山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3693号上诉人（原审原告）：山东鑫楷律师事务所。住所地：山东省烟台市芝罘区解放路89号2楼。法定代表人：原国顺，主任。被上诉人（原审被告）：烟台富士达诚信科技有限公司。住所地：山东省烟台市经济技术开发区珠江路32号3号厂房211室。法定代表人：付强，总经理。委托诉讼代理人：张有科，山东君孚律师事务所律师。上诉人山东鑫楷律师事务所（以下简称鑫楷律所）因与被上诉人烟台富士达诚信科技有限公司（以下简称富士达公司）委托合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫楷律所的法定代表人原国顺，被上诉人富士达公司的法定代表人付强及其委托诉讼代理人张有科到庭参加诉讼，本案现已审理终结。鑫楷律所上诉请求依法判决：1.撤销（2018）鲁0691民初2003号民事判决；2.富士达公司向鑫楷律所赔付律师费1万元；3.富士达公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定事实错误。1、原判决记载：“原告提供的第一组证据，无被告签章，被告不予认可，本院不予采信；”属于认定事实错误。2、原判决记载：“第二组证据，系被告企业工商档案材料，应为企业对外公开的信息，即便是真实的，也不足以证明该材料系被告交付给被告的，”属于认定事实错误。3、原判决记载：“对第三、四组证据和第五组证据中的财务报表部分，系企业的相关财务、业务等资料，被告对真实性不予认可，本院亦不能确认其真实性，且即便是真实的，与本案争议事实无关联性，不能作为认定本案事实的依据。”属于认定事实错误。4、原判决记载：“第五组证据中的‘问题交流’和第六组、第八组证据，系原告单方制作，本院不能确认其真实性，不予采信。”属于认定事实错误。5、原判决记载：“第九组证据，原告不能提供录音的原始载体，本院无法认定其真实性，”属于认定事实错误。6、原判决记载：“第十组证据中关于原告律师与案外人互发的电子邮件，被告不予认可，无案外人确认，本院无法确认其真实性，”属于认定事实错误7、原判决记载：“第十二组证据系原告制作，原告称其中有部分批注系被告工作人员李颖书写，被告认可李颖系其员工，其对书写的内容的真实性不予认可，但未申请司法笔迹鉴定，本院对其真实性不予认定。”属于认定事实错误。8、原判决记载：“第十三、十四、十六、十七组证据，系原告制作或非原件，被告不予认可，本院不能确定其真实性。”属于认定事实错误。9、原判决记载：“被告承诺如与原告签订委托代理合同，聘请原告担任被告新三板项目专项法律顾问，被告于合同签订后先支付律师费50000元。但原、被告双方未签订委托代理合同。”属于认定事实错误。二、原判决适用法律错误。1、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，富士达公司对其上述主张有责任提供证据加以证明。2、依据《合同法》第十条第一款规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，富士达公司的法定代表人付强在电话录音中已经承认富士达公司于2016年曾经与鑫楷律所达成关于律师费的口头协议。3、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定和第七十五条规定，本案中对鑫楷律所提交证据证明的事实，富士达公司既未表示承认也未否认，原判决审判人员也未充分说明并询问富士达公司，也没有依法推定上诉人的主张成立。原判决反而不予采信上述证据。4、依据《合同法》第三十七条规定，本案中采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，鑫楷律所一方已经履行主要义务，富士达公司的法定代表人付强和其聘请的主导券商网信证券高鹏鹤接收鑫楷律所发送的新三板专项法律顾问合同和尽职调查报告邮件，该合同成立。退一步讲，富士达公司在订立合同过程中，假借订立合同，恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实、提供虚假情况;富士达公司有骗取上诉人提供法律顾问服务和尽职调查服务等违背诚实信用原则的行为，给鑫楷律所造成了律师费损失，依法应当承担损害赔偿责任。5、《合同法》第六十二条第（二）项和第（四）项规定和《民法总则》第六条鑫楷律所为富士达公司付出了工作时间和很多精力，提供了尽职调查等法律顾问服务根据公平原则、诚信原则，被上诉人应当支付律师费。