广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0203民初3063号 原告：钱锦，女，1982年6月8日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：韦剑军，广西甲天下律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄平，广西甲天下律师事务所实习律师。 被告：柳州市恒巨房地产开发有限公司，住所地：柳州市。 法定代表人：王先斌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李义，广西正泰和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何盼盼，广西正泰和律师事务所实习律师。 原告钱锦与被告柳州市恒巨房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告钱锦的委托诉讼代理人韦剑军、黄平，被告柳州市恒巨房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李义、何盼盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告钱锦向本院提出诉讼请求：一、被告履行《友谊馨苑商品房预定协议》，将位于柳州市房屋交付给原告，并办理该房屋产权登记；二、被告向原告支付逾期交房违约金(以2000000元为基数，按照年利率6%，从2010年12月10日起计算至交房之日止）；三、本案的诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2005年12月28日，原告与被告签订《友谊馨苑商品房预定协议》，约定：原告预认购被告开发建设位于柳州市商品房，该商品房系为原告量身定做，协议签订交付定金后不得退房；双方暂定建筑面积为620平方米，总价款为2378382元；被告在取得经政府相关部门批准的图纸后于二个月内办完报建开工手续，并于7个月内竣工，工程竣工后双方在六个月内办理完有关产权手续，费用由原告负责等。原告于2005年12月29日通过柳州市久源水轮机有限责任公司账户向被告支付定金1000000元，于2010年12月9日向被告支付房款1000000元。现原告购买的房屋已经竣工验收合格，但被告试图将房屋另行出售以获取暴利，因此拒绝向原告交付房屋。原告认为，一、本案原、被告签订的《友谊馨苑商品房预定协议》属于商品房预约合同，商品房预售许可证明不是合同生效的前提。被告以涉案商品房未取得预售许可证明主张预定协议无效的理由不成立。二、《友谊馨苑商品房预定协议》约定了双方当事人姓名或名称、商品房基本情况（包括房号、建筑面积）、房屋总价款、付款时间、付款方式、交付条件、交付日期等商品房买卖合同的主要内容。作为合同标的物的商品房是按照原告要求定制，具备特定物的特征。被告已经接收了原告支付的定金和购房款，并且双方约定定金交付后不得退房的条件。因此，该预定协议应当认定为商品房买卖合同。三、涉案房屋于2013年3年3月18日竣工验收，2019年4月30日竣工验收备案，已经具备交付使用的条件，属于现售商品房，被告应当履行交房义务。由于房屋市场价值已经远超双方的预定价，被告在此情况下以合同无效为由拒绝交房，并企图将房屋另行出售谋取暴利，违背诚实信用原则。为此，原告依法提起诉讼，请求法院判如所请。 被告柳州市恒巨房地产开发有限公司辩称，一、原告没有在协议约定的期限内完成施工图设计，没有按照协议约定时间支付购房款，存在违约。二、“友谊馨苑”*房屋至今未取得商品房预售许可证明，不符合商品房预售或现售的条件。被告已于2019年5月29日通知原告不再履行预定协议，并请原告及时到被告处办理退款事宜，预定协议自此解除。三、“友谊馨苑二期”项目因规划建筑面积增加，需要补交土地出让金，但柳州市国土资源局迟迟未能确定初始容积率、评估基准日，已暂停办理被告的房地产开发业务。