广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5753号上诉人（原审原告）：东莞市松菱空调净化技术工程有限公司，住所地广东省东莞市万江区。法定代表人：肖青武，经理。被上诉人（原审被告）：邓绍岗，男，汉族，1974年1月30日出生，住重庆市江津市珞璜镇。委托诉讼代理人:蔡敏仪，广东翔途律师事务所律师。上诉人东莞市松菱空调净化技术工程有限公司（以下简称松菱公司）因与被上诉人邓绍岗劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：“一、原告东莞市松菱空调净化技术工程有限公司与被告邓绍岗于2017年8月15日至2018年10月8日期间存在劳动关系；二、原告东莞市松菱空调净化技术工程有限公司于本判决生效后十日内，向被告邓绍岗支付未订立书面劳动合同双倍工资差额104912元。三、驳回原告东莞市松菱空调净化技术工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告东莞市松菱空调净化技术工程有限公司负担。”松菱公司不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销原审判决或依法改判；2.本案二审诉讼费由邓绍岗承担。上诉理由：一、邓绍岗与松菱公司之间存在《建设工程劳务分包合同》，是事实劳务关系。由于该劳务合同多年都没有结清，松菱公司于2017年9月24日和10月22日向邓绍岗的妻子李X支付了2000元和5000元,此两笔费用其中也包括之前的《建设工程劳务分包合同》部分劳务费用，因此在2018年2月4日支付给邓绍岗16000元（此款项是2017年的劳动报酬）。跟邓绍岗说得很清楚2018年之前的账全部结清了。在肖青武的三水工地账本里面清清楚楚的写着，还有邓绍岗的本人签名。但是该记账本和商业保险被邓绍岗拿去就没有归还给肖青武。肖青武去过三水区大塘镇派出所报案，但未被受理，理由是没有具体金额无法立案。二、肖青武作为松菱公司的法定代表人，知道员工不跟公司签订劳动合同的利害关系，但是邓绍岗一再强调是跟肖青武本人做事，而不是帮松菱公司做事。邓绍岗2018年3月4号过来上班，肖青武就跟邓绍岗说年后过来松菱公司正式上班，签合同年薪10万，跟邓绍岗买社会保险，要邓绍岗签3年的合同。邓绍岗说他在老家有买社会保险，这边不需要再买社会保险，邓绍岗知道肖青武前几年开工厂亏了很多钱，连一部代步车都没有，邓绍岗也怕肖青武没有钱给他，邓绍岗就说再做几个月试试看再说。但是邓绍岗一再强调是跟肖青武本人做事，而不是帮松菱公司做事。肖青武告诉过邓绍岗帮其本人做事不是松菱公司的正式员工，只能先给他购买商业保险，邓绍岗也同意按照临时工的方式处理，公司项目部也有规定，因其他原因没有正常上班经过松菱公司同意可以享受每天50元的基本生活保障权益。肖青武为了留住邓绍岗，把工地上的事情全部交给其负责，甚至连肖青武在工地上吃饭都要给邓绍岗26元一天伙食费，事实肖青武也确实一分不少的给邓绍岗了。考虑到工地上作业安全问题，松菱公司就跟做事的人都买商业保险，保险买的时间2018年3月29日，后来工地上赶工，就没有来得及跟邓绍岗谈签劳动合同的事，直到邓绍岗出事住院。松菱公司不是故意或有意不跟邓绍岗签劳动合同。三、松菱公司提交的邓绍岗的考勤表和工作牌以及工资条：考勤表是3月份和5月3号的、邓绍岗的工作牌开始工作时间是2018年3月2号、工资表是2018年3月到5月3号的工资表。从这些证据链证实邓绍岗是在2018年3月2号入职到松菱公司工作的,请求二审法院改判邓绍岗与松菱公司的劳动关系是从2018年3月2号到2018年5月3号为止，邓绍岗住院后的治疗费用通过司法鉴定哪些治疗费用由松菱公司出，哪些费用由邓绍岗出，邓绍岗配合松菱公司把商业保险理赔协助办理。工伤鉴定的赔偿部分按照国家相关政策给与邓绍岗赔偿。四、原审判决里面有多处语句存在误导：“另原告法定代表人肖青武妻子曾支付被告2017年部分工资16000元”，实际是松菱公司的法定代表人肖青武曾向被告邓绍岗妻子李X支付2017年部分工资16000元（其中也包含之前的劳务合同劳务费用）。