天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终1997号上诉人（原审原告）：牛福芃，男，1985年6月6日出生，汉族，天津市捷英汇汽车服务有限公司职员，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：胡春梅，天津行通（河北）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津百得利汽车服务有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）汽车园中路59号。法定代表人：戴延璋，执行董事。委托诉讼代理人：李洋洋，天津耀达律师事务所律师。上诉人牛福芃因与上诉人天津百得利汽车服务有限公司（以下简称百得利公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初80781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月15日作出（2017）津02民终7223号民事裁定：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初80781号民事判决；二、本案发回天津市滨海新区人民法院重审。天津市滨海新区人民法院重审后，作出（2018）津0116民初82419号民事判决。牛福芃与百得利公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。牛福芃上诉请求：1、维持一审判决第一项至第五项；2、撤销一审判决第六项，依法改判百得利公司支付违法解除劳动合同赔偿金54540.2元；3、判令百得利公司支付2016年7月1日至2016年10月24日期间工资差额19027.36元；4、本案一、二审案件受理费由百得利公司负担。事实和理由：1、牛福芃的工作岗位是服务岗位，2015年百得利公司在未与牛福芃协商的情况下，擅自将牛福芃调至其他岗位，进行催收工作，导致牛福芃工资收入大幅度下降，百得利公司应支付2015年7月1日至2016年10月24日期间工资差额。2、百得利公司与牛福芃解除劳动合同系违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。百得利公司辩称，不同意牛福芃的上诉请求。百得利公司上诉请求：1、维持一审判决第二项至第六项；2、撤销一审判决第一项，百得利公司不同意支付牛福芃2015年7月至2016年6月工资差额46092.84元；3、本案一、二审案件受理费由牛福芃负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，百得利公司不应支付牛福芃工资差额。牛福芃辩称，不同意百得利公司的上诉请求。牛福芃向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告2015年7月至2016年10月24日的工资差额68299.86元；2、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金54540.2元；3、判令被告支付原告2012年2月至2016年11月年休假工资16589.14元；4、判令被告支付原告2015年年终奖5992.38元；5、判令被告支付原告2016年度员工福利生日卡140元（70×2）、六一福利200元（100×2）、端午节300元（150×2）、中秋节300元（150×2）、体检费1000元（500×2）；6、判令被告支付原告2012年2月至2016年11月冬季取暖补贴2600元、防暑降温费2555.60元；7、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2012年2月13日入职被告处工作，工作岗位为服务顾问，双方签订了劳动合同，合同期限分别为2012年2月13日至2017年7月31日。原告工资标准为基本工资+佣金+加班费，佣金由工作内容决定，原告负责接待修车客户，发生维修费后，根据维修费金额按照一定比例提取佣金。2015年7月，被告因原告拖欠维修费过高，调整了原告的工作岗位，不再从事接待工作，专职负责催收回款。2016年7月，被告通知原告复岗，但因调岗后待遇等问题，双方未达成一致，原告不同意复岗。原告在被告处工作至2016年10月24日，被告提出解除劳动关系。被告主张原告在工作出勤期间，由同事滕方宇代为打卡，以粘贴指纹膜的方式进行代打卡，被告发现后，约谈了原告及滕方宇，二人对被告主张的代打卡事实不予认可。2016年10月24日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，载明：牛福芃，经公司调查，你在2016年7月至2016年10月17日期间，公司考勤记录显示你本人考勤完整，但经过核实，发现你本人存在未亲自打卡，而是由其他员工代为打卡现象。2016年10月20日，在公司调查时，拒不配合公司调查，且对上述行为继续隐瞒。鉴于上述情况，公司认为你的行为已经严重违反《百得利集团员工手册》第六章奖惩条例第二条纪律处分中丙类过失第20项的规定。公司依据《劳动合同法》第三十九条及《百得利集团员工手册》的相关规定，决定在2016年10月24日与你解除劳动合同。另查，以上《百得利集团员工手册》于2008年8月25日经北京百得利汽车进出口集团有限公司工会制定并决议通过。《百得利集团员工手册》第六章丙类过失第20项规定，累计旷工三天以上属于丙类过失，丙类过失积分30分，累计积30分，用人单位可以解除劳动合同。原告已经签字确认知晓公司规章制度并接受管理。被告提交了2016年7月1日至2016年10月17日期间的监控录像为证。