江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2019)赣0103民初4511号原告：谭云鸿，男，1971年10月7日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：余凯，江西秦风律师事务所律师，执业证号：13601201810029893。被告：南昌市西湖区东方爱幼幼儿园，住所地：南昌市子安路89号银田大厦院内。统一社会信用代码:52360103672404649A。经营者：谭敏娟，女，1979年1月22日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。被告：谭敏娟，女，1979年1月22日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。被告：熊宾，男，1974年1月21日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。被告：熊清，男，1976年4月4日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。上述二被告共同委托诉讼代理人：淦家定，江西求正沃德律师事务所律师，执业证号：13601201610585003。上述二被告共同委托诉讼代理人：杜红民，江西求正沃德律师事务所律师，执业证号：13601199110195394。原告谭云鸿与被告南昌市西湖区东方爱幼幼儿园（以下简称爱幼幼儿园）、谭敏娟、熊宾、熊清民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月30日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谭云鸿及其委托诉讼代理人余凯，被告爱幼幼儿园经营者谭敏娟、被告谭敏娟、被告熊宾、熊清共同委托诉讼代理人淦家定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭云鸿向本院提出诉讼请求：一、判令四名被告立即向原告偿还借款110万元及利息（利息从起诉之日起计算至借款本金全部还清之日止，利息按年利率6%计算）;二、本案诉讼费用全部由五名被告承担。事实和理由：被告爱幼幼儿园因消防故障问题无法经营，于2017年9月2日向原告借人民币110万元用于退还学生学费，并写下借条，因学费需现金退还给学生家长，原告通过多次取现的方式，向爱幼幼儿园交付了110万元现金，该幼儿园于2017年9月2日向原告出具借条，并且被告谭敏娟在借条的今借人处签字，当时爱幼幼儿园园长及退费经办人师某在证明人处签字。经原告催讨欠款，被告爱幼幼儿园一直不予归还。原告了解到被告爱幼幼儿园系被告谭敏娟与熊春根两人合伙开办，被告谭敏娟与熊春根应该对原告出借给被告爱幼幼儿园的110万元借款承担连带还款责任；因熊春根已故，熊春根的法定继承人被告熊宾、被告熊清应该对熊春根生前债务承担还款责任。原告也向熊春根的各位法定继承人催讨过欠款，但是各被告均拒不偿还原告的债务。原告认为四名被告拒不归还原告的欠款行为，已经严重侵害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》及有关规定，特诉至法院，请法院依法支持原告的诉讼请求。被告爱幼幼儿园、谭敏娟共同辩称：借款属实，借款主要用于给学生退费。在借款中，其没有实际接触该借款，均是由师某负责此事。在退费前，其已和被告熊宾进行沟通，被告熊宾同意退费。其和爱幼幼儿园愿意承担偿还责任。被告熊宾、熊清共同辩称：原告与被告爱幼幼儿园之间不存在民间借贷关系，被告熊宾、熊清不应当对此承担任何法律责任。原告主张借款110万元给被告爱幼幼儿园存在诸多不合理情形。1、原告主张借款金额为110万元，但根据双方的《合作协议》，对外借款需要双方同意，而熊宾却从未听说过此事，熊宾也从未在借条上签字认可。2、本案借款没有任何转款凭证，如此大金额的借款原告说通过取现的方式，明显不符合民间借贷中大金额出借的交易习惯，而且公章一直在被告谭敏娟处保管，本案债权凭证很可能系虚构。3、原告系爱幼幼儿园的职工，每月薪资几千元，根本没有如此大的经济能力来出借款项。