吉林省长春市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）吉01行初270号 原告长春市义占平苗木有限公司，住所地长春市朝阳区双德乡光辉村孟家屯。 法定代表人谭朝平，经理。 委托代理人王新占，该公司股东。 委托代理人张永锋，吉林华盟律师事务所律师。 被告长春市朝阳区人民政府，住所地长春市前进大街1855号。 法定代表人武凌，区长。 委托代理人邵鹏，该单位征收办公室负责人。 委托代理人孙立峰，北京大成（长春）律师事务所律师。 原告长春市义占平苗木有限公司诉长春市朝阳区人民政府行政强制及行政赔偿一案，于2018年8月17日向本院提起诉讼。本院于当日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年11月22日、2019年8月16日两次公开开庭审理了本案。原告长春市义占平苗木有限公司的法定代表人谭朝平及其委托代理人张永峰，被告长春市朝阳区人民政府的委托代理人邵鹏、孙立峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告长春市义占平苗木有限公司诉称，2018年1月17日，被告发布公告，决定对在朝阳经济开发区盛家村修建乙三路、腾达路、育民路延长线、开运街等街路区域田土地及地上建筑物，构筑物，及附属物实施征收。原告的苗圃在其征收范围内。被告在未与原告达成赔偿协议的情况下，于2017年10月在原告不知情的情况下强行将原告苗圃内的经济林木部分铲除。2018年4月，又将苗圃内剩余林木铲除。原告认为，被告的强征行为违反吉林省国土资源局吉国土资耕函［2017］566号文件精神，即“…征地补偿安置不落实的不得强行使用土地。”原告为维护自己的合法权益不被侵犯，特提起诉讼，请依法判决一、确认被告的强征具体行政行为违法；二、被告由于其违法行政行为给原告造成的财产损失3000000.00元；三、案件受理费由被告承担。 原告向本院递交如下证据：1.摄于2018年6至7月份的照片八张，用以证明被告实施了违法具体行政行为。2.2012年3月5日至2013年5月5日及2013年5月5日至2018年5月工资损失明细表，总额370560.00元；3.果树成本损失明细。两份证据用以证明原告损失数额。 被告长春市朝阳区人民政府辩称，原告诉讼请求没有事实及法律依据，应当驳回原告的全部诉讼请求。一、原告并非与本案诉争的行政行为存在法律上的利害关系，不具备作为原告提起行政诉讼的主体资格；二、原告主张的2017年10月违法行政事实原告提起诉讼已经超过法定的期间；三、被告行政征收行为按照相关的规定依法操作，不存在任何违法情形；四、被告不存在强行将苗圃内的经济林木铲除的行为；五、原告主张的财产损失缺乏事实及法律依据。综上，应驳回原告诉讼请求。 被告向本院递交如下证据：1.长春市人民政府拟征地通知书；2.告知照片四张；3.吉林省国土资源厅关于长春市人民政府2017年第62批次农用地转用和土地征收的批复；4.长春市朝阳区人民政府关于朝阳开发区四期基础设施建设工程征收决定公告；5.张贴公告照片六张；以上证据证明被告征地的具体行政行为合法。6.土地测绘数据调查表；7.评估咨询单；证据6-7证明地上物状况及评估价值。 原告对被告提供评估单有异议，向本院申请重新鉴定。因地上物已灭失，本院经向评估机构咨询，以被告提供的吉保林平报字[2018]第120-9号评估单及相应踏查、影像资料，根据评估单上载明的双方对种类、数量、规格无异议的地上物可以进行重新评估。本院根据双方抽签情况，委托吉林兴业资产评估有限公司对本案地上物进行评估。现评估机构出具了吉林兴业报字[2019]第016号资产评估报告书评估地上苗木总价值为2793012.00元，地上构筑物（大棚）价值为204112元,其中钢筋大棚价值为195061.00元，竹制大棚价值为9051.00元。 