山东省惠民县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1621民初851号原告：山东惠民纳福装饰工程有限公司，住所地：山东省惠民县马店镇史马桥东邻，统一社会信用代码9137162156406996XX。法定代表人：齐召贵，经理。委托诉讼代理人：赵伟，山东兵圣律师事务所律师。被告：山东长泰建设集团有限公司，住所地：济南市长清区长青大道588号，统一社会信用代码913701131634977877。法定代表人：柴洪生，董事长。委托诉讼代理人：付军，山东从德律师事务所实习律师。委托诉讼代理人：高云，山东从德律师事务所律师。原告山东惠民纳福装饰工程有限公司（以下简称纳福装饰公司）与被告山东长泰建设集团有限公司（长泰集团）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年3月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2018年4月26日本院第一次开庭时，原告纳福装饰公司的委托诉讼代理人赵伟、被告长泰集团的委托诉讼代理人王静静、付军到庭参加诉讼，第二、三次开庭原告纳福装饰公司法定代表人齐召贵、委托诉讼代理人赵伟、被告长泰集团的委托诉讼代理人高云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告纳福装饰公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款728067.93元及赔偿款（自结算之日每天按照付款额的1%计算至判决生效之日）；2、本案的一切诉讼费用均由被告负担。在案件审理过程中，原告变更诉讼请求为：将诉讼数额728067.93元（自结算之日每天按照付款额的1%计算到判决生效之日），变更为1184523.69元（自结算之日每天按照付款额的1%计算到判决生效之日），要求被告赔偿违约损失。事实和理由：2014年3月12日，原告与被告订立施工协议书一份，约定：原告为被告承建的惠民县水岸丽景1#--14#楼的保温和刷漆施工，包工包料，每平方108元，其中保温每平方85元，墙漆每平方23元，被告逾期付款，每天按照付款额的1%向原告支付违约金。施工完毕后，实际完成工程量价款1363914.93元，已付635847元，余款728067.93元至今未付，给原告造成巨大经济损失。现原告急需用钱，多次找被告催要，被告均以各种理由拒付。综上所述，被告欠原告的钱，有能力而拒付的行为，属于违法行为，不但违法了法律规定，又侵犯了原告的合法权益，为此特向贵院提起诉讼，请公正判决。被告长泰集团辩称，我司与山东惠民世纪花园地产开发有限公司武圣园分公司在工程竣工结算时约定，原告承包的涉案工程的工程款由武圣园分公司支付，并通知原告，原告也同意，因此关于该工程款我公司不需承担支付责任，在本案不是适格主体。我司已付原告各项费用673000元，因我司在惠民分公司的项目负责人陈强涉嫌经济犯罪，已被公安机关采取强制措施，关于涉案工程的账目也被公安机关查封，因此支付的673000元的凭证不能调取，如需要提交法庭，申请法院依职权调取，因此应驳回原告诉请。原告变更诉讼请求后，被告认为涉案工程结算报告鉴定程序违法，原被告双方没有没有就鉴定依据的证据开庭质证，鉴定机构的鉴定程序违法，应为无效证据，鉴定机构滥用鉴定权利侵害被告人的利益，被告保留追究鉴定机构及有关责任人法律责任的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月12日，原告纳福装饰公司（乙方）与被告长泰集团惠民分公司（甲方）签订施工协议书。其内容：根据《中华人民共和国合同法》等有关法律规定，依据现场实际及相关资料情况的确认，经双方协商一致，就惠民县水岸丽景1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼的保温和墙漆工程事宜达成并签订如下协议，共同遵守。1、施工地点：惠民县县城，环城南路路北，水岸丽景工地驻地。2、施工范围内容：所有楼的保温和漆。3、承包方式：包工包料的方式。4、材料要求：聚苯颗粒、聚苯颗粒砂浆、五公分厚18公斤容重聚苯板、粘接砂浆、十公分左右长非国标锚固钉、网格布、抹面砂浆；腻子粉、纳福牌墙漆。5、施工工艺做法：保温：在基层抹聚苯颗粒—粘接砂浆贴聚苯板—锚固钉固定—抹面砂浆罩面（其中个别部位：A、窗台上面、小立面，装饰腰线，压顶，飘窗板小立面全部为砂浆打底抹面，B、每两层设一道宽300MM聚苯颗粒砂浆防火隔离带，C、飘窗板上下面200MM聚苯板保温），至此保温完工；墙漆：抹腻子粉—涂底漆--涂面漆，做好颜色分界，至此墙漆完工。6、质量要求：验收合格。7、变更增减：施工内容、方案系根据实际需要变更增减的，双方协商进行，应以书面形式确认。8、施工工期：结合工地情况定。如遇雨雾及大风、大雪、停电水、变更及不可抗力因素、乙方如遇施工障碍经甲方同意、甲方不能按合同规定支付工程款等工期相应顺延。9、乙方负责相关的保温材料和墙漆的送检费，甲方负责与此有关的税金。10、工程价格：不含税108元/平方，其中保温85元/平方；墙漆23元/平方，工程总价约计4530000元。最终按实际相应完成面积计量。11、付款方式：按工程进度付款，（1）保温工程：按完成的实际面积，付到相应保温价款的90%，刮完第一遍腻子付清保温余款；（2）墙漆工程：按抹完两遍腻子的实际面积，付到相应墙漆款的60%，刷完墙漆付到墙漆款的35%，验收后付清余款。12、施工安全：乙方应严格按照有关安全操作规定施工，并承担由于自身原因造成的损失和责任，非乙方责任的由责任方承担。13、其它：（1）、甲方保证施工基面满足相关规范达到施工要求并及时提供和保障正常施工所用水、电及材料安全存放场所等必要施工条件，保障顺利施工，如因之发生损失甲方承担责任。