内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终597号 上诉人（一审被告）:张某1。 委托诉讼代理人：李某。（系上诉人女儿） 被上诉人（一审原告）:张某2。 上诉人张某1因与被上诉人张某2执行异议之诉一案，不服集宁区人民法院（2019）内0902民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人张某1及委托诉讼代理人李某、被上诉人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某1上诉请求，撤销一审判决并依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：抚恤金虽有一定的特殊性，但实质仍为货币资产，最高人民法院并未规定抚恤金禁止查封、扣划，故用抚恤金抵押并无不当。依法领取死亡抚恤金的第一顺位继承人并非只有张某2一人，故并非张某2一人所有。2018年7月11日执行终结前，张某24月份就已经知道扣划抚恤金的事情了，却在11月20日提起执行异议申请，故被上诉人张某2提起执行异议之诉已经超出法律的规定，应当裁定驳回起诉。 张某2辩称，一身认定事实清楚，适用法律正确依法应当予以维持。抚恤金是按照有关规定给予死者家属的一种补偿费用，是对死者家属的抚慰和经济补偿，应当由家属享有，故抚恤金不属于个人财产，不属于遗产范围，不能被执行。 张某2向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销集宁区人民法院（2016）内0902执672号之一、之二裁定书。2.请求判令被告返还非法取得的抚恤金35701元。3.本案全部诉讼费由被告承担。事实与理由：原告同李建平（已死亡）系夫妻。2016年12月，原告发现了李建平患有食道癌，后转为肝癌。原告一直尽心尽力照顾，从北京、呼市治疗到集宁治疗，均是由原告护理照料。2017年11月25日，李建平因病去世。去世后由继子处理了李建平的全部后事。处理后事所花费用均是由继子所花。2018年1月18日，经组织部门核定李建平丧葬费与抚恤金共计168061.6元。2018年1月18日，集宁区人民法院作出（2016）内0902执672号之一执行裁定书，裁定提取李建平抚恤金30701元，随后又于2018年4月26日作出（2016）内0902执672号之二执行裁定书，裁定提取李建平抚恤金5000元。其执行的依据是集宁区人民法院已经发生法律效力的（2016）内0902民初969号民事判决书，执行提取的抚恤金用于给付张某1的债务。2018年11月20日原告向集宁区人民法院提起执行异议。经审查后，集宁区人民法院作出（2018）内0902执异145号执行裁定书，裁定认为2018年7月11日，申请执行人张某1于李建平一案执行标的已经执行终结，裁定驳回原告的执行异议。原告认为集宁区人民法院（2016）内0902执672号之一、之二执行裁定书完全错误。首先，依据《劳动法》第73条第2款，以及民政部、人力资源和社会保障部、财政部《关于国家机关工作人员及离退休人员死亡一次性抚恤金发放办法的通知》之规定，抚恤金是指国家机关、企事业单位、集体经济组织对死者家属或伤残职工发给的费用。抚恤金是按照有关规定给予死者家属的一种补偿费用，是对死者家属的抚慰和经济补偿，应由受抚慰的家属享有。按照抚恤金发放的主体及性质。根据我国目前法律法规的规定，享有抚恤金的主体必须同时具备以下两个条件，缺一不可：一是必须是死者的配偶、直系亲属；二是死者生前主要或部分供养的人。国家发放死亡抚恤金，目的是用来优抚、救济死者家属，特别是用来优抚那些依靠死者生活的未成年和丧失劳动能力的亲属，体现了国家对劳动者的物质帮助。所以抚恤金具有救济、帮助性质，抚恤金不属于个人财产，更不属于遗产范围。其次，李建平与张某1之间的债务，属于李建平的个人债务，应当以李建平生前个人财产偿还或者是遗产偿还。依据《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。上述规定已经明确了可继承的遗产范围，即属于死者生前所遗留的财产。再次，集宁区人民法院作出（2016）内0902执672号之一、之二执行裁定书的依据是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第36条“被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。”向集宁区公安局送达的协助执行通知书依据的是《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第23条“拍卖成交或者以流拍的财产抵押的，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或者承受人。”第29条“动产拍卖成交或者抵押后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有等级的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”之规定。原告不明白的是为什么会产生拍卖的性质？抚恤金和拍卖、变卖有关系吗？为什么让公安局按照拍卖和变卖的规定扣抚恤金？