广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6616号上诉人（原审被告）：广东美神诺装饰材料有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：来兵洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄志坚，广东智友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庞土华，男，1971年5月19日出生，汉族，住广东省化州市。委托诉讼代理人：陆孔挺，广东威戈律师事务所律师。上诉人广东美神诺装饰材料有限公司（以下简称美神诺公司）因与被上诉人庞土华合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初23237号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成了合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。庞土华向一审法院提出诉讼请求：1.判决美神诺公司向庞土华赔偿损失103800元（包括存储供货代理费88000元，品牌服务费2000元，交通费、住宿费、房屋租金5000元，合同履行后可以获得的利益损失88000元×利润率10%＝8800元）；2.判决美神诺公司向庞土华支付违约金26400元（88000元×30%）；3.案件受理费由美神诺公司负担。一审法院查明：2017年9月26日，美神诺公司盖章出具《收据》，确认今收到庞土华定金10000元。同年10月18日，庞土华与美神诺公司签订《代理合同书》，合同约定：美神诺公司为甲方，庞土华为乙方，甲方拥有旗下品牌“创璟”的所有权、经营权及管理权，乙方自愿加入其销售网络，乙方的（代理/经销）区域是在广东省深圳市宝安区，乙方享有该区域（代理/经销）权且只能在该区域内开展业务，不能以任何形式跨区域经营及网上销售。合同履行期限自2017年10月18日至2018年10月18日止。合同期满后，双方无违约行为，可继续续签合同。乙方须在合同期满前60天内向甲方申请续签，续签合同时无其他任何费用产生。营运供货支持，乙方累计进货数额达到10000元，甲方奖励返还1000元用于抵充乙方运营活动中的进货支持，直至本合同约定的乙方代货代理费金额抵充完毕止；同时甲方向乙方提供产品、技术、服务等。累计进货数额达100万元以上奖励3%，累计进货数额达200万元以上奖励4%，累计进货数额达500万元以上奖励5%封顶。在本合同签订时乙方向甲方一次性交纳存储供货代理费88000元，此款作为乙方取得甲方旗下品牌“创璟”集成墙饰系列产品销售的必要条件。乙方向甲方支付年度品牌服务费用2000元，此款作为甲方全年为乙方提供技术支持及各项服务费用。为支持和促进乙方的业务拓展，甲方向乙方免费配送代理直供价26000元的货品，以及相关的开业赠品，作为乙方布置展厅之样品及启动当地市场使用。本合同签订生效后，为支持乙方市场运营，甲方给予乙方代理直供价88000元的货品作为运营支持。甲方按统一代理直供价给乙方供货，采取订货与发货的方式执行；乙方的进货价格详见《创璟集成墙饰价格表》。货款结算方式：款到发货，乙方须提前向甲方提交订货订单，并经甲方收悉确认后，按乙方订单核算货款并通知乙方，在乙方支付该批次订单全部货款后，甲方即下订单，生产完成，乙方可自提或委托甲方将货物代办托运，运费由乙方承担。乙方须在收到货的第二天内进行数量、品种等验收，乙方必须在收到货物的当天进行数量、品种、规格、质量等验收，如有异议，应于收到货后两天内以书面形式或者电话预先通知甲方，并传真一份确认函，否则视为乙方接受并认可该批次进货的数量、品种等。乙方连续三个月无进货，应以书面形式向甲方说明无进货的原因，否则视为乙方自动放弃代理权，本合同自行终止。如乙方在签订合同时不能立即支付合同全款，应支付本合同代理费30%作为定金，之后5日内将余款汇到甲方指定账户，如乙方未按约定付清余款，已支付的费用不予退还，本合同自行终止。