河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终3282号 上诉人（原审原告）：双晟建工有限公司（原河北庆奥建筑安装工程有限公司），住所地:邯郸市丛台区光明北大街78号。 法定代表人：张现军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：申洪彬，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：河北速恒物流有限公司，住所地：涉县冀津循环经济产业示范区。 法定代表人：梁慧芳，该公司经理兼执行董事。 上诉人双晟建工有限公司（以下简称双晟公司，原河北庆奥建筑安装工程有限公司（简称庆奥公司））因与被上诉人河北速恒物流有限公司（以下简称速恒公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2018）冀0426民初2492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 双晟公司上诉请求：一、请求依法销河北省涉县人民法院(2018）冀0426民初2492号民事判决，发回涉县人民法院重新审理；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人提供给一审法院的《建设工程结算书》等相关证据，均应当作为认定本案事实的依据。本案一审是缺席审判。被上诉人作为被告，不应诉，不答辩，不参加庭审。被上诉人在本案一审中没有抗辩、反驳和提出相反证据否定上诉人诉讼请求的情况。因此，上诉人提供给一审法院的《建设工程结算书》等相关证据，均应当作为认定本案事实的依据。在工程停建到现在已经两年半的时间内，由于被上诉人的办公地点己经人去楼空，本案已经涉嫌诈骗。二、原审法院的判决理由根本不能成立。一审判决称：“原告庆奥公司请求被告速恒公司支付工程款的依据为《建设工程结算书》，该结算书未能与被告速恒公司达成合意，系原告庆奥公司单方制作，被告速恒公司亦未签字确认，且原告又未对己完工程量的工程款及其他损失进行鉴定。为此原告庆奥公司应承担举证不能的法律后果。”上诉人认为，此种判决理由根本不能成立，理由如下：（一）上诉人制作的《建设工程结算书》，是根据双方所签订的合同以及数份《施工现场签证单》、《施工控制测量成果报验单》、《现场情况说明》等原始的施工资料，依河北2012预算定额为依据，由专业的工程造价师和会计师共同制作的。该《建设工程结算书》非常的客观真实，被上诉人如果否认，应当由被上诉人申请鉴定而不是上诉人，这是个举证责任转换的问题。被上诉人放弃诉讼和抗辩权利，就应当视同认可了原告方所提供的证据。（二）被上诉人己经认可了上诉人所提交的《建设工程结算书》。被上诉人的项目经理已经于2017年8月签收了上诉人的《建设工程结算书》。根据财政部、建设部二〇〇四年十月二十日发布的《建设工程价款结算暂行办法》财建（2004)369号“第十四条工程竣工结算报告金额审查时间：1500万元以下从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天。”和“第十六条发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”的规定，被上诉人已经认可了上诉人所提交的《建设工程结算书》。三、原审法院的审判程序严重违法。（一）如果一审法院认为需要对建设工程价款进行鉴定应当向上诉人充分释明。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》“……28．人民法院经审理认为就建设工程价款等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人进行充分释明、明确告知其不申请鉴定可能承担的不利后果。当事人经释明后未申请鉴定的，可参照民事诉讼法逾期举证的规定，由其承担相应的法律后果。……”（二）原审法院对原告撤回的部分诉讼请求未作处理。上诉人在一审起诉状中提出的第一项诉讼请求是--“请求责令被告退回工程保证金30万元；”但起诉之后不久，原告通过信访由纪检监察部门已经将此30万元保证金追回。因此，庭审中原告撤回了该项诉讼请求。对于该项撤诉，如果准许的话，法院正确的做法应当是作出【（2018）冀0426民初2492-1号】裁定（解决程序问题用裁定），并就该撤诉项中请求数额涉及的相关案件受理费减半收取。四、为了年底突击结案而罔顾本案事实。关于被告公司项目部经理程建平的职务身份问题，一审判决认为：“原告称工程结算书交给了被告公司项目部经理程建平，但未能提供程建平为被告速恒公司项目部经理身份及具有代表被告速恒公司进行结算权限的证据，综上，原告庆奥公司的诉讼请求，缺乏事实依据，难以支持，应当驳回。”上诉人认为上述判决理由同样不能成立。理由如下：本案中双方所签订的《钢结构工程承包合同》就是由该项目经理程建平亲自签定。由于被告未到庭参加诉讼，被告公司项目部经理程建平的职务身份也从来没有人否认，况且这在原告提供给法院的《现场情况说明》、《建设工程结算书》、《施工现场签证单》、《施工控制测量成果报验单》等证据材料中均有记裁和显示。综上，上诉人提供给一审法院的《建设工程结算书》等相关证据，均应当作为认定本案事实的依据，原审法院的判决理由根本不能成立，且审判程序严重违法，为了年底突击结案而罔顾本案事实。因此，请求二审法院依法撤销涉县人民法院（2018）冀0426民初2492号民事判决，发回涉县人民法院重新审理。 速恒公司未予答辩。 双晟公司向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告预交的保证金30万元；2、判令被告支付原告已完工的工程款1169415元；3、判令被告赔偿原告工人工资及物料损失30万元。 