湖北省红安县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1122民初3078号原告：周围，男，1974年9月16日出生，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：吴桂英，湖北龙吟律师事务所律师，特别授权。被告：刘佳，男，汉族，1982年10月1日出生，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：马力，湖北中和律师事务所律师，一般代理。被告：中稷永通能源动力有限公司住所地：红安县经济开发区新型产业园。注册号：421122000035606。法定代表人：江长。委托诉讼代理人：胡世宝，该公司总经理助理，一般代理。被告：武汉建工第一建筑有限公司住所地：武汉市发展大道176号兴城大厦4层。法定代表人：陈永联。原告周围与被告刘佳、中稷永通能源动力有限公司、武汉建工第一建筑有限公司建设施工合同纠纷一案，本院于2018年11月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月26日公开开庭进行了审理。原告周围的委托诉讼代理人马力，被告中稷永通能源动力有限公司的委托诉讼代理人胡世宝到庭参加诉讼，被告武汉建工第一建筑有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周围向本院提出诉讼请求：一、判令被告刘佳立即支付应退回原告的撤注资金2400000元、律师代理费300000元（以上共计2700000元）及利息（从打款之日起至被告付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）二、判令被告中稷永通能源动力有限公司、武汉建工第一建筑有限公司与被告刘佳承担连带责任，并在工程款中优先支付。三、本案全部诉讼费用由被告承担。在庭审过程中，原告周围诉请变更代理费变更为20万元，要求支付利息时间从2015年8月6日开始计算。事实与理由：2013年，被告武汉建工第一建筑有限公司承包被告中稷永通能源动力有限公司（原名为红安永通能源动力有限公司）发包的《永通集团汽车发动机（红安）生产基地项目》工程，被告武汉建工第一建筑公司又将该工程转包给被告刘佳。2014年3月20日，被告刘佳与原告签署《工程施工项目合作协议》，原告投资240万元（其中200万元用于给付工程保证金，40万元用于工程前期投资）与被告刘佳共同合作承包建设从被告武汉建工第一建筑有限公司处转包的工程。2014年4月13日，被告刘佳代表原告与武汉建工第一建筑公司正式签署工程转包协议（合同名称为补充协议），原告按合同约定向被告武汉建工第一建筑公司交付200万元工程保证金并支付其他款项共投资240万元整。后由于各方面原因，原告与被告刘佳协商撤回出资，刘佳表示同意，2015年8月6日，被告刘佳向原告出具了一份《承诺和保证书》，承诺60日内将上述撤回注资本金240万元归还原告，如不归还愿意承担由此产生的资金利息（从打款之日起按银矿同期利率四倍计息），及由此产生的相关经济损失，包括上诉费、律师费、交通食宿费等一切直接和间接经济损失，被告中稷永通能源动力有限公司授权代表涂世松在保证书上签字“我愿意承担从工程款中优先支付该款”并加盖公司财务章，被告武汉建工第一建筑有限公司聘任的工程项目副经理李凯同样在该承诺书上签字（在2015年1月16日，李凯也曾承诺2015年1月23日12时前，将永通工程保证金200万元退还原告指定账户，否则自愿补偿原告50万元作为诚信违约金）。至今三被告未给付上述款项，故诉至法院。被告刘佳辩称：1、本案结算条件没有成就；2、实际数额未确定。被告中稷永通能源动力有限公司辩称：1、涉案工程按合同相对方不是与刘佳签订的，是与被告一建签订的，2、工程未竣工，只做了合同总工程量的五分之一，既没有封顶又没有验收，3、工程没有验收合格故对造价有异议。我方不愿意承担付款义务。被告武汉建工第一建筑有限公司未到庭也未提供答辩意见原告周围围绕诉讼请求依法提交了证据：第一组证据：原被告的身份证复印件、公司信息资料，拟证明：原被告的主体身份。被告刘佳对该组证据无异议。第二组证据：一建与刘佳签订的补充协议一份，拟证明：被告武汉建工第一建筑有限公司承包被告中稷永通能源动力有限公司发包的工程，被告武汉建工第一建筑有限公司又将该工程转包给被告刘佳。被告刘佳对该组证据无异议。