河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终884号上诉人（原审被告）：李备战，男，1969年10月9日出生，汉族，住河南省通许县。委托诉讼代理人：李婷、张开放，河南时代律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人：宁美英，女，1964年10月17日出生，汉族，住河南省通许县。委托诉讼代理人：师巧莲，女，1960年11月24日生，住河南省通许县。代理权限为特别授权。上诉人李备战因与被上诉人宁美英生命权、健康权、身体权纠纷，不服河南省通许县人民法院（2018）豫0222民初2989号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李备战上诉要求：1、依法撤销河南省通许县人民法院（2018）豫0222民初2989号民事判决，依法改判驳回宁美英的全部诉请或发回重审；2、一、二审诉讼费用由宁美英承担。事实和理由：1、宁美英的肩袖损伤并非李备战的诊疗行为所致，一审判断李备战承担赔偿责任缺乏基本事实根据。2016年9月16日，李备战对宁美英右肩行针灸治疗术，该治疗方法符合政策的诊疗规程，宁美英在治疗后并未向李备战反映产生不适症状。2017年被认定为右肩袖新鲜撕裂伤，更进一步印证其肩袖损伤与李备战的诊疗行为无关。结合宁美英多次前往外地治疗旧伤和2017年1月4日在上海市第六人民医院穿刺灌注治疗的事实，并不能排除其他医院对其实施治疗也是加重原有××症状的因素。因此，宁美英的右肩袖损伤结果的发生属于多因一果，并非李备战的诊疗行为所致。2、一审法院错误将北京天目司法鉴定所出具的司法鉴定意见书作为本案的证据，致使本案认定事实发生重大错误。本案存在几份鉴定意见，从几份鉴定意见的时间性、完整性等方面考察，与2017年7月湖北明鉴法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书相比，北京天目司法鉴定所出具的司法鉴定意见书在李备战的诊疗过程中是否存在医疗过错，其诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系作出的论述说明基础依据并不充分，鉴定人员是否具有鉴定资质也无相应资格证明材料作证。湖北明鉴法医司法鉴定所出具的鉴定意见书已经全面完成法院委托的鉴定内容，鉴定意见更具有客观性。虽北京天目司法鉴定所系双方同意后共同委托，但其听证程序流于形式，采用宁美英提供未经质证的检材进行鉴定，鉴定程序存在重大瑕疵，其以明显不合理的标准收取鉴定费用，其鉴定者中立的地位已经丧失。3、一审判决划分责任比例不当，机械地采信了鉴定意见中医学原因力的分析和医学过错参与度判断，忽略了侵权责任法中关于减轻侵权人赔偿责任的规定，在宁美英存在既往病史的情况下，却判决李备战承担全部的民事赔偿责任，与事实不符，于法无据。宁美英的肩袖损伤并不能排除自身旧疾及在其他医院反复检查加重病情所致。其主张的医疗费45277.85元并不能证明全部是治疗肩袖损伤所产生的。本案三次鉴定意见书中均明确载明宁美英右肩周炎病情客观存在的事实，其往返多家医院治疗产生相应的费用应予以剔除。宁美英答辩称，宁美英出事后去找李备战，李备战承认其诊疗行为所致。上海市第六人民医院称是筋断了，该医院并没有接。宁美英在郑州大学第一附属医院住了三天，但该医院称并不能保证治疗结果，并介绍宁美英到北京大学第三医院，该医院建议宁美英先解决纠纷后看病。之后宁美英就到法院起诉，要求赔偿损失。宁美英向一审法院起诉要求：请求判令李备战赔偿宁美英医疗费46516.21元、误工费暂定30000元、护理费10000元、住院伙食补助费3000元、营养费3000元、交通费20000元、鉴定及检查费30600元，共计143006.21元。一审法院查明，对宁美英提交的卫生局调解终结意见书、通许县公安局朱砂派出所证明及卫生局行政执法询问笔录，虽然李备战提出异议，但该证据系相关部门依职权所作并且均加盖了其相关单位部门的印章，且其又未提供足以反驳的证据，一审法院对此予以采信。对宁美英提交的北京天目司法鉴定所司鉴定意见书及鉴定费发票，该鉴定意见系双方共同选择的法院委托的司法鉴定机构所做，且在双方在场的情况下进行了听证，程序合法，一审法院予以确认。对宁美英提交的河北医科大学法医鉴定中心所出具的法医鉴定意见书及鉴定费票据系其单方所做，依法不予采信。对宁美英提交的河南大学淮河医院、北京中能建医院的医疗费发票，因无相应的病历、处方相印证，依法不予采信。对宁美英提交的湖北明鉴法医鉴定所的司法鉴定发票、华中科技大学的检测费发票、河北医科大学法医鉴定中心收据、北京爱心缘招待所有限责任公司发票，依法不予采信。