广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7766号上诉人（原审原告）：佛山市顺德区杏坛镇览世房地产中介服务部，住所地广东省佛山市顺德区。经营者：王秋娴。委托诉讼代理人：徐嘉欣，广东卓泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵志洪，广东卓泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡文宏，男，住安徽省定远县。原审第三人：麦晓莹，女，住广东省佛山市顺德区。上诉人佛山市顺德区杏坛镇览世房地产中介服务部（以下简称览世服务部）因与被上诉人胡文宏、原审第三人麦晓莹居间合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初6607号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人览世服务部上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判胡文宏需向览世服务部支付居间服务费47060元及利息(利息自2019年3月27日起至支付完毕之日止，以47060元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付)、律师代理费6000元；2.本案一、二审诉讼费用由胡文宏承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，恳请二审法院依法改判或发回重审。一、《房地产买卖合同》并不符合法律意义上的格式合同构成要件，不能认定相应条款为格式条款。（一）根据《中华人民共和国合同法》相关规定，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，而本案在签订案涉《房地产买卖合同》之前，合同各方均对案涉房屋进行详细了解，并对案涉房屋的相关交易事宜、过户事项、违约责任等进行了长达几小时的协商洽谈。在签订《房地产买卖合同》之时，合同各方均已充分阅读合同条款，览世服务部就整份合同都经过胡文宏及麦晓莹商量确认，若有异议，览世服务部均给予解释、协商，且每次修改或补充约定都经买卖双方的确认。（二）一审庭审中，览世服务部主张的是《房地产买卖合同》是为提高居间服务效率，方便日常使用，预先从网站上下载的合同版本。在合同各方对协议内容协商后，览世服务部对该合同进行相应修改或补充时忘记删除合同前述对首期款的约定，仅在合同第十二条其他约定中特别约定。《房地产买卖合同》仅在框架上予以固定，但具体内容可以协商并修改。综上，《房地产买卖合同》不符合法律意义上的格式合同构成要件，相关条款不应认定为格式条款。二、《房地产买卖合同》第十条约定了合同各方违约条款，该条款不违反违约责任承担的规定精神、不存在法律规定的无效情形。该条款第3.1-3.4约定并非将应由览世服务部承担的责任推向合同相对方，也非单纯加重合同相对方责任，该条款不违反平等、公平原则，不违反违约责任承担的规定精神，是合同各方真实意思表示，依法有效，合同各方应受该违约条款的约束。（一）《房地产买卖合同》第十条第3.1约定“无论是一方或是双方违约，违约方须按合同总价的3%支付佣金”和第3.3约定“擅自解约的一方或双方需按合同总价的3%支付佣金”，均是基于胡文宏与麦晓莹之间的房屋买卖合同关系。即无论是房屋买卖双方相互违约或擅自解除合同，或是单方违约或单方擅自解除合同，均不能免除向览世服务部支付居间服务费的义务，该居间服务费总额即为合同总价款的3%。相反，《房地产买卖合同》第十条第3.1约定“办理过户后不依约支付佣金的，需支付迟延付款违约金”和第3.2约定“胡文宏与麦晓莹私下办理过户手续而拒付佣金的，需另付双倍佣金作为违约金”，则是基于胡文宏或麦晓莹与览世服务部之间居间合同关系，由违约方承担惩罚性违约金，即合同约定居间服务费支付与违约金支付是存在区别。（二）《房地产买卖合同》第十条第3.4约定“若因任何一方的违约行为导致合同被解除的，违约方应代守约方向览世服务部支付佣金”，该条款与前述的第3.1、3.3约定吻合。