安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖13民终1400号 上诉人（原审原告）：黄启波，男，1971年2月13日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：李道鹏，安徽民之声律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:李明，男，1971年1月21日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：孙龙，安徽焕然律师事务所律师。 上诉人黄启波因与被上诉人李明合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院(2017)皖1324民初5712号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄启波上诉请求：撤销一审判决，改判支持黄启波的诉讼请求，一、二审的诉讼费用由李明承担。事实与理由：1、一审判决认定事实明显错误。黄启波因与李明于2013年5月11日签订的《协议书》，该协议书第三条约定“被上诉人（乙方）将位于泗县抵债42万给上诉人（甲方），其中土地使用权和房屋所有权归上诉人所有（甲方）”，该《协议书》的约定共计10套房屋抵债42万元，是以建筑成本价由李明抵付给黄启波，符合当事人的真实意思表示。李明提供的版本上由约定的“4套”、“6套”变为了“第4套”和“第6套”，黄启波已经明确指出李明篡改了协议，李明也承认“第”字是自己添加。一审判决以证人侯某1、证人黄某的证言证明房屋的价格为22万元且符合市场行情，认定以市场行情确定抵付价与事实不符，对于房屋的价格应以有房地产评估资质的机构出具的评估结论为准；一审判决认定《协议书》第三条中的“6套”“4套”为“第6套”“第4套”的意思与当事人约定的真实意思不符，显然认定事实错误。李明私自将《协议书》第三条中的“4套”“6套”改为“第4套”“第6套”，双方约定的真实意思是10套房屋抵债42万元，改为“第6套”“第4套”仅仅只是李明的个人意思,双方权利义务应按照具有真实性的协议来分配。李明主张的争议房屋卖给他人或者代建，在黄启波将汪塘折价给李明之后，自行建设案涉房屋（李明自认）与黄启波没有任何关系。李明违背诚实信用原则。其已经多年从事房地产开发，具有多年市场经验，在“4套”“6套”的“4”“6”之前加上“第”字，严重违背诚实信用原则。2、黄启波一审时出示的填埋汪塘施工人出具的收条就其性质来说是书证，且李明己经承认该汪塘由黄启波填埋，李明没有其他证据否定该证据就应当认定其真实性。 李明答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应维持。补充的也是围绕“4套”“6套”或“第4套”“第6套”，及房屋价值问题，与上诉状第一项基本一样。李明自己持有的协议书中加上“第”字是不是必然导致手中持有的协议书全部无效，黄启波认为篡改了无效，黄启波持有的有效，李明认为这种观点错误，一审庭审中李明认可两处“第”字是自己添加，如果抛开两处第字，其他协议书内容与黄启波的一致，协议中给付黄启波两套房屋还是十套房屋，双方各执一词，有重大出入应结合双方合作情况，合作期间双方产生的利益及解除合作时双方约定，一审正是从双方合作的情形就解除合同约定做出判断应是2套，即“第4套”“第6套”，如果是10套的话每套房屋价值仅仅4万余元与实际情况不符合，根据双方合作拆迁后买房后的宅基地就3万元怎么可能房屋建造后封顶后才4万余元。双方在协议中明确约定李明给付黄启波的利润是42万元，两套房屋价值是45万元，这种情况下，黄启波给李明出具3万元的欠条，欠条日期与解除合作的日期是同一天，是在房屋价值剩余的情况下黄启波出具了欠条。当时为什么没有加“第”字，解除协议时，李明膝盖骨意外粉碎性骨折，是在病床上签订的协议。其次双方合作期间向不同的购房户（有的是代建有的是出售）出售了房屋，黄启波主张的10套房屋有的已经出售过的，黄启波是参与出售的且知晓情况，李明如果将出售的房屋给黄启波其是不会要的，因此也说明了是“第4套”“第6套”。 黄启波向一审法院提出诉讼请求：判令李明继续履行合同，交付涉案房屋8套；李明支付给黄启波违约金20万元；李明支付给黄启波垫付的各项费用16.2万元；诉讼费由李明负担。 一审法院认定事实：李明在从事房屋开发建设，黄启波以其购买的汪塘土地与李明共同开发建房。后双方不再合作，并经双方协商，黄启波将其购买的汪塘土地转让给李明，双方于2013年5月11日签订协议书一份，协议甲方为黄启波、乙方为李明，协议书的第二条、第三条、第六条内容分别为：“二、甲方将位于北至黄新利家、南至黄提操家后边对应的汪塘（具体四至以现有所盖房屋实际面积为准）出售给乙方，作价420000元（肆拾贰万元整）”、“三、乙方自愿将位于抵债42万元给甲方，其中土地使用权和房屋所有权归甲方使用和所有”、“六、本协议系甲乙双方真实意思表达，双方不得毁约，共同遵守。如任何一方毁约则赔偿对方ＲＭＢ贰拾万元整”。同日，黄启波向李明出具欠条一张，内容为“今欠李明现金3万元《三万元》.（30000.00）.欠款人:黄启波.2013年5月11日”。后李明将位于两套房屋交付给黄启波。后黄启波要求李明按协议约定再交付房屋八套，李明认为已按协议交付了房屋两套，合同已履行为由，拒绝再交付房屋，双方产生纠纷，遂产生诉讼。一审庭审中，黄启波将其要求李明支付其垫付的各项费用16.2万元的诉讼请求变更为15.2万元。 