浙江省开化县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0824民初999号 原告：赵军民，男，1974年11月16日出生汉族，住浙江省临安市。 委托诉讼代理人：胡日月，系开化县钱江源法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：胡建发，系浙江天能律师事务所律师。 被告：浙江省创越建设工程有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道江汉路1785号网新双城大厦1幢1304室。统一社会信用代码：91330104732407455D。 法定代表人：郭跃良，系公司总经理。 被告：方成寿，男，1960年5月3日出生汉族，住浙江省开化县。 原告赵军民与被告浙江省创越建设工程有限公司（以下简称创越公司）、方成寿建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。被告方成寿在庭审过程中提起反诉，但其在本院送达交纳诉讼费用通知后，未在七日内预交案件反诉受理费，按方成寿撤回反诉处理。原告赵军民及其委托诉讼代理人胡日月、胡建发，被告创越公司、被告方成寿等均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵军民向本院提出诉讼请求：1、责令被告方成寿支付原告工程款计人民币2294343元。并自竣工之日起（即自2015年2月13日起按银行同期贷款利率支付利息至本款项还清之日止）；2、由创越公司承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年11月5日，被告创越公司与开化县卫生资产投资发展有限公签订了一份《开化县第一人民医院新建地质灾害隐患防治工程施工合同》。次日，创越公司与被告方成寿签订一份项目部施工经济责任协议书，将工程转包给方成寿施工。该协议书中表明方成寿系被告创越公司在上述工程中的项目经济责任人，其行为代表创越公司。2013年8月17日，被告方成寿又将上述防治工程中的锚索、锚扦、锚杆等项目承包给原告施工。上述工程于2015年2月12日竣工并交付使用。2016年12月，原告与被告方成寿结算，总工程款为4264343元，已支付1970000元，尚欠2294343元。嗣后，经原告多次追索无果。 被告方成寿辩称：1.将开化县第一人民医院新建地质灾害隐患防治工程中锚索、锚杆工程交由原告施工是事实，但其未完成全部施工，并延误了工期。4264343元工程量中有一部分是其他人完成的；2.双方没有对施工工程进行结算，无法确定工程款数额；3.已付工程款为2610000元；4.应扣除5%的工程质保金。 被告创越公司辩称：1.创越公司与被告方成寿签订的是工程施工内部经济责任协议，且结清了所有工程款；2.创越公司与原告赵军民没有合同关系。因此，请求驳回原告要求创越公司承担担连带责任的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于1．方成寿个人是否能代表被告创越公司与原告签订《施工协议书》；2.被告创越公司应否对欠付实际施工人赵军民的工程款承担连带支付责任；3.方成寿与原告是否对已完工工程款进行了结算（包括已付款项数额）等争议事实，双方当事人向本院提交如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、原告举证如下： ㈠、《施工协议书》一份。证明原告与被告方成寿之间的施工协议，且方成寿作为被告创越公司项目经理的事实。 被告方成寿质证认为，1.与原告签订《施工协议书》是事实，但工程后期有一部分不是原告完成的；2.与原告签订《施工协议书》，本人是以被告创越公司代表人的身份与原告签订的。 被告创越公司质证认为，1.方成寿与原告签订《施工协议书》没有经创越公司盖章确认，对创越公司不具有约束力；2.对该工程，方成寿该结的账应当按《施工协议书》与原告结算。 ㈡、“开化人民医院边坡治理工程”结算单及附说明一份。证明：1.2017年1月26日对原告已完成的工程量和工程款进行了结算，被告方成寿并向原告出具了“结算单”；2.结算依据是该工程“政府投资项目工程造价审计定案表”，结算单价是依据双方的《施工协议书》；3.其中227立方米“格构梁”工程，总工程款为574950.5元，原告实际投入为220000元（包括钢筋混凝土材料）的事实。 被告方成寿质证认为，这份“结算单”不是结账，而是原告要求抄工程量，我儿子写的，落款签名是我写的。 被告创越公司质证认为，这份“结算单”与“政府投资项目工程造价审计定案表”相吻合，不错的。但不是全部原告完成的。 ㈢、《竣工验收意见》一份。证明上述工程于2015年2月1日完工，并经验收通过的事实。 被告方成寿、创越公司对该份证据无异议。 ㈣、《开化县第一人民医院新建地质灾害隐患防治工程施工合同》一份。证明：1.被告创越公司系该工程的承包方；2.该合同约定工程不得转包的事实。 被告创越公司质证认为，对该合同没有异议，但我公司由方成寿负责施工是落实责任制。 被告方成寿质证认为，我是为了责任独立、经济独立。 ㈤、《项目部施工经济责任协议书》一份。证明1.被告方成寿的身份是该项目部经济责任人；2.该“协议”约定工程合同价为4344166元，后来工程量增加了800余万元，被告创越公司没有将全部工程款结算给被告方成寿；3.根据该“协议”被告创越公司向方成寿收取管理费5%的事实。 被告方成寿对该证据无异议。 被告创越公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，但不能证明方成寿可以以我公司的名义对外转包；2.该“协议”中的工程量在后来的履行中增加了800余万元。 ㈥、陈某出具的《证明》一份。证明1.陈某系被告创越公司派驻该工程的管理人员；2.起草被告方成寿与原告签订的《施工协议书》的事实。 被告方成寿质证认为，与原告签订的《施工协议书》陈某是参与的。 被告创越公司质证认为，1.对该《证明》的真实性有疑义，证人应当出庭作证；2.陈某虽然是我公司委派，但其也无权对外签订合同。 ㈦、《政府投资项目工程造价审计定案表》一份。证明该工程总造价11383683元及明细的事实。 被告方成寿、创越公司对该份证据无异议。 ㈧、银行交易明细。证明被告创越公司向原告支付了部分工程款的事实。 被告创越公司质证认为，1.向原告支付款项是经被告方成寿确认的；2.该银行明细不能证明我公司与原告有合同关系。 被告方成寿质证认为，向原告支付款项是经本人同意的，因为最后要由本人与原告结算的。 二、被告方成寿向本院提交以下证据： ㈠、向原告支付部分工程款的《领款凭证》及部分银行转账凭证若干份。证明已向原告支付了工程款2610000元，其中260000元系现金交付的事实。 原告赵军民质证认为，已支付工程款中，其中2014年9月6日出具的260000元《领款凭证》系对2014年1月27日200000元和7月25日50000元以及现金10000元三笔合计款项出具的书面凭证，而非单独领取的工程款。其余部分予以认可。 ㈡、徐某生、吴某、雷某证人证言及《证明》三份。证明后续部分工程系由他人完成的事实。 原告赵军民质证认为，1.对这几个证人证言及《证明》是不真实的；2.后期只有小部分扫尾工程没有完成，就是几千元的工程量，且是因被告不支付工程款造成的；3.双方在结算时对此是结清楚的，并不在原告与方成寿结算的工程款中，这一点是没有争议的。 三、被告创越公司向本院提交以下证据： 《质保金申退表》一份、方成寿出具的《承诺书》一份。证明创越公司与方成寿已结清全部工程款的事实。 原告赵军民质证认为，对该证据的证明对象有异议，创越公司结算来的工程款是11383683元，付给方成寿的工程款为8459086元，差额200余万元创越公司并未支付给被告方成寿。 被告创越公司质证认为，工程款11383683元是审定造价，8459086元是合同中标价，并非是支付给方成寿的工程款。 对双方当事人质证意见，本院综合认证如下： 2012年11月5日，被告创越公司经招标与开化县卫生资产投资发展有限公司签订了《开化县第一人民医院新建地质灾害隐患防治工程施工合同》。次日，被告创越公司即以落实经济责任形式将所中标的上述工程交由被告方成寿施工，并签订了《项目部施工经济责任协议书》。2013年8月17日，被告方成寿以个人名义将上述工程中的锚索、锚杆等工程施工分包给原告赵军民，并签订了《施工协议书》，合同约定：1.锚索、锚杆施工，包工包料，综合单价承包，七索280元/米，六索275元/米；锚杆70元/米。2.结算按实际计量的70%支付工程款。工程竣工验收后付至80%，经审计部门审定后30日内付至95%，余款5%为质量保修金，待保修期满后支付。在嗣后的施工过程中，被告方成寿在2014年1月22日之前陆续向原告支付工程款1700000元，同年1月27日支付200000元，同年7月25日支付50000元，同年10月12日支付100000元，2015年2月17日支付300000元，共计2350000元。被告方成寿另向本庭提交的一张由原告赵军民书写的260000元《领款凭证》，原告抗辩系2014年1月27日、7月25日两笔款项外加现金10000元而出具的收据。被告方成寿陈述系现金交付，但未提供充分证据证明，本院不予确认。由于被告方成寿支付工程款的滞后，不能及时到位，在工程尚未全部完成的情况下，原告因此停工。被告方成寿只得另请他人完成了扫尾工程。 