广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终5599号 上诉人（一审被告）：广西今朝建筑安装工程有限公司，住所地：广西壮族自治区玉林市福绵区。 法定代表人：周鸿健，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周树形，广西桂盟律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：南宁市浩信建材经营部，住所地：广西壮族自治区南宁市兴宁区。 经营者：曾厅，男，1984年11月5日出生，瑶族，住所地广西壮族自治区灌阳县。 委托诉讼代理人：艾顺，湖南木枫律师事务所律师。 一审被告：李喜财，男，1978年1月19日出生，汉族，住所地：江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人：周树形，广西桂盟律师事务所律师。 上诉人广西今朝建筑安装工程有限公司（以下简称“今朝公司”）因与被上诉人南宁市浩信建材经营部（以下简称“浩信经营部”）、一审被告李喜财买卖合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院(2018)桂0102民初5043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 今朝公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回浩信经营部对今朝公司的诉讼请求；2、本案上诉费用由浩信经营部负担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一审认定今朝公司因承建灵山电子信息工业园一期All#、A16#楼工程项目向浩信经营部购买钢材，并且由今朝公司项目负责人李喜财出具欠条，确认欠钢材款300万元，为此判令今朝公司支付钢材款及利息。今朝公司没有在浩信经营部购买过钢材,李喜财不是今朝公司的项目部负责人，也没有委托李喜财向浩信经营部购买钢材，购买钢材及结算的是李喜财个人行为。灵山电子信息工业园一期All#、A16#楼是李喜财挂靠今朝公司承建，今朝公司与李喜财之间是一种资质租赁关系。在今朝公司与李喜财签订的《工程项目内部管理责任协议书》中明确约定：乙方（李喜财）独立核算，自负盈亏，各种风险自担。今朝公司收取工程费用，其中工程费用包括①工程管理费+②税费+③派出管理人员工资（若有派出则计入)。付款方式为今朝公司根据建设单位划拔的工程款，按比例扣除有关费用后，根据项目施工进度、材料、现场施工图片、农民工工资的收条复印件等资料交甲方审核后，可支付给李喜财。责任书不得作为融资、赊欠工程材料款和抵债的任何依据，如有以上行为，该行为无效。李喜财在向浩信经营部赊购钢材时，已向浩信经营部出示了与今朝公司签订的《工程项目内部管理责任协议书》，向浩信经营部表明了自己的身份，明确表明本人有承建的项目，基于此浩信经营部才出售钢材给李喜财。因此，李喜财向浩信购买钢材是他们之间的一种买卖合同关系，他们之间的合同效力不能及于合同外的第三人。今朝公司不知道李喜财向谁购买钢材，没有与浩信经营部进行结算，没有出具欠条给浩信经营部，在结算书和欠条上“今朝公司六合城项目（名称写错，应是六和）”和“今朝公司灵山电子信息产业园第一期All#、A16#”字样均是胡志斌或是雷晓明手写的。今朝公司并没确认上述二份材料。因此今朝公司不应对挂靠人李喜财的对外经营行为承担民事责任。李喜财向浩信经营部赊购的钢材货款只有1816169.53元（此数额已加上每吨钢材三个月的利息）。浩信经营部在一审庭审过程中也认可了这一数额，并且也确认了进行抵扣。而一审法院却按300万元计算钢材款，是错误的。而且该款也经用房款予以抵扣，胡志斌、雷晓明不是案外人，而是浩信经营部的经营者，在欠条上其自己已明确表明了是浩信经营部的负责人。一审法院认为胡志斌、雷晓明是案外人是错误的。按照抵扣的房款金额，李喜财已不再拖欠浩信经营部的钢材款。