贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019）黔03民初44号 原告：康成投资（中国）有限公司。住所地，上海市共和新路3318号。统一社会信用代码：91310000717854767L。 法定代表人：黄明端，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王效锋，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张璇，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被告：遵义金旭房地产开发有限责任公司。住所地，贵州省遵义市汇川区南京路。统一社会信用代码：915203017221926494。 法定代表人：李登忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐仕杰，该公司员工。 原告康成投资（中国）有限公司（以下简称康成公司）诉被告遵义金旭房地产开发有限责任公司（以下简称金旭公司）租赁合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告康成公司的委托诉讼代理人王效锋、被告金旭公司的委托诉讼代理人唐仕杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告康成公司向本院提出诉讼请求：1.解除原被告之间的《商业用房（含附属场地及设施）租赁及物业服务合同》（以下简称《租赁及物业服务合同》）。2.判令被告返还定金人民币400万元。3.判令被告支付依《终止协议书》计算的违约金（每日5‰）（1）2018年9月1日至9月30日的违约金22.5万元（本金150万元，每日7500元）；（2）2018年10月1日至10月31日的违约金46.5万元（本金300万元，每日15000元）；（3）2018年11月1日起的每日违约金20000元（本金400万元），应计算至判决生效之日止，截止至11月19日为38万元。以上暂总计107万元。4.请求判令被告支付《租赁及物业服务合同》中约定的违约金1500万元。5、本案受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。事实和理由：原被告于2010年5月13日签订《租赁及物业服务合同》，约定由被告建造并出租其位于遵义市的地块上的商业用房，以供原告开设大型综合超市使用。合同签署后，原告依约向被告支付定金人民币600万元整。但是，被告自签约后持续未履行合同义务，导致合同目的无法实现。原告曾于2018年1月31日向遵义市中级人民法院起诉请求解除合同、要求被告双倍返还定金1200万元。诉讼过程中，原被告于2018年5月9日订立《终止协议书》约定：被告分五期返还定金600万元，如有任何一期逾期，应按每日5‰支付违约金；双方之前订立的《租赁及物业服务合同》在本协议签订且被告向原告支付全部金额后终止。在法院开庭时，被告拒绝按照《终止协议》制作调解书，再三表示会恪守该协议、按期向原告支付约定款项。在此情况下，原告于2018年9月5日向遵义市中级人民法院申请撤诉。但是，在原告撤诉后，被告又违反约定，至今拖延三期款项总计400万元未付。被告多次违背诚信原则、恶意违约，原告有权请求人民法院解除合同，要求被告返还定金并依据《终止协议》及尚未终止、仍然有效的《租赁及物业服务合同》中的违约条款要求被告承担违约责任。 被告金旭公司辩称，双方签订《终止协议》后，原《租赁及物业服务合同》没有实际履行。由于双方签订了终止协议书，被告系违反《终止协议》的约定，违约责任也应按照该协议书约定的内容承担，对原告第二项诉讼请求中的金额予以认可。但原告主张的第三项诉讼请求中违约金比例过高，请求法院依法减少。请求法院驳回原告第一、三、四项诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据并经当庭质证。根据当事人的当庭陈述、提交的证据及质证意见，本院经审理确认以下事实： 康成公司（乙方）与金旭公司（甲方）于2010年5月13日签订《租赁及物业服务合同》，约定由甲方建造并出租其位于遵义市的地块上的商业用房给乙方开设大型综合超市使用，合同约定了甲方应于2013年5月底前完成本合同约定的工程施工，在符合本合同约定交付标准的前提下书面通知乙方，乙方自收到该书面通知后15日内派专人到该商业用房现场与甲方的授权代表办理验收与移交手续……该商业用房的租赁期为20年，从乙方的大型综合超市对外营业日起计算。本合同签订后15个工作日内，乙方支付给甲方定金陆佰万元。甲、乙双方中的任何一方违约，须支付守约方违约金3000万元等内容。合同签订后，康成公司于2010年5月25日向金旭公司支付定金人民币600万元，金旭公司于同日向康成公司出具收款收据。 另查明，康成公司（乙方）与金旭公司（甲方）于2018年5月9日达成《终止协议书》，该协议书约定：现因甲方政府规划上的原因，动迁无法完成致使合同目的无法实现，经甲、乙双方协商一致决定提前终止上述《租赁合同》，为此，甲、乙双方达成如下协议：一、甲方于本协议签订生效后并在2018年10月31日前全额退还乙方已支付的定金人民币600万元，如甲方以下任何一期未按期履行，每逾期一日，应按应付金额每日5‰的比例向乙方支付滞纳金。二、甲方向乙方付款分为五期：第一期：自本协议签订后的2018年6月30日前，甲方向乙方支付人民币100万元整。第二期：2018年7月31日前100万元整。第三期：2018年8月31日前150万元整。第四期：2018年9月30日前150万元整。第五期：2018年10月31日前100万元整。……四、甲、乙双方于2010年5月13日签订的《租赁合同》在本协议签订且甲方向乙方支付全部金额后立即终止履行。