辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终646号上诉人（原审原告）：卢国义，男，1978年5月5日出生，汉族，住址辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：隋起洲，辽宁和昊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：营口华强玻璃有限公司，住所地辽宁省营口沿海产业基地新联大街1号。法定代表人：张庆强，该公司经理。委托诉讼代理人：张海英，辽宁大寰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄靓漪，辽宁大宸律师事务所律师。原审原告卢国义诉原审被告营口华强玻璃有限公司（以下简称华强公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省营口市中级人民法院曾于2016年11月14日作出（2015）营民一初字第0008号民事判决。华强公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月29日作出（2017）辽民终421号民事裁定，将案件发回重审。一审法院经重审，于2018年6月20日作出（2018）辽08民初8号民事判决。卢国义、华强公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。卢国义向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告给付工程款8,000,000.00元。二、判令被告负担诉讼费。事实与理由:2013年9月5日，原告借用赤峰天德通(辽宁)建筑工程有限公司的资质与被告签订了一份建设工程施工合同。合同约定：由原告包工包料为被告建设华强公司1#车间，工程价款13,600,000.00元，设计变更和图纸以外的工程项目引起工程量增加，按实际工程量计算。截至2014年11月，原告完成工程量价值约16,000,000.00元。被告仅付原告约7,000,000.00元。庭审中原告变更（增加）诉讼请求为：一、请求人民法院依法确认被告与赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司2013年9月5日签订的《建设工程施工合同》及2014年9月9日签订的《补充协议》无效；二、请求人民法院判决原告及被告依据辽诚信建审字（2015）029号《基本建设工程结算鉴定报告》关于卢国义按地面变更内容实际完成工程造价加签证部分工程造价17,826,545.29元办理结算。三、请求人民法院判令被告以法院实际判决给付的工程款为基数，从2014年11月26日开始至判决确定给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算给付原告利息。事实和理由：一、原告卢国义借用赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司施工资质与被告签订的，根据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释第一条（二）项，依法应当无效。同理，2014年9月9日原、被告与赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司就施工事项签订的《补充协议》也应当无效。二、虽然2013年9月5日签订的《建设工程施工合同》第五条约定的合同价款是1360万元，且为固定价，但因《建设工程施工合同》为无效合同，约定的1360万元价款的条款不属于合同中的有关解决争议方法条款，根据《合同法》第五十七条规定，1360万元的约定随合同自始没有法律约束力，故不能以1360万元为基数办理结算，应以争议双方共同申请，贵院技术处委托的辽宁诚信工程造价咨询有限公司出具的辽诚信建审字（2015）029号《基本建设工程结算鉴定报告》关于原告按地面变更内容实际完成工程造价加签证部分工程造价办理结算。（三）依据争议双方及赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司2014年11月26日签订的《补充协议》，原告已于2014年11月26日将涉案工程交付给被告，根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十八条（一）项，2014年11月26日应视为被告应付工程价款之日，相关利息应从该日计付。华强公司一审辩称：一、《建设工程施工合同》与补充协议的关系及效力问题。2013年9月5日双方签订《建设工程施工合同》之后，双方分别于2013年9月11日、2014年9月9日和2014年11月26日签订了三份补充协议。2013年9月11日签订的《华强公司1#车间补充协议》，对工程质量及付款结算条款进行了补充约定。2014年9月9日签订的《补充协议》，对卢国义借款及利息、违约金等进行了补充约定。2014年11月26日签订的《补充协议》，实质上是三方协议解除合同的协议，该补充协议对卢国义申请退场、费用结算、竣工备案办理及办理备案费用承担等做了约定。虽然该补充协议第五条载有“以前发生涉及本工程的《建设工程施工合同》、《建筑工程内部承包合同》、书面协议、补充协议、文件、证明、标准、洽商、变更、工程核定、签证、会议纪要、授权书、承诺书等全部资料，经发包人、承包人、实际施工人卢国义共同声明作废无效”的字样，但其实质上表达的意思是之前签订的前述一系列合同、协议、补充协议等法律文书至此向将来消灭，即合同终止。按照相关法律规定，合同解除后产生的法律效果是：1）尚未履行的，终止履行，另一方不得请求履行；2）合同解除，不影响结算和清理条款、解决争议条款的效力，而且对租赁合同、借用合同、提供劳务的合同等继续性合同不具有溯及力。具体到本案就是卢国义退出施工，但对于结算及卢国义应承担的费用及解决争议条款等约定仍然有效，仍须按施工合同及补充协议的约定执行。