广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4644号上诉人（原审原告）：佛山市金伟盛置业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：符伟强。委托诉讼代理人：李舒啸，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢伟，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：黄雪珍，女，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：李舒啸，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李启航，广东丰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何简开，女，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：邓敏姿，广东正念律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭梓健，广东正念律师事务所实习律师。上诉人佛山市金伟盛置业有限公司（以下简称金伟盛公司）、黄雪珍因与被上诉人何简开合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金伟盛公司、黄雪珍上诉请求：1.撤销一审判决，改判何简开立即向金伟盛公司返还私自占用的两栋商业楼（占地面积2658平方米，折合3.987亩，建筑面积4079.64平方米），具体位于佛山市南海区************广场旁，并支付侵占期间的使用费12408658.5元（暂时从2011年2月1日起计至2018年11月30日止，具体金额以第三方评估机构司法鉴定为准，2018年11月30日至实际交付之日止的占有使用费另行按评估标准计算）；2.依法改判何简开立即向黄雪珍支付**广场合作项目违约金13500000元；3.本案全部诉讼费由何简开承担。事实和理由:一、案涉商业楼属于金伟盛公司，何简开擅自将案涉商业楼据为己有，没有任何法律依据和公司股东会决议，属于非法侵占。1.从案涉商业楼所在土地的租赁关系来看，在案涉商业楼建造前，该地块便已经由金伟盛公司向当地村委租赁而来，取得合法占有使用权。早在2005年5月9日，金伟盛公司以其原股东罗某的名义向当地村委最初租赁该地块，后罗某于2010年退出公司时，通过2010年6月7日的股东会决议明确以罗某名义签订的该地块租赁合同全部改以金伟盛公司名义履行。之后，金伟盛公司又与当地村委签订补充协议，将所有以罗某名义签订的土地租赁合同全部改以金伟盛公司名义签订。而案涉商业楼是2008-2009年建造的，由此，根据房地一致的原则，案涉商业楼的使用权利人当属金伟盛公司。2.从该地块租金的交纳主体来看，从该地块租赁之日起，一直以金伟盛公司名义向当地村委交纳租金，何简开从未向当地村委支付过土地租赁费。3.何简开签订的《合作开发**广场地块协议书》（以下简称合作协议书）第一条基本概况第2点明确案涉商业楼是由金伟盛公司建设的。4.何简开和黄雪珍于2010年1月16日签订合作协议书，当时黄雪珍还不是金伟盛公司的股东，只是外部投资人，没有表决权，何简开擅自在协议中约定将案涉商业楼继续由其私自占用收益，属于擅自处分公司财产的无权处分行为。且在2010年6月7日的股东会决议中，罗某从未同意何简开侵占案涉商业楼，反而声明以罗某的名义签订的该地块租赁合同全部改回金伟盛公司名义履行。