“2018年10月8日，原告向佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁”，实际是邓绍岗向佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。“被告在职期间的工资由原告法定代表人肖青武或肖青武妻子通过银行转账或微信转账方式支付”，实际是邓绍岗在职期间的工资由松菱公司的法定代表人肖青武通过银行转账或微信转账方式支付。肖青武不是专业律师，在法庭上回答问题是不够专业，也有被对方律师误导。肖青武只是把事实说清楚，而且在一审判决中指出肖青武的行为就代表松菱公司，松菱公司对此提出异议。综上，松菱公司提起上诉。针对松菱公司的上诉，邓绍岗答辩称：一、松菱公司从仲裁、一审到上诉，为推脱责任，关于本案的事实的陈述前后矛盾。在仲裁、一审开庭时，一直坚持《建设工程劳务分包合同》没有结算。既然多年没有结算，松菱公司又为何在2017年9月24日、2017年10月22日支付2000元、5000元的劳务费给邓绍岗。松菱公司在2017年9月24日、2017年10月22日支付的就是邓绍岗的工资，与上述的《建设工程劳务分包合同》的劳务费没有任何关系。二、松菱公司上诉状已明确确认2018年2月4日支付给邓绍岗的16000元是2017年的劳动报酬，也即确认邓绍岗于2018年之前入职,双方劳动关系产生于2018年之前，松菱公司只是在2018年3月2日发放邓绍岗工作证而已，此工作证并非入职登记表，不能以此认定邓绍岗的入职时间，松菱公司没提供证据证实邓绍岗的入职时间，应承担举证不能的责任，维持邓绍岗主张的入职时间。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持，驳回松菱公司的上诉。松菱公司在二审期间向本院提交以下证据材料：邓绍岗3月份的考勤表、收据，拟证明邓绍岗工作牌的时间及工资条是相对应的，这是一条证据链；邓绍岗入职时间不是2017年8月份，而是2018年3月2日，双方存在劳动关系直至2018年5月3日出事那天，之前有规定不在工地上工作不属于正式员工，但是有额外的补助。邓绍岗经质证后称：考勤表确认是邓绍岗做的，但是有改动，本月评比那里松菱公司有添加；邓绍岗原来写28天，肖青武后来改是28.5天，而且这只是3月份的考勤表，不能证明邓绍岗是3月入职的；确认收据的真实性，但是与本案的劳动关系的开始时间没有关联性。本院认证，对于上述证据材料的真实性予以确认，至于能否证明待证事实，本院将结合本案其他证据材料综合分析。经审查，原审判决认定：“另原告法定代表人肖青武妻子曾支付被告2017年部分工资16000元”，应是“松菱公司的法定代表人肖青武曾向被告邓绍岗妻子李X支付2017年部分工资16000元”；原审判决认定：“2018年10月8日，原告向佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁”，应是“邓绍岗向佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁”；原审判决认定：“被告在职期间的工资由原告法定代表人肖青武或肖青武妻子通过银行转账或微信转账方式支付”，应是“邓绍岗在职期间的工资由松菱公司的法定代表人肖青武通过银行转账或微信转账方式支付”。除上述事实外，双方没有争议的其余原审判决认定的基本事实，本院予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。本案二审仍存在下列争议焦点，本院论述如下。一、关于松菱公司与邓绍岗存在劳动关系的存续期限问题。双方二审均已确认存在劳动关系，争议关键在于邓绍岗入职时间和存续时间。松菱公司认为邓绍岗与松菱公司法定代表人肖青武之间之前是存在建设工程劳务分包合同和个人雇佣关系，2018年3月2日才入职松菱公司，双方劳动关系至2018年5月3日止。邓绍岗认为其已于2017年8月15日入职松菱公司，由松菱公司法定代表人肖青武安排其到广东福之田汽车配件有限公司工作，平时工作由松菱公司法定代表人肖青武安排和管理，双方劳动关系持续至双方发生本案纠纷时仍然存在。