内蒙古自治区兴和县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0924民初363号 原告：辛智文，住内蒙古丰镇市。 委托代理人：刘瑞华，系内蒙古泽铭律师事务所律师。 委托代理人：金鑫，系内蒙古泽铭律师事务所律师。 被告：内蒙古察尔湖开发有限公司。 法定代表人：赵成后。 委托代理人：张樱山，系北京市浩天信和律师事务所律师。 委托代理人：李正宁，系北京市浩天信和（银川）律师事务所律师。 原告辛智文诉被告内蒙古察尔湖开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月29日作出了（2018）内0924民初652号民事判决书，判决被告内蒙古察尔湖开发有限公司给付拖欠原告辛智文2011年附属工程剩余工程款1254567元（1183967元+70600元），代买建筑材料款报销单据193491元，挪用原告材料折价款90000元，因孟克一案造成的损失23100元，合计1561158元。（款于判决生效后一次性付清）。诉讼费17800元由被告承担。宣判后，被告不服提出上诉。2019年1月16日，乌兰察布市中级人民法院（2018）内09民终1396号民事裁定书认为：原审程序存在问题，判决书署名与开庭审理不一致，且存在超诉讼请求判决。实体方面存在事实认定不清。裁定如下：一、撤销兴和县人民法院（2018）内0924民初652号民事判决；二、本案发回兴和县人民法院重审。本院于2019年3月1日立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。经合法传唤，原告辛智文及其委托代理人刘瑞华、金鑫，被告内蒙古察尔湖开发有限公司的委托代理人张樱山、李正宁到庭参加了诉讼。2019年7月29日，本院针对法庭调取杨振明的谈话笔录及对马占波的电话通话录音进行第二次开庭审理，经传唤，原告辛智文、被告法定代表人赵成后到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告辛智文向本院提出诉讼请求，要求被告给付原告工程欠款1183967元，支付材料费90000元，支付私自支付张二平（张某）70600元，三项计1344567元，并支付利息622730.6元，本息共计1967297.6元。 事实和理由：第一，2011年-2012年间，原告辛智文借用内蒙古广厦建安工程有限责任公司资质为被告察尔湖开发有限公司进行了四项工程施工，实际施工人是原告辛智文，四项工程分别是位于兴和县境内察尔湖2011年主体工程、2011年附属工程、2012年附属工程和2011年集宁区境内的乌兰察布市蒙中医院部分装修工程，该四项工程被告都已先后验收并使用。四项工程被告应支付原告工程款合计人民币8136885元，被告只支付了6952918元，仍拖欠1183967元。1、关于2011年主体工程，2011年原告与被告签订了2011年主体工程合同，被告应支付原告工程款4298656元；2、关于2011年附属工程，2011年原告与被告口头约定了2011年附属工程所有项目，被告同意原告该附属工程建筑造价按照国家工程定额造价核算。协议达成后，原告按照被告提出的设计要求绘制施工图纸，并由专业工程造价评估机构鉴定，工程总造价为2421057元；3、关于2012年附属工程，被告承诺按照原告概预算书支付工程款，被告应支付原告1179072元；4、关于2011年乌兰察布市集宁区蒙中医院工程：2011年原告与被告达成口头约定，由原告对乌兰察布市集宁区蒙中医院进行部分装修，工程总造价大约13万元，由原告组织工人施工，2011年底前完工。原告组织孟克等人在被告规定的时间内完成工程，并交付验收使用。最终施工结算价款为225000元，原告给孟克写了欠付225000元工程款借条，被告却迟迟不支付工程款，致使孟克在兴和县法院起诉原告，兴和县法院立案并开庭审理。