浙江省杭州市江干区人民法院行 政 判 决 书（2019）浙0104行初40号原告李俊昆，男，汉族，1988年3月14日出生，住山东省莱阳市。被告杭州市市场监督管理局经济技术开发区分局，住所地杭州经济技术开发区幸福南路1116号和茂大厦23-25楼。法定代表人田晓祥，局长。委托代理人魏士敏、崔欣，该分局工作人员。被告杭州市市场监督管理局，住所地杭州市凤起东路109号。法定代表人范建军，局长。委托代理人周婷婷，该单位工作人员。原告李俊昆不服被告杭州市市场监督管理局经济开发区分局（以下简称开发区监管分局）作出的（杭经）市管他决字〔2016〕277号《不予行政处罚决定书》及被告杭州市市场监督管理局（以下简称市监管局）作出的（杭）市管复决字〔2018〕347号《行政复议决定书》，于2019年2月2日向本院邮寄行政起诉状，本院收到后，经审查，于2019年2月15日予以立案。立案后，依法组成合议，于2019年7月17日公开开庭审理了本案。原告李俊昆、被告开发区监管分局负责人田晓祥及委托代理人魏士敏、崔欣、被告市监管局的委托代理人周婷婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2017年9月25日开发区监管分局作出（杭经）市管他决字〔2016〕277号《不予行政处罚决定书》，决定书就原告李俊昆于2015年7月29日在杭州帝洛客服饰有限公司天猫店铺购买了10件西服，价款4560元后，举报杭州帝洛客服饰有限公司在天猫店铺网页有“澳洲进口羊毛，顶级面料”的宣传内容，涉嫌虚假宣传。被告开发区监管分局经审查认为，鉴于涉案广告用语“澳洲进口羊毛，顶级面料”出现在网店内，属于限于店堂内传播的店堂广告，且字号不大，在整个页面中，所占比例小，其视觉效果不明显，且在整个网店中仅该款商品广告中出现，搜索排名也在首页之后，不属平台首页链接广告。使用时间不长，交易量不大，即该宣传的受众面在相对小众的范围内，可以认定该违法行为轻微。在被告开发区监管分局执法人员依法检查之前己经自查发现并主动纠正了上述违法行为。可以视为及时纠正和主动消除或者减轻违法行为危害后果之行为。综上所述，我局认为当事人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”所规定的不予行政处罚的情节。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”的规定，对当事人不予行政处罚，予以行政告诫。原告李俊昆不服向被告市监管局申请行政复议。被告市监管局于2019年1月14日作出（杭）市管复决字〔2018〕347号《行政复议决定书》，认为：有证据证明被申请人作出行政处罚之日起十个工作日内以短信方式（手机号为申请人预留手机号）告知申请人处理结果，符合《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第五十四条的规定。申请人在（2018）浙0104行初132号行政诉讼开庭审理中自认变更了手机号码而未收到该短信告知，但未有证据证明申请人将该变更情况在案件处理期间告知了被申请人，故被申请人不存在过错。鉴于申请人事实上未收到该短信告知，申请人于2018年8月收到本局关于（2018）浙0104行初132号行政诉讼答辩状及证据材料后才知道本案的行政处罚，故本局支持申请人仍具有复议救济权。《行政处罚法》第二条规定，“行政处罚的设定和实施，适用本法。”故本案适用《行政处罚法》；本案若符合《行政处罚法》第二十七条的规定，应当依法从轻或者减轻行政处罚，或者不予行政处罚。《中华人民共和国广告法》（2015年版）自2015年9月1日起施行。本案违法行为发生在2015年9月1日前，故依照“从旧兼从轻”的原则，应当适用《中华人民共和国广告法》（1994年版）。本案涉案“澳洲进口羊毛”和“顶级面料”广告用词，分别违反了《中华人民共和国广告法》（1994年版）第九条和第七条第（三）项，属于虚假广告和在广告中使用了绝对化用语，应当根据《中华人民共和国广告法》（1994年版）第三十七条和第四十条的规定，责令停止发布、公开更正和处广告费用的倍数罚款。