广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初98号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人黄某某，男，1980年8月5日出生，汉族，出生地广东省丰顺县，文化程度初中，住广东省丰顺县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人伍时漫，广东经国律师事务所律师。被告人刘某某，女，1983年8月1日出生，汉族，出生地湖南省涟源市，文化程度初中，住湖南省涟源市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。辩护人张琴梓，广东广信君达律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉〔2018〕1511号起诉书指控被告人黄某某、刘某某犯开设赌场罪，于2019年1月9日向本院提起公诉。本院于2019年1月24日依法将本案由简易程序转为普通程序审理，并组成合议庭，于2019年6月25日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员卢丽敏出庭支持公诉，被告人黄某某、刘某某及辩护人伍时漫、张琴梓到庭参加了诉讼。期间，因公诉机关补充侦查而延期审理。现已审理终结。公诉机关指控：1.2018年1月至5月，被告人黄某某分别于2018年1月、3月在被告人刘某某经营的位于广州市黄埔区莲潭路×号对面“丝×××”理发店内先后放置1台“老虎机”及1台“捕鱼机”（经鉴定，系赌博机）供他人赌博，并给予被告人刘某某每台赌博机每月人民币400元的租金及营业额10%的提成。期间，上述“老虎机”及“捕鱼机”的收入共为人民币50730元。被告人刘某某从中获取的租金及提成共计约为人民币8436元。2.2018年2月开始，被告人黄某某将1台“老虎机”（经鉴定，系赌博机）放在同案人高某某（另案处理）经营的位于广州市黄埔区乌石新街×号大××修理店内供他人赌博。3.2018年4月开始，被告人黄某某将1台“老虎机”（经鉴定，系赌博机）放在同案人赵某（另案处理）经营的位于广州市黄埔区东区论苑街×号莉××士多店内，供他人赌博。期间，被告人黄某某获利人民币700元。2018年5月17日17时许，公安人员抓获被告人黄某某和刘某某，并在被告人刘某某经营的“丝×××”理发店内缴获“老虎机”1台、“捕鱼机”1台、游戏币2234枚；在大××修理店内缴获“老虎机”1台、游戏币1309枚；在莉××便利店内缴获“老虎机”1台、游戏币427枚等。公诉机关在法庭上宣读、出示了被告人供述、同案人供述、证人证言、辨认笔录、视听资料、电子数据、勘验检查材料、作案工具照片、鉴定意见及相关书证等证据支持上述指控事实。公诉机关认为：被告人黄某某、刘某某共同开设赌场，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人黄某某在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款的规定，是主犯。被告人刘某某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人黄某某、刘某某虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。综上，公诉机关建议对被告人黄某某判处有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金；建议对被告人刘某某减轻处罚，判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金。提请本院依法判处。被告人黄某某辩称：其对公诉机关指控的罪名不持异议，但其获利没有指控的那么多，只有人民币20000多元。被告人黄某某的辩护人提出以下辩护意见：（一）对公诉机关指控被告人黄某某的行为构成开设赌场罪不持异议。（二）被告人黄某某通过赌博机获利的计算公式应为赌博机盈利减去他人提成。1.被告人黄某某输掉的钱不仅是通过微信扫码支付给刘某某，还有被告人自己直接支付给参赌人员。公诉人在计算输掉的钱时仅以微信转账给刘某某为依据，完全忽略了黄某某直接支付给参赌人员的情况，不能客观、完全地反映黄某某实际获利情况。2.对账单记载的赌博机盈利情况相对客观。依据存疑有利于被告人原则，应认定赌博机的盈利为对账单所记载的金额。（三）被告人黄某某通过赌博机获利的金额为人民币19286元，计算方法如下：1.丝×××理发店的获利：赌博机盈利（人民币3779元+人民币23089元）－他人提成（人民币5637元）=人民币21231元。2.大××修车档的获利：赌博机盈利为人民币6275元，但店主高某某的提成无证据证明，依据存疑有利于被告人原则，认定黄某某的获利为负人民币650元。3.莉××便利店的获利：根据店主赵某的证言，其提成为人民币30元，但无证据证明赌博机的盈利情况，依据存疑有利于被告人原则，认定黄某某的获利为负人民币1295元。（四）被告人黄某某支付给刘某某等三人的租金是放置赌博机的成本，计算违法所得时应当从赌博机获利中扣除。按照其获利人民币19286元，从中扣减相应租金，最终计算违法所得为人民币14986元，黄某某所犯开设赌场罪不属于“情节严重”，应对其判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。（五）被告人黄某某犯罪情节轻微，系初犯、偶犯，案发后能真诚认罪、悔罪，社会危害性较小。黄某某患有较为严重的糖尿病，其妻子无工作，儿子年幼。恳请法庭综合考虑以上因素，对黄某某从轻判处一年六个月以下有期徒刑或者对其宣告缓刑。被告人刘某某对公诉机关指控的事实及罪名没有意见。被告人刘某某的辩护人提出以下辩护意见：（一）对公诉机关指控被告人刘某某的行为构成开设赌场罪不持异议。（二）量刑部分的辩护意见。1.被告人刘某某并非以赌博为业，受了被告人黄某某的蛊惑利诱才在店内摆放赌博机赚取微薄的租金和提成。2.被告人刘某某获利不多，租金加奖励仅人民币8000元左右。3.被告人刘某某坦白如实交待所有犯罪事实，悔过态度诚恳。4.被告人刘某某是从犯、初犯。