广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初10566号原告：康恺，男，1983年1月22日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，原告：罗清和，男，1967年5月3日出生，汉族，住湖南省衡山县，两原告共同委托诉讼代理人：王盟，广东为峰律师事务所律师。被告：佛山市正源房地产有限公司，住所地广东省佛山市禅城区张槎三路35号德晖花园3号楼二层部分（自编号之一），统一社会信用代码：91440600694756012Q。法定代表人：袁敏杰，总经理。委托诉讼代理人：廖瑞鸿，广东宝慧律师事务所律师。被告：佛山市南海区建汇建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道文华北路23号星晖园综合办公楼七层，统一社会信用代码：91440605981874759K。法定代表人：袁建安，总经理。第三人：广州市育照贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区汇彩路38号之5701房，统一社会信用代码：91440101683254420B。法定代表人：黄非辉。原告康恺、罗清和诉被告佛山市正源房地产有限公司（简称正源公司）、佛山市南海区建汇建筑工程有限公司（简称建汇公司）、第三人广州市育照贸易有限公司（简称育照公司）合同纠纷一案，本院于2019年5月8日立案受理后，依法适用简易程序由审判员赵昌斌独任审理，并于2019年6月18日公开开庭进行审理。原告康恺、罗清和共同委托诉讼代理人王盟、被告正源公司委托诉讼代理人廖瑞鸿到庭参加诉讼。被告建汇建筑公司、第三人育照公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。两原告向本院提出诉讼请求：请求法院判令：1、两被告向两原告赔偿房屋给付不能的损失2420700元；2、两被告向两原告支付以物抵债合同的违约金726210元；3、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：两被告系关联公司，均是佛山市正源集团成员企业。两原告曾借用第三人育照公司的企业证照、印章为被告方工程项目供应钢材货物。2015年12月21日，两原告（第三人育照公司为代表）与两被告签署《以物抵债协议书》。协议约定被告正源公司以位于佛山市禅城区东鄱南路5号星晖盛汇园18座P2、P3商铺作价2420700元转让予两原告，两原告以等价货款债权抵消支付。协议另约定，两被告最迟于抵债协议生效后18个月内办理房屋过户手续，抵债协议于2015年12月21日签署生效，即两被告应于2017年6月21日前办理房屋过户手续。2015年12月25日，第三人育照公司向被告建汇公司出具通知书，确认两原告系涉案商铺权利人，并告知被告建汇公司协助办理收楼手续。同日起，两原告收取、占有涉案两商铺，但被告正源公司迟迟未向两原告办理房屋过户手续。2018年12月11日，康恺、罗清和向禅城区人民法院起诉，要求正源公司为康恺、罗清和办理房屋所有权变更登记，禅城法院受理，案号分别为（2018）粤0604民初29322、29323号。上述两案中，禅城法院查明涉案商铺已被禅城法院于另一执行案中查封，且即将拍卖处置。经法庭释明后，康恺、罗清和撤诉，准备提起执行异议。2019年2月13日，康恺、罗清和向禅城法院执行局提起执行异议，该案中，法庭查明涉案商铺于2015年7月15日已被申请执行人申请查封。即正源公司系处分已被法院查封的房屋进行抵债。2019年4月2日，禅城法院出具（2019）粤0604执异74号执行裁定书，裁定驳回康恺、罗清和的执行异议申请，执行法官释明，康恺、罗清和物权期待权不成立，正源公司已无法过户标的房屋。综上，两原告认为两被告应当就其给付不能之事实向两原告赔偿损失，并依约承担违约金。两原告为维护自身合法权益，特具此状，望法院判允所求。被告正源公司辩称：一、被告正源公司并非涉案债务真正的债务人，无须承担连带清偿责任。