广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终8572号上诉人（原审被告）：关道爽，男，汉族，1970年4月29日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：卢育开，广东泽康律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市盈大彩印实业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：冯显星。委托诉讼代理人：莫伟同，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任心桐，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：罗凯，男，汉族，1981年5月13日出生，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：朱祥宝，广东天舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁楚雯，广东天舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪波，男，汉族，1987年10月1日出生，住四川省剑阁县。上诉人关道爽、佛山市盈大彩印实业有限公司（以下简称盈大公司）因与被上诉人罗凯、汪波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。一审法院审理后，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、关道爽于判决发生法律效力之日起十日内向罗凯赔偿249234.86元；二、盈大公司于判决发生法律效力之日起十日内向罗凯赔偿105713.94元；三、驳回罗凯的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序，受理费减半收取为4690元（罗凯已预交），由罗凯负担1706元，关道爽负担2095元、盈大公司负担889元。上诉人关道爽不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判关道爽承担不超过50000元的赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由罗凯、汪波负担。事实和理由：一、关道爽与汪波之间是承揽关系，关道爽不参与汪波的施工，涉案工程由汪波自带工具完成工作成果。首先，关道爽与汪波之间的结算方式为按照项目而非按天结算，工程量大的双方提前确认工程数额，工程量小的先施工再由汪波确认工程款。其次，关道爽只要求工作成果，对汪波施工过程未做任何要求。再次，汪波是自行携带工具完成施工。关道爽与汪波均是电工，有各自的工具。最后，关道爽与汪波的微信聊天记录也证明关道爽从未对汪波的工作内容进行安排，都是由汪波自行完成，关道爽只是问“安装的如何？做完没有？”汪波只会回复“已安装完成。可以收钱”之类的工作成果汇报。二、关道爽从未雇佣以及授意他人雇佣罗凯，罗凯自认是汪波雇请到工地。首先，一审判决认定关道爽指令汪波“找人来拉电线”没有依据。关道爽与汪波的聊天记录显示关道爽仅与汪波商谈过涉案工程，后直接带汪波到现场，并无授意。其次，汪波有一个相对固定的施工团队，合作多年关道爽从不过问其团队中谁参与了哪天施工，汪波也从不向关道爽报告并据此要求支付报酬，双方结算工程款是依据工程量大小而非实际参与施工的人数及天数。最后，一审判决认定罗凯与汪波同工同酬没有依据，也不符合逻辑。汪波未能提交有效证据证明同工同酬，汪波收取的工程款为450元、1500元、2500元数额不等，不存在400元／天的模式。综上，关道爽对施工人工作内容不做安排，即使汪波与罗凯同工同酬，也只能证明罗凯、汪波共同承揽涉案工程，罗凯对其损害承担责任。关道爽作为定作人，仅承担不超过10%的选任过失责任。三、一审判决认定罗凯的损失有误。关于营养费，医嘱并未有该项记载。关于残疾赔偿金、被扶养人生活费，罗凯没有在佛山居住满一年，其提交的租赁合同明显为虚假的，租金收据、租金微信转账凭证均不能对应，且事故发生时汪波告知关道爽“罗凯为其表弟，年底没事做，所以汪波带着他一起做”。罗凯的户口本载明其为“长子”，据此可以认定罗凯有其他兄弟姐妹。关于伤残鉴定，依法应当在受伤后3个月进行，且应当由双方共同确定或者摇珠选定鉴定机构进行鉴定，罗凯提交的鉴定报告程序违法，为其单方制作，应当重新进行鉴定。关于交通费，罗凯在佛山市内就医且门诊次数较少，一审判决支持其交通费1200元明显偏高，且无相应证据。上诉人盈大公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.一、二审诉讼费由罗凯负担。事实和理由：1.盈大公司将涉案工程发包给持有电工作业许可证的关道爽，已经尽到合理的审慎义务。在施工过程中，盈大公司已经明确要求关道爽做好安全措施，注意施工安全。关道爽从事小型建筑施工已十多年，完全具备安全施工的常识，熟悉操作流程。本案事故的发生系关道爽违法将涉案工程交给不具备电工作业资质的汪波，汪波又将工程转包给不具备电工作业资质的罗凯所致，与盈大公司无关。2.