河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再347号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：叶志华，男，1972年6月15日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：杨波，河南义和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：党益民，河南义和信律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑州蜀远建筑劳务工程有限公司。住所地：河南省郑州市中原区须水街道付庄西头。法定代表人：朱远喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：靳立国，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：罗成贵，该公司综合部负责人。二审被上诉人（一审被告）：海南军海建设有限公司。住所地：海口市海甸岛沿江东路中新商务大厦六层。法定代表人：田燕书。再审申请人叶志华因与被申请人郑州蜀远建筑劳务工程有限公司（以下简称蜀远公司）、二审被上诉人海南军海建设有限公司（以下简称军海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2017）豫02民终3757号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月8日作出（2018）豫民申9257号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人叶志华的委托诉讼代理人杨波，被申请人蜀远公司的委托诉讼代理人靳立国、罗成贵到庭参加诉讼。军海公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。叶志华申请再审称，1、一、二审以《帝景豪庭劳务费结算说明》及《帝景豪庭拖欠劳务费计算书》作为结算劳务费的依据错误。该两份文件不是竣工决算文件,系蜀远公司自己制作，未经发包方签字确认，也未附带相应的工程量签证单据等，属于当事人陈述的范畴。双方合同中也未约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不答复，视为认可竣工结算文件的内容。因此本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定。2、蜀远公司的邓建林2013年2月在杞县劳动保障监察局的调查中认可其公司完成80%的工程量，发包方实际支付劳务费800万元，还有130万元未付。一审第二次开庭蜀远公司认可其实际收到劳务费9208965元，即自2013年2月之后，叶志华又向蜀远公司支付了120多万元的劳务费，已经不再拖欠款项。3、双方合同价款为1085万元，而案涉结算说明中的金额是15411647.40元，比合同约定多6202681元，但蜀远公司未提供任何增加劳务工作量的签证和相关证据。4、蜀远公司主张退还工期保证金和质量保证金，应当由蜀远公司提供证据证明没有延期和质量达标，但蜀远公司并未提供该证据，一、二审将该证明责任强加于叶志华错误。请求：撤销一、二审判决，改判驳回蜀远公司的诉讼请求，并由蜀远公司承担本案诉讼费用。蜀远公司辩称，1、一、二审依据《帝景豪庭劳务结算说明》认定劳务总价款为15411647.40元并无不当。该结算说明并非竣工决算文件，而是结算文件。依据《建设工程价款结算暂行办法》《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》等相关规定，结算文件应当由承包人编制。该结算说明是蜀远公司按照双方合同约定、已完工程量、施工过程中实际发生且客观存在的超出合同范围的工程变更情况及双方协商结果，依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》等工程造价标准，确定的工程项目结算实际价格。