首先，2015年12月21日，第三人育照公司（甲方）与被告建汇公司（乙方）已经明确了因被告建汇公司拖欠第三人育照公司钢材款而签订涉案《以物抵债协议书》，被告正源公司没有拖欠第三人育照公司任何款项，不是真正债务人。其次，涉案协议书的第六条已经明确载明：被告正源公司作为涉案商铺的开发商，为被告建汇公司履行协议书提供担保。第三人育照公司与被告建汇公司作为协议书的主体签订协议，根本意图为代物清偿债务，以不动产为物的抵消债务成立必须以登记过户为要件，被告正源公司并非真正的债务人，仅为被告建汇公司办理登记过户提供阶段性担保。然而涉案商铺已被法院依法查封，致使协议书事实上的履行不能，涉案债权关系的双方应当另寻他径解决纠纷，被告正源公司便不再提供阶段性担保。本案的真正债务人恰恰只是被告建汇公司，两原告诉求被告正源公司承担连带清偿责任没有事实依据。再次，被告正源公司与被告建汇公司系相互独立的法人企业，在签订协议书时不存在恶意串通损害债权人的合法权益之情形，被告正源公司无须为债务承担连带责任。最后，被告正源公司并非涉案债务关系中真正的债务人，同样不是涉案协议书的相对方。根据“合同相对性原理”，即除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有合同约定的权利，并承担该合同约定的义务，当事人以外的任何第三方不能主张合同上的权利，更不负担合同中约定的义务。本案系普通的合同纠纷，不存在任何法律特殊规定及当事方约定的情形，两原告不得突破合同的相对性而向被告正源公司主张合同权利。综上，两原告诉请被告正源公司承担涉案债务的连带清偿责任毫无事实与法律依据，被告正源公司无须承担债务的连带清偿责任。二、被告正源公司仅系涉案债务保证担保人且存在免除责任之情形，无须承担债务连带清偿责任。首先，如前所述，被告正源公司并非涉案债务的真正债务人，仅作为涉案商铺的开发商承担协助被告建汇公司办理登记过户手续。此外，依据涉案协议书第七条约定：“从被告佛山市南海区建汇建筑工程有限公司（乙方）………网签合同并备案之日，本协议书即视为履行完毕”。但涉案协议出现事实不能履行的情形，两原告只能向主债务人建汇公司主张相应的权利，被告正源公司并非涉案适格的债务人，已经无须承担担保责任。其次，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。两原告作为涉案债务的新债权人未在法律规定期间的要求被告正源公司承担保证责任，被告正源公司已经免除保证责任，具体理由如下：（1）依协议书第三条约定，本协议生效（2015年12月21日）后12个月内（最长不超过18个月），即2017年6月21日前办理登记过户手续。但由于涉案商铺被依法查封的，致使迟迟无法办理登记过户手续。由此可知，包括原债权人育照公司、两原告在内的权利人知道或应当知道本协议书履行期于2017年6月21日届满，自身权益同时遭受到损害。涉案债务的权利人因自身原因怠于向被告正源公司主张担保责任，直至2018年12月11日才向人民法院提出相应的诉讼。（2）依据《中华人民共和国担保法》第二十五、二十六条规定，被告正源公司仅为涉案债务提供保证期间为六个月的保证责任。如上所述，本案主债务早于2017年6月21日届满，期间没有任何导致保证期间中断的情形，被告正源公司的保证期间至2017年12月21日届满。包括原债权人育照公司、两原告在内的权利迟迟未在法律规定的期间向被告正源公司主张承担保证责任。由此可知，在保证期间内，权利人未要求被告正源公司承担保证责任的，被告正源公司免除保证责任。三、两原告主张涉案违约金没有事实与法律的依据。被告正源公司作为涉案商铺的开发商及所有权人，于协议书签订后不久便实际交付于两原告，两原告并确认接收了商铺。自那时起，两原告已经对商铺拥有占有、使用、收益的物权权能。两原告早已将商铺出租于他人，已经收取了高额的租金，两原告以被告建汇公司违约为由，主张不合理的违约金的诉请没有事实与法律依据。四、根据涉案协议书第二、六条约定及我国担保法第六、七、十七条规定，被告正源公司主张仅承担涉案债务一般保证责任。综上所述，恳请法院依法驳回两原告对被告正源公司的全部诉讼请求。被告建汇公司书面答辩称：一、涉案以物抵债协议仅成立但尚未生效，两原告的诉求没有事实与法律依据。