广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8776号上诉人（原审原告）：林棣贤，男，1943年12月28日出生，汉族，住广东省佛山市南海区***************，公民身份号码440************315。委托诉讼代理人：石勇，广东科韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海河西铜材厂，住所地广东省佛山市南海区*****河西段河西工业区，统一社会信用代码914***********288U。法定代表人：杜某1。被上诉人（原审被告）：杜某1，男，1981年1月18日出生，汉族，住广东省佛山市南海区********************，公民身份号码440************337。被上诉人（原审被告）：佛山市南海琦宝投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇盐步河西溪头工业区自编1号三楼303办公室，统一社会信用代码914**********605X8。法定代表人：梁某1。被上诉人（原审被告）：梁剑雄，男，1964年6月19日出生，汉族，住广东省佛山市南海区**************，公民身份号码440************036。被上诉人（原审被告）：梁某1，男，1989年2月27日出生，汉族，住广东省佛山市南海区******************，公民身份号码440************316。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：李可勇，广东连捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海卓景置业有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇盐步河西工业区32号之一的办公楼二楼203室，统一社会信用代码91440605MA4UTH9893。法定代表人：罗某1。被上诉人（原审被告）：梁嘉进，男，1993年12月23日出生，汉族，住广东省佛山市南海区******************，公民身份号码440************319。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄志坚，广东智友律师事务所律师。上诉人林棣贤因与被上诉人佛山市南海河西铜材厂（以下简称河西铜材厂）、杜某1、佛山市南海琦宝投资有限公司（以下简称琦宝公司）、梁剑雄、梁某1、佛山市南海卓景置业有限公司（以下简称卓景公司）、梁嘉进民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初17508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。林棣贤上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持林棣贤的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由河西铜材厂、杜某1、琦宝公司、梁剑雄、梁某1、卓景公司、梁嘉进承担。事实和理由：一、一审判决利息计算方法有误。本案三份借据均明确约定每月按3分计算利息，每月支付当月利息。在实际履行中，梁剑雄等人在资金充裕的时候，也是当月付当月的足额利息，而不是按具体的支付日计算应付利息。一审判决以具体的付款日计算应付利息，把多付的利息抵扣本金，明显与约定不符。且在梁剑雄等人屡屡拖欠林棣贤利息且数额较大，严重占用林棣贤资金的情况下，仍将梁某1仅一个月多付的10万元冲抵本金，而不用于偿还其拖欠的利息，对林棣贤严重不公，损害了林棣贤的合法利益。二、一审判决将190970元抵扣本金不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定以及三借据关于“双方如提前归还或收回借款的需提前一个月通知对方”的约定，梁剑雄等人没有按时、足额支付利息，琦宝公司、梁剑雄、梁某1在支付相关款项时也没有注明款项用途，更没有按照约定提前通知林棣贤归还借款本金。