广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终3551号上诉人（原审被告）：常州开古茶叶食品有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区。法定代表人：于琴，董事长。委托诉讼代理人：韩勤丰，江苏森鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐华芬，江苏森鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：健康元药业集团股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区北区健康元药业集团大厦。法定代表人：朱保国，董事长。委托诉讼代理人：慈舰艇，男，1984年4月12日出生，汉族，住广东省深圳市南山区健康元药业集团大厦，系该公司员工。委托诉讼代理人：李元祥，广东大同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳太太药业有限公司，住所地广东省深圳市南山区科创业大厦802室。法定代表人：朱保国，董事长。委托诉讼代理人：叶妙，女，1981年7月1日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区，系该公司员工。委托诉讼代理人：李元祥，广东大同律师事务所律师。原审被告：广州博济康之选医药连锁有限公司中大分公司，住所地广东省广州市海珠区新港西路。法定代表人：张春华。上诉人常州开古茶叶有限公司（以下简称开古公司）因与被上诉人健康元药业集团股份有限公司（以下简称健康元公司）、深圳太太药业有限公司（以下简称太太药业）、原审被告广州博济康之选医药连锁有限公司中大分公司（以下简称博济康之选中大分店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初11744号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开古公司不服一审判决，请求：1.撤销一审判决，驳回健康元公司、太太药业一审的全部请求；2.一、二审诉讼费用由健康元公司、太太药业承担。事实和理由：一、被诉侵权商品与本案诉争权利商标核定的使用范围商品不构成类似商品。诉争权利商标核定使用商品为第30类非医用营养液、非医用营养胶囊等，根据分类表为3005类，在3002类上没有注册。我方注册的第8144227号商标的核定使用商品及被诉侵权商品为茶、茶叶代用品，根据分类为3002类。健康元公司、太太药业的商品为太太口服液，属于非医用营养液，两者既非相同也非近似商品，一审法院认定第3520962号注册商标核定使用商品非医用营养液属于保健品，被诉侵权商品亦属于保健品，因此构成类似商品，该观点存在逻辑错误。二、权利商标不是驰名商标，不应该跨类别保护。一审中健康元公司、太太药业未要求对第3520962号商标作驰名商标保护，亦未举证证明第3520962号商标为驰名商标，一审法院无权作出驰名商标的认定。三、我方及关联企业在健康元公司、太太药业之前注册了“太太”商标，是规范使用。第8144227号“太太”商标系我方于2010年3月23日提出注册申请，在此之前，我方的关联企业从1997年开始已经在茶及茶叶代用品上使用“太太”商标，并于2001年6月22日申请注册第1953762号“太太”商标，与第8144227号“太太”商标完全相同，是商标延续。健康元公司、太太药业为了不正当地扼制我方的规范使用，才向商评委对第8144227号“太太”商标提出无效，在该案中，争议焦点也是健康元公司、太太药业是否为驰名商标，进一步说明我方对于8144227号商标系规范使用。四、如认定侵权，一审判决赔偿数额过高。我方是最早在3002类茶及茶叶代用品上注册“太太”商标的公司，健康元公司、太太药业的商标包括本案的权利商标未能在3002类注册的原因正是由于我方最早使用了“太太”商标，我方是规范使用注册商标的，没有侵害健康元公司、太太药业商标权的主观故意，也没有搭便车的主观故意。且消费者对减肥茶及太太口服液有区分能力，不会因我方的行为导致健康元公司、太太药业存在损失。健康元公司、太太药业共同答辩称：1.被诉侵权商品与我方“太太”系列商品是同类商品，开古公司在侵权商品上使用“太太”商标，足以使消费者和公众产生误认，“太太”二字中文完全相同，侵害了我方的商标专用权；2.第3520962号“太太”注册商标是驰名商标，具有非常广泛的知名度和美誉度，为消费者和公众所熟知，理应受到法律保护；3.开古公司在被诉侵权商品上使用“太太”商标是违法使用，我方向法庭提交新证据，商标局和商标评审委员会对开古公司将第8144227号“太太”商标使用在被诉侵权商品上的行为进行认定，明确其属于违法使用，视为未使用，将第8144227号“太太”商标裁决予以撤销。4.开古公司侵害我方注册商标的行为，给我方造成了重大经济损失，该损失无法估量，同时，开古公司也因侵权获得了巨大利益。在开古公司与我方之间大量的知识产权行政纠纷及本案中开古公司均有主张其产品在国内外均有销售，销售时间长，范围广。同时，在开古公司的“太太”商标被知识产权局予以撤销后，开古公司又拟定了“太太畅清”、“太太减减”等商标申请注册，均被国家知识产权局驳回。由此可见开古公司追求与“太太”商标的雷同，追求社会公众的误认，开古公司一再使用“太太”二字作为商标，说明其在侵权活动中获得大量利益，不然在国家知识产权局及人民法院一再否定的情况下，开古公司不会继续使用或追求“太太”二字作为商标。综上可见，开古公司追求公众误认，侵害我方商标权利的主观恶意明显，其行为属于不正当竞争行为，请求法庭予以制止，驳回开古公司上诉请求，维持原判。健康元公司、太太药业向一审法院起诉，请求判令：1.确认开古公司生产销售太太樱花五行茶、太太秀秀茶的行为侵害健康元公司、太太药业商标权及构成不正当竞争，博济康之选中大分店销售的太太樱花五行茶、太太秀秀茶的行为侵害健康元公司、太太药业商标权及构成不正当竞争，开古公司立即停止生产销售、博济康之选中大分店立即停止销售上述侵权商品的行为；2.开古公司赔偿健康元公司、太太药业经济损失2000000元；3.博济康之选中大分店赔偿健康元公司、太太药业经济损失50000元；4.开古公司赔偿健康元公司、太太药业因维权而支出的公证费、购买侵权产品的费用、交通费、律师费等合理费用共71442元；5.开古公司向健康元公司、太太药业赔礼道歉，并在全国发行的报纸上刊登声明，澄清事实，消除影响；6.开古公司承担本案诉讼费用。一审诉讼中，健康元公司、太太药业撤回对开古公司、博济康之选中大分店不正当竞争行为的指控，仅主张开古公司、博济康之选中大分店的两商品不规范使用商标构成商标侵权，故第一项诉讼请求变更为“确认开古公司生产销售太太樱花五行茶、太太秀秀茶的行为侵害健康元公司、太太药业商标权，博济康之选中大分店销售的太太樱花五行茶、太太秀秀茶的行为侵害健康元公司、太太药业商标权，开古公司立即停止生产销售、博济康之选中大分店立即停止销售上述侵权商品的行为”。一审法院查明如下事实：健康元公司经国家商标局核准注册了第3520962号“太太”（图形为：）商标，太太药业是该商标共有人，核定使用在第30类“非医用营养液；非医用营养胶囊；非医用营养膏；非医用营养粉；咖啡；非医用口香糖；面包；年糕；食用葡萄糖”商品上，注册有效期自2005年6月28日至2015年6月27日止，后经续展注册，续展注册有效期至2025年6月27日止。太太药业和健康元公司将第3520962号“太太”注册商标使用于“太太美容口服液”产品上，保健食品批准文号为“卫食健字（1999）第0516号”。