山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3463号上诉人（原审被告）：杨峻，男，1988年10月23日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：纪洪卫，山东德孚威律师事务所律师。委托诉讼代理人：于毅，山东德孚威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙口英沣特能源技术有限公司，住所地龙口市龙口经济开发区政海路北。法定代表人：庄永卫，总经理。委托诉讼代理人：姜允东，龙口市龙港法律服务所法律工作者。上诉人杨峻因与被上诉人龙口英沣特能源技术有限公司（以下简称英沣特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2017）鲁0681民初4510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨峻上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回英沣特公司；2、本案一、二审诉讼费由英沣特公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，导致所作判决不公。一审庭审中，杨峻依法提出对英沣特公司制作安装的水暖空调的质量进行鉴定，龙口市人民法院也委托了有资质的鉴定机构，但根据鉴定机构要求必须提供相应的资料，但因英沣特公司所制作安装的涉案空调，没有产品合格证、设备或工程安装验收记录、设备调试记录等12种资料，导致无法鉴定。其责任完全在于英沣特公司，但原审对此没有依法作出认定，对此杨峻无法理解。本案案由为建设工程合同纠纷是错误的，应为买卖合同纠纷，涉案合同是水源热泵中央空调系统蛇杯弓影及安装，中央空调系统是主，安装是辅，根据英沣特公司提供的系统预算书可以证实杨峻是购买中央空调，由英沣特公司供应，安装仅是其中一个辅助义务，英沣特公司供应的中央空调存在严重的质量问题，导致杨峻签订合同的目的无法实现，因此英沣特公司主张杨峻支付工程款完全不能成立，请求依法驳回英沣特公司的诉讼请求。英沣特公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，案由准确，适用法律条款得当。关于杨峻的补充理由，二审期间提出不成立，因为原审审理中杨峻是认可该案由的，而且围绕建设工程纠纷的争议双方都进行了举证质证，本案并未买卖合同，因为双方有合同的明确文字约定，因为该工程是水源热泵中央空调的安装，而且杨峻刚才也认可这一事实，但根据涉案合同第六款第3条的规定，因为是土壤热泵的安装，所以该合同约定安装所有空调装置的前置条件是杨峻应当完成自己的打水井以及水井的水回灌，这两项工作杨峻没有完成好，英沣特公司依约履行了合同义务，何况杨峻在未验收的情况下，对未经验收而使用要求免除自己的责任于法无据，请求驳回上诉。英沣特公司向一审法院起诉请求：杨峻支付英沣特公司工程款221084元及利息（150000元利息自2014年2月1日计算至2015年2月1日，从2015年2月1日扣除杨峻已付125000元余25000元利息计算至2018年10月10日；100000元利息自2014年12月31日计算至2018年10月10日，按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算）。一审法院认定事实：2013年9月10日，英沣特公司与杨峻就涉案工程签订合同，主要内容（归纳）为“甲方：（空白），乙方：龙口英沣特能源技术有限公司。1、工程名称：小栾疃综合楼水源热泵中央空调工程。2、地点：龙口市东莱街道小栾疃村。3、面积：4000㎡。4、承包方式：乙方包工包料及售后维护服务等项目。5、总价款490000元。6、合同签订后甲方向乙方支付200000元作为一期工程款。工程安装调试合格后，至2014年1月31日前，甲方向乙方支付150000元作为二期工程款。2014年12月31日前，甲方向乙方支付100000元作为三期工程款。5、剩余款项作为质保金，甲方以饭费和浴资的形式抵顶给乙方。”该合同落款处由双方当事人签字盖章（杨峻在“代理人”处签字）。合同签订后，英沣特公司就涉案工程进行施工，结束后双方未进行竣工验收。杨峻称将该工程用于其个人独资企业从事婚庆、洗浴等项目，但工程未达到相应效果并多次维修无果。双方当事人对合同总价490000元，已付工程款200000元（2013年9月11日）、5000元（2017年5月11日）并以饭费和浴资抵顶120000元均认可。英沣特公司主张施工中存在增项工程计56084元。杨峻认为工程存在增减，但双方未进行确认。因杨峻以英沣特公司施工不符合合同约定为由进行抗辩，并进而申请进行司法鉴定。一审法院经委托司法鉴定部门，因缺少鉴定材料，均无法对涉案工程进行鉴定。