山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民再657号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国能源建设集团湖南火电建设有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路356号。法定代表人：李维国，董事长。委托诉讼代理人：吉朋飞，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱启雄，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张有业，男，1955年7月7日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：邵爱科，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王斌，山东诚功（胶州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：滕州市泰兴建筑安装工程有限公司，住所地山东省滕州市滨湖镇宏岗东路6号。法定代表人：黄道杰，经理。委托诉讼代理人：王民生，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。原审被告：太原钢铁（集团）有限公司，住所地山西省太原市尖草坪2号。法定代表人：高祥明，董事长。委托诉讼代理人：孙洪涛，山东祝融万权律师事务所律师。再审申请人中国能源建设集团湖南火电建设有限公司（以下简称湖南火电公司）因与被申请人张有业、滕州市泰兴建筑安装工程有限公司（以下简称滕州泰兴公司）、原审被告太原钢铁（集团）有限公司（以下简称太原钢铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院(2016)鲁02民终274号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月14日作出（2019）鲁民申2475号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人湖南火电公司的委托诉讼代理人吉朋飞，被申请张有业及其委托诉讼代理人邵爱科、王斌，被申请人滕州泰兴公司的委托诉讼代理人王民生，原审被告太原钢铁公司的委托诉讼代理人孙洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南火电公司申请再审，请求撤销原审判决，依法改判。事实与理由：原审判决适用法律错误。一、本案原审法院以常理推定认定诉讼时效中断错误。滕州泰兴公司在湖南火电公司于2011年12月19日支付完最后一笔工程款1058937.31元后至本案诉讼前没有向湖南火电公司主张过涉案债权，也没有任何证据支持其主张过涉案债权，二审法院依据高度盖然性原则推定滕州泰兴公司主张过本案工程款而引起诉讼时效中断错误。二、原审法院认定张有业为实际施工人错误。张有业系滕州泰兴公司员工，不是实际施工人。三、原审认定湖南火电公司不应扣除滕州泰兴公司质保金错误。滕州泰兴公司施工工程在质保期内发生质量事故后未按约定修理，湖南火电公司多次要求其前来抢修，滕州泰兴公司置之不理，湖南火电公司只好委托第三方完成，支付费用60万元。对湖南火电公司的经济损失实际造成，依合同约定应扣除损失60万元。四、原审法院突破合同相对性原则支持张有业越过滕州泰兴公司直接向湖南火电公司主张工程款，适用法律错误张有业辩称，一、湖南火电公司申请再审已超过6个月的申请再审期限，法院应当驳回其再审申请。湖南火电公司收到二审判决的时间为2017年12月23日，其再审申请书写明时间为2018年8月3日，已超过《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定的六个月的申请再审期限。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.本案并未超过诉讼时效。至2012年3月，本案双方之间存在涉案项目、广东湛江、湖南涟源、广东平海四个项目工程款尚未支付完毕，未付工程款巨大，张有业不可能单只主张涟源项目工程款，而是一直积极主张该四个项目工程款，本案并未超过诉讼时效。