上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0109民初12840号原告：上海鹤立文化传播有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：FLORENCEHEFENG，总经理。委托诉讼代理人：潘建波，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：黄凯，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。被告：吴笑天，男，1989年9月14日出生，汉族，住辽宁省大连市。委托诉讼代理人：张弛，上海大度律师事务所律师。第三人：上海米腻珠宝有限公司，住所地上海市虹口区海宁路XXX号XXX层E座717J室。法定代表人：吴笑天，总经理。委托诉讼代理人：张弛，上海大度律师事务所律师。原告上海鹤立文化传播有限公司与被告吴笑天、第三人上海米腻珠宝有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人潘建波律师、黄凯律师，被告及第三人之共同委托诉讼代理人张弛律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿第三人损失1,990,531.31元；2.判令被告偿付第三人以1,990,531.31元为基数，自2017年8月24日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。事实和理由：第三人成立于2016年6月22日，股东为原告及被告，各持股50%，被告担任执行董事和法定代表人，实际经营第三人。2016年7月至12月期间，被告私自从第三人账户内提取款项3,090,531.31元，但并未按约将款项用于还款,仅偿还原告借款110万元。根据《中华人民共和国公司法》的规定，董事、高级管理人员不得有挪用公司资金的行为，且给公司造成损失的，应承担赔偿责任。被告擅自挪用第三人资金拒不归还的行为，严重损害第三人的权益，应承担赔偿责任。原告作为第三人的股东，于2017年7月4日向第三人的监事张乃文(系被告之妻)发出律师函，要求其起诉被告，赔偿第三人之损失。张乃文收函后，于7月20日明确回复拒绝提起诉讼，故原告作为第三人的股东依法以自己的名义提起诉讼，于2017年8月24日向法院递交起诉材料。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。对于被告从第三人账户中提取款项3,090,531.31元并无异议,也确实偿还原告借款110万元,其余款项均用于第三人的经营。在第三人经营过程中，支付方式多样，被告从第三人账户中提取的款项通过其个人微信、支付宝等对外付款，支付的内容包括工资、社保、原材料采购、办公场地租金、水电费等与第三人经营相关的费用，被告没有挪用、侵占第三人的资金，也不存在损害第三人利益的行为。对利息的诉讼请求也不予认可，即使计息，也应按照中国人民银行同期存款利率来计算。第三人述称，同意被告的辩称意见。本院经审理认定事实如下：2016年6月4日，原告与被告签订《股东协议》，约定双方合资设立第三人，注册资本100万元，原被告各出资50万元，持股比例均为50%。第三人生产地址计划位于浙江省杭州市拱墅区金华南路XXX号丝联166园区G6(生产场地)，该场地目前为被告代为承租，被告应在第三人设立完成后将生产场地的承租权转让给第三人，具体安排由双方和第三人另行协商确定。双方确认，签订协议时，原告已通过第三方个人账户向被告支付300万元，其中50万元为设立第三人的出资款，200万元作为借款由原告提供给第三人用于日常运营，剩余50万元作为借款提供给被告用于认缴第三人的出资，被告完成出资义务、第三人成立后，被告按照50万元的价格向第三人出售并转让其所拥有的全部3D打印制模技术和首饰设计技术、成果以及与上述技术资产相关的所有资料和文件。被告收到50万元转让款后5个工作日内须将该款通过原告指定第三方账户向原告偿还全部借款。对于被告偿还的50万元，原告同意另作借款，通过被告个人账户提供给第三人用于日常经营。