广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终721号原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈招生，男，1973年6月26日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地广东省丰顺县******栅仔。因本案于2018年5月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。上诉人（原审被告人）胡育春，男，1969年6月10日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地广东省丰顺县*******凹。因本案于2018年5月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。上诉人（原审被告人）彭铭祥，男，1971年5月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省佛山市南海区**************。因本案于2018年5月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人丁伟林，男，1963年6月6日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地广东省丰顺县******石印下。因本案于2018年5月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人陈学录，男，1974年11月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省丰顺县******寨山。因本案于2018年7月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人陈荣镇，男，1972年10月4日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地广东省丰顺县*******角。因本案于2018年5月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人曾德君，男，1968年3月18日出生，汉族，小学文化，个体户，户籍地广东省佛山市禅城区*************。因本案于2018年5月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人吕凤琼，女，1971年7月25日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地广东省佛山市南海区********************。因本案于2018年5月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，2019年7月2日被取保候审。原审被告人陈学操，男，1977年1月14日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地广东省丰顺县******寨山。因本案于2018年5月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，2019年5月2日被取保候审。广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人丁伟林、陈学录、陈荣镇、曾德君、陈招生、胡育春、彭铭祥、吕凤琼、陈学操犯开设赌场罪一案，于2019年4月28日作出（2019）粤0604刑初201号刑事判决。原审被告人陈招生、胡育春、彭铭祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年1月至4月间，被告人丁伟林从他人处获取“和兴”网赌博网站的股东级代理账号及密码后，在佛山分别开出代理账号给被告人陈学录、陈荣镇、曾德君、胡育春使用。被告人陈学录、陈荣镇、曾德君、胡育春又分别用自己的代理账号开出会员账号给他人使用，其中被告人陈学录开出会员账号给被告人陈学操、陈招生使用，被告人陈荣镇开出会员账号给陈金瑞（另案处理）使用，被告人曾德君开出会员账号给被告人彭铭祥使用，被告人胡育春开出会员账号给被告人吕凤琼及吕会生（另案处理）使用。之后，被告人丁伟林、陈学录、陈荣镇、曾德君、陈招生、胡育春、彭铭祥、吕凤琼、陈学操为了营利，各自用上述账号分别接受他人投注“香港六合彩”，聚众赌博，收取佣金。其中，在2018年3月31日至同年4月28日间，九被告人分别利用手机等接受他人投注“香港六合彩”并在“和兴”赌博网站下注。九被告人投注数额分别如下：被告人丁伟林在佛山市禅城区**********士多店内，接受微信名“金名火奂”、“汉昌”、“平平连”等人投注，共计在“和兴”赌博网站下注16692笔，投注总额为人民币1357485元。被告人陈学录在佛山市南海区***********无名超市内，接受多人投注，共计在“和兴”赌博网站下注4165笔，投注总额为人民币432157元。被告人陈荣镇在佛山市禅城区******嘉和日用百货店内，接受微信名“杨强”、“王子芸”、“福星”等人投注，共计在“和兴”赌博网站下注2515笔，投注总额为人民币204009元。被告人曾德君在佛山市南海区***********裕顺微超士多店内，接受彭铭祥和微信名“辉记”等人投注，共计在“和兴”赌博网站下注1973笔，投注总额为人民币189845元。被告人陈招生在佛山市南海区***********荣利百货店内，接受微信名“合兄”、“才生”、“小小”等人投注，共计在“和兴”赌博网站下注1285笔，投注总额为人民币205240元被告人胡育春在佛山市南海区桂城街道东二中心村D区八巷19号兴达超市内，接受微信名“三少爷”、“清湶”等人投注，共计在“和兴”赌博网站下注1323笔，投注总额为人民币79034元。被告人彭铭祥在佛山市南海区****************家中，接受微信名“浩哥”、“吉祥如意”、“李天伟”等人投注，共计在“和兴”赌博网站下注741笔，投注总额为人民币66982元。被告人吕凤琼在佛山市禅城区***************家中，接受微信名“肥红”、“健健”等人投注，共计在“和兴”赌博网站下注272笔，投注总额为人民币32790元。被告人陈学操在佛山市南海区桂城街道东二西约大街A区***轩轩日用品店内，接受微信名“ZHAO”、“何生”等人投注，共计在“和兴”赌博网站下注379笔，投注总额为人民币9393元。2018年5月3日，民警在佛山市南海区*************抓获被告人丁伟林，并扣押电脑主机1台、乐视手机1台和收据、银行卡等。在佛山市南海区***********裕顺微超士多店内抓获被告人曾德君，并扣押人民币380元、电脑主机2台、小米手机1台、华为手机1台、收据6张。