四川省南充市顺庆区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1302刑初84号 公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 被告人向中友，男，汉族，1957年11月12日出生，小学文化程度，户籍所在地重庆市永川区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年6月22日被抓获，同年6月23日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人张云勇，北京衡熠律师事务所律师。 被告人周忠荣，男，汉族，1967年10月15日出生，初中文化程度，户籍所在地贵州省遵义市仁怀市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人李朝彬，四川蜀嘉律师事务所律师。 辩护人王子石，四川首力律师事务所律师。 南充市顺庆区人民检察院以南顺检刑检刑诉（2018）623号起诉书、南顺检刑检刑诉变诉（2019）2号、5号变更起诉决定书，指控被告人向中友、周忠荣犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年12月25日、2019年3月1日、2019年5月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省南充市顺庆区人民检察院检察员陈琴、罗晓敏、检察官助理陈光耀出庭支持公诉，被害人张某1的诉讼代理人李洪樑，被告人向中友及其辩护人张云勇，被告人周忠荣及其辩护人王子石、李朝彬到庭参加了诉讼。审理中，检察机关申请延期审理，补充侦查，本院已依法决定延期审理。现已审理终结。 公诉机关指控：2017年8月，被告人向中友从被告人周忠荣处以2500元的价格进货一件假茅台，转手以6000元一件（1000元／瓶）的价格卖给张某1，从中获利3500元；2017年12月31日，被告人向中友从他人处以2500元的价格进货11件假茅台，转手以6000元一件（1000元／瓶）的价格卖给张某1、余某，从中获利38500元；2018年1月18日，被告人向中友从被告人周忠荣处以3000元的价格进货30件假茅台，转手以6720元一件（1120元／瓶）的价格卖给尹某，从中获利111600元；2018年3月12日，被告人向中友从被告人周忠荣处以2500元的价格进货20件假茅台，转手以6000元一件（1000元／瓶）的价格卖给张某1，从中获利70000元；2018年3月22日，被告人向中友从他人处以3000元的价格进货25件假茅台，转手以7080元一件（1180元／瓶）的价格卖给尹某，从中获利104640元。向中友五次共转卖假茅台酒87件，总销售价格573240元，总共获利328240元。 2018年4月2日，当被告人向中友再次在被告人周忠荣处以30000元拿到10件假的茅台酒准备卖给张某1时，被贵州茅台酒股份有限公司驻四川地区打假办负责人蔡某现场识破，经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，被告人向中友卖给张某1、余某、尹某的茅台酒不是贵州茅台酒股份有限公司生产、包装、出品的贵州茅台酒。 公诉机关提供了相应的证据证明指控的事实，认为被告人向中友、周忠荣销售明知是假冒注册商标的商品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，被告人向中友销售假冒注册商标的商品的数额为573240元，属于数额巨大；被告人周忠荣销售假冒注册商标的商品的数额为172500元，属于数额较大，对二被告人均应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。 被告人向中友对指控的事实、罪名无异议。其辩护人的主要辩护意见是：本案事实不清，证据不足，被告人向中友无罪。1、被告人向中友主观上不明知是假茅台酒。2、鉴定人蔡某只有茅台酒驻四川的负责人身份，没有鉴定资质，而白酒的相关鉴定需要专门的白酒鉴定师来做。