山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2806号上诉人（原审被告）：海阳市沪阳建筑材料有限公司，住所地：山东省海阳市二十里店镇埠峰村。法定代表人：俞信隆，董事长。委托诉讼代理人：张德山，山东息相通律师事务所律师。委托诉讼代理人：包凯式，山东息相通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金卫明，男，1967年9月6日出生，汉族，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：任全刚，山东天华律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈永强，山东天华律师事务所律师。原审第三人：金顺德，男，1950年11月23日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：张德山，山东息相通律师事务所律师。委托诉讼代理人：包凯式，山东息相通律师事务所律师。原审第三人：俞信隆，男，1958年11月30日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：张德山，山东息相通律师事务所律师。委托诉讼代理人：包凯式，山东息相通律师事务所律师。原审第三人：李建华，男，1952年10月3日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：张德山，山东息相通律师事务所律师。委托诉讼代理人：包凯式，山东息相通律师事务所律师。上诉人海阳市沪阳建筑材料有限公司因与被上诉人金卫明、原审第三人金顺德、俞信隆、李建华股东资格确认纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院(2018)鲁0687民初4536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人海阳市沪阳建筑材料有限公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。在2015年8月10日至2017年期间公司因证照不齐等原因不能正常生产，产生严重亏损，资不抵债。在多次股东追加出资的过程中被上诉人均未出资，从未履行股东的出资义务。被上诉人由于常年沉溺于赌博，欠下大量债务和高利贷，不仅经常向其他股东借钱，而且经常带领高利贷人员上山要钱，搞得公司人心惶惶。在公司经营的生死存亡之际，全体股东（包括被上诉人在内）于2017年4月份招开了股东大会，全体股东一致决议：因公司高额负债，资不抵债，属于破产企业，全体股东研究决定进行企业重组，新老股东可根据实际情况重新认购股份，根据总投资比例出资。全体股东一致承诺：如果到时间接点资金不到位的自愿放弃原有所有股权，净身出户，不再承担原来的债权债务，跟原来的企业不发生任何关系。之后，被上诉人仍未出资，被上诉人（如果继续作为股东）应当履行的出资义务及其他义务均由其他股东实际履行了。基于股东的承诺，全体股东一致决议取消被上诉人的股东资格，股东的持股比例，由全体股东根据出资情况及对公司的付出、贡献另行确定。被上诉人不再是上诉人公司的股东，被上诉人也完全同意。2018年公司恢复生产，经营状况略有改善，被上诉人在高利贷人员及其他社会人员的鼓动和指使下，违背诚信，恶意起诉，意图不劳而获抢占公司的经营成果。因此，一审判决第一项认定被上诉人至一审判决时仍持有上诉人公司17%的股权，与事实不符，也违背了上诉人和全体股东的意志。二、本案一审争议的“承诺书”、“借条”和“借款协议”的法律性质是附生效条件的股权转让协议，而不是质押合同，本案中也从不存在质权人和出质人，公司及股东从来没有考虑过股权出质和质押的问题，法院片面认定股东之间自愿股权质押无事实依据，与事实严重不符。附生效条件的股权转让协议是上诉人和全体股东的真实意思表示，法院不应过多干预公司内部管理和全体股东的自由意志。一审判决依据《物权法》二百零八条、二百一十二条认定“承诺书”、“借条”和“借款协议”的法律性质，属于适用法律错误。三、在2015年8月10日之前，金顺德就已经是上诉人公司的股东，持有公司股权并正式参与公司的日常管理，履行股东的全部义务。之后，金顺德与其他股东发生的股权转让属于股东之间转让股权，而不属于股东向股东之外的人转让股权。一审判决依据《公司法》第七十一条第二款、第三款及《最高人民法院关于〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》来分析认定金顺德购买其他股东的股权，属于适用法律错误。四、根据《公司法解释（三）》，有隐名股东，就必定有名义股东和股权代持（协议）关系，一审判决认定金卫明系上诉人公司的隐名股东，但没有名义股东和股权代持协议等内容，不符合《公司法解释（三）》和隐名股东的相关规定。一审判决在没有查明名义股东和股权代持关系（协议）的情况下，又径直判决确认金卫明享有上诉人公司17%的股份，适用法律错误。五、公司是否分红、何时分红、如何分红属于公司内部管理和股东意思自治范畴，法律无明确、具体规定。