山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3495号上诉人（原审被告）：李红光，男，1970年10月29日出生，汉族，住莱阳市。被上诉人（原审原告）：张志兰，女，1962年7月22日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：张帆，山东永禄律师事务所律师。原审被告：李日彬，男，1992年7月14日出生，汉族，住莱阳市。上诉人李红光因与被上诉人张志兰、原审被告李日彬委托合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李红光上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，没有正确认定协议书内容的真实性，也没有正确认定二人真正的身份关系。被上诉人只是上诉人的情妇兼会计，上诉人在被上诉人欺骗下与其签订了一份协议书并打了一堆欠条，用以帮助被上诉人应对债务，但协议内容完全与事实不符。上诉人只是耻于启口所以在之前的审理中并未提及。上诉人申请调取了与被上诉人多次开房记录，以证实被上诉人的身份只是上诉人的情妇。2.上诉人与被上诉人提交的转账明细均能证明，被上诉人没有实际出资，所有支出都是上诉人出资。被上诉人利用身份关系带走上诉人的账本，但不能改变其没有实际出资的事实。被上诉人在庭审中明确陈述，被上诉人提交的各种付款凭证都是上诉人付的款，被上诉人自己提交的交易记录也显示，所有款项都是上诉人转给被上诉人，再由被上诉人实际支出购买物品或者支付工人工资。3.开发公司、监理公司以及包工头均可证实被上诉人没有参与过合同的签订以及工程的施工管理，被上诉人只是负责替上诉人发放工资。4.上诉人与被上诉人在之前的数起诉讼中，因为羞于提及与上诉人之间的真实身份关系，可能对案件的审判产生误导，但之前的错误不影响在本案中查明事实，如发现真实情况就应该对之前错误的判决提起再审，而不应该将错就错。被上诉人张志兰答辩称，1.被上诉人与上诉人之间没有不正当男女关系，被上诉人不是上诉人情妇，上诉人对被上诉人的污蔑只是为了逃脱付款义务；2.被上诉人是全部天颐郦城二期的投资人，对此上诉人给被上诉人出具多份证据予以证明，同时也证明上诉人没有任何注资；3.上诉人与被上诉人之间系隐名代理关系，该关系并不为第三人所知，无论是开发公司、监理公司还是包工头以及工地干活的工人，都不知道二人关于工程出资以及工程款归属的具体协议内容。综上，上诉人的上诉请求无事实依据。请求驳回上诉，维持原判。原审被告李日彬未到庭答辩。张志兰向一审法院起诉请求：1.要求被告偿还工程款464755.4元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明，一审法院已生效的（2017）鲁0691民初1211号原告张志兰诉被告李红光委托合同纠纷一案民事判决书确认以下事实：2015年3月17日，被告李红光与烟台旭峰置业有限公司签订《天颐郦城地下车库砌体抹灰合同、内墙刮腻子合同补充协议书》，约定：一、烟台开发区廒上置业有限公司因开发天颐郦城项目，与李红光签订了《天颐郦城地下车库砌体抹灰合同》、《内墙刮腻子合同》，烟台旭峰置业有限公司自愿与烟台开发区廒上置业有限公司共同承担以上两个合同的一切义务。二、该合同约定的付款方式中的以房抵款，由烟台旭峰置业有限公司承担，该房源为烟台开发区蜜橙小区17#楼西单元2004号住宅，建筑面积91.48平方米，单价为5919元/平方米，总价款为541470元。2016年4月25日，被告李红光与烟台开发区廒上置业有限公司签订抵房协议，约定将天颐郦城19#楼1102室（建筑面积95.91平方米，价格为605192.00元）顶与李红光，用于结算天颐郦城9#-12#、14#、15#、30#楼砌体、抹灰工程，天颐郦城9#、10#楼及裙房内墙刮腻子分项工程以及天颐郦城9#-12#、14#、15#、30#楼设备层及网点房水泥砂浆地面工程。对于上述两份协议，原告主张是由被告李红光代理其签订的，协议的实际履行方为原告本人，原告为证明其主张提供如下证据予以证实：证据一、被告李红光于2016年10月18日出具的欠款确认书一份，载明：“李红光欠张志兰255000元（贰拾伍万伍仟元整）该款系李红光把张志兰工程款顶房天颐郦城19号楼11层1102房卖掉的房款，该欠款给张志兰买房用款。欠款人：李红光，2016年10月18日”。