山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3436号上诉人（原审原告）：烟台宝昌食品有限公司，住所地烟台市芝罘区环海路29号。法定代表人：宿炳洲，董事长。委托诉讼代理人：李琳琳，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李美玲，女，1978年12月4日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王辉，山东鼎然律师事务所律师。上诉人烟台宝昌食品有限公司（以下简称宝昌公司）因与被上诉人李美玲劳动合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院(2018)鲁0602民初4961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宝昌公司上诉请求:1.撤销（2018)鲁0602民初4961号民事判决第一项；2.请求依法改判；3.一、二审诉讼费用由李美玲承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院未调查李美玲每月应得工资的事实，导致经济补偿计算基数错误，经济补偿数额过高。李美玲于2017年12月13日解除劳动合同，其离职前前12个月应得平均工资数额为3918.18元。而一审法院在一审判决中，认定以李美玲应发工资为经济补偿的计算基数，未扣除李美玲的个税、社保费、公积金等。二、适用法律错误。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……”一审法院并未按照上述规定的应得工资作为计算经济补偿的基数，未扣除李美玲应当承担的个税、社保费、公积金等。李美玲辩称，宝昌公司认为经济补偿金的工资基数不应按照应发工资计算,认为应当扣除个税、社保费、公积金，该主张明显违背劳动合同法规定，没有法律依据。宝昌公司在一审中对于仲裁裁决的经济补偿金的96824元的金额予以认可，二审中又不认可该数额，明显违背禁止反言和诚信原则，其主张也不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，宝昌公司上诉的目的无非是利用法律程序拖延时间，请求判决驳回上诉，维持原判。宝昌公司向一审法院起诉请求：判令宝昌公司不支付李美玲解除劳动合同经济补偿96824元一审法院审理查明：李美玲于1999年3月23日到宝昌公司处工作，双方签订了书面劳动合同，最后一期劳动合同的期限为2017年4月4日至2018年4月3日，双方在合同中约定李美玲的月工资为4275元。宝昌公司为李美玲缴纳了1999年6月至2017年12月期间的社会保险费。李美玲于2017年8月向烟台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宝昌公司支付2014年5月7日至2017年6月9日期间的延长工作时间加班费103975.90元、2014年5月7日至2017年6月9日期间的双休日加班费差额28500元。2017年12月6日，该仲裁委作出烟劳人仲案字（2017）第415号裁决书，裁决宝昌公司支付李美玲2017年1月1日至2017年6月9日期间的双休日加班费差额459.10元、2017年3月10日至2017年6月9日期间的延长工作时间加班费4316.35元，驳回李美玲的其他仲裁请求。该裁决已发生法律效力。2017年12月13日，李美玲向宝昌公司递交《解除劳动合同关系通知书》一份，载明：本人李美玲于1999年与贵公司建立劳动关系至今，因贵公司未及时支付2017年3月10日至2017年6月9日期间延长工作时间的加班费以及2017年1月1日至2017年6月9日双休日加班费差额，违反了《劳动法》、《劳动合同法》等相关规定，侵犯了本人作为劳动者的合法权益。现依照《劳动合同法》第三十八条规定，本人向贵公司提出解除劳动合同关系并依法向公司送达解除劳动合同关系通知书，双方劳动合同关系自本通知书送达之日起解除。次日，宝昌公司向李美玲出具《关于对2017年12月13日的回复》一份，载明：公司于2017年12月13日收到你递交的《解除劳动合同关系通知书》，现回复如下：一、公司同意你提出的解除劳动合同要求，以2017年12月13日作为劳动合同解除日，但公司不认可你解除合同的理由，不存在你说的违法情形；二、双方可先行办理解除劳动合同相关手续，若有其他争议，可通过仲裁途经或诉讼方式解决；三、请于收到本函及《解除劳动合同证明书》三个工作日内，回公司配合办理档案和社会保险关系转移手续，逾期不办，损失自担。2017年12月14日，李美玲申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求宝昌公司支付李美玲解除劳动合同经济补偿金96824元、2017年6月10日至12月12日期间延长工作时间的工资2000元。2018年5月3日，该仲裁委作出烟芝劳人仲案字（2017）第1936号裁决书，裁决宝昌公司支付李美玲解除劳动合同经济补偿金96824元，驳回李美玲的其他仲裁请求。