贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔民终1054号 上诉人（原审原告）：毕节市七星关区华泰小额贷款有限公司，住所地毕节市七星关区中华路宏宗商住楼B栋1-4-4号。 法定代表人：顾翔，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘斌，贵州创驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘启军，贵州创驰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州淇铃交通建筑有限公司，住所地毕节市七星关区清毕路。 法定代表人：黄松钰，系公司总经理。 委托诉讼代理人：邓维义，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张志刚，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毕节市鑫溢房地产开发有限公司，住所地毕节市新城区40米大道龙景苑A栋601室。 法定代表人：陆黄飞，系公司董事长。 委托诉讼代理人：刁玲，女，1971年出生，汉族，住贵州省毕节市，系该公司员工。 上诉人毕节市七星关区华泰小额贷款有限公司（以下简称“华泰公司”）因与被上诉人贵州淇铃交通建筑有限公司（以下简称“淇铃公司”）、毕节市鑫溢房地产开发有限公司（以下简称“鑫溢公司”）第三人撤销之诉一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2018）黔05民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人华泰公司的委托诉讼代理人刘启军、刘斌、被上诉人淇铃公司的法定代表人黄松钰及其委托诉讼代理人邓维义、鑫溢公司的委托诉讼代理人刁玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人华泰公司上诉请求：1.请求贵州省高级人民法院判决撤销毕节市中级人民法院作出的(2018)黔05民撤2号民事判决；2.确认华泰公司对鑫溢公司名下14套仍处于查封状态房屋(房号为：1-12-1、1-13-1、1-14-1、115-1、1-16-1、1-17-1、1-18-1、1-20-1、1-22-1、1-24-1、1-21-2、1-22-2、1-23-2、1-24-2)享有排他执行权；鑫溢公司对前述房屋不享有优先受偿权。事实和理由： 淇铃公司主张对华泰公司申请保全鑫溢公司名下的20套房屋享有优先受偿权依法不能成立，(2018)黔05民撤2号民事判决严重错误。淇铃公司与鑫溢公司建设工程施工合同纠纷一案，毕节市中级人民法院于2015年10月29日作出(2015)黔毕中民初字第191号民事调解书，该调解书生效后淇铃公司再次就同一事由于2016年11月30日向毕节市中级人民法院提起诉讼，该院于2017年5月18日作出(207)黔05民初31号民事判决书，判决鑫溢公司支付淇铃公司工程款7093218.4元及违约金，淇玲公司在30，825，218.40元工程款范围内对鑫溢公司名下的“黔西县香逸湾商住楼”项目折价、变卖所得价款享有优先受偿权。在淇铃公司提起(2017)黔05民初31号民事案件之前，华泰公司与鑫溢公司民间借贷纠纷案已经毕节市中级人民法院于2015年12月24日作出了(2015)黔毕中民初字第98号民事判决书，该案件诉讼过程中，经华泰公司申请，毕节市中级人民法院对鑫溢公司用以抵押给华泰公司的土地上建设的“黔西县香逸湾商住楼”20套房屋作了诉讼保全。判决生效后，华泰公司申请执行。毕节市中级人民法院在执行过程中，组织华泰公司与淇玲公司、鑫溢公司和解，于2016年3月14日达成三方和解协议，华泰公司与淇铃公司和鑫溢公司在执行和解笔录的基础上签订的《房屋销售款支付协议》，就华泰公司申请保全的涉案房屋的执行款分配等事宜再次作了约定，该协议第7条还明确约定：如果乙方(淇铃公司)违反本协议之约定，三方自愿解除2016年3月14日达成的和解协议，甲方申请查封的所有房屋销售款，由甲方全部享有，乙方放弃对销售款40%的权利。 （2017）黔05民初31号民事判决生效后，淇铃公司申请执行，毕节市中级人民法院执行过程中，将华泰公司已申请财产保全并进入执行程序的执行标的物“黔西县香逸湾商住楼”14套房屋作为执行标的物，欲以执行满足淇玲公司的优先受偿权，执行法官于2017年8月9日通知华泰公司到执行庭，告知华泰公司，华泰公司始知淇玲公司不履行与华泰公司签订的执行和解笔录和《房屋销售款支付协议》，私下另行提起(2017)黔05民初31号民事案件诉讼，并由毕节市中级人民法院作出了生效判决，确认了其对华泰公司申请保全并进入执行程序的房屋享有优先受偿权，从而据此主张执行该房屋。 华泰公司认为，(2017)黔05民初31号民事判决确认的执行物，系华泰公司申请执行的(2015)黔毕中民初第98号民事判决的保全和执行标的物，且在华泰公司申请执行过程中淇玲公司、鑫溢公司与华泰公司就该标的物的执行分配事宜达成了和解协议和《房屋销售款支付协议》。华泰公司系(2017)黔05民初31号民事案件的利害关系人。淇玲公司不守诚信，置与华泰公司签订的协议不顾，私下单独提起诉讼。毕节市中级人民法院在不知情的情况下作出(2017)黔05民初31号民事判决，该判决明确淇玲公司对“黔西县香逸湾商住楼”项目折价、变卖所得价款享有优先受偿权，已侵害华泰公司的合法权利，华泰公司提起上诉，被毕节市中级人民法院驳回，华泰公司认为该判决依法应予以撤销，理由如下： 淇铃公司工程价款优先受偿权已由其通过与华泰公司和鑫溢公司签订协议之方式自行放弃，其已不再享有该权利。淇铃公司、鑫溢公司与华泰公司于2016年3月14日达成的和解协议合法有效，对三方具有约束力，在该协议中，淇玲公司不但未主张工程价款优先受偿权，反而与华泰公司和鑫溢公司就华泰公司保全的房屋的执行分配等事宜作了约定，应视为其放弃了优先受偿权。并且，在执行和解笔录的基础上，2016年8月12日，华泰公司与淇玲公司和鑫溢公司再次签订《房屋销售款支付协议》，该协议亦属三方的真实意思表示，合法有效，对三方具有约束力，在该协议中，淇玲公司亦未主张涉案20套房屋享有工程价款优先受偿权。该协议第7条还明确约定：如果乙方(淇铃公司)违反本协议之约定，三方自愿解除2016年3月14日达成的和解协议，甲方申请查封的所有房屋销售款，由甲方全部享有，乙方放弃对销售款40%的权利，实际淇玲公司已经卖了7套房屋并非6套但其对我们慌称卖了6套，多卖出的那套业主已经装修入住很长时间，这严重违背了协议销售一套支付一套的房款的约定。 综上，根据执行和解笔录和《房屋销售款支付协议》之约定，淇玲公司对华泰公司申请保全的20套房屋享有的优先受偿权，已由其通过与华泰公司和鑫溢公司签订合同之方式作了处分，其处分行为具有法律效力，其不再享有就华泰公司申请保全的20套房屋的优先受偿权。 (2018)黔05民撤2号判决书对判决13页第五行开始“本案中，华泰公司并非本院(2017)黔05民初31号生效判决未参加诉讼当事人，已不是涉案被查封“黔西县香逸湾商住楼”14套房屋的权利人，其仅以与鑫溢公司民间借贷纠纷案对此14套房屋申请了诉前保全”存在严重错误，华泰公司认为华泰公司是14套房屋的首封人，又是“黔西县香逸湾商住楼”该地块土地的抵押权人，该地块土地上其他房屋不是华泰公司保全对象，且已被法院查封和被上诉人鑫溢公司处置，该14套房屋直接关系到华泰公司的债权是否能够实现。（2017）黔05民撤2号判决书第13页“对于华泰公司在本案诉讼中申请对涉案工程款进行司法鉴定问题，因“黔西县香逸湾商住楼”工程款30825218.4元，系淇玲公司与鑫溢公司在建筑工程造价中确认，不属于本案第三人撤销之诉的审理范围，对此鉴定申请，本院不予支持”。存在严重错误。华泰公司借款给被上诉人鑫溢公司时，从鑫溢公司的内部股东刁玲处了解得知鑫溢公司借用淇玲公司名义承建涉案房屋，且工程款和工人工资一直都是及时付给班主了的，公司打款也经刁玲支付，刁玲有打款习惯，会备注每一笔款的去向，如果要求司法鉴定查账就不难，在毕节众所周知淇玲公司的很多工程项目均属别人挂靠，且淇玲公司经常借款给挂靠单位收取高额利息，常常为挂靠单位担保借款等(曾为别人担保向华泰公司借款就有两笔)。淇玲公司与鑫溢公司股东关系十分要好，华泰公司都是经过淇玲公司才与鑫溢公司股东刁玲认识，从而借钱给鑫溢公司，淇玲公司法定代表人黄松钰及其妻子俞关飞曾为鑫溢公司负责人及股东刁玲担保向华泰公司借款金额巨大。且其双方签订的涉案工程合同涉及的工程款没有经过第三方国家认定的有资质的机构鉴定，有可能属于虚假伪造，淇玲公司与鑫溢公司双方恶意串通虚假诉讼，目的是双方想从中牟利侵害所有债权人的权益，对于华泰公司提出要求对工程款进行司法鉴定毕节市中级人民法院不予支持，实属置华泰公司的利益不顾，损害了华泰公司的正当权利，如果其工程款真实，鉴定一目了然，法院不予支持鉴定，可见其工程款存在猫腻。