辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终36号上诉人（原审原告）：原高林，男，汉族，1958年7月29日生，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：孙乃峰，辽宁韬论律师事务所律师。委托诉讼代理人：原振宇，原高林之子。上诉人（原审被告）：大连安顺建设工程有限公司，住所地辽宁省庄河市桂云花乡桂云花村。法定代表人：王道顺，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吕洪刚，辽宁万峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王月，辽宁万峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连香洲田园城开发有限公司，住所地辽宁省瓦房店市谢屯镇前进村。法定代表人：王青洲，该公司执行董事长。委托诉讼代理人：陈臻，辽宁征信律师事务所律师。上诉人原高林与上诉人大连安顺建设工程有限公司（以下简称安顺公司）、上诉人大连香洲田园城开发有限公司（以下简称香洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2018年7月30日作出（2017）辽02民初259号民事判决。各方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。原高林的委托诉讼代理人孙乃峰、原振宇，安顺公司的委托诉讼代理人吕洪刚，香洲公司的委托诉讼代理人陈臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原高林上诉请求：1、发回重审，或依法改判（2017）辽02民初259号民事判决第一项为：安顺公司于本判决发生法律效力起十五日内给付原高林欠付工程款22,224,489.8元，并支付以22,224,489.8元为基数自2015年12月13日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；改判第二项为：香洲公司就前进园区温泉小镇3#－8#楼在欠付安顺公司21,755,789.8元工程款范围内对上诉人承担给付责任。2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院对案涉工程总造价的认定存在重大瑕疵。本案不应以香洲公司的图纸为鉴定依据，因为该图纸有明显修改痕迹，且是在启动鉴定后，不是承接案涉工程时的原始图纸，不具备作为鉴定依据的资格。一审法院通过简单数字比较，排除鉴定结论适用，系认定依据错误，不应取捷径基于错误推理直接采信香洲公司三方结算书。一审法院默认鉴定机构仅以香洲公司图纸为鉴定依据，直接导致上诉人法律上的不利后果，鉴定机构关于案涉工程与香洲公司图纸更为接近的说法属虚假陈述。因为鉴定期间唯一一次现场勘验持续时间不足半小时，且鉴定机构仅查看了2栋楼。因此对房屋实际情况了解十分有限。同时，两套图纸的差异主要体现在材料作法方面，而现场建筑的真实材料作法，鉴定机构也承认不具备判别能力。因此，鉴定机构关于香洲图纸与案涉建筑实际情况更相符的说法没有事实依据。二、一审法院关于已付工程款的认定存在多处错误。（1）关于1,138,500元现金工程款不应认定，上诉人申请对领款凭证上的上诉人签名真伪进行鉴定，未获准许，显然不符合法律规定。（2）关于338号以房抵工程款协议项下房屋，一审法院认为应计入已付款，属认定错误。被上诉人一审中提供的证据与支付上诉人工程款无关，不具有相应的证明效力。（3）关于124,980元电费，一审法院认定不应在已付款中扣减，明显错误。因为部门要求电费必须预缴，之后电业部门根据用电量进行电费扣划。因此不存在欠付情况。同时，被上诉人也未能举证证明其为上诉人垫付了该笔电费。（4）关于案涉工程是否验收，一审认为没有验收，故3%质保金支付条件不具备，没有事实依据。本案中，上诉人和被上诉人均认可案涉工程已完成结算，而根据施工合同约定，工程验收是结算的前提，因此，实际上已完成验收，只是被上诉人未出正式书面文件。在此情况下，被上诉人应支付全额欠付工程款。庭审中补充：1、一审时上诉人针对鉴定报告曾在多处少计量、少核算的问题于2018年5月4日，向一审法院提交了一份标题为针对工程造价意见书异议情况的重新说明。