开庭前，被告支付了原告135000元，原告及时支付给孟克。庭审中，法院通过调解，剩余90000元由原告在2012年12月20日前一次性给付孟克。调解文书生效后，原告无力替本案被告垫付90000元工程款，被告又拒绝支付原告该款项，导致法院两次拘留原告，并罚款20000元，执行费3100元。上述各项累计，被告应支付原告集宁蒙中医院工程款238100元。 关于被告挪用原告建筑材料折价90000元的事实：在催要工程款期间，被告未经原告允许，擅自使用原告存放在被告处的工程材料（主要包括搅拌机2台、水箱2个、龙门架2台、电线40盘、电锯2台、电焊机3台、钢筋制做机6台、木头、木方、钢管、竹胶板、经纬仪、水准仪、电锁、地暖管、保险柜、办公桌等约600000元）。原告发现后，被告工地施工负责人杨振明承认使用材料，并口头同意折合人民币90000元，届时与剩余工程款一并支付。 关于被告向原告支付2011年欠付张某的70600元。原告在被告工地施工期间，雇佣的工人张某私自使用原告价值80000多元的涂料，因原告应付张某工资70600元，原告便与张某达成口头协议以其所使用的涂料抵顶所欠工资。后因诉讼，乌兰察布市中级人民法院（2018）内09民初1485号民事判决书判决由原告支付张某60640元，法院查明张某是为被告施工，该款项本应该由被告支付给原告，原告再支付给张某。但被告没有证据证明支付给原告该工程款，被告只承认是出于同情支付张某10000元，并不是替原告垫付该工程款。且被告签章的工资支付单据，证明案外人张某把该工资单据交付给被告，已经把单据下到被告财务账目并抵顶了原告的工程款。 关于诉讼时效，原告为被告施工的每一项目，结束后都向被告催要过工程款，直到2017年1月份，原告仍在向被告索要工程款。所以，没有超过诉讼时效。 关于原告为被告垫付购买材料和零星施工269375元报销单据：原告为分清施工的工程款与为被告垫付购买的材料款及实报实销的零星工程（不包括在2011年主体、2011年附属、2012年附属和集宁蒙中医院四项工程内的施工），原告为被告购买的所有材料和施工在入账时，都使用写有“报销单”字样入账，而原告施工的工程款，被告支付时使用的是有别于“报销单”的“收据”、“借条”、“收条”等字样，但被告把原本为其购买的材料款和零星施工抵顶为原告的工程款，实际少支付原告269375元。 被告在重审时提供的6张证据目录，原告只认可一部分。不认可被告提供的2011年附属工程造价汇总表所列的1049549元作为支付原告工程款的事实，被告提供的复印件，不能证明该证据的真实性。不认可6张证据目录中包括原告为被告购买材料和四项工程外施工项目款269375元，该款项不包括在四项工程款内，不能作为支付原告的工程款。 所以，2011年至2012年间，原告诉请的在被告处施工的四项工程都已按被告要求完成，并交付使用，四项工程被告应支付原告工程款合计8136885元，被告只支付原告工程款6952918元，仍拖欠1183967元。同时，被告挪用原告存放在被告处的建筑材料折合人民币90000元，私自支付张某70600元工程款，拖欠利息622730.6元，本息合计1967297.6元。 被告辩称：第一，原告并非合法承包人，其主张支付工程款的诉请违法违规。根据原告提供的《建设工程施工合同》，该工程项目的承包人为内蒙古广厦建安工程有限责任公司（以下简称“广厦建安”），在施工过程中，察尔湖公司才知悉广厦建安非法转包，原告系“挂靠”至广厦建安名下的实际施工人。根据《合同法》第272条的规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”以及《建工司法解释》第1条的规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第52条第5项的规定，认定建设工程施工合同无效”。如前所述，合同法第52条第5项内容为“违反法律、行政法规的强制性规定”。