辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）辽01刑终607号原公诉机关沈阳市皇姑区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨萌，女，1974年9月22日出生于辽宁省本溪市，汉族，硕士研究生文化，中共党员，原系大连东某集团有限公司法定代表人、董事长、总经理，捕前住辽宁省大连市沙河口区，户籍所在地辽宁省大连市沙河口区。因本案于2016年4月15日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。辩护人于千平，辽宁保兴律师事务所律师。沈阳市皇姑区人民法院审理沈阳市皇姑区人民检察院指控原审被告人杨萌犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2018年10月12日做出(2017)辽0105刑初260号刑事判决。原审被告人杨萌不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人杨萌、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2007年11月至2008年7月期间，被告人杨萌作为大连东某集团（以下简称东某集团）法定代表人、总经理，利用其职务上的便利，为占有东某集团所持有的大连东某物流有限公司（以下简称东某物流公司）的全部股权，指使大连蔚蓝资讯有限公司（以下简称蔚蓝资讯公司）法定代表人朱某（另案处理），将从刘某2处所借人民币2000万元用于虚假注资于东某物流公司，后又以预付款的名义将该笔投资款转回至刘某2指定账户，使蔚蓝资讯公司在没有真实投资的情况下，凭借所持有的东某物流公司40%的股权，参与东某物流公司利润分配，再用所得利润人民币3000万元从东某集团处收购东某物流公司60%股权，从而使蔚蓝资讯公司持有东某物流公司全部股权。经审计，东某物流公司净资产共计7500余万元。2、2008年4月，被告人杨萌作为东某集团法定代表人、总经理，利用其职务上的便利，为使朱某获利，将从刘某2处所借人民币600万元交予朱某，作为朱某购买大连市西岗区黄河路59号房产的首付款，又在明知房产销售价格为人民币1193万余元的情况下，以东某集团子公司大连东某投资担保有限公司（后更名为大连东某投资有限公司）的名义，从朱某处以人民币1715万余元的价格高价买入该房产，使朱某从中非法获利522万余元人民币。3、2008年7月，被告人杨萌作为东某集团的法定代表人、总经理，为规避由被告人杨萌等人出资成立的大连东腾投资有限公司（以下简称东投公司）增资东某集团后涉嫌挪用资金等违法行为，利用职务上的便利，通过广州富伸贸易有限公司、上海翔空实业有限公司、宁波东某经贸实业有限公司（均为东某集团的子公司）挪用东某集团资金人民币3.2亿元，用于东投公司归还增资东某集团时的借款。上述事实，有证人黄某1、阎某、初某、张某、刘某1、桑某、孙某、刘某2、王某、杨某、陈某、栾某、黄某2、冯某的证言，涉案人员朱某的供述，司法鉴定意见书，大连东某集团有限公司董事会决议、股东决定、股东会决议、记账凭证、借款单、付款回单、往来款转账单、汇款凭证，大连东某物流有限公司会计报表及审计报告、利润分配决议，股权转让协议、债权转让协议书、债权转让通知书、董事会决议、大连蔚蓝天健物流有限公司股东决定、股权转让合同、以租代售协议书，大连市商品房预收款专用发票、销售不动产统一发票、权属登记情况、大连市房地产登记申请书、商品房买卖合同、大连市房地产登记申请书、大连市房地产买卖合同，企业机读档案登记资料等工商登记材料、企业法人营业执照、银行进账单、本溪北方投资有限公司董事会决议、借款合同、北台钢铁集团内部往来转账单，辽宁省农村信用社单位存款账户交易分户账（对账单）、辽宁省农村信用社汇款委托书、本溪市市区农村信用合作联社平山信用社凭证、中国工商银行账户交易明细、上海浦东发展银行电子转账凭证、中国人民银行支付系统专用凭证、上海浦东发展银行网上银行电子回单、中国银行存款、取款凭条、电汇凭证、收付交易明细、进账单、兴业银行单位汇款委托书、交通银行记账回执、中国工商银行资金汇划补充凭证、上海浦东发展银行贷记通知及借记通知、交通银行交易明细、协助冻结/解除冻结财产通知书，中共辽宁省纪律检查委员会暂予扣留、封存涉案款物登记表，大连东某集团有限公司经理聘用证明，人口基本信息，抓捕经过，被告人杨萌的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人杨萌利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，且挪用本单位资金数额巨大，其行为已构成职务侵占罪、挪用资金罪，应当数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。关于被告人杨萌提出的辩解，因与所查明的事实不符，故不予采信。关于辩护人提出第一起指控并非被告人杨萌个人行为的辩护意见。