开远铁路运输法院 行 政 判 决 书 (2018)云7102行赔初1号 原告王顺文，男，1975年3月9日生，汉族，现住云南省昆明市禄劝县。 委托代理人王云飞，云南红河谷律师事务所律师。 被告开远市公安局，住所地开远市。 法定代表人李建科，局长。 委托代理人刘小林，云南兴津律师事务所律师。 委托代理人吴雪敏，开远市法律援助中心律师。 原告王顺文因要求确认被告的行为违法，并要求撤销被告于2018年8月17日作出的开公赔决字【2018】2号《国家赔偿决定书》，同时要求被告向原告赔偿经济损失，于2018年10月26日向本院提起行政诉讼。本院于同日登记立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年2月27日公开开庭审理了本案。原告王顺文、委托代理人王云飞，被告开远市公安局行政机关负责人、法制大队大队长毛志伟、委托代理人吴雪敏、刘小林，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王顺文诉称，2015年4月29日10时10分左右，原告到被告下辖的小龙潭派出所询问其饲养的羊被盗的查处进展情况。但经办此案的办案民警谢某极不耐烦，没有耐心解释案件情况，反而高声呵斥原告。原告理论几句，谢某就用拳头打原告，原告就大声呼救。正在开视频会议的教导员听到呼救后，随即赶到谢某办公室，并将原告带到会议室进行了解情况。原告还没有将情况介绍完，谢某就冲到门外，用执法记录仪狠狠的砸向原告，原告因此而受伤。 原告认为，被告民警谢某殴打原告的行为是在原告询问案件的进展过程中发生的，由于谢某没有耐心解答，反问原告：“羊头上刻有你的名字吗，你看见人家杀你的羊了吗？”教导员把二人分开后和谢某再次殴打原告是一个连续过程，不能将两个行为割裂开来，都是工作时间、工作地点谢某履行职务的违法行为。原告和谢某平素无任何个人恩怨，原告的受伤是谢某履行职务造成的。 原告因此事向红河州中级人民法院申请国家赔偿，但红河州中级人民法院以被告未作出国家赔偿决定前不予立案为由，驳回原告的申请。原告第二次申请被告作出国家赔偿的决定，被告已经作出不予国家赔偿的决定。原告不服该决定，现向法院提起诉讼，望判如所请。 请求：1.请求法院依法确认被告的行为违法； 2.请求法院撤销被告于2018年8月17日作出的开公赔决字【2018】2号《国家赔偿决定书》； 3.请求法院判令被告向原告赔偿因其违法行为造成的经济损失合计1,493,653.42元； 4.依法判令被告在媒体公开发布声明向原告赔礼道歉； 5.本案诉讼费用由被告承担。 原告王顺文向本院提交了以下证据： 1.原告身份证复印件两份，欲证明原告的自然人情况； 2.开远市公安局【2018】2号《国家赔偿决定书》复印件一份，欲证明原告提起诉讼的前置程序已经完成，即经过了向赔偿义务机关申请赔偿、赔偿义务机关作出不予赔偿决定的程序； 3.录音光盘、《录音翻译》各一份，欲证明被告警员谢某在履行职务的过程中侵犯原告人身权的事实情况； 4.《春城晚报》2015年10月16日A2/06版州市新闻复印件、人民网2015年10月15日16:26《云南村民丢羊报案反被打续：民警被行政问责》网络截图打印件、百度搜索结果页网络截图打印件各一份，欲证明“民警被行政问责”的事实足以认定民警谢某的致伤行为是履行职务或行使法定职责时的违法行为，否则，对其行政问责就是错误的； 5.红公赔复决字【2018】1号《刑事赔偿复议决定书》复印件一份，欲证明“对王顺文的损失按照法律规定的标准予以赔偿”的复议决定，足以认定民警谢某的致伤行为是履行职务或行使法定职责时的违法行为，原告依法应当得到被告的赔偿； 6.《司法鉴定意见书》复印件一份，欲证明原告身体伤害的程度、伤残等级，以及被告违法履行职权导致的侵权后果。 7.云南警官学院司法鉴定中心《司法补充鉴定意见书》复印件一份，欲证明原告身体受到伤害的“后期治疗费”合计为33,000元； 8.中国人民解放军医疗住院收费票据、中国人民解放军昆明总医院病人费用清单、门诊费票据21张、收条2张、处方签及收据、昆明医科大学第一附属医院收款收据1张、昆明医科大学第一附属医院呈贡医院住院收费票据1张、五华区人民医院住院医疗费收据1张，欲证明原告身体受到伤害的医疗费用合计40,411.77元； 9.