内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终982号 上诉人（一审被告）：锡盟乌拉盖管理区农牧林业科技局。 负责人：杨某1。 委托诉讼代理人：王某1，内蒙古合志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某2，内蒙古合志律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：西乌珠穆沁旗森科园林景观有限责任公司。 法定代表人：杨某2。 委托诉讼代理人：何某，内蒙古理想律师事务所律师。 上诉人锡盟乌拉盖管理区农牧林业科技局（以下简称乌拉盖农牧林局）因与被上诉人西乌珠穆沁旗森科园林景观有限责任公司（以下简称森科园林公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林郭勒乌拉盖管理区人民法院（2018）内2525民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乌拉盖农牧林局的委托诉讼代理人王某1、王某2，被上诉人森科园林公司的法定代表人杨某2及其委托诉讼代理人何某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人乌拉盖农牧林局上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区锡林郭勒乌拉盖管理区人民法院（2018）内2525民初1215号民事判决书，依法发回重审；2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院以被上诉人森科园林公司单方制作的预算书为结算依据，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人从未签署过建设工程施工合同，涉案工程也未办理正规的招投标程序，一审法院认定合同无效正确，在合同无效的情况下，双方既没有约定工程量，也没有约定结算价款时，结算依据只能按照鉴定结论作为结算依据。上诉人已经按照法律规定申请对涉案工程的工程量及工程价款进行鉴定，一审法院以涉案工程已经经过两次竣工验收合格为由，不予准许对工程量进行鉴定的答复严重错误，上诉人作为涉案工程的建设单位，在结算工程价款时，最基本的结算依据是明确的工程量，并由双方确认无异议的工程量，才能作为结算基础，其他任何第三方均不能代表上诉人作出承诺及认可的意思表示。二、一审法院以拒缴鉴定费为由，退回鉴定，属于程序违法。上诉人提起的工程价款鉴定在启动鉴定程序后，一审法院以未缴纳鉴定费为由，驳回上诉人的鉴定理由错误，上诉人未收到缴纳鉴定费的书面通知，无从谈起拒缴鉴定费的问题，一审法院以拒缴鉴定费退回鉴定为由，要求上诉人承担举证不能的责任严重错误。应再次启动鉴定程序，确认双方的结算价款。综上所述，上诉人未授权被上诉人制作预结算书，也不予认可单方制作的结算书作为审计结算的唯一依据，双方只能按照工程造价结论作为结算依据，一审法院以上诉人未交鉴定费为由，采纳被上诉人单方制作的预算书作为结算依据，认定上诉人承担举证不能的败诉后果错误。本案应依法发回重审或者直接在二审法院启动鉴定程序，望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人森科园林公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉人的上诉请求。纵观上诉人上诉中陈述的意见，被上诉人认为主要争议焦点为：一、是否应当以被上诉人在一审中出示的预决算书为给付依据；二、本案中是否存在程序违法。首先，本案中被上诉人出示的预决算书并不是简单的单方委托制作的。该书是应上诉人要求单方委托制作的，并且一审庭审中，上诉人的单位工作人员已经明确叙述过这个问题，表示是其要求被上诉人出具的。并且在举证质证阶段，上诉人出示过两份工程验收报告，文号分别是：《锡乌农牧林科目（2015）149号》出具时间是2015年9月28日，《锡乌农牧林科目（2016）184号》出具时间是2016年10月18日，两份文件报送乌拉盖管理区委员会，其内容工程造价就是依据预决算书确定的，并且也确定了树种、树木的数量等具体工程量信息。上诉人在诉讼过程中提出重新鉴定，并要求以现在涉案地块现存树木的状况做鉴定，有违诚实守信、公平公正原则。