2010年11月18日，金伟盛公司变更登记，黄雪珍正式成为股东。因此，何简开从与罗某合作时期就开始私自侵占案涉商业楼的事实清楚，其私自侵占案涉商业楼没有任何法律依据和公司决议依据，应立即返还案涉商业楼并支付侵占期间的占有使用费。5.何简开擅自将案涉商业楼据为己有，侵占期间对金伟盛公司造成了财产损失，应对何简开侵占案涉商业楼期间的占有使用费进行司法评估，一审法院没有依金伟盛公司、黄雪珍的申请进行评估，损害了金伟盛公司、黄雪珍的诉讼权利。二、何简开在**广场项目合作中违约事实明显。1.黄雪珍参与**广场项目开发的背景。**广场本来由政府规划为**镇的商业样板工程，但从2005年至2010年期间，罗某、何简开双方财力有限，只于2008-2009年在3.98亩租赁土地上建成两栋商业楼，后两位股东发生矛盾，无法继续合作下去，2010年1月16日，黄雪珍与何简开个人签订合作协议书，黄雪珍占项目70%股权，何简开占项目30%股权，双方按股权比例承担**广场项目的投资，并约定违约一方向守约一方赔偿违约金1350万元。2010年11月18日，黄雪珍完成对罗某、何简开的股权收购，成为金伟盛公司大股东，罗某退出。2011年1月23日，金伟盛公司与村签订租地补充协议，明确约定2011年7月前基础工程必须开工，2012年7月前必须建设完成主体工程并经政府部门验收合格，否则无偿收回土地及地上一切权益。2.黄雪珍依约履行了投资义务，前期投资情况经公证机关公证，后期有完整的投资记录。从2011年2月25日至2012年4月30日，黄雪珍依约向**广场项目投资2166.66万元，其中包含何简开作价的650万元，黄雪珍亦多次通知何简开投资，在股东会上当面要求何简开投资，但何简开借口要打预算、做审计，拒不履行投资义务。按照协议，履行项目投资义务没有设置预算和审计的前置条件，2018年8月2日晚的金伟盛公司会议录音可证明何简开拒绝投资。至2012年8月3日，黄雪珍又陆续向**广场项目个人追加投资2100万元，此时按比例何简开应该投入900万元，但何简开仍不履行投资。金伟盛公司于2012年8月29日、2012年11月7日两次通过公证方式向何简开发出股东出资催缴通知书，要求其履行合作项目投资义务，但何简开仍不投资。公证书的附件股东投资确认表注明是项目投资款，2011年12月30日，何简开将公司于2011年3月至2011年9月的财务账簿移交给黄雪珍，后续对**广场合作项目撒手不管。2013年6月6日，**广场项目竣工验收合格。2014年7月5日，深圳市**工程造价咨询有限公司佛山分公司出具建设工程（结算价）确认书，确认**广场土建、道路、排水及绿化工程结算价为108324018.89元。后续装修等工程，黄雪珍又陆续向项目投资5860多万元。本来由两人共同开发的项目，因何简开的违约逃避行为，黄雪珍不得不独自一人承担整个项目的开发工作，以个人名义累计向项目投资1.669亿元。黄雪珍投资案涉项目工程的事实有银行票据、公司财务账册等证据，原件在知情权案件、职务侵占案中被法院查封、公安扣押，请二审法院依法调取。3.何简开不履行投资义务，不承担开发风险，坐享其成，违反公平原则。三、一审法院错误认定违约金的适用范围。1.根据合作协议书的第七条，从字面意思来看，“双方应信守协议”、“履行时应遵循诚实信用原则”和“未经双方协商，任何一方不得擅自变更或解除协议”三者是逗号分开，三者内容各自独立，语法上属于并列关系，故该违约条款是针对整个合同内容的，并不是仅仅针对变更或解除协议而言。何简开没有依约履行出资义务，违反了上述关于双方应信守协议、履行时遵循诚实信用原则的条款，应承担赔偿违约金1350万元的违约责任。2.