山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5024号 上诉人（原审原告）：杨波，男，1975年12月3日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：陈延超，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。 法定代理人：池某，经理。 委托诉讼代理人：郭士丽，山东隆泰律师事务所律师。 上诉人杨波因与被上诉人山东红日化工股份有限公司（以下简称红日公司）劳动争议一案，临沂市罗庄区人民法院作出（2018）鲁1311民初1227号民事判决书，双方当事人均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月4日作出（2018）鲁13民终5760号民事裁定书，将本案发回一审法院重审。该院重审后，于2019年4月4日作出（2019）鲁1311民初764号民事判决。现上诉人杨波不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨波的委托诉讼代理人陈延超、被上诉人红日公司的委托诉讼代理人郭士丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨波上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人支付拖欠的工资28060元，提成及补助23380元，加班费543552元，带薪休假工资169860元，经济补偿金233370元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审未认定拖欠工资、提成、补助是错误的。上诉人系分公司经理，工作至2017年10月，其银行交易记录证实被上诉人只为其发放了2017年7月份的工资3625元(2017年8月11日发放)，在约定或法定时间内被上诉人没有支付或没有足额支付相应工资报酬，应严格按照劳动合同约定、《劳动合同法》第38条、41条及《山东省企业工资支付规定》第13条、16条、31条的规定执行及裁判。上诉人在仲裁之前均在正常工作，但被上诉人未向上诉人支付2016年12月份的工资，同时无端克扣了2017年2、3月份的工资，且该两月的工资严重低于最低工资的规定。根据上诉人提交的考核方案及兑现汇总表等，足以证实被上诉人拖欠上诉人提成、补助等劳动报酬。被上诉人一直主张上诉人的提成已发放，但拒不提供发放的有效凭证，应承担举证不能的法律责任。二、原审未认定加班及加班费是不当的。上诉人提交的部分考勤表、钉钉考勤、聊天记录，足以证实上诉人的加班情况，同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定，关于加班的证据上诉人已在能力范围内举证完毕，被上诉人应承担举证不能的法律责任。三、原审判定的带薪休假工资过低。四、原审法院没有判决经济补偿金是不当的。上诉人在正常工作的情况下，被上诉人无端恶意克扣其工资、提成、补助等，原审法院无视上诉人诸如2017年2月工资1380元，3月工资1380元，8月、9月、10月工资至今未发放的最基本的违法事实，仍然认定被上诉人不存在违法行为，是严重错误的。 红日公司答辩服判。 杨波向原审法院起诉请求：1.解除杨波与红日公司之间的劳动关系；2.红日公司支付杨波未签订劳动合同双倍工资142615元、拖欠工资28060元、提成及补助23380元、加班费543552元、带薪休假工资169860元、经济补偿金233370元；3.诉讼费由红日公司承担。 一审法院认定事实：杨波于1999年8月到山东红日阿康化工股份有限公司工作，任东北大区松原分公司经理。双方最后一次签订劳动合同时间为2012年12月18日，签订无固定期限劳动合同，该合同主要约定：杨波同意根据红日公司的生产工作需要，在临沂地区担任农化农技师工作，并按红日公司要求完成规定的数量、质量指标或工作任务；杨波执行不定时工作制，在保障身体健康、充足休息前提下，自行安排工作时间，并确保休息休假权利和生产、工作任务的完成；杨波在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利；未经红日公司批准，杨波不得自行安排加班；杨波的工资报酬按照红日公司依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据杨波的工作岗位确定，与该报酬相关的税费及其他费用，需要由杨波承担的，由红日公司代扣代缴。红日公司为杨波办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用。2016年12月2日，杨波签订《分公司经理目标责任状》。2017年1月12日，杨波作为乙方与红日公司作为甲方签订《担保书》，约定于2017年5月25日前联储库货款全部收回，货物全部清空，到期未清款的由包括杨波在内的三人停职追缴。