且蔡某是收受了张某1好处费9.5万元，与本案有利害关系。3、鉴定意见只对送检酒样的外表进行了鉴定，未对227瓶酒的商标进行鉴定，茅台酒实际注册的商标号是3159141，但是与向中友指认的商标字、体、注册字号完全不一致。要求对涉案的贵州茅台商标进行鉴定。4、应当对向中友的ＡＰＰ进行鉴定。5、蔡某于2018年4月10日作出鉴定，而向中友到案时间是6月22日。6、被告人向中友于2018年6月22日21时22分至当日23时49分、2018年6月23日1时17分至同日3时30分、2018年6月23日8时24分至同日9时31分的供述，证人张某2的证言属于非法证据，应当排除。 被告人周忠荣对指控的事实、罪名无异议。其辩护人的主要辩护意见是：1、吴某在不收取任何报酬的情况下，浪费时间去帮他人送酒，不符合生活常理，证实送酒的时间、酒的数量均不确定，其证言不具备客观真实性。2、87件酒不能证实是周忠荣销售给向中友的酒，更不能证实向中友销售给张某1的酒，就一定是周忠荣销售给向中友的酒。现有证据不能排除合理怀疑，不具有唯一性。对向中友的供述有异议。3、扣押物品以及交易记录不能证明是周忠荣销售的酒。4、鉴定人蔡某不具有鉴定资质，鉴定意见不具有真实性、合法性。5、涉案产品是否是假冒注册商标，应由合法的鉴定机构鉴定。6、被告人周忠荣供述以每瓶800元价格买入，销售给向中友是880元，这个价格是符合市场行情的，差价只有几十元，周忠荣主观上不明知是假茅台酒。7、如果法庭认定周忠荣构成犯罪，周忠荣具有以下酌定量刑情节：如实供述、初犯、偶犯，请求法庭从轻处罚，建议适用缓刑。 经审理查明：2017年8月，被告人向中友从被告人周忠荣处以2500元的价格进货一件贵州茅台酒，转手以6000元一件（1000元／瓶）的价格卖给张某1，从中获利3500元；2017年12月31日，被告人向中友从他人处低价购进11件贵州茅台酒，以6000元一件（1000元／瓶）的价格卖给张某1、余某；2018年1月18日，被告人向中友从被告人周忠荣处以3000元的价格进货30件贵州茅台酒，转手以6720元一件（1120元／瓶）的价格卖给尹某，从中获利111600元；2018年3月12日，被告人向中友从被告人周忠荣处以2500元的价格进货20件贵州茅台酒，转手以6000元一件（1000元／瓶）的价格卖给张某1，从中获利70000元；2018年3月22日，被告人向中友从他人处低价购进25件贵州茅台酒，以7080元一件（1180元／瓶）的价格卖给尹某。 2018年4月2日，当被告人向中友再次在被告人周忠荣处以30000元拿到10件贵州茅台酒准备卖给张某1时，被贵州茅台酒股份有限公司驻四川地区打假办负责人蔡某现场识破后，被告人向中友给张某1出具了时间为2018年4月1日的借条两张，时间分别为2018年1月18日、2018年1月18日、2018年3月21日的收据三张。被告人向中友于当日退还了张某148万元，同日张某1将其中的378600元交给了尹某，将其中的30000元交给了余某。经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，被告人向中友卖给张某1、尹某等人的贵州茅台酒不是贵州茅台酒股份有限公司生产、包装、出品的贵州茅台酒。审理中，被告人周忠荣对被害人张某1进行了赔偿并取得张某1的谅解。 被告人向中友先后5次共销售贵州茅台酒87件，销售金额573240元。被告人周忠荣先后4次销售贵州茅台酒给向中友，销售金额172500元。 另查明，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是国家工商行政管理总局核准注册的“贵州茅台”商标的权利人，享有注册商标专用权，其商标核定使用商品为第33类。中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司依法授权贵州茅台酒股份有限公司使用，由其对所使用商标的商品进行真伪辨认（鉴定）并出具辨认（鉴定）报告。 上述事实，有下列经庭审质证、采信的证据证实： 一、书证 1、受案登记表、立案决定书、到案经过、传唤证。证实张某1于2018年4月6日13时05分拨打110报案至南充市公安局顺庆区分局华凤派出所，该局于2018年4月10日立案侦查。