山东省五莲县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1121民初739号原告：张某，男，1972年5月15日出生，汉族，住日照市岚山区。委托诉讼代理人:孙昌明，日照东港开元法律服务所法律工作者。被告：日照某工程有限公司，住所地日照市山东路北枣庄路西“河左岸”001号楼06单元107室，统一社会信用代码91371100747834927W。法定代表人：王某，总经理。委托诉讼代理人:殷月霞，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子文，山东海洋律师事务所实习律师。被告：五莲县某建筑装饰工程有限公司，住所地五莲县城区幸福路28号，统一社会信用代码91371121165885994R。法定代表人：李某，总经理。委托诉讼代理人：赵庆发，山东阳尔律师事务所律师。原告张某与被告日照某工程有限公司（下称凯陆公司）、五莲县某建筑装饰工程有限公司（下称晶美公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张某及其委托诉讼代理人孙昌明，被告凯陆公司的委托诉讼代理人殷月霞、张子文，被告晶美公司的委托诉讼代理人赵庆发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张某向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款67万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：五莲县土地发展集团有限公司作为发包人发包山东省大中型水库移民避险解困第二批试点五莲县项目高阁庄新村安置点工程。凯陆公司挂靠晶美公司进行招投标并施工，凯陆公司将土石方工程分包给原告施工。原告按照约定施工，完成涉案工程并与被告凯陆公司进行了结算，但被告拒不支付工程款。被告凯陆公司辩称，1.原告要求支付工程款67万元没有事实依据，被告凯陆公司于2017年先后分四次由案外人日照市子晖物资有限公司（下称子晖公司）代为向原告张某转账支付工程款累计为37.5万元，被告凯陆公司于2018年由涉案工程项目经理王斌代为向原告支付工程款3.3万元，以上支付工程款项合计40.8万元，应从原告所主张的应付工程款项中予以扣除，剩余工程尾款被告将尽快按约定支付；2.原告在调解过程中主张，上述由子晖公司和王斌代被告凯陆公司向原告支付的工程款不是被告凯陆公司向其支付，而是由日照市鑫基路桥工程有限公司（下称鑫基公司）向原告支付的其他工程款，该主张没有事实和证据，且代支付公司子晖公司已出具证明对上述代付过程、对象、金额予以确认。被告凯陆公司认为公司作为具有独立民事行为能力的法人在其财产及责任承担上都有高度的独立性，原告所称凯陆公司与鑫基公司混为一体没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告晶美公司辩称，1.被告晶美公司与原告之间不存在合同关系，被告晶美公司并非合同的相对方，根据合同相对性原则，原告列被告晶美公司为本案诉讼主体，不符合法律规定；2.原告要求被告晶美公司支付涉案工程款，没有法律依据，被告凯陆公司是具有土石方工程施工资质的企业，原告为被告凯陆公司所从事的也仅仅是土石方的挖运工作，因此原告要求被告晶美公司支付款项的请求不应当得到支持。本院经审理认定事实如下：五莲县土地发展集团有限公司作为发包人发包山东省大中型水库移民避险解困第二批试点五莲县项目高阁庄新村安置点工程，并依法进行招投标，被告晶美公司中标作为承包人施工。2017年5月30日被告晶美公司作为甲方将涉案工程的土石方分包给乙方被告凯陆公司,双方签订《土石方挖运合同》，约定甲方将位于五莲县安置点工地土方约31848立方、石方约61812立方（最终以实际收方为准），交由乙方承接挖运，合同总价约为2273479.68元，双方还对付款方式、挖方期限等进行了约定。被告晶美公司主张已支付被告凯陆公司土石方工程款295万元，被告凯陆公司予以认可。后被告凯陆公司将部分土石方工程分包给原告张某，但双方未签订书面的分包协议。2017年7月份原告按照与被告凯陆公司的约定开始施工，施工至同年10月份，并于2018年7月22日与被告凯陆公司进行了结算，经结算，原告施工完成的土石方工程价款为67.3万元。后原告多次到发包方五莲县土地发展集团有限公司及被告凯陆公司处索要工程款，经发包方协调，2018年9月17日被告凯陆公司与原告签订协议书一份，约定“经日照某工程有限公司与张某协商，由五莲土地储备开发有限公司在日照某工程有限公司2018年中秋节批款中直接扣除：金额大写叁拾万元整小写300000元拨付与张某后剩余工程款于2019年春节前期结清款项”。