2.张有业为涉案工程实际施工人。张有业非滕州泰兴公司员工，其未与滕州泰兴公司签订劳动合同，不存在隶属或管理关系，张有业为实际施工的组织者和人力、物力的投入者，为涉案工程实际施工人，有权向发包人、违法分包人主张权利。3.原审认定不应扣除质保金正确。湖南火电公司仅凭照片及付款协议书证明施工质量问题证据不足，上述证据无法证明质量问题是锅炉本身还是施工安装过程的质量问题，无法证明是施工原因造成还是使用不当造成，也未向张有业提出维修的要求，其擅自进行的维修应自行承担费用。4.原审适用法律正确。不管张有业与滕州泰兴公司是转包还是挂靠关系，均有权向湖南火电公司主张欠付工程款。5.本案已执行完毕。请求驳回湖南火电公司的再审申请。滕州泰兴公司辩称，一、原审法院以高度盖然性原则认定本案诉讼时效问题，是民事诉讼证明标准的具体运用。二、本案再审期间，张有业再次联系涉案工程项目经理谭红卫，就涉案工程结算后，常年、多次向其催要工程款，并经其同意进行了电话录音，足以证实本案没有超过诉讼时效。三、原审庭审时湖南火电公司单方扣除质保金50余万元，没有事实根据，也没有提供有效证据加以证明，对其抗辩主张不予支持是正确的。四、原审法院认定张有业是本案的实际施工人，有权向湖南火电公司主张权利，事实清楚，适用法律正确。五、湖南火电公司申请再审已超过6个月的申请再审期限，人民法院应依法驳回其再审申请，不得对其申请的实质内容进行审理。太原钢铁公司述称，一、太原钢铁公司已将该建设工程出让给太钢不锈钢公司，太原钢铁公司不应是本案原审被告。二、根据太原钢铁公司查实，太钢不锈钢公司已经全额支付工程款，并于原审提交了全部证据。三、太原钢铁公司在再审中不应承担任何责任。2014年2月27日，一审原告张有业向山东省青岛市黄岛区人民法院起诉，请求判令湖南火电公司、滕州泰兴公司、太原钢铁公司立即支付张有业工程款700871.28元及逾期付款利息（以700871.28元为本金按照银行同期贷款利率自2011年11月21日计算到本判决生效之日止）。一审法院认定事实：张有业系从事火、水力发电厂建筑、安装、拆卸等工程的专业人员。湖南火电公司原名称为“中国能源建设集团湖南省火电建设公司”，后经工商行政管理部门变更名称为现名称。位于山西的“太钢自备电厂”改造工程发包方为太原钢铁公司，太原钢铁公司将“太钢自备电厂”改造工程发包给湖南火电公司，后太原钢铁公司将“太钢自备电厂”改造工程合同的权利义务概括转让给案外人“山西太钢不锈钢股份有限公司”。张有业以滕州泰兴公司的名义与湖南火电公司就“太钢自备电厂”改造工程洽谈后，2007年11月8日、11月20日，张有业以滕州泰兴公司的名义分别与湖南火电公司签订“太钢自备电厂”改造工程2×300MW机组＃1锅炉安装施工专业分包合同施工合同、“关于汽机房区域脚手架工程的补充协议”、“关于锅炉紧身封闭檩条安装的补充协议”,对双方的权利义务进行了约定。上述合同及补充协议张有业均以代表身份出现，并在合同中滕州泰兴公司处的“代表”处签字。2007年11月10日，张有业与滕州泰兴公司就上述工程签订合同，约定，滕州泰兴公司负责联系工程项目、签订合同、统一工程结算，张有业负责工程的施工、管理等工作，张有业接受滕州泰兴公司的授权委托，负责开具具体施工工程量，并制作工程结算单，与湖南火电公司进行先期结算的准备工作。经与湖南火电公司有关部门签字后交予滕州泰兴公司，滕州泰兴公司与湖南火电公司结算后扣除管理费七日内付给张有业剩余全部工程款。张有业根据工程配备人员，组织人员满足工程施工需要，根据工程需要张有业有权代表滕州泰兴公司与各施工队签订施工管理合同，各项权利义务按照合同规定执行。工地发生的人工费、差旅费、安全措施性费用、非生产性开支、税金、工器具、物业管理等一切费用由张有业承担。工程款滕州泰兴公司扣除1%管理费后全额支付给张有业。工程需要的备用金由张有业自行筹备。合同签订后，张有业实际组织人力、物力对涉案工程及增加工程量工程进行施工，滕州泰兴公司未投入人力物力对涉案工程进行施工，现涉案工程已经竣工验收并交付使用。后张有业以滕州泰兴公司的名义向湖南火电公司出具分包工程竣工结算书，该决算书滕州泰兴公司申报结算金额为10442853元，湖南火电公司于2010年11月20日审核金额为10122319元。