浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙03民终2945号上诉人（原审被告）：乐清市华联大酒店。住所地：乐清市柳市镇柳青路华联工贸大厦。法定代表人：陈定奶，该公司董事长。委托诉讼代理人：何玉倍，浙江（联英）乐清律师事务所。被上诉人（原审原告）：郑碎育，男，1952年8月26日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：管益杰，山东诚功（崂山）律师事务所律师。原审被告：乐清市华京酒店投资管理有限公司。住所地：乐清市柳市镇西仁宕村。法定代表人：叶秀丽，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王平，北京盈科（温州）律师事务所律师。上诉人乐清市华联大酒店为与被上诉人郑碎育、原审被告乐清市华京酒店投资管理有限公司（以下简称华京公司）股东资格确认纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初1268号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、黄丽君参加评议的合议庭对本案进行了审理。乐清市华联大酒店上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理。事实和理由：一、本案系民事纠纷。郑碎育原为乐清市华联大酒店隐名股东之一。乐清市华联大酒店原先在乐清柳市等地区经营状况良好，市场前景光明。2009年因乐清酒店市场竞争压力巨大，为应对市场竞争形势，乐清市华联大酒店于2009年以合作购买方式与中达矿业设备有限公司签约，以合作方式拟建华京大酒店，乐清市华联大酒店占70%股权，中达矿业设备有限公司占股30%。2012年3月双方最后一份关于工程合作建设的补充协议签订后，华京大酒店项目面临资金投放。故乐清市华联大酒店向股东通报华京大酒店的项目情况，采取自愿、平等方式由各位股东对乐清市华联大酒店的股权进行退股、入股或增股。乐清市华联大酒店让原股东以每股31万元退股后，再以每股60万元价格入股，并拟增资至23000万元，然而实际增资后总资产为13530万元。郑碎育亦认购O.5股，为稳定已认购股份股东的信心，乐清市华联大酒店决定先向已认购股东发出资证明，即本案股权证。此后，乐清市华联大酒店一直为增资23000万元一事努力，且大部分股东虽认购O.5股，但并未足额缴纳30万元，至今有大部分资金尚未补足，乐清市华联大酒店的账面上仍存在相当大数目的应收投资款。由于增资目标无法完成，致乐清市华联大酒店向工商管理部门进行股东变更登记时机一直无法成熟。而乐清市华联大酒店募集到的股份出资均投入到华京大酒店项目，至2016年初，尚不包括未支付的华京大酒店项目后续工程款，乐清市华联大酒店已经向华京大酒店项目支付工程款17595万元。而华京大酒店项目每10%股份的实际投资已达3700万元。为减轻投资压力，乐清市华联大酒店将70%股权中的20%转由叶秀丽、黄立朋出资。乐清市华联大酒店筹措资金向华京大酒店项目投资期间，恰逢国内外经济危机的严峻形势、地区经济不景气以及互联网经济引发的餐饮业多元化发展，导致经营模式固定的乐清市华联大酒店出现连续多年亏损，还需承担华京大酒店项目投资巨大压力。故乐清市华联大酒店曾呼吁出资人追加出资和借款筹资，共同完成项目投资，然而均无人响应。乐清市华联大酒店为维持酒店的正常运作，也为按时完成华京大酒店项目，只能对外举债。债务负担愈加沉重，财务成本不断增加，导致债务恶性事件时有发生。乐清市华联大酒店无奈之下将持有的华京大酒店项目股权转让用于解决债务问题，但均无人接受。最终股权被有条件地转让以偿还乐清市华联大酒店的部分债务，而乐清市华联大酒店法定代表人亦为此个人背负数千万元债务。故郑碎育以其向乐清市华联大酒店出资为由，主张在公司享有股权一事，系股东股权纠纷，属民事纠纷，一审法院应当予以实体审理。二、一审法院认为乐清市华联大酒店法定代表人陈定奶涉嫌非法吸收公众存款罪，系认定事实错误。乐清市华联大酒店为顺应市场竞争形势需要，筹建华京大酒店项目，向原乐清市华联大酒店的隐名股东通报项目情况，以平等自愿方式由股东进行退股或增资入股，系公司为扩大经营规模、拓展业务、提高竞争力的经营方略。