中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终356号上诉人（原审原告）：张咏强，男，1971年1月27日出生，汉族，住中华人民共和国山东省济南市历城区。委托诉讼代理人：栾志伟，上海段和段（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔滕滕，上海段和段（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孔庆忠（KONGQINGZHONG），男，1962年3月27日出生，美利坚合众国公民，住址不详。委托诉讼代理人：乔桦，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙忠厚，男，1965年10月17日出生，汉族，住中华人民共和国山东省枣庄市市中区。上诉人张咏强、上诉人孔庆忠因与被上诉人孙忠厚合同纠纷一案，不服中华人民共和国山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张咏强的委托诉讼代理人栾志伟、崔滕滕，上诉人孔庆忠的委托诉讼代理人乔桦到庭参加诉讼。被上诉人孙忠厚经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张咏强上诉请求：维持一审判决第一项；撤销一审判决第二项，改判孔庆忠、孙忠厚以人民币669.18万元（下文所涉款项币种均为人民币）的价格收购张咏强持有的达森生物药业有限公司（以下简称达森公司）1.9%的权益。事实和理由：1.孔庆忠的股东身份已被达森公司及其全部股东确认，张咏强有权向其直接转让股权。2014年4月，孔庆忠、孙忠厚、张咏强与其他19名股东签署《山东恩多生物药业有限公司增资协议》《达森生物药业有限公司合资合同》及《达森生物药业有限公司章程》，确认孔庆忠作为新股东对原山东恩多生物药业有限公司（以下简称恩多公司）增资。在2014年4月12日的股东会决议中，孔庆忠作为股东签字。对2014年7月29日的董事会决议，孔庆忠、张咏强签字确认。从恩多公司、达森公司的内部文件及所有股东签署的合同看，包括张咏强、孙忠厚在内的所有股东及孔庆忠本人，均认可孔庆忠系恩多公司新股东的身份及达森公司发起人的身份。张咏强有权直接向其转让股权。2.孔庆忠系达森公司的实际控制人，孙忠厚代其持股，孔庆忠签字的效力及于孙忠厚。恩多公司设立时，孙忠厚及案外人孙明明为孔庆忠代持54.5%的控股股份，孔庆忠是恩多公司及达森公司的实际控制人。孙忠厚作为孔庆忠的代为持股人，应按照孔庆忠的要求行事，承担2012年7月20日承诺书中孔庆忠的所有义务。3.关于达森公司其他股东是否放弃优先购买权的问题，张咏强提交了股东放弃优先购买权的股东会决议，已完成了举证责任。一审法院以孔庆忠和孙忠厚不认可、决议内容与签字页分开、未加盖骑缝章及证人张某的证言等理由，对该股东会决议不予采信，举证责任分配不当。综上，请求二审法院支持张咏强的上诉请求。孔庆忠针对张咏强的上诉答辩称:1.孔庆忠系美籍华人，恩多公司、达森公司均系内资公司。根据《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》的相关规定，孔庆忠不能成为内资公司的股东。在这种情况下，即使达森公司的股东、张咏强认可孔庆忠的股东身份，法律亦不允许。2.承诺书关于权益回购的约定违反了法律的强制性规定，承诺书系无效协议。张咏强的上诉理由均不成立。上诉人孔庆忠上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回张咏强的诉讼请求。事实和理由：1.张咏强诉称的153.9万元系投资款而非借款。2012年7月17日的董事会决议已载明该事实。张咏强是在2012年7月20日之后出资才成为恩多公司的股东，在此之前，其既非恩多公司的股东，亦非董事。张咏强未在上述董事会决议上签字合情合理合法。一审出庭证人张某的证言亦能体现该153.9万元款项的性质。2.孔庆忠一审提交的证据已充分证明至2015年5月8日，孔庆忠已按照承诺的约定将其个人名下的动产、不动产、专利技术等全部资产注入达森公司。张咏强要求返还153.9万元及收购1.9%权益的条件未成就。3.本案的起诉超过诉讼时效。本案诉讼时效的起算点应为2013年12月底，是孔庆忠完成承诺的最后期限，诉讼时效于2015年12月31日届满。4.合议庭成员仅一人参加了2017年11月6日的开庭，未全数到庭，一审法院诉讼程序违法。