山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3055号上诉人（一审被告）：谭波，男，1962年12月10日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。被上诉人（一审原告）：谭洁，女，1970年2月22日出生，汉族，住烟台市福山区。被上诉人（一审原告）：谭涛，男，1975年1月25日出生，汉族，住烟台市福山区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王光君，山东福阳律师事务所律师。一审第三人：烟台市福山区农业农村局（原烟台市福山区农业局），住所地烟台市福山区区府街189号。法定代表人：姜成海，局长。委托诉讼代理人：董玉强，山东海峰律师事务所律师。上诉人谭波因与被上诉人谭洁、谭涛、一审第三人烟台市福山区农业农村局共有纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人谭波的上诉请求：一、撤销一审判决中第一、第二项判决，发回重审或者依法改判。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、二被上诉人都未尽到赡养父亲的义务。上诉人、二被上诉人与被继承人谭森山均为父子、父女关系，自2012年4月12日至2017年1月31日老爸去世，共计34个月，一直由上诉人接回家中养病、养老。在父亲最需要子女关心、照顾的最后时间，二被上诉人都未曾照面，不闻不问，连父亲生病住院期间探视的机会都放弃了，更谈不上尽了赡养义务。二、二被上诉人存在打骂、欺骗父亲的行为。以父亲生前留下“郑重声明”（第六款）一份、“证明”一份为佐证，上述行为已丧失做子、女的伦理道德。一审却未考虑这些细节，只字未提这些行为，未体现出以事实为依据的原则。三、遗嘱第三款明确指定“从今以后我的生、老、病、死、葬等相关事宜均由长子谭波全权负责处理”。期间父亲共住院二次，治疗费用：5580.75元，丧葬费用8812元，全部由上诉人垫付。本案被继承人谭森山补发生前工资6420元，已判定为遗产，应尊重遗嘱的安排，遵循先支付其费用，再进行遗产分割的原则。据此，二被上诉人存在明显过错，请求二审法院以事实为依据，撤销一审判决，发回重审或对一审判决予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人谭洁、谭涛辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审第三人烟台市福山区农业农村局未予答辩。一审原告谭洁、谭涛向一审法院的起诉请求：1.依法判决被告返还二原告应分割谭森山去世后抚恤金36227元；2.依法判令被告和第三人承担精神损害抚慰金3000元；3.本案律师费、诉讼费由被告和第三人承担。一审法院确认事实如下：谭森山与鹿崇敏系夫妻关系，共育有二子一女，分别是长子谭波、次子谭涛及长女谭洁。1963年8月21日，谭森山父亲谭振德去世；1989年12月9日，谭森山母亲谭孙氏去世；2009年8月3日，鹿崇敏去世。2014年4月21日，谭森山在烟台福山清洋第一法律服务所由刘爱丽代书、由赵广连见证立下遗嘱一份，载明其去世后，政府部门给予的一次性救济费及丧葬费用由长子谭波继承所有，用于办理其后事；从今以后，其生、老、病、死、葬等相关事宜均由长子谭波全权负责处理，其他子、女只尽本分就行，并声明以前所立遗嘱及相关承诺全部作废，以此遗嘱为准。谭森山在该代书遗嘱上签字盖印并留有照片。2017年1月31日，谭森山去世。2017年11月2日，烟台市福山区农业局给付谭波丧葬费1000元、抚恤金47920元及欠付工资6420元，合计55340元。本案的争议焦点是一、一次性救济费是否属于遗产范围，被告谭涛所提交的代书遗嘱关于一次性救济费的分配是否有效；二、一次性救济费如何在原、被告之间进行分配。争议焦点一、被告谭涛主张依据父亲谭森山的遗嘱，谭森山去世后一次性救济费及丧葬费均由被告谭波继承，该遗嘱效力经烟台市福山区人民法院（2017）鲁0611民初2163号民事判决书予以认定。原告对此不予认可，认为该遗嘱对一次性救济费的处分是没有效力的，因为抚恤金不是遗产，应依法分割。争议焦点二、原告主张2011年3月前原、被告父母谭森山、鹿崇敏均与原告谭涛共同生活；2011年至2014年3月，鹿崇敏去世后，谭森山在老年公寓生活；2014年4月至2017年1月31日，谭森山被被告谭波抢回其家中，被告谭波拒绝谭森山与二原告见面；二原告与被告应各分得三分之一谭森山抚恤金，被告谭波一共领取了54340元，故被告应返还二原告抚恤金36227元。为证明其主张，二原告提供谭森山于2014年4月前出具的留言等书面材料及医疗费单据予以证明。