广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0106刑初533号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人杜某某，男，1985年12月13日出生，汉族，出生地河南省洛阳市，文化程度大专，户籍住址河南省洛阳市嵩县。因本案于2017年5月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月27日被广州市公安局天河区分局取保候审，2018年6月20日被本院继续取保候审，2019年6月14日被监视居住。辩护人郑芝敏，国信信扬律师事务所律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2018〕571号起诉书指控被告人杜某某犯侵犯著作权罪，向本院提起公诉。本院于2018年3月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员吴利琴、张广斌出庭支持公诉。被告人杜某某及其辩护人郑芝敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：被告人杜某某为获取非法利益，在未取得“宏脉美容机构经营管理系统”软件（以下简称“宏脉管理软件”）的著作权所有人广州市宏脉计算机有限公司授权的情况下，向他人非法销售该软件，造成被害公司经济损失。具体如下：一、2015年底至2016年初，被告人杜某某将“宏脉管理软件”非法销售给湖南省醴陵华美医疗美容医院的法定代表人陈某，非法获利人民币12000元。二、2016年6月左右，被告人杜某某与广西北海市韩美医疗美容门诊部达成了销售“宏脉美容机构经营管理系统”软件的协议，被告人杜某某通过远程安装的方式帮该门诊部安装了“宏脉管理系统”软件，非法获利人民币12000元。三、2016年7月，被告人杜某某与广西桂林市的叶某嘉美整形门诊部的管理人员邱某达成了销售“宏脉管理系统”的协议，叶某嘉美整形门诊部将人民币15000元汇给被告人杜某某后，杜某某通过远程安装的方式帮该门诊部安装了“宏脉管理系统”软件。四、2016年9月左右，被告人杜某某与福建厦门银河整形医院的吴某1达成了销售“宏脉管理系统”的协议，吴某1将人民币30000元汇给被告人杜某某后，杜某某通过邮件将“宏脉美容机构经营管理系统”软件发送给吴某1。公诉机关认为被告人杜某某的行为已构成侵犯著作权罪，提请本院判处，并列举了相关证据。被告人杜某某辩称其没有实施起诉书指控的前三宗销售宏脉管理系统软件的行为，对于第四宗指控，其承认收取了吴某130000元人民币，但其没有为吴某1安装宏脉管理系统软件。被告人杜某某的辩护人提出如下辩护意见：一、侦查机关从涉案医疗机构调取的软件是“整形美容医院管理系统V2.0”，被害单位提供的证据不能证实该公司享有“整形美容医院管理系统V2.0”的著作权。二、现有证据无法证实被告人杜某某向涉案四家医院销售了上述软件。三、本案鉴定意见书存在使用同一检材的问题，且现有证据无法证实粤鑫证司法鉴定所[2017]司鉴字第53号鉴定意见书中的对比检材，即从吴某1的公司电脑提取的“宏脉破解版2-20110211（100用户）”软件是被告人杜某某发送给吴某1的。综上，被告人杜某某的行为不构成侵犯著作权罪。经审理查明：广州市宏脉计算机有限公司成立于2002年5月15日，经营范围为软件和信息技术服务业，系“整形美容医院管理系统V2.0”软件（以下简称为“宏脉管理系统软件”）的著作权人。被告人杜某某在2012年进入长沙爱思特美容医院工作，任职网络安全员，在工作期间接触到长沙爱思特美容医院当时使用的“宏脉管理系统软件”。2016年9月至11月期间，被告人杜某某为非法牟利，在未取得广州市宏脉计算机有限公司授权的情况下，擅自将“宏脉管理系统软件”出售给桂林叶某嘉美医疗美容门诊部及吴某1。