山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1347号上诉人（原审原告）：张光华，男，1966年9月16日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。上诉人（原审原告）：魏仁红，女，1967年5月21日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王敏，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瑞冬集团股份有限公司（原山东瑞冬空调有限公司），住所地山东省德州市经济开发区项目东区天衢东路6555号。法定代表人：张庆荣，董事长。委托诉讼代理人：张子鹏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙忠起，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东德正置业有限公司，住所地山东省德州市经济开发区天衢东路金地家园1号楼1—2层7号商业房，现变更为山东省德州市经济开发区天衢东路969号德正商务港19楼。法定代表人：李勇，董事长。上诉人张光华、魏仁红因与被上诉人瑞冬集团股份有限公司（以下简称瑞冬公司）、山东德正置业有限公司（以下简称德正公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17号立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张光华、魏仁红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由德正公司、瑞冬公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定张光华、魏仁红没有交付涉案房产购房款是认定事实不清。张光华因德正公司借款3086.3万元逾期不还诉至法院，后双方签订《德州市商品房买卖合同》采用以房抵债的偿还方式，协议名为《德州市商品房买卖合同》，实为还款协议。张光华提交《房屋抵押借款施工合同》证明该协议已实际履行。2.一审判决认定张光华、魏仁红未取得涉案房屋的物权期待权是认定事实错误。《德州市商品房买卖合同》已实际履行，涉案房产备案登记到张光华、魏仁红名下时，双方的债权债务关系已转化为商品房买卖合同关系，房款自借款中扣除，金钱债权转化为物权期待权，如涉案房产建设竣工，张光华、魏仁红必然会取得房屋。3.一审判决认定张光华、魏仁红取得涉案房屋未履行公示程序是认定事实不清。张光华、魏仁红取得涉案房屋的事实，已由德州市房屋管理中心就案涉房产权属情况对不特定的第三人进行了公示。二、一审判决适用法律错误。一审仅审查案外人是否享有阻却执行的民事权益，而未依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定对张光华、魏仁红权利的合法性、真实性不做审查是适用法律错误。三、瑞冬公司与德正公司之间的债权为金钱债权，且发生在后。张光华、魏仁红对涉案房产享有物权期待权，应当优先于瑞冬公司的金钱债权。瑞冬公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.张光华、魏仁红没有提交涉案房产付款的相关证据。虽称以房抵账，但没有法院的判决书、裁定书等证据。且德正公司也不认可付款的事实，《房屋抵押借款施工合同》也无法证实付款的事实。2.张光华、魏仁红未取得涉案房屋的期待物权，没有付款和实际合法占有房产，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的解释》第二十八条的规定；3.涉案房产一审法院2017年10月13日执行查封时没有办理不动产物权登记和物权预告登记，公示程序之说不能成立。二、一审判决适用法律正确。本案为执行异议之诉，法院审查的就是张光华、魏仁红作为异议人是否对涉案房产享有排除强制执行的民事权益，故适用《中华人民共和国物权法》和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的解释》并无不当。德正公司辩称，与张光华有借贷关系，但是签的22层、23层，16层的半层和17层的半层的房屋买卖合同是担保关系，未实际付款，没有交款凭证。真实的借款实际是1000万元左右，可以一起算账，该给张光华的给他，以转款凭证为准。魏仁红、张光华向一审法院起诉请求：1.依法撤销德州市中级人民法院2017年10月13日作出的（2013）德中法执字第225—2号执行裁定书，停止对德正国际商务港22层2208、2209、2210、2211、2212五套商品房的执行并解除对上述房屋的查封；2.确认德正国际商务港22层2208、2209、2210、2211、2212五套商品房归魏仁红、张光华所有（价值约300万元）；3.案件受理费由瑞冬公司、德正公司负担。一审法院认定事实：一、案涉房产买卖合同的订立情况2011年11月8日，张光华曾以民间借贷纠纷为由起诉德正公司，要求德正公司偿还借款3086.3万元及逾期付款违约金。2012年3月5日，张光华以双方达成和解协议并履行完毕为由申请撤诉。一审法院于当日作出（2011）德中立民初字第174—2号民事裁定书，准许张光华撤回起诉。2011年12月20日，德正公司与张光华签订《德州市商品房买卖合同》，该合同约定，按建筑面积计算，该商品房单价5900元，总金额1340.3万元。出卖方与买方经协商买方在（2011）德中立民初字第174号案中借款属实。