贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终3655号上诉人(原审原告)：遵义城建建筑工程有限责任公司，住所：贵州省遵义市红花岗区解放路55号6幢5-10号，统一社会信用代码：91520302214795822W。法定代表人：任先飞，系公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：汪应红，贵州众正律师事务所律师。委托诉讼代理人：靡家欢，贵州众正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张达志，男，1969年6月5日出生汉族，住址：贵州省毕节市。被上诉人（原审被告）：刁言奎，男，1968年12月25日出生住址：四川省泸县。上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司（以下简称遵义城建建筑公司）因与被上诉人张达志、刁言奎案外人执行异议之诉纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对该案进行了审理。现已审理终结。上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司上诉请求:一、撤销一审判决中的二项判决内容，即：“驳回原告遵义城建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求”，维持一审判决的第一项判决内容，即“确认被告刁言奎与案外人张某于2014年11月22日签订的《工程转让协议》无效”。二、请求改判撤销一审法院作出的（2016）黔0502执1162号、（2018）黔0502执恢66号、（2018）黔0502执异116号《执行裁定书》，对涉案属于我公司所有的730099.00元工程款不再执行。三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审对本案认定基本事实清楚，但其在对案件事实的推导及说理的部分于法无据，加之适用法律法规不当，导致判决结论第一项正确，第二项错误。我公司是涉案建设工程施工合同的承建方，是该合同合法及排他的主体，据此，涉案工程款理应依法归我公司所有，而案外人张某以其个人名义将涉案工程全部承包给被告刁言奎，我公司并不知情，这不仅不合法，而且双方订立的《工程转让协议》无效，因张某与刁言奎的个人行为产生的法律后果不应当由我公司承担，我公司或项目部并未在他们签订的《工程转让协议》书上加盖公章确认。一审法院据以执行我公司涉案730099.00元工程款的唯一证据材料就是张某与刁言奎于2014年11月22日签订的这份《工程转让协议书》，既然一审判决书判决确认该份协议书无效，那就应当依法支持我公司的第二项诉求判决撤销其作出的系列《执行裁定书》，否则就是自相矛盾。故一审驳回我公司的第二项诉求也无事实和法律依据，应予撤销，因为我公司的涉案工程款确实与二被上诉人之间的民间借贷纠纷案件无关，该款是我公司预算内支付供货商的材料款及差欠的部分农民工的工资。我公司已经完成了本己的举证责任，且证据确实、充分，能够证明本案事实并已达到证明目的，一审以我国《民事诉讼法》第六十四条和该法司法解释的第九十条之规定判决驳回我公司的第二项诉讼请求，系适用法律法规不当，应予以纠正。综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律法规不当，判决结论自相矛盾，应当撤销或纠正。被上诉人张达志、刁言奎二审中未作答辩。上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1．判决确认被告刁言奎与案外人张某于2014年11月22日签订的加盖“遵义城建建筑工程有限责任公司贵州七星关区经济开发区金银山第一期安置房建设项目部”公章的《工程转让协议》无效；2．判决撤销（2016）黔0502执1162号、（2018）黔0502执恢66号、（2018）黔0502执异88号及（2018）黔0502执异116号《执行裁定书》，对涉案属原告所有而执行扣划的工程款730099元不得执行；3．本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：贵州七星关区经济开发区金银山第一期安置房建设项目系案外人张某挂靠原告公司，并以原告公司名义与贵州七星关经济开发区规划建设与管理局签订《建设施工合同》而承建。案外人张某承接涉案工程后，于2014年11月22日与刁言奎签订《工程转让协议》将涉案工程转包给被告刁言奎实际施工，同日双方又签订了《分包工程协议书》，2015年12月22日，案外人张某与刁言奎签订了《补充协议》。张达志与刁言奎民间借贷纠纷一案，本院依法作出（2016）黔0502民初3186号民事调解书，因被告刁言奎不履行该调解书上确定的义务，被告张达志向本院申请强制执行，本院于2017年3月24日作出（2016）黔0502执1162号《执行裁定书》、于2018年3月30日作出（2018）黔0502执恢66号《执行裁定书》，裁定“提取被执行人刁言奎以遵义城建建筑工程有限责任公司的名义承建的贵州七星关区经济开发区金银山第一期安置建设项目应当的工程款人民币730099元到毕节市七星关区人民法院。”将原告公司的730099元涉案工程款执行扣划，原告得知情况后向本院提出执行异议申请，本院于2018年9月17日作出（2018）黔0502执异88号《执行裁定书》驳回原告的异议。原告不服该执行裁定，向毕节市中级人民法院申请复议，毕节市中级人民法院作出（2018）黔05执复44号执行裁定撤销了七星关区人民法院作出的（2018）黔0502执异88号《执行裁定书》，发回本院重新作出裁定。