协议签订后，原告张某并未收到协议约定的上述款项。原告于诉前向本院申请财产保全，请求对被告晶美公司在五莲县土地发展集团有限公司的应付工程款67万元予以冻结，并预交申请费3870元、交纳财产保全责任保险费1340元。庭审中，原告要求被告一并承担财产保全责任保险费。本院依据原告的申请依法作出（2019）鲁1121财保48号民事裁定书，对被告晶美公司在五莲县土地发展集团有限公司的应付工程款67万元予以冻结。双方争议的问题为：被告凯陆公司是否已向原告支付工程款40.8万元。被告凯陆公司提交以下证据证实其主张：1.日照市子晖物资有限公司（下称子晖公司）出具的付款证明一份，证实被告凯陆公司由案外人子晖公司向原告张某尾号为4927的银行账户转账支付工程款共计37.5万元，子晖公司属于第三人代为履行的情形，并且内容具体，对象与金额确定。2.案外人子晖公司出具的银行流水打印件一份4页，证实子晖公司向张某的银行账户转账支付工程款，分别为2017年9月7日转账3万元，2017年9月14日转账3万元，2017年9月22日转账2万元，2017年9月29日转账3万元，2017年12月12日转账26.5万元，以上共计37.5万元。3.银行转账打印件一份，证实案外人王斌代被告凯陆公司向原告张某的银行账户转账支付工程款3.3万元。原告张某质证如下：对证据1的真实性及关联性均不予认可，付款证明属于单位的证人证言，该付款证明没有经办人签字，不符合证据的形式要件，子晖公司账户实际由被告凯陆公司及案外人鑫基公司共同使用，付款证明中的内容属于第三人代为履行，第三人代为履行根据法律规定应当由双方进行约定，据此达成一致的意思表示，且该证明与原告提交的结算单及协议的内容相冲突，应作出不利于其的解释。2.对银行流水的真实性不予认可，从活期查询流水中看，不属于证据原件。3.对证据3的真实性不予认可，未提交原件核对，无法核实证据的真实性，且转账用途为借款开税，该证据仅能证实案外人王斌与原告张某存在资金往来，不能证明其代付工程款。被告晶美公司对被告凯陆公司提交的以上证据真实性均无异议。原告主张上述被告凯陆公司辩称的已付款项系鑫基公司付给原告的其他工程款项，其与子晖公司并无业务往来，被告凯陆公司与鑫基公司均是王少兵一人控制，两公司的财产存在混同。原告针对其主张，提交以下证据证实：1.鑫基公司于2018年12月5日出具的证明一份，内容为“日照市鑫基路桥工程有限公司未付张某个人工程款（北京路项目、海洋城项目、五莲汪湖、日照北连接线）合计金额：贰拾玖万贰仟陆佰叁拾陆元肆角伍分（￥292636.45元）”，证实其与鑫基公司存在业务往来。2.分包工程项目结算单打印件，项目名称为日照北收费站改造工程，项目部签名处有王斌签名，另67.3万元的工程款结算单上载明“日照市鑫基路桥工程有限公司”，证明鑫基公司的结算单应用于被告凯陆公司建设工程的结算，且两公司的项目经理均为王斌。3.2017年12月6日的通话录音，证实原告与鑫基公司法定代表人王少兵之间的通话，王少兵让子晖公司代付的是其公司欠原告的款项。4.提交活期存款账户交易明细一份，证实自2016年10月8日起子晖公司开始为案外人鑫基公司垫付款项，2016年10月8日子晖公司支付原告5万元，与本案结算时间相差近两年之久。5.2018年12月4日原告与王少兵之间的通话录音，证实凯陆公司的实际负责人为王少兵，王斌转给原告的3.3万元系个人借款。提交原告与项目经理王斌于2018年7月24日的两次录音、7月26日的两次录音，证实截止通话时被告凯陆公司并未支付欠原告的工程款项。6.被告凯陆公司法人代表王某与原告张某于2019年1月21日的通话录音，该录音能证实王某只是挂名董事长，实际都是王少兵（王某之子）主持工作，进一步说明被告凯陆公司与鑫基公司财务混同的事实。被告凯陆公司质证认为：1.原告所提交的证明与本案无关，与所证事项无关联性。2.结算单打印件的真实性无法确认，与本案及所证事项无关联性，被告凯陆公司与鑫基公司是两个独立的法人，即便业务上存在交叉，均独立承担相应法律责任。3.根据该份录音无法得知对方是鑫基公司法人王少兵，而且根据通话内容也无法看出有子晖公司代替鑫基公司支付工程款的任何说明，对于原告与鑫基公司之间的情况被告凯陆公司并不清楚。原告欲让鑫基公司证明子晖公司代付工程款的情况，至少应提交鑫基公司出具的说明或者是法人王少兵到庭予以证明。2018年12月5日原告与鑫基公司结算工程款292636.45元，原告已承认结算时未扣除26.5万元，正与子晖公司代凯陆公司支付工程款的事实一致。