安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖11民终1951号 上诉人（原审晟瀚公司）：安徽晟瀚建设集团有限公司，住所地安徽省明光市体育路68号新天地广场4号楼第四层A区，统一社会信用代码：9134118266423933X7。 法定代表人：胡业飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：庞仁兵，安徽苏滁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阚开玖，男，1967年7月16日生，汉族，住安徽省明光市。 被上诉人（原审原告）：朱永忠，男，1965年10月28日生，汉族，住安徽省明光市。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：费文文，安徽奇胜律师事务所律师。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：阚燕，安徽奇胜律师事务所律师。 上诉人安徽晟瀚建设集团有限公司（以下简称晟瀚公司）因与被上诉人阚开玖、朱永忠建设工程施工合同一案，不服安徽省明光市人民法院（2018）皖1182民初3284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 晟瀚公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回阚开玖、朱永忠的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由阚开玖、朱永忠承担。事实和理由：1.在2017年12月18日工程量清单中签字的系王军（建设单位代表）和彭俊龙（总承包单位代表），该结算清单为建设单位和总承包单位结算依据，故晟瀚公司才是依据该结算清单主张权利义务的主体，阚开玖、朱永忠不享有该项权利，阚开玖、朱永忠并非本案适格的诉讼主体；2.阚开玖、朱永忠对于从晟瀚公司处分包、实际施工的工程范围、工程量、结算方式等事实应当承担举证责任，原审判决将上述事实的举证责任分配给晟瀚公司显属错误；3.在2017年12月18日工程量清单中签字的有建设单位代表王军，一审法院在对涉案工程总造价进行鉴定时未通知建设单位参加、未对现场实测实量属程序违法。该工程清单中包含人工费用、机械费用、材料费用等，是建设单位对晟瀚公司出具的结算依据，且结算清单所列的工程量并非全部由阚开玖、朱永忠完成。原审判决仅以阚开玖、朱永忠持有该结算清单推定清单上的工程量就是阚开玖、朱永忠施工的工程量显属错误；4.阚开玖、朱永忠实际施工的工程量应当以建设单位审计结果为依据，在审计结果尚未作出的情况下阚开玖、朱永忠不能以结算清单作为结算的依据。 阚开玖、朱永忠辩称，1.晟瀚公司的法定代表人彭俊龙认可阚开玖、朱永忠是涉案工程实际施工人，且阚开玖、朱永忠是结算清单的持有者，故阚开玖、朱永忠是本案适格的诉讼主体；2.结算清单由涉案工程项目的技术员王军和彭俊龙共同签字确认，故原审判决依据结算清单作为鉴定依据正确。 阚开玖、朱永忠向一审法院起诉请求：判决晟瀚公司支付工程款737604.93元，并要求晟瀚公司承担本案的鉴定费28000元。 一审法院认定事实：明光市健坤房地产开发有限公司（下称健坤公司）系明光明和园一期工程开发商，晟瀚公司系该工程的施工企业。王军系健坤公司驻案涉工程代表、彭俊龙系晟瀚公司时任法定代表人。案涉工程由晟瀚公司于2014年11月份交与阚开玖、朱永忠施工，2015年4月份由阚开玖、朱永忠施工完毕。2017年12月阚开玖、朱永忠与晟瀚公司就阚开玖、朱永忠施工工程量进行了确认，王军、彭俊龙在明光市工程工程量清单上签字确认。该清单工程量计12项，未载明单价，仅载明各项工程量土方。王军于2017年12月6日在该清单上签字确认“工程量属实”；彭俊龙在该工程量清单上签字确认。诉讼中，彭俊龙在接受阚开玖、朱永忠代理律师调查时陈述：“晟瀚公司的明和园小区一期土方工程承包给朱永忠施工，配套工程的土方都是朱永忠做的，自来水厂土方也是朱永忠做的；单价没有约定；施工内容是甲方（开发商健坤公司）代表王军、包志平安排的，工程量也是他们统计的；工程量清单上的工程量是朱永忠施工的，已付朱永忠工程款340000元”。涉案工程已交付晟瀚公司使用多年，总体工程已经验收合格。