山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1360号上诉人（原审原告）：荣成市方圆房地产有限公司，住所地荣成市。法定代表人：岳建波，董事长。委托诉讼代理人：杨超，山东环周律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘桂华，山东环周律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞠云民，男，1950年6月28日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：徐书泽，山东正原律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏丽，山东正原律师事务所律师。上诉人荣成市方圆房地产有限公司（以下简称“方圆公司”）与上诉人鞠云民因合作开发房地产合同纠纷，不服山东省威海市中级人民法院（2011）威民一初字第59号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方圆公司的委托诉讼代理人杨超、刘桂华，上诉人鞠云民的委托诉讼代理人徐书泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方圆公司上诉请求：l．撤销一审判决，改判支持方圆公司的全部诉讼请求；2．一审、二审诉讼费用由鞠云民承担。事实与理由：一、一审法院程序不当。本案上诉人于2011年9月20日起诉,一审法院于2018年9月30日审结。历时七年,严重超审限,期间并无中止审理裁定。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定,被上诉人应当履行的合同义务为交付土地与过户,现己经完成了合同义务,不存在上诉人主张的部分土地未交付及过户的情形错误。理由如下：1．涉案合同是2004年11月4日双方签订的《合作开发协议书》,并无关于被上诉人办理交付土地过户手续的合同义务约定。因为在合作开发模式下,开发项目登记在土地使用权人被上诉人名下,被上诉人提供的土地并不需要过户,也就不会产生土地过户税费,故上诉人办理房屋预售与开发项目整体初始确权登记手续均需被上诉人的配合。因被上诉人不配合,土地才需要过户,否则开发项目就不能整体初始确权登记在上诉人名下,上诉人就不能为购房业主办理房屋过户手续。同时因双方合作开发项目于2006年12月竣工验收合格后,直至2009年被上诉人一直不按约协助将整个项目初始确权登记于其名下再给购房户办理过户手续,导致购房业主集体到政府上访,上诉人除面临社会影响压力外,还面临着巨额的逾期办理房屋所有权证的违约责任诉讼风险。经当地政府协调未果,上诉人无奈于2009年7月22日起诉至荣成市人民法院,要求将己建成的三栋房屋初始确权登记在上诉人名下,以此解决当时迫在眉睫的为购房业主过户问题。这就是上诉人起诉（2009）荣民初字第378号物权确认案件的起因与诉讼目的。现一审法院认定被上诉人应当履行的合同义务为办理土地过户手续,完全抛开了合同约定,成为无源之水。2．作为一审法院认定的被上诉人应当履行的交付土地与过户的合同义务,在上诉人起诉前,并未完成。在上诉人起诉时,被上诉人己经交付的土地面积就是5180平方米,直到诉讼中的2013年,因存在抵押权利限制的最后一宗土地使用权即荣国用（2003）第13952号,被上诉人才解除抵押过户给上诉人,被上诉人最终办理过户的土地面积才是6273平方米。而在2012年7月1日上诉人提交的《诉讼请求调整说明》中,还要求被上诉人返还土地固定收益742021.22元,就是因为被上诉人在履行合作开发协议中有部分土地未交付。故一审法院认定被上诉人现己经完成了关于交付土地与过户的合同义务,不存在部分土地未交付及过户的情形,是以在诉讼中的履行结果抗辩上诉人起诉的违约责任,本末倒置。三、一审法院判决不支持上诉人诉讼请求的理由错误。一审法院认定,上诉人主张的违约责任与经济损失的事实依据是被上诉人逾期交付土地及过户,但双方在荣成市人民法院（2009）荣民初字第378号调解书（以下简称“378号调解书”）中就土地过户的期限及税费的负担达成了一致意见,并明确约定“就本条约定双方保证不存在其它纠纷”,该约定系双方当事人的真实意思表示,属于上诉人对自身权利的处分。