根据当事人陈述及庭审确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年9月16日，宁美英因手腱鞘炎、××在李备战处治疗，李备战因过错用小针刀将宁美英右胳膊的筋割断，后宁美英在上海市第六人民医院、复旦大学附属中山医院青浦分院、北京大学第三医院、郑州大学第一附属医院等处就医治疗，共计花费医疗费6043.88元。2018年5月25日，宁美英在北京大学第三医院住院4天，被诊断为右肩袖撕裂，花去医疗费39233.97元，出院医嘱为术后2周拆线，2周复查，休息3个月。另查明，宁美英所受伤害经北京天目司法鉴定所鉴定，被鉴定人宁美英右肩袖损伤所致右肩关节功能轻度障碍不构成伤残；被鉴定人宁美英右肩袖的新鲜撕裂原因为李备战使用小针刀操作不当的医疗过失造成的；李备战使用小针刀操作不当的医疗过错与宁美英右肩袖损伤有直接因果关系，对肩袖损伤而言，其作用力参与度为全部责任，宁美英为此支出鉴定费20000元。一审法院认为，李备战使用小针刀操作不当的医疗过失造成宁美英的右肩袖损伤，宁美英的损伤经北京天目司法鉴定所鉴定，李备战使用小针刀操作不当的医疗过错与宁美英右肩袖损伤有直接因果关系，对肩袖损伤而言，其作用力参与度为全部责任。故李备战应对宁美英的合理合法损失承担全部责任。对宁美英主张的交通费，考虑宁美英的鉴定、检查、住院治疗就医情况及其提供的票据，依法酌定为3000元；对宁美英主张的误工费，根据宁美英的住院天数、就医情况及出院嘱，其误工天数酌定为100天，其计算标准依法应医疗事故发生地上一年度职工年平均工资标准计算；北京天目司法鉴定所司鉴定意见书及鉴定费发票，系双方共同选择，法院委托的司法鉴定机构所做，且在双方在场的情况下进行了听证，程序合法，一审法院予以确认，故对李备战在庭审中表示重新鉴定的请求，依法不予准许。综上，宁美英的合理合法损失依法应当认定的有，医疗费45277.85元（6043.88元＋39233.97元）、误工费15999.18元（55997元/年÷365天×100天）、护理费元403.8元（36848元/年÷365天×4天）、住院伙食补助费280元（70×4天）、营养费120元（30元×4天）、交通费3000元、鉴定及检查费20000元，以上共计85080.83元。综上所述，李备战使用小针刀操作不当的医疗过失造成宁美英的右肩袖损伤，对肩袖损伤而言，其作用力参与度为全部责任，故其应对宁美英的合理合法损失承担全部责任。依照《侵权责任法》第十六条、第五十四条《医疗事故处理条例》第五十条规定，判决：李备战于本判决生效之日起十日内赔偿宁美英医疗费45277.85元、误工费15999.18元、护理费403.8元、住院伙食补助费280元、营养费120元、交通费3000元、鉴定及检查费20000元，以上共计85080.83元；驳回宁美英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3163元，宁美英承担1360元，李备战承担1803元。二审中，李备战提交处方一份，证明李备战对宁美英进行治疗后，宁美英并没有表示有任何不适，以及李备战对其治疗的具体项目为针灸治疗。宁美英质证意见为：对该证据不予认可。其一审并未递交，另显示的内容与实际不符，不是针灸治疗，而是小针刀拨的。本院对李备战提交的证据确认如下：该处方系李备战自己开具，且在二审中才提交，故本院对该证据不予采信。二审法院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致。本院认为，虽本案存在几份鉴定意见书，但北京天目司法鉴定所是双方在诉讼过程中共同选定的鉴定机构，选定程序合法。（京）天目司鉴【2017】临鉴字第153号司法鉴定意见书是该鉴定机构依照程序作出的意见书，且李备战也没有提交足以推翻该鉴定意见书的证据，故一审法院对该鉴定意见书予以采信符合法律规定，本院对此也予以确认。李备战称宁美英患有××，但并不能证明宁美英在之前患有肩袖撕裂的事实。且在李备战2016年9月16日下午对宁美英治疗后，宁美英于2016年10月14日开始就诊时，多家医院诊断未右肩袖损失，MRI显示为右肩冈上肌腱、冈下肌腱巨大撕裂等。鉴定意见称，上述损伤是针灸形成不了的，综上，宁美英的右肩袖的新鲜撕裂伤原因为李备战使用小针刀操作不当的医疗过失造成。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，李备战在对宁美英的治疗过程中，没有相关的就诊记录、使用小针刀操作不当，故李备战存在过错，李备战应承担赔偿责任。关于责任的划分问题，对于肩袖损伤本身而言，李备战的医疗过错参与度为全部责任。因此，一审法院对宁美英为治疗该肩袖损伤的相关费用承担全部费用适当。综上所述，李备战的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费851元，由上诉人李备战负担。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  张燕喃审判员  张 震二〇一九年八月九日书记员  王志刚