广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终3590号上诉人（原审被告）：广州市修歌服饰有限公司，住所地广东省广州市越秀区安华美博城四层33A铺。法定代表人：彭雄风，总经理。委托诉讼代理人：胡晓武，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂文婷，广东广立信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京中脉科技发展有限公司，住所地江苏省南京市浦口区。法定代表人：薛勇，行政总裁。委托诉讼代理人：姚伟，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：官晓莹，广东盈隆律师事务所实习律师。上诉人广州市修歌服饰有限公司（以下简称修歌服饰公司）因与被上诉人南京中脉科技发展有限公司（以下简称中脉科技公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初26369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。修歌服饰公司上诉请求：1.判决撤销（2018）粤0104民初26369号民事判决书的第一项判决，并驳回中脉科技公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由中脉科技公司承担。事实和理由：一、一审法院判决修歌服饰公司向中脉科技公司赔偿经济损失缺乏事实依据。首先，修歌服饰公司所销售的被诉侵权商品均有合法来源，我方没有侵权恶意。我方不知道销售的产品系侵害注册商标专用权商品，且在广州市工商行政管理机关检查时就解释说明被诉侵权商品系由一位李姓销售人员放在我方店铺内代售，因此依法不应承担赔偿责任。其次，“Laca”商标在市场上不具有知名度。我方不知道也不可能知道被诉侵权商品属于侵权产品，因此将被诉侵权商品按普通品牌内衣价格销售，赚取利润较低。二、因我方侵权行为所造成中脉科技公司的经济损失非常小，一审法院酌定经济损失8万元显然过高。我方所销售的被诉侵权商品总价值为19418.2元，在发现侵权后已立即停止销售被诉侵权商品，并配合广州市工商行政管理机关进行调查处理，行政处罚后亦未再销售被诉侵权商品。中脉科技公司答辩称：一、一审法院判决赔偿经济损失有充分事实依据。涉案权利商标有实际广告投入以及较高知名度。修歌服饰公司存在明显的主观过错，其提供的进销票据系自行制作，不足以证实销售被诉侵权商品的真实价格和数量。一审法院酌情认定8万元赔偿数额合法合理。二、“Laca”品牌由知名文艺体育明星代言，在市场上具有很高知名度，修歌服饰公司的侵权行为造成假货横行，对品牌造成重大损失。中脉科技公司向一审法院起诉请求：1.修歌服饰公司停止侵权，立即停止销售带有Laca商标的商品；2.修歌服饰公司向中脉科技公司赔偿经济损失800000元；3.修歌服饰公司承担本案诉讼费。一审法院查明如下事实：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局出具的《商标注册证》显示：第6870709号“”商标的核定使用商品为第25类服装、紧身内衣、带肩带女式长内衣、乳罩、内裤等，有效期自2010年10月7日至2020年10月6日；第7019783号“”商标的核定使用商品为第25类服装、内衣等，有效期自2010年9月7日至2020年9月6日；第6790805号“”商标的核定使用商品为第25类服装、紧身围腰（女内衣）、内衣、紧身胸衣、乳罩、内裤等，有效期自2010年8月14日至2020年8月13日；第6870712号“”商标的核定使用商品为第25类服装、内衣、紧身内衣、乳罩、内裤等，有效期自2010年10月7日至2020年10月6日；第6870707号“”商标的核定使用商品为第25类服装、内衣、紧身内衣、乳罩、内裤等，有效期自2010年10月7日至2020年10月6日；第14859410号“”商标的核定使用商品为服装、内衣、紧身内衣、乳罩、内裤、紧身胸衣等；以上六个商标的注册人均为中脉科技公司。广州市工商行政管理局于2017年8月28日作出穗工商处字[2017]112号《行政处罚决定书》，载明该局查明修歌服饰公司于2017年5月22日向一李姓销售人员以均价20元/件的价格购进一批带有“Laca”商标标识的内衣裤（文胸900件、束裤300条、腰背夹300件），于2017年5月28日至2017年6月10日期间，以30元/件的价格向不具名顾客销售上述文胸65件、束裤15条以及腰背夹40件，销售金额共计3600元，尚有未销售文胸835件、束裤285条、腰背夹260件被该局查获；经商标注册人（即本案中脉科技公司）鉴定，上述内衣裤均属假冒“Laca”注册商标的商品，该局认为修歌服饰公司的销售行为属于商标侵权行为，决定作出处罚如下：没收、销毁侵犯“Laca”注册商标专用权的胸835件、束裤285条、腰背夹260件；罚款100000元等。