湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0111民初197号原告：湖南怡天建材有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区跳马镇田心村么盆山小组。法定代表人：魏新民，执行董事。委托诉讼代理人：黄文欢，湖南旷真(乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾艳，湖南旷真律师事务所律师。被告：湖北金瑞建筑工程有限公司，住所地湖北省大悟县西岳大道北23号。法定代表人：金申方，总经理。委托诉讼代理人：陈勤之，男，1962年7月1日出生，汉族，系湖北金瑞建筑工程有限公司湖南分公司经理，住湖南省长沙市天心区。被告：湖北金瑞建筑工程有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区中山路237号三角花园.星城710室。现办公地点长沙市天心区书院南路423号乾城大厦A座。负责人：周继东，总经理。委托诉讼代理人：王一丁，湖南恒昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈勤之，男，1962年7月1日出生，汉族，系湖北金瑞建筑工程有限公司湖南分公司经理，住湖南省长沙市天心区。被告：湖南省德胜房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市天心区下碧湘街19号8栋。现办公地点劳动路93号。法定代表人：肖文革，执行董事。委托诉讼代理人：黎镇宇，湖南如金律师事务所律师。第三人：谢永忠，男，1968年10月9日出生，汉族，住湖南省宁乡县。原告湖南怡天建材有限公司(以下简称怡天公司)诉被告湖北金瑞建筑工程有限公司（以下简称金瑞公司）、湖北金瑞建筑工程有限公司湖南分公司（以下简称金瑞湖南分公司）、湖南省德胜房地产开发有限公司（以下简称德胜公司），第三人谢永忠买卖合同纠纷一案，本院于2016年3月7日以（2016）湘0111民初1120号立案，于2017年5月23日判决，被告金瑞公司、金瑞湖南分公司不服该判决向长沙市中级人民法院提起上诉，2018年12月17日，长沙市中级人民法院以一审违反法定程序为由以（2018）湘01民终10247号民事裁定书发回本院重审。本院于2019年1月4日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年4月25日、2019年5月15日、2019年6月27日、2019年8月15日四次公开开庭进行了审理。其间，被告金瑞湖南分公司申请追谢永忠为本案第三人，本院于2019年6月18日追加谢永忠为第三人参加诉讼。第一次及第二次开庭，原告委托诉讼代理人曾艳，被告金瑞公司及金瑞湖南分公司的委托诉讼代理人陈勤之，被告金瑞湖南分公司的委托诉讼代理人王一丁，被告德胜公司委托诉讼代理人黎镇宇到庭参加了诉讼；第三次开庭，原告委托诉讼代理人曾艳，被告金瑞公司及金瑞湖南分公司的委托诉讼代理人陈勤之，被告金瑞湖南分公司的委托诉讼代理人王一丁，第三人谢永忠到庭参加了诉讼，被告德胜公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭；2019年8月15日第四次开庭，原告委托诉讼代理人黄文欢，被告金瑞公司及金瑞湖南分公司的委托诉讼代理人陈勤之，被告金瑞湖南分公司的委托诉讼代理人王一丁，被告德胜公司委托诉讼代理人黎镇宇，第三人谢永忠均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令三被告向原告支付欠付混凝土货款5315327.5元；2.判令三被告向原告支付截止2016年1月25日止的违约金358613.93元，并支付自2016年1月26日起至欠款付清之日止的后续违约金（合同约定违约金为同期贷款利率的两倍）；3.判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：被告金瑞公司、金瑞湖南分公司因承建“盛唐文鼎大厦”项目工程供应混凝土的需要，与原告签订《预拌混凝土购销合同》，双方对混凝土单价、付款方式、违约责任、争议解决方式等进行了约定。被告德胜公司是合同担保人，应对合同承担连带责任。合同签订后，原告严格按合同约定供应混凝土，认真履行合同，但三被告却未按合同约定支付混凝土货款。