贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔01刑终444号原公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾某国，男，1956年3月9日出生于贵州省石阡县，仡佬族，大学本科文化，贵州广厦房地产有限公司法人代表，住贵阳市云岩区。2016年11月8日因涉嫌犯妨害作证罪被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。羁押于贵阳市第二看守所，2017年12月13日贵阳市乌当区人民法院对其取保候审。辩护人王耀刚，北京市尚权律师事务所律师，执业证号11101200810320922。辩护人焦明鑫，贵州朝华明鑫律师事务所律师，执业证号15201199310447160。贵州省贵阳市乌当区人民法院审理贵州省贵阳市乌当区人民检察院指控被告人曾某国犯妨害作证罪一案，于2019年4月22日作出(2017)黔0112刑初182号刑事判决。原审被告人曾某国不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通知贵州省贵阳市人民检察院阅卷，于2019年7月22日依法公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员杨红信出庭履行职务，上诉人曾某国及其辩护人王耀刚、焦明鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1993年2月，贵州省城乡建设环境保护厅、贵州省经济委员会均就关于成立“贵州广厦房地产开发公司”作出批复，同意成立贵州广厦房地产开发公司（以下简称：广厦公司。），性质为全民所有，具有法人资格，挂靠贵州省城乡建设环境保护厅，独立核算，自负盈亏。同年3月，贵州省城乡建设环境保护厅就“贵州广厦房地产开发公司”法人代表的请示作出同意任命曾某国为该公司法人代表的批复。6月起，广厦公司经过计划、土地、规划等部门批准，取得了贵阳市环城北路1-21号地块的旧城改造商住楼开发项目。10月，广厦公司与贵州泰利物业有限公司（以下简称：泰利公司）以名为承包实为合作的方式开发贵阳市环城北路1—21号地块房开项目，广厦公司与泰利公司投资人冯某协商，以内部项目承包方式进行合作开发该房地产项目，并成立了人、财、物均由泰利公司组织管理的广厦公司第一开发部（以下简称：一开部。），泰利公司员工孙某为一开部负责人。10月29日，甲方广厦公司发包北京路住宅小区（01-03号地块）给乙方即一开部开发建设，甲方负责将该项目的有关政府手续移交给乙方，乙方在项目竣工后无偿上缴给甲方在该地段上的100平方米的商业用房、800平方米的职工住宅和4个车库作甲方自用，并签订《公司内部项目承包合同书》。1995年9月15日，贵州省国有资产管理办公室以黔国资企（1995）90号“关于贵州广厦房地产开发总公司国有资产产权界定的批复”，同年10月27日广厦公司报请贵州省工商行政管理局变更公司性质，省工商局于同年11月2日同意该公司变更企业性质为集体性质，泰利公司系股东之一。1996年12月，贵州广厦房地产开发公司向贵州省工商行政管理局申请注销，改制成立贵州佳信房地产开发有限公司，并由公司职工以曾某国名义签署企业变更登记申请注册登记佳信公司，1997年1月，贵州省工商行政管理局同意注销登记，同年11月，贵州省工商行政管理局依据《刑事科学技术鉴定通知单》中“企业申请注销登记注册书上曾某国签名不是曾某国所写”的证明，撤销同年1月对“贵州广厦房地产开发公司”的注销登记，恢复该公司的企业法人主体资格。2007年3月，广厦公司申请变更登记，贵州省工商局同意变更为“贵州广厦房地产开发有限公司”。广厦公司与泰利公司自1993年合作，在此过程中泰利公司多次向银行贷款共计3000多万元（截止2005年）投入该项目，后因各种原因产生纠纷，被告人曾某国于1998年8月起控告泰利公司的冯某、孙某等人侵占广厦公司资产。