浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0104民初11063号 原告丁宝法，男，1965年11月16日出生，汉族，住址浙江省杭州市萧山区。 委托代理人秦高益、褚汉杰，浙江志和律师事务所律师。 被告孙建军，男，1976年7月30日出生，汉族，住址浙江省杭州市萧山区。 委托代理人施林伟，浙江亿光律师事务所律师。 被告徐人锋，男，1973年2月27日出生，汉族，住址浙江省诸暨市。 被告杭州中宙建工集团有限公司。住所地浙江省杭州市西湖区文二西路820号2号楼3楼。 法定代表人褚跃明，该公司董事长。 第二、第三被告委托代理人林朴，浙江元祐律师事务所律师。 被告杭州市城东新城建设投资有限公司。住所地浙江省杭州市江干区东宁路18号东站枢纽东广场A座。 法定代表人蔡宏伟，该公司董事长。 委托代理人胡孝辉、姜诗彦，浙江东鹰律师事务所律师。 原告丁宝法为与被告孙建军、徐人锋、杭州中宙建工集团有限公司（以下简称中宙公司）、杭州市城东新城建设投资有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年9月28日向本院起诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年12月3日公开开庭进行了审理。原告丁宝法的委托代理人秦高益、褚汉杰、被告孙建军的委托代理人施林伟、被告徐人锋与中宙公司的委托代理人林朴、被告新城公司的委托代理人胡孝辉、姜诗彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告丁宝法诉称，丁宝法为城东新城彭埠单元R21-20地块公共租赁住房工程安装工程的实际施工人。城东新城彭埠单元R21-20地块公共租赁住房工程系新城公司发包，由中宙公司承建，再由中宙公司分包给徐人锋，徐人锋又将该工程安装部分转包给孙建军，丁宝法最后再从孙建军处承包相应的安装工程。丁宝法于2013年8月底与孙建军协商承包工程事宜，双方约定按照总价支付17%的费用后承包给丁宝法，工程款按实结算，大致按照每月完成工程量的70%支付。协商后第3天丁宝法即购置材料后带组进场开始施工，工程已经按时竣工验收，2016年8月4日业主即开始使用，现保修期也已届满。该工程安装部分经审计后确认总价为16194587元，按照约定扣除17%的所有费用后孙建军应向丁宝法支付工程款13441507.21元。截至目前丁宝法仅收到工程款11259724元，尚余2181783.21元尚未到账。丁宝法已经多次与孙建军进行沟通，也与徐人锋、中宙公司协商工程款支付事宜，但是均未果。丁宝法认为，涉案安装工程由丁宝法建设完工后已竣工验收合格，工程质量亦创“西湖杯”，同时工程质保期现已届满，孙建军应按双方约定支付相应工程价款。孙建军在丁宝法多次催讨后未能足额支付全部工程款，这已经严重侵害了丁宝法的合法权益。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，徐人锋、中宙公司作为违法分包人应对上述拖欠工程款承担连带清偿责任，新城公司作为发包人应在未付工程款范围内承担支付拖欠工程款的责任。原告丁宝法提出以下诉讼请求： 一、判令被告孙建军支付工程余款2181783.21元并支付该款自2016年8月5日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息（暂计算至2018年8月17日为210676.57元）。 二、判令被告徐人锋、中宙公司对上述第一项付款义务承担连带清偿责任。 三、判令被告新城公司对上述第一项付款义务在欠付工程价款范围内承担清偿责任。 被告孙建军辩称，丁宝法所述不实，孙建军在涉案工程中是介绍人的身份，当时徐人锋说涉案工程需要专业水电安装施工人员，孙建军就联系了丁宝法，让丁宝法自己核算是否合作。当时告知徐人锋的管理费在12%左右，但具体让丁宝法自己核算之后和徐人锋联系。当时丁宝法同意按照工程预算价的5%支付介绍费给孙建军，所以孙建军是介绍人，不需要对案涉工程承担其他责任。 被告徐人锋辩称，涉案工程的安装土建都是中宙公司承包的，徐人锋内部承包并实际施工，材料款大部分是中宙公司支付的，人工费有些是徐人锋支付的。徐人锋和丁宝法之间没有承包或者转包的约定，丁宝法是工地的管理人员，是经孙建军找过来的管理人员，孙建军是中宙公司的管理人员。丁宝法是做项目工地的管理的，包括人员、材料的管理、收货。丁宝法的报酬由徐人锋支付，是和其他工人的工资一起支付的。工资如何计算不清楚，徐人锋是按照孙建军制作的工资表来发放的。 被告中宙公司辩称，同徐人锋的意见，徐人锋和中宙公司是就整个工程的内部承包关系，是签了合同的。 被告新城公司辩称，新城公司把涉案工程发包给了中宙公司，不清楚丁宝法和其他被告之间有无转包或者分包。造价审计已经完成，工程款还有5%的保修金没有支付，其他已经付清。