监控录像中显示,滕方宇多次（超过三次）在打卡时更换打卡手指，与其他员工使用单一手指打卡的情况不一致，且原告与滕方宇打卡时间一致，并未在监控录像中看到原告打卡。被告另提交打卡统计表，该统计表显示，上述期间内，存在136次原告与滕方宇打卡时间一致的情况，共涉及天数为64天。另查明，原告2015年1月至6月期间月平均佣金数额为4756.84元，2015年7月至2016年6月期间，被告支付原告佣金10989.24元。被告在2015年7月后，按照基本工资为天津市最低工资标准发放劳动报酬，并发放部分加班费及佣金。原、被告对于仲裁裁决的2015至2016年冬季取暖补贴及集中供热采暖补助费520元、2016年6月至9月防暑降温费593.20元无异议。原告主张不应当适用时效规定。再查明，被告安排公司员工2016年体检，原告未参加体检，体检费用为400元。后，原告向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被告支付原告工资差额、解除劳动合同赔偿金、年休假工资、年终奖、员工福利生日卡、六一福利、端午节、中秋节、体检费、冬季取暖补贴、防暑降温费，该委裁决被告支付原告2015年及2016年应休未休年休假工资5048元、2015至2016年冬季取暖补贴及集中供热采暖补助费520元、2016年6月至9月防暑降温费593.20元。原告不服，起诉至一审法院。一审法院认为，关于原告主张的工资差额一节，原告工作岗位为服务顾问，其主要的收入依赖于服务客户而产生的佣金，被告以回款周期过长为由不再安排接待新的客户，并无明确制度依据，而严重影响到劳动者的劳动报酬，该行为不当，被告应支付2015年7月后调整服务内容的佣金差额。但，在2016年7月，被告通知原告复岗，原告因前期的工资差额为由拒绝复岗，被告不应再支付原告2016年7月后工资差额，工资差额数额为46092.84元（4756.84×12-10989.24）。原告主张的其他工资差额问题，证据不足，不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金一节，被告的员工手册系用人单位通过民主程序所制定的规章制度，已经向原告告知，原告应按照《员工手册》的所规定的规章制度履行劳动者义务。《员工手册》规定，累计旷工达到三天以上，用人单位可解除劳动合同。本案中，原告虽主张不存在代为打卡行为，但原告及滕方宇在三个多月的时间内存在64天内上下班打卡的时间均一致的不合常理的情况，且滕方宇在打卡时变更手指，与其他员工打卡行为不一致。综合以上证据，一审法院认定，原告存在为牛福芃代打卡的事实。原告并未提供充分证据证明其在滕方宇代打卡对应期间均实际到岗提供劳动，故可以认定原告存在旷工累计超过三天的事实。被告据此解除劳动关系并无不当，原告主张的违法解除劳动合同赔偿金不予支持。关于原告主张的年终奖、员工福利生日卡、六一福利、端午节、中秋节福利待遇，证据不足，不予支持。关于原告主张的体检费一节，原告未参加2016年体检，而体检属于公司全体员工的福利待遇，应支付对应的体检费用400元。关于原告主张的冬季取暖补贴及集中供热采暖补助费、防暑降温费一节，双方对于仲裁裁决的数额无异议，一审法院予以照准，原告主张的2015年及之前的福利待遇超过法定时效，不予支持。关于2015年、2016年应休未休年休假工资问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。双方庭审中均确认，原告应休年假天数为每年5天，结合双方于2016年10月24日解除劳动关系，2016年应休未休年假天数为4天（297/365×5=4.07）。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。结合原告2015年及2016年期间扣除加班费后的工资情况，以及前述被告应补发原告2015年7月至2016年6月期间的工资差额，经计算，原告2015年月均工资为6250.31元，2016年月均工资为4980.28元。故，被告应当支付原告2015年年假工资2873.71元（6250.31/21.75×5×2）、2016年年假工资1831.83元（4980.28/21.75×4×2），合计为4705.54元。仲裁裁决数额为5048元，被告未提起诉讼，视为对该数额不持异议，一审法院予以照准。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十二条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告天津百得利汽车服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告牛福芃2015年7月至2016年6月工资差额46092.84元；二、被告天津百得利汽车服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告牛福芃2015至2016年冬季取暖补贴及集中供热采暖补助费520元；三、被告天津百得利汽车服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告牛福芃2016年6月至9月防暑降温费593.20元；四、被告天津百得利汽车服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告牛福芃2015年、2016年应休未休年休假工资5048元；五、被告天津百得利汽车服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告牛福芃体检费400元；六、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取10元，原告负担5元、被告负担5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。