云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云25民初299号原告：车某明，男，汉族，1962年1月13日生，住个旧市。委托诉讼代理人：沈泯疾，云南说法律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人，车某静，男，汉族，1972年10月19日生，住石屏县，代理权限为一般授权代理。被告：个旧市建筑安装有限责任公司，住所地个旧市和平路33号。法定代表人：李某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李海波，蒙自市文澜镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。被告：施某有，男，彝族，1963年5月23日生，住建水县。委托诉讼代理人：李雪，云南天方律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：红河州交通房地产开发经营有限公司，住所地蒙自市天马路85号。法定代表人：石某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周茂盛，男，系该公司法律顾问，代理权限为特别授权代理。原告车某明与被告个旧市建筑安装有限责任公司（以下简称建安公司）、施某有建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月6日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月28日公开开庭进行了审理。车某明委托诉讼代理人沈泯疾、车某静，建安公司委托诉讼代理人李海波，施某有委托诉讼代理人李雪到庭参加了诉讼。后经车某明申请，本院依法追加了红河州交通房地产开发经营有限公司（以下简称红交公司）为本案被告，并于2019年6月24日再次公开开庭对本案进行了审理。车某明委托诉讼代理人沈泯疾、车某静，建安公司委托诉讼代理人李海波，施某有委托诉讼代理人李雪，红交公司委托诉讼代理人周茂盛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。车某明向本院提出诉讼请求：由建安公司、施某有向其支付工程款、违约金、资金占用费等共计4500万元（诉讼中变更为由三被告共同向其支付工程款、资金占用费、鉴定费、保全保险费、案件受理费共计27639500元）。事实和理由：施某有系个旧市红运锦绣项目开发商，建安公司系该项目的施工承包人。2015年8月15日，建安公司与其签订了《建设工程施工协议书》，对工程内容、工程范围、工程造价的确定、工程进度款的支付、违约责任等进行了约定。其中约定工程造价以包干价每平方米1406元确定，工程款按监理单位和发包人审定工程款的80%支付。协议签订后，其自筹资金，购买材料，以及组织施工人员进行了施工。2015年12月2日，发包人、监理方审核认定其完成工程的产值为41409936.24元。按约定，应向其支付工程款33127948元。2015年12月16日，施某有向其出具了承诺书，承诺在2016年1月18日前付清工程款33127948元，项目的工程款、材料款只付给车某明，绝不付给其他任何人。2016年1月7日，施某有再次向其出具承诺书，承诺：1.在2016年1月25日前一次性付清工程款33127948元；2.项目工程款、材料款只付给车某明，绝不付给其他任何人；3.若不能按时支付，每月按2.5%（83万元）支付资金占用费；4.若不能按时支付工程款，则用工程的2、3、4号房屋作为质押，单价以每平方米2000元计算，并配合其到房产处办理备案手续。建安公司也一再向其保证会支付工程款。其在得到前述承诺后，继续垫资进行施工，直到2016年年底工程主体完工后撤出工地。期间，其多次找建安公司、施某有协商，要求支付工程款，但均未能得到支付，仅仅是绕开车某明支付了部分人工工资及材料款。2016年12月2日，其与建安公司、施某有共同对其施工工程量进行了认定。