河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终13590号上诉人（原审被告）：濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司，住所地河南省范县新区中原路西段路北，统一社会信用代码：914109261741547989。法定代表人：史乃建，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘乾，河南忠义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州市康安建筑劳务有限公司，住所地郑州市中原区伏牛南路6号22号楼2单元3层320号，统一社会信用代码：91410100095414408P。法定代表人：赵景锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙中万，河南绿城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨广甫，河南绿城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司清丰分公司，住所地河南省清丰县文化路西段路南，统一社会信用代码：91410922559606070R。负责人：薛克峰，该公司经理。委托诉讼代理人：翟道飞，河南濮水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛自宽，男，1970年1月30日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。被上诉人（原审被告）：魏福强，男，1979年5月12日出生，汉族，住河南省中牟县。上诉人濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司（以下简称“华隆公司”）因与被上诉人郑州市康安建筑劳务有限公司（以下简称“康安公司”）、濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司清丰分公司（以下简称“华隆清丰分公司”）、薛自宽、魏福强建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2018）豫0122民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华隆公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项中“被告濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司连带支付原告郑郑州市康安建筑劳务有限公司劳务费、误工费共计2438960元及利息”的判决结果，驳回被上诉人康安公司对上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用依法分担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。在一审诉讼中，华隆清丰分公司已经陈述该分公司从未参与过刁家乡韩家村社区项目的招投标，对涉案工程不知情，从未与魏福强签订过合同，也未从魏福强处承揽过任何项目，薛自宽也不是该分公司经理，康安公司所提供的施工合同上的印章系他人伪造，且对伪造的印章申请鉴定，虽然鉴定机构没有出具鉴定意见，根据法律规定，鉴定意见是证据的一种，且华隆清丰分公司已经向法庭提供了本分公司的合同专用章印章，结合本案其他证据和当事人陈述，足以认定康安公司所提供的施工合同上的印章与华隆清丰分公司无关。上诉人将继续申请对被上诉人康安公司提供的《工程承包协议》、《证明》上加盖的“濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司清丰分公司合同专用章”与公安机关备案的“濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司清丰分公司合同专用章”是否一致进行鉴定，以查明案件事实。二、原审判决结果错误。华隆清丰分公司是依法成立的分支机构，有营业执照、独立的账户、独立的办公场所和资产，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，原审判决直接判决上诉人承担责任存在瑕疵。根据前述事实和理由，华隆清丰分公司与本案工程无关，不应承担支付劳务费和误工的责任，上诉人更不应承担。康安公司辩称：原审法院认定事实是清楚的。第一，华隆公司的章是真的。第二，这个工程也是真的。第三，康安公司也实际完成了该工程的建设。第四，该工程也与华隆公司的负责人薛自宽进行了结算，并出具了结算手续。第五，原审判决结果是正确的，一审法院引用的是公司法。与上诉人华隆公司所说的民法总则规定的条款不冲突不矛盾，且公司法相对民法总则是下位法。另外一审中上诉人也未提交分支机构有财产承担能力的证明。所以一审判决上诉人承担责任是正确的。华隆清丰分公司辩称：一、华隆清丰分公司从未与康安公司签订过任何工程承包协议，也从来不认识本案被上诉人魏福强，也没有在郑州承揽过任何工程。