双方签订合同的主要目的是两人共同投资建设**广场项目，但何简开一直没有依约投资开发建设，说明何简开以自身行为表明不履行合同，而案涉项目已经建设完成多年，从客观上无法继续履行协议书，故何简开拒不投资的行为表明其已经事实上单方解除协议，黄雪珍主张违约金具有合同依据和法律依据。3.一审法院认定违约金仅适用于解除协议书是错误的。违约金具有约定性，解除合同具有消灭合同效力的法律后果，我国合同法并未作出追究违约责任必须解除合同为前提条件的规定。四、一审认定事实不清。1.一审法院未对何简开没有投资的事实进行认定。2.一审判决混淆了出资与投资的概念，以此来否认黄雪珍履行投资义务，掩盖了何简开没有投资的违约事实。首先，黄雪珍依约将投资款投到公司，由于何简开不投资、不参与项目开发建设和管理，黄雪珍所投资的资金无法转变为公司注册投资款，所以在财务账册上只能以暂借款、借款的形式记账，并一直延续下来，且工程竣工后，偿还相关款项时，都是只还了部分本金，从没有还过利息，完全符合投资款项收回的惯常财务做法，故黄雪珍已履行了投资义务，且在何简开无投资、违约的情况下，以一己之力完成项目的投资。其次，合作协议书明确约定的是对项目投资，具体详见第二条第2项、第三条第5项、第五条第3项、第六条第4项。最后，对公司投资包括了股东对公司的出资，也包括股东投入到公司的借款及其他形式投入到公司的资金，所以投入到公司的钱都是投资款。3.**广场项目早已竣工并投入使用，合作协议书已处于终止状态，一审判决认定“黄雪珍在协议书继续履行的基础上主张合同解除违约金，与约定不符”违背事实，且诉讼中各方已无继续履行的意思表示。4.一审判决认定“何简开已向金伟盛公司提出查阅财务账册……并未置之不理，怠于履行”是错误的。在（2018）粤0605民初4822号案中，何简开只是提出查阅公司财务账册的要求，并未主张履行**广场的投资义务，且**广场项目建造的事实发生于2011年至2013年期间，何简开提出知情权诉讼是2018年4月开庭，即何简开对于黄雪珍的投资要求经过5年之后才提起查账诉讼。被上诉人何简开答辩称，一、一审法院认定事实基本清楚、正确，金伟盛公司并非案涉地块及两栋商业楼的权属人，更非案涉商业楼的出资人，不享有案涉商业楼的占有权、使用权和收益权，其无权要求何简开返还案涉商业楼及支付侵占期间的使用费。1.案涉商业楼所在地块属于农村集体建设用地，所有权人是**镇********小组，而非金伟盛公司。2.从案涉商业楼所在地块的租赁关系来看，该地块名义承租人是罗某，实际承租人是何简开。3.何简开是否根据合作协议书约定向出租方按时缴纳租金与本案无关，即使金伟盛公司认为需向何简开追偿所谓的代垫租金费用，也应另案提起诉讼。所有租金是何简开以其个人资金交纳的。4.黄雪珍受让金伟盛公司股权前，罗某与何简开就案涉地块的使用权和收益权进行了处分，黄雪珍对此是知悉并同意的。5.案涉商业楼的出资人及所有权人是何简开，何简开依法享有案涉商业楼的占有权、使用权、收益权，金伟盛公司由始至终是清楚知悉该事实的，何简开不存在非法侵占的情形。二、黄雪珍在一审中明确其主张的违约金属于合同解除的违约金，其在一审辩论结束前未请求解除案涉协议书，何简开亦不存在单方解除案涉协议的情形，且案涉协议书的合同目的已经达成，客观上不具备解除的条件，黄雪珍主张合同解除违约金不仅明显与协议约定不符，亦无事实和法律依据。三、黄雪珍称何简开作为公司股东未履行出资义务不属于本案的审查范围，与本案无关。即使股东出资问题属于本案的审查范围，就合同的履行情况来看，违约方为黄雪珍。1.何简开已足额履行公司章程及案涉协议书约定的出资义务，没有任何违约行为。2.黄雪珍以出资之名，行借贷之实，其实际根本没有履行案涉协议书所约定的出资义务，属于严重违约。3.