山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终896号上诉人（原审被告）：河津市小梁建筑工程有限公司，住所地：山西省河津市小梁乡小梁街2号。法定代表人：张敬珉，该公司经理。委托代理人：胡鹏高，山西瀛明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝青生，男，1968年11月29日出生，汉族，山西省大宁县人，现住大宁县。委托代理人：李峰，山西宁天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王高峰，男，1969年5月27日出生，汉族，河南省沈邱县人。原审被告：王晓钦，男，1960年2月26日出生，汉族，现住山西省临汾市。原审被告：山西兴达逸居房地产开发有限责任公司，住所地：山西省太原市小店区长风街918号长风画卷A座2201室。法定代表人：吴元元，该公司董事长。上诉人河津市小梁建筑工程有限公司（以下简称小梁公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服山西省大宁县人民法院（2018）晋1030民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人小梁公司的委托代理人胡鹏高，被上诉人郝青生及其委托代理人李峰到庭参加诉讼。被上诉人王高峰及原审被告王晓钦、山西兴达逸居房地产开发有限责任公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审查明，被告王高峰系被告小梁公司在大宁县城西路棚户区改造工程的项目经理，负责棚户区改造项目施工管理工作。2016年4月10日，原告郝青生与被告王高峰签订了《外墙乳胶漆施工协议》，协议中约定大宁县城西路棚户区改造外墙乳胶漆工程由原告郝青生负责施工，外墙乳胶漆面积约为4万平方米，每平米19元人民币（此价格包括材料检验、工程验收等为成活费用），乙方包工包料，以实际发生的工程量计算。协议签订后，原告便对大宁县城西路棚户区改造工程（凤凰城小区）中的1#、2#、3#和综合楼外墙进行了乳胶漆粉刷。此后，被告王高峰又与原告郝青生口头协议，将城西路棚户区改造部分项目包括油漆栏杆、内墙涂料、落水管、伸缩缝、外墙保温等交由原告进行施工，随后原告将1#、2#、3#、综合楼内的栏杆进行了油漆，将l#楼楼梯间墙面进行了粉刷，安装了部分落水管，处理了伸缩缝。后原、被告双方因工程结算发生纠纷，原告遂诉至本院。对双方有争议部分项目的工程量及价款，经山西省临汾工程质量司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：l#、2#、3#、综合楼外墙乳胶漆工程量为42496.58平方米；l#、2#、3#、综合楼楼梯栏杆油漆工程造价为21482.25元；l#楼楼梯间墙面涂料工程造价为38812.48元。关于落水管和伸缩缝的工程量及价格，因原告无证据证明，按被告小梁公司认可的数据计算即落水管的工程量为1041.8米，单价10元，计10418元；伸缩缝工程量为98.3米，单价6元，计589.8元；外墙乳胶漆工程价款，按协议约定单价l9元计算为807435.02元，上述工程项目价款共计878737.55元。2017年12月13日，小梁公司以一间门面房折抵工程款684466元，现尚欠原告郝青生工程款194271.55元。另查明，大宁县城西路棚户区改造工程中，王高峰与案外人曹艳徽、张中玉签订了外墙保温协议，此二人按约定进行了施工，因塔吊部位及楼层底部堆放建筑材料无法施工，塔吊拆卸后，王高峰让原告郝青生对塔吊部位及楼层底部进行了外墙保温施工，现小梁公司与曹艳徽、张中玉二人就外墙保温工程尚未结算。原审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案中被告王高峰系被告小梁公司在大宁县城西路棚户区改造工程的项目经理，负责棚户区改造项目施工管理工作，其与原告郝青生签订外墙乳胶漆施工协议，口头约定由原告对栏杆油漆，内墙涂料、外墙保温（塔吊部位及楼层底部）、落水管、伸缩缝等项目进行施工，王高峰代表公司的行为，后果应由小梁公司承担。被告小梁公司虽辩称王高峰不是小梁公司员工，只是部分工程的承包方，但无证据证明。而原告提交的县住建局的证明、录音、李晓卿的证言及本院向县住建局局长高宏旭的调查询问均证明王高峰是项目经理，且原告提交的证据工程量结算表上有李向民、王明才的签字，被告小梁公司也认可李向民、王明才二人为其公司技术员。另外王高峰与曹艳徽、张中玉签订外墙保温协议，被告小梁公司认可其将外墙保温工程承包给曹艳徽、张中玉二人，上述事项足以证明王高峰是代表公司的行为，并非个人行为，故对被告小梁公司的主张不予支持。被告王晓钦及兴达逸居公司认为其是开发商和发包方，将建筑工程承包给了小梁公司，与原告郝青生无法律关系。