截止2016年1月25日止，三被告尚须依约支付混凝土货款5315327.5元。另三被告的行为已构成严重违约，应依约向原告支付违约金358613.93元。综上，截止2016年1月25日，三被告累计欠付原告款项共计5673941.43元，并应支付自2016年1月26日起至欠款全部付清之日止的后续违约金（合同约定违约金为同期贷款利率的两倍）。对于上述款项，原告多次催要，三被告都不予支付。为维护合法权益，原告依法恳请支持。被告金瑞公司和金瑞湖南分公司共同辩称，案涉《预拌混凝土购销合同》上加盖的金瑞湖南分公司的章是假的。我们没有与原告签订过合同，没有收过原告的货，也没有向原告付过货款，原告在诉前也从未向我们索要过货款。金瑞公司和金瑞湖南分公司在本案中没有责任，请求法院驳回原告对被告金瑞公司及金瑞湖南分公司的诉讼请求。被告德胜公司辩称，原告与金瑞公司和金瑞湖南分公司没有真实的合同关系，而德胜公司的担保也未生效，无担保责任；原告起诉已超过6个月的担保期限，德胜公司不应承担担保责任。第三人谢永忠述称，我与原告签订《预拌混凝土购销合同》，包括我在内的人员在工地上签收原告所供混凝土，以及支付了部分货款，都是德胜公司授意我执行的，支付原告货款的责任应该由德胜公司承担。本院经审理查明：德胜001工程（前期称“盛唐文鼎大厦”，以下简称001工程）项目位于长沙市劳动广场西北角，由德胜公司开发，主体正负零以下4层、正负零以上30层。该工程实际于2008年开工。2009年9月17日，谢永忠与德胜公司签订德胜001商住楼建设的《劳务承包合同》，谢永忠依照合同规定向德胜公司交纳6000000元保证金后，在德胜公司的主持下，聘请工人、进场施工。德胜公司建立工程部主持施工，直接向谢永忠支付工程款。2012年9月9日，谢永忠以湖南天添劳动服务责任有限公司（乙方）名义与“总承包单位”湖南新宇建筑工程有限公司（甲方）签订一份001工程项目《劳务分包合同》，德胜公司是合同担保方（丙方），合同约定，乙方以包工不包料的方式承包包括但不限于001工程正负零以上设计图纸及所有工程内容的泥工、木工、钢筋工、架子工、电焊工以及为保证质量采取的施工措施所投入的措施费、各配套事项的处理等，并对承包价格和付款方式、工程质量和安全责任、工期等做了规定，同时对正负零以下未完成的工程量由乙方继续完成、以及丙方向乙方支付工程款的方式、丙方如何返还乙方质量保证金6000000元等“开工前劳务补充条款”进行了规定。经查，湖南新宇建筑工程有限公司与湖南天添劳动服务责任有限公司并未实际参与001工程项目建设施工，谢永忠在德胜公司直接主持下进行施工的模式并未因为该合同签订而改变。在001工程建至正负零以下4—6层时，德胜公司以“德胜001商住楼建安工程”名称对0～14层建安工程部分对外招标。以招投标流程，2013年9月确定金瑞公司为中标单位，同年10月备案。公开信息显示，2014年11月，德胜001（写字楼14～27层、公寓楼15～30层）建安工程由金瑞公司中标备案。但该两次招投标，仍未改变谢永忠在德胜公司直接主持下进行001工程项目建设施工的模式。001工程于2015年中秋节前主体封顶，谢永忠队伍撤出。至今，001工程未竣工。怡天公司工商登记的经营范围为“预拌混凝土的生产和销售，混凝土外加剂、水泥及其制品的销售”。谢永忠在德胜公司授意下，以金瑞湖南分公司（甲方）名义与怡天公司（乙方、卖方）以及被告德胜房地产公司（丙方、甲方担保方、开发商）签订德胜001项目盛唐文鼎大厦工程的《预拌混凝土购销合同》，合同主要内容有：1.第二条，混凝土合同供应总量约为20000m3，以实际送货为准。合同总金额按实结算；2.关于货款结算及支付。合同第四条规定11个强度等级的混凝土结算单价。第八条第1款、第2款约定，每月15日前结算上月1日至当月30（31）日止的混凝土数量。若甲方未能在约定期限内完成结算手续，则结算数量以甲方在施工现场签收的《商品混凝土发货单》的供应量为准，并作为乙方收款依据。从卖方开始送第1车商品混凝土开始计算时间，买方前3个月不支付货款，第4个月25日之前支付第1个月所供混凝土全部货款，以后依此类推；3.关于订货、送货与验收。第五条约定，甲方明确项目相关负责人、混凝土订货员、混凝土验收员姓名、联系电话等，验收员签名笔迹交乙方保存，如有变动，需及进提交新的联系函。甲方混凝土验收员对乙方供货到施工现场的混凝土型号、强度等级、数量、浇筑部位和发货时间，先进行验收，并签字确认后，方能开始卸料。