河南省长垣县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0728民初209号原告孙万豪，男，1987年10月16日出生，汉族，住河南省西华县。委托代理人王卫华、王晶（实习），上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被告刘新建，男，1976年1月1日出生，汉族，住新乡市延津县。被告凌端银，男，1974年2月13日出生，汉族，住新乡市。委托代理人**，河南师大方正律师事务所律师。被告新乡市嘉星建安工程有限公司。法定代表人：李园，任总经理。统一社会信用代码：91410726681777439P（1-4）。住所：延津县城关北街。委托代理人李宗岭，男，1965年6月19日出生，汉族，住河南省浚县。（系该公司员工）委托代理人申长兴，河南思远律师事务所律师。被告新乡市华泰置业有限公司。法定代表人：陈红，任经理。统一社会信用代码：914107285531803555。住所地：长垣县博爱路南段路西。原告孙万豪与被告刘新建、凌端银、新乡市嘉星建安工程有限公司（以下简称“新乡嘉星公司”）、新乡市华泰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，孙万豪于2018年1月12日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定，后依法分别向凌端银、新乡嘉星公司、新乡市华泰置业有限公司送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，向刘新建公告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。在诉讼过程中，孙万豪于2018年7月6日向本院提出撤回对新乡市华泰置业有限公司的起诉，本院审查后依法准许其撤诉申请。本院于2018年8月6日公开开庭进行了审理，在审理中，因孙万豪申请对凌端银提交的证据进行笔迹鉴定，本院依法中止审理，2019年7月2日孙万豪自愿提出撤回鉴定申请，遂于同日恢复审理。孙万豪及其特别授权代理人王卫华、王晶（实习），凌端银的特别授权代理人**、新乡嘉星公司的特别授权代理人李宗岭、申长兴到庭参加诉讼，刘新建经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙万豪诉称，2013年1月12日，通过刘新建以清包工的形式承包了华泰花园5#、6#、12#楼的主体粉刷工程，并和凌端银的委托代理人杨帆签订了《长垣县华泰花园5#、6#、12#楼主体粉刷工程的承揽施工协议》，协议约定了工程承包范围、计算方式、承包单价以及付款方式等内容。之后，13#楼的粉刷工程也有孙万豪负责施工。孙万豪已完成了四幢楼的主体粉刷工程，且均已交付使用，但至今未按约支付工程款。现提起诉讼，要求刘新建、凌端银、新乡嘉星公司支付孙万豪拖欠的工程款1960737、65元以及逾期利息399911、50元（暂计算至起诉之日，后续损失计算至实际还款之日止），合金额2360649、15元，案件受理费由刘新建、凌端银、新乡嘉星公司承担。凌端银辩称：孙万豪的诉讼请求不符合事实依据，2014年3月24日双方对涉案工程进行了结算，孙万豪认可双方的结算，并以签字确认，工程款全部结清，因此应当驳回孙万豪的诉讼请求。新乡嘉星公司辩称：1、新乡嘉星公司未实际承包案涉工程，新乡嘉星公司和新乡市华泰置业有限公司约定工程款应全部转入新乡嘉星公司账户，并在合同中明确应，但新乡嘉星公司未收到一分工程款。2、新乡嘉星公司和新乡市华泰置业有限公司的合同是2011年6月27日签订的，而凌端银和刘新建（加盖新乡嘉星公司假章）的合同是2011年6月20日签订的，凌端银和刘新建签订的分合同在前，新乡嘉星公司与新乡市华泰置业有限公司签订的合同在后，故合同效力对新乡嘉星公司不发生法律效力。