山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1049号上诉人（原审原告）：李博，男，1957年5月10日出生，汉族，住山东省淄博市博山区。委托诉讼代理人：李洪杰，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海广信房地产开发有限责任公司，住所地山东省威海经济技术开发区青岛中路96号A-1407室。诉讼代表人：威海广信房地产开发有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：孔爱芝，女，威海广信房地产开发有限责任公司管理人工作人员。上诉人李博与被上诉人威海广信房地产开发有限责任公司（以下简称广信公司）取回权纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人李博及其委托诉讼代理人李洪杰、王瑞，被上诉人广信公司的委托诉讼代理人孔爱芝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李博上诉请求：1．撤销一审法院（2018）鲁10民初20号民事判决；2．依法改判支持广信公司协助李博办理产权登记手续的诉讼请求；3．一审、二审诉讼费由广信公司承担。事实与理由：一、李博与广信公司之间的《商品房买卖合同（预售）》合法有效,一审判决未认定其效力是错误的。1．李博与广信公司之间存在过借款合同关系,逾期后双方进行了对账结算。2013年至2014年期间,李博与广信公司签订了四份《借款合同书》及《补充协议》,约定李博向广信公司出借款项。借款逾期后,广信公司在2015年10月28日出具说明,尚欠李博本金100万元,利息25.5万元,合计125.5万元。另外,广信公司于2015年11月6日出具说明,应向李博支付融资担保费21.6万元。上述广信公司共计欠款147.1万元。2．因广信公司资金紧张,双方协商将所欠借款本息转为已付购房款,广信公司将商品房和车库出售给李博,建立新的商品房买卖合同关系。（1）双方签订商品房买卖合同因广信公司资金紧张无法偿还欠款,经双方协商一致,双方决定终止借款合同关系,建立新的商品房买卖合同关系。为此,双方于2015年11月6日先签订《顶房协议》,约定广信公司将百度城二期14-503号房产以9500元/平方米的价格抵顶给李博,房款金额为1618895元。因李博持有欠款本息不足以抵顶全部房款且该14-503号房产处于抵押状态,经协商后李博于2015年11月23日又支付了49万元购房款,以利于广信公司尽快解除抵押并将约定购买的商品房网签备案。2015年11月25日,李博与广信公司签订《商品房买卖合同（预售）》（网签合同编号:201500042243）,约定广信公司将百度城14-503号商品房出卖给李博,建筑面积170.41平方米,单价为每平方米9500元,总价款为1618895元。合同对商品房付款时间、交付条件及时间、违约责任等进行了约定。2016年5月23日,百度城14-503号商品房在威海市住房保障和房产管理局办理了预告登记,预告登记权利人为李博,编号为威房预字第2016050934号。（2）双方签订地下车库商品房买卖合同由上可知,截至2015年11月6日,广信公司共计欠款147.1万元可转为购房款,李博在2015年11月23日又支付购房款49万元,合计196.1万元。而百度城14-503号商品房总价款为1618895元,不足以抵顶完上述款项,尚余款342105元。为此,2015年11月24日,李博与广信公司再次签订《顶房协议》一份,约定广信公司将百度城二期车位212、213、214、215、221号以每个68421元的价格抵顶给李博,合计342105元。2015年11月26日,广信公司与李博签订三份《商品房买卖合同（预售）》（网签合同编号:201500042444、201500042446、201500042449）,约定将百度城二期地下车库212、213、214出售给李博,每个车库价款68421元,并对车库付款时间,交付条件及交付时间、违约责任等进行了约定（因百度城小区销售政策,一人名下不能超过三个车库,另两个车库网签备案在李博妻子蒋爱芹名下,另案处理）。3．《商品房买卖合同（预售）》系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,为有效合同。李博认为,双方确实存在过借款合同关系,但在借款逾期后,双方对逾期借款本息进行了结算,并决定终止借款合同关系,将所欠借款本息转为已付购房款,建立新的商品房买卖合同关系,这系双方真实意思表示。