被告谭波对此不予认可，被告谭波称二原告均未尽到赡养谭森山的义务，自2014年4月至谭森山去世，谭森山均随被告谭波共同生活，二原告均未照面，被告谭波为其支出医疗费4497.78元，谭森山丧葬事宜也由被告谭波处理，并支付相关丧葬费用8812元。为证明其异议主张，被告谭波提供谭森山出具的证明等书面材料、火化证明、骨灰盒寿衣等殡葬物品费用收款收据、医疗费收费票据等予以证明。庭审中，二原告认可被告谭波支出丧葬费6989元，但是认为二原告也为谭森山丧葬事宜支出相应费用，但是未提供证据。另，二原告主张因第三人将谭森山抚恤金给付被告，致使二原告遭受损失，要求被告和第三人承担精神损害抚慰金3000元；此外，二原告因此支出律师费用5000元（实际已付3000元）。经庭审质证，被告、第三人对此均不予认可，认为不应由被告、第三人承担。一审法院认为，原告要求分割谭森山生前工作单位烟台市福山区农业局发放款项54340元，该款项实际上包含抚恤金47920元及补发工资6420元，故本案应为共有、继承纠纷。关于死亡抚恤金，系死者生前工作单位给予死者近亲属和被扶养人的生活补助费，还含有一定的精神抚慰性质，发生于死亡后，所以不属于遗产。在死者所在单位或有关民政部门在并未指定特定给付对象时，抚恤金应属于近亲属共有，应当按共有财产分给谭森山的近亲属，即二原告及被告。被告谭涛对此不予认可并提供谭森山代书遗嘱予以反驳。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十八条的规定，“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效”，虽然该代书遗嘱中对一次性救济费即抚恤金进行了处分，但是该约定无效，不能对抗二原告的诉讼请求，二原告要求被告返还抚恤金，于法有据，应予支持。抚恤金是对死者近亲属未来收入损失的赔偿，故其分配应依据死者近亲属与死者生活紧密度、经济依赖度等予以综合考虑。原、被告均认可谭森山自2014年4月至其去世前与被告谭波生活，该事实与被告谭波所提供的代书遗嘱中相应内容也相互印证。考虑到原、被告与谭森山共同生活的紧密程度不同，原告谭洁、原告谭涛、被告谭波应各自分得抚恤金14000元、14000元、19920元为宜。关于补发工资，谭森山补发工资6420元属于遗产，二原告与被告谭波均系第一顺位继承人，但对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分，故原告谭洁、原告谭涛、被告谭波各自继承2000元、2000元、2420元为宜。对原告主张超出的部分，不予支持。原告主张被告和第三人承担精神损害抚慰金及律师费，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条第一款、《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条第三款及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十八条的规定，一审法院于2019年3月22日判决：一、被告谭波于判决生效后十日内返还原告谭洁、谭涛抚恤金28000元；二、被告谭波于判决生效后十日内返还原告谭洁、谭涛被继承人谭森山生前所有工资4000元；三、驳回原告谭洁、谭涛对第三人烟台市福山区农业农村局的诉讼请求；四、驳回原告谭洁、谭涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费780.68元，减半收取为390元，由原告谭洁、谭涛负担72元，被告谭波负担318元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争执所要分割的54340元系其父谭森山生前工作单位烟台市福山区农业局发放的抚恤金47920元及补发工资6420元的事实清楚。现上诉人主张自2012年4月12日至2017年1月31日谭森山去世的34个月，一直由上诉人接回家中养病、养老，二被上诉人未曾照面、不闻不问，连谭森山生病住院期间探视的机会都放弃了，更谈不上尽了赡养义务。期间谭森山共住院二次，所化治疗费用5580.75元、丧葬费用8812元全部由上诉人垫付，要求本案应尊重被继承人谭森山遗嘱的安排，先支付其费用，再进行对遗产补发工资6420元的分割。因被上诉人对上诉人的主张不予认可，且上诉人认可2014年4月12日之后谭森山的银行卡、工资卡由其补办持有，上诉人不能提供证据证明谭森山住院二次所化治疗费用5580.75元、丧葬费用8812元系用其个人资产支付，对上诉人的上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人谭波负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年八月十二日书记员  李茜茜