被告质证认为手写的欠款确认书是虚假的，申请对落款处李红光签名进行笔迹鉴定。烟台经济技术开发区人民法院依法委托烟台富运司法鉴定中心对其签名的真实性予以鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见书，意见书第五项鉴定意见载明：标称日期“2016年10月18日”《欠款确认书》中“李红光”签名是李红光所写。证据二、2016年10月19日原告（乙方）与被告（甲方）签订的协议书一份,与本案有关的内容主要为：一、天颐郦城工地二期工程，（1）天颐郦城工地二期工程（详见天颐郦城工地二期工程量明细）系乙方以甲方的名义与开发商签订的施工合同，乙方实际进行投资及负责现场施工管理，工程已经结束，总工程款为1074755.4元。（2）开发商以天颐郦城19号楼11层1102号（建筑面积95.65平方米）的房产抵顶工程款给乙方，房产价值605000元（大写：陆拾万零伍仟元），该房产被甲方给卖了，甲方已经支付乙方350000元（大写叁拾伍万元），现甲方尚欠乙方255000元没有偿还（大写：贰拾伍万元）。（3）另外，上述天颐郦城二期工程款开发商抵顶了蜜橙小区17号楼2单元20层204号房产（价值54万元），该房产被甲方转让给了甲方的外甥李日彬。被告质证称，对该协议书没有任何印象，不记得双方签订过，协议书上的内容不属实，天颐郦城二期工程实际都是被告自行与开发商签订的建设工程合同，并且实际进行投资建设，根本不存在原告投资的情况，如果原告要证明自己对该工程款享有权利，依据协议书的内容，原告应当提供其先期对工程进行投资的证据。证据三、被告李红光于2015年9月21日书写的天颐郦城工地工程量，并于2016年9月21日补充书写“现场有张志兰负责，工程结束后给张志兰顶房子一套（工程款结算后）19号楼11层1102户。上述工程量总价为1074755.4元，已付张志兰20万元整，剩余874755.4元未付”。被告对该证据的真实性无异议，但称上面所说的原告只是在现场负责，并没有说该工程是由原告投资建设，总价款1074755.4元是包含了所有的费用，已付张志兰20万元整并非是工程全部工程款支付给张志兰，剩余874755.4元未付只是说开发商未付给被告李红光，而并不是李红光拿了全部款项后未付给张志兰。证据四、原告自行整理的天颐郦城工地投入明细，记录了截止到2015年1月19日原告在天颐郦城项目上已阶段性投资375190元，投资款来源为原告向他人借款及卖掉自己首饰凑的，被告于2015年9月21日在该投入明细下方签名确认。天颐郦城工程费用支出原始凭证一组，证明天颐郦城项目由原告负责实际现场施工管理，支付工人劳务费。被告质证称，天颐郦城工地投入明细上的签名是被告所签，但是被告是在空白纸上签名，签名时并没有以上内容。原告主张其借款应当提供出借人给付款项的证据，并且这也不符合工地投入现实情况，其中债权人刘玉忠一项中出借款未写，计算利息非常杂乱，而且被告与所有出借人都不认识。天颐郦城工程费用支出原始凭证只是工资表，不能证明是原告出资以及原告发放的工资。当时原告是被告聘用的会计，掌握了被告大量凭证，原告拿出这种凭证根本不能证明其投资施工天颐郦城工程。原告拿走被告大量施工日志、施工凭证，被告曾经因为该事情报警处理，可以证明被告大量施工材料都被原告拿走。证据五、银行卡交易明细，其中2016年7月29日烟台农村商业银行银行卡交易明细显示，被告李红光给原告存入10万元；同时庭审中原告认可被告于2016年6月1日向原告支付了20万元现金；2016年11月1日中国农业银行银行卡交易明细，显示被告李红光通过转账的方式向原告转款5万元；2017年1月19日烟台开发区廒上置业有限公司转账74000元给原告，为被告的还款。以上合计424000元，证明被告尚欠原告181000元未付。被告对银行交易明细真实性无异议，但称被告转款给原告，是因为当时原告是被告聘请的会计，有时候被告的银行卡在原告处存放，原告私自进行转账，还有当时原告说要买房子，向被告借款，被告给她转的账，并不存在被告欠原告工程款的事实。被告为证明其主张向法庭提交被告的农村信用社流水明细一页以及农业银行卡的流水明细两份，显示从2015年12月至2017年1月20日期间原、被告之间有多笔经济往来，证明实际情况是原告欠被告的款项，被告保留要求原告退还多支付款项的权利。