河北省元氏县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0132民初1609号原告：王宝军，男，汉族，1968年1月2日生，住址：保定市徐水区。委托诉讼代理人：宋仕斌，河北匡合律师事务所律师。被告：河北保定城乡建设集团有限责任公司。住所地：保定市三丰西路428号。法定代表人：梁红卫，职务：董事长。被告：天山房地产开发集团有限公司。住所地：石家庄开发区天山大街109号。法定代表人：吴振山，职务：公司董事长。委托诉讼代理人：刘龙庆，公司职工。委托诉讼代理人：王金泽，公司职工。原告王宝军与被告河北城乡建设集团有限责任公司（以下简称“保定城乡集团”）、天山房地产开发集团有限公司（以下简称“天山集团”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王宝军及其委托诉讼代理人宋仕斌，被告天山房地产开发集团有限公司的委托诉讼代理人刘龙庆、王金泽到庭参加诉讼。被告河北城乡建设集团有限责任公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王宝军向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告给付工程款4910244元，并按银行同期贷款利率支付利息至实际给付日止（其中第三阶段付款欠付95000元，利息自2018年10月1日开始计算；其余欠付工程款的利息自2019年1月31日开始计算）。第二被告对上述欠款及利息在其欠付第一被告工程款范围内承担连带给付责任；2、判令二被告赔偿原告停工损失3835042.22元，并自2018年5月9日起按银行同期贷款利率支付利息至实际给付日止；3、本案诉讼费、保全费及公估费等由被告依法承担。事实与理由：2016年4月28日天山集团与保定城乡集团签订元氏水榭花都38#39#40#41#楼总包施工工程合同及补充协议，原告作为实际施工人承建了38#39#楼已于2019年1月30日取得竣工验收备案证明书，但二被告并未按合同约定向原告给付工程款，同时，由于天山集团分别于2017年11月20日和2018年5月8日取得39#楼和38#楼的施工许可证，而合同约定竣工日期为2017年11月20日，原告在施工过程中屡次被元氏县住房和城乡建设局下令停工，给原告带来巨大经济损失，原告损失已由保定城乡集团确认，但原告与保定城乡集团就原告损失事宜多次与天山集团协商未果，原告为维护自身合法权益，诉至法院，望支持原告诉求。被告保定城乡集团未答辩。被告天山集团辩称：1、原告王宝军不是实际是施工人，起诉不符合最高人民法院《关于建设工程施工合同》司法解释的相关规定，应驳回其起诉，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同》司法解释的规定，实际施工人有两种情况，一种是挂靠，一种是转包及违法分包，被答辩人王宝军两种情况均不属于，首先答辩人与另一被告河北保定城乡建设集团有限公司签订的施工合同，承包范围为元氏县水榭花都38、39、40、41号楼，而被答辩人王宝军主张的系38、39号楼的实际施工人显然排除王宝军借用另一被告河北保定城乡建设集团与答辩人签订施工合同的可能性，其次立案时王宝军提供的立案材料，也未提供其与另一被告签订的转包或违法分包合同，也排除了转包及违法分包的情况，所以王宝军没有提供足够证据证明其为实际施工人，依法应当裁定驳回起诉；2、原告直接向被告天山集团主张工程价款及损失于法无据，根据答辩人的上述第一条理由，已经排除了被答辩人借用资质签订合同的可能性，所以被答辩人不能依据答辩人与另一被告保定城乡集团签订的施工合同，主张未结算价款及主张损失；3、原告向被告天山集团主张误工损失与事实不符，首先，被答辩人王宝军是不是作为实际施工人定性问题可暂且不提，整个38、39、40、41号楼施工过程中虽然有相关部门的检查，但并未实际停工。