辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民再547号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵秋菊，女。委托诉讼代理人：朱利（赵秋菊丈夫）。委托诉讼代理人：刘育伟，辽宁海润律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：赵冬梅，女。委托诉讼代理人：王跃岩（赵冬梅丈夫）。委托诉讼代理人：吴雪飞，辽宁开宇律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：安伯维，男。委托诉讼代理人：范旭静，辽宁锦一佳律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：营口市万腾耐火材料有限公司，住所地辽宁省大石桥市水源镇前沟村。法定代表人：赵冬梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴雪飞，辽宁开宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李一帆，辽宁开宇律师事务所律师。再审申请人赵秋菊因与被申请人赵冬梅、安伯维、营口市万腾耐火材料有限公司（以下简称万腾公司）合伙协议纠纷一案，不服本院（2016）辽民终946号民事裁定，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2017年6月16日作出（2017)最高法民申2321号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人赵秋菊及其委托诉讼代理人朱利、刘育伟，被申请人赵冬梅及其委托诉讼代理人王跃岩、吴雪飞，被申请人安伯维及其委托诉讼代理人范旭静，被申请人万腾公司的法定代表人赵冬梅及其委托诉讼代理人吴雪飞、李一帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵秋菊申请再审称，1、本案合伙体不存在清算的前提和基础。即使清算，也是针对赵冬梅、安伯维、万腾公司于2012年7月31日签订的《合作协议书》（以下简称7.31协议），并应另案解决。7.31协议已经解除了赵秋菊，赵冬梅，安伯维于2012年5月18日签订的《合作协议》（以下简称5.18协议），5.18协议并未实际履行，在5.18协议与7.31协议期间也没有发生经营行为。赵秋菊在7.31协议之后的投资均是在不知情的情况下作出的，不是本人真实意思表示，不发生法律效力。2、赵秋菊没有参与执行合伙事务，二审法院对此认定没有证据证明。3、7.31协议，万腾公司也作为合伙人加入进来，赵秋菊的投资款由赵冬梅、安伯维和万腾公司共同占有、使用并收益，万腾公司应当承担返还责任。4、一、二审法院对于赵秋菊的投资数额认定事实不清，赵秋菊实际投资款是1145万元。综上，应依法支持赵秋菊在一审中的各项诉讼请求。赵冬梅辩称，1、赵秋菊所主张的投资款已经物化为受合伙协议保护的合伙共有财产，在合伙共有财产确定其价值之前，其主张返还已经不复存在的投资款，没有合同依据。赵冬梅的违约行为并不存在，而且无论存在与否，都不产生返还投资款的法律效果。2、关于赵秋菊返还95万元租金及给付投资款利息的诉讼请求，没有法定和约定依据。安伯维辩称，1、本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》进行清算。赵秋菊、赵冬梅、安伯维组成的合伙企业并未实际实施，原审认定解除5.18协议正确，安伯维也同意解除5.18协议。2、7.31协议是合法有效的。3、安伯维不是本案责任主体，属于无过错方，不应当承担任何责任。