江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0402民初388号原告：陈志明，男，1962年9月6日生，汉族，常州市人，住常州市武进区。委托诉讼代理人：庄锡锋，乐天（上海）律师事务所律师。被告：南京市消防工程有限公司常州武进分公司，住所地常州市武进区湖塘镇人民西路2号B801、802。法定代表人：王明安，职务总经理。委托诉讼代理人：宗根法，江苏红雨律师事务所律师。被告：南京市消防工程有限公司，住所地南京市鼓楼区湖南路199号。法定代表人：周蓉蓉，职务总经理。委托诉讼代理人：王增福，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：权威，江苏当代国安律师事务所律师。第三人：周小健，男，1975年7月10日生，汉族，常州市人，住常州市武进区。委托诉讼代理人：高久巍，江苏常辉律师事务所律师。原告陈志明诉被告南京市消防工程有限公司（以下简称南京消防公司）、南京市消防工程有限公司常州武进分公司（以下简称南京消防武进分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后转为普通程序进行了审理。本案审理过程中，原告申请追加周小健为第三人参加诉讼，本院依法予以准许。原告陈志明及其委托诉讼代理人庄锡峰，被告南京消防公司的委托诉讼代理人权威，南京消防武进分公司的委托诉讼代理人宗根法，第三人周小健及其委托诉讼代理人高久巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈志明向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款279600元，并支付自起诉之日至全部货款付清日止的利息；2.本案的诉讼费由被告承担。本案审理中，原告陈志明申请变更诉请为：1.判令第三人立即支付工程款279600元，并支付自起诉之日至全部货款付清日止的利息；2.南京消防武进分公司、南京消防公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年，被告南京消防武进分公司承包了香堤半岛项目的消防工程，原告为南京消防武进分公司制作并安装了镀锌铁板风管，于2014年5月30日前全部完工，双方核算共计制作安装7728平方米，货款共计579600元。但南京消防武进分公司仅付款30万元，至今尚欠原告货款279600元。原告为维护合法权益诉至本院，请求判如所请。因审理中明确了南京消防武进分公司与周小健系转包关系，故变更为以上诉请。被告南京消防武进分公司辩称，2013年清明前后，常州君然网络有限公司承接香缇半岛消防工程，有个赵琪文找到我方，我方中标后，该工程其实是转包给君然公司，然后君然公司又让周小健承接了该工程，被告和周小健没有直接的转包关系。项目款项979400元，是结算给被告的，周小健在做项目时向被告买了材料，包括借款等，合计还应该给被告1370252.94元，整个工程下来周小健结欠被告39万元。该案已经超过诉讼时效。综上，请求法庭驳回原告诉请。被告南京消防公司辩称，本案应属于买卖合同纠纷，根据民诉法第二十三条，民诉法司法解释第十八条规定，本案应由常州市武进区人民法院或南京市鼓楼区人民法院管辖，被告住所地或合同履行地法院管辖，即使本案不定为买卖合同纠纷，也应属于一般的加工承揽合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，常州市天宁区人民法院对本案无管辖权。无论案涉合同是何种性质，买受人或定做人不是南京市消防工程有限公司武进分公司而是周小健，根据合同相对性，南京消防武进分公司和南京消防公司不承担付款责任，原告提交的协议书以及工程设备完工单，均是原告起诉前向周小健催要货款时，周小健交于原告，交易发生当时，周小健没有任何代表南京消防武进分公司和南京消防公司的外观表象，明显不符合表见代理制度，本案没有适用表见代理的空间。另外，无论案涉合同是何种性质，合同交易相对人具体是谁，原告债权诉讼时效已经届满。第三人周小健辩称，香缇半岛的项目是由南京消防武进分公司承接的，周小健是实际施工人，挂靠南京消防武进分公司，周小健向南京消防武进分公司交纳8%的管理费，香缇半岛项目消防工程总共6098000元，作为周小健仅拿了507万元，其中周小健又向南京消防武进分公司交纳了8%的管理费以及部分材料款，大约100万元左右，对于剩余1028000元工程款，是由南京消防武进分公司向甲方去收取的，周小健并没有拿到，因此，我方认为，二被告应当在欠付工程款范围内承担责任，与第三人无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人的质证意见，本院均予以记录并在卷佐证，对本案相应事实，本院结合证据及当事人陈述认定事实如下：2013年12月10日，常州常发香堤半岛置业有限公司（以下简称常发公司）、江苏武进建工集团有限公司（以下简称武建公司）、南京消防公司签订《建设工程施工专业分包合同》（GF-2003-0213）一份，约定承包人武建公司、分包人南京消防公司，分包工程名称为香堤半岛二期一标段、二标段，工程承包范围为室内消火栓系统、喷淋系统、火灾自动报警系统、机械排烟系统，合同价款6098000元，工期自2013年12月15日至2014年6月30日，质量标准为消防一次性验收合格。