山东省潍坊市坊子区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0704民初2360号 原告：潍坊市第四建筑工程公司，住所地：潍坊市坊子区公安街88号。 法定代表人：刘国柱，该公司经理。 委托诉讼代理人：张美丽，山东诚公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马涛，山东诚公律师事务所律师。 被告：刘素莉，女，汉族，1976年12月14日出生，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：王宁，山东英拓律师事务所律师。 原告潍坊市第四建筑工程公司与被告刘素莉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2019年3月15日，原告潍坊市第四建筑工程公司的委托诉讼代理人张美丽，被告刘素莉的委托诉讼代理人王宁到庭参加诉讼；2019年8月12日，原告潍坊市第四建筑工程公司的委托诉讼代理人马涛，被告刘素莉及其委托诉讼代理人王宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告潍坊市第四建筑工程公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告支付工程款280249元及利息；2、被告向原告支付违约金27600元；3、本案一切诉讼费用由被告承担。 事实和理由：原、被告于2012年7月12日签订《建筑工程施工合同》，原告承建被告开发的坊子区九龙街道眉村中心幼儿园项目，并按照约定完工，该工程早已交付使用，但被告至今未完全向原告支付工程款。原告多次向被告索要，被告以种种理由拖延不付。 被告刘素莉辩称，一、原告主体不适格，原告没有跟被告签订过建筑工程施工合同。被告从潍坊高新区清池街办的李清坤包工头个人有过建筑工程施工关系，跟本案无关。 二、被告已付李清坤工程款人民币69.8万元，工程存在诸多质量问题，工程款因双方没有进行决算，所以工程款总数没有确定。 三、被告已委托两家建筑工程评估事务所进行了评估，进行了工程质量鉴定，鉴定报告告知了李清坤，但李清坤拒之不理。如果本案原告诉讼主体适格，被告将提起反诉，主张自行修理修缮的费用由反诉被告承担。 四、由于变更了施工图纸，工程量减少，被告请求进行司法鉴定，现场勘查工程量，进而得出工程总造价。 五、根据原告诉称2012年年底工程结束，原、被告双方未结清工程款，原告认在两年的诉讼时效期间之内主张权利，但现在2018年10月权利已过了诉讼时效，不再受法律保护。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告潍坊市第四建筑工程公司提供下列证据： 一、原告提供《建设工程施工合同》1份，该合同经被告刘素莉质证有异议，被告刘素莉申请对合同中的签名进行鉴定。在鉴定过程中，被告刘素莉写草体字且书写速度快，致使刘素莉书写的“刘素莉”不具备鉴定条件，司法鉴定所无法作出鉴定意见，将被告刘素莉的鉴定申请予以退卷处理。刘素莉申请重新委托新的鉴定机构对其签名进行鉴定。对原告提供的《建设工程施工合同》，本院认定如下：虽被告刘素莉对合同中的签名不认可，但被告刘素莉未按照鉴定机构的要求书写签名，在鉴定过程中写草体字且书写速度快，致使鉴定结论无法做出，被告刘素莉应承担鉴定不能的法律后果。同时，对被告刘素莉请求对其签名重新委托鉴定机构进行鉴定的申请，本院不予支持。因此，对原告提供的《建设工程施工合同》，本院予以确认并在卷佐证。 二、原告提供工程签证单5份、《九龙中学北校区幼儿园工程原基础（西）结算》1份，《九龙中学北校区幼儿园零星工程结算》1份、增加的工程明细1份，用以证明增加的工程价款为58249元。对原告提供的上述证据，经被告质证有异议，主张上述证据均没有被告方签名，属于原告单方证据，被告对此不认可。对原告提供的上述证据，本院认定如下：因上述证据均没有被告签字，且被告对此也不认可，因此，对原告提供的上述证据，本院不予以确认。 三、原告提供照片2张，用以证明涉案工程已经交付，对原告提供的照片，经被告质证有异议，本院认定如下：原告提供的照片，不足以证明原告的主张，且被告对此也不认可，本院不予以确认。 被告刘素莉提供下列证据： 一、被告提供律师函一份，用以证明被告让原告来维修房屋，但原告未维修。