山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1353号上诉人（原审原告）：山东银泉置业有限公司，住所地山东省青州市（旗城）慧博园小区。法定代表人：田承永，董事长。委托诉讼代理人:魏丽华，山东衡源律师事务所律师。委托诉讼代理人:王学军，山东衡源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东华龙工程有限公司，住所地山东省青州市云门山南路2408号。法定代表人：赵建永，董事长。委托诉讼代理人:吴本涛，山东万信（青州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:郎丰彪，山东万信（青州）律师事务所律师。上诉人山东银泉置业有限公司（以下简称银泉公司）与上诉人山东华龙工程有限公司（以下简称华龙公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民初200号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。银泉公司的委托诉讼代理人魏丽华、王学军，华龙公司的委托诉讼代理人吴本涛、郎丰彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银泉公司上诉请求：1．撤销一审判决,改判支持上诉人的一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的基本事实。1．2008年12月29日,银泉公司与华龙公司签订《开发项目合作协议书》,约定双方共同开发慧博园小区项目。2．2009年11月07日,银泉公司与华龙公司签订了《建设工程施工合同》,约定由华龙公司承建银泉公司青州市旗城慧博园工程。后华龙公司承建了涉案工程中的部分工程。3．2010年04月13日,银泉公司与华龙公司双方会议纪要确定了华龙公司吴传霞为售楼部经理,负责整个楼盘销售及监督检查策划公司的工作并积极加大楼盘的销售力度和回款力度。4．2010年06月09日,银泉公司与华龙公司双方会议纪要确定所有对外签订的商品房买卖合同及备案表由银泉公司、代理公司指定专人填写,交由吴传霞、宋涛审查后盖章。5．2011年04月23日,银泉公司与销售公司淄博向明理德投资管理咨询有限公司签订了《解除合同协议书》,解除了双方的代理销售合同关系。6．2013年09月28日,银泉公司与华龙公司签订《解除开发合作协议书》,解除了双方于2008年12月29日签订的合作开发协议书,并对此后双方的具体权利义务作出了明确的约定。7．银泉公司按照《解除开发合作协议书》第一条的约定,将价值2000万元房屋(该2000万元是华龙公司分配的利润,不是华龙公司的工程款,对于工程款双方已经结算完毕)抵顶给华龙公司。8．《解除开发合作协议书》签订之后,华龙公司至今未按照《解除开发合作协议书》第三条、第六条的约定,将“相关资料及有关乙方原分管销售工作人员手中持有的手续进行交接”,也未“在30工作日内把工程竣工验收所需的资料整理好,由甲方组织乙方配合进行验收”,未履行自己的合同义务。9．2015年7月至2016年2月期间,银泉公司出借资金给案外人,支付了1、2、4、7、8、5号楼及沿街房E段的工程资料费。10．2016年07月14日，涉案工程取得建设工程竣工规划验收合格证,2016年1月8日通过消防备案验收，商业B、C、D、E、F段于2016年10月10日通过竣工验收,2016年11月3日通过备案验收。11．2016年11月9日,银泉公司向华龙公司送达了《告知函》,内容为:华龙公司分管销售工作的工作人员吴传霞手中持有的业主房屋维修基金权属联及合同备案表和相关资料至今未交接,导致全体业主无法办理不动产登记。二、银泉公司与华龙公司签订的《解除开发合作协议书》不违反法律规定,是合法有效的合同,理应得到完全的履行。三、华龙公司应按双方签订的《解除开发合作协议书》的约定,履行自己的义务,但华龙公司至今未能履行,华龙公司的不作为已经构成合同违约。1．《解除开发合作协议书》第三条约定“双方仍按约定对财务帐务、相关资料、印章及有关乙方(被告)原分管销售工作人员手中持有的手续进行交接”，至今华龙公司仍未将自己手中持有的业主维修基金权属联、合同备案表和相关资料交给银泉公司。2．《解除开发合作协议书》第六条约定“乙方(被告)积极协助甲方该项目工程验收所有工作。