山东省潍坊市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁07刑终375号原公诉机关山东省潍坊市奎文区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨小明，男，1980年2月17日出生于山东省潍坊市，汉族，中专文化，无业，户籍地潍坊市奎文区，现租住潍坊市奎文区。2017年6月9日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2017年6月20日、2018年5月22日、12月27日被取保候审，2019年7月2日被逮捕。现押于山东省潍坊市看守所。山东省潍坊市奎文区人民法院审理山东省潍坊市奎文区人民检察院指控原审被告人杨小明犯非法处置查封的财产罪一案，于2019年7月12日作出（2018）鲁0705刑初322号刑事判决，原审被告人杨小明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年3月16日，潍坊农村商业银行股份有限公司坊子支行向潍坊市坊子区人民法院起诉杨小明等人金融借款合同一案，并申请财产保全，法院对杨小明位于潍坊市奎文区樱前街九龙山小区2号楼3-501室的房产进行查封，查封截止日期为2019年3月15日。2016年4月21日，法院判决杨小明支付给潍坊农村商业银行股份有限公司坊子支行借款本息337335.02元及逾期利息，同时对刘某、王某的借款本息220144.88元、隋爱华、张某的借款本息212733.63元承担连带清偿责任。案件发生法律效力后，进入执行程序。2016年11月22日，潍坊市坊子区人民法院告知杨小明，定于2017年1月13日在潍坊市坊子区人民法院拍卖大厅对上述查封房产进行拍卖。2016年11月20日，被告人杨小明隐瞒其上述房产已被法院查封并已进入执行程序的事实，通过签订房屋转让协议，收取杨某1购房款人民币44万元，同时将该房产交付杨某1，后将钱款用于偿还个人债务及消费。杨小明将该房产转让给杨某1时，已在村委会及物业办理更名手续。同年12月29日，杨某1得知其购买的杨小明房产已被查封，遂找到杨小明及其父杨某2协商，后杨小明及杨某2向杨某1出具46万元借条。原审判决认定上述事实的证据有：（一）证人证言1.杨某1证实：2016年底，其想给儿子买婚房，网上看到一个卖房信息，其就打电话联系看房，其一看是杨小明在房子里住着，其就直接给杨某2打电话问卖不卖这套房产，商定以44万元价格交易。当时其还问了这套房产有无其他牵扯，杨某2保证房子没有任何问题。2016年11月20日，其和杨某2、杨小明及其妻子在银行填好合同，其给杨某2转账10万元，杨某2写了收到条，说给其房子钥匙时再付剩余房款。10天后，杨某2让其给他剩余的34万元，在杨某3、杨某4见证下，其给杨某2转账34万元，杨某2把房子的钥匙给了其。直到2016年12月28日，其得知房子要拍卖，其又到法院核实房子被查封了。其就找杨某2，杨某2说不知道，杨小明说和两个同学在银行贷款没还，法院就把这套房产查封了。杨小明说如果房子被拍卖，把钱退给其。杨某2说把北海路东的一亩地抵押给其，其没同意。2.杨某2证实：2016年10月，杨小明欠着100万元左右外债，就和其商议将位于奎文区樱前街九龙山小区22-3-501的房子转让出去。其问杨小明这套房产是否有经济纠纷、有无抵押，杨小明说没有任何事情。杨某1知道该房是杨小明的，就打电话和其商议买卖房屋的事。因为杨小明欠了很多钱，社会威信很低，所以杨某1就找到其。杨某1和其签订房屋买卖合同，给其转账10万元作为定金，其写了收到条，杨小明和儿媳张廷彦都在场。