第九条甲方义务第4款，每月5日前，由乙方统计员和甲方指定的混凝土订货员或验收员或财务人员对上月混凝土型号、数量进行对账。无误后，双方对账人员签字并加盖公章，作为双方混凝土货款的结算依据；4.关于违约责任，第八条第6款约定，甲方未按本合同约定期限支付货款超出5日的，乙方有权暂停向甲方供应混凝土直至终止本合同，在终止合同前甲方不能使用其他厂家混凝土。乙方按照甲方所欠乙方货款余额同期贷款利率的两倍收取违约金。该合同对质量标准和技术要求，混凝土数量计量，双方义务，双方责任，合同条款变更、终止及争议解决方式，合同各方持有文本份数及生效条件等进行了约定。合同尾部甲方签章处有被告湖北金瑞公司湖南分公司公章、周继东个人印章以及谢永忠、冒东初手书签字，乙方签章处加盖怡天公司合同专用章及陈正根手书签字，丙方签章处加盖德胜公司公章并有肖文革手书签字。2014年7月至2015年9月30日期间，怡天公司向001项目工地送货，是该期间唯一对该工地供应混凝土的供货商。经查，怡天公司首次送货在谢永忠及怡天公司在《预拌混凝土购销合同》签定之前。双方的收送货及结算流程是：怡天公司在每次送货到工地时，均将送货单交工地签收。签收人除谢永忠外，还包括谢永忠聘请的唐胜明、廖军武、杨海文、陈波、许建冬、潘孟奇、肖建华、张国勤、卿思梦等9人。现存1859张送货单原件汇总，送货方量为18100立方米。原告分批向工地提供砼技术资料及砼出厂证明、配合比等资料并交工地工作人员签收，怡天公司每月派出对账员到工地对账，将《商品砼结算表》交工地工作人员签字确认，签收人分别为廖军武或杨海文，15张砼结算单汇总方量为19038立方米。混凝土货款按合同中C30规格的单价计算。在怡天公司向001工程供货期间，两次调价，供货之初为330元／m3，2014年10月17日起调整为350元／m3，2015年7月1日起调整为315元／m3。原告向001工程供货按19038立方米核算货款为6565327.50元，原告确认收到货款1250000元，分别是2014年12月19日收到250000元，2014年12月31日收200000元，2015年1月5日收300000元，2015年1月6日收200000元，2015年1月8日收300000元。至今，尚有5315327.5元货款未收回。谢永忠确认欠款事实。依据合同约定，分段计算至2016年2月1日止的违约金为358613.93元。以上事实，有原告、各被告及第三人身份信息，原告提供的《预拌混凝土购销合同》，资料发放签收单、送货小票及清单、工作联系函、调价函、砼结算表、金瑞公司中标信息（网上公示信息打印件）、付款凭证、金瑞湖南分公司《内资企业登记基本情况表》、（2015）芙行初字第369号及（2016）湘01行终763号行政判决书，被告金瑞湖南分公司提交的《劳务分包合同》，第三人谢永忠提交的《劳务分包合同》、《劳务承包合同》，当事人陈述、庭审笔录、质证笔录及调查笔录等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，本案焦点主要涉及以下4个问题：1.关于本案购销合同的责任主体问题。以查明原告实际向001工程建设工地供货的基本事实为前提，如何确定本案购销合同的责任主体？首先，谢永忠在《预拌混凝土购销合同》上金瑞湖南分公司盖章处签名，向怡天公司购买混凝土建材的行为是否构成表见代理的问题。《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条规定，主张构成表见代理的合同相对人应当证明如下两方面内容：其一，存在外表授权，即存在由代理权授予的外观，代理行为外观在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。其二，相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。本案中，谢永忠不具有代理权授权的外现。谢永忠与怡天公司签订《预拌混凝土购销合同》时，未出示任何证明其与金瑞湖南分公司有关的身份证件或授权文件，并未经金瑞湖南分公司授权，又未名列招投标项目备案编号为“长建招2013—345”的中标通知以及公开的湖南建筑信息网工程中标备案信息记载的中标单位项目部组成人员名单，也没有证据证明其作为金瑞湖南分公司的工作人员与怡天公司存在可获得金瑞湖南分公司承认的长期业务往来等；同时，怡天公司负责人在签订合同过程中，未对谢永忠的身份尽到合理的审查责任，亦未当场面签合同，主观上存在疏忽大意的过错，其并无合理信赖谢永忠具有代理权的依据。