上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初10123号原告：上海沪港金茂会计师事务所有限公司，注册地上海市静安区。法定代表人：叶某某，职务总经理。委托诉讼代理人：沈咏明。委托诉讼代理人：郑菊萍，上海市国和律师事务所律师。被告：付德先，男，1968年8月26日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。委托诉讼代理人：潘东波，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：徐卫华，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上海沪港金茂会计师事务所有限公司与付德先均不服徐劳人仲(2018)办字第3691号裁决书，上海沪港金茂会计师事务所有限公司于2019年2月20日向本院提起诉讼，付德先于2019年2月25日向上海市徐汇区人民法院提起诉讼。后上海市徐汇区人民法院将(2019)沪0104民初9101号案移送至本院，本院根据起诉先后顺序，以上海沪港金茂会计师事务所有限公司为原告、付德先为被告，两案予以并案审理。本案依法适用普通程序，于2019年5月21日进行证据交换，2019年6月27日公开开庭进行审理，原告上海沪港金茂会计师事务所有限公司的委托诉讼代理人沈咏明、郑菊萍，被告付德先及其委托诉讼代理人潘东波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海沪港金茂会计师事务所有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令：原告不支付被告解除劳动合同赔偿金291,620.07元。事实和理由：原、被告自2008年建立劳动关系，被告在原告处从事审计工作，离职前被告月基本工资5,500元，另有每季度不固定的绩效工资。2017年8月，被告以身体不适为由向原告提出离职，原告总经理挽留被告继续工作。后被告自2017年9月起休息在家，原告向被告支付了2017年7月至2017年12月的基本工资及绩效工资。鉴于被告面对原告的挽留还是坚持十个月休息，原告尊重被告的意见，于2018年6月30日为被告办理了退工手续，后又办理了会计师资质转出手续。2018年8月23日，被告书写离职申请，对自己主动提出离职作了进一步确认。故系被告自行离职，原告不应支付违法解除劳动合同赔偿金。后双方于2018年9月26日办理完毕离职的物品交接以及各项费用的结算手续，被告均无异议。原告为证明其主张，向本院提交了裁决书、劳动合同、2017年8月27日及2017年9月10日被告与公司总经理的微信聊天记录、离职申请、离职物品交接清单、服务承诺、原告制作的被告离职前12个月平均工资表。被告付德先辩称，不同意原告的诉讼请求。被告于2017年9月起请病假，原告在被告病假期间于2018年6月30日擅自为被告办理了退工登记备案手续并停止缴纳社保，系违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。此外，原告欠付被告在职期间的病假工资、提成款等，严重侵犯被告合法权益。现被告亦不服仲裁裁决，请求判令原告支付被告：1、违法解除劳动合同赔偿金449,316元；2、2017年9月1日至2018年6月30日因病休假期间基本工资55,000元；3、2014年应分配产值对应的提成127,745.09元、2015年应分配产值对应的提成80,285.90元、2016年应分配产值对应的提成99,013.62元、2017年应分配产值对应的提成147,981.55元；4、上海申豪投资有限公司(以下简称“申豪公司”)、上海昊森实业有限公司(以下简称“昊森公司”)、上海哲野印刷有限公司(以下简称“哲野公司”)三个破产项目已完成工作量对应的提成755,850元；5、调查取证的公证费3,000元。被告为证明其主张，向本院提交了裁决书、退工单、参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况表、门诊记录、医药费发票、(2015)宝民二(商)清(算)字第1-2号决定书、中国银行新线存款历史交易明细清单、中国银行交易流水明细清单、中信银行卡账户交易明细、被告自制的2016年10月至2017年9月个人收入情况表、2014年至2016年与财务产值确认邮件打印件、2014年至2016年未收到产值提成情况、2017年与财务产值确认邮件、2017年度未收到产值提成情况、2017年8月21日被告与财务卢佳琳微信聊天记录截图、2018年11月8日被告与案外人叶某某等人谈话录音光盘及文字稿、(2015)黄浦民二(商)破字第1号民事裁定书、(2016)沪0101民初20563号民事判决书、被告自制的申豪公司破产项目产值情况表、(2015)宝民二(商)清(算)字第1-1号决定书、(2015)宝民二(商)清(算)字第1-2号民事裁定书、案外人杨某某与哲野公司破产管理人合同签字页照片打印件、被告与案外人杨某某电话录音光盘及文字稿，146万汇款单复印件、情况说明、哲野破产群微信聊天记录截图、被告书写的哲野公司项目工作量、产值和应提成情况复印件、(2016)沪0105民