内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院行政判决书（2019）内0402行初85号原告:张志学，男，1979年2月9日出生，公民身份号码×××，汉族，个体，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：盖群，内蒙古大川律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚娟，内蒙古大川律师事务所律师。被告:赤峰市红山区城市管理综合执法局，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区钢铁街18号东段。法定代表人:唐晓东，局长。委托诉讼代理人:高寒，系该局工作人员。委托诉讼代理人:李静宇，系该局工作人员。被告:赤峰市红山区人民政府，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区桥北大街1号党政综合楼。法定代表人:林晶华，区长。委托诉讼代理人:王逐溪，系赤峰市红山区司法局工作人员。原告张志学不服被告赤峰市红山区城市管理综合行政执法局（以下简称红山区执法局）作出的赤红红山区执法局监限拆字[2018]第015号《限期拆除违法建筑决定书》、赤红红山区执法局监催字[2018]第015号《拆除违法建筑催告书》、赤红红山区执法局监强拆字[2018]第015号《强制拆除违法建筑决定书》以及赤峰市红山区人民政府（以下简称红山区政府）作出的赤红政复决字[2019]第3号《复议决定书》，于2019年6月4日向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月4日受理后，依法组成合议庭，向被告红山区政府、红山区执法局送达了起诉状副本及应诉通知书，于2019年7月12日公开开庭审理了本案。原告张志学及其委托诉讼代理人盖群、李亚娟，被告红山区执法局的委托诉讼代理人高寒、李静宇，被告红山区政府的委托诉讼代理人王逐溪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告红山区执法局就原告张志学在赤峰市××区之间楼梯拐角处将公共部位围封及擅自占用五楼平台搭建房屋一事，于2018年5月4日作出赤红红山区执法局监限拆字[2018]第015号《限期拆除违法建筑决定书》、于2018年11月6日作出赤红红山区执法局监催字[2018]第015号《拆除违法建筑催告书》、于2018年11月21日作出赤红红山区执法局监强拆字[2018]第015号《强制拆除违法建筑决定书》，后张志学不服该决定，向被告红山区政府申请复议，被告红山区政府于2019年4月30日作出赤红政复决字[2019]第3号《复议决定书》，决定维持前述《限期拆除违法建筑决定书》。被告红山区执法局在规定的期限内未向本院提交书面答辩状，亦未在规定的期限内提供作出被诉行政行为时的证据及法律依据。被告红山区政府在规定的期限内向本院提交了书面答辩状，并提供了作出被诉行政行为时的证据及法律依据。被告红山区政府提供的证据有：1、赤红政复决字[2019]第3号《复议决定书》及送达回证；2、赤红政复决字[2019]第3号《复议案件受理通知书》及送达回证；3、赤红政复决字[2019]第3号《行政复议答复通知书》及送达回证。原告起诉称，请求判决撤销被告红山区执法局作出的赤红红山区执法局监限拆字[2018]第015号《限期拆除违法建筑决定书》、赤红红山区执法局监催字[2018]第015号《拆除违法建筑催告书》、赤红红山区执法局监强拆字[2018]第015号《强制拆除违法建筑决定书》以及赤峰市红山区人民政府作出的赤红政复决字[2019]第3号《复议决定书》；判决被告红山区执法局将拆除的装修建(构)筑物恢复原状。事实与理由：1、案件基本情况。其为涉案房屋的所有权人,被告赤峰市红山区执法局在未向其送达任何法律文书且其不知情的情况下,私自将其所有的装修的建(构)筑物进行拆除。发现上述装修建(构)筑物被拆除后,其找到红山区执法局要求出示作出拆除行为的有关法律文书和手续,但红山区执法局拒绝向其出示。无奈之下,其于2019年3月1日向红山区政府申请复议,由于红山区执法局不向其出示任何案涉法律文书,其又无从知晓文书内容,所以其不得不在复议程序中将复议请求描述为:“责令被申请人履行送达本案有关所有的行政法律文书的法定义务,立即向申请人送达有关行政法律文书,并告知申请人具体行政行为的内容；撤销被申请人作出的与本案有关的所有的行政法律文书……”,但由于复议程序未开庭,复议机关又未向其出示被告红山区执法局作出拆除行为的有关法律文书,所以其在本案中只得暂按涉案复议决定书记载的有关法律文书名称来主张诉讼请求。其坚持认为被告红山区政府在没有查清案件事实的情况下,作出的维持被告红山区执法局作出的赤红红山区执法局监限拆字(2018]第015号《限期拆除违法建筑决定书》的决定是错误的,应当予以纠正。