福建省福州市晋安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0111民初901号 原告：刘粼双，女，1979年10月3日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：林向高，福建元一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭承恩，福建元一律师事务所律师。 被告：陈发彬，男，1982年5月13日出生，汉族，住福建省福州市仓山区，现在福建省宁德监狱服刑。 原告刘粼双与被告陈发彬房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年2月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，本院根据原告刘粼双的申请作出（2019）闽0111民初901号民事裁定对陈发彬名下的房产采取了保全措施。原告刘粼双的委托诉讼代理人林向高、被告陈发彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘粼双向本院提出诉讼请求：1.被告继续履行《房产交易服务代办合同》约定的义务，即自行办理案涉房产银行贷款解押手续；2.被告立即向原告支付迟延履行违约金190400元（自2018年9月15日起按日以房屋成交价款万分之五暂计至2019年1月20日）；3.被告立即向原告支付律师代理费40000元；4.被告立即向原告返还代付银行按揭贷款23741.96元；5.被告承担本案诉讼费（包括但不限于案件受理费、财产保全费、公告费、财产保全责任保险费等）。事实与理由：2018年7月14日，原、被告及福州市海家房产经纪服务有限公司三方共同签订《房产交易服务代办合同》，约定由被告将名下坐落于福州市晋安区岳峰镇××路东侧融侨悦城一期（恒宇国际城一期）1＃（含ＳＹ-2＃楼）1302单元（建筑面积95平方米）卖给原告，成交价格为2975000元。同时合同还约定，领取公证书后，原告应向被告支付部分房款1500000元（包含福州市海家房产经纪服务有限公司处监管的购房保证金60000元）……自违约行为发生之日起，违约方应按日以成交价款万分之五的计算标准向守约方支付迟延履行违约金……签订《房产买卖经纪服务合同》起至被告将上述房屋交接给原告使用当日内上述房产银行贷款月供由被告承担……本合同签订后，原、被告双方应按照合同及其附件约定履行，否则均属违约行为。合同签订后，原、被告双方依约办理委托公证，原告依约通过银行转账方式支付部分购房款1500000元，被告出具收条对该房款确认收悉。后被告未按照合同约定定期足额偿还案涉房产所欠银行贷款，原告知悉后，代替被告按月足额缴纳银行按揭贷款至2019年1月15日，垫付银行按揭贷款共计23741.96元。2018年12月3日，开发商为原告办理交房手续，至此，原告再未能与被告取得联系。如果法院支持原告第一项诉讼请求，原告可以为被告向银行代垫解押所需款项，以便完全履行合同。 被告陈发彬辩称，其于2018年9月3日被刑事拘留，丧失自由。因为失去人身自由，其到2019年1月才通过律师委托其父亲办理合同相关事宜。2018年12月份的时候，原告直接跟开发商进行了讼争房屋的交接。其父亲说原告一直回避协商房屋事宜，之后原告直接向法院起诉。对于原告起诉的事实经过无异议。其是因为失去人身自由而不能亲自处理相关事宜，故不构成违约。 原告刘粼双围绕其诉讼请求提供了《房产交易服务代办合同》、公证书、兴业银行客户回单、收条、建设银行客户回单为证，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告对上述证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。 根据庭审确认的证据及原、被告的陈述，本院认定事实如下： 2018年7月14日，原告刘粼双作为乙方，与作为甲方的被告陈发彬、作为丙方的案外人福州市海家房产经纪服务有限公司签订《房产交易服务代办合同》，约定甲方将坐落福州市晋安区岳峰镇××路东侧融侨悦城一期（恒宇国际城一期）1＃（含ＳＹ-2＃楼）1302单元房屋（以下简称讼争房屋）出卖给乙方，房屋建筑面积95平方米，成交价格为2975000元。交易过程中产生的甲乙双方的税费、交易服务费、公证费、评估费、土地出让金、办理至甲方名下的土地证费用及办理至乙方名下的土地证费用均由乙方承担。合同约定解押方式为自行解押，甲方应在取得《不动产权证书》且甲方贷款银行可还款起始日起三个工作日内向抵押权人还款，提前还款产生的银行违约金由甲方承担。甲方同意办理委托公证给乙方，由乙方自行依据公证书办理该房产登记至甲方名下的权属证书。乙方已知悉甲方名下产权证尚未办理，甲方承诺待相关部门通知可办理产权证之日起三个工作日内开始申请办理该套房第一道产权证的相关事宜。办理甲方名下的产权证所产生的所有税费、公共维修基金等费用由乙方承担。若该套房产权证面积与《商品房买卖合同》约定的面积不符，由乙方承担或者享受（即乙方与开发商结算，多还少补），甲乙双方不再另行结算。签订合同时，甲方告知其在购买该房产时向招商银行贷款总计900000元，迄今尚欠银行贷款金额无法确认，具体以银行出具的余额证明为准。