个体工商户营业执照复印件、专业技术职务资格证内页扫描图片打印件、云南省玉溪市鸥鹏建筑工程有限公司工资收入证明扫描图片打印件、云南省玉溪市鹃鹏建筑工程有限公司证明复印件、授权委托书复印件、与小龙潭矿务局《土地租赁合同》复印件、洗车场房屋场地使用合同复印件，欲证明原告误工损失按年度职工年平均工资5倍计算有事实依据； 10.中学生学生证内页复印件、大学生学生证内页复印件、王兴付身份证复印件，欲证明原告需要抚养、赡养人员的基本情况； 11.申请重新鉴定的证据，滇医通咨询中西医打印件、还有光盘、明威司法鉴定录音光盘各一份，欲证明云南警官学院司法鉴定中心《司法鉴定意见书》违背医学常识，有必要对王顺文的伤残等级进行重新鉴定。 为查明案件事实，原告王顺文申请鉴定人员出庭接受询问，并申请对其伤情及受伤与谢某的行为之间是否有因果关系重新鉴定。 被告开远市公安局辩称，首先，答辩人作出的开公赔决字【2018】2号国家赔偿决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，应予维持。本案中，小龙潭派出所民警谢某将执法记录仪扔向王顺文的行为属于个人行为，不属于履行行政职权的行为，造成王顺文损害，不属于国家赔偿的范围。 其次，就原告提请的具体诉讼请求，答辩人认为尽管本案不属于国家赔偿，但就王顺文诉请的1,493,653.42元经济损失在计算依据、计算方式上没有法律及事实依据。 再次，王顺文听力损失的损害后果与谢某的伤害行为无任何因果关系，答辩人不应当承担任何赔偿责任。 综上所述，开公赔决字【2018】2号《国家赔偿决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律准确。请求人民法院查清事实，依法驳回原告的诉讼请求。 被告开远市公安局向本院提交了以下证据、依据： 1.开公赔决字【2018】2号《国家赔偿决定书》复印件一份，欲证明开远市公安局依据《国家赔偿法》中关于行政赔偿的规定依法作出赔偿决定。 2.开远市公安局纪委调查材料； 3.视听资料； 4.开远市小龙潭司法所《调解笔录》及《调解申请》； 5.开远市人民法院《民事裁定书》； 6.昆明医科大学司法鉴定中心《司法鉴定意见书》、云南天禹司法鉴定中心《司法鉴定意见书》、云南警官学院司法鉴定中心《司法鉴定意见书》； 7.红河州公安局《刑事赔偿复议决定书》； 8.红河州中级人民法院《赔偿委员会决定书》，证据2、3、4、5、6、7、8欲证明作出开公赔决字【2018】2号国家赔偿决定书有相应的事实依据。强调谈话记录第二页谢某第一次没有打王顺文，第二次用执法记录仪砸了他，李志海谈话记录第三页，说明经过调查核实谢某确实用执法记录仪砸王顺文但该行为不是履行职务的行为，而是私愤的行为； 9.国家赔偿申请书； 10.开远市公安局国家赔偿申请接收证； 11.申请补正通知书及补正材料清单； 12.不予受理通知书； 13.红河州公安局关于对王顺文申请国家赔偿一案受案通知书； 14.开远市公安局国家赔偿申请受理通知书； 15.提交国家赔偿案件情况通知书； 16.开公赔决字【2018】1号《国家赔偿决定书》； 17.公安机关谈话笔录，证据9、10、11、12、13、14、15、16、17欲证明开远市公安局办理王顺文国家赔偿案件程序合法； 18.《中华人民共和国国家赔偿法》； 19.公安部令第130号发《公安机关办理国家赔偿案件程序规定》，证据18、19欲证明开远市公安局作出国家赔偿决定所依据的法律及规范性文件。 经庭审质证，被告开远市公安局对原告的证据1、2三性无异议；证据3的合法性持有异议，王顺文录音未征得同意，且录音不能完全反映现场情况，原告存在挑衅、故意激怒谢某的行为；证据4真实性不予认可，内容不予认可，证明目的持有异议；证据5三性无异议，对证明目的有异议，作出国家赔偿是依据法律作出的；证据6三性无异议，对因果关系的存在持有异议，同意原告方申请重新鉴定；证据7后期治疗费用过高，没有依据；证据8有一部分凭证没有公章，经鉴定合理的损失30,327.39元，予以认可；证据9营业执照没有原件核对，对真实性不认可，工资收入证明真实性不予认可，没有提供该家单位的基本信息以及劳动合同，还有纳税证明，收入证明与个体工商相互矛盾，可以证实其不存在散失劳动能力的可能性，按照5倍工资赔偿没有依据，洗车场的租赁合同已经超过期限，土地租赁合同与本组的其他证据存在矛盾，不能证明其存在误工的情况；证据10不发表质证意见；证据11真实性关联性不予认可，对因果关系予以认可，只能由相关的司法鉴定中心来认定。 