济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0104民初1105号原告：师继魁，男，1973年2月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李鉴岫，山东强将律师事务所律师。被告：山东博泰建设集团有限公司，住所地张店区人民西路19号。法定代表人：荆树波，董事长。被告：山东博泰建设集团有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：田昭敏，经理。两被告共同委托诉讼代理人：马志荣，济南槐荫志荣法律服务所法律工作者。原告师继魁与被告山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰公司）、被告山东博泰建设集团有限公司济南分公司（以下简称博泰分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月1日立案。诉讼过程中，师继魁申请对博泰公司及博泰分公司的财产进行保全并向本院提供了担保，本院审查后予以准许并作出（2019）鲁0104民初1105号《民事裁定书》，采取了相应的保全措施。本院适用简易程序，依法于2019年4月22日公开开庭进行了审理。原告师继魁及其委托诉讼代理人李鉴岫，两被告共同委托诉讼代理人马志荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。师继魁向本院提出诉讼请求：1．判令两被告支付原告工程款3099021.22元；2.赔偿原告损失（自起诉之日起至实际支付之日止，以3099021.22元为基数，按照银行同期贷款利率计算）；3.由被告承担原告为实现债权的费用（包括律师费、诉讼费、保全费、保函费等相关费用）。事实与理由：原告于2014年12月18日、2016年1月25日借用第一被告资质与济南市槐荫区民政局签订建设槐荫区社会福利服务中心及该服务中心室外配套工程的建设工程施工合同两份，原告作为实际施工人，全面履行了以上两个合同的施工任务并承担了合同甲方（济南市槐荫区民政局）所有要求的项目有关的合同义务，并承担了合同甲方支付工程款的所有税费，现两被告没有事实依据与法律依据扣留原告相关施工款项，拒绝向原告支付。经原告多次催要，被告以脱离本案事实的事由屡次拒付，原告无奈诉求法院，依法请求法院支持原告合法合理的诉讼请求。博泰公司辩称，原告与第一被告不存在借用资质的法律事实，也不存在建设工程施工合同法律关系，我公司承建的槐荫区社会福利中心项目是依法通过招投标取得的工程项目。取得后依法与槐荫区民政局签订了建设工程施工合同。合同签订后我公司安排郝文涛为项目负责人，开始履行施工合同。该项目中的所有管理人员均系被告公司的职工，为了便于管理，我公司委托分公司代为管理。原告诉称借用我公司资质与事实不符，该工程项目系我公司自行完成的，与原告没有任何法律关系。综上，原告与我公司之间无任何法律关系，原告起诉我公司事实不清、证据不足，请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。关于原告明确的诉讼请求中，律师费不属于法律的必然损失，没有法律依据，除非双方合同约定了代理费或产生的相关费用由败诉方承担，法律才可以支持。关于保函的费用法律没有明确规定，要求败诉方承担，也不是必然的损失。关于原告要求两被告承担连带责任没有法律依据，也没有必然的可连带性。博泰分公司辩称，济南市槐荫区社会福利中心项目系博泰公司与济南市槐荫区民政局签订了建设工程施工合同。合同签订后博泰公司安排郝文涛为项目负责人，博泰分公司代为管理。鉴于原告在该区域人脉关系比较广泛，博泰分公司委托原告协助博泰分公司联系工程中所需要的建筑材料、设备、施工人员，代为催收工程款等事项，博泰分公司将相关费用提前转给原告，原告支付后持相关费用发票给博泰分公司报账。待该工程全部竣工验收、结算完毕后，博泰分公司根据利润收入情况向原告支付相应的劳务费。截止到现在博泰分公司已经向原告转账43136957.77元，但原告至今未向博泰分公司提供全部的费用支出发票。现博泰分公司对此保留诉权，待账目查清后，依法向原告主张权利。综上所述，原告起诉博泰分工公司事实不清、证据不足，请求法院依法查明案件事实，驳回原告对答辩人的诉讼请求，请给予支持。当事人围绕其诉讼请求、答辩意见向本院提交了证据，本院对相关证据进行了审查并组织了质证，师继魁向本院提交了《建设工程施工合同》两份、《建设工程审核报告书》两份，两被告提交《中标通知书》，当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。由上述证据及当事人陈述，本院对当事人无异议的事实认定如下：2014年11月13日，博泰公司通过招投标程序中标济南市槐荫区民政局（以下简称民政局）招标的济南市槐荫区社会福利中心建设工程项目。