山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1245号上诉人（原审被告）：德州浩林食品有限公司，住所地山东省德州市平原县三唐乡刘富寨开发区。法定代表人：徐东林，经理。委托诉讼代理人：宋晓光，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕玉健，山东家硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德州乡盛食品有限公司，住所地德州市经济开发区崇德一大道1360号。法定代表人：刘全胜，总经理。委托诉讼代理人：王明玉，北京永勤律师事务所律师。上诉人德州浩林食品有限公司（以下简称浩林公司）因与被上诉人德州乡盛食品有限公司（以下简称乡盛公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浩林公司上诉请求：撤销一审判决，改判浩林公司不承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费由乡盛公司承担。事实与理由：1.一审判决第一项有误。一审庭审中，乡盛公司明确表明放弃关于“五香鸡”特有名称的主张，但是一审仍判令浩林公司停止生产、销售侵犯乡盛牌五香鸡特有名称、包装、装潢的产品，明显有误。2.一审认定乡盛牌五香鸡为知名商品有误。商标的知名度不能完全等同于某一商品的知名度。该类型包装、装潢在德州扒鸡行业中大量使用，乡盛公司的使用包装、装潢没有独特性，不能构成显著的整体形象，不能起到识别商品来源的作用，不应当认定为知名商品。3.一审中，乡盛公司提交了国作登字-2017-F-00440066号“五香鸡”美术作品登记证书。该登记证书记载，其创作完成时间为2017年6月1日。在此之前，乡盛公司不可能使用涉案包装、装潢，市场上也不可能存在使用该包装、装潢的商品。这与浩林公司在一审中提交的，证明乡盛公司使用涉案包装的五香鸡于2018年进入市场的证据，相吻合。但一审对该登记证书及其证明内容未进行核实，对于浩林公司的质证意见也没有予以解释说明。4.一审庭审中，乡盛公司提交了一份天猫订单快照复印件，该复印件不能显示其上的包装图案与涉案包装是否相同。法院工作人员到乡盛公司单位核实，但未通知浩林公司参与，或将核实的视频资料告知浩林公司。关于复印件中的包装图案与涉案包装是否相同的问题，应经浩林公司核实后，法院再做认定，因此，一审程序不当。5.浩林公司提交了市场上常见的几种扒鸡的包装，证明涉案包装是德州众多扒鸡品牌常用的包装、装潢，并非乡盛公司特有，浩林公司产品的包装上，在显著位置注明了浩林公司的商标及生产企业名称，以一般注意力为标准进行判断，浩林公司的产品不会与乡盛公司产品产生混淆和误认。6.一审判决书第32页提到的“生产者改变知名商品的包装、装潢，不会使其知名度降低”，不符合逻辑。乡盛公司辩称，1.涉案商品系有一定影响的商品。浩林公司对该知名商品特有的包装、装潢享有在先的、排他的使用权利。浩林公司生产、销售与乡盛公司知名商品包装、装潢极为近似的商品，在包装、装潢上故意模仿、抄袭乡盛公司知名商品的各种设计元素，攀附乡盛公司商誉、误导消费者的意图明显，已构成不正当竞争。2.浩林公司关于一审法院庭外核实证据的主张，于法无据。浩林公司无视市场规律及乡盛公司培育市场的艰辛，将乡盛公司调整包装的行为，作为其抗辩乡盛公司在先使用权的事由，属歪曲事实。3.关于登记证书问题，乡盛公司是针对“五香鸡”三个字做的登记，有证据证明乡盛公司自2013年开始使用“五香鸡”三个字。4.浩林公司错误解读一审判决，提起上诉，但行为上又服判，属于恶意浪费司法资源。因此，一审判决认定事实无误，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。乡盛公司向一审法院起诉请求：1.判令浩林公司立即停止生产、销售侵犯乡盛公司知名商品特有名称、包装、装潢的产品；2.判令浩林公司赔偿乡盛公司经济损失100万元，以及乡盛公司为制止侵犯行为所支付的合理开支10.6万元，共计110.6万元；3.