2017年5月26日，红日公司向杨波出具《联储库清库清款通知单》，通知杨波自2017年5月26日起暂时停职清欠，直至货款全部追回，停职期间只发放底薪及差旅补助，务必于2017年6月25日前完成双辽联储库的清库清款工作。杨波未完成清偿任务，于2017年7月31日提交《业务申请审批单》，主张其所负责的松原分公司双辽联储库清款清库时间超期两个月，货物已全部售出，货款未回收，申请将案件上交公司法务部处理。杨波在红日公司处工作至2017年9月初，最后一次工资发放时间为2017年8月11日，发放工资3625元。杨波、红日公司双方均认可杨波离职前12个月的平均工资为11876.5元。2016年12月27日，山东红日阿康化工股份有限公司变更为山东红日化工股份有限公司。2017年9月，杨波向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除劳动关系并支付带薪年休假工资、经济补偿金等。2018年2月10日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2018〕第81号仲裁裁决书，裁决红日公司支付杨波未休带薪年休假工资8303.8元，驳回杨波的其他仲裁请求。杨波不服该裁决，故而成诉。 一审法院认为，杨波原系红日公司处职工，双方签订了劳动合同，杨波在红日公司工作期间，红日公司为杨波缴纳了社会保险费用，事实清楚，证据确凿，依法予以确认。杨波提出解除劳动合同，红日公司未提出异议，对杨波的该项请求予以支持。关于杨波主张的未签劳动合同双倍工资差额，杨波、红日公司双方已于2012年12月18日签订书面劳动合同，杨波的该主张无事实依据，且2012年12月18日之前是否签订书面劳动合同已超过仲裁时效，故对杨波的该主张不予支持。关于杨波要求红日公司支付2016年2月、2016年6月、2017年2月至8月拖欠的工资。杨波提供的劳动合同中约定劳动报酬按照红日公司依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据杨波的工作岗位确定，杨波未提供证据证明其劳动合同中明确约定的工资标准数额，根据杨波的银行账户交易明细，红日公司不存在拖欠杨波上述工资的情形，故对杨波的该主张不予支持。关于杨波主张的加班费，杨波、红日公司签订的劳动合同明确约定执行不定时工作制、未经红日公司批准杨波不得自行安排加班。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。杨波未提供证据证实存在加班的情形，故对杨波的该主张不予支持。关于杨波主张的提成及补助，杨波提交的《山东红日肥料销售东北特区公司2017-2018年度销售人员收入考核办法》、《山东红日肥料销售有限公司2017年度销售人员收入考核办法》为复印件，未显示具体发放人员及数额，《东北、南方2017年度兑现汇总表》为复印件，无红日公司单位盖章及相关人员签字，杨波提交的证据不足以证实其在红日公司处的销售业绩，不能证实是否存在业务提成、补助及具体数额，故对杨波的该项主张不予支持。关于杨波主张的2008年起共9.5年的带薪年休假工资，对于2008年至2015年的带薪年休假工资，已超过仲裁时效，不予支持。对于2016年、2017年的带薪年休假工资，红日公司应当提供证据证实杨波已享受带薪年休假待遇，红日公司未举证证实杨波2016年、2017年已休假，应当承担举证不能的法律后果。杨波在红日公司处工作至2017年9月初，根据杨波的工作年限，其2016年带薪年休假天数应为10天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”，故杨波2017年带薪年休假天数应为7天。杨波2016年、2017年的未休带薪年休假工资应为18565.56元[11876.5÷21.75×（10+7）×200%]。关于杨波主张的经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案系杨波提出解除劳动关系，红日公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形，故对杨波的该主张不予支持。综上，红日公司应向杨波支付2016年、2017年未休带薪年休假工资18565.56元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、解除杨波与红日公司之间的劳动合同；二、红日公司支付杨波2016年、2017年未休带薪年休假工资18565.56元，于判决生效后十日内履行；三、驳回杨波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由红日公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：1.被上诉人红日公司是否存在拖欠上诉人杨波工资的情形；2.被上诉人是否存在拖欠上诉人提成、补助的情形；3.上诉人主张的加班费应否予以支持；4.被上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金；5.一审判决的带薪年休假工资数额是否正确。 