海南省海口市美兰区人民法院   民事判决书   (2019)琼0108民初321号     原告（反诉被告）：郑某，男，1987年10月14日出生，汉族，住河北省保定市，公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：史某，河北保师律师事务所律师。   被告（反诉原告）：赵某，男，1979年2月20日生，汉族，住海南省海口市，公民身份号码：×××。   被告：陶某，男，1978年8月11日生，汉族，住海南省海口市，公民身份号码：×××。   二被告共同委托诉讼代理人：吴某，北京步睿律师事务所律师。   二被告共同委托诉讼代理人：张某，北京步睿律师事务所实习律师。   原告郑某诉被告赵某、陶某委托理财合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，于2019年3月29日公开开庭进行了审理。原告郑某及其委托诉讼代理人史某，被告赵某、陶某的共同委托诉讼代理人吴某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告赵某立即归还其以“委托理财”名义取得的原告人民币本金150万元；2.判令被告赵某支付占用资金期间的利息至付清之日止，按照年利率20%，截止到2018年12月9日，已产生利息358631元;3.判令被告陶某对上述被告赵某的还款付息承担连带给付责任；4.本案的诉讼费由二被告共同承担。   事实与理由：2016年12月13日，被告赵某与原告签订了一份《委托理财协议书》，约定由原告将自有资金200万元打入被告赵某指定的被告陶某在中信银行海口分行营业部开设的账户，由被告赵某负责代为投资理财，期限两年。《协议》第三条约定：如实际年化净收益小于等于20%，所有净收益属于原告，大于20%，原告享有60%，被告赵某享有40%，协议签订后，原告于2016年12月19日将200万元人民币存入了被告陶某的账户。此后，被告赵某从未向原告报告过关于投资任何进展情况。原告无奈之下，要求被告赵某还款。2018年2月14日，被告赵某主动向原告归还本金50万元，后原告多次与被告赵某进行电话沟通，但被告赵某不仅没有按照《合同法》401条的规定履行受托人的报告义务，反而将原告电话拉黑，现合同约定的期限已满，即使按照受托人义务的要求，被告赵某也应当向原告归还本金，支付收益，但被告赵某至今不仅拒接电话，还将原告电话拉黑，采取了隐匿的方式。现经原告了解，被告赵某在取得原告款项后，根本没有履行《委托理财协议》。其原告签署《委托理财协议》的目的，就是为了套取并占用原告的款项，以达到其借款的真实目的，鉴于双方对暂用资金期间的成本有固定预期，即年20%，因此，被告赵某应归还剩余本金150万元，并支付占用资金期间的利息，直至本息付清，按照年息20%计算。   被告赵某辩称，一、赵某已根据《委托理财协议书》约定将资金投资了股市二级市场进行投资理财，并非原告诉称该资金性质为借款。赵某与被告二陶某在2016年10月份开始准备此次的投资计划，准备通过云南信托来投资股市，在赵某、陶某向云南信托打款前夕，郑某通过其朋友燕某了解到此次投资机会，主动要求投资200万元人民币，双方签署了《委托理财协议书》。原告是知晓信托投资方式、对风险有一定认识的情况下，签订的委托理财协议书，双方自愿签订，协议有效。在郑某支付了投资款后赵某便成立信托并将包括郑某200万在内的3450万元汇入到信托账户内，完成了盛锦26号信托的成立。   二、赵某对原告资金的使用符合《委托理财协议书》中双方的约定。《委托理财协议书》第二条第二款约定：甲方投入的理财资金，全权由乙方独立的根据市场行情进行以下投资定位：进行股票二级市场投资，从投资中取得良好的投资回报。乙方对理财资金拥有独立的操作权，甲方不得干预乙方操作。赵某通过盛锦26号信托，将原告的资金投入股票二级市场进行投资，而并不是原告诉称的没有履行《委托理财协议书》。被告进行投资，属于正常的投资行为，未违反法律的禁止性规定且符合双方协议的约定；并且郑某先生打款前已经了解到投资定位及形式。投资不利导致的损失属于正常的商业风险，被告不应对此承担法律责任。《委托理财协议书》第一条第一款郑某已经申明并承诺：其具备独立思考和决策能力，对于理财投资项目的风险与收益有一定认识，自我风险承受能力进行了充分的考虑，没有被赵某诱导，赵某也没有向郑某保证理财收益。《委托理财协议书》第一条第二款约定，乙方不会向甲方承诺收益和损失。在双方签订的《委托理财协议书》中，乙方并没有对甲方实际最终获取多少收益作出承诺和保证。也就是说，甲方应当对自己的投资后果承担责任。