广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5295号上诉人（原审原告）：佛山市南海区丹灶裕泰装饰工程部，住所地佛山市南海区***************，注册号440********2467。经营者：区永康。委托诉讼代理人：胡晓武，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂文婷，广东广立信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市丹灶世海钢材物流基地有限公司，住所地佛山市南海区*******************101、102、103、104号，统一社会信用代码914***********733A。法定代表人：袁洪亮，任总经理。委托诉讼代理人：黎伟贤，广东宏骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张淑婷，广东宏骏律师事务所律师。上诉人佛山市南海区丹灶裕泰装饰工程部（以下简称裕泰工程部）因与上诉人佛山市丹灶世海钢材物流基地有限公司（以下简称世海公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初19678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人裕泰工程部上诉请求：1.变更原审判决第一项为世海公司向裕泰工程部支付工程款人民币2787769.545元及利息，利息按中国人民银行公布的商业银行同期贷款利率计算，以2787769.545元为本金计算自2015年8月16日起至实际清偿之日止；2.本案原审、二审诉讼费用由世海公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，判决错误。一、双方对世海广场二期场地平整工程结算单确定的人民币4852992.55元工程款无异议，对世海E区（原合同拆分为E1-E4）场地平整工程结算单中的1-5项即3571336.35元无异议，第6项中已认定的80000元部分无异议，但认为该项还有增加工程量。二、双方对《世海E区（原合同拆分为E1-E4）场地平整工程结算单》中的6-8项结算存在异议。1.根据双方签订的合同及报价单的约定，涉案工程的结算方式为固定大包干含税价，而在裕泰工程部完成工程后请求结算时，世海公司却要求按实测进行结算，但对《世海E区（原合同拆分为E1-E4）场地平整工程结算单》中第6-8项却要求按合同及报价单约定的固定价进行结算，由此裕泰工程部不同意，要求世海公司要么全部按合同及报价单的约定进行结算，要么全部按实测计算工程量来结算。2.裕泰工程部主张应全部根据世海公司的要求按实测的工程量来结算，即对《世海E区（原合同拆分为E1-E4）场地平整工程结算单》中的第6-8项计算为：第6项增加了工程量，也就是《E3E4填土实测概况图》所载明实测工程量，根据合同约定为“鸭场鱼塘回填土方”仅为10000立方，但实际上不仅回填了10000立方土方，还从外地购买了至少79997.5立方的地砂和土方，且从外面购买沙土的费用成本计算增加，因此双方同意根据《世海E区E3、E4场地平整工程结算》来具实结算；该6-8项根据双方对世海E区E3、E4场地平整填土工程的实测计算工程结算款为1331958.375元。上述工程总价款为人民币10406287.275元（3651336.35元+570000元+4852992.55元+1331958.375元）。而世海公司仅支付部分工程款人民币7215153.59元及抵扣案外租赁费用403364.14元，尚欠工程款为2787769.5元。三、原审法院对裕泰工程部主张的利息不予支持是错误的。裕泰工程部至今未提供等额发票完全是世海公司所造成的。1.裕泰工程部出具发票的前提条件是要由世海公司先出具付款证明，裕泰工程部再凭付款证明才能去水务局开具工程发票，但因世海公司一直拖延付款，也不向裕泰工程部出具付款证明，导致裕泰工程部无法开具工程发票给世海公司。2.涉案工程于2015年之前已全部完工，由于世海公司一直拖延支付工程进度款，特别是拖延进行工程的验收与结算，直到2015年8月15日裕泰工程部根据双方的验收报告向世海公司提供结算申请，但世海公司拖延至今仍未结算与付款，导致裕泰工程部不能及时支付工人工资、材料款等，造成工人上访而由政府部门指示世海公司向工人直接垫付工资，这样裕泰工程部因财务上没有进项也无法向世海公司出具发票。综上，裕泰工程部至今未能向世海公司出具工程发票的责任完全在世海公司，原审法院对此认定错误。