广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终955号原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈兰，女，1977年1月14日出生，汉族，大专文化，原佛山市GS电器有限公司财务部副总监，户籍地湖北省黄石市下陆区。因本案于2018年7月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人白建永，福建壶兰律师事务所律师。佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人陈兰犯职务侵占罪一案，于2019年6月25日作出（2019）粤0604刑初391号刑事判决。原审被告人陈兰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2015年6月25日，被告人陈兰入职佛山市GS电器有限公司，担任财务主管，2016年3月30日被任命为财务部副总监，接替原财务部总监陈某的工作、暂代财务部总监一职，至2017年9月11日辞职离开该公司。被告人陈兰在担任佛山市GS电器有限公司财务部副总监负责公司财务工作期间，除负责公司资金管理工作外，还独自负责掌握和管理陈某移交的用该公司股东之一吴某的个人名义开设、用于公司收取货款和资金周转使用的尾号7007的招商银行卡及U盾和密码。被告人陈兰在管理户名“吴某”、尾号7007的招商银行卡及U盾和密码期间，于2016年10月27日至2017年9月9日先后私自将该招商银行卡内的公司资金人民币1383220元转至其亲友龙某、张某账户，再转回其本人账户或提取现金供其个人使用。其中转入其妹夫龙某按照其要求开设并提交给被告人陈兰本人使用的中国银行尾号为2572、中国建设银行尾号为1982、中国邮政储蓄银行尾号为2551三个银行卡内共24笔，合计1152200元；转入其朋友“张某”的中国工商银行尾号3691账户5笔，合计231020元。2017年9月，被告人陈兰携带上述招商银行卡及U盾从佛山市GS电器有限公司离职。2018年1月，佛山市GS电器有限公司发现上述招商银行卡失控，且卡内有138万余元被陈兰私自使用了，即联系被告人陈兰要求核对账目并退回款项，但被告人陈兰不予配合，该公司遂于4月13日向公安机关报案。同年5月12日至6月15日，被告人陈兰退还了人民币227000元到户名“吴某”的尾号7007的招商银行卡，仍有人民币1156220元至今未退还。2018年7月10日，经民警电话通知，被告人陈兰自行到公安机关接受调查。原审认定的上述事实，有下列证据予以证实：1.书证（1）营业执照、应聘登记表、劳动合同、工作调整通知书、离职申请表、工资表等，证实：佛山市GS电器有限公司是有限责任公司（中外合资），成立于1997年6月20日，法定代表人是董某。被告人陈兰于2015年6月25日入职该公司，担任财务主管，2016年3月30日被任命为财务部副总监，并暂代财务部总监一职，2017年9月11日辞职。（2）移交清单、工作交接、交接明细、情况说明等，证实：佛山市GS电器有限公司原财务部总监陈某于2016年4月11日移交财务工作时已将户名“吴某”的尾号7007招商银行卡、银行U盾一并移交。被告人陈兰申请辞职并于2017年7月5日和9月11日交接工作时，未移交“吴某”的尾号7007招商银行卡、银行U盾。（3）户名为“吴某”的6212867571007007招商银行卡开户资料、银行流水、交易明细，以及专项审计报告、出库单、银行交易记录、货款支付确认函、证明等，证实：该招商银行卡由佛山市GS电器有限公司用于收取客户货款和资金周转等使用，该招商银行卡在2016年3月21日至2017年12月21日流入资金251万余元，支出284万余元，其中在2016年10月27日至2017年9月9日间转入户名“龙某”的中国银行尾号为2572账户、中国建设银行尾号为1982账户、中国邮政储蓄银行尾号为2551账户共24笔，合计1152200元（其中2017年8月至9月就有13笔合计607000元），转入张某账户5笔，合计231020元，绝大部分是网银发起付款。2018年5月12日至6月15日，被告人陈兰退还了人民币227000元到户名“吴某”的尾号7007的招商银行卡。