广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初13059号原告：李家兵，男，1973年12月4日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：孟翔，广东尚尧律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明欢，广东尚尧律师事务所实习律师。被告：周吉成，男，1982年4月16日，汉族，住湖南省宁远县，被告：佛山市禅城区土地储备中心，住所地广东省佛山市禅城区金澜北路68号C座2层206室，统一社会信用代码12440604789435545A。法定代表人：梁桂金。委托诉讼代理人：黄震，广东通建律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟成明，广东通建律师事务所律师。被告：玉茗建设集团有限责任公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道1139号，统一社会信用代码913610007391993458。法定代表人：辛清龙，董事长。委托诉讼代理人：万秀芬，江西三松律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴瑶瑶，江西三松律师事务所实习律师。原告李家兵与被告周吉成、佛山市禅城区土地储备中心（以下简称土储中心）、玉茗建设集团有限责任公司（以下简称玉茗公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月29日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人，被告周吉成、被告土储中心的委托诉讼代理人钟成明及被告玉茗公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告周吉成向原告支付工程款424587.06元；2、被告周吉成向原告支付从2018年2月8日起以424587.06元为本金按年利率24%计算至全部偿还之日止的违约金（暂计至起诉日2019年5月21日合计469天的违约金为130935.67元）；3、被告土储中心、被告玉茗公司对上述款项承担连带清偿责任；4、三被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年7月13日，被告周吉成与原告签订《防水工程承包合同》，约定委托原告对被告玉茗公司承建的澜石片区改造回迁安置房A区社区二防水工程进行施工，工程地点位于澜石一路，承包方式为包工、包料、包质量、包管理、包安全、包验收、包机械工具、包运输、包检验费等总包方式，并约定施工区域已经由业主单位投入使用的，视为本工程已事实通过验收。2017年1月22日，被告玉茗公司向原告支付工程款100000元。2017年6月6日，被告周吉成与原告签订《澜石片区改造回迁安置房A区社区二防水工程补充协议》，约定被告周吉成需要原告对地下室进行补漏，按80元/米根据实际施工数量结算支付给原告。2018年2月7日，原告与被告周吉成分别对截至2017年12月15日的防水工程进度计量和截至2018年2月2日的补漏工程进度计量进行了双方确认，合计工程款为358823.26元+165760.80元，即524587.06元。另查，佛山市禅城区澜石片区改造回迁安置房建设项目的建设单位为被告土储中心。原告在签订工程合同后已依约施工，该工程已完成，仍余工程款424587.06元工程款尚未支付。原告多次追索工程款未果，为维护原告自身合法权益，特提起诉讼，望判如所请。被告周吉成辩称：被告周吉成只是被告玉茗公司雇佣的员工，但是与被告玉茗公司没有签订书面劳动合同，没有购买社保、五险一金。被告玉茗公司从2016年开始向被告周吉成发工资，直至2018年5月。被告周吉成在涉案工地上是帮被告玉茗公司打杂的，聘请被告周吉成负责管理等事项。被告周吉成是代表被告玉茗公司签订的合同，被告玉茗公司没有委托授权，并非被告玉茗公司转包给被告周吉成再分包。被告玉茗公司在被告周吉成签订合同后才知道被告周吉成签订了合同。原告与工地上的总工杨观龙谈好承包事宜，总工向被告周吉成汇报之后才签订了合同。被告玉茗公司说承包人是私人，合同不给盖章。被告周吉成认为工程款应由被告玉茗公司支付，被告周吉成不用承担。被告土储中心辩称：一、被告土储中心已向总承包人支付完毕已完成阶段的工程进度款，现阶段被告土储中心不存在任何未付给总承包人的工程款，原告对被告土储中心的诉讼请求没有依据。