具体分述如下：一、2016年10月至11月期间，被告人杜某某为广西壮族自治区桂林市的桂林叶某嘉美医疗美容门诊部远程安装了“宏脉管理系统软件”，非法获利人民币15000元。上述事实，有以下经庭审质证的证据予以证实:1.证人邱某（桂林叶某嘉美医疗美容门诊部的管理人员）的证言：广西壮族自治区桂林市桂林叶某嘉美医疗美容门诊部使用的是广州市宏脉计算机有限公司的管理系统软件。我是通过朋友介绍向一名叫杜某某的男子购买，2016年10月份购买的，价格是人民币15000元。2016年10月我回福建和同行的朋友吃饭聊天，知道市场上有人低价出售广州市宏脉计算机有限公司的管理系统软件。于是我拿到杜某某的电话138××××0475，并加了他微信(微信号×××，昵称：永不言弃)，该人报价30个点15000元。我以个人名义转账15000元到他的银行账户上。他自称是广州市宏脉计算机有限公司负责网络安全的工作人员，手头上有该公司的管理系统软件销售。2.证人王某（桂林叶某嘉美医疗美容门诊部负责网络终端和基本维护的工作人员）的证言：广西壮族自治区桂林市叶某嘉美医疗美容门诊部是使用广州市宏脉计算机有限公司的管理系统进行日常管理的，该管理系统是门诊部负责人邱某购买回来的，是一名自称杜某某的男子通过远程安装的。2016年10月初，我知道邱某购买了广州市宏脉计算机有限公司的管理系统，邱某给了我的电话给对方，他就联系我，互相加了微信和QQ。2016年10月26日上午10时，我在门诊部用QQ和他联系，对方通过QQ发送四个文件，分别是数据库、使用手册、加密狗、安装程序，然后我就下载到服务器上进行安装，由对方通过QQ远程安装。因门诊部的服务器操作版本不同，安装不成功，杜某某发现用QQ远程安装不顺利，就让我们更改服务器版本及服务器的公网IP地址，好让他通过远程控制安装，2016年11月1日至3日连续三天远程安装就成功了，11月3日我问他程序密码，杜某某告诉我密码后就可以运行了。我不知道价格，只知道邱某已经付款给杜某某。我跟杜某某只是电话联系，用微信和QQ进行软件过程的沟通。杜某某的微信是永不言弃，QQ号是28×××80，我手机有部分聊天记录。我全程见证民警用空白的U盘在门诊部的服务器复制了杜某某用QQ发给我的四个文件，分别是数据库、使用手册、加密狗、安装程序，用信封封好，并在封口处加盖了门诊部的公章。3.证人王某提交的QQ账号信息截图、QQ聊天记录截图，证实被告人杜某某通过QQ（QQ号28×××80，昵称“永不言弃”）先后将文件“SQLFULL_。_CHS.exe”、“使用手册.doc”、“sn.txt”、“ling.rar”、“zsbshut.exe”、“shutdown.pdb”发给王某，在王某询问被告人宏脉系统的管理员编号和密码分别是什么时，被告人回复“zsbzsb”。4.转账记录截图及被告人杜某某的建设银行账户交易明细，证实2016年10月21日“周某”的账户转账15000元人民币到被告人杜某某名下的账号为62×××67的建设银行账户。5.桂林叶某嘉美医疗美容门诊部使用的“整形美容医院管理系统V2.0”软件的使用页面截图，该软件著作权信息显示著作权人为广州市宏脉计算机有限公司。6.广东鑫证声像资料司法鉴定所作出的粤鑫证司法鉴定所[2017]司鉴字第101号鉴定意见书，证实送检软件为“整形美容医院管理系统V2.0”，与公安机关在桂林叶某嘉美医疗美容门诊部提取的管理系统存在实质同一性以上的相似性，在桂林叶某嘉美医疗美容门诊部的管理系统中多处发现有“广州市宏脉计算机有限公司”字样及该公司的电话号码。7.被告人杜某某在侦查阶段的供述：2016年7月左右，我同意帮广西桂林的叶某嘉美安装宏脉管理系统软件，后来他们通过汇款的方式给我转了15000元，我与叶某嘉美的网管王某联系，通过远程安装的方式帮叶某嘉美安装了宏脉管理系统软件，叶某嘉美可以在10多台电脑上联网使用该软件。