本院于2018年12月17日重新作出了（2018）黔0502执异116号《执行裁定书》裁定“驳回异议人遵义城建建筑工程有限责任公司的异议。”原告遵义城建建筑公司不服该裁定，提起本案诉讼。另查明，涉案工程款总价为3678932元，发包方已全部支付至原告公司账户。被告刁言奎向被告张达志所借款项的用途系用于涉案工程，案外人张某从未向被告刁言奎支付过涉案工程款。一审法院认为：本案争议焦点为：（2016）黔0502执1162号及（2018）黔0502执恢66号《执行裁定书》中本院扣划原告公司的工程款730099元是否合法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企事业名义的……。”及第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经峻工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，对原告要求确认被告刁言奎与案外人张某于2014年11月22日签订的加盖“遵义城建建筑工程有限责任公司贵州七星关区经济开发区金银山第一期安置房建设项目部”公章的《工程转让协议》无效的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。案外人张某系涉案工程的实际承包人，其系挂靠原告公司而承建涉案工程项目，张某以原告公司名义或以其名义将涉案工程转包给被告刁言奎的行为产生的法律后果，应由原告及张某承担连带责任，张某与刁言奎签订的《工程转让协议》虽然无效，但并不影响被告刁言奎系涉案工程实际施工人的事实，根据前述司法解释的规定，涉案工程的发包方也应支付实际施工人相应的工程价款，原告在庭审中陈述称涉案工程款发包方已向原告支付完毕，故被告刁言奎就其实际施工的涉案工程相应的工程款对原告享有债权。被告刁言奎对涉案工程实际施工的工程有多少，原告公司或张某并没有与被告刁言奎进行过结算，原告公司或张某没有证据证明其应支付给被告刁言奎多少涉案工程款，而原告公司与案外人张某又称从未实际向被告刁言奎支付过涉案工程款，原告公司应承担举证不力的法律后果。涉案工程需修建五层，总价为3678932元（其中有730099元被七星关区人民法院扣划）原告的证人张某称被告刁言奎只修建了涉案工作的地基及第一层，其余后续工程均是张某施工完成，而被告张达志及其证人卢某、邵某均称被告刁言奎对涉案工程主体部分基本修建完毕，根据工程造价基本常识来看，即使根据张某的证言，本院扣划的730099元，只是总工程价的五分之一，并没有明显超过被告刁言奎作为实际施工人应得的工程款，故本院提取原告涉案工程款730099元合法，对原告要求撤销（2016）黔0502执1162号、（2018）黔0502执恢66号、（2018）黔0502执异88号及（2018）黔0502执异116号《执行裁定书》，对涉案属原告所有而执行扣划的工程款730099元不得执行的诉讼请求，本院不予支持。被告刁言奎经本院公告传唤未到庭参加诉讼，不影响本院根据采信的证据及查明的事实依法作出裁判。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、判决确认被告刁言奎与案外人张某于2014年11月22日签订的《工程转让协议》无效；二、驳回原告遵义城建建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费60元，由原告遵义城建建筑工程有限责任公司负担。二审中，各方当事未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为被上诉人刁言奎是否享有涉案工程款730099元请求权，上诉人请求排除对涉案工程款730099元的执行是否能得到支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企事业名义的……。”及第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经峻工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，上诉人承建涉案工程后，禁止挂靠施工和违法转包，因此签订的转包协议无效，但涉案工程已经施工完毕，并经业主方验收合格，工程款已经实际按约支付到上诉人名下，实际施工人请求支付该工程款应得到支持。被上诉人刁言奎与案外人张某于2014年11月22日签订的加盖“遵义城建建筑工程有限责任公司贵州七星关区经济开发区金银山第一期安置房建设项目部”公章的《工程转让协议》被确认为无效，但根据该协议、《补充协议》、《分包工程协议书》、《建设单位工程通知单》及其证人卢某、邵某的证言相互吻合，充分证明本案中被上诉人刁言奎系实际施工人，按上诉人承包价款下浮百分之八支付工程款，总价为3678932元，被上诉人刁言奎享有涉案工程款730099元请求权。被上诉人张达志根据《民事调解书》申请执行该款项符合法律规定。而上诉人承建涉案工程后进行转包，涉案工程已经施工完毕，并经业主方验收合格，工程款已经实际按约支付到上诉人名下，对整个工程的转包情况、施工情况均可以提供相应的证据予以证实，而上诉人并未提供证据否定被上诉人不是实际施工人、未将工程施工完毕或已经支付了工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”之规定，上诉人对请求排除对涉案工程款730099元的执行承担举证不能的不利后果。一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司所提供证据不足以排除强制执行内容，上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇一九年八月十五日书记员 刘莉丽