鉴于案涉广告用词是由被举报人美工制作，故本案不存在广告费用；鉴于本案案涉违法行为已在被申请人现场检查前改正，属于被举报人主动消除违法行为危害后果，故结合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，本案作出不予行政处罚并未违法。但被申请人适用《中华人民共和国广告法》（2015年版），属于法律依据适用错误，在此予以指正。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定：维持被申请人作出的（杭经）市管他决〔2016〕277号《行政处罚决定书》。原告李俊昆诉称，原告2015年12月底向被告一举报“杭州帝洛客服饰有限公司”在天猫网销售西服虚假宣传问题。期间经过多次复议，2017年9月25日被告一重新作出了“（杭经）市管他决字[2016]277号”不予行政处罚决定，但被告一未将该处理决定告知。期间原告提起复议诉讼才得知行政处罚决定。2018年11月28日原告对被告一作出的不予处罚决定不服提起复议，被告二2019年1月14日作出复议决定，维持了被告一的不予行政处罚决定。第一，被告一认定宣传“澳洲进口羊毛”属于虚假广告，但结合被告一对涉案产品检测结果，可以认定属于对材质宣传，违反的是《反不正当竞争法》第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。被申请人仅适用《广告法》明显错误。第二，被告一认为违法行为轻微，并主动纠正了上述违法行为。明显是错误的。理由是：1，“杭州帝洛客服饰有限公司”销售了70多件金额3万多元，明显不属于轻微的认定。2，“杭州帝洛客服饰有限公司”也从未改正并纠正违法行为。3，危害后果一直就存在，而且不止申请人一人受到损失，不然原告不会截止今日仍然复议诉讼。被告一仅调查“杭州帝洛客服饰有限公司”违法行为是否存在，而未对举报人调查后果是否消除，调查清楚。第三，被告二认为应适用《广告法》（1994版）是错误的，原告2016年1月举报的涉案违法行为，可以证明其违法状态属于连续的。且被告二认为违法行为在被告一检查前主动消除，属于不予处罚的情形亦是错误的。据此，原告依据《行政诉讼法》之规定，向贵院提起行政诉讼，请求：1.撤销被告一对原告举报事项不予行政处罚决定；2.判令被告一对原告举报事项重新处理；3.撤销被告二对原告复议申请作出的复议决定；4.判令两被告承担本案诉讼费。原告李俊昆向本院提交以下证据、依据：1.投诉举报；（杭经）市管他决字〔2016〕277号不予行政处罚决定书，拟证明原告投诉举报的内容及被告作出的处理决定内容。2.行政复议申请；（杭）市管复决字〔2018〕347号行政复议决定书；EMS照片及查询截图，拟证明原告复议申请的内容及被告对原告复议作出决定的内容。原告2019年1月26日收到复议决定的时间。被告开发区监管分局辩称，一、原告李俊昆已丧失诉权，不具有原告诉讼资格。2017年9月25日，被告一对原告举报的杭州帝洛客服饰有限公司（以下简称“被举报人”）广告违法行为作出了不予行政处罚决定（［杭经］市管他决字〔2016〕277号《不予行政处罚决定书》），并于2017年9月30日，按照原告在投诉举报时（几次行政复议均未改变）留存的手机号码156××××9867发送了告知短信，将《投诉（举报）处理告知书》（杭经市管函告字〔2017〕201601050159号）的内容悉数发送给了原告，包括告知了原告对其投诉举报处理的最终结论“对当事人不予行政处罚，予以行政告诫”。被告一在对原告提出的第三次行政复议申请答复中得知，原告在这期间更换了留存的手机号码，但并未通知被告一。被告一认为，参照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（法释（2004）13号）第十一条“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收入拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际签收的，文书退回之日视为送达之日。”