四川省邻水县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1623民初1505号 原告：广安建新建设工程有限责任公司，住所地：广安市广安区正街九号，统一社会信用代码：91511602209852722R。 法定代表人：唐明君，总经理。 委托诉讼代理人：王大勇，北京市惠城（成都）律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：孙霞，北京市惠城（成都）律师事务所律师。 被告：邻水县新世纪运业有限公司，住所地：邻水县鼎屏镇南外村。统一社会信用代码：91511623MA62B43F25。 法定代表人：简方东，总经理。 委托诉讼代理人：董致纯，邻水县义正法律服务所法律工作者。 第三人：余代雄，男，1969年12月10日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：许少林，邻水县鼎屏旭升法律服务所法律工作者。 原告广安建新建设工程有限责任公司（以下简称“广安建新公司”）诉被告邻水县新世纪运业有限公司（以下简称“新世纪运业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月6日立案后，被告新世纪运业于2019年6月25日向本院申请追加余代雄为本案第三人参加诉讼，后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广安建新公司委托诉讼代理人王大勇、孙霞、被告新世纪运业公司委托诉讼代理人董致纯、第三人余代雄委托诉讼代理人许少林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广安建新公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付工程款2055523.81元；2.依法判令被告向原告支付以2055523.81元为基数，自2016年10月20日起至实际付清之日止的欠付工程款利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2014年12月22日通过招投标程序，中标被告发包的邻水县一级枢纽汽车客运站（南站）建设工程（土石方平场）施工标段（下称本标段）。被告于2015年1月15日向原告下发《中标通知书》，双方于2015年3月17日签订本标段的《施工合同》，合同总价款为5255429元。该工程于2016年10月20日竣工验收并交付给被告使用，被告共计向原告支付工程款1623276.49元，还下欠工程款2055523.81元未支付。根据相关法律规定，合同中对欠付工程款利息给付没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。综上所述，为维护原告的合法权利，现特向贵院起诉，请求支持原告的诉讼请求。 被告新世纪运业公司辩称：1.原告与被告签订《施工合同》后，原告又与第三人余代雄签订了《内部项目管理合同书》把涉案工程转包给余代雄负责施工，所以余代雄是涉案工程的实际施工人。余代雄向被告出具的借条借用的工程款用于涉案工程，本案与余代雄有直接利益关系，应当追加为第三人出庭参加诉讼；2.原、被告于2015年3月10签订施工合同后，但原告又于2015年4月与余代雄签订《内部项目管理合同书》，将案涉工程转包给余代雄实际施工；3.余代雄于原告签订转包合同成为实际施工人后，一直向被告借取工程款用于案涉工程施工，截止2016年10月20日竣工验收合格前，余代雄已向被告实际借用工程款2950000元；4.被告分别于2015年7月30日和7月31日两次共计向原告账户转入工程款1623276.49元。综上，按照原被告签订的《施工合同》17.3.1中约定：“工程竣工验收合格后拨至工程款的70%......”计算，被告应当支付原告3678800.3元工程款。被告在2016年10月20日向原告和余代雄共计支付了工程款4573276.49（1623276.49＋2950000）元。被告已经多支付了894476.19元工程款。所以原告的诉请无事实依据；5.被告在发包的案涉工程中，根据被告向原告和余代雄支付工程款的依据，被告已经超出了合同约定的支付金额。所以原告的诉请应该予以驳回。综上，被告已经向原告支付了4573276.49元，与实际约定应支付的工程款3678800.3元已经多支付了894476.19元，因此原告的诉请不予成立应该予以驳回。 第三人余代雄辩称：新世纪运业公司欠工程款属实，支付了部分工程款和借款也属实，但是案涉工程增加工程量是新世纪运业公司的现场施工人员均签字认可，被告在答辩中忽略了很多的工程量，没有将增加的工程量计算在其中，自然还下欠工程款。 当事人围绕其诉讼请求向本院提交如下证据，原告提交了原告公司营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件、被告公司工商注册信息、投标总价、中标通知书、《施工合同》、合同协议书、单位工程竣工资料、竣工验收记录、已付工程款凭证。被告提交了中标通知书、原被告签订的施工合同、内部项目管理合同书、业务回执单及建筑业统一发票（2份）、转款记录、业务回执单（付款）、借条、业务回执单（收款）、收款收据、工程付款情况说明。第三人余代雄无证据提交。上述证据经庭审调查核实，予以采信。根据各方当事人的当庭陈述，结合其提交的证据，本院认定事实如下：原告广安建新公司于2015年1月15日中标邻水县一级枢纽汽车客运站（南站）建设工程（土石方平场）施工标段，中标价为5255429元，工期为90天。