览世服务部作为居间服务方，已提供并完成居间服务，在胡文宏对麦晓莹违约的情况下，亦不能免除向览世服务部支付居间服务费的义务。该条款的约定是基于房屋买卖合同关系的任一方若存在违约行为的，应代该房屋买卖合同关系的守约方向览世服务部支付居间服务费，是为保护房屋买卖合同关系中守约方免受违约方造成的损失。该约定符合平等、公平原则及违约责任承担的规定精神。三、根据《佣金确认书》的约定“胡文宏应于2018年10月6日前向览世服务部支付居间服务费26000元”，一审法院认定居间服务费未约定支付期限明显有误。四、虽然《房地产买卖合同解约协议书》因条件未成就而未生效，但该协议书内容均为合约各方真实意思表示。胡文宏在协议书中已明确确认其自愿放弃购买案涉房屋，并承担代麦晓莹向览世服务部支付居间服务费的义务，加上胡文宏理应支付的部分，胡文宏应支付的居间服务费共计60060元。若胡文宏按约定与麦晓莹履行《房地产买卖合同》，胡文宏应承担的居间代理费为26000元，其余居间代理费则由览世服务部向麦晓莹追索。但因胡文宏单方违约导致合同被解除，胡文宏应根据合同第十条第3.4的约定代麦晓莹向览世服务部支付其余居间代理费。一审法院在未查清案件事情情况下径行作出判决，认定事实不清，适用法律错误，二审法院应依法发回重审或改判。被上诉人胡文宏在二审期间未发表答辩意见。原审第三人麦晓莹在二审期间未发表陈述意见。览世服务部向一审法院提出诉讼请求：1.胡文宏向览世服务部支付居间服务费47060元及利息（利息计算方法：以47060元为基数自起诉之日起至支付完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付；2.胡文宏向览世服务部支付律师代理费6000元；3.案件诉讼费由胡文宏承担。一审法院查明：2018年10月5日经览世服务部提供媒介服务，麦晓莹作为甲方（转让方）与作为乙方（受让方）的胡文宏、作为丙方（经纪方）的览世服务部签订《房地产买卖合同》，合同的第一条至第三条约定乙方购买甲方名下坐落于佛山市顺德区杏坛镇齐杏社区居民委员会某路XXX号案涉X座X梯XXX的房屋，合同价款2002000元，签订合同当日胡文宏向麦晓莹支付定金100000元，甲、乙双方须在2019年3月20日前办理房屋产权变更登记手续或办理公证手续，同时乙方须向甲方支付首期购房款602000元；合同第七条约定甲方须于2018年10月16日将房屋交付给乙方使用；合同的第十条约定“甲、乙双方之间相互违约或单方违约导致无法交易时，不能免除向丙方支付佣金的义务。无论是一方或双方违约，违约方需按本合同总价款的3%支付佣金……如丙方需要通过法律途径追讨的，则违约方还需承担诉讼费、律师费等一切相关费用”；合同第十二条约定乙方须于2019年1月25日前向甲方支付首期购房款，若逾期支付，视为乙方违约；此外，三方另对其他合同权利、义务一并进行了约定。签订合同当日，胡文宏作为委托方与作为经纪方的览世服务部签订了《佣金确认书》，内容为“兹有胡文宏……委托佛山市顺德区杏坛镇览世房地产中介服务部购买佛山市顺德区杏坛镇齐杏社区居民委员会某路XXX号案涉X座X梯XXX之单位……本人承诺于2018年10月6日前向佛山市顺德区杏坛镇览世房地产中介服务部支付人民币大写为：贰万陆仟元整（小写￥26000元）作为中介费”。合同签订后，麦晓莹于2018年10月16日将案涉房屋交付给胡文宏，2019年1月19日览世服务部的工作人员通过微信催促胡文宏履行合同义务，同年1月23日胡文宏通过微信向览世服务部的工作人员回复了内容为“房子还给业主，押金不要了，我搬走，这事就此结束”的信息；同年1月25日览世服务部的工作人员致电胡文宏时，胡文宏陈述由于不具备购房条件放弃购买案涉房屋，已交付的100000元定金无需退还，并提出已于同年1月18日将案涉房屋交还给作为业主的麦晓莹。2019年3月27日览世服务部向法院提起诉讼，并委托广东卓泓律师事务所律师提供法律服务，支出律师代理费6000元。