苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0506民初8271号原告：陶玲，女，1984年3月18日出生，哈尼族，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：李琳，天津君恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾武松，系陶玲丈夫，1982年4月4日出生，汉族，住江苏省靖江市。被告：苏州港龙置业有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇珠江南路378号天隆大楼5647室。法定代表人：蔡清祥，总经理。委托诉讼代理人：严大为、郑丹琼，该公司职员。被告：江苏金辰机电工程有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇柏庐中路401号。法定代表人：汤严，董事长。委托诉讼代理人：仇荣满、许建峰，该公司员工。原告陶玲与被告苏州港龙置业有限公司（以下简称港龙公司）、江苏金辰机电工程有限公司（以下简称金辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月12日立案，依法适用简易程序公开进行了审理，后依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陶玲委托诉讼代理人顾武松、被告港龙公司委托诉讼代理人郑丹琼到庭参加诉讼，被告金辰公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告陶玲向本院提出诉讼请求：1.判令两被告支付工程款5620258元；2.被告承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：2016年5月，两被告签订二次改造工程合同，合同约定金辰公司承包港龙乐汇城的通风、防排烟系统安装。后其与金辰公司于2016年7月12日签订挂靠协议书，约定其承接上述工程项目，挂靠在金辰公司名下进行施工。上述工程于2017年6月20日竣工验收，金辰公司提交的送审结算资料书中工程结算价格为5916061.22元，其多次要求两被告支付工程款，截止目前仍欠付5620258元（已扣除质保金5%）。其作为该工程的实际施工人依据法律规定，享有要求两被告支付工程款的权利。审理中，原告变更第1项诉讼请求为判令被告港龙公司支付就工程款4751839.15元，并表示金辰公司收取港龙公司的工程款100000元不要求在本案中处理，其另行与金辰公司结算。被告港龙公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。其仅与金辰公司之间发生合同关系，其将港龙乐汇城二次改造工程发包给金辰公司，其不知晓金辰公司将案涉工程转包给原告施工，其与金辰公司结算工程款金额为4485000元，其已支付10万元，另其以房抵款给金辰公司4038624元，至今还有346376元未付。金辰公司辩称，其承包了港龙乐汇城二次改造工程，其与原告签订挂靠协议，原告承接案涉工程需要支付其相应的挂靠费和税金，其已用吴中区港龙乐汇城1-2075、1-2076、1-2077、1-2078、1-2079、1-2080房屋折价4038624元支付原告工程款，扣除相关的挂靠费及税金，其已超付工程款，故请求驳回原告的诉讼请求。经审理本院认定如下事实：2016年5月25日，港龙公司（发包方、甲方）与金辰公司（承包方、乙方）签订《港龙乐汇城二次改造工程合同》一份，约定甲方将位于苏州市吴中区的港龙乐汇城二次改造工程（防排烟和厨房排烟）发包给乙方承接，工程范围包括港龙乐汇城的通风、防排烟系统的安装（图纸内排风、排烟的相关内容）；合同价款为6000000元，采用固定单价包干模式，合同价款为暂定价，工程竣工验收合格后工程量按实结算，单价执行本合同“核定单价”，合同下浮率12%，结算时同比例下浮；承包方式为包工包料；付款方式为工程完工并经甲方验收合格，结算完成后付至结算价的95%，余款5%作为保修金，保修期二年满后无息付清。上述合同签订当时，陶玲（丙方）与港龙公司（甲方）、金辰公司（乙方）签订《购房协议书》一份，约定乙方充分认可甲方开发的位于苏州市吴中区港龙乐汇城项目，先行预定陆佰万元人民币的房产购买权；在项目整体销售规划允许的前提条件内，乙方在可售房源内具有优先选择权；乙方在《港龙乐汇城二次改造工程合同（防排烟和厨房排烟）》约定的工程竣工后7日内同甲方完成可售房源内选房及纸质《房产购销合同》的签订，购房相关权利义务以双方签署的书面购房合同约定为准；甲方同意乙方提出的房款采取《港龙乐汇城二次改造工程合同（防排烟和厨房排烟）》工程款抵扣方式支付，《港龙乐汇城二次改造工程合同（防排烟和厨房排烟）》结算完成后，付至结算价的95%时一次性扣除乙方承诺的结算价100%的购房款，所扣之工程款依所购单套房产总价，立即签订《房产购销合同》备案合同，差额款以往来账款方式体现；乙方在完成上述约定事项后，乙方可以将所订购房产转让丙方，转让后付款签约比照正常购销合同执行，房款用于抵扣乙方与丙方的工程款，甲方保证上述抵款房屋与丙方签订买卖合同时，无权属纠纷，无抵押。