山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1236号上诉人（原审被告）：菏泽市花都商埠市场天宇装饰材料经营部，住所地山东省菏泽市花都商埠装饰铝材市场西区208、209号。经营者：孟祥芳，女，1976年12月2日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：任广堂（系孟祥芳之夫），住山东省菏泽市牡丹区。被上诉人（原审原告）：张泮五，男，1961年10月16日出生，汉族，住山东省临朐县。委托诉讼代理人：杨洪晓，山东求是和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：方明辉，山东求是和信律师事务所律师。上诉人菏泽市花都商埠市场天宇装饰材料经营部（以下简称天宇经营部）因与被上诉人张泮五侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天宇经营部上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.诉讼费用由张泮五负担。事实和理由：1.天宇经营部在一审庭审中提供了2015年9月1日签订的经销合同、2015年任广堂与山东山尔铝业有限公司（以下简称山尔公司）法定代表人薛建伟的银行流水明细和2015年10月13日发货清单各一份，用于证明天宇经营部销售产品的合法来源，一审法院对该组证据予以采信。张泮五未提交证据证明天宇经营部知道或应当知道涉案产品属于侵权产品，天宇经营部系善意销售。根据《中华人民共和国专利法》第七十条之规定，天宇经营部能够证明该产品的的合法来源，且主观上不知道其销售的产品属于侵权产品，不构成侵权，不应承担任何经济赔偿责任。2.天宇经营部销售该产品仅一年时间，产品销量也不高，在张泮五起诉前天宇经营部已停止销售，一审法院判决天宇经营部向张泮五支付5000元维权合理费用，没有事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院支持上诉请求。被上诉人张泮五辩称，根据一审查明事实和天宇经营部的上诉理由，本案事实没有争议，天宇经营部侵害张泮五的外观设计专利权属实。《中华人民共和国专利法》第七十条免去的侵权人的赔偿责任不包括权利人为维护合法权益而合理费用支出。天宇经营部主张其产品销量不高没有事实依据，也与本案中张泮五为维护自身合法权益所支出的费用没有关联。一审判决应予以维持。张泮五向一审法院起诉请求：1.天宇经营部立即停止销售侵犯张泮五专利号为ＺＬ20133060××××.2的“型材（门梃）”外观设计专利权的产品的行为，并销毁侵权产品；2.天宇经营部赔偿张泮五经济损失及公证费、律师费等合理费用共计100000元；3.诉讼费用由天宇经营部负担。一审法院认定事实：2013年12月6日，张泮五向国家知识产权局提出名称为“型材（门梃）”的外观设计专利申请，2014年4月30日获得授权，专利号为ＺＬ20133060××××.2。该专利用途为用于制作门窗，包括设计1和设计2两项设计方案，指定基本设计为设计1，最能表明该专利设计要点的图片或照片是设计1主视图。该专利年费按期交纳。根据国家知识产权局作出的外观设计专利权评价报告，涉案专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2016年8月11日，在潍坊市昌潍公证处公证人员监督下，张泮五委托张冬雪来到位于山东省菏泽市黄河路东段铝材大市场标示有“山尔铝材山尔铝材广亮铝材菏泽总代理”等字样的店铺内，由张冬雪以普通消费者的身份在该店铺内购买了外包装上标有“山尔铝材”字样的商品一宗，张冬雪要求店铺内工作人员将购买的商品全部从中截成两段，并取得《开营铝材广亮铝材菏泽总代理》单据一张及“任广堂”名片一张。公证人员对购买的商品进行了封存，并放置在张冬雪驾驶的车辆上运输至张泮五处由其保管。2018年6月7日，在临朐县××路江北建材新城新玻南区K27号市场内，张泮五向潍坊市奎文公证处公证人员展示其保存的疑似侵权铝型材商品和与之相对应的公证书原件，并指挥工人对上述商品进行切割取样，公证人员对切割取样的样品进行编号、封装，并对上述过程进行拍照。张泮五共向公证人员展示17件已封的疑似侵权铝型材商品和与之相对应的公证书，编号封存的样品由张泮五保存。公证人员制作了《附件与样品编号对照表》，其中附件三对应样品编号为3702。潍坊市昌潍公证处对上述取证过程制作了（2018）鲁潍坊奎文证民字第1955号公证书。庭审中对涉案公证封存物品当庭拆封，为单翅与双翅方管铝材两种，铝材上均注了“山尔铝材”及山尔与英文字母组合商标，并标注了山尔公司的名称、生产许可证号、地址及电话。天宇经营部认可被控侵权产品系由其销售，产品来源于山尔公司。