浙江省平湖市人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0482民初4397号原告：陈水康，男，1961年3月22日出生，汉族，住平湖市。委托诉讼代理人：邱林峰，浙江浙平律师事务所律师。被告：蒋忠华，男，1973年2月13日出生，汉族，住平湖市。委托诉讼代理人：潘金忠，浙江天卓律师事务所律师。第三人：周龙祥，男，1971年3月12日出生，汉族，住平湖市。委托诉讼代理人：李观宝，平湖市乍浦法律服务所法律工作者。第三人：陶志光，男，1974年5月16日出生，汉族，住平湖市。委托诉讼代理人：沈君慧，浙江信专律师事务所律师。原告陈水康与被告蒋忠华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年9月6日立案后，依法适用简易程序进行审理。后本案转为普通程序组成合议庭审判。本院依法追加周龙祥为第三人并于2019年7月25日公开开庭进行了审理，原告陈水康及其委托诉讼代理人邱林峰、被告蒋忠华及其委托诉讼代理人潘金忠、第三人周龙祥的委托诉讼代理人李观宝均到庭参加庭审。后本院又追加陶志光为第三人，并于2019年8月15日公开开庭进行了审理，原告陈水康及其委托诉讼代理人邱林峰、被告蒋忠华及其委托诉讼代理人潘金忠、第三人周龙祥的委托诉讼代理人李观宝、第三人陶志光的委托诉讼代理人沈君慧均到庭参加了庭审。双方当事人在诉讼过程中申请庭外和解，但未果。本案现已审理终结。原告陈水康向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告及二第三人共同赔偿原告各项损失共计446132.43元（医疗费51743.43元、残疾赔偿金333444元、误工费25920元、护理费12960元、营养费2700元、住院伙食补助费465元、鉴定费1900元、交通费2000元、精神损害抚慰金15000元）；2.本案诉讼费由被告及二第三人负担。事实与理由：2016年3月23日，原告受雇于被告在平湖市从事木工工作时，因水泥工设置的龙筋断裂摔落，造成原告受伤的事故。原告之伤经平湖市第一医院治疗。2017年9月12日，原告之伤经嘉兴志源司法鉴定所鉴定，鉴定结论为原告构成八级伤残并建议原告休息期为180日，营养期为90日，护理期为90日。基于上述事实，原告为了维护自己的合法权益，根据我国有关法律规定依法向本院起诉，请予支持。被告蒋忠华答辩称，其认为原告是蒋忠华叫过来帮忙的，就出事的那天过来了，蒋忠华觉得其没有责任，不应该承担这个钱。脚手架是周龙祥提供的。蒋忠华认为，作为一个专业的木工，原告本身也有过错。事故发生后第三人陶志光向原告支付过8000元，蒋忠华支付过12000元。第三人周龙祥答辩称，周龙祥不认识原告，屋顶改造是按点工计算工资的，周龙祥没有承包这个工程，书面或口头均没有承包。事故怎么发生的，周龙祥当时也不清楚，事后才听别人说原告走在边上摔下来的。后由房东和被告一起送到医院的，周龙祥认为与其无关。原告的儿子、被告蒋忠华和第三人陶志光于2016年3月26日去新埭派出所作过笔录的。请求法庭为查明本案法律关系，去新埭派出所调取笔录。第三人陶志光答辩称，1.原告为被告提供劳务，而不是为第三人陶志光提供劳务，原、被告之间形成劳务关系；2.陶志光作为房东与被告蒋忠华及第三人周龙祥形成承揽关系；3.第三人陶志光不应就原告受伤承担责任。原告为支持自己的诉讼主张，提供了如下证据材料：1.住院病案1份（含入院记录、手术记录、出院记录）、医学摄像片5张，拟证明原告住院31天和做内固定手术的事实。被告蒋忠华质证认为，对该组证据无异议。第三人周龙祥质证认为，对该组证据的真实性无异议，对关联性有异议，与周龙祥无关。第三人陶志光质证认为，对该组证据无异议。2.医疗费票据2份、费用清单2份，拟证明原告治疗花去医药费51743.43元的事实。被告蒋忠华质证认为，对该组证据无异议。第三人周龙祥质证认为，对该组证据的真实性无异议，对关联性有异议，与周龙祥无关。第三人陶志光质证认为，对该组证据无异议。