山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4354号上诉人（原审原告）：烟台鑫健一生生物科技有限公司，住所地:烟台市芝罘区只楚路111号楚盛现代城G4号三楼。法定代表人：李红泉，董事长。委托诉讼代理人：张波，山东同济律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄永超，山东同济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：矫龙，男，1965年10月9日出生，汉族，住烟台市牟平区。上诉人烟台鑫健一生生物科技有限公司（以下简称鑫健一生公司）因与被上诉人矫龙劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初9028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫健一生公司上诉请求：一、依法撤销烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初9028号民事判决，改判支持鑫健一生公司的诉讼请求。二、本案诉讼费用由矫龙承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、鑫健一生公司与矫龙之间是学徒关系，一审判决认定双方存在劳动关系是错误的。2016年11月16日，矫龙到鑫健一生公司要求学习推拿技术，鑫健一生公司考虑矫龙岁数较大，生活不易，又一心想学习推拿技能，就同意矫龙作为学徒在公司学习推拿，每月给予生活费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条规定，个体工匠与学徒之间的纠纷不属于劳动争议。二、一审判决要求鑫健一生公司给付矫龙月平均工资3371元是错误的，鑫健一生公司从未向矫龙支付工资，而是每月给予生活补贴。矫龙在一审诉讼中提交的银行卡交易明细没有任何与鑫健一生公司有关的信息，无法证明鑫健一生公司向矫龙支付了相关款项，一审判决认定该款项为工资是错误的。矫龙辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持。鑫健一生公司向一审法院起诉请求：1、确认鑫健一生公司与矫龙2016年11月16日至2017年6月15日期间不存在劳动关系；2、不支付矫龙2016年12月15日至2017年6月15日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额25000元。一审法院认定事实，2018年5月份，矫龙申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1、确认鑫健一生公司与矫龙2016年11月16日至2017年6月15日期间存在劳动关系；2、支付矫龙2016年12月15日至2017年6月15日期间未订立书面劳动合同二倍工资25000元。该委于2018年8月7日作出烟芝劳人仲案字（2018）第600号裁决书，裁决：1、鑫健一生公司与矫龙2016年11月16日至2017年6月15日期间存在劳动关系；2、鑫健一生公司支付矫龙2016年12月15日至2017年6月15日期间未订立书面劳动合同二倍工资25000元。鑫健一生公司不服，诉至法院。庭审中，鑫健一生公司主张矫龙系2016年11月16日到鑫健一生公司工作，但不是鑫健一生公司员工而是学徒，其工作职责为新员工培训、仪器操作、销售产品，鑫健一生公司只给矫龙发放2800元作为生活保障，并非月工资4500元，鑫健一生公司安排矫龙到南方学习，矫龙不愿意去，故2017年6月15日鑫健一生公司将矫龙辞退。矫龙主张，其在此之前已有高级推拿师证书，其通过鑫健一生公司网上发布的招聘信息，并经朋友介绍于2016年11月16日到鑫健一生公司工作，其工作主要是为新员工培训、仪器操作、销售产品，当时鑫健一生公司法定代表人李红泉和矫龙谈的相关待遇，称第一个月工资3000元。2017年1月6日，矫龙缴纳门禁卡押金30元。矫龙于2016年11月底到鑫健一生公司在南方的加盟店对员工进行培训，李红泉答应给其转正，工资为5000-6000元，从南方回来后鑫健一生公司并未按该工资待遇给付，2016年12月发了11月份半个月的工资1376.04元，矫龙即向李红泉提出工资太少，李答复以后再给。2017年6月份鑫健一生公司要求矫龙跑市场销售产品，矫龙不同意，故2017年6月15日鑫健一生公司将矫龙辞退。工作期间，双方未签订劳动合同，鑫健一生公司未为矫龙缴纳社会保险费。矫龙对其主张提交下列证据：1、押金收据、工牌各一张，收据载明：交款单位：矫龙，人民币叁拾元整，收款事由：同和集团门禁卡（卡丢失不退押金），并盖有鑫健一生公司的财务专用章。