依涉案《以物抵债协议书》约定，第三人育照公司与被告建汇公司约定以被告正源公司的位于佛山市禅城区东鄱南路5号星晖盛汇园18座P2、P3商铺作价2420700元转让予第三人育照公司予以抵消被告建汇公司拖欠第三人育照公司钢材货款2420700元。然而以物抵债即代物清偿是指以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。因此，代物清偿协议属于实践性合同。本案中，协议上约定的“物”属于不动产，至今未办理不动产物权转移手续给第三人育照公司指定的继受人即两原告。因此，该协议书仅成立但尚未生效。两原告不得以未曾发生法律效力的协议为依据，向被告建汇公司主张协议约定包括赔付违约金在内的权利。二、原债权人即第三人育照公司签订协议书时自身存在重大过错，两原告诉求违约金不合理。2015年期间，原债权人即第三人育照公司已经知悉被告正源公司深陷多起民事纠纷。同年7月15日，人民法院依法查封了涉案商铺。第三人育照公司也是深知上述事实，为了解决债务问题，依然执意以查封的商铺以抵消债务而签订协议书也系其真实的意思表示，如今协议书存在事实上不能履行的可能。因此，原债权人签订协议书时自身存在重大过错，造成协议违约的事由并非被告建汇公司一方造成的，现两原告作为涉案债权的继受人以要求被告建汇公司支付高额的违约金没有事实与法律的依据。综上所述，被告建汇公司恳请法院综合考虑各方因素，查明事实真相，保障被告建汇公司的合法权益，依法驳回两原告的全部诉讼请求。诉讼中，两原告提交以下证据：1、两原告身份证，两被告及第三人育照公司企业信用信息，证明原、被告、第三人育照公司的诉讼主体适格。2、《以物抵债协议书》，证明2015年12月21日，两原告（第三人育照公司为代表）与被告正源公司签署《以物抵债协议书》。协议约定被告正源公司以位于佛山市禅城区东鄱南路5号星晖盛汇园18座P2、P3商铺作价2420700元转让予两原告，三方已抵消结算完毕。协议约定违约责任为标的额的30%。3、《债权转让通知书》，证明两原告系《以物抵债协议书》之甲方权利人。4、《通知书》，证明第三人育照公司指定两原告为标的商铺权利人，并告知被告正源公司协助办理收楼手续。5、《星晖·盛汇园收楼确认书》，证明被告正源公司向两原告交付标的商铺。6、（2018）粤0604民初29322、29323号民事裁定书，证明2018年12月11日，两原告至禅城法院起诉要求被告正源公司办理房屋所有权变更登记，案号为（2018）粤0604民初29322、29323号。上述两案中，禅城法院查明标的商铺已被另一执行案查封，后两原告撤诉。7、（2019）粤0604执异73、74号执行裁定书，证明2019年2月13日，两原告提出执行异议，法院查明标的商铺于2015年7月15日已被执行申请人申请查封，即被告正源公司系处分已被法院查封的房屋进行抵债。2019年4月2日，禅城法院出具（2019）粤0604执异73、74号执行裁定书，裁定驳回两原告的执行异议申请，现标的商铺已给付不能。8、（2018）粤0604民初29322、29323号民事开庭笔录，证明被告正源公司确认涉案债权转让通知书签收情况。被告正源公司确认《以物抵债协议书》合同目的，系以自有房屋抵偿给第三人育照公司，以清偿欠付被告建汇公司的工程款，被告正源公司系交付房屋的合同义务人。9、《债权转让协议》，证明两原告受让涉案债权依据，系以房抵债协议中“甲方”权利人。诉讼中，被告正源公司提交以下证据：1、（2018）粤0604民初29322、29323号民事起诉状，证明①包括两原告、原债权人即第三人育照公司迟迟怠于向被告正源公司主张承担保证责任，直至2018年12月11月才向法院提起诉讼。②两原告已经明确知悉2017年6月21日债务已经届满的事实。2、（2018）粤0604民初29322、29323号民事开庭笔录，证明被告正源公司并非涉案债务的真正债务人，仅提供阶段性担保责任。3、《收管理费明细表》，证明自协议书签订后，涉案商铺一直处于两原告实际占有、使用、收益的状态。诉讼中，就原告的证据2-9和被告正源公司的证据1-3，被告建汇公司提交了书面质证意见进行质证。第三人育照公司未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利。