湖北省武穴市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1182民初688号原告：武汉国机岩土工程有限责任公司。住所地：武汉市硚口区集贤路特1号A栋2单元1-8层1号。统一社会信用代码914201047071327959。法定代表人：孙宝堂，男，总经理。委托诉讼代理人：黄美全，男，湖北维力律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：张荣有，男，湖北法辉律师事务所律师。特别授权。被告：湖北嘉和置业有限公司。住所地：武穴市北川路南侧，统一社会信用代码：91421182050033484K。法定代表人：戴习强，男，公司执行董事。委托诉讼代理人：刘华兵，男，湖北道辉律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：陈诗珺，女，湖北文信律师事务所律师。一般代理。原告武汉国机岩土工程有限责任公司(以下简称“国机工程公司”)与被告湖北嘉和置业有限公司（以下简称“嘉和置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原经本院于2018年4月25日作出（2017）鄂1182民初469号民事判决，因被告嘉和置业公司不服，提出上诉，黄冈市中级人民法院以原审判决认定基本事实不清，撤销原判，发回本院重审。本院收到该案后依法另行组成合议庭，于2019年4月17日、2019年8月16日公开开庭进行了审理。原告国机工程公司的委托诉讼代理人黄美全、张荣有与被告嘉和置业公司的委托诉讼代理人刘华兵、陈诗珺到庭参加了诉讼。根据原告国机工程公司的申请，本院于2017年2月10日作出（2017）鄂1182民初469号民事裁定，裁定查封被告嘉和置业公司开发建设的位于武穴市北川路南侧嘉和财富城的商品房21套。本案现已审理终结。原告国机工程公司向本院提出诉讼请求：1、判令嘉和置业公司支付武汉国机岩土工程有限责任公司工程款13702400元（合同约定的包干价款12080200元，增加的降水运行1622200元），并支付违约金（自2015年8月2日起按日万分之一计算至嘉和置业公司工程款付清之日止）。事实与理由：2012年9月19日，国机工程公司、嘉和置业公司签订了一份《嘉和*财富城深基坑支护工程施工承包合同书》，约定嘉和置业公司将嘉和*财富城基坑支护工程发包给国机工程公司施工，工程价款为包干价2030万元，具体施工项目见“三、单位工程报价汇总表”。合同还约定，工程款支付方式为：工程按施工图内容完成进度50%，工程款付20%；土方开挖完毕付到50%；结构主体完成到正负零付到80%；结构主体完成三层后一个星期内付清。任何一方违约，每延误一天按合同总价的万分之一向对方支付违约金，等等。合同签订后，嘉和置业公司将原一个基坑的设计变更成两个，给国机工程公司增加了工程量，但国机工程公司还是依约进场根据变更的设计图施工，2013年11月1日第一期深基坑支护工程完工验收合格，2015年3月30日第二期基坑支护工程完工验收合格。2015年4月11日，各方对嘉和财富城基坑支护工程组织了竣工验收。根据合同约定，结构主体完成三层后一个星期内嘉和置业公司应付清全部工程款，嘉和财富城A栋四层完成时间为2015年8月2日，B栋四层完成时间为2015年6月15日，显然，嘉和置业公司付清工程款的时间按约定起码应在2015年8月2日前，但到2014年8月13日止，嘉和置业公司仅付款9842000元，下余工程款12080200元未付。嘉和置业公司已违约，应自2015年8月2日起按合同总价的日万分之一承担违约金1010940元。另外，由于嘉和置业公司设计变更，将原一个基坑变更成两个基坑，致使原“三、单位工程报价汇总表”第16项降水运行费原暂定的3个月发生变化，导致两基坑降水运行时间分别延长至2015年2月30日、3月30日，费用增加了1622200元。综上，嘉和置业公司不按时支付全部工程款的行为有违合同约定，除应支付下欠的工程款外，还应支付相应的违约金，同时降水运行费增加的部分已超出合同工程量清单的约定，故嘉和置业公司也应支付增加的降水运行费用。