江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0681民初7379号原告：项宝鸟，男，1940年11月13日生，汉族，住浙江省舟山市定海市。委托诉讼代理人：赵晋龙，京衡律师集团上海事务所律师。委托诉讼代理人：陈长港，京衡律师集团上海事务所律师。被告：茅卫忠，男，1968年8月12日生，汉族，住江苏省启东市。被告：南京市水利建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区七里街86号。法定代表人：蒋万建，公司董事长。委托诉讼代理人：王雨佳，江苏李安祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘红威，江苏李安祥律师事务所实习律师。被告：启东市银洲水利市政工程有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇民胜中路745号。法定代表人：陈海冰，公司总经理。被告：启东新湖投资开发有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路526号。法定代表人：冯希蒙，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶峰，上海汇业（宁波）律师事务所律师。第三人：浙江鸿霖船舶工程有限公司，住所地浙江省舟山市定海东大街89号二楼东。法定代表人：郑雅萍，公司董事长。委托诉讼代理人：张志旺，公司员工。原告项宝鸟与被告茅卫忠、南京水利建筑工程有限公司（以下简称南京水利）、启东市银洲水利市政工程有限公司（以下简称启东银洲）、启东新湖投资开发有限公司（以下简称启东新湖）、第三人浙江鸿霖船舶工程有限公司（以下简称浙江鸿霖）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人赵晋龙、陈长港，被告南京水利的委托诉讼代理人王雨佳、刘红威，被告启东银洲的法定代表人陈海冰，启东新湖的委托诉讼代理人叶峰，第三人浙江鸿霖的委托诉讼代理人张志旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告项宝鸟向本院提出诉讼请求：1.判令被告茅卫忠给付工程款800万元及违约金（自2013年7月22日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率的2倍计算）；2.判令被告南京水利、启东银洲、启东新湖对上述债务承担连带责任。诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年2月10日，第三人浙江鸿霖与被告茅卫忠挂靠的南京水利签订两份《施工合同》，约定第三人承包施工圆陀角三期吹填工程A区和B区，施工水下成槽方量综合单价为8.2元/m3,每月双方共同检测施工区域工程进度并计算水下成槽方量，经业主批准作为申报工程进度款的依据。合同签订后，第三人组织人员安排“鸿霖浚19”船舶进场作业。2012年7月20日前茅卫忠按合同约定的测量方法对每期工程量进行了确认，经双方确认水下方量为3115813.6立方米，但之后茅卫忠拒绝确认工程量。2012年9月29日，第三人完成吹填施工任务而撤场，由“鸿霖浚19”船上仪器统计的水下方量为5651630立方米，但根据施工区域的特殊情况，第三人工作人员将方量进行修正，实际施工量应为4974779立方米。2013年12月1日，第三人将对被告的债权转让给原告，考虑到船上统计的方量存在沉降和流失，原告现只要求茅卫忠给付工程款800万元。案涉工程存在层层转包，借用资质等违法情节，启东新湖作为业主，启东银洲转包工程，南京水利出借资质，都应对茅卫忠上述债务承担连带清偿责任。被告茅卫忠辩称，其长期挂靠南京水利经营项目，早在2010年1月20日就与南京水利签订了项目承包协议书。案涉的圆陀角三期吹填工程是由启东银洲分包的，其代表南京水利与启东银洲签订施工合同。其又代表南京水利与第三人浙江鸿霖签订了施工合同，合同约定浙江鸿霖吹填施工区域包括A、B两个区域，单价为每立方8.20元。第三人在2012年3月18日开始施工，2012年9月底退场，但退场后未与其项目部完成工程量的最终测量结算。其代表南京水利已与总包方启东银洲进行了测量决算，启东银洲已付清了全部工程款。