一审法院认定事实：2016年7月14日，原告庆奥公司（作为承包方）与被告速恒公司（作为发包方）签订一份《钢结构工程承包合同》，合同约定，被告速恒公司将位于涉县电商平台工程，包括图纸内钢结构、土建工程，其中钢结构部分包括钢结构主体等工程发包给原告庆奥公司施工。工程造价依据河北省2012定额预算下浮6%点，预计工程款总量约6600平方米，总造价400万元，按实际工程量据实结算。承包方式为包工包料。合同约定在本合同签订后，承包方向发包方缴纳工程保证金30万元，在土建基础完成后，发包方返还保证金。发包方在签订合同后，土建基础完毕支付本期工程款的30%，钢柱钢梁安装完毕后付本期工程款30%，……。同时，本合同还约定了原、被告双方的其他权利与义务。合同签订后，原告庆奥公司按照合同约定进场进行施工，在进行基础工程施工过程中因遇到障碍物于2016年9月8日停工。2016年9月8日、2016年9月14日、2016年9月23日原告分别出具三份现场情况说明，内容为“我单位河北庆奥建筑安装工程有限公司在河北速恒物流公司电商平台项目进行施工，目前正在进行基础施工，已进行至该工程位置西段，在此位置范围内有两根电线杆，并发现两根供水管道，分别为ψ400和ψ800。基槽开挖已经到达电线杆根处，不能正常进行施工，已于2016年9月8日停工，影响了工程进度，耽误工期，望有关部门、领导督催处理。”。三份情况说明分别有陈海燕、李克文签字，证明情况属实。2017年11月5日，原告庆奥公司单方制作了已完工程的《建设工程结算书》，工程造价为1169415.63元，该结算书封面有程建平的签字，但双方未进行工程决算。同时原告还提供了施工过程中的施工现场签证单及施工控制测量成果报验单。2018年4月9日原告庆奥公司提供了自2016年9月8日停工后至2018年2月25日期间原告误工损失及钢材损失的说明，该说明有程建平的签名。原告庆奥公司称陈海燕身份为被告速恒公司聘用的监理单位人员，李克文和程建平身份为被告速恒公司的项目部经理。另查明，原告庆奥公司在本案立案后，于2018年10月29日通过纪检监察部门追回了被告速恒公司收取的保证金30万元，并当庭申请撤回要求被告速恒公司返还保证金30万元和承担违约责任的诉讼请求。 一审法院认为，2016年7月14日，原告庆奥公司与被告速恒公司签订的《钢结构工程承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。原、被告在签订合同后，原告庆奥公司对承包工程进行施工并完成部分工程量的事实，予以认定。原告庆奥公司在庭审时申请撤回要求被告速恒公司返还工程保证金30万元及承担违约责任的诉讼请求，是对自己诉权的处分，且不损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益，予以准许。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。涉案合同因多方面原因致合同目的不能实现，已经终止，但根据公平原则被告应当对原告已完工程量进行据实结算。因此本案争议的焦点为原告庆奥公司完成的工程量为多少，工料损失为多少，请求被告速恒公司支付已完工程的工程款1169415元，及工料损失30万元，有无事实和法律依据。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据举证责任分配原则，本案中原告庆奥公司对请求被告速恒公司支付工程款1169415元，工料损失30万元的请求负有举证责任。结合本案查明的事实，原告庆奥公司请求被告速恒公司支付工程款的依据为《建设工程结算书》，该结算书未能与被告速恒公司达成合意，系原告庆奥公司单方制作，被告速恒公司亦未签字确认，且原告又未对已完工程量的工程款及其他损失进行鉴定。为此原告庆奥公司应承担举证不能的法律后果。原告称工程结算书交给了被告公司项目部经理程建平，但未能提供程建平为被告速恒公司项目部经理身份及具有代表被告速恒公司进行结算权限的证据，综上，原告庆奥公司的诉讼请求，缺乏事实依据，难以支持，应当驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告河北庆奥建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费14925元，由原告河北庆奥建筑安装工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审审理查明事实与一审查明事实一致。另查明，2017年11月9日，经邯郸市行政审批局审查准许，“河北庆奥建筑安装工程有限公司”名称变更为“双晟建工有限公司”。 本院认为，双晟公司与速恒公司签订的《钢结构工程承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。签订合同后，双晟公司对承包工程进行施工并完成部分工程量。双晟公司请求速恒公司支付工程款，应提供相应的证据。双晟公司提供的依据为单方制作的《建设工程结算书》，因没有速恒公司签字确认，故不能作为给付工程量的依据。双晟公司一审中未申请对已完工程量的工程款及其他损失进行鉴定，二审审理中，亦未提交鉴定申请，故双晟公司应承担举证不能的法律后果。 综上所述，双晟公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18025元，由上诉人河北速恒物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇一九年八月二十一日 书记员  吴 婷