第三组证据：被告刘佳与原告签订的《工程施工项目合作书》一份，由被告刘佳出具；中稷永通公司盖章、武建一公司项目经理李凯签字的《承诺和保证书》一份；关于李凯的聘任通知；拟证明原告与被告刘佳合伙承包建设，原告共投资240余万元，后原告退伙，经结算刘佳应退回原告240余万元，其他二被告承诺担保责任并从工程款中优先支付。李凯是一建项目经理的身份。被告刘佳对合作书真实性无异议，对关联性有异议，认为不能证明周围实际支付了240万元。对承诺书和保证书真实性无异议，对关联性有异议，从其内容看，该工程尚未结算，未达到支付条件。对李凯的聘任通知无异议。第四组证据，律师事务所与原告的委托代理合同，拟证明律师代理费用。被告刘佳对该合同真实性无异议，对关联性有异议，该合同约定20万元，只能证明原告与龙吟存在合同关系，不能证明实际支付代理费，未见律师事务所开具的发票，同时我方认为，20万元代理费超出了合理范围。被告中稷永通能源动力有限公司发表总质证意见，我方不愿意承担付款义务，承诺和保证书虽然加盖公章，有可能是涂志松个人行为。被告武汉建工第一建筑有限公司未到庭也未提供质证意见。第五组证据：原告提交中稷公司收张罗200万元的保证金收据一份，收据上中稷盖章，载明“此笔保证金是由张罗从工程银行6222081814001005263转入，以后凭本收据作唯一退款凭证”，说明张罗是最初与刘佳合伙的合伙人，张罗的200万元保证金要收回，周围就分次按照刘佳的指示把200万元支付给刘佳以及其他他指定的人，然后刘佳就把中稷永通出具的收据给了原告。2014.4.16和2014.6.12原告通过周令以及自己的账号向刘佳付款110万元，另外，2014.6.12通过周永清（原告妹妹）向刘佳付款10万元，2015.3.12通过沈世刚（刘佳指定的人）付款50万元，上述170万元均有银行打款记录；2014年4月左右，通过赵丽燕向刘佳指定的人文德碧付款60万元，当时文德碧是八里农行的账户，赵丽燕现在不在国内联系不上故该笔60万元凭证不能提供。2014.11.13沈世刚和刘佳一起出具10万元的借条。被告刘佳认为：转账给刘佳的100万元无异议；另外20万元需向刘佳核实；沈世刚50万元真实性无异议，对关联性有异议，并非转给刘佳；通过赵丽燕向刘佳指定的人文德碧付款60万元无证据不发表意见，即使是真实的也不是转给刘佳的；借条不予质证，因为这是另外一层法律关系，只能证明张罗或者中稷收到了保证金，无法证明张罗、刘佳和周围之间有什么法律关系。第六组证据，李凯在承诺和保证书上载明以前所有手续作废，所以在结算的时候有一个收条他收回了，我方只有复印件，2014.3.20李凯出具的收条50万元，收条载明“今收到沈世刚现金五十万元，用于红安永通生产基地保证金”，这与上述50万元的证据是一致的。另外提供2015.1.16李凯承诺保证书一份，现场证明人沈世刚、刘佳签字。拟证明：李凯和刘佳签的承诺和保证书相互印证。被告刘佳对复印件不予质证，由法院认定。被告中稷永通能源动力有限公司认为中稷出具给张罗的收据是真实的，钱没到公司账户。被告武汉建工第一建筑有限公司未到庭也未提供质证意见。本院认为，上述原告提供的第一、二、三、五、六组证据能印证原告周围与被告刘佳关于合作、退伙结算并对支付注资金240万元进行约定的事实，本院予以采信。对第四组证据，因原告未提供票据印证，本院不予采信。被告刘佳向法庭提交以下证据：第一组证据:刘佳存款交易明细单，拟证明：2014.4.17-2014.4.23刘佳有60万元转款给李凯，视为所谓保证金和板房费用。2、2014.4.30一笔55900元也是用于工地购买长安面包车。第二组证据：建筑工程定额计价预算书，拟证明：刘佳已于2015.7.16向一建提交了工程预算书。综上，所有资金都投入到中稷公司项目，出具承诺书之前已经提交了工程预算书，所以在出具承诺书和保证金上第二段载明最多60天内归还给周围是基于上述行为能得到实现，也是因为中稷和一建的承诺。原告对两组证据的真实性无异议，但是认为与本案无关联性，因为刘佳和原告之间是一个原告周围退伙的结算关系，与甲方是否支付工程款没有任何关系。被告中稷永通能源动力有限公司认为属实，但工程预算书不是结算书。本院认为，原告的质证意见成立，本院对被告的两组证据不予采信。被告中稷永通能源动力有限公司未向法庭提交证据。被告武汉建工第一建筑有限公司未到庭也未提供证据。经庭审举证、质证、认证，结合当事人的当庭陈述，本院查明如下事实：2013年，被告武汉建工第一建筑有限公司承包被告中稷永通能源动力有限公司（原名为红安永通能源动力有限公司）发包的《永通集团汽车发动机（红安）生产基地项目》工程，被告武汉建工第一建筑公司又将该工程转包给被告刘佳。