浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0212民初9380号 原告：宁波东海名轩餐饮有限公司（统一社会信用代码为913302125874539486）。住所地：浙江省宁波市鄞州区贸城中路850号。 法定代表人：吴军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶峰，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛迪国，浙江和义观达律师事务所律师。 被告：上海名轩楼餐饮管理有限公司（统一社会信用代码为91310000757555307F）。住所地：上海市黄浦区北京东路666号H楼6楼A11室。 法定代表人：吕英姿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张忠野，上海森岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩皓，上海金茂凯德律师事务所律师。 原告宁波东海名轩餐饮有限公司为与被告上海名轩楼餐饮管理有限公司合同纠纷一案，于2016年7月7日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理，于2017年12月12日作出（2016）浙0212民初6223号民事判决。判决后，宁波东海名轩餐饮有限公司不服判决，向宁波市中级人民法院提出上诉，该院经审理后于2018年7月11日作出裁定，撤销本院（2016）浙0212民初6223号民事判决，发回本院重审。本院于2018年7月18日重新立案后，另行组成合议庭，于2018年12月20日公开开庭进行了审理，原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案经双方当事人自行和解未果，经本院院长审批延长审限六个月，现已审理终结。 原告宁波东海名轩餐饮有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令：被告赔偿原告2012年1月至2015年9月的经营亏损13870732.03元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2016年7月8日起至款项实际付清之日止的利息。事实和理由：被告与宁波澜鹰国际贸易有限公司（以下简称“澜鹰公司”）共同出资成立了原告公司，原告作为独立法人与被告签订了一份《管理合同》，将原告会所的经营权利全部委托给被告，并约定经营过程中发生亏损则由被告负责赔偿。从2012年1月1日起，被告在经营期间一直亏损，由于被告未按约弥补亏损，导致原告应付给房东的租金不能及时支付，引发诉讼，最终法院判决解除了租赁合同，由此导致原告会所的经营场所消失。根据原告账面反映，经法院委托宁波威远会计师事务所有限公司审计，从2012年1月至2015年9月，被告经营原告会所累计亏损13870732.03元。自发生亏损以来，原告每年要求被告弥补亏损，可是被告总是一拖再拖，至今未支付。综上，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告上海名轩楼餐饮管理有限公司答辩称：一、涉案原、被告之间的《管理合同》中没有在乙方栏写明合同主体，也未约定合同的履行期限和履行地点，故原、被告没有就必备条款达成一致，双方没有达成履行的合意。被告自始至终并未获得原告授权对涉案会所全权管理，只是作为股东的身份参与管理;自2013年6月起，原告分别聘请了方芳、王俊月、华志琴等人担任会所的店长，对会所进行直接的管理，被告则完全退出了会所的管理。《管理合同》中约定，由原告向被告支付品牌使用费、每月管理费及综合广告宣传费等费用，但原告未按《管理合同》约定向被告支付上述费用，合同义务未实际履行。根据合同法第66条的规定，被告享有同时履行抗辩权，既然原告并未支付任何费用，被告也就无需承担经营管理产生的亏损责任。即使《管理合同》成立，基于原告的根本违约，被告方也有权要求解除合同，且第一次审理过程中被告已向原告提出解除合同，该通知也已经送达原告，故合同实际已经解除；二、《管理合同》约定，被告承诺按测算的保本点计，会所的菜品毛利率将控制在60%以上，若酒楼月营业额超出保本点的，被告不能按以上承诺控制毛利率的，或者会所发生亏损的，就原告的损失或者亏损由被告承担。根据该条约定，被告承担亏损的前提是会所营业额超过保本点，即只有在会所的营业额超过保本点但仍发生损失或亏损的情况下被告才承担责任，并非如原告所理解的任何亏损均应由被告负责赔偿。本案中，双方就保本点并没有作出约定，故该条实际并未履行。