本案一审诉讼费用由浩林公司承担。一审法院认定事实：一、本案所涉相关公司的情况（一）乡盛公司的情况。乡盛公司（原德州市江盛食品有限公司）成立于2003年，注册资本5000万元，经营范围：五香鸡制品；酱卤肉制品；扒鸡生产、批发、销售；肉及收购、屠宰、加工销售；农副产品收购；房屋租赁；货物及技术进出口业务；普通货运；货物专用运输。2013年，公司更名为德州乡盛食品有限公司。（二）浩林公司的情况。浩林公司成立于2006年，注册资本100万元，经营范围：畜禽宰杀；肉制品、速冻食品、预包装食品、散装食品、农产品、土特产、畜禽产品、水产品加工、销售；畜禽收购，食品冷藏设备安装，制冷设备配件零售。二、乡盛及图商标注册情况及五香鸡相关情况2006年3月28日，乡盛公司的法定代表人刘全胜取得第4009675号商标注册证，核定使用商品第29类：肉；火腿；猪肉食品；熏猪肉；香肠；咸肉；肉干；腌肉；盐腌鱼；肉罐头，商标有效期自2006年3月28日至2016年3月27日，后续展至2026年3月27日，现商标权利人为乡盛公司。2015年10月7日，乡盛公司取得第12995390号商标注册证，核定使用范围第29类：熏肉；家禽（非活）；肝；腌腊肉；板鸭；肉片；肉脯；肉松；肉糜；咸蛋。2015年1月28日乡盛公司第4009675号商标被认定为山东省著名商标。2017年3月16日，乡盛公司发布乡盛公司企业标准五香鸡制品，该标准经山东省卫生和计划生育委员会备案，标准编号Q/AXS0001S-2017。三、乡盛公司广告宣传及所获荣誉情况（一）乡盛公司获得荣誉称号的情况。2013年12月2日，乡盛公司获得德州市“一企一技术”研发中心称号；2014年12月12日，乡盛公司五香鸡制品加工新技术获得山东省第八批“一企一技术”研发中心称号；2017年12月20日，乡盛公司被认定为2017年市级“专精特新”中小企业；2017年12月，乡盛公司获得山东省农业产业化重点龙头企业称号；2017年度，乡盛公司获得德州经济技术开发区先进企业称号。（二）广告宣传的情况。2013年11月8日，2013年11月21日、2013年11月23日德州电视台《直播德州》栏目、山东农科频道《热线村村通》栏目、德州电视台《德州新闻》栏目对乡盛公司及产品进行了报道。2016年8月20日，乡盛公司与德州广播电视台订立广告发布合同，就广告内容、发布频道、播出日期等进行了约定，乡盛公司支付广告费6万元；2017年4月26日，乡盛公司与德州日报社订立协议，就合作、宣传等进行了约定，乡盛公司支付宣传费用2万元；2018年1月22日，乡盛公司与德州广播电视台订立广告发布合同，就广告内容、发布频道、播出日期等进行了约定，乡盛公司支付广告费5万元。四、本案所涉包装装潢情况、使用情况及浩林公司的抗辩（一）案涉包装装潢具体情况。整体方面，1.包装袋整体使用红黄两色，上下封边为红色，中间主体部分为黄色；2.红色封边与黄色主体连接处为红色镂空云纹；3.主体部分下方1/2处有透明视窗，约占主体版面的二分之一。具体细节方面，1.乡盛及图商标标识颜色为红底金色，位于整个包装的上部中间位置；2.“五香鸡”三字为手写体，横版，黑色，位于注册商标下方；3.“五香鸡”三字右部有竖版红底黄色“德州”二字；4.“五香鸡”三字下侧的双横线中间有八个横版隶书黑色字样“德州特产，馈赠佳品”；上述1-4项所在部分的有国画底纹；5.透明视窗部分有五香鸡图案以及白色瓷盘，瓷盘上有绿色生菜及圣女果装饰，上述图案下方有桌案，附有佐料图案及白色盖盅；6.五香鸡图案左上方有“老百姓吃出来的好品牌！”加下划线的标语；7.透明视窗部分左中下侧有红底黑色计量标识，上下各有品字纹装饰。（二）案涉包装使用情况。乡盛公司主张，其自2015年底2016年初启用案涉包装，乡盛公司提交的证据显示，案涉包装袋设计于2015年11月25日，设计图对尺寸、规格、比例、颜色、袋形、印刷方式、支数、色序等细节问题进行了备注；2017年11月10日，乡盛公司取得国作登字-2017-F-00440066号“五香鸡”美术作品登记证书，该五香鸡美术作品与乡盛公司上述五香鸡包装袋相同。