湖南省湘潭市雨湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0302民初1487号原告：张军，男，1972年10月10日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：刘尧国，湖南湘晟事务所律师。被告：马克锋，男，1965年9月1日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：夏凌云，湖南科云律师事务所律师。第三人：**平，男，1956年8月2日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。原告张军与被告马克锋合伙协议纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，原告张军向本院提出财产保全申请，本院于同日作出（2019）湘0302民初1487号民事裁定，并采取了相应的保全措施。经被告马克锋申请，本院于2019年7月10日作出（2019）湘0302民初1487号之一民事裁定，解除了部分保全。本院依法适用简易程序，于2019年6月18日公开开庭进行了审理，原告张军及其委托诉讼代理人刘尧国、被告马克锋的委托诉讼代理人夏凌云到庭参加诉讼。因本案处理结果与**平有法律上的利害关系，本院追加**平为本案第三人，于2019年7月29日公开开庭进行了审理。原告张军及其委托诉讼代理人刘尧国、被告马克锋的委托诉讼代理人夏凌云、第三人**平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张军向本院提出诉讼请求：1.判令被告马克锋支付原告款项1768350元；2.本案诉讼费用、保全费及担保费由被告承担。事实和理由：2012年9月8日，原告与秦慧钧、**平以及被告马克锋一起合伙承包九华示范区郭家两型安置房17-20#栋建筑施工工程。当时四个人并没有签订书面合伙协议，只口头约定了四人一起出资，利润与亏损四人平均分摊。当时以被告马克锋的名义与刘建军、湖南青竹湖城乡建设有限公司签订了《九华示范区郭家两型安置房17-20#栋建筑施工合同》。合同签订后组织进行了施工，并于2013年9月竣工验收。2017年1月，经与刘建军、湖南青竹湖城乡建设有限公司办理结算，剩余工程款金额为6138371元。在合伙过程中，原告投入1390000元，秦慧钧投入1500000元，被告投入1270000元，**平投入1800000元。2016年12月30日，经四个合伙人结算，被告马克锋的投入本金已全部收回，原告尚有364100元本金尚未收回，**平有871900元本金未收回，秦慧钧有437000元本金未收回。后因与刘建军、湖南青竹湖城乡建设有限公司发生纠纷，于2017年10月18日以马克锋的名义向本院提起诉讼，经过二审，湘潭市中级人民法院作出民事判决，判决刘建军在判决生效十日内向马克锋支付工程款6138371元及逾期付款违约金，湖南青竹湖城乡建设有限公司承担连带清偿责任。判决生效后，2019年1月25日，以马克锋的名义向本院申请强制执行。本院于2019年4月30日发放了3441570元的执行款到被告马克锋的账上。被告马克锋将其中800000元付给了**平、300000元付给了原告、250000元付给了湘潭市铭鸿混凝土有限公司、300000元支付了律师费用，余款1791570元由被告据为己有。另在之前的施工过程中，被告马克锋侵占了1000000元。上述案件的诉讼费55811元由原告垫付。刘建军与湖南青竹湖城乡建设有限公司除已支付3441570元以外，尚欠合伙人本息3618430元，该款已划扣到法院账户，但经协商后，被告不愿支付任何款项给原告。被告马克锋辩称：1.资金未达到支付条件，合伙人并未就合伙财产及支出（包含诉讼支出）进行结算，无法得出各合伙人应当得到的金额，合伙财产并未全部收取到位；2.已到的部分款项，被告已进行初步划分，并没有全部据为己有，也没有拒绝支付的表示。因被告与秦慧钧存在其他债务纠纷，被告行使抵销权，从而使秦慧钧在第一笔款项到位后未领取相应款项；3.原告诉称被告侵占1000000元的合伙财产不属实；4.合伙财产总金额并非七百余万元，执行的七百余万元中有被告在项目施工的扫尾阶段个人投入的资金2208000元，该部分不能作为合伙财产进行处理。