河南省汝阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0326民初1488号原告：常高锋，男，1974年11月20日生，汉族，住汝阳县。原告：王亮杰，男，1979年3月25日生，汉族，住汝阳县。委托诉讼代理人（二原告共同委托）：陈银刚，汝阳县法律援助中心指派律师，一般代理。被告：汝阳县民政局，住所地：汝阳县城人民路53号，统一社会信用代码11410326005421947W。法定代表人：万大光，局长。委托诉讼代理人：耿小辉，河南民天律师事务所律师，特别授权代理。第三人：贺成辉，男，1972年2月14日生，汉族，住河南省郑州市金水区。第三人：王东民，男，1981年1月5日生，汉族，住河南省兰考县。第三人：洛阳市宜阳建安工程有限公司，住所地：宜阳县香鹿山镇锦屏北路，统一社会信用代码91410332772160629H。法定代表人：李备振，该公司总经理。委托诉讼代理人：向天立，该公司员工，特别授权代理。原告常高锋、王亮杰与被告汝阳县民政局、第三人贺成辉、王东民、洛阳市宜阳建安工程有限公司（以下简称宜阳建安公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告常高锋、王亮杰及委托诉讼代理人陈银刚，被告汝阳县民政局委托诉讼代理人耿小辉，第三人宜阳建安公司委托诉讼代理人向天立到庭参加诉讼，第三人贺成辉、王东民经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告常高锋、王亮杰向本院提出诉讼请求：1.判令被告在欠付第三人工程款限额内支付原告工程款222508元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：第三人贺成辉借用第三人宜阳建安公司资质，承建被告汝阳县民政局位于城关镇的汝阳县社会福利综合服务中心老年养护楼工程后，将该工程中屋面垫层施工、屋面防水施工、屋面瓦施工、批墙施工、室内防水施工分包给二原告实际施工，并由其工作人员王东民同二原告签订上述工程的施工合同。工程结束后经同第三人双方算账，原告施工总工程款448508.04元，已付工程款226000元，下欠工程款222508元至今未付。以上事实由第三人工作人员出具的涂料工程量清单、工程量任务完成单、增加工程量清单、证明、工程结算清单予以证明。被告逾期支付第三人工程款，影响到原告债权无法实现，侵害了原告的合法权益。被告汝阳县民政局辩称：被告将工程发包给宜阳建安公司施工，被告与原告之间没有合同关系，不是原告的合同相对人，没有向原告支付工程款的义务。涉案工程合同价800万元已全部支付完毕，未付的仅系增加工程量款，当时没有约定价格。现虽已完工，但审计尚无结论。第三人宜阳建安公司述称：洛阳地亨公司与宜阳建安公司有多年合作关系，涉案工程汝阳县社会福利中心救助楼，起初系洛阳地亨公司借用宜阳建安公司承揽工程，相应的《建设工程施工合同》系向天立受洛阳地亨公司委托代表宜阳建安公司与汝阳县民政局签订，除桩基外全部转给贺成辉挂靠宜阳建安公司承包施工。原告是与贺成辉建立的分包合同，与宜阳建安公司没有直接合同关系。汝阳县民政局所拨付款项到宜阳建安后没任何扣留，都及时转付给了实际施工人。宜阳建安公司与甲方的合同总价约839.4127万元，贺成辉施工中甲方仅拨款一次325.6万元和桩基款80万元，后农民工去讨要，甲方又付农民工工资款两次，即2016年付款163万元，2017年付款150万元，再加上前期付款，总付款约853万元；涉案工程验收后被告已使用将近两年，决算报告（施工结算下欠款约1394万多元）已交给被告快两年了，被告提交审计至今无结论。第三人贺成辉、王东民书面意见称：被告欠第三人有两部分款未给付:1、扣除的桩基80万元为工程欠款;2、施工图总核算的工程款700多万一直未给付。工程验收完递上决算书起两个月内审计完成，根据约定被告若在两个月没有审计完成视认同答辩人递上的决算价格。被告所说的“按照合同价834万已付清”是不对的，合同价格834万是不含桩基部分，桩基是增项部分，桩基80万不能算到答辩人合同价款834**面，施工图纸里是不包括桩基的。