乡盛公司提交了编号为1439168433024857的天猫订单（订单快照）一份，该订单显示，创建日期为2016年1月4日，销售方为乡盛食品旗舰店，货物生产日期为2015年11月10日至2015年11月25日，商品详情部分显示产品包装与案涉包装一致，“宝贝详情”页显示“公告我们换包装啦目前新老包装随机发货”。2019年1月31日，一审法院两名工作人员来到乡盛公司办公室三楼，由乡盛公司的员工使用公司接入互联网的电脑，在法院工作人员的监督下，由乡盛公司的工作人员对电脑进行清洁性检查，然后使用员工账号在电脑上登录天猫商家中心乡盛食品旗舰店，查询1439168433024857订单，该订单显示内容与乡盛公司于2019年1月18日庭审中提交证据内容一致。（三）浩林公司的抗辩及法院的认证。浩林公司主张，乡盛公司老包装的五香鸡仍在销售，乡盛公司诉称的“独特的包装、装潢”2018年下半年才进入市场，浩林公司使用的得周五香鸡包装于2018年7月14日完成设计，次日与生产商签订包装生产合同，2018年8月开始销售该包装的五香鸡，并提交了淘宝网中国特色美食城店铺截图、紫润副食店证明及照片、吴桥浩丽超市证明及照片、糖酒网原告产品展厅网页截图。经举证、质证及认证，法院认定，浩林公司提交的紫润副食店证明及照片、吴桥浩丽超市证明及照片本质上属于证人证言或单位证明，对于证人证言，因该证人没有正当理由未出庭作证，其证人证言不得作为单独认定案件事实的依据；对于单位证明，因其未按照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，由单位负责人或制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，故上述证据不符合证据形式要求，法院不予认定；浩林公司提交的淘宝网中国特色美食城店铺截图、糖酒网原告产品展厅网页截图，该网页并非乡盛公司网页，亦非乡盛公司开设的网上商店，法院无法认定该网店的销售宣传系乡盛公司所为，亦无法认定其宣传内容的真实性。五、乡盛公司指称的侵权行为及对比以及浩林公司的不侵权抗辩（一）乡盛公司指称的侵权行为。2018年11月1日，乡盛公司的委托代理人姚彦兵来到德州市众信公证处，称为维护其公司的合法权益，向公证处申请对其购买涉嫌侵权产品的过程进行保全证据。2018年11月1日九点五十分许，公证员刘某与公证人员耿某申请人的委托代理人姚彦兵及乡盛公司员工孙明磊来到河北省××××一家牌匾为“鑫隆超市”的商店，在公证员与公证人员的监督下，孙明磊以普通消费者的名义，在该商店购买了得周牌五香鸡三只，索要收据一张；当日十点四分许，来到河北省xxxx一家牌匾为“劲松日用百货”的商店，在公证员与公证人员的监督下，孙明磊以普通消费者的名义，在该商店购买了得周牌五香鸡二只，索要白条一张；当日十点二十九分许，来到河北省××州市××一家牌匾为“缓运超市”的商店，在公证员与公证人员的监督下，孙明磊以普通消费者的名义，在该商店购买了得周牌五香鸡二只，索要收据一张。公证人员将上述所购产品封存加盖公证处公章，交由申请人的代理人姚彦兵保管。德州市众信公证处针对上述公证过程作出（2018）鲁德州众信证民字第1150号公证书。2018年11月1日，乡盛公司的委托代理人姚彦兵来到德州市众信公证处，称为维护其公司的合法权益，向公证处申请对其购买涉嫌侵权产品的过程进行保全证据。2018年11月1日，公证员刘某与公证人员耿某申请人的委托代理人姚彦兵及乡盛公司员工孙明磊来到河北省××××一家牌匾为“小雪超市”的商店，在公证员与公证人员的监督下，姚彦兵以普通消费者的名义，在该商店购买了得周牌五香鸡二只，索要收据一张；当日十三点五十九分许，来到河北省××××一家牌匾为“德恒超市”的商店，在公证员与公证人员的监督下，姚彦兵以普通消费者的名义，在该商店购买了得周牌五香鸡二只，索要白条一张；当日十四点二十分许，来到河北省××沟店铺乡一家牌匾为“美佳乐购物广场”的商店，在公证员与公证人员的监督下，姚彦兵以普通消费者的名义，在该商店购买了“得周”牌五香鸡二只，索要白条一张。公证人员将上述所购产品封存加盖公证处公章，交由申请人的代理人姚彦兵保管。