浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终666号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李林国，男，1972年6月29日出生于温州市，汉族，初中文化，住温州市鹿城区。曾因犯行贿罪于2000年2月24日被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑五年。因本案于2015年4月27日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月6日被取保候审，同年12月8日被再次取保候审，2016年10月25日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人王惠林，浙江五联律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张思龙，男，1964年7月22日出生于温州市，汉族，初中文化，住温州市瓯海区。因本案于2015年2月3日投案，同日被取保候审，同年12月8日被取保候审，2016年7月28日被逮捕，2019年7月27日被取保候审。辩护人余章华、何富豪，北京京师（温州）律师事务所律师。原审被告人计世平，男，1967年10月11日出生于温州市，汉族，初中文化，住温州市瓯海区。曾因犯绑架勒索罪于1997年12月24日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑四年。因本案于2014年12月18日投案，同日被取保候审，2015年12月17日被取保候审，2017年5月4日被取保候审，2018年9月17日被取保候审。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人计世平犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、被告人李林国、张思龙犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月21日作出（2017）浙0302刑初545号刑事判决（并就判决书的部分数额错误及遗漏字句作出裁定），以非法吸收公众存款罪判处被告人李林国有期徒刑六年六个月、被告人计世平有期徒刑五年、被告人张思龙有期徒刑三年。鹿城区人民检察院不服，提出抗诉；被告人李林国不服，提出上诉，本院于2018年8月17日作出（2018）浙03刑终189号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由，裁定撤销温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302刑初545号刑事判决，并发回重新审判。鹿城区人民法院立案后，2018年12月7日，公诉机关又以鹿检公诉刑变诉（2018）19号变更起诉决定书向鹿城区人民法院变更起诉。鹿城区人民法院依法重新组成合议庭，公开开庭审理后，于2019年3月20日作出（2018）浙0302刑初1094号判决。李林国、张思龙不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人张思龙申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定：2008年，被告人计世平、张思龙、李林国等人商议共同出资到富阳投标房地产项目，但未成功。随后，被告人李林国称可以成立典当公司并由其负责办理营业执照，资金则由大家分别融资投入，投入的资金可以出借给他人赚取利差，也可以投资到其的房地产项目上。于是2009年11月份，被告人计世平、张思龙与叶某1（已判刑）、陈玉英、陈某1、黄某1、董某等人在温州市鹿城区新益大厦1001室设立“新益公司”（未经工商部门注册登记），从事典当融资活动，但由于典当手续一直无法办理成功，被告人李林国于2010年2月3日退出股金。“新益公司”设立后，包括被告人计世平、张思龙在内的七名股东推举叶某1代表“新益公司”与李林国约定，叶某1等人占李林国任法定代表人的峰华控股集团桐庐置业有限公司（以下简称“峰华某2”）20%股份，前期投入为7732万元。2008年7月至2011年10月间（主要集中于2010年及2011年），被告人计世平、张思龙及其他股东等人以个人借款或投资房地产项目等为由各自向社会不特定多数人吸收资金共计5.7亿余元，均相继以3.5%的月息将上述资金借给被告人李林国使用，截止案发审计，被告人李林国共计归还本息3.3亿余元。期间，被告人李林国多次告知集资参与人，被告人计世平、张思龙等人所筹集的资金用于投资峰华某2承建开发的桐庐“滨江一号”地块的房地产建设项目，且称该项目前景良好，各集资参与人可放心借款给计世平、张思龙等人。