贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终11号 上诉人（原审原告、反诉被告）：七冶土木建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区长山路55号。 法定代表人：刘红浪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石磊，贵州商同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈蕾，贵州商同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州灵智农业集团置业有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市斗篷山路317号灵智广场。 法定代表人：刘灵，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：柳玉勇，贵州子为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘徽，贵州子为律师事务所律师。 上诉人七冶土木建筑工程有限责任公司（以下简称七冶公司）因与被上诉人贵州灵智农业集团置业有限公司（以下简称灵智集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人七冶公司上诉请求：1.撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2017)黔27民初182号民事判决中第一、二、三、四项判决，并按上诉人的一审诉讼请求依法予以改判，驳回被上诉人的一审反诉请求；2.本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由： 一、一审判决错误地认定案件事实：其一，将先给付发票再给付工程款作为合同约定错误地予以认定；其二，完全无视被上诉人严重拖延第一、第二期工程进度款长达17个月的事实；其三，错误地将延期开工认定为上诉人双方已经就此达成一致，且没有造成损失，从而导致法律适用错误，极大地损害了上诉人的合法权益。（一）一审判决认为工程款的给付是以给付发票为前提不能成立。首先，从合同约定内容看，出具发票是承包人的义务，但并不是承包人收取工程款的先行义务，一审判决认定开具税务发票的行为属上诉人先履行合同的义务显然与合同约定不符，缺乏事实依据。其次，就合同实际履行来看，诉讼双方并没有按照先出具发票，后付款的方式履行合同，且被上诉人自行出具的证据《工程申报表》第1、2、4、6、7、9期中，都印证了工程款的给付并不是以发票给付作为前提。《都匀农产品D区项目结算信息对账单》中被上诉人也是表述的“财务建议乙方应开具已审定合同金额尚欠发票100%后，在办理结算款的支付”。被上诉人提出的是建议而非要求，可见先开具发票并非付款的前提条件。再次，根据平常大众交易习惯，给付发票的行为实际代表了两重含义，收到款项及已经就收到的款项向国家缴纳了税金。上诉人作为国有全资公司，在被上诉人明显没有给付工程款意愿的情况下，在没有收到工程款的情况下，虚开增值税发票？并且事实也证明，至今为止上诉人已经多出具了500万余元的发票，但被上诉人并没有依据协议、结算给付相应的工程款。同时，在诉讼期间，被上诉人不断发函要求上诉人办理所谓的结算。这一切行为都充分表明，被上诉人想推翻以前所有的结算行为，缺乏工程款的给付意愿，其行为的实质就是想不给付。一审期间被上诉人提出先付发票后付款的抗辩理由明显违背大众交易习惯、不符合诉讼双方工程款的实际支付履行程序、合同约定、同时也违反法律规定，其实质就是不想给付工程款。一审判决全然不顾被上诉人没有提出给付发票的反诉请求、上诉人已经多付了500多万发票、相关法律规定、交易习惯、合同约定、合同实际履行情况这诸多事实，依然判决上诉人先给付发票再支付工程款，令上诉人深感不解。 （二）上诉人在一审中提出了要求被上诉人承担因严重拖延支付工程进度款达十七个月违约责任的诉讼请求。《合同法》第六十七条及第二百八十三条的规定，都支持了上诉人顺延工期的抗辩权。而一审判决从头至尾未对本案是否存在逾期支付工程进度款进行认定，就对上诉人的诉讼请求径直驳回，错误支持了被上诉人提出的因上诉人延误工期产生违约金的反诉请求。首先，根据合同约定，该工程的第一次工程进度款付款时间为地下工程完工时，第二次工程进度款付款时间为主体封顶。2015年11月17日作出的《工程进度款申报表》明确，l.2015年11月17日，工程达到第二个付款节点，应支付的工程进度款为15501850元。2.第一个付款节点时应付的工程款为19423625元。其次，再结合上诉人提供的2016年11月17日《时间确认单》、2015年5月29日《第十四次工程监理例会》《建设施工合同》《工程款及保证金明细表》可以证明：2015年2月达到合同约定的第一个付款节点。因为主体材料进场时间地下部分是在2014年8月到2015年1月，3月开始就地上部分的材料进场了。