对被告提供的律师函，经原告质证有异议，原告主张未收到该份律师函。对被告提供的律师函，本院认定如下：因被告未提供原告签收该律师函的证据，且原告也不认可收到了该份律师函，因此，对被告提供的律师函，本院不予以确认。 二、被告提供2012年11月21日的潍坊高新房博士房产咨询中心出具产品质量检测报告一份，用以证明原告的房子有质量问题。该检测报告经原告质证有异议，原告主张该质量检测报告系被告单方委托，同时该咨询中心并无房产质量检测检验资格，不具备相应的鉴定资质，该房屋质量检测报告出具的时间为2012年11月21日，可以证明当时该房屋已经交付被告，原告按约完成了房屋施工。对被告提供的上述证据，本院认定如下：因该检测报告系被告单方委托，被告也未提供证据证明该咨询中心具有相应的房屋质量检测资质，且原告对此也不认可，因此，对被告提供的检测报告，本院不予以确认。 三、被告提供山东名仕宜居建设项目管理有限公司检测验收报告一份，用以证明涉案房屋有质量问题。原告对此有异议，原告主张该质量检测报告系被告单方委托，同时该咨询中心并无房产质量检测检验资格，不具备相应的鉴定资质，该房屋质量检测报告出具的时间为2012年11月21日，可以证明当时该房屋已经交付被告，原告按约完成了房屋施工。对被告提供的上述证据，本院认定如下：因该检测报告系被告单方委托，被告也未提供证据证明该咨询中心具有相应的房屋质量检测资质，且原告对此也不认可，因此，对被告提供的检测报告，本院不予以确认。 四、被告提供施工合同一份、潍坊山前节能建材科技有限公司资质证书复印件一份、营业执照复印件一份、吴世华出具的收到条四份，用以证明被告另行找了具有资质维修资质的潍坊山前节能建材科技有限公司维修了涉案房产，花费维修费154900元。对被告提供的上述证据，经原告质证有异议，原告主张该维修施工合同的第二条约定的外墙施工不属于原告的施工范围，原、被告签订的合同中已有明确的约定，第三条的内墙内容属于装饰装修的内容，不属于建设施工内容，第四条卫生间阴湿墙面整体维修当中的安装坐便器等相应的施工内容也不属于原告的施工范围内；收到条为吴世华个人出具，而且被告并未附予转账凭证等相应的付款证明证实付款的真实性，对该收到条的真实性不予认可；在2017年山前节能公司所施工的内容（除防水外）已超出原、被告双方合同约定的质保期，因此，不应具此要求原告承当相应的维修责任。对被告提供的上述证据，本院认定如下：对被告提供的上述证据，不足以证明被告的主张，且原告对此也不认可，本院不予以确认。 五、被告提供李清坤出具的欠条一份，用以证明李清坤承认房产有质量问题。对被告提供的欠条，经原告质证有异议，原告主张从欠条的内容中可看出原告方进行了相应的维修，但是即使该欠条为真实的，此时被告房屋已投入使用，视为验收合格，原告此时进行维修仅仅是履行质保期之内的维修义务，不代表原告施工存在质量问题。对被告提供的欠条，本院认定如下：被告提供的李清坤的欠条，不足以证明原告所建的房屋现在仍然存在质量问题，且原告对此也不认可，本院不予以确认。 六、被告提供李清坤出具的收到条9份，用以证明向被告付款698000元，对被告提供的收到条经原告质证无异议，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年7月12日，被告刘素莉以坊子区九龙街道眉村中心幼儿园的名义与原告潍坊市第四建筑工程公司签订《建设工程施工合同》一份，合同载明：第一部分：协议书：一、工程概况：1、工程名称：坊子区九龙街道眉村中心幼儿园；工程地点：九龙中学内；工程内容：框架结构二层，建筑面积：815.76㎡。二、工程承包范围：承包范围：图纸范围内的土建、水、电、暖安装、包工包料（不包括外墙涂料、钢结构屋面，室内窗台以下卫生瓷按实结算）；三、合同工期：开工日期：2012年7月20日。竣工日期：2012年11月20日。三、质量标准：工程质量标准：合格。五、合同价款：金额（大写）：玖拾贰万元整（人民币）￥：920000元。……第二部分：通用条款：33.3.发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第二十九天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任……。