德州市众信公证处针对上述公证过程作出（2018）鲁德州众信证民字第1174号公证书。2018年12月1日，乡盛公司的委托代理人姚彦兵来到德州市众信公证处，称为维护其公司的合法权益，向公证处申请对其购买涉嫌侵权产品的过程进行保全证据。2018年12月1日，公证员刘某与公证人员耿某申请人的委托代理人姚彦兵来到山东省肥城市龙山路北侧的桃都国际城J区门口的一家牌匾为“宜家购物超市”的商店，在公证员与公证人员的监督下，姚彦兵以普通消费者的名义，在该商店购买了得周牌五香鸡二只，索要白条一张；当日十三点三十分许，来到山东省肥城市边院镇韩庄头村一家牌××平价超市”的商店，在公证员与公证人员的监督下，姚彦兵以普通消费者的名义，在该商店购买了得周牌五香鸡二只，索要购物小票一张。公证人员将上述所购产品封存加盖公证处公章，交由申请人的代理人姚彦兵保管。德州市众信公证处针对上述公证过程作出（2018）鲁德州众信证民字第1830号公证书。（二）得周五香鸡包装与乡盛牌五香鸡包装对比情况。庭审中，将封存完好的乡盛公司公证购买的上述产品予以拆封，每一组公证购买的产品均独立包装，包装内有公证时所购的得周五香鸡产品及索要的白条/购物小票/收据。浩林公司认为公证书及公证处封存的产品不具有同一性，未明确认可上述产品为其公司生产，但对上述产品包装上载明的公司名称、地址、联系电话、网址予以认可，并认可其产品在河北省××、深州市进行销售。经对比，乡盛公司主张，从总体的角度，乡盛牌五香鸡整体使用红黄两色，上下封边为红色，中间主体部分为黄色，红色封边与黄色主体连接处为红色镂空云纹，主体部分下方1/2处有透明视窗，视窗大约占主体版面的二分之一；得周五香鸡包装使用了实心红色云纹，线条相对粗一点，整体部分其余内容与乡盛牌五香鸡基本一致。从细节角度，1.乡盛及图商标为红底金色，位于整个包装的上部中间位置，而得周及图的标识以及文字也是红底金色，同样位于包装的顶部中间部位，乡盛及图商标与得周及图的位置和颜色完全相同，均是采用图文组合。2.乡盛牌五香鸡“五香鸡”三字为黑色横版手写体，位于商标的标识下方；得周五香鸡“五香鸡”三字为黑色横版华文楷体，位于商标标识的下方，二者文字内容、大小、排序、颜色、位置相同，风格相似。3.乡盛牌五香鸡包装“五香鸡”三字右部有红底黄字竖版“德州”二字，得周五香鸡也有红底黄字竖版“德州”二字，只是把位置在“五香鸡”三字左侧，文字以及排版相同风格相似。4.乡盛牌五香鸡“五香鸡”三字下侧的双横线中间有八个横版隶书黑色“德州特产馈赠佳品”字样，得周五香鸡包装该部分与上述完全相同。5.上述1-4项所属部分底纹为国画底纹，得周五香鸡包装也在同样位置使用了国画底纹，但图案不同。6.乡盛牌五香鸡在包装1/2处使用了透明视窗，得周五香鸡包装在同样位置也使用了透明视窗。7.乡盛牌五香鸡包装透明视窗下部有五香鸡图案，并用装有绿色生菜及圣女果的白色瓷盘装饰，图案下方有桌案，上有白色盖盅及佐料，得周五香鸡包装该部分内容与乡盛牌五香鸡近似，鸡稍微肥大一些，用盛有绿色生菜及车厘子的白色瓷盘装饰，磁盘边部不同，没有案板、佐料及白色盖盅。8.乡盛牌五香鸡透明视窗部分五香鸡图案左上方有“老百姓吃出的好品牌”加下划线的标语，得周五香鸡包装在同样部分同样的位置，也有同样的字体及颜色的标语，文字内容稍作调整，意思完全一样。9.乡盛牌五香鸡包装使用红底黑色计量标识，上下各有品字纹装饰，得周五香鸡包装在同样位置使用了同样的计量标识。（三）浩林公司关于不侵权的抗辩。浩林公司为证明其不侵权提交了得周五香鸡设计图及加工承揽订货合同、吴桥伟强超市证明及照片、吴桥小富粮油店证明及照片及其他生产者生产的五香鸡/五香扒鸡产品包装袋。经举证、质证，法院认证，吴桥伟强超市证明及照片、吴桥小富粮油店证明及照片本质上属于证人证言或单位证明，对于以上证人证言，因该证人没有正当理由未出庭作证，其证人证言不得作为单独认定案件事实的依据；对于单位的证明，亦未按照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，由单位负责人或制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，故上述证据不符合证据形式要求，法院不予认定；浩林公司提交的得周五香鸡包装设计图及加工承揽合同可以证实，浩林公司得周五香鸡产品使用的包装设计于2018年7月14日，并于2018年7月15日委托加工13000个得周五香鸡包装袋；对浩林公司提交的其他生产者使用的五香鸡/五香扒鸡包装袋，因其他生产者并非本案当事人，其使用与乡盛牌五香鸡相同或近似的包装不是本案的审理范围。