福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽06民终1485号 上诉人（原审被告）：刘志明，男，1964年10月1日出生，汉族，户籍住址福建省漳浦县，现住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：李成佳，福建道周律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林建筑，男，1962年11月23日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人刘志明因与被上诉人林建筑民间借贷纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2018）闽0623民初2251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘志明的委托诉讼代理人李成佳、被上诉人林建筑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘志明上诉请求：撤销一审判决第一项，改判刘志明偿还林建筑4万元，案件受理费、鉴定费均由林建筑负担，或者发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.双方借款为无息借贷，《借款收据》中利息“2.5%”系林建筑在刘志明不知情的情况下事后擅自填写的，不得作为计息依据。2.《借款收据》中“2.5%”笔迹有涂改，无法确定是由原来的0.5%还是1.5%涂改而成，或是经过其他方式变造、伪造而成。二、一审程序违法。1.一审法院未依法组织双方当事人协商选择鉴定机构，也未对送检材料进行质证。刘志明申请鉴定的事项并非无法鉴定，刘志明请求让其他有资质的鉴定机构进行鉴定，却被以无法鉴定为由而遭拒绝。2.正泰司法鉴定中心的鉴定结论依法不能采信。首先，其并非对《借款收据》原件进行鉴定。其次，鉴材JC3-2并不存在，鉴定结论不客观不真实。再次，鉴定意见含糊不清、不明确、不具有科学性。第四，鉴定结论鉴非所请，背离申请人的目的。第五，鉴定书没有将光波照射下所显示的原始照片作为附件，有暗箱操作之嫌，其分析和鉴定意见均与光谱图相矛盾，不得作为定案依据。3.一审法院两次均未将原件送检致鉴定目的不能达到。4.一审举证责任分配不公。刘志明出具的《借款收据》是林建筑向专门放贷的人拿的，是事先打印好的，也是统一格式的，刘志明出具该《借款收据》后由林建筑收执，林建筑凭借其掌握《借款收据》的优势，对利息约定予以涂改或变造、伪造，对于涂改之处到底是2.5%或者是其他数字，应由林建筑举证，一审将举证责任分配给刘志明，违反法律规定。三、一审判决结果错误，偏袒林建筑。林建筑诉称“自2016年1月8日起，刘志明未再履行还本付息义务”，而事实上，刘志明用现金还款暂且不说，其仅在2016年1月8日之后就通过银行转账3笔合计52000元，可见林建筑的诉称不符合客观实际。总之，林建筑出借给刘志明款项并无约定利息，借款后刘志明通过现金和转账方式偿还林建筑本金10万元，抵扣后仅欠4万元未归还，一审判决认定事实、适用法律均错误，程序违法。 林建筑辩称，刘志明于2015年1月8日向林建筑借款14万元，要求林建筑把款项汇到刘志明儿子账上，林建筑就马上去银行转账，有银行转款凭据为证。刘志明当时要写月息三分，林建筑说如果半年能还的话月息2.5分就可以了。到了2015年7月8日，林建筑开始向刘志明追款，刘志明一直拖，直到2015年7月30日支付林建筑1.1万元的利息，2015年8月15日又支付1万元的利息。后来刘志明说他做的工程款收回来了再还钱。2016年2月1日，林建筑收到1万元，2016年11月18日又收到2.1万元，2017年5月11日又收到2.1万元。林建筑一直向刘志明讨款，刘志明一直不还，还说如果林建筑去法院起诉，他就不还款了。 林建筑向一审法院起诉请求：判决刘志明偿还林建筑借款140000元，并支付自2016年1月8日起至还款之日止按月利率2%计算的利息。 一审法院认定事实：刘志明于2015年1月8日向林建筑借款140000元，由刘志明出具借条交给林建筑收执。借据上约定利息按2.5%计算，未约定还款期限。借款后，刘志明分别于2015年7月30日、2015年8月15日、2016年2月1日、2016年11月18日、2017年5月11日通过银行转账支付了利息11000元、10000元、10000元、21000元、21000元，合计73000元。其余本息经催讨未偿还。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。林建筑与刘志明之间的民间借贷关系合法，双方之间债权债务明确，刘志明负有清偿的义务。