海南省海口市中级人民法院   行政判决书   （2019）琼01行终141号   上诉人（原审原告）海南工商职业学院附属医院有限公司，住所地海南省海口市琼山区国兴大道文坛路2号。   法定代表人包宇，董事长。   委托代理人林建清，海南工商职业学院附属医院有限公司工作人员。   委托代理人杨夏冬，福建元一律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）海口市市场监督管理局琼山分局，住所地海南省海口市琼山区琼州大道28号。   法定代表人文昭徽，局长。   委托代理人陈志强，该局副所长。   委托代理人黄伟，该局法制科科长。   被上诉人(原审被告)海口市市场监督管理局，住所地海南省海口市秀英区市政府第二办公区17号楼北楼。   法定代表人潘永强，局长。   委托代理人冯丽芸，该局法规科副科长。   委托代理人周靓，海南中邦律师事务所律师。   上诉人海南工商职业学院附属医院有限公司（以下简称附属医院）与被上诉人海口市市场监督管理局琼山分局（以下简称市场监督局琼山分局，原海口市琼山区工商行政管理局）、海口市市场监督管理局（以下简称市场监督局，原海南省海口市工商行政管理局）工商行政处罚一案，不服海南省海口市秀英区人民法院作出的（2019）琼0105行初111号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   本案被诉行政行为：市场监督局琼山分局于2018年11月26日作出的海工商琼处字（2018）28号《行政处罚决定书》（以下简称28号处罚决定），决定责令附属医院立即停止发布违法广告，并处罚款人民币10万元。附属医院不服28号处罚决定，向市场监督局申请复议。市场监督局于2019年1月25日作出的海工商复字（2018）9号《行政复议决定书》（以下简称9号复议决定），维持市场监督局琼山分局的处罚决定。附属医院不服上述行政行为，向原审法院提起行政诉讼，原审法院作出的（2019）琼0105行初111号行政判决，即驳回附属医院的诉讼请求。   原审法院查明：附属医院系2015年6月2日经市场监督局注册成立的有限责任公司，其经营范围为预防保健科、内科、外科、急诊科、妇科、口腔科、皮肤科、医学检验科、医学影像科等。2018年7月,附属医院在其经营场所的正门上方设置LED显示屏，对外滚动发布以下医疗信息：“白宇翔，白教授，海南工商附属医院外科主作任，胃肠癌根治性手术，腹腔镜微创手术，各种混合痔、肛瘘手术，PPH手术，前列腺炎，前列腺肥大，曾获皮肤病诊疗技术评比奖。市中医院妇科专家[王爱丽主任]坐诊海工商附属医院，出诊时间：每周星期四（全天），擅长：宫腔镜微创手术、子宫息肉、不孕不育、月经不调”等。   2018年7月25日，市场监督局琼山分局在执法过程中，发现附属医院发布的上述医疗信息，立即在现场拍照取证，并对附属医院相关人员进行调查。经初步调查核实，市场监督局琼山分局认定附属医院涉嫌发布违法医疗广告，于2018年8月17日立案查处。在查处过程中，附属医院向市场监督局琼山分局提交了两份由海口市卫生行政部门出具的《医疗广告审查证明》，其中文号为：（海）医广[2017]第097号《医疗广告审查证明》的批准时间为2017年12月20日，有效期至2018年12月19日，允许发布的内容诊疗科目为：预防保健科、内科、外科、妇科、口腔科、皮肤科、医学检验科、医学影像科、中医科、耳鼻喉科；广告发布媒体类别为：网络。文号为：（海）医广[2018]第071号《医疗广告审查证明》的批准时间为2018年8月22日，有效期至2019年8月21日，允许其发布的内容诊疗科目为：预防保健科、内科、外科、妇科、口腔科、皮肤科、医学检验科、医学影像科、中医科、耳鼻喉科；广告发布媒体类别为：户外、应刷品、网络、其他LED屏。由于附属医院在其医院门口顶部LED发布的医疗广告内容与经审批后允许发布的医疗科目内容不一致，且允许广告发布的媒体类别要么没有LED屏，要么是在市场监督局琼山分局立案调查后才去补办审批。因此，市场监督局琼山分局认定附属医院的上述行为违法。在调查终结后，于2018年9月25日作出海工商琼处听告字[2018]7号《行政处罚听证告知书》，告知附属医院拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有陈述、申辩和听证的权利，并于同日向附属医院送达。由于附属医院的工作人员拒接签收，市场监督局琼山分局于2018年9月27日通过邮寄送达的方式将该告知书送达附属医院，附属医院再次拒绝签收。为此，市场监督局琼山分局根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条第五款的规定，于2018年10月18日在市场监督局的官方网站上采用公告送达的方式送达。