天津市蓟州区人民法院刑 事 判 决 书(2018)津0119刑初561号公诉机关天津市蓟州区人民检察院。被告人刘怀记，男，1958年3月7日出生于天津市蓟州区，汉族，高中文化，农民，住天津市蓟州区许家台镇，因涉嫌犯非法采矿罪于2017年9月29日被天津市公安局蓟州分局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。辩护人陈婕，天津行通律师事务所律师。被告人田东兴，男，1968年1月9日出生于天津市蓟州区，汉族，中共党员，初中文化，农民，住天津市蓟州区许家台镇，因涉嫌犯非法采矿罪于2017年10月12日被天津市公安局蓟州分局取保候审，2018年7月5日被本院取保候审。辩护人贾志良，北京东卫（洋浦）律师事务所律师。被告人田作纯，男，1945年2月19日出生于天津市蓟州区，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟州区许家台镇，因涉嫌犯非法采矿罪于2017年10月15日被天津市公安局蓟州分局取保候审，2018年7月5日被本院取保候审。指定辩护人沈素香，天津环岛律师事务所律师。天津市蓟州区人民检察院以津蓟检公诉刑诉[2018]543号起诉书指控被告人刘怀记犯非法采矿、职务侵占罪，被告人田东兴、田作纯犯非法采矿罪，于2018年7月3日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，分别于2019年1月25日、4月2日、7月5日公开开庭审理了本案。天津市蓟州区人民检察院指派检察员陈山磊出庭支持公诉，被告人刘怀记及其辩护人陈婕，被告人田作纯及其辩护人贾志良，被告人田作纯及其指定辩护人沈素香到庭参加诉讼，现已审理终结。天津市蓟州区人民检察院指控：（一）非法采矿被告人刘怀记、田东兴、田作纯系原蓟州区许家台镇村主任、党支部书记、村务委员。2010年10月15日，根据《中华人民共和国土地管理法》等法律法规政策及土地开发整理项目要求，天津市蓟州区拟计划孙各庄乡农民自行开发耕地项目，该项目涉及许家台镇。被告人刘怀记在未征询本村村民代表意见的情况下，代表田家峪村村民委员会在征求意见签字单上签字，表示无异议。2010年11月10日该项目经天津市国土资源和房屋管理局批准。2010年11月14日，被告人刘怀记又主持召开田家峪村村民代表大会，讨论对本村东山沟开发复垦问题，与会代表一致同意对东山沟开发复垦。2010年11月份，田家峪以村集体的名义就东山沟建设生态园（即东山复垦）向许家台镇政府请示报告未获批准。2010年12月份，田家峪村以村集体的名义开始动工实施东山复垦工程，工程由刘怀记现场指挥施工。刘怀记在明知未取得采矿许可证的情况下，以平整土地的名义，大量开采砂石。2011年3月份开始，由于村集体资金困难，无力支付施工机械费用，被告人刘怀记、田东兴私自决定将开采出的砂石变卖抵顶机械费，被告人田作纯受刘怀记和田东兴指派负责现场记工、记账。经鉴定，被开采的砂石为低等级建筑用砂，经计算，2011年5月1日至2012年2月16日被开采的砂石价值人民币541545元。（二）职务侵占被告人刘怀记利用田家峪村村主任的职务便利，在负责指挥本村东山复垦工程施工的同时，在群众不知情的情况下，又以个人的名义从许家台镇土地所承包“蓟县孙各庄乡农民自行开发耕地项目”工程，该工程与田家峪村的东山复垦工程在同一地块作业，且工程内容部分重合。被告人刘怀记利用田家峪村村主任的职务便利，以东山复垦的名义将自己个人承包的平整土地、土地翻耕、修建排水渠、护坡、部分修路等工程施工完毕，并由田家峪村村委会支付相关工程费用。经查，被告人刘怀记非法侵占田家峪村山复垦工程款153800元。被告人刘怀记被传唤到案，被告人田东兴、田作纯经公安机关电话通知后，主动到案。就上述指控事实，公诉机关向法庭出示了相关的证据，认为被告人刘怀记的行为已构成非法采矿罪、职务侵占罪，被告人田东兴、田作纯的行为已构成非法采矿罪，建议判处刘怀记非法采矿罪有期徒刑三年至四年，并处罚金，职务侵占罪有期徒刑一年以下，数罪并罚，合并执行有期徒刑三年至五年，并处罚金；判处田东兴非法采矿罪有期徒刑一年九个月至三年，并处罚金，建议适用缓刑；判处田作纯非法采矿罪有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金，建议适用缓刑。被告人刘怀记对指控事实和罪名均有异议。其辩解：1、其不构成非法采矿罪和职务侵占罪。首先其主观上没有非法采矿的故意。目的是土地复垦，所售卖的是平整土地的废料。其次其开采砂石的行为得到了相关领导的默认。2、其亦不构成职务侵占罪。首先镇土地所委托其实施“蓟县孙各庄乡农民自行开发耕地项目”工程，不是以其个人的名义从许家台镇土地所承包的工程，从土地所领取的工程费用均按土地所所长张某2的要求用于村集体的开发耕地工程，没有据为己有，其中给付杨某工程款138000元；给付袁某工程款46000元。