三、审计报告中的亏损计算不当。《管理合同》明确约定的是对会所的亏损承担责任，不是对公司的亏损承担责任。原告混淆了公司亏损和会所亏损的概念。审计报告只是审计了公司的亏损，而没有对会所的亏损进行审计。事实上，2013年5月前，被告经营管理期间会所并没有亏损，2013年6月以后会所由大股东实际经营管理，该时间段的亏损与被告无关。综上,请求依法驳回原告的诉讼请求。 原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据,被告的质证意见及本院的认证意见如下： 1.《合资经营酒楼合同》一份、《管理合同》两份，用以证明案外人澜鹰公司与被告合资成立原告公司，原告将位于宁波市鄞州区贸城中路的会所委托被告经营管理，约定被告管理期间所造成的亏损由被告负责赔偿给原告等事实。被告的质证意见如下：对《合资经营酒楼合同》的真实性无异议，但与本案无关，是澜鹰公司和被告公司签订的合资合同，而本案是原、被告之间的委托管理关系，合资合同被告已经提起清算之诉，案件已由鄞州法院受理。对两份《管理合同》有异议，两份合同的签订主体不同，其中一份《管理合同》是原、被告之间签订的，另一份是被告与澜鹰公司签订的，根据合同相对性原则，与澜鹰公司签订的《管理合同》与本案无关；原、被告之间的《管理合同》没有约定时间、没有具体的地址，说明双方未达成一致条款。本院认为,该三份合同均由各主体盖章,本案中双方对公章的真实性均未提出异议,故本院对该三份合同的真实性均予以认定。 2.进账单、支付凭证、转帐贷方传票一组，澜鹰公司投入资金明细、其他应付款三栏明细账一组，用以证明澜鹰公司与被告已完成合计100万元注册资本出资，澜鹰公司2011年8月至12月投入原告公司6874972.83元，2012年1月以后又投入原告公司9619934元,合计投入16494906.83元，被告投入原告公司合计8176326元，投入的资金用于酒店装修、运营的事实。被告对进账单、支付凭证、转帐传票等证据无异议,对澜鹰公司投入资金明细、其他应付款明细账的真实性有异议。本院认为，本案处理的是原、被告之间的纠纷，而非澜鹰公司与被告之间的纠纷，应付款明细是否真实，需要审计认定，本院对此证据在本案中不予认定，对其他证据的真实性予以认定。 3.传真材料一组、通知、暂住人口信息、电子邮件、股东会议、任命通知书、宁波店交接内容、劳动合同、入职登记表、《员工手册》签收单等，用以证明被告接管原告会所后，戴雪霞、洪蓓、王俊月以及其他江北名轩的员工转入原告公司并管理原告会所的事实。被告对证据无异议，表示被告确实参与了一部分管理，员工的劳动关系的变更都是员工自主选择的结果。本院对该证据的真实性予以认定。 4．2011年7月至12月考勤记录，2011年至2012年终奖发放人员名单、开门利市名单、2011年至2015年工资单、支票申请单、离职表一组，2012年至2015年度直拨单、发货单、代购单、验收入库单、发票、现汇申请单、支付凭证及粘贴凭单一组，工商登记信息一份，2015年行包货票，电子邮件、试券一份，VIP服务费发票一份、宁波店要求减免VIP手续费报告及回复一份，2012年至2015年VIP卡销售记录本、劳动合同一份，用以证明被告在2012年至2015期间对会所进行全权经营管理的事实，包括员工人事调动及工资发放、菜品原料采购和货款支付、会所VIP卡销售等对外营销手段等。被告对该证据无异议，表示被告确实参与了一部分管理，员工劳动关系的变更很正常，都是员工自主选择的后果；即使部分员工是被告推荐的或者带过来的，但经营管理仍然是原告公司。本院对该证据予以认定。 5.宁波威远会计师事务所有限公司出具的审计报告一份，用以证明经宁波市鄞州区人民法院委托审计，确定2011年至2015期间原告共亏损13870732.03元，以及2012年1月1日至2015年9月30日的营业收入、营业成本、营业支出均经过审计并明确的事实。被告对证据的真实性无异议，但认为该审计是对公司进行的审计，并非对会所进行的审计，合同约定被告只对会所的亏损承担责任。本院对该证据的真实性予以认定，从审计报告内容看，该审计就是对会所的经营状况进行的审计，本院对被告的上述质证意见不予采纳。 6.代付租金凭证、VIP销售情况及转卡情况各一份，用以证明2015年后，被告擅自撤离管理，造成违约，澜鹰公司替被告履行义务，代付房租并赔偿VIP卡损失的事实。被告对VIP销售情况及转卡情况的三性均有异议，认为余额退款也不算亏损。本院认为，该组证据系澜鹰公司的付款情况，应另案处理。本院对该组证据与本案的关联性不予认定。 7.被告与成都、天津名轩楼签订的管理合同一组，用以证明原、被告之间签订的是格式合同，本案的保本点及最低营业额应当是120万元的事实。