广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初2616号原告：谭武辉，男，1983年12月3日出生，汉族，住广东省恩平市，委托诉讼代理人：谭杨达，广东协诚律师事务所律师。被告：广州永士达医疗科技有限责任公司，住所地广州高新技术产业开发区科学城掬泉路3号广州国际企业孵化器B区B205号，统一社会信用代码91440116MA59AB3D4B。法定代表人：李百灵，总经理。委托诉讼代理人：刘美珍、陈济健，该公司员工。原告谭武辉与被告广州永士达医疗科技有限责任公司劳动争议一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告谭武辉及其委托诉讼代理人谭杨达，被告广州永士达医疗科技有限责任公司的委托诉讼代理人刘美珍、陈济健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭武辉向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付解除劳动关系经济补偿金23800元（11900元×2）；2.判决被告支付2018年11月1日至21日工资5500元；3.判决被告支付2018年3月至11月绩效奖金40800元；4.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告双方签订的保密协议中关于竞业限制的条款无效。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”根据该条规定的用词句式，竞业限制条款与按月给予劳动者经济补偿关系是并存关系，即存在竞业限制条款，则必须给予劳动者经济补偿，而不管这个竞业限制期系仅存在于双方劳动关系存续期间或是包括劳动关系解除后的若干期间内。在竞业限制条款中约定解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿是《劳动合同法》关于竞业限制条款的最基本要求。而不是广州开发区劳动人事争议仲裁委员会穗开劳人仲案[2018]1364、1397号仲裁裁决书在第13页所总结出的所谓三层意思。《劳动合同法》第二十三条第二款确实没有禁止在职期间约定竞业条款，但其却规定了有竞业条款，则必须同时约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。针对有大量用人单位，利用其强势地位与劳动者签订条款约定在职期间工资已包括竞业期补偿，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪》第21条专门规定“劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求不履行竞业限制义务，用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿进行抗辩的，不予支持。”因此，竞业条款与竞业限制斯限内按月给予劳动者经济补偿是并存关系。反观被告，为逃避其本应承担的竞业限制期内的经济补偿责任，以其强势地位，在原告入职时要求原告签订保密协议，该保密协议关于竞业限制的条款免除被告支付竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿义务、加重原告义务（原告违约需承担500000元违约金，但被告却不需在原告离职后额外支付补偿金，也不需承担任何违约责任）的条款，排除原告主要权利(没有约定原告竞业限制期内的经济补偿金金额)，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”原告与被告签订的保密协议中关于竞业限制条款明显符合《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，故该竞业限制条款无效。二、由于原、被告之间的竞业限制条款无效，故被告以原告违反竞业禁止协议为由解除劳动关系，属于违法解除劳动合同，应支付2倍的经济补偿金。三、原、被告在劳动仲裁阶段均确认原告在2018年11月的工资为5500元,但被告未支付，故被告应支付该工资金额给原告。