其中被告人计世平向白某、兰某、夏某1、郑某1、夏某2、郑某2、王某1、季某1、季某2、李某1、陈某2、季某3、潘某、胡某、徐某1、金某、周某1、施某、叶某2、李某2、谢某（冯某）、季某4、黄某2、季某5、赵某、陈某3、夏某3、李某3、史某、诸某1、李某4、蔡某1、尤某1、尤某2、尤某3、黄某3、叶某3、王某2、吴某、黄某4、张某1、陈某4、邹某、王某3、季某6、黄某5夫妇、叶某4、黄某6（王某4）、丁某1、陈某5、戴某1、张某2、诸某2、丁某2、郑某3、李某7、张某3等57人共吸收资金20683万元，已支付利息1569.14万元，已归还本金1536万元，未还金额为17577.86万元。被告人张思龙向丁某2、丁某3、熊某、郑某4、叶某5、杨某、单某、娄某1、李某5、钟某1、钟某2、许某、周某2、项某、蔡某2、李某6、郑某5、季某7、张某4、徐某2、郭某1、陈某6、黄某6等23人共吸收资金7060万元，已支付利息933.98万元，已归还本金1560万元，未还金额为4566.02万元。被告人计世平、张思龙共同向陈某7、朱某、丁某2、徐某3、涂某等5人吸收资金1159万元，已支付利息140万元及涂某的本金，未还金额为331万元。（详细借款金额、已支付利息、已归还本金及尚未归还金额见原审判决书的附件1、附件2、附件3，附件内容为本案犯罪事实的组成部分。）“新益公司”包括被告人计世平、张思龙在内的7名“股东”在峰华某2共计占股20%，而该7人的资金主要来源于非法吸收他人资金所得，应认定为违法所得，依法应当予以追缴，即峰华某2总资产的20%应认定为本案的违法所得予以追缴。在本案刑事诉讼过程中，侦查机关于2015年6月12日续查封了峰华某2的相关房产（房产坐落位置等内容略，详见原审判决书）。另外，侦查机关还于2016年6月17日查封了被告人计世平、张思龙名下的相关房产。被告人计世平于2014年12月18日从意大利经上海浦东国际机场回国向公安机关自动投案；被告人张思龙于2015年2月3日从法国经上海浦东国际机场回国向公安机关自动投案；被告人李林国于2015年4月27日在浙江省桐庐县公馆售楼处门口被抓获归案。原审法院判决如下：一、被告人李林国犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币30万元。二、被告人计世平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。三、被告人张思龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。四、追缴峰华控股集团桐庐置业有限公司总资产的20%，返还各集资参与人。五、各集资参与人未足额受偿部分，继续责令被告人李林国、计世平、张思龙退赔（各人退赔的范围详见原审判决书）。原审被告人李林国上诉称：（1）明知“新益公司”没有工商登记不是其构罪的前提条件，“新益公司”属于自然人之间的合伙组织。（2）“新益公司”是桐庐项目的股东，向股东借款不应构成犯罪，“新益公司”还存在着其他借贷关系。（3）本案的相关证人和案件存在利害关系，证言内容前后矛盾，不能排除合理的怀疑。根据在案的证言，可以认定是计世平提议设立典当行，而非李林国其本人。计世平名下的受害人和案件存在着利害关系，所作的证言不可信。（4）其即使构成犯罪，也应属于单位犯罪。李林国的辩护人提出：（1）“新益公司”涉嫌非吸犯罪问题与李林国之间没有必然的联系。“新益公司”属于自然人之间的合伙组织；当时设立典当行不成时，李林国是及时退股；“新益公司”是否经过登记不是认定李林国犯罪的前提条件；“新益公司”内部股东的资金实力也各异。（2）原判认定的相关事实也不清。“新益公司”是桐庐项目的股东身份特殊，“新益公司”股东承诺资金充沛，峰华公司与“新益公司”存在合作开发关系，“新益公司”只是在履行后续出资义务，李林国介绍桐庐的项目也是人之常情。“新益公司”还有进行其他的借贷，故认定“新益公司”是李林国作为桐庐项目的吸存工具是没有事实依据。（3）本案的证据前后矛盾，不能排除合理怀疑，相关的认定属证据不足。关于设立典当行的起因不是李林国，而是计世平。桐庐项目出资需要2个亿的资金在合作之初已经有合意。（4）本案将股东之间的借款定性为非法吸收公众存款系法律适用错误。（5）即使构成犯罪也应定性为单位犯罪。综上，请求二审法院结合本案的具体情形而对李林国从轻改判。原审被告人张思龙提出上诉后，在本院审理期间，其申请撤回上诉。