山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1323号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市中滨园林工程有限公司，住所地天津市宁河区。法定代表人：张俊成，该公司总经理。委托诉讼代理人：李鑫，天津津港律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：巨野县住房和城乡建设局，住所地山东省巨野县。负责人：谷军传，该局局长。委托诉讼代理人：李佳海，男，该局副局长。委托诉讼代理人：解恒召，山东百士律师事务所律师。上诉人天津市中滨园林工程有限公司（以下简称“天津中滨公司”）因与上诉人巨野县住房和城乡建设局（以下简称“巨野县住建局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。天津中滨公司上诉请求：1.改判巨野县住建局在一审判决基础上再给付天津中滨公司工程款434390.2元及利息（利息以434390.2元为基数自2015年7月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的支付之日）；2.本案的二审诉讼费用由巨野县住建局承担。事实与理由：一审判决巨野县住建局给付天津中滨公司工程款5372685.45元及利息，该判决书遗漏了一项水池69.9吨钢筋量，上述69.9吨钢筋量是天津中滨公司及巨野县住建局庭审中均认可的，并同意鉴定机构计算价款，鉴定机构最终鉴定的价款为434390.2元，但是一审判决将该项款项遗漏。巨野县住建局辩称，一、天津中滨公司所称水池69.9吨钢筋量，是合同内的工程量，不属于设计变更和现场签证的内容。对此，在招标文件及双方签订的《建设工程施工合同》第23条及《补充条款》第5条中均明确约定，不属于合同价款调整的范围。一审庭审中，双方也只是同意对合同外的工程量变更进行鉴定，我局从未同意鉴定机构计算此价款。天津中滨公司所称我局同意鉴定机构计算此价款，严重歪曲了事实。二、水池钢筋是合同内招标时确定的工程量，而不是工程量的变更，工程量变更签证中根本没有上述内容。一审应当只就合同外的设计变更和现场签证委托鉴定机构进行鉴定，否则违背涉案合同及补充条款的约定，假若将钢筋及铺装的计价风险转嫁给我局承担，等于更改了中标合同、欺骗了其他投标人，同时也违背了法律规定的应当依据中标合同和招投标文件作为结算工程价款依据的规定。请求二审法院驳回其上诉。巨野县住建局上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判减少我局应付工程款320万元或者将此案发回重审；2.一审诉讼费用合理分担、二审诉讼费用由天津中滨公司承担。事实与理由：一、在对涉案工程苗木进行计价时，应按照2013年夏季苗木验收明细表中验收合格数量进行计价，但一审判决只字未提，导致应扣减天津中滨公司120余万元不合格苗木款未予扣减，一审判决完全错误。二、天津中滨公司提出的所谓的合同内漏算的5152.38平方米价款为1043790.88元的铺装和价款为434390.2元的钢筋，均在招标文件及所附工程量清单范围之内，属于合同内的工程，并非设计变更。故根据上述约定，天津中滨公司应承担合同内工程量清单不变的风险。一审判决予以认定错误。三、涉案工程总面积达8万-10万平方米，鉴定机构认定“若按土方全部翻晒计算，造价为553054.26元，具体翻晒比例由审判庭审定。”涉案工程实际施工时间长达二年之久，期间只有雨雪天气将土淋湿的时候施工才需要翻晒土，其余时间施工根本不需要进行土方翻晒。一审法院将假定土方需要全部翻晒的造价553054.26元，作为实际需要翻晒的费用判决我局承担，明显违背了客观事实。四、天津中滨公司违背合同及补充条款的约定，将涉案全部工程以巨野项目部的名义全部转包给了没有资质的程文广和孔凡学，并收取管理费，其行为无效，应收缴其非法所得。五、本案中，天津中滨公司起诉的标的额为2240万元，案件受理费153800元，一审判决我局向天津中滨公司支付工程欠款5372685.45元及利息，根据我局败诉比例，应承担36889元，而一审法院却让我局承担10万元，只让天津中滨公司承担53800元，显然不符合法律规定的诉讼费承担的原则，显失公平。天津中滨公司辩称，一、本案中的所有的工程款款项都是经双方协商确认后委托一审法院经鉴定机构鉴定所得出，并且双方对鉴定的范围及标准作出了约定。