2、被告的行政行为存在程序违法、主体不适格等问题,依法应予撤销。第一,根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”该条文中规定的期限是一种法定期限,即对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件,即应经公告并经法定期限届满后,被处罚人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的,有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行。但本案中,被告红山区执法局没有履行告知、送达、听取申辩、听证公告等任何法定程序,未向其送达任何法律文书,也未经过任何法定期限届满就擅自拆除了涉案建(构)筑物,程序严重违法,应当予以撤销。第二,被告主观认定涉案的装修建(构)筑物为违法建(构)筑物,主体不适格。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目,还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的,由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布”。此说明,只有城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府才有权以未办理建设工程规划许可证为由,来评定建(构)筑物违法。被告并不具备评定建(构)筑物是否违法的主体资格。在本案中,相关部门并没有出具涉案建(构)筑物为违法建(构)筑物文件,而被告却在未查清案件事实的情况下强制拆除了涉案装修的建(构)筑物。更何况,其只是在自己所有的房屋内进行装修,而不是单独的进行建造建(构)筑物。（三）、涉案的建(构)筑物只是其对自己享有所有权的房屋专有部分进行的装修,并没有占用通道,不是被告所称违法的建(构)筑物,对此通过房产部门为其办理的房产证可以证明。综上,被告的违法强拆行为损害其合法权益,为了维护其合法权益,请贵院依法撤销被告作出的赤红红山区执法局监限拆字2018]第015号《限期拆除违法建筑决定书》、赤红政复决字[2019]第3号《复议决定书》，并判决被告将拆除的建(构)筑物恢复原状。被告红山区执法局当庭辩称，案件事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,涉案围挡及房屋属于违法建筑。2018年5月4日,其单位对张志学在××区之间楼梯拐角处将公共部位围封及擅自占用五楼平台搭建房屋一案进行立案查处。经查,该房屋在建设时未取得《建设工程规划许可证》。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定,在规划区内进行建设的行为必须经过规划部门的许可,但是其单位建设行为并没有取得规划许可手续,其行为属于违法行为,涉案围挡及房屋属于违法建筑,依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,应当对涉案围挡及房屋予以拆除。案件调查终结后,其单位依法定程序分别向违法建设当事人送达了《责令停止违法行为通知书》、《限期拆除违法建筑决定书》、《拆除违法建筑催告书》、《公告》等执法文书,同时告知了其享有的陈述、申辩和听证的权利以及申请复议和提起诉讼的权利。故其单位作出的处罚决定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法有效。其单位强制拆除该违法建设依法合规。因当事人张志学在法定期限内既未申请行政复议又未提起行政诉讼,其单位依据《行政强制法》第四十四条之规定对张志学的违法建设进行了强制拆除。综上,其单位对原告的违法建设行为进行查处事实清楚、证据充分、程序合法。被告红山区政府辩称，被告红山区执法局作出的赤红红山区执法局监强拆字[2018]第015号《强制拆除违法建筑决定书》事实清楚、证据确实充分、适用法律正确,认定涉案围挡及房屋属于违法建筑，有充分的事实和法律依据。其单位作出的行政复议决定程序合法。故请求驳回原告的诉讼请求。本院依据被告红山区政府作出的赤红政复决字[2019]第3号《复议决定书》及其提供的相应证据，并结合原告的陈述、被告当庭明确的事项等，对本案事实认定如下：2018年5月4日，被告红山区执法局接举报称，天峰商厦四楼业主张志学将天峰商厦四层上五层楼梯转角处公共部位围封，且擅自占用公共部位私搭乱建。被告红山区执法局同日到现场核查。后于2018年5月4日作出赤红红山区执法局监限拆字[2018]第015号《限期拆除违法建筑决定书》，要求张志学于七日内自行拆除违法建筑物。2018年11月6日，被告红山区执法局作出赤红红山区执法局监催字[2018]第015号《拆除违法建筑催告书》，限张志学于三日内履行自行拆除违法建筑物的义务。