河北省邢台市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀05民终2053号 上诉人（原审被告）：江莉君，女，1989年8月1日出生，汉族，现住，出境前住所地：安徽省合肥市政务区翡翠路529号绿地内森庄园Ｂ10栋2401。 委托诉讼代理人：李磊磊，安徽端维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章燕云，安徽端维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邢台港牛汽车销售有限公司，住所地河北省邢台市桥西区上院太行路2#门市。 法定代表人：李笑，该公司经理。 委托诉讼代理人：马晓晨，河北嘉园律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁瑞玲，河北嘉园律师事务所律师。 上诉人江莉君因与被上诉人邢台港牛汽车销售有限公司（以下简称港牛公司）保证合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2018）冀0503民初2386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人江莉君的委托诉讼代理人李磊磊，被上诉人港牛公司的委托诉讼代理人梁瑞玲参加诉讼。本案现已审理终结。 江莉君上诉请求：1、依法撤销邢台市桥西区人民法院（2018）冀0503民初2386号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审程序严重违法。1、本案一审程序应当追加弘诚国际贸易有限公司（Earnixinternationaltradinglimited）为必要共同诉讼当事人参加诉讼。一审法院拒不追加的行为违反法定程序。本案基础法律关系是弘诚国际贸易有限公司与港牛公司之间的汽车买卖合同关系，买卖合同是主合同。上诉人江莉君仅是该买卖合同的保证人，保证合同是从合同。本案合同履行过程中，港牛公司也是将定金支付到弘诚国际贸易有限公司的账户而并非保证人江莉君的账户。江莉君仅仅是旅居英国的中国人，其持有的是普通护照，其并不具有在英国境内从事商业的资格。港牛公司作为专业汽车销售公司，明确知晓汽车进出口贸易的合同主体不能是自然人。港牛公司作为被上诉人故意选择不起诉买卖合同相对人弘诚国际贸易有限公司，恶意规避涉外民商事案件管辖规定，导致无法查明该案全部事实，主债务人弘诚国际贸易有限公司的责任无法明确，继而导致作为保证人江莉君的责任无法明确，本案将陷入事实查明不清、权利责任不明的审判僵局。本案所涉汽车买卖行为可能涉及严重刑事犯罪，严重损害江莉君的合法权益。故为查明本案事实，明确法律责任，上诉人在一审程序中依法向法院申请追加必须共同进行诉讼的当事人弘诚国际贸易有限公司参加诉讼。弘诚国际贸易有限公司作为必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。但是，一审法院无视上诉人申请，亦没有依职权通知弘诚国际贸易有限公司作为必要共同当事人参加诉讼，程序显然违法。2、本案涉及刑事犯罪应当中止审理。涉案弘诚国际贸易有限公司与港牛公司签订的《新车订购合约》因弘诚国际贸易有限公司涉及刑事诈骗，上诉人作为受害人已经向公安机关以及所在国刑事侦查部门提起控诉。根据我国“先刑后民”的基本审判原则，在民事诉讼活动中，发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任部分。在此之前不应当单独就其中的民事责任进行审理判决。而一审法院在明知该案涉及刑事犯罪的情况下，依然径行对民事案件进行审理判决，严重违反法定程序。二、一审法院认定事实错误、证据不足。1、涉案弘诚国际贸易有限公司与港牛公司签订的《新车订购合约》因弘诚国际贸易有限公司涉及刑事诈骗，上诉人作为受害人已经向所在地的刑事侦查部门提起控诉，《新车订购合约》当然无效。主合同无效，上诉人所签订的《个人担保函》为主合同的从合同，亦当然无效。现有法律未对本案所涉主、从合同关系的效力作出明确的例外规定，应当认定从合同无效。在本案中，《个人担保函》不是独立保证，并且函中也以管辖的形式对适用中国法律作出了选择，所以应当按中国法律认定从合同无效。