双方的合同是依3#楼的图纸签订，没有地下室及车库，因此合同中未涉及到地下室及车库工程项目，蜀远公司在签合同时报价327元/㎡，也未涉及地下室和车库项目。蜀远公司进场施工后，叶志华将9#、10#、11#、12#楼施工图纸提供给蜀远公司，才发现有地下室及车库项目，这也是双方后期对工程量进行调增的主要原因。加之因为叶志华方的原因致使工期延误、人工费增加，双方约定的原合同单价明显过低，显失公平。经双方协商后叶志华同意对工程量进行调增，因此才有结算说明中的计算数额。叶志华于2013年4月收到该结算说明后，至2016年6月起诉长达三年多时间内，并未对该结算说明提出任何异议。叶志华申请鉴定，又撤回鉴定，也未按法院要求提供施工图纸及施工日志，一、二审依据结算说明作为给付工程款依据正确。2、叶志华曲解了杞县劳动保障监察局对邓建林的调查，邓建林回答是工资占总工程款的80%，并不是已完工程量占总工程量的80%，还欠农民工工资是130万元，并不是还欠劳务费130万元。叶志华所称的未完工部分是其安排关系户施工的项目，系因资金链断裂，在蜀远公司催要进度款及业主催完工的双重压力下，叶志华安排关系户垫资施工，该部分工程款由叶志华直接支付给其关系户，蜀远公司已将该款项计入已付工程款中。且《叶志华申请施工分项安排其关系户施工内容计算表》上显示9#、10#楼内外墙粉刷等施工分项，与叶志华述称的未完工部分重合。3、蜀远公司已经提供大量证据证明工期延误系因军海公司、叶志华未按工期节点支付工程款等直接原因造成，叶志华未提供任何证据证明系因蜀远公司原因造成，且也无证据证明工程存在质量问题，一、二审判令叶志华退还19万元保证金正确。军海公司未提供书面意见。蜀远公司于2016年6月20日向杞县人民法院起诉请求：1、叶志华及军海公司支付其劳务费6202681.60元及利息（按同期同类银行贷款利率计算，从2013年1月1日至付清之日）；2、叶志华及军海公司退还其保证金19万元及利息；3、叶志华及军海公司支付其因延误工期造成的损失4347289.91元；4、叶志华、军海公司对上述款项互负连带责任；5、本案诉讼费用由叶志华、军海公司负担。杞县人民法院一审认定：2011年杞县鑫苑房地产开发有限公司将杞县南环路帝景豪庭小区发包给军海公司，叶志华作为军海公司杞县帝景豪庭项目部负责人，将部分工程转包给蜀远公司，并于2011年1月16日签订《施工劳务承包合同》一份，合同内容为“叶志华将杞县南关帝景豪庭小区3#、9#、10#、11#、12#楼的工程劳务项目承包给蜀远公司，合同工期为300天，按叶志华方提供的施工图纸、交底纪要、变更的有关施工的全部内容（水、电、门窗、栏杆、防水、保温分项工程外）以320元／㎡承包给蜀远公司（包工不包料），工程竣工付劳务费的90%，办完工程结算付至劳务费的95%，5%待保修期满后一个月内付清。合同签订后3天内交纳工期保证金20万元”。补充约定，“付款比例主体按建筑面积200元／㎡计算，二次结构带装修按120元／㎡计算，留5%保证金在一年付清。合同一式叁份，保证金缴纳后生效”。合同签订后蜀远公司分别于2011年1月26日、2011年4月20日交纳保证金10万元、9万元。2011年3月蜀远公司进入工地施工，2013年3月份完工并陆续入住。蜀远公司已完成的工程价款15411647.40元，叶志华已支付9208965.80元，下欠6202681.60元。经蜀远公司多次催要，叶志华一直未付。2016年10月16日叶志华要求对蜀远公司的人工清包工程款申请鉴定评估，后撤回鉴定申请。杞县人民法院一审认为，双方签订的《施工劳务承包合同》系双方真实意思表示，内容不违背法律规定，合同合法有效，叶志华应根据合同约定按已完工程量支付蜀远公司劳务报酬，蜀远公司要求叶志华支付工程款的诉讼请求予以支持。双方对欠工程价款利息计算标准没有约定，蜀远公司要求叶志华支付利息，应按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算，从起诉之日至付清之日。叶志华辩称没有进行结算，应驳回蜀远公司的诉讼请求，未向法庭提供证据。叶志华借用军海公司资质，军海公司应对叶志华的民事行为承担连带责任，蜀远公司要求军海公司承担连带责任的诉讼请求予以支持。