2005年9月8日，贵阳市公安局根据被告人曾某国信访控告材料对冯某、孙某等七人以涉嫌职务侵占立案侦查，侦查期间，被告人曾某国于2006年6月将一份行文时间为1995年12月15日的“黔广房开字（1995）第14号《关于解除公司内部项目承包合同书的决定》”（以下简称第14号文件）盖上“贵州广厦房地产开发公司”印章后交给贵州省工商局企业登记处的工作人员赵某（赵某与被告人曾某国均为贵州省石阡县人），因受被告人曾某国请托，赵某将这份文件放入广厦公司的工商登记档案中（该文件不属于应归入工商局档案管理的企业注册登记的文件材料。）。同年6月28日，被告人曾某国引导贵阳市公安局侦查人员到贵州省工商局将该第14号文件（复印件）调取作为冯某、孙某等七人涉嫌职务侵占一案证据使用。同年12月18日，被告人曾某国找到曾任广厦公司办公室主任的丁某，指使丁某向公安机关作了提交第14号文件给省工商局及将文件向孙某送达的虚假供述，并许诺安排丁某家人到广厦公司的“锦星酒店”上班。当日，被告人曾某国与驾驶员周某驾车前往云岩区八鸽岩路接上丁某后一同到贵阳市公安局（该局地理位置在乌当区辖区内），在被告人曾某国的指使、安排下丁某向侦查人员作了如下证词：“1995年12月15日，曾某国起草黔广房开字（1995）第14号文件并打印后，由丁某交给广厦公司第一开发部的孙某，孙某因此事与曾某国争执，同日丁某还将该文件送到了贵州省工商局。”。随后，第14号文件的内容及丁某的证言被公安机关、检察机关作为冯某、曾某、孙某、徐某、姜某、贾某、杨某职务侵占一案证据移送，并被审判机关采纳，导致贵阳市中级人民法院在（2007）筑刑二初字第22号刑事判决书中认定了广厦公司“并于1995年12月15日向一开部下达了黔广房开字（1995）第14号文，决定收回一开部的项目承包开发权。”的事实。2008年，泰利公司因财产权属问题向贵州省高级人民法院起诉广厦公司，贵州省高级人民法院作出裁判，泰利公司不服于是向中华人民共和国最高人民法院提出上诉，在诉讼过程中被告人曾某国又将该第14号文件、贵阳市中院（2007）筑刑二初字第22号刑事判决书作为证据向中华人民共和国最高人民法院提交，以用于证明其系贵阳市环城北路1—21号地块房开项目权属的合法拥有者。综上，由于贵阳市中级人民法院在（2007）筑刑二初字第22号刑事判决书已将第14号文件所证明内容即解除合同认定为事实，造成该案职务侵占罪中犯罪数额的认定上引起了量刑情节巨大变化，同时贵州省高级人民法院、中华人民共和国最高人民法院的民事裁判中均将第14号文件所证明内容认定为无争议事实而予以认定作出裁判，继而引起泰利公司及孙某等人多次向有关单位和审判机关提出申诉和上诉。经南京东南司法鉴定中心、广东南天司法鉴定所鉴定，均认定该第14号文件的盖印不是在1995年形成，而系2005年以后形成。另查明，被告人曾某国因本案被先行羁押401日。上述事实，有被告人曾某国的供述及户籍信息，调取检材、样本、送检的情况说明，借阅登记簿，查封决定书，物证查封拍照说明，广厦公司相关文件、资料，贵阳市公安局向省工商局了解有关情况的函，协议书，贵州省高级人民法院民事判决书（2008）黔高民一初字第5号，贵州省建设厅关于贵阳市公安局查询档案的复函，证人丁某、赵某等人的证言等证据证实。原判认为，被告人曾某国以许诺的方法指使他人作伪证，导致贵阳市中级人民法院刑事判决书、贵州省高级人民法院民事判决书、中华人民共和国最高人民法院民事判决书作出对广厦公司与一开部已解除承包合同的认定，同时造成刑事案件中对冯某等人职务侵占数额认定的影响，严重影响了国家司法机关的正常诉讼活动，且情节严重，其行为已构成妨害作证罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款之规定，作出如下判决：被告人曾某国犯妨害作证罪，判处有期徒刑三年。宣判后，原审被告人曾某国不服，提出上诉。原公诉机关在法定期限内未提出异议。上诉人曾某国以“原判认定事实错误，未指使他人作伪证，14号文件应当是1995年形成的，并非虚假证据，系无罪”为由提出上诉。