呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2019）内01民终2667号上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古金程房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特。法定代表人：王飞,该公司总经理。委托诉讼代理人：付守清，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：呼和浩特德曼窗业有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特。法定代表人：邹建功,该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉兰，内蒙古兴合律师事务所律师。上诉人内蒙古金程房地产开发有限责任公司（以下简称金程公司）因与被上诉人呼和浩特德曼窗业有限责任公司（以下简称德曼公司）合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金程公司的委托诉讼代理人付守清,被上诉人德曼公司的委托诉讼代理人王玉兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金程公司上诉请求：1.撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2018)内0105民初268号民事判决第一、二项,改判金程公司不应支付德曼公司违法转让土地的剩余价款及违约金;2.撤销该判决第四项,改判德曼公司返还违法收取金程公司的土地转让费397万元,承担占用建筑物应分摊土地使用费28万元、承担自2013年6月8日后继续使用生产用房至2016年3月31日应支付租金90万元;3.由德曼公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、德曼公司与金程公司签订的《转让协议》事实上未生效,已被《三方协议》取代,德曼公司私自转让土地是非法的。德曼公司与金程公司于2012年4月27日签订《转让协议》,约定将其占有的26.53亩土地及地上建筑物以1400万元的价金转让给金程公司。双方达成转让的前提是,由于德曼公司占用的位于呼市金桥开发区世纪二路西侧的厂区,被政府部门由工业用地变更为商业办公用地,工业企业必须退出。该地块仅26.53亩,且与呼市气象局相邻,不准建高层建筑,其单独立项不具备条件,而该地块与金程公司开发建设的黄金海岸小区相邻,故其与金程公司协商转让。但在双方签约过程中,金程公司发现德曼公司并未取得土地证书,仅是2004年与呼和浩特金桥经济技术开发区管理委员会（以下简称金桥管委会）签订《入区协议》取得该地块的用地指标,也就是说该地块的所有人仍属于金桥管委会。故双方于2012年5月30日向金桥管委会提出变更项目主体的申请。金桥管委会明确指出,私自转让土地违法,对申请不予受理。可见,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定,该《转让协议》未被批准登记,事实上未生效。二、金程公司取得涉诉土地是凭借与金桥管委会签订的《入区协议》。在此情况下,双方于2012年8月3日又以合作开发的方式向金桥管委会提出申请,德曼公司的主管部门赤峰东元电力有限责任公司于2012年9月25日呈文金桥管委会,同意双方合作开发。金桥管委会于2012年10月16日形成主任办公会议纪要,并于10月18日与德曼公司、金程公司签订《协议书》,明确约定1、管委会同意具备开发资质的金程公司在德曼公司原址开发房地产项目。2、三方确认德曼公司的占地为26.43亩,德曼公司已向管委会缴纳土地取得费244.2132万元(这一数据与德曼公司提供给金程公司的数据是不一致的,德曼公司称已交286.994万元,相差42.7808万元)。在德曼公司与金桥管委会签订终止协议书后,由管委会退还德曼公司,期间不计利息。德曼公司经营期间的税费由德曼公司与管委会核对确认,如有缺欠由德曼公司补交,与金程公司无关。3、金程公司与管委会签订《入区协议书》,按照现行政策向管委会一次性缴纳土地取得费。4、德曼公司与金程公司同意委托呼市土地收储中心的有关评估部门对德曼公司现有地上附着物进行评估,金程公司按评估价出资购买。