湖北省孝感市孝南区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0902民初2440号原告：汪奇，男，1991年4月25日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：刘琪、刘峰，北京市奕明（广州）律师事务所律师。代理权限：提出诉讼，参与庭审，承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解，代为提出上诉，撤回起诉，代为申请执行，执行和解，签收法律文书等。被告：孝感市恒屋置业有限公司。住所地湖北省孝感市槐荫大道206号。法定代表人：陆健，该公司董事长。被告：杨玉林，男，1969年4月18日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。被告：陆健，男，1972年11月11日出生，汉族，住湖北省孝感市开发区。被告：许友清，男，1956年8月10日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。上列四被告委托诉讼代理人：杨晓林、张从堂，湖北孝法律师事务所律师。原告汪奇诉被告孝感市恒屋置业有限公司、杨玉林、陆健、许友清合伙协议纠纷一案，本院于2018年7月5日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年9月4日公开开庭进行了审理，原告汪奇的委托诉讼代理人刘琪、刘峰和被告孝感市恒屋置业有限公司、杨玉林、陆健、许友清的委托诉讼代理人杨晓林、张从堂到庭参加了诉讼。审理期间经本院审查，本案的审理必须以另一行政案件的审理结果为依据，故2018年10月18日裁定本案中止诉讼。2019年8月13日另一行政案已有终审判决，2019年8月26日本案恢复审理。现已审理终结。原告汪奇向本院提出诉讼请求：1、判决被告孝感市恒屋置业有限公司、被告杨玉林共同连带向原告返还投资款1672万元；2、判决被告陆健、许友清在其对被告孝感市恒屋置业有限公司的认缴出资504万元的范围内对被告孝感市恒屋置业有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；3、四被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2011年10月17日，被告孝感市恒屋置业有限公司、杨玉林与案外人宋华清签署了《P（2011）03号地块合作开发协议书》，2014年8月30日，上述二被告又与宋华清签署了《P（2011）03号地块后期开发补充协议》。根据上述《开发协议书》和《补充协议》约定，三方以合伙制的形式、以被告恒屋公司的名义共同合作开发P（2011）03号地块房地产项目，所有项目资产（资金及不动产等）在被告孝感市恒屋置业有限公司名下进行核算，各方还确定宋华清在该项目中的合伙份额40%，被告孝感市恒屋置业有限公司、被告杨玉林的合伙份额分别为30%，并最终确定在以下三种开发方式中进行选择：（1）合伙人决定单方投资的，按照3900万为基数，按照投资比例对其他合伙人的合伙份额进行回购；（2）合伙人一致同意对外转让的，整体转让价格以3900万元为准；（3）引进投资者的，新投资者的投入不低于五千万，并以新投资者主导经营。三方还约定，任何一方合伙人须无条件同意其他合伙人所寻找的新投资人，否则视为违约，违约方应当承担违约金500万元。2018年1月3日，原告通过孝感市孝南区人民法院组织的拍卖程序，根据孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902执642之七《执行裁定书》，以1672万元的价格获得案外人宋华清在前述P（2011）03号地块房地产项目项下40%合伙投资权益。合伙项目进行期间，案外人宋华清及此后获得其投资权益的原告多次为该项目进行融资和出资收购股权，但被告孝感市恒屋置业有限公司、杨玉林始终不予配合，致使项目无法顺利开展。原告另于2018年6月21日以向前述二被告发出《关于要求履行《P（2011）03号地块后期开发补充协议》的通知》的形式，敦促其履行《开发协议书》和《补充协议》，配合促成合伙协议项下项目的顺利推进，然而前述二被告均未有任何回应。此外，本案合伙协议项下房地产开发项目所涉建设用地使用权，因涉及与土地主管部门的行政诉讼，合伙各方共同决定聘请律师进行诉讼代理，并已经取得了良好成果，然而原告发现，作为对外执行合伙事务的合伙人，被告孝感市恒屋置业有限公司利用合伙项目以其名义实施之便，在未征得原告同意的情况下，擅自更换诉讼代理人，致使项目前景陷入不明朗的境地。