浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终2538号上诉人（原审原告）：瑞安市瑞茂水牛养殖有限公司。住所地：瑞安市陶山镇七甲村。法定代表人：程德育。委托诉讼代理人：林彬剑，浙江联英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄则来，男，1954年12月28日出生，汉族，住瑞安市。上诉人瑞安市瑞茂水牛养殖有限公司（以下简称瑞茂公司）与被上诉人黄则来损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初13942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、郑建文参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。瑞茂公司上诉请求：1.撤销一审判决、发回重审或依法改判黄则来返还瑞茂公司资金计1196035元。2.一、二审案件受理费由黄则来负担。事实和理由：一、黄则来自瑞茂公司发起成立以来，以白条充抵注册资本及投资款的事实清楚，该事实有黄则来在公安机关的讯问笔录上已经作出详细的供述。对于黄则来的供述部分证据，一审法院已经作为本案的事实认定，认定黄则来以白条充抵注册资本或者投资款的事实存在。但一审判决结果却不认定黄则来构成侵占，不认定黄则来存在资金返还的问题。瑞茂公司认为一审法院查明的案件事实与判决结果显然构成冲突，属于事实认定不清，判决结果明显错误。二、瑞茂公司的注册资本在章程上登记为50万元的实缴出资，但根据股东会会议纪要的约定，公司实际投资金额为800万元，每个股东还需根据实际持股比例承担投资款缴付义务，将各自的投资款缴付至公司用于经营。黄则来在公司中实际持股30%，根据股东会会议纪要约定，黄则来应承担240万元投资款的实缴义务，但黄则来并未实际出资到位。注册资本和投资款虽分属两个不同的法律概念，但均已经构成有限公司的资产和负债。黄则来以白条充抵注册资本及投资款的行为违反了对公司的忠实和勤勉义务，根据我国《公司法》的相关规定，该行为显然损害公司利益，黄则来之行为构成不当得利之债，黄则来应承担注册资本及投资款的补足之责。三、黄则来除了以白条充抵投资之外，另侵占公司牛奶销售款439335元。对于该组证据，一审法院以瑞茂公司财务管理混乱无法确认真实性为由不予采信。瑞茂公司认为，一审法院不予采信的事实认定理由不足，该销售记载金额日期为黄则来担任公司法定代表人期间，属于公司财务记账，财务账本来源合法，记载真实，应依法认定黄则来构成侵占并返还。在二审期间，瑞茂公司变更第一项上诉请求为：撤回要求黄则来补足投资款756700元的上诉请求，改判黄则来退赔公司损失439335元。黄则来辩称：一、瑞茂公司所说均非属实，根据瑞安市公检法机关认定，不存在白条充当投资款，白条是找项目的前期费用，白条是从2008年到2015年跑项目的整个费用。当时广西百强乳业给我一百万元费用，我都不要，我有股份，瑞茂公司给我多少股份算多少。二、因国家重视本案项目，程德育一定要加入，并于2013、2014年左右取得瑞茂公司股东资格。之后，瑞茂公司股东股份出资不够项目支出，让程德育借给瑞茂公司2000万元；同时由于程德育跟当时的马屿镇长有意见，本案项目没有得到当地政府部门支持，程德育就不再投资了。三、牛奶销售款全部都有记账。四、240万元的投资款也不是真实的投资款，各个股东也绝对不会拿出这么多钱，此有账可查。2015年1月到10月，瑞茂公司的所有工资、饲料及奶牛所有的凭证全部被程德育拿走，这些钱都是我支出的，其中有20万元牛奶款是公家的，钱在我这里，但都用于购买饲料，发票都是有的。瑞茂公司向一审法院起诉请求：1.判令黄则来退还瑞茂公司1276035元及利息（按中国人民银行同期同档次基准利率，自起诉之日起计算至清偿完毕之日止）；2.本案诉讼费用由黄则来负担。一审法院认定事实：瑞茂公司于2014年1月7日经工商登记而设立，注册资本50万元，黄则来系瑞茂公司的原法定代表人，于2015年11月17日变更为程德育。瑞茂公司设立前，黄则来系发起人之一，存在着以白条充抵注册资本或者投资的情况。2014年1月7日，黄则来向瑞茂公司支取13万元，其中10万元被一审法院认定为挪用资金，构成挪用资金犯罪。现该10万元已经追回，其余3万元尚未追回。