关于双方劳动关系期限问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位对劳动者入职时间和离职时间承担举证责任。因此，若用人单位举证不能，则应承担不利法律后果。本案中，松菱公司未能就邓绍岗的入职和离职时间提供确凿证据证实其主张，本案中也没有证据能证明在2018年10月8日邓绍岗提起本案劳动仲裁之前双方劳动关系已终止。从现有证据中，松菱公司向邓绍岗所发放的工作牌时间为2018年3月2日，但工作证时间不足以证实邓绍岗是该时才入职松菱公司；另外，邓绍岗在2017年9月曾到深圳“雪铁龙项目”工作约一个月，由于邓绍岗在深圳“雪铁龙项目”工作是以松菱公司员工身份，还是微电（深圳）技术服务有限公司员工的身份或以肖青武个人聘请身份，双方陈述不一，存在争议，且双方均未能提交证据予以证实，而微电（深圳）技术服务有限公司的法定代表人也是肖青武。故此，原审法院采信邓绍岗的陈述，确认松菱公司与邓绍岗在2017年8月15日至2018年10月8日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。二、关于松菱公司应否向邓绍岗支付未签订书面劳动合同双倍工资差额及数额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，邓绍岗自2017年8月15日入职松菱公司，双方一直未签订书面劳动合同，因此松菱公司应自2017年9月15日起向邓绍岗支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。松菱公司主张无需支付缺乏依据，本院不予采纳。由于2018年5月3日邓绍岗因发生受伤后未再回松菱公司工作，2018年5月3日之后双方没有签订书面劳动合同存在因邓绍岗没有回松菱公司上班这一客观原因，且基于公平考虑该时段邓绍岗没有提供劳动，再支付双倍工资有违公平原则，因此该时段不应再计算双倍工资差额，原审判决仍予以计算不妥，本院予以改判。故此松菱公司应向邓绍岗支付自2017年9月15日至2018年5月3日期间双倍工资差额。松菱公司作为用工单位，应对其员工的工资情况负举证责任，但松菱公司并未提供证据证实邓绍岗在职期间的工资标准及向邓绍岗支付2017年9至2018年8月工资的情况，应承担举证不能的不利后果。从邓绍岗提供的《工资表》，虽然未有显示全部项目的数额，但明确了月工资基数为8000元、电话费为100元两项，同时双方对2018年3月、4月、5月的工资总额没有异议，分别为8100元、10975元、1025元，原审法院采信邓绍岗2018年3月、4月以外的月工资总额为2018年3月、4月工资平均数的主张并无不当，本院予确认。综上，松菱公司应向邓绍岗支付2017年9月15日至2018年5月3日期间双倍工资差额为72556.25元[（8100元＋10975元）÷2×5.5个月＋8100元＋10975元＋1025元]。原审判决应支付的双倍工资差额为104912元不当，本院予以改判。综上所述，原审判决基本事实清楚，适用法律欠当，致判决结果有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初255号民事判决第一项；二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初255号民事判决第二项为东莞市松菱空调净化技术工程有限公司应于本判决生效后十日内向邓绍岗支付未订立书面劳动合同双倍工资差额72556.25元；三、变更广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初255号民事判决第三项为驳回东莞市松菱空调净化技术工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费仍按一审判决执行，二审案件受理费10元，由东莞市松菱空调净化技术工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  黄春英二〇一九年八月十二日法官助理  钟家欣书 记 员  吴 爽