云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民初133号原告：罗平县罗雄街道西关居委会第九居民小组。住址：罗平县罗雄街道办事处上西关九组。负责人：何云祥，系该小组组长。委托代理人：何昊、张尊，云南精茂律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南建投第十一建设有限公司（以下简称建投第十一公司）。地址：云南省昆明市呈贡区三台路。法定代表人：陈飞鹏，系该公司董事长。统一社会信用代码：9153012177046758XU。委托诉讼代理人：李强、张峻伟（实习律师），云南祥宇律师事务所律师，特别授权代理。第三人：罗平跃鑫房地产开发有限责任公司（以下简称跃鑫房产公司）。地址：罗平县九龙大道与文笔路交叉口。法定代表人:舒兴金，系该公司董事长。统一社会信用代码：91530324077639320E。委托诉讼代理人：舒顺金，男，汉族，云南省昆明市东川区人，现住云南省曲靖市罗平县，系公司员工，特别授权代理。原告罗平县罗雄街道西关居委会第九居民小组与被告云南建投第十一建设有限公司、第三人罗平跃鑫房地产开发有限责任公司案外人执行异议纠纷一案，本院于2019年6月26日受理后，于2019年8月20日公开开庭进行了审理。原告罗平县罗雄街道西关居委会第九居民小组的委托代理人何昊、张尊、被告云南建投第十一建设有限公司的委托代理人李强、张峻伟、第三人罗平跃鑫房地产开发有限责任公司的委托代理人舒顺金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：一、请求人民法院判令贵院执行机构不得执行位于罗平县商铺，并解除相应保全措施；二、确认罗平县九龙大道“跃鑫·九龙印象”小区(2-3)幢-1-0110、(2-3)幢-1-0111、(2—3)幢-l-0112、(2-3)幢-1-0113、(2-3)幢-1-0114、(2-3)幢-l-0115、(2—3)幢-1-0116号商铺为原告所有；三、诉讼费由被告承担。庭审中，原告放弃第二项诉讼请求。事实与理由：2017年1月23曰，曲靖市中级人民法院就罗平跃鑫房地产开发有限责任公司与云南建投第十一建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案做出(2017)云03民初l5号《民事调解书》，该调解书确认：罗平跃鑫房地产开发有限责任公司下欠云南建投第十一建设有限公司工程余款2051．565万元，双方约定留470万元作为质保金，剩余款项2017年1月25日前支付600万元，余款分别于2017年5月31日前、7月31日前、8月31日前分三次平均支付。后云南建投第十一建设有限公司向贵院申请执行，贵院于2017年9月13日作出(2017)云03执269号之三《民事裁定书》，裁定对罗平跃鑫房地产开发有限责任公司位于罗平县城“九龙印象”小区的住宅61套、商铺23间采取查封措施。其中就包含有原告的上述房屋，为此原告以案外人身份就执行标的向贵院提出书面异议，贵院于2019年5月6日立案，为证明主张原告提交了《商品房购销合同》、罗平跃鑫房地产开发有限责任公司开具的《收据》等，后贵院以“调解协议达成在人民法院查封之后”为由作出(2019)云03执异57号《执行裁定书》驳回了原告异议申请，原告于2019年6月11日签收。原告认为，原告于2012年7月20日与罗平跃鑫房地产开发有限责任公司签订《建设项目合作开发建设协议书》双方约定：原告提供罗平县城区佳成酒店南边一片地块、面积约12亩的土地给跃鑫房产公司使用；房屋建设完成后跃鑫房产公司无偿划拨临九龙及佳城酒店一侧的一层、二层商场1000平方给原告使用。基于此原告认为原告就取得上述商铺已经支付了合理对价，并且在2012年就已经明确了原告具有取得该范围内1000平方商铺的权利，只是尚未确定具体位置，并不影响原告合法占有上述商铺，故原告认为就本案执行标的而言原告就具有排除执行的权利，所以原告特依据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定，向贵院提起诉讼，请求依法支持原告诉请。被告云南建投第十一建设有限公司辩称，原告起诉的案件中人民法院查封的房屋登记未售，向第三人下达查封裁定时并未对房屋提出异议，认可房屋未售，查封之前已经和第三人一起到房管局进行查阅和询问，确认未售房屋才进行查封，第三人从未告知法院这些房屋已被销售,且商品房购销合同中约定的基本都是一次性付款，但没有见到任何一份合同有一次性付款的情况，且合同签订后按约定应予以备案登记，但合同均未依法备案登记确认权属；所有的销售凭证现金支付都违背常理，数额较大交易均没有一笔通过转账支付，都是非法收据，证实交款关系的存在，对方偷税漏税的行为，交易行为是不受法律保护，不应得到法庭的支持。装修、水电费等都是在查封后所作出的行为，因此不能支持原告的诉请，恳请法庭予以驳回。西关九组居民小组下达裁定为2017年9月13日，但西关达成的调解为2018年1月20日签订协议，签订协议时第三人已经知道这部分商铺已被查封不允许转让交易，其所签协议没有法律效力，恳请法庭不支持西关九组居民小组的请求。第三人罗平跃鑫房地产开发有限责任公司答辩称，我公司与原告方在法院查封前已经签订合同并全额支付房款，是房屋的合法使用人。西关九组居民小组在查封之前就签订安置协议，因安置时未协调好才导致时间有误签订在后。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对各方提交的证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：《建设项目合作开发建设协议书》、《招商引资合作协议书》具备真实性，能够证实跃鑫房地产公司利用原告土地开发并达成向原告交付1000平米商铺的协议。