原高林针对鉴定报告中少算、错算的问题作出了详细说明，鉴定报告中确认的部分加争议部分合计是68,333,218.12元，这其中还不算原高林实际施工但因举证困难而主动放弃的责任，如果全加上原高林完成金额与原高林一审提供的结算说明是一致的。因此，一审法院认为确定工程量加争议工程量，全加起来与香洲公司提供的三方结结算书的数字更接近的说法不成立。在此情况下，一审法院应当根据结算说明、鉴定报告和双方的争议部分进行实际审查，确定给付金额，而不是直接采信三方结算书。2、在一审鉴定时，勘验现场当天天气很冷时间很短，前后不到半小时，而且勘验时六栋楼进了一栋楼第一层的1个房间和楼上2个房间，其余都是对楼外观察看，没有对房屋的内部建筑情况做实际性的勘验。对此原高林针对鉴定机构出具的鉴定报告提出异议，认为很多的工程报告中未体现，需要现场勘验。对此原高林曾提出要求二次返还现场勘验，但是没有实现。针对原高林的异议，鉴定机构于2018年5月22日向法院提交了一份辽东鉴字2018第7号鉴定意见异议答复，其中第二大项也有相同观点认为有些项目应当确认是否实际施工，进行现场确认。同时也可以对鉴定报告第二册我方实际施工而需现场勘验的项目进行确认，鉴定机构在答复中认为原高林在第二册报告施工中体现的内容没有证据无法确认，完全不成立。因为，首先可以现场复查，其次有的项目已经在香洲公司证据中已经体现。综上,请二审法院支持上诉请求。安顺公司辩称，不同意原高林的上诉请求。第一、关于工程总造价已经有确定的鉴定结论。关于图纸的选用，鉴定机构已经给出了具体的理由，认为香洲公司的图纸与实际工程接近，并就差异部分单独鉴定。所以不存在原高林所称的问题，也不存在原高林所称的鉴定结论造价分为三部分，鉴定机构于2018年6月26日出具最终鉴定结论，一部分是无争议46,155,625.05元，有争议的是6,338,429.75元。第二、关于已付款。关于付款1,138,500元是案涉的三方均在现场给工人发放的工资，也有原高林方签字确认，签字人应当写的是原高林，但实际签字人是原高林或原新林。无论是哪一个，均属于原高林方有权的签字人。第三、关于338号房屋，原高林已经签字确认；关于电费，原高林是实际施工人，应由其承担电费，而且电费是必然实际发生的。原高林也没有举出相反的证据证明支付了电费。第四、关于工程未竣工验收是一个客观事实。确实没有进行验收，原高林方也没有举出证据证明验收，而不能是按照原高林所说的进行推定。原高林庭审补充的上诉理由均是在一审议中提出过，鉴定机构已经予以考虑或者是作出了答复。鉴定机构最终的意见时间2018年6月26日，原高林所提的异议均是此前所提出的，报告已经予以考虑。香洲公司辩称：不同意原高林的上诉请求，请求驳回上诉请求。第一、关于原高林上诉中鉴定程序及实体问题，本案依据最高院关于适用民诉法司法解释第121条以及最高院关于建设工程司法解释第22条之相关规定，本案三方已经签订了固定结算价格的三方协议，因此案涉的工程造价已经确认。根据法律相关规定，一方当事人请求对建设工程进行鉴定的人民法院不予支持。因此本案鉴定机构所出具的鉴定结论不能作为结算依据。第二、关于原高林补充的意见，是严重歪曲了一审审理的过程和事实。因为本案无论采用香洲公司的图纸和原高林的图纸，鉴定机构将2版图纸无差异的部分作为工程造价4500万左右，有差异的部分单独作为鉴定报告第二项，剩下原高林所称的其他的第三部分造价，是两版图纸根本没有的，而且现场大多数也是不存在的。因此，在此情况下，原高林没有提供任何的签证单，证明其施工了相关工程。即便是说鉴定机构将其纳入鉴定报告的一部分，也无法证明是由原高林施工。因此我们认为原审中鉴定过程和实体结论没有异议，而且在原审过程中就有争议的部分，香洲公司也进一部举证了我们是委托第三方施工，而上诉人原高林并没有提供任何证据证明其实施了争议部分中的一项或部分。在此其引用了大篇的数据和结论是属于单方的强辩。第三、关于已付款项（1），由安顺公司开具收款收据，并且同时有人工费的发放凭证予以佐证，我们认为是原高林人工费的工资没有异议。已付款（2），338号房屋在原审中原高林已经自认了其收到房屋，对三方协议没有异议。因此，应该以其一审自认的内容为准。关于已付款（3）电费124,980元，原高林陈述由电业部分向预交，预交后根据用电量进行划扣，偏离事实。所有的单位都把钱交给我们公司，因此其提到的由电业部门收缴与事实不符。关于已付款（4）同意安顺公司的意见。