河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫01刑终845号原公诉机关河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）常记拴，曾用名常纪拴，男，1967年6月1日出生，汉族,初中文化程度，农民，住河南省郑州市中牟县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2017年7月2日被郑州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月12日被该局取保候审。2018年7月25日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年8月23日被郑州高新技术产业开发区人民法院取保候审。因涉嫌犯非法采矿罪，2019年5月23日由郑州高新技术产业开发区人民法院决定逮捕，同日被郑州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。辩护人马林，北京市安博（郑州）律师事务所律师。辩护人许汉东，北京市安博（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）王刘记，男，1986年8月2日出生，汉族，初中文化程度，农民，住河南省郑州市中牟县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2017年6月14日被郑州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月12日被该局取保候审。2018年7月25日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年8月23日被郑州高新技术产业开发区人民法院取保候审。因涉嫌犯非法采矿罪，2019年5月23日由郑州高新技术产业开发区人民法院决定逮捕，同日被郑州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。指定辩护人魏学玲，河南克谨律师事务所律师。指定辩护人陈阿丹，河南克谨律师事务所律师。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院审理河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院指控常记拴、王刘记犯非法采矿罪一案，于2019年6月10日作出（2019）豫0191刑初881号刑事判决。原审被告人常记拴不服，以涉案沙土价值鉴定与事实不符、一审对其量刑过重为由提出上诉。原审被告人王刘记以其系初犯、偶犯，请求判处缓刑为由提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年4月份，被告人常记拴在未取得采矿许可证的情况下，租赁被告人王刘记的挖掘机，擅自在其租赁的郑州经济技术开发区前程办事处后杨村西北的土地上挖沙出售。2017年5月5日至2017年5月21日期间，被告人常记拴、王刘记挖沙33600立方米，经计算，二被告人所挖沙的价值为人民币1176000元。经鉴定，二被告人所挖沙土品质在铸型用砂方面，符合2SC级长石石英砂的品质要求，同时满足粘土砂类2N级标准的品质要求，属于矿产资源。案发后，常记拴主动到公安机关投案。上述事实，原审被告人常记拴、王刘记无异议，且有证人杨某、张某、李某的证人证言，杨某提供的土地租赁合同、郑州市自然资源和规划局出具的情况说明、河南省岩石矿物测试中心出具的沙土鉴定报告、耕地破坏鉴定意见、耕地破坏现场照片、证明等相关证据在卷证实，事实清楚，证据确实充分且能相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人常记拴、王刘记违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控二被告人犯非法采矿罪的罪名成立，本院依法予以支持。关于公诉机关指控二被告人非法开采砂矿70810.5立方米，涉案砂矿价值为2478370元的事实，经查，在案耕地破坏鉴定意见显示二被告人非法挖沙面积为13.147亩，但公诉机关指控的二被告人挖沙的数量及价值所依据的资产评估鉴定意见却是对20.2亩土地所挖沙土的立方数量及价值进行的鉴定，公诉机关指控的二被告人非法开采砂矿数量及价值有误，本院不予采纳。但根据在案二被告人的供述及证人张某的证言能相互印证，证明被告人王刘记作为常记拴雇佣的挖沙人员，共计挖沙16天挖沙33600立方，被告人常记拴雇佣的另一名挖掘机所挖沙的数量无相应证据证明，根据有利于二被告人的原则，可认定二被告人非法开采砂矿的数量为33600立方米；根据资产评估鉴定意见书中对涉案沙土单价的鉴定意见，经计算，二被告人非法采砂涉案价值应为1176000元。公诉机关指控二被告人非法采矿的数量及价值有误，本院予以纠正。