另外根据合同变更等材料，变更事项被告已经签字认可工程量，工程量经过工程造价师核算为1343万元，该工程款还有700多万元未付。被告可以在欠第三人的款项范围内支付给原告。目前被告付给施工队多少钱，第三人不清楚，2016年春节前和2017年春节前，其上报的各队工程款被告不同意，最后都是被告与施工队协商付的钱。三、根据建设工程司法解释二的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付承包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告提供证据有：1.甲方王东民、乙方常高锋2016年3月20日签订的《屋面垫层施工合同》1份。2.甲方王东民、乙方常高锋2016年10月20日签订的《室内防水施工合同》1份。3.甲方王东民、乙方常高锋2016年3月20日签订的《屋面防水施工合同》1份。4.甲方王东民、乙方常高锋2016年3月20日签订的《屋面瓦施工合同》1份。5.甲方王东民、乙方王亮杰2016年8月20日签订的《批墙施工合同》1份。6.《工程量任务完成清单》1份。7.《增加工程量》1份。8.《证明》1份。9.《涂料工程量》1份。10.常高锋自己写的清单1份。被告汝阳县民政局质证认为，原告提交的合同相对方是王东民，原告与被告之间没有合同关系。上述清单需要王东民到庭确认。第三人宜阳建安公司对上述合同没有异议，对工程清单不清楚。被告及第三人没有出示证据。被告和王东民庭审后提交《建设工程施工合同》。王东民提交《施工图设计文件变更单》（27项）、《工程交接单》（2017年5月16日）、《汝阳县社会福利综合服务中心救助楼建筑安装工程结算书》（1343.1355万元）。本院经审理认定事实如下：涉案工程汝阳县社会福利中心（救助楼），位于汝阳县洛峪社区，发包人被告汝阳县民政局，中标承建单位为第三人宜阳建安公司。2015年3月13日，被告与宜阳建安公司签订《建设工程施工合同》，约定：该工程为框架结构主体六层、建筑面积7644㎡，承包范围施工图纸包括的（主体、装饰、安装）所有工程施工，工期180天，合同价款839.294427万元；质量保修期中，屋面、卫生间防水及房间、外墙防渗漏5年，装修及电气管线、给排水管道、设备安装工程2年，其他依图纸或国家规定；付款办法：按工程形象进度，主体完工支付合同价40％，待交工验收合格再支付合同价50％（验收合格后，财政接到竣工资料后2个月内，如未完成审定，视同完成审定，招标方如期支付合同总价款50％），剩余10％作为质量保证金，按国际按规定执行；设计变更、现场签证，按照定额计算方法计算，参考工程造价管理部门公布的价格调整。该工程除基桩外的实际施工人为第三人贺成辉，贺成辉系借用宜阳建安公司资质承包施工。第三人王东民系贺成辉委托的工地负责人，原告常高锋与王亮杰系合伙关系。王东民分别与二原告签订了5份合同：1.2016年3月20日，王东民作为甲方与乙方原告常高锋签订《屋面垫层施工合同》，将该工程屋面垫层以包工不包料形式承包给原告施工，约定：包括钢筋制作每平方米14元，按实际面积核算。防水验收合格后，甲方付给乙方工程总额的95％，剩余5%交工三个月内付清。2.2016年3月20日，王东民作为甲方与乙方原告常高锋签订《屋面防水施工合同》，将该工程屋面防漏以包工包料形式承包给原告施工，约定施工价格每平方米51元，按实际面积核算，防水材料为优质SBS卷材。防水验收合格后，甲方付给乙方工程总额的95％，剩余5%交工第十三个月付清。3.2016年3月20日，王东民作为甲方与乙方原告常高锋签订《屋面瓦施工合同》，将该工程屋面瓦粘贴以包工不包料形式承包给原告施工，约定施工价格每平方米30元，钢筋每平方米4元，所有平方米按实方算。验收合格后，甲方付给乙方工程总额的95％，剩余5%交工三个月内付清。4.2016年10月20日，王东民作为甲方与乙方原告常高锋签订《室内防水施工合同》，将该工程室内防漏以包工包料形式承包给原告施工，约定施工价格每平方米43元，按实际面积核算，防水材料为优质丙纶布打底，面层刷防水涂料。防水验收合格后，甲方付给乙方工程总额的95％，剩余5%交工第十三个月付清。