云南省盈江县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云3123刑初120号公诉机关：云南省盈江县人民检察院。被告人：孔晓右，男，傣族，1993年2月24日生，小学文化，户籍所在地云南省德宏州盈江县，捕前住盈江县。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年12月20日被盈江县公安局刑事拘留，经盈江县人民检察院批准，2019年1月25日被盈江县公安局逮捕，现羁押于盈江县看守所。指定辩护人：段托，云南昭明律师事务所律师。盈江县人民检察院以盈检公诉办刑诉〔2019〕118号起诉书指控被告人孔晓右犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2019年5月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2019年7月29日在本院公开开庭进行了审理。盈江县人民检察院指派检察员周洪邦、何丽君出庭支持公诉，被告人孔晓右及其辩护人段托到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盈江县人民检察院指控：1、2018年12月18日，被告人孔晓右在盈江县恍寨子后山上的树林里贩卖给邵某10元的海洛因；2、2018年12月19日，被告人孔晓右在盈江县恍寨子后山上的树林里贩卖给邵某10元的海洛因；3、2018年12月18日，被告人孔晓右在盈江县恍寨子后山上的窝棚内贩卖给刀小义20元的海洛因；4、2018年12月19日，被告人孔晓右在盈江县恍寨子后山上的窝棚内贩卖给刀小义20元的海洛因；5、2018年12月19日9时许，被告人孔晓右在盈江县恍寨子后山上的树林里贩卖给姜某30元的海洛因。2018年12月20日9时许，被告人孔晓右在盈江县恍寨子后山上被民警抓获，民警当场从被告人孔晓右丢弃在路上的一个手提袋内的一个红色烟盒内查获用透明玻璃瓶装着海洛因一瓶，经称量净重0.04克，从该手提袋内查获金立牌直板触摸屏手机一部（号码：无）；从被告人孔晓右丢弃在路上的外用黑色塑料袋包裹的红色塑料瓶中查获海洛因一瓶，经称量净重6.919克；从被告人孔晓右身穿上衣外面左侧口袋内掉落在地上的写有农夫山泉字样塑料瓶中查获海洛因一瓶，经称量净重0.382克、查获用白色塑料瓶装的甲基苯丙胺一瓶，经称量净重12.485克，查获人民币50元；从被告人孔晓右身穿裤子左侧口袋一棕色钱包内查获人民币1690元；从孔晓右身穿裤子右侧口袋内查获OYSIN牌直板触摸屏手机一部。本案共查获海洛因7.341克，甲基苯丙胺12.485克。同时民警在盈江县恍寨子后山上查获吸毒人员刀小义、邵某、姜某、克金福。认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、视听资料及被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人孔晓右违反国家毒品管理法规，向多人多次贩卖毒品海洛因的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，建议对其判处五年至七年有期徒刑，并处罚金。被告人孔晓右明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，数量较大的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任，建议对其判处六个月至一年二个月有期徒刑，并处罚金。并根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪对被告人孔晓右实行数罪并罚。被告人孔晓右辩称，对公诉机关指控其非法持有毒品的行为无异议，但辩解其没有贩卖过毒品，在查获的毒品中，对净重6.919克、外用黑色塑料袋包裹的红色塑料瓶中查获海洛因一瓶不认可是自己的。因此，认为其在公安机关的第一次讯问笔录、对吸毒人员刀小义、姜某的辨认照片、外用黑色塑料袋包裹的红色塑料瓶中查获净重6.919克海洛因一瓶的抓获照片及物证照片，以上证据系非法证据，依法应当予以排除。首先，第一次讯问笔录是在做笔录前公安人员声音大其害怕，自己乱编出来的；其次，在对刀小义、姜某进行辨认时，其是按公安机关要求指第几号就指认第几号的；对查获的红色塑料瓶装的6.919克海洛因，不认可该瓶海洛因是自己的、也并不认可在后山的窝棚是自己的，因此其没有贩卖海洛因的行为。辩护人提出以下辩护意见：对公诉机关指控被告人孔晓右犯非法持有毒品的犯罪事实及罪名无异议，但对指控被告人孔晓右犯贩卖毒品罪认为证据不足，存在瑕疵。首先，对查获的红色塑料瓶装的6.919克海洛因，没有查获照片，以及对该证据进行封装，且无外包装袋上的指纹对比鉴定，导致查获的6.919克海洛因来源存疑；其次，指控被告人孔晓右贩卖毒品的证人证言、贩卖毒品的来源、数量、种类的证据不充分，贩卖的现场没有进行过指认，导致贩卖的行为存疑。