原告王顺文对被告开远市公安局的证据1真实性有异议，与经审理查明的事实经过有误，李志海的陈述与谢某的陈述有矛盾，国家赔偿决定书采用了谢某的陈述，合法性有异议，国家赔偿不仅仅针对职务行为，还有其他相关行为，适用法律错误，不具有证明力；证据2谢某的《谈话笔录》不具有真实性，谢某共打了王顺文三次，记录仪砸到的不是左脸，而是左侧颞部；证据3视听资料内容不清，无法质证，真实性没有意见，但是不能证明其目的；证据4、5不能证明被告的证明目的；证据6昆明医科大学《司法鉴定书意见书》系被告方单方委托，送检材料不齐全，不具有合法性真实性，且该鉴定意见相比警官学院的鉴定意见出具的时间过短，11月24日受理，12月27日鉴定结论就出具了，不能证明其证明目的。天禹《司法鉴定意见书》送检材料不齐全，不能证明其目的，警官学院的《司法鉴定意见书》不具有真实性，伤病关系共同作用，二者作用相当的意见，违背了医学常识，不具有真实性，不能证明被告的证明目的；证据7刑事赔偿复议决定书不具有合法性，适用法律错误，谢某的侵权行为与其职务职权有关；证据8赔偿委员会决定书不能证明被告证明目的；证据9、10、11、12、13、14、15、17三性均无异议，但不能证明其证明目的；证据16《赔偿决定书》不具有真实性，经审理查明的事实是错误的，原告并非被谢某推出办公室，而是被教导员李志海带出办公室的；证据17、18三性无异议。 本院对上述证据认证如下：原告王顺文的证据1真实合法，能证明其身份，作为证据采用；证据2系被告作出，能证明被告对原告作出不予赔偿的决定，作为证据采用；证据3被告不认可其真实性，经评议，该录音能真实反映事发之时的情况，作为证据采用；证据4被告不认可其真实性，经评议，该新闻报道不符合证据的三性，不作为证据采用；证据5系红河州公安局作出的复议决定，真实合法，作为证据采用；证据6、7均为开远市人民法院委托鉴定的鉴定意见书，该两份鉴定意见书客观真实，作为证据采用；证据8中中国人民解放军卫生医疗收费专用票据4张因不能证实与原告此次受伤的关联性，不作为证据采用，两份《收条》均证实不了与本案的关联性，不作为证据采用；小寨街卫生所处方笺及收据不能证实与原告此次受伤的关联性，不作为证据采用，2017年11月29日的2张收费票据及2017年12月28日的1张收费票据，因与本案发生时间间隔过长，且体现不出因何病所产生，不作为证据采用，其余票据皆于本案发生较短时间内产生，作为证据采用；证据9个体工商户营业执照无原件核对，不作为证据采用，资格证、两份证明及委托书因无劳动合同及纳税证明，不能证实原告王顺文月收入6,000元的事实，不作为证据采用；两份租赁合同仅能证明王顺文与他人签订过租赁合同，但不能证实其收入，不作为证据采用；证据10学生证复印件及身份证复印件，均不能证实该三人与王顺文的关系，不作为证据采用；证据11不能客观反映之前所做鉴定违背医学常识，不作为证据采用。 原告申请云南警官学院司法鉴定中心鉴定人员出庭接受询问，两名鉴定人员于庭前提交书面材料说明未能出庭原因，均未到庭接受询问，不能证实原告关于云南警官学院司法鉴定中心【2017】司鉴字第0065-FY号、第0066-FY号司法鉴定意见书的鉴定意见违背起码医学常识的主张。 被告开远市公安局的证据1能证实其对王顺文作出了不予赔偿的决定，作为证据采用；证据2、3、4、5原告不认可其证明目的，经评议，上述证据能证明事发后被告处理本案的情况，作为证据采用；证据6原告认为昆明医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书及云南天禹司法鉴定中心司法鉴定意见书不具有合法性、真实性，经评议，该两份鉴定意见书均由被告单方委托，不符合鉴定程序，不作为证据采用，云南警官学院司法鉴定中心的两份司法鉴定意见书均为开远市人民法院委托鉴定，该两份鉴定意见书客观真实，作为证据采用；证据7、8真实合法，作为证据采用；证据9、10、11、12、13、14、15、16、17原告不认可证明目的，经评议，上述证据能反映原告向被告申请国家赔偿，被告对原告作出不予国家赔偿决定的过程，作为证据采用；证据18、19是被告作出行政行为的法律依据，作为证据采用。 经审理查明，2015年4月29日，原告王顺文至开远市公安局小龙潭派出所找办案民警谢某了解其羊被盗一案的进展情况。双方因案情产生争议，期间，民警谢某用执法记录仪将王顺文左侧颞部砸伤。后王顺文于2017年10月26日向开远市公安局申请国家赔偿，开远市公安局于2018年2月2日作出开公赔决字【2018】1号《国家赔偿决定书》。