云南省临沧市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云09刑终76号原公诉机关临沧市临翔区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨天光，曾用名杨前进，男，1981年2月4日生于临沧市临翔区，汉族，初中文化，农民，住临翔区。2017年9月6日因吸毒被行政拘留三日。因本案于2018年5月9日被抓获，同月12日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于临翔区看守所。指定辩护人金鑫，云南志巅律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张永兵，曾用名张磊磊，男，1995年6月16日生于临沧市临翔区，汉族，小学文化，农民，住临翔区。因本案于2018年3月16日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于临翔区看守所。指定辩护人张学好，云南博川律师事务所律师。临沧市临翔区人民法院审理临沧市临翔区人民检察院指控原审被告人杨天光、张永兵犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月27日作出（2018）云0902刑初170号刑事判决。杨天光、张永兵不服，提出上诉。本院于2019年2月26日作出（2019）云09刑终4号刑事裁定，撤销原判，发回重审。临沧市临翔区人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理后，于2019年6月24日作出（2019）云0902刑初58号刑事判决。原审被告人杨天光、张永兵仍然不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沧市人民检察院指派检察员蔡倩兰出庭履行职务，上诉人杨天光、张永兵及指定辩护人金鑫、张学好均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2018年2月的一天，被告人杨天光与刀红连通过电话、微信联系，以人民币100元4颗的价格，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂4颗（重约0.3798克）。后杨天光安排被告人张永兵将毒品送到遮奈村街子交给刀红连，刀红连已将毒品吸食。2018年3月14日20时许，被告人杨天光与杨某兵通过电话、微信联系，以人民币2400元200颗的价格，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂200颗（重约18.99克）。后杨天光安排被告人张永兵将毒品甲基苯丙胺片剂送到遮奈村街子交给杨某兵。2018年3月1×××日21时许，民警在杨某兵配合下，在遮奈村街子将被告人杨天光安排送毒品的被告人张永兵抓获，当场从其身上查获用香烟壳包装的毒品甲基苯丙胺片剂一盒（199颗）、用包装纸包装的毒品甲基苯丙胺片剂2颗，合计净重19.148克。另查明，2018年2月份，被告人杨天光在临翔区蚂蚁堆乡遮奈村街子回营路边，以人民币100元4颗（重约0.3798克）的价格，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂给欧某4颗。同年4月9日，杨天光在临翔区“糖果KTV”门口，以人民币200元4颗（重约0.3798克）的价格，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂给张某4颗。2018年×××月9日，被告人杨天光在安宁市被抓获归案。原判根据上述事实，认为被告人杨天光、张永兵的行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人杨天光起主要作用，系主犯；被告人张永兵起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人张永兵归案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。