即被告因不可抗力原因无法继续履行预定协议，不应当承担违约责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对对方当事人提交的证据真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下： 2005年12月28日，原告与被告签订了一份《友谊馨苑商品房预定协议》，约定：原告预认购被告开发建设位于柳州市商品房；该商品房系为原告量身定做，本协议签订交付定金后不得退房；双方暂定商品房建筑面积为620平方米，实际面积以产权登记机关实际测定面积为准；总房款为2503560元，被告让利优惠5%，则总房款暂定为2378382元；不执行面积误差比绝对值超出3%的规定，除双方约定的面积规定外，实际面积按房产部门核定的标准计算（含阳台在内），《商品房买卖合同》在房产部门测量并核定好房屋产权面积后方签订；本商品房由原告提供设计图纸，原告在付定金后两个月内完成图纸设计，被告协助原告进行图纸设计，按原告设计的图纸审批后进行施工；被告在取得经政府有关部门批准的图纸后于二个月内办完报建开工手续，并于7个月内竣工，工程竣工后双方在六个月内办理完有关产权手续，费用由原告负责；原告承诺协议签订后，在双方约定的时间到被告指定的地点与被告签订《商品房买卖合同》，并遵循本协议中约定的商品房主位置、规划部门批准后的面积、价款、户型等条款。原告在2005年12月30日前付购房定金1000000元、动土开工后一周内支付暂定总房款到70%、主体封顶后一周内支付暂定总房款到90%、竣工验收合格后一周内结算并付清所有款项等等。双方还就合同其他权利义务进行了约定。协议签订后，原告于2005年12月29日通过柳州市久源水轮机有限责任公司向被告支付了1000000元，2010年12月9日再次支付1000000元。“友谊馨苑”*商品房工程施工图设计文件于2006年11月22日经审查合格。“友谊馨苑”*商品房工程于2010年4月23日开工，2013年3月18日竣工验收，2019年4月30日竣工验收备案。2019年5月29日被告书面通知原告，称原告存在未按约定支付购房款以及其他违约行为，被告至今也未取得预定协议项下商品房的预售许可证明，双方签订的《友谊馨苑商品房预定协议》自始无效，被告不再履行该协议，请原告接到本通知后，及时到被告处办理退款手续。2019年5月30日，原告收到被告邮寄的《通知书》。原告认为，《友谊馨苑商品房预定协议》是双方真实意思表示，合法有效。原告向被告支付了大部分房款，涉案商品房也已办理竣工验收备案登记，符合交付条件。被告在房价飞涨的情况下以合同无效为由对抗履行，违背诚实信用原则。为此原告诉至本院，要求被告交付房屋、办理房屋产权登记，并支付逾期交房违约金。 另查明，“友谊馨苑”*商品房属于被告开发建设的“友谊馨苑二期”项目，该项目因规划指标调整补交土地出让金涉及初始容积率确定问题，被告称柳州市住房和城乡建设委员会、柳州市规划局、柳州市国土资源局等行政部门于2012年暂停办理其相关业务。2018年1月30日，柳州市国土资源局通知被告到该局完善有关用地手续。2018年5月8日，柳州市国土资源局发函给被告，称该局认定“友谊馨苑二期”项目宗地的初始容积率为1.8符合规定，依据充分，并要求被告尽快办理土地出让价款补交手续。被告至今没有就“友谊馨苑二期”项目补交土地出让金，亦未办理“友谊馨苑”*商品房预售许可证明。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告之间就涉案商品房所形成的法律关系的性质和效力；二、被告于2019年5月29日发出的《通知书》是否产生解除《友谊馨苑商品房预定协议》的效力；三、原告的诉讼请求是否应当得到支持。 （一）关于原、被告之间就涉案商品房所形成的法律关系的性质和效力问题。 首先，关于合同性质，本院认为，就《友谊馨苑商品房预定协议》而言，其性质应为预约合同。预约是指为将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同是本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示。如果当事人存在明确的将来订立本约合同的意思，那么即使预约合同的内容与本约合同已经十分接近，即便通过合同解释，从预约合同中可以推导出本约合同的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，原、被告在2005年12月28日签订的《友谊馨苑商品房预定协议》中明确约定了双方当事人姓名或名称，商品房的基本情况（房号、建筑面积等）、房屋价款、付款时间，但因双方在签订该预定协议时标的商品房尚处于规划之中而没有开工，被告也没有取得商品房预售许可证明，所以双方对商品房的交付时间、条件、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预定协议中没有约定，属于未决条款，需要在签订商品房买卖合同时协商确定。