广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8038号上诉人（原审被告）：清远市震东建筑工程有限公司，住所地广东省清远市清城区东城大道工业区住宅D幢第二层，统一社会信用代码914************467。法定代表人：谭海枝。委托诉讼代理人：刘忠辉，广东仲马律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘润成，男，1958年5月11日出生，汉族，住四川省剑阁县。委托诉讼代理人：张传刚，广东正诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗小东，广东正诺律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张欣财，男，1969年6月20日出生，汉族，住四川省南部县。被上诉人（原审被告）：王伯中，男，1968年1月15日出生，汉族，住四川省南部县。上诉人清远市震东建筑工程有限公司（以下简称震东公司）因与被上诉人刘润成以及原审被告张欣财、王伯中提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初23310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。震东公司上诉请求：1.撤销一审判决，对刘润成的伤情进行重新鉴定，根据重新鉴定结果计算刘润成因事故造成的损失总额；2.根据重新鉴定结果计算刘润成因事故造成的损失总额，刘润成自行承担损失总额的50％，张欣财承担刘润成损失总额的30％，震东公司承担刘润成损失总额的20％；3.本案一、二审诉讼费及重新鉴定费由刘润成负担。事实和理由：一、一审法院认为广东恒鑫司法鉴定所出具的鉴定意见评定刘润成构成两处十级伤残，该鉴定结论合法有据，对震东公司提出的重新鉴定申请不予采纳，属于适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。刘润成申请鉴定应征得人民法院的同意，并与震东公司协商，而刘润成未按规定与震东公司协商选定鉴定机构和鉴定人员，也没有经法院指定鉴定机构和鉴定人员，其私自进行鉴定，因此鉴定程序严重违法。广东恒鑫司法鉴定所出具的鉴定意见书第5页最后一行记载“被鉴定人刘润成因交通事故致右侧髌骨粉碎性骨折”，而刘润成明明是拆除风管时从脚手架上砸落地面受伤，故该鉴定意见书不具备科学性与严谨性，不能作为有效证据使用。二、一审法院综合事故发生时各方应尽注意义务及过错程度，确定由张欣财对刘润成的损失（不包含精神损害抚慰金）承担70%的责任，震东公司对张欣财所负担的赔偿款承担连带赔偿责任，刘润成承担损失的30％，属适用法律错误。刘润成在高空作业时不听现场工友劝阻，未采取佩系安全绳等安全保障措施，属违章作业并导致事故发生，故其对自身损害存在主要过错，其应自行承担损失总额的60％，考虑到刘润成系提供劳务者，本着侧重保护劳动者利益的角度出发，刘润成应自行承担损失总额的50％为宜。震东公司将旧房有关拆除工程转包给张欣财完成，震东公司是定做人，张欣财是承揽人，双方为承揽关系，不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，而应适用该司法解释第十条规定。震东公司作为定作人，只承担与其自身过错相应的责任，而不是连带赔偿责任。三、一审法院认为刘润成虽为农村居民，但已提供证据证明在受伤前已在城镇居住一年以上且有工作收入，故残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，属认定事实错误，适用法律不当。刘润成提供的《广州市流动人员基本情况》只能证明其断断续续在广州的居住情况，不能证明其在受伤时已在城镇连续居住一年以上。刘润成从事的是建筑散工，工作不固定，收入更不固定，故在计算赔偿数额时应按农村居民标准对待。四、一审法院计算刘润成的误工时间为209天，误工费为33794.44元及护理费为27900元属适用法律错误。1.刘润成至2018年5月10日，其已年满六十周岁，按法律规定应享受相关退休待遇，故误工时间应从其受伤之日起计算至年满六十周岁之日共71天，误工费应为11480.41元。2.广州市天河区中医医院在2018年3月14日及2018年5月28日开具的收费票据中显示护理费276.12元和1731.23元，合计2007.35元护理费已计入医疗费中，故应从护理费赔偿项目中剔除。刘润成辩称：一、震东公司申请重新鉴定没有事实和法律依据，法律并未禁止刘润成申请自行委托鉴定。震东公司对鉴定意见持有异议，应提供证据证明鉴定意见错误，但震东公司并未提供证据证明，故刘润成不同意重新鉴定。二、关于民事责任比例。刘润成虽因经济条件并未提起上诉，但对一审判决划分的民事责任比例有异议。刘润成在工作中并未有人告知不能在风管上工作，且刘润成在拆除风管时已佩戴安全帽，用工方并未提供安全绳，且施工现场没有条件允许挂安全绳，故刘润成即使承担责任亦不应超过20%。三、刘润成提交证据足以证明其在受伤前已经在广州连续居住满一年以上，而且刘润成是在工作过程中受伤，故应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。四、关于误工费。虽刘润成年满60岁，但并领取退休金，故误工费不应计算至60岁止。五、刘润成主张的护理费包含医疗护理的护理费用和陪护人员的护理费用。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张欣材、王伯中在二审诉讼中均未作陈述。刘润成向一审法院起诉请求：1.王伯中、张欣材、震东公司连带赔偿刘润成因事故所产生的各项损失合计270444.22元（各项损失包括：医疗费32589.85元、住院伙食补助费11400元、护理费31350元、残疾赔偿金106535元、营养费650元、交通费500元、精神损害抚慰金13000元、被扶养人生活费19628.7元、误工费38666.67元、鉴定费1956元）；2.