福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终879号 上诉人(原审原告)：宁化县财富花园小区业主委员会，住所地宁化县财富花园小区9幢1404号。 负责人：邱位根，主任。 委托诉讼代理人：葛忠恩，福建葛忠恩律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：宁化县永龙房地产开发有限公司，住所地宁化县翠江镇南大街(检察院旁2号)。统一社会信用代码91350424789019699H。 法定代表人：邱加钟，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴登龙，福建。 上诉人宁化县财富花园小区业主委员会（以下简称财富业委会）与被上诉人宁化县永龙房地产开发有限公司（以下简称永龙公司）建筑物区分所有权纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院（2018）闽0424民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人财富业委会负责人邱位根、委托诉讼代理人葛忠恩，被上诉人永龙公司的委托诉讼代理人吴登龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 财富业委会上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持其一审起诉请求。即：1.判令永龙公司将宁化县财富花园3、4、5号楼一层架空层、3号楼一层配电房、6号楼2.19米一层顶楼层部分架空层（轴线6-6至6-12、6A-6B）按规划设计图恢复原状。2.判决永龙公司将宁化县财富花园3、4、5号楼一层(架空层)夹层、3号楼一层配电房、6号楼2.19米一层顶楼层部分架空层（轴线：6-6至6-12、6A-6B）出售或出租给案外人的行为无效，永龙公司立即将前述架空层及其夹层、配电房返还财富业委会。二、一审、二审诉讼费用由永龙公司承担。 事实和理由：一、案涉架空层、配电房所有权属于业主共有。一审判决适用法律错误。根据物权法第七十三条规定，案涉架空层、配电房属于建筑区划内其他公共场所、公用设施，业主具有共有权。从一审法院与宁化县不动产登记中心结果看，合同约定2.6米架空层高的业主共126户，约定5.6米的共124户。且约定层高2.6米的合同，未约定剩余层高3米的部分归谁所有，更未约定归开发商所有。商品房买卖合同附件六第六条约定了归全体业主共有的部分和归开发商所有的部分，该3米架空层所有权未作明确，应适用法律法规的规定，属于全体业主所有。退一步说，即使约定业主公有2.6米架空层，亦属于排除业主主要权利的格式合同条款，发生争议的，按照合同法规定，应作出不利于提供格式条款一方的解释。二、在两个版本的合同中，3号楼一层配电房均明确约定所有权归全体业主所有。一审判决连配电房诉请一并驳回，没有事实与法律依据。三、在物业所有权不应当存在争议的情况下，业主有权主张永龙公司恢复原状、返还原物，该诉请不存在显失公平、有失诚信的情形。永龙公司侵害物权事实清楚，将架空层、配电房改建并出售给案外人，已经宁化县住建局调查确认。对于3、4、5号楼及配电房改建并租售的事实，永龙公司不否认。对于6号楼架空层是否出售出租，永龙公司不承认出租出售。法院到现场勘察调查，非常容易查明。根据物权法第三十四条、第三十六条规定，有权请求恢复原状、返还原物。拆除违建是否存在安全隐患，不足以成为驳回诉请的理由，亦没有任何法律依据。一审判决纵容开发商乃至个人大范围实施违建和侵害物权的行为。涉案夹层虽系开发商出资建设，但一审时增加了恢复原状的诉请，不需要永龙公司出资建设，也未诉请无偿返还夹层，该诉请系基于所有权人身份的法定权利，不存在显失公平情形。相反，永龙公司对涉案物业行使占有、使用、收益权利，通过违建行为收取了大量购房款、租金，获取了巨额利益。一审驳回了合法权利人的诉请，导致诉请拆除该夹层因存在安全隐患而不支持，诉请整层返还所有权人，反而不诚信不公平。恳请二审改判，支持一审诉请。 