此后,德曼公司于2012年10月19日与金桥管委会签订了《终止协议》,10月22日金程公司与金桥管委会签订了《入区协议书》。可见,此三方协议已完全取代德曼公司与金程公司签订的涉嫌私自转让土地的《转让协议》,依法成立,具有法律效力。金程公司已履行了自己的全部义务,即与金桥管委会签订了《入区协议书》,缴纳了应退转德曼公司的土地转让金、管委会已退转德曼公司256.994万元(此数据与三方协议数据相差12.7808万元)。可见,金程公司取得涉案地块使用权的合法途径是金桥管委会《入区协议》,而非凭借《转让协议》从德曼公司受让取得。但是,德曼公司未完全履行自己的义务：1、未提交呼市收储中心评估部门对其地上构建物的评估报告；2、未提交与税务部门的税费清结报告；3、既然不与金程公司合作开发，又不解除合作开发的合同，导致金程公司无法单独报建立项。因此,德曼公司应将违规收取金程公司的款项退还金程公司。德曼公司应当收取的款项是:1、土地出让金286.994万元(与金桥管委会相差的款项最终据实结算)；2、地上构筑物办公楼1686.96㎡,按其建成时的市场建安价2000元/㎡计算,为337.392万元;生产用房3992.53㎡，按建成时的市场建安价400元/㎡计为159.7012万元;围墙、大门等约80万元,合计共577.0932万元(暂估价,最终应以评估价为准)。两项合计864余万。金程公司实付德曼公司1261.994万元,多付397余万元,理应退还。三、德曼公司违约在先,无权要求金程公司支付违约金，其主张的违约金应予依法驳回。根据双方约定,德曼公司应于金程公司缴纳600万元款项、具备建设条件后,腾退房屋。但是在金程公司于2013年6月8日已明确要求其移交标的物的情况下,德曼公司拒绝履行义务,导致金程公司丧失当年土地上平台的商机,造成不可逆转的巨大损失。一审判决认为金程公司主张移交标的物没有证据,事实上,金程公司提交的移交标的物函已经提交法庭,且有双方往来信件佐证。况且金程公司不可能花上千万而不要求其移交。而德曼公司于2013年8月份才移交了2间办公室、400㎡生产用房,至2014年元月份陆续移交完办公楼,生产车间仍由其占用,一直拖延至2016年3月31日才陆续将标的物交付。在金程公司要求解除合作开发这一黑白合同时也不予配合。其行为充分证明德曼公司违约在先,没有理由要求金程公司承担违约责任。金程公司反诉未提及违约金问题,并不等于德曼公司没违约。另外在涉及税务承担等问题上,一审判决亦有失偏颇。根据公平原则,谁使用谁交税,谁占有谁交税是完全合理的。德曼公司在2013年6月8日金程公司要求其移交标的物后继续占用使用房屋、地产进行营利性经营活动，当然应当依法纳税。在2016年3月13日金程公司与德曼公司的上级主管单位东元电力有限责任公司协商时,该公司刘经理也表示税的承担没问题。只是由于其财务部门工作人员违规操作且对抗金桥地税局才导致无法完成税务清结。这一后果完全应由德曼公司承担。德曼公司应与税务部门清结税款。金程公司即使应分摊交税,双方也应按以下比例分摊才是合法、合理、公平的。地上建筑物共计1686.98+3992.53=5679.49㎡，土地面积共计26.43亩×666.67㎡/亩=17620㎡，容积率5679.49÷17620=0.322。德曼公司截至2016年3月19日占生产用房2400㎡,2400÷0.322=7453㎡(应分摊的土地面积),从2014年开始，德曼公司每年应承担的土地使用税89436元(7453×12元/㎡=89436)，应分摊268308元。德曼公司承诺于2014年4月将全部标的物移交金程公司，“如继续使用该转让标的物应按每年40万元支付租金”,金程公司于2013年6月8日致函德曼公司,要求交付标的物，并表示“在贵公司具备交付条件并交付标的物前依约结清全部价款”。但在金程公司交付大部分价款后,该标的物的多半控制权还在德曼公司手中,导致金程公司延误了房地产开发的黄金季节。故从2013年6月8日开始计算租金至2016年3月30日共33个月,租金约95万元(40万元÷12个月×33个月×87%=95万元(87%是金程公司交款比例)是公平合理的。综上所述,德曼公司转让的土地并不是以有偿出让方式获得的土地使用权,后德曼公司于2005年1月25日取得了上述土地的《建设用地规划许可证》。实际情况是其仅仅是与金桥管委会签订《入区协议书》取得该地块占地项目指标,没有取得土地所有权证书。