一审法院认为,黄启波将其汪塘转让给李明，虽然协议约定将位于“6套”、以北出口从西向东“4套”的房屋抵债给黄启波，但该协议同时约定了涉案汪塘作价42万元，根据证人侯某2出庭证明其房屋是李明替其代建、证人黄某出庭证明其房屋购买的价格是22万元的证言及黄启波于协议书签订当日向李明出具了3万元欠条等证据，结合当地房地产的市场行情，综合案情，应认定协议书第三条中的“6套”、“4套”为“第6套”、“第4套”的意思。故黄启波要求李明继续按合同再交付8套房屋的诉讼请求不予支持。黄启波要求李明支付其填埋汪塘款152000元，因其提供支付填埋汪塘款的收条上的日期均为2011年，均在双方签订转让汪塘协议书的日期即2013年5月11日之前，且协议书也未约定李明需另行给付黄启波为填埋汪塘而支付的款项，故黄启波该项诉讼请求不予支持。综上，李明已按双方协议约定履行了合同义务，不存在违约行为，故黄启波要求李明支付违约金200000元的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回黄启波的诉讼请求。案件受理费5810元，由黄启波负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄启波提供以下证据，证据1黄圩村村民委员会的证明及汪塘照片三张，证明建房35套的事实，也证明一审中李明陈述建房14套是错误的，向法庭作了虚假陈述。证据2安徽昌成房地产评估有限公司出具的房地产评估报告一份，计算的总价比45万元高一点，有一点出入是合理的。证据3黄启波申请证人李某、刘某出庭，证明黄启波垫付的款项。黄启波的质证意见为能证明本案房屋所占用的土地原来是汪塘，汪塘是黄启波出资找到刘某、李某拉土垫起来的，投资了152000元，证人证言真实合法有效。李明的质证意见为，证据1：有的是李明置换的或拆迁，与黄启波合作建房的实际建房就是14套。证据2：诉讼过程中如果需要评估上诉人应严格按照法律程序，向法庭提出评估申请，由法庭委托，诉讼过程中单方委托程序不合法。评估报告中总面积594平方，本案中双方合作的一套房屋149平方，10套就是1490平方，出入太大。建筑物占用范围内的土地价值没有评估，该评估报告不能作为证据使用。证人证言的质证意见为，李某确实参与垫汪塘，但是该笔款项是李明与黄启波共同之支出的，其也说了付款时张启峰在场，张启峰是他们合作期间的会计。刘某证言虚假，证明收到黄启波78000元，我们也有一张77500元，还有其他人的加一起25万元土方款，黄启波主张的土方款十五六万元的样子，出具给黄启波的收条是实际我们出具的三张收条的合计，其实是重复的。李明提供证据一组，系六份书面证据，证明双方合作建房填汪塘的成本152000元都是李明支付的。黄启波的质证意见为，刘某（刘进步）我们也申请其出庭作证了，可以让其本人说明情况。2013年3月28日黄启波签字的收据是张启峰支付的，与李明没有关系。张桂才这张也是与本案李明没有任何关系。本院认定意见为，对于黄启波提供证据1的真实性无异议，但是不能证明黄启波的证明目的；对于证据2系黄启波单方委托，不能达到黄启波的证明目的；对于李某、刘某的证人证言真实性均异议，不能达到黄启波的证明目的。对于李明提供的证据系六份书面证据，对于其真实性不予认定。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于双方争议的焦点是黄启波与李明签订的协议书第三条中的“6套”、“4套”是否是指李明按照约定共计给黄启波10套房子的问题，根据双方签订的协议书内容看，首先双方约定涉案汪塘作价42万元，然后约定以“6套”、“4套”房屋抵债。既然是抵债，那么抵债标的物就应该与所抵债的价值相符。二审中黄启波提供房地产估价报告一份，证明其所辩称的涉案房地产的房屋建筑成本价格，10套房屋共计建筑面积为594㎡，且估价报告的结论为估价对象在2013年5月11日建筑成本价格约为50.25万元；但是经实地勘察，且庭审中黄启波自认一套房子平方数是100多一点且评估的时候少算了一半的面积，其自认已经否认了其提供的评估结论，在面积少了一多半的情况下即使按照建筑成本价格也远远超过抵价数额。一审综合证人证言、房屋市场价格、当地房地产的市场行情黄启波于协议书签订当日出具30000元欠条等证据，认定协议书第三条中的“6套”、“4套”为“第6套”、“第4套”的意思并无不当，故黄启波主张一审认定协议书第三条中的“6套”、“4套”是10套房屋的理由不能成立，一审驳回其要求李明再给付8套户房屋的诉讼请求并无不当。李明、黄启波原是合作关系，双方于2013年5月11日签订协议后就不再合作，该协议应是双方结束合作的结算，而且双方签订房屋抵债协议后，黄启波给李明出具了3万元欠条，如此时李明欠黄启波款也应用房款抵付，黄启波给李明出具欠条就不符合常理。故黄启波主张李明需另行给付黄启波为填埋汪塘而支付的款项，证据不足，一审不予支持正确。黄启波关于李明应给付其填埋汪塘款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，黄启波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6730元，由上诉人黄启波负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 强 审判员 许劲松 审判员 朱珊珊 二〇一九年八月十六日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。