永龙公司辩称，一、关于3至5号楼一层架空层及加建夹层问题，从一开始建设起，公司为合理利用空间，就将架空层变更为2.6米，加建了夹层房屋。不影响业主停放车辆等使用。该夹层在与业主签订商品房买卖合同之前已经建设完成，并非签订合同后改建。对于权利归属，公司与大部分的业主在合同中约定，3-5号楼一层2.6米架空层归业主。加建的夹层房屋属于永龙公司投资建设的不计容指标部分，归永龙公司所有。上诉称未进一步约定剩余3米层高部分归谁所有，应根据合同格式条款作不利解释，认为归业主共有的主张，不能成立。5.6米架空层加建3米的夹层后，不存在剩余3米架空层归属问题。关于2.6米架空层归业主所有的内容约定在补充协议，不属于格式条款。二、关于配电房问题。为解决配电设施低频噪音扰民及电磁辐射损害健康等问题，按供电部门及建设行政主管部门提议及审查意见，将原设计在3号楼一层配电房的配电设施相对集中变更安装到10号楼房中，在10号楼商业用房部分调整配电用房。位置变更没有减少配电房的总面积，使用面积反而有所增加。设计变更调整后，原设计用于配电设施的房屋面积改变为商品房建筑面积，所有权归开发商所有，调整出来的房屋已经不再属于配电房，故不再属于全体业主所有。三、关于6号楼2.19米一层顶楼部分架空层问题。《补充协议》第六条约定，3-6号楼一层和顶楼层高2.19米储存间属于开发商所有的部分。该部分房屋没有出租，是业主自行隔离并使用，与公司无关。四、关于恢复原状的上诉请求。加建夹层系初始建设，而非房屋建成后改建，未按照规划许可规定建设的违法建筑，不存在恢复原状问题。且对于拆除违法的处理，属于有关国家行政机关的职权范围，应由行政机关处理。对于违建问题，已经作出了行政处罚决定。对行政处理有异议，应通过行政程序要求处理。五、关于返还原物的请求问题。公司加建的夹层，不属于业主所有，业委会不享有物权请求权。且要求恢复原状，又要求返还原物，互相矛盾。对于返还原物的处理，首先要确认权利归属，确认违法建筑的权利归属和内容，应当由行政部门解决。六、关于确认公司将违建房屋出售出租行为无效的诉讼请求问题。业委会对何时将何房租售给何人的事实都无法陈述清楚，更不要说承担举证责任证明相关事实。况且，确认合同无效，按照诉讼程序应将案外人列为案件当事人参加诉讼。七、业委会不具备原告主体资格。根据物业管理条例第九条和福建省物业管理条例，以及最高法院民一庭观点，本案业主委员会未经业主代表大会授权，对永龙公司提起与物业管理无关的物权纠纷诉讼，缺乏法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判，或者裁定驳回起诉。 财富业委会向一审法院起诉请求：1.确认永龙公司将宁化县财富花园（以下简称财富花园）3、4、5号楼一层（架空层）夹层、3号楼一层配电房（实际出售部分占地面积约89.28㎡）、6号楼2.19米一层顶楼层部分架空层（轴线：6-6至6-12、6A-6B）出售或出租给案外人的行为无效，永龙公司立即将前述架空层及其夹层、配电房（实际出售部分）返还财富业委会。前述财产的价值约为1101700元；2.由永龙公司承担本案诉讼相关费用。在一审过程中，财富业委会变更第一项诉讼请求为永龙公司将财富花园3、4、5号楼一层架空层、3号楼一层配电房、6号楼2.19米一层顶楼层部分架空层（轴线6-6至6-12、6A-6B）按规划设计图恢复原状。原诉讼请求第1、2项相应的调整为第2、3项诉讼请求。 一审法院认定事实： 永龙公司系宁化县翠江镇财富花园小区(原名闽赣家俬城.财富广场)的开发商。永龙公司在建设涉财富花园小区3、4、5号楼时，将原设计规划5.6米的架空层隔除3米作为夹层(现架空层实际高度为2.6米)，并将原设计在3号楼的配电房经审批后分成二部份，保留一部份在3号楼中，其余移至10号楼。永龙公司分别于2007年12月28日、2008年1月30日、2009年12月23日取得宁化县住建局颁发的宁房销售证第07006号、宁房销售证第08001号、宁房销售证第090016号商品房销售许可证后，陆续将宁化县财富花园小区的房地产向社会公开销售。销售时，永龙公司与财富花园小区业主在《商品房买卖合同》、《补充协议》中既有约定3、4、5号楼架空层高度为5.6米的，也有约定架空层高度为2.6米。