即便假使因卢国义借用赤峰天德通资质并以赤峰天德通名义与营口华强签订的《建设工程施工合同》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条被认定无效，但根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格（注：涉案工程因卢国义拒绝提供相关施工资料还没有竣工验收），承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案仍应按照《建设工程施工合同》约定的固定总价方式结算价款，况且卢国义对于合同无效存在过错，其应对合同无效承担全部责任，而且根据我国民法总则、合同法及最高人民法院的裁判要旨，卢国义也不应因合同无效而获得比合同有效时更多的利益。二、案涉工程采取固定总价合同的计价方式，不应对已完工程造价进行鉴定。本案原、被告双方在《建设工程施工合同》专用条款第23条中约定，本合同价款采用固定价格合同，合同价为1360万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，不应对案涉工程造价进行鉴定，更不应以2008定额进行造价计算来认定工程款总额。三、根据辽宁诚信工程造价咨询有限公司鉴定报告，案涉工程款总额为9869054.75元。鉴定报告套用2008定额计算得出已完工程量比总工程量工程造价的下浮比例为54.99%，并得出卢国义已完工程造价为9869054.75元的鉴定结论符合案涉已完工程的实际，应予以采纳。四、营口华强已经以现金和银行转账形式支付工程款4964400元。营口华强以现金形式支付工程款4584400元，以银行转账形式支付工程款380000元，共计4964400元。五、营口华强以借款形式向卢国义支付款项3883600元，产生利息3249536元，应从工程款中予以扣除（后附借款利息计算表）卢国义因资金短缺，于2014年9月9日与营口华强签订补充协议，约定由营口华强借款给卢国义用于支付材料款、人工费等，利息按月利率三分计算。营口华强分五次共向卢国义借款3，883，600.00元，截至2018年3月5日开庭之日按月利率二分计算产生利息3249536元，两项合计7133136元，该款项应从工程款中予以扣除。六、营口华强代卢国义支付的施工水电费、文明施工费及协助办理竣工备案手续服务费、维修费等各项费用共计228165元，应从工程款中予以扣除。1.卢国义施工期间从案涉工程现场附近的王晓梅及营口忠旺铝业有限公司处接驳水电，欠王晓梅电费8280元、欠营口忠旺铝业有限公司电费18339元、水费11546元。营口华强已代卢国义偿还上述费用，应从工程款中予以扣除。2.按照双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》的约定，卢国义负有配合文明施工管理、办理竣工验收备案的义务，由此产生的费用应由卢国义承担。但因卢国义个人不具备配合办理上述事宜及手续的能力，故《建设工程施工合同》及2014年11月26日签订的《补充协议》均约定，由营口华强为卢国义代扣代缴文明施工管理、协助办理竣工备案手续服务费，之后由有资质的施工企业配合办理上述事宜及手续。为此，营口华强代卢国义向赤峰天德通和营口市钢结构工程有限责任公司支付了180000元费用应从工程款中予以扣除。3.卢国义施工工程存在严重的质量问题，营口华强多次要求其维修，卢国义均置之不理。营口华强为减少损失，委托案外人袁洪刚对彩板问题进行维修以保证基本设施能使用，由此产生的维修费用10000元，应由卢国义承担并从工程质保金中予以扣除。七、相关部门收取的案涉工程税费、规费等费用及因卢国义采购材料未开具发票所导致的工程发票经营成本增加费用，应由卢国义承担。1.根据辽宁省施工企业规费计取管理办法及相关法律规定，如无特殊约定，建筑工程税费、规费应由承包人承担。《建设工程施工合同》及补充协议也约定，以赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司名义向相关部门缴纳案涉工程税金及规费，并由营口华强代扣代缴，最终均应由工程款权利主体卢国义承担。根据相关税务部门规定，案涉工程须缴纳增值税、城建税、教育费附加、地方教育费、河道费、印花税、资源税、所得税等税费，缴纳比例为工程总价款的6.59%。根据营口市住建委及规划局的规定，案涉工程须缴纳2.4%+0.18%的规费。2.因卢国义采购材料时未开具发票，导致赤峰天德通开具工程发票须增加3%的经营成本，应由卢国义承担。八、根据2014年9月9日《补充协议》的约定，卢国义须按每日2000元标准向营口华强支付工期逾期违约金，暂计至开庭之日为2546000元，应从工程款中予以扣除。2014年9月9日《补充协议》第二条约定，卢国义迟延完工违约金从2014年9月9日起开始计算，每日向营口华强支付2000元违约金，直至工程全部竣工验收合格手续资料齐全为止。案涉工程至今未办理竣工验收备案，故暂计至开庭之日为2546000元。综上所述，营口华强已不欠卢国义工程款，更不应向其支付利息。请人民法院依法维护答辩人的合法权益，驳回卢国义的诉讼请求。一审法院查明：2013年9月5日，原告卢国义借用内蒙古自治区赤峰天德通(辽宁)建筑工程有限公司的资质与被告华强公司签订了一份建设工程施工合同。合同约定：工程名称为华强公司1#车间工程,工程地点为营口沿海产业基地纬三路以北，经三路以东，工程以施工图纸全部内容为准，工程承包范围为人工费及材料（包工包料），施工总承包。开工日期为2013年9月11日，竣工日期为2014年9月10日，合同工期总日历天数为365天，工程质量标准为合格。合同价款13,600,000.00元（固定总价）。合同签订后，原告卢国义以赤峰天德通(辽宁)建筑工程有限公司的名义组织施工队伍进入工地施工。2014年9月9日被告华强公司与赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司及卢国义签订《补充协议》约定：一、甲、乙双方约定乙方承建甲方华强公司1#车间，工程期限为2013年9月11日至2014年9月11日。