内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终824号 上诉人（原审被告）：包某，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：王某1，内蒙古合志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某1，内蒙古合志律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某1，现住内蒙古自治区二连浩特市。 委托诉讼代理人：李某2，内蒙古睿琪律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：张某2，现住内蒙古自治区。 被上诉人（原审第三人）：王某2，现住内蒙古自治区。 原审第三人：内蒙古诚泰建筑安装有限责任公司。 法定代表人:智某，董事长。 原审第三人：赵某，现住内蒙古自治区。 上诉人包某因与被上诉人张某1、张某2、王某2、原审第三人内蒙古诚泰建筑安装有限责任公司（以下简称诚泰公司）、赵某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林郭勒乌拉盖管理区人民法院（2016）内2525民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，并于2019年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人包某委托诉讼代理人王某1、李某1，被上诉人张某1委托诉讼代理人李某2、被上诉人张某2、被上诉人王某2、原审第三人赵某到庭参加诉讼。原审第三人诚泰公司经传票传唤无故拒不到，依法缺席审理。本案现已审理终结。 包某上诉请求：1.依法撤销原审判决第三项，不服判项金额34832元，改判包建军向张某1、张某2及王某2给付工程款18.9772万元，并改判利息支付的起算时间为2015年7月1日以后。2.张某1等三人承担二审诉讼费用，并按照改判金额负担一审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，导致错误的判决。1.根据合同约定及张某1与热力公司洽商管道安装费缴纳事实，结合自来水管网铺设费用由张某1缴纳事实，以及包某向原审法院提交的录音录像证据，可以证明管道入网费的缴纳义务人为张某1，该取暖管道安装费32712元由包建军进行了垫付，应当在工程款中予以扣除。2.依据合同约定，张某1少安装2块水表，每块860元、安装费200元，应当扣减工程款2120元。3.按照合同约定，待承包方办理完房产证和土地使用证后45天，发包方给付工程总造价的40%，按张某1陈述房产证于2014年9月21日办出的，欠款利息起算时间为2014年11月5日。二、原审法院对诉讼主体的认定错误。包某与张某1、王某2签订的《施工合同》，王某2应作为共同原告主张权利，原判决认定该工程与王某2无关，将导致包某另行提起诉讼时，王某2可以以原审判决作为合法证据逃脱承担工程质量责任。 张某1辩称，一、王某2未在本案中作为权利人主张权利，包某在二审中代为其主张权利是违法的。二、包某对其按照合同所欠款数额无异议，只是自己算了自己账，应当扣除多少钱是单方计算的，没有依据。三、包某对自己提出的诉求负有举证义务，否则承担不利后果。四、张某1、张某2只是施工方，没有贷款责任与义务。综上，请求二审驳回上诉。 张某2辩称，同意张某1代理人的答辩意见，请求二审法院尽快判决。 王某2辩称，一、包某的上诉无事实及法律依据，其将王某2作为合伙人追究责任与法无据与事实不符，应予驳回。二、（2016）内2525民初593号民事判决已认定涉案合同无效，同时（2015）东乌民初字第255号民事判决书及（2018）内25民终797号判决中各当事人均一致认可王某2非合伙人。综上，敬请二审法院维持原判，驳回上诉。 诚泰公司既未出庭，也未提交书面材料。 赵某陈述，请求维持原判。 张某1向一审法院起诉请求：1.依法判令包某给付拖欠张某1的工程款22.4604万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付所欠利息（从2013年6月25日至给付完毕时止）；2.本案全部诉讼费用由包某承担。 一审法院认定的事实：对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。对于双方争议的事实和证据，该院认定如下：1.欠付工程款数额。双方认可案涉工程欠付金额为22.4604万元。对于包某提交的后续维修费、材料费的票据，仅系案外人出具，并未经张某1或张某2等人确认，包某也未能证明与案件的关联性，该院不予认定。而取暖管道安装费，因双方签订的合同中并未载明由哪方负担，包某也未能证明双方约定应从欠付工程款中扣减，故该院对其该主张不予认定。综上，该院认定包某欠付工程款为22.4604万元；2.案涉工程是否通过验收。2013年5月27日工程竣工后，经发包方、施工方、设计院、监理公司等各方验收后，出具意见为合格的竣工验收报告。2014年1月21日，乌拉盖管理区住建局出具竣工验收备案表。张某1分别于2013年12月20日和2014年4月22日为涉案房屋办理了国有土地使用权证和房屋所有权证。而包某提交的证明并不能证明案涉工程存在质量问题，且庭审中包某认可已2015年7月入住，故该院对包某该主张不予认定；3.质保金是否应当扣除。因案涉工程以竣工验收和交付使用的期限均已超出合同中写明的质保期限，故该院对包某该主张不予认定；4.利息起算时间。计息起始时间应从房屋交付使用开始计算，张某1主张房屋交付时间为2012年12月25日，但未提交证据予以证明。包某认可房屋于2015年7月入住，故该院将利息计算期间确定为2015年7月1日至给付之日。 另查明，2010年案外人吴某与诚泰公司签订了编号为2011-069的《建设工程施工合同》，约定由诚泰公司承建位于巴音胡硕大街的23户平改楼工程，工程期限为2011年5月18日至2011年11月30日。2011年4月20日，包括包某在内的23户巴音胡硕街南侧西街超市西侧居民委托张某1与乌拉盖管理区管委会签订了临街平房自拆自建改造协议，对23户平房改造工程的施工期限和总新建面积等事项进行了约定。2011年5月18日张某1以诚泰公司名义与包建军签订了《建筑工程施工承包协议》。一审法院认为，首先，本案属于建设工程施工合同，包某系发包方，张某1、张某2系建设方。