2016年6月17日，财富业委会经宁化住建局批准成立。此后，财富业委会发现财富花园小区3、4、5号楼一层架空层不符合规划设计，上半部分被永龙公司隔除3米作夹层出售、或被其原法定代表人张河淦装占有，6号楼2.19米一层顶楼层部分被他人占用，遂向宁化住建局举报。2016年1月12日，宁化住建局作出宁建罚字第［2016］1号行政处罚决定书认定：永龙公司在建设闽赣家俬城(闽赣家俬城.财富广场)项目过程中，未按照宁建规(2006)建字第16号《建设工程规划许可证》的规定建设，擅自将使用性质规划批准为架空层及配电房的闽赣家俬城3号楼一层(架空层)(轴线：3-9至3-11过1.5M至3-14至3-9)、3号楼一层(架空层)夹层(轴线：3-1～3-E至3-A～3-1至3-14至3-11过1.5M)、4号一层(架空层)夹层(轴线：4-1～4-D至4-A～4-1至4-12至4-9过1.6M)和5号楼一层(架空层)夹层(轴线：5-1～5-E至5-A～5-1至5-9)改为商品房住宅形式出售，经勘查测量，违法建筑总面积为677.75平方米，构成违法建设行为。处以“1.限永龙公司接到行政处罚决定书之日起个月内改正(按规定缴纳交超容积率部分土地原楼面地价3倍土地出让金和有关规费及补办违法建设部分工程相关手续)；2.处违建部分工程造价(总造价：1,500元／平方米×677.75平方米)的5%罚款，即人民币50,831.25元整。”的行政处罚。现该行政处罚决定书已发生法律效力，永龙公司未履行该行政处罚决定书确定的义务，宁化住建局亦未申请强制执行。后因架空层归属财富业委会与永龙公司协商未果，引起纠纷。 一审法院认为，争议的焦点是案涉架空层中夹层归属问题。架空层不具有独立的区分所有权，其法律本质只是土地使用权和空间利用权。谁拥有土地权益，谁就应当拥有该土地之上的空间利用权。但为了更有效和合理利用空间资源，在法律没有特别规定的情况下，应当允许通过合约方式，将空间利用权转让使用，形成土地权益与空间权益的有限分离。如果开发商在销售商品房时，对架空层的空间利用权没有明确告知予以保留，销售合同又没有特别约定，业主也没有明确表示放弃该项权利，架空层的权属就应该为全体主业共同享有。本案永龙公司在建设涉财富花园小区3、4、5号楼时，将设计规划5.6米的架空层中隔除3米作为夹层，夹层与该整栋建筑物形成整体，若改变现状(拆除)势必对建筑物的基础、承重结构、外墙等基本结构造成重大影响，造成安全隐患。永龙公司作为原土地使用权人的住宅小区建筑开发商，其出资建设涉案夹层加以利用，该夹层未计入公摊面积，虽系违法建设行为，但宁化住建局作出宁建罚字［2016］1号行政处罚决定书，对永龙公司进行了处罚，而财富业委会未出资建设，请求无偿返还案涉夹层，显失公平。永龙公司与各业主在合同中约定架空层高度，系双方真实意思表示，未违反法律规定，应当认为有效。但永龙公司与部分业主约定涉案架空层高度2.6米，即表明永龙公司明确告知该部分业主对案涉夹层予以保留，财富业委会代表该部分业主请求案涉架空层高度5.6米，有悖诚实信用原则。故财富业委会请求永龙公司按规划设计图恢复财富花园3、4、5号楼一层夹层、3号楼一层配电房原状，或者无偿将案涉夹层返还给财富业委会，事实和法律依据不足，不予支持。财富业委会关于6号楼2.19米一层顶楼层部分架空层（轴线：6-6至6-12、6A-6B,面积47.46㎡）被永龙公司出租要求退还的请求，因其仅提供了一份租赁合同复印件，永龙公司对事实不予认可，证据不充分，应承担举证不能的法律后果，财富业委会的该请求，缺乏事实依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第三十三条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条及参照《福建省物业管理条例》第三十一条的规定，判决：驳回财富业委会的全部诉讼请求。案件受理费14,716元，由财富业委会负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。财富业委会提交证据：1.邱思金与永龙公司的租赁合同。拟证明永龙公司出租事实。