按照甲乙双方签订的建筑施工合同对乙方现己完成的工程,在本协议签订后乙方在30个工作日内把工程竣工验收所需的资料整理好(甲方分包项目由甲方负责协调具体施工方提供给乙方合格的资料),由甲方组织乙方配合进行验收完成”。华龙公司未提供任何证据证明其己经履行了上述合同义务，华龙公司存在严重的违反合同约定的行为。同时,华龙公司向银泉公司提供相关资料的义务也是一项法定义务。无论是依据《建筑施工合同》专用条款九32.1约定,还是根据中华人民共和国建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001第6.03和6.04条规定,总承包方(华龙公司)有法定义务向建设单位(银泉公司)提交工程验收申请报告和完整的工程资料。四、《解除开发合作协议书》第八条违约责任中涉及到的“由违约方放弃一切权利”的理解，这个权利是建立在涉案解除合作开发协议项下的一个权利。1．权,也就是说华龙公司违约后将放弃2008年12月29日合作开发协议中的开发与经营权。2．利,也就是说华龙公司违约后将放弃2000万的房屋,所得2000万的房屋利,归守约方(银泉公司)所有。五、华龙公司的不作为属于恶意违约。华龙公司在完全有能力履行合同义务的情况下,故意不去履行合同义务的行为属于恶意违约行为。按照民法的责任归责原则,这种恶意违约应采取严格责任原则,这一点己有的大量证据足以证明,毋庸置疑。六、关于涉案《解除开发合作协议书》的性质。该解除协议约定的违约责任是双方的真实意愿表达,双方都心知肚明任何一方违约后应承担的严重后果,并非是一个简单的商品买卖合同所约定的违约责任。依据民法、合同法和合同法司法解释相关条款，华龙公司恶意违约后应当放弃2000万的房屋归守约方(银泉公司)所有。无论是从放弃一切权和利,还是恶意违约这一法理上讲,华龙公司都要承担解除合作协议中约定的违约责任,放弃2000万元的房屋。七、华龙公司并未提出违约金过分高于造成的实际损失的抗辩意见。八、银泉公司因为华龙公司的违约行为造成的损失远远高于约定的2000万元违约金的数额。由于华龙公司的违约行为,导致该项目至今未能完全交付,项目的所有人员仍旧留守在项目上,为此,银泉公司要额外支付一定的费用。另外，华龙公司的违约行为,也给银泉公司名誉带来巨大的损失。综上所述,一审法院认定华龙公司的不作为己经构成违约是正确的,但对于银泉公司由此遭受的损失,没有通过裁判的方式予以弥补,让违约者付出应有的代价是错误的。请求二审法院依法查明案件事实,支持上诉人的诉讼请求。华龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回银泉公司的诉讼请求，本案诉讼费由银泉公司负担。事实和理由：案件基本事实。（一）关于银泉公司甩项工程竣工迟延、甩项工程资料提供迟延的事实。2009年11月7日，华龙公司与银泉公司签订《建设工程施工合同》，约定华龙公司对案涉工程进行施工，施工范围为图纸内的土建、装饰、水电安装及室外配套、绿化、亮化工程等所有项目工程总承包。总承包范围为案涉住宅楼1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号、8号，商业沿街A段、B段、C段、D段、E段、F段。其中案涉工程住宅楼3号和商业沿街CD段银泉公司整体甩项，即由银泉公司和具体施工单位签订建设工程施工合同；商业沿街E段工程主体结构未施工完毕前，银泉公司抵顶给案外人马爱菊；其他住宅楼1号、2号、4号、5号、6号、7号、8号和商业沿街A段、B段、F段由华龙公司施工，银泉公司将华龙公司以上施工范围内的门窗、外墙保温及涂料、室外配套设施、路面硬化、亮化工程、绿化工程、室内三小间洁具及瓷砖安装、装饰、电梯、楼梯扶手、地暖、消防、电线安装等工程进行甩项，即由银泉公司和具体施工单位签订施工合同。2011年9月6日，华龙公司施工范围内的工程已全部施工完毕，施工资料齐全，基于此，银泉公司向华龙公司出具《青州市旗城·慧博园小区交房计划》，在该计划中载明对于华龙公司施工的住宅楼1号、2号、4号—8号、商业沿街A段（北沿街）、B段、F段已施工完毕并交付使用，银泉公司甩项工程（住宅楼3号楼，商业沿街C段、D段、E段部分工程及其他甩项工程）尚未完成，甩项工程资料尚不齐全。因此，截止至2011年9月6日，华龙公司的施工义务履行完毕，施工资料齐全。