综上，双方确认，自被告按协议向原告偿还全部50万元借款之日起，原告共向第三人提供了250万元的免息贷款。除非原告另有要求，第三人仍应通过被告个人账户向原告指定的第三方个人账户偿还所有公司借款等。协议第三条中约定股东应维护第三人的独立运作，不以任何形式占用或转移第三人的资金、资产或其他资源等。协议4.8条约定原告有权自行或通过聘请第三方财务审计机构检查公司财务，包括但不限于查阅公司财务报表、原始凭证和明细账册、查阅企业的财务会议资料及与企业经营管理活动相关的其他材料等。此外第三人应向原告提供经审计的年度财务报告(提交时间不晚于相应会计年度结束后120日)、未审计的季度财务报告(提交时间不晚于相应会计季度结束后60日)、未审计的月度财务报告(提交时间不晚于相应会计月度结束后30日)等，财务报告应包括资产负债表、利润表、现金流量表及简要财务分析等。5.2条约定第三人产品的设计、生产、销售、售后维护等日常经营事宜由被告负责，被告应确保第三人按照国家及行业标准的要求生产产品，确保第三人的运营符合法律、法规的规定。第三人于2016年6月22日注册设立，注册资本100万元，股东为原告和被告，持股比例均为50%，张乃文任监事。2016年7月6日至12月13日期间，被告自第三人开立在杭州银行拱宸桥支行XXXXXXXXXXXXXXXXXXX账户(以下简称6965账户)中转出资金共计3,090,531.31元。本案原告于2016年11月30日向本院起诉本案被告及第三人，要求本案被告、第三人返还借款本息。审理中，因本案原告申请，本院依法裁定冻结本案被告及第三人银行存款1,435,183.75元或查封、扣押其相等价值的财产，实际查封本案第三人6965账户内银行存款100,523.03元。2017年3月29日，本院作出(2016)沪0109民初24966号判决(以下简称24966号判决)，判决本案第三人返还本案原告借款939,043.53元并支付自2016年11月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。后本案第三人提起上诉，上海市第二中级人民法院于2017年6月1日作出(2017)沪02民终4060号民事判决，驳回上诉，维持原判。2017年7月5日，原告向第三件监事张乃文发出《律师函》，称根据24966号判决，被告非法占用第三人款项，原告作为第三人的股东要求其依法起诉本案被告，赔偿给第三人造成的全部损失。同年7月20日，张乃文回函称，原告未能提供证据明确损失的具体金额和计算依据，24966号判决并未认定除还款外的其他款项属于被被告非法占用，原告存在误读。被告转出款项是用于第三人经营，第三人的记账公司也是原告指定的，每月向原告发送财务报表，所以原告对第三人的实际情况非常清楚，希望原告与被告协商处理纠纷。双方沟通未果，故原告诉至本院，要求判如所请。审理中，因被告申请，本院委托审计机构对第三人进行财务专项审计，范围为2016年1月1日至2017年6月30日第三人财务收支情况、同时期被告个人两张银行卡的交易明细及两者之间的对应关系、第三人微店2016年1月1日至2017年6月30日的收支情况。2018年6月27日，上海申洲大通会计师事务所有限公司出具《司法鉴定意见书》(以下简称意见书)，鉴定意见为：(一)2016年1月1日至同年6月30日被告自制收支表中收入160元、支出2,270,771.51元。(二)第三人2016年7月至2017年6月账面通过“预收账款”核算已入账收入4,808,955.65元，账面支出金额总计为1,814,449.31元。账面“其他应收款-员工备用金”科目余额为2,522,505.48元，被告提出的账外合理经营支出共计1,378,654.18元，冲销后余额为1,143,851.30元。(三)略。(四)冲销后余额1,143,851.30元中包括需挂账金额107万元，为被告支取的用于返还原告向被告个人账户汇入用于第三人日常经营的共计250万元的股东借款。最终结论为：2016年1月1日至2017年6月30日，第三人共计收到经营收入4,808,955.65元，另收到股东借款收入250万元，合计7,308,955.65元。已入账及账外支出共计5,463,875元(包括经营合理支出3,193,103.49元、无法审核的支出2,270,771.51元)，以及被告支取的107万元用于返还股东借款。