广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初22017号原告：龚登洪，男.委托诉讼代理人：李飞华，广东京兆律师事务所律师。被告：郭冬冬，女.委托诉讼代理人：揭应根，广东信孚律师事务所律师。被告：申屠富强，男.原告龚登洪与被告郭冬冬、申屠富强劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月31日立案后,依法适用简易程序于2018年12月5日、2019年7月18日公开开庭进行了审理。两次开庭，原告的委托诉讼代理人李飞华、被告郭冬冬的委托诉讼代理人揭应根均到庭参加了诉讼。被告申屠富强经本院传票合法传唤、无正当理由均没有到庭参加诉讼。2019年1月28日至2019年7月15日为本案中止审理期间。原、被告申请庭外和解二个月，本院予以准许。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁情况。原告作为申请人以两被告及佛山市南海大沥阿强工艺雕刻厂（以下简称阿强工艺雕刻厂）作为共同被申请人向佛山市南海劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会经审查，认为被申请人主体不适格，故于2018年10月17日作出佛南劳人仲案字〔2018〕3560号不予受理通知书，决定不予受理。2.原告的诉讼请求。原告不服上述不予受理通知而向本院提起诉讼。请求判令：两被告以家庭财产共同向原告赔偿一次性伤残补助金91000元、一次性伤残就业补助金175000元、一次性工伤医疗补助金42000元、停工留薪期工资14000元、鉴定费99元、住院期间伙食补助费差额560元、解除劳动关系经济补偿金7000元，合计329659元。3.原告的工作情况。阿强工艺雕刻厂于2017年3月28日登记成立。原告在阿强工艺雕刻厂从事锯木工作，双方没有签订劳动合同，该厂也没有为原告参加社会工伤保险。4.原告的工伤认定情况。佛山市南海人力资源和社会保障局查明“龚登洪是佛山市南海大沥阿强工艺雕刻厂的员工，于2017年4月29日19时左右，在车间操作电锯锯木头时不慎锯伤右手2-5指，伤后即到南海第七人民医院治疗，随后转至佛山市中医院治疗，诊断为右手2-5指完全离断”。2018年8月21日，该局作出佛南人社认工〔2018〕3744号认定工伤决书，认为原告受到的上述事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。5.原告的治疗情况。原告于2017年4月29日至2017年5月8日期间在佛山市中医院住院治疗。6.原告的劳动能力鉴定情况。佛山市劳动能力鉴定委员会于2018年10月8日作出佛南劳鉴初〔2018〕2122号初次鉴定（确认）结论书，鉴定原告的劳动功能障碍等级为六级，生活自理障碍等级为不入级，停工留薪期为2017年4月29日至2017年6月28日。原告支付了该次鉴定费99元。2019年1月14日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛劳鉴复〔2019〕23号劳动能力复查鉴定结论书，复查鉴定原告的劳动功能障碍等级为七级。2019年4月19日，广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴再字〔2019〕0226号省级劳动能力鉴定结论，再次鉴定原告的伤残等级为七级。7.2017年6月19日，原告（乙方）与被告郭冬冬（甲方）签订一份《赔偿协议书》，约定：“鉴于以下事实：……3.2017年4月29日乙方在作业时因不慎受伤，导致右手2-5指离断。受伤后，甲方及时送乙方至医院，并支付了住院期间（8天）所有的医疗费、住院费、手术费、护理费等费用共计13000元；4.在乙方为甲方提供劳务期间，甲方为乙方购买商业保险。现就乙方提供劳务时受伤并请求赔偿等事宜，经甲、乙双方友好协商，达成协议如下：……二、甲乙双方一致同意，乙方应进行伤残等级鉴定后，甲方根据鉴定结果按相关法律规定进行赔偿；三、本协议签订后，由甲方依照保险合同的约定向保险公司申请理赔，获得的理赔款全部支付予乙方，乙方同意其获得的理赔款在伤残司法鉴定后获得的赔偿款中予以相应扣减……”。8.其他需要说明的情况。（1）原告与被告郭冬冬庭审一致确认：原告受伤后就没有再回去上班，郭冬冬支付了医疗、住院等费用，向龚登洪现金支付了3000元、保险理赔款40000元；双方解除劳动关系的时间是2017年4月29日。（2）原告陈述如下：原告于2016年10月20日开始为阿强雕刻厂提供劳动，约定工资构成为基本工资5400元/月、生活费480元/月，加班费另计，每月平均7000元左右，工资都是现金方式收取，受伤前已经收过工资。