何简开已先行完成足额缴付650万元的前期出资义务，而黄雪珍并未提供证据证明其已足额出资1516.66万元，更未获得何简开对其出资的确认，故何简开有权行使先履行抗辩权，拒绝黄雪珍的继续出资要求。4.即使黄雪珍依约履行完前期的出资义务，应视**广场的后续开发情况才决定是否需要继续向**广场项目投入后续资金。5.黄雪珍存在侵占何简开土地、未经何简开同意随意审批**广场的重大项目支出等严重违反案涉协议书的违约行为，属于事实上的单方变更协议。四、黄雪珍、金伟盛公司故意隐瞒、歪曲事实，恶意提起本案诉讼，且随意捏造案由对何简开提起诉讼，已构成诉讼权利的滥用，法院应依法裁决驳回其上诉，并针对其滥用诉权的情形作出相应的处理。金伟盛公司、黄雪珍向一审法院提出诉讼请求：1.何简开立即向金伟盛公司返还私自占用的位于佛山市南海区************的两栋商业楼（占地面积2658平方米，折合3.987亩，建筑面积4079.64平方米）；2.何简开支付从2011年2月1日起至何简开实际返还物业之日止的侵占期间的租金收益，暂计至2018年11月30日为12408658.5元（具体金额以第三方评估机构司法鉴定为准）；3.何简开立即向黄雪珍支付**广场合作项目违约金13500000元；4.本案诉讼费用由何简开承担。一审法院查明：2010年1月16日，黄雪珍（甲方）与何简开（乙方）签订合作协议书，载明金伟盛公司成立于2005年8月31日，股东有何简开和罗某，各占66.66%和33.34%的股权比例。双方约定的部分条款如下：第一条基本概况：拟合作开发项目基本情况：**广场土地面积23633.51平方米，其中属于**村的集体土地面积14176.7平方米，属于***队的集体土地面积9456.81平方米，罗某代表金伟盛公司分别和**村及***队、****总厂签订集体建设用地租赁合同及补充协议。目前金伟盛公司已在上述地块建设了两栋商业楼，占地2658平方米(折合3.987亩)。第二条土地前期费用补偿和土地分配：1.甲方支付650万元给乙方，作为取得金伟盛公司70%股权的条件及用于乙方在2010年1月16日前对该地块的前期投入费用补偿(含土地办证费、土地租金、三通一平、原铺位承租人退出等所有补偿)。乙方已建成商业楼的地块(面积约3.987亩，年租金为122565.86元)继续由乙方使用及收益，乙方按使用面积自行交付租金和相关费用给**村、***队和**村委会。3.987亩图上签名确认属乙方私人占有，地上物以个人名义出租，物业的一切债权债务、税费归乙方负责及由此引起的一切费用由乙方私人承担。其余土地，均由甲乙双方共同开发建设、使用和收益，其中甲方占70%股份，乙方占30%股份。2.乙方同意将应收甲方的650万元转作本合同未开发土地的投资款，由甲方向乙方出具确认书并在项目中代为支出。双方同意，项目前期开发的2166.66万元投资款均由甲方负责，投资超过该金额后，甲乙双方按股权比例继续出资。4.甲乙双方同意，甲方向罗某支付的100万元股权转让款视为甲方对项目的投资款，列入项目成本核算。第三条合作方式：3.双方同意以金伟盛公司名义进行项目开发，金伟盛公司的经营管理由甲乙双方负责，对于重大的项目开支（单项金额在10万元以上），应当由甲乙双方一致同意才可以支出。5.甲乙双方按股权比例承担**广场开发项目的投资。第五条甲乙双方权利义务：3.**广场项目开发完成后，双方有按投资比例取得收益的权利及承担责任的义务。第六条有以下事由之一，双方终止合作：4.因一方资金不能到位导致项目无法继续开发。因其他原因导致合作终止的，各自的投资按照返还原则处理，但有过错的一方，应向无过错方承担赔偿责任。第七条违约责任：协议生效后，双方应信守协议，履行时应遵循诚实信用原则，未经双方协商，任何一方不得擅自变更或解除协议，否则构成违约，违约一方应向守约方赔偿违约金1350万元。