广东省茂名市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤09民终23号上诉人（原审原告)：吴文选，男，汉族，1985年12月28日出生，住茂名市茂南区***************，公民身份号码：440**********129X。委托诉讼代理人：梁小云、梁烨，均系广东大贤东宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：卢汉英，女，汉族，1953年8月15日出生，住茂名市茂南区***************，公民身份号码：440************224。被上诉人（原审被告）：茂名市百批百货有限公司，住所地：茂名市***********。法定代表人：卢某1。上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：张桂洪，广东海日律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张艳，女，汉族，1977年9月30日出生，住广州市海珠区************，公民身份号码：440************245。上诉人吴文选因与被上诉人卢汉英、茂名市百批百货有限公司、张艳第三人撤销之诉一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民撤1号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。吴文选上诉请求:一、依法撤销一审民事裁定，并裁定一审法院审理(2018)粤0902民撤1号案；二、本案全部诉讼费用被上诉人承担。事实和理由：一、原审裁定以“相对被告卢汉英作为债务人来讲，原告与张艳都是其债权人，都属于普通债权，且彼此独立，故案件的处理结果亦与原告不存在法律上的利害关系”为由，从而认定“原告吴文选不属于本案第三人撤销之诉的适格原告”是错误的。依据最高人民法院审理的上海兴贸玉米发展有限公司与安徽省根源光大节能建材有限公司等第三人撤销之诉(2016)最高法民终684号一案，裁定书主文：“本院认为，本案的主要焦点问题是：兴贸公司是否是原审案件的第三人，是否具有第三人撤销之诉的原告主体资格。法院在确定能否提起第三人撤销之诉时，应当先审查第三人撤销之诉的原告主体资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定……对于提起第三人撤销之诉的原告主体资格，仅限于该法条第一款、第二款规定的第三人，以及有证据证明原案存在虚假诉讼情形，对其利益造成损害的案外人，或者法律明确规定给予特别保护的债权人。只有属于上述规定的第三人（案外人、特别保护的债权人）才有权提起第三人撤销之诉。……”以及《广东省高级人民法院关于审理第三人撤销之诉案件疑难问题的解答》第6点规定，“普通债权原则上不适用第三人撤销之诉进行保护。但第三人以金钱债权受到侵害为由提起撤销之诉，如有证据证明原审当事人存在虚假诉讼的，可以受理。正是由于卢汉英与张艳在(2017)粤0902民初2195号案中恶意串通，制造虚假诉讼，损害了上诉人的合法权益，上诉人才不得不起诉要求撤销(2017)粤0902民初2195号调解书。因此，上诉人是本案第三人撤销之诉的适格原告。二、(2017)粤0902民初2195号案中存在被上诉人张艳、卢汉英、茂名市百批百货有限公司恶意制造虚假诉讼，损害上诉人合法权益的情形。1.张艳恶意隐瞒其与卢汉英是母女关系的事实。2.在吴文选诉卢汉英等人的民间借贷纠纷案中，卢汉英并未委托代理人出庭，对于法院的法律文书也是一直拒签，迫使法院采用公告送达，且既不认可借款，也不认可利息，给诉讼设置重重障碍。另外，在吴文选诉卢汉英等人的执行异议之诉、股东损害公司债权人利益责任之诉案，卢汉英也是一直拒绝签收法律文书，迫使法院不得不采用公告送达。但在其女儿张艳起诉的案件中，不但立即委托代理人出庭应诉，第一时间签收法院的法律文书，还在立案一个月内就与张艳达成调解协议，确认欠张艳本金183万元，利息130万元。两人的串通行为显然是不言而喻的。3.卢汉英在外仍有数百万元债务被执行的情况下，迅速与张艳达成还款协议，承诺在2018年1月1日前还款。但是在吴文选诉卢汉英民间借贷纠纷一案中，经法院查询，卢汉英名下没有任何财产。如果张艳与卢汉英的借款是真实的，那卢汉英应如何还款给张艳？很明显，张艳与卢汉英是恶意串通进行虚假诉讼，意图参与分配执行财产。4.更重要的是，在原审庭审中，根据张艳提交的《借条》（落款日期为2011年10月10日、借款额为42万元）及对应的银行流水，张艳将卢汉英分2次转账（一次是2011年9月13日转账7万元，一次是2010年10月10日转账36万元）给其丈夫张海的43万元作为张海出借给卢汉英的42万元。也就是说，该笔借款不但借款额与转账额不一致，甚至连出借人与借款人都进行刻意相互对调，将收款作为出借款蒙骗法院。这也进一步证实，张艳与卢汉英确实是恶意串通，制造虚假诉讼。基于以上事实，张艳与卢汉英恶意串通进行虚假诉讼，意图参与分配执行财产的行为已经极大地损害了上诉人的合法权益。