按照合同的约定，林棣贤有权将梁某1于2014年3月28日多付的10万元用于冲抵其拖欠的利息。且对于该冲抵行为，梁剑雄等人也是认可并同意的。各方当事人于2016年3月27日签订的《协议书》、于2017年6月19日签订的《还款计划》均可予以反映。因此，一审将多付的10万元冲抵本金，并以冲抵后的本金为基数，按实际付款日计算利息，进而将剩余的80970元认定为多付的利息，一并抵扣本金的计算方法错误，严重违背各方当事人的真实意思表示，损害各方当事人的合法权益。三、卓景公司应在2150万元范围内承担连带清偿责任。（一）卓景公司为本案债务抵押人。1.卓景公司已作出抵押担保的意思表示，一审判决避重就轻，曲解《还款计划》的内容。尽管《还款计划》中卓景公司备注为监督还款人，但该协议第三段已清楚载明“以上欠款2150万元……若逾期未偿还欠款或仅偿还部分欠款，卓景公司则需将该项目的商铺或公寓按市场价格办理协议抵押给甲方，甲方收齐欠款解除抵押。”卓景公司直接在该条款上盖章确认。应视为卓景公司作出抵押担保的意思表示，一审法院简单以卓景公司仅作为监督还款人，协议内容也是卓景公司因其与梁剑雄及河西铜材厂存在合作关系而将梁剑雄及河西铜材厂的应收款直接汇入林棣贤的账户为由，认定卓景公司未作出担保的意思表示错误。2.一审判决遗漏重要事实，卓景公司不仅在《还款计划》中作出担保意思表示，还通过其行为认可其担保责任。卓景公司不仅在《还款计划》中作出了抵押担保的意思表示，还通过出具《股东确认书》以83间物业偿还本案借款本金2150万元的实际行为，拟履行其承诺的担保责任。只是林棣贤因计价标准等因素对其提出的物业数量等未予确认。而琦宝公司、梁剑雄等人一审时也将该《股东确认书》作为证据提交，亦可印证由卓景公司提供抵押担保不仅是卓景公司的真实意思表示，也是各方共同协商达成的共识，但一审法院对于上述事实只字未提，遗漏重要案件事实，一审法院认定卓景公司未作出抵押担保的意思表示，完全与事实不符。（二）卓景公司有权对其开发的琦宝项目的物业使用权设定抵押。琦宝项目由卓景公司经河西铜材厂转承租南海区大沥镇水头村蛇龙三经济社、蛇龙四经济社的土地进行开发建设，并办理了相关规划、报建、测绘等手续。虽然琦宝项目物业的性质不同于在国有土地上开发建设的商品房，但并不影响卓景公司对其开发建设的建筑物享有合法的使用权。《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十三条的规定，明确允许此类建筑物设立抵押。至于能否办理抵押登记，是抵押物权设立的问题，并不影响抵押合同的效力。而且办理抵押登记是抵押人即卓景公司的义务。因此，卓景公司有权对其开发的琦宝项目物业使用权设定抵押，一审判决不当。（三）卓景公司应依约承担连带清偿责任。《还款计划》中关于卓景公司提供抵押担保的意思表示清楚明确，且卓景公司也通过出具《股东确认书》的行为再次确认了其提供抵押担保的承诺。虽然截至目前，卓景公司仍未将抵押物即琦宝项目的商铺及公寓办理抵押登记，但并不影响该抵押条款的效力，卓景公司仍应履行其提供抵押担保的承诺。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，卓景公司应受其抵押担保意思表示的约束，应对本案借款在约定的2150万元范围内承担连带清偿责任。（四）司法实践支持未办理抵押登记时抵押人需承担连带清偿责任，如（2015）沪二中民四（商）终字第1156号谭春根与上海菊城经贸有限公司、上海三贤实业有限公司等民间借贷纠纷案、（2018）吉05民终760号李胜阳与朗立敏、张永杰、赫英民民间借贷纠纷案。五、梁嘉进应对卓景公司的债务承担连带清偿责任。2018年7月，梁嘉进受让梁剑雄持有的卓景公司30%的股权，成为卓景公司的股东，但梁嘉进及梁剑雄至今均未对卓景公司履行出资义务。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条之规定，梁嘉进应对卓景公司的债务承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请予以改判。