湖南火电公司提交付款明细记载已经付滕州泰兴公司款8496471元（不包括扣材料款）。张有业与滕州泰兴公司自认湖南火电公司已付款8794741.54元(其中含2012年3月1日4万元中的1万元，不包括扣材料款)。湖南火电公司举证自己记账的财务凭证以证明湖南火电公司最后一次付款给张有业的时间为2011年12月19日，但张有业不认可湖南火电公司的举证。湖南火电公司将涉案工程移交试生产日期为2010年1月25日，其主合同质保期自2010年12月25日起算至2011年12月25日一年止。湖南火电公司另承包施工“华润涟源发电厂”改造工程，张有业以滕州泰兴公司的名义与湖南火电公司就“华润涟源发电厂”改造工程洽谈后，湖南火电公司将其承包的工程中2×300MW机组＃1锅炉烟风煤管道、本体烟道及大风箱安装工程转包给滕州泰兴公司，并签订施工合同。2015年8月21日，一审法院作出（2014）黄民初字第2353号民事判决：一、湖南火电公司于判决生效后10日内支付尚欠张有业工程款700871.28元；二、湖南火电公司于判决生效后10日内支付张有业欠款利息（以194755.33元为本金自2010年11月21日起按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率计算至判决生效之日止）；三、湖南火电公司于判决生效后10日内支付张有业欠款利息（以506115.95元为本金自2012年1月11起按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率计算至判决生效之日止）；四、驳回张有业对太原钢铁公司的诉讼请求；五、驳回张有业的其他诉讼请求。案件受理费11309元，由湖南火电公司负担。湖南火电公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判滕州泰兴公司支付湖南火电公司95435.21元；3.滕州泰兴公司、张有业承担一、二审全部诉讼费用；4.如确认滕州泰兴公司违法转包，湖南火电公司则诉请依法没收滕州泰兴公司的违法转包所得，并处罚款，依法吊销滕州泰兴公司的资质证书。二审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案当事人争议的焦点问题是：1.本案是否超过法定诉讼时效；2.张有业是否为涉案工程的实际施工人；3.湖南火电公司上诉提出应从工程款中扣除的款项应否支持。关于第一个焦点问题。湖南火电公司提出诉讼时效抗辩，张有业与滕州泰兴公司则主张本案并没有过诉讼时效，期间多次向湖南火电公司催要工程款。湖南火电公司主张2011年12月19日是最后一次付款时间并提交证据证明，但未提交证据证明其已经明确向张有业或滕州泰兴公司表示过拒绝就涉案工程再支付工程款。张有业虽未举证证明其收到的湖南火电公司最后一次付款时间，但是张有业自认收到工程款数额高于湖南火电公司举证证明的数额，且湖南火电公司在举证证明涉案工程已付工程款数额时提交了2012年3月1日用途栏记载为“涟源工程款”的电子转账凭证，故张有业提起本案诉讼没有超过法定诉讼时效期间。关于第二个焦点问题。湖南火电公司主张张有业是滕州泰兴公司员工，张有业与滕州泰兴公司之间是为内部关系。张有业与滕州泰兴公司均否认双方之间存在劳动关系，均称之间是转包关系，对此，该院认为，张有业是实际施工的组织者和工程实际施工人力、物力的投入者，滕州泰兴公司未就工程的实际施工投入任何人力、物力，张有业与滕州泰兴公司不存在隶属或管理关系，从实际施工过程来看应为没有资质的个人张有业借用滕州泰兴公司名义与湖南火电公司签订建设工程施工合同，张有业为涉案工程的实际施工人。涉案建设工程已交付使用，故张有业请求湖南火电公司支付工程价款，应予支持。湖南火电公司的该上诉理由不成立，不予支持。关于第三个焦点问题。根据湖南火电公司提交的证据，其主张应从工程款中扣除的费用有以下几部分：1.2008-2011年银行转账付进度款共7990471元凭证和借款22万；2.2008年材料费494260元；3.代付住宿费（含水电费）及班组房间使用费155497元、2008和2009年度办理出入证费用共计11860元、2008和2009年度考核罚款费用共计4500元；4.代扣个人所得税202446.38元；5.