福建省永安市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0481民初3063号 原告：永安兴洋房地产开发有限公司，住所地永安市西洋镇新昌路226号。统一社会信用代码：91350481550996543G。 法定代表人：陈祖礼，董事长。 委托诉讼代理人：傅美燕，女，公司员工。 被告：潘来发，男，1982年10月14日出生，汉族，住永安市。 原告永安兴洋房地产开发有限公司（以下简称“兴洋公司”）与被告潘来发追偿权纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告兴洋公司的委托诉讼代理人傅美燕到庭参加诉讼，被告潘来发经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 兴洋公司向本院提出诉讼请求：1.潘来发偿还代偿款123169.21元；2.潘来发支付逾期付款违约金35974.4元（按日1‰从2018年9月26日算至2019年7月16日），并按日1‰继续支付至还清之日止；3.潘来发承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年8月30日，潘来发与兴洋公司签订《商品房买卖合同》，约定潘来发购买兴洋公司位于永安市，面积73.19平方米，总房款185171元。合同补充协议第四条约定，办理按揭贷款由出卖人提供阶段性担保，如因买受人未按期归还银行本息，导致贷款银行向出卖人划扣买受人拖欠的贷款本息及相关费用的，买受人应于接到出卖人书面通知七日内归还扣款，否则，买受人应按日1‰向出卖人支付逾期违约金。此外，双方还约定了付款方式、违约责任等其他权利义务。合同签订后，截至起诉时，潘来发共交付购房款65171元，尚欠购房款123169.21元。期间，贷款银行将该款从兴洋公司的阶段性担保金中予以全部扣除。兴洋公司多次催促潘来发付款未果，请求法院判如所请。 潘来发未作答辩。 兴洋公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据：营业执照、商品房买卖合同、销售不动产统一发票、个人住房按揭借款合同、还款业务凭证、挂号信件、违约告知函。潘来发未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证和答辩的权利。本院依法进行审查，对上述真实性、合法性、关联性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 1.2014年8月30日，兴洋公司（出卖人）与潘来发（买受人）签订《商品房买卖合同》，主要约定：“潘来发向兴洋公司购买位于西洋的商品房一套，建筑面积73.19平方米，总价185170元；签订合同之日，支付首期购房款65171元，余款120000元整，申请办理按揭贷款；兴洋公司应当在2014年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合各项约定条件的商品房交付潘来发使用；本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担；本合同连同附件具有同等法律效力。”合同上潘来发提供的联系地址为“福建省永安市”、联系电话为“138××××7710”。另，合同附件六主要载明：“出卖人与买受人在平等自愿、协商一致的基础上，对双方于2014年8月30日签订的《商品房买卖合同》补充约定如下：……4、办理按揭贷款若由出卖人提供阶段性担保，如因买受人未按期归还银行本息，导致贷款银行向出卖人划扣买受人拖欠的贷款本息及相关费用的，买受人应于接到出卖人书面通知七日内归还出卖人以上被扣款项，否则，买受人应按每日千分之一向出卖人支付逾期违约金……。” 2.《商品房买卖合同》签订后，潘来发支付了购房首付款65,171元，并于2014年10月10日以借款人身份向永安市农村信用合作联社西洋信用社申请个人住房按揭贷款，为此，双方签订《个人住房按揭借款合同》，对借款金额、借款期限、借款利率、还款方式等作出了约定。此外，兴洋公司还作为保证人为该笔贷款提供担保责任，《个人住房按揭借款合同》约定：“保证人承诺，自本合同签订之日起，至借款人取得购房合同项下房产证书，办妥本合同项下抵押登记、保险手续，并将有关抵押、保险文件交贷款人收执之日止，对本合同项下的全部债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费等贷款人实现债权的一切费用承担连带保证责任。保证期间为本合同约定的债务履行期限届满之日起二年。……借款人如未按本合同约定清偿债务及相关费用，贷款人有权直接从保证人在贷款人处开立的账户中扣收，由保证人负责向借款人追索。”嗣后，贷款银行将贷款120,000元按合同约定发放至兴洋公司的售房专用账户，用于支付潘来发的购房款。 3.《个人住房按揭借款合同》履行期间，因潘来发未及时偿还贷款，贷款银行于2018年7月16日、7月17日，根据合同约定从保证人即兴洋公司的银行账户，扣收了潘来发拖欠的贷款本息合计123,169.21元。 4.2018年9月19日，兴洋公司以挂号信方式向潘来发邮寄送达了一份《违约告知函》，告知“2016年7月1日起，直至2018年9月1日我公司至今未收到您通过银行代付的按揭贷款。我公司于2016年9月份及其后又有几次电话通知，希望您按照合同约定履行付款义务，但您至今没有支付购房余款计人民币123169.21元。我公司将采取相应的法律手段就您迟延付款的违约行为追究您的法律责任，就我公司可能因此所遭受的经济损失向您进行索赔。”该邮件因“收件人长期外出，电话无人接听”，被退回，邮件的送达地址和电话号码即为上述《商品房买卖合同》所载的“永安市”、“138××××7710”。嗣后，潘来发仍未偿还款项，遂引发本案讼争。 本院认为，潘来发以购房为由，向银行申请个人住房按揭贷款，并由兴洋公司提供连带保证责任，有潘来发与兴洋公司签订的《商品房买卖合同》及潘来发、兴洋公司、贷款银行三方签订的《个人住房按揭借款合同》为凭，均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。现潘来发逾期未偿还银行贷款，以至贷款银行根据《个人住房按揭借款合同》之约定，从兴洋公司的账户扣划了潘来发尚欠的贷款本息合计123,169.21元，有还款业务凭证为凭，事实清楚，证据充分，本院予以确认。兴洋公司在承担保证责任后，有权向潘来发追偿。故兴洋公司要求潘来发偿还代偿款123,169.21元，于法有据，本院予以支持。兴洋公司代偿后，向潘来发本人提供的有效地址邮寄送达了《违约告知函》，履行了告知义务，潘来发至今未偿还款项，已构成违约，对此，应承担相应的违约责任。故，兴洋公司主张从邮寄送达七日后计付逾期违约金，符合《商品房买卖合同》附件六之约定，本院予以支持。但兴洋公司计算违约金的起始时间有误，应从2018年9月27日起算，本院对此予以纠正。另，双方虽于合同中约定按“日千分之一”计算违约金，但兴洋公司没有证据证明其除了银行利息损失之外的其它损失，根据公平原则，本院酌定违约金按月利率1%予以支持。违约金为123,169.21元×1%÷30天×292天=11,988.5元（算至2019年7月16日）。兴洋公司要求继续支付违约金至还清之日止，符合法律规定，本院亦予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、潘来发应于本判决生效后十日内偿还给永安兴洋房地产开发有限公司代偿款123,169.21元； 二、潘来发应于本判决生效后十日支付给永安兴洋房地产开发有限公司逾期付款违约金11,988.5元，并以123,169.21元为基数，按月利率1%继续支付自2019年7月17日至款项还清之日止的逾期付款违约金； 三、驳回永安兴洋房地产开发有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3482.8元，减半收取计1741.4元，由永安兴洋房地产开发有限公司负担262.4元，潘来发负担1479元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审判员  余源 二〇一九年八月三十日 法官助理邹丽青 书记员邵强 附：本判决书适用的主要法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百一十八条民事主体依法享有债权。 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。