被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为该合同并非格式合同，管理合同是根据不同地区不同公司的规模等情况签订的，保本点都是暂定的。本院认为该证据与本案无关联，本院不予认定。 8.毛利率统计表、总账明细表一组，用以证明根据审计报告，按被告的计算方式，原告2012年至2013年毛利率在60%以上，2014年至2015年毛利率在60%以下，但是按原告的计算方式，每年毛利率均在60%以下的事实。被告对该证据三性均有异议。本院认为，该证据系来源于审计报告，真实性应予以认定，对损失或亏损如何核定，本院在下文进行阐述。 9.委托书一份，用以证明2015年6月5日之前被告仍然在参与管理的事实。被告对真实性无异议，但从证据的内容来看，是小股东委托大股东洽谈房屋租赁事宜，非其他管理事宜。本院对该证据的真实性予以认定。 被告为证明自己主张的事实，向本院提交如下证据，原告的质证意见及本院的认证意见如下： 1.宁波店交接内容1份、宁波东海名轩员工离职表3份、劳动合同2份、往来函2份，用以证明原告的股东案外人澜鹰公司与被告于2013年5月协定：“宁波东海名轩”即原告自2013年6月起不再委托被告经营管理；自2013年6月起，原告先后聘请方芳、王俊月、华志琴担任宁波东海名轩的总经理，对宁波东海名轩实施实质上的经营管理的事实。原告对该证据未提出异议。本院对上述证据真实性予以认定。 2.被告发给澜鹰公司的函2份、快递单2份，用以证明原告及其股东澜鹰公司未向被告通报原告发生了重大诉讼的情况，亦证实被告自2013年6月起没有参与原告会所的经营管理的事实。原告表示对上述证据不清楚。本院认为上述证据均系复印件，真实性无法确定，本院对此不予认定。 3.年度审计报告一份，用以证明原告的主营毛利率都超过了60%的事实。原告认为该年度审计报告名义上是原告委托做的，实际上是应被告在香港上市的要求而出具的。本院对该证据的真实性予以认定。 4.2013年4月至2013年12月原告财务凭证1组，用以证明2013年6月前，宁波名轩高等食府由被告与案外人澜鹰公司作为股东共同管理，2013年6月后，被告退出管理的事实。原告对该证据有异议，财务账簿中只有在店长更换的空档期由法定代表人吴军作为批准人签字，其他都是被告委派的店长签字。本院对该证据的真实性予以认定。 本院根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实： 2011年3月10日，澜鹰公司（甲方）与被告（乙方）签订《合资经营酒楼合同》一份，约定：双方共同投资在浙江宁波成立“餐饮有限责任公司”并委托乙方全权经营管理公司名下的“名轩会所”，合同有效期为十年，自2011年3月1日至2021年2月28日，以位于宁波市鄞州区贸城中路850号作为合资公司的注册地址及会所的经营场所，建筑面积、附设的设备设施、租金及支付方式以公司与出租方订立的租赁合同为准；公司注册资金100万元，甲方认缴出资额为60万元，占公司注册资本的60%，乙方认缴出资额为40万元，占公司注册资本的40%，公司的法人代表由甲方出任，总经理由乙方出任；乙方名下合法拥有的“名轩”品牌授权会所使用，酒楼总投资费用约1000万元由甲、乙双方按投资比例共同出资，乙方提供其合法拥有的“名轩”的商标字号、形象识别、经营理念等无形资产，并全权负责宁波“名轩会所”日常经营管理工作；会所开业后，乙方按其对所管理的其他“名轩”的方式，向宁波名轩会所收取管理费用和广告摊分费用，具体收费标准及条款及乙方与公司订立的“管理合同”为准（附件二）；合同并约定了利润分配等其他权利义务。2011年12月14日，经工商注册登记，原告公司成立。澜鹰公司出资60%计60万元，被告出资40%计40万元，澜鹰公司法定代表人吴军任原告的法定代表人及经理一职。原、被告签订了《管理合同》一份，甲方为被告，乙方抬头处空白，落款处原告在乙方处盖章，约定：乙方委托甲方对其会所进行经营管理，会所地址及合同期限处空白；合作方式为：乙方对会所进行全额投资装修、购置设备并按乙方要求提供各类物质资源等，乙方开设的银行基本户账户和一般户账号归会所专用，会所正式营运后，乙方保证每月30日前会所账户内由充足的营运资金供会所正常经营使用，甲方提供其名下合法拥有的“名轩”商标字号与形象识别、经营理念等无形资产，并全权负责会所的日常经营管理工作，甲方按乙方高端一楼会所酒店的定位配备整套餐饮所需的管理人员、出示、服务人员等一切人力资源及相配套的服务，所有会所人员工资及各项费用等均纳入乙方会所的经营费用；费用及支付方式：甲方开设宁波老外滩区域的“名轩”酒楼在会所筹备开业前即关闭，原酒楼内设备设施等所有物品会所可以使用的，全部划归会所所有，合同签订后，乙方一次性植入100万元予甲方作为品牌使用及物资费用，会所开张后甲方按最低收