因涉案工程是一个绿化工程，不同于一般的建筑工程。树木在失去养护后，会出现死亡情形，或遭到人为、牲畜破坏。涉案工程于2015年后竣工验收，被上诉人交接工作，至此该地块的树木死活一概与被上诉人无关。本案的事实是，自从2015年交接工作之后，涉案地块的树木再无人养护，大量牲畜啃食，缺水等导致树木死亡的现象丛生。本案于2018年6月25日第一次庭审，上诉人这时候提出依照现状鉴定工程量，有意要压缩工程造价。其次、本案中并不存在程序违法的情况。上诉人称未收到书面通知，无从谈起拒缴鉴定费的问题。对此，在本案一审中第二次开庭时一审法院询问上诉人为什么不在规定时间内缴纳鉴定费，上诉人的代理人牛艳飞回答：“鉴定的时候从去到走就半个小时，领导认为他们的鉴定过程不够严谨”这表明上诉人是接到通知的，但其明确表示了拒绝缴纳鉴定费，另受托法院作出了（2018）内25委鉴61号退案函，说明锡林郭勒盟中级人民法院已经向上诉人邮件送达了限期缴费通知书，但其不缴纳相关费用，故将该案退回。综上所述，被上诉人认为，应当驳回上诉，维持原判。 一审原告森科园林公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款3754059元及利息(以3754059元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年8月2日起至被告实际付清之日止)；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：双方均认可未就案涉工程签订相关合同，案涉工程亦未进行招投标。对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。对于双方当事人有争议的事实及证据，该院认定如下：1.承担给付工程款义务的主体。虽然森科园林公司就其施工内容并未与任何人签订书面合同，且乌拉盖农牧林局主张并未确定该工程的发包方，但2015年8月1日的《工程竣工验收鉴定书》中载明“建设单位”为乌拉盖农牧林局，故乌拉盖农牧林局应为案涉合同的相对方，应当承担给付工程款的义务。2.森科园林公司施工的总工程量及工程总价款数额。因双方之间未签订合同，亦未对施工单价及总价款进行约定，故双方对上述问题存在争议。为此，森科园林公司提交《乌拉盖管理区巴音胡硕镇西出口007台、火烧迹地院内外绿化工程预（决）算书》（以下简称预决算书），该预决算书显示的工程造价为3754059元。乌拉盖农牧林局对预决算书内容不予认可，但认可系其要求森科园林公司制作，认为该预决算书系为后期审计提供依据，需审计后方能确定最终价款，但其表示提出审计申请后，管理区一直未作回复。在乌拉盖农牧林局未提交反证的情况下，该院对其该项主张不予认定。乌拉盖农牧林局当庭向该院提出申请，申请对森科园林公司施工的工程量及相关工程价款进行鉴定，以鉴定结果作为结算依据。因该工程在2015年8月1日、2016年9月20日分别经锡盟乌拉盖管理区住房和城乡规划建设局、锡林郭勒盟乌拉盖管理区市容环境卫生管理局、乌拉盖农牧林局验收并两次作出《绿化验收报告》，两次验收均对施工各项内容进行了验收，其中包括种植量、成活率及保存率等内容，故该院依法对其要求鉴定工程量的请求不予准许，仅就工程造价委托锡林郭勒盟中级人民法院组织鉴定。2018年12月19日，锡林郭勒盟中级人民法院向该院下发《退案函》一份，以乌拉盖农牧林局未在法律规定的期限内缴纳鉴定费为由，将该鉴定案件退回该院。因双方均认可森科园林公司是按照乌拉盖农牧林局的要求单方作出预决算书，乌拉盖农牧林局因未交鉴定费导致鉴定不能，致使该案无法通过鉴定对争议事实进行认定，应当承担举证不能的法律责任。因此，在乌拉盖农牧林局未提交足够推翻该预决算书的证据的情况下，该院依法依照该预决算书内容确定森科园林公司施工总工程款为3754059元。 一审法院认为，该案系承揽合同纠纷。原告森科园林公司为承揽人，被告乌拉盖农牧林局为定作人。首先，双方之间达成的使用国有资金支付工程款的承揽合同，依照《中华人民共和国招标投标法》的规定应当进行招投标，因双方均主张该工程并未进行招投标，故案涉承揽合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效；其次，合同虽无效，但因该工程已经定作人竣工验收合格，故原告森科园林公司可以要求据实结算工程款。