湖北省孝感市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂09民终1152号 上诉人（原审原告）：孝昌县经济开发区管理委员会，住所地：湖北省孝昌县花园大道3号。 负责人：周冬凌，孝昌县开发区管理委员会主任。 委托诉讼代理人：吴林升、刘抗抗，湖北万泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖北盛旺置业有限公司，住所地：湖北省孝昌县华阳大道特1号。 法定代表人：杨杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张荣有、杨先雷，湖北法辉律师事务所律师。 上诉人孝昌县经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）与上诉人湖北盛旺置业有限公司（以下简称盛旺公司）确认合同无效纠纷一案，前由湖北省孝昌县人民法院审理作出（2017）鄂0921民初1383号民事判决后，开发区管委会、盛旺公司均不服向本院提起上诉。本院于2018年11月2日作出（2018）鄂09民终1274号民事裁定，撤销一审民事判决，发回一审法院重审。湖北省孝昌县人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2019年3月7日作出(2019)鄂0921民初51号民事判决。宣判后，开发区管委会、盛旺公司均不服，本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人开发区管委会的委托诉讼代理人吴林升、刘抗抗，上诉人盛旺公司的委托诉讼代理人张荣有、杨先雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 开发区管委会上诉请求：一、撤销湖北省孝昌县人民法院（2019）鄂0921民初51号判决书第二项判决；二、支持开发区管委会的一审诉讼请求，判令盛旺公司返还奖励款2834.91万元；三、本案全部诉讼费用由盛旺公司承担。事实和理由：一、对一审法院判决中关于双方签订的有关土地优惠价及伴随产生的财政奖励的合同条款无效的观点认同；二、对一审法院关于无效合同条款所导致的盛旺公司应返还奖励款的数额计算错误。湖北中坤衡信经济鉴证司法鉴定所鄂中坤司鉴评字[2016]第001号司法鉴定报告系盛旺公司提交，且其在原庭审中也表达不接受该鉴定结果，该鉴定报告是刑事案件采信的证据，开发区管委会不是刑事案件参与人，对该证据未发表质证意见，故一审法院不能依据刑事判决作为民事案件的依据。开发区管委会提交的审计报告是专业审计部门作出的是独立公正的，应予以采纳。 盛旺公司辩称，案涉合同书约定的附条件的土地优惠价及财政奖励条款已实际履行，盛旺公司实际并未享受“3万元／亩的土地优惠价”，盛旺公司用地成本已远超拍卖价50万元／亩，且超过同期同地段同性质地块的出让价格。金上海项目用地拍卖前，尚属“毛地”，系未被征收、无配套基础设施的农村集体土地。《项目合同书》约定政府供应“毛地”，竞拍成功后签订的《国有土地使用权出让合同》约定政府供应“净地”：盛旺公司支付的土地出让金价格为50万元／亩，但不承担征地拆迁费用和基础配套设施工程施工及费用。盛旺公司已支出和拟支出的征地拆迁补偿、基础配套设施建设及成龙影院招商等费用达8476.34万元，明显高于财政奖励4838.96万元，证明最终地价并非“3万元／亩”，且远超拍卖出让价50万元／亩。请求驳回开发区管委会一审的诉讼请求。 盛旺公司上诉请求：1、撤销孝昌县人民法院(2019)鄂0921民初51号民事判决的第一项、第二项；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案“3万元／亩土地优惠价”并非最终实质承受地价，最终实质承受地价远超拍卖出让价格50万元／亩。一审判决不当切割《金上海城市综合体投资项目合同书》的“3万元／亩的土地优惠价及相应的优惠或奖励条款”与相关义务条款之间的关联性，显属法律适用错误导致本案焦点事实认定错误。第一、国务院2015午5月10日下发的《关于税收等优惠政策相关事项的通知》(国发[2015]25号文件)明确确认政府给予企业税收、减免土地出让金等优惠政策的合法性，其第3条规定“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往”。