南京水利分包的工程量由测量图及核算单为证，其中浙江鸿霖所施工的A1和B区工程量为3131950立方米。其多次通知第三人前来办理决算和领款，是第三人不愿意决算和领取尾款。原告和第三人多次起诉，每次诉讼的工程款都不一致，说明第三人对自己完成的工程量都没有一个明确的数额，主张的工程量带有随意性。根据其与总包启东银洲测量，第三人工程量为3131950立方米，乘以单价8.2元，第三人应得工程款为25681990元，其已付款24809840.83元，尾款872149.17元愿意支付，但不同意支付利息。被告南京水利辩称，1.原告向我公司主张工程款依据是源于第三人完成施工后索要工程款的权利，第三人与所谓南京水利签订的施工合同中南京水利的公司印章系伪造，我公司在案涉工程中从未实施过任何行为，原告向我公司主张权利没有任何法律依据；2.原告诉状中称茅卫忠借用我公司资质，这不是事实。茅卫忠不是我公司工作人员，也不认识他，没有与他签订过承包协议，也没有出借资质给他。茅卫忠冒用我公司名义与启东银洲及第三人签订合同，不构成代理或代表，我公司对案涉工程不构成挂靠，不应承担连带责任。被告启东银洲辩称，案涉工程项目是启东新湖发包给我公司的，我公司将其中部分区域分包给茅卫忠，茅卫忠以南京水利的名义与我公司签订了施工合同。我公司一直认为进行吹填沙施工的是茅卫忠或者南京水利，不认识原告和第三人浙江鸿霖。我公司在2013年3月份就已经与启东新湖以及茅卫忠分别结清了工程款，原告要求我公司承担连带责任，没有依据，请求驳回对我公司的诉请。被告启东新湖辩称，1.我公司与第三人浙江鸿霖之间没有合同关系，根据合同相对性原则，第三人无权向新湖公司主张权利；2.本案所涉及的吹填工程虽然也属于建设工程，但第三人提供的船舶在施工过程中是作为建设工程中的设备，第三人不具有最高院司法解释中所称的实际施工人地位；3.就算适用该司法解释的规定，我公司作为发包人也仅在欠付的工程款范围内承担责任，但我公司已付清了承包人启东银洲的所有工程款，不应再承担任何责任。第三人浙江鸿霖述称，我公司和茅卫忠签订了案涉工程施工合同，茅卫忠代表的是南京水利。我公司实际施工的范围是A1、B区和1号路、2号路。2012年3、4、5、6月份，茅卫忠和我公司按照水下方进行了结算，均有对账单和测量报告，但是对7、8、9月我公司的施工方量，茅卫忠故意拖拉，一直没有确认。根据我公司施工船舶仪器测量，我公司水下施工量是5651630立方米，合同单价8.2元，工程款为4634.3万元，已领取工程款24809840.83元。我公司已将对被告的工程款债权转让原告，同意原告向各被告主张工程款的诉请。经本院审理，认定事实如下：2012年2月10日，被告茅卫忠以南京水利的名义与被告启东银洲签订施工合同一份，约定南京水利承包启东市圆陀角围堤内吹填砂项目三期工程，工程内容为吹填造地，吹填砂工程量不低于700万方，合同综合单价：吹填砂8.5元/立方米，土方吹填结束待表面无积水可以在上面正常行走后即进行测量，吹填后的地形图出来后一个星期内全部结算完毕。启东银洲的法定代表人陈海冰在合同上签名、加盖了公司印章，茅卫忠在合同上签名，该份合同由茅卫忠带走后加盖了南京水利的印章。2012年3月7日，双方又就施工区域签订补充合同，约定了南京水利各船的施工区域以及各船实际完成工程量以竣工测量为准，其中鸿霖浚19号绞吸船的施工区域为A区1、B区全部、1号路棱体、2号路棱体；通强18号为A区2；新长海为C区2；华源3号为C区1。该份合同也由陈海冰在合同上签名、加盖了公司印章，茅卫忠在合同上签名，后由茅卫忠带走加盖了南京水利的印章。事后，由茅卫忠组织人员成立案涉工程项目部。2012年2月10日，被告茅卫忠以南京水利的名义作为甲方，第三人浙江鸿霖作为乙方，双方签订施工合同两份，约定第三人承包施工启东市圆陀角三期吹填工程A区和B区，施工水下成槽方量综合单价为每立方8.2元；关于工程量的确定，合同约定双方每月22日共同进行施工区域的工程进度检测并计算水下成槽方量，经业主批准作为申报工程进度款的依据，实际工程量为水下实挖成槽方量由检测图按实计算，工程价款为经甲方/业主核准的工程量×土方单价；工程进度款支付方式和时间为每月10日前，甲方按监理/业主核定完成的工作量，收到总包方的工程进度款后5日内按70%比例支付上月核定的工程款，乙方每次被扣留的工程进度款自动转为工程保证金，工程结束、验收合格后付至95%，尾款在竣工验收后一年内付清；如甲方在收到业主工程款后延期支付给乙方，则甲方承担银行同期贷款利息的2倍。