一审判决第二项确认被上诉人享有上诉人公司17%的分红，超出了法院的审理范围。六、原审第三人金顺德、李建华、俞信隆在本案中系无独立请求权的第三人，被上诉人起诉时和庭审过程中对上述各原审第三人也无独立的诉讼请求，一审判决第三项判决驳回被上诉人对原审第三人金顺德、李建华、俞信隆的诉讼请求超出了诉讼请求的范围，属于错误判决。七、本案是确认之诉没有给付内容也没有执行内容，依法不应当采取诉讼保全，在一审中法院进行了诉讼保全，我们进行多次口头及书面的提出异议，一审法院不予理睬，不予答复也不予纠正，我们认为一审法院的保全是错误的，请求二审法院予以纠正。八、被上诉人的诉讼请求是确认股权和分红权，应当列明截止的时间，因为公司的股权一直在变化之中，被上诉人仅请求确认股权和分红权，而没有注明截至的时间，法院不应当支持其笼统的诉讼请求。被上诉人金卫明辩称，我们认为原审判决查明事实清楚，金卫明与金顺德之间是民间借贷法律关系，双方在借条内约定的借款到期不能偿还借款则转让一部分股份的约定，不导致金卫明在上诉人的股权份额产生变化的认定是正确的。关于本案申请保全的目的是判决的顺利执行，原审法院对上诉人处的股权采取保全措施并无不当。被上诉人的诉求也是明确的，一审根据判决作出时的时间节点确认被上诉人的股权份额并无不当。关于上诉人主张的分红权和股权应该有一个截止时间，我们确认是被上诉人在公司拥有股权，被上诉人在公司拥有股权就根本不存在股权和分红权截止的期限。被上诉人金卫明向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认被上诉人金卫明占有海阳市沪阳建筑材料有限公司17%的股份；2、确认被上诉人享有海阳市沪阳建筑材料有限公司17%的分红；3、上诉人承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，2010年4月15日，被上诉人金卫明在海阳市市场监督管理局注册成立了海阳市金明石子厂，资金数额10万元，经营者金卫明，营业期限2014年4月14日。2011年3月，以海阳市金明石子厂(原)金卫明为甲方，原审第三人李建华为乙方，刘明春为丙方，王桐山为丁方，四方签订投资合作协议。该协议共十五条，主要内容为：一、原“海阳市金明石子厂”由金卫明个人经营，现组织形式发生重大变更，由上述甲乙丙丁四方合资组建，但仍沿用“海阳市金明石子厂”名称，但原有债务与签订协议后的“海阳市金明石子厂”没有任何关系。二、海阳市金明石子厂总资产：甲乙丙丁四方共同投入设备、营业执照、矿山开采权许可证、流动资金，总资产作价为500万元整。三、经甲乙丙丁四方协议商定：甲方以原有资产(现有设备、营业执照及矿山开采权)作价300万元，占海阳市金明石子厂股权的60%；乙方出资现金170万元，占海阳市金明石子厂股权的34%；丙方刘明春现金出资20万元，占海阳市金明石子厂股权的4%，丁方王桐山现金出资10万元，占海阳市金明石子厂股权的2%；乙方在签订本协议后一个月内分批投入170万元，用于购买4台设备及作为流动资金等。丙方和丁方须在签订本协议后一个月内投入各自股金。海阳市金明石子厂的权益分配以本协议的投资比例为准。四、股东的权利及责任：改组后的海阳市金明石子厂的企业法人为金卫明，董事长为李建华，不设董事会与监事会……。该协议由金卫明、李建华、刘明春、王桐山在各自的栏目下签名，其中金卫明签名处还加盖金卫明的私章，在甲乙丙丁栏目空白处加盖海阳市金明石子厂的公章。2011年3月1日，金卫明、刘明春、王桐山、李建华共同在一张证明上签名，其内容为：“兹有海阳市原金明石子厂购买自卸车、皮卡工具共计作价贰拾万元正作为投资”。2011年9月1日，海阳市金明石子厂召开董事会并形成决议，该决议由股东李建华、刘明春、王桐山签名并加盖海阳市金明石子厂公章，其中李建华、王桐山在自己的签名上摁的指印。该董事会决议的内容：“现因海阳市金明石子厂企业组成发生变化，原由金卫明个人经营现变更为三方股东出资经营的股份制企业。第一股东李建华占海阳市金明石子厂股份的53.2%；第二股东金卫明占股份的41.8%；第三股东刘明春、王桐山占股份的5%。现根据实际情况，董事会决议：1、由李建华担任海阳市金明石子厂董事长兼法人；2、金卫明担任海阳市金明石子厂副董事长兼总经理；3、刘明春、王桐山任海阳市金明石子厂董事；现要求海阳市国土资源局将海阳市金明石子厂法人金卫明改为李建华，李建华任海阳市金明石子厂现任法人。”2012年4月30日，被上诉人金卫明、原审第三人李建华及股东刘明春、王桐山共同签署的沪阳建筑材料有限公司董事会决议，其主要内容为：2012的1月30日，董事会决定的自2012年1月1日由原海阳市金明石子厂(后更名为沪阳建筑材料有限公司)股东金卫明拥有的10%股份折合股金50万元转让给山东海阳胡成广(后要求胡成广实付45万元)。鉴于到目前4月为止，胡成广与金卫明既没有签订股份转让协议，并且胡成广的资金也没有到位的实际情况，董事会决定终止金卫明与胡成广的股份转让事宜。胡成广先生将不拥有原海阳市金明石子厂(后更名为沪阳建筑材料有限公司)的股份以及股东资格身份。目前沪阳建筑材料有限公司(原海阳市金明石子厂)截止到2012年3月30日500万元总资产计：董事长李建华占股比例为53.2%，折合股本金额266万元；股东金卫明占股比例为41.8%，折合股本金额209万元；股东刘明春和王桐山共占股比例为5%，折合股本金额25万元。