山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1102民初6961号原告：崔周军，男，1977年7月30日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：卢绪民，山东律苑律师事务所专职律师。被告:徐田东，男，1975年9月5日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：李卫存，山东贤合律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：王允舟，山东贤合律师事务所实习律师。被告:代丽莉，女，1977年4月9日出生，汉族，居民，住日照市东港区。原告崔周军与被告徐田东、代丽莉合伙协议纠纷一案，本院于2018年8月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告崔周军及其委托诉讼代理人卢绪民，被告徐田东及其委托诉讼代理人李卫存、王允舟到庭参加诉讼。被告代丽莉经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告崔周军向本院提出诉讼请求：请求判令被告给付原告合伙收益22.6万元及利息。事实和理由：2016年8月，原告崔周军与徐田东合伙中标莒南县文疃镇徐家潘店村尾矿砂水洗外运项目，协议约定按出资比例承担盈亏。2017年4月28日，原被告以180万元价格转让。二被告系夫妻关系，仅向原告支付部分合伙收益，剩余款项经原告多次催要未果，为维护原告合法权益，特诉至法院。被告徐田东、代丽莉辩称，原告所诉与事实不符，应依法驳回对原告的上述请求，合伙应由书面协议约定，共同出资，共同经营，共负盈亏，而本案不符合上述任何要件，代丽莉与涉案项目没有任何关系，不是本案适格被告。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了如下证据：证据1、短信打印件2张，证明双方系合伙关系；证据2、《协议书》原件1份，证实原被告合伙于2016年8月14日莒南县文疃镇徐家潘店村尾矿沙水洗外运（土地复垦项目），出资是100万元；证据3、收到条1张原件，证实两被告向日莒南县文疃镇徐家潘店村村委缴纳现金100万元；证据4、银行流水一份，证实2017年5月8日由被告代丽莉向原告转账80万元，包括原告出资的57万元和23万元分红；证据5、婚姻状况查档证明一份，证明两被告系夫妻关系；证据6、原告与被告代丽莉手机通话录音一份及移动公司收费收据，证实原被告之间的合伙结束后，被告仅向原告支付23万元的分红，被告却要34万元赔偿误工费的要求；收据证实138××××7298系被告代丽莉名下手机号，由被告徐田东使用；证据7、原告与徐田东之间的通话录音一份，证实双方合伙的事实及合伙结束后，被告仅支付原告23万元的分红，被告虚构各项开支的相关事实；证据8、原告与徐田东之间的通话录音一份，证实双方合伙关系及被告虚构各项开支的相关事实；证据9、转让协议书一份复印件，及收到条2份复印件，证实原被告之间的合伙项目于2017年4月28日转让给刘庆超，转让费是180万元，并收取付款保证金20万元。提供照片4张，与证据9复印件相结合，证实证据的真实性，证据9均来源于受让方刘庆超提供；证据10、短信打印件三份并提供手机可核对原件，证明原被告之间存在合伙关系，被告向原告发送短信就涉案项目的进一步操作以及双方的争议，电信告知，其内容明确显示原告如果不出设备钱的话，在盈利的情况下，分红原告只能分三分之一，卖了沙，先把原被告本钱分下去，以及被告找人投设备，三家平分等涉及合伙关系的相关内容；证据11、涉案项目所在村时任支部书记徐淑翘（徐淑翘即为涉案项目中标时的当事人）出具的证明，证实原被告之间存在合伙关系，以及涉案项目并未投资生产经营，而是以180万元整体转让。徐淑翘因在缓刑期间，不能跨市到庭，但其表述，当庭可电话直接核对；证据12、徐淑云的证明，以及其本人的签字照片，证实被告在证据交换中提交的涉及徐淑云收到条为虚假的；证据13、通话录音一份，证明被告在证据交换中提交的涉及徐某的收条以及其本人签署的调查笔录内容是虚假的；证据14、提交协议书复印件及原件照片，证明涉案项目已整体转让给刘庆超，2018年1月16日，刘庆超与村委签订的复垦协议，被告所提交的为涉案项目所支出的整理费用表均为虚假。