综上，双方订立的《世海广场二期场地平整承包协议书》、《世海E1区场地平整承包协议书》、《世海E1区场地平整承包协议书》、《世海E2区场地平整承包协议书》、《世海E3区场地平整承包协议书》、《世海E4区场地平整承包协议书》真实、合法、有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务，即裕泰工程部已按约履行了全部义务，而世海公司至今仍拖欠裕泰工程部承包工程款，严重损害裕泰工程部的合法权益。世海公司辩称，裕泰工程部的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。一、本案争议焦点在于《世海E区（原合同拆分为E1-E4）场地平整工程结算单》第6-8项的工程结算。裕泰工程部主张“鸭场鱼塘回填土方”的工程量为79997.5立方米，但该项主张并非客观事实，且未提供有效证据证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”本案中裕泰工程部并没有提供任何在施工过程中形成的签证文书予以佐证增加的工程量，但裕泰工程部提交的《E3、E4填土实测概况图》用于证明鸭场鱼塘的回填土方量系其单方制作，没有原件予以核对，其真实性无法确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条以及第六十九条的规定，该证据为孤证，且未能提供原件予以核对，依法不能作为认定案件事实的依据。二、裕泰工程部主张的工程总价款是错误的，涉案工程结算总价为8504328.9元。首先，裕泰工程部没有提供有效证据证明涉案工程存在增加工程量，因此增加工程量的工程款是没有事实依据的，且裕泰工程部就该部分工程款重复计算；此外《世海E区（原合同拆分为E1-E4）场地平整工程结算单》中第7-8项工程已包含在第6项中，合共10000立方米，同一相同体积的鱼塘填土平整工程，根本不存在既填土又填沙的客观事实，且裕泰工程部并未提供任何证据证明其实际履行了鸭场鱼塘淤泥弃置或者鸭场鱼塘回填地砂工程，因此涉案工程总价款为8504328.9元。上诉人世海公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回裕泰工程部的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由裕泰工程部承担。事实和理由：一、原审法院对工程量认定事实不清，适用法律错误。本案双方争议部分为《世海E区（原合同拆分为E1-E4）场地平整工程结算单》第6-8项即鸭场鱼塘回填土方、淤泥弃置、回填池沙三项。裕泰工程部提交的《填土实测概况图》系其单方制作，且为复印件，其真实性无法得到确认，世海公司并未签订也未授权任何人对鸭场鱼塘回填土方进行确认，因此该图不能作为认定事实的依据，无法证实马仕尧对鸭场鱼塘的填土量进行确认，也无法证明变更了鸭场鱼塘填土工程的结算方式，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条及第六十九条的规定，该图不能作为认定案件事实的依据。世海公司认为应按裕泰工程部承接工程时现场实测的工程量共计10000立方，以包干结算8元/立方的单价进行结算。二、世海公司依法有权行使后履行抗辩权。双方在合同中约定裕泰工程部须向世海公司提供等额工程完税发票后方支付工程余款，而裕泰工程部至今尚未提供等额发票给世海公司，世海公司至今未付款有合理理由。世海公司认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。本案裕泰工程部一直未向世海公司履行交付工程发票的义务，世海公司有权拒绝履行支付剩余工程款的义务。因此，原审法院判令世海公司向裕泰工程部支付工程款是错误的。裕泰工程部辩称，与上诉状意见一致。世海公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。裕泰工程部向原审法院提出诉讼请求：1.世海公司立即向裕泰工程部支付承包工程款3191133.69元及利息475434.61元（利息以3191133.69元为本金，自2015年8月16日起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.世海公司承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：裕泰工程部（乙方）与世海公司（甲方）签订一份《世海广场二期场地平整承包协议书》（纳税时间2014年6月5日，以下简称涉案合同一），约定由裕泰工程部承建世海公司佛山市南海区丹灶镇世海广场二期前期施工道路及排水管网工程。工程固定大包干含税价为6000779.48元。总工期104日历天，从2014年1月16日开工，完工日期为2014年4月30日。付款方式：乙方完成工程量回填至60%经甲方现场工程代表确认后的10天内甲方凭乙方提交的完税工程发票支付合同工程预算总价的30%。乙方完成全部施工道路及排水管网工程量且全部完成回填后的15天内甲方凭乙方提交的完税工程发票支付合同工程预算总价的40%。