2018年11月21日，被告红山区执法局作出赤红红山区执法局监强拆字[2018]第015号《强制拆除违法建筑决定书》，决定在该文书送达后七日内对违法建筑予以强制拆除。张志学不服，向被告红山区政府申请复议。被告红山区政府于2019年4月30日作出赤红政复决字[2019]第3号《复议决定书》。该《复议决定书》中记载的申请人复议事由。申请人认为：1、被申请人认定事实不清。申请人为涉案的房屋所有权人,被申请人在未经过申请人同意,也未向申请人送达任何法律文书并听取申请人申诉答辩的情况下,私自将申请人所有的建(构)筑物进行拆除,侵犯了申请人的合法杈益。申请人经过多方打听,说有可能是申请人装修房屋的建(构)筑物属于违建房屋并占用通道,所以被被申请人子以拆除。认定的事实存在错误,申请人建造的建(构)筑物是在自己享有所有权的房屋专有部分进行的装修行为,而并没有占用通道,有房产证可以加以证明。2、被申请人作出处罚程序违法。第一、被申请人作出的行政处罚行为,没有履行告知、送达、听取申辩、听证等任何法定程序,依法属于无效的行政决定。第二,被申请人无权评定申请人的建(构)筑物,是否存在违反《中华人民共和国城乡规划法》的行为,只有市、县人民政府城市规划主管部门或者省、自治区直辖市人民政府确定的镇人民政府才有权。也无作出责令停止建设或者限期拆除的决定,拒不拆除的,进行强制拆除的权利,城乡规划主管部门才有权作出。被申请人作出强制拆除的决定,属超越职权,违反法律规定。3、拆除行为严重违反法定程序。《行政强制法》第四十四条规定的期限是法定期间,即对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件,即应经公告并经法定期限届满后,被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的,有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行。但本案中,被申请人未向申请人送达任何法律文书,也未经过任何法定期限届满就擅自拆除了涉案建(构)筑物,程序严重违法应当予以撤销。综上,被申请人超越职权作出行政行为,也未向申请人送达有关法律文书,且违反法定程序将涉案建(构)筑物进行拆除,对于被申请人的违法行为,应当予以纠正。该《复议决定书》中记载的被申请人答辩内容。被申请人称，案件事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,涉案围挡及房屋属于违法建筑。2018年5月4日,答辩人对张志学在××区之间楼梯拐角处将公共部位围封及擅自占用五楼平台搭建房屋一案进行立案查处。经查，该房屋在建设时未取得《建设工程规划许可证》。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定,在规划区内进行建设的行为必须经过规划部门的许可,但是张志学的建设行为并没有取得规划许可手续,其行为属于违法行为,涉案围挡及房屋属于违法建筑。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,应当对涉案围挡及房屋予以拆除。案件调查终结后,答辩人依法定程序分别向违法建设当事人送达了《责令停止违法行为通知书》、《限期拆除违法建筑决定书》、《拆除违法建筑催告书》、《公告》等执法文书,同时告知了其享有的陈述、申辩和听证的权利以及申请复议和提起诉讼的权利。故,答辩人做出的处罚决定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法有效。答辩人强制拆除该违法建设依法合规。因当事人张志学在法定期限内既未申请行政复议又未提起行政诉讼,答辩人于是依据《行政强制法》第四十四条之规定对张志学的违法建设进行了强制拆除。综上,答辩人对申请人的违法建设行为进行查处事实清楚、证据充分、程序合法,恳请红山区人民政府驳回申请人的复议请求。该《复议决定书》经审查查明:2018年5月4日,被申请人收到赤峰市财政局举报信,举报称天峰商厦四楼业主张志学将四层上五层楼梯转角处公共部位围封,且擅自占用公共部位私搭乱建。被申请人于同日到现场核查，证实天峰商厦三楼至四楼拐角处被申请人用卷帘门围封,四层上五层楼梯转角处也被申请人围封搭建公寓,致使四层至五层的通道无法通行。被申请人于2018年5月4日向申请人作出《限期拆除违法建筑决定书》(赤红红山区执法局监限拆字[2018]第015号),要求申请人于七日内自行拆除违法建筑物。2018年11月6日,被申请人向申请人作出《拆除违法建筑催告书》(赤红红山区执法局监催字[2018]第015号),限其于三日内履行自行拆除违法建筑物的义务。2018年11月21日,被申请人向申请人作出《强制拆除违法建筑决定书》(赤红红山区执法局监强拆字2018]第015号),决定在该文书送达后7日内对违法建筑予以强制拆除。被申请人送达上述文书的送达回证有二送达人及见证人签字。