广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终591号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）李虹，女，1975年2月13日出生，汉族，大专文化，企业经营者，户籍地广东省佛山市禅城区。2017年7月10日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2018年12月9日被取保候审,2019年2月28日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人邓紫聪，广东盈宇律师事务所律师。原审被告人吕伟钊，男，1972年11月14日出生，汉族，大学文化，银行职员，户籍地广东省佛山市禅城区。2017年7月10日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2018年12月9日被取保候审，2019年2月28日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人李虹、吕伟钊犯非法经营罪一案，于2019年2月28日作出（2018）粤0605刑初74号刑事判决。宣判后，原审被告人李虹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。期间，经广东省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定，2012年起，被告人李虹在经营佛山市中x惠经贸有限公司（以下简称佛山中x惠公司）期间，为牟取非法利益，与他人非法兑换美元、欧元等外汇。李虹是该公司的实际经营者，相关外汇兑换事宜主要由其联系或者决定，并指示公司员工利用公司使用的境内外对公账户、私人账户进行资金收付。具体事实如下：一、2012年年底起至2017年7月，经被告人吕伟钊介绍，被告人李虹先后多次通过其公司境外账户向佛山善x包装制品有限公司（以下简称善x公司）收购外汇合共1686万美元，在境内向善x公司支付相应的人民币，赚取汇率差价。吕伟钊从中传递账户等信息，共收取提成款约45万元人民币。原审判决认定上述事实的证据有：证人沈某儿、王某文的证言，沈某儿提供的美元兑换统计表、美元汇款单，银行账户交易明细，微信聊天记录，被告人李虹、吕伟钊在侦查阶段的供述和辩解及辨认、指认材料，搜查证、搜查笔录、扣押清单，账户名为FOSHANZHONGxxxHUITCOLTD、账号为（004）640xxx86838的香港汇丰银行账户汇款凭证及交易明细等。二、2016年3月起至2017年6月，被告人李虹先后多次通过其公司境外账户收取佛山市南海禾x高科材料有限公司（以下简称禾x高科公司）国外客户的外汇共约207万美元，在境内向禾x高科公司支付相应的人民币价款。原审判决认定上述事实的证据有：证人陈某明、刘某杏的证言，刘某杏提供的美元货款汇款凭证、汇款明细表（经被告人李虹签认），银行账户交易明细，被告人李虹在侦查阶段的供述和辩解等。三、2016年3月至2017年3月，佛山中x惠公司代理佛山伟x服饰有限公司（以下简称伟x公司）出口货物13批，过程中因扣除已付订金、代付布款、来源证费、吊柜费、防盗唛费、质量扣款等原因导致伟x公司的外国客户所支付的外汇货款少于报关额共约72.8万美元，为顺利获得出口退税，伟x公司向佛山中x惠公司购买美元填平上述外汇货款缺口，向李虹指定的私人账户汇入人民币价款，佛山中x惠公司从中赚取利差。原审判决认定上述事实的证据有：证人温某贤、陈玲、谢某1的证言及辨认笔录，伟x公司提供的收扣款项统计表及出口货物报关单、对账单，被告人李虹的辩护人提交的购销合同、中正惠付伟x公司支付人民币货款汇款汇总表及相关的人民币汇款凭证，委托出口协议书，伟x公司向佛山中x惠公司开具的增值税专用发票，银行账户交易明细，被告人李虹在侦查阶段的供述和辩解等。