福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终764号 上诉人（原审原告）:魏永明,男,1974年7月11日出生,汉族,住福建省古田县。 被上诉人（原审被告）：肖泽双，男，1976年2月18日出生，汉族，住福建省古田县。 委托诉讼代理人：陈绍植，古田县中心法律服务所法律工作者。 上诉人魏永明因与被上诉人肖泽双民间借贷纠纷一案，不服福建省古田县人民法院（2019）闽0922民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人魏永明，被上诉人肖泽双及委托诉讼代理人陈绍植到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏永明上诉请求：撤销一审判决，改判支持诉讼请求或发回重审。事实与理由:2012年11月19日肖泽双以其在古田县富昌大厦三楼享有20%产权先过户至魏永明名下作为抵押借款60万元,月息为1.5%，如果肖泽双不能如期偿还本息,所抵押产权归上诉人所有。肖泽双没能归还全部借款本息及所抵押产权不足以偿还所欠债务,上诉人要求肖泽双归还借款本息。一审法院以上诉人已实际接受默认产权抵债及超过诉讼时效等为由强行推定债权债务相互抵销并判决驳回诉讼请求明显错误。1、双方签订的是借款抵押条,而非以物抵债协议。魏永明始终未与肖泽双签订以物抵债协议，因抵押产权不足以清偿所欠债务,魏永明不同意债务抵销。上诉人不以占有产权为目的,而是以财产抵押为保障收取利息。若以占有为目的,协议至少应明确魏永明所享有的富昌大厦三层20%产权具体面积及抵偿时间等。在肖泽双不能履行给付义务时,按照法律规定先对抵押财产进行处置,如有多余,超出部分归还债务人,如不足偿还则不足部分继续清偿。2、肖泽双没有向魏永明表示过不能履行还款义务,更没有证据证实有要求魏永明将抵押借款转化成以物抵债。3、借款抵押条没有履行期限也无还款日期。一审认定魏永明从未向肖泽双主张权利又何来超出诉讼时效。4、在本案债务能否直接抵销不但要得到双方一致认可还应以事实为根据以法律为准绳。双方没有同意抵销债务的证据下一审以推定方式认定债权债务互抵，缺乏法律依据。一审法院认定本案抵押违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定,但不判决抵押无效由肖泽双退还借款,而是认定抵押事实存在进而推定魏永明接受默认债务抵销令人无法理解。5、不能因为上诉人四年后提起本案诉讼，而默认以物抵债。本案至今，只收到肖泽双租金119160元，其帮肖泽双付按揭194072元。 肖泽双辩称，一、魏永明已实际接受肖泽双以古田县富昌大厦产权抵偿诉争借款。首先，2012年11月19日肖泽双借款60万元后仅偿还利息至2013年11月18日。2014年魏永明从其处拿走一套红木沙发抵扣利息。肖泽双至今未向魏永明支付涉案任何款项。现有证据无法体现魏永明在起诉之前有向答辩人催讨过借款。其次，魏永明一审陈述及证人倪某证言可认定古田县富昌大厦三楼的银行按揭是通过魏永明账户还款，各股东按照自己产权份额每月将按揭款汇给魏永明。应由肖泽双偿还的按揭款肖泽双偿还至2014年，之后则均由魏永明偿还至今。再者，从2015年起肖泽双名下富昌大厦商铺租金由魏永明收取，商铺产权相应份额也转到魏永明名下，魏永明名下富昌大厦商铺产权面积由100平方米变为230多平方米。综上，虽肖泽双未与魏永明另行签订书面协议且魏永明对以商铺产权抵还借款事实予以否认，但从多年来魏永明偿还古田县富昌大厦商铺按揭款、收取租金等一系列行为可以认定魏永明对其拥有的富昌大厦商铺产权面积一清二楚并已实际接受以古田县富昌大厦产权抵偿诉争借款。二、魏永明之本案撤销权消灭。借款抵押条签订后经双方协商肖泽双将所有的富昌大厦5%产权归魏永明所有并由魏永明作为第三层产权登记代表，另给魏永明一套红木沙发抵扣利息，借贷关系就此了结。自2013年11月至今魏永明从未向肖泽双主张债权，且富昌大厦租金2015年起均由魏永明收取，按揭也由魏永明偿还。若魏永明认为所抵产权不足清偿债务且不同意抵偿，可在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，但魏永明未行使该项权利。综上所述，肖泽双虽未与魏永明另行签订书面协议，但其已将名下所属富昌大厦商铺产权份额转给魏永明，魏永明实际接受以商铺产权抵偿借款，双方债权债务终止。请求驳回上诉，维持原判。 魏永明向一审法院起诉请求：肖泽双偿还借款本金600000元及利息（利息按照月利率1.5%计算，从2013年10月18日起算至实际还款之日止；暂计算至2018年12月19日止的利息为525000元）。 一审法院认定事实：2012年11月19日,肖泽双向魏永明借款600000元，并出具一张《借款抵押条》，约定：利息月1.5%，每三个月缴一次27000元，并将富昌大厦三楼其中的20%立魏永明户头（扣除魏永明占其中的100平方米外）作为抵押。如果肖泽双以后未能如期缴纳利息及本金，原肖泽双富昌大厦三楼的20%股东（扣除魏永明100平方米）归魏永明所有。如果肖泽双还清魏永明利息及本金，魏永明应无偿协助肖泽双办理有关过户手续，一切费用由肖泽双出。