山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1324号上诉人（原审原告）：中建一局集团安装工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇康庄路。法定代表人：沙海，董事长。委托诉讼代理人：邵晓文，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田昭体，男，1987年2月18日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：赵强国，山东平直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙口市华霖房地产开发有限公司，住所地山东省龙口市东江镇驻地。法定代表人：吴国华，董事长。委托诉讼代理人：曲敬武，山东翔宇韶宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙大江，山东翔宇韶宽律师事务所律师。上诉人中建一局集团安装工程有限公司（以下简称中建一局）因与被上诉人田昭体、龙口市华霖房地产开发有限公司（以下简称华霖公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建一局上诉请求：1.请求二审法院裁定撤销一审判决，发回重审或查明案件事实，依法改判准予对龙口市东江街道九里社区17号楼1-804号房屋的执行；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人要求对涉案房产予以强制执行符合法律规定，一审法院驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据。2017年7月11日，烟台市中级人民法院作出（2016）鲁06民初80号民事调解书，根据该调解书的规定，被上诉人华霖公司应于调解书生效后两个月即60日内清偿欠付上诉人的工程欠款35578151.06元及另案即（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元（两案合计欠款55669373.05元）。因被上诉人华霖公司未按（2016）鲁06民初80号民事调解书规定履行付款义务，上诉人向烟台市中级人民法院申请强制执行已查封的华霖公司名下房产。上诉人认为，烟台市中级人民法院在（2016）鲁06民初80号案件诉讼中对涉案房产的查封保全措施符合法律规定，上诉人对涉案龙口市东江街道九里社区17号楼1-804号房屋进行强制执行的要求合法合理，一审法院驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据，一审判决结果严重损害了上诉人的合法权益。二、二被上诉人在一审中提供的证据不能证明被上诉人田昭体对涉案房产享有足以排除强制执行的实体权利，一审法院对相关事实的认定没有证据证实，支持被上诉人排除对涉案房产强制执行的诉讼主张没有法律依据。首先，被上诉人在一审中提交的涉案房屋认购协议，在形式上不符合商品房买卖合同的基本构成要件，在性质上仅是就不动产买卖达成的意向性协议，不应当作为认定二被上诉人之间存在商品房买卖关系的依据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同。根据该规定，认定二被上诉人之间存在商品房买卖合同关系的依据应当为存在合法有效的书面买卖合同，而被上诉人提交的认购协议书并不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的基本内容要求，并且在被上诉人提交的各认购协议书第二条中均约定在签订认购协议之后，应当继续签订《商品房预售合同》，可以进一步证实被上诉人提交的认购协议书不能代替商品房买卖合同，因此一审法院认定认购协议具有买卖合同性质的意见既不符合房地产交易市场实际，也不符合法律规定。其次，被上诉人田昭体主张其于2015年5月30日与被上诉人华霖公司签订认购协议，但其提供的房款收据载明的时间在认购协议签订时间之前，该情况明显不符合常理，并且在上诉人与涉案小区其他异议人之间的众多诉讼中从未出现该情况，结合本案一审中被上诉人华霖公司的态度，上诉人认为田昭体提供的房款收据及认购协议极有可能为事后二被上诉人共同补造。最后，一审法院以涉案房屋尚不具备办证条件，认定未办理房屋过户手续的责任不应当归责于被上诉人田昭体的意见，与其法院内部对已办理预售登记的商品房不予查封的意见相左。涉案房屋虽不具备办证条件，但是符合商品房预售登记的条件，被上诉人田昭体未要求华霖公司办理预售备案登记致使涉案房屋被查封，其应当对此承担不利法律后果。被上诉人华霖公司拖欠上诉人工程款金额为55669373.05元，在（2016）鲁06民初80号案件诉讼中上诉人申请法院保全华霖公司名下相应价值的财产，而法院实际最终仅查封了华霖公司名下76套房屋，这并非因为华霖公司名下仅有76套房屋，华霖公司开发的九里现代城小区由于至今尚不具备办证条件，因此该小区所有房屋初始登记所有人均为华霖公司。