黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑08民终733号上诉人（一审被告）：国电双鸭山费发电有限公司，住所地双鸭山市宝山区七星镇。法定代表人：于永林，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈雷，国电双鸭山发电有限公司法律顾问。委托诉讼代理人：李力，国电双鸭山发电有限公司法律顾问。被上诉人（一审原告）：荆利伟，男，1971年3月2日生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：荆利江（系荆利伟哥哥），住佳木斯市前进区。上诉人国电双鸭山发电有限公司（以下简称双鸭山国电）因与被上诉人荆利伟房屋买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市前进区人民法院（2018）黑0804民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人双鸭山国电委托诉讼代理人陈雷、李力、被上诉人荆利伟委托诉讼代理人荆利江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双鸭山国电上诉请求：1.依法撤销佳木斯市前进区人民法院（2018）黑0804民初97号民事判决，改判上诉人不承担违约责任；2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：1.被上诉人已经接受了上诉人的履行。尽管案涉房屋交易后，兴隆热力公司未搬出，但并不等于被上诉人未实际接受履行。因为，上诉人与被上诉人之间的交易，是在兴隆热力公司租期届满后的行为。租期届满后，上诉人明示不再继续出租，但兴隆热力公司迟滞未搬是想等待与新房主洽谈另行重新建立租赁关系。应当说，兴隆热力公司的承租意向充满着不确定性，取决于新房主荆利伟的定夺。因此，在兴隆热力公司拖延未搬期间，因承租合同终止，上诉人未收取兴隆热力公司迟滞期间的房租费。本案根本不存在“买卖不破租赁”的租赁事实。可见，兴隆热力公司未搬迁不是上诉人的租赁延续，而是被上诉人在取得物权后接受了兴隆热力公司的邀约，与其另行达成了独立的承租关系，并从上诉人与兴隆热力公司终止租赁关系后的时间节点接手，追溯收费，成了新房东。由于被上诉人对兴隆热力公司的出租行为是物权行为，包括上诉人在内任何人均无权干涉，上诉人也因此失去了责令兴隆热力公司腾退房屋的权利。况且其双方基于达成的新租赁协议，兴隆热力公司从新房主手中取得了承租权，这种买卖双方的交接方式符合一般的交易习惯，我国民事法律并不否定。然而，一审判决认定上诉人没有交付。按照原判的逻辑，需要上诉人先清退租户将兴隆热力公司赶走才算交付，再由被上诉人将兴隆热力公司重新召回，反复搬走搬回，这才是原判认可的“交付”。这种判决严重背离了我国房屋买卖的交易习惯。上诉人认为，自被上诉人成为房东与兴隆热力公司达成租赁关系始，就是接受了上诉人的交付。此种交付似同指示交付。2.本案不存在买卖不破租赁的交付障碍。原判认为，虽被上诉人与兴隆热力公司的租赁期已到，但兴隆热力公司未予搬出，一直由兴隆热力公司使用，双方未予实际交接，原告并未实际占用、使用该买受房屋。上诉人认为，该认定与事实不符。被上诉人取得物权后，作为业主已经与兴隆热力公司另行达成了新的房屋租赁合同，且该合同到期后，其双方之间又二次续签。被上诉人与兴隆热力公司之间的租赁合同，根本不是上诉人原租赁协议的延续，不存在先前租赁的障碍。因为，上诉人与兴隆热力公司的租期在房屋交易前的2013年6月31日就已经届满，从该日起，房租费收取资格已经交由新房主。值得特别关注的是，因被上诉人与兴隆热力公司前期的租赁关系处于事实状态，为清晰的界定物业交接事实，上诉人敦促被上诉人于2014年2月18日签订了《房屋交付协议》，使被上诉人与兴隆热力公司的租赁关系明朗化。协议约定：“乙方（荆利伟）尽快与兴隆热力公司重新签订房屋租赁协议，或不再继续租赁，及时办理交接手续。”协议设定这个选择性条款，目的就是促使被上诉人用文字固定一个事实：或者重新与兴隆热力公司签订租赁协议，或不再继续租赁，及时办理交接手续，二者选一。但无论其如何选择，都将由被上诉人来决定与兴隆热力公司之间租赁与否的取舍。被上诉人若接受兴隆热力公司的承租，就免除了上诉人的直接交付，被上诉人将承担其后的毁损灭失及瑕疵责任。