2005年1月25日由金桥管委会规划分局发的《建设用地规划许可证》从未被呼市规划局认可,这是众所周知的事实。因此,依照《中华人民共和国土地管理法》第二条、第十一条、第十二条、第十三条、第四十三条、第七十三条和《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定,其根本无权转让该宗土地,否则即为买卖或其他形式非法转让土地,故金桥管委会不予批准登记是合法的。金程公司与德曼公司在私自转让不能的情况下与金桥管委会签订《三方协议》,约定以合作开发形式使用该宗土地。后德曼公司与金桥管委会签订《终止协议》,管委会退还其交付的土地使用费,说明其已实际丧失该宗土地指标控制权。金程公司与金桥管委会签订《入区协议书》,据此获得该宗土地指标权。而双方合谋私自转让土地的行为实属违反《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)之规定,且转让土地必须办理批准登记手续,故双方所签《转让协议》自始无效。双方约定以合作开发形式使用土地,而实际并不合作,这一黑白合同必须解除。德曼公司为国有公司,转让国有资产当然应当评估,况且与金桥管委会签订的《三方协议》明确约定土地手续按市政府有关规定进行招、拍、挂程序,并由市收储中心对现有地上物进行评估。德曼公司经营期间的税务必须结清。以上问题不解决,金程公司就无法推进涉案土地使用。至于分摊实际使用房地产期间的税赋、德曼公司实际占用标的物应按比例承担租金的问题,更应依公平原则处理。有鉴于此,金程公司认为一审判决有失公平。德曼公司辩称，一、金程公司称“《转让协议》事实未生效，其取得涉诉土地是凭借与金桥管委会签署的《入区协议》”完全违背客观事实，一审法院认定“《转让协议》系当事人的真实意思表示且得到双方的实际履行”事实清楚，适用法律正确。德曼公司于2004年3月22日与金桥管委会签署《入区协议书》，依法取得案涉26.43亩的土地，并在该宗土地上投资建设塑钢门窗项目。2012年，因金桥管委会整体规划所有工业企业退出，案涉土地变更为商业住宅用地。由于德曼公司所占地块面积有限，单独立项不足，而金程公司所建设黄金海岸住宅小区与案涉土地相邻，金程公司主动提出受让案涉土地使用权及地上建筑物用于开发房地产。2012年4月27日，德曼公司与金程公司经充分协商后签署了《转让协议》，将已经依法取得的案涉26.43亩土地和地上建筑物、构筑物及附属设施等资产全部转让于金程公司。正是考虑到德曼公司退出园区以及金程公司进入园区等相关事宜的具体操作问题，双方在《转让协议》第二条中明确约定了此协议签署的背景，并约定“乙方另行与管委会签订入区协议，向国土资源管理部门申办国有土地使用权出让取得手续，以解决统筹发展事宜”，第七条第三款约定“乙方负责与金桥管委会协调签订三方协议，甲方予以协助。乙方自行办理国有土地使用权取得手续并承担国有土地使用权是否取得的风险”。鉴于金桥管委会项目的审批需要，德曼公司与金程公司于2012年8月3日在《转让协议》的基础上签署《补充协议》，明确约定“双方以合作开发房地产名义向金桥管委会申报项目及项目主体变更事宜”，“双方根据管委会及相关部门要求完善合作开发合同，但对原《转让协议》约定的实体权利义务关系不做任何调整”，“项目申报是否成功不影响原《转让协议》的履行”，“在办理项目变更申请、资产评估、用地规划审批等一切手续中，甲方予以完全配合，但不增加任何费用。项目用地招拍挂手续申报后，有关合作开发合同（协议）自然终止，甲方不因此享受任何权利且不承担任何责任义务”。在金程公司的协调下，德曼公司、金程公司以合作开发的名义与金桥开发区管委会于2012年10月18日签署《协议书》，并依据此协议的要求，德曼公司与金桥管委会签署《终止协议》，金程公司与金桥管委会签署《入区协议》。为明确《协议书》以及《终止协议》的签署目的，2012年10月29日，德曼公司与金程公司再次签署《备忘录》，明确约定“甲方与呼和浩特金桥经济开发区管理委员会签订的《终止协议》及甲乙方与呼和浩特金桥经济开发区管理委员会签订的《协议书》系为甲乙方履行《转让协议》而签，不影响原《转让协议》和2012年8月3日甲乙方签订的《补充协议》的效力”。结合以上一系列协议的形成过程，完全可以明确《转让协议》系双方达成的关于包括土地使用权、地上房产及附属设施在内的资产转让协议，系双方的真实意思表示，且并不违反法律法规的强制性规定。