这难道不是荒唐透顶的事情吗？另外，扣划提取的抚恤金是李建平死亡后发给死者家属的，不是李建平的收入。所谓收入是指付出劳动或精力应当获得的报酬。难道说本案中被提取的抚恤金是因为李建平死亡而给李建平法的奖金？让李建平活过来使用？集宁区人民法院扣划提取抚恤金的行为完全没有法律依据，属于枉法裁判。为此，依据《民事诉讼法》第227条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人，当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达至日起十五日内向人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于适用的解释》304条：“案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖”。第305条：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到诉状之日起十五日内决定是否立案”。第307条：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”。第312条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的”；以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十九条“案外人依照民事诉讼法规定提起诉讼的，执行法院应当按照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人诉讼请求作出相应的裁判”之规定，原告特提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：2016年7月20日，被告张某1与李建平（已死亡）离婚纠纷一案，乌兰察布集宁区人民法院作出（2016）内0902民初字969号民事判决书，但李建平并未按照判决书履行义务，被告张某1向法院申请了强制执行，2017年11月25日李建平因病去世，2018年1月18日、4月26日乌兰察布市集宁区法院分别作出（2018）内0902执672号之一、之二裁定书，裁定提取了李建平抚恤金、丧葬费35701元。被告张某1从法院执行局领取了执行款35050元，2018年7月11日该案执行程序终结，2018年11月20日原告张某2提出异议申请，2018年11月29日乌兰察布市集宁区法院作出（2018）内0902执异145号裁定书，以超过法律规定期限为由，驳回了原告张某2的异议请求。 一审法院认为，丧葬费是对死者亲属处理丧葬事故的经济帮助，用于解决死者家属在殡葬花销时的实际困难，抚恤金是国家按照相关规定给予死者直系亲属的经济抚慰，而根据《中华人民共和国继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产”。所以，丧葬费、抚恤金均不属于遗产，且按照《中华人民共和国民事诉讼法》第232条的规定：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务”，因此死者李建平的丧葬费、抚恤金不能作为遗产被强制执行，对于原告的诉请本院予以支持，故被告张某1领取的执行款项应予以返还。综上所述，根据《中华人民共和国继承法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判决一、撤销集宁区人民法院（2016）内0902执672号之一、之二裁定书。二、被告张某1在本判决发生法律效力后立即返还原告张某2丧葬费、抚恤金35050元。案件受理费100元，由被告张某1负担。 二审查明认定的基本事实与原审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国继承法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务，而遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，并不包括丧葬费、抚恤金，因此丧葬费、抚恤金不能作为遗产被强制执行，上诉人张某1应返还领取的执行款，故对该上诉理由本院不予支持。经法庭查明，李建平去世后，其继承人并未对遗产、丧葬费和抚恤金进行协商分割，直至执行时丧葬费和抚恤金一直由李建平生前所在单位暂时保管，因此被上诉人张某2并无权利直接占有该被执行部分的丧葬费、抚恤金，故对该上诉理由本院予以支持。 综上所述，上诉人张某1的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持集宁区人民法院（2019）内0902民初163号民事判决第一项； 二、撤销集宁区人民法院（2019）内0902民初163号民事判决第二项； 三、判决上诉人张某1退还领取的执行款35050元。 一审案件受理费100元，由上诉人张某1负担；二审案件受理费676元，由上诉人张某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴志国 审判员  强 婷 审判员  荣国华 二〇一九年八月五日 书记员  李睿智