并且，根据合同专用部分4.4的约定，地下部分完工后，被上诉人应当退还200万保证金。根据《工程款及保证金明细表》，2015年2月28日被上诉人退还了200万保证金，也支付了第一笔合同内的工程进度款。这些充分说明，2015年2月第一个付款节点达到。结合被上诉人出具的《工程款及保证金明细表》的付款时间和金额可知，仅仅这两笔工程进度款，被上诉人都拖延了整整17个月才付完。故此，上诉人的该项诉讼请求应当成立。根据《合同法》第六十七条、第二百八十三条的规定，因被上诉人逾期支付工程款17个月，根据开工时间，上诉人有权利在2016年12月9日才交付工程，而就算依据一审法院认定的工程交付时间为2016年6月24日，上诉人也不违约。 （三）对于逾期开工，上诉双方并未达成合意，上诉人并未表示不追究被上诉人的违约责任。且被上诉人也未就其提出证据证明，一审判决认定逾期开工的事实，但却不依据合同判决被上诉人承担违约责任。合同原本约定上诉人的开工时间为2014年8月20日，但根据2014年10月27日诉讼双方及监理单位共同盖章认可的《工程签证单》证明上诉人实际于2014年10月19日才开始施工合同约定的工程，之前由于被上诉人施工前勘验工作不好导致了合同以外的增项，从而导致合同开工时间推迟了62天。因此，被上诉人应当依据施工合同专用部分第9.2.1条的约定，扣除7天后，依据55天计算违约责任。对此被上诉人称，对逾期开工的时间双方没有争议，已经达成合意，上诉人同意放弃该项违约请求的权利。但是对此却没有任何证据证明该辩称，故其不成立。一审判决却依照被上诉人的该答辩意见，一方面认可开工时间推迟62天，另一方面称因为实施了合同以外的部分，没有造成上诉人人工、设备闲置，故不应当由被上诉人承担违约责任错误。 二、一审判决在被上诉人严重违约，至今支付工程款不到总额60%的情况下，严重忽视上诉人利益严重受损的事实，置法律规定于不顾，依然判决上诉人在没有获取相应工程款的情况下全部交出竣工资料，倒是对被上诉人极为有利，但却令上诉人的合法权益遭受严重侵害。被上诉人要求上诉人向其提交工程竣工备案资料，但不先向上诉人支付工程尾款，其行为实为无理之举。上诉人有权利依据《合同法》第六十七条的规定，要求被上诉人先履行合同义务，给付工程尾款。上诉人再配合其办理工程竣工备案资料。但是一审判决却无视案件事实，无视法律规定赋予上诉人的抗辩权，在不设定条件的情况下判决上诉人交付资料配合被上诉人竣工验收。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致上诉人原本就损失严重的情况下，请二审法院查清案件事实，公正判决。 被上诉人灵智集团辩称：一、关于先开具完税发票再付款的一审判决内容，既符合双方约定的事实，同时也符合相关发票管理制度的要求，并无违法之处。首先，根据双方建筑工程施工合同关系，承包人应当开具完税的增值税专用发票，这是收款方的法定义务，亦是合同中约定的承包人主要义务。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”；而《中华人民共和国发票管理实施细则》第三十三条规定：“填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票”。从上述规定可见，只要发生可确定的营业收入时即可开具发票，该规定禁止的是未发生经营业务即开具发票，而不是未发生经营收入一律不准开具发票。因此，一审法院在已经确认上诉人应收工程款的情况下，判令上诉人按照合同约定先开具发票，发包方再行支付工程款，并无不妥，更不存在任何要求上诉人虚开发票的情形。其次，本案中合同专用条款4.5约定工程款（进度款、竣工款、质保金退还）的支付，都特别约定“承包人须出具发票”。按正常理解，该约定就是以出具发票为付款条件，不存在其他歧义。上诉人列举了答辩人出具的证据《工程申报表》，想证明工程款给付在实际履行合同中不是以发票给付作为前提。但是，《工程申报表》第1、2、4期的《工程进度款申请支付表》答辩人财务审查意见都清楚明白的注明“按合同凭发票结算。”第6期的财务审查意见是“凭发票扣冲该单位前期借支工程款。”《工程申报表》里面财务的审查意见，不仅仅证明了开具发票是付款的条件，而且还证明了上诉人未开发票领取的工程款实际上是向答辩人提前借支的工程款。上诉人以提前借支工程款没有开具发票，当成支付工程款不以开发票为条件的理由，明显与事实不符。既然上诉人认同证据《工程申报表》，那么就应当认同《工程申报表》所证明的“凭发票结算”工程款的内容，而不应该妄加曲解其意。 二、关于逾期开工的违约赔偿责任。本案并不存在答辩人违约逾期开工的事实，即便存在没有按合同约定开工时间开工的情形，也是双方合意变更了开工时间，更何况上诉人实际是按照合同约定进场施工的，只是施工内容为合同外增项而已；而且在计算上诉人逾期完工时，起算的开工时间都是以合同内工程开始施工时间，即2014年10月19日起算的。上诉人并未因此承担额外的责任，由此增加的合同以外工程全部都由上诉人完成，也将增加的工程量计入了工程总价。根据法律规定，违约赔偿责任要以有损失作为请求给付赔偿款的条件，没有损失即没有请求权，这是基本的法律常识。