上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0104民初10229号原告：上海一膳餐饮管理有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人:周文亚，执行董事。委托诉讼代理人：江来文，江苏泓图律师事务所律师。委托诉讼代理人：马包芳，江苏泓图律师事务所律师。被告：上海飞氧体育文化发展有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：董婧源，董事长。委托诉讼代理人：贾建东，北京汉卓（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔娥，北京汉卓（上海）律师事务所律师。原告上海一膳餐饮管理有限公司（以下简称一膳公司）与被告上海飞氧体育文化发展有限公司（以下简称飞氧公司）其他合同纠纷一案，本院于2018年5月11日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年7月9日、2019年3月4日公开开庭进行了审理。原告一膳公司的委托诉讼代理人江来文，被告飞氧公司的委托诉讼代理人贾建东、孔娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一膳公司向本院提出诉讼请求：1、判令飞氧公司向一膳公司支付联营收入99,204.42元（人民币，下同）及资金占用损失(资金占用损失以99,204.42元为基数，自起诉之日2018年4月17日起按日万分之五的标准计算至实际支付之日止)；2、判令飞氧公司向一膳公司返还保证金100,000元及资金占用损失(资金占用损失以100,000元为基数,自2018年3月2日起按日万分之五的标准计算至实际支付之日止)；3、判令飞氧公司向一膳公司支付赔偿金504,000元。事实和理由：原、被告双方于2017年9月签订《合作意向书》、《联销经营合同》各一份,约定双方共同从事酒吧简餐经营。2018年1月22日,被告向原告出具了徐汇缤纷城店(2018)005函,单方提出提前终止联营合同。根据合同约定及双方确认，被告应当支付原告2017年9月10日至2018年1月31日实际联营收入为99,204.42元,且原告已按联营合同约定将发票开给被告,但被告至今未将该笔联营收入支付给原告。2018年2月2日,原告已将联营场所的设施设备全数交还给被告。根据联营合同第2页第四条4.3款之规定,被告应当在原告归还联销区域后30天内退还保证金,故被告应当在2018年3月1日前退还保证金,但被告至今未退。且被告单方提前终止联营合同,属违约行为。根据合同第5页第十一条11.3款之规定,被告应无条件退回保证金,且还应向原告支付当年月保底金额的3倍的赔偿金。飞氧公司辩称：不同意一膳公司的诉请。具体理由为：1、对于原告诉请1中联营收入金额为99,204.42元是确认的，但资金占用的损失计算方式是不同意的，原告在实际中也没有产生实际损失，因为原告还存在应承担的垃圾清运费7,200元、罚款500元、大理石赔偿费80,000元、消防罚款费用18,000元、场地占用使用费160,000元，以上金额合计265,700元。至于资金占用损失的利率，即便是由被告承担，也应当按照中国人民银行同期贷款利率。2、被告认可曾收到原告支付的保证金10万，但不同意支付的原因同上；资金占用的损失也同上，合同约定的4.3条保证金也是无息退还的，起算日期不同意。3、不同意支付赔偿金，因为违约责任不在于被告方，赔偿金的计算基数也是不正确的，根据运营商结算单，当月营业额低于人民币20万元，甲方保底金额为32,000元，在合同中3.3条也提到这个金额，即便支付赔偿金，也应当按照32,000的基数乘以3即96,000元。此外，被告于2018年1月22日发出终止合同的通知，是因为原告违反合同约定的5.3、7.2、7.3、7.10、7.12、11.2条的约定，且经被告几番通告下拒不改正，所以被告不属于无正当理由单方面终止合同，原告的违约造成被告的损失应当在保证金内予以扣除。一膳公司围绕其诉请向本院提交了以下证据：1、原、被告签订的合作意向书及联营经营合同各一份，用以证明双方之间存在合法有效的合同关系，原告要求被告支付其联营收入99,204.42元有合同依据，原告违约金的计算有合同依据，原告要求被告返还100,000元保证金有合同依据。