一审法院在进行诉讼财产保全过程中，由于大部分房屋已经办理了商品房预售备案，因此根据对已办理预售登记的商品房不予查封的内部意见，最终仅查封了包括涉案房屋在内的76套房屋。在本案一审诉讼中，被上诉人田昭体除了陈述曾口头要求华霖公司办证华霖公司拒不办理之外，并未提供其他证据。上诉人认为，若二被上诉人之间真实存在商品房买卖合同关系，华霖公司为何拒绝为被上诉人田昭体进行办证？即使涉案房屋尚不具备过户登记的条件，那被上诉人田昭体为何不要求华霖公司为其办理商品房预售备案登记？在被上诉人主张的自2015年5月付款时起，至涉案房屋于2016年6月17日被查封，在长达一年多的时间里若华霖公司一直拖延为田昭体办理预售登记，被上诉人田昭体为何不对华霖公司采取法律手段主张对涉案房屋进行网签备案？法律谚语中曾讲“法律不保护躺在权利上睡觉的人”。上诉人认为在目前中国的商品房交易中，网签备案已经是一种必经程序，该程序不仅可以有效保护购房者对房屋所享有的准物权，更可对外起到公示作用。而本案被上诉人田昭体未要求华霖公司对涉案房屋办理预售备案登记也是导致涉案房屋被法院查封的主要原因，对此田昭体应当承担不利的法律后果。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第311条的规定，被告田昭体应当提供充足的证据，证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。而被上诉人提供的证据不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。一审法院判决驳回上诉人诉讼请求属于事实认定不清、法律适用不准确，望二审法院裁定撤销一审判决、发回重审或查明案件事实，依法改判，准许对涉案房屋的执行。田昭体辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。一审中，答辩人提交了涉案房屋认购协议书、购楼收据、物业服务协议、九里城临时管理规约、住宅房屋使用说明书、住宅房屋质量保证书、垃圾清运费收据、龙口港华燃气收款凭证（机打）、九里城售水售电票据（机打）、山东龙口农商行现金缴款单、进账单、答辩人亲属（母亲舒在英、姨夫刘宝利）的银行卡历史交易明细、山东省农村信用社行内汇划发出业务清单等诸多证据，用以证明答辩人对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，一审据此认定涉案认购协议为房屋买卖合同、答辩人对涉案房屋享有足以排除强制执行的物权期待权，认定事实清楚，证据充分。二、一审判决适用法律正确。被答辩人与一审被告华霖公司因建筑工程施工合同纠纷，查封了答辩人所购且合法占有入住的涉案房屋，答辩人作为案外人提出执行异议，烟台市中级人民法院作出中止执行裁定，被答辩人不服该裁定提起诉讼，一审根据《最高人民法院关于适用的解释》第311条、第313条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条之规定，在被答辩人未提交足以反驳的相反证据的情形下，判决驳回被答辩人的诉请，适用法律正确。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。华霖公司未提交答辩意见。中建一局向一审法院起诉请求：一、判决准许对龙口市九里城17号楼1-804号房屋的执行；二、田昭体和华霖公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：中建一局诉华霖公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院在审理过程于2016年6月14日作出（2016）鲁06民初80-1号民事裁定，依法查封了华霖公司开发的包括九里城17号楼1-804号房屋在内的房产一宗。该案在审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人于2017年7月11日达成调解协议，协议内容为：一、本案所涉及总工程款项暂定为320773585.35元，其中土建工程的总造价为292811873元，安装弱电总造价暂定为27961712.35元（最终金额以中建一局与武汉利兴达建筑劳务有限公司之间的诉讼生效判决确认的工程总造价金额为准进行调整），已付工程款为265104212.3元，（其中有315万元待双方财务对账确定后再从上述已付款中进行调整），总计欠付工程款暂定为55669373.05元，扣除另案即本院（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元，华霖公司在本案中实际欠付的工程款暂定为35578151.05元；二、华霖公司于本调解书生效后两个月即60日内清偿欠付中建一局欠款35578151.06元及另案即（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元（两案合计欠款为55669373.05元）。若逾期华霖公司未履行给付欠款和利息的义务，则中建一局可向法院申请强制执行；三、中建一局集于本调解书生效后一个月内向华霖公司提交相关的技术资料及工程竣工备案的相关资料。