琦宝公司、梁剑雄、梁某1辩称，一审判决认定事实不清且遗漏关键事实，适用法律错误，应予以撤销，发回重审或查清事实后改判。一、林棣贤在一审期间提交了《补充协议》《土地租赁合同》《琦宝铝材装饰展贸中心8幢规划许可证》《股东确认书》及8幢建筑物现状图，一审法院仅认定了该组证据的真实性，而对其关联性只字未提，该组证据证明在履行借款合同过程中，双方当事人已对还款义务的履行方式作出变更。一审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款之规定，未尽到全面审查证据的责任。二、一审法院适用法律错误。《补充协议》由林棣贤与梁剑雄、杨晓光于2018年2月3日签订，系各方当事人的真实意思表示，并未违反法律法规强制性规定，且经得琦宝项目使用权人卓景公司的同意，未侵害第三方利益，为有效约定。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，在《补充协议》未被撤销或确认无效前，对各方当事人均具有约束力。一审法院断章取义，忽视双方最后一次约定的做法无疑违反了民事活动的诚实信用原则。就还款义务及期限而言，一审法院仅以2017年6月19日的《还款计划》为依据，无视《补充协议》的约定，违反了民事活动中主合同与补充协议存在冲突约定时以补充协议约定为准的原则。三、林棣贤经多次催收，在主债务人及保证人无力偿还的情况下，欲通过卓景公司将其控制的琦宝项目售楼所得款项直接汇入林棣贤指定账户的方式收回款项，故事先准备好《还款协议》，在签订该协议时，林棣贤明确表示不再追究利息，卓景公司才同意配合。对此，除《还款计划》所涉及的各方当事人外，大沥镇水头村蛇龙村的村干部也知情。另，《还款计划》约定“该借款产生的利息，由甲方另行向乙方追讨协商解决。”表明保证人和债权人对担保责任的范围作了最后一次变更，保证人仅对本金承担保证责任，利息由林棣贤和主债务人另行协议解决，一审未查明该事实，认定保证人对利息承担连带清偿责任错误。四、一审法院按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定计算本案利息，将超出月利率3%的部分抵扣本金正确。五、林棣贤主张梁嘉进承担连带清偿责任的依据是公司法关于股东未履行出资义务而对公司债务承担责任的规定。首先，梁嘉进作为卓景公司的股东需要承担责任的前提是卓景公司对本案债务应承担清偿责任，但卓景公司并不需要对本案承担清偿责任，故梁嘉进承担责任的前提不存在。其次，根据卓景公司章程的规定，梁嘉进需在2026年12月前缴足出资，且其认缴出资额仅为90万元。退一步而言，即使卓景公司应对本案债务承担清偿责任，梁嘉进承担责任的期限亦未届满，即使承担责任也仅在90万元范围内。六、琦宝公司、梁剑雄、梁某1没有按时缴纳上诉费不代表认可一审判决，而是其无力支付，但法院亦应审查琦宝公司、梁剑雄、梁某1在上诉及答辩中提出的请求，对本案进行全面审查。卓景公司辩称，一、卓景公司仅作为还款监督人在《还款计划》上盖章，未对本案债务提供抵押。1.《还款计划》的抬头“丙方（还款监督人）”足以证明卓景公司仅作为还款监督人，若卓景公司作为抵押人，不可能不按法律规定在协议中载明。2.《还款计划》中关于抵押的内容，是待定行为而非必须履行行为，该条款所附条件为逾期还款发生时，卓景公司需另行签订协议将物业抵押给林棣贤。而事实上，即使存在逾期还款的事实，但双方却一直未就抵押事宜签订过任何协议或办理抵押登记手续，抵押不成立。相反，林棣贤在签订《还款协议》后另行与梁剑雄等人签订了《补充协议》，将琦宝项目第八栋五、六、七层以物抵债给林棣贤，可见林棣贤明知《还款计划》并未约定卓景公司提供抵押，故未再与卓景公司协商抵押事宜。因此，林棣贤上诉主张卓景公司已作出抵押担保的意思表示与事实不符。3.《股东确认书》是本案诉讼中双方调解时由卓景公司出具的，不具有追认担保的意思表示。