3、凌端银违反其与刘新建所签合同第八条第四项约定的不得将本工程转包给第三方，凌端银将工程部分转包给孙万豪，其产生的不理后果应由凌端银承担。4、依据合同相对性，孙万豪承包凌端银工程，且双方签订有书面的合同，出现纠纷，应按合同约定，不应扩大起诉范围。5、本案属于劳务分包，孙万豪不享有向新乡嘉星公司主张劳务报酬的权利，不能突破合同相对性。6、新乡嘉星公司与凌端银的案件正在诉讼中，新乡嘉星公司是否对凌端银承担责任，尚不确定，故本案应当中止或驳回对新乡嘉星公司的诉讼请求。综上，请求驳回孙万豪对新乡嘉星公司的诉讼请求。刘新建未答辩，亦未在庭前提交书面答辩状。根据到庭当事人的诉、辩意见，归纳本案争议焦点为：孙万豪请求刘新建、凌端银、新乡嘉星公司支付拖欠的工程款1960737、65元以及逾期利息399911、50元（暂计算至起诉之日，后续损失计算至实际还款之日止），有无事实根据及法律依据。针对本案的争议焦点，孙万豪向本院提交的证据有：第一组：1、长垣县华泰花园5#、6#、12#楼主体粉刷工程的承揽施工协议一份；2、河南省长垣县人民法院（2017）豫0728民初4391号民事判决书（复印件）一份；3、施工期间孙万豪领取工程款的收据、收条复印件共四份；4、证人证言三份。据此证明孙万豪是涉案工程的实际施工人，刘新建借用新乡嘉星公司的资质承包了案涉工程，孙万豪对长垣县华泰花园5#、6#、12#、13#楼的主体粉刷工程进行施工，协议第五条约定了付款节点，但刘新建、凌端银未按约定支付工程款，已经构成违约，（2017）豫0728民初4391号民事判决书已查明了5#、6#、12#、13#楼的施工面积的事实。第二组：1、华泰花园粉刷结算单（复印件）一份（原件在凌端银处）；2、华泰花园5#、6#、12#、13#楼工程公示牌照片打印件各一份。据此证明该涉案工程孙万豪所施工的面积以及结算单价的事实，并与第一组证据相互印证。第三组：新乡嘉星公司与新乡市华泰置业有限公司签订的《建设工程施工合同》复印件一份。证明与第一组证据相互印证孙万豪施工范围内的全部工程包含在新乡嘉星公司承包工程范围内的事实。经庭审质证，凌端银对孙万豪提交的第一组证据真实性没有异议，但对证明目的有异议，对第一组第二项有异议，因为该判决目前尚未生效，不能作为证据使用；对第四项有异议，证人必须到庭作证，没有特殊情况该证据不能作为证据使用，另外，孙万豪要求刘新建、凌端银、新乡嘉兴公司对所欠工程款承担连带责任没有相应的法律依据。对第二组证据真实性没有异议，但对证明目的有异议，该建筑施工面积与粉刷面积大相径庭，施工面积包括基础、斜面，因此孙万豪以此面积主张工程款与事实不符。对第三组证据因与本案无关，不予质证。经庭审质证，新乡嘉星公司对孙万豪提交第一组及第二组的证据质证意见与凌端银的质证意见一致。对第三组真实性没有异议，对证明目的有异议，新乡嘉星公司与新乡市华泰置业有限公司明确约定本工程一切款项均转入新乡嘉星公司账户，否则一切后果新乡嘉星公司概不负责，案涉工程的工程款均未向新乡嘉星公司支付，实际上新乡嘉星公司与新乡市华泰置业有限公司并未履行施工合同。针对本案的争议焦点，凌端银向本院提交的证据有：1、提交结算单一份，2013年2月5日收到条一张，证明孙万豪与凌端银对涉案工程工程面积以及工程款进行确定，而且孙万豪已把工程款全部结清，并已签字确认。2、2014年9月10日孙万豪向刘新建出具的借条一份，证明孙万豪目前尚欠刘新建400000元，根据孙万豪与凌端银双方约定涉案工程款由刘新建代为支付，在凌端银诉刘新建欠付工程款一案中，孙万豪作为证人认可了从刘新建出领取工程款699130元，因为涉案工程没有完工，后来又由汪庆乐、黄道隆继续施工，有刘新建代为支付工程款300000元，已超额支付涉案工程款。