山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁13刑终319号 原公诉机关山东省临沂市罗庄区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张恩浩，曾用名张猛，男，1994年8月19日出生于山东省临沭县，汉族，初中文化，临沂六百电子商务有限公司（以下简称六百公司）董事长、法定代表人，捕前住临沂市河东区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年8月19日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审，2017年5月26日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人吴彤章、邰孝银，山东兰亭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李长磊，曾用名李累，男，1990年6月16日出生于山东省郯城县，汉族，初中文化，六百公司股东、副总经理，捕前住临沂市罗庄区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年4月20日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人宋庆娜，山东鹏哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周恩石，曾用名周小龙，男，1988年1月8日出生于山东省临沂市，汉族，大专文化，六百公司副总经理，捕前住临沂市兰山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年8月10日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审，2017年9月14日被临沂市罗庄区人民检察院取保候审，2019年3月11日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人朱柄仑，山东钟罗律师事务所律师。 原审被告人战冬，男，1992年9月24日出生于山东省郯城县，汉族，小学文化，六百公司股东、副总经理，捕前住山东省郯城县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年4月20日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人刘晓敏，山东鹏哲律师事务所律师。 临沂市罗庄区人民法院审理罗庄区人民检察院指控原审被告人张恩浩、战冬、李长磊、周恩石犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年3月28日作出（2018）鲁1311刑初89号刑事判决。原审被告人张恩浩、李长磊、周恩石不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2016年4月13日，被告人张恩浩、战冬、李长磊从聂某、张某等人手中购买六百公司及其公司旗下众盈商城网络平台。张恩浩、战冬、李长磊约定张恩浩持股51%，战冬、李长磊共同持股49%，由张恩浩担任公司董事长，战冬、李长磊担任公司副总经理。张恩浩、战冬、李长磊先后招聘张某、陈某1、陈某2、周恩石等业务骨干，以推广新销售模式、购物百分百返还为诱饵向社会公众宣传推广其众盈商城网络平台，变相吸收公众存款。2016年4月13日至2016年7月22日期间，六百公司共吸收公众存款60168757.45元，案发前返还给被害人的金额共计40565678.86元，造成被害人损失19603078.59元。被告人战冬、李长磊于2016年7月7日从六百公司退股，二人参与吸收公众存款数额55575861.89元。 被告人周恩石于2016年4月13日到六百公司上班，自同年4月20日后任大区经理，5月份担任运营总监，负责管理大区业务，6月初担任副总经理，参与江苏省沛县、日照市、聊城市、禹城市代理洽谈。 被告人张恩浩获取非法所得85万元，被告人战冬、李长磊分别获取非法所得85.5万元，被告人周恩石获取非法所得129906.08元。本案在侦查过程中，公安机关依法扣押张恩浩60万元。在侦查及审理过程中，周恩石缴纳非法所得129906.08元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的被害人刘某、李某、孙某、王某等人的陈述、证人侯某、张某、朱某等人的证言、临罗公（网安）勘[2016]1号远程勘验工作记录、临罗公（网监）提[2016]8号电子证物提取工作记录（系公安机关于2016年8月20日对张恩浩U盘内相关电子数据提取制作）、红色U盘一个及该U盘中的众盈商城电子财务账单数据、临罗公（网监）提[2016]9号电子证物提取工作记录、WDElements移动硬盘一个及数据库内容以及扣押清单、企业信息查询证明、收购合同复印件、六百公司、众盈商城宣传单、众盈商城O2O消费凭证、手机账户明细截图、银行卡照片复印件、收据、消费人员清单证明、众盈商城会计账证明等和被告人张恩浩、 李长磊、战冬、周恩石的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人张恩浩、战冬、李长磊结伙收购商务公司及网络经营平台，未经有关部门依法批准，聘用被告人周恩石等人员，通过媒体、推介会、传单或者口头推荐等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内给付回报，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，均构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。 被告人张恩浩到案后如供述犯罪事实，依法酌情从轻处罚；被告人战冬、李长磊在共同犯罪过程中所起作用相对较小，依法予以从轻处罚；因二被告人主动到案后，未如实供述犯罪事实，其行为不构成自首。 被告人周恩石受雇佣为非法吸收公众存款提供劳务，应以非法吸收公众存款罪的共犯论处，其到案后如实供述犯罪事实，在共同犯罪过程中，起辅助作用，应认定为从犯，依法予以减轻处罚。 被告人张恩浩、战冬、李长磊、周恩石在实施犯罪过程中获取的非法所得，均应依法予以没收，上缴国库。 