六、乡盛公司关于其损失的主张乡盛公司主张，自2016年至2018年其销售增幅大幅度下滑，从2016年的25%下滑至2018年的6.5%左右，乡盛公司的证据二十八、二十九和三十三公证书里提到了在吴桥、深州、肥城，两省三地，至少七处，销售终端里有得周五香鸡产品公开销售，加上浩林公司自行证明的三家，至少有十家在销售案涉产品，再根据浩林公司证据十二7-11月销售明细表推算，每一个销售终端日均销售21.165袋的销售数据来计算，乘以公证书中载明的每袋商品18.615元（平均价格），在浩林公司得周五香鸡上市短短几个月期间，上述几个终端销售额就可以达到211995元；如果根据浩林公司证据九得周五香鸡包装加工承揽订货合同供货数量13000件计算，销售额达到了334883.85元。浩林公司的销售终端不只10个，故浩林公司的获利是巨大的。七、其他与本案有关的事实（一）庭审中，双方均认可本案不涉及商标争议。（二）浩林公司曾向一审法院递交反诉状，要求乡盛公司赔偿其经济损失5万元，并就恶意诉讼行为向浩林公司赔礼道歉。（三）乡盛公司购买侵权产品花费328元，支付公证费1.7万元，支付律师费10万元。一审法院认为，根据乡盛公司的起诉与浩林公司的答辩，本案的争议焦点为：一、乡盛牌五香鸡的包装、装潢是否具有一定影响；二、浩林公司是否具有引起误认及混淆的侵权行为；三、若以上两焦点问题成立，浩林公司的责任应当如何承担。关于焦点一，乡盛牌五香鸡的包装、装潢是否具有一定影响。2018年1月1日起施行的反不正当竞争法第六条规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系的，为混淆行为。新反不正当竞争法与旧反不正当竞争法相比，对商业标识的仿冒行为的构成表述有了较大修改，即从“知名商品特有”到“有一定影响”。现行法律法规未规定如何认定“有一定影响”，法院认为，“有一定影响”可以从以下几方面考量，一是遵循立法本意，需要商品具有一定市场知名度，为一定公众所知悉，二是该包装、装潢具备识别商品来源功能。针对本案分析如下：一方面，在商品的市场知名度方面，反不正当竞争法对于商业标识的保护不是以是否注册为条件，只立足于是否构成商业标识及是否容易导致市场混淆。无论是未注册商标、企业名称和姓名还是包装装潢等标识，只有具有实际的市场知名度，才能发挥识别商业来源的作用，且才能导致市场混淆。因此，具有一定知名度是反不正当竞争保护商业标识的前提条件。新反不正当竞争法借鉴《中华人民共和国商标法》第三十二条关于“一定影响的商标”的表达，统一以“有一定影响”表达对于商业标识的知名度要求，在解释上，应与此前的“知名商品”没有实质性区别。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称反不正当竞争司法解释）第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”本案中，乡盛牌五香鸡在德州及周边地区具有一定市场知名度，为相关公众所知悉，具有一定影响，主要综合考虑了以下因素：（1）乡盛公司成立于2003年，并对其五香鸡产品形成了生产企业标准；（2）乡盛牌五香鸡以稳定的产品质量，获得了良好的商业信誉，商标于2015年被山东省认定为著名商标，乡盛公司被认定为山东省“一企一技术”研发中心及德州市“一企一技术”研发中心称号，2017年被认定为德州市“专精特新”中小企业，2017年被授予山东省农业产业化重点龙头企业；（3）乡盛公司为保持乡盛商标及五香鸡产品的知名度，对该品牌持续进行了广告宣传投入。另一方面，乡盛牌五香鸡的包装、装潢具备识别商品来源功能。