本案所涉工程未按合同约定时间开工，发包方即未将延期工期计入上诉人的合同工期，同时就逾期开工期间的工程款又另行进行了结算，一审法院认定延期开工未造成上诉人进场后工人或设备的闲置，完全与事实相符，并无不妥。 三、关于工程竣工之时，施工方应不应当交付竣工资料的问题。根据建筑施工合同的要求，合同竣工之后，施工方应当提供竣工资料，启动工程竣工结算程序，而只有在双方进行竣工结算之后，才发生付款之义务。换言之，上诉人作为施工方，建设工程竣工后，不按要求履行交付竣工资料，启动工程竣工程序，造成的后果是双方没有进行实质性的竣工结算，其要求支付工程款的请求权实际上并未形成。 四、关于拖延支付工程款责任问题。合同约定以开具完税发票作为付款条件，上诉人没有按合同约定足额开具发票，导致答辩人拖延支付的结果，上诉人有不可推卸的过错。而上诉人未按合同约定及行业规范向答辩人移交工程资料，导致竣工结算不能启动，才导致了至今未办理结算付款的后果，因此违约过错一方系上诉人，一审判决据此认为上诉人请求答辩人承担逾期支付工程款违约责任理由不成立，合情合理，更合法。故一审的判决认定事实清楚，引用法律正确，理应维持。 七冶公司一审起诉请求：1.判令灵智集团立即支付七冶公司工程款人民币2299.36万元；2.判令灵智集团从2017年5月25日起，以2299.36万元为计算基数，按同期银行贷款利率计算资金占用利息并向七冶公司支付，直至其付清之日止；3.判令灵智集团支付逾期给付工程进度款而产生的违约金3920702.88元；4.判令灵智集团向七冶公司支付因灵智集团逾期开工给七冶公司造成的经济损失275000元；5.诉讼费及其它诉讼费用由灵智集团承担。 灵智集团一审反诉请求：1.请求判令七冶公司向灵智集团支付逾期竣工违约金2020万元；2.判令七冶公司向灵智集团支付因逾期竣工交付工程造成的损失1403.40万元；3.判令七冶公司向灵智集团交付竣工资料；4.本案的诉讼费由七冶公司承担。 一审法院认定事实：2014年8月12日，七冶公司（承包人）与灵智集团（发包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定：发包人将都匀市农产品批发市场D地块施工工程发包给承包人，建筑面积约48000㎡，资金来源为发包人投资；承包范围为D地块施工图全部、施工图全部内容、室内为水泥砂浆抹面、楼梯为水泥砂浆抹面、含消防、补装、电室内工程、楼地面找平、防雷检测工程；开工日期2014年8月20日，竣工时间2015年3月15日，总工期210天；合同价款采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及配套文件进行结算；承包人和发包人承诺按合同约定进行施工、竣工并在质保期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按合同约定的期限支付合同价款及其他应支付的款项；合同通用条款内容见国家发改委、财政部、建设部等九部局委局（2007年）第56号令《通用合同条款》；合同履约保证金为400万元，在承包人完成±0后10日内退还200万元，在承包人主体结构完工后10日内退还150万元，竣工验收后10日内退还50万元；工程款的支付为工程施工至±0.00十个工作日内按实际已完成工程量的65％支付工程进度款（承包人须出具发票），工程施工主体封顶（含墙体）十个工作日内按本阶段实际完成工程量的65％支付工程进度款（承包人须出具发票），工程承包范围内完成达到竣工验收条件后15个工作日内支付至总工程造价的80％（承包人须出具发票），完成承包合同范围的工程后，承包方提出验收申请后15个工作日内发包人组织相关部门验收，经质检站验收合格，经双方工程结算后1个月内支付至总工程款造价的90％（承包人须出具发票），承包人提供完整的竣工验收资料后15个工作日内支付至总工程造价的97％（承包人须出具发票），余款3％作工程质保金，在质保期内，承包人未出现违约情形，发包人应在工程竣工验收后第一年期满后十个工作日内退还质保金的50％，第二年期满后十个工作日内退还质保金的30％，第5年期满后十个工作日内退还质保金的20％（承包人须出具发票，工程质保金不计算利息）；如在合同约定开工时间到期后7日内无法达到开工条件，每逾期1天按5000元计算违约金支付给承包人，工期顺延；如承包人未能按期竣工，延期15天以内的按每天1万元的违约金支付给发包人，如延期15天在30天内的按每天3万元计算违约金支付给发包人，延期超过30天的按每天5万元违约金支付给发包人，延期超过60天发包人有权单方面解除合同；如发包人未能如期支付约定进度款的，发包人按应支付工程款的每日千分之一违约金对承包人进行赔偿，发包人自行实施被取消的工作或者转由他人实施的违约责任，按被取消的工作的金额的5％作为违约金，发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或者质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的违约责任，按每天1万元计算；质量保修期限为房间和外墙面的防漏为5年，装修工程3年，排水管道工程1年，工程质保金为合同项目工程造价的3％。