辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终4564号上诉人（原审被告）：赵桐鹤，女，1992年11月23日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：杨鹤鹏，辽宁园丁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙金慧，女，1996年11月8日出生，朝鲜族，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：郑宪、刘雪晴，辽宁安行律师事务所律师。原审被告：刘思源，男，1990年8月25日出生，汉族，住沈阳市沈北新区。上诉人赵桐鹤与被上诉人沈阳市大东区爱彼水果餐厅特许经营合同纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2018）辽0192民初157号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。在本院审理过程中，沈阳市大东区爱彼水果餐厅于2019年1月11日注销，本案被上诉人变更为经营者孙金慧。赵桐鹤上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人是五名人员，他们共同投资38万元是为五人经营租赁商铺、购置设备装修及装修工人的工资、门面押金等费用，其中只有5万元为技术使用费，3万元是使用技术押金，2018年2月3日，原沈阳市大东区爱彼水果餐厅的五名股东签订《L-AMOUR法式水果餐厅-大悦城项目投资》协议，约定共同开设水果餐厅，共同委托L-MAOUR总部管理餐厅，L-MAOUR总部委派上诉人负责餐厅具体事宜，上诉人在该协议上签字；根据协议约定，五人分别向上诉人支付8万元，但上诉人仅收到22万元，即便被上诉人有损失，损失金额应减少18万元；被上诉人与上诉人未签订《加盟协议》、未立加盟关系，上诉人实际管理被上诉人餐厅，商标及商品均为上诉人所有，收取的10万元钱是管理费和商标使用费，并非加盟费；本案适用法律不应包含《商业特许经营管理条例》；被上诉人爱彼水果餐厅已经注销，主体不适格等。被上诉人孙金慧辩称：本案中加盟合同系赵桐鹤提供，特许爱彼水果餐厅作为加盟店使用案涉商标及技术，投资人实际支付了38万元，其中10万元为加盟费用，因赵桐鹤不具有特许经营资格，导致加盟合同无效，赵桐鹤已取得的加盟费用应予返还；赵桐鹤谎称其拥有注册商标等、具有明显过错，应承担赔偿损失的责任等，一审判决正确，应予维持。沈阳市大东区爱彼水果餐厅向一审法院起诉请求判令：1.确认其与赵桐鹤之间的《L’Amour品牌加盟合同》无效；2.赵桐鹤、刘思源返还其投资款38万元，并赔偿其实际运营中产生的损失144,069.21元，合计524,069.21元；3.赵桐鹤、刘思源承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月6日，赵桐鹤成立沈阳市铁西区爱默尔水果餐厅，企业性质为个体工商户。2017年11月8日，赵桐鹤与华府店项目经营者马晶晶签订《L’Amour法式水果餐厅沈河区华府店投资合作协议》，成立沈阳市沈河区爱默尔法式甜品店，企业性质为个体工商户。2018年3月1日，赵桐鹤与太原街万达店项目经营者陈晨签订《L’Amour品牌加盟合同》。2018年2月3日，李晨、孙金慧、张婧炜、肖迪、徐新海五人签订《L’Amour法式水果餐厅—大悦城项目投资》协议，约定共同出资40万元加盟L’Amour总部投资的大悦城项目，赵桐鹤作为L’Amour总部经营者在协议上签字确认。五人向赵桐鹤实际缴纳38万元，其中加盟类费用10万元，货款、店铺装修及人工等费用28万元。于2018年4月2日成立爱彼水果餐厅并开始经营活动，2018年6月27日闭店。经营期间爱彼水果餐厅使用赵桐鹤提供的商标、字号、奶茶配方、甜品制作流程及成分等，赵桐鹤委派自己两个店的店长提供培训、指导。经营期间共获利2万元，支出店铺租金、物业费、员工工资及水电费等其他运营所需费用共计144,069.21元。