所谓商业标识的区分功能，指的是一个商业标识与另一个商业标识区别开来的显著特征，是能够向消费者传达某种商品或者服务来自特定商业来源的信息。本案中，首先，乡盛公司生产的乡盛牌五香鸡包装袋上的红黄颜色组合、国画底纹、红色云纹、乡盛商标、五香鸡商品名称、“老百姓吃出来的好品牌”宣传标语、透明视窗的设计及透明视窗部分的具体展示图等以上元素的设计及排列组合，构成显著的主体部分，形成其特有的包装、装潢风格，能够使一般公众将该包装、装潢与乡盛公司的产品建立联系，区分产品来源；其次，根据当事人提交的证据，乡盛公司于2015年底2016年初即开始使用案涉包装，而浩林公司使用得周五香鸡包装是在2018年下半年，与浩林公司相比，乡盛公司明显使用在先；虽然浩林公司在庭审中提交了其他生产者也使用了与案涉包装相同或近似包装的证据，但浩林公司未举证证明其他生产者使用其相同或近似包装的日期早于乡盛公司，在此种情况下，亦不得将他人也使用类似包装作为其不构成侵权的抗辩，故可以认定乡盛公司使用在先；第三，通常情况下，品牌效应是知名商品具有较高市场知名度和良好商品品质及商誉的集中表现，为了适应市场的需要及包装技术的发展，生产者改变知名商品的包装、装潢，不会使其知名度降低。虽然乡盛公司曾更换过乡盛牌五香鸡产品包装，但不影响乡盛牌五香鸡产品的知名度及影响力。故随着乡盛公司在具有一定影响的商品上使用案涉包装装潢，或当该商品具有一定影响时，其应当享有对该种包装装潢的权利，产生排他使用的民事权利。关于浩林公司“五香鸡”系通用名称的抗辩，反不正当竞争司法解释第二条参照《中华人民共和国商标法》第十一条和第十二条有关不具备显著性的标志不能作为商标注册的规定，列举了四种不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢的情形，其中第一项即为商品的通用名称。因乡盛公司在庭审中明确了其诉讼请求仅为知名商品特有包装装潢，不包含特有名称，故关于“五香鸡”是否是商品的通用名称不属于本案的审理范围，且不影响本案有一定影响的包装、装潢的认定。关于焦点二，浩林公司是否具有引起误认及混淆的侵权行为。庭审中，浩林公司认为乡盛公司购买侵权产品过程的公证书与封存的物证不具有同一性，经庭审中对公证书及封存完好的物证一一进行拆封和核验，法院认定浩林公司关于“不具有同一性”的抗辩不成立。在比对过程中，浩林公司未承认案涉侵权产品得周五香鸡系其公司生产，但认可案涉侵权产品包装上的生产厂家名称、生产地址、联系电话、网址，加之浩林公司对案涉产品非其生产未进行举证，法院认定案涉侵权产品-得周五香鸡为浩林公司生产。庭审中，乡盛公司指称浩林公司近似使用，足以使购买者产生混淆和误认。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条对商标的相同或者近似的判断原则和方法做了详细规定，且根据不正当竞争司法解释第四条第三款“认定知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”的规定。根据法院查明的事实，对乡盛公司在庭审中的对比意见予以认可，认定浩林公司使用的得周五香鸡包装，在红黄颜色组合、国画底纹、红色云纹、得周标识、五香鸡商品名称、宣传标语、透明视窗的设计及透明视窗部分的展示图在排列顺序、颜色组合、元素组合等方面，与乡盛公司乡盛牌五香鸡的包装装潢具有整体结构相似性及部分细节的近似性，足以使一般公众造成混淆和误认。关于焦点三，若以上两焦点问题成立，浩林公司的责任应当如何承担。反不正当竞争法第十七条第一款、第三款、第四款规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照侵权人因侵权所获得的利益确定，赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人300万元以下的赔偿。本案中，乡盛公司从浩林公司销售终端数量、销售单价、销售额、包装数量等多方面对浩林公司的销售情况进行了举证，在即便能够依此认定浩林公司的销售额的情况下，因销售额不等于获利，双方亦未提交同类行业的平均利润率，故法院认定乡盛公司未对其所受损失进行举证，对浩林公司获利情况举证不足，根据乡盛牌五香鸡产品的知名度、包装装潢的特有性，浩林公司在多省多地存在侵权事实的具体情形，判令浩林公司赔偿乡盛公司侵权损失及各项合理支出共计48万元。