广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7524号上诉人（原审被告）：蒋冬生，男，1963年12月2日出生，汉族，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：李莹光，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁智航，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈立春，男，1976年1月7日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：向军华，广东仲马律师事务所律师。委托诉讼代理人：马成蕾，广东仲马律师事务所实习律师。上诉人蒋冬生因与被上诉人陈立春民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初5108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。蒋冬生上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈立春的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由陈立春负担。事实和理由：一、案涉借款是因蒋冬生受陈立春介绍参与赌博后形成的赌债，因此蒋冬生从未收到案涉借款并用于家庭、生意用途，陈立春事先知道蒋冬生借款用于赌博违法犯罪活动仍然提供借款，应当认定案涉民间借贷合同无效。1.2014年年初，蒋冬生经朋友介绍认识陈立春，陈立春多次带领蒋冬生到顺德容桂华口的一赌档多次赌博。2014年4月21日，陈立春与蒋冬生一同进行赌博时，蒋冬生赌博失败欠款约70000元，赌档人员要求蒋冬生偿还清债务后才能离开，因此陈立春称可以暂时代为偿还赌债，之后蒋冬生与陈立春一同到顺德农商业银行扁滘分行转账还款。2.2014年5月15日，蒋冬生再次与陈立春进行赌博，蒋冬生赌博失败欠款约70000元，仍然由陈立春代为偿还赌债，但由于蒋冬生当时已经无力归还，故根据陈立春要求写下借据，但实际蒋冬生至今仍未收到陈立春的70000元借款。3.2014年6月4日，蒋冬生再次与陈立春进行赌博，蒋冬生赌博失败欠款约200000元，仍然由陈立春代为偿还赌债，但因上述70000元赌债尚未还款，蒋冬生根据陈立春的要求出具200000元的借据。该200000元借据出具后，陈立春带领蒋冬生到顺德农村商业银行扁滘分行通过柜台转账方式向蒋冬生的账户转账200000元，但蒋冬生多次与陈立春一起通过取现方式将200000元取出并交付回给陈立春，因此上述200000元实际已经包含上一张70000元借据所涉债务，该200000元借款也未实际交付至蒋冬生。4.2014年9月5日，蒋冬生再次与陈立春进行赌博，蒋冬生赌博失败欠款约60000元，仍然由陈立春代为偿还赌债，但陈立春称因为多次借款，需要收取手续费约35000元，因此要求蒋冬生出具100000元的借据。该100000元借据出具后，陈立春带领蒋冬生到顺德农村商业银行扁滘分行通过柜台转账方式向蒋冬生的账户转账100000元。之后，蒋冬生多次与陈立春一起通过取现方式将100000元取出并交付回给陈立春，因此上述100000元借款也未实际交付至蒋冬生。5.蒋冬生在陈立春的诱赌下参与赌博，欠下高额赌债，陈立春明知蒋冬生的借款实际用于赌博违法犯罪行为仍然提供借款，且蒋冬生所收到的借款实际已经全额交付给陈立春用于清偿赌债、手续费。因此，应当认定案涉借款合同无效。二、蒋冬生的银行账户由始至终仅收到陈立春出借的331200元借款，且仅有200000元借款约定借款利息，因此陈立春诉求蒋冬生偿还借款本金436200元及全额利息无事实与法律依据。1.案涉70000元借据签订后，陈立春未实际出借款项，蒋冬生也未实际收到借款，且该借据并未约定有借款利息，因此该70000元民间借贷合同并未生效，蒋冬生不应承担还本付息责任。2.案涉200000元民间借贷合同，虽然蒋冬生的账户收到上述出借款，但该款项均已经多次在陈立春的陪同下，在顺德农村商业银行扁滘分行取现并交付至陈立春，因此蒋冬生实际未收到上述借款，陈立春要求蒋冬生承担还本付息义务无事实依据。