2015年3月10日原被告签订《施工合同》，被告新世纪运业公司为发包人，原告广安建新公司为承包人。约定工程地点：邻水县城南镇周家嘴，工程内容：挖土石方469830.1立方米，其中挖土方187932.04立方米，挖松石234915.05立方米，挖次坚石46983.01立方米，回填土石方95392.4立方米。计划开工日期2015年4月1日，计划竣工日期2015年7月1日，工期中日历天数90天，签约合同总计为5255429元。工程进度付款为：承包人完成本工程的工程量50%时拨其工程款的10%,工程竣工验收合格后拨至工程款的70%，待工程竣工结算审计后/天内拨付到本工程结算款的95%，另5%作工程质保金。保修期满一年后，且无质量问题天内无息付质保金的50%，保修期满二年后，且无质量问题天内无息付质保金的50%。工程进度付款需填写申请单，内容为：监理人在收到承包方的进度付款申请单后，根据其已批准的月进度计划和该计划中承包人应必须完成的关键项目工程量以及承包人实际完成的合格工程量在7天内完成核查，并向发包人出具进度付款证书，提出他认为应当到期支付给承包人的建议金额。发包方收到承包方和监理人的进度付款申请单后及时审定并支付工程进度款。2015年4月1日甲方（原告）广安建新公司与乙方（第三人）余代雄签订邻水县一级枢纽汽车客运站（南站）建设工程土石方平场《内部项目管理合同书》，将案涉工程分包给余代雄施工，余代雄承担《主合同》中由广安建新公司承担的责任。约定在本协议签订时，乙方向甲方交纳52万元履约保证金。甲方按《主合同》向业主缴纳保证金，工程竣工结算后，乙方自愿按项目结算总金额的2%向甲方缴纳管理费，乙方交纳的履约保证金可冲抵相应金额的管理费，不足部分乙方三日内补足，多余部分甲方三日内退还。该工程项目经理部由乙方自行组建，所需要费用由乙方承担。项目部人员由乙方负责组织配备，工资、办公费及差旅费等所有费用由乙方承担。如甲方认为乙方所配备人员不能满足工程施工的需要（包括但不限于人员数量或者技术能力等）,甲方有权直接指派和更换工程所需人员、工资、办公费及差旅费等所有费用均由乙方承担。合同签订后，第三人余代雄组织工人进场施工。被告新世纪运业于2015年6月25日向原告广安建新公司支付123276.49元，又于2015年8月3日向原告广安建新公司支付1500000元。第三人余代雄多次向被告新世纪运业公司借款总计2950000元，该借款第三人余代雄与被告均无异议。该工程于2016年10月20日经验收合格。 本院认为，本案争议焦点：1、原告主张被告支付2055523.81元及利息是否成立；2、第三人向被告借款能否直接抵扣应付原告工程款。根据原、被告签订的合同约定，工程进度付款需填写申请单，必须监理人在收到承包方的进度付款申请单后，根据其已批准的月进度计划和该计划中承包人应必须完成的关键项目工程量以及承包人实际完成的合格工程量在7天内完成核查，并向发包人出具进度付款证书，提出他认为应当到期支付给承包人的建议金额。发包方收到承包方和监理人的进度付款申请单后及时审定并支付工程进度款，根据以上合同约定，被告支付了原告工程款进度款1623276.49元，现原告主张该工程完工后应付工程款70%的合同价款即2055523.81元，本院予以支持。焦点2，第三人向被告借款2950000元能否直接抵扣应付原告工程款。《内部项目管理合同书》第三人是按项目结算总金额的2%向甲方（原告）缴纳管理费等。第三人余代雄承接涉案工程，属于典型的挂靠施工行为，各方当事人对此不予否认。被挂靠人广安建新公司违反法律强制性规定，出借资质给个人余代雄承接工程，应对余代雄所承建工程的质量负连带责任。本案系原告向被告主张工程款，在第三人没有向本院提交委托收款证据，不能因发包人接受挂靠人工作成果，发包人就可直接支付给挂靠人工程款。实际上第三人与被告之间仅存在建设工程施工合同关系，不存在借贷关系，出具借条的真实目的是预收工程款。但即使通过书面证据只能认定为借款，但也可以通过抵销而计入已付的工程款范围。第三人向被告的借款没有证据证明已征得原告授权同意。本案中，广安建新公司于余代雄所签订的《内部项目管理合同书》来看，其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，实际上余代雄对其所承包工程，独立核算，自负盈亏。广安建新公司与余代雄的关系不是转包或非法分包的关系，而是余代雄借用广安建新公司施工资质进行违法施工，属于典型的挂靠关系。三方通过结算在征得原告认可也可抵扣被告方应付工程款。故第三人与被告之间的借款不能直接抵扣工程款。第三人辩称案涉工程有增加工程量，因原告未主张，本院不予处理。对原告所主张的资金占用利息，因第三人已向被告借款2950000元，第三人已实际占用，不存在资金占用损失，故对原告请求欠付工程款利息，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、被告邻水县新世纪运业有限公司于本判决生效后十日内支付原告广安建新建设工程有限责任公司70%工程款2055523.81元（原、被告及第三人也可通过协商结算）； 二、驳回原告广安建新建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23244元，由原告广安建新建设工程有限责任公司负担10000元，由被告邻水县新世纪运业有限公司负担13244元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审 判 长  胡学成 人民陪审员  谢 靓 人民陪审员  袁学明 二〇一九年八月十四日 书 记 员  古 欣