辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民终1129号 上诉人（原审原告）：崔国泽，男，汉族，1970年4月18日出生，住址辽宁省本溪市平山区。 委托诉讼代理人：杨涛、崔宁，辽宁湘辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖玉刚，男，汉族，1962年1月9日出生，住址辽宁省本溪市平山区。 被上诉人（原审被告）：田云，男，满族，1983年11月2日出生，住址辽宁省本溪市明山区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：柏晓云、韩钰，辽宁晓云律师事务所律师。 上诉人崔国泽因与被上诉人肖玉刚、田云合伙协议纠纷一案，不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2019）辽0502民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 崔国泽上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持崔国泽的诉讼请求。事实及理由：一、崔国泽已经提供支出20万元的证据，一审法院仅认定17余万元错误，崔国泽实际花费261395元，包括2016年1月到2017年7月发放的工人工资13125元；2016年1月零星支出是12700元，在崔国泽的帐本中有体现；崔国泽支付吊车的租金37800元，有转帐痕迹；崔国泽租赁钩机款2.4万元，三笔合计是261395元。二、一审认定卖铁费用共计50万余元，崔国泽自认收到5万元卖铁钱，田云自认收到10万元卖铁钱。一审认为37万元无法认定，将举证责任分配给崔国泽是错误的。三、崔国泽主张180万元工程结算款是因为肖玉刚、田云在进入工地施工前告知崔国泽，在整个施工过程中崔国泽一直按照180万元的做工程预算，因此崔国泽主张60万元的工程结算款。四、合伙的工程已经完工，进行拆除施工的地点现在已经高楼林立，一审偏袒肖玉刚、田云的陈述，认定没有施工完毕，明显错误。关于工程款问题，按照三方当时约定工程款一共是180万元，一审仅按照被上诉人自认收到65万元，就认定是65万元。 肖玉刚、田云共同辩称：一、一审法院认定事实清楚。一审确认，拆除铁筋263.48吨，每吨铁筋价格为2000元，所拆铁筋出卖后共获金额526960元。扣除田云自认的部分，剩余款项均在崔国泽手中，且全部检斤票也在崔国泽处保存，如不经过诉讼，肖玉刚、田云尚不知全部铁筋的变卖金额为多少，即铁筋变卖款中的426960元全部在崔国泽手中，而全部变卖款本应当在崔国泽收回先期启动资金后，由三人共享或共同出资在该工程其他支出中，若按照协议的约定，526960元铁筋变卖款扣除先期投入173770元后，尚有353190元，三人均分得117730元，然而崔国泽将此款据为己有，违反协议约定，应当向肖玉刚、田云返还此款。（二）一审法院虽然没有确认该工程的包干价格是180万元还是150万元，但通过庭审是可以认定该工程尚未进行结算，无法以内部协商的包干价格进行分割。一个工程项目从始至终必然要发生相关费用，收入减去支出才是利润。截至被答辩人起诉前，就该项目的收入现有65万元的工程款和526960元的铁筋变卖款，总计1176960元。而该项目已实际发生的支出有绳锯切割费用58万元，吊车租赁费25万元，人工和燃油费11万元，叉车、小铲车等小设备租赁费158000元，炮捶租赁费35000元，排渣费6万元，税金及管理费6.5万元，后期施工费385000元，小计1643000元；尚欠费用有绳锯切割费用27万元，炮捶租赁费15000元，后期施工费15000元，小计30万元。也就是说关于该项目，必须要支付的费用总计1943000元。而已支付的费用扣除答辩人田云从铁筋变卖款得到10万元，崔国泽先期启动资金173770元，剩余1369230元全部由肖玉刚、田云支付，而这些款项本应由三人共同负担。（三）虽然包干价的工程款是150万元，但发包方尚未与三人结算。但工程由于崔国泽违约，及其他原因导致工期严重延误，发包方势必要对工程款进行扣减，工程最终结算款能否按照150万元的包干价执行还不得而知。工程施工属商业行为，不存在必然获利的情况，如果工程亏损，三人也应按照亏损数额共同承担责任。二、一审法院适用法律正确。《合作协议》有效，各方属个人合伙关系，应当按照约定及关于个人合伙的规定，来履行合同义务，适用法律正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回崔国泽的上诉请求，维持原判。 崔国泽向一审法院起诉请求：判令肖玉刚、田云返还工程启动资金20万元，并给付工程结算款180万元的三分之一即60万元。 一审法院认定事实：2016年5月30日，崔国泽、肖玉刚、田云三人签订合作协议，内容为：1.