广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初3473号原告：莫锦超，男，1973年8月14日出生，汉族，住广西钟山县。委托诉讼代理人：莫锦雯，兄妹关系。委托诉讼代理人：冯海强，广东高义律师事务所律师。被告：中国能源建设集团广东火电工程有限公司，住所地广州市黄埔区红荔路2号。法定代表人：刘瑞华，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗艾、潘发銮，均系北京市金杜（广州）律师事务所律师。原告莫锦超与被告中国能源建设集团广东火电工程有限公司（以下简称“中能源广东火电公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月26日立案受理后，依法由审判员朱江适用简易程序于2019年6月13日公开开庭进行了审理。原告莫锦超的委托诉讼代理人莫锦雯、冯海强，被告中能源广东火电公司的委托诉讼代理人潘发銮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告莫锦超向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付2017年9月13日至2018年4月5日所拖欠各项工资合计93396.94元（其中2017年9月13日至2018年1月5日上班工资差额28023元；2017年9月13日至2018年1月5日加班工资差额41973.94元；2018年1月6日至2018年4月5日三个月医疗期工资差额23400元）；2.被告向原告支付未签劳动合同的双倍工资104597元（2017年10月13日至2018年1月5日，共计175天，计算公式：13000元÷21.75天×175天＝104597元）；3.被告向原告支付经济补偿金及医疗补助费合计91000元,其中经济补偿金13000元（13000元×1个月）、医疗补助费78000元（13000元×6个月）；4.被告支付原告各项欠款的25%经济赔偿金；5.被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告于2017年9月初通过被告的面试后，双方约定原告到境外工作，工作地址为被告在境外承包的工程“约旦2*235MW阿塔拉特油页岩电站EPC项目部”，从事岗位为厨师，劳动报酬为每月13000元。被告为原告购买了前往约旦的机票，并安排公司经理陪同原告一同从香港出发飞往约旦。原告2017年9月12日到达约旦项目公司，2017年9月13日正式投入工作。原告认真负责尽忠职守，被告却没有兑现出国前与原告的约定，不与原告签订劳动合同，克扣原告的工资及加班工资、社保费、个人所得税等。原告在约旦项目部上班期间每天加班工作十几小时，无周末和节假日。被告从未安排过原告休息，在短短不到四个月的时间，原告的体重直线下降，原告出国之前应被告要求进行的体检，各项指标都正常，由于在异国他乡，语言上、经济上去医院不便，被告也没有为原告办理合法的出国务工手续，总担心被抓，给原告的心理上造成了极度恐惧与压力，也对原告的身体健康造成伤害原因之一。2018年1月2日，原告明显感觉到身体力不从心，头晕目眩。2018年1月4日被告为原告买了回国机票，2018年1月5日，原告回国进行治疗。经检查，原告体内的葡萄糖GLU为20.20，比正常人高出5倍之多，确诊为严重糖尿病。主治医生说是太过疲劳，身体长期得不到休息，加上国外水土不服所致。关于工资情况，原被告约定工资为每月13000元，但被告实际发放11000元，剩余2000元属于被告克扣用作买社保及个人所得税费用，但被告没有为原告购买社保和缴纳个人所得税，所以不存在扣款项。关于未签合同二倍工资问题，原被告存在劳动关系时间为2017年9月13日至2018年4月5日，其中2018年1月6日至2018年4月5日三个月时间为法定病假治疗期，因此仲裁时效提出应从2018年4月5日起算，未超过一年的仲裁时效，法律亦未明确规定病假医疗期无需支付双倍工资。关于解除劳动关系经济补偿金问题。参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定：“医疗期是指企业职工患病或非因工负伤，停止工作治病休息不得解除劳动合同。”第三条规定：“企业职工患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。”