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”本案为公民之间不定期借贷，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。经林建筑催讨后，刘志明仍未能履行还款义务，已构成违约。现林建筑请求判令刘志明偿还借款的诉讼请求，有事实及其法律依据，依法应予以支持。民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但不得超过法定限额。本案中，借款借条中约定利息按2.5%计算，刘志明提出该笔借款借条未书写利息，是林建筑擅自填写，要求对借据上2.5%字迹是否为刘志明所写以及对该笔迹形成时间进行鉴定，刘志明的申请事项经法院委托鉴定机构鉴定，鉴定意见为借据上2.5%字迹因字迹较少且简易，鉴定中心不予受理；对笔迹形成时间鉴定为具有相近的形成时间。刘志明不同意该鉴定结论，要求重新鉴定，但未能提供充分的事实与理由，故对刘志明重新鉴定申请不予准许。因刘志明出具借据时负有谨慎义务，刘志明主张本案为无息借贷，且尚欠40000元，但未能举示出相应的证据证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，刘志明无充分证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。林建筑请求判令刘志明自2016年1月8日起至还清借款之日止按月利率2%计付利息的请求，有事实和法律依据，予以支持，但2016年1月8日后已支付的52000元利息应予以抵扣。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项之规定，判决：一、刘志明应于判决生效之日起十日内偿还林建筑借款本金140000元，并自2016年1月8日起至还清借款之日止按月利率2%计付利息（已支付的利息52000元予以抵扣）；二、驳回林建筑的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3100元，由刘志明负担2700元、林建筑负担400元；鉴定费10500元由刘志明负担。 对一审判决认定的事实，刘志明提出如下异议：1.《借款收据》没有约定利息，一审认定利息按2.5%计算是错误的。2.一审认定已归还的73000元均是利息是错误的，这些钱都是归还本金。3.“其余本息经催讨未偿还”的表述也是错误的，本案根本就没有约定利息。林建筑对一审查明的事实没有异议。 二审审理中，林建筑补充提交分别储存在“三星”品牌手机及“华为”品牌手机中的、自2017年11月29日起至2018年1月12日期间其与刘志明之间的手机短信记录，拟证明双方之间的借款是有约定利息的。 刘志明质证认为：林建筑提供的短信记录不是新证据，不予质证。附条件说明：对短信记录的真实性有异议，刘志明否认其有发短信谈利息的事，林建筑提交的两只手机存储的短信内容不一致，截图上有显示“刘”加圆圈的这部手机所显示内容虽然与截图一致，但版式不同，且林建筑未能完整截图，仅截取对其有利的内容，不足以证实其主张，也不符合电子证据必须经过公证确认其真伪的规定，不排除林建筑利用技术手段显示刘志明的手机号码和剪接短信内容的可能性，不得作为定案依据。从内容上看，直至2017年11月份林建筑才提出计息的问题，之前并没有关于利息的内容，不能证实在出借款项的时候就有关于利息的约定。《借款收据》上的“2.5%”中的“2”有涂改的痕迹，不能确定是哪个数字，银行转账的7.3万元没有规律性，不符合支付利息的习惯，该款项是归还本金。退一步说，短信对话中，双方都没有明确利率，不足以认定双方约定的利率是“2.5%”。经本院释明，刘志明明确表示其不对手机短信的真实性进行鉴定，认为林建筑所提供的短信记录不符合证据的合法形式，可直接排除适用。 本院认证：本案一审期间，林建筑提交了其与刘志明之间手机短信对话的部分内容及截图；二审期间，林建筑补充提交了现存于二部手机中的、二人之间通过手机短信对话的所有内容及截图。刘志明认可林建筑提交的手机短信截图中显示的接收方尾号为8655的号码系其本人号码，但否认该号码发出的短信系其本人所发，对此刘志明无法给出合理解释；刘志明主张林建筑存在利用技术手段显示刘志明的手机号码并剪接短信内容的可能性，但经本院释明，其不申请对手机短信的真实性申请鉴定。经审查，林建筑提交的手机短信记录截图与其保存在二部手机中的短信记录一致，本院对林建筑举证的手机短信记录的真实性予以确认；该证据可以证明林建筑通过发送手机短信的方式多次向刘志明催讨借款利息，截至2018年1月7日，刘志明已经累计欠息十二个月，刘志明多次回复短信表示要筹款归还利息。 二审另查明：一审审理过程中，刘志明提出鉴定申请，请求依法聘请有鉴定资质的司法鉴定机构对林建筑提供的《借款收据》上2.5%的笔迹墨水进行鉴定，以明确是否为林建筑事后添加和涂改的事实。