浙江省温州市鹿城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0302刑初740号 公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。 被告人谢卫国，男，1958年1月2日出生于温州市，汉族，高中文化，温州查理鞋业有限公司法定代表人、董事长、总经理，住温州市鹿城区。因本案于2017年10月24日被抓获，同日被刑事拘留，2017年11月7日被取保候审，2018年1月5日被取保候审，2018年7月13日被继续取保候审，2019年8月14日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人朱月进，浙江泽商律师事务所律师。 温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2018〕705号起诉书、鹿检公诉刑变诉〔2019〕5号变更起诉决定书指控被告人谢卫国犯拒不执行判决、裁定罪，于2018年7月9日向本院提起公诉。本院于同月13日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员黄晓萍、陈律成出庭支持公诉。被告人谢卫国及辩护人朱月进到庭参加诉讼。在审理过程中，本院根据公诉机关申请分别于2018年10月8日、2019年1月24日决定延期审理，并于2018年11月1日、2019年2月21日决定恢复审理。2019年5月13日，经温州市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。 温州市鹿城区人民检察院指控：2014年5月，温州市中级人民法院就中国建设银行股份有限公司温州瓯海支行（下称：建行瓯海支行）诉温州查理鞋业有限公司（下称：查理鞋业）及相关担保人六个金融借款合同纠纷案件作出（2013）浙温商外初字第159号至164号六份民事判决书，判决查理鞋业在判决生效之日起十日内偿还建行瓯海支行借款本金共计人民币77731858.12元以及相关利息，若未履行该判决，建行瓯海支行可拍卖查理鞋业名下坐落于温州市鹿城区地块房产及土地使用权的所得价款优先受偿，查理鞋业法定代表人、董事长、总经理谢卫国作为担保人之一承担连带偿还责任。 上述六份民事判决书于2014年9月26日生效，但查理鞋业未履行判决所确定的偿还义务，相关担保人亦未承担连带偿还责任。2014年11月28日，温州市中级人民法院对上述民事判决立案强制执行，裁定查封、拍卖、变卖查理鞋业所有的中国鞋都产业园区地块上房产及土地使用权，但因查理鞋业未配合执行工作对上述地块上的厂房进行腾空，并将已对外出租的厂房维持出租，将其余空置厂房也对外出租，致使上述判决、裁定无法执行。此外，上述判决生效后至2017年6月间，查理鞋业名下交通银行账户有厂房房租、他人借款等各种收入累计约人民币930万余元，查理鞋业将该些收入中的人民币883万余元转至被告人谢卫国儿子谢某名下银行账户中（其中有人民币144万元用于归还查理鞋业已被生效判决所确定的债务），将其余人民币47万余元直接用于归还其他借款和支付广交会展位费等。 案发后，查理鞋业配合温州市中级人民法院执行工作，上述厂房的承租人已签订腾空保证书并缴纳腾空保证金，承诺在拍卖成交后三个月内自行迁出，现拍卖工作正在进行中。 出庭公诉人陈律成当庭变更指控，认为被告人谢卫国检举揭发他人犯罪，并协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，构成立功。 对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人谢卫国作为查理鞋业直接负责的主管人员，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节特别严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪，另鉴于被告人谢卫国有坦白、立功情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，予以处罚。 被告人谢卫国对指控的罪名无异议，但认为在查理鞋业名下交通银行账户所收入的930万余元中，有1774560元系重复还款用于平账，没有实际上的收入。 其辩护人辩称：一、谢卫国将银行卡的收入均用于偿还法院生效判决所确定的债务以及正常开支，根据相关规定谢卫国使用资金的行为并不属于拒执范畴，因此公诉机关指控谢卫国拒执的犯罪金额有误，应当扣除上述用于归还生效判决、生产经营的合理支出以及平账等数额；二、涉案厂房已经拍卖成功，已偿还本案指控的本金及部分利息；三、谢卫国构成坦白，且还有立功情节；四、依据2018年7月2日实施的浙江省《关于依法惩处拒执犯罪若干问题的会议纪要》第十六条之规定：“被执行人款项支出系正常生产经营或合理生活支出，且已向人民法院报备的除外。”