河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4181号上诉人（原审被告）：张丙南，男，汉族，1963年7月10日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：李金环，河南博同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩五章，男，汉族，1969年11月17日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：吴海伟，河南法桥律师事务所律师。上诉人张丙南因与被上诉人韩五章民间借贷纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张丙南及其委托诉讼代理人李金环，被上诉人韩五章及其委托代理人吴海伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。张丙南上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法驳回韩五章的一审诉讼请求，并将案件有关材料移送公安机关；2、本案诉讼费及其他费用由韩五章承担。事实和理由：一、本案诉争的债务系赌债，不受法律保护，应驳回韩五章的一审诉讼请求。赌博在我国属于违法行为，所有的赌博活动都不受法律的保护。本案诉争的债务系赌债，属于非法债务，不需要偿还，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护，二审法院应依法查明事实，依法驳回韩五章一审的诉讼请求。二、一审法院认定事实错误。本案是韩五章与他人恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，获取非法利益，请求二审法院予以查明本案事实，确认借贷关系无效。上诉人与韩五章之间不存在借贷关系，上诉人出具的房屋转让协议及收据时，两人并不认识，也没有见过面，所签订的房屋买卖协议也不是真实的房屋买卖，而是上诉人赌博欠款所签的房屋抵押。2012年1月至2月期间，张丙南在伊川凯悦酒店胡某开设赌场的电脑上玩百家乐，断断续续输了350000万元，没有钱支付给胡某，被胡某副得急，胡某就让上诉人将房产证给她，她找人借款。后来胡某拿来一份房屋转让协议，让上诉人签名，上诉人不同意，胡某说不是真的要上诉人的房屋，只是让借钱人放心，无奈之下上诉人签订了房屋转让协议。上诉人没有收到韩五章一分钱，只有后来胡某给了上诉人73000元。一审中记账单是本案的关键证据，该份证据是上诉人儿子在韩五章家里拍的韩五章自己的记账单，从该记账单中可以清晰地看出，韩五章借给上诉人的是上诉人输的赌债，且是以月利息五分的复利算本息。韩五章从事向不特定社会公众放高利贷的业务，胡某开设赌场，两人恶意串通，多次向不特定的参赌人员发放借贷，以借条、收据、转让协议等表面形式掩盖开设赌场、放高利贷的非法实质。三、一审法院适用法律错误。一审法院没有依据《最高人民法院关于在审理经济案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》第一条、《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第四项规定《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条规定处理本案，系适用法律错误。韩五章长期以放贷为业，属于职业放贷人，应当认定本案借贷关系无效。综上，上诉人与韩五章之间借贷关系无效，请求二审法院支持上诉人的上请求。韩五章辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，判决公正，二审法院应予维持。上诉人认为讼争债务是赌债毫无事实根据，没有任何证据支持，是在编造理由，企图逃避债务。上诉人在原第一次诉讼时的答辩状中和本次一审诉讼答辩状中和本次上诉状中，陈述的都是其与胡某之间赌博债务的问题，韩五章不知情也未参与，上诉人认为讼争债务是赌债，却没有提供任何证据支持，完全是在编造理由，企图逃避债务。二、上诉人自己经营酒店、KTV等生意，资金紧张，通过胡某向韩五章借款50万元，韩五章按张丙南的要求将其中的35万元交付给胡某，另外15万元分两次交付给了上诉人本人。上诉人以其房产担保，与韩五章签订房屋转让协议，并出具收据，收到韩五章交付的50万元，事实清楚。从上诉人一审答辩意见及借款之后向韩五章还款的相关事实可以相印证。三、所谓账单是上诉人在原一审时向法庭提供的，本次一审时韩五章已经作为印证借款事实的证据提交一审法院。庭审笔录证实，账单是上诉人提供的单方证据，韩五章不认可，根本不能说明本案债务是赌债。且双方自始至终是按月息2分计算利息的，上诉人也是按照该标准给付的利息，上诉人所称月息5分和高利贷完全是其单方主张，毫无根据。四、韩五章从未向他人放过高利贷，更不是什么职业放贷人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。韩五章向一审法院起诉请求：1、判令张丙南立即偿还借款30万元及利息；2、诉讼费用由张丙南承担。一审法院认定双方证据如下：韩五章提交的证据经张丙南质证无异议，该院予以认定，从韩五章提交张丙南在该院（2017）豫0329民初624号民事诉讼案件庭审中提供的记账单复印件可以看出，张丙南承认与韩五章关于借款约定的有借款利息，且借款月利率不低于2%；韩五章对张丙南提交的证据1无异议，该院予以认定；对张丙南提交的证据2有异议，称录音并非原件，且称录音中韩五章对此笔款项并未认可，对此，该院认为，韩五章对张丙南的录音证据不予认可，张丙南应提交其他相关证据进一步证明韩五章确实收取100000元的事实，但其并未提交，故该院不予认定。一审法院认定事实如下：2012年3月10日，张丙南经案外人胡某介绍向韩五章借款50万元，口头约定以其位于伊川县××北路东侧建筑面积322.13平方米的私有房产做担保，韩五章按照张丙南指定将350000元转款给案外人胡某，案外人胡某给付张丙南73000元。