针对2016年1月至6月第三人收支情况，意见书载明被告通过收支情况表记录，并通过报销单对费用支出实施控制。根据收支情况表、大额合同、相关报销单及部分收据，第三人开业筹备期间费用支出主要为场地转让费、租赁费、装修、设备采购、人员工资支出以及其他办公设备采购等，这部分支出无发票，未计入第三人财务账中，被告认为该支出系为第三人筹备开业合理支出，审计机构对前述支出进行审核，但因无相关的银行凭证和原始凭证，无法审核实际支付情况。原告对意见书的并无异议，认为根据意见书的内容，被告侵占的款项应为总收入7,308,955.65元-总支出5,463,875元-用于返还股东借款的107万元+无法审核的支出2,270,771.51元，计为3,045,852.16元。原告据此变更第一项诉讼请求为判令被告赔偿第三人损失3,045,852.16元并变更第二项诉讼请求中利息的计算基数为3,045,852.16元。被告则认为第三人成立于2016年6月22日，成立前的支出2,270,771.51元无法入账，作为账外支出单列，另有原告出借给第三人的250万元，也是在第三人设立之前支付给被告的，在第三人账上也无法体现，两者差额为229,228.49元。鉴定意见第(二)项中明确2,522,505.48元挂账，其中合理支出1,378,654.18元，余额1,143,851.30元，该余额还应扣除用于返还股东借款的107万元，差额为73,851.30元。综上，根据意见书第三人账户余额应为229,228.49元+73,851.30元，计为303,079.79元。而截至2017年6月底，第三人6965账户余额为173,790.98元，差额均属于被告预提的备用金。意见书中所涉的2,270,771.51元支出均系被告为第三人经营所付款项，并非侵占第三人资金。第三人的意见与被告一致。被告为证明其辩称意见提供证据如下：1、2016年5月4日、10月13日、11月7日的电子邮件、2016年9月至11月吴笑天个人账户付款汇总表，用以证明被告及第三人定期向原告发送第三人财务收支情况，在第三人账户设立之前，款项均通过被告个人账户进行支付，且由于使用网络采购方式，部分款项在公司账户设立后依然通过被告个人账户支付。原告对证据1中的三封电子邮件真实性无法确认，公司相关人员离职，无法核实。汇总表系被告自行制作，真实性不予认可。2、2016年9月18日、10月12日、11月9日、12月5日的电子邮件，证明第三人设立后的财务收支情况，均委托专业的记账公司记账，并每月向原告、被告和第三人发送，故被告从第三人账户内提取款项后，实际的支出情况记账公司均知晓并告知各方，若存在挪用、侵占第三人资金的情况，记账公司必然会提醒原告。原告对证据2中的电子邮件真实性不予认可。3、第三人杭州银行对账单及被告杭州银行对账单，证明被告曾转入第三人账户28.80万元，第三人主营业务是制作和销售首饰，必然需要采购原材料、支付加工费、人员工资及办公成本费用，被告自第三人处转出的款项均用于公司经营。原告对证据3真实性无异议，但仅凭银行流水无法证明被告提取的款项用于第三人的经营。4、2016年1月至6月财务记账凭证、拆旧装修合同、装修合同、装修原材料采购单、装修费收据、照片、开业录像、设备采购清单、绿植墙工程价目款、企业培训师聘用合同、网站开发合同、供货协议、技术顾问聘用合同、聘用律师协议、银行对账单等，用以证明第三人设立前，被告将前期收到的款项用于公司筹备、办公和展示场地租赁、装修、员工工资及社保、设备采购，原告的法定代表人对此完全知情，并曾前往现场。另因24966号判决，被告垫付律师费3万元。原告对证据4的关联性均不认可，无法证明支出款项是因筹建第三人产生的，鉴定意见也表明所有支出无银行凭证，无法核实具体情况，因此与本案无关。第三人对被告的证据表示认可，与被告意见一致。本院认为，本案的争议焦点为被告是否存在损害第三人利益之行为以及法律后果。首先，被告持有第三人50%的股份，且根据《股东协议》之约定，被告负责第三人的日常经营并实际担任第三人总经理职务。根据意见书的结论，第三人自2016年1月1日起至2017年6月30日止的总收入扣除总支出以及用于归还股东借款的107万元后，余额应为775,080.65元。