基于以上事实及华龙公司施工工作已全部完成，华龙公司和银泉公司于2013年9月28日解除合作开发关系，并签订《解除合作开发协议书》，双方约定华龙公司退出案涉工程项目，银泉公司以房产抵顶的方式支付华龙公司2000万元，并对其他华龙公司应付工程款一并进行了结算，华龙公司在协议签订后30日内以总包人身份将全部验收资料整理齐全，前提是银泉公司负责将甩项工程资料提供给华龙公司，资料齐全后，华龙公司协助银泉公司组织备案验收。《解除合作开发协议书》签订后，因银泉公司甩项工程资料不齐全，华龙公司配合银泉公司整理甩项工程资料，至2016年10月24日将甩项工程资料整理完毕，连同华龙公司施工资料分批报青州市质监站，青州市质监站分别于2016年1月18日、2016年3月14日、2016年11月3日进行了备案验收。（二）关于销售资料华龙公司未持有的案件事实。2009年8月17日，银泉公司与淄博向明理德投资管理咨询有限公司（下称向明理德公司）签订《全程代理合同》，双方约定向明理德公司为慧博园小区项目全程营销代理的唯一合作单位，2011年4月23日，双方解除了代理协议，此期间的销售工作及产权办理工作由向明理德公司全权负责。自2010年4月13日至2011年2月20日，银泉公司与华龙公司就涉案楼盘的销售召开多次会议并形成会议纪要，会议纪要的主要内容概括如下：1．销售总原则：属于代理公司销售的，由代理公司按合同约定负责收款并办理产权登记手续；属银泉公司销售的，由银泉公司负责收款并办理产权登记手续；2．吴传霞（华龙公司）负责整个楼盘销售及监督检查策划公司的工作并积极加大楼盘的销售力度和回款力度，随时为领导提供可靠决策依据；3．宋涛（银泉公司）负责办公室工作、公司公章、法人个人印章、证件的保管和管理；4．张建国（银泉公司）负责房管局的相应手续。根据上述会议纪要内容，充分说明销售工作及相关证件、手续的办理主要由代理公司和银泉公司负责，吴传霞并不持有销售资料。（三）关于银泉公司以公证方式向华龙公司发出《告知函》的案件事实。至2016年11月3日，华龙公司配合银泉公司办理完毕案涉工程备案验收后，银泉公司于2016年11月10日以公证方式向华龙公司寄发《告知函》，该《告知函》系银泉公司单方面制作，无任何事实依据。其目的是涉案工程备案验收后银泉公司为恶意诉讼所做的事前制作。二、关于违约责任问题。（一）一审法院认定华龙公司提供备案验收资料迟延，负有违约责任，该认定无事实和法律依据。一审法院认定银泉公司甩项工程资料不包含在华龙公司提供资料范围内，其甩项工程资料由银泉公司单独负责提供，华龙公司未按约将所施工的工程资料向银泉公司提供，致使备案验收迟延，华龙公司违约，该认定与双方所签《解除开发合作协议书》的约定不符，无事实依据，也不符合备案验收程序。案涉工程备案验收资料包括银泉公司甩项工程资料及华龙公司施工资料，缺少任一方资料，质监部门均无法进行备案验收，而之所以在《解除合作开发协议书》中双方明确银泉公司应将甩项工程资料整理齐全后交付华龙公司，原因在于程序上，华龙公司必须以总包人的身份对银泉公司甩项工程资料进行盖章确认，未经华龙公司盖章确认的甩项工程资料，银泉公司无法向质监部门递交。因此，一审法院的上述认定既无事实依据，也不符合备案验收程序。本案因银泉公司甩项工程竣工迟延，提供甩项工程资料迟延致使备案验收迟延，华龙公司无任何违约责任。（二）一审法院认定华龙公司未交付持有的销售资料违约，该认定无事实和法律依据。根据前述事实，银泉公司与华龙公司在会议纪要中多次注明就销售事宜，代理公司销售的，代理公司负责收款并办理产权登记手续，银泉公司销售的，银泉负责收款并办理产权登记手续，因此，销售资料在代理公司及银泉公司处保管；相关证件、合同、印章均由银泉公司保管，而对于银泉公司主张的维修基金权属联由银泉公司财务开具，交付购房客户，不存在华龙公司持有的事实，显然对于销售资料，华龙公司并不持有，一审法院认定华龙公司未交付持有的销售资料违约，该认定无事实和法律依据。三、一审判决判令华龙公司支付违约金4062480元无事实及法律依据。根据前述，本案的事实为华龙公司已按约施工完毕，并将施工资料整理齐全，备案验收迟延的原因在于银泉公司甩项工程竣工迟延、资料整理迟延，责任在银泉公司，华龙公司无违约行为。退一步讲，即便华龙公司存在违约行为，也不存在一审判决认定的违约事项。一审法院以《解除合作开发协议书》中约定的违约方放弃一切权利，守约方保留一切权利为依据，以华龙公司应得的2000万元款项和银泉公司监管中的资金为基数计算相关损失，该认定无事实和法律依据。