公告期满后，2018年11月26日，市场监督局琼山分局作出本案被诉的28号处罚决定，以附属医院从2018年7月初起，在其经营场所的正门上方利用自制的LED显示屏滚动发布医疗广告信息，其医疗广告内容截止案发时未经卫生行政部门审查，也没有取得相关的《医疗广告审查证明》，其行为违反我国广告法第四十六条的规定为由，根据我国广告法第五十八条第一款第（十四）项的规定，决定责令附属医院立即停止发布违法广告，并处罚款人民币10万元。该决定书随后向附属医院送达。   附属医院不服，向市场监督局申请行政复议。市场监督局受理后，及时向市场监督局琼山分局发出通知，要求其作出行政答复并提供相关证据材料。市场监督局对附属医院提交的证据及市场监督局琼山分局作出处罚行为所依据的事实和依据进行审查，并根据我国行政复议法规定的程序进行审理，于2019年1月25日作出9号复议决定，决定维持市场监督局琼山分局作出的处罚决定。附属医院在收到复议决定后不服，遂向原审法院提起行政诉讼。   原审法院认为：本案当事人争议的焦点是市场监督局琼山分局认定附属医院的违法事实是否清楚，处罚的程序是否正确；市场监督局的复议程序是否合法。经庭审质证后确认，《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。第四十六条规定：发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。《医疗广告管理办法》第二条规定：本办法所称医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。本案中，附属医院在其经营场所的正门上方利用自制的LED显示屏滚动发布医疗信息，对外推销自己的医疗服务，其行为符合《医疗广告管理办法》第二条的规定，应认定为发布医疗广告。该广告内容未经卫生行政部门的审查，也未取得《医疗广告审查证明》，违反了我国广告法第四十六条的规定，违法事实清楚。市场监督局琼山分局作为辖区广告监督管理部门，有权对违法发布广告的行为进行查处。市场监督局琼山分局在查明附属医院违法事实的基础上，经立案、调查取证、处罚事先告知后，结合附属医院的违法情节及危害后果，综合考虑后对附属医院作出本案被诉的行政处罚，认定事实清楚，定性准确，程序合法，处罚适当。市场监督局在收到附属医院的复议申请后，依照我国行政复议法规定的程序进行审理，并在法定期限内作出复议决定，其程序合法。综上，两被上诉人的辩解理由成立，原审法院予以采纳；附属医院起诉的理由与事实不符，且于法无据，原审法院不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回附属医院的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由附属医院负担。   上诉人附属医院不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.请求判决撤销市场监督局琼山分局作出的28号处罚决定，市场监督局作出的9号复议决定，依法撤销海口市秀英区人民法院作出的（2019）琼0105行初111号行政判决；2.由市场监督局琼山分局和市场监督局共同承担本案的一审、二审案件受理费。事实与理由：一、附属医院在医院门口顶部LED发布的内容并非广告内容，被上诉人的处罚缺少事实依据。附属医院在自己的医院门口对专家医生进行介绍这一行为，并不是向社会公众进行传播公开的，而且是医院自己的服务场所内进行展示，而且未以付费的方式进行，因此，从定义上说这个不属于广告法的广告，这个只是医院的信息公示内容。附属医院是根据卫生行政部门及物价行政部门要求在岗人员及服务价格公示，附属医院是在履行行政部门的执法要求在医院内醒目位置LED所公示的内容，专家的出诊时间与擅长领域简介，这个属于对医疗机构的医生介绍，方便群众看病找对专家，医生简介公示是也方便执法部门监督，不是医疗服务的广告。   二、附属医院在医院场所用电脑网络通过LED所展示的医师简介内容完全符合卫生行政部门管理规定。《医疗机构管理条例》第二十六条规定：医疗机构必须将《医疗机构执业许可证》、诊疗项目、诊疗时间和擅长悬挂于明显处所。故附属医院在自己的营业场所LED展示的内容仅有医生名称、诊疗时间，诊疗项目，这个完全是符合第二十六条规定应当公示的内容。作为行政执法，市场监督局琼山分局对医疗机构医师简介准确适用不了解，应该向卫生行政部门了解医师简介内容在医院公布是否合法。附属医院是根据卫生行政部门要求公布医师简介内容并无不当。