因此，在广厦建安非法转包且原告无合法施工资质的情况下，其主张支付工程款的诉请不应予以支持。第二，本案已过诉讼时效，原告的诉请不应予以支持。1、本案已过诉讼时效，原告亦未举证证明存在诉讼时效中断的情形，依法应驳回其诉讼请求。根据《民法总则》第188条的规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”本案中，根据《工程款结算情况说明》显示，察尔湖公司支付最后工程款的期限为2015年1月8日，则本案的诉讼时效期间应自2015年1月8日起算，截止原告起诉（2018年5月30日）至今已过三年。如果存在诉讼时效中断的情形，则原告应当提供其在此期间曾向察尔湖公司发出过任何形式（包括但不限于通过邮箱、微信、挂号信等形式）的催款函，或从省级具有影响的媒体上查找到原告主张权利的公告或者其他能够证明诉讼时效中断的文件。但是，原告却并未提供上述材料以证明其履行了主张权利的催告程序。2、原告以兴和县信访局（以下简称“信访局”）副局长的谈话笔录证明未过诉讼时效，不具有证明效力。根据《谈话笔录》所记载的内容，信访局副局长表示对原告工程款之事宜并不知悉，其仅对原告拖欠农民工工资问题进行过协调。此外，该《谈话笔录》中并未针对具体工程以及协调时间等问题予以明确。基于现有内容，无法确认原告向有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体提出保护相应民事权利的请求，据此诉讼时效并未中断。3、退一步讲，假使该份《谈话笔录》有效，本案亦不属于拖欠农民工工资的问题，因为原告为涉案工程的包工头，并非农民工，其主张工程款并不适用拖欠农民工工资的诉讼时效例外情况。第三，原告主张拖欠的工程款包括2011年主体工程、2011年附属工程、2012年附属工程及集宁蒙中医院工程，共计人民币1183967元。察尔湖公司已经足额支付工程款，原告的诉请与客观事实不符，且缺乏依据。现结合原告提供的证据材料进行具体说明如下：1、有关2011年主体工程，原告提供了《建设工程施工合同》，其中明确约定了友谊水库公寓的主体工程的工程款为人民币4198656元，根据察尔湖公司提供的付款凭证，共计人民币420万元，足以证明并且原告亦自认2011年主体工程款已经支付完毕。2、针对2011年友谊水库公寓的附属工程，原告自认双方并未签订《建设工程施工合同》，原告亦未提供针对上述工程合法有效的竣工结算文件、计算依据以及计算方式等核算诉请工程数据的证据。察尔湖公司亦未委托原告设计，其提供的设计图、2011年附属项目《工程概（预）算书》（以下简称《预算表》）等证据材料均是其单方制作，不具有证明效力，更不能作为其计算工程款的依据。双方应以原告签字确认的《工程造价结算汇总表》为依据。该汇总表中明确列明了2011年附属工程结算数额为人民币1049549元。提请法院注意的是，从本案一审及二审期间，原告均自认上述1049549元已经支付完毕（原告的起诉状、一审及二审的庭审记录以及一审判决书中均明确写明了原告的上述自认内容）。但是在本次庭审中，原告却无理推翻其自认内容，公然狡辩不认可上述汇总表的数额及真实性，由此可见原告具有主观恶意，且毫无诚信可言。退一步讲，假设《预算表》所记载的内容系真实的，《工程造价结算汇总表》与预算表的工程范围也是一致的。汇总表已经载明2011年附属工程的具体范围，并且这一工程范围此前已经获得原告的认可。根据原告提交的《鉴定申请书》及《人民法院对外工作移交登记表》中列明的2011年附属工程范围，除了二次结构及公寓楼消防（安装）外（该部分共计384711元，明确包含在《工程结算协议书》的结算范围内，并且原告在庭审过程中自认已经支付完毕），其他部分项目与汇总表中的项目完全一致（其中跑马道、地沟工程、路面硬化、红酒窖基础、南面、背面排洪土方、石砌、马道路毛石砌筑工程、外线工程、路南排洪管道、公寓楼室外工程亦包含在上述汇总表中，并且该汇总表进一步证明双方在2014年即已对此前工作完成结算且察尔湖公司已经实际支付完毕工程款，该汇总表中有原告的签字）。