而根据被告提供的第三人银行对账单显示，截至2017年6月底，第三人的账户余额仅为173,790.98元，对于差额601,289.67元，被告作为第三人的高级管理人员未能证明该款项属于经营中的合理支出，其辩称属于预提的备用金，该说法缺乏相应依据，被告的行为显然损害了第三人的财产利益，应向第三人承担赔偿义务。其次，意见书中载明2016年1月1日至同年6月30日的支出2,270,771.51元，“因无相关的银行凭证和原始凭证，无法审核实际支付情况”。对此，原告主张该款均非用于第三人经营，被告应就该款的支出向第三人承担赔偿义务，对此本院难以认同，理由如下：第一，第三人设立于2016年6月22日，而同年6月4日即设立前，原告与被告即签订了《股东协议》，其中明确第三人的经营场地当时已由被告代为承租，且签订协议时原告已经支付被告300万元，其中250万元属于出借给第三人用于日常经营的借款，这些内容与被告所述第三人筹备期间发生若干支出的说法是相符的，即第三人设立前确实存在相应的支出，这也符合公司设立前的实际情况。第二，就2,270,771.51元支出情况，被告提供了其发送明细给原告的电子邮件，原告现以人员已经离职、无法核实为由予以否认，缺乏说服力。《股东协议》中明确约定了原告对第三人财务状况的知情权，且第三人应在时限内向原告提供相应财务报告，结合被告提供的记账公司向原告发送第三人收支情况的电子邮件，应视为原告对第三人的账户内的收支情况是知晓的。原告称未收到相关电子邮件，对真实性无法确认，但其也从未就第三人的财务报告向被告或第三人提出过异议，故其说法缺乏合理性。第三，意见书中也指出就2,270,771.51元支出，被告提供了收支情况表、大额合同、相关报销单及部分收据，该部分款项实际是通过被告垫付、第三人报销的方式支出，即通过被告个人账户实现，此种方式与《股东协议》中相应款项亦约定通过被告个人账户支付等内容前后呼应，也说明原告知晓被告的个人账户确实参与了第三人经营中款项的收支，故2,270,771.51元未计入第三人财务账中并不能必然证明该款属于被告给第三人造成的损失，也无从证明被告应就该款承担损害公司利益的责任。综上所述，第三人设立前确实存在款项支出的需要，且原告对相应的支出情况也是明确知晓的。意见书中将该款表述为无法审核的支出，而非虚假支出，故也不能据此必然认定前述支出属于被告造成的损失。故综合在案证据情况，对2,270,771.51元支出，原告并无证据证明属于被告给第三人造成的损失，故对该部分诉讼请求，本院不予支持。最后，对前述601,289.67元款项的用途，被告未能在本案中作出合理解释，至原告起诉时也未能返还至第三人，故被告除应赔偿损失外，还应承担资金占用期间的损失赔偿义务。原告主张自2017年8月24日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息，于法不悖，本院予以确认。被告辩称应按中国人民银行同期存款利率计算，缺乏法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第(一)项、第一百四十九条、第一百五十一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吴笑天于本判决生效之日起10日内偿付第三人上海米腻珠宝有限公司款项601,289.67元；二、被告于本判决生效之日起10日内偿付第三人以601,289.67元为基数，自2017年8月24日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,166.82元(原告已预缴)，减半收取为15,583.41元，由原告承担12,507.05元，由被告负担3,076.36元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  张海二〇一九年八月十四日书记员  张练附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；……第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条……监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。