《协议书》、《终止协议》及金程公司与金桥管委会签署的《入区协议书》均是德曼公司配合金程公司为实现《转让协议》的合同目的而签署，并非双方的真实意思表示。金程公司于上述几份协议签署后的几年内仍陆续向德曼公司履行付款义务也足以印证金程公司履行《转让协议》的意思表示。二、金程公司称“德曼公司违约在先，无权要求支付违约金”缺乏事实依据。《转让协议》系双务合同，金程公司依约负有在2014年4月26日前付清全部转让价款的先履行义务。因金程公司未能在付款期限内履行完全付款义务，德曼公司有权适用先履行抗辩权延期向其交付转让标的物。三、金程公司要求德曼公司承担税费与租金毫无事实根据。《转让协议》第五条就双方占用转让标的物的税费承担作出了明确约定，即“乙方结清全部转让价款前甲方继续占有使用该转让标的物，甲方继续使用该转让标的物期间所产生的一切税费由甲方负责”，其中“结清全部转让价款前”是以合同约定的两年付款期限为前提。而德曼公司也已经依法依约承担了付款期限内所占用标的物的所有税费。对于付款期限后的税费承担问题，虽然合同没有明确约定，但无论根据合同目的、交易习惯还是合同文意、诚信原则等方法予以解释，税费的承担均应由买受人也就是金程公司承担。本案中德曼公司之所以在付款期限届满后继续占用标的物的原因是金程公司未完全履行付款义务，在金程公司违约的情况下，再要求德曼公司为其承担其自身应承担的税费义务于法无据、于理无凭。同时《转让协议》第五条“如两年内乙方支付全部转让价款后暂不开工建设，甲方继续使用该转让标的物应按每年40万元向乙方支付租金”之约定既清晰又明确，德曼公司支付租金的前提是金程公司在两年内支付全部转让价款后德曼公司继续占用标的物。如前所述，德曼公司两年后继续占用部分标的物的原因是金程公司未能在两年内支付全部合同价款。因此，金程公司要求支付租金的请求毫无事实依据可言。综上所述，金程公司为达到拒绝支付合同价款的目的，恶意否定《转让协议》效力，却又在曲解《转让协议》之内容的基础上，适用《转让协议》索要税费和租金，不仅自相矛盾，而且毫无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。德曼公司向一审法院起诉请求：1.判令金程公司向德曼公司给付拖欠的转让价款1380060元；２.判令金程公司向德曼公司支付开具发票税费628653.3元；3.判令金程公司自2014年4月27日至给付之日对2008713.3元按日1‰计付违约金（暂计算至2018年1月8日为2715780.38元）；4.判令金程公司向德曼公司支付2012年7月至2014年4月26日占用转让标的物所产生的房产税和土地使用税54028.11元；5.判令金程公司向德曼公司给付代为交纳的2014年5月、2014年6月的房产税和土地使用税40938.8元及滞纳金14860.78元；以上合计4834321.37元。金程公司向一审法院反诉请求：1.驳回德曼公司的本诉请求；2.判令德曼公司向金程公司返还违法收取的土地转让费397万元（1261.994万元-德曼公司交土地费286.994万元-地上附加物建造费557万元）；3.判令德曼公司承担继续占用建筑物应分摊土地使用税24.6万元（土地面积共计26.43亩×666=17620㎡，地上建筑物为5679.49㎡，容积率为0.322，德曼公司继续占2400㎡、每年应分摊土地使用费89436元，自2013年6月8日至2016年3月31日计33个月）；4.判令德曼公司承担自2013年6月8日后继续使用生产用房至2016年3月31日应支付租金95.6万元（年租金40万元×33个月×87%）；以上共计517万元。一审法院认定事实：2004年3月22日，德曼公司与金桥管委会签订《入区协议》，约定金桥管委会征用西支干线以东、世纪十三路以南、金桥三路以西、呼阳路以北面积为26.43亩土地后，以有偿出让方式将该土地的使用权转让给德曼公司用于投资建设塑钢门窗项目，后德曼公司于2005年1月25日取得了上述土地的《建设用地规划许可证》。德曼公司在土地上加盖了办公用房、生产用房等设施。2012年4月27日，德曼公司（甲方）与金程公司（乙方）签订《转让协议》，该协议载明“一、甲方于2004年3月22日与呼和浩特市金桥管委会签订入区协议，约定将金桥开发区原西支干线东侧、昭乌达路西侧工业用地26.43亩征收用于建厂。