万腾公司辩称，本案为合伙协议纠纷，在5.18协议中，万腾公司并非合同主体。根据5.18协议，赵秋菊、赵冬梅与安伯维三人投资所组成的合伙，系以万腾公司为载体，开展合伙经营。赵秋菊起诉万腾公司主张返还合伙投资款逻辑荒谬。赵秋菊向一审法院起诉请求：1、解除其与赵冬梅、安伯维签订的5.18协议；2、赵冬梅、安伯维、万腾公司返还赵秋菊投资款1050万元；3、赵冬梅、安伯维、万腾公司返还赵秋菊给付的租金95万元;4、赵冬梅、安伯维、万腾公司共同赔偿赵秋菊的损失，从赵秋菊投资款投入之日起，以投入的款额为基数，按银行同期贷款利率四倍的标准计算损失额，至投资款全部返还之日止；5、分得赵秋菊投资期间25%的利润；6、诉讼费由赵冬梅、安伯维、万腾公司共同承担。一审法院认定事实：万腾公司成立于2005年5月，经营范围：电熔镁生产、加工；销售耐火材料。赵冬梅系万腾公司法定代表人，赵秋菊与赵冬梅系姐妹关系。2012年5月18日，赵秋菊与赵冬梅、安伯维签订《合作协议》，甲方赵冬梅、赵秋菊，乙方安伯维。协议约定，甲乙双方以万腾公司的名义共同投资经营16500KVA炼制镍铁矿热炉以及相应配套设备，共同经营、管理合作后的万腾公司。合作期限：从2012年5月18日起至经双方同意转产或解体时止。从2012年5月1日起新建厂房、购买土地及设备等为双方所有。关于出资方式及比例，甲方以现金方式出资占总投资50%份额，乙方以现金方式出资占总投资50%份额，三方共出资3000万元。合作期间个人出资仍为甲乙双方共有财产，不得随意请求分割，合作终止后合伙人原出资的所有以合伙企业名义取得的收益，均为合伙企业的财产。合同签订七日内甲乙双方须各自出资600万元，余下1200万元在三个月内分期注入。投资资金汇到双方指定的专项卡内，逾期对违约方相应资金额计算利息，按年利率20%计算。关于租赁经营场所，根据合伙公司原有经营场所，现投资双方同意每年分别各付190万元用于原经营场所租金。甲方中的赵冬梅提供生产经营场所、营业执照及具备生产所需电能等。原有经营场所土地、办公楼、变电所、地磅、设备、铲车及其它车辆、原有备案物品等产权归甲方赵冬梅所有，合伙人同意指定赵冬梅为代表。利润分配，甲乙双方共担风险，共负盈亏，盈余分配以出资比例分配合伙企业当年的税后利润。关于解除合同的形式，协议约定：1、不可抗力；2、由甲乙双方共同协商同意；3、行业市场不景气、企业亏损并经甲乙双方同意的情况下，可以解除合伙企业合约。协议签订后赵秋菊开始向企业投资，万腾公司于2012年11月4日给赵秋菊出具《收条》：“收赵秋菊投资款755.04万元。”万腾公司出具的《2012年至2013年赵秋菊投资款》载明赵秋菊投资：2012年6月30日395万元；2013年3月23日355万元；2013年11月1日220万元；2013年11月8日50万元;2013年11月8日30万元；合计1050万元。赵秋菊共支付租金95万元，赵秋菊缴纳的95万元租金为合伙经营应缴纳的第一年租金，之后的租金未予缴纳。赵冬梅、安伯维对赵秋菊的投资、缴纳的租金款额没有异议，但安伯维对赵秋菊投资方式提出异议。合作期间，安伯维投入资金总额为2000万元；赵秋菊与赵冬梅对于安伯维的投资款额没有异议。赵冬梅提供了其投资数额及明细，赵秋菊与安伯维对于赵冬梅的投资数额表示不清楚。合作后的万腾公司于2013年10月30日正式生产运行。另查，2012年7月31日，赵冬梅（甲方）、安伯维（乙方）、万腾公司（丙方）签订《合作协议书》。协议书约定，甲乙丙三方就共同投资，合作经营16500KVA炼制镍铁矿热炉及其相应配套设施生产项目订立协议。甲方出资1500万元，参股比例30%，乙方出资1500万元，参股比例30%，丙方名下原有的土地、房产及变电、车辆设备为丙方现有资产，经三方估价后参股比例为40%。出资期限：1、甲乙双方于协议签订之日起七日内将各自承诺的出资款汇于三方共同指定的银行账户。