四、其他双方互不追究。五、案件受理费316182元，减半收取为158091元，由中建一局负担78091元，华霖公司负担80000元，保全费5000元华霖公司负担。一审法院依据双方达成的调解协议，作出（2016）鲁06民初80号民事调解书。上述调解书生效后，因华霖公司未履行文书确定的义务，中建一局向一审法院申请强制执行。在一审法院执行过程中，田昭体以案外人的身份提出异议，以其已经支付了全额购房款，并已实际占有该房屋为由，请求依法解除对龙口市九里城17号楼1-804号房屋的查封，中止对该房屋的执行。执行部门经审查后认为，田昭体提交的证据能够形成一条完整的证据链，证明华霖公司在一审法院查封前将涉案房屋卖给田昭体，田昭体支付了全部房款并已实际入住，案外人对于未能办理涉案房屋的过户登记手续也不存在过错，故对于涉案的房屋应中止执行。综上，一审法院作出（2018）鲁06执异74号执行异议裁定：中止对龙口市九里城17号楼1-804号房屋的执行。中建一局不服该执行异议裁定，向一审法院提起诉讼。对双方有争议的事实，一审法院查明如下：庭审中，田昭体对其主张提交以下证据：1、华霖.九里现代城认购协议书一份及购楼收据一张。证明：2015年5月30日田昭体与华霖公司就涉案房屋签订了认购协议并支付了全部价款500000元。经审查，认购协议书载明：认购人田昭体，住房编号：17号楼1单元804室，住房面积约146.19平方米，住房价格3420.21元/平方米，总价500000元。出售方：华霖公司。签订日期15.5.30。另外，协议的约定条款中对双方签订《商品房预售合同》的其他事项作出明确约定。2、龙口市景致物业管理有限公司（以下简称景致物业公司）出具的证明、物业服务协议、九里城临时管理规约、住宅房屋使用说明书、住宅房屋质量保证书各一份及垃圾清运物业费收据、电费收据、燃气费收据及九里城售水、售电票据八张。证明：本案诉争房屋在被法院查封前已由田昭体合法占有。经审查，景致物业公司出具的证明载明：华霖公司于2014年7月委托我公司对其开发的位于龙口市东江街道牟黄公路北九南村原址——府南新映象项目（该项目最初规划建设审批时域名即为“九里现代城”）进行物业管理。我公司接管该项目时安装了水电管理预收费软件系统，该软件登记的域名即为府南新映象，故我公司所开水电费票据中所在小区名称为“府南新映象”，实与“九里现代城”为同一个项目。3、龙口市国土资源局不动产档案查询信息。证明：田昭体名下无房屋所有权登记记录。中建一局对上述证据的质证意见为：证据1的真实性及证明内容均不认可，该认购协议书及收据是田昭体与华霖公司双方签订和出具的且重点内容均为手写。该认购协议书性质为预约合同，认购协议书仅记载了房号、面积及房款。而其他要件及房款支付方式、交付条件、办理不动产权证书方式均无记录，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条及《商品房销售管理办法》第16条的规定该认购协议书不能认定为合法有效的商品房买卖合同，该认购协议书也无法在不动产登记中心办理不动产预售备案。涉案房款数额为50万元，如此巨大的数额应当提供付款凭证，仅凭一张收据并不能证明田昭体已经实际支付了购房款。证据2中的证明无法确定是否系景致公司出具，因田昭体在执行异议中提交了该公司出具的另外一份证明，内容与该证明不符，执行异议中提交的证明记载因销售需要九里现代城于2014年6月至11月改名为府南新映象，还记载了收费软件也是在该使用期间安装，故物业公司所开物业费、水电费票据的小区名称为府南新映象。而在本次庭审中提交的该份证明为该公司同一时间出具，但删除了上述内容，该份证明应系田昭体、华霖公司与景致物业公司串通出具。因上述内容可以证明在2014年6月至11月项目名称为府南新映象，之后名称已变更回九里现代城，而田昭体提交的售水、售电票据上时间为2016年4月之后，小区名称仍为府南新映象，该票据系机器打印，不可人为进行变更，因此田昭体所购买的房屋有可能不是九里现代城，而是另外的府南新映象，故对证明的真实性无法确认。对证据2中临时管理规约、物业服务协议的真实性不予认可，因田昭体在提起执行异议中，并未提交上述两份证据，且该两份证据纸质明显较新，该两份证据应是后补的。质量使用说明书的真实性不予认可。对收据手写部分的不认可，对机打部分的无异议，但对证明内容有异议。证据3的真实性无异议，对证明内容有异议。认为该证据仅能证明田昭体在龙口市没有房产，不能证明在其他区域没有房产。中建一局针对田昭体提交的证据另提交以下反驳证据：1、执行异议过程中田昭体提交的2018年8月10日龙口市景致物业管理有限公司出具的证明复印件。田昭体对中建一局提交的证明复印件认可系其在执行异议过程中提交的证据，但认为该证明能够证实九里现代城与府南新映象属于同一个工程项目，府南新映象属于曾用名，因此在出具物业费、水电费收据时无论是以九里现代城名义出具的还是以府南新映象出具的，均不能否定田昭体在该小区居住的事实。2、2016年8月31日由景致物业公司出具的售水、售电票据各一张，该证据来源为同一批提起案外人执行异议的其他当事人刘桂云向法庭提交的证据，证明与田昭体同一时期刘桂云交纳的水电费收据上打印出来的小区名位为九里现代城，从而证明田昭体提交的售水、售电票据不是真实的。