张咏强针对孔庆忠的上诉答辩称：1.153.9万元是借款而非投资款。2012年7月17日的董事会决议没有张咏强的签字确认，且决议内容与2012年7月25日的股东会决议、与8月20日出资证明书内容相矛盾。借款协议已明确约定款项性质为借款，张某的证言与其提交的178万元的借款协议内容相矛盾。2.在2012年承诺书中，孔庆忠、孙忠厚仅对回购张咏强2012年出资取得的1.9%的权益作出了承诺，未涉及张咏强在此后受让的股权，张咏强无法要求孔庆忠、孙忠厚收购其全部股权而退出公司。3.张咏强的起诉未超过诉讼时效。承诺书未明确约定还款及回购权益的期限，张咏强可以随时要求履行。4.孔庆忠未按照承诺书的约定履行相应义务，张咏强有权要求返还借款及收购1.9%的权益。孔庆忠将17项专利办理到山东蓝金生物工程有限公司（以下简称蓝金公司）名下，而非承诺书约定的达森公司名下。蓝金公司2015年5月才成为达森公司的全资子公司。南京天一药业有限公司（以下简称南京天一公司）也仅有少部分股权注入达森公司。综上，一审法院判决孔庆忠返还借款是正确的。被上诉人孙忠厚未就张咏强的上诉答辩，未就孔庆忠的上诉陈述意见。张咏强向一审法院起诉请求：1.判令孔庆忠、孙忠厚以669.18万元的价格收购张咏强持有的达森公司1.9%的权益；2.判令孔庆忠、孙忠厚偿还张咏强153.9万元；3.由孔庆忠、孙忠厚承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年7月25日，恩多公司股东会形成决议，同意张咏强向公司增资532万元，其中190万元进入注册资本，342万元进入资本公积，占公司权益比例的1.9%，并通过章程修正案对公司章程进行相应修改。2012年8月8日，张咏强向恩多公司转账付款532万元。2012年8月20日，恩多公司向张咏强出具出资证明书。2012年7月20日，孔庆忠与张咏强签订借款协议，载明：张咏强愿意在恩多公司完成增资扩股（张咏强占公司1.9%的权益）工商变更登记之日起3日内，借款153.9万元给孔庆忠，借款期限为10年，不计利息。2012年8月20日，张咏强向孔庆忠转账153.9万元。同日，孔庆忠就该153.9万元借款出具借款收条。2012年7月20日，孔庆忠出具承诺书，载明：“一、孔庆忠承诺于2013年12月底将其持有的下列资产注入恩多公司：1.蓝金公司的全部有形资产和无形资产。2.南京天一公司94%的股权。3.济南康泉医药科技有限公司、济南帅华医药科技有限公司、济南基福医药科技有限公司、济南隆福医药科技有限公司拥有的全部无形资产。4.孔庆忠及蓝金公司共同拥有的专利技术，孔庆忠自己在国内拥有的全部专利技术。二、恩多公司董事长孔庆忠及恩多公司控股股东孙忠厚承诺：1.恩多公司于2013年12月底前完成南京天一公司其他股东6%股权的收购；若收购不成，孔庆忠应采取其他措施收回在南京天一公司的无形资产出资。2.2013年12月底前，将蓝金公司变更为恩多公司的全资子公司。3.如2013年12月底之前未能完成上述第一条或第二条第1、2款承诺内容的，如张咏强提出退出恩多公司，孔庆忠及孙忠厚承诺将在归还张咏强153.9万元借款的基础上，以669.18万元的价格收购张咏强持有的公司1.9%的权益…”。在2013年12月底前，济南康泉医药科技有限公司、济南帅华医药科技有限公司共计有21项专利技术变更了专利权人，除2项将专利权人变更为恩多公司外，其余19项均将专利权人变更为蓝金公司。详细如下：2011年5月25日，专利号分别为ＺＬ20071020××××.8、ＺＬ20071020××××.2共2项专利的专利权人由济南帅华医药科技有限公司变更为恩多公司。2012年7月31日，专利号ＺＬ20061020××××.6、ＺＬ20081030××××.5共2项专利的专利权人由济南康泉医药科技有限公司变更为蓝金公司。2012年8月1日，专利号ＺＬ20081030××××.4专利的专利权人由济南康泉医药科技有限公司变更为蓝金公司。2012年8月7日，专利号ＺＬ20061020××××.8、ＺＬ20061020××××.8、ＺＬ20061020××××.5、ＺＬ20061020××××.4、ＺＬ20061020××××.3、ＺＬ20081030××××.4共6项专利的专利权人由济南康泉医药科技有限公司变更为蓝金公司。2012年8月6日，专利号ＺＬ20071020××××.9专利的专利权人由济南帅华医药科技有限公司变更为蓝金公司。