山东省荣成市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁1082民初4882号 原告：山东东鲁建筑设计研究院有限公司，统一社会信用代码913710027357786069，住所地威海市环翠区金线顶路28号。 法定代表人：于国铭，董事长。 委托诉讼代理人：林荣耀，山东钟鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓琦，山东钟鼎律师事务所律师。 被告：威海泰昌房地产开发有限公司，统一社会信用代码913710002671511156，住所地威海经济技术开发区齐鲁大道88号。 法定代表人：赵锦庄，董事长。 委托诉讼代理人：李云平，山东英良泰业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙淑燕，该公司经理。 被告：汤本义，男，1953年3月2日出生汉族，住荣成市。 委托诉讼代理人：刘英华，山东方向明律师事务所律师。 原告山东东鲁建筑设计研究院有限公司（以下简称东鲁公司）与威海泰昌房地产开发有限公司（以下简称泰昌公司）、汤本义合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2017年8月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东鲁公司的委托诉讼代理人林荣耀、邓琦，前委托诉讼代理人姜胜阳、王淑静、王国强，被告泰昌公司的委托诉讼代理人李云平、孙淑燕，被告汤本义的委托诉讼代理人刘英华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东鲁公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带返还原告已擅自销售六福苑小区2号楼39套房屋售房款，共计15，659，298元并按银行贷款利率支付自2017年1月1日止的利息；2、判决确认六福苑小区2号楼剩余房产为原告所有，并协助办理过户手续。事实与理由：2013年12月29日，原告与二被告签订《投资协议书》，合同约定二被告合作开发原荣成肉食品总厂及荣成山海食品厂厂区开发项目的第2号住宅楼4，242.66平方米由原告投资，该住宅楼的投资收益全部归原告所有。合同签订后原告如约履行了合同，但是二被告未经原告许可私自将原告的2号住宅楼的部分房产出售、抵押，严重侵害原告的合法权益。为维护原告的合法权益，原告提起诉讼。 泰昌公司辩称，三方签订的投资协议书实为合伙关系，依照协议约定，原告东鲁公司享有的是部分合伙投资收益，而不是投资形成的资产，合伙资产在没有进行清算或结算的情况下，合伙人要求给付资产在事实上不能成立，在法律上没有依据，合伙项目由汤本义负责管理，统一施工、统一销售、统一结算，被告泰昌公司只是名义上的开发者，没有违反合同条款，不存在任何过错，请求法院驳回原告东鲁公司的诉讼请求。 汤本义辩称，原、被告三方于2013年12月29日签订了关于由原告东鲁公司投资汤本义开发六福苑小区的其中2号楼建筑面积4242.66平方米工程的协议，协议第2条规定2号楼4242.66平方米全由原告东鲁公司投入，第3条固定土地的征用、勘察设计、施工组织、竣工验收、销售由被告汤本义负责，原告东鲁公司协助，上述费用原告东鲁公司按2号楼面积占项目总面积的比例负担。签订协议后，原告东鲁公司投资不到位的情况下，被告汤本义仍高息筹借资金，项目现基本完工。现原告提起诉讼称其2号楼已全额投资，但2号楼总建筑面积4242.64平方米，每平方米成本包含土地、建筑、附属工程、管理、水电暖气、图纸、监理验收、税金等为4，128元，总定价为17，513，700元之多，但原告自协议签订生效后于2014年1月2日至2015年11月12日经被告汤本义多次催投共分14次，投资9，000，000元，尚欠投资款8,751,300元，现原告起诉要求返还是没有依据的，不符合事实，相反应补全投资才符合双方真实意思。按双方协议约定，除土地价款按三个工作日投入外，其余按工程进度投入，该工程进度较慢，原因有二，一是荣成市土地局工作失误，延误工期8个月，二是原告东鲁公司投资不及时到位，被告汤本义在资金缺口800余万情况下，不惜代价高息筹资，到现在才基本完工。原告诉称被告汤本义私自将2号楼的部分房产出售和抵押是侵占了原告东鲁公司的合法权益，但2号楼总造价为1751万元之多，原告东鲁公司投资又不到位，故不能将全部房产均归原告所有。另为了降低成本实现共赢，将部分楼房抵押筹款还清高息借贷也并无不妥，且双方协议也约定销售由被告汤本义负责。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人均无异议的2013年12月29日签订的《投资协议书》、2017年5月18日的补充协议，本院予以采信并在卷佐证。