如一方不按约定出资，违约方应向守约方支付违约金，违约金按日未交资金额1%计算。2、2012年4月6日由乙方汇给丙方的投资款800万元，视为乙方出资部分，剩余700万元按本条第一款约定时间支付。盈亏分担：三方按出资比例分享利润、分担亏损。以后乙方不再增资，甲丙方无论增资与否，乙方仍按30%的参股比例分享利润、分担亏损。协议书还约定本协议经全体合作人签名、盖章后生效，同时，甲乙双方于2012年5月18日签订的《合作协议》解除。2014年3月16日，赵冬梅、安伯维和万腾公司与赵秋菊作为经营合作三方共同制订了《关于合营公司资金收支的有关规定》，3月17日作出《关于借款和报销的规定》，对合作经营期间的资金收支等作出规定。赵冬梅、安伯维和万腾公司签订《合作协议书》时并未告知赵秋菊，赵秋菊于2014年3月得知赵冬梅、安伯维和万腾公司签订了《合作协议书》。合作者各方在合伙企业经营期间没有进行利润分配。诉讼中，赵秋菊申请放弃25%股权收益的诉讼请求。一审法院判决：一、解除赵秋菊、赵冬梅与安伯维签订的《合作协议》。二、赵冬梅、安伯维、万腾公司返还赵秋菊投资款1050万元，并从投资款交付之日起按中国人民银行同期贷款利率分期支付利息至实际给付之日止，即：（1）395万元从2012年6月30日起至实际给付之日止；（2）355万元从2013年3月23日起至实际给付之日止；（3）220万元从2013年11月1日起至实际给付之日止；（4）80万元从2013年11月8日起至实际给付之日止。三、赵冬梅、安伯维、万腾公司返还赵秋菊租金95万元。上列给付义务限于本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99800元，赵冬梅、安伯维和万腾公司负担94500元，赵秋菊负担5300元；诉讼保全费5000元，由赵冬梅、安伯维和万腾公司负担。赵冬梅、安伯维、万腾公司均不服一审判决，向本院提起上诉。本院作出民事裁定：撤销原判、发回重审。一审法院重审后认定的事实：关于万腾公司成立的时间、经营范围、赵秋菊和赵冬梅的姐妹关系以及5.18协议和7.31协议的内容与原一审认定的基本一致。另查明：协议签订后赵秋菊开始向企业投资，万腾公司于2012年11月4日给赵秋菊出具《收条》：“收赵秋菊投资款755.04万元”。万腾公司出具的赵秋菊投资情况表载明赵秋菊投资款合计1050万元。赵冬梅认可赵秋菊的投资数额为1049.25万元。安伯维只认可赵秋菊汇入万腾公司指定账户的金额200万元，对赵秋菊和赵冬梅个人之间的财务往来不予认可。赵冬梅提供了其投资数额及明细，证明其投资数额为1203.87万元,赵秋菊与安伯维对于赵冬梅的投资数额表示不予认可。赵秋菊与赵冬梅对于安伯维已按照约定投入投资款项均没有异议。合作后的万腾公司于2013年10月30日正式生产运行。赵冬梅、安伯维和万腾公司签订7.31协议时并未告知赵秋菊，赵秋菊于2014年3月得知赵冬梅、安伯维和万腾公司签订了7.31协议。庭审中，赵秋菊提供营口银行客户对账单，站前区人民法院（2015）站民二初字第325号民事判决，证明赵冬梅私自动用合伙资金，偿还原企业银行贷款，为其他企业借款提供担保，侵害合伙人的利益。安伯维提供隆铭专审字（2013）第024号审计报告和通用记账凭证，证明赵冬梅在管理企业过程中，存在白条入账、公章、财务章及支票由一人保管，多笔资金自赵冬梅个人账户对外收支等严重财会管理缺陷，赵冬梅使安伯维的财务人员无法介入正常的财务职责，通用记账凭证证明赵冬梅向安伯维提供了虚假的记账凭证，骗取安伯维出资。赵冬梅对以上内容均不予认可，且与本案无关，应以清算时审计结果为准。庭审中，赵冬梅提供三方制订的《关于合营公司资金收支的有关规定》、《关于借款和报销的规定》，证明赵秋菊是股东，三方共同履行的是5.18协议，并提供《彩钢板安装协议》、《工矿产品订货合同》，《挖掘机租赁协议》证明赵秋菊参与合伙事务的经营管理，对于已经履行的协议，要求返还投资款及利息没有法律依据。