根据前述《行政处罚决定书》所附相关的《现场笔录》以及《询问笔录》所载，2017年6月15日行政执法人员来到修歌服饰公司登记的经营场所，查获带有“Laca”标识的文胸835件、裤子285条、背心260件；2017年6月17日，修歌服饰公司的销售人员何应生前往工商行政管理局接受询问时称上述涉嫌侵权产品系一名李姓销售人员上门推销时购进的，并提供了一张送货单与定金收据，送货单及定金收据上均无盖章或具体销售人员的签名；2017年7月7日何应生再次前往工商行政管理局接受询问时提供了5份送货单，表示系修歌服饰公司销售上述涉嫌侵权产品的销售单据，5次销售的数量总计120件，金额总计3600元。前述《行政处罚决定书》所附的《证据复制（提取）单》载明的照片显示在查获的上述涉嫌侵权产品吊牌上有“”标识。此外，中脉科技公司提交的现场照片显示除在涉嫌侵权产品吊牌上有“Laca”标识外，在产品的外包装上还标有“中脉美体内衣”字样。修歌服饰公司未对前述行政处罚决定申请复议或提起行政诉讼，于2017年9月21日、2017年10月25日分期缴纳了上述行政罚款共计100000元。修歌服饰公司表示经工商行政处罚后经营困难，故将营业店铺分隔一半转租给他人经营并变更了股东及法定代表人。修歌服饰公司就此提交了两份租赁合同、补充协议、铺面转让合同以及准予变更登记（备案）通知书予以证实。针对修歌服饰公司的抗辩意见，中脉科技公司为证实其实际使用涉案权利商标提供了《广告代言合同书》、《中脉集团郭富城企业宣传形象大使协议书》、《合作合同》、增值税发票、银行业务回单、税收完税证明、新闻报道以及广告宣传册等证据。其中《广告代言合同书》载明中脉科技公司聘请刘嘉玲为中脉科技公司“中脉LACA”品牌修身内衣担任形象代言人及宣传产品，代言期限自2015年4月10日至2017年4月10日，工作要求包括影视广告、平面广告、公关活动，酬金为150万元，汇入刘嘉玲指定代理人田华账户等；根据银行业务回单显示，中脉科技公司于2015年4月13日向田华账户转账150万元。《中脉集团郭富城企业宣传形象大使协议书》载明中脉科技公司聘请郭富城成为中脉科技公司“中脉美体”品牌形象大使，酬劳为110万元，支付至上海升盈文化传播有限公司账户等；根据银行业务回单显示，中脉科技公司于2017年2月28日向上海升盈文化传播有限公司账户转账110万元，上海升盈文化传播有限公司向中脉科技公司开具了增值税发票。《合作合同》载明中脉科技公司与国家体育总局游泳运动管理中心进行合作，期限自2016年2月1日至2018年1月31日，中脉科技公司可使用“中国国家花样游泳队美体内衣合作伙伴”等类似称号进行宣传等，中脉科技公司需分期向国家体育总局游泳运动管理中心支付200万元合同费用等。税收完税证明载明中脉科技公司于2013年1月1日至2015年12月31日期间缴纳的税款中包含了购销合同印花税、企业所得税等。增值税发票显示中脉科技公司向宁波瑞云贸易有限公司、广州恩瀚丹贸易有限公司、南京焰梦服装贸易有限公司销售腰背夹、长袖腰背夹、包臀塑裤、保健内裤等货物，货物单价自20余元至500余元不等。此外，相关新闻报道及广告宣传册中多处提及中脉科技公司及“中脉”“中脉美体”“LACA”等内容。修歌服饰公司系成立于2011年的有限责任公司，注册资本为10万元，经营范围为服装批发、化妆品及卫生用品批发、服装零售等。修歌服饰公司称在工商行政处罚之后即未再销售涉案涉嫌侵权商品，中脉科技公司在庭审中也表示此后未发现修歌服饰公司有继续销售行为。中脉科技公司主张按照所查明的修歌服饰公司的销售侵权商品数量乘以中脉科技公司正品售价作为确定赔偿数额的参考标准，酌情主张赔偿金额为80万元，并提交了一份其出具的《价格证明》，载明金色能量系列的短文胸零售价为1880元、提臀束裤零售价为2250元、腰背夹零售价为2380元。主张的赔偿金额中包括为制止侵权支出的律师费、运输费等合理维权费用,但未提供相应结算凭证予以证实。一审法院认为：根据国家商标局颁发的商标注册证，中脉科技公司是第6870709号、第7019783号、第6790805号、第6870712号、第6870707号、第14859410号注册商标的注册人，该六商标均在有效期内，根据《中华人民共和国商标法》第三条之规定，中脉科技公司对该六商标享有专用权，并有权为维护商标权利提起本案诉讼。根据广州市工商行政管理局作出的穗工商处字[2017]112号《行政处罚决定书》所载事实、所附的《证据复制（提取）单》照片以及中脉科技公司提交的现场照片，可以证实修歌服饰公司销售了带有“”标识的内衣，且在内衣外包装袋上使用了“中脉美体内衣”的字样。其中“”标识与第14859410号注册商标相同，与第6870709号、第6790805号、第6870712号、第6870707号注册商标构成近似，易产生混淆，“中脉美体内衣”中起识别作用的“中脉”标识与第7019783号注册商标构成近似，易产生混淆，故该内衣是侵犯中脉科技公司注册商标专用权的商品。修歌服饰公司销售该侵权商品，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项所规定的侵权行为，侵犯了中脉科技公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。鉴于修歌服饰公司库存的侵权商品均已被工商行政部门没收，在中脉科技公司无证据证实修歌服饰公司有继续销售侵权商品的情况下，一审法院认为修歌服饰公司已经停止了侵权行为，故对中脉科技公司主张停止侵权的诉讼请求不再支持。