杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0105民初3278号 原告：王伟军，男，汉族，1986年7月16日出生，住浙江省遂昌县。 委托诉讼代理人：祝丽峰、韩璐，分别为上海锦天城（杭州）律师事务所律师、实习律师。 被告：杭州全视软件有限公司，住所地杭州市拱墅区。 法定代表人：裘晃。 委托诉讼代理人：邵蕙菁、郭海晶，浙江劳动律师事务所律师。 原告王伟军诉被告杭州全视软件有限公司（以下简称全视公司）劳动争议一案，本院于2019年3月21日立案受理，依法适用简易程序，于2019年6月18日公开开庭进行了审理。原告王伟军的诉讼代理人祝丽峰和被告全视公司的诉讼代理人郭海晶到庭参加诉讼。诉讼过程中，双方当事人申请庭外和解，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。 原告王伟军向本院提出诉讼请求：1、判令被告全视公司向原告支付2017年、2018年应发未发提成200989.56元；2、判令被告全视公司向原告支付2018年6月、7月未报销的差旅费10876元；3、判令被告全视公司向原告支付加班工资19461.21元，以及未休年休假工资42429.04元；4、判令被告全视公司向原告支付未签劳动合同的双倍工资34436.78元；5、判令被告全视公司向原告支付违法解除劳动合同赔偿金1173113.20元。事实和理由：原告自2009年7月1日起到被告全视公司处工作，双方最后一期劳动合同于2015年3月9日续签，劳动合同期限自2015年3月9日起至2018年3月8日止，岗位为区域销售经理。原告基本工资税前7000元/月，税后6500元/月，另有提成和补助。劳动合同期满后，原告仍继续在全视公司工作，但全视公司未与原告签订书面劳动合同。2018年7月24日，全视公司以原告严重违反公司规章制度为由，发函解除其与原告的劳动合同。至今，原告仍未见过全视公司据以解除劳动合同的规章制度。另，解除劳动合同前十二个月，全视公司共向原告实发工资492176.85元，应发未发提成200989.56元，应发未发加班工资19461.21元以及未休年休假工资28286.03元。故原告在该期间的工资总额应为740913.65元，月平均工资为61742.8元。原告认为，全视公司违法解除劳动合同，不报销原告在职期间垫付的差旅费，不支付加班工资、未休年休假工资以及未签劳动合同的双倍工资，不发放提成等，已严重侵害了原告的合法权益，故原告依法提起诉讼，望判如所请。 被告全视公司辩称，1、对于提成，举证责任在原告，但其未能提供证据。2、差旅费不属于劳动争议，且原告是为案外人在山东从事业务所产生，并非是为被告公司业务所产生。3、原告为销售人员，不存在加班事实，且其未提供加班的证据。原告不存在未休年休假的事实，公司在春节放假长达半个月，其在春节放假时一起休假了。4、是原告原因导致未签劳动合同，并非被告原因。原告不愿意续签劳动合同。5、被告不存在违法解除劳动合同，是原告自2018年6月起连续旷工，并违反了竞业限制规定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告王伟军提交的仲裁裁决书、劳动合同书、电子邮件及解除劳动合同通知书、ＱＱ聊天记录及2018年销售岗政策、银行明细、荣誉证书等证据，本院对真实性予以认定。对原告王伟军提交的报销单（部分），被告全视公司对真实性无异议，但认为恰恰能证明原告在2018年6月、7月在山东从事优嘉公司投标工作，本院仅对该证据的真实性予以认定。对原告王伟军提交的2017年提成未发差额及2018年未发提成明细表、2018年加班统计表及出差旅费报销单，均系其单方制作的材料，本院不予认定。对被告全视公司提交的2017年及2018年春节放假通知、山东建筑大学采购成交公告、杭州优嘉智能科技有限公司工商登记信息及其向山东建筑大学出具的授权委托书、山东青年政治学院成交公告、全视公司周工作会议记录、考勤记录、周工作计划（其他员工）、原告请假记录、原告填写的2018年7月出差报销单、游瑛带人到全视公司闹事的视频监控照片、2018年销售岗政策等证据，本院对真实性予以认定。对被告全视公司提交的田泓的证人证言，因田泓未出庭作证，本院不予认定。对证人邓某的证言，无其他有效证据可以佐证，本院不予认定。对被告全视公司提交的2018年劳动合同书，尚不足以证明其主张的是王伟军拒绝续签劳动合同的事实，本院对该证据不予认定。 根据以上有效证据及当事人的陈述，本院认定以下事实： 2009年7月1日，王伟军入职全视公司，从事技术岗位，2012年开始从事销售工作。双方最后一份劳动合同于2015年5月7日签订。该劳动合同约定，劳动合同期限自2015年3月9日至2018年3月8日止；王伟军同意全视公司根据生产（工作）任务的需要，从事区域销售经理岗位工作，工作地点在杭州；王伟军应按照全视公司要求按时完成任务，达到规定的标准；因工作需要并与王伟军协商后，全视公司可变更王伟军工作岗位；王伟军在合同期限内，全视公司根据本单位的工资制度，确定王伟军每月基本工资标准2225元，（奖金+补助）等按照全视公司的工资制度和王伟军实际劳动贡献确定；全视公司按有关政策以货币形式按月支付王伟军工资。 杭州优嘉智能科技有限公司于2016年9月23日注册成立，经营范围为智能网络监控系统、智能安防系统的技术开发、技术服务、技术咨询及成果转让，安防设备的安装与维护等。