山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁民终1432号上诉人（原审被告）：陈志强，男，1968年6月4日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人（原审被告）：赖光雄，男，1953年8月14日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人（原审被告）：苏双全，男，1981年4月1日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。公以上三上诉人共同委托诉讼代理人：李洪武、罗贤强，山东文瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄开元凤鸣山庄商务有限公司，住所地山东省枣庄市新城龟山环路北侧。法定代表人：王宜坤，执行董事。委托诉讼代理人：甘翔宇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李明安，山东明公律师事务所律师。原审被告：山东远东农科环保发展有限公司，住所地山东省枣庄市市中区光明大道s3666号。法定代表人：尤寿印，董事长。原审被告：枣庄恒昇房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市市中区光明大道s3666号恒昇大厦三楼。法定代表人：尤晓，董事长。原审被告：山东恒昇集团实业发展有限公司，住所地山东省枣市市中区光明大道s3666号。法定代表人：尤寿印，董事长。原审被告：枣庄市中区恒升小额贷款股份有限公司，山东省枣庄市市中区文化路（中国银行市中区分行对过）。法定代表人：尤寿印，董事长。原审被告：尤晓，女，1981年11月5日出生，汉族，住福建省三明市清流县。原审被告：尤芳育，男，1986年12月5日出生，汉族，住福建省清流县。原审被告：尤芳显，男，1982年3月29日出生，汉族，住福建省清流县。原审被告：尤寿印，男，1957年8月27日出生，汉族，住福建省清流县。上诉人陈志强、赖光雄、苏双全因与被上诉人枣庄开元凤鸣山庄商务有限公司（以下简称开元公司）、原审被告山东远东农科环保发展有限公司（以下简称远东农科公司）、枣庄恒昇房地产开发有限公司（以下简称恒昇房地产公司）山东恒昇集团实业发展有限公司（以下简称恒昇集团公司）、枣庄市中区恒升小额贷款股份有限公司（以下简称恒升小额贷款公司）、尤晓、尤芳育、尤芳显、尤寿印追偿权纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民二商初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈志强上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判陈志强不承担连带清偿责任；2.一、二审案件受理费全部由开元公司负担。事实和理由：一、担保人开元公司向中国农业银行股份有限公司枣庄市中支行（以下简称农行市中支行）出具《承诺书》时，借款合同尚未签订，作为从合同的担保合同不能独立存在，该《承诺书》仅仅是意向书。借款合同签订当天，担保人开元公司与贷款银行签订了抵押合同，没有签订保证合同，所以保证合同未成立。而反担保合同项下的反担保人就是为并不存在的保证合同项下的保证人另一公司提供反担保，故反担保也不能成立。二、农行市中支行宣布贷款提前到期，属于提前解除合同，必须通知借款合同的相对方，在没有通知相对方的情况下，仅通知担保人，借款合同并未解除。三、借款合同没有解除是担保人开元公司自愿放弃抗辩权，自愿承担担保责任，但开元公司无权向反担保人追偿。开元公司辩称，一、《承诺书》先于借款合同，并不影响保证人承诺承担连带保证责任的成立。二、根据借款合同的约定，农行市中支行宣布借款合同约定的还款日期提前到达，不是解除借款合同，而是在履行借款合同。开元公司应当承担连带清偿责任，并不享有抗辩权。对此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。赖光雄上诉请求：赖光雄没有在反担保合同上签名，经过技术鉴定，开元公司不能证明反担保合同上赖光雄签字的真实性，开元公司对自己的诉讼请求举证不充分，其诉讼请求不应予以支持。苏双全上诉请求：苏双全没有在反担保合同上签名，经过技术鉴定，开元公司不能证明反担保合同上苏双全签字的真实性，开元公司对自己的诉讼请求举证不充分，其诉讼请求不应予以支持。开元公司辩称，开元公司提交的反担保合同，证明赖光雄、苏双全分别在反担保合同上签名确认，证明其自愿为开元公司承担反担保责任。