2012年8月15日，专利号ＺＬ20061020××××.4、ＺＬ20071020××××.3、ＺＬ20071020××××.2、ＺＬ20071020××××.8、ＺＬ20061020××××.8、ＺＬ20061020××××.2、ＺＬ20061020××××.0、ＺＬ20081030××××.3共8项专利的专利权人由济南帅华医药科技有限公司变更为蓝金公司。2012年8月23日，专利号ＺＬ20061020××××.3专利的专利权人由济南帅华医药科技有限公司变更为蓝金公司。2013年11月8日，南京天一公司股东会决议同意孔庆忠将其持有的尚未出资的22.49%股权（24.8993万美元）无偿转让恩多公司，同意南京高新技术经济开发总公司将其持有的6%股权以498.03万元转让给恩多公司。2013年11月13日，南京高新技术经济开发总公司与恩多公司签订产权交易合同，南京高新技术经济开发总公司将其持有的南京天一公司6%的股权转让给恩多公司。南京天一公司通过章程修正案将公司股东修改为孔庆忠与恩多公司，其中孔庆忠占注册资本71.51%，恩多公司占28.49%。2015年5月，蓝金公司通过股东会、董事会决议同意其原股东将股权转让给达森公司，蓝金公司变为达森公司的全资子公司，并进行了相关的审批和工商登记变更。2014年7月17日，恩多公司名称变更为达森公司。孔庆忠为达森公司的法定代表人，非该公司工商登记的股东。一审法院认为，孔庆忠为美利坚合众国公民，本案系涉外合同纠纷，应按照涉外案件的审理程序进行审理。因各方当事人并未就本案适用的准据法达成一致，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，该院依据最密切联系原则依法适用中华人民共和国法律作为处理本案的准据法。根据当事人的诉辩主张，一审法院认为本案争议焦点有三：一、本案诉讼是否超出诉讼时效；二、孙忠厚是否应就本案纠纷承担责任；三、孔庆忠是否应向张咏强承担还款及按约定价格购买股权的责任。关于焦点问题一。《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”。本案所涉承诺书中并未对还款及购买股权约定履行期限，张咏强可以随时要求对方履行。张咏强提起本案诉讼要求孔庆忠、孙忠厚履行义务，并未超出诉讼时效。关于焦点问题二。经鉴定，承诺书中孙忠厚的签名并非其本人所签，故承诺书并非孙忠厚的真实意思表示，张咏强依据承诺书要求孙忠厚承担还款和购买股权的义务，无合同和法律依据，一审法院不予支持。关于焦点问题三。本案中，孔庆忠与张咏强签订的借款协议、承诺书均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。孔庆忠提交的证据虽证明其于2013年12月底前完成了恩多公司对南京天一公司6%股权的收购，但孔庆忠未提交证据证明其在承诺书承诺的期限内完成其承诺的其他事项。恩多公司2014年4月12日股东会决议同意了恩多公司收购蓝金公司25%股权的事项。张咏强作为股东虽在股东会决议上签字，但该股东会决议不足以证明孔庆忠关于张咏强已与其变更了承诺书中关于把南京天一公司等资产注入恩多公司的期限的主张。张咏强已依借款协议的约定向孔庆忠交付了款项，但孔庆忠未在承诺期限内完成承诺。张咏强要求孔庆忠归还153.9万元借款，于法有据，一审法院予以支持。孔庆忠与张咏强签订的承诺书中约定如孔庆忠不能如期完成承诺事项，应以669.18万元的价格收购张咏强持有的公司1.9%的权益。由于孔庆忠并非目标公司达森公司工商登记的股东，故张咏强向孔庆忠转让公司股权，依据《中华人民共和国公司法》第七十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十七条之规定，应经其他股东过半数同意，且未侵害其他股东的优先购买权。张咏强未在法院指定的期限内提交证据证明其已就该股权转让事项以书面或其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意及其他股东已就此放弃行使优先购买权，故张咏强要求孔庆忠以669.18万元的价格收购其持有的达森公司1.9%的权益的诉讼请求，在目前条件下不能成立，一审法院不予支持。张咏强虽抗辩孔庆忠系公司的实际控制人，孔庆忠与孙忠厚间存在股份代持关系，但张咏强未提交充分证据证明其主张的成立，且即使孔庆忠为公司的隐名股东，在其通过变更工商登记成为公司的实名股东前，向孔庆忠转让股权仍应适用向股东以外的人转让股权之规定，故张咏强的该抗辩主张，一审法院不予支持。