二、2016年9月左右，被告人杜某某与吴某1达成了销售“宏脉管理系统软件”的协议，吴某1已按照约定将人民币30000元汇给被告人杜某某，杜某某收款后一直没有为吴某1的美格整形医院安装软件。2017年5月22日，被告人杜某某被抓获归案,并被缴获作案工具手机2部、移动硬盘1个等物品。上述事实，有以下经庭审质证的证据予以证实:1.证人吴某1的证言：我是福建厦门银河整形医院的管理人员，2013年我们医院花4万元购买了广州市宏脉计算机有限公司的宏脉整形美容医疗机构管理软件，当时开了20多个点，后来又增加了几个点，每个点是2000元，一个点就是一台使用宏脉软件的电脑。2016年7月份，我们整形医院一楼准备加建一间口腔医院，我准备又向广州市宏脉计算机有限公司购买软件对医院进行管理，但股东提出正版软件偏贵，说我们华美系、银河系整形微信群里流传可以在淘宝店找到便宜的宏脉软件，于是我就用手机淘宝搜到一个名字叫“d[s100244203]”的店铺，就有购买远程安装宏脉管理系统的服务，收费是人民币300元，另外还有一个小工具软件要100元，店主自称“郭飞”,他让我到一个阳光网驿软件商务网论坛bbs.sunwy.org下载宏脉软件，再到淘宝店购买远程服务进行安装。我通过支付宝在这个淘宝店购买了安装服务，然后下载软件解压过程中不断出现安全性提示，我很不放心，解压后没有安装，我还用电话叫郭飞过来安装，但郭飞不肯过来厦门。此外，我公司还准备在福建省泉州市丰泽区筹备一间美格整形医院，估计要80到100台电脑，股东们一算购买正版的广州市宏脉计算机有限公司的管理软件要花将近20万，所以我就在整形机构的朋友群找到一个可以安装宏脉软件的人，叫杜某某，联系电话是138××××0475、QQ28×××80。我联系他后，他开始报价是2万元人民币。我和股东商量后，就决定让我去购买。为了向股东交待情况，我用工作电话153××××8898联系了杜某某的电话138××××0475并进行了录音，当我提出新建医院点数要到100，杜某某立刻要价3万。2016年9月5日，我用自己的建设银行账户62×××56转账3万元人民币到杜某某62×××10的浦发银行账户上，当天我在泉州市丰泽区管理美格整形医院的筹建工作，所以是在泉州的银行柜台转账的。对方收款后就通过QQ28×××80将宏脉软件发到我的QQ39×××47上，软件是1.65G，还有培训资料加起来有2G大小，但是在安装过程中电脑不断提示有安全漏洞，因此我就没有进一步安装，就将这些资料都保存着福建省厦门市银河整形医院前台的Lenovo一体式电脑的D盘内。2016年9月14、15日厦门、泉州刮台风，泉州美格医院也受灾严重，而且还在筹建中，因此泉州美格医院没有安装杜某某的软件。由于我购买的软件在安装过程中出现了安全性提示，我担心非常重要的客户信息泄露出去，到时候我们医院被告损失会很严重。医院网管说，杜某某的软件可能是已经破解了宏脉软件原来的加密密码，可以无限安装在其他电脑上，客户资料会得不到保障。所以，我就找广州市宏脉计算机有限公司的黄晖总经理咨询，他回答说使用非正版软件客户资料肯定得不到保障。于是我考虑后，就如实告诉了黄晖购买了“郭飞”和杜某某的软件的事情，要求购买宏脉的正版软件，并提供安全保密服务。我是支持正版软件的，但其他股东贪便宜让我购买这些盗版，但这些软件存在很大的安全漏洞，我说服股东准备再次和广州市宏脉计算机有限公司合作。我们的股东情况很复杂，都是福建的老乡，当初是谁提出购买盗版的我也忘了。我购买和下载盗版软件的电脑在福建省厦门市整形医院前台，是银色的Lenovo510一体式电脑，软件存在D盘，我和他们的QQ聊天记录也保存在电脑内。2.中国建设银行泉州云鹿路支行出具的客户回单及上海浦东发展银行股份有限公司长沙人民东路支行出具的开户资料和交易明细，证实2016年9月5日吴某1在中国建设银行股份有限公司泉州云鹿路支行向杜某某浦发银行的账号为62×××10的账户转账30000元人民币。