赖光雄、苏双全申请技术鉴定，但是鉴定结果不能证明涉争签名不是赖光雄、苏双全书写，赖光雄、苏双全没有证据证明其应当免除反担保责任，对此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。远东农科公司、恒昇集团公司、恒昇房地产公司、恒升小额贷款公司、尤晓、尤芳育、尤芳显、尤寿印没有陈述意见。开元公司向一审法院起诉请求：1.判令远东农科公司偿还开元公司为其代偿的2980万元贷款本息，并偿还由此给开元公司造成的利息损失（自2014年6月26日始计算，按银行同期贷款利率的四倍计息）；2.判令其他十被告对上述债务承担连带清偿责任；3.案件受理费、保全费由被告共同承担。诉讼中开元公司将上述第1项诉讼请求中代偿本金数额变更为29455784.68元。利息的起算点变更为从每笔贷款归还之日分别计算。一审法院查明事实：远东农科公司向农行市中支行申请贷款16000万元，2010年6月7日，经农行市中支行审批，同意授信远东农科公司固定资产贷款金额14000万元。2010年7月3日，开元公司召开董事会并作出决议，同意以其公司房地产为远东农科公司在农行市中支行办理项目贷款14000万元提供抵押担保，承担连带担保责任。同日，开元公司向农行市中支行出具《承诺书》一份，承诺同意以其公司房地产为远东农科公司在农行市中支行办理项目贷款壹亿肆仟万元提供抵押担保，承担连带保证担保责任。如远东农科公司不按期偿还，开元公司愿承担连带责任，银行可优先向其主张债权。2010年7月15日，远东农科公司为借款人与农行市中支行签订编号为37010420100000159《固定资产借款合同》，约定借款数额7000万元；期限五年；利率为浮动利率，按照每笔借款提款日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率计算利息；借款按季结息，结息日为每季末月的20日；借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在约定的借款利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止；借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按季计收复利。借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利；借款到期之日后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利；分期归还借款本金，具体还款计划为：1.2012年8月2日归还本金2000万元。2.2013年8月2日归还本金1500万元。3.2014年8月2日归还本金1500万元。4.2015年7月14日归还本金2000万元；借款人明确表明或者以行为表明不愿清偿其已到期或未到期债务，构成违约；借款人或者保证人还款能力可能发生重大不利变化的，贷款人可以解除本合同以及双方签订的其他合同等内容。同日，远东农科公司与农行市中支行签订编号37100220100053812《抵押合同》，以其公司名下土地使用权（房地产抵押清单编号为37100220100053812）为远东农科公司与农行市中支行签订的编号为37010420100000159《固定资产借款合同》项下贷款提供抵押担保，担保本金数额为12215000元，担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼（仲裁）费、律师费、处置费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用。上述抵押土地已办理抵押登记，土地他项权证号为市中他项（2010）第069号。同日，开元公司与农行市中支行签订编号37100220100053211《抵押合同》，以其公司房地产（房地产抵押清单编号为37100220100053211）为远东农科公司与农行市中支行签订的编号为37010420100000159《固定资产借款合同》项下贷款提供抵押担保，担保本金数额为7000万元，担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼（仲裁）费、律师费、处置费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用。2010年7月15日，开元公司、远东农科公司分别与恒昇集团公司、恒昇房地产公司、恒升小额贷款公司、苏双全、尤晓、尤芳育、尤芳显、尤寿印、陈志强、赖光雄签订反担保合同，约定由上述反担保人为远东农科公司的本案贷款向开元公司提供连带反担保。