浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0784民初2712号 原告：吴相陆，男，1962年2月21日出生，汉族，住浙江省仙居县。 委托诉讼代理人：王飞快、夏晓飞，浙江律明律师事务所律师。 被告：王明新，男，1975年12月10日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：郎成吉，浙江策道律师事务所律师。 被告：永康市石柱镇石柱村村民委员会，住所地：浙江省永康市石柱镇石柱村。 负责人：应江宜。 委托诉讼代理人：唐龙青，永康市九铃法律服务所法律工作者。 原告吴相陆与被告王明新、永康市石柱镇石柱村村民委员会（以下简称“石柱村委会”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月2日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2019年4月22日、7月18日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告吴相陆及其委托诉讼代理人夏晓飞、被告王明新、被告石柱村委会的委托诉讼代理人唐龙青到庭参加诉讼，第二次庭审，原告吴相陆及其委托诉讼代理人夏晓飞、被告王明新及其委托诉讼代理人郎成吉、被告石柱村委会的委托诉讼代理人唐龙青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令两被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、伙食费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计173490.79元，扣除已支付的14293.47元，尚应赔偿159197.32元；二、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：由两被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、伙食费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计156221.96元。事实和理由：原告是木工，被告王明新是从事祠堂修缮、仿古建造的包工头，自2017年起，原告经常受雇于被告王明新做工。2018年9月5日起，原告受雇至被告祠堂做工，9月14日下午，原告在做工过程中不慎从高处坠落受伤。当即，一起做工的工友将原告送至石柱镇中心医院，后送至永康市第一人民医院住院治疗5天，后转至缙云县田氏伤科医院治疗。经金华天鉴司法鉴定所鉴定，原告本次损T12椎体压缩性骨折，行内固定术，构成人体损伤十级伤残，并需误工期180日、营养期90日、护理期90日。 被告王明新答辩称，1、首先原告不是受雇于我，也不是包给我做，而是点工的。2017年9月之前在做，原告的确受雇于我，但在到做之前，我就同原告讲过是点工，不是帮我点，是帮村里点，工钱都说好的。包括我自己也是点工，工资300元一天。2、工资是村里直接给每个人的，每人300元一天。我和原告一样受雇于村里，就是分工不同。是每人300元给我的，我介绍的木工一共四人，然后我给原告290元一天，还有一个也是290元，另外两个木工是330元，修缮所有的机械设备都是我的。 被告委会答辩称，祠堂修建工程委托给王明新全权负责修缮。双方确实约定所有人300元一天，包括王明新在内也是300元一天，并且人员由王明新负责。刚才原告讲到了钱在王明新手中，给他的没有300元，且被告王明新陈述其不是将钱拿到就给原告和其他员工，说明他是承包的老板，本案应以雇员关系认定，原告是雇员，被告王明新是雇主，最多承担发包方或者是受益方的责任。 围绕诉讼请求，原告向本院提交了下列证据： 一、考勤表一份，证明原告系受雇于王明新的事实。 被告王明新质证意见：对考勤表真实性无异议，但是这个是后面补的，我们是9月4日才到开工的。9月4日之前的考勤记录是在做的。 被告委会质证意见：我们不清楚的。从证据上看，原告和王明新的雇员关系是明确的。 二、永康市石柱中心卫生院门诊病历一本、永康市第一人民医院门诊病历一本、住院记录一份、缙云县田氏伤科医院门诊病历一份、住院记录一份、医疗发票、用药清单若干，医疗诊断证明书一份，用以证明原告受伤花费的医疗费的事实。 