经庭审质证，孙万豪对凌端银提交的证据1结算单真实性没有异议，但对证明目的有异议，该结算单中5#、6#、12#、13#楼的面积是当时双方暂估的面积，对单价55元每平方没有异议，该结算单结算的是工程进度款（百分之七十），并不是全部的工程款。结算单中余款400000元，双方当时约定有凌端银转账给孙万豪，但至今未向孙万豪支付，并且该结算单中显示此款已领清，其实当时结算的时候并未结清，而是后来人为添加上去的，包括左下端字体较小的字也是后来添加上去的。凌端银若要证明其将结算单中400000元工程款支付给孙万豪，应当提供转账凭证。此款已领清，由于不是双方的真实意义表示，不能证明凌端银的主张。对证据2借条真实性没有异议，对证明目的有异议，该借条虽名为借条，实际是为孙万豪从刘新建处支取的涉案工程的工程款项，该款项包含在孙万豪在（2018）豫07民终1912号（一审案号：2017豫0728民初4391号）民事案件当中认可的699130元，孙万豪从刘新建处领取的699130元包含在孙万豪与凌端银的结算款1341890元中，同时也包含结算单中暂扣的110000元，凌端银举证称相应工程由其他人进行施工的工程与孙万豪施工的部位完全不同，相应的款项与孙万豪无关，因此该证据不能证明其证明目的。经庭审质证，新乡嘉星公司对凌端银提交证据1结算单不发表质证意见；对提交的证据2借条新乡嘉星公司不知情，不发表质证意见，与新乡嘉星公司无关。针对本案的争议焦点，新乡嘉星公司向本院提交的证据有：1、（2018）豫0726刑初195号刑事判决书一份，证明刘新建伪造新乡嘉星公司印章与凌端银签订合同，并由此刘新建判刑罚；2、2011年6月2日合同一份（复印件），证明刘新建伪造公司印章与凌端银签订合同，该合同日期早于新乡嘉星公司与新乡市华泰置业有限公司签订的承包合同，该工程刘新建提前组织施工，新乡嘉星公司与新乡市华泰置业有限公司之间的合同并未实际履行。3、（2018）豫07民终1912号民事判决书，证明刘新建伪造新乡嘉星公司印章，于2011年6月20日与凌端银签订了建设工程施工合同，刘新建于2011年6月27日以新乡嘉星公司名义与新乡市华泰置业有限公司签订了本案的建设工程施工合同，新乡嘉星公司在该合同上加盖印章的同时，还加盖了内容为：本工程一切款项均转入新乡嘉星公司账户，否则一切后果本公司概不负责印章。合同签订后，新乡市华泰置业有限公司直接向刘新建支付工程款，凌端银的工程款均由刘新建直接支付。新乡嘉星公司未收到案涉工程任何工程款，新乡市华泰置业有限公司、凌端银均知道案涉工程系刘新建承包。新乡嘉星公司未实际参与该涉案工程，也未从该工程中受到过任何利益，按照权利义务对等原则，新乡嘉星公司不应当承担本案给付责任。即使本案认定孙万豪属于实际施工人，按照建设工程司法解释相关规定，新乡嘉星公司未经手工程款，对孙万豪的工程款也不承担清偿责任。经庭审质证，孙万豪对新乡嘉星公司提交的证据1真实性没有异议，但对证明目的有异议，该证据与孙万豪实际施工没有关联性。对证据2有异议，因该证据不是原件，不能作为证据使用，真实性由法院核实。新乡嘉星公司与新乡市华泰置业有限公司所签订的合同的时间顺序如何，双方是否按约履行，都应依据建设工程司法解释第二十六规定，均不影响孙万豪作为实际施工人向承包人、发包人索要工程款。证据3真实性无异议，但对证明目的有异议，因涉案工程的发包方与新乡嘉星公司签订的施工合同是双方真实意思表示，并经主管部门备案，合法有效。新乡嘉星公司允许刘新建借用其公司名义承接工程，并且知道凌端银不具备施工主体资格仍然默许刘新建将涉案工程分包给凌端银。发包方直接向刘新建支付工程款等一系列事实是明知的，是默许的，从未提出过异议。虽然刘新建私刻了新乡嘉星公司的印章，但是并未影响新乡嘉星公司承包涉案工程的事实。因此，新乡嘉星公司应当对其违法行为承担相应后果，应当承担支付的责任。经庭审质证，凌端银对新乡嘉星公司提交的证据1、证据2的质证意见与孙万豪的质证意见一致，对证据3不发表质证意见。