被答辩人不是合同的当事人，对事实部分不了解，其次被答辩人主张的材料涨价损失，答辩人与另一被告签订的施工合同为固定总价合同，材料涨价风险已考虑在内，材料涨跌工程价款均不调整，即便另一被告同意补偿被答辩人王宝军此部分损失也不能作为另一被告与答辩人结算的依据；4、原告称被告天山集团无故拖延支付工程款与事实不符，要求被告天山集团支付逾期利息不合法、不合理，答辩人与另一被告保定城乡集团施工合同的结算工作尚未完成，按照承包合同的约定，工程结算完成后六个月内付至97%，工程完工后，答辩人多次联系保定城乡集团进行结算，保定城乡集团因农民工、质量、维修等问题，拒不配合结算工作，时至今日合同还在结算过程，尚未结算完毕，因此答辩人认为根本不存在逾期付款，被答辩人王宝军向答辩人主张付款及损失，答辩人认为证据不足，依法应当驳回起诉。原告王宝军为证明其主张向法庭提交如下证据：1、原告与城乡集团资金往来流水（复印件）及银行业务凭证，证明原告就案涉工程支付过工人工资，缴纳过管理费，原告是实际施工人，具备诉讼主体资格；2、协议书一页及天山集团就案涉工程直接给付王宝军承兑汇票9张(复印件)，证明原告与天山集团就案涉工程达成用汽车抵扣工程款事宜及天山集团直接向原告通过承兑汇票直接给付工程款，天山集团明知原告是实际施工人，承兑汇票原件在天山集团；3、建设施工合同补充协议（复印件），证明合同价款为固定总价，四栋楼总价共计37370000元，四栋楼的规格标准一样，故38#39#楼总价款为18685000元，依据合同约定，案涉楼主体封顶应付原告3725000元，但被告有95000元未依约给付，利息起算日是2018年9月30日交房的第二天，被告未按合同专用条款第33条的规定进行结算，给付到工程款的97%，即18124450元，已给付13234206元，尚欠4910244元，根据最高院建设工程施工纠纷裁判规则23条中的第20条，发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成协议，被告也没有否认协议书是就水榭花都38、39号楼的工程款用被告自有的依维柯抵扣相应工程款，同时承兑汇票，带有原告签字的原件在被告处，另外，被告一再强调原告与天山公司无任何关联性，但被告不提供相关证据原件，且无其他证据佐证，充分证实原告与天山公司能够依法按照该工程补充协议索要相应工程款；4、38、39号楼竣工验收备案证明书（复印件），证明38、39号楼已于2019年1月30日竣工验收备案完毕，天山集团应依约结算并履行付款义务；5、38、39号楼建筑工程施工许可证（复印件），证明39号楼许可开工时间为2017年11月20日，38号楼许可开工时间为2018年5月8日；6、规划建筑监管工作日志（复印件），证明2017年7月14日由于天山集团未取得开工许可，即让原告施工，被依法责令停工，因被调查人为城乡集团，故原告仅能提供部分证据，同时有保定城乡集团项目经理陈松松签名；7、工作联系函（复印件），证明2017年7月9日，保定城乡集团向天山集团发函，因天山集团未取得开工许可，而合同又约定了施工进度，但屡次被责令停工，给施工人造成巨大损失，责任在天山集团，应由天山集团承担赔偿责任；8、工程竣工延期申请（原件），证明2018年5月20日，城乡集团给天山集团发函，进一步确认因天山集团未取得开工许可，被屡次责令停工，给原告造成损失，责任在天山集团，应由天山集团承担赔偿责任，并顺延工期；9、陈松松资格证（复印件），证实陈松松为保定城乡集团的项目经理，代表城乡集团处理案涉工程的相关事宜；10、38、39号楼费用补偿明细（复印件），证明由城乡集团经理陈松松签字确认由于天山的过错，给原告造成的损失明细及金额，金额为3835042.22元；11、索赔申请（原件），证明城乡集团一直就停工损失与天山集团沟通，但均无明确答复，责任由天山集团承担。被告天山集团对上述证据质证意见：1、流水仅为复印件，原告并未提供原件，根据相关法律规定，不能与原件相核实的，不能作为证据使用，其次即便有原件相核实，此流水不能证明是城乡集团与天山房地产承包范围内的资金往来凭证，同时仅凭流水不能证明其管理费的性质；2、该协议书的内容虽有保定城乡集团公司的印章，因城乡集团未出庭，对其真实性无法核实，持有异议，即便该印章确系城乡集团印章，仅能证明城乡集团委托王宝军处理与天山集团抵顶依维柯车辆事宜，并不能证明王宝军与城乡集团存在实际的转包或分包关系，更不能证明王宝军是实际施工人；对于原告提供的承兑汇票为复印件，不能提供原件当庭核实，不能与原件相核实的，不能作为证据使用，其对真实性、关联性均有异议，上述内容记载不清，并没有直接背书给王宝军，且多次背书，被告认为上述转账汇票不能证明是被告天山集团直接开给王宝军的。