山东省龙口市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0681民初2467号 原告：夏益明，男，1964年5月30日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：褚洪文，山东鼎然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王璐，山东鼎然律师事务所律师。 被告：李宁，男，1970年12月16日出生，汉族，居民，住重庆市长寿区。 被告：泸州市第七建筑工程公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。统一社会信用代码：91510504708941092T。 法定代表人：向阳，任董事长。 委托诉讼代理人：霍敬元，龙口新嘉法律服务所法律工作者。 被告：龙口新瑞房地产开发有限公司。住所地：山东省烟台市龙口市徐福街道东海阳光一路。统一社会信用代码：91370681699660351K。 法定代表人：窦基坤，任董事长。 委托诉讼代理人：王清湖，山东鲁石律师事务所律师。 原告夏益明与被告李宁、宁波建工股份有限公司、泸州市第七建筑工程公司（以下简称被告泸州七建公司）、龙口新瑞房地产开发有限公司（以下简称被告龙口新瑞房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月15日立案受理，并于2018年6月14日作出（2015）龙民初字第403号民事判决书，原告夏益明不服一审判决并提起上诉。山东省烟台市中级人民法院经审理后于2019年1月16日作出（2018）鲁06民终5853号民事裁定书，以基本事实认定不清为由，裁定撤销原一审判决，发回龙口市人民法院重审。本院于2019年4月3日重新立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，原告申请撤回对被告宁波建工股份有限公司的起诉，本院依法予以准许。原告夏益明及其委托诉讼代理人褚洪文，被告李宁、被告泸州七建公司的委托诉讼代理人霍敬元、被告龙口新瑞房地产公司的委托诉讼代理人王清湖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告夏益明一审中向本院提出诉讼请求：依法判令被告李宁、泸州七建公司、宁波建工股份有限公司、龙口新瑞房地产公司共同支付原告夏益明工程劳务费人民币4303412.88元及利息（其中1556731.60元从2014年6月1日起、2060010.92元从2015年5月10日起、686670.30元从2016年3月10日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息至全部款项付清时止）。重审中，原告变更并明确诉讼请求为:1、要求被告李宁、泸州七建公司支付劳务费2340627.76元。2、要求被告李宁、泸州七建公司支付违约金1031011.14元（以2340627.76元为基数，按照同期银行贷款基准利率的150%，从2013年11月7日开始，暂时计算至2019年4月30日），以后继续计算至法院判决的给付之日。3、要求被告李宁、泸州七建公司承担原告实现债权的支出6743元（原告申请财产保全而支付的担保费）。以上合计为3378381.90元。4、要求被告龙口新瑞房地产公司在其欠付被告李宁、泸州七建公司工程价款范围内对原告承担付款责任。5、诉讼费由三被告承担。事实与理由：2012年9月15日，被告李宁挂靠被告泸州七建公司与原告夏益明签订了南山阳光海岸金沙滩7#、10#住宅楼工程劳务分包合同，将承建的由被告龙口新瑞房地产公司开发的位于山东省龙口市东江镇南山工业园的南山阳光海岸金沙滩7#、10#住宅楼工程的部分建筑劳务分包给原告进行施工（具体内容详见合同）。合同签订后，原告按约组织工人进行施工，工程于2014年4月施工结束后交付被告进行后续水电安装及装饰工程施工。工程完工后至今，尽管原告多次催告，但被告始终未按合同约定时间和要求向原告支付工程进度劳务费，原告诉至法院。 被告李宁辩称，我系龙口市东海阳光海岸金沙滩项目7#、10#楼负责人，关于夏益明起诉我未支付劳务费一案事实如下：1、我与夏益明于2012年9月15日签订东海阳光海岸金沙滩7#、10#楼劳务分包合同，夏益明于同年10月6日组织劳务人员进场施工，并于2013年10月15日卷款而逃，致使该项目自2013年10月21日起劳务工人罢工，上访至龙口市市政府。