合同还有其他约定。 2014年10月27日，七冶公司向灵智集团递交《工程开工报告表》，载明：2014年8月20日实施土石方开挖，施工至2014年10月18日，七冶公司所做的工作都是合同以外的工作内容，工程不计入合同工期。监理单位及灵智集团在该表上签字确认。七冶公司在施工过程中，于2014年12月18日至2015年10月12日期间，共计向灵智集团出具38张《工程签证单》，因天气原因，请求灵智集团停工，共计57天。灵智集团及监理单位均在签证单上签字确认。 合同履行过程中，贵州鑫晟达建设工程项目管理有限公司作为工程的监理单位，于2014年9月14日、16日，10月10日、13日、18日、21日、25日、28日，11月18日、23日，2015年3月31日，4月20日、21日，5月26日，6月23日，7月9日，8月4日、8日，9月30日，10月6日、13日、26日，11月8日，12月19日、21日、22日，2016年3月2日、5日，6月3日、4日等时间段，分别向七冶公司出具“监理通知”，对监理中发现的问题涉及到七冶公司施工管理的问题、施工人员不到位等，要求七冶公司进行整改，七冶公司在收到监理单位的通知后，均在施工过程中进行了回函整改。 2015年2月2日，七冶公司向灵智集团出具《工程退保证金申请支付表》，载明：按合同约定已完成±0.000层主体浇板砼浇灌，申请退还保证金200万元。同年10月10日，七冶公司向灵智集团出具《工程退保证金申请支付表》，载明：按合同约定已完成主体封顶，申请退还保证金150万元。同年3月25日，灵智集团召开“灵智广场项目工程施工会议”，参会的单位包括七冶公司等施工单位，会议内容包括确定七冶公司竣工时间节点为7月30日。同年5月29日，监理单位贵州鑫晟达建设工程项目管理有限公司制作“第十四次工程监理例会”，其中载明：上半月D区工作计划未完成原因：1、因进度款延误导致我施工单位部分材料不能购置。2、天气连续下雨。同年11月20日，七冶公司向灵智集团出具《对账单》，载明七冶公司已出具3040万元的建安工程发票，灵智集团在对账单上签字确认。同年11月25日，七冶公司作为施工单位、灵智集团作为建设单位及勘察、设计、监理单位均在“都匀市农产品综合批发市场D区建设工程（基础）验收会议记录”及验收报告上签字同意验收。同年12月7日，上述单位在“都匀市农产品综合批发市场D区建设工程（主体）验收会议记录”上签字同意验收。同年12月30日，灵智集团召开“灵智广场项目现场办公会”，参会的单位包括七冶公司等施工单位。会议内容明确D区：1、七冶在2016年1月20日前完成D区项目临灵智大道及红星大道一侧抹灰、拆架、防水等工作（工程部于12月31日提供修改后的图纸给七冶）。2、D区突兀门楣由工程部以工作联系函告知施工方打掉。 2016年3月1日，华汇工程设集团股份有限公司制作二份“设计变更联系单”，第一份载明：根据业主要求及现场施工情况，D区与E-1区地下通道连接通道取消，原入口处增设外墙封堵。并附图。第二份载明：应业主要求，原沥青瓦屋面改为平瓦屋面。并附平瓦规格。 2016年5月26日，七冶公司作为施工单位、灵智集团作为建设单位及勘察、设计、监理单位在“都匀市农产品综合批发市场D区（保温）工程验收会议记录”上签字同意验收。同年6月24日，上述单位在“都匀市农产品综合批发市场D区建设单位（竣工）验收会议记录”上签字，其中灵智集团签字确认工程满足建筑工程施工验收规范规定，监理单位签字确认符合质量验收规范规定。同年9月5日，七冶公司向灵智集团出具《工程退保证金申请支付表》，载明：按合同约定该项目竣工验收已完成，应退还保证金50万元。同年11月22日，七冶公司向灵智集团出具《发票签收回执》，载明七冶公司已开具增值税发票9209000元发票。灵智集团在回执上签字确认。 2017年1月18日，七冶公司和灵智集团双方签订《工程结算审核定案表》，该表载明：灵智集团审定D区土建工程及D区土建工程补报金额为54707386.46元，D区安装工程为5756633.77元,外墙漆费用为1199541.60元,合计61663561.83元。同年5月24日，双方对账，并制作《都匀农产品D区项目结算信息对账单》，对账单载明：包括保证金400万元及扣除主体水电使用费后，工程款合计68416207.83元。双方均在对账单上签字盖章。同年5月25日，灵智集团制作“我司支付七冶公司工程款及保证金明细表”，该表载明：工程总价款6456.62万元，按合同约定应支付审定金额进度款5165.30万元，已支付4157.26万元,已收取开具发票4695.9万元,按审定金额80％尚欠1008.04万元,按已审定金额100％尚欠工程款为2299.36万元,尚欠发票1760.72万元,履约保证金已全部结算清.财务建议乙方应开具已审定合同金额尚欠发票100％后,在办理结算款的支付。 另查明：在施工过程中，七冶公司于2015年11月17日向灵智集团提交《工程进度款申报表》，载明：七冶公司根据合同约定达到付款节点应付17830508元。