2、被告制作的运营商结算单四张，用以证明被告应向原告支付2017年9月至2018年1月的联营收入99,204.42元。3、原告向被告开具的增值税专用发票三张，用以证明原告已经按照合同约定向被告开具了相应数额的增值税发票。4、转账凭证一张，用以证明原告已按合同约定向被告支付了100,000元保证金。5、被告于2018年1月22日向原告出具的徐汇缤纷城店（2018）005函一份，用以证明被告于2018年1月22日提出3日内提前终止联销经营合同。6、交接单一张，用以证明被告于2018年2月2日盖章确认了原告已将联营区域内设施设备交还给被告。7、2017年12月28号原告发给被告的催款通知书、快递单及投递情况截图，用以证明原告向被告主张过2017年9月至2017年11月联营收入。8、2018年1月8号原告发给被告的函件、快递单及投递情况截图，用以证明原告向被告主张过自己不认可被告提出的原告存在的违约行为。9、2018年2月25号原告发给被告的催款通知书、快递单及投递情况截图，用以证明原告向被告主张过2017年9月至2018年1月联营收入。10、一份微信记录截图以及微信提到的文件的打印件，用以证明原告在装修过程中与被告公司员工戎宇就联营区域装修改造方案进行了沟通。被告对证据1-6、证据8-9的真实性予以认可，对证据10的真实性不予认可。对于证据7中的催款通知书，被告表示未曾收到过。飞氧公司就其辩称意见向本院提交了以下证据：1、联营区域现场照片8张，用以证明原告变更、整修、增设联销区域的装潢设施并且至今仍将物品留置在被告场所内。2、2017年11月15日上海微燊健身服务有限公司向被告发出的公函（2017）1号，用以证明原告油烟气味已经影响被告场所内其他机构的正常经营。3、被告在2018年1月2日向原告发出的飞氧星球徐汇缤纷城店（2017）003函及快递签收证明，用以证明被告向原告主张过其行为违约，要求原告限期整改。4、被告在2018年1月8日向原告发出的飞氧星球徐汇缤纷城店（2018）003函，用以证明被告依据《联销经营合同》第7.10条约定要求支付餐厨垃圾清运费并进行代收扣除。5、被告在2018年1月22日向原告发出的飞氧星球徐汇缤纷城店（2018）004函及快递签收证明，用以证明被告要求原告限期整改。6、被告在2018年1月22日向原告发出的飞氧星球徐汇缤纷城店（2018）005函及快递签收证明，证明被告通知原告终止《联销经销合同》并要求原告收到此函后3日内搬离联营场地以及对联营场地进行复原。7、原告针对被告发出的飞氧星球徐汇缤纷城店（2017）003函的回函，用以证明原告并未进行整改。8、被告在2017年11月20日向原告发出的飞氧星球徐汇缤纷城店（2017）002函及演唱会售票信息截图，用以证明原告在未取得相关部门许可证且未经被告同意的情况下擅自使用非联销区域开办演唱会，并要求原告支付罚款500元。9、被告在2018年2月28日向原告发出的飞氧星球徐汇缤纷城店（2018）006函及快递签收证明，用以证明被告通知原告终止《联销经营合同》、收回联营场地、保留追究损失权利以及被告告知原告在对终止合同的相关事宜进行结算处理后支付相关款项。原告对证据1真实性认可，但是认为原告装修都是经过被告同意的，所以不属于违约行为。除此之外，原告认为依据合同9.2条款，原告撤场后无需将现场恢复原状。针对证据2，原告不认可其真实性。针对证据3-9，原告均认可其真实性，但不认可其内容，对被告主张的垃圾清理费金额和对原告组织演唱行为进行的罚款均存在异议。本院对上述证据认证意见如下:确认原告提供的证据1-9及被告提供的证据1、证据3-9的真实性,原告提供的证据10系微信内容截图，因微信中涉及人员的主体身份及内容均缺乏有效证据予以印证，本院对该份证据不予采纳。被告提供的证据2为案外人出具的书面情况说明，该证据的真实性本院不予认定。经审理查明，上海飞氧体育文化发展有限公司原为上海幻勋体育文化发展有限公司。2017年8-9月，（甲方）上海幻勋体育文化发展有限公司与（乙方）上海一膳餐饮管理有限公司先后签订《合作意向书》、《联销经营合同》，约定：甲方将与乙方利用联销区域（徐汇绿地缤纷城XX一XXX铺位内A3区域及其设施）进行合同约定的联销经营,根据合同的约定分工合作,即乙方负责具体经营,甲方负责管理证照及提供基础装修和部分设施,其余所需设施设备及用具由乙方提供,共同从事酒吧简餐经营。其中：联销期限为3年，自2017年9月1日起计算，至2017年10月9日为筹备期，此期间免收保底和提成。