（2）、乙方与生产、监理等相关方面的配合，甲方负责协调管理，乙方服从；甲乙双方应及时按程序办理进场、交底、说明、协调、验收、测算、确认、资料、结算、付款等相关手续，如因之发生损失，由责任方承担。（3）、乙方施工完毕后甲方及时于5天验收，验收未完前甲方使用，即视为验收合格，由于甲方保管及使用不当出现问题，甲方负责。（4）、甲方不按照合同约定拨付款及其他非乙方因素造成延期及其他方面损失的甲方承担，按付款额的1%/天作为赔偿支付给乙方。（5）、甲乙双方共同遵守有关约定、规定，如发生争议，可通过协商解决，最终可向人民法院起诉，损失由责任方按相关规定承担。（14）补充事宜。（15）、本协议一式三份，签字盖章后生效，具同等法律效力。合同期间，甲乙双方协商签订的其他与工程相关的资料，是本合同的一部分，与本合同具同等法律效力。结算完毕后，合同失效。合同签订后原告实际只对1#至9#9栋楼履行工程量，并于2014年9月6日竣工；其余10#至14#5栋楼工程没有施工。被告通过银行转账支票和网转等形式10次支付给原告工程款635847元。即1、2014年5月13日网转付款40000元；2、2014年5月23日转账支票付款50000元；3、2014年6月14日转账支票付款100000元；4、2014年9月6日网转付款100000元；5、2014年9月29日网转付款111760元；6、2014年10月13日付款10000元；7、2014年11月1日付款13510元；8、2015年2月17日付款25610元；9、2015年2月17日付款84967元；10、2015年6月1日网转付款100000元。经本院委托，2019年7月23日，山东齐信招标有限公司作出齐信工造咨字（2019）063号工程结算鉴定报告，鉴定结论：经建设单位、施工单位达成一致意见，鉴定结果如下：外墙保卫面积13518.33m2，单价87元/m2，合价1176094.42元；车库顶板保温面积1069.95m2，单价70元/m2,合价74896.78元；空调板抹保温颗粒面积525.89m2，单价60元/m2，合价31553.47元；外墙面积4584.93m2，单价23元/m2，合价105453.46元；阳台外墙面砖面积300.48m2，单价60元/m2，合计18028.8元；内墙乳胶漆面积12552.15m2，单价17.5元/m2，合计219662.55元；内墙刮瓷面积6099.39m2，单价9元/m2，合价54894.55元；外墙伸缩纄铁皮60m，单价12元/m，合价720元；审定工程造价：1681304.04元，鉴定费21100元。被告长泰集团惠民分公司陈强分别于2014年5月28日向齐召贵借款2万元；2014年9月12日向齐召贵借款2万元，共计借款40000元。本院认为，本案争议焦点为：合同的效力；被告是否承担偿还本案工程款主体资格；被告是否欠付工程款及欠付金额；原告主张损失赔偿款能否成立。关于合同效力的问题，被告长泰集团与山东惠民世纪花园房地产开发有限责任公司武圣园分公司签订《建设工程施工合同》，按照法律规定，其建设工程必须进行招标，因施工合同的签订未经招投标，在（2016）鲁16民初38号生效的民事判决书中确认是无效合同。作为《建设工程施工合同》的分合同，即原告纳福装饰公司与被告长泰集团惠民分公司签订的《施工协议书》，根据法律规定，属于无效合同。本案施工合同虽然无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告应当参照双方合同签订的约定向被告主张支付工程款。关于被告是否承担偿还本案工程款的主体资格问题，被告辩称，“我司与山东惠民世纪花园地产开发有限公司武圣园分公司在竣工结算时约定，原告承包的涉案工程的工程款由武圣园分公司支付，并通知原告，原告也同意，我司不需要承担责任，在本案不是适格主体”。本院认为其一，本案施工合同的签订是原告与被告长泰集团惠民分公司，且被告长泰集团通过转账方支付给原告部分工程款。其二，从原告提交的（2016）鲁16民初38号民事判决书、（2018）鲁民终266号民事判决书中查明和认定的事实，均能证明被告应当偿还涉案工程款。因此，原告主张被告长泰集团承担偿还工程款，主体适格。关于被告是否欠付工程款及欠付金额的问题。被告主张已付原告各项费用665847元，被告应当提交证据证明；2014年9月27日原告给被告出具30000元手续，被告并没有实际给付原告。因此，原告提交证据证明被告支付635847元，本院予以支持。关于原告主张被告项目经理部负责人陈强三次借款50000元，与本案工程款没有关联，不予支持。被告欠原告工程款1681304.04元-635847元=1045457.04元。关于原告主张损失赔偿款能否成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。”根据上述法律规定，对于原告主张赔偿款损失，应在本案立案之日（2018年3月25日）起按中国人民银行同期贷款利率计算，利息计算至本判决确定的付款之日至。原告主张自结算之日每天按照付款额的1%计算，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告山东长泰建设集团有限公司于判决生效十日内支付原告山东惠民纳福装饰工程有限公司工程款1045457.04元及利息（以1045457.04元为基数自2018年3月25日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15460.71元，由被告山东长泰建设集团有限公司负担13645.58元，原告山东惠民纳福装饰工程有限公司负担1815.13元。鉴定费21100元，由被告山东长泰建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。审 判 员  郭树范人民陪审员  马亚西人民陪审员  李 芳二〇一九年八月二十六日书 记 员  张婧晗