即使被上诉人存在逾期交付土地及过户情形,上诉人也就该问题作出了新的约定,无权再以该事实向被上诉人主张权利。故上诉人诉请被上诉人承担违约责任并赔偿经济损失,无事实及法律依据。上诉人认为一审法院上述认定错误,理由如下：1．上诉人主张的违约责任与经济损失的事实依据并非完全是一审法院认定的被上诉人逾期交付土地及过户,而是被上诉人在履行合作开发协议的过程中存在因有部分土地使用权未交付导致上诉人建不成约定的第四排住宅楼(协议第四条第l款第2项)、拒绝办理房屋预售及其他销售手续(协议第四条第1款第3项、第5项〉、未按时办理原居民的迂出并承担费用(协议第四条第l款第4项)、未按时提供部分土地使用权证(协议第四条第l款第2项)等多项违约行为。基于上述违约行为,上诉人根据协议第六条的约定,要求被上诉人承担合同约定违约金52.50万元；关于要求被上诉人赔偿经济损失2580111.61元(包括资金占用实际利息损失1830111.61元、可得利益损失75万元)。其中资金占用实际利息损失依据是根据双方与购房户签订的预订商品房协议书,购房户支付首付款后,以按揭贷款的方式支付房款；分期付现款的购房户待房产过户时支付尾款。但由于被上诉人不协助办理房屋预售手续,导致购房户支付首付款后,其余房款不能办理按揭贷款；由于被上诉人不协助办理开发项目整体确权手续,导致直至上诉人对被上诉人通过提起物权确认诉讼,得以为购房户办理房屋过户时购房户才支付尾款。故被上诉人应承担原告因此产生的资金占用利息损失;关于可得利益损失,因被上诉人在履行合作开发协议过程中有部分土地使用权未交付导致上诉人建不成约定的第四排住宅楼,故造成上诉人该第四排住宅楼若正常建成造成的开发利润损失。2．一审法院认定被上诉人应当履行的合同义务为交付土地与过户,并不是本案合作开发协议约定的义务,而是378号调解书约定的义务。虽然双方在378号调解书中就土地过户的期限及税费的负担达成了一致意见,系双方当事人的真实意思表示,但不完全是上诉人对自身权利即承担本不应当承担税费的权利处分,同时也是被上诉人对自身权利即放弃原属于本应当取得的4个门市房的权利处分。如果没有该对等权利的放弃与处分,就不会有378号调解书的达成。因此,378号调解书履行完毕后,土地过户给了上诉人,按照调解书列明的抵顶土地款的房屋也过户给了被上诉人,双方之间的物权纠纷本来也就一次性处理完毕了。但378号调解书履行完毕后,被上诉人却于2011年5月25日起诉上诉人,以378号调解书遗漏4个门市房为由,要求将门市房确认归其所有。虽然上诉人以诉争门市房双方己经在378号调解书中达成调解协议,并约定就该事宜双方不存在其他纠纷,被上诉人无权再要求门市房进行抗辩,但荣成市人民法院还是于2011年7月14日以(2011)荣民初字第601号民事判决支持了被上诉人的诉讼请求。无奈,上诉人一方面提起上诉,另一方面于2011年9月20日提起本案诉讼,因为601号判决书否定了双方之间的物权纠纷经378号调解书一次性处理完毕,认为被上诉人主张378号调解书遗漏了门市房可以另诉,上诉人主张其他的经济损失同样可以另诉。上诉人起诉本案时,601号案还处于上诉中。本案诉讼中,2012年4月21日,一审法院以(2011)威民一终字第868号民事判决维持了601号判决。2014年11月17日,上诉人对868号判决进行申诉。2016年11月2日,一审法院裁定再审,后于2018年5月31日以(2016)鲁10号民再21号民事判决维持了868号判决。3．被上诉人是在378号调解书后、本案诉讼中才完全交付了土地,故被上诉人在履行合作开发协议中存在逾期交付土地的违约行为是不争的事实,而不是一审法阮假设的“即使被上诉人存在逾期交付土地及过户情形”。一审法院所谓“上诉人就该问题作出了新的约定”,指的还是378号调解书。但是,即使按照一审法院的理解,将378号调解书作为涉案合同,那么被上诉人也同样存在逾期交付土地与过户的违约行为,因为最后一宗土地使用权直到2013年才过户至上诉人名下。所以即使按照一审法院的理解,被上诉人的合同义务为交付土地与过户,那么无论如何,被上诉人都存在违约行为,而不是一审法院的假设论证。需要说明的是,378号案是物权确认纠纷不是合作开发纠纷,解决的是土地过户问题,并没有解决合作开发过程中的其他问题。