二被告人及辩护人相应的辩护意见成立，本院予以采纳。关于被告人常记拴的辩护人辩称指控的砂矿与鉴定结论中所鉴定的沙土是否一致不能确定，被告人王刘记的辩护人辩称鉴定意见书采用的样品存在瑕疵，涉案沙土鉴定结论不准确的辩护意见，经查，该鉴定意见是具有鉴定资质的鉴定机构依法作出，在鉴定过程中采集样品具有代表性，鉴定程序及鉴定方法和依据合法，鉴定意见分析清晰、客观，本院依法予以采信。二被告人辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。二被告人具有以下量刑情节：（1）二被告人均系初犯；（2）在共同犯罪过程中，被告人常记拴起主要作用，系主犯；被告人王刘记起次要辅助作用，系从犯，依法可对其从轻或减轻处罚；（3)被告人常记拴案发后主动投案，到案后如实供述，系自首，依法可对其从轻或者减轻处罚；被告人王刘记到案后如实供述，当庭认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚；(4)案发后，被告人常记拴将非法开采的沙坑用土进行回填。二被告人辩护人相应的辩护意见成立，本院予以采纳。依据法律规定，非法采矿情节特别严重的，应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的法定幅度内量刑。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，本院决定对二被告人均减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一项、第三条第二款第一项之规定，判决如下：一、被告人常记拴犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月23日起扣除先行羁押的10日至2021年11月12日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人王刘记犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月23日起扣除先行羁押的28日至2020年4月24日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）三、违法所得依法予以追缴。判后，原审被告人常记拴上诉称：一、涉案沙土单价鉴定结果与事实严重不符，远超同时间段、同质量沙土市场价值，原审法院草率认定涉案沙土价值，依法应予纠正。《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“非法开采的矿产价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。”本案中，上诉人常记拴在本案中供述：来买沙的运输车每车可以装35立方左右的沙土，每车沙卖300—350元，每立方米售价10元。此外，涉案沙土系土地沙，质量、纯度不如河道沙，价格亦低于河道沙，经检索案例及市场调查得知，2017年河道沙单价约25元/?。而本案中沙土质量及纯度一般，涉案沙土单价应略低于25元/?，故被告人将沙土售价定在10元/?左右，符合当时的市场价格。而该资产评估鉴定意见书所认定涉案沙土价值为35元/?畸高，不符合客观市场价值，依法应不予采信。同时依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十七条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十二条之规定，上诉人申请二审法院依法委托具有相关资质的资产评估机构就涉案沙土价值进行重新鉴定。二、原审法院量刑过重。常记拴具有自首情节、认罪态度较好，且将非法开采的沙土回填，主观恶性小，社会危害不大，根据检索相关案例，符合适用缓刑的条件。综上，原审法院依据资产鉴定意见书认定涉案沙土价值不当，依法应予纠正，请求二审法院发回重审或在查明事实的基础上依法改判。常记拴的辩护人辩护称：一、资产评估鉴定意见书评估方法错误且说理不足，存在严重瑕疵，依法不应采信或进行重新鉴定。1.河南省岩石矿物测试中心所出具《郑州市经济技术开发区沙土鉴定报告》第十四页与第十五页显示，涉案沙土是否能够完全符合建筑用砂的标准暂时尚不能定论，最终需要到正规的建筑材料实验室进行检测，并以检测结果做最终判定，而《鉴定意见书》中第五页与第十页均直接将涉案沙土定性为建筑用细沙与该沙土鉴定报告严重矛盾。2.《鉴定意见书》第四部分第（一）条第五项收集评估资料所述：……包括评估对象的市场价格信息、行业信息等均未向法庭提交，同时根据市场调研得知，与涉案沙土同质量、纯度的细沙在2017年5月市场价值15元/?左右，而《鉴定意见书》认定涉案沙土评估基准日价格为35元/?远高于市场价格，与客观事实严重相悖，由此该《鉴定意见书》评估过程合理性、科学性、真实性存疑。3.《鉴定意见书》第五部分第（一）条评估方法中阐述：对本案所涉财物的评估采用成本法。