山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3800号上诉人（原审被告）：烟台舒驰客车有限责任公司，住所地：山东省莱阳市龙门西路259号。法定代表人：于忠国，该公司董事长。委托诉讼代理人：张勇，山东梨城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兴隆县陆源校车服务有限公司，住所地:河北省承德市兴隆县兴隆镇红石砬村二组。法定代表人：邢礼，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆桂春，男，1962年2月22日出生，汉族，住河北省承德市兴隆县，该公司经理。上诉人烟台舒驰客车有限责任公司因与被上诉人兴隆县陆源校车服务有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初6825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人的委托诉讼代理人张勇、被上诉人的委托诉讼代理人陆桂春，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.一审判决认定事实错误，适用法律不当，应依法撤销，并改判或驳回被上诉人的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案双方所签订的《舒驰客车买卖合同》合法有效，应以该合同约定作为裁判的依据，而一审民事判决却无视该合同的约定，做出与合同约定相悖的判决结果，属于严重的认定基本事实错误。二、上诉人按约将5辆车生产完毕，并通知被上诉人提车的事实，有河北省兴隆县人民法院（2018)冀0822民初1752号民事判决书在案为凭，证据充分确凿。（2018)冀0822民初1752号民事判决中已经证明：上诉人是在2016年12月10日制造出车辆后，通知被上诉人提车。该判决认定原告于磊违约，被上诉人收取于磊的购车定金不予返还，驳回于磊的诉讼请求。从该生效民事判决还可以看出，导致被上诉人合同违约的原因，是由于被上诉人的购车客户于磊违约在先，拒绝提车，才导致被上诉人对上诉人的合同违约。本案所涉及的车辆，与（2018)冀0822民初1752号案件中所涉及的车辆系同批次车辆。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十三条第(五）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。本案上诉人按约履行合同，完成了车辆生产义务和提车告知义务。而被上诉人在2016年12月10日收到上诉人提车通知后，未按合同约定提取车辆，是造成合同不能继续履行的根本原因，其应依法承担合同约定的违约责任。根据《舒驰客车买卖合同》第六条约定，被上诉人所交购车预付款即为违约金，上诉人不应返还。被上诉人辩称，双方签订的合同有效。上诉人没有通知被上诉人提车，被上诉人一直与上诉人的业务员联系，并于2016年12月10日到上诉人厂房去提车，但直到12月19日才提了一辆车，其他车因没有组装好或是质量问题无法提车。经被上诉人多次联系，直到2017年3月被上诉人提了第二辆车，其他的车辆因为上诉人停产，所以被上诉人无法提到。2016年12月19日，被上诉人将提到的车交给于磊，于磊提车后由于车底漏油等问题将车辆退给被上诉人。被上诉人向一审法院起诉请求：1.上诉人双倍返还购车定金共计6万元；2.上诉人承担诉讼费用。一审法院认定事实：1、2016年11月12日，双方签订舒驰客车买卖合同书一份，约定被上诉人购买上诉人生产的小学生校车五辆，单价12.1万元每辆，提车时间2016年12月16日。合同第三条约定质量标准：按照国家标准执行。第四条付款方式及期限约定：本合同签订之日，乙方需交购车预付款一万元×5=5万元，提车时，将购车余款一次性付清。第五条交付及验收地点约定：本合同车辆交付地与合同履行地均为甲方（上诉人）所在地，乙方（被上诉人）应在提车时按国家标准进行验收，验收合格后提车。第六条约定：若乙方未按期提车超过15天，则本合同自动解除，甲方（上诉人）有权对该车另行处理，乙方所交购车预付款即为违约金，甲方不予退还。2.双方签订书面合同后，2016年11月13日被上诉人交款5万元于上诉人，上诉人收款后向被上诉人出具了收条，收条中记载：“今收到兴隆县陆源校车公司预付定金五万元整。舒驰客车公司吴喜进，2016.11.13。”3.被上诉人在合同签订后，分别于2016年12月19日，到上诉人处提车一辆，2017年3月份提车一辆，并分别于提车时交清了所提车辆的全部余款，剩余三辆车辆双方均未履行至今，现上诉人方企业已停产，已无车辆可提，合同客观上已无履行可能。4.上诉人提交了（2018）冀0822民初1752号民事判决书一份，此案原告于磊、被告陆桂春，案由校车买卖合同纠纷，判决书记载作为此案被告的陆桂春曾辩称“舒驰公司2016年12月10日制造车辆后，我在2016年12月10日-15日多次通知原告前往舒驰公司提取车辆，但原告百般推脱，拒不前往舒驰公司提取车辆，因原告的违约行为，以致买卖合同无法履行。”