福建省漳州市芗城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0602民初2256号 原告：石明德，男，1952年6月15日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：杨清江，福建扬都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄玉良，福建扬都律师事务所律师。 被告：陈义忠，男，1960年5月23日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：苏祖鹏，福建析律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李淑芬，福建析律律师事务所律师。 第三人：陈福山，男，1973年4月9日出生，汉族，住福建省平和县。 第三人：漳州市锦达电子有限公司，住所地：漳州市蓝田开发区小港北路23号，统一社会信用代码：91350603727911139G。 法定代表人：陈福山，职务：总经理。 第三人：漳州隆顺物流有限公司，住所地：漳州市芗城区漳华路高速路口旁，统一社会信用代码：913506027775459823。 法定代表人：陈成火，职务：总经理。 原告石明德与被告陈义忠、第三人陈福山、第三人漳州市锦达电子有限公司、第三人漳州隆顺物流有限公司保证合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告石明德及其委托诉讼代理人杨清江、黄玉良，被告陈义忠及其委托诉讼代理人苏祖鹏到庭参加诉讼，第三人陈福山、第三人漳州市锦达电子有限公司、第三人漳州隆顺物流有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石明德向本院提出诉讼请求:1、判令被告向原告连带偿还借款本金人民币壹佰柒拾万元整并支付自2018年8月9日起至实际还款之日按月利率1.8%计算的利息（至起诉之日利息暂计人民币61200元）；以上暂合计人民币壹佰柒拾陆万壹仟贰佰元整。2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：债务人陈福山因需要资金购置漳州市锦达电子有限公司厂房土地，向原告借款人民币叁佰柒拾万元整，双方约定月利率1.8%，按月支付。为确定双方权利义务，2015年8月10日，陈福山与原告及漳州市锦达电子有限公司、漳州市隆顺物流有限公司及被告陈义忠共同签订还款协议，约定上述借款陈福山于2016年8月9日还款100万元整，2017年8月9日还款100万元整，2018年8月9日还款100万元整，2019年8月9日还款70万元整，利息同时按照实际所欠金额每月支付。漳州市锦达电子有限公司、漳州隆顺物流有限公司及被告作为担保人在还款协议上签名盖章确认，承担连带保证还款责任。协议约定，由漳州市芗城区人民法院管辖。陈福山仅向原告支付本金85万元。原告认为，对于债务人陈福山未能支付的本金及利息，被告应当依约承担连带还款责任。根据相关法律规定，原告请求人民法院判决被告对于债务人陈福山未过担保追诉时效的170万元借款本级及利息承担连带还款责任，并承担本案诉讼费用，以维护原告之合法利益。 陈义忠辩称，一、其在《还款协议》上的签字行为是履行锦达电子有限公司法定代表人职责的代表行为，其后果应由锦达公司承担。2015年8月10日《还款协议》签订时，其担任漳州市锦达电子有限公司的法定代表人，在还款协议上的签字是一种职务行为，而不是个人行为。在《还款协议》履行期间，石明德也仅要求陈福山承担还款责任，要求漳州市锦达电子有限公司和漳州隆顺物流有限公司承担担保责任，并没有要求其承担担保责任，石明德对于陈义忠仅是履行职务行为也是认可的。基于此，石明德在（2018）闽0602民初875号案件中也仅起诉陈福山、漳州市锦达电子有限公司和漳州隆顺物流有限公司三个被告，并没有起诉陈义忠。石明德在该案件诉状中并没有诉称陈义忠也是担保人，这也印证了直到此时原告内心仍然确信陈义忠仅是履行职务行为，行为后果应由锦达公司承担。二、退一步讲，即使陈义忠的签字行为是个人行为，则本案已超过保证期间，陈义忠（担保人）不应承担担保责任。1、第三人陈福山早在2017年即已出现债务违约，原告在（2018）闽0602民初875号案件诉状中诉称：“后第一期及第二期还款日届至,陈福山未能按约归还本金”，这说明陈福山早在2017年即已出现债务违约。2、早在2018年1月15日之前，原告已经认定陈福山已以行为表明：对于未到期的债务也会违约，宣告本案主债务履行期限在2018年1月15日全部届满。原告在（2018）闽0602民初875号案件诉状中诉称：“至2017年12月,被告以自己资金紧张为由,拒绝再向原告支付利息。原告认为，被告的行为已经侵犯了原告的合法权益,且被告以其行为表明，其不但现已经逾期未付的200万本金无法支付，后续2018年及2019年将到期的170万本金也会违约。”综上两点意见，陈福山的违约事实在2017年即已开始，原告石明德早在2018年1月15日之前即已认定陈福山将会全部违约。基于此，原告针对陈福山、锦达电子公司和隆顺物流公司三个被告向芗城区人民法院提起民间借贷纠纷诉讼，要求归还全部已到期和未到期的款项。