河南省安阳市龙安区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0506民初2270号原告：河南省鼎鼎实业有限公司，住所地安阳市产业集聚区龙安区文明大道与龙山路交叉口东南角。法定代表人：张新丽，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：庄振伟，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：马天星，河南贵仁律师事务所律师。被告：黄骅市方正焊接设备有限公司，住所地河北省黄骅市开发区模具城。法定代表人：刘孟青，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵肖涵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：夏金树，河北冀事达律师事务所律师。原告河南省鼎鼎实业有限公司（以下简称鼎鼎公司）诉被告黄骅市方正焊接设备有限公司（以下简称方正公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告鼎鼎公司委托诉讼代理人庄振伟、马天星，被告方正公司委托诉讼代理人赵肖涵、夏金树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鼎鼎公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告支付延期交付违约金及延期调试损失合计117万元，继续履行调试设备义务；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年8月2日，原告与被告签订FZ20170802-01《设备买卖合同》一份、《全自动钢筋网焊接生产线技术协议书》一份。2017年8月3日，原告向被告支付预付款441000元（即总货款的30%），2017年11月12日，设备交付期限届满，被告无法交付设备，又不能退还已支付预付款，未来给原告造成重大损失，无奈于2018年3月24日在被告发过来的《关于河南鼎鼎实业设备赔偿协议补充协议》盖章。该协议载明：原告购买的设备应于2017年11月12日发货，方正公司受冬季采暖政府环保检查、安全检查等，造成工期延误。无论什么原因造成延误，方正公司都有不可推卸的责任，本着诚实、务实、友好的原则，经双方协定，由方正公司支付违约金3万元，该部分费用在鼎鼎设备发货一年后支付的质保金中扣除。2018年4月1日设备交付后，被告派人进行调试，但未达到设备要求，存在各种问题。2018年6月21日，被告派赵工到安阳，赵工于6月23日以牙疼为由离开。被告发函要求支付设备调试后的总货款10%的费用。按照合同约定，自支付预付款起100天内交付设备，安装调试15-20天，加上运输5天，总计不超过130天，截止2018年6月28日共计331天，违约200天，按照千分之五计算，每日7350元，合计147万元，扣除20%未付价款，按照调试合格、退回质保金计算，尚应实际赔偿原告违约金1176000元。被告在违约不能交付的前提下，利用原告已支付预付款、急需设备的优势地位，胁迫原告在其拟定的补充协议上盖章；现被告又在原告急需生产的情况下，不依约履行调试义务，而将设备更换密码致设备瘫痪，逼迫原告支付合格后的费用。为此请求依法撤销原、被告签订的《关于河南鼎鼎实业设备赔偿协议补充协议》，请求被告支付实际影响原告生产的天数按照日千分之五计算的违约金，并请求被告将设备调试完全具备生产状况。被告方正公司答辩称，本案原告起诉所述的内容不真实、不客观，本案所涉及到的延期交货确实存在，其原因包括政府环保限产、被告提出修改意见等多种情况，并非被告方单方原因所致，为此，双方在协商一致的基础上，签订了补充协议书，该协议书为双方真实的意思表示，双方也具有完全的民事行为能力，不存在原告所述的乘人之危合法有效，应予认定。关于延期交付违约金没有任何的事实或法律依据。关于调试，应当理解为作为被告的生产商提供的一种服务，服务的期限为15到20天，因为调试受到了若干因素的影响，在被告向法庭提供的视频资料上可以明确的体现出原告的原材料弯曲度很大，并非什么符合国家标准的材料，而且原告所提供的气体压力不充足，原告的一系列运行条件不充分，造成了调试的长时间。所以说原告诉求的调试违约金既没有事实依据，也没有任何的合同依据，更不能推定适用延期交货的约定。原告理解的调试含义不正确，关于原告提出的继续履行调试义务，这台设备是被告方生产的，被告方肯定按照合同的约定对原告负责，而且这台设备还在保修期限内。