广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0402民初3376号原告（案外人）：冯汉龙，男，1975年8月3日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区，委托诉讼代理人：周忠，广东环宇京茂律师事务所律师。被告（申请执行人）：黄成方，男，1968年12月16日出生，汉族，户籍地广东省陆丰市，现住不详，委托诉讼代理人：谢一凡，广东正思律师事务所律师。委托诉讼代理人：田奇生，广东正思律师事务所律师。第三人（被执行人）：广东省八建集团有限公司，住所地湛江市霞山区民亨路4号，统一社会信用代码914408001943716773。法定代表人：陈顺利，董事长。委托诉讼代理人：梁冠华，男，1986年8月30日出生，汉族，住珠海市香洲区，系公司员工。第三人（被执行人）：黄镇强，男，1967年9月27日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：李兴国，广东亚太时代律师事务所律师。第三人（被执行人）：梁文强，男，1971年9月10日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，原告冯汉龙与被告黄成方，第三人广东省八建集团有限公司（以下简称八建公司）、黄镇强、梁文强案外人执行异议之诉一案，本院于2018年4月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告冯汉龙的委托诉讼代理人周忠，被告黄成方的委托诉讼代理人谢一凡，第三人八建公司的委托诉讼代理人梁冠华、第三人黄镇强的委托诉讼代理人李兴国到庭参加诉讼。第三人梁文强经本院公告送达传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法部分缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．请求判令珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402执10079号之一《执行裁定书》裁定提取至法院指定账号的1426586.78元款项不得执行；2．请求判令确认珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402执10079号之一《执行裁定书》裁定提取至法院指定账号的1426586.78元款项归原告所有。3．本案诉讼费由被告黄成方承担。事实和理由:黄成方诉八建公司、黄镇强、梁文强买卖合同纠纷一案，珠海市香洲区人民法院审理后作出（2016）粤0402民初261号民事判决，判令：一、八建公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄成方支付货款人民币706500元，并支付逾期付款违约金（以人民币706500为本金，自2014年5月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期款利率四倍的标准计算）；二、黄镇强、梁文强对八建公司的上述判项一的债务承担连带清偿责任；三、驳回黄成方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币18096元，由黄成方负担人民币3096元，八建公司、黄镇强、梁文强负担人民币15000元。八建公司不服向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。珠海市中级人民法院审理后作出（2017）粤04号1837号民事判决，判令：驳回上诉，维持原判。上述民事判决书发生法律效力后，八建公司、黄镇强、梁文强未自觉履行，权利人黄成方向本院申请强制执行，执行案号为：（2017）粤0402执10079号。2018年1月22日，香洲区人民法院作出（2017）粤0402执10079号执行裁定书，裁定：冻结八建公司在中山市雅建房地产发展有限公司应收的工程款，冻结金额以人民币150万元为限。2018年2月5日，香洲区人民法院作出（2017）粤0402执10079号之一执行裁定书，裁定：一、解除对八建公司在中山市雅建房地产发展有限公司应收的工程款人民币150万元冻结；二、提取八建公司在中山市雅建房地产发展有限公司应收的工程款人民币1426586.78元至法院指定的账户。2018年2月9日，冯汉龙对上述执行标的提出书面异议。香洲区人民法院于2018年3月23日作出（2018）粤0402执异44号执行裁定书，裁定：驳回异议人冯汉龙的异议请求。异议人冯汉龙不服依法提起执行异议之诉。原告认为，涉案被法院冻结、提取的工程款属于原告享有。一、本案存在挂靠经营事实。