原、被告一致确认，上述购房协议书签订时，三方一致确认本案工程款通过以港龙公司所开发的港龙乐汇城房产予以折抵的方式支付。2016年7月12日，陶玲（乙方）与金辰公司（甲方）签订《挂靠协议书》一份，约定陶玲承接港龙公司乐汇城防排烟、厨房排烟工程项目，挂靠金辰公司进行施工，甲方收取3%的管理费，乙方的财务税收、回款、安全、施工人员和管理人员工资、本项目所有的债权、债务及法律关系均与甲方无涉，本协议一式四份，甲方二份、乙方一份、港龙公司一份备案，未尽事宜协商解决。2016年3月20日，陶玲开始对港龙乐汇城防排烟和厨房排烟二次改造工程（以下简称案涉工程）进行施工，案涉工程于2017年6月20日验收合格并交付港龙公司使用。2017年6月15日，金辰公司出具《授权委托书》，授权顾武松为其代理人，参与案涉工程的结算事宜，代理人在结算过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，其均予以承认。2017年7月7日，陶玲的丈夫顾武松制作了案涉工程的送审结算资料书，载明的总造价为5916061.22元，港龙公司于2017年12月收到该结算资料书。2018年8月8日，金辰公司与港口公司签订在案涉工程的工程结算审核定单中盖章确认，案涉工程审定金额为4485108元。金辰公司与港龙公司对此均无异议，原告对此不予认可，并表示该审计其从未参与。港龙公司与金辰公司确认，港龙公司就案涉工程仅支付金辰公司工程款10万元。另查，2017年4月18日，苏州平江港龙房地产有限公司（以下简称平江港龙公司）、金辰公司与港龙公司签订《以房抵款协议书》一份、《抵款房买卖确认单》一份，约定港龙公司以其开发的港龙乐汇城1-2075、1-2076、1-2077、1-2078、1-2079、1-2080房屋以总价4038624元折抵支付金辰公司在平江义乌港龙商贸城项目暖通安装工程的施工进度款，上述房屋的指定购买人为陶玲。代表金辰公司签订上述协议书的人员为顾武松。针对上述协议书及确认单，港龙公司确认上述以房抵款的4038624元系其代平江港龙公司支付金辰公司的工程款；金辰公司认可港龙公司的陈述，但表示其又将上述房屋直接折抵给了陶玲；陶玲表示，上述房屋系金辰公司支付苏州洁邦环保工程有限公司（以下简称洁邦公司）的工程款，由顾武松指定其为购房人，登记至其名下，与本案工程款无关。再查，苏州市姑苏区人民法院于2018年9月11日立案受理了洁邦公司诉平江港龙公司、金辰公司建设工程施工合同纠纷一案，洁邦公司要求平江港龙公司、金辰公司支付苏州义务国际商贸城暖通安装、新风、电器改造、消火栓改造、零星工程的工程款13746622元，金辰公司在该案中辩称洁邦公司诉请的工程款中其已经用房屋进行了抵扣，抵扣金额为403.86万元，洁邦公司对此亦不持异议，洁邦公司的法定代表人为顾武松。审理中，本院依陶玲申请，依法委托北京市建壮咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行鉴定，该公司于2019年8月21日出具《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为司法鉴定金额4851839.15元。陶玲对该报告书予以认可。港龙公司对该报告书所载鉴定金额认可，但表示应扣除水电费45850元及其公司在此前的审计报告中的审计费54053元。金辰公司表示其与港龙公司的质证意见一致。审理中，陶玲代理人顾武松称，其在洁邦公司承接平江港龙喜临门商业广场暖通工程时，认识了港龙公司平江港龙项目的负责人曾成长，2015年下半年，曾成长负责港龙乐汇城项目时让其承接消防排烟及厨房排油烟改造，其至港龙公司沟通了合同的细节，其代表金辰公司与港龙公司签订了改造工程合同以及购房协议书，后以陶玲名义与金辰公司签订挂靠协议，陶玲系实际施工人，整个工程系其与陶玲一起施工，陶玲不负责现场管理，其认可案涉工程款由陶玲来主张权利；购房协议书签订后，港龙公司一直说结算没有下来，故至今未履行；陶玲与金辰公司根据挂靠协议书约定，由其代表金辰公司与港龙公司进行结算，金辰公司拿到工程款或房屋，直接交付陶玲；金辰公司并未参与案涉工程的施工与管理。港龙公司称，案涉工程确实系其找到顾武松来施工，后顾武松挂靠在金辰公司名下与其签订了合同，在工程前期就以房抵款达成协议；购房协议书是否实际履行不清楚，现在没有证据证明是否履行了。