中标通知书中记载了承包人的项目负责人、技术负责人、施工员、安全员、质量员、造价员等技术人员名单。中标后，2014年12月18日，民政局作为发包人，博泰公司作为承包人双方签订《建设工程施工合同》一份，约定民政局将济南市槐荫区社会福利中心地下一层、地上六层综合楼一栋的工程发包给博泰公司建设。工期为300天，质量标准为合格，工程计价为固定综合单价。工程总价（二）为28005508.99元。博泰公司该项目的项目经理约定为郝文涛。上述协议还约定了其他内容。2016年1月25日，民政局又与博泰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定民政局将济南市槐荫区社会福利中心室外配套工程发包给博泰公司建设。工期为60天，质量标准为合格，工程计价为固定综合单价。工程合同价为2196748.42元。博泰公司该项目的项目经理约定为刘司峰。上述协议还约定了其他内容。上述两份施工合同中约定的防水工程部分保修期五年，园建及安装维护与修缮期为三年，其他部分保修期两年，质量保证金为工程总造价的5%。上述两项工程均于2016年10月22日竣工验收合格。经审计，两项工程的工程造价分别为35825285.70元及2378584.44元。民政局已按照审计结果，将上述两项工程款（含质量保证金）全部支付给博泰公司。涉案工程已经竣工并已实际投入使用。当事人对以下事实和证据存有争议：师继魁称，博泰分公司刚在济南成立时，需要在济南市城乡建设委员会办理在济南承揽工程的备案，而备案又需要有一定的业绩。在此情况下，博泰分公司的副总经理王春汉找到师继魁，希望师继魁为其招揽工程，作为回报，同意师继魁借用博泰公司的资质承揽工程，且承揽的前两个工程不收取师继魁的管理费。达成该口头约定后，其实际借用博泰公司的资质承揽了济南市槐荫区人民法院西客站法庭工程及本案的涉案工程。民政局已向博泰公司支付了全部的涉案工程的工程款，按照其与博泰公司达成的付款程序，系由博泰公司支付给博泰分公司，再由博泰分公司向其支付。现博泰公司通过博泰分公司已向其支付工程款35104848.92元，故博泰公司尚欠其3099021.22元工程款。因博泰公司均是通过博泰分公司向其付款，故博泰分公司应当承担连带责任。为证明其上述主张，师继魁向本院提交如下证据：证据1.2015年3月5日，博泰公司刊发的《关于博泰分公司工作人员任职的通知》一份，载明的任命人员为田昭敏为博泰分公司总经理，王春汉为副总经理，杨小艳为财务科科长。证据2.落款时间为2014年7月10日，王春汉出具的《承诺》一份，载明其通过朋友认识了师继魁，发现师继魁有能力招揽工程，为了帮助博泰分公司在济南进行施工备案，其希望师继魁利用博泰公司的资质承接两个项目帮助博泰分公司在济南市备案，其向“田总”汇报后，承诺免交两个项目的管理费。王春汉出庭接受了质证，其称其在2011年9月份开始担任博泰分公司副总经理，2018年5月份博泰分公司不再为其发放工资，其不再到博泰分公司工作。上述《承诺》系其书写，但书写的时间为2019年3月，之所以落款2014年是为了还原2014年的事实。涉案工程为师继魁实际施工的第二个工程，按照约定，不应收取师继魁的管理费。证据3.周建生的证人证言。周建生出庭接受了质证。其称其系涉案工程的监理公司山东众成建设项目管理有限公司的总监代表，负责涉案项目的监理事宜。其在监理过程中认识师继魁，认为师继魁系博泰公司的人，是师继魁在项目工地进行实际负责管理，与其进行项目沟通的人员均是师继魁的工作人员。证据4.秦玉婷的证人证言。秦玉婷出庭接受了质证。其称其系济南市槐荫区民政局委托山东贝特建筑项目咨询管理有限公司在涉案工程项目现场的资料员。其知道公司的施工单位是博泰公司，其在工程现场见过师继魁，是师继魁在现场负责施工的全部问题。证据5.师继魁与杨小艳之间的微信聊天记录一份，其中杨小艳向师继魁发送付款统计表一份。统计显示2015年1月21日至2019年1月18日期间，博泰分公司（12次）、博泰公司（1次）向师继魁分13次共计付款35104848.92元。师继魁称，按照审计的工程总造价38203870.14元与上述已付款之差即两被告应向其支付的剩余工程款3099021.22元。证据6.师继魁与田昭君之间的短信记录一份，记载了师继魁与田昭君沟通的部分信息。其中2019年2月21日双方的短信中，师继魁向田昭君发送信息：“今天在哪与您联系田总”，田昭君回复：“安排人和你联系，落实一下工程总造价，和管理费的事情，一次性处理。”……师继魁发送：“不要太霸道田总，自己想怎样怎样，别太欺负人，人要讲诚信，以前咱们三人和王春汉（你副总）都定好的管理费1.5”。田昭君回复：“总公司收分公司1.5管理费，分公司在1.5的基础上再加收队伍上总造价3个点的管理费，一共4.5。”