上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初8771号原告(反诉被告)：上海科胜幕墙有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：杨牛，董事长。委托诉讼代理人：孙兵，江苏众盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：奚贝贝，江苏众盛律师事务所律师。被告(反诉原告)：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省。法定代表人：管学新，董事长。委托诉讼代理人：张雷，上海市建纬律师事务所律师。原告上海科胜幕墙有限公司(以下简称科胜公司)与被告江苏顺通建设集团有限公司(以下简称顺通公司)及反诉原告顺通公司与反诉被告科胜公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)科胜公司的委托诉讼代理人孙兵、奚贝贝，被告(反诉原告)顺通公司的委托诉讼代理人张雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告科胜公司向本院提出诉讼请求：被告支付剩余工程款人民币(币种下同)440,475.09元和违约金138,808.75元。事实和理由：2016年11月，原、被告签订上海宝马品牌及驾驶体验中心项目工程合同，被告将位于上海市浦东新区雪野路XXX号上海宝马品牌及驾驶体验中心项目幕墙玻璃和铝板等工程发包给原告，约定合同总价2,776,175元，按实际完成面积及合同单价进行结算。工程完成后，原告多次向被告提出结算，双方对工程量计算基本一致，但对工程款数额未达成一致。2017年3月25日，工程实际投入使用，但被告尚欠440,475.09元未付，同时被告还需承担逾期付款违约责任。被告顺通公司辩称，不同意原告诉讼请求。2017年4月12日，原告才提出申请竣工验收，但双方对结算款未达成一致意见。被告认为：1、原告未安装铝板幕墙保温棉，应扣除56,779.31元；2、合同未约定措施费，应按实际发生的计算，被告同意支付临时设施费18,011.55元、安全施工费40,525.97元；3、原告未提供缴纳社保的证明，不应计取规费；4、原告未做四性试验，不应计取费用。经被告结算，目前只欠原告工程款150,469元。同时，原告逾期竣工，根据合同约定，应承担违约责任，故被告提起反诉，请求：反诉被告科胜公司向反诉原告顺通公司支付逾期竣工违约金123,000元(逾期123天，按每天1,000元计算)。反诉被告科胜公司辩称，不同意反诉请求。1、合同约定，开工时间以甲方正式开工为准，但甲方没有正式开工通知。2、反诉原告于2016年11月17日才支付预付款，工期应从2016年11月18日起算。3、2016年12月20日，工程已经报验，符合施工天数要求。4、2017年1月20日，反诉被告已经将门窗钥匙交付反诉原告。根据宣传画册，系争房屋已于2017年3月25日实际投入使用。5、反诉原告在与反诉被告来往邮件中称反诉被告工期延期一个月有余，与反诉原告的主张自相矛盾。6、工程量有增加，工期适当延后也是正常的。经审理查明，2016年11月15日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《工程承包合同》，约定甲方将上海宝马品牌及驾驶体验中心项目幕墙玻璃和铝板等工程发包给乙方，工程地点位于上海市浦东新区雪野路XXX号，承包方式为包工、包料、包质量、包安装、包安全、包文明管理。合同总价2,776,175元，组成包括确认的施工图纸内的施工内容及乙方的报价单，幕墙四性试验，乙方材料及人工费2万元，按实际完成面积及合同单价进行结算，如有现场工作内容变化，以甲方签证为准，进入结算总价。双方合同签订后3日历日内，甲方支付合同总价的20%作为预付款，完成单体或单项工程3日历日内，甲方支付至完成部分工程款的70%，合同范围内幕墙工程完工3日历日内组织甲方和业主验收，如不组织验收则视为幕墙工程验收合格，验收合格3日历日内甲方支付工程款的30%(包括结算金额)。合同第七条工程进度及变更约定，工程开工时间以甲方书面通知为准，在出现设计变更、工程量变化、不可抗力及停电、雨天、大风(六级以上含六级)连续8小时以上无法施工造成停工而造成完工日期推迟情况时，经甲方代表确认，工期相应顺延。