河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终1390号上诉人（原审被告）：胡洪涛，男，1976年12月11日出生，汉族，住焦作市山阳区。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司焦作分行。住所地：焦作市焦东中路23号。负责人：马世良，行长。委托诉讼代理人：闫全喜，金研律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨利冶，金研律师事务所律师。上诉人胡洪涛与被上诉人中国工商银行股份有限公司焦作分行（以下简称工行焦作分行）劳动争议纠纷一案，焦作市山阳区人民法院于2018年2月22日作出（2017）豫0811民初3703号民事判决。胡洪涛不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日作出（2018）豫08民终1268号民事裁定，裁定将本案发回重审。焦作市山阳区人民法院于2019年3月28日作出（2018）豫0811民初3015号民事判决，胡洪涛不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，经征求各方当事人同意，本院对该案实行不开庭审理，并对该案进行了法庭调查。上诉人胡洪涛、被上诉人工行焦作分行的委托诉讼代理人闫全喜、杨利冶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡洪涛上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求判令撤销被上诉人2015年12月30日作出的解除上诉人劳动合同的决定；3、请求判令被上诉人自2016年1月份起每月按1120元支付上诉人至恢复劳动关系期间的生活费；4、请求判令被上诉人为上诉人缴纳2016年3月以后的社会保险费；5、要求被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定旷工存在没有充分确凿的证据支持，认定事实错误，判决不公。1、被上诉人以上诉人旷工为由解除劳动合同没有事实依据。根据被上诉人提供的证据，上诉人从2015年5月至7月间旷工，但被上诉人一直支付上诉人工资至2015年12月，甚至在2015年10月通过了所谓的会议决定、公告送达之后还在支付上诉人工资，这些情况充分说明上诉人不存在旷工行为，原审对被上诉人一直支付工资的案件基本事实视而不见，事实上，被上诉人即工商银行焦作分行自始至终没有提供员工旷工期间支付工资或生活费的规定和依据，上诉人在被上诉人处工作几十年，从未听说过旷工支付工资的情况。2、被上诉人提供的考勤签到表系伪造。从本案诉讼开始，上诉人曾多次要求被上诉人提供2015年完整的签到表，自始至终被上诉人拒不提供，作为用人单位，应当承担证明旷工事实存在的举证责任，不能提供完整2015年的考勤签到表说明其证据的不真实、不连续、不确凿;其应当承担对其不利的举证责任被上诉人提供的签到表系明显是复印件，上诉人从未见过这样的签到表，并于当庭进行否认，该签到表的有诸多伪造之处，比如15日和18日的签到时间在一张表的两面，陈劲明的签名是一次性的补签等等。如果被上诉人能够提供完整的考勤表，上诉人愿意服判息讼。3、被上诉人解除合同所认定的旷工时间与其提供的证据的证明指向的旷工时间、起诉书上的旷工时间相互矛盾，前后不ー。被上诉人解除上诉人劳动合同所依据的旷工时间必须准确无误，而被上诉人的起诉书中诉称的上诉人旷工时间是从2015年6月起，但其提供的虚假证据证明指向的旷工时间却是2015年5月至7月;被上诉人认为的上诉人旷工期间，在签到表还显示有上诉人签到记录;被上诉人认定的旷工前后矛盾，虚假显而易见，缺乏基本证据支持，毫无可信度。拒不提供2015年的所认定的旷工期间前后的考勤记录更是说明旷工缺乏依据。原审始终未对认定的具体旷工时间作出明确的说明，是事实不清。二、被上诉人解除上诉人劳动合同程序和送达程序违法。1、被上诉人《员工违规行为处理规定》对违纪员工的处理有明确要求，对违纪员工先进行违纪扣分、劝诫、批评教育等前置程序，但被上诉人没有履行该程序;没有证据证明被上诉人对上诉人解除劳动合同事先征求过工会部门的意见，被上诉人违反了解除违纪员工劳动合同应履行法定程序，其解除合同应属无效。2、由于上诉人不存在违纪的旷工行为，被上诉人未按规定进行批评教育和劝告，也未按规定程序送达解除合同通知。