关于挂靠行为的认定，建设部在1999年印发的《关于若干违法违规行为的判定》第4条规定，根据建筑法第26条的规定，凡转让出借资质证书或者以其它方式允许他人以本单位名义承接工程任务的均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过种种途径和方式利用有资质证书或高级资质等级的单位名义承接工程任务，其判定条件是：1、有无资产的产权；2、有无统一的财务管理；3、有无严格规范的人事任免调动和聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。《住房城乡建设部建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第10条明确规定，本办法所称的挂靠是指单位或个人以其它有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。由此，本案确实存在挂靠经营事实的情况，恳请法院辨明法律关系。二、涉案被法院冻结、提取的工程款属于挂靠人享有的法定的特殊工程款。我国法律虽然不允许建设工程存在挂靠行为，挂靠行为订立的施工合同因违法我国法律的强制性规定而无效，但《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定，对实施施工人基于无效合同享有工程价款的利益给予保护。涉案的款项是原告挂靠八建公司与中山市雅建房地产发展有限公司签订建设工程施工合同，并由原告实际施工产生的款项。该工程款不是根据上述建设工程施工合同原因，而是直接基于法律规定该工程款的性质为承揽合同项下的特殊法定款项；该工程款是基于履行发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系而产生的法定债权具有专属性。原告为维护自身的合法权益，特提出执行异议之诉，恳请法院依法支持原告的诉讼请求。原告对其诉称提交了以下证据：1、（2018）粤04025执异44号执行裁定书；2、（2018）粤04025执异44号执行裁定书签收时间证明；3、建设工程施工合同；4、工程项目施工责任书；5、付款委托书及中山市汉龙土石方工程有限公司营业执照；6、中国建设银行单位客户专用回单；7、（2018）粤2071民初21532号民事判决书及生效证明。被告黄成方辩称，1、中山雅居乐新城十期C区1、2、3、9、10栋高层住宅工程，是中山市雅建房地产发展有限公司发包给八建公司承建的，有建设工程施工合同为证。冯汉龙并非该合同当事人，不享有该合同的合同权利。雅建公司因该工程支付的工程款，属于八建公司所有。2、冯汉龙提交的证据，不能证明是挂靠广东省八建施工，不能证明是实际施工人。工程项目责任书签订时间早于工程施工合同，不符合常理，真实性我方不认可。该责任书是否得到履行没有证据证明。委托付款书、银行回单仅能证明冯汉龙与八建公司存在经济往来，无法证明该工程是由其实际施工。雅建公司从未向冯汉龙支付任何款项，其协助法院执行也证明该司不认可冯汉龙实际施工人的身份。3、无论冯汉龙与八建公司是否存在挂靠或承包关系，属于他们之间的内部合同关系，都不能对抗已经建设部门依法备案公示的建设工程施工合同的效力，不能对抗法院依据该建设工程施工合同关系对广东省八建的执行措施。4、即便工程项目施工责任书属实，在八建公司未依照约定将所收到的工程款扣除税费支付给冯汉龙之前，款项所有权属于八建公司。冯汉龙仅享有对八建公司的合同债权，并不享有雅建公司应付广东省八建公司工程款的所有权。5、冯汉龙自称存在的挂靠施工关系，被建筑法和相关司法解释所禁止，他故意违反法律的行为不应受到保护。建设工程施工合同司法解释对实际施工人的权利保护，仅限于保护实际施工人向违法分包人、承包人和发包方追讨工程款的权利，不是保护实际施工人违反法律的权利。6、冯汉龙是否为实际施工人，超出了本案的审理范围。实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，法院未能围绕该工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况进行庭审、判断及裁决，故作出该认定可能有失公正且可能对于该工程所涉各方之权利义务关系造成一定影响。综上所述，请驳回冯汉龙的诉讼请求。被告黄成方没有提交证据。第三人八建公司辩称，对原告的诉称没有意见。第三人八建公司没有提交证据。第三人黄镇强辩称，本案所涉的工程款雅居乐新城第十期C区的工程款，该工程属于原告挂靠被告施工的。被告只收取固定的管理费，原告作为工程实际施工人，工程款确实属于原告所有。第三人黄镇强没有提交证据。