浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2257号 上诉人（原审被告）：沈作忠，男，1946年3月11日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 上诉人（原审被告）：陈国富，男，1962年4月10日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：赵彦江，浙江达鹏律师事务所律师。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：虞旭挺，浙江达鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆利芬，女，1965年8月8日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托诉讼代理人：叶建荣，浙江煜华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林鑫，浙江煜华律师事务所律师。 原审第三人：汇广投资基金管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区五里桥二街2号院5号楼4层0404。 法定代表人：黄勋飞，该公司执行董事。 原审第三人：辽宁恒辉新能源科技有限公司，住所地辽宁省铁岭市腰堡镇工业园区。 法定代表人：刘乾龙，该公司执行董事。 上诉人沈作忠、陈国富因与被上诉人陆利芬、原审第三人汇广投资基金管理（北京）有限公司（以下简称汇广公司）、辽宁恒辉新能源科技有限公司（以下简称恒辉公司）合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282民初5863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈作忠、陈国富上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定承诺书所承诺的是担保陆利芬在12个月内收回投资本金，并判决沈作忠、陈国富承担连带保证责任。但保证合同是从合同，应当以主债权的成立为前提。一审法院对于主合同的基本事实没有查清。汇广公司对本案的投资款并未承诺12个月内可以收获投资本金，故陆利芬对汇广公司并不存在收回投资款的债权，因为陆利芬与汇广公司之间的关系是投资关系，而本案中的投资款是不可以收回的，故陆利芬对汇广公司并不享有债权。既然主债权并不存在，担保之债也不存在。一审判决沈作忠、陈国富承担保证责任后，因主债权并不存在而导致沈作忠、陈国富无法追偿，沈作忠、陈国富因此无故蒙受了损失；二、从陆利芬与恒辉公司之间的转股协议来看，陆利芬非但没有遭受损失，其在汇广公司的投资款变更为股权。那么担保所对应的基础法律关系（主合同）发生了根本转变，这种情况下也不能要求沈作忠、陈国富承担保证责任。 陆利芬答辩称：一、陆利芬投资到案涉项目系沈作忠、陈国富介绍，沈作忠、陈国富在介绍过程中有收益，陆利芬向一审法院提供了一系列书证，包括恒辉项目投资清单账户信息等，都是从沈作忠、陈国富处取得。沈作忠、陈国富发展的类似于陆利芬的投资人有多人；二、投资协议期限是一年，表明看起来是碳基有机肥的投资协议实际是借贷关系，期限是一年；三、一审中，陆利芬先后提供的担保承诺书、录音资料，可以证明沈作忠、陈国富介绍陆利芬投资到案涉项目并承诺12月内收回本金的意思表示；四、退一步讲，保证人可以和债权人自行约定超出主债权范围承担责任，也是沈作忠、陈国富自愿承担责任的意思表示。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 汇广公司、恒辉公司未作答辩。 陆利芬起诉请求：一、沈作忠、陈国富给付陆利芬260000元；二、案件诉讼费由沈作忠、陈国富承担 一审法院认定事实：沈作忠介绍陆利芬向第三人汇广公司投资炭基有机肥销售。2017年5月26日，沈作忠、陈国富向陆利芬出具承诺书1份，载明“兹有陆利芬女士投资辽宁恒辉集团汇广基金管理（北京）管理中心投资B轮款弍拾陆万元，为确保投资人本金安全，本人愿意承担十二个月风险责任（自2017年5月26日至2018年5月25日）。担保承诺人：沈作忠、陈国富”。同日，陆利芬向第三人汇广公司汇付260000元。同年5月29日，陆利芬与第三人汇广公司、恒辉公司签订炭基有机肥销售代理协议1份，约定陆利芬出资260000元，取得炭基有机肥销售代理资格，代理期限自2017年5月26日至2018年5月25日，并就销售方式、收益支付等相关事宜进行约定。