3.案涉100000元民间借贷合同，虽然蒋冬生的账户收到上述出借款，但随即将35000元转账回陈立春处用于支付手续费，同时剩余借款均已经多次在陈立春的陪同下，在顺德农村商业银行扁滘分行取现并交付至陈立春。同时，该100000元并未约定借款利息，因此蒋冬生实际未收到上述借款，陈立春要求蒋冬生承担还款还付息义务无事实依据。三、自案涉民间借贷合同钦定后，蒋冬生及其家属已经通过多种方式还款645700元，所有欠款及利息均已经归还完毕，陈立春再次要求蒋冬生还本付息没有事实与法律依据。1.2014年6月4日，蒋冬生向陈立春出具200000元借据约定借期为7个月，月利息利率为中国人民银行同期同类贷款利率4倍。2014年6月4日至2015年8月31日，案涉200000元借款的月利率为2%，2015年9月1日之后的月利率为2%。2.根据蒋冬生提交的其儿媳王慧与陈立春的微信聊天记录可知，蒋冬生曾经于2015年11月7日及2015年11月10日在陈立春的带领下到蒋冬生指定的场所通过刷卡套现方式还款，一共刷卡200000元、142998元，扣除手续费后，实际给陈立春的还款金额约为250000元。经陈立春介绍，蒋冬生以女儿蒋某1名义申请信用贷款，并于2018年10月22日通过银行转账还款30000元，于2018年通过现金方式还款150000元。以上合计还款430000元。3.根据陈立春与蒋冬生的银行流水记录可知，蒋冬生通过自己或妻子李雪花的银行账户还款240700元。陈立春辩称：一、案涉借款并非是陈立春介绍蒋冬生参赌而形成的赌债，案涉民间借贷合同是陈立春与蒋冬生双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。1.自2014年5月15日至2019年4月17日，在长达5年的期间内，蒋冬生及家人从未提及案涉借款是赌债，同时自2014年8月30日至2018年2月14日，蒋冬生一直向陈立春偿还利息18笔，共计180700元。如果是赌债，蒋冬生在长达5年的期间内不做出有利自己的表述，仅仅在开庭前一天，由蒋冬生家属在与陈立春的聊天记录中单方陈述蒋冬生存在赌博行为，可见把案涉借款说成是赌债只是蒋冬生及家属为了逃避借款债务的借口。2.2014年5月15日，蒋冬生向陈立春出具《借据》借款70000元；2014年6月4日，蒋冬生向陈立春出具《借据》借款200000元；2014年9月5日，蒋冬生向陈立春出具《借条》借款100000元；2018年6月1日，蒋冬生向陈立春出具《借条》借款180000元。前两笔借款清晰记载借款的原因是因资金周转，蒋冬生是工程包工头，因资金周转而需要借款也合情合理，作为出借人，没有义务审查跟踪借款的后续具体用途。3.陈立春通过银行转账方式零星地向蒋冬生或其指定的收款人账户转账共计66200元（2015年8月31日转账20000元，2015年11月14日转账20000元，2015年11月16日转账至蒋冬生指定的李雪花账户18200元，2015年11月24日转账8000元），该款项虽未出具借款凭证，但陈立春确认是借款，可见双方有小金额借款并不出具借款凭证的习惯，证明双方是比较信任并经常联系的关系，加上之前借款蒋冬生出具借据称是因资金周转用于购买材料款，支付工人工资等，同时蒋冬生不间断地付息，可见在借贷双方之间已形成了稳定信任的借贷习惯。这种情况下，陈立春不可能知道或预见蒋冬生借款是用于赌博。至于具体款项是否真的由于赌博，只是蒋冬生的一面之词。二、蒋冬生声称已归还的180000元及250000元，与本案无关联性，蒋冬生尚欠陈立春借款本金433200元及相应利息。1.蒋冬生称2014年5月15日的借款70000元未支付，并称包含在2014年6月4日的200000借款中，但事实上200000的《借据》中并没有包含70000元的意思表示。2.假设陈立春针对案涉三张借据的三笔款项共计370000元全额交付给蒋冬生，同时陈立春与蒋冬生都确认案涉借款的利率按月利率2%左右收取，则截止到2015年10月31日的利息约为121200元（70000元×2%×4个月+200000×2%×3个月+370000×2%×14个月），陈立春与蒋冬生均确认2014年8月30日至2015年10月31日分12笔转账的款项均是支付利息，合计128800元，可见蒋冬生实际交付的利息，是按照370000元的本金予以计算并支付。