2、定金是否支付以及支付数额均无任何证据证明，现弘诚国际贸易有限公司未参加本案诉讼，径行要求江莉君承担保证责任不当。 港牛公司辩称，一、我方认为一审法院判决程序合法，港牛公司是与弘诚国际贸易有限公司签订的汽车买卖合同，由江莉君为弘诚公司出具担保函，根据我国担保法第18条规定，本案中江莉君出具的个人担保函中第三条明确约定本担保为连带的、不可撤销的、独立的，本担保的效力不受主合同效力的影响，不因主合同无效而无效。担保人对债务人因主合同无效而应承担连带责任，故本案中江莉君作为连带责任的保证人，港牛公司可以选择要求其履行连带保证责任，因此一审法院不予追加弘诚国际贸易有限公司为共同被告符合法律规定。2、关于江莉君提到的本案涉及刑事犯罪应当中止审理的问题，我方认为该理由没有事实及法律依据，一审中江莉君提交了向英国警方的报案记录，该内容仅可显示江莉君向英国大都会警察局报警的材料被警察局收到，警方要求其尽量提供更多的案件线索包括案件材料等以便进一步调查处理本案，这里所说的案件指的是莊安纳涉嫌诈骗一案。我方是与弘诚国际贸易有限公司签订的汽车买卖合同，与莊安纳无关，莊安纳是否涉嫌犯罪与本案没有关联性。即使从江莉君提交的报案材料上也不显示是否真正的刑事立案，也没有国内的立案材料，该事实我方无法确认，也认为与本案无关，不影响本案的审理。3、本案是否涉嫌刑事犯罪无法确认，从法律上说即使涉嫌刑事犯罪，不意味着保证合同无效，根据担保法第5条规定，江莉君个人担保合同第三条明确约定本担保的效力不受主合同的效力影响，不因主合同无效而无效，符合担保法第5条的规定。物权法第172条规定，我方认为担保法是一个现行有效的法律。关于定金的问题，我方与弘诚国际贸易有限公司的合同中明确约定了有两份合同，一份是2万欧元，第二份是7.5万欧元，关于定金是否支付我方提交了当时的转账记录，江莉君也出具了收据，在一审开庭时也对收到定金的事实予以认可，因此我方认为定金已经支付到位。我方认为一审判决程序合法，法律适用正确，应当维持原判，驳回上诉。 港牛公司向一审法院起诉请求：1、依法判决江莉君履行连带保证责任，向港牛公司支付保证责任项下款项，暂计为287684.025欧元，折合人民币为2285534.505元。2、判决诉讼费用由江莉君承担。 一审法院认定事实：2017年9月11日，甲方卖方弘诚国际贸易有限公司（ＥＡＲＮＩＸＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬＴＲＡＤＩＮＧＬＴＤ）与乙方买方港牛公司签订了新车定购合约，其中合约内容：品牌：路虎，产地德国，数量贰拾辆，发车地：德国汉堡-天津市东疆保税（海运ＣＩＦ）。预计发车期：2017年12月10日。付款方式：定金＋信用证。付款及提车流程：乙方（买车方）需要在2017年9月11日当天或者之前先向甲方支付（卖车方）欧元€贰万零仟零佰零拾零元零角零分（€20000欧元）作为定金；车辆出厂后以及在德国港口准备发车两周之前，乙方需要以不可撤销的信用证方式支付车辆余款；甲方发车时间约为2017年11月25日-12月10日等内容。2017年9月14日江莉君出具个人担保函一份，内容为担保人江莉君自愿以个人名下房产（地址：安徽省合肥市政务区）为ＥＡＲＮＩＸＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬＴＲＡＤＩＮＧＬＴＤ，公司号码：1931504（下称债务人）履行其与贵司合作的所有主合同，包括一份已订立的主合同（20台路虎汽油行政ＨＳＥ，定金2万欧元）和即将订立的主合同（50台路虎汽油行政加长，定金12万5千欧元）的全部义务向你司提供连带责任担保，特立本担保书，向你司担保下列各项：一、担保责任范围；担保人完全履行合作的所有主合同项下全部义务，及因不履行或不完全履行主合同而应向你司支付的货款定金本金、利息、违约金等。二、保证责任期间：双方订立的所有主合同完成交接截止。三、本担保为连带的、不可撤销的、独立的，本担保的效力不受主合同效力的影响，不因主合同无效而无效。担保人对债务人因主合同无效而应承担连带责任。四、本担保书生效后，本合同的任何条款的更改或补充，包括同意债务人延期履行，不论是否征得担保人的书面或口头同意，担保人均继续根据本担保书承担连带保证责任直到履行合同为止。