该合同签订地点为发包人办公室，常发公司在该合同上签字盖章，周小健在分包人法定代表人处签字。本案审理中，周小健提交了常发公司与南京消防武进分公司签订的《分包工程施工合同》复印件两份，签订日期为2013年9月23日，第一份分包合同的工程名称为香堤半岛二期消防工程，合同价款为1558000元，第二份分包合同的工程名称为香堤半岛三期消防工程，合同价款为4540000元。周小健陈述，《建设工程施工专业分包合同》（GF-2003-0213）是在建管处备案的合同，与实际的合同是不相符的，实际合同是南京消防武进分公司与常发公司签订的上述两份分包施工合同，合同原件均保存在南京消防武进分公司，工程实际开工日期为2013年10月，建管处备案的合同是2013年12月。2014年12月25日，南京消防武进分公司、香堤半岛项目监理部、常发公司共同盖章签署“常发地产香堤半岛项目标段消防工程工程（设备）完工单”一份，确定该项目已经完工。2015年5月24日，南京消防武进分公司盖章出具“常州香堤半岛二期三期消防工程决算汇总表”一份，确定最终项目决算总价为6142402.48元，其中包括二期三期工程价款6098000元、签证费44402.48元。周小健在该汇总表签字确认。2014年6月30日，原告出具“完工结算单”一份，载明“本工程已于2014年5月30日全部完工，根据与现场负责人核算，共计制作安装镀锌铁板风管7728平方米。按原定价75元计算（包括辅材和安装风机在内）=579600元。”周小健在该结算单签字确认“2014年5月29日已付伍万元、8月29日已付壹拾伍万元、2015年元月15日已付壹拾伍万元，余款为279600元”。周小健同时在该完工单注明“南京市消防工程有限公司南京分公司”。另查明，2018年7月31日，陈志明以与南京消防武进分公司、南京消防公司买卖合同关系为由诉至常州市武进区人民法院，诉请被告支付货款279600元及利息。该院于2018年9月12日出具（2018）苏0402民初5578号裁定书，认为本案系建设工程施工合同纠纷，由不动产所在地法院管辖，故裁定移送本院处理。本案审理中，关于各方之间的关系，原告认为其与周小健之间系劳务分包关系，周小健与南京消防武进分公司系转包关系；周小健认为其与原告系劳务分包关系，与南京消防武进分公司系挂靠关系。周小健为证明其与南京消防武进分公司之间的关系提供了南京消防武进分公司向周小健发送的“周小健欠款明细”截屏及明细打印件，该明细上注明周小健的欠款包括8%的管理费、税金、材料款、利息等合计721301.02元；南京消防武进分公司认为其与原告、周小健之间均无关系。关于工程款支付情况，本院根据被告南京消防武进分公司的申请从常发公司调取了香堤半岛二期三期消防工程项目工程款支付材料，根据常发公司提供的付款统计表以及竣工工程结算审核定案表，常发公司已付清工程款6098000元。被告南京消防武进分公司认为，该款项未能明确领取对象，南京消防武进分公司仅领取979400元，其余均被周小健领取。周小健认为，第三人到常发公司项目部共领取了200多万元，是由南京消防武进分公司员工王明安开发票和收据，然后第三人去常发公司去拿的钱，剩下的300万元是南京消防武进分公司领取后给了第三人，最后的100多万元直接由南京消防武进分公司领取的。南京消防武进分公司为证明工程款领取情况以及周小健欠款的事实提供了南京消防武进分公司自行制作的收到香堤半岛工程款979400元明细及承兑汇票复印件、欠款明细共计欠款1370252.94元。原告认为南京消防武进分公司收到979400元工程款，但没有支付给周小健，南京消防武进分公司存在欠付周小健工程款的事实，故应在所欠工程款范围内承担连带责任，周小健所欠的材料款和利息均与本案主张无关。周小健认为979400元工程款并没有支付给周小健，周小健与南京消防武进分公司并没有结算，对于上述欠款不予认可。上述事实，有当事人陈述、（2018）苏0402民初5578号裁定书、《建设工程施工专业分包合同》、“常发地产香堤半岛项目标段消防工程工程（设备）完工单”、“完工结算单、“常州香堤半岛二期三期消防工程决算汇总表”、“周小健欠款明细”截屏及明细打印件、常发公司提供的付款统计表以及竣工工程结算审核定案表等证据予以证实。本院认为，关于本案的案由，原告主张本案的案由为建设工程施工合同纠纷，双方关系为建设工程施工合同关系，被告主张双方为买卖合同关系。