第十条本合同为甲乙双方合作的主合同，如其他合同和本合同内容有冲突的，以本合同内容为准。双方并约定其他权利义务。2010年3月5日，黄雪珍签署出资确认书，确认何简开同意将应收取黄雪珍的650万元补偿款转作双方开发金伟盛广场的投资款，由黄雪珍在该650万元范围内负责代何简开支付投资款。金伟盛广场开发中，何简开已支付前期投资款650万元，黄雪珍同意项目前期开发的2166.66万元投资款均由其本人负责，总投资款超过该金额后，再由黄雪珍和何简开按股权比例继续出资。金伟盛公司在该确认书的见证方处盖章。2010年11月10日，黄雪珍、何简开、罗某签署《佛山市金伟盛置业有限公司股东会决议》，决议同意何简开将占金伟盛公司注册资本36.66%的股权，共18.33万元的出资以18.33万元转让给黄雪珍，罗某将占公司注册资本33.34%的股权共16.67万元的出资以16.67万元转让给黄雪珍。变更后何简开占30%股权比例，黄雪珍占70%。同日，黄雪珍分别和何简开及罗某签订转让价格和股东会决议一致的《佛山市金伟盛置业有限公司股权转让合同》。2010年11月10日，黄雪珍(丙方)、何简开(乙方)、罗某（甲方）签订《股权转让协议书》，约定甲方将其持有的金伟盛公司33.34%的股权转让给丙方，甲乙双方确认并同意股权转让的价格为100万元，丙方同意按此价格受让股权。股权转让款由丙方一次性支付给甲方。甲方转让股权给丙方后，《集体建设用地租赁合同》《土地使用补充协议》下的权利义务由金伟盛公司和乙丙方享有和承担。甲方不得就《集体建设用地租赁合同》《土地使用补充协议》主张任何权利。本协议与办理股权转让登记时签订的股权转让协议不一致时，以本协议为准。2010年11月18日，金伟盛公司的登记股东由何简开和罗某变更为何简开和黄雪珍，分别持股30%和70%。2012年10月17日，黄雪珍向何简开以特快专递寄出《佛山市金伟盛置业有限公司股东出资催缴通知书》，敦促何简开根据合作协议书的约定向金伟盛公司投入资金1255.71万元。2013年6月6日，**广场一、二期建设项目取得建设工程竣工规划验收合格证。一审法院于2018年3月29日受理何简开起诉金伟盛公司股东知情权纠纷一案，何简开在该案请求金伟盛公司提供2010年起的股东会决议、财务会计报告、账簿供何简开查阅复制等，案号：(2018)粤0605民初4822号。一审法院于2018年12月10日作出民事判决。2018年12月13日，金伟盛公司和黄雪珍提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议焦点之一是本案案由。《最高人民法院关于印发修改后的＜民事案件案由规定＞的通知》第三条适用修改后的《民事案件案由规定》时应注意的几个问题第3项载明，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。同一案件审理两个以上法律关系并未违反法律法规的规定。金伟盛公司在诉讼中明确其诉请何简开返还涉讼商业楼及支付占用费为基于金伟盛公司是涉讼商业楼的物权权利人，即主张物权的返还原物请求权，属于物权保护纠纷。黄雪珍在诉讼中明确请求何简开支付违约金是基于双方签订的合作协议书,属于合同纠纷。金伟盛公司、黄雪珍的两个诉求确涉及不同法律关系，考虑到两个诉求涉及的事实相关联(下文将具体分析)，且经一审法院释明，金伟盛公司、黄雪珍已明确起诉的请求权基础，并未对何简开构成诉讼突袭，从节省诉讼资源、避免当事人诉累考虑，一审法院一并审理。合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。