广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7794号上诉人（原审原告）：佛山市建山建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区法定代表人：钟其兴。委托诉讼代理人：高燕贞，广东科韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓春燕，广东科韵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市第四建筑工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：冯文锦。委托诉讼代理人：庞洗，广东润平律师事务所律师。委托诉讼代理人：于海鹰，广东润平律师事务所律师。上诉人佛山市建山建筑工程有限公司(以下简称建山公司)、广州市第四建筑工程有限公司（以下简称广州四建）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建山公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判广州四建向建山公司支付工程款2915264.12元，并按银行同期银行贷款利率向建山公司支付自2018年8月10日起至款项清偿完毕之日的逾期付款利息；2.一、二审全部诉讼费用（包括建山公司申请财产保全投保诉讼保全责任保险的保险费3000元）由广州四建承担。事实和理由：（一）一审判决未考虑双方合同解除、需要对实际已完成工程量和工程价款进行最终核实结算的情况，简单将双方《协议》约定的分歧支付时间节点认定为支付条件，认定事实错误。《协议》约定的570万元补偿款是基于**封路、政府要求使用新型环保车等原因大大增加了建山公司的运输成本，而经双方约定对建山公司进行的补偿，实质为提高工程的单价，只因双方处于良好合作的前提下，同意分阶段付款。涉案合同约定的工程尚未完工，因双方出现分歧无法继续履行合同，需要对已完成的工程量和工程款进行最终核算。故《协议》约定的补偿款结算，应将约定的补偿款总金额按照约定需要向外运土方的总工程量，折算成每立方米的外运补偿单价，再按建山公司实际完成的工程量进行计算。涉案两份合同约定的总工程量为41万立方米，根据《协议》第二条第3点关于广州四建需提供不少于一万立方米、距离不超过500米的土方回填土地的约定，有一万立方米无需外运，预期需要外运的工程量为40万立方米。因此《协议》补偿款的单价为570万元÷40万立方米＝14.25元/立方米。2.广州四建于一审答辩中确认《协议》约定的补偿款是按工作进度支付的补偿金。“进度”，是针对在建工程而言的。按照建筑行业习惯约定支付的进度款，不必然等于该进度款支付时间时完成的实际工程量造价。本案是双方在终止合作的最终结算款结算，应当按照实际已完成的工程量比照总工程量的比例进行结算。3.建山公司的工作进度已经超出《协议》第四条第2款第（3）点的约定，应当按照实际已完工工程量比照总工程量的比例进行结算。一审判决简单把《协议》约定的分期支付时间定性为支付条件，等于否认建山公司在每两个支付时间阶段之间的全部工作，则建山公司在此阶段施工增加的运输成本无法得到补偿，明显违背协议签订的初衷。4.涉案工程多次因基坑积水、工地塌方等原因导致建山公司无法施工。建山公司于2018年8月6日通知广州四建：基坑内没开挖的部分土挖至-15.3m暂停开挖，导致《协议》第四条第2款第（4）点的约定无法完成。5.涉案会议纪要显示，住建部门、业主方、广州四建均要求建山公司提出补偿金补偿方案，且该方案中补偿款按单价分段计算。可见，各部门均认可最终结算应按实际完成的工程量进行补偿。（二）建山公司已完成的工程量应当以实际测量的371362.4立方米计算。建山公司在涉案《会议纪要》中同意按照35.9万立方米计算是基于打包解决包括合同和协议的所有工程款问题，尽早收到款项的考虑才同意作出让步。但广州四建并未按照会议上的承诺处理协议补偿款的问题，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条关于“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协，所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，建山公司在诉讼前协商过程中为尽快结算并收款而对工程量所作的妥协，不得作为本案中对其不利的证据。