证明原判认定事实的证据有：人口信息，刑事判决书，犯罪档案资料，典当项目投资合作协议书、股东协议书、还款协议书、企业法人营业执照、公司章程、公司基本情况、项目股份合作开发协议书，财产查封情况，银行交易明细，借条、借款合同、汇款凭证、转款凭证，U盘内容打印件，审计报告，桐庐置业破产管理人提供的明细，民事诉状、民事裁定书，归案情况说明及抓获经过，证人涂某、黄某1、林某1、叶某1、陈某1、董某、林某2、孔某、童某、白某、戴某2、金某、叶某6、兰某、夏某1、白某、郑某1、夏某2、郑某2、王某1、陈某7、季某1、季某2、李某1、陈某2、季某3、朱某、潘某、胡某、徐某1、金某、周某1、施某、叶某2、张某3、丁某2、叶某7、林某3、黄某7、丁某3、熊某、郑某4、叶某5、杨某、徐某3、单某、娄某1、李某5、钟某1、钟某2、许某、周某2、项某、蔡某2、李某6、郑某5、季某7、张某4、徐某2、郭某1、陈某6、娄某2、李某2、谢某、季某4、黄某2、季某5、赵某、郑某3、陈某3、夏某3、李某3、史某、诸某1、李某4、蔡某1、尤某1、尤某2、尤某3、黄某3、叶某3、王某2、吴某、黄某4、张某1、陈某4、邹某、王某3、季某6、黄某5、叶某4、黄某6、徐某4、丁某1、陈某5、戴某1、张某2、诸某2的证言，被告人计世平、李林国、张思龙的供述和辩解等。本院经审理查明的李林国、计世平、张思龙等人向各集资参与人集资的事实和原判认定的一致。关于李林国的上诉理由和辩护人的辩护意见的评析如下：（一）相关定罪分析问题。根据计世平、张思龙的供述，及证人周某1、潘某、张某4、张某1、郑某3、叶某1、陈某1等人的证言，证实了李林国参与专门从事融资的“新益公司”的设立；其并对“新益公司”的投资人介绍“新益公司”在桐庐项目的投资情况。故李林国明知“新益公司”以及计世平、张思龙等人的资金来源于社会不特定多数人，仍通过“新益公司”以及计世平、张思龙等人来吸取资金。且，李林国对于计世平、张思龙等人的非法集资起帮助、推动的作用。李林国及其辩护人以证人和案件处理结果存在利害关系为由，提出相关证人证言不可信的理由，缺乏法律依据，不予采纳。“新益公司”有无经过登记，以及“新益公司”有否进行其他借贷的问题，与李林国是否构罪的问题均系无关。“新益公司”是否确系计世平提议成立的问题，对于李林国定性非法吸收公众存款罪不影响，也不足以影响到对李林国的量刑。至于“新益公司”和李林国的桐庐项目的公司的款项往来的性质问题，系以投资为名进行非法吸存。因此，对于李林国及其辩护人关于对李林国应认定非法集资犯罪存在异议的理由，与事实、法律不符，均不予采纳。（二）相关是否属于单位犯罪的问题。经查认为，李林国称其约定以3.5%的月息从“新益公司”借款，其中2%月息由其本人支付，另外1.5%月息由峰华控股集团有限公司支付，其同时使用个人资金与单位资金为同一笔集资款支付利息，且个人支付利息的金额高于单位的方式，故其非法集资的行为，与单位行为的特征不符。李林国同时经营峰华控股集团有限公司、峰华某2等多家公司，在经营方式上系混同经营，并没有严格区分各法人格及其本人的自然人人格。综上，现有证据足以证明李林国与计世平等人向社会不特定多数人集资，但不足以证明李林国的集资行为属于单位行为。因此，对于上诉人李林国及其辩护人提出系单位犯罪的理由，与在案证据及法律规定不符，均不予采纳。本院经审理查明的原判关于李林国、计世平、张思龙等人和峰华某2的款项往来涉及的事实经过及具体数额认定，以及相关的原判的判项系不当，应作更正。原审法院的判项的第四项，即：“追缴峰华控股集团桐庐置业有限公司总资产的20%，返还各集资参与人”，“总资产”的含义不明，是指净资产，还是股东权益，所有者权益的含义不清。峰华某2在启动破产程序，对于破产企业而言，已经资不抵债。该判项在事实认定及法律适用上均属不当，应予纠正。具体分析如下：（一）李林国等人是以房产投资的名义进行非法集资。据新益公司和李林国之间的协议，该协议是峰华集团和叶某1所签订，从签订主体而言，峰华集团是峰华某2的出资方之一，直接以此认定占有峰华某2项目的20%的依据不足。从协议的内容而言，出资和占比明显不对称，且对合同的履行的方式、成立生效的方式，以及相关不履行或瑕疵履行的罚则等均不作规定。从实际情况看，双方并没有按照该协议去履行。叶某1方的“股权”未作登记，也完全没有履行出资人职责，未参与对峰华某2项目的管理。故该协议是一份“伪装”的合同，并不是真正的出资及股权转让的协议。对于该协议，应该理解为李林国为获取新益公司和各集资参与人资金的幌子。在资金流向上，不仅有相关对应的“投资款”转入李林国控制的账户，还有持续的以借款的名义转入李林国控制的账户，两者在流向上并不能区分。李林国为了取得开发峰华某2项目的资金，对本案的被害人，以及新益公司的人员，言必称是开发峰华某2项目，还带相关被害人参观峰华某2项目，叫本案的被害人放心将款项交给新益公司，新益公司是将款项用于峰华某2投资的。因此，新益公司是李林国的吸存平台，签订“股权转让”的该协议，也是吸存的手段和方式。因此，对于该“股权转让”协议，应当视为李林国的非法吸收公众存款的，对应的7700余万应该从李林国及峰华某2处返还。（二）新益公司到底有多少款项流转至李林国及峰华某2的问题。原判认定是：新益公司的股东将5.7亿余元借给李林国，李林国归还本息3.3亿余元。根据相关审计报告，结合银行凭证、新益公司账目、相关言词证据，可以证实新益公司付给李林国及控制的账目的是572,681,069元，收回的是333,337,309元，尚余239,343,760元没有收回。该款项包括了“股权转让”的7700余万元。