上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初81625号原告：杭州禾优投资管理合伙企业(有限合伙)，住所地浙江省杭州市。执行事务合伙人：杭州方正多策投资管理合伙企业(有限合伙)(委派代表：王晢金)委托诉讼代理人：宋国庆，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新颖，上海市锦天城律师事务所律师。被告：邓超，男，1964年9月25日出生，汉族，住北京市。委托诉讼代理人：王泽希，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁永聚，北京市京师律师事务所律师。被告：邓宏，男，1968年10月2日出生，汉族，住北京市。原告杭州禾优投资管理合伙企业(有限合伙)与被告邓超、邓宏股权转让纠纷一案，本院于2018年11月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月22日进行了公开开庭审理，原告的委托诉讼代理人宋国庆、张新颖，被告邓超的委托诉讼代理人王泽希、丁永聚到庭参加诉讼。被告邓宏经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告杭州禾优投资管理合伙企业(有限合伙)向本院提出诉讼请求：1、判令两被告履行回购义务，向原告支付回购款人民币3,002万元(以2,000万元为基数，按年利率12%自2015年6月10日起计算至2019年7月22日止，按360天/年计算)；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年6月3日，原告、两被告及其他投资者、北京金百万餐饮股份有限公司(以下简称金百万公司)签订《关于北京金百万餐饮娱乐有限责任公司的增资协议书》(以下简称《增资协议书》)，约定原告出资2,000万元认购金百万公司增发的注册资本136.36万元，占该轮增资后金百万公司股权的7.71%。同日，原告、两被告及其他投资者签订《股份增资认购协议之补充协议书》，约定满足一定条件时，原告有权要求两被告回购原告持有的全部金百万公司股份。嗣后，原告、两被告及其他投资者又陆续签订数份补充协议，约定将回购条件调整为截止到2017年12月31日原告仍持有金百万公司的股票。截至2018年7月，原告仍持有金百万公司股票，回购条件已成就。2018年7月10日，原告、其他投资者与被告邓超签订《关于北京金百万餐饮股份有限公司股权回购框架协议》(以下简称《回购框架协议》确定了回购方案，但被告未履行回购义务。原告为维护自身合法权益，故诉至法院。被告邓超辩称，《股份增资认购协议之补充协议书》约定了回购通知期限，并约定若原告未按期通知回购，视为原告放弃要求回购的权利。原告未发出回购通知，无权要求被告进行回购。《回购框架协议》仅是框架，被告邓宏未签署，双方仅约定协商签署回购协议等。《回购框架协议》签署后，原告即提起诉讼，未与两被告协商回购方案并签署回购协议，两被告不负有回购的义务，故不同意原告的诉讼请求。被告邓宏未到庭应诉，亦未提供证据。经审理查明，2015年6月3日，原告及案外人李一、新兴温氏新三板投资合伙企业(有限合伙)(以下简称新兴温氏企业)、新兴齐创投资合伙企业(有限合伙)(以下简称新兴齐创企业)、北京华远君安投资管理中心(有限合伙)(以下简称北京华远中心)、嘉兴磐石诚通投资合伙企业(有限合伙)(以下简称嘉兴磐石企业)作为甲方，金百万公司作为乙方，被告邓超、邓宏作为丙方签订《增资协议书》，约定如下：乙方是一家依法于2004年3月19日设立并合法存续的有限公司，注册资本为1,500万元，截止本协议签署之日，邓超持有乙方1,050万股，持股比例为70%，邓宏持有乙方450万股，持股比例为30%；乙方于2015年5月25日通过的股东会决议已批准本次增资事项的全部内容，增资部分由甲方认购，公司原股东同意放弃本次增资的优先认购权；甲方同意按每股14.667元的价格对目标公司进行增资，增资总额为3,940万元；原告以总额2,000万元向乙方增资，其中136.36万元计入乙方的注册资本，1,863.64万元计入乙方的资本公积；本次增资完成后，乙方的注册资本由增资前的1,500万元增至1,768.64万元，甲方合计持股比例为15.19%；增资完成后，乙方的股东出资及股权结构为：邓超持股1,050万股、持股比例为59.37%，邓宏持股450万股，持股比例为25.44%，原告持股136.36万股，持股比例为7.71%……本协议签字生效后，甲方按照约定将甲方应支付的增资款项在十个工作日内支付至乙方指定的增资验资银行账户；乙方承诺，在会计师事务所出具的验资报告后十个工作日内，乙方负责办理相应的工商变更登记手续(包括但不限于公司章程及董事的变更等)。