监理单位经审定完成工程量47155平方米，按合同约定支付工程款3880万元，现场代表审查D区已封顶，审定金额定34925475元，灵智集团审定同意支付34925475元。凭发票冲抵前期借支款。 庭审中，七冶公司自认到目前为止并未按2016年5月25日对账表上载明的审定金额开具税务发票，也未将“都匀市农产品综合批发市场D区建设工程项目”竣工资料(含施工文件、竣工验收文件、竣工图）交付给灵智集团。灵智集团在庭审中自认涉案工程房屋90％以上已出售。至今，双方未对涉案工程进行正式的移交手续。 一审法院认为：本案主要争议焦点是：1.七冶公司请求灵智集团支付工程款的条件是否成就；2.本案竣工日期如何确定；3.双方当事人在履行《建设工程施工合同》过程中是否存在逾期支付工程款、逾期竣工的事实，是否应当对此承担相应违约责任。及七冶公司主张的逾期开工损失是否应当支持。 关于焦点1，七冶公司与灵智集团协商一致后签订《建设工程施工合同》，合同是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，应认定有效。合同对双方当事人具有法律约束力。在履行合同过程中，双方于2017年1月18日、5月24日、25日三次就工程价款的结算进行审定，并于2017年5月25日形成工程的最终结算，从七冶公司提供的《工程款及保证金明细表》来看，灵智集团尚欠七冶公司工程款为2299.36万元。但该表明确载明结算的前提是因之前七冶公司开票金额多于实收工程款金额，因此，剩余的工程款2299.36万元应当开据1760.72万元的税票后，再办理结算款的支付。依法纳税是每个企业和公民应尽的义务，既然双方有开具税务发票支付工程款的约定，那么，开据税务发票的行为属七冶公司先履行合同的义务，庭审中，七冶公司自认到目前为止并未按双方的约定开具税务发票，但鉴于灵智集团已实际接收工程并将涉案工程的大部分房屋出售，其就应当及时将工程款支付给七冶公司，故七冶公司请求灵智集团支付2299.36万元工程款的理由充分，一审法院对此予以支持。灵智集团抗辩双方未进行竣工结算为由,不予支付工程款，与本案查明的事实不符，一审法院对其辩称不予采纳。同时，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，七冶公司作为先履行一方应当按双方的约定开具税务发票交付给灵智集团。 关于焦点2，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工之日；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人故意拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案七冶公司提交竣工验收的时间系2016年6月24日，发包人灵智集团、勘察单位贵州地矿黔南地质工程勘察公司，设计单位华汇工程设计集团股份有限公司，监理单位贵州鑫晟达建设工程项目管理有限公司等单位均在竣工验收会议记录及相关验收文件上签字盖章，由此表明，本案涉案工程的竣工日期系2016年6月24日。因此，七冶公司主张涉案工程竣工时间为2015年12月7日，移交工程时为竣工日期的理由，与本案查明的事实不符。同理，灵智集团以合同约定退还最后一笔保证金的时间，推定涉案工程竣工日期为2016年9月5日的理由，亦与本案查明的事实不相符。涉案工程在竣工验收后，七冶公司基于对灵智集团的不信任，未按合同约定向灵智集团交付完整的竣工验收资料，客观上造成灵智集团在后续办理涉案工程的相应手续时出现障碍，七冶公司的行为已属违约。根据双方合同约定，支付工程总价款97％的前提条件也包括有七冶公司向灵智集团提供完整竣工验收资料的约定，这也是作为工程承包人的七冶公司应当履行的义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务”的规定，灵智集团反诉请求七冶公司交付完整的竣工验收资料，于法有据，一审法院对此予以支持。 关于焦点3，首先，本案双方当事人在合同中约定开工时间为2014年8月20日，竣工时间为2015年3月19日，工期为210天。从双方提交的证据显示，实际开工日为2014年10月15日，其延期开工的原因是进行超出合同约定范围的土石方开挖，双方对此是协商一致并认可该事实的，在建设工程中出现此类情形也是常见的现象，且，七冶公司于2014年10月27日提交的“工程签证单”载明该延期的行为是在实施合同外的工程，该延期并未造成七冶公司进场后工人或是设备闲置，因此，工程延期开工的违约责任不能归责于灵智集团，故七冶公司主张灵智集团承担延期开工违约责任的理由不充分，一审法院对此不予支持；其次，本案涉案工程实际开工时间系2014年10月15日，其工期顺延后，按约定的210天计算，再加上合理顺延工期57天，七冶公司应于2015年7月竣工，但涉案工程的竣工验收时间为2016年6月24日，因此，七冶公司承建的工期超过约定的工期近一年之久，其行为已属违约。