2.2016年10月宁化县住建局《关于邱位根同志信访事项的答复意见》。拟证明宁化住建局确认邱位根反映的问题属实，出租占用架空层事实亦经过调查确认。经质证，永龙公司认为，对两份证据材料真实性无法确认，租赁合同与本案无关联。对于信访事项，行政机关已经作出行政处罚决定。 对一审认定的事实，当事人无异议，本院予以确认。二审另查明，双方讼争的3号楼一层原规划为配电房由永龙公司占有部分建筑面积为78.19平方米，包含在宁建罚字［2016］1号行政处罚决定书确认的违法建筑面积内，违建原因为永龙公司用作住宅。 本院认为，业主可以设立业主大会，选举业主委员会。业主可以自行管理建筑物和附属设施。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。本案中，财富业委会业委会由业主选举产生，是业主行使共同管理权的一种组织形式，代表的是全体业主的利益。财富业委会主张案涉架空层、配电房系业主共有，诉请永龙公司恢复原状、返还原物等，符合民事诉讼法规定的“其他组织”条件，可以以自己名义提起诉讼。永龙公司主张财富业委会不具有原告主体资格的诉讼理由不能成立，本院不予采纳。对于财富业委会诉请各项实体权利的主张，本院分别认定如下： 一、关于恢复原状问题。《中华人民共和国物权法》第三十六条规：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、返还财产、恢复原状、赔偿损失等。因此，恢复原状有不同的规范意义。本案中，财富业委会主张，永龙公司应将宁化县财富花园3#、4#、5#楼一层架空层、3号楼一层配电房、6号楼2.19米一层顶楼层部分架空层（轴线6-6至6-12、6A-6B）按规划设计图恢复原状。经查，宁建罚字(2016)1号行政处罚决定书认定，3号楼一层(架空层)以及3、4、5号楼一层(架空层)夹层永龙公司“违法建筑总面积为677.75平方米，构成违法建设行为。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。因此，对于违法建设的认定与处理(包括是否拆除)，应由行政职能部门审查决定。财富业委会可依法律途径另行主张权利。财富业委会对永龙公司违法建设诉请人民法院予以恢复原状，本院不予审查处理。关于3号楼一层配电房，在案证据未反映出该配电房存在毁损、添附等情形，不产生物理形态恢复原状问题。关于其权利形态恢复，财富业委会已另行提出了关于配电房的返还财产请求，本院将另作分析认定。同理，6号楼2.19米一层顶楼层部分架空层亦结合其返还请求另作分析认定。 二、关于返还问题。财富业委会诉请永龙公司返还3#、4#、5#楼一层(架空层)夹层、3#楼一层配电房、6#一层顶楼部分架空层。 关于3#、4#、5#楼一层(架空层)夹层。1.关于永龙公司加建的夹层建筑。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。当事人讼争的加建夹层经行政职能部门认定为违法建设，财富业委会未举证证明其依法律行为，或者因合法建造等事实行为而取得夹层之物权，诉请永龙公司返还夹层，本院不予支持。2.关于夹层所在的空间层。架空层指仅有结构支撑而无外围护结构的空间层，是建筑物整体结构的一部分。本案中，案涉一层架空层原设计规划高5.6米，为公共使用空间。财富业委会关于永龙公司返还被占空间层的诉讼请求，实质系要求永龙公司将加建的夹层拆除，与其按规划设计恢复原状的诉请一致，依前分析，违法建设的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，本院对此不予处理。 关于3#楼一层配电房。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?2781?deid=86642"t"_blank?)规定，建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分，应认定为业主共有部分。配电房作为住宅建筑供电系统重要设备间，系公用设施。永龙公司与小区业主签订的《商品房买卖合同》(补充协议)第六条亦约定，配电房所有权属归全体业主。