河北省隆化县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0825民初2231号 原告：北京禾裕顺程房地产经纪有限公司承德分公司，住所地河北省承德市双桥区嘉和广场11幢B单元1522室（办公）。统一社会信用代码：91130802MA08FCHH64。 法定代表人：张佳伟，经理。 委托诉讼代理人：冯星辰，男，1988年4月27日出生，该公司职员，住承德市丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：董海洋，河北山庄律师事务所律师，执业证号：11308201310576173。 被告：苏晓燕，女，1986年5月20日出生，汉族，北京派特伯恩生物科技有限公司承德分公司售后，住隆化县。 原告北京禾裕顺程房地产经纪有限公司承德分公司（以下简称禾裕公司）与被告苏晓燕劳动争议一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月23日公开开庭进行了审理。原告禾裕公司的委托诉讼代理人冯星辰、董海洋，被告苏晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告禾裕公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决原告不支付被告加班费22799.70元和延时工作工资5000.00元，合计27799.70元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：隆劳人仲案【2019】47号仲裁裁决书认定事实错误。被告于2018年4月25日到原告处工作，双方签订了劳动合同，约定被告试用期工资为1800元，试用期2个月，转正后工资2000元，双方对于工资标准是有明确约定的，裁决书记载被告月平均工资5008元与事实不符，以此作为基数计算加班费及延时工资错误。隆劳人仲案【2019】47号仲裁裁决书裁决加班费金额超出了被告在申请劳动仲裁时主张的金额，即被告在申请劳动仲裁时主张总加班费7000元，其中延时加班费5000元、休息日加班费2000元，然而裁决书却裁决支付加班费22799.70元、支付延时工作工资5000元。原告是一家房产经纪公司，被告作为销售人员，为了自己的业绩可能存在节假日没有休息或者工作日没有按时下班的事实，但这并非原告安排的加班，况且被告已经获得了佣金，原告不应该支付加班费。综上，请求支持原告诉求。 被告苏晓燕辩称，1.我对劳动仲裁中确认的加班费22799.7元、延时工资5000元没有异议。虽然我在原告公司就职是销售职位，但是根据国务院令第270号《全国年节及纪念日的放假办法》，我国法定节假日适用全体公民放假的节日包括新年、春节、劳动节、国庆节、清明节、端午节、中秋节。在法定假日用人单位安排加班的需在正常支付员工工资基础上，另外支付不低于员工本人工资的300%。我是中国公民，应当享有这一权利。2.关于加班费的计算，因为我们员工的工资表是由原告提供给劳动仲裁部门的，劳动仲裁部门根据原告提供的工资表，以公平公正的方式计算得出我的月平均工资为5008元，以此为基准来计算我的加班费是符合法律规定的，而且是公平公正的。加班费的计算方式在2017年4月24日北京市高级人民法院与北京市劳动争议仲裁委员会联合发布《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中作出了明确说明，加班费应按实际发放工资为基数，其中包括岗位工资、岗位津贴等所有的项目，不能以基本工资、岗位工资或者职务工资单独一项作为计算基数，实行计件工资的，应当以法定时间内的计算单价为加班费的计算基数。我认为自己的工资应当包括原告提供的工资表证明我的月基本工资2000元加上每月的实际佣金，我的实际佣金分别是：2018年10月份为2874元+6549.28元；11月份1915元；12月份6745元；2019年1月份5997元+80元；2月份8734元；4月份99元+68元；另外，自2018年11月份以后我在原告公司升职为带组组长，基本工资从2000元升为2300元每月（原告提交的工资表中有记载），我的5008元工资是依据上述的工资表计算得出。综上，隆劳人仲案工【2019】47号仲裁裁决书合理合法，应予支持。 原告向本院提交如下证据： 证据1：原被告双方签订的劳动合同书一份，拟证明双方在合同第三条明确约定每周休息1天，合同第一条第一项约定苏晓燕试用期为2018年4月25日至6月25日，第四条约定试用期每月工资为1800元，转正后工资为2000元。 