云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）云26行初9号原告文山市蚂蝗塘大棚养猪场。统一社会信用代码：92532621MA6L3RTNXF。住所：文山市卧龙街道蚂蝗塘粮食储备库旁。经营者罗兴文，男，1963年1月22日生，汉族，云南省文山市人，住文山市。委托代理人张权珏、祁阳阳，云南杨柏王律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告文山市人民政府。统一社会信用代码：11532621015212727T。住所：文山市凤凰路政务中心8楼。法定代表人龚卿，市长。委托代理人陈有生，文山市司法局副局长。代理权限：特别授权。委托代理人韦日雷，文山市司法局工作人员。代理权限：特别授权。原告文山市蚂蝗塘大棚养猪场诉被告文山市人民政府不履行行政复议法定职责一案，本院于2019年3月6日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原告文山市蚂蝗塘大棚养猪场诉称，原告养猪场位于文山××××街道蚂蟥塘粮食储备库旁，并在取得且办理完毕相关养殖所需审批及证件后，一直依法经营养殖场至今。2018年7月4日，文山市城市管理综合行政执法局认为原告养猪场内建盖的彩钢瓦圈舍属于临时建设应当拆除，遂向原告负责人罗兴文送达《责令改正通知书》（文综执罚责改卧通〔2018〕第211号），责令原告于2018年7月30日拆除相关建筑并恢复原貌。2018年7月10日，文山××××街道办事处向原告送达《文山市畜离养殖禁养区养殖场关闭搬迁协议书》，协议要求原告将养猪场于2018年8月20日前全部关闭搬迁，原告未同意该协议内容。2018年9月4日，近100多人突然来到原告养猪场，对原告养猪场的圈舍进行强制拆除，强拆人员告知原告该次强拆行为是依据政府文件要求进行执法。2018年9月29日，上述强拆人员再次以同一理由对原告的圈舍进行第二次强拆，至此，原告养猪场内的所有圈舍被全部拆除。2018年11月3日，因对文山××××街道办事处等部门联合对原告养猪场圈舍进行强制拆除的行为不服，原告向文山州人民政府申请行政复议。2018年11月20日，原告根据文山州人民政府的要求补交相关资料。2018年11月21日，文山州人民政府认为该行政复议应当向被告提出，将原告提出的行政复议申请等相关材料转送至被告处，且向原告和被告送达了《行政复议申请转送函》。但原告自收到《转送函》至今，被告一直未向原告做出任何答复。根据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定，经批准可以适当延长，并告知申请人和被申请人。现被告的复议期限已届满，但被告未给予原告任何答复，也未告知过原告是否延长复议期限，其行为违反了相关法律规定。请求人民法院依法确认被告的行政复议不作为行为违法；依法判决被告履行其职责，即对原告提出的行政复议依法作出复议决定；本案诉讼费用由被告承担。原告文山市蚂蝗塘大棚养猪场为证明其主张，向本院提交了以下证据（均为复印件）：第一组：1、营业执照；2、身份证。证明文山市蚂蝗塘大棚养猪场（经营者罗兴文）作为本案原告，诉讼主体适格的事实。第二组：1、《行政复议申请书》及邮寄单；2、《文山州人民政府行政复议办公室行政复议申请补正通知书》（文政行复补字〔2018〕第5号）；3、《补正说明》及邮寄单；4、《文山壮族苗族自治州人民政府行政复议申请转送函》（文政行复转字〔2018〕第2号）。证明：1、原告于2018年11月3日向文山州人民政府提起行政复议，之后又按文山州政府行政复议办公室的要求补正相关材料后，于2018年11月20日邮寄补交相关材料的事实。2、2018年11月21日，文山州人民政府认为原告的行政复议申请应向被告文山市人民政府提出，将行政复议申请及相关材料转送至被告文山市人民政府，但被告至今仍未向原告作出任何答复的事实。被告文山市人民政府辩称，1、行政复议案件中，答辩人是“被申请人”主体身份，而不是行政复议机关，原告的起诉无事实和法律依据。本案中，原告于2018年11月3日向文山州人民政府提出行政复议申请，申请书列明被申请人为“文山市人民政府”，并要求确认被申请人文山市人民政府对申请人文山市蚂蝗塘大棚养猪场圈舍作出的强制拆除行为违法。根据《行政诉讼法》第三十八条的规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据”。原告无证据证实，其已向答辩人提交过行政复议申请。行政复议案件是以公民、法人或者其他组织申请为条件，是一种“依申请行为”，而不是“依职权行为”，即行政复议机关办理行政复议案件，应遵循“不告不理原则”。文山州人民政府行政复议办公室于2018年11月21日作出文政行复转字〔2018〕第2号行政复议申请转送函，该转送函只能作为上级机关业务部门对下级机关的业务指导或告知，不能作为答辩人已收到或者受理原告行政复议申请的认定证据。2、文山州人民政府行政复议办公室于2018年11月21日作出的文政行复转字〔2018〕第2号行政复议申请转送函的行为不当、适用法律依据不当。首先，根据《行政复议法》第十七条第一款：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”本案中，文山州人民政府行政复议办公室于2018年11月3日收到原告的行政复议申请后，认为原告的行政复议申请材料不齐全，于2018年11月7日向原告作出行政复议申请补正通知书，原告于2018年11月20日提交了补正说明。文山州人民政府行政复议办公室通过审查后，认为原告的申请依法应当向文山市人民政府提出。文山州人民政府应当书面告知原告（申请人）向文山市人民政府提出行政复议申请，而不是书面告知被申请人文山市人民政府，即文山州人民政府行政复议办公室的书面告知主体错误。其次，转送函适用法律依据不当。根据《行政复议法》第十八条的规定：“依照本法第十五条第二款的规定接受行政复议申请的县级地方人民政府，对依照本法第十五条第一款的规定属于其他行政复议机关受理的行政复议申请，应当自接到该行政复议申请之日起七日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。接受转送的行政复议机关应当依照本法第十七条的规定办理。”本案中，文山州人民政府行政复议办公室适用行政复议申请转送程序明显不当，适用上述规定的主体，只能是县级人民政府，而不是州级人民政府，且不符合行政复议申请转送程序的条件。综上，原告是向文山州人民政府提出行政复议申请，答辩人是“被申请人”主体身份，答辩人对行政复议一案无权履行行政复议的法定职责，且原告并未向答辩人提出过行政复议申请，原告要求答辩人履行行政复议职责，无法律依据。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”行政复议是一种依申请的行政行为，而不是依职权主动履行的行政行为，原告起诉被告不履行行政复议法定职责，应当提供其向被告提出申请的证据。本案中，原告没有提供向被告文山市人民政府提出申请的证据，原告向文山州人民政府提交的《行政复议申请书》和文山州人民政府行政复议办公室的《行政复议申请转送函》不能视为被告文山市人民政府收到或者受理原告的行政复议申请，因该复议行为文山市人民政府是“被申请人”，文山市人民政府不能同时兼具“被申请人”和“复议机关”双重身份。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第一款：“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。”本案原告在法定期限内未向被告文山市人民政府提出复议申请，更未明确“被申请人”是谁，就要求文山市人民政府履行行政复议法定职责的主张依法不能成立，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第一款的规定，裁定如下：驳回原告文山市蚂蝗塘大棚养猪场的起诉。案件受理费50元，不予交纳。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  郑茂丹审判员  陈古洪审判员  何建兵二〇一九年八月十九日书记员  盘日旭