对同一事实，淇玲公司进行重复诉讼，毕节市中级人民法院重复作出判决，已违反民事诉讼法之规定。 淇玲公司主张鑫溢公司支付其工程款，毕节市中级人民法院于2015年10月29日作出(2015)黔毕中民初字第191号民事调解书。淇玲公司又于2016年11月30日向毕节市中级人民法院提起诉讼，该院于2017年5月18日作出(2017)黔05民初31号民事判决书。显然，该两案均属于同一事实和理由，系重复诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求不成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”华泰公司系于2017年8月9日执行法官通知华泰公司到执行庭告知华泰公司，华泰公司始知(2017)黔05民初31号民事判决的存在，华泰公司提起撤销之诉毕节市中级人民法院草率的作出(2018)黔05民撤2号民事判决，判决驳回华泰公司起诉。为此，特依法提出请求最高人民法院判决撤销毕节市中级人民法院作出的(2018)黔05民撤2号民事判决，请依法支持华泰公司上讼请求，保护华泰公司的合法权利。 被上诉人淇铃公司辩称：一、淇铃公司并未放弃本案案涉标的房屋的优先受偿权。华泰公司上诉认为，因为答辩人参与签订了2016年3月14日的和解协议和2016年8月12日的《房屋销售款支付协议》，从而放弃了工程款的优先受偿权，毫无根据。首先，该两份协议并无答辩人放弃优先受偿权的明确表述，且从两份协议的字里行间也读不出答辩人放弃优先受偿权的意思。被答辩人的该上诉理由纯属编造、杜撰答辩人的意思表示，属于无稽之谈。其次，《执行和解笔录》约定了对协议所涉的20套房屋的销售期限为1年，在1年内对已销售的房屋，答辩人按协议约定的比例分享售房款。只能说明答辩人仅对该1年内已售房款不主张优先受偿权，但绝不能得出答辩人对该1年内未售出的房屋放弃了优先受偿权。在该1年届满时，协议所及20套房屋尚有14套未售出，对该14套房屋，答辩人的优先受偿权仍是存在的。最后，《房屋销售款支付协议》是《执行和解笔录》的细化，其中并无答辩人对1年内未售房屋放弃优先受偿权的约定，同时答辩人也无失去相应房屋优先受偿权的约定或法定的条件。二、答辩人的工程款真实准确，有相关的审计结论为据。工程款受偿优先于普通债权，这也有法律的明确规定，无须赘述。三、答辩人的优先权诉讼并非重复诉讼，这有已生效的省法院(2017)黔民终字第7号民事裁定书为据。四、华泰公司不是《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第三款规定的第三人。根据法律的规定，第三人有两种情况，第一是有独立请求权的华泰公司。第二是不具有独立请求权，但法院判决承担了民事责任，具有当事人的地位。本案中华泰公司对鑫溢公司应支付给被上诉人的工程款3082万元，加709万元是否承担支付义务，显然华泰公司没有支付义务，也没有获得工程款的义务，同样也没有抵扣或者减少工程款的金额，在法定事由，故华泰公司对被上诉人的工程款项无请求权，也无法律上的利害关系。华泰公司不享有《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定的第三人的权利，不能以此为由提出撤销之诉。至于华泰公司提出的执行异议之诉，立案已经处理了。华泰公司称被上诉人系重复诉讼，理由不成立。贵州省高级人民法院2017黔民终7号民事裁定书，载明从淇铃公司起诉时提交的建设工程进度款、工程款支付协议书等证据来看，其本次诉请的工程款709万元与其在2015年前比民终初第191号案件诉请的工程款2723万元均系均为同一工程产生的工程款项。淇铃公司前后两次提起诉讼，其将该工程的总款分成的两部分进行，两次诉讼的诉讼标的和诉讼请求均不一，原审人民法院认定为构成重复诉讼，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第247条第一款规定，裁定不予受理是属于认定事实和适用法律错误，高级法院予以纠正因此本案是系被上诉人一再否定既定的法律事实，以及是不尊重法律的体现，其反复以此为由提出辩解，是属于滥用诉权，浪费司法资源。综上所述，上诉人华泰公司不是涉案的黔西县相应湾商住楼项目14套房屋的物权所有人，对华泰公司主张的工程款不具有法律上的利害关系，也未因涉案的工程款项承担民事责任，不具有第三人的诉讼主体地位。 综上所述，毕节市中级人民法院(2018)黔05民撤字2号民事判决是正确的，而毕节市七星关区华泰小额贷款有限公司的上诉实属滥用诉权。