乙方全面完成平整场地及排水管网和甲方要求的回填面积和回填标高完成回填工程经甲方现场验收合格后，乙方向甲方提交工程结算报告，甲方按结算提留砖石渣工程费的30%作为工程质保金后支付。项目通过政府相关部门竣工验收合格后（期限在本工程完工后1年，超期视为竣工），验收砖石渣回填部分的工程合格后支付结算提留结算时砖石渣部分工程费的30%。经甲方收到乙方提交的砖石渣工程验收合格确认和工程余款申请报告30天内完成审核确认，乙方须向甲方提供工程余款的工程完税发票在30个工作日内支付。乙方在收取甲方工程款时，必须向甲方开具等额工程款的发票。甲方逾期向乙方支付工程款的，超过10天后仍未支付的，应按付款的日万分之一向乙方支付违约金。裕泰工程部（乙方）与世海公司（甲方）签订一份《世海E1区场地平整承包协议书》（纳税时间2014年12月22日，以下简称涉案合同二），约定由裕泰工程部承建世海公司佛山市南海区丹灶镇世海广场E1区前期施工道路及排水管网工程。工程固定大包干含税价为3170460.46元。总工期135日历天，从2014年1月16日开工，完工日期为2014年5月31日。裕泰工程部（乙方）与世海公司（甲方）签订一份《世海E2区场地平整承包协议书》（纳税时间2014年12月22日，以下简称涉案合同三），约定由裕泰工程部承建世海公司佛山市南海区丹灶镇世海广场E2区前期施工道路及排水管网工程。工程固定大包干含税价为1314581.17元。总工期135日历天，从2014年1月16日开工，完工日期为2014年5月31日。裕泰工程部（乙方）与世海公司（甲方）签订一份《世海E3区场地平整承包协议书》（以下简称涉案合同四），约定由裕泰工程部承建世海公司佛山市南海区丹灶镇世海广场E3区前期施工道路及排水管网工程。工程固定大包干含税价为1623894.38元。总工期135日历天，从2014年1月16日开工，完工日期为2014年5月31日。裕泰工程部（乙方）与世海公司（甲方）签订一份《世海E4区场地平整承包协议书》（以下简称涉案合同五），约定由裕泰工程部承建世海公司佛山市南海区丹灶镇世海广场E4区前期施工道路及排水管网工程。工程固定大包干含税价为1623894.39元。总工期135日历天，从2014年1月16日开工，完工日期为2014年5月31日。涉案合同二、三、四、五的付款方式、逾期付款违约责任及工程验收约定与涉案合同一一致。其中《E区场地平整（填拆卸建筑物的砖砼渣）及安装排水管网工程拆分明细表》中约定鸭场鱼塘填土方单价为每立方米8元。2015年8月14日，裕泰工程部与世海公司工作人员马仕尧出具《E3、E4填土实测概况图》，确认两塘合计体积为79997.5立方米，实际填土工作量完成90%即71997.75立方米。2015年8月15日，裕泰工程部出具《世海E区（原合同拆分为E1-E4）场地平整工程结算单》，载明涉案E区工程结算具体如下：1.填砖、硂渣原合同数量为66084.8立方米，单价为每立方米68元，实测收方数据为34909.22立方米，单价为每立方米68元，合价2373826.85元。2.安装排水管（内径φ1200，壁厚不小于120）原合同数量为2048米，单价为每米555.5元，实测收方数据为768米，单价为每立方米555.5元，合价426624元。3.安装排水管（内径φ1500，壁厚不小于150）原合同数量为888米，单价为每米805.5元，实测收方数据为561米，单价为每米805.5元，合价451885.5元。4.砌沙井原合同数据132个，单价为每个5500元，实测收方数据为58个，单价为每个5500元，合价319000元。5.路口管面加厚、混凝土原合同数据67.44平方米，单价为每平方米150元，实测收方数据为0，合价0元。6.鸭场鱼塘回填土方原合同数量为10000立方米，单价为每立方米8元，实测收方数据为86108.75立方米，单价为每立方米8元，合价为80000元。7.鸭场鱼塘淤泥弃置原合同数量为5000立方米，单价为每立方米24元，实测收方数据为0立方米，合价0元。8.鸭场鱼塘回填地砂原合同数量为5000立方米，单价为每立方米90元，实测收方数据为0立方米，合价0元。对于6-8项，裕泰工程部代表梁惠湛在确认栏中签署“不同意”，其余1-5项签署“同意”。同日，裕泰工程部出具《世海广场二期场地平整工程结算单》，载明涉案二期工程填砖、硂渣、安装排水管（内径φ1200，壁厚不小于120）、安装排水管（内径φ1500，壁厚不小于150）、砌沙井路口管面加厚、混凝土五项工程原合同数据及实测收方数据，按实测数据计算，该项工程含税总造价为4852992.55元。裕泰工程部代表梁惠湛在确认栏中均签署“同意”。