甲方已按每亩9.24万元的价格缴纳管委会入区占地费286.994万元，尚欠应补交占地费34.79万元，并在该地块上建造办公用房1686.96㎡，生产用房3992.53㎡，围栏（墙）508延长米，投资供电设备变压器1台及相应设施，供暖设施及其他附属设施；二、由于金桥管委会整体规划该地段所有工业企业退出，变更为商业住宅建设用地。但甲方所占地块面积有限，且与呼市气象局观测站相距较近，单独立项条件不足，鉴于其紧邻乙方建设的黄金海岸住宅小区，经乙方与金桥管委会有关部门沟通，同意由甲方与管委会解除入区协议，乙方另行与管委会签订入区协议，向国土资源管理部门申办国有土地使用权出让取得手续，以解决统筹发展事宜；三、转让标的物：甲方向乙方转让标的物包括：在厂的所有建筑物、构筑物等不动产及占地权；供电、供水、供暖、供气及通讯、有线电视、宽带等设备设施；其他甲方不易移动的资产、财产。涉及该项目用地转让前所有可能需要存查的图纸、建设许可证照等资料性文件甲方应全部转交乙方；四、转让总价款及支付方式：以上转让标的总价款双方约定为1400万元，其中包括甲方已向金桥管委会缴纳的入区占地等费用286.994万元。甲方收取全部价金后应向乙方出具不动产销售发票及相关手续，开具发票所需税费由乙方承担。转让价金采取分期支付办法，即本协议生效后7日内支付定金200万元；与金桥管委会协调签署三方变更协议后7日内支付600万元；剩余价款600万元，两年内全部结清。如乙方结清全部价款前，金桥管委会将甲方已缴纳入区占地费等款项返还给甲方，可如数抵顶乙方支付价款；如乙方结清全部价款后，金桥管委会将甲方已缴纳入区占地费等款项返还给甲方，甲方在三日内如数返还乙方；五、履行期限：乙方结清全部转让价款前甲方继续占有使用该转让标的物，甲方继续使用该转让标的物期间所产生的一切税费由甲方负责。甲方为乙方提供车间二楼办公室400平方米作为临时办公使用。两年内如乙方在该转让标的物范围内开工建设，提前两个月通知甲方并结清全部价款，甲方腾空房屋向乙方交付转让标的物。如两年内乙方支付全部转让价款后暂不开工建设，甲方继续使用该转让标的物应按每年40万元向乙方支付租金；六、转让协议生效前任何税费的缴纳，包括追缴、补缴等事宜，均由甲方负责清偿，若造成乙方承担连带责任的，由甲方予以补偿；七、乙方负责补交受让地块甲方所欠土地取得费并承担受让合同生效后的土地出让费。乙方负责与金桥管委会协调签订三方协议，甲方予以协助。乙方自行办理国有土地使用权取得手续并承担国有土地使用权是否取得的风险；八、合同解除及违约责任：由于政策性原因导致转让不能，合同自然解除，双方互不承担违约责任。甲方应在合同解除后3日内将收取乙方所有款项如数返还；如因甲方原因导致转让不能，乙方有权单方解除合同，甲方应双倍返还乙方定金。如在三方协议签订后甲方单方反悔导致转让不能，甲方还应承担乙方因此所造成的所有损失。如因乙方原因导致转让不能，甲方有权单方解除合同，乙方所交定金不予返还。如在三方协议签订后，乙方单方反悔导致转让不能，乙方还应承担甲方因搬迁及停产所造成的所有损失。如乙方不能按约定付款，每延期一日，按照未付款数额的1‰向甲方支付违约金。如甲方不能按约定移交土地及地上物品，每延期一日，按照转让总价款的1‰向乙方支付违约金”。2012年5月30日，德曼公司、金程公司共同向金桥管委会发出《关于变更项目主体的申请》，该申请中，二公司申请将德曼公司享有的项目用地指标转让给金程公司，并提出具体条件“1、德曼公司终止与金桥管委会签订的入区协议，金桥管委会将德曼公司已缴纳的有关费用退转至该公司（德曼公司退出前各项税费均由该公司结清并补缴），并将地上附着物合理作价收回；2、金程公司与金桥管委会签订入区协议，承接该项目用地并缴纳应补偿的占地费和地上附着物补偿费；3、金程公司依法申报项目用地规划审批等手续，续建黄金海岸商住小区项目并依法向金桥管委会缴纳一切税费。”2012年8月3日，德曼公司（甲方）与金程公司（乙方）签订《补充协议》，该协议约定“一、双方以合作开发房地产名义向金桥管委会申报项目及项目主体变更事宜；二、双方根据管委会及相关部门要求完善合作开发合同，但对原《转让协议》约定的实体权利义务关系不作任何调整，双方关于《关于呼和浩特德曼窗业有限责任公司与内蒙古金程房地产开发有限责任公司合作开发房地产的申请》中涉及的对于甲方建筑物的评估不影响原《转让协议》中的转让价款的约定。项目申报是否成功不影响原《转让协议》的履行。甲乙双方出具《关于呼和浩特德曼窗业有限责任公司与内蒙古金程房地产开发有限责任公司合作开发房地产的申请》，金桥管委会批准后，乙方立即执行转让协议的第四条约定乙方向甲方支付转让价款600万元；三、在办理项目变更申请、资产评估、用地规划审批等一切手续中，甲方予以完全配合，但不增加任何费用。