田昭体对该证据的真实性无异议，认为该证据能够证实九里现代城与府南新映象属于同一个工程项目，府南新映象属于曾用名，因此在出具物业费、水电费收据时无论是以九里现代城名义出具的还是以府南新映象出具的，均不能否定田昭体在该小区居住的事实。华霖公司对田昭体提交证据的真实性及证明目的均无异议，对中建一局提交证据的质证意见同田昭体的质证意见。关于涉案房款的缴纳，田昭体另提交以下证据证实：1、2015年5月25日田昭体的母亲舒在英的山东农村商业银行卡历史交易明细，证明其母亲舒在英在2015年5月25日向华霖公司汇款21万元，该款系代田昭体支付的部分房款。2、田昭体的姨夫刘宝利山东省农村信用社行内汇划发出业务清单，证明田昭体的姨夫刘宝利于2015年5月29日代田昭体向华霖公司支付房款12万元。3、山东省农村信用社进账单两张，载明缴款人为田昭体，收款人为华霖公司。证明其剩余17万元房款田昭体于2015年5月29日通过银行汇给华霖公司。中建一局对证据的真实性无异议，对证明内容有异议。上述转账凭证，发生时间均为2015年5月29日，而双方签订认购书的时间是在2015年5月30日，根据交易习惯，商品房买卖双方应当先签订合同后支付房款。刘宝利和舒在英的银行转款凭证，仅能证明上述两人向华霖公司打过款项，凭证中记载的华霖公司帐号并不是该公司收取房款的法定监管账户。一审法院另查明，华霖公司的记账凭证与田昭体提交的交费单据能够一一对应。关于涉案房屋为何没有办理网签手续的问题，华霖公司称根据政府规定，签订商品房预售合同必须把购房款按一定比例打到政府监管账户，因华霖公司资金困难，没有能力按照认购书的总价款按比例向监管账户转款，所以一直拖延至今，后期2016年法院将涉案房屋查封，也无法办理了。经一审法院现场勘查，涉案房屋已交付田昭体，田昭体业已装修入住。一审法院认为，本案争议的焦点为涉案协议的性质及田昭体是否享有阻却涉案房屋执行的权益。田昭体与华霖公司签订的协议名称虽为认购协议，但协议中对房屋座落及价款均作出明确约定。根据田昭体提交的证据及一审法院现场勘验的情况，能够确认田昭体已按照协议约定交付了房款，华霖公司将涉案房屋交付田昭体占有使用，田昭体业亦与物业管理企业签订了物业服务协议并缴纳了物业费。故该协议内容虽较之《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同内容有所欠缺，但田昭体与华霖公司在履行的过程中实际上系按照正式的商品房买卖合同予以履行，且已经履行了正式商品房合同应有的大部分主要义务，一审法院依法认定涉案协议为房屋买卖合同。庭审中对田昭体提交的证据中建一局虽有异议，但未提交充分的证据予以推翻，故对田昭体提交证据所证明的事实一审法院予以确认。根据田昭体提交的证据能够证实其与华霖公司于涉案房屋查封前签订了书面房屋买卖合同，并缴纳了全部房款，其已占有使用涉案房屋至今。而中建一局对华霖公司仅享有普通的金钱债权，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，田昭体对涉案房屋享有的物权期待权能够阻却中建一局对涉案房屋的执行。综上，原告的诉请不成立，应予驳回。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条规定，判决：驳回原告中建一局集团安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告中建一局集团安装工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据中建一局的上诉与田昭体的答辩，本案争议焦点为：案外人田昭体对涉案房产是否享有足以排除强制执行的合法权益。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，田昭体提交了涉案房屋的认购协议书，通过银行转款的凭证、华霖公司向田昭体出具的收款收据，华霖公司将涉案房屋交付田昭体占有使用，田昭体业亦与物业管理企业签订了物业服务协议并缴纳了物业费，故一审法院对上述证据依法采信并作为认定本案事实的依据并无不当。田昭体所提交的上述证据，应当认定其于2015年5月30日与华霖公司签订认购协议为商品房买卖合同，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。田昭体所购涉案商品房系用于居住，名下无其他用于居住的房屋，已经支付了全部购房款。田昭体请求中止对案涉房屋的执行，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，依法应予支持。综上所述，上诉人中建一局要求准许对涉案房屋予以执行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8880元，由中建一局集团安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  李守军审判员  陈 浩二〇一九年八月十九日书记员  郭玉淼