2015年12月31日，世海公司（甲方）、案外人许炳铨、覃伟忠（乙方）与裕泰工程部（丙方）签订《铺位欠款处理协议》，约定乙方于2015年1月1日向甲方租用商铺（场地）位于佛山市南海区******土名为“沙头顶、大路朗”地段丹灶世海钢材物流中心一期A3-107A、108A、109A、110A、111A、112A商铺，合同期2015年1月1日至2019年12月31日，现乙方欠甲方2015年4月1日-2015年12月31日费用具体情况如下：租金200491.2元、管理费53464.32元、水电费80442元、合同保证金68966.62元，合计403364.14元。经三方协商，乙方所欠甲方费用由丙方承担支付给甲方，并从丙方承接甲方世海广场二期场地平整及世海E1、E2、E3、E4场地平整工程款中扣除。上述欠费暂计算到2015年12月31日乙方必需在2016年1月31日前将上述铺位内物品搬离现场及恢复原状，清缴1月1日到1月31日期间产生的租金、管理费、水电费，不能按时清理铺内物品及恢复铺位原状的，甲方有权自行处理，相关费用由乙方承担，如乙方不能支付的由丙方承担同样在上述工程款中扣除。2016年10月31日，裕泰工程部出具《保证书》及《欠工程发票确认》，确认世海公司为裕泰工程部垫付了涉案工程工人工资2030000元及确认未向世海公司提供金额为2678751.75元的发票。另查明一，裕泰工程部不具备相应的建设工程施工资质。马仕尧为世海公司员工，世海公司确认其于2016年离职。另查明二，2016年10月27日，世海公司以发生租赁合同纠纷为由向原审法院提起诉讼，请求许炳铨、覃伟忠、裕泰工程部、区永康支付租金、管理费、水电费、合同保证金共计403364.14元、支付场地占用费、管理费共计114229.92元及场地恢复原状费用267150元等。原审法院以（2016）粤0605民初17306号案立案。该案正在鉴定及审理中。诉讼中，双方确认世海公司已向裕泰工程部支付了工程款7618514.73元，具体包括：1.世海公司直接支付工程款5185150.59元；2.世海公司为裕泰工程部垫付工人工资共计2030000元；3.世海公司为案外人覃伟忠、许炳铨偿付拖欠费用共计403364.14元（《铺位欠款处理协议》中的第一项）。原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。世海公司将涉案工程发包予不具备建筑资质的裕泰工程部，故双方签订的五份合同因违反法律强制性规定，依法无效。合同虽然无效，但涉案工程已完工并交付世海公司使用多年，根据公平等价有偿原则，世海公司应参照双方约定向裕泰工程部结算工程款。关于涉案工程结算。合同虽约定为大包干价，但双方在工程完工后出具了两份结算单，均对涉案工程进行了实测并按实结算，故原审法院认定双方在合同实际履行中对工程结算方式变更为按实际工程量进行结算，裕泰工程部在庭审中主张按包干价结算理据不足，原审法院不予支持。双方无争议部分的工程款为《世海E区（原合同拆分为E1-E4）场地平整工程结算单》第1-5项实测收方数据合价3571336.35元及《世海广场二期场地平整工程结算单》实测收方数据合价4852992.55元。双方有争议部分为《世海E区（原合同拆分为E1-E4）场地平整工程结算单》第6-8项，即鸭场鱼塘回填土方、淤泥弃置、回填池沙三项，世海公司主张应按合同约定结算，但裕泰工程部提交了《填土实测概况图》证实双方对鸭场鱼塘回填土方进行了实测，该图虽非原件，但制作精细、数据翔实，与涉案工程施工现场大体相符，且经世海公司工作人员马仕尧签名，裕泰工程部陈述该图原件交由世海公司工作人员进行工程结算亦符合一般建设工程的结算流程，故原审法院对该证据予以采信并认定鸭场鱼塘回填土方的实际工程量应为71997.75立方米。对于工程单价，应按照《E区场地平整（填拆卸建筑物的砖砼渣）及安装排水管网工程拆分明细表》中约定的鸭场鱼塘填土方单价确定，即每立方米8元，上述合计575982元（8元×71997.75立方米）。工程拆分明细表中并未约定需另外支付机械台班、运费，且合同约定该价格为含税价，裕泰工程部主张对该项另计机械台班、运费及税金没有依据，原审法院不予支持。综上，涉案工程结算金额应为9000310.9元（3571336.35元+4852992.55元+575982元）。关于《铺位欠款处理协议》约定的扣减工程款问题。《铺位欠款处理协议》虽约定案外人许炳铨、覃伟忠所欠铺位租赁费用等在本案工程结算款中扣减，但该纠纷实际为租赁合同纠纷，与本案并非同一法律关系，且世海公司已另案主张权利，该案尚在审理过程中，双方权利义务尚未最终确定。对于尚未确定部分的债务，世海公司主张在本案中扣减原审法院不予支持。对于双方在协议中明确约定扣减部分即2015年4月1日-2015年12月31日期间确定的费用403364.14元，裕泰工程部在本案庭审中亦明确表示同意扣减，故世海公司主张该部分费用在本案工程款中予以扣减原审法院予以支持，其余部分应由双方另案处理。