江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0791民初1630号 原告：连云港吉安物流有限公司，住所地连云港经济技术开发区朝阳街道前进路。 法定代表人：景建华，董事长。 委托诉讼代理人：王薇，江苏海郡律师事务所律师。 被告：俞建国，男，汉族，1976年10月17日出生，住连云港市开发区。 委托诉讼代理人：孙利娟、徐敬飞，连云港市职工法律援助中心援助律师。 第三人：淮安晨露服务外包有限公司，住所地淮安经济技术开发区迎宾大道政务服务中心211室。 法定代表人：陈路，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱光辉，该单位工作人员。 原告连云港吉安物流有限公司（以下简称吉安物流公司）与被告俞建国、第三人淮安晨露服务外包有限公司（以下简称晨露公司）劳动争议纠纷一案，原告于2018年9月18日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员李素平适用简易程序公开开庭进行了审理。原告吉安物流公司的委托诉讼代理人王薇，被告俞建国及其委托诉讼代理人孙利娟、徐敬飞及第三人晨露公司的委托诉讼代理人朱光辉到庭参加诉讼。因当事人同意调解，故本院组织当事人进行调解,所需时间从审限中依法予以扣除。本案现已审理终结。 原告吉安物流公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令原告不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金82080元;2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：1、仲裁裁决书认定事实不清、证据不足。2016年6月19日，第三人晨露公司与被告签订了全日制劳动合同、补充协议以及劳动合同变更书；在仲裁庭审中晨露公司也明确认可自己与被告具有劳动关系并提供了相关证据，被告俞建国对劳动合同及其他相关协议中其本人的签名笔迹的真实性予以认可。被告与第三人自2016年6月开始至被告申请仲裁的两年中，均对劳动合同签订、劳动关系是否存在从未提出任何异议；同时原告也提供了与第三人晨露公司签订的合同加以证明原告只是用工单位，与被告之间不存在劳动关系。开发区仲裁委却在晨露公司与被告双方均对劳动关系如此明确的情况下，抛开事实及证据，认定原、被告之间具有劳动关系，认定明显属于事实不清、证据不足。2、仲裁裁决原告违法解除劳动合同且应支付被告违法解除劳动合同赔偿金适用法律错误。本案中，原告始终认为自己为用工单位，与被告不存在劳动关系，因此，在被告严重违反用工单位规章制度后，基于与第三人之间的约定向第三人发出了退工通知，要求将被告退回第三人处。原告从未向被告发出解除劳动合同通知，被告当然也未收到原告的任何解除劳动合同的通知，而裁决书认为原告给第三人发出的退工通知视为对被告解除劳动关系，原告认为裁决原告违法解除劳动合同且应支付被告违法解除劳动合同赔偿金适用法律错误。综上，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告俞建国辩称，被告是与原告建立的劳动关系，原告拖欠被告的工资，应依法予以发放；原告违法解除与被告的劳动关系，依法应当支付赔偿金。仲裁委根据双方的举证，在查明事实的基础上正确适用法律作出裁定。原告的理由不成立，请求驳回原告的诉求。 第三人晨露公司述称，原告与第三人是岗位外包合同关系，被告与第三人签订劳动合同，第三人与被告之间存在劳动关系。第三人根据劳动合同的约定，按时发放工资，被告根据合同履行了提供劳动的义务，原告与被告之间不存在劳动关系。此外，由于被告的违规，第三人曾多次发通知给被告，要求其履行劳动合同并承担相应的违规后果。被告目前属于自动离职状态，我公司并未与其书面解除劳动关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。各方当事人对对方提交的证据充分发表了质证意见，本院予以综合确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：被告俞建国自2014年1月起至原告吉安物流公司从事货运驾驶员工作，提供有报酬的劳动。被告为原告工作，接受原告的工作安排和管理，原告为被告核发了原告单位的上岗证及司机卡等证件以便被告工作中使用。