根据原补充协议约定，甲方已按合同约定，提前向乙方支付工程款人民币肆佰柒拾万元（小写470万元），现乙方因资金短缺，已不能按原合同施工日期完工，乙方已经构成违约。为了保证工程顺利完工，乙方向甲方申请借款人民币叁佰万元整（小写300万元），借款所产生的利息（按月利率三分计算）按月支付利息，全部由乙方承担，期限起始日为2014年9月9日。（借款不足一个月，按足月支付利息）二、乙方迟延完工违约金从2014年9月12日起开始计算，乙方每日向甲方支付贰仟元违约金。直至工程全部竣工验收合格手续资料齐全为止。在此期间甲方不支付任何工程款。乙方在竣工后一周内向甲方提供所有相关手续和工程决算书，甲方应半月内完成工程验收，支付工程尾款，甲方不得以任何不正当理由拒绝和拖延验收时间及决算付款。如拖延支付工程尾款按银行同期贷款利率计算利息进行处罚。三、乙方提供未完工程的工作量清单，甲方监督并直接支付乙方所要购买的材料款。四、乙方不允许拖欠工人工资，如出现工人到甲方或政府部门闹事，由此给甲方带来的损失全部由乙方负责。乙方材料清单里未注明的材料或事项由乙方自行承担采购，不得以任何理由再延误工程进度，再出现此种状况，甲方将按每日人民币伍仟元（小写5000元）的违约金对乙方进行处罚。五、甲方可以将工程款支付给乙方项目承包人卢国义。2014年11月26日，发包方即被告华强公司与承包人赤峰天德通(辽宁)建筑工程有限公司、实际施工人原告卢国义签订《建设工程施工合同》补充协议，内容为：经发包人华强公司决定，承包人赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司同意，实际施工人卢国义同意，三方就华强公司1#车间工程具体承包内容和具体施工事宜，经三方协商同意达成以下补充和变更，三方严格遵守，具体协议如下：一、由发包人决定、承包人同意、实际施工人卢国义同意，卢国义退出华强公司1#车间工程施工，截止2014年11月26日以前所发生的本工程费用由华强公司朴庆军与实际施工人卢国义结算。承包人赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司与实际施工人卢国义合同约定的义务关系终止，承包人、实际施工人双方互不追究法律及经济责任。二、由发包人决定、承包人同意、实际施工人卢国义同意，本补充协议重新约定为华强公司1#车间工程由华强公司承包，合同价款为金额（大写）壹仟叁佰陆拾万元人民币（￥：13,600,000.00元）,承包工程内容为施工图纸以内全部内容(土建、水暖、给排水、电气、钢结构等)。赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司不参与华强公司1#车间工程的施工活动，由华强公司自己组织施工对施工安全工程质量、工程技术、工程款支付、施工工期、工人（农民工）工资、建筑材料费、施工设备机具（或租赁）费、工程款支付、工程竣工结算、工程竣工验收、工程竣工备案等涉及本工程施工事宜全权负责，承担工程施工发生一切经济责任和法律责任；赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司不承担任何责任。三、发包人承担华强公司1#车间工程施工所需证件、批件、审批等上级主管部门涉及与本工程施工相关手续的办理和承担费用；赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司配合发包人文明施工管理，协助发包人办理工程竣工备案。四、由发包人代扣代缴建设工程安装税费，缴纳上级主管部门涉及与本工程相关的各种收费和费用。五、营口沿海产业基地华强公司1#车间工程《建设工程施工合同》补充协议自签订之日起，以前发生涉及本工程的《建设工程施工合同》、《建筑工程内部承包合同》、书面协议、补充协议、文件、证明、标准、洽商、变更、工程核定、签证、会议纪要、授权委托书、承诺书等全部资料，经发包人、承包人，实际施工人卢国义共同声明作废无效，以本补充协议为准。六、2013年11月1日，赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司与东北金城建设股份有限公司签订的华强公司1#车间钢结构工程《建设工程施工合同》，现经发包人、承包人、实际施工人卢国义三方声明终止作废，合同约定的义务关系终止，互不追究法律及经济责任。七、在签订本补充协议时，发包人代扣代缴赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司文明施工管理、协助办理竣工备案手续服务费壹拾万元整（￥100,000.00元）。八、本协议一式三份，发包人、承包人、实际施工人卢国义三方各执一份，具有同等效力。该《建设工程施工合同》补充协议签订后，原告（实际施工人）卢国义退出施工。之后，原、被告双方因结算事宜协商未果，诉至法院。双方确认,被告华强公司于2013年11月23日给付原告工程款1,000,000.00元、2013年12月16日给付原告工程款250,000.00元、2013年12月16日给付原告工程款15,000.00元、2014年1月23日给付原告工程款389,400.00元、2014年3月14日给付原告工程款250,000.00元、2014年4月11日给付原告工程款170,000.00元、2014年4月11日给付原告工程款500,000.00元、2014年5月8日给付原告工程款100,000.00元、2014年5月21日给付原告工程款250,000.00元、2014年6月24日给付原告工程款200,000.00元、2014年7月3日给付原告工程款500,000.00元、2014年8月4日给付原告工程款150,000.00元、2014年8月11日给付原告工程款250,000.00元、2014年8月21日给付原告工程款100,000.00元、2014年10月8日给付原告工程款460,000.00元、2014年4月11日给付原告工程款170,000.00元，共计4，584,400.00元。