诉讼中，阚开玖、朱永忠申请对案涉的12项工程量工程造价进行鉴定。一审法院委托安徽人和项目管理有限公司对该案工程造价进行鉴定，2018年12月21日，该公司作出皖人咨字［2018］66号鉴定报告，鉴定结论为：按1公里以内计土方造价为：927991.06元；按5公里以内计土方造价为1045419.9元；按7公里以内计土方造价为1109789.95元。阚开玖、朱永忠据此主张其工程价款1077604.925元［（5公里以内计土方造价1045419.9元＋7公里以内计土方造价1109789.95元）÷2］，扣除晟瀚公司已支付阚开玖、朱永忠工程款340000元，变更诉讼请求为：判决晟瀚公司支付737604.93元（1077604.925元－340000元）。 另查明，晟瀚公司主张案涉工程量并非全部由阚开玖、朱永忠完成，其称：涉及人工施工部分由案外人陈某组织工人施工；涉及道路场地平整碾压由案外人钮广忠施工；涉及道路碎石、水稳材料由晟瀚公司安排王某用供应。晟瀚公司方证人张某出庭作证称，“我的工程款是晟瀚公司工作人员彭某开具由晟瀚公司结算。我干活是按时计价的；我只负责装土，往哪拉，我不知道。我没有替阚开玖、朱永忠装运”；晟瀚公司方证人王某用出庭作证称，“阚开玖、朱永忠12项工程量没有我干的”；案外人钮广忠、陈某未出庭作证；晟瀚公司方证人彭某系晟瀚公司单位员工，系明和园项目部管理人员，其出庭作证称：“王某用负责拉建筑材料，钮广忠开压路机，张某负责开挖机，陈某带人施工，阚开玖开农用车，均是我安排的。朱永忠（阚开玖、朱永忠）是搞土方的，与我们无关;阚开玖、朱永忠提举的工程量清单中12项工程量有晟瀚公司安排的其他人参与”。阚开玖、朱永忠对此不予认可，称案外人施工项目与阚开玖、朱永忠施工项目不具有关联性。 再查明，朱永忠经手从晟瀚公司领取案涉工程款340000元；阚开玖经手从晟瀚公司领取挖掘机台班费5200元（2016年2月6日），领取农用车42天使用费、220挖机21.6小时使用费、60挖机64小时使用费计33000元（2015年6月11日）。阚开玖、朱永忠共领取涉案工程款计378200元，并非阚开玖、朱永忠自认的340000元。阚开玖、朱永忠对朱永忠经手从晟瀚公司领取案涉工程款340000元不持异议；对阚开玖经手的两笔费用38200元（5200元＋33000元）不予认可。阚开玖、朱永忠主张该款系晟瀚公司使用阚开玖个人所有的挖机、农用车所产生的费用，与案涉工程款无关。 一审法院认为，该鉴定报告鉴定依据是2017年12月18日由王军、彭俊龙签字确认的明光市工程工程量清单。该工程量清单原件由阚开玖、朱永忠持有，清单中所列的工程量有具体名称、土方量，王军签字确认该清单中所载明的工程量属实；彭俊龙证实该工程量均是朱永忠承包施工（阚开玖系朱永忠合伙承包人），故可以认定该清单系案涉工程量清单。晟瀚公司辩称该单子系工程联系材料，不是阚开玖、朱永忠完成的案涉工程的工程量清单，并没有提供相应证据证明，阚开玖、朱永忠亦不予认可，该辩称不能成立，不予支持。该工程量清单由时任晟瀚公司法定代表人彭俊龙签字确认，应视为晟瀚公司对其所载内容的认可，故工程量清单的法律效力依法应予确认。晟瀚公司辩称案涉工程量清单中载明的12项工程量，有部分工程量系其安排的案外人施工的。晟瀚公司所说的案外人系陈某、张某、钮广忠、王某用四人。王某用、张某两人出庭作证的证人证言，庭审查明达不到晟瀚公司的证明目的；陈某、钮广忠未出庭作证，其证人证言效力，不予确认。晟瀚公司证人彭某系晟瀚公司工作人员，出庭作证称清单中部分工程量有其安排的其他案外人参与施工，同时又称阚开玖、朱永忠施工的工程量不是其安排的，与其无关。彭某证人证言系孤证，没有其他证据佐证，且阚开玖、朱永忠对其关于涉案工程与案外人施工项目不具有关联性的主张能够作出合理解释，晟瀚公司现有证据不足以否定案涉的工程量清单法律效力。安徽人和项目管理有限公司受法院委托，依据合法有效的工程量清单作出的皖人咨字［2018］66号工程造价鉴定报告效力依法应予确认。晟瀚公司要求鉴定机构应到现场实测实量案涉工程量，鉴定机构基于案涉工程量清单已由晟瀚公司方签字确认阚开玖、朱永忠不持异议的事实，向晟瀚公司作了合理的答复，故晟瀚公司关于案涉工程量清单不能作为鉴定依据的主张，不予支持。阚开玖、朱永忠无施工企业资质，其与晟瀚公司晟瀚公司之间的建设工程分包合同关系无效。该合同关系虽无效，但案涉工程已交付使用多年，总体工程已经验收合格，故阚开玖、朱永忠依法有权按照双方约定主张工程款。