山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0211民初5592号 原告：青岛东方海龙建设工程有限公司，住所地：青岛市黄岛区。 法定代表人：高丛胜，总经理。 委托诉讼代理人：王秋英，山东柏瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李良祥，山东柏瑞律师事务所律师。 被告：青岛林海建设工程有限公司，住所地：青岛市黄岛区。 法定代表人：逄志强，总经理。 委托诉讼代理人：崔金山，山东金润通律师事务所律师。 被告：青岛鑫兆运物流有限公司，住所地：黄岛区泊里镇驻地。 法定代表人：殷兆林，总经理。 委托诉讼代理人：于大海，山东鼎海律师事务所律师。 第三人：青岛建源建筑劳务有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：徐仕富，总经理。 委托诉讼代理人：祁昌迎，男，汉族，系第三人员工。 委托诉讼代理人：纪成，青岛黄岛天泰法律服务所法律工作者。 原告青岛东方海龙建设工程有限公司（以下简称东方海龙公司）诉被告青岛林海建设工程有限公司(以下简称林海公司）、被告青岛鑫兆运物流有限公司(以下简称鑫兆运公司）、第三人青岛建源建筑劳务有限公司（以下简称建源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告东方海龙公司的委托诉讼代理人王秋英、李良祥，被告林海公司的委托诉讼代理人崔金山、被告鑫兆运公司的委托诉讼代理人于大海、第三人建源公司的委托诉讼代理人纪成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告东方海龙公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告向原告支付拖欠的工程款25643830.55元及自起诉之日起至工程款实际付清之日止的利息（以25643830.55元为基数，按银行同期贷款利率计算）；2、依法确认原告对欠付工程价款享有优先受偿权；3、本案鉴定费252000元由被告承担；4、本案诉讼费、保全费、担保保险费用被告承担。事实与理由：2014年10月10日，原告承揽了鑫兆运公司的工程项目，因资质问题借用了被告林海公司的资质，与被告鑫兆运公司签订建设工程施工合同，约定被告林海公司承建被告鑫兆运公司开发的位于青岛市黄岛区董家口的鑫兆运物流研发中心项目，建筑面积为17982.2平方米，合同对承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容进行了约定，其中工程总价款暂定为3000万元，资金来源为甲方自筹，两被告在合同上盖章，并由原告处法定代表人高丛胜在合同上签字。同日，被告林海公司与原告签订承包合同，约定被告林海公司将涉案项目全部施工内容承包给原告，合同签订后，原告即安排人员进场并进行了施工，目前主体工程己经全部完工，但两被告从未向原告支付过工程进度款，要求原 告垫资施工，2016年8月份原告在没有资金继续垫付的情况下，工程暂停，经原告多次与被告鑫兆运公司交涉拖欠工程款一事，双方于2016年8月17日，签订了份补充《建筑协议》，确认了原告实际施工人的地位，并且鑫兆运公司承诺支付不超过200万元的劳务费，以便于原告继续施工，并承诺之后的工程款，鑫兆运公司直接支付至原告指定的账户。协议签订后，上述劳务费用鑫兆运公司一直没有兑现，因被告林海公司怠于向被告鑫兆运公司主张权利，原告作为实际施工人，特提起诉讼，要求被告林海公司、被告鑫兆运公司按照已经完成的工程量支付原告工程款项，并确认原告享有建设工程款优先受偿权。 