根据《禅城区建设工程竣工联合验收终审意见书》显示，2019年5月29日，经验收（监督）部门联合对涉案澜石片区改造回迁安置房（A区社区二）工程进行验收，监督部门出具《禅城区建设工程竣工联合验收终审意见书》，评定合格。根据被告土储中心与被告玉茗公司《建设工程施工合同》第22页12.4.1付款周期的约定，工程初验合格后，工程款最多支付至合同总价扣除预留金款项后（或实际累计完成工程款，两者取小值）的80%。根据工程款转款凭证显示，自2015年10月23日至2018年8月16日，被告土储中心按照工程进度分27次共向总承包施工单位即被告玉茗公司支付了施工进度款（含首期和第二期的文明施工措施费等）47817327.10元（即占合同金额扣减暂列金额后所得48015339.024元的80%）。综上所述，被告土储中心在涉案工程初验收后已支付完毕该阶段的工程价款，不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人欠付工程价款的情形，原告对被告土储中心的诉请没有依据。二、目前涉案工程正处于结算审核阶段，需等待佛山市禅城区财政局审定，该工程的工程价款尚未最终结算。涉案工程的工程量及计价审核工作未完成，还需提交佛山市禅城区财政局审定，该工程的工程价款尚未最终结算，故被告土储中心最终支付给被告玉茗公司的工程款尚未能确定，现阶段暂不存在应付工程款的义务。综上，原告对被告土储中心的诉讼请求没有依据，请求法院依法驳回对被告土储中心的诉讼请求。被告玉茗公司辩称：一、被告玉茗公司并非涉案合同的相对方，无须承担合同义务。涉案的《防水工程承包合同》的甲方虽为被告玉茗公司，但实际上是被告周吉成与原告签订的，被告玉茗公司并未加盖公章。涉案《防水工程补充协议》也是被告周吉成与原告签订的，上述两份合同的当事人是被告周吉成与原告，被告玉茗公司不是合同相对方，被告周吉成作为工程的转包人与原告签订合同，被告玉茗公司不知情无须承担上述合同中的付款义务。二、被告玉茗公司对原告主张的工程款有异议，即原告合法债权债务来源并不充分。涉案《防水工程承包合同》第七条明确约定了质量保修金和5年保修期，而2017年6月6日签订的《防水工程补充协议》中约定的补漏工程是在保修期间实施的，因此，该补漏工程是原告履行其维修义务的行为，而不应再按补漏80元/米的标准另外计算工程款，不排除被告周吉成与原告恶意串通的可能性。最后，对于原告陈述的其已与被告周吉成按实际施工数量结算工程款为524587.06元，被告玉茗公司并不知情，也无须承担付款义务。2016年7月13日，被告周吉成将防水工程分包给原告，2017年1月22日，被告玉茗公司代为支付工程款100000元。2017年6月6日，在涉案防水工程早已竣工并处于保修期间，在被告玉茗公司并不知情的情况下，原告与被告周吉成另行签订《防水工程补充协议》，并对该工程进行结算，不符合合同约定及市场交易习惯。因此，被告玉茗公司有理由怀疑原告与被告周吉成相互串通损害被告玉茗公司的利益。三、被告玉茗公司在被告土储中心仍有1700多万工程款。四、5%质保金应在5年保修期满后一个月内支付。五、被告玉茗公司没有雇佣被告周吉成，没有发放工资给被告周吉成，签订合同事宜被告玉茗公司并不知情。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人确认真实性且与本案基本事实相关联的证据，本案予以采信并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：被告周吉成举证的照片、监理工程师通知单、勘察意见书以及被告玉茗公司举证的照片、监理工程师通知单，与本案的工程有关，对以上证据的关联性，本院予以采信。综合当事人的陈述及本院采信的证据，本院确认以下案件事实：2016年7月13日，原告与被告周吉成签订《防水工程承包合同》，合同约定主要内容如下：施工单位（以下简称甲方）玉茗公司，承包单位（以下简称乙方）李家兵；工程名称为澜石片区改造回迁安置房A区社区二防水工程，工程地点澜石一路，承包方式为包工、包料、包质量、包管理、包安全、包验收、包机械工具、包运输、包检验费等总包方式；质量标准：乙方应确保本工程施工质量达到设计要求，严格按照相关标准及甲方要求精心施工，施工必须达到设计质量标准要求，乙方要提供材料检验报告及合格证，并做好材料送检工作；结构板有开裂现象，必须修复好之后交给乙方进行防水施工，如果防水施工完毕后，结构板再次开裂导致漏水的，应由甲方支付其费用；乙方施工完911聚氨酯甲乙组合后，由甲方检查清楚方能进行下一步防水卷材施工，乙方施工完后，应及时通知甲方进行防水验收；工程具备竣工条件后10个工作日内，乙方应向甲方申请竣工验收，甲方应在10个工作日内组织竣工验收，不得无故拖延；施工区域已经由业主单位投入使用的，视为本工程已事实通过验收；结算以经双方确认的乙方实际完成的合格工程量计算，甲方按乙方每月施工进度支付进度款，以建设单位当月拨付为准支付，按进度支付80%，待防水工程全部完工验收达标后甲方支付至全部工程款的95%给乙方，甲方留5%的余款作为质量保修金，待5年保修期满后（从总包项目竣工验收之日起计算五年）本工程无质量问题，甲方有义务一个月内一次性支付完剩余工程款，不得无故拖欠。