湖南省株洲市芦淞区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0203民初2009号原告：李湘源，男，1973年11月25日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。委托诉讼代理人：陈文明，湖南天隆律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：株洲新航物业管理有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区董家塅中心商业网点二楼。法定代表人：黄登明，总经理。委托诉讼代理人：匡成国，湖南天桥律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告李湘源与被告株洲新航物业管理有限公司（以下简称新航物业公司）劳动争议一案，本院于2019年6月19日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月30日公开开庭进行了审理。原告李湘源及其委托诉讼代理人、被告新航物业公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李湘源向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告劳动关系已于2019年4月9日解除；2.被告支付原告解除劳动关系经济补偿金10400元（5200元/月×2月）；3.被告赔偿原告失业保险待遇10744元（1580元/月×8月×0.85）；4.被告支付原告入职期间加班工资23908元（5200元/月÷21.75天/月×100天）。事实和理由：原告从2017年5月3日应聘到被告单位从事垃圾清运工作，没有签订书面劳动合同，约定月工资为5200元，全年没有休息。被告也没有为原告购买社会保险。2019年3月底被告找原告协商，将原告工资降为4800元，每周安排一天休息,后来又取消每周一天休息，原告不同意，被告以此为由将原告辞退，没有给原告经济补偿金，并拖欠原告2019年4月份的工资没有发放。故提起诉讼。被告新航物业公司辩称：1.原告2019年4月9日开始就没有上班，其是自愿离开的，工作记录的是旷工状态；2.原告在被告处2018年5月9日-2019年4月30日有签书面劳动合同；3.原告的基本工资1880元；4.原告的失业保险等总费用、加班工资是在工资总额里面体现的，不应另外支付；5.原告从事的垃圾清运2017年5月1日-2018年4月30日是个体户刘柯承包的，原告工资也不是从被告处发放，期间与被告没有劳动关系。原告为支持其诉讼请求提交的证据有：1.2018年5月29日至2019年4月4日银行交易流水明细清单，拟证明原、被告具有事实劳动关系、月平均工资5200元；2.2019年4月17日株洲市社会劳动保险事业处出具的证明，拟证明被告没有给原告购买社会保险；3.株洲市芦淞区枫溪街道办事处七斗冲社区就业登记公示，拟证明原告办理了失业就业登记；4.劳动仲裁申请书和逾期未裁决通知书，拟证明已经历劳动仲裁程序。被告质证，证据1与原、被告签订劳动合同时间吻合，5200元工资包含了除工资外的其他东西；对证据2的关联性有异议，1995年-1999年9月期间与被告没有关系；对证据3的证明目的有异议，失业登记需要失业培训、发放失业津贴等，不能证明原告领取就业补偿金的诉请；对证据4无异议。被告为支持其诉讼主张提交的证据有：1.2016年5月1日-2017年4月30日《垃圾清运及污水站垃圾压缩站业务承包协议书》、2017年5月1日-2018年4月30日《垃圾清运及污水站垃圾压缩站业务承包协议书》，拟证明原告2016年5月-2018年4月与被告没有劳动关系；2．《劳动合同书》，拟证明原、被告从2018年5月1日-2019年4月具有劳动关系；3．2018年4月至2019年2月原告的工资表，拟证明原告基本工资为1880元，加班工资等也已另行支付，在另外一个案子中体现的更明显，原告工资最开始不是在被告处发放的，后面即使被告发了工资给原告，基本工资也只有1880元。原告质证意见：对证据1的真实性有异议，该证据无法考证；对关联性有异议，不能证明原、被告没有劳动关系的事实；承包协议书能够证明原告每天工作没有休息，协议要求垃圾日产日清，能够证明原告周末加班事实；能证明原告工资是由被告发放。对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，劳动合同约定被告为原告按时交纳社会保险费用，被告没有为原告购买，工资虽没有约定，但每月发放的是5200元以上。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，工资表是被告为了诉讼造的假表，明细都是虚假的。经庭审，本院结合原、被告双方质证意见认证如下：①对原告提交的证据2，即2019年4月17日株洲市社会劳动保险事业处出具的1995年9月1日至1999年9月原告在株洲南方航空铸锻机械厂参保了基本养老保险，此后至今参保状态为暂停缴费的证明，本院对其真实性予以采信；②对被告提交的证据3，即2018年4月至2019年2月原告的工资表，因系诉讼过程中被告单方制作，且原告对其真实性不予认可，故本院不予采信；③对原、被告提交的其它证据的真实性予以采信，对其证明目的结合全案，在以下本院认为中予以认证。