广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8502号上诉人（原审原告）：向淼，男，汉族，1977年7月11日出生，住湖北省荆州市沙市区**************。委托诉讼代理人：李荣凤，广东比格律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市翘楚投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区********************。法定代表人：李棚。委托诉讼代理人：王浩晖，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆俊菲，广东卓信律师事务所律师。上诉人向淼与上诉人佛山市翘楚投资有限公司（以下简称翘楚公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初2660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2019年5月10日判决：“一、被告佛山市翘楚投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付逾期交楼违约金1477.1元予原告向淼；二、驳回原告向淼的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费96.96元，减半收取计48.48元（原告已预交），由原告向淼负担23.48元，被告佛山市翘楚投资有限公司负担25元并应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳，逾期缴纳的，本院依法强制执行。原告多预交的案件受理费25元，在本判决发生法律效力后经原告书面申请，本院予以退还。”向淼不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销原审判决，改判翘楚公司支付逾期交房违约金（按已付房价款的每日万分之一，自2018年7月1日起计至实际交付具备交付条件的商品房止）；2.本案一审、二审诉讼费由翘楚公司承担。其上诉的主要内容为：一、双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第九条约定，涉案房屋的交楼条件是已取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告，而后者指的是不动产登记实测面积报告，此为确定翘楚公司是否构成逾期交楼的关键事实，但原审判决遗漏该条件。翘楚公司于2018年9月14日取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，其于一审庭审时才出具上述文件。翘楚公司至今尚未出具《房屋测绘报告》，首先，案涉合同约定的《房屋测绘报告》应为用于产权登记的实测面积报告书，而预算测绘报告书根据《商品房买卖合同（预售）》第三条第4点在办理预售证时已有的仅是预测数据。其次，从形式、出具的时间以及内容均表明翘楚公司提供的证据三《佛山市南海区房地产测绘中心测绘报告书》不能被认定为《房屋测绘报告书》，虽然原审判决不予准许向淼对《佛山市南海区房地产测绘中心测绘报告书》的内容与《佛山市南海区房地产测绘中心关于京华广场1座业主申请查询面积问题的回复》、《佛山市南海区国土城建和水务局关于包晓龙等人反映京华广场相关信访问题的回复》相矛盾而申请调查取证，但该三份文件内容是直接矛盾的，未调查内容矛盾性而采信不符合事实。二、根据《商品房买卖合同（预售）》第十一条，翘楚公司需在2018年6月30日前交付符合交楼条件的案涉房屋并且需在交付时出具具备交楼条件的证明文件。如前所述，涉案房屋在2018年6月30日前未符合交楼条件，应承担逾期交楼的违约责任。未符合交楼条件的交楼行为是条件不成就的履行条件，对双方当事人不生效，向淼有权拒收案涉房屋，但不应免除翘楚公司未积极履行“翘楚公司应在约定时间内交付具备交付条件的商品房”义务的法律后果。早于交楼条件的交付行为，原审判决支持该交付行为而免除逾期交付的违约责任，未提供足够的法律依据予以支持。相反，参照《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》[粤高法(2017)191号]第三十一条“出卖人交付的商品房符合合同约定及法定交付条件，买受人以商品房质量存在瑕疵为由拒绝接收，并要求出卖人承担逾期交房违约责任的，不予支持，但买受人有证据证明商品房在交付时存在严重影响正常居住使用的质量问题除外，买受人接收商品房不影响出卖人对商品房质量问题承担保修义务。商品房符合合同约定的交付条件，且合同约定的交付期限届满，出卖人已经依约通知买受人接收商品房，买受人无正当理由拒绝接收的，视为办理交付手续的期限届满之日商品房已经交付”、第三十二“买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房，又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的，不予支持。