太太药业和健康元公司经核准还注册了第1464649号“TaiTa太太口服液”（图形为：）、第855151号“太太”（图形为：）、第855152号“太太”（图形为：）、第952636号“太太”（图形为：）、第952637号“太太”（图形为：）商标，第855151号和第855152号商标核定使用在第30类包括非医用营养液在内的商品上，第1464649号、第952636号、第952637号商标核定使用在第5类包括口服液在内的商品上，上述商标均在有效期内。广东省工商行政管理局在2002年、2005年、2008年、2010年向太太药业、健康元公司颁发《广东省著名商标证书》，广东省著名商标评审委员会在2014年、2017年向太太药业、健康元公司颁发《广东省著名商标证书》，《广东省著名商标证书》对应的商标均为第1464649号“TaiTa太太口服液”商标，认定的商品均为口服液。国家工商总局网站于2005年6月24日发布了《商评委近期认定的15件驰名商标》，认定了健康元公司在第5类口服液等商品上注册的“太太”商标为驰名商标。国家工商总局网站于2006年10月16日发布了《商标评审委员会2016年下半年认定的19件驰名商标名单》，认定了健康元公司在第5类口服液等商品上注册的“太太”商标为驰名商标。广东商标网网站内“驰名商标查询”中输入“太太”查询，其中一结果为健康元公司在第5类口服液等商品上注册的“太太”商标于2005年6月23日被国家商标局评审委员会认定为驰名商标。太太药业和健康元公司获得以下荣誉：2005年，中国婚姻家庭研究会等部门对太太药业颁发荣誉证书，感谢太太药业对女性健康事业的大力支持；2005年，中国技术监督情报协会与全国联合打假维权协作网向健康元公司颁发荣誉证书，评健康元公司为2004年度品牌保护与维权工作先进单位；2007年，39健康网、新浪网的主办单位对太太药业的太太美容口服液评为“2007中国健康年度总评榜最受欢迎保健品”；2007年，39健康网、新浪网的主办单位对太太药业静心口服液的广告评为“2007中国健康年度总评榜最受欢迎药品广告”；2006年，广东省名优企业打假协会批准健康元公司为该会的会员，并向健康元公司颁发会员证；2010年度，深圳知名品牌评价委员会向健康元公司颁发《荣誉证书》，授予健康元公司持有的“太太”品牌为“深圳知名品牌”；2010年，深圳知名品牌评价委员会向健康元公司颁发《授权证书》，授权健康元公司使用深圳知名品牌的名称为“太太”；2010年，广东省知识产权局向健康元公司颁发“广东省知识产权优势企业”奖状；2011年，广东省医药行业协会向健康元公司颁发“2010年度广东省医药商业综合实力20强企业”奖状；2011年，中国保健协会向太太药业颁发“2010年度中国保健食品销售榜第33名”奖状；2011年，品牌中国产业联盟向太太药业和健康元公司颁发“2011最受女性喜爱的静心品牌太太口服液”奖状；2012年，深圳市南山区国家税务局向太太药业颁发“2011年度纳税百强企业”奖状；2014年，深圳市高新技术产业协会向太太药业颁发会员证书；2014年，深圳市科技创新委员会、深圳市财政委员会、深圳市国家税务局、深圳市地税局联合向太太药业颁发《高新技术企业证书》；2014年，深圳市科技创新委员会、深圳市财政委员会联合向太太药业颁发《深圳市高新技术企业证书》；2014年，广东省工业合作协会向健康元公司颁发《广东省全国名牌授权书》；2015年，被深圳市商业联合会、深圳商报社、深圳广播电影电视集团评为“深圳老字号”；2015年，被中国营养保健品协会聘为常务理事单位；2016年，被广东知识产权保护协会评为广东省知识产权示范企业；2016年，被深圳市专利协会聘为副会长单位；2017年，被广东省食知识产权局列为广东省知识产权保护重点企业；2017年，被广东省食品安全学会聘为理事单位；2017年，被中国专利保护协会批准为理事单位；太太药业还被广东省保健品商会聘为理事单位。上述部分证书的期限为一年或三年不等。2018年9月，内蒙古兴安盟科右中旗公安局在办理王洁等涉嫌销售假药案中向健康元公司发出《关于鉴定商标的函》，要求健康元公司提交“太太”商标的资质和相关注册信息，该函另附案涉“太太柔迪减肥茶”产品的图片，图片正面印有“”及“柔迪减肥茶”，背面印有“【生产许可证号】苏食药健生准字（2011）第0024号”及“太太健康品（香港）国际集团商标授权”。健康元公司的委托代理人王春利于2018年1月31日向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。同日，深圳市深圳公证处公证员与公证人员随王春利一同分别到位于广州市海珠区万松园路壹号大药房万松分店、新港西路135号中山大学南校区西区教职工住宅区内的博济康之选药店、万松园路15、17号大参林药店进行购物公证，王春利在上述店分别购买了4盒太太减肥茶、“太太秀秀茶”和“太太樱花五行茶”各2盒、“太太秀秀茶”和“太太樱花五行茶”各2盒，壹号大药房万松分店和大参林药店开具了顾客名为“健康元药业集团股份有限公司”金额为614元发票各1张及电脑小票各1张，博济康之选药店出具金额为614元电脑小票1张。同年2月6日，广东省深圳市深圳公证处出具（2018）深证字第28655号公证书、第28656号公证书、第28659号公证书，证明以上购买产品行为真实，所附照片为公证人员拍摄所得，购买物品及单据交付给王春利保管。上述在博济康之选中大分店购买的“太太秀秀茶”和“太太樱花五行茶”（以下称被控侵权商品）详情如下：正面中部显要位置处及背面左上角位置处有“（内容为：太太®专注健康调养20年）”，背面产品来源处标有“太太健康品（香港）国际集团商标授权”及“常州开古茶叶食品有限公司生产”；“太太秀秀茶”正面左上角处印有“卫食健字（1997）第619号中华人民共和国卫生部批准”字样；“太太樱花五行茶”正面左上角处印有“卫食健字（1999）第0418号中华人民共和国卫生部批准”字样；“太太樱花五行茶”背面产品成分介绍处写明“本品是以决明子、枸杞子、陈皮、甘草、菊花、淡竹叶、金银花、红花等为主要原料制成的保健食品……”；“太太秀秀茶”背面产品成分介绍处写明“本品是以绞股蓝、银杏叶、茶多酚、乳糖为主要原料制成的保健食品……”。开古公司确认上述公证书的真实性，另确认公证购买的被控侵权产品是其公司生产的产品。健康元公司的委托代理人慈舰艇于2018年3月28日向广东省深圳市深圳公证处申请网页证据保全公证。同日，慈舰艇在公证员的监督下，打开电脑进入互联网，进行以下操作：输入网址http://www.taitaitea.com/进入抬头为“太太®专注健康调养20年”及“太太健康品（香港）国际集团”的页面（首页）；在上述网址首页点击“明星产品”进入新页面，内有“太太秀秀茶”和“太太五行茶”等有“”标识的产品介绍；在上述网址首页点击“线上商场”进入天猫网站的“开古食品专营店”店铺，内有“太太樱花五行茶”、“太太柔迪牌减肥茶”等5种产品，产品上都有“”标识；在上述“线上商场”页面进入京东网站的“开古保健品专营店”店铺，内有“太太秀秀茶”产品；在京东网站的“开古保健品专营店”店铺内“太太秀秀茶”产品页面点击“商品介绍”进入新页面，内有一幅内容为由海王星辰药店、和平药房、华氏大药房、恒泰医药、大参林药房等多个药房图片组成一幅的“火热销售中”的海报图片；在上述网址首页点击“线上商场”进入阿里巴巴网站的“常州开古茶叶源头厂家”店铺，内有“太太樱花五行茶”产品，产品上有“”标识。同年4月12日，广东省深圳市深圳公证处出具（2018）深证字第50713号公证书，证明上述操作计算机过程属实及公证书所附打印页面是客观记载。一审诉讼中，太太药业和健康元公司提交了其太太美容口服液产品，太太药业和健康元公司对其两款太太美容口服液产品作以下说明：（10*30*10ML）产品零售价为219元，不含税价188.79元，毛利121.79元；（6*60*10ML）产品零售价为398元，不含税价343.1元，毛利219.9元。