据此，并根据当事人陈述，本院认定事实如下：2017年5月1日，被告新航物业公司（甲方）与案外人刘柯（乙方）签订《垃圾清运及污水站垃圾压缩站业务承包协议书》，约定：甲方垃圾清运业务、污水站旁垃圾压缩站和建国村垃圾压缩站发包给乙方作为垃圾清运专用使用，车辆包括两台多功能垃圾车、两台多功能封闭垃圾车、一台装载机；甲方将董家塅地区生活垃圾承包给乙方清运（含临聘人员工资、节假日慰问及各项福利待遇、垃圾车、装卸机和污水站旁垃圾压缩站修理维护费、水电费、车辆保险及压缩站油耗）；承包期限为2017年5月1日-2018年4月30日，总承包金额55万元；人工劳务费按月结算，由乙方造表；油料、修理费需开具增值税发票按季度结算；乙方做到日产日清，服从垃圾场人员管理，服从甲方临时新增突击任务的安排和完成，服从甲方对日常清运工作及质量完成情况的监督检查与处罚，自觉参加甲方要求的各种制度学习、安全学习等活动，严格遵守甲方制定的各项规章制度；所需装卸机司机由承包人自聘并支付工资等其他相关费用；明确了乙方各清运工作环节未达到甲方质量要求的处罚标准等。2017年5月3日，原告李湘源应聘从事董家塅地区生活垃圾清运工作，岗位为司机，但未签订书面劳动合同，工资由案外人刘柯直接向原告发放。2018年4月1日，原告刘湘源（乙方）与被告新航物业公司（甲方）签订了《劳动合同》，约定：劳动合同期限实际为自2018年4月1日起至2019年3月31日止；采用标准工时制，每日工作时间不超过八小时，每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天；乙方的工资按公司工资制度，不低于当地最低月工资发放标准；甲方安排乙方加班，应当按照国家规定向乙方支付加班工资；甲乙双方依法参加社保，按时交纳社会保险费等。合同签订后，原告的工作地点、工作内容未发生任何变动，被告自2018年4月至2019年4月通过银行转账的形式向原告发放工资（2018年5月29日5200元、6月21日5200元、7月26日5200元、8月30日5300元、9月21日5300元、10月26日5300元、11月29日5250元、12月27日5200元、2019年1月24日5500元、3月1日5300元、4月2日4439元、4月4日4339元）。自2019年4月9日起原告未在被告处工作。另查明：1.原告因工作性质特殊，在职期间每日都需工作；2.原告于2019年4月16日办理了就业失业登记；3.2018年4月至今，株洲市最低工资标准为1580元/月。再查明，2019年2月28日，原告作为申请人，将被告列为被申请人向株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，请求与本案诉讼一致。株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月11日作出《逾期未予裁决通知书》，遂引发本案纠纷。本院认为，本案系劳动争议，本案的争议焦点为：（1）原、被告劳动关系存续期间；（2）被告是否应当支付原告经济补偿金；（3）被告是否应赔偿原告失业保险待遇损失10744元；（4）被告是否应向原告支付加班工资23908元。现分析如下：一、原、被告之间的劳动关系的存续期间。原告于2017年5月3日开始到被告发包给案外人的垃圾清运中从事司机工作。被告与案外人承包合同到期后，原告又于2018年4月与被告签订书面劳动合同，合同期实际为2018年4月1日至2019年3月31日，但工作地点和工作内容与之前没有变化。庭审中，原、被告一致确认双方已于2019年4月9日解除了劳动关系，故本院予以确认。关于被告将业务外包期间原、被告劳动关系是否存在的问题，本院认为2017年5月1日至2018年4月30日期间，虽然被告将垃圾清运业务整体承包给了案外人，但原告的工作地点、工作内容与原告和被告签订《劳动合同》后没有发生任何变动，且被告为承包人制定了严格的管理制度和劳动记录，工资发放也是由承包人造表后由被告结算，再由承包人交至原告手上。在外包期间原告实质上仍接受被告管理、指挥与监督，其提供的劳动仍可归结于被告收益。如果因用人单位自身原因而否认外包期间原、被告存在劳动关系，势必使用人单位有利用外包形式以减轻自身社会责任的可乘之机，继而剥夺作为相对弱势的劳动者应有的合法权益。综上，本院认为原、被告自2017年5月1日至2019年4月9日期间存在劳动关系。二、被告是否应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条规定，用人单位未给劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以单方要求解除劳动合同关系，并要求用人单位支付经济补偿金。本案中，被告未依法为原告缴纳社会保险费，故原告有权单方解除原、被告之间的劳动合同关系，原告实际也于2019年4月9日解除了与被告之间的劳动合同关系，原告现要求被告支付经济补偿金的主张亦符合法律规定。被告辩称社保费用已经包含在工资之内，但就此没有提交任何有效证据，且与双方签订的《劳动合同》约定不符，本院对该辩解不予采纳。关于补偿金金额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告的工作年限为1年11个月，原告主张按离职前年平均工资标准5200元/月计算，被告应向原告支付经济补偿金10400元（5200元/月×2月），符合法律规定，本院予以支持。三、被告是否应赔偿原告失业保险待遇损失。