山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0602民初8984号原告：于强，男，1983年3月16日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。被告：烟台市小川婚纱人像有限公司，住所地烟台市芝罘区南大街267号。法定代表人：张新，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜丹丹，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨艳梅，山东鑫士铭律师事务所律师。原告于强诉被告烟台市小川婚纱人像有限公司劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于强及其委托诉讼代理人徐学春与被告的委托诉讼代理人姜丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告支付原告：1、2018年1月至3月工资差额7822元；2、解除劳动合同经济补偿金97287.75元；3、加班费7261元；4、未休带薪年休假工资6316元；5、防暑降温费1120元；6、2018年4月11日至30日未办理档案及社会保险关系转移手续的损失844元；7、被告为原告办理档案及社会保险关系转移手续。事实和理由：原告于2005年3月初至被告处工作。原告在被告处工作期间经常加班，被告从未安排休年假，亦从未支付过加班工资及未休年休假工资。2018年1月部分工资及2月份全部工资均未发放，因被告上述违法行为，原告于2018年3月26日以书面形式通知被告解除双方劳动关系，并要求支付相关待遇，但被告拒不支付。被告辩称，1、被告已按时发放原告2018年1月工资4246元、3月工资4922元，因原告2月份未到公司工作，双方对工资计算标准未协商一致，在协商过程中，原告恶意提出解除劳动合同，以期获取高额经济补偿金，有悖诚信原则。2、原告工资构成系底薪加计件工资，根据其完成的工作量据实结算工资，不存在加班情况，无需支付加班费。3、根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》第一条之规定，只有从事室外作业和高温作业人员才享受防暑降温费待遇。原告的工作性质系设计修片工作，工作环境一直在室内，均有空调开设，无需支付防暑降温费。4、根据双方签订的劳动合同，原告入职时间为2011年7月1日，原告系因自身原因未到被告处办理工作交接和档案转移手续，被告无需支付未办理档案及社会保险关系转移手续的损失。经审理查明，被告与原告于2011年7月1日订立书面劳动合同，为原告缴纳了2011年7月至2018年3月的社会保险费。双方劳动合同于2018年3月26日解除。原告的工资构成为基本工资1400元加津贴1000元作为底薪，再加计件工资。2018年4月，被告申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求被告：1、支付2018年1月至2月期间工资9789元；2、支付经济补偿金92742元；3、支付2017年加班费7262元；4、支付2017年至2018年度未休带薪年休假工资12168元；5、支付2016年至2017年防暑降温费1120元；6、支付押金500元；7、为其办理档案及社会保险关系转移手续；8、支付2018年3月至4月期间未办理档案及社会保险关系转移手续的损失2534元。该委于2018年7月25日作出烟芝劳人仲案字（2018）第443号裁决书，裁决：被告支付原告2018年2月工资1267元、2017年度未休带薪年休假工资3079元、2017年度防暑降温费560元、押金500元，被告为原告办理档案及社会保险关系转移手续，驳回原告其他各项仲裁请求。原告不服，诉至本院。庭审中，原告主张其于2005年3月到被告处工作，双方未签订劳动合同。2018年1月份原告工作至月底，2月份被告通知包括原告在内的大部分员工放假，3月1日开始上班，工作至26日，原告辞职。被告主张，原告于2011年7月到被告处工作，双方签订了期限为2011年7月1日至2014年7月1日的劳动合同，合同到期后未续签。2018年1月份原告工作8天，2月份原告没有上班，原告3月份工作5天。被告对原告实行计件工资，每次工资发放时由原告提交其自行整理的出勤情况和工作量，被告核算工资数额。