河南省洛阳市西工区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0303民初2336号原告(反诉被告)：万占琴，女，汉族，1970年2月28日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：武黎明，河南大鑫律师事务所执业律师。被告（反诉原告）：张桂华，女，汉族，1952年8月23日出生，住洛阳市西工区。被告（反诉原告）:张树立，男，汉族，1952年5月20日出生，住址同上。委托诉讼代理人：周莉娜，河南法铎律师事务所执业律师。原告万占琴与被告张桂华、张树立民间借贷纠纷一案，本院于2018年11月5日作出了（2018）豫0303民初3836号民事判决书，宣判后，双方当事人均不服该判决提出了上诉，河南省洛阳市中级人民法院于2019年4月30日作出了（2019）豫03民终196号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年5月20日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。万占琴的委托诉讼代理人武黎明，张桂华、张树立的委托诉讼代理人周莉娜及张树立本人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万占琴向本院提出诉讼请求：1.判令张桂华、张树立偿还借款本金10万元及利息（2012年7月23日至2012年9月22日利息按照月利率15‰计算，2012年9月23日起利息、违约金按照年利率24%起暂计至起诉之日止，之后利息按照年利率24%计算至全部本息结清之日止）；2.判令万占琴对位于河南省洛阳市西工区上阳路一号5幢1－302房产（洛房权证市字第××号）折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3.判令本案的诉讼费、保全费由张桂华、张树立承担。事实和理由：万占琴与张桂华、张树立系朋友关系。2012年7月23日，张桂华向万占琴借款10万元，借款期限自2012年7月23日至2012年9月22日，约定利息为月利率15‰，并对逾期还款的利息和违约金等进行了明确的约定。万占琴将款项交于张桂华后，张桂华向万占琴出具了借款合同、借款借据和房地产抵押合同，并对上述合同进行了公证。2012年7月26日，双方依据房地产抵押合同的约定，将张桂华、张树立名下的位于河南省××××号房产作为抵押物，对上述债务提供担保，并办理了抵押登记。后借款到期，张桂华、张树立既不偿还本金也不按时支付利息。另，张桂华、张树立系夫妻关系，上述债务发生在夫妻关系存续期间，且张树立对该借款知情且予以认可，因此，该债务应为夫妻共同债务。张桂华辩称，一、万占琴未依约出借10万元借款给张桂华，2012年7月23日张桂华在签完万占琴事先已经准备好的《借款合同》、《借款借据》、《房地产抵押合同》并公证后，7月26日一同去办理房屋抵押权登记，万占琴取得房屋他项权证书，但仍然没有支付借款，至今万占琴未履行分文付款义务，借款合同成立，但未生效，万占琴并未取得债权。二、万占琴谎称10万元借款已在签订借款合同之时，支付给张桂华，按照万占琴所述，其诉求也已经超过诉讼时效。三、万占琴虚构借款事实，伪造证据，属于虚假诉讼，2012年7月23日还未办理房屋抵押登记手续，当天给付借款是不符合约定，更不符合情理。出借人在办理房屋抵押登记之前不可能冒险支付借款，否则公证及抵押登记都处于被动甚至失去意义，张桂华与晋某没有债权债务关系，不存在借万占琴10万元还晋某债务的情形。四、张桂华并不认识万占琴，并非朋友关系，张桂华因事急用资金，需要借款，经晋某介绍万占琴称可以出借资金，张桂华对万占琴的身份、住址、家庭状况一无所知，因此万占琴既不支付借款，也不归还张桂华的房屋产权证书及土地使用权证书，张桂华手中没有任何凭证资料，《借款合同》《房地产抵押合同》及公证书原件复印件都未持有。