另据查，被告陆健、许友清系被告孝感市恒屋置业有限公司股东，分别持股50%，出资额均为504万元，出资方式为认缴。原告认为，被告孝感市恒屋置业有限公司、杨玉林作为订立《开发协议书》和《补充协议》的合伙人，应当忠实履行《开发协议书》和《补充协议》项下各项义务，促成合伙项目的成就，然而二被告不仅怠于履行合伙协议项下义务，阻碍原告促成合伙协议目的的成就，更利用合伙协议对外实施人的名义便利，未经其他合伙人同意，擅自处分重要合伙事务，严重违反合伙协议项下约定，原告现要求其返还投资款，对于合伙已积累的财产，待相关诉讼确定权属后，保留另行主张的权利。因被告陆健、许友清对被告孝感市恒屋置业有限公司并未实际出资，其应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。被告孝感市恒屋置业有限公司、杨玉林、陆健、许友清共同辩称：一、本案必须以被告孝感市恒屋置业有限公司因不服解除行政协议行为，起诉孝感市国土资源局一案的审理结果为依据，依法应裁定中止诉讼。本案所涉编号为孝国土开P（2011）03号地块，由孝感市国土资源局出让给被告孝感市恒屋置业有限公司。被告孝感市恒屋置业有限公司于2011年10月17日同孝感市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。2018年2月11日孝感市国土资源局以被告孝感市恒屋置业有限公司逾期未缴清合同约定土地出让金为由，向被告孝感市恒屋置业有限公司发出《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》。被告孝感市恒屋置业有限公司对此不服，于2018年3月7日向孝感市孝南区人民法院提起行政诉讼，请求确认孝感市国土资源局出具的《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》无效；责令孝感市国土资源局继续履行《国有建设用地使用权出让合同》，向孝感市恒屋置业有限公司交付涉案土地；承担违约金76万元。孝感市孝南区人民法院于2018年5月24日作出一审判决，判决确认孝感市国土资源局出具的《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》无效；孝感市国土资源局于判决生效后十日内向孝感市恒屋置业有限公司交付孝国土开P(2011)03号地块；孝感市恒屋置业有限公司于本判决生效后十日内交付该地块土地出让金5500万元和利息273.6万元。孝感市国土资源局和孝感市恒屋置业有限公司均不服一审判决，提出上诉。孝感市中级人民法院二审后于2018年8月6日作出二审裁定，撤销一审判决，发回重审。目前该案正在审理过程中。被告孝感市恒屋置业有限公司同孝感市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》能否继续履行以及孝国土开P(2011)03号地块能否交付给被告孝感市恒屋置业有限公司开发建设，直接关系到本案所涉的《开发协议》和《补充协议》能否继续履行，以及如何履行。故依据《民事诉讼法》第一百五十条“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未结案的。”之规定，本案应当裁定中止诉讼。二、原告诉称被告孝感市恒屋置业有限公司、杨玉林怠于履行协议义务，没有事实依据。1、有关本案所涉编号为孝国土开P(2011)03号地块，孝感市国土资源局已于2018年2月11日向被告孝感市恒屋置业有限公司发出《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》,双方为此发生争议，已于2018年3月7日产生诉讼。《国有建设用地使用权出让合同》能否继续履行以及孝国土开P(2011)03号地块能否交付仍然是未知数。在此情形下，原告提出为该项目进行融资和出资收购项目合作开发的股权，开展项目建设，并于2018年6月21日向被告孝感市恒屋置业有限公司、杨玉林发出《关于要求继续履行的通知》，提出开发建设该地块的个人意见，显然是不现实，也是不负责任的。2、原告在《关于要求继续履行的通知》中提出的个人意见，违背《开发协议》和《补充协议》的初衷，也根本不具备合法性和可操作性。其一，案外人宋华清和被告孝感市恒屋置业有限公司、杨玉林之间签订的《开发协议》和《补充协议》只是三方之间关于P(2011)03号地块的合作协议，原告在其通知和附件协议中，竟然提出要求被告孝感市恒屋置业有限公司、杨玉林将被告孝感市恒屋置业有限公司100%的股权及其法定代表人变更至原告名下或将被告孝感市恒屋置业有限公司60%的股权及其法定代表人变更至原告引进的投资人或投资人指定的第三人名下，如此这般，原告就不是搞地块项目合作，而是要将整个孝感市恒屋置业有限公司变为己有或他人所有。