杭州市萧山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0109刑初1046号 公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 被告人孔济华，男，1966年6月6日出生于安徽省东至县，汉族，硕士文化，原系某图书馆副调研员，户籍地北京市海淀区复兴路；因本案于2019年3月7日被临时羁押于安徽省合肥市看守所，同年3月9日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人张忠元，浙江杭天信律师事务所律师。 杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉二刑诉［2019］69号起诉书指控被告人孔济华犯诈骗罪，于2019年6月12日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用简易程序，因在审理过程中发现不适宜用简易程序，于同年7月3日变更为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院检察员李佳峰出庭支持公诉，被告人孔济华、辩护人张忠元到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 1.2019年1月18日，被告人孔济华在杭州市下城区延安路某饭店门口，以“托关系”为被害人张某的母亲苏某（因涉嫌开设赌场罪于2019年1月3日被依法刑事拘留）办理取保候审为由，从被害人张某处骗得由柯某转交的人民币20000元。 2.2019年1月31日，被告人孔济华在杭州市下城区某宾馆附近，以“托关系”为被害人张某的母亲苏某办理取保候审为由，从被害人张某处骗得人民币10000元。 3.2019年2月1日，被告人孔济华在杭州市萧山区某广场附近，以“托关系”为被害人张某的母亲苏某办理取保候审为由，从被害人张某处骗得人民币30000元及2条黄鹤楼1916香烟，经鉴定该香烟价值共计人民币1792元。 4.2019年2月2日，被告人孔济华在杭州市某地铁站附近，以已经“托关系”为被害人张某的母亲苏某办好取保候审为由，欲从张某处骗取人民币20000元时被张某拒绝，后其从张某处拿走2条黄鹤楼1916香烟，经鉴定该香烟价值共计人民币1792元。 综上，被告人孔济华共计骗得人民币63584元，另其诈骗的人民币20000元因意志以外原因而未得逞。案发后，被告人孔济华如实供述主要犯罪事实，2条黄鹤楼1916香烟已追回并发还被害人，被告人孔济华作案工具黑色华为手机一只被依法扣押。 对上述指控，公诉机关当庭提供了被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言、价格认定结论书、电子证物检查笔录、辨认笔录、光盘、相关书证、案发经过、情况说明、户口证明等证据予以佐证，认为被告人孔济华的行为已构成诈骗罪，部分犯罪系未遂，被告人孔济华有坦白情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款之规定予以惩处。 被告人孔济华在开庭审理过程中对起诉书指控的事实及罪名均有异议，提出：1.其确实拿了6万元钱和4条香烟，但其没有诈骗张某，钱是张某自愿其给的，其也确实找人在帮忙；2.起诉书指控的第4节事实中，其向张某要的2万元钱，是张某之前写了欠条的钱，故其不构成诈骗罪。 辩护人对起诉书指控的罪名无异议，对部分数额有异议，提出：1.起诉书指控的第1节事实中的2万元不应认定为诈骗犯罪所得；2.被告人孔济华认罪悔罪，系初犯，有坦白、未遂情节；3.其家属代为退出犯罪所得，且获得被害人谅解，社会危害性不大，希望对其从轻处罚。 经审理查明： 1.2019年1月18日，被告人孔济华在杭州市下城区延安路某饭店门口，以“托关系”为被害人张某的母亲苏某办理取保候审为由，从被害人张某处骗得由柯某转交的人民币20000元。 2.2019年1月31日，被告人孔济华在杭州市下城区某宾馆附近，又以“托关系”为被害人张某的母亲苏某办理取保候审为由，从被害人张某处骗得人民币10000元。 3.2019年2月1日，被告人孔济华在杭州市萧山区某广场附近，又以“托关系”为被害人张某的母亲苏某办理取保候审为由，从被害人张某处骗得人民币30000元及2条黄鹤楼1916香烟。