把房子交给杨某1后，2016年11月30日，杨某1给其转账34万元，其也给杨某1写了收到条。2016年12月份，杨某1说这套房产要拍卖，其就找了杨小明，杨小明说因为他在坊子区信用社贷款没还，该房产才被查封。收杨某144万元购房款都给杨小明还债了。3.杨某3、杨某4均证实：2016年11月份，杨某1找其二人作为购买杨某2房屋的见证人。后杨某1知道该房产被法院查封，杨某2说事先不知道房子被法院查封，杨小明事后告诉他用那套房子和两个同学在坊子区农商银行贷款，杨小明同学的贷款没还，就把这套房产查封了。杨某1想要杨某2父子还钱，杨小明表示可以把他家一套门头房卖了还钱。杨某2给杨某1写了一个46万元的借条（含2万元房屋装修费）。（二）书证1.潍坊市公安局奎文分局出具的受案登记表证实：2017年1月4日，杨某1报警称杨某2、杨小明父子将杨小明名下已被法院查封的位于奎文区樱前街九龙山小区的一套房产转卖给杨某1，骗取44万元。2.潍坊市公安局奎文分局梨园派出所出具的抓获经过证实：2017年6月9日，被告人杨小明在潍坊市公安分局梨园派出所办理户籍业务时被抓获归案。3.潍坊市坊子区人民法院（2016）鲁0704民初619号、620号、621号民事判决书、民事裁定书、法庭审理笔录、协助执行通知书、送达回证等书证一宗证实：2016年3月16日，潍坊农村商业银行股份有限公司坊子支行向法院申请对杨小明等人进行财产保全，依法冻结杨小明等人被告银行存款315580元或查封相应价值的财产。2016年4月21日，法院判决杨小明支付给潍坊农村商业银行股份有限公司坊子支行借款本息共计337335.02元及逾期利息，同时对刘某、王某的借款本息220144.88元、隋爱华、张某的借款本息212733.63元承担连带清偿责任。4.潍坊市公安局奎文分局调取查档证明，证实：潍坊市奎文区九龙山小区2号楼3-501（潍房权证奎文字第××号）于2016年3月16日被潍坊市坊子区人民法院查封，查封截止日期为2019年3月15日。5.潍坊市公安局奎文分局从潍坊市坊子区人民法院调取送达回证证实：《评估报告书》、《执行或拍卖、选择拍卖抵押物通知》分别于2016年11月15日及22日由潍坊市坊子区人民法院送达给杨小明，受送达人处均有杨小明签字。6.潍坊华兴拍卖有限公司出具资产评估报告书、第一次拍卖通知证实：潍坊市奎文区九龙山小区2号楼3-501房产评估价值为423533元，评估时间为2016年8月30日。潍坊华兴拍卖公司发布拍卖通知，对以上房产于2016年12月21日在《潍坊晚报》发布拍卖公告，定于2017年1月13日在坊子区人民法院拍卖大厅进行拍卖。7.杨某1提供房屋转让合同、收到条、潍坊银行业务回执、房产证复印件证实：2016年11月20日，杨某1以44万元价格从杨小明手中购买位于潍坊市奎文区九龙山小区2号楼3单元501室房屋一套，杨某1先付定金10万元，杨小明30日内将房子倒空后杨某1付清尾款。后杨某1于2016年11月20日及30日分别支付给杨某210万元、34万元，杨某2给杨某1出具收到条。8.杨某1提供的借条证实：2016年12月29日，被告人杨小明及杨某2给杨某1出具46万元借条的情况。9.辩护人提交的潍坊市奎文区梨园街道九龙山经济专业合作社成员签字的证明两份、九龙山村二号楼售房选楼登记表、九龙山小区物业证明一份证实：潍坊市奎文区九龙山小区2号楼3-501室，是杨小明于2002年从村委购得，2016年11月20日，将该房产转让给本村村民杨某1，小区住宅登记表也已由杨小明更名为杨某1，该房产收费台账、电卡、水卡都已更名为杨某1。10.辩护人提交的分期还款承诺书、潍坊农村商业银行明细查询、贷款还款通知书证实：杨小明对于该银行贷款，承诺从2018年7月27日始，每月还款3000元，至本息结清。