2015年2月12日，有关部门对上述工程进行竣工验收，并签发了《竣工验收意见》，全部工程验收合格并交付使用。2016年11月29日经相关部门审计，形成了《政府投资项目工程造价审计定案表》，确定了工程总造价及明细。 2017年1月26日，原告赵军民前往被告方成寿家中结算工程款。双方依据《政府投资项目工程造价审计定案表》及《施工协议书》进行了结算，由被告方成寿之子主执笔，方成寿落款签名，形成了“开化人民医院边坡治理工程（赵军民班组）”结算清单，共计工程款为4264343元。 对于原告赵军民最后未完成的扫尾工程量，被告方成寿另行雇请他人完成，证人吴某、雷某证言完成了方成寿所指示的工作任务，但其未提供诸如合同、协议、工程签证单或工程记录、工程款结算等材料予以证实。不能证明本案原告与被告方成寿之间的工程欠款事实。 对证人陈某出具的《证明》，因其未出庭接受质询，又无其他证据相印证，其证言不具有证明力。 2017年1月18日被告创越公司应被告方成寿出具的《质保金申退表》，双方进行了结算，结清了全部款项。方成寿为此向被告创越公司出具了《承诺书》。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告赵军民与被告方成寿签订的《施工协议书》违法了有关法律规定，应认定无效。但合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于被告方成寿向原告赵军民出具的“开化人民医院边坡治理工程（赵军民班组）”结算清单，是双方当事人根据合同约定以及所审定的工程量进行计算而得出的工程款数据，且并不包括由他人完成的后续扫尾工程量，如《政府投资项目工程造价审计定案表》中227立方米格构梁工程总造价为574950.5元，而双方在“结算单”中仅为220000元，即原告完成的实际工程量。因此，“开化人民医院边坡治理工程（赵军民班组）”清单系双方当事人就“赵军民班组”所完成“工程量”、工程款结算的真实意思表示，符合法律规定，本院应予确认。被告方成寿应当及时付清尚欠余款，即1914343元。 对于被告方成寿有无代表被告创越公司对外签订合同的权利，被告创越公司应否对欠付实际施工人的工程款承担连带支付责任问题。发包人将工程发包给总承包人后，总承包人将工程转包或违法分包给转包人或分包人，转包人或分包人又将工程层层转包、违法分包给实际施工人，实际施工人应向与其有合同关系的转包人或分包人主张工程款，不得在建设工程合同纠纷案件中向无合同关系的总承包人、转包人、分包人主张工程款。无资质的单位或个人未以建筑企业名义转包或分包的，实际施工人不得向建筑企业主张工程款。本案中，首先，被告创越公司在《开化县第一人民医院新建地质灾害隐患防治工程施工合同》签订后，交由被告方成寿施工，被告方成寿无权转包工程；第二、《施工协议书》系被告方成寿以个人名义与原告赵军民所签订，并未经被告创越公司确认同意。因此，在法律上有明令禁止有关建筑工程的转包、分包的规定，在合同中有明确的承包人不得将其承包的全部工程转包、分包给他人的约定，在事实上被告创越公司并没有授予被告方成寿工程转、分包的权利，包括未给予可以代表公司对外行使权力的诸如合同书、公章、印鉴等。双方当事人对上述法律规定和合同的约定是知道或应当知道的，在签订《施工协议书》时，被告方成寿也无在客观上形成具有代理权的表象，其也仅以个人名义与原告达成了工程施工协议，与被告创越公司没有产生合同上的权利义务关系。况且被告创越公司与被告方成寿之间已结清全部款项。因此，原告要求被告创越公司连带支付尚欠工程款的证据不足，本院不予支持。 综上所述，原告赵军民要求被告方成寿支付尚欠工程款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告创越公司连带支付尚欠工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告方成寿支付原告赵军民工程款1914343元及利息（自2015年2月13日起按本金1914343元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）。限于本判决生效之日起十五日内履行完毕； 二、驳回原告赵军民的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25155元，减半收取12577.5元，由原告赵军民承担2083.5元（已缴纳），被告方成寿承担10494元。限于本判决生效之日起十五日内缴纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  胡雪平 二〇一九年七月二十三日 法官助理毛曼谕 书记员王一涵