甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书  (2019)甘08民终767号 上诉人（原审被告、反诉原告）：赵耀忠，男，生于1973年12月29日，汉族，平凉市崆峒区柳湖乡麻黄村二社村民，住该社10号。委托诉讼代理人：孙渊，甘肃广成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：任志喜，男，生于1983年6月17日，汉族，平凉市崆峒区柳湖乡麻黄村二社村民，现住本区公路街23号1栋3单元602室。委托诉讼代理人：曹敏言，甘肃晨东律师事务所律师。上诉人赵耀忠因与被上诉人任志喜健康权纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初5819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵耀忠上诉请求：一、撤销平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初5819号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任；二、由被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案事实不清。公安机关调查笔录和司法鉴定意见记录的任志喜受伤情形相矛盾，一审法院未予审查，认定公安机关调查的事实不正确。二、伤残赔偿金、误工费和后续治疗费错误。任志喜经营的店铺早已关门，仅凭营业执照不能证明其从事娱乐行业，收入来源于城镇，伤残赔偿金计算不当，误工费应当按农业人口标准计算。后续治疗费12400元未实际发生，应待发生后另案诉讼。任志喜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。西安红会医院记录错误，任志喜受伤后及时被送往平凉市人民医院治疗，记录的是被踩踏受伤，与公安机关记录、证人证言内容相一致，不存在楼上摔伤的事实。任志喜虽为农村户口，但在崆峒区经营酒吧，西安经营装修公司，居住在城市，收入也来源于城市，伤残赔偿金应按城市标准计算。酒吧经营至2019年初因房租到期房租上涨关闭，于近期办理注销手续，酒吧门头至今未拆。今后治疗费有司法鉴定结论为依据，法律规定可一并赔偿。任志喜向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费21809.85元、误工费32346元、护理费10935元、营养费2400元、住院伙食补助280元、伤残赔偿金55526.8元、后续医疗费12400元、鉴定费4900元、被扶养人生活费19626.43元、交通费1000元、住宿费2000元、精神损害抚慰金5000元，共计168224.08元，扣除被告已经支付的20000元，实际赔付148224.08元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系同家族叔侄关系。2018年2月10日晚，原、被告等四人因同村一曹姓家过事一起喝酒后，被告赵耀忠称其要去玩麻将，原告任志喜说：“那你得回去给媳妇安顿一下。”被告认为原告作为晚辈如此说话不妥，双方为此在被告家门口论理并相互戏耍推搡，致双方倒地。原告掉进公路边的水渠，被告倒在公路上，致原告右腿受伤。经送平凉市人民医院就诊1天，诊断为右髌骨骨折，右膝侧副韧带损伤。后转住西安红会医院住院6天出院，共花支医疗费21554.85元。出院医嘱：1、循序渐进患肢功能锻炼，禁止患肢负重时屈曲，禁止剧烈活动患肢；2、休假一个月；待骨折愈合后，取出内固定/加强营养。后经甘肃明证司法物证鉴定所于2018年6月4日鉴定，原告任志喜伤残等级评定为Ⅹ（十）级；后续医疗费用为12400元；误工期限评定为180天，营养期限为60天。支付鉴定费4900元。双方就赔偿事宜协商不成，原告遂提起诉讼。另查明，原告在住院治疗期间，被告向其给付医疗、生活等费用20000元；原告在平凉市崆峒区城区有住房，常期居住于城市，其主要经济来源于城镇。一审法院认为，原告身体受到损害，是因原、被告双方酒后戏耍并相互推搡所致，对损害结果的发生均有过错，构成侵权，双方应负同等责任。被告应按50%的责任比例向原告进行赔偿。