山东省莱西市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0285民初1225号原告：常州鸿拓房地产代理有限公司，注册地址常州市天宁区中吴大道，住所地常州市新北区通江中路万达广场A座1806。统一社会信用代码：913204020632605555。法定代表人：李自文，系该公司总经理。委托诉讼代理人：姜桂军，平度云翔法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王锡，山东海利丰（平度）律师事务所律师。被告：青岛联富投资有限公司，住所地莱西市水集街道办事处香港路88号。统一社会信用代码：91370285697169665Y。法定代表人：刘剑，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张洁，1985年10月12日出生，现住莱西市。该公司员工。委托诉讼代理人：崔洪强，山东益强律师事务所律师。第三人：葛铭，女，1983年1月24日出生，汉族，现住莱西市。原告常州鸿拓房地产代理有限公司与被告青岛联富投资有限公司联营合同纠纷一案，本院受理后，依法通知葛铭为本案第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告常州鸿拓房地产代理有限公司之法定代表人李自文及其委托诉讼代理人姜桂军、王锡，被告青岛联富投资有限公司之法定代表人刘剑及其委托诉讼代理人张洁、崔洪强，第三人葛铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告常州鸿拓房地产代理有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告佣金5020453.5元。2、本案一切诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年11月10日，原告与被告签订青岛莱西尚城家园营销代理合同一份。合同签订后原告按照合同约定，销售楼房92套，应得佣金5201422.76元，期间被告支付了180969.26元，余款5020453.5元被告至今未支付该佣金。为维护原告的合法权益不受侵犯，现原告诉至贵院，望判如所请。被告青岛联富投资有限公司答辩称：一、该案案由应为商品房委托代理销售合同纠纷。二、原告诉请事实证据不足，原告无证据证实其依照合同约定成交了92套房屋，也不能证明其应得佣金5201422.76元，更不能证明被告尚有5020453.5元佣金未付。三、原告的诉讼请求证据不足。1.原告合同履行期限未满违约，答辩人有权追究原告的违约责任。合同约定期间是2017年11月10日至2018年6月31日，原告履行合同不足一个月，就于2017年12月9日以答辩人违约为由给答辩人送达了《解约通知书》，称将于2017年12月31日单方解除与答辩人签订的营销代理合同。由此，原告是单方面解约，并不是答辩人违约导致原告依约解除合同。2.原告诉称的订房客户大部分没有成交，不具备结算佣金标准。依照双方合同第三条2款约定，原告诉称的92套订房客户，有30套房不是原告履行合同期间订购的，即使原告与答辩人解除合同前原告订房的，也不足62套，其中仅有21户符合合同约定，且21套房的佣金180969.26元已经全部结算清楚。3.原告没有依约完成销售指标，答辩人有权不予结算。合同第三条3款约定的内容，原告没有完成，原告2017年11月份成交3套，12月份成交18套，依约答辩人有权不予结算原告佣金。已经结算具备成交条件的售房佣金，因原告没有完成销售指标，也是按套总金额的4.5%结算的，而不是原告主张的按套总金额的15%结算。综上，请贵院驳回原告的诉讼请求。第三人葛铭答辩称：本案与答辩人无关联，答辩人不是本案适格主体。