河南省西华县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1622民初1902号原告（反诉被告）：邱发德，男，汉族，1965年11月10日生，住河南省西华县。原告委托代理人：陈武军，河南天图律师事务所律师。原告委托代理人：赵留涛，男，汉族，1978年9月22日出生，住河南省西华县。系邱发德施工处技术员。被告（反诉原告）：金四锋，男，汉族，1972年5月6日生，住河南省西华县。被告委托代理人：路占锋，广东名道律师事务所律师。原告邱发德（反诉被告）诉被告金四锋（反诉原告）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邱发德委托代理人陈武军、赵留涛、被告金四锋委托代理人路占锋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告（被反诉人）邱发德向本院提出的诉讼请求是：1、要求依法判令被告支付工程款247200元及利息（利息按同期银行贷款利率计算，从2016年11月7日起至工程款付清之日止）。2、被告负担本案的诉讼费用。事实与理由是：2011年11月份，原、被告签订《民房建筑承包合同》，被告金四锋将位于西华县一运公司的楼房发包给原告邱发德施工。原告按照被告的要求，按时保质保量施工完毕，并交付给被告使用。2016年11月7日双方结算，被告金四锋共欠原告工程款247200元，原告多次催要至今未付。据此，原告为维护自身合法权益，诉至法院，望支持原告诉请。被告（反诉原告）金四锋答辩意见：双方签订建筑承包合同内容属实，本案楼房确实由邱发德承建，由于原告没有按照合同及建筑设计图纸要求进行施工，原告所建的楼房存在严重的建筑工程质量瑕疵，墙体脱落、渗水、向屋内扑雨等多种质量问题。根据最高人民法院审理建筑工程合同解释11条规定，承包人有权拒绝支付剩余工程款。原告起诉的利息，不应当予以支持。原告交付被告的房屋，至今仍然存在严重质量问题，拒绝进行修复，因此不应当支持其要求的利息。被告（反诉原告）金四锋反诉原告（反诉被告）邱发德，被告金四锋向本院提出的反诉请求是：1、依法判令反诉被告承担反诉原告房屋因建筑质量问题而产生的维修费309272.14元及鉴定费25700元。2、判令反诉被告邱发德支付反诉原告金四锋逾期交房违约金214000元。事实与理由：原告邱发德（反诉被告）诉被告金四锋（反诉原告）建设工程合同纠纷一案中，反诉被告邱发德没有按照设计图纸进行施工，并且施工中采购的部分原材料为不合格产品，存在偷工减料情形，房屋本应在2012年5月1日前交房，但逾期至2012年11月30日才完成房屋主体建筑工程，逾期214天。根据合同第五条约定，逾期交房一天罚款一千元，反诉被告至少应承担214000元的逾期交房违约金。目前，反诉被告所建房屋存在墙体裂缝，墙面水泥脱落等质量问题，未经承建部门竣工验收，反诉被告也未将房屋钥匙交付反诉原告。综上所述，因反诉被告存在《民房建筑承包合同》中约定的逾期交房等情形，且与反诉被告起诉反诉原告的建设施工合同纠纷存在关联性。为此提起反诉。原告（反诉被告）邱发德发表答辩意见：1、原告根据被告提供的图纸进行施工，不存在质量问题，邱发德依照合同约定的施工时间保质保量施工完毕，金四锋验收合格后已投入使用。涉案楼房鉴定时，已经使用6年，超出了质保期。对于超出质保期出现的问题，应由被告自行维护。2、原、被告签订承包合同时，原告没有施工资质，被告要求原告为其建造超出两层以上的楼房，存在选任过错。假设原告在施工中存在过错，被告也应当承担主要责任。综合以上意见，被告反诉请求不能成立，应当依法驳回。原告邱发德向本院提供证据有：原告邱发德与被告金四锋签订的《民房建筑承包合同》一份，被告金四锋出具的《证明》一份。证明：2014年11月份，原、被告签订《民房建筑承包合同》，被告金四锋将位于西华县一运公司的楼房发包给原告邱发德施工。原告按照被告的要求，按时保质保量施工完毕，并交付被告使用。2016年11月7日双方结算，被告金四锋共欠原告工程款247200元，原告多次催要至今未付。被告金四锋向本院提供的证据材料有：民房建筑承包合同一份。证明目的：1、反诉被告邱发德承包原告在西华县一运公司院内一栋楼房的施工任务，承包方式为包工包料；2、协议第四条约定，乙方即邱发德必须严格按设计图纸及国家规范要求施工。工程所需的一切材料(钢材、砖、水泥、水管、电线)必需为合格产品。凡在施工期间发现偷工减料，除当场返工外，每次罚款1000元。工程因偷工减料任意改变设施图纸、建筑构造等一切质量原因，所造成的一切损失概由乙方自己负责；3、协议第五条约定，乙方即邱发德必须从农历2011年11月5日开工，2012年5月1日交房，每逾期一天罚款壹仟元。