第三条第（一）项规定：“实际工作十年以下的，在本单位年限五年以下的为3个月。”因此根据法律法规规定，原告的医疗期为3个月（2018年1月6日至2018年4月5日），医疗期满后，原告要长期治疗，因此与被告解除劳动合同，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条的规定，劳动者患病或非因工负伤，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。因此原告的医疗补助金为78000元，经济补偿金为13000元。关于拖欠工资问题，原告请病假回国治疗，劳动法律法规规定治疗期不能与原告解除劳动关系，1.回国治疗前拖欠工资：原告每月工资13000元，但实发11000元，被告实际上没有为原告购买社保和交个人所得税。原告在约旦项目部正常工作时间为2017年9月13日至2018年1月5日，合计115天，应发工资为68735元（13000元÷21.75×115天），被告实际发放工资40712元，应补发工资28023元。2.拖欠加班工资：原告在约旦项目公司上班期间，每天工作10小时，无周末，无节假日。根据被告提供的2017年11月工资表分析，原告2017年11月份的加班工资为约旦第纳尔837.4×9.48兑人民币汇率为7938.55元。结合原告的固定上班时间，每月加班费应相同，即每月加班费为7938.55元，因此得出加班工资为41973.94元（7938.55÷21.75×115天）。工资表上有原告加班工资发放的记录，可事实上原告并没有领到加班工资。3.拖欠医疗期工资：2017年12月中旬，原告直属领导陈某某建议原告回国治疗，原告于2018年1月2日请假回国治疗。根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，原告享有三个月的医疗期。根据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条规定，工人职员疾病非因工负伤停止工作连续医疗期在六个月以内者；该条例第十三条的规定，应由该企业按下列标准支付病假病伤假期工资：本企业工龄不满二年者，为本人工资百分之六十发放。因此原告法定的三个月病假工资应计算为23400元（13000元×3×0.6）.中能源广东火电公司辩称，一、原告系由约旦当地劳务公司聘用并派至约旦项目公司现场提供劳务，原告与被告不存在劳动关系。首先，本案争议所涉及的约旦项目现场由被告在约旦境内设立的ChinaEnergyEngineeringGroupGuangdongPowerEngineeringCo，Ltd.（以下简称“约旦项目公司”）负责施工以及用工，约旦项目公司系根据当地法律依法登记设立的实体，其与被告在注册资本、经营范围、负责人等方面均不一致。被告与约旦项目公司之间存在投资与被投资的关系，两者虽然是关联企业，但并非同一法律实体。其次，原告实际上是与约旦当地劳务公司BromeForSupportiveService&LogisticsCompany（以下简称“Brome公司”）建立劳动关系后再被派到约旦项目公司提供劳务。原告向法院提交的2017年11月份薪资表也可以确认Brome公司的存在。2017年9月9日，约旦项目公司与Brome公司签署人力服务协议，约定由Brome公司向约旦项目公司提供劳务人员。2017年9月12日，原告作为Brome公司提供的过渡性劳务人员进入约旦项目公司现场工作。根据人力服务协议第1.4条、第3.1条、第3.2条以及第3.6条的约定，由约旦项目公司对包括原告在内所有过渡性劳务人员的薪酬情况进行统计后，向Brome公司一并支付所有劳务人员薪酬以及服务费，再由Brome公司以现金形式向包括原告在内的过渡性劳务人员支付劳动报酬。虽然约定的劳务报酬为人民币11000元，但原告的劳务报酬是以当地货币约旦第纳尔进行结算，并非用人民币进行结算。原告递交了人员入场审批单和致海外员工及家属的慰问信并不能证明原告与被告之间存在劳动关系。因为（1）原告在劳动仲裁中主张人员入场审批单系其到约旦工作后，由当时的约旦项目公司人事谭某某在约旦项目现场向他提供的复印件，从被告的陈述来看，交付人并不是被告。（2）经被告与约旦项目公司核实，约旦项目公司并没有人员入场审批单，该份文件没有加盖被告的公章，其来源可疑。