山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁08民初402号原告：嘉祥某农产品市场运营管理有限公司。法定代表人：张某，董事长。委托诉讼代理人：涂志，北京市奕明律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘峰，北京市奕明律师事务所律师。被告：北京某建设集团有限公司。法定代表人：杨某，董事长。委托诉讼代理人：张顶良，山东君辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴某，男，该公司职工。原告嘉祥某农产品市场运营管理有限公司（以下简称嘉祥某农产品公司）诉被告北京某建设集团有限公司（以下简称北京某建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，嘉祥法院于2018年11月2日立案，后移送至我院。我院于2018年12月3日立案后，依法适用普通程序，于2019年1月9日、2019年8月15日公开开庭进行了审理。原告嘉祥某农产品公司的委托诉讼代理人涂志、刘峰，被告北京某建设公司的委托诉讼代理人张顶良、吴某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。嘉祥某农产品公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告于2018年10月29日作出的嘉祥某农产品公司（运）函字（2018）067号《解除合同通知》有效，《鲁南农产品电商物流园项目施工总承包合同》于2018年10月30日解除；2、请求判令被告向原告支付违约金2000万元；3、请求依法判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年11月22日，原、被告签订《鲁南农产品电商物流园项目施工总承包合同》，合同对工程质量、工程进度、结算价款等进行了约定。同时合同专用条款部分的第41.2.1条约定了履约保证金2000万元，被告承诺不按照合同约定履行义务时自愿承担违约责任2000万元，嗣后被告进场开始施工。2018年10月8日，因项目进度严重滞后，嘉祥县政府项目推进组致函原告要求尽快解决工期滞后、建设不力的问题。2018年10月26日嘉祥县政府项目推进组再次向原告发函指出项目现场情况持续恶化，施工作业面处于停滞状态，要求原告必须采取有效措施推动项目建设进程。针对此情况，原告分别于10月12日、10月17日、10月26日多次致函被告，要求被告依法纠正违约行为，恢复项目建设的正常施工，推动项目建设，实现合同目的，否则将依据合同法及合同约定解除合同，但是至今现场情况毫无改善，且自10月份起现场基本上没有一名施工人员。10月29日被告回函明确表示将于2018年11月5日起全面停止项目现场施工，接函告后原告于2018年10月29日向被告发送了《解除合同通知》，解除了双方签订的《鲁南农产品电商物流园项目施工总承包合同》，该解除合同通知于2018年10月30日由被告签收。根据《合同法》第96条的规定，原告据此请求确认原告于2018年10月29日作出的嘉祥中农联（运）函字（2018）067号《解除合同通知》合法有效，并根据《鲁南农产品电商物流园项目施工总承包合同》专用条款第40.2.1条的规定，被告所缴纳的保证金2000万元应当作为违约金予以没收。综上，原告根据有关法律诉诸法院，请求判如所请。后原告向我院提交书面的《变更诉讼请求申请》，请求变更诉讼请求，撤回了原诉讼请求第2项，仅要求依法确认1、原告于2018年10月29日作出的嘉祥某农产品公司（运）函字（2018）067号《解除合同通知》有效，《鲁南农产品电商物流园项目施工总承包合同》于2018年10月30日解除；2、请求依法判令被告承担本案诉讼费用。对原告的变更申请，本院依法予以准许。北京某建设公司辩称：1、根据合同工期的约定，合同工期为900天，从2017年10月30日至2020年4月18日。4#楼工期从2017年11月5日至2018年4月30日6个月的工期，而被告4#楼3月25日才交付场地，4月份才具备施工条件。2018年8月1日原告才取得施工许可证，实际上本案被告7月25日已经交付原告开业使用。从上述合同的约定条件来看，被告不存在工期违约的事实，所以原告请求解除合同没有事实和合同依据以及法律依据。2、根据合同约定，被告应当按照合同的结算条件以及支付日期支付进度款，4#楼7月27日原告已经实际使用，举办了销售庆典，证明已经实际使用。按照合同进度款33.3条约定，单体验收应当支付进度款的85%即900万元左右，而原告实际支付265万元，原因是原告没有按照合同约定的结算条件以及付款条件进行结算和付款。期间，被告多次向原告发函，要求原告按照合同约定进行结算和支付，但是被告拒绝。2018年10月30日给被告发出了一份解除合同通知书，并安排100多人强行占领被告的施工现场，破坏被告的机具设备，打伤被告工作人员，破坏原告的施工作业量，这是本案的事实。综合以上事实和依据，原告才真正违反合同，才真正应当承担违约责任，所以请求法庭驳回原告的诉请。