黄雪珍和何简开于2010年1月16日签订的合作协议书约定双方出资在承租取得的土地上建设房屋，按出资比例分担房屋建设经营的费用和共享经营收益。双方均知悉土地来源、土地所有权人并非黄雪珍、何简开或金伟盛公司任何一方，双方亦并无将承租取得的土地上兴建的房屋作商品房销售等法律意义上的房地产开发经营的意思表示，故合作协议书的法律关系本质应为合同关系，不属于合资、合作开发房地产合同范畴，应根据《中华人民共和国合同法》的一般规定认定合同效力。虽然合作协议书签订时，罗某、何简开和黄雪珍的股权转让尚未完成，金伟盛公司的登记股东仍为罗某和何简开，但其后完成了股权转让及登记股东的变更手续，何简开和黄雪珍在诉讼中均确认合作协议书对双方具有约束力并据此主张己方的权利。**广场所在土地已取得建设用地使用权证，合作协议书是黄雪珍和何简开的真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。关于金伟盛公司返还及支付占用费请求，第一，涉讼商业楼没有办理产权登记，没有证据显示在罗某退出金伟盛公司、黄雪珍承受罗某和何简开转让的股权时金伟盛公司的资产构成或罗某和何简开投资金伟盛公司的出资形式从而证明涉讼商业楼是金伟盛公司的资产。如没有直接证据，罗某和何简开的出资、罗某和何简开作为金伟盛公司股东时金伟盛公司的运营情况、黄雪珍的出资及黄雪珍出资后金伟盛公司的运营均应统一清算、审计，金伟盛公司应提供统一清算、审计的证据材料，证明涉讼商业楼属于金伟盛公司的资产，否则，金伟盛公司主张其为涉讼商业楼权利人没有事实依据。第二，合作协议书第三条第3项约定黄雪珍和何简开同意以金伟盛公司名义进行项目开发，金伟盛公司是双方履行合作协议书的载体和平台，在对外法律关系上，金伟盛公司享有**广场的经营管理权利和应承担其以金伟盛公司名义作出的法律行为的法律后果；在金伟盛公司内部，何简开和黄雪珍作为合作各方当事人在合作项目中的权利义务应当按照合作协议书约定的内容予以确定。合作协议书第二条第1项明确约定涉讼商业楼继续由何简开使用及收益。何简开对涉讼商业楼的占有使用具有约定依据。何简开对涉讼商业楼的占有使用是金伟盛公司的全部股东共同作出的意思表示。在合作协议书尚未解除的情况下，何简开可根据协议书约定占有使用涉讼商业楼。何简开是否按协议书约定支付土地租金，可由协议书相对方或租金垫付的权利人向何简开主张权利。综上，金伟盛公司主张何简开返还涉讼商业楼没有事实依据，一审法院不予支持，对金伟盛公司基于何简开无权占用的占用费请求也不予支持。金伟盛公司的鉴定申请没有必要，一审法院不予启动。关于黄雪珍的违约金支付请求，合作协议书约定黄雪珍应向何简开支付的650万元转让款由黄雪珍直接在开发项目中代为支出，另外，黄雪珍向项目投入2166.66万元,投资超过该金额后，何简开和黄雪珍按股权比例继续出资。黄雪珍提供的出资单据，收据列明为借款，借款和股东出资在法律性质上有明显区别，借款在财务管理制度上列入负债项目，股东出资属于所有者权益，即使黄雪珍确向合作项目投入其主张金额的款项，黄雪珍仍应提供完整的会计原始凭证或独立第三方出具的审计报告，证明其投入的资金是作为出资款投入且项目的收益费用结算后已超过各方投入的出资，需要协议各方再行出资。何简开已向金伟盛公司提出查阅财务账册等请求的诉讼，证明何简开对黄雪珍的出资要求并未置之不理，怠于履行。另外，黄雪珍主张的违约金属于合同解除的违约金，是双方约定一方违约导致合作协议书解除情况下的违约责任，黄雪珍在辩论终结前并未请求解除合作协议书，更没有主张或举证证明曾向何简开发出解除协议书的通知，黄雪珍在协议书继续履行的基础上主张合同解除违约金，与约定不符。综上，一审法院对黄雪珍的违约金请求也不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回金伟盛公司的诉讼请求；二、驳回黄雪珍的诉讼请求。