山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0281民初1171号原告：中启胶建集团有限公司，住所地山东省胶州市经济技术开发区长江路北侧，统一社会信用代码：91370281718075722N。法定代表人：郭道盛，总经理。委托诉讼代理人：李迎春，女，汉族，1983年1月28日，山东省胶州市，系公司员工。被告：朱炳岐，男，汉族，1957年2月16日生，住山东省胶州市。原告中启胶建集团有限公司（以下简称中启公司）与被告朱炳岐建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中启公司的委托诉讼代理人李迎春、被告朱炳岐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程项目亏损金额1423259.34元；2.判令被告向原告支付欠缴利润3094296.59元；以上两项合计金额为4517555.93元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2006年原被告双方签订建设工程项目内部承包合同书，由被告具体承包原告总承包的薛家岛示范区高层安置楼30#、31#楼及网点、车库工程。该合同约定被告承包期间拥有内部经营决策权、生产调度权，承包期间，被告应按合同规定按时上交利润额和其他费用，对于上级和有关部门收取的各项工程管理费、手续费等均由被告负担，被告全面负责工程施工管理和一切责任，所发生的一切债权、债务均由被告自行承担，工程采取承包利润率的方法进行承包，利润率为12%。涉案工程已竣工并与建设单位结算完毕，经审计，涉案工程亏损金额为1423259.34元、欠缴利润3094296.59元。就被告应向原告缴纳的款项多次向其催要无果。为维护原告合法权益，原告起诉至法院，望判如所请。被告辩称，对原告的起诉没有意见，但是被告认为其接手的涉案工程无论是谁干都会亏损，在投标时钢材的市场价格为2900元/吨，但在使用高峰时价格是5600元/吨；内墙腻子投标价是3元/平方米，使用高峰时为8元/平方米；且被告当时与其他两人合伙干的地下车库，经计算平均数比其他两人差了306元/平方米。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告举证及被告质证情况：证据一，建设工程施工合同一份，证明原告作为涉案小区工程的总承包单位与发包方青岛市黄岛区薛家岛街道办事处签订了施工合同，被告及张永军、毛艇均系涉案工程的项目经理，具体承包施工了涉案工程。证据二，建设工程项目内部承包合同书一份，证明被告从原告处承包了涉案小区30#、31#楼工程，被告对涉案工程拥有内部经营决策权、生产调度权和自主招揽任务权，被告全面负责工程施工管理和一切责任，所发生的一切债权、债务及质量、安全等问题均由被告承担责任和经济损失，如因此给原告造成经济损失，原告将追究被告的责任。本工程采取承包利润率的方法进行承包，利润率为12%。证据三，《30#-31#楼及网点地下车库工程结算审核报告》一份，证明被告内部承包的涉案工程结算完毕，被告与张永军、毛艇共同施工了30#、31#楼及车库、网点工程，工程结算值为54207404.74元，被告等人已在上述工程结算单上签字确认。证据四，薛家岛示范区30#-35#楼分账明细一份，证明涉案工程被告施工完成部分的结算值为26682331.65元。证据五，薛家岛安置区30#、31#楼收支明细表一份，涉案工程款26682331.65元已全部拨付完毕，就涉案工程，原告已支出成本为28105590.99元，涉案工程根据内部承包合同约定，被告尚欠原告上缴利润3094296.59元。证据六，证明一份，证明原告名称变更的情况。被告质证意见如下：对证据一、二、三、五、六真实性及证明事项均无异议。对证据四真实性无异议，对证明事项有异议，被告认为车库分配不均，如果按照平方米计算，被告施工的平方米数远高于其他两人，被告施工的地下车库位于主楼下面，施工难度大工程量也大，而另外两个项目经理施工区域位于空场下。因为分配不均，所以被告未在该表上签字。被告未提交证据。对当事人无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月10日，青岛市黄岛区薛家岛街道办事处（发包人）与青岛市胶州建设集团有限公司（承包人）签订建设工程施工合同，合同约定工程名称为薛家岛示范居住区高层安置楼工程一标段（B区30#-35#楼）；工程地点为薛家岛办事处长江路以南；工程内容为框架剪力墙结构，地下车库一层，地上20层、23层、26层住宅各2栋（含2层网点），总建筑面积约72700平方米。