大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0214民初2161号原告（反诉被告）：刘丕成，男，1972年4月29日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：曹殿卫，系辽宁君广泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：高源，系辽宁君广泽律师事务所律师。被告（反诉原告）：大连泰瑞海铭化工集团有限公司，住所地辽宁省大连普湾新区松木岛化工园区。统一社会信用代码：912102467327766211。法定代表人：孙殿勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：贾亮，系辽宁崇光律师事务所律师。第三人：大连世纪长兴建设集团有限公司第三分公司，住所地辽宁省大连市普兰店区莲山街道办事处水门子社区。负责人：杨淑萍，系该公司经理。委托诉讼代理人：徐家蕴，男，汉族，系该公司工作人员，住辽宁省大连市普兰店区。第三人：大连诚锐建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区莲山街道办事处水门子社区。统一社会信用代码：91210282702121579W。法定代表人：王毅，系该公司经理。原告刘丕成与被告大连泰瑞海铭化工集团有限公司（以下简称泰瑞海铭公司）、第三人大连世纪长兴建设集团有限公司第三分公司（以下简称长兴三分公司）、第三人大连诚锐建筑工程有限公司（以下简称诚锐公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月6日作出（2017）辽0214民初1715号民事裁定，原告不服该裁定，向大连市中级人民法院提起上诉。2018年4月11日，大连市中级人民法院作出（2018）辽02民终3050号民事裁定，指令本院审理。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。被告泰瑞海铭公司提出反诉，本院决定合并审理。原告（反诉被告）刘丕成及其委托诉讼代理人曹殿卫、高源，被告（反诉原告）泰瑞海铭公司委托诉讼代理人贾亮，第三人长兴三分公司委托诉讼代理人徐家蕴，第三人诚锐公司法定代表人王毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）刘丕成向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告大连泰瑞海铭化工集团有限公司给付原告（反诉被告）刘丕成工程款260万元及逾期付款利息（自2010年9月29日起按中国人民银行同期贷款利率计付至法院判决确定的给付日）；2、诉讼费用由被告（反诉原告）承担。事实和理由如下：原告（反诉被告）于2010年3月9日在被告（反诉原告）位于松木岛的建筑工地施工，原告（反诉被告）负责污水池及厂房、A仓库、B仓库、办公楼、宿舍楼、BT车间、厂区外网、电气安装以及门卫等工程的修缮和施工。2010年9月因被告（反诉原告）拖欠工程款，原告（反诉被告）被迫离场。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）对案涉工程进行验收，并由被告（反诉原告）公司工作人员签字确认案涉工程已经验收合格。原告（反诉被告）施工的工程包含劳务费在内的总价款约为490余万元，被告（反诉原告）已陆续给付了200万元，就剩余工程款与被告（反诉原告）协商无果，故诉至法院，请求判令被告（反诉原告）按260万元的额度给付剩余的工程款。被告（反诉原告）泰瑞海铭公司辩称，不同意原告（反诉被告）的诉讼请求。一、原告（反诉被告）不具有相应的诉讼主体资格，因案涉污水池及其他零活的施工合同是被告（反诉原告）与本案两个第三人签订的，原告（反诉被告）只是第三人的项目经理。本案中，不仅涉及劳务外包，还有相应的材料款，是典型的工程承包施工合同纠纷，并非劳务纠纷，故原告（反诉被告）不具有以实际施工人名义起诉的条件。二、被告（反诉原告）除按进度直接支付给原告（反诉被告）、通过两个第三人结算、案外人孙殿富转交以及奥迪车顶账的形式先后付给原告（反诉被告）工程款共计466.9万元，而案涉工程经鉴定造价为307万元，被告（反诉原告）实际上已经超付了工程款。反诉原告泰瑞海铭公司向本院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告刘丕成承担污水池的工程修复费用484971.42元；2、请求判令反诉被告刘丕成返还超付的工程款98917.85元；3、反诉被告承担反诉费用及鉴定费。事实和理由如下：反诉被告所施工的污水池地面已出现裂痕，基础开始下沉，已失去了污水池的使用功能。