被告质证认为：对证据1、原告只提供了徐田东回复信息的内容，没有双方沟通短信的全部内容，既然是双方沟通，应该有沟通过程，只提供单方短信无法确定双方真实意思表示，原告在举证存在断章取义，不能证实其证据目的；对证据2、3真实性无异议，但从该两份证据看与原告无关；对证据4真实性无异议，关联性有异议。转账真实，但不是支付合伙清算款项，涉案项目现在仍未完成，即使存在合伙也不符合清算条件；对证据5真实性无异议；对证据6真实性需要核实，但肯定的是被告代丽莉不是涉案项目的参与人，不是本案的适格主体；代丽莉的手机号133××××7298是被告徐田东使用属实；对证据7可以证实涉案项目并未结束，不符合清算条件，也未进行清算，涉案土地还有大面积的土地没有复垦，已复垦的土地也没有验收；对证据8录音内容不完整，对真实性不予认可；对证据9系复印件，不予质证。对照片4张和复印件不等同于原件。证据9（即被告提交的证据3）系复印件，原告说是和徐田东系合伙，为何该复印件来源于刘庆超处，而不是从被告徐田东处得到。被告徐田东与刘庆超是天敌，本来沙场复垦他10万元得到，因为徐田东，他付出了170万元，既然徐田东与刘庆超是天敌，既然原告说与被告徐田东是合伙人，为什么要从刘庆超手中得到协议书，这是不正当的，要从被告徐田东手里分得利益。被告徐田东给原告列了一份费用支出的清单，原告将这份清单提供给刘庆超了，然后引起了莒南县官场的震动，被告徐田东被公安、检察院都找过，这能是合伙吗。证据10短信内容不完整，且从内容上来看，只是双方对合伙事务前期的协商，并不能证明双方存在合伙关系；对证据11、12证人徐淑翘、徐淑云证言的真实性、关联性均有异议，证人应出庭接受质证，否则对其内容不予认可；证据13、证人徐某在录音中并未直接认可其签字为虚假，且在通话中明显可以听出徐某对签字是否为虚假的问题并不想承认原告的意思，因此该录音并不能证实被告提交证据为虚假；对证据14该协议书为复印件，复印件加照片不等于原件，对其真实性不予认可，且该证据看不出与涉案项目具有关联性，至于刘庆超与涉案村委会是否还存在其他合同关系，均不影响被告徐田东与村委所签订的协议书，也不影响徐田东与刘庆超之间所签订的转让协议，即使该证据是真实的也与本案没有关联性。另外，被告徐田东与徐淑翘有仇，所以其证言不具有客观性。徐淑翘因为被告徐田东的项目，把之前别人洗沙的房屋给破坏了，涉嫌破坏财物罪被判处刑事责任。其配偶也因此而去世，徐淑云是徐淑翘的亲姐姐。徐某跟徐淑翘是一伙的。被告提交了如下证据：证据1《协议书》原件一份，系被告与莒南县文疃镇滕家河社区村民委员会签订，在被告处留存；证据内容：2016年8月14日被告徐田东与滕家河村委会签订《协议书》，约定徐田东100万元中标徐家潘店关山沟尾矿砂水洗外运，土地复垦项目，徐田东施工必须服从甲方的管理。徐田东使用沙场时，负责复垦没整好的土地。证明目的：涉案项目为复垦土地和尾矿砂水洗外运两部分。证据2莒南县文疃镇滕家河社区村民委员会出具的《收到条》原件一份，证明2016年8月14日滕家河社区村委会收到徐田东沙场土地整理意向金100万元。证据3（即原告提交的证据9）《转让协议书》原件一份，系刘庆超与被告签订，在被告处留存。证据内容：转让协议约定转让费180万元，复垦时间为2017年5月10日至2017年11月10日。复垦范围包括：尾砂区、设备区、生活区及部分已挖未复垦区域。复垦质量：保证验收合格。刘庆超在保证土地复垦用土方量的前提下，将多余的尾矿砂水洗外运。该协议的签订由莒南县文疃法律服务所进行见证，收取见证费15000元。证明目的：刘庆超未履行转让协议书约定的土地复垦义务，导致涉案项目未完成，徐田东有义务继续履行《协议书》约定的土地复垦义务。徐田东为签订该协议书支出见证费15000元。证据4照片原件35张，系被告现场拍摄。证明目的：涉案项目复垦土地的现状。徐田东在刘庆超违约后委托第三人复垦一部分土地的现状（已复垦的部分土地被雨水冲出沟壑）及待复垦土地的现状。未复垦土地及待维护的已复垦土地预计还需要支出工程款数额为20万元。