山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终825号上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛银江云天信息科技有限公司。住所地：山东省青岛市崂山区海尔路63号2号楼806户。法定代表人：崔晓东，董事长。委托诉讼代理人：关雁翎，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张耀，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：慧与（中国）有限公司。住所地：北京市朝阳区广顺南大街8号院1号楼2层A01、C01单元，3层A01、C01、D01单元。法定代表人：金松华，董事长。委托诉讼代理人：王宝林，北京德恒律师事务所律师。上诉人青岛银江云天信息科技有限公司（以下简称银江云天公司）因与被上诉人慧与（中国）有限公司（以下简称慧与公司）技术服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银江云天公司上诉请求：撤销一审判决，改判慧与公司承担违约责任，返还技术服务费7452000元及利息（利息按人民银行同期贷款利率计算至慧与公司清偿完毕之日）；一、二审诉讼费由慧与公司承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。2014年，银江云天公司与慧与公司签订《即墨市智慧政务信息平台服务合同》（以下简称服务合同），约定慧与公司向银江云天公司提供“惠普”品牌技术服务产品，用于即墨市智慧政务信息平台（软件）建设项目服务，服务合同总金额9780000元，后变更为8280000元，约定工期11个月。服务合同签订后，因慧与公司违反服务合同约定，未完成“整体试运行”付款条件，银江云天公司拒绝支付对应款项。慧与公司存在违反服务合同约定转包、提供非“惠普”品牌，违约拖延工期、未按时完成服务内容交付物，构成根本违约。首先，一审法院没有认定慧与公司存在违反服务合同约定转包，提供非“惠普”品牌服务内容的事实。服务合同明确规定慧与公司的分包商必须是关联公司，提供技术服务必须是“惠普”品牌，现场必须有慧与公司的技术人员，但慧与公司将直通联办平台转包给广州华工信元通信技术有限公司（以下简称华工公司），统一呼叫中心转包给上海睿恩信息科技有限公司（以下简称睿恩公司），网上办事大厅、审批服务平台、监察与绩效平台、运营监控中心转包给深圳太极云软技术股份有限公司（以下简称太极云软公司）。一审法院拒绝银江云天公司将上述三公司追加第三人的请求，慧与公司未能在一审庭审中说明其与华工公司及睿恩公司的关系慧与公司，也未提供现场有其或其关联公司技术人员的证据。慧与公司提供非“惠普”品牌违反了服务合同的约定，一审法院认定服务合同及《合同变更协议》（以下简称变更协议）没有关于分包的约定错误。其次，一审法院没有认定慧与公司未按照服务合同约定的时间完成服务内容。服务合同约定2015年8月30日交付，《工程备忘录》（以下简称备忘录）证明截止到2015年8月17日存在多项未完成工作，根据《关于抓紧完善审批服务平台功能的函》显示，直到2016年4月6日仍有备忘录提到的项目没有完工。2.一审判决适用法律错误。慧与公司违反服务合同约定，提供非“惠普”品牌服务产品，未按时完成约定服务，构成根本违约，应当承担违约责任，一审法院单方面要求银江云天公司支付报酬属于适用法律错误。慧与公司辩称，慧与公司依约履行了服务合同义务，完成了即墨市智慧政务信息平台（软件）建设，并经银江云天公司、即墨市政府及即墨市政务服务和公共资源交易中心验收合格，银江云天公司应向慧与公司支付最后一笔合同款项。银江云天公司拒绝支付构成违约，慧与公司有权根据服务合同约定停止提供产品及服务直至银江云天公司付清所欠款项。备忘录是因即墨市政府原因和需求导致系统软件部分功能无法配置而签署的，备忘录与服务合同及附件约定的事项是相对独立的，备忘录内容并不影响系统软件验收，且慧与公司已依约完成了备忘录的内容，不存在违约行为。故银江云天公司以备忘录为由，主张系统软件不符合验收条件、慧与公司未完成服务合同的系统软件开发，进而拒不支付剩余款项缺乏事实和合同依据。服务合同并未有分包相关的禁止性约定，慧与公司在系统开发过程中由其分包商在慧与公司指导下进行具体部分组件开发是软件开发领域惯例，慧与公司对其所提交的系统软件负责并享有知识产权，《工作说明书》也约定即墨市政府向慧与公司分包商提供便利工作环境，且银江云天公司在项目验收后近两年也未提出过异议，慧与公司不存在银江云天公司所主张的非法分包。