福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0902民初3467号 原告：福建省萬顺渣土工程有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区。 法定代表人：何安朝，经理。 原告：谢秉校，男，1972年2月7日出生，汉族，住福建省福鼎市。 原告：何安忠，男，1977年6月19日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 原告：何时景，男，1975年10月21日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 原告：王传印，男，1969年2月16日出生，汉族，住安徽省颍上县。 以上五原告共同委托诉讼代理人：黄太华，福建璞真律师事务所律师。 被告：福建三都澳凯顺游艇工业有限公司，住所地福建省蕉城区闽东中路2号郦景阳光1幢405室，统一社会信用代码91350902683080934F。 法定代表人：谢永乐，执行董事。 委托诉讼代理人：董帝銮，福建惠尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵学捷，福建惠尔律师事务所实习律师。 原告福建省萬顺渣土工程有限公司、谢秉校、何安忠、何时景、王传印与被告福建三都澳凯顺游艇工业有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院于2018年12月27日作出（2018）闽0902民初612号民事判决，被告福建三都澳凯顺游艇工业有限公司不服该判决向福建省宁德市中级人民法院提出上诉，福建省宁德市中级人民法院于2019年5月5日作出（2019）闽09民终411号民事裁定，裁定撤销本院前述判决，发回本院重审。本院于2019年6月6日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告共同委托诉讼代理人黄太华、被告委托诉讼代理人董帝銮、赵学捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福建省萬顺渣土工程有限公司、谢秉校、何安忠、何时景、王传印共同向本院提出诉讼请求：依法判令被告向原告支付工程款24983689元及利息（自2016年2月20日起至实际支付之日止，按日万分之三计算）。事实与理由：2013年12月29日，原告与被告签订一份《填海工程施工承包合同》，约定：被告将位于宁德市游艇产业区一期填海造地工程项目承包给原告，工程范围为临时围堰、吸沙、运沙、吹沙工程吹填；吹填沙单价为每立方米19.5元，总价约定为5070万元等合同条款。合同签订后，原告进场施工依约履行合同。2015年5月，上述合同约定建设项目吹填工程完工。原告曾向被告发出完工验收通知书，要求被告进行验收，并向被告提出支付剩余工程款的要求，但被告于2015年7月9日向原告发出退场通知书并未支付剩余工程款。经计算，原告施工吹沙总量为2915061立方米，吹沙总造价为56843689.5元，以及沙袋临时围堰工程造价为3760000元。截至2017年1月20日，被告共向原告支付工程款35660000元，仍有24983689元未支付。 福建三都澳凯顺游艇工业有限公司辩称，一、关于原告诉讼主体资格问题。1.本案五原告没有共同一致的利益，不能作为共同原告，如果自然人原告是挂靠福建省萬顺渣土工程有限公司的实际施工人，那只能择福建省萬顺渣土工程有限公司或实际施工人起诉，因为他们诉讼地位和判决结果是不一致的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条有明确规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2.案涉《填海工程施工合同》签署人，有何安泽、吴雷华，该两人的身份需要审查有无遗漏当事人，这也是上级法院发回重审的理由之一。3.自然人原告何安忠、何时景、王传印如何与案涉工程有关，也需原告方举证证明和法院审查。二、关于案涉《填海工程施工合同》属无效合同。理由有：1.福建省萬顺渣土工程有限公司不具有承包施工方的资质。2.自然人原告作为实际施工人借用（或挂靠）福建省萬顺渣土工程有限公司签订案涉合同。三、案涉工程施工没有完工，更未进行验收。