广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤06刑终871号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）欧阳效枝，男，1990年5月4日出生，汉族，大专文化，佛山市顺德区均安镇某通讯手机店员工，户籍地广东省佛山市顺德区*************。因本案于2018年7月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人李寄傲，广东佐智律师事务所律师，由佛山市顺德区法律援助处指派。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人欧阳效枝犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2019年6月27日作出（2019）粤0606刑初482号刑事判决。原审被告人欧阳效枝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：1.2018年7月4日12时许，被告人欧阳效枝在佛山市顺德区均安镇某通讯手机店，利用为被害人黄某维修手机的机会，问得黄某的支付宝密码后，在黄某不知情的情况下，登录黄某的支付宝将黄某绑定在支付宝的顺德农商银行卡内的人民币（下同）4000元及中国农业银行卡内的1000元转到自己的支付宝账户内。2.2018年7月10日、11日，被告人欧阳效枝在佛山市顺德区均安镇某商场一楼“韩后”化妆品柜台，趁使用被害人熊某丽手机之机，在熊某丽不知情的情况下，在“网商贷”办理贷款3笔共32300元、在“安逸花”办理贷款1笔8000元。并将贷得的钱款通过熊某丽的支付宝转入其185*****676的支付宝账户。2018年7月12日9时7分，被告人欧阳效枝使用被害人熊某丽手机从“招联好期贷”贷款的6900元转入熊某丽支付宝账户。欧阳效枝对熊某丽谎称，是自己将钱转入了熊某丽账户，并要求熊某丽转回给他，熊某丽查询账户时，发现余额真多了6900元，便信以为真，于2019年7月12日13时11分将该6900元转入欧阳效枝的支付宝账户。3.2018年5月27日，被告人欧阳效枝与被害人欧阳某燕见面时，趁欧阳某燕将手机交给其操作之机，在欧阳某燕不知情的情况下，用欧阳某燕微信办理贷款10300元。得手后，欧阳效枝将3535.67元归还欧阳某燕。4.2018年6月10日，被告人欧阳效枝联系被害人李某月，称可以为其上述贷款办理免息，两人见面后李某月将手机交给欧阳效枝操作。欧阳效枝趁操作李某月手机之机，通过手机上的贷款APP办理贷款，并在李某月不知情的情况下，将上述贷款转入自己的手机账户。具体情况为：2018年5月24日在“蚂蚁借呗”贷款16000元；2018年6月10日在“招联贷款”贷款2400元；2016年6月10日在“微粒贷”贷款1800元；2018年6月16日在“安逸花”贷款6400元；2018年6月19日在“来分期”贷款1500元；2018年6月20日在“蚂蚁借呗”贷款4000元；2018年6月26日在“百度有钱花”贷款3000元。上述贷款均在贷款当日被欧阳效枝转入其本人账户。2018年6月25日，被告人欧阳效枝将从“来分期”贷款的1506.98元归还李某月。综上，被告人欧阳效枝盗窃被害人黄某、熊某丽、欧阳某燕、李某月共计90700元，诈骗熊某丽共计人民币6900元。另认定，被告人欧阳效枝向被害人黄某退赔365元，向被害人熊某丽退赔3442元，向被害人欧阳某燕退赔493元，向被害人李某月退赔2450元。原判认定的上述事实，被告人欧阳效枝在一审庭审时没有异议，且有抓获经过，被告人欧阳效枝的供述，被害人黄某、熊某丽、欧阳某燕、李某月的陈述，证人欧某军的证言，辨认、指认笔录，户籍证明，工作收入证明，账户交易明细、支付宝及微信资料、支付宝及微信转账记录、微信聊天记录，搜查笔录，扣押、移交物品清单，现场勘验笔录及现场照片，调查笔录，收据，视听资料等证据予以证实。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人欧阳效枝以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，侵犯了公民的财产所有权，其行为已构成盗窃罪；又以虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，侵犯了他人的合法财产权利，其行为已构成诈骗罪。