该规范性文件，具有普遍法律效力。第二、全国各地司法判例均已确认先征后返、补贴、奖励等形式减免土地出让收入的招商引资行为的合法性。二、一审判决孤立认定“3万元／亩的土地优惠价及相应的优惠或奖励条款”的效力，否定该条款与盛旺公司代替孝昌县政府承担土地征收补偿及基础设施建设费用支付义务之间的权利义务对等关系，违背民法等价有偿基本原则及意思自治原则。三、原审法院以“土地优惠价3万元／亩的确定系时任县委书记刘建军违反重大事项议事程序，违反政策作出的决定，刘建军的该行为已被法院认定构成‘滥用职权罪’”为由，主张《项目合同书》无效，明显缺乏事实依据和法律依据。事实上盛旺公司的用地成本已超过了50万元／亩，不存在造成国有资产流失。四、一审判决认定“土地优惠价3万元／亩”合同在前，2013年1月24日招标在后，成交后又以先前确定的3万元／亩土地价以财政奖励的形式向上诉人返还土地出让金属于以合法形式掩盖非法目的。2012年7月13日签订的招商引资合同是当地政府为发展地方经济而与企业平等主体间签订的，双方意思表示真实，内容不违背法律、行政法规效力性、禁止性规定，是有效合同，应受法律保护。且刘建军滥用职权罪，从该刑事判决书来看，是其违背县政府“三重一大”议事规则决定以工业用地价格返还土地出让金，但判决书中并未认定刘建军与上诉人有恶意串通行为，也未认定本合同的签订刘建军存在滥用职权行为。五、一审判决采信的司法鉴定报告并未将盛旺公司代替孝昌县政府已支出的城市基础建设费用计算在内，导致给国家造成损失的数额鉴定错误。六、案涉合同第六条第3款3万元/亩的价格是孝昌县人民政府做出的决定，不是开发区管委会的决定，开发区管委会是政府的下级单位，从行政职权来分析，开发区管委会无权否定或推翻上级的决定，因此，开发区管委会对本案的第六条第3款无权提起诉讼。 开发区管委会辩称，一、盛旺公司所述刘建军根本不构成滥用职权罪的理由，开发区管委会完全不能理解和认同。二、盛旺公司上诉提出一审判决“土地优惠价由县政府确定为3万元／亩的合同条款无效”之判由缺乏事实和法律依据的论述，实属强词夺理。本案中涉及的土地并非可以进行奖励的工业用地，而是商业用地，拿工业用地的政策规定来用在商业用地上，前提就不合法，亦无须与其他案例进行对照。三、因案涉合同属无效合同，盛旺公司应返还开发区管委会2834.91万元。四、一审对开发区管委会是否具有原告的资格已进行了严格的审查，有笔录记载；开发区管委会并不是独立的法人，它的行为就代表县政府的行为；合同的主体是本案的双方当事人，合同主体当然对合同条款享有处置权，开发区管委会享有诉讼权。 开发区管委会向一审法院起诉请求：1、确认开发区管委会与盛旺公司于2012年7月13日签订的《金上海城市综合体投资项目合同书》无效；2、判令盛旺公司返还奖励款人民币2834.91万元；3、盛旺公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：上海杨河实业投资有限公司有意在孝昌开发房地产项目，时任县委书记刘建军在某次招商活动中结识了上海杨河实业投资有限公司董事长杨杰。经双方协商，决定由孝昌县政府供地，上海杨河实业投资有限公司出资，开发孝昌县金上海城市综合体。 2011年11月16日，开发区管委会与上海杨河实业投资有限公司签订《金上海城市综合体投资项目合同书》，其中与本案争议有关的内容为：一、项目名称：金上海建设项目（本合同签订后，乙方在孝昌县注册公司运作该项目，以乙方注册的公司名称为准）。二、项目地址：开发区城南工业园内。六、项目用地：1.面积：107.92亩（以具体实际测量为准）；2.供地方式，出让；3.土地价格，甲方同意以优惠价提供项目所需用地，土地出让价格以挂牌竞价为准，土地优惠价由县政府确定，该用地为商业用地和商住用地各占50%；七、甲方责任2、负责提供当前现状用地，并做好被征地相关村组、农户协调工作。3、负责提供当前现状的供电、供排水、道路等基础配套设施，以上各项端口以后部分由甲方提供协调服务。5、负责为乙方落实有关优惠政策。 2012年7月13日，开发区管委会与盛旺公司以前述合同为蓝本，签订《金上海城市综合体投资项目合同书》，该合同约定内容与2011年11月16日合同相比，在“六、项目用地，3、土地价格”条款中增加表述为“土地优惠价由县政府确定为3万元/亩”，其他条款未做修改变更。 