为此，依据《民事诉讼法》相关规定，特向法院提起诉讼。原告国机工程公司为了支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一、国机工程公司的营业执照、机构代码证、法人身份代表证明书、质资证书的复印件各一份，拟证明国机工程公司作为原告的主体资格及其具有的施工资质；证据二、2012年9月19日，国机工程公司与嘉和置业公司签订的《嘉和*财富城深基坑支护工程施工承包合同书》一份及投标时的设计图纸，拟证明：涉案的工程内容、价款、付款节点、违约责任、工程量单价（工程报价清单）；证据三、2012年9月15日，国机工程公司开出的《工程开工报告》一份，拟证明：国机工程公司按合同约定的时间进场开工；证据四、2013年11月1日的《深基坑支护工程质量验收报告》一份、2015年3月30日的《深基坑支护工程质量验收报告》一份，拟证明国机工程公司完成的嘉和财富城第一、二期基坑支护工程质量均符合要求，并已验收；证据五、2015年4月11日的《竣工验收会议纪要》一份及《基坑支护验收会议签到表》一份，拟证明国机工程公司完成的嘉和财富城一、二期深基坑支护工程质量符合要求，并已竣工验收；证据六、2015年4月国机工程公司制作的《嘉和财富城深基坑支护工程自评报告》一份，拟证明国机工程公司完成的嘉和财富城一、二期深基坑支护工程质量符合要求，并已竣工验收；证据七、2013年10月30日国机工程公司制作的《湖北润百家房地产开发有限公司嘉和财富城基坑支护工程一期竣工图》图页一份、2014年7月28日国机工程公司制作的《湖北润百家房地产开发有限公司嘉和财富城基坑支护工程二期竣工图》图页一份，图页上有监理公司的印章及监理人员的签名、嘉和置业公司总工程师雷安全的签名，证明目的同证据四、五、六；证据八、2012年9月3日国机工程公司投标时制作的标书中关于嘉和财富城基坑支护部分的《工程预（决）算表》一份及2015年4月30日国机工程公司工作人员与嘉和置业公司的预算员（或决算员）方长军网上交流的电子邮件记录（方长军的电话158××××3319）一份（内容是关于嘉和财富城基坑支护部分的《工程预（决）算表》），拟证明双方在签订合同时对工程量有约定；证据九、国机工程公司制作的《降水运行增补费用计算表》、2015年4月10日嘉和置业公司总工程师雷安全签署的《现场签证单》一份及由工程造价员依据该签证单和2013定额编制的《工程预算编制书》一份，拟证明按照定额计算，国机工程公司施工的增加的降水运行费的金额为2087696.59元，国机工程公司只主张162.22万元；证据十、国机工程公司制作的《武穴嘉和财富城对账（表）》一份，拟证明嘉和置业公司已支付工程款10283190元；证据十一、国机工程公司制作的《竣工结算表》一份，拟证明：按合同约定，工程总包干价为2030万元，增加的降水运行费用为162.22万元；证据十二、国机工程公司制作的《逾期付款违约金计算表》一份及国机工程公司在嘉和财富城的代表人吕均的手机信息一份，拟证明嘉和财富城A栋四层完成时间为2015年8月2日、B栋完成时间为2015年6月15日，故按照合同约定，嘉和置业公司违约，应按合同约定的包干价款2030万元的日万分之一自2015年8月2日向国机工程公司支付违约金。证据十三、设计图纸二份，拟证明实际施工的图纸与投标图纸不一致。被告嘉和置业公司辩称：国机工程公司所诉有部分不属实，理由如下：一、根据基坑的设计，基坑的工程量并没有增加，只是一个坑分两次先后施工。降水运行时间延长责任在于国机工程公司自己，其一，由于第一期工程中的支护止水桩偷工减料缩小桩径发生漏水、渗水、流沙现象造成停工。其二，国机工程公司前期锚杆施工经检测未达到设计要求，不得已国机工程公司与嘉和置业公司在2013年7月18日达成补充协议重新设计锚索工艺，并另请第三方江苏浩文基础工程公司承包国机工程公司不能完成的锚索工程。国机工程公司自身的过错是导致降水运行时间延长的重要原因，并且增加降水运行费162.22万元违反合同的约定。