本决议转送海阳市国土局、海阳市工商局以及胡成广本人。2012年9月14日，海阳市沪阳建筑材料有限公司在海阳市市场监督管理局登记注册，注册资金10万元，营业期限30年，当时的公司股东(发起人)为李建华，认缴出资额9.5万元，认缴出资比例95%，认缴货币出资时间为2012年8月29日；股东王桐山认缴货币出资额0.2万元，认缴出资时间2012年8月29日，占认缴出资比例2%；股东刘明春认缴货币出资0.3万元，认缴出资时间2012年8月29日，占认缴出资比例3%。执行董事(经理)为公司法定代表人。2012年8月15日的公司章程对各股东出资进行确认，并由全体股东李建华、刘明春、王桐山签名。2015年5月13日的合作投资生产经营协议，是以海阳市沪阳建筑材料有限公司原持股人李建华(金顺德)为甲方，现投资合作人俞信隆(金卫明、俞永华)为乙方而签订的。该协议的主要内容：一、海阳市沪阳建筑材料有限公司(石子矿)甲方持股份53%，乙方持股份47%。二、为扩大生产规模，增大设备容量，决定总投资300万元，甲方出资159万元，乙方出资141万元。三、矿产资源、固定资产、利润分红、亏损摊派、甲乙双方各按53%和47%股份享有和承担。四、甲乙双方的出资款按时打入公司专用账户，李建华派一名出纳，社会招聘一名会计。投资款到账后以银行账单为凭，由财务负责人签字加盖公司财务专用章作为收款凭证。五、股东会人员现为五人，李建华、金顺德、金卫明、俞永华、俞信隆，执行董事、总经理、股东的权利义务、法律责任将在公司章程中阐明。六、原矿(2014年7月份前)外债90万元(零星债务25万元，设备债务35万元，2014年亏损的30万元)，该款在公司总利润中支出。七、如这次设备改造投资超出300万元，由公司负责向社会借贷，该款的本金与利息由公司总利润偿还。八、双方缴款方式：分三次缴款，每次缴款双方按比例到账，具体缴款日期按工程进度而定，最后缴款日期为2015年6月30日。九、如果某一方在最后缴款截止日未履约交款，另一方按5万元一股收购。十、公司自2016年10月17日至2019年10月16日，三年间从公司总利润中提出100万元还给由李建华外借款。本款用于沪阳建筑材料有限公司生产及购置设备周转资金用途。安全生产事故及工伤的补偿费，由公司总利润中支出。刘明春、王桐山三位股东处理如下：刘明春原沪阳建筑材料有限公司3%的股份(每年由俞信隆、俞永华、金卫明年终股东利润分配中支付给刘明春3.6万元，刘明春本人不参加管理，不参加分红，已签承诺书为证)。王桐山已支付10万元，沪阳建筑材料有限公司的事实股份已转让，股份转让协议已签。十二、甲乙双方必须做到公平、公正、诚信、守约。十三、甲乙双方在履行本协议过程中产生纠纷，提交海阳市仲裁委员会仲裁，仲裁未果向海阳市人民法院起诉。十四、未尽事宜可通过甲乙双方协商后签订补充协议、十五、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，一份备案。十六、本协议经甲乙双方签字后生效，同时在此前签署的所有合约全部废除。李建华、金顺德在甲方处签名，俞信隆、金卫明在乙方处签名。2015年7月23日，以被上诉人金卫明为甲方，原审第三人金顺德为乙方，原审第三人俞信隆为见证人，金卫明与金顺德签订股份转让协议。该协议主要内容：根据企业董事会评估，原有总资产500万元人民币，包括有形资产和无形资产，为了发展再生产，董事会决定追加投资300万元，用于增加设备和土建，现企业总资产为800万元人民币。甲方自愿将自己名下5%的股份转让给乙方，总资金为40万元，以现金方式支付给甲方，甲方出具收款凭证。协议生效后，乙方具备合法的企业股份5%。2015年8月10日，股东李建华、金顺德、俞信隆、金卫明共同签名的股东出资情况及情况说明(出资凭证)载明：海阳市沪阳建筑材料有限公司，地址二十里店镇埠峰村，由于前几年经营不善，企业属于亏损，经全体股东评估并确认，原总资产为500万元人民币，包括部分旧设备及无形资产。为了发展再生产，董事会决定追加设备等生产资金300万元人民币，现企业总资产为800万元人民币。一、追加投资300万元人民币，按股东股份比例出资如下：李建华为53%股份，应出资159万元人民币；金卫明为22%股份，应出资66万元人民币；俞永华为18%股份，应出资54万元人民币；俞信隆为7%股份，应出资21万元人民币。二、金卫明5%的股份，经双方协商自愿出让给金顺德，资产总计按800万元人民币计算，核算为40万元人民币一次性支付给金卫明，金顺德占有企业5%的合法股份，金卫明现在的股份为17%。三、金卫明应出资追加66万元人民币的出资说明：1、金顺德转账25万元(由金卫明的股份转费中扣除，直接进企业财务)；2、李建华代金卫明支付35万元人民币投资资金，直接支付企业财务；3、俞信隆代金卫明支付6万元人民币投资资金，直接支付企业财务。上诉人提供2017年11月3日的会议纪要，其内容：“2017年11月3日上午地点假日湾8号楼1811号出席人员李建华俞信隆金顺德李会长一.关于沪阳建材厂的总资评估(老企业的债务由新企业负担)二.再生产投资金暂定300万叁佰由新股东根据股份出资。三新股东(新建企业支付老企业)首付(根据新企业利润)四.