五、本担保书受你司所在地法院管辖。六、本担保书自签发之日起生效。2017年9月14日江莉君在一份收款收据签名，内容为今收到港牛公司采购的20台路虎汽油行政ＨＳＥ定金金额大写贰万零仟零佰零拾零欧元€20000。收款单位：ＥＡＲＮＩＸＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬＴＲＡＤＩＮＧＬＴＤ。2017年10月12日,甲方卖方弘诚国际贸易有限公司（ＥＡＲＮＩＸＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬＴＲＡＤＩＮＧＬＴＤ）与乙方买方港牛公司签订了新车定购合约，其中合约内容：品牌：路虎，产地德国，数量伍拾辆，发车地：德国汉堡-天津市东疆保税／广西钦州港（海运ＣＩＦ）。预计发车期：首20辆2018年1月15日，后30辆2018年2月15日。付款方式：定金＋信用证。付款及提车流程：乙方（买车方）需要在2017年10月25日当天或者之前先向甲方支付（卖车方）欧元€柒万伍仟零佰零拾零元零角零分（€75000欧元）作为定金；乙方（买车方）需要在2017年11月10日当天或之前向甲方（卖车方）以不可撤销的信用证方式支付车辆余款：欧元€伍佰壹拾壹万贰仟壹佰零拾零元零角零分（€5112100欧元），甲方（卖车方）需要在乙方（买车方）开不可撤销信用证之前提供车架号；如甲方未能在指定时间发车，将要支付乙方每天总车价0.025%作为违约金等内容。2017年11月6日江莉君在一份收款收据签名，内容为今收到港牛公司采购的50台2018款路虎揽胜加长汽油定金金额大写柒万伍仟零佰零拾零元零角零分欧元€75000。收款单位：ＥＡＲＮＩＸＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬＴＲＡＤＩＮＧＬＴＤ。2018年2月12日、2月22日、8月2日江莉君共计向港牛公司的工作人员李学辉转账35000元。江莉君提交一份电子邮件及其翻译件，内容为：我叫ｃｈｒｉｓｃｈｕｒｃｈ,是英国大都会警察局的调查员。我的工作小组已经收到您的报警，为了进一步调查需要，我主要的工作是与您核实您的报警材料主要细节，如果有可行的调查，并随后分配工作并进行进一步的调查。为了更进一步处理调查本案，还请您尽量提供更多的案件线索，包括相关的文件、材料等。庭审中，江莉君对两份新车定购合约、个人担保函、收款收据的真实性和关联性无异议，都是电子签，但主张其中一份收据项下对应的定金款项不是现金交易，要求港牛公司应该举证是否支付。江莉君还主张合同的相对方是港牛公司和弘诚国际贸易有限公司，该两份合同涉及莊安纳刑事诈骗犯罪，合同的效力有待英国伦敦警方的侦查结果，该合同当属无效合同，基于此江莉君所签订的个人担保函为主合同的从合同，在主合同无效的情况下从合同也没有效力，涉及个人担保函第三项承诺不属于独立保函条款等。 一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十八条规定：当事人在保证合同约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，江莉君作为连带责任保证的保证人，港牛公司可以选择要求其履行连带保证责任，故江莉君要求追加弘诚国际贸易有限公司为共同被告，不予准许。江莉君向英国警方的报案是莊安纳涉嫌诈骗，从江莉君提交的证据无法证明莊安纳与弘诚国际贸易有限公司的关系，以现有证据不能推定新车定购合约无效。港牛公司按照新车定购合约的约定将20000欧元及75000欧元支付给弘诚国际贸易有限公司，江莉君在收款收据上签字予以确认，至于港牛公司以何种方式支付并不能否定弘诚国际贸易有限公司收到款项的事实。港牛公司支付定金后，弘诚国际贸易有限公司未按照合约规定的时间发车，因收款收据均注明是定金，本案适用定金罚则，故江莉君作为连带责任保证的保证人应双倍返还定金即190000欧元。港牛公司认可收到江莉君的35000元，故在江莉君履行上述义务时应扣除35000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：江莉君在本判决生效之日起十五日内给付港牛公司190000欧元。