被告林海公司辩称，该工程原告并非实际施工人，请求法院驳回原告起诉，根据青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初7904号判决书，认定林海公司与鑫兆运公司合同有效，因此该合同的相对方是林海公司与鑫兆运公司，与原告无关。 被告鑫兆运公司辩称，第一，东方海龙公司向被告主张工程款无事实和法律依据，东方海龙公司和林海公司的工程承包合同因其资质不符合法律规定属于无效合同，第二，根据黄岛法院（2017）鲁0211民初7904号判决书确认的事实，本工程系全额垫资工程，工程款应在竣工验收合格之后支付，因此现在付款条件未成就，其要求对工程优先受偿权无事实和法律依据，根据法律规定建设工程享有优先受偿权前提是承包人按照合同约定进度施工，同时发包人没有按照合同约定支付工程款情况下才有权要求优先权，本案完全是由于东方海龙公司和林海公司原因导致工程停工，鑫兆运公司没有欠付工程款。综上，请求驳回原告诉请。 第三人建源公司述称，第三人与原告签订《建筑工程劳务分包合同书》后，发现甲方名称与落款处盖章不一致，经核实后得知原告无资质，更无履行能力，第三人遂要求原告变更甲方盖章，但原告以种种理由推拖。后来，被告林海公司接手该项目，第三人一直与林海公司履行合同。二、被告林海公司接手该工程后，就将具体的施工以专业分工的方式交由第三人施工，第三人除了负责劳务部分，还包括塔吊租赁、设备租赁、木方采购、支付水电费用等，成为实际意义上的施工人，被告林海公司负责施工的组织、技术和管理。原告退出工程后，曾多次到工地闹事，导致工期延误，甚至纠结社会人员强行闯入工地，拿走部分施工材料。被告鑫兆运公司将项目转让后，原告又伙同受让人强行扣留第三人租赁的钢管、扣件等材料至今，给第三人造成重大损失。四、第三人收到的有关该工程的全部款项，均系林海公司支付，未收到原告方付款。 当事人围绕诉讼依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 合同情况。 2014年10月10日，林海公司（乙方）与鑫兆运公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称:鑫兆运物流研发中心；工程地点:青岛市黄岛区董家口；工程内容:图纸内全部建筑、安装、工程无甩项；建筑面积:17982.2平方米；资金来源:甲方自筹；本工程为施工总承包工程，包工包料，无甩项。包括土石方工程、基础工程、主体工程、采暖工程、楼地面工程、内外墙抹灰工程、外墙保温、涂料工程、防水工程、门窗工程、幕墙工程、设安装工程、消防工程、室外管网工程及园区道路硬化、等施工图纸范围内的工程以及除本合同明确说明的非合同内项目之外的所有工程；合同工期:1、开工日期以开工通知书双方签字为准；2、本工程的总工期按定额工期；工程质量标准:依据国家及山东省、青岛市现行的建筑工程施工质量验收规范、标准验收，并一次性验收合格；合同价款暂定金额(大写):叁仟万元(人民币)￥(小写):30000000元(人民币)最终造价以施工图纸、设计变更及现场签证结算为准。 同日，林海公司（乙方）与鑫兆运公司（甲方）签订《建设工程施工补充协议》，协议约定：工程进度款的支付:双方约定的工程进度款支付的方式和时间:1)、支付方式:乙方单位名称为收款人的支票或转账，甲方将工程款付至乙方指定账户。若使用银行承兑汇票，甲方应承担贴息费用；2)支付时间:工程验收合格(工程完工15内完成验收有甲方负责)后60日内付至总实际完成工程量的85％，一个月内审计完毕至97％，余3％作为质保金，按质保金支付规范支付，3）、发包方如果不能按照合同约定支付承包人工程款，超过约定付款期七天，按照银行同期贷款双倍利率计算。