鑫健一生公司对该证据的真实性无异议，但认为只能说明矫龙在鑫健一生公司学习，无法证明双方存在劳动关系。2、通过银行卡发放工资明细一份，矫龙主张该银行卡号是其提供给鑫健一生公司发放工资用的。明细显示2016年12月份至2017年5月份分别发放4037元、2598元、3793元、2620元、4476元、2700元。矫龙称鑫健一生公司2017年1月至5月另以现金形式发放工资，分别为2700元、2000元、2000元、600元、2000元。矫龙对现金发放工资未提供证据。鑫健一生公司对该银行卡明细真实性无异议，但是认为该明细未显示是矫龙和鑫健一生公司之间发生了交易往来。3、鑫健一生公司出具的证明一份，矫龙称该证明系2017年4月1日矫龙找到鑫健一生公司副总刁志艳出具的证明，因鑫健一生公司一直未缴纳保险，承诺的工资未发放到位，故矫龙要求鑫健一生公司出具该证明。其上载明：矫龙于2016年11月16日到鑫健一生公司处正式上班，第二个月（2016年12月）转正，基本工资3000元/月。考虑到销售产品奖，2017年12月份基本工资调整为2800元/月（包括100元满勤奖）。另外，有销售产品奖：①在外地出差每销售598套盒一盒奖20元/盒（从总公司拿货）②在烟台总店每销售598套盒一盒奖60元/盒（5盒以内），超过5盒，每盒奖100元/盒，另外给顾客调理一次给10元调理费。出差（外地）每天60元补足。特此说明。鑫健一生公司对上述证明的真实性无异议，认为可以证明矫龙的工资是2800元。鑫健一生公司在限期内未能提供其2016年11月至2017年6月附记帐凭证的工资帐目。一审法院认为，（一）鑫健一生公司与矫龙均符合用人单位与劳动者的主体资格。从矫龙提供的工牌、押金收据、证明来看，押金收据上有鑫健一生公司财务盖章，且鑫健一生公司出具的证明中明确载明矫龙于2016年11月16日到鑫健一生公司正式上班，矫龙为鑫健一生公司进行新员工培训、仪器操作、销售产品工作，由鑫健一生公司按月支付劳动报酬，符合劳动关系的基本特征，故矫龙主张双方之间自2016年11月16日至2017年6月15日期间存在劳动关系，法院予以支持。鑫健一生公司主张矫龙系学徒，非鑫健一生公司正式员工，但对此未提供相关证据，法院不予支持。（二）鑫健一生公司未能在限期内提供其2016年11月至2017年6月的工资帐目，应承担举证不能的法律后果。根据矫龙提供的银行卡交易明细，矫龙2016年12月至2017年5月平均工资为3371元[（4037+2598+3793+2620+4476+2700）÷6个月]，法院予以确认。矫龙主张其每月另有现金发放工资未提供证据，法院不予采信。鑫健一生公司与矫龙双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，矫龙诉请鑫健一生公司支付2016年12月15日至2017年6月15日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额20224元（3371元×6），法院予以支持。对矫龙过高要求，法院不予支持。综上所述，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决：一、确认鑫健一生公司与矫龙2016年11月16日至2017年6月15日期间存在劳动关系。二、限鑫健一生公司于本判决生效之日起10日内支付矫龙2016年12月15日至2017年6月15日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额20224元。三、驳回矫龙的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鑫健一生公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实同原审。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。矫龙于2016年11月至2017年6月15日期间在鑫健一生公司工作的事实清楚，鑫健一生公司向矫龙发放了部分劳动报酬的证据充分，鑫健一生公司虽认为矫龙在公司内部仅是学徒，公司发放给矫龙的款项系生活补贴，但在本案诉讼中不能提供任何证据佐证，矫龙对鑫健一生公司的主张予以否认，鑫健一生公司认为该公司与矫龙之间不存在劳动关系的主张，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，鑫健一生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台鑫健一生生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董玉新审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一九年八月二十六日书记员  于红科