证据5（1）《土地复垦项目工程设备及人工承包协议书》原件一份，系徐田东与王传宁、村委徐淑三签订，徐田东留存。（2）徐潘店整地明细原件8张，由王传宁出具。证明目的：徐田东为履行涉案《协议书》约定的土地复垦义务，委托第三人王传宁复垦涉案土地已发生工程款数额为4月份337420元，5月份53040元，共计390460元。证据6《证明》原件一份，由程苏杰出具。证明目的：徐田东为履行涉案《协议书》约定的土地复垦义务，支付给程苏杰平整涉案复垦土地挖掘机、装载机费87000元。证据7、徐淑三于2016年9月10日出具的《证明》原件一份，证明因解决涉案土地复垦项目中与孙运泉纠纷，徐田东聘用人员看护场地、租用徐淑虎大车看路，使用厉帅帅挖掘机等共支出费用21000元。证据8、徐淑三于2016年8月20日出具《证明》原件一份，证明涉案土地复垦初期用博怀村挖掘机进行挖防洪沟、修路、平整场地等工作，共计支出费用24000元。证据9、徐某于2016年10月23日出具的《收条》原件一份，证明徐田东为履行涉案《协议书》，看护涉案场地购买炉子支出3500元，购买煤炭2吨支出3200元。证据10、徐某于2016年9月20日出具的《收条》原件一份，证明徐田东为履行涉案《协议书》，为涉案场地接管子等事务支出人工费11200元。证据11、徐某于2017年5月2日出具《收条》原件一份，证明徐田东为履行涉案《协议书》支出人工费36000元。证据12、徐淑云于2017年5月10日出具的《收到条》原件一份，证明徐田东为履行涉案《协议书》支出人工费27000元。证据13、孟庆慧出具的《证明》原件一份，证明徐田东为履行涉案《协议书》支出人工费54000元。证据14、徐田龙出具的《收条》原件一份，证明徐田东为涉案合伙事务支出居间费用20000元。证据15、莒南县人民检察院出具《不起诉决定书》原件一份，证明徐田东为涉案《协议书》支出赔偿费14792元。除以上举证证实的为履行涉案《协议书》费用支出外，还有其他待支出费用，如监理费等费用。原告崔周军质证认为：对证据1、证据2的真实性没有异议，但该协议书原件、收到条复印件加盖公章的原件均系保存于原告方，被告提交的该协议书中的人员签字是谁的签字，签字不明确且未按手印，该两份系被告利用其父亲现任村支部书记职权在转让该项目时后补的；对证据3转让协议书的真实性没有异议，但对于被告的证明目的有异议，该协议明确涉案项目转让金额为180万元，并明确收取刘庆超的土地复垦保证金20万元，且在协议的第三条明确复垦任务是由受让方刘庆超负责，如果未完成施工进度，系使用刘庆超缴纳的复垦保证金承担复垦，该转让协议书完全可以证实原被告之间合伙的项目已经转让完毕，且不承担其他的合伙义务，双方的合伙止于2017年4月18日；该证据并不能证明被告支出见证费1.5万元；对证据4照片的真实性、关联性均有异议，不能证实被告的证明目的；对证据5的真实性、关联性均有异议，本协议既无签订时间，也无村委的盖章，其内容与本案并没有关联性，且项目已于2017年4月28日已转让于刘庆超，其复垦义务由刘庆超负责。对证据五的明细真实性、关联性均有异议，原被告之间系合伙纠纷，被告提交的上述证据与本案无关；对证据6的真实性、关联性与本案的关联性均有异议，该证明应系证人证言，该证据不能证实被告徐田东因与原告合伙事务支出8.7万元；对证据7、证据8的真实性、关联性均有异议，该证明应系证人证言，应由证人出庭接受质证，且证明内容并不能证实原被告合伙期间的费用支出；对证据9、10、11的真实性、关联性均有异议，从证据的形式看，均系徐某与同一时间予以出具，且并不能证实系徐某本人签字；结合原告提交的录音中，被告徐田东明确陈述给徐某3000元；对证据12的真实性、关联性均有异议，该证明应系证人证言，应由证人出庭接受质证，且证明内容并不能证实原被告合伙期间的费用支出；该内容与被告在录音中陈述的支付给徐淑云5000元的陈述相矛盾；该收到条的时间是2017年5月10日，录音时间是2017年5月20日；对证据13的真实性、关联性均有异议，该证明应系证人证言，应由证人出庭接受质证，且涉案项目已于2017年4月28日已转让，其证明内容是2017年9月至2018年6月；对证据14，该收条的真实性、关联性均有异议，徐田龙并非本案项目的合伙人；对证据15的真实性没有异议，与本案没有关联性。