黑龙江省大庆市让胡路区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0604民初3204号原告：北京市亚太安设备安装有限责任公司，住所地北京市东城区龙潭路3号28号楼C-01。法定代表人：郑贺田，董事长。委托诉讼代理人：肖政江，男，1987年8月出生，汉族，住河南省滑县。被告：首欣建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡小郊亭村东。法定代表人：陈文君，总经理。委托诉讼代理人：李学成，北京市元坤律师事务所律师。原告北京市亚太安设备安装有限责任公司（以下简称北京亚太安公司）诉被告首欣建设集团有限公司（以下简称首欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月29日公开开庭进行了审理，原告北京亚太安公司委托诉讼代理人肖政江，被告首欣公司委托诉讼代理人李学成到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告北京亚太安公司向法院提出诉讼请求：1．请求判令被告首欣建设集团有限公司给付工程款1,495,292.20元；按照合同约定，按每日支付违约金1,000元，自2012年11月份起至实际给付之日止；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年4月1日，原告北京亚太安公司与被告首欣公司签订了工程分包协议，约定被告将创业城一期二级网消防弱电工程分包给原告施工，分包范围包括6－1#至39#及地下车库消防弱电工程，包工形式为包工包料。经原、被告及大庆油田房地产开发有限公司三方确认，三方签订了补充条款，主要内容为确认：经三方确认原告的施工范围并按照被告中标清单单价计算原告承包范围内的工程量后一致同意将合同总价暂定为2,136,131.72元。被告支付30%首付款640,839.52元，剩余部分按照合同约定付款。原告按照图纸进行施工，于2012年10月施工完毕。大庆油田房地产开发有限公司为原告出具了施工完成证明。原告多次找到被告索要剩余工程款，但被告一直推拖至今，为此原告诉至法院。首欣公司辩称，我方不同意原告诉讼请求，一、原告与被告签订的分包协议约定的是暂定价款，暂定价款只是作为总包方支付工程进度款的依据，最终需要根据实际工程量按照结算办法进行结算，确定最终的结算金额，原告不与被告进行结算，按照暂定价款索要工程款没有依据；二、大庆油田房地产开发有限责任公司应当作为第三人参加本案诉讼，分包协议约定房开公司作为协调方，并且最终的结算办法原告、被告、房开公司三方进行协商确定，因此房开公司与本案存在利害关系，应当参加本案诉讼；三、原告没有依据合同约定向被告提交工程资料，并不与我方进行结算，导致工程款没有支付，原告违约在先，我方没有违约行为，不应支付违约金，合同约定的违约金数额过高，我方请求法院给予调整。综上，原告诉讼请求没有诉讼依据，请法院依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供证据：证据一、合同复印件一份（与原件核对无异），证明合同签订时间为2012年3月1日，分包范围创业城六区块6-1#至6-39#楼及本区域内地下车库消防弱电工程，承包方式为包工包料，合同价款为2,136,131.72元。合同约定原告按照被告提供的中标图纸及中标清单单价进行计算，因图纸有可能出现变更，导致工程量有增减变化，故合同价款暂定为2,136,131.72元，付款方式为首付款按暂定总价的30%支付，整体工程完成至70%再付款20%，工程竣工验收合格后再支付45%，质保金5%，质保期满后质保金返还。被告质证意见：对该合同的真实性认可，该合同没有约定签订时间，该合同约定的工程价款为暂定价款，最终价款需要根据实际工程量按照结算办法进行结算，协议的丙方为房开公司，协议第2.2条约定，结算时按照甲乙丙协商的结算办法进行结算（后付结算办法），现三方并未就最终的结算办法达成一致，因此应当追加房开公司作为本案当事人参加诉讼，原告没有依据合同第1.6条约定支付工程材料，导致双方无法结算，原告违约在先。本院对此证据的真实性予以确认。证据二、房开公司项目部出具的完工证明复印件一份（与原件核对无异议），证明原告已按照合同约定完成所有工程量。被告质证意见：该证明的证明人为房开公司第二项目经理部第三项目部，其真实性无法核实，需要房开公司予以确认，房开公司仅是工程分包协议的协调方，不具备证明工程完工的资格，被告方为总包方，最终完工应当由被告进行确认，该完工证明没有具体的完工时间，不能证明实际工程的完工时间。本院对此证据的真实性予以确认。证据三、证人郭某、王某出庭作证。证明施工完成后，所有资料已经交付给被告。被告质证意见：对二位证人的证言的真实性均不认可，证人郭某，无法证明是原告的员工，无法证明其资料员的身份，其证言不能证明原告将工程资料交付给被告，证人王某，只是参与过一次会议，也没有见到原告将工程资料交付给被告，工程资料对于工程来说很重要，双方交接都需要双方确认签字的交接单，二位证人不能证明施工资料已经实际交付。本院将结合其他事实对此进行认定。被告首欣公司出示证据：证据一、北京筑标建设工程咨询有限公司审核报告复印件一份（与原件核对），证明涉案工程的施工方乘风庄地区系统环境及公共设施建设工程项目指挥部委托北京筑标建设工程咨询有限公司对涉案工程进行审计，审计发现消防系统工程多计算工程款4,015,317.75元，最终消防审定的工程造价为3,739,719.05元，该审计报告证明涉案工程的实际工程量比中标工程量减少51.78%，该审计报告涉案工程的竣工时间为2013年9月30日，证明原告延误工期，证明原告的实际工程量与实际预算量不一致，存在重大减项。原告质证意见：消防核减金额与原告的外网没有关联性，因为原告干的只是里边的一部分，这个属于整个消防工程造价核减。