其中，还包括向赵桐鹤支付货款20,544元。2018年5月26日，李晨、孙金慧、张婧炜、肖迪、徐新海五人签订《合伙份额转让协议》，协议约定四人将合伙份额全部转让给孙金慧，孙金慧获得本项目全部所有权及经营权。2018年6月25日，法定代表人为赵桐鹤的沈阳莉茉尔餐饮管理有限公司（以下简称莉茉尔公司）成立，经营范围为餐饮管理，企业营销策划，文化艺术交流活动策划，展览展示服务，食品技术开发，技术转让，初级农产品、食品、服装、针纺织品、日用百货、文化用品、体育用品、电子产品、首饰、工艺美术品销售，经济信息咨询，企业管理咨询，商务信息咨询，自营和代理各类商品和技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外，餐饮服务（限分支机构经营）。另查，2017年7月19日，赵桐鹤申请注册第25404913号“”商标，于2018年10月21日获得授权，核定使用在第29类商品，包括牛奶、水果罐头、以水果为主的零食小吃、冷冻水果、粮渍水果等。同日，赵桐鹤还申请注册第25404894号“”商标，于2018年12月24日获得授权，核定使用在第35类服务，包括市场营销、特许经营的商业管理等。2018年7月18日，刘思源与赵桐鹤登记结婚。一审法院认为，商业特许经营，是指拥有经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。经营资源既包括注册商标、企业标志、专利，也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象。特许人原始取得或经受让取得经营资源，或者取得包括再许可权在内的经营资源独占使用权的，可以视为拥有经营资源。本案中，双方虽未签订书面的合同，但孙金慧等人分别支付了加盟费，赵桐鹤接收加盟费，并着手进行店面的装修。双方从事的民事行为能够推定双方具有订立合同意愿，双方订立的合同成立并生效。在合同履行的过程中，爱彼水果餐厅已实际使用赵桐鹤提供的奶茶配方、甜品制作流程及成分等，并接受赵桐鹤的指导、培训，在统一的经营模式下开展经营。双方的履行符合特许经营合同的法律特征。现有证据不能证明刘思源与孙金慧等人达成合意或者参与了合同的履行，故对原告该部分诉讼请求，本院不予支持。综合原告的诉讼请求，被告答辩意见，本案争议焦点为涉案合同是否有效及赵桐鹤所应承担的法律责任。《商业特许经营管理条例》第三条规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。该规定是对于合同的效力性强制性规定，违反该法规的规定合同无效。本案中，虽未签订书面合同，但在合同履行的过程中，赵桐鹤将自己未注册商标、奶茶配方、甜品制作流程及成分等许可爱彼水果餐厅使用，并由赵桐鹤指派人员进行培训。在莉茉尔公司成立后仅两天，爱彼水果餐厅即停止经营。因此，上述履行行为均是以赵桐鹤的名义履行。赵桐鹤主张自己作为莉茉尔公司的发起人，有权代表设立中的公司订立合同，权利义务应由公司承担。本院认为，公司承担合同权利义务的前提是发起人以公司的名义，并且为了公司的利益订立合同。首先，本案双方并未签订书面的合同，赵桐鹤也未以公司的名义作出订立合同的意思表示；其次，合同中许可的经营资源均是由赵桐鹤所有，收取的许可费也均是向赵桐鹤支付。综上，赵桐鹤作为合同订立与履行的主体与孙金慧等人建立特许经营合同关系。基于前述规定，双方的约定因违反法律法规效力性强制性规定而无效。关于赵桐鹤应承担的法律责任问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方作出违反法律法规的约定，导致合同无效，均有过错。但赵桐鹤作为从事特许经营活动的经营者，应当具备从事特许经营的资质，了解相关的法律规定，现赵桐鹤由于经营资质的问题导致合同无效，具有较大的过错，本院酌情确定赵桐鹤应对爱彼水果餐厅的损失承担百分之七十的责任。赵桐鹤因该合同取得加盟费10万元应当予以返还。爱彼水果餐厅主张因合同的履行造成损失424,069.21元，但货款20,544元作为购买商品支付的对价，不应作为损失计算。