之后，陆利芬共收到收益款16800元，陆利芬同意该款在其投资本金中予以扣除。 一审法院认为，本案主要的争议焦点是沈作忠、陈国富向陆利芬出具承诺书的承诺事项是陆利芬诉称的保证陆利芬在承诺期限内收回投资本金260000元，还是沈作忠、陈国富所辩称的仅保证第三人公司不会破产倒闭。对此，一审法院认为，承诺书中沈作忠、陈国富以“担保承诺人”签名，反映系作为担保人身份作出承诺，其内容“为确保投资人本金安全，本人愿意承担十二个月风险责任”，从字面理解无担保第三人公司不破产倒闭的意思，结合陆利芬与沈作忠的谈话内容，系担保陆利芬在12个月内收回260000元投资本金的意思。陆利芬提供的录音反映，陆利芬与第三人并不相识，是基于沈作忠的介绍，在提供担保的前提下谨慎投资的，录音中陆利芬称“吃不消的话趁早，现在钱还没汇好，担保我一个人的12个月吃不吃得消”，可反映陆利芬坚持要求沈作忠提供担保才投资的谨慎心理，录音中沈作忠承诺“一年之内有责任我承担”、“一年以内本金拿到我责任就没有了”、“担保你本金拿进，就是这么个意思”等等，可反映其担保陆利芬收回投资本金。综上，认定承诺书所承诺的是担保陆利芬在12个月内收回投资本金。至于陆利芬与沈作忠、陈国富争议的本案款项是否应先向第三人起诉，在第三人不能偿付的情况下方可向沈作忠、陈国富主张的问题，一审法院认为，当事人对保证方式没有约定或约定不明的情况下，按照连带责任保证承担保证责任，沈作忠、陈国富作为“担保承诺人”向陆利芬出具的承诺书对其担保方式未明确，故应承担连带责任。另外，对沈作忠、陈国富辩称的投资款已转为股金的问题，沈作忠、陈国富提供的证据股权认购协议乙方处“陆利芬”的签名并非陆利芬所签，证据终止合作协议书中无第三人盖章，该协议未成立，故上述证据不能证明沈作忠、陈国富的该辩称意见成立。综上，一审法院认为，沈作忠、陈国富向陆利芬出具承诺书，陆利芬予以接受，沈作忠、陈国富应按其承诺的内容履行义务。陆利芬已交付投资款，现仅收回款项16800元，沈作忠、陈国富理应按其承诺内容支付陆利芬款项。现陆利芬要求沈作忠、陈国富支付243200元，于法有据，予以支持。沈作忠、陈国富的相关辩称意见，理由不足，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2019年3月12日作出如下判决：沈作忠、陈国富应于判决生效后七日内共同支付陆利芬243200元。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及其相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4948元，鉴定费3000元，均由沈作忠、陈国富负担。 二审中，陆利芬未提供新证据，沈作忠、陈国富向本院提供公安机关受案回执一份，拟证明恒辉公司涉嫌非法吸收公众存款一案，公安机关已介入。 陆利芬质证认为证据的真实性无异议，但关联性有异议。公安机关受理对恒辉公司的报案，与本案的审理没有关联性，本案的审理无需以公安机关侦查结论为依据，陆利芬也没有参与报案。 汇广公司、恒辉公司未发表质证意见。 本院对证据的真实性予以认定，但对关联性不予认定。 本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，根据承诺书载明的“为确保投资人本金安全本人愿意承担十二个月风险责任”内容，以及结合沈作忠在录音中所作的“一年之内有责任我承担”、“一年以内本金拿到我责任就没有了”、“担保你本金拿进，就是这么个意思”的陈述，应认定涉案《承诺书》系沈作忠、陈国富对陆利芬投资本金收回承担连带保证责任的意思表示。一审法院据此判决沈作忠、陈国富共同支付陆利芬款项243000元，并无不当。至于沈作忠、陈国富提出的陆利芬的投资已转为恒辉公司股权的问题，因沈作忠、陈国富提供股权认购协议中“陆利芬”的签名非其本人所签，《终止合作协议书》中又无恒辉公司盖章，协议书的效力亦无法认定。一审法院对于沈作忠、陈国富的主张未予采信，并无不当。 综上所述，沈作忠、陈国富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4948元，由上诉人沈作忠、陈国富共同负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  方资南 审判员  赵文君 审判员  朱 静 二〇一九年八月二十八日 书记员  邬雪琦