公诉机关指控被告人孔晓右贩卖毒品的证据没有形成完整的证据链，依据疑罪从无的原则，该案只能追究被告人孔晓右非法持有毒品罪的刑事责任，且其对非法持有毒品是坦白的，就该项罪名有认罪悔过表现，应对其从轻处罚。针对被告人孔晓右非法证据排除的申请，本院于2019年7月19日召开庭前会议，公诉机关对被告人孔晓右提出的申请予以说明。内容为：1.辨认照片的辨认程序合法，辨认时有见证人在场，且被告人孔晓右的通话记录中有购买毒品的姜某、邵某，以及吸毒人员克金福的电话号码通话记录；2.抓获照片、物证照片及指认照片，是民警在抓获的过程中，看到身穿红色衣服的人（即被告人孔晓右）身上掉出来的毒品，且民警在讯问过程中，被告人孔晓右也承认黑色塑料袋是其丢弃的；3.对被告人孔晓右的第一次讯问笔录过程中，没有对被告人孔晓右进行过威胁或存在诱供的行为，且都是被告人孔晓右自己陈述的；在公诉机关对被告人孔晓右的讯问中，被告人孔晓右的供述与其在公安机关的供述是一致的，其在逃跑过程中跌倒过；4.对被告人孔晓右的入所健康检查笔录中，体检显示其体表无外伤。本院认为，对被告人孔晓右提出的排除非法证据的申请，公诉机关在庭前会议时进行了说明、并在庭后提交了相关情况说明，关于被告人孔晓右提出的排除非法证据的辨认照片、抓获照片、物证照片及指认照片、被告人孔晓右的第一次讯问笔录，盈江县公安局进行搜查、称量、取样、辨认时，均进行了拍照并录像，能客观反映搜查、称量、取样、辨认的过程，且在被告人孔晓右的第一次讯问中，程序合法并进行了录像，亦无证据证明有对被告人孔晓右进行威胁或诱供等违法情形存在；因此，以上证据合法有效，被告人孔晓右提出的申请，不属非法取证的情形，不应排除。经审理查明，1.2018年12月18日，被告人孔晓右盈江县弄恍寨子后山上的树林里贩卖邵某荣10元的海洛因；2.2018年12月19日，被告人孔晓右在盈江县恍寨子后山上的树林里贩卖给邵某10元的海洛因；3.2018年12月18日，被告人孔晓右在盈江县恍寨子后山上的窝棚内贩卖给刀小义20元的海洛因；4.2018年12月19日，被告人孔晓右在盈江县恍寨子后山上的窝棚内贩卖给刀小义20元的海洛因；5.2018年12月19日9时许，被告人孔晓右在盈江县恍寨子后山上的树林里贩卖给姜某30元的海洛因。2018年12月20日9时许，盈江县公安局边防派出所民警接到报警后，到盈江县恍寨子后山的一窝棚附近蹲守，被告人孔晓右见到民警后便逃跑，并在逃跑过程中，丢弃以及从其身上掉落了手提袋一个、黑色塑料袋一个、写有农夫山泉字样塑料瓶一个、白色塑料瓶一个和50元现金；之后，被告人孔晓右被民警抓获。民警当场从其丢弃的手提袋内查获海洛因一瓶，净重0.04克，金立牌直板触屏手机一部（无号码）；从外用黑色塑料袋包裹的红色塑料瓶中查获海洛因一瓶，净重6.919克；从写有农夫山泉字样塑料瓶中查获海洛因一瓶，净重0.382克、从白色塑料瓶中查获甲基苯丙胺一瓶，净重12.485克，查获现金50元；从被告人孔晓右身穿裤子口袋内查获现金1690元及OYSIN牌直板触屏手机一部。本案共查获海洛因7.341克，甲基苯丙胺12.485克。同时民警在盈江县恍寨子后山上查获吸毒人员刀小义、邵某、姜某。上述事实，有公诉机关移交，并经法庭举证、质证的下列证据证实：1.电话记录、受案登记表、接处警登记表、立案决定书，证实：本案线索来源系2018年12月20日一匿名男子电话举报，公安机关于2018年12月20日立案。2.被告人孔晓右户口证明、正侧面照片、前科材料（强制隔离戒毒决定书），证实：被告人孔晓右的基本信息、户籍情况，外貌特征与当庭一致并具有刑事责任能力，于2012年7月12日因吸食毒品被陇川县公安局强制隔离戒毒两年。3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、现场照片、物证照片，证实：公安机关抓获被告人孔晓右时查获的物品与本院审理查明一致，已予以扣押，并拍照固定。4.称量取样笔录及照片（含视频光碟），证实：在被告人孔晓右在场并进行录像的情况下对从其身上掉落的毒品进行称量，海洛因共计净重7.341克、甲基苯丙胺净重12.485克，并从中取样进行鉴定。5.涉毒物品入库清单，证实：查获的毒品海洛因、甲基苯丙胺已移交给盈江县公安局禁毒警察大队保管。6.现场检测报告书及照片，证实：经对被告人孔晓右和吸毒人员刀小义、姜某、克金福的尿液进行检测，结果为吗啡、甲基安非他明的检测结果均呈阳性；对吸毒人员邵某的尿液进行检测的结果为吗啡呈阳性、甲基安非他明呈阴性。7.强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书，证实：对吸毒人员刀小义、姜某、邵某、克金福强制戒毒的处罚情况。8.证人证言（1）抓获经过（含视频光碟），证实：被告人孔晓右于2018年12月20日在盈江县恍寨子的后山被抓获，同时查获了扣押在案的物品；同时也在抓获被告人孔晓右的地点查获了吸毒人员刀小义、姜某、邵某、克金福。