合同约定承包范围包含着降水井、排水等内容，工程款以材料按照双方签订合同时的市场价下浮20%后，高于2030万元的包干价按照2030万元计算，低于2030万元包干价的据实结算。既然双方已约定执行包干价，则国机工程公司既主张按照包干价要求支付工程款又要求将降水运行费据实结算就不合理。由于国机工程公司施工技术达不到设计要求，才导致变更设计，另请第三方施工锚索工程，这不仅使降水运行时间延长，而且还由此扩大了嘉和置业公司的支护工程的费用，国机工程公司对此负有不可推卸的责任。故国机工程公司要求支付增加的降水运行费162.22万元没有事实依据。二、根据图纸设计国机工程公司施工的部分支护工程未做，主要有如下部分：1、原设计两道支撑下一排未做，北面全部未做，中部两道未做。2、中间支撑和北面B栋钢格立柱桩未做。3、二期桩间高压止水桩未做（由江苏施工）。4、二期北面原办公室门口至西边F轴桩外止水粉喷桩未做。5、基坑边坡排水沟未做。6、二期支护支护壁掛网喷锚未做。7、降水井有两口属嘉和置业公司施工。8、原设计锚杆未做（改锚索江苏施工）。其中3、4、8是江苏浩文基础工程有限公司施工，上述由国机工程公司施工而未施工的，应减去其工程量价款。三、国机工程公司与嘉和置业公司之间对工程款并未决算，付款时间尚未明确，故嘉和置业公司并未构成违约，不应承担违约责任，反而是国机工程公司延误工期，根据约定，国机工程公司每延误一天，应按合同总价款的日万分之一向嘉和置业公司支付违约金，计算至现在约200万元。实际上嘉和置业公司已支付了工程款1054万元，并不是980万元。四、由于国机工程公司在施工过程中缩小桩径而发生漏水、渗水、流沙现象，相关专家多次到现场进行排险解难，基坑工程一度因此而停工，整个工程受到影响，周边环境也遭到损害，根据合同的约定国机工程公司对此应承担责任，嘉和置业公司保留追究国机工程公司民事责任的权利。五、双方应以合同包干价进行结算，而不应以鉴定价格计算工程价款。锚索施工属于国机工程公司所承包的范围之内，该部分价款已由嘉和置业公司支付，依法应从总价款中扣减。综上，请求查明事实，依法裁判，维护嘉和置业公司的合法权益。被告嘉和置业公司为支持其抗辩主张，向本院提供了如下证据：证据一、嘉和置业公司的《营业执照》复印件、法人代表身份证明书等，拟证明嘉和置业公司的主张资格；证据二、2012年9月19日，国机工程公司与嘉和置业公司签订的《嘉和*财富城深基坑支护工程施工承包合同书》一份及双方于2013年7月18日签订的《补充协议》一份、2013年7月23日嘉和置业公司发送给国机工程公司的《工作联系函》一份，拟证明双方已约定了各自的权利义务、工程承建范围以及因国机工程公司的技术原因不能完成锚杆工程，嘉和置业公司只有重新设计锚索工程，并请第三方完成基坑支护工程；证据三、嘉和置业公司编制的《国机岩土公司付款明细》一份及相关的付款凭证，拟证明嘉和置业公司已支付了工程款10538061元；证据四、2012年8月20日中南勘察设计院（湖北）有限责任公司设计绘制的《湖北润百家房地产开发有限公司嘉和财富城基坑支护工程一期设计图》一套、2014年2月28日中南勘察设计院（湖北）有限责任公司设计绘制的《湖北润百家房地产开发有限公司嘉和财富城基坑支护工程二期设计图》一套、2017年3月2日湖北永兴工程造价咨询有限公司编制的《工程名称：嘉和财富城基坑支护（2012,07,02版图）未施工项目工程预算编制书》一份、《施工日志》5本，拟证明国机工程公司在嘉和财富城基坑支护工程中未完工的部分工程价款为9202931.7元；证据五、2012年12月20日中南勘察设计院（湖北）有限责任公司设计编制的《嘉和财富城设计变更通知单》3份、2013年3月27日武穴市建设工程质量监督站发送的《建筑工程质量整改通知》一份、2013年3月18日、7月22日武穴擎宇建设监理有限公司发送的《监理通知》两份、2013年3月12日嘉和财富城工程部发送的《锚杆及喷锚施工要求》一份、2013年3月15日的《工程联系函》一份及2013年7月22日的《通知》一份、2013年1月5日嘉和置业公司发送的《罚款通知书》一份、2013年5