保修金应在5年内分期支付的，按照竣工验收时间起算5年，竣工验收时间是2016年7月12日。因为质量回访没有通过，所以还不能支付保修金。 主要争议事实。关于丁宝法、孙建军、徐人锋之间的关系各方当事人存在争议，丁宝法主张徐人锋将涉案工程中的安装工程分包给孙建军施工，孙建军又转包给丁宝法施工；孙建军主张其只是介绍人，丁宝法是直接和徐人锋发生关系的；徐人锋、中宙公司主张安装工程是徐人锋自己施工的，丁宝法只是工地管理人员，负责人员、材料的管理、收货。丁宝法的报酬由徐人锋支付。本院认为，第一，根据丁宝法提交的建设项目工程变更联系单、维修单记载，丁宝法在施工单位一方直接负责安装工程的变更以及工程竣工后的维修，并不仅仅负责人员、材料的管理、收货。第二，根据徐人锋及中宙公司提交的2015-2016年安装人员工资清单、2015年总人工清单、2016年总人工清单，丁宝法在涉案安装工程人员中的序列最高，应为负责人员。第三，徐人锋及中宙公司提交的2015年总人工清单、2016年总人工清单及相应的网上银行电子回单只能证明徐人锋于2017年1月25日向丁宝法支付过3万元款项，本院要求徐人锋及中宙公司举证证明其它向丁宝法支付工资的事实但徐人锋及中宙公司未能证明，因此应认定除2017年1月25日的3万元以外徐人锋、中宙公司并未向丁宝法支付过工资，涉案工程施工期有3年多，徐人锋、中宙公司在施工期间未向1名工地管理人员支付过任何工资明显不合常理。第四，丁宝法提交的转账记录可以证明丁宝法向涉案工程的结算审核单位万邦工程管理咨询有限公司支付过6595元款项，丁宝法主张该款项为结算审核费用，本院要求中宙公司、新城公司证明涉案工程结算审核费用的金额、支付记录但中宙公司、新城公司未能予以证明，因此丁宝法支付的该笔款项应认定为结算审核费用，丁宝法支付部分结算审核费用的事实可以证明丁宝法并非工地管理人员而应是承包人。第五，就丁宝法提交的与中宙公司总经理陈宏伟的谈话录音，中宙公司虽对真实性提出异议但未能举证反驳，根据录音内容陈宏伟亦认可徐人锋分包工程的事实。综上，徐人锋、中宙公司的主张不能成立，应认定丁宝法系涉案安装工程的承包人。 根据丁宝法提交的孙建军与陈宏伟的谈话录音、丁宝法与孙建军电话录音、丁宝法与陈宏伟的谈话录音、领款记录、农业银行交易明细，孙建军提交的领款记录、电话录音文字记录，徐人锋及中宙公司提交的2015-2016年安装人员工资清单、2015年总人工清单、2016年总人工清单可知：与徐人锋及中宙公司直接进行工程款结算、领取工程款的是孙建军，除直接支付给供应商、工人的款项外孙建军领取的工程款自己扣留一部分后支付给丁宝法；中宙公司工作人员认为涉案安装工程是孙建军与徐人锋之间的事，而孙建军是丁宝法的老板；孙建军在与中宙公司工作人员的沟通中主张是其和徐人锋之间存在合同关系；孙建军在与丁宝法的沟通中虽有时主张其只是介绍人、抽5个点的业务费/介绍费，有时亦承认表面上说是其承包的、其是中间商。综上，孙建军的主张不能成立，应认定系孙建军从徐人锋处分包了涉案安装工程又转包给了丁宝法。 经审理本案事实认定如下： 2013年1月16日，新城公司（发包人）与中宙公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定：工程名称为城东新城彭埠单元R21-20地块公共租赁住房工程；承包范围为施工图范围内的围墙、基坑维护、桩基、土建、安装、消防工程，具体以提供的施工图、工程量清单及其编制说明、招标文件中明确的内容为准；价款为180633781元；发包人根据国家造价管理的有关规定以及审计部门审定的工程结算与承包人办理最终价款结算手续；质量保修金金额为工程结算总价的5%，自质量保修期开始2年后通过质量回访合格返还3%，余款5年后通过质量回访合格后费用全部结清（不计息）；等等。中宙公司将上述工程转包给徐人锋施工，徐人锋将上述工程中的安装工程分包给孙建军施工，孙建军又将安装工程转包给丁宝法施工。 上述工程于2013年5月8日开工，于2016年7月12日进行竣工验收，验收合格。 新城公司委托万邦工程管理咨询有限公司对上述工程的造价进行结算审核，送审造价为180713387元，经审核核增造价225263元，核减造价5752568元，审定结算造价为175186082元，其中安装工程部分造价为16194587元。结算审核报告于2018年2月12日出具。 本案受理前新城公司已向中宙公司支付了工程款166426777.90元，达到结算造价的95%，最后1次支付工程款的时间为2018年4月2日。剩余5%的工程款8759304.10元作为质量保修金，新城公司于2019年上半年向中宙公司支付了3%的质量保修金。 上述事实，有原告丁宝法提交的谈话录音、电话录音、建筑工程费用汇总审核表、转账记录、建设项目工程变更联系单、维修单、名片、领款记录、农业银行交易明细、被告孙建军提交的领款记录、电话录音文字记录、被告徐人锋及中宙公司提交的2015-2016年安装人员工资清单、2015年总人工清单、2016年总人工清单、网上银行电子回单、被告新城公司提交的建设工程施工合同、竣工验收备案表、工程造价咨询报告书、工程款支付清单及工程款支付凭证、本案庭审记录证实。 