第三人**平述称：四个合伙人之间并未进行最后金额的结算；关于原、被告有争议的2208000元，因第三人**平未参加投入，其不参与分配；由于马克锋诉刘建军、湖南青竹湖城乡建设有限公司案收回了利息，故应在合伙人的平账数据金额中计算利息，即每个人的平账本金金额乘以1.14的系数。本院经审理认定事实如下：2012年，原告张军、被告马克锋、第三人**平及秦慧钧共同承包了九华示范区郭家两型安置房17-20#栋建筑施工工程，原告张军出资1150000元、被告马克锋出资1270000元、第三人**平出资1990000元、秦慧钧出资1500000元，约定利润与亏损四人平均分摊，即各按25%的比例共负盈亏。此后以被告马克锋的名义对外签订了《施工承包（分包）合同》，涉案工程已于2013年9月竣工验收。2016年12月30日，四合伙人对账后确认，原告张军出资款已全部收回外多领取182900元、被告马克锋出资款已全部收回外多领取247000元、第三人**平还有924900元出资款未收回、秦慧钧还有190000元出资款未收回，平账后，原告张军金额为64100元、被告马克锋金额为0元、第三人**平金额为1171900元、秦慧钧金额为437000元。2017年1月21日，刘建军与被告马克锋签订《内部班组对账确认单》，确认在涉案工程中还欠被告马克锋6138371元，该对账确认单还附有《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》，定案表中剩余工程款结算金额与对账确认单一致，其中结算明细第六条第12项“投入项目部使用资金”为2208000元（被告主张该2208000元款项是其个人投入，不能作为合伙财产处理）。因未收到剩余工程款，被告马克锋于2017年9月13日诉至本院，本院于2018年8月17日作出（2017）湘0302民初2963号民事判决，判决：一、刘建军在该判决生效后十日内向马克锋支付工程价款6138371元及逾期付款违约金（以6138371元为基数，按照年利率6%的标准，从2017年1月22日起计算至实际支付完毕之日止）；二、湖南青竹湖城乡建设有限公司对上述款项的支付在收取管理费的限度范围内承担连带清偿责任；三、驳回马克锋的其他诉讼请求。双方均不服该判决提起上诉，湘潭市中级人民法院于2018年12月12日作出（2018）湘03民终1649号民事判决，判决：一、维持一审民事判决第一项；二、撤销一审民事判决第二项、第三项；三、湖南青竹湖城乡建设有限公司对该判决第一项中刘建军应向马克锋支付的全部款项承担连带清偿责任；四、驳回马克锋的其他诉讼请求。上诉两份判决均按《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》的金额来认定结算金额，并以此作为判决应支付的金额。在该案中，马克锋共支出诉讼费92161元（含一审案件受理费66621元、财产保全费5000元）、二审案件受理费20540元，其中55000元由张军实际支出，即被告马克锋实际支出37161元。2019年1月25日，马克锋向本院申请执行上述民事判决，本院共执行到位7093530.15元，该案已执行完毕，扣除执行费58430元，马克锋应领取执行款为7035100.15元。2017年7月22日，本院就涉案项目欠付混凝土货款一事作出（2016）湘0302民初3194号民事判决，判决秦慧钧、李政赋、**平、马克锋、张军连带清偿湘潭市铭鸿混凝土有限公司混凝土货款163162.5元及按月利率2%自2016年6月16日起计算至清偿完毕之日止的逾期付款违约金。2019年4月30日，马克锋领取其与湖南青竹湖城乡建设有限公司、刘建军建设工程施工合同纠纷一案中3441570元执行款后，支出250000元给湘潭市铭鸿混凝土有限公司用于清偿欠付混凝土货款及逾期付款违约金等，支出该案律师代理费300000元，分配给张军300000元、第三人**平800000元。本院认为，原告张军、被告马克锋、第三人**平及秦慧钧四人共同出资承包涉案工程，虽然未签订书面协议，但各方当事人对该事实及出资金额、盈余分配比例等均无异议，四人之间存在合伙协议关系；关于《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》第六条第12项“投入项目部使用资金”2208000元是否为合伙财产问题：证人张某陈述“该2208000元系因郭家安置区建设工程项目资金紧张，而由被告马克锋陆续投入用于安置区工程中的绿化和道路建设，与17-20#栋房屋建设工程无关”，该陈述与定案表的编排顺序及文字表述相吻合（定案表前五条为分别为“结算收入部分”、“扣除分摊及领用