《人民调解协议书》系法院查封后签订，不具备合法性，不予采信。记账凭证及商业银行的存折，不能核实来源，不予采信。本院经审理查明如下法律事实：2012年7月20日，原告与跃鑫房产公司签订建设项目合作开发建设协议书》，甲方(罗平县西关社区第九小组)将位于罗平县城区佳成酒店(税务局大楼)南边一片地块、面积约l2亩(实际面积以实测勘界范围为准)规划为商住楼建设提供给乙方(跃鑫房产公司)使用。该协议第五条中约定：在临九龙与佳成酒店(税务局)邻边一层、二层商场由乙方建盖好无偿划拨1000平方米给居民小组。2018年1月20日，在罗平县人民调解委员会的主持下，双方就罗平“九龙印象”小区第3幢一、二层商铺分配问题达成如下调解协议：l、“九龙印象，第三幢一层商铺由地税局向南临消防通道(道路)分由罗平县西关九组所有，其中，靠南面临九龙商铺位置抵至四临约35平方米(从中间柱子划分)，临九龙部分由罗平跃鑫房地产开发有责任限公司无偿使用l0年(产权归西关九组)，使用期限自2018年1月20日起计算，届满后，罗平跃鑫房地产开发有限责任公司在同等条件下，具有优先承租权；2、在“九龙印象”第三幢一层商铺中，罗平跃鑫房地产开发有限责任公司保留电梯通道旁商铺(现“金宜居”位置)的所有权及其他附属权利，属于罗平县西关居委会：第九村民小组的544平方面积从西面现有空置商铺中划拔；3、“九龙印象”第三幢二层商铺现由罗平县西关居委会第九村民小组出租给重庆火锅店面积，再从地税局一侧待售商铺中划拨，共计面积为504平方米。建投第十一公司与跃鑫房产公司因建设工程施工合同纠纷诉至我院，2016年12月20日，建投第十一公司向本院申请财产保全，请求对第三人跃鑫房产公司开发的“九龙印象”小区未销售的住宅200套、商铺5790.60平方米、车位139个及公司银行账户予以保全。本院于2016年12月22日作出(2016)云03财保25号民事裁定书，将申请保全财产予以冻结、查封。2017年1月22日，建投第十一公司向本院申请解除上述财产的保全措施，本院于当日作出(2016)云03财保25-2号民事裁定书，解除上述财产的保全措施。本院于2017年1月23日依法作出(2017)云O3民初l5号民事调解书，调解书确认：一、双方一致确认，原告云南建投第十一建设有限公司根据双方所签《建设施工合同》及补充协议为被告罗平跃鑫房地产开发有限责任公司所做罗平跃鑫“九龙印象”工程竣工且验收合格；二、经双方核算，工程总价款为ll775万元，被告罗平跃鑫虏地产开发有限责任公司已支付原告云南建投第十一建设有限公司的工程款为人民币9723.435万元，被告罗平跃鑫房地产开发有限责任公司尚欠原告云南建投第十一建设有限公司工程余款人民币2051.565万元；三、原告云南建投第十一建设有限公司同意留470万元质保金在被告罗平跃鑫房地产开发有限责任公司处一年，剩余工程款由被告于2017年1月25日前向原告支付600万元，余款于2017年5月31日前、7月31日前、8月31日前共分三次向原告平均支付，如逾期支付，每逾期一天，则应按未付金额的千分之二支付逾期付款违约金直至款项付清时止，同时，原告可就剩余全部款项向法院申请强制执行；四、被告罗平跃鑫房地产开发有限责任公司须在2017年1月27日前配合原告云南建投第十一建设有限公司向罗平人力资源和社会保障局协调退还农民工保证金人民币l20万元给原告；五、双方现确认的工程款为人民币9723.435万元，现因单子不全，双方一致同意在30天内由双方持单核对，并以核对后双方确认金额为被告实际已支付原告的工程款，如有争议，双方另案解决；六、案件受理费236876元，减半收取118438元，由原告云南建投第十一建设有限公司负担。由于跃鑫房产公司未依法履行生效法律文书确定的义务，建投第十一公司依法向本院申请执行，本院依法向被执行人跃鑫房产公司发出(2017)云03执269号执行通知书。2017年9月13日，本院作出(2017)云O3执269号之三民事裁定书，裁定对被执行人跃鑫房产公司开发的位于罗平县城“九龙印象”小区未销售的住宅61套、商铺23间予以查封。查封住宅清单涉及原告所主张权利之房产。2019年4月23日，本院发出公告拟对查封房产进行评估、拍卖。本院认为，本案争议焦点为原告是否对争议房屋享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定予以审查和认定。该条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”前述四项情形互为因果、缺一不可。本案中，原告确实与第三人达成协议：利用原告土地建盖房屋后，第三人向原告交付1000平米商铺。但协议并未明确约定哪间商铺，原告所举证据不足以证实1000平米商铺即为本案诉争商铺，不能认定查封前已经针对涉案商铺签订买卖合同。此外，本院查封跃鑫房产公司开发位于罗平县城“九龙印象”小区未销售的住宅61套、商铺23间的时间是2017年9月13日，原告与跃鑫房产公司达成调解协议的时间是2018年1月20日，该调解协议的达成在人民法院查封之后。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”之规定，原告与第三人对查封商铺所作的移转、设定权利不得对抗申请执行人。综上所述，本案不符合以上四个条件，原告不享有足以排除强制执行的民事权益。据此，依据《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：驳回原告罗平县罗雄街道西关居委会第九居民小组的诉讼请求。案件受理费19488元，由罗平县罗雄街道西关居委会第九居民小组承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  李泽文审 判 员  朱福华人民陪审员  何云春二〇一九年八月三十日书 记 员  山子冉王欢