同时，附属医院分别于2017年12月20日与2018年8月22日取得了医疗广告审查证明，附属医院的广告发布已经取得审批，注明（网络）,LED也是通过电脑网络播出也是网络广告，网络广告覆盖比较大介简内容也比较祥细，网络广告直接付费推广诊疗项目，医生擅长，附属医院已经取得合法网络广告，而非广告未取得审批，不存在广告未审批，附属医院已经海口市卫生行政部门审批诊疗科目，还有《网络》审批件及医院网站广告样本，医院网站内容都是医生简介属合法广告有效期内，被上诉人认为广告未审批存在认定错误，理应撤销。   三、市场监督局琼山分局所作出的对于附属医院罚款10万元的处罚无法律依据。根据《户外广告法》第四条，第四项规定：在本单位的登记注册地址及合法经营场所的法定控制地带设置的，对本单位的名称、标识、经营范围、法定代表人（负责人）、联系方式进行宣传的自设性户外广告，不需要向工商行政管理机关申请户外广告登记。   四、市场监督局琼山分局认定医生简介是医疗广告属于事实认定错误。海南省每家医院医生简介都是某某医生什么专业，毕业于某某医学院，擅长治疗什么病什么病，本院妇科医生简介也是檀长治疗妇科病，耳鼻喉科医生简介也是擅长治疗耳鼻咽喉科病，附属医院认为没有把妇科医生简介成超范围经营或把妇科医生简介介绍成治疗肝癌，治疗胃癌那就是恶意广告，什么科的医生介绍医生擅长与特长未超范围简介医生擅长完全符合医生简介公布，并无不当。   五、市场监督局琼山分局作出的海工商琼处字28号处罚决定程序违法。市场监督局琼山分局在作出行政处罚时，存在多处程序错误。附属医院没有收到处罚告知书，且现场调查无负责人审核，审核没有经通过国家司法考试的工作人员签字。同时通过邮寄送达存在严重程序错误，邮寄送达是指附属医院经营场地未在经营才能通过邮寄送达或公告，附属医院医院天天都在经营，市场监督局琼山分局并没有告知附属医院享有的陈述与申辩的权利，完全凭单方面的材料作出行政处罚，导致事实认定错误，应当撤销。同时，因本案涉及的处罚费用十万元以上，金额较大，但是市场监督局琼山分局没有依法告知附属医院有举行听证的权利，处罚程序违法。   综上所述，市场监督局琼山分局的处罚适用法律错误，处罚调查的事实认定错误，应当予以纠正，请求二审法院判决予以撤销   被上诉人市场监督局琼山分局辩称：一、在医院门口顶部LED发布的内容属于广告内容，处罚有事实依据。附属医院作为以盈利为目的经营性机构，通过介绍专家信息这一行为就是为了介绍自身的特色和优势内容，进而宣传与推广自身，吸引患者选择的目的，毫无疑问是属于带有商业性质的商业广告行为。故市场监督局琼山分局对附属医院在经营场所正门上方的LED显示屏滚动发布的内容判定为医疗广告行为是正确的。经核实当事人发布上述医疗广告内容截止案发时未经卫生行政部门审查,也没有取得相关的《医疗广告审查证明》。由于当事人发布医疗广告的载体LED屏是自有的，并且上述医疗广告内容也是当事人自行设计和制作的，故无法计算其广告费用。因此，市场监督局琼山分局根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第（十四）项对当事人作出的行政处罚是事实清楚，有法律依据的。   二、在医院场所用电脑网络通过LED所展示的医师简介内容亦不完全符合卫生行政部门管理规定。市场监督局琼山分局执法人员在其医院门口顶部LED屏发布的内容中发现附属医院发布的医生简介中含有疾病名称。违反《医疗广告管理办法》第七条第（一）项规定。   2作出的对于附属医院罚款10万元的处罚是有法律依据。附属医院所发布的医疗广告内容亦未经卫生行政部门审查，其擅自发布医疗广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条的规定，构成未经审查擅自发布医疗广告的违法行为。根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（十四）项的规定和自由载量理由，故作出的对于附属医院罚款10万元的处罚是有法律依据。   四、市场监督局琼山分局作出的28号处罚决定程序合法。经市场监督局琼山分局调查终结后，根据《中华人名共和国行政处罚法》第三十一条和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条的规定，市场监督局琼山分局制作了海工商琼处听告字〔2018〕7号编号：2000430《海口市市场监督管理局琼山分局行政处罚听证告知书》，于2018年9月25日直接送达给附属医院，将对附属医院拟作出的行政处罚的事实、理由、依据及处罚的内容一一告知。于2018年9月25日直接送达给附属医院，而附属医院看阅后拒接签收。市场监督局琼山分局执法人员又于2018年9月27日通过邮寄送达的方式将《行政处罚听证告知书》送达附属医院。