2013年1月24日，孝昌县土地收购储备中心在中国土地市场网上发布国有建设用地使用权拍卖出让公告，盛旺公司独家申请参与竞买活动，2月21日交纳保证金2000万元，2月25日书面申请参与编号为（2013）02、03地块使用权的拍卖活动，2月26日，盛旺公司以5380万元竞得上述地块国有建设用地使用权，同日形成成交确认书、公证书。2013年5月3日盛旺公司交纳土地出让总价款5380万元，同年5月24日，孝昌县国土资源局与盛旺公司签订合同编号孝昌招拍挂（2013）第2号、第3号《国有建设用地使用权出让合同》。 2013年4月16日，孝昌县土地收购储备中心出具《证明》，证实盛旺公司于2013年3月25日取得P（2013）-02号、03号地块国有建设用地使用权，土地出让金已全部缴清，相关土地手续正在办理之中。 2013年4月17日，开发区管委会向县政府呈送《关于解决金上海城市综合体投资项目财政奖励资金的报告》，列明项目征地面积为144.48亩（含公摊面积37.97亩），已缴出让金5380万元，根据县政府[2008]24号专题会议纪要规定和项目引进合同书约定，应奖励财政扶持资金4946.56万元（5380万元-144.48亩×3万元/亩，项目征地红线图，投资协议书、土地出让合同、出让金缴纳凭证附后），恳请县政府拨付。 2013年6月4日起，开发区管委会将财政奖励资金4838.96万元款项陆续拨付给盛旺公司。 另查明：[2008]24号孝昌县政府专题会议纪要对支持县工业园区企业发展形成明确一致意见，对企业落户建设期间，其缴纳的耕地占用税、契税以及土地出让金等非税收入，县本级留用部分给予全额奖励。 2017年2月26日，参与金上海城市综合体项目洽谈的原孝昌县主要负责人刘建军犯受贿罪、滥用职权罪由十堰市中级人民法院判处刑罚[（2015）鄂十堰中刑初字第00026号刑事判决书]，其与本案争议有关的内容为：……。会上，刘建军（同年9月已任中共孝昌县委书记）在与杨某、徐某2洽谈到孝昌县投资时，杨某提出城市综合体投资大、回报周期长、回报率低，希望孝昌县以零地价提供土地。刘建军当场表态在孝昌县可以按照工业用地的价格供地。随后，上海杨河实业投资有限公司(以下简称“杨河公司”）与孝昌县经济技术开发区签订了投资意向书。同年11月，被告人刘建军组织召开了县委常委扩大会，时任孝昌县经济技术开发区书记李某2汇报了引进金上海项目一事。刘建军强调金上海项目是重大的招商引资项目，孝昌县引进该项目应当比照工业项目优惠政策给金上海项目投资方，享受工业用地每亩3万元的优惠政策，并决定政府只提供毛地，地上拆迁工作由开发商负责。会后，孝昌县成立了以刘建军为指挥长的金上海国际生活广场开发建设指挥部。2012年7月13日，孝昌县经济技术开发区与杨河公司签订了《金上海城市综合体投资项目合同书》，合同约定土地优惠价为每亩3万元，经济技术开发区管委会负责提供当前现状用地。后因杨河公司不具备开发资质，杨某和徐某2又成立了湖北盛某置业有限公司(以下简称“盛某公司”）与孝昌县经济技术开发区管委会重新补签了一份与2012年7月13日的内容一样的合同。2013年2月，金上海项目投资方盛某公司通过招拍挂的程序以每亩50万元的价格拍得约107亩未拆迁安置的土地，并缴纳了土地出让金5380万元。随后，盛旺公司股东徐某2出面找到孝昌县人民政府，要求按照合同约定返还“多缴纳”的土地出让金。县长陈某和常务副县长高某1认为金上海项目用地属于商业和商住用地，不符合享受工业用地优惠的规定，均不同意返还。为此，县长陈某和常务副县长高某1还多次通过口头、电话、发信息等方式向刘建军汇报此事，并要求刘召开县委常委会讨论决定，但刘建军没有召开县委常委会。2013年6月，在刘建军的授意和暗示下，县长陈某和常务副县长高某1最终同意通过孝昌县顺和开发投资公司以“奖励企业财政扶持资金”的名义分两次变相返还给盛某公司土地出让金4838.96万元。经湖北中坤衡信经济鉴证司法鉴定所鉴定，刘建军在孝昌县［××］××、××号地块出让按付扶持奖励款项工作中，给国家造成损失1320.97万元。……。刘建军滥用职权，违规决定返还土地出让金，致使国家财产遭受1320.97万元的损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。 2016年9月1日至9月7日，孝昌县审计局对盛旺公司金上海项目及土地出让金、附着物补偿、房屋拆迁、市政配套等情况进行了就地审计调查。盛旺公司（金上海项目部）提供了与审计调查相关的财务会计资料，并承诺对其真实性、完整性负责。在盛旺公司提供有关资料基础上进行的审计调查认定情况为：金上海项目附着物补偿、房屋拆迁、市政配套上报审计金额10137.24万元，审计认定金额2004.05万元，未能认定金额8133.19万元。