4.对于活期存款账户交易明细，原告主张系子晖公司代鑫基公司支付，根据该流水无法证实，鑫基公司亦从未做出相应认可。5.对于原告提交的证据真实性有异议，无法证实通话对象为王少兵，通话内容也未看到王少兵承认涉案的26.5万元系子晖公司代鑫基公司支付的工程款，通话录音仅能证明原告催要工程款，不能证实原告的主张。对于子晖公司代凯陆公司支付工程款的事实，子晖公司和凯陆公司均予以认可，原告提供的录音不足以推翻。6.根据通话录音中原告称对方为董事长，据此无法确认通话对象的具体姓名、职务、身份等信息及通话中提到的人员身份，结合原告庭审中所提交的七份录音证据，所有通话录音中，只能听出原告在向王总、王经理、董事长去要某些欠款，具体拖欠单位、数额及欠款原因均未提及和说明，录音中也没有任何内容提及凯陆公司、鑫基公司、子晖公司、王少兵这几个主体信息，无法证实原告的主张。被告晶美公司质证认为：1.鑫基公司出具证明的时间为2018年12月5日，而子晖公司代为支付的四笔款项时间均发生在2018年12月5日之前，因此原告主张子晖公司代付的款项系履行鑫基公司欠其工程款不符合客观事实；2.对于证据2、3、4的质证意见同被告凯陆公司，对原告提交的录音证据3真实性有异议，不能证实原告所主张的子晖公司代鑫基公司支付工程款26.5万元的事实，并且原告的主张与庭审时原告对于鑫基公司证明所做的解释相矛盾。原告同被告凯陆公司结算的时间并不代表凯陆公司付款的时间，原告施工到2017年10月份左右，被告凯陆公司于2017年12月12日让子晖公司代其付款26.5万元也是符合客观事实的。3.对于证据5，无法证实上述录音的真实性，王少兵为鑫基公司的法定代表人，鑫基公司并非本案的被告，原告也没有证据证实鑫基公司与凯陆公司之间存在混同情形，因此该录音不能证实原告的主张。4.原告提交的录音含糊不清，原告的诉状中王某的职务是执行董事，该录音无法证实王某只是挂名董事长，王少兵实际主持凯陆公司工作的事实，更不能证实凯陆公司与鑫基公司存在财务混同的事实。经举证、质证，本院对上述证据分析认定如下：对于被告凯陆公司提交的付款证明，该证据并无单位负责人或经办人的签字，不符合证据的形式要件；对于银行流水查询单，根据原告在庭审中的陈述，原告对上述证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，本院将结合其他证据在本院认为中予以分析；对于银行转账打印件，原告对其真实性无异议，但根据证据载明的内容转账用途为“借款开税”，该转账行为与本案原告主张的工程款并无关联性，故本院不予采信；对于原告提交的鑫基公司出具的证明，本院将在下文中结合其他证据予以分析；对于原告提交的银行账户交易明细，对其真实性本院予以确认；对于原告提交的分包工程项目结算单，该证据系打印件，两被告对该证据均不予认可，本院对其真实性无法确认，故本院对该证据不予采信；对于原告提交的通话录音证据，两被告均不予认可，原告亦未提交其他证据予以佐证，本院无法确认录音资料的真实性、合法性、关联性，故本院对原告提交的录音证据不予采信。根据庭审中双方的陈述及采信的证据，本院对争议的问题认定事实如下：2017年9月7日，案外人子晖公司向原告转账3万元，同年9月14日转账3万元、9月22日转账2万元、9月29日转账3万元、12月12日转账26.5万元，以上共计37.5万元。另，2016年10月8日子晖公司向原告转账5万元，10月19日转账5万元。2018年12月5日鑫基公司出具证明一份，内容为“日照市鑫基路桥工程有限公司未付张某个人工程款（北京路项目、海洋城项目、五莲汪湖、日照北连接线）合计金额：贰拾玖万贰仟陆佰叁拾陆元肆角伍分（￥292636.45元）”。本院认为，本案争议焦点为：一、原告与被告凯陆公司之间土石方口头分包合同的效力；二、被告凯陆公司是否已支付原告张某涉案土石方工程款40.8万元；三、被告晶美公司是否应对被告凯陆公司的欠款承担连带偿付责任。关于争议焦点一。土石方施工工程属于建筑工程中主要工程之一，被告晶美公司承包了五莲县土地发展集团有限公司的项目后，将土石方工程分包给被告凯陆公司，被告凯陆公司再将部分土石方工程分包给原告张某。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。同时依据原建设部《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，涉案土石方工程即为应取得专业承包资质的专业工程。