对被告的反诉请求本院不予支持。原告任志喜的经济损失项目及数额核定如下：（1）、医疗费以有效票据为准，即21554.85元；（2）、误工费按上年度娱乐业人均工资计算180天，即32351.70元；（3）、护理费参照误工费标准计算7天，即1258.10元；（4）、营养费依其请求，即2400元；（5）、住院伙食补助费依其请求，即280元；（6）、鉴定费以有效票据为准，即4900元；（7）、住宿费以有效票据为准，即1688元；（8）、交通费因无证据，酌情支持500元；（9）、残疾赔偿金按甘肃省城镇居民人均可支配收入计算，即55526.50元；（10）、后续治疗费依鉴定意见，即12400元。以上共计132859.15元。原告主张的被扶养人生活费，因其被评定为十级伤残，活动能力有所下降，但不足以影响对被扶养人的扶养；精神损害抚慰金，已包含于残疾赔偿金，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告赵耀忠于判决生效之日起十日内赔偿原告任志喜各项经济损失共计132859.15元的50%，即66429.58元，减去已支付的医疗、生活等费用20000元，实际再赔付46429.58元；其余50%由原告任志喜自行负担。二、驳回被告（反诉原告）赵耀忠的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3371元，减半收取1686元，由原告任志喜、被告赵耀忠各负担843元。二审中，上诉人赵耀忠未提交证据，被上诉人任志喜围绕上诉请求提交新证据，本院依法组织当事人进行质证。任志喜提交证据：工商准予登记通知书1份，企业法人营业执照正副本各1份，拟证明任志喜从事娱乐行业，其经营的“在这里娱乐中心”经营至2019年7月9日，任志喜收入来源于城市，误工费应依据娱乐行业计算，伤残赔偿金应按城镇户口计算。赵耀忠质证认为，该两份证据是一审能提交未提交的证据，不属于二审新证据，另外应提供持续营业的税务发票，只有营业执照不能认定收入来源于城市。经本院审查，企业法人营业执照向一审法院已提交并予以确认，属于重复举证。工商准予登记通知书是一审庭审后产生的证据，真实、合法，属于二审新证据，与一审法院认定的其他证据相互印证，对本案事实有证明作用，应予认定。本院对各方当事人无争议的事实，予以确认。双方争议的事实是任志喜受伤是跌入水渠致伤，还是下楼时摔伤，本院认定如下：西安红会医院病历记载任志喜下楼摔伤，鉴定机构根据病历记载，也记录为下楼摔伤。但任志喜在前往西安红会医院前在平凉市人民法院治疗，住院记录入院时间为2019年2月11日00:14，入院前5小时被人踩伤右膝部。该记录与任志喜跌入水渠时间基本吻合，与公安机关询问记录、证人证言相符。西安红会医院住院诊断治疗与平凉市人民法院诊断治疗内容一致，时间连贯，两家医院治疗的应是同一事件所受的伤，任志喜在住院治疗期间不可能出现再从家下楼摔伤的情形。因此，任志喜的伤应认定为跌入水渠致伤，一审法院认定正确。本院认为，本案争议焦点是伤残赔偿金、误工费和后续治疗费是否正确。任志喜虽为农业户口，但已在城市购置房产，在城市居住，开设经营娱乐场所至2019年7月9日，同时经营西安别样建筑工程有限公司，其提供的证据能够证明其从事娱乐行业，收入主要来源于城镇。赵耀忠上诉认为任志喜经营的店铺早已关闭，但未提供相关证据反驳，应承担举证不能的法律后果，本院不予采信。一审法院按照娱乐行业计算误工费，按城镇人口计算伤残赔偿金依据充分，数额正确。后续治疗费经鉴定机构评估，鉴定意见客观、真实、合法，赵耀忠也未申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，后续治疗费经鉴定机构确定必然发生的，可以与已经发生的医疗费用一并予以赔偿。故一审法院支持后续治疗费符合法律规定。赵耀忠的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，赵耀忠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1461元，由上诉人赵耀忠负担。本判决为终审判决。    审判长    摆建军审判员    宫在霞审判员    杨振兴  二〇一九年八月十三日 法官助理    胡红奎书记员    宋亚丽