四川自由贸易试验区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0193民初4620号 原告:中国民生银行股份有限公司成都分行，住所地四川省成都市天府大道北段966号6号楼。 负责人：龚志坚，行长。 委托诉讼代理人：王草，四川明之鉴律师事务所律师。 被告：张锦艳，女，1975年12月10日出生，汉族，住成都市金牛区。 被告：申先华，男，1970年3月12日出生，汉族，住成都市金牛区。 被告：成都万贯五金机电配送市场有限责任公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都市青白江区清泉大道一段716号。 法定代表人：陈幼林，执行董事。 委托诉讼代理人：张强，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖敏，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 原告中国民生银行股份有限公司成都分行（以下简称民生银行成都分行）与被告张锦艳、申先华、成都万贯五金机电配送市场有限责任公司（以下简称万贯公司）金融借款合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告民生银行成都分行的委托诉讼代理人王草，被告张锦艳、申先华，被告万贯公司的委托诉讼代理人张强、肖敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告民生银行成都分行向本院提出诉讼请求：1.判令被告张锦艳、申先华、万贯公司偿还借款本金94495.79元和利息4924.47元及罚息、复利825.89元（利息、罚息、复利暂计算至2019年4月24日，其余利息、罚息、复利依合同约定计算至实际清偿之日止），并承担违约金7500元（按借款金额5%计算）；2.判令被告张锦艳、申先华、万贯公司支付律师费8019元（按债权金额8%计算）；公证邮寄送达费322元。3.判令原告对被告张锦艳、申先华抵押的位于成都市青白江区万贯五金机电配送大市场66幢3单元9层5号房屋（备案号48170），有权对上述抵押财产拍卖、变卖、折价价款优先受偿；4.判令被告万贯公司对上述债务承担连带保证责任；5.判令三被告承担本案诉讼费、公告费、保全费等。事实和理由：2013年10月23日，原告与被告张锦艳、申先华、万贯公司签订《个人购房借款合同》，原告履行借款义务，被告未按约定履行还款义务。 被告张锦艳辩称，对本金和利息认可，其他不认可，对优先受偿权不予认可。 被告申先华辩称，对本金和正常的利息予以认可，对违约金、律师费及优先受偿不予认可。 被告万贯公司辩称，1.原告第一项诉求要求被告承担利息又要求被告承担连带责任，请求基础不清；2.债务本金、利息，保证人、借款人都没有与债务人对过账，不清楚债务的偿还情况；3.合同约定的罚息、复利及违约金同时具有补偿的性质，罚息、复利过高，请求法院予以调整；4.万贯公司的保证责任应当免除，不应当再承担责任。理由是合同约定了由债务人提供商品房进行抵押，该房屋早已具备了办理预购抵押登记、预告登记等手续的条件。且该合同约定原告应当在办妥担保手续之后才放款，但是原告在没有办妥的情况下就已经向债务人放款。其实际履行当中已经放弃了对物的担保，根据规定保证人应当在此范围内予以免除保证责任；5.即便保证人的责任没有免除。原告诉请的债权上存在债务人自己的物的担保，原告应当优先行使担保物权，不足部分再向保证人主张。 经审理查明，2013年10月23日，原告民生银行成都分行（乙方）与张锦艳、申先华作为借款人（抵押人）（甲方）、万贯公司作为保证人（丙方）签订合同编号为个房贷字第××号的《个人购房借款合同》。基本情况如下： 借款金额：150000元； 借款期限：120个月，自2013年11月8日至2023年11月8日； 借款用途：购买房屋； 借款利率：按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮10%；按月结息，贷款利率按月进行调整； 还款方式：为按月等额本息还款法，每月8日还款，借款到期利随本清； 还款情况：截至2019年7月18日，被告张锦艳、申先华剩余本金86053.35元未归还。按合同约定计算未付利息3436.3元、未付罚息及复利438.41元。 