安顺公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回原高林对安顺公司的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均错误。对工程款结算扣减计算上存在重大错误。混凝土货款3,533,457.4元是以安顺公司名义签订的采购合同，并实际被原高林用于案涉工程，性质属于甲供材，应从应付款中扣除；档案费20万元系安顺公司按原高林指示支付给档案编制人员，且依合同约定，承包方的责任义务均由原高林承担，其有按合同约定编制整理并提交工程技术档案的义务；案涉工程款含税，且由安顺公司代缴，税款3,343,486.07元应从应付款中扣除；管理费468,700元是安顺公司为该工程实际发生的工程技术人员、财会人员的开支费用，应正常列支，且有1%是香洲公司收取，应从应付原高林工程款中扣除；合同约定进度款为已完工程量85%，已支付完毕，不存在拖欠及支付利息问题；合同约定工程款支付方式为60%房屋，40%现款，原判以现金支付与合同约定不符。原高林辩称：针对安顺公司的上诉意见，第一、混凝土同一审意见，不再陈述。第二、档案费根据施工合同，应由安顺公司编制。现实中原高林也没有能力编制，而且原高林只是施工3-8号楼，是承揽工程的一部分。所以安顺公司应当对所有工程承担编制档案的义务。一审时原高林提供了与被上诉人方员工王波通话录音，王波是工地现场负责人，电话录音中王波明确承认原高林已经将涉案的签证等文件全部交给王波，进一步证明编制档案应当由安顺公司负责事实。第三、涉案含税款问题，涉案工程都是成本价，不含税和利润。同时该费用已经包含在安顺公司10%的管理费中。涉案工程属于无效合同，在此情况下安顺公司没有权利要求原高林按照10%收取管理费。第四、安顺公司第四项答辩意见，无形中确认了原高林一审时提交的结算说明内容的真实性。安顺公司答辩已经扣除的管理费是468,700元，按照10%计算，表明已经发生的应付给原高林的工程款项是4687万元，而根据施工合同此时的付款结点对应的是85%的进度款。该款项除以0.85为55,141,176元，远高于香洲公司提供的三方结算书的证据。在加上争议部分，包括三部分，一是双方图纸无异议部分，争议金额是15,787,631元，针对双方图纸差异部分，争议金额是2,172,402元，第三部分是我方实际施工需要现场勘验273,457元，三者相加等于21,234,571元，争议部分加上55,141,176元等于76,375,747元，十分接近原高林提供的结算说明，进一步证明了结算说明的真实性。第五、关于工程款利息，已经到了支付结点，如果逾期付款需支付利息。第六、关于付款方式。香洲公司、安顺公司之间与原高林无关，本案已经进入诉讼阶段，应当根据争议金额以现金方式支付。香洲公司辩称：同意安顺公司的上诉请求，特别是关于利息的支付问题。一审判决的利息没有事实和法律依据。因为本身香洲公司和安顺公司的施工合同就没有到付款结点，而原高林与安顺公司所签订的合同其内容也是与香洲公司的实际施工合同为准，所以关于付款结点应以香洲公司的合同内容作为依据，我们认为还没有到付款结点不应支付利息。香洲公司上诉请求：依法撤销（2017）辽02民初259号民事判决第二项，改判上诉人不承担欠付工程款4,789,884.22元范围内对原高林的给付责任。事实和理由：一、原审判决香洲公司在欠付工程款范围内承担给付责任适用法律错误。因原高林未交付档案，香洲公司根据合同约定，付款条件未成就不应支付剩余工程款。因安顺公司及原高林的原因导致案涉工程中途停工，合同无法继续履行而解除，原高林也主张与安顺公司签订的协议予以解除并要求支付拖欠的工程款及利息。据此，根据法律和司法解释的规定，应在工程质量合格后，承包方才有权主张支付工程价款。原高林施工的工程没有经过竣工验收证明其工程质量合格，付款条件未成就。二、原审判决剩余工程款以现金方式支付违反合同当事人意思自治原则，在一审判决后香洲公司又抵顶给安顺公司3,147,767元的房屋用于开具发票，应从欠付安顺公司工程款中扣除。三、原审对20万元档案费没有给予确认，系事实认定错误，二审应从香洲公司欠付安顺公司工程款中扣除。四、原审对1095号房屋及1965号房屋抵顶工程款的事实未予以确认，系认定事实错误。该两处房屋经层层转让，被上诉人也获得了房屋抵顶后的财产权益，其无权对此提出异议。综上，请二审法院驳回原高林的诉讼请求，维护香洲公司的合法权益。原高林辩称，不同意香洲公司的上诉请求。