新企业的股份认定李建华40%.俞信隆25%.金顺德15%.李明山20%。五.埠峰村租赁费10年合同20万.由股东根据股份出资。六.股东决定李明山为沪阳建材公司总经理执行董事。七.埠峰村的土地租赁合同20万资金由股东转账给李明山账上，由李明山和俞信隆签合同付款。八.老企业存在的小股份(刘明春)处理费用由新企业支付打进投资成本。九.老企业徐志有的小股份事宜由俞信隆处理于企事业无关。股东签字李明山李建华俞信隆金顺德”。被上诉人对上诉人提供的会议纪要有异议，被上诉人认为，是上诉人及原审第三人私自制作的或者在错误的理解下开的会议，根据《公司法》的规定召开股东会应通知股东，没有任何人通知被上诉人参加会议。被上诉人起诉就是因为上诉人及原审第三人所确认的股份分配侵犯被上诉人的合法权益而起诉，证据就是原审第三人俞信隆签名的证明。该证明的内容“现海阳市沪阳建筑材料有限公司协议股份分配如下：李建华40%李明山20%俞永华18%金顺德15%俞信隆7%特此证明！证明人：俞信隆注：金顺德15%股份的事由：公司是依据金卫明与金顺德两张分别为5%、10%借款抵押股份凭据为同，确定在金顺德名下的。日期：2018.10.16.”。上诉人及原审第三人对该证明没有异议。庭审中，上诉人、被上诉人及原审第三人均认可至2015年8月10日，被上诉人金卫明持有上诉人公司股份17%。2015年12月31日，被上诉人金卫明向原审第三人金顺德出具借条借款15万元。该借条内容：“今借到金顺德人民币壹拾伍万元整人民币150000元.借期为陆个月即2016年6月30日止.到期即归还。利息结算每月结算，月息为20%，即每月20日前结息叁仟元正。如到期未能归还，本人同意将名下5%的股份以壹拾伍万元整转让给金顺德。金顺德为企业股份的百分壹拾10%.金卫明占企业10%股份。(企业股份名称为海阳市沪阳建筑材料有限公司)。借款人签字金卫明(摁手印)，借款人身份号(略)”。2016年5月1日，被上诉人金卫明在俞信隆、陈永的见证下，与原审第三人金顺德签订借款协议，借款10万元。该借款协议内容：“本人急需偿还银行贷款，暂缺周转资金壹拾万元整，特向金顺德借款壹拾万元整。周期为一个月，月息2%，先付利息后还本金，到期后如不及时归还，本人同意将自己名下海阳市沪阳建筑材料公司的10%股份归金顺德所有。本借款协议转为股份转让转让协议。”金卫明在借款协议签名并在自己名字上摁手印。被上诉人向原审第三人金顺德出具没有借款日期的借条载明：“今借到金顺德人民币现金叁万元整.到16年6月30日前归还.不计利息。”被上诉人与原审第三人金顺德对上述三笔借款均无异议。被上诉人称，由于没有偿还原审第三人金顺德借款本金，在见证人俞信隆的见证下给原审第三人金顺德出具30万元借款凭证，其中2万元为利息，原审第三人金顺德对此予以认可。该借款凭证的内容：“今借到金顺德现金人民币叁拾万元整(￥300000元)，利息为年息10%，到期还本金和利息叁拾叁万元整。借款人签字金卫明(名字上摁的手印)见证人俞信隆2017年1月1日”。2017年6月13日，以原审第三人金顺德为甲方，被上诉人金卫明为乙方，李进德为丙方，三方签订还款协议。该协议为打印的，主要内容为：“乙方在2017年1月1日向甲方借款人民币叁拾万元整(￥300000元)。现经甲乙丙三方友好协商，由丙方替乙方归还给甲方人民币叁拾万元整(￥300000元)。借款凭证由甲方转让给丙方。甲方收到全部还款后，甲方与乙方和丙方之间无任何债权债务。本协议三方签字后生效，生效后七天内丙方将还款转入甲方指定账号。甲方账号：金顺德，开户行：农业银行上海市普陀区桃清支行，账号：62×××13。”被上诉人金卫明、原审第三人金顺德及李进德均各自栏目处签名，并在名字上摁手印。原审第三人金顺德认可该借款协议的内容是其打印的，并签名，但否认是被上诉人主张的借款28万元和承担利息2万元而形成的30万元，以及三方达成协议由李进德替被上诉人还款的事实，原审第三人金顺德主张该还款协议是卖矿30万元，卖矿不成功，该还款协议就不存在了。原审第三人金顺德对其主张没有证据证实。三方协议，被上诉人及原审第三人金顺德认可没有履行。2015年8月23日，被上诉人金卫明在见证人俞信隆的见证下，出具承诺书给徐志有。该承诺书的内容：“本人承诺，本人2014年间与徐志有合作期间，徐志有出资11.735万元.工资32650元.经双方商量同意：本人承诺转让海阳市沪阳建筑材料有限公司2%。特此承诺。承诺人金卫明。徐志有2015.8.23.见证人：俞信隆”。被上诉人称，上诉人提供的出具给徐志有承诺书所载明的2%股份是原审第三人俞信隆书写的，其在上面签名，是公司欠徐志有出资及工资而其以2%的股份为徐志有作的担保，如果公司支付徐志有的出资及工资，则该2%的股份不发生转让问题，且公司已经支付徐志有的款项。上诉人及原审第三人俞信隆则主张，公司没有支付，徐志有是俞信隆叫过来的和俞信隆出资，原审第三人李建华想转让股份没有转让成，被上诉人承诺将其公司享有的2%的股份转让徐志有，徐志有以此作为筹码要钱，由俞信隆支付徐志有的出资及工资，如果俞信隆将徐志有的钱支付后这2%股份归其俞信隆。原审第三人李建华则称，被上诉人和俞信隆在石子干的时候叫的徐志有，其当时不在场，欠徐志有15万元，所以被上诉人有2%的股份抵押给徐志有，徐志有的款项是由公司陆续支付的，具体操作人是俞信隆，现在是否付清，不清楚。