同日，原告及案外人李一、新兴温氏企业、新兴齐创企业、北京华远中心、嘉兴磐石企业作为甲方，金百万公司作为乙方，被告邓超、邓宏作为丙方签订《股份增资认购协议之补充协议书》，约定如下：甲方依据《增资协议书》对乙方增资3,940万元(增资后持有乙方15.19%股权)；各方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在《增资协议书》基础上变更合同条款部分内容，特订立以下补充协议；甲方鉴于互利互惠原则，在充分考虑乙方利益，经友好协商后，同意在各方签订《增资协议书》及“附属相关协议和文件”后七个工作日内将增资款3,940万元转入乙方指定帐户，作为本次股份认购增资款，如工商登记变更在甲方支付上述增资款后未按本补充协议规定的期限内予以变更到甲方或甲方指定公司的名下，视作乙方未履行转让股份义务及未督促乙方完成增资义务，则乙方需返还3,940万元的增资款及按此金额的10％支付违约金；乙方和丙方应当在签订股份转让协议及附属相关协议和文件后不迟于2015年6月30日内全力配合甲方完成增资的全部工商变更手续；5.1当出现以下重大事项时，甲方有权要求丙方回购甲方持有的乙方全部股份，回购价格为甲方实际投资总额加年化12%的利息【按照实际投资到位时间计算年化利息，公式：实际投资总额*(1+实际投资天数/360*12%)】：ⅰ.乙方2015年和2016年底实现税后净利润不足当年承诺净利润70%,即2015年底实现税后净利润低于1,960万元或2016年底实现税后净利润低于2,310万元；ⅱ.乙方被吊销企业法人营业执照或被主管机关责令停业；ⅲ.乙方未能于2015年12月31日完成公司股改或2016年8月31日完成全国中小企业股份转让系统(新三板)挂牌；ⅳ.丙方未能在2016年12月31日之前，归还全部对乙方的欠款，或者因该等欠款给乙方主板IPO申请造成障碍；5.2上述股份回购为甲方的权利并非义务，甲方可选择是否行使该项权利；5.3甲方行使上述股份回购权利的有效期为上述事项发生之日起的三十个工作日内，即(i)乙方2015年和2016年度审计报告出具之日起的三十个工作日内，(ⅱ)该事项发生并由乙方书面告知甲方之日起的三十个工作日内；如甲方在有效期未书面通知丙方作出股份回购要求，即视同甲方放弃该条约定的权利；5.4甲方要求丙方履行回购义务时，丙方已经按约支付的现金业绩补偿款以及甲方历年获得的公司现金分红应从回购款中相应扣除；协议生效后，即成为《增资协议书》不可分割的组成部分，与《增资协议书》具有同等的法律效力；除本协议中明确所作修改的条款之外，《增资协议书》的其余部分应完全继续有效，本协议与《增资协议书》有相互冲突时，以本协议为准。2015年6月10日，原告通过银行转账向金百万公司支付2,000万元，摘要为对金百万公司的投资款。2016年12月26日，原告及案外人李一作为甲方，金百万公司作为乙方，被告邓超、邓宏作为丙方签订《股份增资认购协议之补充协议四》，约定如下：现根据实际情况，经甲、乙双方共同友好协商，就关于《股份增资认购协议之补充协议书》的“第五条股份回购”里的“5.1(ⅲ)”的内容进行调整，以期共同遵守；自本补充协议签订之日起，原《股份增资认购协议之补充协议书》的“第五条股份回购”第5.1条第(ⅲ)项内容“乙方未能于2015年12月31日完成公司股改或2016年8月31日完成全国中小企业股份转让系统(新三板)挂牌”调整为“截止到2017年12月31日甲方仍持有乙方的股票时”；本协议签署后即成为《增资协议书》/《股份增资认购协议之补充协议书》不可分割的组成部分，与《增资协议书》/《股份增资认购协议之补充协议书》具有同等法律效力，除本协议明确所做的修改条款外，《增资协议书》/《股份增资认购协议之补充协议书》其他条款继续有效，本协议与《增资协议书》/《股份增资认购协议之补充协议书》有冲突时，以本协议规定为准。