2017年11月，鸿拓公司与青岛联富签订的房屋代理销售合同，答辩人与鸿拓公司之间是合作关系。2017年12月31日鸿拓公司与联富公司解除合同后，答辩人代表鸿拓公司对联富公司房屋销售的数量及佣金进行核对并结算了佣金。鸿拓公司在房屋销售期间，发现销售房屋数量与联富公司约定的指标有悬殊，以及今后销售房屋将会更难，担心完不成与联富公司签订的房屋销售指标，可能会影响当月销售房屋佣金与联富公司结算。故鸿拓公司在2017年12月9日，与我商量决定于12月31日终止销售房屋合同，并书面出具解约通知书，一起交给联富公司。联富公司同意鸿拓公司解约后，与淮安名策营销企划有限公司签订了房屋代理销售合同，答辩人2018年1月1日以后销售的房屋与鸿拓公司无任何关联。2018年2月份，鸿拓公司收到联富公司2017年12月31日前销售房屋全部佣金，当时答辩人向鸿拓公司索要17年12月31日前的分红，鸿拓没有给付，并说12月份之前的佣金归鸿拓公司，12月份以后归答辩人。2018年1月1日以后淮安名策营销企划有限公司已与联富投资有限公司签定代理销售房屋合同，鸿拓公司与联富公司不存在佣金结算，故答辩人没有同意。鸿拓公司法人李自文自拿到21套房屋佣金后，一直未来莱西售楼处。鸿拓公司至今未将答辩人应得分红50%佣金给付答辩人。答辩人择日将对鸿拓公司提起诉讼，2018年1月以后销售的房屋为淮安名策公司代理，与鸿拓公司无任何关联，鸿拓公司主张淮安名策公司结清房屋的佣金，无事实依据和法律依据。请驳回原告对被告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：被告青岛联富投资有限公司（以下简称联富公司）系莱西市区内“尚城家园”小区的开发商。2017年11月10日，原告常州鸿拓房地产代理有限公司（以下简称鸿拓公司）通过第三人葛铭与被告签订《青岛莱西尚城家园营销代理合同》，合同约定：“甲方：联富公司乙方：鸿拓公司甲方项目位于青岛莱西香港路，北临309国道，其中本合同约定的包销标的总建筑面积约250000平方米，其中可销售的面积为30000平方米（300套），项目暂定名尚城家园。甲方委托乙方为该项目未销售部分提供代理服务……总则1、服务方式:尚城家园进行独家代理业务。2、服务标的：尚城家园所有未销售房源，其余房源双方按一事一议方式另行约定。3、服务期限：合同一经签署即行生效，甲方与乙方之间的包销代理服务关系自2017年11月10日至2018年6月31日。4、在乙方担任该项目代理期间（按合同正常履行过程中），甲方承诺不再委托除乙方以外的单位或个人作为该项目的策划销售代理在莱西市或其他地区推广本协议所约定的标的……第一条、甲方权利与义务1、甲方保证在双方合作期间，已明确告知乙方相关房源的权属、抵押、网签等情况，并承诺基于乙方销售的房源权属明晰，并在本协议签订后协商具体操作方案并可在期间根据实际情况进行调整……4、负责落实确定按揭银行并协调按揭银行及相关部门充分配合销售，安排人员负责定金及房款的交接，客户支付定金及房款时甲方应开具相应收据给客户，等客户房款交清时甲方开具正式预收款发票给客户，如甲方违约导致乙方遭受损失的甲方须向乙方支付违约金；5.甲方承担项目销售部费用并包含看房车以及费用等。……第二条、乙方权利与义务1.乙方组建项目的营销专案组，负责该项目的营销工作，乙方自进场一个月内销售工作人员总数不低于50人（即12月10日前），否则甲方有权不予结算佣金，乙方销售人员的工资乙方自行承担，各项保险等费用等有乙方自行和员工协商解决。……3、在乙方代理期限内，该项目销售过程中涉及购房事项由乙方负责办理，甲方须派固定人员配合协助办理。4.负责所有与销售房屋有关的认购书及合同文本签署前的填写，协助甲方收取售楼款，协助办理客户按揭手续以及协助办理销售登记。5.乙方进场后的所有广告费用推广等所有费用由乙方承担。