反之，从灵智集团付款的时间节点来看，双方在竣工验收后，灵智集团未积极与七冶公司就工程款进行结算，直至2017年5月25日双方才进行最终的结算，且在结算完成后灵智集团也未及时支付工程余款，虽然不支付工程余款的行为也存在七冶公司不出具发票的事实，但纵观本案来看，也是基于双方对对方的不信任等各方面原因造成，在此过程中，灵智集团不支付工程余款的行为亦属违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同约定的，应当各自承担相应的责任”的规定，一审法院综合本案的事实和证据，七冶公司存在逾期竣工的事实，灵智集团存在逾期支付工程款的行为，虽然发包的工程存在设计变更导致延期的情形，但从该设计变更的情况来看，只是取消地下通道连接通道及打掉突兀门楣等局部的细小变更，不涉及到主体的变更，因此，双方在履行合同过程中均存在违约的事实，双方应各自承担相应的违约责任。鉴于七冶公司建设工期已超期近一年的事实，应当对延期竣工承担相应的违约责任，庭审中，七冶公司抗辩灵智集团反诉主张的违约金明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，一审法院酌情由七冶公司承担因逾期竣工的违约金200万元。故灵智集团请求七冶公司承担逾期竣工的违约责任的理由部分成立，一审法院对此部分予以支持。因七冶公司在本案中存在主要的违约事实，其请求灵智集团承担逾期支付工程款的违约责任理由不成立，一审法院对此不予支持； 第三，本案中，灵智集团反诉请求七冶公司承担逾期交房的损失，其请求的主要依据是该房可能产生的租金损失，但灵智集团在庭审中自认涉案工程至今已有90％以上的房屋已出售，且是在工程建设期间陆续出售的，由此表明，该租金的损失实际上并未产生。本案在前述中对双方的违约行为均进行了阐述，且双方已在合同中约定有违约金的计算方式，因双方均存在违约，灵智集团在本案中的反诉主张包括有违约责任的请求，故灵智集团反诉请求七冶公司承担逾期交房租金损失的理由不充分，一审法院对此不予支持。 综上，一审法院判决：一、七冶土木建筑工程有限责任公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向贵州灵智农业集团置业有限公司交付“都匀市农产品综合批发市场D区建设工程项目”竣工资料(含施工文件、竣工验收文件、竣工图）；二、七冶土木建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向贵州灵智农业集团置业有限公司交付金额为一千七百六十万七千二百元（17607200元）工程款完税发票，贵州灵智农业集团置业有限公司在收到发票后的十五日内向七冶土木建筑工程有限责任公司支付工程款二千二百九十九万三千六百元（22993600元）；三、七冶土木建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付贵州灵智农业集团置业有限公司违约金二百万元（2000000元）；四、驳回七冶土木建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回贵州灵智农业集团置业有限公司的其他反诉请求。 本诉案件受理费173376元，七冶土木建筑工程有限责任公司负担21000元，贵州灵智农业集团置业有限公司负担152376元；反诉案件受理费106485元，七冶土木建筑工程有限责任公司负担25485元，贵州灵智农业集团置业有限公司81000元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人七冶公司与被上诉人灵智集团签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且合同内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效合同，双方当事人应当按照合同内容全面履行各自的义务。本案二审的争议焦点为：1.七冶公司开具发票是否系灵智集团支付工程款的前提条件；2.灵智集团是否应当承担逾期支付工程结算款利息；3.灵智集团是否拖延支付工程进度款，如有拖延应如何承担责任；4.本案是否存在逾期开工的事实，灵智集团是否应当就逾期开工向七冶公司承担违约责任；5.七冶公司是否逾期竣工，是否应当承担逾期竣工违约金。6.一审判决七冶公司应向灵智集团交付竣工资料是否适当。 一、关于七冶公司开具发票是否系灵智集团支付工程款的前提条件的问题。根据建设工程合同4.5条关于工程款支付的约定，工程款的支付主要包括两部分，一是工程进度款支付，二是工程结算款支付，合同中双方约定支付所有工程款承包人均须开具发票。可见，七冶公司开具发票系双方明确约定的合同义务，但开具发票是否系支付所有工程款的前提条件，本院认为，应当按照双方在施工过程中对工程进度款与工程结算款支付的约定及实际履行情况的不同分别予以确认，理由如下：首先，关于工程进度款的支付。