2018年6月22日，被告人向中友被传唤到案，2018年7月12日，被告人周忠荣被抓获归案。 2、户籍信息。证实被告人向中友、周忠荣犯罪时均系完全刑事责任能力人。 3、扣押决定书、扣押清单。证实公安机关于2018年4月10日接收张某1提交的贵州茅台酒三十七箱＋五瓶。公安机关于2018年6月23日扣押向中友黑色大众牌轿车一台，车牌号渝Ｃ×××××。 4、银行交易明细。 （1）、张某1银行交易明细。证实张某1的中国农业银行账户账号为62×××75。2018年1月18日，张某1通过该账号给向中友尾号为1122的银行账户转款201600元；2018年3月12日，张某1通过该账户给张某2账号为62×××79的账户转款6万元。 （2）、尹某网上银行交易清单。证实尹某的四川天府银行账号尾号为7909。2018年3月22日，尹某通过该账户向张某2的账号为62×××79的农业银行账户转款179640元。 （3）、向中友银行交易清单。证实向中友的中国建设银行账户账号为43×××22。该账户于2017年12月31日收到卢某（余某侄女）酒钱3万元，于2018年1月18日收到对方账号62×××33转款201600元。 （4）、张某2银行交易明细。证实张某2的中国农业银行账户账号为62×××79。该账户于2018年3月12日收到转款6万元，对方账号和户名为62×××75、张某1；于2018年3月22日收到代付款179640元，对方为账号为49×××88的四川天府银行账户。 5、收据三张。证实被告人向中友于2018年1月18日给张某1出具收据1张，载明收到30件酒款201600元；向中友于2018年1月18日给尹某出具收据1张，载明收到30件酒款201600元；向中友于2018年3月21日给尹某出具收据1张，载明收到25件酒款1796400元。 6、借条两张。证实2018年4月1日，被告人向中友给张某1出具借条一张，载明“今借到张某1现金（700000）大写柒拾万元正。因为本人所卖茅台酒质量问题”。同日，向中友给张某1出具借条一张，载明“今借到张某1现金（200000）大写贰拾万元正。因为本人所卖茅台酒质量问题”。 7、南充市公安局顺庆分局情况说明。证实办案人员于2018年4月10日对查封的227瓶贵州茅台酒转运至该局涉案财物集中保管中心进行保管。2018年7月24日，办案人员将被告人向中友从看守所提出押解至该局涉案财物集中保管中心对涉案的贵州茅台酒进行了指认。该局与贵州省茅台酒股份有限公司打假办和贵州茅台打假维权办公室联系，对方称茅台酒外包装与茅台酒是一个整体，对茅台酒外包装的鉴定就是对茅台酒的鉴定，如果外包装经鉴定是假的，则不会对酒质进行进一步的鉴定。 8、指认照片、回复函。证实被告人向中友于2018年7月24日对扣押的茅台酒进行了指认，就是自己卖给张某1的茅台酒。其中一件生产日期20171222，批次为2017-084；其余的生产日期是20171230，批次是2017-092。该两批次的茅台酒与物流码为6602921470以及外箱喷码430121001的信息不一致，物流码为6602921470的收货单位为天津市大通源洲商贸有限公司。编号为430121001的喷码为长沙醉仁酒类销售有限公司，与物流码查询的收货单位不一致。 9、营业执照及商标注册证明。证实中国贵州茅台酒有限责任公司、贵州茅台酒股份有限公司具有营业执照，具有经营资质。“贵州茅台”（第3159141号，第33类）商标是中国贵州茅台酒有限责任公司经国家商标局依法核准登记注册的商标，享有注册商标专用权。中国贵州茅台酒有限责任公司依法授权贵州茅台酒股份有限公司使用，由其对所使用商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告。 10、注册商标变更证明、核准续展注册证明、授权委托书、贵州茅台洒股份有限公司复函。证实变更后注册人名义为中国贵州茅台酒厂有限责任公司。续展注册有效期自2013年4月21日至2023年4月20日。贵州茅台酒股份有限公司依法委托蔡某（身份证号码5221301983××××××××，岗位为打假员）对标注为贵州茅台酒股份有限公司出品的产品或包装材料进行真伪辨认（鉴定），并出具辨认（鉴定）报告。