2019年4月9日麦晓莹作为甲方（转让方）与作为乙方（受让方）的胡文宏、作为丙方（经纪方）的览世服务部签订《房地产买卖合同解约协议书》，约定“……甲、乙双方交易的房屋坐落于佛山市顺德区杏坛镇齐杏社区居民委员会某路XXX号案涉X座X梯XXX之单位……由于乙方违约，自愿放弃购买该物业，经协商乙方自愿赔付甲方人民币柒万元整……【注：2019年04月09日付部分违约金人民币肆万元整（小写￥40000元），剩余人民币叁万元（小写￥30000元）于2019年04月20日前结清】……由于乙方是违约方，必须支付丙方佣金服务费60000元（已支付13000元，尚欠47000元），且因此产生律师代理费6000元。现经协商，乙丙双方同意，乙方于2019年04月09日向丙方支付人民币肆万捌仟元整（小写￥48000元）了结案号为（2019）粤0606民初6607号案件（丙方收到该款后不再就物业追讨所有相关费用）……甲方收到乙方支付的肆万元违约金，丙方收到乙方支付的肆万捌仟元违约金即本协议生效”。诉讼中，览世服务部主张上述《房地产买卖合同》的内容是其服务部提供的格式条款，合同第三条虽然约定乙方需于2019年3月20日前向甲方支付首期购房款，但胡文宏与麦晓莹实际约定首期购房款须于2019年1月25日前支付，故在该合同的第十二条的“其他约定事项”部分进行了特别的约定；览世服务部另主张胡文宏已向其支付了13000元居间服务费。诉讼中，胡文宏主张在签订《房地产买卖合同》当日向麦晓莹支付了100000元定金，另于2019年1月18日将案涉房屋交还给麦晓莹；并确认签订《房地产买卖合同》前两次到过案涉房屋查看。另，胡文宏及麦晓莹在诉讼中均确认由于胡文宏未按约定向览世服务部及麦晓莹支付违约金，致《房地产买卖合同解约协议书》未能生效。一审法院认为，案件系居间合同纠纷，览世服务部已提供媒介服务促成麦晓莹与胡文宏就案涉房屋的转让签订了《房地产买卖合同》，故胡文宏应向览世服务部支付居间服务费。虽然览世服务部、胡文宏在《房地产买卖合同解约协议书》约定了胡文宏应付的佣金为60060元，但该协议因胡文宏未能向览世服务部及麦晓莹按约定支付违约金而未生效。而《房地产买卖合同》第十条虽约定胡文宏及麦晓莹在履行该合同过程中若存在违约行为导致合同无法继续履行的，违约方需按合同总价款的3%支付居间服务费，但《房地产买卖合同》属览世服务部提供的格式条款，签订合同时胡文宏及麦晓莹仅就不同的约定在合同第十二条中予以明确；且上述合同第十条属加重居间合同另一方责任的条款，并未以黑体或加粗等方式予以明示，未能明显区别于合同的其他内容，览世服务部亦未能举证证明已就该部分约定对作为居间合同另一方的胡文宏及麦晓莹尽了合理提示及说明义务，且上述条款与违约责任承担的规定精神不一致，故该部分约定应被认定为无效。据此，胡文宏应付览世服务部的居间服务费应按《佣金确认书》的约定来确定，而览世服务部、胡文宏在《佣金确认书》中约定胡文宏应付的居间服务费为26000元，胡文宏已支付13000元，故对尚欠的13000元应承担支付义务；又因双方就该部分居间服务费未约定支付期限，现览世服务部主张自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息，理据充分，法院予以支持。又因览世服务部、胡文宏在《房地产买卖合同》中约定，若览世服务部需要通过法律途径追讨居间服务费，览世服务部支出的律师代理费由胡文宏承担，故览世服务部在案件中主张胡文宏承担律师代理费，属胡文宏可预见的违约损失，览世服务部的该项诉请理据充分，法院予以支持；但因案件系居间合同纠纷，法院结合委托诉讼代理人的工作量，酌定胡文宏应承担的律师代理费为5000元。览世服务部的诉请超过法院核准部分，法院不予以支持。对于胡文宏提出览世服务部在提供居间服务过程中，未披露案涉房屋生活阳台缺乏日照的情况，存在瑕疵履行，胡文宏无需支付剩余居间服务费的抗辩主张，由于胡文宏确认签订《房地产买卖合同》前已两次到过案涉房屋查看，且未对房屋状况曾向览世服务部提出特别的要求，故胡文宏认为览世服务部存在上述瑕疵履行缺乏理据，法院不予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第一百零七条、第四百二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、胡文宏应于判决发生法