河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终2785号上诉人（一审被告）：辛平，男，汉族，1962年11月19日出生，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：唐清友，河南精致律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（一审原告）：孙玲，女，汉族，1979年12月3日出生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：王少华，河南以德律师事务所律师。代理权限为一般代理。一审第三人：河南同源制药有限公司（下称同源制药公司）。法定代表人：齐星，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭峰，河南银辉律师事务所律师。代理权限为特别授权。一审第三人：信阳市浉河区车站办事处新十八大街房屋征收工作指挥部（下称房屋征收指挥部）。上诉人辛平因与被上诉人孙玲，一审第三人同源制药公司、房屋征收指挥部租赁合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2019年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人辛平及其委托诉讼代理人唐清友，被上诉人孙玲及其委托诉讼代理人王少华，一审第三人同源制药公司的委托诉讼代理人郭峰到庭参加诉讼。一审第三人房屋征收指挥部经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辛平上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；事实和理由：一、一审判决上诉人退回被上诉人停产停业损失费31950元错误。1、依据双方于2012年2月16日所签《酒店租赁协议》第2条、第5条约定，可以佐证上诉人不应退回被上诉人停产停业损失费31950元。2、上诉人从未从一审第三人处领取过停产停业损失费31950元。该事实一审第三人予以佐证。3、一审判决上诉人退回被上诉人停产停业损失费31950元没有依据。二、一审判决上诉人支付被上诉人房屋装修补偿款85702.8元无事实及法律依据。1、依据双方于2012年2月16日所签《酒店租赁协议》第2条、第5条约定，可以佐证上诉人不应当支付被上诉人房屋装修补偿款85702.8元。2、被上诉人在庭前、庭审、庭后从未提供在承包宾馆期间进行装修的票据及支付凭证。3、被上诉人在承包宾馆期间也未告知过上诉人要对宾馆进行装修的事宜。4、一审判决仅凭证言判决被上诉人于2015年、2017年对宾馆作了装修，费用85702.8元，由上诉人承担纯属虚构。三、一审判决程序违法。1、三份证言未能在庭审中质证，证人也未当庭接受质询，不能作为有效证据采信。2、上诉人在法庭辩论终结前申请法官回避，在未给与结论的情况下，径行判决，剥夺了上诉人的诉讼权利。孙玲辩称，上诉人的上诉请求没有道理；关于停产停业损失，一审庭审足以证明答辩人应得到全额补偿，酒店的营业执照及经营人均是答辩人孙玲，得到停产停业损失补偿款理所当然；关于酒店装修损失，答辩人提供的证据能够证明从2010年-2019年1月间，酒店所有装修都不是上诉人所做，其应当得到装修费用的10%以下，为了息事宁人答辩人没有上诉。同源制药公司辩称，我们只和上诉人辛平存在租赁合同关系，与孙玲没有合同关系，我们将拆迁补偿款一次性支付给上诉人辛平500000多元，包括停产停业损失，具体停产停业损失费用应当给谁我们不做评价。房屋拆迁指挥部未到庭参加诉讼，亦未作答辩。孙玲向一审法院起诉请求：被告返还原告保证金100000元，返还停产停业损失费31950元，返还拆迁补偿款142000元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实，第三人河南同源制药有限公司原有位于浉河区工区路202号1至3层，1层房屋两栋（原房产证号为信房权证浉河区字条00108947号），一层建筑面积为44.08平方米，1至3层建筑面积为796.37平方米。第三人河南同源制药有限公司将其所有的以上房屋租赁给被告辛平，被告将租赁的部分房屋用来经营信阳市浉河区馨园商务酒店，后被告将该酒店交案外人杨群泽经营，2012年起，被告将馨园商务酒店租给原告经营。2012年2月16日，被告向原告出具《收条》一份，载明：今收到孙玲酒店财产保证金壹拾万元整（此款系杨群泽从农行转来款，收款账号62×××18），收款人辛平，2012年2月16日。