被告王明新质证意见：没有意见。 被告委会质证意见：对该证据的真实性没有异议，但在治疗过程中，原告方要求动手术，当时永康市第一人民医院有两种意见，一种是保守治疗，另一种是手术治疗，原告要求手术治疗，既增加了费用也增加了被告的负担，原告自己需承担更多比例的份额。 三、鉴定意见书一份、鉴定费发票一份，用以证明原告受伤构成十级伤残，及三期评定的事实。 被告王明新质证意见：无异议。 被告委会质证意见：对合法性无异议，对真实性有异议，我咨询过法医，法医认为当时不动手术的话是没有伤残等级的，动了手术要视恢复情况而定，故申请重新鉴定。 被告王明新向本院提交了下列证据： 一、工资领条复印件三页，用以证明王明新和原告是受雇于，拿300元/天的工资的事实。 原告质证意见：是复印件，不符合证据形式。另按王明新的陈述，款是他领取后再发给吴相陆等人，不能证明他的证明目的。 被告委会质证意见：真实性无异议，对证明目的有异议。所有员工都是王明新负责管理招用的，包括原告。工资发放是由王明新管理的，包括王明新本人也有300元一天，他既是包头也是管理人，有双重身份。钱怎么操作，现已经发现没有发给原告300元，其他员工有没有发也是问题。这组证据能证明钱是王明新领取，也能说明王明新是雇主。300元的价款只能是承揽工程费用支付方式的反映，为什么不以合同方式或价款固定的方式承包给王明新，是因为祠堂修缮无法估计要多少钱，所以采用按每个员工300元一天计费，因为修缮需要多长时间无法通过估计来计算承包款，所以通过这种方式承包给王明新。 二、申请证人陈某、应友相出庭作证，用以证明原告与两证人经被告王明新介绍受雇于从事祠堂修缮工作，工资是村里给付，王明新并非雇主也未从中获利的事实。 原告质证意见：不能证明被告的证明目的，原告的工资是王明新发放，老板也是王明新。 被告委会质证意见：两个证人都证明不了王明新的证明目的，反而证明了王明新是雇主，两证人都称“老板”是王明新，钱是王明新向领取，他们之间劳务操作通常是按照每个月给2000元生活费，工资年底结清，可以反映出雇佣关系。在修缮过程中所有设备的提供也是王明新，证人还陈述到他去拿工资不给，在工资计算的事实上，是给予每人每天300元，具体王明新怎么操作是有疑问的，证人证言反映有一个女的来看有几个人干活，实际上就是将工程包给了王明新，是按点工计算报酬发放给王明新，证人证言不能证明雇主是。 被告王明新质证意见：证人证言基本可以证明被告的主张。由于证人年纪较大，对法律不是很清楚，证人关于给村里点工还是给王明新点工的陈述，基本可以证明是给村里点工。 依被告委会的申请，本院依法委托金华明镜司法鉴定所对原告吴相陆此次受伤的伤残等级及三期进行重新鉴定，金华明镜司法鉴定所于2019年7月1日作出《司法鉴定意见书》，认为：吴相陆外伤致胸12椎体压缩性骨折，经手术治疗，构成十级伤残，误工期为120日、护理期为60日、营养期为90日。 原告及两被告对上述鉴定意见书均无异议。 本院认证意见：对原告证据一，被告王明新质证对真实性无异议，且考勤记录与被告王明新提供的工资领条基本能够相互印证，本院对考勤表中记载的考勤记录的真实性予以确认。对于考勤表下面记载的“以上工人都是帮王明新老板干活，特此证明属实”因证人应友相、陈某予以否认，本院对原告主张该内容是证人应友相、陈某的意思表示的证明目的不予确认。该考勤表可以反映王明新对原告的出工情况进行考勤的事实。 对原告证据二，经两被告质证无异议，本院予以确认。 对原告证据三，经被告委会申请，本院重新委托鉴定，各方对本院重新委托鉴定的鉴定意见无异议，故相应的伤残等级和三期应以本院重新委托鉴定的鉴定结论为准。 对被告王明新提交的证据一，经被告委会质证无异议，本院予以确认，该证据可以证明原告等人的工资是以原告等工人名义签字后由王明新统一向领取。 对被告王明新提交的证据二，各方当事人对证人证言的真实性无异议，本院对两证人证言的真实性予以确认。两证人证言能够证明以下事实：涉案祠堂修缮工程是点工形式，给予每位工人（含被告王明新）300元/天的工资，原告及证人应友相的工资实际按290元/天计算，证人陈某工资实际按330元/天计算，原告及两证人的工资由被告王明新领取，平时被告王明新给付原告及两证人生活费，具体工资年底与其他工程工资一起结算。 本案争议焦点是：原告吴相陆是受雇于被告王明新还是直接受雇于被告委会。