经审理查明，2017年8月2日，原告鼎鼎公司与被告方正公司签订FZ20170802-01《设备买卖合同》一份，合同载明：4.1买方应于本合同签订并收到预付款后，第二天算起，100天内交付完全部设备，如生产期间为达到设备最优化方案需要整改，经双方协商，适当延长交货期限，如因卖方单方面原因造成工期延误，每延迟一天，买方扣除千分之五。6.8卖方应向买方提供约15-20天的安装、试车、试运行、培训服务，整个过程买方需要提供卖方技术人员食宿。6.9整个过程买方必须派遣操作人员进行陪同工作并接受培训，以熟悉掌握机械设备性能；设备安装、试车、试运行、验收整体工作，如买方原因使整个周期超出规定时间，如提出延长时间，买方每天应付卖方人员300元/天每人每天，并负责食宿。2017年8月2日，鼎鼎公司与方正公司签订《全自动钢筋网焊接生产线技术协议书》一份，该协议载明：五、安装、调试和验收1、安装、调试（1）本项目乙方负责设备的安装、接线和调试等，测试、调试方法和结论应以表格形式记录在案，并由甲方工程技术人员认可。2017年8月3日，鼎鼎公司向方正公司支付预付款441000元。2018年3月24日，鼎鼎公司与方正公司签订《关于河南鼎鼎实业设备赔偿协议补充协议》，该协议显示工期延误解决方式为：由方正公司支付违约金3万元，该部分费用在鼎鼎设备发货一年后支付的保证金中扣除。双方不再涉及违约金赔偿问题。2018年3月28日，鼎鼎公司向方正公司支付总货款的735000元（即总货款的50%）。2018年4月1日被告向原告交付涉案设备，2018年4月6日被告派张东奎、李孝军到原告厂区进行调试，2018年6月21日被告派赵宪斗到原告厂区进行调试。上述事实，有原告鼎鼎公司提供的FZ20170802-01《设备买卖合同》一份、《全自动钢筋网焊接生产线技术协议书》一份、汇款单两份、被告方正公司提供的《关于河南鼎鼎实业设备赔偿协议补充协议》、赵肖涵与鼎鼎牛苗芬微信聊天记录及当事人陈述等证据予以证实，上述证据均经当庭举证、质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，本案系买卖合同纠纷，原告鼎鼎公司与被告方正公司签订的FZ20170802-01《设备买卖合同》、《全自动钢筋网焊接生产线技术协议书》系双方真实意思表示，合同成立并生效后，原、被告双方应当按照约定履行自己的义务。关于原告鼎鼎公司要求被告方正公司继续履行调试设备义务的诉讼请求，根据原、被告签订的FZ20170802-01《设备买卖合同》、《全自动钢筋网焊接生产线技术协议书》中相关条款以及庭审中双方的陈述可以认定，案涉设备调试的义务在被告方。根据《全自动钢筋网焊接生产线技术协议书》第五条安装、调试第1款第（1）项约定：本项目乙方（本案被告方正公司）负责设备的安装、接线和调试等，测试、调试方法和结论应以表格形式记录在案，并由甲方（本案原告鼎鼎公司）工程技术人员认可。虽然被告方正公司分别于2018年4月6日、2018年6月21日派遣相关技术人员到原告厂区进行调试，但均未取得原告鼎鼎工程技术人员认可、未签订调试报告，被告方正公司也没有提供其他证据证明其完成调试义务，应当承担举证不能的不利后果，故本院推定被告方正公司未按照约定履行完毕调试义务。分析双方的当庭陈述、具体行为等因素，原告鼎鼎公司作为购买方希望案涉设备能够正常运行以达到盈利的目的，被告方正公司作为出卖方也希望案涉设备能够正常运行以达到顺利获得货款的目的。如果双方从合作共赢、诚实信用的角度出发，互相配合，很有可能顺利完成调试。但由于种种原因，双方在案涉设备在将来能否正常运行的判断上，均从对方可能不诚信、案涉设备无法正常运行等方面做出了考量，所以双方在诉讼中均从对自己最坏的结果出发做出选择，以维护自身的利益,故本案存在履行困难甚至履行不能的可能。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这条规定看，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。如果仅以将来可能存在的结果为由认定不能履行，那么将会使部分负有履行义务的当事人以此为由拒绝履行义务从而获得相关利益，不利于维护交易秩序，也不利于合同目的的实现。就本案而言，原告鼎鼎公司要求继续履行调试义务，被告方正公司虽主张其已完成调试义务，但也未拒绝继续调试，不宜直接认定不能履行。故被告方正公司应继续履行调试设备义务。