河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申1971号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省同乐医药有限公司，住所地河南省郑州市东明路47号。法定代表人：冯长华，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝晋明，河南智言律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江嘉信医药股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市周安路1059号。法定代表人：潘爱华，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢祥兴，浙江靖远律师事务所律师。委托诉讼代理人：丰备，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南省四方药业集团有限公司，住所地河南省周口市川汇区太昊西路8号。法定代表人：李爱华，该公司董事长。委托诉讼代理人：娄际堂，河南团结律师事务所律师。再审申请人河南省同乐医药有限公司（以下简称同乐公司）、浙江嘉信医药股份有限公司（以下简称嘉信公司）因与被申请人河南省四方药业集团有限公司（以下简称四方公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2018）豫16民终4818号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。现已审查终结。同乐公司申请再审称：一、四方公司利用同乐公司按照国家规定向其提交的空白首营资料制作伪证，虚构数量，炮制货款总额。四方公司还在《药品质量保证协议书》中添加伪造的字句加大同乐公司的合同责任，意图骗取赔偿金。同乐公司向法院申请鉴定，一、二审法院对此视而不见，对四方公司提交的伪造变造证据予以采信。二、本案中，同乐公司并不收取货物，四方公司的实际发货量是案件应当查明的重要事实，四方公司对此负有举证责任。原审判决要求既不是发货人又不是收货人的同乐公司提交发货收货的证据，属于分配举证责任不当。原审判决按照四方公司出具的伪证中关于货物数量及价款进行认定，判决同乐公司向四方公司支付514535元错误。综上，原审判决认定事实及证据采纳错误，举证责任分配不当，请求法院依法对本案进行再审。嘉信公司申请再审称：一、嘉信公司与四方公司之间不存在合同关系，不是合同的相对人，也不是本案的适格被告。四方公司起诉要求同乐公司承担赔偿责任是基于其与同乐公司之间的买卖合同关系，即使因嘉信公司的原因造成同乐公司违约，也应当由同乐公司向四方公司承担责任以后，再向嘉信公司主张。此外，根据四方公司的诉讼请求，其向嘉信公司主张损害赔偿责任属于侵权的民事法律关系，不应当在本案中一并审理。二、嘉信公司对四方公司主张的药品差价损失不存在过错，该损失也并非由嘉信公司导致，原审判决嘉信公司承担赔偿责任于法无据。首先，嘉信公司在本案中的相关销售行为不违反法律的规定。其次，四方公司为案涉药品的召回主体，在审理中并未提交其向嘉信公司履行召回义务的证据，同乐公司也未提交证据证明其向嘉信公司送达召回通知的证据。嘉信公司未收到过任何召回文件，不存在原审判决认定的未采取召回措施的情形。相反，案涉药品在嘉兴市食品药品监督管理局认定为假药以后，嘉信公司积极向四方公司沟通退换货事宜，但均被四方公司拒绝。第三，根据四方公司与嘉兴齐福堂参茸有限公司2015年9月9日签订的《退换货协议》来看，案涉药品的召回是四方公司按照该协议与嘉兴齐福堂参茸有限公司直接进行，实际上也已经免除了嘉信公司的召回义务。再者，嘉信公司将案涉药品交付给嘉兴齐福堂参茸有限公司以后，嘉信公司也无法实施召回措施，故原审法院认定嘉信公司未履行召回措施具有过错与事实不符。三、案涉药品被退换货是四方公司原因所致，四方公司与嘉兴齐福堂参茸有限公司签订了《退换货协议》，却迟迟不履行退换货义务，之后药品价格上涨也是因其怠于履行义务而产生，与嘉信公司无关。本案系四方公司因嘉兴市中级人民法院判决其承担退换货义务并支付相应违约金而恶意进行诉讼。原审判决仅依据四方公司提交的与案外人的销售发票而认定四方公司存在1543604.99元药品差价损失缺乏事实和法律依据。综上，请求法院依法对本案进行再审。四方公司针对同乐公司、嘉信公司的再审申请提交意见称：一、首先，同乐公司对从四方公司购买药品以后销售给嘉信公司的基本事实以及药品的交付由四方公司直接向嘉信公司交付没有异议。