综上所述，张咏强的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条，《中华人民共和国公司法》第七十一条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第六条、第九十条之规定，判决：一、孔庆忠于一审判决生效之日起十日内偿还张咏强153.9万元；二、驳回张咏强的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费71516元、保全费5000元，共计76516元，由张咏强负担52865元，孔庆忠负担23651元；鉴定费24000元由张咏强负担。二审中，孔庆忠提交分别签署了“张咏强”和案外人“孔令东”名字的“赠与承诺”两份，用以证明153.9万元系投资款而非借款。张咏强不认可该证据的真实性，即使证据真实，也表明张咏强支付给孔庆忠的153.9万元系借款，孔庆忠认可如果孔庆忠、孙忠厚未履行承诺书中的义务，应收购张咏强、孔令东持有的恩多公司的股权，赠与承诺载明的条件未实现。本院认为，签署有“张咏强”字样的赠与承诺，张咏强没有充分理由否认签名的真实性，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据在内容上不足以达到孔庆忠的证明目的。签署有“孔令东”的赠与承诺与本案无关联，本院不予采信。张咏强提交五份证据：证据一，2014年公司全体股东与孔庆忠签订的《山东恩多生物药业有限公司增资协议》《达森生物药业有限公司合资合同》和《达森生物药业有限公司章程》，用以证明达森公司全体股东一致同意孔庆忠向公司进行增资，同意各股东及孔庆忠之间可以相互转让出资。证据二，2014年7月29日《山东恩多生物药业有限公司董事会决议》，用以证明董事会确认上述增资相关协议继续有效。证据三，2010年12月2日孔庆忠、孙娟、孙忠厚签订的《股份代持协议》，用以证明孙忠厚系代孔庆忠、孙娟持股，并按照孔庆忠、孙娟要求行使权利。证据四，自济南市高新区市场监管局调取的达森公司工商档案材料——股东会决议六份，用以证明达森公司自成立以来几乎全部股东会决议主文页和签字页均不在同一纸页上，均未加盖骑缝章，达森公司股东会决议没有加盖骑缝章的惯例。证据五，达森公司股东济南华科创业投资合伙企业（有限合伙）、葛丽华、高永红、王连莉、王春梅、支元鲁出具的《证明》六份，用以证明一审提交的2014年10月25日股东会决议真实有效，各股东同意孔庆忠、孙忠厚回购张咏强持有的1.9%权益，放弃对该权益的优先购买权，且各股东知道孔庆忠为达森公司的实际控制人、隐名股东，孙忠厚是代孔庆忠持股。孔庆忠质证认为：证据一、二，因中外合资企业没有成立，合同至今未成立，合同无效；证据三，因违反了中华人民共和国法律的强制性规定，协议无效；证据四与本案没有关联性，一审证人张某已在法庭上表明了公司没有股东放弃优先购买权的股东会决议；因证人不能出庭作证，对证据五不予质证。本院认为，证据一经达森公司各股东及孔庆忠签字确认，体现了各股东及孔庆忠的真实意思，与本案有关联，应予以采信；证据二、证据三及证据四具有真实性，但因内容与本案无直接关联，本院不予采信；对于证据五“葛丽华”等自然人的签名手印，因本院无法确定是否系达森公司葛丽华等股东签名捺印，本院不予采信，济南华科创业投资合伙企业（有限合伙）出具的证明，不符合民事诉讼法关于证明的形式要件，本院亦不予采信。本院经审理查明：工商登记机关显示的达森公司相关信息如下：达森公司于2010年12月14日注册成立；行业门类为科学研究和技术服务业；注册资本5690万元；经营范围包括医药技术研发、技术转让、技术咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；现有21位股东，为我国国内自然人和企业。2012年8月，张咏强曾出具“赠与承诺”一份，承诺载明：“本人曾于2012年8月借款给孔庆忠153.9万元。本人承诺：在借款期内，本人（含权益受益人）除因孔庆忠博士、孙忠厚先生未履行其于2012年7月20日作出的承诺而要求孔庆忠、孙忠厚收购股权外，不得以任何其他理由中止双方签署的《借款协议》；借款期满后，本人（含权益受益人）自愿将原借款153.9万元赠与孔庆忠。”2014年3月19日，张咏强、济南华科创业投资合伙企业（有限合伙）、恩多公司、孙忠厚、孙明明及孔庆东签订《股权转让协议之补充协议》。该协议载明，孙忠厚的认缴及实缴出资额均为712万元，出资比例21.63%，权益比例50.95%；孙明明的认缴及实缴出资额均为378万元，出资比例11.49%，权益比例27.05%。