河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）豫03民终4448号上诉人(原审被告)：牛小强，男，1978年10月25日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：孔祥伟，河南巨业律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张书会，男，1963年9月27日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。被上诉人(原审被告)：张海龙，男，1989年8月23日出生，汉族，住河南省孟津县。被上诉人(原审被告)：郭豆，女，1994年2月26日出生，汉族，住河南省孟津县。上诉人牛小强因与被上诉人张书会、张海龙、郭豆合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。牛小强上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实后驳回被上诉人张书会对上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院存在送达程序违法。上诉人牛小强始终未接到西工区法院送达的传票，不知道开庭时间及开庭地点。原审判决称“牛小强经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席进行审理”，明显违反法律规定，剥夺了上诉人的诉权。因此一审法院送达形式违反法律规定，请二审法院予以纠正。二、一审认定事实错误，张书会提供的协议书是否真实，未经上诉人质证。上诉人也从未和张书会签订过协议书。张书会提供的协议书明显是虚假的协议书。张书会的钢结构房也不是上诉人所建，上诉人只是该钢结构房的介绍人，在整个施工工程中上诉人没有向张海龙、郭豆要过介绍费、好处费，更没有参与施工，原审判决认定上诉人为施工人是错误的，张书会的钢结构房，上诉人没有参与施工更没有从中获取任何费用，一审利用不合法的送达方式造成上诉人缺席，错误判决让上诉人承担赔偿责任，请二审法院支持上诉人的合法诉求。张书会辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法,适用法律正确，应予以维持。2018年5月牛小强与张海龙、郭豆夫妻共同为答辩人制作钢结构房屋工程，因制作错误给答辩人造成财产损失，经多次协商，他们与张书会达成协议书，并由牛小强代表张海龙、郭豆在协议书上签名按指印，最终确定赔偿答辩人损失20539元，按双方签订的10日内将赔偿金支付，但他们不履行协议，导致答辩人损失不断，协议书是牛小强亲笔签名并按了指印，一审开庭前，法官多次电话联系牛小强，牛小强拒绝出庭，是他自己放弃诉讼权利，并且导致张海龙、郭豆一致说牛小强是老板，无法查明三人合伙事实，一审才判决由其承担全部责任，本来他们三人系合伙，答辩人为息事宁人未提出上诉，牛小强推诿到张海龙、郭豆身上，三人均无诚信，望法庭查明事实，还其公道。郭豆辩称，2018年6月24日其和张海龙不在洛阳，在三门峡，签协议书其和张海龙都不知道，是牛小强让其和张海龙去三门峡干活，2018年6月23日下午其和张海龙到了三门峡。其对一审判决无意见。张海龙未到庭答辩。张书会向一审法院起诉请求：1.判令三被告按协议约定向原告支付赔偿金20539元，并从2018年7月3日起至赔偿金支付之日止，按赔偿金年利率6%支付利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月24日，张书会（甲方）与牛小强（乙方）签订《协议书》一份，载明：“因乙方给甲方承建钢结构厂房时，没有按照制作程序，出现质量问题，后乙方进行顶瓦翻修，造成甲方钢结构厂房顶瓦大面积漏水，6月19日双方和中间人协商重新换顶瓦，乙方因时间原因没有及时更换。2018年6月24日经双方中间人协商，双方达成如下协议。1.甲方重新买顶瓦11339元、运费200元、透明瓦2000元，合计13539元，拆顶瓦、重新打瓦工15000元，两项合计28539元。2.甲方剩余乙方8000元，从甲方28539元扣除，后为20539元。3.乙方在10日内把给甲方20539元付清，乙方现给甲方抵押一辆东风起亚轿车，乙方在10日内给甲方款付清乙方把抵押给甲方起亚轿车提走。4.甲方换下的顶瓦，由乙方提走。5.本协议为一次性解决。”原告称签订协议时张海龙、郭豆授权牛小强代表他二人在协议上签字。另查明，张海龙、郭豆提交收据四份，证明2018年6月20日受牛小强指派前往三门峡施工，21日在三门峡买东西的收据，以证明2018年6月24日签订协议时并不在洛阳。张海龙、郭豆还提交证明一份、视频2段、谷水销货清单一份、一拖动火证一份，证明其二人是给牛小强打工的。