广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终2号抗诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。原审被告人苏永强，男，1972年4月20日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度高中，广州市第五空间贸易有限公司（以下简称第五空间公司）法定代表人，住广州市荔湾区。因本案于2017年11月17日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。2018年11月1日被取保候审。辩护人邓国杰、邓沛堂，广东东方衡泰律师事务所律师。广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人苏永强犯职务侵占罪一案，于2018年11月1日作出(2018）粤0104刑初621号刑事判决。原公诉机关广州市越秀区人民检察院不服，提出抗诉，广州市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员吴悠出庭履行职务，原审被告人苏永强及其辩护人邓国杰、邓沛堂均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2012年5月25日，被告人苏永强以广州聚潮商贸有限公司名义与麦某签订入股合作协议，合作开发位于广州市中山五路193号百汇广场负一至五层商业楼的“第五空间”商贸城，约定“第五空间”商贸城总投资1250万元，其中麦某出资250万元，取得20%股份。并为此注册成立了广州市第五空间贸易有限公司（以下简称第五空间公司）进行该项目的运作，苏永强担任该公司的法定代表人，负责该公司的日常经营管理和财务审批工作。2012年11月，苏永强利用职务上的便利，将伪造的150万元的收据证明交给公司会计，以其为第五空间公司向上手经营者潘某1代垫了转让中介费150万元，要求公司会计将该款列入公司支出，并由其本人审批后作为公司的“待摊费用”进行摊销。2015年7月30日，第五空间公司的股东苏永强、黎某、麦某召开临时股东会议，决定对公司成立以来的会计账目进行全面审计。后经审计及向收据证明载明的收款人潘某1核实，其并未收到上述150万元中介费，也未出具过该收据证明。经广东省广州市公安司法鉴定中心鉴定，鉴定意见是该收据证明中收款人“潘某1”的签名字迹与潘某1本人的签名字迹并非同一人所写。2016年3月21日，广州市公安局受理被害人麦某的报案，决定对被告人苏永强涉嫌职务侵占案立案侦查。2017年11月17日，广州市公安局经济犯罪侦查支队电话通知苏永强到该队接受调查，苏永强被讯问时承认“没有全部支付150万元给潘某1”的主要事实，后被刑事拘留。为证实上述事实，原审判决列举了如下证据：收据证明、记账凭证、支付证明单和摊销费用明细表等书证，证人潘某1等人证言，被害人麦某的陈述，被告人苏永强的供述与辩解，广东诚安信司法会计鉴定所和广东省广州市公安司法鉴定中心出具的鉴定意见等。原审判决据此认为，被告人苏永强利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。鉴于苏永强犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且能认罪，故依法对苏永强减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款、第二十条之规定，判决如下：被告人苏永强犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币三万元。宣判后，广州市越秀区人民检察院向本院提出抗诉，称原审判决认定苏永强是自首不当，量刑畸轻，请求二审改判。广州市人民检察院支持抗诉。原审被告人苏永强称原审判决认定其是自首合法，量刑恰当，请求二审驳回抗诉，维持原判。辩护人邓国杰、邓沛堂的意见与苏永强相同。经审理查明：2012年5月25日，原审被告人苏永强以广州聚潮商贸有限公司名义与麦某签订入股合作协议，成立了广州市第五空间贸易有限公司（以下简称第五空间公司）进行该项目的运作，苏永强担任该公司的法定代表人，负责该公司的日常经营管理和财务审批工作。