另查，开古公司经国家商标局核准注册了第8144227号“”注册商标，核定使用在第30类“茶、茶叶代用品”商品（类似类：3002）上，注册有效期自2011年5月21日至2021年5月20日止，国家商标局于2018年1月6日核准该商标转让给太太健康品（香港）国际集团，国家商标局于2018年3月26日办理了太太健康品（香港）国际集团许可开古公司使用第8144227号商标的使用许可备案手续。开古公司经国家商标局核准注册了第1953762号“太太”注册商标，核定使用在第30类“茶、茶叶代用品”商品上，注册有效期自2007年4月21日至2017年4月20日止。健康元公司就上述两商标均向国家商标局提出异议，国家商标局对健康元公司的异议予以驳回。国家商标局商标评审委员会于2018年作出裁定宣告第8144227号“太太”注册商标无效，太太健康品（香港）国际集团于同年7月向北京知识产权法院提起行政诉讼，要求撤销上述裁定。再查，开古公司为有限责任公司，于2001年3月29日成立，注册资本2000万元，经营范围：制售茶叶、固体饮料、含茶制品和代用茶；批发零售各类定型包装食品、保健食品生产；等。一审法院认为，太太药业和健康元公司是国家商标局核发的第3520962号“太太”（图形为：）商标（以下称诉争权利商标）专用权人，享有上述注册商标的专用权，注册商标处于有效保护期内，依法应当受到法律保护。国家工商总局网站、广东商标网网站均公示了健康元公司在第5类口服液等商品上“太太”商标为驰名商标，因此诉争权利商标在一审案诉讼之前已被认定为驰名商标。判断是否构成侵犯注册商标专用权，首先要确定注册商标核定使用的商品。诉争权利商标核定使用商品类别为第30类包括非医用营养液在内的商品，该类商品属于保健品。其次判定被控侵权商品与诉争权利商标核定使用商品的关系。被控侵权商品“太太秀秀茶”、“太太樱花五行茶”的原料均有中药，因此被控侵权商品应属“减肥茶、药茶、药用草药茶”类商品，与诉争权利商标核定使用“非医用营养液”商品均为保健食品，二者为同类商品。再次应判断被控侵权标识“”、第8144227号“”商标与诉争权利商标是否相同或近似。被控侵权商品在外包装盒上使用的被控侵权标识与诉争权利商标在文字、字体、文字排列相同，字型、文字背景图高度相似；第8144227号“”商标与诉争权利商标在文字、字体、文字排列相同，字型也高度相似。上述的近似致使普通消费者难以注意到并区分这些差异，足以使消费者误认为被控侵权商品为太太药业、健康元公司制造或许可他人制造的商品，足以对商品来源产生混淆，一审法院认定被控侵权标识“”、第8144227号“”商标与诉争权利商标构成近似。最后，开古公司经授权享有第8144227号“”商标的使用权，但该商标核定使用在第30类“茶、茶叶代用品”商品上，虽然“茶叶代用品”与“减肥茶、药茶、药用草药茶”类似，基于诉争权利商标为驰名商标，开古公司并未举证证明其可以在与“茶叶代用品”相类似的“减肥茶、药茶、药用草药茶”上使用与诉争权利商标基本相同的商标，且未能提出合法、正当的理由或提供有效证据证明其使用该商标的行为存在排除侵权的情形，故一审法院认定开古公司将第8144227号“”商标使用在类似商品“减肥茶、药茶、药用草药茶”上既不规范，亦不合法。综上，开古公司未经诉争权利商标所有人太太药业和健康元公司的许可在类似商品上使用与该驰名商标相近似的商标及被控侵权标识的行为，侵犯了太太药业和健康元公司上述商标的商标专用权，开古公司的侵权行为是生产销售侵权商品行为，博济康之选中大分店的行为是销售侵权商品行为，一审法院对太太药业和健康元公司主张开古公司停止生产及销售侵权商品、博济康之选中大分店停止销售侵权商品的诉讼请求予以支持，对主张开古公司赔偿经济损失的诉求亦予以支持。因一审法院已认定开古公司与博济康之选中大分店的前述行为构成商标侵权，故对太太药业和健康元公司主张确认侵权的诉求不以判项形式作出处理。关于赔礼道歉及消除影响的诉求问题。因赔礼道歉主要是侵犯人身权利的一种民事责任承担方式，注册商标专用权属于财产权利范畴，不具有人格权等人身权利，且太太药业和健康元公司未能举证证实开古公司的行为造成其商誉受损，故本院对赔礼道歉诉求不予支持。开古公司上述商标侵权行为已使相关消费者产生了混淆，致使太太药业和健康元公司在使用诉争权利商标从事经营活动产生不利影响，太太药业和健康元公司主张开古公司在全国发行的报纸上刊登消除影响声明，合理合法，一审法院予以支持。根据该案的侵权事实，一审法院确定刊登的消除影响声明的内容不得少于300字。关于博济康之选中大分店的赔偿责任问题。博济康之选中大分店是从事药品等商品销售经营主体，虽然其没有提交证据证明其销售的被控侵权商品来源于开古公司，但一审法院已充分认定博济康之选中大分店销售的被控侵权商品是由开古公司生产。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”太太药业和健康元公司未能提供证据证明博济康之选中大分店主观上知道或者应当知道其所销售的被控侵权商品是侵犯注册商标专用权的商品，而博济康之选中大分店不知道其销售被控侵权商品是侵犯他人注册商标专用权的商品，且该药商品来源于开古公司，故博济康之选中大分店依法可免于承担赔偿责任。关于开古公司的赔偿数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，太太药业和健康元公司未提供其因被侵权所受到的实际损失，开古公司因侵权所获得的利益也无充足证据可供计算，亦无注册商标使用许可费可供参照，故依法应由法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。具体到本案，主要考虑以下情节：1.诉争权利商标是驰名商标，根据太太药业和健康元公司提交的证据，诉争权利商标在口服液类保健品行业具有一定的知名度和美誉度。开古公司在类似商品使用与其近似的标识，可认定其主观上存在攀附名牌的恶意；2.开古公司是注册资本达到2000万元的有限责任公司，开古公司拒不披露其实际经营情况，本院据此认定其经营规模大；3.被控侵权商品在各大药房、阿里巴巴网站、天猫网站、京东网站均有销售，开古公司多次在相关展会展销被控侵权商品，开古公司拒不披露被控侵权商品生产销售的数据，本院据此认定开古公司侵权持续时间长、销售范围广、销售数量大，且现有证据显示开古公司尚未停止侵权行为；4.被控侵权商品及太太药业和健康元公司的太太美容口服液产品的单价均为200元左右，太太药业和健康元公司自述经销该类保健品利润可观，而开古公司拒不披露被控侵权商品相关数据，本院根据现有证据认定开古公司因侵权行为获利丰厚；5.太太药业和健康元公司为制止侵权行为支出了律师费、公证费及购买被控侵权商品费用等费用。综合以上因素，再考虑开古公司侵权行为的其他细节，酌情确定开古公司赔偿数额为2000000元（包括太太药业和健康元公司为制止侵权所支出的合理费用）。