3月1×××日的犯罪事实，属于特情介入，交易在公安机关掌控下，属于犯罪未遂，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条的规定，判决被告人杨天光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金1万元；被告人张永兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金×××千元。查获的毒品甲基苯丙胺片剂19.148克依法予以没收。在本院庭审中，上诉人杨天光供认原判认定其卖给欧某、张某毒品的事实，但辩解称其记不清是否向刀红连贩卖过毒品；2018年3月14日，杨某兵与张永兵买卖的毒品并非其提供，其仅起介绍作用；同年3月1×××日，杨某兵电话联系其贩卖毒品后，其电话让张永兵与杨某兵联系，他们交易的毒品不是杨天光提供。杨天光不是主犯，且其在看守所羁押期间曾经检举他人犯罪，有立功表现。原判认定事实不清、证据不足，量刑过重。诉请本院从轻改判。指定辩护人金鑫提出的辩护意见是，杨天光为张永兵贩卖毒品介绍买家，仅起辅助、次要作用，系从犯；2018年3月1×××日杨天光原本没有贩卖毒品的意图，公安机关安排他人诱发其犯意，属犯意引诱，且在公安机关掌控下交接毒品，不可能得逞，属犯罪未遂；杨天光多次贩卖的毒品已被吸食，不能扣押毒品实物，数量无法核准；杨天光吸毒，是毒品的受害者，庭审中能认罪悔罪；杨天光检举他人犯罪，有立功表现。原判认定的事实部分不当，量刑过重，建议本院依法改判。上诉人张永兵称：张永兵是受杨天光安排去送毒品，仅为杨天光给免费吸毒，没有其他利益，是从犯；张永兵被杨天光利用送毒品，没有共同获利，不是贩卖毒品罪；张永兵有坦白情节；3月1×××日的毒品交易有特情介入，在公安控制下，属于犯罪未遂。原判量刑过重，诉请二审从轻改判。指定辩护人张学好提出的辩护意见是，上诉人张永兵没有犯罪前科，是从犯，2018年3月1×××日张永兵是在公安机关掌控下为杨天光送毒品去交易，不可能得逞，属犯罪未遂，归案后能坦白罪行，悔罪充分。原判认定事实正确，但量刑过重，建议本院予以改判。临沧市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪、主从犯等情节认定准确，审判程序合法，但认定部分犯罪有特情介入不当，应予纠正。另，上诉人杨天光在羁押期间检举其他犯罪案件的漏犯，公安机关核查后已将被检举人刑事拘留，依法可以认定立功，予以从轻处罚。经审理查明，2018年2月的一天，上诉人杨天光与刀红连联系以人民币100元买卖4颗毒品甲基苯丙胺片剂（重约0.3798克）。后杨天光安排上诉人张永兵将毒品送到遮奈村街子交给刀红连。2018年3月14日20时许，上诉人杨天光与杨某兵联系以人民币2400元买卖200颗贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（重约18.99克）。后杨天光安排上诉人张永兵将毒品甲基苯丙胺片剂送到遮奈村街子交给杨某兵。次日21时许，杨某兵配合民警在遮奈村街子将杨天光安排送毒品的张永兵抓获，当场从张永兵身上查获用香烟壳包装的毒品甲基苯丙胺片剂199颗、用包装纸包裹的毒品甲基苯丙胺片剂2颗，合计净重19.148克。另查明，2018年2月份，上诉人杨天光在临翔区蚂蚁堆乡遮奈村街子回营路边，卖给欧某4颗毒品甲基苯丙胺片剂（重约0.3798克）。同年4月9日，杨天光在临翔区“糖果KTV”门口卖给张某4颗毒品甲基苯丙胺片剂（重约0.3798克）。同年×××月9日，杨天光在安宁市被抓获归案。上述事实，有庭审质证、认证的以下证据证实：1、检查笔录、抓获经过、物证照片、扣押材料，证实2018年3月14日，临翔区公安分局民警抓获涉嫌贩卖毒品的杨某兵，其供述了毒品来源。次日，杨某兵协助民警在蚂蚁××乡××街××路口将准备交易毒品的张永兵抓获，当场从其身上查获用香烟壳装的片剂状毒品可疑物199颗、用包装纸包裹的片剂状毒品可疑物2颗。后该局对涉案的杨天光进行追捕。同年×××月9日，杨天光在安宁市舟际旅馆登记住宿，被民警抓获。2、称量笔录及照片，证实侦查机关对本案查获的毒品可疑物进行称量，其中用包装纸包裹的2颗净重0.189克，用香烟壳包裹的199颗净重18.9×××9克。3、检材提取笔录及照片，证实侦查机关从本案查获的毒品可疑物内提取检材送检，均检出毒品甲基苯丙胺成分。鉴定意见已告知张永兵、杨天光，其没有异议。4、尿液提取笔录及照片、尿液检测报告，证实侦查机关对张永兵的尿液进行检测，呈吗啡、甲基安非他明阳性反应。××杨某兵交代，杨某兵小名小新，长期吸毒，且家里开支需要钱，就于2017年下半年开始贩卖毒品麻黄素。毒品跟杨前进（微信昵称花无缺）购买，先用电话、微信联系，他安排小磊（张永兵）送来遮奈街交给杨某兵。