被告人欧阳效枝一人犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人欧阳效枝当庭自愿认罪，且已赔偿被害人的部分经济损失，对被告人欧阳效枝酌情从轻处罚。四名被害人的其余财产损失由被告人欧阳效枝依法予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款及第三款的规定，作出如下判决：一、被告人欧阳效枝犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；决定合并执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四千元。二、被害人黄某的财产损失人民币4635元、被害人熊某丽的财产损失人民币43758元、被害人欧阳某燕的财产损失人民币6271.33元、被害人李某月的财产损失人民币31143.02元由被告人欧阳效枝依法予以退赔。宣判后，原审被告人欧阳效枝不服，提出上诉,欧阳效枝及其辩护人提出上诉意见和辩护意见称：1.欧阳效枝没有诈骗被害人熊某丽人民币6900元，该宗事实应认定为盗窃；2.欧阳效枝与被害人欧阳某燕、李某月是借贷关系，欧阳效枝没有盗窃，且欧阳效枝于案发前已还款欧阳某燕人民币3535.67元。欧阳效枝是为了在7月15日还款给被害人欧阳某燕、李某月才会去盗窃被害人黄某、熊某丽；欧阳效枝具有自愿认罪、初犯、偶犯、犯罪情节较轻等情节，请求二审法院对欧阳效枝减轻处罚。经审理查明，1.2018年7月4日12时许，上诉人欧阳效枝在佛山市顺德区均安镇某通讯手机店，利用为被害人黄某维修手机的机会，问得黄某的支付宝密码后，在黄某不知情的情况下，登录黄某的支付宝将黄某绑定在支付宝的顺德农商银行卡内的人民币（下同）4000元及中国农业银行卡内的1000元转到自己的支付宝账户内。2.2018年7月10日、11日，上诉人欧阳效枝在佛山市顺德区均安镇某商场一楼“韩后”化妆品柜台，趁使用被害人熊某丽手机之机，在熊某丽不知情的情况下，在“网商贷”办理贷款3笔共32300元、在“安逸花”办理贷款1笔8000元。并将贷得的钱款通过熊某丽的支付宝转入其185*****676的支付宝账户。2018年7月12日9时7分，上诉人欧阳效枝使用被害人熊某丽手机从“招联好期贷”贷款的6900元转入熊某丽支付宝账户。欧阳效枝对熊某丽谎称，是自己将钱转入了熊某丽账户，并要求熊某丽转回给他，熊某丽查询账户时，发现余额真多了6900元，便信以为真，于同日13时11分将该6900元转入上诉人欧阳效枝的支付宝账户。3.2018年5月27日，上诉人欧阳效枝与被害人欧阳某燕见面时，趁欧阳某燕将手机交给其操作之机，在欧阳某燕不知情的情况下，用欧阳某燕微信办理贷款10300元。4.2018年5、6月份，上诉人欧阳效枝联系被害人李某月，称可以为其贷款办理免息，两人见面后李某月将手机交给欧阳效枝操作。欧阳效枝趁操作李某月手机之机，通过手机上的贷款APP办理贷款，并在李某月不知情的情况下，将上述贷款转入自己的手机账户。具体情况为：2018年5月24日在“蚂蚁借呗”贷款16000元；2018年6月10日在“招联贷款”贷款2400元;2018年6月19日在“来分期”贷款1500元；2018年6月20日在“蚂蚁借呗”贷款4000元。上述贷款均在贷款当日被上诉人欧阳效枝转入其本人账户。2018年6月的一天，上诉人欧阳效枝用微信联系被害人李某月，称帮其操作微粒贷购买的手机办理免息，两人见面后李某月就把手机交给上诉人欧阳效枝操作办理手机微粒贷免息。欧阳效枝使用李某月的手机从“微粒贷”贷款1800元转入李某月银行账户。欧阳效枝对李某月谎称该1800元是用来还购买手机的其中一部分贷款，并要求李某月转回给他。李某月信以为真，于2018年6月10日15时12分将该1800元转入欧阳效枝的支付宝账户。2018年6月16日，上诉人欧阳效枝告知李某月“来分期”的平台可以办理低息贷款，李某月表示愿意试一下。上诉人欧阳效枝使用李某月手机从“来分期”贷款的6400元转入到李某月支付宝账号。欧阳效枝对李某月谎称“来分期”平台需要缴纳6400元的按金，并要求李某月转回给他。李某月信以为真，于同日14时42分将该6400元转入欧阳效枝的支付宝账户。2018年6月25日，上诉人欧阳效枝将从“来分期”贷款的1506.98元归还被害人李某月。综上，上诉人欧阳效枝盗窃被害人黄某、熊某丽、欧阳某燕、李某月共计79500元，诈骗被害人熊某丽、李某月共计15100元。2019年5月底，上诉人欧阳效枝向被害人黄某退赔365元，向被害人熊某丽退赔3442元，向被害人欧阳某燕退赔493元，向被害人李某月退赔2450元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的前列证据证实。