黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑02刑终179号原公诉机关黑龙江省泰来县人民检察院。被害人刘伟丽，女，1963年4月19日出生，汉族，退休工人，住泰来县。上诉人（原审被告人）王启东，男，1974年5月5日出生于黑龙江省肇州县，汉族，初中文化，个体，住黑龙江省大庆市萨尔图区。2006年4月12日因犯非法拘禁罪被判处拘役两个月。2007年5月31日因犯诈骗罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，2010年8月14日刑满释放。2017年11月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2018年1月4日被逮捕。现羁押于泰来县看守所。指定辩护人王拓，黑龙江天扩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）崔强，女，1978年9月9日出生于黑龙江省泰来县，汉族，中专文化，无职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区，户籍所在地黑龙江省大庆市萨尔图区。2017年11月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月15日被取保候审，2018年2月9日被刑事拘留,同年3月2日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。指定辩护人李中华，黑龙江天扩律师事务所律师。黑龙江省泰来县人民法院审理泰来县人民检察院指控原审被告人崔强、王启东犯诈骗罪一案，于2018年7月23日作出（2018）黑0224刑初52号刑事判决，原审被告人王启东、崔强不服，提出上诉，本院受理后于2018年11月30日作出（2018）黑02刑终191号刑事裁定，撤销原判，发回重审。泰来县人民法院又于2019年6月6日作出（2019）黑0224刑初4号刑事判决，原审被告人崔强、王启东不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人、被害人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，被告人崔强系被害人阚某1的外甥女，阚某1与刘伟丽系夫妻关系。2014年春节期间，被告人王启东、崔强夫妇以与刘伟丽合伙经营押车放贷生意可挣钱为由，让刘伟丽出资。同年3月初，王启东让崔强给刘伟丽打电话称，有一台路虎车要抵押，同年3月7日，刘伟丽用房产在银行抵押借款人民币100万元（本文以下币种均为人民币），分两次汇到崔强银行账户。当日王启东让崔强将52.5万元转给他人，偿还个人债务。同年3月13日，崔强又将40万元转给王启东，王启东用该款偿还其他债务及支付给刘伟丽利息等，余款被挥霍。经刘伟丽多次催要，王启东和崔强退还赃款及崔强母亲用自己的楼房为崔强抵债合计64.5万元，王启东通过于佳鑫（微信号“释然”）微信转账刘伟丽女儿陆续偿还欠款0.88万元。案发前，王启东、崔强共计还款65.38万元，尚有34.62万元未能归还。2017年11月8日，被告人崔强被公安机关抓获。同年11月28日，被告人王启东被公安机关抓获。上述事实，有原公诉机关提供，并经庭审质证，认证的下列证据证实：（一）书证1．抓获经过，证实二被告人的到案过程。2.借据原件及存取款凭条,证实王启东和崔强为刘伟丽出具100万元借据一张,日期为2014年3月1日;同年3月7日刘伟丽通过银行转账汇款100万元至崔强账户。3.黑龙江省农村信用社鹤卡借记卡申请表、黑龙江省农村信用社借款合同及借款凭证、交易明细、存取款凭条、崔强农商行账户交易流水表,证实刘伟丽将贷款100万元汇到崔强农商行账户。4.哈尔滨农商行存款账户交易流水表、中国农业银行账户明细清单及招商银行交易明细表,证实赃款的去向。5.王启东保时捷卡宴轿车过户流水业务,证实2013年9月2日起王启东用该车进行抵押登记，并于9月29日转到于阳名下。6.齐齐哈尔市泰来县公安局协助查询财产通知书,证实王启东注册的公司均已注销，均未注册开户行。大庆市万网石油科技有限公司未办理税务登记。7.王启东银行账户查询情况,证实王启东无存款。8.王启东喇嘛客账户余额和云支付账户余额及明细，证实王启东喇嘛客账户余额2257.81元，云支付账户余额135.82元。9.刘伟丽农商行交易流水,证实王启东向刘伟丽还款情况。10.借据,证实2015年5月29日，崔强和王启东给刘伟丽重新出具35.5万元的借据一张。11.欠条，证实2015年5月29日，双方核算后，崔强为刘伟丽出具的还款明细。