原告为证明自己的主张，提交如下证据：1、2018年3月26日原告给被告的解除劳动合同通知书一份，其上载明：因贵公司存在未及时足额支付劳动报酬等违法情况，已侵害了我的合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，现要求与贵公司解除劳动合同，并要求贵公司依法支付拖欠工资等，同时支付经济补偿金，办理档案和社会保险关系转移及失业等手续。证明因被告未发放工资，原告于2018年3月26日辞职，要求支付补偿金及办理档案转移手续等。被告质证称，被告已于2018年3月27日收到该解除合同通知书，但是被告已按时发放原告1月和3月的工资，2月份因原告全月未上班，双方对工资发放标准一直在协商，原告突然提出解除合同。关于档案转移，被告已向原告发出通知，限期办理工作交接和档案转移，原告至今未到被告处办理。2、原告兴业银行帐户2017年至2018年工资流水一份，证明原告离职前十二个月平均工资金额。被告对该证据无异议。3、2006年8月9日被告员工旅游照片、2006年12月16日被告店员培训照片、2008年旅游照片、2009年旅游照片、2013年年会照片各一张，证明原告于2006年已经入职被告单位，原告实际入职时间是2005年3月份。被告称，以上照片均为复印件，且原告未提供原始载体，对证据的真实性不予认可，且该证据无法证明双方存在劳动关系。被告未能在限期内提供2005年之后的财务凭证中的工资表、职工花名册及考勤表。4、原告与被告经理孙雪彦的手机录音两份，其中2018年3月19日录音部分内容为：于强：2月份的工资，我寻思还得和你再谈一谈，公司放假的话，应该有工资。孙雪彦：如果是有工资的话，也是7天的工资。于强：7天是法定的7天？孙雪彦：对。于强：按照签合同来说，签满一年有5天的带薪年假，10年以上到20年有10天的带薪休假，20年以上是15天，我是2005年3月份来的，今年是2018年，是13年了，够10年了，有10天带薪年假，我这10天的带薪休假应该有工资。2018年3月21日录音部分内容为：孙雪彦：以前虽然没有放过一个月这么多，李总说，上不够15天是没有保险的，但是我们也是因为是公司放假，所以保险给你交了，7天的假期的钱是应该给你的。于强：7天的是法定的那个。孙雪彦：嗯，对，这个是应该给你的，这个底薪，算完了就是保险我给你交了，本来一个月没上班是不交的，300多块钱我也没扣，底薪应该给的7天我应该给你，要不你就再问问，然后这保险327，我算的7天工资是400块钱，差你100多块钱。于强：那行，那你们的意思我就知道了，我再问问吧。孙雪彦：行，我也是弄不明白，我也是找人问。原告拟证明被告拖欠原告工资情况以及原告索要带薪年休假等待遇，但被告至今未付；同时证明原告入职时间是2005年3月。被告认可该录音，主张该录音可证明原告2018年2月份未上班，原、被告就2月份工资如何发放一直在进行协商，因双方对法律规定都不清楚，都表示要找人再问问，而原告却在假意协商后立即向被告发送解除合同通知。被告为证明自己的主张，提交如下证据：1、原、被告签订的劳动合同书一份，证明原、被告签署了期限为2011年7月1日至2014年7月1日的劳动合同。原告对证据真实性不予认可，主张其实际入职时间是2005年3月，合同上签字并非其本人所签。2、被告员工孙雪彦微信转账记录，证明被告已按时发放原告2018年1月份工资4246元、3月份工资4922元。原告对证据真实性无异议，主张被告恶意未发放2月份工资，从其提供的录音证据中可以看出直至2018年3月19日被告仍恶意拒不发放2月份工资，已超过每月10号的发放日期。3、被告员工孙雪彦和原告微信聊天记录及被告总经理张新往返塞班的机票一张，2018年3月10日聊天记录内容为：孙雪彦：今天算工资寻思看看给你怎么算呢……这样等你回来吧……于强：嗯好，我回去咱再算吧。2018年3月15日内容为：雪彦，我明天休息了。2018年3月19日内容为：雪彦，我明天还得休一天，领孩子去查查体。2018年3月22日内容为：雪彦，我明天休息了。被告拟通过以上证据证明3月10日被告提出就2月份工资如何发放与原告协商，原告称等其回公司后再计算工资，因此在3月10日工资发放日未发放原告工资；且3月11日至3月20日被告经理张新带领团队到塞班进行拍摄，无法与原告协商工资问题，在经理回国后，原告又多次请假休息，期间并没有向被告主张2月份工资发放事宜，而是在假意协商后，于3月26日发出解除合同通知，要求支付补偿金。原告认可微信聊天记录，认为机票与本案无关。原告主张被告应按月及时足额发放工资，工资发放并不是以协商为前提，若如被告所称每月发放工资之前需要和职工讨论，因公司经理没有时间和原告协商工资事宜未发放工资，这明显不合法，且录音中被告明确表示如果给工资只能给7天的工资，其答复明显是恶意的不发放工资的行为。