施工节点为停车区幕墙龙骨11月3日至11月14日，铝板11月28日至12月7日，运营中心幕墙龙骨安装11月5日至11月14日，铝板11月25日至12月5日，玻璃幕墙12月10日。员工楼龙骨11月8日至11月14日，铝板11月30日。接待中心楼梯间幕墙11月20日12月10日。四层玻璃幕墙11月30日。BEC檐口幕墙11月3日至12月1日前完成铝板面板，11月25日前完成玻璃门的改造。合同签订完成后3天内提交铝板订单图纸。(施工节点请以乙方提交进度计划为准)。工期顺延情形包括：1、施工停水停电连续8小时以上；2、遇人力不可抗拒的因素；3、非乙方原因造成的工期延误。施工中甲方对原设计进行变更，须送设计公司审查，取得相应图纸和说明之后向乙方发出变更通知，乙方按通知进行变更。因变更导致的经济支出和乙方损失由甲方承担，延误的工期相应顺延。由于乙方原因逾期完工，按每日1,000元标准累计向甲方支付违约金，由于甲方原因支付工程款逾期的，按每日1,000元累计向乙方支付违约金。违约金最高额不超过合同总价的5%。合同附件中的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》显示，停车区的铝板幕墙工程量727.45㎡，综合单价700.55元/㎡，包括龙骨基层型钢龙骨135.33元/㎡，面层电化铝板508.97元/㎡，外墙外保温56.25元/㎡。员工及洗车楼铝板幕墙工程量215.83㎡，综合单价700.55元/㎡，包括龙骨基层型钢龙骨135.33元/㎡，面层电化铝板508.97元/㎡，外墙外保温56.25元/㎡。运营中心铝板幕墙工程量460.2㎡，综合单价700.55元/㎡，包括龙骨基层型钢龙骨135.33元/㎡，面层电化铝板508.97元/㎡，外墙外保温56.25元/㎡。展示中心的铝板幕墙工程量800.12㎡，综合单价630.32元/㎡，包括龙骨基层型钢龙骨121.35元/㎡，面层电化铝板508.97元/㎡。《建设工程投标报价汇总表》显示，分部分项工程2,251,442.53元、措施项目155,349.54元、规费76,249.30元、增值税273,134.56元，合计2,756,175.93元。报价说明记载，应甲方要求，展示中心铝板幕墙不包含保温棉、辅材及安装等费用，其他单体铝箔保温棉由甲方供料，乙方包辅料及安装费用。2017年1月3日，原告向被告发送电子邮件，表示上海宝马品牌及驾驶体验中心幕墙工程已接近尾声，现提请决算，并请按合同约定付进度款至总价款的70%。总价款为3,214,845.89元，70%为2,250,392.12元，扣除已付款555,235元，请支付1,695,157元。2017年1月4日，被告向原告发送电子邮件，表示接业主通知，本周六宝马中国来上海考察，要求原告做好文明施工，清理现场各自遗留的垃圾杂物等工作。2017年4月13日，被告向原告发送电子邮件，要求原告完善班组签证单内的签字手续。附件为空白的分项施工现场确认单(即班组签证单)及被告制作的建筑工程预算表，总价2,881,989.03元，具体内容为：1、接待中心大板玻璃幕墙，数量149.67㎡，单价1,585.24元；2、接待中心四层新增玻璃幕墙，数量46.92㎡，单价1,370.74元；3、接待中心铝板幕墙，数量19.70㎡，单价700.55元；4、停车区铝板幕墙，数量980㎡，单价700.55元；5、停车区地弹簧门，数量19.87㎡，单价3,378.19元；6、停车区铝合金上弦窗，数量11.09㎡，单价1,951.91元；7、停车区玻璃幕墙，数量19.19㎡，单价1,370.74元；8、员工楼铝板幕墙，数量228.93㎡，单价700.55元；9、员工楼铝合金上弦窗，数量7.04㎡，单价1,951.91元；10、运营中心铝板幕墙，数量460㎡，单价700.55元；11、运营中心金属折叠门，数量36.46㎡，单价2,559.71元；12、运营中心铝合金平开门，数量7.92㎡，单价2,375.11元；13、运营中心地弹簧门，数量10.04㎡，单价2,988.42元；14、运营中心铝合金上弦窗，数量4.85㎡，单价1,951.91元；15、运营中心玻璃幕墙，数量90.09㎡，单价1,370.74元；16、BEC展示中心铝板幕墙，数量962.04㎡，单价630.32元；17、BEC展示中心玻璃幕墙，数量60.36㎡，单价1,209.34元；18、临时设施18,011.55元；19、安全文明施工费40,525.97元；20、工期延误30天扣30,000元；21、增值税11%，285,602.52元。