4、原告起诉所依据的事实和理由明显不符合常理，根据调取的被告爱幼幼儿园审计材料，发现爱幼幼儿园十年来，整体是赚钱的，并不存在亏损，而原告说是退学费，幼儿园本身是盈利状态，就算退学费，也是收上来的学费再退给学生。5、原告是被告谭敏娟的哥哥，被告爱幼幼儿园的学费收入曾转入过其卡中，公章又在被告谭敏娟处保管，两人串通起来，虚构债权债务，损害被告熊宾、熊清的利益，本案存在虚假诉讼的可能，请求法院追究原告的虚假诉讼行为。原告谭云鸿为支持其诉讼请求，依法提交了如下证据：证据一、原告身份证、被告爱幼幼儿园登记证书及民办学校办学许可证、被告谭敏娟身份证、被告熊清户籍信息表、被告熊宾户籍信息表、（2017）赣0103民初4037号判决书及生效证明、合作协办爱幼幼儿园协议。证明：原、被告的主体适格；被告爱幼幼儿园系被告谭敏娟与熊春根合伙开办，熊春根应该对该幼儿园的债务承担连带责任；被告熊宾、熊清系熊春根的法定继承人，对熊春根的债务在继承财产范围内承担清偿责任；被告熊宾、熊清已经继承了熊春根爱幼幼儿园的财产份额，并取得了该幼儿园的全部财产。证据二、借条、银行流水、情况说明。证明：被告爱幼幼儿园因需向学生退学费，向原告借款110万元。证据三、被告爱幼幼儿园会计凭证。证明：被告爱幼幼儿园停办费用支出。证据四、南昌昌宏物业有限公司工商信息。证明：被告熊宾、熊清已经继承了熊春根拥有的南昌昌宏物业有限公司价值2800万元的股份。被告熊宾、熊清所继承财产的份额足以清偿本案的债务。证据五、交接财务明细（复印件）。证明：幼儿园当时亏损了100多万。证据六、证人师某与戚某的证言。证人师某的证言主要内容为：其在爱幼幼儿园工作多年，担任后勤园长职务，在幼儿园关停时，向原告借款110万元用于学生退费。借款均是现金交付，其核对了金额，并在借条上作为证明人签字。被告谭敏娟对借款知晓，加盖幼儿园印章经过了谭敏娟的同意。幼儿园每学期的收入为250-206万元左右，原告名下的一张工商银行卡曾用于幼儿园收取学费使用，幼儿园的盈亏情况其不知情。证人戚某的证言主要内容为，其在爱幼幼儿园工作多年，担任执行园长职务，在幼儿园关停时，向原告借款110万元用于学生退费。借款均是现金交付给了师某。幼儿园每学期的学费收入为200多万元，幼儿园后期经营处于亏损状态，亏损原因不知情。原告名下的一张工商银行卡曾用于幼儿园收取学费使用。幼儿园名下还有一个对公银行账户。被告爱幼幼儿园、谭敏娟未提交证据。被告熊宾、熊清为支持其答辩请求，依法提交了如下证据：证据一、《合作兴办“东方爱幼幼儿园”协议》。证明：被告谭敏娟未经熊春根同意，不得以幼儿园名义进行借款。证据二、2012年爱幼幼儿园审计报告、2014年爱幼幼儿园资产负债表、2015年爱幼幼儿园资产负债表、2016年审计报告。证明：从该四年的审计材料中可看出，爱幼幼儿园在经营十年来，处于盈利状况，并没有出现亏损，不需要向外借款。证据三、中国工商银行流水一份（依据法院调查令调取）。证明：以原告名义开户的中国工商银行卡里的资产系爱幼幼儿园所有，原告用爱幼幼儿园的财产转入自己名下，再以借贷关系起诉，明显违法，系虚假诉讼。被告谭敏娟、爱幼幼儿园对原告提交的证据均无异议。被告熊宾、熊清对原告所举的第一组证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为《合作兴办协议》第八条明确约定了双方在合作期间，未经双方同意，不得以幼儿园名义贷款、保证或其他经济行为。对第二组证据借条的三性均有异议，认为幼儿园的公章一直在被告谭敏娟保管，她们可以随时去盖借条公章，借条有可能虚构。对银行流水真实性、合法性无异议，关联性有异议。明细查询与借条金额不一致，不符合常理，取现不能证明是用于借款。对第三组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。认为凭证只能体现幼儿园在经营过程中的会计账目，并不能说明幼儿园退给学生的学费就是原告所主张的借款。对第四组证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议。认为其虽然继承了昌宏公司的2800万元股份，但不应当对该笔借款承担任何法律责任。第五组证据不齐全，应当查看完整的财务账目，才能反映客观事实。