广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂刑终213号 原公诉机关广西壮族自治区崇左市人民检察院。 上诉人（原审被告人）何家妙，男，1974年8月9日出生于广西壮族自治区宁明县，汉族，初中文化，农民，住宁明县。因犯故意伤害罪，2000年10月6日被宁明县人民法院判处有期徒刑三年六个月；因犯贩卖毒品罪，2007年3月14日被防城港市中级人民法院判处有期徒刑十二年，2016年1月3日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪，2018年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被执行逮捕。现羁押于崇左市看守所。 指定辩护人黄家寅、傅瑞云，广西东方意远律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨晟威，男，1968年10月3日出生于湖南省绥宁县，苗族，初中文化，农民，住湖南省绥宁县。因涉嫌犯运输毒品罪，于2018年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被执行逮捕。现羁押于崇左市看守所。 辩护人廖立华，广西艺高律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘利敏，1984年8月18日出生于湖南省绥宁县，汉族，高中文化，农民，住湖南省绥宁县。因涉嫌犯运输毒品罪，2018年5月11日被刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕。现羁押于崇左市看守所。 辩护人陈移长，湖南通程律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵煌，男，1989年12月4日出生于湖南省绥宁县，汉族，中专文化，无业，住湖南省绥宁县。因涉嫌犯运输毒品罪，2018年5月11日被刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕。现羁押于崇左市看守所。 辩护人刘任申，湖南三行律师事务所律师。 广西壮族自治区崇左市中级人民法院审理崇左市人民检察院指控原审被告人郝某、何家妙、杨晟威、刘利敏、赵煌犯运输毒品罪一案，于2019年6月5日作出（2018）桂14刑初97号刑事判决。郝某、何家妙、杨晟威、刘利敏、赵煌不服，提出上诉。2019年6月25日郝某因病死亡，本院对其终止审理。本院依法组成合议庭，经审阅案件材料，依法讯问原审被告人何家妙、杨晟威、刘利敏、赵煌，并听取辩护人意见，认为不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年3月27日，被告人郝某和杨晟威驾驶一辆牌号为湘Ａ×××××的起亚汽车，被告人刘利敏和赵煌驾驶一辆牌号为湘Ａ×××××的卡罗拉汽车，从湖南绥宁县出发到广西南宁，四人一同入住“金钻国际大酒店”的1609号房间。次日，郝某、杨晟威驾车从南宁到宁明县被告人何家妙联系购买毒品海洛因，同时，郝某叫刘利敏、赵煌开车到崇左市区等候。当晚，郝某、杨晟威与何家妙见面后，在宁明“云天城”小区附近，郝某将31万元人民币交给何家妙。随后，何家妙告诉郝某、杨晟威二人驾车上南友高速公路往南宁方向，行驶到距离宁明高速收费站约1公里处等候。何家妙则绕小路去到指定地点，将一个装有四块海洛因毒品的白色塑料袋放到郝某和杨晟威驾驶车辆的副驾驶脚垫上后离开。随后，郝某打电话通知在崇左市区等候的刘利敏、赵煌往钦州方向返回湖南，如果路上发现警察要及时告知。当郝某和杨晟威两人驾车行驶至南友高速公路元井互通罗白方向匝道时，被公安民警抓获。经搜查，在该车副驾驶室坐垫上查获四块海洛因毒品。刘利敏、赵煌两人驾车到罗白服务区时被抓获。公安民警在南北高速钦州六屋路段将何家妙抓获。 经称量，查获的四块毒品海洛因一共净重1409.5克。经崇左市公安局物证鉴定所鉴定，四块海洛因含量在71.2%至74%之间。 原判认定上述事实，有搜查笔录、扣押清单、受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、全国违法犯罪人员信息资源库信息表、刑事判决书、释放证明书等、调取证据清单以及南宁市金钻国际大酒店预付款收据、临时住宿登记表、宾客账单、车辆过往高速公路信息资料、相关银行账号的流水清单、通话清单、毒品称量笔录、提取笔录和称量照片、崇左市计量测试研究所检定证书、机动车信息查询结果单、情况说明、证人梁某、何某、龙某1证言、毒品鉴定文书、人体生物样本检测提取笔录、现场检测报告、现场勘查笔录，现场方位示意图，现场勘查照片、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、辨认现场笔录和辨认现场照片、高速卡口视频、现场搜查视频、毒品称量视频、辨认现场视频及被告人郝某、杨晟威、何家妙、刘利敏、赵煌的供述和辩解等证据证实。 原判认为，被告人郝某、杨晟威、何家妙、刘利敏、赵煌违反国家有关毒品管理的规定，贩卖、运输毒品海洛因，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，郝某、何家妙、杨晟威构成贩卖、运输毒品罪，被告人刘利敏、赵煌构成运输毒品罪。