广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤15刑终348号原公诉机关广东省汕尾市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈永军，男，1973年1月7日出生于重庆市酉阳土家族苗族自治县，身份证号码513************673，土家族，小学文化，劳务人员，户籍地址重庆市酉阳土家族苗族自治县************，居住地广东省惠州市惠东县*******。因本案于2019年1月18日被汕尾市公安局红海湾分局刑事拘留，同年2月21日被该局执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。辩护人刘学泉，广东金卓越律师事务所律师。原审被告人刘邦矿，男，1954年9月11日出生于汕尾红海湾经济开发区，身份证号码442************718，汉族，小学文化，无业，户籍地址及居住地汕尾红海湾经济开发区东洲街道湖东三村联西路6号。因本案于2019年1月18日被汕尾市公安局红海湾分局刑事拘留，同年2月20日被该局变更为取保候审。原审被告人邓火仲，男，1952年3月1日出生于汕尾红海湾经济开发区，身份证号码442************711，汉族，文盲，户籍地址及居住地汕尾红海湾经济开发区东洲街道湖东二村富丽园2号。因本案于2019年1月18日被汕尾市公安局红海湾分局刑事拘留，同年2月20日被该局变更为取保候审。广东省汕尾市城区人民法院审理广东省汕尾市城区人民检察院指控原审被告人陈永军、刘邦矿、邓火仲犯盗窃罪一案，于2019年7月22日作出（2019）粤1502刑初129号刑事判决。宣判后，原审被告人陈永军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年12月28日上午，被告人陈永军伙同同案人曾向凌（在逃）等人窜到汕尾红海湾经济开发区田墘街道北山村后山500米处，使用挖机、锄头、铲子等工具，利用掘根的方式挖掘两棵落叶乔木朴树，在此过程中被北山村的村干部发现并被制止，该村村干部要求被告人陈永军等人将挖出的树种回原地，被告人陈永军等将树种回原地后离开。经价格鉴定，该两棵落叶乔木朴树价值为人民币27000元。2019年1月4日，被告人陈永军和同案人曾向凌商谋盗挖树木事宜后，同案人曾向凌物色了位于汕尾红海湾经济开发区东洲街道湖东第六村纸质厂附近的一棵落叶乔木朴树，并与该街道湖东的村民即被告人刘邦矿、邓火仲取得联系，被告人陈永军、刘邦矿、邓火仲及同案人曾向凌等人携带锄头、铲子等工具，并雇请吊机到该树所在地，由被告人陈永军指挥挖树，被告人刘邦矿、邓火仲负责望风，将该棵落叶乔木朴树盗挖走。被告人刘邦矿、邓火仲分得赃款人民币2700元。经价格鉴定，该棵落叶乔木朴树价值人民币9000元。2019年1月17日，被告人陈永军、刘邦矿、邓火仲伙同同案人曾向凌采用上述方法，窜到汕尾红海湾经济开发区湖东第二村变压器附近，盗挖该处的一棵落叶乔木朴树，被该村村民发现并控制，随后被告人陈永军、刘邦矿、邓火仲被赶赴现场的民警传唤至公安机关接受调查。民警现场在被告人陈永军处扣押“OPPO”牌手机1部（号码为153*****892、185*****001）、“骏派”牌小轿车1辆（悬挂车牌：粤L*****）、记账本2本、布皮带1条、麻绳7条、花剪5把、铁锤1把、拉钩2个、手套1副、铁凿1把、丁字镐2把、锄头2把、沙铲1把、镰刀1把、锯子1把、绳子1捆（未随案移送，由扣押机关依法处理）。经价格鉴定，该棵落叶乔木朴树价值人民币13000元。案发后，被告人刘邦矿、邓火仲家属代被告人刘邦矿、邓火仲退出赃款人民币2700元，被告人陈永军家属代被告人陈永军退出赃款人民币3000元，均获得被害村集体汕尾红海湾经济开发区东洲街道湖东村民委员会的谅解。原判认定上述事实的证据有书证、鉴定意见、勘验、检查笔录、证人证言、被告人的供述等证据。原判认为，被告人陈永军、刘邦矿、邓火仲无视国法，以非法占有为目的，结伙采用秘密方法，窃取集体数额较大的财物，其行为均已构成盗窃罪，应依法惩处。被告人陈永军参与盗窃犯罪三宗，盗窃数额共计人民币49000元，其中2018年12月28日上午及2019年1月17日的盗窃犯罪因被村民及时发现而未能得逞，属犯罪未遂，对该二宗盗窃犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人刘邦矿、邓火仲参与盗窃犯罪二宗，盗窃数额共计人民币22000元，其中2019年1月17日的盗窃犯罪因被村民及时发现而未能得逞，属犯罪未遂，对该宗盗窃犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈永军、刘邦矿、邓火仲归案后均能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法均可以从轻处罚。案发后被告人陈永军、刘邦矿、邓火仲的家属均已分别代被告人陈永军、刘邦矿、邓火仲退出盗窃犯罪所得赃款，并获得被害村集体的谅解，依法均可以从轻处罚。被告人刘邦矿、邓火仲有悔罪表现，可给予缓刑考验的机会。根据被告人陈永军、刘邦矿、邓火仲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人陈永军犯盗窃罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人刘邦矿犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。三、被告人邓火仲犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。上诉人陈永军上诉及其辩护人辩护称，原审在量刑时未充分结合粤高法发[2017]6号文的量刑指导意见，且同案原审被告人在量刑存在不统一、不公允的情况，依法应对其予以减轻处罚。本院审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人陈永军未向本院提供新的证据。对上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见，合议庭综合评析如下：本院认为，上诉人陈永军，伙同原审被告人刘邦矿、邓火仲等无视国法，以非法占有为目的，窃取集体财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应依法惩处。对上诉人陈永军及其辩护人所提原审判决量刑不均衡的理由。本院经审理认为，上诉人陈永军在三宗盗窃犯罪中系犯意发起者，其雇人挖掘、搬运被盗树木，再联系买家出售赃物，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人刘邦矿、邓火仲在盗窃犯罪中给上诉人陈永军望风，收取上诉人的报酬，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。且上诉人陈永军参与盗窃罪为三宗，原审被告人刘邦矿、邓火仲参与两宗。原判已根据上诉人陈永军与原审被告人各自的犯罪的事实、情节、地位、作用，作出相应的量刑。原判量刑既没有超出刑法规定的量刑幅度，亦未超出量刑指导意见规定的量刑范围，并无不当。该上诉与辩护意见缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 郑仕忠审 判 员 陈小惠审 判 员 许淑芬二〇一九年八月二十九日法官助理 黎似默书 记 员 许少佩附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。