授权期限为2017年8月18日至2018年8月17日。该公司产品辨认（鉴定）报告为公司统一加盖印章后，由打假员携带，鉴定后可当场手书出具。贵州茅台酒股份有限公司为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司控股子公司，是“贵州茅台酒”的唯一生产企业。 11、贵州茅台酒股份有限公司价格证明。证实2017年年份53%VOL500ML贵州茅台酒零售价为999元，2018年为1499元。 12、谅解书、证明。证实2018年4月2日被告人向中友退还了张某148万元，同日张某1将其中的378600元交给了尹某，将其中的30000元交给了余某，剩余部份由张某1主张权利。审理中，被告人周忠荣对被害人张某1进行了赔偿并取得张某1的谅解。 二、鉴定聘请书、鉴定证明表、鉴定意见通知书。证实2018年4月10日，南充市公安局顺庆区分局委托蔡某（贵州茅台酒股份有限公司打假员）对涉案的12瓶53度茅台酒进行了鉴定，其中2瓶生产日期20171222，批次为2017-084；10瓶生产日期是20171230，批次是2017-092的涉案茅台酒，不是贵州茅台酒股份有限公司生产、包装、出品的贵州茅台酒。 2019年7月30日，南充市公安局顺庆区分局委托雷某（贵州茅台酒股份有限公司打假员）对涉案的12瓶生产日期为20171230、批次是2017-092的涉案53度飞天茅台酒进行了鉴定，通过外观辨认（鉴定），送辨样品与贵州茅台酒股份有限公司出厂产品外包装特征不符，非该公司生产，属假冒注册商标的商品。 三、被害人陈述 1、被害人张某1陈述，证实他通过干亲家余某认识向中友。他和朋友尹某一起在向中友处购买了五次茅台酒。第一次是2017年8月份，听余某说他的邻居向中友在卖茅台，就从向中友处买了一件，一件是6瓶，1000元一瓶，一共6000元，他是付的现金给向中友。第二次是2018年1月份的时候，因为过年要喝，他和余某一起在向中友那里买了11件，一件是6瓶，仍是1000元一瓶，他要的是5件，付的3万元现金给向中友，余某要的6件，是用余某侄女卢某的银行卡给向中友转账3.6万元，向中友是建设银行的卡，卡号是43×××22。第三次是2018年1月18日，他介绍朋友尹某在向中友处买了30件茅台酒，一件6瓶，单价是1120元一瓶，总价是201600元，是尹某公司的财务给向中友转的账，向中友的卡号也是建设银行的43×××22。第四次是2018年3月12日，他在向中友处购买了20件的茅台酒，一件6瓶，单价1000元每瓶，共计12万元，付了6万元现金给向中友，其余6万元转账给张某2，张某2的卡是农业银行的，卡号62×××79，他的卡号是62×××75。第五次是2018年3月21日或22日，他朋友尹某又找他，他找向中友又买了25件茅台，共150瓶，单价是1180元，总价177000元，是尹某的财务人员转账给张某2的62×××79的农业银行卡，本来这次总价是177000元，但尹某的财务人员多转了2640元，总共转了179640元。他和尹某一共在向中友处买了五次茅台酒，共87件，总金额570600元，尹某的财务人员第五次多转了2640元，加上这个实际支付的总金额是573240元。他们每次买酒都是打向中友的电话139××××6689，向中友驾驶他的黑色大众牌帕萨特轿车来送的货，他的车牌号是渝Ｃ×××××。由于他们相信向中友，所以每次买酒都是一手钱一手货，没有开过任何凭证。后来他们朋友喝他从向中友处买的茅台酒时，说酒有点苦。他就拿其中的一件茅台酒到国酒茅台重庆直营公司去甄别，被告知酒有问题。后来他又到国酒茅台四川打假办去咨询，他们的工作人员也怀疑这是假酒。为了留取证据，他又给向中友打电话，让他再送10件茅台酒到南充来。他私人出经费联系贵州茅台酒公司驻四川打假办的负责人蔡某，请他到南充来鉴定。2018年4月2日，向中友把这10件酒送过来了，他让向中友把之前几次买的酒补了三张收据，编号8637421和编号8637423的收据是尹某两次在向中友那里购买茅台酒的件数、日期及金额，编号8637424的收据是他三次买酒的件数、日期及金额，他买了32件，向中友只给他写了30件。当时他们的人用手机录了像，在场的人有他、尹某的司机、向中友和张某2。