3.嘉兴志源司法鉴定所出具的鉴定意见书1份，鉴定费发票1份，拟证明原告之伤与此次事故有直接因果关系，构成八级伤残，以及三期确定，原告花去鉴定费1900元的事实。被告蒋忠华质证认为，对该组证据有异议，被告申请重新鉴定。第三人周龙祥质证认为，对该组证据的真实性无异议，对关联性有异议，与周龙祥无关。第三人陶志光质证认为，对该组证据有异议，以重新鉴定结论为准。4.录音音频1份（附文字记录），拟证明事发经过。被告蒋忠华质证认为，录音中原告的儿子和被告本身就讲清楚是不包的，按点工计算；原告的工资是被告发的，但是原告是按点工计工资的。第三人周龙祥质证认为，对该组证据不清楚。第三人陶志光质证认为，对该组证据的真实性有异议，其中原告儿子的说法是真实的，被告的说法不真实，通过双方通话内容可以反映出原、被告之间是劳务关系。第三人陶志光为支持自己的抗辩主张，提供了如下证据材料：复旦大学附属金山医院出院记录1份，拟证明2016年3月11日止4月1日，陶志光的父亲陶汝德因交通事故受伤住院，本案事发于该期间，陶志光及其母亲去医院照顾陶汝德，没有进行点工的事实。原告质证认为，对该组证据无异议。被告蒋忠华质证认为，对该组证据的真实性无异议，但不能证明陶志光没有进行点工。第三人周龙祥质证认为，与被告的质证意见一致。经被告申请，本院委托浙江汉博司法鉴定中心对原告的伤残等级及三期进行重新鉴定。2019年6月26日，浙江汉博司法鉴定中心出具鉴定意见：1.被鉴定人陈水康于2016年3月23日因高处坠落受伤致腰1椎体粉碎性骨折，骶5椎体骨折，经手术治疗，目前遗留腰部活动功能障碍，鉴定为人体损伤八级伤残。2.被鉴定人陈水康损伤后的误工期限建议为180日，护理期限建议为90日，营养期限建议为90日。原告、被告及二第三人对该份鉴定意见均无异议。本院认证认为，对原告提供的证据1、2，被告及第三人对真实性均无异议，本院予以认定。证据3，其鉴定结论与经本院委托重新鉴定之后的鉴定结论一致，本院对该组证据确认的鉴定意见予以认定。证据4系通话录音，相关当事人对该份证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。对于经被告申请后，本院委托浙江汉博司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，本院予以认定。基于以上对证据的认定及当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：被告蒋忠华、第三人周龙祥等人为第三人陶志光的农村宅基地房屋及附属房进行屋顶翻新，其中蒋忠华等人进行木工作业，周龙祥等人进行泥工作业。2016年3月23日，原告陈水康在对附属房屋顶进行翻新作业时，从作业平台上跌落到地面。被人发现后原告被送至平湖市第一人民医院进行治疗。原告先后二次在平湖市第一人民医院住院治疗。2017年8月4日，原告委托嘉兴志源司法鉴定所对其所受之伤进行司法鉴定，该所于2017年9月12日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人陈水康腰部外伤，第2腰椎爆裂性骨折，脊髓损伤，腰部活动功能障碍，腰部活动功能障碍与本次损伤之间存在直接因果关系，属八级伤残范围。误工期限、护理期限、营养期限鉴定及护理依赖鉴定结论为：被鉴定人陈水康腰部外伤，第2腰椎爆裂性骨折（内固定术后），脊髓损伤，腰部活动功能障碍，拟给予误工180日，护理90日，营养90日。原告为此支付鉴定费1900元。在本案诉讼过程中，经被告申请，本院委托浙江汉博司法鉴定中心对原告的伤残等级及三期进行重新鉴定。2019年6月26日，浙江汉博司法鉴定中心出具鉴定意见：1.被鉴定人陈水康于2016年3月23日因高处坠落受伤致腰1椎体粉碎性骨折，骶5椎体骨折，经手术治疗，目前遗留腰部活动功能障碍，鉴定为人体损伤八级伤残。2.被鉴定人陈水康损伤后的误工期限建议为180日，护理期限建议为90日，营养期限建议为90日。被告蒋忠华垫付鉴定费2470元。