工程实际已停工，工人要求结算工资，撤离现场，其妹夫黎明（现场负责人）于2013年10月23日逃走。2013年10月25日，龙口市市政府、建设局、南山集团要求我们先予结算工人工资，工人撤离现场。鉴于此，我方会同开发商被告龙口新瑞房地产公司于2013年10月27日起结算工人工资，并陆续予以发放。夏益明劳务工人于2013年10月30日陆续撤离后，我方又陆续寻找其它劳务班组进场施工，并于2014年12月30日该工程完工。由于夏益明卷款逃走，及工人闹事撤离施工现场，致使我方损失巨大。2、夏益明签订合同进场施工后，我方严格按照劳务分包合同和施工节点兑现劳务费用，并于2013年4月24日支付510000元，2013年6月6日支付1760000元，2013年7月25日支付1349364元，2013年8月2日支付933852元，2013年9月支付1838887元，2013年10月14日支付1636094元。由于夏益明卷款逃走后，工人停工、上访，应市政府、建设局、南山集团的要求于2013年10月30日至11月份由我方及被告龙口新瑞房地产公司代为支付夏益明未支付工人工资2116783元。总共合计我方支付夏益明工资10144980元，而夏益明实际完成工程量经我方与其班组结算总计7060474元。由于夏益明卷款逃走，全部工人撤离工地。我方于2013年11月开始陆续高价另找班组施工，并招聘管理人员，重新组织施工，于2014年12月30日该工程竣工。在此期间，我方直接支付后续施工班组劳务款4314916元，被告龙口新瑞房地产公司代为支付6390449元，合计10705365元。该工程如果不是因夏益明卷款逃走、撤离，重新找施工班组等影响，该工程的全部总劳务费用为12670000元左右，对于此损失我方保留追偿夏益明的权利。3、对于夏益明出具烟台市东方工程造价咨询有限公司的报告书我方不予认可。该报告书是夏益明单方委托该公司出具，不具法律有效性。该报告的鉴定依据不是夏益明实际完成的工程量，是不真实可靠的。该报告未对工程增减、设计变更等问题作出说明及鉴定，足以证明夏益明对工程自2013年10月卷款逃走后的情况一无所知。据我方了解，烟台东方工程造价咨询有限公司不在山东省高院指定的烟台鉴定机构名录中，我方不清楚该造价公司有没有司法鉴定资质。在原一审开庭时，我方才知道有鉴定报告书，报告书中的建筑面积比实际完工后面积多一千平方米，其内容不完整，不真实。4、原告至今与我方没有任何的工程量核对，原告也没有给我方出具他要申请结算的工程量及工程结算清单。以上就是该工程劳务工程分包的事实，请法院查明事实，给我方一个公平、公正的裁决。 被告泸州七建公司辩称，我方不认可欠原告工程款。原告与被告李宁之间并未签订任何的工程量结算单。原告作为诉讼依据的鉴定报告存在瑕疵。 被告龙口新瑞房地产公司辩称，1、原告系涉案工程的实际施工人，其与我公司之间没有直接的合同关系。原告与被告泸州七建公司、李宁之间的分包合同依法自始无效，原告应当直接向违法分包法人被告泸州七建公司和李宁主张结算工程劳务费。按照合同的相对性原理和《民法通则》第八十四条关于债的概念，“特定的权利和义务关系”是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对属性是债存在的基础。原告直接起诉我公司，突破了合同相对性法理和原则，不符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的立案条件。2、原告对我公司的诉讼请求应予判决驳回。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，我公司作为建设单位和发包人应当在欠付承包人工程款的范围内承担责任，但依据已经发生法律效力的龙口市人民法院（2016）鲁0681民初5795号民事判决书，本诉和反诉抵销后，被告泸州七建公司最终还应给付我公司35865.70元，我公司已经于2019年5月25日向龙口市人民法院申请执行。由此可见，针对夏益明实际施工的7#、10#楼，我公司根本不欠被告泸州七建公司（李宁）一分钱工程结算款，夏益明起诉我公司没有任何事实根据，应予判决驳回。3、我公司掌握的证据能够证明，原告擅自撤离工地前后的农民工工资（劳务费）已经由我公司和李宁全部付清，原告的诉讼请求没有证据支持。4、原告依据鉴定报告提出的诉讼请求没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回。该鉴定报告是依据施工图纸作出的，没有真实可靠的工程量作为依据，也没有考虑工程变更等问题。