江苏省无锡市新吴区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0214民初1224号原告：俞建华，男，1969年10月23日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：刘其平（系俞建华妻子），女，1968年2月1日生，汉族，住无锡市滨湖区。被告：无锡壹家益生活餐饮有限公司，统一社会信用代码91320214MA1METT84K，住所地无锡新吴区长江路16号科技创业园B区8405-2号。法定代表人：仇春林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵惠,女，1987年8月25日生，汉族，该公司人事专员。原告俞建华与被告无锡壹家益生活餐饮有限公司（以下简称壹家益公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年2月27日受理后，依法由审判员胡艳丽独任审判，于2019年3月26日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2019年6月21日公开开庭进行了审理。原告俞建华及其委托诉讼代理人刘其平，被告壹家益公司的委托诉讼代理人赵惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告俞建华向本院提出诉讼请求：1.确认壹家益公司属于违法解除双方劳动关系；2.判令壹家益公司支付其2017年10月5日至2018年3月20日的双休日加班工资14067.98元、法定节假日加班工资1699元、强制义务延时加班工资9186.22元，共计24953.19元；3.判令壹家益公司支付违法解除劳动合同赔偿金9612元；4.判令壹家益公司支付2018年3月21日至11月30日的双休日加班工资957.30元。事实和理由：其于2017年10月13日与壹家益公司签订了劳动合同，约定职务是外送。在其工作期间，壹家益公司未按时足额支付劳动报酬，并在2018年11月底要求其强制休假，之后壹家益公司在2018年12月8日向其发出解除通知，单方违法解除了双方劳动关系。为维护其合法权益，特提起前述诉讼请求。被告壹家益公司辩称:其公司经营状况不好，一直处于亏损状态，先后关闭了3家门店，公司的经营模式也进行了改变，与俞建华签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化。因双方无法就俞建华工作岗位的变更达成一致意见，其公司遂于2018年12月7日向俞建华发出了解除劳动合同通知书，告知双方劳动关系于2019年1月6日解除。其公司解除劳动合同符合法律规定，不应当支付违法解除赔偿金。根据考勤记录及工资单，其公司已经足额支付了加班工资，且在2018年12月进行了调休，不存在拖欠加班工资的事实。综上，请求法院依法判决。为证明自己的诉讼请求，俞建华向本院提交如下证据：1.仲裁决定书、仲裁申请书、开庭通知书，证明经过仲裁前置程序。2.劳动合同，证明其与壹家益公司存在劳动关系。3.关于门店人员调整的通知，证明公司强行要求其休假。4.解除劳动关系通知书，证明壹家益公司单方面解除劳动合同，解除行为违法。5.2017年10月至2018年10月考勤记录、自行制作工资单，证明其每个月应发工资、实发工资情况。6.证人许某、卞某，证明公司强制要求每天中午加班2小时进行门店推广工作，且签订的劳动合同是空白的。证人许某陈述：其于2017年3月进入壹家益公司工作，是万科门店的送餐员，2018年9月与壹家益公司协商离职，俞建华是其同事；工作期间，最初是每周工作6天，每天8小时，在2018年过年后每天工作时间变更为7小时，且在2018年之前公司要求员工每天中午下班后外出发推广传单，时间大约2个小时，晚上需要在群里发推广日志；与公司签订了劳动合同，但是公司提供的劳动合同是空白的其只需要签名，合同签订后公司没有将劳动合同交给其。卞某陈述：其于2015年7月1日进入壹家益公司工作，具体岗位是外送人员，2018年11月30日与壹家益公司协商解除劳动关系，俞建华是其同事；工作期间，最初是每周工作6天，每天8小时，在2018年过年后每天工作时间变更为7小时，且自2017年6月起，公司要求员工每天中午下班后外出发推广传单，时间为13:00分至15:30分，晚上需要在群里发送推广的内容和图片；其与公司签订了劳动合同，但是公司提供的劳动合同是空白的其只需要签名，合同签订后公司没有将劳动合同交给其，其是在离职后拿到的劳动合同；公司发放了双休日、法定节假日的加班工资，但是下午推广的加班工资没有发放。7.解除赔偿明细打印件，证明壹家益公司认为其年龄大了，想要其自动离职，并提供了公司准备支付的赔偿明细，之后壹家益公司就没有任何沟通，直接向其送达了解除通知书。8.招聘广告2页，证明壹家益公司还在招聘新员工，根本不存在亏损事实。9.2016年8月9日门店店长会议纪要邮件（含会议纪要）、门店推广日志明细2页，证明壹家益公司要求员工在中午进行推广，也即强制加班的事实。10.银行卡交易明细，证明工资收入情况。壹家益公司为支持其抗辩理由，向本院提供以下证据：1.