另外，察尔湖公司并无工程方面的经验和能力，并委托施工单位进行施工。根据2000年《建设工程质量管理条例》第二十八条：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”因此，原告作为施工方显然应当拥有工程设计图纸。由于原告不提供施工图设计文件，导致一审时无法进行造价鉴定，根据《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”的原则，显然应当由原告承担举证不能的责任。以上足以证明，原告所主张的2011年附属工程的欠付工程款，双方均已结清，原告实属重复主张，恶意索要工程款。3、针对2012年附属工程的工程款，原告提供了《合同书》及《概预算表》。根据《合同书》约定的工程款为人民币87万元，经核对察尔湖公司实际支付的凭证共计人民币1619440元，足以证明察尔湖公司均已经向原告支付完毕上述工程款，甚至还包括了其他垫付工人工资、材料款等费用。4、针对原告所称的蒙中医院工程款，根据《建筑法》及其管理条例的规定，医院工程应当进行招投标，但是原告并未提供相关的招投标文件。在原告未提供任何证据证明其实际实施了该项工程的情况下，其该项主张实属主观臆断，亦与本案无关。另外，根据原告的当庭陈述，蒙中医院工程是其分包给第三方施工，因此退一步讲，假使存在蒙中医院工程，那么该等工程款应支付给实际施工方，而非原告，原告主张该笔款项，实属主体不适格。5、根据原告提供的《工程结算协议》明确约定“甲方尚欠乙方334711元，2014年6月10日前甲方付乙方20万元，2014年8月10日前甲方付乙方134711元……本次结算为最终结算，双方就公寓楼主合同工程建设项目和工程量再无其他争议”。由此可见，双方截止2014年，最终结算款为人民币334711元，原告亦自认再无任何争议。同时，在庭审中与原告反复确认，其自认上述结算款已经支付完毕，不存在未结款项。因此，原告的诉请与客观事实不符，其推翻《工程结算协议》的结算数额，亦违反了诚实信用的原则，实属恶意诉讼。 第四，原告主张张某的欠款，与客观事实不符，且缺乏证据支持。原告主张在未经其允许的情况下察尔湖公司向张某支付了70600元，该等主张与客观事实不符。首先，原告仅提供了欠条，且欠条并未提及察尔湖公司的名称以及察尔湖公司扣除了工程款等字样，恰恰证明系原告与张某之间的欠款纠纷，与涉案工程及察尔湖公司无关。其次，出于对原告的信任以及对张某的怜悯，察尔湖公司仅代替原告向张二平支付了10000元，而非按照欠条所记载的数额足额支付。原告亦向察尔湖公司出具了借条将该笔款项抵扣工程款。 第五，原告主张的9万元材料款与实际情况不符。首先，原告主张的9万元材料款，仅是原告的单方主张、陈述。原告亦未提供察尔湖公司使用该等材料的具体单据，例如借条、欠条等。其提供的没有合法来源且无法显示具体工程项目的图片及视频无法证明其主张。且该等图片、视频无法证明原告在此前向察尔湖公司主张支付9万元的原材料费用。另外，根据原告提供的证人刘某（被上诉人的合伙人、利益共同体）亦在庭审时表示不清楚所谓材料款的具体数额，都是原告转述。其次，察尔湖公司即使使用了原告的材料，也已经通过抵扣工程款项的方式、向材料销售者直接支付的方式或者实报实销的方式足额支付，不存在原告所主张的仍有9万元材料款尚未支付的情形。庭审中，原告提供了录音资料，其称系原告向被告公司的马总、杨总催款的谈话，拟证明工程款未支付完毕以及被告欠付原告9万元材料款。但是，该份手机播放的录音模糊不清、无法核实真实性及录音内容，更无法确认通话者、通话时间，不能证明通话人是否取得公司授权，是否实际了解案件情况。另外，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。视听资料作为一种技术合成，并不像其他证据种类如书证、物证等那样直接反映所要证明的客观事实，并且极易经过剪接、删改、合成等方式加工，缺乏真实性。