经质证该判决书证据，上诉人认为能够证明未提取三辆校车的原因是由于被上诉人的客户对被上诉人违约造成的，被上诉人应承担不按时提车的违约责任，而被上诉人认为本案与河北兴隆县人民法院判决案是两个法律关系，该判决书不足以认定本案被上诉人违约。一审法院认为，本案双方争执的焦点有二：一、上诉人收取被上诉人的5万元款项是合同预付款还是定金。因为双方书面合同中约定的是购车预付款，而且原告书面诉状中亦自认为购车预付款，故此一审法院认定该款项为被上诉人交的购车预付款，而不是定金。二、剩余三辆校车双方未履行，双方是否存在违约。1、被上诉人主张，2016年12月16日到上诉人处提车，上诉人未能按期装配好全部五辆校车，致不能提车而只在12月19日及2017年3月份提到两辆校车，剩余三辆未提是上诉人原因造成，属上诉人违约。对此上诉人否认，而被上诉人又不能提交证据证明，故对上诉人违约之主张一审法院不予认可。2、上诉人主张，被上诉人未能全部提取五辆校车，是因被上诉人与其客户发生纠纷所致，是被上诉人不全部提车造成的，属被上诉人违约，为此提交了（2018）冀0822民初1752号判决书（网印件）证实。一审法院认为（2018）冀0822民初1752号判决书与本案两案中所诉买卖的车辆都是上诉人生产的校车，但判决书中确定的内容，不足以证实，被上诉人在合同约定的提车时间故意不提全部五辆汽车，故上诉人主张被上诉人违约证据不充分，一审法院不予认定。综上，一审法院认为，上诉人与被上诉人于2016年11月12日签订的校车买卖合同合法有效，双方均应按约定履行各自的义务，合同中约定了提车时间是2016年12月16日，并且合同第六条又约定了“若乙方（被上诉人）未按期提车超过15天，则合同自动解除，甲方有权对该车另作处理，乙方所交购车预付款即为违约金，甲方不予返还”。但从实际提车时间2016年12月19日提取了第一辆，2017年3月份又提取了第二辆的客观事实分析，双方实际上变更了合同履行时间及合同解除条款的约定。对于剩余三辆校车至今未履行，双方均不能提取证据证明或不足以证明是对方违约造成的。又由于现实中目前上诉人停产，也无库存校车可供继续履行合同，即合同继续履行成为不可能，在此情况被上诉人主张上诉人退还不能履行的三辆校车的预付款3万元，应预支持。其他请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、上诉人烟台舒驰客车有限责任公司于本判决生效后十日内返还被上诉人兴隆县陆源校车服务有限公司购车预付款三万元。二、驳回被上诉人其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民诉法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取750元，上诉人负担375元，被上诉人负担375元。本院二审期间，被上诉人提交双方于2017年8月22日签订的维修协议，证明被上诉人从上诉人处购买的第二辆校车出现油漆起泡开裂问题，双方就维修事宜达成协议。上诉人质证称，对该协议的真实性无异议，该协议只是双方就车辆售后服务达成的一致意见，并不能证明被上诉人未提另外三辆车是由于车辆存在质量问题。本院经审理查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，2016年11月12日上诉人与被上诉人签订的校车买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。本案双方争执的焦点问题：被上诉人是否违约并应当承担违约责任。上诉人与被上诉人签订的校车买卖合同约定的提车时间是2016年12月16日。合同第六条载明：“若乙方（被上诉人）未按期提车超过15天，则合同自动解除，甲方（上诉人）有权对该车另作处理，乙方所交购车预付款即为违约金，甲方不予返还。”同时，该合同双方均认可第二辆校车的提车时间是2017年3月，已超过双方约定的提车时间近三个月，上诉人并未按照上述约定自动解除合同，而是仍按合同约定由被上诉人将购车余款一次性付清。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，当事人协商一致，可以变更合同。对此，应视为双方当事人协商一致并实际变更了合同。上诉人虽主张被上诉人违约拒不提车，但被上诉人予以否认，且上诉人未提供充分的证据加以证实。上诉人在一审中提交的（2018）冀0822民初1752号民事判决书，虽认定案外人于磊违约，但并不能证明上诉人已按约生产并通知被上诉人提取合同约定的车辆，也不能证明被上诉人逾期提车，且案外人于磊的违约与被上诉人是否违约并不具有必然的联系。上诉人关于被上诉人违约逾期提车的购车预付款不应返还的辩解，缺乏事实和法律依据，其主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人烟台舒驰客车有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由上诉人烟台舒驰客车有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  张建庆审判员  王汝娟二0一九年八日三十日书记员  袁 倩