本案中，原告根据周小健的要求不仅为涉案项目制作提供镀锌管铁板风管还负责安装，并按照面积结算工程款，原告与周小健之间就涉案工程构成分包关系，因双方均无施工资质，该分包系违法分包，依法应认定为无效。原告将本案变更为建设工程施工合同纠纷提起诉讼，符合法律规定。关于各方关系的认定，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十一条规定，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠。本案中，关于原告、南京消防武进分公司以及周小健之间的关系，备案的专业分包合同系南京消防公司与武建公司所签，但是根据周小健提供的由南京消防武进分公司与常发公司签订的分包合同、南京消防武进分公司、香堤半岛项目监理部、常发公司共同盖章签署的“常发地产香堤半岛项目标段消防工程工程（设备）完工单”、常发公司提供的付款统计表以及竣工工程结算审核定案表，可以认定常发公司为香堤半岛二、三期消防工程项目的实际发包人、南京消防武进分公司为实际分包人。关于周小健与南京消防武进分公司之间的关系，周小健在《建设工程施工专业分包合同》、“常州香堤半岛二期三期消防工程决算汇总表”上均进行了签字确认，并从常发公司领取工程款，周小健提供的南京消防武进分公司发送的欠款明细、南京消防武进分公司提供的周小健欠款明细均表明欠付管理费、税金等，综合上述证据可以认定，周小健系借用南京消防武进分公司的资质进行施工并将镀锌管购买和安装工程以南京消防武进分公司的名义分包给原告，对外以南京消防武进分公司购买材料，并以南京消防武进分公司名义从常发公司领取工程款，双方之间构成建设施工中的挂靠关系。南京消防武进分公司抗辩主张将工程分包给君然公司，但未能提供证据证明君然公司的存在以及与本案的关系，故对于该抗辩主张，本院不予采信。关于被告及第三人在本案中应承担的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委﹝2008﹞26号）第二十五条规定，挂靠人与被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带民事责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，依法设立并领取营业执照的法人分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，周小健将镀锌管安装工程违法转包给原告，该转包行为无效，但是原告已经实际完成施工，该工程已经竣工验收，原告可以主张支付工程款。根据原告出具经周小健确认的“完工结算单”，周小健尚欠原告工程款279600元，周小健应承担还款责任。南京消防武进分公司作为挂靠单位对该笔款项承担连带清偿责任。南京消防武进分公司系南京消防公司分支机构，南京消防武进分公司作为法人对南京消防武进分公司上述债务在不足以清偿范围内承担清偿责任。南京消防武进分公司抗辩主张，款项均由周小健领取，该公司仅领取部分工程款，且周小健尚欠其1370252.94元。本院认为，双方系挂靠关系，对外债务承担连带责任，发包人将工程款是否支付给了周小健或者以何种方式支付给了周小健并不应影响本院对南京消防武进分公司与周小健挂靠关系及责任的认定。故对于南京消防武进分公司的该抗辩主张，本院不予采信。关于诉讼时效，周小健签字确认的完工单仅明确了所欠余款金额，并没有明确还款期限，原告可以随时主张还款，故本案并没有超过诉讼时效。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项、第五十四条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百七十八条第一款、第一百七十九条第一款第（八）项之规定，判决如下：一、周小健于本判决发生法律效力之日起十日内向陈志明支付工程款279600元及利息（自2018年8月1日至款项还清之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、南京市消防工程有限公司常州武进分公司对周小健所应支付的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、南京市消防工程有限公司对南京市消防工程有限公司常州武进分公司上述第二项债务在不足以清偿范围内承担清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2747元，由周小健、南京市消防工程有限公司常州武进分公司、南京市消防工程有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 长 杨 峰人民陪审员 承 萍人民陪审员 钱 玲二〇一九年八月六日书 记 员 阮雯瑜