1．该2000万元款项系华龙公司参与案涉工程合资、合作开发所分得的款项，该2000万元为上诉人合法所得，并用房屋予以抵顶，双方已经履行完毕，不存在因华龙公司违约放弃该2000万元所得款项的情况。2．一审法院认定被上诉人监管账户中的资金按照同期同类贷款利率计算利息损失为256929元，该认定有误。监管账户中的资金应在备案验收办理完毕后提取，因银泉公司甩项工程竣工迟延、甩项工程资料迟延致使备案验收迟延，从而导致监管账户中的资金无法提取，以上并非华龙公司导致，华龙公司显然不承担相关损失。综上，华龙公司请求依法撤销一审判决，改判驳回银泉公司的诉讼请求。针对银泉公司的上诉，华龙公司答辩称：一、案涉工程备案验收迟延的原因在于银泉公司甩项工程竣工迟延、甩项工程资料迟延，华龙公司无任何违约责任。华龙公司与银泉公司签订《建设工程施工合同》，约定华龙公司总包案涉工程，但实际银泉公司将部分工程予以甩项，《解除开发合作协议书》签订前，华龙公司已将施工范围内的施工资料整理齐全，因银泉公司甩项工程竣工迟延、甩项工程资料迟延，致使案涉工程备案验收迟延，华龙公司无任何违约责任。二、华龙公司不持有销售资料，无交付销售资料的义务。根据华龙公司与银泉公司形成的多份会议纪要内容证实，案涉楼盘的销售资料由明理德公司及银泉公司处持有，相关印章、证件由银泉公司保管，案涉楼盘的产权登记手续由明理德公司及银泉公司办理，华龙公司吴传霞仅负责楼盘销售力度及回款力度，并不持有销售资料。因此，华龙公司无销售资料交付义务，更不存在因未交付销售资料给银泉公司造成损失的情况。综上，本案依法应驳回上诉人银泉公司的上诉请求，撤销一审判决，改判驳回银泉公司的诉讼请求。针对华龙公司的上诉，银泉公司答辩称：1．华龙公司是涉案工程的总承包人，应当对涉案工程工期、质量、竣工验收负总责。根据双方签订的解除开发合作协议书的约定，银泉公司的分包项目的竣工验收资料是负有协助华龙公司的义务，只是协助而已，因此最终将涉案工程全部竣工验收资料汇总并提报验收是华龙公司的最基本义务。2．华龙公司自始掌握工程的销售资料，包括房屋买受人交纳维修金的底联，这一基本事实在双方签订的会议纪要记载的很清楚，华龙公司的主张完全是颠倒黑白。3．公证邮寄告知函事实清楚、证据确实充分。4．华龙公司的违约行为十分明显，没有尽到总承包人的竣工验收职责，依照双方签订的解除合作协议的约定，华龙公司应当放弃该合作开发合同项下的全部权利，理应返还已经交付的全部房屋，价值2000万元。5．一审判决华龙公司应支付银泉公司的违约金，仅仅为400万元，远远不能弥补银泉公司的实际损失。请求二审法院支持银泉公司的上诉请求。银泉公司向一审法院起诉请求:1.依法判令被告华龙公司放弃一切权利，返还原告《解除开发合作协议书》项下的已交付全部房屋或返还人民币2000万元，并赔偿原告损失16632756.28元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年12月29日，原、被告双方签订《开发项目合作协议书》，约定双方共同开发慧博园小区项目，合同主要内容为：银泉公司负责与青州市城建投益都办事处三方签订在二中对面新建益都新校协议书并积极促成约30000平米多层房的团购及沿街房主体全部垫资建设等事宜；华龙公司负责项目所需部分资金的融资。先需融资500万元在大协议签订第二天准时到位；银泉公司与华龙公司联合组建项目班子；财务管理由双方共同管理；利润分配办法为银泉公司占49%，华龙公司占51%（利润分配前首先退出项目的全部融资及发生的建设成本等所有费用支出）；该项目在对外建设同等的条件下华龙公司优先承建；双方投入资金按年回报率40%支付……。2010年4月13日，原、被告双方会议纪要确定了华龙公司吴传霞为售楼部经理，负责整个楼盘销售及监督检查策划公司的工作并积极加大楼盘的销售力度和回款力度。2010年6月9日会议纪要中确定所有对外签订的商品房买卖合同及备案表由银泉公司、代理公司指定专人填写，交由吴传霞、宋涛审查后盖章。2011年4月23日，银泉公司与销售公司明理德公司签订了《解除合同协议书》，解除了代理销售合同关系。2009年11月7日，银泉公司与华龙公司签订了《建设工程施工合同》，约定由华龙公司承建银泉公司青州市旗城慧博园工程，承包范围包括图纸内的土建、装饰、水电安装及室外配套、绿化亮化工程等所有项目工程总承包。