山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1074号上诉人（原审被告）：红阳建工集团有限公司（原红阳建设集团有限公司），住所地上海市闵行区。法定代表人：陈炬，董事长。委托诉讼代理人：徐卫华，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：闫安源，山东隆湶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周伟民，男，1963年5月20日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：郦周辉，浙江新兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：周卫信（系周伟民之兄），男，1958年5月21日出生，汉族，住浙江省诸暨市。上诉人红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）因与被上诉人周伟民建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。红阳公司的委托诉讼代理人徐卫华、闫安源，周伟民的委托诉讼代理人郦周辉、周卫信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红阳公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判为被上诉人向上诉人返还超付工程款14,838,816.21元，向上诉人承担违约责任，赔偿上诉人损失。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人所施工工程量应当由被上诉人举证证明，被上诉人没有证据证明其具体施工的工程量及工程造价，其诉讼请求应当被驳回。（2016）鲁08民初208号案件中对涉案工程的司法鉴定只能在208号案件中证明红阳公司施工的全部工程造价，并非被上诉人的施工工程造价，系案涉项目总工程量计价依据，而非被上诉人施工部分造价。二、被上诉人向上诉人主张工程款已过诉讼时效，一审并未审理查明，涉案工程2015年1月前全部竣工完成，被上诉人的起诉已超过诉讼时效，不能得到支持，应当驳回其全部诉讼请求。三、被上诉人施工部分应为（2016）鲁08民初208号案件中的（2018）045补002号《工程造价鉴定报告》确定的工程量部分再扣除桩基支护部分的工程量，摘除降水后工程造价为40782609.29元，再扣除桩基支护部分造价3681907.09元，被上诉人实际完成工程量造价为37100702.20元，一审审理中合议庭也是以045号补002号《工程造价鉴定报告》做为计算依据向当事人展示的。扣除上诉人根据被上诉人实际完成工程量计算的被上诉人应当承担的成本、税费，加上上诉人、案外人已支付、被上诉人应当承担款项51,939,518.41元，计算得出，上诉人已超额向被上诉人支付其完成工程量的款项，被上诉人应当返还超付工程款14,838,816.21元。四、上诉人提供的案涉工程签订的与李强、温明新、贾金环、宋锡庆等签订的分包合同及相关款项支付的财务凭证，加之（2016）鲁08民初208号案件的判决中认定分包合同的具体施工人温明新、贾金环、李强、宋锡庆等对涉案工程进行了施工，足以证明临时职工宿舍、办公用房、临时施工用水用电等设施（该部分工程在被上诉人进场之即已完成，不可能是被上诉人施工），5#装饰部分水电安装工程、4#水电安装工程、0.00层以上主体结构部分、3#水电安装工程、三层砌体以上主体结构部分、2#水电安装工程、二层砌体以上主体结构部分由上诉人组织施工并支付费用，在绍兴中院（2013）浙绍民初字第4号案件2014年1月10日的庭审笔录第6页中周卫信有工程相应形象进度的陈述，可以印证，其仅施工（2018）045补002号《工程造价鉴定报告》确定的工程量再扣除桩基支护工程部分，上述非被上诉人施工部分，应当扣除被上诉人的工程量及工程造价，不应当计算在被上诉人施工范围内（附（2013）浙绍民初字第4号案件2014年1月10日的庭审笔录）。五、若法庭坚持以（2018）046补002号《工程造价鉴定报告》红阳公司完成的工程量再扣除桩基支护工程部分做为计算被上诉人施工工程量的依据，不扣除上述第四项的工程量部分，那么被上诉人应当承担全部工程成本及相关费用。