货款有微信转账，也有直接交给“小磊”的。2018年3月14日20时许，杨某兵电话跟杨前进联系购买200颗毒品麻黄素，价款是2400元，微信转给了杨前进7×××0元，杨某兵到遮奈街向小磊拿毒品时支付了16×××0元，后杨某兵被抓获。次日晚上，杨某兵电话联系杨前进还要买毒品，并配合民警到遮奈街，小磊送毒品来就被民警抓了。6、欧某交代，欧某向杨前进购买过三次毒品麻黄素吸食。第一次是2018年2月的一天晚上20时许，欧某微信与杨前进联系购买毒品，杨前进送到遮奈村回营路边，欧某支付100元向他买得4颗麻黄素吸食。半个月后的一天下午16时许，欧某又用100元向杨前进购买4颗毒品麻黄素，也是在遮奈村回营路边交易。同年3月26日16时许，欧某再次与杨前进微信联系后，在遮奈村回营路边用100元向他购买了4颗毒品麻黄素。7、张某(小名阿某)交代，2018年4月9日凌晨，张某在临翔区“糖果KTV”888房间用微信联系杨前进（微信名花无缺）购买200元的毒品麻黄素，10多分钟后，杨前进驾车到KTV门口，张某上车支付给他200元，他交给张某4颗麻黄素。8、刀红连交代，刀红连小名东某。2017年×××月，刀红连开始吸食毒品麻黄素，后跟杨前进购买过10多次麻黄素。多数时候是通过电话、微信与杨前进（微信昵称花某）先联系好，用微信转账（现金仅有几次），到遮奈村街子上面他家外面拿货。有二三次是杨前进安排“大磊”（张永兵）送来交给刀红连。9、行政处罚决定书，证实欧某、张某、刀红连因吸毒已被公安机关行政处罚。10、手机通话清单，2018年3月2日至1×××日，杨天光的手机与张永兵的手机通话28次。2月3日至1×××日，杨天光的手机与刀红连通话2×××次。4月9日，杨天光与张某通话7次，其中凌晨先被叫1次，后主叫2次。3月12日至1×××日，杨天光的手机与张永兵的手机通话21次，其中3月14日20:26，杨天光的手机呼叫张永兵的手机1次，当晚20:37，杨某兵的手机呼叫张永兵的手机1次。3月1×××日20:16，杨天光的手机呼叫张永兵的手机1次，20:33，杨某兵的手机呼叫张永兵的手机1次。11、手机电子数据提取（光盘）材料，证实2018年3月14日，杨某兵微信转入杨天光7×××0元。2月3日至28日，刀红连微信×××次分别转入杨天光100元，3月1日转给杨天光1×××0元，3月×××、6日分别转200元，7日转入300元，8日两次分别转入100元，10日转入100元，3月10日至4月16日，仍有100元至200元不等的转账。2月19日，欧某微信转入杨天光200元，21日转入100元，2×××日转入200元，3月3日、6日分别转入200元，3月11日、1×××日分别转入100元。12、辨认笔录及照片，张永兵辨认指出，杨天光就是安排张永兵送毒品的杨前进；刀红连就是张永兵为杨天光送毒品去交付的东某；杨某兵就是张永兵为杨天光送毒品去交付的小新。杨某兵辨认指出，张永兵就是送毒品来交给杨某兵的小磊；杨天光就是杨某兵联系买卖毒品的杨前进。欧某辨认指出，杨天光就是卖毒品给欧某的杨前进。张某辨认指出，杨天光就是卖毒品给张某的杨前进。刀红连辨认指出，杨天光就是曾经多次卖毒品给刀红连的杨前，；张永兵就是杨天光安排送毒品来交给刀红连的大磊。杨天光辨认指出，张永兵就是大磊、欧某就是小玉。13、辨认笔录及照片，证实张永兵辨认自己手机内存储的信息指出，花某、花无缺是其为杨天光送毒品期间杨天光使用的微信名；“想着一个人”是接毒品的刀红连（东某）使用的微信名；张永兵还对接毒品的杨某兵（小新）使用的手机号码、卖毒品的杨天光使用的电话号码进行了确认。杨某兵辨认指出，其手机内存储的“进”就是杨前进，“花无缺”就是杨前进使用的微信名，2018年3月14日转款7×××0元给“花无缺”是购买毒品的钱。刀红连辨认指出，自己的微信名是“想着一个人”，其手内存储的“花某”就是卖毒品给刀红连的杨前进的微信名，“习惯一个人”就是杨前进安排送毒品来交给刀红连的“大磊”的微信名。14、张永兵供述，张永兵曾用名张磊磊，小名阿磊。2018年2月中旬，杨前进在自家附近的路边交给张永兵一个香烟壳，让张永兵送去大寨缅寺找东某（刀红连），途中张永兵打开看，里面装着毒品麻黄素，张永兵交给东某后离开。后杨前进还安排张永兵送毒品交给东某两次。同年3月14日20时许，杨前进安排张永兵送毒品到遮奈街交给了小新（杨某兵）。次日20时许，杨前进再次安排张永兵送香烟壳装的毒品去遮奈街交给小新，张永兵到遮奈街路边找小新时，就被民警抓了。