五、甲、乙双方在此确认，除上述款项外，双方之间不存在其余未决事项，前述合同终止后双方均不得再以《租赁合同》为由向对方主张任何权利。《终止协议书》签订后，因金旭公司只履行了该协议书前两期付款义务（共支付200万元），尚欠400万元未支付，康成公司将金旭公司诉至本院，产生本案纠纷。在诉讼过程中，康成公司申请对金旭公司价值1200万元的财产或债权进行保全，交纳了5000元保全费。 本院认为，本案争议的焦点为：一、康成公司与金旭公司所签《租赁及物业服务合同》是否已经解除。二、金旭公司是否应向康成公司支付违约金，如应支付，标准如何计算。 关于焦点一，本院认为，康成公司与金旭公司所签《租赁及物业服务合同》及《终止协议书》均系双方真实意思表示，未违反相关法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应按照前述协议履行各自义务。前述《租赁及物业服务合同》约定，金旭公司将其建造的商业用房出租给康成公司使用，后因金旭公司未按合同约定交付案涉房屋，双方于2018年5月9日达成《终止协议书》，该《终止协议书》明确了基于《租赁及物业服务合同》的合同目的不能实现，双方协商一致决定终止《租赁及物业服务合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条关于“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，康成公司与金旭公司之间的《租赁及物业服务合同》已于双方签订《终止协议书》之日即2018年5月9日解除。康成公司主张《终止协议书》约定的《租赁及物业服务合同》终止时间系金旭公司按照该协议书约定支付全部款项后，现金旭公司并未按约支付完款项，故《租赁及物业服务合同》并未解除。本院认为，从双方所签《终止协议书》约定内容及合同目的来看，双方均认可《租赁及物业服务合同》的合同目的不能实现，同意终止合同，且《终止协议书》主要系对《租赁及物业服务合同》终止后金旭公司应对康成公司已付款项承担的返还责任进行的约定。即便金旭公司违反《终止协议书》约定的还款义务，亦是承担逾期还款的违约责任，并非为了继续履行《租赁及物业服务合同》的主要权利义务，故《租赁及物业服务合同》已于双方签订《终止协议书》之日终止履行，双方合同已经解除。因此，康成公司已无请求本院解除《租赁及物业服务合同》的必要，对于康成公司要求解除《租赁及物业服务合同》的诉讼请求，本院不予支持。 关于焦点二，本院认为，金旭公司未按《终止协议书》的约定向康成公司履行付款义务，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，金旭公司应向康成公司承担违约责任。根据双方《终止协议书》约定，金旭公司应向康成公司返还款项的金额及时间分别为：2018年6月30日前支付100万元，2018年7月31日前支付100万元，2018年8月31日前支付150万元，2018年9月30日前支付150万元整，2018年10月31日前支付100万元。双方均认可金旭公司仅按前述约定返还了两期款项共计200万元，尚欠400万元未付，故金旭公司应将尚欠的400万元返还给康成公司。对于违约金的计算标准，康成公司主张按照《终止协议书》的约定，以应付金额为基数，按照每日5‰的标准从应付款之日计算至本判决生效之日止。金旭公司辩称该违约金约定过高，要求本院予以调减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条关于“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”，第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，本院结合原告主张的损失情况，本案合同的履行情况，被告的违约情况等综合因素，将违约金计算标准调整为以应付款为基数，按每日3‰的标准计算，即以150万元为本金，按每日3‰的标准从2018年9月1日计算至2018年9月30日（共30天），共计13.5万元；以300万元为本金，按每日3‰的标准从2018年10月1日计算至2018年10月31日（共31天），共计27.9万元；以400万元为本金，按每日3‰的标准从2018年11月1日计算至本判决生效之日止。关于康成公司要求金旭公司支付《租赁及物业服务合同》中约定的违约金1500万的请求。本院认为，因康成公司与金旭公司所签《租赁及物业服务合同》已于2018年5月9日解除，康成公司在本案中再要求金旭公司按照《租赁及物业服务合同》承担违约责任没有事实和法律依据，故对于该诉讼请求，本院不予支持，予以驳回。 综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，判决如下： 一、遵义金旭房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向康成投资（中国）有限公司返还款项400万元，并支付违约金（以400万元为基数，按照每日3‰的标准从2018年11月1日起计算至本判决生效之日止）； 二、遵义金旭房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向康成投资（中国）有限公司支付2018年9月1日至2018年10月31日期间的违约金41.4万元； 三、驳回康成投资（中国）有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费142150元，由遵义金旭房地产开发有限责任公司负担72150元，由康成投资（中国）有限公司负担70000元；保全费5000元，由遵义金旭房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长  徐忠显 审判员  蔡一雷 审判员  刘娟娟 二〇一九年八月九日 书记员  李 毅