被告乌拉盖农牧林局未及时向原告森科园林公司支付工程款，应当履行向原告森科园林公司支付工程款3754059元及逾期利息的义务。原告森科园林公司虽主张自2015年8月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息，但因双方未约定给付工程款的日期，亦未约定逾期利息，故其该项主张于法无据。因该工程主体内容为绿化工程，故自竣工验收合格之日即应视为投入使用，被告乌拉盖农牧林局应当自第二次验收（即2016年9月20日）次日向原告森科园林公司支付逾期利息。综上，支持原告森科园林公司要求被告乌拉盖农牧林局给付工程款3754059元并支付部分逾期利息的诉讼请求，驳回其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认原告森科园林公司与被告乌拉盖农牧林局达成的关于“乌拉盖管理区巴音胡硕镇西出口007台、火烧迹地院内外绿化工程”的施工合同为无效合同；二、被告乌拉盖农牧林局给付原告森科园林公司工程款3754059元,给付时间：该判决生效后十日内；三、被告乌拉盖农牧林局向原告森科园林公司支付自2016年9月21日至实际给付之日的逾期利息（以欠付本金为基准，按中国人民银行同期贷款利率计算），给付时间：该判决生效后十日内；四、驳回原告森科园林公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21372元，由原告森科园林公司负担1016元，由被告乌拉盖农牧林局负担20356元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交的证据，2019年7月30日的现场照片11张，拟证明涉案工程存在三眼机电井在涉案现场存放，因此涉案工程养护过程中，不存在绿化用水费用的支出。被上诉人在预算中三年的养护用水单方造价136997元不存在。预决算书中存在电费支出，该电费的支出是为了使用机电井抚育浇灌种植树木支出，故也证明预决算书的三性不合法。被上诉人质证意见，对证据的真实性、合法性认可，关联性不予认可。被上诉人2012年进场后因没有井，栽完树后从个人家买水进行浇灌，2012年8月份开始在场地打井，2012年种植的树木一直维护到2015年，故该绿化工程绿化用水是客观存在的。用电上诉人没解决，被上诉人通过007台变压器接的电，电费是被上诉人支付的。上诉人出示的电费显示，仅为570元，预决算书体现的电费对比整个工程量可以忽略不计。预决算书客观公正的反映了工程造价。本院对该证据的真实性予以确认。 本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议焦点为：一、涉案工程量应如何认定；二、涉案工程的工程造价应如何认定，一审鉴定程序是否违法；三、举证责任应如何分配。 关于争议焦点一，涉案工程分别于2015年8月1日、2016年9月20日经锡盟乌拉盖管理区住房和城乡建设局、锡林郭勒盟乌拉盖管理区市容环境卫生管理局、乌拉盖农牧林局验收并两次作出《绿化验收报告》，该报告均有上诉人的盖章确认，故该报告可以作为认定涉案工程量的依据，上诉人主张应当鉴定确认工程量无依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，在一审中上诉人申请对工程价款进行鉴定，但上诉人在法定期限内未交纳鉴定费，一审法院终止鉴定程序，未违反法定程序，对上诉人重新鉴定的主张，本院不予支持，故一审法院以预决算书作为认定涉案工程价款的依据，并无不当。 关于争议焦点三，对于举证责任的分配问题，被上诉人就其诉讼主张提交了验收报告及预决算书，证明工程量及工程价款，已尽到举证义务。上诉人对被上诉人的主张不认可，应提供反驳的证据予以证明，举证责任转移至上诉方，本案不属于法律规定的举证责任倒置情形，故上诉人主张由被上诉人承担举证责任，无法律依据，其应承担举证不能的不利后果。 综上所述，上诉人锡盟乌拉盖管理区农牧林业科技局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40712元，由上诉人锡盟乌拉盖管理区农牧林业科技局负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 立 华 审判长 哈斯 图雅 审判员 萨仁其其格 二〇一九年八月二十一日 书记员 乌日 力玛