针对争议焦点，刘新建未向本院提交相关证据。刘新建经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。经本院综合审查，孙万豪对凌端银提交的结算单，未完工部分暂扣110000元提出异议，结算单签署完后，2014年过完春节孙万豪已组织人员进行了施工。孙万豪应当自己提出抗辩理由提交相应的证据加以印证，但其对上述抗辩理由未提供有效证据材料予以佐证，故对抗辩，本院不予支持。凌端银认为，首先，按照合同约定，孙万豪的工程款由刘新建支付，保证不向凌端银讨要工程款。其次，孙万豪领取的工程款已超出结算金额。其中包括“孙万豪在施工期间从凌端银处借支941700元，2014年1月24日由新乡市华泰置业有限公司转账给孙万豪400000元，2104年9月10日孙万豪在刘新建处支取400000元，在另案中孙万豪作为证人出庭认可从刘新建支取699130元”。因凌端银未能提交2014年1月24日银行转账凭证，是否以实际交付无相关的证据证明。至于孙万豪在另案中认可的699130元，在本案庭审中，孙万豪自认已从刘新建处领取工程款共计13141890元，远远超出了再另案中认可的数额。故对上述两项的抗辩理由，本院不予支持。根据当事人陈述及上述有效证据，本院可以确认以下案件事实：2011年6月27日新乡市华泰置业有限公司与新乡嘉星公司签订建设工程施工合同，新乡嘉星公司承建位于长垣县××路西侧××线北侧××花园××＃、××＃、××＃、××＃、××＃楼,承包范围:施工图中所含的全部土建、门窗及外部装饰工程,毛墙毛地,给排水室内管道安装工程,暖通主管安装工程强弱电安装调试工程、消防及外墙半硬质矿(岩)棉板保温工程,包工包料。同日,双方又签订了工程质量保修书及建设工程施工合同补充条款（该合同系刘新建使用新乡嘉星公司资质与新乡市华泰置业有限公司签订的）。2011年6月20日刘新建使用伪造的新乡嘉星公司印章与凌端银签订土建施工合同,工程名称:华泰花园5#、6#、11#、12#、13#住宅楼;工程规模:地下0、1层,地上十一层、十七层,框剪结构。承包形式:经甲乙双方协商采用土建大清包形式,交房标准：毛墙毛地面。承包方式：包质量、包工期、包安全、包工、包辅料、包主配电箱以下的配电设施、包机械设备部分。孙万豪经刘新建介绍，于2013年1月12日凌端银委托杨帆作为甲方与乙方孙万豪签订长垣县华泰花园5#、6#、12#楼主体粉刷工程的承揽施工协议，工程名称：华泰花园；承包方式：清包工形式（注：包工不包料）；承包单价及付款方式：根据图纸的实际面积进行计算，按建筑面积每平方米53元计算，付款节点为每道工序完工后付已完工程量的70%，工程完工后经甲方、监理，公司验收确保优良工程后付已完工程量的80%，竣工验收合格完成后一月内付总工程的95%，余款5%作为维修基金。协议中另外约定乙方工程款由公司刘新建直接支取，乙方保证不向甲方讨要工程款。刘新建作为公证人在协议上签字确认。后在施工过程中，凌端银又将13#楼的主体粉刷工程交由孙万豪施工。2014年元月24日凌端银与孙万豪对华泰花园粉刷工程进行结算，内容为“5#、6#楼14854、5㎡×55元×70%=571890元12#、13#楼21993㎡×55元=1209600元屋面及散水、修补、门口等杂活暂扣11万，借支：52万＋25万＋19.17万=94.17万合计总款：1341890元余款400000元此款已领清，领款人：孙万豪2014年元月24号6222802510401215340孙万豪建行（注：余款400000元凌端银未向孙万豪支付，孙万豪于2014年9月10日在刘新建处领取）”。后经多次催要，至今未付。孙万豪遂向本提起诉讼，要求刘新建、凌端银、新乡嘉星公司支付下欠的工程款1960737.65元及逾期利息399911.50元（后续损失计算至实际还款之日止），案件受理费由刘新建、凌端银、新乡嘉星公司承担。