3.QQ聊天记录截图，证实被告人杜某某的QQ号28×××80在2016年9月期间向吴某1的QQ号39×××47传送了“xmmg.rar”、“培训录音.rar”、“SQLFULL_x64_CHS.exe”等文件，吴某1接收成功上述三个文件并保存至D盘。4.被告人杜某某在侦查阶段的供述：2016年9月，福建厦门美格医院的吴总问我有没有宏脉管理系统软件，我说有，后来我同意帮他们安装正版的宏脉管理系统软件和培训，我的收费标准是人民币3万元，然后吴总通过汇款的方式给了我3万元，我收款的账户是我的浦发银行卡。后来吴总称由于台风他们医院淹了，他们需要重新装修后再安装宏脉管理系统软件，到我被抓吴总也没有再联系我。本案综合证据如下：1.被害单位广州市宏脉计算机有限公司的营业执照，证实广州市宏脉计算机有限公司的登记信息情况。2.计算机软件著作权登记证书（软著登字第0193481号），证实广州市宏脉计算机有限公司在2010年1月28日登记“宏脉美容机构经营管理系统[简称：宏脉美容机构管理系统]”V3.0版的著作权情况，该证书载明该软件2005年9月20日开发完成并首次发表，权利取得方式是原始取得，权利范围是全部权利，登记号是2010SR005208。3.“整形美容医院管理系统V2.0”软件的使用界面截图，该软件著作权信息显示著作权人为广州市宏脉计算机有限公司。4.被害单位广州市宏脉计算机有限公司的法定代表人黄晖的陈述：广州市宏脉计算机有限公司成立于2002年5月15日，主要是做民营医疗机构使用的软件。这次来报案被侵权的软件就是我公司自主开发的“宏脉美容机构经营管理系统”，该软件已在2010年1月28日经中国版权保护中心审核，获得国家版权局计算机软件著作权登记证（证书号：软著登字第0193481号，登记号：2010SR005208），这款软件主要是用于整形美容行业及各类口腔、妇科专科医院管理。我们公司的宏脉管理系统软件已经在全国2000多家医疗机构使用，目前的市场定价是32000元人民币，每个点位的增加费（即每增加一台电脑的使用量）是1200-2000元人民币，正规销售都会签订合同。2015年年初以来，我公司发现市面上陆续出现侵犯我公司该软件著作权的行为。经初步估算，未向我公司购买以及私自增加点数使用已直接造成我公司损失3040000元人民币。经我公司销售人员以客户的形式实地取证，发现7家医疗机构私自使用我公司的软件，这些医疗机构使用的管理系统登录界面和图标完全和我公司的软件一模一样。另外还有13家医疗机构因在软件使用中出现问题联系我们公司客服，后被发现这些医疗机构都没有与我们公司签订销售合同，是未经授权私自使用的。这13家医疗机构通过QQ发送的使用界面和图标和我公司的软件是一样的，可初步断定他们涉嫌侵权。我公司已向上述20家医疗机构查证过，但对方拒不提供软件来源。经公司调查发现，涉嫌侵权的管理系统软件来源有两个：第一个来源是一个叫“郭飞”的男子，他用外挂破解软件对我公司的宏脉管理系统进行解锁，从而复制销售。“郭飞”销售的途经可能是网上销售和私下销售，淘宝店d[s100244203]的店主gfroom可能就是“郭飞”，可能还有一个身份叫“赵崇飞”。第二个来源是公司之前一个叫吴某1的客户提供的，他曾经使用过我们公司的宏脉管理系统软件，后来在福建厦门准备成立一家医疗机构，就在淘宝店d[s100244203]上购买了服务，但在使用中出现了问题。后来，他听到业内人士找到了一个叫杜某某的男子，经过沟通，杜某某自称也销售宏脉管理系统软件，收费是3万人民币。吴某1不放心，就咨询了我们客服，并透露了相关信息。根据吴某1提供的情况，杜某某的电话是138××××0475，银行的收款账号是浦发银行62×××10。经过比对手机号码，我们公司的销售黄某发现杜某某曾经和我们公司接触过，他是长沙爱思特美容医院的网管，当时这家医院使用了我们公司的软件，但被破解了，私自开了多个点，我们公司安排黄某和杜某某沟通过，但后来杜某某不承认私自开点，我们就没有再追究。长沙爱思特美容医院名下有9间医院购买了我们公司的软件，但有9间未经授权使用，我们没有授权过杜某某使用宏脉管理系统软件。