2014年3月20日，被告刘佳与原告签署《工程施工项目合作协议》，原告投资240万元与被告刘佳共同合作承包建设从被告武汉建工第一建筑有限公司处转包的工程。2014年4月13日，被告刘佳代表原告与武汉建工第一建筑公司正式签署工程转包协议（合同名称为补充协议），原告按合同约定向被告武汉建工第一建筑公司交付200万元工程保证金并支付其他款项共投资240万元整。上述240万元由原告或由原告向他人借款并且由他人直接向对方（包括李凯在内、刘佳、沈世刚、文德碧）打款。后由于各方面原因，原告与被告刘佳协商撤回出资，刘佳表示同意，2015年8月6日，被告刘佳向原告出具了一份《承诺和保证书》，承诺60日内将上述撤回注资本金240万元归还原告，如不归还愿意承担由此产生的资金利息（从打款之日起按银矿同期利率四倍计息），及由此产生的相关经济损失，包括上诉费、律师费、交通食宿费等一切直接和间接经济损失，被告中稷永通能源动力有限公司授权代表涂世松在保证书上签字“我公司愿意承担从工程款中优先支付该款”并加盖公司财务章，被告武汉建工第一建筑有限公司聘任的工程项目副经理李凯同样在该承诺书上签字“以前所有手续作废，同意从工程款中优先支付”。至今被告刘佳未给付上述款项。本院认为：原告周围与被告刘佳签订的《工程施工项目合作书》、《承诺和保证书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。原告周围按照《工程施工项目合作书》的约定履行了出资240万元的义务，后因各项原因，原告周围与被告刘佳协商，要求退伙，被告刘佳向原告出具《承诺和保证书》，对原告撤回注资本金及实际开销合计240万元的注入资金情况无任何异议。该《承诺和保证书》实质为被告刘佳和原告周围之间关于原告周围退伙的结算协议，与甲方是否支付工程款没有任何关系。被告刘佳应按照该《承诺和保证书》的约定于签订日2015年8月6日起60日内即2015年10月5日内将上述撤回注资本金240万元归还原告，被告刘佳以本案结算条件没有成就及实际数额未确定抗辩被告不应支付240万元的理由不成立。故对原告周围要求被告刘佳按照《承诺和保证书》的约定立即支付应退回原告的撤注资金2400000元及利息（利息自2015年10月5日起至被告付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；因原告周围未提供票据，故对原告要求被告刘佳支付律师代理费200000元的诉讼请求不予支持；该《承诺和保证书》中被告中稷永通能源动力有限公司“我公司愿意担保从工程优先支付该款”没有明确被告承担连带责任，属于约定不明，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定：保证合同约定……视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案被告中稷永通能源动力有限公司的保证期间为主债务履行期届满之日2015年10月5日起二年即至2017年10月5日。原告周围要求被告中稷永通能源动力有限公司承担连带责任的期间已满，故对其要求被告中稷永通能源动力有限公司承担连带责任，并在工程款中优先支付的诉讼请求不予支持。该《承诺和保证书》中被告武汉建工第一建筑有限公司“以前所有手续作废，同意从工程款中优先支付”并未说明承担担保责任，故对原告周围要求被告武汉建工第一建筑有限公司承担连带责任，并在工程款中优先支付的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、判令被告刘佳立即支付应退回原告周围的撤注资金2400000元及利息（利息自2015年10月5日起至被告刘佳付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；二、驳回原告周围的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26000元，由原告周围负担6000元，由被告刘佳负担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件上诉费26000元,款汇黄冈市中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的,按自动撤回上诉处理。审判长 李 波审判员 黄红英审判员 陈 霞二〇一九年八月十七日书记员 李继忠