3.蒋冬生称2015年11月7日与2015年11月10日两次通过刷信用卡取现方式交付的250000元是偿还本案的借款。假设蒋冬生主张的70000借款并未支付，66200元未约定利息，250000用于偿还本案的借款，则在2015年11月10日归还250000元后，尚欠借款本金50000元（300000元-250000元），按照双方约定的月利率2%计息，自2015年11月10日至2018年2月14日仅需支付26个月的利息为26000元左右，但自2015年11月19日至2018年2月14日蒋冬生实际共计支付利息51900元，两者的相差较大，与常理不符。4.假设蒋冬生的陈述成立，截止到2018年10月25日，蒋冬生应向陈立春偿还借款本息99300元（66200元+50000元+50000×2%×35个月-51900元），与蒋冬生陈述的2018年10月22日与23日支付180000元是偿还本案的借款，金额差距大，与常理不符。蒋冬生称2018年10月22日和23日支付的180000元是此前总借款的汇总，但该180000元的借条因本金已归还，按照交易习惯要归还给借款人，陈立春为此向提供了将该借条归还给蒋冬生的照片，蒋冬生提供了该180000元的借条原件。因此，该180000元本金的归还与本案没有关联性，是归还2018年6月1日的180000元借款。5.蒋冬生于2019年3月24日向陈立春通话协商还款事宜，表示还370000元就可以了，其通话内容也证实欠款的事实及还欠款的具体金额。陈立春向一审法院起诉请求：1.蒋冬生立即向陈立春偿还借款436200元及利息127100元（自2014年6月4日起以270000元为本金按照月利率2%计算至2019年3月3日止，利息为307800元，抵扣已经分批支付的180700元）；2.蒋冬生向陈立春支付自2019年3月4日起至还清全部款项之日的利息（其中借款本金270000元按照月利率2%计算至还清全部款项之日，借款本金100000元按照银行贷款利率自起诉之日计算至还清全部款项之日）；3.蒋冬生向陈立春支付律师费25000元；4.本案诉讼费由蒋冬生负担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、蒋冬生于判决发生法律效力之日起十五日内向陈立春偿还借款433200元及利息（利息截止到2018年2月14日止为64633.33元。之后的利息计算标准如下：一笔以270000元为基数，按月利率2%自2018月2月15日起计至实际清偿之日止；一笔以97000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年2月28日起计至实际清偿之日止）；二、驳回陈立春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4841.5元，保全费3461.5元共计8303元（陈立春已预交），由陈立春负担1277元，蒋冬生负担7026元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对蒋冬生的上诉主张，本院作如下分析：关于案涉款项的性质。蒋冬生主张案涉款项均为陈立春介绍蒋冬生参与赌博而形成的赌债，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应对此承担举证责任，但其在本案中除其陈述以外，未能提供充分证据证明案涉款项性质为赌债，故应由其承担举证不能的不利后果。关于案涉借款是否已实际交付。1.关于70000元是否已交付。首先，陈立春主张的该70000元借款有蒋冬生出具的借据予以佐证。若陈立春并未交付该款项，蒋冬生在后续向陈立春借款200000元以及100000元时未将该借条收回或者在之后的借据中予以备注，不合情理。其次，从陈立春向蒋冬生转账200000元以及100000元的情况来看，陈立春具有出借能力。最后，陈立春述称该70000元借款是以现金方式交付给蒋冬生。另蒋冬生向陈立春借款的180000元，陈立春亦是以现金方式交付。由此可见，该双方有现金交易的习惯。