项目用地招拍挂手续申报后，有关合作开发合同自然终止，甲方不因此享受任何权利且不承担任何责任义务，乙方与第三方因履行合作开发协议产生的争议纠纷不得累及甲方”。2012年10月18日，金桥管委会（甲方）与德曼公司（乙方）、金程公司（丙方）签订《协议书》，约定“一、甲方同意乙、丙双方在德曼公司原址开发房地产项目；二、甲、乙、丙三方确认，乙方位于甲方所属工业一区的原公司厂址用地面积为26.43亩；三、甲、乙双方确认，乙方已向甲方缴纳土地取得费244.2132万元。在甲、乙双方签订终止《入区协议书》后，已缴纳的土地取得费由甲方退还给乙方，期间不计算利息。乙方生产经营期间税费缴纳情况有甲、乙双方核对确认，如有欠缺，由乙方负责补交，与丙方无关；四、甲、丙双方重新签订《入区协议书》，按照现行政策，丙方向甲方一次性缴纳土地取得费；五、乙、丙双方同意，委托呼和浩特市土地收储中心的有关评估部门对乙方现有地上附着物进行评估，该评估结果并经乙、丙双方确认，丙方按评估价出资购买。……七、乙、丙方合作开发房地产项目的用地手续，按照呼和浩特市政府有关规定办理；八、本协议签订之后，甲、乙双方签订《终止入区协议书》，甲、丙双方签订《入区协议书》”。2012年10月19日，金桥管委会与德曼公司签订《终止协议》，约定终止双方于2004年3月22日签订的《入区协议》。2012年10月22日，金桥管委会（甲方）与金程公司（乙方）签订《入区协议书》，协议约定“一、甲方同意乙方在德曼公司原址投资建设房地产项目；……四、该项目所占用土地由国土资源部门依法征用后，经呼和浩特市土地收储中心按照法定程序，确定土地出让价格，以有偿出让的方式将该宗土地使用权出让给乙方。所占用土地的国有土地使用证按照有关规定办理；五、乙方按照总用地面积26.43亩，向甲方支付土地取得费每亩15万元（包括相关税费），总计396.45万元，用于征地、安置农民补偿费、基础设施建设等费用；六、本协议签订后15个工作日内乙方向甲方一次性支付土地取得费396.45万元；……八、德曼公司在该项目用地的地上附着物、建筑物的补偿费，由乙方和德曼公司委托呼和浩特市收储中心所属的评估机构进行评估并收购，由乙方出资购买；……十、该建设项目办理土地、城建、环保、规划等手续时，所涉各项费和税按国家、自治区及呼和浩特市政府有关规定执行，乙方应按时足额支付，其中税款必须交纳在金桥开发区税务分局”。2012年10月29日，德曼公司（甲方）与金程公司（乙方）签订《备忘录》，载明“一、甲方与金桥管委会签订的《终止协议》及甲乙方与金桥管委会签订的《协议书》，系为甲乙方履行《转让协议》而签，不影响原《转让协议》和2012年8月3日甲乙方签订的《补充协议》的效力；二、甲方、乙方、金桥管委会三方《协议书》签订后，乙方立即履行《转让协议》第四条中关于第二期付款的约定，七日内向甲方支付约定款项600万元；三、甲方负责与金桥管委会核对已交、应交的各种款项，并由金桥管委会直接向甲方退还上述款项，该款抵顶《转让协议》第四条中约定的乙方第三期应向甲方支付款额。金桥管委会退还甲方土地使用费的款额，不影响《转让协议》中总价款1400万元的约定”。另查明，签订《转让协议》后，德曼公司陆续向金程公司移交标的物。至2016年3月31日，德曼公司向金程公司移交车间1998.2㎡，同时双方签订了《标的物交接书》，该交接书中双方共同确认至此德曼公司已全部移交应移交标的物。再查明，金程公司分别于2012年5月10日、2012年11月6日、2012年7月23日、2014年1月3日、2014年5月4日、2014年7月7日、2015年2月15日、2015年4月27日、2016年3月21日向德曼公司支付200万元、400万元、100万元、50万元、100万元、50万元、10万元、55万元、40万元，另金桥管委会于2012年11月1日向德曼公司退还256.994万元，前述合计1261.994万元，余款为138.006万元金程公司未付。一审法院认为，《转让协议》、《补充协议》、《备忘录》系签订协议双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应依约全面履行合同义务。