同乐公司出具的销售单记载了购买药品数量和单价，加盖有同乐公司的印章，同乐公司对印章的真实性没有异议。其次，四方公司向同乐公司开具增值税专用发票，同乐公司通过银行转账方式支付货款，四方公司计算货款的数额与开具发票的数额基本相符，四方公司已经履行了同乐公司拖欠货款的举证义务。第三，同乐公司提供的销售（出库复核）单与本案没有直接联系，不足以否定四方公司提供的加盖同乐公司印章的出库单的证据效力，原审判决据此认定同乐公司拖欠四方公司的货款并无不当。二、本案实际争议的是四方公司、同乐公司、嘉信公司之间的连环购销药品产生的货款和赔偿问题，原审将货款和赔偿问题一并处理符合法律规定。三、本案中，同乐公司向四方公司购买案涉药品后销售给嘉信公司，在药品召回时也应当由嘉信公司直接向四方公司进行召回。同乐公司与嘉信公司作为药品批发经营企业对国家经营许可的规定是明知的，但都未按照法律规定依法经营，与四方公司的损失均有一定关系。嘉信公司将案涉药品交给不具有批发经营资格的嘉兴齐福堂参茸有限公司实际控制和经营，致使四方公司与嘉兴齐福堂参茸有限公司签订换货协议，进而导致四方公司因换货发生重大差价损失，嘉信公司对此差价损失的形成具有一定过错，应当赔偿损失。此外，本案药品的召回并非药品质量存在问题，而是国家改变药品的检测项目导致整个行业范围内的全部召回，整个召回过程有药监部门的全程监督。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，同乐公司、嘉信公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其再审申请。本院经审查认为，案涉《贴牌生产销售协议》虽为四方公司与嘉兴齐福堂参茸有限公司签订，但其实际的履行却是四方公司将阿胶产品销售给同乐公司，同乐公司将阿胶产品销售给嘉信公司，由嘉信公司实际负责将产品销售到各终端药店。同乐公司、嘉信公司实际参与了合同的履行，嘉信公司受领了案涉阿胶产品，故应当在药品监督管理部门要求召回阿胶产品时负有积极采取措施、履行召回产品的相关义务。关于嘉信公司是否应当承担四方公司6861盒阿胶产品药品差价损失的问题，应当考察嘉信公司在履行合同中是否存在过错。原审中，四方公司提交的2015年9月9日四方公司与嘉兴齐福堂参茸有限公司签订《协议》，约定了双方对尚未销售的阿胶产品进行等量换货。四方公司提交的2015年12月8日，郑州市食品药品监督管理局《关于后续协查河南省同乐医药有限公司阿胶退货有关情况的复函》（郑食药稽协复函【2015】94号）载明2015年9月7日，同乐公司收到四方公司召回其生产的阿胶以后，于2015年9月8日向嘉信公司发召回函，亦载明四方公司直接向嘉信公司召回阿胶，2015年9月11日由四方公司直接运回多批次共计100件。此外，2017年3月15日，浙江省嘉兴市中级人民法院（2017）浙04民终294号判决认定，四方公司未按照《协议》约定对6861盒阿胶产品等量换货，存在违约行为。基于以上事实能够认定，案涉阿胶产品有以召回方式由四方公司从嘉信公司处直接取回，也有四方公司与嘉兴齐福堂参茸有限公司约定等量换货。案涉6861盒阿胶产品系四方公司应当与嘉兴齐福堂参茸有限公司等量换货方式处理，并非以召回的方式处理，故一审法院认定嘉信公司没有采取召回措施，对四方公司的相应差价损失具有一定过错缺乏事实依据。此外，浙江省嘉兴市中级人民法院（2017）浙04民终294号判决认定，四方公司与嘉兴齐福堂参茸有限公司的贴牌生产销售协议及补充协议并不形成药品批发经营关系，嘉兴齐福堂参茸有限公司在履约过程中也不存在药品批发行为。四方公司怠于履行退换货义务，在其违约期间，阿胶价格上涨，由此所致的四方公司义务加重，责任在四方公司。基于该生效判决所认定的事实，二审法院认定嘉信公司案涉药品交由不具备药品批发经营资格的嘉兴齐福堂参茸有限公司实际控制和经营，导致四方公司与嘉兴齐福堂参茸有限公司签订退换货协议，进而导致四方公司换货发生重大差价损失亦缺乏证据证明。综上所述，嘉信公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，依法应当再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令河南省周口市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 李  智  刚审判员 秦  世  飞审判员 魏  一  凡二〇一九年八月十四日书记员 支尚斌（兼）