该鉴定报告鉴定结论为：按1公里以内计土方造价为：927991.06元；按5公里以内计土方造价为1045419.9元；按7公里以内计土方造价为1109789.95元。诉讼中，阚开玖、朱永忠提供的证据不能证明其在1公里内、5公里、7公里内三个运距点具体的运输量。结合查明的事实，酌定按1公里内、5公里、7公里造价的平均造价作为阚开玖、朱永忠的工程造价，即阚开玖、朱永忠工程价款为1027733.64元［（1公里以内计土方造价927991.06元＋5公里以内计土方造价1045419.9元＋7公里以内计土方造价1109789.95元）÷3］。 晟瀚公司主张阚开玖经手从晟瀚公司处领取的挖掘机台班费5200元（2016年2月6日）；阚开玖经手从晟瀚公司处领取农用车42天使用费、220挖机21.6小时使用费、60挖机64小时使用费33000元；朱永忠经手从晟瀚公司处领取340000元，计378200元（5200元＋33000元＋340000元）系其给付的涉案工程款。朱永忠经手从晟瀚公司处领取的340000元，双方均无异议，予以确认。晟瀚公司就其主张的另两笔工程款38200元（5200元＋33000元）向法庭提举了支付凭证及晟瀚公司出具的收条，故可以认定阚开玖、朱永忠收到了该38200元。阚开玖、朱永忠质证称该两笔款项系晟瀚公司使用阚开玖个人所有的挖机、农用车而向阚开玖个人支付的费用，该两笔款项与案涉工程无关。经查，晟瀚公司支付的前述38200元，支付对象不仅有阚开玖也有朱永忠，该费用发生时间与涉案工程施工时间在同一时间段。阚开玖、朱永忠的异议没有充分证据证实，支持晟瀚公司主张的证据较支持阚开玖、朱永忠主张的证据有明显的优势，晟瀚公司辩称其向阚开玖、朱永忠支付了前述38200元的主张具有高度可能性，予以采信。综上，晟瀚公司应支付阚开玖、朱永忠工程款为649533.64元（1027733.64元－340000元－38200元）。阚开玖、朱永忠因案涉工程造价鉴定向鉴定机构支付鉴定费28000元是阚开玖、朱永忠为查明事实、确定责任的必要开支，属于阚开玖、朱永忠损失，该损失应按本案诉讼结果由双方分担，酌定晟瀚公司承担26000元。阚开玖、朱永忠要求该费用由晟瀚公司承担符合法律规定，本院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、安徽晟瀚建设集团有限公司于本判决生效后十五日支付阚开玖、朱永忠工程款649533.64元；二、安徽晟瀚建设集团有限公司于本判决生效后十五日支付阚开玖、朱永忠鉴定费26000元；三、驳回阚开玖、朱永忠其他诉讼请求。案件受理费11176元，由阚开玖、朱永忠负担1176元，安徽晟瀚建设集团有限公司负担10000元。 二审中，晟瀚公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证意见为：晟瀚公司提供的证据一、2014年12月2日明和园小区管网道路等配套设施施工合同一份、2019年3月10日工程预决算书、工程经济签证单五份、明和园一期附属工程土方工程造价确认单一份。证明晟瀚公司和建设单位签订的施工合同中约定了范围和结算方式及违约条款，特别注明合同第一条1.4、1.5、1.8、第十一条，约定是按照图纸施工，决算是下浮9个点。晟瀚公司和建设单位审计决算，涉案工程土方项目的工程价款为403615.03元。2017年12月18日结算清单中载明以审计决算为准，故阚开玖、朱永忠施工工程价款为403615.03元。晟瀚公司将涉案工程分包给不同的班组进行施工；证据二、彭俊龙证人证言。证明一审法院根据清单鉴定的造价并非是阚开玖、朱永忠独自完成的工程量，包括其他所有班组的工程量、人工费、机械费、安全措施费、管理费及税收；证据三、陈某证人证言。证明放线、深度测量、管道人工由陈某带人施工。晟瀚公司和建设单位签订的施工合同与本案无关联性，晟瀚公司和建设单位之间决算结果对阚开玖、朱永忠不具有约束力，故本院对晟瀚公司提供证据一不予采信；对于证据二本院将结合其他证据予以综合认定。证人陈某陈述阚开玖、朱永忠施工的土方工程与其施工的内容无关，故本院对晟瀚公司提供证据三证明根据清单鉴定的造价中人工费系晟瀚公司安排施工的证明目的不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.阚开玖、朱永忠是否为本案适格的诉讼主体；2.