被上诉人最终选择了重新签订租赁协议，而放弃了“不再继续租赁，及时办理交接手续”的选择。这样，该房屋租赁合同就成了被上诉人接受房屋履行的铁证，也就意味着划清了前后两个租赁关系的界限，分属不同的租赁。可见，原判所谓被上诉人违约未交付房屋的认定是错误的，没有事实根据。3.交付争议部分仅占标的物的六分之一，即使违约也不构成根本违约。被上诉人与兴隆热力公司两次租赁到期后，从兴隆热力公司手中实际受领了整体楼房除一楼之外的二至六楼部分，对被上诉人瑕疵损害并不大。何况，就受领的部分对兴隆热力公司出租赚取租金，被上诉人已经获利，退而言之，即使存在履行瑕疵，也当视受领比例认定违约责任。原判不确认交付，却不裁处被上诉人退出租金，明显不当。对上诉人而言，不但丧失租金，又要承担未交付的违约责任，双重受损，实属不公。上诉人认为，被上诉人收取租金就应认定交付，认定交付就不存在违约。退而言之，若认定未交付，收取租金就属上诉人的权利，被上诉人已经收取的租金应当折抵相应损失。总之，原判对兴隆热力公司租赁终结而产生的履行瑕疵让上诉人承担根本违约责任，明显司法裁判不公。4.案外人张贺的租赁事实没有查清。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，被上诉人应当证明是上诉人将房屋租赁给张贺的事实，若被上诉人不能举证证明，就应当承担于己不利的败诉风险。综上，荆利伟与兴隆热力公司之间的租赁协议，证明了上诉人已经履行了交付。恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判上诉人不承担违约责任。荆利伟辩称，一楼是谁租给张贺被上诉人不清楚，被上诉人交完款之后整体楼房也没接收，后来签订一份楼房补充协议，协议已经说明由上诉人承担转租产生的一系列责任，并给予补偿。上诉人之所以将房屋租给兴隆热力公司，是因为一直接收不了，因此才签订了一年半的租赁合同。我方要求维持原判。荆利伟向一审法院起诉请求：1.被告承担逾期交付房屋的违约金1000000元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月31日，被告双鸭山国电通过黑龙江联合产权交易所发布转让信息，将被告所有的位于黑龙江省佳木斯市前进区7委（前进区和平路74号），国电双鸭山发电有限公司佳木斯办事处的房屋及土地使用权进行转让，标的物为佳房字第××号、佳房字第××号、佳房字第××号房屋（共计1591.60平方米）及房产占用内的土地使用权（1088.85平方米）。2013年11月8日，原告荆利伟以网络动态报价的方式以4000000元的价格竞得上述房产及土地使用权。原、被告双方签订了《房地产转让协议书》，该协议主要内容中约定：“在此合同签订前及签订时，甲方（双鸭山国电）已明确的告知乙方（荆利伟）房屋的现有状况及瑕疵：此房屋目前处于租赁中，并且与住宅楼共同使用一个土地使用证，根据评估报告，甲方已经对该土地进行了分割。”“乙方在取得该房屋后，应当遵从买卖不破租赁的原则，至租赁期满后使用该房屋。”“此协议签订后，乙方通过黑龙江省产权交易所将购房款支付甲方7日后，甲方和乙方办理房屋交接手续。”“任何一方不得违反，如违反，应当向另一方承担违约金1000000元。”2013年11月13日，原告通过黑龙江联合产权交易所将4000000元支付给被告。被告转让所指向的整个楼房已于2010年7月1日租赁给兴隆热力公司，租赁期至2013年6月31日止。被告将涉案楼房出售给原告时，虽与兴隆热力公司的租赁期已到，但兴隆热力公司未予搬出，一直使用，双方未予实际交接，原告并未实际占用、使用该买受房屋。为使双方顺利交接，2014年2月18日，原、被告签订了《房屋交付协议》，该协议主要内容约定：“一、此房屋目前还处于租赁中，乙方（荆利伟）尽快与兴隆公司重新签订房屋租赁协议，或不再继续租赁及时办理交接手续。二、甲乙双方房屋交付过程中，甲方（双鸭山国电）负责以前承租方对转让资产进行的内部装修、改造、转租产生经济纠纷进行合理补偿，出现上述纠纷，与乙方无关，甲方承担相关责任。”该《房屋交付协议》签订后，原告依协议与兴隆热力公司重新签订了房屋租赁合同，租赁期限至2015年5月10日止。该租赁合同到期后，兴隆热力公司搬离涉案楼房，但该楼房一楼的商服房屋由案外人张贺占用使用，拒不倒出房屋。原告要求被告履行交付整体房屋未果，于2016年7月26日向被告双鸭山国电发出《关于催促履行房屋交付义务的函》，被告一直未予协调解决。