（4）户名为“龙某”的中国银行尾号为2572账户、中国建设银行尾号为1982账户、中国邮政储蓄银行尾号为2551账户的银行流水。证实：在2016年10月27日至2017年9月9日，户名“龙某”的上述三个账户内先后由户名“吴某”的6212867571007007招商银行账户共转入24笔款，合计人民币1152200元。（5）户名为“张某”的中国工商银行尾号为3691账户的银行流水。证实：在2017年1月15日和5月4日，户名“张某”的上述账户内先后从户名“吴某”的尾号为7007招商银行账户转入5笔款，合计人民币231020元，进款当日大部分款项又转入被告人陈兰个人账户。（6）户名为“陈兰”的平安银行尾号为2166账户的银行流水，证实：在2016年9月至2018年5月，被告人陈兰的上述账户有大量的本行还款及跨行还款，金额约人民币50万元。（7）手机短信截图，证实：被告人陈兰要求妹夫龙某开设银行卡供其使用，并告知有款项打入该银行卡，后又要求龙某到银行注销上述银行卡。2.户籍证明，证实：被告人陈兰个人基本情况。3.抓获经过，证实：2018年7月9日下午，佛山市公安局禅城分局经侦大队民警电话联系被告人陈兰，要求其次日到绿岛湖侦查大楼，次日上午9时许，被告人陈兰到绿岛湖侦查大楼接受询问。4.佛山市GS电器有限公司的报案材料、补充说明和该公司副总经理王某的报案陈述，主要内容：陈兰于2016年3月30日担任我公司财务副总监，2017年9月11日因个人原因辞职。2018年初公司才发现陈兰在任职期间把公司以“吴某”个人名义开设的6212867571007007招商银行卡的1383220元转走，其中分24笔将1152200元转到“龙某”账户，分5笔将231020元转到“张某”账户。之后公司多次通知陈兰配合查账，说明钱款去向和用途，但陈兰百般推脱，并予以否认。5.证人证言（1）龙某的证言和辨认笔录，主要内容：我妻子是陈兰的亲妹妹。2016年左右，陈兰在佛山市GS电器任财务副总监。2016年起，陈兰向我借一张中国银行的卡说用来转账，之后陈兰又叫我办了一张建设银行的卡和一张邮政银行的卡给她转账用，陈兰用这些卡进行了多次转账。期间我因为身体有病需要治疗向陈兰借钱，她就把这几张卡寄回四川夹江县给我，叫我在卡上取钱用。我一共在卡内取了20多万元，其中10多万元是陈兰要求我取出后再转账到其本人账户。陈兰没告诉我卡内的是什么钱，直到2018年6月案发我才知道是她公司的钱。陈兰说公司在追这些钱，我在6月份就还了10万元给陈兰。龙某还对其与陈兰短信联系办理、使用银行卡事宜等的记录进行了确认。（2）刘某的证言，主要内容：我是佛山市KD医疗器材有限公司经理。我公司从2002年起就与佛山市GS电器有业务联系，购买他们生产的空气压缩机。2010年以前大部分是现金或银行转账的方式付款，2010年之后基本上是转账到该公司在中国工商银行开设的其股东“吴某”的个人账户。2015-2018年该公司由陈兰负责财务期间，我们公司的大部分货款是转到“吴某”的招商银行个人账户中，陈兰均有确认收到货款。这些收款账户都是该公司的财务提供给我公司的。（3）陈某的证言，主要内容：我于2006年10月至2016年4月任佛山GS电器财务负责人，2016年4月退休。我退休时公司找了陈兰接手财务负责人工作。离职前我将公司财务各项业务移交给陈兰，把客户的银行流水、公司各个银行卡的用途及明细等均进行了移交和说明，同时移交的还包括户名“吴某”的招商银行卡（尾号为7007）和银行U盾。这个招商银行卡是吴某个人开给公司使用的，吴某本人没有使用权限，卡内都是客户的往来货款，财务也只是代管。使用卡内资金需要经手人上报、财务审批、公司几个主要领导分别签字同意才行。这些情况我当时跟陈兰都有详细说明。交接工作时有一份“财务交接明细”，移交手续还要上报公司。（4）吴某的证言，主要内容：我是佛山GS公司的股东之一。为了公司进出账使用方便，我于2010年左右用个人名义开设了尾号为7007招商银行账户给公司使用。这个账户是公司账户，卡里面的钱都是公司的钱，由财务负责人监管，我不知道密码。2016年4月，公司财务总监陈某退休，陈兰接手陈某的工作，主要负责公司的财务日常工作，陈某把这张卡也给了陈兰。2017年9月陈兰离职，没有把这张卡交还公司。