《商品房买卖合同（预售）》的签订,是广信公司难以清偿债务时,双方协商以将商品房、车库出售给李博的方式,实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定,为有效合同。此时,双方之间的借贷关系通过协商一致予以解除,其基于借贷关系而发生的债权债务也因设立新的商品买卖合同法律关系而归于消灭。由此,一审判决认定《商品房买卖合同（预售）》的真实意思表示是消灭债务,并未产生和设定新的权利义务是错误的（最高人民法院指导案例72号认定了将借款关系转为商品房买卖合同关系的法律效力）。二、李博已经履行完毕支付购房款的义务,一审判决认定未履行支付购房款的义务明显错误。因李博与广信公司协商是以欠款147.1万元转为已付购房款,且李博另行支付了49万元,故签订《商品房买卖合同（预售）》时,约定的李博的购房款义务已经履行完毕,这不违背合同约定的支付时间。从广信公司向李博的出具购房款收据看,百度城二期14-503号商品房收据的出具时间为2015年11月24日49万元,2015年11月25日1128895元；百度城二期车库212、213、214三份收据的出具时间均为2015年11月26日,金额均为68421元,广信公司认可收到了全部购房款。由此,《商品房买卖合同（预售）》中李博支付价款的义务已经按约履行完毕,一审判决认为仅支付49万元,并未完全支付对价的认定是错误的。三、在李博履行完毕支付购房款义务的情况下,一审判决认定广信公司管理人以《通知书》的方式通知李博解除合同符合法律规定属于适用法律错误。1．不符合《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的解除条件《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定:人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。由上可知,李博已经履行完毕合同约定的支付购房款的义务,不属于“均未履行完毕”的情形,此时管理人无权决定解除合同。因此,一审判决认定管理人有权依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定解除合同是错误的。2．不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除条件。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:（一）因不可抗力致使不能实现合同目的;（二）在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;（三）当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;（五）法律规定的其他情形。在《通知书》中,破产管理人勾划的解除理由是“为清偿原债务而签订以物抵债协议,属于对原债务的一种清偿方式,不属于消费者购房人”。该理由属于破产管理人自我理解,不符合《中华人民共和国合同法》上述解除规定。首先,本案中并非单纯的以物抵债协议,而是将借款合同关系中的借款本息转为已付购房款,重新建立了新的商品房买卖合同关系,这种由当事人自愿终止原借款合同关系,建立新的商品房买卖合同关系的方式已经最高院指导案例确认有效。其次,李博作为自然人,购买居住用房被认定为非消费者购房人缺乏法律依据,且以此为由解除合同亦没有法律依据。四、李博属于合法购房人,广信公司应当向李博交付房屋并协助办理产权登记手续。1．广信公司应全面履行合同约定的义务,李博请求广信公司协助办理产权登记手续符合约定由上述可知,李博与广信公司之间的《商品房买卖合同（预售）》合法有效,广信公司解除不符合法律规定,由此,广信公司应该按照合同约定履行交付房产、并协助办理产权登记手续的义务。按合同约定,广信公司应当在2017年10月31日前向李博交付商品房,并及时办理产权登记手续。从时间上看,现已超过合同约定的时间,李博的该项诉讼请求符合合同约定,应依法予以支持。2．李博所购百度城14-503号商品房及百度城二期地下车库212、213、214属于特定物,不属于破产财产《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定，下列财产不属于破产财产:（五）特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。本案中百度城14-503号商品房及百度城二期地下车库212、213、214产权虽未交付给李博占有,但李博通过将出借款项本息转为已付购房款及另行支付购房款的方式支付了该房屋的全部对价,所购全部房产办理了网签备案且百度城14-503号商品房办理了预告登记,故该房产属于上述规定的特定物,不属于破产财产。