且为了保证乐清市华联大酒店经营管理权的统一，以及乐清市华联大酒店对未来华京大酒店项目的稳定控制和便利管理，乐清市华联大酒店拒绝了社会无关人员的入股需求，增资认购的对象均为乐清市华联大酒店原持股多年的隐名股东，或者公司股东的亲友，资金征募对象明确，并不存在个人以公开宣传方式向社会不特定对象吸收资金的行为。由于郑碎育及其他出资股东拒绝追加出资，怠于响应公司就经营方略、追加投资事宜召开股东会商讨对策的呼吁，对公司经营财务状况的不理解，曾在本案民事诉讼立案前向乐清市公安局刑事控告，乐清市公安局对本案的事实亦进行了调查，但因本案纠纷系民事纠纷，并不存在违法犯罪行为，乐清市公安局未刑事立案，本案确无刑事违法行为。一审法院不对本案进行实体审理，却以涉嫌非法吸收公众存款罪进行移送，系调查事实不清，认定事实错误。三、一审法院认为乐清市华联大酒店法定代表人陈定奶涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券罪，认定事实错误。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十九条规定以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，擅自发行股票、公司、企业债券罪体现在以下三种行为，即（1）向社会不特定对象发行股票或者公司、企业债券；（2）向社会不特定对象以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券；（3）向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的。乐清市华联大酒店为自身酒店经营发展以及投资华京大酒店的项目经营发展目的，对公司注册资本进行增资扩股，增资扩股的比例按照每股60万元的价格进行调整，该增资扩股行为征得全体股东包括登记在册股东以及隐名股东的同意，且增资扩股的对象针对原乐清市华联大酒店的全体股东（包括隐名股东）。根据《中华人民共和国公司法》第二十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。因此，乐清市华联大酒店在征得全部股东同意前提下，不按照原股东出资比例，增加注册资本，由新老股东共同认购股份，由公司出具出资证明，确认其认购事实。该行为属公司正常经营管理活动中为增强企业实力的增资扩股行为，并非股权转让行为，亦不存在发行股票或者债券的行为，且乐清市华联大酒店募集资金的对象为特定的对象，而非不特定的社会公众。故乐清市华联大酒店的行为并不符合擅自发行股票、公司、企业债券罪的犯罪构成要件。郑碎育辩称：一、乐清市华联大酒店上诉状的第一点与事实不符。1.郑碎育并非乐清市华联大酒店原先隐名股东。在上诉状第一点和第三点中，乐清市华联大酒店陈述2012年是让原乐清市华联大酒店的隐名股东自由退股、入股或增股的说法系事实错误，郑碎育并非乐清市华联大酒店原先股东，也并非乐清市华联大酒店和华京公司亲友，属于社会非特定人员，郑碎育于2012年7月将30万元打入朱小玲的账户（乐清市华联大酒店财务人员），目的是投资华京公司而非乐清市华联大酒店。乐清市华联大酒店成立于1998年，2009年之前在当地经营状况良好，2009年9月21日在乐清市华联大酒店发生了一起震惊当时的重大恶性命案，导致乐清市华联大酒店经营一落千丈，至2012年时更是达到难以为继的地步，所以2012年乐清市华联大酒店通过各种宣传方式，向社会上宣称筹资兴建华京公司，并召开了隆重的招股大会，会议由乐清市华联大酒店实际控制人陈俊敏主持，董事长陈定奶汇报，言明投资即可成为华京公司股东，在华京公司正式盈利之前每年支付给投资人利息，并在会后带领参会人员参观了当时在建的华京大酒店。乐清市华联大酒店的行为让郑碎育一直坚信乐清市华联大酒店与华京公司是同一套领导班子人员的两个经营实体。鉴于此，郑碎育按照招股大会的指示将30万元投资款打给了朱小玲。当年10月，也收到了乐清市华联大酒店出具的盖有华京大酒店字样章的股权证明，郑碎育一直对自己是华京公司股东一事深信不疑。2.郑碎育未收到过乐清市华联大酒店有关华京经营危机的通知。乐清市华联大酒店称曾呼吁出资人追加出资等或者想要股权转让解决债务问题，但无人接受的事与事实不符。郑碎育自出资并收到所谓的股权证之后，未再收到乐清市华联大酒店或者华京公司的上述通知与请求，多年来没有分红，没有召开股东大会，没有享受到任何实质上的股东权利。