利润表、资产负债表、门面转让协议3份，证明其公司经营困难、严重亏损，与俞建华签订劳动合同时所依据的客观情况发生变化，导致双方的劳动合同无法履行。2.门店营业统计表若干，证明美团、饿了么等第三方外卖在其公司门店总外卖营业额中占比超过65%。3.美团订单截图2份，证明公司业务模式发生变化，门店将原来自己配送的业务外包给第三方。4.在职人员岗位明细表，证明其公司已经没有外送岗位，由门店店长、店员兼职外送，所以与俞建华的劳动合同无法履行。5.征求工会意见函、EMS面单、签收记录查询单，证明其公司与俞建华解除劳动关系已经履行了告知工会的程序。6.考勤制度、员工签阅表、QQ群公示截图，证明俞建华对公司的考勤制度是明知的。7.休假通知、微信群截屏，证明其公司安排俞建华休假的合理性。8.2018年12月考勤表、工资单，证明即使俞建华在职期间存在加班，但已经于2018年12月调休完毕。9.工资条若干，证明俞建华主张2018年3月的加班工资没有事实和法律依据，且俞建华对于加班工资的计算基数和方式也是认可的。10.2017年10月至2018年11月工资单、考勤表，证明其公司已足额支付俞建华加班工资。壹家益公司对俞建华提供的证据1、2的真实性无异议。对证据3的真实性无异议，但对证明目的不予认可，认为根据公司的相关考勤制度，公司安排员工休假是合理的。对证据4的真实性无异议，但认为其公司系合法解除双方劳动关系，不存在违法解除的事实。对证据5中的考勤记录真实性无异议，对工资单不予认可，认为没有工资的组成部分，且与俞建华在仲裁期间提供的工资单不一致。对证人证言不予认可，即使两位证人能够证明公司当时安排员工下班后加班，但是俞建华未能提供证据证明员工的完成情况，且俞建华也未能提供证人陈述的推广日志。对证据7真实性无异议，是公司和俞建华协商时提供的。认可证据8中彩色的招聘广告系其公司发布，但认为新招聘的岗位均无外送岗位，否认曾经在百度百聘上发布过招聘广告。对证据9中邮件的真实性不予认可，无法核实其来源，且邮件的发件人、收件人均为俞建华；推广日志均系春江门店的，而非俞建华所工作的门店，涉及的人员中也未包括俞建华，且上述日志产生时俞建华尚未到其公司工作，故无法证明俞建华所称的强制员工加班进行推广的事实。对证据10真实性无异议。俞建华对壹家益公司提供证据1的真实性无异议，但认为上述资料无法证明壹家益公司经营困难导致劳动合同无法履行的事实，其原来在五爱门店工作，门店转让后其被安排为机动人员，且其在没有外送工作的时候要做其他杂事。对证据2的真实性无法确认。对证据3的真实性无异议，但认为是因为门店装修才让美团进行送餐。对证据4的真实性无法确认，其中很多人员都有过外送的经历。对证据5的真实性有异议，工会对公司的解除决定并未发表意见，不能证明壹家益公司的陈述。对证据6的真实性无异议，认可员工签阅表上的名字是其所写，当时公司只是提供了签阅表让大家签字，但是并不清楚管理规定的具体内容，且其不会操作微信群，发在群里的文件都不知道如何操作。对证据7的真实性无异议，根据该份通知，公司应当通知其继续上班，为何直接解除双方的劳动合同。对证据8记载的发放金额没有异议，但认为系公司强制性调休。对证据9真实性无异议，但对加班工资有异议。对证据10中的考勤记录、工资单中的实发金额没有异议，但对于加班工资有异议，因为公司是按照无锡市最低工资标准支付的。结合上述证据以及双方当事人陈述，本院经审理查明以下事实：2017年10月13日，俞建华与壹家益公司签订了劳动合同，有固定期限自2017年10月5日至2019年10月5日，俞建华被安排在外送岗位工作，月工资为基本2200元+绩效800元，双方约定加班工资计发基数的月标准为不低于当地最低工资标准。2018年11月底，壹家益公司曾与俞建华协商解除劳动合同事宜，双方未能就此达成一致意见。2018年11月30日，壹家益公司发出关于门店人员调整的通知，以公司餐饮门店经营调整，收缩严重亏损门店为由，对于部分门店人员进行了调整，并根据考勤管理规定，统筹安排包括俞建华在内的5人调休年假和在职期间的加班调休，后续安排另行通知。2018年12月7日，壹家益公司向俞建华发出解除劳动关系通知书，以公司经营困难，已关闭严重亏损的门店，外送岗位人员需进行调整，经多次与俞建华协商变更劳动合同事宜，最后均未达成一致为由，决定于2019年1月6日起与俞建华正式解除劳动合同关系。2018年12月24日，壹家益公司向无锡高新区科技创新促进中心工会联合会发出关于解除孙俊、俞建华劳动合同征求工会意见函，该邮件于次日被签收。因对壹家益公司的解除决定不服，俞建华向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新吴区仲裁委）申请仲裁，要求确认壹家益公司解除劳动合同的行为违法，壹家益公司支付2017年10月5日至2018年11月30日期间的加班工资27343.26元、违法解除赔偿金10500元。仲裁审理过程中，俞建华变更要求支付加班工资的金额为24953.19元。因新吴区仲裁委逾期未予裁决，俞建华遂诉至本院。另查明，俞建华工作期间每周工作6天，每天工作8小时。2018年4月16日，壹家益公司制定了考勤管理规定，明确各门店的作息时间调整为每天工作7小时。俞建华等员工于2018年5月18日在考勤管理规定签阅表上签字。