四、根据双方签订的劳动合同，原告在职期间（试用期过后）的工资为年薪制，由基本工资2100元、职务工资9800元和绩效工资5100元/月，原告试用期过后的工资金额是确定的，约定所谓绩效工资，仅是被告为了延缓部分工资支付时间，暂时减轻资金压力所采取的一种方式，但劳动合同中对于绩效工资的约定，金额是明确的、按月计算，也属正常工资，被告应当支付给原告。综上，原告的请求合法有据，请法院依法判决。广州永士达医疗科技有限责任公司辩称:一、被告对穗开劳人仲案［2018］1364、1397号劳动仲裁结果没有异议。二、关于解除劳动合同的经济补偿。被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定以及与原告签订的《劳动合同》第六条第（十）、（十一）款和《保密与竞业限制承诺书》第五、八、九条的约定，原告在与被告劳动关系存续期间，未经被告书面同意兼任同类产品企业的重要岗位，被告可以单方解除劳动关系，且依法依约无需支付任何经济补偿金。此外，原告在被告公司任职期间，处理其注册的公司工作，宣传其资料，严重影响本职工作，在同事间造成不良影响，给被告造成经济损失，根据竞业限制条款的约定，应当向被告支付违约金500000元。原告于2017年12月1日入职，在原告任职期间，2018年5月24日注册成立了橙橡医疗咨询（广州）有限公司并担任该公司法定代表人、执行董事、股东（发起人）、监事兼总经理。经被告查询，原告设立的公司是一家医疗器械咨询服务机构，提供医疗器械注册，生产/经营许可、GMP/ISO13485、CE、FDA和临床实验服务，该行为违反了《劳动合同》第六条第十款，在职期间不得与其他任何单位存在不正当的兼职或者任职，不直接、间接或变相经营与公司相同业务的约定和《保密与竞业限制承诺书》第五条，在任职期间，非经公司同意，不在与公司生产同类产品或者提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，或者自己开业生产经营同类产品关于经营限制条款的约定，因此，被告依据《劳动合同》以及《保密与竞业限制承诺书》的约定单方解除劳动关系及要求原告支付违反竞业限制条款的违约金500000元合法合理。此外，原告因同时在新公司任职，已无法按时保质的达到被告的工作要求，原告使用的是被告的办公场所，同时还每月领取被告发放的工资，享受被告给予的使用劳动资料或场所的权利，并未履行自己作为劳动者应尽的义务，经常在工作期间处理其注册的新公司工作，宣传其新公司的资料，对被告工作内部管理造成非常恶劣的影响。且根据被告部门领导对其工作评定结果为，原告在工作中经常有个人情绪，从而影响工作完成的质量，对公司和部门领导的工作安排，协作态度较差，同时对下属工作安排没有后续的跟进及相应的调整，不能及时协调下属之间的矛盾，不再适合担任本公司质管法规经理一职。所以，原告在工作上的失职已经严重影响公司的发展及正常运作，造成公司的损失。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，用人单位可以解除劳动合同，并且无需支付任何经济补偿。综上，关于解除劳动合同问题。首先双方劳动合同约定，原告在职期间不得与其他单位存在不正当的兼职或者任职，间接或变相经营与公司相同的业务，不损害公司利益，不做出与公司利益相冲突的行为，否则，被告有权解除与原告的劳动关系。同时原告在其签字确认的《保密与竞业限制承诺书》中承诺“本人在贵方任职期间，非经贵方事先书面同意，不在与贵方生产经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等，或者自己开业生产或经营同类产品，从事与贵方有竞争关系的同类业务。若本人违反上述承诺中的任何一项条款，贵方均有权不经预先告知，立即解除与本人的聘用关系”，原告清楚存在前述行为将导致被立即解除劳动关系的法律后果。其次，工商登记资料显示，原告作为股东之一开设了橙橡公司，并担任该司法定代表人、执行董事、经理，该司的经营范围与被告存在重叠，属于同行竞争，存在利益冲突。原告以该公司系他人借用其名义开设，自己未参与实际经营为由进行抗辩，并不能推翻其在该司任职的法律事实，属于违反与被告签订的劳动合同约定和竞业禁止承诺的行为。原告作为被告的员工，在职期间理应做到尽忠职守、全面履行劳动义务，而原告一边在被告处任职，一边又在其他公司兼职，本身就属于一种失职不当的行为，不利于双方劳动合同的履行。