后其将所有的银行手续、印章、项目工程的相关资料交给了建安公司，同时终止了其与建安公司的协议。经司法鉴定，涉案工程的造价为44652600元，扣除其未付人工费16808800元（其施工的建筑面积为60117.26平方米，人工费按约定包干价466元的60%计算）以及商品砼费用584万元，再扣除钢筋款988400元（进场时，移交给其钢筋325.23吨，按每吨3039元计算），施某有已付的工程款251万元，代付的钢材款211万元，结算期间付的50万元，剩余的工程款为1589.54元。再扣减税金后，还应付其的工程款为15038600元。逾期支付工程款的利息从2016年2月1日至2019年5月，按月利息0.02计算为12030900元。此外，还应向其支付鉴定费28万元、案件受理费26万元、保全保险费3万元。其与建安公司签订的协议合法有效，其已按约定完成了相应的工程量，建安公司应向其履行相应的付款义务。施某有也应按其承诺履行义务。施某有作为红交公司红运锦绣项目部的负责人，向其作出支付工程款及利息的承诺属于职务行为，相应法律后果应由红交公司承担。建安公司答辩称，《建设工程施工协议书》签订后，车某明未按协议约定履行相关义务，只是在前期垫付了部分钢材等款项。车某明垫付的款项，已全部支付给了车某明。从形式上看，车某明是施工人，但实际上并不是实际施工人，只是施工参与人。涉案工程的实际施工人是冯某2，工程款已全部支付给了冯某2。因此车某明的诉讼请求缺乏事实与法律依据。施某有答辩称，《建设工程施工协议书》未实际履行，其不欠车某明任何工程款。从形式上看，车某明是施工人，但实际上并不是实际施工人，只是施工参与人。涉案工程实际施工人是冯某2，工程款已全部支付给了冯某2。因此车某明的诉讼请求缺乏事实与法律依据。红交公司答辩称，其与建安公司于2015年5月26日签订《建设工程施工合同》，于2016年4月10签订的补充协议。《建设工程施工合同》约定，合同价款为152405258.58元，每月按进度的80%支付工程款，完工后扣除造价的3%作为质保金后付清工程款。补充协议约定，工程完成66000平方米，产值达到1.2亿元时，支付70%的工程款。另外，在合同履行过程中建安公司要求其与混凝土出售方签订购销合同，由其直接垫付货款，货款从工程款中扣除。2015年至2018年9月，其已向建安公司支付工程款138682089.67元、混凝土货款18294607.5元，所付款项已超合同价款，因此其不应再承担付款责任。根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点：一、车某明是否是涉案工程的实际施工人；二、红交公司是否应承担支付工程款的责任。车某明围绕其诉讼主张，向本院提交以上证据。第一组:《建设工程施工协议书》。第二组：银行转账单、保险单、石屏县宝秀建筑有限公司第五工程处的《证明》。第三组：《已完工程形象进度表》《工程款支付（核准）申请表》。第四组：《承诺书》《支付承诺书》。第五组：《授权委托书》。第六组：《会议纪要》。第七组：《个旧市红运锦绣项目车某明施工范围工程量认定》。第八组：《印章移交记录》《红运锦绣项目财务移交》。第九组：《证明》、收据、银行付款凭证、销售明细表、货运单、货票、过磅单、发票、工资表、结算单等。第十组：证人胡某、沈某、蔡某的证言。第十一组：《关于成立红河州交通房地产开发经营有限公司个旧分公司“红运锦绣”项目部的通知》。第十二组：《聘书》。第十三组：《承诺书》《工作联系函》《通知》《申请》。第十四组：《借款协议》。第十五组：《个旧红运锦绣项目工程车某明支付材料款、水电费、管理人员工资等部门明细表》，以及相应付款、收发货凭据。第十六组：《司法鉴定意见书》。建安公司、施某有围绕其诉讼辩解，向本院提交以下证据。第一组：营业执照、《法定代表人证明书》、法定代表人身份证、施某有身份证。第二组：《建设工程施工协议书》。第三组：《建设工程施工合同》、收条、银行转账凭证、银行卡账户明细单、农民工工资表、《补充协议》。第四组：收条、银行转账回单、银行账户明细。