的规定，被告一短信发出的次日应视为原告李俊昆已知道《投诉（举报）处理告知书》（杭经市管函告字〔2017〕201601050159号）的内容。如果原告可以随意更换通讯方式和联系电话号码，而无需承担任何责任，也不会导致对其不利的法律后果，那对被告一显然是不公的，这并不符合法律的公正原则。原告长期多次从事行政复议和行政（民事）诉讼活动（本案就涉及三次行政复议和一次行政诉讼），不是普通公民，而是具有相当法律知识的“专业人员”，故对原告诉期知道的认定，不适用对一般普通公民的认知原则，以避免法律规定被不当利用，损害法律对各方权益的平衡关系。综上，被告一于2017年9月30日已经以短信方式告知原告本案投诉举报处理结果，而原告却在2018年11月29日才提起行政复议申请，已大大超过法定行政复议申请期限，丧失了行政复议申请权。基于丧失的行政复议申请权，而获得的所谓“诉权”，亦应不复存在。故原告无权提起本案的行政诉讼，依法应予以驳回起诉。二、原告的诉讼理由并不成立。退一步讲，即便原告具有诉讼资格，其提出诉讼请求的理由也并不成立。ｌ、原告声称“被申请人仅适用《广告法》明显错误”，缺乏事实和法律依据。对虚假或者引人误解的广告（利用广告作引人误解的虚假宣传）的处理，《中华人民共和国广告法（1994年）》与《中华人民共和国反不正当竞争法（1993年）》之间确实存在交叉混合。《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字（2005）第173号）规定“包装物广告含有虚假内容的，依照《广告法》、《反不正当竞争法》关于虚假广告或者引人误解的虚假宣传处理。”这说明，长期以来工商机关对广告内容虚假的行为，在适用法律上存在着一定的裁量权。再者，本案被举报人利用网店网页媒介宣传含有“澳洲进口羊毛，顶级面料”等虚妄之词，适用《广告法》认定为虚假广告，并不与《广告法（1994年）》“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”定义抵触，何来明显错误？2、原告称，被告一认定被举报人违法行为情节轻微，并主动纠正，“明显是错误”，亦与事实不符，其所述“理由”混淆了概念。就广告违法行为的情节轻重而言，销售额不是衡量的唯一标准，甚至也非重要标准。广告是宣传行为，因而其媒介面积、传播的广度、速度和范围以及违法内容的字体大小、醒目程度等，才是违法行为情节的主要参数，也因为此，《广告法》对违法广告的量罚基本是以广告费用为基点，而不以广告所介绍推销商品的销售额为基点。本案被举报人是通过其网店的网页作广告宣传，且其“澳洲进口羊毛”字体并不突出，与其他两个（“领”和“纽扣”宣传）字体一样大小，至于“顶级面料”字体则更小，谈不上突出醒目。再者，在整个页面中，所占比例也较小，视觉效果不明显，且在整个网店中仅在该款商品广告中出现，搜索排名也在首页之后，不属平台首页链接广告。原告声称“危害后果一直存在，而且不止申请人一人受到损失。不然原告不会截止今日仍然复议诉讼。”这显然有混淆之嫌了。民事侵权与被举报人广告违法不一定形成因果关系，事实是原告购买被举报人商品，是否受到被举报人欺诈侵权，生效人民法院判决已有类似定论。杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第1368号《民事判决书》明确“本案中帝洛克公司主观上并无欺诈李俊昆的故意，虽案涉西服标识的纤维含量与实际不符，但尚不足以影响消费者的消费选择，从而导致消费者做出错误的购买意思表示。”据此，法院驳回了原告李俊昆的民事诉讼请求。这也足以证明，原告所称危害结果还存在，纯属臆测。3、原告诉称，“原告2016年1月举报的涉案违法行为，可以证明其违法状态属于连续的。”故适用《广告法（1994年）》错误；“违法行为在被告一检查前主动消除，属于不予处罚的情形亦是错误的。”也无相应的事实和法律依据。经查，被举报人从2014年8月8日开始在网上销售服装，2015年7月ｌ日开始销售“麦克马丁”品牌西服，在网页详情页面上有“澳洲进口羊毛，顶级面料”的宣传内容。