仲裁和一审的相关文书的顺利送达证明本人身份证信息未变更地址，在能直接通知本人的情况下，直接邮寄送达或登报送达不符合规定程序。三、原审对证人证言的效力认定依据不足，有失公允。证人证言可以证明被上诉人认为的旷工期间，上诉人仍然在岗的事实。综上，在没有确实充分的证据证明上诉人存在旷工行为的情况下，被上诉人违反法定解除合同程序和送达程序，其解除合同的决定应予撤销;原审判决认定事实错误，适用法律错误，应当予以撤销，请求二审依法公断。工行焦作分行辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，理由如下：一、上诉人因躲避对外经济纠纷，无故不来上班，严重违反了被上诉人处的单位制度，被上诉人解除与上诉人间的劳动合同，有充分的事实依据。首先，2015年4月23日，被上诉人组织上诉人学习单位制度，在学习大会中重点讲述了违反单位制度的后果，在无故旷工时间在累计在20天以上或连续旷工长达10天以上的，被上诉人有权利解除上诉人之间的劳动关系，上诉人也在学习签到薄上签上了自己的名字。其次，因上诉人违反了单位的制度，为张鹏对他人的债务提供连带保证（涉案本金金额200万元），因其之前每天都要来单位上班签到，为逃避债权人的追要，其采取了无故不来单位上班的方法躲避债权人的追要。而在整个过程中，发生了被上诉人处办公地点被围堵，导致无法经营的情况出现，对被上诉人造成了严重的经济和名誉损失。（在上诉人一审申请的证人丁二春等人的证言中也充分证明了该事实）。最后，上诉人辩解作为客户经理，不在考勤表上签到是正常情况的理由显然与实际情况不符。根据考勤表显示，上诉人胡洪涛在5月基本上每天都在签到簿上签到考勤，而在6月和7月，却仅仅有2015年6月30日、7月1日进行了签到考勤，足以表明了上诉人是被纳入单位的正常绩效考勤中的。同时，根据考勤表上的多人都是与上诉人一样职务的客户经理，都是每天都在考核薄上签字考核，但只有胡洪涛、王文杰没有连续签字，显然上诉人的辩解是没有任何事实与法律依据的。二、被上诉人解除与上诉人间的劳动合同，程序合法合规。被上诉人已经向上诉人履行了解除劳动合同的书面通知义务。1、就上诉人无故旷工严重违纪的事实及解除劳动合同的理由，经过了解放路支行全体员工大会讨论、职工代表大会讨论通过，同意解除与上诉人之间的劳动关系，履行了民主程序。2、双方劳动合同约定有明确的“通讯地址”及“变更通知义务”，以及通讯地址变更后却未书面通知所产出的“视为送达后果”。3、因上诉人对外存在经济纠纷，在法院无法都无法送达上诉人法律文书的情况下，被上诉人在电话联系不上、派员送达、邮寄送达均无果的情况下，于2015年11月30日，通过报纸公告了解除劳动关系的通知。至此，被上诉人已履行了解除劳动合同书面通知义务；双方劳动关系已解除。综上所述，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，恳请贵院依法驳回上诉人胡洪涛的上诉请求。工行焦作分行向一审法院起诉请求：1.请求判令原、被告双方的劳动关系于2015年11月30日解除；2.请求判令原告不向被告支付2016年1月份之后的生活费1120元/月；3.请求判令原告不向被告缴纳2016年1月之后的社会保险；4.本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年12月1日，被告胡洪涛（作为乙方）和原告工商银行焦作分行（作为甲方）签订无固定期限《劳动合同书》和《岗位协议书》，《劳动合同书》第三条约定“乙方保证在住址变更后7日内将新住址书面通知甲方。与双方劳动关系有关的任何文件，甲方在不能当面送达的情况下，送达至乙方在本合同中填写的住址，应视为履行了书面通知义务”，第二十三条约定“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：（二）严重违反甲方的规章制度的”。该合同上被告所写的住址为焦作市工行家属院3号楼2单元8号。原被告在《岗位协议书》中约定：乙方在专业岗位工作，期限自2008年12月1日至2011年11月30日；乙方的工作地点为焦作市；甲方安排被告执行标准工时制度；协议期满的，本协议终止；乙方工作岗位发生变动时，本协议自动解除。原告安排被告在中国工商银行股份有限公司焦作解放路支行（以下简称工行焦作解放路支行）工作。中国工商银行《员工违规行为处理规定》（2014年版）第一百八十五条规定“有下列情形之一，解除劳动合同：（一）无正当理由旷工，连续旷工时间超过10个工作日，或一年以内累计旷工时间超过20个工作日的”。