本案诉讼费由王伯中、张欣材、震东公司负担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条的规定，判决：一、张欣财应于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向刘润成支付赔偿款155600.93元；二、震东公司对判决第一项确定由张欣财承担的债务负连带赔偿责任；三、驳回刘润成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取926.11元（刘润成已缓交），由刘润成负担400.11元，由张欣财、震东公司负担526元。二审期间，刘润成向本院提交如下证据：1.广东恒鑫司法鉴定所出具的更正函一份，拟证明该鉴定所出具的鉴定意见书存在笔误，现予以更正；2.四川省剑阁县*******民委员会出具的困难证明一份，拟证明刘润成于2010年10月至2018年3月在广州务工。经审查，本院认为，上述证据均有原件核对，故本院对其真实性予以确认。其他各方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，2019年7月22日，广东恒鑫司法鉴定所出具的更正函称，该所于2018年10月18日出具的粤恒[2018]临鉴字第460号司法鉴定意见书第五页倒数第一行中“被鉴定人刘润成因交通事故致”存在笔误，现更正为“被鉴定人刘润成因工作时被砸伤致”。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对震东公司的上诉主张，本院作如下分析：关于民事赔偿责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，刘润成属于提供劳务一方，其在从事高空作业时未采取佩戴安全带等安全保障措施，导致自身从排风管上跌落受伤，故其对自身损害存在过错。张欣财属于接受劳务一方，其未取得建筑工程施工从业的相关资质却承揽涉案厂房的拆除工程，也未为刘润成进行安全培训，配置必要的安全保障设施，对刘润成损害后果的发生亦存有过错。因此，一审法院综合双方当事人的过错程度，判决张欣材对刘润成的损失（不包含精神损害抚慰金）承担70%的赔偿责任，刘润成自行承担30%的责任合理，本院予以维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，震东公司作为涉案房屋拆除工程的分包方，将工程交由不具备相关资质及安全生产条件的张欣财承包，故应当对张欣财所负担的责任承担连带赔偿责任。一审法院对此处理得当，本院予以维持。震东公司上诉主张刘润成应自行承担50%的责任，张欣材承担刘润成损失30%的赔偿责任，震东公司承担刘润成损失20%的赔偿责任，依据不足，本院不予支持。关于伤残等级是否合理。首先，刘润成因本案事故受伤后被送往医院住院治疗并行内固定手术，出院诊断为：1.右侧髌骨粉碎性骨折；2.右侧髌骨慢性骨髓炎；3.左侧桡骨头骨折；4.左侧尺骨冠突骨折；5.左肱骨外侧髁撕脱骨折；6.双侧鼻骨骨折；7.全身多处软组织损伤。其次，广东恒鑫司法鉴定所及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定时鉴定人审查了刘润成住院时的病历资料并对刘润成进行体格检查。该鉴定机构认为刘润成左侧肘关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残；右侧膝关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残。由此可见，鉴定意见与刘润成的伤情相符。最后，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”由此可见，刘润成有权自行委托鉴定机构对其伤情进行鉴定。震东公司虽然对鉴定意见持有异议，但在诉讼过程中未能提交足以反驳鉴定意见的证据，且根据刘润成的病历资料及各方陈述可知，刘润成是因拆除风管跌落受伤，即鉴定意见记载刘润成因交通事故受伤属笔误，故本院对其异议主张不予支持。一审法院对鉴定意见予以采信并以此作为计算刘润成残疾赔偿金及被扶养人生活费等赔偿项目的基础，有事实和法律依据，本院予以维持。震东公司关于重新鉴定的申请，本院不予准许。关于残疾赔偿金计算标准。本案中，刘润成向法院提交的四川省剑阁县*******民委员会出具的证明、广州市公安局天河分局出具的广州市流动人员基本情况登记表，结合各方当事人的陈述以及刘润成在工作过程中受伤的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，应认定刘润成在本案事故发生前已在城镇地区工作生活满一年以上，故一审法院按城镇居民标准计算刘润成的残疾赔偿金及被扶养人生活费，处理得当，本院予以维持。关于误工时间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”刘润成因本次事故受伤后多次住院治疗，一审法院支持刘润成的误工时间从受伤之日至医嘱建议休息期满之日，处理得当，本院予以维持。震东公司上诉主张刘润成的误工时间应计算至其年满60岁日止，依据不足，本院不予支持。关于护理费。因震东公司上诉主张的护理费只是医疗护理，并不等同于住院期间护工或者陪护人员的护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款关于“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，一审法院分别计算刘润成住院期间及出院后的护理费，并无不当，本院予以维持。综上所述，震东公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1278元，由上诉人清远市震东建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 唐铭焕二〇一九年八月九日书记员 崔滢欢