第三人梁文强未提出答辩意见及相关证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院经审理查明如下：黄成方诉八建公司、黄镇强、梁文强买卖合同纠纷一案，本院审理后作出（2016）粤0402民初261号民事判决，判决：一、广东省八建集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告黄成方支付货款人民币706500元、一次性补偿费用人民币162750元，并支付逾期付款违约金（以人民币706500元为本金，自2014年5月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计算）；二、黄镇强、梁文强对广东省八建集团有限公司的上述判项一的债务承担连带清偿责任；三、驳回黄成方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币18096元，由原告黄成方负担人民币3096元，被告广东省八建集团有限公司、黄镇强、梁文强负担人民币15000元。该判决宣判后，八建公司不服向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。珠海市中级人民法院审理后作出（2017）粤04民终1837号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。上述民事判决书发生法律效力后，八建公司、黄镇强、梁文强未自觉履行，权利人黄成方向本院申请强制执行，执行案号为：（2017）粤0402执10079号。在执行过程中，本院依法向八建公司、黄镇强、梁文强发出执行通知书、报告财产令，责令其立即履行生效法律文书确定的义务，并如实向本院申报财产。2018年1月22日，本院作出（2017）粤0402执10079号执行裁定书，裁定：冻结八建公司在中山市雅建房地产发展有限公司应收的工程款，冻结金额以人民币150万元为限。2018年2月5日，本院作出（2017）粤0402执10079号之一执行裁定书，裁定：一、解除对八建公司在中山市雅建房地产发展有限公司应收的工程款人民币150万元冻结；二、提取八建公司在中山市雅建房地产发展有限公司应收的工程款人民币1426586.78元至本院指定的账户。2018年2月9日，原告对上述执行标的提出案外人执行异议，本院经审理于2018年3月23日作出（2018）粤0402执异44号执行裁定书，裁定：驳回异议人冯汉龙的异议请求。原告不服遂向本院提起本案诉讼。经查，2017年1月19日，中山市雅建房地产发展有限公司（以下简称雅建公司）与八建公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：雅建公司将雅居乐新城十期C区1、2、3、9、10栋共5栋高层住宅、地下车库、设备房工程、外环境工程土建及水电安装工程发包给八建公司；合同金额暂定为82789400元（含税价），合同实际工程含税中造价以双方最终确认的工程结算总造价为准；承包人向发包人承诺按照合同约定组织完成工程施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在保修期内承担相应的工程维修责任；等。合同落款有加盖双方公章及法定代表人签名。原告提交了一份2016年11月10日八建公司（甲方）与原告（乙方）签订的《工程项目施工责任书》约定乙方为承包责任人组建项目经理部承包施工雅居乐新城十期C区1-3、9-10号共5栋高层住宅及地下车库土建及水电安装工程；乙方对项目实行成本包干，超支自负；乙方按工程总造价的95.4%（含2%的企业所得税、0.6%个人所得税、2%的管理费、注：利率随税局的变动而变动）包干，工程所有开支均列入项目成本；等等。合同落款处有原告签名及八建公司的盖章。原告还提交了2017年7月6日原告委托八建公司将上述工程款支付到中山市汉龙土石方工程有限公司的《付款委托书》及八建公司多笔向中山市汉龙土石方工程有限公司付三乡工程款的《银行回单》，欲证明法院裁定提取的款项是原告挂靠八建公司对雅建公司进行施工产生的工程款，并非属于八建公司所有。对此，被告认为上述工程的施工单位系八建公司，相应的工程款在未扣除相关税费支付给原告之前，款项仍然属于八建公司所有，转账凭证均不能证实原告就是该工程的实际施工人。两第三人均认同《工程项目施工责任书》系八建公司与实际施工人签订的挂靠合同，八建公司仅收取2%的管理费。庭审中，第三人八建公司承认原告系挂靠其公司承接雅居乐花园新城十期的工程，案涉款项系进度款；原告主张法院冻结的该笔款项系进度款，因工程还在建。对此被告黄成方认为该笔款项系工程尾款，雅建公司之所以配合法院执行系因为其已与八建公司结算了。另查明，被告黄成方于2018年12月15日向本院提出申请，请求将划拨提存至本院的八建公司在雅建公司应收的工程款予以支付，并自愿提供其名下座落于××西区××号剑桥郡花园5区4幢48卡的房产作担保；本院于2018年12月25日作出（2017）粤0402执10079号之二《执行裁定书》裁定：查封申请执行人黄成方所有的座落于××西区××号剑桥郡花园5区4幢48卡的房产；本院执行局于2018年12月27日向黄成方支付了被执行人八建公司的执行款1296014.08元。