根据图纸的规定，在混凝图浇铸之前在基层和混凝土之间是要做防水层的，而反诉被告在未做防水层的情况下直接浇铸混凝土。案涉污水池经鉴定属于施工质量问题，其修复费用需要484971.42元。案涉工程经鉴定，其工程造价为3076442元，扣除企业专有的费用（规费、税费、公积金）361359.85元，案涉工程的合理工程款为2751496.02元，根据原审第一次庭审中原告（反诉被告）刘丕成认可的收到我方185.4万元以及我方通过案外人孙殿富转款35万元和奥迪车顶账41万元，共计认可收到工程款281万元，反诉被告应返还超付的工程款58503.98元。反诉被告刘丕成辩称，不同意反诉原告的反诉请求，请求依法驳回。反诉被告是在浙江宝业公司所施工的地基基础上接续该工程的，污水池防水工程并不是反诉被告施工的，反诉被告向反诉原告主张的工程款中也未包含防水项目。反诉被告在施工中对相应的工程的质量是严格把控的，相应的工程质量合格后，并由反诉原告派驻现场工作人员的指示和许可后方可进行下一步的施工，因此不存在工程质量问题。另外，反诉被告只作了案涉污水池的施工，主体施工部分质保期仅为3年，防水层质保5年，而截止到反诉原告提出反诉，案涉污水池已经长达8年。2010年9月末反诉被告因未收到工程款被迫离场，至今污水池处于闲置且露天状态，是反诉原告未对污水池进行有效的维护、管理，导致问题的出现。因不存在所谓的超付工程款事实，故不存在返还的理由，反诉被告也不同意返还。第三人长兴三分公司陈述意见称，被告（反诉原告）泰瑞海铭公司是直接将该公司松木岛厂区的工程发包给原告（反诉被告）刘丕成施工的，因原告（反诉被告）为自然人，没有施工资质，故通过外人介绍挂靠在我公司名下承包了该工程。2010年6月10日，我公司替原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了松木岛厂区道路工程施工合同，协议工程造价220万元（按实际发生结算）。原告（反诉被告）在确认后签了字，我公司加盖了印章。该工程施工期间被告（反诉原告）分三次给付原告（反诉被告）工程进度款132万元，原告（反诉被告）将该工程款交给我公司后，我公司向被告（反诉原告）开具了工程税务统一发票，经代扣、代缴税费后我公司又将剩余的工程款全部结清并交付了原告（反诉被告）。总之，原告（反诉被告）在该工程中既是施工承包人也是施工实际人，上述工程与我公司毫无关系。第三人诚锐公司陈述意见称，原告（反诉被告）刘丕成与被告（反诉原告）泰瑞海铭公司关系很好，被告（反诉原告）直接将松木岛厂内污水池工程（土建）交给原告（反诉被告）施工，因原告（反诉被告）是自然人，没有施工资质，故通过其他人介绍借用我公司第一分公司名义承包该工程项目。2010年5月10日我公司代替原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了松木岛厂内污水池工程（土建）合同，协议工程造价230万元（按实际发生结算）。工程施工期间，被告（反诉原告）给付原告（反诉被告）工程款200万元，原告（反诉被告）把该工程款交给我公司第一分公司，我第一分公司每次收到工程款都向原告（反诉被告）开具工程税务统一发票，经代扣、代缴税款后剩余工程款全部支付给原告（反诉被告）。我公司只是在该工程中替代原告（反诉被告）签订施工合同，并没有参与施工及管理，也不认识被告（反诉原告）公司。原告（反诉被告）既是该工程项目施工的承包人，也是实际施工人。该工程应该是干了很久，有一部分工程款走的是我公司的账，但我公司和被告（反诉原告）没有来往，不应该承担责任。根据双方当事人陈述及经质证、审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年3月初，被告（反诉原告）泰瑞海铭公司将该公司松木岛厂区的前期由浙江宝业建设集团有限公司施工而未完工的部分工程交给原告（反诉被告）刘丕成施工。2010年3月初，原告（反诉被告）带领施工队进入被告（反诉原告）位于松木岛的建筑工地，接手了前期由浙江宝业建设集团有限公司施工而未完工的部分厂房、A仓库、B仓库、办公楼、宿舍楼、BT车间、厂区外网及门卫等项目的收尾修缮工作以及由浙江宝业建设集团有限公司已进行基础地基施工的污水池工程。此后，应原告（反诉被告）的要求，2010年5月10日，第三人诚锐公司代替原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了松木岛厂内污水池工程（土建）合同，约定工程造价230万元，并标注按实际发生结算；6月10日，第三人长兴三分公司与被告（反诉原告）以厂区道路工程的名义签订了施工合同，约定工程造价220万元，并标注按实际发生结算。原告（反诉被告）刘丕成修缮或施工上述工程至同年9月离场，其中收尾修缮工作基本完工，污水池工程未完工。