赵秋菊称其经手签字的报销凭证仅几十万元，而合伙企业经营期间年产值两个亿。其根本没有参加合伙企业的经营管理，赵冬梅让赵秋菊在部分文件上签字不属于参与经营管理范围。在本案审理过程中，赵秋菊向一审法院提交了一份由营口融信联合会计师事务所作出的营融信鉴[2015]37号鉴定意见书，该意见书系一审法院正在审理的安伯维诉赵冬梅、万腾公司一案中由安伯维申请，一审法院技术处委托，对万腾公司新组建的合伙企业2012年4月6日起至2014年7月31日的经营状况及财会收支情况出具的鉴定意见书。该报告鉴定意见：一、截至2012年5月25日，甲方（赵冬梅、赵秋菊）没有按5.18协议约定的出资期限足额缴纳出资款，乙方（安伯维）已按约定出资期限足额缴纳出资款；截至2012年7月31日甲方（赵冬梅、赵秋菊）没有按5.18协议约定的出资期限足额缴纳出资款，乙方（安伯维）已按约定出资期限足额缴纳出资款；截至2012年8月7日，甲方（赵冬梅）没有按7.31协议约定的出资期限足额缴纳出资款，乙方（安伯维）已按约定出资期限足额缴纳出资款。截至2014年7月31日三人将投资款存入投资专户或以其他方式支付的与投资有关的资金投入总额5067.990427万元，其中安伯维投入2378万元，赵冬梅投入1895.210427万元，赵秋菊投入794.78万元。（赵秋菊账面投入资金1049.25万元，其中2012年6月30日赵秋菊现金缴纳投资款254.47万元，经鉴定现金明细账，此款由原万腾公司使用，没有存入新设合伙企业投资账户，不予确认投资）。二、新组建的合伙企业投产后（2014年7月31日）鉴定调整后资产总额7530.439125万元，负债总额7222.892263万元，所有者权益总额307.546862万元，其中未分配利润205.915465万元。如果考虑无发票列支的费用416.562415万元，将增加新组建的合伙企业投产后利润总额416.562415万元（未考虑企业所得税）。三、新组建的合伙企业会计核算不规范，不能及时、完整准确的反映财务状况及经营成果。企业的银行账与银行对账单不及时核对，鉴定发现未达事项183笔，金额2646.759238万元，会计核算不完整，现金管理不符合现金保管制度的规定，现金月平均余额达438.768414万元，不及时缴存银行，坐支严重，现金账实不符；无发票费用支出51笔金额416.562415万元，为不合法凭证入账，无发票费用入账导致企业所得税纳税风险；往来账款与应收票据、个人往来混乱，往来账款核算不准确；会计处理不规范，原始凭证与会计处理不符，不能正确反映经济业务活动；大量支出业务无经办人、审批人签字，内部管理制度不健全；应收票据管理混乱，不能正确核算往来账款和应收票据。截至2014年7月31日账面反映赵冬梅用新组建的合伙企业资金偿还银行贷款100万元，偿还银行贷款利息5.196440万元，支付自然人利息31.664万元，总计136.860440万元。庭审中赵秋菊、赵冬梅、安伯维三方均表示同意解除5.18协议，经询问各方当事人是否申请对合伙进行清算，赵秋菊同意对2012年5月18日至2012年7月31日合伙账目进行清算，赵冬梅同意对整个合伙期间账目进行清算。安伯维称合伙人投资款没有到位，不能清算。现各方当事人均未向一审法院提交清算申请。一审法院判决：一、解除赵秋菊、赵冬梅与安伯维于2012年5月18日签订的《合作协议》。二、赵冬梅返还赵秋菊投资款254.47万元。三、赵冬梅、安伯维返还赵秋菊投资款794.78万元。四、驳回赵秋菊的其他诉讼请求。上列给付义务限于本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99800元，诉讼保全费5000元，合计104800元，由赵冬梅负担25152元，赵冬梅、安伯维负担79648元。