四、2017年6月，胡某凤向被告人李虹以人民币非法兑换英镑，李虹于同月8日通过其公司境外银行账户将20万英镑汇至胡某凤指定的英国账户，同月9日胡某凤在境内向李虹支付人民币价款1799150元，李虹从中赚取汇率差价。原审判决认定上述事实的证据有：证人胡某凤、甘某华的证言，汇款凭证，被告人李虹在侦查阶段的供述和辩解等。五、2017年4月至7月，经沈某祥（另案处理）介绍后，被告人李虹先后三次通过其公司的境外银行账户收取佛山市俪x服装有限公司（以下简称俪x公司）在境外账户的美元货款共45万美元，在境内向该公司指定的私人账户支付相应的人民币价款。沈某祥从中传递账户等信息，收取提成款。综上，被告人李虹非法买卖外汇约2010.8万美元、20万英镑，被告人吕伟钊介绍李虹非法买卖外汇1686万美元。归案后，吕伟钊基本如实供述上述经过。原审判决认定上述事实的证据有：证人罗某玲、沈某祥的证言，从沈某祥的微信记录中提取的转账记录，银行账户交易明细，电子数据检查工作记录及电子数据，被告人李虹的辩护人提交的李虹与沈某祥的微信聊天记录，被告人李虹在侦查阶段的供述和辩解等。除上述证据之外，原审判决认定上述事实还有以下综合证据：证人张某梅、谢某雄、徐某成、何某文、田某鑫的证言，何某文提供的中正惠公司的银行收款、信用证收款账户资料，出口合作协议书，货款收取汇总表，赵某梅、赵某国的银行账户交易明细，田某鑫提供的货款收取汇总表、信用证文件、人民币汇款凭证，抓获经过，情况说明，银行账户交易明细，企业机读档案登记资料，佛山中x惠公司的营业执照，对外贸易经营者备案登记表，国家外汇管理局网上服务平台查询资料，部分申报表，报关单，外贸合同，购销合同，出口退税资料，记账凭证，出口商品统一发票，装箱单，货运单，禾x高科公司向佛山中x惠公司开具的增值税专用发票，记账凭证，香港的银行账户交易流水明细，伟x公司的借款确认函，户籍资料，视听资料等。根据以上事实和证据，原审法院认为，佛山市中x惠经贸有限公司、被告人吕伟钊违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，被告人李虹作为上述公司直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，佛山市中x惠经贸有限公司起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；吕伟钊起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。吕伟钊归案后如实供述其主要罪行，依法从轻处罚。本案冻结的相关银行账户，现有证据不足以证实系专门用于买卖外汇或者当中的资金系用于买卖外汇的资金，应由侦查机关解除冻结，其中李虹的招商银行账户622*****168在其缴纳罚金后予以解除冻结。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第九条之规定，作出如下判决：一、被告人李虹犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人吕伟钊犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十五万元。三、从被告人李虹、吕伟钊以及谢某1、张某梅等人处扣押的财物一批（详见扣押清单），发还予相关权属人；已冻结的佛山市中x惠经贸有限公司、谢某雄、谢某1、梁某汉的银行账户资金，予以解除冻结；已冻结的李虹的银行账户资金，抵缴罚金后予以解除冻结。原审被告人李虹及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：（一）一审判决审理程序违法，具体理由为:1.辩护人在一审阶段提出非法证据排除意见，承办法官同意并电话告知其已通知原公诉机关进行非法证据排除，但在一审庭审中并未出示非法证据排除结论；2.本案属于疑难、复杂案件，一审庭审由审判人员和两名人民陪审员组成合议庭审理，审判能力不足，亦未将本案提交审判委员会讨论，难以作出正确的判决。（二）佛山中x惠公司及李虹的行为不具有社会危害性，其行为不构成犯罪，具体理由为：1.