在原告（反诉被告）修缮和施工期间，被告（反诉原告）定期以会议纪要、周工作计划、工作联系单和技术联系单等形式对原告（反诉被告）修缮工作和施工工程的计划、进度及内容提出具体的要求和规范，双方还定期以工程量确认单或工程量签证单等形式对原告（反诉被告）修缮或施工的工作量进行确认。上述单证标注的施工人多数为大连世纪长兴建筑有限公司，少数为瓦房店炮台建筑公司。在原告（反诉被告）修缮和施工期间，被告（反诉原告）根据工程进度或以直接向原告（反诉被告）提供借款的名义或以付款给第三人的形式陆续向原告（反诉被告）支付工程款。在本案以及与本案相关联的（2016）辽2014民初38号、（2017）辽0214民初1715号案件的数次庭审中，第三人诚锐公司和第三人长兴三分公司认可分别收到被告（反诉原告）给付的工程款为200万元和132万元，并各自将全部款项在扣除相关费用后付给了原告（反诉被告）刘丕成；在庭审中，原告（反诉被告）刘丕成自认以现金的形式收到被告（反诉原告）直接给付的工程款是110万；自认以转账支票的形式收到第三人世纪长兴转交的工程款是132万元，称其中90万元的转账支票退回给了被告（反诉原告）；自认以转账支票的形式收到第三人诚锐公司转交的工程款200万元，称其中156万元的转账支票退回给了被告（反诉原告）。原告（反诉被告）还认可2010年4月19日向被告（反诉原告）借款30万元以及5月26日被告（反诉原告）向其预付工程款10万元的两份单据上的签名系其本人所书写。各方当事人均认可第三人诚锐公司与第三人长兴三分公司未实际参与相关合同项目的施工活动。2012年8月1日原告（反诉被告）刘丕成与被告（反诉原告）法定代表人孙殿勇等人开会讨论案涉工程的结算原则以及结算中不同意见的解决意见，并形成了一份《工程结算会议纪要》。被告（反诉原告）方以《工程结算书汇总表》的形式，对原告（反诉被告）提出的5066243元的工程总造价修改调整为2545907元。本院根据当事人的申请对案涉工程价款委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行了司法鉴定。该公司出具了鉴字（2018）057号司法鉴定意见书，意见为：（案涉）污水池、门卫工程、污水处理厂房内井造价1998542元；A仓库、B仓库、办公楼、宿舍楼、BT车间、厂区外管网工程人工费造价1077900元。另查，2010年5月1日，原告（反诉被告）与瓦房店市广兴混凝土制造有限公司签订商品混凝土买卖合同，购买该公司生产的混凝土用于被告（反诉原告）场地内的施工。2014年10月15日，被告（反诉原告）与瓦房店市广兴混凝土制造有限公司签订了一份车辆买卖协议，协议约定被告（反诉原告）将一辆雅阁牌小汽车作价10.8万元另加3万元现金抵扣在瓦房店市广兴混凝土制造有限公司购买混凝土的款项13.8万元。本院认为，本案的争议焦点有五：一是各方当事人在建设施工合同关系中的身份或地位问题；二是包括劳务费用在内的案涉工程造价问题；三是原告（反诉被告）收到的工程款的问题；四是被告（反诉原告）是否存在超付工程款的问题题；五是案涉污水池出现渗漏的责任问题。关于第一个争议焦点，原告（反诉被告）刘丕成作为自然人，在不具有施工资质的情况下借用第三人名义为被告（反诉原告）施工，产生的纠纷，属于建设工程施工合同纠纷。被告（反诉原告）泰瑞海铭公司是发包人，原告（反诉被告）刘丕成则既是案涉工程项目的承包人，也是实际施工人。在原告（反诉被告）入场施工之后，由两个第三人分别与被告（反诉原告）泰瑞海铭公司签订了建设施工合同，第三人与原告（反诉被告）均认可系代替原告（反诉被告）所签，且实际上第三人也未参与施工和管理，故第三人在本案中不具有承包人和施工人的地位。另外，事实上无论是原告（反诉被告）还是第三人长兴三分公司均未为被告（反诉原告）进行过实际的道路工程施工，结合此后原、被告通过该第三人收付工程款的事实以及各方的陈述，关于第三人长兴三分公司与被告（反诉原告）以厂区道路工程的名义签订的施工合同，可认定该施工合同的目的是为原告（反诉被告）接手前期浙江宝业建设集团有限公司未完工项目的收尾修缮工程而签订的，只是名实不符而已。关于第二个争议焦点，因原告（反诉被告）借用第三人名义与被告（反诉原告）签订的两份施工合同违反相关法律强制性规定而无效，在案涉工程未经竣工验收且双方无法就工程量或造价取得一致意见的情况下，应依据施工工程计划书、进度表、工程量确认单、工程量签证单等材料并结合双方陈述、付款情况以及司法鉴定书等综合进行判断。虽然原告（反诉被告）借用第三人名义与被告（反诉原告）签订的两份施工合同无效，但是合同中工程造价按实际发生结算的约定对案涉工程计价仍具有参考作用。首先，本案中原告（反诉被告）的诉请一直认为其施工的工程总价在490万以上，而被告（反诉原告）在此前案件中始终坚持已付工程款为469.9万元，因此可以认定当时被告（反诉原告）认可的案涉工程价款至少是在469.9万元之上的。