2015年4月23日，工行焦作解放路支行召开季度工作会议，其中包括学习总行《员工违规行为处理规定》（2014年版）。当日，被告胡洪涛也参加了此次会议，并在会议签到表上签了自己的名字。2015年被告系原告工行焦作解放路支行的对公客户经理，原告提交的解放路支行员工签到簿上显示，自2015年6月1日起至2015年7月31日止，被告在2015年6月1日下午、3日下午、5日下午、8日、9日下午、10日下午、30日下午均未签到，2015年6月11日至2015年6月29日之间的工作日连续均未签到，7月1日下午至7月31日期间的工作日连续均未签到。2015年10月19日，工行焦作解放路支行召开全体员工大会，讨论表决通过了关于解除胡洪涛、王文杰2名员工劳动合同事宜，并形成工行焦作解放路支行第2期会议纪要。2015年10月22日，原告处工会办公室主任组织召开了职工代表大会，讨论表决通过了解除工行焦作分行与解放路支行员工胡洪涛、王文杰和民主南路支行员工邢毅的劳动合同事宜，并形成工行焦作分行第75期会议纪要，该会议纪要中记载：“王文杰于2015年6月11日以来无正当理由连续旷工，胡洪涛于2015年7月1日以来无正当理由连续旷工,邢毅于2015年9月8日到10月10日，无正当理由连续旷工。依据总行《员工违规处理规定(2014年版)》第185条第一款之规定:‘无正当理由旷工,连续旷工时间超过10个工作日,或一年以内累计旷工时间超过20个工作日的,解除劳动合同’。以上三人在明知《员工违规行为处理规定》的情况下已连续旷工时间超过10个工作日(累计旷工时间超过20个工作日)。经解放路和民主路两家支行行长办公会议研究决定申请解除胡洪涛、王文杰、邢毅与我行的劳动合同。人力资源部认真审核了两家支行的出勤表记录和全员学习《员工违规行为处理规定》的签到表,证明以上三人学习过《员工违规行为处理规定》的相关内容,情况属实,建议解除胡洪涛、王文杰、邢毅的劳动合同。2015年10月12日，经市行行长办公研究决定，同意两家支行关于解除胡洪涛、王文杰、邢毅劳动合同的申请，并要求征求工会部门的意见。经解放路和民主南路两家支行职工代表大会审议通过，根据《中华人民共和国劳动法》和总行‘关于印发《劳动合同管理办法（2015年版）》的通知’（工银规章[2015]38号）有关规定，召开市行职工代表大会讨论解除我行与胡洪涛、王文杰、邢毅的劳动合同。会上，参会职工代表对所议事项进行了讨论和举手表决，一致同意解除工行焦作分行与胡洪涛、王文杰、邢毅的劳动合同”。2015年11月9日，原告作出《解除劳动合同通知书》，内容为“胡洪涛：你与我行订立的《劳动合同书》（合同编号0000236610-1），现因你违反总行《员工违规行为处理规定（2014年版）》第一百八十五条第一款之规定，于2015年11月9日解除你与我行的劳动合同。”原告2015年11月9日按被告劳动合同书上所写的住址向被告邮寄送达《解除劳动合同通知书》被退回的情况下，于2015年11月30日在《焦作日报》刊登《通知》，内容为“胡洪涛、王文杰：我行已通过电话通知和邮递通知你们来行办理解除劳动合同手续，现公告通知你们30天内到我行办理解除劳动合同手续，逾期视同送达。特此通知。”自2015年7月份起，原告给被告发放的仅有基本工资，绩效工资、交通补贴、通讯补贴等工资均未再发放，扣除养老保险费等各项应扣费用后，2015年7月、8月、9月、10月、11月、12月给被告发放的工资分别为1116.36元、1116.36元、1497.96元、1243.56元、1243.56元、1243.56元。原被告均认可被告2016年1月份及之前的社会保险费原告已经缴纳过。2016年元旦后，被告知道了原告在报纸上刊登的《通知》。后被告胡洪涛作为申请人以原告工行焦作分行为被申请人向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.撤销被申请人解除与申请人劳动合同的决定,并恢复双方的劳动关系,继续履行劳动合同;2.裁决被申请人补发从2016年1月份至恢复双方劳动关之日止的生活费(按每月1600元计算);3.裁决被请人恢复申请人的社会保险关系,自2016年3月起继续为申请人缴纳各项社会保险费用。2017年10月16日，焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出焦劳人仲案字（2016）271号仲裁裁决书，裁决如下：一、撤销被申请人工行焦作分行以旷工为由解除申请人劳动合同决定，恢复申请人与被申请人工行焦作分行间的劳动关系，双方继续履行2008年12月1日签订的劳动合同书；二、在本裁决书生效之日起10日内，被申请人工行焦作分行支付申请人自2016年1月份至恢复劳动关系之日止生活费1120元/月；三、在本裁决书生效之日起10日内，被申请人工行焦作分行恢复申请人社会保险关系，自2016年3月起为申请人缴纳社会保险费；四、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。