贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书(2018)黔0302民初4799号原告：吴红兵，男，1966年12月20日出生，汉族，四川省简阳市人，户籍地四川省简阳市，现住四川省简阳市。原告：胡香军，男，1968年4月27日出生，汉族，四川省简阳市人，户籍地四川省简阳市，现住四川省简阳市。二原告共同委托诉讼代理人：张明，四川阳安律师事务所律师。被告：罗菊香，女，1939年9月21日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：杨泽文，贵州名城（播州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刁翠兰，女，1968年3月1日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区，系被告女儿。第三人：郑雪双，男，1973年11月28日出生，汉族，四川省简阳市人，户籍地四川省简阳市，现住址不详。原告吴红兵、胡香军与被告罗菊香、第三人郑雪双案外人执行异议之诉一案，本院于2018年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴红兵、胡香军及委托诉讼代理人张明、被告罗菊香的委托诉讼代理人杨泽文、刁翠兰到庭参加了诉讼，第三人郑雪双经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴红兵、胡香军向本院提出诉讼请求：1、依法撤销红花岗区人民法院（2018）黔0302执异19号裁定书；2、依法解除对以吴清猛名义备案合同登记的房产（贵州省遵义市红花岗区）的执行查封措施；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年，原告因合同关系受偿并占有金钰苑住宅小区商品房12套并登记备案在吴清猛等人名下。2017年10月，因本案被告罗菊香与本案第三人郑雪双个人债务纠纷，红花岗区人民法院查封了原告因合同受偿取得的并登记在吴清猛名下位于红花岗区。就人民法院的前述执行及查封行为，原告于2017年12月书面向贵院提出异议。原告于2018年4月28日收到贵院作出的黔0302执异19号裁定书，驳回了原告的异议请求。原告认为该裁定事实不清，适用法律错误，理由如下：原告与郑雪双合伙从事工程建筑过程中，郑雪双入股80万属实。但因其后挪用合伙资金，其退出合伙时，经全部合伙人口头结算郑雪双应退回其余合伙人278万元，其余合伙人并不存在对郑雪双的任何欠款和资金，郑雪双也不具有对其余合伙人任何到期债权。法律并未规定个人合伙、退伙、结算必须采用书面的形式。郑雪双退出合伙后，贵州兴澄地产抵偿给异议人的相关房产，异议人以吴清猛的名义进行了合同备案登记。郑雪双己经在抵偿之前退出合伙、且应退回挪用资金、对其余合伙人不具有到期债权；退一步说，法院及被告也没有充分证据证明郑雪双对该查封房产享有物权及合同权利，也不能证明郑雪双对其余合伙人享有到期债权。因此，贵院对该抵偿房产的保全措施没有法律依据。退一步说，贵院在认定执行的房产时，超越法院职权。即便郑雪双曾与原告合伙，法院不能代行合伙人的权利，合伙人结算的权利依法也只能由合伙人行使，如果本案被告认为合伙人未结算或逾期结算，也只能由本案被告对包括原告在内的合伙人提起代位权诉讼，而不是由贵院代行结算，并以此为理由作为执行的理由和依据；再退一步说，即便郑雪双曾与原告合伙，合伙结算也并不一定郑雪双就必然具有合伙利润或利益。本案立案之后原告于2018年10月在查找其他资料的过程中发现了当时结算的书面证明及协议，证明了郑雪双挪用拖欠合伙资金、未按约定补足资金自行退出以及二原告追加出资的三个事实；本案二原告均表示对三份书证的真实性承担全部责任，如有伪造依法承担法律责任；现临近年底，作为建筑班组以及民工的相应工程及劳务款的兑付和催讨压力增大，如因申请执行人的申请错误及相关执行单位的错误导致原告的损失，原告将依法追索及追究责任。因此，法院的执行裁定明显没有事实依据，且明显侵犯原告的合法权益；郑雪双与他人的个人欠款或借款与原告没有任何关系，其个人债务依法应由其个人及其个人财产承担责任。