原告张志兰质证称，对证据真实性没有异议，但对证明内容有异议，被告说原告是他的会计，这与事实严重不符，被告先后转账给原告的70余万元，都是原告应得的，每一笔钱都有相应的事实及证据对应，退回的31.7万元是星海湾25#工程投资款，2016年12月21日的5万元是另案诉讼11万元借条中的还款，2016年7月29日的10万元、2016年11月1日的5000元是被告陆续退还的天颐郦城抵账房工程款，除此之外，被告还欠原告数十万元未还，原告保留追诉的权利。被告李红光主张上述有其签名的协议书是原告在请被告吃饭喝酒、在被告不清醒的状态下签字的，签字时被告意识不被控制，被告本人因发生过交通事故，精神状态有问题，心理上有焦虑、抑郁倾向，存在心理疾病，原告对此是知情的，原告在被告精神状态不是完全正常的情况下骗被告签了许多对被告不利的协议或者欠条、借条等。对此，被告向法庭提供烟台市心理康复医院CT诊断报告、成人智力测试结果分析与报告、心理应用系统报告、门诊收费票据两张，证明被告心理上有焦虑、抑郁，存在心理疾病的情况。原告对该组证据的真实性无异议，但对其证明的内容有异议，称该CT诊断报告的诊断时间为2017年10月14日，无法证明2014年至2017年上半年被告在签署借条、协议书及工程施工期间的精神状态，且被告提交的证据仅为症状自评量表，带有极其强烈的主观成分，且没有医师的诊断记录，不能作为被告逃避债务、否认欠款的证据。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：对于被告李红光主张其在意识不受控制的情况下签订了协议书，但被告李红光所提交的证据是被告单方检查的结果，检测时间是2017年10月份，并不能证明被告签订协议书时精神状态有问题，意识不被控制，对被告的抗辩主张不予采信。根据原告对被告银行流水明细中记载的支出每笔款项用途所做的说明，无法得出被告不欠原告任何款项的结论。被告李红光对原告提交的2016年10月18日欠款确认书真实性有异议，一审法院委托烟台富运司法鉴定中心的鉴定结论经过原被告双方质证，且该鉴定机构鉴定人员出庭接受质询说明，应予采信。对于被告主张的因为原告是被告聘请的会计，银行卡在原告处存放，原告私自进行转账，银行交易明细证明力不足的意见，以及原告拿走被告大量施工日志、施工凭证，被告曾经因为该事情报警处理，被告均未提交相关证据予以证明，故对其主张不予采信。被告李红光为证明其主张提交了以下证据：一、烟台开发区廒上置业有限公司工程部的一份证明，证明涉案工程是由被告李红光直接承包的，现场施工管理也是由被告李红光管理，用于抵顶工程款的两套房子也是直接用被告李红光的工程款抵顶的，所有的过程与原告张志兰无关。原告质证称，对廒上置业公司出具的证明真实性有异议，该份证据后面的毛甲禄的签字及时间不是本人所签，是印上去的，对其证明的事实有异议，根据李红光与张志兰所签订的协议书天颐郦城二期工程都是由李红光顶名与发包商签订的合同，双方形成了隐名代理关系，而这种关系并不被发包商烟台开发区廒上置业有限公司所知晓，所以即使该证明为真实的，也并不能作为证明工程款为李红光所有的证据。二、山东德林工程项目管理有限公司即天颐郦城项目部的监理公司的证明，证明涉案工程是廒上置业直接发包给被告李红光的，现场施工也是由被告李红光直接施工。原告质证称，山东德林工程项目管理有限公司的天颐郦城项目部印章不是该公司的有效印件，且没有经手人签字，不具备民事诉讼法中证据的基本形式，对其真实性存疑。另外对其证明的内容同样由于李红光和张志兰之间系隐名代理关系，监理公司不具备了解事实真相的客观能力，所以无法证明工程款为李红光所有。三、涉案工程多位证人证言（其中三位未出庭），证明涉案工程是直接发包给被告李红光的，与原告张志兰没有关系；原告张志兰只是李红光的会计，替李红光发放生活费，以及张志兰携带工程款逃跑的经过。原告质证称，对证言的真实性有异议，根据民事诉讼法的相关规定证人证言需要本人拿着身份证出庭接受三方质询，仅凭书写的书面证言不能确定证言的真实有效性。关于内容，相关证人证言上说的都是关于星海湾25号楼以及上居和园16号楼的工程，其中星海湾的工程是原、被告在协议书当中约定的由李红光代为与发包商签订书面合同，这与合同约定一致，但是出资方是张志兰，同样是隐名代理；星海湾的工程在工程进行到地下车库往上二层的时候，由于李红光已经把前期原告投入的工程款全部退还给原告，并禁止原告进入工地，因此该合同约定的工程已经实际终止。至于上居和园16号楼，是李红光自己的工程，张志兰没有参与过，我们对上居和园16号楼工程款也没有进行主张，与本案无关。