另查明，事故发生后，被告蒋忠华支付原告12000元，第三人陶志光支付原告8000元。本院认为，本案的争议焦点之一是原告陈水康、被告蒋忠华、第三人周龙祥、陶志光在本案事故发生时存在什么样的法律关系。本院认为第三人陶志光将自家农村宅基地房屋及附属房的屋顶翻新工程发包给蒋忠华及周龙祥，陶志光与蒋忠华、周龙祥构成承揽关系；蒋忠华招揽原告陈水康进行木工作业，陈水康为蒋忠华提供劳务，二人构成劳务关系。首先，陈水康与蒋忠华构成劳务关系理由如下：陈水康及蒋忠华在庭审过程中确认：1.陈水康长期跟随蒋忠华从事农村建筑工程等木工作业，出工与否全凭蒋忠华通知。2.由蒋忠华向陈水康支付报酬，且报酬的支付与工程是否完成没有直接关系，蒋忠华能拿到多少款项陈水康在所不问，即便蒋忠华没有结算工程款，其也会在年底时向陈水康支付部分报酬。3.平时在干活时如需使用大型设备，都由蒋忠华负责提供。具体到本案中，系被告蒋忠华叫陈水康到陶志光家进行屋顶翻新作业，陈水康与陶志光及周龙祥并无交集；陈水康并非每日都去陶志光家干活，蒋忠华会事先通知；陈水康在干活的时候接受蒋忠华的指派。综上，不难看出蒋忠华对于陈水康的劳务活动享有一定的支配和控制权，可以认定陈水康与蒋忠华构成劳务关系，由陈水康向蒋忠华提供劳务。其次，陶志光与周龙祥、蒋忠华构成承揽关系理由如下：根据合同法的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。陶志光家宅基地房屋及附属房屋顶需要翻新，其委托亲戚吴建新具体操办。吴建新找到周龙祥，又经周龙祥介绍联系了被告蒋忠华，最后确定由周龙祥负责屋顶翻新的泥工部分，由蒋忠华负责木工部分，即陶志光作为定作人，将屋顶翻新的工作发包给了周龙祥及蒋忠华。被告蒋忠华抗辩称，其并非承揽了陶志光家的屋顶翻新工程，其与陈水康均系“点工”，由接受陶志光家属的“点工”，受陶志光雇佣。有关“点工”的法律定义，蒋忠华并未予以明确，其所称“点工”实际系基于以下事实：1.每日出工人员由陶志光家属负责考勤；2.陶志光每日向工人提供一顿餐食。但根据各方当事人的陈述，未有证据证明陶志光家属每日负责出工人员的考勤；虽然原告确认在陶志光家工作期间有一顿免费餐食，但其并不知晓该餐食实际由谁提供，而第三人周龙祥、陶志光也在庭审中确认餐食的食材实际由周龙祥提供，陶志光母亲仅帮助加工。因此，被告蒋忠华有关“点工”所依据的事实基础并不成立。退一步讲，即便如被告蒋忠华所言其与陈水康等人均系陶志光的“点工”，但本院认为民事主体之间是否构成劳务关系主要在于接受劳务一方对提供劳务一方的劳务活动是否享有一定的控制权、支配权。而蒋忠华所称“点工”，其中考勤主要用于报酬计算，每日一顿免费餐食更与劳务活动没有直接关系。综上，本院认为被告蒋忠华主张其与原告陈水康均受陶志光雇佣缺乏事实与法律依据，本院不予采信。同理，周龙祥有关其受陶志光雇佣的抗辩主张本院亦不予采信。周龙祥还陈述称原告陈水康的儿子、被告蒋忠华和第三人陶志光于2016年3月26日去新埭派出所作过笔录。本院曾向新埭派出所了解情况，新埭派出所口头答复，未查询到相应询问笔录等书面材料。本案争议焦点之二是被告蒋忠华、第三人周龙祥、陶志光是否应承担赔偿责任。第三人陶志光作为屋顶翻新工程的定作人，其承担侵权责任的法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，即陶志光承担责任的前提是有定作、指示或选任过失。根据浙江省农村住房建设管理办法规定“除法律、法规另有规定外，农村住房建设不需要办理建筑工程施工许可证。建设非低层农村住房的，建房村民应当委托建筑施工企业施工；建设低层农村住房的，也可以委托具有相应技能的农村建筑工匠施工。”（上述管理办法亦明确三层以及三层以下且不设地下室的农村住房为低层农村住房）。本案中，陶志光发包的工程并非房屋建设，而仅是屋顶翻新，且原告陈水康、被告蒋忠华、第三人周龙祥均确认三人有十年以上的农房建设经验。因此，未有证据证明陶志光存在选任过失，其无须承担民事责任。