根据劳动合同法及其相关规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。原告工行焦作分行与被告签订的劳动合同，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，原被告双方应当按照合同约定履行各自的义务。原告提交的工行焦作解放路支行的员工签到簿，能够认定被告胡洪涛连续旷工超过10个工作日、一年以内累计旷工超过20个工作日的事实。被告的该旷工行为违反了中国工商银行股份有限公司《员工违规行为处理规定（2014年版）》第一百八十五条第（一）项的规定，属于严重违反用人单位规章制度的行为，依据原、被告双方签订的劳动合同书第二十三条第（二）项规定，原告有权解除与被告之间的劳动合同。因此，原告于2015年11月9日作出的解除劳动合同通知书事实依据充分。原告通过行长会讨论研究、通过工行焦作解放路支行全体员工大会表决通过、通过原告的职工代表大会表决通过，在原告通过约定的邮寄送达方式无果的情况下，向被告公告送达解除劳动合同通知书，未违反法定程序。报纸上载明解除劳动合同通知书在登报之日起逾期30天视同送达，故被告收到解除劳动合同通知书的时间应认定为2015年12月30日，故认定原被告双方的劳动合同关系于2015年12月30日解除。被告被解除劳动关系是因为严重违反原告单位的规章制度，故对被告被解除劳动关系后的生活费和社会保险费，原告没有法定的支付义务，因被告的仲裁申请及仲裁委的裁决书上并未涉及2016年3月份之前的社会保险费，故原告请求中要求判令原告不向被告支付2016年1月份之后的生活费、不向被告缴纳2016年3月起的社会保险费，理由正当，予以支持，其他请求，缺乏依据，理由不当，不予支持。被告辩称其不存在旷工事实、解除合同程序违法等，缺乏事实和法律依据，不予采信。一审法院判决：一、原告中国工商银行股份有限公司焦作分行与被告胡洪涛的劳动关系于2015年12月30日解除；二、原告中国工商银行股份有限公司焦作分行无需向被告胡洪涛支付2016年1月之后的生活费1120元/月；三、原告中国工商银行股份有限公司焦作分行无需向被告胡洪涛缴纳2016年3月起的社会保险费；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告胡洪涛负担。二审期间，被上诉人工行焦作分行提交新证据工商银行解放路支行情况说明一份，该组证据证明：1、上诉人胡洪涛严重违法单位制度，为他人债务提供保证导致多名社会人员围堵营业场所，不仅扰乱了支行营业网点的正常经营，而且对上诉人的造成不良的社会影响；2、证明上诉人因对外拖欠大额欠款，为躲避追讨，无故旷工的事实。上诉人胡洪涛质证认为，对证据的真实性有异议，该证据上来要钱的时间不对，未显示债权人是谁，未显示债权金额是多少。6月份要钱的时间不对，“女同志”的身份不明。本院认为，该证据为被上诉人单方出具，上诉人对此不予认可，且无其他证据佐证，不予采信。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。上诉人与被上诉人于2008年12月1日签订了无固定期限劳动合同，对双方的权利义务有明确约定。工作期间，上诉人参加了被上诉人单位组织的规章制度学习会议，对被上诉人单位的规章制度是知晓的。根据上诉人所在支行提供的2015年5月至7月的员工签到薄显示，上诉人确存在旷工的事实。被上诉人依据双方劳动合同的约定及其单位的规章制度，解除与上诉人的劳动合同符合法律规定。该解除行为通过上诉人所在支行全体员工大会以及被上诉人单位职工代表大会表决通过，解除程序亦符合法律规定。解除劳动合同通知书送达程序符合双方劳动合同的约定，合法有效。上诉人称2015年5月至7月的签到簿系伪造，但未提供证据证实，不予采信。在解除程序完结之前，双方当事人之间的劳动关系并未解除，这期间被上诉人支付上诉人部分工资，不能说明上诉人不存在旷工事实。综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡洪涛负担。本判决为终审判决。审判长  古海林审判员  董艳伟审判员  王长坡二〇一九年八月一日书记员  李彦婷