2018年7月10日，原告及案外人李一作为甲方，被告邓超作为乙方签订《回购框架协议》，约定如下：各方于2015年6月3日签订《增资协议书》和《股份增资认购协议之补充协议书》及系列补充协议，就甲方投资金百万公司及业绩承诺、股份回购进行了约定；现金百万公司存在未完成约定业绩、IPO上市存在障碍且已经触发股份回购情形，乙方应根据各方约定履行股份回购义务；经友好协商，各方达成如下协议：甲方同意将其所持有的金百万公司股权(原告：136.36万元，李一：6.82万元)由乙方予以回购，回购对价为甲方实际投资总额(原告：2,000万元，李一：100万元)加上年化12%的资金成本；乙方同意履行上述回购义务，并应于2018年9月30日之前与甲方协商确定具体的回购方案并签署回购协议，并于2018年12月31日前完成甲方所持金百万公司全部股权的回购；本协议经各方或其正式授权代表签署后生效，经各方一致书面同意可以终止。另查明，金百万公司系成立于2004年3月19日的股份有限公司(非上市)，注册资本为2,068.24万元。金百万公司原名称为北京金百万餐饮娱乐有限责任公司，于2016年2月15日变更为现名称；金百万公司原企业类型为有限责任公司，于2016年2月15日变更为股份有限公司(非上市)。2015年7月22日，金百万公司的注册资本由1,500万元变更为1,768.64万元，金百万公司的股东由邓超、邓宏变更为邓超、邓宏、原告及案外人李一、新兴温氏企业、新兴齐创企业、北京华远中心、嘉兴磐石企业。2018年7月19日，金百万公司的法定代表人由邓超变更为邓刚。截止至2018年7月18日，金百万公司在国家企业信用信息公示系统公示的股东及出资信息中，原告认缴出资额为136.36万元，实缴出资额为136.36万元，实缴出资时间为2015年6月10日，公示日期为2015年12月16日。审理中，原告及被告邓超均表示，原告未收取过现金业绩补偿款，也未收取过金百万公司现金分红。认定以上事实的依据为：《增资协议书》、《股份增资认购协议之补充协议书》;付款凭证；《股份增资认购协议之补充协议四》；《回购框架协议》；国家企业信用信息公示系统公示信息、“企查查”网页信息；原告、被告的当庭陈述。以上证据，经当庭举证、质证，其真实性及证明力可予确认。本院认为，依法成立且生效的合同，对双方当事人均有约束力。原告等与两被告、金百万公司签订的《增资协议书》、《股份增资认购协议之补充协议书》、《股份增资认购协议之补充协议四》均合法有效，各方当事人应予遵守。根据《股份增资认购协议之补充协议书》、《股份增资认购协议之补充协议四》的约定，截止至2017年12月31日原告仍持有金百万公司股票的，原告有权要求被告邓超、邓宏回购股份，但须在股份回购相关事项发生之日起的三十个工作日内行使回购权。原告在回购条件成就后，与被告邓超等签订了《回购框架协议》，约定了回购股份数量、回购价款的计算方式、股份回购期限等，应当视为原告与被告邓超达成了股份回购的协议，双方当事人应当按约履行。《回购框架协议》约定的股份回购期限已届满，原告要求被告邓超回购其持有的金百万公司的全部股份并支付回购款，合法有据，本院予以支持。关于回购款数额，《回购框架协议》约定的回购对价为原告实际投资总额2,000万元加上年化12%的资金成本，但未就年化12%的资金成本计算方式予以明确约定。根据《回购框架协议》约定的股份回购期限，本院酌情确定回购款按以下方式计算：原告实际投资金额×(1+12%×原告实际出资之日到回购期限届满之日的天数÷365)。根据上述计算方式，回购款数额如下：2,000万元×(1+12%×原告实际出资之日(2015年6月10日)至回购期限届满之日(2018年12月31日)的天数即1,301÷365)=28,554,520.55元，被告邓超应当向原告支付上述回购款。原告未举证证明原告在回购条件成就后的约定期限内向被告邓宏发出了股份回购通知，且原告在回购条件成就后已与被告邓超签订《回购框架协议》并明确约定回购主体、回购期限等。原告要求被告邓宏共同支付回购款，缺乏充分依据，本院难以支持。被告邓宏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告邓超于本判决生效之日起十日内向原告杭州禾优投资管理合伙企业(有限合伙)支付回购款28,554,520.55元；二、驳回原告杭州禾优投资管理合伙企业(有限合伙)的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费179,600元，保全费5,000元，公告费820元，合计185,420元，由原告杭州禾优投资管理合伙企业(有限合伙)负担9,052元，被告邓超负担176,368元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  洪 云审 判 员  杨仁感人民陪审员  崔志兴二〇一九年八月二十二日书 记 员  曹燕婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。