广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终3732号上诉人（一审原告）：曹思成，男，1981年10月30日出生，汉族，住湖南省衡东县，委托诉讼代理人：陈伟，系广东鼎能律师事务所律师。委托诉讼代理人：王剑，系广东鼎能律师事务所辅助人员。被上诉人（一审被告）：东莞市台诚膳食管理服务有限公司，住所地：广东省东莞市南城区三元里公寓2号楼A幢写字楼203室，统一社会信用代码为9144190076659843XT。法定代表人：余院辉。被上诉人（一审被告）：东莞市南城中学，住所地：广东省东莞市南城区育才路13号，统一社会信用代码为1244190073756701XQ。委托诉讼代理人：沈小平，男，汉族，1970年10月4日出生，住广东省东莞市南城区，上诉人曹思成因与被上诉人东莞市台诚膳食管理服务有限公司（以下简称台诚公司）、东莞市南城中学（以下简称南城中学）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初16450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹思成向一审法院提起诉讼，请求判令:1.台诚公司立即向曹思成支付营业款676339.89元以及利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；2.南城中学在上述未支付营业款的范围内承担共同清偿责任；3.曹思成、南城中学承担本案全部诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回曹思成的全部诉讼请求。一审案件受理费5281.7元（曹思成已预交），由曹思成负担5281.7元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初16450号民事判决书。上诉人曹思成向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判台诚公司向曹思成支付营业款676339.89元及利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日），南城中学在未支付营业款的范围内承担共同清偿责任；2.台诚公司、南城中学承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）曹思成与台诚公司签订了《食堂设备分包协议书》，因台诚公司原因，导致曹思成无法取得案涉经营款，属于台诚公司违约，故台诚公司应赔偿曹思成损失即支付营业款676339.89元。2016年5月30日，曹思成与台诚公司签订了《食堂设备分包协议书》，约定由台诚公司将南城中学食堂转包给曹思成，合同期限为2016年4月11日至2017年7月15日。从2016年4月11日开始，曹思成经营南城中学饭堂的各项交易均与台诚公司无关，饭堂的伙食费结算方式为曹思成与校方结算。但因台诚公司原因，导致曹思成无法与南城中学结算饭堂费，曹思成无法取得案涉经营款，属于台诚公司违约，故台诚公司应赔偿曹思成损失即支付营业款676339.89元。（二）曹思成是案涉食堂的实际经营者，相应的各项费用是由曹思成负担，南城中学实际上享受了曹思成提供的服务，与曹思成成立了事实合同关系，南城中学应向曹思成支付营业款。2016年4月11日以来，南城中学实际经营者为曹思成，经营食堂的各项费用都是由曹思成提前预支，食堂的承包费用一直由曹思成与南城中学结算。案涉饭堂承包费用是基于曹思成的实际经营及实际支出所得，南城中学实际上享受了曹思成提供的服务，与曹思成成立了事实合同关系，南城中学应向曹思成支付营业款。（三）一审法院不准许曹思成调查取证错误。曹思成申请调取的开庭笔录与本案的事实存在直接关系，对于查明本案中实际的营业款数额至关重要，一审法院不予调取，无法直接查明本案中实际经营款的数额。（四）一审法院认定事实错误，互相矛盾。一审法院认为曹思成诉求的营业款属于协议书中所指的营业期间的营业款，与台诚公司无关，则台诚公司无权获取曹思成营业期间的营业款。既然曹思成诉请的营业款与台诚公司无关，则曹思成作为案涉食堂的实际经营者当然有权要求南城中学支付营业款，一审法院认为曹思成与南城中学未达成任何协议，即认为曹思成与南城中学之间未存在任何合同关系，从而认为曹思成无权要求南城中学付款责任，两者互相矛盾。被上诉人南城中学向本院答辩称：同意一审判决结果，对于台诚公司经营的费用，南城中学已按经营协议支付给台诚公司。根据法院的要求，南城中学已经将剩余的费用给到了法院指定的账户。被上诉人台诚公司未到庭参加二审法庭调查，也未向本院提供答辩意见。本院查明：（一）南城中学在二审法庭调查中陈述：在执行异议之诉中，南城中学对转包协议进行了查阅。该协议中明确了对南城中学隐瞒转包行为，南城中学支付伙食费从台诚公司的账户转到广成公司的账户是应台诚公司书面申请的。台诚公司的股权比较复杂，实际经营过程中经理是经常换人，南城中学并不知道经营台诚公司的具体人员，但认为承包主体一直是台诚公司，对曹思成与台诚公司的关系不了解。