阚开玖、朱永忠施工的范围、工程量及晟瀚公司欠付的工程价款数额如何确定。 关于争议焦点一。2014年11月晟瀚公司将明光市附属工程的土方项目等分包给阚开玖、朱永忠施工，2015年4月份由阚开玖、朱永忠施工完毕。虽然双方未签订施工合同，但是阚开玖、朱永忠有权要求晟瀚公司支付相应的工程价款。2017年12月阚开玖、朱永忠与晟瀚公司就阚开玖、朱永忠施工工程量进行了确认，王军、彭俊龙在明光市工程工程量清单上签字确认。结合彭俊龙在2018年8月28日调查笔录中亦陈述朱永忠系明和园一期配套工程中的土方项目、自来水厂土方项目的实际施工人。且结算清单上的施工内容与彭俊龙陈述的朱永忠施工项目一致。由此足以认定该工程量清单系发包方和总包方与阚开玖、朱永忠进行的结算。阚开玖与朱永忠系合伙关系，故阚开玖、朱永忠系本案适格的诉讼主体。晟瀚公司主张结算清单为建设单位和总承包单位结算依据，故晟瀚公司才是依据该结算清单主张权利义务的主体，阚开玖、朱永忠不享有该项权利，阚开玖、朱永忠并非本案适格诉讼主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。2017年12月结算清单已经建设单位和总包单位确认，故该清单能够作为认定阚开玖、朱永忠施工范围的依据。因双方对工程价款未作出明确约定，原审判决根据阚开玖、朱永忠的申请对清单载明的工程量进行鉴定并无不当。涉案工程由晟瀚公司（总包单位）分包给阚开玖、朱永忠施工，根据合同相对性的原则，给付阚开玖、朱永忠工程款的责任主体为晟瀚公司，与建设单位无关。故晟瀚公司上诉称一审法院在对涉案工程总造价进行鉴定时未通知建设单位参加、未对现场实测实量属程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 2017年12月结算清单能够作为阚开玖、朱永忠和晟瀚公司的结算依据。晟瀚公司上诉称结算清单上列明的工程内容并非全部由阚开玖、朱永忠完成，并提供与建设单位签订的施工合同、彭俊龙、陈某证人证言等证据予以证明。晟瀚公司和建设单位签订的施工合同与本案无关联性，晟瀚公司和建设单位如何结算与确认阚开玖、朱永忠施工的工程量无关，故本院对晟瀚公司和建设单位签订的施工合同不予采信；2017年12月结算清单上建设单位代表王军签署工程量属实，彭俊龙作为总包方的代表签署按工程审计决算结算。再结合彭俊龙在2018年8月调查笔录中的陈述，能够证实建设单位和总包方均认可2017年12月结算清单上的工程内容即为阚开玖、朱永忠施工的工程内容。阚开玖、朱永忠与晟瀚公司产生纠纷后，彭俊龙又向晟瀚公司出具一份证明并到庭作证，证明的内容与在调查笔录中陈述的内容不一致。很显然，彭俊龙在2018年8月调查笔录中的陈述较为客观真实，彭俊龙向晟瀚公司出具的证明及证言内容具有明显的倾向性，故本院对彭俊龙向晟瀚公司出具的证明及证言不予采信；晟瀚公司提供的陈某证人证言所证明的施工内容与阚开玖、朱永忠施工内容无关。由此，晟瀚公司提供的证据不足以推翻2017年12月结算清单和彭俊龙在先陈述的效力，故晟瀚公司该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。经鉴定，按1公里以内计土方造价为：927991.06元；按5公里以内计土方造价为1045419.9元；按7公里以内计土方造价为1109789.95元。阚开玖、朱永忠不能确定运距。原审判决结合查明的事实，酌定阚开玖、朱永忠施工的工程价款为1027733.64元［（1公里以内计土方造价927991.06元＋5公里以内计土方造价1045419.9元＋7公里以内计土方造价1109789.95元）÷3］并无不当。晟瀚公司已付工程款为378200元，晟瀚公司欠付阚开玖、朱永忠工程款为649533.64元（1027733.64元－340000元－38200元）。 综上，晟瀚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10555元，由安徽晟瀚建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高奎 审判员  刘勇 审判员  王敏 二〇一九年八月十九日 书记员  吴敬 附：本案二审处理适用的主要法律规定 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。