支付案外人的维修费60万元。对此分析如下：1.对湖南火电公司提交的进度款银行转账付款凭证，张有业与滕州泰兴公司只对其中的2009年9月2日的汇款45013元不予认可，该笔款项汇款事由标明为“退材料款”，并非工程进度款，也非张有业欠付的材料款，故该笔费用不应从工程款总额中扣除。对湖南火电公司提交的2008年借款22万元凭证，张有业与滕州泰兴公司无异议，但张有业与滕州泰兴公司自认收到的工程款数额超过该笔借款加湖南火电公司提交的付工程进度款总额，故该笔借款不应再从工程款总额中扣除。2.关于2008年材料费部分，张有业与滕州泰兴公司认可的数额为415763元，对张有业与滕州泰兴公司有争议的材料费单，该院认为，湖南火电公司与滕州泰兴公司签订的《施工合同》中约定“涉案工程的所有设备和主材由湖南火电公司供应，滕州泰兴公司负责除水电、氧气乙炔外的所有消耗性材料”，在该《施工合同》附件1《施工分界及各种资源供应》之材料供应中约定“所有装置性材料由湖南火电公司供应，氩气、焊条、焊丝、砂轮片、电磨头、麻绳、临时螺栓、安全、技术措施用料及其它所有消耗性材料由滕州泰兴公司供应”，参照《甲供材料审核单》中槽钢、焊管、角钢、电力电缆、钢板等是由甲方供应，故该院认定2008年度材料调拨单中序号6调拨材料名称为重型橡套电缆、金额为2310元，序号16调拨材料为等边角钢、金额为19129.26元，序号22调拨材料为等边角钢、金额为10080元，序号23调拨材料为槽钢、薄钢板、螺旋焊管、金额为31637.76元三笔材料款不应从应付工程款里扣除，湖南火电公司主张上述材料为周转性材料应由张有业提供，但就该主张未提交证据证明，不予采信。2008年度材料调拨单中序号17与本案无关，不予确认。对张有业与滕州泰兴公司提出异议认为提货人张向连非张有业或滕州泰兴公司工作人员不予认可的2008年度材料调拨单中序号20调拨材料为电焊条、金额为11901.6元和2008年度材料调拨单中序号21调拨材料为夏装工作服、金额为3437.1元，湖南火电公司提交的竣工验收单中载明承包单位处的签名为张晓亭所填写，上面载明承包单位质检员为张向连，而张晓亭为张有业指定的现场人员之一，故对该两笔材料款予以确认，应从应付工程款中扣除。张有业与滕州泰兴公司主张张晓亭与湖南火电公司存在利害关系该竣工验收单为湖南火电公司伪造，未提交证据证明，不予采信。综上，根据湖南火电公司在二审中提供的新证据，该院认定从应付工程款中扣除材料款数额为4310101.7元（415763元+11901.6元+3437.1元）。3.关于湖南火电公司主张代付的住宿费（含水电费）及班组房间使用费、2008和2009年度办理出入证费用、2008和2009年度考核罚款费用。张有业与滕州泰兴公司对上述费用均不予认可，湖南火电公司提交的证据不能证实其主张的代付房租、出入证费用的事实。而湖南火电公司收取班组房间使用费未经张有业签字确认，亦未举证证明张有业的施工人员实际使用了湖南火电公司的房间，故湖南火电公司主张张有业应承担该费用不能成立。湖南火电公司主张的考核罚款费用，其提交的安全文明施工考核通知单等均无张有业或滕州泰兴公司签字，不能证实确系张有业的原因致使其被太原钢铁公司罚款且该罚款太原钢铁公司已从工程款中扣除，对其该主张不予支持。4.关于湖南火电公司主张的代扣个人所得税202446.38元。虽张有业和滕州泰兴公司在二审中主张湖南火电公司未提交确已经代缴个人所得税的证据，但在一审中明确认可该费用，故该费用应予扣除。5.关于湖南火电公司主张支付案外人的维修费60万元应予扣除问题。湖南火电公司称张有业所施工工程存在质量问题需要维修，但未能提供充分证据证实涉案工程存在质量问题确需维修，且亦未能提供证据证实曾通知张有业或滕州泰兴公司进行维修，故湖南火电公司主张张有业和滕州泰兴公司应当承担其支付案外人的维修费60万元，不能成立，不予支持，湖南火电公司不应扣除张有业的质保金。综上，湖南火电公司审核涉案工程量金额为10122319元，张有业与滕州泰兴公司自认湖南火电公司已付款8794741.54元(其中含2012年3月1日4万元中的1万元)，代扣个税202446.38元，张有业应承担的材料款431101.7元，据此，湖南火电公司还应支付张有业工程款694029.38元（10122319-8794741.54元-202446.38元-431101.7元）。