浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1104号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈尾扇，女，1972年11月18日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，户籍所在地苍南县。因本案于2018年8月23日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人郭炳彪、吴登球，浙江泽瓯律师事务所律师。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人陈尾扇犯合同诈骗罪一案，于2019年6月11日作出（2019）浙0327刑初273号判决。陈尾扇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2016年末，被告人陈尾扇因丈夫陈某3钱中风瘫痪、家庭负债200万元左右，无法偿还到期银行抵押贷款，分别与黄某1、盛谊海洋渔业服务有限公司联系要售卖登记在陈某3钱名下的浙苍渔运00818渔船。经黄某1介绍后，被告人陈尾扇与被害人林某1多次洽谈渔船买卖事宜。2017年2月14日，陈尾扇委托张某与林某1在苍南县签订渔船买卖协议，以90.88万元的价格将浙苍渔运00818渔船售卖给林某1，并提出林某1只能预留10万元购船款，自己收到购船款后，就会偿还银行抵押贷款并办理渔船过户手续。事后，林某1先后支付购船款86.26万元，其中82.26万元应张某要求转账到指定帐户，后张某分给陈尾扇40万元，另外4万元应陈尾扇要求由林某1代偿陈尾扇在冰厂的欠款。陈尾扇收取购船款后，并未偿还银行抵押贷款及办理渔船过户手续，而是将购船款用于家庭生活开销及偿还其它个人债务，然后更换了住所和联系方式，中断与林某1的联系。2017年3月，林某1得知陈尾扇尚未偿还渔船抵押贷款，经多次联系和寻找未果后，到公安机关报案。案发后，被告人陈尾扇一方已与被害人林某1达成和解，并取得谅解。证明原判认定事实的证据有：被害人林某1的陈述及辨认笔录，证人张某的证言，证人黄某1的证言及辨认笔录，证人黄某2的证言及辨认笔录，证人林某2的证言及辨认笔录，证人刘某的证言及辨认笔录，证人陈某1的证言，证人陈某2的证言，受案登记表、立案决定书，查封决定书、查封清单，船舶买卖合同协议书、银行转账凭证、银行明细、收条，苍南县不动产登记信息，执行和解协议、和解协议、谅解书，户籍信息及归案经过，被告人陈尾扇的供述与辩解及辨认笔录。原审法院以合同诈骗罪，判处被告人陈尾扇有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币5万元。原审被告人陈尾扇上诉称：（1）原判认定其与被害人林某1多次洽谈渔船买卖事宜，及委托张某卖船等与事实不符，实际上是张某要求卖船，并进行相关的洽谈。林某1对于渔船已经抵押的事宜也完全知晓。（2）张某及张某与林某1之间的纠纷属于民事纠纷，认定为刑事案件系错误。其没有非法占有的主观故意，其对款项到手后，还还了冰厂的债务；其更换手机号码及到龙港租住，系事出有因，均不构成《刑法》意义上的逃匿。林某1在买船一事上，并没有陷入认识错误，对于涉案渔船有银行抵押贷款系知情。陈尾扇没有去注销抵押，是违法行为，但属于民事纠纷。（3）如果认为其构成合同诈骗罪，涉案合同诈骗数额不应当是86.26万元，而应当是40万元。因为86.26万元由82.26万元和4万元组成，其中82.26万元是由张某所获得，是合法占有；4万元是用于清偿渔船在冰厂的欠款。其实际占有的只有40万元。且，对于张某获得了42.26万元而不究，有失公平。（4）原判将其自我辩解，陈述实情，认定为认罪态度差，与事实不符。其辩护人提出：（1）本案属于普通的合同纠纷，陈尾扇的行为不构成合同诈骗罪。其更换手机号码及到龙港租住，系事出有因，均不构成《刑法》意义上的逃匿。陈尾扇没有隐瞒事实，买受人林某1对于涉案渔船有抵押等均了解，也已收到船舶所有权登记证书等证书，陈尾扇也已经将渔船交付给林某1。陈尾扇不具有非法占有的主观故意。陈尾扇分得40万元后，积极偿还渔船欠下的债务。陈尾扇没有参与洽谈买船事宜，没有犯罪的动机。（2）如果法院认为陈尾扇构成合同诈骗罪，也应认定陈尾扇的涉案合同诈骗的数额为40万元，而非86.26万元。因为86.26万元由82.26万元和4万元组成，其中82.26万元是由张某所获得，是合法占有；4万元是用于清偿渔船在冰厂的欠款。其实际占有的只有40万元。原判将其自我辩解，陈述实情，认定为认罪态度差，与事实不符。（3）如果法院认为陈尾扇构成合同诈骗罪，陈尾扇也具有如下的从宽处罚的情节：被害人林某1在渔船交易中只顾及眼某，对风险视而不见，存在过错。