五、抵押合同是借款合同的从合同，借款合同没有实际履行，万占琴的诉求也超过诉讼时效，万占琴诉求的抵押权行使也超过主债务诉讼时效。六、万占琴诉求利息及违约金按照年利率24%计算，不符合借款合同的约定。综上，请求驳回万占琴的诉讼请求。张树立辩称，一、《借款合同》中张树立并非借款人，也未在借款借据上签字，只是涉案房屋共有权人，配合办理公证及抵押权登记手续，因此不承担还款责任。2012洛西证经字第513号《公证书》明确记载张树立不是借款合同的借款人及抵押人，不负还款义务。二、张树立从未见过万占琴将借款10万元给付过张桂华，办理完房产抵押登记手续，万占琴承诺的10万元借款无数次打电话催问都是推三阻四，一分钱都没有支付过，现在起诉要求还款，是虚构借款事实。三、抵押权因主合同未生效，抵押合同也未生效，不具备生效要件，万占琴不能行使抵押权。四、万占琴虚构的债权也已经超过诉讼时效期间，抵押权不予保护。综上，请求驳回万占琴的诉讼请求。张桂华、张树立向本院提出反诉请求：1.请求解除其与万占琴之间签订的借款协议及房地产抵押合同；2.要求万占琴支付违约金3万元，并返还张桂华、张树立房屋所有权证（房权证号：洛房权证市字第××号）及国有土地使用权证（洛市国用2012第03003824号），协助反诉人办理房屋解除抵押手续，同时注销办理在被反诉人名下的房屋他项权证（房他证市字第00046700号）。事实与理由：2012年7月份，张桂华通过晋某介绍向万占琴借款。2012年7月23日，双方到公证处签订借款合同及房地产抵押合同，进行了公证，后将抵押房产办理了抵押登记，房产证及土地使用权证也交由万占琴保管。按照合同约定，出借人万占琴应当于2012年7月29日前向张桂华交付借款本金，但反诉人未收到款项。多次向万占琴及通过中间人晋某追问催要，直至彻底失去联系。现万占琴针对未生效的借款合同起诉要求反诉人还款，没有事实根据。万占琴对张桂华、张树立的反诉辩称，一、本案借贷关系产生系张桂华与万占琴真实意思表示，不违反法律规定。1.张桂华欠案外人晋某大额借款到期后无法偿还，通过晋某找到万占琴，以房产抵押方式借万占琴10万元用于偿还债务。经协商，双方共同到洛阳市西工区公证处就双方所签《借款合同》、《借款借据》、《房地产抵押合同》内容进行了公证，证明本案借款系双方真实意思表示。2.双方所签《借款合同》、《借款借据》、《房地产抵押合同》并非万占琴事先准备，而是双方在公证处办理公证时，公证处工作人员现场根据双方当事人约定的内容现场制作。二、万占琴已经按照约定履行借款交付义务。2012年7月23日，张桂华指定借款代收人为晋某，同意万占琴直接将款项交于晋某并签字确认，万占琴直接将该款项交付给晋某，晋某也已在收据上签字确认收到，向万占琴出具了《收据》，万占琴已按照约定履行完交付义务。三、还款期限届满，张桂华未按照约定还本付息，且为逃避债务更换电话号码，随后，万占琴为实现债权寻找张桂华未果。综上所述，万占琴已履行交付义务，张桂华应当按照约定承担还款义务。本院根据当事人的诉辩意见和证据认定事实如下：2012年7月上旬，张桂华欲抵押房子借款治病，通过晋某介绍由万占琴向其出借款项，2012年7月23日，万占琴与张桂华签订《借款合同》一份，合同约定：万占琴向张桂华提供借款10万元，借款期限2个月，自2012年7月23日至2012年9月22日，借款月利率15‰，以房产作为抵押物，抵押物位于河南省××××号，建筑面积为55.93平方米，房权证号为洛房权证市字第××号，该抵押物在经过评估、受理登记《房屋他项权证》手续之日起三个工作日内，万占琴向张桂华交付全部借款。对于拖欠的利息，张桂华按每日2‰支付违约金，未能按时偿还本金时，按每日0.5‰支付违约金。当日，张桂华在《借款借据》的借款人处签字，借据载明：今借到万占琴10万元，用于经营周转。