3．广信公司将商品房及车库交付给李博不损害其他债权人利益,且现已经具备交付条件,广信公司应协助办理产权登记手续基于李博是合法的购房人,其所购商品房及车库已经特定化,并已支付全部购房款,对合法的购房人进行保护符合法律规定。因此,向李博交付房屋并协助办理产权登记手续不属于个别清偿行为,不会构成损害其他债权人利益的情形。另外,百度城二期项目房产已经竣工,并已经向业主进行交付,广信公司能够履行交付房屋并办理房产登记的义务,不存在事实上不能履行的情形,应依法支持李博的诉讼请求。综上,李博与广信公司《商品房买卖合同（预售）》合法有效,广信公司（管理人）解除不符合法律规定,广信公司应依照合同约定全面履行自己的合同义务,李博请求交付房产并办理产权登记的诉讼请求符合法律规定。一审判决错误,特此上诉,请二审法院依法公正审判,维护李博合法权益。庭审中其补充上诉意见：一、一审法院确定案由为取回权纠纷不当，从法律关系的性质上应为商品房买卖合同纠纷。案由，是人民法院对诉讼案件所涉及的法律关系的性质进行概括后形成的案件名称，应正确反映案件的法律关系性质。本案李博提起诉讼，要求确认对涉案房屋享有所有权并由广信公司配合行使取回权、协助办理产权登记手续，其诉讼请求的实质是要求确认涉案房屋不属于破产财产，继续履行商品房买卖合同并由广信公司交付房屋、协助办理产权过户手续。取回权是指对于不属于破产企业的那部分财产，所有权人有从破产管理人处取回的权利。因李博未取得涉案房屋的产权，故原审确定本案案由为取回权纠纷不当。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由，故从诉讼请求的实质上分析本案案由应确定为商品房买卖合同纠纷。二、商品房预告登记具有准物权特征，具有破产保护效力。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。从上述规定可以看出，预告登记的本质特征是被登记的请求权具有准物权的效力，其实质是限制不动产交易对方（名义所有人）任意处分其权利。也就是说，只要预告登记权利人按照约定履行合同义务，其便具有优先取得合同标的物、办理物权登记的权利。预告登记的目的在于排除债权发生到物权实现的中间阶段所发生的一切法律风险，预告登记相对人陷入破产的风险自然也在其中。预告登记具有准物权特征在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定中也能看出，该条规定：金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。也就是说，只要办理了预告登记，预告登记权利人将来取得物权的期待权，已经超过了不动产名义所有人的权利，法院强制执行都不可突破，破产重整中处于出卖人地位的破产管理人当然不能突破。就本案来说，李博购买的百度城14-503号商品房在威海市住房保障和房产管理局办理了预告登记，李博就享有优先取得该物权登记的权利，故广信公司应当在符合物权登记条件时协助办理物权登记手续，李博的诉讼请求应当得到支持。三、购房业主属于特殊优先债权，破产时受优先保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）之规定，在同一建筑物上存在购房业主、建设工程优先受偿权、抵押权时，应优先保护购房业主的权利。本案涉及的广信公司破产重整程序中，一审法院批复的破产重整方案内容，也是按购房业主、建设工程优先受偿权、抵押权、普通债权的清偿顺序来的，李博作为购房业主，理应受到优先保护。关于破产管理人认为李博系“为清偿原债务而签订以物抵债协议，属于对原债务的一种清偿方式，不属于消费者购房人”的观点，没有任何法律依据。李博与广信公司签订了商品房买卖合同，将借款本息转化为购房款、又另行支付了49万元购房款，完全是按商品房买卖合同的约定进行的，商品房买卖合同的性质和效力和其他购房业主没有区别，理应受到同等保护。综上，李博与广信公司之间属于商品房买卖合同关系，李博作为购房业主、特别是有预告登记的购房业主，应按特别优先债权予以保护，广信公司解除商品房买卖合同关系没有法律依据，应撤销一审判决，改判支持李博的诉讼请求。广信公司辩称，首先，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，针对李博的补充上诉意见，广信公司有以下意见：1．原审中是李博主张取回权，原审法院按其主张案由审理并无不当，同时，即使以李博本次所主张的房屋买卖合同关系进行审理，也不能改变涉案房产属于以物抵债，李博与广信公司之间基础法律关系是融资法律关系，而不是房屋买卖关系的实质，仍应依法予以驳回；2．