综上，世海公司尚应向裕泰工程部支付工程款1381796.17元（9000310.9元-5185150.59元-2030000元-403364.14元），裕泰工程部诉请超出原审法院核定部分不予支持。对于利息，双方在合同中约定裕泰工程部须向世海公司提供等额工程完税发票后方支付工程余款，而裕泰工程部至今尚未提供等额发票予世海公司，世海公司至今未付款有合理理由。且双方在《铺位欠款处理协议》亦约定用工程款抵扣租赁欠费，而该租赁纠纷尚未审结，双方的权利义务未经司法程序尚不能最终确定，裕泰工程部主张起计利息理据不足，原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、世海公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1381796.17元予裕泰工程部；二、驳回裕泰工程部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36132.54元，减半收取计18066.27元（裕泰工程部已预交），由裕泰工程部负担9448.19元，由世海公司负担8618.08元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予裕泰工程部，原审法院不另收退。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人裕泰工程部与上诉人世海公司的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.鸭场鱼塘回填土方的结算金额；2.世海公司应否支付工程款；3.利息。关于鸭场鱼塘回填土方结算金额的问题。裕泰工程部上诉主张实际上不仅回填了10000立方土方，还从外地购买了至少79997.5立方的地砂和土方，根据《世海E区E3、E4场地平整工程结算》具实结算工程款为1331958.375元。世海公司上诉主张裕泰工程部回填鸭场鱼塘的土方仅为10000立方。本院认为，虽然涉案合同约定了固定大包干价，但在合同履行过程中双方以实测为准并按实结算，应视为双方以实际行动变更原合同约定。对于鸭场鱼塘回填土方的实际工程量，裕泰工程部已提交《填土实测概况图》，该图清晰载明了涉案填土工程的概况以及实际填土工作量，并有世海公司的工作人员马仕尧签名确认，裕泰工程部已完成了初步举证义务。世海公司虽否认该图的效力，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，本案世海公司未提供充足证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。根据该图可知，裕泰工程部回填土方的实际工程量应为71997.75立方米（79997.5立方米×90%），原审法院参照《E区场地平整（填拆卸建筑物的砖砼渣）及安装排水管网工程拆分明细表》中的约定确定鸭场鱼塘填土方单价为每立方米8元，进而得出鸭场鱼塘回填土方的结算金额为575982元（8元/立方米×71997.75立方米）并无不当，本院予以维持。裕泰工程部、世海公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于世海公司应否支付工程款的问题。世海公司上诉主张裕泰工程部未提供发票，故世海公司有权拒绝支付工程款。本院认为，涉案合同虽然约定裕泰工程部收取工程款时，必须向世海公司开具等额工程款发票，但涉案合同因违反法律强制性规定而无效，且涉案工程已完工并交付使用多年，裕泰工程部开具发票仅为合同附随义务，世海公司无权以裕泰工程部未开具发票为由对抗其支付工程款的主要义务，世海公司应及时向裕泰工程部支付工程款。原审法院对此认定正确，本院予以支持。世海公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于利息的问题。裕泰工程部上诉主张世海公司未及时支付工程款，应支付相应利息。本院认为，裕泰工程部未提供发票致使世海公司未能及时支付工程款，另双方约定用工程款抵扣欠付的租金，因双方之间的租赁合同纠纷一案尚未审结，相关费用尚未确定，故原审法院对裕泰工程部关于利息的诉请不予支持并无不当，本院予以维持。裕泰工程部的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。裕泰工程部、世海公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40353.79元，由上诉人佛山市南海区丹灶裕泰装饰工程部负担23117.62元，上诉人佛山市丹灶世海钢材物流基地有限公司负担17236.17元。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 潘伟丹审 判 员 黄玉凤二〇一九年八月一日法官助理 黄宗宗书 记 员 梁 理