借款期限自2012年7月23日至2012年9月22日，共2个月，月利率15‰（利息每月1500元），若借款人不能按时偿还本金时，按每日0.5‰支付违约金。同日，万占琴与张桂华、张树立还签订了《房地产抵押合同》，合同约定：为确保2012年7月23日各方签订的借款合同的履行，抵押人愿意将位于河南省××××号之房产相关权益抵押给抵押权人，作为上述借款还款之保证。抵押期限自2012年7月23日至2012年9月22日。双方于2012年7月26日到房管部门对张桂华所有的洛房权证市字第××号办理了房屋他项权证（房他证市字第00046700号）。上述《借款合同》、《借款借据》、《房地产抵押合同》均为打印件，当事人在打印件相应位置签字按手印确认，当天河南省洛阳市西工公证处出具（2012）洛西证经字第513号公证书，对《借款合同》、《借款借据》、《房地产抵押合同》进行了公证确认。诉讼中，双方对《借款合同》签订后是否交付10万元的事实发生争议。万占琴在民事起诉状中称将10万元交于张桂华后，张桂华向万占琴出具《借款合同》、《借款借据》和《房地产抵押合同》，并对上述合同进行公证，即先交付10万元货币，再签订合同文本并公证；万占琴在原一审庭审时称，公证处做公证时需要核实借款的实际支付，因此2012年7月23日在公证时万占琴已履行完交付义务，即交付10万元货币是在公证过程中。证人晋某在2018年7月26日向本院提交的《情况说明》中称：“于是我们四人到公证处办理了公证手续，当时万占琴带10万元，当着张桂华面给我，张桂华在收据上签字，同意给晋某。”晋某在2018年10月11日接受本院询问时称：“我在收款人处签的字，但落款日期是错误的，系笔误，实际应为2012年7月23日。公证后，万占琴拿了10万元现金，就在公证处的楼下把钱交给了张桂华，后张桂华说不查了，让其直接交给我，张桂华说那你写吗，写完我给你签字，收据中的内容是我写的，张桂华在上面签字。收据左上角（2012）洛西经字第513号字样是我写的，就是公证书上的字号。”本次庭审中，证人晋某当庭陈述：“2012年7月23日万占琴公证当天拿了10万元现金，公证的时候我在外边等，张桂华、万占琴办理完手续后下楼，在公证处楼下办理的交钱手续，万占琴就提了10万元给张桂华查钱，张桂华没有查直接交给我了。后隔了一天，我就找到张桂华补了收据，目的是为了打在一块更明确。”晋某当庭提交收据一张，收据左上角载：“（2012洛西经字第513号）”，右上角载：“2012年7月23日”，内容为：“今收到张桂华10万元（张桂华借万占琴10万元），张桂华借晋某款到期，有（由）万占琴付给晋某。同意转交晋某交款人张桂华收款人晋某2013年7月23日”，其中“同意转交晋某”及张桂华的名字为其本人书写，其余均为晋某所书。晋某庭审中称，收据有三联，万占琴、张桂华、晋某每人持有一联。鉴于张桂华、万占琴对于是否交付10万元说法分歧过大，本庭通知张桂华、万占琴本人接受法庭询问，万占琴未到庭接受询问。张桂华称，2012年7月初自己因身体不好，想用房子抵押借款，经晋某介绍向万占琴借款，2012年7月23日，对借款合同等办理了公证手续，公证之后，张桂华要求万占琴、晋某给一份公证书，万占琴、晋某说给钱的时候再给，过了两三天，张桂华、万占琴等人办完房屋抵押手续后，万占琴、晋某一直没有支付10万元，也没有交付过公证手续，经过多次催要未付，2012年10月，晋某说可以给张桂华20万元的承兑汇票，让张桂华给他打一张10万元的条子，当时在金苹果大酒店一楼，晋某给张桂华一支烟，张桂华抽了几口后，脑子一片空白，在晋某给的一张空白收条上写了同意二字，晋某说第二天给张桂华汇票，但至今也没有见到汇票。本院认为，根据《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因此，只有当出借人将借款交付给借款人时借贷合同才生效。本案争议的焦点：万占琴是否将10万元交付张桂华。