案件受理费减半收取计85671.65元，由金伟盛公司、黄雪珍负担。二审期间，金伟盛公司、黄雪珍向本院提交如下证据：证据1.**广场股东会议记录（2011年12月30日），拟证明**广场项目开发期限非常紧迫，得不断加快工程进度和资金投入，否则将会误工收地，黄雪珍前期的巨额投入将付之东流；证据2.金伟盛公司的财务报表移交单（2011年12月30日），拟证明何简开作为公司的监事、财务总监、会计，对项目投入及开支情况了如指掌，其明知**广场项目工期紧迫，资金需求量巨大，但却在2011年12月30日将公司财务报表移交给黄雪珍，对**广场合作项目甩手不管；证据3.**广场项目建设工程（结算价）确认书（2014年7月5日），拟证明**广场主体工程造价为108324018.89元；证据4.关于**广场一、二期资金总投入情况说明（2019年2月18日），拟证明**广场的附属工程建设耗资约4500万元，纳税1283万元，截至2019年2月18日，黄雪珍向**广场投资合计1.6691亿元；证据5.股东会议录音记录及光盘（2012年8月2日），拟证明2018年8月2日，在金伟盛公司股东会议上，何简开明确拒绝投资；证据6.佛南检控申控复字[2019]6号答复函、佛公南撤案字（2019）00041号，拟证明2018年5月，何简开及其子张某俊在毫无证据的情况下向公安机关诬告招某、黄雪珍涉嫌职务侵占罪，并放风招某、黄雪珍要坐牢，借机索要巨额钱财；证据7.张某与招某谈话录音记录及光盘（2018年10月21日），拟证明何简开不诚信守约，违反合作协议，拒不投资，项目建成后却向黄雪珍索要钱财，毫无契约精神；证据8.2014年至2018年金伟盛公司的财务报表，拟证明黄雪珍依约将钱投入到公司，但由于何简开不投资，不参与项目开发建设和管理，黄雪珍所投资资金无法转变为公司注册投资款，所以财务账册上只能以暂借款、借款的形式记账，但在项目竣工后，不管以何种形式处理黄雪珍投入到公司的款项，都不影响何简开在项目建设期间没有依约履行投资义务的事实；证据9.金伟盛公司与康*投资（中国）有限公司的补充协议，拟证明**广场的工程紧迫，根本来不及在施工期间停工进行预算、审理等。二审期间，何简开向本院提交了如下证据：证据1.（2018）粤0605民初4822号《受理案件通知书》、证据清单、致金伟盛公司的回复函（2012年9月1日）、（2018）粤0605民初4822号民事判决书，拟证明黄雪珍故意隐瞒其早已收到回复函的事实；证据2.（2019）粤0605民初7172号《应诉通知书》、民事起诉状、金伟盛公司会议纪要（2011年9月1日）、致金伟盛公司的回复函两份（分别于2012年9月1日、2012年11月2日寄出）、（2019）粤0605民初7172号《民事裁定书》，拟证明黄雪珍自认案涉商业楼由何简开建成，且案涉商业楼所在地块应由何简开依法占有、使用和收益，黄雪珍存在滥用诉权、恶意诉讼的情形。本院经核查认证如下，对金伟盛公司、黄雪珍提交的上述证据，因不能充分有效地证明其主张的待证事实，故本院不予采信；对何简开提交的证据的真实性予以确认。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，本案的上诉争议焦点系：1.何简开应否向金伟盛公司返还私自占用的两栋商业楼，并支付使用费12408658.5元；2.何简开应否向黄雪珍支付案涉**广场合作项目违约金13500000元。首先，关于何简开应否向金伟盛公司返还私自占用的两栋商业楼，并支付使用费12408658.5元的问题。金伟盛公司、黄雪珍上诉称案涉商业楼属于金伟盛公司资产，何简开擅自将案涉商业楼据为己有，没有任何依据，属于非法侵占。