本合同中涉及的其他所有返利、奖励均按本合同约定的乙方的进货价格以货物的形式抵充，所有返利、抵充、免费配送、运营支持、奖励的产品和金额不计入乙方的累计进货量当中，代理费不返还。本合同自甲乙双方签字或盖章之日起即生效等。2017年10月18日，美神诺公司盖章出具《收据》确认今收到庞土华补款78000元、品牌服务费2000元。后美神诺公司向庞土华提供了价值10000元的货品。2018年7月26日，庞土华向一审法院提起诉讼，请求判决美神诺公司向庞土华双倍返还定金176000元。同年9月25日，一审法院作出（2018）粤0605民初13569号民事判决，驳回庞土华的诉讼请求。2018年11月15日，庞土华再次向一审法院提起诉讼请求，1.判决美神诺公司向庞土华赔偿损失103800元（包括存储供货代理费88000元，品牌服务费2000元，交通费、住宿费、房屋租金5000元，合同履行后可以获得的利益损失88000元×利润率10%＝8800元）；2.判决美神诺公司向庞土华支付违约金26400元（88000元×30%）；3.案件受理费由美神诺公司负担。一审法院认为，本案争议焦点为庞土华再次主张是否违反“一事不再理”原则？是否重复主张？经审查，庞土华在本案起诉的是赔偿损失及违约金损失，庞土华在（2018）粤0605民初13569号案件中主张美神诺公司返还双倍定金，被一审法院判决驳回后再次起诉主张赔偿违约金，属重复起诉，故美神诺公司称庞土华主张的违约金属重复起诉，一审法院予以采纳。本案与（2018）粤0605民初13569号案件虽为相同的当事人和同一法律关系，但庞土华主张的定金损失与本案的损失并不相同，本案庞土华主张美神诺公司赔偿损失并未违反“一事不再理”的原则。庞土华与美神诺公司在《代理合同书》中只约定了合同签订生效后，美神诺公司给予庞土华代理直供价88000元的货品作为运营支持。双方约定美神诺公司向庞土华免费配送代理直供价26000元的货品作为开业赠品和给予庞土华代理直供价88000元的货品作为运营支持，但无约定给付的期限。签订合同后，庞土华按约定已向美神诺公司一次性交纳存储供货代理费88000元和年度品牌服务费用2000元。但美神诺公司未向庞土华免费配送代理直供价26000元的货品，美神诺公司只向庞土华提供了价值10000元的货品。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。鉴于庞土华与美神诺公司双方签订的《代理合同书》的期限已经届满。因美神诺公未向庞土华提供技术支持及各项服务，故年度品牌服务费用2000元应返还予庞土华，美神诺公司收取庞土华的存储供货代理费88000元也应返还予庞土华，扣除美神诺公司向庞土华提供了价值10000元货品外，美神诺公司仍应返还80000元予庞土华。但庞土华主张美神诺公司赔偿损失103800元，超出部分，一审法院不予支持。庞土华主张美神诺公司支付违约金26400元，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、美神诺公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还80000元予庞土华；二、驳回庞土华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2904元，减半收取计1452元（庞土华已预交），由庞土华负担560元,美神诺公司负担892元，美神诺公司负担的款项于给付上述款项时迳付还予庞土华，一审法院不另收退。美神诺公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回庞土华的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用全部由庞土华承担。事实与理由如下：一、本案属重复诉讼，庞土华的诉求违反了“一事不再理”的法定原则，一审法院依法应驳回其起诉，然而却判决支持其诉请，于法无据，请二审法院改判。第一、庞土华已选择定金条款提起诉讼并经法院审理判决。2018年7月27日，庞土华提起了（2018）粤0605民初13569号合同纠纷案，其诉讼请求为判令美神诺公司双倍返还定金并承担诉讼费用。该案经法院审理后作出了“驳回庞土华的诉讼请求”的判决。