赵某未承诺保本或最低收益，股市投资具有一定的风险性，郑某阅读过《委托理财协议书》并且签字，说明郑某是知晓股市风险，并且接受了此风险，自愿与赵某签订协议。就应当对自己的行为负责。   三、被告作为受托人已经尽到了协议约定的诚实、守信、勤勉尽责的义务。《委托理财协议书》第二条第二款约定，乙方的义务为“以专业的投资分析及决策方法，理性持仓，努力争取理财投资的损失可控和收益最大化”。被告已经进行了实际投资，管理的股票资产因股市下跌遭受账面亏损的情况下，不断自筹资金进行补仓，以实现委托人资金收益的最大化。在整个投资交易过程中，赵某均将投资决策和进展状况告知了郑某，郑某并没有提出任何异议。赵某作为《委托理财协议书》的受托人，在投资股市，跌多涨少的情况下，向郑某告知了资金在云南信托产品中的情况，并且说明了资金要在投资结束后才能计算申领。郑某用电话、微信语音频繁打给赵某，问资金什么时候能拿回来。由于当时资金已经全部投入了股市当中，还没有到最后清算时间，所以最终收益不能确定。在这种情况下，赵某不得已将50万元通过陶某账户打给了郑某。作为受托人，赵某诚实守信、勤勉尽责，已经尽到了协议约定的义务。   四、信托目的失败，包括郑某200万投资款在内的3450万元投资资金全部亏损，被告没有过错行为，不应承担责任。1、被告在投资的过程中，谨慎地选择了投资方向。投资未达到原告的预期，是由于股市去杠杆、贸易摩擦等系统性风险导致，而非被告主观原因所导致。2、股市风险极高，在投资过程中出现险些平仓的现象，与委托人沟通过后，为避免被强制平仓，挽回委托人资金，赵某不断自筹资金进行补仓，自2017年4月8日起至2018年4月23日，陆续补仓共2320万元，为投资金额的67%；但最终还是无力继续，被迫平仓，仅收回1338.96万元补仓款，损失了3450万元投资款和981.04万元补仓款。赵某已经尽自己所能，尝试挽回损失，并没有向委托人索要损失的补仓款，在整个投资过程中，赵某是没有过错的。股市投资具有一定的风险性，郑某阅读过《委托理财协议书》并且签字，说明郑某是知晓股市风险，并且接受了此风险，自愿与赵某签订协议，就应当自行承担责任。   五、委托协议书中未约定固定预期，年化20%利息只是原告的主观臆断，没有事实依据。《委托理财协议书》仅在第三条第一款约定了收益分配：按照理财投资的实际年化净收益率,按照以下比例进行分成：1.1如实际年化净收益率   被告陶某辩称，一、《委托理财协议书》甲方为郑某、乙方为赵某。陶某不是协议书当事人。郑某的请求没有事实及法律依据。合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。由于合同关系是仅在特定人之间发生的法律关系，因此只有合同关系当事人之间才能相互提出请求，非合同关系当事人，没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼。并且，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。   二、陶某只是为赵某提供银行账户用于资金流转，陶某并未参与整个协议的履行过程，不应承担任何责任。赵某与郑某在协议书中约定，使用陶某账户只是便于双方的投资管理。合同并没有约定，在履行过程中陶某应付的义务和承担的责任，也没有在这过程中获取任何利益，陶某只是出于帮忙，将账户给赵某使用，不应当承担任何责任。   被告赵某向本院提出反诉请求：1、判令原告郑某退还赵某于2018年2月14日支付给原告的50万元人民币及利息。2、本案案件受理费、律师费等与诉讼有关的费用均由原告承担。   事实与理由：一、在委托理财的过程中，投资未结束，郑某便不断要求赵某返还投资款，赵某在不得已的情况下将50万元打给了郑某。在投资股市，跌多涨少的情况下，向郑某告知了资金在云南信托产品中的情况，并且说明了资金要在投资结束后才能计算申领。郑某用电话、微信语音频繁打给赵某，问资金什么时候能拿回来。由于当时资金已经全部投入了股市当中，还没有到最后清算时间，所以最终受益不能确定。在这种情况下，赵某不得已将50万元通过陶某账户打给了郑某。   二、最终信托投资失败，账面亏损，根据清算报告及协议书，郑某没有权利得到50万元，这笔钱属于不当得利，应当返还给赵某。股市风险极高，在投资过程中出现险些平仓的现象，与委托人沟通过后，为避免被强制平仓，挽回委托人资金，赵某不断自筹资金进行补仓，自2017年4月8日起至2018年4月23日，陆续补仓共2320万元，为投资金额的67%，但最终还是无力继续，被迫平仓，仅收回1338.96万元补仓款，损失了3450万元投资款和981.04万元补仓款。