天津市南开区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0104民初10525号原告：高元峰，男，1984年1月12日出生，汉族，天津元丰拍卖有限公司拍卖师，住天津市和平区。委托诉讼代理人：张世明，北京中伦文德（天津）律师事务所。被告：天津盛世惠泽投资有限责任公司，住所地天津市南开区凌宾路凌奥创意产业园三期G栋。法定代表人：吴美郁，总经理。委托诉讼代理人：靳文，女，该公司员工。委托诉讼代理人：姬翔，天津金展律师事务所律师。第三人：姚沛霖，男，1982年8月18日出生，汉族，无职业，住天津市空港开发区。委托诉讼代理人：毕驰（单位推荐人），男，1990年6月14日出生，汉族，天津天海云伟业商贸有限公司职员，住天津市东丽区。第三人：方苏芃，男，1978年5月31日出生，汉族，无职业，住天津市和平区。第三人：肖彭（曾用名肖鹏），男，1977年8月31日出生，汉族，博瑞通达科技发展有限公司董事长，户籍地天津市南开区，现住天津市南开区。原告高元峰与被告天津盛世惠泽投资有限责任公司、第三人姚佩霖、方苏芃、肖彭买卖合同纠纷一案，本院原作出（2017）津0104民初13406号民事判决书，因被告不服，提起上诉，天津市第一中级人民法院以（2018）津01民终5516号民事裁定书裁定发回本院重审。本院于2018年8月21日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高元峰的委托诉讼代理人张世明、被告天津盛世惠泽投资有限责任公司的委托诉讼代理人姬翔、第三人方苏芃、姚佩霖及其委托诉讼代理人毕驰到庭参加诉讼，第三人肖彭经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。高元峰向本院提出诉讼请求：1.判令原告与被告之间认购协议解除；2.判令被告返还原告购房款，坐落于天津市南开区凌庄子道与凌宾路交口凌奥国际公寓F座2门2001室，销售面积112.64平米，总房款为人民币1013760元；3.判令被告支付自2015年11月16日至退还认购款之日止的实际利息损失（按照银行同期贷款利率的1.5倍计算）；4.案件受理费由被告承担。事实和理由：原告于2015年1月15日，认购被告开发的天津市南开区凌奥国际公寓项目，并签署了《凌奥国际公寓项目认购协议》及《回购协议》。认购明细如下：坐落于天津市南开区凌庄子道与凌宾路交口凌奥国际公寓F座/号楼2门2001室，销售面积112.64平方米，总房款为1013760元，但此后至今，被告未向原告交付房屋及办理入住手续。因此，请求法院判决被告退还原告购房款1013760元。天津盛世惠泽投资有限责任公司辩称，首先，原告依据房屋买卖合同的法律关系起诉要求退还购房款，但原告在本案原一审和二审中均认可购房款没有实际缴纳。其次，本案第三人是委托代理合同的主体，其在本案主体地位应当明确，以方便本案审理。对于解除协议问题，被告认为双方签订的认购协议无效，不存在解除的说法。对于返还购房款的问题，买卖合同中的购房款和保证金协议中所述的补偿金是不同的法律概念。另外，回购协议与认购协议的同时签订也能证明认购协议仅是对基础保证金退款协议法律关系中债务的担保，不能独立返还。对于原告主张的实际利息损失，原告未实际缴纳购房款，所以要求法院依法驳回其诉请。被告认为原告、第三人与被告之间系委托代理合同关系产生的债务，原告和第三人之间是合伙关系。被告对原告以及第三人中任何一人的清偿行为都可以减少被告对原告和第三人的共同债务。第三人姚佩霖陈述，原告与各第三人起初是朋友关系，后四人合伙签订《商品房承包代理销售合同》，合同签订后，由原告、肖彭、方苏芃各出资6000000元，姚沛霖出资2000000元共计缴纳了20000000元的保证金。后，因为被告的商品房销售许可证没有取得，所以该合同并未实际履行。2011年12月9日，由乙方代表方苏芃与被告签订了《商品房承包代理销售合同保证金退款协议》。该退款协议签订后，方苏芃将2000000元出资款退还了本人。