《补充协议》、《备忘录》盖有金程公司公章，金程公司虽对该两份文件上载明的法定代表人张志斌签字的真实性有异议，但对文件上载明的金程公司公章未提出异议，亦未提交相关反证，故一审法院对金程公司的主张不予采信，对《补充协议》、《备忘录》的真实性予以认定；《补充协议》、《备忘录》均明确约定不影响《转让协议》的效力及《转让协议》确定的权利义务关系，《协议书》、《终止协议》、《入区协议》等的签订和履行也是为了落实《转让协议》的内容，足以证实《转让协议》系双方当事人的真实意思表示且得到了双方的实际履行。金程公司依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项主张《转让协议》无效，缺乏事实依据，一审法院不予采信，其请求德曼公司向其返还违法收取的土地转让费397万元的诉讼请求亦缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《转让协议》第五条“履行期限：乙方结清全部转让价款前甲方继续占有使用该转让标的物，甲方继续使用该转让标的物期间产生的一切税费由甲方负责……两年内如乙方在该转让标的物范围内开工建设，提前两个月通知甲方并结清全部价款，甲方腾空房屋向乙方交付转让标的物。如两年内乙方支付全部转让价款后暂不开工建设，甲方继续使用该转让标的物应按每年40万元向乙方支付租金”的约定，才能请求德曼公司交付转让标的物。本案中，金程公司无正当理由，未于2014年4月27日前付清全部转让价款，构成违约。因金程公司违约在先，德曼公司主张其迟延移交标的物的行为系行使《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权，不构成违约的主张有事实依据和法律依据，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、一百一十四条的规定，金程公司应向德曼公司支付欠付转让价款并承担逾期支付转让价款的违约责任。现金程公司已向德曼公司支付转让价款1261.994万元，尚欠付138.006万元未付，故德曼公司请求金程公司支付欠付转让价款138.006万元的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。另，根据《转让协议》第八条“如乙方不能按约定付款，每延期一日，按照未付款数额的1‰向甲方支付违约金”的约定，双方明确约定了违约金，但德曼公司未举证证明其实际损失，该违约金约定数额明显过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院对德曼公司主张的违约金数额予以调整，酌定自2014年4月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。金程公司主张其于2013年6月8日向德曼公司发出《交付标的物通知书》，请求德曼公司腾空房屋及时交付标的物，而德曼公司未及时交付，故主张系德曼公司违约在先，但其所提交的证据不足以证明德曼公司收到该通知书，且德曼公司不予认可，亦无其他证据予以佐证，故一审法院对金程公司的主张不予采信。根据《转让协议》第四条“甲方收取全部价金后应向乙方出具不动产销售发票及相关手续，开具发票所需税费由乙方承担”的约定，开具发票所需税费应由金程公司承担，但德曼公司请求金程公司承担开具发票税费需以开具发票为前提，本案诉讼中，德曼公司未提交其已开具的发票，开具发票所需税费的具体数额亦无法确定，故德曼公司请求金程公司承担开具发票税费的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。德曼公司主张的房产税、土地使用税的承担以及金程公司主张的租金的支付均应以案涉转让协议标的的移交时间及移交进度为依据，现双方虽对移交完毕的时间无异议，但针对开始移交的时间及移交的具体进度，双方各执一词，且均无证据证明各自的事实主张，进而导致转让标的物的占有情况无法确定，故德曼公司请求金程公司支付2012年7月至2014年4月26日占用转让标的物所产生的房产税和土地使用税54028.11元的诉讼请求、德曼公司请求金程公司支付代为交纳的2014年5月、2014年6月的房产税和土地使用税40938.8元及滞纳金14860.78元的诉讼请求、金程公司请求德曼公司承担继续占用建筑物应分摊土地使用税24.6万元的诉讼请求以及金程公司请求德曼公司支付自2013年6月8日至2016年3月31日期间租金95.6万元的诉讼请求，均证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，德曼公司、金程公司应各自承担举证不能的法律后果，故对双方的上述诉讼请求，一审法院均不予支持。