1、其中包括（2016）鲁08民初208号案件中一审判决民祥支付但由红阳公司承担的13035863.77元（详见该案件判决书第54-58页）；2、以及上诉人支付给孙其星支付后续工程所需要的人工费及材料费1840000元；3、被上诉人从上诉人处获得款项32,501,380.00元；4、被上诉人应当承担税收、管理费46451100.53（4.33%+1%+5%）=4798398.68元；5、张国庆垫付款及借款980000元；6、红阳公司代支付宋锡庆304691元（根据2017鲁08民终2199号裁定书）；7、分摊临时设施和材料费，人工费1153806.59元（周伟民施工前红阳公司已完成临时设施）；8、周伟民应分摊司法造价鉴定费（350000*0.93）325500元（周伟民造价占工程总造价93%）；9、应扣建造师使用费198000元；10、周卫信起诉红阳冻结红阳账户的冻结利息1824000元（根据内部承包合同相关条款及周伟民承诺书计算，周伟民应付款，由张国庆垫付）总计56763640.04元，若按照（2018）046补002号《工程造价鉴定报告》被上诉人全部施工工程造价为49948912.27元，减去桩基支护工程造价3681907.09元，减去上述应当由被上诉人承担及支付的款项56763640.04元，上诉人已超付被上诉人工程费用10312539.51元，被上诉人应当返还（见附表）。六、上诉人与山东民祥房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案件均未生效，不能成为本案的定案依据。红阳公司起诉发包方解放军兖州干休所、民祥公司拖欠巨额工程款的诉讼（（2016）鲁08民初208号）、民祥公司起诉红阳公司的建设工程纠纷案件（（2016鲁08民初375号）虽一审判决，但上述两案件均已进入二审，并未生效，不能成为本案的定案依据。七、一审中未确定为应当扣除的已付款有：1、砂石款既然已认可，且有生效裁决确定此材料用于项目工程，系民祥公司支付，应当全部折抵工程款；2、民祥公司代为支付的钢材款；3、民祥公司代为支付的工程款（周卫信开具收条）；4、分摊商品砼；5、分摊民祥代付周伟民施工的2#、3#、4#楼人工费；6、分摊司法造价鉴定费；7、分摊临时设施和材料费人工费；8、建造师使用费；9、部分领支取款。合计12416307.98元，综上，上述款项均为该项目施工的支出款项，被上诉人应当承担、应当支付的款项，一审中未认定，应当折抵被上诉人工程款的金额为12416307.98元（见附表）。八、被上诉人应当根据双方签订《工程项目责任制承包合同》及承诺书承担合同义务及违约责任。主要包括：合同第四条第5、6、9款规定的信誉赔偿金、应付款遗留问题被追索、因诉讼仲裁导致的损失费用，银行账号被采取财产保全措施的损失；第五条2、3、9等款项约定的建造师、五大员薪酬、福利等、工程转包、私自分包的责任、工程质量保修等责任。被上诉人向上诉人出具承诺书，言明税收、规费以及管理费用均由其承担，且承诺：凡因我的行为造成公司损失，均由本人承担，公司有权向我追偿民事责任。所有因被上诉人履行该合同不当行为造成上诉人的损失均应当由被上诉人承担，一审中提交的相应损失并未认定判决由被上诉人承担，金额为1626000元，应当由被上诉人承担，支付给上诉人。根据《工程项目责任承包合同》以及承诺书，上诉人有权追究所有被上诉人因该项目应付款的支付责任以及因该项目违约给上诉人造成损失的违约及赔偿责任，对涉案项目的质量保修责任等（附表）。九、事实认定错误主要有：1、遗漏了上诉人与解放军济宁军分区干休所于2011年7月经招标签订6#楼及地下车库这一事实；2、（2013）浙绍民初字第4号民事裁定书并没有本院认为部分，载明：红阳公司曾与案外人周伟民签订《工程项目责任承包合同》，红阳公司将基承建的案涉工程转包给周伟民，周伟民与周卫信签订《协议书》，周伟民将案涉工程再次转包给周卫信。等内容。3、上诉人与案外人山东民祥房地产开发有限公司于2011年7月17日、2012年5月31日签订的《建设工程施工合同》结算方式有合同具体约定，遗漏了上诉人与解放军济宁军分区干休所招标签订6#楼及地下车库项目《建设工程施工合同》约定的结算方式。4、判决书第7页计算桩基支护工程总造价不应当折算95%，应当全额计算为3681907.09元，应当扣除。5、判决书第11页最下面一行内容错误，对于第9、10项，并未在208号案件中予以认定。实际上在208号案件第55、56页对此款项予以了认定，折抵了民祥支付的工程款。综上所述，被上诉人并不能完全证明其工程量及工程造价，其诉讼请求应当被驳回，且已超过诉讼时效，诉讼请求应当驳回。