如发包方超过一个月不付款，发包方同意以所有土地及地面附属物和建成的“物流器械科技研发中心”大楼等抵冲工程款，双方另行签订《房屋购销合同》；4）、劳保费由发包方缴纳，按照国家规定比例返还承包方。其他约定:1、甲方承诺，乙方签订工程总承包合同时按一级一类取费，不降级、不压价；2、施工所需钢材、商品混凝土由甲方担保；3、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，签字盖章后生效。协议中的约定双方均应自觉遊守执行。本协议未尽事宜双方签订《建设工程施工合同》或在实际施工中另行协商补充。本协议与签订的《建设工程施工合同》具有同等的法律效力，但双方签订的《建设施工合同》和中标通知书与本协议相互冲突时均执行本协议。该份协议中林海公司的授权代表为高丛胜。 上述合同及补充协议签订后，林海公司将工程整体转包给东方海龙公司，并签订了工程内部承包合同（甲方为林海公司，乙方为东方海龙公司），合同约定的工程名称、地点、施工范围与林海公司与鑫兆运公司签订的合同一致，工程价款为按工程总造价，减去由甲方统一调配的建筑材料价款为劳务价款，工程结算方式同甲方和建设单位签订的施工总承包合同；甲方收取的技术服务费按照工程总造价的8%（含税）。 2016年8月17日，鑫兆运公司与东方海龙公司签订《建筑协议》（原告为乙方，林海公司为丙方，鑫兆运公司为甲方），协议约定：甲乙双方通过友好协商，就乙方继续建设甲方鑫兆运科技楼工程(以下称该工程)事宜，一致同意达成协议：（一）1、甲方与丙方于2014年10月签订了建筑承包合同，由丙方承建甲方鑫兆运科技楼工程；2、工程实际施工人为乙方；3、截止2016年8月没有按照合同约定的工期完成；（二）为了使得该工程能继续进行，甲方暂时不追究乙方、丙方违约责任，但是在未完工前，乙方、丙方或者任何第三人追诉甲方工程费、劳务费支付责任，则甲方有权追究乙方、丙方未按照工期完成该工程约定的违约责任，工程完工并按规定通过竣工验收后不再追究；（三)为了继续完成该工程，乙方组织资金完成该工程；（四）甲方为了配合乙方作，在本工程未完工期间尽量协助乙方组织继续开工产生的实际工程量劳务费20％(最多不超过200万元)，甲方支付的工程款，劳务费必须打到乙方青岛东方海龙建设工程有限公司指定账户，否则视为没付款。乙方必须做到专款专用在甲方的见证下支付给劳务方，否则乙方需承担违约责任；（五）继续开工该工程材料费等均有乙方负责垫付。该份协议上有原告及鑫兆运公司的印章，并无林海公司加盖印章。 2014年10月27日，东方海龙公司与第三人签订《建筑工程劳务分包合同书》，合同约定（合同甲方为林海公司项目部，乙方为第三人）：工程概况：1、工程名称:鑫兆运物流研发中心项目；2、工程地点:青岛市黄岛区董家口；3、工程内容:鑫兆运研发中心项目建设工程扩大劳务；4、建筑面积:暂定20000万平方米；合同工期:暂定合同工期:开工日期2014年11月15日，竣工日期2015年5月30日，具体开工时间以业主和甲方书面开工通知书为准，乙方签订合同后进场前，做好施工人员、材料准备，得到甲方通知后，及时进场施工。承包范围：施工图纸范围内的全部土建内容，含全部钢筋、模板、混凝土砌体、内外墙装饰、钢丝网、室内回填、屋面、防水、地面、人工清槽、破桩、施工放线、竣工清理、安全文明施工等。具体承包范围均按甲方所提供的施工图纸及工程变更、甲方的现场指令、甲方对各专业工程接口的划分及其他要求执行。合同价款：按照建筑面积报价每平方430元计算，执行图纸建筑面积计算规则，设计变更只计因变更造成返工而增加的工程量，以签证单为准，从清槽降水开始。付款方式:双方约定的工程房款(进度款)支付的方式和时间，1、支付方式:乙方单位名称为收款人的支票或转账，发包人将工程款付至承包人指定账户。