但张某1挂靠诚泰公司资质进行建设施工违反了法律法规的强制性规定，故双方签订的建设施工协议无效；其次，虽然双方订立的建设工程施工协议无效，但张某1按照约定完成了平改楼工程后，在建设主管部门进行了竣工验收备案，并交付包某使用，故包某应当参照合同约定向张某1支付剩余22.4604万元工程款；再次，因包某延期给付工程款，存在过错，故应当赔偿张某1因此造成的利息损失。计息起始时间应从2014年7月1日房屋交付时间至给付之日，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。赵某、王某2自认案涉工程款与其无关，系行使民事权利，该院予以认可。综上，该院对张某1、张某2要求包某给付工程款22.4604万元，并支付自2015年7月1日起至给付完毕之日利息的诉讼请求予以支持，驳回张某1、张某2其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院》第一条第一项、第二条、第十八条第一款第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认2011年5月18日原告张某1、第三人王某2与原告包某签订的，承包方落款处加盖内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司公章的《建筑工程施工承包协议》无效；二、确认2011年5月18日案外人吴某作为发包方与原告张某1签订的，内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司作为承包方签订的编号为2011-069的《建设工程施工合同》无效；三、被告包某于本判决生效后三日内给付所欠原告张某1、第三人张某2工程款224604元并赔偿利息损失（自2015年7月1日起至给付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回原告张某1其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4670元减半收取为2335元（原告张某1已预交2335元），由被告包某承担2335元。 二审中，包某提交下列证据材料：1、乌拉盖管理区自来水公司客服中心“证明”一份，以此证明自来水管道入网费由张某1于2013年缴纳完毕。2、乌拉盖管理区富阳热力公司“证明”一份，以此证明暖气管道入网费由包某等4人垫付缴纳完毕。3、录音资料，以此证明合同约定的水暖入网安装费用由张某1承担。张某1质证意见是，对热力公司证明的真实性、合法及关联性均不认可，热力公司不能证明暖气管道入网费用最终由谁承担。本院认定如下：包某与张某1录音资料，可证实张某1承诺暖气管道入网费先由其承担。 本院认为，包某与诚泰公司签订的《建筑工程承包协议》，系张某1、王某2借用诚泰公司资质承揽工程，违反了《建筑法》第二十六条、《合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，原审法院认定合同无效正确，应予维持。 二审，双方争议的主要焦点是，暖气管道入网费由谁承担、水表少安装部分应否扣减工程款、原判认定欠款起息时间是否正确。 首先，关于管道入网费承担问题。涉案合同约定“工程内容：楼体施工、欧式造型和干挂大理石。负责水、电、暖、宽带入户、电话线和有线电视预留接口，室外…等”，包某主张应在欠款中扣减该项费用共计32712元，张某1等人不予认可。以庭审查明事实，该项费用由谁承担虽然合同条款约定不明确，但是以张某1向自来水公司缴纳水管道入网费事实，以及对包某所承诺的费用承担录音资料，可认定暖气管道入网费由张某1承担，并可在给付其工程款中扣减该项费用32712元，余欠款为19.1892万元（224604元-32712元）。张某1主张案涉工程属平房改造项目，水电暖的所有入网费全免，包某也未能提交税务发票不同意扣款，但是庭后包建军等人开具了税票，故其抗辩理由不成立，不予采信。 其次，关于水表少安装部分扣款问题。包某以合同约定“一、二、三层每户每层一块水表和一块电表”为据，要求在其欠款中扣减该项费用共计2120元。张某1虽有抗辩但未能举出如数安装完毕水表事实及证据，应当承担举证不能后果，并在给付欠款中扣减该项费用2120元，包某应付而未付张某1等人最终欠款为18.9772万元（191892元-2120元）。原审法院认定事实错误，应予纠正。 第三，关于欠款起息问题。涉案合同约定“待承包方办理完房产证及土地使用证后45天，发包方付给承包方工程总造价的40%。留剩5%作为保质金，保质金从竣工之日起一年内全额付给付承包方”，包某主张欠款利息自产权证出具后45天计息（即2015年7月1日）。但是，根据该条款约定，办理完产权证与产权证出具时间不能等同认定，期间需等待办证机构出具证件时间。由此，案涉欠款计息应以原审法院认定办理产权证时间2014年4月22日后45天即2014年6月6日为准。包某主张欠款计息时间2015年7月1日，理由不充分，不予支持。鉴于，原审法院以包某认可房屋于2015年7月入住为欠款计息时间，张某1未上诉视为服判，不作调整。此外，原审法院并未如包某所述认定“王某2与案涉工程无关”这一事实，不予采信。 综上所述，包某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区锡林郭勒乌拉盖管理区人民法院（2016）内2525民初593号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、变更内蒙古自治区锡林郭勒乌拉盖管理区人民法院（2016）内2525民初593号民事判决第三项为，上诉人包某于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人张某1工程189772元款元及利息（自2015年7月1日至本判决指定给付期限内实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4670元减半收取为2335元、二审案件受理费4670元，共计7005元，上诉人包某负担80%即5604元，被上诉人张某1负担20%即1401元。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  程鹏皎 审判员  娜日苏 二〇一九年八月五日 书记员  吉晓娟 附： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；” 2、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”