其辩护人以“原判认定事实错误，14号文件应当是1995年形成的，并非虚假证据，司法鉴定意见书的鉴定过程、鉴定方法、送检及鉴定程序均不符合法律规定，证人证言之间相互矛盾，均不得作为定案的依据，未存在情节严重的情形，已超过追诉时效，原判擅自改变上级法院生效判决确认的事实是错误的，没有法律依据，应宣判其无罪”的辩护意见。出庭履行职务的检察员发表“该裁定书是驳回再审申请的裁定，没有对任何事实的改变，与本案没有因果关系，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见。经二审审理查明：1993年4月，曾某国以湖南怀化城镇综合开发公司名义虚假出资经贵州省工商行政管理局核准成立了贵州广厦房地产开发公司，并任法定代表人、总经理。挂靠贵州省城乡建设环境保护厅，性质为全民所有。1993年6月，广厦公司经相关部门批准取得了贵阳市环城北路1—21号地块的旧城改造商住楼开发项目开发权的批文。因无资金开发，便与泰利公司商谈合作开发事宜。同年10月25日，泰利公司法人代表冯某与广厦公司法人代表曾某国签订《投资协议》，约定了双方的权利义务，成立了人、财、物均由泰利公司组织管理的广厦公司第一开发部（以下简称一开部），并任命泰利公司的孙某为一开部经理，负责对上述项目进行开发。同月29日一开部与广厦总公司签订名为承包实为合作的方式开发贵阳市环城北路1—21号地块房开项目的《公司内部项目承包书》。按照约定，开发资金全部由泰利公司投资，广厦总公司仅以房开项目作为投资，项目完工后广厦总公司获得的权益是：100平方米商业用房、800平方米住宅和4个车库。1995年9月，广厦公司为了改制,经贵州省国资办界定广厦公司资产中不含国有权益，需要变更原国有企业性质，同年10月27日，广厦公司到工商部门办理变更登记为集体性质企业，泰利公司系股东之一。1995年11月19日曾某国因涉嫌行贿被检察机关传唤调查，被责令停职审查，同年11月9日因生病被检察机关送到南明区医院住院治疗，期间被检察机关看管到同年12月21日被贵阳市人民检察院刑事拘留，送贵阳市看守所羁押。其间，广厦公司由时任公司副总经理、分管财务的曾某暂时代管。1996年1月上旬，在曾某国被关押期间，冯某、曾某等人以曾某国被关押，不利于开展工作为由，于1996年1月16日、17日、20日以广厦公司及董事会名义向省建设厅、工商局报告，请求撤销曾某国法定代表人职务，任命孙某为法定代表人及总经理，将贵州广厦房地产开发公司改名为贵州广泰房地产开发公司。期间，冯某与当时代管广厦公司的曾某商谈合并事宜，同年2月28日，以广厦公司董事会名义决定将广厦公司财务与一开部财务合并，同年3月15日，曾某将广厦公司的财务资料等交给一开部，由孙某接管。4月1日，曾某国取保后得知这一情况，向省建设厅报告，省建设厅于同年4月9日致函省工商局，仍然保留曾某国为广厦公司法定代表人。1996年4月9日，冯某等人以泰利公司名义控告曾某国诈骗50万元货款未果。同月22日，冯某等人又以广厦公司名义控告曾某国贪污广厦公司10万元集体财产，同年8月23日曾某国被逮捕。1996年10月省建设厅通知广厦公司与其脱钩，不再承担主管部门职责，在广厦公司进行第二次改制时，冯某、孙某、徐某、曾某四人召开广厦公司董事会及公司股东会，决定注销广厦公司，成立贵州佳信房地产开发有限公司（简称佳信公司）。1996年12月3日，冯某、孙某等人委托贵阳会计师事务所对广厦公司资产进行审计评估，经审计评估，广厦公司资产为1001.9万元（其中，土地使用权价值596.9万元,所有者权益405万元）。之后，将该资产进行分配后注册成立佳信公司。在广厦公司与泰利公司自1993年开始合作以来，泰利公司多次向银行贷款共计3000多万元（截止2005年）投入该项目，后因各种原因产生纠纷，被告人曾某国于1998年8月起控告泰利公司的冯某、孙某等人侵占广厦公司资产。2005年9月8日，贵阳市公安局根据被告人曾某国信访控告材料对冯某、孙某等七人以涉嫌职务侵占立案侦查。