广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5754号上诉人（原审原告）：郑明，男，汉族，住广东省汕头市金平区。委托诉讼代理人：温碧霞，广东泛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟志权，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：黄朝良，广东利合律师事务所律师。原审被告：钟禄新，男，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：黄朝良，广东利合律师事务所律师。上诉人郑明因与被上诉人钟志权、原审被告钟禄新房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初4914号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑明上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判钟志权向郑明支付违约金58860元；3.改判钟志权向郑明支付为实现上述债权而委托律师费用7000元；4.本案一审、二审诉讼费由钟志权、钟禄新承担。事实与理由：一、一审法院认定的部分事实存在错误。首先，一审法院认为：郑明与钟志权就定金余款的支付时间在实际履行中发生了变更，郑明认为一直对此有异议，但未能提供任何证据予以佐证。实际上，郑明在一审立案之时已经提交郑明与中介王某微信聊天记录作为证据，证明钟志权确实迟延支付定金余款，郑明通过与中介王某的聊天来表达其对钟志权迟延支付定金余款的不满，并且是存在异议。但一审法院却忽视该证据。其次，一审法院认为：根据《补充协议》的约定，双方对于首期款支付的期限进行了变更并达成一致协议，钟志权按《补充协议》约定的期限支付了首期款，并未构成违约行为。事实上，虽然双方签订了《补充协议》，但是在签订《补充协议》之前，钟志权没有按照《物业买卖合同》的约定向郑明支付房款。双方签订《补充协议》不是认可或者默认钟志权的违约行为，而只是为了促进房屋顺利过户而重新签订协议。况且《补充协议》并没有约定免除违约方的责任。钟志权向郑明支付房款的时间完全是可控的，但钟志权却没有按照合同约定向郑明支付房款，违反诚实信用原则。二、一审法院适用法律错误。合同继续履行和主张违约金是可以并行的。首先，合同有明确约定。《物业买卖合同》约定：钟志权未按期履行义务的，郑明有权要求钟志权从逾期次日起以合同约定成交总价按日万分之六向郑明支付违约金，合同继续履行，逾期超过15天，郑明可要求钟志权继续履行合同并按前述标准支付违约金至履行义务为止。合同明确约定了在违约方违约的情况下，守约方可以选择继续履行合同，并且要求对方支付违约金。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。具体到本案，双方当事人在合同中明确了迟延履行违约金或者迟延履行损失赔偿额的计算方法。发生迟延履行后，郑明作为债权人和守约方可以据此主张赔偿违约金和请求履行。最后，不能基于房屋已经实际交易过户为由而剥夺郑明主张违约金的权利。三、钟志权应承担守约方郑明为维护自身合法权益而产生的律师费7000元。《物业买卖合同》对律师费的负担有明确约定。综上所述，恳请二审法院依法改判。钟志权辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。钟禄新述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。郑明向一审法院起诉请求：1.钟志权、钟禄新立即向郑明支付违约金142245元；2.钟志权、钟禄新立即向郑明支付中介服务费16350元；3.钟志权、钟禄新立即向郑明支付为实现上述债权而委托律师费7000元；4.本案诉讼费由钟志权、钟禄新承担。一审法院认定事实：2018年7月5日，郑明与钟志权、案外人佛山市顺德区龙某房地产信息服务有限公司（以下简称龙某公司）共同签订了一份《物业买卖合同》，约定：1.郑明将其名下位于佛山市顺德区的2202号房产出售给钟志权，价款为1635000元；2.付款方式：定金20000元钟志权于2018年7月5日前支付给郑明；定金余款160000元于2018年7月9日前支付给郑明；首期款195000元（不包括定金）于2018年8月31日前支付给郑明；余款1140000元于钟志权于房产证及他项权证申请并交予银行后，由银行直接转入郑明的账户；3.钟志权未按期履行义务的，郑明有权要求钟志权从逾期次日起以合同约定成交总价按日万分之六向郑明支付违约金，合同继续履行，逾期超过15天，郑明可要求钟志权继续履行合同并按前述标准支付违约金至履行义务为止，也可解除合同，没收钟志权已支付的定金并要求钟志权按合同约定成交总价的30%支付违约金；4.对于郑明因钟志权的违约责任通过法律途径追究而产生的诉讼费、律师费、诉讼保全费等一切相关费用由钟志权承担。签订合同当日，钟志权向郑明支付了定金20000元，郑明向钟志权出具了收据予以确认。其后，钟志权需要回老家办理亲子证明，需延迟支付定金余款，遂联系中介王某，中介王某在诉讼中陈述，当时亲自前往郑明开办的商铺与郑明进行沟通，郑明当时口头称没有问题。2018年7月27日，钟志权向郑明的银行账户转账支付了160000元；2018年7月28日，郑明向钟志权出具了收据，确认收取了上述定金余款160000元。