上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初51180号原告：过健英,女,1975年11月10日出生,汉族,住上海市徐汇区天钥新村XXX号XXX室。委托诉讼代理人：吴莹，北京市京大(上海)律师事务所律师。被告：英潍捷基(上海)贸易有限公司,住所地中国(上海)自由贸易试验区德堡路XXX号XXX幢第一层西部位。法定代表人：TONYACCIARITO，董事长。委托诉讼代理人：郭默涵，上海金澄律师事务所律师。原告过健英与被告英潍捷基(上海)贸易有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年6月6日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告过健英及其委托诉讼代理人吴莹，被告英潍捷基(上海)贸易有限公司的委托诉讼代理人郭默涵到庭参加诉讼。庭审中，双方申请庭外和解，后未能达成一致意见。本案现已审理终结。原告过健英向本院提出诉讼请求，要求判令：原、被告恢复劳动关系，被告按每月工资标准人民币46,227.34元支付原告自2019年2月26日起至本判决生效之日止的工资。庭审中，原告变更诉请，即要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金578,490元。事实和理由：原告自2008年5月4日起进入被告处从事市场发展职务，2014年7月1日起原、被告签订无固定期限劳动合同，合同约定原告实行不定时工时制，每月基本工资44,525.34元。2019年2月25日，被告以原告违纪为由解除双方劳动合同，工资结算至2019年2月。原告认为：1.原告岗位实行不定时工作制，被告《员工手册》并未对不定时工作制岗如何实施考勤作出规定。事实上，原告所在市场岗位因为存在外勤需要，根本不实行考勤；2.被告依据3号楼门禁卡出入记录和原告车辆出入记录考勤无事实依据，被告未提供任何证据证明以门禁卡出入记录和车辆出入记录作为考勤依据，且这些记录是被告内部系统的数字证据，存在被篡改可能；3.被告在仲裁中承认足额发放了原告2018年12月、2019年1月的工资，即在发放工资时不认为原告存在旷工，所谓旷工完全是被告在2019年2月为了解除与原告的劳动关系临时拼凑的借口；4.被告认为原告违规使用公司滴滴账号属于侵占公司财产的行为，但未举证证明公司滴滴账号存在相关使用规定。综上，原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。被告英潍捷基(上海)贸易有限公司辩称,原告2018年12月至2019年1月期间累计旷工超过13天，根据被告处《员工手册》规定，原告旷工达三天以上被告可以解除与原告的劳动关系。原告在没有工作任务的情况下擅自使用公司的滴滴账号，被告依据《员工手册》规定解除与原告的劳动关系。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告于2008年5月4日进被告处工作，自2014年7月1日起签订无固定期限劳动合同，约定原告担任市场发展经理职务，实行不定时工时制。2019年2月25日，被告向原告出具解除劳动合同通知书，载明：“你存在如下违纪行为：1)2018年12月至2019年1月期间，未办理请假手续而缺勤累计超过三天以上；2)多次违规使用公司滴滴出行账号。你的行为已经严重违反了公司《员工手册》以及相关出差政策、费用报销政策的规定……自2019年2月26日起，解除与你签订的劳动合同。”原告离职前十二个月的平均实发工资为41,773.05元/月。原告于2019年2月26日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复双方劳动关系，被告按每月46,257.34元的工资标准支付原告2019年3月1日至裁决生效之日止的工资，该会对原告的请求不予支持。原告不服裁决，乃诉至法院。另查明，被告处《员工手册》第6.2条规定：“旷工一天内不超过四小时的视作旷工半天，超过四小时的视作旷工一天。一个日历年度内累计旷工超过三天或以上的，视为严重违纪，公司可立即与员工解除劳动合同并不支付任何经济补偿。”第6.4条规定：“对于某些特殊岗位，公司将按照国家相应法律法规向相关部门申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制。”第8.2.5条规定：“如果员工严重违反公司政策或劳动纪律，或员工一年内累计有三次书面警告或两次记过处分记录的，公司可以对其处以解除劳动合同并不支付任何经济补偿的处分……严重违反劳动纪律的行为包括但不限于：1)连续或累计旷工三天及以上……4)偷窃、挪用或侵占公司财产或其他员工或工作人员财物的……”被告提供下列证据：1.原告2018年12月及2019年1月出勤统计表，2018年12月出勤统计表显示12月20日、12月27日、12月28日、12月29日旷工，2019年1月出勤统计表显示1月21日、1月22日、1月24日旷工；2.