侦查期间，被告人曾某国于2006年6月将一份行文时间为1995年12月15日的“黔广房开字（1995）第14号《关于解除公司内部项目承包合同书的决定》”（以下简称第14号文件）盖上“贵州广厦房地产开发公司”印章后交给贵州省工商局企业登记处的工作人员赵某，将该文件放入广厦公司的工商登记档案中。同年6月28日，被告人曾某国引导贵阳市公安局侦查人员到贵州省工商局调取该第14号文件（复印件）作为冯某、孙某等七人涉嫌职务侵占一案的证据使用。同年12月18日，被告人曾某国找到曾任广厦公司办公室主任的丁某，指使丁某向公安机关作了提交第14号文件给省工商局及将文件向孙某送达的虚假证言，并许诺安排丁某家人到广厦公司的“锦星酒店”上班。当日，被告人曾某国与驾驶员周某驾车前往云岩区八鸽岩路接丁某到贵阳市公安局作证。在被告人曾某国的指使下，丁某向侦查人员作了如下证词：“1995年12月15日，曾某国起草黔广房开字（1995）第14号文件并打印后，由丁某交给广厦公司第一开发部的孙某，孙某因此事与曾某国争执，同日丁某还将该文件送到了贵州省工商局”。随后，第14号文件的内容及丁某的证言被公安机关、检察机关作为冯某等人职务侵占一案证据移送，并被审判机关采纳，导致贵阳市中级人民法院在（2007）筑刑二初字第22号刑事判决书中认定了广厦公司“并于1995年12月15日向一开部下达了黔广房开字（1995）第14号文，决定收回一开部的项目承包开发权”的事实。2008年，泰利公司因财产权属问题向贵州省高级人民法院起诉广厦公司，贵州省高级人民法院作出裁判，泰利公司不服向最高人民法院提出上诉，在诉讼过程中被告人曾某国又将该第14号文件、贵阳市中院（2007）筑刑二初字第22号刑事判决书作为证据向最高人民法院提交，以用于证明其系贵阳市环城北路1—21号地块房开项目权属的合法拥有者。综上，因该第14号文件及证人丁某的证言导致贵阳市中级人民法院在（2007）筑刑二初字第22号刑事判决书确认广厦公司已经收回项目承包开发权的事实，同时贵州省高级人民法院、最高人民法院的民事裁判中均将第14号文件及（2007）筑刑二初字第22号刑事判决书所证明的内容认定为无争议事实而予以认定作出裁判，继而引起泰利公司及孙某等人多次向有关单位和审判机关提出申诉和上诉。经南京东南司法鉴定中心、广东南天司法鉴定所鉴定，该第14号文件的盖印均不是在1995年形成，而系2005年5月30日以后形成。上列事实，原审判决列举了相应证据予以证实，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，复经二审庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案依据。关于上诉人曾某国及其辩护人所提“原判认定事实错误，14号文件应当是1995年形成的，并非虚假证据，证人证言之间相互矛盾，不能作为定案依据”的上诉理由及辩护意见。经查，原判认定该14号文件系2005年5月30日后形成，而不是1995年形成的事实，有南京东南司法鉴定中心、广东南天司法鉴定所先后出具的鉴定意见证明该14号文件最早应于2005年5月30日之后形成；证人丁某证明2006年曾某国许诺安排其亲属到锦星酒店上班，丁某同意后，曾某国将丁某带到贵阳市公安局作伪证，假称14号文件是真实的，是丁某送到省工商局，并在曾某国的暗示下，作了是本人将14号文件送给孙某的虚假证言；证人张某、汪某均证明2006年曾某国告知办案人员在省工商局有14号文件，二人持介绍信到省工商局找到该文件，2006年12月丁某到公安机关作证称是其送该文件到省工商局的；证人孙某证明是2007年才知道有1995年14号文件，2007年在法庭上明确表示该文件是假的。1995年广厦公司没有向一开部及其本人送达过14号文件，是曾某国伪造的证据；证人徐某证明其在泰利公司一开部负责拆迁工作，不知道有14号文件。