律师费数额依法可以根据《合同法》第（二）项规定，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。富士达公司辩称，一、鑫楷律所要求判令支付律师费1万元属于变更诉讼请求，应另案起诉；鑫楷律所在原审中主张5万元与二审中主张1万元系出于不同法律关系，而变更诉讼请求只能在一审举证期限届满前提出。二、一审法院认定事实方面基本没有异议，一审判决中“该邮件能够证明原告将其制作的尽职调查报告发送给付强”，实际发送的为“法律顾问合同书”，并非“尽职调查报告”，一审判决此处表述错误。三、一审法院认定的其他事实没有异议，适用法律没有错误。鑫楷律所系案外人网信证券有限公司（以下简称网信证券）委托参与富士达公司的前期尽职调查，其出具的尽职调查报告用于网信证券确定富士达公司是否具有新三板挂牌条件，只有富士达公司具备新三板挂牌条件后，富士达公司才能与各中介机构签订相应的新三板挂牌专项合同才产生支付费用的义务。鑫楷律所与富士达公司之间没有签订过任何法律服务协议，更没有达成任何费用的合意，鑫楷律所无权提起本案诉讼，请求驳回上诉。鑫楷律所向一审法院起诉请求判令：富士达公司向鑫楷律所支付专项法律顾问费50000元并承担本案诉讼费用。鑫楷律所在一审中提交如下证据：第一组：法律顾问合同（原告制作，无被告签章）和律师尽职调查清单（原告制作）各1份；第二组：被告工商登记材料（原告称系被告向其提供）；第三组：财务报表文件一宗（原告称系被告向其提供）；第四组：采购合同、企业简述、通讯录、采购合同汇总表（原告称系被告向其提供）；第五组：财务报表、企业负债表、利润表等财务报表（原告称系被告聘请的中兴财光华会计师事务所会计师董志远向其提供）和“交流问题”1份（原告称系董志远就被告存在的财务问题向原告进行的咨询交流）；第六组：尽职调查报告（原告制作）；第七组：新闻报道2份：2014年6月11日烟台开发区电视台《烟台开发区鼓励企业“新三板”挂牌》、2016年6月20日水母网《烟台开发区重金奖励企业上市，新三板挂牌可获200万》；第八组：《富士达法定代表人付强、网信证券高鹏鹤、山东凯达投资有限公司董事长张金涛、富士达财务总监兼董事会秘书李颖研究讨论富士达新三板项目在律师尽职调查过程中发现的问题及解决方案》会议记录36页（原告制作，原告称系其律师2016年5月22日至2016年6月1日每天现场速记）；第九组：被告法定代表人付强与原告律师原国顺的通话录音1份。原告不能提供录音的原始载体。在该通话中，原国顺：“付总，认识你也一年多了。去年咱5月份见面的时候，你就说你富士达公司要上新三板，你要聘我做新三板挂牌的专项法律顾问，价钱也说好了，给10万块钱的律师费。当时虽然你价格压得低，我也同意。说是签合同先给5万块钱，先付5万块钱，你也同意。”付强答：“嗯”。原：“现在来讲，怎么样？你现在。”付：“这个事暂停了。现在这个事，高总那边暂停，现在是。”原：“当时见面，我当时也同意你说的要给律师费的价钱，也愿意为你公司新三板挂牌做专项法律顾问。为你公司提供法律服务，从去年5月20日号至30号，6月份、7月份，我记得是3次到你公司去做尽调，每次10天8天，加班加点、熬夜，也尽心尽力为你公司服务。我已经付出了，我现在。”付：“我给你讲，这个事，我感觉你可能是第一次干，可能不大清楚，这个就是说，我们做新三板它有一个流程，因为你是高总介绍的。”“咱有三家机构有个尽调，尽调的话，尽调期间它是不收任何费用的，就是给我们进行尽调，如果是说我们具备了条件的话，就签个合同，如果是说不具备条件的话，这个它就不收取费用，也不去签订合同。前期，我们也做了一些工作，每一家机构全都是这样，包括高总、包括这个董总、包括原来的会计师所，包括律师，都是这个样。这个，你可以去问一下高总，都是这个样，原律师，并不是我公司是这样，所有家都是这个模式，可能你不太清楚，这个期间，它不收取任何费用的，它是对公司的一些情况进行基本尽调，可能高总也能告诉你。”原：“付总，我为什么为你的企业付出这么多的时间，这么大的精力。”付：“这个事情，你听我讲，这个事情，不是为企业的事情，这个事情就是说，如果我们要做的话，具备条件的话，这个是大家要去做的。前期这块，都是一个尽调，怎么说吧，都是包括吃住呀，可能外地的费用呀，可能是我公司的，其他的费用是不收的。这个你问一下，原律师。”“你别说付出那么大，你听我讲，原律师，你的付出，没有高总付出那么大。人家是正儿八经的券商，是主导的，券商是主导，第一是券商，第二是会计师，第三是律师，从收费标准上讲，券商收的最多，第二是会计师，第三是律师。它是这样。”原：“你答应给券商120万，还是给更多的钱，是不是？”