广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7952号上诉人（原审被告）：冼联新，男，1966年7月31日出生，汉族，住广东省南海区。委托诉讼代理人：陈晓菲，广东富正律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：谭嘉琪,女,1992年11月14日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：**飘，广东君沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴淑明，广东君沃律师事务所律师。原审被告：余碧珊，女，1970年1月1日出生，汉族，住广东省佛山市南海区西樵镇登山大道碧玉新村一区。原审第三人：谭明富，男，1962年9月1日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人冼联新因与被上诉人谭嘉琪、原审被告余碧珊、原审第三人谭明富民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初6093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。冼联新上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回谭嘉琪全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由谭嘉琪承担。事实和理由：一、冼联新与谭嘉琪及谭明富不存在民间借贷关系,涉案款项300000元为赌债转换而来。冼联新与谭明富(即谭嘉琪的父亲)于2004年前后认识。冼联新有赌博习惯，而谭明富经常在冼联新经营的滋味馆山庄内打牌。冼联新曾通过谭明富作为庄家提供的网址进行赌球，也因此欠了谭明富2000000元左右的赌债。冼联新输掉巨额资金后痛改前非打算不再参赌。谭明富为引诱冼联新继续赌博并将赌债合法化，主动提出“借款”300000元给冼联新，并向冼联新承诺只要以现金或向谭明富指定的第三人还款的方式将该300000元“回流”即可。同时，谭明富称将不收取该300000元的利息，冼联新可以每月向谭明富偿还最低9000元本金。另外，谭明富还口头承诺，其在滋味馆山庄签单吃饭的款项也可用于抵扣该笔赌债。随后，谭明富便通过谭嘉琪向冼联新账户转账了涉案的300000元。冼联新在按照谭明富要求将涉案款项“回流”后，谭明富为全额收回赌债，便伙同谭嘉琪设计好电话陷阱，分别于2019年3月10日及2019年3月11日套取冼联新表示同意支付利息的证据，并以此向一审法院提起诉讼，试图以合法形式达到其非法目的。谭嘉琪及谭明富的行为涉嫌套路贷，实质已构成诈骗罪。因此，涉案300000元实为因赌博而产生的非法债权，依法不应受到法律的保护，故恳请二审法院驳回诉讼请求，并将案件移送公安机关侦查。二、冼联新与谭明富并未就涉案300000元约定利息，且冼联新已通过银行转账、微信转账及餐费抵销等方式向谭嘉琪偿还本金，共计261628元。具体情况如下，1.冼联新在2017年7月至2018年8月期间，通过名下尾数为5378的农业银行账号向谭嘉琪名下尾号为2378的农业银行账户转账103000元，向谭明富转账10000元；2.冼联新在2018年4月至2018年6月期间，通过名下尾数为3318的农业银行账号向谭嘉琪名下尾号为2378的农业银行账户转账9000元，向谭明富转账8000元；3.冼联新在2017年10月至2018年1月通过微信向谭明富转账14400元；4.谭明富与冼联新达成口头约定，谭明富在冼联新经营的滋味馆山庄签单吃饭的账单可用于抵扣借款。自2014年12月起至2018年8月，谭明富在冼联新经营的滋味馆山庄签单消费共计117228元，该金额可抵扣本案借款。因此，冼联新通过银行转账、微信转账及餐费抵销等方式向谭嘉琪还款本金共计：103000+10000+9000+8000+14400+117228=261628元。综上所述，一审法院认定事实不清，恳请二审法院查明事实并依法作出判决。谭嘉琪辩称：一、冼联新先称涉案300000元是赌债，后称谭明富主动出借给冼联新涉案300000元，并要求冼联新“回流”给谭明富将赌债合法化。冼联新说法逻辑混乱，不能成立。若按照冼联新所说，在其欠下巨额债务的情况下，谭明富依然主动向冼联新出借款项并不收取利息，与常理不符。冼联新称是按照谭明富的要求将涉案300000元“回流”，但未提供任何相关证据证明，应该由冼联新承担举证不能的不利后果。二、针对冼联新提到的本案借款涉嫌套路贷问题。若本案涉嫌套路贷冼联新可以向公安机关报案。谭嘉琪坚决反对冼联新趁国家打击套路贷时机，将合法的借贷关系颠倒成套路贷，以逃避债务、恶意诋毁他人；同时谭嘉琪将保留向冼联新追究相关责任的权利。三、关于本案的还款情况。冼联新与谭嘉琪曾口头约定月利率3%，一审提交的录音证据显示冼联新已经多次确认月利率3%，而且其转账给谭嘉琪112000元均为偿还利息。