建山公司于2018年10月18日。委托律师向广州四建寄送《律师函》载明，如广州四建不确认建山公司核算的工程量，应尽快委托建山公司认可的有资质的第三鉴定机构进行测量；为避免测量错误，该第三方机构测量完成前，建山公司有义务将场地维持在其停工时的状态，不得允许其他土方、挖运单位或人员进场施工，否则视为认可建山公司核算的已完成工作量。但广州四建通过和解协商的方式诱使建山公司不断下调工作量并撤场，其后拒绝按照协商内容支付协议补偿款，并委托第三方土方挖运单位进场施工，导致项目现场已被破坏，建山公司已完成的工程量无法再通过第三方鉴定机构进行评估。因此广州四建存在过错，应对建山公司测量的工程量予以认可。（三）涉案逾期付款利息应从广州四建拖欠工程款之日开始计算，一审判决裁量从起诉之日起计算没有事实和法律依据。广州四建的工作人员黄志桥侨于2018年7月30日已确认建山公司的施工已达到《协议》第四条第2款第（3）点关于基坑土方挖至可施工底板的标高的约定，广州四建应按《协议》约定支付100万元，却至今拒绝支付，故其应从建山公司于2018年8月10日发函催收时开始计付逾期违约金。（四）建山公司为申请财产保全支出保险费3000元，属其实现债权必要、合理的支出，应由广州四建承担。广州四建辩称，（一）建山公司要求以《协议》约定补偿款570万元除以土方总量40万立方米后的单价14.25元计算补偿款缺乏合同依据。1.《协议》明确约定以进度完成情况为支付补偿款的条件，并无以土方量计算补偿款及单价的约定。2.建山公司认为《会议纪要》的补偿方案是按单价分段计算、各部门均认为最终结算应按已完成工程量补偿为错误理解。《会议纪要》明确，建山公司认为应按570万元比照工程量35.9万立方米的比例继续结算余下补偿金，四建公司不同意，且对补偿金的补偿方案双方协商不成可以通过法律途径解决。即便与会各部门均认同建山公司的方案，对当事人的权利义务亦无影响。（二）建山公司主张涉案工程量以其实际测量的371362.4立方米计算缺乏合同依据。《会议纪要》清楚记载双方就工程量的分歧，明确最终结算土方量为35.9万立方米。双方均在《会议纪要》中签字确认，表明已就结算达成协议。广州四建亦已按《会议纪要》确认的数额全额支付了涉案工程款。建山公司推翻上述《会议纪要》违反禁止反言原则。建山公司主张的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条不适用于本案。（三）广州四建没有应当支付的补偿款，不存在逾期付款利息。（四）双方未约定建山公司主张的财产担保保险费及承担原则，建山公司要求广州四建承担缺乏合同依据。广州四建上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回建山公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由建山公司承担。事实和理由：（一）一审判决超出建山公司的诉讼请求，违反不告不理的民事诉讼原则。1.涉案合同约定的单价25.8元/立方米，建山公司主张的补偿款的单价14.25立方米，按照建山公司主张已完成挖运371362.4立方米计算，应付工程款总额为14873064.12元，扣除建山公司确认已收到广州四建支付的工程款11957800元，建山公司诉请广州四建支付的工程款2915264.12元中不包括补偿款部分。2.根据一审判决查明，涉案两份《广东**中心土建工程施工总承包土石方运输合同》项下的工程款9262200元广州四建已支付完毕，不存在欠付工程款。而该两份合同约定，在工程施工完成任务并结清工程款后自动失效。因此建山公司依据该两份失效合同主张工程款不应获得支持。3.一审判决的100万元补偿款不在建山公司的诉讼请求中，建山公司并未对补偿金提出主张，在起诉的事实和理由中也未陈述工作进度的完成情况，及该工作进度于对应各期补偿金之间的因果关系。由此，一审判决广州四建支付补偿款超越了建山公司的诉讼请求范围，处理不当。（二）建山公司没有完成《协议》约定的第三期进度，无权获得第三期补偿款。根据《协议》第四条第2款约定，第三期进度款100万元的支付条件是，基坑土方挖至“可施工底板的标高”。首先，关于“施工底板”，《协议》第一条第2点有相关规定，建山公司所交的《协议》附图绘制了基坑中10块底板的位置，即为本案中的施工底板。在建筑施工中，土方挖掘是为下一步的桩基础等施工提供工作面，以便大型施工机械进入施工。而将施工底板分区是为施工的先后顺序而考量，序号在前的施工底板是首先需要进行施工，需要进入首批机械设备的场地。