根据双方当事人的陈述，原告对陶志光家的附属房屋顶进行翻新，当时原有屋面被拆除，仅留椽子，在南、北两面墙之间搭设了二块跳板，二块跳板均一头插在墙洞里，一头搭靠在墙上，在二块跳板之间又横放了四根龙筋，在四根龙筋上面又铺设了一大块跳板，原告等人就在上述跳板上进行作业，因龙筋发生断裂，原告从跳板上跌落至地面。本院认为，虽然附属房是平房，相对宅基地楼房来说较为低矮，但原告在对附属房进行屋顶翻新时必然要登高进行作业，根据一般生活常识，即便是平房，在对屋顶进行翻新作业时也需要登高2米以上。本案原告作为有丰富施工经验的木工，其主观上对登高作业的危险性没有足够的认识，其在作业时并未使用脚手架，仅在临时铺设的跳板上进行作业，而跳板、龙筋均为木头材质，也没有充分固定。因此原告本人对于事故的发生负有一定的过错。同时，被告蒋忠华作为接受劳务一方，本应提供安全可靠的作业设施、设备，采取必要的安全防范措施。但被告事先并未提供诸如脚手架等安全可靠的作业设施、设备，当原告在存有安全隐患的跳板上作业时，也没有及时加以指出，对原告受伤也存有一定的过错。相较而言，被告蒋忠华作为接受劳务一方，若能积极履行其义务，为提供劳务方提供安全可靠的作业设施、设备，就能有效避免本案事故的发生，故其应就原告所受人身损害承担主要责任。结合本案的具体案情等实际情况，本院酌情确定由被告蒋忠华赔偿原告本案所认定损失的60%，原告自负40%的责任。关于赔偿范围。首先，医疗费，原告因伤花费医疗费为50805.93元（已扣除住院伙食费937.5元），有病历、医疗费票据等证据予以证实，本院予以确认。误工费，原告陈水康未提供证据证明其收入状况，故本院酌情按照2018年度浙江省私营单位就业人员平均工资144元／日，根据浙江汉博司法鉴定中心出具的鉴定意见中建议的误工期限180日，确认误工费为25920元。护理费，根据浙江汉博司法鉴定中心出具的鉴定意见中建议的护理期限90日，本院按照144元／日的标准确认护理费为12960元。营养费，根据浙江汉博司法鉴定中心出具的鉴定意见中建议的营养期限90日，本院按照30元／日的标准确认营养费为2700元。住院伙食补助费，陈水康在平湖市第一人民医院住院共计31日，本院根据15元／日的标准确认伙食补助费为465元。交通费，本院结合治疗医院远近及治疗次数等情况酌情确定交通费为500元。残疾赔偿金，原告自认其平时居住于户籍所在地平湖市，平时从事农业生产。虽然原告也跟随被告做木工，但该收入相对农业生产较为不稳定，且多来源于农村自建房工程，故本院认为原告构成八级伤残，其残疾赔偿金仍应按农村标准进行计算为163812元（27302元／年×20年×30%）。鉴定费，原告主张其于诉前支付鉴定费1900元，本院认为该费用属原告诉讼支出，应由其自行承担。综上，原告上述各项损失合计257162.93元。上述损失其中由被告蒋忠华承担60%，即154297.76元。另原告受伤后伤残，造成其精神痛苦，本院酌情确定由被告蒋忠华赔偿精神损害抚慰金9000元。综上，被告蒋忠华共需赔偿原告163297.76元，扣除其已经垫付的12000元，尚应支付原告151297.76元。被告蒋忠华申请重新鉴定，支付鉴定费用2470元。前后二次鉴定结论未发生变化，该款项由蒋忠华自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告蒋忠华于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈水康各项损失共计151297.76元；二、驳回原告陈水康本案的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2486元，由原告陈水康负担1569元，由被告蒋忠华负担917元。重新鉴定费2470元，由被告蒋忠华负担。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。审 判 长  黄海力人民陪审员  陆炳生人民陪审员  林 宝二〇一九年八月二十一日书 记 员  戴 丹