综上，被告徐田东提交上述证明并未否认原被告之间的合伙关系，提供上述证据也意图证实双方因合伙而产生的费用支出，说明被告对双方之间的合伙关系是认可的；上述证据均系被告徐田东利用其徐家潘店村民以及其父亲系现任村支部书记关系，伪造的各项费用支出，但各项费用支出均与双方合伙产生的费用支出无关，与被告徐田东在录音中提及的17%的税、6000元的公证费明显相矛盾。被告代丽莉经本院出票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃庭审中证据的质证。经审查，原告提交的证据2-5，被告提交的证据1-3、及证据15，因对方没有异议，且与本案具有关联性、真实性，本院予以确认并在卷佐证，对于原被告提交的其他证据，本院将结合所有证据进行综合分析认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月14日，被告徐田东与莒南县文疃镇滕家河社区村委会签订了《协议书》一份，约定徐田东以100万元中标徐家潘店村民委员会关山沟尾矿砂水洗、外运、土地复垦项目。徐田东施工必须服从甲方的管理。徐田东使用沙场时，负责复垦没整好的土地。同日，被告徐田东将100万元现金交给莒南县文疃镇滕家河社区村委会。合同签订后，原被告未进行正式水洗砂、外运业务。2017年4月28日，在莒南县文疃镇法律服务所见证下，被告徐田东与案外人刘庆超签订了《转让协议书》，约定：徐田东将剩余部分土地复垦任务转让给刘庆超，转让费为180万元；并约定刘庆超须按照国土局时间要求、规划设计要求、图纸进行复垦，保证验收合格。在保证土地复垦方量的前提下，将多余的尾矿砂水洗外运，创造经济效益。根据原告提交的证据9及被告提交的证据3，应确认被告徐田东依据该合同收到了刘庆超转让费180万元、复垦保证金20万元。之后，2017年5月8日，被告代丽莉通过农业银行账户转给原告崔周军现金80万元。原告崔周军主张与被告徐田东系合伙关系，二人共出资100万元。其出资57万元，2017年5月8日，收到代丽莉现金80万元中，包含其出资57万元和分红23万元。但未提交双方存在合伙协议，以及合伙协议的详细内容。被告徐田东予以否认，主张不存在合伙关系，即使存在合伙关系，也因土地平整复垦未完成、刘庆超后期撤离，复垦义务仍由被告徐田东继续履行而未验收等，加之需要追究刘庆超违约责任，后续费用无法确定，从而无法满足清算条件等原因，也不能支持原告的请求。庭审中，原告提交的短信、录音等证据中，有合伙意向的部分内容，是属于要约邀请还是要约？尚不能确认。其中，原告崔周军提交的2017年5月12日与代丽莉录音中，有如下内容：代丽莉：“不分了，就这样了，我算了算，你23万元的本，我也23万元的本，另外，我要了34万元的赔偿。崔：要了什么34万的赔偿？那是23万的利，不是23万的本。代：啊，你要23万的利，俺要23万的利，另外我要了34万的赔偿。崔：你要什么赔偿？代：我这来回跑的误工费不算啊？……崔：不是我撤出，您不是要噶胡袁志强干嘛？代：你不赖啊？”原告崔周军提交的2017年5月20日与徐田东录音中，有如下内容：“徐：你去折腾吧，折腾完了…老卢这边5万8，这个有单子，付款那个。崔：把账列出来，到现在为止，你也没有列出来。……徐：奥，除了老卢费用，还有开的17%的税啊。崔：税肯定有税票，有发票。……徐：你记好了，老卢这边是5万8，有单子，大队有单子……崔：你把账列出来。徐：这不跟你说了么。崔：还有什么？徐：公证费，3%公证费。崔：多钱？徐：6000。……徐：你这人我很难跟你交流，我说句实在话，我就挣了不到10万块钱，你算吧，我挣了不到10万块钱，我多挣了一分我超过10万，我是狗娘养的。崔：最起码你这10万怎么挣的？”……“徐：给淑云做饭钱5000，这个你过去调查了，给了田法3000，这个你都可以去调查，这个我确实给了。崔：这个我知道，因为淑云给做个饭，田法恁找活干的，这个我承认的。徐：两个人去了8千。”……“崔：啊，11万，5万8打6万，17万，加8千，打18万。徐：嗯。”……以上为原告提交录音的部分账务谈话的内容。原告崔周军在庭审中只认可合伙关系，对于被告徐田东单方出具的账务都不认可。