现该案已发生法律效力。这一事实已被一审法院查明，由此证实已有前案并作出了相应的处理裁决。第二、法律明文规定在合同中既约定了定金又有违约金时，只能择其一起诉处理。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”该法条明确规定了发生上述情形时，对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。从本案庞土华提出的诉讼请求来看，其是基于合同违约条款而提出的，即是诉请美神诺公司退回存储供货代理费、支付违约金并赔偿其他损失。但因其在前案中选择定金条款并经法院审理结案，现又重新选择违约金条款请求追究美神诺公司的责任，明显违反了前述条款的规定，属因同一事实和理由的重复诉请，违反了“一事不再理”的法定原则，一审法院依法应予以驳回，然却作出了相反的裁决，与法律规定不符，请二审法院纠正。二、即使一审法院置“一事不再理”原则不顾仍强行对本案审理的话，则依本案事实也应驳回庞土华的起诉。第一、双方所签合同合法有效。该合同是在双方协商一致的基础上签订，是双方真实意思表示，且签约后双方均有履约之情形，即庞土华支付了相关款项，而美神诺公司也依约配送了赠品（货物）予庞土华。第二、美神诺公司赠送的货物价值为24495元，而非10000元。在庞土华提起的（2018）粤0605民初13569号合同纠纷案，其本人亲自出庭承认在签约后收到了美神诺公司通过物流公司配送的货物多件，但只口头认为其价值10000元。也即是说庞土华是承认了美神诺公司有免费赠送货物之客观事实存在，但却认为货值不足26000元，约为10000元。而一审法院却采信其这一主张，明显与客观事实不符：一是美神诺公司为此提交了《订货确认单》及双方之间的微信聊天记录，足以证实庞土华下单后美神诺公司交付的该批货物价值为24495元，而非10000元，庞土华对此无提交任何证据证实货值，仅只口头否认，一审法院采信其主张与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定相悖。二是美神诺公司在同时段与其他客户发生业务往来时，均是采用这一方式进行交易并被法院认可，这一事实足以证实这一交易方式是美神诺公司一直使用的惯例，如（2018）粤06民终12617号案判决。故一审法院对此事实的认定是错误的。第三、是庞土华违约在先。根据合同第五条第2项的约定，乙方须提前向甲方提交订货订单，并经甲方收悉确认后再供货的。然本案的事实是签约后，庞土华依前述约定下订落实大部分赠品的货物后，就再没下订订货，用自身的行动表明其不履行合同，明显属其违约在先，这从双方所签合同第五条第1、2款约定的交易方式是“采取订货与发货的方式执行”、“款到发货。乙方须提前向甲方提交订货订单，并经甲方收悉确认后......由乙方自提或委托甲方将货物代办托运”可证实。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”对于本案而言，涉案产品有几十上百种之多，由庞土华根据客户需求而通过订单方式下订确定。故此，在庞土华未下订单订货的先决条件下，根本不能强求美神诺公司履行供货义务。这是其应先履行的合同义务。现庞土华没举出任何证据证实其履行了该义务，有何理由请求美神诺公司履行之后的供货义务呢？这完全是庞土华严重违约所致，故由此产生的法律后果理应由其自负，一审法院却认定是美神诺公司违约，显与事实不符，请二审法院纠正。第四、合同约定的88000元是折扣优惠额度，而非供货货值，一审法院对此事实认定是错误的。该合同中约定庞土华交纳的款项为存储供货代理费。合同第四条第4款约定“运营供货支持：本合同签订生效后，为支持乙方市场运营，甲方给予乙方代理直供价88000元的货品作为运营支持”，但该88000元并非是美神诺公司需在签约后向庞土华供货的价款，而是以支付88000元取得创璟品牌集成墙饰系列产品在深圳宝安地区的代理权，更不能反推出可“享受88000元的运营供货支持”，二者之间并无关联。而“88000元的运营供货支持”，则是在庞土华取得代理权后，可在之后订购88000元的货品中享受9折优惠；待购满88000元货品后，就可享受合同第二条的其他优惠待遇了。