2012年11月，苏永强利用职务上的便利，以支付转让中介费150万元的名义，将伪造的收据证明交给公司会计列入公司支出成本摊销，拟非法将该款占为己有。上述事实，有原公诉机关提供并经一审、二审庭审举证、质证的以下证据证实：1.广州市公安局出具的受案登记表、立案决定书、到案经过，搜查证、搜查笔录、扣押清单、调取证据通知书、调取证据清单、常住人口基本信息、前科材料等证实：广州市公安局于2016年3月21日接受第五空间公司股东麦某的报案，决定对苏永强涉嫌职务侵占案立案侦查，扣押原始会计凭证、账本、商铺租赁合同等一批。2017年11月17日，苏永强在接到广州市公安局经济犯罪侦查支队电话通知后，主动到该队接受调查，同日被刑事拘留。常住人口基本信息证实苏永强的基本身份情况，1991年2月6日因犯抢劫罪被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑四年，1993年1月15日刑满释放。2.公诉机关出具的第五空间公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公司章程、商事登记基本信息、验资事项说明、入股合作协议、股东会决议、收款收据及相关转账凭证、筹建期费用开支表、支付证明单等书证，证实：第五空间公司于2012年9月注册成立，注册资本10万元，股东为黎某（占股份35%）、麦某（占股份20%）、苏永强（占股份45%）；法定代表人苏永强,公司住所地位于广州市越秀区中山五路193号百汇广场1012号房。3.被害人麦某的控告书、陈述、审计报告等报案材料证实：“第五空间公司于2012年9月25日成立，法定代表人苏永强占股份45%，股东黎某占股份35%，我占股份20%。2015年初，经对公司2012年11月至2015年8月份的财务资料审计发现，苏永强采取做假账、夸大支出、将公司收入非法转移至其个人账户等方法挪用公司的资金，苏永强至今未将前述挪用的资金还回公司。审计结果显示公司支付潘某1的开办顶手费150万元，由苏永强审批并经手作为支付人，但潘某1本人表示没有收过此款，确认是有人假冒其名字签收该款。”4.证人许某的证言证实：“2012年11月30日第8号记账凭证封面是我填写的，凭证是根据梁某提供的收据记账的，其中一些大额的收据应该是根据苏永强提供给公司财务的他个人垫资代公司支出的费用等支出单据合计填写的，这部分实际是没有收到现金的。公司建账以来每个月都有一份费用明细表汇总，反映公司每个月的支出情况。第五空间筹建期费用开支表及附件中的支付证明单和附件中有潘某1签名的2012年3月30日的收据和2012年4月3日收据证明是苏永强给我的。第8号记账凭证第一页记录的顶手费180万元即对应附件中有潘某1签名的2012年3月30日的收据和2012年4月3日收据证明。第8号记账凭证反映的是公司筹建期费用开支的账务处理情况。大约在2012年11月公司开始建账之前，苏永强就提供了筹建期费用开支表及附件给我，说是他个人在筹建期代公司支出的费用，我就将其计入了待摊费用。为此，与第9号记账凭证一起开具了2012年11月25日的支付证明单，共支出5315678.40元，苏永强在支付证明单上签名确认。”5.证人梁某证言证实：“财务汇总表是关于苏生和黎生交来现金投资款统计表（合计15590198.94元）的记账凭证由会计制作的，所附的收据有些是我填写的，签名都是我本人签的。关于是否收到收据上的款项，分两种情况，一是我根据苏永强转账到我的账户的金额填写的收款收据，这部分款项均用于公司；二是会计许某要求我按照她提供的金额填写收据，这部分款项我没有经手。”6.证人潘某1证言证实：“我没有收到第五空间公司2012年4月3日支付给我的中山五路193号百汇广场负一至五层的30万元租赁定金和150万元经营权酬劳。2012年3月30日的收据（30万元租赁定金）是我书写并亲笔签名的。2012年4月3日收据不是我书写的，上面的签名是仿冒我的签名。”7.证人游某证言证实：“我没有收到第五空间公司2012年3月30日收据和2012年4月3日收据证明上所写的支付给潘某1的款项。2012年3月份，我和潘某1等几个朋友顶手一个中山五路193号百汇广场负一至五层项目，后来协议转让给苏永强和黎某。但之前我们还欠业主30万元，于是潘某1就提出由苏永强先把欠的30万元给业主苏小英等人，所以才有潘某1代苏小英在2012年3月30日收据上签名确认一事。我们没有协商过要收取苏永强和黎某顶手费150万的事。