因此，被告以原告在职期间未经同意开设同类公司，且在该单位任职或兼职，违反双方劳动合同约定以及竞业禁止承诺为由解除劳动合同并无不妥，属于合法解除。三、关于绩效考核奖金。根据与原告签订的劳动合同第四条，绩效工资于每年年底根据考评结果计算及安排发放方案，被告有权根据考评结果及公司经济状况进行增减，原告同意并服从。绩效工资不属于正常工作时间工资，被告已按劳动合同的约定按时向原告支付了正常工作时间工资，原告任职未满一年，根据原告的考评结果，其不仅没有在任职期间为公司创造任何业绩，被告有权根据其考评结果以及公司经营状况，对绩效工资进行评定。此外，原告还利用职务之便徇私舞弊，在与被告有利益冲突的新公司担任法定代表人及执行董事，严重损害被告的利益，被告有权单方解除合同，无需向原告支付绩效工资。另外，被告目前仍然是亏损状态。四、关于支付竞业限制违约金问题。《劳动合同法》第二十二条第二款对于在职期间和离职后的负有保密义务的劳动者，均允许约定竞业限制条款并约定违约金，只是对于离职后负有竞业限制义务的劳动者，强调用人单位必须支付经济补偿，因此，双方就劳动者违反在职期间竞业限制义务约定违约金属于劳动合同法第二十三条规定的允许约定违约金的情形，并不违反《劳动合同法》第二十五条的禁止性规定，故即使原告签署的承诺书中对离职后竞业限制的期限以及竞业限制补偿约定不明，也仅可能产生原告在离职后无需继续履行竞业限制义务的法律后果，而不能以此否认双方对原告在职期间负有竞业限制义务的约定。同时，劳动者在职期间的竞业限制义务是忠实义务的必然要求，劳动者在职期间违反竞业限制可能产生侵害用人单位利益的后果显然要大于其离职后违反竞业限制产生的后果，即使双方对此没有明确约定，劳动者也更应履行在职期间的竞业限制义务，双方在劳动关系存续期间的竞业限制约定符合法律规定。综上，原告违反竞业限制条款的约定，在任职期间同时与其他单位建立劳动关系，严重影响本职工作，给被告造成经济损失，被告可以单方解除劳动关系，并且依法依约不需要支付任何经济补偿金及绩效工资。此外，原告还应当向被告支付违反竞业限制的违约金500000元。原、被告双方对以下事实无争议：原告于2017年12月1日入职被告公司，双方签订了期限自2017年12月1日至2020年11月30日的劳动合同，合同约定：原告的工作岗位为质管法规部经理，试用期从2017年12月1日至2018年2月28日止，试用期工资为税前11900元/月，其中基本工资为2100元，职务工资为9800元，转正后工资按年薪制发放，由基本工资2100元/月、可变职务工资9800元/月、绩效工资5100元/月，可变职务工资按月考评发放，公司有权根据考评结果及公司经济状况进行增减，原告同意并服从，绩效工资于每年年底根据考评结果计算及安排发放方案，公司有权根据考评结果及公司经济状况进行增减，原告同意并服从。公司给予的绩效工资、奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，若涉及加班工资，以正常工作时间工资为标准计发。奖金、津贴等根据公司相关规章制度予以支付。公司每月10日发放上月工资。在劳动合同第六条双方需要明确的其他事项中第（十）项约定：原告在职期间不得与其他任何单位存在不正当的兼职或任职；应遵守本公司的商业保守秘密规定，不得将在本公司工作内设计或参与设计的作品非法转让或透露、泄露、披露给第三方；不直接、间接或变相经营与公司相同的业务，否则，被告有权追究原告各项法律责任。原、被告双方就保密以及竞业限制规定可另行签订保密及竞业限制协议或承诺书，对具体事项进行约定。第（十一）项约定原告在职期间不损害公司利益，不得利用职务之便徇私舞弊或作出与公司利益相冲突的行为，不得虚报费用，否则，被告将据违纪情节，有权解除与原告的劳动合同关系及追究原告相关责任。2017年12月1日，原告向被告签署《保密与竞业限制承诺书》，该承诺书载明：第五条本人承诺，本人在贵方任职期间，非经贵方事先书面同意，不在与贵方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等，或者自己开业生产或经营同类产品，从事与贵方有竞争关系的同类业务，本人离职之后两年内仍负有前款的义务。本人确认贵方每月工资支付时已将贵方支付给本人的竞业限制补偿费用已包含于本人基本工资中发放，即本人基本工资中已包含了该补偿费用项目。