一审法院于2018年7月11日、7月22日共受理张泮五诉包括天宇经营部在内的侵害外观设计专利权案17件。张泮五在上述案件的第一次公证时共计支出公证费43000元（本案主张2500元），在第二次公证时共计支出公证费4000元（本案主张236元），张泮五在本案中共计主张公证费2736元。根据张泮五提交的委托代理合同，张泮五为本案支出律师费1万元，但未提供发票等票据予以佐证。一审法院认为，张泮五的外观设计专利权合法有效，法律状态稳定，依法应予保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案被诉侵权产品与专利产品用途相同，属于同类产品，可以进行近似性对比。根据涉案专利证书中的照片显示及简要说明，并参考该专利权评价报告，可以确定涉案专利主要有以下区别于现有设计的设计要点：截面为3：2的矩形型材，长边距离短边约三分之一处有一细杆状突起（设计2为对称两个细杆状突起），细杆状突起侧部有多个横纹。被控侵权的单翅方管、双翅方管均分别具有涉案专利设计1、2的上述设计特征，不同之处在于被控侵权产品左右边框增加了较浅的凹槽，虽然存在该区别，但以一般消费者施以普通注意力，被诉侵权设计的该细微差别并不足以影响两者的相似性，两者在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权被授权后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。天宇经营部销售与张泮五享有专利权的外观设计相似的产品，构成侵权。对张泮五要求天宇经营部停止侵权的诉讼请求，一审法院予以支持。张泮五还主张销毁库存产品，但未提供证据证明，一审法院不予判决。对天宇经营部提出的合法来源抗辩，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。天宇经营部提供了充分证据证明其所销售被控侵权产品的合法进货渠道，并且没有证据证明其主观上知道或者应当知道所销售的产品系侵权产品，因此天宇经营部依法可不承担赔偿经济损失的责任，但张泮五主张的为本案支出的公证费、律师费等费用，一审法院酌情对其中的合理部分予以支持。关于天宇经营部主张本案已超过诉讼时效的理由，张泮五公证取证日期为2016年8月11日，张泮五于2018年7月22日起诉并未超过诉讼时效，对天宇经营部的该辩称理由一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，判决：一、天宇经营部立即停止销售侵犯张泮五的名称“型材（门r）”、专利号为ＺＬ20133060××××.2的外观设计专利权的产品的行为；二、天宇经营部于一审判决生效之日起十日内支付张泮五维权合理费用5000元；三、驳回张泮五的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由张泮五负担1000元，天宇经营部负担1300元。二审诉讼中，天宇经营部提交营业执照一份，用以证明孟祥芳已不是该经营部的经营者。张泮五不认可该证据的关联性，且认为天宇经营部系个体工商户，不存在经营者变更的问题。本院认为，该营业执照载明的经营部名称并非天宇经营部，该证据与本案无关联，本院不予采信。本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案审理的焦点问题是：天宇经营部是否应支付张泮五维权合理费用5000元。一审诉讼中，张泮五提交的两份公证书可以证实天宇经营部销售了涉案产品，涉案产品在外观上与张泮五的外观专利近似，两者在整体视觉效果上无实质性差异，天宇经营部销售该产品侵害了张泮五的外观设计专利权。虽然天宇经营部不知道其销售的是未经专利权人许可的侵权产品，亦提交证据证实了该产品的合法来源，但这不足以否定天宇经营部构成侵权。在此种情况下，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，天宇经营部仅是可以对专利权人不承担损失赔偿责任。对于专利权人张泮五维权支出的合理费用，天宇经营部仍应向张泮五支付。在包括本案在内的17件案件中，张泮五共支出公证费47000元，其在本案主张2736元；一、二审诉讼中，张泮五确已委托律师代为参加诉讼，律师费亦系其合理支出。一审法院据此综合考虑本案具体情况，酌定维权合理费用为5000元，并无不当。天宇经营部的上诉理由不成立。综上所述，上诉人天宇经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人菏泽市花都商埠市场天宇装饰材料经营部负担。本判决为终审判决。审判长  冯玉菡审判员  宫恩全审判员  董 兵二〇一九年八月二十八日法官助理王坤书记员高颖