浙江省宁波市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙02民终3493号 上诉人（原审原告）：周建卿，男，1951年2月3日出生汉族，住宁波市海曙区。 被上诉人（原审被告）：何江虹，女，1962年4月27日出生汉族，住宁波市鄞州区。 上诉人周建卿因与被上诉人何江虹合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初7286号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 周建卿上诉请求：撤销一审裁定，指令原审法院继续审理。事实和理由：一、周建卿以其与何江虹达成的和解协议而非原法律文书向宁波市海曙区人民法院申请恢复执行，故（2018）浙0203执4892号案件的执行依据是和解协议，和解协议包含（2018）浙02民终2355号民事判决的内容，也包含双方在和解协议中达成的何江虹因违约向周建卿支付违约金30000元的内容，一审法院执行完毕的是（2018）浙02民终2355号民事判决的内容，尚不包括和解协议中关于违约金部分，周建卿在向一审法院申请结案的时候在《结案申请书》上注明“执行和解协议中的30000元违约金我会另案起诉”，故按照正常逻辑周建卿会选择对自己有利的和解协议向法院申请恢复执行，一审法院以周建卿向法院恢复执行原判决并执行完毕系事实认定错误；二、本案应适用《最高人民法院关于执行和解若干规定的问题》第十五条，一审法院适用该规定第十三条系法律适用错误。周建卿认为《最高人民法院关于执行和解若干规定的问题》第十三条的规定应理解为：申请执行人若以恢复执行和解协议提出申请的，在恢复执行中，申请执行人不应提出要求变更原和解协议的诉讼，因一审法院认定周建卿以原法律文书向法院恢复执行，而周建卿是根据和解协议要求恢复执行，两者恢复执行依据不同，故不应适用《最高人民法院关于执行和解若干规定的问题》第十三条，而应适用第十五条的规定，周建卿仍然享有起诉的权利。 何江虹答辩：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款的规定，当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，根据《最高人民法院关于执行和解若干规定的问题》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，因此若当事人未按和解协议履行的，法律赋予当事人的权利是恢复原法律文书的执行或根据和解协议向法院提起诉讼的选择权，不能以和解协议直接作为恢复执行的执行依据，本案中周建卿选择向法院恢复执行的依据只能是原法律文书，一审法院根据《最高人民法院关于执行和解若干规定的问题》第十三条规定驳回周建卿的起诉适用法律正确；二、因何江虹未按照和解协议履行，周建卿向法院申请恢复执行，之后双方于2019年6月5日重新达成和解并履行完毕，履行过程中并不存在延迟履行或者瑕疵履行的情形，法院也出具了《结案通知书》，故本案不应适用《最高人民法院关于执行和解若干规定的问题》第十五条的规定。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。 一审法院认定事实：周建卿与何江虹因民间借贷纠纷一案，本院于2018年9月28日作出（2018）浙02民终2355号民事判决，判令何江虹于判决生效后十日内归还周建卿借款本金300000元，并支付以300000元为基数，自2018年2月1日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期存款利率计算的利息损失。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。因何江虹未按期履行该义务，周建卿于2018年11月5日向一审法院申请强制执行。2019年2月20日，双方在一审法院执行人员的主持下形成一份执行笔录，约定何江虹在2019年4月30日前向周建卿支付借款本金300000元及利息、罚息，如逾期未足额支付，则另行支付周建卿违约金30000元。2019年2月25日，一审法院作出（2018）浙0203执4892号《执行裁定书》，裁定终结（2018）浙0203执4892号案件的执行。因何江虹未在2019年4月30日前履行该执行和解协议，周建卿于2019年5月9日向一审法院提交恢复执行申请书，请求对（2018）浙0203执4892号案件恢复执行，要求何江虹支付周建卿借款本金300000元，以300000元为基数自2018年2月1日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期存款利率计算利息损失，并支付周建卿违约金30000元。2019年6月5日，何江虹分两笔支付给周建卿300000元及13000元，周建卿于同日向一审法院提交《结案申请书》，确认何江虹已全部履行本院院（2018）浙02民终2355号《民事判决书》所确定的义务。 一审法院审查认为：周建卿和何江虹双方于2019年2月20日形成的执行笔录就涉案的还款金额、期限等达成了一致意见，该执行笔录即为执行和解协议。周建卿因何江虹未自动履行该执行和解协议中约定的违约金30000元向该院起诉，故该案应为履行执行和解协议产生的纠纷。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼；第十三条规定，恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。周建卿为执行生效法律文书向本院申请强制执行，在执行过程中，双方达成执行和解协议，该院亦根据该执行和解协议终结原执行案件。因何江虹未自动履行执行和解协议，周建卿申请向该院恢复执行原判决，该院根据周建卿的申请恢复执行了原判决，并全部执结完毕。周建卿现向该院提起诉讼要求何江虹支付执行和解协议约定的违约金30000元，实质就是对履行执行和解协议提起的诉讼。在周建卿已申请恢复执行原判决，并已全部执行完毕的情况下，其再次对履行执行和解协议提起诉讼，该起诉不符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条规定。周建卿认为《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条规定的人民法院不予受理的情况是指当事人再就执行原判决提起的诉讼，此系其对相关法律条文的误读。一审法院根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定裁定：驳回周建卿的起诉。案件受理费预收550元，予以退还。 本案二审期间，何江虹未向法院提交新的证据，周建卿向本院提交《结案申请书》一份，该《结案申请书》上周建卿注明：执行和解协议中的30000元违约金我会另行起诉，拟证明其仍具有向法院起诉的权利。何江虹质证认为周建卿在《结案申请书》上注明的内容系其单方意思表示，并不能证明其仍享有另外起诉的权利，根据法律规定，其在向法院申请恢复原判决执行后不享有另行起诉的权利。本院认为周建卿已经向本院申请结案，即使周建卿在《结案申请书》上注明执行和解协议中的30000元违约金我会另行起诉，该注明与法律规定不符，不能证明其所主张的事实，本院对该证据不予采纳。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款的规定，当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。根据该规定，恢复执行的依据是原生效法律文书，周建卿主张其恢复执行的依据是和解协议，其仍享有要求何江虹按照和解协议的约定支付30000元违约金的主张系其对法院执行依据的误解，该主张与法律规定不符，本院难以支持。根据《最高人民法院关于执行和解若干规定的问题》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，根据该规定，法律赋予当事人选择本案中周建卿向法院申请恢复执行原生效法律文书或就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼的选择权，本案中周建卿向法院恢复执行，其已经对自己的权利作出选择，根据《最高人民法院关于执行和解若干规定的问题》第十三条规定，恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。现一审法院已经依据原法律文书判决的内容执行完毕，周建卿请求一审法院继续审理本案的主张无法律依据。一审法院根据根据《最高人民法院关于执行和解若干规定的问题》第十三条规定驳回周建卿的起诉并无不当。 综上，周建卿的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审 判 长 徐京波 审 判 员 徐梦梦 审 判 员 梅亚琴 二〇一九年八月二十九日 代书记员 袁 琳