通过上述两份证据可以证实：2013年12月29日，原、被告三方签订《投资协议书》，约定二被告合作开发的原荣成肉食品总厂及荣成山海食品厂厂区的开发项目六栋住宅楼中的2号楼由原告负责投资，该2号楼所产生的投资收益全部归甲方所有。该开发项目的土地征用、勘察设计、施工组织、竣工验收、项目销售等均由被告汤本义负责，原告予以协助。相关费用原告按2号楼面积占开发总面积的比例负担。房屋销售由被告汤本义全权负责，原告如急需处理房产回收资金，经协商后可自行处理原告所投资的住宅楼，销售价格需由双方协商。原告应在合同签订后三个工作日内将前期土地款拨入项目专用账户，其他款项原告应根据被告汤本义的工程进度定期拨付。2017年5月18日，三方又达成补充协议，约定被告汤本义在2017年5月29日将所有假网签房产恢复可销售状态，2017年6月30日前办理单体验收，力争在2017年8月31日前办理综合验收及项目结算。 庭审中，双方对于原告自2014年1月25日至2015年11月12日陆续投资9,000,000元的事实无争议，但因双方对于涉案2号楼的投资成本并未进行核算，故均不能提交相关证据。经原告申请，本院委托威海英华工程咨询有限公司对涉案2号楼投资成本进行鉴定，该公司于2019年1月22日出具鉴定报告，鉴定报告分两部分，第一部分为涉案2号楼的建安成本，第二部分为整个项目除建安成本以外的投资成本，其中，2号楼建安成本5,775,678.97元，整个项目除建安成本以外的投资成本为35,529,921.15元。经过质证，原告提出异议：1、对2号楼的建安成本没有异议；2、投资成本中没有发票、缴费单据和有发票、缴费单据部分137号之后的项目均不应作为投资成本予以分摊。首先是因为对没有发票、单据的部分是否真实发生没有证据予以证实，而有发票部分虽原告对发票的真实性无异议，但该系列发票与项目开发的关联性，被告没有证据予以证实，且投资成本中有部分应计入建安成本的水电费应予扣除。其次，原告负责2号楼的投资、被告泰昌公司负责1号楼的投资，其他3-6号楼的投资由被告汤本义负责，而鉴定报告中列为利息、服务费等贷款利息以及汤本义签字的直款显然属于应由被告汤本义个人负责的出资，而如果该部分利息、服务费属于投资成本，那产生这些利息、服务费的贷款及借款就应当作为整个项目的融资，视为三方的共同投资，应据此重新认定原告的投资数额。涉案项目从2014年11月24日开始预售，至今已销售众多，仅2号楼就只剩下5套未销售，被告泰昌公司自2017年8月开始接受到2018年1月，产生300余万的销售收入，收入利息也应当冲减债务利息。在原告至今未获收益而二被告均取得了销售收益的前提下，再将上述费用列入投资成本，有违合同约定和公平原则。原告截止2015年11月中旬实际出资9，000,000元，2号楼的建安成本是5,700,000余元，二被告在均没有证实各自投资数额的情况下，主张原告投资不到位，没有事实依据，原告的投资已经基本达到项目开发成本，原告的诉请合法合理。被告泰昌公司提出异议：1、2号楼建安成本铝合金门窗的价格应按泰昌公司与施工单位的合同价格计算，差额3,000元；2、基础土方部分没有计算，挖基坑费用为325,295.2元；3、材料价格应按实际价格计算，报告采用平均价格，而原告未参与实际经营，鉴定机构也不应采信原告提供的材料价格表；4、物业用房、室外配套费用没有分摊，报告中没有计算；5、2号楼以外的投资成本按账面价格计算，应该按实际合同的价格计算，鉴定的投资成本不完整，还有土地、配套、人防、设计、监理、供暖等费用，税金也没有体现，交纳的农民工工资保证金570,000元，有发票没有计成本；6、塔吊的安拆费28,548.79元和场外运输费30,488.45元，也没有体现；7、逾期交房违约金算成本，未来即将支出的违约金尚不能计算数额。被告汤本义提出异议：1、鉴定机构没有鉴定2号楼的全部投资成本，只是计算了建安成本，还有其他包括土地、配套、税费、管理费、融资成本等，因原告支出远低于2号楼所要负担的投资成本，原告实际投资数额和实际应付投资数额间的差额不论被告泰昌公司还是汤本义均需融资，也必然产生费用，需要合作开发方共同负担。要求退回鉴定机构补充鉴定。 本院就双方当事人的上述异议征询鉴定机构后，鉴定机构出具书面回复，关于建安成本部分异议的答复是：1、关于铝合金门窗未按合同价格及材料未按签证价格计算的问题，本次鉴定抽取了8个同时期各级财政、审计局出具的工程控制价报告中的材料单价，取平均值，被告材料价格低于平均值的，按被告材料价格执行，原告材料价格高于平均值的，按原告材料价格执行。鉴定机构的上述价格选取方法，兼顾市场客观实际并选用原被告双方自认价格中对己不利的部分（原告自认的高价、被告自认的低价），科学、客观，本院予以采信，该部分价格不予调整；2、土方工程为计入建安成本的问题，土方工程计入除建安成本外的项目投资成本。