山东省高青县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁0322民初2203号 原告：高青县高城镇闫马村村民委员会。住所地：山东省高青县高城镇闫马村。 法定代表人：马延刚，主任。 委托诉讼代理人：张军，山东同方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许红波，山东同方律师事务所律师。 被告：淄博黄河楼旅游开发有限公司。住所地：山东省高青县青城路40号。 法定代表人：张敏，董事长。 被告：山东青丘文化发展有限公司。住所地：山东省淄博市高青县青城路40号。 法定代表人：张辉，董事长。 两被告共同委托诉讼代理人：逯志亮，山东盛强律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人：张广学，男，系两被告公司职工。 第三人：山东千乘建工有限公司。住所地：山东省高青县花沟镇政府驻地（经委院内）。 法定代表人：刘萌，董事长。 委托诉讼代理人：刘成平，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：刘丛，男，系该公司职工。 第三人：孙拥军，男，1972年6月1日出生，汉族，住山东省高青县。 第三人：孙元兵，男，1976年12月23日出生，汉族，住山东省高青县。 原告高青县高城镇闫马村村民委员会与被告淄博黄河楼旅游开发有限公司、山东青丘文化发展有限公司，第三人山东千乘建工有限公司、孙拥军、孙元兵委托代建合同纠纷一案，本院于2018年8月7日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月12日公开开庭审理。案件审理过程中，原告高青县高城镇闫马村村民委员会申请对闫庄自然村的居民安置用房建设工程的工程造价进行司法鉴定。2019年7月15日，山东仲泰工程造价咨询有限公司出具《闫庄村居民安置用房建设工程工程造价鉴定意见书》。2019年7月31日，本院再次组成合议庭对本案公开开庭审理，当庭向各方当事人展示了鉴定意见书，听取各方当事人对鉴定意见书的质证意见，并通知了鉴定人员出庭作证接受质询。案件审理中，原告高青县高城镇闫马村村民委员会委托诉讼代理人张军、许红波，被告淄博黄河楼旅游开发有限公司、山东青丘文化发展有限公司委托诉讼代理人逯志亮、张广学，第三人山东千乘建工有限公司委托诉讼代理人刘成平、刘丛，第三人孙拥军、孙元兵到庭参与本案诉讼，鉴定机构山东仲泰工程造价咨询有限公司指派工作人员董豹、李永到庭接受质询，本案现已审理终结。 原告高青县高城镇闫马村村民委员会向本院提出和确认诉讼请求：1、判令两被告返还原告已付工程款12520688.55元（已付工程款共计28024661.70元，减去已完成工程量15503973.15元的价款）；2、判令两被告支付合同违约金100万元；3、诉讼费由两被告承担。事实与理由：2012年12月12日，原告与被告山东青丘文化发展有限公司签署《高城镇闫庄村旧村改造合作开发协议》，约定被告山东青丘文化发展有限公司投资原告的居民安置用房建设工程。工程建设总投资约20000000.00元，由被告山东青丘文化发展有限公司先行垫付，建设周期约为1年，2014年2月底前完工。开发建设完成后，原告用地方政府拨付给原告的奖补资金偿还被告山东青丘文化发展有限公司的垫付资金。后被告淄博黄河楼旅游开发有限公司承接了《高城镇闫庄村旧村改造合作开发协议》中山东青丘文化发展有限公司的全部权利和义务。 合同签订后，原告依约完成了选址、申请规划许可、图纸设计等合同义务。两被告只履行了部分工程建设，没有依约全面完成工程建设任务。为使被告及时完成工程任务，原告委托高青县两区三村办公室通过高青县政府、高城镇政府从原告应享有的新农村建设财政奖补资金中提前向被告拨付了涉案工程款28024661.70元，但被告未完成全部工程建设。两被告的行为已经构成根本违约，经原告多次催告，两被告仍拒不全面履行合同义务。2018年5月5日原告向两被告及其实际控制人张辉分别寄送了《解除合同通知书》，原告与两被告间的合同关系已经解除。两被告的违约行为给原告造成了重大损失和不良社会影响，根据《高城镇闫庄村旧村改造合作开发协议》第五条第1项约定，被告方应向原告支付100万元的违约金。原、被告讼争的工程量、施工资料等内容，涉及到工程承包单位山东千乘建工有限公司和实际施工人孙元兵、孙拥军的合同利益，故将其列为第三人参与本案诉讼。 被告淄博黄河楼旅游开发有限公司、山东青丘文化发展有限公司共同辩称，1、原告没有依据协议办理完毕建设规划许可证、施工许可证，且违法违约要求被告交纳额外的保证金。原告以其行为严重违约在先；2、原告所主张的工程款及工程量均没有证据支持。 第三人山东千乘建工有限公司辩称，被告和原告欠付我方管理费、劳保统筹费，且因拨款未进公司的账户，欠付的有关税费、人工费、材料费全部由原告负责。 第三人孙拥军辩称，合同是与高城镇政府签订，最后的工程量还未确定，确定一下我所建的工程量。 第三人孙元兵辩称，我施工的是外墙保温，我是与被告淄博黄河楼旅游开发有限公司签订的合同。