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中万占琴提起民间借贷诉讼的依据为双方签订的《借款合同》和《借款借据》，并未有向张桂华直接的转账凭证和交付款项的证据，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定的“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼”的前提条件。本院将结合十六条第二款规定的相关事实和因素，进行综合认定：（一）从借贷金额和交易习惯来看。万占琴主张的借贷金额为10万元发生在2012年，在当时数额较大，从一般的交易习惯来讲直接交付现金的可能性较小。双方在《借款合同》约定万占琴向张桂华交付全部借款是在房屋经过评估、受理登记《房屋他项权证》手续之日起三个工作日内，万占琴在未取得房屋抵押权的前提下即支付借款也有悖交易习惯。（二）从款项交付情况来看。万占琴对张桂华并无直接的转账凭证，万占琴提交的起诉状和代理人在原一审中的陈述，对于在2012年7月23日交付10万元现金的经过即有两种不同的说法，证人晋某在原一审中提交的《情况说明》和一审中接受本院的陈述，以及本次庭审中的陈述，存有多处矛盾，尤其是关于收据形成过程的陈述亦有许多不合理之处，如果张桂华在2012年7月23日收到万占琴10万元，其在当天就向万占琴出具了《借款收据》，为何还要再向晋某出具“同意转给晋某”的收据，而且按照晋某的说法还是一式三联，分别由万占琴、张桂华、晋某保管，在张桂华已向万占琴出具《借款收据》的前提下，万占琴再持有收据的一联没有任何意义，且案涉借款合同、借款收据等相关文本，均为制式合同且合同内容较为专业，显然有重复使用和提前准备之嫌。（三）从当事人经济能力及借款来源的情况来看。万占琴的代理人在原一审中称其做钢铁生意有现金，在本次诉讼中其代理人称不清楚资金来源，证人晋某称听介绍人说资金系万占琴摘棉花所挣，在万占琴的代理人无法说明其资金来源的情况下，本院通知万占琴出庭接受质询以说明相关情况，但其未到庭说明，其后电话也未联系上其本人，万占琴因承担相应的不利后果。本院综合以上三点事实和因素，认定万占琴证明其借款已实际交付的证据尚未达到高度盖然性的标准，本院对借贷事实的发生不予认可。万占琴与张桂华之间借款合同未生效，万占琴的诉讼请求没有法律基础，本院不予支持。既然张桂华与万占琴之间的《借款合同》未生效，作为《借款合同》的从合同《房地产抵押合同》当然未生效，张桂华、张树立对于未生效的《房地产抵押合同》显然不存在行使解除权和要求万占琴支付违约金的问题，该项反诉请求，本院无法支持。万占琴基于未生效的抵押合同不能取得的抵押物权，故万占琴应当协助张桂华、张树立解除相关抵押手续，并协助相关部门注销办理在其名下的《房屋他项权证》。张桂华、张树立的部分反诉请求具有事实依据和法律依据，本院予以支持；万占琴的诉讼请求缺乏足够的证据支撑，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第五十条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、驳回万占琴的诉讼请求；二、万占琴于本判决生效后三十日内返还张桂华、张树立房屋所有权证（房权证号：洛房权证市字第××号）和国有土地使用权证（洛市国用2012第03003824号），协助张桂华、张树立办理解除抵押的相关手续，并协助相关部门注销办理在其名下的《房屋他项权证》（房他证市字第00046700号）；三、驳回张桂华、张树立的其他反诉请求。案件受理费4900元、反诉受理费275元，合计5175元，减半收取2588元，以及保全费1770元共计4358元，由万占琴负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  戴中周人民陪审员  井惠源人民陪审员  蒋秀云二〇一九年八月二十二日书 记 员  赵慧丽