由于工程款长期未得到切实执行，答辩人陷入民工催讨欠薪、建材商催要建材款的困境。被答辩人的滥诉行为，客观上加重了答辩人经营困难。切望人民法院及时、公正审理，以使滥诉者的不良企图及时流产。 鑫溢公司未答辩。 华泰公司向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销毕节市中级人民法院（2017）黔05民初31号民事判决中“贵州淇铃交通建筑工程公司在30，825，218.4元工程款范围内对鑫溢公司名下的黔西县香逸湾商住楼项目工程折价、变卖所得价款享有优先受偿权”之内容；2.依法确认华泰公司对鑫溢公司名下14套仍处于查封状态房屋（房号为：1-12-1、1-13-1、1-14-1、1-15-1、1-16-1、1-17-1、1-18-1、1-20-1、1-22-1、1-24-1、1-21-2、1-22-2、1-23-2、1-24-2）享有排他执行权。 一审法院认定事实：2015年10月29日，一审法院（2015）黔毕中民初字第191号《民事调解书》确认本案鑫溢公司应支付本案淇铃公司款项30640510.8元。2015年12月24日，经一审法院生效的（2015）黔毕中民初字第98号《民事判决书》确认，本案鑫溢公司应偿还本案华泰公司借款本金368万元及利息。在华泰公司诉鑫溢公司民间借贷纠纷之前，华泰公司申请保全了鑫溢公司名下的黔西县香逸湾商住楼20套房屋，判决生效后华泰公司向一审法院申请强制执行。执行过程中，淇铃公司持一审法院（2015）黔毕中民初字第191号《民事调解书》以案外人名义与华泰公司、鑫溢公司于2016年3月14日达成《执行和解笔录》，三方又于2016年8月12日签订了《房屋销售款支付协议》，约定了对华泰公司保全查封的鑫溢公司黔西县香逸湾商住楼20套房屋进行销售及售房款分配方案。2016年11月30日，淇铃公司向一审法院提起诉讼，要求确认淇铃公司在工程款30825218.4元范围内对位于黔西县“香逸湾商住楼”项目工程的折价、拍卖价款享有优先受偿权，一审法院同日作出（2016）黔05民初247号《民事裁定书》，裁定不予受理，淇铃公司不服，上诉到贵州省高级人民法院，贵州省高级人民法院作出（2017）黔民终7号《民事裁定书》，撤销一审法院（2016）黔05民初247号民事裁定，指令一审法院立案受理，后一审法院于2017年5月18日作出（2017）黔05民初31号《民事判决书》，确认了淇铃公司在30825218.4元工程款范围内对鑫溢公司名下“黔西县香逸湾商住楼”项目工程折价、变卖所得价款享有优先受偿权。2017年8月4日，淇铃公司向一审法院申请执行，要求对华泰公司查封的鑫溢公司名下黔西县香逸湾商住楼房产执行给淇铃公司，一审法院执行局根据一审法院（2017）黔05民初31号《民事判决书》确认内容对本案华泰公司申请查封的鑫溢公司名下黔西县香逸湾商住楼房产进行处置，华泰公司不服，认为31号判决确认淇玲公司享有的优先受偿权损害其利益，向一审法院提起第三人撤销之诉。 一审法院认为，华泰公司请求撤销一审法院（2017）黔05民初31号《民事判决书》确认淇铃公司在30825218.4元工程款范围内对鑫溢公司名下“黔西县香逸湾商住楼”项目工程折价、变卖所得价款享有优先受偿权之内容，法律关系为第三人撤销之诉，应适用《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定处理。 本案的争议焦点为：一审法院（2017）黔05民初31号民事判决确认淇铃公司对涉案工程享有优先受偿权的内容是否错误，华泰公司所提第三人撤销之诉的主张是否成立。经查，第一，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”可见，提起第三人撤销之诉的前提是申请人因不能归责的事由未参加诉讼和生效裁判文书错误并损害其民事权益，其与原判决有利害关系。本案中，淇铃公司与鑫溢公司因建设工程款是否享有优先受偿权诉至一审法院，一审法院（2017）黔05民初31号民事判决解决的是双方之间工程款优先受偿问题，而本案华泰公司与鑫溢公司系民间借贷纠纷，属于债权债务关系，两个法律关系之间并无关联，根据合同相对性原则及法律规定，华泰公司并非一审法院（2017）黔05民初31号民事案件中应参加诉讼的当事人，虽然其在与鑫溢公司民间借贷纠纷案诉讼前申请保全了涉案14套房屋，但此房屋属于在建工程，华泰公司并不因保全措施而取得涉案14套房屋的所有权和改变其与鑫溢公司普通债权的属性，谈不上损害民事权益之说，其不享有申请撤销该生效判决的权利。