本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”丁宝法未取得建筑施工企业资质，因此丁宝法与孙建军之间的建设工程施工合同关系无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”丁宝法施工的安装工程已经竣工验收合格，因此丁宝法有权要求孙建军按照约定支付工程价款。 丁宝法与孙建军未签订书面合同，但双方认可工程款金额应按总承包单位即中宙公司的工程款扣点后确定，因此丁宝法有权要求孙建军支付的工程款应依此确定。工程款应按预算价还是结算价为基数扣点双方存在争议，本院认为，首先孙建军主张以预算价为基数不合惯例亦无证据证明，其次涉案安装工程的预算价丁宝法、孙建军均未予证明，但整个土建安装工程的结算价低于预算价，因此丁宝法主张以结算价为基数扣点本院予以支持。具体扣点比例双方未有明确约定，对此孙建军亦未予证明，因此丁宝法主张按17%扣除本院予以支持。涉案安装工程结算价为16194587元，扣除17%以后孙建军应支付的工程款金额为13441507.21元。就已支付的工程款孙建军未予以证明，丁宝法认可为11261261元本院予以认定，因此孙建军还应向丁宝法支付工程款2180246.21元。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”丁宝法要求孙建军支付尚欠工程款自2016年8月5日起按同期银行贷款利率计算的利息，即要求孙建军赔偿逾期付款的利息损失。本院认为，丁宝法并未证明其与孙建军之间就付款期限的约定，丁宝法亦认可孙建军与徐人锋之间就工程款支付存在争议，孙建军尚未从徐人锋处获得工程尾款，因此丁宝法主张的利息损失本院酌情从本案受理之日2018年9月28日起按同期银行贷款利率计算。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”丁宝法主张徐人锋、中宙公司为违法分包人，依据上述规定要求徐人锋、中宙公司对孙建军的付款义务承担连带责任。本院认为，上述规定中的转包人、违法分包人系指与实际施工人存在合同关系的合同相对方，丁宝法与徐人锋、中宙公司不存在合同关系，丁宝法要求徐人锋、中宙公司承担连带责任没有法律依据，丁宝法的该项诉讼请求本院不予支持。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”丁宝法要求新城公司对孙建军的付款义务在欠付工程价款范围内承担清偿责任。本院认为，本案中的发包人新城公司在丁宝法起诉前已向中宙公司付清了95%的工程款，剩余5%的工程款作为质量保修金应分别在质量保修期开始2年后通过质量回访合格返还3%、5年后通过质量回访合格后费用全部结清。本案受理时2年的期限已至，虽然新城公司在庭审中主张因质量回访不合格3%的质量保修金还不能支付，但新城公司在庭审后于2019年上半年向中宙公司支付了3%的质量保修金，因此应认定该部分质量保修金的付款条件已成就。丁宝法起诉时已提出了要求新城公司对孙建军的付款义务在欠付工程价款范围内承担清偿责任的诉讼请求，新城公司在此后直接向中宙公司支付欠付工程款违反了前述规定，因此新城公司对丁宝法的付款义务不能因其向中宙公司的付款行为而免除。3%的质量保修金计500余万元，高于孙建军的应付工程款及利息损失金额，因此新城公司应对孙建军的付款义务承担连带责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条之规定，判决如下： 一、被告孙建军向原告丁宝法支付工程款人民币2180246.21元，于本判决生效后十日内付清。 二、被告孙建军向原告丁宝法赔偿以尚欠的上述工程款金额为基数按银行同期贷款利率自2018年9月28日起计算至尚欠的上述工程款付清之日止的利息损失，于本判决生效后十日内付清。 三、被告杭州市城东新城建设投资有限公司对被告孙建军的上述付款义务承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回原告丁宝法其他诉讼请求。 案件受理费人民币25940元，由原告丁宝法负担人民币1698元，由被告孙建军、杭州市城东新城建设投资有限公司负担人民币24242元；财产保全申请费人民币5000元，由被告孙建军、杭州市城东新城建设投资有限公司负担。 被告孙建军、杭州市城东新城建设投资有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费、财产保全申请费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  叶文军 人民陪审员  傅艳妮 人民陪审员  王玲燕 二〇一九年八月二十三日 书 记 员  杨文婕