材料部分”、“扣上交管理费及租金”、“扣除工地上财务往来”、“增补剩余工程款应上交的税金及管理费”，其中第一条第1项为“17-20#栋房屋结算造价”，第六条第12项“投入项目部使用资金”的备注栏也载明“因项目部需要，投入此笔资金”），且第三人**平作为与原、被告无争议的合伙人也出具书面材料予以证实，此外原告张军与秦慧钧在庭审中均陈述自2012年投入资金（原告张军1150000元、秦慧钧1500000元）后未再出资，秦慧钧作为合伙事务中的出纳，也承认没有该2208000元的财务记录，故本院认定该2208000元及利息并非合伙财产，应在分配合伙盈余时从马克锋与湖南青竹湖城乡建设有限公司、刘建军建设工程施工合同纠纷一案的执行款中予以扣除；关于被告马克锋提出的《郭家安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表》第四条第10项中的42573元系其未领取工资，不应予以分配的主张，因被告马克锋未就“在定案表中除上述2208000元外，还存在其他个人款项”进行合理解释，且未提交证据证明，故本院不予支持；被告马克锋支付给湘潭市铭鸿混凝土有限公司混凝土货款及逾期付款违约金等共计250000元，系用于合伙事务，且各方当事人均认可属于合伙债务，张军支出的马克锋与湖南青竹湖城乡建设有限公司、刘建军建设工程施工合同纠纷一案的诉讼费55000元、马克锋支出的诉讼费37161元、律师代理费300000元也系用于合伙事务，属于合伙债务；张军主张诉讼费利息20000元、马克锋主张财产保全保险费7000元，因合伙人之间未约定垫付诉讼费的利息，马克锋未提交财产保全保险费的相关证据，故本院对上述主张均不予支持；所以，应在分配合伙盈余时从合伙财产中扣除的合伙债务为250000元+55000元+37161元+300000元=642161元；关于第三人**平主张按平账数据计算利息的问题，由于四个合伙人在收回投入本金时的金额不一，收回本金少的合伙人确实存在一定的利息损失，而在追讨合伙财产的马克锋与湖南青竹湖城乡建设有限公司、刘建军建设工程施工合同纠纷一案中执行到位了从2017年1月22日起至实际支付完毕之日止按照年利率6%计算的利息，该案减去诉讼费支出后的执行款6942939.15元（7035100.15元﹣诉讼费支出92161元）与判决的本金6138371元之间的比例为113.10%（四舍五入保留小数点后两位），略低于第三人**平主张的1.14系数，故第三人**平提出的按平账数据乘以1.14系数计算平账本息的主张有其合理性，为避免当事人的诉累，本院在本案中按113.10%的比例一并计算；因此，合伙盈余为执行款7035100.15元﹣2208000元×113.10%﹣合伙债务642161元﹣2016年12月30日平账后的总金额1673000元×113.10%=2003528.15元，除以四得出的500882.04元（四舍五入后保留小数点后两位）即为各合伙人应分得的合伙盈余，故马克锋应支付给原告张军的款项为500882.04元+平账金额64000元×113.10%+支付的诉讼费55000元﹣结算后已领取的300000元=328266.04元，应支付给秦慧钧的款项为500882.04元+平账金额437000元×113.10%=995129.04元，应支付给**平的款项为500882.04元+平账金额1171900元×113.10%﹣结算后已领取的800000元=1026300.04元；原告申请财产保全可以提供其他担保，而非必然由保险公司提供诉讼保全责任保险，故不宜由被告承担该保险费，本院对该诉讼请求不予支持。综上所述，本院对原告张军的诉讼请求部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告马克锋在本判决生效之日起十日内支付原告张军合伙结算款328266.04元；二、驳回原告张军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20716元，减半收取计10358元，财产保全费5000元，合计15358元，由原告张军负担12507元，被告马克锋负担2851元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 员  苏刚二〇一九年八月二十一日法官助理罗贝代理书记员  冯钊附法律条文：第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。