江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终2660号上诉人（原审被告）：浙**纳建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市越城区二环南路1991号D幢6楼。法定代表人：陈斌彬，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡绍林，江西同圆律师事务所律师被上诉人（原审原告）：淦龙旅游集团有限公司，住所地：章贡区沙河大道18号。法定代表人：蒋庆金,系公司执行董事。委托诉讼代理人：郭涛，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭功敬，江西南芳律师事务所律师。上诉人浙**纳建设集团有限公司（以下简称华纳公司）因与被上诉人淦龙旅游集团有限公司（以下简称淦龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华纳公司上诉请求：1、依法撤销赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初1395号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人的行为违约，并以此为由认定上诉人一方延误工期，属于认定事实错误，依法应予以纠正。上诉人在原审庭审时，已经向原审法院提交了相关的证据证明导致本案工期出现的延误并非是上诉人一方的原因所导致。本案导致工期出现延误的原因主要责任在于被上诉人，理由如下：1、被上诉人应当及时提供施工图，并及时进行设计交底。按照工程建设规范的要求，被上诉人应当提供完整的施工图，但是，案涉工程至开工后，被上诉人仍没有对施工图进行设计交底，属于边施工边设计的情形，特别是在上诉人对案涉工程进行施工的过程中，由于被上诉人的原因，仍然存在设计变更的情形。2、被上诉人未能对工程进度以及进度款及时确认并存在拖延支付。按期支付工程进度款是发包方合同履行最基本的义务。合同约定按照形象进度节点支付工程款，而上诉人每次达到相应支付节点向被上诉人申报工程进度款时，被上诉人对于上诉人所有的工程进度申报均不予以审核，至今也没有任何回复，且应当按照形象进度节点支付的工程进度款均拖延支付。3、被上诉人对于工程施工过程中出现的设计变更、签证等相关事项的拒不确认。工程若存在设计变更，作为发包方的被上诉人，对设计变更内容的增加工程内容进行变更确认，特别是工程进度节点验收，若不及时进行确认，必然影响工序的进展。被上诉人总是以推诿的方式拒绝签证确认，对于上诉人所提交的材料不接收、不回复或者不予理睬，影响了施工进度，也正是由于被上诉人对子项工程不及时验收，导致下一道工序未能及时进行施工，影响了工程进度；且诸多应当由被上诉人组织验收应当回复的签证资料至今也未回复上诉人。另外，案涉工程施工中，政府多次发布了扬尘处理、大气污染、安全隐患排查等政策性文件要求停工，政府的各项检查、整顿等要求出现的停工，这本身也不是上诉人事先能够预见的事件，上诉人已经向原审法院提交了政府的相关文件予以证明，但原审法院对此只字不提；特别是案涉工程施工期间，正是我市创全国文明城市的重要时期，政府已经多次下发停工通知，这是众所周知无需再证明的事实。政府文件停工完全是由于政府政策性原因要求的停工，非上诉人能预见和控制。从上述事实均可以证实，影响本案案涉工程的工期并非是上诉人一方的原因所导致，而原审法院无视已定客观事实的存在，仅凭一份安全生产监督管理站的整改要求就认定上诉人一方存在延误工期，完全是属于认定事实错误，依法应当予以纠正。二、案涉工程的停工并非是上诉人的本意，被上诉人认为合同目的无法实现导致合同无法继续履行，应当由被上诉人自行承担后果。原审法院以施工的工地被住建部门约谈和工地被查封，并以此认定上诉人停工的行为足以表明其不履行义务，显然不合理。原审法院未能查明约谈的内容以及查封的原因和上诉人为什么未能复工，仅凭一份《约谈函》就认定是上诉人的原因导致停工，没有依据。而监理作为代表建设单位的委托代理人，对于上诉人在施工过程中应当进行确认的工程进度节点却不予以确认，未能严格履行监理职责，反而是与被上诉人串通一气，对上诉人施工的工地无谓的提出整改，对已完工程内容不组织验收工序。施工是否规范，应当以工程质量来说话，而不能仅凭个别人的主观判断来简单认定。质监部门下发的整改通知单，也不是单指向上诉人一方，而是指向上诉人、被上诉人和监理等三家单位，其提出的整改内容也并非就是上诉人一方的责任，而且很多整改事项是需要建设、施工、监理等三家单位共同完成的事项，比如验收、隐蔽工程记录等事项，上诉人按规定履行了上报，但被上诉人和监理部组织验收，不能认定就是上诉人一方的责任。