第二，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第四条规定：“建设工程承包人行使优先受偿权期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算。”本案淇玲公司系涉案工程“黔西县香逸湾商住楼”的承包施工人，虽然其与鑫溢公司签订的工程竣工时间已过，但因鑫溢公司差欠工程款致工程至今尚未竣工验收。即使从双方完成对已完工程进度款总额审定之日即2016年9月30日起计算，淇铃公司于2016年11月30日向一审法院提出建设工程价款优先受偿权主张也未超过6个月，故一审法院（2017）黔05民初31号民事判决主文确认淇铃公司享有优先受偿权并无不当；3、《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第三款规定“对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：……（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。”本案中，华泰公司并非一审法院（2017）黔05民初31号生效判决未参加诉讼当事人，已不是涉案被查封“黔西县香逸湾商住楼”14套房屋的权利人，其仅以与鑫溢公司民间借贷纠纷案对此14套房屋申请了诉前保全，而认为一审法院（2017）黔05民初31号判决损害其利益的理由，无事实和法律依据，不能成立。虽然其在民间借贷执行案中与淇玲公司达成《执行和解笔录》，已对另外6套房屋所卖价款进行了分配，但此行为系当事人自己权利的处分，并不能以此推断淇玲公司放弃涉案14套房屋的优先受偿权。 对于华泰公司在本案诉讼中申请对涉案工程款进行司法鉴定问题，因“黔西县香逸湾商住楼”工程款30825218.4元，系淇玲公司与鑫溢公司在建设工程造价中确认，不属于本案第三人撤销之诉的审理范围，对此鉴定申请，一审法院不予支持。 综上，一审法院（2017）黔05民初31号判决确认淇铃公司在30825218.4元工程款范围内对鑫溢公司名下“黔西县香逸湾商住楼”项目工程折价、变卖所得价款享有优先受偿权之内容，符合法律规定，并无错误之处。华泰公司提起的第三人撤销之诉，无事实和法律依据，应予驳回。 一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决如下：驳回毕节市七星关区华泰小额贷款有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由毕节市七星关区华泰小额贷款有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换。 在2018年12月18日的法庭调查中，淇铃公司提交了一份新证据：贵州省高级人民法院2018年11月12日作出的（2018）黔民终1055号民事判决书，拟证明华泰公司主张淇铃公司自动放弃了14套房屋的优先受偿权不是事实，该判决书内已阐明相关事实。华泰公司质证认为对真实性无异议，但不认可关联性。本院认为，该组证据系法院作出的生效法律文书，本院对证据的真实性、关联性、合法性予以确认。 在2019年6月17日的法庭调查中，华泰公司补充提交了一份新证据：鑫溢公司的中国农业银行毕节分行23×××50账户2014年8月15日至2018年9月21日的交易明细，拟证明鑫溢公司支付了工程款3364.4万元，故淇铃公司陈述鑫溢公司没有向其支付工程款属于虚假的陈述，淇铃公司与鑫溢公司之间的诉讼为虚假诉讼。淇铃公司、鑫溢公司质证认为，该款项与本案无关，该款项是淇铃公司与鑫溢公司另一个龙景苑项目的款项。 在2019年7月23日的法庭调查中，淇铃公司针对华泰公司提交的交易明细的证据，补充提交了四组新证据，第一组：竣工验收备案表，拟证明龙景苑B栋是淇铃公司建工完成。第二组：建筑业统一发票(16张)，拟证明从2010年11月21日起至2014年11月11日，淇铃公司总计出具龙景苑B栋的发票金额为4822万元。第三组：记账凭证（22张），拟证明从2010年11月4日至2015年8月24日，其收到鑫溢公司龙景苑项目B栋的工程款一共是4600万还差100万。华泰公司补充提交的证据中的9笔款项，其中6笔就是本组证据中的款项（3-8项）。另外3笔与其无关。第四组：土地增值税清算税款鉴证报告一份，拟证明龙景苑项目面积是41489.20平方米，建筑成本是70716922.30元，对方补充提交的6笔款项（3-8项）是鑫溢公司支付的7000万元中的部分。 