至于冼联新提及的谭明富用餐拖欠的餐费，谭明富已经全部付清，并且冼联新也已经出具收到上述餐费的收据。此外，冼联新主张的上述餐费与本案并无关联。冼联新通过银行转账、微信转账转给谭明富的款项，均是冼联新与谭明富之间的债权债务,与本案毫无关联。一审法院认定冼联新转给谭明富的29400元为还款，属于事实认定不清，但是谭嘉琪为了尽快结案，减少损失而没有进行上诉。综上所述，冼联新的上诉请求缺乏事实与法律依据，请二审法院依法驳回。谭明富述称：一、谭明富本人从未参加过任何形式的赌博。冼联新虽然称其欠2000000元赌债，并曾应谭明富的要求将涉案300000元通过借款形式“回流”，但是冼联新未提供证据支持该事实主张；二、谭明富确曾经常到冼联新经营的滋味馆山庄餐馆用餐，但是冼联新与谭明富存在按月结算餐费的习惯，并且谭明富的上述餐费已经全部结清，冼联新也出具了相应的收据；三、谭明富与冼联新亦不存在以谭明富用餐的餐费抵扣本案借款的约定。余碧珊在二审期间未发表意见。谭嘉琪向一审法院起诉请求：1.判令冼联新与余碧珊向谭嘉琪偿还借款本金300000元，及自2018年7月1日起按月利率2%计算的利息，暂计至起诉之日止利息为50000元；2.本案一审诉讼费由冼联新、余碧珊承担。一审法院认定以下事实：2017年6月29日，谭嘉琪（出借人）与冼联新（借款人）签订借据一份，内容为：于2017年6月29日，冼联新自谭嘉琪处借得人民币大写叁拾万元整。小写¥300000元整，现金已收讫，用作抵押，以此借据为凭证，约定还款日期为2017年12月30日。（一审法院备注：下划线部分为手写内容）在借据内容后手写注明：中国农业银行，账号622*************378，户名：冼联新。同日，谭嘉琪将300000元汇入冼联新尾号为5378的中国农业银行账户。冼联新分别于2017年7月26日、2017年8月29日、2017年10月9日、2017年11月1日、2018年1月3日、2018年1月11日、2018年3月6日、2018年4月16日各向谭嘉琪还款9000元，于2018年8月7日向谭嘉琪还款40000元。冼联新与2017年10月9日向谭明富微信转账5400元，于2018年1月30日向谭明富微信转账9000元，于2018年6月6日向谭明富转账8000元。谭明富于2017年7月19日通过微信向冼联新转账3000元。另查1，谭明富曾通过电话与冼联新联系并录音，根据录音显示，谭明富问“今天早上，她（谭嘉琪）告诉我，她向你追讨利息，当时，你们是约定好的，之后停了，是吗”，冼联新回复“是的”、谭明富问：“但是约定，利息是三分息，9000元一个月，是吗？”冼联新回复：是的。另查2，冼联新与余碧珊与1991年3月12日办理结婚登记。冼联新一审庭审称与余碧珊仍是夫妻关系。一审法院认为，合法的民间借贷行为应受法律保护。关于本案原告的主体问题。冼联新答辩称谭嘉琪并非实际出借人，不是本案适格主体，冼联新签订《借据》的时候，出借人是空白的。一审法院认为，谭嘉琪及谭明富在庭审中均陈述，签订《借据》的时候谭嘉琪、冼联新及谭明富均在场，谭嘉琪、冼联新是同时签订的《借据》，且谭嘉琪持有《借据》原件，涉案款项也是由谭嘉琪账户向冼联新支付，冼联新对《借据》中谭嘉琪的签名时间存在异议，但其并未提交证据也并对此申请鉴定，故一审法院对冼联新的答辩意见不予采信，确认谭嘉琪与冼联新之间存在借贷事实。另，冼联新答辩称本案的借款是由赌债转化而来，称在收到谭嘉琪支付的涉案款项后，按照谭明富的指示以现金或者向案外人转账的方式将涉案的300000元还回去了，但是冼联新并没有提交证据予以证明，应当承担举证不能的责任，且冼联新在收到涉案款项后，陆续有向谭嘉琪进行还款，一审法院对冼联新的该答辩意见不予采信。现谭嘉琪主张冼联新向其借款300000元，提供了《借据》、转账记录、银行流水佐证，一审法院对此予以确认。关于冼联新向谭明富的还款情况。冼联新答辩称共向谭明富转账32400元，该款项是归还本案谭嘉琪的借款。谭明富一审庭审中陈述该款项是冼联新向谭明富的还款，与本案无关。一审法院认为，根据谭嘉琪庭审中的陈述，涉案的借款是通过其父亲即谭明富作为中间人，但是签订借条的时候谭明富也在场，也是通过谭明富向冼联新进行催款，谭明富陈述与冼联新存在借贷关系，但仅仅提交了2017年7月29日3000元的微信转账记录，该金额明显小于冼联新向谭明富转账的金额，且谭明富没有提交其他证据证明冼联新与谭明富之间存在其他借贷关系，一审法院认定，冼联新转账的款项中，扣除谭明富向冼联新转账的3000元后，余款29400元为归还本案借款。另，冼联新答辩称与谭明富口头约定，谭明富在冼联新经营的山庄签单吃饭的款项可用于抵扣本案借款，谭明富在一审庭审中否认尚欠冼联新上述款项，因冼联新陈述的款项是发生在冼联新与谭明富之间，冼联新与谭明富对该款项是否存在及金额是否确定均存在争议，且冼联新未提交证据证明谭嘉琪同意该款用于抵扣本案借款，故一审法院对冼联新的答辩意见不予采信。关于尚欠本金及利息问题。