第三部分：专用条款：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人违约处以合同价的1%-3%的违约金…… 合同签订后，原告潍坊市第四建筑工程公司将工程完工后由被告刘素莉实际占有使用。刘素莉向原告潍坊市第四建筑工程公司的项目负责人李清坤付款698000元，余款经原告催要，被告刘素莉以工程存在质量问题为由未支付给原告。 原告主张在工程建设过程中，在合同价款外，增加的工程量价款共计58249.33元，但原告所提供的增加工程量的证据中均没有被告刘素莉的签字确认，且被告刘素莉对此也不认可。 被告刘素莉主张涉案工程存在质量问题，但其提供的两份鉴定报告均系被告刘素莉单方委托制作而成，且被告刘素莉未提供证据证明出具鉴定报告的鉴定机构具有相应的鉴定资质。关于被告刘素莉主张的维修费，被告刘素莉与案外人潍坊山前节能建筑科技有限公司签订的《幼儿园楼房内墙、外墙和室内卫生间维修施工合同》中，部分维修项目中包括外墙涂料、安装新的坐便器等项目并不属于原告方的施工范围，且被告刘素莉未提供银行交易流水证明已实际向潍坊山前节能建筑科技有限公司支付了相关款项。 本院认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条“下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；（二）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；（三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的”之规定，坊子区九龙街道眉村中心幼儿园未经登记，被告刘素莉以坊子区九龙街道眉村中心幼儿园的名义与原告签订《建设工程施工合同》，被告刘素莉应作为当事人承担相应的权利义务。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，本案中，被告刘素莉已经实际占有使用涉案房屋，并未提供充分证据证明涉案房屋的地基基础工程和主体结构存在质量问题，同时，被告刘素莉也未提供银行流水证明其维修费的支出情况，因此，对于刘素莉要求原告支付维修款154904元的抗辩，本院不予以支持。被告刘素莉应按照《建设工程施工合同》的约定，向原告支付工程款920000元。关于原告主张的增加工程量的工程款，因原告未提供充分的证据予以证明，且被告对此也不认可，本院不予以支持。 综上，被告刘素莉尚应支付原告的工程款数额为920000元-698000元＝222000元。 关于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，本案中，涉案建设工程已实际交付被告刘素莉使用，但原告未提供证据证明实际交付的时间，因此，原告主张的利息，可以自原告起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。 关于原告主张的违约金。根据《建设工程施工合同》约定，被告刘素莉在实际占有建设工程后，未及时支付原告工程竣工价款，应承担合同价的1%-3%的违约金，结合被告的违约原因、违约时间及尚欠的金额，本院酌情认定违约金为合同价款的2%，即920000元×2%＝18400元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告刘素莉支付原告潍坊市第四建筑工程公司工程款222000元及利息（以222000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年9月4日起计算至实际还款之日止），于本判决生效后十日内付清； 二、被告刘素莉支付原告潍坊市第四建筑工程公司违约金18400元，于本判决生效后十日内付清； 三、驳回原告潍坊市第四建筑工程公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2959元，财产保全费2059元，共计5018元。由原告潍坊市第四建筑工程公司负担1099元，被告刘素莉负担元3919元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  张 霄 人民陪审员  徐美媛 人民陪审员  于兴溪 二〇一九年八月三十日 法官 助理  孙 萱 书 记 员  张丽滢