对张有业主张的工程款本金过高部分，不予支持。张有业系涉案工程的实际施工人，涉案工程已经实际交付使用，张有业要求湖南火电公司支付拖欠工程款的利息，在性质上属于法定孳息，湖南火电公司应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，向张有业支付拖欠工程款期间的利息。一审对此认定并无不妥，予以维持。关于湖南火电公司提出没收滕州泰兴公司违法所得并处罚款、吊销其资质证书的上诉请求，该诉请不是法院的审理范围，不予处理。湖南火电公司上诉提出一审法院程序违法的事由经查不能成立，不予支持。综上所述，湖南火电公司上诉请求部分成立，相应予以支持。因湖南火电公司直到二审才提交应予扣除的材料款证据，故按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持”的规定，对一审判决予以改判，由此增加的诉讼费用等，湖南火电公司应当相应予以负担。2017年12月6日，二审法院作出(2016)鲁02民终274号民事判决：一、维持青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第2353号民事判决第三、四项；二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第2353号民事判决第五项；三、变更青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第2353号民事判决第一项为：湖南火电公司于判决生效后10日内支付张有业工程款694029.38元；四、变更青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第2353号民事判决第二项为：湖南火电公司于判决生效后10日内支付张有业欠款利息（以187913.43元为本金自2010年11月21日起按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率计算至本判决生效之日止）；五、驳回张有业的其他诉讼请求；六、驳回湖南火电公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11309元，由湖南火电公司负担11199元、张有业负担110元；二审案件受理费11309元，由湖南火电公司负担。本院再审中，张有业提交其于2019年7月11日与湖南火电公司的项目经理谭红卫的电话录音及通话详单各一份，以证实张有业在工程结算后一直向湖南火电公司主张涉案工程款。湖南火电公司对录音的真实性、合法性均提出异议，称谭红卫系该公司项目经理，但已离职，不知道张有业是否向其主张过工程款。滕州泰兴公司对证据真实性没有异议，称张有业系代表滕州泰兴公司和张有业主张权利。太原钢铁公司称在本案不承担责任，对证据不予质证。另查明，经审查本案立案材料，湖南火电公司签收本案二审判决的时间为2017年12月23日，其提交的“民事再审申请书”载明的落款时间为2018年8月3日，其立案时填写的“民事再审申请诉讼材料收取清单”及“民事再审申请案件当事人送达地址确认书”填写的时间均为2018年8月3日并加盖了湖南火电公司公章。庭审中湖南火电公司称其对本案申请再审的时间为2018年5月7日，但未提交证据证明。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零五条规定：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。本案中，湖南火电公司于2017年12月23日签收了二审判决书，其申请再审期限应自该日的次日起算。其于2018年8月3日申请再审，已经超过了上述法律规定的申请再审期限。诉讼中湖南火电公司称其于2018年5月7日向本院申请再审，未超过法定期限的理由，依据不足，本院不予支持。张有业及滕州泰兴公司关于湖南火电公司的再审申请已超过申请再审期限的理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回中国能源建设集团湖南火电建设有限公司的再审申请。审判长  李加付审判员  司晓伟审判员  闫爱云二〇一九年八月二十八日书记员  陈东娇