甲方该房产目前贷款的每月月供约为4700元，如遇利率调整按新利率为准。经双方协商，签订合同起至甲方将上述房屋交接给乙方使用当日上述房产银行贷款月供由甲方承担，乙方应于甲方将上述房产交接给乙方使用后次日起每月15日前向甲方该房产贷款银行还贷，该房产贷款银行的还款账户为陈发彬，账号62×××99，开户行招商银行白马支行（全称为招商银行股份有限公司福州白马支行）。本金直接抵作乙方的购房款，利息不抵作乙方的购房款，由乙方承担，乙方应将每月的还款凭证留存，用于乙方已付房款的结算。原、被告就违约责任约定，自违约行为发生之日起，违约方应按日成交价款万分之五的计算标准向守约方支付迟延履行违约金，同时，守约方有权要求违约方支付因主张该违约责任给守约方增加的费用、律师代理费、差旅费等，甲乙双方另有约定除外。 2018年7月16日，被告办理委托公证手续，委托原告指定的案外人刘磷辉代为办理讼争房屋缴交公共维修基金手续，向开发商办理讼争房屋面积确认和面积差异处理及领取或补交相关费用及在开发商处的一切交房手续及领取合同、向银行领取《预购商品房抵押权预告登记转房屋抵押登记申请报告》等相关材料；代为办理及领取《不动产权证书》并缴纳相关费用；代为办理房屋交接、公共维修基金、物业等相关配套的交接手续；代为办理申请还款手续、抵押注销受理手续、解押还款手续及领取抵押注销受理单、保单、结清证明，打印余额证明、银行还款流水对账单，领取注销完结后的《不动产权证书》等相关材料等。委托期限自委托之日起至2021年7月9日为止。 后原告支付被告部分购房款1500000元，被告将讼争房屋的《房屋预告登记证》、《销售不动产统一发票》及《商品房买卖合同》交给原告。 另查明，陈发彬于2018年9月3日因涉嫌犯挪用公款罪被羁押，现被判决犯挪用公款罪在福建省宁德监狱服刑。自2018年9月15日起，讼争房屋的按揭贷款均由原告代被告向银行偿还。2018年12月3日，讼争房屋被交付给原告。被告陈发彬因购买本案讼争房屋向招商银行股份有限公司福州白马支行按揭贷款，总贷款金额900000元。讼争房屋已办理抵押权预告登记。 原告在本案诉讼中申请财产保全，花费财产保全申请费5000元。 本院认为,《房产交易服务代办合同》系原、被告自愿签订，合法有效，双方应当诚实履行，以完成交易。被告在签订合同后申请办理第一道产权登记前因涉嫌犯罪被刑事羁押而丧失人身自由，导致出现一定程度的履行困难，现《房产交易服务代办合同》虽约定先办理第一道产权登记再向贷款银行还款解押，但二者均为被告的合同义务且在履行上并无冲突，鉴于被告正在服刑客观上不便自行履行合同及原告同意为被告垫款偿还剩余贷款，原告请求先行办理讼争房屋银行按揭贷款的还款解押手续，可以准许，偿还银行贷款所需款项以贷款银行结算为准，由原告先行垫付。 被告未自行偿还讼争房屋2018年12月3日以后的按揭贷款符合《房产交易服务代办合同》的约定，不构成违约。被告未依约自行偿还2018年9月15日至2018年12月3日期间讼争房屋的银行按揭贷款构成违约，但未还款金额不足14400元（具体金额不明），违约程度轻微，且对合同继续履行未产生实质影响，原告请求被告按房屋成交价（2975000元）日万分之五支付相应违约金，标准过高，基于公平原则，本院酌定被告就上述违约行为支付原告违约金1000元。 2018年9月15日至2018年12月3日期间原告代垫按揭款的具体金额不明，原告可待明确具体的金额后另行处理或可在支付剩余购房款时一并结算，故原告主张被告返还该期间代垫的按揭款，不能支持。原告主张被告返还2018年12月3日之后代垫的按揭款违背合同约定，不予支持。 根据本案证据，被告仅因未偿还部分按揭贷款构成违约，程度轻微，现合同履行并无不能克服的障碍，被告亦表示让家人协助继续履行合同，在此情况下，原告提起本案诉讼要求变更约定的履行顺序先行还款解押，目的是进一步强化自身合同利益，其因本案诉讼支出的律师代理费、财产保全费、财产保全责任保险费均系原告为促进自身利益产生的扩大损失，应当自行承担。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条规定，判决如下： 一、被告陈发彬应于本判决生效之日起十日内向招商银行股份有限公司福州白马支行偿还坐落福州市晋安区岳峰镇××路东侧融侨悦城一期（恒宇国际城一期）1＃（含ＳＹ-2＃楼）1302单元房屋的按揭贷款，还贷所需款项由原告刘粼双代为支付（金额以银行实际结算为准）；被告陈发彬应于上述按揭贷款还清之日起三日内办理坐落福州市晋安区岳峰镇××路东侧融侨悦城一期（恒宇国际城一期）1＃（含ＳＹ-2＃楼）1302单元房屋的抵押权预告登记注销手续。 二、被告陈发彬应于本判决生效之日起十日内支付原告刘粼双违约金1000元。 三、驳回原告刘粼双的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15187元，由原告刘粼双负担7593.5元，被告陈发彬负担7593.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  李蓓蓓 人民陪审员  郭 静 人民陪审员  丁鸿燕 二〇一九年八月十四日 书 记 员  张 琳 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 8 7