河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0702民初3251号原告：冯希忠，男，汉族，1970年12月1日生，住新乡市。委托诉讼代理人：秦玉金，河南三多律师事务所律师，特别授权。被告：冯中生，男，汉族，1962年9月24日出生，住新乡市。被告：河南省博源建设工程有限公司，住所地河南省巩义市杜甫路80号。法定代表人：刘文进，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛晓东，河南魁达律师事务所律师，特别授权。原告冯希忠诉被告冯中生、河南省博源建设工程有限公司（以下简称博源公司）、新乡市靖业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冯希忠的委托诉讼代理人秦玉金、被告冯中生、博源公司的委托诉讼代理人牛晓东到庭参加诉讼。原告冯希忠到庭撤回新乡市靖业房地产开发有限公司的起诉，本院当庭进行了审查，认为原告撤回起诉是对自己权利的处分，符合法律规定，口头裁定予以准许。本案现已审理终结。原告冯希忠向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即给付原告工程款318431元及利息（以318431元为基数，自起诉之日起计算至给付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2、由二被告承担本案的全部诉讼费、保全费、保全保险费等费用。事实和理由：2017年3月26日，原告与被告博源公司的项目经理冯中生签订了《楼顶防水工程合同书》，约定由原告方为被告博源公司承建的靖业格林小镇一期工程（位于新乡市国家经济技术开发区平原湖附近）中的“靖业格林小镇10#18#19#20#屋面防水”以包工包料的形式进行施工，并约定在完工后的一个月内结清全款。原告如期按质施工完毕，但被告博源公司及冯中生未按期给付工程款。之后，原告又为被告博源公司承建的格林小镇二期工程中的部分楼栋的防水及屋面瓦进行了施工。被告博源公司及冯中生仍未按期给付程款。后经多次催要，被告博源公司的项目经理冯中生只给付了原告部分工程款。2019年春节之前，被告博源公司曾承诺给付所欠原告的全部工程款，并让原告为其出具了相关手续，但之后并未给付原告分文。鉴于此，2019年2月1日被告博源公司的项目经理冯中生及其他员工为原告出具了承诺书一份，承诺在2019年5月以前全部付清所欠工程款，被告博源公司的项目经理冯中生并在2019年2月2日为原告方出具了欠条一张。但时至今日，各被告仍未给付所欠原告的工程款。为维护原告的合法权益，现依法提起本诉，请求贵院判准诉求。被告冯中生未向本院提交书面答辩状，其当庭辩称，原告诉请的金额属实。但是原告干的活质量不过关，存在漏水情况，漏水后期维修都是由发包方聚兴公司负责维修，这些维修费用需要从欠付原告的款项中扣除，但目前聚兴公司还没有扣我的钱。一期工程，原告从签订合同时即2017年3月26日开始进场施工，到2017年的8月份施工结束。一期施工内容包含10#、18#、19#、20#的屋面防水以及沥青瓦施工，都是包工包料。二期工程没有签订书面合同，是2017年4月份开始做防水到2018年10月份结束，施工范围包含屋面防水以及沥青瓦施工，都是包工包料。一期和二期约定的工程价款一致。一期工程的工程款近30万元，原告和我对此均认可。二期工程款不足20万元。一期和二期工程，双方在书面合同和口头中均没有约定保修金，但是原告施工完毕后，存在漏水情况，聚兴公司负责维修了，一期工程的维修费大概是3万元，维修费用的证据在聚兴公司存放，目前我不掌握。二期工程的漏水我给原告下达的有通知单，但原告现在还没有去维修。被告博源公司向本院提交了书面答辩状称，1、其和原告之间没有直接合同关系，原告和冯中生之间的合同是冯中生的个人行为，不能用来约束博源公司；2、原告主张的工程款冯中生已经结清，即使有未结清的工程款，原告和冯中生已经协商达成新的债权债务关系，和博源公司无关；3、实际施工人冯中生将楼顶防水工程整体分包给原告，博源公司不清楚也没有参与，冯中生和原告之间的合同系无效合同；4、工程没有进行整体验收，是否拖欠工程款无法确定。综上，应当驳回原告对其公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月9日，新乡市聚兴置业有限公司和博源公司签订了《新乡市小店项目（格林小镇）一期10#、18#、19#、20#楼建筑工程施工补充协议》，承包人处盖有博源公司公章，委托代理人处有冯中生签字。2017年3月26日，冯中生（甲方）与冯希忠（乙方）签订《楼顶防水工程合同书》，主要约定：冯希忠以包工包料的形式承包靖业格林小镇10#18#19#20#屋面防水，屋面防水完工（不包括沥青瓦）一月内全款付清。落款处甲方有冯中生签字，乙方有冯希忠签字。2017年4月25日，冯中生（甲方）与冯希忠（乙方）签订《沥青瓦工程施工合同》，主要约定：冯希忠以包工包料的形式承包靖业格林小镇10#18#19#20#沥青瓦工程，施工完成后报工地验收，七日内不验收视为验收合格，在一月内结清全部工程款。落款处甲方写有“河南省博源建设工程有限公司格林小镇项目部冯中生”，乙方有冯希忠签字。2018年6月8日，冯中生向冯希忠出具欠条，载明“一期，格林小镇防水屋面瓦款10#18#19#20#楼，已付10万元，下欠219700元”。2019年1月25日，冯希忠出具《最终确认支付结算书》，主要载明，其是格林小镇四栋楼的防水材料商户，经其和施工标段项目相关人员结算，确认材料尾款15万元，其保证之前的相关材料单、取款条、合同等手续、凭证、白条作废，本次付款数额已结算清完，特立字据为凭，与河南省博源建设工程有限公司和本项目实际施工项目负责人冯中生、工程施工相关人员无任何责任和经济纠纷关系。2019年2月1日，冯中生向冯希忠出具承诺书，载明“我冯中生承诺格林小镇一期二期防水工程款一九年五月以前全部清”，承诺人处有冯中生、宋尚涛、李庆波签字。