从原告在社保部门调取的资料显示自1999年9月至今原告的基本养老保险参保状态为暂停缴费，故原、被告劳动关系存在的2017年5月1日至2019年4月9日期间，被告未为原告缴纳失业保险费，致使原告自2019年4月10日处于失业状态（于2019年4月16日依法进行了失业登记）而不能依法享有失业保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，被告依法应赔偿原告该损失。但原告诉请赔偿失业保险待遇损失10744元（1580元/月×8月×0.85）的计算完全不符合法律规定，根据赔偿的“填平原则”，原告可获得的赔偿额，应等于如被告为原告办理失业保险原告可获得的失业保险金，根据国务院《失业保险条例》第十七条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满５年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间１０年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月……”及《湖南省实施办法》第十条“失业人员每月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%”的规定，及其原告自2019年4月9日至庭审终结日即2019年7月30日（近4个月）的情况，期后是否会发生因原告自身原因依法应停止领取失业保险待遇的法定情形，属现在尚不能认定的事实。故本院在本案中只支持5056元（1580元/月×4月×80%），期后的原告可另行主张。四、被告是否应向原告支付2017年5月1日至2019年4月9日期间的休息日及节假日加班工资。原告主张其在被告处工作期间没有休过节假日，被告虽没有明确认可，但也没有明确否认，且被告在其所列的原告工资表中分月有节假日加班的情况，但又未提交原告工作的考勤考勤资料，故本院对原告主张的节假日加班情况予以采纳。另外，虽然被告辩称原告的工资中包含了加班工资，但就此没有提交任何证据，本院对其辩解不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。原告主张被告应付其2017年5月1日至2019年4月9日期间的休息日及节假日加班工资23908元（5200元/月/21.75天×100天），因1年就有52周，原告的该主张不违反法律规定，故本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，国务院《失业保险条例》第十四条、第十五条、第十七条、第十八条，《湖南省实施办法》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认原告刘湘源与被告株洲新航物业管理有限公司的劳动关系已于2019年4月9日解除；二、限被告株洲新航物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘湘源一次性支付经济补偿金10400元；三、限被告株洲新航物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘湘源失业保险待遇损失5056元；四、限被告株洲新航物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘湘源一次性支付加班工资23908元；五、驳回原告刘湘源的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，本院免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费，现金交纳的，直接向农行驻株洲市中级人民法院收费点交纳。汇款或转账的，开户行：华融湘江银行长沙分行经营部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：81×××81。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审判员  谢桂林二〇一九年八月二十五日法官助理张拥军书记员伍方慧附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第四十三条用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。国务院《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。第十五条失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）被判刑收监执行或者被劳动教养的；（六）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构介绍的工作的；（七）有法律、行政法规规定的其他情形的。第十七条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为１２个月；累计缴费时间满５年不足１０年的，领取失业保险金的期限最长为１８个月；累计缴费时间１０年以上的，领取失业保险金的期限最长为２４个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过２４个月。第十八条失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。《湖南省实施办法》第十条失业人员每月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。