基于以上理由，原告依法诉至法院并提出前列请求，请予支持。被告罗菊香辩称，1、红花岗区人民法院依法做出的（2018）黔0302执异19号《执行裁定书》，事实清楚、证据确实充分，符合法律的相关规定，丝毫没有侵犯原告之合法权益，请求予以维持；2、本案原告吴红兵、胡香军与本案第三人郑雪双系合伙经营关系，这是不争的事实。他们虽然没有经过工商注册登记，但是，从其所签订的合伙协议中约定有各自出资的份额，以及他们三人共同承揽了贵州兴澄地产置业有限公司开发建设的遵义市红花岗区金钰苑住宅小区建筑工程项目的事实，足以认定其已经形成了事实上的合伙人关系；3、在2014年3月18日之前，他们三人对合伙事务的分工很明确，即：郑雪双负责整个项目的财务工作，胡香军负责整个项目的现场管理工作，吴红兵负责整个项目的外围协调工作。而郑雪双对罗菊香的借款正是发生在郑雪双负责整个项目的财务工作期间。据此，出借人有足够的理由相信郑雪双借罗菊香的钱款是合伙人的职务行为，其所借之款用于了其三人承包的工程项目的合伙事务中，而绝非其个人借款，不应属于其个人债务。至于其在2014年3月18日后三合伙人对分工的重新调整，不影响郑雪双之前职务借款行为的成立；4、根据相关法律规定，合伙人形成的合伙债务应由合伙人财产偿还，不说郑雪双没有退伙，即便是退伙，也不能免除其他合伙人对合伙债务的连带清偿责任。退不退伙是合伙人内部的事情，而清偿合伙债务则是合伙人共同的责任和义务；5、合伙人偿还合伙债务与合伙人是否结算、进行利润分配没有关系。所谓结算利润，是指股东、合伙人之间对经营成果进行权益性分配，而经营利润是在扣除成本、税费后方能形成，成本主要指的就是经营性成本，在这里就是施工成本，借款用于了施工项目形成了工程成本，不管结不结算，也不论是亏是盈，都在利润之前就已经扣除了。即或是真的亏了，也只能是合伙人自己承担，而且是无限连带责任承担。绝没有合伙人自己经营亏损了，要债权人埋单的道理；6、关于查封的原告从贵州兴澄地产置业有限公司取得的、登记在吴清猛名下，位于红花岗区房屋，正是基于郑雪双与两原告合伙关系成立基础之上的。合伙债务由合伙人取得的财产归还，天经地义、无可厚非。不存在谁代行合伙人的权利，更不存在本案被告对合伙人提起代位权诉讼的问题。因为，正如以上所说，是否结算、是否具有合伙利润或利益，与本案查封所涉及的标的物没有法律上的因果关系，自然也就说不上侵犯二原告的合伙权益。综上所述，原告的诉讼请求，旨在逃避合伙人的共同债务，请求法院驳回其全部异议事项。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人双方无争议的以下事实（证据），本院予以确认：1、原告吴红兵、胡香军与第三人郑雪双为合伙承建贵州兴澄地产置业有限公司（以下简称兴澄公司）开发建设的位于遵义市红花岗区，于2013年2月22日、2月25日分两次向当时的承建方贵州遵义鸿发建筑工程有限公司（以下简称鸿发建司）支付履约保证金8000000元（其中：吴红兵5600000元、胡香军1600000元、郑雪双800000元），2013年4月，上述三方以《债权转移协议》的方式将上述8000000元转为吴红兵、胡香军、郑雪双对兴澄公司的债权，并继续承建该项目；2、2017年5月16日，原告吴红兵与兴澄公司签订《商品房抵付工程款协议书》，兴澄公司以未售商品房12套（面积共计1092.88平方米），按每平方米4600元的价格抵付工程款；3、第三人郑雪双因欠罗菊香借款未还，罗菊香于2014年8月11日提起诉讼，本院于2014年10月17日作出（2014）红民一初字第1914号民事判决书，判决：被告郑雪双在本判决生效后十日内归还原告罗菊香借款人民币500000元。该判决发生法律效力后，郑雪双未履行还款义务，罗菊香于2015年3月11日申请强制执行，执行案号为（2015）红执字第499号，执行过程中，依据罗菊香的申请，本院于2017年9月14日以（2015）红执字第499号之四执行裁定书查封了备案登记在吴清猛、龙宵（系原告吴红兵的儿子、儿媳）名下的位于贵州省遵义市红花岗区抵付工程款房屋之一）。