徐志有去海南的时候俞信隆借了5万元给徐志有，后来又给了徐志有3万元，徐志有去公司要钱，被上诉人出具了承诺书。原审第三人俞信隆主张原审第三人李建华说的不对，认为徐志有的15万元，公司原来已经支付8万元，股东开会，公司不愿支付徐志有的钱，包括现在徐志有提出的2万元利息共计17万元，认为现在与公司无关，应由俞信隆偿还。2018年6月15日，上诉人公司股东李建华、刘明春、王桐山召开股东会并形成决议。该股东会决议的主要内容：“根据《公司法》和本公司章程的有关规定，海阳市沪阳建筑材料有限公司于2018年6月15日在办公室(地址)召开股东会，会议由俞信隆主持，应到3人，实到3人，会议通过以下决议：一、同意吸收俞信隆为公司新股东。二、增加公司注册资本40.5万元，由李建华出资38万元，出资方式为货币，出资比例93.8%，俞信隆出资2.5万元，出资方式货币，出资比例6.2%。增资后公司注册资本为50.5万元，各股东出资数额及出资比例分别为：股东李建华出资47.5万元，出资方式为货币，出资比例94.1%；股东俞信隆出资2.5万元，出资方式为货币，出资比例4.9%。股东刘明春出资0.3万元，出资方式为货币，出资比例0.6%；股东王桐山出资0.2万元，出资方式为货币，出资比例0.4%。三、通过公司章程。全体股东签字李建华(名字下摁手印)刘明春(下方摁手印)王桐山2018年6月15日”。2018年6月20日，上诉人工商登记进行变更，股东李建华认缴货币出资额47.5万元，认缴比例94.06%，认缴时间2042年1月1日；俞信隆2042年1月1日认缴货币出资2.5万元，认缴出资比例4.95%；王桐山2012年8月29日认缴货币出资0.2万元，认缴出资比例0.4%；股东刘明春2012年8月29日认缴货币出资0.3万元，认缴出资比例0.59%。2018年8月10日，上诉人公司股东王桐山、李建华、刘明春、俞信隆在公司办公室召开股东会并形成股东会决议。该决议的内容：“根据《公司法》和本公司章程的有关规定，海阳市沪阳建筑材料有限公司于2018年8月10日在办公室(地址)召开公司股东会会议。会议由俞信隆主持，应到4人，实到4人，会议通过了以下决议：因公司经营发展的需求，公司注册资本由50.5万元人民币减少到50万元人民币。其中：股东刘明春减少出资0.3万元人民币，股东王桐山减少出资0.2万元人民币，经全体股东同意将股东刘明春减资款0.3万元，王桐山减资款0.2万元以货币的方式支付。全体股东签字：王桐山李建华刘明春俞信隆”。2018年8月10日，上诉人工商登记再次进行变更，股东俞信隆2042年1月1日认缴货币出资2.5万元，认缴出资比例5%；股东李建华2042年1月1日认缴货币出资额47.5万元，认缴比例95%。被上诉人称，其2015年8月10日前及其之后享有上诉人17%的股份并隐名在原审第三人李建华的名下，原审第三人李建华对此予以认可。原审第三人俞信隆则认为2015年8月10日前隐名分别是被上诉人和俞永华、俞信隆、金顺德，2015年8月10日之后，分别是俞永华、金顺德、李明山及现在争议诉被上诉人金卫明是否是隐名股东问题；上诉人则认为公司现在为止共是4名股东，其中显名股东为李建华、俞信隆，隐名股东是金顺德和李明山。上诉人、被上诉人及原审第三人均认可2015年8月10日前及其之后，公司均没有分红。关于被上诉人2015年8月23日的承诺书所承诺转让其在公司2%的股份，以及被上诉人2015年12月31日出具借条给原审第三人金顺德借款的约定：如到期未能偿还同意将名下5%的股份转让给金顺德，和与原审第三人金顺德2016年5月1日签订的借款协议约定到期不及时归还借款，将自己名下的股份10%归金顺德所有，上诉人、被上诉人及原审第三人均认可没有召开股东会并形成决议，也没有到工商行政管理部门办理出质登记。但上诉人及原审第三人认为，公司及原审第三人都知道被上诉人借金顺德的款未偿还，被上诉人同意转让公司股份的事实。被上诉人为防止上诉人及原审第三人在本案的诉讼过程中，将其主张享有的公司17%的股份分红给原审第三人金顺德，申请一审法院冻结该17%的分红及停止办理相关变更手续，一审法院根据被上诉人的申请予以裁定，如分红暂停,将分红款支付给原审第三人金顺德及办理相关变更手续。本案争议的焦点：1、被上诉人是否享有上诉人公司17%的股份；2、被上诉人是否享有上诉人17%的分红。被上诉人认为：1、其承诺转让公司2%的股份给徐志有，是公司欠徐志有的款，承诺的目的具有抵押性质，公司已经偿还徐志有的款项，其抵押自然没有意义了，股权还在被上诉人名下，从上诉人、被上诉人提供的证据来看，徐志有就没有做过公司的股东，因此该2%的股份应为被上诉人所享有；2、至于被上诉人借原审第三人金顺德的款项到期没有偿还，约定转让公司5%和10%的股份给金顺德所有，该约定是担保性质，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷案件法律关系审理，并向当事人变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”因此借条与借款协议约定的转让是无效的，被上诉人与原审第三人金顺德之间的借贷法律关系应另案处理；3、上诉人及原审第三人后来所作的任何决议称，公司显名股东、隐名股东是谁，如果没有被上诉人都是对被上诉人股东权益的侵犯，从代理人角度看出现的情况，是原审第三人对法律的误解而侵犯被上诉人17%的股份。