（2）刀小义的证言，证实：2018年12月18日、19日分别到盈江县恍寨子后山上的窝棚与被告人孔晓右购买三次毒品，每次都是50元的海洛因。（3）邵某的证言，证实：2018年12月18日、19日分别到盈江县恍寨子后山的树林里与被告人孔晓右购买了两次毒品，每次都是10元的海洛因。（4）姜某的证言，证实：其自2018年10月吸食毒品以来，多次与被告人孔晓右购买毒品，并于2018年12月19日上午9时许，到盈江县恍寨子后山的树林里与被告人孔晓右购买了100元的毒品海洛因。9.鉴定指派书、盈公司鉴（毒品）字[2018]439、440号检验报告及鉴定意见通知书，证实：经对被告人孔晓右查获的毒品海洛因、甲基苯丙胺可疑物取样进行检验后，有海洛因、甲基苯丙胺成分，并将检验结果告知了被告人孔晓右。10.辨认笔录及照片，证实：被告人孔晓右指认出向其购买毒品海洛因的吸毒人员刀小义、姜某、邵某，三名吸毒人员亦指认出到盈江县恍寨子后山的窝棚、树林里贩卖毒品海洛因的是被告人孔晓右。11.电话通讯勘查笔录及通话清单，证实：经对查获被告人孔晓右的手机进行勘查，电话通讯记录显示被告人孔晓右与姜某、邵某均有频繁的通话记录。12.被告人孔晓右的供述与辩解，证实：抓获被告人孔晓右的地点盈江县恍寨子后山上的窝棚是被告人孔晓右的，其在该地后山的树林、窝棚内多次贩卖毒品给吸毒人员；在抓获被告人孔晓右的过程中从其丢弃在路上的一个手提袋内查获海洛因一瓶、无号码的金立牌直板触屏手机一部；从被告人孔晓右上衣右侧口袋内掉落在路上的外用黑色塑料袋包裹的红色塑料瓶中查获海洛因一瓶，从被告人孔晓右身穿上衣外面左侧口袋内掉落在地上的塑料瓶中查获海洛因一瓶、甲基苯丙胺一瓶，查获现金50元；从被告人孔晓右身穿裤子口袋内查获现金1690元及OYSIN牌直板触屏手机一部。针对公诉机关提交的上述证据，被告人孔晓右的质证意见同其辩解，辩护人提出质证意见：除对提出排除非法证据的相关证据，以及对吸毒人员刀小义、邵某、姜某的证人证言不认可外，对证明被告人孔晓右非法持有毒品的证据，及其他的鉴定结论等均予以认可。并提出，盈江县公安局进行搜查、称量、取样、辨认时，聘用其单位专职辅警担任了见证人，程序违反了相关的法律规定。公诉机关提交的上述证据来源、内容客观真实、取证程序合法，相互印证，形成了完整的证据链，能证明本案事实，本院予以确认。关于被告人孔晓右及其辩护人提出指控被告人孔晓右构成贩卖毒品罪的证据不足，应当仅以非法持有毒品罪对其定罪量刑的观点，本院认为，公诉机关提交的证据能充分证实被告人孔晓右在盈江县恍寨子后山的树林及其窝棚内，向吸毒人员刀小义、邵某、姜某贩卖毒品海洛因的事实，亦能证实在抓获被告人孔晓右时查获的毒品数量。盈江县公安局进行搜查、称量、取样、辨认时，虽聘用其单位专职辅警担任了见证人，但公安机关在进行以上过程中均进行了拍照并录像，能客观反映搜查、称量、取样、辨认的过程。因此，以上证据合法有效，故被告人孔晓右及其辩护人提出的观点，本院不予采纳。本院认为，被告人孔晓右违反国家对毒品的管理法规，向多人多次贩卖毒品海洛因，及明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有且数量较大（12.485克）的行为，已分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，依法应予处罚，并实行数罪并罚。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关的量刑建议符合罪责刑相适应原则，本院予以采纳。查获的毒品甲基苯丙胺、海洛因系违禁品，OYSIN牌直板触屏手机系犯罪工具，以及违法所得90元依法应予以没收，对查获的金立牌直板触屏手机一部及1650元，公诉机关未能提供证据证明系被告人孔晓右的犯罪工具或违法所得，本院不予处理。综上，本院为惩治毒品犯罪，保护公民的身心健康，结合被告人孔晓右犯罪的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孔晓右犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币一万五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒七个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币一万八千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月20日起至2025年4月19日止。罚金于本判决生效后五日内向本院缴纳。）二、查获的毒品甲基苯丙胺12.485克、毒品海洛因7.341克、OYSIN牌直板触屏手机一部、违法所得人民币90元依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。审判长  杨立娟审判员  张 姜审判员  和丽琼二〇一九年八月十三日书记员  思宣羽