山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁13刑终422号 原公诉机关山东省莒南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵小会，男，1981年4月12日出生于黑龙江省五常市，汉族，初中文化，农民，住五常市。2004年3月25日被北京市人民政府劳动教养一年零三个月，2008年6月20日因犯抢劫罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑两年。2018年11月26日因涉嫌犯非法利用信息网络罪被刑事拘留，同年12月21日以涉嫌犯非法经营罪被逮捕，现押于莒南县看守所。 指定辩护人乔印花，山东康桥（临沂）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢杵彪，男，1989年6月5日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，居民，住广东省惠州市惠城区。2019年1月10日因涉嫌犯非法利用信息网络罪被刑事拘留，同年2月2日以涉嫌犯非法经营罪被逮捕，现押于莒南县看守所。 辩护人赵凯，山东铭星律师事务所律师。 原审被告人张之敏，女，1974年6月18日生于安徽省六安市裕安区，汉族，小学文化，居民，现住安徽省淮南市潘集区。于2018年11月16日因涉嫌犯非法利用信息网络罪被刑事拘留，同年12月21日以涉嫌犯非法经营罪被逮捕，现羁押临沂市看守所。 指定辩护人鲁莹，山东鸿之恒律师事务所律师。 山东省莒南县人民法院审理莒南县人民检察院指控被告人张之敏、赵小会、谢杵彪犯非法经营罪一案，于2019年5月27日作出（2019）鲁1327刑初160号刑事判决。被告人赵小会、谢杵彪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审判决认定，2017年6月份以来，被告人赵小会在未办理烟草经营许可证的情况下，利用微信号×××、BSYC9999等在朋友圈发布出售香烟的广告，在其收到微信好友及代理“×××”（张之敏）、“biao714461”（谢杵彪）等人购买香烟的品牌、价格等信息后，将该购买香烟的信息发给上家，由上家负责发货，赵小会赚取差价，利用网络多次非法经营卷烟，销售各类香烟619万余元。其中被告人谢杵彪自2017年9月份以来在未办理烟草经营许可证的情况下，通过微信朋友圈发布出售香烟的广告，利用添加微信好友的方式联系包括山东省莒南县居民在内的大量买家，确定好购买的品种、数量及价格后，再通过联系“铜锣国际”（赵小会）、“此号接单”等上家进行发货，利用网络多次非法经营卷烟，销售各类香烟317259元。被告人张之敏自2017年底以来，在未办理任何烟草经营许可证的情况下，利用微信朋友圈发布出售香烟的广告，通过添加微信好友的方式联系包括莒南县居民在内的大量买家，确定好购买的品种、数量及价格后，再通过联系“铜锣国际”（赵小会）、“老板阿六”等卖家进行发货，利用网络多次非法经营卷烟，销售各类香烟144856.38元。 认定上述事实的证据有：1、证人刘某的证言；2、莒南（网）勘[2018]第058号电子数据取证工作报告、莒南（网）勘[2018]第059号电子数据取证工作报告；3、莒南县烟草专卖局案件移送函、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押、发还清单；4、微信号×××微信朋友圈截图、销售香烟价格表、张之敏下家购买明细统计、赵小会下家购买明细、赵小会微信号×××（潮南国际）财付通数据、谢杵彪与上家微信号×××及上家赵小会的微信号×××、BSYC9999交易记录；5、视听资料涉案金额统计电子版光盘；6、户籍证明、案件侦破情况说明、查获经过、前科查询；7、被告人供述。 一审法院认为，被告人赵小会、谢杵彪违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重；被告人张之敏违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重。被告人赵小会、谢杵彪、张之敏的行为构成非法经营罪。被告人赵小会、榭杵彪、张之敏归案后，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可对三被告人从轻处罚。根据被告人张之敏的犯罪事实、情节以及社会危害程度，对其适用缓刑不致再危害社会，可对被告人张之敏宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人赵小会犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；被告人谢杵彪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人张之敏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。二、扣押被告人赵小会手机六部（苹果手机四部、华为手机一部、乐视手机一部）、谢杵彪手机四部（苹果三部、oppoR9、一部）、张之敏手机三部（vivo二部，其中白色一部，oppo一部），香烟100条，予以没收。 