郑某的200万元已经在投资过程中全部亏损了，根据《委托理财协议书》的约定，郑某的全部亏损应由他独立承担，所以郑某在投资进行清算之前取得的50万元退款，属于不当得利。根据民法总则第一百二十二条的规定，因他人没有法律依据，取得不当利息，受损失的人有权请求其返还不当利益，郑某应将50万元的不当得利返还赵某。   原告郑进清就被告的反诉请求，辩称:1、被告赵某与原告签订委托理财协议之后，在长达一年的时间内，经原告多次催问，被告赵某拒绝向原告说明款项的用途以及购买了哪几支股票，直到2018年春节前后，所有的事实已经让原告意识到，被告赵某以签订理财协议的方式获取200万元款项的行为根本就是一个欺诈行为，为了及时避免更大的损失，原告多次要求被告赵某返还款项，被告赵某开始答应的非常好，并且也将50万元返还给了原告，事后被告赵某虽然每次都答应将剩余150万元返还原告，但并没兑现，甚至在2018年5月31日开始将原告的电话、短信、微信所有联系方式拉黑，采用了隐匿的方式拒绝偿还原告款项，直至原告起诉至法院。因此反诉人所提到的被告赵某履行委托理财协议以及投资亏损的说法无事实依据，其反诉请求不应成立。   被告陶某述称，同意被告赵某的反诉请求及事实理由。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2016年12月13日，原、被告签订了一份《委托理财协议书》，约定原告郑某自愿将自有资金200万元委托给被告赵某进行理财投资。协议中约定原告向被告作出如下申明和承诺：原告向被告承诺其具备独立思考和决策能力，对于理财投资项目的风险与收益有一定的认识，自我风险承受能力进行了充分的考虑，没有被被告诱导，被告也没有向原告保证理财收益；原告确认已完全理解协议条款，自愿与被告建立委托理财投资关系，愿意向被告支付因理财投资获利而约定的收益分成，以及承担协议约定的有关义务、责任和权利；被告向原告作出如下申明和承诺：被告保证如实地向原告说明理财投资的止盈止损理念，可预期的收益和损失；被告明确向原告澄清，以往的收益并不代表当下的收益承诺，并且也不会向原告承诺收益和损失；被告保证遵循诚实、守信、勤勉尽责的原则，以专业的投资分析及决策方法，理性持仓，努力争取理财投资的损失可控和收益最大化；被告保证已完全理解本协议条款，愿意遵守本协议有关约定的义务、责任和权利，尽力确保本协议得以顺利执行。协议还约定，具体委托事项为原告投入的理财资金全权由被告独立地根据市场行情进行投资定位进行股票二级市场投资，从投资中取得良好的投资回报；被告对理财资金拥有独立的操作权，原告不得干预被告操作；被告的收款账户为第三人陶某在中信银行海口分行营业部的账户（账号：×××），委托理财期限为2年；协议的任一方违约，应按原告存入的理财资金总额的5%向另一方支付违约金；等等。双方还对酬金和酬金的支付进行了约定。协议书签订后，原告于2016年12月17日、12月19日分两笔通过银行转账方式将200万元理财款项支付至协议书中约定的第三人陶某的收款账户中。2016年12月23日，第三人陶某通过上述银行账户将包括原告郑某支付的200万元理财款项在内的3450万元转入云南国际信托有限公司的账户中，并于当日与云南国际信托有限公司订立了《信托合同》，委托云南国际信托有限公司设立“盛锦26号集合资金信托计划”。该信托计划通过对第三人投入的资金进行1:2的配资后，初始募集资金为10350万元，其中自然人委托人委托金额为3450万元，机构委托人委托金额为6900万元。被告赵某使用该信托计划托管账户进行股票二级市场交易。被告称，由于股票交易亏损，为了避免平仓，其自2017年4月18日起陆续以其自有资金投入信托计划托管账户作为信用增强金共计2320万元。2018年6月22日，再次触发平仓线。2018年6月25日，信托合同终止。2018年8月2日，云南国际信托有限公司作出的盛锦26号集合资金信托计划清算完结报告显示，截至2018年7月26日信托计划下持仓停牌股票已全部复牌，受托人以复牌股票实际变现金额为限可分配受益人信托利益11625074.63元。被告称，最终信托账户退还金额为13389584.40元，投资亏损共计4431.04万元，包括本金3450万元及被告支付的用于补仓的信用增强金981.04万元。另查，2018年2月14日，被告赵某通过陶某账户向原告转账50万元。   本院确认以上事实，有原、被告提交的《委托理财协议书》、招商银行户口历史交易明细表、中信银行个人账户明细查询单、中信银行业务凭证/客户回单、《信托合同》、信托计划说明书、盛锦26号集合资金信托计划成立公告、补充协议、云南国际信托有限公司盛锦26号科目明细账、成交清算日报单、盛锦26号集合资金信托计划清算完结报告、信托项目清算专用表、信托项目清算收支情况表及当事人的陈述笔录在案为凭，上述证据材料经本院审查，可以作为认定相关事实的依据。   