在经营期间原告获利2万元也应当从损失中扣除。故原告实际损失为383,525.21元。综上，赵桐鹤应赔偿爱彼水果餐厅经济损失268,467.65元（383,525.21元X0.7）。本院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)(2014修正)》第二条第一款、第三条第二款，《商业特许经营管理条例》第三条之规定，判决如下：一、确认原告沈阳市大东区爱彼水果餐厅与被告赵桐鹤订立的特许经营合同无效；二、被告赵桐鹤返还原告沈阳市大东区爱彼水果餐厅10万元；三、被告赵桐鹤赔偿原告沈阳市大东区爱彼水果餐厅经济损失268,467.65元；四、驳回原告沈阳市大东区爱彼水果餐厅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9,041元，保全费3,140元，由原告沈阳市大东区爱彼水果餐厅负担2,712.3元，被告赵桐鹤负担9,468.7元。本院二审期间，上诉人赵桐鹤提交了以下证据，证据一，企业信息查询表，证明爱彼水果餐厅已于2019年1月11日注销，不具备诉讼主体资格；证据二，微信聊天记录截图，证明上诉人只收到三人的出资款22万元，餐厅选址等经营管理均征得三人同意，店面押金在商场扣押，被上诉人所述损失中包含此部分；证据三，商户违约告知函，证明被上诉人不继续经营是因为欠商场租金、物业费等费用。被上诉人质证意见，对证据一，个体工商户注销后经营者仍对债权债务承担承继责任；对据二，审中已经提交，不是新证据，且上诉人在此前均认可收到38万元，店铺租金商场已明确表示不予退还；对证据三，真实系需核实，不能证明不继续经营的原因，相关租金，被上诉人已经清偿。对当事人无异议的证据本院予以确认，对当事人有异议的证据本院在论述中一并认定。本院查明事实与原审查明事实基本一致。另查明，沈阳市大东区爱彼水果餐厅于2019年1月11日注销。本院认为：赵桐鹤于孙金慧等人虽未签订加盟合同，但其自认收取了品牌使用费、品牌使用押金等加盟类性质的款项，故一审认定赵桐鹤作为合同订立与履行的主体与孙金慧等人建立了特许经营合同关系，双方的约定因违反法律法规效力性强制性规定而无效，赵桐鹤由于经营资质的问题，具有较大的过错并无不当。对于上诉人实际收取投资款金额的问题，上诉人自认已收到38万元，案外人并未对其支付金额的性质提出异议，故上诉人的该项诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。上诉人的其他上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人赵桐鹤的上诉不能成立，应予驳回。但因本案审理过程中沈阳市大东区爱彼水果餐厅注销，其民事权利义务由经营者孙金慧承继，故本院对当事人予以变更。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条之规定，判决如下：一、维持沈阳高新技术产业开发区人民法院（2018）辽0192民初157号民事判决第一项；二、变更沈阳高新技术产业开发区人民法院（2018）辽0192民初157号民事判决第二项为被告赵桐鹤返还原告孙金慧10万元；三、变更沈阳高新技术产业开发区人民法院（2018）辽0192民初157号民事判决第三项为被告赵桐鹤赔偿原告孙金慧268,467.65元；四、变更沈阳高新技术产业开发区人民法院（2018）辽0192民初157号民事判决第四项为驳回原告孙金慧的其他诉讼请求。一审案件受理费9,041元，保全费3,140元，由孙金慧负担2,712.3元，赵桐鹤负担9,468.7元。二审案件受理费9041元由赵桐鹤负担。本判决为终审判决。审判长 赵 钺审判员 林晓楠审判员 乔雪梅二〇一九年八月二十七日书记员 谷 晶本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民法总则》第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。