二、楼房施工设计图纸复印件一份。证明目的：1、楼房设计图纸对外墙涂料、混凝土夯号、外墙砌体、钢筋锚度长度，选用标准、地基处理方法、圈梁设计安装及房屋结构、房屋面积、墙体厚度、卫生间、桩位布置、首层平面图、二至六层平面图、屋顶平面图、结构总说明、二三四五六结构平面布置、屋顶结构平面布置、阳台压顶配筋、楼梯梯板配筋、厨房高度等都规定的非常明确，邱发德应当按照该设计图纸施工；2、结构总说明页显示本幢楼夯及砌体结构设计合理使用年限为50年。三、驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书、西华县逍遥路金四锋房屋（东单元1-6层）加固整修方案、和鉴定费票据两份。证明目的：1、邱发德所建楼房东单元现浇构件混凝土强度低，部分分项存在其他缺陷；施工质量不符合设计要求和相关规范。2、承建方邱发德未提供该工程用材合格证、进场材质检验报告。施工记录和竣工验收等资料。该工程不符合《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2015第5章规定。3、金四锋房屋需要进行加固整修：1-6层墙体加固；1-6层混凝土构造柱采用钢筋混凝土外包围套加固；墙体加固；其他墙面粉层空鼓或起砂处理；厨、卫间顶板露筋处理；顶板拼装缝开裂处理；五层东户窗框与墙体间离缝、外廊北墙与东墙交接缝及6层西户内门洞口处地面缝，用1:2.5微膨胀水泥砂浆填嵌；底层内、外墙涂饰层泛碱、起皮、脱落处理；楼梯段踏步地板砖损坏部分拆除，重新铺贴同品种地板砖；屋面处理；东山墙散水，按原设计要求重做；阳台竖向边角不顺直，不显著影响使用功能，不作处理；加固维修施工须请专业人员严格按照相关规范作业，确保安全，确保质量。4、鉴定花去鉴定费15000元+房屋加固方案费7000元=22000元。四、河南四方建设管理有限公司工程造价司法鉴定意见书及鉴定费票据各一份。证明目的：西华县逍遥路金四锋房屋【东单元（17-25轴）1-6层】加固所需的工程造价为：叁拾万玖仟贰佰柒拾贰元壹角肆分（人民币309272.14元），支出鉴定费3700元。五、证人杨某、刘某证言。证明目的：证明邱发德没有按合同约定的时间即2012年5月1日交付房屋，而是到2012年11月30日房屋主体工程才完工，存在违约214天违约交房行为，应支付违约金214000元。对原告邱发德提供证据，被告金四锋质证意见：对《民房建筑承包合同》内容无异议，真实性无异议，该合同为双方真实意思表示，内容不违反国家法律规定，属于有效合同。证明目的上，原告作为承包方，没有根据被告提供的图纸进行施工，所选取的建筑材料不符合合同的约定，存在偷工减料的行为。对《证明》无异议，但是不能依据证明条向其支付工程款，因为双方没有就本案房屋存在的质量问题进行协商，不需要向原告支付工程款和利息。对被告金四锋提供证据，原告邱发德的质证意见：对于第一组证据：该合同真实性无异议，合同的合法性有异议。1、由于邱发德无建筑资质，所以该承包合同为无效合同，合同内容中的违约条款等属无效条款。2、原告在施工中严格依照施工图纸施工，不存在偷工减料的情形。3、根据最高法审理建设工程施工合同解释一，第2条的规定，该建筑合同无效，但是已经投入使用，发包人应当支付工程款。对于第二组证据：1、对该组证据真实性、合法性、关联性有异议。该设计图纸为复印件且不清晰，不能有效证实与涉案楼房的关联性，也未显示设计单位，因此不能作为有效证据使用。2、被告所称的主体结构及地基结构使用年限为50年，没有证据予以支持，同时，根据建设工程质量管理条例第四十条的规定，涉案楼房在鉴定时已超出质保期，因此被告的证明目的不能成立。3、被告房屋的地桩基础非原告施工，对此原告不承担任何责任。对于第三组证据：1、对工程质量鉴定意见书。（1）送检资料建筑施工图为复印件且不清晰，无法与原件核对，而且该图纸未显示楼房的关键部位，打桩地基的设计，因此其送检材料不完整且不真实。（2）鉴定材料未经法院组织质证，对鉴定内容有异议，由于送检资料的不清晰，不能确认我方的具体施工事项。（3）2012年我方已按照原告建房时提供的施工图纸复印件施工完毕，至2018年10月份鉴定时，已使用六年之久，超出了正常的质保期。原告不应当为质量问题承担任何责任。（4）该鉴定意见书没有鉴定机构的资质证书，不能证实该鉴定机构有无鉴定资质，因此该意见不能作为证据使用，被告由此支出的鉴定费用自己承担。（5）该鉴定意见书显示，在场人员原告方刘某，路占锋，我方人员未参与。意见书第二页当事方诉称该楼按图施工，设计无变更，说明我方严格按照施工图纸。2、加固整修方案。真实性、合法性、关联性有异议。该方案超出了鉴定机构的鉴定资质，无鉴定机构印章，无正式发票，系单方做出，不能作为有效的证据使用。