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第十三条、第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定,判决:一、常州开古茶叶食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产及销售侵犯健康元药业集团股份有限公司和深圳太太药业有限公司第3520962号“太太”商标专用权的太太樱花五行茶、太太秀秀茶行为；二、广州博济康之选医药连锁有限公司中大分店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯健康元药业集团股份有限公司和深圳太太药业有限公司第3520962号“太太”商标专用权的太太樱花五行茶、太太秀秀茶行为；三、常州开古茶叶食品有限公司于本判决生效之日起30日在全国发行的报纸上刊登消除影响声明（内容不得少于300字），消除因其商标侵权行为给健康元药业集团股份有限公司和深圳太太药业有限公司造成的不良影响，声明的内容须经一审法院审核，费用由常州开古茶叶食品有限公司承担；四、常州开古茶叶食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿健康元药业集团股份有限公司和深圳太太药业有限公司经济损失2000000元（包括健康元药业集团股份有限公司和深圳太太药业有限公司为制止侵权所支出的合理费用）；五、驳回健康元药业集团股份有限公司和深圳太太药业有限公司其他的诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，开古公司向本院提交以下证据：证据1：开古公司注册商标打印件，拟证明开古公司的商标均注册在3002类茶及茶叶代用品，说明开古公司生产的产品属于茶叶代用品，是规范使用；证据2：商品分类表第5类及第30类节选，拟证明第5类的减肥茶为医用类，被诉侵权商品为保健类，不属于第5类；证据3：（2017）苏04民终668号判决书，开古公司作为原告制止侵权的判决，拟证明减肥茶属于茶叶代用品；证据4：（2018）京73行初10538号行政判决书，拟证明茶叶代用品与非医用营养液不类似，且在该判决否定健康元公司、太太药业驰名商标的主张，该案处于二审阶段未生效。健康元公司、太太药业质证意见：对证据1的真实性无异议，开古公司的商标只能使用在茶叶代用品上，且涉案侵权产品虽然名为减肥茶，但其实际宣传了营养价值、保健功能，并在上标注各种中药成分，明显不属于茶或茶叶代用品。开古公司注册的“太太”商标已被国家知识产权局予以撤销并宣告无效；对证据2的真实性无异议，对其证明目的与对象不予认可，其在被诉侵权商品上使用是违法违规的侵权行为，同时认定侵权商品是否构成侵权并不需要开古公司的“太太”商标是否驰名为前提，再者健康元公司、太太药业的“太太”商标是驰名商标，已在多个个案中有认定；对证据3的真实性无异议，但该证据与本案无关，不能证明被诉侵权商品的“太太”商标使用是合法合规的，被诉侵权商品名义上是茶，其实际成分和开古公司宣传及包装标识均宣传为保健、营养、瘦身功能，名不副实，使用构成侵权；对证据4的真实性予以确认，该份判决书说明茶叶代用品以及营养液不类似，但开古公司在使用“太太”商标时并非用在茶叶代用品上，而恰恰是使用在非医用营养液及保健品上，该事实国家知识产权局撤销太古公司“太太”商标决定中有专业认定。健康元公司、太太药业向本院提交以下证据：证据1：《关于第8144227号“太太”商标撤销复审决定书》、证据2：《关于8144227号第30类“太太”注册商标连续三年不适用撤销申请的决定》、证据3《关于第8144227号“太太”商标无效宣告请求裁定书》，上述证据证明开古公司的“太太”商标在被诉侵权商品的使用是违规违法的，国家知识产权局已经予以认定，其行为是侵权行为。开古公司“太太”商标已被撤销及宣告无效。开古公司质证意见：对证据1、2的真实性无异议，关联性有异议，我方不认可茶叶代用品范围的认定，对于该撤销复审决定书，我方准备向法院提起诉讼；对证据2的关联系无异议；证据3并非新证据，我方请求法院关注双方在北京的行政纠纷审理结果，我方提交的证据4对应案件在二审阶段，尚未作出判决。我方在该案一审时曾提出中止诉讼申请，但一审法院并未采纳。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据开古公司的上诉意见和健康元公司、太太药业的答辩意见，本案争议焦点为：1.开古公司是否侵害健康元公司、太太药业注册商标专用权；2.一审判赔数额是否合理。一、关于开古公司是否侵害健康元公司、太太药业注册商标专用权的问题首先，被诉侵权商品与涉案第3520962号商标核准使用商品属于类似商品。对于类似商品的判断，应当从尽可能避免发生市场混淆误认的目标出发，充分考虑商标标识、核定使用商品之间关系的具体情况，加以综合判断，既不应完全拘泥于《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》的归类，也不宜要求两种商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等各方面均完全相同或近似。本案中，虽然被诉侵权商品与涉案商标核准使用商品分属《商标注册用商品和服务国际分类表》的不同类别，但被诉侵权商品“太太樱花五行茶”在外包装上明确宣称“本品是以决明子、枸杞子、陈皮、甘草、菊花、淡竹叶、金银花、红花等为主要原料制成的保健食品……”，“太太秀秀茶”外包装上亦宣称“本品是以绞股蓝、银杏叶、茶多酚、乳糖为主要原料制成的保健食品……”，国家知识产权局作出的商评字【2019】第0000109972号决定书中也明确被诉侵权商品系减肥茶商品，不属于茶或茶叶代用品商品，可见被诉侵权商品并非传统意义上的茶或茶叶代用品商品，而是主要起到减肥、美容等功能的保健品，与涉案商标的功能及用途类似，其消费群体主要是女性和需要减肥的人群，亦与涉案商标消费人群部分重合。其次，被诉侵权商品上使用的标识与涉案第3520962号商标构成近似。根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，对商标近似性的判断，主要根据诉争标识文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色等构成要素的近似性进行判断。本案中，第3520962号注册商标系“太太”（）文字和图形商标，其中主体部分的“太太”为大小基本一致的楷体文字，呈左高右低的错落排列状。被诉侵权商品上使用的标识亦完全包含了涉案商标中起核心识别作用的“太太”文字，二者无论在汉字字体、读音、排列顺序以及整体形象上均构成近似，构成近似。综上，开古公司在类似商品上使用与涉案商标相近似的标识，易使相关公众对商品来源产生误认或认为二者之间存在特定关联，足以构成混淆。一审法院据此认定开古公司侵害涉案第3520962号注册商标专用权，并无不当。开古公司上诉称其享有第8144227号注册商标专用权，但该商标已经被国家知识产权局商标评审委员会予以撤销，且该商标核定使用商品为茶、茶叶代用品，与被诉侵权商品实际使用的商品种类不符，即使该商标有效，开古公司在明知涉案商标存续的情况下，未尽合理注意和避让义务，反而超出其核准使用的商品类别，不正当地使用注册商标，明显存在攀附涉案商标知名度的恶意，如果承认开古公司此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚信原则，罔顾他人合法权利，终将损害商标权人的合法权益以及广大消费者的合法利益。因此，开古公司该主张于法无据，本院不予支持。二、关于一审判决赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，太太药业和健康元公司未提供其因被侵权所受到的实际损失，开古公司因侵权所获得的利益也无充足证据可供计算，亦无注册商标使用许可费可供参照，故一审法院综合考虑涉案商标的声誉、侵权行为的性质、规模和情节，以及健康元公司、太太药业合理开支等因素，酌定本案的赔偿数额为2000000元，并无不当。开古公司上诉称一审判赔数额过高，但未举证予以证明，本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人常州开古茶叶食品有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费23091元，由上诉人常州开古茶叶食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑志柱审判员  蒋华胜审判员  石静涵二〇一九年八月二十七日书记员  邓文婷高允广州知识产权法院民事判决书（2019）粤73民终3551号上诉人（原审被告）：常州开古茶叶食品有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区新昌路166-8号。