青海省海北藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2019）青22民终80号   上诉人（原审原告）：青海纳安贸易有限公司。统一社会信用代码：91630105MA7581CY5Q   法定代表人：宁某。   委托诉讼代理人：孔某1，青海合仁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：冶某，青海合仁律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：青海行家建筑集团有限公司。统一社会信用代码：91630000227582367L   法定代表人：龚某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：陈某。   被上诉人（原审被告）：门源回族自治县交通运输局。统一社会信用代码：11632221MB0T65564T。   负责人：孔某2。   委托诉讼代理人：杨某。   委托诉讼代理人：马某。   上诉人青海纳安贸易有限公司（以下简称纳安公司）与上诉人青海行家建筑集团有限公司（以下简称行家公司）、原审被告门源回族自治县交通运输局（以下简称门源县交通局）装饰装修合同纠纷一案，上诉人（原审原告）纳安公司于2019年2月14日向青海省门源回族自治县人民法院起诉，青海省门源回族自治县人民法院于2019年4月9日作出（2019）青2221民初298号民事判决，原审原告纳安公司、原审被告行家公司均不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年7月3日依法公开开庭审理了本案，上诉人纳安公司的委托诉讼代理人孔某1、冶某，上诉人行家公司的委托诉讼代理人陈某，被上诉人门源县交通局的委托诉讼代理人杨某、马某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   一审原告纳安公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令解除原告与被告行家公司签订的《幕墙合同》；2.判令被告行家公司给付原告工程款63万元；3.判令被告行家公司给付实际损失63000元（庭审中变更为64000元）；4.判令被告行家公司给付原告资金占有使用费20365.62元（计算方法：2018年6月10日至2019年2月10日，共计245天，利率4.75%）；5.判令被告门源县交通局对以上款项承担连带给付责任；6.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2018年4月29日原告与被告行家公司签订合同。2017年11月开始由原告对门源县花海客运站的候车室的装修装饰工程进行施工。2018年6月10日因被告行家公司的原因，被告门源县交通局责令被告行家公司停工，使原告无法继续履行合同，且给原告造成了严重损失。被告行家公司拖欠原告工程款63万元未付，经多次交涉未果，诉至法院。   一审法院经审理查明，原告纳安公司与被告行家公司于2018年4月29日签订《幕墙合同》。合同约定：1.工程项目为门源县花海汽车客运站建设项目；2.工程内容：图纸内所包含的全部玻璃幕墙、铝板外墙、外墙格栏、肯德基门、防火保温岩面、铝塑复合窗、窗户包边、防火门、防火窗、玻璃雨棚、木门、售票窗口、包土建配合及附属材料；承包方式为包工包料；工程款总金额为159万元。   另查明，2018年9月12日，被告门源县交通局向被告行家公司发出《关于花海汽车站建设项目清场的函》，对被告行家公司承包的门源县花海汽车站建设项目进行清场处理。   一审法院认为，被告行家公司拒不到庭的行为，系对自己诉讼权利的放弃。一审法院采信原告陈述及提交的第一组证据。证明原告如约履行了合同义务。原告不能继续履行合同，系被告门源县交通局对被告行家公司的清场行为所致，被告行家公司构成预期违约。现原告与被告行家公司签订的《幕墙合同》已无法继续履行，合同目的已不能实现，原告要求解除该合同的诉请予以支持。因被告行家公司预期违约，原告根据合同预期可得利益受有损失，被告行家公司应承担该损失。原告认可被告行家公司已向其支付96万元工程款，如合同履行完毕，原告可全额获得工程款，据此主张被告行家公司给付63万元工程款。根据原告此项主张，该损失包含两部分。第一部分为被告行家公司按照约定未付款项部分。但该部分应当扣除未施工部分的材料、人工成本。即原告因被告行家公司预期违约而应获得的利润部分。原告应当向法庭提供该未施工部分的成本，但原告未能提供。对原告的该项主张无法支持。应承担举证不能的法律后果。第二部分为被告行家公司违约后原告实际产生的额外损失。原告提交的第二组证据均能证明其主张，予以采信。原告要求被告行家公司给付实际损失64000元的主张成立，予以支持。原告主张的资金占用费须基于债权已确定，债权的期限已届满为前提。本案中，原告主张的该债权尚未确定，其资金占用费的主张不予支持。相对于原告，被告门源县交通局对被告行家公司作出的清场处理，系因第三人的原因造成被告行家公司对其违约。基于合同的相对性，该违约责任由被告行家公司承担，应依据二被告之间的约定解决。