其次，关于“可施工底板”，指施工底板需满足可进行施工这一条件，即场地已挖掘完毕并清理平整，大型机械设备、车辆等可以进入。故“可施工底板的标高”是指具备施工条件的整块底板的标高，并非只要一个点达到-16.8米即可。建山公司在一审庭审中自认，其未挖掘完毕任何一块底板，1号底板完成的土方量为95%（实际仅完成了85%，场地未作清理，机械无法进入施工），其余编号的底板也未完成，没有达到上述条件，无权要求广州四建支付补偿款。（三）广州四建未拖欠工程款、补偿金，不存在违约责任，无需承担逾期付款违约金和案件诉讼法、保全费。建山公司辩称，一、本案合同解除后，应按照实际已完工工程量结算实际工程价款。本案中，《广东**中心土建工程施工总承包土石方运输合同》是涉案土方挖运工程的主合同，《协议》为双方在合同履行过程中因形势变更而调整工程计价标准和计价方式的补充协议。合同及协议均约定按工程进度付款的分期付款方式。上述主合同解除，意味着合同中的付款期限约定已不存在。根据等价有偿的原则，双方的权利义务要做总的清算，应按施工方实际已完工工程量进行结算付款，而不是按照付款进度节点结算工程款。（二）本案合同解除后，应按照实际已完工工程量占总工程量的比例结算实际工程价款。《协议》明确双方因何原因签订该补充协议。众所周知，“工程款”是发包人基于施工方为工程进行施工而支付给施工方的所得款项的统称，使用什么名称并不能改变其作为施工报酬的缘由和性质。广州四建对“工程款”和“补偿款”，故意进行曲解和狭义理解，完全脱离了工程建设行业的实际。而主合同约定工程量合计为41万立方米，单价为25.8元/立方米，约定总价则为1057.8万元。《协议》补充约定增加的工程款为570万元，广州四建认为系“激励加快进度的补偿金”实为无稽之谈。主合同的结算在起诉前住建部门主持下双方按照建山公司实际已完成的土方量结合合同单价完成了结算付款，并非进行应付进度款结算。《协议》作为补充协议，采取了固定总价合同形式，固定总价合同解除后的结算应按比例结算。所以对补充协议的款项结算，应按照建山公司主张的结算方式结算。在住建部门主持的协商过程中，各方并无提出过应按进度款结算《协议》的款项，而是提出按照提高单价的方式，结合实际已完工工程量进行协商解决结算问题，但协商未果。建山公司在协商过程中基于配合和解协商而表达的退让的认可意见，不能作为诉讼中法院评判的依据。涉案合同解除的原因为广州四建逾期支付工程进度款，构成违约。本案只需简单测量和认定建山公司已完成挖掘、运输的土方数量，即可按实际已完工工程量占总工程量的比例结算实际工程价款。建山公司向一审法院起诉请求：1.广州四建向建山公司支付工程款2915264.12元；2.广州四建向建山公司支付逾期付款利息，具体按银行同期贷款利率自2018年8月10日起计算至广州四建清偿完毕之日止，暂计至2018年12月31日为72424.10元；3.广州四建承担建山公司的诉讼保全责任保险费3000元；4.案件诉讼费用由广州四建承担。一审法院认定事实：2017年，建山公司（乙方）与广州四建（甲方）就广东**中心项目土石方运输工程签订合同编号分别为市四建佛（2017）专业分字第2、3号的《广东**中心土建工程施工总承包土石方运输合同》（即合同一、二），约定：信息中心机房、业务大楼及相应地下室深基坑工程（合同一）工程量约28万立方，综合楼、保安室及相应地下室深基坑工程（合同二）工程量约13万立方；按双方指定专人签认的实际完成方量计算（按图纸及现场实际标高），实方计价每立方25.8元（含税）；如甲方拖欠乙方工程款，乙方有权要求甲方按银行同期贷款利率支付给乙方逾期付款违约金；因乙方原因无故停工，甲方有权解除合同，余款不结算。2018年2月8日，建山公司（乙方）与广州四建（甲方）签订《协议》，约定：双方在互惠互利的基础上就佛山**高速化改造封路、佛山市政府采用新型环保土方运输车等事宜协商一致并签订本协议；补偿金额570万元（不含税），（1）西南角第一道内支撑土方出完，满足第一道内支撑结构施工，支付150万元，（2）第二道内支撑土方全部出完，满足第二道内支撑结构施工，支付120万元，（3）基坑土方挖至可施工底板的标高，支付100万元。施工过程中，建山公司、广州四建及建设单位、监理单位的工作人员组建了“**中心项目交流群”进行沟通。2018年7月30日，广州四建工作人员黄*侨在该群内发言称“东北角土方已开挖至﹣16.9米。就目前来看，﹣16.9米以下还是沙层”。2018年8月，建山公司向广州四建催要工程款，双方就工程款计算问题进行多次沟通协商。2018年10月14日，广州四建送达《解除合同通知书》予建山公司，称：广州四建决定解除合同一、二及《协议》，余款不予结算。