本案中，原告亦未提供与录音资料核对无误的书面录音记录，不符合法律规定的证据提交要求，不具有证明力。 第六，原告主张孟克一案的费用，与客观事实不符，且察尔湖公司亦已经代其支付完毕。有关孟克一案，原告提供的诉讼收费专用票据明确列明是借贷纠纷，并非拖欠工程款的纠纷，亦不能证明与本案及察尔湖公司有任何关系，该等费用的支付主体应为原告。另外，在二审阶段察尔湖公司向法院提交了兴和县人民法院出具的《情况说明》、收据及人民法院诉讼收费专用票据。根据《情况说明》之记载：“兴和县人民法院受理的孟克诉原告民间借贷纠纷一案，该案的执行标的为90000元，案件受理费用为1850元，执行费用为1250元，共计93100元。在执行过程中，该等费用由杨秉孝代辛智文交纳，并注明衙门号水库代交”。而杨秉孝系察尔湖公司员工，该等费用系由杨秉孝经察尔湖公司的指示前往法院缴纳；人民法院诉讼收费专用票据则记载：“人民法院从辛智文工程结算款中提20000元罚款。”据此，察尔湖公司曾代替原告缴纳孟克案的诉讼费用、罚款以及执行款共计113100元整。 第七，集宁工程导致的劳动争议并非察尔湖公司所致。原告主张因察尔湖公司未向其支付集宁工程工程款，致使其被施工人员诉至人民法院，并要求其支付工资、补偿金，该等主张与事实不符，且与本案无关。首先，察尔湖公司已经于2012年04月28日向原告支付了集宁医院工程款共计人民币70000元，并且原告已经在《费用报销单》签字。其次，原告被其雇佣的工人诉至法院，并要求赔偿238100元的实际原因系自身资金不足无力支付工人工资所致，与察尔湖公司无关。再次，假使察尔湖公司就集宁工程欠付工人施工款，亦应由实际施工人主张，与原告无关，原告并非实际施工人。据此，针对集宁工程导致的劳动争议、补偿与察尔湖公司并不存在必然的联系，由此产生的不利后果并不应由察尔湖公司承担。 第八，原告主张未付工程款利息的诉请，于法无据。正如上所述，原告并非合法承包人，仅是“挂靠”至广厦建安名下的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，原告主张所谓的未付工程款利息，违反上述法律规定，不应被支持。 综上，察尔湖公司认为根据双方已经签署的《结算情况说明》、《工程结算协议》以及其已经支付完毕所有工程款的事实凭证，均可以证明察尔湖公司不再欠付原告任何款项。另外，提请贵院注意的是，原告提供的证人刘某在庭审时自认“工程未完工”，因此，假使存在察尔湖公司未结清工程款，在原告未完成工程任务的情况下，其在先违约，亦无权要求察尔湖公司支付剩余工程款。察尔湖公司恳请贵院在查明事实的基础上，驳回原告的全部诉讼请求，维护察尔湖公司的合法权益。 本院经审理认定的事实如下：2011年至2012年期间，原告辛智文挂靠内蒙古广厦建安工程有限责任公司以该公司的名义与被告内蒙古察尔湖开发有限公司于2011年6月8日签订了“建设工程施工合同”，工程名称：友谊水库公寓，工程内容：图纸内的所有工程（二次装修消防除外），该工程总价4198656元。2011年签订室外工程，该工程造价汇总表确定总价款为1049549元，其中：1、锅炉房，大棚，油房地下室，跑马道，工程价款为464705元；2、地沟工程98859元；3、路面硬化34742元；4、红酒窖排洪沟、马道等毛石砌筑工程216510元；5、外线工程7044元；6、路南排洪管道36764元；7、路南排洪管道30475元；8、公寓路外网工程146307元；9、零工7322元；10、大棚室外浇地管线6821元。2014年7月7日，原、被告双方签订了“工程结算协议书”，协议内容：2011年6月甲方（察尔湖开发有限公司）与乙方（辛智文）达成察尔湖公寓楼的主合同建设工程，协议约定双方就遗留事宜达成协议：1、消防，二次结构384711元，甲方（被告方）已支付乙方（原告方）150000元，尚欠乙方234711元；2、甲乙双方就公寓楼他项工程（水箱房、电梯费、配电室、外墙保温）费用，经核算协商甲方应付乙方10万元的补偿；3、以上各项甲方尚欠乙方334711元。