中华人民共和国上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0109民初29706号原告：刘梦琦，男，1987年1月2日出生，汉族，住日本。委托诉讼代理人：李冰，上海市君志律师事务所律师。被告：王婷，女，1965年2月16日出生，汉族，户籍地上海市虹口区。被告：中国银行股份有限公司上海市宝山支行，营业场所上海市宝山区。负责人：梁洪，行长。委托诉讼代理人：向德喜，上海才富律师事务所律师。委托诉讼代理人：康颖颖，上海才富律师事务所律师。第三人：田中康男，男，1944年8月22日出生，日本国籍，住日本。原告刘梦琦与被告王婷、中国银行股份有限公司上海市宝山支行(以下简称中行宝山支行)最高额抵押合同纠纷一案，本院于2015年9月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本院于2016年9月9日作出(2015)虹民五(商)初字第S4967号民事判决。判决后，被告中行宝山支行不服提起上诉。上海市第二中级人民法院经审理后，于2017年10月30日作出裁定：一、撤销上海市虹口区人民法院(2015)虹民五(商)初字第S4967号民事判决；二、本案发回上海市虹口区人民法院重审。本院受理后，另行组成合议庭，追加第三人田中康男参加诉讼。本院于2019年6月11日公开开庭进行了审理。原告刘梦琦委托诉讼代理人李冰律师，被告中行宝山支行委托诉讼代理人向德喜律师到庭参加了诉讼。被告王婷、第三人田中康男经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告王婷、中行宝山支行与原告于2014年3月10日就上海市虹口区东汉阳路XXX弄XXX号XXX室、地下1层停车位XXX号签订的《最高额抵押合同》无效；2.判令以原告姓名与被告中行宝山支行于2014年3月10日签订的《最高额保证合同》无效；3.判令两被告办理上海市虹口区东汉阳路XXX弄XXX号XXX室、地下1层停车位XXX号房地产注销抵押登记手续。事实与理由：2013年7月31日，被告王婷找人冒名顶替身在日本的原告，在上海市宝山公证处签署了《委托书》(以下简称《抵押委托书》)，内容为原告作为上海市虹口区东汉阳路XXX弄XXX号XXX室房屋及地下1层车位XXX号(上述房屋及车位以下均简称系争房屋)的权利人之一，委托王婷办理签订抵押借款合同、办理抵押登记或抵押注销登记、办理合同公证、具有强制执行效力债权文书公证等事宜，上海市宝山公证处就原告身份及在《抵押委托书》上签名的真实性出具(2013)沪宝证字第8022号《公证书》。2014年3月10日，在原告不知情的情况下，王婷擅自代表原告与被告中行宝山支行签订了《最高额抵押合同》，为案外人上海雁轩实业有限公司(以下简称雁轩公司)对被告中行宝山支行的债务承担最高本金余额为400万元的担保责任，并将系争房屋抵押给被告中行宝山支行。同日，有人冒名顶替原告与被告中行宝山支行签订《最高额保证合同》，为借款人雁轩公司向中行宝山支行的借款提供保证担保，原告对此毫不知情。上海市静安公证处作出(2014)沪静证字第1344号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予借款协议和《最高额抵押合同》以执行效力。后因原告申请复查，上海市宝山公证处于2015年5月19日作出(2015)沪宝证决字第44号《撤销公证书决定书》，撤销了(2013)沪宝证字第8022号《公证书》，该《公证书》自始无效。上海市静安公证处也撤销了(2014)沪静证字第1344号《具有强制执行效力的债权文书公证书》中有关刘梦琦及其抵押的内容。原告对上述合同签约均不知情，也不是原告的真实意思表示，故起诉来院要求判如所请。被告中行宝山支行辩称，对《最高额保证合同》不是刘梦琦所签无异议，同意该合同无效。对于原告其余的诉讼请求：1.《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，中行宝山支行与相关人员签订的抵押合同，已经成立并且生效。此外，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条的规定，“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”，本案所涉抵押合同也符合法律的形式要求。2.根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，中行宝山支行已办理系争房产的抵押登记，符合抵押权生效的要件。3.作为商业银行，仅能对签字人的本人证件和相关法律文书做相应的形式审查，没有能力和义务对其进行实质审查，所有来贷款的公司、个人、有权签字人都已经到场签字，银行已经尽到审查义务。房地产交易中心对银行审查过程中涉及的所有资料也进行了确认，并出具他项权利证书，表明银行尽到了自身的审查义务。王婷代刘梦琦设定抵押，构成表见代理，对刘梦琦发生效力。4.上海市静安公证处撤销(2014)沪静证字第1344号《具有强制执行效力的债权文书公证书》中有关刘梦琦及其抵押的内容，并未撤销田中康男的授权。系争房屋在《最高额抵押合同》签订之后，补记为按份共有，即使认定王婷对刘梦琦的代理行为无效，中行宝山支行仍得享有王婷三分之二产权对应的抵押权。