而附属医院又再次的拒绝签收，至此，市场监督局琼山分局根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条第五款的规定，于2018年10月18日在海口市市场监督管理局的官方网站采用公告送达的方式送达《行政处罚听证告知书》对拟作出的行政处罚的事实、理由、依据及处罚的内容一一告知附属医院，并按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条第五款的规定，市场监督局琼山分局自公告之日起满十五天后于2018年11月26日对附属医院作出了行政处罚决定。由此至终，市场监督局琼山分局对于附属医院作出的行政处罚决定程序合法。   为此，市场监督局琼山分局对附属医院所作出的28号处罚决定事实清楚、定性准确、处罚恰当、程序合法。遂请贵院予以维持，同时驳回附属医院诉讼请求。   被上诉人市场监督局辩称：一、市场监督局的行政复议程序正当、合法。市场监督局受理行政复议、向复议申请人与被申请人送达相关文书、对行政行为作出审查以及根据审查结果做出行政复议决定的程序、期限均符合《行政复议法》及《行政复议法实施条例》的规定。   3市场监督局作出的行政复议决定所依据的事实清楚，证据充分，法律适用正确。（一）市场监督局琼山分局作出的行政处罚程序合法。（二）市场监督局琼山分局对附属医院的违法行为认定事实清楚，适用法律正确。（三）对附属医院主张的回应。1.对附属医院在医院门口LED屏发布内容的定性是否准确的问题。LED显示屏所发布的内容含有对专家医生及其职务、专长的医疗技术、疾病名称等信息，发布场所在附属医院医院门口顶部，信息受众为广大市民，附属医院的发布行为具有通过介绍自身特色及优势进而宣传与推广其服务的目的，属于上述法律规定的医疗广告，受《中华人民共和国广告法》、《医疗广告管理办法》的规范与调整。附属医院在LED显示屏发布的内容是对其专家医生的介绍，并无属于诊疗科目、医院的诊疗时间、收费标准的内容，附属医院主张其LED展示内容符合《医疗机构管理条例》第二十六规定并无事实根据。2.附属医院发布的广告是否符合医疗广告审查规定的问题。附属医院提交了其在2018年8月22日所取得的广告发布媒体为LED屏等类别的《医疗广告审查证明》，并主张涉案广告发布已取得审批，不存在违法情形。但是，涉案违法行为的调查发现日期为2018年7月25日，附属医院取得审批的有效期为2018年8月22日至2019年8月21日止，显然，附属医院所取得的审批并非在涉案广告发布之前，违反了法律的禁止性规定。3.市场监督局琼山分局所作处罚金额是否过重的问题。《医疗广告管理办法》第二十二条规定的是违法行为在没有《广告法》、《反不正当竞争法》等法律法规可以适用处罚的情况下，对此类违法行为可以予以一万元以上三万元以下的罚款，具有兜底性质。而附属医院的违法行为适用《中华人民共和国广告法》第四十六条以及第五十八条(https://www.itslaw.com/search/lawsAndRegulations/lawAndRegulationsearchMode=lawsAndRegulations&lawAndRegulationId=b159dc06-0d2b-4101-8246-3e4a52e1bde0&lawRegulationArticleId=5809890“”https://www.itslaw.com/_blank)的规定，所以本案在有法可依的情况下，显然不再适用《医疗广告管理办法》第二十二条中的兜底条款。再者，市场监督局琼山分局所作十万元的处罚金额是法律规定范畴内的最低处罚数额，该局综合附属医院违法行为的社会危害性及其产生的社会危害后果作出从轻处罚的涉案处罚决定，全面考虑了附属医院的违法行为、违法情节及后果等因素，符合合法、合理的行政法基本原则。4.涉案《行政处罚听证告知书》送达程序是否合法的问题。本案在立案调查过程中，附属医院委托其工作人员林建清代为处理附属医院违法发布广告的相关事宜，林建清的代理权限包括领取涉案相关文书。2018年9月25日，市场监督局琼山分局工作人员在办公场所向在场的林建清直接送达《行政处罚听证告知书》，而林建清在查看知晓听证告知内容后拒绝签收。市场监督局琼山分局在穷尽直接送达、邮寄送达两种送达方式均被拒收的情况下，无奈采取公告送达的方式送达《行政处罚告知书》，符合上述法律对送达程序的规定。附属医院以其行为放弃了陈述、申辩的权利，市场监督局琼山分局的送达并无程序错误。   综上所述，附属医院的主张均是对相关法律规定的错误解   读，市场监督局作出的维持涉案处罚的行政复议决定适用依据正确、事实清楚、证据充分、程序正当。