江莉君在履行上述判决义务时应扣除35000元。案件受理费25090元减半收取12545元由江莉君承担。 本院认为，EARNIXINTERNATIONALTRADINGLTD为中国香港特别行政区内注册公司，依据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第四条规定，EARNIXINTERNATIONALTRADINGLTD与港牛公司之间的商事合同按涉外民商事处理。江莉君为EARNIXINTERNATIONALTRADINGLTD履行合同提供担保，依据《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一款第（二）项规定，该担保为“对外担保”。《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。该条针对主合同的效力是否必然影响从合同效力，允许当事人意思自治，但对主合同与担保合同的主从关系并未作出例外规定。本案当事人在诉讼中以担保合同效力独立约定为由否定担保合同与主合同的主从关系，无法律和法理依据。涉外商事案件不仅包括诉讼主体一方或双方当事人的住所地在中国大陆以外，并且包括当事人之间的民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在中国大陆之外的商事案件。本案主合同为涉外商事合同，担保合同符合“对外担保”的特征要求，应当按涉外民事案件处理。本案当事人仅以江莉君为中国国籍为由要求以普通民事诉讼程序审理本案明显不当。港牛公司主张的以担保合同效力是否独立于主合同之外等实体法标准作为区分涉外案件的依据，显然系以未审先判为前提，也违背立案环节应当中立审查的程序要求，无法采纳。《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条规定“第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：（一）国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；（二）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；……”，本案一审法院河北省邢台市桥西区人民法院并未包括在以上受理一审涉外商事案件的人民法院之内，其受理并作出实体裁判明显违背专属管辖的规定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十一条的规定，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。根据最高人民法院《关于指定河北省张家口、沧州、秦皇岛、唐山、承德、保定、衡水、邢台、邯郸等9市中级人民法院管辖一审涉外、涉港澳台商事案件的批复》，河北省邢台市中级人民法院自2019年9月1日起取得受理一审涉外案件的管辖权。在2019年9月1日届至之前再将本案移送省会所在地中级人民法院明显违背当事人此前作出的管辖选择，也不利于原诉讼后续问题的衔接。因港牛公司此前以普通民事案件向一审法院起诉时诉讼材料及证据均与涉外民事诉讼程序的特别规定有区别，为便于当事人诉讼和人民法院以涉外民事诉讼程序受理、审理案件及本院目前暂无涉外案件的受理资格的现实，本案在裁定撤销原裁判同时不宜采用移送的方式结案。为处理实际问题，本院参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定以驳回起诉的方式审结本案。综上，原审法院受理本案无法律依据，应裁定撤销原裁判，驳回港牛公司的起诉。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2018）冀0503民初2386号民事判决； 二、驳回邢台港牛汽车销售有限公司的起诉。 一审案件受理费25090元，退还邢台港牛汽车销售有限公司；上诉人江莉君预交的二审案件受理费25090元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 苏运平 审 判 员 吴俊华 审 判 员 魏如奇 二〇一九年八月二十日 法官助理 赵佳慧 书 记 员 田 雨