378号调解书也是一把双刃剑,双方既然“就本条约定双方保证不存在其它纠纷”,那么就不会出现一审法院现一方面21号民事判决书支持被上诉人诉请的378号调解书“遗漏”了门市房,另一方面本案又以双方在378号调解书中达成了一致意见,上诉人“放弃”了一切权利无权再向被上诉人主张的问题。如上所述,上诉人认为,一审法院程序不当、认定事实错误、判决不支持上诉人诉讼请求理由错误。本案审理七年之久,目前的判决结果使得当事人之间的权利义务处于严重失衡状态,即由于被上诉人违约,使得双方合作开发协议改变了原项目运营模式,产生了土地过户与交易税费；在378号调解书的本意为一次性解决双方之间的物权纠纷未果的情况下,一审法院一方面支持了被上诉人的反悔行为(21号判决书),一方面又不保护上诉人的履约利益(本案),同时还将上诉人基于调解承担的土地过户税费认定为对自己权利的处分。如此的判决结果,与司法的公平正义背道而驰、法律与社会效果均无从体现。请二审法院查明事实,依法改判。鞠云民上诉请求：撤销一审判决第一项,改判驳回被上诉人要求上诉人开具土地收益发票的诉讼请求。事实与理由：一审认为,上诉人在从被上诉人处取得收益时依法应当出具发票,这既是合同的附随义务,也是法定义务,故判决上诉人向被上诉人开具并交付金额为850万元的发票。上诉人认为,一审如此认定是错误的。第一、被上诉人没有为上诉人开具土地收益发票的合同义务。按合作开发协议的约定,上诉人提供的土地使用权无需过户至被上诉人名下,双方之问不产生土地使用权过户,若按原合作协议履行,上诉人以土地使用权作为投资从被上诉人处获得的投资收益,按相关税法规定,属于无需开具发票的情形。第二、被上诉人尚未取得的剩余850万土地转让发票,属于378号调解书一案执行过程中的事宜,本案不应予以审理。上诉人与被上诉人之间之所以发生土地过户,是被上诉人于2009年7月另案起诉要求将土地使用权过户至被上诉人名下,后经一审法院378号调解书调解而确定的。因土地过户是由于被上诉人坚持而产生,故双方达成378号调解书第一项约定,办理土地过户的所有税费及应由上诉人负担的税费由被上诉人承担,就本约定双方保证不存在其它纠纷。378号调解书执行中,被上诉人实际缴纳了应由转让方负担的部分税费,并自行通过税务部门代开了上诉人为转让方的部分200万元发票,办理了土地过户。被上诉人欲取得剩余的850万元土地转让发票,应继续向税务部门补足税款,申请税务部门代开发票即可,并且,因土地过户过程产生的剩余土地转让发票事宜,属于378号调解书执行过程中的问题,本案不应予以审理。即使本案对该请求予以审理,因开具发票的根本目的是国家对税款进行征收,而378号调解书及其执行过程已经明确了税费负担事宜,一审法院应对850万元发票的税费负担予以明确,以避免以后本案执行时产生不必要的争议。第三、本案上诉人是否应向被上诉人出具发票,属于行政税收征管事宜,应由税务部门认定处理,该请求不应属于人民法院审理民事诉讼的范围。综上所述,上诉人恳请二审法院查明事实,依法予以处理。针对方圆公司的上诉，鞠云民辩称：正像方圆公司上诉所称，按双方签订的合作开发协议书的约定，无需土地过户，鞠云民只需把五份土地证交给方圆公司及负责除外贸四层宿舍楼15户居民的拆迁，而鞠云民完成了该两项主要合同义务，方圆公司主张鞠云民违约没有合同依据和事实根据，为此，2006年12月开发项目竣工验收合格后，方圆公司将现金收益部分全部支付完毕，2007年3月将房产收益按抵顶房产明细表也交付完毕。对于方圆公司主张的土地面积、过户时间以及1395号土地抵押，影响了其开发，还有发票的问题，都是基于方圆公司2009年在378号调解书中自愿将土地过户至自己名下所衍生的问题，所以该调解书明确约定办理土地过户的所有税费以及应当由鞠云民负担的税费均由方圆公司负担，就本条约定，双方保证不存在其他纠纷，综上，应当依法驳回方圆公司的上诉请求。针对鞠云民的上诉，方圆公司辩称：一审判决认定鞠云民应当开具发票，认定事实清楚，适用法律正确，鞠云民收取1050万元固定收益后负有向方圆公司出具发票的法定义务，也是其应当履行的合同义务，同时关于发票的诉请也属于人民法院民事案件的受理范围，因此请求依法驳回鞠云民的上诉请求。方圆公司向一审法院起诉请求：1．鞠云民向方圆公司交付数额为1050万元的土地收益发票；2．鞠云民支付逾期交付及过户合同约定土地的违约金52.5万元；3．鞠云民赔偿方圆公司因未按约定交付土地及过户产生的各项经济损失合计2580111.61元，具体包括资金占用利息损失1830111.61元及可得利益损失750000元。