后，各方单独与被告方签订《认购协议》，按照该协议，本人卖出去了一套房，买房之人是本人、原告及肖彭的共同朋友刘金月的亲属。我们三人各按照3:3：1的比例分得了卖房款。第三人方苏芃陈述，原告与各第三人起初是朋友关系，后四人合伙签订《商品房承包代理销售合同》，合同签订后，由原告、肖彭、方苏芃各出资6000000元，姚沛霖出资2000000元共计缴纳了20000000元的保证金。后，因为被告的商品房销售许可证没有取得，所以该合同并未实际履行。2011年12月9日，由乙方代表方苏芃与被告签订了《商品房承包代理销售合同保证金退款协议》，该退款协议签订后，被告分多笔返还了20000000元。20000000元到其本人账上后，其当日转给了其他第三人了。该退款协议同时约定了被告方应付款给原告、方、肖、姚共计8500000元。该850万元应该属于被告因没有拿到商品房许可证对于《商品房承包代理销售合同》的违约行为所承担的违约金。但是8500000元并未实际给付其本人，所以产生了上述个人分别与被告单独签订了《认购协议》的事情，其本人也与被告签订过《认购协议》，但也没有实际履行，没有给付其任何的违约金。第三人肖彭未做答辩，但其于2019年7月19日下午到本院做了询问笔录，其称，被告庭审中所述均不属实。20000000元投资款属实，签订的《商品房承包代理销售合同保证金退款协议》属实，按照退款协议的内容，第三人及原告的出资款退了20000000元，但是并未退还利息，当时各方均与被告的实际控制人李建强算清了所欠每个人的利息后，就分别与被告签订了《房屋认购协议》。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，本院认定如下：2011年9月12日，原、被告签订《商品房承包代理销售合同保证金退款协议》（以下称“退款协议”）。该退款协议的主要内容为：甲方天津盛世惠泽有限责任公司，乙方方苏芃（肖鹏、高元峰、姚沛霖）；经甲乙双方共同协商，双方就承包代理销售合同予以解除，关于乙方所交纳给甲方的保证金以及相关补偿费用退还细则如下：1、甲方退还乙方所交纳的销售押金总额2000万元整，定于2012年3月31日之前退还给乙方；2、根据前商品房承包代理销售合同中的第二款，自乙方交纳甲方销售押金之日算起，截止至2012年3月31日甲方退还乙方销售押金之日止，甲方付给乙方的补偿金额为850万元整，定于2012年4月30日前支付；3、如甲方不能在2012年3月31日前退还乙方所交纳的销售押金，甲方在退还押金的延迟期内给乙方相应的补偿，补偿办法为按每个自然月计算，计算方法按甲方所占用乙方的押金额度4%补偿给乙方，按此计算方法每个自然月第一天提前支付给乙方；4、甲方在2011年12月31日前应支付乙方部分还款，数额由双方协商决定。该退款协议甲方签章处有被告加盖公司印章及相关人员签名确认，乙方签章处有原告签名确认。上述《商品房承包代理销售合同保证金退款协议》签订后，被告退还了20000000元保证金一并给了第三人方苏芃，方苏芃分多笔转给了原告共计6000000元。2015年1月15日，原告作为买受人（乙方），被告作为出卖人（甲方），双方签订《凌奥国际公寓项目认购协议》（以下称认购协议）。该认购协议的主要内容为：乙方自愿认购甲方开发的坐落于南开区凌庄子道与凌宾路交口凌奥国际公寓项目F座/号楼2门2001室（房屋编号以相关部门最终确认为准)，销售面积112.64平方米，最终面积以房屋竣工后政府测绘部门实测面积为准；该套房屋认购单价为9000元/平方米,总房款为1013760元，实测面积确定后,甲乙双方将按照本认购协议约定的单价，重新进行价格核算，多退少补；本项目的土地性质为50年工业房地产用地；乙方于签订本协议同时,交付定金/元整，乙方于签订本协议后即/年/月/日前,一次性付齐除定金以外的全部房款，即/元；待本项目正式开盘后,乙方应在接到甲方通知后7个工作日内，携带本认购书附件中所约定的有效证明文件及相关费用到甲方售楼处签署《商品房买卖合同》(以下简称《买卖合同》)，同时向甲方支付约定的甲方代收的相关税费；交房日期及配套设备、设施等以及其他未尽事宜以双方签订的《商品房买卖合同》为准；如乙方未在本