广东省清远巿清城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1802民初6365号原告：阳玉泉，男，1963年7月5日出生，汉族，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：陆锋，广东中肯律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌伟明，广东中肯律师事务所律师。被告：中房集团（荆州）置业有限公司。住所：荆州开发区东方大道99号。法定代表人：姜文才。被告：中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司。营业场所：贵州省黔东南苗族侗族自治州雷山县丹江镇城关响楼开发区开关站。负责人：**。委托诉讼代理人：郑佳明，该公司职员。原告阳玉泉与被告中房集团（荆州）置业有限公司、中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告阳玉泉及其委托诉讼代理人凌伟明到庭参加诉讼，被告中房集团（荆州）置业有限公司、中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告阳玉泉向本院提出诉讼请求：1、两被告立即支付工程款及滞纳金共1021409元；2、两被告退还原告履约保证金200000元；3、本案诉讼费由两被告承担。庭审中，原告变更其第1项诉讼请求为中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司向原告支付工程款及滞纳金1002636.7元，被告中房集团（荆州）置业有限公司承担连带责任，并要求确认与被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司签订的《清远市飞来峡镇文洞村美丽乡村建设施工合同》无效。事实和理由：2018年1月23日，原告与被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司签订了《清远市飞来峡镇文洞村美丽乡村建设施工合同》，约定由原告负责清城区飞来峡镇文洞村、老屋场村及德贵村的道路、挡土墙、土石方开挖、河道治理等工程的施工。合同约定工程按照广东省最新市场消耗量定额计价；工程进度款结算按月进行；发包方如不能按照合同约定支付工程款或其他款项而导致承包方停工，其工人、机械、材料等损失的全部费用由发包方负责，延期一天按本合同规定标准支付赔偿金。如发包方延期三天支付应付工程款项，承包方有权停工停产，且发包方按每日千分之三支付乙方滞纳金，而且由此产生的其他责任由发包方承担。签订合同当天，被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司收取原告履约保证金200000元，并出具收据。2018年2月5日，原告与被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司签订了补充协议，明确原告的施工内容是清城区飞来峡镇文洞村委会至毛叶坪村庄约5公里的道路拓宽（水泥混凝土路面拓宽、边坡土石方开挖、运输、平整）及部分河道治理。原告按合同约定完成工程的三分之二，但被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司没有按合同约定支付任何工程费用。2018年5月21日，原告与被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司代表莫志对已完成的工程进行了结算。被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司因未支付工程进度款，按合同约定需要赔偿原告损失250150元，未支付的工程款771259元。原告已经履行合同完毕，被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司应该按合同支付工程款及其他费用，并退回保证金。被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司是被告中房集团（荆州）置业有限公司的分支机构，两被告应当承担连带责任。为维护自己的合法权益，原告特提出诉讼，恳请依法判准原告的诉讼请求。被告中房集团（荆州）置业有限公司、中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月23日，原告阳玉泉（乙方）作为承包方与发包方被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司（甲方）签订《清远市飞来峡镇文洞村美丽乡村建设施工合同》，由原告承包位于清远市××镇××、老屋××村、××道路、挡土墙、土石方开挖、河道治理等工程项目，工程名称：清远市飞来峡镇美丽乡村建设。该《建设施工合同》约定：工程计量1、工程计量依据：施工图纸、施工图变更单、现场签证单及有关的工程量计量文件套用定额发包价（零星发包价）；2、工程计量时间：按月计量，每月25日乙方上报已完工程量，工程完工验收后，乙方根据验收计算本合同工程总量经甲方认可后，现场签证作为决算依据。工程计价和结算及工程款的支付1、工程计价：本工程按照广东省最零星建消耗量定额计价，人工费和材料费、机械费按照清远市建筑工程管理站同期同类别发布价进行调差，本合同计价在本定额计价基础上下浮14%含税及所有费用；4、工程进度款的结算：按月结算工程进度款，承包方每月25日上报本月已完工程量，甲方在十天内审核完，并按85%支付乙方工程进度款，从每月开始除85%支付当月进度款外，再补足上期余付的15%，以此类推至工程完工，最后一次支付进度款时，甲方按工程量的3%扣留作为质保金，质保金自扣留之日起一年内无质量问题全额付清给乙方。履约保证金：本合同签订后，乙方向甲方交纳合同履约金贰拾万元。违约责任：1、发包方如不能按合同约定按时支付工程款或其他款项而导致承包方停工，其人工、机械、材料等损失的全部费用由发包方负责，延期一天按本合同规定标准支付赔偿金，如发包方延期三天支付应付工程款或其他款项，承包方有权停工停产，且发包方按每日3‰支付乙方滞纳金，由此产生的其他责任由发包方承担。合同生效：2、新增加工程项目中，有与本工程相同的工程项目则按同项目的清单单价进行结算，若有与本工程不同的项目则必须经双方商议确定该新工程项目单价后承包方再按施工图进行施工，协商文件自签字之日起生效。