外墙保温工程在2017年8月份已施工完毕，人工费等费用全部没有支付，施工工程大约是100万元的工程量。 案件审理期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月12日，高青县高城镇闫庄村村民委员会（简称闫庄村委会）与被告山东青丘文化发展有限公司（简称青丘公司）、高青县高城镇人民政府共同签订《高城镇闫庄村旧村改造合作开发协议》，协议约定：由青丘公司承担闫庄村委会居民安置用房代建工程，建设六层多层安置住宅(带储藏室），总建筑面积约为13900平方米（以房管部门实际测量面积为准），按照闫庄村委会提供的建筑施工图进行施工。建筑总投资约2000万元，居民安置用房建设费用由青丘公司先行垫付，结算方式以实际开工日期为准，执行现行价目表、执行2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及其配套的费用定额，材料的价格按同期造价指南进行调整，安全措施费、文明工地施工费执行最高定额，人工费按与施工单位实际鉴定为准。结算值以最终决算审计值为准。建设周期约为1年，青丘公司在接到施工图纸及项目其他手续二十日内负责设备进场、工程开工，自开工之日起一年内完成居民安置用房的建设，达到入住条件，否则视为违约。居民安置用房建设完成后，闫庄村委会积极组织旧址拆迁工作，并在代建安置房交房（完工）之日起90天内腾空复垦土地159亩，并于2014年2月底前接受政府相关部门的复垦验收完成。置换开发土地根据闫庄村委会腾空复垦土地面积进行对等置换，用于青丘公司房地产开发。闫庄村委会与高青县高城镇人民政府在协议中同意返还给村集体的土地增减挂钩政策补助款等款项（约2000万）委托两区三村办公室代扣支付给青丘公司。如任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另两方赔偿由此产生的一切经济损失，向各方支付100万元的违约金。合同履行过程中，原告闫庄村委会与被告青丘文化、淄博黄河楼旅游开发有限公司（简称黄河楼公司），高青县高城镇人民政府签订《补充协议》，四方同意将《高城镇闫庄村旧村改造合作开发》书中青丘公司所拥有的权利和义务全部转让给黄河楼公司。根据《高青县人民政府关于田镇街道办事处等9个镇（办）行政村（居）规模调整方案的批复》（高政发[2017]39号）“同意撤销马庄、闫庄行政村，新设闫马行政村，新的村委会办公地点设在”的批复内容，闫马行政村承继原闫庄行政村的职能，原高青县高城镇闫庄村村民委员会承载的权利义务由原告高青县高城镇闫马村村民委员会（简称闫马村委会）享有和负担。 2013年2月5日，高青县人民政府与被告青丘公司、滨州佰利水业有限公司签订《黄河楼博物馆工程建设协议书》。该协议书第三条、第五条约定，2013年3月30日前，高青县人民政府将位于县城南部新区芦湖路以西、长江路以南地块（29亩土地）作为两区三村改造预支指标使用，进入招拍挂程序。青丘公司交纳土地出让金后，高青县人民政府于十个工作日内，按2012年度开工建设优惠政策，将高城镇闫庄村应享受高青县人民政府奖补政策的资金，经高城镇政府拨付给青丘公司。2013年5月28日，被告青丘公司向高青县人民政府报送关于批准高城镇闫庄村旧村改造奖补资金的申请，请求高青县人民政府按照协议内容将高城镇闫庄村旧村改造应享受奖补政策资金（2341万元）拨付给青丘公司，用于闫庄村安置小区建设。2013年7月28日，被告黄河楼公司向高青县人民政府报送关于高城镇闫庄村土地复垦资金的拨付申请，申请将高城镇闫庄村土地复垦资金2196.48万元给予拨付。高青县预算外资金管理处于2013年8月至2014年1月分五笔向黄河楼公司共计拨付2401.48万元。根据高城镇闫庄村旧村改造奖补资金核算表、专项资金拨款审批报告及高青县财政局出具的关于闫庄旧村改造拨款情况说明的记载，拨付黄河楼公司资金2401.48万元，包含高城镇闫庄旧村改造资金2196.48万元，黄河楼博物馆工程款205万元。 2016年至2018年2月14日期间，高青县高城镇农村集体经济管理站向被告黄河楼公司支付闫庄村旧村改造工程款2880632元；向被告青丘公司法定代表人张辉支付资金2846229.70元，财务凭证涵盖的付款凭证、收款收据的经办人多为张辉及两被告共同委托代理人张广学。2015年2月28日，被告黄河楼公司及法定代表人张敏向高城镇财政所出具借条，借条载明：“借高城镇财政所叁拾万元（300000元），2015年5月1日前偿还（月息1.2分）”。2016年3月31日，被告青丘公司法定代表人张辉与两被告共同委托诉讼代理人张广学向高城镇财政所出具借条，借条载明：“今借到现金叁万叁仟元正.33000.00元(用于闫庄社区施工)”。案件审理过程中被告青丘公司、黄河楼公司未提供与高城财政所有其他债权债务关系的证据。2018年6月28日，高城镇人民政府出具证明，证明借款300000元和33000元系从闫庄村旧村改造项目奖补资金中支出。该资金由原告主张追还，高城镇人民政府将不再主张追还该两笔借款。