未能认定理由：一是附着物补偿、房屋拆迁、市政配套上报支出不实和依据不充分审减4731.65万元；二是门面及住房还建款3401.54万元没有实际发生。开发区管委会认可该审计金额，并以此主张合同无效后盛旺公司应赔偿2834.91万元经济损失(4838.96万元-2004.05万元)。 一审法院认为，一、关于案涉合同即2012年7月13日开发区管委会与盛旺公司签订的《金上海城市综合体投资项目合同书》约定的六、项目用地之3.土地价格“土地优惠价由县政府确定为3万元/亩”是否有效。1、根据孝昌县政府文件，土地优惠价3万元/亩针对的是工业用地，而案涉土地为商业和住宅用地，不适用工业用地的优惠政策。2、土地优惠价3万元/亩的确定系时任县委书记刘建军违反重大事项议事程序，违反政策作出的决定，刘建军的该行为已被生效判决认定为滥用职权罪。3、土地优惠价3万元/亩确定在前（2012年7月13日签订合同书），2013年1月24日招标在后，成交后又以先前确定的3万元/亩土地价以财政奖励的形式向盛旺公司返还土地出让金，以上行为属于以合法形式掩盖非法目的。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；本案系以合法的招标形式掩盖非法低价出让国有土地的目的，造成国有资产的重大损失，损害了社会公共利益，因此，根据《合同法》的以上规定，《金上海城市综合体投资项目合同书》六、项目用地之3.土地价格3万元/亩为无效约定。4、盛旺公司辩称其按3万元/亩取得案涉土地使用权符合政策和法律规定，其依据不足，不予采信。 二、关于土地价格3万元/亩为无效约定后，财产如何返还。1、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应该予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉《金上海城市综合体投资项目合同书》约定的土地价格3万元/亩已被认定无效，盛旺公司因该约定取得的财产应予返还。2、关于盛旺公司因该约定取得的财产的数额，开发区管委会认为盛旺公司因该约定不当取得财政奖励资金4838.96万元（摘牌价50万每亩与约定价3万元每亩之间的差价），因系毛地出让，依据孝昌审综发（2016）63号文件《孝昌县审计局关于湖北盛旺置业有限公司金上海项目实际调查情况的报告》认定的盛旺公司的合理支出包括附着物补偿、房屋拆迁、市政配套等合计2004.05万元，主张盛旺公司应当返还2834.91万元（4838.96万元－2004.05万元）。对此，一审法院认为，该审计报告系孝昌县人民政府单方委托，系政府审计而非诉讼过程中由法院委托的针对诉讼争议问题所作出的专项审计，该报告不能作为诉讼证据使用，开发区管委会以此报告为依据要求盛旺公司返还2834.91万元依据不足，不予支持。3、根据湖北中坤衡信经济鉴证司法鉴定所鄂中坤司鉴评字[2016]第001号司法鉴定报告，因刘建军滥用职权造成开发区管委会土地出让金损失1320.97万元，该损失已由生效的（2015）鄂十堰中刑初字第00026号刑事判决书确认。开发区管委会的该损失即为盛旺公司方获得的财产，盛旺公司应予返还。判决： 一、开发区管委会、湖北盛旺置业有限公司于2012年7月13日签订的《金上海城市综合体投资项目合同书》第六条之3“土地优惠价由县政府确定为3万元/亩”的约定无效。二、盛旺公司于本判决生效后十日内返还开发区管委会1320.97万元。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费183546元，由开发区管委会负担98056元，盛旺公司负担85490元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 另查明，湖北中坤衡信经济鉴证司法鉴定所鄂中坤司鉴评字[2016]第001号司法鉴定报告载明：本次鉴定评估主要采取剩余法思路，首先对2013年-2014年实际发生的5户居民拆迁安置费用进行审计核实，并测算尚未开发建设地块中需拆迁补偿的居民房屋、构筑物拆迁补偿费用，汇总得出土地整理所需的总成本费用3517.99万元；最后以土地出让收入5380万元，逐一扣减土地整理总成本费用、政府实际收取的款项541.04万元款项后，得出鉴定结论。