对于上诉人欧阳效枝所提的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，1.被害人熊某丽陈述了上诉人欧阳效枝在其不知情的情况下，使用其手机从“招联好期贷”贷款6900元转入其支付宝账号后，又以转账错误为由骗其将该笔款项转账欧阳效枝支付宝的经过。该陈述与支付宝转账记录、上诉人欧阳效枝一审庭审供述及相关指认笔录相互吻合，足以证实上诉人欧阳效枝诈骗被害人熊某丽6900元的犯罪事实；2.被害人欧阳某燕陈述了上诉人欧阳效枝在其不知情的情况下，利用其手机办理微信贷款10300元并转入欧阳效枝微信账户的经过。该陈述有经欧阳某燕指认的微信借款截图、上诉人欧阳效枝在一审庭审供述及微信转账记录等证据予以证实，足以认定上诉人欧阳效枝盗窃被害人欧阳某燕10300元的犯罪事实。关于欧阳效枝提出已于案发前还款3535.67元给欧阳某燕的上诉意见，经查，欧阳某燕陈述上述还款分别是2018年5月22日3800元购机款的部分退款及6月28日其借款10000元给欧阳效枝的提成。该陈述与微信转账记录相互吻合，现无证据认定上诉人欧阳效枝在盗窃欧阳某燕后有还款行为；3.上诉人欧阳效枝盗窃被害人李某月23900元的事实，有被害人李某月的陈述及指认笔录、上诉人欧阳效枝的微信及支付宝转账记录、上诉人欧阳效枝在一审庭审供述等证据予以证实。而被害人李某月陈述其于2018年6月10日在“微粒贷”贷款1600元及2018年6月16日在“安逸花”贷款6400元是欧阳效枝以为其办理贷款免息及低息为由使用其手机办理的，其在收到上述款项后，欧阳效枝又谎称帮其还贷款及平台需要缴纳按金，要求把上述款项转给欧阳效枝。同日，李某月转账上述款项到欧阳效枝支付宝账号。该陈述与李某月指认的支付宝转账记录、相应的贷款记录截图，欧阳效枝支付宝转账记录等证据相吻合，足以证实欧阳效枝诈骗李某月8000元的事实。关于2018年6月26日李某月支付宝转账3000元给欧阳效枝支付宝的性质，李某月陈述该笔款项为借款，并指认了该笔支付宝转账记录。该陈述与银行账户交易明细相吻合，足以认定该笔款项为借款而非盗窃。综上，上诉人欧阳效枝提出李某月于2018年6月26日支付宝转账3000元给其是借款的理据充足，本院予以采纳。其他上诉意见及其辩护人的辩护意见均理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人欧阳效枝以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；又以虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人欧阳效枝一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人欧阳效枝已赔偿被害人的部分经济损失，可以酌情从轻处罚。四名被害人的其余财产损失由上诉人欧阳效枝依法予以退赔。上诉人欧阳效枝及其辩护人提出其与李某月于2018年6月26日转账3000元是借贷关系的上诉意见及其辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳；提出的其他上诉意见及辩护意见均理据不足，本院不予采纳。虽然原审认定上诉人欧阳效枝盗窃和诈骗的部分犯罪事实有误，应予以纠正，但原审根据上诉人欧阳效枝的犯罪事实、初犯、已退赔被害人部分损失等情节对其量刑适当，故本院对定罪量刑不予变更，对责令退赔金额予以变更。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款及第三款之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606刑初482号刑事判决第一项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606刑初482号刑事判决第二项；三、被害人黄某的财产损失人民币4635元、被害人熊某丽的财产损失人民币43758元、被害人欧阳某燕的财产损失人民币9807元、被害人李某月的财产损失人民币28143.02元由上诉人欧阳效枝依法予以退赔。本判决为终审判决。审 判 长  周 劲审 判 员  张华伟审 判 员  黄志庆二〇一九年八月十四日本件与原件核对无异法官助理  李 翊书 记 员  梁 静附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。