在2007年开庭的时候就说明该文件是假的；证人赵某证明在贵州省工商局企业管理处管理广厦公司企业档案期间，2006年4月份左右曾某国找到我，拿了10号、14号文件给我，需要将文件放进广厦公司在省工商局的档案里；后来于2006年6月28日按曾某国的要求帮他将广厦公司的10号、14号文件复印两份，一份曾某国带走，另一份公安机关过来拿。上诉人曾某国供认其于1995年11月19日被检察机关看管失去自由，住院到1995年12月21日送到贵阳市第一看守所至1996年4月1日。即14号文件的制作时间是1995年12月15日，因曾某国在该时间内被看管、关押，无制作及送达该14号文件的时间及条件的证据予以证实，且能够相互印证。因此，该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提“司法鉴定意见书的鉴定过程、鉴定方法、送检及鉴定程序均不符合法律规定”的辩护意见。经查，南京东南司法鉴定中心的鉴定意见、广东南天司法鉴定所的鉴定意见均系公安机关依相关程序先后委托有资质的南京东南司法鉴定中心、广东南天司法鉴定所进行鉴定，而且是依照《文件制成时间鉴定作业指导书》《墨迹色阶检验作业指导书》《印章印文鉴定规范》等的要求，利用相关仪器进行检测，对本案的“14号文件”的盖印形成时间进行的鉴定，其鉴定程序、过程、方法等未违反相关法律规定，该司法鉴定意见应当作为定案的依据。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提“未存在情节严重的情形，已超过追诉时效，应宣告无罪”的辩护意见。经查，根据《刑法》第三百零七条规定，妨害作证罪是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。该罪是举动犯，只要实施了妨害作证的行为即构成本罪。上诉人曾某国制作“14号文件”后又指使证人丁某作虚假证言、找工商局的熟人将文件放入档案中，其行为已构成妨害作证罪，而且在公安机关侦查案件期间，引导侦查人员调取该文件、指使证人作虚假证言，其行为影响了公安机关的侦查活动、检察机关的审查起诉活动和人民法院的审判活动，已严重侵害了司法机关正常的诉讼活动，应当认定为“情节严重”，其法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，即法定最高刑为七年。依照刑法的规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年即不再追诉。上诉人曾某国于2006年6月伪造1995年12月15日的黔广房开字（1995）第14号交到贵州省工商局企业登记处，引导贵阳市公安局侦查人员到贵州省工商局调取该第14号文件，并指使丁某于2006年12月18日向公安机关作了在1995年提交第14号文件给省工商局及向孙某送达的虚假证言，其诉讼时效应当到2016年12月18日止，而本案公安机关于2016年8月8日立案侦查，未超过十年的追诉时效期间。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提“原判擅自改变上级法院生效判决确认的事实没有法律依据”的辩护意见。经查，原审判决根据司法鉴定意见书等出现的新证据，就上诉人曾某国是否指使丁某作伪证，以及情节是否严重等事实，结合妨害作证罪的犯罪构成要件进行审理，依照刑法的相关规定定罪量刑，并没有对原来生效判决作任何改动。原审判决也并非是对已经生效的判决进行再审。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）曾某国以许诺的方法指使证人丁某作伪证，严重侵害了国家司法机关正常的诉讼活动，且情节严重，其行为已构成妨害作证罪，应依法处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人曾某国及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋庆松审判员  高金生审判员  马 丽二〇一九年八月二日书记员  罗丹丹