决定书以民警谢某将王顺文致伤行为系其个人行为为由，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条、第十九条第（四）项之规定，对王顺文作出不予国家赔偿的决定，并于2018年2月5日将该决定书送达给王顺文。2018年3月2日，王顺文向红河州公安局申请刑事赔偿复议，红河州公安局以开远市公安局适用法律错误为由，于2018年4月23日作出撤销开远市公安局作出的开公赔决字【2018】1号不予国家赔偿决定，对王顺文的损失按照法律规定标准予以赔偿的红公赔复决字【2018】1号《刑事赔偿复议决定书》，并于2018年5月3日向王顺文送达了该复议决定书。后王顺文向红河州中级人民法院赔偿委员会申请国家赔偿，并于2018年7月20日重新向开远市公安局申请国家赔偿。红河州中级人民法院赔偿委员会以开远市公安局尚未重新作出或逾期作出国家赔偿决定为由，于2018年8月7日裁定驳回了王顺文的国家赔偿申请。开远市公安局遂于2018年8月17日再次作出了不予国家赔偿的开公赔决字【2018】2号《国家赔偿决定书》。 另查明，原告王顺文于2016年在开远市人民法院以生命权、健康权、身体权纠纷起诉被告开远市公安局。经原被告双方共同申请，开远市人民法院委托云南警官学院司法鉴定中心对以下事项进行鉴定：1.原告王顺文是否存在双耳感应性耳聋、双耳感应性耳聋的伤情等级及伤残等级；2.原告王顺文的医疗费用的合理数额、后期治疗费用评估；3.原告王顺文听力损失的损害后果与第三人谢某的伤害行为是否有因果关系及关联程度。云南警官学院司法鉴定中心接受委托后出具了【2017】司鉴字第0065-FY号、第0066-FY号《司法鉴定意见书》及第0065-FY号《补充鉴定意见书》。 还查明，原告王顺文申请云南警官学院司法鉴定中心的鉴定人员出庭接受询问，鉴定人员未出庭接受询问但该鉴定中心出具了书面材料说明鉴定结论的作出及鉴定人员未出庭原因。后原告王顺文以云南警官学院司法鉴定中心【2017】司鉴字第0065-FY号、第0066-FY号《司法鉴定意见书》的鉴定意见违背起码医学常识为由，申请对以下事项进行鉴定：1.原告王顺文双耳感应性耳聋的的伤情等级及伤残等级；2.原告王顺文的医疗费用的合理数额、后期治疗费用评估；3.原告王顺文双耳感应性耳聋与被告警员谢某的伤害行为是否有因果关系及关联程度。经本院组织并分别委托西安交通大学法医学司法鉴定中心、湖北同济法医学司法鉴定中心及暨南大学司法鉴定中心进行鉴定，但上述三家鉴定中心均以委托事项超出其技术能力范围为由，未受理本院的委托。 本院根据庭审查明的事实和采信的证据，对本案综合评判如下： 一、民警谢某致伤王顺文的行为是否为履行职务的行为？ 首先，从事发时间上来看，民警谢某用执法记录仪将王顺文砸伤发生于王顺文来到开远市公安局小龙潭平派出所了解之前羊被盗一案进展情况之时，系发生于谢某的工作时间；其次，从事发地点来看，本案发生于小龙潭派出所谢某办公室内，系发生于谢某的工作地点；再次，从事发前后谢某的行为来看，本案发生于王顺文向其了解案情的过程中，系谢某履行工作职责行为；再次，从谢某使用的工具来看，其将王顺文砸伤用的是执法记录仪，执法记录仪属于警察执法期间才能使用的警用装备。综上，本院认为，谢某用执法记录仪将王顺文砸伤系于工作时间、工作地点、履行工作职责的行为。被告关于谢某致伤王顺文系泄私愤的个人行为的主张，本院不予采纳。 二、被告开远市公安局对原告做出的开公赔决字【2018】2号《国家赔偿决定书》是否有事实与法律依据，程序是否合法？ 被告开远市公安局做出的开公赔决字【2018】2号《国家赔偿决定书》中认定谢某致伤王顺文的行为系其泄私愤的个人行为，而非履行职务或者行使法定职责的行为。关于谢某致伤王顺文是否为职务行为本院在第一个问题中已经作出认定，因此，被告开远市公安局依据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第（一）项之规定做出的不予国家赔偿决定并无相应的事实依据。被告关于其做出的开公赔决字【2018】2号《国家赔偿决定书》认定事实清楚、适用法律准确的主张，本院不予采纳。 三、原告的赔偿是否有法律依据，是否合理？ 《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（五）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。