3、两份鉴定费票据，对工程质量鉴定意见书的鉴定费应当由被告自行承担。加固整修方案的鉴定费票据不真实，无鉴定机构印章，系单方做出，不能作为有效的证据使用。我方不承担。对于第四组证据：对该组证据真实性、合法性、关联性均有异议。1、工程造价意见书系结合加固方案所作出，而加固方案系其他鉴定机构超出鉴定资质作出的无效结论，因此该鉴定意见书所依据的事实不能成立，其结论没有法律基础，不能作为有效证据使用。2、该鉴定材料也未经法院组织质证，对鉴定内容有异议。3、被告反诉的部分工程并非原告施工，完全将其损失要求原告进行赔偿不合理。鉴定费应当由被告自己承担。对于第五组证据：对二位证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，1、证人杨某、王某与被告分别为同一座楼的邻居及亲属关系。又均为原告为其所建造的楼房因存在利害关系，证人所做的对原告不利的证言法庭不应当采信。2、原告施工严格按照施工要求，不存在任何质量问题。3、二证人均认可是2013年1月20日入住，而原告只是为被告建设楼房的主体工程，如果需要入住，还需铺设地板砖，粉刷、晾干等一个装修的过程，这期间至少需要半年之久，也正好吻合了原告是在2012年4月19日交工的事实，因此二证人所证的内容为虚假陈述，法庭不应当采信。4、由于原告没有施工资质，该承包合同是无效合同，合同约定的违约条款无效。经审查本院认为，原告提供的证据以及被告提供的证据，客观真实，与本案存在关联性，本院予以采信。依据上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：2011年11月份，原、被告签订《民房建筑承包合同》，被告金四锋将位于西华县一运公司的六层楼房发包给原告邱发德施工。原告施工完毕，被告已于2013年1月20日搬入楼房使用至今。2016年11月7日双方结算，被告金四锋共欠原告工程款247200元，被告出具证明条。原告多次催要下余款，被告以原告所建楼房存在质量问题为由，拒绝支付下余工程款，为此酿成纠纷。另查明，原告邱发德不具有承建六层楼房的资质。还查明，原告邱发德所承建的六层楼房，现浇构件混凝土强度低，部分分项存在其他缺陷；施工质量不符合设计要求和相关规范。承建方邱发德未提供该工程用材合格证、进场材质检验报告。施工记录和竣工验收等资料。该工程不符合《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2015第5章规定。加固所需的工程造价为309272.14元，鉴定费共计花费25700元。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原告施工完毕，被告已于2013年1月20日搬入楼房使用至今。2016年11月7日双方结算，被告金四锋共欠原告工程款247200元，被告出具证明条，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故原告要求被告支付下余工程款247200元的请求，本院予以支持。原告要求被告支付所欠工程款的利息的意见，本院不予采纳。本案原告和被告双方虽然签订《民房建筑承包合同》，由于原告邱发德不具有承建六层楼房的资质，故双方所签订合同为无效合同。被告要求按照合同约定支付逾期交房的违约金214000元的意见，本院不予采纳。本案被告金四锋作为工程发包方对于原告邱发德没有建筑资质资格，未尽到选任审查义务，存在选任过失，在选任承揽人方面有一定的过错，应当对发包楼房质量问题修复费用，承担相应的责任。综合本案的实际案情，认定被告承担10%的选任过失责任，原告邱发德应当赔偿因楼房质量造成的损失费309272.14元和鉴定费费25700元的90%即301474.93元。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条、第七条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告金四锋于本判决生效之日起五日内支付原告工程款247200元。二、原告邱发德于本判决生效之日起五日内赔偿被告金四锋楼房工程修复费301474.93元。三、驳回原告邱发德和被告金四锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5008元，反诉费4645元，原告承担4181元，被告承担5472元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  胡立新审判员  庞颖华审判员  张昕艳二〇一九年八月六日法官助理王琼书记员冯慧丽