工程承包范围：施工图纸范围内的土建、安装、装饰装修工程。合同开工日期为2006年10月10日（以实际验线开工为准），竣工日期为2008年1月11日，以承包人实际开工日期开始，合同工期总日历天数450天。合同价款为102991955.55元（含预留金3528000元）。第三部分专用条款第7项约定项目经理为于英年、毛艇、朱炳岐、张永军，职务为项目经理、项目副经理。23.合同价款及调整：采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：本工程采用固定单价合同，最终根据由建设单位和监理单位共同确认完成的工程量，由发包人委托有资质的工程造价咨询机构审计后确认结算造价。2006年10月10日，青岛市胶州建设集团有限公司（发包方、甲方）与朱炳岐（项目经理、乙方）签订建设工程项目内部承包合同书，合同约定承包方式为单位工程个人承包责任制，建设单位：青岛市黄岛区薛家岛街道办事处；工程名称：薛家岛示范区高层安置楼30#、31#工程；建筑面积72700平方米；工期2006年10月10日至2008年1月11日；合同价款为102991955.55元（以结算值为准），合同第三条甲方权利义务：1.监督乙方按照国家法律、政策、法规及集团公司的规章制度进行日常生产经营工作，为乙方做好政策导向……。2.对乙方的各项工作加强领导并进行检查、监督和审计。乙方拖欠甲方的一切费用，甲方有权采取措施从收取的货币工程款中直接划拨或以现金、股金及红利偿还。3.给乙方在内部设立账号并保证期资金正常使用，为加强资金的流通和合理利用，甲方有权采取措施督促乙方及时进行工程决算、清收工程拖欠款。4.协助乙方解决生产经营中的重大问题，如乙方违背与建设单位签订的施工合同及本承包合同或公司文件有关规定，甚至违法乱纪，甲方有权终止合同，并采取补救措施，并根据国家有关法律及集团公司管理规定追究乙方承包人责任。5.承担违约责任。合同第四条乙方权利义务：1.拥有内部经营决策权、生产调度权和自行招揽任务权……。2.资金、物资使用权，在集团公司范围内，在确保上交公司利润、税金和一切费用的前提下，有资金、物资使用权……。8.承包期间，乙方应按合同规定，按时上交利润额和其他费用，一律不得拖欠，如有拖欠，甲方有权撤销乙方的账户，没收乙方账户中的存款，并接受甲方的处罚。9.对于上级和有关部门收取的各项工程管理费、手续费等费用均由乙方负担，承担期间乙方全面负责工程施工管理和一切责任，所发生的一切债权、债务及质量、安全等问题均由乙方承担责任和经济损失，如因此给甲方造成经济损失，甲方将追究承包人的责任。合同第五条承包办法：1.本工程采取承包利润率的方法进行承包，百元产值（扣税金、材料差价、其他独立不取费项目和定额编制费后）利润率为12%。该利润率一次包定。2.上缴利润不含税金、定额管理费、投标管理费、二级建委管理费、投标优惠及上级有关部门收取的费用等，以上费用由甲方代扣代缴。合同第七条奖罚办法：1.乙方承包的单位工程经甲方审计完毕并由乙方收回全部工程款，交齐利润和有关费用的前提下，超额由乙方自行支配；2.乙方承包人一个人财产（包括股金和股金分红）作为抵押，完不成应交利润，甲方将严肃追究乙方承包人责任令其就递辞职，补齐欠缴利润和上交费用。合同第八条补充条款：“12.由于乙方原因给甲方造成的经济损失，甲方依据评估、预测报告给予承包人处以损失额50%的经济处罚但不低于2万元”。合同附表中载明：“1.自行完成产值为3000万元；2.利润率12%；3.利润为360万元。”2011年10月25日，山东润德工程项目管理有限公司出具薛家岛示范居住区高层安置楼一标段B区30#-31#楼及网点地下车库工程结算审核报告，该报告载明：“本次结算范围包括30#、31#楼、网点及车库的土建、装饰工程内容，不包括安装项目工程内容……原工程造价62253898.51元，审定工程造价54207404.74元，审减值为8046493.77元。原告中启公司、被告朱炳岐与张永军、毛艇在工程造价核定总表上签字确认。原告在庭审中提交了一份2014年1月27日薛家岛示范区30#-35#楼分账明细，该表系被告与张永军、毛艇一起合伙所干工程分账明细，表中有张永军、毛艇及项目其他工作人员签字确认，但没有被告签字，庭审中被告对该证据真实性无异议，称没有在上面签字的原因是被告认为原告对项目分账不均，给自己少分了近150万元，因为自己所施工的地下车库工程量大、难度大、平方数高于其他两人，但未提交证据证明。