原告的这一起诉已经以行为宣告对陈福山的所有债权提前到期，要求陈福山提前履行全部款项的清偿义务，要求担保人履行担保义务，应视为本案的主债务履行期限已全部届满。3、本案的保证期间已过，陈义忠不应承担担保责任。根据《担保法》及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》规定，连带责任保证合同未明确约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。因此，本案保证期间应自2018年1月15日起算，而原告迟至2018年10月15日才对陈义忠提起保证合同之诉，早已超过法定的六个月保证期间。三、本案的主合同内容已变更且已履行，担保人免于承担责任。（一）（2018）闽0602初875号调解书的内容。原告石明德在2018年1月15日以《还款协议》为依据，向芗城区人民法院起诉借款人陈福山、担保人漳州市锦达电子有限公司和漳州隆顺物流有限公司，要求归还其370万元借款，在芗城区法院主持调解下，四方当事人于2018年2月12日达成(2018)闽0602初875号案件调解协议：1、被告陈福山结欠原告石明德借款本金370万元，原告石明德同意被告陈福山分期偿还共计200万元。2、该200万元的分期付款方式为：被告陈福山首期向原告支付的金额为60万元（该笔款项在芗城区法院解除对被告漳州隆顺物流有限公司在漳州农商银行西坑支行的账号后当日支付）；余款被告陈福山应于2018年3月30日前向原告支付10万元、2018年4月30日前向原告支付15万元、2018年7月30日前向原告支付30万元、2018年8月30日前向原告支付30万元、2018年9月30日前向原告支付30万元、2018年10月30日前向原告支付25万元。3、若被告陈福山按上述约定如期如数付款，则原、被告双方关于本案的权利义务终结。4、若被告陈福山未按上述约定如期如数付款，则原告有权按照欠款总额370万元就未还款项及利息（从2017年12月1日起至还清之日止按月利率2%支付）一次性向人民法院申请强制执行。5、被告漳州市锦达电子有限公司、被告漳州隆顺物流有限公司对上述债务共同承担连带清偿责任。（二）（2018）闽0602初875号调解书实质是对《还款协议》的变更。比较上述调解书约定条款和《还款协议》的内容，可以发现：调解书从还款金额、期限、利率、还款人到担保人等都做了全新约定，与原《还款协议》存在重大的实质性变化，应视为石明德与陈福山、锦达电子公司、隆顺物流公司等已经形成一份新的“还款协议”即“(2018)闽0602民初875号民事调解书”，该份新的“还款协议”完全取代了旧的“还款协议”。由于此诉讼及调解过程陈义忠并没有参加，更没有签字，根据《担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担责任”。所以陈义忠也已无担保责任。（三）（2018）闽0602民初875号调解书的内容已得到履行。（2018）闽0602民初875号调解书生效后，借款人陈福山、担保人锦达电子公司、隆顺物流公司按照调解书要求，分别于2018年2月12日偿还首期60万元，于2018年3月偿还第二期10万元，于2018年4月偿还第三期15万元，共计偿还人民币85万元。后来由于陈福山及其公司经营恶化，约定的7月30日前应还的30万元第四期还款没有实现，石明德即于2018年8月20日申请法院强制执行。上述事实说明，不管是债权人石明德，还是债务人陈福山，双方都认可该调解书规定的内容并且都在依据调解书规定的权利义务条款执行，该调解书已经得到了履行。因此，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第三款规定的“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”不能适用于本案。四、本案的基础法律关系不存在，不能仅凭一张还款协议认定石明德与陈福山之间存在民间借贷关系。原告提供的《还款协议》涉案金额高达人民币370万元，但原告并没有双方之间的借条或借款合同，也没有提供银行流水或相应的取款凭证，仅凭一份还款协议不能证明石明德与陈福山之间借贷关系真实存在，特别是有一份由法院出具的民事调解书，若是原告实际支出370万元现金，那么在调解的时候放弃170万元不符合常理。综上，陈义忠请求法庭驳回原告对答辩人的诉讼请求。 第三人陈福山、第三人漳州市锦达电子有限公司、第三人漳州隆顺物流有限公司均未作答辩。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1、2015年8月1日，陈福山向石明德借款370万元，并出具《借款条》一张，载明（内容摘要）：兹有陈福山向石明德先生借来人民币叁佰柒拾万元整。借款利息为月息1.8分，于每月29日前付息，借款时间为2015年8月1日起，期限一年。漳州隆顺物流有限公司、漳州市锦达电子有限公司、陈义忠在该借条上担保人一栏签名捺印，对该笔借款本息提供担保。后该《借款条》上手写添加“此借款延至2018年10月”，有陈福山的签名捺印。 2、2015年8月10日，陈福山与石明德及漳州隆顺物流有限公司、漳州市锦达电子有限公司、陈义忠签订《还款协议》，约定（内容摘要）：陈福山还款计划为2016年8月9日还款100万元；2017年8月9日还款100万元；2018年8月9日还款100万元；2019年8月9日还款70万元；利息同时按实际所欠金额每月支付。 