广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终7200号 上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：何明府，男，1968年7月19日出生，白族，住贵州省水城县。 上诉人（一审本诉被告）：唐诚，男，1973年6月7日出生，壮族，住广西壮族自治区大化瑶族自治县。 被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：农新杜，男，1985年8月22日出生，壮族，住广西壮族自治区隆安县。 委托诉讼代理人：韦兰军，广西广为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许勋杨，广西广为律师事务所实习律师。 上诉人何明府、唐诚因与被上诉人农新杜合伙协议纠纷一案，不服隆安县人民法院（2018）桂0123民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何明府、唐诚，被上诉人农新杜及其委托诉讼代理人韦兰军、许勋杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何明府、唐诚上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或者发回重审。2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对本诉部分认定事实不清，证据不足。本案的《借条》体现双方当事人属于借贷关系，而非转让合伙份额。即便是转让合伙份额，以《借条》来替代退伙协议、退伙结算也是违法的。二、一审判决对上诉人的反诉请求不予确认，没有道理。一审判决对谁出资多少、是否存在亏损、有了亏损是否存在相互补偿等问题没有涉及，认定事实不清。三、一审判决以推理方式，作出不合理判决。四、一审判决适用法律错误。一审法院以合伙纠纷受理本案，本应按照合伙纠纷查明本案事实，但一审法院却依据债务合同的规定作出判决，请二审法院予以纠正。 农新杜答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，应当驳回上诉，维持原判。 农新杜向一审法院起诉请求：一、请求何明府、唐诚连带承担向农新杜支付380,000元的份额转让金；二、请求法院判令何明府、唐诚连带承担逾期支付的利息15,200元（利息计算方式：以本金380,000元为基数，按照年利率6%，从2017年11月1日计算至全部债务履行完成为止，现利息暂计至2018年7月9日，共计8个月）；三、判令何明府、唐诚承担本案全部的诉讼费用。 何明府向一审法院提出反诉请求：请求判令农新杜承担合伙期间投资损失287,832.38元。因票据有变，变更诉讼请求为：请求判令农新杜承担合伙期间投资损失323,880.88元。 一审法院经审理查明：2016年12月29日，农新杜与何明府签订《矿山开采合作协议》，约定合作开发位于贵州省贵阳市乌当区的云雾铝铁矿山。何明府负责取得开采权，并负责取得拥有开采所出全部矿石的60%；何明府、农新杜合作开采；农新杜出资200,000元，其中：安全风险保证金50,000元，用电保证金50,000元，项目周转资金100,000元；纯利润按月分配，何明府占50%，农新杜占50%；如出现亏损，各按50%分担；财务核算，何明府负责会计作账，农新杜负责资金管理、出纳。还约定其他的条款。为了共同经营，农新杜、何明府还转包该工程。《矿山开采合作协议》签订后，农新杜、何明府履行《矿山开采合作协议》。期间未发生经营收入，农新杜退出合作。2017年8月1日，何明府与农新杜协商，农新杜将合作份额转让给何明府。后何明府、农新杜商定农新杜当时份额价格为380,000元（本金330,000元、利息50,000元）。何明府因资金紧缺，无法向农新杜支出该笔款项，于是农新杜出具一张《借条》，内容为：“今何明府借到农新杜人民币叁拾捌万元正（380,000元）投资贵州省贵阳市乌当区的云雾铝铁矿山铝铁矿限于三个月还清，何明府把款还清后，农新杜再把330,000元的开支于该矿山发票退回何明府（注：以银行汇款单为准），邮政银行账号61×××90，借款人何明府，担保人唐诚，2017年8月1日”。三个月还款期限到期后，何明府、唐诚未付款，农新杜向何明府、唐诚追偿，但是何明府、唐诚拒绝付款，农新杜遂于2018年7月向法院起诉，提出如前述诉讼请示求。 一审法院认为，何明府与农新杜双方约定合作开发云雾铝铁矿山铝铁矿，双方发生合伙经营的法律关系。何明府、农新杜、唐诚因之间是否存在借贷关系，是否存在转让合作份额，何明府、唐诚是否需向农新杜支付转让款，农新杜是否承担投资损失等发生了争议。 ⒈何明府、农新杜、唐诚因之间是否存在借贷关系，农新杜是否转让合作份额？ 何明府、农新杜合作开发云雾铝铁矿山铝铁矿，农新杜支付了合作款。在进行合作经营过程中，农新杜退伙，何明府同意农新杜退伙。后何明府同意接受农新杜份额，何明府同意支付农新杜投资款及利息，因没有现金支付，何明府、农新杜商定以何明府向农新杜借款方式进行结算，限期何明府支付该款给农新杜，唐诚同意作担保。何明府、农新杜、唐诚双方主体适格，意思表示真实，双方的协议没有违反法律、行政法规的强制性规定，没有损害社会公共利益，为有效。何明府未按约定向农新杜支付该款，是何明府违约，何明府应承担违约责任，应偿付农新杜该投资款及逾期利息。唐诚为此作担保，依法应承担保证责任，连带偿付农新杜该投资款及逾期利息。从《借条》的内容看，何明府得到了农新杜该款项，而不是农新杜未付款；在录音中反映的农新杜的追款也印证了何明府欠农新杜转让款的事实；唐诚称农新杜没有向何明府提供借款而不承担担保责任，其也未能提供相应的证据证实，因此何明府、唐诚称其与农新杜存在借贷关系的理由不成立，不予支持。 ⒉何明府、唐诚应否向农新杜支付转让款380,000元？ 《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条也规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”2017年8月1日，何明府、农新杜、唐诚约定，于三个月内何明府向农新杜还清转让份额款，但是何明府未能付款，因此依照上述规定，何明府应向农新杜支付转让款。唐诚作为担保人，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条规定，应承担连带偿付责任。何明府、唐诚逾期未能付款，造成农新杜损失，何明府、唐诚应赔偿农新杜损失。农新杜请求利息损失50,000元，因其出资期间未发生收入，因此其约定的利息损失50,000元过高，其逾期利息应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定，按年利率6%计算，应为：以本金330,000元计，自2017年11月1日起计至被告实际还清欠款之日止，按年利率6%计算。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条也规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”。农新杜请求何明府、唐诚偿还转让款及利息的理由成立，予以支持。 ⒊农新杜是否承担投资损失款323,880.88元？ 《矿山开采合作协议》约定，农新杜、何明府共同投资，共同经营，但是，农新杜已经退出合伙，并与何明府有了退伙的约定即2017年8月1日的《借条》，退伙的约定即《借条》已发生了法律效力。法律还规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，而《借条》就反映了农新杜、何明府对合伙退伙的结算，因此何明府再请求农新杜承担投资款323,880.88元的理由不成立，不予支持。再说合伙时投入的财产与合伙期间的债务，不是同一概念，因此何明府反诉请求的理由不成立，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：一、何明府偿还农新杜330,000元及利息（利息计算，以本金330,000元计，按年利率6%计算，自2017年11月1日起计至何明府实际还清欠款之日止），唐诚负连带清偿责任； 二、驳回何明府对农新杜的诉讼请求。一审本诉案件受理费7228元（农新杜已预交7228元），反诉案件受理费6158元（何明府预交5617元），共计13386元；由农新杜负担952元，何明府、唐诚共同负担12434元。 双方当事人在二审一致确认农新杜、何明府并没有转包工程（矿山开采），一审判决认定事实有误。 二审期间，何明府、唐诚提交《客户通话详情单》，用于证明2019年2月1日、2月20日，何明府、唐诚并没有与农新杜通过话。 农新杜经质证认为，对该证据的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议，农新杜是2019年2月20日提交电话录音，录音的时间是2018年3月14日。 本院经审查认为，农新杜一审提交的其与何明府的通话记录时间均不是在2019年2月1日、2月20日，何明府、唐诚提交《客户通话详情单》只能证明双方当事人在这两天没有电话联系而已，由于时间不同，故以上证据不能推翻农新杜一审提交电话录音所能证明的事实。本院对该证据的的真实性和合法性予以确认，但对关联性不予确认，该证据不能作为本案定案依据。 本院认为，一、关于上诉人何明府与被上诉人农新杜系合伙关系还是借贷关系的问题。本案中，何明府与农新杜双方约定合作开发云雾铝铁矿山铝铁矿，双方发生合伙经营的法律关系。综合《矿山开采合作协议》、何明府出具《借条》给农新杜时农新杜并未交付款项给何明府，以及在通话录音中反映的农新杜向何明府追款的事实，足以印证了本案属于农新杜转让矿山合作份额给何明府，何明府欠农新杜转让款未还引发纠纷。基于本案的基础法律关系是合伙关系，故一审法院认定本案案由是合伙协议纠纷是恰当的。理由是：本案实际情况是何明府、农新杜合作开发云雾铝铁矿山铝铁矿，农新杜支付了合作款。在进行合作经营过程中，农新杜退伙，何明府同意农新杜退伙。后何明府同意接受农新杜份额，何明府同意支付农新杜投资款及利息，因没有现金支付，何明府、农新杜商定以何明府向农新杜借款方式进行结算，限期何明府支付该款给农新杜，唐诚同意作担保。可见，本案的《借条》实质上是何明府在当时没有能力支付对价而出具给农新杜的债权凭证，视同合伙结算，并非真正的借贷关系。何明府未按约定向农新杜支付该款，构成违约，应承担违约责任，应偿付农新杜该投资款及逾期利息。唐诚为此作担保，依法应承担保证责任，连带偿付农新杜该投资款及逾期利息。何明府主张其与农新杜之间是借贷关系，与借条内容及客观事实不符。何明府、唐诚称其与农新杜存在借贷关系的理由不成立，本院不予支持。 关于何明府、唐诚的上诉请求。何明府、唐诚的上诉请求是请求本院驳回农新杜的本诉请求，支持何明府、唐诚的反诉请求。关于本诉及反诉问题，一审判决已经在法律适用方面进行了充分论述，说理清晰透彻，本院予以肯定，不再赘述。 综上所述，何明府、唐诚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13386元（上诉人已预交），由上诉人何明府、唐诚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃国雄 审 判 员 邱伟英 审 判 员 黄敏俊 二〇一九年八月五日 法官助理 庞 帆 书 记 员 梁 怡