（3）致公司海外员工及家属的慰问信开宗明义即明确是给“公司海外项目员工家属”。约旦项目确实是被告投资，但实际管理运营是约旦项目公司，被告作为一家国有企业，企业联同工会在春节前夕给所有海外项目提供服务人员之家属发慰问品，既是传统也是人文关怀，但并不能作为确认双方建立劳动关系的依据，劳动关系的建立仍然需要依据法定条件予以认定。最后，经被告与约旦项目公司确认，原告在2017年12月27日停止约旦项目现场的工作，在2018年1月3日返程回国，在长达快一年的时间内，原告从未向被告提供任何劳动以及索要过工资报酬，其本人也在劳动仲裁阶段确认，没有联系过被告的任何工作人员，更说明被告完全没有参与对原告的用工，约旦项目公司、Brome公司与原告已经在约旦境内就劳动关系的解除事宜达成合意。至于原告声称回国是请假治疗，纯属杜撰。综上所述，无论从原告的招录、用工和工资发放的整个过程，以及其本人提交的照片，或是微信聊天记录等证据，均无法证明被告与原告之间存在过建立、变更、解除劳动关系的情况。被告根本没有与原告建立劳动关系的意思表示以及实际行动。被告并非原告的用人单位，因此没有义务向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资和经济补偿金。二、本案不应受中国劳动人事争议仲裁委员会和中国法院的管辖，不应适用中国法律进行审理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条第一款规定：“劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。”同条第二款规定：“劳动争议由劳动合同履行地或用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。……”就本案而言，原告的劳动合同履行地在约旦，其用人单位Brome公司的所在地在约旦，与其有用工关系的约旦项目公司也在约旦，亦即与本案争议有最密切联系的地点在约旦而非中国。因此，本案劳动争议不应受中国的劳动争议仲裁委员会和中国法院管辖。此外，《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用》第四十三条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”就本案而言，由于建立、变更或者消灭劳动关系的事实都发生在约旦，亦即中华人民共和国领域外，根据相关司法解释的规定属于涉外民事关系。根据该法第四十三条，原告的劳动合同应适用劳动者工作地法律亦即约旦法，而不适用中国法。因此，关于劳动合同的履行以及解除方面的争议，也应依法通过约旦法而不是中国法进行解决。原告本应根据约旦当地法律，向约旦境内的有关部门寻求救济。三、原告提出的部分一审主张未经仲裁前置程序，应由法院依法驳回起诉。假使本案适用中国法律审理，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议适用仲裁前置，未经劳动仲裁程序审理的劳动争议，人民法院应不予受理或在受理后依驳回起诉。在本案一审程序，原告提出的第3项诉讼请求中，包含被告需向原告支付医疗补助费78000元；原告提出的第四项诉讼请求为被告支付原告各项欠款经济赔偿金共计23349.23元。前述关于医疗补助费和经济赔偿金的主张未经劳动仲裁程序审理，法院应依法驳回起诉。此外，就支付拖欠工资的主张，其中关于2017年9月13日至2018年1月3日期间的拖欠工资主张，没有经过劳动仲裁前程序审理，法院应依法驳回起诉。且所谓上班工资差额、加班工资差额和医疗期工资差额也未经仲裁程序核查，原告也没有提交任何证据证明其有加班事实的存在，其主张完全没有事实和法律依据。再者，就支付双倍工资的主张，其中关于2017年10月13日至2017年10月19日期间的双倍工资主张，也没有经过劳动仲裁程序审理，法院应依法驳回起诉。假使认定双方存在劳动关系，原告也是超过了一年的仲裁时效才提起中能源广东火电公司劳动仲裁，其关于拖欠工资和双倍工资的主张不应得到支持。本院经审理认定事实如下：莫锦超与中能源广东火电公司对是否存在劳动关系、莫锦超的月工资标准等事项存在争议。关于劳动关系问题，莫锦超提交了“约旦2X235MW阿塔拉特油页岩电站EPC项目部”人员入场审批单、中能源广东火电公司所发的“致公司海外员工及家属的慰问信”及与同事合影的照片主张其于2017年9月12日与中能源广东火电公司建立劳动关系，并被派往约旦项目公司工作。