2018年7月间，杭州优嘉智能科技有限公司向山东国大招标有限公司、山东建筑大学出具授权委托书一份，主要内容为：“杭州优嘉智能科技有限公司，现授权委托我公司的王伟军（经理）为我公司本次山东建筑大学消防水压远程监测系统采购、项目编号：SDGD-DY-2018061项目的授权代表，代表我方办理本次报价、谈判、签约等相关事宜，签署全部有关的文件、协议、合同并具有法律效力。委托期限：90天。被授权人签署的所有文件（在授权书有效期内签署的）不因授权撤销而失效。授权代表无权转让委托权。特此授权。本授权委托书自2018年7月18日签字生效。特此声明。”王伟军作为授权代表在该授权委托书上签字。该授权委托书并附有王伟军身份证复印件。2018年7月18日15时53分许，山东国大招标有限公司发布《山东建筑大学消防水压远程监测系统采购项目成交公告》，显示该采购项目招标公告发布日期为2018年7月10日，成交日期为2018年7月18日，成交的供应商为杭州优嘉智能科技有限公司，成交金额为199500元。山东青年政治学院发布的《山东青年政治学院消控主机报警集成平台竞争性磋商采购中标公告》显示，招标公告发布日期为2018年7月25日，成交日期为2018年8月6日，成交方式为竞争性磋商，成交的供应商为杭州优嘉智能科技有限公司，成交金额358800元。 2018年7月24日全视公司通过电子邮件向王伟军发出《解除劳动合同通知书》，主要内容为：“王伟军：依据《劳动合同法》的相关规定，杭州全视软件有限公司依法解除此前与您订立的劳动合同。解除您的理由是：1、过失性解除。严重违反公司的规章制度：（1）连续两个月没有参加销售例会（从2018年5月底开始），也没有请假报备；（2）连续旷工超过5天以上，按照公司规定：连续旷工超过4天（含4天）以上者公司可以给予辞退。2、非过失性解除。今年5月和6月的OKR考核不合格（未提交相关表格），按照公司今年定的OKR制度，其中连续两个月考核不合格的公司有权解除劳动合同。您的劳动合同于通知之日起进行解除，请按照公司规定办理离职手续，离职后公司将按竞业限制条款等相关协议来处理后续事宜。如通知之日起15天内没有有效回复，即按自动辞职处理！” 裘炅系全视公司股东，于2017年7月28日转账给王伟军6710元，于2017年8月28日转账给王伟军6215元，于2017年9月28日转账给王伟军6215元，于2017年9月29日转账给王伟军500元，于2017年10月28日、2017年11月28日、2017年12月28日分别转账给王伟军6500元，于2017年12月29日转账给王伟军1000元，于2018年1月28日、2018年2月28日、2018年3月27日、2018年4月28日、2018年5月28日分别转账给王伟军6500元，于2018年6月28日转账给王伟军6700元。 全视公司于2017年8月9日支付给王伟军报销费用48825元，于2017年10月17日支付给王伟军报销费用20240元，于2017年12月20日支付给王伟军报销费用16911元，于2018年2月8日支付给王伟军报销费用28280元，于2018年4月8日支付给王伟军销售代表费用2500元，于2018年4月9日支付给王伟军报销费用9289.60元，于2018年5月8日支付给王伟军报销费用10525.9元，于2018年6月6日支付给王伟军年度报销费用32610.91元，于2018年7月10日支付给王伟军报销费用7054元。裘炅于2017年11月5日支付给王伟军报销费用10156元，于2018年2月10日支付给王伟军130443.64元。 全视公司在2017年2月（春节期间）、2018年2月（春节期间）均带薪放假15天。 2019年1月25日，王伟军以要求全视公司支付2017年至2018年提成200989.56元，2018年6月至7月差旅费10876元，2013年至2018年加班工资83403元，2010年至2018年未休年休假工资43448.27元，2018年4月9日至7月24日未签订劳动合同双倍工资294129.13元，违法解除劳动合同赔偿金1135970.67元为由，向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请。拱墅区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月7日作出浙杭拱墅劳人仲案（2019）121号仲裁裁决：1、全视公司支付王伟军2018年4月9日至7月24日期间的二倍工资差额7902.6元，于本裁决书生效之日起十日内支付；二、驳回王伟军的其他仲裁申请请求。王伟军不服该仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。 本院认为，1、关于全视公司是否违法解除劳动合同及是否需支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。双方当事人对王伟军自2018年6月7日至2018年7月24日期间未在全视公司办公场所工作的事实无异议。王伟军主张其作为销售人，该期间均在外地出差替全视公司跑业务，不存在旷工行为。全视公司则主张，王伟军不仅未到公司上班，在外地也不是为全视公司跑业务，而是为杭州优嘉智能科技有限公司，如果真的是为全视公司跑业务，应提交计划单，但其也从未提交过该期间的计划单，旷工事实成立。本院认为，根据王伟军提交的出差报销单，其出差地点包括山东、云南等地，而在山东出差是与山东青年政治学院、山东建筑大学等洽谈业务。