对当事人双方有争议的事实（证据），本院认定如下：原告吴红兵、胡香军为了支持其诉讼请求，提供了《2013年2月-2014年2月24日止金钰苑小区项目各股东投资情况》（2014年1月24日）、《协议书》（2014年5月8日）、《贵州金钰苑建设项目股东投入本金情况》（2014年12月30日），证明第三人郑雪双虽然参与合伙，入股800000元，但因其在合伙过程中挪用合伙资金，已退出合伙，并且应退还其余合伙人2780000元。同时，抵偿房产是在郑雪双退出合伙之后，被告也没有充分证据证明郑雪双对该查封房产享有物权及合同权利，因此，法院对该抵偿房产的保全措施没有法律依据。被告罗菊香对上述证据真实性、合法性、关联性均持异议，认为即使写了自动退出但没有经过清算结算，合伙法律关系仍然存在，并向本院申请对原告方提交的《2013年2月-2014年2月24日止金钰苑小区项目各股东投资情况》及《协议书》中“郑雪双”签名的真实性进行鉴定，同时提交经二原告认可的有“郑雪双”签名的《工作联系函》（2014年3月18日）进行比对。西南政法大学司法鉴定中心于2019年4月8日出具[2019]鉴字第0196号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、倾向认定标称时间为“2014年5月8号”的《协议书》原件落款处“郑雪双”署名字迹与供检的落款时间为“2014年3月18日”的《工作联系函》原件“郑雪双”署名字迹不是同一人书写；2、倾向认定标称时间为“2014年元月24日”的《2013年2月-2014年2月24日止金钰苑小区项目各股东投资情况》原件“以上情况各股东签字”处“郑雪双”署名字迹与供检的落款时间为“2014年3月18日”的《工作联系函》原件“郑雪双”署名字迹是同一人书写。对于上述双方关于第三人郑雪双是否退出合伙的争议，本院认为，原告方未提交第三人郑雪双已退出合伙的退伙协议，而原告方提交的证据中载明有郑雪双自动退出合伙的证据只有2014年5月8日的《协议书》，但结合鉴定结论，不能证明第三人郑雪双已退出三人合伙，故对原告方主张的郑雪双已退伙的事实不予认定。本院认为，本案的争议焦点是原告吴红兵、胡香军针对本院查封的房屋即备案登记在吴清猛、龙宵名下的位于遵义市红花岗区房屋是否享有足以排除强制执行查封的民事权益。如前所述，依据原告方提交的证据，不能认定郑雪双已退出三人合伙，即郑雪双仍为三人合伙承接的兴澄公司开发建设的位于遵义市红花岗区金钰苑小区项目的合伙人，本院在执行中查封的房屋，系兴澄公司用于抵付工程款的12套房屋之一，属于合伙财产，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，上述房屋虽然备案登记在他人名下，但在合伙人内部依法分割前，归合伙人共有，第三人郑雪双仍享有合伙权利，承担相应的合伙义务。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人”的规定，本院在民事执行中依据申请执行人即本案被告罗菊香的申请依法查封该套房屋并无不当，因此，对于原告吴红兵、胡香军要求解除对该房屋的执行查封措施的诉讼请求，本院不予支持，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，应依法驳回原告吴红兵、胡香军的诉讼请求。但本院在继续查封该房屋的同时，在原告吴红兵、胡香军与第三人郑雪双未进行合伙结算并确定第三人郑雪双享有合伙收益前，不得执行处置该查封房屋。对于原告吴红兵、胡香军要求依法撤销本院（2018）黔0302执异19号执行裁定书的诉讼请求，因原告方在法律规定的期限内已依法提起案外人执行异议之诉，该执行裁定书未生效，故对原告方的该请求也不予支持。第三人郑雪双经本院合法传唤无正当理由未到庭，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理”的规定，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项的规定，判决如下：驳回原告吴红兵、胡香军的诉讼请求。案件受理费60元，鉴定费4000元，公告费200元，共计4260元，由原告吴红兵、胡香军承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审 判 长  彭乾骥人民陪审员  王成忠人民陪审员  刘维学二〇一九年八月十六日书 记 员  李 珂