直到2018年1月公司有个客户把款打进这个卡，询问是否收到，我们公司才知道这张卡不在公司。之后问陈某才知道这张卡一直在陈兰手上。公司马上打印这张卡的银行流水，发现卡内138万元被陈兰私自转给了“龙某”、“张某”两个人的账户，而龙某、张某并不是公司的客户。公司即联系陈兰，陈兰否认侵占公司资金的事实，公司遂马上报案。这个账户是中转使用的，账目使用需要审批，公司每年都有进行审计，因为财务负责人陈兰回避这个账户隐瞒进账情况，故公司不掌握这个账户的资金情况。6.被告人陈兰在法庭上的供述。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人陈兰身为公司财务负责人，利用职务之便，侵吞本单位资金人民币1383220元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人陈兰是初犯，且具有主动到案行为，在法庭上亦能供认主要事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和第五十九条之规定，作出如下判决：一、被告人陈兰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币10万元。二、责令被告人陈兰退赔人民币1156220元给佛山市GS电器有限公司。宣判后，原审被告人陈兰不服，提出上诉，陈兰及其辩护人提出上诉意见和辩护意见称：1.吴某名下尾号为7007的招商银行卡内资金不是公司资金，专项审计报告不能作为定案依据；2.陈兰具有偿还尾号为7007卡内款项的意愿，没有占有的主观故意，且事后积极与吴某协商还款事宜，其行为属于挪用；3.原审法院未认定陈兰具有自首、已退回部分非法所得的情节是错误的。综上，请求二审法院依法予以改判。经审理查明，原判认定上诉人陈兰犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人陈兰及其辩护人提出的上诉意见和辩护意见，本院综合评判如下：1.关于吴某名下尾号为7007的招商银行卡内资金的定性问题，经查，被害单位佛山市GS电器有限公司的报案材料、移交清单、工作交接、交接明细、银行流水、出库单、货款支付确认函、证明、与证人吴某、刘某、陈某的证言相互印证，足以证实吴某名下尾号7007的招商银行卡内资金为佛山市GS电器有限公司的资金。而被害单位提供的专项审计报告只是对吴某名下尾号7007的招商银行卡内资金往来进行数据统计，并非作为认定该卡内资金性质的唯一依据，而是结合本案其他证据予以认定。2.关于上诉人陈兰的行为定性问题，经查，上诉人陈兰侵占被害单位佛山市GS电器有限公司资金的事实，有被害单位副总经理王某的报案陈述，证人龙某、陈某、吴某的证言，银行流水等证据证实，且上诉人陈兰在一审庭审也供认其私自将“吴某”招商银行卡内的资金转到龙某、张某账户，并用于个人使用，且无力归还的事实，上述证据相互印证，足以证实上诉人陈兰侵占公司资金的事实，其行为已构成职务侵占罪。综上，上诉人陈兰及其辩护人提出的相关上诉意见和辩护意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈兰身为公司财务负责人，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人陈兰是初犯，且具有主动到案行为，如实供述部分事实，可以酌情从轻处罚。上诉人陈兰虽在案发后自动投案，但未如实供述主要的犯罪事实，不符合自首的条件，其行为不构成自首，上诉人陈兰及其辩护人提出关于陈兰构成自首的上诉意见和辩护意见理据不足，本院不予采纳。案发后，上诉人陈兰退出部分职务侵占资金，酌情可以从轻处罚。原审判决已认定上诉人陈兰退还227000元的事实，第二项退赔金额也已扣减上诉人陈兰案发后退还的227000元，原审在法定刑幅度内对其作出的量刑与罪责相当。上诉人陈兰及其辩护人提出的上诉意见和辩护意见均理据不足，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 劲审 判 员  张华伟审 判 员  黄志庆二〇一九年八月二十六日法官助理  李 翊书 记 员  李阳璕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。