月13日的《工作联系函》一份、2013年6月2日武汉中科科剑工程检测有限公司出具的《嘉和财富城基坑支护锚杆抗拔试验初步结果》一份，拟证明由于国机工程公司在施工过程中偷工减料导致锚杆施工达不到设计要求，后嘉和置业公司另请第三方改为锚索施工，而延误降水时间，影响土建方施工延误了总工期，对此国机工程公司应承担责任；证据六、2011年11月嘉和置业公司与九江市庐山区城建建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》一份、2012年2月湖北润百家房地产开发有限公司与湖北弘奇建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》一份、2013年10月10日至2014年8月21日期间九江市庐山区城建建筑工程有限公司发送的《工作联系函》9份、2015年4月15日湖北弘奇建筑工程有限公司的《施工现场签证记录》及2015年6月9日的《工程联系函》一份和《签证单》两份、现场照片28张、2014年2月19日嘉和置业公司与国机工程公司代表吕均签订的《支撑破除补充协议》一份，拟证明：1、证明目的同证据五，2、因第三方代国机工程公司排水等善后事宜所发生的必要费用应由国机工程公司承担。证据七、嘉和置业公司与江苏浩文基础工程有限公司签订的《高压旋喷锚索工程施工协议》一份、本院（2015）鄂武穴民初字第01453号民事判决书及黄冈市中级人民法院（2016）鄂11民终字425号民事判决书各一份，拟证明国机工程公司因技术原因达不到设计要求，嘉和置业公司将部分工程另行发包给江苏浩文基础工程有限公司施工，该部分工程价款为4096600元，应在本案工程款中扣除。证据八、嘉和置业公司与国机工程公司于2013年7月18日签订的《补充协议》一份、本院在本案原审中于2017年6月29日所作的调查笔录一份，拟证明：1、国机工程公司认可了锚索工程属于其承包的工程范围内，即补充协议中约定的相关事项；2、国机工程公司收取江苏浩文基础工程有限公司施工管理费证明江苏浩文基础工程有限公司的施工范围属于国机工程公司承包的范围内，同时约定嘉和置业公司付款需经国机工程公司签字认可后方可付款。国机工程公司申请对其施工的工程进行评估，要求委托有司法鉴定资质的评估机构以嘉和置业公司签证的工程量、竣工图评估出其施工的工程价款，嘉和置业公司认为应以如下方法评估国机工程公司施工的工程价款：一、依据招标图纸计算出本项目基坑支护的实际工程造价（2030万元）的下浮系数，扣去未施工部分后的工程总造价，再乘以下浮系数得出应付工程款。二、依据竣工图计算出增加部分的工程造价，再乘以下浮系数得出应增加工程款。2018年3月7日，湖南广大天平工程项目管理有限公司作出湘广天鉴（2018）第001号《嘉和*财富城深基坑支护工程造价司法鉴定报告》。上述证据经庭审质证，被告嘉和置业公司对原告国机工程公司提供的证据的质证意见是：一、对证据一、二、三的真实性无异议，但对证据二的证明目的有异议，《单价工程报价汇总表》不是合同里的约定，合同里对降水运行时间、工程价款没有约定，该清单是国机工程公司单方制作；对证据四、五的真实性无异议，对证明目的有异议，该报告上没有设计单位、建设单位的盖章、签字，不能证明质量符合约定，验收合格；对证据六有异议，该报告是国机工程公司单方制作的，无法达成其证明目的；对证据七《竣工图》由于国机工程公司只提供封面，未提供其全部内容，故其是否与嘉和置业公司的一致，需要看整个《竣工图》的原件才能发表质证意见。同时，这份图纸也不能证明国机工程公司是按期完工的；对证据八中的《工程预（决）算表》有异议，当初双方签订合同时，国机工程公司并没有提交标书给嘉和置业公司，当时是内部招标，不是正式的招标，嘉和置业公司没有收到国机工程公司的标书也没有收到国机工程公司关于工程量的清单（单位工程报价汇总表、工程预〈决〉算表）。