并且，双方在预定协议第二条约定：“《商品房买卖合同》在房产部门测量并核定好房屋产权面积后方签订。”第七条约定：“乙方（原告）承诺：在本协议签订后，在双方约定的时间到甲方（被告）指定的地点与甲方签订《商品房买卖合同》时，乙方将遵守本协议中约定的商品房主位置、规划部门批准后的面积、价款、户型等条款。”可见，本案原、被告在签订预定协议时，均一致认为在交付等问题上需要日后进一步磋商，并订立一个新的合同，以最终明确双方之间的商品房买卖法律关系的具体内容。因此，本院认为，《友谊馨苑商品房预定协议》的性质为预约合同。被告对于原告2005年12月29日通过柳州市久源水轮机有限责任公司支付的1000000元没有异议，根据预定协议第三条第1点约定的“乙方在2005年12月30日前付购房定金100万元”，本院确定此款的性质为定金。 其次，关于合同效力，本院认为，《友谊馨苑商品房预定协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。鉴于商品房预售的特殊性，我国法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度。我国《城市房地产管理法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条均明确规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”由上可见，无论是法律、行政法规还是司法解释，预售许可证明均是针对商品房预售行为作出的强制性规定。而本案的《友谊馨苑商品房预定协议》作为预约合同，是原、被告为将来签订作为本约合同的《商品房买卖合同》所订立的预备性协议，非商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应认定为预约合同的生效要件。因此，被告在取得商品房预售许可前与原告订立的《友谊馨苑商品房预定协议》应认定有效。 （%1）关于被告于2019年5月29日发出的《通知书》是否产生解除《友谊馨苑商品房预定协议》的效力的问题，本院认为，1、被告向原告作出的《通知书》以合同无效为由明确表示不再继续履行合同义务，但并没有作出解除合同的意思表示；2、原告已经于被告作出《通知书》前即2019月5月27日向本院起诉，要求被告继续履行预定协议。在双方对预定协议履行问题发生争议，原告起诉到本院后，对于该预定协议的效力及履行情况，应当由本院依法作出认定。被告以合同无效为由明确表示不再继续履行合同，以对抗原告要求其继续履行合同的诉讼请求，有违诚实信用原则。因此本院认定，被告向原告作出的《通知书》不能产生解除《友谊馨苑商品房预定协议》的法律效果。 （%1）关于原告要求被告履行交付商品房、办理商品房产权登记，以及支付逾期交房违约金的诉讼请求是否应当得到支持的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案原、被告签订《友谊馨苑商品房预定协议》时，涉案商品房尚处于规划阶段，因此双方对于商品房的面积、价款都只是暂定：“商品房暂定标准建筑面积为620平方米”、“商品房面积最后以产权登记机关实际测定面积为准”。双方对交付条件、交付时间以及相应违约责任等也均未作出约定。而且，双方约定在房产部门测量并核定房屋产权面积后签订《商品房买卖合同》，即双方明确要在将来订立一个新的合同，以最终确定双方之间的商品房买卖法律关系的具体内容。即该份《友谊馨苑商品房预定协议》欠缺商品房买卖合同关于交付使用条件、交付日期等主要内容，这些未决条款的磋商情况，将在极大程度上对双方是否能够达成商品房买卖合意造成影响。现被告已明确通知原告不再履行预定协议，不再与原告就订立商品房买卖合同关系进行磋商，导致原告购买商品房的合同根本目的不能实现，被告的行为应认定为违约。原告可依据合同约定和法律规定，向被告主张违约责任。但原告明确表示要求被告交付房屋、办理产权登记以及支付逾期交房违约金，经本院释明后仍不变更诉讼请求。由于双方在预定协议中并未就房屋交付条件、交付时间等问题进行约定，目前房屋也不具备办理产权证的条件，因此，原告的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告钱锦的诉讼请求。 案件受理费13890元，减半收取6945元，保全费5000元，合计11945元（原告已预交18890元），由原告钱锦负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。 审判员 曾 麟 二〇一九年八月十五日 书记员 柯宝玲