福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5304号 上诉人（原审被告）：李天祥，男，1957年10月20日出生，汉族，住长乐市。 委托诉讼代理人：刘惠发，福建闽航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：欧阳利木，男，1959年7月16日出生，汉族，住长乐市。 委托诉讼代理人：陈建琴、陈攸丹，福建立远律师事务所律师。 上诉人李天祥因与被上诉人欧阳利木建设工程合同纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2017）闽0182民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 李天祥上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。 事实和理由：一、上诉人与被上诉人于2013年2月25日签订的《泥水项目工程承包协议》属无效合同，未经双方结算，被上诉人无权要求支付剩余工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被上诉人并没有完全按照双方的约定及施工图纸进行施工，而且许多部分施工存在质量问题。2016年1月28日，上诉人与业主经金峰镇人民调解委员会调解，出具编号为金峰人调〔2016〕02号《人民调解协议书》及附件《航港铝业综合楼及车间增减项目汇总表》有“泥水减少”、“斜屋面瓦片维修”、“地面找平”等内容，这些证明本案中泥水工程有减少，被上诉人的施工还存在屋面施工及地面施工等方面的质量问题，也就是说被上诉人没有按双方合同约定及施工图纸完成施工，同时施工存在质量问题，在被上诉人未完成维修责任及未与上诉人进行结算的情况下，被上诉人无权单方面要求上诉人支付款项。二、一审判决没有认定被上诉人减少项目的事实及相关费用亦属于认定事实不清。1、从现场可以看出，航港铝业1#车间及2#综合楼各层的内部隔间应业主的要求被上诉人并没有按原施工图纸进行施工。业主将这些工程另行委托他人施工，至今业主还保存变更施工的设计图纸。2、同时，上述金峰人调〔2016〕02号《人民调解协议书》及附件《航港铝业综合楼及车间增减项目汇总表》的相关内容也非常明确体现被上诉人泥水项目减少的事实。3、一审判决至少应扣减被上诉人泥水项目减少部分的相关费用108268.04元。一审中，上诉人放弃了对施工工程质量问题的鉴定申请，那关于“斜屋面瓦片维修30661元”“地面找平20437.14元”也就放弃了向被上诉人追究责任，但上诉人并没有放弃泥水施工减少的相关费用108268.04元。一审既然认可《航港铝业综合楼及车间增减项目汇总表》中关于被上诉人施工的泥水项目中增加项目费用为46928.04元，却未认可其中泥水施工减少部分费用108268.01元，显然错误。 欧阳利木辩称，一、建设工程经竣工验收合格，上诉人应支付给答辩人工程款289367.4元及逾期付款利息。二、双方对福州航港铝业有限公司1#车间、2#车间综合楼泥水项目交由答辩人施工的事实，对福建天泽司法鉴定所作出的司法鉴定意见书无异议，对答辩人按鉴定意见书中的结论1#车间、2#车间综合楼的实际施工面积计算出泥水项目的工程款均没有异议，但认为应扣除未完成的部分，上诉人的这种说法无事实依据。根据《泥水项目工程承包协议》第二条规定：“承包范围内项目做法：1、根据现有甲方提供的设计图纸要求施工，如中途有重大设计变更及甲方要求增加的工程量应另行协商定价。”答辩人已按双方合同约定、设计图纸的要求进行施工，在施工过程中，也对上诉人提出的增加工程量进行施工，答辩人已全部完成工程量，上诉人已交付使用。三、工程在施工过程中应上诉人要求增加了施工项目，结合上诉人提供的福州航港铝业有限公司的结算增减项目汇总表，完全可以认定答辩人主张的真实性，故增加项目工程款100962.4元应予认定。四、答辩人承包方式是包工不包料，所有的技术员、监理人员都是上诉人雇佣的，质量方面应由上诉人自己把关。五、案涉工程经竣工且交付给上诉人，上诉人也交付给福州航港铝业有限公司使用，但工程款至今未付清，上诉人应依法向答辩人支付逾期付款违约金。 欧阳利木向一审法院起诉请求判令：一、李天祥支付工程余款315086.38元；二、李天祥承担本案的诉讼费用及鉴定费用32697元。 