这样的方案，被告孝感市恒屋置业有限公司怎么可能同意？原告不能以此为由，诉称被告孝感市恒屋置业有限公司、杨玉林怠于履行协议义务。其二，原告提出的第二个方案中，提出将原告引进的投资者的投资直接转入孝感市孝南区法院用于支付土地出让金，而《国有建设用地使用权出让合同》能否继续履行至今都未确定，何谈交纳土地出让金？更不能说将款项转账至法院账户。其三，阅读原告草拟的附件《项目合作协议》和《合伙投资权益转让协议》，其内容均是以《国有建设用地使用权出让合同》能够继续履行，孝国土开P(2011)03号地块能够交付为前提，但事实是《国有建设用地使用权出让合同》能否继续履行和孝国土开P(2011)03号地块能否交付，至今还是未知数，在此情形下，何来被告孝感市恒屋置业有限公司、杨玉林不同意选择方案，就是怠于履行协议义务？三、原告在本案中提出要求被告陆健、许友清承担补充赔偿责任，没有法律依据，属滥用诉权。1、本案审理的是合伙协议纠纷，而被告陆健、许友清并非案涉《开发协议》和《补充协议》的当事人，依据合同的相对性原则，被告陆健、许友清不是本案适格被告。2、被告陆健、许友清作为孝感市恒屋置业有限公司股东，对孝感市恒屋置业有限公司的债务承担补充赔偿责任的前提是孝感市恒屋置业有限公司不能清偿债务。本案中，原告是否对孝感市恒屋置业有限公司享有合法债权没有确定，原告没有任何证据证明孝感市恒屋置业有限公司存在不能清偿债务的情形，更没有证据证明被告陆健、许友清没有履行出资义务。故原告不能就实际未发生仅仅只是可能发生的事由提出诉讼请求。原告只有在已经依法确定其对孝感市恒屋置业有限公司享有债权，且孝感市恒屋置业有限公司不能清偿债务，其债权没有实现，同时被告陆健、许友清又没有履行或未全面履行出资义务的情形下，才能另案起诉被告陆健、许友清。综上所述，原告的起诉没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求或裁定中止诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告汪奇提交的证据一《P（2011）03号地块合作开发协议书》和《P（2011）03号地块后期开发补充协议》，虽被告认为上述协议原告未提交原件，对其真实性、关联性以及证明目的不予认可，本院认为，合作协议和补充协议系案外人宋华清与被告孝感市恒屋置业有限公司签订，原告不可能提交上述协议原件，但协议来源于案外人宋华清，且被告提交的证据亦能佐证该证据的真实性，故依法予以采信。证据二系孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902执642之七《执行裁定书》，经核实具有真实性、合法性和关联性，依法予以采信。证据三《关于要求履行《P（2011）03号地块后期开发补充协议》的通知》及发送快递单据，上述证据有被告签收快递单据予以证明，故予以采信。证据四系被告孝感市恒屋置业有限公司工商登记信息，该证据仅能证明被告陆健、许友清系被告恒屋公司的股东，不能证明原告的证明目的，故不予采信。被告孝感市恒屋置业有限公司向本院提交的证据系孝感市孝南区法院（2018）鄂0902行初35号《行政判决书》和孝感市中级法院（2018）鄂09行终81号《行政裁定书》，原告对其真实性和合法性无异议，且与本案具有关联性，故依法予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：被告孝感市恒屋置业有限公司于2011年10月17日同孝感市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，取得P（2011）03号地块的开发建设权。同日，被告孝感市恒屋置业有限公司、杨玉林与案外人宋华清签署了《P（2011）03号地块合作开发协议书》，约定三方以被告孝感市恒屋置业有限公司名义合伙共同合作开发P（2011）03号地块房地产项目，其中案外人宋华清在该项目中的合伙份额40%，被告孝感市恒屋置业有限公司、被告杨玉林的合伙份额分别为30%。2014年8月30日，被告孝感市恒屋置业有限公司、杨玉林又与案外人宋华清签署了《P（2011）03号地块后期开发补充协议》，约定：（1）合伙人决定单方投资的，按照3900万为基数，按照投资比例对其他合伙人的合伙份额进行回购；（2）合伙人一致同意对外转让的，整体转让价格以3900万元为准；（3）引进投资者的，新投资者的投入不低于五千万，并以新投资者主导经营。