乙方同意且保证于2017年9月1日之前进场对内试营业，于2017年10月1日之前正式对外营业；联销期限内,考虑到联销区域每月发生的和/或应当分摊的经营成本,甲乙双方同意:1、乙方同意且保证甲方第一年实际取得的联销收入的金额不低于384,000元,即每月32,000元。并以240万/年为基数,营业额超过部分由甲方以16%进行提成,与保底金额之间两者取其高。并保证三个月后每月营业额不低于200,000元。2、乙方同意且保证甲方第二年实际取得的联销收入的金额不低于400,000元,即每月33,334元。并以250万/年为基数,营业额超过部分由甲方以16%进行提成,与保底金额之间两者取其高。3、乙方同意且保证甲方第三年实际取得的联销收入的金额不低于450,000元,即每月37,500元。并以280万/年为基数,营业额超过部分由甲方以16%进行提成,与保底金额之间两者取其高。联销期限内,联销区域与A3店内其他联销区域共同使用甲方统一安排的收银或其他有关结算系统,双方于每个历月的第5日(如该日为节假日,则顺延至下一工作日)(“结算日”)结算乙方上一历月营业总额,甲方根据结算系统输出的信息和其独立的判断在扣除甲方应得的联销收入后,出具厂商结算单,经乙方授权人员确认后向甲方开具相关增值税专用发票,甲方于票到无误后将本月联销收入划入乙方在甲方备案指定的结算帐户,结算金额为税前营业额。乙方同意甲方有权从乙方应得的联销收入中扣收经乙方确认的“厂商结算单”中列明的由甲方代收代付的费用。同时,若本合同就从乙方应得的联销收入中先行扣收相关费用有其他约定的,也从其约定。关于保证金，双方约定：乙方须向甲方支付保证金100,000元。联销期限内，保证金应由甲方保管。联销期限届满或本合同提前终止时,甲方应在乙方按照合同的约定将联销区域交还甲方后30天内将应退的保证金无息退还乙方,本合同另有约定的除外。联销期限内,在甲方未违约的前提下,若乙方无正当理由单方提出提前终止本合同,则乙方无权要求甲方返还已支付的保证金,如乙方对甲方负有其它债务,甲方将保留提出进一步索赔的权利。在乙方未违约的前提下,若甲方无正当理由单方提出提前终止本合同,则甲方需无条件返还乙方已支付的保证金的同时再赔偿乙方当年月保底租金的3倍作为补偿。关于装修与改建，双方约定：5.1甲方统一安排A3店及联销区域的设计、装修及部分设备设施,并保证乙方对其正常使用。5.2联销区域交付后,乙方在使用甲方交付的各项设施、装置时,如发生故障,应立即通知甲方有关部门,给予及时修理,否则,造成的损失由乙方负责赔偿。乙方不得在联销区域内擅自改装、移动甲方交付的设施、装置。甲方收到乙方的通知后应立即组织人员进行维修维护,相关费用由甲方承担。5.3乙方如要变更、整修、增设或移动联销区域的装潢及各项设施、装置,包括但不限于:增设插座、改变插座的位置、改变电气线路等,应事先将图纸交甲方审核,经甲方同意后,方可施工,相关的修缮维护费用由乙方负担,乙方在施工时应遵守甲方有关管理规章及制度,完工后亦应经甲方查验认可后,方可营业。合同中对于甲方、乙方义务作了相关约定，如7.10乙方承担联营区域在其经营中产生的水电费,餐厨垃圾清运费以及其经营中所损坏的相关设施设备的维修费用。7.11乙方保证其于经营期间严格遵守食品经营相关要求及标准经营,如其经营过程中因故意或过失导致任何第三方损害结果的(包括但不限于食品质量等问题),则由其承担全部赔偿责任。7.12若乙方经营中产生餐厨异味(包括但不限于后厨油烟),影响到场馆内外的商户正常经营,乙方需立即整改,情节严重的,甲方有权终止本合同,并追究乙方的违约责任。关于联销区域的交付和交还，双方约定：9.1甲方应于本合同签订之日起5日内或者按照乙方同意的其它时限将联销区域交付乙方,届时,甲、乙的代表双方应到实地办理交接手续并签署《交接清单》,但乙方在签订本合同前已与甲方办毕交接手续的除外。9.2乙方因联销期限届满或本合同提前终止、解除而应当撤离联销区域时,必须在前述事件发生后七日内将联销区域交还甲方,联销区域交还时的状况应当符合其正常使用后的状况。如果因乙方的不当使用造成不必要的损坏,甲方保留向乙方追索修复费用的权利并有权从应当返还乙方的款项中扣除相应修复费用款。乙方在前述交还时限过后仍留存在联销区域的所有物品将视作乙方遗弃物,甲方有权自行腾空或按甲方认为适当的办法处置。