结合以上证据以及庭审调查，可以确认以下事实：原告吴相陆是经被告王明新安排从事本案的祠堂修缮工程，委会与被告王明新约定工人工资按每人每天300元计算（包括被告王明新本身），被告王明新实际给予原告吴相陆工资为290元/天，王明新与吴相陆之间的工资结算方式为平时给付生活费，年底与其他工程一起结清工资。从以上事实分析，被告王明新从被告委会领取工资后，对其安排的原告吴相陆及证人陈某、应友相等人的工资进行了重新分配，且对原告吴相陆等人的工资并非领取后直接发放，而是与其他工程的款项一样采取平时给付生活费、年底结清的方式支付，被告王明新与原告之间的就涉案工程的工资支付方式并未有明显区别于双方其他工程的结算，故应认定本案被告王明新与原告吴相陆之间并非简单的介绍用工及代领工资的关系，双方之间存在雇佣关系。原告吴相陆系通过被告王明新安排从事的祠堂修缮工作起工资未从直接发放，故原告吴相陆与被告委会之间不存在直接的雇佣关系。 经审理，本院认定事实如下：原告吴相陆受雇于被告王明新，自2018年9月5日起在被告从事祠堂修缮工作。2018年9月14日，原告在三米左右的高处做木工工作时，不慎坠落受伤，经永康市石柱镇中心医院、永康市第一人民医院、缙云县田氏伤科医院治疗，共计住院20天，花费医疗费30864.59元，另还需骨折愈合后取除内固定约10000元。被告王明新已支付原告吴相陆医疗费14293.47元。经本院委托金华明镜司法鉴定所鉴定，认定原告吴相陆外伤致胸12椎体压缩性骨折，经手术治疗，构成十级伤残，误工期为120日、护理期为60日、营养期为90日。 本院认为，原告在修缮祠堂工作过程中受伤，经审核，原告本次受伤的合理损失有：医疗费30864.59元、住院伙食补助费600元（20天×30元/天），营养费5400元（90天×60元/天），误工费15070.8元（120天×125.59元/天），护理费9000元（60天×150元/天），交通费400元（20天×20元/天），伤残赔偿金91680元（45840元/年×20年×10%），鉴定费2600元，共计155615.39元。对于后续取除内固定可能产生的治疗费10000元，为避免诉累，本院在本案中一并予以处理，故原告主张的合理损失共计165615.39元。原告是多年从事木工的工人，有丰富的修缮古建筑的经验，其应当知晓祠堂木头存在霉烂的可能，其在当天的工作中未事先对木头进行加固，没有尽到妥善注意义务，自身具有一定的过错，本院酌情确定原告自行承担30%的损失。被告王明新作为原告吴相陆的雇主，涉案祠堂修缮工程的木工活多为三米以上的高处作业，其未尽妥善管理职责和提供必要防护措施的义务，对事故的发生具有过错，本院酌情确定被告王明新承担40%的责任。被告委会将涉案祠堂修缮工程委托给没有资质的被告王明新，具有选任过错，且未尽提供必要的防护措施的义务，具有过错，本院酌情确定被告委会承担30%的责任。对于原告提出的精神抚慰金，因本次事故未造成原告较大伤害，且原告本身具有过错，故本院不予支持。扣除被告王明新已支付的医疗费14293.47元，被告王明新尚应赔偿原告51953元，被告委会应赔偿原告49685元。 综上，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条的规定，判决如下： 一、由被告王明新在判决生效后五日内赔偿原告吴相陆残疾赔偿金、医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费等共计51953元。 二、由被告永康市石柱镇石柱村村民委员会在判决生效后五日内赔偿原告吴相陆残疾赔偿金、医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费等共计49685元。 三、驳回原告吴相陆的其他诉讼请求。 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按判决指定的期间履行其他义务的，应支付迟延履行金。 本案案件受理费1742元，由原告吴相陆负担672元，由被告王明新负担549元，由被告永康市石柱镇石柱村村民委员会负担521元。鉴定费2470元，由被告永康市石柱镇石柱村村民委员会负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 应晓霞 二〇一九年八月十三日 代书记员 吴艺靖