山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁01行终511号 上诉人（一审被告）山东省卫生和计划生育委员会，住所地济南市。 法定代表人袭燕，主任。 委托代理人张树勋，山东省卫生和计划生育委员会工作人员。 委托代理人张长伟，山东康桥律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）张宾，男，1985年1月2日出生，汉族，身份证住址山东省青岛市市南区福州南路8号乙。 一审第三人山东省职业病医院，住所地济南市。 法定代表人邵华，院长。 委托代理人汪运现，山东齐鲁律师事务所律师。 委托代理人**，山东省职业病医院工作人员。 上诉人山东省卫生和计划生育委员会（以下简称省卫计委）因不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102行初254号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明：原告张宾因认为第三人山东省职业病医院（以下简称省职业病医院）为案外人徐康康出具《职业病诊断证明书》时，存在不依法通知用人单位等违法情形，遂于2017年1月17日向被告省卫计委邮寄提交了《关于要求处罚山东省职业病医院违规出具虚假的申请》（以下简称处罚申请）及相关材料，要求被告省卫计委对第三人省职业病医院的违规行为依法严肃处理，并对涉及违规人员从重处罚。被告省卫计委于同月19日签收上述申请材料后，向第三人省职业病医院调取了案外人徐康康的职业病诊断档案资料等证据，经查发现该医院存在个别职业病诊断档案资料不齐全、对相关法律法规落实不到位的问题，遂于同年2月23日向该医院下达了《卫生监督意见书》，要求该医院进行职业病诊断时，按照《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定进行。同年3月16日，被告省卫计委作出《关于对张宾的答复意见》（以下简称答复意见），主要内容为：1.关于对省职业病医院的调查处理情况，经检查，该院持有职业病诊断资质，资质证书号：鲁卫职诊字（2009）第003号，有效期限为：2013年4月7日至2018年4月6日。检查中了解到，该院具有较为完善的职业病诊断管理制度和职业病诊断程序，未发现出具虚假《职业病诊断证明》的情形，但存在个别职业病诊断档案中资料不齐全、对相关法律法规落实不到位的问题，为此，我委对省职业病医院进行了约谈，责令其立即整改。2.关于提出的省职业病医院编号为4-1412-22（21）《职业病诊断证明书》“严重违反《职业病诊断与鉴定管理办法》及《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称《职业病防治法》）相关规定的问题。根据原卫生部《职业病诊断与鉴定管理办法》第十三条、第二十九条规定，职业病诊断机构依法独立行使诊断权，并对其作出的职业病诊断结论负责。职业病诊断机构在进行职业病诊断时，应当由职业病诊断医师独立分析、判断、提出诊断意见，任何单位和个人无权干预。3.关于提出的“本案徐康康提交的证人汪芝证言内容与职业病诊断记载的职业病危害接触史内容不符合”的问题。《职业病防治法》第四十九条规定：职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；接到申请的劳动人事争议仲裁委员会应当受理，并在三十日内作出裁决。当事人在仲裁过程中对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁主张有关的证据的，仲裁庭应当要求用人单位在指定期限内提供；用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。劳动者对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。用人单位对仲裁裁决不服的，可以在职业病诊断、鉴定程序结束之日起十五日内依法向人民法院提起诉讼；诉讼期间，劳动者的治疗费用按照职业病待遇规定的途径支付。根据上述规定，你提出的问题应该在职业病鉴定程序中向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。4.关于提出的“徐康康住院病例显示发烧时间与职业病诊断证明记载的时间不一致”的问题。基于职业危害因素对每一个体所产生的损害和程度不尽相同以及职业病临床表现的复杂性、差异性，职业病诊断医师根据上述因素、职业病患者临床表现及职业病诊断标准作出诊断，属于医学技术行为。如你对此有异议，也可以在职业病鉴定程序中提出。如果你不同意此答复意见，可依照《中华人民共和国行政复议法》第九条、《山东省行政复议条例》第七条之规定，自收到本答复书之日起六十日内，向山东省人民政府提出行政复议申请。另查明，案外人徐康康2013年8月与原告张宾所经营的包装厂存在事实劳动关系。该包装厂未依法进行工商行政登记。 一审法院认为：《职业病防治法》第四十九条规定：“职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；……”《职业病诊断鉴定管理办法》第二十四条规定：“职业病诊断机构进行职业病诊断时，应当书面通知用人单位提供其掌握的本办法第二十一条规定的职业病诊断资料，用人单位应当在接到通知后的十日内如实提供。”依照上述规定，职业病诊断机构进行职业病诊断时，书面通知用人单位是其应履行的法定义务，用人单位在职业病诊断过程中的知情权、参与权亦是其法定的重要权利。而本案中，被告省卫计委无证据证明第三人省职业病医院在职业病诊断程序中依法通知了原告张宾，在此情况下认定原告张宾应当在职业病鉴定程序中，依照《职业病防治法》第四十九条之规定向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该结论属认定事实不清，主要证据不足。且被告省卫计委就答复意见中认定的“该院持有职业病诊断资质，资质证书号：鲁卫执诊字（2009）第003号，有效期限为：2013年4月7日至2018年4月6日”的内容，亦未提供证据证明，该部分内容主要证据不足。