2014年6月10日前甲方付乙方20万元，2014年8月10日前甲方付乙方134711元。2012年4月1日，原、被告双方签订了“施工合同书”，工程名称：马棚、狗舍、污水池、五间房，工程总价872929元，该工程原、被告均认可结算金额为1179072元，并且被告对该款项已全部支付原告完毕。另查明，原告在被告处施工期间，并对被告处的其他杂项进行施工（无合同），双方也进行了结算。庭审中，原告向法庭提交了8份附属工程“工程概（预）算书”，用以证明原告上述8份预算书为被告进行2011年附属工程进行施工，而被告否认这一事实，该8份“工程概（预）算书”总工程金额为2421057元，而被告只认可2011年附属工程双方签订的造价汇总表确定的工程总金额为1049549元，并已支付完毕。庭审中，原告并提出2011年8份附属工程“工程概（预）算书”是原告和被告工程管理负责人杨振明、马占波商量后请专门预算员做的。而本院对杨振明、马占波进行调查，两人均表示其是打工的，哪有权利让原告做预算书，并且表示对预算书不知情，还明确表示原告所提的90000元材料自己不清楚，也没有权利给原告计算材料费。 本院认为：通过庭审调查，依据双方当事人向法庭提供的证据以及双方所签订的合同内容，本院确认并支持如下事实： 原告辛智文是本案适格的主体。 2011年6月8日签订的建设工程施工合同和2012年4月1日签订的施工合同书，虽然是以内蒙古广厦建安工程有限责任公司名义与本案被告兴和县察尔湖开发有限公司签订的上述合同，但实际进行投资、组织工人施工、工程结算等行为均是由本案原告辛智文完成，表现出实际施工人的特征。原告辛智文持有涉案工程的施工合同以及被告向法庭提供的原告辛智文向其领取工程款等凭证，这些证据充分说明涉案工程是由原告辛智文实际施工并进行管理的，本案原告辛智文对所施工的工程享有权益。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原告辛智文作为实际施工人，对涉案工程纠纷，有权提起诉讼，是本案适格原告。 关于被告是否尚欠原告1183967元的工程款，本院针对原告向法庭提交的8份2011年附属工程“工程概（预）算书”，总工程金额为2421057元，该8份预算书若不能作为证据采用，也就不存在被告尚欠原告1183967元工程款的事实存在。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规 定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告主张被告尚欠其工程款1183967元，向法庭提交的证据是8份2011年附属工程“工程概（预）算书”，上述8份预算书总工程额为2421057元，8份预算书标明的工程价款金额分别是：1、友谊水库公寓楼二次结构工程价格252377元；2、公寓楼消防（安装）132334元；3、油房地下室21816元；4、锅炉房（安装）6548元；5、大棚四间房（安装）20630元；6、锅炉房（土建）242153元；7、大棚四间房（土建）282685元；8、友谊水库其他项目1462514元。被告对上述8份证据的真实性及来源均提出异议，不予认可，认为上述8份工程预算书是原告自己做的，没有有资质单位盖章等。经本院审查，上述8份预算书均没有有资质的编制单位印章、编制人员的签字及资质证号，审核单位的印章及审核人员的签字及资格证号，并且编制日期没有，也未署名。因此上述8份证据缺乏证据的真实性，本院依法不予认定。另外，原告出具的8份工程预算书，施工时，应需被告在该预算书上签字确认，并应对预算书上的价款付款方式进行约定，这样才具备合同成立的要件。