其次，其与土地所签订的协议是委托协议，且委托协议的内容与实际施工的项目不符，该协议是后补的。第三，对于袁某证言证实2012年7月平整土地收到其给的46000元工程款是不对的。因时间与实际情况不符，2012年春天已经在平整好的五块地上种植了谷子，肯定是袁某把时间记错了。辩护人发表如下辩护意见：1、刘怀记不构成非法采矿罪：首先现有证据不能证实被告人所开采的是矿产品。检测样本来源不明，现有证据不能证实样本来源于涉案地点；其次，检测程序不合法。本案中仅有检测机构即华北有色地质勘查局燕郊中心实验室的相关证明，但没有附鉴定人的资质证明。且天津市土地和房屋管理局蓟州区地质矿产局出具的证明田家峪村山开采的矿产品为低等级建筑用砂，不具有法律效力；第三，被告人不具有非法采矿的主观故意。刘怀记主观上不具有获取矿产品牟利的故意。开发耕地项目系经审批的合法工程。将开采的砂石抵顶机械费的行为并非刘怀记事先预谋，而是施工过程中出现的行为。第四，被告人刘怀记客观上没有实施非法采矿行为。被告人开采大量砂石的目的是平整土地后实现土地复耕，且该工程系合法工程，其开采砂石目的并非为了获取砂石的价值。并没有造成破坏矿产资源的后果。第五，本案构成单位犯罪。本案的涉案行为均是以蓟州区许家台镇村民委员会的名义实施，体现的是单位意志。涉案行为也系村委会主要负责人集体决定的。涉案行为所获取的利益均归单位所有，与刘怀记个人无关。2、现有证据不能认定被告人刘怀记构成职务侵占罪。首先，刘怀记个人所承揽的工程与田家峪村山复垦工程内容不存在重合。刘怀记与土地所签订的涉及土壤翻耕、护坡费和排水渠工程、平整土地和田间道路工程的两份协议中，均没有明确注明施工地点，也没有施工图纸，对施工内容描述也非常模糊。所以现有客观证据不能证实两个工程存在重合之处。其次，田家峪村委会支付的工程费用中不包括刘怀记个人承揽工程的相关费用，且刘怀记个人所承揽的工程费用均已由其个人支付。被告人田东兴对指控其犯有非法采矿罪的事实和罪名均无异议。辩护人发表如下辩护意见：公诉机关指控被告人田东兴犯非法采矿罪，事实不清，证据不足，被告人不构成非法采矿罪。一是没有证据证实复垦工程中清理出来的废弃砂石系矿产资源。二是被告人不具备非法采矿的目的和动机。其追求行为的结果是村集体获得耕地。三是本案被告人不需要办理采矿许可证。被告人在进行土地复耕过程中处理妨碍复垦的废弃砂石不需要办理采矿许可证；四是公诉机关指控的犯罪数额证据不确实充分。2011年5月1日实施的《刑法修正案八》对非法采矿罪予以修改，对2011年5月1日实施之前的采矿行为只有在行政管理部门责令停止开采而拒不停止开采，且造成矿产资源破坏的，才构成犯罪。第一次出卖前复垦工程现场已存有堆放的砂石，应是2011年5月1日之前开采的，不应计入犯罪数额。五是复垦工程中产生的废弃砂石是否变卖，不是非法采矿罪的构成要件。六是本案应认定为单位犯罪。被告人田东兴系履行职务行为，个人未获得任何利益，不应认定为自然人犯罪。被告人田作纯对指控其犯有非法采矿罪的事实和罪名均无异议。指定辩护人发表如下辩护意见：同意刘怀记、田东兴辩护人的意见。指控被告人犯非法采矿罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪数额没有相应的证据证实。经审理查明，（一）职务侵占被告人刘怀记、田东兴、田作纯曾分别担任原蓟州区许家台镇村主任、党支部书记、村务委员。2010年10月15日，天津市国土资源和房屋管理局蓟县国土资源分局下发蓟县孙各庄乡农民自行开发耕地项目征求意见书（以下简称孙各庄项目），孙各庄项目涉及许家台镇。刘怀记代表田家峪村村民委员会在征求意见签字单上签字，表示无异议，但事前事后刘怀记均未告知被告人田东兴、田作纯及本村村民。2010年11月10日孙各庄项目经天津市国土资源和房屋管理局批准。2010年11月14日，刘怀记在明知孙各庄项目的施工地点位于本村东山沟的情况下，主持召开田家峪村村民代表大会，讨论对本村东山沟开发复垦问题，并故意隐瞒孙各庄项目与东山沟开发复垦工程在同一地块作业，工程内容部分重合的事实。刘怀记在会上称该工程不用村里开支，与会代表均同意对东山沟开发复垦。2010年11月份，田家峪村以村集体的名义就东山沟建设生态园（以下简称东山复垦）向许家台镇政府请示报告但未获批准。2010年12月份，由刘怀记现场指挥施工以村集体的名义开始动工实施东山复垦工程。施工期间，刘怀记隐瞒其以个人名义从许家台镇土地所承包孙各庄项目工程的事实。其所承包的孙各庄项目包括架设高、低压线，田间道路工程、土地翻耕、增施有机肥、护坡、排水渠等工程，各项工程款共计749981.7元。许家台镇土地所所长张某2按承包协议分四次将承包工程款给付刘怀记。其中2012年1月19日给付刘怀记121000元、5月15日给付350000元、9月3日给付75966元、2014年11月26日给付203015.7元。