经质证，本院对原告的证据认证如下：对证据1，本院审查予以确认；对证据2-9，两被告对真实性和合法性无异议，本院予以采信。对被告正源公司的证据认证如下：对被告正源公司的证据1-3，原告及被告建汇公司对其真实性无异议，本院对上述证据真实性予以确认。综合庭审中当事人的陈述以及本院采信的证据，本院确认以下案件事实：2015年7月15日，本院向佛山市禅城区房屋登记中心送达（2015）佛城法民三初字第1965-1民事裁定书、协助执行通知书登记查封被告正源公司名下的佛山市禅城区东鄱南路5号星晖盛汇园18座P2、P3商铺，并于2018年6月28日向不动产登记机构送达（2016）粤0604执1397号协助执行通知书继续查封上述两商铺。2015年12月21日，第三人育照公司（甲方）、被告建汇公司（乙方）和被告正源公司（丙方）签订《以物抵债协议书》，约定：“甲、乙双方就乙方拖欠甲方建筑用钢材款事宜，经充分协商，自愿达成如下协议条款：一、甲、乙双方确认：截止到2015年12月03日，乙方共欠甲方建筑用钢材货款本金人民币2501322.47元【大写：贰佰伍拾万壹仟叁佰贰拾贰元肆角柒分整】。二、乙方同意以佛山市禅城区东鄱南路5号星晖盛汇园（简称星晖盛汇园）18座P2－P3两间商铺（测绘面积合计80．69平方米）按照每平方米30000.00元的协商价计算总售价2420700.00元转让给甲方，以抵消拖欠甲方建筑用钢材货款2501322.47元中对应货款2420700.00元。甲、乙双方对冲抵消货款结算后，乙方仍欠甲方80622.47元货款。三、乙方确认在本协议生效后12个月之内（最长不超过18个月），按照甲方要求将该两个商铺过户到指定个人或单位名下，办理过户的税费按照禅城区政府有关部门的规定各付各税（含政府应收的各项费用）。四、乙方应付甲方以物抵债余款80622.47元在办理网签合同并备案时支付给甲方。五、本协议书生效后，乙方立即锁定、冻结该两间商铺，不再销售。由于该两间商铺是现铺，乙方应在本协议书生效之日起伍个工作日内向甲方办理移交商铺的手续，甲方接受商铺后可以立即使用。六、丙方作为上述两间商铺的开发商，为乙方履行本协议书提供担保，如果乙方不履行本协议书义务，由丙方代为履行。七、从乙方按照甲方要求将上述两间商铺办妥网签合同并备案之日起，本协议书即视为履行完毕；甲、乙双方在此之前所发生的债权债务关系和相关债权合同、文件均自动失效。八、违约责任：本协议书生效后，如果发生违约情形，违约方应按照以物抵债的金额的30％向对方支付违约赔偿金。九、本协议书一式四份，甲方执二份，乙丙双方各执一份，四份协议书具有同等法律效力，双方签字盖章后立即生效。”2015年12月25日，第三人育照公司向被告正源公司出具《通知书》，上载：“我司与贵司于2015年12月21日签订一份《以物抵债协议书》，现根据协议约定，我司确认将星晖盛汇园18座P2商铺指定过户给康恺（公民身份号码：）、将星晖盛汇园18座P3商铺指定过户给罗清和(公民身份号码：),并确认星晖盛汇园P2、P3商铺所有权分别归康恺、罗清和所有。届时上述二人直接前往贵司办理收楼确认以及过户所需的手续，请予接洽。特此通知。”同日，被告正源公司将涉案P2商铺交付给原告康恺，2015年12月26日，被告正源公司将涉案P3商铺交付给原告罗清和。2018年11月27日，第三人育照公司（甲方、债权出让人）和原告罗清和（乙方一、债权受让人）、原告康恺（乙方二、债权受让人）签订《债权转让协议》，约定：“……二、乙方确认，佛山市南海区建汇建筑工程有限公司承诺用其名下位于佛山市禅城区东鄱南路5号星晖盛汇园（简称星晖盛汇园）18座P2、P3两间商铺作价2420700.00元抵偿所欠甲方相应货款，抵偿后仍欠甲方80622.47元货款。二、现甲方同意将以上债权中的P3商铺及未抵偿部分欠款中的40311.24元无偿转让给乙方一；将以上债权中的P2商铺及未抵偿部分欠款中的40311.24元无偿转让给乙方二，乙方均同意受让。因所有的债权凭证均保管在乙方处，甲乙双方不再就相关凭证做交付转移手续，乙方应自行妥善保管上述债权凭证。否则，日后可能导致无法实现债权等风险甲方一概不承担责任……”2018年12月5日，第三人育照公司于2018年12月4日向两被告出具《债权转让通知书》。