实际竣工日期为2012年10月，这个审计报告记载的竣工日期只能证明被告所施工的整个工程的竣工日期，不代表原告施工部分的竣工日期。本院将对此证据进行综合认定。证据二、单位工程投标报价汇总表打印件一份（5页），该表格是证据一的附表，是本案消防相关的工程量的最终造价确认表，证明最终的审计金额是3,739,719.05元，表后附有施工项目的具体规格与情况。在结算过程中原告方应该全程参与，原告对于这个结算过程及结果是知情的。原告质证意见：审核内容原告不了解，原告是按照被告提供的图纸的工程量进行施工的。证据三、单位工程投标汇总表2页，该表是原告与被告签订合同时确定暂定价款时的汇总表，金额是2,136,131.72元，与合同暂定价一致。该汇总表第二页序号为第七项、第八项记载的型号为KVVP的控制电缆数量在审核报告中没有体现，该部分总价款352,973.01元。证明至少这两项存在减项。原告质证意见：原告不清楚，需回去和现场施工人员进行核实。本院对此证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：首欣公司（原华冉建设集团有限公司）承包了大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称房开公司）开发建设的大庆创业城一期二级网消防弱电工程，合同签订后经房开公司协调，首欣公司将各区块的工程分别转包了出去。其中第六区块分包给了原告北京市亚太安设备安装有限公司。原告北京亚太安公司与首欣公司签订了工程分包协议（创业城消防弱电工程）。约定原告对创业城6－1#至6－36#及本区内地下车库消防弱电工程进行施工（此施工范围为首欣公司中标施工图纸内的部分施工内容）。合同价款约定，结算前以首欣中标清单的单价及中标图纸的工程量为准，最终按实际工程量结算。合同补充条款约定，经确认原告的施工范围并按照首欣公司中标清单单价计算原告承包范围内的工程量后，一致同意合同总价暂定为2,136,131.72元，首付款为640,839.52元。双方协议中还约定，被告不按时支付工程款的，每延误一日应向原告支付违约金1,000元。庭审中，原告聘用的资料员郭某出庭作证并接受了询问，证人陈述工程完工后的资料作出后交给了被告方的资料员王某1。大庆市道乐建筑安装工程有限公司员工王某出庭作证接受了询问，该证人陈述自己公司（以河北建设集团安装工程有限公司的名义）承揽了创业城二区块和十区块的弱电工程，工程完工后将工程资料全部报给了首欣公司，但因为消防弱电工程分包给了多家施工单位，各单位上报的资料形式不统一，为此首欣公司组织进行了统一制作，费用由各家施工单位进行分担。原告北京亚太安公司具有消防设施工程专业承包资质。经营范围包括：消防工程设计、建筑智能化设计、专业承包、施工总承包等。另查明，庭审中被告提供了乘风庄地区系统环境及公共设施建设工程项目指挥部委托北京筑标建设工程咨询有限公司的审核报告，还提供了创业城1－6#区块的单位工程投标报价汇总表，该汇总表合计价格为2,136,131.72元，与原、被告签订的合同暂定价一致。通过报价汇总表与审核报告进行比较，可以确定原告施工的工程中没有使用型号为KVVP规格为14*2.5m的管线483米,按被告中标的价格计算为14,316.12元;未使用型号为KVVP规格为30*2.5m的管线4347米,按被告中标的价格计算为351,541.89元。本院认为，原、被告之间的协议不违反法律规定，合法有效。本案争议的焦点为：1.原告施工的总价款如何确定？2.原告主张的违约金如何计算？关于原告施工总价款如何确定问题。涉案工程系首欣公司中标承包，首欣公司中标清单中对计算工程价款的单价有明确约定，原告与首欣公司签订的合同亦明确约定适用首欣公司中标的单价，只需要确定工程量便可以计算出原告施工的总价款。庭审中，原告及证人陈述，各分包单位按照首欣公司提供的总图纸，由各家施工单位自己计算出施工部分的工程量后乘以单价得出了合同约定的价款，原告施工的工程总价款定为2,136,131.72元。被告首欣公司对原告施工的工程款不予认可，本院认为，因工程单价采用首欣公司中标单价系不变量，被告需要承担在实际施工过程中存在工程量减少的举证责任,庭审中,被告提供的证据能够证实原告存在未施工部分的工程量,造价为352,973.01元，此款应当在工程款中扣除，被告已支付原告工程首付款640,839.52元，尚欠工程1,142,319.19元。关于违约金如何计算问题。双方合同中约定被告不按时支付工程款的，每延误一日支付违约金1,000元，因双方约定的违约金过高，本院在法律允许范围内予以调整，参照民间借贷的最高利息标准月利2分计算。庭审中，原告没有提供证据证实工程交付时间，被告认可原告工程完工时间为2013年9月30日，质保期为两年，故被告最迟应当在质保期满后支付剩余工程款，即应当在2015年9月30日支付工程款，逾期应当承担相应的民事责任。综上，对原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告首欣建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告北京市亚太安设备安装有限责任公司工程款1142319.19元；以1142319.19元为计算基数，自2015年9月30日起按照月利2%的标准支付利息至实际给付之日止。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费18257元由被告承担13946元，原告承担4311元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于大庆市中级人民法院。审 判 长  刘晓东人民陪审员  贾贵峰人民陪审员  张立明二〇一九年八月二十七日书 记 员  刘丽娜附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。