鉴定意见为，刘建军在孝昌县【××】××、××号地块出让拨付扶持奖励款项工作中，滥用职权造成国家损失金额1320.97万元。 本院认为，本案争议的焦点为：1、《金上海城市综合体投资项目合同书》第六条第3款的效力问题；2、如无效应以何依据进行返还。 焦点1、开发区管委会作为孝昌县人民政府的派出机构，机关法人，其与盛旺公司签订的合同属于招商引资合同。案涉《金上海城市综合体投资项目合同书》中，既有民事合同性质的条款，也有行政协议性质的条款。案涉合同中“土地出让价格以挂牌竞价为准，土地优惠价由县政府确定为3万元/亩”的约定，并非由开发区管委会和盛旺公司约定，而是孝昌县政府依照行政管理权限决定的优惠政策，属于行政协议行政的条款。开发区管委会乃是执行孝昌县政府的审批事项。开发区管委会作为案涉合同相对方有权选择以何种争议提起诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。开发区管委会（甲方）与盛旺公司（乙方）签订的《金上海城市综合体投资项目合同书》第六条第3款的主要内容为：为支持项目发展，甲方同意以优惠价提供项目所需地。土地出让价格以挂牌竞价为准，土地优惠价由县政府确定为3万元/亩，该用地为商业用地和商住用地各占50%。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十三条规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”即国有土地使用权出让可采用拍卖、招标和协议方式，即拍卖、招标、挂牌的方式出让国有土地使用权与双方协商土地价款方式不并存。否则“先定后拍”违背公开、公平、公正的原则，失去了招、拍、挂的意义。本案中，开发区管委会与盛旺公司先行签订的《金上海城市综合体投资项目合同书》第6条第3款已对土地出让的地块价格作出约定，后盛旺公司通过招、拍、挂程序，以挂牌价与孝昌县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，取得案涉第2号、第3号地块的国有土地使用权，并向孝昌县土地收购储备中心交纳土地出让金5380万元，随后开发区管委会向孝昌县政府呈送报告申请县政府拨款，将财政奖励资金4838.96万元拨付给盛旺公司，减免了盛旺公司的土地出让金，使盛旺公司以低于挂牌价的价格取得国有土地使用权。案涉《金上海城市综合体投资项目合同书》第6条第3款约定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，一审法院论述清楚充分，并无不当，本院不再赘述。故一审法院认定该条款以合法招标形式掩盖非法低价出让国有土地之目的，造成国有资产的重大损失应为无效条款正确。盛旺公司上诉称案涉合同按3万元/亩取得土地使用权符合政策规定依据不足，本院依法不予支持。 焦点2、根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故盛旺公司基于案涉合同第六条第三款土地价格的约定而取得的财产应予返还。开发区管委会上诉称应以其提交的《孝昌县审计局关于湖北盛旺置业有限公司金上海项目实际调查情况的报告》的审计意见要求盛旺公司返还2834.91万元的主张。因该审计意见系单方委托，且该审计结论不能否定生效判决书认定的事实，因此，开发区管委会的该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 经湖北中坤衡信经济鉴证司法鉴定所鉴定，刘建军在孝昌县［××］××、××号地块出让拨付扶持奖励款项工作中,给国家造成损失1320.97万元的事实，在（2015）鄂十堰中刑初字第00026号刑事判决书确认，该判决书为生效判决，应作为定案依据。上述鉴定意见载明鉴定评估采取剩余法，以土地出让收入5380万元，逐一扣减土地整理总成本费用及政府实际收取的款项后，得出鉴定结论。该鉴定意见已对土地整理总成本费用予以扣减，关于盛旺公司上诉称该鉴定报告中未将盛旺公司代替孝昌县政府支出的城市基础建设费计算在内的主张，无证据证明，本院依法不予采信。 综上所述，开发区管委会、盛旺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费183546元，由孝昌县经济开发区管理委员会负担72779元，湖北盛旺置业有限公司负担86267。 本判决为终审判决。 审判长  毛峰 审判员  戴捷 审判员  鲍龙 二〇一九年八月三十日 书记员  谢舒