施工的保障条件应当是被上诉人提供，而被上诉人未能提供施工保障条件，责任在于被上诉人；原审法院无视上诉人在一审中提交的证据所证明的事实，将所有责任转嫁于上诉人一方。如上所述，出现案涉工程未能按期完工的责任不属于上诉人一方的责任，被上诉人未能按照约定支付工程进度款以及被上诉人和监理未能及时组织工程的验收是工期延误的主要原因。本案的事实应当是被上诉人先行违约。因此，原审法院认定“被告停工的行为足以表明其不履行义务，原告的合同目的无法实现，致使合同履行已无履行的必要”是错误的，即便被上诉人合同目的无法实现，并非是上诉人一方的责任，原审法院将责任认定于上诉人一方，是不合理的。如果被上诉人要单方解除合同，案涉工程尚未完成竣工，对于上诉人已完工程量尚未完成确认，应付工程款未支付完毕，且上诉人原有的材料和设备等相关问题均未处理。原审法院的处理显然不当。综上，原审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，导致了本案真正的责任方未能查明，请求二审法院依法重新查明相关事实，作出公正裁判，以维护上诉人的合法权益。淦龙公司答辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人的上诉理由没有事实及法律依据。关于上诉人陈述的第一项上诉请求的三个理由未及时提供施工图、被上诉人工程款支付问题、设计变更问题，一审法院都已查清，不存在认定事实错误的问题。1、上诉人所称的未及时提供施工图，一般建设工程开工之前会进行设计图纸的交底，所以，从先后顺序来说，被上诉人在发出开工通知之前就已经进行了设计图纸的交底，不存在说影响工期的问题。2、对于工程款的支付问题。本案并非实行的固定价计算工程款，而是实行的定额工程款计价方式计取工程款。所以，被上诉人在施工过程当中根据形象进度已经支付了相应的工程款。上诉人所称的向被上诉人提交了要求支付工程款的申请，其没有证据来予以证明，即使有证据证明，也不代表其所申请的工程款就应当要全额支付，而是应当按照工程的形象进度来进行支付。如果双方有争议的也应当在工程竣工结算时予以一并解决，而不应当成为工期延误的抗辩理由。3、设计变更签证的问题确实是存在，但是，设计变更签证如果要工期顺延的话，应当要由被上诉人进行签证确认。而上诉人没有提交任何证据来证明向被上诉人申请过签证确认，也没有任何证据证明被上诉人对其申请进行了确认。所以，综上，首先可以确认的是事实很清楚，其次上诉人所提出的理由不足以抗辩工期可以顺延，因本案的合同7.5.1条明确约定如果是发包的原因造成的延误阻碍停工，承包人应在原因发生后三个工作日内向发包人发出工程顺延签证单，否则视为不能顺延。本案当中合同约定的工期是450天，截止到目前，合同约定的工期已经超出九个月，即使存在上述的工期顺延的理由，也不存在九个月的时间都是顺延的期限。所以，上诉人提出工期顺延的理由没有事实依据。二、到目前为止，工程仍然处于停工状态。停工的原因是因为政府主管部门要求停工，并且贴具的封条。至于在一审过程当中提到的贴封条的原因我方已经阐述清楚。三、本案合同应当立即解除。涉案工程的房屋已经全部出售给购房户，被上诉人与购房户约定的交房日期是2019年6月30日，到目前为止已经超出了三个月左右。为了避免社会群体性事件的发生，被上诉人必须解除与上诉人的施工合同，立即选聘第三方施工单位进场施工。至于上诉人提到的工程量的交接问题，在庭审之前被上诉人已经聘请公证机关对已完工程量进行公证，具备合同解除的基础。综上，本案的合同依法应当解除，一审法院判决正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。淦龙公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除原告与被告于2017年3月1日签订的《建设工程施工合同》；2.请求依法判令被告承担因逾期完工截止2018年3月5日的违约金486000元（暂计算至实际解除合同之日，如原告赔付购房户的违约金超出此违约金的，按原告赔付购房户的违约金主张）；3.请求法院判令被告承担因诉讼所产生的律师费142200元；4.本案诉讼费用由被告承担。后原告申请撤回第二项、第三项诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院认定事实：原告淦龙公司与被告华纳公司于2017年3月1日签订《建设工程施工合同》。