认购协议约定期限内交齐购房款,则构成乙方违约,甲方有权将该房屋另行出售，乙方所付定金不退；甲方承诺在约定期限内为乙方保留其认购的房屋，如甲方在上述约定的保留期内未经乙方同意将乙方认购的房屋另行出售给第三方,则构成甲方违约,甲方应向乙方双倍返还定金，后双方解除本协议；本认购书自甲乙双方签字盖章，且乙方交付定金后生效,并在甲乙双方签署的《商品房买卖合同》生效后本认购书自行终止，本认购书终止后,认购定金应当抵作商品房价款；本协议发生争议,双方应协商解决，协商不成的须向甲方所在地人民法院提起诉讼的方式解决；如甲方未能履约，承诺退还乙方已交购房款；未经甲方同意，乙方无权办理转名手续或将本预定协议书的权益转让；其他本认购书未尽事宜，可签署补充协议。该认购协议的附件为《签约须知》，其主要内容为告知乙方在签订《买卖合同》时须备的《预订协议》原件等文件。同日，原、被告双方签订《回购协议》。该认购协议的主要内容为：鉴于甲（被告）乙（原告）双方于2015年1月15日就以房冲抵借款事宜达成合意，并签订了《凌奥国际公寓项目认购协议》，现就未尽事宜特订立如下补充协议：一、甲方拥有自2015年1月15日起10个月内该房屋的回购权；二、乙方承诺在回购期内不办理入住、装修、转让、使用认购协议所载明房屋的相关事宜；三、甲方在回购期内如未使用回购权利，乙方在回购期后即可办理入住、装修、转让、使用认购协议所载明房屋等相关事宜。另查，2015年1月15日，原、被告除签订涉诉认购协议外，另就天津市南开区凌庄子道与凌宾路交口凌奥国际公寓F座2门2002、2003、2004、2005、2006、2007、2301室分别签订了七份认购协议，以上八份认购协议合计金额为7205310元。庭审中原告表示，以第三人方苏芃名义给付被告的20000000元销售合同保证金中，有原告6000000元本金，截止到2013年6月1日，第三人方苏芃累计给付原告6000000元，该款含6000000元本金的利息及被告支付的违约金和部分本金。各第三人亦向本庭表示未收到《退款协议》中约定的被告应给付给原告及其他第三人的违约金共计8500000元。另，第三人姚佩霖庭审中表示，2013年12月28日，姚佩霖介绍买房人**琪与被告签订了《房屋认购协议》，购买凌奥国际公寓F-3-1803号房屋，购房款为1899900元。该购房款取得后，分配给了原告484500元。原告庭审中表示认可收到该款项，并认可将该484500元作为被告对其的还款。另，因第三人肖彭、方苏芃不能通过邮寄送达及直接送达等其他方式送达，本院于2019年2月12日在《人民法院报》刊登了公告，向其公告送达了民事起诉状副本、诉讼通知书及开庭传票等法律文书。并于2019年5月21日再次刊登公告，向肖彭公告送达了开庭传票。两次公告期满，第三人肖彭均未到庭应诉。原告已垫付公告费460元。本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告签订的退款协议是否对原、被告具有约束力；二、原、被告签订的认购协议是否具有法律效力；三、被告是否应根据认购协议所确定的数额向原告履行给付义务。就退款协议是否对原、被告具有约束力问题，依据相关法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，依原、被告陈述及相关证据，可认定第三人方苏芃给付被告的销售合同保证金20000000元中，有6000000元为原告所有，在被告与原告方解除代理销售合同时，原、被告就退还销售合同保证金的数额及被告因占有、使用该销售合同保证金应给付原告的补偿金额经协商达成一致意见，并签订了退款协议，该退款协议由原、被告双方签章确认，且截止目前，第三人方苏芃、肖彭、姚沛霖未就该退款协议向被告主张过相关权利，故应认定涉诉退款协议对原、被告双方具有约束力。对认购协议是否具有法律效力问题，依据相关法律规定，依法成立的合同，受法律保护。现被告主张依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。因原、被告所签订的协议性质为认购协议，而非商品房预售合同，故被告该主张无法律依据。