郝某、杨晟威在共同贩卖毒品犯罪中，郝某携带毒资从湖南省到广西宁明县购买毒品并全程安排、指挥，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；杨晟威受郝某安排驾驶车辆参与毒品交易，起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。郝某、杨晟威、刘利敏、赵煌在共同运输毒品犯罪中，郝某起组织、领导、策划作用，杨晟威与郝某一起接取毒品并驾驶车辆运往湖南省，起积极作用，郝某、杨晟威均是运输毒品的主犯；刘利敏、赵煌明知他人运输毒品，仍为其提供帮助，起协助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。郝某曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，系毒品再犯，应当从重处罚；其于2012年9月20日被湖南省绥宁县人民法院判处有期徒刑五年，因患肝硬化，2012年10月11日被暂予监外执行，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当合并执行；何家妙曾因犯罪被判刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。被告人郝某、杨晟威、赵煌到案后在侦查阶段能如实供述全部犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；被告人杨晟威在庭审中自愿认罪且认罪态度较好，可以酌情从轻处罚；综合全案，决定对被告人杨晟威从轻处罚，对被告人刘利敏、赵煌减轻处罚。公安机关扣押与犯罪有关的物品，依法予以没收，上缴国库；与犯罪无关的其他扣押物品，由扣押机关依法处理。根据被告人郝某、杨晟威、何家妙、刘利敏、赵煌犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条、第五十七条、第五十九条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条的规定，判决：一、被告人郝某犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；曾因犯贩卖毒品罪、盗窃罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万四千元；合并处罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人何家妙犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、被告人杨晟威犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产五万元；四、被告人刘利敏犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产三万元；五、被告人赵煌犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产二万元；六、公安机关扣押被告人郝某人民币7930.5元、白色粉红底OPPO牌手机1部，被告人杨晟威人民币740元、银白色魅族牌手机1部、白色红底OPPO牌手机1部均予以没收，由扣押机关上缴国库；七、公安机关已扣押的违禁品毒品海洛因，予以没收，由公安机关依法处理。 何家妙上诉称：1.何家妙仅是听从“阿某”指使，交付毒品、毒资，原审判决认定犯罪事实不清，罪名不当，其不构成贩卖、运输毒品罪；2.本案存在特情介入钓鱼执法的情形，“阿某”为特情人员；3.其受到特情人员引诱犯罪，具有坦白情节，起到辅助作用，是从犯，一审判处无期徒刑，量刑过重。请求撤销原判，依法改判其无期徒刑以下的刑罚。 何家妙的辩护人黄家寅、傅瑞云提出：1.“阿某”是本案客观存在的毒品出卖人，且系公安机关特情人员，一审判决认定事实错误；2.何家妙没有贩卖、运输毒品的主观故意，在案证据不能证明其存在贩卖、运输毒品的客观表现。请求公正依法判决。 杨晟威上诉称：1.其不明知郝某到广西宁明是为了购买毒品海洛因，仅是答应帮忙开车并获得相应报酬，原判认定其明知是毒品予以运输的事实错误；2.其未参与策划、组织毒品交易，仅是帮忙开车，原判认定其为毒品买家，构成贩卖毒品罪，且公诉机关未指控贩卖毒品罪，一审判决直接追加罪名，与事实不符。原审判决认定事实不清，量刑过重，请求撤销原判，给予公正合理的判决。 杨晟威的辩护人廖立华提出：1.一审判决认定杨晟威犯贩卖毒品罪证据不足；2.杨晟威不是毒品所有人，受雇佣参与本案，起辅助作用，毒品未流通，社会危险性较小，一审判决量刑过重。请求法院给予减轻为十年以下有期徒刑。 刘利敏、赵煌上诉及其辩护人陈移长、刘任申提出：1.刘利敏、赵煌没有共同运输毒品的故意，对购买毒品不知情，没有参与或帮助毒品交易的行为，不构成郝某、杨晟威运输毒品共犯，原审判决认定刘利敏、赵煌构成运输毒品罪的从犯，属事实认定错误。2.公安机关采取疲劳审讯方式，存在传唤超时、逼供诱供的行为，所取得的供述应当予以排除。3.一审仅凭猜测推定刘利敏、赵煌参与毒品交易，缺乏依据。原审判决认定事实不清，认定构成犯罪的主要证据不足，适用法律错误，请求改判无罪或发回重审。