费基数即每月120万元（暂定）的营业额，每月收取4%的管理费即48000元和3%的综合广告宣传费36000元，超出最低收费基数的营业额部分按2%比例收取管理费；每月的10日以前，乙方按上一个月甲方认可的财务报表的营业收入支付管理费用、广告宣传费用；甲方承诺按测算的会所保本点计，会所的菜品折前毛利率将控制在60%以上，若酒楼月营业额超出保本点的，甲方不能按以上承诺控制毛利率的，或者会所发生亏损的，就乙方的损失或亏损部分由甲方负责赔偿（年终按月平均数计算）；合同有效期内，会所的经营管理工作由甲方全权负责，非经出现损害投资方利益的重大情形，乙方不参与会所的经营管理；甲方负责每月10日前将会所上月的成本和毛利及财务报表交给乙方查阅。宁波名轩会所开业后，被告派遣管理人员对会所日常经营进行了管理。但原告未向被告支付100万元的品牌使用及物资费，也未每月向被告支付4%的管理费和3%的综合广告宣传费等费用。2013年开始，原告方自行参与会所经营管理，会所款项的支出由原告法定代表人吴军进行最后审批。2013年6月以后，被告基本退出了会所的经营管理。 原告向本院起诉后，（2016）浙0212民初6223号案件审理过程中，本院根据原告的申请，依法委托宁波威远会计师事务所有限公司对原告自2012年1月1日至2015年9月30日公司亏损额进行审核鉴定，鉴定机构于2017年2月28日出具报告书，提出如下鉴定意见：2012年1月1日至2015年9月30日原告净亏损额为13870732.03元，其中营业收入42455453.65元（2012年度为15415313.14元，2013年度为10440319.17元），营业成本17433693.40元（2012年度为5943389.02元），税金及附加2377505.43元（2012年度为863257.54元），销售费用30888709.78元（2012年度为8807920.86元），管理费用5705928.31元（2012年度为2011293.75元），财务费用463632元（2012年度为217262.77元），营业外收入710240元（2012年度为50000元），营业外支出166956.76元（2012年度为20595.46元）。原告预付鉴定费24000元。本院又根据被告的申请，依法委托宁波天童司法鉴定中心对《管理合同》骑缝处及甲方处“上海名轩楼餐饮管理有限公司”印文的真实性进行鉴定，鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为《管理合同》中骑缝处及甲方处“上海名轩楼餐饮管理有限公司”印文与被告的印文系同一枚印章盖印。被告预付鉴定费42650元。 本院认为：本案的争议焦点为：原、被告之间的《管理合同》是否依法成立，合同是否实际履行，违约责任如何认定，以及原告的亏损如何认定、能否由被告承担等问题。 一、《管理合同》是否依法成立。被告认为《管理合同》未约定经营期限、经营地点，合同因缺少必备条款而未依法成立。本院认为，被告与澜鹰公司签订的《合资经营酒楼合同》中明确约定双方合作成立原告公司经营酒楼，合同有效期为十年，双方在合作期内将原告名下的位于宁波市鄞州区贸城中路850号的会所交由被告全权经营管理。之后原告成立，原、被告盖章签订了《管理合同》。虽合同期限、经营地点未在《管理合同》写明，但被告与澜鹰公司签订的《合资经营酒楼合同》已就合作期限和经营地点作了明确的约定，双方就合作事宜、履行时间、履行地点已达成了一致合意，故本院认为原、被告之间的《管理合同》已依法成立。被告的抗辩意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。 二、《管理合同》是否实际履行，违约责任如何认定。《管理合同》就原、被告的权利义务作了明确约定，其中被告的义务是被告需提供其名下合法拥有的“名轩”商标字号与形象识别、经营理念等无形资产给原告使用，被告并全权负责原告会所的日常经营管理工作；被告按高端一流会所酒店的定位为原告会所配备整套经营餐饮所需的管理人员、厨师、服务人员等一切人力资源及相配套的服务；在合作经营过程中，被告负责每月10日前将会所上月的成本和毛利及财务报表交给乙方查阅，等等。原告的义务则是将会所全权委托被告经营管理；原告在《管理合同》签订后一次性支付被告100万元作为品牌使用及物资费用；会所开张后原告按最低收费基数即每月120万元的营业额，每月10日前向被告支付4%的管理费48000元和3%的综合广告宣传费36000元，以及超出最低收费基数营业额2%的管理费，等等。