根据合同相对性原则，该主张成立。原告主张被告王晓钦为实际承包方，借用兴达逸居公司、小梁公司的资质进行开发和施工，要求王晓钦、兴达逸居公司、王高峰承担连带责任的请求，因无相应证据证明，故对此请求不予支持。原告郝青生主张外墙乳胶漆协议签订后，被告王高峰提出将原来约定的灰色改为黄色和红色，由于改变颜色后成本变高，双方口头约定单价由19元更改为21元，外墙乳胶漆工程款单价应按21元计算。因原告无证据证明合同变更，故对该主张不予支持。原告郝青生主张其与被告兴达逸居公司签订商品房买卖合同，以一间门面房折抵工程款684466元时，合同上所述房屋面积比实际面积多计算了12.91平米，主张按实际面积62平米计算房价（62㎡x9137.18元/㎡＝566505.18元）折抵工程款。本院认为，该合同系双方自愿签订，且合同中明确载明“按建筑面积计算，该商品房单价为每平米9137.18元，总金额为人民币684466元”，合同并非约定按实际面积计算，故对原告该主张不予支持。关于原告主张被告以两间门面房折抵工程款，原告将地板砖铺设后，其中一间门面房被收回，要求被告支付铺设地板砖花费20130元的请求，因原告仅能证明被告将一间门面房折抵工程款，无证据证明被告将另一间门面房折抵工程款的事实，故对此主张不予支持。关于原告要求支付外墙保温工程价款的请求，因小梁公司将外墙保温工程承包给了案外人曹艳徽、张中玉二人，并书面签订外墙保温协议，原告仅对外墙保温扫尾工程（塔吊部位及楼层底部）进行了施工。且至今小梁公司与曹艳徽、张中玉就外墙保温工程尚未结算，故本案对此部分款项不做处理。原告可与曹艳徽、张中玉及小梁公司核算工程量后协商解决，协商不成时可另行提起诉讼。关于被告小梁公司主张工程尚未竣工不具备结算条件，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，大宁县城西路棚户区改造工程（凤凰城小区）住户已入住，投入使用，故认定为工程已竣工，应予结算。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十九条、第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：一、被告河津市小梁建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告郝青生工程款194271.55元。二、驳回原告郝青生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4185元，鉴定费27000元，由被告河津市小梁建筑工程有限公司负担。上诉人小梁公司上诉称，一、原审法院认定“王高峰为小梁公司在大宁县城西路棚户区改造工程的项目经理，负责棚户区改造项目管理工作…王高峰代表公司的行为，后果应当由小梁公司承担”是认定事实错误。小梁公司在大宁县棚户区改造工程中，王高峰不是小梁公司的工作人员，小梁公司也没有雇佣过王高峰从事管理工程，更不存在所谓的项目经理。王高峰与小梁公司为平等关系，在棚户改造工程中，王高峰承包了小梁公司的部分工程。正如一审法院认定了郝青生提交的与王高峰签订的施工协议及小梁公司支付给王高峰工程款的收条有效，佐证了小梁公司与王高峰是承包关系及王高峰与郝青生是承包关系，而小梁公司从没有给郝青生支付过工程款。且在本项目相关手续中，没有任何委托手续可以证明王高峰为小梁公司的项目经理。二、小梁公司与郝青生没有建立任何法律关系，没有任何法律上的权利义务关系。大宁县法院越过王高峰，以司法行为替代了企业行为，将工程款直接判决给郝青生，小梁公司不接受。小梁公司与郝青生之间从来没有建立过任何法律关系，小梁公司对郝青生之间没有任何权利义务可言。小梁公司与王高峰建立了承包关系，王高峰的工程现在还有如下问题：其一，王高峰承包的工程至今没有完工，一审时小梁公司提供了证据，原审法院也予以确认。对王高峰承包的工程因没有完工，至今没有进行质量验收、工程量核算。原审判决越过王高峰，将工程款直接判决给郝青生，将王高峰施工质量、未完工程，将不能得到解决。法院以司法行为代替了企业行为，超越了法院的审判职权范围。其二，王高峰承包了小梁公司的部分工程，小梁公司与王高峰存在小汽车及工程仪器抵付工程款问题，且原已支付工程款，王高峰未提供税票，协议竣工结算后支付时提供。开庭审理时王高峰没有到场，特别是一审判决只字未提本项所述抵付工程款及税票，故无法越过王高峰直接针对郝青生支付工程款，也会因执行原审法院判决而给小梁公司造成经济损失。三、一审法院将《山西省临汾工程质量司法鉴定中心工程价款司法鉴定意见书》临工司鉴[2018]25号（以下简称鉴定意见书）作为定案依据是错误的。1、郝青生提出鉴定，早已超过规定时间。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。本案开庭审理时间为2018年7月30日，而郝青生提出价格评估申请时间为2018年9月13日、9月20日。