12.户籍证明,证实王启东和崔强的自然状况。13.泰来县公安局情况说明,证实王启东转到其公司员工李晓申账户0.5万元，因无法与李晓申取得联系，故卷内无该人证言材料。14.泰来县公安局办案说明及在逃人员登记表，证实王启东转到沈某账户22万元，沈某系在逃人员，故卷内无该人证言材料。15.泰来县公安局工作说明，证实王启东通过于佳鑫（微信名“释然”）于2017年3月17日以后陆续向刘伟丽女儿阚某4转账共还款17笔，共计0.88万元。16.（2006）州刑初字第62号黑龙江省肇州县人民法院刑事判决书,证实2006年王启东因犯非法拘禁罪被判处拘役两个月。17.（2007）十刑终字第111号湖北省十堰市中级人民法院刑事判决书及罪犯档案材料，证实王启东因犯诈骗罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，2010年8月14日刑满释放。18.黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2015）松民初字第395号及（2015）松商初字第496号民事判决书,证实王启东欠赵诚房屋租金7万元和欠赵树坤借款13.7万元。（二）证人证言1.证人姜某1（王启东妹夫）证言,证实2014年3月7日，王启东、崔强还其借款5万元，打到其妻宋某账户上，同时证实王启东还给沈某20余万元。2.证人朱某证言，证实2014年春节前，王启东通过于阳找其押车贷款，王启东用黑Ａ×××××保时捷卡宴车作抵押，其借给王启东24万元，用了一个多月，约定利息2分，到2014年3月10日，崔强打到其账户25.5万元用于偿还王启东欠款。3.证人张某证言，证实2014年3月下旬，王启东以转账方式偿还其12万元办事钱。4.证人阚某2证言，证实滕某、张某夫妇找王启东办事，事没办成，王启东差几万元未给。5.证人孙某证言，证实2013年起王启东租住其位于哈尔滨市松北区世贸香堤雅小区别墅，年租金2万元，共租住3年。2014年3月13日，王启东将2.08万元房租费转到其账户，现还欠其1万元房租。6.证人尹某证言，证实2014年3月15日，王启东偿还其0.6万元借款。7.证人王某1证言，证实王启东曾用其妻胡金玲的身份信息在大庆注册了万网石油科技有限公司，胡金玲未实际参与。8.证人王某2（王启东哥哥）证言，证实2014年3月初，王启东用其家校车抵押贷款，贷了20多天。王启东在肇州县有5.7亩土地和光辉小学校舍的使用权。9.证人姜某2证言，证实其与王启东系同乡，2012-2013间，王启东曾多次向其借款，共计36万元，其中30万元是借款后一个月左右还款的，尚欠6万元。10.证人阚某3（崔强母亲）证言，证实其用女儿崔颖在哈尔滨给自己买的楼房以38万元顶给刘伟丽。11.证人董某证言，证实其与王启东系朋友关系，其有一台路虎车，被王启东卖了50万元，王启东只给其20万元，因这事其还将王启东打了。12.证人阚某4证言，证实2017年3月20日-4月12日期间，王启东曾委托微信名“释然”的人多次向其微信转账还款。（三）被害人陈述1.被害人阚某1陈述，证实2014年初，其与妻子刘伟丽与王启东夫妇去肇州看粮的车上，王启东提到押车生意挣钱，崔强在旁附和，让二人投钱，其说没有钱，王启东劝其用房屋抵押贷款，之后王启东多次给刘伟丽打电话，催刘伟丽抓紧贷款，汇款前，崔强打电话称有一台路虎车急需用钱押车。2014年3月7日，二人用房屋抵押贷款100万元汇给崔强，过了几天，刘伟丽去哈尔滨看王启东、崔强并没有实际做押车生意，便让王启东和崔强出具了一张100万元的借据，按月利3.5分计息，王启东把日期写在2014年3月1日，王启东夫妇给了三个月利息，每月3.5万元。后二人未能还款，在刘伟丽一再催要下，崔强母亲以38万元用楼房顶债。此过程崔强一直参与，而且崔强还对其说把自家的别墅和保时捷卡宴卖了给钱，后来知道别墅和车都是租来的。2.被害人刘伟丽陈述，证实2014年春节期间，其与丈夫阚某1与王启东夫妇去肇州看粮的车上，王启东、崔强说押车生意赚钱并详细介绍了押车生意劝其投资，二人一唱一和，说自己有别墅和豪车，其遂相信押车生意挣钱，便用房产抵押贷款100万元，汇给崔强后，见没有任何押车生意信息，其担心拿不回来钱，就让王启东和崔强出具一张100万元借据。后经其多次催要，给了26.5万元，崔强母亲用楼房抵顶38万元。现还欠本息合计49.5万元。（四）被告人的供述和辩解1.被告人王启东的供述和辩解（1）王启东于2017年3月16日供述，证实刘伟丽是其前妻崔强的舅妈。2015年5月29日，其岳母让崔颖把她在哈市的一套住宅以38万元抵给刘伟丽，后其与刘伟丽算了一下，最后其和崔强又给刘伟丽打了一张35.5万元的欠条。