同日，原告回复被告，要求被告对工程量进行结算。2017年4月14日，原告向被告发送电子邮件，表示结算书已收到，工程面积无误，但结算书的价格不对。合同价格中包含的措施费、规费，幕墙试验的材料费，和陈总签证确认的自动门平移门费用，在结算书中没有。以上价格在合同中已明确并详细列出。现我司按您的面积和合同价格明细重新整理一份结算书，请核实后确认并回复。2017年6月16日，被告向原告发送电子邮件，附件为结算金额为2,906,214.45元的建筑工程预算表。与总价2,881,989.03元的建筑工程预算表相比，该份建筑工程预算表中扣停车区铝板幕墙内未施工外墙外保温20,925元、扣员工楼铝板幕墙内未施工外墙外保温1,406.25元、扣运营中心铝板幕墙内未施工外墙外保温13,218.75元、扣地弹簧门地弹簧8,454.46元、扣地弹簧门拉手安装1,595.44元、扣地弹簧门地锁安装354.02元，相应调整了增值税金额，并增加运营中心平移门31,500元。2017年6月19日，原告向被告发送电子邮件，表示对于被告此次的结算价格，原告不予接受。1，按实际面积结算，贵司在2017年4月13日结算单中已有实际工程量，我司也于2017年4月14日回函确认工程量。2，合同的报价单中铝板幕墙包含保温棉安装费用，不另行计价。我司对贵司此项修改不予接受。3，措施费和规费在合同报价中已明确取费比例，并约定按实际面积结算，我司对贵司修改合同价格不予接受。4，合同约定试验材料费为2万元，此项费用在贵司结算价格中遗漏。5，合同约定45天工期，我司从2016年11月17日收到第一笔预付款，从2016年11月17日起计算工期，我司要求工程结束日期为2017年1月2日，我司对工期罚款不接受。邮件附件为运营中心自动平移门报价表及根据《工程承包合同》附件制作的费用明细表等材料。其中运营中心自动平移门报价表显示，运营中心自动平移门价格为34,100元，含增值税发票。《建设工程投标报价汇总表》显示，分部分项工程2,599,352.19元、措施项目179,355.27元、规费87,739.46元，增值税315,309.17元，合计3,181,756.09元。2017年6月21日，被告向原告发送电子邮件，附件为科胜幕墙问题回复。被告表示，1、贵司提出的第2条，贵司也明确知道铝板幕墙包含保温棉安装费用，实际施工中未施工的保温费用应予以扣除，完全合理，贵司不予认可的理由是什么，我司不予理解。2、贵司提出的第3条，措施费和规费问题，合同第5页第5.3款“结算：按实际完成面积及合同价格进行结算。”关于措施费和规费未有明确说明计价方式，我司本着实事求是的原则，贵司实际产生的措施费用我司给予计价，没有发生的一概不计。在我司审核的结算书中已经体现。规费的计价原则也是如此，既然合同没有约定最终计价方式，我司请贵司提供现场实际施工人员的在本项目施工期内的缴费凭证，公平合理。贵司提供缴费凭证后，我司核实无误，调整结算书中规费费用。3、贵司提出的第4条，合同约定试验材料费为2万元，此项费用在我司结算价格中遗漏。贵司是否完成此项检测内容，应该心知肚明。不予计算此项费用。4、贵司提出的第5条，工期延误和扣款问题，扣款3万元我司项目部根据工程的实际工期情况，贵司的整体工期延误一月有余，具体交工时间双方都有记录，请仔细查证。工期延误给我司造成的经济、名誉损失更是无法估量。此项扣款完全按照合同约定，不予修改。2017年7月21日，原告向被告发送电子邮件，再次催款。2017年8月14日，被告向原告发送电子邮件，表示我司对贵司提出的异议已于2017年6月21日进行回复，贵司一直未完成最终结算，结算后，我司才能继续走付款流程。邮件附件为结算金额为2,906,200元的工程结算单。2017年8月17日，原告向被告发送电子邮件，表示，1、首先我司只认可你我双方共同签订的施工合同，并严格按照合同约定履约。2、我司在工程履约完成验收后，于2017年3月提交的付款发票92万余元，此部分工程款在合同范围内，于工程结算并无抵触，贵司请不要再无聊到找这种理由拖延付款。从三月底走流程至今，工程款只在2017年8月4日支付了二十万元，逾期的利息应支付。3、工程量面积我司只认可贵司2017年4月13日回复的工程量面积，并且此工程量面积已经是我司大幅让利后面积。