3、对补充协议的真实性无异议，关联性有异议，该补充协议合同主体的双方为发包人天山集团，承包方为保定城乡集团公司，恰能说明原告不是合同的主体，与原告之间没有合同关系。对于原告提交的索赔及欠款均应为我司与保定城乡之间，与原告无关；4、对38、39号楼竣工验收备案证明书的真实性无异议，关联性有异议，两份证明仅能证明该两栋楼可具备交工条件，不能证明欠款及原告所主张的实际施工人身份；5、对施工许可证真实性无异议，关联性有异议，该施工许可证恰能证明建设单位天山集团，施工单位为保定城乡公司；6、对工作日志真实性有异议，工作日志是复印件不能与原件核实，其次该日志为规划、建筑监管日志，应有相关部门的印章，而原告提供的为复印件也没有印章，不能核实，不予认可；7、工作联系函为复印件，且系城乡集团出具，不能与原件核实，且没有天山集团收到上述联系函的确认书或确认手续，不予认可；8、延期申请为城乡集团向天山集团提出申请，应由城乡集团提交证据证明天山集团已经签收予以确认，城乡集团及原告均不能提供证据证明，系单方证据不予认可；9、陈松松资格证不予认可，不能提供原件核实，即便能够提供证据原件，该份证据恰能证明陈松松为城乡集团的项目经理，而非原告的项目经理；补偿明细系单方证据不予认可；10、索赔申请不予认可，系单方证明，应由城乡集团向天山集团元氏项目部申请应提供天山集团元氏水榭花都项目部收到上述申请的证明，且该证据不能作为原告诉讼请求依据，没有关联性。经审理查明，被告天山集团与被告保定城乡集团于2017年8月11日就《元氏水榭花都38#39#40#41#楼建设工程总包施工合同》签订了《补充协议》，其中天山集团为发包人，城乡集团为承包人，2019年1月30日38#39#住宅楼验收合格，按规定备案，原告称其为其中38#39#楼的实际施工人，并提交多张银行流水，该银行流水中显示原告王宝军与被告城乡集团之间存在多笔银行转款记录，其中部分流水备注有“元氏水榭花都38、39”等字样，同时原告提交多张承兑汇票复印件、工作日志复印件、原告与被告城乡集团签订的抵顶依维柯汽车的协议书等，被告天山集团对此均不予认可。本院认为，依法签订的合同，对合同当事人具有法律约束力，当事人均应当按照约定履行合同义务。本案中，被告天山集团与被告保定城乡集团就《元氏水榭花都38#39#40#41#楼建设工程总包施工合同》签订了《补充协议》，根据合同相对性原则，原告非该合同的任何一方，且原告提交的证据大多为复印件，没有原件予以核实，同时，即便该证据都是真实的，但均是城乡集团与天山集团之间的沟通往来，从证据上看，均无法证实原告为实际施工人，而银行流水中虽显示与被告保定城乡集团有多笔经济往来，部分流水有“元氏水榭花都38、39”等字样，但仍不能充分证实原告即为元氏水榭花都38#39#楼的实际施工人，按照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告王宝军提交的证据不足以证实其主张，故对其诉讼请求，本院不予支持。综上，原告王宝军要求被告给付工程款及利息等诉讼请求，因证据不足，原告应承担举证不能的法律后果，故原告主张的诉讼请求，本院不予支持。被告保定城乡集团经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法适用缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告王宝军的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计36614元，由原告王宝军承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。审判员  张俊周二〇一九年八月十九日书记员  张晓红附：根据相关法律规定，当事人如不服本判决提出上诉的，应当自上诉期届满之日起七日内向本院预交上诉费（代收现金），或者直接向河北省石家庄市中级人民法院缴纳（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户行：河北银行华兴支行），并需将缴费票据在上述期限内交本院，缴纳上诉费的数额为73228元，逾期未履行上述义务的，本院将依法处理。