原、被告双方没有签订书面劳动合同,被告的工资起初以现金发放,后通过银行转账方式代发。被告提供的银行工资流水显示：2015年10月20日至2017年3月23日期间，由案外人淮安南区人力资源开发有限公司通过江苏银行转账方式向被告发放工资，交易摘要显示为“吉安”或“吉安某月”、“吉安物流”或“吉安物流某月”及“工资”等内容。2017年3月23日至2017年12月28日期间，江苏银行向被告代发工资，交易摘要显示为“吉安物流工资”或“吉安物流某月工资”。其中2015年8月26日至10月20日期间，原告的法定代表人景建华通过江苏银行网银转账方式四次向原告发放工资。2018年1月12日至2018年4月20日期间，原告公司职工董婷通过中国农业银行转账方式向被告支付出车备用金。被告2016年12月至2017年11月期间月平均工资为9120元。 2018年4月29日,因被告表示不能接受原告给其安排的出车任务，导致双方产生争执,被告自此不再至原告处上班。 2018年5月1日，原告向第三人晨露公司出具《退工通知》，以第三人的派遣员工俞建国严重违反用工单位的规章制度，不服从工作安排为由，通知第三人晨露公司将被告退回。 2018年5月3日，晨露公司制作《另行安排工作通知》发送给俞建国，通知俞建国因其在吉安物流公司工作现场不服从工作安排而被退回晨露公司。现要求其接到通知后三日内到晨露公司另行安排工作。 2018年5月9日，晨露公司向俞建国发送《通知》，要求俞建国三日内到吉安物流公司办理交接手续，并通知俞建国晨露公司已视其为自行离职,已按公司相关自行离职的规定对其予以处理。 2018年5月16日，晨露公司向俞建国发送《再次催办车辆及手续交接通知》，告知因俞建国不办理交接，造成车辆停运二十天，直接经济损失逾万元，要求俞建国于2018年5月20日前完成车辆各项手续的交接工作。 俞建国接到晨露公司的上述《通知》后，因认为其与吉安物流公司存在劳动关系，与晨露公司无关故未予理会。后俞建国以吉安物流公司为被申请人向连云港开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）申请劳动争议仲裁，请求裁决:1、吉安物流公司支付2018年2月至2018年4月工资18405元；2、吉安物流公司补缴2014年1月28日至2018年4月29日期间的社会保险；3、吉安物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金82386元。劳动争议仲裁过程中，被申请人吉安物流公司辩称其已将公司内部涉案工作岗位全部外包至其他公司，俞建国仅为派遣工，与吉安物流公司之间并非劳动关系。在开发区仲裁委第一次庭审后，吉安物流公司申请追加晨露公司以及淮安西区人力资源公司为被申请人并获同意。晨露公司主张其与俞建国存在劳动关系，并提交双方签订的《全日制劳动合同》及《补充协议》予以证明。仲裁庭审中，开发区仲裁委依职权要求晨露公司提交对俞建国进行日常管理的证据材料，但晨露公司未在指定期限内提交。本案诉讼过程中，晨露公司也未提交该证据材料。 2018年8月31日，开发区仲裁委作出连开劳某案字[2018]第153-2号《仲裁裁决书》，裁决：自本裁决生效之日起十日内，被申请人吉安物流公司一次性支付申请人俞建国违法解除劳动合同赔偿金82080元。 吉安物流公司对仲裁裁决结果不服，遂向本院提起诉讼，要求不支付违法解除劳动合同赔偿金。 本院认为，劳动者与用人单位之间存在劳动关系，且用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定，单方解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案中，案涉争议焦点有二,一是原、被告之间是否存在劳动关系，二是如原、被告之间存在劳动关系，原告是否构成违法解除劳动合同。 关于原、被告之间是否存在劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工花名册备查。第十条第一款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。对于劳动关系的确认，如劳动者与用人单位已订立书面劳动合同且合同合法有效的，订立合同的双方存在劳动关系；如劳动者与用人单位没有订立书面劳动合同，但双方符合劳动法律、法规规定的主体资格，用人单位的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者所提供的劳动是用人单位业务的组成部分等情形同时具备的，则双方存在事实劳动关系。