综上，根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：一、被告人张恩浩犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30万元。二、被告人战冬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元。三、被告人李长磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元。四、被告人周恩石犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。五、没收被告人张恩浩非法所得人民币85万元，由收缴机关上缴国库。六、没收被告人战冬非法所得人民币85.5万元，由收缴机关上缴国库。七、没收被告人李长磊非法所得人民币85.5万元，由收缴机关上缴国库。 八、没收被告人周恩石非法所得人民币129906.08元，由收缴机关上缴国库。 宣判送达后，原审被告人张恩浩、李长磊、周恩石均不服，提出上诉。 原审被告人张恩浩提出“属于单位犯罪；应以公安机关查明的受害人损失6003442.1元作为本案的涉案金额;有坦白情节,原审量刑过重”的上诉理由。其辩护人提出相同的辩护意见。 原审被告人李长磊提出“主动到案，并如实供述犯罪事实，依法应构成自首，量刑重；系单位犯罪”的上诉理由。其辩护人提出相同的辩护意见。 原审被告人周恩石提出“系单位犯罪；上诉人受雇为非法吸收公众存款提供劳务，主观上没有非法吸收公众存款的故意，不应认定为非法吸收公众存款的共犯”的上诉理由。其辩护人提出相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实和确认的证据与原审相同。 本院认为，上诉人张恩浩、李长磊、周恩石及原审被告人战冬，通过向社会公开宣传，承诺在一定期限内给付回报，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，均构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。 上诉人张恩浩有坦白情节，可依法酌情从轻处罚；上诉人周恩石系从犯，归案后如实供述犯罪事实，依法应当予以减轻处罚。 关于上诉人张恩浩、李长磊、周恩石所提“系单位犯罪的上诉理由及辩护人所提相关辩护意见，经审理认为，上诉人张恩浩、李长磊及原审被告人占冬收购六百公司后，即以非法吸收公众存款犯罪为主要活动，依照最高人民法院《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》的规定，其行为不构成单位犯罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张恩浩及其辩护人所提“应以公安机关查明的受害人损失6003442.1元作为本案的涉案金额”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张恩浩及其辩护人所提“有坦白情节,原审量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决在量刑时已考虑该情节，并据此在法定量刑幅度内对上诉人张恩浩予以从轻处罚，量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李长磊所提“主动到案并如实供述犯罪事实，应当认定构成自首，量刑重”的上诉理由及辩护人所提相关辩护意见，经查，上诉人李长磊、原审被告人战冬均系经公安机关通知到案，到案后均如实供述了入股六百公司，吸收公众存款的犯罪事实，但对参与公司分红的事实未如实供述，其行为依法不应认定为自首。原审已认定上诉人李长磊、原审被告人战冬在共同犯罪中所起作用相对较小，并酌情对其予以从轻处罚，量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人周恩石提出“受雇为非法吸收公众存款提供劳务，主观上没有非法吸收公众存款的故意，不应认定为非法吸收公众存款的共犯”的上诉理由及辩护人所提相关辩护意见，经审理认为，上诉人周恩石明知他人非法吸收公众存款，仍参与其中，并据此获取报酬、提成等费用，其行为构成非法吸收公众存罪的共犯，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人周恩石所获取的非法收入已全部缴纳，二审期间又积极缴纳罚金，确有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以对上诉人周恩石宣告缓刑。上诉人周恩石应当到其所居住的社区进行矫正，在此期间应当遵守法律、法规，服从监督，积极参加劳动，做一名对社会有益的公民。 综上，原审判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，对张恩浩、战冬、李长磊的量刑适当。根据二审期间的新情节，对周恩石可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第七十二条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311刑初89号刑事判决第一、二、三、五、六、七、八项，即“被告人张恩浩犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三十万元。被告人战冬犯非法吸收公众存款，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。被告人李长磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元。没收被告人张恩浩非法所得人民币85万元，由收缴机关上缴国库。没收被告人战冬非法所得人民币85.5万元，由收缴机关上缴国库。没收被告人李长磊非法所得人民币85.5万元，由收缴机关上缴国库。没收被告人周恩石非法所得人民币129906.08元，由收缴机关上缴国库。 二、撤销临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311刑初89号刑事判决第四项，即“被告人周恩石犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。 三、上诉人周恩石犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  张文峰 审判员  郑 华 审判员  刘召祥 二〇一九年八月十六日 书记员  黄 云