证据2：苏晓燕在隆化县劳动人事争议调解仲裁委员会的仲裁申请书一份，拟证明苏晓燕申请劳动仲裁时主张2018年4月至2019年3月的加班费为7000元，其中延时工作时间加班费5000元，休息日加班费2000元，所以仲裁裁决超出了本人的申请。 证据3：被告苏晓燕2018年4月至2019年3月考勤表一份。 证据4：被告苏晓燕考勤统计汇总表一份。 证据3、4拟证明原告已经按照劳动法的规定保证了苏晓燕每周休息1天，并且在2019年2月过年放假时多放了4天，当时公司总经理说“这一年大家辛苦了，有很多人自愿放弃了很多休息时间，今年过年咱们比法定假日多放4天，让大家过个好年，春节共放假11天”，对于被告在2018年10月、2019年1月未休的1.5天在这4天中已经予以了补休，并不存在休息日加班需向被告支付加班费的情形。 证据5：被告苏晓燕工资表一份，拟证明苏晓燕试用期工资1800元，转正后2000元。 证据6：隆劳人仲案【2019】47号仲裁裁决书一份，拟证明1.苏晓燕不存在加班的事实，裁决书裁决加班费是错误的，2.2018年9月24日中秋节加班一天，但是考勤表中显示被告当天有半天假期，只是上午加班，而仲裁裁决是按照全天300%计算的；3.仲裁裁决书中周六日40.5天也是存在问题，从合同约定及考勤表上已经保证了苏晓燕每周休息一天的权利，但是裁决书上把周六日都算为加班，每周多计算一日，被告在周六日确实有20.25天上班，但这20.25天并不全是属于加班，劳动法第46条明确规定，劳动者工时制度是每日8小时，每周不超过44小时，如果平均到天数上，即每周工作5.5天，这20.25天应该除以2，也就是说被告还有10天加班时间，且根据原告单位的性质是房产经纪公司，被告需要靠销售提升自己的业绩，这10天也不是原告安排其加班，而是被告自愿主动加班的。 被告对原告提交的证据均没有异议，但认为达不到原告的证明目的，原告在劳动仲裁机关提交的被告考勤表、指纹打卡和钉钉打卡足以证明原告加班及延时工作的事实存在。对原告提出的2019年春节存在补休的情况不予认可，因为这是公司给每个员工的福利，而不是给被告的补休加班时间，另外，在春节11天的放假中公司安排被告值班2天，这2天并未计算在加班时间内。被告不存在自愿加班的情况，因为每天上班必须考勤打卡四次，忘打或者漏打一次是被扣除半天工资的，这一项在工资表及考勤表中足以证明。 被告未向本院提交证据。 被告对原告提交的证据1-6无异议，本院予以确认并在卷佐证。 经审理本院认定事实如下：被告于2018年4月25至2019年3月22日在原告处从事楼房销售工作，原告与被告于入职当日签订了劳动合同书，约定：被告试用期为2个月，每月工资为1800元，试用期满后每月工资为2000元，工作时间和休息休假执行标准工作时制度，即每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周休息日为1天。被告于2018年11月升职为带组组长，基本工资提升至2300元，其工作期间的佣金为：2018年10月份9423.28元（2874元+6549.28元）、11月份1915元、12月份6745元；2019年1月份6077元（5997元+80元）、2月份8734元、4月份167元（99元+68元）。 被告于2018年9月24日中秋节上午加班，下午放假；2019年春节放假11天，其中被告值班2天。 被告离职后于2019年6月17日向隆化县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、裁决原告支付被告剩余效益工资23000元；二、支付2018年4月至2019年3月加班工资7000元，其中延时工作工资5000元、休息日加班工资2000元；三、返还不合理罚款3000元；四、缴纳社会保险和医疗保险损失7000元。该委于2019年7月25日作出隆劳人仲案【2019】47号仲裁裁决：一、原告支付被告加班费22799.7元×（6天300%×230.3元/天+40.5天×200%×230.3元/天）（其中法定期日共6天分别是2018年6月18日端午节、9月24日中秋节、10月1日至3日国庆节、2019年1月1日元旦，周六日共40.5天），此款于裁决生效后十日内支付；二、原告支付被告延时工作工资5000元，此款于裁决生效后十日内支付；三、驳回被告的其他诉讼请求。原告不服该裁决，于2019年8月2日向本院提起诉讼。 