首先，根据检索相关专业知识得知，成本法也称重置成本法，是指在资产评估时按被评估资产的现时重置成本扣除其各项损耗来确定被评估资产价值的方法，其适用前提有四个，其中之一为“评估对象必须是可以再生的，可以复制的，不能再生、复制的评估对象不能采用重置成本法”。其次，根据河南省岩石矿物测试中心所出具的《郑州市经济技术开发区沙土鉴定报告》及郑州市自然资源和规划局所出具的《情况说明》，涉案沙土属于铸型用砂，是矿产资源。众所周知，矿产资源是不可再生资源，故对涉案沙土进行价值评估不应采用成本法。二、原审法院审理本案时适用法律错误。原审法院审理本案时依据《中华人民共和国刑法》与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定进行量刑，但该司法解释第十五条规定，各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，可以根据本地区实际情况，在本解释第三条、第六条规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，且河南省高级人民法院联合河南省人民检察院下发了《关于确定我省非法采矿罪、破坏性采矿罪数额标准的通知》，因此，原审法院对被告人量刑时应适用该通知，故原审法院适用法律错误。综上所述，原审法院证据不足、适用法律错误，请贵院依法改判或撤销原判发回重审。判后，原审被告人王刘记不服，提出上诉称：2017年5月份常记拴找我说用挖掘机装车，并给予相应的报酬。我就让司机去了，但没有想到我的做法却破坏了环境和土地，走上了犯罪的道路，被带到办案机关时我才知道了事情的严重性。我后悔莫及，也深深的反思了自己犯下的罪行，并且认罪认罚。我愿意承担相应的责任，我对一审判决并无异议。但因家庭原因，希望中院能改判缓刑。本人妻子患有精神病，病情严重，生活无法自理，病历已提交一审法院。父母年迈，对两个年幼孩子无法照顾。挖掘机是银行贷款，还有高额车款需要偿还。我是家里唯一的收入来源。在取保期间我了解到此罪行给社会带来的危害，主动对破坏的土地进行回填、复耕，照片已提交一审法院。在看守所的两个月里，我认识到错误。希望法院能念在我是初犯、偶犯，且无其他违法犯罪前科，主观恶性小，积极悔过，并且家中有难处的情况下，从轻处理，依法判处缓刑。上诉人王刘记的辩护人辩护称：一、对王刘记涉嫌非法采矿的事实和罪名没有异议。二、对量刑部分，上诉人王刘记愿意检举揭发他人，请求从轻、减轻处罚。三、上诉人王刘记系初犯、在本案中系从犯，且有坦白情节，应当从轻、减轻处罚。四、本案中所破坏的农用地已经回填，请法庭从轻、减轻处罚。五、被告人王刘记家庭困难，妻子患精神病，其是家中唯一的劳动力和抚养人。六、建议对王刘记适用缓刑。经二审审理，查明的事实和证据均与一审相同，证据经一审法院当庭举证、质证，经本院核实无误，予以确认。本院认为:上诉人常记拴及其辩护人辩称鉴定意见书中将涉案沙土备注为“建筑用细沙”与鉴定报告中所称涉案沙土是否能够完全符合建筑用砂标准需要进一步检测相互矛盾，且鉴定意见书中确定的单价偏高，因此认为鉴定意见书存在严重瑕疵，不应采信。对此本院认为，河南省岩石矿物测试中心出具的鉴定报告显示涉案沙土符合铸型用砂的标准，同时在该报告第五项（按照国家规范要求指标对沙土进行资源性对比与划分）第4点中显示“本案的砂为天然砂属于特细沙（建筑工程（集料勘查用））”，这与鉴定意见书中将涉案沙土备注为“建筑用细沙”并不矛盾。关于涉案沙土单价的确定，上诉人主张其售价为10元/?左右，认为鉴定意见书将单价定为35元/?属于畸高。这一问题涉及对涉案沙土的价值认定，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，非法开采的矿产价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。本案中，上诉人明知其出售的涉案沙土系通过违法的方式获得，其在出售时以低于市场价的价格出售符合常理，其主张市场价远低于鉴定意见书中确定的35元/?的单价没有证据支持。本案的鉴定意见书是具有鉴定资质的鉴定机构依法作出，鉴定程序、鉴定方法和依据合法，鉴定意见分析清晰、客观，依法应当予以采信。一审法院采用鉴定意见书确定的单价计算涉案沙土价值符合规定。对于上诉人常记拴、王刘记及其辩护人关于原判量刑过重、请求判处缓刑的上诉及辩护意见，《中华人民共和国刑附》第七十二条规定了缓刑的适用条件，其首要条件是“犯罪情节较轻”。本案中，常记拴、王刘记非法采矿行为数额达到了《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项确定的“情节特别严重”的标准，不符合缓刑适用条件。原判根据常记拴、王刘记犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处的刑罚适当，上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇一九年八月十二日书记员  李燕辉