在施工过程中，刘怀记利用其担任田家峪村村主任的职务便利，将2012年1月19日镇土地所给付的土方平整工程款95000元、田间道路工程款26000元、2012年9月3日镇土地所给付的护坡工程款20000元，排水渠工程款8800元，共计149800元，未用于支付相应的工程款，而是以东山复垦的名义由田家峪村村委会支付。另查，2012年9月3日镇土地所给付刘怀记的土壤翻耕工程款4000元，但田家峪村委会东山复垦工程开支翻耕工程款1200元。综上，被告人刘怀记非法侵占田家峪村山复垦工程款151000元。（二）非法采矿刘怀记在施工过程中在未取得采矿许可证的情况下，以平整土地的名义，大量开采砂石。自2011年3月份始，被告人刘怀记、田东兴私自决定将开采出的砂石变卖抵顶机械费，被告人田作纯受刘怀记和田东兴指派负责现场记工、记账。经证明确认，被开采的砂石为低等级建筑用砂，经统计，2011年5月1日至2012年2月16日被开采变卖的砂石价值人民币541545元。被告人刘怀记被传唤到案。被告人田东兴、田作纯经公安机关传唤主动到案，到案后二被告人如实供述主要犯罪事实。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：一、书证1、案件来源及抓获经过，证实本案由天津市蓟州区纪律检察委员会移送至公安蓟州分局。2017年9月28日将被告人刘怀记从其家中被传唤到案，2017年10月10日被告人田东兴被电话通知后，主动到案，2017年10月13日被告人田作纯经事先传唤主动到公安机关投案。2、关于对许家台镇刘怀记有关问题的纪律审查情况报告，证实刘怀记等人在东山复垦工程中，未经审批，向外出售砂子。3、许家台镇东土地开垦项目现状地形图测量技术报告，证实许家台镇东土地开垦项目现状。4、田东兴提交的收条与账目、果胜全账目、出工时间表，证实许家台镇东土地开垦工程量的记载及收取变卖砂石抵顶机械费的钱数，即2011年5月1日至2012年2月16日被开采变卖的砂石货款541545元用于抵顶机械费。5、蓟县孙各庄乡农民自行开发耕地项目工程协议书、土地整理工程协议书、许家台镇土地整理孙各庄项目供电设施，相关协议、土地整理工程协议书、协议书、相关支票，证实东山复垦工程与孙各庄项目不是一个工程，孙各庄项目是县土地局的项目；孙各庄项目遵循“三个严禁原则”，严禁在土地开发整理项目区内挖砂、取土，严禁在土地开发整理项目区内搞非农建设、严禁对土地开发整理项目区进行退耕还林。6、2010年11月10日《关于蓟县孙各庄乡农民自行开发耕地项目立项的批复》、刘怀记2010年10月15日孙各庄项目征求意见书及签字单，证实刘怀记在孙各庄项目征求意见书上代表村委会签的字，刘怀记应将该项目的内容告知村民并征得村民同意。孙各庄项目系2010年11月10日经天津市国土资源和房屋管理局批准的合法项目。7、天津市蓟州区地质矿产局于2017年10月11日出具的证明及现场视频，证实天津市蓟州区许家台镇村东山开采的矿产品为低等级建筑用砂。8、华北有色地质勘查局燕郊中心实验室检测报告，证实低等级建筑用砂中无稀土等有色金属。二、证人证言1、证人胡某1证言证实，2011年往后的一两年的时间，我受我老板刘某1的指派，到田家峪村山的料场拉料着，我开始去拉料大概是三四月份开始的。我到那之后干了两三个月，每天都拉十多趟，持续了三个月左右，我就干别的活去了。一车大约是20方，购买一车大约200元左右，拉料是果胜全、杨某联系的我的车老板刘某1。装车是果胜全和杨某的挖掘机给装车。当时的料都拉到许家台和邦均镇的两个料场了，我刚去料场的时候，料场的料是成堆的。当时有两台挖掘机干活，我们刚进料场的时候那堆料十多天就拉光了，之后的料都是挖掘机从一个山包上挖出来的料，挖掘机直接挖山包上的料装车，我们就拉走。当时田作纯在现场负责收钱。2、证人刘某1证言证实，时间记不清了，果胜全找我去田家峪买料，我让我的两个司机胡某1、李宏伟去田家峪东山拉料。拉的料就是从山上挖下来的沙土。刚开始的时候有一堆存料，当时除了我的这两辆车，还有十多辆车拉料，那堆料十多天就拉光了，之后再拉的料都是一两天之内从山包挖下来的新料了。我在田家峪拉料大概持续了两三个月，每天拉十车左右。结账的时候有的时候是田作纯收钱，有的时候是果胜全收钱，我们是拉一车就结一次帐。有时候是我交钱，有时候司机交钱。当时的料是10块钱一方，我的车一车能拉20方，一车就是200块钱。3、证人胡某2证言证实，2011年5月至2016年9月期间，我担任田家峪村党支部委员。2010年10月份至2014年期间，刘怀记担任田家峪村主任，2010年10月份，于某是书记，2011年2月之后，田东兴是书记。东山复垦工程是从2010年10月份开始的，2014年结束的。在这个过程中，有挖沙卖沙的违法行为。挖沙卖沙有没有经过相关部门同意我不知道，但是村里也没有因此事开过会，他们自己就在那挖沙卖上了。挖沙卖沙这事是刘怀记主操持的，田作纯当时作为村委会委员负责收钱，田东兴作为书记也知情，也到现场去。挖沙卖沙的收入没有入村里的账目。卖沙子的钱付机械费了，但是雇佣挖掘机的机械费还从村里账上支出了，但是刘怀记以村委会名义打欠条，欠机械费100多万，还欠水泥管子、车费30多万。