2015年8月27日，被举报人自行删除上述相应内容。也即当事人涉嫌违法宣传“澳洲进口羊毛，顶级面料”的广告词语，已经在新《广告法》于2015年9月1日生效前，作了纠正。2016年1月5日，被告一收到原告的投诉举报材料。原告落款日期为2015年12月31日的《举报》书称“举报人于2015年7月29日在被举报人开设的天猫网店购买了10件西服，付款4560元…．”这就是说，原告下单购买在2015年7月底，被告一接到举报去被举报人处核查，发现被举报人已于2015年8月27日纠正，这在时间上也是吻合的。第一，原告并未在行政程序中向被告一，也未在此次诉讼中提供被举报人2015年9月1日以后，违法广告仍然存在于其网店页面的证据。不清楚原告所指“可以证明其违法状态属于连续的”依据在哪里？第二，广告行为是以终止发布为结束，至于消除影响是第二个行为。故只要被举报人撤除违法广告，删除相关含有违法广告内容网页，即为停止违法广告行为，即便有此后的危害后果延续，也非违法行为的延续或者继续状态。鉴于被举报人已构成违法，故行政机关即便依法不作出行政处罚，也应当给予责令改正或者行政告诫，为此被告一已对被举报人作出了行政告诫，履行了监管职责。此外，因原告对被告一处理行为反复申请行政复议，致使本案被告一对原告投诉举报处理行为作出的时间已是两年后的2017年9月，故在具体引用法律依据上出现了瑕疵，对此行政复议机关已予以了指正。综上，被告一已依法履行了对申请人举报的处理职责，对被举报人作出不予行政处罚决定，有事实和法律依据，程序合法，并无不当，请求人民法院驳回原告的起诉或者诉讼请求。被告开发区监管分局向本院提交了以下证据、依据：1.（杭经）市管他决字〔2016〕277号不予行政处罚决定书，拟证明被诉具体行政行为存在。2.杭经市管函告字〔2017〕201601050159号《投诉（举报）处理告知书》及短信告知记录，拟证明已告知原告对其投诉举报处理结果。3.《案件来源登记表》及原告的投诉举报材料，拟证明原告向被告一提出了举报，被告一对此作了相应处理，也证明程序合法。4.2016.1.12《现场笔录》及相关核查材料，拟证明被告一对原告举报进行了核查，履行了法定职责。5.2016.1.20《行政处罚有关事项审批表》，拟证明被告一对原告举报作出处理。6.（杭经）市管函告字〔2016〕251号《举报处理告知书》及邮寄材料，拟证明被告一将处理结果函告了原告。7.第二次核查（调查）材料，拟证明调查被举报人相关情况。8.案件调查报告等作出不予行政处罚决定的相关程序性材料，拟证明按照规定程序办理。9.被举报人营业执照以及被举报人相关接受询问的人员身份证，拟证明被举报人以及被询问人适格。10.（杭）市管复决字〔2016〕58号行政复议决定书，拟证明被告一处理结果被复议。11.（杭）市管复决字〔2017〕291号行政复议决定书，拟证明被告一第二次处理结果被复议。12.（杭）市管复决字〔2017〕403号行政复议决定书，拟证明对被告一非本案举报事项处理的复议。13.（杭）市管复决字〔2018〕347号行政复议决定书，拟证明涉及本案的行政复议决定书。法律依据：中华人民共和国广告法（1994年）、《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字〔2005〕第173号）。参考：（2015）杭经开民初字第1368号《民事判决书》、（2016）浙01民终61号《民事判决书》。被告市监管局辩称，一、被告二行政复议决定合法。经复议审理查明，2016年1月5日，被申请人收到申请人举报，反映其于2015年7月29日在杭州帝洛客服饰有限公司天猫网店购买了10件西服，上述网页宣传选用澳洲进口羊毛、顶级面料，经检测涉案产品无羊毛成分，涉嫌虚假宣传，要求查处。2016年1月12日，被申请人对被举报人经营场所进行了现场检查，未发现该公司网页有“澳洲进口羊毛、顶级面料”宣传。同日，被申请人对被举报人法定代表人作了询问笔录，确认该公司自2015年7月1日开始销售“2015春装新品男单西”，销量几十件，网页曾有“澳洲进口羊毛、顶级面料”宣传字样，8月27日已自行改正。