3.乐清市华联大酒店在股权证书上私自加盖华京大酒店字样的章，给郑碎育造成事实误解。在本案一审庭审过程中，华京公司代理人对股权证上加盖的华京大酒店（五星筹）一章的真实性和证明事项均予以否认，确认此章为乐清市华联大酒店私刻并私自加盖，与华京公司无任何关系，对华京公司和乐清市华联大酒店之间、郑碎育之间的投资关系均予以否认，这与乐清市华联大酒店的上诉理由前后矛盾。乐清市华联大酒店以此章作为认购股东的出资证明，却被华京公司全盘否认，且乐清市华联大酒店至今未证明2009年与中达矿业设备有限公司的合作协议、2012年投资华京公司的真实性，乐清市华联大酒店实际控制人陈定奶、陈俊敏、陈宣飞、朱小玲也未解释，为何要以与自己无关的企业并私盖该企业的印章用以宣传并收取这么多投资者的大量投资款。4.乐清市华联大酒店以与中达矿业设备有限公司的合作协议作为其上诉理由之一，此协议恰恰是一审中被华京公司否认真实性与关联性的证据。乐清市华联大酒店所称的2012年3月25日与中达矿业设备有限公司所签的第三份补充协议中，签订人为中达矿业设备有限公司和乐清市华京实业有限公司（据工商登记此公司为华京公司的前身），但是落款盖章却是乐清市华联大酒店并由乐清市华联大酒店董事长陈定奶签字，根据华京大酒店产权登记，华京大酒店产权是由中达矿业设备有限公司转让给华京公司的。这点在一审庭审中被华京公司用以反驳其与乐清市华联大酒店的关系，却被乐清市华联大酒店用来证实自己与华京大酒店的投资关系。5.乐清市华联大酒店收了大量投资款，却未投向华京公司。乐清市华联大酒店在其上诉状中陈述其将所收投资款投资华京公司并在兴建过程中因资金不足将这部分投资款所占股权出卖用以抵债之事与事实不符。根据工商登记，华京公司成立于2012年4月12日，由9个自然人出资，分别是陈定奶、朱小玲、陈俊敏、陈宣飞、叶选炳、黄成权、陈星峰、叶秀丽、黄立朋，实缴资本558万元，并无乐清市华联大酒店的出资，乐清市华联大酒店却谎称投资该酒店，于2012年7月招股大会之后收取了巨额投资款，仅仅只出具了一张盖了被华京公司否认的华京大酒店之章的股权证之外，再没有为这些巨额投资款的去向做过说明或者提供过证据，更没有在工商登记中体现这批投资者的投资。6.乐清市华联大酒店所陈述之华京公司经营过程与事实不符。乐清市华联大酒店自认郑碎育为其隐名股东却一直无视郑碎育之股东权利，自始至终只收了钱却未为郑碎育进行工商登记，没有分红、没有召开股东大会，在经营遇到困难时也未通报股东，更为甚者在未召开股东大会、未征得合理比例股东同意的情况下进行多次增减资、股权变更、转让行为，多次暗箱操作最终致使郑碎育的30万元养老钱凭空而飞，乐清市华联大酒店的行为明显已经违反《中华人民共和国公司法》第二十条、第四十一条、第四十三条、第二十七条第二款、第七十一条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》第五条、第十七条、第二十一条之规定，退一万步讲，资本多数决原则的适用也不是没有边界，控股股东不召开股东会即签署股东会决议的做法，超越了资本多数决原则的合法使用范围，况且，在本案中，乐清市华联大酒店及其实际工商登记股东并不符合资本多数决的股份份额要求。二、上诉状第二、第三点陈述与事实不符。1.乐清市华联大酒店通过广告、海报、华京大酒店平面图、效果图、参观中达矿业设备有限公司等手段向社会广泛宣传其募资需求，并且明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任。2.乐清市华联大酒店面向社会不特定对象募集资金，并且明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任。三、乐清市公安局在关于乐清市华联大酒店的调查过程中存在程序错误。上诉状第二点中称乐清市公安局对乐清市华联大酒店进行过调查并认定其与实际经营者不存在违法犯罪行为。事实上，因乐清市华联大酒店实际经营者近亲属为乐清市公安局干警并担任领导职务，其中乐清市公安局民警郑某慧担任领导职位，朱小玲老公是乐清市公安局经侦大队的工作人员，与该控告案件有关系，乐清市公安局应予以回避，此系程序错误。退一万步讲，就算乐清市公安局没有程序错误，也不能以别人报案的调查结果直接套用在本案中，郑碎育并未向公安报案，乐清市公安局等司法机关也并未对郑碎育的案件进行过调查取证。