被告华强公司法定代表人张庆强个人账户于2013年9月5日支付工程款200，000.00元，于2013年10月5日支付四笔工程款，分别为50,000.00元、50,000.00元、50,000.00元、50,000.00元，共计380，000.00元2014年1月29日原告向被告华强公司借款100,000.00元，2014年1月30日原告向被告华强公司借款100,000.00元，2014年9月9日原告向被告华强公司借工程款3,000,000.00元，实际支付2，730，000.00（华强公司扣了270，000.00元利息），2014年12月5日原告向被告华强公司借款500,000.00元（农民工工资）,2015年1月19日原告向被告华强公司借款183,600.00元（支付许世荣钢结构安装费），共计借款3，613，600.00元。另查，2014年9月1日，被告华强公司以华强玻璃有限公司1#车间地面水稳所用沙漏款扣原告卢国义工程款430,000.00元，并制作收据，但收据无原告卢国义签字，原告卢国义予以否认。2014年11月26日被告华强公司给付赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司文明施工管理、协助办理竣工备案手续服务费100,000.00元整，并制作收据，但收据无原告卢国义签字，原告卢国义认为与其无关。2015年2月26日，案外人营口市钢结构工程有限公司收取被告华强公司朴庆军给付的服务费80,000.00元，并制作收据，但收据无原告卢国义签字，原告卢国义认为与其无关。华强公司代卢国义交纳了施工期间所欠王晓梅的电费8,285元；卢国义欠营口忠旺铝业有限公司施工期间的电费36,917元、水费14,687元，卢国义认可其施工期间欠营口忠旺铝业有限公司电费18，339.00元，水费11，546.00元，共计29,885.00元。在审理此案过程中，一审法院组织双方当事人对未完工程进行了确认：1、地面未完，一遍未磨、部分未施工，地面图纸变更计算（水磨石未完）。2、吊车梁未上。3、第三（遍）漆未刷（钢结构）。4、10个大门未上（厂房）。5、厂房外散水未打，坡道。6、厂房两侧水平管8个未安完。7、钢结构立柱底脚螺丝未上全，44X6个未安。8、防火漆未刷。9、雨篷（骨架安完、板未安）。10、窗。11、内墙涂料未刷（围护墙）。12、夹胶高压釜基础坑、清洗机地沟、直边机基础坑（二处）、钢化炉基础坑（二处）、立钻基础坑、双边磨排水沟、设备摇臂杆基础坑、设备排水沟、钢结构基础共10项的水稳及地面没做。因原告（实际施工人）卢国义、被告华强公司申请，一审法院技术处委托辽宁诚信工程造价咨询有限公司对涉案的华强公司1#车间厂房工程（含增量工程、改变设计）造价评估、审计，该公司审计后作出辽诚信建审字（2015）第029号基本建设工程结算鉴定报告，鉴定结果：1、土建按施工原图纸计算已施工工程造价：19,971,912.98元。2、土建按施工图纸未施工工程造价：4,192,182.47元。3、安装按原施工图纸计算未施工工程造价：565,496.10元。以上三项总造价：24,729,591.55元,合同价为：13,600,000.00元,合同与总造价比下浮为（1-0.4501）*100%=54.99%。鉴定申请人卢国义申请的对涉案的华强公司1号车间厂房（含增量工程、改变设计）造价评估、审计。结果如下：1、按原施工图纸内容计算工程造价为：19,971,912.98元。2、按地面变更内容实际完成工程造价为：17,681,285.97元。其中建筑工程项目中含利润494,833.82元、规费398,380.50元、税金557,468.05元；土石方工程项目中含有利润4,295.61元、规费3,459.88元、税金3,913.96元；装修装饰工程项目中含利润56,789.57元、规费45,720.11元、税金32,190.56元；机电设备安装工程项目中含利润1,025.92元、规费903.38元、税金548.15元；与原施工图内容计算工程造价19,971,912.98元比减少2,290,627.01元。3、签证部分工程造价为145,259.32元（依据合同23.3条）。合计：19,971,912.98元-2,290,627.01元=17,681,285.97元*54.99%，下浮后总造价为9,723,795.43+145,259.32元（签证）=9,869,054.75元。被告华强公司申请的审计事项13项卢国义未完工程造价鉴定结果如下：1、土建工程造价：4,192,182.47元。2、安装工程造价：565,496.10元，合计为4,192,182.47元+565,496.10元=4,757,678.57元*54.99%下浮后总造价为:2,616,477.86元。一审法院认为，一、关于2013年9月5日，原告卢国义借用内蒙古自治区赤峰天德通(辽宁)建筑工程有限公司的资质与被告华强公司签订《建设工程施工合同》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。原告卢国义违反该法律规定借用内蒙古自治区赤峰天德通(辽宁)建筑工程有限公司的资质于2013年9月5日同华强公司签订的《建设工程施工合同》为无效的合同。2014年9月9日签订的《补充协议》，2014年11月26日签订的《华强公司1#车间补充协议》，因为2013年9月5日同华强公司签订的《建设工程施工合同》主合同无效所以从合同无效。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定。本案仍应按合同的约定确定工程造价。关于如何确定工程价款。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定。本案仍应按合同的约定以及卢国义已施工完成工程价款对全部工程价款的比率确定合同内工程造价。即〔13，600，000.00元×（19，971，912.98÷24，729,591.55×100％）〕＝10,983,360.00元。