但根据全视公司提交的杭州优嘉智能科技有限公司出具的授权委托书显示，王伟军在2018年7月作为杭州优嘉智能科技有限公司的授权代表参与山东建筑大学消防水压远程监测系统采购项目招投标、洽谈，而不是代表全视公司，《山东建筑大学消防水压远程监测系统采购项目成交公告》也显示该项目最终成交的供应商是杭州优嘉智能科技有限公司。而其填报的在云南、江西出差及到浙江财经大学、浙江传媒大学出差，也均无其他有效证据可以证明存在上述出差事实且系为全视公司工作。结合王伟军外出工作并未向全视公司提交计划单，也未汇报过工作的事实，全视公司主张王伟军旷工的事实成立。因王伟军存在旷工情形，全视公司因此解除与其的劳动合同关系不属于违法解除。王伟军请求全视公司支付违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，本院不予支持。 2、关于王伟军请求全视公司支付2017年至2018年未发提成200989.56元的问题。双方当事人对已发放2017年提成163054.55元的事实没有异议。王伟军主张尚有2017年提成55129.59元和2018年提成145859.97元未发放。全视公司则主张2017年提成已发放完毕，2018年王伟军未完成业绩，没有提成。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。王伟军主张尚有2017年至2018年未发提成共计200989.56元，但未能提供有效证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对其该主张不予采信，并对其该诉讼请求不予支持。 3、关于王伟军请求全视公司支付2018年6月、7月未报销的差旅费10876元的问题。如前所述，王伟军主张其出差云南、江西等地及出差浙江财经大学、浙江传媒大学，并无其他有效证据可以证明。其出差山东，也是作为杭州优嘉智能科技有限公司的授权代表为该公司洽谈业务，而不是为全视公司工作。结合其外出工作并未向全视公司提交计划单，也未汇报过工作的事实，其请求全视公司支付2018年6月、7月未报销的差旅费10876元的依据不足，本院不予支持。 4、关于王伟军请求全视公司支付加班工资及未休年休假工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因此，王伟军应当就存在加班事实承担举证责任，但其未能举证证明该事实，故本院对其请求支付加班费的诉讼请求不予支持。王伟军请求全视公司支付2010年至2016年期间的年休假工资，已经超过仲裁时效，而2017年至2018年的年休假，全视公司均统筹安排职工在春节期间予以年休，王伟军2017年、2018年的年休假均已休完。故本院对王伟军请求支付未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。 5、关于王伟军请求全视公司支付2018年4月9日至7月24日期间的二倍工资问题。虽然全视公司主张是王伟军不愿意续签劳动合同，才导致双方在2018年3月8日后未签订劳动合同，但未能提供充分、有效的证据加以证明，本院对其该主张不予采信。因全视公司未与王伟军签订书面劳动合同，其应当支付王伟军2018年4月9日至2018年7月24日期间的双倍工资差额。依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算应以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基数。虽《劳动合同书》约定的王伟军的基本工资标准为2225元，但根据王伟军提供的银行转账记录，裘炅于每月28日左右转账给王伟军金额为6500元左右的款项，该转账时间、金额均相对固定，符合支付工资的表象特征。而全视公司在庭审中陈述王伟军的工资标准为固定工资6500元（基本工资2225元，加上绩效、补贴等共计6500元），该陈述与裘炅于每月28日左右转账给王伟军的款项金额（其中自2017年10月起至2018年5月，除2018年3月在27日外，其余月份在28日，均转账6500元）基本吻合，故本院有理由相信王伟军所在岗位（职位）相对应的标准工资为6500元/月。结合双方庭审中均确认全视公司已支付2017年提成163054.55元的事实，裘炅于2018年2月10日转账给王伟军的130443.64元，性质应为提成。而全视公司和裘炅转账给王伟军的其余款项，备注栏均注明为报销或年度报销。提成和报销费用均不应计入《劳动合同法》第八十二条规定的加付的一倍工资的计算基数。综上，全视公司应支付王伟军2018年4月9日至2018年7月24日期间的二倍工资差额23086.21元（6500×3+6500/21.75×12=23086.21） 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州全视软件有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王伟军未签订书面劳动合同的二倍工资差额23086.21元； 二、驳回原告王伟军的其他诉讼请求； 三、驳回原告王伟军的其他申请请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告杭州全视软件有限公司负担。 原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退诉讼费；被告于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 员 姜新农 二〇一九年八月八日 法官助理贾昱泓 代书记员 陈晓玲