2016年1月20日，被申请人根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“因被举报人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，作出不予立案决定。同日，被申请人作出（杭经）市管函告〔2016〕第251号《举报处理告知书》，告知申请人不予立案的决定、理由和依据，并邮寄送达了申请人。2016年9月3日，被告二作出（杭）市管复决字〔2016〕58号《行政复议决定书》，撤销被申请人作出的不予立案决定，责令被申请人自收到本复议决定书之日起十五个工作日内重新作出处理。2016年9月14日，被申请人对杭州帝洛客服饰有限公司决定重新立案调查。12月9日，被申请人在重新立案后未调查取证的情况下，对杭州帝洛客服饰有限公司作出（杭经）市管他决字〔2016〕277号《不予行政处罚决定书》。2017年7月14日，被告二作出（杭）市管复决字〔2017〕291号《行政复议决定书》，撤销被申请人作出的不予行政处罚决定，责令被申请人自收到本复议决定书之日起六十个工作日重新作出处理并告知申请人。2017年9月25日，被申请人再次作出（杭经）市管他决字〔2016〕277号《不予行政处罚决定书》，认定“当事人在天猫网开设的网店名为‘麦格马丁服饰旗舰店’，当事人从2014年8月8日开始在网上销售服装，2015年7月1日开始销售‘麦格马丁’品牌西服，在网页详情页面上有‘澳洲进口羊毛’，宣传为‘澳洲进口羊毛’无依据，该内容当事人已于2015年8月27日自行改正。涉案广告用语字号不大，在整个页面中，所占比例小，其视觉效果不明显，且在整个网店中仅该款商品广告中出现，搜索排名也在首页之后，不属于平台首页链接广告。经过调查，‘澳洲进口羊毛’字样的宣传用语不是当事人主观上要欺骗消费者，而是美工用同一模板制作一批商品的页面详情时，有遗漏，模板上的‘澳洲进口羊毛’字样未替换修改，工作疏忽导致。截至涉案宣传用语改正，该产品共计销售七十多件，单件均价446元，货值金额共计3万元。被告二执法人员2016年1月12日现场检查时，未发现该商品详情页面有上述宣传内容。”认为案涉“澳洲进口羊毛”是虚假广告，案涉“顶级面料”是在广告中红使用绝对化用语，“鉴于案涉广告用语‘澳洲进口羊毛，顶级面料’出现在网店内，属于限于店堂内传播的店堂广告，且字号不大，在整个页面中，所占比例小，其视觉效果不明显，且在整个网店中仅该款商品广告中出现，搜索排名也在首页之后，不属平台首页链接广告。使用时间不长，交易量不大，即该宣传的受众面在相对小众的范围内，可以认定该违法行为轻微。在被告二执法人员依法检查之前已经自查发现并主动纠正了上述违法行为。可以视为及时纠正和主动消除或者减轻违法行为危害后果之行为。”“认为当事人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款”所规定的不予行政处罚的情节，作出不予行政处罚，予以行政告诫。2017年9月30日，被申请人向申请人预留手机156××××9867发送短信，告知申请人上述不予处罚并予以行政告诫的决定和理由。2018年8月14日，本局向杭州市江干区人民法院提交《行政诉讼答辩状》，就申请人对被告二不履行法定职责不服提出的行政诉讼（（2018）浙0104行初132号）依法答辩，其中告知申请人关于被申请人2017年9月25日作出的（杭经）市管他决字〔2016〕277号《不予行政处罚决定书》及9月30日的短信告知情况。申请人在（2018）浙0104行初132号行政诉讼开庭审理中自认变更了手机号码，即不使用向被申请人预留的手机号码。有证据证明被申请人作出行政处罚之日起十个工作日内以短信方式（手机号为申请人预留手机号）告知申请人处理结果，符合《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第五十四条的规定。申请人在（2018）浙0104行初132号行政诉讼开庭审理中自认变更了手机号码而未收到该短信告知，但未有证据证明申请人将该变更情况在案件处理期间告知了被申请人，故被申请人不存在过错。