而谢卫国使用上述资金用于正常生产经营或合理生活支出发生于2014年至2017年间，谢卫国身为一般群众，根本无法预见对用于正常生产经营或合理生活支出部分需要履行报备手续后才可以除外，故不应追究谢卫国对使用上述资金的行为构成拒执犯罪。同时，依据从旧兼从轻的原则，建议法庭对谢卫国使用资金的行为不适用于上述文件规定。综上，建议法庭对谢卫国免予刑事处罚，或单处罚金，或宣告缓刑。 经审理查明，2014年5月，温州市中级人民法院就中国建设银行股份有限公司温州瓯海支行（下称：建行瓯海支行）诉温州查理鞋业有限公司（下称：查理鞋业）及相关担保人六个金融借款合同纠纷案件作出（2013）浙温商外初字第159号至164号六份民事判决书，判决查理鞋业在判决生效之日起十日内偿还建行瓯海支行借款本金共计人民币77731858.12元以及相关利息，若未履行该判决，建行瓯海支行可拍卖查理鞋业名下坐落于温州市鹿城区地块房产及土地使用权的所得价款优先受偿，查理鞋业法定代表人、董事长、总经理即被告人谢卫国作为担保人之一承担连带偿还责任。 上述六份民事判决书于2014年9月26日生效，但查理鞋业未履行判决所确定的偿还义务，谢卫国等担保人亦未承担连带偿还责任。2014年11月28日，温州市中级人民法院对上述民事判决立案强制执行，裁定查封、拍卖、变卖查理鞋业所有的中国鞋都产业园区地块上房产及土地使用权，但因查理鞋业未对上述地块上的厂房进行腾空，不仅维持部分厂房的出租，而且还将其余空置厂房也对外出租，致使上述判决、裁定无法正常执行。此外，上述判决生效后至2017年6月间，查理鞋业名下交通银行账户有厂房房租、他人借款等各种收入累计约930万余元（币种人民币，下同），查理鞋业将该些收入中的47万余元直接用于支付广交会展位费和货款等，其余883万余元转至被告人谢卫国儿子谢某名下银行账户中，该883万元中有144万元用于归还已被生效判决确定的债务。 案发后，公安人员于2017年10月24日在本区松台街道雪山路67弄侨村13幢路边抓获被告人谢卫国；后谢卫国检举揭发他人犯罪，并协助公安机关抓获犯罪嫌疑人。 审理期间，被告人谢卫国家属代为退出钱款400万元。 另查明，上述厂房业经温州市中级人民法院拍卖，得拍卖成交款84808900元。同时，（2013）浙温商外初字第159号至164号六份民事判决书原债权人中国建设银行股份有限公司温州瓯海支行已变更为杭州坤盛资产管理有限公司，杭州坤盛资产管理有限公司对谢卫国的行为已表示谅解。 公诉机关在法庭上出示并提交了下列证据：户籍证明、接受证据清单、房屋租赁协议书、银行转账汇款明细、现金缴款单、民事判决书、诉讼文书生效证明书、执行通知书、执行现场照片、公告、拍卖预告、执行裁定书、协助执行通知书、送达回证、谈话笔录、账户交易明细回单、交通银行电子回单、交通银行交易明细、调取证据清单、变更登记情况、外商投资企业登记基本情况、公司登记基本情况、情况说明、归案经过说明、银行交易流水、税收缴款书、税费欠缴明细清册、申报明细信息、执行案件基本信息、民事调解书、证人谢某、姜某、俞某、赵某的证言、立功材料以及被告人谢卫国的供述和辩解。 辩护人向法庭提供二份证据：1.关于883万资金使用情况的说明并附上相关发票予以佐证，用于证明被告人将883万余元用于偿还法院生效判决确定的债务以及查理鞋业的正常经营。883万元的具体支出项目如下：归还生效判决的款项144万，税款1231468.75元，材料款315660.46元，水电费567782.31元，工资1560189.22元，广交会费90838元，零星费用85354.88元，反复打款用于平账计1774560元，归还其他欠款1773566.38元；2.温州市中级人民法院裁定书以及一份谅解书，证明（2013）浙温商外初字第159号至164号六份民事判决书原债权人中国建设银行股份有限公司温州瓯海支行已变更为杭州坤盛资产管理有限公司，杭州坤盛资产管理有限公司对谢卫国的行为已表示谅解。 上述证据经法庭质证。被告人谢卫国及其辩护人对公诉机关当庭出示的证据无异议。公诉机关对辩护人当庭提交的二份证据的三性也没有异议，但提出以下意见：1.对被告方提交的关于883万元支出的项目及具体数额无异议，但认为除去用于支付法院生效判决确定的144万元债务外，谢卫国将剩余的786万余元用于企业的正常开支以及偿还其他货款的行为已构成拒不执行判决、裁定罪，其使用资金的性质不影响定罪；2.根据在案的银行流水显示，无法证明被告人、辩护人所提的1774560元的账目收入系反复打款用于平账的行为；（3）谢卫国的行为所侵犯的客体为国家司法权威，杭州坤盛资产有限管理公司出具的谅解书与本案指控的事实关系不大，但可酌情对谢卫国从轻处罚。本院认为，上述证据均经当庭质证，控、辩双方对于证据真实性、合法性、关联性均无异议，证据取证来源合法，内容客观真实，且能相互印证，足以认定。 关于被告人谢卫国的拒执数额。公诉机关认为，依据2018年7月2日实施的浙江省《关于依法惩处拒执犯罪若干问题的会议纪要》（下称：《会议纪要》）第十六条之规定：“被执行人擅自将财产用于履行尚未被生效法律文书确定的其他债务，致使生效判决、裁定无法履行的，应认定被执行人构成拒不执行判决、裁定罪。