由于福建省萬顺渣土工程有限公司和挂靠其施工的实际施工人没有施工能力，又对合同工程进行转包，期间又因福建省萬顺渣土工程有限公司收到被告付的工程款后没有支付给案外的其他实际施工人，引起其他实际施工人和农民工到施工现场闹事，致使工程停工，工程至今未完工，更未进行验收。四、原告诉称的完成案涉工程吹沙工程量严重不实。原告诉称完成吹沙总量2915061立方米，吹沙总造价56843689.5元，没有依据，严重不实。对于案涉工程已完成的吹沙工程量，被告已对现场进行公证，可以进行工程量鉴定。被告申请对案涉工程的工程量进行鉴定。对于工程量鉴定问题，在本案原审时已经展开，鉴定单位都已经抽签确定，完全可以继续进行。五、原告诉称的沙袋临时围堰工程没有完成，无权主张工程款。按照《填海工程施工承包合同》约定，临时围堰要施工2000米，高要达到6米，沙袋用的编织袋要求130克，两年内不得出现破裂，但原告只做1米高，且使用不符合要求的编织袋，很快编织袋破裂，沙全部流失，因此临时围堰等于没有施工。原告主张沙袋临时围堰工程造价376万元，与实际情况完全背离。何况临时围堰全部按合同约定完成，工程造价也才是包干的180万元，何来没有完成还主张376万元。六、被告已支付工程款3766万元，已超额支付了案涉工程实际完成的工程款，应驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。根据已确认的证据、本院作出并已生效的（2017）闽0902民初2411号等25份民事判决书及庭审中双方陈述、自认，查明以下事实： 2013年12月29日，原告谢秉校、何安忠、何时景、王传印为实际承包人以福建省萬顺渣土工程有限公司（乙方）的名义与福建三都澳凯顺游艇工业有限公司（甲方）签订了《填海工程施工承包合同》一份，合同约定：甲方将位于宁德市游艇产业区一期填海造地工程项目承包给乙方，工程范围为临时围堰、吸沙、运沙、吹沙工程吹填；本合同工程量按甲方提供施工图纸包工包料施工，填海面积为650亩（以实际测绘面积为准），填海高程5.40（黄零），吹填沙约为260万方（实际吹填方量及下沉方量以竣工后实际勘探为准），本工程总造价＝吹填沙单价每立方为19.5元（不含税）×填方总量，总价约为5070万元；按被告要求由原告施工做临时围堰2000米，费用包干共计180万元（包括材料费、施工费），乙方保证现场施工使用材料（标准：130克编织料）两年内不得出现破裂；工期期限：自2014年1月15日起至2014年6月15日止，若发生了不可预见或不可抗力时，工期顺延；工程验收：甲方在接到乙方的完工验收通知书后15天内，组织人员进行验收并进行勘探测算填方总量，在双方验收合格并确认总方量后三个月内支付工程余款；工程价款结算：本合同的工程量是暂定数量，待工程完工后实际勘探填方总量（填方总量＝实际勘探实际面积×实际填方高程）作为最终结算的依据。如甲方不能按合同按时支付工程款，甲方应按实际总金额，每天0.3‰支付违约金给乙方。甲方应提前支付临时围堰材料款80万元，临时围堰完工后3天内付款80万元，其余尾款20万元作为临时围堰的工程质量保修金，待工程结束两年内未出现质量问题后支付给乙方；甲方的现场代表为薛传赐，代表甲方负责工程现场管理，有权对原告的整个施工过程进行监督；乙方施工现场代表为吴雷华，负责整个施工现场的管理、计划安排、技术交底、质量报告，由何安泽为安全生产责任人，代表乙方处理一切事务；如乙方在双方协商工程期限内不能按时按验收标准完工，每逾期一日，需按照工程造价的0.3‰支付违约金给甲方，乙方如甲方原因或其它不可抗力原因不能按时完工，时间顺延，但必须告知甲方情况。 合同签订后，原告方依约进场施工，对案涉工程进行沙袋临时围堰，并把吹沙工程项目交由徐桂宝等人自备船舶等设备进行施工，至2015年5月停止施工。 2015年7月9日，被告向福建省萬顺渣土工程有限公司发出《机械设备及船只退场通知书》，通知内容为：凯顺厂区建设项目吹填工程目前已经完工，请贵司派人前往现场清理，回收剩余材料及撤出相关船舶机械，此项工作请于2015年7月10日之前完成等。 2016年1月18日，福建省萬顺渣土工程有限公司所施工的案涉工程填海造地，被告取得267777平方米的土地使用权证。 2016年1月30日，原、被告签订了《补充协议》一份，协议约定：原、被告之间的填海造地工程，目前被告已按合同支付原告工程款3460万元，经双方预估工程尾款为1800万元左右。 