果胜全、杨某是刘怀记找的司机。挖沙之后，东山以前修建的谷防坝，一层比一层高，现在全部毁掉了。沙土和石料也全都拉走了。其中，有卖掉的，有垫地用的。村里找人测量比原来少了24万方砂石。4、证人张某1证言证实，2011年五六月份到2011年十一二月份，我驾驶车牌号是冀Ｈ×××××的10轮翻斗车，从田家峪东山拉沙子着。我们从田家峪装好车每车是220元，卸车后料场每车给我们400元左右，除去油钱，我们每车剩下100元左右。装完车之后我把钱给田家峪村的田作纯，听说他是田家峪村的会计。我从田家峪村一共拉了300车左右砂子。拉料的时候，有的时候有四五辆车，有的时候十几辆拉料车。我往张老四料场拉了十几车，往许家台西水库拉了二三百车。东山上有两台挖掘机，有的时候有现成的沙子堆，挖掘机从沙子堆上给我们装沙子，有的时候没有沙子堆，挖掘机给我们现挖现装。5、证人李某1证言证实，我以前开过大车。2011年六七月份，我自己开大车干运输，倒运沙子挣点运费，从田家峪拉一车是200元钱，料场收料价格不一，有时候高有时候低，我记得平均350元一车差不多。我就挣个差价。我前前后后持续了两三个月的时间，多的时候一天能拉七八趟，少的时候能拉三四趟。6、证人刘某2证言证实，2011年往后，大概是四五月份左右，持续拉了三个月左右，当时我养了两辆十轮翻斗车，最初到田家峪村的时候，就有一大堆挖好的活料堆成一大堆，我们每天有十多辆车拉料，随时装也随时挖，十多天就把那堆料拉差不多了，之后的料都是现采现装车了。7、证人刘某3证言证实，2015年12月16日，我当选为田家峪村村主任。2010年十一二月份至2014年的年底，我们村东山上的复垦工程，我认为这是刘怀记个人干的工程。2010年10月份刘怀记召开村民代表大会的时候他说“东山复垦工程是村委会的工程，有五大局投资，不让老百姓出一分钱。”但是在工程施工过程中，刘怀记没有进行民主议定，招投标等环节，不符合村委会工程的要求，所以我就认为这是刘怀记自己的工程。是刘怀记打着复垦工程的旗号，自己盗采砂石的行为。复垦之前东山都是小块的承包地和谷防坝，原来地形是一条东西向的山沟子，沟子南面和北面都是山，刘怀记将北面山的山坡削直，高的地方有四五米，矮的地方有一二米，将削下去的砂石卖掉。复垦之后变成四五块耕地，三年前村委会承包给蓟县育种公司。复垦的面积大约30多亩。8、证人于某证言证实，2008年3月份至2011年3月份我在许家台乡田家峪村担任党支部书记，2016年9月份在村里又担任副书记至今。东山复垦工程，是在2010年9月份，当时我正在广西打工，我们村的村主任刘怀记给我打电话，说两委班子开会，商量东山开发的事情，让我回来一趟，我说我回不去，他说他把手续都办齐了，不用老百姓花一分钱，而且村里还有收入，当时我说只要手续没问题、合法合规的话，就让他操持吧。然后2010年春节前我回家了，刘怀记我们两委班子开会，结了一些账目，其中有小工费，给欠果胜全结的挖掘机机械费大约有十几万元，当时刘怀记、我、会计田文都签字了。东山复垦工程是以田家峪村委会名义操持的。我卸任的时候北小山堆一堆的沙子，大约有100方左右。我卸任之后对村里的事情我就不搀和了，对卖沙子的事情我不清楚。9、证人袁某证言及46000元的收条证实，我去田家峪村的工程干过，但只是雇佣我的车运料平地着，就是现场的挖掘机从山坡上给挖料，挖掘机把挠下来的料给我装车，在用车拉到需要垫土的地方就行了，离装车的位置也就200米远的距离，还有一些清运施工垃圾的小活也用我的车拉。我是2012年6月份到那去的，一共干了不到两个月就不干了，当时是果胜全叫我去的，果胜全虽然没告诉我这个工程是怎么回事儿，但是谁都知道这个工程是田家裕村里的工程，给村大队干的，我的车按天包的，每天一千元钱，我好像一共干了56天，但是工钱一直没给我呢，村里给我打的欠条，欠我5万多元钱，当时给我打欠条的是村主任刘怀记、书记田东兴、村委田作纯。田作纯负责记工记账，我每天都跟他对账，其他的拉料车也是在现场装料卸料用来平地的，我干的时候没有看见有车辆往外拉料。2012年7月份，刘怀记找我又干了一个活，平地、铺地及人工费共计四万六千元。2012年我在田家峪的东山干荒山复垦的活，我共干了两个活，前期使用我的一个翻斗车在东山上垫土、村里打井拉垃圾的活。后期就是这四万六千元的活。这两个活是在同一地点施工。前面干的那个活田家峪村还欠我的钱，村委会给我打的欠条。后期这个活，干完一周左右是刘怀记给我现金结的账钱已经结清了。这个活我觉得和前期干的活是两码事，我不清楚干的这两个活是刘怀记自己的工程还是他们村委会的工程。10、证人葛某证言证实，我是许家台镇的水利站站长。大约是2009年田家峪村村委会向许家台镇政府写了一个复垦开发的申请，镇政府马某书记作了批示，土地、林业、水利三个部门去现场勘察并拿出意见，后来我和土地所的张某2、林业所的陈某一起去了一趟东山转了一圈，因为镇里当时也没有领导跟着去，我们回去也没有给提出什么意见。