3、2018年1月15日，石明德就2015年8月10日的370万元借款向本院起诉陈福山、漳州市锦达电子有限公司及漳州隆顺物流有限公司民间借贷纠纷，诉讼标的为370万元，后该案调解结案，本院作出（2018）闽0602民初875号民事调解书，达成如下调解协议：“一、陈福山结欠石明德借款本金370万元，石明德同意陈福山分期偿还共计200万元。二、该200万元的分期付款方式为：陈福山首期向石明德支付的金额为60万元；余款陈福山应于2018年3月30日前支付10万元、2018年4月30日前支付15万元、2018年7月30日前支付30万元、2018年8月30日前支付30万元、2018年9月30日前支付30万元、2018年10月30日支付25万元。三、若陈福山按上述约定如期如数付款，则双方关于本案的权利义务终结。四、若陈福山未按上述约定如期如数付款，则石明德有权按照欠款总额370万元就未还款项及利息（从2017年12月1日起至还清之日止按月利率2%计付）一次性向人民法院申请强制执行。五、漳州市锦达电子有限公司、漳州隆顺物流有限公司对上述债务共同承担连带清偿责任。”2018年8月17日，石明德向本院申请强制执行。 4、2018年10月15日，石明德起诉陈义忠保证合同纠纷，要求陈义忠连带偿还借款本金170万元并支付自2018年8月9日起至实际还款之日按月利率1.8%计算的利息（至起诉之日利息暂计人民币61200元），本院经过审理后于2018年12月10日作出（2018）闽0602民初8341号民事裁定书，以违反“一事不再理”原则为由裁定驳回石明德的起诉。石明德提起上诉，漳州市中级人民法院于2019年1月28日作出（2019）闽06民终278号民事裁定书，裁定撤销漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初8341号民事裁定书，指令漳州市芗城区人民法院审理。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”。债权人既可以将债务人作为被告提起诉讼，也可以将担保人作为被告提起诉讼，还可以将债务人、担保人作为被告提起诉讼。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下，才能发生法律效力，不宜在无明确约定或法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利的放弃。本案中，2015年8月10日，陈福山与石明德及漳州隆顺物流有限公司、漳州市锦达电子有限公司、陈义忠签订《还款协议》，其中约定的2018年8月9日还款100万元；2019年8月9日还款70万元，到起诉前仍在保证期限内，在石明德未明确放弃对陈义忠提供的保证责任情况下，陈义忠仍是讼争借款合同的保证人。虽然2018年1月15日，石明德以370万元为诉讼标的向本院起诉陈福山、漳州市锦达电子有限公司、漳州隆顺物流有限公司民间借贷纠纷，没有起诉陈义忠承担保证责任，但不能推定石明德放弃陈义忠担保责任。而且双方达成的（2018）闽0602民初875号民事调解书，石明德同意陈福山按200万元分期付款也未实际履行，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第三款规定：“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”因此，石明德在起诉债务人陈福山、担保人漳州市锦达电子有限公司后，现再起诉陈义忠对债务承担保证责任符合法律规定，并未违反“一事不再理”民事诉讼原则。石明德要求陈义忠连带偿还借款本金170万元，及从2018年8月9日起至实际还款之日止按月利率1.8%计付利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。陈义忠辩称本案已超过保证期间，主合同已变更已履行，担保人可免于承担责任的理由不能成立，本院不予采信。第三人陈福山、第三人漳州市锦达电子有限公司、第三人漳州隆顺物流有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、第三十条第三款、第一百二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 被告陈义忠对第三人陈福山尚欠原告石明德的借款170万元，及从2018年8月9日起至实际还款之日止按月利率1.8%计付利息的债务承担连带清偿责任，其清偿上述债务后，有权向第三人陈福山追偿。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20651元，由被告陈义忠负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。 审 判 长  李海宝 人民陪审员  黄月珍 人民陪审员  杨丽虹 二〇一九年八月二十一日 法官助理蔡博彦 书记员李倩茹 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》 第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。 第一百二十六条连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。