江苏省扬州市广陵区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏1002民初694号 原告：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，住所地在北京市朝阳区朝阳北路99号楼26层1单元3009室。 法定代表人：鲍才胜，董事长。 委托诉讼代理人：朱叶，江苏东银律师事务所律师。 被告：胡林生，男，1948年10月17日出生，汉族，系邗江区多畅烘焙坊的实际经营者（邗江区多畅烘焙坊经工商登记的经营场所在扬州市扬子江中路671号），住扬州市邗江区瓜洲镇江口南街3-1号。 委托诉讼代理人：史翔萍，江苏君奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘君，江苏君奥律师事务所律师。 原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司（以下简称鲍才胜公司）诉被告胡林生侵害商标权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2019年4月18日公开开庭进行了审理。原告鲍才胜公司的委托诉讼代理人朱叶、被告的委托诉讼代理人史翔萍、潘君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鲍才胜公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止商标侵权及不正当竞争行为，并向原告赔偿经济损失10万元；2.判令被告向原告支付因原告维权而产生的公证费1000元、律师费15900元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：第12484211号“鲍师傅”商标于2014年9月28日即已注册，核定使用在第30类的糕点、蛋糕、面包等商品上。原告于2017年3月20日通过受让方式成为该注册商标的所有人。原告经调查发现，被告在其经营场所以“鲍师傅”名义开展糕点经营，并在门店招牌、商品柜台、商品包装、宣传海报、收银凭证、外卖平台突出使用“鲍师傅糕点”“鲍师傅”等标识，而且被告生产和销售的“鲍师傅糕点”很多品种和名称与原告商品相同或类似。被告的上述行为足以造成消费者对原、被告商品的混淆和误认，侵犯了原告第12484211号注册商标专用权且构成不正当竞争，故诉至法院。 被告辩称：夏雯雯是北京易尚餐饮管理有限公司（以下简称北京易尚公司）在扬州市××区的代理商，被告系通过夏雯雯，成为“鲍师傅”这一品牌的加盟商，且一直按照北京易尚公司的管理要求使用其商标，根本就不知道这个品牌可能会涉嫌侵权；被告无论是在主观上还是客观上均不存在侵犯原告第12484211号注册商标专用权的行为；即使退一步讲，假设北京易尚公司使用或者批准被告使用“鲍师傅”商标侵犯了原告的权利，那么，也不应该由无过错的被告向原告支付赔偿金，更何况被告从2018年1月实际加盟以来，因前期投入较大、营业情况不好，事实上处于尚未盈利状态。被告请求法院驳回原告的诉讼请求。 原告围绕诉讼请求依法提交了原被告的工商登记材料、商标注册及商标转让证明文件、证据保全公证书、原告在各地的实体店铺图片及产品图片、原告曾向被告寄送的《律师函》、《法律服务委托合同》、律师费与公证费支付凭证等证据，被告依法提交了《商标授权使用合同》、《产品技术转让合同》、商标使用授权证书及相关商标的注册证明文件、《商标权使用许可申明》、照片。本院组织当事人进行了证据交换和质证，所有证据均予以附卷。在此基础上，结合当事人的陈述，本院经审理查明事实如下： 原告鲍才胜公司成立于2015年5月4日，注册资本1000万元，经营范围包括餐饮管理、酒店管理等。 2014年9月28日，案外人彭艳丽经核准注册了第12484211号“鲍师傅”文字商标，核定使用商品为第30类，包括糕点、蛋糕、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包、馅饼（点心），该注册商标有效期至2024年9月27日。2017年3月20日，第12484211号商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让给原告鲍才胜公司。 