三方还约定，任何一方合伙人须无条件同意其他合伙人所寻找的新投资人，否则视为违约，违约方应当承担违约金500万元。2018年1月3日，原告汪奇通过孝感市孝南区人民法院组织的拍卖程序，根据孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902执642之七《执行裁定书》，以1672万元的价格获得案外人宋华清在前述P（2011）03号地块房地产项目项下40%合伙投资权益。2018年2月11日孝感市国土资源局以被告孝感市恒屋置业有限公司逾期未缴清合同约定土地出让金为由，向被告孝感市恒屋置业有限公司发出《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》。被告孝感市恒屋置业有限公司对此不服，于2018年3月7日向孝感市孝南区人民法院提起行政诉讼，请求确认孝感市国土资源局出具的《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》无效；责令孝感市国土资源局继续履行《国有建设用地使用权出让合同》，向孝感市恒屋置业有限公司交付涉案土地；要求孝感市国土资源局承担违约金76万元。孝感市孝南区人民法院于2018年5月24日作出一审判决，判决确认孝感市国土资源局出具的《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》无效；孝感市国土资源局于判决生效后十日内向孝感市恒屋置业有限公司交付孝国土开P(2011)03号地块；孝感市恒屋置业有限公司于判决生效后十日内交付该地块土地出让金5500万元和利息273.6万元。孝感市国土资源局和孝感市恒屋置业有限公司均不服一审判决，提出上诉。2018年7月1日原告向被告孝感市恒屋置业有限公司发出《关于要求履行的通知》，要求二被告履行《P（2011）03号地块合作开发协议书》和《P（2011）03号地块后期开发补充协议》，二被告均未回应。2018年8月6日孝感市中级人民法院作出二审裁定，撤销一审判决，发回重审，并于2018年9月27日指令汉川市人民法院审理，汉川市人民法院重审以后于2019年3月27日作出一审判决，判决解除孝感市国土资源局与孝感市恒屋置业有限公司签署的《国有建设用地使用权出让合同》，孝感市国土资源局收回出让土地的国有建设用地使用权；孝感市国土资源局返还孝感市恒屋置业有限公司土地出让金3600万元。孝感市恒屋置业有限公司不服判决提出上诉。2019年8月13日孝感市中级人民法院做出终审判决，驳回上诉，维持原判。为此，原告汪奇诉至本院请求解除合伙协议并返还投资。另查明，被告孝感市恒屋置业有限公司注册资本金为1008万元，股东为被告陆健、许友清。上述事实，有《P（2011）03号地块合作开发协议书》、《P（2011）03号地块后期开发补充协议》、孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902执642之七《执行裁定书》、《关于要求履行《P（2011）03号地块后期开发补充协议》的通知》及发送快递单据、被告孝感市恒屋置业有限公司工商登记信息、孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902行初35号《行政判决书》、孝感市中级人民法院（2018）鄂09行终81号《行政裁定书》和（2018）鄂09行辖66号《行政裁定书》、汉川市人民法院（2018）鄂0984行初39号《行政判决书》、孝感市中级人民法院（2019）鄂09行终34号《行政判决书》及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，被告孝感市恒屋置业有限公司、杨玉林和案外人宋华清签署的《P（2011）03号地块合作开发协议书》、《P（2011）03号地块后期开发补充协议》属于合伙协议性质，形式合法，内容不违反法律强制性规定，依法有效。案外人宋华清在上述协议中的投资权益，根据本院依法组织的拍卖程序，将其投资权益转让给原告汪奇，符合法律规定，应当视为上述协议自本院2018年1月3日依法作出（2016）鄂0902执642之七《执行裁定书》时，上述协议的主体变更为原告汪奇、被告孝感市恒屋置业有限公司、被告杨玉林。根据原告的诉讼请求和被告的答辩，以及双方举证与质证，结合本案的基本事实，本院归纳如下焦点并进行阐述：一、原告汪奇是否有权要求返还投资款。二、被告杨玉林是否应当承担连带责任。三、被告陆健、许友清是否应当在本案中承担相应的法律责任。一、原告汪奇是否有权要求返还投资款。