一审法院认定事实：20O4年11月4日，鞠云民与方圆公司协商一致，签订合作开发协议一份，约定：一、开发项目：荣成市医院西北角原外贸地块需改造建设，拥有该地块使用权的鞠云民以土地使用权作为出资与方圆公司合作开发建设，方圆公司负责出资建设并销售。该地块开发以住宅为主，北边及西边沿路建商用房；二、收益分配：鞠云民完成其义务，分得固定收益人民币壹仟零伍拾万元整，项目开发盈亏与鞠云民无关，其余收益归方圆公司；三、方圆公司对鞠云民收益的支付方式：……，鞠云民留用方圆公司部分开发的房产抵顶一部分收益，具体为住宅4户，楼层为2、3、4层，每户约为120平方米，商业用房4-6户，车库4个，其价格按方圆公司对外销售价格优惠3％计算，且鞠云民拥有对留用房屋位置的优先选择权。协议签订后，双方即按约履行。方圆公司的房地产开发项目完工后，双方于2006年11月28日达成《抵顶明细》，以5户住宅楼、5个车库、4个门市房及另两户房屋抵顶方圆公司应付给鞠云民的部分固定收益，其中门市房包括2号、5号、8号及19号(即37号楼3号)，价值总计1804574.80元。方圆公司将上述4处门市房交付鞠云民管理使用。2009年7月22日，方圆公司诉至荣成市人民法院，主张其已按约定履行义务，请求确认合作开发的楼房产权及土地使用权归其所有。同年12月10日，双方以378号调解书达成一致意见：一、鞠云民于2009年12月18日前向方圆公司提供办理土地过户的相关委托手续；办理土地过户的所有税费及应当由鞠云民负担的税费均由方圆公司负担，就本条约定双方保证不存在其它纠纷；二、方圆公司需在办理土地使用权证后30个工作日内为鞠云民办理完毕住宅楼、地下室及车库的土地使用权证书及房屋所有权证书(具体房屋所有权人由鞠云民提供身份证办理，住宅楼：36号楼403室及38号楼4号地下室、205室及37号楼9号地下室、37号楼303室、401室、403室；38号楼403室、303室，车库(自东向西)；37号楼3号、7号、8号；38号楼7号、8号；37号楼与38号楼之间自北向南数第2个)，办理上述证书涉及到的所有税费由方圆公司负担，就本条约定双方保证不存在其它纠纷；三、如双方任何一方未按约定履行本协议，则违约方应向守约方支付赔偿金20万元，同时守约方可申请法院强制执行。2011年5月15日，鞠云民向荣成市人民法院提起诉讼，主张378号调解书遗漏了4处门市房，要求确认上述门市房归其所有，荣成市人民法院作出（2011）荣民初字第601号民事判决，确认该4处门市房归鞠云民所有，并判令方圆公司为鞠云民办理该4处门市房的产权过户手续。方圆公司不服该判决，向威海市中级人民法院提起上诉，威海市中级人民法院于2012年4月21日作出（2011）威民一终字第868号民事判决，驳回上诉，维持原判。后方圆公司向威海市中级人民法院申请再审，威海市中级人民法院经审判委员会讨论决定，于2016年11月2日作出（2016）鲁10民监12号民事裁定，再审该案，并于2018年5月31日作出（2016）鲁10民再21号民事判决，维持威海市中级人民法院（2011）威民一终字第868号民事判决。该判决另查明，案涉土地使用权已完全交付。2006年至2007年间，《抵顶明细》所列房屋、车库、门市房完全交付。另，双方均认可就案涉土地转让收益，方圆公司代鞠云民开具了200万元金额的发票，其余发票至今未开具。本案诉讼中，就未按约定交付案涉土地的问题，方圆公司提交建设工程规划许可证、建设许可证、竣工验收备案证、房屋所有权证、房屋销售材料及收据一宗，拟证实原规划的4排住宅楼最终只批准了3排，因鞠云民的违约行为导致房屋开发及销售均延后，由此产生的损失应由鞠云民予以赔偿。同时，房屋开发时，案涉土地部分被鞠云民抵押，无法办理过户手续，也是延期开发的原因。经质证，鞠云民对许可证及房产证等证据的真实性无异议，但主张延期开发的原因在于方圆公司未及时完成地上建筑物的拆迁。威海市中级人民法院依法就上述事宜向荣成市国土资源局进行取证，该局于2011年12月13日出具证明一份，载明鞠云民名下的（2003）13952号土地使用权证于2004年3月办理土地抵押登记，尚未撤销登记。后该局又于2012年12月27日出具更正证明一份，载明鞠云民事实上已经还清贷款并撤销了抵押，但抵押登记台账上未及时标注导致其出具了2011年12月13日的证明。