本案中，被告俞建国自2014年1月起至原告吉安物流公司从事货车驾驶员工作，向其提供有报酬的劳动。虽然双方没有订立书面劳动合同，但是基于对原、被告双方均符合劳动合同法规定的劳动关系主体资格、被告在原告处从事有报酬的劳动、接受其工作安排和管理，且被告所从事的工作系原告公司业务的组成部分等因素的综合考量，根据劳动合同法的上述规定以及其他劳动法律法规的相关规定，应当确认原、被告之间自2014年1月起即建立起事实劳动关系，至2018年4月29日双方因工作安排发生矛盾被告停止工作，在此期间双方存在劳动关系。原告主张其已将公司内部涉案工作岗位外包至其他公司，俞建国仅为派遣工，与原告之间并非劳动关系。首先，没有证据证明原告已先行解除了与被告之间的事实劳动关系。原、被告之间虽然没有签订书面劳动合同，但建立事实劳动关系在前，原告如将包括被告工作岗位在内的部分岗位外包，则应当先与被告解除双方的事实劳动关系，在支付了相应的经济补偿金或赔偿金后方可将其岗位外包。其次，没有证据证明俞建国知晓并同意与晨露公司建立劳务派遣关系。就原、被告发生纠纷前的案件事实来看，被告一直在其原岗位上为原告工作，接受原告的工作安排和管理，按时领取工资报酬。原告虽然提供了其与晨露公司签订的《岗位外包合同》以证明其将包括被告工作岗位在内的部分工作岗位外包，但该外包合同签订时间系在俞建国入职原告吉安物流公司之后，且该外包合同未附派遣人员名单；而第三人与俞建国签订的《全日制劳动合同》在形式上存有瑕疵，且俞建国对合同的真实性提出合理抗辩并提供相应证据予以佐证，故不能以此证明俞建国知晓并同意与晨露公司建立劳务派遣关系。第三人虽积极主张被告系其派遣至原告吉安物流公司工作，但除了《全日制劳动合同》外,提供的其他证据亦不能辅证其与被告之间形成劳动关系。综上，根据在案证据查明的事实，依据相关劳动法律、行政法规的规定，应当确认原、被告之间存在事实劳动关系，原告及第三人主张的原、被告之间系劳务派遣关系的观点，本院依法不予采信。 关于是否构成违法解除问题。根据相关劳动法律、行政法规的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。劳动者主张被用人单位口头辞退,而用人单位主张是劳动者自动离职,由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任,用人单位不能举证证明的,由其承担不利后果。本案中，原、被告双方对因被告不服从原告工作安排而发生争执的事实陈述一致，但对究竟是原告单方解雇还是被告自动离职各执一词。原告主张系被告不服从工作安排自动离职，被告称系因其不服从工作安排而被原告口头辞退。此种情形下，根据上述举证责任分配原则，作为用人单位的原告应当对其主张的被告自动离职的事实予以举证。用人单位对自动离职的劳动者负有通知义务，并且通知的形式应当以书面形式直接送达为原则。这既体现了用人单位应当对劳动者负责的精神，也符合用人单位作为管理者的职责。因原告吉安物流公司既未举证证明被告自动离职的事实，也未证明其对被告的离职已履行了通知义务，故应当由其承担举证不能的不利后果。因此，对原告主张劳动关系的解除系因被告自动离职的观点，本院依法不予采信。对原告主张不支付违法解除赔偿金的诉讼请求，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下： 原告连云港吉安物流有限公司于本判决生效之日起十日内，一次性支付被告俞建国违法解除劳动合同赔偿金82080元（9120元/月×4.5月×2）。 案件受理费用10元（原告已预交），由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94。 审判员  李素平 二〇一九年八月九日 书记员  席梦娟 法律条文 [一]、《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 ……。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 [二]、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的额，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。