法定代表人：于琴，董事长。委托诉讼代理人：韩勤丰，江苏森鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐华芬，江苏森鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：健康元药业集团股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区北区朗山路17号健康元药业集团大厦。法定代表人：朱保国，董事长。委托诉讼代理人：慈舰艇，男，1984年4月12日出生，汉族，住广东省深圳市南山区朗山路17号健康元药业集团大厦，系该公司员工。委托诉讼代理人：李元祥，广东大同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳太太药业有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道南海大道1077号北科创业大厦802室。法定代表人：朱保国，董事长。委托诉讼代理人：叶妙，女，1981年7月1日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区翠竹北路松泉公寓5栋404，系该公司员工。委托诉讼代理人：李元祥，广东大同律师事务所律师。原审被告：广州博济康之选医药连锁有限公司中大分公司，住所地广东省广州市海珠区新港西路135号中山大学蒲园区719号。法定代表人：张春华。上诉人常州开古茶叶有限公司（以下简称开古公司）因与被上诉人健康元药业集团股份有限公司（以下简称健康元公司）、深圳太太药业有限公司（以下简称太太药业）、原审被告广州博济康之选医药连锁有限公司中大分公司（以下简称博济康之选中大分店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初11744号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开古公司不服一审判决，请求：1.撤销一审判决，驳回健康元公司、太太药业一审的全部请求；2.一、二审诉讼费用由健康元公司、太太药业承担。事实和理由：一、被诉侵权商品与本案诉争权利商标核定的使用范围商品不构成类似商品。诉争权利商标核定使用商品为第30类非医用营养液、非医用营养胶囊等，根据分类表为3005类，在3002类上没有注册。我方注册的第8144227号商标的核定使用商品及被诉侵权商品为茶、茶叶代用品，根据分类为3002类。健康元公司、太太药业的商品为太太口服液，属于非医用营养液，两者既非相同也非近似商品，一审法院认定第3520962号注册商标核定使用商品非医用营养液属于保健品，被诉侵权商品亦属于保健品，因此构成类似商品，该观点存在逻辑错误。二、权利商标不是驰名商标，不应该跨类别保护。一审中健康元公司、太太药业未要求对第3520962号商标作驰名商标保护，亦未举证证明第3520962号商标为驰名商标，一审法院无权作出驰名商标的认定。三、我方及关联企业在健康元公司、太太药业之前注册了“太太”商标，是规范使用。第8144227号“太太”商标系我方于2010年3月23日提出注册申请，在此之前，我方的关联企业从1997年开始已经在茶及茶叶代用品上使用“太太”商标，并于2001年6月22日申请注册第1953762号“太太”商标，与第8144227号“太太”商标完全相同，是商标延续。健康元公司、太太药业为了不正当地扼制我方的规范使用，才向商评委对第8144227号“太太”商标提出无效，在该案中，争议焦点也是健康元公司、太太药业是否为驰名商标，进一步说明我方对于8144227号商标系规范使用。四、如认定侵权，一审判决赔偿数额过高。我方是最早在3002类茶及茶叶代用品上注册“太太”商标的公司，健康元公司、太太药业的商标包括本案的权利商标未能在3002类注册的原因正是由于我方最早使用了“太太”商标，我方是规范使用注册商标的，没有侵害健康元公司、太太药业商标权的主观故意，也没有搭便车的主观故意。且消费者对减肥茶及太太口服液有区分能力，不会因我方的行为导致健康元公司、太太药业存在损失。健康元公司、太太药业共同答辩称：1.被诉侵权商品与我方“太太”系列商品是同类商品，开古公司在侵权商品上使用“太太”商标，足以使消费者和公众产生误认，“太太”二字中文完全相同，侵害了我方的商标专用权；2.第3520962号“太太”注册商标是驰名商标，具有非常广泛的知名度和美誉度，为消费者和公众所熟知，理应受到法律保护；3.开古公司在被诉侵权商品上使用“太太”商标是违法使用，我方向法庭提交新证据，商标局和商标评审委员会对开古公司将第8144227号“太太”商标使用在被诉侵权商品上的行为进行认定，明确其属于违法使用，视为未使用，将第8144227号“太太”商标裁决予以撤销。4.开古公司侵害我方注册商标的行为，给我方造成了重大经济损失，该损失无法估量，同时，开古公司也因侵权获得了巨大利益。在开古公司与我方之间大量的知识产权行政纠纷及本案中开古公司均有主张其产品在国内外均有销售，销售时间长，范围广。同时，在开古公司的“太太”商标被知识产权局予以撤销后，开古公司又拟定了“太太畅清”、“太太减减”等商标申请注册，均被国家知识产权局驳回。由此可见开古公司追求与“太太”商标的雷同，追求社会公众的误认，开古公司一再使用“太太”二字作为商标，说明其在侵权活动中获得大量利益，不然在国家知识产权局及人民法院一再否定的情况下，开古公司不会继续使用或追求“太太”二字作为商标。综上可见，开古公司追求公众误认，侵害我方商标权利的主观恶意明显，其行为属于不正当竞争行为，请求法庭予以制止，驳回开古公司上诉请求，维持原判。健康元公司、太太药业向一审法院起诉，请求判令：1.确认开古公司生产销售太太樱花五行茶、太太秀秀茶的行为侵害健康元公司、太太药业商标权及构成不正当竞争，博济康之选中大分店销售的太太樱花五行茶、太太秀秀茶的行为侵害健康元公司、太太药业商标权及构成不正当竞争，开古公司立即停止生产销售、博济康之选中大分店立即停止销售上述侵权商品的行为；2.开古公司赔偿健康元公司、太太药业经济损失2000000元；3.博济康之选中大分店赔偿健康元公司、太太药业经济损失50000元；4.开古公司赔偿健康元公司、太太药业因维权而支出的公证费、购买侵权产品的费用、交通费、律师费等合理费用共71442元；5.开古公司向健康元公司、太太药业赔礼道歉，并在全国发行的报纸上刊登声明，澄清事实，消除影响；6.开古公司承担本案诉讼费用。一审诉讼中，健康元公司、太太药业撤回对开古公司、博济康之选中大分店不正当竞争行为的指控，仅主张开古公司、博济康之选中大分店的两商品不规范使用商标构成商标侵权，故第一项诉讼请求变更为“确认开古公司生产销售太太樱花五行茶、太太秀秀茶的行为侵害健康元公司、太太药业商标权，博济康之选中大分店销售的太太樱花五行茶、太太秀秀茶的行为侵害健康元公司、太太药业商标权，开古公司立即停止生产销售、博济康之选中大分店立即停止销售上述侵权商品的行为”。一审法院查明如下事实：健康元公司经国家商标局核准注册了第3520962号“太太”（图形为：）商标，太太药业是该商标共有人，核定使用在第30类“非医用营养液；非医用营养胶囊；非医用营养膏；非医用营养粉；咖啡；非医用口香糖；面包；年糕；食用葡萄糖”商品上，注册有效期自2005年6月28日至2015年6月27日止，后经续展注册，续展注册有效期至2025年6月27日止。太太药业和健康元公司将第3520962号“太太”注册商标使用于“太太美容口服液”产品上，保健食品批准文号为“卫食健字（1999）第0516号”。