截止2017年1月20日，被告已向原告支付工程款3766万元。 2017年7月26日，徐桂宝等实际施工人向本院提起诉讼，诉请原、被告共同支付尚付工程款及利息，同年9月29日，本院以（2017）闽0902民初2411号等25份民事判决书，作出判决由原告向徐桂宝等实际施工人支付尚付工程款共计11219171元及偿付逾期付款利息，并由被告对该项欠款履行不能的部分承担补充责任。 本案争议的焦点是：一、原告诉讼主体资格问题。二、案涉工程原告实际完成吹填沙工程量；三、原告完成的临时围堰工程量；四、原告请求支付工程款条件是否具备；五、被告有否承诺在原告中途退场情况下给予补偿。 原告诉讼主体资格问题 在本院作出的前述（2017）闽0902民初2411号等25份民事判决书中均已认定“2013年12月29日，原告谢秉校、何安忠、何时景、王传印为实际承包人以原告福建省萬顺渣土工程有限公司的名义与被告签订了《填海工程施工承包合同》”，该事实已由生效法律文书予以确认，且在本案审理过程中，对合同上署名的“吴雷华”、“何安泽”两人，吴雷华向本院出具了情况说明，声明案涉工程与其本人没有任何利害关系，其不承担案涉工程合同项下的权利及义务，并自愿放弃在本案中任何权利，而从何安忠户口簿来看，可以证实其曾用名为何安泽，以上证据进一步与前述判决查明事实相互印证。据此，本案五原告诉讼主体适格，对被告相关抗辩意见，本院不予采纳。 二、案涉工程原告实际完成吹填沙的工程量 原告就其主张的完成施工吹填工程量为2915061立方米，向本院出示：1.吹沙船班组吹沙方量确认表，证明原告施工吹沙总量为2915061立方米，吹沙总造价为56843689.5元；2.工程款结算书、油款代付凭证、网上银行转账汇款电子回单、收据，证明原告向徐桂宝等实际施工人支付工程款30611808元；3.（2017）闽0902民初2411号等25份民事判决书，证明原告尚欠徐桂宝等实际施工人工程款11219171元。被告质证认为，对吹沙方量确认表，工程量也未经过被告确认，被告不予认可；对工程款结算书等该组证据存在诸多虚假性，不能作为认定原告向徐桂宝等实际施工人支付工程款的依据，经核对原告的证据，付款有银行转账只有6477490元，其他都是收条和代付油款，其不予认可，对原告实际付给案外实际施工人的款项按实际施工人反映也不超过1500万元；对（2017）闽0902民初2411号等25份民事判决书待证原告尚欠徐桂宝等实际施工人工程款11219171元无异议，但对证据关联性有异议，且对被告不公平。 本院认为，本案中原告实际完成的案涉工程量由徐桂宝等实际施工人自备船舶等设备进行施工部分及原告自行完成吹沙方量构成，双方对此并不存在争议。而双方在原审审理过程中经本院组织达成以下方案即按原告向徐桂宝等实际施工人就案涉工程已支付及判决确定未付工程款为准计算工程量，两项合计按15.2元/立方米计算工程量，至于原告自行完成的工程量，由法院综合在案证据进行酌定。原告就此提供工程款结算书、收据、代付油款凭证等，该组证据之间能相互印证，可以待证原告向徐桂宝等实际施工人支付工程款为30611808元；而前案民事判决书可证明原告尚欠徐桂宝等实际施工人工程款计11219171元，两项合计41830979元；被告出示的讨薪函从形式上看署名“碗瑶凯顺游艇公司施工队全体船员”，但并无任何人在该函上签名或按手印，证据的真实性无法确认；即便为真，该证据属于证人证言，在证人未到庭情况下，证明力显然低于原告前述证据，据此，本院对该证据不予采信。关于原告自行完成吹沙工程量部分，原告主张为110200立方米，被告则认可完成7000立方米，对此，本院认为仅凭原告提供的工程总量明细表，在无其他证据佐证情况下，尚不足以证明原告主张待证事实，根据本案实际情况，本院酌定按7000立方米计算。综上，原告实际完成的吹填沙工程量为41830979元÷15.2元/立方米＋7000立方米=2759038.09立方米。 三、原告完成的沙袋临时围堰工程量 原告主张其完成沙袋临时围堰工程造价为3760000元，向本院出示：工作联系单，证明原、被告在履行《填海工程施工承包合同》中围堰部分工程之前约定的包干价为180万元，但在实际施工过程中因材料变更，使得围堰工程款需要达到400万元，这一事实得到合同中被告指定代表薛传赐签证确认。经被告质证认为，合同约定是包干价，高6米，长2000米，而原告没有按合同约定使用130克的编织袋，被告不予认可。 