香洲公司有义务在欠付案涉工程款的范围内向原高林支付工程款，其他的意见同一审意见。安顺公司辩称，对香洲公司上诉状中所提的判决后又给了我们340万房屋用于交税不属实，我方不认可，没有发生。对于香洲公司其他上诉理由，没有异议。原高林向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与被告安顺公司签订的协议书；2、判令安顺公司向原告支付拖欠工程款42,949,437.6元，并支付自2016年6月21日起至2016年12月20日止拖欠工程款利息910,763元，（以拖欠工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算），其余利息自2016年12月21日起计算至工程款全部给付之日止；3、判令被告香洲公司在欠付工程款的范围内对安顺公司的上述给付义务承担连带责任。一审法院经审理查明：2011年8月，香洲公司（发包人、甲方）与安顺公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定工程概况为前进园区温泉小镇九层坡屋顶和十一层坡屋顶小高层，建筑面积约7万平方米（最终以实际面积为准），工程造价最后以实际结算为准，工期自2011年8月10日至2012年7月30日。工程款支付方式为60%房屋，40%现款，抵顶房屋为前进园区小高层住宅，国有产权的4,000元/平方米。主体工程施工五层完工，甲方按乙方实际完成工程量付20%现金30%房屋。主体封顶甲方按乙方实际完成工程量付到总工程量的85%（45%房屋，付40%现金，含五层已付款及房屋），其余工程款每次付上月已完工程量的85%（房屋45%，现金40%），竣工合格后除质保金3%外工程款全部付清。工程竣工乙方交齐竣工档案，发包人按照发包人及监理工程师与乙方共同认可的工程决算总值的97%支付工程款，3%为工程质保金（以房屋抵顶）。质保金按单项工程保修期分段无息支付（保修期限开始后满一年返还50%，满两年再返50%）。自工程竣工验收合格符合合同要求乙方交付工程之日起开始计算保修期。结算按2008辽宁省建设工程相关预算定额，采用定额计价房屋，费率执行2008建设工程费用标准的二类取费。规费按乙方规费证标准计取，工程决算按照文件规定执行，施工图纸以外发生的工程量以现场签证为准。土建工程材料价格执行当年大连市施工当期网刊价格，安装工程的材料费按实际价格进行调整，力工、技工的人工费均调整至100元/日。施工水电费全部由乙方承担，如甲方代缴按实际发生从乙方工程款中扣除。工程档案由乙方负责按大连市有关城建档案报送要求进行编制，必须做到工程档案与工程建设同步。合同还约定了双方的其他权利义务。2012年4月6日，安顺公司（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》，约定拟承揽的工程名称为前进园区温泉小镇3#-8#楼，拟承包工程内容、拟开、竣工日期及拟工程质量标准及工程造价均以《建设工程施工合同》为准。双方约定公司对外签订的施工合同付款方式及违约责任承包者已承认，并由此而造成的合同违约公司不给承包人承担赔偿责任，由发包方（建设单位）负责赔偿损失，公司与项目负责人共同解决有关本项目的法律诉讼事宜，但公司不承担对项目负责人的经济赔偿损失；按施工合同规定付款；工程预决算必须加盖公司预决算专用章，并由公司专业人员负责，每个项目的预决算书，公司与项目负责人各保留一份；项目负责人全部使用公司开户银行和建安专用发票，乙方所承揽的施工项目工程经费，实行独立核算、专款专用、自负盈亏，对上缴国家的税金，公司全额计取，并代收代缴；工程款由公司统一与建设方结算，并按规定统一向项目部发放，项目负责人未取得公司出具的收款凭证及书面授权，不得以任何理由从建设方领取款项；严禁项目负责人拖欠工人工资，如公司检查到拖欠工人工资情况或因拖欠工人工资导致工人上访，公司将从建设方拨付的工程款中扣除相应的数额以发放工资；公司依法纳税，公司对项目负责人应上缴的税费直接从建设单位拨付的工程款中按有关规定提留、上缴。附加条款：1、公司按工程总造价的10%收取；2、乙方承认《建设工程施工合同》的全部内容；3、电梯、消防除外。同日，原告出具授权委托书，“我原高林授权原振宇、原新林负责对香洲集团、安顺公司交流沟通签字签证工程施工及现金结算业务事宜有效，我原高林全部认可。”案涉工程已经完工，但未进行验收。