另外没有核减原告夏益明私自撤离工地后的工程量和由我公司支付及监督李宁支付给农民工的工资3631357元。5、本案原告的起诉没有事实根据，属于典型的虚假诉讼，请求合议庭驳回原告对我公司的诉讼请求。6、本案原告夏益明虚构事实，错误申请财产保全，已经给我公司造成了停业和其他重大经济损失，对此，原告必须依法承担责任。同时请求合议庭尽快查明事实，敦促原告申请解除对我公司的财产保全措施。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 依据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告夏益明系无建筑工程劳务分包资质的个人。 被告李宁系无建筑工程施工承包资质的个人。 被告泸州七建公司系具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质的企业。 被告龙口新瑞房地产公司系具有房地产开发资质的企业。 2012年8月份左右，被告李宁以宁波建工股份有限公司的名义承揽了被告龙口新瑞房地产公司开发的南山阳光海岸金沙滩项目建设工程，并签订了建设工程施工合同。由于各种原因，涉案工程施工至2013年10月份，被告李宁仍然无法就挂靠事宜与宁波建工股份有限公司达成一致，被告李宁遂挂靠被告泸州七建公司，并以被告泸州七建公司的名义与被告龙口新瑞房地产公司签订建设工程施工合同，继续施工涉案工程。为方便施工及办理相关手续，双方把合同的签订时间倒签至2012年10月5日。 2012年9月15日，被告李宁以宁波建工股份有限公司金沙滩项目部的名义与原告夏益明签订南山阳光海岸金沙滩7#、10#住宅楼工程劳务分包合同，将上述工程的部分劳务工程分包给原告夏益明施工，合同约定：发包方：宁波建工股份有限公司金沙滩项目部，承包方：夏益明劳务班组。工程名称：南山阳光海岸金沙滩7#、10#住宅楼工程。施工日期：工程于2012年10月6日开工，至2013年12月15日主体框架（含砌体）完，工程于2014年8月1日达到竣工验收条件，并不得影响发包人其它工序施工。承包范围：垫层、承台、地梁、主体工程、二次结构、屋面工程、室外台阶和散水、室内粗装修、公共部位精装修等工作内容，包括其分部、分项工程相应的辅材、周转材料及现场安全文明施工，不含门窗、栏杆、防水、幕墙、外墙保温及装饰、油漆工程、水电安装工程、电梯出口挂贴花岗石墙面、厨房、厕所地砖、墙砖。具体工作内容：1、砼工程，2、模板工程，3、钢筋工程，4、砌体工程，5、脚手架工程，6、材料装卸、领用及保管。承包方式：包工、包辅助材料、包周转材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的承包方式，具体详见合同。承包费用：在合同承包范围内，完成规定的工作内容，且施工质量达到验收标准，工期、安全及文明施工等达到要求，劳务费用按建筑面积包干。1、建筑面积按山东省烟台市预算定额计算，单价为361元/㎡（不包括模板工程），模板工程另按展开面积35元/㎡计。7#楼偶数层室内悬空部分按建筑面积计量。2、此包干价包括模板工程中的模板、木枋、对拉螺杆、钉子、铁丝、密封胶带等施工用所需的辅材及全部木工机械所发生的费用。3、此包干价包括钢筋制做绑扎过程中的钢筋设备、绑扎丝等发生的全部费用。4、此包干价包括除塔吊、施工电梯、砼泵车、加压泵及上楼水管等机械外的砼工程施工过程中的全部机具及工具费用。5、本包干价包括脚手架工程中的钢管、扣件、铁丝、施工所用的工具的全部费用。6、本包干价包括现场安全、文明施工及配合用工费。7、合同规定整体清包部分不存在计时工。8、本包干价包括用于现场管理、保险、运输车辆、杂工、利润等全部费用。结算及付款方式：1、主体结构施工至地上3层按已完工程量产值80%支付，从地上3层至地上11层按已完工程量产值的80%支付，以后每月按完成工程量产值的80%进行支付，工程全部完工预验收后60个工作日内支付至总价款的95%，结算完成无争议后支付至98%，余2%作为质保金，质保期一年。进度款于每月25日前按量提供申请单，上报项目经理签字后，由项目合约部进行结算，次日10日之前审签，拨付完毕。2、结算付款时，严格兑现本合同规定的其它奖罚条款。3、每次结算完成后的10日内以现金支付或银行转账，承包人需开具收据，不开正式发票，但工程所用材料发票交由发包人。承包人自身原因承包范围的工作未完成就要求退场或被勒令退场，结算预留的工程款不予支付。 2012年10月6日，原告夏益明组织人员进场施工。