若使用银行承兑汇票，发包人应承担贴息费用，2、支付时间:本工程双方约定工期6个月，付款时间为主体工程验收合格后60日内发包人支付已完工程产值的85％，工程结算审计在乙方上报结算清单后甲方在45日内审计完成。在完成审计后60日内发包人付至工程结算价款的95％，余留工程结算价款5％作为保修金，质保期完后无息付清。该合同甲方处加盖印章为原告，法定代表人处签字为高丛胜，乙方处加盖第三人印章，代表人处签字为祁昌迎。 东方海龙公司并无建筑工程施工资质，林海公司系建筑工程总承包叁级资质。 诉讼情况。 1、林海公司于2017年5月11日诉至本院（被告为鑫兆运公司，第三人为东方海龙公司），请求判令：1、判令解除原、被告之间签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告支付工程款暂定100000元，其与待评估后再行增加诉讼请求；3、判令原告对该工程享有建设工程优先受偿权；4、诉讼费由被告承担。东方海龙公司在该案中陈述，涉案工程施工主体并非林海公司，优先受偿权应当归属东方海龙公司。 该案本院经审理查明：2014年10月10日，鑫兆运公司与林海公司以甲方和乙方名义签订《青岛鑫兆运物流研发中心项目建设工程施工合同》（简称施工合同）和《建筑施工合同补充协议》。上述施工合同及补充协议订立后，林海建设公司未参与涉案工程的实际施工，而是将工程整体转包给东方海龙公司并签订承包合同。 鑫兆运公司于2012年4月23日取得涉案工程的建设工程规划许可证；于2015年3月13日取得涉案工程的建筑工程施工许可证，该施工许可证载明施工单位为青岛林海建设工程有限公司，监理单位为青岛泰鼎工程管理有限公司。监理单位出具证明，主要内容为林海建设公司承包了鑫兆运公司科技楼项目的施工，2014年10月19日正式进场开工，于2015年9月26日停止施工。 本院于2017年11月10日作出（2017）鲁0211民初7904号民事判决书，以林海公司请求解除施工合同的理由不成立，其请求支付工程款并主张建设工程优先受偿权，因付款条件未成就为由，判决如下：驳回青岛林海建设工程有限公司的诉讼请求。林海公司不服本院判决，上诉至青岛市中级人民法院，后在二审中撤诉。 2、东方海龙公司于2017年6月6日诉至本院（被告为林海公司、鑫兆运公司），请求：1、依法判令两被告向原告支付拖欠工程款暂定为2600万元（以鉴定机构对实际工程量进行鉴定后确定的造价为准）2、依法确认原告对欠付工程价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费、担保保险费由被告承担，本院于2017年10月17日作出（2017）鲁0211民初9151号民事裁定书，以东方海龙公司与林海公司约定仲裁为由，驳回原告起诉。东方海龙公司不服本院裁定，上诉至青岛市中级人民法院，青岛市中级人民法院于2018年3月28日出具的（2018）鲁02民终650号民事裁定书，以林海公司在二审中放弃仲裁条款为由，裁定如下：一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初9151号民事裁定书；二、本案指令青岛市黄岛区人民法院审理。 3、林海公司于2018年8月22日诉至本院（被告为鑫兆运公司，第三人为东方海龙公司），请求判令：1、解除原、被告之间的签订的《建设工程施工合同》；2、被告支付工程款暂定10万元，其余待评估后再行增加诉讼请求；3、原告对涉案工程享有建设工程优先受偿权；4、诉讼费由被告承担，林海公司于2019年8月20日撤回起诉。 三、原、被告存在争议的事实 施工情况。