一审诉讼中，基于林棣贤查封了梁嘉进持有的卓景公司30%股权，并在国家企业信用信息系统上反映，卓景公司被列入经营异常名录，对卓景公司的商誉造成极其严重影响，在此情况下，为妥善解决本案，应借款双方的要求，卓景公司出具《股东确认书》，拟换取林棣贤撤销对卓景公司及梁嘉进的诉讼，并解除查封措施。但林棣贤执意继续诉讼，在未达到诉讼目的的情况下又反悔持该文件主张权利，其行为明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，请二审法院对该证据不予采信。二、双方自始至终未签订抵押担保合同，不存在抵押的合意。1.当事人未就琦宝项目物业达成抵押担保的意思表示。2.即使当事人达成了抵押担保的合意，也因没有依照法律的规定办理抵押登记手续而导致合同未生效。《还款计划》所指向的物业所有权人为佛山市南海区******蛇龙三、蛇龙四股份合作经济社，属于《中华人民共和国担保法》第四十二条规定的“村企业的厂房等建筑物”，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条之规定，即使存在抵押，亦因未办理任何土地或房产抵押登记手续而未生效，对双方当事人不具有法律约束力。因此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条之规定，《还款计划》中所谓的抵押不成立。梁嘉进辩称，坚持一审的答辩意见。此外，卓景公司章程第十五条第三项规定，梁嘉进货币应缴出资为90万元，需在2026年12月30日前缴足，符合《中华人民共和国民法总则》第一百六十条、《中华人民共和国公司法》第二十八条、第二十九条之规定。公司章程约定的出资义务是附期限的民事法律行为，现期限未至，梁嘉进无须履行出资义务。林棣贤关于梁嘉进应对本案债务承担连带清偿责任的主张，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定，应不予支持。河西铜材厂、杜某1未发表答辩意见。林棣贤向一审法院起诉请求：1.河西铜材厂偿还林棣贤借款本金2150万元及自欠息之日起至实际清偿之日止的利息（利息按照年利率24%计收，暂计至2018年8月22日为21289000元，本息合计42789000元）;2.琦宝公司、梁剑雄、杜某1、梁某1对河西铜材厂的上述债务承担连带清偿责任；3.林棣贤对梁剑雄提供质押的其持有的琦宝公司90%的股权享有优先受偿权;4.林棣贤对梁某1提供质押的其持有的琦宝公司10%的股权享有优先受偿权；5.卓景公司对河西铜材厂的上述债务在本金2150万元范围内承担连带清偿责任；6.梁嘉进对卓景公司的上述债务承担连带清偿责任；7.本案诉讼费用由河西铜材厂、琦宝公司、卓景公司、杜某1、梁剑雄、梁某1、梁嘉进共同承担。一审法院查明：2014年2月27日，林棣贤向梁剑雄转账支付了1000万元。林棣贤持有2014年4月2日《借据》一份，内容为：我公司于2014年3月27日借到林棣贤1000万元，每月按3分利息计算，每月支付当月利息。担保期间为借款到期日起两年。双方如提前归还或收回借款的需提前一个月通知对方。河西铜材厂、杜某1在借款人处签名，梁剑雄、琦宝公司、梁某1在担保人处签名。2014年4月1日，林棣贤向梁剑雄转账支付了800万元。林棣贤持有2014年4月2日《借据》一份，内容为：我公司于2014年4月1日借到林棣贤800万元，每月按3分利息计算，每月支付当月利息。担保期间为借款到期日起两年。双方如提前归还或收回借款的需提前一个月通知对方。河西铜材厂、杜某1在借款人处签名，梁剑雄、琦宝公司、梁某1在担保人处签名。2014年5月7日、7月17日，林棣贤分别向梁剑雄转账支付了500万元、700万元，合计1200万元。林棣贤持有2014年7月31日《借据》一份，内容为：我公司借到林棣贤1200万元，每月按3分利息计算，每月支付当月利息。担保期间为借款到期日起两年。双方如提前归还或收回借款的需提前一个月通知对方。河西铜材厂、杜某1在借款人处签名，梁剑雄、琦宝公司、梁某1在担保人处签名。2015年11月12日，梁某1将其在琦宝公司的30万股出质给林棣贤（出质股权占所在公司10%股权），并办理了股权出质设立登记，登记号为[（南海2）股质登记设字（2015）第1500906555号]。