当天他们要求向中友赔偿损失，向中友从车上拿了40万元现金出来，又叫张某2给他转了8万元，总共赔了48万元。他和尹某买酒总共花了57万元，所以就叫向中友打了20万元的借条，后来觉得不妥，就改打了70万元的借条，20万元的借条就作废。4月2日这天送来的10件茅台酒，跟他和尹某之前从向中友处购买的茅台酒的包装是完全一样的。这10件因为是假酒，就没有让向中友拉走，放在尹某的办公室，之后报警的时候，就把这10件茅台酒一起交给了舞凤派出所。加上之前五次购买剩下的，总共37件零5瓶，全部移交给了公安机关。茅台酒的工作人员说可以派专人过来做鉴定，然后他们把这几次购买的茅台酒集中放在尹总位于顺庆区酒店附近的仓库，现在还剩38箱，他们就到派出所报案来了。 张某1辨认出向中友。 2、被害人尹某证言，与被害人张某1证实的内容基本一致。 四、证人证言 1、证人蔡某证言，证实自己是贵州茅台酒股份有限公司驻四川地区打假办的负责人。2018年4月2日，张某1给他打电话，怀疑买到的贵州茅台酒是假酒，就从成都将他接到南充去帮忙鉴定。当天下午大约3点过，他看见一个大约50岁的男的和一个大约30多岁的女的，来到南充尹总的办公室，带来了10件包装好了的贵州茅台酒。当时，张某1先让那个男的把之前的收据打了，又说“这个酒会不会有问题，要拆开看一下。”那个男的把酒拆开后，他就说这个酒有问题，建议张某1报案。那个男的拿出自己的手机ＡＰＰ来扫，说这个酒官网都能扫到，不是假的。他就亮明了自己的身份，又用自己的手机ＡＰＰ来扫，显示的就是假酒。那个男的就不说话了。然后张某1就让那男的去了另一个房间谈处理的问题。谈完后张某1给他说那个男的年纪大了，心脏也有问题，并且给张某1跪下了，承诺退回所有酒款并进行赔偿，张某1就说算了。这批酒俗名叫飞天茅台。他要求张某1不能让这批酒流入市场。后来大约过了一个礼拜左右，他接到顺庆区公安分局舞凤派出所的电话，让他就本案所涉茅台酒进行鉴定。经鉴定，这227瓶茅台酒不是贵州茅台酒股份有限公司生产、包装、出品的贵州茅台酒。 蔡某辨认出向中友就是2018年4月2日销售假贵州茅台酒给张某1的男子。 2、证人张某2证言（于2018年6月22日10时26分至当日12时26分在重庆市永川区刑侦支队询问室所作笔录）。证实她与向中友在一起生活有七八年了。向中友从2012年开始做茅台酒生意，但没有工商营业执照，没有专门的员工、经营场所和库房，也不是茅台酒的特许经销商。向中友的茅台酒是从一个叫周哥的人那里拿的，周哥在贵州上班，是茅台酒的调酒师，电话号码是135××××3733。但她不知道向中友从周哥那里拿的酒有没有质量问题，每次拿酒都是与周哥联系，将酒放在向中友的黑色大众帕萨特的后备箱（车牌号渝Ｃ×××××），向中友就叫耍的好的朋友临时当司机开车送酒。2018年4月2日，向中友给她打电话说今天没得司机，叫她一起去南充送酒。下午两点左右，她和向中友一起到了南充后，把酒搬到尹总的办公室。张某1叫向中友把以前的收据打了，向中友叫她写，她写不起金额的大写字，就是向中友写的收据。张某1又说酒会不会有问题，就现场拆了一瓶出来，向中友用手机ＡＰＰ进行扫描，显示是真的。这时另外一个人也用手机ＡＰＰ来扫，就扫不出来，这个人拿出一个证书说自己是茅台打假办的，说向中友的酒是假酒。然后就闹翻了，张某1、尹总和向中友就去小办公室去谈了。他们讨论之后，最后向中友自己写了一个借条，借70万元，然后向中友就叫她去车里面拿了40万现金给张某1，又叫她从银行卡转了8万元给张某1。下午五点左右她与向中友离开。当天在尹总的办公室谈了3个小时左右的时间，对方没有暴力或限制人身自由的行为。 3、证人吴某证言。证实他记得陪周忠荣一起开车去重庆给向中友送酒有三次。第一次是2017年天气很热的时候，送了几件不记得了。第二次是2018年1月中下旬的时候，送了30件酒给向中友。第三次是2018年3月中下旬，送了大约20件酒给向中友。送的酒外包装都是黄色的纸板包装的，包装箱上有“贵州茅台酒”字样。每件酒有6瓶。他没看到周忠荣和向中友写什么依据，给什么钱。 吴某辨认出向中友、周忠荣。 五、被告人供述 1、被告人向中友八次供述。 