关道爽违法将涉案工程交由不具备电工作业资质的施工人完成，并未事先告知盈大公司，盈大公司对此不知情。3.罗凯作为完全民事行为能力人，在明知自己不具备电工作业许可证仍进行电工作业，存在重大过错。关道爽称在施工过程中曾多次提醒罗凯注意顶棚上放置的模板，施工过程中要留意模板塌陷，但罗凯未尽到基本的注意义务，对损伤的结果亦存在过错。4.罗凯未能提交证据证明其在城镇居住、生活一年以上且有固定收入。被上诉人罗凯辩称，一审判决认定事实清楚，判决的项目、金额以及计算正确，请求二审法院维持原判。被上诉人汪波辩称,希望维持原判。各方当事人二审期间均未提交新证据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。综合各方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.关道爽、汪波、罗凯之间的关系应如何确定；2.各方当事人的责任应如何确定；3.罗凯的各项损失应如何确定。关于第一个焦点问题，经查，涉案工程由汪波、罗凯等人施工，虽然关道爽与汪波直接联系，但汪波称关道爽是让汪波再找几人共同施工，且实际上汪波也参与了施工，汪波和罗凯均确认汪波与罗凯等其他施工人员均为同工同酬，因此，本案证据无法证明汪波从涉案工程中获利，故本院认为汪波只是作为召集人邀请罗凯共同提供劳务，一审判决认定关道爽与汪波、罗凯之间成立劳务关系正确，本院予以维持。关道爽上诉主张其与汪波之间成立承揽关系，以及其与汪波、罗凯之间成立承揽关系均理据不足，本院不予支持。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”关道爽作为接受劳务方应当对提供劳务方进行安全教育及采取必要的安全保护措施，但其没有尽到该项义务，故其对罗凯的受伤存在过错。罗凯作为提供劳务方，明知自己没有电工资质证书，在施工过程中罔顾自身安全未采取保护措施，亦对自身的受伤存在过错。盈大公司将涉案工程发包给关道爽，但一方面关道爽不配备相应的安全保护措施，不具备安全生产条件；另一方面开工时盈大公司的工作人员亦在施工现场，应当知道关道爽将工程交给他人施工，但其既不对关道爽雇请他人实际施工提出异议，也不核实实际施工人是否有电工资质。综上，盈大公司存在选任过错。综合各方当事人的过错程度，一审判决罗凯自行承担30%的责任，关道爽承担50%的责任，盈大公司承担20%的责任并无不当，本院予以维持。盈大公司上诉主张其无需承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第三个焦点问题，第一，关于涉案鉴定意见书能否作为本案的定案依据问题，关道爽上诉主张涉案鉴定系由罗凯单方委托，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”由此可见，相关法律法规并未明确禁止当事人自行委托鉴定机构进行鉴定，当事人自行委托鉴定所形成的鉴定意见并不必然无效，仍需结合鉴定程序是否合法、鉴定意见理据是否充分对鉴定意见进行审查。本案中，罗凯委托广东经纬司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定,该鉴定所及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，其在对罗凯进行临床检查并审查相关病历后，得出罗凯脾脏破裂行脾切除术达八级伤残；左侧第1-9肋骨骨折达十级伤残的鉴定结论。本院认为，本次鉴定程序合法，鉴定方法科学，依据充分，结论合理，故对涉案鉴定意见书应予采信。关道爽上诉主张鉴定时间过早,本院认为,受害人应当在临床医学一般原则承认的临床效果稳定的情形下进行法医学的司法鉴定。一方面,既然涉案鉴定人员已经为罗凯进行鉴定并作出鉴定报告,即证明根据鉴定人员的判断,罗凯的病情已经稳定,符合鉴定的要求。另一方面,罗凯的伤残主要是因脾切除和肋骨骨折九根所致,而脾切除和肋骨骨折九根为客观事实,不因时间变化而变化。综上，关道爽的该项上诉主张理据不足，本院不予支持。第二，关于罗凯的各项损失应按城镇居民标准还是农村居民标准计算的问题，汪波确认罗凯近几年都与其一起工作，与罗凯提交的租赁合同，微信支付租金记录相互印证，形成完整证据链，故本院确认罗凯在本次事故发生前已经在佛山地区生活、工作一年以上，一审判决按照城镇居民标准计算其各项费用正确，本院予以维持。关于罗凯父母的扶养人数问题，经查，罗凯户籍所在村委会已经出具证明证实其父母只生育了罗凯一人，罗凯父母的户口本上也未显示其有其他子女，故关道爽仅以户口本上罗凯记载为“长子”而认为其父母尚有其他子女理据不足，本院不予支持。第三，关于交通费，罗凯因本次事故住院治疗15天，并进行门诊治疗，故一审判决据此酌定支持交通费1200元并无不当，本院予以维持。第四，关于营养费，罗凯因本次事故致九根肋骨骨折，且脾脏需切除，根据其病情理应需要加强营养，故一审判决酌定支持其营养费1500元并无不当，本院予以维持。各方当事人对一审判决认定的其他损失项目及金额未上诉提出异议，故本院予以确认。综上所述，关道爽、盈大公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2524.73元，由关道爽负担1496.17元，佛山市盈大彩印实业有限公司负担1028.56元。本判决为终审判决。审 判 长  张 莹审 判 员  侯 进审 判 员  禤敏婷二〇一九年八月五日法官助理  张湘洁书 记 员  邹洁婷