第三条、销售价格进度及佣金结算1.佣金计取：甲方按套销售给予乙方总房款的15%作为劳动报酬，乙方通过包括但不仅限于电商费、渠道费、装修费等形式直接收取。2.成交及结算代理佣金的标准：该项目实行按月按套总金额结算佣金，该项目以客户付足首付并签订《青岛市市商品房买卖合同》即视为成交，甲方承诺在首付款到账结算，首付款部分当月100%结算给予乙方、按揭贷款到账后当月内立即支付该部分佣金给予乙方。（指乙方完成销售指标）甲方按月按套将乙方佣金打入乙方指定账户：常州鸿拓房地产代理有限公司，……3.指标考核制定及佣金结算标准：第一条、指标考核2017年11月份10套、12月份20套；2018年1月份30套、2月30套、3月50套、4月60套、5月50套、6月50套，以上指标按月考核，甲方按套总金额给予乙方30%部分100%结算佣金，如乙方当月未完成当月套数指标按揭款部分暂时不给予乙方结算、乙方当月完成月套数指标甲方即刻给于（予）乙方总套数总金额100%结算佣金，例如1月份未完成指标2月份累加完及计算为累加完成1、2月总指标，即结算1、2月份100%总销售套数金额总佣金，乙方考核连续三个月完成月指标的60%含以上甲方100%结首付款项即30%结算佣金给乙方，结算佣金方式以此类推，乙方6月31日前完成总套数300含以上甲方及计算为乙方完成总销售指标。如乙方连续三个月未完成指标60%，则未结的首付款及按揭款不予结算、甲方有权单方解除合同。……第四条、违约、赔偿责任及协议解决方式……2、合同履行中，双方发生争议，应友好协商，经协商无法解决的，依法向该项目所在地仲裁机构或者人民法院进行诉讼。……甲方加盖青岛联富投资有限公司合同专用章授权代表：张洁乙方加盖常州鸿拓房地产代理有限公司印章授权代表：葛铭”2017年11月10日，原告与第三人葛铭签订《合作协议》，该协议载明：“青岛莱西尚城家园项目由葛铭女士介绍推荐，常州鸿拓房地产代理有限公司占总销售比51%，葛铭女士占49%。项目费用进行分推责任制，包含费用与项目的一切支出关联等，税费扣除后按照合同分红。葛铭分红占50%。葛铭女士负责项目对接以及佣金结算事宜，如因结算未到位等原因，责任由葛铭女士承担。常州鸿拓房地产代理有限公司配合一切工作事宜。”2017年12月9日，原告向被告发出《解约通知书》，该通知书载明：“根据青岛联富投资有限公司和常州鸿拓房地产代理有限公司与2017年11月10日签订的营销代理合同约定的甲方未能按照合同履行义务，乙方将于2017年12月31日单方面解除和甲方签订的青岛莱西尚城家园营销代理合同，在合同解除后的三日内，甲方按照合同约定必须结算清销售期间定房客户劳动所得所有佣金，三日内支付给乙方，否则按照合同约定如甲方违约导致乙方损失的甲方须向乙方支付违约金。甲方违约部分条款:第一条；甲方权利和义务的第五条，第三条；销售价格进度及佣金结算的第一条。”原告持有自2017年11月10日至2018年6月30日莱西尚城家园房屋定金单92份。庭审中，一、原告与被告均确认：2017年12月21日，被告支付原告38440.95元（被告提交的该笔银行转账明细中付款用途一栏载明系佣金），2018年1月26日支付100000元，2月26日支付42528.31元，共计支付原告180969.26元。被告主张该款系依据原告2017年12月31日前销售房屋，按合同约定应支付给原告的佣金。二、被告与第三人均确认：1、2018年1月1日，被告与法人代表为葛铭的淮安名策营销企划有限公司（以下简称淮安名策）签订房屋销售合同。被告与淮安名策之间仅存在房屋销售业务，无其他业务往来。2、自2018年1月1日至2018年6月30日，被告支付淮安名策佣金4695900元，支付葛铭590793元（该款项葛铭与被告均确认系支付给淮安名策的）；2018年6月30日后支付淮安名策4921177.16元。