被告人向中友于2018年6月22日被传唤到案后，作过三次供述，时间为2018年6月22日21时22分至当日23时49分、2018年6月23日1时17分至同日3时30分、2018年6月23日8时24分至同日9时31分，地点为南充市公安局顺庆区分局西河派出所办案区讯问室。 被告人向中友6月23日10时被刑事拘留后，作过五次供述，时间为2018年6月23日14时53分至同日15时53分、2018年7月13日16时19分至同日17时10分、2018年7月24日16时33分至同日17时3分、2018年7月25日16时55分至同日17时13分、2018年8月6日10时8分至同日10时32分，地点在南充市看守所。 其八次供述较为稳定，证实：（1）、他于2012年左右认识周文华。他卖的茅台酒是在周哥（周文华）那里拿的，不知酒是周哥从哪来的。每次要的时候都是周哥开车送过来，他平时在周哥那里拿成2500元一件，过年春节的时候拿成3000元一件，他卖1000元一瓶，6000元一件，春节的时候卖1120元或1180元一瓶，6720元或7080元一件，基本上都是现金支付的。2018年4月2日从周哥那以3万元买了10件茅台酒。（2）、卖给张某1、尹某等人茅台酒的次数、数量、价格、收款方式、银行转账情况，以及2018年4月2日被发现酒是假的后补打了借条、收据、退了张某148万元（40万现金，8万由张某2转账），与银行交易明细以及张某1、尹某陈述、张某2、蔡某证言一致。（3）、周哥不是茅台酒的特许经销商，没有工商营业执照，也不是特许经销商。和周哥一起送酒来的司机，听周哥喊的吴主任。（4）、他晓得在周哥那里拿的茅台酒是假酒，真正的茅台酒不可能这么低的价格拿得到的，但利润大。另外周哥还教他用三星手机下了个茅台酒验证的ＡＰＰ，教他说茅台酒的芯片是三星手机赞助的，所以只能用三星手机扫，但这个ＡＰＰ是不是周哥他们专门做的他不知道。别人如果质疑，他用手机的ＡＰＰ验证给对方看，以表示是贵州茅台酒厂的真酒。（5）、他卖给张某1的87件假茅台酒，用黄色的纸箱进行封装，每个纸箱装6瓶酒，纸箱的外部写有“贵州茅台酒”五个字样，有茅台酒的商标、生产日期、批次、右上角还有茅台酒的度数及容积。纸箱里面每瓶酒的外包装上面的特征有一面是上半部份是红底白字，写有“ＫＷＥＴＣＨＯＷＭＯＵＴＡＩ”，中间部分是白底，上面有一个酒瓶图样，图样瓶身上有“贵州茅台酒”五个字以及一些贵州茅台酒的商标和ＬＯＧＯ图案，下部分写的就是贵州茅台酒的出产地。还有一面是黄色图层，右边也写有贵州茅台酒几个字，是竖起写的。（6）、他卖给张某1的假茅台酒，有一件的生产日期是20171222，批次是2017-084；其他的生产日期全部是20171230，批次是2017-092。（7）、他除去成本一共挣了三十多万，一部分用于日常生活开销，还有的放在退还的40万元内一起给张某1了。 向中友辨认出张某1，辨认出周忠荣就是“周文华”。 2、被告人周忠荣供述。证实：（1）、先后四次卖给周忠荣假茅台酒的事实，与向中友的供述基本一致。（2）、他卖给向中友的10件茅台酒是从小张那拿的，是假酒，因为他知道800元一瓶是拿不到真正的茅台酒的，这明显低于茅台酒厂的指导价，所以显然这个酒是假的。（3）、向中友曾经质疑过酒有问题，问他怎样辨别真伪，后来小张给他发了一个检验茅台酒真伪的手机APP，他发给向中友，然后叫向中友安装在手机上，如果需要检验的时候，就把这个APP软件打开，来扫茅台酒就是。小张卖的茅台酒，手机APP显示就会是真的。但即使APP扫出来是真的，这个酒也是假的，因为真的茅台酒不是这个价，真的茅台酒要一千多元一瓶。 上列证据经庭审质证属实，本院予以采纳。 被告人向中友的辩护人向法庭提供了一套贵州茅台酒盒子及酒瓶、向中友2016年4月12日重庆医科大学住院病历。本院认为，辩护人没有提供茅台酒盒来源，对真实性不予认可；向中友的病历与本案无关联性，对此不予采纳。 针对被告人向中友、周忠荣的辩解意见以及辩护人的辩护意见，并根据本案的事实及证据，本院评判如下： 一、关于被告人向中友的三次供述、证人张某2的证言是否是非法证据的问题 审理中，被告人向中友的辩护人对被告人向中友2018年6月22日21时22分至当日23时49分、2018年6月23日1时17分至同日3时30分、2018年6月23日8时24分至同日9时31分的供述，以及对证人张某22018年6月22日10时26分至当日12时26分的证言，申请排除非法证据。 