一审依据的（2016）鲁08民初208号案件判决书并未生效，不能成为该案定案依据，案件中的司法鉴定仅是证明该项目上诉人与案外人民祥公司、兖州干休所施工合同纠纷的全部工程造价，并非被上诉人的施工工程量，且应当依照鉴定报告中的（2018）045补002号《工程造价鉴定报告》再扣除桩基支护部分计算被上诉人所完成工程量及造价，上诉人自行组织施工部分应当扣除、还有应当认定扣除12416307.98元款项一审并未认定扣除，上诉人、案外人所付工程款（人工费、材料款等）及向被上诉人受领款项，加上根据《工程项目承包责任合同》及承诺书被上诉人应当承担的费用及违约责任,金额为1626000元，经计算，若按照（2018）045补002号《工程造价鉴定报告》再扣除桩基支护部分工程量计算被上诉人实际完成工程量，上诉人已超额支付工程款项，被上诉人应当返还，应当返还上诉人14838816.21元，并承担违约责任，赔偿上诉人损失；若按照（2018）046补002号《工程造价鉴定报告》再扣除桩基支护部分工程量计算被上诉人实际完成工程量，不扣除上诉人自行组织施工部分，上诉人也已超额支付工程款项，被上诉人应当返还，应当返还上诉人工程款10312539.51元，并承担违约责任，赔偿上诉人损失。红阳公司当庭明确其上诉请求为：撤销一审判决第一项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。周伟民以一审判决认定事实和适用法律正确为内容进行了答辩。周伟民向一审法院起诉请求：1、要求依法判令被告支付原告工程款3100万元（具体以鉴定结论为准）；2、要求依法判令被告承担因延期支付工程款的违约责任暂定200万元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：一、当事人无争议事实：2011年7月17日，被告红阳公司作为承包人与案外人山东民祥房地产开发有限公司（以下简称民祥公司）签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定，民祥公司将济宁军分区兖州干休所片区6#楼及地下车库工程发包给被告红阳公司。结算方式为据实结算。2012年5月31日，被告红阳公司再次与民祥公司签订《建设工程施工合同》一份，承包了济宁军分区兖州干休所片区2#、3#、4#、5#住宅楼工程。结算方式仍为据实结算。2011年10月28日，红阳公司第三分公司与周伟民签订《工程项目责任承包合同》一份，红阳公司将兖州干休所2#、3#、4#、5#、6#住宅楼转包给周伟民。合同约定“本合同所涉工程项目实行全额包干，独立经济核算，自负盈亏。……”且约定，“无论乙方在承包经营期内是否产生利润，双方约定甲方向乙方按工程结算总造价的5%收取利润款。”且约定，承包范围内应上缴给政府部门的各种规费（包括但不限于工程保险、税金、企业所得税、社保费等费用）等及其他一切相关费用全部由周伟民承担，并由红阳公司代扣代缴。企业所得税按工程实际结算额的1.2%（上海市以外区域按1%）预缴，项目结束汇算清缴时，企业所得税征缴率如高于1.2%（上海市以外区域按1%）时，差额部分由周伟民承担，如实际纳税款低于上述基数时，不予办理退税。合同签订后，原告依约履行了部分施工义务，后双方产生纠纷，原告诉至法院。另查明，2013年8月6日，案外人周卫信就涉案工程曾以实际施工人的身份向绍兴市中级人民法院提起诉讼。2013年8月29日，绍兴市中级人民法院（2013）浙绍民初字第4号民事裁定书的本院认为部分载明：红阳公司曾与案外人周伟民签订《工程项目责任承包合同》，红阳公司将其承建的案涉工程转包给周伟民，周伟民与周卫信签订《协议书》，周伟民将案涉工程再次转包给周卫信。2014年1月10日，红阳公司、民祥公司、周伟民及周卫信达成《协议书》，红阳公司同意在工程未结算的情况下，先向周伟民支付480万元工程款。后周卫信向绍兴市人民法院提出撤诉申请。绍兴中院于2014年2月26日出具（2013）浙绍民初字第4-4号裁定书，准许周卫信撤回起诉。周卫信又以周伟民、红阳公司为被告，向济宁市中级人民法院提起诉讼，要求周伟民、红阳公司向其支付下欠工程款。周卫信于2017年12月19日提出撤诉申请。济宁市中级人民法院经审查认为周卫信的申请撤符合有关法律规定，并于当日出具（2016）鲁08民初398号民事裁定书一份，准许周卫信撤回起诉。红阳公司也曾以建设工程施工合同纠纷为由，将中国人民解放军山东省军分区济宁第二离职干部休养所（以下简称干休所）、山东民祥房地产开发有限公司（以下简称民祥公司）诉至济宁市中级人民法院（案号为(2016)鲁08民初208号），济宁市中级人民法院在该案审理过程中，委托山东明信工程管理有限公司对案涉工程的工程造价进行了鉴定。经鉴定山东明信工程管理有限公司分别出具鲁明管字[2018]007号、008号、045号及046号四份《工程造价鉴定报告》，208号案件确认案涉工程红阳公司施工的工程造价为49948912.27元，并据此作出裁判。