其次，事实表明被告（反诉原告）认可的工程价款并非盲目或是受到欺诈，被告（反诉原告）庭审中认可所付工程款是按工程进度也即实际发生进行结算的，对案涉工程进度和实际发生是由被告（反诉原告）方在现场的管理人员定期以施工工程计划书、进度表、工程量确认单和工程量签证单等形式进行确认的，而非原告（反诉被告）单方所为。因此可以认定被告（反诉原告）当时所付之工程款与原告（反诉被告）施工进度以及实际发生是基本符合的。最后，虽然被告（反诉原告）方对原告（反诉被告）方提出的工程总造价不认可，曾于2012年8月1日以《工程结算书汇总表》的形式，将原告（反诉被告）提出的5066243元的工程总造价修改调整为2545907元，但被告（反诉原告）在原告（反诉被告）停止施工四年后，于2014年替原告（反诉被告）支付了混凝土款以及在本案之前从未向原告（反诉被告）主张返还多付工程款等的事实，也表明被告对其已付款的工程量或实际发生是认可的。综合以上事实，可以确认案涉工程总价款在469.9万元以上。此外，本院根据双方当事人的申请对案涉工程量进行了司法鉴定，但鉴于案涉工程系接手前期其他公司未完工的工作且停工日久等客观原因的存在，鉴定意见必然不能完全体现出原告（反诉被告）施工的原貌和全部，在对案涉工程价款有更合理的判定下，该鉴定意见可作为兜底和参考之用。关于第三个争议焦点，被告（反诉原告）以转账支票的形式多次通过第三人世纪长兴和第三人诚锐公司分别支付了132万元和200万元的工程款，对此两个第三人在庭审中均予以认可，而原告（反诉被告）在庭审中也认可收到了相关款项，虽然辩称将其中90万元和156万元的转账支票退回给了被告（反诉原告），但未能举证证明。退一步讲，即使原告（反诉被告）所称属实，也说明原、被告（反诉原告）间关于相关退款事项形成了新的法律关系，与案涉争议无关，原告（反诉被告）可另行解决。此外，原告（反诉被告）对其于2010年4月19日向被告（反诉原告）借款30万元以及5月26日被告（反诉原告）向其预付工程款10万元均应由被告（反诉原告）承担的辩解意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳，应认定该两笔款项系被告（反诉原告）所付工程款之一部分。结合原告（反诉被告）认可的收到被告（反诉原告）110万元现金，上述事实足以认定原告（反诉被告）已先后收到被告（反诉原告）支付的工程款在472万元以上。关于第四个争议焦点，结合第二和第三个争议焦点的结论，本院认为被告（反诉原告）所付的工程款基本上符合原告（反诉被告）施工的工程量和实际发生。原告（反诉被告）收到的工程款和被告（反诉原告）付出的款项也基本符合。相关证据也证明被告（反诉原告）对原告（反诉被告）的施工的监督以及工程量的确认是严格和规范的，被告（反诉原告）关于其因管理混乱而导致多付工程款的主张是没有事实和法律依据的。关于第五个争议焦点，庭审中双方当事人皆认可污水池质量问题主要原因为底部未做防水处理。事实查明，该污水池工程前期由其他公司施工，原告（反诉被告）是后期接手施工的，施工时有被告（反诉原告）的监理人员在场监管并确认，被告（反诉原告）亦按进度和实际发生支付了工程款项。双方提交的结算证据中也未列明污水池有关于防水方面的费用。被告（反诉原告）在与本案相关联的（2016）辽2014民初38号、（2017）辽0214民初1715号案件均未提出过原告（反诉被告）施工的污水池有质量的主张，且对于原告（反诉被告）在（2016）辽2014民初38号案件起诉状中关于（污水池）防渗工程非由原告（反诉被告）施工、系由被告（反诉原告）另行发包给其他专业施工队的内容在本案之前也从未提出过异议或抗辩。上述事实足以表明污水池施工当时没有做防水被告（反诉原告）是知晓并允许的，责任不应由原告（反诉被告）承担。综上，在除案涉工程以外双方当事人再无其他未结算的工程的情形下，原告（反诉被告）刘丕成关于被告（反诉原告）拖欠其260万元工程款的主张不能成立，其要求被告（反诉原告）支付工程款的诉请本院不予支持。被告（反诉原告）关于原告（反诉被告）刘丕成多收工程款并承担污水池渗水责任的主张也无事实和法律依据，故对其反诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、驳回原告（反诉被告）刘丕成的诉讼请求。二、驳回反诉原告（本诉被告）大连泰瑞海铭化工集团有限公司的反诉请求。案件本诉受理费27600元，由原告刘丕成负担，反诉受理费减半收取4819元，由被告大连泰瑞海铭化工集团有限公司负担。鉴定费100000元（原告预交50000元，被告预交50000元），由原、被告各负担50000元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。审判长 吴 彬审判员 车延滔审判员 王永全二〇一九年八月二日书记员 宋文华