出卖方同意在德正国际商务港以上房产（22层、23层）和16层（1601—1607）、17层（1701—1707）出卖给买方，房款在借款中扣除。卖方保证买方商品楼的合法性，买方在卖方规定的日期向法院撤诉。出卖人应当在2011年12月20日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备取得商品住宅交付使用批准文件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。商品房到达交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条（商品住宅交付使用批准文件）规定的证明文件，并签署房屋交接单。对于案涉的德正国际商务港22层2209号房屋。2012年2月22日，魏仁红与德正公司签订关于德正商务港22层2209号房屋的《德州市商品房买卖合同》，该合同约定，买受人所购买的商品房为商务办公楼一单元22层2209号房屋。建筑面积106.27平方米，套内建筑面积78.05平方米。该商品房单价为7580元，总金额807042元。买受人一次性付款，在签订购房合同2日内付清房款。出卖人应当在2012年7月28日前，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。该合同经过德州市房产管理中心备案。合同还通过附件对装饰、设备标准进行约定。并通过商品房买卖合同补充协议的方式，约定总价款不包括有线电视开口费、物业管理费、中央空调开口费、登记相关费用、税费、房屋专项维修资金等，交房时全部付清费用。关于案涉的德正国际商务港22层2208、2210、2211、2212号房屋，魏仁红、张光华未提交与德正公司签订的单独的商品房买卖合同。提交2014年8月5日，张光华与韩玉明签订的协议书，主张该四套房屋商品房买卖合同的原件在韩玉明处。该协议书约定：一、张光华将其拥有的德正国际商务港22层2201号（106.47㎡）、22层2202号（101.96㎡）、22层2203号（106.47㎡）、22层2204号（72.19㎡）、22层2207号（106.47㎡）共计五套房源总面积493.56㎡赠与韩玉明进行德正国际商务港项目。韩玉明必须确保项目6个月竣工使用，否则将上述房产无条件归还张光华。二、为了使韩玉明能够顺利运作德正国际商务港项目，使项目竣工使用，张光华自愿拿出如下房产给韩玉明运作：22层2205号（63.6㎡）、2206号（72.19㎡）、2210号（72.19㎡）、2211号（63.6㎡）、2212号（72.19㎡）共计五套房源总面积343.77㎡。三、自买卖合同签订之日起，韩玉明可以对上述第一、二条所述房产以任何形式进行操作和融资，张光华不得以任何理由加以干涉。四、张光华第二条所提供的房产以5000元/平方米作价给韩玉明进行运作，自合同签订半年止，韩玉明应将第二条的房款付给甲方，若无资金支付，则韩玉明应将同等价值的房产归还张光华。二、案涉房产买卖合同的履行情况2012年2月11日，德正公司出具收据一份，内容为收到魏仁红购房款22层2201—2212，人民币7926860.8元。2012年2月17日，德正公司出具收据，内容为收到张光华购房款23层2301—2312，人民币792686.8元。2012年2月17日，德正公司出具收据，内容为收到张义购房款16层1601—1603，1604—1607，人民币5121824.56元。张光华、魏仁红认可出具收据时并未实际支付购房款，是按照合同的约定，以借款抵顶购房款。一审法院庭审中向张光华释明，对于实际出借款项数额是否还提交转款凭证、生效的裁判文书等其他证据，张光华、魏仁红的代理人当庭主张没有其他证据，不再提交其他证据。三、案涉房产的占有情况案涉房产所在的德正国际商务港至今尚未竣工验收。德正公司主张因签订商品房买卖合同仅是对借款提供担保，魏仁红、张光华对案涉房屋至今并未实际占有。因（2017）鲁14民初35号武城华兴集团棉业有限公司诉江苏南通二建集团有限公司、第三人山东德正置业有限公司案外人执行异议之诉一案，涉及的争议房产亦是德正国际商务港的房产，该案查明，在（2014）德中民初字第227号一案中，德正置业公司的代理人在2015年3月23日的调查笔录中陈述，德正置业的法定代表人被刑事羁押，德正国际商务港项目处于瘫痪状态，无人管理。2015年3月27日、5月19日，法院工作人员与鉴定机构工作人员两次去案涉房产处现场勘验，两次勘验记录均显示，“勘验内容：3、二层及二层以上、负一、二层楼梯通道已封堵，无法勘验。”（2017）鲁14民初35号案件判决后，当事人不服提起上诉，山东省高级人民法院已作出生效判决，驳回上诉，维持原判。魏仁红、张光华为证明已占有房屋，提交如下证据：1.2014年8月5日，张光华与韩玉明签订的协议书。2.2014年10月28日，张光华与德州豪美装饰工程有限公司签订的房屋抵押借款施工合同一份，约定对于张光华所欠借款，自愿以德正商务港22层2201、2202、2203、2204、2207号房屋进行抵押。3.房屋转让协议一宗：2014年9月2日，魏仁红与汤凤岐签订的房屋转让协议一份，约定将德正商务港写字楼22层2209号房屋以每平方米6105元，总造价65万元转账给汤凤岐。2014年9月16日，魏仁红与徐某珍签订的房屋转让协议两份，约定将德正商务港写字楼22层2209号房屋以每平方米6570元，总造价67万元转让。将22层2205号房屋以每平方米6446元，总造价41万元转让。2014年9月，魏仁红与徐某焕签订的房屋转让协议一份，约定将德正商务港写字楼22层2203号房屋以每平方米6480元，总造价69万元转让。