2、小梁公司没有同意鉴定，更没有指定过鉴定机构。郝青生提出鉴定后，小梁公司态度明确，不同意鉴定，并向大宁法院提交了书面材料，从来没有指定过鉴定机构，原审法院在判决书第7页中说“该鉴定意见系原告与被告小梁公司一致指定的鉴定机构”是错误的。3、小梁公司没有参与鉴定任何行为，也没有向法院或者鉴定公司提交过任何竣工图纸资料。鉴定意见书鉴定所采纳的2#、3#楼为大宁县恒安房地产开发有限公司、综合楼为山西荣腾房地产开发公司图纸。小梁公司作为建筑商施工，依据的是山西兴达逸居房地产开发有限责任公司提供的图纸，并不是鉴定书所述的大宁县恒安房地产开发有限公司、山西荣腾房地产开发公司的图纸。四、原审法院判决案件受理费、鉴定费由小梁公司承担是错误的。原审判决越过王高峰，直接判决小梁公司支付郝青生工程款是错误的，因此，诉讼费不应当由小梁公司承担。郝青生超过鉴定时间提出鉴定，小梁公司没有同意鉴定，不存在指定鉴定机构一说，也没有提供鉴定任何资料，属于郝青生违反建设程序相关规定单方行为。因此，鉴定费全部由郝青生承担。基于以上事实和理由，请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人郝青生答辩称，一、王高峰与我签订了施工合同，王高峰是小梁公司的项目经理，日常事务均由王高峰负责，王高峰长期驻守工地，其行为代表小梁公司的行为，证据有大宁县住建局局长高宏旭的证明，大宁县城西路棚户区改造的监管工作人员李晓卿的证明、小梁公司技术员王明才的证明，曹艳徽的证明，曹艳徽也是施工方，以上足以证明王高峰会的行为是表见代理。二、关于鉴定意见，由于庭审期间，双方对工程量和工程款的计算有异议，举证期限届满前，我已经向大宁县法院提交了鉴定申请书，法院认为如果双方在开庭时能够说和，就不必要进行鉴定，开庭期间双方的分歧较大，法院在征求了上诉人和被上诉人的意见后，指定有资质的鉴定机构予以鉴定，笔录里面有记载。基于以上理由，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，依据双方诉辩，本案二审争议焦点有三：一、上诉人小梁公司与被上诉人郝青生之间是否存在建设工程合同关系，原审判令小梁公司向郝青生支付工程款是否适当。二、原审判决以鉴定意见书作为定案依据是否适当。三、上诉人小梁公司应否承担本案案件受理费、鉴定费。关于焦点一，原审法院认为被上诉人郝青生提交的大宁县住建局的证明、负责工程质量监督和安全管理的大宁县住建局质监站副站长李晓卿的证言及原审法院对大宁县住建局局长高宏旭的调查询问均证明被上诉人王高峰是工程项目经理，且被上诉人郝青生提交的工程量结算表上有李向民、王明才的签字，上诉人小梁公司亦认可李向民、王明才系其公司技术员，另外是王高峰与案外人曹艳徽、张中玉签订的外墙保温协议，但上诉人小梁公司认可系其公司将外墙保温工程承包给了曹艳徽、张中玉二人，原审判决认为上述事实足以证明被上诉人王高峰是代表小梁公司的行为，其与被上诉人郝青生所签《外墙乳胶漆施工协议》的行为并非个人行为。上诉人小梁公司虽上诉主张王高峰不是其公司项目经理，双方口头约定由王高峰承包了小梁公司的部分工程，但所提供证据不足以证明其该项上诉主张，该上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决依据双方合同关系依法判令上诉人小梁公司向被上诉人郝青生支付工程款并无不当。关于焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。…”根据以上法律规定，无论当事人的鉴定申请是否在举证期限内提出，或者，即便当事人未提出，而人民法院认为涉案事实有鉴定必要的，均可以委托鉴定。且一审时上诉人小梁公司同意由具备鉴定资质的山西省临汾工程质量司法鉴定中心对双方有争议的工程量及价款进行鉴定，关于原审鉴定依据的设计图纸，上诉人小梁公司虽不认可，但未提出相反证据证明原审鉴定依据的设计图纸错误，故上诉人小梁公司关于原审法院将司法鉴定意见书作为定案依据错误的上诉理由不能成立，本院亦不予以采信。原审判决将鉴定意见书作为定案依据是适当的。关于焦点三，原审法院判决由上诉人小梁公司承担本案案件受理费和鉴定费，符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担”的法律规定，涉案鉴定费是为了查明双方有争议的工程量及价款产生的必要花费，且上诉人小梁公司系应该支付工程款的责任方，故原审判决上诉人小梁公司承担以上费用并无不当。综上，上诉人小梁公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4185元，由上诉人河津市小梁建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 琼审判员 张 涛审判员 周 峰二〇一九年八月十六日书记员 杨博雅