山东省东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0591民初364号原告：张建，男，1964年5月22日生，汉族，现住东营市东营区。委托诉讼代理人：李欣，东营市东营君安法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：门方伟，东营市东营君安法律服务所法律工作者。被告：东营顺联建设工程有限公司，住所地：东营市东营区中乐路4号1幢2幢，统一社会信用代码：91370502079672925A。法定代表人：李红，经理。委托诉讼代理人：谢树光，山东鲁北律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭永军，山东鲁北律师事务所实习律师。被告：东营市黄河安装有限责任公司，住所地：东营市东营区沂州路金水小区，统一社会信用代码：913705001647212770。法定代表人：李洪河，总经理。委托诉讼代理人：蒋振凯，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏萌萌，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。被告：东营爱家房地产开发有限公司，住所地：东营市东营区莒州路57号，统一社会信用代码：913705005819245428。法定代表人：董文彬，董事长。委托诉讼代理人：李燕霞，山东百祥律师事务所律师。原告张建诉被告东营顺联建设工程有限公司（以下简称“顺联公司”）、被告东营市黄河安装有限责任公司（以下简称“黄河安装公司”）、被告东营爱家房地产开发有限公司（以下简称“爱家公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告张建委托诉讼代理人门方伟、李欣，被告顺联公司委托诉讼代理人谢树光，被告黄河安装公司委托诉讼代理人蒋振凯，被告爱家公司委托诉讼代理人李燕霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张建向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告顺联公司、被告黄河安装公司连带清偿原告劳务费551875元以及利息共计577000元（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年1月1日起暂计至起诉之日，实际应计至还清全部款项之日止)；2、依法判令被告爱家公司对被告顺联公司、被告黄河安装公司未支付的款项内，对原告承担补充责任。事实与理由：2016年3月20日，被告爱家公司将其开发的“爱家公司国际花园二期小高层遗留工程”项目承包给被告黄河安装公司进行建设施工，被告黄河安装公司又将其施工项目转包给被告顺联公司进行施工。2017年5月份，被告顺联公司又分别与原告签订了《建筑工程劳务分包协议》三份，其中包括：“30#-35#楼一层至屋面遗留工程完善”、“负一层、负二层、地下车库二次结构”、“30#、31#楼一层至屋面遗留工程拆改及完善”。《建筑工程劳务分包协议》签订后，原告按约定完成施工，工程施工完毕后，被告未按照约定向原告支付70%劳务费，仅向原告支付了部分劳务费27万元。2019年1月17日被告顺联公司向东营经济技术开发区建设局出具证明，最终被告确认证实其仍欠原告劳务费551875元。但后来被告顺联公司却以各种理由推诿，拒不向原告支付上述工程款。原告认为，因被告黄河安装公司、被告爱家公司与被告顺联公司之间存在非法转包分包关系，导致原告的合法债权难以实现。依据三被告共同达成的三方协议看，被告顺联公司与被告黄河安装公司属于共同经营合作开发，共同建设被告爱家公司所发包的涉案工程，因此，被告顺联公司与被告黄河安装公司应当对原告的主张承担连带清偿责任。被告爱家公司系该涉案工程的发包方，应在对被告顺联公司、被告黄河安装公司未支付的工程款项范围内对原告的主张承担补充责任。顺联公司辩称，原告诉请没有事实和法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求。合同约定工程经甲方验收，付款至70%的生活费，该工程至今没有完工，甲方也没有验收。合同同时约定乙方需提供人员工资表及劳务发票，乙方全部完工且甲方、建设方、监理方验收合格才付款至工程款的90%，但工程至今没有验收，没有验收的原因是内墙抹灰出现大面积的空鼓，其公司多次要求原告更改未果，造成工程至今无法验收，也无法完成交房工作，原告提供的证据也证明工程没有验收。