经庭审质证，原告对被告所举证据发表如下质证意见：被告提供的证据1-5只能证明被告征收行为具有合法性，但具体到原告个人就存在强拆的具体行为违法，被告没有按照证据3要求与土地使用权人签订补偿协议。对证据6没有异议；对证据7评估数量没有异议，单价过低。 被告对原告所举证据提供如下质证意见：对证据关联性有异议，原告诉请的行政行为实施在2017年10月及2018年4月，该组照片是在2018年6至7月拍摄，与原告所诉请的行政行为无关。从照片内容可以看出是行政执法部门对违章建筑进行拆除的过程，与本案原告主张的内容不一致，不能证明被告实施了违法的具体行政行为。对证据7、8真实性、关联性有异议，上述表格记载的内容均系原告单方计算得出的结论，没有客观事实支撑该结论，另外上述数字也无法证明是因被告的行为给原告所造成的损失，不能证明原告所产生的损失数额。 原告对吉林兴业报字[2019]第016号资产评估报告的质证意见为：原告到市场调查相关苗木的价格都比评估报告所评估的苗木的单价高。另外提交南关区政府树木评估价格表复印件一张，资产评估报告单L-179复印件一张。从这两份证据来看，价格也比评估报告价格高很多，原来作为依据的评估单上的李子价格也比该评估报告价格高。 被告对吉林兴业报字[2019]第016号资产评估报告的质证意见为：该结论不应该作为确定损失及赔偿的依据。评估报告认定的评估价值2793012元是评估人员按照合理株行距及比较完善的田间管理和比较好的年份数据进行评估的，是评估人员理想化推定后的结果，而根据国家赔偿法的相关规定，行政诉讼中涉及到国家赔偿的数额应当以直接损失作为最终赔偿的数额，评估机构并未按照双方确认的实际情况评估相关资产的价值，不能作为确定赔偿标准的依据。另外在评估报告第18页评估机构说明：“本推算未计算绿化树死亡率、破损率、残次率合计率应为15%左右”。而在最终的评估结论该部分应当下浮的金额并未予以扣除。在报告第19页明确陈述如果黄菠萝、杏树不疏树会造成树木冠小和受邻近树营养竞争导致生长速度缓慢，死亡等现象，价值极低，在本案中原告从未提供进行疏树的相应证据，故不应当以疏树的状态下来确定评估价格。另外，该评估结论是基于最科学的田间管理和种植手段形成的价值，但原告并未提供上述田间管理及种植，而鉴定结论中却以上述投入为推算前提，故以该鉴定结论作为最终赔偿价格等于原告在没有任何投入的情况下却享受了有投入以后所产生的收益。综上，鉴定结论所鉴定的内容和使用的方法不符合国家赔偿法所规定赔偿标准，且本案的基本事实严重不符，不能作为定案的依据。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1因其主张拆除行为是2018年4月，其提供的照片是2018年6至7月，故该照片与本案强制拆除行为没有关联性，本院不予采纳。被告提供的证据1-6能够证明被告对原告地上物所在地有征收职责，本院予以采纳；被告提供的证据7上载明的项目及规格因原告无异议，本院予以采纳，但评估价格因该报告未按照评估的相关规定履行送达、告知复核程序，且其上未标明是否对苗木生长的情形在评估时是否考虑在内，故对该评估单对原告地上物的价值估价，本院不予采纳。经原告申请，本院委托，吉林兴业资产评估有限公司于2019年8月6日出具的吉林兴业评报字〔2019〕第016号资产评估报告，以双方无争议的项目及数据，理论推算苗木的正常生长状态，参考周边苗木市场价格，结合疏树情形，作出的评估报告客观、科学，本院予以采纳。 经审理查明，原告于2011年12月26日注册成立，营业执照上载明生产地址盛家村三屯；经营范围为绿化服务，造林、经济林苗木服务；苗木种植、花卉培育。