被告提交的自2018年6月22日至2018年11月23日由被告公司会计徐梅转账淮安名策的10笔业务的银行回单中款项用途一栏中载明系往来款。被告提交的自2018年4月21日至2019年3月11日由被告公司会计徐梅转账葛铭的7笔（2018年6月30日之前4笔）用途一栏未载明。三、原告、被告及第三人均确认：1、自2017年11月10日至2017年12月31日，根据莱西市房产服务中心网签明细，原告为被告销售房屋25套。2、自2018年1月1日至2018年6月30日，根据莱西市房产服务中心网签明细，被告销售房屋63套。3、定金单在尚城家园的销售中，系业务员接待来访客户，有意向的交纳定金签订定金单，客户如最后满意就交首付网签。定金单一式三份，客户、销售业务员、开发商各一份。原告主张，原告持有的定金单系原告销售的房屋。被告辩解2018年1月1日之后，原告是在帮助淮安名策销售房屋。第三人辩解称，原告持有的定金单2018年1月1日之前的是原告的助理邮寄给他的，之后的不知道怎么到原告处。四、原告与第三人均确认：1、2018年1月1日之后销售房屋的费用包括工人工资、广告、提成等均不是由原告支付的。第三人主张，该款项均系由淮安名策支付。被告提交的葛铭银行账户流水证实，该部分款项均由葛铭支付。2、原告持有的定金单中出现的销售人员张建花、姜媛、丁丽红、杨雪艳、刘新霞、车裕安、王洪霞与原告未签订雇佣合同或劳动合同。第三人确认上述人员未与淮安名策签订雇佣合同或劳动合同。3、原告与第三人未就尚城家园房屋销售的佣金进行结算分成。庭审中，原告、被告及第三人有争议的案件事实部分：1、被告辩解原告单方提出解约通知后，双方经协商，口头约定于2017年12月31日解除合同，被告支付了原告已经销售房屋的佣金，双方的合同就此解除。对其辩解的口头协商，被告无证据证实。原告对被告的辩解提出异议，原告提出解约通知后，双方经协商，双方继续履行合同，原告因此继续为被告销售房屋。原告持有销售房屋的定金单即为其主张的证据。2、第三人辩解称，与原告的合作自2017年12月31日双方便协商解除，双方约定，2017年12月31日之前的佣金归原告，2018年1月1日之后销售房屋的佣金归第三人。第三人给原告出具了一份承诺书。该承诺书在原告处。第三人对其辩解无证据证实。原告对第三人的辩解提出异议，主张合同履行期间双方未解除合作关系。3、据莱西市房产服务中心网签明细，被告于2018年1月1日至2018年6月30日销售的63套房屋中9套房屋（网签明细上序号第5、11、20、27、32、47、64、71、72）的网签人与原告持有的定金单中的人名不一致。原告主张签定金单的可能是买受人的亲属。第三人辩解系新客户。双方均无证据证实其主张。网签人与定金交纳人一致的销售房屋共计54套，其中，2018年1月及2月销售52套，2018年3月销售1套，2018年5月销售1套。上述案件事实有原、被告及第三人庭审陈述，以及双方提交的合同、合作协议、解约通知、银行转账明细、莱西市房产服务中心网签明细、定金单等证据在案为证。本院认为，根据原告所主张的民事法律关系的性质，本案的案由应为商品房委托代理销售合同纠纷。本案争议焦点为：一、原告与被告签订的《青岛莱西尚城家园营销代理合同》是否于2017年12月31日解除。二、原告与第三人葛铭签订的合作协议是否于2017年12月31日解除。三、原告自合同签订之日至合同届满之日，实际销售房屋的数量。四、应如何计算原告实际销售房屋的佣金。五、上述佣金本次诉讼中是否应由被告直接支付给原告。关于焦点一，原告与被告签订的青岛莱西尚城家园营销代理合同》是否于2017年12月31日解除。2017年11月10日，原告与被告签订的《青岛莱西尚城家园营销代理合同》是双方真实意思的表示，且符合法律规定，本院予以确认。