故谢永忠与怡天公司签订《预拌混凝土购销合同》、向怡天公司采购建材的行为属于个人行为，并不符合表见代理的构成要件，不是表见代理行为。其次，金瑞公司作为中标公司，是否应当对偿付原告货款承担责任？本案中，金瑞公司未实际参与001工程建设施工，不存在向原告采购建材的问题，不能因其系中标公司而当然认定其与原告形成购销合同关系。再次，《预拌混凝土购销合同》上加盖有金瑞湖南分公司印鉴能不能就此当然确定金瑞湖南分公司为合同的责任主体？直至确定作为其总公司的金瑞公司应当承担相应责任？以金瑞湖南分公司、金瑞公司未参与施工为背景，金瑞湖南分公司否认其曾签订过这份合同、也不认可合同上加盖的印鉴是真实的，而谢永忠陈述其签收怡天公司所送混凝土建材及在合同上的签字行为受德胜公司授意，且先送货后签订合同，谢永忠又直接与德胜公司结算工程款，且原告已收货款并非来自金瑞湖南分公司或金瑞公司等事实条件下，原告未就金瑞湖南分公司确系真正采购方补强证据，故本院认为，不能仅凭《预拌混凝土购销合同》上加盖有金瑞湖南分公司印鉴的事实，认定金瑞湖南分公司是合同的责任主体。综上，001工程的实际施工人谢永忠与原告签订购销合同，双方建立了买卖合同法律关系。该合同是双方真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效合同。双方应依约全面履行各自的合同义务。谢永忠作为买受人欠付原告建材款，应偿还合同之债。经本院向原告释明，原告表示不增加关于谢永忠履行债务的诉讼请求，本院予以认可。金瑞公司与金瑞湖南分公司关于请求驳回原告对其诉讼请求的抗辩意见，予以采纳。原告关于金瑞湖南分公司、金瑞公司承担偿付货款的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予准许。2.关于本案主债务额如何确定的问题。砼结算单系原告与谢永忠共同认可的证据，相较数量巨大的送货小票，其记载的内容更为简单明了，本院采信砼结算单为核算送货方量的依据，认定原告供货总量为19038立方米，采信原告自认的已收到货款1250000元的意见，确认原告待收货款为5315327.5元。3.关于违约金的问题。原告该项诉讼请求符合《预拌混凝土购销合同》约定，系合同有效组成部分，本院予以支持。4.德胜公司应否对001工程使用原告供应的混凝土货款承担连带付款责任。《预拌混凝土购销合同》未明确被告德胜公司的保证方式和保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款规定，被告德胜公司应当在主债务履行期限届满之日起6个月内按照连带责任保证方式承担保证责任。结合合同中关于付款期限的约定、以及原告最后一批混凝土的送货时间为2015年9月30日、最后一次核算砼方量的时间为2015年11月9日等事实，对照原告起诉时间为2016年3月7日，本院认为，原告向被告德胜公司主张权利在主债务履行期届满之日起的6个月内，其要求德胜公司承担连带保证责任的诉讼请求，应准予，德胜公司的抗辩意见与事实不符，于法无据，本院不予采纳。原告不增加对主债务人谢永忠履行债务的诉讼请求，而对连带责任保证人德胜公司提出履行债务要求，本院依法予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告湖南省德胜房地产开发有限公司承担连带保证责任，于本判决生效之日起30日内向原告湖南怡天建材有限公司支付所欠货款5315327.5元。支付截止2016年2月1日止的违约金358613.93元，自2016年2月1日次日起至所欠货款付清之日止的后续违约金按中国人民银行同期贷款基准利率两倍计算；二、驳回原告湖南怡天建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费51518元，公告费560元，合计52078元，由被告湖南省德胜房地产开发有限公司、第三人谢永忠共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  钟红梅人民陪审员  李顺希人民陪审员  王 石二〇一九年八月二十日书 记 员  黄丽娜附：《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。《中华人民共和国合同法》第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。