一开始项目启动时，我们水利站没有提供过什么帮助，一直到2015、2016两年这个项目完成以后，我们水利站在复垦的东山做了一个水池子，在复垦的上侧做了一个拦砂坝，还有大约一千二百米的管道，所用资金都是水利局的拨款。11、证人陈某证言证实，我现在是天津市蓟州区许家台镇林业站站长。大概2010年左右，具体时间我记不清了。田家峪村搞东山开发，涉及到需要砍伐植被，他们村报备到县林业局，我们林业站就协助林政科去现场，看看有无砍伐植被的条件，发现没有成形的大树。具体后来批没批就是林政科的事了，我们林业站只是协助。田家峪村搞开发，我记得镇里让我们林业站协助田家峪村搞东山开发，当时许家台乡乡长是马某，马某跟我们说让我们各部门协助田家峪村搞开发，我们林业站就林业问题，帮助村里找县林政科勘查开发项目场地。12、证人杨某证言及138000的收条证实，我在田家裕村干工程是从2010年9、10月份开始干的，一直干到2012年7、8月份。2010年我和我姨叔果胜全在许家台别的工地干活，果胜全说田家裕村委会想复垦，平整土地，能干挺长时间，每小时330元的挖掘机使用费，我们自己负责加油修车等费用，然后我同意了。2010年9、10月份，我和果胜全的挖掘机平整土地，把剩余的砂土都堆起来，一直干到年底没有往外卖沙土。2011年2月份的时候村委会通知我们说村委会准备往外卖沙土，偿还我们的两台挖掘机的机械费，我和果胜全同意了，村书记田东兴和村干部田作纯负责在工地上盯着，我和果胜全每天出一个人盯着登记车数，村委会规定220元钱一车料钱，车装完料之后就将钱给我和果胜全，每两三天村委会和我们核对一次车数，大约十天左右，我和果胜全给村委会打一张收条。村委会卖料之前没有给我们结过机械费，后来我给村委会打了好多张收取机械费的收条，上面的钱数都是村委会卖料的钱。我在田家峪村除了干村委会的东山复垦的活之外，还干过别的活，大约在2012年具体几月份我记不清了，村主任刘怀记找到我说让我再干点儿活，和东山复垦的活没有关系，有修路、打井的基台的活，干完之后，刘怀记给我结的账138000元，在刘怀记的家里给得现金。修路是在水库东边，大约修了500多米，打井基台在水库东边。13、证人马某证言及2010年11月田家裕村关于村东山沟建设生态园的请示报告证实，1998年9月至2011年6月我在许家台乡工作，我是许家台镇镇长。田家峪东山开发工程，首先是田家峪村申请该工程，报到了许家台镇政府请示，我看过之后，按照程序责成土地、水利、林业等部门领导对该工程进行调研，但是还没有调研出结果，镇政府没有对该工程进行批复，并没有同意进行该工程，后来我就调走了，我就不清楚了。田家裕村的复垦工程我不知情，复垦工程是县里统一安排的，由县土地局牵头，土地所负责进行，与镇里没有联系。14、证人张某2证言及拨款支票存根证实，2008年至2016年期间，我在许家台土地管理所工作。田家峪村农民自行开发耕地项目是2010年蓟州国土的“孙各庄乡农民自行开发耕地项目”里的，是经过局里同意的。当时还经过田家峪村主任刘怀记的签字。我和刘怀记都讲清楚政策了。刘怀记跟我说要把东山那里招商开发，盖小木屋什么的，我说这块土地只能用作耕地，想改变土地性质需要走正常手续。开发耕地工程主要包括打井、办电、修路、平整场地等。当时是由蓟县丞翔土地整理复垦有限责任公司与许家台镇土地所签的工程协议书，由土地所负责工程项目实施，许家台土地所又与刘怀记个人签订了几份工程协议书，委托刘怀记实施工程项目。当时刘怀记是以个人名义签的合同。对于工程协议是否招投标局里没有要求。刘怀记同意签工程协议后先干活，等工程完成百分之九十五左右，我们再给他拨款。刘怀记拿着工程协议去地税局开税票，土地所拿着工程协议和税票去局里审批，审批通过后，由土地所的账户开现金支票拨付工程款，把支票给刘怀记。但是刘怀记必须在限定时间内把活保质保量干完。我去巡视过现场，但我没有发现采砂卖沙的情况，一开始我告诉过刘怀记，不许借自行开发耕地卖沙卖土，不许搞建筑。当时土地所就我自己，许家台土地方面的工作很多，我巡视的时间也不多。土地所与刘怀记的工程协议里没有打井工程。土地所向刘怀记收过一笔60000元的工程管理费，因为土地所自收自支，这笔钱入了土地所的帐了，收钱的时候我和刘怀记说了，这笔钱就是和刘怀记个人收的，与村委会无关。2012年1月19日通过支票给付刘怀记121000元、5月15日给付350000元、9月3日给付75966元、2014年11月26日给付203015.7元。工程下来之后，我和土地局都到田家峪村山沟去过，刘怀记也一起去的，因为没有文件规定田家峪村山沟要平整多少亩的地，我和土地局的去东山沟就是为了定工程面积，当时目测东山沟大概有八九十亩要平整的地，要求刘怀记平整大概三分之一，我们是根据拨款定的，因为拨的款大概够干这么多活，再多了就赔钱了。我们和土地局大概是2010年年底去的田家峪东山沟，当时没有人干活。田家峪村山沟就是平整山坡下的平地，要求地表有三十公分厚的土，能种地。虽然没有具体规定，干活的方法应该是把砂石推平，然后买土铺在地表，所以我跟刘怀记说过这活挣不到钱。