对当事人有争议的证据，本院认定如下：被告赵某向本院提交了证人燕某的证言，欲证明郑某由燕某推荐参与这次投资，事前知晓投资情况。原告对该证据的证明效力予以否认，认为证人从未有向原告提过云南信托投资计划问题，只是向原告介绍过被告赵某在股票操作上的优势。本院认为，被告未提供证据证明其直接联系过原告或委托案外人燕某向原告告知交易进展，故本院对这些证据的证明效力不予认可。   本院认为，原、被告于2016年12月13日订立的《委托理财协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合同主体适格，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方之间已经形成委托理财合同法律关系。双方的争议焦点在于被告赵某在履行合同中是否存在违约行为。一、关于被告赵某是否存在转委托行为。从被告赵某提供的证据可以看出，陶某代收款项后，委托云南国际信托有限公司设立“盛锦26号集合资金信托计划”，将包括原告支付的200万元在内的共3450万元投入至信托托管账户进行股票买卖交易，而该账户的实际支配人系被告赵某。陶某对上述事实亦予认可。可见，陶某委托信托公司设立信托计划仅仅是一种募集资金的配资行为，陶某及信托公司均没有实际使用原告的理财款项从事委托事项或做其他用途，故原告认为被告陶某须承担连带给付责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于被告赵某是否存在超越代理权限的行为。原、被告双方在《委托理财协议书》中约定，全权由被告赵某独立地根据市场行情进行投资定位进行股票二级市场投资，被告对理财资金拥有独立的操作权，原告不得干预被告操作。如前所述，陶某委托信托公司设立信托计划是一种募集资金的配资行为，双方在《委托理财协议书》中未予禁止。原告的理财款项投入信托托管账户后依然由被告赵某操作在股票二级市场中进行买卖交易，被告的行为未超过《委托理财协议书》中约定的授权范畴。而股票市场本身系极具风险的市场，委托他人理财亦具有极高的风险性，原告在签订合同时应当具有一定的认识和预判。原告的损失主要系因股票二级市场波动所致，故原告请求被告返还资金损失150万元和利息损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、《委托理财协议书》中约定，被告保证遵循诚实、守信、勤勉尽责的原则，以专业的投资分析及决策方法，理性持仓，努力争取理财投资的损失可控和收益最大化。被告在履行协议过程中，未能尽到相应的告知义务，未及时通知原告理财资金亏损状况，存在一定的瑕疵，故应按照合同违约条款向原告支付违约金10万元（200万元×5%）。四、关于被告赵某主张要求原告返还50万元不当得利的认定问题。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，原、被告之间存在委托理财合同法律关系，在委托理财合同关系存续期间，在信托合同并未终止、双方并未进行清算的情况下，被告赵某通过陶某账户向原告退款50万元，属于原、被告双方对于委托理财款项的自行处置，并非不当得利，故被告的反诉请求，本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决如下：   一、被告赵某须于本判决发生法律效力之日起十日内向原告郑某支付违约金10万元。   二、驳回原告郑某的其他诉讼请求。   三、驳回被告赵某的全部反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费21527元，由原告郑某负担19227元，由被告赵某负担2300元。反诉案件受理费8800元，由被告赵某负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审判长 倪胜源   人民陪审员 李宛霞   人民陪审员 唐旭升     二〇一九年八月二日   书记员 周瑞婷   书记员 谢学精     附：本判决适用的相关法律依据   《中华人民共和国合同法》   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   ……   《最高人民法院关于适用   的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   《中华人民共和国民法总则》