为维护法律的尊严，维护公平竞争有序的市场经济环境，根据《行政诉讼法》(https://www.itslaw.com/search/lawsAndRegulations/lawAndRegulationsearchMode=lawsAndRegulations&lawAndRegulationId=35d8cb49-1f99-484b-b11a-1ec22a31b117&lawRegulationArticleId=5670934“”https://www.itslaw.com/_blank)规定，请求法院依法驳回附属医院的诉讼请求。   二审中双方当事人均未提交新证据。   二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。   本院认为：一、关于市场监督局琼山分局作出的28号处罚决定认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确的问题。首先，《中华人民共和国广告法》第二条第一、二款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”《医疗广告管理办法》第二条规定：“本办法所称医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。”本案中，附属医院在其经营场所正门上方利用自有的LED显示屏滚动发布医生简介，擅长诊疗的具体疾病，所获奖项等医疗信息的内容，向公众推销自己的医疗服务。上述信息的发布属于商业广告活动，应当适用上述法律、部门规章进行规制。市场监督局琼山分局将上述发布的信息认定为医疗广告，并无不当。其次，《医疗广告管理办法》第七条第（一）项规定：“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；”。本案中，涉案的广告中包含具体疾病的名称，违反部门规章的禁止性规定，依法应予以查处。再次，《医疗广告管理办法》第三条规定：“医疗机构发布医疗广告，应当在发布前申请医疗广告审查。未取得《医疗广告审查证明》，不得发布医疗广告。”本案中，市场监督局琼山分局在进行查处时，附属医院尚未取得《医疗广告审查证明》，在立案调查后补办的《医疗广告审查证明》中允许发布的内容，和实际发布的内容不一致。第四，市场监督局琼山分局作出的《处罚听证告知书》中载明了附属医院的违法事实、拟处的行政处罚、依据的法律、告知陈述、申辩的权利、告知申请听证的权利等，处罚事先告知和申请听证权利的内容。附属医院的工作人员在市场监督局琼山分局六楼市场科办公室阅看上述《处罚听证告知书》后拒绝签收。市场监督局琼山分局遂对附属医院工商营业执照中登记的住所地进行邮寄送达，被再次拒签。嗣后，市场监督局琼山分局在市场监督局官方网站上发布公告进行送达。据此，对附属医院关于市场监督局琼山分局剥夺其陈述、申辩、申请听证权利的主张，本院不予支持。综上，市场监督局琼山分局在查清附属医院违法事实后，在经过立案、调查取证、处罚事先告知等程序后，结合附属医院的违法情节和危害后果，对附属医院作出28号处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。   二、关于市场监督局作出的9号复议决定是否合法的问题。市场监督局受理附属医院的复议申请后，依法进行审查，在查明事实的前提下，认定市场监督局作出28号处罚决定的行政行为符合法律规定，并作出9号复议决定，维持28号处罚决定。于法定期限内依法向附属医院送达。该复议程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，附属医院诉请撤销市场监督局作出的9号复议决定，本院不予支持。   综上所述，附属医院的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本案二审案件受理费人民币50元，由海南工商职业学院附属医院有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 张莲凤   审 判 员 张珂瑜   审 判 员 吴 茜     二〇一九年八月二十三日   法官助理 文 静                                                                                                                                                                                                             书记员郑惠芳   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定事实基本不清，证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。