蜀远公司认为叶志华因延误工期造成4347289.91元损失，证据不足，该诉讼请求不予支持。杞县人民法院于2017年8月1日作出（2016）豫0221民初1976号民事判决：一、叶志华于判决生效后十日内给付蜀远公司工程款6202681.6元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算，从2016年6月21日至付清之日）；二、叶志华于判决生效后十日内退还蜀远公司保证金19万元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算，从2016年6月21日至付清之日）；三、军海公司对上述一、二项负连带清偿责任；四、驳回蜀远公司的其他诉讼请求。案件受理费86240元，蜀远公司负担34908元，叶志华负担51332元，公告费600元，由军海公司负担。叶志华不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回蜀远公司的诉讼请求；2、由蜀远公司承担一、二审诉讼费。河南省开封市中级人民法院二审认定的事实与一审一致。河南省开封市中级人民法院二审认为，案涉《施工劳务承包合同》中约定，该合同签订后三天内须交纳工期保证金20万元；如因蜀远公司原因造成工期延误，除扣工期保证金外，将根据甲方与业主签订的合同给予处罚，同时还约定该合同经双方签字、保证金交纳后生效。蜀远公司于2011年1月26日交纳保证金10万元，于2011年4月20日交纳工程质量保证金9万元。叶志华主张蜀远公司未按时足额交纳工期保证金，放任工期延长，已构成违约，工期保证金10万元不应退还。虽然蜀远公司并未在合同约定的时间内交纳工期保证金20万元，但军海公司、叶志华在收到蜀远公司交纳的10万元工期保证金后允许蜀远公司进场施工，合同已实际履行，应视为双方对工期保证金交纳时间及数额的变更。另外，双方合同中并未约定如蜀远公司不按时足额交纳工期保证金，工期保证金不予退还。叶志华也未提交任何证据证明工期延误系因蜀远公司的原因造成，而蜀远公司在一审时提交了证据证明工期延误系因军海公司、叶志华的原因造成。故，叶志华认为10万元工期保证金不应退还证据不足，不予支持。叶志华亦未提供有效证据证明蜀远公司施工的工程存在质量问题，对叶志华上诉认为9万元质量保证金不应退还的主张，亦不予支持。关于叶志华上诉主张蜀远公司未将合同项下的所有工程施工完毕问题。蜀远公司辩称，该未完工部分系叶志华安排其关系户施工的工程项目，该部分工程价款1001175.80元由叶志华直接支付其关系户，蜀远公司已将该款计入叶志华已支付给蜀远公司的工程款9208965.80元中。蜀远公司提交的《帝景豪庭拖欠劳务费计算书》列明了叶志华已付工程款的计算明细：直接收到工程款7227790.00元、认可叶志华代支的工程款68万元、叶志华安排关系户施工分项结算1001175.80元、模板30万元，合计9208965.80元。一审按照该计算书认定叶志华已付工程款为9208965.80元，叶志华在一审、上诉状及二审审理过程中，均未对该款项计算依据或数额提出异议，应视为认可。另外，蜀远公司提供的《叶志华申请施工分项安排其关系户施工内容结算表》上显示1001175.80元包含10#楼内外墙粉刷、9#号楼内外墙粉刷、半地下室内墙粉刷等共计24项，该分项内容和叶志华主张的蜀远公司未完工的工程内容部分重合。综合本案证据，对蜀远公司的辩称意见予以采纳。叶志华该项上诉主张证据不足，不予支持。关于双方争议的案涉工程的劳务总价款应如何认定问题。叶志华上诉主张根据合同约定单价320元/㎡，合同范围内的工程总量为33996.10㎡，合同总价款应为10878752元，蜀远公司未将合同范围内的工程施工完，其已超额支付工程款。蜀远公司主张在工程结束后作出《帝景豪庭劳务费结算说明》并送达给叶志华，劳务总价款为15411647.40元，由三部分组成：1、按合同约定的单价乘以面积，价款为10858880元；2、经叶志华同意，大车库、地下室区域建筑面积按增加基础面积一层或增加?量基础面积结算，即调增面积共计6035.52㎡，劳务费共计1931366.40元（6035.52㎡×320元/㎡）。