破1号民事裁定书、(2016)长民二(商)破字第1号指定管理人决定书、第一次债权人会议会务文件、关于申请支付管理人报酬的函、昊森公司破产项目工作量情况及产值提成情况、2018年10月15日被告与上级主管王云飞微信聊天记录截图、2018年10月15日被告与行政总监沈咏明微信聊天记录截图、2018年7月31日其他应收款明细复印件、中国银行交易流水明细清单、公证书附光盘、公证费发票复印件、微信聊天记录截图、建设银行电子回单、微信转账记录截图、2018年11月7日被告与案外人孙某某的录音光盘及文字稿、被告自行制作的2017年7月至2018年6月工资及提成情况表、2019年6月11日上海市社会保险事业管理中心调查笔录、个人所得税纳税清单、2018年10月15日被告与沈咏明的微信聊天记录截图、被告与王云飞的微信聊天记录截图、被告自制的2014年1月至2018年6月未发提成明细表、仲裁申请书及庭审笔录。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的劳动合同真实性无法确认，但认可最后一页签名是本人所签；若原告自制的被告离职前12个月平均工资表中的金额能与银行流水对应，则对金额无异议；其他证据真实性均无异议。原告对被告提交的2018年11月8日被告与叶某某等人的谈话录音及文字稿、被告书写的哲野公司项目工作量、产值和应提成情况复印件、第一次债权人会议会务文件、关于申请支付管理人报酬的函、昊森公司破产项目工作量情况及产值提成情况、2018年7月31日其他应收款明细、微信聊天记录截图、建设银行电子回单打印件、微信转账记录截图、2018年11月7日被告与案外人孙某某的录音光盘及文字稿、被告自制的工资表、被告自制2014年1月至2018年6月未发提成明细表真实性不予认可；对2014至2016年与财务产值确认邮件打印件、2017年与财务产值确认邮件打印件真实性认可，但认为邮件中的产值为部门产值，并非被告个人产值，对2014至2016年度未收到产值提成情况复印件及2017年度未收到产值提成情况复印件真实性未予确认；其他证据真实性无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告诉称、辩称以及提供的证据，查明如下事实：被告于2008年2月18日入职原告处从事审计工作，双方共签署两份劳动合同，末份劳动合同为2014年7月1日起的无固定期限劳动合同。被告每月基本工资5,500元，原告每月5日以银行转账形式支付被告上个自然月工资。原告于2018年6月30日为被告办理了解除日期为当日的退工登记备案手续,社保缴纳至2018年6月。上海众和会计师事务所有限公司为被告办理了起始日期为2018年11月1日的招工手续。2018年8月23日，被告出具《离职申请》：“很抱歉在这个时候提出申请，不能够继续我在沪港的职业生涯，为公司做力所能及的一点贡献，同时给公司带来不便尽请谅解……”落款处由被告亲笔签名。2018年9月6日，被告签署离职物品交接清单，其中载明：“本人已将项目全部移交，并对报告质量承担相应责任，如有遗漏，本人将承担全部责任，同时已与公司结清工资及各项项目费用，至此本人与公司无其他任何费用需要结算。”移交人落款处由被告亲笔签名。2018年12月12日，被告向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告支付解除劳动合同的赔偿金449,316元、2017年10月1日至2018年6月30日的工资55,000元、2014年1月1日至2018年1月31日的提成1,214,252.16元(金额包括本案被告诉请三、诉请四)、按照每年度最高缴费基数标准补缴2015年1月至2017年12月的社会保险费、公证费3,000元。该仲裁委于2019年2月12日作出徐劳人仲(2018)办字第3691号裁决书，裁决原告支付被告解除劳动合同的赔偿金291,620.07元，对被告其余请求不予支持。原、被告均不服该裁决，先后诉至法院。审理中，关于劳动合同的解除，原告称解除时间为2018年6月30日，打电话给被告口头解除劳动合同，解除理由为被告长期旷工，并于2018年6月30日为被告办理了解除日期为当日的退工登记备案手续。被告则称没有接到过解除劳动合同的电话，被告于2018年7、8月间从同事处了解到原告已单方解除与被告的劳动合同，《离职申请》系应原告要求所写，事实上原告已于2018年6月30日解除双方劳动关系，并于2018年10月16日收到退工单。关于离职物品交接清单，被告称清单中“已与公司结清工资及各项项目费用”仅指2018年9月5日一笔12,000余元归还给公司的项目费用，与被告主张的提成无关。原告则称被告在职期间所有报酬已结清，原告处实行绩效工资，并无提成，且若原告尚欠被告费用，则被告不可能于2018年9月5日返还原告12,000余元。关于工资构成及发放，原告称被告的工资构成为基本工资加绩效工资，其中基本工资通过中国银行卡转账支付，绩效工资通过中信银行卡转账支付。被告在原告处最后正常工作至2017年8月底，2017年9月至2017年12月，被告未上班，原告仍每月支付工资，其中2017年9月支付5,655元，2017年10月支付4,314元，2017年11月至12月各支付2,837元；2018年1月至6月，被告未上班，原告未支付工资。