原告提交2016年6月20日其与安顺公司签订的《说明》，内容为：1、本预算书编制依据甲乙双方签订的工程合同及《辽宁省2008定额》编制的；2、本预算书包括：土建、水暖安装、给排水安装、电气安装、消防安装，造价金额总计80,500,425.59元。该《说明》中总价位置上加盖了安顺公司预（决）算专用章。安顺公司及香洲公司对此予以否认，安顺公司称该公司从来没有预（决）算专用章。香洲公司提交19份工程决算书及3#-8#楼甲代实际现场签证机械台班费用表主张工程总造价45,366,161.05元，上述19份决算书首页原为工程概（预）算书，后手动将概（预）二字划掉，改为“决”字，香洲公司在工程造价数额处盖章，安顺公司在建筑单位处盖章，原高林在施工单位处签字，编制时间均为手写2015年12月。安顺公司对该决算书予以认可，但原高林主张系香洲公司强迫其在空白处先签字，对该决算书真实性不予认可。由于本案关于工程造价出现两份差额近4000万元的结算文件，原告向一审法院申请对工程造价进行司法鉴定，并表示如果鉴定结论高于其提交的决算书，则同意决算书结论，如果低于决算书，则按照鉴定结论主张工程造价。辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司于2018年4月12日出具辽东鉴字（2018）第7号鉴定报告，鉴定意见为“原高林施工的高尔夫温泉小镇3#-8#楼工程造价为人民币45,637,779.71元。经过现场勘验，剩余无法核实的两版图纸差异导致的工程量差异为6,335,476.25元。”一审法院组织各方当事人对上述鉴定报告进行质证，并根据当事人申请，鉴定人员出庭接受询问，鉴定机构于2018年6月25日向一审法院提交辽东鉴字（2018）第7号补鉴定报告，逐项对原告提出的异议作出书面答复，并将工程鉴定值调整为46,155,625.05元，差异值为6,338,429.75元。经现场勘验，鉴定机构认为现场情况与原告及香洲公司提交的图纸不完全一致，香洲公司提供的蓝图更接近施工完毕的情况。原告主张安顺公司已付工程款现金15,858,442元，以房抵顶工程款19,794,271元。安顺公司和香洲公司主张已经给付现金17,790,622元（包含安顺公司已扣留管理费468,700元），以房抵顶22,322,428元，合计40,113,050元。原告对安顺公司现金明细表中列明的2013年11月25日115万元（香洲公司扣1%，原高林收到1,138,500元），2017年4月24日档案费20万元，2017年6月14日电费124,980元不予认可；原告对香洲公司顶房明细中的1095号房屋抵顶334,760元及1965号房屋抵顶351,498元不予认可。香洲公司认可该两套房屋还没有交付，也没有签订正式的商品房买卖合同。原告对其他65套房屋认可视为抵债。同时，原告申请对香洲公司提交的关于1965号房屋原高林于2017年2月16日在其本人身份证复印件上签字的字据内容“本人同意将桃花源小区26#1-11-2转让给以此为据”是否为原高林本人书写及书写时间进行司法鉴定；对安顺公司提交的2013年11月25日金额1,138,500元，领款人原高林的收据中“原高林”的签名是否本人所签进行司法鉴定。香洲公司称与安顺公司就案涉工程进行了决算，即其提供的三方决算书，并给付安顺公司工程结算款的88.4%--40,113,050元。安顺公司提交原告以其名义与案外人签订的商品混凝土合同，认为其有权在应付给原告的工程款中将该商品混凝土合同项下原告所欠3,533,457.4元直接扣除。一审法院认为，香洲公司与安顺公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。安顺公司承包前进园区温泉小镇工程后，与原告签订《协议书》将3#-8#楼工程分包给原告施工，原告作为自然人，未取得建筑施工企业资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，安顺公司与原告签订的《协议书》无效。庭审中，三方当事人均认可原告没有参与安顺公司与香洲公司签订合同的过程，则根据当事人所签合同以及履行过程，可以认定香洲公司系案涉工程的发包人，安顺公司系违法分包人，原告系实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告有权起诉二被告主张欠付的工程款。