民祥公司不服，认为工程节点存在错误，部分工程并非红阳公司施工，并对该案提起上诉，现该案正在二审审理期间。周伟民、红阳公司在本案庭审时均认可其中的桩基及支护工程并非原告施工，并同意按照208号案件所确定的工程造价作为本案定案依据。208号案件中鉴定机构出具的鉴定报告确认的桩基及支护工程总造价为534694.69+948534.34+1457598.42+586299.25×95%=3497811.74元。案件审理过程中，双方对已付款问题进行对账，红阳公司主张其已向周伟民付款34341380元，原告对其中的部分证据予以认定，但对涉及到的银行手续费、部分材料款、部分水电费及2013年3月2日至2013年5月18日所涉所有款项等均不予认可。对于红阳公司在2019年1月7日庭审时提交的责任清单及已付款证据，周伟民认可第13项，同意扣除砂石款（李小龙）52699.71元，认可第19项，自认收到张国庆垫付的980000元，认可第20、21、22项，同意按照合同约定扣除税金（4.33%）、企业所得税（1%）、管理费（5%）。二、当事人争议事实：1、周伟民提交进度款汇总报审资料4份，用于证明经民祥公司认定，原告总完成的工程造价54759013元。被告对此不予认可。经审查认为，该证据为原告单方制作，且为民祥公司对案涉工程造价的认定，无法约束本案原、被告，不能作为定案依据，对其关联性不予认定。2、周伟民提交民祥公司于2013年3月5日出具的证明及《2013年2月底红阳公司完成工程量确认单》一份，证明案涉工程2011年10月至2013年2月完成的工程量，均是由原告施工。原告由于红阳公司解除合同，作为发包方的民祥公司根据周卫信每月所提交的进度报表资料，确认原告实际施工完成的工程量为54759013元，现场当时尚存材料1876079元的事实。红阳公司对上述证据的真实性无法确定。经审查认为，周伟民现起诉红阳公司，要求其支付下欠工程款，其提交的上述证据即使真实，但未得到红阳公司认可的情况下，不能作为案涉工程原、被告双方结算依据，对其关联性不予认可。3、红阳公司提交《金阁花园二期项目周伟民领取（支出）款项明细》及相关付款明细、账册各一宗，对其中周伟民认可的款项，予以认定。对周伟民不予认可的1项2012年5月22日付红阳管理费3万元，经审查认为，周伟民与红阳公司就管理费问题已进行明确约定，相关管理费用如何扣减按照双方合同约定计算即可，不应在已付款中再次重复计算。对于192项红阳公司因其他案件支出的代理费并非因原告原因造成且并非必须支出的费用，该款项不应计算至已付款中。对于226-347项中，除295、297、305、334、335、346、347项为银行手续费或水电费且无周伟民方工作人员签字确认外，其他款项的支出均有周伟民亲属宣培均及周伟民的合伙人赵全法的签字确认，且周伟民所认可的其他款项中绝大部分均是二人签字确认，可以认定上述款项均为红阳公司已付款。对于418项2013年8月12日支付赵勇飞点工工资1425元，该费用的支出有赵全法的签字确认，且原告方当庭表示，赵全法前期与其合伙对案涉工程进行投资建设，后赵全法撤出，但双方对外并未宣传解除合伙关系，且为了支付赵全法的合伙费用，用报销的方式偿还了赵全法的合伙费。故该费用应计算至已付款中。对446-450、452项，原告虽不予认可，但上述款项的支付均有宣培均签字确认，对上述款项的真实性予以认定，应计算至已付款中。对509、510、512、520、521、526、530项，为红阳公司支付孙其星、郭景凡工程款，无法证明与原告有关，对上述费用不予认定。对明细中所列的所有银行转账费用为红阳公司向周伟民付款时正常支出的财务费用，不应由周伟民负担。综上，根据对证据的分析，认定明细中的1、2、50、103、111、112、163、178、186、192、193、250、252、254、257、278、295、297、305、306、334、335、346、347、367、370、429、454、464、468、475、498、499、500、509、510、512、520、521、526、530、531项不应计算至已付款中，上述费用共计1601053.11元。4、红阳公司提交《周伟民已收取款项及须支付款项、承担责任清单》一份及相关凭证一宗，周伟民对其中的第20、21、22项计算方式没有异议，同意分摊第13项砂石款53699.71元，认可已收到19项张国庆垫款980000元，同意将税金（4.33%）、应付企业所得税（1%）、管理费（5%）在工程造价中予以扣除。