本院认为，工作联系单上记载：“合同约定的临时围堰费用为180万元，现施工费用将达到为400万元左右，具体数据附表1......以上事宜恰谈落实后纳入补充协议签订，签收人薛传赐”，从该联系单载明内容来看，该联系单只是原告向被告发出的要约，之后双方也未就此达成补充协议，原告也未提供临时围堰工程最终工程结算单，故上述证据不足以证明原告该待证事实，但原告已完成沙袋临时围堰工程，被告应参照合同约定向原告支付包干价180万元。 原告请求支付工程款的条件是否具备 被告主张工程未完工、且未到达合同约定的验收要求，并出示：《关于要求福建三都澳凯顺游艇厂区项目填海造地工程质量的通知书》、《关于终止与福建省萬顺渣土工程有限公司填海工程施工承包合同的通知书》、EMS寄件单、邮件查询单及公证书，原告对两份通知书的三性均有异议，对公证书的真实性、合法性无异议，并认为该组证据不能证明待证事实。本院认为，俩份通知书均系被告自行制作，EMS寄件单上未载明内件品名，是否有效送达不能确定，且通知书所载“你公司承建的福建三都澳凯顺游艇厂区项目填海造地工程于2014年8月开始吹沙填海造地工程，已于2015年6月停止工程施工”之内容与被告先前发送《机械设备及船只退场通知书》确认吹填沙工程已经完工的内容存在矛盾，公证书所附照片亦无法证明待证事实。综上，本院对该组证据不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程为填海造地项目，根据原告出示的不动产查询证明，可知被告已取得部分土地使用权证，应视为经竣工验收合格，故原告可参照合同约定要求凯顺公司支付工程价款。被告有关案涉工程未完工、未经验收合格的主张，与本院查明事实不符，不予采纳。 五、被告有否承诺在原告中途退场情况下给予补偿。 原告主张由于被告原因原告中途退场，被告同意予以补偿200万元，向本院出示：担保书，证明被告由于客观原因要求原告中途退场，被告答应给予原告补偿200万元，并由时任蕉城区副区长张蕉生担保。被告质证认为，担保书无原件核对，不予认可。本院认为，该担保书系复印件，未提供原件核对，又无其他证据佐证，无法证明其待证事实，对该项主张，不予采纳。 综上所述，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，福建省萬顺渣土工程有限公司系公司不具备相应施工资质而与被告签订《填海工程施工承包合同》，上述合同违反了法律的效力性强制性规定，应属无效合同。根据前述查明事实，其中吹填工程价款为53801242.8元（2759038.09立方米×19.5元／立方米）、临时围堰工程价款为180万元，合计55601242.8元，扣除被告已付3766万元，余款17941242.8元，被告应予支付。关于原告主张欠付工程价款利息按合同约定的日万分之三标准计算之主张，因案涉合同无效，利息约定亦属无效，但可支持从原告起诉之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息。原告主张超出本院上述认定部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告福建三都澳凯顺游艇工业有限公司应于本判决生效之日支付原告福建省萬顺渣土工程有限公司、谢秉校、何安忠、何时景、王传印工程款17941242.8元及逾期付款利息(以17941242.8元为基数，自2018年1月11日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)； 二、驳回原告福建省萬顺渣土工程有限公司、谢秉校、何安忠、何时景、王传印的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费191790元，由原告福建省萬顺渣土工程有限公司、谢秉校、何安忠、何时景、王传印负担56790元，被告福建三都澳凯顺游艇工业有限公司负担135000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  黄常凯 人民陪审员  颜铭艳 人民陪审员  林维加 二〇一九年八月二十三日 书 记 员  黄彩缤 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国建筑法》 第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 -11-