9.3若乙方因联销期限届满或本合同提前终止、解除而应当撤离联销区域时,不得拆除其在联销区域交付后本合同所附乙方所提供的固定设备设施,亦不得提出任何补偿请求。关于终止合同，约定：11.1在联销期限内,乙方因自身原因单方面提出终止合同的,均应提前三(3)个月向甲方提出书面申请并征得甲方书面同意方能撤离。届时,若甲方同意乙方的撤离条件,需返还保证金。若乙方未经甲方同意撤离联销区域,则应视为乙方单方毁约,届时,乙方除无权主张上述保证金及其已安装的固定设备设施及补足应交但未交的款项外,还应向甲方支付赔偿金:当年月保底金额的3倍。另外,造成甲方损失不足上述金额的,甲方有权向乙方追偿。11.2除本合同已有的约定外,乙方有下列情形之一的,甲方有权立即解除本合同:a.擅自改变联销区域的使用性质;b.擅自转让联销区域或利用联销区域从事非法经营活动。11.3在联销期限内,甲方因自身原因单方面提出终止合同的或者违反合同约定的,甲方除应无条件退回保证金外,还应向乙方支付赔偿金:当年月保底金额的3倍。另外,造成乙方损失不足上述金额的,乙方有权向甲方追偿。关于违约责任，约定12.1乙方若未能按约向甲方支付本合同项下之应付款项,每逾期一(1)日,应向甲方支付所欠的应付款项的万分之五(0.05%)作为逾期付款违约金,该逾期付款违约金自该等欠款的应付之日起算,直至实际付款日止。并且,若乙方逾期支付之情形延续达十五(15)个工作日时,甲方有权按本合同约定解除合同,并要求乙方赔偿因此给甲方造成的损失。12.2在不影响本合同其他条款之约定的前提下,任何一方若违反本合同的其他任何义务均须向受损方赔偿损失,赔偿金额为当年月保底金额的3倍,违约方应在受损方提出书面要求后的七个工作日内向对方支付该等损失赔偿金。上海一膳餐饮管理有限公司分别于2017年8月28日、2017年9月29日向上海幻勋体育文化发展有限公司转账支付共计100,000元（保证金）。2017年9月1日-2018年1年31日期间，上海飞氧体育文化发展有限公司向上海一膳餐饮管理有限公司出具4份运营商结算单，结算金额分别为：2017年9-10月45,000元、2017年11月17,000元、2017年12月59,079.62元、2018年1月为-21,875.20元，以上共计99,204.42元。上海一膳餐饮管理有限公司分别于2018年1月11日、2018年2月26向上海飞氧体育文化发展有限公司开具了上述金额的增值税专用发票。2017年11月20日，被告向原告发出飞氧星球徐汇缤纷城店（2017）002函，告知：原告于2017年11月20日擅自就非联营区域（公共舞台）对外进行演唱会售票的经营行为，严重违反双方合约精神，给予原告书面警告，并要求原告支付罚款500元。2018年1月5日，被告向原告发出飞氧星球徐汇缤纷城店（2017）003函，称原告存在未经被告书面同意的情况下私自加装设备以及改造装修，原告服务质量、多次遭到客人投诉、产生餐厨异味的违约行为，限原告在5日内将私自加装的设备拆除及改造的装修进行复原，彻底整改等。2018年1月8日，上海一膳餐饮管理有限公司就上述（2017）003函，向被告回函称不存在整改函中所述的违约行为。2018年1月8日，被告向原告发出的飞氧星球徐汇缤纷城店（2018）003函，告知：依据联营协议中7.10条原告需承担自开始联营至2017年底的餐厨垃圾清运费7,200元，鉴于原告一直未付，被告要求按照联营协议约定进行代收扣除。2018年1月16日，被告向原告发出的飞氧星球徐汇缤纷城店（2018）004函，告知：因为双方签订联营合同共同经营无油烟西式简餐项目，被告严重违反合同约定在经营中产生餐厨异味、擅自加装设备，经通知整改而未整改、未缴纳垃圾清运费用等行为，要求被告5日内彻底整改等。2018年1月22日，被告向原告发出徐汇缤纷城店（2018）005函，称因多次向原告发函告知整改至今任无收效，鉴于原告的违约行为已经严重影响到场馆经营，提出3日内提前终止联销经营合同并收回场地。2018年1月25日，双方签订的《联销经营合同》终止。2018年2月2日，双方盖章确认：被告于2017年9月29日将归属于其公司飞氧星球项目现场的吧台及厨房设备设施（详见原合同所附清单）交由联营商原告使用，现由对方交还盘点，盘点结果为：按照清单数量正确，设备设施正常。厨房墙面有1块瓷砖破损。2018年2月27日，上海一膳餐饮管理有限公司向上海飞氧体育文化发展有限公司寄送催款通知书，要求上海飞氧体育文化发展有限公司于2018年3月1日前支付欠款99,204.42元。