其中合同通用条款约定工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；合同专用条款中关于承包人提供竣工图的约定为工程竣工后提供完整验收资料一份。合同补充条款中约定不能进行定额结算的项目（土方外运、门窗、地暖、保温）主材价格双方共同考察市场，确定价格，品牌、厂家由乙方购进，以双方签证进入核算，不在项目中出现甩项工程。庭审中，原、被告双方确认涉案工程中门窗、外墙保温及涂料、室外配套设施、路面硬化亮化工程、绿化工程、室内三小间洁具及瓷砖安装、装饰、电梯、楼梯扶手、地暖、消防、电线工程均系银泉公司甩项项目。华龙公司对涉案工程1、2、4、7、8号楼、A段土建安装工程、5号楼及沿街E段工程、6号楼及沿街B段、F段工程进行了施工。华龙公司另主张3号楼和CD段工程并非华龙公司施工；E段工程主体结构未施工完毕前，由银泉公司抵顶给了案外人马爱菊。2013年9月28日，银泉公司（甲方）与华龙公司（乙方）签订《解除开发合作协议书》，双方解除了于2008年12月29日签订的合作开发慧博园小区项目协议书，同时约定：一、双方同意将该项目的部分房屋（价值2000万元，按照现行房屋价格100%作价抵顶，详见抵顶房屋明细附表一）归乙方所有，甲方负责为乙方或乙方指定的第三方主体办理房屋产权手续。乙方负责按照房管局有关程序筹集房款打入房管局指定的银行账户，房管局同意支付该款时从甲方把该款退给乙方。二、双方同意本着在公平、公正原则，按照国家审计程序，确认乙方在该项目工程结算值。其中：1．北城安置区项目结算值与双方财务对账结果（详见附表二）；2．慧博园项目结算值与双方财务对账结果（详见附表三）。依据2011年4月8日双方签订的房产确认书执行状况应抵顶房屋数额及位置（详见附表四），乙方补齐在北城安置区项目的收据及慧博园项目未开具的建筑税票后办理相关手续。三、上述一、二项工作全部完成后，抵顶房屋产权的办理签订协议15个工作日内完成，若由于乙方原因15个工作日内未全部完成抵顶房屋产权手续，双方仍按约定对财务账务、相关资料、章印及有关乙方原分管销售工作人员手中持有的手续进行交接。四、协议签订生效后，在不涉及乙方抵顶房屋款项的情况下，项目财务管理由甲方签字直接办理（乙方财务工作人员及时配合办理业务）。五、CD段工程是甲方直接与青州鲁青公司签订合同，涉及工程施工过程中及办理验收所需的一切手续和章印由乙方无偿提供。该段所发生的安全、质量、纠纷及税费等所有问题与乙方无关。六、乙方积极协助甲方该项目工程验收所有工作。按照甲、乙双方签订的建筑施工合同对乙方现已完成的工程，在本协议签订后乙方在30工作日内把工程竣工验收所需的资料整理好（甲方分包项目由甲方负责协调具体施工方提供给乙方合格的资料），由甲方组织乙方配合进行验收完成（依青州市质量监督站验收证明为准）。七、待全部抵顶房屋手续办完的同时，乙方退出该项目的运作，由甲方继续单独运作该项目。该项目以后所发生的所有债权债务、权利和义务及一切纠纷、税费等均由甲方自行享有和承担。八、对以上条款任何一方违约，由违约方放弃一切权利，由守约方继续保留一切权利。上述第一条约定的附表一抵顶房屋具体情况为：5-2-102、5-2-101、5-1-302（以上三套总房款3260054.12元）、C1:284.58*6587（1874528.46元）、C6:311.88*6587（2054353.56元）、C段（4、5、7、8、9、10）206.07*6*6587（8144298.54元）、C11:288.48*6587（1900217.76元）、D7/D8:206.22*2*6587（2716742.28元）。上述第二条约定的北城安置区项目及慧博园项目结算值即附表二、附表三，具体内容为银泉公司应付华龙公司北城安置区工程款确认单及慧博园项目工程款确认单，其中北城安置区工程结算值为12013791.2元，合同约定为375857.7元，已付款为9799764.45元，扣除税金及已付款，应付款为2057673.5元；慧博园项目审计造价为32256098.83元，劳保费182561.11元，已付工程款为29568423.23元……最终应付工程款1989633.27元；上述两个项目的工程款用房屋予以抵顶，具体抵顶情况在附表四中双方盖章确认。解除协议签订后,银泉公司依约为华龙公司办理了房屋抵顶手续。庭审中，华龙公司认可从未向银泉公司交付过施工资料。另查明，2015年7月至2016年2月期间，银泉公司出借资金给案外人，支付了1、2、4、7、8、5号楼及沿街房E段的工程资料费。