同天，韩五章（乙方）与张丙南（甲方）在伊川县万豪酒店签订《房屋转让协议书》，约定甲方将上述房屋以500000元转让给乙方，并约定房屋交付后，房屋暂不办理过户手续，甲方应当在以后乙方要求的情况下协助乙方办理该房屋的过户手续。《房屋转让协议书》签订当天，张丙南将上述房屋的所有权证书及交易服务费专用票据交给韩五章，并给韩五章出具收到房屋转让款500000元的收到条一张。后，韩五章分两次分别给付张丙南现金70000元、80000元。另查明：韩五章、张丙南《房屋转让协议书》签订后，双方并未交付房屋，张丙南分多次向韩五章偿还借款。韩五章在庭审中称张丙南2012年3月10日向韩五章借款500000元，借款月利率2%，张丙南于2012年6月6日支付3个月利息30000元；2012年7月5日支付1个月利息10000元；2012年8月6日，张丙南偿还本金90000元，支付1个月利息10000元；2013年2月6日，张丙南经他人转账还款100000元，其中6个月利息为49200元；2013年3月2日，张丙南还款100000元，其中1个月利息7184元；2013年10月20日，张丙南还款100000元，其中7个月利息37293元，剩余本金203677.76元。一审法院认为，根据相关司法解释规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。结合原、被告之间《房屋转让协议书》的履行情况，表明原、被告之间名义上是房屋买卖合同关系，但实际上房屋并未进行交付，后张丙南分多次向韩五章偿还借款，这符合民间借贷关系的特征，且该民间借贷的发生已经韩五章的款项交付和张丙南的部分偿还行为予以确定，故韩五章、张丙南之间的民间借贷关系已经成立且应受法律保护，现韩五章要求张丙南偿还借款，理由正当，证据充分；关于张丙南应偿还借款的具体数额，该院认为，韩五章关于借款本金及借款利率的计算和张丙南偿还款项之间的数字加减，符合相关法律规定，对韩五章最终确认的本金数额，该院予以确认；故韩五章要求张丙南偿还借款本金200000元，该院予以支持。韩五章要求张丙南按照口头约定的月利率2%自2013年10月20日起按照月利率2%支付借款本金200000元的利息至借款清偿完毕之日止，根据韩五章提交的相关证据和张丙南向韩五章偿付部分款项情况，能够确认韩五章、张丙南之间关于借款月利率2%的约定，故对韩五章的上述主张，该院予以支持。张丙南辩解并未收到韩五章款项，但该辩解无法反驳韩五章提交相关证据所证明的事实，也与其提交民事答辩状上的辩述和庭审陈述相矛盾，故对张丙南的辩解，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款之规定，判决：张丙南于判决生效后二十日内偿还韩五章借款200000元；并自2013年10月20日起按照月利率2%向韩五章支付借款本金200000元的利息至借款清偿完毕之日止。如张丙南未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由张丙南负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。证人胡某出庭作证称，张丙南因需用款，委托胡某帮其借款，胡某经与韩五章联系，用张丙南的房产作为抵押担保，韩五章出借给张丙南50万元；该50万元中的35万元经张丙南同意由韩五章以现金方式交给了胡某，胡某扣除张丙南前期拖欠的借款，并由其分别偿还给了出借人后，仅交给张丙南73000元，剩余的15万元借款在此之后分两次由胡某和韩五章共同以现金方式交给了张丙南。在本院要求胡某具体陈述其分别偿还给何人多少借款，并要求其提供相关人员的具体联系方式时，胡某当庭与其陈述的人员发信息提示对方自己在法院，不要接听陌生号码。张丙南认可是以房产作抵押担保向韩五章借款，但主张借款是为偿还赌债，且仅从胡某处收到73000元，其余款项均未收到。其他事实与一审法院查明一致。本院认为，韩五章依据其与张丙南签订的房屋转让协议及张丙南出具的收条等主张其与张丙南之间存在借款关系，要求张丙南偿还剩余借款，张丙南认可与韩五章签订房屋转让协议是为了以房产作为抵押担保向韩五章借款，故依据相关法律规定，本案应当按照民间借贷法律关系审理。民间借贷系实践性合同，除有借款的合意外，还需有交付款项的事实存在，才能确定当事人之间的债权债务关系。韩五章在一审、二审庭审期间均称借款中的350000元由其转账给了胡某，另150000元与胡某一起现金交给了张丙南，但其未能在本院要求的期限内提交相应的转款凭证，而胡某出庭作证时则称该350000元韩五章系现金交付。韩五章作为出借人，对大额借款的交付方式应当可以确认，胡某作为经手人，对大额款项的交付方式也应当记忆准确，但韩五章与胡某就该350000元的交付方式陈述却不一致，故对该350000元是否实际交付，韩五章提交的证据不足。对另150000元的交付，除有胡某的证言外，韩五章无其他证据证明，张丙南亦不予认可。胡某作为证人，在本院要求其提供提陈述内容中涉及的相关人员的联系方式时，当庭向对方发信息进行提示，本院有理由对其证言的可信性提出怀疑而不予采信。故韩五章提交的证据不足以证明借款已经实际足额交付。张丙南虽认可其从胡某处收到了73000元，也认可偿还了韩五章部分款项，但其辩称本案借款是为了偿还赌债。因张丙南对款项的性质有异议，且其所还款项的数额已经超出了其认可的实际收到的款项数额，故韩五章在不能充分证明借款已经实际足额交付的情况下，其要求张丙南偿还剩余借款本息不应予以支持。综上，一审法院判决不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初1297号民事判决；二、驳回韩五章的诉讼请求。一审案件受理费2150元、二审案件受理费4300元，均由韩五章负担。本判决为终审判决。审判长  王次梅审判员  祖 萌审判员  李依芳二〇一九年八月二十九日书记员  陈秋红