其他：本合同未尽事宜另增补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。王海阳作为甲方的签约代表签名并加盖被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司公章。同日，原告向被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司支付履约保证金200000元，被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司向原告出具收据。上述《建设施工合同》签订后，原告阳玉泉进场施工。2018年2月5日，原告阳玉泉与被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司就该合同的施工内容签订《补充协议》，约定施工内容为文洞村村委会至毛叶坪村庄约5km长道路拓宽（水泥混凝土路面拓宽、边坡土石方开挖、运输、平整）及部分河道治理；施工单价：水泥混凝土路面按照广东省最新市政消耗量定额计价，人工费和材料费、机械费按照清远市建筑工程管理站同期同类别发布价进行调差，本合同计价在本定额计价基础上下浮14%含税及所有费用1、土方挖、运、平11.5元/立方米；2、石方破、运、平30元/立方米；3、其他单价参照现行合同价格。王海阳亦在协议下方盖章确认。因被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司未按合同约定进度支付工程款，原告于2018年5月退场。2018年5月21日，被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司派驻施工场地人员莫志与原告阳玉泉对原告已施工部分进行了结算，其中移交剩余材料款9560元、抽水台班工程款23340元、其余工程款项488209元；同时，莫志对于原告停工、误工所造成的损失及滞纳金亦做出确认：机器及人工停工损失共70150元、滞纳金180000元，上述经莫志确认的款项合共771259元。经本院询问，莫志述称其系中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司派驻至清远××镇施工工地的施工员，主要负责现场管理、签证方面的工作，并受中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司老板王海阳的委托对涉案工程进行结算。被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司是被告中房集团（荆州）置业有限公司设立的分支机构。中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司的负责人王海阳于2018年2月12日经变更登记为**。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”由于原告未取得建筑施工企业资质，其与被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司签订的《清远市飞来峡镇文洞村美丽乡村建设施工合同》违反法律的效力性强制性规定，合同依法无效。原告要求确认上述合同无效的请求，本院予以支持。虽然《清远市飞来峡镇文洞村美丽乡村建设施工合同》无效，但原告已完成了合同约定的部分工程的施工，被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司仍应按原告实际完成的工程量支付工程款给原告。现原告已与被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司代表就已施工部分进行了结算，结算工程款、停工损失及滞纳金共771259元，本院予以确认。被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司、中房集团（荆州）置业有限公司未举证证明已支付上述款项，故被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司应向原告支付工程款、停工损失及滞纳金共771259元，被告中房集团（荆州）置业有限公司承担补充清偿责任。原告要求被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司支付工程款及滞纳金共1002636.7元，被告中房集团（荆州）置业有限公司承担连带责任请求，本院予以部分支持。原告主张二被告退还履约保证金200000元，因涉案《清远市飞来峡镇文洞村美丽乡村建设施工合同》无效，因无效合同而取得的财产应当返还，故被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司应向原告返还履约保证金200000元，被告中房集团（荆州）置业有限公司承担补充清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、确认原告阳玉泉与被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司于2018年1月23日签订的《清远市飞来峡镇文洞村美丽乡村建设施工合同》无效；二、被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司于本判决生效之日起10日内向原告阳玉泉支付工程款、停工损失及滞纳金共771259元；三、被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司于本判决生效之日起10日内向原告阳玉泉返还履约保证金200000元；四、被告中房集团（荆州）置业有限公司对上述判决第二、三项确定的债务承担补充清偿责任；五、驳回原告阳玉泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15792元，由原告阳玉泉负担3234元，被告中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司、被告中房集团（荆州）置业有限公司负担12558元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  曲洋逸人民陪审员  温有财人民陪审员  陈玉兰二〇一九年八月二十日书 记 员  梁朝晖附法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。