因此，原告诉请支付工程款没有依据，应依法驳回原告诉讼请求，在涉案工程具备付款条件后再另行协商。黄河安装公司辩称，一、被告黄河安装公司与被告顺联公司之间不是合作施工关系，与原告张建之间也无合同关系，原告张建无权要求被告黄河安装公司与顺联公司承担连带责任。被告黄河安装公司与被告顺联公司在涉案工程上并不是合作关系，涉案《建筑工程劳务分包协议》也系原告张建与被告顺联公司签订，被告黄河安装公司不是涉案协议的签订方，原告张建无权突破合同相对性向被告黄河安装公司主张权利，原告张建要求被告黄河安装公司与顺联公司就劳务费承担连带清偿责任没有事实和法律依据。二、原告张建身份系从事建筑业劳务作业的农民工，而不是实际施工人。原告张建与被告东营顺联建设工程有限公司签订的是劳务分包协议，其实质上提供的也只是劳务作业。《2011年山东省高院民事审判工作会议纪要》中指出，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。因此，原告张建的身份只是提供劳务作业的农民工，并不是实际施工人。三、被告黄河安装公司就涉案工程没有收付款的权利义务。根据《三方协议》，被告黄河安装公司已实际退出涉案工程，对于之前的工程款被告黄河安装公司与顺联公司之间已结算清楚，就涉案工程，被告黄河安装公司不再有收付款的权利和义务，原告张建要求被告黄河安装公司承担付款的义务没有事实与法律依据。综上，原告张建作为提供劳务作业的农民工，只能依据涉案《建筑工程劳务分包协议》的约定，向相对方东营顺联建设工程有限公司主张权利，其突破合同相对性要求被告黄河安装公司承担连带责任没有事实和法律依据，且根据三被告签署的《三方协议》，被告黄河安装公司已退出涉案工程，相应权利义务由顺联公司承受。爱家公司辩称，原告对爱家公司的起诉无事实和法律依据。一、爱家公司与原告之间并不存在任何合同关系，根据合同相对性原则，原告无权向被告主张权利。二、即使原告按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向发包方主张权利的，理由也不成立，第一，原告不是实际施工人，而是劳务分包人。第二，被告爱家公司不存在违法转包关系，涉案工程爱家公司发包给黄河安装公司，黄河安装公司具有施工资质，爱家公司与黄河安装公司之间不存在违法转包分包关系。第三，爱家公司根据黄河安装公司的施工进度和节点，爱家公司已按工程节点拨付给黄河安装公司，并不拖欠黄河安装公司工程款，发包方无需在欠付工程款范围内承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织进行了质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告张建（乙方）与被告顺联公司（甲方）签订三份《建设工程劳务分包协议》：第一份协议约定原告承包“东营爱家国际花园二期小高层遗留工程30#、31##楼一层至屋面遗留工程拆改及完善工程”，工程名称为30#、31#、36#、37#一层至屋面遗留二次结构拆改及完善工程；合同工期为2017年10月7日至2017年10月30日，合同价款为：30#、31#、36#、37#楼二次结构完善及技术变更拆改一层至屋面，总价承包，合同总价款为270000元（固定总价，在约定的风险范围内合同价款不再调整）；第二份协议签订于2017年5月17日，约定原告承包东营爱家国际花园二期小高层遗留工程32#-35#楼一层至屋面遗留工程完善工程，合同综合单价为2600元/层，总价款为114400元（固定综合单价，在约定的风险范围内合同价款不再调整）；第三份协议签订于2017年5月12日，约定原告承包东营爱家国际花园二期小高层遗留工程(负一层、负二层、地下车库二次结构），工程名称30#-37#楼负一楼、负二楼及地下车库二次结构工程，合同价款为贰佰捌拾元每立方米（固定综合单价，在约定的风险范围内合同价款不再调整）。以上三份协议均约定付款方式：乙方在以上施工过程中，甲方按照形象进度向乙方支付进场施工人员的生活费，经甲方验收合格，向乙方支付已完成工程量70%的生活费，乙方需提供人员工资表及相应金额劳务发票，乙方全部工程完工且甲方、建设方、监理方验收合格后，以上项目工程经决算甲方付款至决算款的百分之九十五，其余百分之五为保修款，保修期2年，保修期内经保修后无质量问题，保修到期后30天内，保修款无息一次性支付乙方（如有质量问题扣除相应费用）；在施工期间甲方不以任何形式向乙方支付合同外零工费用，乙方需做签证，将甲方派工单、影像资料等证明文件一并上报甲方，结算后参照合同价款结算支付条款进行支付；甲方的权利义务约定负责组织工程的验收工作。