但买受人可以请求出卖人依据法律规定或者合同约定完善商品房交付条件，并赔偿因此造成的实际损失”的规定，认定交付是否成立是以“符合交付条件”、“交付期限届满”和“依约通知接收”，并且排除“买受人知道不符合交楼条件仍接收”（没有规定“应当知道”）。商品房交易中双方当事人无论地位、知识、掌握涉案房屋建成进度等方式均是不平等的，本案中，翘楚公司一直宣称自通知交楼起涉案房屋即符合交楼条件和交楼手续，买受人不存在知道不符合交楼条件仍接收的形式，翘楚公司更未提供证据证明买受人知道不符合交楼条件，因此，原审判决与前述意见的指引规定相矛盾。针对向淼的上诉，翘楚公司辩称，一、本案有关交楼的事实以及其他事实在一审已经查明，大部分业主已经实际收楼，收楼时没有提出异议，业主在收楼之后已经实际使用，其再主张逾期交楼责任不合理。质量瑕疵等情况都属于交楼后的认定问题。二、关于涉案合同的格式条款问题。政府制定的商品房买卖合同为格式合同，补充协议作为主合同内容的补充，是基于双方自愿的情况下签署的，不能理解为格式合同。因房地产开发商遇到不可预见的情况导致工程延误，涉案合同约定了双方的举证责任及120天的免责期，法律并未禁止这个免责期，因此补充协议中约定的免责期是否无效是本案争议焦点。综上，向淼的上诉请求没有相关法律依据，请求二审法院予以驳回。翘楚公司亦不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销原审判决第一项，并驳回向淼的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由向淼承担。其上诉的主要内容为：《商品房买卖合同（预售）》附件十一补充协议第四条第13款约定“如出卖人不能在买卖合同约定的交付时间交房，买受人同意再给予出卖人120天的宽限期，允许出卖人在该宽限期届满日前将商品房交付给买受人，在宽限期内交房的出卖人不承担违约责任”属于商务条款，并不属于免除翘楚公司责任的合同条款。房地产建筑工程期限长，施工过程中有许多不可抗力和政府行为等不可预测的因素影响施工进度，约定给予商品房建设单位120天的房屋交付宽限期符合房地产市场交易惯例。双方同意翘楚公司享有120天的宽限期不能理解为限制向淼的权利、免除翘楚公司责任，而是双方基于意思自治的原则自行决定并达成一致的约定。补充协议第四条第13款关于120天房屋交付宽限期的约定应属有效，翘楚公司在2018年7月1日至2018年10月28日期间交付涉案商品房无需承担违约责任。由于向淼已实际收楼，因此翘楚公司无需向向淼承担逾期交付的违约责任。针对翘楚公司的上诉，向淼辩称，一、关于格式合同。商品房买卖合同是双务合同，翘楚公司作为出卖人的基本义务是按时交付符合合同约定的商品房以及依约办理过户手续，买受人的义务是按时交款。补充协议第三条与第四条第13款的权利义务不对等，第三条约定向淼逾期付款需按日支付违约金，第四条第13款约定如翘楚公司未按期交楼有宽限期，免除了出卖人的义务，排除了向淼的合法权益，属于格式条款。二、翘楚公司在上诉状载明了收楼时间，是在其不符合合同约定的收楼条件前交付房屋，而翘楚公司没有提供证据证实买受人在明知不符合交楼条件下仍坚持收楼，因此该收楼行为并不产生约束力，不能认定免除了翘楚公司逾期交楼的违约责任。二审期间，上诉人向淼向本院提交如下新证据：1.《佛山市南海区房地产测绘中心测绘报告书》一份，拟证明翘楚公司于2019年3月18日方取得案涉合同第九条约定的收楼条件之二房屋测绘报告，但并未出示给业主。2.收楼流程图，拟证明翘楚公司通知业主收楼的流程是先收管理费，签署收楼通知后才验楼，并且其并未按合同约定出示相应文件。3.《调查取证申请书》两份，其认为《佛山市南海区房地产测绘中心报告书》与区测绘中心行政主管部门佛山市南海区国土城建和水务局出具的信访事项处理意见以及该中心出具的《佛山市南海区房地产测绘中心关于京华广场1座业主申请查询面积问题的回复》是矛盾的，申请本院向佛山市南海区房地产测绘中心、佛山市南海区国土城建和水务局调查相关事宜。二审期间，上诉人翘楚公司未向本院提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，翘楚公司发表了质证意见。经审查，向淼提交的证据1、2，翘楚公司对真实性、合法性无异议，本院对上述证据的真实性、合法性予以确认。向淼提交《调查取证申请书》申请法院调查相关事宜，该事宜已经由向淼二审期间提交的新证据予以证实，调查取证申请没有必要，本院对此不予准许。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，翘楚公司于2019年3月18日取得涉案合同约定出卖人交付商品房时应当出示的房屋测绘报告。再查明，翘楚公司发出的《交楼通知书》载明“您所认购的涉案房屋经政府有关部门验收合格，准予接收。我司按照《商品房买卖合同》约定，将于2018年6月30日开始集中办理交楼手续”。本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案二审的争议焦点系翘楚公司应否承担违约责任。