4、被告于2018年6月4日发给原告的通知一份，其上载明：一、我司并未存在拖欠您工资的情况。因您2月份未到公司上班，对于您2月份工资的计算方式我司未与您协商一致，延误了工资的正常发放。您1月及3月的工资都已正常发放。请您收到本通知后三日内到我司协商确定并领取2月份工资。二、因您解除劳动合同的理由并不成立，我司同意您可继续回公司正常上班。三、若您坚持辞职或单方解除劳动关系，请在收到本通知后十日内到我司办理工作交接手续、领取解除合同证明书、办理档案转移手续。原告认可该证据，但原告主张3月26日原告书面通知被告解除双方劳动合同，按照法律规定，被告应在15日内为其办理档案转移以及相关手续，但直至2018年4月份原告申请仲裁后仍未办理，直到2018年6月4日才发送了该通知，足见被告只是假意与原告进行协商，至今被告仍未发放原告2月份的工资，也未办理任何的档案转移及相关手续。5、公司现场照片一组，证明原告从事设计、修片工作，室内设有空调，原告的工作环境不属于高温作业或室外作业，无需支付防暑降温费。原告认可该证据，但是主张工作现场并非如被告所称空调开放，且法律规定的防暑降温费分为室外工作和室内工作两种标准，二者发放数额不相同，原告主张的系室内防暑降温费。关于2018年1月至3月工资差额，原告称其每月按照被告要求的计算方式计算出基本工资，并将基本工资及其业绩报给被告，然后被告根据其业绩计算出计件工资，之前的工资金额亦按照此方法计算，但原告主张其基本工资虽一直按照每月30天进行计算，但原告认为不合法，应该按照每月21.75天计算。故原告主张1月份基本工资差额为282元；2月份工资参照2017年12月份满勤工资为7189元，减去被告已经支付2月份工资400元，工资差额为6789元；3月份基本工资差额637元，计件工资差额441元，减去3月份个人承担社保327元，工资差额为751元，上述工资差额共计7822元。被告主张基本工资的计算方式是（1400元＋1000元）÷当月天数×原告实际出勤天数，再加上计件工资后是原告当月的总工资，原告之前的底薪亦按此计算方式发放。故被告主张，1月、3月工资不存在基本工资差额，同意支付3月份计件工资差额441元，2月份工资按照基本工资1400元-2月保险327元-3月保险327元-已支付400元为346元，但是被告同意按照第一次庭审计算的419元支付，2、3月工资差额共计860元。关于经济补偿金，原告主张系因被告未发放2018年2月份工资，原告提出解除合同，被告应支付其经济补偿金，按照其离职前十二个月即2017年3月至2018年2月的平均工资7206.5元×13.5个月计算为97287.75元。被告主张经济补偿金的平均工资基数应为6528元，年限自双方劳动合同签订之日即2011年7月1日起开始计算，即8个月的工资，但是被告不应支付原告经济补偿金，因为2018年2月原告并未到公司上班，双方对于工资计算标准未能协商一致，在双方协商过程中原告恶意解除合同，被告后续也曾向原告发出书面通知，要求核对2月份工资，但原告一直未予回应。关于加班费，原告主张2017年10月1日至3日是国庆节，10月4日是中秋节，法定节假日共加班4天，按照2017年9月工资8775元÷21.75×4天×3倍=4841元。2017年10月6日至8日三天为双休日，按照2017年9月工资8775元÷21.75×3天×2倍=2420元，以上合计7261元。原告对其主张的加班事实未提供证据证明。被告称，原告不存在加班事实，原告的工资是基本工资加计件工资，被告并未安排原告加班。关于未休年休假工资，原告主张其2017年带薪年休假为10天，按照2016年度平均工资6868.9元÷21.75天×10×2计算为6316元。被告认可原告2017年度未享受带薪年休假，对工资基数6868.9元无异议，但主张原告于2011年入职，不认可休假天数为10天。关于2016年、2017年防暑降温费，原告主张每年560元，共计1120元。被告称，原告不参与室外工作，只在室内修片，有空调开放，无需支付防暑降温费。关于未办理档案及社会保险关系转移手续的损失，原告主张2018年4月11日至4月30日按照1810元÷30×20×70%计算为844元。被告对计算方式无异议，但是不同意支付，主张系原告本人原因未到被告处办理档案转移手续，原告发出解除合同通知后，从未到被告处配合办理档案转移手续，该损失应由原告承担。被告同意为原告办理档案和社保转移手续。