据此请求法院支持被上诉人的诉讼请求。上诉人及原审第三人认为，被上诉人在2015年8月10日这一时间节点上持有公司17%的股份，根据承诺书、借条及借款协议，可以充分证明被上诉人于2015年-2016年分三次将其名下的17%的股权全部转让。1、承诺书没有任何限制条件只是承诺转让海阳市沪阳建筑材料有限公司股权2%，并有被上诉人金卫明和徐志有签名，从内容看是股权转让协议；2、借条及借款协议的内容是当事人的真实意思表示，不违反《担保法解释》和《民间借贷案件的解释》。因为司法解释中所禁止的是抵押担保合同中未经拍卖和评估由债权人直接受让所有权的情况，而借条及借款协议中没有抵押担保的文字和内容，也没有进行抵押登记，根据最高人民法院的最新判例，完全认可在一个合同中约定两项内容，只要当事人真实意思表示即为有效。借条所写明的月息为笔误，根据前后内容联系月息3000元，实际月息是2%，没有超出法律规定的界限。自2016年至今，公司完全吸收了金顺德为公司新股东参与公司经营管理，履行股东权利和义务，被上诉人退出股东后至今没有履行股东的权利与义务。作为上诉人小公司，从形式上达不到法律规定的形式要件，虽然没有正式的股东会议，但是股东之间口头同意，是股东的真实意思表示，不能因为形式没有召开股东会，就否定股东同意转让的法律效力。《担保法》和《民间借贷案件的解释》中禁止、留置条款的立法目的，是为了防止债务人有紧急情况情况急于借款，债权人要求提供超过借款数额数倍的抵押物作为担保，在借款人不能偿还的情况下抵押物未经评估和拍卖就直接转让给债权人，有失公平。本案股东转让是当事人真实意思表示，不属于抵押担保。因此本案中不能适用《担保法》和《民间借贷案件的解释》中关于留置条款。一审法院认为，上诉人、被上诉人及原审第三人对被上诉人截止至2015年8月10日为上诉人的隐名股东，并享有公司17%的股份，公司一直没有分红均无异议，一审法院对此予以确认。本案并非因履行2015年5月13日的合作投资生产经营协议而引起的纠纷，而是因承诺书、借条及借款协议所约定的股份转让问题而引发的纠纷。《中华人民共和国物权法》第二百二十九条规定，权利质权除适用权利质权的规定外，还应适用本章第一节动产质权的规定，第二百二十六条规定，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。第二百一十一条质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归质权人所有。被上诉人于2015年8月23日签名的承诺书，是上诉人欠徐志有的出资和工资而由被上诉人承诺转让公司2%的股份，该承诺书不是股权转让协议，从承诺书的内容上看，被上诉人承诺转让的是上诉人“海阳市沪阳建筑材料有限公司2%”，而不是被上诉人在海阳市沪阳建筑材料有限公司的股份；即使被上诉人转让的是其本人在上诉人公司的股份，由于受让人徐志有不是公司的股东，没有召开股东会议并形成决议经过公司全体股东过半数同意，更没有经过工商行政管理部门登记，故该承诺书不发生股权让与的效力。被上诉人2015年12月31日出具给原审第三人金顺德借条约定：借款15万元，借期6个月，月息3000元，如到期不能归还，被上诉人同意将名下5%的股份以15万元转让给原审第三人金顺德所有，该借条所约定的到期不还，股份的归属违反《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定，因而该股份归原审第三人金顺德所有的约定是无效的。同理被上诉人与原审第三人金顺德所签订的借款协议约定：借款10万元，周期一个月，月息2%，先付利息后还本金，到期后如不及时归还，本人同意将自己名下海阳市沪阳建筑材料公司的10%股份归金顺德所有，因该约定的到期不还，股份的归属违反《中华人民共和国物权法》第二百一十二条的规定，也是无效的。另外，根据《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款、第三款及《最高人民法院关于〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第十七条的规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过数同意，股东应就股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意，其他股东过半数以上不同意转让，不同意转让的股东不购买的，人民法院应当认定视为同意转让。经股东同意转让的股东，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当支持。经股东同意转让的股权，在同等条件下，转让股东以外的其他股东主张优先购买权的，人民法院应当支持，但转让股东依据《公司法解释四》第二十条放弃转让的除外。被上诉人的承诺书、借条以及借款协议所约定转让，均不符合《公司法》关于股权转让的有关规定，故不能视为股权转让协议。