张永兵为杨前进送的毒品都是红色片状麻黄素，其中送给东某的是一次100元、两次200元的货，第一次送给小新的不知道价款，第二次是2000元的货。张永兵为杨前进送毒品，杨前进给其免费吸食毒品，有时还发给张永兵微信红包，累计有300元左右。1×××、杨天光供述，杨天光还有名字杨前进，微信名“花无缺”、“花某”。原判认定杨天光卖给欧某、张某毒品是事实。“阿花”还把毒品给过刀红连，杨天光记不得自己是否向刀红连贩卖过毒品。2018年3月14日，杨某兵与张永兵买卖的毒品并非其提供，杨天光仅起介绍作用；同年3月1×××日，杨某兵电话联系杨天光贩卖毒品后，其电话让他与张永兵联系，杨天光不知道他们后来如何交易，毒品也不是杨天光提供。杨天光在看守所羁押期间曾经检举他人犯罪。16、户籍证明材料、处罚决定书，证实上诉人杨天光、张永兵的年龄、住址等身份情况，杨天光因吸毒曾被行政拘留。另查明，2019年7月23日，上诉人杨天光在临翔区看守所向住所检察官举报其他犯罪案件漏犯的线索，移交公安机关查证后，民警将被检举人刑事拘留。本案证据确实、充分，足以认定。本院认为，上诉人杨天光、张永兵无视国法，为牟取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂的行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。上诉人张永兵辩解其仅为杨天光送毒品去交付，不构成贩卖毒品罪的意见，与本案事实及法律规定不符，本院不予采纳。在与刀红连、杨某兵买卖毒品犯罪中，上诉人杨天光安排上诉人张永兵送货，二人有共同的犯意和行为，系共同犯罪，其中杨天光系主犯，张永兵系从犯。上诉人杨天光及指定辩护人金鑫关于杨天光仅起介绍作用，系从犯的意见本院不予采纳。杨某兵向杨天光购买毒品被抓后，配合公安机关延伸侦查，先后抓获贩毒上线张永兵、杨天光，并缴获毒品，是正常的侦查措施，原判评判为特情介入不当，本院在此予以纠正。指定辩护人金鑫对此提出犯意引诱的意见，本院不予采纳。上诉人杨天光、张永兵在2018年3月1×××日前存在实施完毕的贩毒事实，当日杨天光安排张永兵送毒品去交易被查获，对全案不能以犯罪未遂评判，但在量刑时应作具体情节考虑。本案虽有部分犯罪未查获毒品实物，但在卷有证据证明杨天光与刀红连、欧某、张某等交易毒品甲基苯丙胺片剂的粒数，办案部门参考本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量，符合相关会议纪要的规定。指定辩护人金鑫以本案涉及的部分毒品已被吸食，不宜累计计算毒品数量为罪轻辩护的意见，本院不予采纳。上诉人张永兵及指定辩护人张学好关于张永兵系从犯、参与的犯罪部分未遂、归案后能坦白罪行的意见，原判已作出认定，并对其作了减轻处罚，辩护认为原判量刑过重的意见不成立，诉请改判的诉求本院不予采纳。上诉人杨天光检举其他犯罪案件的漏犯线索，并已查证属实，有立功表现，临沧市人民检察院及指定辩护人金鑫关于杨天光立功的意见，本院予以采纳。原判对杨天光的量刑，与当时在案证据证明其系主犯、向多人多次贩卖毒品、部分犯罪不能得逞等情节相符。但在二审期间，出现杨天光立功的情节，需纳入量刑评价。上诉人杨天光有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚，鉴于其交代犯罪事实避重就轻，本院依法仅对其适度从轻处罚。指定辩护人金鑫以杨天光有立功为由，建议对其从轻改判的意见，本院予以采纳。原判认定的犯罪事实清楚，定罪准确，对上诉人张永兵的量刑适当，审判程序合法。但因二审期间出现对上诉人杨天光量刑必须考虑的事实和情节，导致原判的量刑不当，依法应当改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条三、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持临沧市临翔区人民法院（2019）云0902刑初58刑事判决的“第二项”、“第三项”；二、撤销临沧市临翔区人民法院（2019）云0902刑初58刑事判决的“第一项”；三、上诉人杨天光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年（刑期从2018年5月9日起至2028年5月8日止），并处罚金人民币1万元（限判决生效后一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  杨中森审判员  邵立伟审判员  邹 震二〇一九年八月二十八日书记员  王雅擎