被告胡林生系邗江区多畅烘焙坊（个体工商户）的实际经营者，邗江区多畅烘焙坊核准注册于2018年3月6日，经营范围为餐饮服务、食品制售。 2018年9月4日，江苏省扬州市邗江公证处两名公证人员随同原告的受托人朱叶共同来到位于扬州市××路××号被告的经营场所，朱叶使用手机对门头店招、店内状况、商品陈列柜等进行拍照后，向店员购买了糕点，获得消费清单一张及塑料包装袋一个（亦均拍照）。随后朱叶登录手机“饿了么”APP，截屏保存下“饿了么”APP中“鲍师傅糕点（扬子江中路店）”店铺的相关信息。先后共拍摄的15张照片在公证人员的监督下，被通过微信传送给了公证人员，并由公证人员冲洗出来。2018年9月11日，江苏省扬州市邗江公证处对上述证据保全行为出具了（2018）扬邗证民内字第955号公证书，冲洗出的照片为公证书的组成部分。公证书所附照片显示：1.被告实际经营的糕点店门头店招的左端为图案，该图案下方为小号字体的拼音“BaoShiFu”，紧挨着该图案，从左到右，依次为醒目的大号字体“鲍师傅®”、略小一点的字体“糕点Pastry”，该行文字的下方，还标有“时尚饮品”“扬子江中路店”；2.店内的宣传广告上，以纵向排列的方式，标有“”“BaoShiFu”“鲍师傅”；3.店内商品陈列柜上单独标有醒目的“鲍师傅”文字，陈列柜的各个食品匣上标有“”“鲍师傅”“BaoShiFu”，食品匣中已包装好的糕点食品的包装上，以纵向排列的方式使用了“”“BaoShiFu”“鲍师傅”；4.有一款糕点，自带“鲍师傅”标识（即该标识系用食材制成）；5.塑料食品包装袋上，最醒目的大号字体为“鲍师傅”，与该字体隔着一段距离的右上方，标有“”；6.消费清单上的抬头为“鲍师傅扬子江路店”；7.该店在“饿了么”APP上，既有纵向依次排列的“”“BaoShiFu”“鲍师傅”标识，也有纯粹的文字“鲍师傅（扬子江中路店）”。 2018年9月中旬，原告曾委托律师事务所向被告实际经营的邗江区多畅烘焙坊邮寄《律师函》，要求该店在收函后三日内与权利人联系，协商制定方案停止侵权并赔偿损失事宜，该函件已由被告签收。2018年10月18日，原告与江苏东银律师事务所签订《法律服务委托合同》，前者委托后者代理本案诉讼事宜，合同约定的第一审程序的律师费为15900元。 被告胡林生于2018年1月22日与案外人夏雯雯分别签订了《产品技术转让合同》、《商标授权使用合同》各一份，前一份合同上约定了夏雯雯将鲍师傅系列产品的技术转让给胡林生，一次性的技术转让费为68000元等事项，后一份合同上约定了许可胡林生在其产品包装、企业牌匾、宣传资料中规范使用第17899179号、第17899060号注册商标，一个年度的商标使用费为5000元等事项。由此，被告胡林生获得北京易尚公司的商标使用授权证书，证书上载明了“兹授权胡林生在江苏省扬州市××区单店使用易尚餐饮公司商标标识，从事面包、糕点、饮品等餐饮系列产品在该地区的制作及销售服务”“商标号17899060，17899179，17899096”等内容。 另查明：案外人北京易尚公司是第17899179号商标、第17899060号商标、第17899096号服务商标的所有人。第17899179号商标核定使用商品为第30类的咖啡、茶、面包、八宝饭、谷粉、面条、调味品、酱油、冰淇淋、发酵剂；第17899060号商标核定使用商品为第32类的啤酒、矿泉水（饮料）、果汁、苏打水、可乐、奶茶（非奶为主）、豆浆、纯净水（饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、饮料制作配料；第17899096号服务商标核定使用的服务项目为第43类上的餐厅、茶馆、旅馆预订、酒吧服务等等。上述三个商标中的后两个已被国家工商行政管理总局商标评审委员会分别在2018年10月8日、2019年1月17日裁定宣告无效。 本案的争议焦点：被告的行为是否构成商标侵权及不正当竞争；如侵权成立，被告应当承担何种民事责任。 