2015年11月12日，梁剑雄将其在琦宝公司的270万股出质给林棣贤（出质股权占所在公司90%股权），并办理了股权出质设立登记，登记号为[（南海2）股质登记设字（2015）第1500906378号]。2016年3月27日，林棣贤作为甲方、河西铜材厂、梁剑雄作为乙方签订《协议书》一份，内容为：乙方向甲方借款3000万元，截止2016年3月30日共拖欠利息800万元以及全部本金未能支付，为保证偿还债务，双方协议如下：一、2013年7月8日乙方作为承租方与佛山市南海区******蛇龙三、蛇龙四股份合作经济社签订了《土地租赁合同》，乙方以该合同项下的合同权益作为偿还甲方债务的担保。二、2016年3月30日，乙方必须将上述土地租赁合同转名给甲方，即甲方成为该土地承租方，转名手续费（三个月租金）由乙方承担。三、《土地租赁合同》转名到甲方名下后三个月内，如果乙方能按以下条件与第三方合作开发土地，甲方应无条件配合将土地再转给乙方，转名手续费由甲方承担。合作条件：签订合作协议3日内支付1000万元，并在3个月内再支付2000万元，合计3000万元，上盖建筑物开始卖楼6个月内付清余款。四、《土地租赁合同》转名给甲方后三个月内，乙方未能与第三方达成并签订合作协议，则甲方有权单方处理该土地，将该土地权益以4500万元作价处理。甲方收款扣除本息后剩余款项退还给乙方。五、如果土地不再转名给乙方的，宽限期3个月内的土地租金由甲方承担，利息从2016年3月30日终止计算，即乙方共欠甲方3800万元。如果土地在宽限期内再转名回乙方名下，则宽限期的土地租金由乙方承担。利息从2016年4月1日起继续计算，若乙方按合作条件在签订合作协议后3个月内付足3000万元的情况下，利率按每月1.5%计算；若乙方在签订合作协议后3个月未足额支付3000万元，则利率仍按原利率每月3%计算；乙方在签订合作协议后6个月内付足3800万元，则甲方免收后续利息。2017年6月19日，林棣贤作为甲方（出借人）、梁某1、梁剑雄作为乙方（借款人）、卓景公司作为丙方（监督还款人）签订《还款计划》一份，内容为：乙方向甲方借款3000万元，截止至2017年5月30日，甲方收款如下:2016年7月5日收款300万元，2016年7月15日收款300万元，2016年8月8日收款100万元，2016年11月30日收款100万元，2007年1月7日收款50万元，扣除以上甲方收款850万元，乙方尚欠甲方借款本金2150万元。现乙方和丙方合作开发铝材门窗装饰市场，该项目所占土地登记在丙方名下，是由乙方承租后作价5300万元转名给丙方，该项目即将对外发售，现梁某1同意在琦宝市场项目售楼收款时，结清工程款及工人工资后，将乙方应收的该土地作价款其中的2150万元优先划入甲方指定账户，代乙方偿还以上债务本金。以上欠款2150万元商定于2017年12月1日前偿还完毕，若逾期未偿还欠款或仅偿还部分欠款，丙方需将该项目的商铺或公寓按市场价格办理协议抵押给甲方，甲方收齐欠款解除抵押。凡属甲方介绍的客户购买或租赁项目任何一套商铺、公寓所得收入，甲方优先收回交易款50%款项，丙方全力配合。该借款产生的利息，由甲方另向乙方追讨与协商解决。另查明1，河西铜材厂委托颜庆聪、杜兆基、黄健聪、梁某1偿还利息情况详见一审判决附表。另查明2，河西铜材厂为个人独资企业，投资人为杜某1。一审法院认为，合法的民间借贷行为应受法律保护。林棣贤主张出借3000万元的事实有转账凭证、《借据》《协议书》《还款计划》佐证，琦宝公司、梁剑雄、梁某1对该事实无异议，一审法院予以确认。对于已偿还款项，其中2014年2月份的306666.67元，因琦宝公司、梁剑雄、梁某1在一审法院指定的举证期间内未提交任何证据证明有支付过该笔款项，一审法院不予确认，对琦宝公司、梁剑雄、梁某1陈述偿还并提供转账记录的款项，林棣贤对此无异议，一审法院予以确认。对琦宝公司、梁剑雄、梁某1抗辩双方存在免息还本的约定，但并未提交任何证据证明，双方的《协议书》《还款计划》林棣贤并没有明确放弃利息约定，对琦宝公司、梁剑雄、梁某1的该抗辩意见一审法院不予采信。