综上，一审法院认定是今朝公司购买钢材是错误的，判决中没有按双方已确认了的实际钢材货款数额1816169.53确定欠款金额，并且不确认已用房款抵扣的事实，所以一审作出的判决是错误的。请求二审法院在查明事实的基础上依法撤销一审判决，改判驳回浩信经营部对今朝公司的诉讼请求。 浩信经营部辩称：一审查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回今朝公司的上诉请求，维持一审判决。 李喜财陈述称：1、李喜财不是今朝公司员工，也不是公司项目的负责人，李喜财向浩信经营部购买钢材已经进行结算，今朝公司并没有参与，今朝公司并不是合同的买卖人，本案中今朝公司不是适格被告；2、钢材款的总额数量和价款，李喜财已经提交了发货清单以及明细表，用于11号楼的钢材款是1816169.53元，货款的数额已经包含三个月的利息，利息的支付体现在浩信经营部提交的钢材单价上，所用钢材的数量和价款在一审庭审中浩信经营部已经确认数额和价款是1816169.53元，并非是一审判决所认定的300万元；3、与浩信经营部负责人结算的是李喜财，注明的欠款单位都是胡志斌，欠款及划款协议上今朝公司的名称，均是胡志斌和雷晓明书写，李喜财只是在还款协议书和欠条上签字。4、关于《使用房款》抵扣房款说明，已经明确说明以房抵债是浩信经营部经营者胡志斌、雷晓明与李喜财、六和公司的约定，今朝公司并没有参与，今朝公司出具该份说明只是同意三方的抵债协议，通知六合公司允许其减少相应的工程款，浩信经营部认为该份说明是今朝公司承认的欠款是错误的。一审判决认定错误，今朝公司不是本案的适格主体。李喜财挂靠今朝公司建设的11号楼到目前为止，今朝公司收到六合公司工程款14494291.55元，扣除税金和管理费、证券使用费、管理人员工资及李喜财向今朝公司的借款，只剩下4.1万元。因此，今朝公司不应当承担连带的付款责任。 浩信经营部向一审法院起诉请求：1、判令今朝公司、李喜财支付浩信经营部货款300万元；2、判令今朝公司、李喜财向浩信经营部支付自2018年2月1日起至2018年8月20日止的违约金40万元，并支付自2018年8月21日起至实际支付完毕之日止的后续违约金（以300万元为基数，按月利率2%计算）；3、判令今朝公司、李喜财向浩信经营部支付律师代理费110000元；4、判令今朝公司、李喜财承担本案全部诉讼费、保全费和财产保全保险费等其他费。 一审法院认定事实：今朝公司因承建灵山电子信息产业园一期A11＃、A16＃楼工程项目向浩信经营部浩信公司购买钢材，2017年12月1日，浩信经营部与今朝公司的项目负责人李喜财签订《还款承诺书》，内容为：今朝公司尚欠浩信经营部钢材款950万元，结算之日起双方结算的单据作废销毁；今朝公司承诺在2017年12月30日前办理好广西六和投资有限公司（简称六和公司）以房抵钢筋货款的过帐手续，钢筋总货款减去以房屋抵钢筋货款和剩余货款以现金形式于2018年1月31日前结算清楚；如不能按上述承诺付款，今朝公司按欠款总额每天3‰支付违约金，违约产生的律师费等相关费用由今朝公司承担。同日，今朝公司的项目负责人李喜财向浩信经营部出具《欠条》，欠条内容再次确认钢材款数额为300万元。2018年5月18日，今朝公司向案外人六和公司出具工程款抵扣购房款的说明。之后，案外人六和公司作为出卖人与作为买受人的胡志斌、柳凌签订了编号为201704100052的《商品房买卖合同（预售）》一份，同样案外人六和公司作为出卖人与作为买受人的雷晓明签订了编号为201704080038的《商品房买卖合同（预售）》一份，上述两份合同分别于2017年5月26日和2017年5月3日在灵山县房产管理局办理备案登记手续。庭审中浩信经营部确认胡志斌、柳凌、雷晓明三人是代表浩信经营部签订合同。浩信经营部于2018年8月28日以今朝公司、李喜财没有办理房产手续和支付尚欠货款构成违约为由诉至法院，请求如其诉称。 另查明，浩信经营部与今朝公司于2017年12月1日签订的《还款承诺书》中约定律师费由违约方负担，浩信经营部与湖南木枫律师事务所于2018年8月26日签订《委托代理合同》，但浩信经营部没有提供已实际支付律师费的依据。