公证书3份，分别对原告进出公司监控录像视频、2018年12月门禁卡考勤记录、2019年1月门禁卡考勤记录进行公证，证据1及证据2证明原告在2018年12月及2019年1月均存在大量旷工行为、分别旷工三天以上；3.滴滴出行使用记录，证明原告于2018年12月18日、12月25日、2019年1月11日、1月21日在无明确工作内容的情况下，擅自使用被告的滴滴出行企业账户，由被告直接为其付费，侵占公司财物。经质证，原告对被告提供的证据1真实性有异议，认为是被告单方面制作的；对证据2真实性无异议，但对其内容不予认可，认为系统存在被篡改的可能性；对证据3真实性不予认可。经核查，因被告提供的证据1系其以三号楼门禁卡刷卡记录及园区车辆进出记录作为依据自行制作的出勤统计表，故本院不予确认；对被告提供的证据2真实性予以确认；因被告提供的证据3系复印件，不符合证据的形式要件，对证据3真实性不予确认。原告提供下列证据：1.2018年12月27日原告与被告处市场总监**的微信聊天记录截屏，证明原告向领导申请2018年12月27日、12月28日、12月29日在家办公；2.2018年12月20日原告病历记录，证明原告2018年12月20日休病假，被告提供的考勤记录不真实。经质证，被告对原告提供的证据1真实性无异议，对证据2真实性无异议，但认为被告当日虽然有就医记录但未请病假。本院对原告提供的证据1、证据2予以确认。经查，原告于2018年12月27日通过微信给其领导发消息称“histeven,儿子脚崴了，打了石膏在家行动不便，我想申请三天在家工作，能否批准？”其领导回复：“好的，这几天再想想KPI，我们节后讨论”。原告回复：“好的！谢谢！”本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案被告以原告严重违纪为由解除双方劳动合同。庭审中，被告主张原告2018年12月20日、12月27日、12月28日、12月29日旷工，2019年1月21日、1月22日、1月24日旷工，分别已旷工达三天以上，且2018年12月及2019年1月还存在大量迟到早退的异常考勤情况，该主张遭原告否认，原告表示向领导申请2018年12月27日、12月28日、12月29日在家办公，12月20日休病假。被告处《员工手册》第6.2条规定：“一个日历年度内累计旷工超过三天或以上的，视为严重违纪，公司可立即与员工解除劳动合同并不支付任何经济补偿。”根据查明的事实可证实，原告2018年12月27日、12月28日、12月29日在家办公，被告对原告2018年12月的出勤统计中除了12月20日算作全天旷工，其余都是迟刷卡或早刷卡算旷工半天。被告对原告2019年1月的出勤统计仅有1月22日和1月24日算作全天旷工，其余都是迟刷卡或早刷卡算半天旷工。首先，被告没有证据证明其以门禁卡出入记录和车辆出入记录作为考勤依据；其次，被告以门禁卡出入记录和车辆出入记录自制考勤表认定原告缺勤没有事实依据。原告岗位实行的是不定时工时制，不定时工时制是指企业因工作需要安排员工机动作业，无法实行标准工时制进行管理，而采用不确定工作时间的工时制度。原告岗位既已实行不定时工时制，即被告给予原告相对自由、弹性较大的工作时间，原告上下班工作时间不受固定时间限制。被告将原告迟刷卡或早刷卡以缺勤论处显属不当。且庭审中双方确认，被告2018年12月及2019年1月足额发放了原告工资。被告处是以一个日历年度为周期累计计算旷工天数的。故被告以原告2018年12月至2019年1月期间缺勤累计超过三天为由解除双方劳动合同，依据不足，本院不予支持。被告主张原告于2018年12月18日、12月25日、2019年1月11日、1月21日在无明确工作内容的情况下，擅自使用被告的滴滴出行企业账户，由被告直接为其付费，侵占公司财物。庭审中，双方确认原告工作需要跑外勤，原告每月有2,000元的滴滴账户使用额度。被告称原告使用滴滴必须跟领导报备，但未提供相应的证据予以证明，也未提交被告处滴滴出行使用规定。故被告未能证实原告使用滴滴出行违反了被告处规章制度，达到了足以解除劳动合同的严重程度。综上，被告以原告缺勤累计超过三天以上、多次违规使用公司滴滴出行账号为由解除双方劳动合同，依据不足，应属违法解除。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原、被告于2019年2月26日解除劳动关系，原告离职前十二个月的平均实发工资为41,773.05元/月，高于本市上年度职工月平均工资三倍。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金578,490元的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告英潍捷基(上海)贸易有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告过健英违法解除劳动合同赔偿金578,490元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  薛瑾二〇一九年八月十四日书记员  戴娜附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。