平整土地绝对不允许卖砂石料，当时许家台有很多偷砂石料的，我和刘怀记说过很多次，绝对不能采卖砂石料，当时土地局也开过很多次会说不允许利用土地开发的名义卖砂石料，所以我也多次跟刘怀记强调不能卖砂石料。我们验收的时候田家裕村也在那儿干着工程呢，我没有问是刘怀记是他自己干的还是村里干的，但是之前我就明确和刘怀记说过，你干的孙各庄项目的工程和村里的工程不能掺合在一起，不能用孙各庄项目的钱干村里的工程。15、证人康某证言证实，我在天津市蓟州区开垦征地事务中心工作，我知道田家峪土地复垦项目，这个项目的全名叫蓟县孙各庄乡农民自行开发耕地项目。我们根据国家下达的全国第二次土地调查，符合耕地或或果园的土地可以进行自行开发耕地，我们在图上找到符合条件的地块，然后联系乡镇，让乡镇再联系村里，看村里是否愿意自行开发耕地项目，如果愿意就可以进行了，田家峪村的项目就是这样确定下来的。项目的施工和标准是由区国土分局委托在市国土局的备案公司进行设计，他们根据规定的标准设计，也会参考当地乡镇的意见。井和管道的工程由我们委托招投标公司发标，中标的单位施工，剩下的工程如：土地平整和水土保持等就由我们委托许家台镇村镇建设土地所施工。关于项目资金来源于天津市蓟县丞翔土地整理复垦有限公司，属于这个公司的自筹资金，资金的用途应该是用于土地整治支出及土地开垦整理机构为保障基本运转所需的支出。项目的验收主要是由蓟州区国土资源分局派出工作人员，由工作人员带上相关图纸，在镇政府的配合下去项目所在地实地考察、验收，验收主要是对项目的数量、质量等方面进行验收，孙各庄乡农民自行开发耕地项目核查人主要是徐海山、陈宝山二人，具体谁去田家峪那块地核查的我就不清楚了。由于当时管理不规范，现在很多档案记录都已经缺失了，现在档案中已经没有当时的核查记录了。16、证人李某2、田某证言及田家峪村现金日记账及相关入村委会账票据和证明，证实田家峪村山复垦工程的开支入账情况，李某2、田某承包的东山复垦工程中修排水渠、护坡工程均系村委会开支并入在村集体的账上，东山复垦工程中以旋耕地机械费项目入账开支为1200元。三、被告人供述及辩解刘怀记于2017年9月28日在公安机关的供述证实，2003年10月至2015年5月，我担任田家峪村的村主任。2015年5月到2015年12月我担任田家峪村书记兼任村主任。2010年12月至2011年夏天，田家峪村山开展土地复垦工程。为了让田家峪村山增值，经村民代表会议，决定向许家台乡政府和土地管理所提出申请搞土地开发，发展旅游。这次会议内容由当时村会计田文做的记录。不久，我们就接到了当时许家台乡乡长马某的批复件，允许田家峪村搞开发。马某乡长批示让乡里的土地所、林业站、水利站几个部门协助田家峪村开发，这个工程没有承包出去，田家峪村集体自己开发。我就找到了果胜全、杨某来干这里的活。当时许家台乡土地所所长张某2说蓟州土地局答应给田家峪村土地复垦资金支持，但是没有文件，也没说多少钱。最后也没有任何政府部门因为这件事给田家峪村拨款。所以才出现卖废料来给果胜全和杨某机械费的事情。因为我们这个工程是土地复垦，要开发生态旅游，想在这块地建设大棚种植农作物，所以要把砂石清理出去，砂石全是废料。整体工程由我负责指挥怎么干，田作纯在现场负责指挥和监工记账，现场的平整工作都是果胜全和杨某的两台挖掘机在干。由于一直没有给付果胜全和杨某的费用，果胜全就找到了两委班子成员，提出卖砂石废料，因为机器要加油，两委班子就同意了。卖砂石废料抵机械费，是两委班子同意的，我、我们村书记田东兴，村支委胡某2、田作纯，四个人在现场召开的碰头会，决定将砂石废料抵给果胜全他们当作机械费。卖的砂石废料具体多少钱一方我不知道，只是田东兴向我汇报卖了多少车，收了多少钱，我记得有200块钱一车的，也有220块钱一车的，田作纯是管记账的，田东兴管收账，每天卖砂石废料的钱都是被果胜全和杨某拿走，这些也都是听田东兴给我汇报的。马某乡长没有提及买砂石废料的事情，但是卖砂石废料的事情我跟许家台乡党委书记卢旺书记和地矿局仇局长口头沟通过，他们都默许了，卢旺书记说”民不举官不纠。”在开发过程中地矿局的一些部门领导也到现场去看到卖砂石废料，也没人说什么。而且，我们也不是卖，是给果胜全和杨某抵偿机械费的。卖出的砂石废料一共顶了60万块钱的机械费，我没有看过账目，是田东兴跟我口头说的。2011年底和2012年年初，有一天我去工程现场，当天果胜全去我家要账，我家人说我上山了，果胜全就去山上找我，当时山上有个小山包，这个小山包的上层是土，下层是沙子，我让果胜全把上层的土平整到地面上，下层的沙子他可以自己处理，顶机械费，后来听纪委的人说，果胜全把这些沙子卖了十万块钱左右。我记不清了，账目是田作纯和田东兴负责的，他两对的账，后期的欠条都是田东兴、田作纯我们三个人签的字。卖砂石废料没有矿产开采许可，我觉得我当时跟许家台乡党委书记卢旺和地矿局仇局长口头沟通过，他们默许了，我就觉得我可以这么做了。在东山工程中，我没有得一分钱。