2013年4月10日，朝阳经济开发区管理委员会发布公告，以因修建乙三路、腾达路，育民路延长缚，开运街等街路为由，决定对包括盛家村三屯在内的耕地及建筑物、构筑物等进行征收。2013年，原告的钢筋大棚被修路的施工队拆除。2013年11月11日，吉林省新世纪房地产测绘有限责任公司出具了土地测绘数据调查表，载明了王立新、董义权（原告两个股东）土地面积及类别，该调查表上没有加盖公司印章及相关人员签字，但经过庭审调查，原告对测绘数据没有异议。朝阳经济开发区管理委员会曾于2014年对原告地上物进行预评估，评估项目包括钢筋大棚，但该表单上没有任何签字及公章，但经过庭审调查，原告对地上物的规格予以认可。2017年8月7日，长春市人民政府发布《长春市人民政府拟征地通知书》，决定征收富锋盛家村、迎新村部分集体土地。2017年8月14日，长春市国土资源局朝阳分局发出《征地土地告知书》，公布了征收土地的具体批准文件、用途、征收土地范围、征收土地补偿标准及安置途径。2017年12月22日，吉林省国土资源厅作出吉国土资耕函〔2017〕566号《吉林省国土资源厅关于长春市人民政府2017年第62批次农用地转用和土地征收的批复》，批准《长春市人民政府2017年第62批次建设用地请示》，同意征收农民集体农用地21.2818公顷。长春市朝阳区人民政府于2018年1月17日作出[20018]第011号《长春市2017年第62批次征收土地公告》。2018年6月7日，长春市朝阳区人民政府作出朝房征字[2018]2号《关于朝阳开发区四期基础设施建设工程征收决定公告》，决定征收朝阳区盛家村村委会集体土地20.1161公顷。同时公布征收主体为长春市朝阳区人民政府，征收部门为长春朝阳经济开发区管理委员会。原告地上物所在地位于征收范围内。长春朝阳经济开发区管理委员会曾就原告地上的树木及大棚向吉林省保林森林资源资产评估有限责任公司进行评估咨询，原告的地上物总计评估价格为1240803.00元。经本院要求，被告提供了吉林省保林资源资产评估有限责任公司出具的吉林评报字[2018]第120-9号评估报告单。该评估基准日载明为2018年6月7日。原告主张其苗圃内的树木及构筑物被被告分别于2017年10月、2018年4月强制拆除。原告于2018年8月17日向本院提起行政诉讼，要求确认被告强制拆除行为违法；赔偿原告经济损失人员工资损失362560元、林木成本损失1961668元、彩钢房及附属设施8000元及林木利润共计300万元；诉讼费用由被告承担。在本案审理过程中，因原告对被告提供的吉林省保林森林资源资产评估有限责任公司吉保林评报字[2018]第120-9号评估单的评估价格有异议，同时因该评估单所评估的数据为2014年预评估单上的数据，原告认为未考虑苗木生长期价值，故向本院申请重新鉴定。本院委托吉林兴业资产评估有限公司以吉林省保林森林资源资产评估有限责任公司吉保林评报字[2018]第120-9号评估单上记载的苗木、构筑物数量及种类以及评估时拍摄的照片为依据，以双方认可的2018年6月7日为时点进行评估。吉林兴业资产评估有限公司作出预评估报告后，原、被告双方均有异议，经过评估公司书面回复后，双方仍有异议。本院组织评估公司及原、被告三方进行听证答疑。听证后，吉林兴业资产评估有限公司于2019年8月6日出具了吉林兴业评报字〔2019〕第016号资产评估报告，对原告申请评估的地上物中构筑物（大棚）评估价值为204112.00元，苗木价值为2793012.00元，两项总计2997124.00元。 本院认为：一、关于强制拆除主体的推定。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施。”据此，在集体土地征收过程中，有且仅有市、县级人民政府才具有依法征收土地及其附属物的职权，发布公告亦是其履行职权的表现。