因此，原告要求被告门源县交通局承担连带给付责任的主张于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第一百零八条、第一百一十三条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告青海纳安贸易有限公司与被告青海行家建筑集团有限公司于2018年4月29日签订的《幕墙合同》；二、被告青海行家建筑集团有限公司于本判决生效五日内给付原告青海纳安贸易有限公司工程违约损失款64000元；三、驳回原告青海纳安贸易有限公司的其它诉讼请求。   上诉人纳安公司上诉请求：1、依法撤销（2019)青2221民初298号判决第三项并予以改判；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，单方面加重上诉人的举证责任显属不公；一审法院不应以上诉人主张的债权未确定而驳回上诉人关于资金占用费的主张；门源县交通局应承担连带给付责任；本案一审案件受理费应由上诉人行家公司全部承担。   上诉人行家公司上诉请求：1.依法撤销青海省门源回族自治县人民法院(2019)青2221民初298号民事判决第二项；2.依法判决被告返还超支部分工程款共计32.4万元，赔偿工期延误罚款4万元（2000元/天20天）。以上两项合计36.4万元；3.由于青海纳安贸易有限公司履约不到位导致我公司承建的门源花海汽车站项目无法按时交工验收，业主在清场过程中扣留我公司应支取施工款项共计141.3万余元，致使我公司遭受了经济和声誉的双重损失。依法判决其对我公司造成的经济和声誉损失予以赔偿并书面致歉，并判决我公司保留进一步追究其补偿我公司经济损失的权力；4.本案案件受理费由上诉人纳安公司承担。事实和理由：行家公司与青海纳安贸易有限公司于2017年8月16日签订《建筑幕墙工程施工合同》，约定由其承包门源花海汽车站坡璃幕墙、铝板外墙、肯德基门、保温岩棉、破璃雨棚等施工工程。后行家公司与纳安公司于2018年4月29日重新签订了《幕墙合同》，合同履行施工过程中纳安公司未按业主和行家公司要求施工，2018年6月10日业主要求停工整改，行家公司于2018年6月28日、7月23日、8月10日向纳安公司下达整改通知书，纳安公司未整改，导致工程实际效果与施工图纸标准严重不符，致使业主对我公司采取清场措施。行家公司已向纳安公司支付工程款96万元，经核算，超支工程款32.4万元。业主在清场过程中扣留行家公司应支取的工程款项共计141.3万余元，与纳安公司的履约不到位有直接因果关系，请求法院支持全部诉讼请求。   二审中，行家公司提交了《铝单板结算单》一份、《整改通知单》三份，证明纳安公司完成了40%的工程量，行家公司督促纳安公司进行整改，纳安公司一直没有整改，导致被门源县交通局清场。   上诉人纳安公司质证认为，对铝单板结算单的真实性、关联性不予认可，而且该表格在一审中未提交，不属于二审新证据，该清单也无法证明工程量。对《整改通知》的真实性、合法性和证明方向不予认可，该份证据是在二审中提交的，不符合二审新证据，纳安公司未收到该份证据，是行家公司为应诉单方作出的文件。   被上诉人门源县交通局认为，《铝单板结算单》是真实的，清单上有纳安公司工作人员的签字，还有盖章，对整改通知不清楚。   本院认为，一审法院已向行家公司依法送达了开庭传票、举证通知书等法律文书，行家公司提交的该两组证据，不属于证据规则关于二审新证据的规定，对此，不予采信。   二审查明的事实与一审一致，庭审中双方当事人均同意解除签订的《幕墙合同》，应予确认。   结合各方当事人的诉辩主张，确定本案的争议焦点为二上诉人的上诉理由能否成立。   关于上诉人纳安公司认为一审判决认定事实不清，单方面加重上诉人的举证责任显属不公的上诉理由。   本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，纳安公司主张工程款应提供相应证据加以证明，但提交的证据无法证明其诉讼主张，一审法院对该部分不予支持并无不当，该项上诉理由不能成立。   关于上诉人纳安公司认为，一审法院不应以上诉人主张的债权未确定，驳回上诉人关于资金占用费的主张和门源县交通局应承担连带给付责任的上诉理由。   本院认为，本案的工程并未完工，上诉人纳安公司和上诉人行家公司亦未进行结算，双方间的债权债务未确定，其主张占用资金费没有事实依据。上诉人纳安公司与上诉人行家公司签订了分包合同，根据合同相对性原则，纳安公司与门源县交通局间不存在合同关系，故一审对该请求不予支持是正确的。   关于上诉人行家公司的上诉请求，应在一审中提出，二审对其主张不宜审查处理，故对上诉人行家公司的上诉理由不予支持。   综上，本院认为,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件诉讼费按一审判决收取，上诉人青海纳安贸易有限公司预交的二审案件受理费10303.66元，由上诉人青海纳安贸易有限公司负担；上诉人青海行家建筑集团有限公司预交的二审案件受理费1400元，由上诉人青海行家建筑集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 汤 继 文   审 判 员 魏 金 莲   审 判 员 杨吉措毛     二〇一九年八月十二日   法官助理 胡 乙 西   书 记 员 宋 吉 青