2018年10月30日，经佛山市南海区国土城建和水务局组织，广州四建（施工总承包）、建山公司（土方分包单位）与广州珠江工程建设监理有限公司（监理公司，以下简称珠江公司）、广东南海农村商业银行股份有限公司（建设单位，以下简称南海农商）就土方工程纠纷进行了协商，并达成《关于广东**中心项目土方工程纠纷协调会议纪要》（即会议纪要）。会议纪要载明：一、关于原合同部分结算问题：建山公司、广州四建友好协商达成一致意见，土方工程量按35.9万方（广州四建认为完成35万方，建山公司认为完成36.8万方，经双方协商按加权平均35.9计量）进行结算，工程款为9262200元（35.9万立方×25.8元/立方），已支付工程款7188460元，广州四建须支付建山公司剩余工程款2073740元。二、关于《协议》约定的补偿金问题，建山公司认为甲方已支付补偿金270万元，甲方应按照《协议》约定的金额（570万元）比照乙方实际施工完成的工程量（35.9万方）比例继续结算支付余下的补偿金。甲方不同意乙方提出的补偿金结算方案。后经参加会议各方协商提出建议方案，根据出土方难易程度进行原双方约定的补偿金结算，即0-10万方内按每方8元补偿，10-20万方内按每方10元补偿，20-30万方内按每方12元补偿，30-40万方内按每方14元补偿，40-50万方内按每方16元补偿。经协商，建山公司基本同意该补偿方案，广州四建认为该补偿方案需向公司汇报并与合作协商。三、会议决定，广州四建在收到建山公司提供发票后3日内支付建山公司2073740元，建山公司在双方签署《协议书》后3日内完成退场，广州四建在签署协议书第二天可组织项目施工；会议各方一致同意关于工程补偿金的问题处理方式，由南海农商和珠江监理督促广州四建在签署《协议书》后的5天内提出对工程补偿金补偿方案，10天内签署工程补偿金支付《协议书》，如双方协商不成可以通过法律途径解决。等等。后建山公司撤场，广州四建另聘他人进场实施土方挖掘、运输工作。2019年1月18日，建山公司为申请财产保全向中国人民财产保险股份有限公司佛山市分公司投保诉讼保全责任保险，该司开具发票确认收取了建山公司支付的诉讼保全责任保险费用3000元。诉讼中，建山公司、广州四建确认:广州四建已支付工程款9262200元、《协议》项下补偿款270万元。建山公司陈述：广州四建没有提出新的补偿金补偿方案予建山公司。广州四建陈述：广州四建有口头告知建山公司补偿金补偿方案，但没有制作书面材料，双方没有达成一致意见。一审法院认为,建山公司为广州四建实施土方挖掘、运输，双方之间存在建设工程合同关系，现该建设工程合同关系已解除，建山公司亦已撤场，双方应及时对涉讼土方挖掘、运输工程的工程款进行结算。关于工程量。建山公司、广州四建在会议纪要中已明确约定工程量按35.9万方计算，现建山公司主张按371362.4立方计算工程量，缺乏依据，广州四建亦有异议，一审法院不予支持。关于补偿款。建山公司、广州四建在会议纪要中及该会议之后并未就补偿款的计算达成一致意见，现建山公司主张按照按14.25元/立方的标准结合建山公司实际完成的工程量计算补偿款，广州四建有异议，故一审法院根据《协议》的约定审核补偿款的支付。《协议》约定第三期补偿款100万元的支付条件是“基坑土方挖至可施工底板的标高”，广州四建自认施工底板的标高是-16.8米，现建山公司主张其挖掘标高已达-16.9米，与广州四建工作人员黄*侨在2018年7月30日的微信聊天内容相吻合，一审法院对建山公司该主张予以采信，故广州四建应支付第三期补偿款100万元予建山公司，建山公司请求超出本院核定范围的，一审法院不予支持。合同一、二中约定的“因乙方原因无故停工，甲方有权解除合同，余款不结算”，是双方针对建山公司无故停工致合同解除的情形而约定的违约责任，现广州四建主张建山公司无故停工，但未举证予以证实，建山公司亦有异议，广州四建辩称其有权不支付补偿款，缺乏依据，一审法院不予支持。建山公司、广州四建就涉讼土方工程的工程款及补偿款的支付问题各执一词，双方对于广州四建未能及时支付补偿款均存在一定的过错，故一审法院酌定广州四建应从建山公司起诉之日即2019年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款违约金予建山公司，建山公司请求超出一审法院核定范围的，一审法院不予支持。