因而，在被拆除房屋位于市、县级人民政府确定的征收范围内的情况下，除非市、县级人民政府能够举证证明房屋确系在其不知情的情况下由其他主体违法强拆，人民法院可以依据上述法律规定，推定强制拆除行为系市、县级人民政府或其委托的主体实施。本案中，2017年12月22日，吉林省国土资源厅作出吉国土资耕函〔2017〕566号《吉林省国土资源厅关于长春市人民政府2017年第62批次农用地转用和土地征收的批复》，同意长春市人民政府征收农民集体农用地。长春市朝阳区人民政府根据该批复于2018年1月17日作出[20018]第011号《长春市2017年第62批次征收土地公告》，征收朝阳区盛家村集体土地20.1161公顷。原告地上物所占用土地位于征收范围内。2018年6月7日，长春市朝阳区人民政府作出朝房征字[2018]2号《关于朝阳开发区四期基础设施建设工程征收决定公告》，公布征收主体为长春市朝阳区人民政府，征收部门为长春朝阳经济开发区管理委员会。现长春市朝阳区政府现无确切证据证明执行拆除的是其他主体，同时，原告地上物所在土地的补偿款已经由原土地使用权人取走，涉案的地上物补偿款尚未达成协议也尚未作出责令交出土地决定的情况下被执行拆除主体可以推定是被告长春市朝阳区人民政府。 二、被告对原告地上物的拆除行为违反法定程序。根据《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》的规定，集体土地征收的终局方式有两种，一是对征收补偿、安置等事项达成一致意见，签订补偿、安置协议并同时履行交付土地及地上附着物，给付补偿款及产权调换房屋；二是对不能达成征收补偿协议的，由县级以上人民政府土地行政管理部门作出《补偿告知书》和《责令交出土地决定》。本案原告与被告就地上物未达成协议的情况下，应当由国土部门作出责令交出土地决定后，申请法院强制执行。被告在未履行上述程序的情况下，对原告的地上物予以拆除违反法定程序，应予确认违法。 三、关于地上物赔偿数额的确定。本案因地上物已被拆除，故对于被拆除的地上物的数量、种类、规格只能根据证据认定。 （一）关于原告主张的苗木损失。因被告曾于2014年对原告地上物进行过预评估，原告对预评估单上的苗木的种类及数量及规格予以认可，但对评估价格不认可，故向本院申请重新鉴定。本院委托吉林兴业资产评估有限公司以吉林省保林森林资源资产评估有限责任公司吉保林评报字[2018]第120-9号评估单上记载的苗木、构筑物数量及种类以及评估时拍摄的照片为依据，通过理论推算苗木的生长状态及结合疏树情况，以双方认可的被告最后向本院递交的评估单上的评估时点即2018年6月7日为本次评估时点进行评估。吉林兴业资产评估有限公司出具正式报告前，出具了两稿征收意见稿。原、被告对评估报告讨论稿均有异议。经过听证，答疑，吉林兴业资产评估有限公司出具了正式报告。关于原告对评估报告上苗木的单价低于其自行询价以及其他区征收标准的问题。因本案是根据双方认可的相关数据进行理论推算，以长春地区苗圃绿化树在合理株行距及比较完善的田间管理为基础，如推算不考虑疏树的话，苗木会因临近树营养竞争导致生长缓慢、死亡等现象，价值极低。因此，评估公司以合理株行距推算按期疏树，且对疏掉的树苗与未疏掉的树苗作出的平均估值。原告提供的其自己询价或提供的其他区域征收苗木价值仅是正常苗木的询价时的市场单价，与本案理论推算苗木生长的单价算法不一致，对本案不具有参考性。关于被告提供出评估公司不应考虑疏树以及基于最科学的田间管理和种植手段形成进行推算的异议。因被告提供的原评估机构采集的影像资料是2013年形成的，地上物在2018年被拆除，现无其他证据证明2018年原告苗木的价值，只能按照2013年的相关资料推算其在被拆除时的大概价值。