2016年2月16日，原、被告签订《酒店租赁协议》，约定被告将其名下的馨园商务酒店租赁给原告经营，由被告提供营业执照、卫生许可证、消防证、特种行业证及法人资质，承包期从2016年3月23日至2021年3月23日止，如因政府或产权单位提出什么要求拆迁或人力不可抗拒原因终止合同，协议自动作废。杨群泽原交给被告的100000元财产保证金现过渡给原告，财产数目重新登记（另附财产统计表）双方签字认可，合同到期后原告如数交付被告。在没有任何债务纠纷情况下，被告退还原告保证金。每年按12万元（每月20号左右付被告10000元）方可经营，经营范围：门面楼二楼三楼全部，一楼大厅一间、后面楼全部。原告在经营期间须保障被告财产安全，如有丢失或损坏，原告负责更换或照价赔偿，原告不经被告同意不可对宾馆结构进行改造，在经被告同意后改造部分，在合同到期后无偿归被告所有，原告不得主张任何经济赔偿和任何要求。租赁协议履行过程中，2019年1月19日，第三人信阳市浉河区车站办事处新十八大街房屋征收工作指挥部（甲方）与第三人河南同源制药有限公司（乙方）签订的《国有土地房屋征收补偿协议书》载明：甲方因新十八大街贯通工程道路征地需要，对乙方位于浉河区工区路202号楼层1至3层，建筑面积840.45平方米，补偿款如下：评估价值8027683元，补偿安置费1605536.6元，附属物（含装饰）补偿费275077.6元，搬家费2000元，提前搬家奖50000元，提前签约交房奖1605536.6元，停产停业损失补偿三个月标准12606.7元共奖励37820元，840.45m×15/m×3＝37820元。经乙方研究同意，房屋补偿款分二批拨付，第一批补偿款11043653.8元直接打入账户28×××91，第二批补偿款560000元直接打入租赁户黄应茹账户。房屋征收后，被告辛平妻子黄应茹收到补偿款560000元，以上款项含房屋内部装修补偿款168090元（200元/m×840.45m＝168090元）、停产停业损失37820元（840.45m×15/m×3＝37820元）。原告诉至法院，请求判令被告返还原告保证金100000元，返还停产停业损失费31950元，返还拆迁补偿款142000元并承担本案诉讼费。另查明，被告从第三人河南同源制药有限公司处租赁的房屋总面积为840.45平方米，被告将房屋又分租给五户，其中原告租赁714.19平方米，另四户租赁面积为126.26平方米（30.35＋41.3＋30.35＋24.26＝126.26）。2017年4月15日，被告安排袁祖奎拉走格力柜机一台。2019年1月29日，黄应茹出具收条，证实当天卸走挂机空调11台。2019年1月30日，被告安排郭广军拉走30个木椅子，20个带布椅子，3个小圆桌，1个大桌子。张瑞娟证言证实2019年2月2日9时，其看到被告妻子带人用卡车将酒店内的有物品两天拉完。庭审中，原告提供了两份证明条，分别载明“今拆馨园宾馆空调挂机12台，电视15＋2台（老式），电脑全拆，潘伶俐，黄应茹，2019.2.1（注潘伶俐为黄应茹妹妹）”，“麻将机两台、椅子5个、圆桌2个、圆椅子4个，黄应才（注黄应茹弟弟），2019.2.1号”。2015年，原告对馨园宾馆进行了装修，并更换了部分房间的门及门锁等，2017年，原告又请朱春霞对馨园酒店进行了粉刷。一审法院认为，合同应当履行，债务应当清偿，经营者的合法权益依法受法律保护。被告将其名下的酒店租赁给原告经营，在租赁期间，因市政建设拆迁，原、被告按合同约定终止租赁合同，但租赁合同中并没有对终止合同后双方损失如何补偿、拆迁补偿款如何分配进行明确约定，一审法院认为拆迁补偿款应当按照拆迁后补偿款的性质来确定受偿主体，该酒店由原告实际经营，房屋拆迁补偿的停产停业损失应当由经营酒店的原告受偿，即停产停业补偿款32138.55元（714.19m×15/m×3）归原告受偿，原告请求返还停产停业损失31950元，低于其应当受偿的数额，属于其对民事权益的处分，予以尊重。本案房屋被拆迁，拆迁部门对房屋的装修损失进行了补偿，酒店装修补偿款142838元（200元/m×714.19㎡＝142838元），该补偿款在被告处，该补偿款归属在原、被告协议中没有进行约定，一审法院认为该补偿款应当本着谁装修谁受偿的原则，该酒店原告接手时已作为酒店在经营，故酒店的基础装修是被告完成的，但考虑到酒店装修的使用年限有一定期限，原告从2012年起一直在实际经营该酒店，原告也提供证人证言证实其在2015年、2017年对酒店均作了装修，故该补偿款应当由原、被告合理分割，综合本案实际情况，酌定原告得60%，即85702.8元，被告得40%，即57135.2元。原、被告间合同终止后，依照合同约定，被告应当退还原告交纳的财产保证金100000元，被告称原告没有退还酒店财物，但从被告妻子出具的收条及证人证言可以证实被告已将酒店财物拉走，庭审时被告称保留另案向原告索赔财物损失，对财物赔偿被告可另案诉讼。