但2015年1月31日住房城乡建设部关于《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第五项“有关说明和指标解释”第三十三条的规定中，将土石方工程等七个专业承包资质取消，规定在相应专业工程承发包过程中，不再做相应的资质要求。但规定施工总承包企业如果要进行专业分包，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。因此，根据上述规定，原告张某系个人，其并不具备承包专业工程的技术实力和管理能力。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，可见法律明确禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据上述规定，原告张某并不具备承包土石方工程的条件。被告凯陆公司作为涉案工程的分包人，将涉案工程再分包给原告张某，该分包行为因违反法律的禁止性规定而归于无效，故原告与被告凯陆公司之间的土石方口头分包合同为无效合同。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，第三人代为履行应由双方当事人进行约定，并达成一致的意思表示。根据原告与被告凯陆公司于2018年9月17日签订的付款协议可以看出，若双方在协议签订前对案外人子晖公司代为履行案涉工程款已达成一致意思表示，被告凯陆公司已经支付原告款项40.8万元，则原告与被告凯陆公司在协议中约定中秋节付款30万元，剩余工程款于2019年春节前结清，该约定明显超出了双方结算的数额673000元。因此被告凯陆公司的主张违反常理。案外人子晖公司向原告账户内转账的行为均发生于原告与被告凯陆公司结算前，若被告凯陆公司主张属实，即使在原告与被告凯陆公司结算时未予以扣除已付款项，则在双方签订2018年9月17日的付款协议时理应对已付款项予以明确或进行抵扣，故原告与被告凯陆公司并未就案涉工程款由第三人子晖公司代为履行达成一致意见，故本院对被告凯陆公司提交的付款证明不予采信。对于原告主张的上述款项37.5万元系鑫基公司支付的工程款问题，因该主张涉及案外人鑫基公司，且原告与鑫基公司之间的账目问题并不属于本案审理的范围，本院对此不予审查认定。对于被告凯陆公司主张的3.3万元，该款项用途载明为借款开税，并非支付的本案工程款，故本院对被告凯陆公司的该辩称意见亦不予采信。综上，本案对被告凯陆公司辩称的已支付原告涉案工程款项共计40.8万元不予采信。原告张某实际对涉案部分土石方工程进行了施工，故应认定原告张某是涉案部分土石方工程的实际施工人。本案原告已提供了结算单、书面协议作为证据，证明其与被告凯陆公司已对涉案土石方工程价款进行了结算，故应认为原告与被告凯陆公司之间就工程款支付问题已经达成了合意。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程尚欠工程款为67.3万元，原告据此主张被告凯陆公司支付67万元工程款，本院予以支持。对于争议焦点三。据上所述，土石方工程专业承包资质取消，但规定施工总承包企业如果要进行专业分包，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。从被告凯陆公司的营业执照载明的经营范围可以看出，该公司经营范围有土石方工程施工项目，因此，被告凯陆公司具备承包涉案土石方工程的条件。故本院对于原告主张的被告凯陆公司不具备资质且挂靠晶美公司施工的意见不予采信。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。该条规定限定了适用主体，被告晶美公司作为首位承包人，将土石方工程转分包，并不受该规范约束，故对原告要求被告晶美公司承担连带偿付责任的诉求，本院不予支持。对于原告庭审中主张的诉讼保全责任保险费，并不属于诉讼费的范畴，且原告并未向本院申请增加诉讼请求，故本院对原告主张的该费用不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条、第一百一十五条规定，判决如下：一、被告日照某工程有限公司偿付原告张某土石方工程款670000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10500元，申请费3870元，合计14370元，由被告日照某工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判长  李志伟审判员  迟丽俐审判员  薄新娜二〇一九年八月二十三日书记员  董 浩