从被告孝感市恒屋置业有限公司、杨玉林与案外人宋华清签署的《P（2011）03号地块合作开发协议书》“三方以被告孝感市恒屋置业有限公司名义合伙共同合作开发P（2011）03号地块房地产项目”的内容看，涉案的《P（2011）03号地块合作开发协议书》性质应该属于合伙协议，根据汉川市人民法院（2018）鄂0984行初39号《行政判决书》、孝感市中级人民法院（2019）鄂09行终34号《行政判决书》的内容可见，涉案的《P（2011）03号地块合作开发协议书》所指向的P（2011）03号地块已经被孝感市自然资源和规划局收回，《P（2011）03号地块合作开发协议书》已经失去了继续履行的基础，原、被告应当对涉案的合伙事务进行清算，原告汪奇在尚未对因《P（2011）03号地块合作开发协议书》进行清算的前提下提出返还投资款的行为，应当认定合伙事务尚未终结的退伙请求，其主张符合最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（下称《民通意见》）第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”的情形，根据《民通意见》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，对原告汪奇要求返还其合伙投资本金的请求，本院依法予以支持。至于合伙期间的盈亏，各方当事人可以根据《民通意见》第53条“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任”的规定另行主张权利。二、被告杨玉林是否应当承担连带责任。涉案《P（2011）03号地块合作开发协议书》的经营平台为被告孝感市恒屋置业有限公司，无论是合伙出资还是合伙财产均由被告孝感市恒屋置业有限公司控制和使用，故合伙退出时应当由合伙事务执行平台的被告孝感市恒屋置业有限公司承担返还合伙财产的义务，但被告杨玉林作为合伙人之一，共同管理了合伙平台孝感市恒屋置业有限公司的经营与管理，构成了涉案合伙事务的执行人之一，在原告汪奇申请退伙时应当作为合伙人对合伙期间的债权债务承担连带责任。三、被告陆健、许友清是否应当在本案中承担相应的法律责任。根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定(三)》第13条第2款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，尽管被告陆健、许友清系被告孝感市恒屋置业有限公司的股东，但是本案原告主张的是合伙投资的原物返还，该原物并不构成被告孝感市恒屋置业有限公司的债务，且即使构成债务，合伙事务并未进行清算，也无法确定被告孝感市恒屋置业有限公司应该承担赔偿责任。据此，在原告主张退伙返还原物且合伙事务未经清算的前提下，请求被告孝感市恒屋置业有限公司的股东承担相应的补充赔偿责任没有事实与法律依据，本院依法不予支持。综上所述，原告汪奇的诉讼请求予以部分支持。依照【最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》】第52条、第53条、第54条，【最高人民法院《关于适用若干问题的规定(三)》】第13条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告孝感市恒屋置业有限公司和被告杨玉林自本判决书生效之日起十日内连带返还原告汪奇投资款1672万元。二、驳回原告汪奇的其他诉讼请求。上列应付款项，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122120元，由被告孝感市恒屋置业有限公司、杨玉林共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  李雪梅人民陪审员  高 崀人民陪审员  祝道华二〇一九年八月二十九日书 记 员  梅嘉欣附相关法律条文：彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》52.合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。53.合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任54.合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。最高人民法院《关于适用若干问题的规定(三)》第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成功的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。