2016年12月21日，原告与案外人张贺协商，达成协议，主要内容为：“甲方（荆利伟）为使房屋投入使用，甲乙双方达成如下协议：1、甲方赔付乙方（张贺）各项损失包括乙方对租赁房屋的改造、装修等，其中包括扩建的一楼后面偏厦房屋，总计500000元；2、乙方房屋交付给甲方当时，甲方付给乙方500000元。”原告于协议当日付张贺人民币500000元，张贺将所占一楼交付原告。上述事实，有原告的身份证、被告企业信用信息、产权交易凭证、成交确认书、资金结算票据、产权受让委托协议、房地产转让协议书、房屋交付协议、国电佳木斯兴隆热力公司有限公司房屋租赁合同、工商银行交易凭证、网上银行电子回单、营业执照、关于催促履行房屋交付义务的函、照片4张、协议书及收条、房屋租赁合同及原告的陈述、被告的陈述等证据在案佐证。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案原、被告签订的房屋买卖合同对违约金虽作了明确约定，但是原告的实际经济损失只有被告未按时交房所造成原告赔偿承租人的装修损失500000元。依照《中华人民共和国合同法》规定，违约金性质以补偿性为主，惩罚性为辅，约定的违约金低于造成的损失的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，被告认为违约金过高要求调整的主张符合法律规定，应予准许。因双方在订立合同时应预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失，该违约条款双方均应遵守。在被告违约的情况下，原告为使受让楼房体现整体价值，与案外人达成协议，支付费用500000元，是防止损失扩大而采取的适当措施和合理费用。对原告主张的包含500000元损失在内的违约金1000000元的诉请给予部分支持，以实际损失500000元为基础对违约金调整为150000元；故本院对原告的诉请支持650000元。对超出的350000元不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1.被告国电双鸭山发电有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告荆利伟违约金650000元；2.驳回原告荆利伟其他的诉讼请求。案件受理费13800元，由被告国电双鸭山发电有限公司负担10300元，由原告荆利伟负担3500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，从起诉状内容可知，被上诉人只要求上诉人承担一楼未交付的违约责任，并未要求上诉人承担整体楼房未交付的责任，而一楼至被上诉起诉前一直未能接收，是本案客观事实。上诉人与被上诉人签订楼房转让协议后，又与兴隆热力公司签订了房屋租赁协议，该租赁协议到期后，兴隆热力公司将楼房交付给上诉人，并没有交付给被上诉人。之后，被上诉人接收了二至六楼，一楼未能接收。一楼由案外人张贺占有使用，并声称是由从上诉处租赁的房屋。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”上诉人与被上诉人签订楼房转让协议后，一楼一直未能接收，对此，上诉人应承担违约责任。在上诉人与被上诉人于2014年2月18日签订的《房屋交付协议》中，双方约定由上诉人负责对楼房转让前租赁该楼房的承租方的装修、改造、转租进行补偿，因此而出现的纠纷与被上诉人无关，由上诉人承担相关责任。因一楼不能接收，被上诉人向上诉人发出了催促函，上诉人收到催促函后，派人处理一楼交付事宜，但一直未能解决一楼交付问题。由于一楼不能接收影响到整体楼房的使用，上诉人已将楼房整体转让，为能尽快接收一楼，上诉人与张贺签订协议（该协议中注明张贺是从上诉人处租赁的一楼房屋），支付了500000元作为房屋补偿，从张贺处接收了一楼。综合上述情况，原审法院判决由上诉人承担被上诉人500000元损失，并酌情认定由上诉人承担150000元违约金并无不当。综上所述，双鸭山国电的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元由国电双鸭山发电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩国斌审判员  王春霞审判员  彭景丰二〇一九年八月八日书记员  张 楠