对此，本院认为，案涉两栋商业楼目前并没有办理不动产权属登记，同时也没有原始的相关书面材料对案涉两栋商业楼的权利归属进行了约定，亦缺乏相关的直接有效的证据以证明该两栋商业楼的施工建设主体及建设资金的出资主体为金伟盛公司。虽然在一定的时间内由金伟盛公司代为缴纳相应的土地租金，但仅依据本案现有证据材料尚不足以证明涉案的该两栋商业楼属于金伟盛公司的资产。同时，在《合作开发**广场地块协议书》第二条第一项明确约定案涉两栋商业楼继续由何简开使用及收益。由此可见，何简开系依据上述协议之约定对案涉两栋商业楼占有、使用，该行为有合同依据，并非其非法侵占。对于金伟盛公司实际对外缴纳的案涉两栋商业楼所占用地块的租金是否应由何简开实际承担，双方当事人可另行协商，协商不成时可另案解决。对于案涉两栋商业楼的权属归属问题，双方当事人可待对以金伟盛公司名义开发的、包括案涉两栋商业楼在内的**广场项目进行全面的审计与清算后，根据双方当事人的实际资金投入、各自合同义务履行情况等进行综合判定与协商，协商不成时，亦可另循诉讼途径解决。其次，关于何简开应否向黄雪珍支付案涉**广场合作项目违约金13500000元的问题。黄雪珍认为，鉴于其已经依约履行了投资义务，案涉**广场项目已经竣工验收，但何简开不履行投资义务，不承担开发风险，违反公平正义原则，根据黄雪珍与何简开于2010年1月16日签订的《合作开发**广场地块协议书》第七条“违约责任”项下“本协议生效后，双方应信守协议，履行时应遵循诚实信用原则，未经双方协商，任何一方不得擅自变更或解除协议，否则即构成违约，违约一方应向守约一方赔偿违约金人民币1350万元”的约定，黄雪珍主张何简开违约并支付违约金。对此，本院认为，根据本案现有证据显示，双方当事人未能按照合同约定履行的根本原因是何简开认为黄雪珍未按照约定履行其股东权利义务，黄雪珍在项目建设过程中的重大资金支出行为不合规，故其有权在该问题完全解决前拒绝履行其出资义务；而黄雪珍则认为，由于案涉项目建设时间紧迫，如果按照有限责任公司正常程序包括资金预算在内的各项程序进行的话，案涉项目必定会因土地出租方收地而烂尾，为此，其才不得不采取一些不符合金伟盛公司规定的方法，对包括资金预算等事项在内的一些项目建设行为进行变通处理，主要目的是为了整个项目能够顺利如期完工并竣工交付。本院认为，由于双方当事人各自坚持自己一方的立场，导致案涉项目实际上主要由黄雪珍一方投资并主导建设而成，但由于双方当事人作为金伟盛公司主要股东存在重大分歧无法相互配合，案涉项目的主要建设资金系以借款形式存在，而何简开一直对黄雪珍的资金投入情况存在较大异议，此情形的存在客观上导致本院无法将黄雪珍投入的资金直接认定为项目建设投资款。故此，案涉合同无法按约定履行的过错并非单纯可归责于一方，而是双方当事人在合同履行过程中各自的不当行为叠加所致，黄雪珍主张适用上述合同约定由何简开向其支付违约金的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于双方当事人就案涉项目所产生的争议，双方当事人可协商对案涉项目的租金缴纳、建设资金支付、合同出资义务履行、建设项目最终工程造价等进行详细、全面的审计与清算、评估后，按合同的约定再行确定双方当事人各自的权利与义务，协商不成时，亦可另案诉讼主张。综上所述，金伟盛公司、黄雪珍的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费171343.30元，由上诉人佛山市金伟盛置业有限公司、黄雪珍负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年八月十三日法官助理 黄结仪书 记 员 蔡依丽