原告受伤出院后回到厂里领取工资，在考勤卡上用左手签了名，当日现金收到2017年3月工资7200元及4月工资6208元。原告以申请仲裁的方式主张解除劳动关系的经济补偿金，原因是阿强雕刻厂未及时发放劳动报酬、没有为原告缴纳社保，不提供生产劳动条件。（3）被告郭冬冬庭审陈述如下：原告的入职时间是2017年3月28日，双方口头约定工资按110元/天计算，加班费另算。只发放了一次工资予原告，2017年3月及4月的工资是在原告受伤后合并发放的。原告在仲裁时并没有主张经济补偿金。（4）原告曾对阿强雕刻厂提起诉讼，请求确认其与阿强雕刻厂之间存在劳动关系。已经发生法律效力的二审民事判决[二审案号是（2018）粤06民终2429号；一审案号是(2017）粤0605民初16966号，以下简称16966号案]判决确认“龚登洪与佛山市南海大沥阿强工艺雕刻厂自2017年3月28日起至2017年4月29日期间存在劳动关系”。根据16966号案的民事判决，阿强雕刻厂称“原告是郭冬冬所雇请，郭冬冬虽为登记经营者，但后来由阿强进行实际经营，双方没有签订转让协议”。本案庭审中，被告郭冬冬陈述16966号案中所称的实际经营者“阿强”的真实姓名是申屠富强，自述其与申屠富强是夫妻关系。另外，被告郭冬冬的身份证地址与《佛山市流动人员办理居（暂）住证历史记录》所记载被告申屠富强的户籍地址一致。本案中，双方举证及质证意见如下：原告举证如下：1.原告的身份证、被告郭冬冬的临时身份证、申屠富强的佛山市流动人员办理居（暂）住证历史记录；2.个体户机读档案登记资料；3.佛南劳人仲案字〔2018〕3560号不予受理通知书；4.佛南人社认工〔2018〕3744号认定工伤决定书、佛南劳鉴初〔2018〕2122号劳动能力初次鉴定（确认）结论书；5.广东省医疗收费票据；6.佛山市中医院住院证明书；7.（2017）粤0605民初16966民事判决书、（2017）粤06民终2429号民事判决书；8.投保信息资料；9.劳动能力复查鉴定结论书（粤劳鉴再字〔2019〕0226号）；10.认定工伤决定书送达公告、劳动能力复查鉴定结论书送达公告。被告郭冬冬的质证意见如下：对证据1的身份证没有异议；对申屠富强的佛山市流动人员办理居（暂）住证历史记录真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据3没有异议。对证据4中的工伤认定决定书没有异议；对鉴定结论书有异议，认为原告的伤残等级没有达到六级。对证据5没有异议，确认是原告支付的99元鉴定费。对证据6的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据7真实性没有异议。证据8显示的投保人只是郭冬冬，确认郭冬冬为原告在保险公司投保了人身意外险。对证据9没有异议。对证据10的真实性没有异议，但被告当时没有收到该材料，是被告在第一次庭审后到劳动能力鉴定委员会核实才知道。被告郭冬冬举证如下：1.粤弘司鉴所[2017]临鉴字第542号广东弘正司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票；2.粤弘司鉴所[2017]临鉴字第596号广东弘正司法鉴定所司法鉴定意见书；3.考勤卡；4.农业银行交易明细清单；5.赔偿协议书、确认收款单；6.营业执照；7.复查鉴定结论及介绍信。原告的质证意见如下：对证据1真实性没有异议，但该鉴定意见适用人身保险伤残评定标准，不应作为本案审理依据。对证据2真实性没有异议，但该鉴定结论是由其他司法鉴定所作出；原告为工伤，应该以劳动部门作出的劳动能力鉴定结论为定案依据。对证据3的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据是被告单方制作及自行填写了相关内容，其中早退次数显示为“398”与常理不符；该证据无法证明原告实际的工作时间，也不能证明被告所主张的原告工资报酬为3423元/月；考勤卡上的“已发工钱”不是原告本人所写，对“龚登洪”及落款日期“2017年6月13”均不予确认，考勤卡背面员工签名处也没有原告本人的签名。对证据4的真实性没有异议，确认收到由郭冬冬银行转账的保险理赔款40000元。对证据5中的赔偿协议书真实性予以确认，原告受伤时与阿强工艺雕刻厂存在劳动关系；对证据5中的确认收款单没有异议，确认被告在原告受伤后支付了3000元生活费，但该3000元不应当在本案扣减。郭冬冬于2017年8月7日向原告转账支付保险理赔款40000元时已经先行扣减了3000元，且3000元的支付时间发生在2017年8月7日前。