从被上诉人出具的三张借条或者借款协议以及出具2017年1月1日的借款凭证和2017年6月13日所达成的没有履行的还款协议来看，借条和借款协议所约定的借款到期不还承担的后果是股份归原审第三人金顺德所有，具有股权担保质押的性质。被上诉人没有偿还原审第三人金顺德的借款，原审第三人金顺德可按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所规定的基础法律关系处理，但相对于本案而言属于另外一个法律关系。据此，被上诉人请求一审法院确认其享有上诉人公司17%的股份，一审法院予以支持。股东请求分配公司利润应提交载明具体分配方案的股东会或股东大会的有效决议。而本案被上诉人所诉并非股东请求分配公司利润，只是请求一审法院确认其享有公司17%的股份，以及因该股份所享有的分红权。因此上诉人及原审第三人抗辩理由不当，一审法院不予支持。综上，被上诉人所诉于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百一十二条、《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款、第三款及《最高人民法院关于〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第十七条之规定，判决：一、确认被上诉人金卫明享有上诉人海阳市沪阳建筑材料有限公司17%的股份；二、确认被上诉人金卫明享有上诉人海阳市沪阳建筑材料有限公司17%的分红。三、驳回被上诉人金卫明对原审第三人金顺德、李建华、俞信隆的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，申请费100元，由上诉人海阳市沪阳建筑材料有限公司负担。本院二审审理期间，上诉人向本院提交五份证据。证据一为《海阳市沪阳建筑材料有限公司欠款明细》，载明自2015年6月1日至2016年12月31日，上诉人公司对外欠款416.245万元人民币，该欠款明细经全体股东签字确认，按股份比例承担债务，其中被上诉人承担股份比例为15%，负债金额为62.437万元，被上诉人在表格中签字摁印。被上诉人对该证据的真实性没有异议，但主张该证据只能说明当时公司对外欠款及各股东应承担欠款的数额，另外，徐志有拥有2%的股份由李建华签字确认，该2%的股份属于被上诉人，已经一审法院确认。上诉人提交证据二为2017年4月15日《股东承诺书》，载明：“被上诉人到2016年12月……成为资不抵债，属于破产企业。经新老股东研究决定，进行企业重组，约需要总投资300万人民币。根据自愿原则，新老股东可根据实际情况进行重新认购股份，根据总投资比例出资。现分三个阶段出资，在2017年4月30日前全体股东出资总额必须到位100万元人民币，2017年5月10日前全体股东出资总额到位100万元人民币，合计200万元人民币。到企业正式开业时如果资金有缺口股东必须根据股份比例继续出资。本人承诺如果到时间接点资金不到位的自愿放弃原有所有股权，净身出口，不再承担原来的债权债务，跟原来的企业不发生任何关系。该承诺书经包括本案被上诉人在内的六名股东签字摁印。被上诉人对该证据的真实性没有异议，但主张该承诺书出具的本意是要求各股东继续投资帮助公司渡过难关，但该承诺书并未明确各股东应该出资的数额，该承诺书最终各个股东都没有履行，在要求的出资时间内各个股东都没有出资。上诉人提交证据三为落款日期为2018年1月1日的《股东会决议》，会议出席人员：李建华、俞信隆、金顺德、李明山。会议决议内容：一、依据2017年4月15日的《股东承诺书》，金卫明未出资，自愿放弃股东资格。俞永华未出资，将股东资格转让给俞信隆，由俞信隆接受俞永华之前的股权。徐志有的股权转让给俞信隆，由俞信隆接受徐志有的股权。李明山自愿出资，作为公司股东。公司现在共四名股东，且全部出资到位：李建华、俞信隆、金顺德、李明山。二、在2018年3月30日前全体股东认定股份和再次追加出资情况如下：李建华股份40%出资人民币200000元、俞信隆股份25%出资人民币125000元、李明山20%出资人民币100000元、金顺德15%出资人民币75000元。……该决议由参会四名股东签字确认。被上诉人对该股东会决议的真实性无法确认，并主张其甚至怀疑该证据是后补的。上诉人提交证据四为落款日期为2018年3月12日的《股权确认书》，载明，自2017年1月1日，上诉人公司重新组合后股权分配如下：李建华40%、俞信隆25%、李明山20%、金顺德15%，同时按股份比例承担本公司自2015年5月1日至2018年新矿开业生产，该时间段的所有债务及投资。该确认书由上述四名股东签字确认。被上诉人对该股权确认书的真实性无法确认，并主张上述股东认为的股权比例都是他们自己的认识，侵犯了被上诉人的股东权益。上诉人提交证据五为上诉人于2018年3月12日出具的《股东追加投资资金到账确认凭证》四份，载明李建华、俞信隆、李明山、金顺德确认的股权所应支付的投资款均已到位。上诉人确认凭证由上述四名股东签字认可，并加盖上诉人公章。被上诉人对上述四份凭证的真实性无法确定，并主张上诉人并未提交有关银行流水或原始的凭证证明投资到位，上述确认凭证并不能说明涉案股东投资到位。