律效力之日起十日内向览世服务部支付居间服务费13000元及利息（利息计算方法：自2019年3月27日起至支付完毕之日止以13000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付）、律师代理费5000元；二、驳回览世服务部的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1126.5元、财产保全费550.6元，合共1677.1元，由览世服务部负担677.1元，由胡文宏负担1000元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为胡文宏应向览世服务部支付的居间服务费用及律师费为多少。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本案中，览世服务部向胡文宏提供了居间服务，其有权向胡文宏要求支付居间服务费。关于居间服务费的具体金额问题，览世服务部主张胡文宏应根据《房地产买卖合同》第十二条“甲（麦晓莹）、乙（胡文宏）双方之间互相违约或者单方违约导致无法交易时，不能免除向丙方（览世服务部）支付佣金的义务。无论是一方或是双方违约，违约方需按本合同总价的3%支付佣金”之约定，胡文宏应按照成交价的3%向览世服务部支付中介服务费60060元，减去已支付的13000元，尚欠47060元。对此，本院认为，根据双方于2018年10月5日签订的《佣金确认书》显示，胡文宏应于2018年10月6日前向览世服务部支付中介服务费26000元。而《房地产买卖合同》第十二条约定的内容为买卖双方或单方违约导致无法交易时，违约方需按本合同总价的3%支付佣金。但览世服务部并非房屋买卖合同关系的当事人，在买方胡文宏违约导致买卖合同未能继续履行的情况下，只有卖方麦晓莹有权请求胡文宏承担违约责任，览世服务部仅能要求胡文宏支付中介服务费，而览世服务部并未提交证据证明因胡文宏的违约行为导致其遭受了中介服务费的损失，则览世服务部根据胡文宏在买卖合同关系中的违约行为而加重其支付中介服务费的义务违反了合同的相对性原则，本院依法不予支持。一审法院按照《佣金确认书》的约定判令胡文宏支付欠付的中介服务费13000元（26000元-13000元）并无不当，本院依法予以维持。因胡文宏承诺于2018年10月6日前支付前述费用，故其应于2018年10月7日起以13000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予览世服务部，一审法院关于利息起算时间有误，本院依法予以纠正。关于律师费金额问题。一审法院根据合同的约定及案件性质，酌定胡文宏应承担的律师代理费为5000元亦无明显不当，本院依法予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，但部分结果处理不当，对不当部分，本院依法予以纠正。览世服务部上诉主张部分有理，对有理部分本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初6607号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初6607号民事判决第一项为：胡文宏应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市顺德区杏坛镇览世房地产中介服务部支付居间服务费13000元及利息（利息计算方法：自2018年10月7日起至支付完毕之日止以13000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付）、律师代理费5000元；三、驳回佛山市顺德区杏坛镇览世房地产中介服务部的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费676.5元，由上诉人佛山市顺德区杏坛镇览世房地产中介服务部负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年八月二十日法官助理 赵超琳书 记 员 黄卓敏