配电房的权利归属不因房屋使用功能变化而变化，亦不因配电设施存留发生变化。永龙公司占有原规划配电房作为他用，无证据反映该讼争房改变配电房功能得到合法确认。永龙公司虽主张设施迁移后当前小区正常供电，并不能依据当前状态确认配电房使用功能将来亦不受影响，更不意味迁出设施后空出面积的权益归属即业主共有属性发生改变。因此，永龙公司关于配电房面积无强制性要求，3#楼一层配电房设施部分迁移并正常运行，得到有关部门验收，设施迁出后空出部分的讼争房权利归属于开发商的诉讼理由，不能成立。永龙公司占有原规划为配电房部分建筑面积78.19平方米，侵犯了业主共有和共同管理权利，应予返还。 关于6#楼一层2.19米架空层。财富业委会虽提供盖章为“宁化县永龙房地产开发有限公司”的《租赁合同》，但永龙公司对真实性不予认可，合同签订、履行情况缺乏其他证据佐证。永龙公司否认其改建架空层予以租售。财富业委会主张永龙公司改建搭建架空层并予出租，侵犯业主共有权，应返还该架空层的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。 三、关于租售效力问题。根据民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，不能提交证据或提交的证据不足以证明该事实的，应当承担举证不能的不利后果。财富业委会诉请人民法院确认永龙公司将宁化县财富花园（以下简称财富花园）3、4、5号楼一层（架空层）夹层、3号楼一层配电房（实际出售部分占地面积约89.28㎡）、6号楼2.19米一层顶楼层部分架空层（轴线：6-6至6-12、6A-6B）出售或出租给案外人的行为无效，提交的一份《租赁合同》不足以证明待证事实，且财富业委会并非合同相对人，对该主张本院不予支持。 综上所述，财富业委会的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?2781?deid=86642"t"_blank?)、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省宁化县人民法院（2018）闽0424民初573号民事判决； 二、宁化县永龙房地产开发有限公司应在本判决生效之日起六十日内，向宁化县财富花园小区业主委员会返还所占有的案涉小区3号楼一层配电房建筑面积78.19平方米； 三、驳回宁化县财富花园小区业主委员会其他诉讼请求。 二审案件受理费14716元，由宁化县财富花园小区业主委员会负担10301元，宁化县永龙房地产开发有限公司负担4415元。一审案件受理费14716元，由宁化县财富花园小区业主委员会负担10301元，宁化县永龙房地产开发有限公司负担4415元。 本判决为终审判决。 审判长  彭贵良 审判员  王瑞峰 审判员  程哲明 二〇一九年八月二日 书记员  王晓婷 附：主要法律条文 1.《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?21057?deid=449832"t"_blank?)承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 2.《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?2781?deid=86642"t"_blank?)除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?21166"t"_blank?)第六章(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?21166?deid=488674"t"_blank?)所称的共有部分： （一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分； （二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。 建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -11-