一审法院认定事实：2013年2月25日，欧阳利木与李天祥达成《泥水项目工程承包协议》，约定李天祥将福州航港铝业有限公司1#车间、2#综合楼泥水项目交由欧阳利木施工。承包范围：根据李天祥提供的设计图纸内的所有泥水项目工程；承包方式：欧阳利木以包工包机械不包料的形式承包；计价方式：综合楼82元/平方米，厂房62元/平方米；按建筑面积2万左右平方米计取，建筑面积以2005年福建省定额计算规则计算；付款方式：工程款现金付款，施工进度款按月度80%计，等全部完成验收后10天付到总工程款的97%，剩余3%保修期一年付清（内容详见承包协议）。施工过程中，涉案工程增加了部分项目。施工过程中，李天祥按合同约定支付工程款122万元。2017年6月6日，欧阳利木以李天祥尚有剩余工程款未支付为由诉至法院。审理中，经鉴定欧阳利木施工的1#车间实际施工总面积经鉴定为13560.23平方米，2#综合楼实际施工总面积经鉴定为7236.46平方米。 一审法院认为，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”欧阳利木未取得建筑施工企业资质，故双方签订的《泥水项目工程承包协议》因强制性规定而无效。合同虽然无效，但欧阳利木作为实际施工人，其已按照约定履行了合同义务，且该工程已经实际投入使用，根据“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现欧阳利木要求李天祥支付尚欠工程款，李天祥应按合同约定支付工程款。本案涉案工程的工程款为：1#车间工程的工程款840734.26元（13560.23平方米×62元）、2#综合楼工程的工程款593389.72元（7236.46平方米×82元）、增加项目的工程款合计46928.04元，共计工程款1481052.02元，扣除李天祥已支付的122万元，李天祥尚欠欧阳利木工程款261052.02元未支付。 一审判决：李天祥应于判决生效之日起十五日内向欧阳利木支付工程款261052.02元。案件受理费3013元（减半收取），由欧阳利木负担578，由李天祥负担2435元；鉴定费32697元，由李天祥负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。 本院认为，虽然欧阳利木不具备施工资质，案涉《泥水项目工程承包协议》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定应认定为无效合同，但案涉工程已经实际投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，欧阳利木诉请李天祥支付工程款，于法有据，本院予以支持。 关于案涉工程价款的问题。原审经鉴定认定1#车间工程施工面积为13560.23平方米、2#综合楼工程施工面积为7236.46平方米，一审据此结合合同约定的施工单价认定工程款1434123.98元，并无不当。李天祥在原审中对以鉴定报告面积为基数计算出的金额亦无异议，但认为应扣除欧阳利木未完成的内切墙工程量。本院注意到，李天祥在原审中确认无证据证明欧阳利木未完成内切内墙工程量（见一审第二次庭审笔录第4页），二审中亦未提交新证据佐证该辩称，故对李天祥提出工程款应扣除泥水项目减少部分的辩称，本院不予采纳。而对于工程增加项目的金额，李天祥在原审中确认“以结算增减项目汇总表中的泥水增加、外墙空鼓、车间电梯井砌砖、车间电梯井粉刷四个项目”（见一审第二次庭审笔录第4页），一审据此认定增加项目工程款为46928.04元，并无不当。另，李天祥在原审中撤回对工程质量鉴定的申请，其在上诉理由中也诉称“关于‘斜屋面瓦片维修30661元’、‘地面找平20437.14元’的责任也放弃向欧阳利木追究责任”，故本院对此部分不作评述。综上，一审认定案涉工程工程款共计1481052.02元（1434123.98元+46928.04元），扣除已支付的122万元，李天祥尚欠欧阳利木工程款261052.02元，是正确的。 综上，李天祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5640元，由李天祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  林秀榕 审判员  魏 昀 审判员  陈 青 二〇一九年八月二十八日 法官助理陈曦 书记员江焰星