于2017年9月30日供述：2010年10月15日我曾在“蓟县孙各庄乡农民自行开发耕地项目征求意见书”上签字，但我没有和村里任何人说过这事。我村的农民自行开发耕地项目与我村的生态农业项目是重合的，这两个项目是一回事。土地所和我签的工程协议不是把工程发包给我，是土地所委托我帮他们干这个工程。也就是我找人帮助土地所按照签订的工程协议上的工程项目进行施工，土地所验收合格后付给我工程款。干土地所这个活，高压线我找的李某2，低压线的活找的刘作文，平地修路、施肥找的袁某，平废井那块地找的杨某。变压器、高压线和低压线这些工程和村里没关系，土地翻耕、增施有机肥工程也和村里没关系，村里没有这些工程项目。2、田东兴于2017年9月21日在公安机关供述：我之前是田家峪村的村干部，现在就是田家峪村的普通村民。2011年3月至2015年5月任村党支部书记，2015年10月至2016年2月任田家峪村党支部副书记。2010年11月份，我们村召开两委班子会议，商量开发东山工程，刘怀记主持会议，会议中代表都同意了，东山开发工程主要内容就是复垦。当时是村书记于某和村主任刘怀记搭班子，他们两个人最清楚。因为复垦需要平整土地，会多出一部分沙土，就打算将多出的沙土卖掉抵作雇佣挖掘机的费用。挖沙是2011年11月份开始的，2012年春天结束的。复垦工程完成了70%左右。刘怀记联系的果胜全、杨某两台挖掘机。一共卖了60余万元。钱都被用作抵机械费了。沙土单价是一车200元左右。钱最后一起付给果胜全和杨某二人。我认为我们村这件事不是为了卖沙子，是废料，没用的沙土。刘怀记确定工程范围，他在现场指挥。复垦工程平整了60多亩地，现在还欠杨某、果胜全百八十万。于2017年10月10日的供述：2010年11月份，村主任刘怀记召开村民代表大会，商量东山开发问题，当时我是村支委，参加了会议。刘怀记在会上说打算将东山进行开发复垦，往镇政府打报告请示报批，说不用村里开支，复垦完了以后村里进行招商。东山复垦工程其中磊建了坝台、平整土地、修道、修建排水沟、修挡墙这四块活是由村里出的钱，有的没结清的由村里欠着呢，高压电架线、低压电架线、往山上供水的管道、打井这四块活没从村里出钱。东山复垦工程还增施过有机肥，大概是2014年。东山开发复垦工程是2010年11月份开始干的。东山开发复垦工程最早开始干的是平地，修道，每小时300元，是果胜全、杨某他们干的。我没看见东山开发的相关文件。我听说有项目拨款，但具体怎么拨款我不清楚。刘怀记说复垦和开发是一件事情。挖掘机的活是从2010年11月至2013年年初。复垦工程都是由村里垫的钱。村里给了挖掘机20万元左右，剩下的打欠条和卖沙子抵账了。村里给果胜全和杨某的欠条是我打的，我、刘怀记、田作纯都在欠条上写字了。卖沙卖了60多万元。3、田作纯于2017年9月22日证实：2005年至2012年，我在许家台镇任村委会委员。2010年年底，我记得当时我们村开两委班子会议，商量东山开发的事，会议通过了。会上村主任刘怀记说过东山复垦工程不需要村里花一分钱，有其他部门支持。东山复垦工程是2010年年底开始的。当时村书记是田东兴，村主任是刘怀记。由于上面没有及时拨款，工程中我们村自己垫钱了。我在东山主要负责记工。刘怀记经常到现场指挥，田东兴负责账目。我们卖过料，就是想把废料抵作挖掘机的工钱。这些废料的钱我都交给田东兴了。2011年冬天拉砂比较多，一天一车拉七八趟。2011年，料大约是220元一车，2012年开春，大约是170元一车。2017年10月13日证实：在东山开发工程中，我负责记工、记账和操持工人干活。我在施工现场都是按照田东兴和刘怀记告诉我的干活。东山开发主要是垫地修路，卖废料。卖料没有合法手续。果胜全、杨某主要土地上的干活。工程都记在了村委会账上了。现就控辩双方争议的焦点，本院予以综合评判如下：1、被告人刘怀记、田东兴、田作纯的行为构成非法采矿罪。理由：一是被告人刘怀记明知未办理采矿证不准采矿卖沙，只有办理采矿许可证才能进行采矿行为，即使相关领导口头默许也不能代替依法办证，且本案无相关领导证实。二是被告人开采对象系矿产品低等级建筑用沙。有天津市国土资源和房屋管理局蓟州区地质矿产局出具的证明，目前现场视频及当时开采及运输贩卖的证人胡某1、刘某1及采砂人挖掘机司机杨某等人证言予以证实。三是指控开采矿产品的犯罪数额541545元，证据确实、充分。以杨某、果胜全于2011年5月1日起至2012年1月13日间收到的三被告人卖矿产品抵顶机械费的款数为准，既符合法律规定又客观准确，且不违背刑法的从旧兼从轻原则。四是虽然被告人田东兴、田作纯开采的矿产品变卖后所得款项用于村集体开支，但不影响本罪的成立。2、被告人刘怀记的行为构成职务侵占罪。一是被告人刘怀记将收到的153800元用于“蓟县孙各庄乡农民自行开发耕地项目”工程理据不足。据杨某收取刘怀记138000元所施工的地点与证人张某2证言内容相悖，杨某施工的地点即打井的地方不是镇土地所与刘怀记签订的施工地点；再有袁某收取刘怀记46000元所施工的时间明显与客观实际不符，袁某所说的时间因所施工的地块上已种植粮食作物谷子根本无法施工。