首先，巨野住建局提出应扣减120余万不合格的苗木款，没有任何事实根据及法律依据，双方已约定对合同内的工程价款不予鉴定，双方都已认可合同内39979188.66元（包含暂列金300万及分包路通公司280万）价款不予鉴定，合同外的变更进行鉴定，按照双方约定不应单独再为巨野公司鉴定苗木，其次，该诉争工程早在2013年7月19日就已全部竣工完成，并且巨野住建局及监理公司出具了对涉案工程内全部内容竣工验收单，并不存在巨野住建局所述有不合格的苗木情况。最后，在一审中对巨野提供的苗木不合格的证据，一审也进行了扣减，不应再进行重复扣款。二、关于漏算的5200平方米铺装及69.9吨水池钢筋，是经双方同意进行的鉴定，一审法院计算在工程款内合理合法，但对于69.9吨水池钢筋款434390.2元，一审法院遗漏了该项，最终的工程款5372685.45元中不包含69.9吨钢筋款。三、关于翻晒土的造价，其项目是工程增项，建设合同外项目，天津中滨公司也有签证单，并且明确约定整体进行翻晒，一审的认定没有任何问题。四、天津中滨公司不存在任何违法转包及分包问题，程文广等人是天津中滨公司的施工队伍，就涉案工程，巨野住建局作为发包人将东部铺装项目私自分包给没有资质的路通公司，工程中的灯具设施私自进行违法分包给第三方，其行为是违法分包，严重侵害了总承包方天津中滨公司的合法权益。本案是可以避免起诉的，其因巨野住建局迟迟拖欠工程款不予支付所造成，既造成了天津中滨公司的财产损失，也造成了社会司法资源浪费，就本案中的诉讼费及鉴定费都应由巨野住建局承担。天津中滨公司向一审法院起诉请求：判令巨野县住建局支付工程款2000万元（具体以双方核对或鉴定为准）及利息240万元（按照中国人民银行同期贷款基准利率自2015年7月20日起计算至起诉之日，起诉之后的利息仍按照该利率计算至付清之日）。巨野县住建局向一审法院反诉请求：判令天津中滨公司支付巨野县住建局违约金500万元。一审法院认定事实：（一）关于双方就涉案工程签订的合同及施工情况。2011年6月24日，巨野县住建局向天津中滨公司发出中标通知书，确定天津中滨公司为巨野县麟州公园（二期）工程的中标人，中标价为39979188.66元。2011年6月25日，双方签订《建设工程施工合同》并附补充条款，约定天津中滨公司按照设计文件及有关资料施工巨野县麟州公园（二期）工程，资金来源为地方财政资金；开竣工日期分别为2011年6月30日、2011年12月31日；因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。适用标准、规范为《城市绿化工程施工及验收规范》等现行国家、省或行业标准、规范。发包人派驻工程师李佳海，职权为协助监理人员做好工程质量、进度、投资控制，全权代表发包人履行合同。合同价款同中标价，本合同采用固定综合单价合同，详见补充条款，风险费用在投标报价时已综合考虑；风险范围以外合同价款调整方法为约定暂估价的材料由双方据实考察，双方签字认可后在暂估价基础上据实调整；其他调整因素为施工过程中的设计变更、现场签证、双方约定的其他因素。补充条款对部分建材进行规格及暂估价进行约定；工程款（进度款）支付为每月25日由发包人、承包人及监理工程师共同核实确认已完成工程量，按实际完成工程量价款的40%支付，工程竣工验收合格后付至合同的40%，保修期二年，2012年12月31日前支付至工程结算造价的70%，2013年12月31日前扣除保修所支付费用后付清剩余工程款。合同价中已包括300万元暂列金额，暂列金额用于承包人承包范围内未定资金项目或变更项目的工程款支付，纳入承包合同范围，承包人为此承担合同责任。如果该项不发生，不形成工程款的支付，在工程款支付时以合同价减去暂列金额为基础按比例拨付。若该项发生，待工程竣工结算时根据相关规定按实调整，施工期间工程款支付基础仍以合同价减去该暂列金额。未发生或未使用完的暂列金额连同规费、税金在竣工结算时按规定退出工程结算价。另有关于绿化管理的约定，约定了成活率及养护期等。关于工程量清单变更的约定，施工过程中由于设计变更减少、增加了原有工程量清单项目，减少或增加的工程量清单项目价款在竣工结算时应予扣除或增加，剩余部分的工程量清单或对应增加工程量清单项目的综合单价仍执行投标报价时的综合单价；施工过程中由于设计变更引起工程量清单项目工程量增加，其工程量增加部分的综合单价仍执行投标报价时的综合单价；由于设计变更增加新的工程量清单项目，其对应综合单价按以下方法确定：A、投标报价中已有适用的综合单价项目，执行已有项目的综合单价；B、投标报价中有类似的综合单价项目，参照类似项目的综合单价；C、投标报价中既没有适用也没有类似的工程量清单项目，由承包人提出书面申请，发包人依据（2003）《山东省建筑、装饰装修、安装、市政、园林消耗量定额》、《山东省建筑、装饰装修、安装、市政、园林工程量清单计价办法》和承包人在投标时所报的计日工单价、机械台班单价等进行审定，审定后的综合单价作为工程竣工结算的依据。