宝昌公司不服，诉至一审法院。庭审中，宝昌公司对仲裁裁决的经济补偿金96824元的金额予以认可。宝昌公司提交解除劳动合同证明书复印件一份，载明：兹有李美玲同志，于1999年3月23日被我单位录用，并签订了1999年3月23日起至2018年4月3日止19年的劳动合同。其在本单位从事工人岗位，本单位工作年限十八年零八个月。因个人解除劳动合同原因，根据《劳动合同法》规定于2017年12月13日解除劳动合同。落款处加盖了宝昌公司单位印章，并有李美玲的签字并捺有手印。宝昌公司以此证明李美玲系因个人原因解除劳动合同。李美玲称该证明书的内容中明确记载“个人解除劳动合同”，并没有表述为“因个人原因解除劳动合同”，其向单位提出解除劳动合同的理由为因宝昌公司拒不履行生效裁决所确定的支付延长工作时间加班费和休息日加班费，双方劳动关系已经无法维持，因此向单位提出解除劳动合同，履行了解除的通知义务，并依法主张经济补偿。对此，宝昌公司称其于2017年12月6日才收到烟劳人仲案字（2017）第415号裁决书，而李美玲于2017年12月13日就以该仲裁裁决书生效为由提出由其支付经济补偿，其收到李美玲通知时该仲裁裁决书并没有生效，并不存在李美玲主张的拒不支付的情形；并且，根据双方签订的劳动合同，李美玲的月工资为4275元，且该合同中并没有加班费的约定，李美玲的工资也已足额发放，加班费仅作为一项补贴，不能算作工资；因李美玲个人原因单方向宝昌公司提出解除劳动合同，该情形等同于辞职，无经济补偿；根据双方签订的《工资支付基准》约定，周末加班费为100元每天，平时是没有加班费的，如果当年度存在差额的话，其会在年底支付给李美玲一笔款项，该款项先冲抵加班费的差额，剩余为奖金，因双方对法律和加班费计算标准的理解不同，才导致数额出现偏差，不能以此为由认定其恶意拖欠和克扣工资，进而认定其存在过错而支付经济补偿。李美玲对此有异议，称宝昌公司拖欠延长工作时间加班费以及双休日加班费差额已经生效裁决书认定，关于加班工资法律有明确规定且有具体的计算标准，双方签订的劳动合同书也明确约定了延长工作时间应依法支付加班加点工资，安排在休息日加班时若不能安排补休的，应依法支付加班工资，故延长工作时间加班费以及双休日加班费的实际概念就是加班工资，并非补贴，属于工资报酬的组成部分，因单位拖欠上述费用，且拒不支付，李美玲要求宝昌公司依法支付经济补偿金有事实根据和法律依据。另查，关于烟劳人仲案字（2017）第415号裁决书的履行情况，宝昌公司称其于2018年7月17日履行完毕，李美玲对于宝昌公司已经支付的事实无异议，但认为支付的时间是在李美玲第二次申请仲裁之后以及李美玲申请强制执行期间履行的，故不能成为免除宝昌公司依法支付经济补偿金的理由。一审法院认为，《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。烟劳人仲案字（2017）第415号生效裁决书认定宝昌公司欠付李美玲加班费，故李美玲以此为由提出与宝昌公司解除劳动合同并主张经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，予以支持。宝昌公司对仲裁裁决的经济补偿金的金额无异议，故认定宝昌公司应支付李美玲解除劳动合同经济补偿金96824元。宝昌公司抗辩理由，缺乏事实及法律依据，不予采信。综上所述，一审法院判决：一、限烟台宝昌食品有限公司于本判决生效之日起十日支付李美玲解除劳动合同经济补偿金96824元；二、驳回李美玲的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由烟台宝昌食品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依据《关于工资总额组成的规定》第四条规定,工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。依据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。因此，劳动者在用人单位的加班费应属于工资。本案中，根据烟劳人仲案字（2017）第415号生效裁决书的认定及双方的庭审陈述和各自提交的证据可以确认，因宝昌公司欠付李美玲加班费，李美玲提出解除双方之间的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，宝昌公司应支付李美玲相应数额的经济补偿金。宝昌公司主张不应支付经济补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。关于经济补偿金的数额问题，一审中宝昌公司对仲裁裁决认定的96824元的金额予以认可，二审中在并未提交证据证明其自认确有错误的情况下又不予认可，违背禁止反言和诚信原则，本院对其主张，不予支持。综上所述，上诉人烟台宝昌食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台宝昌食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  衣振国审判员  陈晓彦二〇一九年八月十二日法官助理吕伟亮书记员张筱