河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民再493号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河南开宇建筑有限公司。住所地：安阳市北关区中华路北段中原高新区建筑企业总部。法定代表人：李慧杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：余学奇，该公司员工。委托诉讼代理人：金翔宇，河南道睿律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南中南工业有限责任公司。住所地：南阳市方城县广阳镇。委托诉讼代理人：程宏远，该公司员工。委托诉讼代理人：温向东，河南问鼎律师事务所律师。再审申请人河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）因与被申请人河南中南工业有限责任公司（以下简称中南工业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2017）豫13民终5310号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月10日作出（2018）豫民申6321号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人开宇公司的委托诉讼代理人余学奇、金翔宇，被申请人中南工业公司的委托诉讼代理人程宏远、温向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开宇公司申请再审称，二审驳回其起诉，属认定事实及适用法律错误。1、二审认定其与王正增、朱保仓为挂靠关系，系认定事实错误。南阳市卧龙区人民法院（2015）宛龙民三初字第270号民事判决，虽然确认了其与王正增为挂靠关系，但该诉讼中，南阳市卧龙区人民法院并未对该事实进行实质审理。在本案中，其提交了购买原材料的票据、购买瓷砖的证明、零工统计表、漏水施工协议、钢筋购销合同、证人证言等，可以推翻上述判决确认的其与王正增为挂靠关系的事实。2、即便认定王正增、朱保仓与开宇公司是挂靠关系，该挂靠关系也是内部关系。在施工合同关系中，开宇公司是合同相对方，依据合同相对性及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。况且，开宇公司实际参与了施工，若认定开宇公司无权主张工程款，但又对挂靠关系施工产生的法律责任承担连带责任，违背了权利义务相一致的原则。建设工程司法解释第二十六条适用于工程非法转包和违法分包情形，不适用于挂靠情形。请求撤销二审裁定，重新审理或依法改判。中南工业公司辩称，案外人王正增借用开宇公司资质与中南工业公司签订了案涉施工合同，这一事实开宇公司在另案郭长顺与王正增、开宇公司的民间借贷纠纷案件中，开宇公司自认，并为该案的生效判决所认定，在本案一审庭审中，开宇公司也自认这一事实，只是后来又予以否认。开宇公司称其与王正增系内部关系不准确，王正增、朱保仓是案涉工程的实际施工人，案涉工程款应当由王正增、朱保仓来主张。基于以上事实，二审驳回开宇公司起诉正确，应予维持。开宇公司于2017年6月7日向方城县人民法院起诉请求：判令中南工业公司支付其工程款650000元及违约金和利息，并承担本案诉讼费、保全费。方城县人民法院一审认定，2013年5月15日，开宇公司与中南工业公司签订建设工程施工合同，约定开宇公司承建中南工业公司12#住宅楼项目工程。实际上该工程系王正增借用开宇公司的资质承揽施工，工程的承包人实为王正增。2015年2月，实际施工人王正增离开工地，工程停工。2015年9月15日，开宇公司、朱保仓、中南工业公司三方签订12#楼剩余工程施工协议后恢复施工，朱保仓于2015年11月30日将剩余工程完工。剩余工程完工后，至今未进行竣工验收。方城县人民法院一审认为，案外人王正增借用开宇公司的资质，以开宇公司名义与中南工业公司签订建设工程施工合同，根据建设工程司法解释第一条的规定，该施工合同为无效合同。王正增离开工地停止施工后，开宇公司、朱保仓、中南工业公司三方签订剩余工程施工协议。朱保仓没有建筑施工企业资质，根据该施工协议“包加工机械、包大型设备、成品保护及劳务工资与工程所需的全部费用”的约定看，对于剩余工程，朱保仓是借用开宇公司资质进行施工，该剩余工程施工协议属于无效合同。虽然施工合同无效，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，但开宇公司、中南工业公司均认可前期工程的实际施工人王正增无法联系，下落不明，且剩余工程完工后整体工程未经竣工验收结算，支付工程款的条件没有成就，开宇公司要求中南工业公司支付工程款，证据不足，对开宇公司的诉讼请求，不予支持。方城县人民法院于2017年9月15日作出（2017）豫1322民初2480号民事判决：驳回开宇公司的诉讼请求。一审案件受理费10300元,保全费3770元，共计14070元，由开宇公司负担。开宇公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判中南工业公司支付工程款；一、二审诉讼费用由中南工业公司负担。河南省南阳市中级人民法院二审认定，2015年9月26日，开宇公司、朱保仓、中南工业公司三方签订案涉剩余工程施工协议，该协议中约定的承包方式为：包质量、包安全、包技术、包工期、包加工机械、包大型设备、成品保护及劳务工资与工程所需的全部费用，工程所需材料由建设单位监督采购。付款方式为：开宇公司同意工程款由建设单位从中南工业公司12#楼剩余工程款中直接向施工班组支付。该院二审认定的其他事实与一审一致。河南省南阳市中级人民法院二审认为，开宇公司在其他案件及本案的一审审理中，均认可王正增、朱保仓借用其资质施工，从开宇公司和朱保仓签订的剩余工程施工协议约定的承包方式、付款方式也可以看出是借用资质的性质。因此，一审法院认为开宇公司为不适格权利主体并无不当。根据民事诉讼法的规定应依法驳回起诉，对一审驳回其诉讼请求予以纠正。剩余工程施工协议约定，朱保仓负担工程所需全部费用，因此，即使开宇公司在后期施工中支付了部分材料和其它费用，其可根据该协议约定向朱保仓另行主张权利。同时案涉工程已实际交付使用，应视为竣工验收，中南工业公司尚未偿付的工程款可一并解决。河南省南阳市中级人民法院于2017年11月27日作出（2017）豫13民终5310号民事裁定：一、撤销方城县人民法院（2017）豫1322民初2480号民事判决；二、驳回开宇公司的起诉。一审案件受理费10300元，予以退回，保全费3770元由开宇公司负担；开宇公司预交的二审案件受理费10300元，予以退回。本院再审认为，关于开宇公司是否具有原告的诉讼主体资格问题。案涉工程施工合同系王正增借用开宇公司资质与中南工业公司签订，对于该事实已经另案生效判决认定，且在本案一审第一次庭审时，开宇公司也予以认可，只是之后予以否认，对此其解释称系其代理人在另案及本案一审庭审时陈述错误，该解释不符合常理。对于剩余工程，亦是朱保仓借用开宇公司资质签订，故一、二审认定案涉施工合同及剩余工程施工合同为无效合同正确。该合同虽无效，工程亦未经验收，但由于中南工业公司已经接收该工程并实际使用，视为验收合格，根据建设工程司法解释第二条规定，承包人可以依据合同约定主张工程款。虽然对案涉工程实际施工的是王正增和朱保仓等，但与中南工业公司建立合同关系的是开宇公司，开宇公司是名义上的承包人，王正增、朱保仓等与其系内部借用资质的关系，开宇公司作为名义承包人，其作为原告的主体适格，至于对实际进行施工的案外人，可对开宇公司另行主张权利。二审认为开宇公司作为原告的主体不适格不当，应予纠正。综上，二审适用法律错误，驳回开宇公司的起诉不当，应予纠正。开宇公司对于其具有原告主体资格的再审申请理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条的规定，裁定如下：一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2017）豫13民终5310号民事裁定；二、指令河南省南阳市中级人民法院继续对本案进行审理。审判长  杜燕萍审判员  李 杰审判员  张 伟二〇一九年八月十八日书记员  高琳娟