预告登记的目的是防止再次出售，是对按照合同约定完全履行义务的购房户的保护措施，是保护真正的买房人，而本案的涉案房产预先登记只是为了履行李博与广信公司之间的顶房协议，在涉案房产未办理不动产转让登记前，广信公司进行破产重整程序，李博与广信公司之间的顶房协议没有履行完毕，管理人依法有权解除；3．购房业主确实属于特殊优先债权，破产时受优先保护，但本案的李博并不是真正的购房者，依法不属于消费者范围，也就不在特殊保护之内。综上，李博的上诉事实和理由没有法律依据，原审法院的判决依法应予维持。李博向一审法院起诉请求：1．请求确认李博对威海经区百度城二期14号楼503室房产及212、213、214号车位享有所有权；2．请求判令广信公司配合李博行使取回权；3．请求广信公司协助李博办理产权登记手续。一审法院认定事实：2013年4月3日、7月3日、11月29日、2014年8月12日，李博与广信公司分别签订《借款合同书》及《补充协议》共四份，约定李博出借款项给广信公司，并约定了借款利率和违约责任。2015年10月28日，广信公司出具李博本息欠款说明，记载截止2015年11月2日，广信公司尚欠李博本金100万元、利息25.5万，本息合计共欠款125.5万元。2015年11月6日，广信公司出具证明一份，内容记载为：一、截止2015年11月6日应支付李博融资担保费21.6万元，根据事前协商融资到位，必须先支付融资总额的3‰担保费，此款用于支付购买14号楼503室的房款；二、经双方协商同意，自此次担保费支付后，不再支付任何形式的担保费用。2015年11月6日，原被告双方签订《顶房协议》，约定广信公司将百度城二期14-503号房产以9500元/平方米的价格抵顶给李博，顶账金额为1618895元。2015年11月24日，原被告双方再次签订《顶房协议》，约定广信公司将百度城二期车位212、213、214、215、221号以每个68421元的价格抵顶李博，顶账金额合计342105元。2015年11月23日，李博向广信公司汇款49万元。2015年11月25日，原被告双方签订《商品房买卖合同（预售）》，约定李博购买广信公司百度城14-503号，建筑面积共170.41平方米，单价为每平方米9500元，总价款为1618895元。同日，广信公司出具收款收据二份，记载分别收到李博房款1128895元和49万元。2015年11月26日，原被告双方就百度城二期212、213、214号车位签订三份《商品房买卖合同（预售）》，约定广信公司将上述三个车位以每个68421元的价格出售给李博。同日，广信公司向李博出具三份收款收据，记载收到李博车位款共计205263元。上述四份《商品房买卖合同（预售）》均办理网签备案，并于2016年5月23日就百度城-14号-503房产办理预购商品房预告登记。2017年12月27日，广信公司管理人向李博发出《通知书》，认为原被告之间签订的四份《商品房买卖合同（预售）》存在为清偿原债务而签订以物抵债协议，属于对原债务的一种清偿方式，不属于消费者购房，因此决定不再向李博交付涉案房产。一审法院认为，本案的争议焦点是：李博对涉案百度城二期14号楼503室房产及212、213、214号车位是否享有所有权并可行使取回权。本案中，李博在广信公司无力偿还其借款的情况下，双方达成以物抵债的合意并签订涉案《顶房协议》，约定广信公司将涉案房产及车位抵顶给李博，并对抵顶房产、车位的面积、单价及抵顶金额作出明确约定，其后双方签订的四份《商品房买卖合同（预售）》，系为履行《顶房协议》而签订，双方的真实意思表示仍为消灭债务，确保李博债权获得清偿，并未产生和设定新的权利义务。故对于四份《商品房买卖合同（预售）》所约定的支付房款的义务，李博仅支付用以解除抵押的49万元，余款并未实际履行。涉案房产在广信公司破产申请受理时未竣工不具备交付条件，广信公司交付房产和车位的义务亦未履行。依据《企业破产法》第十八条规定，破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人依法有权决定解除，故广信公司管理人于2017年12月27日以《通知书》的方式通知李博解除上述《商品房买卖合同（预售）》，符合法律规定。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’”。依据上述规定，预告登记的效力以债权有效存续为基础，预告登记所依据的《商品房买卖合同（预售）》被解除后，债权消灭，该情形下预告登记依法失效。本案中，李博办理涉案预购商品房预告登记所依据的《商品房买卖合同（预售）》被管理人依法解除，预告登记效力所赖以维系的债权基础消灭，涉案预购商品房预告登记失效。