申请人对此不服,请求责令被申请人向申请人送达上述法律文书,告知具体行政行为内容,并撤销该具体行政行为。该《复议决定书》中复议机关认为:首先,依据《中华人民共和国行政复议法》第二条之规定,申请人认为被申请人作出的具体行政行为侵犯其合法权益,有权申请行政复议,其复议申请人主体适格;且申请人的申请符合行政复议法及其实施条例规定的其他受理条件,应予受理。其次,依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“市镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”之规定,申请人虽为涉案天峰商厦四层产权人,但该楼层初始规划即为非封闭式设计,如需改变初始规划应经过市、县政府相关规划部门审批。申请人未向本机关提供其搭建构筑物已取得规划审批手续的相关证据,故本机关对此不予支持。第三,行政机关向行政相对人送达相关文书,应当采用法律所规定的形式,在穷尽其他送达方式后仍无法送达的,应当采用公告送达的方式。本案中被申请人的送达程序虽存在一定瑕疵,但未实际影响申请人申请复议、提起诉讼的权利。该《复议决定书》根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定,决定维持被申请人对申请人作出的《限期拆除违法建筑决定书》(赤红红山区执法局监限拆字[2018]第015号)。诉讼中，原告认可《复议决定书》中认定的“天峰商厦三楼至四楼拐角处被申请人用卷帘门围封,四层上五层楼梯转角处也被申请人围封搭建公寓,致使四层至五层的通道无法通行”基本属实，并认可相关建设未取得施工许可等行政许可和批准。原告、二被告均认可“四层上五层楼梯转角处相关建筑”已被被告红山区执法局拆除。原告对被告红山区执法局的当庭答辩称，红山区执法局就涉案的法律文书没有向原告送达，也没有告知权利，而且至本案开庭，也没有提交证据及法律依据，原告没有看到任何法律文书。对于《限期拆除违法建筑决定书》，其认为，只有县级以上政府才有权利拆除违法建筑物，被告执法局没有权利。另外，对于被告红山区政府提出的其执法权依据的批复，只是规定处罚权，而没有规定拆除权。故被告红山区执法局没有权力作出《限期拆除违法建筑决定书》。《拆除违法建筑催告书》依照行政强制法第35、36条作出，而上述法律规定当事人有申辩权利，相关机关应提前告知，本案中被告红山区执法局并没有履行职责。没有法律规定被告可以直接决定作出《拆除违法建筑决定书》。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。据此，本案应对被告红山区执法局作出的相关具体行政行为是否合法进行审查。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，被告红山区执法局在规定的期限内未向本院提交书面答辩状，亦未在规定的期限内提供作出被诉行政行为时的证据及法律依据。被告红山区执法局该行为显然属于不当诉讼行为。被告的该不当行为不影响本案的审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条规定：复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。本案中，依本行政案件性质，在对行政行为的合法性进行审查时，亦应对被告作出该行政行为是否有事实及法律依据进行审查。本案中查明，《复议决定书》中认定的“天峰商厦三楼至四楼拐角处被申请人用卷帘门围封,四层上五层楼梯转角处也被申请人围封搭建公寓,致使四层至五层的通道无法通行”属实，张志学在相关房产中的施工未取得施工许可等行政许可和批准。故红山区执法局作出的行政行为有事实依据。红山区执法局是城市的行政执法单位，有权作出相关行政决定。做出本案相关行政决定，是履行法定职责的行为。被告红山区执法局作出该行政行为有法律依据。被告红山区政府在张志学申请复议中，对张志学提出的红山区执法局违法行政的相关事项和问题进行了评价，认为本案中被申请人的送达程序虽存在一定瑕疵,但未实际影响申请人申请复议、提起诉讼的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款规定：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。依本案情况，被告红山区执法局在行政执法中存有程序不当，但其作出的行政行为不宜撤销。故对于原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及上述法律规定，判决如下：驳回原告张志学的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张志学负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 褚 华人民陪审员 赵丽萍人民陪审员 于和永 二〇一九年八月一日书 记 员 宋桢玉