考虑原、被告在签订该认购协议同日即签订了回购协议，约定在一定期间内被告对涉诉房屋享有回购权，故应认定原、被告在约定的回购期间内，双方系以涉诉房屋作为债务履行的担保，回购期限届满后，认购协议不再具有债务担保性质。被告未取得涉诉房屋的销售许可证，导致其无法依据认购协议履行与原告签订《商品房买卖合同》的合同义务，被告应承担违约责任。就被告是否应按认购协议所确定的数额向原告履行给付义务问题，依据相关法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，原告虽未实际向被告支付认购协议中载明的购房价款，但依据双方签订的退款协议可认定原告对被告享有债权，被告未按退款协议的约定向原告履行义务，双方经协商确定了被告应向原告承担的债务总额为7205310元，故在认购协议中对原告应交付的定金及除定金以外的房款数额均未再明确，现被告不能充分举证证明其对原告所应承担的债务总额少于7205310元，且该数额未超过法律规定的利率标准，故被告应依该退款协议向原告履行清偿债务的义务。关于原告主张被告按银行同期贷款利率的1.5倍支付自2015年11月16日至退还认购款之日止的利息损失一节，考虑涉诉认购协议中并未对被告逾期履行义务作出约定，故原告该项主张无合同依据，本院不予支持。对于两次向第三人公告送达产生的费用一节，由于本院在审理过程中多次通过电话、微信等方式传唤第三人肖彭到庭无果，肖彭期间曾通过天津法政牛津律师事务所律师韩绪联系本院并领取本案诉状副本及相关法律文书，但并未办理委托诉讼手续，本院于2019年4月24日以询问笔录方式向韩绪进行询问，该笔录可以佐证第三人肖彭是清楚本案诉讼内容及程序，其中2019年2月12日因向第三人肖彭、方苏芃公告送达产生的公告费260元，由于方苏芃出庭参加了诉讼，故应由被告负担130元，由肖彭负担130元；2019年5月21日产生的公告费200元，亦应由第三人肖彭负担。综上所述，原告主张解除原、被告之间签订的涉诉认购协议及被告给付原告1013760元的诉请符合相关法律规定，本院予以支持；原告主张利息损失无合同约定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告高元峰与被告天津盛世惠泽投资有限责任公司就坐落于天津市南开区凌庄子道与凌宾路交口凌奥国际公寓项目F座/号楼2门2001室签订的《凌奥国际公寓项目认购协议》；二、本判决生效后三十日内，被告天津盛世惠泽投资有限责任公司给付原告高元峰1013760元；三、驳回原告高元峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费62237元，由被告天津盛世惠泽投资有限责任公司负担；公告费460元，由被告天津盛世惠泽投资有限责任公司负担130元，由第三人肖彭负担330元。（被告天津盛世惠泽投资有限责任公司及第三人肖彭负担部分于本判决生效后三十日内直接给付原告高元峰）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 员  郑 萍人民陪审员  田路明人民陪审员  孙慧君二〇一九年八月十九日书 记 员  于 权附本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。宣判后当事人权利义务告知书一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。当事人提出上诉的，应在上诉期内，将天津市第一中级人民法院上诉费缴费凭证及上诉状正副本一并交至本院诉讼服务中心。逾期不提交，经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。由此产生的后果，由上诉人承担。二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。三、主动履行。判决书书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。