原告主张涉案工程由其组织施工，林海公司、鑫兆运公司及第三人对其主张不予认可。 原告为证明其主张，在庭审中提交《钢材购销合同》（签订日期为2015年3月17日，甲方为青岛和兴发达商贸有限公司，乙方为原告，担保方为鑫兆运公司，交货地点为泊里204国道鑫兆运大酒店）、《商品砼供应合同》、《安装工程内部承包施工合同》、《建筑消防设施安装施工内部承包合同》、《混凝土泵车租赁合同》、《工程造价咨询服务协议书》、《土石方施工承包合同》、《塔机租赁合同》、《资料分包协议》、施工图预（结）算书、施工组织设计施工方案报审表、送货单、预拌混凝土进场验收单、混凝土试件抗压强度检测报告、山东省建筑施工起重机械、使用登记申请表、钢筋材料检测报告、接地装置报审报验表、现浇结构尺寸偏差报审报验表（该表格上有林海公司印章及王龙龙签字）、平面放线报审报验表、《建筑与结构工程施工技术资料》、《安全检查》、《地基与基础工程质量验收备案报告》、催交电费通知单等。林海公司对报审报验表等施工资料的真实性无异议，但认为上述材料系林海公司的项目经理王龙龙作出，其中并无原告的签字，上述材料在原告接手施工后，将具体施工以专业分包形式交由第三人施工，林海公司负责施工的组织、技术和管理，原告退出工地后，多次组织人员到工地滋事，后工地停工，工地一直由第三人在留守看门，原告组织人员拉走了工地上不少材料，施工资料也被其偷走，第三人当时已经报案。鑫兆运公司及第三人对林海公司的质证意见予以确认。林海公司、第三人未提交报警记录。 林海公司在本院（2017）鲁0211民初7904案件的庭审中称：我方没有进行实际施工，但付款是我方支付的，合同签订后我方将该工程转包给东方海龙公司，东方海龙公司完成桩基础工程，桩基础以外的工程由建源公司实际施工。 付款情况。 关于工程款。东方海龙公司在本案中确认其已收到工程款40万元，鑫兆运公司对其主张不予认可，认为从未支付过工程款，只是停工后的买家曾经支付了中介费。鑫兆运公司在本院（2017）鲁0211民初7904案件的庭审中提交了东方海龙公司法定代表人高丛胜开具的收条，主张其已经支付工程款40万元，林海公司称其对收条不清楚，东方海龙公司称收到工程款20万元，其余20万元为案外人偿还的款项。 关于劳务费。第三人于2018年10月19日出具向本院出具情况说明：我单位签订的“鑫兆运物流研发中心项目”建筑工程劳务分包合同，发现高丛胜和青岛东方海龙建设工程有限公司没有施工资质，我单位向高丛胜要求青岛林海建设工程有限公司在合同上盖章，高丛胜承诺给盖章但一直没有兑现。因东方海龙建设工程有限公司没有履行能力，该工程项目一直是由我方与青岛林海建设工程有限公司在履行，林海公司共计支付给我单位劳务费4310000元；林海公司在庭审中主张向第三人实际支付的金额为3228340元，抵顶房屋两套，第三人对此未持异议，林海公司未提交向第三人的转账凭证。 原告主张向第三人支付劳务费110万元，由原告法定代表人高丛胜从林海公司处借100万元，并给林海公司出具了借条，由原告法定代表人高丛胜账户向第三人祁昌迎支付了10万元，原告在庭审中提交了由第三人委托代理人祁昌迎出具的借条和原告法定代表人高丛胜的银行转账记录。第三人对上述证据未持异议，但主张其中100万元并非原告支付，而是林海公司支付，因直接支付给了第三人的工人，故没有正式收据。 关于材料款。林海公司主张其以关联公司青岛林海新型建材有限公司供应给青岛永利建材有限公司指定客户的方式向青岛永利金石建材有限公司支付了商砼款。东方海龙公司对林海公司的主张不予认可。 关于工程款。 