截至起诉前，原告闫马村委会向两被告拨付工程款总额为28024661.70元（21964800元+2880632元+2846229.70元+300000元+33000元）。 2018年4月27日，原告闫马村委会向两被告公司作出《解除合同通知书》，载明因两被告公司未按合同约定完成建设任务，致使合同约定本应在2013年底交付的工程迄今尚未完工，根据合同法第九十四条规定通知两被告公司解除2012年12月12日签订的《闫庄村旧村改造合作开发协议》。原告于2018年5月6日、5月9日分别通过邮政特快专递、留置送达的方式向被告青丘公司的法定代表人张辉和两被告公司的住所地送达《解除合同通知书》。案件审理中，经原告申请本院传唤证人韩某出庭作证，证实自工程停工后多次催促两被告公司复工未果。两被告公司于案件审理过程中对合同解除行为不予认可，但未提供证据证明曾对《解除合同通知书》载明的内容向原告提出过异议。 另查明，本案中原告闫马村委会已支付建设工程造价鉴定费用24万元，鉴定人员因履行出庭接受质询产生的必要费用参照单位所属地的同级机关差旅费有关规定执行。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。一、关于合同解除的问题。根据原、被告签订的《闫庄村旧村改造合作开发协议》，被告青丘公司及承继权利义务的受让方黄河楼公司负有自开工一年内完成居民安置用房建设并达到入住条件的义务。两被告公司称因原告未提供开工手续材料、且存在额外获取保证金的行为，造成工期顺延的辩称理由，其并未提供因该事由申请工程顺延且顺延事由符合合同约定的证据。相反，根据县、镇人民政府等部门签署的历次审批表及各级财政的付款凭证记录，原告在合同履行过程中将本应由两被告公司垫付工程款变更为拨付款工程，目的在于保障居民安置用房建设工程按期完工。被告的辩称理由与原告的履约行为相悖，且无证据支持，本院不予采纳。因两被告公司自2013年9月开工至今未履行竣工交付居民安置用房的合同义务，原告依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定解除合同并通知两被告公司的行为符合法律规定，本院对原告解除与被告青丘公司、黄河楼公司之间的《闫庄村旧村改造合作开发协议》予以确认和采信；二、关于返还超额支付的工程款问题。根据山东仲泰工程造价咨询有限公司作出的《闫庄村居民安置用房建设工程工程造价鉴定意见书》，两被告所施工的闫庄自然村的居民安置用房建设工程的工程造价为15503973.15元，原告已支付工程价款28024661.70元（21964800元+2880632元+2846229.70元+300000元+33000元），两被告公司应向原告返还工程款12520688.55元。鉴定的范围包括两被告公司已承建工程并包含其分包给第三人孙元兵的施工部分。经当庭质证并传唤鉴定人员质询，本院对该鉴定报告的结论予以采信。两被告公司及第三人主张的工程计费、核算工程量的问题，因未提供证据予以证明，本院不予采信。两被告公司虽然签署补充协议让与权利义务，但两被告公司在合同履行中均参与工程建设，亦均申请报批工程价款（奖补资金），特别是两被告公司的共同委托代理人张广学作为代表全程参与工程建设，具有代表两被告公司对外签署工程文件资料、支取工程价款等行为，两被告公司实质均为工程建设的承建方，负有向原告返还工程款12520688.55元的义务；三、关于支付违约金的问题。《闫庄村旧村改造合作开发协议》第五条约定“三方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应当向另两方赔偿由此产生的一切经济损失，向各方支付100万元违约金”。现因两被告公司施工的居民安置用房未依约于开工之日起一年内建设完成并达到交付条件，且至今仍未竣工，存在延误工期的违约行为，本院对原告要求两被告公司支付违约金100万元的诉讼请求予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、九十四条、九十七条、一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条的规定，判决如下： 一、被告淄博黄河楼旅游开发有限公司、山东青丘文化发展 有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告高青县高城镇闫马村村民委员会返还工程款12520688.55元； 二、被告淄博黄河楼旅游开发有限公司、山东青丘文化发展 有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告高青县高城镇闫马村村民委员会支付违约金100万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费129948元，鉴定费240000元，鉴定人员出庭费用560元，由被告淄博黄河楼旅开发有限公司、山东青丘文化发展有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  王雪鹰 人民陪审员  步继明 人民陪审员  张庆民 二〇一九年八月五日 法官助理徐龙 书记员窦丽君