第五组：《防水工程施工合同》、收条、收据、手机截图。第六组：收条、转账回单、证明。第七组：发票。第八组：《商品混凝土购销合同》、发票、情况说明。第九组：《红交现场清理移交钢筋数量表》。第十组：证明。第十一组：《商议纪要》。第十二组：证人冯某1、高某证言。第十三组：水电劳务分包合同、设备租赁合同。第十四组：银行付款凭证、收据。第十五组：证人冯某2证言。第十五组：混凝土结算单（结算期间2016年7月25日至8月24日）红交公司围绕其诉讼辩解，向本院提交以下证据。第一组：营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证。第二组：《建设工程施工合同》。第三组：付款凭证。对以上证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换与质证。经审核，原告提交的第一组至第十组、第十五组、第十六组证据，以及三被告提交的证据均真实、合法，与本案有关联，本院予以确认，作为认定本案相关事实的依据。需要特别指出的是，车某明提交的第九组、第十五组证据主要为其为涉案工程投入方面的凭证，并根据凭证制作了投入资金的明细表，对明细表中的30万元的项目管理费，车某明、建安公司均表示收据载明的管理费未实际支付，因此证据中的30万元项目管理费收据不能证明车某明实际支出了该30万元；另对于车某明提交的管理人员工资表，建安公司仅认可原告为涉案工程对车某静、蔡某、车某俊、车某来、胡某发放了工资，合计为213200元，而车某明无其他证据证明工资表中的其余人员为涉案工程施工管理人员及其向他们发放了工资，因此仅应确认车某明为涉案工程发放相关人员工资的数额为213200元。车某明提交的第十一组、第十二组、第十三组证据系复印件，三被告均不认可，因此不应予以确认。车某明提交的第十四组证据系车某明与施某有、段勤花签订的《借款协议》，与本案处理无直接关系，不应予以确认。根据以上确定的证据，本院认定本案事实如下：位于个旧市建设路173号的红运锦绣小区项目工程的建设方为红交公司,建安公司向红交公司承包该工程后，成立了红运锦绣项目部。红运锦绣项目部于2014年7月29日与冯某2签订了《建设工程施工合同》，将红运锦绣项目工程的劳务等发包给了冯某2，承包范围为人工、部分材料、施工管理，承包单价为每平方米466元。2015年5月26日，红交公司与建安公司签订了书面的《建设工程施工合同》，主要约定：由红交公司将其红运锦绣小区工程发包给建安公司施工；工程内容为施工图所含土建、水电、消防、通风、室外、绿化等；开工时间2015年5月，竣工时间2017年5月；合同价款按实结算；建安公司按工程进度于每月25日报送报表给红交公司审核，红交公司按进度的80%支付工程款。《建设工程施工合同》签订后，在建安公司的安排下，冯某2组织施工队伍开始施工。在完成部分工程的施工后，建安公司将剩余工程又发包给了车某明。2015年8月15日，车某明与建安公司工程处签订了书面的《建设工程施工协议书》，主要约定：建安公司将个旧市红运锦绣小区工程发包给车某明；工程范围为3幢桩基挖土、筏板基础、负一二层地下室、正负零以上主体部分、电器照明、给排水，1、2、4、5幢正负零以上主体部分、电器照明、给排水工程；工期为730天，开工日期2015年5月17日，竣工日期2017年5月30日；工程进度完成至11层底板后，建安公司开始按已完工程量的80%支付工程；工程竣工验收15日前，建安公司应付清工程款，否则车某明可不交付竣工资金及不同意工程验收，并由建安公司承担违约金100万元；材料采购由双方共同认定厂家、品牌，由车某明自行采购，材料进场后由监理单位和建安公司验收；若车某明未能或建安公司有证据认为车某明不能履行合同中规定的义务，建安公司有权终止合同；车某明承诺全面履行合同约定义务；工程由车某明自主经营、自负盈亏；车某明需建立全体民工花名册和工资支付表，确保将工资直接发放给农民工，其他人员的工资建安公司可委托车某明代发；车某明需编制工程参建各班组、供货商及施工有关管理人员的名单及通讯录，并提供给建安公司；车某明需根据工程的实际情况配备施工人员和相关特殊工种工人；除工程意外伤害险由车某明自行缴纳外，施工中办理手续所需费用由建安公司承担。