原告在庭审中申请对工程造价进行鉴定，经原告申请，经本院委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司作出《鉴定书》，经鉴定：经鉴定，鑫兆运物流研发中心工程工程造价为21343811.73元(大写:贰仟壹佰叁拾肆万叁仟捌佰壹拾壹元柒角叁分)，具体详见附后的工程造价鉴定汇总表。六、特别事项说明:1、我司于2019年1月24日接受青岛市黄岛区人民法院对该案的鉴定委托，于当日向双方当事人进行了鉴定告知。2019年2月19日原被告双方向我司提交了与本案有关的鉴定资料，同时双方确认了相互提交的鉴定资料(双方当事人对确认资产情况已签字）；2、根据司法鉴定工作的相关程序，我司于2019年2月20日组织双方当事人对涉案工程进行了现场勘查，通过现场勘查，确认现场未施工完毕，部分实物与图纸不一致，双方当事人已对现场勘查情况签字确认。本案在形成初步造价鉴定结论后，我们分别向双方当事人进行了意见征询。3、未包含在鉴定结论中的工程造价4300018.82元，(大写:肆佰叁拾万零壹拾捌元角捌分)，双方对此存在争议，详见附后的争议造价鉴定汇总表及明细表。详细说明如下:（1）、双方争议一钢筋折旧的费用:东方海龙公司主张至本工程撤场前，现场有已购进工地的钢筋，因停工时间较长锈蚀严重，在此情况下将锈蚀严重的钢筋已当废品卖掉，因此要求追加钢筋折旧费用77362.64元(具体费用详见争议造价汇总表):鑫兆运物流公司对以上由东方海龙公司单方提供的证据所产生的费用不予认可。此项经现场勘查，证据已灭失，无法计算。东方海龙公司主张以上费用，请法庭质证确认。（2）、双方争议一钢筋供货商提价的费用:东方海龙公司主张根据黄岛区人民法院民事判决书，要求追加钢筋供货商提价费用1288441.65元(具体费用详见争议造价汇总表及明细表);鑫兆运物流公司对以上由东方海龙公司提供的证据所产生的费用不予认可，东方海龙公司主张以上费用，请法庭质证确认；（3）、双方争议-塔吊二次搭设费用:东方海龙公司主张本工程已停工且撤场，后经双方友好协商继续建设甲方鑫兆运科技楼工程，因撤场时塔吊已拆除，因此需重新安装塔吊，要求追加塔吊二次搭设费用433293.87元(具体费用详见争议造价汇总表及明细表):鑫兆运物流公司主张塔吊二次搭设是东方海龙公司的原因造成，不认可其所产生的费用。此项经现场勘查，证据已失。东方海龙公司主张以上费用，请法庭质证确认。(4)、双方争议一停工期间产生的费用:东方海龙公司主张本工程停工期间所产生的人工费、塔吊及机械租赁费、钢管及扣件租赁费及未拆除的模板费用为2144305.43元(具体费用及说明详见争议造价汇总表及明细表)。此项经现场勘查，除裙房三层顶女儿墙及顶楼造型层模板及脚手架现场存在(见争议停工费用明细表中第6第-8条)外，其余证据(见争议停工费用明细表中第1第-5条)已灭失。对现场存在的裙房三层顶女儿墙及顶楼型层模板、脚手架钢管及扣件工程量已同双方当事人核定，双方对已核定的工程量无异议。鑫兆运物流公司对(争议停工费用明细表中第5条)由东方海龙公司单方提供的证据所产生的费用不予认可，东方海龙公司主张以上费用，请法庭质证确认。(5)、双方争议一抽水台班的费用:根据东方海龙公司提供且主张的本工程施工过程中发生潜水泵抽水，鑫兆运物流公司对以上由东方海龙公司单方提供的证据所产生的费用41390.96元不予认可(具体费用详见附后明细表)。此项经现场勘查，证据已灭失，东方海龙公司主张以上费用，请法庭质证确认。(6)、双方争议-社会保障费及建设项目工伤保险费用:此项涉及费用为315224.27元，根据建筑施工合同补充协议第八款第4条约定“劳保费由发包缴纳”，我司已对鉴定结论部分的造价及争议部分的选价均扣除了社会保障费及建设项目工伤保险费用。根据相关规定，工程开工之前社会保障费及建设项目工伤保险费用由甲方缴纳，甲方需提交缴费发票，结算时方可扣除乙方的社会保障费及建设项目工伤保险费。