2014年9月，魏仁红与某胜田签订的房屋转让协议一份，约定将德正商务港写字楼22层2204号房屋以每平方米6926元，总造价50万元转让。四、执行裁定书与执行异议裁定书相关情况2017年10月13日，一审法院作出（2013）德中法执字第225—2号执行裁定书，裁定依法查封德正公司德正国际商务港22层2208、2209、2210、2211、2212号五套商品房（已备案在魏仁红名下，合同编号：德正201200209、德正201200210、德正201200211、德正201200212、德正201200213）。查封期限3年，自2017年10月13日至2020年10月12日止。后魏仁红、张光华提出异议，2018年12月4日，一审法院作出（2018）鲁14执异192号执行裁定书，驳回了魏仁红、张光华的异议申请。山东瑞冬空调有限公司于2013年8月12日变更为瑞冬集团有限公司，于2017年1月22日变更为瑞冬集团股份有限公司。魏仁红、张光华为证明其主张，还提交了以下证据：1.2012年2月21日，张光华与德正公司签订的已在德州市房产管理中心备案的德正国际商务港23层2303号房屋的商品房买卖合同。商品房单价7580元，总金额807042元。2.2012年2月22日，魏仁红与德正公司签订的已在德州市房产管理中心备案的德正国际商务港22层2204号房屋的商品房买卖合同。商品房单价7580元，总金额547200元。一审法院认为，本案的争议焦点为魏仁红、张光华对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，魏仁红、张光华对案涉房屋不享有所有权。魏仁红、张光华主张其系从德正公司以物抵债而受让物权。所有权作为物权的一种，其取得的方式分为继受取得和原始取得，买卖即为继受取得的原因之一。对于不动产的物权继受取得而言，买卖合同的成立和有效仅仅意味着债权人对合同相对人的债权请求权成立，如欲使其取得具有排他效力的物权，应当履行法定的公示程序。也就是说，要将自己在不动产之上的物权按照法定的方式对不特定的第三人进行昭示。对此，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。可见，依据前述法律规定，不动产所有权的取得，除了法律另有规定的情形外，只有在不动产登记簿上记载之后，其方能取得包括所有权在内的所有不动产物权。而从本案查明的事实看，德正公司因建造案涉房屋原始取得物权，在不动产登记没有变更的情况下，魏仁红、张光华要求确认对案涉房屋享有所有权的诉求，依法不予支持。其次，魏仁红、张光华对案涉房屋不享有根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，买受人应享有的物权期待权。魏仁红、张光华起诉时主张适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定，金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。本案中，案涉房屋仅办理商品房买卖合同备案登记，并未办理物权预告登记，庭审中，向魏仁红、张光华释明，魏仁红、张光华主张适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该条款的立法本意为，考虑到实践中不动产登记制度尚不完善，对于买受被执行不动产等需要登记财产的案外人而言，即使其没有取得物权，但是如果其因为合同而对该财产享有的物权登记请求权等债权符合物权期待权保护条件的，人民法院也不能执行。但该条并未将抵债受让人列入物权期待权的保护范围。原因是，之所以要对买受人物权期待权进行保护，实际隐含的理念是，物之交付的债权优先于金钱债权，而抵债协议的目的是消灭金钱债，不应优先于另外一个金钱债权的实现。本案中魏仁红、张光华主张因以物抵债与德正公司签订商品房买卖合同，且受让房屋数量众多，不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。即使《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条将抵债受让人列入物权期待权保护范围，抵债受让人需同时符合该条规定的四个条件，才可排除执行。魏仁红、张光华提交的证据无法证明其同时符合以上四个条件。理由如下：一、魏仁红、张光华在法院查封之前未合法占有案涉房产。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。案涉房产所在的德正国际商务港至今尚未竣工验收，不符合双方签订的商品房买卖合同的约定条件，更不符合不动产交付的法定条件，另案诉讼中的勘验笔录记载，案涉房产已被封堵无法进行现场勘验，魏仁红、张光华不可能持续性地使用案涉房产。魏仁红、张光华提交的与他人签订的合同仅是双方当事人的约定，不具有排他性，不能证明魏仁红、张光华已经实际占有案涉房屋。德正公司亦不认可魏仁红、张光华已经实际占有案涉房屋。二、魏仁红、张光华未提交证据证明已经支付全部价款。魏仁红、张光华认可德正公司出具收据时，二人并未实际支付任何款项。根据张光华与德正公司于2011年12月20日签订《德州市商品房买卖合同》约定，出卖方与买方经协商买方在德中立民初字第174号2011案中借款属实。但（2011）德中立民初字第174号案件中，张光华以双方已经达成和解协议并履行完毕为由申请撤诉，一审法院作出（2011）德中立民初字第174—2号民事裁定书，准许了张光华的撤诉。也就是说，张光华虽然曾对德正公司因民间借贷提起诉讼，但法院并未对借款合同的效力、借款的实际数额等作出认定。