涉案工程于2016年7月14日取得建设工程竣工规划验收合格证，于2016年1月8日通过消防备案验收。涉案工程1、2、4、5、6、7、8号住宅楼、商业A段于2016年1月18日通过了竣工验收，于2016年3月14日通过备案验收；商业B、C、D、E、F段于2016年10月10日通过了竣工验收，于2016年11月3日通过备案验收。2016年11月9日，银泉公司在青州市公证处的公证下向华龙公司送达了《告知函》，内容为：贵公司参与的慧博园小区合作项目，原分管销售工作的贵公司工作人员吴传霞手中持有的业主房屋维修基金权属联及合同备案表和相关资料至今未交接，导致全体业主无法办理不动产登记。在双方解除合作协议执行期间针对吴传霞手中的资料，我公司与贵公司刘彦华总经理、吴传霞不间断的联系，并要求贵公司按照解除合作协议相关条款提交完整备案资料，贵公司至今未提供。目前慧博园小区为业主办理不动产登记至关重要。为了维护双方利益保证业主不动产证尽快办理。请贵公司按照《合同法》和《消费者权益保护法》及相关法律法规的规定，承担起相关义务。在收到告知函三日内将贵公司持有的相关资料与我公司交接完毕。银泉公司主张华龙公司未按上述解除协议书约定提交工程验收资料并交付其他资料，应依约放弃一切权利并赔偿由此给银泉公司造成的损失，并提交了建筑工程质量整改通知单三份、委托书二份、法定代表人授权书八份、工程质量终身责任承诺书一份、证明、被告项目部工程资料借款借据七份、公证书等证据予以证实。华龙公司不予认可，抗辩称华龙公司30天内将涉案工程备案验收所需的资料整理好的前提为银泉公司将CD段工程及其他甩项工程的相关材料交付华龙公司，银泉公司负有先履行义务，且银泉公司组织备案验收推迟，华龙公司没有违约，并提交了工程结算书、消防备案凭证、节能审查意见书、规划验收合格证等证据予以证明。再查明，银泉公司主张其损失包括：1.监管账户（540户）分期损失。原告提交了账号为9070107201242050000540的对账单证实其损失情况。原告主张的监管账户损失共计为1027716元,其中2013年度为55660元（121万元×6.9%÷12个月×2个月×4倍），2014年度为291200元（130万元×5.6%×4倍），2015年度为381480元（187万元×5.1%×4倍），2016年度为299376元（189万元×4.32%÷12个月×11个月×4倍）。2.逾期办证损失。原告提交青州市人民法院（2016）鲁0781民初字第9号民事判决书一份，证明原告因逾期办证赔偿购房人违约金107270.78元，按此标准还有25间，共计2789040.28元。3.按照协议约定2000万元的利息损失为12816000元；以上共计16632756.28元。华龙公司对上述损失均不予认可。一审法院认为，原、被告双方签订的开发项目合作协议书、解除开发合作协议书及建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案中双方争议的焦点问题系被告是否存在违约及违约责任的承担和损失赔偿问题。关于双方争议的焦点问题，其一，对于施工资料问题。华龙公司既是案涉工程项目的合作开发方，又是案涉工程的总承包方。依据《建设工程施工合同》约定，华龙公司作为总承包方，对其施工的工程负有向银泉公司提供完整竣工资料及竣工验收报告的义务，且双方在解除开发合作协议书中亦明确约定，华龙公司对其已完成的工程，应在解除协议签订后30个工作日内把工程竣工验收所需的资料整理好。华龙公司应提供证据证明其已按合同约定将其施工工程的施工资料交付银泉公司，华龙公司未能提供充分有效证据证明其已向银泉公司交付了华龙公司施工工程的施工资料，且审理过程中，华龙公司认可从未向银泉公司交付过施工资料，故对于施工资料的交付问题华龙公司存在违约。华龙公司抗辩称银泉公司未将银泉公司自行分包工程的施工资料交付华龙公司，对此，双方合同约定的系华龙公司对华龙公司已完成的工程，即华龙公司自行施工的工程，应提供竣工验收资料，且华龙公司作为案涉工程总承包方，对其所施工工程负有交付工程资料的合同义务，故银泉公司分包项目的工程验收资料并不包括在华龙公司应准备的工程资料范围之内，分包项目的施工资料是否齐全由银泉公司自行负责，但据此不足以对抗华龙公司应履行的提供华龙公司施工部分工程的施工资料的义务，故华龙公司关于银泉公司负有先履行义务的抗辩意见与合同约定不符，无法律依据，不予采信。