对《电子邮件记录》的真实性没有异议，但对证明目的有异议，仅仅只凭《电子邮件记录》中的《工程预（决）算表》不能反映出双方对工程量的多少有约定，《工程预（决）算表》是国机工程公司单方制作的；对证据九中的《现场签证单》的真实性无异议，对证明目的有异议，该签证单上虽然有嘉和置业公司工作人员的签字，但只能证明有抽水的事实，不能证明有该项费用的增加，该费用应按合同的约定包含在总的包干价2030万元之内，不应单独进行计算；对《工程预算编制书》有异议，该编制书是国机工程公司单方制作的，不具有证明力；对证据十有异议，嘉和置业公司扣国机工程公司工程款254871元支付给第三方都是因为第三方代国机工程公司完成了义务，因此是合理的；对证据十一中的工程总包干价2030万元，即竣工结算表中的第一项无异议；对《竣工结算表》中的第二、三项有异议，第二项降水运行增补费是包含在合同约定的工程总包干价2030万元内，降水运行时间的增加是国机工程公司自已造成的；第三项已付的工程款是10538061元；对证据十二的违约金部分有异议，到目前为止双方对工程款并未结算，嘉和置业公司实际应付国机工程公司多少工程款的金额不明确，故付清工程款的时间也不明确；证据十三需要核实；对鉴定报告中依其提供的工程量作出的工程价款鉴定结论无异议，对依嘉和置业公司的要求进行鉴定作出的折扣比例、未完工工程价款、增加工程价款等结论有异议，认为嘉和置业公司提供鉴定的招标图纸上没有设计单位的签字盖章。原告国机工程公司对被告嘉和置业公司提供的证据的质证意见是：对证据一无异议。对证据二中的《施工承包合同》无异议，但该合同后面未附《单价工程报价汇总表》，不知是嘉和置业公司持有这份合同中没有，还是嘉和置业公司不肯提供；对《补充协议》的真实性无异议，但对证明目的有异议，后面的施工工程是嘉和置业公司的原因造成的，与国机工程公司无关；证据三的付款明细系嘉和置业公司自己制作的，需予以核实；对证据四中的《图纸》的真实性没有异议。但这是设计图纸不是竣工图纸，竣工图纸在国机工程公司处还没有向嘉和置业公司移交；对其中的《工程预算编制书》有异议，编制书中注明是根据“（2012，07,02版图）”编制的，而国机工程公司是2012年9月3日才投标该工程的，双方签订《施工承包合同》的时间也是2012年9月19日，并且在施工过程中图纸还有变更，所以根据“（2012，07，02版图）”计算国机工程公司“未施工项目”的工程款是多少是错误的。还有编制书中取费标准是“08定额”，而国机工程公司是按市场价格来投标的，市场价格要低于“08定额”价格；五本《施工日志》的来源不明，且其中的相当多部分没有人签字。另外，《施工日志》中哪些部分能够证明国机工程公司没有完成施工任务不清楚。这五本《施工日志》不具备证据的形式要件，不具有证明力。总之，嘉和置业公司的证据四不能达到其证明目的；对证据五的真实性均没有异议，该证据证明了两个问题：1、嘉和财富城基坑支护工程的设计在施工过程中是有变更的，正因为施工过程中设计有变更，故嘉和置业公司的证据三中的《工程预算编制书》不能成立；2、《锚杆抗拔试验初步结果》说明国机工程公司的施工并不存在问题，而是嘉和置业公司的设计存在问题，所以由锚杆工程变成锚索工程，降水时间延长的原因也是原设计的锚杆工程变成了锚索工程。嘉和置业公司的证据五不能达到其证明目的；证据六的中的两份《建筑工程施工合同》是对被告嘉和置业公司与第三方签订的合同，故与原告国机工程公司没有关联；《联系函》和《照片》等证据不能证明降水时间延长的原因是原告国机工程公司的施工存在问题造成的，而是被告嘉和置业公司提供的证据五中提及的施工工程中设计发生了变更，且原设计的是一个基坑后在施工工程中变成了两个基坑等多种原因造成的，其责任在被告嘉和置业公司；对证据七、八的证明目的有异议，1、锚索原本设计是锚杆，是被告嘉和置业公司自己改的设计方案，超出了承包合同的范围；2、原告国机工程公司也能施工锚索工程，不仅对此有施工能力，还有设计能力，是嘉和置业公司要求将这块工程拿出来给其指定的公司施工，所以原告国机工程公司要收取配套管理费。补充协议中的所谓付款要经过原告国机工程公司的认可，是因为要按照付款金额收取管理费，而不是认可要扣减总承包费用；3、原告国机工程公司的工程款中（包括鉴定报告、竣工图）没有锚索部分的工程款；对鉴定报告作出的鉴定结论无异议，但不肯定鉴定所依据的工程量与竣工图是否一致。