其中有部分证人的工资都是由原告张志兰发放的，但至于原被告之间的隐名代理关系，证人作为一个施工工人，他们没有了解详情的客观必要与可能，也不了解双方的隐名代理关系。虽然张志兰系工程实际出资方及施工人，但李红光为了在外人面前面子好看，常以老板自居。张志兰为了维系李红光为其揽工程及与发包方各级管理人员之间的情感沟通，也没有否认所谓的会计身份。四、申请一审法院到公安机关调取的旅客住宿登记信息。原告对开房事实认可，在旅馆拿身份证去开一个房间这个行为是认可的，但称不能证明原被告之间有不正当的所谓的男女关系，我们可以看到这个调查结果第8项有一个叫郝德娥的，这个人是原告当时作保险的搭档，这些开房记录当中尽管只有这一项有郝德娥的身份登记，但事实上每一次宾馆开房都有郝德娥的出现，只不过是开房之后她是直接进入房间的，没有使用过她的身份证登记，郝德娥和原告进入房间是为了给被告讲解相关知识。当时被告在开发区蜜橙工地上看工地，没有固定住所，而他是郝德娥和原告的潜在的保险客户，被告多次跟原告表达他想追加购买保险的意愿，但因为保险产品的内容比较复杂，让客户理解并接受需要一个时间，应被告的要求每次讲保险就开一个旅馆的小房间，给被告进行单独讲解，讲解完后李红光会以自己在工地上休息不好为由让郝德娥和原告先行离开，然后自己在旅馆房间继续逗留一段时间，为了推销保险，原告只能接受被告关于见面地点的安排，而这种方式是双方沟通保险内容的常规操作，不存在被告所说的原告是其情人的事实。原告为证明其主张提交被告购买保险记录一份，证明原告在2012年7月和9月以保险代理人的身份为被告投保的两份保险，2013年以后正是由于被告要求追加购买保险，并且原告要对原有的两份保险进行维护，才出现开房的这样的一个记录。但是后来被告说之前买的这两份保险不划算，然后就也没有再缴费，这两份保单就失效了。被告对证据的真实性无异议，称九次开房记录足以证实原告的真实身份是被告包养的情人，其中这九次开房时间跨度是很长的，将近一年时间，这些证据也是足以证实两人之间的身份关系，其中第八次的郝德娥记录作一下单独说明，第八次郝德娥的也是原告拿着郝德娥的身份去登记，实际上与郝德娥是没有任何关系。另外关于原告所述没有固定住所的陈述，提交的房屋租赁合同足以证实原被告当时是有固定住所的，而且是住在一块的。原告对被告提交的租赁合同真实性无异议，但是这份合同的签订日期是2016年9月20日，这个时间是原被告合作进行星海湾25号楼工程的时间，当时为了施工方便，就在工地附近租了这样一套房子当办公室，工地上干活的工人也都在这个房子里面住。而上面说到的开房证明，时间跨度是在2013年-2014年，这个时候原被告还没有形成工程上的合作关系，也就是说房屋租赁合同与本案、与被告想要证明的所谓情人关系是无关的。被告称正是因为原被告之间特殊的身份关系，被告才放心地找原告管账当会计，这也回答了庭审中原告关于为何被告见包工头和合作伙伴要带原告一起吃饭这一问题。关于保险的保单，是因为原告在遇到被告之前只是平安保险的一个保险销售员，这个保单是被告在原告的劝说下购买了，也都是用被告自己的钱购买的。原、被告因民间借贷纠纷，一审法院（2017）鲁0691民初1207号、烟台中院（2018）鲁06民终2323号判决书，判决被告李红光偿还原告张志兰借款60000元；（2017）鲁0691民初1208号、烟台中院（2018）鲁06民终2372号判决书，判决被告李红光偿还原告张志兰借款30000元。2017年6月20日，原告为要求被告李红光偿还借款117664元起诉至一审法院，一审法院立为（2017）鲁0691民初1209号案，在该案中被告李红光针对自己的主张向法庭提交农村信用社流水明细一页以及农业银行卡的流水明细两份，证明从2015年12月至2017年1月20日期间其共向原告支付792045元，证明原告起诉被告民间借贷所有的案件，虽然有一些被告并未向原告真正借过款项，但有借款的从这组证据当中足以证明债务已经抵销，同时保留被告要求原告退还多支付款项的权利。一审法院经审理后于2018年1月19日作出（2017）鲁0691民初1209号民事判决书，“根据被告李红光提供的银行转账记录却显示被告向原告账户陆续转账多笔款项，说明双方之间存在其他经济往来。在原、被告双方未进行对账清算的情况下，原告主张被告欠款117664元，证据不足，不予采信。”判决驳回原告张志兰的诉讼请求。该判决已发生法律效力。