关于工程造价问题，原、被告分别提供了不同的决算书，原告主张与安顺公司共同确认的工程造价为80,500,425.59元，安顺公司对此予以否认。二被告主张三方当事人签章确认的19份决算书及二被告盖章的现场签证记载的金额45,366,161.05元为案涉工程总造价，同时香洲公司主张原告对于合同约定施工内容存在部分甩项行为。原告对被告提交的三方决算书上原高林签字的真实性没有异议，但认为该决算书系被告变造的，称被告诱骗其先签字，其签字时决算书上其他内容均为空白，也没有展示附表。原高林为此提交手机照片，拟证明三方决算书是变造的。由于原被告提交的决算书工程造价差距近4000万元，原告申请对案涉工程进行造价鉴定，修正后的鉴定报告结论为原高林施工的高尔夫温泉小镇3#-8#楼工程造价为人民币46,155,625.05元，经过现场勘验，剩余无法核实的两版图纸差异导致的工程量差异为6,338,429.75元。该鉴定结论系经各方当事人质证，鉴定人出庭作证，并针对当事人异议内容修正后的鉴定结论，一审法院予以采信。对于鉴定结论工程量差异部分，香洲公司又提交相关证据主张差异内容中的部分工程量由其委托第三方进行施工，原告对此不予认可，但未提供证据证明由己方施工。虽然原告申请鉴定时表示如果鉴定结论高于其提交的决算书，则同意决算书结论，如果低于决算书，则按照鉴定结论主张工程造价，但本案中，原被告双方均提交了决算书，只是互相不认可对方提交的决算书。根据原被告双方提交的施工材料及现场勘验，鉴定机构作出的鉴定结论为工程造价46,155,625.05元，即使加上全部差异值，工程造价不过5200余万元，与香洲公司提交的三方决算45,366,161.05元更为接近，与原告主张的80,500,425.59元差距甚远。而且，原告为证明香洲公司提交的三方决算书系变造的而提交的手机照片显示已有安顺公司的盖章，在工程名称及工程造价栏目处有打印的文字及具体数额，经与香洲公司提交的三方决算书比对，工程名称及工程造价一致，且二被告均陈述三方决算书由原告先签字确认，再由安顺公司盖章确认，最后交香洲公司确认。因此原告关于该三方决算书系变造的主张，依据不足，况且原告称是2016年春节前后在被胁迫诱骗的情况下在全部内容为空白的概（预）算书上签字的，原告作为完全民事行为能力人理应对自己的行为负责，假使存在被胁迫、欺诈的情形，原告亦有权在一年的除斥期间内申请撤销，然原告至今未提起撤销之诉。综合以上因素，一审法院对香洲公司提交的三方决算书确定的工程造价45,366,161.05元予以确认。关于已付工程款，二被告主张已经给付原告现金17,790,622元（包含安顺公司已扣留管理费468,700元），以房抵顶22,322,428元，合计40,113,050元。对于现金部分原告不认可的2013年11月25日115万元（香洲公司扣1%，原高林收到1,138,500元），安顺公司提交了该115万元的记账收据，记载原高林收到现金1,138,500元，领款人有原高林的签字，虽然原告否认该签字的真实性并申请司法鉴定，但安顺公司提交了工人工资总表、附表、银行付款凭证，主张该款项是三方当事人共同在场支付给原告工人的工资，由原告签字。香洲公司认可安顺公司陈述的工资发放过程。一审法院认为，安顺公司提交的证据能够证明1,138,500元直接发放给原告工人工资的主张，应计入已付款项，对原高林签字是否真实的司法鉴定申请，不予准许。对于2017年4月24日档案费20万元，虽然香洲公司与安顺公司签订的《建设工程施工合同》约定工程档案由乙方负责按大连市有关城建档案报送要求进行编制，必须做到工程档案与工程建设同步，但现有证据并没有体现如未按约定编制档案，需要支付档案费或从应付的工程款中予以扣除，亦未体现档案的金钱对价数额，因此，一审法院对原告关于该20万元没有给付的主张予以确认。对于2017年6月14日电费124,980元，《建设工程施工合同》约定施工水电费全部由乙方承担，如甲方代缴按实际发生从乙方工程款中扣除，原告作为实际施工人应承担施工电费，现原告未能举证证明其已交纳，故对原告在已付款中扣减电费124,980元的主张，不予支持。原告对香洲公司顶房明细中的1095号房屋抵顶334,760元及1965号房屋抵顶351,498元不予认可，根据已查明的事实，该两套房屋并未向原告或其指定的人交付，亦未签订商品房买卖合同，以房抵款没有实际履行，因此对于原告的该项主张，一审法院予以支持，相应地，原告关于对1965号房屋书写内容的鉴定申请已无必要，一审法院不予准许。