主要违约条款：《借款合同》第6条：乙方对甲方到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至甲方清偿本息为止；对甲方不能按时支付的利息（包括逾期罚息）；按逾期利率按月在本合同约定的结息日或还款日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算。本合同逾期利率为在本合同的贷款利率基础上加收50%确定。第20条：甲方应履行本合同约定的义务，如甲方不履行或不完全履行本合同所约定的义务，均构成违约，除本合同另有约定外，甲方应按照本合同借款金额的5%向乙方支付违约金，如违约金不足以弥补乙方损失的，甲方应赔偿乙方因此而蒙受的损失。第20.4条：因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的实现债权和担保权利的费用（包括但不限于律师费、差旅费等）。第54条：乙方在甲方连续三个月或累计六个月未能按本合同约定还本付息的情况发生时，有权停止继续发放贷款，宣布本合同已发放的贷款提前到期，要求甲方立即提前偿还部分或全部借款，或依法处分抵押房产并优先受偿。 抵押担保条款：《借款合同》第33条：甲方抵押担保的范围为本合同约定的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分抵押财产的费用、律师费、差旅费等）和其他相关合理费用。第34条：本合同生效后，抵押房产具备办理预购房产抵押登记/抵押权预告登记/房屋不动产抵押登记等条件的，甲乙双方应共同到登记机构办理相应抵押登记。 保证担保条款：《借款合同》第44条：丙方自愿依本合同的约定为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及甲方应付的其他款项承担连带保证责任。第51.1条：甲方未按本合同之约定按期（包括乙方依本合同约定宣布债务提前到期之日）足额地偿还本息及其他应付款项时，丙方应于收到乙方的通知后立即履行代为还款义务，否则乙方有权按照本合同约定对丙方进行扣收或要求丙方清偿。第51.2条：丙方在此承诺放弃要求乙方优先实现本合同项下抵押权及其他担保权利的抗辩，即如除本合同约定的担保方式外，本合同项下还存在其他担保的，则丙方对乙方承担的担保责任不受任何其他担保的影响，也不因之而免除或减少。乙方有权选择优先行使要求丙方承担保证责任的权利，丙方放弃任何其它担保的优先抗辩权；乙方因任何原因放弃对甲方财产享有的抵押权、变更抵押权的顺位或内容，造成乙方在上述抵押权下的优先受偿权丧失或减少时，丙方承诺对乙方承担的保证责任也不因之而免除或减少。 通知和送达条款：《个人购房借款合同》第58.1条：按本合同约定由任何一方发给其他方的任何通知或者书面通讯，应以挂号邮寄、图文传真、专递或者其他通讯形式发出，至本合同之首页所列各方的地址；第58.2条：如采用挂号邮寄方式，上述文件或通知在投递后第4日，即视为送达和收到之日。 抵押财产：张锦艳以成都市青白江区万贯五金机电配送大市场66幢3单元9层5号房屋向民生银行成都分行提供担保。但双方至今未办理案涉房屋的抵押权登记。 2013年11月8日，民生银行成都分行向张锦艳、申先华发放贷款150000元。 2019年3月1日，民生银行成都分行向张锦艳、申先华邮寄发出《贷款提前到期通知书》，载明因张锦艳、申先华已违约，宣布合同项下全部贷款提前到期。万贯公司于2019年3月8日签收，邮寄至张锦艳、申先华的快递单显示于2019年3月7日由物业签收。该邮寄过程及内容经四川省成都市蜀都公证处公证，产生公证费300元。 2019年3月11日，民生银行成都分行与四川明之鉴律师事务所签订《委托代理协议》，约定四川明之鉴律师事务代理民生银行成都分行与张锦艳、申先华、成都万贯五金机电配送市场有限责任公司金融借款合同纠纷诉讼事宜。代理费为贷款本金余额、利息、复利、及罚息之和的8%。 另查明，案件审理过程中，民生银行成都分行向本院申请财产保全，保全费1097元。 以上事实有原被告身份证明、当事人当庭陈述、《个人购房借款合同》、借款凭证、借据信息、还款明细表、贷款提前到期通知书、公证书、EMS邮单、发票、《委托代理协议》等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，被告与原告民生银行成都分行签订的《个人购房借款合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规等强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自权利义务。