太原市小店区人民法院民事判决书（2019）晋0105民初5832号原告：胡钰，男，1966年2月23日出生，汉族，个体，住太原市。委托诉讼代理人：贾志高，山西捷虹律师事务所律师。被告：中铁十七局集团第五工程有限公司，住所地太原市小店区人民北路20号，统一社会信用代码×××。法定代表人：温爱明，党委书记兼执行董事。委托诉讼代理人：费飞阳，男，中铁十七局集团第五工程有限公司员工，住太原市小店区人民北路20号。委托诉讼代理人：梁兰军，男，中铁十七局集团第五工程有限公司员工，住太原市小店区庆云街4号城南都市嘉园25号楼4单元1302。第三人：太原市鸿峰混凝土有限公司，住所地太原市晋源区晋祠镇南张村南街3巷8号，统一社会信用代码×××。法定代表人：郝贵跃，总经理。委托诉讼代理人：郝洁，山西令德律师事务所律师。原告胡钰与被告中铁十七局集团第五工程有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，根据原告胡钰申请依法追加第三人太原市鸿峰混凝土有限公司参加诉讼，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡钰的委托诉讼代理人贾志高，被告中铁十七局集团第五工程有限公司的委托诉讼代理人费飞阳、梁兰军，第三人太原市鸿峰混凝土有限公司的委托诉讼代理人郝洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告胡钰向本院提出诉讼请求：1、判决被告直接向原告支付拖欠第三人太原市鸿峰混凝土有限公司商品砼款948825.7元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：第三人与被告于2017年5月31日就九院沙河道路快速改造及综合治理工程签订《物资采购合同》，第三人向被告提供价值3498825.7元的商品砼,被告实际付款250000元,尚欠948825.7元。原告与第三人于2014年5月26日签订《合作经营协议》,合作期为三年。2017年10月31日合作经营到期后,原告与第三人就合作期间的债权债务达成协议,协议约定,原告负责清偿经营期间对外拖欠的原材料款,第三人将包括被告在内的对外应收债权转让于原告,由原告代表第三人进行催收。2018年7月9日，应原告要求第三人将对被告的应收款向原告控股的太原市鸿峰晋昇混凝土有限公司转让，由于第三人与被告签订的《物资采购合同》约定非经被告同意，不能向第三方转让合同的权利义务，故被告不同意向太原市鸿峰晋昇混凝土有限公司履行债务。基于以上事实，原告认为，原告与第三人因合作经营形成的债权债务,虽然原告与第三人在2017年10月31签订《债权转让协议》,2018年7月9日第三人向被告发出债权转让通知书，但因被告不同意转让,故原告与第三人之间的债权债务没有因上述转让协议而消灭，因此第三人对原告仍有948825.7元的债务。综上所述,第三人怠于行使其对被告的到期债权,对原告造成损害,为此,提起诉讼，请依法判决。被告中铁十七局集团第五工程有限公司辩称，2014年，原告与第三人签订的三方协议事实上为原告借用第三人资质签订的挂靠协议,依据《建筑业企业资质管理规定》第十一条规定,预拌混凝土属于必须经政府住房城乡建设主管部门许可的专业承包资质序列，属建筑法规定的范围。依据《建筑法》第26条第2款、《建设工程质量管理条例》第25条第2款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定可知,法律法规明确否定了挂靠行为的合法性,据此,挂靠当事人签订的挂靠合作协议因违反了法律法规的强制性规定而归于无效。既然合法债权的存在是行使代位权的前提条件,故若债权人对债务人不享有合法债权,债权人就不能行使代位权,如果合同因违法而被认定无效、被撤销或者债权债务不明确、已过诉讼时效等,则也不能行使代位权。