一审法院认为，一、英沣特公司与杨峻签订的水源热泵中央空调合同系双方真实意思表示，应当按约履行。杨峻虽在代理人处签字，但该合同除杨峻外，再未载有其他合同相对人，故应认定杨峻为合同当事人。二、涉案合同实行固定价款，并对工程款的给付进度予以明确约定，故杨峻应按约履行。扣除双方确认已付工程款325000元（200000元+5000元+120000元）外，杨峻尚欠英沣特公司工程款165000元。英沣特公司主张增加工程款，仅提供其自行出具的工程增量单据。该单据无杨峻签字确认，无其他证据佐证，杨峻亦不认可，无法确定增量工程，故不予支持。三、针对利息问题。饭费和浴资抵顶工程款120000元为双方确认，但英沣特公司无证据证实抵顶的时间。故一审法院于应付第二期工程款处即行扣减计息金额，扣减后计息金额为70000元（饭费和浴资先行抵顶质保金40000元，余80000元再行抵顶第二笔工程款）。计息期间为2014年2月1日至2017年5月11日。2017年5月11日再次扣减计息金额5000元，扣减后计息金额为65000元。计息期间为2017年5月12日至2018年10月10日。第三期工程款计息金额100000元，计息期间为2015年1月1日至2018年10月10日。四、针对杨峻以英沣特公司施工不符合合同约定并工程款应自工程安装调试合格后才支付为由进行抗辩。涉案工程虽未经验收，但杨峻已实际使用，杨峻主张存在的质量问题本案无法进行司法鉴定，杨峻亦无证据佐证工程不合格，故对其此项主张，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年10月23日判决：一、杨峻支付英沣特公司工程款165000元及利息（计息金额70000元，计息期间2014年2月1日至2017年5月11日；计息金额65000元，计息期间2017年5月12日至2018年10月10日；计息金额100000元，计息期间为2015年1月1日至2018年10月10日。按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。二、驳回英沣特公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5089元，英沣特公司负担1389元，杨峻负担3700元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨峻提交2018年6月5日山东省龙口市公证处出具的（2018）鲁龙口证民字第1616号公证书，证明因涉案中央空调质量问题，英沣特公司多次维修仍不能正常工作，导致杨峻被迫将涉案中央空调予以拆除，为保留证据，杨峻进行了公证。英沣特公司质证称，对证据的真实性无异议，但二审中不具有证明效力，不能作为新证据使用。本案于2017年7月25日一审立案，于2018年10月23日结案，该证据书是2018年6月5日形成的，杨峻在一审诉讼中没有提交，是对自己举证权的放弃，同时又掩盖了杨峻在一审诉讼中急于求成，对涉案空调要进行司法鉴定，所以杨峻是出于一种对己不利的情况下不向一审法院提交该证据，因此不能作为二审新证据使用。该公证书只能证明杨峻单方拆除原有安装的空调，但未经相关司法部门质量鉴定的情况下，龙口市公证处也无权作相关的空调事项说明，因此该证据的内容没有标明英沣特公司安装的空调不合格。杨峻提交的公证书内容仅是对中央空调设备等拍摄记录，并非对拆除设备的原因进行公证，与本案无关联性，本院不予采信。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，英沣特公司与杨峻签订的《水源热泵中央空调系统设备供应及安装合同书》包含工程项目名称、承包方式、工程进度及工期、工程图纸、竣工验收条款等建设工程合同的主要内容，符合建设工程施工合同关系的法律特征，本案应为建设工程施工合同纠纷，杨峻主张本案案由为买卖合同纠纷，理由不成立，本院不予支持。英沣特公司与杨峻签订的《水源热泵中央空调系统设备供应及安装合同书》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。涉案工程由英沣特公司施工完毕，杨峻亦已实际投入使用，杨峻应按照合同约定支付工程款，其尚未支付165000元工程款事实清楚。当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。杨峻抗辩主张英沣特公司施工工程存在质量问题，但对工程质量未能作出鉴定结论，其主张系因英沣特公司不提交鉴定材料导致无法鉴定，理由不成立，且杨峻亦不能提交其他证据证明其主张，故应承担不利的法律后果，对其抗辩理由本院不予支持，一审判决杨峻支付英沣特公司165000元工程款并无不当。综上，杨峻的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由上诉人杨峻负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年八月八日书记员 辛婷婷