4、关于铝板幕墙工程保温棉，只是铝板幕墙工序，理应和面积结算无关。我司再次去现场确认，铝板幕墙绝大多数大面积都予以铺设保温棉，只有一点点转角位置无法安装才没有保温棉，保温棉本来就是贵司提供，我司没有理由不安装。再退一步讲，我司在铝板幕墙工程中让利的近40平方米铝板幕墙工程面积也足以抵扣保温棉这点人工费了。5、地弹簧门的樘数未更改，不知道扣除五金件数量从何而来。6、关于合同约定各项试验材料和人工费计两万元，所有试验材料我司已提交，包括四性试验幕墙材料，四性试验人工未使用，我司酌情考虑减免人工费五千元，贵司应支付试验材料费一万五千元。7、措施费和规费在合同报价中已明确取费比例，并约定按实际面积结算，请贵司按合同约定履约执行。8、合同约定45天工期，我司从2016年11月17日收到贵司第一笔预付款，应从2016年11月17日起计算工期，我司工程结算申请日期为2017年1月2日，工程进入尾项整改时间也是2016年12月底开始，并未逾期。9、贵司拖延支付工程款，并且严重拖延结算，应给予我司相关工程款费用的同期银行贷款利息。另查明，2016年11月17日，被告支付原告预付款555,235元。2016年12月20日，监理单位对系争工程进行分项工程质量验收及报验审核，评定结果为符合要求。2017年1月20日，被告出具收条，载明“今收到钥匙壹拾伍套(肆拾伍把)”。2017年3月25日，系争项目所在的BMW上海体验中心举行揭幕仪式。原告申请的证人沈某某到庭陈述，其为系争工程铝板安装的包工头，运营中心、停车区、员工楼都安装了保温棉，短面的女儿墙因现场保温棉不够，有部分没有安装。铝板安装一直施工到2016年年底，因为没发工人工资，还报过警，春节后因为颜色不对，进行了维修。原告提供原、被告磋商期间的进度计划，载明工期为58个工作日(工作日系笔误，应为自然日)，开始时间为2016年11月3日，完成时间为2016年12月30日。原告表示，因被告于2016年11月17日才支付原告预付款，故工期应自付款次日即2016年11月18日起算。被告对进度计划无异议，并认为工期应自进度计划记载的2016年11月3日起算。为此，被告提供入场人员花名册，证明原告施工人员于2016年11月5日便可进场施工。原告则认为，花名册仅为办理入场证之用，无法证明实际入场时间。原告提供四性试验测试图纸、铝板采购单、玻璃订单，欲证明其为准备四性试验设计图纸、购买材料，最终因被告原因未做四性试验，故以15,000元主张。被告对此不予认可。审理中，原、被告一致确认，被告已付工程款2,755,731元。原告明确工程款计算方式为：1、被告制作的总价为2,881,989.03元的建筑工程预算表中第1-17项工程量及单价总和2,567,973.12元；2、《工程承包合同》约定的措施项目155,349.54元、规费76,249.30元；3、四性试验15,000元；4、上述第1-3项总和11%的增值税；5、运营中心平移门31,500元。以上合计3,155,674.88元。被告表示，系争工程实际于2017年8月份投入使用。经本院释明，原、被告均不申请对本案工程价款进行审价。本院认为，原、被告签订的《工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，双方均应恪守。本案争议焦点之一在于系争工程的工程款。1、被告要求扣除停车区、员工楼、运营中心的外墙外保温棉费用及弹簧门地弹簧、拉手安装、地锁安装费用，但从被告制作的总价为2,881,989.03元的建筑工程预算表来看，被告已经认可上述费用，此后再要求扣除，需就相关事实承担证明责任。因被告未能提供相应证据，也未申请对系争工程进行审价，应承担举证不能的法律后果。原告按照总价为2,881,989.03元的建筑工程预算表中双方认可的工程量及单价主张相应工程款，本院可予认同。因原、被告计算结果均有误，本院根据工程量及单价，计算得出该部分工程款应为2,567,852.18元。2、《工程承包合同》约定，合同总价包括确认的施工图纸内的施工内容、原告的报价单、四性试验材料及人工费，合同附件的报价表中明确约定了措施费和规费，被告主张合同未约定措施费，应按实际发生的费用计取，显然与事实不符，本院不予采信。被告还主张原告未提供缴纳社保的证明，从而不应计取规费，也明显缺乏依据，本院亦难采纳。因最终工程量较《工程承包合同》有所增加，现原告以《工程承包合同》附件报价表中约定的措施费与规费金额作为计算依据，本院可予准许。