2018年3月4日，被告向原告发出徐汇缤纷城店（2018）006函，告知：鉴于原告的违约行为，被告行使权利终止《联销经营合同》并收回联营场地、保留追究损失权利以及关于结算款项，被告会在原告履行了签订终止协议、及时搬离非固定物品、及时拆除原告安装的固定设备设施并作场地复原后根据最终折算确认金额后支付给原告款项等内容。2018年7月10日，上海市徐汇区公安消防支队向上海幻勋体育文化发展有限公司徐汇分公司发出责令立即改正通知书，通知书中载明在消防检查中存在安全违法行为，如：安全标志设置不符合标准、灭火器前面摆放物品、疏散通道上堆放物品存在占用疏散通道，责令立即改正，并对消防安全违法行为，依法予以处罚。2018年8月8日，上海飞氧体育文化发展有限公司缴纳罚款18,000元。本院认为，本案争议焦点为：1、被告是否应当向原告支付联营收入及保证金;2、被告是否构成违约及违约金数额的确定。关于联营收入及保证金的数额，双方均予以确认。仅就是否存在可以抵扣的费用，原被告各执己见。被告主张合同终止后原告尚有应当承担的垃圾清运费、罚款、大理石赔偿费、消防罚款、场地占用使用费未支付，应当在联营收入和保证金中予以扣除。就上述扣除费用，被告并未提供充分证据予以证明，其中：对于垃圾清运费，原告称愿意承担联营区域内的垃圾清运费，但需被告提供相应的依据及收费标准，被告未提供。由此，被告对于主张扣除上述费用的意见，本院不予采纳。根据合同约定，原告要求被告归还联营收入、保证金并分别自起诉之日、交接完成30日后起计收利息，合理有据，本院予以支持。关于利率，由于双方合同中并无明确约定，本院调整为按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于被告是否构成违约及违约金数额的确定，原告主张被告系单方违约解除，应当承担合同约定的违约解除责任。结合2018年1月22日被告向原告发函内容，其中载明“因被告多次向原告发函告知整改至今任无收效，鉴于原告的违约行为已经严重影响到场馆经营，提出3日内提前终止联销经营合同并收回场地”，由此看出系被告单方解除，解除理由主要为原告存在违约行为且整改无效。但就原告存在违约合同约定内容，被告并未提供充分证据，仅凭告知函中告知存在违约行为及案外人出具的情况说明等，不足以证明函中的违约事项。因此，被告单方解除合同的理由难以成立，构成违约解除，应当承担违约责任。合同约定，违约解除时被告需无条件退回保证金外,还应支付赔偿金即当年月保底金额的3倍。关于保底金额的确认，根据合同上下文约定内容看，应当为每月3.2万元，由此被告还应赔偿原告9.6万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条，判决如下：一、上海飞氧体育文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内向上海一膳餐饮管理有限公司支付联营收入款99,204.42元及利息(利息以99,204.42元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年4月17日起算至实际支付之日止)；二、上海飞氧体育文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内向上海一膳餐饮管理有限公司归还保证金100,000元并支付利息(利息以100,000元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年3月5日起算至实际支付之日止)；三、上海飞氧体育文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内向上海一膳餐饮管理有限公司支付赔偿金96,000元；四、驳回上海一膳餐饮管理有限公司的其余诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,832.04元，由原告负担5,103.97元，被告负担5,728.07元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  顾 静人民陪审员  刘光妹人民陪审员  吕东昕二〇一九年八月二十六日书 记 员  马振远附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。