慧与公司向一审法院起诉，请求判令银江云天公司：1.向慧与公司支付软件开发服务费828000元以及自2015年11月14日起至清偿完毕之日的利息（按银行同期贷款利率计算）；2.承担本案所有诉讼费用。银江云天公司向一审法院反诉，请求判令慧与公司：1.返还技术服务款7452000元及利息（按人民银行同期贷款利率计算值清偿完毕之日）；2.承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年7月25日，青岛碧云天银基信息科技有限公司（甲方）与中国惠普有限公司（乙方）签订服务合同，内容为即墨市智慧政务信息平台（软件）建设项目。2015年8月1日，双方签订变更协议，合同金额由978万元变更为828万元。付款计划为a)合同生效后，乙方开具总金额人民币293.4万元的发票给甲方，甲方10日内支付该笔费用。乙方将在收到此笔款项后，安排核心骨干技术人员进场工作，并开始项目需求调研和分析工作；b)项目需求调研和分析完成，乙方开具总金额97.8万元的发票给甲方，甲方10日内支付该笔费用。乙方将在收到此笔款项后，提交需求规格说明书，同时开始系统设计工作；c)项目概要设计和详细设计完成，乙方开具总金额97.8万元的发票给甲方，甲方10日内支付该笔费用。乙方将在收到此笔款项后，提交设计文档，同时进入系统开发阶段；d)直通联办平台开发完成，乙方开具总金额97.8万元的发票，甲方10日内支付该笔费用。乙方将在收到此笔款项后，开始直通联办平台上线试运行；e)系统开发测试完成，乙方开具总金额158.4万元的发票给甲方，甲方10日内支付该笔费用。乙方将在收到此笔款项后，开始整体上线试运行和推广培训工作；f)为期一个月整体试运行完成，乙方开具总金额82.8万元的发票给甲方，甲方10日内支付该笔费用。乙方将在收到此笔款项后，整体项目交付使用并由甲方签署验收合格确认书。其中a)——d)项标明“已执行”，e)、f)项标明“未执行”。服务合同所附《工作说明书》第6.4.4条规定“甲方责任：协调第三方系统的接口、数据以及技术支持”。第3.2条规定“为保证项目顺利实施，惠普有部分实施人员必须现场办公。……”。第7.3条“项目总体实施计划”规定“2014年7月1日，核心人员进场，完成项目实施计划”。2015年8月17日，即墨市人民政府办公室、青岛碧云天银基信息科技有限公司等为该项目出具《政府采购标的验收单》，其中即墨市人民政府办公室的验收意见为“经市政服务和公共资源交易中心，市直通联办服务中心共同验收，该项目已按照合同要求实施完成，运行质量合格”。银江云天公司认为该验收单是为政府工作需要，在不具备验收条件的条件下作出的，双方为此预先作出了备忘录。2015年7月17日，青岛碧云天银基信息科技有限公司与中国惠普有限公司签订备忘录，内容为：为配合即墨市智慧政务信息平台推广应用和下一步工作开展，经项目建设单位三方进行沟通协商，一致同意组织验收，上述遗留的项目工作承建单位必须在验收后按合同文件、招标文件、投标文件和建设单位的实际需求继续补充、完成和完善。有关项目遗留工作及承建单位的工作备忘如下：1、联审联批管理（一卡通管理、批复共享）、市镇村三级网上办事大厅、审批服务收费功能模块、与青岛审批系统，原自建审批系统数据对接等未全部完成的工作，承建单位仍需按照合同招标文件、投标文件的要求进行完善或完成。2016年4月6日，即墨市政务服务和公共资源交易中心给青岛碧云天银基信息科技有限公司出具《关于抓紧完善审批服务平台功能的函》，内容为：即墨市智慧政务信息平台建设项目（一期）已于2015年7月验收，因工作协调推进等原因，其中审批服务子平台的部分功能当时无法完成所有功能配置。贵公司及施工单位承诺项目尚未完善之处，待验收后会积极予以短时间内完成并签订备忘录。但贵公司至今未全部完成，导致审批服务平台不能完全正常使用。现将相关情况函告如下：一、联审联批系统：1、批复文件的PDF和图片格式的文件预览未完成；2、阶段办结由系统自动执行功能未完成；3、电子监察系统及网上办事大厅的联审联批业务办件状态查询未完成。二、市镇村三级审批服务平台：1、未配置已经下放事项的流程：2、“收发件”的事项未完成下放。三、审批服务收费功能：调用第三方支付接口程序未完成。四、邮政快递功能：邮政快递进度查询入口未完成。2016年4月18日，中国惠普有限公司名称变更为慧与（中国）有限公司。2016年5月17日，青岛碧云天银基信息科技有限公司名称变更为青岛银江云天信息科技有限公司。