另外，叶某1已被温州市龙湾区人民法院判决，生效裁判判令叶某1等人出借给李林国及投资于某华某2的7059万予以追缴。由于该款项系叶某1将款项交给新益公司，再到峰华某2，或者叶某1以新益公司的名义，直接将款项转给峰华某2。而在本案的审计中和款项流向计算上，已被将叶某1的账户，视为新益公司的控制的账户之一。所以，要从本案的新益公司的尚未收回额（包括尚未被生效裁判判令收回额）的239,343,760元中予以扣减7059万元，余额是168,753,760元。（三）对于新益公司的尚未收回额168753760元（备注：不包括叶某1裁判中对应的款项）能否从峰华某2追缴的相关问题。李林国混同经营峰华集团、峰华某2等多家公司，其对峰华集团、峰华某2、其本人的款项不作区分，银行账号也是混同使用。李林国对于新益公司的尚未收回额168753760元，均是用于峰华某2的建设，李林国为了经营峰华某2的项目，而向新益公司大肆吸存，吸取的款项前期用于峰华某2的拍地款等。被害人也是基于李林国能经营好峰华某2的项目，而将款项出借给新益公司。从流向上看，李林国其自己就是“资金池”，从新益公司拿到的钱，往往累积到一定程度，将全部或部分打给峰华某2，以及用于峰华某2的建设。从李林国和峰华某2的款项流向分析，在前期，李林国确有大量的流入，在后期，是峰华某2的钱倒流向李林国。故可见，李林国从新益公司处借得的款项，确已经投入到峰华某2中去，只不过在后期从峰华某2拿回的款归为己有，或挪为他用，没有对应归还给新益公司及集资参与人。综上分析，该168753760元是各被害人以新益公司的名义向峰华某2出借，应对峰华某2作相应的追缴。本案的被害人是基于峰华某2的项目而出借款项，并非是基于李林国而出借款项；李林国并非以个人需要资金周转进行非法吸存，其是以投资峰华某2，借款给峰华某2的名义进行非法吸存。李林国混同经营企业、混同使用资金，其本人和峰华某2之间的亏欠，只能按照最后结果对其本人和峰华某2之间的债权债务计算有意义，对于本案的被害人及新益公司是没有直接的意义。钱转给李林国的指定及控制的账户，就是转给峰华某2。没有本案的非法吸存，峰华某2的项目就没有办法建成。故本案不同于应该用民商代位权行使的情形。虽然款项是非特定物，但是对于流向定向、清楚的，有财产的，应予追缴，故本案只能用追缴。同时，也就是由于款项是非特定物，又非款项打过去就予以查扣，所以不能对于1.68亿余元全额追缴，在数额的计算上，应该将该1.68亿余元和峰华某2的其他普通债权按同一序位受偿。综上，原判判项的第四项，即：“追缴峰华某2总资产的20%，返还各集资参与人”的判项不当，应改判为：追缴集资参与人出借给峰华某2的168753760元对应的分配额，返还给各集资参与人。本院认为，上诉人李林国、张思龙、原审被告人计世平，未经有关部门依法批准，通过还本付息的方式向社会不特定对象吸收存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。鉴于计世平、张思龙犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法均可从轻处罚。李林国、计世平均有犯罪前科，均予酌情从重处罚。原判对各被告人定罪准确、审判程序合法，量刑适当，上诉人李林国上诉理由，及其辩护人的辩解意见，依据不足，均不予采纳；上诉人张思龙申请撤回上诉的要求符合法律规定，应予准许。原判关于赃款流向的关联事实认定有误，应予更正；关于追缴方面，在适用《刑法》第六十四条的条文引用系正确，但在适用该条文进行追缴，该判令在实体上有误，亦属《刑诉法》规定的“适用法律有错误”的情形，故应改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，判决如下：一、维持浙江省温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302刑初1094号判决的第一项、第二项、第三项、第五项，即一、被告人李林国犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币30万元。二、被告人计世平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。三、被告人张思龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。五、各集资参与人未足额受偿部分，继续责令被告人李林国、计世平、张思龙退赔（各人退赔的范围详见原审判决书）。二、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302刑初1094号判决的第四项，即追缴峰华控股集团桐庐置业有限公司总资产的20%，返还各集资参与人。三、判令追缴集资参与人出借给峰华桐庐的168753760元对应的分配额，返还给各集资参与人。本判决为终审判决。审判长  陈积业审判员  吴 海审判员  涂凌芳二〇一九年八月二十二日书记员  万立人