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且相关证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院经审核无误，予以确认。 另查明，2018年3月28日抓获刘利敏和赵煌，次日因证据不足释放，2018年5月10日公安机关通知其二人到崇左市派出所领取涉案车辆，依法传唤其二人到案。 本院认为，上诉人何家妙、杨晟威、刘利敏、赵煌违反国家有关毒品管理的规定，何家妙明知是毒品予以出售、运输，杨晟威明知是毒品予以贩卖、运输，刘利敏、赵煌明知是毒品予以运输，毒品数量大，行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，何家妙、杨晟威构成贩卖、运输毒品罪，刘利敏、赵煌构成运输毒品罪。何家妙曾因犯罪被判刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。在共同贩卖毒品犯罪中，杨晟威起次要作用，是从犯，可以从轻或者减轻处罚。在共同运输毒品犯罪中，杨晟威受郝某指使负责驾驶车辆参与毒品交易，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，刘利敏、赵煌受郝某安排在运输毒品中负责查看路况、通风报信，均起次要、协助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。杨晟威、赵煌到案后在侦查阶段能如实供述全部犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。杨晟威到案后能够如实供述犯罪事实且一审当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。原判依法对上诉人杨晟威从轻处罚，对上诉人刘利敏、赵煌减轻处罚，本院予以确认。 关于何家妙及其辩护人提出本案中“阿某”属特情人员，引诱犯罪，程序违法，应认定从犯的上诉理由及意见。经查，郝某供述称其与何家妙联系毒品交易，听何家妙说是“阿金”（即“阿某”）拿的毒品。何家妙供述其受“阿某”的指派交易毒品，其从郝某处取得毒资，毒品由“阿某”负责交接。但根据郝某、杨晟威在侦查阶段的供述，均指证是由何家妙一人交付毒资和毒品，且通话清单亦证实郝某一直与何家妙联系，与何家妙供述毒品交易过程不符。根据何家妙在贩卖毒品中的作用、地位及社会危害性，何家妙直接联系买家，全程参与毒资、毒品交付，完成毒品交易，在本案中起到重要作用，构成贩卖、运输毒品罪。本院对该上诉理由及意见不予采纳。 关于杨晟威上诉称不明知是毒品而贩卖、运输，杨晟威及其辩护人提出其行为不构成贩卖毒品罪，一审直接追加贩卖毒品罪不当的理由及意见。经查，郝某系吸毒人员且有贩毒前科，并有购买大量毒品反常表现，郝某、杨晟威与何家妙进行毒资、毒品交付，杨晟威参与毒品交易全过程，在交易毒品后运输过程中被公安机关抓获，并当场缴获毒品。在案证据足以证实杨晟威明知是毒品予以贩卖、运输。根据《刑法》第三百七十四条规定“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”是选择性罪名，对于同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照其所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，但不实行数罪并罚。本案中，公诉机关指控运输毒品罪罪名不当，一审法院在审理过程中对查明的事实予以定罪，增加选择性罪名，追加杨晟威构成贩卖、运输毒品罪，并无不当，本院对该上诉理由及意见不予采纳。 关于刘利敏、赵煌上诉及其辩护人提出超时传唤、频繁审讯、凌晨审讯，属于变相肉刑疲劳审讯，诱供、逼供所取得的口供作为非法证据予以排除的理由及意见。经查，公安机关于2018年5月10日15时至5月11日12时，依法传唤刘利敏、赵煌，传唤结束后，立即对刘利敏、赵煌宣布刑事拘留并执行。故刘利敏、赵煌被刑事拘留后，公安机关依法审讯符合法律规定。公安机关对刘利敏、赵煌在传唤期间没有超过刑诉法规定二十四小时，在确保必要的休息时间下，凌晨审讯不属于非法收集被告人供述。公安机关在传唤期间同步录音录像，所取得赵煌、刘利敏供述与在案证据相互印证，没有证据证实存在刑讯逼供或诱供获取不真实口供的行为。本院对上述理由及意见不予采纳。 关于刘利敏、赵煌及其辩护人提出不构成毒品犯罪共犯的理由及意见。经查，郝某携带大量资金到广西购买毒品，纠集杨晟威、刘利敏和赵煌分别驾车从湖南到广西，统一听从郝某的安排，分工合作，刘利敏、赵煌供述“帮忙看路，遇到警察，及时通报”，在运输毒品途中提供帮助。以上事实有郝某、杨晟威、何家妙、刘利敏、赵煌的供述、辨认笔录及照片、抓获经过、搜查笔录、毒品鉴定意见、现场视听资料等证据，足以证实刘利敏、赵煌主观上明知是毒品，共同到广西参与运输毒品，构成运输毒品罪的共犯。故对该上诉理由及意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人及其辩护人的意见均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陆洪鸣 审判员  钟自彬 审判员  纪 娜 二〇一九年八月二十六日 书记员  韦杨桢