至2019年1月21日，已按月归还。11.潍坊市公安局奎文分局梨园派出所出具的人口信息、电话查询记录证实：被告人杨小明已达到刑事责任年龄，且无违法犯罪记录。（三）被告人供述与辩解杨小明供述：2016年4月份，其和朋友刘某、张某在潍坊市坊子区信用社贷款70万元，贷款到期后其三人都无力偿还，就被坊子区信用社起诉到法院，因刘某、张某名下无财产，坊子法院就查封了其位于潍坊市奎文区九龙山小区2-3-501的房产。2016年11月22日，坊子区法院执行局的人员还给其送达了法院执行或选择拍卖抵押物的通知，其在送达回执上签了字。2016年底，其将位于奎文区九龙山小区2-3-501的房子在网上销售，后来其家人联系其说有人看房，见面后才知道买房的人是同村的杨某1，杨某1一看是其就找其父亲杨某2确认了一下，经商议杨某1和其父亲达成协议，杨某1同意以44万元的价格从其手中购买这套房子，杨某1先付10万元定金，其收到定金后就给杨某1腾房子，然后杨某1就将34万元尾款打给其。具体商议事宜是其父亲杨某2操作的，其当时没有告诉其父亲这套房产已被法院查封的事。杨某1都转账给其父亲，其父亲都替其还了其的外债，其当时外债有200多万元。这44万元其中24万元还给其妹夫马建、韩华伟7万元、其小姑杨春芳5万元、其对象的姨夫肖玉成1.4万元、刘树芹1万元，另外2万元其对象还了她的外债，剩下的钱被其租房和支付零碎借款了。其现在还有外债100多万元。2017年1月8日左右，其们和杨某1以及杨某4、杨某3谈房子的事情，其和其父亲都在给杨某1写的46万元借条上签了字。当时其和杨某1商议，如果房子被拍卖了，这46万元借条生效，其就想办法还杨某1的46万元，如果房子没拍卖，杨某1就要房子，再把借条还给其。其的这套房产在2017年1月15日拍卖过，但没拍出去。其把房子钥匙给了杨某1，房子应该是控制在杨某1手里。原审法院认为，被告人杨小明名下的涉案房产系集体土地上兴建的村民安置房，房屋买卖受限制，仅能在村集体组织成员之间进行交易。杨小明隐瞒该房产已被查封的事实，私自卖给同村村民，虽有欺诈成分，但其买卖行为发生在村民之间，且已将该房产实际交付给被害人居住，并在村委及物业办理更名手续，因此，认定杨小明主观上具有非法占有的故意证据不足杨小明变卖已被司法机关查封的财产，导致民事判决无法得到履行，妨害的是司法机关的正常执法活动，情节严重，其行为已构成非法处置查封的财产罪。公诉机关指控杨小明构成诈骗罪，指控的罪名不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十四条、第六十七条第三款之规定，以非法处置查封的财产罪，判处被告人杨小明有期徒刑一年。宣判后，原审被告人杨小明不服，以“已经跟银行达成还款协议并按约定偿还，未造成损失，家庭生活困难、压力大，且系初犯、偶犯，请求宣告缓刑”为由，提出上诉。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人杨小明变卖已被司法机关查封的财产，导致民事判决无法得到履行，妨害了司法秩序，情节严重，其行为已构成非法处置查封的财产罪，应予刑罚。关于上诉人杨小明所提“已经跟银行达成还款协议并按约定偿还，未造成损失，家庭生活困难、压力大，且系初犯、偶犯，请求宣告缓刑”的上诉理由，经查，杨小明与银行达成还款协议，系初犯、偶犯等事实情节，原审法院均已依法认定，根据其犯罪情节，不符合宣告缓刑条件，其家庭情况不足以作为从轻处罚的依据。故对上述上诉理由，本院不予采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王耀顺审判员  李桂霞审判员  何大勇二〇一九年八月二十七日书记员  刘玉金