2014年3月6日，黄则来向瑞茂公司暂支1万元，至今未归还。一审法院认为，股东对有限公司的投资，实质上是股东出借借款给有限公司，可以补充注册资本的不足，构成有限公司的负债，股东有权根据约定要求有限公司返还。而注册资本是股东换取有限公司股权的款项，出资后构成有限公司的资产。本案中，黄则来以白条充抵注册资本或者投资款的事实存在。该事实与瑞茂公司的管理混乱、注册资本和投资不分等情况相关，瑞茂公司可以通过财务清理处理，但不构成侵占，不存在返还的问题。瑞茂公司要求黄则来返还以白条充抵注册资本或者投资款的款项，于法无据，不予支持。但是，黄则来于2014年1月7日支取的13万元其中未返还的3万元，虽在刑事上不构成挪用资金犯罪，但在民事上应当返还。此外，2014年3月6日黄则来暂支的1万元，作为黄则来占用的款项，一并予以返还。瑞茂公司要求赔偿利息损失，于法有据，一审法院予以支持。此外，瑞茂公司主张的损害公司利益责任纠纷案件，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，需要提供董事会或者监事会决议的问题，是对该的误读，因为该法条并不妨碍有限责任公司主动提起损害公司利益责任纠纷诉讼。对该主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、《中华人民共和国公司法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、黄则来于判决生效后十日内返还瑞茂公司款项4万元并赔偿利息损失（按年利率4.35%，自2018年10月22日起计算至实际偿还之日止）。款交一审法院转付。二、驳回瑞茂公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16342元，由瑞茂公司负担15542元，黄则来负担800元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：2017年7月15日，黄则来在向瑞安市公安局做讯问笔录中称“之前牛奶销售收账都由我负责，后来章国华于2014年底至2015年10月份过来收账，章国华有将牛奶卖掉的钱直接拿给我。我知道章国华收账十个月牛奶销售金额都在我个人身边。约二十万元。因公司无人管理，大家都各管各的，我只好将钱放在身边了。都被我用于公司开销。”本院认为：《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。黄则来作为瑞茂公司原法定代表人，系瑞茂公司高级管理人员，对瑞茂公司负有忠实义务和勤勉义务，其在收取公司财产后及时返还给公司。瑞茂公司主张黄则来返还其收取的牛奶款439335元，但未提供充足证据予以证明，本院难以认定该金额。而黄则来在公安机关侦查其涉嫌挪用资金罪时自认曾收取20万元牛奶款，由此，黄则来对该金额的牛奶款负有交付瑞茂公司的义务。虽黄则来辩称收取的20万元用于购买饲料等瑞茂公司开销，但其并未提供相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的不利后果。同时，瑞茂公司2014年1月至2015年12月的专项审计报告显示，黄则来于2014年1月至2015年10月期间存在经手饲料支出入账的情形，而20万元牛奶款在审计期间并无入账，且黄则来亦未能对哪些支出系20万元牛奶款中支出做出合理说明。因此，黄则来抗辩20万元牛奶款用于瑞茂公司的主张，缺乏事实支持，本院不予支持。综上，瑞茂公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初13942号民事判决。二、黄则来于本判决生效后十日内赔偿瑞安市瑞茂水牛养殖有限公司款项24万元及利息损失（按年利率4.35%，自2018年10月22日起计算至实际偿还之日止）。三、驳回瑞安市瑞茂水牛养殖有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16342元，由瑞安市瑞茂水牛养殖有限公司负担13063元，黄则来负担3279元。二审案件受理费7890元，由瑞安市瑞茂水牛养殖有限公司负担4298元，黄则来负担3592元。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然审 判 员  郑建文二〇一九年八月二十三日代书记员  张贝钒