关于原告于2017年12月9日向被告出具解约通知书的效力，第一，合同中未约定原告有权单方解除合同，原告提交给被告的解约通知书行为不属于约定解除；第二，被告无证据证实其同意解除合同，其在2017年12月31日前向原告支付部分佣金的行为并不能证实被告同意解除合同；第三，原告出具解约通知的行为不属于法定解除合同的情形；第四，据庭审查明的定金单的性质及原告持有2018年1月1日至2018年6月30日之间尚城家园房屋的定金单，可以证实，原告存在着为被告销售房屋的行为。被告关于原告是为淮安名策帮忙的辩解无证据证实，本院不予采纳。另外，被告与淮安名策的合同、支付淮安名策钱款的部分凭证（用途载明往来款）、葛铭个人账户支付销售人员工资及提成的行为，被告的上述三组证据尚不足以证实被告关于2018年1月1日与淮安名策另行签订销售房屋合同并已经履行的辩解。综上，虽然原告在2017年12月9日向被告出具解约通知书，但并不能以此证实原、被告于2017年12月31日便解除了双方签订的《青岛尚城家园营销代理合同》。因此，本院确认原告给被告出具解约通知后，仍然实际履行了双方签订的合同。关于焦点二，原告与第三人葛铭签订的合作协议是否于2017年12月31日解除。原告与第三人葛铭之间于2017年11月10日签订的合作协议，系双方真实意思表示，且符合法律规定，本院予以确认。第三人关于与原告的合作自2017年12月31日双方口头协商解除的辩解，无证据证实，且原告予以否认。第三人关于此的辩解，本院不予采纳。本院确认原告与第三人葛铭之间未于2017年12月31日解除合作协议，该合作协议合法有效。另外，如上所述，第三人关于被告与淮安名策另行签订销售房屋合同并已实际履行的辩解，证据不足，本院不予采纳。关于焦点三、原告自合同签订之日至合同届满之日，实际销售房屋的数量。据莱西市房产服务中心网签明细、原告持有的定金单以及三方庭审陈述，本院确认，原告自2017年11月10日至2018年6月30日销售房屋79套。网签明细上序号第5、11、20、27、32、47、64、71、72这9套房屋，原告不能证明网签人与原告持有定金单所载明之人之间具有关联性，其主张的这9套房屋也系原告销售的辩解，证据不足，本院不予支持。关于焦点四、应如何计算原告实际销售房屋的佣金。本院认为，本院确认的原告销售房屋的数量（79套）并未实际完成合同第三条第3项约定指标（300套）。但根据莱西市房产服务中心网签明细，原告于2017年11月至2018年2月共计为被告销售房屋77套（该77套总房款29850240元），2018年3月销售1套，2018年5月销售1套。其中，合同约定2017年11月至2018年2月的销售指标为90套，原告销售数量已经完成指标的60%。故，根据合同第三条第1款“佣金计取：甲方按套销售给予乙方总房款的15%作为劳动报酬”及第三条第3款“指标考核制定及佣金结算标准：……乙方考核连续三个月完成月指标的60%含以上甲方100%结首付款项即30%结算佣金给乙方”，原告销售房屋的佣金应为1343260.8元（29850240元×30%×15%）。该佣金含被告已支付原告的180969.26元。关于焦点五、上述佣金本次诉讼中是否应由被告直接支付给原告。本院认为，基于原告与第三人合作关系合法有效的事实，上述佣金系原告与第三人共有，而原告与第三人之间的合作关系未做清算，原告与第三人之间存有争议，本次诉讼不宜判令被告直接支付给原告上述佣金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告常州鸿拓房地产代理有限公司的诉讼请求。案件受理费46943元，由原告常州鸿拓房地产代理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  吴胜艳审判员  倪鲁静审判员  李 杰二〇一九年八月八日法官助理封晓娜书记员张珍书记员张文丽