合同履行过程中，被告提供了“名轩”商标字号，2012年对会所进行了日常经营管理，2013年原告方自行参与经营管理后，被告基本退出了经营管理；原告在2012年度将会所交由被告经营管理，但其未在合同签订后一次性向被告支付100万元品牌使用及物资费用，2012年度内也未按月向被告支付4%的管理费和3%的广告宣传费等费用，2013年原告开始参与会所的日常经营管理；双方对会所的经营亏损情况未按合同约定进行上报、审核，被告也未根据合同约定承担亏损。本院认为，根据上述情况，原、被告各自履行了部分合同义务，但各自履行合同义务有瑕疵，原告未按合同付款，违约在先，被告未经双方协商一致或通知解除合同即退出了经营管理，也存在违约行为，双方应各自承担相应的违约责任。 三、原告的亏损如何认定，能否由被告赔偿的问题。《管理合同》约定“甲方承诺按测算的会所保本点计，会所的菜品折前毛利率将控制在60%以上，若酒楼月营业额超出保本点的，甲方不能按以上承诺控制毛利率的，或者会所发生亏损的，就乙方的损失或亏损部分由甲方负责赔偿（年终按月平均数计算）”。对该条款，原、被告存在不同的理解。原告认为只要酒楼存在亏损就应由被告赔偿；被告则抗辩酒楼月营业额低于保本点的情况属于市场风险，不应由被告承担任何亏损；被告仅在酒楼营业额超出保本点但会所仍损失或亏损的情况下才承担损失或亏损，即营业额超过保本点是承担亏损的前提，现保本点并不明确，因此被告无需承担亏损。本院认为，对该条款的理解，应结合双方签订合同的背景进行解读。本案中，原告鉴于被告拥有的“名轩”品牌在全国高等餐饮界的良好声誉以及被告拥有一整套成熟的餐饮业经营管理体系，而与被告签订《管理合同》，即被告具有良好的商誉和成熟的经营管理体系是原告邀请被告经营管理会所的基础，故被告作为管理人主要承担的是经营管理方面的责任，对由于经营管理不善造成亏损由被告承担相应的赔偿责任，既符合双方的利益，也与被告享有的权利相对等；对由于餐饮业市场不景气等其他客观原因造成的亏损，如完全归责于管理人责任而由被告承担，则有失公平。故本院认为被告关于酒楼营业额超出保本点但仍亏损的情况下被告才承担责任的抗辩意见有其合理性，本院予以采纳。关于保本点的问题，虽然合同中只约定了最低月收费基数（也即月营业额）为120万元，没有明确写明保本点为120万元。但被告原法定代表人陈大宁在本案庭审中明确表示最低收费基数120万元即双方商定的保本点。因《合资经营酒楼合同》与《管理合同》均系陈大宁与原告方磋商签订，其清楚当时的情况，其陈述也与原告的主张一致，故本院认为保本点应以120万元认定。根据审计报告，2012年度的营业收入为15415313.14元，月平均营业额为1284609.41元，已经超过每月120万元的保本点，扣除相关的成本和费用后，2012年度实际亏损2398406.4元。对该部分亏损，属于营业额已超过保本点但会所仍亏损的情况，原告可以要求被告承担赔偿责任；但同时，原告也应根据合同约定支付被告品牌使用费和管理费、广告宣传费，包括一次性品牌使用和物资费100万元，一年的管理费、广告宣传费1008000元（840000元*12个月），以及超出最低收费基数2%的管理费合计20306.26元[（15415313.14元-120万元*12个月）*2%]，总计2028306.26元。两部分费用相抵后，被告应支付原告的经营亏损为370100.14元。2013年度会所并非由被告全权经营管理，从审计报告看，该年度的平均月营业额也未超过双方约定的保本点，2014年、2015年被告已基本未参与经营，故对2013年以后的亏损，原告要求被告赔偿，依据不足。 综上，对原告要求被告赔偿2012年1月至2015年9月的经营亏损13870732.03元，本院对其不合理部分诉讼请求不予支持；对被告应赔偿原告的款项，原告要求按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2016年7月8日起至实际付款之日止的利息，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条的规定，判决如下： 一、被告上海名轩楼餐饮管理有限公司赔偿原告宁波东海名轩餐饮有限公司经营亏损370100.14元，于本判决生效后十日内履行完毕； 二、驳回原告宁波东海名轩餐饮有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费105024元，财产保全费5000元，合计诉讼费110024元，由原告宁波东海名轩餐饮有限公司负担107088元，被告上海名轩楼餐饮管理有限公司负担2936元；鉴定费66650元，由原告宁波东海名轩餐饮有限公司负担18000元，被告上海名轩楼餐饮管理有限公司负担48650元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  何彬彬 人民陪审员  唐伟英 人民陪审员  陈美娣 二〇一九年八月九日 书 记 员  干依伶