俞建华认可自2018年3月21日开始，每周工作仍为6天，每天工作时间调整为7小时。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足时，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，壹家益公司与俞建华解除劳动合同，应当由壹家益公司提供证据证明解除行为符合法律规定。虽然壹家益公司提供了门面转让协议、资产负债表等证据，用于证明其公司经营存在困难，导致与俞建华签订劳动合同的客观情况发生了变化。但根据壹家益公司提供的证据，尚不能直接证明俞建华的劳动合同无法继续履行，而根据俞建华提供的招聘信息，壹家益公司与俞建华解除劳动关系后仍然在招聘新的员工，恰恰证明壹家益公司所称的经营状况的变化不足以作为解除与俞建华劳动合同的理由。且根据壹家益公司庭审的陈述，其公司并没有与俞建华协商变更劳动合同，而是直接与俞建华沟通的解除劳动合同事宜，在俞建华未能同意的情况下，迳行解除了双方的劳动合同，故壹家益公司据此解除劳动合同不符合法律规定，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。根据俞建华的工作年限、每月发放工资情况，经核算，俞建华主张违法解除赔偿金9612元并无不当，本院予以支持。关于俞建华主张的加班工资。根据现有证据以及双方当事人的陈述，足以确认俞建华自2017年10月至2018年3月21日期间，每周工作6天，每天工作8小时，自2018年3月22日起调整为每周工作6天，每天工作7小时，故本院认定俞建华在2017年10月至2018年3月21日存在双休日加班的事实，以及自2018年3月22日起每周存在延时加班2小时的情形。虽然壹家益公司认为公司自2018年3月1日起就调整为每天工作7小时，但是对此未能提供证据证明，而其制定的考勤管理规定公示时间也是在2018年5月，对此应当承担举证不能的不利后果，故本院采信俞建华认可的自2018年3月21日开始调整每天工作时间。关于加班工资的计发基数，双方在劳动合同中约定不低于无锡市最低工资标准，该约定并不违反法律规定，本院予以认定。关于加班工资发放情况，俞建华对于壹家益公司提供的工资单真实性无异议，工资单中列明的已发加班工资予以扣减。经核算，壹家益公司应当支付俞建华自2017年10月起的加班工资差额5092.07元。关于俞建华主张的强制加班的加班工资，虽然俞建华提供了证人、推广日志等证据予以证明中午强制加班的事实，但是两个证人陈述的时间并不相符，且根据证人陈述应当有推广日志，但是俞建华未能提供其个人的推广日志，既无法证明俞建华入职后是否仍然有该项推广活动，又无法证明其实际参与了推广活动，也即无法证明中午强制加班的事实，故应当承担举证不能的不利后果。根据法律规定，双休日调休应当在六个月内进行，故壹家益公司以2018年12月进行调休无需支付加班工资的理由不能成立，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条第一款第（三）项、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、参照《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条之规定，判决如下：一、确认无锡壹家益生活餐饮有限公司与俞建华违法解除劳动合同。二、无锡壹家益生活餐饮有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付俞建华违法解除劳动合同的赔偿金9612元、自2017年10月起的加班工资差额5092.07元，共计14704.07元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回俞建华其他的诉讼请求。案件受理费10元（此款已由俞建华预交），由无锡壹家益生活餐饮有限公司负担（俞建华同意其预交的案件受理费10元由无锡壹家益生活餐饮有限公司向其直接支付，本院不再退还，由无锡壹家益生活餐饮有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向俞建华支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  胡艳丽人民陪审员  李浩荣人民陪审员  秦迪光二〇一九年八月十五日书 记 员  王成英本案援引的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明贵任的当事人承担不利的后果。《江苏省工资支付条例》第十七条用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。第二十条用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。前款第（一）项、第（三）项的加班加点工资支付周期自加班加点当日起最长不得超过一个月；第（二）项的加班工资支付周期自加班当日起最长不得超过六个月，但劳动合同履行期限不足六个月的，应当在劳动合同剩余时间内支付完毕。