金辰公司称，案涉工程系顾武松、陶玲与港龙公司商量好由陶玲、顾武松负责施工，陶玲、顾武松再找到其，由陶玲借用其资质与港龙公司签订了改造工程合同，港龙公司对此知情；一开始三方就签订了购房协议，约定以港龙公司在乐汇城的房屋折抵工程款，其予以配合，实际登记至陶玲名下，具体的结算对账由陶玲去和港龙公司沟通，他们确定好工程款金额，其协助直接由港龙公司过户房屋给陶玲，在折抵工程款结束后，陶玲支付其挂靠费，其不参与工程款结算；其未参与案涉工程的管理和施工，其认可由陶玲直接与港龙公司进行工程款的结算；其未向港龙公司催讨过本案工程款，因陶玲不认可其与港龙公司确认的结算金额4485000元，该结算金额一开始顾武松是认可的，故其予以认可，后陶玲和顾武松都不认可该金额，故其没有再按该金额向港龙公司主张债权。审理中，原、被告均确认系陶玲挂靠在金辰公司名下与港龙公司签订了《港龙乐汇城二次改造工程合同》。上述事实，有原告提供的二次改造工程合同、挂靠协议书、联络单、工程签证单、竣工验收证明书、送审结算资料书、购房协议书、授权委托书、改造明细清单、明细表、照片，被告港龙公司提供的抵款房买卖确认单复印件、银行专用回单，被告金辰公司提供的以房抵款协议书复印件、审计报告，以及本院开庭笔录、询问笔录、质证笔录等在卷佐证。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，根据查明事实，结合原、被告的陈述，可以确认原告陶玲在自身无施工资质的情形下借用被告金辰公司资质以被告金辰公司名义与被告港龙公司签订了《港龙乐汇城二次改造工程合同》，原、被告对此均知情，故本院确认该合同无效。鉴于原告陶玲实际履行了上述合同项下的施工义务，案涉工程实际由港龙公司委托原告陶玲予以施工，金辰公司亦认可工程款由陶玲与港龙公司结算，故本院确认原告陶玲与被告港龙公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，现案涉工程已竣工验收合格，原告陶玲有权向被告港龙公司主张工程款。根据本案审理中所委托鉴定机构出具的《工程造价咨询报告书》，反映案涉工程款结算金额为4851839.15元，虽港龙公司认为应当扣除水电费及审计费，但并未提供相关证据证明上述费用实际发生、具体金额以及双方约定由陶玲承担，原告陶玲对此亦不认可，故本院对港龙公司该项抗辩不予采信，确认被告港龙公司应支付原告陶玲工程款4851839.15元，扣除被告港龙公司已支付金辰公司的100000元，被告港龙公司还应支付原告陶玲工程款4751839.15元。鉴于原告陶玲审理中变更诉讼请求不要求金辰公司支付工程款，且表示其与金辰公司另行结算，本院尊其自愿。关于金辰公司认为其以港龙乐汇城1-2075、1-2076、1-2077、1-2078、1-2079、1-2080房屋折价4038624元支付原告陶玲案涉工程款的意见，被告港龙公司及金辰公司均认可上述房屋折抵的工程款系被告港龙公司代平江港龙公司支付金辰公司的工程款，原告陶玲认为系金辰公司支付洁邦公司的工程款，而金辰公司在洁邦公司诉平江港龙公司、金辰公司建设工程施工合同纠纷一案中答辩时亦认可其已用房屋抵扣该案工程款403.86万元，且在案涉工程尚未竣工时即用房屋折抵案涉工程款与原、被告所签订购房协议书的约定亦不符，故金辰公司认为上述房屋系折抵本案工程款依据不足，本院对金辰公司该项答辩意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告苏州港龙置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陶玲工程款人民币4751839.15元。如采用转账方式支付，请汇入原告指定账户；或汇入苏州市吴中区人民法院履行款账户，户名：苏州市吴中区人民法院，开户银行：中国建设银行股份有限公司苏州市吴中经济开发区支行，账号：32×××48。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取44815元、财产保全费5000元、鉴定费54962元，合计人民币104777元，由原告陶玲负担37203元，被告苏州港龙置业有限公司负担67574元（含案件受理费44815元、财产保全费5000元）。被告苏州港龙置业有限公司负担部分已由原告预交，被告苏州港龙置业有限公司于本判决生效之日起十日内直接给付原告，原告预交的诉讼费用本院不再退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。（此页无正文）审 判 长  谢 丰人民陪审员  徐培忠人民陪审员  庄惠生二〇一九年八月三十日书 记 员  钟晓婷