德正公司亦不认可借款金额，即张光华、魏仁红提交的证据无法证明张光华、魏仁红已经实际交付了全部购房款。庭审中，向张光华、魏仁红释明，是否提交其他证据证明借款数额，张光华、魏仁红的委托诉讼代理人主张没有其他证据，不再提交证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中魏仁红、张光华作为提起执行异议之诉的案外人，应对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益负有举证证明责任，魏仁红、张光华提交的证据，不能使其所主张的其已经支付了全部房款并合法占有涉案房屋等待证事实达到高度可能性的程度。同时，涉案房屋并未竣工验收的事实，房屋的现状等，使得上述待证事实真伪不明。基于以上分析，魏仁红、张光华不能举证证明符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件中“交付全部购房款、在法院查封前已经合法占有房屋”，即不能排除执行。即使《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定将抵债受让人列入物权期待权保护范围，魏仁红、张光华主张对案涉房屋享有的权益亦不能阻却执行。因本案为案外人提出的执行异议之诉，主要解决魏仁红、张光华对案涉房屋是否享有阻却强制执行的民事权益，通过以上分析，已经得出不能阻却执行的结论，对张光华、魏仁红与德正公司之间签订的商品房买卖合同是否是双方当事人的真实意思表示，未办理过户登记是否为买受人原因，本案不再分析。综上所述，魏仁红、张光华对案涉房屋没有所有权，也不享有足以排除执行的民事权益，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：驳回魏仁红、张光华的诉讼请求。案件受理费30800元，由魏仁红、张光华负担。二审期间，魏仁红、张光华提交了如下证据：证据1—8、德正公司向其出具的借条8张，证明双方的借款合同关系，该证据在（2011）德中民立初字第174号卷宗中。证据9、德正公司出具暂缓审理申请书，证明德正公司认可借款合同关系及数额，该证据原件在（2011）德中民立初字第174号卷宗89页。德正公司质证称：证据1—8的原件没有收到，借条还在张光华、魏仁红手中，这个房子属于担保借款，证据1—8的真实性不认可。对于证据9的情况记不太清。瑞冬公司质证称：1、证据1—9不属于新证据。2、证据1—8借款是否履行没有提交相应的支付凭证，不能证明其已经将借款出借给德正公司的主张。证据9和本案没有关联性。本院认为，德正公司对双方债务数额不予认可，上述证据亦不足以证明双方债权债务关系明确具体，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审各方当事人争议的焦点问题是：张光华、魏仁红对涉案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人提起执行异议之诉，其应当就该执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。同时，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占用该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同的约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，张光华、魏仁红主张其与德正公司之间就涉案房屋存在商品房买卖合同关系，提交了《德州市商品房买卖合同》，但并未实际支付房款，而是主张房款在借款中扣除。同时，张光华、魏仁红并未就其与德正公司之间存在债权债务关系、具体数额、履行方式等提交充分证据证明，因此，现有证据不足以证明其已支付涉案房款。张光华、魏仁红针对涉案房产提出的异议并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的人民法院应予支持的情形。其次，根据《中华人民共和国物权法》规定，债权人要获得抵债不动产的所有权，要采用合意加登记的不动产物权公示方法，办理不动产物权登记，方可使抵债的不动产发生物权效力，仅订立以物抵债合同不能自动取得抵债不动产的物权。本案中，张光华、魏仁红主张与德正公司就双方借贷达成《德州市商品房买卖合同》，但未按照物权法的规定办理涉案房产的物权登记手续，涉案房产的物权未发生变动。同时，张光华、魏仁红亦主张“协议名为《德州市商品房买卖合同》，实则为张光华与德正公司签订的还款协议”，双方虽签订了商品房买卖合同，但双方之间仍系债权债务关系。以物抵债协议以消灭金钱债权为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，这与基于买卖合同而形成的物权期待权具有本质的区别。因此，张光华、魏仁红关于对涉案房产享有物权期待权优先于瑞冬公司的金钱债权的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，张光华、魏仁红主张其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，证据理由皆不充分，上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由张光华、魏仁红负担。本判决为终审判决。审判长  李守军审判员  栾建德审判员  张 豪二〇一九年八月二十二日法官助理付文文书记员赵晶