对于上述证据，本院认为：被告嘉和置业公司对原告国机工程公司提供的证据一、二、三、四、五、七的真实性无异议，故对这些证据的真实性予以确认；原告国机工程公司提供的证据六是其单方制作的工程自评报告，未得到被告嘉和置业公司认可，该证据不予采信；原告国机工程公司提供的证据八的证明目的是原、被告在签订合同时对工程量有约定，这符合工程建设的一般规律，被告嘉和置业公司所提的异议只是针对具体的工程量，而并未否认双方在签订合同时对工程量有约定，故该证据八能达到原告国机工程公司的证明目的；原告国机工程公司仅以其单方制作的《降水运行增补费用计算表》及《工程预算编制书》作为其主张的增加的降水运行费用认定的的依据，不具有证明力，故对原告国机工程公司提供的证据九不予采信；原告国机工程公司提供的证据十虽然系其单方制作的对账表，但被告嘉和置业公司对该对账表的10283190元无异议，该给付的10283190元可予确认；原告国机工程公司提供的证据十一、十二系其单方制作的《竣工结算表》及《逾期付款违约金计算表》，不具有证明力，不予采信；案涉工程在投标时与实际施工时的图纸发生变化是客观事实，原告国机工程公司提供的证据十三的证据目的也是证明这一客观事实，对该事实予以确认。原告国机工程公司对被告嘉和置业公司提供的证据一无异议，对该证据予以采信；原告国机工程公司对被告嘉和置业公司提供的证据二的真实性并不持异议，对真实性予以确认，但仅凭合同及被告嘉和置业公司单方发出的《工作联系函》，不足以证明锚杆工程改为锚索工程系原告国机工程公司的原因造成的；被告嘉和置业公司提供的证据三实际与原告国机工程公司提供的证据十是一致的，只是原告国机工程公司对其中的未签字的254871元款项不认可是被告嘉和置业公司给付的工程款，但对10283190元双方无异议，故对该无异议的款项予以确认；被告嘉和置业公司提供的证据四系其单方计算的未完工部分工程的工程款，不具有证明力，不予采信；被告嘉和置业公司提供的证据五、六能证明锚杆改为锚索，并由第三方进行锚索的事实，但尚不足以证明锚杆改为锚索是因原告国机工程公司偷工减料的原因所致；被告嘉和置业公司提供的证据七、八是客观事实，对真实性予以采信，但不能证明锚杆改为锚索系原告国机工程公司的原因造成的，故不能达到被告嘉和置业公司的证明目的。原告国机工程公司对鉴定报告的部分结论异议的理由是作为由被告嘉和置业公司提供的作为鉴定依据的招标图纸没有设计单位的签字盖章，但其经核对后认可被告嘉和置业公司提供的招标图纸与其持有的招标图纸是一致的，因此该招标图纸虽然没有设计单位的签字盖章，但客观真实，以此进行工程造价鉴定并无不妥，故对鉴定报告予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月19日，国机工程公司作为乙方（承包方）与嘉和置业公司作为甲方（发包方）签订了一份《嘉和*财富城深基坑支护工程施工承包合同》，约定由乙方承包施工甲方的武穴市嘉和财富城基坑支护工程。合同第二条“承包方式及范围”：1.本基坑支护工程承包方式：乙方承包范围内合同总价包干方式。2.承包范围：按中南勘察设计院提供的湖北省深基坑工程咨询审查专家组审核通过的基坑支护设计图纸，包工包料完成该基坑支护施工任务。包含安全应急、支撑拆除、清运、降水井、排水等施工图内容（不包括泥浆外运）。3.根据湖北深基坑工程咨询审查专家组应急，该基坑支护设计可进行优化。乙方经甲方同意对该方案进行优化，必须经原湖北省深基坑工程咨询审查专家组审查签字同意后方可施工。但若优化后工程总造价（决算按2008《湖北省建筑安装工程费用定额》，材料按双方签证的市场价）下浮20%后高于2030万元的包干价，按2030万元包干价结算；低于2030万元包干价据实结算。第三条“合同价款及支付方式”：1.支护工程合同总价包干价（含税）：人民币贰仟零叁拾万元整。2.本支护工程合同价款含乙方应交的税费（并向甲方提供正规发票）。3.支付方式：工程按施工图内容完成进度50%，工程款付20%；土方开挖完毕付到50%；结构主体完成到正负零付到80%；结构主体完成三层后一个星期内付清。