苏永强曾多次找我，要我承认说收到上述150万元，我都没有答应。”8.被告人苏永强的供述与辩解：“2011年初，我和黎某合作经营聚潮商贸公司（股东是我和黎某）的‘潮坊’餐厅期间，黎某和朋友潘某1聊天时谈到在百汇广场二至五层商业楼开发商贸城。黎某和我沟通后认为可以做，就通过潘某1的朋友联系了负一楼和一楼的业主陈伟刚和胡秀玲，用聚潮商贸公司的名义与他们签订了负一楼、一楼的承租合同。傅正刚听说也要求加入，他的资金都是妻子麦某的，就以他妻子的名义入股。2012年5月25日，我们聚潮贸易公司和麦某签订了入股合作协议，约定双方在百汇广场负一至五层商业楼开发‘第五空间’商贸城，为此成立第五空间公司，协议规定总投资1250万元，麦某投资250万元，占公司20%股份，剩余1000万元由聚潮贸易公司出资。之后，我们用第五空间公司名义与二至五层的130个左右的小业主签订了承租合同，并将百汇广场负一至五层以第五空间商贸城的名义对外出租和管理。上述1250万元实际上是我们3个股东按照股权比例用个人资金分期投入。公司内账反映2012年3月30日、4月3日分别支付30万元租赁定金和150元经营权中介费给潘某1。事实上我没有全部支付150万元给游某，实际支付多少我记不清了，是因为预着会支付这150万元支出，于是我叫我公司的人写了上述2012年4月3日收据证明。我在账上审批支出了该150万元，由于公司亏损，我没有实际上支付该150元给潘某1。”9.广东诚安信司法会计鉴定所鉴定意见书证实：2014年4月3日收据证明内容为“现支付中山五路百汇广场负一层至五层的租赁经营权、中介费人民币壹佰伍拾万元整给中介人潘某1”，收款人：“潘某1”，支付人：苏永强。潘某1表示非其书写和亲笔签名，是仿冒潘某1的签名。广东省广州市公安司法鉴定中心鉴定书证实：2012年4月3日支付潘某1中介费人民币150万元的收据证明中收款人“潘某1”的签名与潘某1本人的签名字迹不是同一人所写。对于本案事实、证据和情节，本院评判如下：1.对于原审被告人苏永强是否具有自首情节的意见，经查，2016年3月21日，广州市公安局决定对苏永强涉嫌职务侵占案立案侦查。2016年10月14日苏永强在第一次接受公安机关讯问时，其对涉案的150万元表示“时间太久，记不清楚了”。之后，在2017年11月17日，接到公安机关电话通知后，苏永强主动到经侦支队接受调查，在接受审讯时，虽然仍称“记不清楚”。苏永强在广州市公安局决定对其涉嫌职务侵占案立案侦查后，多次以“时间太久，记不清楚了”为借口，拒不主动供述涉案罪行，虽有主动投案的行为，但无如实供述，在侦查机关获取足够的证据（包括证人证言、鉴定意见等）后传其问话时，仍然含糊其辞，避重就轻，不如实供述，依法不能认定为自首。原审判决认定苏永强具有自首情节不当，本院予以纠正。抗诉机关抗诉的意见，本院予以支持。2.在案证据表明，原审被告人苏永强利用职务上的便利，将伪造的150万元的收据证明交给公司会计，以其为第五空间公司向上手经营者潘某1代垫了转让中介费150万元为由，要求公司会计将该款列入公司支出，并由其本人审批后作为公司的“待摊费用”进行摊销。这实际上是计入股权，待日后分红或者分割，现实中苏永强尚未实际取得现金，也没有在工商登记或者与其他股东订立合同变更其持有的股份。因此，苏永强的行为可认定为犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。原审判决未认定此情节不当，本院予以改判。本院认为，原审被告人苏永强身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。鉴于苏永强是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。但认定原审被告人苏永强是自首不当，且遗漏其具有犯罪未遂情节，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第七十二条、第五十九条之规定，判决如下：原审被告人苏永强犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处没收财产三万元。（缓刑考验期，自本判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长  崔小军审判员  曹治华审判员  许媛媛二〇一九年八月二十六日书记员  常秋华赖劲宇周婷婷