威海市中级人民法院另分别于2012年3月31日和2013年1月11日对荣成市规划管理处科长姜君就案涉土地的延期开发问题进行了调查，该证人证实案涉土地上最初规划建设4排住宅楼，后因原有旧楼未完成拆迁导致只能建设3排住宅楼，施工过程中，1、2号楼未延期，3号楼延后开发，也是为了督促方圆公司早日完成拆迁。对于案涉土地面积问题，该证人证实规划用地面积包含了使用权面积、半道及绿化建设用地面积，土地使用权证的面积仅为使用权的面积，案涉土地在实际开发时也需要部分面积用于半道和绿化用地。经质证，方圆公司对证人证言不认可，主张开发延期的原因在于鞠云民。鞠云民对证言没有异议。一审法院认为，从双方提交的证据以及（2016）鲁10民再21号民事判决查明的事实看，鞠云民应当履行的合同义务为交付土地及过户，现其已经完成了该义务，不存在部分土地未交付及过户的情形。同时，方圆公司主张的违约责任和经济损失的事实依据均为鞠云民逾期交付土地及过户，但双方在378号调解书中就土地过户的期限及税费的负担达成了一致意见，并明确约定“就本条约定双方保证不存在其它纠纷”，该约定系双方当事人的真实意思表示，属于方圆公司对自身权利的处分，即便鞠云民确实存在逾期交付土地及过户情形，方圆公司也就该问题作出了新的约定，无权再以该事实为由向鞠云民主张权利，故方圆公司诉请鞠云民承担违约责任并赔偿经济损失，无事实及法律依据，不予支持。双方签订的合作开发协议书约定鞠云民享有固定收益1050万元，在取得收益时依法应当出具相应的发票，即鞠云民出具发票既是合同的附随义务，也是法定义务，现方圆公司要求鞠云民交付相关收益发票合法有据，予以支持。鉴于方圆公司已自愿代开200万元发票，故鞠云民尚需开具发票的金额为850万元。鞠云民主张378号调解书约定税费均由方圆公司负担，但税费的负担并不影响鞠云民依法承担开具发票的责任，至于开具发票的税费最终如何分担，可由双方另行处理，本案不予审查。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决：一、鞠云民于本判决生效后十五日内向荣成市方圆房地产有限公司开具并交付金额为850万元的发票；二、驳回荣成市方圆房地产有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31691元，由荣成市方圆房地产有限公司负担31641元，鞠云民负担50元;保全费5000元，由荣成市方圆房地产有限公司负担。二审中，方圆公司提交一份威海市国家税务局、威海市地方税务局关于转发《关于房地产开发企业所得税预缴的通知》的通知[威国税发（2008）50号]，证明在开发期间，荣成市税务部门核定的荣成市房地产开发企业的利润率为15%，因鞠云民没有履行合同义务导致第四排房屋无法建设，给方圆公司造成开发利益损失75万元（计算公式为：2000平方米x2500元每平方米x15%）。鞠云民质证称，该文件为复印件，不能作为证据使用，况且该税务局的通知只是2008年所得税预交问题，与该案无关联。本院认为，上述通知系威海市国家税务局、威海市地方税务局要求房地产开发企业预缴所得税的通知，不能实现方圆公司的证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据方圆公司的诉讼请求及一审法院查明的事实，方圆公司主张违约责任和经济损失的事实依据均为鞠云民逾期交付土地及过户，而双方在378号调解书中就土地过户的期限及税费的负担已经达成一致意见，并明确约定“就本条约定双方保证不存在其它纠纷”，故方圆公司再以该事实为由向鞠云民主张权利没有事实及法律依据，一审法院对其该项诉讼请求不予支持，并无不当。双方签订的合作开发协议约定鞠云民享有固定收益1050万元，鞠云民在取得收益时出具相应的发票，既是合同的附随义务，也是法定义务，鉴于方圆公司已自愿代开200万元发票，故一审法院认定鞠云民尚需开具金额850万元的发票是正确的。至于开具发票的税费分担，一审法院根据方圆公司的诉讼请求，决定本案不予审查，由双方另行处理，亦无不当。方圆公司主张一审法院严重超审限的问题，属于审判纪律的范畴，方圆公司可向有关部门反映。综上，二上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31691元，由荣成市方圆房地产有限公司负担31641元，鞠云民负担50元。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  娄勇军二〇一九年八月七日书记员  董 彤