2016年5月26日，慧与公司工作人员钱钧华向365×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送电子邮件，内容为：郭科，关于即墨市智慧政务信息平台（软件）建设项目于2015年8月17日予以验收时签订的备忘录和《关于抓紧完善审批服务平台功能的函》所涉及的要求中涉及到的功能模块已经开发完毕并提交部署，具体功能列表如下：1、联审联批管理、一卡通管理；2、批复共享；3、批复文件的PDF和图片格式的文件预览；4、阶段办结由系统自动执行功能；5、电子监察系统及网上办事大厅的联审联批业务办件状态查询；6、市镇村三级网上办事大厅、市镇村三级网上办事大厅功能模块；7、未配置已经下放事项的流程；8、“收发件”的事项未完成下放；9、审批服务收费功能模块、调用第三方支付接口；10、与青岛审批系统、原自建审批系统数据对接；11、邮政快递功能、邮政快递功能进度查询入口。365×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱回复为“第1、2、3、6、7、8、9项功能都已经好了，第5项的监察部分已经好了，网厅部分还没好，第10项青岛接口未开放，没法做”。慧与公司与银江云天公司均认可“郭科”为即墨市政府工作人员，该邮件第10项没有完成。但慧与公司认为没有做的原因是需要银江云天公司协调。即墨市政务服务和公共资源交易中心出具说明，内容为“银江云天公司承建的即墨市智慧政务信息平台，已经停止使用，并被全部替换”。慧与公司与银江云天公司均认可银江云天公司已付款7452000元。2016年6月29日，慧与公司向银江云天公司发送《最后催款通知书》，要求其在2016年7月12日之前支付剩余828000元。2015年6月5日，钱钧华发送的名称为“即墨项目日常运维工作说明”的邮件中，人员分工中包括“对口开发支持：华工信元（直通联办系统）：全燕强恩睿（话务系统）：王宗伟”。银江云天公司认为慧与公司将工程分包给了华工公司、睿恩公司和太极云软公司，并提交了三公司的工商登记材料。一审法院认为，慧与公司与银江云天公司在双方自愿基础上签订服务合同及变更协议，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，慧与公司认为银江云天公司违约行为在于未按期向其支付剩余828000元服务费，而银江云天公司认为慧与公司的违约行为在于未完成合同约定“整体试运行”任务，将合同部分内容分包以及拖延工期。一审法院分别予以分析。双方当事人是否违约，应当依据合同的具体履行情况。慧与公司与银江云天公司于2015年7月17日签订备忘录，即墨市人民政府办公室、青岛碧云天银基信息科技有限公司等于2015年8月17日为该项目出具《政府采购标的验收单》，在没有相反证据的情况下，上述两份文件均具有法律效力。因此，可以认定除备忘录中约定的事项，其他合同内容均在2015年8月17日以前已经完成。关于备忘录中的内容，当事人双方均认可仅有在钱钧华和“郭科”的电子邮件中所说的“10、与青岛审批系统、原自建审批系统数据对接”没有完成，其他均已完成。而按照“郭科”邮件中的回复，该部分没有做的原因在于接口没有开放。依据服务合同所附《工作说明书》第6.4.4条规定“甲方责任：协调第三方系统的接口、数据以及技术支持”，一审法院认为系统对接没有完成的主要责任在于银江云天公司。依照双方合同约定，最后一笔款项828000元应当在“一个月整体试运行完成”后支付，而在合同履行过程中，试运行并没有进行，结合一审法院上文分析，一审法院认为，试运行未进行主要原因在于系统未对接进而无法运行，未对接的主要责任在于银江云天公司。同时，慧与公司实际亦未从事该部分工作，因此应当承担次要责任。根据上述责任区分，一审法院确定银江云天公司付给慧与公司最后一笔款项的三分之二，即552000元。关于慧与公司主张，工程已经验收，应当全额付款的诉讼请求，一审法院认为，虽然2015年8月17日已经出具验收单，但之前备忘录已经就未完成事项进行了约定和说明，故一审法院认为，在备忘录中的事项未履行完毕的情况下，不应认为合同已经履行完毕。关于慧与公司主张的逾期付款利息，一审法院认为，最后一笔款项828000元应当在“一个月整体试运行完成”后支付，而整体试运行并未进行，且慧与公司亦未全部完成合同义务，故一审法院对逾期付款利息不再予以支持。关于银江云天公司的反诉主张，首先，关于分包的问题，服务合同及变更协议中并没有关于分包的约定，且从银江云天公司提供的电子邮件看，仅凭人员分工中包括华工信元和恩睿的工作人员也无法证明慧与公司将合同内容分包，故对于银江云天公司的该项主张一审法院不予支持。