原、被告因民间借贷纠纷，一审法院（2017）鲁0691民初1210号、烟台中院（2018）鲁06民终2324号判决书，判决被告李红光偿还原告张志兰借款87577元及逾期利息。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定,关于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证,当事人有相反证据足以推翻的除外。被告李红光提交的烟台开发区廒上置业有限公司工程部证明、山东德林工程项目管理有限公司证明、证人证言、申请一审法院调取的旅客住宿登记信息等证据尚不足以推翻已生效的一审法院（2017）鲁0691民初1209号、（2017）鲁0691民初1211号判决书及烟台中院（2018）鲁06民终2323号、（2018）鲁06民终2372号、（2018）鲁06民终2324号判决书认定的事实。根据上述生效法律文书，虽然天颐郦城地下车库砌体抹灰、内墙刮腻子合同补充协议书中约定的工程施工人为被告李红光，但是根据原告提供的协议书……银行卡交易明细等证据足以证明原告张志兰为该工程施工合同的实际施工人，原告与被告之间应为隐名代理关系，原告张志兰应为该施工合同的权利义务承担人。被告作为该施工合同的代理人，在取得开发商抵顶的蜜橙小区17号楼2单元2004号房产后，未经其委托人张志兰同意，擅自转让给了其外甥被告李日彬，构成对原告张志兰的侵权，且双方签订的协议书等证据属于双方真实意思表示，合法有效，原告张志兰有权要求被告李红光支付蜜橙小区17号楼2单元2004号房产对应的工程款。根据协议书、抵房协议、工程量清单等证据，可以认定天颐郦城原告施工工程的价款为1074755.4元，扣除（2017）鲁0691民初1211号民事判决书已处理的61万元的部分，原告要求被告李红光支付剩余的工程款464755.4元，于法有据，应予支持。原告与被告李红光2016年10月19日签订协议书时已明知被告李红光已将蜜橙小区17号楼2单元2004号房产转让给被告李日彬，原告未提交证据证明被告李日彬在该房产转让过程中存在过错，其要求被告李日彬承担还款责任，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五、第一百四十四条规定，一审法院于2019年3月18日判决：一、被告李红光于判决生效之日起十日内支付原告张志兰工程欠款464755.4元；二、驳回原告张志兰对被告李日彬的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8272元、诉讼保全费2844元，由被告李红光负担。本院审理期间，被上诉人张志兰向本院提交2019年4月10日山东德林工程项目管理有限公司天颐郦城项目部于树波出具的证明，用以证实天颐郦城的实际施工人为被上诉人张志兰。经质证，上诉人李红光对该证明不予认可，主张于树波也给上诉人出具过证明。原审被告李日彬称不了解情况。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项规定“下列事实当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……当事人有相反证据足以推翻的除外。”一审法院（2017）鲁0691民初1211号民事判决认为，虽然天颐郦城地下车库砌体抹灰合同、内墙刮腻子合同补充协议书中约定的工程施工人为被告李红光，但是根据原告（张志兰）提供的协议书、欠款确认书、天颐郦城工地投入明细、天颐郦城工程费用支出原始凭证、银行卡交易明细等证据足以证明原告张志兰为该工程施工合同的实际施工人，原告与被告（李红光）之间应为隐名代理关系，原告张志兰应为该施工合同的权利义务承担人，该判决业已生效。现上诉人李红光主张被上诉人张志兰与其是情妇兼会计的关系、张志兰在涉案工程中并未实际出资，但提供的证据不足以推翻上述生效判决认定的事实。上诉人李红光作为涉案工程施工合同的代理人，在取得开发商抵顶的房产后，未经其委托人即本案被上诉人张志兰的同意，擅自转让给了原审被告李日彬，张志兰有权要求李红光支付蜜橙小区17号楼2单元2004号房产对应的工程款。综上，上诉人李红光的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8272元，由上诉人李红光负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年八月十二日书记员  吕冠晓