经查，公安机关在对向中友传唤到案、刑事拘留前进行了三次讯问，每次讯问时间未超过两个半小时，每次讯问均保证了被告人向中友必要的休息时间，三次讯问时长未超过24小时。故根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十五条“传唤持续的时间不得超过十二小时。案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，经办案部门负责人批准，传唤持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤的形式变相拘禁犯罪嫌疑人”、第一百九十六条“传唤、拘传、讯问犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间，并记录在案”之规定，公安机关对被告人向中友的三次讯问程序合法。 公安机关于2018年6月22日10时26分至当日12时26分在重庆市永川区刑侦支队询问室对证人张某2进行询问，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零五条“询问证人、被害人，可以在现场进行，也可以到证人、被害人所在单位、住处或者证人、被害人提出的地点进行。在必要的时候，可以通知证人、被害人到公安机关提供证言”之规定，程序合法。 故本院对辩护人的该项申请，当庭予以驳回。 二、被告人向中友、周忠荣主观上明知所销售的茅台酒是假冒注册的商品 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。因此，明知不等于确知，只要行为人应该知道所销售商品是假冒注册商标的商品即可。 起诉指控被告人向中友销售给张某1的茅台酒，部分来源于被告人周忠荣，部分来源于他人。被告人向中友、周忠荣既没有供货单位茅台酒股份有限公司的合法签章的供货清单和货款收据，也没有供销双方签订的进货合同、合法进货发票，不能证明周忠荣销售给向中友的、向中友销售给张某1的茅台酒系合法取得。 被告人周忠荣当庭供述销售给向中友的是假茅台酒；被告人向中友到案后多次稳定供述，其低价购进、高价销售给张某1的87件茅台酒是假的，并在2018年4月2日在被发现是假茅台酒、在张某1等人并未对其采取暴力以及限制人身自由的情况下，向张某1等人出具了以前销售假茅台酒的收据，并退赔给张某148万元。 综上，本院认为，被告人向中友、周忠荣主观上明知所销售的茅台酒是假冒注册的商品。 三、关于本案的犯罪对象 公安机关于2018年4月10日扣押的37件零5瓶茅台酒，被告人向中友在到案后进行了指认，就是其销售给张某1的假茅台酒；公安机关扣押的两批次的茅台酒与物流码为6602921470以及外箱喷码430121001的信息不一致，物流码为6602921470的收货单位为天津市大通源洲商贸有限公司。编号为430121001的喷码为长沙醉仁酒类销售有限公司，与物流码查询的收货单位不一致；被告人向中友供述、证人吴某、张某2的证言、周忠荣当庭供述，相互印证了周忠荣销售给向中友的、向中友销售给张某1的均是贵州茅台酒。 销售假冒注册商标的商品罪的犯罪对象是假冒注册商标的商品，即必须是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的商品。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知第五条规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。第六条规定，具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。 被告人向中友、周忠荣未经注册商标所有人贵州茅台酒有限公司许可，在同一种商品上使用与注册商标所有人注册商标相同的商标的商品，足以让公众产生误导。 