二是有证据证实2012年7月30日刘怀记与镇土地所签订的协议内容修排水渠、护坡均是村集体支付的工程款。3、就孙各庄项目被告人刘怀记与许家台镇土地所所签订的协议是委托关系还是承包关系问题。虽然协议字面上写的是委托，但从实际履行协议内容上看，找工人，为工人结算工资，均是刘怀记，且工程款也均由镇土地所直接给付刘怀记，且镇土地所收取了刘怀记土地协调费60000元。故刘怀记与镇土地所就孙各庄项目是承包关系。4、被告人刘怀记职务侵占罪的犯罪数额为151000元。公诉机关当庭出具的东山复垦工程费用下账票据中以旋耕地机械费项目下账开支为1200元。被告人刘怀记从镇土地所承包翻耕土地的工程款为4000元，因刘怀记与镇土地所就孙各庄项目是承包关系可以盈利，故刘怀记侵占翻耕土地工程款应以入村委会账的数额1200元予以认定。本院认为，被告人刘怀记、田东兴、田作纯违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为破坏了环境资源，已构成非法采矿罪；被告人刘怀记利用村主任职务上的便利，侵占集体财物，且数额较大，已构成职务侵占罪，应予惩处。天津市蓟州区人民检察院指控被告人刘怀记犯非法采矿罪、职务侵占罪，被告人田东兴、田作纯犯非法采矿罪的证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘怀记的行为触犯两个罪名，应依法予以数罪并罚；刘怀记到案后能够如实供述非法采矿罪的主要犯罪事实，就非法采矿罪属坦白，酌情予以从轻处罚；被告人田东兴、田作纯在非法采矿作案中所起作用较小，属从犯，应依法减轻处罚。田东兴、田作纯被公安机关传唤主动到案后，能够如实供述主要犯罪事实，属自首，可依法予以从轻处罚；被告人田作纯作案时年满六十五周岁，酌情予以从轻处罚。天津市蓟州区人民检察院建议判处刘怀记非法采矿罪有期徒刑三年至四年，并处罚金，判处刘怀记职务侵占罪有期徒刑一年以下，建议合并执行有期徒刑三年至五年，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。对被告人刘怀记及其辩护人提出无罪的辩解、辩护意见，理据不足，本院不予采纳；对田东兴、田作纯辩护人提出的无罪辩护意见，理据不足，本院不予采纳，对田东兴、田作纯从轻处罚的辩解辩护意见，本院予以适当采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十九条第一、三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：一、被告人刘怀记犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月29日起至2021年3月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）被告人田东兴犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，并处罚金二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人田作纯犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年缓刑一年六个月，并处罚金一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、追缴被告人刘怀记的违法所得151000元，发还蓟州区许家台镇民委员会。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  刘 虹审 判 员  李英山人民陪审员  王淑兰二〇一九年八月二十二日法官助理马铮书记员周和文附本裁判文书所依据的法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第二款宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法的规定”。第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：（一）无许可证的；第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；（五）其他情节严重的情形。实施非法采矿行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”:(一)数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的;(二)造成生态环境特别严重损害的;(三)其他情节特别严重的情形。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。