因双方在借据中约定月利率为3%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条的规定，对已按照年利率36%支付的利息一审法院不作扣减，超出部分抵扣本金。自2015年9月28日后河西铜材厂未偿还任何利息，故未偿还部分利息应按照年利率24%计算。双方确认2016年7月5日、15日，8月9日，11月30日，12月1日，1月18日合计偿还的850万元为偿还本金，一审法院予以确认。则计至2015年9月28日抵扣后的本金为29809030元，利息为3644504.63元；计至2016年3月30日合计欠息7301078.98元，双方约定800万元已超一审法院核定的法定上限，一审法院仅认定7301078.98元；计至2017年1月8日尚欠本金21309030元，利息合计尚欠12070049.3元。暂计至林棣贤诉请的2018年8月22日的尚欠利息合计20465807.12元（具体计算详见一审判决附表）。自2018年8月23日起至实际清偿之日止的利息仍应以21309030元为本金按年利率24%计算。现借款已逾期，河西铜材厂应向林棣贤偿还上述款项。林棣贤的上述债权，有梁某1提供其名下的琦宝公司30万股、梁剑雄提供其名下的琦宝公司270万股出质，林棣贤上述债权可在以该出质股权折价或拍卖、变卖所得价款中优先受偿。对杜某1、河西铜材厂、梁剑雄、梁某1、梁嘉进、卓景公司、琦宝公司的责任承担问题。河西铜材厂为个人独资企业，杜某1为该厂投资人，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，投资人以其个人财产对企业承担无限责任，故杜某1对上述债务应承担无限责任。梁剑雄、梁某1在借据担保人处签名，后又在《还款计划》的借款人处签名，林棣贤现诉请梁剑雄、梁某1承担连带清偿责任一审法院予以支持。琦宝公司在《借据》担保人处签名，根据《中华人民共和国担保法》第十九条，视为承担连带责任保证。《借据》未约定还款期间，林棣贤现请求琦宝公司对上述债务承担连带清偿责任未超过保证期间，一审法院予以支持。卓景公司仅作为监督还款人在《还款计划》中签名，协议内容也是卓景公司因其与梁剑雄及河西铜材厂存在合作将梁剑雄及河西铜材厂的应收款项直接汇入林棣贤的账户，并未作出要承担担保责任的意思表示，且双方也未提交任何证据证明《还款计划》中所称的铝材门窗装饰市场的商铺或公寓权属为卓景公司所有，对林棣贤要求卓景公司承担连带清偿责任的诉请一审法院不予支持，相应的，对林棣贤要求梁嘉进承担连带清偿责任的请求一审法院亦不予支持。综上所述，杜某1、河西铜材厂经一审法院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国物权法》二百零八条、第二百二十三条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、河西铜材厂应于判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金21309030元予林棣贤；二、河西铜材厂应于判决发生法律效力之日起十日内支付截止至2018年8月22日的利息20465807.12元，并支付以21309030元为本金自2018年8月23日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的利息予林棣贤；三、林棣贤有权就梁某1名下的琦宝公司30万股[（南海2）股质登记设字（2015）第1500906555号]、梁剑雄名下的琦宝公司270万股[（南海2）股质登记设字（2015）第1500906378号]以折价或者拍卖、变卖所得价款在上述第一、二项债权范围内优先受偿；四、杜某1对上述第一、二项确定的河西铜材厂之债务承担无限责任；五、琦宝公司、梁剑雄、梁某1对上述第一、二项确定的河西铜材厂之债务承担连带清偿责任；六、驳回林棣贤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用普通程序结案，受理费为255745元，财产保全费5000元，合计260745元（林棣贤已预交），由林棣贤承担6180元，由河西铜材厂、杜某1、琦宝公司、梁剑雄、梁某1负担254565元并应于判决书发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳，逾期未缴，一审法院将强制执行。