贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1038号上诉人（原审被告）：徐虎，男，1971年10月5日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：周训奎，系贵州世强律师事务所律师，执业证号：15202201210184090。被上诉人（原审原告）：吴开进，男，1971年3月1日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：杨永，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201710719055。委托诉讼代理人：赵学磊，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201810054153。原审被告:徐安兴，男，1967年4月18日生，汉族，住贵州省水城县。原审第三人:徐勇，男，1974年4月5日生，汉族，住贵州省水城县。上诉人徐虎因与被上诉人吴开进及原审被告徐安兴、原审第三人徐勇民间借贷纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。徐虎上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人是否收到《借款协议》中所约定的款项，才是本案中最重要的事实。本案中的款项是在2013年7月25日就转给了第三人，转款金额是99000元，并不是100000元。从一般常理来说，即使上诉人没有带卡，可以马上办理，或者之后提供卡号直接打入上诉人账号就行，以上这些事实不符合常理。更为重要的是，第三人陈述将借款转给他后，又将借款取给了上诉人，对于这样的说法更为矛盾，被上诉人完全可以直接取出现金交给上诉人就行了，转账给第三人属多此一举，以上事实只有第三人单方陈述，并无其他证据可以证实。被上诉人在一审中陈述当天就将3000元利息直接从100000元款项中扣除，那打款金额应是97000元，而不是99000元，之后被上诉人又取出1000元现金交给上诉人，这些事实上诉人自己均不清楚，一审法院也未查实清楚。二、从上诉人出具的《借款协议》来看，协议签订时间是在2013年7月26日，借用期限为半年，然后在括号内标明了“6个月以上”，此“6个月以上”的字样只是对半年作一定的解释，不能低于6个月的意思，所以实际上借款期限应为6个月，而不是一审法院认定的半年以上。故该案的诉讼时效已过，判决上诉人和担保人承担责任是错误的。三、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一项规定：“以现金支付的，自借款人收到借款时；第二项，以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”，本案中看，上诉人未收到被上诉人的现金，转账的账号也是第三人的账户，所以上诉人与被上诉人的借款合同未成立。被上诉人吴开进辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。被上诉人提交的《借款协议》、转款凭证，结合第三人的陈述，足以证明上诉人向被上诉人借款100000元的事实，双方在借款当时按交易习惯，在被上诉人向上诉人交付100000元之后，在借款当天就先支付第一个月的利息，一审法院也根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定，认定本案借款本金为97000元。此外，双方在《借款协议》中也明确约定了按月利率3%计算利息，被上诉人因法律规定的原因自愿按月利率2%计算利息也并无不当。二、本案不存在超过诉讼时效的问题。上诉人在借款初期，因其短期内无法还款，所以上诉人自己提出借款期限必须在半年以上，况且，如果被上诉人要收回借款，必须提前一个月通知上诉人。无论是《借款协议》中“借款期限为半年（6个月以上）”的字面意思，还是被上诉人与上诉人的真实约定，都是表达借款期限应当在6个月以上，这样的约定当然应当理解为本案并没有约定还款期限，并不是上诉人自称的借款期限仅为6个月。更何况，上诉人自己支付的利息也超过了6个月，从上诉人的上述行为来看，上诉人辩称借款期限仅为6个月没有任何事实依据。第三人徐勇述称，《借款协议》内容是徐虎亲自所写，借款人处签名手印也是徐虎亲自按的，在2013年7月25日到2015年3月26日期间，徐虎付了60000元左右，2015年到2018年就没还过。2018年底吴开进用自己的五菱宏光车把上诉人堵到担保人家门口。双方之间的借款是事实，借款时没有网上平台，如果上诉人没有向被上诉人借款，为什么要向被上诉人支付利息。吴开进向一审法院起诉请求：一、判决被告徐虎偿还原告借款本金100000元、利息90000元（按月利率2%，从2015年3月26日至2018年12月25日，共计45个月），2018年12月26日至本息还清之日仍按月利率2%计算；二、判令被告徐安兴对上述借款本息承担连带偿还责任；三、本案的诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2013年7月25日，被告徐虎向原告出具《借款协议》一份，内容为：“甲方：吴开进。乙方：徐虎。根据甲乙双方共同协商，甲方把现金拾万元（100000.00）借给乙方作经营周转资金用。