（2）王启东于2017年11月28日供述，证实其欠刘伟丽100万元，还剩一部分未还。这些钱是崔强经手，其也说不清楚。开始时说合伙做买卖，开小额贷款公司，主要是押车、押房业务，后刘伟丽不同意合伙了，按月利3分5借的。刘伟丽打过来的100万转给沈某22万元用于还欠款，转给朱某25万用于还欠款，转给宋某5万元用于还欠款。崔强转到其账户的40万元钱，还给滕某办事钱12万元，其余的记不清干什么用了。（3）王启东于2017年12月1日供述，证实其名下的公司处于暂停状态，刘伟丽的钱没做抵押车小额贷款生意。（4）王启东于2017年12月8日9时30分至10时40分供述称，证实2014年3月13日，崔强转账给其后，其分别于3月13日转账给孙某别墅租金2.08万元，3月15日向尹某转账还款0.6万元，3月15日向李晓申转账0.5万元，3月20日向滕某返还12万元办事钱。（5）王启东于2017年12月8日14时供述，证实其在招商银行账号62×××22，从银行流水上能看出，崔强转到其账户的40万元后，其转给滕某12万元办事钱，转给孙某2.08万元别墅租金，转给刘伟丽利息3.5万元，偿还尹某0.6万元欠款，转给李晓申0.5万元，转给其的其他账户10万元及自己名下公司运营状态、财产情况。（6）王启东于2017年12月22日供述，证实其与刘伟丽在车上谈押车放贷生意，阚某1也在场，双方达成口头协议后，刘伟丽汇给崔强100万元，后刘伟丽又说按月利3分5厘借给我们。刘伟丽的钱大部分用于还债了，银行有流水，余款投入大学生放贷生意，并没有押车。（7）王启东第一次开庭辩称，其是从刘伟丽处借款，并出具了借据一张。（8）王启东当庭辩称，其与刘伟丽不是合伙关系，刘伟丽给崔强打的100万元是借款，我们之间有借据，并通过转账及以房抵账等方式向刘伟丽陆续还款，且其有债权和财产具有还款能力，因此其不具有非法占有目的，不构成诈骗罪。2.被告人崔强的供述和辩解（1）崔强于2017年11月8日供述，证实2014年春节期间，其和王启东与刘伟丽夫妇去肇州看粮回来途中，聊到什么生意挣钱，王启东说押车放贷生意挣钱，其也配合说押车挣钱。其和王启东都对刘伟丽说过其家有别墅和保时捷卡宴轿车。后刘伟丽用房屋抵押贷款向其汇款100万元。（2）崔强于2017年11月23日供述，证实其受王启东指使,将刘伟丽转来的100万元分别汇给几个人,共40、50万元，后又转给王启东40万元。（3）崔强于2017年12月6日供述，证实在与刘伟丽去肇州看粮回来途中，其与王启东对刘伟丽说合伙做押车放贷生意挣钱，过了一段时间，王启东让其给刘伟丽打电话说这边有一台路虎车要抵押，刘伟丽接到电话后将100万元汇到其账户内。钱没押车，都还欠款了。后刘伟丽到哈尔滨看押车的事，临走时让王启东按3分5的利息给打的借据，刘伟丽还对其说：“崔强，你把这钱看住，别让王启东乱花”。其与王启东无任何财产。（4）崔强于2018年1月19日供述，证实2014年3月7日刘伟丽给其转账100万元，当天王启东让其转走3笔，约50多万，分别转给沈某、朱某、宋某,还的旧账,后又转给王启东40万元,不知道王启东干什么用了，其余的钱均日常花销了。其与王启东没有房产，哈尔滨住的别墅是租的。（5）崔强原审开庭辩称，其没有诈骗钱财，也没有挥霍赃款。（6）崔强当庭辩称，其没有参与王启东的生意，其相信王启东的为人和挣钱能力，其对刘伟丽所说的话都是基于其对王启东的信任才说的，其在王启东和刘伟丽之间就是传话作用，因此其不构成诈骗罪，该案件属于民间借贷纠纷。（五）视听资料王启东与刘伟丽通话录音资料和刘伟丽与崔强通话录音资料，均证实刘伟丽向王启东和崔强索款的经过。（六）被害人刘伟丽提交两份借据（复印件），证实王启东、崔强于2017年3月16日分别给刘伟丽出具欠款64万元的借据。一审法院认为，被告人王启东、崔强以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控二被告人罪名成立。王启东及其辩护人、崔强及其辩护人提出现有证据无法证实王启东、崔强具有虚构事实、隐瞒真相的行为，与被害人之间应当认定为民间借贷关系的辩解及辩护意见，经查，被害人刘伟丽、阚某1的陈述与被告人崔强供述均证实2014年春节后，在看粮回来路上，王启东提出押车放贷挣钱，自家有别墅和豪车，崔强亦附和，刘伟丽夫妇遂产生投资押车放贷的想法，后王启东让崔强给刘伟丽打电话称，有一台路虎车着急抵押，刘伟丽遂从银行贷款100万元，汇给崔强后，崔强和王启东并未做押车生意，而是将此款用于偿还个人债务，该事实证人姜某1、朱某和张某等人及崔强银行卡转账记录予以证实；卷内银行查询回执、喇嘛客和云支付查询等均证实王启东和崔强无存款无财产。