5.证人黄某（广州市宏脉计算机科技有限公司技术员）的证言：我们公司的宏脉管理系统软件已经在全国多家医疗机构使用，但我们发现有多家医疗机构没有跟我们签订购买合同，在未经授权的情况下私自使用该软件，造成公司接近300万元人民币的损失。2016年9月初，我们的一个潜在客户吴某1向一名男子购买了涉嫌侵权的宏脉美容机构经营管理系统软件使用，并询问我们公司客服，后来在公司的说服下，吴某1将购买的情况告诉了我们公司。通过比对吴某1交易对象的电话号码（138××××0475）和听双方的电话录音，我发现向吴某1销售侵权软件的男子是我之前接触过的杜某某，他是在湖南长沙爱思特美容医院做网管的。2014年6月份和9月份的时候，因长沙爱思特美容医院要扩大经营，杜某某就和我公司商量扩大点数的事，但因为回扣问题没有谈成，直到2016年这段时间我们还有电话和QQ联系。我们知道长沙爱思特美容医院有连锁医院未向我公司购买并擅自使用了公司软件，我还询问过杜某某，但他只承认自己向另外的人购买了涉嫌侵权的宏脉管理系统软件，不承认自己销售过该软件。我和杜某某联系的QQ号是83×××21，其关联的电话号码也是138××××0475。吴某1告诉我们，杜某某是用另一个QQ号28×××80发送涉嫌侵权的软件的，吴某1通过银行转账3万元到杜某某62×××10的银行账户上。因为系统本身会不断的更新，我们会不定期向所有客户统一发送一些系统的补丁文件。我们公司有发送补丁文件给杜某某。我记得2014年3月份，因湖南常德爱思特美容医院私自加点，我们就按合同规定将私自加的点数删掉，后来杜某某又联系我能否多加几个点，我说不能。但因为删除后，常德爱思特美容医院有部分电脑不能正常使用宏脉软件，我就用QQ向杜某某发送了加密文件补丁和合同规定的点数文件。这些加密文件补丁都是公司统一向客户发布的，就像苹果、安卓操作系统软件会不定时更新补丁文件一样，如果没有我们公司配发的加密狗（密匙），这些加密文件是不能破解我们公司的软件的，但是如果他反编译破解了我们公司软件的源代码，就可以随意安装和使用了。6.被告人杜某某的供述：我是在2012年7月份到长沙爱思特美容医院工作的，负责网络安全工作，当时该公司使用的是广州市宏脉计算机有限公司开发的宏脉管理系统软件，我接触过该软件，知道它的安全漏洞，于是我针对该软件的安全性向广州市宏脉计算机有限公司提出了很多建议，并针对使用的平台系统进行安全加固。2015年，爱思特集团开始独立开发自主的管理软件，2016年后在集团内推广爱思特美容管理软件，之前集团下属公司使用的宏脉管理系统软件退下来，该公司的软件使用必需的加密匙(加密狗)有三个我都收集起来(其他在分院保管)。我本来想将这些加密狗便宜点退还给广州市宏脉计算机有限公司，但该公司的黄某不同意。我就动了小聪明，私自销售这些软件获利。当时我和广州市宏脉计算机有限公司的黄某因工作认识，关系也不错。在2013年-2014年间他把宏脉管理系统软件不需要加密狗的文件发给了我，我就利用这个文件为其他想使用宏脉管理系统软件的医院安装过该软件。我一般问清对方的服务器配置环境（就是电脑的配置和安装的系统），然后用我的QQ进行远程安装并设置防火墙、共享和来宾用户等等，并建议使用者断开互联网，自己组建局域网。宏脉管理系统软件是广州市宏脉计算机有限公司开发的，价格是人民币30000元，每增加一个点数，广州市宏脉计算机有限公司需要另外收取人民币1000元。我没有破解该软件，只是想把公司不用的宏脉管理系统软件卖钱，然后将这些钱捐给贫困的人。我卖软件没有得到广州市宏脉计算机有限公司的授权。我帮桂林叶某嘉美医疗美容门诊部等公司安装软件一共获利68000元，这些钱我都捐给了贫困的人。经翻查我的旧手机登陆QQ，QQ号28×××80是我的一个QQ号。