按每月3%的利息支付给甲方，借用期限为半年（6个月以上）。按照先付息后用款的原则，若乙方不用该款后提前一周通知甲方，归还现金给甲方。取消借款协议。经甲乙双方协商找担保人一名，在场人一名。乙方用住宅一幢保证住宅地基、院坝、路面。担保人：徐安兴。借款人：徐虎。在场人：徐勇。2013.7.26”。原告应被告徐虎要求于当日向第三人徐勇转款99000元，并取出现金1000元交付被告徐虎。被告徐虎向原告提前支付3000元利息，此后又陆续向原告支付利息57000元。一审法院认为，被告徐虎虽不认可收到原告借款100000元的事实，但结合原告提供《借款协议》、转款凭证及第三人的陈述，三者之间能够相互印证，被告徐虎收到原告借款100000元的事实应予以认定。原告要求被告徐虎偿还借款本金100000元，根据原告陈述2013年7月25日当日收到被告徐虎提前支付利息3000元的事实，该3000元应在借款本金中予以扣除，原告借款本金剩余97000元，予以支持。原告要求被告徐虎支付2015年3月26日至2018年12月25日借款利息90000元，按照剩余本金97000元计算，97000元×2%×45个月=87300元，支持利息87300元。2018年12月26日至本息还清之日止，原告要求按月利率2%计算，原告要求符合法律规定，予以支持。原告要求被告徐安兴对本案借款本金及利息承担连带偿还责任，被告徐虎虽主张借款协议约定借款期限为半年，担保已超过法定期限，但结合借款协议原文“借用期限为半年（6个月以上）”，该协议内容理解为半年以上较为妥当，被告徐安兴在《借款协议》上担保人处签字，却没有约定担保方式及期限，应按照连带担保方式承担相应的担保责任，原告的该项请求，予以支持。被告徐安兴经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，由此产生的法律后果自行承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条第二款、第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告徐虎于判决生效后十日内支付原告吴开进借款本金97000元，截止2018年12月25日借款利息87300元，本息合计184300元，后期利息按本金97000元，月利率2%，从2018年12月26日计算至本息还清之日止；二、被告徐安兴对第一项款项承担连带清偿责任；三、驳回原告吴开进的其他诉讼请求。案件受理费4100元，因适用简易程序减半收取2050元，财产保全费1470元，被告徐虎、徐安兴承担3415元，原告吴开进承担105元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明事实与一审认定事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、被上诉人吴开进诉请的借款本息是否超过诉讼时效；二、上诉人徐虎是否收到被上诉人吴开进支付的涉案借款，应否偿还本案借款本息。关于被上诉人吴开进诉请的借款本息是否超过诉讼时效的问题。徐虎上诉认为，根据《借款协议》约定，本案借款期限为6个月，而不是一审法院认定的半年以上，故本案已超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”。二审中，徐虎并未因本案诉讼时效向本院提交新的证据，故其二审期间提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。关于上诉人徐虎是否收到被上诉人吴开进支付的涉案借款，应否偿还本案借款本息的问题。徐虎上诉认为吴开进未将涉案借款实际交付，故徐虎与吴开进的借款合同未成立。但吴开进在主张本案借款时，提交了2013年7月25日向在场人徐勇转账支付99000元的储蓄（卡）业务凭证，且徐虎作为乙方，吴开进作为甲方，本案徐勇作为在场人签订涉案《借款协议》。徐勇作为在场人，在一、二审中均主张将其账户中收到的99000元实际交付给了徐虎，虽其陈述的交付方式一二审并不一致，但是鉴于借款时间较长，记忆出现偏差也符合常理。若徐勇确实未将其收到的款项支付给徐虎，徐虎在一二审中明知徐勇作出将自己账户收到的99000元交付给徐虎的陈述后，即不明确否认徐勇向自己交付了借款，也不提出吴开进应向徐勇主张权利的抗辩不符合常理。若涉案借款确未进行交付，吴开进作为本案的保证人，在一审判决其承担保证责任后其不提出上诉也不符合常理。经询问，徐虎陈述“上诉人和吴开进是同村村民，和徐安兴是兄弟关系，什么兄弟不清楚，和徐勇是亲叔侄关系”，吴开进陈述“徐勇是我姨妈家儿子，是老表关系，徐虎算是我表舅舅，徐安兴也是表舅舅”，徐勇陈述“我和吴开进是姨表关系，我和徐安兴是亲叔侄关系，我和徐虎也是亲叔侄关系”，结合三人陈述的本案各方当事人的身份关系，徐勇作为在场人进行的陈述应当是真实的。被上诉人吴开进提交的证据，结合在场人徐勇的陈述，能够认定吴开进已对本案借款进行了交付，上诉人认为涉案借款未交付的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人徐虎的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由上诉人徐虎负担。本判决为终审判决。审判长 龙 婷审判员 罗 敏审判员 张德权二〇一九年八月十二日法官助理罗先勇书记员姚梦龙