卢汉英、茂名市百批百货有限公司辩称：1、上诉人不具备第三人撤销之诉的主体资格，第三人撤销之诉依据民诉法第五十六条规定，在张艳与卢汉英民间借贷案件中，上诉人不具备第三人条件；2、根据广东高院指导意见普通债权不能适用第三人撤销之诉，由于吴文选与卢汉英之间的民间借贷属于普通债权没有担保特殊债权，因此不适用第三人撤销之诉；3、按照民诉法相关规定，提起第三人撤销之诉要有证据证明存在虚假诉讼情形，是否虚假诉讼就是本案争议所在。该虚假诉讼未经任何法律程序予以确认，并不是上诉人认为是虚假诉讼就认定是虚假诉讼，上诉人罗列了许多事实意图证明本案是虚假诉讼，但被上诉人亦提供证据足以证明借款的真实性，在该情况下不能仅凭上诉人的理解认定是虚假诉讼，原调解书未经法律程序撤销或认定为虚假诉讼之前提起第三人撤销之诉不具备基础条件。张艳辩称：1、一审中法官并没有询问我与卢汉英有何关系，如果有询问绝对不会隐瞒；2、2016年初卢汉英有出庭应诉，在出法院门口之后被吴文选围堵；3、虽然卢汉英是我母亲，但多年来我所出借的款项部分属于我丈夫家的；起诉过程中我亦与卢汉英有协商，需要偿还借款，不存在虚假诉讼；4、43万元是卢汉英转给我丈夫张海的。吴文选向一审法院起诉请求：一、依法撤销茂名市茂南区人民法院作出的（2017）粤0902民初2195号民事调解书。涉案标的为183700元及相应利息。二、本案全部诉讼费用由被告方承担。事实和理由：原告吴文选诉被告卢汉英、张立豪、茂名市百批百货有限公司民间借贷纠纷一案，案号：(2015)茂南法民三初字第877号，茂名市茂南区人民法院作出生效判决，判令被告卢汉英、张立豪偿还借款本金110万元及利息等给吴文选，被告茂名市百批百货有限公司承担连带清偿责任。该案进入执行后，执行案号：(2017)粤0902执1263号，2018年1月22日，原告收到执行法院送达的参与执行分配申请书，被告张艳以(2017)粤0902民初2195号民事调解书确认其对卢汉英、茂名市百批百货有限公司享有债权为由向执行法院提出参与执行分配申请。经查阅(2017)粤0902民初2195号民间借贷纠纷案卷，原告发现，该案调解书是张艳与卢汉英、茂名市百批百货有限公司恶串通，欺骗人民法院所作出的调解，是虚假诉讼。请求人民法院依法撤销茂名市茂南区人民法院作出的(2017)粤0902民初2195号民事调解书。一审法院认为：本案属第三人撤销之诉纠纷，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”规定，有权提起第三人撤销之诉的主体资格仅限于本条规定的第三人。本案中，原审法院审理的(2017)粤0902民初2195号民间借贷纠纷案件，诉讼标的为张艳与卢汉英、茂名市百批百货有限公司之间的借贷法律关系，故上述原告对该案件诉讼标的无独立请求权应是明确的，相对被告卢汉英作为债务人来讲，原告与张艳都是其债权人，都属于普通债权，且彼此独立，故案件的处理结果亦与原告不存在法律上的利害关系。综上，原告吴文选不属于本案第三人撤销之诉的适格原告，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十四条第一款第（三）项规定，裁定如下：驳回原告吴文选的起诉。案件受理费21333元，予以退还原告。本院认为，依据原审法院作出的（2015）茂南法民三初字第877号民事判决，上诉人吴文选因该案对卢汉英、张立豪、茂名市百批百货有限公司所享有的债权为普通债权，因此，除非有证据证明原审法院审理的（2017）粤0902民初2195号民间借贷纠纷案件属于虚假诉讼，在此情况下可以适用第三人撤销之诉予以保护吴文选的债权外；则不应受理此案的起诉。本案中，被上诉人卢汉英与张艳确为母女关系，但当事人存在亲属关系并不能推定其之间不可以存在借贷关系。而要判断该调解案件是否为虚假诉讼，关键在于审查其有无借款的实际交付。由张艳提交的银行流水明细可知，在2012年至2015年期间，张艳通过其丈夫、朋友及本人共十几次汇款合计1417000元本金给卢汉英。在张艳汇款期间，卢汉英是茂名市百批百货有限公司的股东并经营该公司。同期，卢汉英还向他人多次借款用于该公司的经营。从此事实，再结合张艳的汇款金额已超出了一般的日常生活需要，可知卢汉英向张艳借款用于公司经营也符合常理。另一个问题是，（2017）粤0902民初2195号案中达成的调解金额为借款本金1837000元此调解金额与实际汇款1417000元的相差了42万元本金，差别的原因在于张艳将卢汉英汇给其丈夫的42万元当成其出借给卢汉英的款项,该笔借款本金的相差同时也产生相应的利息差别。但该转入42万元的时间在张艳汇款给卢汉英之前，故未涉及此款偿还借款的问题。本院认为，即使因某一笔借款金额的计算出入致使调解金额与实际发生金额有差别，但并不能否定其余大部分借款的真实性，故不能因此认定整个案件属于虚假诉讼。至于上诉人提及的借条格式问题、卢汉英在不同案件中参加诉讼的态度问题，都无法否定借款实际交付这一事实，以此问题判断为虚假诉讼的依据及理由均不充分。综上，吴文选现无法完成认定（2017）粤0902民初2195号民间借贷纠纷案件属于虚假诉讼案件的举证责任，故其作为普通债权人，提起第三人撤销之诉的条件不充分，原审驳回其起诉并无不当。综上所述，吴文选的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈琪奕审 判 员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一九年六月二十日书 记 员  梁 哲朱华倩