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”依据该规定，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。故本案中李博基于《顶房协议》、《商品房买卖合同（预售）》所抵顶的房产、车位因未办理物权登记，所享有的权利属性仍为债权，并非物权，涉案房产和车位仍属于被告广信公司的财产。在广信公司进入破产程序后，李博应当依照《企业破产法》的规定申报债权、行使权利。李博主张依据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项的规定，涉案车位为特定物、不属于破产财产，首先，因上述规定与其后颁布的物权法所确立的不动产变动规则不相符，不应适用于本案；其次，即使适用该规定，因双方并非买卖合同关系，且李博并未完全支付对价，李博亦不能据此主张其对涉案车位享有所有权。因此，李博主张对涉案房产和车位享有所有权，并要求行使取回权，于法无据。李博的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条、《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条之规定，判决：驳回原告李博的诉讼请求。案件受理费100元，由原告李博负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李博向法庭提交三组证据。证据一、《重整计划草案》、批准重整计划《民事裁定书》。证明目的：《重整计划草案》第六条规定了各类费用、共益债务和债权受偿方案内容，将购房业主债权放在了建设工程优先受偿权、抵押权之前，而且是100%全部继续履行。同时证明，后续建设费用放在了共益债务中，不会侵害其他债权人利益。证据二、百度城二期继续履行房产明细。证明目的：破产管理人对858套个人购房业主选择继续履行。李博作为个人购房业主签订的合同，和继续履行的房屋买卖合同性质上都是一致的，也应该继续履行。证据三、百度城二期项目交房通知2份。证明目的：百度城二期项目在2019年1月即可交房。在达到交付条件时，广信公司应当继续履行合同，向李博履行交付义务，物权登记条件具备时协助办理产权登记手续。广信公司质证认为：对于证据一，该证据的真实性无法确定，但管理人确实在网站上公布了，如李博提供的该份证据与管理人公布的一致，管理人对该真实性就无异议。但该证据不能证明李博的主张，因李博不是真正的买房人，不属于本案予以特殊保护的消费者范围，李博与广信公司之间基础法律关系是融资关系，如认可李博的取回权，就相当于对李博个别清偿，实际是严重侵害其他债权人利益的。对于证据二，如该份证据确实是李博从广信公司管理人网站上下载打印的，其真实性广信公司认可，但是该证据不能证明李博的主张，在该明细中所有继续履行交付房产的购房业主，均是真正买房的业主，或是签订了顶房协议，而真正付款超过了合同总款50%以上的顶房人，同时，所有需交付的房产，购房业主未全额付款的均需补齐全额房款，而李博真正付款只有49万元，不足房款的50%，因此，李博不在履行房产的明细中，是符合重整计划草案关于个类房产的认定标准，重整计划草案已经经过法院裁定，经过所有债权人表决通过，对全体债权人均有约束力，当然也包括李博，因此，李博主张涉案房产应该继续履行不符合本案的实际情况，依法应不予支持。对于证据三，该证据的真实性无法确定，但广信公司确实向所有应该交付房产的业主发送过交房通知书，对于真正买房的业主在其所购房产具备交付条件时，理应通知交房，这是管理人依法履职的表现，但这并不能证明李博主张，因李博与广信公司之间是融资法律关系，所有行为均是履行顶房协议而产生的，李博未真正付款，因此，在广信公司依法进行破产程序的情况下，李博与广信公司之间的顶房协议没有履行完毕，管理人依法应予解除。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于证据一至证据三，广信公司对其真实性不予认可，且百度城二期继续履行房产明细和交房通知均未涉及涉案房产，因而上述证据与本案缺乏关联性，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、关于《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项的适用问题。二、李博主张本案的法律关系应为商品房买卖合同关系是否正确。三、李博主张对涉案房产和车位享有所有权，并行使取回权，以及要求广信公司协助其办理涉案房产和车位产权登记手续是否成立，应否支持。