3、叶志华同意上涨单价为每个工日增加15元。该部分费用共计2621401.50元（5.155个/㎡×33934㎡×15元/个）。蜀远公司在《帝景豪庭劳务费结算说明》中对上述三部分款项的计算依据作了详细表述，叶志华收到该结算说明后，如不认可蜀远公司计算的劳务费，理应及时向蜀远公司提出异议，并积极和蜀远公司进行劳务费结算。但叶志华未提异议，也未与蜀远公司进行结算。另外，叶志华主张蜀远公司对工程未施工完毕，其已超额支付工程款，蜀远公司存在延误工期的情况，如果叶志华所述属实，叶志华应基于其超付的工程款及工期延误向蜀远公司主张权利，但叶志华并未主张，与常理不符。一审依据《帝景豪庭劳务费结算说明》认定劳务总价款为15411647.40元并无不当。叶志华的该项上诉理由不能成立，不予支持。河南省开封市中级人民法院于2018年6月12日作出（2017）豫02民终3757号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56549元，由叶志华负担。本院再审认定，1、2013年2月5日，杞县劳动保障监察局对叶志华的调查笔录中记载，叶志华认可发包给蜀远公司的工程范围为案涉9#、10#、11#、12#楼施工图纸范围内的所有工程；2013年2月1日杞县劳动保障监察局对蜀远公司邓建林的调查笔录记载，邓建林认可其公司承建的工程范围为劳务、一次结构和二次结构、主体；蜀远公司的生产经理邬恒奎在证明材料中也称蜀远公司承担措施项目采购费、租赁使用材料、机械、设备的组织等。2、一、二审认定事实中，把双方争议的主要问题蜀远公司已完工程的价款，未经审理直接认定为15411647.40元不妥，该问题是双方争议的待查事实，不应在认定事实中直接认定。３、蜀远公司再审提交劳务承包报价表，显示报价参照标的为该小区３#楼施工图。叶志华质证未对该报价表真实性提出异议，认为实际报价日期为2011年1月5日，而不是该表所记载的2010年12月30日，蜀远公司应对整个施工内容有清楚认识后，才能进行报价。4、叶志华再审审查时提交领款凭证原件34份，证明蜀远公司未完工程量及相应价款。经核对，该34份领款条所记载的工程与叶志华认可的其安排关系户施工内容部分重合，具体为：9#楼内外墙粉刷、10#楼内外墙粉刷、地下室内墙粉刷、地下室汽车跑道、地下室排风井、9#楼室外散水、12#楼屋顶屋面。未重合部分工程款项为531467元。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。本院再审认为，关于案涉《施工劳务承包合同》的效力问题。叶志华借用军海公司资质从杞县鑫苑房地产开发有限公司承包案涉工程，之后又与蜀远公司签订了该合同，该合同虽名为劳务承包，但根据叶志华、邓建林对工程承包范围的陈述及蜀远公司的生产经理邬恒奎出具的证明，蜀远公司不仅提供劳务，还负责周转材料、机械设备等，施工范围包含工程主体。该合同不符合劳务合同的特征，系名为劳务分包合同，实为建设工程分包合同，违反了建筑法及合同法的规定，加之叶志华借用资质与杞县鑫苑房地产开发有限公司签订的承包合同亦为无效合同，故该《施工劳务承包合同》为无效合同。案涉合同虽无效，但因蜀远公司对该工程实际进行了施工，该工程亦已交付使用，对于其所施工工程的工程价款，叶志华、军海公司应当支付。双方对应付工程款数额存在争议，一、二审认为蜀远公司单方制作的《帝景豪庭劳务结算说明》送达叶志华后，其一直未提出异议，视为认可该结算说明，应付工程款为15411647.40元。将不作为的默示作为当事人意思表示的，当事人必须有特别约定，该特别约定应体现在合同中。而双方合同中并无结算文件送达后，若甲方叶志华一定期限内不提异议则视为认可的条款。故，一、二审将该结算说明作为定案依据，无法律和合同依据，一、二审直接认定应付蜀远公司的工程价款为15411647.40元不当，应予纠正。对于蜀远公司已完工工程造价，双方未经结算，在蜀远公司诉至法院叶志华不认可结算说明的情况下，本应通过鉴定或其他方式确认具体工程款，但叶志华在申请鉴定后又撤回，依现有证据，本院作出以下判定：1、对于双方争议的是否有调增面积问题，蜀远公司主张是以无地下室的3#楼图纸签订合同，施工中提供的其余四栋楼的图纸有地下室，施工难度增大，经协商在计算工程款时单价不变但面积予以调增。