庭审中原告认可向隆化县劳动人事争议调解仲裁委员会提交了被告指纹打卡和钉钉打卡的证据，但在本案中未能提交。 本院认为，本案的争议焦点为：一、仲裁裁决书中认定的被告工资是否应予支持；二、仲裁裁决书中认定的被告在原告公司工作期间计算的法定假日加班工资是否应予支持；三、仲裁裁决书中认定被告在原告公司工作期间计算的延时工资是否应予支持。 关于第一个争议焦点，根据国务院批准的1990年国家统计局第令第一号《关于工资总额组成的规定》第四条规定“工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六项组成”。《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，劳动者的工资不仅只指基本工资，还应包括绩效工资，本案中的绩效工资就是被告的佣金，原告要求只以2000元基本工资计算加班费无法律依据。因此，仲裁裁决书中认定的被告月平均工资符合法律规定，本院予以支持。 关于第二个争议焦点，原告提交的证据足以证明被告在离职前加班的事实存在，隆化县劳动人事争议调解仲裁委员会计算的被告休息日加班天数40.5天无误，原告对周六日加班时间的计算无法律依据，本院不予支持。原告与被告签订的劳动合同书第三条工作时间和休息休假（一）约定“执行标准工作时制度，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周休息日为1天”，被告在一周中工作6天，其中另外1天即是加班时间，原告又未安排补休，应当向被告支付加班费。原告无证据证明2019年春节多放4天假为补休被告加班时间，且该4天假是原告给全体员工的共同福利待遇；虽然仲裁裁决书多计算了2018年9月24日中秋节半天工资，但原告认可被告在春节放假期间值班2天，仲裁裁决书中并未将该2天计算在法定假日加班工资内，所以仲裁裁决并没有为被告多计算法定假日的加班费。综上，本院对仲裁裁决确定的被告加班工资予以支持。 关于第三个争议焦点，庭审中原告认可向隆化县劳动人事争议调解仲裁委员会提交了被告指纹打卡和钉钉打卡的证据，但在本案中未能提交，该证据又保管于原告处，因此应当承担不利后果，所以本院对仲裁裁决书确定的被告延时工作工资亦予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、原告北京禾裕顺程房地产经纪有限公司承德分公司于本判决生效后十日内支付被告苏晓燕加班费22799.7元×（6天300%×230.3元/天+40.5天×200%×230.3元/天）（其中法定期日共6天分别是2018年6月18日端午节、9月24日中秋节、10月1日至3日国庆节、2019年1月1日元旦，周六日共40.5天）； 二、原告北京禾裕顺程房地产经纪有限公司承德分公司于本判决生效后十日内支付被告苏晓燕延时工作工资5000元。 如未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审判员  郭英杰 二〇一九年八月二十七日 书记员  王 雷 附页: 一、判决适用的法律 1.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 2.《中华人民共和国劳动法》 第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。 第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假： （一）元旦； （二）春节； （三）国际劳动节； （四）国庆节； （五）法律、法规规定的其他休假节日。 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 4.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、上诉事项 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。上诉费用按10元交纳。如逾期不递交上诉状或上诉期满后七日内未预交上诉费，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。 三、申请执行的期限及逾期的法律后果 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期间为二年。本案原告自本判决生效后，自动履行期届满之日起两年内应向本院申请执行。 ——