一、关于是否拖欠工资的问题：根据上诉人提交的借记卡账户历史明细清单能够认定，上诉人的工资账户中，2016年2月份、6月份以及2017年8月份、9月份未发放工资，2017年2、3月份的工资数额均为1380元，明显低于当地最低工资标准1640元。因此，上诉人杨波主张被上诉人存在拖欠工资的情形，具有事实依据。被上诉人应支付杨波拖欠的工资并补足低于最低工资标准部分的差额。因根据查明的事实，上诉人在被上诉人处工作至2017年9月初即离职，其主张被上诉人支付该月的工资，缺乏事实依据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”上诉人提交的劳动合同中虽约定劳动报酬按照被上诉人依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，并根据上诉人的工作岗位确定，根据上述规定，被上诉人作为用人单位及规章制度的制定者、工资绩效的考核方，有义务提供其内部规章制度的工资分配办法、对于上诉人的具体业绩考核办法等证据证实其有的月份不支付上诉人工资或低于最低工资标准支付工资的原因。一审判决以“劳动合同中约定了上诉人的工资根据被上诉人依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定”以及“上诉人未提供证据证明其劳动合同中明确约定工资标准数额”为由判定被上诉人不存在拖欠工资的情形，属于适用法律错误、事实认定错误及举证责任分配错误。 因上诉人的工资系根据被上诉人内部工资分配办法及岗位确定，双方均未提供相关月份的应发工资数额，本院酌情判决被上诉人按2016年临沂市月平均工资5003元为标准支付上诉人2016年2月、6月拖欠的工资，按2017年临沂市月平均工资5027元为标准支付上诉人2017年8月拖欠的工资，并补足2017年2月、3月低于最低工资的差额部分。 二、关于提成、补助的问题：《劳动合同法》及民事诉讼证据相关规定虽然规定了用人单位对于减少劳动报酬等事项负有举证责任，但上诉人主张的提成及补助问题，具有很强的个体因素，上诉人需提供相关证据证实其主张。上诉人提交的《山东红日肥料销售东北特区公司2017-2018年度销售人员收入考核办法》及《山东红日肥料销售有限公司2017年度销售人员收入考核办法》均为复印件，且未显示具体发放人员及数额，《东北、南方2017年度兑现汇总表》为复印件，且无被上诉人单位盖章及相关人员签字，不足以证实上诉人的销售业绩，无法证实上诉人主张的提成、补助及具体数额，应承担举证不能的法律后果。一审法院对其该项主张不予支持正确。 三、关于加班费的问题：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据该规定，上诉人主张加班费，应就其存在加班事实负责举证，上诉人未提供证明其存在加班事实的初步证据，应承担举证不能的法律后果。且，上诉人与被上诉人的劳动合同中明确约定未经被上诉人批准上诉人不得自行安排加班，该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，双方均应遵守。该约定说+明，即使上诉人能够举证证明其存在加班，还需证明其加班系经过被上诉人批准或经被上诉人安排，否则其主张加班费亦缺乏事实依据。 四、关于经济补偿金问题：因被上诉人存在拖欠上诉人工资的事实（如上所述），根据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项的规定，上诉人与被上诉人解除劳动关系，被上诉人应当支付上诉人解除劳动关系经济补偿金。因双方于一审期间均认可上诉人离职前十二个月平均工资为11876.5元，故被上诉人应支付上诉人经济补偿金213777元（11876.5元×18个月）。一审判决在认定被上诉人不拖欠上诉人工资的事实的基础上，判定被上诉人无需支付上诉人经济补偿金，属于认定事实错误。 五、关于带薪年休假工资：因上诉人主张的2008年至2015年的带薪年休假工资已超过仲裁时效，一审法院不予支持正确。对于2016年、2017年的带薪年休假工资，一审法院根据上诉人的工作年限计算其应休假天数，根据双方认可的月平均工资计算，并无不当。上诉人上诉称一审判决的带薪年休假工资过低，缺乏事实依据。 综上，原审判决认定事实及适用法律存在错误，判决结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初764号民事判决第一项、第二项； 二、撤销临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初764号民事判决第三项； 三、山东红日化工股份有限公司支付杨波拖欠的工资15553元； 四、山东红日化工股份有限公司支付杨波解除劳动关系经济补偿金213777元； 五、驳回杨波的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人山东红日化工股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年八月二十一日 书记员 陈 君