……施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，……因变更导致合同价款增加及造成承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；承包人在中标工期内完工并交付的不奖不罚，在中标工期基础上每拖延一天，按30000元处罚承包人。天津中滨公司出具授权委托书，授权兰自辉为其公司代理人参与涉案工程施工合同备案、工程施工等处理该工程业务往来中有关事宜，授权期限自2011年8月11日至2012年8月10日。2011年11月至2012年5月，兰自辉自巨野县住建局领取涉案工程款670万元。2011年8月，程文广及其合伙人孔凡学进场施工，本案双方当事人均认可程文广、孔凡学施工涉案大部分工程，经询问其二人明确表示不作为第三人参加本案诉讼，而由天津中滨公司作为承包人向巨野县住建局主张权利，但保留另案起诉本案双方当事人的权利。双方认可，涉案工程施工过程中，巨野县住建局的设计图纸历经四次大的变更，共有四套图纸，至双方合同约定的竣工日期2011年12月仍在进行最后一次图纸设计变更；大量现场签证、工作联系单显示在2012年6月仍有部分工程变更。巨野县住建局未提供证据证实其按照合同约定提前发出变更通知，双方亦未就图纸设计变更和签证变更后顺延的工期作出约定。天津中滨公司就其所述涉案工程于2012年11月正式验收、竣工验收单出具时间晚的主张没有提供证据证实。巨野县市政工程竣工验收单载明2013年7月19日双方当事人及监理单位共同验收涉案工程。天津中滨公司要求巨野县住建局自2015年7月20日起按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付欠付工程款的利息。（二）关于天津中滨公司已完工程的工程价款。双方当事人认可天津中滨公司已完工程价款为合同内价款加上合同外变更签证部分价款。1、双方当事人认可涉案《建筑工程施工合同》价款为39979188.66元，且合同中约定的300万元暂列金应予扣减。2、合同内部分工程由巨野县住建局发包给案外人，双方认可该部分价款为289万元，天津中滨公司要求就该部分工程给予价款3%的配合费，因巨野县住建局将合同内部分工程甩项分包他人，巨野县住建局亦认可天津中滨公司予以配合。故巨野县住建局应支付该部分工程价款的配合费8.67万元，扣减280.33万元。3、合同内5152.38平方米铺装，该部分工程价款为1043790.88元。巨野县住建局主张该部分工程没有列入招标工程量清单，不应予以计算，但天津中标公司实际施工，并且是合同内工程，故巨野县住建局应支付该部分工程价款。4、巨野县住建局认可绿化苗木符合约定标准和规格方可进场，未成活部分不应计算相应种植费、养护费、管理费、利润及规费税金。根据巨野县住建局提供有双方工作人员签字的苗木验收单，未成活苗木银杏、白蜡分别为46棵、10棵，种植费、养护费、管理费、利润、规费税金为24615.21元，故应予扣减。5、关于合同外变更签证部分价款，双方当事人一致同意以2011年4月份第一份图纸为涉案合同价图纸，并就该图纸外的变更签证工程进行造价评估。根据原告（反诉被告）的申请，一审法院委托山东中慧咨询管理有限公司进行评估鉴定，结论为合同外双方无异议变更工程（不包含土方翻晒）造价为13446566.86元；土方翻晒费用为553054.26元。巨野县住建局就上述土方翻晒费用是否包括招标文件工程量清单中漏列的5000余平方米铺装部分提出异议，但双方工作联系单写明整体翻晒，双方亦认可当年确实有大雨情况；经询问鉴定人员，上述土方翻晒费用已包含除水池、花池、绿化外所有土方翻晒部分，即包含了工程量清单漏列5000余平方米铺装部分的土方翻晒费用。故该部分费用亦应计入涉案工程造价。综上，天津中滨公司已完成涉案工程的造价为49194685.45元（39979188.66元-3000000元-2803300元+1043790.88元-24615.21元+13446566.86元+553054.26元）。（三）关于已支付工程款，双方认可巨野县住建局已支付天津中滨公司工程款39822000元。有争议的是兰自辉自巨野县住建局领款670万元中的400万元，天津中滨公司认可兰自辉领款中的270万元已支付程文广。