公安机关制作的关于佛山中x惠公司及李虹“买卖”外汇的笔录属于有罪推定，不能直接作为定案的根据；2.佛山中x惠公司与胡某凤之间的英镑和人民币的款项往来属于借款行为，而非买卖外汇的犯罪行为；3.佛山中x惠公司与伟x公司的美元与人民币的款项往来，属于佛山中x惠公司在贸易过程中使用自有的美元和人民币的自我调整行为，而非不同币种的兑换和买卖，不应认定为犯罪；4.佛山中x惠公司收取禾x高科公司的美元属于代收外汇款项的正常贸易，且佛山中x惠公司在该宗事实中出现亏损，故其不具有营利目的，不符合非法经营罪的构成要件，不应认定为犯罪；5.佛山中x惠公司与俪x公司、善x公司存在真实的贸易业务，佛山中x惠公司收取该两公司的美元属于代收外汇货款的正常贸易，而非单纯的货币资金互换，且佛山中x惠公司在该两宗事实中均未获利，其不构成犯罪；6.国家相关政策允许佛山中x惠公司等类型的A类外贸企业对自己控制的外汇款项，可以通过总量核销的方式结汇或者核销。（三）即使佛山中x惠公司及李虹构成犯罪，其亦有以下从轻或者减轻处罚的情节，具体理由为：1.佛山中x惠公司及李虹在本案中属于从犯；2.原判认定佛山中x惠公司收取善x公司的1686万美元，该涉案金额只有证人沈某儿制作的汇款表证实，该事实与善x公司提供的转账记录显示的涉案外汇共计400余万美元相矛盾，故原判以涉案1686万美元对其进行量刑的证据没有达到确实充分的证明标准；3.佛山中x惠公司及李虹具有坦白情节，其因法律意识淡薄而导致本案的发生，亦未造成国家的损失。为此，上诉人李虹的辩护人提交了涉案行为时中国银行外汇牌价现汇买入价结算表、善x公司汇款至中正惠公司美元货款汇总表等证据，拟证明李虹与善x公司不存在营利目的及买卖外汇行为。经审理查明，原审判决认定上诉人李虹、原审被告人吕伟钊犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人李虹及其辩护人提出的上诉和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判意见如下：1.关于原审判决是否存在程序违法的问题。经查，一审庭审由审判人员和两名人民陪审员组成合议庭审理本案，符合法律规定，亦不具有其他影响本案公正审理的情形，且本案不属于法定应提交审判委员会讨论的案件范畴。上诉人李虹及其辩护人在一审审理阶段以公安机关对同一涉案人员制作的多份笔录关于同一事实经过的陈述相互不一致或者高度一致，以及李虹在侦查阶段的供述存在表述不准确的内容，侦查人员对本案不熟悉且记录不准确等为由申请非法证据排除。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》的相关规定，采用刑讯逼供等非法方法收取的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法收集的证言证言、被害人陈述等言词证据属于非法证据，应当予以排除，故上诉人李虹及其辩护人所提的非法证据排除的理由于法无据，且一审庭审笔录反映审判人员在庭审过程中对不启动证据收集合法性调查程序进行了释法说明。上诉人李虹所提原判审理程序违法的上诉意见无事实和法律依据，本院不予采纳。2.关于上诉人李虹及佛山中x惠公司的行为是否构成犯罪的问题。经查，（1）虽然李虹辩解其与胡某凤之间的英镑和人民币的款项往来属于借款行为，但并无双方签订的借款协议等凭证佐证，且该辩解意见与证人胡某凤、甘某华的证言反映的“胡某凤按照中国银行的汇率使用人民币向李虹购买20万英镑”等内容相矛盾，该事实还有李虹通过佛山中x惠公司的账户向国外账户汇入20万英镑，以及胡某凤向李虹的银行账户汇入人民币179.915万元的汇款凭证、佛山中x惠公司员工张某梅、谢某雄的证言等证据予以佐证，足以认定佛山中x惠公司及李虹向胡某凤出售英镑的事实。