2013年4月3日，涉案工程在施工过程中，被告李宁以宁波建工股份有限公司金沙滩项目部的名义与原告夏益明又签订了补充协议一份，协议约定：1、主合同第七条第一条约定：建筑面积按山东省烟台市预算定额计算，单价为361元/㎡（不包括模板工程），模板工程另按展开面积35元/㎡计。7#楼偶数层室内悬空部分按建筑面积计量。现变更合同内容为：每平方米单价为361元/㎡（不包括模板工程），其中钢筋单价为50元/㎡，基础单价为5元/㎡，外架单价为20元/㎡，泥瓦单价为135元/㎡（其中砼单价为30元/㎡，填充墙砌筑单价为45元/㎡，公共部位精装修单价为15元/㎡，抹灰单价为45元/㎡）。原约定模板工程另按展开面积由35元/㎡变更为37.5元/㎡，其余内容保持不变。2、主合同第八条第1条约定：主体结构施工至地上3层按已完工程量产值80%支付，从地上3层至地上11层按已完工程量产值的80%支付，以后每月按完成工程量产值的80%进行支付，工程全部完工预验收后60个工作日内支付至总价款的95%，结算完成无争议后支付至98%，余2%作为质保金，质保期一年。现变更合同内容为：主体结构施工至地上3层按模板、钢筋、砼、外架、基础已完工程量乘以对应单价的80%支付（不包括材料摊销、利润等费用），从地上3层至地上11层按已完工程量产值的80%支付（包括材料摊销、利润等费用），以后每月按完成工程量产值的80%进行支付（包括材料摊销、利润等费用），工程全部完工预验收后60个工作日内支付至总价款的95%，结算完成无争议后支付至98%，余2%作为质保金，质保期一年。 在涉案工程施工过程中，被告李宁向原告支付工程进度款的情况如下：2013年4月24日支付510000元，2013年6月6日支付1760000元，2013年7月25日支付1349364元，2013年8月2日支付933852元，2013年8月29日支付200000元，2013年9月12日支付1638887元，2013年9月20日支付120000元，2013年10月14日支付1516094元，以上共计8028197元。 原告于2013年10月中旬离开，再未回到施工现场，其所属的工人因而罢工、上访，根据政府建设部门的要求，被告李宁于2013年10月31日至2013年11月7日期间又向工人发放劳务费2116783元，将原告所属工人在施工期间的劳务费全部结清。原告的外架班组、木工班组、钢筋班组、泥工班组分别出具了承诺书，并承诺：由于夏益明劳务班组出现实质性合同违约，将解除《劳务分包合同》，项目总承包人李宁出资将金沙滩7#、10#楼项目所有的外架、木工、钢筋、泥工劳务费付清，总计外架劳务费444866元、木工3334603元、钢筋1445147.50元、泥工1835858元，工人工资已全部结清，特此确认，如出现任何劳资纠纷，均与项目部及总承包人李宁无关，由本人承担所有经济与法律责任。原告所属工人在领取劳务费后于2013年10月31日至2013年11月7日期间陆续离开涉案工地。被告李宁前后向原告夏益明支付劳务费的数额为10144980元。 截至工人全部离开的2013年11月7日，原告所施工的7#、10#楼主体工程已完工，并完成了部分砌体工程，合同约定的其他工程未施工。被告李宁另行组织人员继续施工完毕，目前涉案工程已竣工验收并投入使用。 2016年12月20日，因龙口新瑞房地产公司拖欠南山阳光海岸金沙滩7#、10#住宅楼工程款未支付，被告李宁以泸州七建公司的名义将龙口新瑞房地产公司诉至本院。在审理过程中，龙口新瑞房地产公司亦向本院提起反诉。2018年12月26日，本院作出（2016）鲁0681民初5795号民事判决书，判决：一、被告龙口新瑞房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告泸州市第七建筑工程公司工程款1854020.70元。二、驳回原告泸州市第七建筑工程公司的其他诉讼请求。三、反诉被告泸州市第七建筑工程公司赔偿反诉原告龙口新瑞房地产开发有限公司逾期竣工损失1893890.40元。四、驳回反诉原告龙口新瑞房地产开发有限公司的其他诉讼请求。泸州七建公司不服该判决，提出上诉，但未缴纳上诉费。2019年5月5日，烟台市中级人民法院作出（2019）鲁06民终2062号民事裁定书，裁定：按泸州七建公司自动撤回上诉处理。目前（2016）鲁0681民初5795号民事判决书已发生法律效力。 在原一审审理过程中，经原告申请，本院委托烟台东方工程造价咨询有限公司对涉案的7#、10#住宅楼工程的工程量和劳务费进行鉴定，2017年6月5日，鉴定机构出具了工程造价鉴定报告，鉴定意见为：7#住宅楼建筑面积6343.44㎡，模板面积22751.6㎡。