福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终4970号 上诉人（原审被告）：中铁十七局集团有限公司，住所地山西省太原市小店区平阳路84号，统一社会信用代码911400001100708439。 法定代表人：陈宏伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李胜、陈承煌（实习），北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄晓鸣，男，1983年3月25日出生，汉族，住闽清县。 委托诉讼代理人：郭学金、姚兴禄，福建学金律师事务所律师。 原审被告：闽清县交通建设发展有限公司，住所地闽清县梅城镇梅溪路29号，统一社会信用代码91350124087413368X。 法定代表人：邱道辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：池栋梁、卞辉（实习），福建瑞权律师事务所律师。 上诉人中铁十七局集团有限公司（以下简称“中铁公司”）因与被上诉人黄晓鸣、原审被告闽清县交通建设发展有限公司（以下简称“交建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2019）闽0124民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 中铁公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院根据被上诉人提交的《工程退场协议》作为认定事实依据，认定错误。该协议是被上诉人和豆允抗恶意串通，并由豆允抗偷拿项目部印章加盖。豆允抗未经过上诉人授权，已经造成了国有资产的流失，本案涉及刑事犯罪，应当移送公安。二、《工程退场协议》因为由豆允抗自行加盖，对上诉人没有拘束力。1、协议上没有上诉人盖章，也没有法定代表人签字。2、豆允抗没有签订协议的代理权。3、其签订的行为并不构成表见代理，被上诉人进行录像，也可以证明被上诉人知道豆允抗并无代理权限。三、被上诉人施工的造价仅仅有100万，还应当退还多领取的工程款。根据被上诉人的证据《计价情况说明》，截止2018年2月5日，造价为300多万，被上诉人在2018年1月退场。黄晓鸣与豆允抗的串通，造成了国有资产300多万的损失。 黄晓鸣辩称：一、《工程退场协议》是经建设单位交建公司组织上诉人与被上诉人多次协调后达成的一致约定，上诉人已经按照协议约定实际向答辩人支付了380万元的工程款，一审庭审中上诉人已经确认了退场协议内容的真实性，并承认答辩人完成的工程量为500万元是经双方及建设单位共同审定确认的，一审庭审中上诉人确曾对工程退场协议的项目部盖章提出异议，并认为协议加盖的项目部印章是答辩人私刻伪造的，经答辩人出示盖章视频上诉人不得不予认可。现上诉人又另称负责盖章的项目部工作人员豆允抗与答辩人恶意串、通盗用项目部印章，显然缺乏事实依据。二、案涉工程量是在答辩人实际完成的工程量的基础上，经双方多次审核协商，并经建设单位居中调处后最终确定的，上诉人在一审庭审中已予再次确认答辩人完成的工程量为500万元，现上诉人以答辩人提交的工程计价情况说明体现截止2018年2月5日可计价工程量只有370多万元为由，主张协议确定答辩人工程量为500万元是恶意串通的结果，没有依据。建设施工中的可计价工程量与实际完成工程量不是等同概念，可计价工程量实质就是工程进度款，该工程量中不包括施工前期的附属工程量及混凝土搅拌站等配套设施的工程量，现上诉人对双方已确定的工程量提出异议，还主张将导致国有资产流失，违背了客观事实。 交建公司未做答辩。 黄晓鸣向一审法院起诉请求：1.判令中铁公司支付黄晓鸣工程款余款120万元及截止2018年12月19日的逾期付款利息196,932元，并支付自2018年12月20日起以欠付额120万元为基础按月2%计算至还清工程款之日止的逾期付款利息（截止起诉之日约为24,000元）；2.判令交建公司在欠付中铁公司的工程款限额内向黄晓鸣直接支付工程款。 一审法院认定事实：2017年8月间，交建公司作为发包方将“闽清县三溪乡至鼓舞村段公路改建”工程发包给中铁公司施工。中铁公司承包后又将该工程转包给黄晓鸣，双方未签订书面的施工合同。2018年3月18日，因工程多方面因素，中铁公司（甲方）与黄晓鸣(乙方)达成了《工程退场协议》，确认了黄晓鸣承建的案涉工程的概况，黄晓鸣的进场时间为2017年8月15日，退场时间为2018年1月15日，并约定：1.双方最终确定的结算金额为500万元，该费用涵盖了乙方所有投入（包括人工、材料、机械、窝工损失费用，相应的税金及利润等）；2.