2019年2月2日，冯中生为冯希忠出具欠条，载明“今欠冯希忠格林小镇10#18#19#20#楼防水及屋面瓦款219700元、格林小镇二期9#楼1#、2#商铺防水及屋面瓦款98731元”，落款处为“河南省博源建设工程有限公司格林小镇项目部冯中生”。另查明，冯中生自2013年4月2日至2019年4月24日为临时挂靠博源公司的二级临时建造师，涉案工程系冯中生借用博源公司的建筑资质并向其交纳管理费进行承包施工的。本院认为，本案的争议焦点为：1、向原告支付工程款的主体是谁以及工程款的数额为多少；2、被告冯中生所述的维修基金是否应当从应付工程款中扣除。关于第一个争议焦点。原告冯希忠认为冯中生的行为是职务行为，其行为代表博源公司，故要求二被告承担连带责任。被告冯中生称其是借用博源公司的资质承包的工程，工程款应该由其承担。被告博源公司称冯中生不是其公司工作人员，他的行为不构成表见代理，合同债务是冯中生和冯希忠之间的事情。故该争议焦点的关键在于确定在涉案工程中冯中生和博源公司的关系，双方是挂靠关系还是代理关系。首先，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法》第九条的规定，挂靠是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。挂靠施工的重要特征是挂靠人在施工中自负盈亏并向被挂靠人支付管理费，被挂靠人不履行建设工程承包合同约定的义务，不对实际施工活动实施管理。代理是指代理人在代理权限内，以被代理人名义实施对被代理人发生效力的民事法律行为。代理包括法定代理和委托代理。庭审中，被告冯中生称涉案工程系其借用博源公司的资质承包的，其向博源公司缴纳工程总价款的0.5%作为管理费，博源公司对此表示认可。尽管原告冯希忠认为冯中生的行为是职务行为，但在二被告不予认可的情况下，没有证据证明冯中生具有法定或者委托的代理权限。其次，冯中生的行为是否构成表见代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。原告称其只知道冯中生代表的是博源公司，理由是其只看到博源公司的项目部名称、冯中生持有博源公司的建造师证书、在博源公司和聚兴置业公司签订的《补充协议》中冯中生作为博源公司的委托代理人签字。本院认为，博源公司作为案涉工程的承包方在工地看到其项目部名称和冯中生作为挂靠人在《补充协议》上签字，不违反常理。同时建造师证书也不是认定行为人是否为公司员工的凭证，认定公司员工应当以公司是否对行为人实施管理、发放工资、缴纳保险等为依据。故原告冯希忠认为冯中生享有代理权的理由不充分。而涉案《楼顶防水工程合同书》和《沥青瓦工程施工合同》的签订主体甲方为冯中生、乙方为冯希忠，合同中没有加盖博源公司的公章。2018年6月8日，冯中生就“格林小镇防水屋面瓦款”为冯希忠出具欠条，同样是以个人名义，没有加盖博源公司的公章。2019年1月25日，冯希忠出具了《最终确认支付结算书》，承诺涉案工程款已经全部结清。即便如其庭审所言，该份结算书是冯中生让其出具的，目的是让博源公司看的，实际欠款数额以冯中生出具的为准。如果冯希忠相信冯中生代表的是博源公司，那么在结算时应该和博源公司或者冯中生据实结算，而不是先向博源公司出具一个数额要钱，然后由博源公司的代表冯中生再出具一个数额，相当于就同一个工程博源公司收到了两个不同的工程款数额。这既不符合常理又相互矛盾。2019年2月1日、2日，冯中生分别为冯希忠出具的《承诺书》和《欠条》上也没有博源公司的公章，且《承诺书》明确载明“我冯中生承诺。”。故涉案工程从签订合同到最后结算，冯希忠都是和冯中生进行对接，冯中生既没有以博源公司的名义和冯希忠签订合同，也没有以持有加盖博源公司公章的合同或者授权文件等足以引起相对人误以为其为博源公司工作人员的形式从事活动。综上，冯中生的行为不构成表见代理。再次，涉案合同的双方主体分别为冯中生和冯希忠，根据合同相对性原则，冯希忠应该向冯中生主张债权。其要求博源公司对涉案工程款承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。最后，2019年2月2日，冯中生为冯希忠出具的《欠条》中明确了其欠付冯希忠的工程款数额，即一期工程防水及屋面瓦款219700元和二期工程防水及屋面瓦款98731元，共计318431元。因双方在合同中对欠付工程款的利息没有约定，对防水工程款的支付时间没有约定，对沥青瓦工程款的支付时间约定不明确，同时双方对涉案工程的交付时间也都无法确定，故原告要求从起诉之日即2019年5月20日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息合法有据，本院依法予以支持。关于第二个争议焦点。冯中生关于因冯希忠所干工程质量问题产生的维修费用应当从欠付的工程款中扣除的抗辩，因其未向法庭提供证据予以证明，对此抗辩本院不予采纳。综上所述，对原告冯希忠的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十三条、第一百七十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款之规定判决如下：一、被告冯中生于本判决生效之日起五日内向原告冯希忠支付工程款318431元，并自2019年5月20日起以318431元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际清偿之日止；二、驳回原告冯希忠的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6076元，因本案适用简易程序减半收取计3038元由被告冯中生承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长 裴梅玲二〇一九年八月九日代书记员 高 飞