建设工程合同4.5条关于进度款的支付约定“承包人须出具发票”而非“承包人须先出具发票”，因此，单从合同条款的文意进行解释，开具发票仅系七冶公司的合同义务而非先履行义务，且双方提交的《工程款及保证金明细表》中关于进度款的支付方式亦反映出，双方并未按照七冶公司先开具发票，灵智集团后支付进度款的方式履行，而是灵智集团先支付了部分进度款后七冶公司才陆续开具发票，因此，从合同的约定及双方的履行方式分析，开具发票并非七冶公司的先履行义务，不应将开具发票认定为支付工程进度款的前提条件。其次，关于工程结算款的支付。虽然合同4.5条对支付结算款的约定中亦未明确开具发票系七冶公司的先行义务，但《工程款及保证金明细表》中双方对支付结算款约定：“合同审定金额为6456.62万元，按已审定金额100%尚欠工程款为2299.36万元，尚欠发票1760.72万元，财务建议乙方应开具已审定合同金额尚欠发票100%后，在办理结算款的支付。”因此，事实上该《工程款及保证金明细表》变更了双方对于工程结算款的支付条件，约定七冶公司先开具发票再办理工程结算款。该《工程款及保证金明细表》系经双方盖章确认的、具有工程结算性质的结算依据，对双方具有拘束力，且七冶公司亦未在该《工程款及保证金明细表》中表示反对先开具尚欠的发票，故七冶公司应当按照《工程款及保证金明细表》的内容履行先开具所欠发票的义务之后才由灵智集团支付工程结算款。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，一审法院以《工程款及保证金明细表》为依据判决由七冶公司先开具1760.72万元发票后再由灵智集团支付工程结算款2299.36万元，并无不当，本院予以维持。 二、关于灵智集团是否应当承担逾期支付工程结算款利息问题。七冶公司主张从2017年5月25日起，灵智集团应当以2299.36万元为基数按照银行同期贷款利率支付逾期付款违约金，直至付清2299.36万元工程欠款之日止。本院认为，前文已述，工程结算款的支付应以七冶公司先开具发票为前提条件，因此，尽管双方已于2017年5月25日进行工程结算，但经一审查明，七冶公司直至本案起诉前也未按照双方结算时的约定向灵智集团开具结算发票，故工程结算款的付款条件尚未成就，灵智集团不应承担逾期付款责任，本院对七冶公司诉请灵智集团承担逾期支付工程款利息，不予支持。 三、关于灵智集团是否拖延支付工程进度款，如有拖延应如何承担责任的问题。七冶公司主张，2015年2月达到第一期工程进度款（19423625元）的支付时间，2015年11月达到第二期工程进度款（15501850元）的支付时间，但灵智集团拖延支付达17个月，故请求灵智集团承担逾期付款违约金。灵智集团抗辩认为，七冶公司负有先开具发票的义务，因七冶公司未开具发票，未达到付款条件不应付款。本院认为，前文已述，在工程进度款的支付中，开具发票并非七冶公司的先履行义务，故本院对灵智集团的抗辩意见不予支持。本案中双方合同对工程进度款支付的时间节点约定为：第一期进度款的支付时间为工程施工至±0.00十个工作日内，第二期进度款的支付时间为工程施工主体封顶十个工作日内。从合同第13条的约定及一审庭审查明的事实来看，工程进度款的支付需由七冶公司向监理单位及灵智集团提交《工程进度款申请支付表》，经监理单位及灵智集团审核后予以支付。但现有证据表明，2015年2月七冶公司仅向灵智集团申请退还履约保证金，并未提交《工程进度款申请支付表》请求支付进度款，且亦无证据表明2015年2月双方确认了第一期进度款的支付时间及具体金额，可见，在实际施工过程中，双方并未在2015年2月对支付第一期工程进度款形成一致意见，故本院对七冶公司认为2015年2月灵智公司应当支付第一期进度款19423625元的主张，不予支持。 经查，2015年11月17日，七冶公司向灵智集团提交《工程进度款申请支付表》请求支付合同约定的工程进度款。2015年11月18日经七冶公司、灵智集团及监理单位共同确认的《达到付款节点工期工程款计算表》中载明：地下工程进度款19423625元、地上工程进度款15501850元、合计为34925475元。可见，直至2015年11月17日七冶公司才向灵智集团申请支付合同约定的工程进度款，并于2015年11月18日与灵智集团共同确定了第一期、第二期进度款总金额为34925475元。因此，从七冶公司申请进度款的时间起算，应当认定2015年11月30日为灵智集团支付第一、二期工程进度款的时间节点，应付金额为34925475元。另根据经双方确认的《对账单》记载的内容可知，截止2015年11月30日灵智集团共计支付工程进度款仅为30477590.76元，实际欠付进度款4447884.24元（34925475元-30477590.76元）。此后，2015年12月31日、2016年1月31日灵智集团又分别支付工程进度款510000元、5200000元，因此，事实上直至2016年1月31日灵智集团才将欠付的第一、二期工程进度款付清。综合上述证据材料，本院认为灵智集团确有拖欠支付进度款的行为，拖欠时间为2个月，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”之规定，因灵智集团拖延支付进度款2个月，本院依法支持七冶公司顺延工期2个月，对七冶公司主张灵智集团拖延支付进度款17个月，并请求顺延工期17个月，不予支持。