（2）虽然佛山市中正惠公司与伟x公司存在代理货物出口行为，但伟x公司在收取外汇货款不足的情况下，由佛山中x惠公司按照当天银行汇率提高人民币6至7分的价格将美元出售给伟x公司，以填补伟x公司收取外汇货款不足从而用于出口退税，该事实有证人温某贤、谢某1的证言和上诉人李虹在侦查阶段的供述和辩解相互印证，且有佛山中x惠公司支付给伟x公司人民币的货款汇出汇总表、收扣款项统计表、对账单、人民币汇款凭证、银行账户交易明细、佛山中x惠公司员工张某梅、谢某雄的证言等证据予以佐证，足以认定佛山中x惠公司及李虹向伟x公司出售美元的事实。（3）佛山中x惠公司与禾x高科公司无真实代理出口业务，禾x高科公司因无收取外汇货款资质而委托佛山中x惠公司帮助收取，佛山中x惠公司按照银行汇率以每美元加价人民币1分向禾x高科公司收购美元，共收购约207万美元，该事实有证人陈某明、刘某杏的证言与上诉人李虹在侦查阶段的供述和辩解相互印证，且有经李虹签认的汇款明细表、美元货款汇款凭证及银行账户交易明细、佛山中x惠公司员工张某梅、谢某雄的证言等证据予以佐证，足以认定佛山中x惠公司及李虹向禾x高科公司收购美元的事实。（4）佛山中x惠公司与善x公司无真实代理出口业务，善x公司为了将美元兑换成人民币，经吕伟钊居间介绍，佛山中x惠公司及李虹以低于中国银行的汇率向善x公司收购美元，共计收购1686万美元，李虹向吕伟钊支付了相应的佣金，该事实有证人沈某儿的证言与上诉人李虹、原审被告人吕伟钊在侦查阶段的供述和辩解相互印证，且有吕伟钊及沈某儿与李虹的微信聊天记录、美元兑换统计表、美元汇款单、银行账户交易明细、佛山中x惠公司员工张某梅、谢某雄的证言等证据予以佐证，足以认定佛山中x惠公司向善x公司收购美元的事实。（5）佛山中x惠公司与俪x公司无真实代理出口业务，经沈某祥居间介绍，俪x公司委托佛山中x惠公司帮助收取外汇货款，佛山中x惠公司则以中国人民银行当天汇率减1%的价格向俪x公司收购该外汇货款，共计收购45万美元，该事实有证人罗某玲、沈某祥的证言相互印证，且有从沈某祥的微信聊天记录中提取的转账记录、银行账户交易明细、李虹与沈某祥的微信聊天记录、佛山中x惠公司员工张某梅、谢某雄的证言等证据予以佐证，足以认定佛山中x惠公司及李虹向俪x公司收购美元的事实。上述言词证据经公安机关依法提取，来源合法，相关言词证据之间能够相互印证，且有其他在案证据佐证，可以作为定案的根据。综上所述，上诉人李虹及佛山中x惠公司为牟取非法利益，直接向他人收购或者出售外汇，以及在代为收取他人外汇货款后收购该外汇，其行为本质均属于在国家规定的交易场所以外买卖外汇，扰乱了金融市场秩序，情节特别严重，依法应以非法经营罪定罪处罚,且李虹及佛山中x惠公司在买卖外汇行为中获取了非法利益。对于上诉人李虹及其辩护人提出相关政策允许佛山中x惠公司等类型的A类外贸企业通过总量核销的方式结汇或者核销自有外汇资金的辩解和辩护意见，经查，如前所述，佛山中x惠公司向他人收购及出售外汇的行为均发生在国家规定的交易场所以外，违反了法律及国家相关规定，故上述辩解和辩护意见系对国家相关规定的曲解，本院不予采纳。故上诉人李虹及其辩护人提出佛山中x惠公司和李虹的行为不具有社会危害性，其行为不构成犯罪的上诉和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对上诉人李虹的辩护人为证明上述辩解和辩护意见而提交的相关证据证明的内容，本院不予采信。3.关于原判认定佛山中x惠公司收购善x公司的外汇金额是否正确的问题。经查，（1）根据证人沈某儿的证言及上诉人李虹、原审被告人吕伟钊的供述和辩解，证实善x公司每次需要以美元兑换人民币时，均由吕伟钊居间联系沈某儿和李虹进行交易，货币兑换完毕后由李虹将佣金通过个人银行账户转账至吕伟钊指定的李某珍的银行账户；（2）证人沈某儿的证言证实善x公司于2012年12月24日起向佛山中x惠公司及李虹以美元兑换人民币，共计兑换了1686万美元，该美元均汇入佛山中x惠公司在香港的银行账户，而转账美元至香港的银行账户只能查询近期的交易记录，无法提供全部的转账凭证；（3）沈某儿提供的美元兑换统计表证实2012年12月24日至2017年7月6日，善x公司将共计1686万美元转账至佛山中x惠公司的银行账户；（4）根据上诉人李虹的供述和辩解、涉案银行账户交易明细，证实自2012年12月25日至2017年7月7日，李虹多次通过自己及他人的银行账户将人民币转账至善x公司的经营者KASXXZALI（印尼籍华人）的银行账户，吕伟钊指定的李某珍的银行账户亦多次收到李虹通过自己及他人的银行账户转账的人民币。