陈尾扇家属与林某1达成和解协议，并取得了谅解，陈尾扇家属筹款30万，再加上其他款项的计算，涉案渔船已经登记到林某1的名下。陈尾扇的家庭有特殊困难，其丈夫陈某3钱瘫痪在床，还有86岁老母需要照顾，请求二审法院体现人文关怀，对陈尾扇从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原判认定的陈尾扇实施诈骗作案的事实清楚，应予确认。针对上诉人陈尾扇的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：（一）关于对陈尾扇是否定罪的问题的辨析。陈尾扇隐瞒其无力偿还渔船抵押本息已达90余万巨额款项的真相，在获取渔船所有权权益的绝大部分的对价的所占份额的40万元后，没有用于其承诺的用于还贷事项，致使渔船受让人林某1无法将渔船过户。陈尾扇在获得款项后，更换住所和联系方式，对林某1隐匿不见，足见其在签订、合同的过程中，对相对人隐瞒真相，对于凭借合同获得对价款予以非法占有的主观故意，应以合同诈骗罪论处。陈尾扇及其辩护人提出，林某1对于涉案渔船有抵押等均了解的理由，属于事实，但是不能成为对陈尾扇构成合同诈骗罪成立的理由；陈尾扇行使合同诈骗罪后对林某1隐匿不见属于事实，陈尾扇及其辩护人提出事出有因的理由不足信；陈尾扇在分得40万元后，确将小部分款项用于偿还因涉案渔船的相关事宜欠下的债务，但是其目的是能使林某1在合同签订后能及时交付该渔船，并非是将渔船登记在林某1名下的所有权转让的协助行为。至于在渔船所有权转让的过程中，陈尾扇作为出让方之一，其参与合同签订的洽谈程度，和陈尾扇是否构成合同诈骗罪之事宜，不具有联系性。（二）相关犯罪数额的认定的问题。本案涉及到这么两组数字：（1）在渔船买卖合同谈好的是90.88万元，林某1实际履行了86.26万元，余款预留。陈尾扇分到40万，另有4万由林某1代偿陈尾扇在冰厂的欠款。（2）陈尾扇案发后，双方经调解，约定对于渔船的贷款计97余万元，由被害人林某1负担53万元，陈尾扇家属负担30万元，其他人员负担13.8万，另有林某1在买船时拖欠的款项6万元予以折抵，拟向银行还清贷款，经渔船过户给林某1。原审法院关于犯罪数额是林某1实际履行的86.26万元的认定并无不当。该86.26万元确实是林某1在履行渔船买卖合同时支付的对价。从陈尾扇角度而言，其虽总共分得系44万余元系陈尾扇分得，另外的40余万元不由陈尾扇占有，但是陈尾扇方拖欠周守锁的渔船的一半的股份的对应的款项已经豁免，无需再予偿还。至于案发后陈尾扇方弥补的金额，并不能从认定的犯罪数额中减免。综上，本院对于上诉人的相关上诉理由及辩护人提出的相关辩护意见，依据不足，不予采纳。本院同时经审理查明，原判认定的：“案发后，被告人陈尾扇一方已与被害人林某1达成和解，并取得谅解”的相关情形是：在2019年3月份（陈尾扇被提起公诉期间），陈尾扇家属、林某1、渔船抵押的银行等各方人员达成协议：银行本息合计已达97余万元，在全额受偿的情况下，可以不行使抵押权；该97余万元由被害人林某1负担53万元，陈尾扇家属负担30万元，其他人员负担13.8万，另有林某1在买船时拖欠的款项6万元予以折抵（备注：也就是林某1在买船时款项还没有付清而对尾款要予以支付）。在归还银行抵押款后，陈尾扇家属等再协助将渔船的产权过户给林某1。林某1已出具书面意见，表示对陈尾扇谅解。由于陈尾扇家属对于该30万元，只出了28万，还有2万元拖欠，林某1据此认为并不谅解。本院审理期间，经督促陈尾扇家属和林某1方，陈尾扇家属已经支付了该2万元给林某1方，林某1方表示对陈尾扇谅解，请求法院对陈尾扇依法从宽处罚。现林某1也已向涉渔船诉讼的法院提交了97余万元，该渔船已由林某1占有并使用，其他相关部门也表示在刑事案件审结，条件成熟时，尽快协助将渔船产权过户给林某1。本院认为，上诉人陈尾扇以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。案发后，陈尾扇方已就购船款等问题与被害人林某1达成协议，积极弥补林某1方的损失，并取得谅解，可从轻处罚。且鉴于本案的具体情节，可对陈尾扇较大幅度的从轻处罚。原判适用法律正确、定罪准确、审判程序合法，惟量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销（2019）浙0327刑初273号判决，即被告人陈尾扇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币5万元。二、被告人陈尾扇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月23日起至2021年8月22日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  陈积业审判员  吴 海审判员  涂凌芳二〇一九年八月十九日书记员  万立人