二审法庭调查后南城中学向本院提交《南城中学原台诚食堂账户对账情况》：2017年5月1日至2017年6月17日台诚账款676339.89元，其于2017年8月30日至2019年3月19日期间分五次转账到一审法院指定账户，共计转出676339.89元。（二）曹思成在二审法庭调查后向本院提交广东广成膳食管理服务有限公司（以下简称广成公司）的营业执照及工商登记查询资料，以证明曹思成是广成公司的股东；提交东莞农村商业银行对账单及发票，以证明南城中学向广成公司支付伙食费的情况，其中于2017年9月5日支付的178815元并非本案的伙食费，而是南城中学应支付给广成公司案外的教职工食堂餐费；提交台诚公司于2019年5月24日出具的《情况说明》，主要内容是“台诚公司从2016年4月11日起没有实际经营南城中学食堂，南城中学食堂的经营由曹思成负责，经营产生的费用也是由曹思成负责的，相应的收益应由南城中学支付给曹思成，如果因为台诚公司原因导致曹思成无法从南城中学收取元伙食费等费用”，落款时间是2019年5月24日，加盖了台诚公司字样的公章并有“余院辉”签名，曹思成认为该情况说明可证明台诚公司也确认曹思成是南城中学食堂的实际经营者；提交南城中学食堂资金支出月报表（2017年5月及6月）、单据、南城中学食堂员工工资表（2017年5月及6月），以证明案涉期间曹思成为经营南城中学食堂及小卖部所支出的费用。南城中学表示上述证据材料的真实性不能确定，对《情况说明》的内容不予认可。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕曹思成提起的上诉，本案二审的争议焦点为曹思成是否案涉食堂的实际经营者，能否要求台诚公司向其支付费用，南城中学对此应否承担责任。对此，本院分析如下：首先，根据曹思成提交的《食堂设备分包协议》以及台诚公司出具的《声明》及《情况说明》、南城中学食堂资金支出单据等，再结合南城中学向广成公司支付款项及广成公司出具增值税发票等情况，本院采纳曹思成的主张认定台诚公司将南城中学食堂转包给曹思成，期限是2016年4月11日至2017年7月15日。而案涉食堂营业款发生于2017年5月1日至2017年6月17日，属于上述期限之内。由于台诚公司的原因，南城中学将本应按约定支付到广成公司账户的营业款支付到法院指定的账户，造成曹思成未能收到上述期间的营业款，故此应由台诚公司向曹思成支付上述款项。其次，虽然《食堂设备分包协议》有约定曹思成经营期间与南城中学发生的一切经济与责任纠纷与台诚公司无关，但从本案纠纷起因分析，本案是因为台诚公司的原因导致曹思成未能收到应收的营业款，不属于曹思成经营期间与南城中学发生的经济与责任纠纷，故一审法院以该理由驳回曹思成要求台诚公司支付案涉营业款不成立，本院予以纠正，台诚公司应向曹思成支付案涉期间的营业款。而根据南城中学提交的对账情况，南城中学确认2017年5月1日至2017年6月17日“原台诚公司账款”为676339.89元，该金额与曹思成主张的金额是一致的，本院对此予以采信。曹思成要求调取（2018）粤1971民初3500号庭审笔录以确认营业款的金额缺乏必要性，本院不予准许。如上述，由于台诚公司的原因导致曹思成未能按约定收取案涉营业款，本院对曹思成要求台诚公司支付该期间的营业款676339.89元及按照中国人民银行同期同类贷款利率计算起诉之日即2018年6月22日至清偿之日止的利息均予以支持。再次，关于南城中学应否对此承担责任的问题。曹思成在诉讼中并未提交证据证明南城中学知道或应当知道由曹思成实际经营食堂，而南城中学在诉讼中否认知情并明确表示不追认。且《食堂设备分包协议》明确约定台诚公司与曹思成的合作具有保密性，而南城中学向曹思成经营的广成公司支付营业款也是基于台诚公司的授权，故此本案现有证据不足以证明南城中学负有向曹思成支付营业款的义务。因台诚公司与曹思成属于内部合作关系，而台诚公司与南城中学属于合同关系且南城中学已实际支付了案涉营业款，故曹思成以南城中学作为发包人以及食堂的实际使用人为由要求南城中学对此承担共同清偿责任缺乏事实及法律依据，本院依法不予采纳。综上所述，上诉人曹思成的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，导致处理结果有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初16450号民事判决。二、限东莞市台诚膳食管理服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向曹思成支付款项676339.89元以及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日即2018年6月22日起计算至清偿之日止）。三、驳回曹思成对东莞市南城中学的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5281.7元，曹思成已预交，由台诚公司负担。二审案件受理费10563.4元，曹思成已预交，由台诚公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年八月十三日书记员  熊义珍