牛福芃向本院提交以下证据：证据一、照片，用以证明百得利公司一楼、二楼各有一个打卡机；证据二、打卡记录表，用以证明百得利公司提供的代打卡统计表是伪造的；证据三、牛福芃发送给售后经理的邮件，用以证明牛福芃与滕方宇同售后经理约谈复岗问题；证据四、滕方宇与牛福芃的打卡导出记录，用以证明百得利公司提供的考勤记录是假的。百得利公司对证据一、二、四的证明力不予认可；对证据三的真实性无异议。本院经审查认为，牛福芃提供的证据一、二、四不具有证明力，本院对该部分证据的证明力不予确认；百得利公司对证据三的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。百得利公司向本院提交以下证据：证据一、2015年1月至2016年10月工资明细及考勤统计，用以证明该期间工资扣款及当月考勤统计情况；证据二、迟到扣款明细，用以证明应扣款和实际扣款的对比情况；证据三、人力资源薪酬发放管理规定，用以证明百得利公司对于迟到及漏打卡扣款的规章制度；证据四、工会决议与会议纪要，用以证明证据三的规章制度经过了百得利公司相关工会的民主程序；证据五、2015年5月至2015年11月部分员工未打卡说明申报审核记录，用以证明百得利公司实际执行了证据三的规章制度的相关内容；证据六、未打卡单，证明目的同证据五。牛福芃对证据一、证据六的真实性及证明目的无异议；对证据二的部分内容予以认可；对证据三、证据四不予认可；对证据五的真实性不予认可。本院经审查认为，牛福芃对证据一、证据六的真实性及证明目的无异议，本院对该部分证据予以确认；百得利公司提交的证据二至证据五与本案不具有关联性，本院对该部分证据的关联性不予确认。本院二审经审理查明，牛福芃对一审法院查明的“2015年7月，被告因原告拖欠维修费过高，调整了原告的工作岗位”的内容有异议；对一审法院查明的“2016年7月，被告通知原告复岗”的内容有异议，主张不是回到原岗位工作，是调整到前台工作了。百得利公司对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院查明的双方均无异议的事实予以确认。本院认为，牛福芃与百得利公司签订了书面劳动合同，双方形成劳动合同关系。现双方发生劳动争议，应受劳动法律法规所调整。关于牛福芃主张的工资差额一节，牛福芃工作岗位为服务顾问，其主要的收入依赖于服务客户而产生的佣金，百得利公司于2015年7月起单方不再安排牛福芃接待新的客户，并导致牛福芃获得的劳动报酬降低，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。百得利公司未能提供证据证明其调整牛福芃的工作内容具有合法依据，应认定百得利公司上述行为不当，百得利公司应支付牛福芃2015年7月后调整服务内容的佣金差额。一审判决以牛福芃2015年1月至6月期间月平均佣金数额4756.84元为基数计算百得利公司应支付的2015年7月至2016年6月工资差额46092.84元并无不当，百得利公司不同意支付上述工资差额的上诉请求不能成立，本院不予支持。百得利公司主张于2016年7月通知牛福芃复岗，牛福芃因前期的工资差额等为由拒绝复岗，但百得利公司未能提供充分证据证明其已经将牛福芃调整回原岗位，故百得利公司应支付牛福芃2016年7月至2016年10月24日期间的工资差额，工资差额数额为18075.99元（4756.84×3+4756.84÷30×24=18075.99）。牛福芃高于上述数额的请求，依据不足，本院不予支持。关于牛福芃主张支付违法解除劳动合同赔偿金一节，百得利公司的《百得利集团员工手册》系用人单位通过民主程序所制定的规章制度，已经向牛福芃告知，牛福芃应按照《百得利集团员工手册》所规定的规章制度履行劳动者义务。《百得利集团员工手册》规定，累计旷工达到三天以上，用人单位可解除劳动合同。牛福芃虽主张不存在滕方宇代其上下班打卡行为，但牛福芃及滕方宇在三个多月的时间内存在数十天内上下班打卡时间均一致的不合常理的情况，且滕方宇在打卡时存在变更手指的行为，不同于其他员工打卡行为，一审法院综合本案证据，认定滕方宇存在为牛福芃代打卡的事实并无不当。牛福芃并未提供充分证据证明其在滕方宇代打卡对应期间均实际到岗提供劳动，百得利公司认定牛福芃存在旷工累计超过三天，并据此解除劳动合同并无不当，牛福芃主张支付违法解除劳动合同赔偿金不能成立，本院不予支持。双方对一审判决第二项至第五项均无异议，本院照准。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初82419号民事判决第一项至第五项；二、撤销天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初82419号民事判决第六项；三、天津百得利汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付牛福芃2016年7月至2016年10月24日期间工资差额18075.99元；四、驳回牛福芃其他上诉请求；五、驳回牛福芃其他诉讼请求；六、驳回天津百得利汽车服务有限公司上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由牛福芃负担5元、天津百得利汽车服务有限公司负担5元。二审案件受理费20元，由牛福芃负担10元、天津百得利汽车服务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  吴文琦审判员  刘 刚二〇一九年八月三十日法官助理任士强书记员刘玉姣