由田云负责联系活，催要工程款，签订各方协议，如有差错个人负责；2.由崔国泽支付20万元作为工程启动资金，工程第一次付款立即返还（或拆除铁筋出卖，先由崔国泽收回），如有差错，肖玉刚一人返还崔国泽一切支出及损失；3.以上工程利益共享，平均分配。 协议签订后，三人共同承包了胜利路三角地老体育馆下的拆除工程。2016年5月30日，崔国泽转支给案外人范长生10万元，庭审中，三人均认可该款系支付给绳锯厂的入场费。同日，崔国泽支付给肖玉刚、田云2万元，用于“老白送礼”。2016年6月15日，肖玉刚、田云对上述钱款签写书面材料予以确认，同时肖玉刚、田云在书面材料中表示收到租脚手架3000元，氧气、丙烷520元。2016年6月15日，崔国泽支付给肖玉刚、田云4万元，同日，肖玉刚、田云对上述钱款签写书面材料予以确认，表明该款用于“老田好处费”2万元、“支出凯天”2万元。同日，肖玉刚签写明细，表示从崔国泽处支出了520元用于工地花费。2017年1月16日，崔国泽支付工人工资9730元。2016年6月19日至2016年8月14日期间，三人共同在拆除工程中出卖铁筋263480公斤有余，其中崔国泽提供的检斤票中显示的铁筋数额为263480公斤，庭审过程中，崔国泽自认当时铁筋的价格，随着市场行情变动，每吨1800元、2000元、2300元不等，肖玉刚、田云自认当时铁筋价格每吨2000元左右，田云自认，其出售了10万元的铁筋，其中一部分检斤票在崔国泽处保管，一部分检斤票在其手中保管。 一审法院认为，合伙协议是两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙中止等事项所订立的协议。本案中，崔国泽、肖玉刚、田云签订的协议就是三个自然人所签订的合伙协议，按照合伙协议约定，崔国泽出资20万元作为工程启动资金，拆除铁筋出卖先由崔国泽收回，如有差错，肖玉刚一人返还崔国泽一切支出及损失。现崔国泽要求返还启动资金20万元，应提供证据证明其已出资20万元、拆除的铁筋已经出售、且出售铁筋的钱款由肖玉刚、田云掌控。现崔国泽有证据证明其已出资173770元，崔国泽庭审中提供的检斤票记载的铁筋数额共计263480公斤，按照每吨铁筋2000元计算，三人共出售的铁筋数额为52万余元，崔国泽自认先期出售铁筋钱款归其所有，数额为5万元左右，田云自认其收取了10万元铁筋款，那么应否返还铁筋款就在于剩余的37余万元归谁收取，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现崔国泽没有证据证明出售铁筋款是由肖玉刚、田云收取，应承担不利后果。 关于崔国泽要求给付工程结算款180万元的三分之一的请求，崔国泽庭审中自认工程包干价格为180万元，承包工程会产生费用是众所周知的事实，且双方庭审中也承认在施工过程中会产生入场费、人工费、租赁设备等相关费用，所以包干价格不等于利益，从此方面讲，崔国泽要求按180万元分割工程结算款不应予以支持。同时，崔国泽并没有证据证明该工程已经结算，也没有证据证明该工程现在的利益是多少，按照协议约定“工程利益共享，平均分配”，崔国泽无证据证明工程利益的数额，所以不应支持崔国泽的请求。 综上所述，崔国泽关于返还工程启动资金和给付工程结算款的请求均没有证据予以证明。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回崔国泽的诉讼请求。案件受理费11800元，由崔国泽负担。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 另查明，崔国泽自认其手中保管的卖铁的检斤票价值约40余万元，但否认收到卖铁款。 本院认为：本案的争议焦点是肖玉刚、田云应否向崔国泽返还合伙投资款及工程结算款。因在三人签订合作协议中约定，由崔国泽支付的工程启动资金，在工程第一次付款立即返还（或拆除铁筋出卖，先由崔国泽收回）。本案中，各方认可合伙时约定，由崔国泽负责卖铁，肖玉刚负责钩机、吊车、叉车、小铲车的租用和管理，田云负责签订合同、催要工程款。现崔国泽也承认手中保管40余万元铁的检斤票，但仅认可收到5万元卖铁款，并主张其余卖铁款由肖玉刚、田云收取，但是未能提供证据证明。故对崔国泽的此项上诉主张不予认可。因现工程并未结算完毕，且合伙未经清算，故崔国泽要求肖玉刚、田云给付结算款的上诉主张没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，崔国泽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费一万一千八百元，由上诉人崔国泽负担。 本判决为终审判决。 审判长  周明辉 审判员  赵丹阳 审判员  孙 燕 二〇一九年八月十五日 书记员  刘莎莎 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。