工程款的付款时间为：截止至2017年2月15日，甲方已支付乙方农民工工资款170万元，甲方于签订合同之日再支付乙方30万元，即第一期计量款累计支付200万元；待业主第二次计量款到账后，20个工作日内支付乙方工程款200万元，剩余的100万元待第三次计量款到账后20个工作日内付清（到账日期以业主实际拨付计量款日期为准）；3.甲方如未能按照要求支付，延期支付按照月利息2%支付给乙方。协议还对双方的其他权利义务作了约定。一审法院另查明，案涉工程尚未竣工验收。中铁公司及交建公司庭后向一审法院确认，交建公司目前已向中铁公司付款四次，分别是2018年3月8日付第一批计量款2,824,841元，2018年6月15日付第二批计量款4,919,867元，2018年8月30日付第三批计量款5,190,798元，2018年12月7日和2018年12月26日分别付第四批计量款300万元和1,112,193元，以上合计17,047,699元。黄晓鸣确认已收到中铁公司支付的工程款为380万元，其中，《工程退场协议》签订之时，中铁公司已付200万元，2018年7月26日付20万元，8月2日付50万元，9月20日各付5万元，9月21日付5万元，12月19日付50万元，12月20日付50万元。 一审法院认为，中铁公司将其承包的由交建公司发包的案涉工程全部转包给了黄晓鸣施工，双方虽未签订书面的施工合同，但已成立事实上的建设工程施工合同关系，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，中铁公司的转包行为已违反了法律强制性规定，但黄晓鸣完成的施工部分已经中铁公司确认，且双方签订了《工程退场协议》确认工程结算金额为500万元，该协议意思表示真实，内容未违反法律法规的强制性规定，故该协议合法有效，中铁公司应当按照协议约定履行付款义务。交建公司已分别于2018年6月15日、2018年8月30日向中铁公司支付第二批和第三批工程计量款，中铁公司收到款项后未按协议约定履行向黄晓鸣付款的义务，其行为已构成违约，依法应承担继续履行及赔偿损失等违约责任，故黄晓鸣主张中铁公司支付余欠工程款120万元及逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。案涉《工程退场协议》已对工程款的逾期支付利息作了明确约定，即按月利息2%计付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，黄晓鸣主张中铁公司支付截至2018年12月19日的逾期付款利息196,932元（详见附一：违约金计算明细）以及自2018年12月20日起以欠付款120万元为基础按月利率2%计算的利息，于法有据，予以支持。黄晓鸣还主张交建公司在欠付中铁公司工程款范围内承担付款责任，由于案涉工程项目未竣工结算，交建公司已按工程进度向中铁公司支付了四批工程计量款，黄晓鸣未举证证明交建公司存在欠付中铁公司工程款的事实，故黄晓鸣该项主张缺乏事实和法律依据，不予支持。。 一审法院判决：一、中铁公司于判决生效之日起十日内偿还黄晓鸣工程款1,200,000元，并支付截止2018年12月19日的逾期付款利息196,932元以及自2018年12月20日起至还清工程款之日止以欠付工程款1,200,000元为基数按月利率2%计算的逾期付款利息；二、驳回黄晓鸣的其他诉讼请求。案件受理费17,588元，由中铁公司负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。 本院二审期间，上诉人向本院提交了以下证明资料：豆允抗偷盖项目部印章视频（光盘）。经质证和审查，该证明资料是被上诉人一审提交的豆允抗盖项目部印章视频,并未证明豆允抗系偷盖或与被上诉人存在恶意串通。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，被上诉人提交的《工程退场协议》证明双方最终确定的结算金额为500万元，上诉人在一审庭审中亦自认“退场协议在交建公司协议，经多方协调我方认可工程款500万元”，上述事实足以证明双方一致认可涉诉工程款结算价为500万元。现上诉人称其一审代理人“在欺骗公司的情况下私自参加庭审，做出了对上诉人不利的虚假陈述”，但未能提交证据证明，本院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，上诉人相关异议，本院不予采信。此外，上诉人主张案涉《工程退场协议》系由豆允抗和被上诉人恶意串通所签订，但未提交证据证明，本院亦不予采信。一审判决依《工程退场协议》和双方陈述确认涉诉工程款和支付方式，有事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17588元，由上诉人负担；一审案件受理费按一审决定执行。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  薛闳引 审判员  田始凤 二〇一九年八月十五日 法官助理赖钟炜 书记员邵彩云