关于安顺公司提出的原告所欠第三方3,533,457.4元商品混凝土货款直接在应付工程款中予以扣除的抗辩，该合同虽然是原告以安顺公司名义与第三方签订，但安顺公司并未实际向第三方支付该款项，且原告在庭审中承诺该款项由己方承担，故对安顺公司该项抗辩，一审法院不予采纳。原告作为实际施工人有权向安顺公司主张支付工程款，并要求香洲公司在欠付工程款范围内承担付款义务。一审法院确认案涉工程决算值为45,366,161.05元，香洲公司与安顺公司的《建设工程施工合同》约定质保金3%，现原告已撤离现场，不再施工，庭审中当事人陈述案涉工程未经验收，故合同约定的保修期尚未届满，质保金3%返还条件尚不具备，安顺公司应向原告支付工程款44,005,176.22元（45,366,161.05元×97%）,已付工程款38,746,592元（40,113,050元-468,700元-115万元×1%-20万元-334,760元-351,498元），安顺公司还应向原告支付工程款5,258,584.22元。至于原告主张自其与安顺公司结算之日起计算欠付工程款的利息，由于三方决算书编制时间为2015年12月，原告在起诉状中自认2015年12月12日与被告、工程监理等单位对已完工程进行了盘点，且香洲公司提交的决算材料中涉及到的案涉工程盘点时间亦为2015年12月12日，因此对于以欠付工程款5,258,584.22元为基数自2015年12月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，一审法院予以支持，超出部分于法无据，一审法院不予支持。关于香洲公司就案涉工程欠付安顺公司的工程款，香洲公司称双方之间的结算就是案涉三方决算书，安顺公司对此未提出异议，且香洲公司与安顺公司主张的三方决算金额及已经给付原告的工程款数额均一致，由此，香洲公司欠付安顺公司的工程款数额应为4,789,884.22元（5,258,584.22元-468,700元）,香洲公司应在此范围内对原告承担责任。综上所述，原高林的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连安顺建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告原高林欠付工程款5,258,584.22元，并支付以5,258,584.22元为基数自2015年12月13日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、被告大连香洲田园城开发有限公司就前进园区温泉小镇3#-8#楼在欠付被告大连安顺建设工程有限公司4,789,884.22元工程款范围内对原告原高林承担给付责任；三、驳回原告原高林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费261,101元（原高林预交），由原高林负担229,796元，由大连安顺建设工程有限公司负担31,305元；鉴定费12万元，由原高林负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，香洲公司与安顺公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。安顺公司将案涉工程的3#－8#楼工程分包给原高林，而原高林作为自然人，未取得建筑施工企业资质，双方签订的《协议书》因违反相关法律规定应认定无效。但原高林作为实际施工人，有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向安顺公司及香洲公司主张欠付的工程款。关于工程造价如何认定问题。原高林主张其与安顺公司2016年6月20日签订的《说明》中载明造价金额总计80,500,425.59元，安顺公司不予认可，认为上面加盖的安顺公司预（决）算专用章不实，并主张应以三方共同签字确认的决算书载明的45,366,161.05元为案涉工程造价。香洲公司同意安顺公司意见。经一审法院委托鉴定，鉴定机构作出的鉴定结论为工程造价46,155,625.05元。本院认为，案涉工程造价已由三方当事人共同签字的决算书予以确认，应以该决算书作为认定造价的依据。原高林对该决算书中本人签字的真实性并不否认，但称是在被胁迫诱骗的情况下在全部内容为空白的概（预）算书上签字的。原高林作为完全民事行为能力人应对自己的行为负责，如存在其所述情况，亦可行使撤销权，但自签字时起至今并未曾提起撤销之诉。