根据证人证言等现有证据，能够证实被告人杨萌系东某集团事务的决策者，且未经董事会等决议，自行决定让蔚蓝资讯公司向东某物流公司注资，应当认定系被告人杨萌的个人行为，故对于该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出第一起犯罪数额应当扣除股权部分，以及第三起指控系杨某决定调拨资金，并非被告人杨萌个人行为的辩护意见，因与所查明的事实不符，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，认定被告人杨萌犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一百万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年，数罪并罚，执行有期徒刑十六年，并处没收财产人民币一百万元。上诉人杨萌的上诉理由是：1.第一起蔚蓝资讯公司增资东某物流公司是董事会成员一致决定的，不应归责其个人，其没有职务侵占的主观故意和客观行为，不构成职务侵占罪；2.第三起调拨3.2亿元不是为其个人使用，而是用于东某集团与东投公司之间调账，资金当天就回到东某集团，其不构成挪用资金罪。辩护人除提出与被告人杨萌相同意见外，还提出：1.第一起事实中，司法鉴定基准日为2008年6月30日，此后东某物流分红导致公司资产发生重大变化，故基于该日期的鉴定意见书不能作为杨萌侵占7500万元的证据；2.第二起职务侵占522万元事实系杨萌在接受省纪委询问时如实供述，应当认定为自首。杨萌侵占522万元犯罪主观恶性不大，请求从轻判处。经审理查明，上诉人杨萌职务侵占、挪用资金犯罪的事实及证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，辩护人在本院审理中提交了与本案无关的朱某个人银行账户明细及商品房买卖合同。本院认为，上诉人杨萌利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，且挪用本单位资金数额巨大，其行为已构成职务侵占罪、挪用资金罪，应依法惩处，并数罪并罚。对于被告人及辩护人提出第一起蔚蓝资讯公司增资东某物流公司是董事会成员一致决定的，不应归责其个人，其没有职务侵占的主观故意和客观行为，不构成职务侵占罪；司法鉴定基准日为2008年6月30日，此后东某物流分红导致公司资产发生重大变化，故基于该日期的鉴定意见书不能作为杨萌侵占7500万元的证据的上诉理由和辩护意见。经查，纵观蔚蓝资讯公司全资控股东某物流全过程，第一步增资2000万元资金系杨萌出面临时向他人拆借，蔚蓝资讯入股后立即使用东某物流资金归还欠款，同时使蔚蓝资讯获得股东分红资格；第二步安排东某物流进行分红，使蔚蓝资讯用分红所得资金收购了东某集团持有的东某物流剩余股份，最终使蔚蓝资讯在没有任何真实投入的情况下实现百分百控股东某物流，被告人杨萌主导实施的上述行为出发点不是为了东某集团或东某物流公司利益，而是蔚蓝资讯公司及其背后实际控制人的利益，且朱某证实蔚蓝资讯系杨萌利用其名义成立，实际被杨萌所控制；而针对蔚蓝资讯增资问题，相关董事会材料系补签字形成，所谓董事会决定实质上是杨萌个人意志的体现，上述过程本身即体现了杨萌的非法占有目的，客观上亦造成了东某物流全部股份被蔚蓝资讯公司非法占有的损害后果，其行为已构成职务侵占罪；鉴定意见书确认的基准日东某物流公司净资产约1.5亿元并未全部认定为杨萌职务侵占犯罪数额，已考虑到分红情节，故对该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。对于被告人及辩护人提出第三起调拨3.2亿元不是为杨萌个人使用，而是用于东某集团与东投公司之间调账，资金当天就回到东某集团，其不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见，经查，涉案3.2亿元转款系杨萌为应对东投公司入股东某集团过程中形成欠款可能产生问题而实施，杨萌系东投公司最大股东，其行为动机系出于私利而非为了东某集团利益，客观上达到了使东投公司表面上归还东某集团欠款的目的，掩盖了东某集团资金被违规使用的事实，故应认定为挪用资金犯罪，对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对于辩护人提出职务侵占522万元事实系杨萌在接受省纪委询问时如实供述，应当认定为自首的辩护意见，经查，该事实不属于办案机关未掌握的不同种罪行，不符合认定自首前提条件，故对该辩护意见本院不予采纳。对于辩护人提出请求对杨萌从轻处罚的意见，经查，原判综合考虑被告人杨萌犯罪事实、性质、情节以及对社会危害程度，所处刑罚并无不当，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百三十六条第一款第㈠项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  巴红岩审判员  韩宇川审判员  郭 文二〇一九年八月一日法官助理孙晓康书记员姚雨彤