福建鼎力司法鉴定中心于2018年8月6日向漳浦县人民法院出具闽鼎[2018]文鉴字第232号《函》，载明：“贵院（2018）漳司鉴委字第1376号原告林建筑与被告刘志明民间借贷纠纷一案，委托我中心对《借款收据》上的‘2.5%’字迹是否是刘志明所写进行鉴定。因待检字迹较少且简易，超出本中心鉴定能力和技术条件，故依据《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，不予受理，予以退卷。” 2018年9月7日，刘志明变更鉴定申请为：依法聘请有鉴定资质、有能够鉴定墨迹形成时间仪器设备的司法鉴定机构对林建筑提供的《借款借据》上2.5%的笔迹墨水形成的时间进行鉴定，以明确是否与《借款收据》上其他手写部分为同一时间、同一支笔、同一个人书写的事实。 福建正泰司法鉴定中心于2018年9月29日向漳浦县人民法院出具《鉴定说明函》，载明：一、文书鉴定。1.本中心无法对是否同一支笔书写进行鉴定；2.“2.5%”可供检见特征点稀少，无法对是否同一人书写进行鉴定。二、形成时间鉴定。1.形成时间鉴定依据技术要求需提供检材原件。2.本鉴定中心无法直接对笔迹形成时间进行鉴定，只能通过同期比对，来确定检材与样本是否同一时期形成。3.请明确借款收据上“其他手写部分”中哪一处（或哪几处）与2.5%是否同一时间进行鉴定（同一检材中，形成时间鉴定收费按比对次数收费，若都需要比对，鉴定费用会很高昂）。4.形成时间鉴定影响因素复杂，且无法做到精确，甚至存在完全“无法判断”的风险…… 刘志明于2018年11月26日变更鉴定申请为：依法聘请有鉴定资质、有能够鉴定墨迹形成时间仪器设备的司法鉴定机构对林建筑提供的《借款借据》上2.5%的笔迹墨水形成时间进行鉴定，以明确是否与《借款收据》上手写“622908166499404310”笔迹为同一时间、同一支笔、同一个人书写的事实。 福建正泰司法鉴定中心于2019年1月9日出具正泰司鉴[2018]文鉴字287号司法鉴定意见书，刘志明于2019年2月26日向漳浦县人民法院提交《重新鉴定申请书》。 二审期间，本院向福建正泰司法鉴定中心发函，要求其就刘志明对鉴定程序及鉴定结论提出的如下几点异议向本院出具书面说明。刘志明提出的异议包括：1、一审法院没有送检《借款收据》原件，鉴定机构也没有收取、退回《借款收据》原件的凭证或说明，鉴定机构仅对《借款收据》复印件进行鉴定，鉴定结论不能采信。2、本案不存在检材（JC3-2），鉴定机构得出的鉴定结论--“说明检材（JC3-2）和样本（YB1-1）具有相近的形成时间”不客观、不真实。3.委托鉴定事项为“对借款收据上2.5%的形成时间进行鉴定，鉴定是否与借款收据上其他手写部分622908166499404310中的一处系同一时间”，鉴定意见为：“……具有相近的形成时间”，该鉴定意见含糊不清，间隔多久称之为“相近”？ 福建正泰司法鉴定中心于2019年6月24日向漳浦县人民法院及我院出具《更正函》，同时向我院出具《鉴定回复函》。《更正函》表明：正泰司鉴[2018]文鉴字第287号《司法鉴定意见书》第3页“四、分析说明”中“2.检材（JC2-2）、样本（YB1-1）的拉曼光谱数据高度相似，说明检材（JC3-2）和样本（YB1-1）具有相近的形成时间”存在一处笔误，更正为：“2.检材（JC2-2）、样本（YB1-1）的拉曼光谱数据高度相似，说明检材（JC2-2）和样本（YB1-1）具有相近的形成时间”。《鉴定回复函》载明：一、我中心通过对《借款收据》原件进行鉴定作出司法鉴定意见书（正泰司鉴[2018]文鉴字第287号），《借款收据》原件与司法鉴定意见书均于2019年1月24日移交给漳浦县人民法院。二、针对检材（JC3-2）提出的异议，详见《更正函》。三、我中心在落款日期为2018年9月29日《鉴定说明函》中已告知“本鉴定中心无法直接对笔迹形成时间进行鉴定，只能通过同期比对，来确定检材与样本是否同一时期形成”。 刘志明对《更正函》《鉴定回复函》质证认为：法院概括的三个问题不够全面，具体异议以上诉状为准。既然鉴定机构有收到《借款收据》原件的话，为什么在鉴定报告中所附的扫描件不是原件的扫描，而是复印件的扫描？且鉴定机构没有提交其把《借款收据》原件移交给法院的收条、退条等凭证，仅口头上这样回复是缺乏证据支持的。对于回复的第二点，所谓的“笔误”太随意了，因为鉴定意见是十分严肃的，尤其是有没有检材（JC3-2），并不是用“笔误”两个字可以随便敷衍的，作为鉴定机构应该提供工作底稿等确实能够证实检材（JC3-2）确系笔误的证据，才能支持该答复。对于回复第三点，并未解答我方的异议，反而证实了检材与样本确实不在同一个时间形成。因此，我方对《鉴定回复函》、《更正函》的内容均有异议，且两份函并没有回答鉴定程序违法问题，出现程序违法也是不得作为定案依据的。 林建筑质证认为：鉴定结论是对的，同意鉴定机构的意见。 本院认证：刘志明主张鉴定机构未对《借款收据》原件进行鉴定，毫无事实依据，不予采信；本案鉴定程序合法。