天津中滨公司虽不认可兰自辉系其公司工作人员或代表其公司，但天津中滨公司给兰自辉出具授权委托书，授权兰自辉参与合同备案、工程施工等涉案工程中的有关事宜。兰自辉代表天津中滨公司常驻涉案工地直至2012年下半年，且天津中滨公司认可兰自辉自巨野县住建局领款中的270万元，兰自辉自巨野县住建局领取的670万元均在天津中滨公司授权期限内，故应认定巨野县住建局通过兰自辉支付天津中滨公司670万元。综上，巨野县住建局已支付天津中滨公司涉案工程款43822000元（39822000元+4000000元）。一审法院认为，本案争议焦点为：巨野县住建局是否欠付天津中滨公司工程款，如欠付，巨野县住建局应支付天津中滨公司多少工程款及利息；天津中滨公司应否支付巨野县住建局违约金500万元。一、关于涉案《建设工程施工合同》及补充条款合同效力的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项、第二项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……”涉案工程系大型基础设施，使用财政资金建设，故依法属于必须招标投标的工程，巨野县住建局通过招标确定天津中滨公司为中标人，并签订涉案施工合同，故双方就涉案工程签订《建设工程施工合同》及补充条款为有效合同。二、关于巨野县住建局是否欠付天津中滨公司涉案工程款及利息计付问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工验收合格的，发包人应支付工程款。涉案工程于2013年7月19日竣工验收合格，故巨野县住建局应按照约定支付天津中滨公司工程款。天津中滨公司已完工程价款为49194685.45元，巨野县住建局已支付天津中滨公司43822000元，即仍欠付5372685.45元（49194685.45元-43822000元）。双方签订《建设工程施工合同》补充条款约定，巨野县住建局应在2013年12月31日前扣除保修所支付费用后付清剩余工程款。但涉案工程于2013年7月19日竣工验收，因双方有两年保修期的约定，天津中滨公司要求自2015年7月20日起计付利息符合合同约定，故巨野县住建局应自2015年7月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付欠付工程款的利息。三、天津中滨公司应否支付巨野县住建局违约金500万元。双方虽在《建设工程施工合同》中约定了工期及逾期违约责任，但是巨野县住建局认可涉案工程设计有较大变化，仅图纸就历经四次大的变更，在双方约定的竣工日期才最终确定图纸设计，且直至2012年双方的工作联系单中仍有变更签证。即涉案工程施工过程中，巨野县住建局对图纸设计和现场施工进行大量变更，从本案鉴定的合同外签证部分工程价款亦可印证。巨野县住建局也未提供证据证实其按照合同约定提前向天津中滨公司发出变更通知，双方亦未就变更期间和变更后顺延的工期进行约定。故巨野县住建局以天津中滨公司逾期竣工为由要求支付违约金依据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、巨野县住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内支付天津市中滨园林工程有限公司工程款5372685.45元及利息（利息以5372685.45元为基数自2015年7月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的支付之日，如果巨野县住房和城乡建设局在履行期限届满前自动履行，利息计算至自动履行之日）；二、驳回天津市中滨园林工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回巨野县住房和城乡建设局的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费153800元，由天津市中滨园林工程有限公司负担53800元，由巨野县住房和城乡建设局负担100000元；反诉案件受理费23400元，由巨野县住房和城乡建设局负担；鉴定费130000元，由双方各负担65000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对于一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一审判决确定的巨野县住建局欠付天津中滨公司工程款5372685.45元是否正确。1.关于涉案工程中水池69.9吨钢筋、鉴定价款为434390.20元的问题。