签证工程系合同外增加工程应据实结算，本案中签证部分工程造价为145,259.32元，被告华强公司应当给付。综上，被告华强公司应当给付工程款11,128,619.32元。被告华强公司已付款4,584,400.00元，华强公司法定代表人张庆强个人账户支付了380，000.00元。卢国义向华强公司借款3，613，600.00元，应在工程款中扣除。2014年11月26日，发包方即被告华强公司与承包人赤峰天德通(辽宁)建筑工程有限公司、实际施工人原告卢国义签订《建设工程施工合同》补充协议七约定，在签订本补充协议时，发包人代扣代缴赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司文明施工管理、协助办理竣工备案手续服务费壹拾万元整（￥100,000.00元）。所以，该服务费100，000.00元应予扣除。华强公司代卢国义交纳了施工期间所欠王晓梅的电费8,285元证据不足；卢国义欠营口忠旺铝业有限公司施工期间的电费36,917元、水费14,687元，卢国义认可其施工期间发生的欠营口忠旺铝业有限公司电费18，339.00元，水费11，546.00元，共计29,885.00元，应予扣除。综上，华强公司尚应给付工程款2,510,734.32元。即：[11,128,619.32-（4，584,400.00＋380，000.00＋3，613，600.00＋100，000.00＋18，339.00元＋11，546.00）]＝2,510,734.32元。关于卢国义借款300万利息问题。2014年9月9日被告华强公司与赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司及卢国义签订《补充协议》约定：一、甲、乙双方约定乙方承建甲方华强公司1#车间，工程期限为2013年9月11日至2014年9月11日。根据原补充协议约定，甲方已按合同约定，提前向乙方支付工程款人民币肆佰柒拾万元（小写470万元），现乙方因资金短缺，已不能按原合同施工日期完工，乙方已经构成违约。为了保证工程顺利完工，乙方向甲方申请借款人民币叁佰万元整（小写300万元），借款所产生的利息（按月利率三分计算）按月支付利息，全部由乙方承担，期限起始日为2014年9月9日。（借款不足一个月，按足月支付利息）。根据该补充协议的约定，华强公司实际借款273万元，利息按月利率三分计算。该约定利息过高。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，应依法调整为按照年率24%计算。所以，借款应以2,730,000.00元为基数，以月息2分从2014年9月9日开始计算利息至判决确定的给付之日。关于华强公司抗辩的相关部门收取的案涉工程税费、规费等费用及因卢国义采购材料未开具发票所导致的工程发票经营成本增加费用，应由卢国义承担以及根据2014年9月9日《补充协议》的约定，卢国义须按每日2000元标准向营口华强支付工期逾期违约金，暂计至开庭之日为2546000元，应从工程款中予以扣除的问题。因为2014年11月26日发包方即被告华强公司与承包人赤峰天德通(辽宁)建筑工程有限公司、实际施工人原告卢国义签订《建设工程施工合同》补充协议条款三、发包人承担华强公司1#车间工程施工所需证件、批件、审批等上级主管部门涉及与本工程施工相关手续的办理和承担费用；赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司配合发包人文明施工管理，协助发包人办理工程竣工备案。四、由发包人代扣代缴建设工程安装税费，缴纳上级主管部门涉及与本工程相关的各种收费和费用。所以该费用应由华强公司承担。关于违约金问题。华强公司抗辩，根据2014年9月9日《补充协议》的约定，卢国义须按每日2000元标准向营口华强支付工期逾期违约金，暂计至开庭之日为2546000元，应从工程款中予以扣除的问题。因为2014年11月26日发包方即被告华强公司与承包人赤峰天德通(辽宁)建筑工程有限公司、实际施工人原告卢国义签订的《建设工程施工合同》补充协议条款中五约定，营口沿海产业基地华强公司1#车间工程《建设工程施工合同》补充协议自签订之日起，以前发生涉及本工程的《建设工程施工合同》、《建筑工程内部承包合同》、书面协议、补充协议、文件、证明、标准、洽商、变更、工程核定、签证、会议纪要、授权委托书、承诺书等全部资料，经发包人、承包人，实际施工人卢国义共同声明作废无效，以本补充协议为准。所以，对华强公司的抗辩，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十条、第十七条、第十八条第（一）项，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条规定，判决：一、被告营口华强玻璃有限公司与赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司2013年9月5日签订的《建设工程施工合同》及2014年9月9日签订的《补充协议》无效。二、被告营口华强玻璃有限公司给付原告卢国义工程款2,510,734.32元。并从2014年11月26日开始至判决确定给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算并给付原告利息。三、原告卢国义给付被告营口华强玻璃有限公司借款273万的利息。自2014年9月9日始以月利率2分计算利息至本判决确定的给付之日。上列给付义务原告卢国义、被告营口华强玻璃有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内履行，逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条执行。案件受理费67,800.00元，由被告营口华强玻璃有限公司承担21,275.64元，由原告卢国义承担46,524.36元。