……第八条“违约责任”：1.若乙方自身原因不能按合同规定的工期完成工程，每延误一天按合同总价的万分之一付给甲方。2.因施工质量等原因达不到质量要求的，乙方负责整改，并承担由此造成的直接损失和责任。3.若甲方在规定时间内不能按合同支付工程款，每延误一天按合同总价的万分之一付给乙方。……合同还约定了双方的权利义务、工程工期、工程质量等其他事项。2012年9月15日，国机工程公司在合同签订前即进入施工现场开工。实际施工中，原设计的一个基坑施工变更为两个基坑施工，2012年10月开工的第一期基坑支护工程于2013年11月1日完工并经过了验收，2014年3月1日开工的第二期基坑支护工程于2015年3月30日完工并经过了验收。2015年4月11日，嘉和置业公司组织相关单位召开了“嘉和财富城深基坑支护工程”竣工验收会议，对国机工程公司完成的深基坑工程进行验收评定，参会的监理单位武穴擎宇建设监理有限公司与建设单位嘉和置业公司评定基坑工程为合格工程，同意验收。在国机工程公司施工过程中，因设计的变更，原由国机工程公司施工的锚杆工程（基坑支护工程中的一项工程）变更为锚索，并由嘉和置业公司另行找第三方进行施工。2013年7月18日，嘉和置业公司与国机工程公司签订了一份《补充协议》，约定：“1、由于锚索施工质量达不到设计要求所造成的责任与国机岩土公司无关。2、由于锚索高压旋喷施工对周边环境及房屋造成影响与国机岩土公司无关。3、由于锚索钻孔施工造成的漏水问题与国机岩土公司无关。4、仅由以上界定的三条问题所产生的责任与国机岩土公司无关，其他的一切安全、质量、漏水责任问题全部由国机岩土公司负责。5、锚索施工资料由锚索施工单位完成后交乙方审核并由乙方盖章认可，锚索施工需接受乙方统一管理，锚索施工单位竣工决算时需由乙方签字认可后甲方方可支付，且甲方需另支付3%锚索工程款给乙方作为管理费。6、由于基坑西北角存在漏水问题，由国机工程公司补打一排高压旋喷桩，补打范围为从西北角已补打的高压旋喷开始到北面坡道，西面直线距离约3米左右。北面直线距离约20米左右。7、国机岩土公司现场剩余的围囹梁槽钢由甲方负责协调锚索施工单位按市场价购入。”2014年5月15日，嘉和置业公司与江苏浩文基础工程有限公司签订《高压旋喷锚索工程施工协议》，将锚索工程发包给江苏浩文基础工程有限公司。2015年4月10日，国机工程公司就其增加的排水（降水运行）时间“一期基坑支护降水运行5口，从2013年9月1日起至2015年2月30日止；二期基坑支护降水运行11口，从2014年6月2日起至2015年3月30日止。”，提请建设单位嘉和置业公司、监理单位武穴擎宇建设监理有限公司现场签证，嘉和置业公司总工程师雷安全签署：“2013年基坑抽排和2014至2015年基坑抽排时间属实，具体结算由预算师按定额规定结算。”监理单位签署：“情况属实。”截止2016年2月5日，嘉和置业公司向国机工程公司支付了工程款10283190元。另外，国机工程公司认可湖北弘奇建筑工程有限公司承建的向阳巷冠梁砼注工程的工程款111127.68元可从其总工程款中予以扣减。嘉和财富城A栋四层完成时间为2015年8月2日，B栋四层完成时间为2015年6月15日。2018年3月7日，湖南广大天平工程项目管理有限公司作出湘广天鉴（2018）第001号《嘉和*财富城深基坑支护工程造价司法鉴定报告》，案涉深基坑支护工程招标图、竣工图、现场工程联系单及签证单、隐蔽工程施工记录表均为鉴定的依据，招标图工程量及造价、竣工图与现场签证工程量及造价为鉴定的范围，鉴定结论为：1、依据国机工程公司提供的工程量与2008《湖北省建筑安装工程费用定额》计算工程价款为28078641.87元；2、依据国机工程公司提供的工程量与2008《湖北省建筑安装工程费用定额》计算工程价款下浮20%后的工程价款为22462913.50元；3、以嘉和置业公司提供的招标图纸计算工程价款为28550785.47元。然后与2030万元比较，两者的打折系数为71.1%；4、以国机工程公司提供的竣工图与嘉和置业公司提供的招标图纸相比较，国机工程公司未施工的工程价款为10694027.49元。