魏福强与华隆清丰分公司或华隆公司从来没有任何业务和资金往来。康安公司提交的《工程承保协议》、《证明》上加盖的印章也不是我公司印章。被上诉人薛自宽是因被康安公司法定代表人非法拘禁被迫出具了承诺书、委托书、工程验收合格证明等由薛自宽书写的相关材料。原审庭审中魏福强的总工李羊坡出庭作证也完全可以说明华隆清丰分公司未承揽涉案工程，不存在“华隆建设工程（集团）有限公司清丰分公司项目部”。因此，华隆清丰分公司对涉案工程无任何关系，不应当承担任何责任。二、被上诉人康安公司在原审庭审中已经撤回了对华隆清丰分公司的起诉。康安公司在庭审中对华隆清丰分公司撤诉的行为，我公司对此表示同意，且康安公司对我公司的撤诉并未违反法律强制性规定，因此，我公司不应当再对涉案工程承担任何责任。被上诉人康安公司未对华隆清丰分公司是否承担法律责任提出上诉请求，也未对一审判决不承担案涉工程款的义务提出异议，故上诉人华隆公司的上诉请求与华隆清丰分公司无关。三、我公司是华隆公司的分公司，不具备独立的法人资格。根据《公司法》第14条规定，华隆清丰分公司不是适格的被上诉人，也不应当独立承担民事责任。薛自宽未到庭，未答辩。魏福强未到庭，未答辩。康安公司向一审法院起诉请求：1.判令被告华隆公司支付原告劳务费218.896万元，误工费25万元及利息（利息从2015年5月1日起按月利率2%计算至实际还款之日止）；2.判令被告华隆清丰分公司、薛自宽、魏福强承担连带付款责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月19日，薛自宽、华隆清丰分公司（发包人）与康安公司（承包人）签订《工程承包协议》，协议约定：工程名称为刁家乡韩家村社区；工程内容为施工设计图范围内的土建及安装工程（变更部分见附件2）；承包方式为包工、包料、包工期、包质量。质量标准为合格。总计套数为1400套（以最终建设实际套数为准）；金额为790元/平方米（不含税费）；双方约定的工程款第一次付款在单位工程±0.00完成后，支付每套壹万元（不含税费）；第二次在主体结顶完成后，支付至总价款的70%（不含税费）；第三次在门窗安装完墙体粉刷结束后，剩余款项待竣工验收后一次性结清（不含税费）。协议还约定其他事项。发包人处有薛自宽签名及华隆清丰分公司合同专用章，承包人处有康安公司加盖合同专用章。康安公司进场施工，并于2015年1月份停工。康安公司认可共计收到工程款12万元。薛自宽出具23#、24#、25#工程验收单，验收单载明中牟县刁家乡韩家社区23#、24#、25#面积均为1440平方米，790元/平方米×1440平方米=1137600元。2015年2月13日，薛自宽出具欠条二份，分别为：“今欠赵景峰误工费250000元整”、“今欠赵景峰2188960元”。华隆清丰分公司申请对康安公司提供的《工程承包协议》、《证明》加盖的“濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司清丰分公司合同专用章”与公安机关备案的“濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司清丰分公司合同专用章”是否一致进行鉴定。一审法院委托上海东南司法鉴定所进行鉴定，因申请人不能提供合同专用章比对样本，鉴定机构终止鉴定，退回鉴定材料。一审法院另查明，2014年8月，中牟县刁家乡石家村民委员会、河田村民委员会、马家村民委员会等六个村委会将中牟县刁家乡韩家村社区建设项目发包给魏福强。同年8月21日，魏福强将中牟县刁家乡韩家村社区建设项目部分工程分包给薛自宽。一审庭审中，薛自宽称其以个人名义从魏福强处承包工程后，均以个人名义向外分包工程；其收取康安公司保证金10万元已退还；康安公司施工4排房屋，每排6户，其中，2排主体封顶，1排未封顶，1排未施工；其出具的二份欠条及工程验收单系受胁迫后出具。康安公司称其施工4排房屋，每排6户，其中，2排主体封顶，1排未封顶，1排因村民阻挠地基部分施工后被复耕；并认可保证金已退还。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，薛自宽、华隆清丰分公司与康安公司签订《工程承包协议》，该承包协议无效。但康安公司进场施工，并经薛自宽验收，根据工程验收单及《工程承包协议》关于价款支付的约定，薛自宽、华隆清丰分公司应支付70%的工程价款，即2388960元（1137600元×3×70%），薛自宽亦出具欠条，故康安公司可要求薛自宽、华隆清丰分公司支付2188960元并按中国人民银行同期贷款利率支付自出具欠条之日（2015年2月13日）至实际支付之日止的利息。关于误工费问题，因薛自宽出具有欠条，且康安公司对误工费作出合理解释，故康安公司可要求薛自宽、华隆清丰分公司支付误工费250000元并按中国人民银行同期贷款利率支付自出具欠条之日（2015年2月13日）至实际支付之日止的利息。现康安公司要求支付上述款项自2015年5月1日起实际支付之日止利息，应予支持。康安公司主张利息过高部分，于法无据，不予支持。华隆清丰分公司系华隆公司分公司。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，华隆清丰分公司民事责任由华隆公司承担。华隆清丰分公司虽辩称其作为被告不适格，薛自宽并非公司经理，未与康安公司签订过合同，合同专用章系伪造。