广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8700号上诉人（原审被告）：武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司，住所地上海市崇明县。负责人：童英评。委托诉讼代理人：汪伟敏，上海市朝华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹治旺，男，1982年10月2日出生，汉族，住湖北省阳新县。委托诉讼代理人：吴小清，广东泽荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东美的商业管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：康雄卿，总经理。委托诉讼代理人：邓娇，女，1995年11月21日出生，系该司员工。委托诉讼代理人：黄思义，女，1991年7月15日出生，系该司员工。被上诉人（原审被告）：许校兵，男，1968年5月25日出生，汉族，住上海市嘉定区。上诉人武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司（以下简称天邑公司）因与被上诉人邹治旺、广东美的商业管理有限公司（以下简称美的公司）、许校兵承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天邑公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判不支持邹治旺的一审诉请；2.一、二审案件受理费由邹治旺、美的公司、许校兵负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。首先，邹治旺与许校兵之间构成雇佣合同关系，与天邑公司和某甲建筑装饰工程有限公司（以下简称某甲公司）不存在任何合同关系，不构成法律意义上的承发包关系。一审法院认定天邑公司系与邹治旺、许校兵、美的公司成立承揽合同关系的相对方，理由无法成立。首先，一审法院认为“确认单己清楚记载有武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司字样，许校兵是在‘项目部（负责人）’处签名并加盖天邑上海分公司项目一部的印章,可见许校兵并非以个人身份与原告结算”，但事实上，第一，许校兵雇佣邹治旺期间，从未以天邑公司身份支付工程款给邹治旺。相反，在施工过程中，根据天邑公司与许校兵的承包框架协议，由许校兵请款，天邑公司将工程款支付给许校兵，再由其支付给邹治旺。邹治旺也无任何证据可以证实合同履行过程中，天邑公司向其支付过款项；况且，天邑公司也一再表明，该项目部章并非天邑公司的公章，系许校兵私刻。第二，一审法院一方面认定“许校兵称其只是案涉工程的项目负责人而非承包方的抗辩意见，与事实不符”，另一方面认定“许校兵的行为并非其个人行为……即许校兵作为案涉工程负责人，对外身份代表天邑上海公司”，显然前后矛盾。第三，关于“项目实施过程中，乙方及其所聘请的工作团队，应始终以甲方公司的员工自称”，仅仅是天邑公司应美的公司要求，施工过程中对许校兵的管理性规范，与天邑公司和许校兵形成何种法律关系并无影响。因此，对于邹治旺所做工作量的责任承担方为许校兵，而非天邑公司。其次，邹治旺除提供天邑公司存有异议的概算清单外，并未提供任何其他证据证明其真实的工作量。在许校兵不出庭，邹治旺又无其他直接证据证明，且许校兵否认的情况下，邹治旺所举证据不足以证明其所提供的概算清单及相关工作量真实有效。在许校兵拒不出庭的情况下，天邑公司认为一审法院间接剥夺了天邑公司通过对许校兵发问质证的方式澄清、查明概算清单真实性的权利和可能性，导致真实的工作量根本无法查清。一审法院程序不当。第三，天邑公司与许校兵的《合作框架协议书》，系双方的真实意思表示，无论双方间发包行为是否有效，该协议书均约束协议双方。在工程竣工验收合格的情况下，即便施工合同关系处于无效状态，但对于合同价款的结算条款（含结算方式），一方当事人提出的，法院应于支持。第四，关于天邑公司与许校兵应当承担的责任方式。即便天邑公司应当承担责任，也应由许校兵承担清偿责任，天邑公司承担补充责任，而非由天邑公司承担责任，再由许校兵承担连带责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。邹治旺答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。天邑公司的上诉明显在逃避责任。一、关于责任的承担。首先，天邑公司明知许校兵没有施工资质，仍与其签订《框架合作协议书》，将项目交予许校兵实际施工，并从中收取管理费用，属于典型的工程挂靠。因此，一审判决认定天邑上海分公司出借资质给许校兵，双方在内部上形成挂靠与被挂靠的关系正确。二者的挂靠行为违反了法律的禁止性规定，上述协议应属无效，双方对此均有过错，应共同为拖欠的款项承担连带责任。在该对内关系上，许校兵属于挂靠人，是实际的承包人，一审认定许校兵的抗辩意见不符合实际正确。其次，天邑公司与美的公司签订的《装修工程合同》明确许校兵为项目代表；天邑公司出具的《委托书》委托许校兵与美的公司结算工程。结合本案的其他证据，足以证实许校兵对外代表的是天邑公司。一审判决认定事实清楚。实际上，许校兵在分包时并未告知邹治旺其与天邑公司之间的关系，仅称将其承包的工程分包给邹治旺。但在施工过程中，许校兵要求邹治旺须对外称自己为天邑公司员工，并多次在施工过程中出示项目部印章，加之许校兵与天邑公司曾存在劳动关系。因此，邹治旺有理由相信许校兵是代表天邑公司的。而且，在结算阶段，天邑公司又将项目部印章交予许校兵，应视为天邑公司认可许校兵与邹治旺的结算行为。