建山公司支付的诉讼保全责任保险费用3000元属其主张权利的诉讼成本，建山公司、广州四建并未明确约定该费用由广州四建承担，现建山公司主张广州四建承担该费用，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、广州四建应于判决发生法律效力之日起十日内支付补偿款100万元予建山公司；二、广州四建应于判决发生法律效力之日起十日内支付以100万元为本金从2019年1月16日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款违约金予建山公司；三、驳回建山公司的其他诉讼请求。案件受理费30701.51元，减半收取15350.75元，由建山公司负担8450.75元，广州四建负担6900元。二审期间，建山公司、广州四建均没有向本院提交新的证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人在二审期间的诉辩，本案二审中的争议焦点为：1.广州四建是否应向建山公司支付工程款；2.广州四建是否应向建山公司支付补偿款及其数额；3.逾期付款利息的起算时间。关于争议焦点一。建山公司上诉主张，其就涉案工程完成的工程量应以实际测量的371362.4立方米计算，则广州四建欠付工程款。经查，就涉案两份《广东**中心土建工程施工总承包土石方运输合同》项下的工程，建山公司、广州四建于2018年10月30日达成的《关于广东**中心项目土方工程纠纷协调会议纪要》已明确工程量按35.9万方进行结算，工程款为9262200元（35.9万立方×25.8元/立方），已支付工程款7188460元，广州四建须支付建山公司剩余工程款2073740元。建山公司、广州四建均确认广州四建已完成了上述工程款的支付。故建山公司上诉主张按371362.4立方米计算工程量理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。经查，建山公司与广州四建于2018年2月8日签订的《协议》第四条第2点第（3）约定，基坑土方挖至可施工底板的标高，支付100万元。广州四建自认施工底板的标高是-16.8米，建山公司主张其挖掘标高已达-16.9米，与广州四建工作人员黄*侨在2018年7月30日的微信聊天内容相吻合，一审判决据此认定广州四建应向建山公司支付第三期补偿款100万元并无不当，本院予以维持。广州四建关于建山公司的施工未达到该第三期款项的支付条件的上诉理由依据不足，本院不予支持。建山公司、广州四建均未提供证据证明双方解除合同时建山公司已完成的实际工程量，双方就涉案工程量的结算是在住建部门主持下协商的结果，并非实际测量所得。而双方解除合同后涉案工程已由广州四建另聘他人进场继续施工，没有证据反映涉案工程已经完工并结算，即涉案工程的总工程量亦无法确定。故建山公司上诉主张根据其实际完工工程量占总工程量的比例计算实际工程价款缺乏依据，本院不予支持。但是，基于公平合理的原则，在有新证据证明具备计算条件的情况下建山公司可以另行主张。关于争议焦点三。建山公司上诉主张，涉案100万元补偿款于2018年7月30日已具备支付条件，其于2018年8月10日发函向广州四建催收款项，故逾期付款违约金起算时间应为2018年8月10日。经查，建山公司、广州四建于2018年10月30日才在佛山市南海区国土城建和水务局的组织下达成《关于广东**中心项目土方工程纠纷协调会议纪要》就涉案工程款予以结算，且就补偿款的问题因存在争议未能达成一致协议，一审判决考虑到双方对此均存在一定过错，酌定广州四建应从起诉之日即2019年1月16日起向建山公司计付逾期付款违约金，并无不当，本院予以维持。建山公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。此外，建山公司支付的诉讼保全责任保险费3000元系其诉讼成本且并非必要支出，双方亦未明确约定该费用的负担原则，故一审判决对建山公司诉请广州四建承担该费用不予支持并无不妥，本院予以维持；建山公司于一审诉请广州四建支付的工程款已包括补偿款在内，广州四建关于一审判决其向建山公司支付补偿款违反不告不理原则理据不足，本院不予支持。综上所述，建山公司、广州四建的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43946.11元，由上诉人佛山市建山建筑工程有限公司负担30146.11元，由上诉人广州市第四建筑工程有限公司负担13800元。本院依申请退回16901.5元予上诉人广州市第四建筑工程有限公司。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年八月三十日法官助理 彭振宇书 记 员 王 娣