新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2327民初1398号 原告：徐永，男，汉族，1981年10月30日出生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：席孝武，新疆智瑞律师事务所律师。 被告：昌吉吉盛新型建材有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区准东经济技术开发区彩南产业园吉彩路46号。 法定代表人：陈建材，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭燕山，该公司员工。 第三人：河南省天地建筑防水工程有限公司五家渠分公司，住所地：新疆维吾尔自治区五家渠市青经开南区天津路君豪御园第40幢1层。 负责人：杨晓林，该分公司经理。 原告徐永诉被告昌吉吉盛新型建材有限公司（以下简称昌吉吉盛公司）、第三人河南省天地建筑防水工程有限公司五家渠分公司（以下简称河南防水分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案后，依法适用简易程序，于同年7月3日公开开庭进行了审理，原告徐永及其委托诉讼代理人席孝武、被告昌吉吉盛公司的委托诉讼代理人郭燕山、第三人河南防水分公司的负责人杨晓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐永向本院提出诉讼请求：1、判令被告昌吉吉盛公司支付工程款128427.8元；2、本案诉讼费、邮寄送达费由被告承担。事实与理由：2016年11月至2017年3月期间，原告挂靠在第三人名下，以第三人名义与被告签订五份建设施工合同，合同签订后，原告组织人员施工，按约定履行了义务，并经被告验收合格，经双方结算，合同总金额为1130993元，被告支付945565.2元至第三人处，第三人在扣除5.5%的管理费后，剩余款将余款支付给了原告，后由于第三人克扣原告的工程款，双方发生纠纷，第三人不配合原告主张剩余工程款185427.8元，原告作为实际施工人，有权直接向被告主张权利，故诉至法院。 被告昌吉吉盛公司辩称：原告与被告并未签订建设施工合同，原告直接向被告主张工程款无事实及法律依据，不能打破合同的相对性原则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，挂靠导致合同无效的，不能适用该条，被告未支付工程款，是由于第三人未向被告出具发票，因此，没有满足合同付款的条件，且合同中明确约定工程不得转包分包，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人河南防水分公司辩称：原告的请求依法不成立，由于原告未向第三人提供账目明细及收款收据，还有130万元左右没有开收据。 原告徐永就自己的诉讼请求及理由向本院提供以下证据： 施工合同5份、工程结算书5份，拟证实：2016年11月至2017年11月期间，本案原告借用第三人资质与被告签订合同。 民事调解书1份，拟证明：原告系涉案工程的实际施工人。 最高人民法院民事判决书1份，拟证明：根据相关判例，原告作为实际施工人，可以向发包方直接主张工程款。 被告昌吉吉盛公司质证认为：原告出示的证据1、2、3真实性认可，关联性与证明目的不予认可。 第三人河南防水分公司质证认为：对原告出示证据2的真实性认可，对证据1、3不予认可。 本院认证认为：对原告出示的证据1、2的真实性、有效性、关联性均予以认可，对证据3的真实性予以认可。 被告昌吉吉盛公司就其辩称未向法庭出示证据。 第三人河南防水分公司就其辩称向法庭出示以下证据： 1、对账明细表4页、手写记账流水1份、收据12份，拟证明：原告没有提供详细的账目，第三人无法开票。 原告质证认为：对第三人出示的收据真实性予以认可，对第三人出示的其他证据均不予认可。 被告质证认为：对第三人出示的收据真实性予以认可，对第三人出示的其他证据均不予认可。 本院认证认为：对第三人出示证据的真实性予以认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年10月至2017年10月期间，原告以第三人名义与被告先后签订五份合同，分别为《地砖铺设工程》、《软水制备配电室防水工程》、《除尘配电室防水工程》、《硅石堆场地坪原料棚室外电缆沟土建工程1标段》、《硅石堆场地坪原料棚室外电缆沟土建工程2标段》，合同约定，承包人在领取工程款前，须提供税率为3%的增值税专用发票。合同签订后，原告组织人员进行施工，工程完工后，经验收合格，被告向第三人支付部分工程款，第三人按挂靠合同收取原告管理费后，余款支付给原告。剩余工程款128427.8元由于未提供发票，故被告至今未付款。 另查明，2018年12月21日，原告与第三人就工程款支付产生矛盾起诉至本院，经本院主持调解，双方达成如下调解协议，调解协议第三项约定，原告向第三人提供正规合法的资料，第三人配合原告开具新疆东方希望有色金属有限公司、新疆东方希望新能源有限公司、新疆东方希望碳素有限公司、昌吉吉盛新型建材有限公司四家公司支付项目尾款的发票，开具发票的税费由原告承担。该调解书在履行过程中，双方未能达成一致意见，第三人拒绝向原告出具尾款发票，故原告再次向本院提起诉讼。 本案争议的焦点为：原告能否直接向被告主张工程款？ 本院认为，原告借用第三人的资质，以第三人的名义与被告签订了五份合同，原告承建《地砖铺设工程》、《软水制备配电室防水工程》、《除尘配电室防水工程》、《硅石堆场地坪原料棚室外电缆沟土建工程1标段》、《硅石堆场地坪原料棚室外电缆沟土建工程2标段》五份合同中约定的工程，故原告为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。故原告以第三人名义与被告签订的五份合同均系无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告以第三人名义施工的工程均已通过被告验收合格，被告理应支付剩余未付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第四条之规定：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告”。原告作为涉案工程的实际施工人，其与第三人之间产生不可调和的矛盾，第三人不同意再以其名义出具剩余工程款的发票及办理工程未结算事宜，致使原告的合法权益得不到有效保障，被告应当直接将未付工程款支付给原告。由于原告已不能向被告出具合同约定的税率为3%的发票，势必损害被告的合法权益，故本院认为应当在被告未付工程款内扣除3%的开具发票的费用，由被告自行开具发票较为合理，故扣除开具发票后的剩余工程款124574.97元（128427.8元-128427.8元×3%）理应予以支付原告。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 被告昌吉吉盛新型建材有限公司于本判决生效后五日内给付原告徐永工程款124574.97元； 驳回原告徐永的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费2868元，减半收取1434元，由原告徐永负担134元，由被告昌吉吉盛新型建材有限公司负担1300元。 如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出正本一份，副本四份，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审判员  唐慧春 二〇一九年八月四日 书记员  史彩霞