孙忠厚、孙明明经工商登记分别持有目标公司21.64%、11.49%股权，共计享有目标公司78%的权益，系全部代实际控制人孔庆忠持股。该协议对股东权益比例的记载显示，除孙忠厚、孙明明外，其他股东的权益比例系以每认缴100万元（进入公司注册资本的部分）对应1%的权益比例计算。该补充协议签订时，达森公司的注册资本为3290万元；2014年7月17日，达森公司的注册资本变更为5690万元。2014年4月，孔庆忠与达森公司21位股东签订《山东恩多生物药业有限公司增资协议》《达森生物药业有限公司合资合同》及《达森生物药业有限公司章程》，对孔庆东向达森公司增资、达森公司由内资变更为中外合资企业等事宜进行约定。《达森生物药业有限公司合资合同》第十六条、第十九条约定，达森公司的21位原股东与孔庆忠之间可以相互转让出资的全部或部分。本院查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，孔庆忠系美国公民，本案具有涉外因素，应根据涉外民事诉讼程序审理。孔庆忠、孙忠厚在一、二审诉讼中未对准据法作出选择，鉴于张咏强和孙忠厚的住所地在我国，张咏强主张孔庆忠收购权益的达森公司的注册登记地亦在我国，我国系本案的最密切联系地。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定的最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国法律审理。本案当事人争议的焦点问题有三：1.张咏强的起诉是否超过诉讼时效；2.张咏强2012年7月20日给付孔庆忠的153.9万元，是借款还是投资款；3.孔庆忠是否应收购张咏强持有的达森公司1.9%的权益。关于第一个焦点问题。本案张咏强向孔庆忠主张偿还借款、收购达森公司权益，诉讼时效应自双方约定的孔庆忠还款、收购权益履行期限届满之日起算。孔庆忠上诉所称的2013年12月底系承诺书中关于其将一系列资产注入达森公司的履行期限，并非对还款、回购权益的合同义务履行期限的约定。在承诺书没有对孔庆忠偿还借款、回购权益履行期限予以约定的情况下，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项的规定，张咏强可以随时要求债务人履行。孔庆忠以2013年12月底作为诉讼时效起算点，没有事实和法律依据。本案张咏强的起诉未超诉讼时效。关于第二个焦点问题。张咏强于2012年7月20日交付孔庆忠的153.9万元是借款还是投资款，应依双方当事人的真实意思表示确定。“借款协议”载明：经双方友好协商，“就借款事宜达成”协议，张咏强“借款”153.9万元给孔庆忠；承诺书亦载明：……孔庆忠“承诺将在归还张咏强显示153.9万元借款的基础上，以669.18万元的价格收购张咏强先生持有的公司1.9%的权益”。从该两份证据可以看出，涉案款项交付时，双方达成了关于款项系借款的一致意思表示。2012年7月17日的董事会决议没有经张咏强签字确认，不能证明张咏强认可该153.9万元系投资款。孔庆忠二审提交的“赠与承诺”亦载明了153.9万元系借款的事实，且据该证据显示，在孔庆忠、孙忠厚未履行2012年7月20日作出的承诺时，张咏强将153.9万元款项赠与孔庆忠。该赠与承诺没有关于153.9万元款项系投资款的内容。由此，孔庆忠关于该153.9万元系投资款的上诉理由，没有证据证明，本院不予支持。关于第三个焦点问题。从当事人提交的证据及陈述看，孔庆忠未按承诺书的约定适当履行如下义务：未在2013年12月底前将其持有的南京天一公司94%的股权转让于达森公司；未将济南康泉医药科技有限公司等四公司全部21项技术的专利权人变更为达森公司；未在2013年12月底前将蓝金公司变更为达森公司的全资子公司。根据承诺书的约定，孔庆忠未完成上述承诺事项，应偿还张咏强借款153.9万元，同时以669.18万元的价格收购张咏强持有的达森公司1.9%的权益。对达森公司1.9%权益的具体含义和性质，双方意见不一。张咏强认为，该权益是经各股东协商，在出资的基础上，确定的关于各股东在分红、表决权行使等方面可以享有的比例份额，该比例并非股东出资比例；除孙忠厚、孙明明外，其他股东实缴注册资本金与权益比例存在对应关系，即每出资100万元注册资本，享有1%的权益。孔庆忠认为公司权益即代表公司股权。对此，本院认为，诉讼中，当事人提交了多份关于恩多公司（即达森公司）的章程修正案，章程修正案对股东的权益情况均从股东的认缴出资、实缴出资、出资方式、出资比例及权益比例方面进行记载，权益比例与出资比例并不等同。