其二，对于财务账务、相关资料、章印及有关华龙公司原分管销售人员手中持有的手续交接问题，双方在签订解除开发合作协议书中对上述资料及手续的交接作出了约定，说明双方签订协议时系确认华龙公司手中持有上述资料的，且依据双方会议纪要内容，售楼部经理系华龙公司吴传霞，该会议纪要内容与解除开发合作协议书约定相互印证，能够证明华龙公司手中掌握有部分销售资料的事实，华龙公司亦未能提供充分有效证据证明其已按约定与银泉公司对上述资料进行交接，故在资料交接问题中华龙公司亦存在违约。华龙公司关于银泉公司应先举证证明华龙公司手中持有上述资料的抗辩意见与合同约定不符，不予采信。综上，能够认定华龙公司在案涉工程项目合作开发及建设过程中存在违约的事实，银泉公司主张华龙公司未按合同约定履行相关义务有事实和法律依据，予以确认。关于违约责任的承担及损失赔偿问题，双方在解除开发合作协议书中约定违约方应放弃一切权利。该约定系双方当事人订立合同时的真实意思表示，现银泉公司主张华龙公司应放弃一切权利符合双方合同约定。但上述约定在违约责任的承担条款中，系双方对违约责任的承担方式作出的约定,实质上属违约金条款，应适用违约金条款的相关法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”本案中，华龙公司未按约提交所施工工程的施工资料，一定程度上造成了案涉工程竣工验收的迟延。从华龙公司提供的证据看，银泉公司分包项目如消防工程等存在消防备案验收较晚的情况，消防验收亦属于工程综合备案验收之前应完成的项目，在工程五大主体验收之外的消防验收等未完成的情况下，银泉公司亦不能完成整个工程项目的综合备案验收，无法办理房屋产权登记。故银泉公司对其因房屋产权登记证书办理过晚应赔偿购房人的逾期办证损失亦应自行承担一定的责任。综合考虑银泉公司自行出资向实际施工人购买施工资料及在案涉工程完成竣工备案验收后，银泉公司发函要求华龙公司交接销售资料等合同约定的相关资料的情况下，华龙公司仍未履行相关义务等事实，可以证实华龙公司对其违约行为存在一定的主观故意，故华龙公司应对逾期办理产权登记手续承担相应责任。依据生效判决已确定的数额，银泉公司主张的该部分损失约为2789040.28元。银泉公司主张的其他损失为利息损失，包括监管账户资金的利息损失与已抵顶给华龙公司的2000万元的利息损失，对于监管账户的利息损失，因华龙公司的违约致使该部分款项未能及时取出，造成银泉公司的部分利息损失，对该部分利息损失华龙公司在一定程度上亦应承担部分责任。对于已抵顶给华龙公司的2000万元房屋，该部分抵顶房屋系华龙公司因合资合作开发应分配的利润，该利润分配在双方解除合同时确定，在合资合作开发合同中的利润分配与相关义务承担系对等的，在华龙公司未全面履行合同义务的情况下，银泉公司对其利润分配亦有抗辩权，可暂不予分配利润，故银泉公司主张的该部分利息损失，华龙公司在一定程度上亦应承担相应责任。对于上述利息损失的确定，依据公平原则，应以中国人民银行同期同类贷款利率计算，监管帐户的利息损失为256929元，2000万元已分配利润的利息损失为3204000元。银泉公司主张按同期贷款利率的四倍计算无依据，不予支持。依据双方解除协议书约定，第一部分房屋抵顶的2000万元系华龙公司因合作开发分得的利润，华龙公司的工程款在第二部分中进行了确认并另行抵顶了房屋，华龙公司辩称该2000万元系工程款与事实不符。综上，综合考虑银泉公司需赔偿的逾期办证损失情况及利息损失、双方合同的履行情况、过错程度及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，对于银泉公司主张华龙公司的损失，酌情确定华龙公司承担50%的赔偿责任，即为3124984.64元[（2789040.28元+256929元+3204000元）×50%]。双方合同中约定的违约金数额为2000万元，明显属于过分高于银泉公司损失的情形，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，该违约金应予以调整，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，违约金应以华龙公司应承担损失的130%为宜，即为4062480（3124984.64元×130%）。银泉公司要求华龙公司承担违约责任的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。