原告与第三人于2017年10月31日虽签订了债权转让协议,但存在四个问题:一是该转让协议是基于无效挂靠协议而产生的内部债权债务分担行为,不能对抗善意第三人；二是该债权债务也不明确；三是2018年第三人出具了债权转让通知书,但因合同中明确约定了债权不得转让条款,故债权转让不成立,不对被告发生效力,且该债权转让主体也不一致,受让人为太原市鸿峰晋昇混凝土公司；四是第三人与原告因管理费等原因,两方间的债权债务存在在争议,故不符合债权债务明确的条件。案外人尹素珍起诉第三人一案中，尹素珍采取了保全措施,太原市万柏林区人民法院向被告送达了保全裁定，冻结了第三人在被告处享有的到期债权。该案存在逃避债务的嫌疑，原告、第三人及尹素珍之间的债权债务是什么情况不得而知，因此本案也不符合代位权的条件。原告于2018年新注册成立的太原市鸿峰晋昇混凝土有限公司的股东分别为原告（持股96%)和第三人(持股4%),说明原告与第三人仍存在关联关系,不存在第三人怠于行使到期债权对原告造成损害的构成要件。综上,原告的请求不符合代位权起诉条件,应驳回原告的诉讼请求。第三人太原市鸿峰混凝土有限公司述称，截止2017年12月23日，原告尚欠第三人1323836.65元，之后原告租赁第三人的车辆尚欠每月租金50000元，第三人并不欠原告的货款，所以原告无权提起代位权诉讼。2019年6月，第三人与被告就双方之间的债权债务进行对账，截止目前具体欠款数额未结算清楚。基于上述事实，根据《合同法》第73条的规定，原告的主张缺乏事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月26日，原告（丙方）与第三人（甲方）及案外人太原市鸿明景建材有限公司（乙方）签订《合作协议》，约定：甲方拥有甲方单位的正规完善的资质证照等无形资产和1000万元设备，甲方其他资产不属本合作范围；乙方在项目地点拥有两条商砼生产线及相关设备、设施，以及32.8亩土地手续及两条180生产线的项目立项、环评、能评等手续；丙方个人在项目地点拥有两条商砼生产线及相关设备、设施；乙方以项目地点的二条生产线及乙方单位32.8亩土地的使用手续和两条生产线项目的立项、环评、能评等全部手续变更为甲方公司的方式入股,资产作价600万元,占本次合作的30%股份;丙方个人以项目地点的二条生产线作价600万元入股,占本次合作的30%股份；三方同意在三年内,上述股份不作为实际资产评估的依据,也不作为分红的依据，三方合作前,各自的债权债务由各自承担，合作后所形成的偾权债务分别由各自承担；甲、乙、丙三方同意把太原市鸿峰混凝土有限公司注册到太原市晋源区晋祠镇南张村村西南,土地面积为32.8亩；三方同意利用各自的条件，共同合作；在太原市鸿峰混凝土有限公司变更生产地点后，根据政策要求重新核定生产能力并进行资源综合利用申报；申报核定后，共同使用甲方的企业品牌及优患政策，对外以鸿峰公司承揽业务，共同发展；甲方同意乙、丙方分生产线独立承包经营，自负盈亏；乙方每年销售20万立方混凝土不收管理费，超过20万立方，销售每立方混凝土向甲方缴纳12元管理费用(适用于开票业务)；甲方投入的1000万元设备由丙方承包使用,丙方三年内每年4月底向甲方缴纳使用费，第一年300万元，第二年270万元，第三年230万元，三年后另议；丙方销售每立方混凝土向甲方缴纳12元管理费(适用于开票业务)；乙丙方必须根据国家政策法规要求生产经营，按照公司要求组织生产，公章财务章由甲方负责管理，开票时根据甲方要求提供同等数额的原材料发票、设备折旧、工资等和相关用户的各种合同证件，甲方不干涉其其它经营活动。同日，上述三方签订《关于经营问题的补充协议》，约定：甲、乙、丙三方合作的有效期为三年；《合作协议》及本协议签订前，原甲方、乙方、丙方各自原未完的业务及经济活动由各自全权负责处理，不得对其他方造成经济损失，如对其他方造成经济损失，由责任方全部承担并全额赔偿受损失方；本协议仅限于规定经营过程的相关问题，其他问题应遵守原协议。2017年5月31日，被告（买受人、甲方）与第三人（出卖人、乙方）签订《物资采购合同》，约定由乙方向甲方供应商品砼，双方对货物数量、价款、交货方式、结算方式、违约责任等内容进行了约定。