太太药业和健康元公司经核准还注册了第1464649号“TaiTa太太口服液”（图形为：）、第855151号“太太”（图形为：）、第855152号“太太”（图形为：）、第952636号“太太”（图形为：）、第952637号“太太”（图形为：）商标，第855151号和第855152号商标核定使用在第30类包括非医用营养液在内的商品上，第1464649号、第952636号、第952637号商标核定使用在第5类包括口服液在内的商品上，上述商标均在有效期内。广东省工商行政管理局在2002年、2005年、2008年、2010年向太太药业、健康元公司颁发《广东省著名商标证书》，广东省著名商标评审委员会在2014年、2017年向太太药业、健康元公司颁发《广东省著名商标证书》，《广东省著名商标证书》对应的商标均为第1464649号“TaiTa太太口服液”商标，认定的商品均为口服液。国家工商总局网站于2005年6月24日发布了《商评委近期认定的15件驰名商标》，认定了健康元公司在第5类口服液等商品上注册的“太太”商标为驰名商标。国家工商总局网站于2006年10月16日发布了《商标评审委员会2016年下半年认定的19件驰名商标名单》，认定了健康元公司在第5类口服液等商品上注册的“太太”商标为驰名商标。广东商标网网站内“驰名商标查询”中输入“太太”查询，其中一结果为健康元公司在第5类口服液等商品上注册的“太太”商标于2005年6月23日被国家商标局评审委员会认定为驰名商标。太太药业和健康元公司获得以下荣誉：2005年，中国婚姻家庭研究会等部门对太太药业颁发荣誉证书，感谢太太药业对女性健康事业的大力支持；2005年，中国技术监督情报协会与全国联合打假维权协作网向健康元公司颁发荣誉证书，评健康元公司为2004年度品牌保护与维权工作先进单位；2007年，39健康网、新浪网的主办单位对太太药业的太太美容口服液评为“2007中国健康年度总评榜最受欢迎保健品”；2007年，39健康网、新浪网的主办单位对太太药业静心口服液的广告评为“2007中国健康年度总评榜最受欢迎药品广告”；2006年，广东省名优企业打假协会批准健康元公司为该会的会员，并向健康元公司颁发会员证；2010年度，深圳知名品牌评价委员会向健康元公司颁发《荣誉证书》，授予健康元公司持有的“太太”品牌为“深圳知名品牌”；2010年，深圳知名品牌评价委员会向健康元公司颁发《授权证书》，授权健康元公司使用深圳知名品牌的名称为“太太”；2010年，广东省知识产权局向健康元公司颁发“广东省知识产权优势企业”奖状；2011年，广东省医药行业协会向健康元公司颁发“2010年度广东省医药商业综合实力20强企业”奖状；2011年，中国保健协会向太太药业颁发“2010年度中国保健食品销售榜第33名”奖状；2011年，品牌中国产业联盟向太太药业和健康元公司颁发“2011最受女性喜爱的静心品牌太太口服液”奖状；2012年，深圳市南山区国家税务局向太太药业颁发“2011年度纳税百强企业”奖状；2014年，深圳市高新技术产业协会向太太药业颁发会员证书；2014年，深圳市科技创新委员会、深圳市财政委员会、深圳市国家税务局、深圳市地税局联合向太太药业颁发《高新技术企业证书》；2014年，深圳市科技创新委员会、深圳市财政委员会联合向太太药业颁发《深圳市高新技术企业证书》；2014年，广东省工业合作协会向健康元公司颁发《广东省全国名牌授权书》；2015年，被深圳市商业联合会、深圳商报社、深圳广播电影电视集团评为“深圳老字号”；2015年，被中国营养保健品协会聘为常务理事单位；2016年，被广东知识产权保护协会评为广东省知识产权示范企业；2016年，被深圳市专利协会聘为副会长单位；2017年，被广东省食知识产权局列为广东省知识产权保护重点企业；2017年，被广东省食品安全学会聘为理事单位；2017年，被中国专利保护协会批准为理事单位；太太药业还被广东省保健品商会聘为理事单位。上述部分证书的期限为一年或三年不等。2018年9月，内蒙古兴安盟科右中旗公安局在办理王洁等涉嫌销售假药案中向健康元公司发出《关于鉴定商标的函》，要求健康元公司提交“太太”商标的资质和相关注册信息，该函另附案涉“太太柔迪减肥茶”产品的图片，图片正面印有“”及“柔迪减肥茶”，背面印有“【生产许可证号】苏食药健生准字（2011）第0024号”及“太太健康品（香港）国际集团商标授权”。健康元公司的委托代理人王春利于2018年1月31日向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。同日，深圳市深圳公证处公证员与公证人员随王春利一同分别到位于广州市海珠区万松园路壹号大药房万松分店、新港西路135号中山大学南校区西区教职工住宅区内的博济康之选药店、万松园路15、17号大参林药店进行购物公证，王春利在上述店分别购买了4盒太太减肥茶、“太太秀秀茶”和“太太樱花五行茶”各2盒、“太太秀秀茶”和“太太樱花五行茶”各2盒，壹号大药房万松分店和大参林药店开具了顾客名为“健康元药业集团股份有限公司”金额为614元发票各1张及电脑小票各1张，博济康之选药店出具金额为614元电脑小票1张。同年2月6日，广东省深圳市深圳公证处出具（2018）深证字第28655号公证书、第28656号公证书、第28659号公证书，证明以上购买产品行为真实，所附照片为公证人员拍摄所得，购买物品及单据交付给王春利保管。上述在博济康之选中大分店购买的“太太秀秀茶”和“太太樱花五行茶”（以下称被控侵权商品）详情如下：正面中部显要位置处及背面左上角位置处有“（内容为：太太®专注健康调养20年）”，背面产品来源处标有“太太健康品（香港）国际集团商标授权”及“常州开古茶叶食品有限公司生产”；“太太秀秀茶”正面左上角处印有“卫食健字（1997）第619号中华人民共和国卫生部批准”字样；“太太樱花五行茶”正面左上角处印有“卫食健字（1999）第0418号中华人民共和国卫生部批准”字样；“太太樱花五行茶”背面产品成分介绍处写明“本品是以决明子、枸杞子、陈皮、甘草、菊花、淡竹叶、金银花、红花等为主要原料制成的保健食品……”；“太太秀秀茶”背面产品成分介绍处写明“本品是以绞股蓝、银杏叶、茶多酚、乳糖为主要原料制成的保健食品……”。开古公司确认上述公证书的真实性，另确认公证购买的被控侵权产品是其公司生产的产品。健康元公司的委托代理人慈舰艇于2018年3月28日向广东省深圳市深圳公证处申请网页证据保全公证。同日，慈舰艇在公证员的监督下，打开电脑进入互联网，进行以下操作：输入网址http://www.taitaitea.com/进入抬头为“太太®专注健康调养20年”及“太太健康品（香港）国际集团”的页面（首页）；在上述网址首页点击“明星产品”进入新页面，内有“太太秀秀茶”和“太太五行茶”等有“”标识的产品介绍；在上述网址首页点击“线上商场”进入天猫网站的“开古食品专营店”店铺，内有“太太樱花五行茶”、“太太柔迪牌减肥茶”等5种产品，产品上都有“”标识；在上述“线上商场”页面进入京东网站的“开古保健品专营店”店铺，内有“太太秀秀茶”产品；在京东网站的“开古保健品专营店”店铺内“太太秀秀茶”产品页面点击“商品介绍”进入新页面，内有一幅内容为由海王星辰药店、和平药房、华氏大药房、恒泰医药、大参林药房等多个药房图片组成一幅的“火热销售中”的海报图片；在上述网址首页点击“线上商场”进入阿里巴巴网站的“常州开古茶叶源头厂家”店铺，内有“太太樱花五行茶”产品，产品上有“”标识。同年4月12日，广东省深圳市深圳公证处出具（2018）深证字第50713号公证书，证明上述操作计算机过程属实及公证书所附打印页面是客观记载。一审诉讼中，太太药业和健康元公司提交了其太太美容口服液产品，太太药业和健康元公司对其两款太太美容口服液产品作以下说明：（10*30*10ML）产品零售价为219元，不含税价188.79元，毛利121.79元；（6*60*10ML）产品零售价为398元，不含税价343.1元，毛利219.9元。