施某有以建安公司经办人的身份在《建设工程施工协议书》落款处签字。车某明接收工程后，未重新组织新的施工队伍施工，工程施工的劳务（含机械、辅材）仍由与建安公司有合同关系的冯某2组织的施工队伍提供。整个施工过程中，车某明未与冯某2签订劳务合同，也未向冯某2支付过任何劳务款。冯某2的劳务款仍由建安公司按与冯某2签订的合同向冯某2支付。但车某明为涉案工程的施工进行了投入，具体有：1.派遣了车某静、蔡某、车某俊、车某来、胡某四人参与涉案工程施工管理，并向四人支付工资合计213200元；2.购买并支付钢材款4410052元、水泥款46600元，以及砖、免烧砖、砂、蒸压加气砼砌块、套筒、泡沫板等建筑材料94363.8元（含部分材料的运费）；3.安排他人进行土方开挖，并支付土方开挖费128361.96元，安排他人进行土方回填，并支付土方回填费9万元；4.支付保险费11万元、水费32341.4元、电费38257.27元、吊车费22280元；5.支付其他费用5659元。以上车某明支出款项的金额合计为5191115.43元。车某明参与施工期间，工程所需混凝土主要系由红交公司直接购买供应。在车某明参与施工时，建安公司将施工现场的325.225吨钢材清点后移交车某明。诉讼中，车某明与建安公司共同确认前述钢材的价值为988400元。此外，截至目前，建安公司直接向车某明支付的工程款为311万元。2015年12月16日，施某有向车某明出具了《承诺书》，表示在2016年1月18日前一次性付清涉案项目的工程款33127948元，项目的工程款、材料款只付给车某明。2016年1月7日，施某有及其妻子段勤花作为经办人以红交公司名义向建安公司红运锦绣项目部出具了一份《支付承诺书》，表示在2016年1月25日前一次性付清建安公司红运锦绣项目部工程款331279848元；若到期不能支付，按月利率2.5%支付资金占用费。但该《支付承诺书》没有红交公司的签章。车某明作为建安公司红运锦绣项目部的经办人在该《支付承诺书》落款处签字。2016年11月29日，车某明、施某有、建安公司法定代表人李某等人召开会议，并形成会议纪要。会议纪要载明：项目工程建设由施某有代表建安公司续建，终止2015年8月15日建安公司建筑工程处与车某明签订的《建设工程施工协议书》；在认定工程量后，由车某明将所有银行手续、印章、工程的相关资料交建安公司工程处；自即日起施某有、车某明确定车某明负责施工期间的工程量后聘请有资质的造价咨询公司计算核定，由双方结清车某明所得工程款；车某明负责施工期间所欠建水金山钢材物流有限公司钢材款211万元转由施某有承担，此款由施某有与车某明双方结算中扣减。后车某明人员从工地退出，建安公司继续安排冯某2的施工队伍进行施工，直至工程完工。另外，施某有已向建水金山钢材物流有限公司付清了车某明欠付的钢材款。2016年12月2日，车某明、施某有、建安公司法定代表人李某等人签署了《个旧市红运锦绣项目车某明施工范围工程量认定》，确定车某明进场时间为2015年7月16日，退场时间为2016年7月20日，并对车某明参与施工的工程范围进行了确认。同日，车某明将工程相关印章、财务资料移交李某。诉讼过程中，车某明申请了对前述施工范围的工程造价进行了司法鉴定。根据司法鉴定意见书，前述施工范围的工程造价为44652593.98元。根据以上确定的事实，结合案件争议焦点，针对车某明的诉讼请求，本院对本案评判如下：一、关于建安公司、施某有应否向车某明支付工程款15038600元及其他相关款项的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，车某明作为自然人，无建筑施工资质，因此其与建安公司签订的《建设工程施工协议书》应属无效。根据前述司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设施工合同无效后，法律之所以规定承包人可依法请求参照合同约定支付工程价款，是因承包人已将劳务及建筑材料及其他投入物化到建设工程中，建设施工合同无效后，发包人应对承包人的投入予以赔偿。