本院认为，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务，孙万豪与凌端银签订了《长垣县华泰花园5#、6#、12#楼主体粉刷工程的承揽施工协议》，其属于双方当事人真实意思表示，该合同中约定只包工不包料，劳务作业是从建设工程中剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此，双方之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。鉴于孙万豪无相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，该合同属于无效合同，但孙万豪实际组织人员进行了施工。2014年元月24日凌端银与孙万豪对涉案工程进行结算，其中5#、6#楼面积为14854.5㎡，每平方单价为55元，按70%计算，合款571870元，12#、13#楼面积为21993㎡，每平方单价为55元，合款1209600元，以上共计1781470元。虽孙万豪与凌端银就涉案工程签署了结算清单，对施工面积及单价进行了确认，该清单应视为双方对施工工程价款达成合意。但应当查明欠付实际施工人工程价款数额后，判决在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任。经庭审查明，孙万豪认可已领取工程款1341890元，该涉案工程未完成部分扣除110000元，两项共计1451890元。按照凌端银与孙万豪签订的《承揽施工协议》第七条第（7）项约定，乙方工程款由公司刘新建直接支取，乙方保证不向甲方讨要工程款。但乙方孙万豪作为实际施工人，其有权要求合同相对方参照合同合同约定支付工程价款。因该涉案工程中孙万豪所施工的部分，在建筑工程中属于装饰装修工程，是凌端银所承包的整体工程中不可缺失的部分，而凌端银所得到该工程的全部价款中，包含孙万豪实际施工的部分，那么根据合同的相对性原则，凌端银仍有义务承担支付责任。此外，刘新建作为合同约定的指定付款人，在孙万豪并未能足额取得工程款之前，刘新建应当继续承担付款责任。故应由刘新建、凌端银共同承担支付下余工程款329580元（总价款1781470元—已支付1341890元－未完工部分扣除110000元=329580元）。孙万豪要求支付逾期利息399911.50元（后续损失计算至实际付清之日止）的主张，首先，因双方达成的建设工程施工合同自始无效，按照各自的过错，承担各自的责任。其次，对此事项双方未进行明确约定。故对此主张，本院不予支持。孙万豪要求新乡嘉星公司承担本案支付责任的主张，新乡嘉星公司虽在2011年6月27日的《建设工程施工合同》上加盖了公章，但该合同仅是办理案涉工程在建设部门备案及各种手续时用，并非各方当事人的真实意思表示，且实际中也未按该合同履行，鉴于新乡嘉星公司并未实际参与该涉案工程，也未收取过关于本案工程任何款项，新乡嘉星公司在本案工程中未受益，按照权利义务对等原则，新乡嘉星公司不应承担支付责任。故对此主张，本院不予支持。刘新建经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：一、被告凌端银、刘新建于本判决生效之日起十日内支付孙万豪工程款329580元。二、驳回孙万豪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25685元，由凌端银、刘新建承担承担9550元，孙万豪承担16135元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  李保红人民陪审员  刘红辉人民陪审员  樊勇豪二〇一九年八月二十七日书 记 员  刘月龙