违约金数额以审查认定为准，对于超出部分不予支持。《中华人民共和国合同法》对违约金适用“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，在对同一违约事实约定了过高违约金的情况下，不能同时再主张损失赔偿，故对于银泉公司要求赔偿其损失的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的规定（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告山东华龙工程有限公司支付山东银泉置业有限公司违约金4062480元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告山东银泉置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费224964元，由原告山东银泉置业有限公司负担135664元，由被告山东华龙工程有限公司负担89300元。二审中，华龙公司提交银泉公司于2011年9月6日向其出具的《青州市旗城·慧博园小区交房计划》。证明截止到2011年9月6日，案涉工程住宅楼1号、2号、4号—8号楼和沿街A段（即交房计划中的北沿街）、B段、E段、F段工程，华龙公司已施工完毕，资料齐全，银泉公司甩项工程资料不齐全，不存在华龙公司资料不齐全的违约责任。涉案工程住宅楼3号楼和沿街C、D段银泉公司是整体甩项，所以没有体现在该交房计划之中。银泉公司质证称：1．对其真实性、关联性、合法性均无异议，但该证据的形成时间为2011年9月6日，在一审时就已经存在，因此不是新证据。2．从该证据内容看，不能证明华龙公司关于其总承包部分的竣工验收资料齐全的主张。3．该证据的第四项明确记载对于2011年9月30日未进行竣工验收的楼座，将对华龙公司各施工项目部及甲方分包队伍采取如下措施，其中第一款就是每延期一天处罚5000元，华龙公司既然认可该证据，按此计算，从2011年9月份到2016年9月26日基本完成竣工验收，整整五年时间，华龙公司按该约定应承担违约金是912.5万元，远远大于一审判决的赔偿数额，从而证明一审判决所确定的400万元违约金是太少了。本院二审审理查明的其它事实事实和一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是华龙公司是否违约及违约责任的确定问题。双方于2013年9月28日签订的《解除开发合作协议书》第六条约定，乙方华龙公司积极协助甲方银泉公司该项目工程验收所有工作。按照甲、乙双方签订的建筑施工合同对乙方现已完成的工程，在本协议签订后乙方在30工作日内把工程竣工验收所需的资料整理好（甲方分包项目由甲方负责协调具体施工方提供给乙方合格的资料），由甲方组织乙方配合进行验收完成（依青州市质量监督站验收证明为准）。该条款作为双方解除开发合作协议的清理条款之一，对双方具有约束力。华龙公司在约定时间内不但没有把工程竣工验收所需的资料整理好配合验收，也没有充分证据证明把自己完成的工程相关资料整理好交付银泉公司，因此，一审法院认定华龙公司违约具有事实依据，华龙公司上诉主张其不存在违约行为没有事实依据。华龙公司二审提交的《青州市旗城·慧博园小区交房计划》不能推翻《解除开发合作协议书》的约定，内容也不能实现其证明目的，本院不予采信。关于违约责任的确定问题，一审法院综合考虑银泉公司的逾期办证损失情况及利息损失、双方合同的履行情况、过错程度及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定华龙公司承担的违约金数额为其应承担损失的130%即4062480元，并无不当。华龙公司以其不存在违约行为进行了抗辩，在认定华龙公司违约情况下，这种抗辩与其要求调低违约金具有相同的法律效果，银泉公司上诉主张“一审法院在华龙公司没有要求调整违约金的情况下，对违约金进行调整”属适用法律错误的上诉理由，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费224964元，由上诉人山东银泉置业有限公司负担185664元，上诉人山东华龙工程有限公司负担39300元。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  娄勇军二〇一九年八月十六日书记员  王 策