本案中，根据《建设工程施工协议书》的约定，车某明需根据工程的实际情况配备施工人员；需自行购买施工所需材料；在工程施工至11层底板前，施工所需资金应完全应由车某明垫付。但在签订《建设工程施工协议书》后到退出工地前，车某明未重新自行组织施工队伍施工，工程的劳务（含机械、辅材）仍主要由与建安公司有合同关系的冯某2提供。而车某明接收工程后未与冯某2签订过劳务合同，也未向冯某2支付过任何劳务款。施工所用的混凝土主要是由红交公司直接购买供应。在工程施工过程中，车某明仅派遣几名管理人员参与施工管理，对工程部分土方开挖、回填进行了施工，购买钢材等部分建筑材料，为工程的部分开支支付了费用。车某明提交的证据可证明其为工程投入的资金合计为5191115.43元，该金额占工程总造价的比例较小。可见，车某明未完全履行《建设工程施工协议书》中约定的义务，不应认定涉案工程的施工内容系由车某明独立完成。但对于其为工程施工投入的5191115.43元款项，在《建设工程施工协议书》无效后，建安公司应作为工程款予以支付。建安公司已向车某明支付工程款311万元，因此现还应向车某明支付工程款2081115.43元。对于资金占用费，车某明主张应按月利率2%，从2016年2月起算至2019年5月，对此建安公司表示同意。因此，建安公司应按月利率2%向车某明支付前述工程欠款自2016年2月1日起算至2019年5月31日止的资金占用费1664892元（2081115.43元×2%×40月）。至于车某明主张的违约金，因其与建安公司签订的《建设工程施工协议书》无效，所以其主张违约金缺乏法律依据，不应予以支持。对于车某明主张的保全保险费3万元，因保全保险费不是诉讼产生的必然费用，且本案仅应支持车某明部分诉讼请求，所以对其该项主张不应予以支持。另外，对于施某有的责任问题，根据施某有、建安公司法定代表人李某等在2016年11月29日签署的《会议纪要》，在终止建安公司与车某明签订的《建设工程施工协议书》后，由施某有继续代表建安公司对工程进行施工，并由施某有与车某明结清车某明应得工程款。此外，施某有在诉讼中也表示愿意对车某明为工程投入的款项及资金占用费承担连带清偿责任。因此施某有应对前述工程款2081115.43元及相应资金占用费1664892元承担连带清偿责任。二、关于红交公司应否对本案债务承担连带清偿责任的问题。本院认为，车某明提交2016年1月7日的《支付承诺书》系施某有及其妻子段勤花以红交公司名义向建安公司红运锦绣项目部出具，但红交公司未在该《支付承诺书》中签章，且红交公司现也不认可该《支付承诺书》。可见，《支付承诺书》不能反映该承诺书系施某有代表红交公司向车某明个人出具。另外，红交公司与建安公司就涉案公司尚未结算，车某明无证据证明红交公司尚欠建安公司工程款。因此。对车某明关于由红交公司对涉案债务承担连带清偿责任的主张，不应予以支持。综上所述，车某明的诉讼请求部分成立，对于成立的部分，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：由被告个旧市建筑安装有限责任公司、施某有于本判决生效之日起十日内向原告车某明支付工程款2081115.43元，并按月利率2%支付该款自2016年2月1日起算至2019年5月31日止的资金占用费1664892元；驳回原告车某明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费266800元、保全费5000元，合计271800元，由原告车某明负担249174元，由被告个旧市建筑安装有限责任公司、施某有负担22626元。司法鉴定费28万元，由原告车某明负担256692元，由被告个旧市建筑安装有限责任公司、施某有负担23308元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  杨海波审判员  谭 延审判员  薛少倩二〇一九年八月三十日书记员  李 秋