经鉴定，该香烟价值共计人民币1792元。 4.2019年2月2日，被告人孔济华在杭州市某地铁站附近，以已经“托关系”为被害人张某的母亲苏某办好取保候审为由，欲从张某处骗取人民币20000元时被张某拒绝，后其从张某处拿走2条黄鹤楼1916香烟。经鉴定，该香烟价值共计人民币1792元。 综上，被告人孔济华共计骗得人民币63584元，另其诈骗的人民币20000元因意志以外原因而未得逞。案发后，2条黄鹤楼1916香烟已追回并发还被害人。 另查明，被告人孔济华家属已代为退赔赃款63700元，被害人张某对被告人孔济华的行为表示谅解。 认定上述事实并经庭审质证的证据有： 1.被告人孔济华的供述和辩解、电话录音等。证实其供述张某通过李某平、柯某等人找其到看守所捞人，其开始提出找人要花费，李某平等人给其2万元，后来打听了取保候审规定，知道办不好，但李某平答应再给4万元和额外欠条2万元，其答应给张某继续帮忙，但没找人帮忙，苏某被取保也不是其帮忙的结果。期间张某陆续给其总共人民币6万元和4条香烟以及2万元的欠条。钱其都自己花了，其没有办理取保候审的能力。 2.被害人张某的陈述及辨认笔录。证实其因母亲苏某被刑事拘留，欲办理取保候审手续，而被孔济华陆续骗走现金和香烟，被逼写下欠条的时间、地点、经过等事实。其辨认出孔济华。 3.证人徐某群的证言、手机录屏材料及辨认笔录。证实其系浙江某律师事务所的主任。其曾接受孔济华等人的法律咨询，没有代表孔济华等人的委托的情况。其没有因孔济华咨询的案件联系过检察院相关工作人员，微信聊天均为应付孔济华随便说的，事后孔济华也没有给其钱或东西。其辨认出孔济华。 4.证人叶某的证言。证实孔济华找其，说表妹苏某被抓让其想办法能不能取保候审，其回复要走正常途径，介绍了老乡同学徐某群律师，第二天他们见面。过了两天徐某群反馈问题不大，后来其也没有关注了。7月31日晚，孔济华和其、另有一个小姑娘吃饭，孔济华买的单。孔济华临走时给了其一个红包，其骂了他没有收红包。另其没有帮孔济华到相关部门打招呼，也没有收孔济华任何财物。 5.证人苏某的证言。证实其是张某的母亲，2019年1月3日，其因之前在萧山区城厢街道一个无名棋牌室帮忙烧饭、扫地，涉嫌开设赌场罪而被公安刑拘。1月5日到萧山看守所，2月1日20时被取保候审回家。其在看守所期间，其女儿聘请律师来会见其，并对其说2月1日就能出去。其出去后听其女儿说其被刑拘这段时间，她通过李某平找到孔济华，说是北京高官希望帮忙把其放出来。孔济华在其刑拘这段期间，向张某要了6万元钱，还收了香烟。其知道其被取保候审不是孔济华帮忙的结果。其被取保之后，孔济华还一直联系其女儿，问她要剩下的2万元钱。2月2日，孔济华又打电话给其女儿张某，要张某把剩下2万元钱给他，并威胁不给的话要打电话给公安局，把其再抓进去。后张某和孔济华见面，临走时孔济华拿走了2条1916香烟。孔济华到做笔录时为止还不断向其女儿讨要2万元钱。 6.证人柯某的证言及辨认笔录。证实李某平来问其苏某的事有没有办法帮忙，其就想到了孔济华，孔济华是某大学教授，在萧山当过十几年兵，电话中孔济华说按司法程序走就可以。过了一个星期，孔济华主动打电话给其，说办事要10万到20万，其回复走正常司法程序。在其和李某平回安徽的路上，孔济华突然打电话说要先拿个2万元钱给他，他去跑跑关系，运用一下他萧山的人脉，张某转了2万元钱给李某平，取现后给了孔济华，其提出办不好要退钱的，孔济华同意。后来苏某出来之后其才听孔济华说没帮忙，一直在向张某要钱的事情。孔济华说自己在杭州有不少以前的战友、学生，有人脉，苏某这点事情他有办法、有能力把她早点放出来，所以一直以为他还是某大学教授。其辨认出孔济华。 7.证人李某平的证言及辨认笔录。证实苏某儿子张某跟其讲苏某被刑事拘留，其问了柯某，柯某给他北京当官的朋友孔济华打了电话但没回音。10天后柯某说孔济华来杭州了，意思是苏某的事可以解决。其等人见面后，孔济华称苏某搞得出来，但是办事要好处费，其提出最多给2万元，孔济华提出搞出来要再加一点。其当时并不怎么相信孔济华，后其和柯某回安徽路上，孔济华打电话给柯某说先拿2万元给他，苏某女儿当天转给其2万元。后因孔济华只收现金，其和柯某、徐某取现后在车上交给孔济华，之后听说苏某没有被放出来。其和张某说不要再给钱了，张某称孔济华一直在跟她要钱。苏某出来之后，其才知道张某陆续给了孔济华6万元钱和2条香烟。其辨认出孔济华。 8.电子证物检查笔录。证实侦查人员依法对孔济华的手机进行电子勘验，并对其手机信息、微信等进行取证制作光盘等情况。 