借款后，肖泽双偿还利息至2013年11月18日。2014年魏永明从肖泽双处获取一套红木家具折价24000元抵还借款利息。2015年1月起肖泽双购买的富昌大厦130多平方米商铺的租金由魏永明收取，按揭亦由魏永明负担。 一审法院认为：关于诉争借款是否已经还清问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。而双方在《借款抵押条》中约定“……并将富昌大厦三楼其中的20%立魏永明户头（扣除魏永明占其中的100平方米外）作为抵押。如果肖泽双以后未能如期缴纳利息及本金，原肖泽双富昌大厦三楼的20%股东（扣除魏永明100平方米）归魏永明所有”，该约定违反了法律关于禁止流押的规定，该部分约定属于无效约定，对魏永明与肖泽双均不具有约束力。虽然该部分约定无效，但肖泽双主张在履行过程中其偿还部分利息后无力还款，经与魏永明协商已将其古田县富昌大厦2至4层5%产权，扣除魏永明之前向其购买100平方米，转给魏永明用以抵偿借款。而魏永明则认为双方并未协商以产权抵偿借款，且肖泽双实际所有的古田县富昌大厦产权与抵押条上约定面积不一致不足以抵偿借款。本院认为，从双方实际履行情况看，一方面2012年11月19日肖泽双向魏永明借款600000元后，仅偿还利息至2013年11月18日，之后除双方均陈述2014年魏永明从肖泽双处拿走一套红木沙发抵扣利息外，肖泽双至今未向魏永明支付涉案任何款项。而魏永明主张其曾多次向肖泽双催讨借款本息，其提供的中国工商银行还款计划表与借记卡账户历史明细清单，系银行按揭还款记录，不足以证实该主张。从本案现有证据看，无法体现魏永明在本案起诉之前有向肖泽双催讨过借款。另一方面，根据魏永明庭审中的陈述以及出庭证人倪某的证言，古田县富昌大厦三楼的银行按揭是通过魏永明的账户还款，各股东按照自己的产权份额每月将按揭款汇给魏永明，而应当由肖泽双偿还的按揭款部分，肖泽双本人仅偿还至2014年，之后的按揭款则均由魏永明偿还至今。再一方面，根据肖泽双提交的2014年上半年至2018年下半年富昌大厦2至4层租金分红表可以看出，从2015年起肖泽双名下富昌大厦商铺的租金由魏永明收取，商铺产权相应份额也转到了魏永明名下，魏永明名下富昌大厦的商铺产权面积由100平方米变为230多平方米。结合上述分析，肖泽双虽未与魏永明另行签订书面协议，魏永明对肖泽双以商铺产权抵还借款的主张予以否认，但从多年来魏永明偿还古田县富昌大厦商铺的银行按揭款、收取租金等一系列行为看，魏永明对肖泽双拥有的富昌大厦的商铺产权面积是知晓的，魏永明已实际接受了以肖泽双古田县富昌大厦产权抵偿诉争借款。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”；第一百五十二条第一款“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日三个月内没有行使撤销权”的规定，若魏永明认为以产权抵偿诉争借款显失公平，损害了其利益，可在其知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，请求法院或仲裁机构予以撤销，但魏永明并未行使该项权利。综上所述，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。肖泽双主张以其古田县富昌大厦商铺产权抵偿诉争借款，虽未与魏永明另行签订书面协议，但其已将名下所属的富昌大厦商铺产权份额转给魏永明，魏永明也已实际接受以商铺产权抵偿诉争借款，双方之间债的权利义务已终止。魏永明起诉要求偿还借款本息依据不足，不予支持。判决：驳回魏永明的诉讼请求。案件受理费14925元，由魏永明负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除魏永明认为不存在以商铺产权抵偿借款外，双方当事人对一审判决认定其余事实无异议，对无争议事实本院予以确认。针对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下: 1.肖泽双向魏永明借款60万元后仅支付利息至2013年11月18日。魏永明2014年从肖泽双处取得一套红木家具抵偿利息后，肖泽双就讼争借款未再偿还任何款项。2.肖泽双就其商铺份额应偿还的按揭款自2015年起由魏永明负责偿还。2015年1月起肖泽双名下商铺的租金亦由魏永明收取，魏永明自认至今已收取119160元租金。3.魏永明2014年12月23日取得相应商铺的产权证书。本院认为，双方当事人虽未签订书面抵偿协议，但一审法院综合魏永明上述偿还按揭款、收取租金等行为认定双方实以商铺产权抵偿借款并据此驳回魏永明的诉讼请求并无不当。 综上所述，魏永明的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14925元，由魏永明负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈万福 审判员  陈 曦 审判员  吴惠玲 二〇一九年八月九日 书记员  潘 宁 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。