赵秋菊、赵冬梅和安伯维均不服一审判决，赵秋菊上诉请求：1、投资款数额应为1050万元，应由赵冬梅、安伯维和万腾公司共同承担返还；2、95万元租金应当由赵冬梅、安伯维和万腾公司共同承担返还。3、赵秋菊请求计息时间是从7.31协议签订之日起至给付之日止，利率是同期银行贷款利率的二倍，应予支持。赵冬梅上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，依法改判驳回赵秋菊的全部诉讼请求，并承担一、二审全部诉讼费用。安伯维上诉请求：撤销一审判决并依法改判判项中第三项由赵冬梅及万腾公司返还赵秋菊投资款，一、二审案件受理费、诉讼保全费应由赵冬梅及万腾公司承担。本院二审认为，一审法院认定5.18协议合法有效并予以解除是正确的，缔约的各方对此亦均无异议。本案作为合伙协议纠纷，5.18协议已经实际履行，且7.31协议签订后，赵秋菊、赵冬梅仍在履行5.18协议，赵秋菊也仍在执行合伙事务，各合伙人的合伙出资已在合伙事务中予以经营使用，且合伙人均未曾进行利润分配。因此，合伙协议解除、合伙事务终止及合伙解散必须进行合伙清算。在全体合伙人并未形成全面而具体的散伙协议的情况下，散伙而不通过清算程序，不查清现有合伙财产、合伙债权债务及占有使用、管理情况，即直接判决两个合伙成员向另一成员返还合伙投资款，这既不符合合伙协议的约定和法律规定，实际也难于执行。至于合伙人在合伙协议履行及合伙事务执行中是否存在违约及过错，是否因此对合伙事务造成损害，应否向其他合伙人承担责任，均应视合伙清算情况并在此基础上做出认定和处理。本案一审中，虽已询问各方当事人是否申请对合伙进行清算，但在当事人意见不一致的情况下，原审法院并未因清算是本案中合伙解散及合伙纠纷解决的必要程序，而就合伙清算的必要性、合伙清算的范围、清算申请的具体要求和费用预交，以及相关的举证责任等问题进行充分释明，更未依职权实际对本案的合伙，组织清算。原审判令赵冬梅、安伯维返还赵秋菊投资款的判项缺乏合伙清算的前提和基础不妥；各方当事人对此亦均有各自的异议。关于赵秋菊的投资款数额如何认定，投资款应否予以返还，返还的责任主体如何认定，应否给付投资款利息等问题，均有待于对合伙进行清算，现尚不具备裁判条件，一审判决的相关判项应予撤销。本案在合伙协议解除而不启动合伙清算程序的情况下，合伙人径行请求返还合伙投资款及利息，缺乏合理的起诉事由，不符合我国民事诉讼法对民事案件起诉条件的规定，对该部分诉讼请求，应驳回起诉。本案中原审法院对于合伙清算问题未尽到释明职责，处理不当。赵秋菊可于本案裁定后重新起诉，通过合伙清算程序，并结合相关事由主张权利。本院二审裁定：一、维持辽宁省营口市中级人民法院（2015）营民二初字第00178号民事判决第一项；二、撤销辽宁省营口市中级人民法院（2015）营民二初字第00178号民事判决第二项、第三项、第四项；三、对于赵秋菊的其他诉讼请求，驳回起诉。当事人预交的一审、二审案件受理费分别予以退回；诉讼保全费5000元，由赵冬梅、安伯维负担。本院再审查明的事实与一审法院重审后查明的事实基本一致。另查明，赵秋菊向赵冬梅交付租金79.96万元。上述事实，有《取款凭证》、《存款凭证》、《收条》、《赵秋菊投资情况》、录音资料及当事人的陈述等在卷佐证，已经庭审质证和审查，所证事实足以认定，予以确认。本院再审认为，5.18协议系赵秋菊、赵冬梅和安伯维三方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效。5.18协议签订后，赵冬梅、安伯维与万腾公司另行签订7.31协议，排除了赵秋菊的合伙人身份，且7.31协议签订后，赵冬梅与安伯维不再交纳租金，没有按照5.18协议履行，特别是如约履行协议的安伯维已认可就合伙已经不再履行5.18协议。