本人声明，本人对此竞业限制非常清晰，自愿受其约束，任何情况下，本人不就本竞业限制费用是否足够提出任何异议。第八条若本人违反上述承诺中的任何一项条款，贵方均有权不经预先告知立即解除与本人的聘用关系，同时本人应立即停止违约行为。本人承诺，若本人违反承诺内容，贵方可向本人追究责任。第九条若本人违反上述保密或者竞业限制条款任一项条款的，应向贵方支付违约金五十万元；若因此给贵方造成损失而违约金不足以赔偿的，按所造成的经济损失赔偿；该违约金或赔偿金不包含本人给第三方所造成的损失。第十条本人确认在签署本承诺书前，已仔细审阅过承诺书的内容，并完全理解及认可承诺书各条款的法律含义。本人确认本承诺书的法律效力向前的时间一直追及到本人入职贵方之日。本承诺书自本人签字之日起即生效。原告在承诺人处签名，并签署日期2017年12月1日。2018年11月21日，被告向原告发出《辞退通知书》，以原告在劳动合同履行过程中，于2018年5月24日注册了橙橡医疗咨询（广州）有限公司（以下简称橙橡公司）成为该公司法定代表人，已经违反公司劳动合同和竞业禁止协议条例为由，决定开除原告，终止双方的劳动关系，并要求原告支付保密与竞业限制违约金500000元。原告2018年11月份的工资5500元，被告尚未支付给原告。被告的经营范围：许可类医疗器械经营〔即申请《医疗器械经营企业许可证》才可经营的医疗器械包括……；非许可类医疗器械经营（即不需申请《医疗器械经营企业许可证》即可经营的医疗器械〕，包括……；医疗用品及器材零售（不含药品及医疗器械）；医疗设备维修；……。橙橡公司的经营范围：商品信息咨询服务；科技信息咨询服务；……；医疗用品及器材零售（不含药品及医疗器械）。上述原、被告双方无争议的事实，本院予以确认。对于双方有争议的事实，本院经审理认定如下：被告提供的橙橡公司的工商登记资料证实，原告在双方劳动合同履行期间于2018年5月24日成立了橙橡公司，原告系该公司两个自然人股东之一（股东为谭武辉和陈雄成），并担任该司法定代表人、执行董事，被聘任为该公司经理，任期3年。原告确认橙橡公司工商登记资料的真实性，但表示系出借身份证给他人开设该公司，工商资料中的签名均非其本人所签。其本人也未在该公司实际提供劳动、任职，也没有获取任何利益,仅是提供身份证给别人开公司。原告提交橙橡公司出具的《证明》拟证明其上述主张，内容载明“本公司经营范围：商品信息咨询服务；科技信息咨询服务；信息技术咨询服务；计算机技术开发、技术服务；会议及展览服务；企业管理咨询服务；翻译服务；供应链管理；室内装饰设计服务；医疗用品及器材零售（不含药品及医疗器械），公司的法定代表人是谭武辉，但谭武辉未参与本公司经营管理或提供劳动，从无发放工资或分红。本公司仅是借用其个人信息注册公司使用，不存在其他利益关系”，该证明有企业负责人陈雄成签名并加盖公司公章。被告对该证明不予认可，认为原告系该司法定代表人、实际控制人、总经理、执行董事，属于自己证明自己。原告作为联系人登记在橙橡公司的网站以及微信公众号上，被告认为原告有实际经营该公司，谭武辉确认有通过微信转发过橙橡公司的信息，但主张并非是在工作时间，而橙橡公司官网上的联系人和电话是该公司未经其允许放上去的。双方发生争议，原、被告均向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告仲裁请求:1.被告支付解除劳动关系经济补偿金23800元（11900元×2）；2.被告支付2018年11月1日至11月21日工资9000元；3.被告支付2018年3月至11月绩效考核奖金40800元。被告仲裁请求:1.原告赔偿被告2018年5月24日至2018年11月20日期间的工资70177.07元；2.原告赔偿被告办公场所使用所需费用5100元；3.原告支付竞业限制违约金500000元。广州开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月20日作出穗开劳人仲案（2018）1364、1397号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、广州永士达医疗科技有限责任公司自本裁决生效之日起五日内一次性支付谭武辉2018年11月工资5000元；二、谭武辉自本裁决生效之日起五日内一次性支付广州永士达医疗科技有限责任公司违反竞业限制的违约金150000元；三、驳回谭武辉的其他仲裁请求；四、驳回广州永士达医疗科技有限责任公司的其他仲裁请求。