在佛山市禅城区******嘉和日用百货店内抓获被告人陈荣镇，并扣押电脑主机1台、显示器1台、三星手机1台。在佛山市禅城区***************抓获被告人吕凤琼，并扣押笔记本电脑1台、OPPO手机1台、收据3张。在佛山市南海区****************抓获被告人彭铭祥，并扣押台式电脑主机1台、苹果手机1台。在佛山市南海区桂城街道东二西约大街A区***轩轩日用品店内抓获被告人陈学操，并扣押电脑主机、显示器各1台，华为手机1台。在佛山市南海区***********荣利百货店内抓获被告人陈招生，并扣押台式电脑1台、苹果手机1台、账本1本。同年5月24日，民警在佛山市南海区桂城街道东二中心村D区八巷19号兴达超市内抓获被告人胡育春，并扣押华为手机1台。7月26日在丰顺县********娘潭“祥福茶业厂”抓获被告人陈学录。上述事实有抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押清单，户籍证明，手机资料截图和微信聊天、收付款记录，投注单，和兴网截图，银行流水，证人杨某华、梁某杰、王某嫦的证言，同案人吕会生的供述，被告人丁伟林、陈学录、陈荣镇、曾德君、陈招生、胡育春、彭铭祥、吕凤琼、陈学操在侦查阶段的供述和指认笔录等证据证实。原审判决认为，被告人丁伟林、陈学录、陈荣镇、曾德君、陈招生、胡育春、彭铭祥、吕凤琼、陈学操为了牟利，作为赌博网站的代理聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人丁伟林、陈学录属情节严重。九被告人在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。九被告人归案后均能如实供述主要犯罪事实，均可以从轻处罚。九被告人均是初犯。被告人丁伟林、陈学录虽属情节严重，但根据本案的犯罪事实、作案时间、投注数额和被告人的地位作用、一贯表现及归案后的认罪程度等，均可给予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人丁伟林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人陈学录犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人陈荣镇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币25000元。四、被告人陈招生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币25000元。五、被告人曾德君犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币25000元。六、被告人胡育春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币20000元。七、被告人彭铭祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元。八、被告人吕凤琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元。九、被告人陈学操犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。十、扣押的作案工具和赌资，其中：被告人丁伟林电脑主机1台、乐视手机1台；被告人曾德君赌资人民币380元和电脑主机2台、小米手机1台、华为手机1台；被告人陈荣镇电脑主机1台、显示器1台、三星手机1台；被告人吕凤琼笔记本电脑1台、OPPO手机1台；被告人彭铭祥台式电脑主机1台、苹果手机1台；被告人陈学操电脑主机、显示器各1台，华为手机1台；被告人陈招生台式电脑1台、苹果手机1台；被告人胡育春华为手机1台。上述扣押物品均予以没收，上缴国库（由扣押单位负责办理）。宣判后，原审被告人陈招生上诉提出：我只是持上线开的会员账号参与赌博，并未从“合兄”、“才生”、“小小”等人的投注中收取任何回扣、提成，原判对我量刑过重，罚金也过重，请求二审改判有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元。原审被告人胡育春、彭铭祥均以原判量刑过重为由提出上诉，二审期间向本院申请撤回上诉。经审理查明，原审判决认定上诉人陈招生、胡育春、彭铭祥及原审被告人丁伟林、陈学录、陈荣镇、曾德君、吕凤琼、陈学操犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人陈招生所提其只是持会员账号参与赌博、未从他人投注中收取回扣的意见，经查，上诉人陈招生在侦查阶段一直稳定供称其收受他人六合彩投注后再转投到和兴网站，收取网站的返佣，网站有提供数据结算功能，每一期都计算好佣金，其持有的会员账号2018年3月31日至4月28日投注总额为205240元，退佣7954.4元，13期的盈利共有7954.4元。陈招生上述供述能与其他同案人的供述及网站截图、微信转账记录、银行流水相互印证，且陈招生在原审庭审阶段也表示认罪，故本案证据足以证明上诉人陈招生有从他人投注中抽取佣金的事实。对上诉人陈招生所提此点意见，不予采纳。本院认为，上诉人陈招生、胡育春、彭铭祥、原审被告人丁伟林、陈学录、陈荣镇、曾德君、吕凤琼、陈学操为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，其中原审被告人丁伟林、陈学录赌资数额累计达到30万元以上，丁伟林还为赌博网站招募下级代理、由下级代理接受投注，丁伟林、陈学录均属开设赌场情节严重。上诉人陈招生、胡育春、彭铭祥、原审被告人丁伟林、陈学录、陈荣镇、曾德君、吕凤琼、陈学操在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法应从轻或者减轻处罚，根据本案的实际情况，可对上诉人陈招生、胡育春、彭铭祥、原审被告人陈荣镇、曾德君、吕凤琼、陈学操从轻处罚，对原审被告人丁伟林、陈学录减轻处罚。上诉人、原审被告人归案后均能如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法均可从轻处罚。原判综合本案犯罪事实、性质、情节，对各上诉人、原审被告人所作量刑系在法定幅度内，并无不当，对上诉人陈招生、胡育春、彭铭祥所提原判量刑过重的意见，不予采纳。对上诉人胡育春、彭铭祥撤回上诉的申请，经审查符合法律规定，予以准许。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人胡育春、彭铭祥撤回上诉。二、驳回上诉人陈招生的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 静审判员 达 琳审判员 陈南春二〇一九年八月一日书记员 陈婉华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。