虽然红阳公司在庭审中提出第13项其计算错误，应为536997.1元，但原告对此不予认可，仅同意承担53699.71元。在被告未能提交充分证据的情况下，应以原告自认的为准。原告对该表中的第23、24、25、26、27项不予认可。经审查认为，对23项建造师费用，虽然双方合同对此有明确约定，由原告方承担，但红阳公司未能提交充分证据证明曾有建造师在案涉工程施工过程中到过现场，现其仅提交内部往来款结算凭证，无法证明其主张，故该费用不应由原告承担。对于红阳公司提出的24项-27项，经审查认为，上述款项为周卫信起诉红阳公司一案中周卫信申请法院查封原告账户所产生的问题，与本案无关，故上述费用不应由原告承担。对于第16项红阳公司代支付宋锡庆304691元，经审查认为，虽然原告对此不予认可，但在宋锡庆诉红阳公司、周伟民等劳务合同纠纷一案中，兖州法院已作出生效判决，由周伟民偿付宋锡庆劳务费。现兖州法院依据该生效判决，已从红阳公司处执行了304691元，减去5443元诉讼费外，其他款项299248（304691元-5443元=299248元）应由周伟民承担。对于责任清单中所列的第3-6项，已在款项明细中列入，根据208号案件所确认的事实，上述款项在红阳公司诉民祥公司一案中经两公司核对，已确认上述款项为民祥公司就案涉工程向隆昌公司代付的钢材款，并从工程造价中予以扣除，故上述款项共计4804325元亦应在本案中计算至已付款数额中。对于责任清单中所列的第7项支付隆昌公司钢材款730946元，在208号案件中并未列明该款项，但原告签字确认，故该款项应计算至已付款中。对于第9、10项，并未在208号案件中予以认定，在原告不予认可的情况下，该款项不应计算至已付款中。根据208号案件所确认的工程造价及双方无争议的部分，还应计算在已付款中的数额为52699.71元+980000元+（49948912.27元－3497811.74元）×（4.33%+1%+5%）+299248元+730946元=6861292.39元。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、涉案工程造价应如何确定；2、已付款数额如何确定。对第一个焦点问题，原告称民祥公司出具了《2013年2月底止红阳公司完成工程量确认单》，认可涉案工程的工程量为56635062元，并依此为依据，向被告红阳公司主张工程欠款。经审理认为，从形式上看，该证据为民祥公司出具，即使该证据是真实的，但案外人民祥公司对涉案工程量的认可也不能约束本案的被告红阳公司，该确认单载明的数额无法作为本案原告主张工程款的依据。原告另提交进度款汇总报审资料、进度款报审表、工程造价报审表及收发文登记表等证据，认为依据民祥公司与红阳公司签订的施工合同第25条之约定，在民祥公司收到上述资料后，未能在7个工作日内完成审核的，逾期视为承办人的上报的已完工程量产值报表已被确认。经审理认为，施工合同为民祥公司与红阳公司签订，原告并非该合同的一方当事人，无权要求按照该合同的约定进行进度款的支付。且根据该条约定，是对工程进度款支付的依据，并非对涉案工程的最终结算。故原告据此主张亦无依据。现双方均当庭表示，因济宁市中级人民法院(2016)鲁08民初208号民事案件中已经对涉案工程进行了司法鉴定，双方均同意按照该案鉴定的工程量作为本案定案依据。对于红阳公司主张的除桩基、支护工程外，另有其他部分工程原告并未施工的问题，经审理认为，红阳公司虽提交了其与他人就案涉工程签订的分包合同，并提交部分财务凭证，证明所涉款项已支付，但原告对此不予认可。现分包合同所涉的其他案外人并未到庭，对该证据的真实性无法确认，红阳公司可待证据确实充分后另行主张。根据208号案件中鉴定机构出具的鉴定报告，已认定涉案工程造价为49948912.27元，扣除双方均认可的原告未施工的桩基、支护款3497811.74元，现原告施工部分工程造价为46451100.53元。对于第二个焦点问题，原告提交的工程量确认单中确实载明现场材料库存1876049元，但如前所述，该证据为民祥公司出具，相关人员未到庭说明情况，对该证据的真实性无法确认。且即使该证据真实，也仅能证实现场库存的材料价格，无法证明所涉材料由何人购买、最终由何人占有，故该证据无法作为原告向被告主张材料款的依据。现经双方对账及法院对证据的分析，应认定已付款数额为32740326.89元+6861292.39元=39601619.28元。对于原告主张的违约金问题，经审理认为，原告不具备相应的施工资质，其与红阳公司签订的《工程项目责任承包合同》因违反法律强制性规定而无效，在合同无效的情形下，其主张违约责任显然没有法律依据。