被告则称工资构成为基本工资加提成，其中基本工资通过中国银行卡转账支付，提成通过中信银行卡转账支付。被告在原告处最后出勤至2017年9月18日左右，之后休假看病，但仍在家工作至2018年3月1日，2018年3月2日至2018年6月30日被告休息在家。2017年9月5日发放的5,655元为2017年8月工资，2017年9月30日发放的4,314元也是2017年8月的工资，2017年11月收到2,838元，2017年12月收到2,837元，银行流水显示为工资，但未经被告确认。关于被告休息期间的定性，被告称请了1至2年事假，且原告口头同意，但对此未予举证。原告则称2017年8月底，被告身体不适想离职，被告提出请长期事假，但原告未同意，原告法定代表人同意被告不正常出勤，可以休息看病，但认为被告也不是病假，原告未批准被告任何假期。2018年1月起，被告既不提交病假单也不上班，故原告对被告按旷工处理。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为系原告单方解除与被告的劳动合同还是被告自行辞职；若系原告单方解除劳动合同，其解除行为是否符合法律规定以及原告是否应当支付被告诉请的提成款。首先，关于被告主张的提成款，2018年9月6日被告亲笔签署的离职物品交接清单中明确记载：“已与公司结清工资及各项项目费用，至此本人与公司无其他任何费用需要结算。”被告作为完全民事行为能力人，应当知晓上述内容的含义，被告虽称存在欺诈、胁迫情形，但未予举证，本院不予采纳。被告在上述文本落款处签名，系对自身权利的处分，视为双方已就费用结算达成一致。被告称离职物品交接清单中“已与公司结清工资及各项项目费用”仅指2018年9月5日一笔归还公司的12,000余元项目费用，与被告主张的提成无关，本院对被告的意见难以采纳。后被告又就项目提成与原告交涉，但双方并未就费用结算达成新的一致，故本院对被告诉请二、三、四中主张的病假工资及提成款均难以支持。另被告主张的公证费没有法律依据，本院亦不予支持。其次，关于原告是否单方解除劳动合同及解除行为的定性，原告在仲裁及答辩意见中称系被告自行辞职，然在庭审中又称因被告旷工故解除劳动合同。本院认为，其一，被告只是在微信中提到“请假不方便或者明天我打离职报告上来”，并未在原告为被告办理退工登记备案手续之前正式提交离职报告，且原告称其总经理挽留被告继续工作且同意被告休息看病，故被告并未实际辞职，原、被告之间的劳动关系在原告为被告办理退工登记手续前仍然存续。其二，被告出具的《离职申请》落款时间为2018年8月23日，系在原告为被告办理退工登记手续之后。其三，关于被告是否存在旷工行为，原告称其法定代表人同意被告不正常出勤，可以休息看病，且2017年9月至2018年6月期间，原告亦未向被告发出到岗通知要求其正常出勤，故该期间被告未到岗上班系经原告同意，难以认定构成旷工。综上，本院认定原告于2018年6月30日为被告办理退工手续并停止缴纳社保，以实际行为单方解除了与被告的劳动合同，且原告解除与被告的劳动合同缺乏事实依据，系违法解除，应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金，对原告不同意支付被告违法解除劳动合同赔偿金的诉请，不予支持。关于被告劳动合同解除前12个月(2017年7月至2018年6月)平均工资，被告提供了《2017年7月至2018年6月个人工资及提成等情况表》。鉴于原告本月发放上月工资，原告对该表中2017年8月至2017年12月被告应得收入合计190,089.37元无异议。因被告2018年1月至6月未出勤，原告未支付基本工资并无不妥；又因被告自认已与公司结清工资及各项项目费用，故被告主张将未发提成计入劳动合同解除前12个月平均工资无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，本院根据双方确认的被告2017年8月至2017年12月应得收入合计，计算得出原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金332,656.40元(190,089.37元÷12×10.5年×2倍)。综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，判决如下：一、原告上海沪港金茂会计师事务所有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告付德先违法解除劳动合同赔偿金332,656.40元；二、原告上海沪港金茂会计师事务所有限公司请求不支付被告付德先解除劳动合同赔偿金291,620.07元的诉讼请求，不予支持；三、被告付德先的其余诉讼请求，均不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告上海沪港金茂会计师事务所有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  陈秀兰人民陪审员  张庭建人民陪审员  曹 旦二〇一九年八月二十三日书 记 员  俞晓岚附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。