另查，开古公司经国家商标局核准注册了第8144227号“”注册商标，核定使用在第30类“茶、茶叶代用品”商品（类似类：3002）上，注册有效期自2011年5月21日至2021年5月20日止，国家商标局于2018年1月6日核准该商标转让给太太健康品（香港）国际集团，国家商标局于2018年3月26日办理了太太健康品（香港）国际集团许可开古公司使用第8144227号商标的使用许可备案手续。开古公司经国家商标局核准注册了第1953762号“太太”注册商标，核定使用在第30类“茶、茶叶代用品”商品上，注册有效期自2007年4月21日至2017年4月20日止。健康元公司就上述两商标均向国家商标局提出异议，国家商标局对健康元公司的异议予以驳回。国家商标局商标评审委员会于2018年作出裁定宣告第8144227号“太太”注册商标无效，太太健康品（香港）国际集团于同年7月向北京知识产权法院提起行政诉讼，要求撤销上述裁定。再查，开古公司为有限责任公司，于2001年3月29日成立，注册资本2000万元，经营范围：制售茶叶、固体饮料、含茶制品和代用茶；批发零售各类定型包装食品、保健食品生产；等。一审法院认为，太太药业和健康元公司是国家商标局核发的第3520962号“太太”（图形为：）商标（以下称诉争权利商标）专用权人，享有上述注册商标的专用权，注册商标处于有效保护期内，依法应当受到法律保护。国家工商总局网站、广东商标网网站均公示了健康元公司在第5类口服液等商品上“太太”商标为驰名商标，因此诉争权利商标在一审案诉讼之前已被认定为驰名商标。判断是否构成侵犯注册商标专用权，首先要确定注册商标核定使用的商品。诉争权利商标核定使用商品类别为第30类包括非医用营养液在内的商品，该类商品属于保健品。其次判定被控侵权商品与诉争权利商标核定使用商品的关系。被控侵权商品“太太秀秀茶”、“太太樱花五行茶”的原料均有中药，因此被控侵权商品应属“减肥茶、药茶、药用草药茶”类商品，与诉争权利商标核定使用“非医用营养液”商品均为保健食品，二者为同类商品。再次应判断被控侵权标识“”、第8144227号“”商标与诉争权利商标是否相同或近似。被控侵权商品在外包装盒上使用的被控侵权标识与诉争权利商标在文字、字体、文字排列相同，字型、文字背景图高度相似；第8144227号“”商标与诉争权利商标在文字、字体、文字排列相同，字型也高度相似。上述的近似致使普通消费者难以注意到并区分这些差异，足以使消费者误认为被控侵权商品为太太药业、健康元公司制造或许可他人制造的商品，足以对商品来源产生混淆，一审法院认定被控侵权标识“”、第8144227号“”商标与诉争权利商标构成近似。最后，开古公司经授权享有第8144227号“”商标的使用权，但该商标核定使用在第30类“茶、茶叶代用品”商品上，虽然“茶叶代用品”与“减肥茶、药茶、药用草药茶”类似，基于诉争权利商标为驰名商标，开古公司并未举证证明其可以在与“茶叶代用品”相类似的“减肥茶、药茶、药用草药茶”上使用与诉争权利商标基本相同的商标，且未能提出合法、正当的理由或提供有效证据证明其使用该商标的行为存在排除侵权的情形，故一审法院认定开古公司将第8144227号“”商标使用在类似商品“减肥茶、药茶、药用草药茶”上既不规范，亦不合法。综上，开古公司未经诉争权利商标所有人太太药业和健康元公司的许可在类似商品上使用与该驰名商标相近似的商标及被控侵权标识的行为，侵犯了太太药业和健康元公司上述商标的商标专用权，开古公司的侵权行为是生产销售侵权商品行为，博济康之选中大分店的行为是销售侵权商品行为，一审法院对太太药业和健康元公司主张开古公司停止生产及销售侵权商品、博济康之选中大分店停止销售侵权商品的诉讼请求予以支持，对主张开古公司赔偿经济损失的诉求亦予以支持。因一审法院已认定开古公司与博济康之选中大分店的前述行为构成商标侵权，故对太太药业和健康元公司主张确认侵权的诉求不以判项形式作出处理。关于赔礼道歉及消除影响的诉求问题。因赔礼道歉主要是侵犯人身权利的一种民事责任承担方式，注册商标专用权属于财产权利范畴，不具有人格权等人身权利，且太太药业和健康元公司未能举证证实开古公司的行为造成其商誉受损，故本院对赔礼道歉诉求不予支持。开古公司上述商标侵权行为已使相关消费者产生了混淆，致使太太药业和健康元公司在使用诉争权利商标从事经营活动产生不利影响，太太药业和健康元公司主张开古公司在全国发行的报纸上刊登消除影响声明，合理合法，一审法院予以支持。根据该案的侵权事实，一审法院确定刊登的消除影响声明的内容不得少于300字。关于博济康之选中大分店的赔偿责任问题。博济康之选中大分店是从事药品等商品销售经营主体，虽然其没有提交证据证明其销售的被控侵权商品来源于开古公司，但一审法院已充分认定博济康之选中大分店销售的被控侵权商品是由开古公司生产。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”太太药业和健康元公司未能提供证据证明博济康之选中大分店主观上知道或者应当知道其所销售的被控侵权商品是侵犯注册商标专用权的商品，而博济康之选中大分店不知道其销售被控侵权商品是侵犯他人注册商标专用权的商品，且该药商品来源于开古公司，故博济康之选中大分店依法可免于承担赔偿责任。关于开古公司的赔偿数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，太太药业和健康元公司未提供其因被侵权所受到的实际损失，开古公司因侵权所获得的利益也无充足证据可供计算，亦无注册商标使用许可费可供参照，故依法应由法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。具体到本案，主要考虑以下情节：1.诉争权利商标是驰名商标，根据太太药业和健康元公司提交的证据，诉争权利商标在口服液类保健品行业具有一定的知名度和美誉度。开古公司在类似商品使用与其近似的标识，可认定其主观上存在攀附名牌的恶意；2.开古公司是注册资本达到2000万元的有限责任公司，开古公司拒不披露其实际经营情况，本院据此认定其经营规模大；3.被控侵权商品在各大药房、阿里巴巴网站、天猫网站、京东网站均有销售，开古公司多次在相关展会展销被控侵权商品，开古公司拒不披露被控侵权商品生产销售的数据，本院据此认定开古公司侵权持续时间长、销售范围广、销售数量大，且现有证据显示开古公司尚未停止侵权行为；4.被控侵权商品及太太药业和健康元公司的太太美容口服液产品的单价均为200元左右，太太药业和健康元公司自述经销该类保健品利润可观，而开古公司拒不披露被控侵权商品相关数据，本院根据现有证据认定开古公司因侵权行为获利丰厚；5.太太药业和健康元公司为制止侵权行为支出了律师费、公证费及购买被控侵权商品费用等费用。综合以上因素，再考虑开古公司侵权行为的其他细节，酌情确定开古公司赔偿数额为2000000元（包括太太药业和健康元公司为制止侵权所支出的合理费用）。