但根据原告崔周军提交的双方多次录音谈话的内容看，双方应存在账务可能，但双方均未提交证据证明双方进行了合伙清算。另外，原告提交的证据10徐田东的短信中，有如下内容：“……分红的话，你只能分三分之一。就是说，卖了沙，先把你我的本钱分下去。剩下的我们分三份，我得二，你得一。我现在去买设备了。”被告徐田东不认可合伙关系。但提交了孟庆慧、徐田龙、徐淑三等多人证言及其他证据，证明其支出了费用。同时其提交了35张照片显示：涉案土地沟壑纵横，杂草丛生，尚未复垦，存在荒芜现象。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。本案中，原告崔周军主张与被告徐田东之间存在合伙关系，但其提交的《协议书》、《收到条》都是徐田东个人行为，没有显示出与原告有关联性，唯一能够确认存在合伙纠纷的证据是录音，尤其没有书面协议以证实双方之间存在合伙关系，但根据《中华人民共和国民法通则》等相关法律的规定，订立书面协议是构成个人合伙协议的必要条件。被告徐田东在整个庭审中又否认存在合伙关系，主张系借款合同关系。由于双方之间投资关系不明确。没有对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行具体约定，无法确定是否存在合伙关系，也无法确认双方之间是否终止或解除了合伙关系。对此原告崔周军应承担举证不能的法律后果。而原告提交的证据九《转让协议书》是从案外人刘庆超处取得，而非与被告徐田东经协商一致后从徐田东处取得，也佐证了存在原被告之间没有合伙合意的可能性。退一步讲，即使原告主张的合伙关系成立。根据原告崔周军提交的证实双方存在合伙关系的录音证据，该录音系原告提交，其中不利于自己的部分，本院予以采纳，即，该录音中，双方认可存在税、淑云做饭的劳务费、田法的劳务费等等，代丽莉在录音中主张的误工费（也属于一项劳动报酬）也未处理；其次，根据35张照片中的涉案土地荒芜的现状，结合莒南县检察院《不起诉决定书》及与刘庆超签订的协议书（刘庆超系支付原被告180万元款项的利害关系人），应确认涉案土地尚未进行复垦，复垦中产生的费用或水洗砂产生的收益也不确定，被告徐田东收取刘庆超20万元复垦保证金也未处理。再次，被告徐田东与刘庆超之间的转让协议也未最终处理完毕，双方之间还可能产生违约金、赔偿金等纠纷。故关于原告崔周军已经合伙终止的主张并不成立。不管其已经收到的80万元中的23万元是利息还是合伙内部的分红，都无法否认上述已经产生和尚未发生费用（也许是收益：如违约金）的事实。故原告崔周军与被告徐田东之间仍存在合伙关系的可能性，可能存在的合伙关系尚未终止，合伙内部的账务、后期复垦需要的费用、与刘庆超之间的纠纷等未清算或处理完毕。而作为合伙账务应该进行整体分割，不能对某一项财产单独分割或某一阶段债权债务进行阶段性分割。本案中，在可能存在的合伙终止并清算前，原告要求对合伙内部的某一项财产进行分割或某一阶段进行阶段性分割，没有法律依据，其主张已经进行了合伙清算，但未提交证据予以证实，对此原告应负举证不能的法律后果。综上所述，原告崔周军未提交书面证据证实与被告徐田东存在合伙关系，被告又予以否认。而原告提交的证据10徐田东的短信中“分红的话，你只能分三分之一”等内容，与原告主张按出资比例分红不一致，说明双方合伙处于要约邀请阶段，尚未达成合伙的合意。退一步讲，即使合伙关系成立，在双方合伙没有解除或终止并进行合伙清算的情况下，其要求法院分割合伙内部某一项财产或某一时间段的债权债务的主张，没有法律依据。故对于原告请求，本院不予支持。被告代丽莉不是原告主张的合伙协议的主体，原告崔周军对其主张合伙债权，也没有法律依据，本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、驳回原告崔周军要求被告徐田东给付合伙收益226000元及利息的诉讼请求；二、驳回原告崔周军要求被告代丽莉给付合伙收益226000元及利息的诉讼请求。案件受理费4690元，由原告崔周军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  王邱信人民陪审员  郭建亮人民陪审员  费洪波二〇一九年八月五日法官助理张景军书记员赵超