2018年10月11日，郑明、钟志权与龙某公司的经办人王某签订了一份《补充协议》，约定：钟志权于2018年10月12日前向郑明支付首期款185000元；郑明与钟志权于2018年10月25日前办理涉案房产过户手续，购房余款1260000元于钟志权办理房产证及他项权证申领并交付银行后，由银行直接转账支付给郑明；郑明收取钟志权二期款时预留10000元作为交楼保证金，待郑明与钟志权交接后由龙某公司无息支付给郑明。当天，钟志权通过银行转账方式向郑明支付了185000元，郑明于当天向钟志权出具了收款收据，确认收取钟志权二期款195000元。2018年10月26日，郑明与钟志权办理了涉案房产的过户手续，涉案房产过户至钟禄新名下。2019年1月19日，银行将涉案余款1260000元直接支付至郑明的银行账户。郑明认为钟志权未按约定期限支付购房款，已构成违约，遂于2019年2月19日委托广东泛邦律师事务所代为诉讼，该律师事务所指派了温碧霞律师作为郑明的委托诉讼代理人，郑明为此支付了律师费7000元。温碧霞律师遂于2019年2月26日代理郑明向一审法院提起了诉讼。另查，郑明于2018年7月5日向龙某公司支付了服务费163500元。一审法院认为，本案案由为房屋买卖合同纠纷。郑明与钟志权、案外人龙某公司签订的《物业买卖合同》及《补充协议》，系各方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，属有效合同，应受法律保护。案件争议焦点：钟志权是否存在违约行为。对此，一审法院作如下分析：首先，关于郑明称钟志权逾期支付定金余款160000元构成违约的问题；根据钟志权与中介王某的陈述，可以确认郑明与钟志权就定金余款的支付时间在实际履行中发生了变更，郑明称对此有异议，但未能提供任何证据予以佐证，尤其在书写收据的时候，郑明也并未对此提出过异议；故郑明的该项理由，理据不成立，一审法院不予支持。其次，关于郑明称钟志权逾期支付首期款构成违约的问题；根据《补充协议》的约定，双方对于首期款支付的期限进行了变更并达成一致协议，钟志权按《补充协议》约定的期限支付了首期款，并未构成违约，故郑明的该项理由，理据不成立，一审法院不予支持。最后，关于郑明称钟志权逾期支付购房余款1260000元构成违约的问题。根据涉案合同及《补充协议》的约定，购房余款由银行直接支付至郑明的银行账户，且双方对于该款项的支付期限并未明确约定期限，而钟志权只需要按合同约定向银行递交了相关资料即完成了合同义务，至于银行审核贷款后何时支付款项给郑明，钟志权对此无法控制，故郑明的该项理由，理据不成立，一审法院不予支持。综上，郑明认为钟志权逾期支付购房款已构成违约，理据不成立，一审法院不予支持；郑明据此要求钟志权承担违约金、中介服务费、律师费等违约责任，理据不成立，一审法院不予支持。至于钟禄新对涉案债务应否承担责任的问题，如前所述，钟志权在案件中无需承担责任，故郑明要求钟禄新对涉案债务承担共同清偿责任，理据不成立，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回郑明的全部诉讼请求。案件受理费减半收取为1805.95元，由郑明负担。二审期间，郑明向本院提交新的证据：微信账单记录截图三页，拟证明《物业买卖合同》约定钟志权向郑明转账支付定金的时间是2018年7月9日，钟志权实际支付定金的时间是2018年7月28日。郑明在2018年7月7日乘坐汽车离开顺德前往汕头，2018年7月24日仍逗留在汕头，2018年7月24日下午回到顺德。在2018年7月25日至7月28日期间，证人王某没有前往郑明店铺就钟志权迟延支付定金事宜与郑明沟通并得到郑明同意。因此，证人王某的证人证言应当排除。二审期间，钟志权、钟禄新均未向本院提交新的证据。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。本院经核查认为，郑明提交的新证据与本案争议焦点没有关联性，本院对其证明力不予认可。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，《补充协议》第二条约定钟志权向郑明支付购房二期款10000元。备注载明购房余款金额以该房屋的《抵押借款合同》最终审批的贷款金额为准，购房二期款应按房屋成交总价扣除购房定金、首期款、房屋贷款额后的金额支付。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.钟志权支付定金余款、购房首期款和二期款的过程是否存在违约行为；2.钟志权应否承担郑明为主张违约金而产生的律师费。一、关于钟志权支付定金余款、购房首期款和二期款的过程是否存在违约行为的问题郑明、钟志权及中介方龙某公司签订的《物业买卖合同》《补充协议》系各方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。双方签订的《物业买卖合同》第二条第二款[B]项约定“（1）定金人民币20000元，乙方（钟志权）须于2018年7月5日前（含当日）支付给甲方（郑明）。（2）定金余款人民币160000元，乙方须于2018年7月9日前（含当日）支付给甲方”本案中，钟志权分别于2018年7月5日向郑明支付定金20000元，并于2018年7月27日向郑明的银行账户转账支付定金余款160000元。