综上，原告诉请与认定一致部分，予以支持，被告答辩意见与认定不一致部分，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（七）项，第九十七条、第二百二十五条之规定判决：一、被告辛平于本判决书生效后十日内退还原告孙玲保证金100000元、停产停业损失费31950元、房屋装修补偿款85702.8元，以上共计217652.8元。二、驳回原告孙玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5410元减半收取2705元，被告辛平承担2282.5元，原告孙玲承担422.5元。本院二审期间，辛平围绕上诉主张向法庭提交陈佩贵证言等新证据，用于证明陈佩贵在一审中出示的证言是被上诉人孙玲强迫所写。孙玲对辛平提交的证据质证意见如下：该证据不属于新证据，且证人没有出庭作证，不能达到其证明目的。孙玲围绕答辩主张向法庭提交：辛平与郭凡合同解除协议及辛平与郭凡的聊天记录，证明郭凡同样是租赁户，辛平应当给郭凡营业补偿款、孙玲也应当得到营业补偿款；还有胡冬纯的租赁户，起诉后辛平支付了营业补偿款。辛平对孙玲提供的证据质证意见如下：该证据不是新证据，与本案无关，一审开庭时赔偿款并没有给付辛平。同源制药公司无新证据向法庭提交，对辛平及孙玲提交的证据均不发表意见。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一审程序是否违法；判决上诉人辛平返还停产停业损失31950元、支付房屋装修补偿款85702.8元无事实及法律依据。一、关于一审程序是否违法问题。经查，本案一审经过三次开庭，辩论终结前，庭审笔录未显示上诉人辛平采取口头或书面方式申请主审法官回避，其是否向一审法院邮寄回避申请，无证据证实；相反，主审法官征询当事人对合议庭组成人员及书记员是否申请回避时，双方均明确表示不申请回避，且上诉人辛平亦无证据证实主审法官符合申请回避的情形；而一审第三次开庭时，被上诉人孙玲申请刘德伟、朱春霞等证人出庭作证，上诉人辛平的委托诉讼代理人未经法庭许可中途退庭，对证人证言等证据没有进行质证，应视为其自动放弃诉讼权利，不影响法官依照《证据规则》第六十四条的规定，在证据有无证明力和证明力大小进行实质性的审核和判断。故，上诉人辛平关于一审程序违法的上诉理由不成立。二、关于一审判决上诉人辛平返还停产停业损失31950元是否有误问题。案涉租赁房屋因市政建设需要拆迁，双方签订的房屋租赁合同应当终止履行。虽然房屋租赁合同没有对终止合同后双方损失如何补偿、拆迁补偿款如何分配进行明确约定，但租赁房屋被拆迁后双方的利益均受到相应的损失，故双方均是案涉租赁房屋拆迁补偿款的受偿主体，对停产停业补偿款应当按照适当的比例受偿分配。鉴于租赁房屋拆迁时由被上诉人孙玲实际经营，根据公平原则，本院酌定上诉人辛平、被上诉人孙玲按4:6的比例受偿分配为宜。现上诉人辛平已领取了停产停业补偿款32138.55元，其应返还被上诉人孙玲停产停业补偿款19283.13元（32138.55元×60%）。上诉人辛平该项上诉理由部分成立，予以支持。一审判决处理不当，应予纠正。三、关于一审判决上诉人辛平支付被上诉人孙玲房屋装修补偿款85702.8元有无依据问题。酒店装修补偿款142838元（200元/m×714.19㎡＝142838元），已由拆迁赔偿人补偿给上诉人辛平，虽然房屋租赁合同对该补偿款归属亦未进行约定，但该补偿款应当本着谁装修谁受偿的原则，应由酒店实际经营人享有。被上诉人孙玲接手经营该酒店时，对酒店进行必要的装修符合实际，上诉人辛平否认被上诉人孙玲对酒店实施装修，没有证据证明，亦无证据证实该酒店是其自己装修的。一审根据酒店装修已使用的年限，确定被上诉人孙玲分得60%的补偿款并无不当。上诉人辛平以一审判决其支付被上诉人孙玲房屋装修补偿款85702.8元无据的上诉理由不成立。综上所述，辛平的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实清楚，判决正确部分，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初1728号民事判决第二项；二、变更信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初1728号民事判决第一项为：上诉人辛平于本判决书生效后十日内退还被上诉人孙玲的保证金100000元、停产停业损失费19283.13元、房屋装修补偿款85702.8元，以上共计204985.93元。一审案件受理费5410元，减半收取2705元，上诉人辛平负担2000元，被上诉人孙玲负担705元；二审案件受理费5410元，上诉人辛平负担4800元，被上诉人孙玲负担610元。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  刘友成审判员  吴 斌二〇一九年八月十三日书记员  熊霄宇