本院认为，（一）本案的争议焦点为原、被告双方何时建立劳动关系，原告主张其于2005年3月到被告处工作，对此提交了照片、录音等证据以证明其2005年3月入职。被告主张原告于2011年7月到被告处工作，但是被告未能在限期内提供2005年之后财务凭证中的工资原始表、相应时期职工花名册、考勤表，对被告的主张本院不予采信，认定原、被告于2005年3月始建立劳动关系。（二）关于原告主张的2018年1月至3月工资差额，原告主张基本工资应按照每月21.75天计算，但是其基本工资一直是按照30天计算，原告从未提出异议，且被告是根据原告提供的基本工资金额向原告发放了基本工资，故原告此时主张2018年1月、3月基本工资差额，本院不予支持。2018年2月份原告并未向被告提供劳动，故原告主张该月工资参照2017年12月份满勤工资计算，于法无据，本院不予支持。被告单位在2018年2月集体放假，故该月被告应按基本生活费标准支付原告1267元（1810元×70%），被告已向原告支付的工资400元及原告个人承担的社会保险费应从中扣减，但因被告未提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，故本院认定被告应向原告支付2018年2月工资1267元。被告同意支付原告2018年3月份计件工资差额441元，扣除原告当月个人承担的社保327元，故原告该月工资差额为114元。原告上述工资差额合计1381元。（三）原告主张系因被告未发放2018年2月份工资，遂提出解除合同，并要求被告支付经济补偿金，但根据原、被告提交的微信聊天记录、录音来看，系因原告2月份未上班，关于工资如何发放被告自工资发放之日一直与原告在协商，直至3月21日双方都表示询问一下再解决，被告并无恶意拖欠的行为。原告解除劳动合同的行为并不符合《劳动合同法》第三十八条的规定，根据《劳动合同法》第四十六条之规定，原告主张被告其支付解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。（四）原告主张被告支付加班费，但是未提供证据证明其加班的事实，故原告主张加班费，无事实依据，本院不予支持。（五）原告于2005年3月到被告处工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，原告2017年应当享受带薪年休假10天，被告应当依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，支付原告未休带薪年休假工资6316元（6868.9元÷21.75天×10×200%）。（六）依据鲁人社发〔2015〕45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。”原告主张2016年、2017年防暑降温费1120元，于法有据，本院予以支持。（七）根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。原告于2018年3月26日向被告发送解除劳动合同通知书，单方面解除劳动合同，而被告直至2018年6月4日才向原告发送通知告知其相关事宜，显然未及时办理档案及社会保险关系转移手续的过错在被告，原告主张2018年4月11日至4月30日未及时办理档案及社会保险关系转移手续的损失844元，本院予以支持。被告同意为原告办理档案及社会保险关系转移手续，本院依法予以允准。（八）仲裁裁决被告支付原告押金500元，被告未起诉，应视为认可。综上所述，判决如下：一、限被告烟台市小川婚纱人像有限公司于本判决生效之日15日内为原告于强办理档案及社保关系转移手续，原告于强应予配合；二、被告烟台市小川婚纱人像有限公司支付原告于强工资差额1381元；三、被告烟台市小川婚纱人像有限公司支付原告于强未休带薪年休假工资6316元；四、被告烟台市小川婚纱人像有限公司支付原告于强防暑降温费1120元；五、被告烟台市小川婚纱人像有限公司支付原告于强2018年4月11日至30日未办理档案及社会保险关系转移手续的损失844元；六、被告烟台市小川婚纱人像有限公司支付原告于强押金500元；七、驳回原告于强的其他诉讼及仲裁请求。上述二至六项共计10161元，限被告烟台市小川婚纱人像有限公司于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告烟台市小川婚纱人像有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长 卫    娜人民陪审员 陈  泽  卿人民陪审员 郝  建  平二〇一九年八月三十日书 记 员 慕惠洋（代）