综上，根据已查明的事实，可以确认红阳公司欠付周伟民工程款数额为46451100.53元-39601619.28元=6849481.25元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告红阳建工集团有限公司(原红阳建设集团有限公司)于本判决生效之日起十日内向原告周伟民支付欠付的工程款6849481.25元；二、驳回原告周伟民的其他诉讼请求。案件受理费206800元，由原告周卫民负担195774元，由红阳建工集团有限公司负担11026元，保全费5000元，由红阳建工集团有限公司负担。二审中，红阳公司提交下列证据：1、浙江省绍兴市中级人民法院（2013）浙绍民初字第4号案件2014年的开庭笔录第6页，明确表示相关的工程量并没有施工。2、3、4号楼主体未做，所有楼水电安装没有做，4号楼尚无施工。2、济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初208号判决书、山东省高级人民法院（2019）鲁民终84号判决书、15页关于在（2016）鲁08民初208号民事判决第42页至43页所显示的12项有发包人对上诉人扣除款项的数额，该数额的数字为7987004.77元，需要向法庭说明的是本案中民祥公司是发包人，红阳公司是承包人，双方的纠纷是依据（2016）鲁08民初208号判决认定的，（2019）鲁民终84号判决是维持208号判决的二审判决，红阳公司将涉案工程作为内部承包给了被上诉人，引起了本案的诉讼，在208号判决书中所认定的涉案工程是依据的046补02号为依据，即49948912.27元，这是红阳公司在整个施工过程中总的造价。作为本案的一审错误在于：既让被上诉人等同于红阳公司的全部施工，同时又没有将208号判决中所认定的发包人垫付的工程款部分扣除，在208号判决中第56至58页，总共涉及三个数额，第一个数字为民祥公司为红阳公司垫付的材料款，208号判决扣除的部分为7987004.47元，第二部分是民祥公司在201560号因生效的判决所扣出的红阳公司的各项工程款为2023195元，第四项是周伟民没有将涉案的工程施工完，民祥公司支付的案外人李强等工程款的认定也是垫付的，是3025664元，以上款项的总额为13035863.77元。应当在本案中予以扣减。依据208号判决应当扣减13035863.77元。扣减的第二项是人工费和材料费184万，详见一审证据二。第三项，临时设施费应当扣减1153806.59元，详见一审证据十一。第四项，司法造价审价325500元。第五项，建设师使用费198000元。第六项，周卫信起诉红阳，冻结账户的相关利息，根据周伟民承诺书计算应当为1824000元（提交附表）。周伟民质证称：上诉人提交的判决书从形式上合法，但判决书内容作为上诉人方扣被上诉人方的证据没有道理。因为被上诉人不是那个案件的当事人，上诉人认为应当从被上诉人方扣除的款项在2019年1月4日和1月7日的质证中就已经主张，一审法院均作出了认定，我们认为应当以那两个笔录质证为准。本院认为，当事人对工程价款有权自行结算。本案中，双方当事人在2019年1月7日的一审庭审中均同意按照济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初208号案件鉴定报告确定的工程造价49948912.27元作为本案的结算依据。在此情况下，一审法院对上诉人红阳公司主张的但没有充分证据证明的分包工程保留了“待证据充分后另行主张”的救济途径，对双方认可的被上诉人周伟民未施工的桩基、支护工程造价3497811.74元进行了扣减，进而确定欠付工程款，一审法院的上述认定符合双方的当事人的一致意思表示，并无不当。上诉人提交的浙江省绍兴市中级人民法院（2013）浙绍民初字第4号案件2014年的开庭笔录不能实现其证明目的，其提交的济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初208号判决，因被上诉人非该案当事人，对被上诉人不具有约束力，本院对上述证据均不予采信。上诉人在上诉状中主张的应扣款项在一审时已经提出，一审判决对上诉人主张的各项费用应否扣减均作出合理确定，上诉人二审中没有新的证据证实其主张，本院对此不做调整。关于诉讼时效问题，因涉案《工程项目责任承包合同》系违法转包而无效，双方当事人在本案起诉前未进行结算，上诉人主张本案已过诉讼时效不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150241元，由上诉人红阳建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  娄勇军二〇一九年八月一日书记员  董 彤