首先，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”翘楚公司和向淼签订的《商品房买卖合同（预售）》第九条明确约定商品房交付条件包括取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告。涉案《商品房买卖合同（预售）》第十一条约定“出卖人应当在2018年6月30日前向买受人交付该商品房。”现涉案房屋于2018年9月14日通过竣工验收备案并于2019年3月18日取得房屋测绘报告，翘楚公司未能如期交付取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告的房屋，构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”向淼据此请求翘楚公司承担赔偿损失的违约责任依法有据。翘楚公司上诉称向淼已经收楼，故向淼收楼后无权要求翘楚公司承担违约责任。对此，本院认为，翘楚公司发出《交楼通知书》载明房屋经验收合格可交付使用，但是事实上涉案房屋该时并不符合约定的交付条件，显然翘楚公司通知收楼的行为并不符合合同约定，有违诚实信用原则。向淼基于对翘楚公司发出《交楼通知书》的信赖，认为涉案房屋已经满足《商品房买卖合同（预售）》约定的交付条件才于2018年7月23日签收了涉案房屋的钥匙。但在翘楚公司未能举证证明其曾明确告知向淼该房屋尚未取得竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告的情况下，不能据此推定向淼明知涉案房屋不具备约定交付条件而同意接收房屋，故翘楚公司以向淼知道商品房不具备约定条件而接收、无权主张违约损失为由，上诉主张其不需承担违约责任，理由不成立，本院不予支持。根据已查明的事实，向淼于2018年7月23日已签收涉案房屋的钥匙，表明向淼于2018年7月23日起已持续占有、使用涉案房屋，享受房屋使用之利益，在此情况下，根据损益相抵原则，应减轻翘楚公司的损害赔偿责任。本案中，以向淼于2018年7月23日收楼行为为界限，从2018年7月1日（合同约定2018年6月30日前交房）起至2018年7月22日止之期间，涉案房屋不具备合同约定的交付条件，翘楚公司也迟于合同约定的交楼时间交付，构成逾期交楼，应按照合同约定的逾期交房违约金计算标准（按总房价日万分之一计算），向向淼支付逾期交房违约金1354.03元（615467元×0.0001×22天）；从向淼收楼之日即2018年7月23日起至涉案房屋取得测绘报告之日即2019年3月18日止之期间，涉案房屋仍未达到合同约定的交付条件，造成了向淼的损失，翘楚公司应赔偿向淼的损失，因合同并未约定该损失的计算方法，本院根据合同实际履行情况，结合向淼占有、使用涉案房屋的事实，参照当地经济发展水平，根据公平和诚实信用原则，确定翘楚公司按总房价日万分之0.8的标准向向淼支付11767.73元（615467元×0.00008×239天）。经核算，翘楚公司应向向淼支付合计13121.76元（1354.03元+11767.73元）。翘楚公司上诉主张补充协议约定120天宽限期，向淼在此期间已经收楼，翘楚公司无需赔偿向淼的损失。因补充协议给予翘楚公司120天交楼宽限期及宽限期内交楼无需承担违约责任的约定明显是对涉案合同逾期交房违约期限的延长和违约责任的限制，翘楚公司并未举证证明已履行对该免除或限制责任条款提请合同相对方特别注意的义务，故补充协议的该条款不能作为确定涉案房屋交付期限和逾期交房责任的依据，翘楚公司该项上诉主张理由不成立，本院不予支持。综上，向淼诉请翘楚公司支付逾期交房违约金，在其收楼之前，翘楚公司构成逾期交房，应支付逾期交房违约金；但在其收楼之后，翘楚公司已不构成逾期交房，但是翘楚公司交付的房屋至向淼收楼时仍未达到合同约定的交房条件，造成向淼的损失，翘楚公司应赔偿此期间的损失。向淼上诉主张翘楚公司支付逾期交房违约金，该诉请包含翘楚公司向其赔偿损失的内容，诉请在13121.76元范围内，本院予以支持；超出上述核定的部分，本院不予支持。综上所述，向淼的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持；对无理部分予以驳回。翘楚公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。本案系因二审期间出现新的事实而改判。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初2660号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初2660号民事判决第一项为：佛山市翘楚投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向向淼支付13121.76元；三、驳回向淼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48.48元，由佛山市翘楚投资有限公司负担。二审案件受理费146.96元，由佛山市翘楚投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔景诚审 判 员 张雪洁审 判 员 张 莹二〇一九年八月二十三日法官助理 李晓霖书 记 员 朱夏嬙