王启东、崔强在明知自己无偿还能力的情况下，仍以合伙押车放贷赚钱为由，让被害人投入100万元，后因被害人发现其未做押车生意，进而向被害人许某给付高额利息，并给被害人出具欠据。被害人刘伟丽付给二被告人的款项被告人主要用于偿还其个人债务及向被害人支付利息，案发前仍有34.62万元无法归还，足以认定王启东、崔强是以借款之名，行诈骗之实，二被告人具有骗取被害人钱款的故意。王启东及其辩护人、崔强及其辩护人关于王启东、崔强不构成犯罪的辩解及辩护意见，与事实不符，本院不予采信。崔强辩护人提出犯罪数额应以34.62万元计算的辩护意见，本院予以采纳。王启东、崔强骗取他人财物，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案系共同犯罪，王启东在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对其全部犯罪结果承担刑事责任；崔强在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被害人及其诉讼代理人关于被告人崔强系主犯及其量刑起点应为有期徒刑十年至十二年的辩护意见，本院不予采纳。王启东曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。公诉机关量刑建议不当，本院不予采纳。根据本案二被告人诈骗的事实、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人王启东犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人崔强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；三、对被告人王启东、崔强违法所得赃款人民币三十四万六千二百元予以继续追缴，返还受害人。宣判后，原审被告人王启东不服，以其与被害人之间系民间借贷，其没有虚构事实、隐瞒真相，没有非法占有的目的，其不构成诈骗罪为由，提出上诉。其辩护人对上诉人王启东某成诈骗罪没有异议，提出王启东具有坦白情节以及积极赔偿被害人的主观意愿且与被害人具有亲属关系，建议二审法院对王启东酌情从轻处罚。原审被告人崔强不服，以一审判决认定事实不清、证据不足，其不构成诈骗犯罪为由，提出上诉。其辩护人提出与崔强上诉理由相同的辩护意见。另提出，如二审法院认定崔强犯诈骗罪，建议对其从轻处罚。被害人刘伟丽在二审期间提出：一审判决量刑畸轻，王启东、崔强不具有从轻处罚情节，二被告人诈骗其的金额应当为64万，建议二审法院对二被告人在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。认定原审被告人崔强、王启东犯诈骗罪的事实，有经一审法庭质证、认证的书证、证人证言、被害人陈述，被告人供述、视听资料等证据予以证实，证据来源合法，并能相互印证，可形成完整的证明体系。上述证据经查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人王启东、崔强以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在卷书证、证人证言、被害人陈述、被告人原始供述及视听资料等证据证实，王启东、崔强在明知自己无偿还能力的情况下，仍以合伙押车放贷赚钱为由，骗取被害人信任，让被害人投入100万元，该款项主要被用于偿还个人债务及向被害人支付利息，足以认定二上诉人具有骗取被害人钱款的故意。王启东、崔强及崔强辩护人关于王启东、崔强不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。其他辩解及辩护意见本院已予注意。关于被害人提出二上诉人诈骗被害人的犯罪数额应为64万元的意见，经查，根据《最高人民法院研究室关于申某诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》及相应法律规定，在认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。故一审判决认定二上诉人的犯罪数额无误。关于被害人提出一审判决量刑畸轻的意见，经查，一审判决根据二上诉人的犯罪事实、性质、情节，在法定刑幅度内量刑，并无不当。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  **芳审判员  潘书东审判员  李 丽二〇一九年八月二十一日书记员  刘 龙本裁定书所引用法律条文内容：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。