根据涉案《建设工程施工合同》的约定，合同价款同中标价，本合同采用固定综合单价合同，工程量清单综合单价不变，风险费用在投标报价时已综合考虑。而涉案工程中水池69.9吨钢筋、价款434390.20元属于合同内工程，但未列入招标文件所附的工程量清单范围内，天津中滨公司已实际施工，双方均无异议，该部分工程款及利息应由巨野县住建局向天津中滨公司支付，一审判决遗漏了该项工程款不当，本院予以纠正。天津中滨公司该上诉理由成立，本院予以支持；巨野县住建局上诉称，该部分工程在招标文件所附的工程量清单范围之内，不应计算，但其并未提交相应的证据予以证实，也与其一审“该部分工程没有列入招标工程量清单”的主张自相矛盾，巨野县住建局的该上诉理由不能成立。2.关于涉案工程苗木计价的问题。一审法院根据巨野县住建局提供的由双方工作人员签字的苗木验收单所记载的未成活苗木的品种、数量，已扣减相应的种植费、养护费、管理费、利润、规费税金，共计24615.21元。二审中，巨野县住建局上诉称，根据2013年7月17日夏季苗木验收明细表等证据，应扣减天津中滨公司的不合格苗木款120万元。经查，一审中巨野县住建局提交该组证据的复印件，天津中滨公司不予认可，并主张涉案工程已经验收全部合格，不应再扣除该款项，故一审法院未予采信该组证据，并无不当；巨野县住建局在二审中并未提交新证据证明其观点，其上诉理由不能成立，本院不予支持。3.关于翻晒土的造价问题。一审中，双方工作联系单写明整体翻晒。经鉴定，土方翻晒费用为553054.26元，上述土方翻晒费用已包含除水池、花池、绿化外所有土方翻晒部分，即包含了工程量清单漏列5000余平方米铺装部分的土方翻晒费用。一审判决认定该部分费用计入涉案工程造价，并无不当。巨野县住建局的该上诉理由，缺乏证据支持。4.关于涉案工程中5152.38平方米的铺装、鉴定价款为1043790.88元的问题。该问题与前述69.9吨钢筋价款的问题类似，双方均认可该部分亦属于合同内工程，但未列入招标的工程量清单范围内，天津中滨公司已实际施工，一审判决巨野县住建局向天津中滨公司支付该部分工程款及利息正确，巨野县住建局有关5152.38平方米的铺装工程款不应计付的上诉理由不能成立，本院不予支持。5.关于天津中滨公司是否违法转包的问题。本案系天津中滨公司诉巨野县住建局建设工程施工合同纠纷，至于天津中滨公司与案外人之间的法律关系，不属于本案的审查范围。6.关于诉讼费的问题，本院将依法予以判定。综上，巨野县住建局欠付天津中滨公司工程款的数额应在一审判决确定的数额基础上，增加水池69.9吨钢筋款434390.20元，即巨野县住建局支付天津中滨公司工程款本金为5807075.65元（5372685.45元+434390.20元）。综上所述，天津中滨公司的上诉请求成立，应予支持；巨野县住建局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民初98号民事判决的第三项，即驳回巨野县住房和城乡建设局的反诉请求；二、撤销山东省菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民初98号民事判决的第二项，即驳回天津市中滨园林工程有限公司其他诉讼请求；三、变更山东省菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民初98号民事判决的第一项为巨野县住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内支付天津市中滨园林工程有限公司工程款5807075.65元及利息（利息以5807075.65元为基数自2015年7月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的支付之日，如果巨野县住房和城乡建设局在履行期限届满前自动履行，利息计算至自动履行之日）；四、驳回天津市中滨园林工程有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费153800元，由天津市中滨园林工程有限公司负担113812元，由巨野县住房和城乡建设局负担39988元；反诉案件受理费23400元，由巨野县住房和城乡建设局负担；鉴定费130000元，由双方各负担65000元。二审案件受理费40215.85元，由巨野县住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  李永生审判员  毕中兴二〇一九年八月二十二日书记员  李 倩