四川省渠县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1725民初1123号 原告：郑春，男，1953年8月16日出生，汉族，四川渠县人。 委托诉讼代理人：苗友建，渠县和平法律服务所法律工作者。 被告：贵州德康建筑工程劳务有限公司。 法定代表人：向俊波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王得康，男，1957年6月16日出生，汉族，四川省营山县人（该公司原法定代表人）。 被告:汪学平，男，1963年10月8日出生，藏族，四川石棉县人。 被告:彭建军，男，1976年12月5日出生，汉族，四川石棉县人。 原告郑春与被告贵州德康建筑工程劳务有限公司合同纠纷一案，本院于2019年5月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，原告郑春申请追加汪学平、彭建军为被告参加诉讼，本院依法通知汪学平、彭建军作为被告参加诉讼。原告郑春的委托诉讼代理人苗友建、被告贵州德康建筑工程劳务有限公司的委托诉讼代理人王得康、被告彭建军到庭参加诉讼，被告汪学平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告郑春向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告退还履约保证金100000元；2、依法判决被告承担违约金30000元；3、依法判决被告赔偿原告损失32000元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年3月，被告方代表找到原告，声称己取得成都华川公路建设集团有限公司承建的营达高速LJ03合同段二工区（贵福柏兴桥）涵洞工程施工权，邀原告合作并负责出资保证金，双方就合作事宜协商一致后，于2017年4月28日签订合作协议书，约定被告方负责组织施工队伍，施工管理，施工及结算，进度款拨付等相关事宜，原告依约按银行转帐方式出资30万元保证金至被告公司帐户。保证金到帐后，被告如期进场修建了涵洞工程，但被告既没有按照合同第四条约定向原告支付工程利润款，也没有按合同第三条约定于2017年底退还全部履约保证金。原告多次催讨，被告均以种种理由推诿，至今尚下欠10万元保证金未予退还，故原告起诉来院。 被告贵州德康建筑工程劳务有限公司辩称，涉案工程是汪学平挂靠我们公司，当时是汪学平和彭建军去办理的，当时保证金这个钱我们公司是一分不少地转给汪学平的，我们也没有收取汪学平的挂靠费，工程款也没经过我们公司帐户。只是给我们交了三次一共一千多的网银费，这是汪学平的个人行为，一切责任应该由他来承担。 被告彭建军辩称，我不是协议上的合伙人，我没有参与他们合伙的真实意思表示。没有参与他们之间的合伙事务的经营管理，也没有参与分红。故原告要求我承担责任没有依据。原告主张的保证金没有这么多了，应该只下欠8万元。原告主张的损失没有法律依据。 被告汪学平未到庭，其通过微信辩称：郑春的确打款30万给我，是当面说借款，后面分四次己还款22万，差8万，我愿意承担还他12万。给贵州德康建筑工程劳务有限公司和彭建军没有关系。 本院经审理认定如下事实：2017年4月28日，原告郑春作为乙方与被告贵州德康建筑工程劳务有限公司、汪学平、彭建军作为甲方签订“协议”一份，该“协议”第二条约定：……甲方与华川公司正式合同需要交纳履约保证金40万元，届时乙方负责以甲方挂靠公司（贵州德康建筑工程劳务有限公司）名义并从该公司帐户交纳到华川公司营达高速公路项目部……；第三条约定：乙方交纳履约保证金后，甲方确保在施工开始后满三个月退还乙方履约保证金的40%（16万元），2017年年底无息退还剩余部分履约保证金（24万元）；第六条约定：违约责任：一方违约按工程造价10%承担违约责任。2017年4月3日，原告郑春通过手机银行向被告汪学平转帐支付人民币30000元，2017年4月13日、2017年4月28日，原告郑春分两次将27万元人民币通过其银行帐户：621466369002****转款至贵州德康建筑工程劳务有限公司帐户5200162653605250****。原告转款30万元后，被告向原告出具收条一份，即：“收条，今收到郑春交的营达高速涵洞施工履约保证金300000元（大写：人民币叁拾万元）此条，财务专用章未带以行政章代替。收款人：汪学平、彭建军（签名）、贵州德康建筑工程劳务有限公司公章（盖印）2017年4月28日”。被告汪学平于2017年11月20日向原告郑春退还履约保证金20000元、2018年1月30日向原告退还履约保证金150000元、2018年2月15日向原告退还履约保证金30000元、2018年4月16日向原告退还履约保证金20000元。余下的履约保证金8万元被告至今未退还，原告遂诉至本院。 另查明，涉案“协议”、“收条”上，被告贵州德康建筑工程劳务有限公司的盖章及彭建军的签名，是被告彭建军代表公司签的名并加盖的公司公章，原、被告对此事实均无异议。同时查明，被告汪学平在涉案“协议”工程项目中，与被告贵州德康建筑工程劳务有限公司系挂靠关系。 以上事实，有原、被告的当庭陈述及提交的证据在卷佐证，本院依法予以确认。 本院认为，原告郑春与被告贵州德康建筑工程劳务有限公司、被告汪学平于2017年4月28日签订的“协议”，其“协议”对履约保证金的支付及退还等相关事宜进行了约定，原告郑春亦按照“协议”约定支付了30万元的履约保证金，事后，被告汪学平虽分四次退还了原告郑春的履约保证金22万元，但尚下欠履约保证金8万元，因此，原告起诉要求被告退还下欠履约保证金8万元的诉请，符合法律规定，本院予以支持。对于被告贵州德康建筑工程劳务有限公司辩称，涉案“协议”工程项目是汪学平挂靠我公司，履约保证金这个钱我们公司一分不少地全部转给被告汪学平的，这是汪学平的个人行为，一切责任应由他来承担等辩解意见，因其所举的证据不能证实其观点，其辩解意见，于法无据，本院不予支持，故被告贵州德康建筑工程劳务有限公司应当对下欠原告郑春的履约保证金8万元承担连带责任。被告彭建军在涉案“协议”的签名是代表被告贵州德康建筑工程劳务有限公司行使职责，因此，被告彭建军辩称，在本案中是代表公司履行职务行为，在本案中不承担责任的辩解意见与本案的客观事实相符，本院予以采纳。关于原告诉请要求被告按履约保证金30万元的10%承担30000元的违约金，并要求以10万元为基数，从2018年1月1日起至起诉之日（即2019年4月30日）按月息2分计算的损失赔偿32000元的诉请，根据涉案“协议”的约定，违约责任一方违约按工程造价10%承担违约责任，由于原告未向本院举出工程造价的证据，应当承担举证不能的法律后果，其变更按履约保证金的10%承担30000元违约金与涉案“协议”的约定相悖，其理由不能成立，其诉请本院不予支持。本案争议系履约保证金的退还，由于其涉案“协议”约定的是无息退还，因此，原告要求以10万元为基数，从2018年1月1日起至起诉之日止按月息2分计算的损失32000元，于法无据，本院不予支持。对于原告诉称的损失，本院依法确定，以8万元为基数，自2018年1月1日起至2019年4月30日止，按照年利率6%计算资金占用利息予以赔偿。据此，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、被告汪学平在本判决生效后三十日内支付所欠原告郑春的履约保证金8万元，并以8万元为基数，按年利率6%支付自2018年1月1日起至2019年4月30日（即起诉之日）止的利息; 二、被告贵州德康建筑工程劳务有限公司对上述款项承担连带责任; 三、驳回原告郑春的其余诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3540元，减半收取1770元，由被告汪学平负担（原告已预交，被告在支付上诉款项时一并支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判员  吴洪英 二〇一九年八月二十六日 书记员  幸秋香