2019年4月2日，就原告康恺以其已合法占有星晖盛汇园18座P2商铺并支付全部对价为由请求排除对该商铺的执行措施，本院作出（2019）粤0604执异73号执行裁定，裁定驳回其异议请求。同日，就原告罗清和以其已合法占有星晖盛汇园18座P3商铺并支付全部对价为由请求排除对该商铺的执行措施，本院作出（2019）粤0604执异74号执行裁定，裁定驳回其异议请求。上述两裁定已发生法律效力。另查明，两原告未与被告正源公司签订房屋买卖合同诉讼中，两原告陈述：两被告于2018年12月5日签收《债权转让通知书》；被告建汇公司陈述：涉案《债权转让协议》之债权转让于2018年12月4日对被告正源公司发生效力；被告正源公司陈述：2018年12月5日签收《债权转让通知书》。本院认为，第三人育照公司与两被告签订的《以物抵债协议书》，系各方当事人真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方具有法律拘束力。2018年11月27日，第三人育照公司和两原告签订《债权转让协议》，第三人育照公司将涉案《以物抵债协议书》项下的权利转让给两原告。第三人育照公司和两原告间的上述债权转让于法不悖，合法有效，且已通知作为债务人的两被告，因此，上述《以物抵债协议书》对两原告与两被告有合同约束力。据此，结合本案的审理情况，本案的争议焦点是:一、被告正源公司是涉案《以物抵债协议书》的主债务人还是保证人；二、如果被告正源公司是保证人，保证责任是否已经免除；三、涉案《以物抵债协议书》不能履行的责任问题。关于焦点一，本院认为，被告正源公司为保证人，且保证方式为一般保证。分析如下：两原告主张根据意思表示目的解释规则，涉案《以物抵债协议书》中，被告正源公司本身具有以出让涉案商铺来抵偿欠付被告建汇公司工程款的意思，且被告正源公司本身是涉案商铺的权属人，出让涉案商铺是主合同义务，不存在自己担保自己义务的说法，被告正源公司明知有出让涉案商铺的义务，并以合同当事人的主体身份签订三方协议，涉案《以物抵债协议书》中的被告正源公司为“乙方履行本协议书提供担保”是表述不当。被告正源公司认为其仅是涉案商铺的开发商，当被告建汇公司无法履行上述协议书时提供担保责任，为一般保证责任。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中，首先，从合同整体及目的看，上述协议书的签订，系被告建汇公司通过以物抵债方式就其对两原告所负债务进行清偿作出的安排，实为清偿方式、期限的变化，并未就原债权债务的权利义务主体作出变更，被告正源公司也未在协议书中明确表示以主债务人身份加入债之关系而作为合同主体，也无证据显示其在所涉债务履行中构成债的加入成为合同主债务人。订立该协议书时，由被告正源公司提供担保，是为改变原债权清偿方式，三方而作的妥协性安排，实质是为了增加债权实现的安全系数，达到各方的合同目的。其次，从合同条款文义上看，涉案《以物抵债协议书》第六条约定：“丙方作为上述两间商铺的开发商，为乙方履行本协议书提供担保，如果乙方不履行本协议书义务，由丙方代为履行。”从该约定可知，被告正源公司作为丙方，在作为乙方的被告建汇公司不能履行本协议债务时，为该协议书项下的两原告的债权实现提供担保，该条款实为第三人育照公司与被告正源公司就所涉债权约定的保证责任。另一方面，虽然被告正源公司在《以物抵债协议书》签署时未明确保证人的身份，但其于庭审中追认为保证人。综上，两原告的上述主张没有合同依据，本院不予采纳，被告正源公司非本案合同的主债务人，而系承担保证责任的保证人。就保证方式而言，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，上述协议约定的是乙方不履行约定义务时，由丙方代为履行，因此，被告正源公司承担的是一般保证责任。关于焦点二，本院认为，被告正源公司的保证责任免除，理由如下：《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”由此可知，对于一般保证而言，债权人未在约定或法定保证期间内，向债务人提起诉讼或申请仲裁，保证人免除保证责任。本案中，据前所述，被告正源公司为本案债务的保证人，承担一般保证责任。