鉴定费469,500.00元，由被告营口华强玻璃有限公司承担147,329.10元，由原告卢国义承担322,170.00元。卢国义的上诉理由和请求是：一、营口市中级人民法院（2018）辽08民初8号民事判决书（下称一审判决）在认定涉案施工合同及2014年9月9日的补充协议无效的基础上，判决按无效施工合同约定确定工程造价不符合本案客观实际，没有事实和法律依据。（一）被上诉人营口华强玻璃有限公司不是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的有权请求参照合同约定支付工程价款的权利主体，依法没有权限。（二）一审判决不按照一审原告的诉讼请求但却按照一审被告的抗辩理由审理裁判本案。二、被上诉人应当按照辽诚信建审字（2015）029号《基本建设工程结算鉴定报告》关于卢国义按地面变更内容实际完成工程造价加签证部分工程造价17826545.29元的鉴定结论与上诉人办理结算并支付工程价款。（一）在结算工程款时，无效施工合同约定的工程价款没有适用的法律前提和事实基础。（二）鉴于建设工程施工合同的特殊性，根据《合同法》关于合同无效的规定，被上诉人应当将上诉人履行施工合同投入的资金返还上诉人，一审判决参照施工合同约定判定被上诉人返还工程款不符合《合同法》关于合同无效后的处理方法。一审判决认定被上诉人给付上诉人工程款11128619.32元错误，根据辽诚信建审字（2015）029号《基本建设工程结算鉴定报告》关于卢国义按地面变更内容实际完成工程造价加签证部分工程造价17826545.29元的鉴定结论，减掉司法鉴定确定的税金、利润和规费共1599529.51元后，被上诉人给付上诉人工程款应为16227015.78元，一审判决少判给上诉人工程款510多万元。三、一审判决依据2014年10月26日《补充协议》第七条，判定上诉人承担文明施工管理费、协助办理竣工备案手续服务费10万元没有事实和法律依据。四、上诉人卢国义2014年9月9日给被上诉人出具的300万元欠据没有达到民间借贷纠纷案件证明标准，不能证明两人之间存在借款关系。五、假设上诉人卢国义向被上诉人出具的300万元欠据能证明借款300万元，一审判决不应当判令上诉人给付被上诉人利息。（一）被上诉人没有在本诉中向上诉人提出给付利息的诉讼请求，基于民事诉讼不告不理的基本原则，一审判决不应当审理，更不应该判决上诉人支付利息，一审判决存在“不请自判”的程序违法行为。（二）一审判决引用的2014年9月9日《补充协议》已被认定为无效，其中约定借款300万元，月利息三分利的条款必然随之无效，一审判决以无效合同为依据，判决上诉人给付被上诉人利息明显错误。（三）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。……”。从形式上看，2014年9月9日，上诉人书写的300万元借据没有约定利息，一审判决判定上诉人从借款日开始支付利息与上述司法解释规定相悖。（四）被上诉人股东兼2014年11月26日补充协议约定办理结算的代表朴庆军在与上诉人通话录音中承认300万元已提前扣除3个月利息27万元，剩余273万元用于抵扣应付工程款，300万元借款已经清账，被上诉人无权要求上诉人给付借款本金和利息。（五）一审判决忽略了借款本金已清偿的情况下，利息从何而来的生活常识。根据上诉人与被上诉人授权代表朴庆军的电话通话录音，上诉人2014年11月26日撤出施工时，按照实际完成工程量，争议双方已就300万元借款中的273万元折抵工程进度款，在此情况下，借款本金已实际清偿，当然不能再产生利息，一审判决在本金273万元清偿完毕的情况下，判决上诉人自借款开始到一审判决确定的给付之日以月利率2分计算利息系重大失误。（六）一审判决将300万元所谓借款认定为被上诉人已提前支付给上诉人工程款并从应付工程款中扣除的前提下，又重复认定为上诉人向被上诉人的借款，并判决上诉人从2014年9月9日开始以月利率2分计算利息也是十分矛盾、十分错误的认定。综上，一审判决在事实认定和法律适用方面存在多处错误，请求二审法院:一、维持营口市中级人民法院（2018）辽08民初8号民事判决书第一项；二、变更营口市中级人民法院（2018）辽08民初8号民事判决书第二项为：“营口华强玻璃有限公司给付卢国义工程款7619130.78元，并从2014年11月26日开始至判决确定给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算并给付利息。”；三、撤销营口市中级人民法院（2018）辽08民初8号民事判决书第三项；四、判令被上诉人营口华强玻璃有限公司承担本案一、二审全部诉讼费和鉴定费。华强公司对卢国义的上诉辩称：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条是承包人工程价款请求权的法律依据，一审法院适用法律正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，是建设工程施工合同无效的情况下承包人向发包人主张工程价款请求权及工程价款结算方式的法律依据，而非是赋予承包人有选择据实结算工程款或是依据合同约定来结算工程价款的权利。该规定是人民法院裁判本案的法律依据，一审法院依法适用该规定进行裁判，并非是基于华强公司的请求。二、案涉工程应参照华强公司与赤峰天德通（卢国义）签订的《建设工程施工合同》的约定结算价款，卢国义主张按2008定额结算工程价款没有任何事实及法律依据。根据特别法优于一般法的原则，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。本案鉴定机构辽宁诚信工程造价咨询有限公司通过计算卢国义已完工程量占总工程量的比例，参照合同约定的固定总价计算得出卢国义已完工程结算价，符合法律规定。卢国义主张按2008定额结算工程价款（地面变更造价加签证部分造价17826545.29元），没有任何法律依据。