5.被告人刘某某家庭困难。综上，恳请法庭对被告人刘某某从轻处罚，给予其悔过自新的机会。经审理查明：1.被告人黄某某分别于2018年1月、3月在被告人刘某某经营的位于广州市黄埔区莲潭路×号对面“丝×××”理发店内先后放置1台“老虎机”及1台“捕鱼机”（经鉴定，系赌博机）供他人赌博，并给予被告人刘某某每台赌博机每月人民币400元的租金及营业额10%的提成。2018年1月至5月，被告人黄某某通过上述“老虎机”及“捕鱼机”盈利人民币48923元，被告人刘某某从被告人黄某某处获取租金人民币2800元及提成人民币5063元。2.2018年2月开始，被告人黄某某将1台“老虎机”（经鉴定，系赌博机）放置在同案人高某某（另案处理）经营的位于广州市黄埔区乌石新街×号大××修理店内供他人赌博。3.2018年4月开始，被告人黄某某将1台“老虎机”（经鉴定，系赌博机）放置在同案人赵某（另案处理）经营的位于广州市黄埔区东区论苑街×号莉××士多店内供他人赌博。2018年5月17日17时许，公安机关抓获被告人黄某某和刘某某，并在被告人刘某某经营的“丝×××”理发店内缴获“老虎机”1台、“捕鱼机”1台、游戏币2234枚，扣押了被告人黄某某的作案工具苹果6手机、魅族牌手机各1部。公安机关还在大××修理店内缴获“老虎机”1台、游戏币1309枚及在莉××便利店内缴获“老虎机”1台、游戏币427枚。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的证人刘某、赵某的证言及辨认笔录、证人何某、孙某的证言、同案人高某某的供述及辨认笔录、《现场勘验笔录》、现场图、现场照片、对账单照片、赌博机照片、手机微信转账记录截图、《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》、（埔）公（治）机认定字[2018]第051801号、第051802、第051803号《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定意见书》、穗公网勘〔2018〕4507号、4518号、4519号《电子数据检查笔录》、广州市公安局黄埔区分局东区派出所出具的《抓获经过》《情况说明》、户籍材料、被告人黄某某、刘某某的供述及辨认笔录等证据予以证实，足以认定。本院认为：被告人黄某某、刘某某以营利为目的，利用赌博机开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，情节严重。公诉机关指控二被告人犯开设赌场罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案查明的量刑情节包括：1.被告人黄某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人刘某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对被告人刘某某从轻、减轻处罚或者免除处罚。2.被告人黄某某、刘某某归案后均如实供述其犯罪事实，依法可以对二被告人从轻处罚。综上，本院依法对被告人刘某某减轻处罚及对被告人黄某某从轻处罚。公诉机关就本案量刑情节提出的意见，本院已予以考虑。公诉机关提出的量刑建议与被告人黄某某、刘某某的罪责相适应，本院予以采纳。对于被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院评析如下：1.关于被告人黄某某提出其获利只有人民币20000多元的辩解以及被告人黄某某的辩护人提出被告人黄某某通过赌博机获利的计算公式应为赌博机盈利减去他人提成和租金，应认定赌博机的盈利为对账单所记载的金额，大××修车档和莉××便利店的获利均为负数，黄某某通过赌博机获利的金额为人民币19286元，其所犯开设赌场罪不属于“情节严重”，应对其判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制的辩护意见。经查，被告人黄某某供述其并非每次都在赌博机内的账单上记录输赢情况，并且放置赌博机在本案的三个店铺前账单上已经有记录，因此该账单无法准确反映涉案赌博机的输赢情况。而且被告人刘某某供述其微信转给黄某某的钱全部是他赢利所得，黄某某微信转给其的是其赌输的钱。综上，“丝×××”理发店的赌博机盈利应为刘某某微信转给黄某某的钱加上刘某某所得10%的提成，再减去黄某某微信转给刘某某的钱。故除关于大××修车档和莉××便利店的获利计算均为负数的辩护意见成立外，其余辩解及辩护意见均不能成立。被告人黄某某的辩护人所提量刑意见与黄某某的罪责不相适应，本院不予采纳。2.关于被告人黄某某的辩护人提出黄某某系初犯、偶犯，案发后能真诚认罪、悔罪的辩护意见以及被告人刘某某的辩护人所提辩护意见，经查属实，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第二十五条、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年5月17日起至2021年5月16日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、被告人刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年5月17日起至2019年9月16日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）三、继续追缴被告人黄某某、刘某某的共同违法所得人民币48923元。四、没收被告人黄某某被公安机关扣押的作案工具苹果6手机1部、魅族牌手机1部、钥匙2把、“老虎机”4台、游戏币3970枚（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  徐文忠人民陪审员  周逸瑜人民陪审员  饶记平二〇一九年八月十六日书 记 员  杨敏儿陈慧金附：本裁判的主要法律依据一、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。二、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。