对各股东的股权数额，公司章程并未明确规定。根据《股权转让协议之补充协议》的记载，孙忠厚、孙明明工商登记的股权数额为21.64%及11.49%，该股权比例系该两人的出资额占比注册资本计算所得，与章程修正案中关于出资人的出资比例一致。由此可见，该公司股东的持股比例系各投资人出资额中进入公司注册资本的部分对公司注册资本的比例，即章程及其修正案中记载的出资比例。而对于权益比例，从公司章程修正案、《股权转让协议之补充协议》可见，除孙忠厚、孙明明外，其他股东系以每认缴100万元（进入公司注册资本的部分）对应1%的权益比例计算。由此，张咏强主张孔庆忠回购的1.9%公司权益对应了190万元的注册资本出资额，该注册资本出资额与达森公司现有注册资本5690万元相比，张咏强所占股权比例为3.34%。孔庆忠关于权益比例即为股东股权比例的主张，并没有证据证明，本院不予支持。张咏强1.9%公司权益的转让，会涉及公司股东及其持股比例的变更，能否获得支持，需根据我国关于公司股权转让方面的法律规定及达森公司的公司章程作出判断。关于张咏强转让权益是否影响达森公司其他股东优先购买权的问题。一审中，张咏强提交2014年10月25日的股东会决议一份，虽其上载有其他股东同意放弃优先购买权的内容，但因不能体现其后所附签字是各股东对该内容的确认，一审法院未支持张咏强的该项诉请。二审中，张咏强提交《山东恩多生物药业有限公司增资协议》《达森生物药业有限公司合资合同》及《达森生物药业有限公司章程》。该三份证据显示，2014年各股东就孔庆忠注资达森公司的事宜达成了一致意见，该三证据是孔庆忠与各股东真实意思表示的体现。达森公司各股东均同意孔庆忠注资达森公司，并同意公司各股东及孔庆忠之间任意转让出资的全部或部分。虽孔庆忠至今未注资达森公司，但无证据证明上述增资协议及合资合同终止或解除。据此可见，张咏强将达森公司1.9%的权益转让于孔庆忠，不会破坏公司的人合性质，未违背达森公司其他股东的意愿，未侵害公司其他股东的优先购买权。对于达森公司由内资转为外资公司是否需报国家对外经济贸易主管部门审查批准的问题。根据《中华人民共和国合资经营企业法》第三条、第十五条、《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》的规定，本案中，达森公司的经营范围为医药技术研发、技术转让、技术咨询服务，不涉及负面清单规定的实施投资准入特别管理措施的领域。孔庆忠回购张咏强持有的达森公司权益，达森公司由内资公司变更为中外合资公司，无需经过国家审查批准机关批准，该1.9%公司权益主体的变更并不违反国家的强制性规定。由此，孔庆忠在未按承诺书约定履行义务的情况下，应依约以669.18万元的价格回购张咏强持有的达森公司1.9%的公司权益，该权益对应的公司注册资本额为190万元，股权比例为3.34%。关于孔庆忠上诉所称的一审法院审理程序违法的问题。据查，一审法院对本案进行两次开庭审理后，孔庆忠补充申请证人出庭作证，2017年11月6日，一审法院就本案再次进行了调查，两证人出庭作证，其他当事人予以质证。该程序并非对案件的开庭审理程序，由一名合议庭成员组织进行，并不违反法定程序。孔庆忠的该项上诉理由不成立。综上，因张咏强在二审中提交新的证据，其上诉理由成立，本院予以支持；孔庆忠的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第七十一条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：维持中华人民共和国山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1208号民事判决第一项；撤销中华人民共和国山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1208号民事判决第二项；三、孔庆忠于本判决生效之日起三十日内以669.18万元回购张咏强持有的达森生物药业有限公司1.9%的公司权益（该权益对应的公司注册资本额为190万元，股权比例为3.34%）；四、驳回张咏强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69415元，保全费5000元，由孔庆忠负担；二审案件受理费69415元，由孔庆忠负担。本判决为终审判决。审判长 赵 童审判员 王 磊审判员 冯玉菡二〇一九年八月十三日法官助理周淼书记员王瑞