鉴定机构如此归类并无不妥，本院予以采信，该部分价格不予调整；3、物业用房及室外配套分摊计入建安成本造价的问题，因双方存在争议，故未列入。因住宅楼物业行政管理用房、社区居委会办公室附属于5号楼，住宅楼会所、物业行政管理用房附属于6号楼，不应计入2号楼的建安成本，该部分价格不予调整；4、关于塔吊的安拆费及场外运输费的问题，因2号楼与4号楼共用一台塔吊，故按各楼的建筑面积计算出各楼相应比例计入建安成本，造价增加31,130.35元，鉴定机构予以调整价格，理由正当，本院予以采信，该部分造价予以调增31,130.35元。综上，可以认定涉案2号楼建安成本为5，806，809.32元（5,775,678.97元+31,130.35元）。 本院认为，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十五条规定：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。根据双方签订的《投资协议书》可以认定，二被告先行合作开发涉案项目，后又引入原告投资形成三方合作开发，因被告泰昌公司具备房地产开发资质，故三方的合作开发行为有效。 虽然《投资协议书》约定原告负责涉案2号楼及2号楼面积占开发总面积比例对应的项目整体土地征用、勘察设计、施工组织、竣工验收、项目销售费用的出资，但并未对所需投资的数额、投入期限及方式进行约定或概算，二被告也没有提交证据证实曾要求原告继续投资，结合涉案2号楼的建安成本为5，806，809.32元、原告已实际投资9，000,000元、涉案项目已经完工的事实，应当认定原告所负的投资义务已经足额履行。被告汤本义辩称原告尚欠投资款8,000,000余元，无事实依据，本院不予采信。根据《投资协议书》的约定，被告汤本义在项目开发过程中全权负责房屋销售工作，但根据查明的事实，涉案项目房产存在大量名为预售实为借款担保的现象，被告汤本义虽辩称系为项目开发筹集资金，但其上述行为显然超过了合理销售或利用项目房产筹集资金的范畴。被告泰昌公司作为另一合作方，即提供资金、资质，也是各类公章的持有人，更是涉案项目名义建设单位，放任被告汤本义随意使用公章而不予监管，显然不符合其自身利益，故其对被告汤本义名为预售实为借款担保的行为应为明知且予以准许。二被告的行为已违反了三方协议中自愿平等、互惠互利的原则精神，也排除了原告财务监管的合同权利，更侵害了原告的正当利益，构成违约，理应承担违约责任。 原告在多次变更诉讼请求后，坚持不要求解除三方的《投资协议书》而终止合作开发关系，既为合作开发，必然收益共享、风险共担，协议约定涉案2号楼所产生的投资收益全归原告所有，而非涉案2号楼的全部售楼款项或全部房产全归原告所有，置于合作开发关系中，应是三方在项目整体核算后，根据建筑面积比例或投资额度比例或其他方式确定收益分配方案。现合作关系尚未解除，涉案合作项目又未经最终的结算，原告要求在不考虑开发成本的情况下，二被告向其连带返还售楼款项15,659,298元及涉案2号楼剩余房产，实质是将涉案2号楼从项目整体中剥离，有违合作本质，且涉案2号楼部分所谓出售是为借款提供担保，其效力如何未经司法程序无法确认，究竟带来利润还是损失也无法确定，故原告要求二被告返还售楼款项及剩余楼房的主张，本院不予支持。原告坚持不解除合同，但项目因为借款提供担保、虚假贷款等原因，处于停滞状态，原告在不解除合同前提下交付房产或收益，事实上不能履行。因原告诉请只能在解除合同的前提下处理，故原告坚持诉请，应视为其主张解除，故本院根据原告诉请确认双方合同因事实上不能履行而解除。基于原告实际投入9,000,000元、该出资远高于2号楼已发生建安成本，合同不能履行的主要原因在二被告，故原告主张返还的投资利益由二被告全额返还并支付银行同期贷款利率为宜。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条规定，判决如下： 被告威海泰昌房地产开发有限公司、汤本义于本判决生效后十日内连带返还原告山东东鲁建筑设计研究院有限公司9,000,000元及违约赔偿金（赔偿金以9,000,000元为基数，自2015年11月12日起按银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止）。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费81，800元，由原告山东东鲁建筑设计研究院有限公司负担34,788元，由被告汤本义、威海泰昌房地产开发有限公司负担47,012元。保全费5,000元，由被告汤本义、威海泰昌房地产开发有限公司负担。鉴定费160，000元，由被告汤本义、威海泰昌房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  陈军伟 人民陪审员  邱云飞 人民陪审员  张从民 二〇一九年八月三十日 书 记 员  王伟建