关于赔偿数额的确定问题。虽然穗工商处字[2017]112号《行政处罚决定书》载明修歌服饰公司以30元每件的价格销售涉案侵权文胸65件、束裤15条以及腰背夹40件，销售金额共计3600元，但应当注意的是，该事实是以修歌服饰公司的陈述以及提供的相关进货、销售票据为依据，而从所附的现场笔录以及询问笔录看，以上的修歌服饰公司陈述以及提供的进货、销售票据并非行政执法人员现场检查时获取，而是相隔数日后由修歌服饰公司工作人员携带票据并作出陈述，且进货及销售的票据上并无可指向具体单位或人员的印章签名，完全可由修歌服饰公司单方自行制作，从民事诉讼证据角度而言，并不足以证实修歌服饰公司销售侵权商品的真实数量。此外，中脉科技公司虽然提供了其正品的价格证明，但该价格证明系其单方出具，无证据足以证实，而其提交与宁波瑞云贸易有限公司、广州恩瀚丹贸易有限公司、南京焰梦服装贸易有限公司等的增值税发票中所载的商品售价也与价格证明所载售价相去甚远，况且计算中脉科技公司损失也应当以按照商品的单位利润进行计算，而非以零售价格计算。综上，现有证据并不足以证实中脉科技公司因修歌服饰公司侵权行为所遭受的实际损失、修歌服饰公司因实施侵权行为所获得利益以及涉案注册商标的许可使用费标准，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度，修歌服饰公司侵权的主观过错、侵权行为性质、持续时间、经营规模、租金、销售侵权商品种类、价格，再结合中脉科技公司为维权聘请律师等事实，酌情认定修歌服饰公司承担的赔偿数额为80000元，该款含中脉科技公司为制止侵权行为所产生的合理开支费用，中脉科技公司诉请超过上述酌定数额部分，一审法院不予支持。至于修歌服饰公司抗辩称涉案商标未实际使用的问题，中脉科技公司就此以提交了广告代言合同、合作合同、增值税发票、银行业务回单、税收完税证明、新闻报道以及广告宣传册等证据，足以证实中脉科技公司的涉案权利商标有投入实际使用，修歌服饰公司该项抗辩意见缺乏依据，一审法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第三项、第六项、第六十三条第三款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、广州市修歌服饰有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿经济损失80000元（该款含为维权所产生的合理费用）给南京中脉科技发展有限公司；二、驳回南京中脉科技发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11800元，由南京中脉科技发展有限公司负担10620元，广州市修歌服饰有限公司负担1180元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据修歌服饰公司的上诉意见和中脉科技公司的答辩意见，本案的争议焦点是：1.修歌服饰公司的合法来源抗辩是否成立；2.一审判赔数额是否合理。一、关于修歌服饰公司合法来源抗辩是否成立问题修歌服饰公司以被诉侵权商品送货票据和定金收据等为证据，主张被诉侵权商品具有合法来源。根据一审法院查明的事实，上述票据均无盖章或具体销售人员签名，在被上诉人不确认上述证据真实性的情况下，一审法院对此不予采信，并无不当。退一步讲，即使上述票据可予采信，修歌服饰公司作为专业从事服装批发、服装零售的经营者，在未核实推销人员的身份信息和销售代理权限的前提下就与对方进行交易，明显不符合正常交易习惯，主观上不具有善意。综上，一审法院认定修歌服饰公司侵害涉案商标专用权，并无不当，本院予以确认。二、关于一审法院判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，中脉科技公司未提供其因被侵权所受到的实际损失，修歌服饰公司因侵权所获得的利益也无充足证据可供计算，亦无注册商标使用许可费可供参照，故一审法院考虑涉案商标的知名度，修歌服饰公司侵权的主观过错、侵权行为性质、持续时间、经营规模、租金、销售侵权商品种类、价格，再结合中脉科技公司为维权聘请律师等事实，酌情认定修歌服饰公司承担的赔偿数额为80000元，并无不当。修歌服饰公司主张其销售侵权商品的总价值为19418.2元，但上述销售票据系修歌服饰公司单方面提供，真实性无法确认，无法证实销售侵权商品的真实数量。此外，修歌服饰公司认为其已缴纳行政罚款100000元，侵权过错已受到处罚，一审法院判赔金额过高，有失公平。但行政罚款与民事赔偿属于不同的法律关系，行政罚款不是减免民事赔偿的法定事由，修歌服饰公司该主张于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人广州市修歌服饰有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1800元，由上诉人广州市修歌服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑志柱审判员  蒋华胜审判员  石静涵二〇一九年八月二十七日书记员  邓文婷高允