此外，还有公安机关出具的受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，抓获经过，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，现场照片、手机照片、硬盘照片、电脑照片、微信聊天记录截图，营业执照复印件，手机机主资料信息及通话记录清单，光盘、U盘，情况说明，现场检测报告书及尿检结果照片，户籍材料等证据予以佐证，足以认定。对于控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：一、关于辩护人提出被害单位广州市宏脉计算机有限公司没有涉案软件的著作权的意见。经查，被害单位广州市宏脉计算机有限公司提交的送检软件显示名称为“整形美容医院管理系统V2.0”，其著作权属于广州市宏脉计算机有限公司；桂林叶某嘉美医疗美容门诊部使用的管理系统的操作界面显示软件名称为“整形美容医院管理系统V2.0”，著作权信息显示著作权人为广州市宏脉计算机有限公司。根据我国著作权法第十一条及相关法律法规规定，如无相反证据，在作品或者制品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，依据上述证据已足以认定被害单位广州市宏脉计算机有限公司对软件“整形美容医院管理系统V2.0”享有著作权。故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。二、关于公诉机关的第一宗指控。经查，证人揭志斌作证称其不知道醴陵华美医疗美容有限责任公司使用什么电脑软件进行日常管理，因为该公司换了老板，他们接手后还没有开业，之前的法定代表人是陈某；证人邓某作证称醴陵华美医疗美容有限责任公司使用的是一个叫“宏脉”的办公系统，全部是陈某负责运营的；被告人杜某某曾在侦查阶段供认为陈某安装过涉案软件，但在庭审中辩称其没有为陈某安装过涉案软件。综上，本案现无陈某的证言及银行转账记录等证据，不能与被告人杜某某侦查阶段的供述予以印证，且被告人杜某某在庭审时已予以翻供，故现有证据不能证实被告人杜某某为该公司安装了涉案软件并非法获利12000元人民币，公诉机关的该节指控缺乏证据予以证实，本院不予认定。三、关于公诉机关的第二宗指控。经查，北海韩美医疗美容门诊部负责人陈某1作证称该门诊部使用的宏脉美容机构经营管理系统，是一男子通过QQ号28×××80销售给他们并通过QQ远程安装的；陈某1提交给公安机关的其与被告人杜某某的QQ聊天记录仅有2016年9月之后的部分聊天记录，没有反映陈某1与被告人杜某某商谈软件安装事宜并由杜某某为该门诊部安装涉案软件的内容；北海韩美医疗美容门诊部使用的管理软件操作系统界面截图，证实该门诊部使用的管理软件的著作权人是广州市宏脉计算机有限公司，鉴定结论证实该软件与被害单位享有著作权的软件具有实质同一性；被告人杜某某虽然曾在侦查阶段供认为北海韩美医疗美容门诊部安装过涉案软件，但在庭审中辩称其没有为涉案医院安装过涉案软件。综上，本案证据可以证实北海韩美医疗美容门诊部使用的涉案软件与被害单位享有著作权的软件具有实质同一性，但被告人杜某某与陈某1的QQ聊天记录无相关安装涉案软件的内容，不能与被告人杜某某侦查阶段的供述予以印证，且被告人杜某某庭审时已予以翻供，故仅凭证人陈某1的证言无法证实被告人杜某某为北海韩美医疗美容门诊部远程安装了涉案软件，并且本案无银行转账记录等客观证据，不能证明被告人杜某某有非法获利12000元人民币。故公诉机关的该节指控缺乏证据予以证实，本院不予认定。四、关于被告人杜某某及其辩护人辩称其没有实施指控的第三宗侵犯著作权行为的意见，经查，证人邱某作证称桂林叶某嘉美医疗美容门诊部使用的是广州宏脉计算机有限公司的宏脉美容机构经营管理系统2014版，是其以15000元向杜某某购买的；证人王某称桂林叶某嘉美医疗美容门诊部使用的管理系统是杜某某通过网络发送软件后远程安装的；证人王某提交的QQ聊天记录截图证实被告人杜某某通过QQ与其联系远程安装软件的事宜并向其发送软件；转账记录截图及银行账户交易明细证实2016年10月21日杜某某收到15000元人民币；桂林叶某嘉美医疗美容门诊部使用的管理系统操作界面截图显示著作权人为被害单位广州市宏脉计算机有限公司；鉴定结论证实桂林叶某嘉美医疗美容门诊部使用的管理系统与被害单位广州市宏脉计算机有限公司送检软件间存在实质同一性以上的相似性；被告人杜某某在侦查阶段供认其与邱某协商一致并收取15000元，后其与该公司网管王某联系，通过远程安装的方式帮该公司安装了宏脉管理系统软件。