本案审理期间，原告于2018年10月11日向广东省中山市第一人民法院提出建设工程施工合同纠纷诉讼，案号（2018）粤2071民初21532号，原告为冯汉龙，被告为广东省八建集团有限公司、中山市雅建房地产发展有限公司。原告冯汉龙的诉讼请求为1．确认被告雅建公司应支付给被告八建公司的工程进度款1426586.78元实为原告所有；2．被告雅建公司协助将工程进度款1426586.78元直接支付给原告。广东省中山市第一人民法院经过审理，于2019年3月12日作出（2018）粤2071民初21532号民事判决书判决如下：一、确认被告中山市雅建房地产发展有限公司应支付给广东省八建集团有限公司的工程进度款1426586.78元[即2018年2月11日广东省珠海市香洲区人民法院从被告中山市雅建房地产发展有限公司名下的银行账户(开户行：中国农业银行股份有限公司中山三乡雅居乐支行，账号：44×××68)扣划的款项]归原告冯汉龙所有；二、驳回原告冯汉龙的其他诉讼请求。案件受理费17639元(原告冯汉龙已预交)，由被告广东省八建集团有限公司负担(被告广东省八建集团有限公司于本判决生效之日起七日内迳付原告冯汉龙)”。广东省中山市第一人民法院于2019年5月10日向原告出具法律文书生效证明，证明（2018）粤2071民初21532号民事判决书已于2019年5月5日生效。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖”。从该法条的规定可见，本案原告作为案外人对本院执行异议不服提出的异议之诉属于本院专属管辖。最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”。因此，中山市第一人民法院在本院审理本案期间针对本案争议标的所作出的判决内容不能作为本案的判决依据。本案为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，本案的焦点系原告是否对（2017）粤0402执10079号《执行裁定书》之一裁定提取至法院执行账号的1426586.78元款项享有足以排除强制执行的民事权益，本院对此分析如下：案涉提取的款项系（2017）粤0402执10079号案的被执行人八建公司在雅建公司的应收工程款。八建公司与雅建公司于2017年1月19日签订了《建设工程施工合同》约定八建公司承接雅居乐新城十期C区1、2、3、9、10栋共5栋土建及水电等工程，按该合同约定八建公司对雅建公司享有收取工程款的合同权利，黄成方在（2017）粤0402执10079号案中申请提存八建公司在雅建公司处的应收工程款，有合同依据且符合发包人向承包人支付工程款的交易惯例，雅建公司亦没有作出否定其应付八建公司工程款的意思表示，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”，案涉提存的款项应认定为八建公司待实现的到期债权。而原告提交的与八建公司就上述工程签订的《工程项目施工责任书》及八建公司向原告作为法定代表人的公司支付工程款的转账凭证等材料，仅能证明八建公司与原告之间存在内部挂靠关系，并不能对抗合同相对方外的第三人；原告的举证中未显示有雅建公司直接向原告支付过上述工程的工程款项或与原告直接进行结算的情况；原告称目前工程仍在建，案涉提存的工程款系上述工程的进度款，但根据原告与八建公司之间的合同，原告取得的工程款需扣除管理费及税费等费用，且未有发包人向原告直接支付的条款。因此，雅建公司没有对原告支付工程款项的义务，原告对雅建公司不存在待实现的债权，故原告提供的证据不能证明案涉提存的款项应归原告所有，即其对案涉提存的款项不享有足以排除强制执行的民事权益，原告请求案涉提存的款项1426586.78元归其所有，理据不足，本院不予支持。黄成方在（2017）粤0402执10079号是申请执行人，八建公司作为该案的被执行人应当被执行其名下的财产，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行”，本院在该案的执行过程中冻结八建公司在雅建公司处应收的工程款并无不妥，原告请求案涉提存的款项1426586.78元不得执行，缺乏事实和合法依据，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、第五百零一条的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告冯汉龙的全部诉讼请求。案件受理费17639元，由原告冯汉龙负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  莫宇兴人民陪审员  黄建华人民陪审员  徐媛媛二〇一九年八月七日法官助理陈绮琦书记员刘嘉茵何倩