该审批单左上角印有中能源广东火电公司名称，内容显示莫锦超应试厨师岗位，面试情况写明满足项目现场需要，同意录用，并签有谭某某名字，项目经理意见栏由张文锋签名并写明同意。中能源广东火电公司以上述审批单没有原件，对真实性不予认可，并称经与约旦项目公司确认不存在该份文件，文件上有显示谭某某在2017年10月20日写了同意录用的字样，但莫锦超称其早在2017年9月到项目现场提供劳务，时间顺序不对，假设该文件是客观存在的，该审批单的名字也明确显示是约旦项目公司人员的审批单，说明审批单与约旦项目公司有关联，由于中能源广东火电公司与约旦项目公司同属一个集团，为了规范管理有可能同用一个审批单。中能源广东火电公司对慰问信真实性确认，但是认为该信件不能证明双方建立劳动关系，其公司确认莫锦超在约旦项目现场提供劳务，故中能源广东火电公司发慰问信实属正常。中能源广东火电公司主张莫锦超系Brome公司聘用的劳务人员，被派往约旦项目公司工作，为此提交了约旦项目公司的注册证明、约旦项目公司与Brome公司签订的人力服务协议、2017年11月份薪资单及账单主张莫锦超属于Brome公司聘用并派至约旦项目公司提供劳务，中能源广东火电公司提交了上述证据经广州市信实翻译服务有限公司翻译的中文译本。注册证明记载的公司名称为ChinaEnergyEngineeringGroupGuangdongPowerEngineeringCo，Ltd.约旦境内代表为ZHANGWENFENG先生。人力服务协议由约旦项目公司（甲方）与Brome公司（乙方）签署，约定由乙方向甲方提供人力服务，乙方解决所有外籍员工的工作许可问题，乙方在收到甲方薪资付款后的三日内，向全体雇员支付薪酬，乙方依法为全体雇员购买社保和缴纳个人税款等。2017年11月份薪资单显示莫锦超工作日天数为31天，出勤天数31天，基本工资350，干燥补贴300，海外津贴300，车辆补贴300，加班补贴837.4，总计2087.4，社保应付26.25，社保公司缴费49.88，应征税额1087.4，个人所得税76.12，应付款1985.03，Brome服务费40，应付Brome总计2177.28。账单为Brome公司发给约旦项目公司2017年11月的劳务人员薪酬邮件。庭审中，双方确认上述工资的货币单位为约旦第纳尔。中能源广东火电公司不认可莫锦超所述每天加班之事实，认为双方在本案仲裁阶段已经确认莫锦超的工作性质不需要考勤，该证据证明了约旦项目公司向Brome公司支付劳务人员的报酬，同时需要扣减约旦当地的社保、个人所得税及Brome公司的服务费，由此证明莫锦超是Brome公司所雇佣，并派至约旦项目公司提供劳务。莫锦超对上述证据的真实性表示无法确认，但也未提出异议，主张注册证明中约旦项目公司名称与中能源广东火电公司的英文名称完全一致，而且认为上述证据不能证明其工资是由Brome公司支付，实际上莫锦超的工资是由财务谭某某以现金发放，莫锦超还以中能源广东火电公司提交的2017年11月份薪资单作为其证据，反证中能源广东火电公司未足额发放莫锦超相应工资。中能源广东火电公司解释称之所以出现英文名称一样是基于约旦当地法律的要求，约旦项目公司注册名称需要与投资方一致。关于工资标准，中能源广东火电公司提交了在劳动仲裁程序莫锦超填写的案件要素调查表，莫锦超填写其工资标准为每月固定工资11000元。中能源广东火电公司据此主张莫锦超自认其月工资标准为11000元。莫锦超提交的其与约旦项目公司相关负责人的聊天记录，在2017年12月4日的聊天中，莫锦超问“个人所得税就扣了人民币七百多我的工资每个月只有一万了，还有社保，陈总？”网名名为陈寒的回复：“社保和个税是法律强制的。”莫锦超表示：“那么我每个月一万一还有什么意义，当时你也没有和我说这个问题。”另，莫锦超因患糖尿病于2018年1月5日回国，在2017年12月19日的微信聊天记录中，莫锦超表示其瘦了23斤了，陈寒让其“去医院看看吧，或早点回国去看看也行。”莫锦超主张其请病假回国治疗。中能源广东火电公司称莫锦超在回国后一年多的时间双方没有任何联系，说明莫锦超与约旦项目公司及Brome公司在2018年1月3日就解除劳动关系达成合意。双方发生争议，莫锦超于2018年12月28日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.