而被告正源公司与原债权人即第三人育照公司并未就保证期间进行约定，也未与债权受让人即两原告就此进行约定，因此，被告正源公司的保证责任期间为六个月。又如前所述，涉案《以物抵债协议书》为双方的真实意思表示，无法律法规规定的特殊生效时间，其签订成立时即于2015年12月21日生效。根据该协议的第三条约定，就本案债务，被告建汇公司应在本协议生效后12个月内，最长不超过18个月内履行，即2017年6月21日履行期届满。被告正源公司的保证期间从上述履行期届满之日开始计算，保证期间截止日为2017年12月21日。无证据显示两原告或原债权人即第三人育照公司在上述保证期间提起诉讼或申请仲裁向被告建汇公司主张权利，故被告正源公司的保证责任免除。因此，两原告要求被告正源公司承担债务清偿的主张于法无据，本院不予支持。关于焦点三，本院认为，被告建汇公司承担给付不能的责任和违约责任。据前查明，被告正源公司因涉及其他民事纠纷，其开发的涉案商铺被本院于2015年7月15日另案查封，后本院又于2018年6月28日继续查封，两被告因此未能履行将涉案商铺过户至两原告名下的义务，严重违反了双方上述协议的约定，导致两原告之取得涉案商铺的物权之合同目的不能实现，涉案《以物抵债协议书》依法应予解除。协议解除，两原告本可就原债权债务关系依相关合同主张权利，但其现依涉案《以物抵债协议书》约定主张权利，且被告建汇公司并无异议，本院亦予以认可。故，两原告有权依法应向被告建汇公司主张赔偿涉案商铺给付不能的以物抵债款2420700元之损失，两原告的有关诉请，本院予以支持。该2420700元以物抵债实为原债权债务关系中的货款转化而来，被告建汇公司赔偿完毕该款项，则相应数额货款视为向两原告支付完毕。另，上述协议解除，如被告建汇公司仍有剩余货款未履行完毕的，两原告可另循法律途径主张。至于违约赔偿金，双方在涉案《以物抵债协议书》约定发生违约情形，违约方按照以物抵债金额的30%向对方支付违约赔偿金。如前所述，被告建汇公司违约导致两原告合同目的不能实现，应当承担违约责任，向两原告支付违约赔偿金。关于该违约金是否过高问题，《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。尽管违约金与定金性质上有差异，但二者也存在一定的联系，可作为违约金调整的参考。《最高人民法院关于适〈用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，涉案协议自签订之日至今已超过两年半，被告建汇公司仍未履行相关义务。且按常理，被告建汇公司作为债务人，应本着诚实信用原则履行债务，为保证其债务得以顺利履行，其签订《以物抵债协议书》前理应查询了解抵债商铺的查封等权利状况，本院有理由相信其事前已知晓上述抵债商铺的查封等权利状况，而其在明知的情况下，仍与两原告签订《以物抵债协议书》，对协议签订、履行具有重大过错。当然，《以物抵债协议书》涉及较大金额债权债务的以物抵债处理，在常理上，原债权人在签订协议时应会事前了解涉案商铺权利状况，但其未予足够慎重对待，具有一定的过错。另，两原告自2015年即接收涉案商铺使用，享有使用利益。故本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定为以物抵债价款的20%，即484140元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：一、被告佛山市南海区建汇建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告康恺、罗清和赔偿佛山市禅城区星晖盛汇园18座P2、P3商铺给付不能的损失2420700元和支付违约赔偿金484140元；二、驳回原告康恺、罗清和的其他诉讼请求。如果被告佛山市南海区建汇建筑工程有限公司未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序,受理费减半收取15988元，由原告康恺、罗清和负担1279元，被告佛山市南海区建汇建筑工程有限公司负担14709元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  赵昌斌二〇一九年八月九日书记员  罗凤华