其次，关于银江云天公司认为慧与公司拖延工期的问题，一审法院认为，银江云天公司并无证据证明其已完成了系统对接的协调工作后，慧与公司仍拒绝完成或拖延完成，因此，对于工期拖延银江云天公司过错在先，故一审法院对该主张不予支持。故一审法院对银江云天公司的反诉请求不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款、第三百六十条之规定，判决：一、银江云天公司于判决生效之日起十日内给付慧与公司552000元；二、驳回慧与公司的其他诉讼请求；三、驳回银江云天公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12978元，由慧与公司负担4326元，银江云天公司负担8652元。反诉费31982元由银江云天公司承担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。查明，服务合同中惠普一次性专业服务条款1.定义ａ.“一方的关联公司”指控制该方、被该方控制或与该方一起被第三方控制的企业。ｃ.“惠普品牌”指带有惠普公司或惠普公司关联公司的商标或服务标识的专业服务。6.保证ａ.专业服务保证。惠普保证，专业服务将以专业和熟练的方式提供。ｂ.非惠普品牌。惠普提供的非惠普品牌的第三方硬件和软件，是按“原状”提供的。8.知识产权ｂ.惠普知识产权。在惠普与客户之间。惠普将拥有符合下述条件的所有材料、软件、版权、专利、商标、商业秘密和其它知识产权；。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认本院认为，根据当事人诉辩主张，本案的争议焦点问题为：涉案合同履行中慧与公司是否存在违约行为，应否返还已付项目款。本案中，银江云天公司主张慧与公司违反合同约定，存在转包行为，提供非“惠普”品牌服务内容，未按照合同约定的时间完成合同内容，应当返还银江云天公司已付项目款。首先，关于慧与公司是否违反合同约定进行转包，提供非“惠普”品牌服务内容的问题。银江云天公司主张慧与公司违反合同约定的依据为，服务合同中惠普一次性专业服务条款1.a约定转包可以是关联公司，不可用关联公司之外的产品和服务，1.c写明惠普品牌的定义，6.a约定惠普专业服务品牌，8.b约定必须使用惠普的知识产权。本院认为，惠普一次性专业服务条款1.a为关联公司的定义，而非关于合同转包方面的约定，1.c为惠普品牌的定义、6.a为惠普保证提供专业服务，均未涉及提供惠普品牌的约定，8.b则是约定惠普与客户之间，惠普拥有相关知识产权的约定，亦非关于必须使用惠普知识产权的约定，且6.b中涉及了惠普提供非惠普品牌的第三方硬件和软件，与银江云天公司的主张相悖，故本院对银江云天公司的该主张不予支持。其次，关于慧与公司是否未按照合同约定的时间完成合同内容的问题。银江云天公司认为服务合同约定2015年8月30日交付，但备忘录及《关于抓紧完善审批服务平台功能的函》显示直到2016年4月6日仍有备忘录提到的项目没有完工。本案中，2015年7月17日的备忘录显示除了该备忘录约定的遗留项目外，其他合同约定的内容均已完成，而该备忘录及2015年8月17日《政府采购标的验收单》均未对遗留项目的完成时间进行约定。经2016年4月6日《关于抓紧完善审批服务平台功能的函》对遗留项目未完成功能进行催告后，2016年5月26日钱钧华与“郭科”的电子邮件显示仅有“与青岛审批系统、原自建审批系统数据对接”因青岛接口没有开放而没有完成，而依照《工作说明书》相关约定，协调第三方接口系由银江云天公司负责。本院认为，因备忘录对服务合同及变更协议的相关内容进行了变更，银江云天公司未能提供有效证据证明其与慧与公司对备忘录约定的遗留项目完成的具体时间进行了约定，且遗留项目的最后一项未完成也并非慧与公司的原因，故本院对银江云天公司的该主张亦不予支持。综上所述，因银江云天公司现有证据不能证明慧与公司存在银江云天公司上述主张的违约行为，故慧与公司不应当返还已付项目款。此外，银江云天公司申请法庭调查华工公司、睿恩公司、太极云软公司介入涉案项目的原因及申请上述三公司作为第三人出庭，本院认为，如前所述，因涉案合同并未对转包作出约定，上述三公司是否介入涉案项目与本案无关，故本院对银江云天公司的上述申请不予准许。综上所述，银江云天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41302元，由青岛银江云天信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  刘晓梅审判员  张金柱二〇一九年八月十二日法官助理马强书记员闫旭冉