鉴于申请人事实上未收到该短信告知，申请人于2018年8月收到被告二关于（2018）浙0104行初132号行政诉讼答辩状及证据材料后才知道本案的行政处罚，故本局支持申请人仍具有复议救济权。《行政处罚法》第二条规定，“行政处罚的设定和实施，适用本法。”故本案适用《行政处罚法》；本案若符合《行政处罚法》第二十七条的规定，应当依法从轻或者减轻行政处罚，或者不予行政处罚。《中华人民共和国广告法》（2015年版）自2015年9月1日起施行。本案违法行为发生在2015年9月1日前，故依照“从旧兼从轻”的原则，应当适用《中华人民共和国广告法》（1994年版）。本案案涉“澳洲进口羊毛”和“顶级面料”广告用词，分别违反了《中华人民共和国广告法》（1994年版）第九条和第七条第（三）项，属于虚假广告和在广告中使用了绝对化用语，应当根据《中华人民共和国广告法》（1994年版）第三十七条和第四十条的规定，责令停止发布、公开更正和处广告费用的倍数罚款。鉴于案涉广告用词是由被举报人美工制作，故本案不存在广告费用；鉴于本案案涉违法行为已在被申请人现场检查前改正，属于被举报入主动消除违法行为危害后果，故结合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，本案作出不予行政处罚并未违法。但被申请人适用《中华人民共和国广告法》（2015年版），属于法律依据适用错误，被告二已在行政复议决定书中予以指正。因此，被告二根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持被申请人作出的（杭经）市管他决〔2016〕277号《行政处罚决定书》的决定合法。二、被告二复议程序合法。被告二于2018年11月29日收到申请人对被告一杭州市市场监督管理局经济技术开发区分局（杭经）市管他决〔2016〕277号《行政处罚决定书》不服提出的行政复议申请。2019年1月14日，被告二经审查作出（杭）市管复决字〔2018〕347号《行政复议决定书》。故，被告二复议程序合法。综上，被告二作出的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，恳请贵院依法判决驳回原告的诉讼请求。被告市监管局向本院提交了以下证据、依据：1.（杭）市管复决字〔2018〕347号行政复议决定书，拟证明被告二作出的复议决定。2.受理通知书，拟证明被告二受理了复议决定。3.答复通知书，拟证明被告二要求被告一进行复议答复。4.复议申请书，拟证明原告提出了复议申请。5.被告一杭州市市场监督管理局经济开发区分局答复书及依据、证据材料，拟证明被告一提供了复议答复和作为的合法性材料。6.行政诉讼答辩状及证据清单，拟证明被告二与原告的诉讼情况，原告自行变更手机号码和知道处罚结果的事实。7.（杭）市管复决字〔2016〕58号、〔2017〕291号行政复议决定书，拟证明与本案相关的行政复议和复议确定的事实。8.行政复议审批表；9.行政复议决定书发文稿；10.送达回证和邮寄凭证，拟证明被告二复议决定程序合法。经庭审质证，原告李俊昆对被告开发区监管分局提交的证据1、13，真实性无异议，对处罚决定和复议决定的合法性有异议；对证据2，短信告知记录三性均有异议；对证据3、5、6、10、11，三性均无异议；对证据4、12，真实性无异议，关联性有异议；对证据7，真实性有异议；对证据8，对违法事实认定有异议；对证据9，现场拍摄照片与营业执照上不一致，真实性有异议。被告市监管局对被告开发区监管分局提交的证据1-13，三性均无异议。原告李俊昆对被告市监管局提交的证据1，真实性无异议，合法性有异议；对证据2-4、7-8、10，三性无异议；对证据5，与被告一所提供的材料的质证意见一致；对证据6，不能证明原告复议之前知道作出的不予处罚决定这一事实；对证据9，对于被告的复议决定合法性有异议。被告开发区监管分局对被告市监管局提交的证据1-10，三性均无异议。被告开发区监管分局对原告李俊昆提交的证据1-2，三性均无异议。