师继魁称，工程开始之初双方未约定管理费，但是后来田昭君要求其支付0.5%的管理费，后来又增加到1%，又增加到1.5%，在起诉前，田昭君又要求其向博泰分公司交纳1.5%的管理费，向博泰公司交纳3%的管理费。上述管理费是两被告在一次次对其进行胁迫增加，基于该原因其才被迫提起了本次诉讼。证据7.银联商务签购单、网上银行电子凭证、发票及银行卡付款凭证、银行转账交易明细一组，显示博泰公司就涉案工程缴纳的税费，系通过师继魁的银行账户进行缴纳。两被告对上述证据质证认为：对证据1的真实性没有异议，王春汉是在该任命通知后任博泰分公司的副总经理，在此之前并非该职务。证据2的真实性不予认可，该承诺系王春汉后补的材料，且王春汉在2014年并非博泰分公司副总，该承诺系虚假证据。王春汉也系因在公司工作期间存在违法犯罪的嫌疑被公司开除，在开除后多次到公司吵闹，王春汉的证人证言不能证明师继魁的证明目的。证据3、4中的证人的身份没有异议，但是该两证人仅是看到了事情的表现形式，且两证人均认为师继魁是博泰公司的工作人员，从这一点可以看出师继魁并非实际施工人。证据5的真实性不认可，该证据为电子证据，不能证明对方的真实身份及案件事实。聊天记录中的付款明细也不属实，其单位已向师继魁付款4300余万，并不存在欠付的工程款。证据6是田昭君的电话号码，该证据恰可以证明师继魁所称的免收管理费的陈述是虚假的。证据7的真实性认可，但是其已经将师继魁支付的税费转付给了师继魁，只是师继魁代博泰公司缴纳税费。两被告另称，博泰公司通过招投标中标了涉案工程，中标后博泰公司将工程交予博泰分公司实际管理，师继魁是博泰分公司委托进行现场管理的人员，负责联系工程中所需的建筑材料、设备、施工人员、代为催收工程款等事项，并非实际施工人。为证明其上述主张，其向本院提交如下证据：证据1.博泰公司社会保险参保缴费名单一份，缴费名单中含有中标通知书中的工作人员名称。证据2.2018年8月16日“非金属矿物制品*混凝土”增值税普通发票一张，金额为451211.08元以及2018年11月12日“管材”增值税普通发票一张，金额为273173.50元。发票右上角手写“付继凯”的名字。其称该两份发票可以证明其委托师继魁购买建材等，并通过提供发票进行报账。证据3.博泰分公司制作的《济南市槐荫区人民法院拨款统计表》一份，载明其收到发包方工程款8132108.85元，支付师继魁7782108.85元，师继魁交付管理费25万元，扣减管理费10万元。管理费35万元，占总工程款的4.3%。证据4.博泰分公司制作的涉案工程向师继魁支付工程款的统计表格一份，共计支付24笔43136957.77元，其中有6笔与证据2中记载的支付西客站工程款的金额及时间一致，剩余的记录则与师继魁提交的杨小艳向其发送的微信聊天记录中的记载的工程款支付时间及金额一致。证据5.建设银行交易明细及收款收据三份。交易明细显示2016年4月11、4月27日，张春灵分别向田昭敏转账20万元及5万元。其称张春灵为师继魁的妻子，该25万元为师继魁交纳的西客站法庭项目的管理费，之前师继魁还交纳过10万元管理费。收款收据为博泰分公司开具的师继魁西客站法庭项目管理费收据，分别为2015年9月22日10万元，2016年4月11日20万元，2016年4月27日5万元。证据6.博泰分公司出具的收款收据六份，收款项目为师继魁管理费，其中2015年1月21日10万元、5月4日3万元、2016年1月14日10万元、12月27日117511元、2017年3月28日508827.70元、9月28日25万元。其称上述管理费为其向师继魁支付工程款时在工程款中以4.5%的比例进行的扣减，故没有相应的付款凭证，仅是在财务凭证中开具了收据。师继魁对上述证据质证认为：证据1的真实性没有异议，该证据证明了向其发送微信的杨小艳系博泰公司财务人员。证据2的真实性认可，但相应的发票是其实际施工工程中购买建材的发票，且发票上签字的付继凯即是跟随其工作的人员。证据3的真实性不予认可，法院项目博泰公司通过博泰分公司实际向其支付了800多万元工程款，并非两被告所称的金额。证据4的真实性也不予认可，同时该证据中显示与证据3中重复的款项均是法院项目的工程款，并非本案涉案的工程款，其他的款项则与其所提交的付款记录相符合，不能证明两被告向其付款4300余万元的事实。证据5中的两笔共计25万元是田昭敏向其借款、还款的明细，并非涉案工程款。该证据中的收据及证据6中的收据系两被告自行制作，没有其确认，其也对相应的收据自始不知情，相关收据是两被告为争取本案利益自行制作，是虚假的。本院认为，从本案查明的案件事实看，博泰公司在收取发包人支付的工程款后，绝大部分通过博泰分公司支付给了师继魁。工程项目的监理方及资料保管方的证人证言也体现出师继魁对外系以博泰公司工作人员的身份进行项目现场的实际管理。此种事实的存在，更加符合工程挂靠经营的特点。