如有违约，乙方将按2‰收取日违约金。合同签订后，原告入场进行施工，2017年1月22日，被告玉茗公司向原告支付了工程款100000元。2017年6月6日，原告与被告周吉成签订《澜石片区改造回迁安置房A区社区二防水工程补充协议》，协议约定主要内容：目前地下室由于结构板开裂导致漏水，经双方友好协商，依据实际情况，在原合同基础上补充部分内容，于2017年5月1日特订立以下补充协议。现甲方需要乙方进行补漏，按补漏80元/米按实际施工数量结算，支付给乙方。本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。2018年2月7日，被告周吉成与原告就澜石片区改造回迁安置房A区社区二防水工程及补漏工程进行结算，双方确认工程价款共计524587.06元。2019年6月5日，澜石片区改造回迁安置房（A区社区二）整体通过佛山市禅城区建设工程竣工联合验收办公室竣工验收。另查，2015年8月12日，被告土储中心作为建设单位与被告玉茗公司签订《建设工程施工合同》，被告土储中心将澜石片区改造回迁安置房（A区社区二）工程整体发包给被告玉茗公司施工，签约合同价为63233863.60元，工程款按月结算与支付，具体为：工程月进度款的支付额度原则上为当月实际完工工程款（包括工程变更价款）的80%,实际支付金额为扣除应扣款项后的剩余部分，工程初验合格后，工程款最多支付至合同总价扣除暂列金额款项后（或实际累计完成工程款，两者取小值）的80%，工程结算经禅城区财政局审定后30天内，工程款支付至结算审定价的95%，扣留审定结算价的5%为质量保证金。自2015年10月23日至2018年8月16日，被告土储中心按照工程进度分27次共向总承包施工单位玉茗公司支付了施工进度款（含首期和第二期的文明施工措施费等）47817327.10元（即占合同金额扣减暂列金额后所得48015339.024元的80%）。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。被告周吉成辩称其受雇于被告玉茗公司、是代被告玉茗公司签订合同，被告玉茗公司对此予以否认，被告周吉成未能举证其有权代表被告玉茗公司与原告签订涉案《防水工程承包合同》，故本院认定涉案《防水工程承包合同》、《澜石片区改造回迁安置房A区社区二防水工程补充协议》的合同相对方为原告与被告周吉成。原告按照合同约定进行施工，被告周吉成在2018年2月7日与原告对工程款进行了结算，双方确认工程款为524587.06元。合同约定待防水工程全部完工验收达标后付至全部工程款的95%，因原告未能举证证明工程验收时间，本院以整体工程通过竣工的时间即2019年6月5日为完工验收时间，此时付款条件已成就，被告周吉成应向原告支付工程款的95%即398357.71元（524587.06元×95%-100000元），本院对原告诉请的工程款中的398357.71元予以支持，原告诉请超出部分为质保金，返还条件尚未成就，本院不予支持。至于违约金的问题，合同约定的违约金为每日2‰，原告主张按年利率24%计算，未超过合同约定，本院予以支持，结合付款时间的约定，违约金应从2019年6月6日开始起算，原告诉请超出部分，本院不予支持。被告土储中心的责任问题。被告土储中心向被告玉茗公司支付的款项已达47817327.10元，已按合同约定付款，不存在应付未付款项，故原告要求被告土储中心承担本案责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被告玉茗公司的责任问题。被告玉茗公司与原告之间不存在合同关系，原告向被告玉茗公司主张权利，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告周吉成在本判决发生法律效力之日起十日内向原告李家兵支付工程款398357.71元及违约金（以398357.71元为本金，按年利率24%从2019年6月6日起计算至实际清偿工程款之日止）；二、驳回原告李家兵的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理，受理费减半收取4678元，原告李家兵负担1356元，被告周吉成负担3322元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 侯 德二〇一九年八月十四日书记员 方紫盈