被告市监管局对原告李俊昆提交的证据1-2，三性均无异议。本院对上述证据认真如下：对原告李俊昆提交的证据1-2，能证明原告要待证的事实，本院予以确认；对被告开发区监管分局提交的证据1-13，能证明被告开发区监管分局要待证的事实，本院予以确认；对被告市监管局提交的证据1-10，能证明被告市监管局要待证的事实，本院予以确认。经审理查明，2016年1月5日，被告开发区监管分局收到原告李俊昆举报，反映其于2015年7月29日在杭州帝洛客服饰有限公司天猫网店购买了10件西服，上述网页宣传选用澳洲进口羊毛、顶级面料，经检测涉案产品无羊毛成分，涉嫌虚假宣传，要求查处。2016年1月12日，被告开发区监管分局对被举报人经营场所进行了现场检查，未发现该公司网页有“澳洲进口羊毛、顶级面料”宣传。同日，被告开发区监管分局对被举报人法定代表人作了询问笔录，确认该公司自2015年7月1日开始销售“2015春装新品男单西”，销量几十件，网页曾有“澳洲进口羊毛、顶级面料”宣传字样，同年8月27日已自行改正。2016年1月20日，被告开发区监管分局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“因被举报人违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，作出（杭经）市管函告〔2016〕第251号《举报处理告知书》，告知申请人不予立案的决定、理由和依据，并邮寄送达了申请人。原告不服，向被告市监管局申请行政复议。2016年9月3日，被告市监管局作出（杭）市管复决字〔2016〕58号《行政复议决定书》，撤销被告开发区监管分局作出的不予立案决定，责令被告开发区监管分局自收到本复议决定书之日起十五个工作日内重新作出处理。2016年9月14日，被告开发区监管分局重新立案调查。同年12月9日，作出（杭经）市管他决字〔2016〕277号《不予行政处罚决定书》。原告李俊昆不服，向被告市监管局申请行政复议。2017年7月14日，被告市监管局以被告开发区监管分局重新立案后，没有进行调查取证的情形，故作出（杭）市管复决字〔2017〕291号《行政复议决定书》，撤销被告开发区监管分局作出的不予行政处罚决定，责令被申请人自收到本复议决定书之日起六十个工作人重新作出处理并告知申请人。2017年9月25日，被告开发区监管分局再次作出（杭经）市管他决字〔2016〕277号《不予行政处罚决定书》，认为“当事人在天猫网开设的网点名为‘麦格马丁服饰旗舰店’，当事人从2014年8月8日开始在网上销售服装，2015年7月1日开始销售‘麦格马丁’品牌西服，在网页详情页面上有‘澳洲进口羊毛’，宣传为‘澳洲进口羊毛’无依据，该内容当事人已于2015年8月27日自行改正。涉案广告用语字号不大，在整个页面中，所占比例小，其视觉效果不明显，且在整个网店中仅该款商品广告中出现，搜索排名也在首页之后，不属于平台首页链接广告。经过调查，‘澳洲进口羊毛’字样的宣传用语不是当事人主观上要欺骗消费者，而是美工用同一模板制作一批商品的页面详情时，有遗漏，模板上的‘澳洲进口羊毛’字样未替换修改，工作疏忽导致。截至涉案宣传用语改正，该产品共计销售七十多件，单件均价446元，货值金额共计3万元。2016年1月12日，执法人员现场检查时，未发现该商品详情页面有上述宣传内容。”认为涉案“澳洲进口羊毛”是虚假广告，案涉“顶级面料”是在广告中使用绝对化用语，“鉴于案涉广告用语‘澳洲进口羊毛，顶级面料’出现在网店内，属于限于店堂内传播的店堂广告，且字号不大，在整个页面中，所占比例小，其视觉效果不明显，且在整个网店中仅该款商品广告中出现，搜索排名也在首页之后，不属平台首页链接广告。使用时间不长，交易量不大，即该宣传的受众面在相对小众的范围内，可以认定该违法行为轻微。在执法人员依法检查之前已经自查发现并主动纠正了上述违法行为。可以视为及时纠正和主动消除或者减轻违法行为危害后果之行为。”“认为当事人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款”所规定的不予行政处罚的情节，作出不予行政处罚，予以行政告诫。