因苗木的生长特性，在确认原告直接损失即苗木损失的价值时，势必要考量苗木的正常生长情况。评估公司按照苗木数据进行行距、株距推算，并考虑按期疏树，且对疏掉的树苗与未疏掉的树苗进行平均估值计算符合苗木公司正常的种植、管理情况。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”如被告认为原告存在未合理、科学种植的情形，其应当提供拆除当时所留存的相关证据证明其主张。关于被告提供出评估报告中载明的“本推算未计算绿化树死亡率、破损率、残次率，合计率为15%左右”应在计算评估最终价值应予扣除的主张。经向评估公司咨询，因绿化树的死亡、破损、残次与购置的苗木质量、管理水平有关，为概率计算，不是必然发生的，因本案评估为追溯评估，没有经过实地现场勘查，无法确认具体减值率，故以本案理论推算未考虑不确定的减值。本院认为对于概率发生的情形未予扣并不违反评估的相关规定。综上，吉林兴业资产评估有限公司出具的资产评估报告上载明的苗木的评估价值可以作为本案的定案依据。 （二）关于原告主张的大棚损失。经过评估公司与原、被告确认，原预评估单上载明的464.15平方米大棚为竹劈大棚。另通过对双方的询问调查，另外2400.75平方米钢筋大棚在2013年至2014年间即已被拆除，但被告当时承诺在补偿时一并考虑在内，故在评估单上记载了相关数据。本院认为，虽本案原告起诉的是被告2018年的强拆行为及赔偿，原告的钢筋大棚是在2013-2014年间拆除的，但因本案的征收项目在2013-2014即已进行预征收。从被告递交的评估单上记载了钢筋大棚评估价值来看，征收部门当时认可对已被拆除的钢筋大棚一并予以补偿。但因征收手续不完备，双方未达成协议，也未能继续履行征收程序，导致钢筋大棚的补偿事实一直未予解决。故被告在2017年正式启动征收后，仍应对原告原所有的钢筋大棚履行补偿职责。如要求原告另行提起被告履行补偿职责之诉，有违效率及公平原则，故应在本案一并解决。虽原告的钢筋大棚是在2013年至2014年间拆除，但因被告在拆除当时未能及时对原告继续履行征收程序予以补偿，如仍按照2013年至2014年的大棚价格对原告进行补偿，明显有违公平原则。故对被告关于钢筋大棚按照2013年的大棚价值进行补偿的主张本院不予支持。关于原告主张赔偿的彩钢房损失，因原告未能提供彩钢房建设的相关合法手续，且建设行为发生在国土部门发布征地公告后，故对彩钢房的损失本院不予支持。关于原告主张的工人看护苗木的工资损失，因发生在本次强制行为以前，且不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六的规定的对财产成应予赔偿的直接损失，故本院不予支持。 综上，被告对原告地上物拆除行为违反法定程序，应予确认违法，被告应当赔偿原告苗木及地上构筑物损失人民币2802063.00元，同时被告应当补偿原告钢筋大棚195061.00元，两项总计2997124元。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决如下： 一、确认长春市朝阳区人民政府对长春市义占平苗木有限公司地上物予以拆除的行为违法； 二、长春市朝阳区人民政府在本判决生效之日起三个月内向长春市义占平苗木有限公司支付苗木及地上构筑物损失人民币2802063.00元，钢筋大棚补偿款人民币195061.00元，两项合计2997124.00元。 案件受理费50元，鉴定费35965元（长春市义占平苗木有限公司已预交）由长春市朝阳区人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审 判 长  姜 楠 审 判 员  厉 丽 人民陪审员  岳中昌 二〇一九年八月二十九日 书 记 员  侯天航