综上所述，德曼公司请求金程公司支付欠付的转让价款138.006万元并支付合理违约金的诉讼请求成立，一审法院予以支持。德曼公司的其他本诉请求不能成立，一审法院不予支持；金程公司的全部反诉请求，不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告内蒙古金程房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内向原告呼和浩特德曼窗业有限责任公司支付欠付的转让价款138.006万元；二、被告内蒙古金程房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内向原告呼和浩特德曼窗业有限责任公司支付违约金（以138.006万元为基数，自2014年4月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；三、驳回原告呼和浩特德曼窗业有限责任公司的其他本诉请求；四、驳回反诉原告内蒙古金程房地产开发有限责任公司的全部反诉请求。案件受理费：本诉案件受理费45475元（德曼公司已预交），由德曼公司负担32493元，金程公司负担12982元；反诉案件受理费24002元（金程公司已预交），由金程公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，金程公司提交以下新证据：1.会议纪要、赛罕区政府公文、赛罕区政府行文，拟证明金桥管委会2012年10月16日专题研究德曼公司与金程公司合作开发事宜，明确规定土地手续走招拍挂程序，并由市收储中心对地上物进行评估，该项目至今尚未推进。上报政府文件均有双方合作开发的问题，若不解除合作开发的合同，则无法办理任何手续；2.现场照片4幅，拟证明：涉案房屋均为临时建筑，主楼东侧部分为金程公司新建，东南两侧2400平方米的彩钢房德曼公司一直占用到2016年3月19日才移交。德曼公司对金程公司提交的新证据的质证意见是：两组证据均不属于民事诉讼证据中的二审新证据，不能作为新证据予以认定。第一组证据中的会议纪要和开工时间确认表均为复印件，无法核实其真实性。即便都是真实的文件，都不能证明金程公司所要证明的问题，这些材料均是金程公司为落实《转让协议》中取得涉案土地的使用权而做出的一系列程序上的工作或者是努力。不能证明双方确实存在合作开发的事实，至于项目是否推进与德曼公司无关，因为在《转让协议》中，已经明确约定金程公司是否能取得土地使用权风险自负。第二组证据的真实性有异议，不能证明所拍摄的地点是案涉土地上的地上建筑物，即便是案涉土地地上建筑物也不能证明均为临时建筑，因为根据《转让协议》以及双方对于地上建筑物及附属设施的移交过程完全可以证明地上建筑物包括了三层框架混凝土结构的办公楼。至于说玻璃库房和车间确实为彩钢结构，但这是金程公司明确认可接受的，不能以临时建筑来否认《转让协议》的效力。至于说主楼东侧部分是否为金程公司新建，无法确认。另外确实存在着德曼公司一直到2016年3月份才移交部分车间的问题，这是因为金程公司在两年期限内没有支付足额转让价款所导致。对金程公司提交的新证据，本院认定如下：德曼公司对二组证据的真实性均不认可，亦无法核实其真实性，本院均不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定:“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”本案中，德曼公司以该《转让协议》有效而提出的本诉诉讼请求。金程公司则以《转让协议》未生效、已被金桥管委会与德曼公司、金程公司三方签订的《协议书》取代而提起的反诉请求,并非针对本诉的《转让协议》提起的反诉,而且本案中的当事人并不是三方协议的全部当事人,故金程公司的反诉不符合反诉的起诉条件，其应另行起诉。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初268号民事判决；二、驳回上诉人内蒙古金程房地产开发有限责任公司的反诉起诉。本裁定为终审裁定。审判长 白雪松审判员 卜 芳审判员 靳宝维 二〇一九年八月二十四日书记员 刘 敏