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。本院认为，原、被告依法建立劳动关系，双方均应诚信、全面履行义务，双方的合法权益均受法律保护。关于是否违反竞业限制问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，本案中，原告作为被告的质管法规部经理，依法属于可适用竞业限制的人员。原、被告签订的《劳动合同》为双方自愿签订，对《劳动合同》中保密及竞业限制条款，双方应当诚信履行并接受其约束。原告向被告签署的《保密与竞业限制承诺书》作为劳动合同保密及竞业限制条款的补充，原告确认在签署该承诺书前，已仔细审阅过承诺书的内容，并完全理解及认可承诺书各条款的法律含义，系原告自愿签订，对承诺书中合法的条款，亦应当诚信履行并接受其约束，故原告应当按照《劳动合同》、《保密与竞业限制承诺书》中约定的义务，不得于在职期间自营或者为他人经营与被告同类或者有竞争关系的企业。其次，被告于2018年5月24日注册了橙橡公司，系该公司自然人股东之一，并成为该公司法定代表人、执行董事，被聘任为公司经理，任期3年，而工商登记资料显示该公司的经营范围中有部分与被告的经营范围相同或相近，原告未有证据证实经被告同意开设该公司，故原告违反了双方竞业限制协议的约定。原告作为联系人登记在橙橡公司的网站以及微信公众号上，且有通过微信转发过橙橡公司的信息，与其仅出借身份证未参与该公司经营活动的主张相互矛盾，其关于仅出借身份证给他人成立公司的意见本院不予采信。关于劳动合同的解除问题。原、被告双方的劳动合同约定了原告在职期间不得与其他任何单位存在不正当的兼职或任职，直接、间接或变相经营与被告相同的业务，否则，被告有权追究原告各项法律责任。原告在职期间不损害被告利益，不得利用职务之便徇私舞弊或作出与公司利益相冲突的行为，不得虚报费用，否则，被告将据违纪情节，有权解除与原告的劳动合同关系及追究原告相关责任。原告向被告签署《保密与竞业限制承诺书》也明确在被告处任职期间，非经被告事先书面同意，不在与被告生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等，或者自己开业生产或经营同类产品，从事与被告有竞争关系的同类业务，如违反承诺中的任何一项条款，被告均有权不经预先告知立即解除与原告的聘用关系，原告应向被告支付违约金500000元。原告违反《劳动合同》的约定及《保密与竞业限制承诺书》的承诺，在职期间未经被告同意开设与被告的经营范围相同或相近公司，并在该公司兼职或任职，被告依据双方的约定解除与原告的劳动关系，属于合法解除，原告要求被告支付双倍经济补偿金即违法解除劳动合同的赔偿金，依据不足，本院不予支持。关于工资问题。原、被告均确认原告2018年11月份的工资5500元，被告尚未支付给原告，原告请求被告支付2018年11月份的工资5500元，本院予以支持。关于绩效奖金问题。原、被告双方的《劳动合同》约定，绩效工资于每年年底根据考评结果计算及安排发放方案，公司有权根据考评结果及公司经济状况进行增减，原告同意并服从。被告对绩效工资的发放有自主决定权，原告离职时尚未到达公司进行年底考评的时间，原告请求绩效工资依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广州永士达医疗科技有限责任公司在本判决生效之日起五日内向原告谭武辉支付2018年11月份的工资5500元；二、驳回原告谭武辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州永士达医疗科技有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  李强成二〇一九年八月九日书记员  周 玲附：本案判决主要法律依据《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。附：申请执行事项《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。