原告提供2017年6月1日至2017年9月10日混凝土收货数量对账签认单，其中有原告负责的南站以第三人名义向被告供应了商品砼，第三人对该对账签认单的真实性无异议，认为商品砼的货款需要核实。庭审中，原告提供与第三人于2017年10月31日签订的《协议书》及应收、应付账款明细附件的复印件，内容为：第三人为生产混凝土公司,因需要大量的水泥、石料等原料,在2014年4月至2017年10月期间,委托原告为其购买原材料,对外发生原材料欠款事项。现双方就处理对外原材料欠款的相关事宜，达成如下一致协议:一、在2014年4月至2017年10月,以原告作为受托人对外购买原材料的所有款项，统一由原告对外负责清偿(对外债务明细见附件)。二、作为对原告对外清偿债务的对价款,第三人将其对外的应收债权转让给原告，由原告代表第三人催收债权(对外债权明细见附件)。三、本协议签订之日，双方债权债务结清，无其他任何纠纷，且原告与其他各方的债权债务与第三人无关。应付账款明细附件下方注明，以上所列应付账款欠款额合计9673485.13元，抵顶应收账款9716505.95元，差额43020.82元用以冲减该同志后续发生的应付款。被告提出，该协议书及附件的真实性无法核实。第三人提出，原告只是受第三人委托清偿债务，所产生的法律责任均由第三人承担，不能证明原告对第三人享有债权；协议书签订时间为2017年10月31日，双方在2017年12月还进行了对账；应收账款部分没有盖章，所以不予认可，协议书及附件原件未交于原告，已销毁。2017年12月31日，原告（乙方）与第三人（甲方）签订《债权债务确认书》，约定甲乙双方对账确认，截止2017年12月31日，原告尚欠第三人款项为1323836.65元；原告与第三人另行签订偿还欠款事宜；2018年产生的其他欠款，双方确认后另行补充。2018年7月9日，第三人向被告发出《债权转让通知书》，第三人将其对被告享有的债权1048825.7元转让于太原市鸿峰晋昇混凝土有限公司。被告对债权受让主体存有异议。另查，2019年6月13日，第三人向被告发出《业务往来对账函》，内容为：截止2019年6月13日,在太原九院沙河项目中被告尚欠第三人砼款2237132.6元，如与被告记录不符,在信息不符处列明不符情况并签章。当日，被告所设施工（一标段）项目经理部盖章确认往来账款为2287132.6元。2019年7月2日，太原市万柏林区人民法院根据案外人尹素珍的保全申请，依法作出（2019）晋0109民初2670号民事裁定，冻结了第三人在被告处享有的到期债权2287132.6元。本院确认上述事实的证据，有合作协议、关于经营问题的补充协议、物资采购合同、债权债务确认书、业务往来对账函、太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初2670号民事裁定书、混凝土收货数量对账签认单，另有庭审笔录在案为凭，足以采信。本院认为，本案的争议焦点在于:原告代位权行使的条件是否成立。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，原告对第三人的债权问题，原告为证明对第三人享有债权，其提供有双方于2017年10月31日签订的协议书及附件，以及合作协议与补充协议，但该组证据仅是证明二者之间内部经营关系，并不能反映原告对第三人的债权数额，且协议书及附件为复印件，被告与第三人均不予认可。加之，第三人举证证明原告尚有欠款未付第三人，故双方间的债权债务数额不清，本案不符合代位权行使的条件。综上，原告主张由被告直接向其支付拖欠第三人商品砼款948825.7元，理由与证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条的规定，判决如下：驳回原告胡钰的诉讼请求。案件受理费6644元（原告已预交），由原告胡钰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人的人数提交副本，上诉于太原市中级人民法院。审判员 宋志兰 二○一九年八月二十日书记员 贾倩露