山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1151号上诉人（原审原告）：吴振伟，女，1975年9月29日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：陈金玲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东永泰照明电器股份有限公司，住所地：济宁市。诉讼代表人：山东永泰照明电器股份有限公司管理人。委托诉讼代理人：高卫来，山东文思达律师事务所律师。上诉人吴振伟与被上诉人山东永泰照明电器股份有限公司（以下简称永泰公司）劳动争议一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴振伟上诉请求，1.撤销原审判决第一项，改判确认吴振伟与永泰公司自1995年8月至2018年4月存在劳动关系，期间无中止状态。2.撤销原审判决第二项，依法确认吴振伟终止与永泰公司劳动关系经济补偿金为38820元。3.撤销原审判决第四项，改判吴振伟对永泰公司享有待岗生活费72737元职工债权。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、被上诉人提供的工资表不足以证明2008年11月是最后一次给上诉人发放工资的时间。而上诉人向一审法院提交的工资存折显示被上诉人2009年12月还给上诉人发放工资，该证据足以推翻被上诉人提出的2008年11月最后一次发工资的主张。一审法院偏听偏信，对上诉人提交的证据视而不见，严重违背公平公正原则。2.截至目前，被上诉人一直为上诉人缴纳医疗保险，其持续不断的缴费行为表明，被上诉人在上诉人离岗期间部分履行了用人单位应尽的法定义务，并非一审法院认定的“两不找”。因此，上诉人的工龄应连续计算，经济补偿年限合计23年，由此计算的终止劳动关系经济补偿金应为37202.50元。二、一审法院适用法律错误。1、《山东省劳动合同条例》第二十六条规定了可以中止劳动合同的情形，但具备相应情形时，当事人是否行使劳动合同中止权，应当取决于当事人意愿。因此上述规定是劳动合同主体行使劳动合同中止权的依据，而不应是法院依职权认定劳资双方中止劳动合同的依据。中止权是形成权，一方提出中止劳动合同的，应当履行通知义务。在双方劳动关系存续期间，被上诉人从未向上诉人表达过中止劳动合同的意思表示，中止劳动合同是被上诉人破产期间由管理人提出的新说法。一审法院在既无双方约定也无法律规定的情况下，仅依靠上诉人未提供劳动的事实，就认定双方后期的劳动合同处于中止履行的状态，客观上支持了被上诉人滥用中止权。2、对于上诉人离岗原因，双方各执一词，在此情况下，应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，由被上诉人对上诉人的离岗原因负举证责任。一审法院以上诉人“在吴振伟未提供劳动，且没有充分证据证明是因单位原因未提供劳动的情形下……”为由，认定劳动关系在此期间处于中止履行状态，显然是错误分配举证责任，让上诉人承担了举证不能的法律后果。3、被上诉人因经营困难，入不敷出，致使上诉人和部分工友成了单位的富余人员，被安排回家等通知。被上诉人作为用人单位，应当为上诉人支付待岗生活费72737元。上诉人从未放弃该权利，并多次到信访部门和上级主管单位讨要说法，但被上诉人以经济困难为由未予支付。因此，一审法院未支持上诉人的生活费诉求，不符合法律规定。吴振伟向一审法院提出诉讼请求：一、依法确认吴振伟与永泰公司自1995年8月至2018年4月4日存在劳动关系（期间不存在劳动关系中止情形）；二、依法确认吴振伟对永泰公司享有经济补偿金73094元的职工债权（按照2017年度济宁市社保缴费基数3178元*工作年限23年补偿23个月）；三、依法确认吴振伟对永泰公司享有退还违法收取的33280元及利息的职工债权；四、依法确认吴振伟对永泰公司享有因其未依法缴纳失业保险导致吴振伟无法享受失业保险待遇赔偿24720元的职工债权（按照济宁市现行失业金发放标准1030元*24个月）；五、依法确认吴振伟对永泰公司享有放长假期间生活费72737元的职工债权（各年度最低工资标准70%计算）；六、诉讼费用由永泰公司负担。一审法院认定如下事实：吴振伟1995年8月进入永泰公司工作。根据双方当事人均无异议的工资发放记录显示，永泰公司最后一次向其发放工资的时间为2008年11月，永泰公司认可吴振伟最后实际提供劳动的时间为2008年10月。原告的养老保险交纳至2005年2月，失业保险交纳至2005年9月，工伤保险交纳至2005年12月，生育保险交纳至2004年12月，医疗保险交纳至2018年9月。原告分三次共向永泰公司交纳养老保险金33280元，分别是：2017年2月15日15240元，2015年8月10日14040元，年月日4000元。2018年4月4日，济宁市中级人民法院作出（2018）鲁08破5号民事裁定书，裁定永泰公司破产清算。2018年10月15日，永泰公司的管理人发布《债权公示告知书》。2018年10月31日，吴振伟向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，该委员会以吴振伟的仲裁申请不属于劳动人事争议受案条件范围为由，于当日出具了济任劳人仲案字（2018）第382号不予受理通知书。2018年11月16日，吴振伟向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、自原告实际不再到被告处提供劳动时起，到被告被宣布破产期间，双方的关系应当如何认定；2、原告主张要求法院确认对被告享有经济补偿金、失业保险待遇损失、基本生活费和返还收取的保险费用等相关债权的请求是否有法律依据，是否应当予以支持。对于第一个焦点问题，一审法院认为，双方当事人对于原告自1995年8月进入永泰公司工作没有异议。原告在起诉状中主张其于2011年12月离厂未再到永泰公司提供劳动，但是，根据其工资发放记录，永泰公司最后一次向其发放工资的时间为2008年11月。永泰公司认可原告最后提供劳动的时间为2008年10月。由此可以认定，原告自2008年11月起未到永泰公司提供劳动。原告主张其是因为被告以公司效益不好放假为由，被单位安排回家待岗，听通知。但是，原告并未就该主张提供充分证据予以证明，永泰公司对此也不认可。故对原告的该项主张，一审法院不予采信。