因目前鑫兆运物流公司不能提交发票，东方海龙公司主张不应扣除此项费用，我司将以上费用已列入争议造价。请在鑫兆运物流公司向法提交相关的缴费发票，请法庭质证确认。4、本工程所搭建的临设是为整个工程服务，鉴定报告中只计取了已完工部分的临设费用，东方海龙公司主张要求计取整个工程的临设费用，因目前缺少整个工程的造价，我司不能计算整个工程的临设费用，请法庭质证确认；5、当事人提供的鉴定资料，其真实性由提供者负责；6、本鉴定书仅供青岛市黄岛区人民法院审理该案，挪作他用无效，未经本公司同意不得见诸于任何媒体和向公众传播。东方海龙公司支付鉴定费252000元。 关于停工原因。东方海龙公司主张，停工时间为2015年9月，因其在施工中，鑫兆运公司同意先行支付部分人工费，但其后未能按期履行，且经其查实，鑫兆运公司的涉案工程所在的土地已被抵押，故其行使不安抗辩权，停止施工，后东方海龙公司与鑫兆运公司后又签订了《建筑协议》，东方海龙公司再次进场二次搭建了塔吊，但鑫兆运公司未能支付劳务费，故再次停工。林海公司、鑫兆运公司及第三人认可停工时间为2015年9月。鑫兆运公司认为停工原因在于林海公司未按照合同履行，并认可涉案工程所在土地及建筑物在与林海公司签订合同前已经抵押且在本案诉讼中被其他债权人查封，但认为其在签订合同时已经告知林海公司抵押情况。林海公司称其对抵押情况并不知情。 东方海龙公司及林海公司在庭审中均表示因涉案工程已被多轮查封，不存在继续施工的可能。 本院认为，本案争议焦点为：1、东方海龙公司在涉案工程中的地位如何确认？2、林海公司、鑫兆运公司是否应当支付东方海龙公司工程款？3、东方海龙公司的工程价款如何确认？4、东方海龙公司是否应当享有优先受偿权？ 关于东方海龙公司施工地位。东方海龙公司主张其为工程实际施工人，并提交合同及施工资料予以证明，林海公司、鑫兆运公司、第三人对东方海龙公司的陈述不予认可，林海公司主张其为实际施工人，其在签订合同后，将涉案工程与第三人签订劳务合同，东方海龙公司实际未参与施工，因其主张与其在（2017）鲁0211民初7904中的陈述不符，且其未与第三人签订合同，其提交的证据亦不足以证明其主张的付款情况，故本院对其主张不予认可。鑫兆运公司主张在2016年8月17日，被告鑫兆运公司与原告签订《建筑协议》前，其对东方海龙公司参与施工并不清楚，但其在2015年在东方海龙公司与青岛和兴发达商贸有限公司签订的《钢材供销合同》即为东方海龙公司作为担保人，而该合同的交货地点为涉案工程所在地，且其对工程款的支付情况在两次庭审中陈述亦不一致，故本院对其主张不予认定。第三人主张其为涉案工程的实际施工人，因其已经与东方海龙公司签订了合同，且涉案工程的施工材料均由东方海龙公司提交，林海公司及第三人称施工材料为东方海龙公司盗取，但并未提供证据证明，故本院对第三人主张不予认定。东方海龙公司主张其借用林海公司资质与鑫兆运公司签订合同，且鑫兆运公司亦知晓此事，因其未提交证据证明，故本院对其主张不予认定。综合本案施工情况，本院认定林海公司在与鑫兆运公司签订合同后，将涉案工程转包给东方海龙公司。虽东方海龙公司未提交证据证明鑫兆运公司对工程转包的知情，但根据东方海龙公司提交的证据及林海公司的陈述，在林海公司与鑫兆运公司签订合同后，林海公司并未参与实际施工，涉案工程的施工由东方海龙公司组织、第三人进行劳务施工，因鑫兆运公司未向林海公司支付过工程款，且鑫兆运公司在得知东方海龙公司为实际施工人后，依然与其签订《建筑协议》，应认定其对东方海龙公司前期施工的认可，并对东方海龙公司继续进行施工的确认。综上，东方海龙公司与鑫兆运公司签订的《建筑协议》，应认定东方海龙公司与鑫兆运公司就涉案工程签订了施工合同，从而东方海龙公司应为涉案工程的承包人。 