对第六组证据证人师某的证言认为部分不属实，原告确实在幼儿园工作多年，证人师某也在该幼儿园工作多年，但其陈述原告没有在幼儿园工作过，不属实。其陈述幼儿园每学期收费大概为200万元左右，幼儿园的经营状况应当是盈利的，根本不需要对外借款来退学生的学费。证人戚某陈述公章一直由其保管，但借款盖章时又说其在休产假，不知道公章是谁盖的，明显在欺骗法庭。原告对被告熊宾、熊清所举对第一组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。认为借款时熊春根已经逝世，被告谭敏娟无法经过其同意。当时情况是被告熊宾、熊清同意停办幼儿园，原告只是出借款项，履行出借义务，幼儿园也接收了借款。对第二组证据有异议，认为审计报告与幼儿园实际经营状况不符，审计报告是为了应付民政局的年检。而且熊春根已经委派了财务人员参与幼儿园的财务管理，对财务情况很清楚。熊春根的财务人员还保管了幼儿园的现金账户及银行卡。该四年审计报告不齐全，不能完整反应合伙期间的经营情况。对证据三的真实性、合法性无异议，关联性有异议。2017年9月2日，从工商银行转入原告江西银行卡上的60万元并未计算到借款金额内，庭审已作说明。工商银行卡内显示的金额，明显不够学生退费，需要借款用于学生退费。被告谭敏娟、爱幼幼儿园对原告所举第一组证据无异议，对第二组证据有异议，该审计报告只有四年，但双方合作了10年。对第三组证据的质证意见与原告一致。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年6月30日，熊春根（甲方）与谭敏娟（乙方）签订《合作兴办“东方爱幼幼儿园”协议》一份，约定：甲、乙双方经协商，就共同合作兴办“东方爱幼幼儿园”的有关事项达成以下条款：一、合作标的、形成、期限：幼儿园的名称暂定为“东方爱幼幼儿园”，幼儿园的形式为股份制。合作期限为10年，开业之日起计算。二、出资及持股方式：幼儿园总投资120万元人民币。甲方出资120万元人民币，占幼儿园股份的50%；乙方提供具备目前国内前瞻性的幼儿园管理体系并按此管理模式进行管理，乙方占幼儿园股份的50%。双方按此比例分配利润和承担风险。……五、幼儿园管理：幼儿园由乙方为幼儿园的主要管理人，法定代表人由乙方出任。财务人员由甲方派员出任会计，乙方派员出任出纳，双方有随时了解查阅幼儿园财务账目的权利。六、利润分配方式：幼儿园获得利润后，双方一致同意在利润分配中首先留取年约20万元的周转金，再按120万元额度由甲方优先分配利润，在甲方120万元优先分配利润实现后，双方再按各占50%比例进行利润分配。……八、双方合作期间，甲方不得将出租给幼儿园的房屋进行买卖、如要设立抵押或他项权利，须告知乙方并不得影响幼儿园的正常使用。否则，因此而造成的相关责任，由甲方单方承担，乙方包括幼儿园不承担任何责任。双方合作期间，未经双方同意，乙方不得以幼儿园的名义进行贷款和对外提供保证或其他经营行为。合作期间，未经双方同意，任何一方均不得有处置幼儿园的财产的行为。任何一方不得私自转让股权，如一方因特殊情况要转让股份，需经对方同意，对方并有优先受偿权，对方放弃受偿后再转让给第三方，不得损害另一方利益，并须经另一方同意。九、合同解除：1、因政策或不可抗因素，致使幼儿园无法开办，本合同自动解除；2、幼儿园资不抵债，依法破产，本合同自动解除；3、甲乙双方如有一方擅自违反本协议约定，经双方书面指出后十日内仍不纠正的，并有证据证明该违约行为属实，守约方有权单方解除协议，并不承担任何责任。4、协议解除后，双方有权要求对幼儿园在双方合同期间形成的资产进行清算核资，清产核资由双方委托会计事务所或审计事务所进行审计，幼儿园的资产先行偿付甲方已投入的120万元投资款和支付房租，再甲乙双方按持股份额分享利润、承担风险。幼儿园承租甲方银田大厦1-3层裙楼及室外地按租赁合同的约定执行……。签订协议后，熊春根依约出资120万元，开始筹办合作事宜。2008年2月，双方成立了爱幼幼儿园，开始招生。地址在南昌市西湖区子安路89号1-3层，爱幼幼儿园负责人为谭敏娟。此后，爱幼幼儿园由谭敏娟负责管理，熊春根不定期派遣会计人员来进行账目管理。合作期间，熊春根未在爱幼幼儿园领取任何分红和利润。2017年7月23日，熊春根因病去世。2017年8月，因爱幼幼儿园被消防部门要求消防整改，无法确定开学时间，谭敏娟遂与被告熊清商量后，关停爱幼幼儿园并将170余万元学费退还给学生家长。