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月22日，原告嘉祥某农产品公司作为发包人与被告北京某建设公司就案涉工程签订了《鲁南农产品电商物流园项目施工总承包合同》一份，约定由北京某建设公司对案涉工程进行施工。合同签订后，北京某建设公司进场施工，后双方因人工费的计算标准等问题产生纠纷，双方多次协商未果。某鲁南农产品电商物流园项目推进组曾于2018年10月8日向嘉祥某农产品公司发出督导函，称“经嘉祥县督考办9月底对该项目挂图作战重点项目的检视，你司投资建设的某鲁南农产品电商物流园项目兖州之后政府挂图作战的进度要求。……施工现场呈现局部施工、零星施工状态。……请你司加强力量组织，解决工期滞后、建设不力的问题，达到政府督考的进度目标。”2018年10月26日，推进组再次向嘉祥某农产品公司发出督导函，称“推进组持续观察了某鲁南农产品电商物流园项目现场建设进程，在项目九月份进度督导函发出后，施工状况不仅没有改善，而且在持续恶化，施工人员越来越少，施工作业面基本处于停滞状态，项目处于无能力继续建设的状态。……”嘉祥某农产品公司接到推进组的督导函后，数次向北京某建设公司发函，要求北京某建设公司加快工程进度，确保完成政府工程建设进度要求。并通知北京某建设公司“必须在2018年10月28日前，将现场施工人数增加至200人以上，钢筋、混凝土等材料满足现场施工要求，并在我司和监理公司的指导、指挥下正常开展各方面的项目工程施工工作。否则我们将视为你司根本性违约，依法行使包括但不限于解除合同在内的相关权利。”北京某建设公司接到上述函件后，于2018年10月29日回函称“1、要求贵司于2018年11月5日前将我司于2018年8月3日、2018年9月26日已发往贵司函件中所提主张和要求，按照实事求是、尊重合同的原则给予解决。2、如我司以上合理诉求在2018年11月5日前贵司仍不予解决，我司将根据工程实际，依据双方合同和相关法律之规定，于2018年11月5日起，全面暂停鲁南农产品电商物流园项目现场施工，由此产生的后果均由贵司承担，我司保留进一步追索的权利。……”2018年10月29日，嘉祥某农产品公司向北京某建设公司发出《解除合同通知书》一份，称“……因你司未能按照《合同》的约定完成项目工程的建设施工工作，项目施工现场施工人员配备长期严重不足，混凝土、钢筋等材料供应已严重影响工程推进，现场基本处于半停工状态，且贵司现场管理人员选择性接收建设、监理单位发出指令、整改通知及工作联系函件、拒收核对后工程进度款等，严重影响到了项目建设工程的正常进行。为此，我司先后于2018年10月12日、10月17日、10月26日多次致函你司，要求你司依法纠正违约行为，恢复项目建设的正常施工，推动项目建设，实现合同目的，但是至今你司仍未改善。据此，依据《合同法》第九十四条、第九十六条的规定，我司正式通知贵司：自即日起解除你我双方签署的《鲁南农产品电商物流园项目施工总承包合同》，并按合同约定将一切人员、机械、设备、车辆、临时设施以及其他一切属于你司的材料设备全部撤出施工场地。”现北京某建设公司自认其在2018年10月30日即停止了对案涉工程的施工，但认为是因为嘉祥某农产品公司违约造成双方矛盾，且停止施工的原因是由于嘉祥某农产品公司强占工地造成。嘉祥某农产品公司认为北京某建设公司在双方就人工费问题产生争议后，消极怠工，造成工程进度严重迟延，北京某建设公司的行为是合同解除的原因。本院认为，涉案工程未经招、投标程序，而是由嘉祥某农产品公司与北京某建设公司直接签订施工合同，从合同内容看，案涉工程的合同价款虽为5亿元，但案涉工程并非根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）款及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定的必须进行招投标的建设项目。现嘉祥某农产品公司与北京某建设公司就案涉工程签订的施工合同为双方当事人真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，应为有效合同。现双方在合同履行过程中产生纠纷，经多次协商未果，现北京某建设公司认可在双方产生争议后，北京某建设公司存在减缓施工、暂停施工的情况，嘉祥某农产品公司在2018年10月29日接到北京某建设公司发出的回函后于当日向其发出了解除合同的通知，双方以自己的实际行动表明案涉工程已无继续履行之可能，故双方就案涉工程签订的《鲁南农产品电商物流园项目施工总承包合同》已于2018年10月30日解除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决如下：原告嘉祥某农产品市场运营管理有限公司与被告北京某建设集团有限公司就案涉工程签订的《鲁南农产品电商物流园项目施工总承包合同》于2018年10月30日解除。案件受理费100元由被告北京某建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  何艳真审 判 员  杨 艳人民陪审员  姜 勇二〇一九年八月二十八日书 记 员  魏晓瞳