本案中，原告民生银行成都分行依约发放了借款，被告未按约定期限按时足额归还本息，原告有权依据合同约定宣布该笔贷款提前到期并有权要求被告按照合同约定偿还全部本息。本案中，原告于2019年3月1日向被告在合同中约定的地址邮寄《贷款提前收回告知函》，根据合同约定，应于邮件投递后第4日，视为送达和收到之日，即2019年3月5日视为被告已收到告知函，则该笔贷款提前到期的时间应为2019年3月5日。民生银行成都分行主张并提交欠款明细表证明截至2019年7月18日张锦艳、申先华欠付的本金及利息为本金86053.35元，利息3436.3元、罚息及复利438.41元。原告的该项诉请金额未超过借款合同约定范围，本院予以支持。同时原告主张之后的本息按照双方借款合同约定计算，有事实和合同依据，并无不当。但上述利息、罚息、复利加上已支付的利息、罚息、复利总计以年利率24%为限。 对于抵押物，张锦艳以成都市青白江区万贯五金机电配送大市场66幢3单元9层5号房屋为上述债务作抵押，但未办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，民生银行成都分行应与被告对该房屋进行抵押权登记，未办理登记该抵押权未设立。故本院对该请求不予支持。 对于保证人的保证责任，万贯公司作为保证人与民生银行成都分行签订的《个人购房借款合同》第51.2条明确约定了保证人放弃要求民生银行成都分行优先实现本合同项下抵押权及其他担保权利的抗辩，民生银行成都分行因任何原因放弃对张锦艳、申先华的财产享有的抵押权，造成民生银行成都分行在上述抵押权下的优先受偿权丧失或减少时，保证人承诺对民生银行成都分行承担的保证责任也不因之而免除或减少。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权……提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”之规定，双方应按照合同约定，不论民生银行成都分行与张锦艳因何种原因未办理案涉房屋抵押权登记，也不能免除万贯公司的保证责任。万贯公司应对张锦艳、申先华就本案债务承担连带保证责任。 对于违约金，张锦艳、申先华未按合同约定归还借款，已构成违约，按照双方合同约定张锦艳、申先华应按照借款金额的5%支付违约金，但违约金以补偿性为主，惩罚性为辅，被告按约定应支付的罚息、复利已体现了一定的惩罚性，在此基础上，本院考虑被告已还款情况，酌情调低违约金金额，按照借款金额的2%计算，即应支付的违约金为3000元。但上述被告应支付的利息、罚息、复利及违约金加上被告已偿还的部分，总额不得超过以借款本金为基数，按照年利率24%计算所得的数额。 对于律师费，民生银行成都分行与四川公生明律师事务所签订《委托代理协议》，但未提交律师费转账凭证或发票，不能证明该损失实际发生，故本院对该请求不予支持。 对于公证邮寄费及公告费，民生银行成都分行要求被告承担公证费300元有合同和事实依据，本院予以支持；邮寄费无有效票据证明，本院不予支持；公告费在本案中未实际产生，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、张锦艳、申先华于本判决生效之日起十日内偿还中国民生银行股份有限公司成都分行贷款本金86053.35元及利息、罚息、复利（截至2019年7月18日的利息为3436.3元、罚息及复利为438.41元，此后的利息、罚息、复利按照合同约定自2019年7月19日起计算至本息清偿完毕之日止），并支付违约金3000元、公证费300元。但上述利息、罚息、违约金加上已支付的利息、罚息总计以年利率24%为限； 二、成都万贯五金机电配送市场有限责任公司对上述第一项债务承担连带清偿责任； 三、驳回中国民生银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1311元，由中国民生银行股份有限公司成都分行负担211元，由张锦艳、申先华负担1100元；保全费1097元，由张锦艳、申先华负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  邱方丽 二〇一九年八月二十一日 法官助理王艺洁 书记员张艳