故赵冬梅与安伯维在5.18协议履行中已经严重违反了5.18协议约定的义务。同时现有证据不足以证明赵秋菊知晓7.31协议的签订，故赵秋菊系在不知情的情况下继续投资，其自知道其他合伙人另行签订7.31协议之后，即要求解除5.18协议，并返还投资款，该诉讼请求符合法律规定，应予支持。根据鉴定意见书，赵秋菊账面投入资金共计1049.25万元，其中的254.47万元款项发生于7.31协议签订之前，由万腾公司使用，没有存入新设合伙投资账户，赵冬梅在该笔款项的使用上存在违约，一审法院判决由赵冬梅返还并无不当。另794.78万元的投资款已经投入到合伙事务中，作为5.18协议合伙人的赵冬梅和安伯维具有法定返还义务。而对于万腾公司，因赵秋菊的款项投入后，合伙项目已经运营，万腾公司已受益，故该投资款万腾公司亦应予以返还。关于赵秋菊主张的95万元租金的问题，赵秋菊称其丈夫朱利于2012年11月13日直接存入赵冬梅名下的银行卡中79.96万元，并提供了取款、存款凭证，但赵冬梅认为该款项与投资款混在了一起，包含在2013年3月23日355万元的投资款中；万腾公司称因赵秋菊没有说明所交的哪笔是租金，财务无法分清，全额计入赵秋菊的投资款了。根据万腾公司、赵冬梅于2012年11月4日给赵秋菊出具的《收条》显示“收赵秋菊投资款755.04万元。”万腾公司出具的2012年至2013年《赵秋菊投资情况》及鉴定意见书载明赵秋菊投资款为：2012年6月30日395万元；2013年3月23日355万元；其中355万元为现金出资，上述两项款项合计为750万元，与2012年11月4日收条载明的投资款数额基本一致。虽然355万元显示账面出资时间是2013年3月23日，但355万为现金出资，赵冬梅没有证据证明该款项实际给付日期是在2012年11月4日之后。现赵秋菊所主张的79.96万元存入时间是2012年11月13日，不足以认定该款项包含在355万元之中，结合朱利与赵冬梅、朱利与赵冬梅的丈夫王跃岩的录音资料以及赵冬梅在第一次庭审中的陈述，能够认定赵秋菊在1049.25万元投资款之外又交纳了租金，根据现有证据，确定租金数额为79.96万元，因该款项存入赵冬梅的银行卡，没有证据证明已投入到合伙事务中，故该款项应当由赵冬梅返还。关于利息的请求，因5.18协议对此没有明确约定，一审法院未予支持亦无不当。综上，赵秋菊的部分再审请求成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销本院（2016）辽民终946号民事裁定及辽宁省营口市中级人民法院（2015）营民二初字第00178号民事判决的第四项“驳回赵秋菊的其他诉讼请求”；二、维持辽宁省营口市中级人民法院（2015）营民二初字第00178号民事判决的第一项“解除赵秋菊、赵冬梅与安伯维于2012年5月18日签订的《合作协议》”、第二项“赵冬梅返还赵秋菊投资款254.47万元”；三、变更辽宁省营口市中级人民法院（2015）营民二初字第00178号民事判决的第三项“赵冬梅、安伯维返还赵秋菊投资款794.78万元”为“赵冬梅、安伯维、万腾公司返还赵秋菊投资款794.78万元”；四、赵冬梅返还赵秋菊租金79.96万元；五、驳回赵秋菊的其他诉讼请求。上列给付义务限于本判决生效后三十日内履行。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费99800元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费486865元，共计591665元，由赵秋菊负担76917元，赵冬梅负担154424元，赵冬梅、安伯维和万腾公司负担360324元。本判决为终审判决。审判长 王 双审判员 张云涌审判员 米继东二〇一九年八月二十三日法官助理张靖书记员辛颖