付：“这些东西，我给你这么讲。”原：“你答应给我律师费10万块钱，给会计师25万。”付：“要是做的话，是这样的。我们如果不做的话，这些都没有用，你要是做的话，这些费用是自然的。”第十组：电子邮件5份，分别为：1、原告称系2016年6月13日01时50分网信证券高鹏鹤发给原告的邮件截图，邮件内容：“1、富士达项目：付总说等我下次到烟台签署合同。2、法律初步尽调报告出来之后，请发给我。3、附件是初步尽调汇总模板，请将您的法律尽调内容以及上次你让实习生输入的财务信息整合进去，欠缺的内容，请督促企业根据尽调清单提供，例如高管简历、企业产业和业务介绍等。”2、原告称系2016年6月13日13时51分发给网信证券高鹏鹤的邮件截图，邮件内容：“富士达初步尽调报告（最新第二稿）。”3、原告称系2016年6月13日13时53分向邮箱号为189×××＠189.ｃｎ邮箱发送的邮件截图，邮件内容：“请李总尽快填写以下内容。”原告称李颖为被告财务总监和董事会秘书。4、原告称系2016年6月18日09时28分发给网信证券高鹏鹤的邮件截图，邮件内容：“富士达初步尽调报告（最新第三稿）。”5、原告称系2016年8月3日21时14分给被告法定代表人付强邮箱号“ｆｓｄ×××＠163.ｃｏｍ”发送的邮件截图，邮件内容：“富士达新三板法律顾问合同书-鑫楷所20160803。”6、原告称系2016年8月12日14时34分发给中兴财光华会计师事务所董志远的邮件截图，邮件内容：“富士达初步尽调报告（最新第三稿）。”第十一组：山东省物价局、山东省司法厅下发的《关于山东省律师服务收费标准的通知》;第十二组：《新三板挂牌项目法律尽职调查清单-富士达201605》。原告制作，原告称其中部分批注系李颖书写。第十三组：收条和保密承诺函各1份，原告称其律师助理就参与本案尽职调查所获劳动报酬出具的收条和出具的保密承诺书；第十四组：被告的公司章程、章程修正案、注册资本变更前后对照表、填报日期为2015年1月18日的资产负债表和利润表、损益表、填报日期为2016年4月30日的资产负债表和利润表、核算项目余额表、中国氯碱工业协会会员证书复印件、软件产品登记证书复印件、计算机软件著作权登记证书复印件、企业信用报告、房屋租赁合同、山东省社会保险基金专用票据、销售合同复印件、行政管理制度、质量管理体系认证证书复印件、厂房租费单据、员工名册、企业简介彩页；第十五组：被告于2016年2月19日任命李颖为工商联络员的工商登记信息截图。第十六组：原告制作的富士达新三板法律顾问合同、初步尽职调查报告电子版；第十七组：通讯录1份（原告称系被告的法定代表人付强于2016年5月下旬安排其财务总监李颖打印的关于富士达新三版挂牌项目工作组成员的通讯录）。富士达公司一审中未提交证据。经质证，被告对原告提供的第一组证据的真实性不予认可，称系原告单方制作。对第二至四组证据的真实性不发表意见，称不清楚其真实性，也从未向原告提供过该资料，且原告出具的尽职调查报告不属实，不会产生任何法律意义。对第五组证据“交流问题”，称相关问题是被告与会计师来做的交流，不属于律师的调查范围，与被告无关，相应工作也不是被告做的，也反映出原告系与国信证券、会计师事务所共同组成的项目组，在网信证券的领导下对被告进行的一个前期调查，对该组证据其他部分的质证意见同第二至四组证据的质证意见。对第六组证据，称未有被告签章，对真实性不予认可，被告也未收到相应报告，原告律师原国顺只是跟网信证券高鹏鹤到被告处两次，此前其与被告不认识，其未与原告达成任何协议。对第七组证据真实性无异议，但与本案无关。对第八组证据，称系原告单方制作，对真实性无法判断，且与本案无关。对第九组证据，称因原告无法提供录音的原始载体，对该录音的真实性不予确认，且从内容看，录音明确反映签订合同后付5万元，且被告法定代表人付强明确表示原告之前所作的尽调报告系第三方网信证券委托，目的在于确定被告是否具备挂牌条件，双方正式的新三版挂牌专项法律顾问协议并没有签订。对第十组、第十二组、第十四组、第十五组证据，称不是原件，不予质证。对第十一组证据无异议，但与本案无关。对第十三组证据，称系原告单方制作，对真实性不予认可，且也不能证明原告的主张。对第十六组证据，称系原告单方制作，无被告签章，对真实性不予认可。对第十七组证据，被告对真实性无异议，但对原告所述证据来源不予认可，称未作过也未向原告提供过该通讯录。对当事人有异议的证据和事实，一审法院认定如下：原告提供的第一组证据，无被告签章，被告不予认可，不予采信；第二组证据，系被告企业工商档案材料，应为企业对外公开的信息，即便是真实的，也不足以证明该材料系被告交付给原告的，对第三、四组证据和第五组证据中的财务报表部分，系企业的相关财务、业务等资料，被告对真实性不予认可，亦不能确认其真实性，且即便是真实的，与本案争议事实无关联性，不能作为认定本案事实的依据。