中能源广东火电公司支付2018年1月4日至2018年12月31日的工资156000元；2.中能源广东火电公司支付2017年10月20日至2018年9月30日未签订书面劳动合同双倍工资差额143000元；3.中能源广东火电公司支付解除劳动关系经济补偿金19500元。该仲裁委员会于2019年3月25日作出“穗劳人仲案[2019]698号”仲裁裁决书，裁决：一、中能源广东火电公司支付莫锦超解除劳动关系经济补偿金5500元；二、中能源广东火电公司支付莫锦超2017年12月29日至2018年1月5日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额2022.99元；三、驳回莫锦超的其他仲裁请求。该裁决为终局裁决，莫锦超不服该裁决，于法定期限内向本院起诉，中能源广东火电公司未向广州市中级人民法院申请撤销。上述事实有莫锦超提交的人员入场审批单、微信聊天记录、致公司海外员工及家属的慰问信、照片、机票、护照等，中能源广东火电公司提交的注册证明、人力服务协议、2017年11月份薪资单及账单，以及仲裁裁决书、当事人陈述等证据证实。本院对上述证据中经庭审质证，双方当事人没有争议，且符合证据规则要求的，予以采信，并附卷存查。对于人员入场审批单，因莫锦超未能提交原件，且没有其他证据佐证，故对该证据证明力不予采信。关于微信聊天记录，中能源广东火电公司虽然不予确认证据的真实性，但未举证反驳，本院予以采信。本院认为，本案的主要争议焦点在于莫锦超与中能源广东火电公司是否存在劳动关系问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。莫锦超与中能源广东火电公司之间未签订书面劳动合同，故莫锦超应当先就其主张的与中能源广东火电公司之间存在劳动关系提交初步证据。审查莫锦超提交的用于证明双方存在劳动关系的证据，其一是人员入场审批单，由于无法确定证据的真实性，且中能源广东火电公司答辩称假设该文件客观存在，也是约旦项目公司的人员审批单之抗辩亦合理，故凭该证据不能认定双方存在劳动关系；其二为“致公司海外员工及家属的慰问信”，中能源广东火电公司并未否认其与约旦项目公司系关联公司的事实，故中能源广东火电公司作为总公司体现人文关怀，向海外员工及家属发出慰问，该信件不能作为认定劳动关系之证据；其三，莫锦超提交的微信聊天记录、照片、机票、护照等，均未显示与中能源广东火电公司有关。综上，莫锦超的工作地点在约旦，不受中能源广东火电公司的劳动管理，从事的不是中能源广东火电公司安排的有劳动报酬的劳动，中能源广东火电公司与约旦项目公司虽为关联企业，但没有证据证明存在混同用工的情形，故莫锦超提交的证据不足以支持其系由中能源广东火电公司聘用并外派到约旦项目公司工作的主张，应当承担举证不能的不利后果。故本案莫锦超基于双方存在劳动关系前提下的各项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，鉴于仲裁裁决由中能源广东火电公司支付莫锦超解除劳动关系经济补偿金5500元和2017年12月29日至2018年1月5日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额2022.99元，该裁决内容对中能源广东火电公司生效，故本院据此判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中国能源建设集团广东火电工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告莫锦超支付解除劳动合同经济补偿金5500元；二、被告中国能源建设集团广东火电工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告莫锦超支付2017年12月29日至2018年1月5日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额2022.99元；三、驳回原告莫锦超的其他诉讼请求。原告中国能源建设集团广东火电工程有限公司如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告莫锦超负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 朱 江二〇一九年八月二十八日书记员 刘婉仪