被告顺联公司出具《劳务班组情况说明》一份，载明张建施工班组为顺联公司现场土建施工班组，于2017年初进入爱家花园二期小高层工地进行施工，主要工作内容及范围包括：1、30-37#楼负一、负二层二次结构；2、32-35楼地上二次结构完善；3、30、36、37#楼户内拆改；4、30#楼负一、负二层墙面抹灰；5、32-34#楼部分烟道的安装，以上所施工项目尚未进行甲方和质监站验收，按照合同付款条款，应支付其总工程款的70%，共产生劳务费829624元，已付工程款270000元，工程扣款7794元，本次顺联公司承认的应付工程款829624*0.7-270000-7794=302943元，剩余工程款经甲方和质监站验收合格后可支付至总工程款的95%。剩余总工程款的5%作为质保金，在甲方和质监站验收合格之日起2年内未发生质量问题或及时维修未造成经济损失或甲方扣款，质保期满后全额无息退还施工班组。因维修不及时或拒绝维修造成的经济损失和甲方扣款全部由施工班组承担。本院依据被告顺联公司申请依法委托日照浩德司法鉴定所对《劳务班组情况说明》中公章真伪进行鉴定，后因顺联公司未能缴纳鉴定费鉴定机构进行退卷处理。2016年3月黄河安装公司与爱家公司签订建设工程施工合同，约定对爱家国际花园二期小高层遗留工程（30-37号楼，含地下车库）进行施工，合同签订后黄河安装公司将部分工程转包给顺联公司。2018年12月12日顺联公司、黄河安装公司、爱家公司协商一致：黄河安装公司退出2016年3月20日签订的建设工程施工合同，由顺联公司承接。原告主张与被告顺联公司负责人曹新江达成施工合意，于2017年3月6日进场施工，与顺联公司副总经理宋大芹沟通合同及施工事宜，主张涉案工程已全部完工，2018年6月离场。被告顺联公司、爱家公司主张原告施工的涉案工程存在空鼓等质量问题。涉案工程未组织验收。本院认为，原告张建与被告顺联公司签订的《建筑工程劳务分包协议》系双方当事人自愿协商签订，双方均应严格履行合同义务。被告顺联公司对未签订日期的劳务分包协议和《劳务班组情况说明》不予认可，但未申请对《建筑工程劳务分包协议》中公章真伪进行鉴定，对《劳务班组情况说明》申请鉴定却未缴纳鉴定费用，被告顺联公司依法承担举证不能的法律后果。被告顺联公司出具的《劳务班组情况说明》确认涉案工程共产生劳务费829624元，虽然协议约定乙方全部工程完工且甲方、建设方、监理方验收合格后、以上项目工程经决算甲方付款至决算款的百分之九十五，但协议同时约定甲方负责组织涉案工程的验收，涉案协议性质系劳务分包，原告施工完毕后被告顺联公司长期未组织验收，怠于履行组织验收义务，应承担对其不利的法律后果。被告顺联公司应向原告张建支付95%的合同进度项788142.8元，扣减已支付的款项270000元及工程扣款7794元，被告顺联公司尚需支付510348.8元。被告顺联公司主张原告施工工程存在空鼓等质量问题，且涉案工程质保期限未届满，原告主张5%质保金的诉求，本院不予支持。涉案协议及说明对欠付劳务费利息计付没有约定，被告顺联公司未能如期支付涉案款项，本院参照中国人民银行同期同类贷款利率计算自起诉之日起至实际给付之日止的利息。庭审中原告主张系与被告顺联公司达成施工合意，涉案协议相对方为被告顺联公司，原告主张被告黄河安装公司与被告顺联公司系合作关系并承担连带付款责任的诉求，理由不足，不予支持。涉案协议系劳务分包协议，被告爱家公司系该涉案工程的发包方，原告主张被告爱家公司在对被告顺联公司、被告黄河安装公司未支付的工程款项范围内对原告的主张承担补充责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：一、被告东营顺联建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张建支付劳务费510348.8元及利息（以510348.8元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告张建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9570元，减半收取4785元，由原告张建负担553元，被告东营顺联建设工程有限公司负担4232元并于本判决生效之日起十日内向本院交纳；保全费3405元，由被告东营顺联建设工程有限公司负担并于本判决生效之日起十日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  刘君东二〇一九年八月二十六日法官助理王丽君书记员薄一明