乐清市公安局不予立案是因为控告人郑松林控告的罪名是职务侵占罪，和本案一审认定的乐清市华联大酒店构成非法吸收公款罪与非法吸收公众存款罪不一样，乐清市公安局不予立案并不能否认本案乐清市华联大酒店、华京公司有其他的事实存在。此外，综上，恳请法院根据本案事实、证据和法律，依法裁判。华京公司述称：一、乐清市华联大酒店陈述的过程，华京公司并不清楚。二、华京公司现有的股东所取的股权均是依据公司法合法取得，并且支付合理对价。三、华京公司与郑碎育并无经济往来，也不存在任何投资关系或者股权关系。四、乐清市华联大酒店是否涉及犯罪与华京公司无关，但上诉理由是正确的。五、无论乐清市华联大酒店有无犯罪，本案均应继续审理，因为郑碎育的原审诉讼请求是确认股权，与原审裁定的两个罪名虽有交叉，但分属不同的法律关系，不影响本案继续审理。六、针对郑碎育答辩。第一，郑碎育陈述其系投资华京公司不是乐清市华联大酒店，与一审中证人出庭所作的证言不一致，证人证言很明确陈述是投乐清市华联大酒店，再投资华京公司的。第二，郑碎育陈述乐清市华联大酒店、华京公司是同一个领导班子，不是事实；事实上，一审提供的股权证上陈定奶等人在华京公司没有职务。第三，郑碎育陈述华京公司对加盖华京大酒店的字样予以否认，更正说明一下股权证上根本没有加盖华京大酒店的印章，另外该持有股权证的人是以乐清市华联大酒店的名义投资华京大酒店，而不是直接投资华京公司。第四，一审庭审中所说中达矿业设备有限公司与乐清市华联大酒店的协议与华京公司无关，华京公司不是否认该协议的真实性，而是对真实性无法确认。综上，华京公司认为本案应当是指令继续审理，驳回郑碎育原审诉讼请求中针对华京公司的部分。郑碎育向一审法院起诉请求：1.判令确认郑碎育在乐清市华联大酒店、华京公司处享有股权；2.判令乐清市华联大酒店、华京公司承担本案诉讼费。一审法院经调查，除郑碎育外，陈定奶等人以乐清市华联大酒店名义还向其余105人筹集资金5730余万元，并向出资人出具股权证。一审法院经审查认为：陈定奶等人以乐清市华联大酒店名义向不特定人员募集大量资金，涉嫌非法吸收公众存款罪；并且乐清市华联大酒店还未经国家有关主管部门批准，擅自向出资人发放股权证，涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券罪。综上，乐清市华联大酒店、陈定奶等人的行为有经济犯罪的嫌疑，依法应当移送公安机关侦查。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定：驳回郑碎育的起诉。经审查，本院查明：2018年5月16日，乐清市公安局经济犯罪侦查大队受理案外人郑松林报称其等人被乐清市华联大酒店股东陈定奶等人职务侵占一案。2018年7月13日，乐清市公安局以没有犯罪事实为由向郑松林等人出具不予立案通知书。2018年12月27日，乐清市人民检察院针对案外人叶根永的控告，审查后答复其：一、乐清市华联大酒店于2012年股东会筹资的行为不属于非法吸收公众存款，叶根永所控告的乐清市华联大酒店法定代表人陈定奶及相关人员涉嫌非法吸收106名股东5730万元公众存款的犯罪事实不能成立。二、没有证据显示陈定奶等人在股权转让过程中存在违法犯罪行为。三、没有证据显示陈定奶等人的民间借款行为涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。综上，现有证据材料不能证实被控告人陈定奶等人存在实施非法吸收公众存款、集资诈骗、职务侵占或其他犯罪的行为，乐清市公安局不立案决定并无不当，本案不符合立案监督条件。本院认为：乐清市华联大酒店及其股东陈定奶等人是否有经济犯罪的嫌疑，已经乐清市公安局调查后认为没有犯罪事实；乐清市人民检察院根据案外人控告，审查后亦认为现有证据不能证实乐清市华联大酒店及其股东陈定奶等人存在犯罪行为。因此，一审法院在无其他新证据或事实情况下，认为乐清市华联大酒店、陈定奶等人的行为有经济犯罪的嫌疑，与刑事侦查机关和监督机关认定矛盾，本院对一审裁定予以纠正。综上，乐清市华联大酒店的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初1268号之一民事裁定。二、本案指令浙江省永嘉县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然审 判 员  黄丽君二〇一九年八月十三日代书记员  张贝钒