正泰司鉴[2018]文鉴字第287号《司法鉴定意见书》第1页“鉴定材料”项下已经列明本案检材为（JC2-1）、（JC2-2），样本为（YB1-1）；“鉴定过程”描述了鉴定机构对前述检材、样本的拉曼光谱数据进行采集、比对的过程；可以印证“分析说明”项下所谓的检材（JC3-2）系笔误，鉴定机构的《更正函》可予以采信。福建鼎力司法鉴定中心及福建正泰司法鉴定中心均表明，因“2.5%”待检字迹较少且简易，或因其供检特征点稀少，无法对该字迹是否为同一人书写进行鉴定；福建正泰司法鉴定中心在《鉴定说明函》中也已告知“本鉴定中心无法直接对笔迹形成时间进行鉴定，只能通过同期比对，来确定检材与样本是否同一时期形成”，故刘志明主张福建正泰司法鉴定中心“鉴非所请”，与事实不符；其申请重新鉴定的理由不能成立，一审法院不予重新鉴定并无不当。 对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认；刘志明对一审判决查明事实提出的异议能否成立以及林建筑二审补充提交的证据能否证明其主张，结合争议焦点进行分析、认定。 本案二审争议的焦点为：本案借款是否有约定利息？《借款借据》载明的“利息按2.5%计算”能否采信？已归还的73000元是归还本金还是利息？对此，本院分析认定如下： 关于双方是否约定利息的问题。本院认为，从林建筑二审补充提交的其与刘志明之间的手机短信对话及截图可知，林建筑自2017年11月29日起多次通过发送手机短信的方式向刘志明催讨利息，且明确告知刘志明，截至2018年1月7日其已欠付一年的利息未支付。刘志明在手机短信对话中，多次表示其在积极筹款，且明确承诺要在2017年12月25日前将欠付一年的利息都付给林建筑。从双方的手机短信对话来看，刘志明完全认可本案借款需要支付利息，故其上诉主张认为本案借款未约定利息，与事实不符，不予采信。 关于《借款借据》载明的“利息按2.5%计算”能否采信的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘志明主张《借款收据》中除“2.5%”以外的其它手写部分均为刘志明本人书写，而“2.5%”系林建筑擅自添加、涂改，故刘志明申请对该“2.5%”是否由刘志明书写，“2.5%”的字迹与其他手写字迹是否为同一时间形成、是否由同一人书写等进行司法鉴定。由于“2.5%”待检字迹较少且简易，福建鼎力司法鉴定中心无法对该字迹是否为刘志明所写进行鉴定；由于2.5%可供检的特征点稀少，福建正泰司法鉴定中心无法对该笔迹是否为同一人书写进行鉴定；福建正泰司法鉴定中心出具的《鉴定说明函》还明确告知：无法对2.5%与《借款借据》上其他手写部分是否同一支笔书写进行鉴定；无法直接对2.5%的笔迹形成时间进行鉴定，只能通过同期比对，来确定2.5%与样本是否同一时期形成；形成时间鉴定影响因素复杂，且无法做到精确，甚至存在完全“无法判断”的风险。刘志明向福建正泰司法鉴定中心交纳了鉴定费，视为其已知晓并认可鉴定机构告知的前述事项。福建正泰司法鉴定中心依法接受漳浦县人民法院的委托，对委托事项进行鉴定并出具鉴定意见，其鉴定程序合法，鉴定结论不存在不能作为证据使用的情形，刘志明主张鉴定意见不能采信，依据不足。福建正泰司法鉴定中心出具的鉴定意见为：2.5%中的“2”、“%”与日期为2015年元月8日《借款收据》手写字迹“622908166499404310”后四位“4310”中的“3”具有相近的形成时间。该鉴定意见虽可作为证据，但无法证明刘志明关于“2.5%系林建筑擅自添加、涂改的主张”，刘志明应承担不利后果；一审法院采信《借款借据》载明的“利息按2.5%计算”，并无不当。 关于已归还的73000元是归还本金还是利息的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案双方当事人约定了借款“利息按2.5%计算”，刘志明自借款之后支付的73000元应优先抵充利息；刘志明主张该73000元系归还本金，于法无据，不予支持。根据林建筑二审补充提交的手机短信谈话记录看，刘志明自2017年1月8日起欠付利息，其已支付的73000元本应抵充2017年1月7日之前的利息，但由于林建筑在一审诉讼过程中主张刘志明自2016年1月8日起欠付利息，故一审法院将刘志明于2016年2月1日、2016年11月18日、2017年5月11日支付的合计52000元用于抵扣其自2016年1月8日起应付的利息，而林建筑对此亦未提出上诉，故二审法院对本案利息支付及抵扣情况不予更改。 综上，刘志明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由刘志明负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚若贤 审判员  张海泉 审判员  卢津津 二〇一九年八月十三日 法官助理陈洁平 书记员郭少进 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。