谭嘉琪主张双方以口头的方式约定借款按月利率3%计算，虽冼联新答辩称双方没有约定利息，但根据谭嘉琪提交的谭明富与冼联新的录音，冼联新在电话中确认本案的利息为三分，即月利率3%，且冼联新亦曾以固定形式向谭嘉琪支付9000元/月，故一审法院对谭嘉琪的主张予以采信。对于冼联新已按月利率3%支付的利息，因未超过年利率36%，属自愿给付，一审法院不作处理。对于冼联新未支付的利息，应调整为按年利率24%计算。冼联新总共向谭嘉琪还款141400元（112000元+29400元），因双方未约定还款顺序，而上述款项不足以清偿全部债务，应按照先抵充利息再抵充本金的顺序对冼联新的还款进行抵充。经计算，截止至2018年8月7日，冼联新尚欠谭嘉琪借款本金279846.2元。谭嘉琪起诉请求超过一审法院核定的部分，一审法院不予支持。关于余碧珊的责任问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所附的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”虽然本案借款发生在冼联新与余碧珊婚姻存续期间，但由于所涉金额较大，已超出家庭日常生活所需，现有证据无法确认余碧珊对涉案借款有共同借款或共同还款的意思表示，也无法确认该笔借款用于冼联新与余碧珊共同生活或共同经营，故谭嘉琪要求余碧珊对该笔借款承担连带清偿责任，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决：一、冼联新应于判决发生法律效力之日起十日内向谭嘉琪归还借款本金279846.2元，并以279846.2元为本金按年利率24%自2018年8月8日起至实际清偿之日止计付利息给谭嘉琪，息随本清；二、驳回谭嘉琪的其他诉讼请求。冼联新如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审适用简易程序结案，案件受理费减半收取3275元、财产保全费2270元，合共5545元（谭嘉琪已预交），由谭嘉琪负担499.05元，由冼联新负担5045.95元并应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳。谭嘉琪已预交的5045.95元在判决发生法律效力之后经谭嘉琪申请，一审法院予以退回。本院二审期间，冼联新向本院提交账户交易明细回单复印件1份。谭嘉琪、余碧珊、谭明富均未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了质证。经审查，因冼联新未提供该账户交易明细回单的原件进行核对，故本院对该证据的真实性不予确认；另外，该证据显示佛山市南海区西樵联合滋味馆于2019年2月24日向麦啟明转款40000元，交易用途为货款，在无其他证据加以佐证的情况下，无法证实冼联新的证明主张，故本院对该证据不予以采信。经审查，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，谭嘉琪对一审判决未提出上诉，其二审针对一审判决所提的异议，本院不作审查。针对冼联新的上诉主张，本院对本案二审争议的问题分析如下：一、关于民间借贷关系是否成立问题。民间借贷法律关系成立的要件有二，一是当事人之间有借贷的合意，二是款项已实际交付。首先，关于借贷合意。冼联新于2017年6月29日出具《借据》向谭嘉琪借款300000元，结合谭嘉琪在本案的起诉主张，可以认定双方当事人对于借款已达成合意。其次，关于款项交付。根据谭嘉琪提供的银行转账记录显示，谭嘉琪已于2017年6月29日以银行转账的形式向冼联新交付300000元。再次，关于款项性质。虽然冼联新认为涉案300000元为赌债，是以“回流”方式将赌债合法化，并称谭明富已经涉嫌“套路贷”和参加黑恶势力团伙，但是冼联新在一、二审期间均未提供能证明其主张的证据或线索，故本院对于冼联新的该项上诉主张以及将本案移送公安机关侦查的申请均不予支持。据此，一审法院确认双方借贷关系合法有效并无不当，本院予以维持。二、关于本案应偿还本金金额问题。第一，根据谭嘉琪与冼联新提交的银行流水显示，2017年7月至2018年4月间，冼联新向谭嘉琪还款8次，每次固定还款9000元。结合谭嘉琪提交的电话录音所反映，冼联新曾确认涉案借款利息为三分（即月利率3%），故本院对于冼联新提出涉案借款未约定利息的主张不予采纳。第二，冼联新主张以谭明富在滋味馆山庄吃饭的消费签单抵扣借款，但是冼联新并未提供谭嘉琪已同意该方式抵扣借款的证据，故应由冼联新承担举证不能的不利后果。据此,一审判决结合本案事实，认定未还借款本金余额为279846.2元，数额正确，本院予以维持。综上所述，冼联新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5497.69元，由上诉人冼联新负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁绮云审 判 员 袁秋华审 判 员 莫志恒二〇一九年八月二十六日法官助理 车 驰书 记 员 刘涵玉