被执行人款项支出系正常生产经营或合理生活支出，且已向人民法院报备的除外。”查理鞋业名下交通银行卡共收入930万余元，除去用于归还生效判决的144万债务，剩余786万均没有履行向人民法院报备的手续，而且在案证据无法印证其中有177万余元系重复转账用于平账，故均应计入拒执数额。被告人谢卫国及其辩护人认为，依照《会议纪要》的精神，被执行人款项支出系正常生产经营或合理生活支出，且已向人民法院报备的不计入拒执数额，而谢卫国使用资金的行为发生在《会议纪要》发布实施之前，故不能苛责谢卫国提前预知需履行报备手续，因此谢卫国用于生产经营等方面的资金应当从拒执数额中剔除。而其中确有177万余元系查理鞋业用于平账所用，而非查理鞋业的实际收入。据此，查理鞋业名下交通银行卡共收入930万余元，应当扣除归还生效判决确定的144万元、生产经营支出共计4235938.74元、用于平账的1774560元，拒执数额约为185万。 对于上述控、辩双方争议的焦点，本院综合评判如下： 1.关于归还生效判决的144万元的问题。控、辩双方对归还生效判决的144万元不计入拒执数额已取得一致意见，符合相关法律规定，本院予以确认。 2.关于用于生产经营的423万余元是否应从拒执数额中剔除的问题。首先，谢卫国擅自将被执行人名下的钱款用于企业生产经营支出的行为，虽然发生在《会议纪要》之前，但谢卫国作为被执行人，仍然有向人民法院申报财产的义务，而钱款的支出，当然属于申报财产的内容；其次，辩护人一方面称谢卫国的行为发生于《会议纪要》出台之前，不应苛求谢卫国提前预知需要履行报备手续，故不应适用《会议纪要》的规定继而要求谢卫国履行报备的义务，另一方面又称应依照《会议纪要》的规定对谢卫国用于生产经营的资金从拒执数额中剔除，其就是否适用《会议纪要》的辩护意见自相矛盾。本院认为，“报备”与“除外”是为因果关系，不能将二者割裂开来，没有履行“报备”的义务，自然不能享有“除外”的益处。就本案而言，即便如被告人所说是将423万余元钱款用于生产经营支出，也不应将该钱款依照《会议纪要》的相关规定从拒执数额中剔除。但基于对《会议纪要》精神的理解，对被告人将钱款用于支付生产经营费用的行为，可酌情从轻处罚。 3.关于177万余元是否计入拒执数额的问题。经查，根据银行账目流水显示，谢某的交行卡从2017年4月7日至4月11日分别转账2790000元、279260元、279000元、350000元、200000元、387300元至查理鞋业名下交行卡，查理鞋业名下交行卡在收到上述转账后均立即转账给谢某尾号为3558的建行卡，后3558的建行卡分别转账给朱连忠279126元、279126元、515000元、322378元，转账给如日鞋业110000元，转账给谢某尾号为0875的农行卡520000元。据此，上述转账流程足以证明查理鞋业交行卡六次收到转账共计收入1774560元，后全额转账到谢某的建行卡，最后在流向朱连忠、如日鞋业及谢某的农行卡，与被告人谢卫国所称上述1774560元系重复打款制造银行流水用于平账的辩解显然不符。查理鞋业交行卡从谢某处收入共计1774560元有客观的银行流水证实，且被告人谢卫国就该笔资金的性质所做的辩解与在案证据所反映的事实不符，因此，该1774560元应当计入拒执数额之中。 综上，查理鞋业名下交通银行卡共收入930万余元，除去用于归还生效判决的144万债务，剩余786万均应计入拒执数额。被告人、辩护人的辩解及辩护意见，均不予采纳。 本院认为：被告人谢卫国作为直接负责的主管人员，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节特别严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。虽然谢卫国对部分犯罪金额存在异议，但对主要犯罪事实供认不讳，依法可认定坦白，且有立功情节，依法可从轻处罚。公诉机关提出对被告人谢卫国判处有期徒刑三年至四年的量刑建议，可予采纳。结合本案的性质、情节及被告人谢卫国的悔罪表现，可对其宣告缓刑。辩护人就被告人谢卫国具有上述从轻处罚的情节，请求对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 被告人谢卫国犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  戴 巧 人民陪审员  徐怀枫 人民陪审员  郑 翌 二〇一九年八月十九日 书 记 员  陈炜杰 附:本案相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第三百一十三条对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第二百八十三条对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。