江苏省南京市溧水区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0117民初2831号 原告:杨忠诚，男，1976年1月20日出生,汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：黄能能，江苏东恒律师事务所律师。 被告：南京顾家投资有限公司，统一社会信用代码91320117070712927B，住所地江苏省南京市溧水区永阳街道秦淮路159—21号。 法定代表人：许昙华，南京顾家投资有限公司执行董事。 委托诉讼代理人：邢乃叶，女，南京顾家投资有限公司员工。 委托诉讼代理人：刘佳伟，浙江浙杭律师事务所律师。 原告杨忠诚与被告南京顾家投资有限公司（以下简称顾家公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨忠诚的委托诉讼代理人黄能能、被告顾家公司的委托诉讼代理人邢乃叶、刘佳伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨忠诚向本院提出诉讼请求：1、确认被告顾家公司解除原告杨忠诚劳动合同违法；2、判令被告顾家公司向原告杨忠诚支付赔偿金370000元。事实和理由：2011年10月4日，杨忠诚入职顾家实业投资（杭州）有限公司，2012年1月开始在杭州缴纳社会保险。2013年顾家实业投资（杭州）有限公司投资设立顾家公司，杨忠诚被安排到顾家公司任常务副总经理，自2016年度起其年薪调整为650000元。2019年5月5日，杨忠诚收到顾家公司出具的《劳动合同解除通知》。杨忠诚认为，自己没有违反规章制度，没有违纪行为，顾家公司解除劳动合同违法，应当向杨忠诚支付赔偿金。杨忠诚工资标准高于本地区上年度职工月平均工资的三倍，赔偿金标准应按照本地区上年度职工月平均工资的三倍计算。综上，请求人民法院查明事实，依法支持原告杨忠诚的诉讼请求。 被告顾家公司辩称，第一部分，本案系劳动争议纠纷，应当适用仲裁前置程序。本案程序不合法，人民法院应当依法驳回杨忠诚的起诉。理由分为两点：1、根据杨忠诚起诉的理由可以明确本案系劳动合同解除引发的纠纷，属于劳动法第二条规定的劳动争议，应当适用劳动法第七十九条劳动争议仲裁前置程序。2、本案起诉前，杨忠诚向仲裁委申请了劳动仲裁，仲裁委不予受理，理由是杨忠诚的诉请已经向劳动行政部门投诉处理，该理由不符合法律规定，因为有关劳动法律及司法解释均没有就上述理由不予受理的规定，也就是说不予受理没有任何的法律依据。即使理由成立，杨忠诚也是应当在劳动行政部门投诉处理完毕之后再次申请劳动仲裁，而不是提起诉讼，因为一旦提起诉讼实际上是在规避劳动争议仲裁前置程序。第二部分，如果法庭认为本案应当审理，那么顾家公司发表以下意见：1、顾家公司不存在违法解除劳动合同的行为。实际上本案事实非常清楚，顾家公司向杨忠诚发出的劳动合同解除通知中明确写明解除劳动合同的理由是杨忠诚存在威胁同事，出言不逊，严重违反规章制度的行为，对此顾家公司也会提供相应的录音证据予以证明。在杨忠诚严重违反规章制度的情况下，根据双方签订的劳动合同第二十三条以及劳动合同法第三十九条的规定，属于劳动者过失性辞退的行为，顾家公司有权解除劳动合同并且不需要支付任何补偿或者赔偿。2、即使本案存在杨忠诚所谓的违法解除劳动合同情形，那么杨忠诚主张的赔偿金也明显过高。双方形成劳动合同的时间是2015年1月1日，而非2011年10月，以2015年1月1日作为起算点得出的赔偿金明显低于杨忠诚的主张。 本院经审理认定如下事实：2011年10月，杨忠诚入职顾家实业投资（杭州）有限公司。2015年1月1日，杨忠诚到顾家公司工作，双方订立了书面劳动合同，最近一期劳动合同的期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止。2019年5月5日，顾家公司向杨忠诚出具一份《劳动合同解除通知》，载明的主要内容如下：实业本部已于2019年4月22日发布任免通知，免去杨忠诚溧水项目公司常务副总经理职务。通知发布后，杨忠诚于2019年4月22日至26日期间多次在公司其他员工面前侮辱领导，出言不逊，已严重违反公司人力资源制度第十三章第二大项第4小项d）款第6条。根据杨忠诚与公司签订的劳动合同第七章第二十三条第2点内容，公司决定自本通知下发之日起解除杨忠诚与公司的劳动合同。 2019年5月28日，杨忠诚就解除劳动合同纠纷向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。当日，该仲裁委决定不予受理并作出宁溧劳人仲不字（2019）第79号《不予受理通知书》。杨忠诚不服，遂于2019年5月28日提起诉讼。 顾家公司未将解除上述劳动合同的理由通知工会。顾家公司成立于2013年6月21日，顾家实业投资（杭州）有限公司系其股东。 案件审理过程中，原告代理人陈述，从2016年起双方约定杨忠诚年薪65万元；被告代理人陈述，杨忠诚的总年薪为65万元，工资36000元（电汇+现金）每月按月发放，月度绩效6000元按季度考核发放，剩余146000元年终考核达标后发放。 本院认为，原告杨忠诚于2015年1月1日到被告顾家公司工作，双方即建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，顾家公司于2019年5月5日解除杨忠诚的劳动合同，在起诉前一直未通知工会，违反了法律规定，构成违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限不超过十二年。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，从当事人陈述来看，杨忠诚的月工资高于2018年度南京市城镇非私营单位从业人员平均工资106100元的三倍，故赔偿金的标准应当按照26525元/月（106100元÷12个月×3）计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，顾家实业投资（杭州）有限公司系顾家公司的股东，2015年1月1日杨忠诚从顾家实业投资（杭州）有限公司到顾家公司工作，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。因此，杨忠诚在顾家实业投资（杭州）有限公司的工作年限应合并计算为在顾家公司的工作年限。综上，顾家公司应向杨忠诚支付赔偿金424400元（26525元/月×8个月×2）。原告杨忠诚主张赔偿金370000元，未超出前述数额，本院依法应予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决如下： 一、确认被告南京顾家投资有限公司解除原告杨忠诚的劳动合同违法； 二、被告南京顾家投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告杨忠诚赔偿金370000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  秦启辉 二〇一九年八月二十七日 书记员  周 琼