综上，在对外关系上，天邑公司应对拖欠的工程款承担清偿责任。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”的规定，某甲公司应对其设立的天邑公司的债务承担清偿责任。再者，美的公司是涉案项目的发包人和所有人，美的公司庭审时已承认未付清工程款。虽然美的公司并非本案承揽合同的直接相对方，但案涉工程的绿植均由邹治旺提供及种植，并实际使用到案涉项目当中，成为项目工程的一部分，最终包含在建设工程款中。邹治旺属于实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，美的公司应在未付工程款范围内承担责任。二、关于邹治旺的工作量及拖欠的金额。根据“谁主张谁举证”的证据规则，邹治旺已对自己的工作量及天邑公司、许校兵拖欠的工程款提供了概算清单予以证明。该确认单有许校兵的签字，并加盖天邑公司项目部的印章。天邑公司基于其与许校兵之间的特殊关系，允许许校兵持有并保存公司的项目部印章，对此应当承担责任，不能以不知情为由对抗第三人。许校兵虽然没有出庭，但提交了书面的答辩状确认邹治旺的工作量及拖欠的金额，对本案的审理没有任何影响。三、天邑公司与许校兵签订的《框架合作协议书》属于双方之间的约定。即使天邑公司与许校兵之间约定了工程的一切费用由许校兵自行承担，但该约定仅约束天邑公司与许校兵，不能对抗善意第三人。若天邑公司认为许校兵违反了协议书约定损害其利益，其应另案起诉追究许校兵的责任。但在本案中，不应处理天邑公司与许校兵之间的合同纠纷。综上，天邑公司、某甲公司应向邹治旺支付拖欠的工程款。请求法院驳回天邑公司的全部上诉请求，维持一审判决。涉案工程早于2016年11月竣工验收，但邹治旺至今仍未获得应得的款项。涉案款项金额较小，作为发包人、承包人的天邑公司及其他原审被告一而再再而三延长拖延支付工程款的时间，不仅严重损害底层施工人员的合法权益，还浪费司法资源。请求法院维护邹治旺的正当权益。许校兵答辩称：一审判决查明事实无误，适用法律正确。美的公司在二审期间未作答辩。邹治旺向一审法院起诉请求：1.判令天邑公司、许校兵、美的公司向邹治旺连带支付拖欠的款项2340元及利息（利息以2340元为基数，自2016年10月29日起按年利率6%计算至实际清偿之日止，利息暂计至起诉之日为296.4元）；2.本案诉讼费由许校兵、天邑公司、美的公司承担。一审法院经审查，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、天邑公司应于判决发生法律效力之日起十日内向邹治旺支付2340元及利息（从2016年10月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至支付完毕之日止）；二、许校兵对上述债务承担连带清偿责任；三、美的公司就案涉工程在未付给天邑公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回邹治旺的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为25元，由天邑公司、许校兵、美的公司共同承担。各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点系邹治旺要求天邑公司向其支付工程余款及相应利息能否得以支持。关于天邑公司应否承担工程余款及相应利息的给付责任。首先，许校兵与天邑公司签订的《关于装修工程承包框架合作协议书》约定，许校兵及其所聘请的工作团队在项目实施过程中应始终以天邑公司的员工自称。其次，邹治旺举示双方的对账凭证即《工程量（材料）概算清单明细（确认单）》，名称抬头为天邑公司，且许校兵在落款“项目部（负责人）”处签名并加盖天邑公司项目一部的印章。再次，天邑公司委任许校兵为案涉工程项目代表负责案涉工程，并委托许校兵与美的公司结算。由此可知，许校兵作为案涉工程的负责人，对外以天邑公司代表的身份负责案涉工程，以天邑公司的名义与邹治旺结算；而许校兵没有施工资质，不可能以自己的名义承包案涉工程；且天邑公司、许校兵等并未能举证证明曾将许校兵与天邑公司之间的关系、费用的承担等相关约定告知邹治旺。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，邹治旺主张其有理由相信许校兵代表天邑公司与其成立承揽合同关系，其合同相对方系天邑公司，有事实和法律依据。因此，邹治旺要求天邑公司对拖欠工程款及利息承担给付责任有理，本院予以支持。天邑公司以许校兵未以天邑公司的身份支付工程款给邹治旺、上述项目部为许校兵私刻而非其公章、其只是应美的公司的要求对许校兵的施工尽管理义务、其与许校兵已约定结算方式等为由，辩称其并非邹治旺承揽合同的相对方、无需对案涉债务承担责任或者只应承担补充责任，理由均不能成立，本院不予采纳。关于工程款。如前所分析，邹治旺与许校兵结算并签订前述确认单，许校兵确认项目合计总款、应扣减款项、实际支付款项及应支付余款，许校兵的结算行为对天邑公司有法律约束力。根据该确认金额及邹治旺的自认，邹治旺请求确认工程余款为2340元，依据充分，本院予以支持。天邑公司辩称邹治旺与许校兵本人未出庭，无法核实实际工程量，但确认单已明确邹治旺完成项目的数量、单价等相关信息，天邑公司作为案涉工程的承包方,具备核实完成项目工程的条件，在邹治旺已提供证据证明且许校兵已确认的情况下，若其对此有异议应举证予以推翻，否则将承担举证不能的不利后果，故本院对其该抗辩理由不予采纳。综上，天邑公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年八月三十日法官助理  吴升平书 记 员  阮家良