原告提交的薛家岛安置区30#、31#楼收支明细表中显示“本次拨款26682331.65元”“剩余资金26682331.65元”，“支出成本28105590.99元”，“余额-1423259.34元”，“应交管理费3094296.59元”，被告对此无异议。另查明，青岛市胶州建设集团有限公司于2010年11月24日变更名称为胶建集团有限公司，于2011年4月2日变更名称为中启胶建集团有限公司。还查明，被告朱炳岐已经通过还款、折抵等方式向原告履行了2576299.63元，原告认可该数额且同意从主张的数额中扣除。本院认为，原、被告签订的内部承包协议书系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效协议，原、被告应依协议约定履行义务。被告是原告的职工，且双方签订的协议书从形式上看是企业内部承包合同，因此原告依据该协议请求被告承担民事责任，就要看该协议是否是双方在平等、自愿的基础上签订的，是否具有平等主体的民事法律关系的特点。从协议的签订来看，被告虽是原告的职工，但是被告对于协议是否签订，可以根据自己的意愿选择签订，也可以选择不签订，被告有自主选择权；从协议的履行来看，被告有自主经营权，被告在协议履行过程中相对独立于被告的领导管理，可以自主决定相关人事安排、资金管理使用等，承包经营的亏损的风险和债务自负，具备了承包经营的自主经营、自负盈亏的特征，虽然协议中也约定了接受原告管理的内容，但自主性和独立性超越了管理性和隶属性，协议的主要约定仍体现了双方之间的平等主体的民事法律关系，因此原告有权依据该协议请求被告承担相应的民事责任。本案原、被告签订协议所涉及的工程已经竣工验收，且双方已经结算，根据内部承包协议第四条第9项：“对于上级和有关部门收取的各项工程管理费、手续费等费用均由乙方负担，承担期间乙方全面负责工程施工管理和一切责任，所发生的一切债权、债务及质量、安全等问题均由乙方承担责任和经济损失，如因此给甲方造成经济损失，甲方将追究承包人的责任。”合同第八条补充条款第12项：“由于乙方原因给甲方造成的经济损失，甲方依据评估、预测报告给予承包人处以损失额50%的经济处罚但不低于2万元。”，结合原告提交的被告认可的薛家岛安置区30#、31#楼收支明细表中显示数额计算：本次拨款26682331.65元-支出成本28105590.99元=余额-1423259.34元，因此对原告称项目亏损金额为1423259.34元，本院予以采信。被告应当根据合同约定承担损失额50%的费用即711629.67元（1423259.34元×50%）。庭审中原告称被告应当向原告缴纳利润3094296.59元，根据原告提交的薛家岛安置区30#、31#楼收支明细表中显示应交管理费为3094296.59元，且被告对该数据没有异议，本院予以采信。结合内部承包协议第四条第8项：“承包期间，乙方应按合同规定，按时上交利润额和其他费用，一律不得拖欠，如有拖欠，甲方有权撤销乙方的账户，没收乙方账户中的存款，并接受甲方的处罚。”第五条第1项：“本工程采取承包利润率的方法进行承包，百元产值（扣税金、材料差价、其他独立不取费项目和定额编制费后）利润率为12%。该利润率一次包定。”第2项：“上缴利润不含税金、定额管理费、投标管理费、二级建委管理费、投标优惠及上级有关部门收取的费用等，以上费用由甲方代扣代缴。”，因此对于原告主张被告应支付欠缴利润3094296.59元的诉讼请求，本院予以支持。因被告已经向原告履行了2576299.63元，原告对该数额认可并同意从主张金额中予以扣除，因此被告应当支付原告1229626.63元（711629.67元+3094296.59元-2576299.63元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告朱炳岐于本判决生效之日起十日内支付原告中启胶建集团有限公司项目亏损金额及应缴利润共计1229626.63元。二、驳回原告中启胶建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42940元，由原告中启胶建集团有限公司负担27073元，由被告朱炳岐负担15867元。如不服本判决，可于收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长 赵 燕审判员 泮晓朋审判员 陈 敏二〇一九年八月十三日书记员 刘 畅书记员 张 聪