3、《工程承包合同》虽约定了四性试验费用，但原告实际未做，被告对原告提供的铝板采购单、玻璃订单不予认可，本院亦难确认，故对该部分费用，本院不予计取。4、双方均确认增值税计算方式及运营中心平移门费用31,500元，本院予以照准。综上，本院依法认定系争工程的工程款金额为3,138,890.63元。本案争议焦点之二在于，原告是否逾期竣工并需承担违约责任。1、约定工期。《工程承包合同》约定，施工节点以乙方提交进度计划为准，进度计划显示，工期58天，开始时间为2016年11月3日，完成时间为2016年12月30日，本院据此认定工程工期。被告根据合同约定的施工节点主张工期为38天，本院不予采纳。2、开工日期。《工程承包合同》及进度计划虽然约定了工程起始日期及竣工日期，但该约定仅为作为工期及施工节点之依据，无法证明实际开工日期。《工程承包合同》明确约定，开工时间以被告书面通知为准，被告须对此承担证明责任。本案中，被告未能提供书面开工通知，入场人员花名册仅能证明原告员工可于2016年11月5日进入施工现场，无法直接证明该日即为开工日期，故本院唯有依据原告的自认，将2016年11月18日认定为开工日期。3、竣工日期。根据司法解释规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，原告主张2016年12月20日监理单位对系争工程进行分项工程质量验收及报验审核为竣工验收日期，但原告在2017年1月3日发送给被告的邮件中表示，上海宝马品牌及驾驶体验中心幕墙工程已接近尾声，要求被告付款至总价款的70%，说明彼时系争工程并未竣工，本院难以认同2016年12月20日为竣工日期。工程竣工后，原告作为施工人，应及时提交竣工验收资料，但原告并未提供相应证据，故本院难以认定系争工程未经过竣工验收系由被告造成。因系争工程已经实际使用，本院以原告将现场钥匙交付被告之日，即2017年1月20日作为竣工之日。理由在于：首先，原告将现场钥匙交付被告，可以视为系争工程转移占有。其次，在双方多次邮件沟通中可以看出，内容仅涉及工程款结算，并未提及工程竣工的问题，说明双方对系争工程已经竣工的事实并无争议。最后，原告申请的证人沈某某也表示，铝板安装一直施工到2016年年底，春节后因为颜色不对，进行了维修，时间上与2017年1月20日吻合。关于原告提出的工程量增加导致工期顺延的主张，本院认为，根据《工程承包合同》约定，如出现设计变更、工程量变化影响工期的，只有在甲方代表确认后方可顺延工期，但原告并未提供经被告确认的相关证据，本案也不存在工期顺延的其余情形，故本院对原告该主张不予采纳。综上，本院认定原告存在逾期竣工的事实。被告反诉要求原告承担逾期竣工违约金，本院根据原告实际逾期天数予以支持。本案争议焦点之三在于，被告是否需承担逾期付款的违约责任。如前所述，本院已经认定系争工程于2017年1月20日竣工，根据《工程承包合同》约定，被告应及时支付工程尾款。但纵观本案事实，原、被告因工程款结算金额发生争议，未支付剩余工程款不能完全归责于被告，故原告要求被告承担逾期付款的诉讼请求，本院予以驳回。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)江苏顺通建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海科胜幕墙有限公司工程款383,159.63元；二、原告(反诉被告)上海科胜幕墙有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)江苏顺通建设集团有限公司逾期竣工违约金6,000元；三、驳回原告(反诉被告)上海科胜幕墙有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9,592元，减半收取4,796元，反诉案件受理费1,380元(已减半)，合计6,176元，由原告(反诉被告)上海科胜幕墙有限公司负担1,300元,被告(反诉原告)江苏顺通建设集团有限公司负担4,876元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  陈裕国二〇一九年八月一日书记员  陈倩茹附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。