故对其此项理由，本院不予支持。一审法院诉讼期间委托鉴定机构对案涉工程的造价进行鉴定，对鉴定结论组织了质证，鉴定人员出庭接受了询问，并对当事人提出的异议作出了书面答复，程序合法，其鉴定结论可以作为案涉工程造价的参考。一审法院据此进一步确认了三方决算书的合理性，从而以三方决算书确认的造价数额作为认定工程造价的依据，并无不当。关于已付工程款数额问题。案涉工程的已付款包括现金和以房顶款两种方式。关于已付现金数额。原高林上诉主张1,138,500元不应计入已付款，对该笔款项的签字应进行鉴定。经查，安顺公司一审时提交了记账收据，记载原高林收到现金1,138,500元，领款人有原高林签字，安顺公司还提交了工人工资总表、附表、银行付款凭证等证据，主张该款项是三方当事人共同在场支付给原高林工人的工资，香洲公司对此表示认同。上述证据能够证明该1,138,500元系直接发放给原高林工人工资的事实，应将该笔款项计入已付工程款，因此一审法院对原高林就签字进行司法鉴定的申请未予准许，并无不当。关于124,980元电费问题。原高林主张应从已付款中扣减。经查，《建设工程施工合同》中约定施工水电费全部由施工方承担，原高林作为实际施工人应予承担，且原高林亦未能证明其已交纳该笔费用，一审法院对其在已付款中扣减电费的主张不予支持，并无不当。关于档案费问题。安顺公司和香洲公司均主张编制档案是原高林的合同义务，20万元档案费系根据原高林指示向档案编制人员支付，应作为已付工程款从欠付款中扣除。经审查，安顺公司和香洲公司签订的《建设工程施工合同》中约定工程档案由乙方负责按大连市有关城建档案报送要求进行编制，但对于未按约定编制档案应支付费用及具体数额方面没有明确约定,因此安顺公司和香洲公司要求将此20万元计入已付款的主张,没有事实和法律依据,本院不予支持。关于安顺公司认为应将3,533,457.4元混凝土货款从应付工程款中扣除问题。该订购混凝土合同系原高林以安顺公司名义与第三方签订，但因安顺公司并未实际支付该笔款项，且原高林在一审庭审中承诺由其承担，因此一审判决未将该笔款项从应付工程款中扣除，并无不当，如安顺公司日后因该笔款项的给付而产生损失，可另行主张权利。关于安顺公司主张案涉工程款是含税工程款，税款应从应付工程款中扣除问题。由于安顺公司对该项主张未提供相应证据，亦不能证明其已交纳相关费用，对其此项理由，本院不予支持。关于以房抵顶工程款问题。原高林主张除一审判决未予认定的两套房屋外，另有编号为338号房屋不应计入已付款。经查，在一审法院2017年7月26日的法庭审理笔录中，原高林认可以房抵顶工程款明细表中除编号为1095和1965号房屋之外，其余65套房屋均视为抵债，并已交付。一审法院经对相关证据质证核对，确认了上述事实。二审中其未提交证据否定上述事实，又主张338号房屋未交付，前后矛盾,本院不予采信。关于安顺公司和香洲公司主张编号为1095和1965号房屋均已由原高林同意转让给案外人，应视为交付，并应计入已付工程款问题。经查阅一审卷宗，香洲公司在一审庭审中认可该两套房屋还没有交付，也没有签订正式的商品房买卖合同，虽主张1965号房屋已作为对原高林工人在工地摔伤的补偿转让案外人初某某，但未提交充分证据予以证明。二审中亦未有新证据提交，根据现有证据尚无法认定该两套房屋已经交付。因此，三方当事人关于以房抵顶工程款方面的上诉理由,无事实和法律依据,本院对一审认定的以房抵顶工程款的数额予以确认。关于安顺公司主张应按合同约定工程款60%以房屋抵顶方式，40%为现金方式支付，一审不应全部判决现金给付问题。本院认为，《建设工程施工合同》的双方当事人为香洲公司和安顺公司,且约定的支付方式有其履行期限和条件，二审期间安顺公司以此为由提出抗辩,无法律和事实依据，本院不予支持。关于香洲公司主张一审判决后又抵顶给安顺公司3,147,767元的房屋用于开具发票，应从欠付安顺公司工程款中扣除问题,安顺公司对此予以否认,香洲公司亦未提交证据予以证明,对香洲公司此项主张,本院不予支持。综上，各上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元，由原高林负担152,922.45元，由大连安顺建设工程有限公司负担48,610元，由大连香洲田园城开发有限公司负担45,119元。本判决为终审判决。审判长 高    菡审判员 黄  立  君审判员 赵  碧  涛二〇一九年八月一日书记员 解明璐（代）