该价款乘以第3条的打折系数后工程价款为7603453.55元，然后2030万元减去打折后未施工部分工程价款为12696546.45元；5、依据国机工程公司提供的工程量与嘉和置业公司提供的招标图纸相比较，国机工程公司增加施工的工程价款为8120687.72元。该价款乘以第3条的打折系数后工程价款为5773808.97元；6、2030万元减去折后未施工部分工程价款加上折后增加施工的工程价款为18470355.42元。国机工程公司向鉴定机构交纳了鉴定费188000元。本院认为：一、原告国机工程公司与被告嘉和置业公司签订的《嘉和*财富城深基坑支护工程施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效，对双方均有约束力；二、原告国机工程公司在施工过程中因工程内容有变化，实际施工的工程量与合同约定的工程量相比较发生了变化（既有未施工的部分，也有增加的部分），但并不影响双方按约定的包干价结算工程款。湖南广大天平工程项目管理有限公司的鉴定报告的鉴定结论1、2系按实际施工的工程量得出的工程价款，完全抛开了合同约定的包干价，以此进行工程价款的结算不符合合同约定及法律规定；三、因工程量在实际施工中发生了变化，既有未施工的部分，也有增加的部分，仅按合同约定不能直接得出未施工及增加部分的工程价款，但可按定额计算出定额价。合同包干价2030万元是双方对招标图纸所涉及的工程量进行判断而后形成的，而按照招标图纸的工程量计算的定额价与包干价是不相同的，因此可以计算出合同包干价与该定额价的折扣比例。同理，实际未施工及增加部分的工程量按相同定额计算出的工程价款也应当按此折扣比例进行折扣，从而确定符合合同约定的未施工及增加部分的工程价款，最终得出案涉工程符合合同约定的工程价款。湖南广大天平工程项目管理有限公司的鉴定报告的鉴定结论3、4、5、6系按上述要求作出的，案涉工程价款可确定为18470355.42元，扣减被告嘉和置业公司已付款10283190元及原告国机工程公司认可的111127.68元，被告嘉和置业公司尚欠原告国机工程公司工程款8076037.74元，该款应予支付；三、原告国机工程公司主张增加的排水费用同样属增加的工程量，湖南广大天平工程项目管理有限公司的鉴定报告有关增加工程量的工程价款包含该排水费用，该部分费用不应再另行主张；四、因锚杆工程变更为锚索工程，而锚索工程由被告嘉和置业公司另行发包给第三方江苏浩文基础工程有限公司施工，则锚杆工程属未施工部分，根据湖南广大天平工程项目管理有限公司的鉴定报告，未施工部分已从工程价款中予以扣减，故被告嘉和置业公司辩称锚索工程的工程款应从总工程款中扣减，理由不足，不予支持；五、原告国机工程公司与被告嘉和置业公司虽然在合同中约定了包干价，也约定了工程款的支付方式，但由于在实际施工过程中施工图纸发生了变更，案涉工程既有未施工的部分，也有增加施工的部分，且涉及金额较大，对此双方亦没有补充约定工程款的结算方式，致使双方对工程价款争议较大，工程价款一直不能确定，故被告嘉和置业公司没有按合同的约定支付工程款不构成违约，原告国机工程公司对违约金的主张理由不足，不予支持；六、案涉工程在原告起诉前未有结算，原、被告均有责任，故鉴定费188000元由双方分担。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条规定，判决如下：一、限被告武穴市嘉和置业有限公司在本判决生效后十日内支付原告武汉国机岩土工程有限责任公司工程款8076037.74元，并承担鉴定费94000元；二、驳回原告武汉国机岩土工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110080元，原告武汉国机岩土工程有限责任公司负担49658元，被告湖北嘉和置业有限公司负担60422元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。审 判 长 张 庆审 判 员 黄 敢人民陪审员 周 全二〇一九年八月二十三日书 记 员 杨小青