且博泰分公司负责人田昭敏与师继魁的短信记录中，涉及到了双方对管理费问题的争议，这也更加印证了双方之间挂靠经营的事实。因此，本院采信师继魁的主张，认定师继魁系挂靠博泰公司承揽了涉案工程，其系涉案工程的实际施工人。本案中，师继魁作为无施工资质的自然人，挂靠博泰公司承揽工程的行为，因违反法律的强制性规定应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程已经竣工并已实际投入使用，因此，虽然师继魁与博泰公司之间挂靠施工的合同关系无效，但是师继魁有权参照双方之间对于工程款的约定主张工程款。现师继魁称其与博泰公司之间并未约定管理费，故发包方支付的剩余全部工程款均应归其所有，为此，其申请王春汉出庭为其作证。本院认为，师继魁提交的任命通知显示王春汉在2015年被任命为博泰分公司副总经理，其在2014年是否为副总经理，证据不足。且王春汉系被博泰分公司解除劳动合同，双方尚存争议，王春汉与本案之间存在利害关系，故本院对该证人证言不予采信。另，从师继魁提交的短信记录显示，其与博泰分公司负责人田昭敏之间就涉案工程的管理费进行了协商，即使存在签订施工合同时未约定管理费的情况，上述证据也足以证明双方在后续合同履行过程中对管理费进行了重新约定。现双方对管理费的比率存有争议，从短信可以证明，师继魁已经自认了管理费至少为工程造价的1.5%，而两被告则提出了管理费应为工程造价的4.5%。本院认为，从两被告提交的中标通知书、社会保险缴纳人员表可知，虽然师继魁挂靠博泰公司承揽涉案工程，但是博泰公司的工作人员也实际参与了工程的管理，博泰公司有权收取一定的管理费。至于管理费的标准，因管理费属于在工程款中进行扣减的项目，属于减少对方权利的合同约定，故应当由工程款的支付方举证证明其有权扣减的管理费金额。博泰公司为举证证明双方约定的管理费为工程造价的4.5%，其提交了案外工程及涉案工程的工程款付款统计表、管理费收据。但其所提交的两项工程的统计表中的付款项目存在多处明细的重合，相应的收款收据仅是单方出具而无相应的凭证，上述证据均不足以证明涉案工程双方约定的管理费为4.5%，也不足以证明两被告向师继魁已付工程款为4300余万元。因此，应以师继魁自认的已付工程款金额，及在短信中所自认的管理费比率，认定已付工程款为35104848.92元，双方约定的管理费为工程总造价的1.5%。涉案工程造价为38203870.14元，故应扣减的管理费为573058.05元。博泰公司已付工程款35104848.92元，故剩余应付的工程款为2525963.17元。师继魁主张3099021.22元不准确，应以本院认定的数额为准。师继魁还要求博泰公司向其支付上述工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付的工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案涉案工程已在起诉前实际交付，故师继魁在本案中以起诉之日计付利息，并不违反上述规定，本院予以准许。师继魁未提交律师费及保全保险费的证据，且该两项费用并非诉讼必然产生的费用，双方亦未进行约定，故对其该两项诉讼请求，本院不予支持。师继魁还要求博泰分公司对工程款及利息承担连带清偿责任。本院认为，博泰分公司系博泰公司的分支机构，其在涉案工程中为向师继魁直接付款的相对方，系与博泰公司共同履行与师继魁之间的挂靠关系，故该分支机构应当与其总公司博泰公司承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、山东博泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向师继魁支付工程款2525963.17元；二、山东博泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向师继魁支付工程款利息（以2525963.17元为基数，参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2019年3月1日起计算至实际付款之日止）；三、山东博泰建设集团有限公司济南分公司对第一、二项判决承担连带清偿责任；四、驳回师继魁其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31592元，减半收取计15796元，由师继魁负担3000元，山东博泰建设集团有限公司与山东博泰建设集团有限公司济南分公司共同负担12796元；诉讼保全费5000元，由山东博泰建设集团有限公司与山东博泰建设集团有限公司济南分公司共同负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 张 斌二〇一九年八月二十八日书记员 裴立红