对证据6真实性没有异议，郭冬冬临时身份证以及申屠富强居住历史记录信息显示两人的身份户籍地址相同，且在先前的确认劳动关系诉讼中，申屠富强的身份已经确认，郭冬冬与申屠富强是夫妻关系。对证据7没有异议。被告申屠富强没有举证。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于原告的入职时间及受伤前的工资水平问题。（1）阿强雕刻厂于2017年3月28日登记成立，成立后才具有用工主体资格，故本院认定龚登洪的入职时间是2017年3月28日。（2）龚登洪主张其每月平均工资为7000元，但不能提交证据予以证明，本院不予采信。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。郭冬冬作为阿强雕刻厂的经营者，不能提交工资签收表证明龚登洪的工资构成及工资数额，应自行承担举证不能的责任。郭冬冬提交的考勤卡只是考勤记录，不属于有效的工资支付凭证，虽然该考勤卡有龚登洪的签名，但是表头位置“工作日数”、“出勤天数”等栏目的内容是手写的，而考勤卡又是由用人单位掌握保管的材料，在没有其他证据结合印证的情况下，郭冬冬仅凭考勤卡记载的出勤天数，按110元/天计算龚登洪受伤前的上班工资为4073元，本院不予采纳。双方都不能提交充分证据证明龚登洪的真实工资水平，本院酌定按照2017年佛山市在岗职工平均工资6059元/月核定原告受伤前的月平均工资。二、关于工伤待遇的问题。根据《广东省工伤保险条例》第五十五条的规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。本案中，阿强雕刻厂没有为龚登洪参加社保工伤保险，该厂现已注销，郭冬冬作为该厂的经营者，应当承担本案债务。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条的规定，郭冬冬应向龚登洪支付：1.一次性伤残补助金差额38767元（6059元/月×13个月-款40000元）。从龚登洪与郭冬冬签订的《赔偿协议书》内容来看，龚登洪虽然对具体法律关系的定性不能准确认知，但对可获得的商业保险理赔款，龚登洪是明确同意在郭冬冬应负的赔偿责任中扣减的。龚登洪具备这个认知能力，是其对自身权利所作的处分，应在本案中予以扣减。2.一次性工伤医疗补助金36354元（6059元/月×6个月）。3.一次性伤残就业补助金151475元（6059元/月×25个月）。4.停工留薪期工资9118元（6059元×2个月-郭冬冬已支付3000元）。5.住院伙食补助费560元（70元/天×8天）。原告主张住院天数计算8天，是当事人对自身权利所作的处分，本院予以采纳。6.鉴定费99元。龚登洪超出本院上述核定范围的主张，本院不予支持。二、关于解除劳动关系的问题。龚登洪于2017年4月发生事故后，就一直没有再回去上班，也没有再收取工资，双方事实上已经长期没有履行劳动关系的权利义务，龚登洪与阿强雕刻厂的劳动关系事实上已经解除。龚登洪也没有提交证据证明其是因阿强雕刻厂未为其缴纳社保，不提供劳动条件为由离职，故龚登洪主张解除劳动关系的经济补偿金7000元，依据不足，本院不予支持。三、关于申屠富强是否承担责任的问题。阿强雕刻厂在16966号案件中主张“阿强”是其实际经营者，郭冬冬作为该厂登记的经营者也在庭审中确认申屠富强就是实际经营者，结合申屠富强经本院传票两次合法传唤，均拒不到庭应诉抗辩的情况，龚登洪主张申屠富强是阿强雕刻厂的实际经营者，本院予以采信，申屠富强应当对郭冬冬本案的债务承担连带清偿责任。申屠富强未到庭参加诉讼，不影响本院根据全案证据和查明的事实，依法作出缺席判决。裁判结果综上，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九第二款的规定，判决如下：一、郭冬冬应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额38767元、停工留薪期工资9118元、鉴定费99元、住院伙食补助费560元予龚登洪；二、郭冬冬应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性工伤医疗补助金36354元、一次性伤残就业补助金151475元予龚登洪，双方终结工伤保险关系；三、申屠富强应对郭冬冬上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回龚登洪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  林嘉和二〇一九年八月三十日书记员  安昭伊