本院认为：原告鲍才胜公司是第12484211号“鲍师傅”文字商标的所有权人，其商标专用权依法受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条中规定，未经商标专用权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权；未经商标专用权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，也属于侵犯注册商标专用权。 本案中，被告胡林生实际经营的邗江区多畅烘焙坊主营糕点类食品制售，其制售的商品与原告第12484211号注册商标核定使用的第30类商品相同。被告在门头店招、店内广告标识、食品柜与食品匣乃至食品本身、消费清单、食品包装袋、“饿了么”APP上，或单独使用“鲍师傅”文字，或组合使用“”“鲍师傅”“BaoShiFu”的行为均构成商标侵权。单独使用“鲍师傅”文字构成侵权已无需赘述；组合使用多种标识构成侵权是因为根据图文组合商标的特征及中国消费者的呼叫习惯，组合使用的标识中的汉字部分即“鲍师傅”相较于其余部分具有更强的识别作用，更容易被消费者识别为各种标识中的主要部分，所以，以相关公众的一般注意力判断，极易对被告制售的糕点与原告鲍才胜公司制售的糕点产生混淆，或误认为二者之间存在某种特定联系。更何况被告在同时使用各种标识时，有时采用横排方式，有时采用纵排方式，有时采用保持一定距离的斜排方式，其究竟是在将多个标识作为一个整体组合使用，还是在“擦边球”式的同时使用几个商标（包括原告第12484211号“鲍师傅”文字商标在内），本身就是似是而非的，将该“似是而非”全部界定为近似商标且易导致混淆之情形，符合法律规定。 关于被告抗辩称其是合法取得北京易尚公司三个注册商标授权的问题，本院认为，其作为市场经营主体，因未尽到与市场经营主体相匹配的注意义务，故仍应承担商标侵权的民事法律责任，理由是：1.北京易尚公司的第17899179号商标仅仅是一个图案商标，没有任何文字内容；2.北京易尚公司的第17899060号商标是一个核定使用在矿泉水、饮料等商品上的组合商标，该组合商标并未核定使用在糕点类的商品上；3.北京易尚公司的第17899096号商标是一个核定使用在餐厅、茶馆等项目上的服务商标，与被告事先制成糕点而后陈列销售有着本质上的不匹配。根据上述第2点及第3点，假设第17899060号商标、第17899096号商标未被宣告无效，也并不影响被告构成商标侵权的认定。 综上，本院认定被告有侵犯原告第12484211号注册商标专用权的行为，其依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告在本案中既主张对方构成商标侵权，又主张构成不正当竞争，但因其所指向的被告的行为是同一的，且依据《中华人民共和国商标法》足以调整，故对本案中的法律关系无需再通过《中华人民共和国反不正当竞争法》予以调整。 关于被告的赔偿数额，因本案中原告既未举证证明原告因侵权而受到的实际损失，也未举证证明被告的侵权获益，所以，本案可适用法定赔偿的方式确定赔偿金额。本院经综合考虑原告第12484211号注册商标的知名度，被告侵权行为的性质，被告的从业时间、经营规模、主观过错程度等具体情况，以及原告为制止侵权而产生的合理开支等因素，酌定本案的赔偿数额为32000元(含原告为制止侵权而产生的合理开支)。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告胡林生于本判决生效之日起，立即停止侵犯原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司第12484211号注册商标专用权的行为； 二、被告胡林生于本判决生效之日起十日内，向原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司赔偿经济损失及合理费用支出共计32000元； 三、驳回原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2638元，依法减半收取计1319元，由被告胡林生负担（因原告在立案时已向本院预交1319元，故被告应在本判决生效之日起十日内直接给付原告1319元，或者向本院交纳1319元）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。 审判员 顾 斌 二〇一九年八月二十一日 书记员 徐文婷