9.扣押决定书、扣押清单、照片及发还清单。证实案发后，侦查人员依法扣押被告人孔济华手机2只、黄鹤楼香烟2条、保证书1张、欠条1张、张某所写的纸条1张。保证书的内容是“关于办理我妈的事情，保证不外传和告诉任何人，由我自己个人全权负责，不与任何其他人有联系，如发生其他事，应出面制止协调。保证人张某（苏某女儿），2019年2月1日”；欠条内容“今欠孔叔2万元整，立据凭证，欠款人张某（苏某女儿），2019年2月1日”；纸条内容“孔叔没有拿我6万元钱，张某，2019年2月2日”。发还清单证实侦查人员从孔济华处扣押的其中一只手机已发还孔济华，2条香烟已发还给被害人张某。 10.接受证据清单、短信聊天记录。证实张某跟徐某群短信来往情况。 11.接受证据材料清单、招商银行交易明细、手机转账记录。证实张某于2019年1月18日手机微信转账给李某平2万元，1月31日，张某银行卡取现1万元，2月1日张某银行卡取现3万元。 12.接受证据材料清单、聊天记录、转账及取款记录。证实从李某平处调取的李某平与张某1月18日部分聊天记录，主要内容为张某转给李某平2万元钱，并表示这个钱是张某压箱底的钱，张某每个月要还房贷车贷。同日李某平转账2万元给柯某并被取现等情况。 13.价格认定结论书。证实黄鹤楼香烟4条共计价值人民币3584元。 14.起诉意见书、不批准逮捕决定书。证实苏某的劣迹情况；苏某于2019年1月3日因涉嫌赌博罪被刑事拘留；杭州市萧山区人民检察院于2019年1月31日对苏某定罪不捕。 15.案发经过、归案情况说明、羁押证明。证实本案案发及被告人孔济华于2019年3月7日被安徽省合肥铁路公安抓获，并于3月7日至3月9日被临时羁押于合肥市看守所。 16.收条、谅解书、微信聊天记录及转账记录。证实张某于2019年6月13日收到孔济华家属退赔的63700元，其对孔济华的行为表示谅解。 17.孔济华的户籍信息、人事身份证明。证实孔济华系某研究室、某图书馆副调研员，副处级。 上列证据，本院予以确认。 关于被告人孔济华提出其不构成诈骗罪及其辩护人提出起诉书指控第一起事实中2万元不属于诈骗款项的辩解及辩护意见。经审理查明，被告人孔济华本人在侦查阶段供认其受李某平、张某等人之托，以帮助被害人张某母亲取保候审为由，在其无能力办理取保候审且没有关系所托的情况下，收受被害人财物用于个人花销的事实。其供述的情况与被害人张某的陈述，证人李某平、柯某等人的证言，相关电话录音、书证相互印证，均证实被告人孔济华主观上有非法占有他人财物的故意，客观上其利用被害人急于为母亲办理取保候审手续的心理，虚构自己有能力办理取保候审的事实，使被害人陷于错误认识陆续给予其钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件。且该诈骗行为是一个持续、连贯的过程，不能人为割裂开来，被告人孔济华从其虚构有能力办理取保候审虚假事实起即有诈骗的故意，故起诉书指控的第一起2万元应一并计入诈骗数额。故对上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为：被告人孔济华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人孔济华部分诈骗犯罪因其意志以外的原因而未得逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；其家属退赔被害人经济损失，获得谅解，可酌情从轻处罚。采纳辩护人提出的与此相一致的辩护意见。被告人孔济华在庭审中对本案事实和罪名均有异议，对非法占有被害人财物的主观故意等均未如实供述，不能认定其有坦白情节，故对辩护人提出的其系坦白的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下： 一、被告人孔济华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月7日起至2021年3月6日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人孔济华作案工具黑色华为手机一只，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  高水琴 人民陪审员  王柏仁 人民陪审员  洪观水 二〇一九年八月三十日 法官助理高洁 书记员王晓迪