浩信经营部于2018年9月3日向一审法院申请对今朝公司的财产进行保全，同时提供中国人民财产保险股份有限公司南宁市分公司的诉讼财产保全责任保险单、保单保函，一审法院于2018年9月14日作出（2018）桂0102民初5043号民事裁定书，查封、冻结今朝公司名下价值351万元的财产，浩信经营部为此向中国人民财产保险股份有限公司南宁市分公司支付了3510元的保险费。 一审法院认为，浩信经营部与今朝公司签订的《还款承诺书》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。浩信经营部已按合同约定将钢材交付给被告，今朝公司已接收钢材并确认钢材货款数额，今朝公司没有按约定支付全部货款构成违约，浩信经营部要求今朝公司支付货款和违约金理由成立，予以支持。李喜财在还款承诺书与欠条中均是以今朝公司项目负责人签名，产生的法律责任应由今朝公司承担，浩信经营部请求李喜财承担还款责任理由不成立，不予支持。 关于尚欠货款问题。浩信经营部与今朝公司双方签订的《还款承诺书》和今朝公司向浩信经营部出具的《欠条》均确认钢材货款为300万元。《还款承诺书》还约定“现承诺在2017年12月30日前办理好广西六和投资公司以房屋抵钢筋货款的过帐手续。”首先，这是浩信经营部与今朝公司约定的附条件内容，案外人六和公司与本案没有利害关系，且案外人六和公司没有在《还款承诺书》中签名盖章，故案外人六和公司为不应作为本案当事人。其次，约定的内容涉及房屋，房屋属于不动产，按交易习惯，房屋抵债需办理房屋产权过户手续，为此《还款承诺书》中约定的“过帐手续”应属于办理房屋产权证的情形，今朝公司、李喜财提供的证据为《商品房买卖合同登记备案证明》，该证据并不能证明今朝公司已按《还款承诺书》的约定向浩信经营部办理了房屋产权证，并且该承诺书约定的时间为2017年12月30日前，至今已逾期，今朝公司、李喜财提出浩信经营部的货款已以房屋抵债的理由不成立。双方于2017年12月1日签订的《还款承诺书》确认2015年8月至2017年12月1日钢材货款为300万元，今朝公司、李喜财提供的证据均是2017年12月1日重新确认前的供货单，为此本案今朝公司尚欠的货款为：2017年12月1日《还款承诺书》中确认的数额300万元。 关于违约金问题。浩信经营部与今朝公司于2017年12月1日签订的《还款承诺书》中承诺内容的第3点约定违约金以所欠款项按每日3‰计算，折合年利率为109.5%，而本案中浩信经营部诉讼请求按每日1‰计算违约金，折合年利率为36.5%，因此浩信经营部请求违约金按每日1‰计算明显过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定予以调低，按年利率24%计算，过高部分不予支持。浩信经营部与今朝公司于2017年12月1日签订的《还款承诺书》约定2018年1月31日前还清全部货款，故浩信经营部请求违约金起算时间2018年2月1日予以支持。 关于律师费问题。浩信经营部与今朝公司于2017年12月1日签订的《还款承诺书》中约定律师费由违约方负担，但浩信经营部没有证据证明其已实际支付了律师费，故浩信经营部请求被告支付律师费理由不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、广西今朝建筑安装工程有限公司向南宁市浩信建材经营部支付货款300万元；二、广西今朝建筑安装工程有限公司向南宁市浩信建材经营部支付违约金（计算方式：以300万元为基数，从2018年2月1日起至实际还清之日止，按年利率24%计算）；三、广西今朝建筑安装工程有限公司向南宁市浩信建材经营部支付保全担保保险费3510元；四、驳回南宁市浩信建材经营部要求广西今朝建筑安装工程有限公司支付律师费及要求李喜财承担支付货款、违约金和保全担保保险费的诉讼请求。一审案件受理费17440元，案件保全费5000元，合计22440元，由广西今朝建筑安装工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。