本案中，如果按照套用2008定额得出的地面变更后完成的工程造价加签证部分造价合计17826545.29元来计算已完工程价款，则卢国义至少将获得比《建设工程施工合同》有效时多5,098,396.5元的工程款，显然有悖立法本意及公平合理原则。该价款也与涉案工程的实际支出成本不符，存在明显虚高。三、一审法院认定卢国义应承担文明施工管理、协助办理竣工备案手续服务费100,000元并无错误。按照双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》的约定，卢国义负有配合文明施工管理、办理竣工验收备案的义务，由此产生的费用应由卢国义承担。但因卢国义个人不具备配合办理上述事宜及手续的能力，故2014年11月26日签订的《补充协议》约定，由华强公司为卢国义向赤峰天德通代扣代缴文明施工管理、协助办理竣工备案手续服务费，且该协议明确约定为“代扣代缴”，即该费用的实际承担主体并非华强公司，而是卢国义。故该费用应从工程款中予以扣除。四、欠据为卢国义自愿签署，合法有效，且营口华强已按卢国义要求支付了2,730,000元。2014年9月9日的《补充协议》、欠据均为卢国义自愿签署，卢国义没有任何证据证明华强公司胁迫其签署上述文件，且卢国义承认营口华强已按照其要求将其中2,730,000元款项支付给了其指定的第三方，视为其已收到了该笔款项。另外，按照双方2013年9月11日签订的《补充协议》第3条第（1）项“钢结构主体完成付款肆佰万元整”的约定及2014年9月9日签订的《补充协议》第一条，华强公司已提前向乙方（赤峰天德通、卢国义）支付工程款470万元，华强公司在案涉工程结束前再无付款义务，是由于乙方（赤峰天德通、卢国义）资金短缺，已不能按合同约定的施工日期完工，为了保证工程顺利完工，在乙方（赤峰天德通、卢国义）向华强公司申请借款的情况下才支付的。因此，不能以该款项的最终用途来否认其借款的性质。五、卢国义应按约定承担利息。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案中，2014年9月9日《补充协议》中关于3,000,000元及利息的约定独立存在，应为有效。现卢国义于上诉状中自认以指定交付的方式收到了3,000,000元本金，并将其中270,000元给华强公司留作利息，则应从工程款中扣除3,000,000元，而非2,730,000元。且卢国义自认该270,000元为3个月的利息，则卢国义仍须承担其余利息。卢国义应承担自2014年9月9日起至实际还款之日的利息。本案判决确定的给付之日即为2,730,000元从欠付工程款中扣除的法律效果实际发生之时，因此，一审法院判决自2014年9月9日起至实际还款之日（即从欠付工程款中扣除的法律效果实际发生之时）的利息并无错误。综上，答辩人请求二审法院依法驳回卢国义的上诉请求。华强公司的上诉理由和请求是：一、一审法院判决书第二项内容存在计算错误。一审法院在“查明事实”中已认定卢国义施工完成的工程总造价为9,723,795.43元+145,259.32元（签证）=9869054.75元，而且该认定也符合卢国义施工完成的工程总造价实际。在一审判决“本院认为”部分对已施工的合同内工程造价认定，即〔13,600,000.00元×（19,971,912.98÷24,729,591.55×100％）〕＝10,983,360.00元，其中出现错误，应为〔13,600,000.00元×（19,971,912.98—2,290,627.01）÷24,729,591.55×100％）〕＝9,723,795.43元。由于该认定错误，一审判决在此后认定华强公司尚应给付工程款的数额2,510,734.32元也是错误的，实际应为1,161,169.75元，即[9,869,054.75—（4,584,400.00＋380,000.00＋3,613,600.00＋100,000.00＋18,339.00元＋11,546.00）]＝1,161,169.75元另外，上述9,869,054.75元为含税金及规费的价格。一审法院认定税金、规费由华强公司向有关部门交纳，那么华强公司承担的税金和规费就应该从给付卢国义的工程款中扣除。二、一审法院认定华强公司应给付卢国义工程款利息的起算时间无事实及法律依据。华强公司与卢国义于2014年11月26日签订涉案的补充协议时，双方还未结算，没有确定工程款数额，亦未约定工程款给付期限。因此，一审法院判决华强公司从2014年11月26日开始给付卢国义利息无事实及法律依据。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决第二项内容，依法予以改判；2、判由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。卢国义对华强公司的上诉辩称：一、不认可华强公司上诉状第一点，该第一点第一项叙述的是一审法院查明的事实而非认定，第二项是一审法院依据本案的相关事实做出的认定，对于该认定上诉人卢国义并不认可，认为少判了510万元，卢国义更不认可华强主张的低于一审判决认定的数额。二、华强公司上诉主张的税费问题，我方同意按照本案司法鉴定所出具的159万元从实际完成的工程价款中予以扣除。三、我方不认可华强公司第二段上诉理由，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定建设工程已经交付的，交付之日视为应付款时间，利息从应付工程价款之日起计付，根据本案争议双方和赤峰天德通公司2014年11月26日订立的补充协议，卢国义已将完成80%的工程交于华强公司，由华强公司自行组织施工剩余的20%，该补充协议是本案唯一一份有效的协议。根据该协议的约定，卢国义已将工程实际交付给华强公司，一审判决华强公司支付卢国义工程款的利息有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回华强公司的上诉。本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。