2018年3月29日，原告李俊昆向被告市监管局举报被告开发区监管分局不履行复议决定，要求被告市监管局监督被告开发区监管分局履行复议决定，并对处理结果进行告知。2018年7月30日，原告李俊昆以被告市监管局未在60日内处理其举报，向本院提起行政诉讼。2018年10月31日原告向本院申请撤回起诉。2018年11月29日原告李俊昆就被告开发区监管分局2017年9月25日作出（杭经）市管他决字〔2016〕277号《不予行政处罚决定书》，向被告市监管局申请行政复议。2019年1月14日被告市监管局作出（杭）市管复决字〔2018〕347号《行政复议决定书》，并邮寄给原告李俊昆。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”原《中华人民共和国广告法》（1994年版）第七条的规定：“广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。广告不得有下列情形：……；（三）使用国家级、最高级、最佳等用语……。”该法第九条第一款规定：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。”该法第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该法第三十九条：“发布广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，被告开发区监管分局收到原告李俊昆反映其于2015年7月29日在杭州帝洛客服饰有限公司天猫网店购买了10件西服，上述网页宣传选用澳洲进口羊毛、顶级面料，经检测涉案产品无羊毛成分，涉嫌虚假宣传，要求查处的举报后，被告开发区监管分局经调查核实，认为杭州帝洛客服饰有限公司天猫网店于2015年7月1日开始销售“麦克马丁”品牌西服，在网页详情页面上有“澳州进口羊毛，顶级面料”宣传内容，2015年8月27日自行改正，涉案广告用语字号不大，在整个页面中，所占比例小，其视觉效果不明显，且在整个网店中仅该款商品广告中出现，搜索排名也在首页之后，不属于平台首页链接广告。该广告时间不长，交易量不大，涉及面小，且自行改正，可认定为违法行为轻微，据此，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，作出不予处罚，予以行政告诫的决定，并无不当。被告开发区监管分局辩称其作出的《不予行政处罚决定书》，于2017年9月30日，按照原告在投诉举报时留存的手机号码156××××9867发送短信告知，原告李俊昆的起诉已超过法定诉讼期限。经庭审查明，被告开发区监管分局在发送告知短信时，原告李俊昆已更换手机，且双方没有签订文书送达方式确认书，故被告开发区监管分局发送短信告知视为送达，本院不予支持。被告市监管局在收到原告李俊昆申请的行政复议后，及时审查受理，并通知被告开发区监管分局进行复议答复及提交相关证据、依据和其他有关材料，在法定期限内审理并作出行政复议决定。复议决定对被告开发区监管分局作出的《不予行政处罚决定书》的认为部份，运用《中华人民共和国广告法》时，没有依照“从旧兼从轻”原则进行论述予以指正。上述行为符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条之规定，复议决定事实清楚、程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告李俊昆的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告李俊昆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省杭州市中级人民法院。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。审  判  长 杨佩林人民 陪 审员 马杭萍人民 陪 审员 钱华英二〇一九年八月十二日（代）书记员 戚丹红