本案被告只认可双方签订的2011年附属工程并向法庭提交《造价汇总表》（2018年7月26日开庭提交），总工程价款为1049549元，工程名称分别是：1、锅炉房、大棚、油房、地下室、跑马道工程，工程价款为464705元；2、地沟工程98859元；3、路面硬化34742元；4、红酒窖、排洪沟、马道等毛石砌筑工程216510元；5、外线工程7044元；6、路南排洪管道36764元；7、路南排洪管道30475元；8、公寓路外网工程146307元；9、零工7322元；10、大棚室外浇地管线6821元。庭审中，被告向法庭提交了2011年附属工程《造价汇总表》，该汇总表上有原告的签字，而原告否认在该汇总表上签过字，但原告于2018年7月26日开庭陈述时提到“2011年附属工程被告应付原告附属工程款2425057元，现只付1049549元”，显然原告所提到收到过被告附属工程款1049549元与被告出具的《造价汇总表》2011年附属工程价款是一致的，应确认双方签订的2011年附属工程《造价汇总表》事实存在，本院依法予以认定。故此，对原告主张以8份2011年附属工程“工程概（预）算书”所计算的工程价款要求被告给付尚欠的2011年附属工程的工程款1183967元的诉讼请求，证据不足，本院依法不予支持。 原告主张被告使用其材料折价款90000元，要求被告给付这一事实，同时向法庭提交照片，证人刘某的证人证言及原告和被告管理人员杨振明、马占波的通话录音。本院经审查认为，证人刘某系原告的合伙人，与原告之间存在利益关系，该证人证言无法采信。对原告提出与被告管理人员杨振明、马占波的通话录音，通话录音中并没有明确反应杨振明、马占波给原告计算材料款90000元的这一事实，因此，上述证据均不能作为认定案件事实的依据。在原告无其他证据佐证的情况下，原告主张要求被告给付90000元的材料款缺乏证据证实，本院依法不予支持。 关于原告提出被告私自支付案外人张某（张二平）70640元，被告从原告工程款中抵扣了该笔款项，导致被告少支付原告工程款70640元。而被告否认这一事实，被告只认可支付案外人张某10000元。2019年3月2日，乌兰察布市中级人民法院作出（2018）内09民终1485号民事判决书，判决本案原告辛智文支付张某材料、务工费60640元（70640元—10000元）。并且该判决认定案件事实部分明确，“2014年1月28日，内蒙古察尔湖开发有限公司代辛智文向张某付款一万元”。由此可见，对原告所提被告私自支付案外人张某70600元，与事实不符，本院不予采信，故原告主张要求被告给付70640元工程款的诉请，本院依法不予支持。 关于2011年乌兰察布市集宁区蒙中医院工程，被告是否应支付原告集宁蒙中医院的工程款238100元： 原告自称：2011年原告与被告达成口头协议，由原告装修集宁区蒙中医院的部分工程，工程总造价大约13万元，原告组织工人施工，2011年底前完工，该工程最终结算价款为225000元。原告给实际施工人孟克写了欠付225000元的工程借条，由于被告迟迟不支付该工程款，导致孟克向法院起诉，兴和县法院立案开庭前，被告支付原告135000元，原告及时将该款支付孟克，经调解剩余90000元由原告在2012年12月20日前付清。由于原告无力替本案被告垫付90000元的工程款，导致法院两次拘留原告，并罚款20000元，执行费3100元。而法院查明，本案被告于2014年8月13日代本案原告通过法院交付孟克工程欠款90000元，并交付法院执行费3100元，法院罚款20000元。由此可见，被告对集宁区蒙中医院的工程应给付原告的工程款已全部履行完毕。因此，原告要求被告给付在集宁区蒙中医院的工程款238100元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告辛智文的诉讼请求。 案件受理费21025元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。 审 判 长  谢守河 审 判 员  郭瑞霞 人民陪审员  康海云 二〇一九年八月二十日 书 记 员  苏晓健