2017年9月2日，被告爱幼幼儿园向原告出具借条，载明：“今借到谭云鸿人民币壹佰壹拾万元整，用于南昌市西湖区东方爱幼幼儿园关园退费使用。”被告谭敏娟在今借人处签字，师某在证明人处签字，并加盖了爱幼幼儿园的印章。庭审中，原告陈述该110万元借款来源：其于2017年9月2日在其名下的江西银行账户62×××96取现84万元，另在该账户上分四笔取现5000元共2万元，另其手中有现金将近10万元，9月2日当天还从其朋友陶艳借款15万元，并于第二天9月3日通过其名下的招商银行账户转账归还了陶艳。对于其名下的中国工商银行账户62×××85转账至其江西银行62×××96账户的三笔共计60万元本系爱幼幼儿园的财产，原告共计交付了170万元现金给师某。庭审中，被告熊宾、熊清表示对幼儿园具体退费经过及借款均不知情。另查明，原告与被告谭敏娟系兄妹关系。何建武系熊春根的配偶，已于2018年死亡，其与熊春根共生育被告熊宾、熊清两个儿子。2017年9月26日，何建武、熊宾、熊清在本院以合伙协议纠纷立案起诉谭敏娟、郭昌，要求判令解除熊春根与谭敏娟签订的《合作兴办东方爱幼幼儿园协议》；谭敏娟、郭昌返还何建武、熊宾、熊清投资款120万元并支付合伙期间的投资利润。该案审理过程中，谭敏娟提起反诉要求判决解除协议，对爱幼幼儿园进行资产清算；何建武、熊宾、熊清赔偿损失165万元并支付违约金50万元。2018年11月1日，本院作出（2017）赣0103民初4037号判决，因双方未提供鉴定所需的相关账册和资料，致使无法对合伙盈亏相关事宜进行审计。判决终止熊春根与谭敏娟于2007年6月30日签订的《合作兴办东方爱幼幼儿园》协议，该幼儿园现有固定资产归何建武、熊宾、熊清所有，驳回本诉原告及反诉原告的其他诉讼请求。再查明，爱幼幼儿园经营过程中，原告系负责幼儿园外围工作，并领取月薪。原告名下的中国工商银行账户系爱幼幼儿园用于收取学费使用。被告谭敏娟与证人师某、戚某现均在南昌市新建区同一家幼儿园工作。本院认为，本案争议的焦点问题系本案借贷关系是否成立及生效？本案中，爱幼幼儿园因消防问题关停，为此向学生家长退还了学费。但退还学费是否需要向原告借款，原告是否出借了该笔款项，有待核实。虽然被告谭敏娟和爱幼幼儿园认可借款及借款的支付，证人师某也予以承认。但原告与被告谭敏娟系兄妹关系，其提供的证据均系取款凭证，陈述均系现金交付给幼儿园后勤园长师某。其本可以将出借的款项转入幼儿园的对公账户或其名下用于幼儿园收取费用的工商银行账户再取现。更为重要的是，按照合伙协议的约定，在熊春根死亡后，被告谭敏娟在因幼儿园事务借款时本应第一时间告知被告熊宾、熊清并经过其同意。但谭敏娟仅是就关停幼儿园事宜上告知了熊宾并征得了其同意。其在出借款项与操办具体退费事宜时均未告知被告熊宾、熊清，这显然与常理不符。原告申请的证人师某、戚某与原告及谭敏娟均系同事关系，现今二证人与谭敏娟还在新建区同一家单位共事，与原告及谭敏娟均有利害关系，其证言的部分内容如对幼儿园的盈亏状况等问题上也存在不合常理之处。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言，不能作为认定案件事实的依据”的规定，对其证人证言，本院不予采信。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；如果证据不足以证明其事实主张的，应由负有举证证明责任的当事人承担不利诉讼后果。本案借贷关系是否成立及生效的法律后果不仅仅与被告爱幼幼儿园、被告谭敏娟相关，也与幼儿园另一合伙人熊春根第一顺序的继承人即被告熊宾、熊清有法律上的利害关系。原告提供的现有证据难以证明原、被告双方的借贷合意的存在及出借款项的支付，应承担对此不利的诉讼后果。就现有证据，本院无法对本案借贷关系的成立及生效予以认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告谭云鸿的全部诉讼请求。本案案件受理费14700元，由原告谭云鸿自行负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  张世民人民陪审员  程 红人民陪审员  谢风军二〇一九年八月二日书 记 员  罗朝君