综上，本案证据可以相互印证证实，被告人杜某某与邱某协商一致，为桂林叶某嘉美医疗美容门诊部使用的管理系统远程安装了涉案软件，非法获利15000元。被告人及其辩护人的上述辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。五、关于被告人杜某某的辩护人辩称其没有实施指控的第四宗侵犯著作权行为的意见，经查，证人吴某1称其向杜某某咨询安装广州市宏脉计算机有限公司的管理系统软件的事宜，后双方协商一致由其支付30000元人民币给杜某某，由杜某某为其公司安装广州市宏脉计算机有限公司的管理系统软件，其在2016年9月5日将30000元人民币转账给杜某某，后杜某某向其发送了相关软件，但因台风导致其公司未安装软件；客户回单、银行账户交易明细证实吴某1在2016年9月5日将30000元人民币转给杜某某；吴某1与被告人杜某某的QQ聊天记录截图，证实杜某某通过QQ在2016年9月向吴某1的QQ传送了多份文件；被告人杜某某供认其于2016年9月通过QQ向吴某1发送过软件并收了30000元，但至其被抓时吴某1都再未找其安装软件。综上，本案证据可以相互印证，足以证实被告人杜某某收取吴某130000元人民币，后通过网络将相关软件发送给吴某1，但至被告人杜某某被抓时其都没有为吴某1安装侵权软件。因此，被告人杜某某的行为已构成侵犯著作权罪，对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。六、关于本案鉴定意见是否采纳的问题。经查，涉案鉴定意见书均附有鉴定资质及鉴定材料信息，鉴定事项在鉴定机构的资质范围内，鉴定机构亦依照相关规定执行鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论与在案证据能够相互印证，依法应采纳为本案证据使用。辩护人未提供证据证实涉案鉴定意见存在违反法定程序等问题，故对其相关辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人杜某某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，违法所得数额较大，其行为已构成侵犯著作权罪。在第二宗犯罪中，被告人杜某某已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人杜某某如实供述第二宗犯罪的主要事实，可以酌情从轻处罚。被告人杜某某的违法所得，依法予以追缴。缴获的作案工具予以没收。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定，判决如下：一、被告人杜某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万五千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）二、追缴被告人杜某某的违法所得人民币45000元，上缴国库。三、缴获的作案工具手机2部、移动硬盘1个等物品，均予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局天河区分局）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  李晓君人民陪审员  尹丽艳人民陪审员  谢海梅二〇一九年八月十九日书 记 员  谭珊珊戴凡宇