四、关于本案的鉴定意见 最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知第三条关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题中规定，公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。 贵州茅台酒有限责任公司证实，“贵州茅台”（第3159141号，第33类）商标是中国贵州茅台酒有限责任公司经国家商标局依法核准登记注册的商标，享有注册商标专用权。中国贵州茅台酒有限责任公司依法授权贵州茅台酒股份有限公司使用，由其对使用商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告。茅台酒外包装与茅台酒是一个整体，对茅台酒外包装的鉴定就是对茅台酒的鉴定，如果外包装经鉴定是假的，则不会对酒质进行进一步的鉴定。 贵州茅台酒股份有限公司根据南充市公安局顺庆区分局的鉴定聘请书，指派了公司的打假员蔡某、雷某，对扣押的茅台酒抽样进行了鉴定，经鉴定，抽样茅台酒不是贵州茅台酒股份有限公司生产、包装、出品的贵州茅台酒。 本院认为，本案的鉴定意见具有合法性、客观性、关联性，对此予以采信；被告人向中友销售的茅台酒是假的，可以得出其持有的APP虚假的结论。 故对被告人向中友辩护人提出的申请对是否是假冒注册商标进行鉴定、以及申请对案涉的向中友持有的APP进行鉴定的意见，本院不予支持。 本院认为：销售假冒注册商标的商品罪，是指违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。被告人向中友销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达573240元，被告人周忠荣销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达172500元，数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控事实及罪名成立。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对被告人向中友应当在三年以上判处刑罚，对被告人周忠荣应当在三年以下判处刑罚。 被告人向中友到庭后如实供述其犯罪事实，并退还了张某148万元，可以从轻处罚；审理中，被告人周忠荣当庭认罪，对被害人张某1进行了退赔并取得张某1的谅解，对二被告人可以酌情从轻处罚。被告人向中友尚未销售的货值金额为3万元，未达到销售假冒注册商标的商品罪（未遂）15万元的起点，不计入犯罪总额，将从量刑上予以体现。 根据二被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”、第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”、第五十三条“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除”、第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”之规定，判决如下： 一、被告人向中友犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金20万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月22日起至2021年8月21日止。） （罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人周忠荣犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月12日起至2019年9月11日止。） （罚金于判决生效后十日内缴纳。） 三、对被告人向中友违法所得的93240元予以追缴，发还被害人张某1。 四、公安机关扣押在案的与犯罪有关的物品予以没收，由公安机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  许文英 人民陪审员  吴大胜 人民陪审员  申晓雷 二〇一九年八月二十一日 书 记 员  郭 婷