该两份合同由第三人的委托代理人辛艾民签名、加盖了公司印章，茅卫忠签名，合同由茅卫忠带走后加盖了“南京水利”的印章。同年3月2日，第三人“鸿霖浚19”绞吸船进入指定挖泥区域进行施工。施工一段时间后，因施工区域风浪大、水流急，易形成回淤，第三人与茅卫忠经协商将工程量的计量方法由水下方量变更为水上吹填方量。2012年3月27日，第三人向茅卫忠的项目部提交了工程联系单，主要内容为：1.根据施工现场的具体情况及贵方项目部的要求，由原来合同约定的以水下方计量变更为水上吹填区计量，对此计量变更双方应有书面的确认意见书作为施工计量的依据；2.2012年3月20日汽、柴油每吨涨价600元，接近合同约定的油价涨8%以上部分由贵方承担的界线，合同签订日0#柴油价7.3元/升，2012年3月20日后为7.81元/升，现预先告知，望关注。茅卫忠聘请的项目经理陈胜宝在工程联系单甲方意见栏书写了“同意变更原合同计量方法，按水上吹填区计量进行结算（以业主竣工验收的测量图扣除沉降后的工程量为准”并加盖了南京水利启东新湖三期吹填工程项目部的印章。2012年3月至7月22日期间，茅卫忠的项目部管理人员与第三人每月共同确认水下方量作为支付工程进度款的依据。7月以后，茅卫忠的项目部认为第三人施工是因前期施工土方流失而进行的补吹，并认为施工的水下方量已接近水上方量，故未再与第三人共同确认水下方量。2012年9月29日，第三人向茅卫忠的项目部发出工程联系单后撤场。该联系单称按船报方的统计量完成工程量为565.163万立方，已基本完成合同约定的吹填施工任务，要求对挖泥区域进行浚后测量并核实其工程量；并因船急需修理，要求船舶尽快撤场。次日，茅卫忠聘请的项目经理陈胜宝在甲方意见栏内签署了“同意‘鸿霖浚19’退场，施工工程量按合同要求及时予以核算。”在第三人施工期间，茅卫忠向第三人支付了进度款、代付了油款等，在本案庭审中，双方确认茅卫忠已支付给第三人工程款24809840.83元。2013年3月28日，茅卫忠与启东银洲对工程量进行了决算，形成了《启东市新湖三期吹填工程南京水利建筑工程有限公司工程量决算表》四份，分别载明各施工船按照沉降后竣工图及浚前图确认完成的工程量，其中第三人的鸿霖浚19号船完成的工程量为3131950立方米。2013年7月22日，茅卫忠与启东银洲在对案涉工程验收后进行了结算，形成了《启东新湖三期吹填工程南京水建工程量核算单》，载明了南京水利总工程量为6484199.41立方米，单价8.5元，总工程款为55115695元，已付款合计41563000元，余款为13552695元。事后，启东银洲又给付茅卫忠7050000元，并与茅卫忠协商在工程款中扣除茅卫忠的分包人陈军的工程款500000元，启东银洲的陈海冰在该核算单上书写“已支付柒佰另伍万元整，再扣除陈军恒大工程款伍拾万元整，实计余额为陆佰另贰仟柒佰元正（￥6002700.元）。2014年1月20日，启东银洲汇给茅卫忠6002000元。启东银洲所支付的案涉工程款项均汇入茅卫忠个人银行账户。在本案庭审中，茅卫忠与启东银洲一致确认双方就工程款已全部结清，启东银洲与启东新湖一致确认双方就工程款已全部结清。2013年12月1日，浙江鸿霖与项宝鸟签订《债权转让协议》，约定浙江鸿霖将对南京水利等相对方的债权共计贰仟玖佰肆拾壹万伍仟元整全部转让给项宝鸟，项宝鸟可直接向南京水利等相对方主张债权。2014年5月，项宝鸟向南京市中级人民法院提起诉讼，要求南京水利给付工程款，该案案号为（2014）宁民初字第43号。在该案审理中，南京水利申请对2012年2月10日浙江鸿霖与南京水利的两份施工合同上加盖的南京水利的印章真伪进行鉴定。经南京师范大学司法鉴定中心鉴定，两份施工合同加盖的南京水利的印文与南京水利在工商登记资料及公安局公章销毁登记单中的印文，均不是同一印章所盖。2015年4月15日，项宝鸟撤回起诉。2015年7月3日，项宝鸟作为甲方，浙江鸿霖作为乙方，双方签订《补充协议》，其中载明“一、甲乙双方一致确认：2013年12月1日，甲乙双方签订《债权转让协议书》继续有效……甲方并可按照上述协议直接向第三方南京水利建筑工程有限公司等相对方主张债权。二、现甲乙双方协商同意，鉴于甲方在实现该债权的过程中遭遇茅卫忠等人的百般抵赖，甲方实现债权成本过大，特经双方协商后确定：由乙方以实际施工人的身份进行诉讼、控告、信访等多种维权方式，尽快实现债权（甲方同意乙方根据诉讼进展情况对诉讼标的进行适当调整，但最低不低于2000万元）。