第三十四条第（一）项、第（二）项规定，造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。根据上述规定，原告有权对因被告违法的行为给其造成的损失向被告主张权利，被告应对原告的医疗费、护理费、误工费、残疾生活辅助具费、康复费及残疾赔偿金予以赔偿。原告请求赔偿的损失共有八项：1.医疗费40,411.77元；2.后期治疗费33,000元；3.误工费898,009.65元；4.营养费5,000元；5.住院期间伙食补助费2,600元；6.残疾赔偿金297,272元；7.被抚养赡养人生活费117,360元；8.精神抚慰金100,000元。对原告的八项赔偿请求，本院分析认定如下： 1.医疗费，原告虽提交了相关收费票据及收条收据加以证实，但医疗费应以医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证证实。故本院认定原告因此次事故产生的医疗费用为30,623.13元；2.后期治疗费，根据云南警官学院司法鉴定中心【2017】司鉴字第0065-FY号鉴定意见书的补充鉴定意见，原告王顺文的后期费用为25,000元，并建议安装8,000元左右的助听器，原告关于后期治疗费用33,000元的主张，本院予以支持；3.误工费，虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。但本案原被告双方在2017年已经就误工期进行过鉴定，根据云南警官学院司法鉴定中心【2017】司鉴字第0065-FY号《鉴定意见书》，王顺文误工期为120日。且原被告双方均认可该鉴定意见，故本院认定王顺文误工期为120日。关于原告主张的应按照国家上年度职工平均工资的5倍计算误工费的诉请，本院认为其并无证据证实其收入超出国家上年度职工平均工资，不予支持，故按照2017年度国家职工日平均工资为284.74元的标准，本院认定王顺文的误工费为34,168.8元（284.74元/天×120天）；4.营养费，由于《中华人民共和国国家赔偿法》中对身体受到伤害的，仅支持医疗费、误工费及护理费，故对原告主张的营养费本院不予支持；5.住院伙食补助费，住院伙食补助费不属于国家赔偿的范围，故本院不予支持；6.残疾赔偿金，经鉴定原告王顺文的伤残等级为9级，原告请求按照2017年度国家职工年平均工资74,318元×20年×20%=297,272元计算残疾赔偿金，符合法律规定，本院予以支持；7.被抚养赡养人生活费，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款第（二）项的规定，造成全部丧失劳动能力的，对其抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费，本案原告并未全部丧失劳动能力，故关于被抚养赡养人生活费的主张，本院不予支持；8.精神抚慰金，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，造成严重后果的，应当支付相应的精神损害赔偿金。本案原告并未达到精神遭受损害的程度，故对其精神抚慰金的主张，本院不予支持。 四、被告是否应向原告赔礼道歉？ 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。本案中，原告虽人身权受到侵犯，但尚未达到精神遭受损害的程度，因此，原告诉请判令被告向其赔礼道歉的主张，没有法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决如下： 一、被告开远市公安局民警谢某致伤原告王顺文的行为违法； 二、撤销被告开远市公安局于2018年8月17日作出的开公赔决字【2018】2号《国家赔偿决定书》； 三、判令被告开远市公安局于本判决生效之日起十五日内向原告王顺文赔偿经济损失395,063.93元（大写：叁拾玖万伍仟零陆拾叁元玖角叁分）； 四、驳回原告王顺文的其他诉讼请求。 本案案件受理费50元，由被告开远市公安局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昆明铁路运输中级法院。 审 判 长  王 权 审 判 员  刘应坤 人民陪审员  高明生 二〇一九年八月二日 法官 助理  庄马丽 书 记 员  徐 晶