综上，被上诉人主张上述五份证据均无法证实上诉人的主张，关于被上诉人是否持有上诉人17%的股权，上诉人在一审中的理由是由于被上诉人和原审第三人金顺德之间的借款关系导致被上诉人失去在公司的股权，而上诉人二审期间提出的理由显然和一审的理由是矛盾的。上诉人对此称因为公司在大部分时间是处于倒闭停产的状态，公司管理比较混乱，好多资料一时难以找齐，有些材料在公司，有些材料在股东家里，一审时被上诉人没有找到上述证据，所以只能根据所持有的证据进行答辩质证。被上诉人向本院提交由上诉人法定代表人俞信隆和公司董事李建华于2018年10月16日签字的《证明》一份，载明上诉人协议股份分配情况，并在证明下半部分注明“金顺德15%股份的来由，公司是依据金卫明与金顺德两张分别为5%、10%借款抵押股份凭据为由，确定在金顺德名下的。”上诉人对此未发表质证意见。另查明，上诉人主张涉案《股东承诺书》以及《股东追加投资资金到账确认凭证》涉及的追加投资除本案被上诉人外均已实际投资到位，但其并未在本院限定时间内提交有关实际履行的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、被上诉人是否持有上诉人17%的股权。二、被上诉人是否享有上诉人17%的分红。关于被上诉人是否持有上诉人公司17%的股权。上诉人二审期间提交了《海阳市沪阳建筑材料有限公司欠款明细》、《股东承诺书》，但上述内容系针对2017年1月10日公司的负债状况，并决定由股东重新认购股份并出资。关于该《股东承诺书》，被上诉人主张此承诺书并未实际履行。上诉人另提交的《股东会决议》、《股权确认书》以及《股东追加投资资金到账确认凭证》，被上诉人对上述证据真实性存疑。本院认为，上述证据均是基于涉案《股东承诺书》实际履行的基础上而签订，上诉人虽主张涉案除被上诉人以外的公司其他股东实际履行了《股东承诺书》，并另行确认了股权并追加出资，但上诉人在本院限期内未向法院提交上述出资实际履行的有关银行流水或相关凭证等。因此，对上诉人提交的《股东会决议》、《股权确认书》以及《股东追加投资资金到账确认凭证》的真实性本院不予认定，且对上述三证据不予采信。故，涉案《股东承诺书》虽经六名股东签字确认，但在上诉人无证据证实该承诺书涉及的其他相关股东均已实际履行的情况下，上诉人以此主张该承诺书成立并生效，被上诉人失去股东资格，证据不足，本院不予支持。本案上诉人、被上诉人及原审被告均认可至2015年8月10日，被上诉人持有上诉人公司17%的股份，系隐名股东。该事实与上诉人二审期间提交的2017年1月10日《海阳市沪阳建筑材料有限公司欠款明细》中载明的事实相契合，且该事实属于本案各方均认可的事实，一审法院予以确认具有事实和法律依据。上诉人一审期间向法院提交《承诺书》、《借条》及《借款协议》，并上诉主张上述协议系附生效条件的股权转让协议。对此本院认为，合同纠纷中,应该根据合同名称、约定的内容以及履行的事实确定涉案合同性质。本案《借条》、《借款协议》对借款币种、金额、利率、期限和还款方式等作出约定，金顺德实际履行了款项出借义务。因此，上述《借条》、《借款协议》属于借款合同，上诉人上诉主张上述协议系附生效条件的股权转让协议无事实及法律依据，本院不予支持。因此，关于《借条》、《借款协议》中涉及的股权转让内容，系被上诉人为了担保债务的履行，对涉案股权设定担保质押的行为。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十一条之规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”及第二百二十六条之规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”因此，该《借条》、《借款协议》中关于股权转让的约定系无效的。关于涉案《承诺书》涉及股份，系载明转让给非公司股东徐志有。根据《中华人民共和国公司法》第七十一条第二、三款之规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”因此，涉案《承诺书》不发生股权让与的效力。综上，一审法院认定被上诉人享有上诉人公司17%的股权，具有事实和法律依据，本院予以维持。被上诉人是否享有上诉人17%的分红。根据《中华人民共和国公司法》第三十四条之规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”因此，股东享有分红的权利，本案被上诉人请求法院确认其根据出资比例享有17%的分红，具有事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，但一审判决条款部分不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持山东省海阳市人民法院(2018)鲁0687民初4536号民事判决第一项、第二项。二、撤销山东省海阳市人民法院(2018)鲁0687民初4536号民事判决第三项；二审案件受理费100元，由上诉人海阳市沪阳建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  张建庆审判员  王汝娟二〇一九年八月二十七日书记员  梁筱钰