因此，根据高度盖然性原则，应认定陈立春已向蒋冬生交付借款70000元。2.关于200000元借款以及100000元借款是否已经交付。该两笔款项除了有相应的借据予以证明外，还有相应的转账记录予以佐证，故应认定陈立春已交付该两笔借款。蒋冬生述称其收到该两笔款项后，通过多次取现的方式向陈立春交付，但未能提供予以证明，故应由其承担举证不能的不利后果。蒋冬生还称200000元的借款中包含了70000元的借款，但在200000元的借据中并没有相关文字的表述，不合常理。此外，蒋冬生于2019年3月24日的通话录音中也表明了欠款的事实，并表示还上述借条记载的合计金额370000元给陈立春就可以。因此，一审法院认定陈立春已向蒋冬生交付上述借款，并无不当，本院予以维持。关于案涉借款应否计算利息。关于案涉70000元以及200000元借款应否计算利息。因双方对该两笔借款均在借据中约定按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息。由此可见，双方约定了借款利息。又因双方在本案中均确认实际借款按月利率2%计算借款利息，故该两笔借款应按月利率2%计算利息。至于100000元的借款，因借款利息不得预先在本金中扣除，故一审法院扣除当月借款利息3000元后，借款本金按97000元计算合理。因陈立春并未主张该97000元在本案起诉之前的利息，故一审法院对陈立春从起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止的主张予以支持，处理得当，本院予以维持。关于案涉借款是否已清偿完毕。1.蒋冬生主张2018年10月22日通过案外人蒋某2的银行账户向陈立春转账30000元以及于2018年10月23日以现金的方式交付给陈立春150000元，共计180000元用于偿还本案借款。陈立春辩称该款项并非用于偿还本案的借款，并提交了蒋冬生手持照片打印件予以佐证（照片显示蒋冬生持有一张向陈立春借款180000元现金的借条），蒋冬生对照片打印件真实性确认并且提交了照片打印件中的借条原件，故应认定蒋冬生向陈立春偿还照片中借条记载的180000元后，陈立春向其返还借条。蒋冬生述称该180000元借条是双方对前期所有借款的结算，但该借条中并没有对前期借款汇总的表述，也没有收回之前的70000元、200000元以及100000元借条原件，故对其该理由应不予采信。陈立春辩称该180000元款项并非用于偿还本案的借款理由成立，应予以采信。2.蒋冬生主张2015年11月7日和2015年11月10日两次通过刷信用卡取现的方式向陈立春交付的250000元是偿还本案的借款。首先，蒋冬生否认2014年5月15日借据中的70000元进行了交付，且对于未出具借条的借款66200元未约定利息。假设其陈述属实，则在2015年11月10日偿还借款250000元后，蒋冬生尚欠陈立春借款本金50000元（300000元－250000元），则之后应当每月只需按月利率2%，即1000元的标准支付利息，经计算截止至2018年2月14日仅需向陈立春支付约26个月的利息为26000元左右，但自2015年11月19日至2018年2月14日，蒋冬生仍向陈立春支付利息共计51900元，相差较大，与常理不符。其次，陈立春也曾通过现金交付的方式借款给蒋冬生180000元，并且有蒋冬生还款后将借条予以返还的交易习惯，故陈立春述称蒋冬生还款250000元后已将借条原件返还给陈立春，存在具有高度的可能性。最后，陈立春提起本案诉讼后，蒋冬生于2019年3月24日与陈立春电话协商还款事宜，并且明确表示只偿还370000元。由此可见，蒋冬生亦认为其并未全部偿还借款。因此，蒋冬生主张250000元是偿还本案的借款，理据不足，应不予采信。综上，蒋冬生上诉主张案涉借款本息均已清偿，依据不足，本院不予支持。综上所述，蒋冬生的上诉主张理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8767.49元（蒋冬生已预交9683元），由上诉人蒋冬生负担。蒋冬生多预交的二审案件受理费，经其书面申请后，由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 唐铭焕二〇一九年八月一日书记员 崔滢欢