2、虽东方海龙公司并无施工资质，但鑫兆运公司在庭审中并未提出质量抗辩，而在东方海龙公司在垫资施工过程中，发现涉案工程所在的土地已被抵押，且鑫兆运公司在签订《建筑协议》后，仍未向东方海龙公司付款，故涉案工程的停工不能归咎于东方海龙公司，且东方海龙公司亦表示根据工程现状并无继续施工可能，故鑫兆运作为发包人应当向东方海龙公司支付工程款。东方海龙公司要求林海公司支付工程款并无事实与法律依据，本院依法不予支持。东方华龙公司主张鉴定费252000元，系其鉴定工程量必要支出，应由鑫兆运公司负担。 关于工程款数额。东方海龙公司主张工程款为25643830.55元，关于原告主张的鉴定报告中的争议项，本院做如下分析认定：虽东方海龙公司与鑫兆运公司签订的《建筑协议》系无效合同，但亦应该参照该该协议结算双方工程款，因根据东方海龙公司与鑫兆运公司签订的《建筑协议》，由东方海龙公司组织资金完成工程，且并未明确约定鑫兆运公司需要东方海龙公司支付劳务费，东方海龙公司主张停工系其行使不安抗辩权，但其未提交证据证明其向鑫兆运公司发出通知并要求其提供担保，故东方海龙公司主张的钢筋折旧费用77362.64元、钢筋供货商提价费用128841.65元、停工期间所产生的人工费、塔吊及机械租赁费、钢管及扣件租货费及未拆除的模板费用2144305.43元，并无合同依据，本院不予支持。关于争议中的抽水抬班费用和整体临建费用，东方海龙公司并未提交证据证明，本院不予支持。关于争议中的劳保费用，因鑫兆运公司未提交收据证明其已经交纳，故本院对东方海龙公司提出的不应扣除315224.27元劳保费用的主张予以确认，综上，本院认定涉案工程的工程款为21659036元，扣除东方海龙公司确认收到的工程款40万元，剩余款项应为21259036元。关于林海公司主张其支付的款项及第三人主张的劳务费用，可另行向东方海龙公司主张。 关于优先受偿权。本案中东方海龙公司作为涉案工程的承包人，于2017年6月6日起诉要求工程款，而东方海龙公司在涉案工程的工程款数额系通过庭审中申请鉴定确认，故本院对东方海龙公司主张涉案工程的优先受偿权依法予以支持。 关于工程款利息。东方海龙公司与鑫兆运公司签订的《建筑协议》，涉案工程施工由东方海龙公司垫资，现东方海龙公司未能完成涉案工程，其主张工程款利息于法无据，故本院对其主张工程款利息不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条、第二十条、第二十一条、第二十二条的规定，判决如下： 被告青岛鑫兆运物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛东方海龙建设工程有限公司工程款21259036元； 原告青岛东方海龙建设工程有限公司在其工程价款范围内对讼争的建设工程享有建设工程价款优先受偿权； 被告青岛鑫兆运物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛东方海龙建设工程有限公司鉴定费252000元； 四、驳回原告青岛东方海龙公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费171800元、保全费5000元，由原告青岛东方海龙公司负担29800元，由被告青岛鑫兆运物流有限公司负担147000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代理人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  牟 林 人民陪审员  刘晓燕 人民陪审员  薛善业 二〇一九年八月三十日 书 记 员  许 伟