综上所述，虽然善x公司提供的美元汇款单反映善x公司转账至佛山中x惠公司在香港的银行账户共计431万美元，但该公司提供的《美元兑换统计表》反映善x公司将美元转账至佛山市中正惠公司的银行账户的时间、金额、次数，与李虹将人民币转账至善x公司的经营者KASXXZALI及其他收款的银行账户的时间、金额、次数能够一一对应，且与李虹多次将佣金转账至吕伟钊指定的李某珍的银行账户的交易流水明细所反映的时间、金额、次数能够形成对应关系，据此足以认定佛山中x惠公司及李虹向善x公司收购的外汇共计1686万美元。上诉人李虹及其辩护人提出原判以涉案1686万美元对其进行量刑的证据没有达到确实充分的证明标准的辩解和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。4.关于佛山中x惠公司及李虹在本案中是否应认定为从犯的问题。经查，在案证据证实，为牟取汇率差价，李虹以佛山中x惠公司的名义买卖外汇，李虹作为该公司的实际经营者，通过自己联系或者他人居间介绍向涉案单位及个人购买、出售外汇，并向居间介绍人支付佣金，非法获利归佛山中x惠公司所有，可见佛山中x惠公司系涉案行为的积极实施者和违法所得的最大获益者，在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯，李虹系该公司直接负责的主管人员，依法应承担相应的刑事责任。上诉人李虹及其辩护人提出佛山中x惠公司在本案中系从犯的辩解和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。5.关于佛山中x惠公司及李虹是否具有坦白情节，以及其行为是否造成国家外汇损失的问题。经查，在案证据证实，李虹作为佛山中x惠公司直接负责的主管人员，在一审庭审中否认其牟取汇率差价及买卖外汇的事实，否认其向吕伟钊指定的银行账户转账的款项属于佣金的事实，并将其与胡某凤之间买卖外汇的行为辩解为借贷行为，故李虹未如实供述自己的主要罪行，依法不能认定为坦白。如前所述，佛山中x惠公司及李虹在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，情节特别严重，其行为扰乱了国家的外汇管理秩序，已经造成了危害社会的结果。至于李虹的法律意识程度如何并不影响对其定罪量刑。故上诉人李虹及其辩护人提出佛山中x惠公司及李虹具有坦白情节，其因法律意识淡薄而导致本案的发生，亦未造成国家损失的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，佛山市中x惠经贸有限公司、原审被告人吕伟钊违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，上诉人李虹作为上述公司直接负责的主管人员，其行为均已构成非法经营罪。佛山市中x惠经贸有限公司在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；吕伟钊起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。吕伟钊归案后如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。对于冻结的户名为李虹的招商银行账户622***168中的款项用于抵缴罚金，对于其他与本案无关联的扣押、冻结款物，由扣押、冻结机关依法处理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴文波审 判 员 陈海平审 判 员 刘辉华二〇一九年八月二十一日法官助理 李 翊书 记 员 詹月华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。