关于浩林公司提出的反诉请求，经审查，认为其不符合《最高人民法院关于适用司法解释》第二百三十二条、第二百三十三条关于反诉的规定，对浩林公司的反诉未予受理。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第一款、第三款、第四款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条的规定，判决：1.浩林公司于该判决生效之日立即停止生产、销售侵犯乡盛公司乡盛牌五香鸡特有名称、包装、装潢的产品；2.浩林公司于该判决生效之日起十日内赔偿乡盛公司经济损失及合理支出共计48万元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14754元。由乡盛公司负担8351元，浩林公司负担6403元。本院二审期间，乡盛公司提交了6张图片和1个视频，用以证明2019年1月10日之前，浩林公司仍在继续使用涉案包装。浩林公司对乡盛公司提交的上述证据的真实性、关联性和证明目的不予认可。本院认为，因无法确认乡盛公司提交的证据的真实性，且与本案争议的事实没有关联，本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷，当事双方争议的焦点问题为：1.浩林公司是否存在不正当竞争行为；2.一审判决第一项是否得当。关于第一个问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定,知名商品是指在中国境内具有一定的知名度,为相关公众所知悉的商品。乡盛公司成立于2003年，经营范围包括五香鸡制品。2015年乡盛公司第4009675号商标被认定为山东省著名商标。2017年乡盛公司发布了乡盛公司企业标准五香鸡制品，并经山东省卫生和计划生育委员会备案。乡盛公司本身获得省内多项荣誉。为提高公司产品影响力，乡盛公司在德州电视台、山东农科频道、德州广播电视台等新闻媒体进行宣传。乡盛公司生产的五香鸡具有一定知名度，应当属于知名商品。乡盛牌五香鸡从图案设计、位置排列、颜色搭配以及文字设计等均体现出一定的特色,构成显著的主体部分,形成特有的包装、装潢风格，具有区别商品来源的作用,故构成知名商品的特有包装、装潢。浩林公司使用的得周五香鸡包装，与乡盛公司乡盛牌五香鸡包装装潢相似程度极高，容易导致相关公众发生混淆误认,构成不正当竞争行为。作品登记时间并不等同于包装、装潢的使用时间，浩林公司以乡盛公司登记时间抗辩不构成侵权，理由不能成立。一审法院对乡盛公司乡盛牌五香鸡包装、装潢的认定及浩林公司构成不正竞争的认定正确。乡盛公司对损失及浩林公司获利举证不足，一审综合考虑各种情形，酌定浩林公司赔偿乡盛公司48万元，并无不当。关于第二个问题。2019年1月18日，乡盛公司在一审法院庭审中明确表示其诉讼请求不包含停止侵犯知名商品特有名称这一项，属于乡盛公司对自身权利的处分，系当事人诉讼请求的变更。一审判决第一项判决浩林公司停止生产、销售乡盛公司乡盛牌五香鸡特有名称产品不当，应予变更。综上所述，浩林公司的上主要诉请求不能成立，应予驳回；乡盛公司放弃特有名称的主张，一审判决予以判定，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持德州市中级人民法院（2018）鲁14民初301号民事判决第二项；二、变更德州市中级人民法院（2018）鲁14民初301号民事判决第一项为：“德州浩林食品有限公司于本判决生效之日立即停止生产、销售侵犯德州乡盛食品有限公司乡盛牌五香鸡特有包装、装潢的产品”；三、驳回德州乡盛食品有限公司其他诉讼请求。二审案件受理费8500元，由上诉人德州浩林食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 董 兵审判员 冯玉菡二〇一九年八月九日法官助理刘福贵书记员刘冉