本院认为，本案二审诉争焦点问题为：一、卢国义施工的涉案工程价款应如何确定；二、本案中卢国义应否承担文明施工管理费及协助办理竣工备案手续服务费10万元；三、本案应否判决卢国义给付华强公司借款利息；四、一审判决主文第二项内容是否存在计算错误；五、一审法院对于华强公司给付卢国义工程款利息的起算时间认定是否正确。一、关于卢国义施工的涉案工程价款应如何确定问题。经审查，一审判决认定涉案的《建设工程施工合同》及相关的补充协议无效，是正确的，现双方当事人对此亦均无异议。在此情况下，实际施工人卢国义起诉主张其已完工程价款，法院即应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，予以处理；卢国义主张按2008定额据实结算涉案工程价款缺乏依据，不应予以支持。在本案所属情形下如何结算工程价款，上述司法解释已有明确规定，一审法院予以适用，并无不当。况且卢国义作为借用建筑施工企业资质的实际施工人，对于涉案合同无效负有过错，其更不应因合同无效反而获得比合同有效时更多的利益。涉案合同是因卢国义不具备施工资质而无效，但合同关于工程价款结算的约定应是双方真实意思表示，故一审法院依据上述司法解释规定，参照双方合同约定的结算方式，经鉴定机构计算卢国义已完工程量占全部工程量的比例，从而计算确定卢国义已完工程价款，具有事实根据和法律依据，正确适当。二、关于卢国义应否承担文明施工管理费及协助办理竣工备案手续服务费10万元问题。经审查，华强公司于2014年11月26日给付赤峰天德通(辽宁)建筑工程有限公司文明施工管理、协助办理竣工备案手续服务费10万元，而当日签订的《补充协议》已明确此款为华强公司代扣代缴款项。因卢国义为挂靠赤峰天德通(辽宁)建筑工程有限公司施工的实际施工人，其就涉案工程价款享有请求权的同时，对华强公司代扣代缴的此部分款项亦理应负有最终承担的义务。一审法院判决从涉案的应付工程款中扣除该服务费正确。三、关于本案应否判决卢国义给付华强公司借款利息问题。经审查，华强公司主张的借款利息问题，与本案不属同一法律关系，尤其华强公司仅是本案的一审被告，其并未提起反诉，在此情况下，一审法院对此问题予以审理并作出卢国义给付华强公司借款利息的判项，违反法定程序，该判项应予撤销。卢国义的该项上诉意见，本院予以支持。本案判决后，华强公司若认为卢国义尚应给付其借款利息，可另行主张。四、关于一审判决主文第二项内容是否存在计算错误问题。经审查，依据涉案工程造价鉴定结果，一审判决在“查明事实”部分确已说明卢国义施工完成的工程总造价为：9,723,795.43元（合同内造价）+145,259.32元（合同外签证）=9,869,054.75元，其中合同内造价9,723,795.43元的计算公式应为：13,600,000.00元×[（19,971,912.98—2,290,627.01）÷24,729,591.55×100％]＝9,723,795.43元。上述计算方式和造价认定符合事实，具有科学性、合理性。然而一审判决在后面的裁判论述部分却出现计算失误，忽略了因地面变更内容减少的价款2,290,627.01元，从而对卢国义已施工的合同内工程造价误算为13,600,000.00元×（19,971,912.98÷24,729,591.55×100％）＝10,983,360.00元，并由此导致一审判决错误认定卢国义已完工程总造价11,128,619.32元和华强公司尚应支付工程款2,510,734.32元，本院对此应予纠正。卢国义已完工程总造价应为9,869,054.75元，扣除一审判决已认定的华强公司已付及可抵付工程款部分，华强公司尚应支付卢国义工程款1,161,169.75元[9,869,054.75—（4,584,400.00＋380,000.00＋3,613,600.00＋100,000.00＋18,339.00元＋11,546.00）]。至于华强公司提出的税金和规费问题，经审查涉案的工程造价鉴定报告内容，卢国义已完工程造价9,869,054.75元中确实含有税金及规费，而涉案工程发包人、承包人、实际施工人均已协议认同，由发包人华强公司代扣代缴建设工程安装税费，缴纳上级主管部门涉及与本工程相关的各种收费和费用，故涉及上述9,869,054.75元工程造价的税金和规费，应由华强公司代为缴纳，并从应付卢国义的工程款中扣除。一审法院认为该费用应由华强公司承担，没有事实根据和法律依据，应予纠正。五、关于华强公司给付卢国义工程款利息的起算时间问题。经审查，本案当事人对于涉案工程价款给付日期并无明确约定，而2014年11月26日可视为卢国义向华强公司实际交付其施工工程之日，故一审法院判决华强公司给付卢国义工程款的利息自2014年11月26日起算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，并无不当。综上所述，卢国义和华强公司的上诉请求，本院均予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市中级人民法院（2018）辽08民初8号民事判决第一项；二、撤销辽宁省营口市中级人民法院（2018）辽08民初8号民事判决第三项；三、变更辽宁省营口市中级人民法院（2018）辽08民初8号民事判决第二项为：营口华强玻璃有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付卢国义工程款1,161,169.75元及该款自2014年11月26日起，至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息（营口华强玻璃有限公司执行此判项时可扣除9,869,054.75元工程款对应的税金及相应规费）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费65,117元，由卢国义负担38,231元，由营口华强玻璃有限公司负担26,886元。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 黄立君审判员 赵碧涛二〇一九年八月十二日法官助理代进书记员解明璐