文书内容重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0110民初3588号原告：况述明，男，1975年4月3日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：王煜潇，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明洋，重庆索通律师事务所律师。被告：重庆市升辉建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区溉澜溪组团G分区G11/02号地块（保利观澜一期）保利溉澜溪A5幢13-6号，统一社会信用代码915001055042792527。法定代表人：黄血国，该司总经理。委托诉讼代理人：杨艳红，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：况悦，重庆百君律师事务所律师。第三人：重庆乾通物业发展有限公司，住所地重庆市渝中区金银湾180号4-1#，统一社会信用代码9150010362205701XE。法定代表人：陈秀清。原告况述明与被告重庆市升辉建筑装饰工程有限公司（以下简称升辉公司）、第三人重庆乾通物业发展有限公司（以下简称乾通公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告况述明的委托诉讼代理人王煜潇、被告升辉公司的委托诉讼代理人杨艳红、况悦到庭参加诉讼。第三人乾通公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告况述明向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即赔偿原告损失847，934.51元及资金占用损失（其中805，934.51元自2010年12月31日起算按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部付清之日，其中42，000元自2019年3月13日起算按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部付清之日）；2．本案全部诉讼费用、保全费用、律师费等由被告负担。事实和理由：2009年3月25日，被告与案外人乾通公司签订《工程施工承包合同书》及《工程项目补充合同》，约定乾通公司将重庆市万盛区森林建设开发项目五里村接待中心的土石方平场工程发包给升辉公司施工，并约定了工程内容、开工时间等。2009年4月11日，被告升辉公司与原告签订了《重庆市升辉建筑装饰工程有限公司工程内部风险承包协议书》，约定由原告况述明承包该土石方工程，并约定了单价、支付方式等。2009年4月16日，原告况述明与案外人张富轩签订《重庆市万盛区万东镇五里村土石方工程风险承包协议书》，将案涉工程转包给张富轩实际施工。上述协议签订后，张富轩对案涉工程进行了施工，并于2009年4月、5月、6月递交了工程款申报表要求支付工程进度款。被告升辉公司及乾通公司均盖章确认却未支付任何款项，工程被迫停工。此后，张富轩向原告等主张要求支付工程款，原告由此遭受严重损失。原告认为，由于原告系无建设工程施工资质的个人，与被告升辉公司签订的内部承包协议书因违背相关建筑法律法规而无效，升辉公司作为涉案无效合同的过错方，应当就原告的损失承担全部赔偿责任。原告无明显过错且因案涉无效合同在没有取得任何利益的情况下，实际承受了严重的损失。经（2018）渝民再50号判决书确认，况述明受到的损失为向张富轩支付工程损失款805，934.51元以及自2010年12月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部付清之日的利息和诉讼费42,000元。原告无履行前述判决的能力且至今未履行前述判决书确认的给付义务。原告虽然没有实际支付相关款项，相关款项也应被认定原告因履行案涉无效合同而实际发生的损失。虽然（2018）渝民再50号判决确认了乾通公司在未付工程款范围内承担责任，但是根据中国执行信息网显示，乾通公司已因多案被纳入失信人名单，所以乾通公司无力履行该判决确定的支付义务。假设乾通公司履行了（2018）渝民再50号判决确定的支付义务（实际并无可能），对于诉讼费42,000元，依法应当由升辉公司全部承担。原告依法起诉，望判如所请。被告升辉公司辩称，原告就涉案工程未投入任何资金，原告是将工程承包后转包给了张富轩，张富轩是实际施工人，张富轩才产生了损失。如果原告的诉讼请求得到主张之后但并不向张富轩支付，那么原告会因本案而获得利益。原告主张的损失未实际产生，原告在向张富轩支付相应款项之后才有权向被告主张损失。即使认定原告就涉案工程产生了相应损失，也应由原告承担全部责任。被告请求驳回原告的全部诉讼请求。第三人乾通公司未提交书面意见。原告围绕诉讼请求依法提交了（2018）渝民再50号民事判决书等书证，被告提交了（2018）渝民再50号民事判决书等书证，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2008年5月20日，成都市三九实业投资集团有限公司与重庆市万盛区林业局签订《万盛区银杏综合开发项目合作协议书》，后者协助前者在重庆市万盛区实施银杏综合开发项目，张敏是该集团公司重庆市分公司的负责人。2009年1月10日，成都市三九实业投资集团有限公司重庆市分公司向重庆市万盛区林业局申请将森林产业开发项目业主变更为乾通公司，乾通公司也于同日向重庆市万盛区林业局提交了一份《“森林产业综合开发项目”立项报告》，重庆市万盛区林业局于2009年1月13日批复同意该立项报告。2009年2月10日，张敏持乾通公司的营业执照、组织机构代码及税务登记证等材料，到中国农业银行重庆万盛支行开立了该项目的账户。2009年3月25日，张敏以乾通公司的名义与升辉公司签订了《工程施工承包合同书》，合同约定：1.