对该四组证据，华泰公司质证认为，认可真实性，但不认可关联性和证明目的，其中，第三组证据中，华泰公司认可其补充提交的交易明细中的9笔款项中，有6笔就是本组证据中的款项（3-8项）。鑫溢公司质证认可真实性。 综合双方的举证、质证情况，华泰公司补充提交的鑫溢公司的中国农业银行毕节分行23×××50账户2014年8月15日至2018年9月21日的交易明细，拟证明鑫溢公司支付了工程款3364.4万元，因淇铃公司举示了证据证明该笔款项并非涉案项目的款项，而是其与鑫溢公司之间其他项目的资金往来。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本院认为，淇铃公司的四组证据相互印证，其证明力大于华泰公司提交的证据的证明力，因此，华泰公司并不能证明鑫溢公司支付了淇铃公司相应的工程款。 对于一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、淇铃公司是否通过《房屋销售款支付协议》《执行和解笔录》，放弃了案涉房屋的优先受偿权。二、淇铃公司是否重复诉讼，即本案是否程序违法；三、淇铃公司与鑫溢公司是否涉嫌虚假诉讼。 关于淇铃公司是否通过《房屋销售款支付协议》《执行和解笔录》，放弃了案涉房屋的优先受偿权的问题。本案一审即华泰公司提起的第三人撤销之诉案件的立案时间为2018年2月2日，提起相应执行异议之诉案件的立案时间为2018年2月22日，华泰公司、淇铃公司、鑫溢公司于2016年3月14日签订《执行和解笔录》，于2016年8月12日签订《房屋销售款支付协议》，而一审法院于2017年5月8日才作出（2017）黔05民初31号民事判决，确认淇铃公司在30825218.4元工程范围内对鑫溢公司名下“黔西县香逸湾商住楼”项目工程折价、变卖所得价款享有优先受偿权，华泰公司主张淇铃公司通过《房屋销售款支付协议》《执行和解笔录》放弃了优先受偿权，但是，在《房屋销售款支付协议》《执行和解笔录》形成时，淇铃公司并未确定拥有对案涉项目的优先受偿权，其不能对未获得的权利进行放弃；且《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”在本案中，《房屋销售款支付协议》《执行和解笔录》并无淇铃公司放弃优先受偿权的内容。本案不符合适用根据沉默得出淇铃公司已作出放弃优先受偿权的意思表示的规定。故华泰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于淇铃公司是否重复诉讼，即本案是否程序违法的问题。2016年11月30日，淇铃公司向一审法院提起诉讼，要求确认淇铃公司在工程款30825218.4元范围内对位于黔西县“香逸湾商住楼”项目工程的折价、拍卖价款享有优先受偿权，一审法院同日作出（2016）黔05民初247号《民事裁定书》，裁定不予受理，淇铃公司不服，上诉到本院，本院作出（2017）黔民终7号《民事裁定书》，撤销一审法院（2016）黔05民初247号民事裁定，指令一审法院立案受理，该裁定书中已载明，淇铃公司诉讼的工程款7093218.40元，与其在（2015）黔毕中民初字第191号案件中诉请的23732000元，均为同一工程产生的工程款项。淇铃公司前后两次提起诉讼，系将该工程的总款项分成两部分进行，两次诉讼的诉讼标的和诉讼请求均不相同。故华泰公司主张淇铃公司系重复诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于淇铃公司与鑫溢公司是否涉嫌虚假诉讼的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上文已述，华泰公司不能证明案涉项目鑫溢公司已经支付了相应的工程款，华泰公司主张本案系虚假诉讼，但没有举证证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，故对该项上诉理由，本院不予支持。 综上，华泰公司的上诉理由均不能成立。此外，关于华泰公司所提第三人撤销之诉的主张是否成立的问题，一审法院已充分阐明理由，本院予以确认，不再赘述。 综上所述，毕节市七星关区华泰小额贷款有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由毕节市七星关区华泰小额贷款有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 锐 审判员 刘珊涌 审判员 陈 荣 二〇一九年八月九日 法官助理敖丽丹 书记员黄义