该合同约定由被告承包五龙湖商住小区4#、5#、6#楼及地下室土建、装饰、安装工程，计划竣工日期为2018年6月3日，该工程签约合同价为23739000元。根据原告的开工令，被告于2017年4月12日正式开工。在施工过程中，因被告施工不规范，赣州市建设业安全生产监督管理站分别于2017年4月1日、2018年3月7日、2018年4月20日、2018年6月5日、2018年12月26日向淦龙公司和华纳公司下发建设工程质量（安全）整改通知单，于2018年3月7日向淦龙公司与华纳公司下发建筑施工节后复工及“两会”期间督查整改单。赣州市住房和城乡建设局于2019年2月25日查封五龙湖商住小区4#、5#、6#楼及地下室土建、装饰、安装工程工地。2019年3月1日，赣州市住房和城乡建设局约谈华纳公司，同日，该工程停工。原告在该工程停工前已多次通知被告，要求其履行合同约定。截至2019年3月1日，该工程5#、6#楼已封顶，4#楼还未封顶，部分附属工程项目尚未进行。该工程第一期工程款淦龙公司已按合同约定履行完毕，截至工程停工之日，淦龙公司已向华纳公司支付工程款总计17126091.3元。原告在该工程施工期间对涉案房屋进行预售，在其与购房人签订的《赣州市商品房买卖合同》中约定交房日期为2019年6月30日，目前备案134套住宅，20个店铺以及所有的车库均已销售完毕，且已办理了网签备案。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务；当事人一方迟延履行义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以要求解除合同。本案淦龙公司华纳公司签订《建设工程施工合同》，该合同合法有效，合同双方应按照合同约定履行义务。华纳公司在建设施工期间因施工不规范、存在安全隐患等原因多次被赣州市建设业安全生产监督管理站要求整改，并于2019年3月1日被赣州市住房和城乡建设局约谈，且华纳公司的施工工地已被赣州市住房和城乡建设局查封，客观上已形成无法继续履行合同的态势。在淦龙公司多次通知华纳公司按时履行义务的情况下，被告延误工期至今未能完工，被告停工的行为足以表明其不履行义务，原告的合同目的无法实现，致使合同已无履行的必要。原告现要求解除与被告华纳公司签订的《建设工程施工合同》，该项请求符合《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，一审法院予以支持。现由于本案在审理过程中，原告对其主张的第二项、第三项诉讼请求，申请撤回，一审法院亦裁定予以准许，对于双方工程款结算及因违约造成的损失，由原、被告另案提起诉讼，允许双方保留互相诉讼的权利。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项、第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：解除原告淦龙旅游集团有限公司与被告浙**纳建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》；案件受理费元10082元，由被告浙**纳建设集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。二审认定的事实与一审查明的一致。本院认为，合同一经有效成立，就具有法律效力。当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或者解除。在主客观情况发生变化丧失继续履行合同基础，使合同履行成为不可能时，就应当允许解除合同。建设施工合同在履行中需要双方当事人相互协作，协助相对方履行义务如提交相关技术资料、通报工程、及时检查验收。从上诉人、被上诉人提交证据及诉辩意见来看，双方已无法做好协助工作，一审法院认定双方客观上已形成无法继续履行合同的态势，判决解除合同符合法律规定，应予维持。至于上诉人提出工期延误系因被上诉人未提供施工图纸，施工过程中又存在设计变更、未按时支付工程进度款，未对签证单进行签收等因素导致，涉及到合同解除后各方责任的承担，因被上诉人在本案中撤回要求上诉人支付逾期完工违约金的诉讼请求，故合同违约方及违约责任的认定均不属于本案审理范围，由双方在日后的给付之诉中予以认定加以解决，本案中不作评判。综上所述，上诉人华纳公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10082元，由上诉人浙**纳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  王阿婷二〇一九年八月二十八日代理书记员  葛颖婷