5.2016年10月20日，王东民作为甲方与乙方原告王亮杰签订《批墙施工合同》，将该工程内墙乳胶漆以包工包料形式承包给原告施工，约定施工价格每平方米16元。乙方完成腻子施工甲方支付乙方50%工程款，工程竣工验收合格后付工程总额的95％，剩余5%交工一个月付清。施工完毕后，2017年1月12日，王东民的技术员李改云出具《工程量任务完成单》，载明：1.红英瓦施工面积1696㎡；2.找平层施工面积1696㎡；3.瓦下面钢筋面积1696㎡；4.屋面防水面积2252㎡；5.室内卫生间聚氨酯防水面积736.1㎡；6.室内卫生间增加丙纶布面积736.1㎡。下方有李改云、王东民签字。2016年11月10日，李改云出具《增加工程量》清单，载明：1#、2#、3#楼梯底板、涂料施工队处理达到验收标准，增加工程量人工费6000元，下方有李改云、王东民签字。2017年1月12日，李改云出具《证明》，修屋面瓦共计5个工日。2017年1月12日，李改云出具《涂料工程量》清单，涂料合计10741.35㎡。下方有李改云、王东民签字。二原告提交计算清单一份，常高锋：1.红英瓦1696㎡×34元=97798.14元；2.屋面找平层1696㎡×14元=23744元；3.屋面防水2252㎡×51元=114852元；4.室内防水736.1㎡×43=31652.3元：5.修杂项2600元。王亮杰：1.室内涂料10741.35㎡×16=171861.6元：2.杂项6000元。共计448508.04元，已付226000元，余222508元。涉案工程施工中设计有较大变更，被告出具有相应“变更单”，工程竣工验收后，2017年5月16日已移交被告使用，第三人向被告提交决算报告后，被告将该报告移交审计，至今没有向第三人反馈审计结论。关于被告欠付工程款数额，原告没有相应陈述意见及举证，被告称“合同内价款800余万元已付，对增加工程量部分没有决算”，第三人述称依其单方计算，被告下欠700余万元未付。本院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。原告诉求涉及建设工程施工、挂靠、分包多个合同及相应主体，原告与第三人贺成辉、王东民构成建设工程分包合同关系，与发包人被告汝阳县民政局间没有直接合同关系，遵守合同相对性是法律规定的基本原则，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，属合同相对性原则适用的例外，但该项的适用范围和条件有严格的限制，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时才可以适用。本案原告与第三人签订的5份分包合同中，室内防水、屋面防水、批墙3份合同均为包工包料，属于承揽合同关系，不能适用上述司法解释。屋面垫层、屋面瓦施工2份分包合同均为包工不包料形式，根据李改云、王东民签字的工程量任务完成单和合同约定的单价，屋面垫层施工（屋面找平层）工程款应计算为1696㎡×14元=23744元，屋面瓦施工（红英瓦）工程款应计算为1696㎡×34元=57664元，李改云、王东民签字的增加工程量人工费6000元。上述3项共计87408元可作为劳务分包关系中的农民工工资，可以突破合同相对性原则，由实际施工人直接向发包人主张权利，被告汝阳县民政局没有提供证据证明其已向第三人宜阳建安公司支付了全部工程款项，原告要求被告在欠付第三人宜阳建安公司工程款范围内支付，应予支持。原告主张的室内防水、屋面防水、批墙3份合同工程价款适用上述司法解释的理由和依据不足，该部分诉求不予支持，原告可依合同相对性另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告汝阳县民政局于本判决生效之日起十日内在拖欠第三人洛阳市宜阳建安工程有限公司工程款范围内给付原告常高锋、王亮杰87408元。二、驳回原告常高锋、王亮杰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2319元，由二原告负担1400元，被告汝阳县民政局负担919元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审判员  吴文波二〇一九年八月十九日书记员  吴一伦