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第十三条、第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定,判决:一、常州开古茶叶食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产及销售侵犯健康元药业集团股份有限公司和深圳太太药业有限公司第3520962号“太太”商标专用权的太太樱花五行茶、太太秀秀茶行为；二、广州博济康之选医药连锁有限公司中大分店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯健康元药业集团股份有限公司和深圳太太药业有限公司第3520962号“太太”商标专用权的太太樱花五行茶、太太秀秀茶行为；三、常州开古茶叶食品有限公司于本判决生效之日起30日在全国发行的报纸上刊登消除影响声明（内容不得少于300字），消除因其商标侵权行为给健康元药业集团股份有限公司和深圳太太药业有限公司造成的不良影响，声明的内容须经一审法院审核，费用由常州开古茶叶食品有限公司承担；四、常州开古茶叶食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿健康元药业集团股份有限公司和深圳太太药业有限公司经济损失2000000元（包括健康元药业集团股份有限公司和深圳太太药业有限公司为制止侵权所支出的合理费用）；五、驳回健康元药业集团股份有限公司和深圳太太药业有限公司其他的诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，开古公司向本院提交以下证据：证据1：开古公司注册商标打印件，拟证明开古公司的商标均注册在3002类茶及茶叶代用品，说明开古公司生产的产品属于茶叶代用品，是规范使用；证据2：商品分类表第5类及第30类节选，拟证明第5类的减肥茶为医用类，被诉侵权商品为保健类，不属于第5类；证据3：（2017）苏04民终668号判决书，开古公司作为原告制止侵权的判决，拟证明减肥茶属于茶叶代用品；证据4：（2018）京73行初10538号行政判决书，拟证明茶叶代用品与非医用营养液不类似，且在该判决否定健康元公司、太太药业驰名商标的主张，该案处于二审阶段未生效。健康元公司、太太药业质证意见：对证据1的真实性无异议，开古公司的商标只能使用在茶叶代用品上，且涉案侵权产品虽然名为减肥茶，但其实际宣传了营养价值、保健功能，并在上标注各种中药成分，明显不属于茶或茶叶代用品。开古公司注册的“太太”商标已被国家知识产权局予以撤销并宣告无效；对证据2的真实性无异议，对其证明目的与对象不予认可，其在被诉侵权商品上使用是违法违规的侵权行为，同时认定侵权商品是否构成侵权并不需要开古公司的“太太”商标是否驰名为前提，再者健康元公司、太太药业的“太太”商标是驰名商标，已在多个个案中有认定；对证据3的真实性无异议，但该证据与本案无关，不能证明被诉侵权商品的“太太”商标使用是合法合规的，被诉侵权商品名义上是茶，其实际成分和开古公司宣传及包装标识均宣传为保健、营养、瘦身功能，名不副实，使用构成侵权；对证据4的真实性予以确认，该份判决书说明茶叶代用品以及营养液不类似，但开古公司在使用“太太”商标时并非用在茶叶代用品上，而恰恰是使用在非医用营养液及保健品上，该事实国家知识产权局撤销太古公司“太太”商标决定中有专业认定。健康元公司、太太药业向本院提交以下证据：证据1：《关于第8144227号“太太”商标撤销复审决定书》、证据2：《关于8144227号第30类“太太”注册商标连续三年不适用撤销申请的决定》、证据3《关于第8144227号“太太”商标无效宣告请求裁定书》，上述证据证明开古公司的“太太”商标在被诉侵权商品的使用是违规违法的，国家知识产权局已经予以认定，其行为是侵权行为。开古公司“太太”商标已被撤销及宣告无效。开古公司质证意见：对证据1、2的真实性无异议，关联性有异议，我方不认可茶叶代用品范围的认定，对于该撤销复审决定书，我方准备向法院提起诉讼；对证据2的关联系无异议；证据3并非新证据，我方请求法院关注双方在北京的行政纠纷审理结果，我方提交的证据4对应案件在二审阶段，尚未作出判决。我方在该案一审时曾提出中止诉讼申请，但一审法院并未采纳。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据开古公司的上诉意见和健康元公司、太太药业的答辩意见，本案争议焦点为：1.开古公司是否侵害健康元公司、太太药业注册商标专用权；2.一审判赔数额是否合理。一、关于开古公司是否侵害健康元公司、太太药业注册商标专用权的问题首先，被诉侵权商品与涉案第3520962号商标核准使用商品属于类似商品。对于类似商品的判断，应当从尽可能避免发生市场混淆误认的目标出发，充分考虑商标标识、核定使用商品之间关系的具体情况，加以综合判断，既不应完全拘泥于《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》的归类，也不宜要求两种商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等各方面均完全相同或近似。本案中，虽然被诉侵权商品与涉案商标核准使用商品分属《商标注册用商品和服务国际分类表》的不同类别，但被诉侵权商品“太太樱花五行茶”在外包装上明确宣称“本品是以决明子、枸杞子、陈皮、甘草、菊花、淡竹叶、金银花、红花等为主要原料制成的保健食品……”，“太太秀秀茶”外包装上亦宣称“本品是以绞股蓝、银杏叶、茶多酚、乳糖为主要原料制成的保健食品……”，国家知识产权局作出的商评字【2019】第0000109972号决定书中也明确被诉侵权商品系减肥茶商品，不属于茶或茶叶代用品商品，可见被诉侵权商品并非传统意义上的茶或茶叶代用品商品，而是主要起到减肥、美容等功能的保健品，与涉案商标的功能及用途类似，其消费群体主要是女性和需要减肥的人群，亦与涉案商标消费人群部分重合。其次，被诉侵权商品上使用的标识与涉案第3520962号商标构成近似。根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，对商标近似性的判断，主要根据诉争标识文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色等构成要素的近似性进行判断。本案中，第3520962号注册商标系“太太”（）文字和图形商标，其中主体部分的“太太”为大小基本一致的楷体文字，呈左高右低的错落排列状。被诉侵权商品上使用的标识亦完全包含了涉案商标中起核心识别作用的“太太”文字，二者无论在汉字字体、读音、排列顺序以及整体形象上均构成近似，构成近似。综上，开古公司在类似商品上使用与涉案商标相近似的标识，易使相关公众对商品来源产生误认或认为二者之间存在特定关联，足以构成混淆。一审法院据此认定开古公司侵害涉案第3520962号注册商标专用权，并无不当。开古公司上诉称其享有第8144227号注册商标专用权，但该商标已经被国家知识产权局商标评审委员会予以撤销，且该商标核定使用商品为茶、茶叶代用品，与被诉侵权商品实际使用的商品种类不符，即使该商标有效，开古公司在明知涉案商标存续的情况下，未尽合理注意和避让义务，反而超出其核准使用的商品类别，不正当地使用注册商标，明显存在攀附涉案商标知名度的恶意，如果承认开古公司此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚信原则，罔顾他人合法权利，终将损害商标权人的合法权益以及广大消费者的合法利益。因此，开古公司该主张于法无据，本院不予支持。二、关于一审判决赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，太太药业和健康元公司未提供其因被侵权所受到的实际损失，开古公司因侵权所获得的利益也无充足证据可供计算，亦无注册商标使用许可费可供参照，故一审法院综合考虑涉案商标的声誉、侵权行为的性质、规模和情节，以及健康元公司、太太药业合理开支等因素，酌定本案的赔偿数额为2000000元，并无不当。开古公司上诉称一审判赔数额过高，但未举证予以证明，本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人常州开古茶叶食品有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费23091元，由上诉人常州开古茶叶食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长郑志柱审判员蒋华胜审判员石静涵二○一九年八月二十七日书记员邓文婷高允