上述之情况，均在合同中作了详细的约定，这一事实可从合同第二条第1款约定的“运营供货支持：乙方累计进货数额达到1万元，甲方奖励返还1000元用于抵充乙方运营活动中的进货支持，进到本合同约定的乙方供货代理费金额抵充完毕为止”得以证实。而在实际履行过程中，庞土华并未下单向美神诺公司除赠品外购进10000元以上之货物，故该抵充的代理费未能发生实际的扣减。而该合同不存在不能履行之情形，且仍在合同履行期内。一审法院却武断地认为88000元就是美神诺公司应供应的货物且应履行，是对事实的认定错误，请二审法院纠正。庞土华答辩称：一、美神诺公司未向庞土华免费配送代理直供价26000元的货品以及相关的开业赠品，作为庞土华布置展厅之样品及启动当地市场使用；美神诺公司也未向庞土华提供技术支持以及样板房装饰等各项服务。故美神诺公司存在重大违约。二、一审法院实事求是，在查清事实的基础上作出的（2018）粤0605民初23237号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，该判决公正、合理，应得到肯定和支持，无理由推翻。美神诺公司亦无新的证据足以推翻。双方在二审诉讼期间均未提交新的证据。经审查，本院对一审判决查明事实予以确认。另查明：二审庭审期间，就美神诺公司是否已经依约向庞土华提供26000元的货物问题，庞土华称收到了一点点货物，但不清楚货物的型号、单价、数量；美神诺公司认为已经履约，但是物流发运单在庞土华手中，美神诺公司没有留底。本院认为：本案属合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方在二审的诉辩意见，本案在二审期间的争议焦点为：1.本案庞土华的诉求是否违反“一事不再理”的诉讼原则；2.美神诺公司是否应向庞土华返还供货代理费。关于第一个争议焦点，从本案查明事实可知，（2018）粤0605民初13569号案件庞土华向美神诺公司提起的诉讼请求为要求美神诺公司双倍返还定金，而本案庞土华对美神诺提起的诉求为赔偿庞土华损失103800元（包括存储供货代理费88000元，品牌服务费2000元，交通费、住宿费、房屋租金5000元，合同履行后可以获得的利益损失88000元×利润率10%＝8800元）以及向庞土华支付违约金26400元。其中赔偿庞土华损失的诉求实际上是要求美神诺公司退回其储存供货代理费、品牌服务费已经支付的费用，该诉求在（2018）粤0605民初13569号案中庞土华并未主张，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》二百四十七条的规定，一审法院认定庞土华要求美神诺公司赔偿损失的诉求并未违反“一事不再理”的民事诉讼原则，有合法依据，本院予以确认。关于第二个争议焦点，根据本案查明的事实，美神诺公司与庞土华签订的《代理合同书》约定庞土华向美神诺公司支付88000元的储存供货代理费，美神诺公司在收到该款项后向庞土华免费配送代理直供价26000元的货物作为庞土华布置展厅及启动市场使用。现庞土华已依约向美神诺公司支付了88000储存供货代理费，根据约定美神诺公司应向庞土华配送价值相当于26000元的货物。但美神诺公司在一审、二审诉讼期间均未提交证据反映其已经依照合同约定提供价值相当于26000元的货物，庞土华虽然承认收到美神诺公司发来的货物，但其认为所发货物单价、型号、数量均不明，无法判断货物价值，仅依据庞土华的陈述无法认定美神诺公司已经履约，故美神诺公司应承担举证不能的法律后果。在2017年10月18日双方签订《代理合同书》后至2018年10月18日合同期限届满后庞土华向一审法院起诉，美神诺公司均未依约向庞土华提供价值相当的产品，而根据合同约定，该产品是用于庞土华布置展厅及启动市场使用，其违约行为导致庞土华无法继续履行合同，属重大违约行为，故一审法院判令美神诺公司向庞土华返还已经收取的年度品牌服务费及储存供货代理费，具有事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人广东美神诺装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  李 炜审判员  贾小平二〇一九年八月三十日书记员  陈婉菲