根据蜀远公司再审提交的报价表，明确记载报价参照3#楼的施工图纸，对此叶志华并无实质抗辩，只是认为蜀远公司在签合同报价时应当知晓施工内容。故对蜀远公司主张报价参照无地下室图纸的观点予以采信。双方对于实际施工面积并无争议，其所称的调增面积系计算工程款的方式。地下室施工难度及造价高于地面施工，蜀远公司称与叶志华协商调增面积有一定事实基础，加之蜀远公司提交证人证言的佐证，虽然蜀远公司并无直接的书面证据证明与叶志华协商计算工程款时调增面积，但根据证据优势原则，本院对蜀远公司主张就地下室、车库施工双方同意调增面积予以支持，对该调增部分工程款1931366.40元予以认定。2、对于一、二审直接认定的案涉结算说明中第二项上涨单价问题。蜀远公司主张上涨单价的原因系“‘甲方（叶志华方）因素、市场因素’构成乙方（蜀远公司）经营艰难，工期延后，构成原合同单价亏损”，蜀远公司的该主张实际是工期延误的损失以提高合同单价予以弥补。双方对于存在工期延误700余天无争议，因蜀远公司自认该损失有“市场因素”，另，蜀远公司虽然主张工期延误系因地下室施工降水问题未解决及叶志华未及时支付工程款，亦举出相应证据，但无法证明该700余天的延误全因此造成。叶志华虽然对此不予认可，但也未举出证据证明工期延误系蜀远公司自身造成，且其也未向蜀远公司主张工期延误给其造成的损失，故对于蜀远公司所主张的该部分工程款2621401.5元，本院酌定支持50%，即1310700.75元。3、关于叶志华主张向案外人支付蜀远公司未完工程价款共1608102元，应从总工程价款扣除问题。虽然双方对于蜀远公司是否全部施工完毕有争议，且均无充分证据证明己方观点，但蜀远公司认可叶志华将部分工程交由他人施工，蜀远公司并未全部将工程施工完毕。现对于叶志华所举的部分工程领款条，与叶志华关系户施工工程未重合的部分，应予采信，该部分款项531467元应从应付工程款中扣除。综上，本院认定应付蜀远公司已完工工程款项为13569480.20元（10858880元+1931366.40元+1310700.75元-531467元），双方认可叶志华已付9208965.80元，叶志华还应支付4360514.35元。关于蜀远公司交纳的19万元保证金应否退还问题。蜀远公司向叶志华交纳了10万元工期保证金及9万元质量保证金。对于工期问题，前已述及双方均无充分证据证明工期延误系对方原因，本院已酌定各自承担50%的责任，故对于该保证金，叶志华也应退还一半，即5万元。对于9万元质量保证金，因该工程已经交付使用，叶志华未提供证据证明工程存在质量问题，对于该保证金应当退还。综上，一、二审认定部分事实不当，处理结果欠妥，本院予以纠正，叶志华的部分申请理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省开封市中级人民法院（2017）豫02民终3757号民事判决及杞县人民法院（2016）豫0221民初1976号民事判决；二、叶志华于本判决生效后十日内给付郑州蜀远建筑劳务工程有限公司款项4360514.35元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算，从2016年6月21日至付清之日）；三、叶志华于判决生效后十日内退还郑州蜀远建筑劳务工程有限公司保证金140000元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算，从2016年6月21日至付清之日）；四、海南军海建设有限公司对上述二、三项负连带清偿责任；五、驳回郑州蜀远建筑劳务工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费86240元，郑州蜀远建筑劳务工程有限公司负担36135元，叶志华、海南军海建设有限公司负担50105元；二审案件受理费56549元，由郑州蜀远建筑劳务工程有限公司负担32855元，叶志华、海南军海建设有限公司负担23694元。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  毛彦功审判员  张 伟二〇一九年八月十七日书记员  范浩杰