三、在此前的以甲方名义对南京水利建筑有限公司、茅卫忠等进行的诉讼中享有的权利和义务，依法由乙方承继……”。2016年2月18日，浙江鸿霖向本院提起诉讼，要求茅卫忠、启东银洲、启东新湖给付工程款，后申请追加南京水利为共同被告。本院经审查认为，浙江鸿霖已将债权转让给项宝鸟，丧失了以自己名义作为债权人向债务人主张合同权利的资格，遂裁定驳回了浙江鸿霖的起诉。2018年9月5日，项宝鸟提起本案诉讼。本院认为，本案争议焦点是：1.第三人浙江鸿霖施工的工程量方量是多少，被告茅卫忠应当支付给浙江鸿霖的工程款总额是多少；2.茅卫忠以南京水利名义与启东银洲及浙江鸿霖签订的施工合同是否有效?与南京水利是否存在挂靠施工关系？3.启东银洲、启东新湖对茅卫忠的付款义务是否应当承担连带责任；4.第三人将案涉工程款及利息转让给原告的效力。关于争议焦点1，茅卫忠与浙江鸿霖签订的施工合同中约定工程量以水下成槽方量计算，但在施工一段时间后，由于施工区域地理环境的特殊性，双方经协商由水下成槽计量改为水上吹填区计量，并以浙江鸿霖向茅卫忠提交工程联系单，由茅卫忠的项目部签署同意变更计量方法的形式确认下来，该工程联系单应当作为计量依据对双方具有约束力。因此，浙江鸿霖的工程量应以吹填区方量为准，经茅卫忠及承包方启东银洲测量结算，浙江鸿霖的工程量为3131950立方米，工程款为25681990元，茅卫忠已付款24809840.83元，尚欠872149.17元。案涉工程在2013年7月22日验收，按照茅卫忠与浙江鸿霖的合同约定，验收合格后付至95%，尾款在竣工验收后一年内付清，逾期则按银行同期贷款利率的2倍支付利息，故茅卫忠应当支付自2014年7月22日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率的2倍计算的逾期付款利息。关于争议焦点2，茅卫忠并非南京水利的工作人员，其与启东银洲及浙江鸿霖签订施工合同时未得到南京水利的授权，合同由茅卫忠在事后加盖了所谓的南京水利印章，而该印章在南京市中级人民法院（2014）宁民初字43号案件审理中，经司法鉴定不是该公司在公安及工商备案的印章。浙江鸿霖在签订合同时未能尽到谨慎审查义务，主观上难言善意无过失，故茅卫忠与浙江鸿霖签订的合同对南京水利不产生法律效力。且从合同实际履行情况看，南京水利未向项目派驻管理人员，未对工程款资金往来进行管理，也未收取茅卫忠的管理费，茅卫忠自认案涉项目的承包费是汇到了江苏省农业机械工程有限公司账上，向浙江鸿霖支付工程款也都是茅卫忠人个行为。综合现有证据分析，难予认定南京水利是同意茅卫忠挂靠、借用公司资质进行案涉工程的施工，故对茅卫忠的付款义务不承担连带责任。关于争议焦点3，启东银洲作为承包人将部分工程转包给茅卫忠，违反了法律禁止性规定，所签订的合同无效，但其已与茅卫忠结算并付清了工程款，故承包人启东银洲及发包人启东新湖对茅卫忠欠付浙江鸿霖的工程款不再承担连带责任。关于争议焦点4，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。第三人已按合同约定履行了施工义务，其将对被告茅卫忠等相对方所享有的工程款及利息转让给原告，并不违反合同约定及法律规定，且原告和第三人已通过诉讼的形式向各被告履行了告知义务，该转让行为对被告发生法律效力。原告作为债权受让人诉请被告茅卫忠给付工程款及利息，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告茅卫忠于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告项宝鸟工程款872149.17元及利息（自2014年7月22日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍计算）；二、驳回原告项宝鸟其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费67800元（原告已预交），由原告负担55000元，被告茅卫忠负担12800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费67800元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。（本页无正文）审 判 长  蔡中中人民陪审员  宋 琴人民陪审员  顾建平二〇一九年八月三十日书 记 员  倪文敬