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）之规定判决：撤销被告山东省卫生和计划生育委员会作出的《关于对张宾的答复意见》的行政行为。案件受理费50元，由被告山东省卫生和计划生育委员会负担。 上诉人省卫计委不服一审判决上诉称：一审法院认定上诉人的行政行为认定事实不清、主要证据不足属认定事实不清、法律依据不足。一、一审法院未查清被上诉人的主要诉求及上诉人答复的情况。首先，上诉人应就张宾提交的申请做出答复，而非答复张宾在一审起诉时提出的事实和理由。一审法院根据张宾一审诉状中的“事实理由”撤销上诉人的答复是错误的。处罚申请的诉求为“处罚山东省职业病医院违规出具虚假《职业病诊断证明》”，申请中列举的“未书面通知”等皆为其认为山东省职业病医院出具虚假证明的具体理由。一审法院未查清被上诉人张宾申请的主要诉求。其次，就被上诉人张宾要求处罚的“山东省职业病医院违规出具虚假《职业病诊断证明》”的情况，上诉人在答复意见中已经给出了清晰、明确的答复。根据已经生效的（2013）河民初字第4514号民事判决、（2014）临民三终字第372号民事判决认定的事实,徐康康2013年6月在张宾经营的包装厂工作，徐康康患病后由其同事通知了车间李主任及张宾，由张宾将其送往医院进行救治并垫付部分医疗费。省职业病医院接诊徐康康后，及时进行诊疗，并组织七位专家进行会诊，依据徐康康临沂市人民医院病历等做出诊断，徐康康的职业史、职业病危害接触史、临床表现等均较为明确，患者时至今日仍处于生活不能自理的状态。因此，根据《职业病防治法》的规定，省职业病医院出具的诊证明书，不能认定为虚假证明。故答复张宾“未发现出具虚假《职业病诊断证明》的情形”，不存在张宾在一审认为的“并未正面回复原告的请求事项”的情形。再次，张宾在2016年7月4日向上诉人提交的《关于山东省职业病医院违规出具的徐康康职业诊断书的事实实名举报信》提出了未通知其提供材料等问题，上诉人在2016年7月18日出具《关于对张宾来信投诉问题的答复》，就被上诉人投诉的“山东省职业病医院未尽到通知义务，未到被答辩人处核实工作场所和环境”问题作出了明确答复。张宾就此答复提起的行政诉讼在庭审时撤诉。第四，根据《职业病防治法》第四十八条规定，用人单位应当如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料。据此规定，提供劳动者职业史及职业危害接触史系用人单位的法定义务。（2013）河民初字第4514号民事判决生效已确定张宾与徐康康间存在非法用工关系，且徐康康在工作岗位患热射病的情况下，张宾作为非法用工单位并未协助提出职业病诊断申请，未履行其法定义务。二、一审法院认定“省卫生计生委无证据证明第三人省职业病医院在职业病诊断程序中依法通知了原告张宾”，并据此认定上诉人在答复中告知张宾如不服省职业病医院做出的职业病诊断证明书，应依法申请职业病鉴定“属认定事实不清、主要证据不足”是错误的。首先，上诉人对于省职业病医院未通知张宾提供相关职业病诊断资料是在调查后确认的事实，并以省职业病医院违反《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十四条规定，依据第五十八条，依法下达了卫生监督意见书，约谈了省职业病医院，要求省职业病医院予以整改。在上诉人给张宾的答复意见中，已将处理结果告知。其次，上诉人告知张宾如不服省职业病医院做出的职业病诊断证明书，应依法申请职业病鉴定，旨在告知其解决诉求的法定救济途径。职业病诊断属技术诊断。根据《职业病防治法》第五十三条规定，当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。通过仲裁、鉴定，可以完善程序、补充甄别证据、框正结果。被上诉人张宾如不服省职业病医院做出的职业病诊断证明书,应依法申请职业病鉴定，通过法定程序解决。事实上，张宾已向济南市卫生计生委提出鉴定申请，济南市职业病诊断鉴定办公室要求其提供相关材料，而张宾迟迟未提交。三、一审法院认定省职业病医院“持有职业病诊断资质”主要证据不足不当。本案第三人在庭审时提供了其有效的资质证书，省职业病医院的资质情况已在网上公示，且各方当事人对此都无异议，省职业病医院的资质情况也并非张宾投诉事项，一审法院就此认定显属不当。四、一审法院判决中记载的开庭时间错误。2018年1月4日本案并未公开开庭审理本案，本案经两次开庭审理，首次开庭时间为2017年9月11日，第二次开庭时间为2017年11月1日。 被上诉人张宾二审中未提交书面答辩意见。 一审第三人省职业病医院未提交书面陈述意见。 当事人在一审中提交的证据及材料已随案卷移送本院。经审查，本院同意一审法院对证据的认证意见及据此认定的案件事实。二审中，上诉人省卫计委提交《职业病诊断机构批准证书》一份，该证据已超过举证期限。 本院认为：《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十四条规定：“职业病诊断机构进行职业病诊断时,应当书面通知劳动者所在的用人单位提供其掌握的本办法第二十一条规定的职业病诊断资料,用人单位应当在接到通知后的十日内如实提供。”本案中,一审第三人省职业病医院作为职业病诊断与鉴定机构在收到徐康康的申请及提供的材料后,未依照上述规定书面通知张宾,剥夺了张宾正当的程序权利,其程序违反了上述规定。张宾是否知悉徐康康患病及申请职业病鉴定，并不免除省职业病医院的书面通知义务。因此，上诉人所作答复意见根本未对张宾对此提出的异议进行回复不当，一审法院作出撤销答复意见的判决符合法律规定，本院予以维持。上诉人确未在一审期间提交《职业病诊断机构批准证书》，一审法院对于该事实认定正确；行政审判对行政行为的合法性进行全面审查，并不局限于当事人的诉求，因此，一审法院对此问题予以指正并无不当。一审判决中载明的开庭时间确实与实际开庭时间不一致，属于笔误，因该错误并不侵害当事人的诉讼权利，亦不影响判决结果的合法性，本院仅对此予以指正。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人山东省卫生和计划生育委员会承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张振明 审 判 员 张启胜 审 判 员 曹 磊 二〇一九年八月六日 法官助理 肖建建 书 记 员 高 岚