根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”虽然《物业买卖合同》已约定钟志权向郑明交付定金的期限，但因定金合同系实践合同，应自钟志权向郑明实际支付定金之日起生效。即便钟志权向郑明支付定金时已超过约定的定金支付期限，但郑明未拒绝接受定金。因此，钟志权向郑明交付定金的行为有效，双方在《物业买卖合同》中关于支付定金和定金余款的约定分别于钟志权向郑明实际支付定金和定金余款当日生效，钟志权支付定金和定金余款不构成违约。郑明关于钟志权应就迟延支付定金余款承担违约责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。郑明、钟志权于2018年7月5日签订的《物业买卖合同》第二条第二款[B]项约定“（7）首期款（不含定金）人民币195000元，乙方（钟志权）按下列第a中方式支付：（a）乙方须于2018年8月31前（含当日）支付给甲方（郑明）。（8）二期款（不含定金）人民币120000元，乙方按下列（b）种方式支付：（b）乙方应在不动产登记中心出具成功受理本次交易递件回执当日按直接支付给甲方。”双方于2018年10月11日签订《补充协议》变更约定“钟志权于2018年10月12日前向郑明支付首期款185000元；郑明与钟志权于2018年10月25日前办理涉案房产过户手续，同时，钟志权应向郑明支付10000元购房二期款；购房余款1260000元于钟志权办理房产证及他项权证申领并交付银行后，由银行直接转账支付给郑明；郑明收取钟志权二期款的同时预留人民币10000元给丙方（龙某公司）作为交楼保证金。”本案中，钟志权于2018年10月11日向郑明转账支付185000元，郑明于当天向钟志权出具收款收据确认收取钟志权二期款195000元。2018年10月26日，郑明与钟志权办理了涉案房产的过户手续，涉案房产过户至钟禄新名下。2019年1月19日，银行将涉案房屋的余款1260000元直接支付至郑明的银行账户。关于首期款的支付，即便郑明与钟志权通过《补充协议》对钟志权支付首期款的付款时间进行了变更，但《补充协议》未约定郑明放弃追究钟志权逾期支付首期款的违约责任。钟志权本应依据《物业买卖合同》第二条第二款[B]项（7）约定，于2018年8月31日前向郑明支付首期款，其未按约定支付首期款已构成违约。因此，钟志权应就以其应支付的195000元首期款为计算基数，承担自2018年9月1日（《物业买卖合同》约定的支付期限届满后一日）至实际支付日2019年10月11日期间的逾期付款违约责任。《物业买卖合同》第六条第二款第一项约定：乙方（钟志权）未按本合同约定期限履行义务的，甲方（郑明）有权要求乙方自逾期次日起以本合同约定交易总价按每日万分之六向甲方支付违约金。钟志权因迟延41天支付195000元首期款，应向郑明支付逾期付款违约金4797元（195000元×0.0006×41天）。郑明关于钟志权应就逾期支付首期款承担违约责任的主张应予支持，结合本案事实，钟志权应向郑明支付逾期付款违约金4797元，郑明主张超出的部分，本院不予支持。关于二期款的支付，郑明、钟志权签订《补充协议》变更二期款支付期间时，不动产登记中心尚未出具成功受理本次交易递件回执，即尚未达到《物业买卖合同》约定的钟志权支付二期款的期限。因此，钟志权应当依据《补充协议》约定履行二期款支付义务。本案中，郑明于2018年10月11日当天向钟志权出具收款收据确认收取钟志权二期款195000元。2019年1月19日，银行将涉案房屋的余款1260000元直接支付至郑明的银行账户。按照《补充协议》约定二期款金额为房屋成交总价扣除购房定金、首期款、房屋贷款额后的金额即10000元（1635000元-180000元-185000元-1260000元），与《补充协议》约定钟志权应向郑明支付的二期款数额一致。结合本案已查明事实，钟志权支付二期款不存在逾期支付的违约行为，郑明要求钟志权支付二期款的逾期付款违约金没有事实和法律依据。二、关于钟志权应否承担郑明为主张违约金而产生的律师费的问题本案因合同履行出现纠纷，郑明、钟志权与中介方签订的《物业买卖合同》第十条约定，三方如有争议，协商解决；协商不成，由丙方（龙某公司）住所地人民法院管辖。钟志权因逾期18日支付定金余款构成违约。但律师费并非进行本案诉讼必要的支出，加之钟志权应向郑明承担的逾期付款违约金仅4797元，根据《中华人民共和国民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本院根据公平合理原则，酌定郑明、钟志权对7000元律师费各承担一半的责任，因郑明已支付7000元律师费，则由钟志权向郑明支付3500元律师费。综上所述，郑明的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初4914号民事判决；二、钟志权于本判决发生法律效力之日起十日内向郑明支付逾期付款违约金4797元；三、钟志权于本判决发生法律效力之日起十日内向郑明支付律师费3500元；四、驳回郑明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1805.95元，由钟志权负担89.21元，由郑明负担1716.74元；二审案件受理费1446.5元，由郑明负担1266.84元，由钟志权负担179.66元。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 翁丰好二〇一九年八月二十日法官助理 张颂恩书 记 员 李嘉敏