根据建设工程合同9.2条第3款：“如发包人未能如期支付约定进度款，发包人应按应付工程款的每日千分之一违约金对承包人进行赔偿。”之约定，灵智集团应当对拖欠工程进度款进行赔偿，但考虑到双方约定的违约金计算标准过高，本院酌情以应付工程款为基数，按照年利率24%予以支持，灵智集团具体赔偿金额如下：2015年12月赔偿88957.68元（4447884.24元×2%），2016年1月赔偿78757.68元[（4447884.24元-510000元）×2%]，共计赔偿167715.36元。 四、关于本案是否存在逾期开工的事实，灵智集团是否应当就逾期开工向七冶公司承担违约责任的问题。七冶公司主张，合同约定的开工时间为2014年8月20日，但2014年8月20日施工的是合同外的工程，合同内的工程实际开工时间为2014年10月15日，故请求灵智集团承担逾期开工违约金。灵智集团抗辩认为不存在逾期开工的事实，双方合意变更了开工时间。经查，案涉工程的开工报告载明工程开工时间为2014年10月15日，2014年10月27日七冶公司与灵智集团共同确认的《工程签证单》载明：“经我施工单位对现场施工场地进行实测，发现该场地标高均已超过合同规定的300mm以外，因此，从2014年8月20日开始对场地进行超过合同规定的300mm以外的土石方开挖，施工至2014年10月18日完成，我施工单位所做的工作都是在合同以外的工作内容，所发生的工期不应计入合同工期。”本院认为，虽然该签证单的内容表明，在合同约定的开工之日，确因施工场地标高存在问题导致合同内的建设工程无法按照约定的时间施工，但经双方协商，七冶公司同意在合同约定的开工日期（2014年8月20日）对场地另行实施合同外的土石方开挖工程，此后灵智集团亦根据施工情况支付了七冶公司开挖土石方工程款。可见，事实上双方通过协商，以另外进行土石方开挖工程的方式增加了工程项目，且双方合意扣除土石方开挖工程的工期，将实际开工日期推迟至2014年10月15日。因此，开工时间的推迟系经七冶公司同意而为，故一审法院未判决支持七冶公司诉请的逾期开工违约金，并无不当，本院予以维持。 五、关于七冶公司是否逾期竣工以及是否应当承担逾期竣工违约金的问题。本案中，案涉工程的开工报告载明开工日期为2014年10月15日，二审庭审中七冶公司与灵智集团均认可工程竣工日期为2016年6月24日，根据合同约定的210天工期进行计算，扣除因灵智集团拖欠工程进度款而延误的工期以及工程设计变更、天气等原因合理顺延的工期，七冶公司的施工工期已严重超期8个月，按照合同9.2条约定的承包人延期竣工违约金计算标准（延期一个月竣工支付违约金60万元，此后每延期竣工一个月支付违约金150万元），七冶公司将承担逾期竣工违约金1110万元。考虑到七冶公司承担的逾期竣工违约金过高，从平衡双方利益的角度考量，一审法院酌情判决支持七冶公司承担逾期竣工违约金200万元，并无不当，本院予以维持。 六、关于一审判决七冶公司应向灵智集团交付竣工资料是否适当的问题。七冶公司上诉主张，一审判决作出后其已向灵智集团提交了完整的工程竣工资料，不应再承担交付竣工资料的义务。灵智集团认为如已交付竣工资料应以具体交接手续予以证明。本院认为，提交完整的工程竣工资料系工程承包方的主要合同义务之一，七冶公司对其交付完整的竣工资料负举证责任。二审庭审中，虽然七冶公司主张其已向灵智集团交付了完整的竣工资料，但灵智集团对此未予认可，且七冶公司亦未提交证据对其已交付完整竣工资料予以证明，因其举证不能，故本院对七冶公司的主张不予支持，七冶公司仍应继续按照建设工程施工合同的约定向灵智集团交付完整的竣工资料，一审法院判决七冶公司交付竣工资料，并无不当，本院予以维持。 综上所述，七冶公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初182号号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项； 二、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初182号号民事判决第四项； 三、贵州灵智农业集团置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付七冶土木建筑工程有限公司逾期支付工程进度款违约金167715.36元； 四、驳回七冶土木建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费173376元，七冶土木建筑工程有限责任公司负担26000元，贵州灵智农业集团置业有限公司负担147376元；一审反诉案件受理费106485元，七冶土木建筑工程有限责任公司负担6200元，贵州灵智农业集团置业有限公司负担100285元。二审案件受理费173376元，由七冶土木建筑工程有限责任公司负担172336元，由贵州灵智农业集团置业有限公司负担1040元。 本判决为终审判决。 审判长  杨锐 审判员  雷苑 审判员  陈荣 二〇一九年八月十九日 法官助理陈跃霄 书记员黄义