10#住宅楼建筑面积21242.54㎡，模板面积77911.53㎡。鉴定费50000元已由原告预交。 本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质承揽建设工程的，建设工程施工合同无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，被告李宁系无建筑工程施工承包资质的个人，挂靠被告泸州七建公司承揽了被告龙口新瑞房地产公司开发的南山阳光海岸金沙滩项目建设工程，并签订建设工程施工合同，该合同违反了法律的强制性规定，应属无效。原告夏益明系无建筑工程劳务分包资质的个人，承揽了南山阳光海岸金沙滩项目7#、10#住宅楼部分劳务工程，并与被告李宁签订劳务分包合同，该合同违反了法律的强制性规定，亦应属无效合同。上述合同虽然均属无效，但涉案工程已经竣工验收合格，故原告夏益明要求被告李宁参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。被告泸州七建公司作为涉案工程的被挂靠单位，应与被告李宁承担连带给付责任。 关于原告要求被告龙口新瑞房地产公司在欠付被告李宁、泸州七建公司工程价款范围内承担付款责任的主张。本院认为，根据已经生效的（2016）鲁0681民初5795号民事判决书，涉案的7#、10#楼工程，被告龙口新瑞房地产公司已不欠被告李宁、泸州七建公司工程款，故原告的上述请求无事实和法律依据，本院不予支持。 原告夏益明主张工程劳务费的基础依据为鉴定机构烟台东方工程造价咨询有限公司于2017年6月5日出具的工程造价鉴定报告，该工程造价鉴定报告对原告施工的工程量进行了评估。三被告对该工程造价鉴定报告均不予认可，认为鉴定程序违法，鉴定意见与实际不符。本院认为，该工程造价虽然由原告在一审程序中提出鉴定申请，并由法院委托鉴定机构进行评估后而出具的鉴定意见，但在鉴定程序中，被告均对原告提交的检材提出异议，原一审并未对有异议的证据进行确认，而将当事人有异议的证据作为检材提交鉴定机构，不符合鉴定程序。另外，原告系在涉案工程施工过程中中途离场，双方并未确定施工节点，亦未对原告已完成的工程量进行确认，原被告双方对原告已完成的合同约定的施工内容并未达成一致，被告在原一审中提交的工程变更的签证单亦未作为检材使用，故根据原告提交的施工图纸及原告的陈述确定的工程量，准确性难以保证。原一审中鉴定机构出具的鉴定意见即原告已施工的工程量，不能作为确定原告已施工工程量的依据，本院不予采信。 关于原告夏益明已施工的实际工程量及工程款。本院认为，在本案审理过程中，原被告对原告已施工的工程量，除7#、10#楼主体工程已完工无异议外，合同约定的其他施工内容的工程量均有异议，无法达成一致。原告在庭审中陈述其于2014年4月全部工程完工并交付后离开现场，后又陈述于2013年11月7日与工人一并离开现场，但根据工人罢工上访及被告李宁向工人发放工资的时间及相关事实，可以证实原告夏益明在2013年10月中下旬工人罢工上访前已离开并再未回到施工现场。并且被告李宁在2013年10月14日刚刚发放了2013年9月的工程进度款1516094元，原告夏益明即离开施工现场，工人也出现罢工上访，而正常下次拨付工程进度款的时间应为2013年11月10日左右，并未到达付款时间，被告李宁亦未出现明显的逾期付款现象，原告的离开及工人罢工上访应该是事先有计划的行为，原告事后也未回去与被告核实工程量，故原告应对实际工程量无法查明的事实存在过错，应承担不利的法律后果。根据双方签订的劳务合同的约定，承包人自身原因承包范围的工作未完成就要求退场或被勒令退场，结算预留的工程款不予支付。合同虽然属于无效合同，但工程款的结算条款仍然有效。本案中，被告李宁在原告离开施工现场后已将工人的工资全部付清，原告无法提供其施工的实际工程量，且存在过错，应承担举证不能的法律后果。故原告主张的工程款的数额，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告夏益明的诉讼请求。 保全费5000元，保全担保费6765元，由原告夏益明负担。 鉴定费50000元，由原告夏益明负担。 案件受理费32227元，由原告夏益明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，预交二审案件受理费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长 陈  军 人民陪审员 刘  君 人民陪审员 隋 国 华 二〇一九年八月一日 书 记 员 李佳闫子