今朝公司提交以下证据：一、灵山电子信息园A11#、A16#号工程款收入清单及银行凭证，拟证明今朝公司共收到六和公司A16#楼工程款14494291.55元。二、今朝公司支付给李喜财A11#、A16#楼工程款及银行凭证，拟证明今朝公司在收到六和公司工程款之后，扣除代缴税金和管理理费，已支付给李喜财13254602.10元，扣除税金等于4.1万元未付，其中扣除税金793372.08元，管理费132228.68元，证件使用费144000元，管理人员工资302000元，借款利息及其他管理费用127088.69元，剩余4.1万元未付。 浩信经营部经质证认为，今朝公司均未能提供证据原件，对真实性、合法性、关联性均有异议，理由是1、所有的付款记录均是今朝公司和李喜财之间以及六合公司和李喜财之间的内部行为，无论今朝公司是否将工程款支付给李喜财，今朝公司均应对浩信经营部的欠款承担清偿责任；2、所有的付款流水和记录均能证明今朝公司的入账金额和出账金额，并不能证明整个工程总的结算金额及欠付款金额。 李喜财经质证认为，今朝公司的付款是真实的，李喜财本人也收到了今朝公司支付的工程款。 对当事人提交的证据，本院认定如下：浩信经营部、李喜财经质证对今朝公司二审提交证据意见不一，基于李喜财是挂靠今朝公司承建涉案工程的实际施工人，李喜财的质证意见属于对已收到工程款的自认，综合本案其他证据，对今朝公司上述证据的“三性”予以确认，但这些证据只能证明今朝公司与李喜财之间的实际债权债务金额，不能作为今朝公司免除向浩信经营部承担付款责任的定案依据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。 二审另查明：李喜财、案外人杨雨生与今朝公司于2016年1月29日签订《工程项目内部管理责任协议书》，李喜财挂靠今朝公司承包建设灵山电子信息园A11#、A16#号楼，是该工程项目的实际施工人之一。 本院认为，关于今朝公司是否是涉案钢材买卖的合同相对人，本案的钢材款是否已基本结清，今朝公司是否应对李喜财与浩信经营部之间的交易行为承担民事责任。本案中，灵山电子信息产业园一期A11＃、A16＃楼工程项目是由李喜财挂靠今朝公司并以该公司名义承建，李喜财与今朝公司是挂靠与被挂靠关系，李喜财系以今朝公司灵山六合称项目负责人名义向浩信经营部购买钢材，浩信经营部也把钢材发送到今朝公司承包项目的工地，李喜财在合同履行过程中，以今朝公司的名义向浩信经营部出具《还款承诺书》及《欠条》，并且今朝公司还向案外人六和公司出具《关于使用工程款抵扣购房款的说明》，根据该说明的内容，应视为是今朝公司对李喜财与浩信经营部钢材买卖关系的追认，今朝公司实际上就是买卖合同的买方。从李喜财与今朝公司的上述行为表象来看，即使李喜财确实不是今朝公司的员工及项目负责人，无权代理今朝公司，浩信经营部也有理由相信李喜财能够代表今朝公司，李喜财的行为构成表见代理，其行为后果应由今朝公司承担。《工程项目内部管理责任协议书》是李喜财与今朝公司的内部协议，对协议双方具有约束力，但不具备对抗善意相对人的效力。李喜财以今朝公司名义向浩信经营部出具《还款承诺书》及《欠条》，确认尚欠钢材货款为300万元。该款项依法应由今朝公司承担偿还责任。今朝公司主张其并非合同相对人，即便要承担责任，其仅应在尚欠李喜财工程价款4.1万元的范围内对浩信经营部承担责任，没有法律依据，本院不予采纳。今朝公司对外向浩信经营部承担责任后，可以依据其与李喜财订立的协议向李喜财追偿。 综上所述，今朝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34880元（上诉人广西今朝建筑安装工程有限公司已预交），由上诉人广西今朝建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃国雄 审 判 员 黄敏俊 审 判 员 邱伟英 二〇一九年八月二十七日 法官助理 庞 帆 书 记 员 许丽艳