但《工程承包协议》发包人处加盖有濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司清丰分公司合同专用章及薛自宽签名，华隆清丰分公司提供的证据不足以证明印章系伪造，故华隆清丰分公司的辩称意见不能成立。薛自宽虽辩称其并非华隆清丰分公司经理，涉案工程并未施工完成，不存在工程验收，其在验收单、误工费、承诺书、委托书、欠条上签名是在康安公司胁迫下签名。但提供的证据不足以证明其受康安公司胁迫，故薛自宽的辩称意见不能成立。魏福强以个人名义从六村委取得中牟县刁家乡韩家村社区建设项目后又分包给薛自宽，系违法承包、分包，故应对上述债务承担连带责任。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，缺席判决：一、被告薛自宽、濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司、魏福强于本判决生效之日起十日内连带支付原告郑州市康安建筑劳务有限公司劳务费、误工费共计2438960元及利息（以2438960元为基数，自2015年5月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告郑州市康安建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38792元，公告费440元，由被告薛自宽、濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司、魏福强负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理查明，1、将一审法院认定事实部分内容：“2014年10月19日，薛自宽、华隆清丰分公司（发包人）与康安公司（承包人）签订《工程承包协议》，……”，变更为：“康安公司提交的落款日期为2014年10月19日的《工程承包协议》，……”。2、本院二审经审理认定的其他事实同一审法院认定的其他事实。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，康安公司未能提交相应的证据证明薛自宽与华隆清丰分公司或华隆公司存在隶属关系；未能亦未能提交相应的证据证明薛自宽就案涉工程的施工及其将部分工程分包给康安公司、收取康安公司现金、与康安公司进行结算等行为系代表华隆公司或华隆清丰分公司的职务行为或经华隆公司或华隆清丰分公司授权的行为，应承担相应的举证不能的法律后果。本案中，康安公司提交的《工程承包协议》及《证明》上虽加盖有“濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司清丰分公司”字样印文的印章，但是，根据本案已经查明的事实，康安公司系与薛自宽签订《工程承包协议》，且康安公司在签订《工程承包协议》时，并未核实薛自宽的身份、未核实薛自宽与华隆公司或华隆清丰分公司的关系、亦未核实薛自宽是否已经取得华隆公司或华隆清丰分公司的有效授权，康安公司作为市场交易主体，应对自己的过错承担相应的法律后果。同时，根据本案查明的事实，康安公司所提交的证据中，除加盖有“濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司清丰分公司”字样印文的《工程承包协议》、《证明》外，无其他证据显示华隆公司或华隆清丰分公司与本案案涉工程的具体施工活动有法律上的联系。综上，根据康安公司所举证据，不足以认定康安公司所提交的《工程承包协议》、《证明》系薛自宽能够代表华隆公司或华隆清丰分公司的职务行为，不足以认定华隆公司或华隆清丰分公司与案涉工程施工、结算等存在法律上的联系。在此情况下，一审判决认定华隆清丰分公司为康安公司所提交的《工程承包协议》的一方当事人，并判决华隆公司承担责任，证据不足，依据不充分，本院予以纠正。鉴于薛自宽经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，魏福强经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为薛自宽、魏福强对相应诉讼权利的放弃，且薛自宽、魏福强均未对本案一审判决提出上诉，应视为薛自宽、魏福强接受一审判决对其责任的认定。综上所述，华隆公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省中牟县人民法院（2018）豫0122民初1462号民事判决；二、薛自宽、魏福强于本判决生效之日起十日内连带支付郑州市康安建筑劳务有限公司劳务费、误工费共计2438960元及利息（以2438960元为基数，自2015年5月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回郑州市康安建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38792元，公告费440元，由薛自宽、魏福强负担。二审案件受理费38792元，公告费180元，由郑州市康安建筑劳务有限公司负担。二审判决公告费以实际发生额为限，由郑州市康安建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇一九年八月八日书记员  白雪岩