对林棣贤多预交的诉讼费254565元，在判决书发生法律效力后经林棣贤申请，一审法院予以退还。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审查，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，虽然琦宝公司、梁剑雄、梁某1对一审判决提出异议，认为借贷双方已对还款方式作出变更，且免除了保证人对利息的保证责任，但其在提交上诉状后未按时缴纳上诉费用，视为其未提出相应的上诉请求，根据上述司法解释的规定，本院对琦宝公司、梁剑雄、梁某1对一审判决提出的异议不作审查处理。本案二审围绕林棣贤的上诉请求进行审查，二审争议焦点在于：一、一审法院核算的尚欠借款本息是否正确；二、卓景公司、梁嘉进是否应对本案债务承担连带清偿责任。对此，本院分析如下：一、关于一审法院核定的借款本息。林棣贤出借借款后，梁某1分别于2014年3月28日偿还40万元、2014年4月25日偿还54万元，因该两次还款的还款金额超出计算至还款当日的利息，一审法院将还款先用于偿还利息，超出部分用于抵扣借款本金，并以抵扣后的本金继续计算利息并无不当，本院予以维持。二、关于卓景公司、梁嘉进是否应承担连带清偿责任。林棣贤上诉主张，卓景公司在《还款计划》中作出了抵押担保的意思表示，虽然最终未办理相应的抵押登记手续，但不影响抵押条款的效力，卓景公司仍应对本案债务承担连带清偿责任，继而主张作为卓景公司股东且未出资的梁嘉进对本案债务承担连带清偿责任。对此，本院认为，首先，《还款计划》对签订该协议的各方当事人的身份进行了明确，包括出借人、借款人、监督还款人、借款保证人，卓景公司仅作为监督还款人在《还款计划》盖章确认。林棣贤确认《还款计划》由其草拟，若卓景公司确为抵押担保人，有为本案债务提供抵押担保的明确意思表示，作为债权人的林棣贤在拟定《还款计划》时仅要求卓景公司以监督还款人的身份签订协议，而未明确卓景公司为抵押担保人，显然不符合常理。其次，抵押担保应有明确的意思表示，《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”本案中，《还款计划》虽约定“若逾期未偿还欠款或仅偿还部分欠款，丙方（卓景公司）则需将该项目的商铺或公寓按市场价格办理协议抵押给甲方（林棣贤）”，但该约定仅为债务人未能按时足额还款前提下的初步意向，涉及到抵押担保核心内容的要素如抵押财产的名称、数量、担保的范围等均未涉及，而上述“卓景公司则需将该项目的商铺或公寓按市场价格办理协议抵押给林棣贤”的内容亦可反映，双方约定进一步协商抵押事宜，但实际上双方并未另行签订关于抵押担保的书面协议，仅凭《还款计划》的上述内容，不足以证明卓景公司有提供抵押担保的明确意思表示。最后，即使卓景公司股东曾出具《股东确认书》，内容只是股东单方面作出将琦宝项目其中83间物业的使用权转让给林棣贤以抵偿本案债务的意思表示，二审诉讼中，林棣贤亦明确其因计价标准等问题而未对《股东确认书》提出的还款方案予以确认。由此可见，《股东确认书》仅为卓景公司股东单方面提出的以物业使用权抵偿本案债务的意思表示，与提供抵押担保属于完全不同的两个概念，且未得到林棣贤的确认，林棣贤以《股东确认书》主张抵押担保成立，明显缺乏理据。综上，没有证据证明卓景公司对本案债务作出抵押担保的明确意思表示，林棣贤以抵押担保成立为由主张卓景公司对本案债务承担连带清偿责任，缺乏理据，基于此，林棣贤主张梁嘉进作为卓景公司股东因未出资而对本案债务承担连带清偿责任，同样缺乏理据，本院不予支持。综上所述，林棣贤的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费255745元，由上诉人林棣贤负担。本判决为终审判决。审 判 长 何美健审 判 员 姜欣欣审 判 员 莫志恒二〇一九年八月二十八日法官助理 卢文慧书 记 员 汤晓霖