期限为自开元公司履行保证责任之日起两年，反担保范围为履行保证责任的债权及利息，滞纳金、违约金、损害赔偿金和实现反担保所花费的费用（诉讼费、律师费、评估费、差旅费、拍卖费等）。上述合同签订后，农行市中支行依据远东农科公司向其出具的委托支付通知单，于2010年8月3日将7000万元贷款拨付至福州市第三建筑工程公司枣庄项目部账户。合同履行期间，远东农科公司按照借款合同约定偿还农行市中支行部分贷款本息。后该公司因涉嫌刑事犯罪被公安机关立案侦查，不能按期偿还贷款本息，且其法定代表人尤寿印外逃。2014年6月24日农行市中支行向开元公司送达《贷款提前到期通知书》《担保人履行责任通知书》，宣布贷款于2014年6月22日提前到期，并要求开元公司履行担保责任，偿还剩余贷款本息。开元公司于2014年6月25日代远东农科公司向农行市中支行还款500万元，2014年8月4日代为还款910万元，2014年9月22日代为还款20355784.68元，共计归还贷款本息34457846.68元。但开元公司仅主张其中的29455784.68元，是对其享有权利的自愿处分行为，符合法律规定。由于开元公司是分三次代偿本案借款，但其没有明确放弃主张的是哪一笔代偿款项，因此其利息损失的起算点无法按其主张的从每笔代偿款归还之日起算，应从其最后一次将全部款项代偿完毕之日即2014年9月22日起算为宜。本案审理过程中，苏双全提出对2010年7月15日《个人反担保合同》中签名是否为本人所书写进行鉴定，赖光雄提出对2010年7月15日《董事会决议》《个人反担保合同》中签名是否为本人所写进行鉴定。经当事人选择鉴定机构，确定由法大法庭科学技术鉴定研究所接受一审法院委托进行鉴定。一审法院依法将本案所需检材及比对样本材料移交该鉴定机构。鉴定过程中，该鉴定机构要求一审法院通知各鉴定申请人补充鉴定所需比对样本材料。但经提交补充材料后，该鉴定机构向一审法院出具说明称，经进一步审查，比对样本仍然与检材在书写形式和书写速度方面存在一定的差异，根据现有材料无法得出明确性的鉴定意见，故将全部鉴定材料退回。为此，一审法院依照相关规定，决定终结本案委托工作。一审法院认为，远东农科公司与农行市中支行签订的《固定资产借款合同》合法有效且已实际履行，农行市中支行已履行发放贷款的义务。开元公司与农行市中支行签订《抵押合同》为远东农科公司在该行的贷款7000万元提供抵押担保并同时出具承诺书提供连带责任保证，该两种担保方式均合法有效。在远东农科公司涉嫌刑事犯罪出现信贷危机不能按期还款的情况下，农行市中支行依据双方借款合同的约定宣布贷款提前到期并要求担保人承担担保责任，符合合同约定及法律规定。因开元公司在其《承诺书》中向银行承诺承担连带保证责任，如远东农科公司不按期还款，银行可优先向其主张权利。在银行向其催收贷款的情况下，开元公司代远东农科公司偿还本案贷款本息系履行其应承担的保证责任的行为，合法有据。根据担保法的相关规定，其在履行保证责任后享有向远东农科公司追偿的权利。恒昇房地产公司、恒昇集团公司、恒升小额贷款公司、苏双全、尤晓、尤芳育、尤芳显、尤寿印、陈志强、赖光雄作为反担保人分别与开元凤鸣公司签订反担保合同，为本案借款向开元公司提供反担保，应按反担保合同的约定向开元公司承担连带反担保责任。苏双全、赖光雄虽对其在反担保合同中的签名真实性提出异议并提出鉴定申请，但因其提供的样本材料不充分，致使鉴定机构不能做出明确鉴定意见，对此其二人应承担举证不能的不利后果。在无其他证据推翻其二人签订本案反担保合同真实性的情况下，其关于未签订本案反担保合同，不承担反担保责任的辩解不能成立。苏双全要求更换机构再次进行鉴定，无合法依据及合理理由，对其申请不予准许。开元公司共计归还贷款本息34457846.68元，但其仅主张其中的29455784.68元，是对自身享有民事权利的自愿处分行为，符合法律规定。由于开元公司是分三次代偿本案借款，但其没有明确放弃主张的是哪一笔代偿款项，因此其利息损失的起算点无法按其主张的从每笔代偿款归还之日起算，应从其最后一次将全部款项代偿完毕之日即2014年9月22日起算为宜。对于开元公司主张的利息损失以银行贷款利率的四倍计算，无法律依据。可按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。农行市中支行虽是本案《固定资产借款合同》的签订主体，但本案是开元公司基于其履行保证责任后向远东农科公司行使追偿权，同时依据反担保合同的约定要求反担保人承担保证责任，农行市中支行不参加本案诉讼不影响案件事实的查明。因此，恒昇房地产公司要求追加其作为本案第三人参加诉讼的理由不能成立，不予支持。