原告自2008年11月起至2018年4月永泰公司被裁定破产清算未向永泰公司提供劳动，永泰公司亦未安排其工作，亦未依法与其解除劳动关系，双方均无有效证据表明曾向对方主张过权利，长期处于两不找的状态。作为企业职工，按照“按劳分配”原则，应当在为企业提供劳动、创造一定劳动价值的情况下，才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，在此对等条件下，其合法的劳动关系才受法律保护。在吴振伟未提供劳动，且没有充分证据证明是因单位原因未提供劳动的情形下，单位亦未按照法律规定的程序对双方的劳动关系做出明确的处理，结合双方在客观上对劳动关系的放任态度，可以认定劳动关系在此期间处于中止履行状态，双方没有劳动法意义上的权利义务关系。对于第二个焦点问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。因此，原告与永泰公司的劳动合同于2018年4月4日该公司被裁定破产时终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，因用人单位破产而导致劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，虽然原告与永泰公司的劳动合同关系在终止之前存在互不履行合同义务的情形，但是，这并不能免除永泰公司支付经济补偿金的全部义务。永泰公司应当向原告支付双方正常履行劳动合同期间所对应的经济补偿金，即1995年8月至2008年10月共计13年零3个月期间的补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述法律规定，永泰公司应当向原告支付13.5个月工资的经济补偿金。因永泰公司被裁定破产前十二个月，原告未实际提供劳动，故没有工资收入。永泰公司管理人按照济宁市月最低工资标准计算原告经济补偿金，并无不当。原告要求按照济宁市社保缴费基数每月3178元的标准计算经济补偿金没有法律及事实依据。2017年6月之前，济宁市最低工资标准为每月1550元；2017年7月起济宁市最低工资标准为每月1640元。所以，永泰公司破产前十二个月即2017年4月至2018年3月，济宁市最低工资标准平均每月为1617.5元[（1550×3+1640×9）÷12]。原告终止劳动合同的经济补偿金数额为21836.25元（1617.5元×13.5个月﹦21836.25元）。在原告不再到永泰公司提供劳动的前提下，该公司以与原告达成养老保险代缴协议为由，收取原告332800元，没有法律依据，应当予以退还。原告自2008年11月起长期未到永泰公司提供劳动，其主张是因为该公司效益不好，公司要求其回家待岗，但是其并未提供充分证据予以证明。故原告提交的现有证据不足以证明其是因为单位的原因而长期在家待岗。因此，原告关于确认永泰公司应当向其发放未上班期间生活费的请求，依法不应予以支持。因双方当事人自2008年11月起，双方就没有实际履行劳动合同相应义务，原告在永泰公司破产后无法享受失业保险待遇，并非永泰公司的过错造成的，故原告要求该公司赔偿其相应失业保险待遇的请求，亦不应予以支持。判决：一、确认吴振伟与永泰公司自1995年8月至2018年4月存在劳动关系，其中2008年11月至2018年4月的劳动关系处于中止状态；二、确认吴振伟终止与永泰公司劳动合同关系经济补偿金21836.25元；三、确认吴振伟因永泰公司收取其代缴养老保险而对该公司享有33280元及利息的债权（利息以15240元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年2月15日起计算至2018年4月4日止；利息以14040元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年8月10日起计算至2018年4月4日止；利息以4000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年8月10日起计算至2018年4月4日止）；四、驳回吴振伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由永泰公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为，1.自吴振伟不再到永泰公司处提供劳动时起，到永泰公司被宣布破产期间，双方劳动关系是否处于中止状态；2.经济补偿金及待岗生活费的认定问题。关于焦点问题一，吴振伟自1995年8月进入永泰公司工作。双方对于吴振伟何时离厂的时间有争议，在无其他证据的情况下，一审根据工资发放记录认定吴振伟自2008年11月起未再到永泰公司提供劳动并无不当，本院依法予以维持。永泰公司未再安排吴振伟工作，亦未依法与其解除劳动关系。自2008年11月起至2018年4月长达近十年的时间内，双方均无有效证据证明曾经对合同恢复履行作出积极努力，长期处于“两不找”的状态。作为企业职工，为企业提供劳动才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，吴振伟没有提供劳动，且未提供充分证据证明因单位原因未提供劳动，单位亦未按照法定程序对双方的劳动关系做出明确的处理，可以认定在此期间劳动关系处于中止履行状态，双方没有劳动法上的权利义务关系。吴振伟主张永泰公司至今一直为其缴纳医疗保险，说明永泰公司认可在吴振伟离岗期间劳动关系正常存续。本院认为在劳动关系中止状态下，单位没有继续给劳动者缴纳社保的义务，不能因为单位继续为职工缴纳医疗保险就认定劳动关系没有中止，对吴振伟的该项上诉理由，本院依法不予支持。故一审判决确认吴振伟与永泰公司自1995年8月至2018年4月存在劳动关系，其中2008年11月至2018年4月的劳动关系处于中止状态，并无不当，本院依法予以维持。关于焦点问题二，劳动合同中止期间不应计入经济补偿年限内。吴振伟认为劳动关系不存在中止状态，工龄应当连续计算，经济补偿金年限合计23年的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。目前证据无法证明吴振伟长期回家待岗是单位原因造成的，因此，吴振伟要求永泰公司支付未上班期间的生活费72737元，缺乏依据，本院依法不予支持。综上所述，吴振伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴振伟负担。本判决为终审判决。审判长  娄勇军审判员  岳彩林审判员  曹 毅二〇一九年八月十三日书记员  董 彤