宣判送达后，被告人赵小会不服，提出上诉，理由如下：部分事实证据不足，一审认定的非法经营数额之内包含部分经营杂货的款项，还有部分上家返还给上诉人的信用卡透支款；愿意缴纳罚金。 其指定辩护人提出：1、一审判决对赵小会非法经营数额计算错误，对其账户中的合法资金没有扣除，重复计算其微信账户内的收款和付款，没有查明犯罪所得，而是以百分比的方式推定犯罪所得；2、赵小会应为从犯；3、已缴纳部分罚金，并愿意缴纳剩余罚金。 被告人谢杵彪不服，提出上诉，理由如下：主动供述公安机关不掌握的第二个微信号出售香烟的事实，依法应当体现从轻；愿意缴纳罚金。 其辩护人提出：1、谢杵彪仅仅是中间者的角色，没有参与非法经营的大部分环节，主观恶性不大；2、涉案香烟的来源不清，最初发货者是否具有销售的审批手续不清，认定非法经营罪的事实不清；3、主动供述公安机关未掌握的犯罪线索，应当酌情从轻处罚；4、自愿认罪并愿意缴纳罚金。 原审被告人张之敏的指定辩护人提出：张之敏认罪态度好，有坦白情节，已积极缴纳罚金。 经二审审理查明的事实、确认的证据与一审相同。 本院认为，上诉人赵小会、谢杵彪违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重；原审被告人张之敏违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重。上诉人赵小会、谢杵彪及原审被告人张之敏的行为构成非法经营罪，应依法惩处。赵小会、榭杵彪、张之敏有坦白情节，均可从轻处罚。根据被告人张之敏的犯罪事实、情节以及社会危害程度，可对其宣告缓刑。 关于上诉人赵小会所提“部分事实证据不足，一审认定的非法经营数额之内包含部分经营杂货的款项，还有部分上家返还给上诉人的信用卡透支款”的上诉理由及其指定辩护人所提“一审判决对赵小会非法经营数额计算错误，对其账户中的合法资金没有扣除，重复计算其微信账户内的收款和付款”的辩护意见，经审理认为，一审判决认定的经营数额均为通过上诉人赵小会的微信号×××、BSYC9999所接收的数额，结合上诉人赵小会关于卖烟的时间及烟款接收的供述，目前没有证据证实该两个微信号所接收的款项中包含合法正当的款项；一审判决认定的数额均为其所接收的款项，且已扣除赵小会本人其他微信号的转账记录和向买家的退款记录，亦没有上家返还信用卡透支款项的证据。因此一审判决认定赵小会非法经营数额并无不当，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于赵小会的辩护人所提“没有查明犯罪所得，而是以百分比的方式推定犯罪所得”的辩护意见，经审理认为，上诉人赵小会非法经营数额619万余元，已达情节特别严重的量刑标准，原审并未以非法所得数额作为对赵小会进行量刑的标准，也并没有对其非法所得数额推定认定，该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于赵小会辩护人所提“赵小会应为从犯”的辩护意见，经审理认为，本案中，没有证据证实赵小会与其上家、下家之间有实施非法经营犯罪的共同故意，仅在客观上为相互联系的非法经营犯罪的上家和下家，不成立共同犯罪，更不存在从犯的可能，对该辩护意见不予采纳。 关于上诉人谢杵彪所提“主动供述公安机关不掌握的第二个微信号出售香烟的事实，依法应当体现从轻”的上诉理由及其辩护人所提“主动供述公安机关未掌握的犯罪线索，应当酌情从轻处罚”的辩护意见，经审理认为，一审判决已认定上诉人谢杵彪的行为构成坦白，并结合该量刑情节对其作出判决。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人谢杵彪的辩护人所提“谢杵彪仅仅是中间者的角色，没有参与非法经营的大部分环节，主观恶性不大”的辩护意见，经审理认为，虽然上诉人谢杵彪仅仅是作为中间者的角色，但其行为符合非法经营罪的犯罪构成，应当结合其非法经营数额进行量刑，该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人谢杵彪的辩护人所提“涉案香烟的来源不清，最初发货者是否具有销售的审批手续不清，认定非法经营罪的事实不清”的辩护意见，经审理认为，上诉人谢杵彪未经许可非法经营烟草，非法经营数额31万余元的事实清楚，至于涉案烟草的来源及审批手续，不影响其犯罪事实的认定，该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于原审被告人张之敏的指定辩护人所提“张之敏认罪态度好，有坦白情节，已积极缴纳罚金”的辩护意见，经审理认为，一审判决已认定上述量刑情节并在量刑时予以体现。 关于上诉人赵小会、谢杵彪及其辩护人所提“愿意缴纳罚金”的上诉理由及辩护意见。罚金的缴纳体现上诉人的认罪态度，只是酌情从轻处罚的情节，一审判决已最大限度对二上诉人从轻处罚，因此二审中缴纳罚金亦无法在量刑上再予以体现从轻，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文峰 审判员  郑 华 审判员  刘召祥 二〇一九年八月二十三日 书记员  陈 颖