关于焦点一，关于《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项的适用问题。李博主张，根据上述条文中“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产”的规定，涉案房产和车位不属于债务人财产。对此，本院认为，首先，根据《破产法司法解释二》的规定，涉案房产和车位应当属于债务人财产。《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。2013年9月16日起施行的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产和车位是否属于债务人财产。《破产法司法解释二》第二条规定，“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”涉案房产和车位并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应当属于广信公司的债务人财产。其次，认定涉案房产和车位属于广信公司的债务人财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。涉案房产和车位尚未变更登记至李博名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于广信公司，应为广信公司的债务人财产。关于焦点二，李博二审中主张本案的基础法律关系应为商品房买卖合同关系，一审法院确定本案案由存在错误，但本案一审中李博的诉求即为其对涉案房产和车位享有所有权，并请求行使取回权，且一审法院依据该诉求审理本案过程中，李博均未提出异议，综合一审法院查明的涉案双方达成以物抵债的合意并签订涉案《顶房协议》，约定广信公司将涉案房产及车位抵顶给李博，以及其后涉案双方签订的四份《商品房买卖合同（预售）》，系为履行《顶房协议》，涉案双方的真实意思表示仍为消灭债务，确保李博债权获得清偿，并非为生活和居住需要，并未产生和设定新的权利义务。故李博的上述主张与一审法院查明案件事实不符，且其二审中亦未举证证明，故本院不予支持。关于焦点三，取回权的基础权利是所有权或者他物权。本案中李博基于《顶房协议》、《商品房买卖合同（预售）》所抵顶的房产、车位尚未办理物权登记，对此二审中李博均认可，故其所享有的权利属性仍为债权，并非物权，涉案房产和车位仍属于广信公司的债务人财产。且李博购买房屋和车位的目的在于实现借款债权，考虑到其资金出借人身份，本院认为李博并不属于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条中“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”规定所保护的消费者购房户，不享有房屋消费者物权期待权，就涉案房屋和车位不享有优先受偿权利。债务企业进入破产程序实质上构成阻却普通债权人主张继续履行合同的法定事由，并且广信公司进入破产程序之时，涉案房屋和车位尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户手续的条件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，涉案《商品房买卖合同（预售）》虽然有效，但是属于法律上或者事实上不能履行的合同，相关当事人可以向广信公司管理人申报债权，并按《中华人民共和国企业破产法》的相关规定实现权利。二审中李博主张涉案房产的预告登记具有准物权特征，具有破产保护效力，但一审法院根据《中华人民共和国物权法》第二十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条规定，认定涉案房产预告登记所依据的《商品房买卖合同（预售）》被管理人依法解除后，预告登记效力所赖以维系的债权基础消灭，涉案预购商品房预告登记失效正确，本院予以支持。同时李博主张广信公司应协助其办理涉案房产和车位的产权登记手续，因缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当。需要指出的是，债务人财产和破产财产本质上均为企业财产，二者的范围也是一致的，但在企业法人被宣告破产之前应当使用债务人财产的称谓，一审法院对此未予区分，本院予以纠正。综上所述，李博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李博负担。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  娄勇军二〇一九年八月二十九日法官助理卢伟书记员董彤