乾通公司将重庆市万盛区森林建设开发项目五里村接待中心的土石方平场工程发包给升辉公司施工。2.工程内容（工程量约80万立方）。3.开工时间。4.工程付款方式等。合同签订后，升辉公司成立“重庆市万盛区万东镇五里村土石方工程项目部”，况述明系该项目部负责人。2009年4月11日，升辉公司与况述明签订了1份《重庆市升辉建筑装饰工程有限公司工程内部风险承包协议书》，约定由况述明承包该工程。2009年4月16日，况述明又将该工程转包给张富轩。双方签订了1份《重庆市万盛区万东镇五里村土石方工程项目部风险承包协议书》，约定：工程项目单价包干确认等内容。之后，张富轩按照合同约定施工。张富轩在施工过程中，先后于2009年4月、5月、6月递交了工程款申报表要求支付相应的工程进度款，乾通公司与升辉公司均在申报表上盖章确认，但乾通公司与升辉公司一直未支付，工程被迫停工。2009年3月25日，张敏向张富轩收取履约保证金15万元并以乾通公司名义出具1份收据。2009年4月14日，张富轩向乾通公司在农业银行账户内存入履约保证金45万元。2011年5月9日，张富轩申请对平基数量进行司法鉴定。2011年12月30日，重庆华夏土地测量事务所经勘测鉴定作出鉴定结论，确认张富轩开挖的土石方数量为81481.60立方米。2012年10月26日，重庆市嘉禾工程造价咨询事务所有限公司作出司法鉴定结论，确定张富轩完成工程的实际成本为1，151，335.01元。乾通公司与升辉公司在举证期限内，未能提供其已支付工程款的依据。升辉公司资质属房屋建筑工程施工总承包三级（含15万立方米及以下的土石方工程的施工）。2010年2月3日，重庆市万盛区万东镇榜上村村民委员会诉乾通公司土地承包经营权流转合同纠纷一案，在原重庆市万盛区人民法院的主持下达成如下调解协议：一、解除重庆市万盛区万东镇榜上村村民委员会与乾通公司于2009年1月18日签订的《农村土地流转合同》及《关于农村土地租赁合同的补充协议》；二、乾通公司在重庆市万盛区万东镇榜上村流转土地上栽种的银杏树，由重庆市万盛区万东镇榜上村村民委员会所有；三、乾通公司给付重庆市万盛区万东镇榜上村村民委员会经济补偿50，000元，此款限于2010年2月3日前给付10，000元，2010年12月31日前给付40，000元。升辉公司不服重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民再终字第00044号民事判决，向重庆市人民检察院申请监督。重庆市人民检察院以渝检民监〔2017〕50000000075号民事抗诉书向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院作出（2017）渝民抗41号民事裁定书，提审本案。重庆市高级人民法院认为该案系建设工程施工合同纠纷，根据已有证据，足以认定乾通公司为案涉项目发包单位，升辉公司为承包单位。升辉公司超越自身施工资质与乾通公司签订的《工程施工承包合同书》及《工程项目补充合同》，因违反法律的强制性规定，属无效。后升辉公司与况述明签订了《重庆市升辉建筑装饰工程有限公司工程内部风险承包协议书》，协议虽名为内部承包协议，但双方实际并未构成内部承包关系。升辉公司与况述明已构成事实上的工程转包关系。况述明、张富轩均系无施工资质的个人，因此升辉公司与况述明签订的《重庆市升辉建筑装饰工程有限公司工程内部风险承包协议书》及况述明与张富轩签订的《重庆市万盛区万东镇五里村土石方工程项目部风险承包协议书》违反法律强制性规定，应属无效。况述明对工程实际投入的人、财、物已转化为不动产，无法返还，则只能由合同相对方进行赔偿。经鉴定，张富轩施工部分的工程造价为1，151，335.01元。原再审判决根据张富轩的过错程度，确认张富轩自行承担30%的民事责任，张富轩对此并未提出申诉，予以确认。对于该金额的资金占用利息，应从张富轩起诉之日（即2010年12月31日）起至本判决确定的支付之日止，按人民银行同期贷款利率计付资金占用利息。根据现有查明情况，乾通公司并未支付任何工程进度款，故其应在欠付工程价款范围内对上述款项承担责任。至于升辉公司，其非发包方，也与张富轩未建立合同关系，张富轩要求升辉公司承担责任无法律依据，不予支持。张富轩是分两次直接向乾通公司交纳保证金，乾通公司也向张富轩出具了收据。现本案所涉合同全为无效合同，乾通公司收取该款已无依据，应当直接予以返还。而升辉公司并未代为收取或代为交纳保证金，故由其承担共同偿还或连带偿还无法律依据。遂做出（2018）渝民再50号判决，判决：…二、况述明于本判决生效后15日内向张富轩支付工程损失款805，934.51元，并以此为基数，从2010年12月31日起至本判决确定的支付之日止，按人民银行同期贷款利率计付资金占用利息；三、重庆乾通物业发展有限公司对上述第二项内容在欠付工程款范围内承担责任等。该判决确定况述明负担诉讼费42,000元。至今，原告未履行（2018）渝民再50号判决确定的给付义务。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告未提供证据证明其已经履行（2018）渝民再50号判决确定的给付义务，应当承担举证不能的不利后果。虽然（2018）渝民再50号判决已经判决原告及第三人应当向案外人张富轩履行的付款义务，在原告并未实际履行该判决义务的情况下，其财产并未实际减损，即未实际履行的判决义务不属于实际损失的范畴。同时，如果将未实际履行的判决义务界定为实际损失，本院支持原告的诉讼请求，在被告向原告履行义务后，原告仍然拒绝履行（2018）渝民再50号判决确定的给付义务，将引发道德风险。因此，本院对原告的诉讼请求不予支持。综上，原告况述明的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告况述明的诉讼请求。案件受理费15,422元，由原告况述明负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  张毅审 判 员  秦雨人民陪审员  秦莉二〇一九年八月二十六日书 记 员  张琳