本案借款人远东农科公司及其法定代表人尤寿印等人虽涉嫌刑事犯罪，但无证据证明其犯罪行为影响本案民事合同效力的认定，故恒昇房地产公司要求本案中止审理的理由亦不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告山东远东农科环保发展有限公司偿还原告枣庄开元凤鸣山庄商务有限公司代为清偿的贷款本息合计29455784.68元及利息损失（自2014年9月22日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期类贷款基准利率计算）；二、被告枣庄恒昇房地产开发有限公司、山东恒昇集团实业发展有限公司、枣庄市中区恒升小额贷款股份有限公司、苏双全、尤晓、尤芳育、尤芳显、尤寿印、陈志强、赖光雄对山东远东农科环保发展有限公司的上述第一项债权承担连带清偿责任，并在承担责任后有权向山东远东农科环保发展有限公司进行追偿；三、驳回原告枣庄开元凤鸣山庄商务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190800元，财产保全费5000元，两项共计195800元，由被告山东远东农科环保发展有限公司、枣庄恒昇房地产开发有限公司、山东恒昇集团实业发展有限公司、枣庄市中区恒升小额贷款股份有限公司、苏双全、尤晓、尤芳育、尤芳显、尤寿印、陈志强、赖光雄共同负担。在本院二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是，一、开元公司是否对借款合同负有连带保证责任；二、反担保合同中赖光雄、苏双全的签名真实性应如何确认。一、关于开元公司是否对借款合同负有连带保证责任问题。1.保证合同或保证人单方关于承担保证责任的书面承诺，先于借款合同，是银行贷款活动中的常见现象，并不违反法律、行政法规的强制性规定，保证人单方关于承担保证责任的书面承诺交给担保权利人之后，该担保权利义务合同关系即已成立。保证人何时、是否应当履行保证责任，应当根据保证合同所指向的主合同的履行情况而定。2.农行市中支行根据借款合同的约定，在所附条件成立的情况下，宣布借款合同约定的还款日期提前到达，并不是宣布解除借款合同，而是在继续履行借款合同，农行市中支行有权直接要求任一连带责任保证人立即履行连带清偿责任，对此,开元公司并不享有抗辩权。故陈志强的上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于反担保合同中赖光雄、苏双全的签名真实性应如何确认问题。开元公司提交的反担保合同上有赖光雄、苏双全的签名，赖光雄、苏双全主张签名虚假，根据赖光雄、苏双全的申请，一审法院委托专业机构对反担保合同上赖光雄、苏双全签名的真实性进行技术鉴定，即与能够确认为真实的赖光雄、苏双全的签名分别进行比对。一审法院或鉴定机构没有提出赖光雄、苏双全存在拒绝当面书写真实签名的不配合行为。赖光雄、苏双全也按要求补充提供了鉴定所需的比对样本材料。但鉴定机构向一审法院出具说明称，“经进一步审查，比对样本仍然与检材在书写形式和书写速度方面存在一定的差异，根据现有材料无法得出明确性的鉴定意见”。该鉴定说明的表述内容，动摇了开元公司提交反担保合同上赖光雄、苏双全签名的真实性，使开元公司的该项诉讼请求证据不足。在此情况下，该项争议的举证责任应当转移至开元公司，开元公司有义务补充证据以支持自己的主张。一审法院、鉴定机构、开元公司均没有要求赖光雄、苏双全改变书写速度、再次补充样本、另行委托鉴定。一审法院直接认定反担保合同上赖光雄、苏双全签名的真实性，缺乏事实依据。综上所述，陈志强的上诉请求不能成立，应予驳回；赖光雄、苏双全的上诉理由成立,应予支持;一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民二商初字第85号民事判决第一项、第三项；二、变更山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民二商初字第85号民事判决第二项为：枣庄恒昇房地产开发有限公司、山东恒昇集团实业发展有限公司、枣庄市中区恒升小额贷款股份有限公司、尤晓、尤芳育、尤芳显、尤寿印、陈志强对山东远东农科环保发展有限公司的上述第一项债权承担连带清偿责任，并在承担责任后有权向山东远东农科环保发展有限公司进行追偿。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费190800元，财产保全费5000元，共计195800元，由山东远东农科环保发展有限公司、枣庄恒昇房地产开发有限公司、山东恒昇集团实业发展有限公司、枣庄市中区恒升小额贷款股份有限公司、尤晓、尤芳育、尤芳显、尤寿印、陈志强共同负担。二审案件受理费190800元，由陈志强负担。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 安景黎审判员 郑元文二〇一九年八月十五日书记员 周涵宇