一审法院认为，2018年6月24日张书会与牛小强签订的《协议书》中甲方为张书会，乙方为牛小强，双方在合同上签字，应当视为双方真实意思表示，该《协议书》对协议双方具有拘束力。张书会要求牛小强支付20539元及利息，符合《协议书》的约定及法律规定，予以支持。张书会主张利息自2018年7月3日起按年利率6%进行计算，并不违反法律强制性规定，予以支持。张书会称牛小强、张海龙、郭豆三人系合伙，张海龙、郭豆称其二人是为牛小强打工的，现牛小强未到庭，张书会仅提供证人证言以证明三被告系合伙关系，证据不足。张书会称张海龙、郭豆授权牛小强代表其二人签订协议，但并无证据证明，张海龙、郭豆也予以否认，故此，根据合同相对性原则,被告张海龙、郭豆并未在《协议书》中签字,张书会也无法证明张海龙、郭豆与牛小强系合伙关系，张书会主张张海龙、郭豆应当与牛小强共同承担还款责任,不予支持。牛小强经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对自己权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、牛小强于本判决生效之日起十日内向张书会支付20539元及利息（利息按年利率6%自2018年7月3日起计算至实际履行之日止）；二、驳回张书会其他诉讼请求。如牛小强未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费313元，减半收取157元，由牛小强负担。二审审理中，牛小强提交如下证据：1、2018年6月24日的协议书照片一份，拟证明牛小强在张书会家中拍摄，该协议起草过程中，没有甲、乙方。上诉人在协议中的角色是中间人而非承包人。协议中的甲乙方是被上诉人后来自己添加上去的。该协议存在欺诈行为，属于无效的法律范畴，不能作为定案依据。2、物业水电费票据、物业单位证明，拟证明上诉人住所与身份证地址不一致。上诉人长期居住在孟津县吉祥小区。而原审法院开庭传票没有送达上诉人，造成上诉人不知开庭时间更无法按时出席法庭。原审存在送达程序、审理程序违法。建议二审发回重审或者改判上诉人不承担责任。3、手机维修服务单、飞跃手机卖场销售单，拟证明2019年4月3日上诉人手机在宜阳县工地干活时不慎摔坏送修，一直到5月25日没有修好。因联系工作需要5月25日新购买一部新手机。期间上诉人没有收到过法院的开庭传票。以上证据综合说明：张书会车间工程，是张海龙承揽的活，由张海龙负责工程的质量，工程款以及工人工资由张海龙负责发放。该工程与上诉人没有任何法律关系，上诉人只是该工程的介绍人，且没有从该工程中获取任何报酬。张书会质证意见是：对证据1，该是当时起草协议书过程中的草稿，不能作为协议书的原件，一审时其出示了协议书的原件。对证据2和证据3，其不知道，也不认可。郭豆质证意见是：对证据1，其和张海龙不在签协议现场，对协议情况不清楚。对证据2和证据3，没有异议。郭豆提交证据如下：微信聊天记录打印件10页，拟证明2018年6月24日其和张海龙不在签订协议的现场，对协议内容不清楚。牛小强质证意见是：郭豆提供的证据只能说明她曾经在这个时间段跟其他人聊过天，有聊天记录，不能证明她当时不在现场。上面也有显示双方聊天的部分内容，但多数是6月23日。6月24日23：14有一个截图，24日白天的活动不显示，因此该组证据不能证明24日白天其不在洛阳。张书会质证意见是：签协议时，上诉人、张海龙和郭豆都在场。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张书会提交的案涉《协议书》显示签订双方甲方为张书会，乙方为牛小强，二审中该《协议书》向上诉人牛小强出示，上诉人认可其在该协议下端签字，该协议书应视为双方真实意思表示，并对协议双方具有约束力。张书会要求牛小强支付20539元及利息，符合《协议书》的约定及法律规定，一审法院予以支持，具有事实和法律依据。张书会主张利息按年利率6%进行计算，并不违反法律强制性规定。一审期间张海龙、郭豆均称其二人是为牛小强打工的，涉案工程是牛小强让其干的，根据合同相对性原则，张海龙、郭豆也并未在《协议书》中签字。关于本案一审送达程序，一审法院采用短信送达方式，按上诉人实名登记的手机号码，打通后无人接听，遂先后二次将传票、起诉状等以短信方式向上诉人送达，而且短信送达成功，故本案一审审判程序并无不当。上诉人提出自己未和张书会签订过协议书，案涉协议书虚假，其没有参与工程施工更无从中获利，依据不足，不能成立。综上所述，牛小强的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费313元，由上诉人牛小强负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年八月二十六日书记员  刘冰冰