第五组证据中的“问题交流”和第六组、第八组证据，系原告单方制作，不能确认其真实性，不予采信。第七组证据系政府关于对企业新三板挂牌的奖励政策，与本案争议事实无关，不能作为认定本案争议事实的依据。第九组证据，原告不能提供录音的原始载体，无法认定其真实性，而即便该录音是真实的，系原告律师原国顺事后为索要律师费与被告法定代表人付强的通话录音，从内容看，该通话反映了原告律师原国顺参与了被告新三板挂牌尽职调查工作，但付强并不认可其与原告达成了委托代理合同的合意，其仅认可如双方签订委托代理合同才负有向原告支付律师费的义务，而在合同签订前，并不需支付律师费，故该录音不足以证明原告的主张。第十组证据中关于原告律师与案外人互发的电子邮件，被告不予认可，无案外人的确认，无法确认其真实性，对于原国顺向付强所发电子邮件，被告对真实性不予认可，但未提供证据反驳，对真实性予以认定，该邮件能够证明原告将其制作的尽职调查报告发送给了付强。第十一组证据与待证事实不存在关联性。第十二组证据系原告制作，原告称其中有部分批注系被告工作人员李颖书写，被告认可李颖系其员工，其对书写内容的真实性不予认可，但未申请司法笔迹鉴定，对其真实性不予认定；第十三、十四、十六、十七组证据，系原告制作或非原件，被告不予认可，不能确认其真实性。一审法院认定事实如下：2016年5月，被告拟申请新三板上市，原告律师原国顺与证券公司、会计师事务所人员共同参与了被告为新三板上市所进行的尽职调查，被告承诺如与原告签订委托代理合同，聘请原告担任被告新三板项目专项法律顾问，被告于合同签订后先支付律师费50000元。但原、被告双方未签订委托代理合同。被告至今未申请新三板上市。一审法院认为，原告的诉讼请求不应得到支持，理由如下：首先，原告对自己的诉讼主张，有责任提供证据证明，原告主张被告负有向其支付律师费50000元的义务，负有举证责任，双方并未签订书面合同，原告提供的证据也不足以证明被告作出了在未签订合同的情况下向其支付50000元律师费的承诺，故尽管原告参与了涉案的尽职调查工作，但原告要求被告支付律师费，缺乏事实依据，依法不予支持。其次，《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》仅就律师代理诉讼案件收费标准作了规定，未规定非诉讼业务的收费标准，故原告以该收费标准要求被告按其工作时间支付律师费，亦无相应依据，依法不予支持。再次，即便原告有权依照其花费时间主张其为本案尽职调查的律师费，原告提供的证据不足以证明其就其办理本案尽职调查所花费的具体时间，因而也无法计算律师费金额。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告应承担举证不能的法律后果，对原告的该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费525元，由原告山东鑫楷律师事务所负担。二审中，当事人未提交新的证据。鑫楷律所提交司法评估申请书一份，申请依法委托鉴定鑫楷律所完成尽职调查报告所花费的工作时间或应收律师费数额。本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，鑫楷律所主张富士达公司向其支付律师费，双方没有签订书面合同，一审中鑫楷律所提交其法定代表人原国顺与富士达公司法定代表人付强的电话录音，并在二审审理过程中，共同听取开头一部分，鑫楷律所也提交了录音整理记录，富士达公司对录音内容予以认可。录音中有鑫楷律所法定代表人原国顺说“价钱也说好了，给10万块钱的律师费，说是签合同先给5万块钱”的内容。双方自始至终没有签订合同，鑫楷律所主张是富士达公司拖延导致合同没有签订，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故鑫楷律所主张其与富士达公司存在委托代理合同关系，应给付其律师费，其提交的证据不足以证实，一审判决驳回鑫楷律所的诉讼请求并无不当。对于鑫楷律所提交的司法评估申请，其申请评估的事项对本案待证事实无意义，本院依法不予准许。综上所述，鑫楷律所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人鑫楷律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  王建梅审判员  韩素华审判员  于 兰二〇一九年八月二十一日书记员  鞠 潜