但如果在履行过程中确实发生了《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的情形，当事人可以另行主张权利。对于判定调试完成的具体标准，双方存在较大分歧，原告鼎鼎公司陈述“双方对机械的技术参数（参见技术协议书）有要求，没有要求的应当按照国家标准，没有国家标准的按行业标准。”、“原告要求将设备调至工业化生产基本条件，功能完整，双方在合同中约定有具体参数标准的符合该标准，双方没有标准的符合国家标准，没有国家标准的符合行业标准。如果被告不履行调试义务，原告请求人民法院委托其他机构进行调试，费用由被告承担。或者由原被告共同委托第三人进行调试，费用由被告承担。”被告方正公司则陈述“对于安装试车合同第6.2条约定的是试车顺利，并没有约定要达到大批量的生产状态。因为在6.16条约定了如果买方要求大批量试机如何进行操作的问题，所以这里的调试就是双方进行初步的试车。”、“合同约定的调试有着具体含义，调试的期限是被告作为生产厂商的一项服务，当然也可以理解为一项义务，没有原告的充分配合提供合格的运行条件，调试工作将会很困难，而且超出合同约定的服务期限。作为买方，如果要求继续延长调试时间，应当支付被告方每人每天300元的费用，并负责食宿。从合同约定的含义来讲，调试是在双方共同配合下才能完成的内容，将其简单的列为卖方应当在15到20天内完成需要双方共同配合才能完成的合同内容是一项错误的理解。”对于判断完成调试义务的具体标准，应以按照《设备买卖合同》第六章安装、试车和《全自动钢筋网焊接生产线技术协议书》五、安装、调试、验收中的约定及相关技术参数和《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定等进行判定。具体判断标准为：首先，由原告代表和被告代表在调试报告上签字视为完成调试。其次，如果双方存在分歧不能在调试报告上共同签字，则应按照《全自动钢筋网焊接生产线技术协议书》的设备技术参数（详见该协议书第4页）判定是否符合要求，如果符合《全自动钢筋网焊接生产线技术协议书》的设备技术参数要求，无论是否签字均视为调试完成；如果不符合《全自动钢筋网焊接生产线技术协议书》的设备技术参数要求，则视为调试未完成。再次，原告需要按照《设备买卖合同》要求保证设备运行条件（详见合同约定）。最后、根据本案实际情况，限定被告履行调试义务的期间为自本判决生效后六个月内完成为宜，如果无法签署调试报告、亦无法判定调试结果是否符合《设备买卖合同》第六章安装、试车和《全自动钢筋网焊接生产线技术协议书》五、安装、调试、验收及相关技术参数中约定的要求，当事人可以另行主张权利。对于原告鼎鼎公司要求被告方正公司支付延期交付违约金、延期调试损失的诉讼请求，首先，2018年3月24日，原告鼎鼎公司与被告方正公司就工期延误解决方案通过微信方式签订了《关于河南鼎鼎实业设备赔偿协议补充协议》。原告鼎鼎公司称该协议是被告方正公司胁迫其签订的并非真实意思表示，应当予以撤销。然从被告方正公司提供的被告方正公司员工与原告方正公司员工关于签订该协议的微信聊天记录中并未发现胁迫的情形，且原告鼎鼎公司也未提供证据证明签订过程中存在胁迫、乘人之危或其他可撤销的情形，该补充协议合法有效，原、被告双方应当按照该协议行使权利、履行义务。原告鼎鼎公司所述参照其他条款计算延期调试的违约金，没有事实和法律依据，亦不应适用该条款。其次，原告鼎鼎公司提供的证据并不足以证明其损失的具体金额，应承担举证不能的不利后果。故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，对原告鼎鼎公司要求被告方正公司继续履行调试设备义务的诉讼请求，本院予以支持；对于原告鼎鼎公司的其他诉讼请求，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第五十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告黄骅市方正焊接设备有限公司继续按照《设备买卖合同》、《全自动钢筋网焊接生产线技术协议书》的约定于本判决生效后六个月内履行完毕调试义务；二、驳回原告河南省鼎鼎实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15330元，原告河南省鼎鼎实业有限公司负担10000元，由被告黄骅市方正焊接设备有限公司负担5330元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审判长  于利军审判员  张素梅审判员  魏成飞二〇一九年八月十二日书记员  李 娟