综上，系争房屋抵押权符合物权法的生效要件，中行宝山支行也尽到了适当的审查义务，善意取得抵押权。被告王婷未作答辩。第三人田中康男未作陈述。经审理查明：原告刘梦琦出生于1987年1月2日，系被告王婷与前夫所生之子。2000年5月16日，被告王婷与第三人田中康男登记结婚。2002年6月4日，案外人上海虹宸置业发展有限公司(以下简称虹宸置业公司)与被告王婷、原告刘梦琦、案外人任某某(系王婷之母)签订《上海市商品房预售合同》，约定虹宸置业公司向三人出售上海市虹口区东汉阳路XXX弄XXX号XXX室房屋。2003年9月8日，虹宸置业公司又与王婷、刘梦琦、任某某签订《地下汽车车库销售合同》，约定向三人出售地下一层车位XXX号。2003年12月18日，虹宸置业公司与王婷、刘梦琦、任某某签署《交接书》，双方对系争房屋及车位确认验收交接。2004年11月29日，上海市虹口区房地产交易中心(以下简称虹口房地产交易中心)核准登记系争房屋为任某某、王婷、刘梦琦共同共有。2008年1月18日，上海市虹口区公证处作出(2008)沪虹证字第78号《赠与公证书》、(2008)沪虹证字第79号《受赠公证书》，确认任某某、王鸿勋(系王婷之父)当面在《赠与书》盖章，将系争房屋中属于任某某、王鸿勋的份额，赠与王婷所有，王婷亦接受赠与。2008年1月31日，被告王婷持盖有刘梦琦印章的《委托书》(以下简称《过户委托书》)及前述《赠与公证书》、《受赠公证书》至虹口房地产交易中心办理系争房屋产权过户手续。《过户委托书》载明刘梦琦委托事项为：“办理上述土地使用权、房屋所有权转移登记事宜”、“领取房地产权证及初始密码凭证”，签章栏“委托人/法定代表人/签名”处签署“王婷”，“单位签章”处盖刘梦琦印章，无签名。《上海市房地产登记申请书》载明，转让人为任某某，受让人为王婷、刘梦琦，备注栏记载“刘梦琦占1/3产权，王婷占2/3产权”，签章栏“受让人”处签署“王婷并代刘梦琦”，“转让人”签署“任某某”。2008年2月4日，系争房屋不动产登记薄核准登记权利人为王婷、刘梦琦，但并未按《上海市房地产登记申请书》备注栏的记载标注各自产权份额。2013年7月31日，原告身处日本之时，被告王婷找人冒名顶替原告，在上海市宝山公证处签署《抵押委托书》，载明：“刘梦琦为委托人，王婷为受托人，委托人是系争房屋的权利人之一，现委托受托人王婷办理如下事宜：1.签订抵押借款合同、办理抵押登记或抵押注销登记、办理合同公证、具有强制执行效力债权文书公证；2.办理银行还款及归还其他欠款、领取抵押权证明、办理房屋抵押注销登记……5.代为签订居间合同、定金协议、房地产买卖合同……”上海市宝山公证处作出(2013)沪宝证字第8022号《公证书》，公证“刘梦琦”在《抵押委托书》上签名。2014年3月10日，雁轩公司与被告中行宝山支行签订《授信额度协议》，授信额度为400万元。同日，双方签订《流动资金借款合同》，雁轩公司借款400万元。同日，被告王婷持(2013)沪宝证字第8022号《公证书》，以系争房屋权利人暨刘梦琦代理人身份，与被告中行宝山支行签订了《最高额抵押合同》(编号为DEXXXXXXXXXXA)，约定原告和被告王婷作为系争房屋的共有产权人之一，同意为债务人雁轩公司对中行宝山支行的债务(授信等业务)承担最高本金余额为400万元的担保责任，并将上述房产抵押给中行宝山支行。签章栏“抵押人”处签署“王婷”、“王婷代刘梦琦”，并于签章栏下方空白处手书“王婷并代刘梦琦、田中康男”。《最高额抵押合同》附件2为《同意函》，载明“本人田中康男，……系《最高额抵押合同》项下抵押物系争房屋共有人，本人在此同意以该抵押物为前述《最高额抵押合同》项下主债权设立抵押，并配合办理抵押登记等一切相关手续……”签章栏“抵押物共有人”处签署“王婷代田中康男”。被告中行宝山支行并未留存任何田中康男授权王婷签约材料，仅复印了田中康男户籍誊本。户籍誊本载明田中康男、王婷结婚时间为平成12年5月16日，即2000年5月16日。同日，被告中行宝山支行与冒名“刘梦琦”者另签订了《最高额保证合同》(编号为BEXXXXXXXXXXC)，为案外人雁轩公司向中行宝山支行的借款提供保证担保。《最高额保证合同》上保证人“刘梦琦”落款签字一栏并非原告本人所签，亦非被告王婷代签。2014年3月13日，上海市静安公证处出具(2014)沪静证字第1344号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予2014年3月10日《授信额度协议》、《最高额抵押合同》强制执行效力。申请人记载为甲方中行宝山支行、乙方雁轩公司、丙方王婷和刘梦琦(委托代理人为王婷)，并载明：“甲方与乙方、丙方王婷并作为刘梦琦及田中康男的委托代理人于日前在上海市签订了《授信额度协议》、《最高额抵押合同》，合同各方当事人在合同上签名、盖章均属实。”2014年3月17日，被告中行宝山支行办理了系争房屋的抵押权登记。次日，中行宝山支行向雁轩公司放款400万元。2015年5月19日，上海市宝山公证处作出(2015)沪宝证决字第44号《撤销公证决定书》，决定书载明：“……(2013)沪宝证字第8022号《公证书》系他人使用刘梦琦真实的身份证件、产权证等相关证明材料冒名顶替刘梦琦本人办理，故撤销(2013)沪宝证字第8022号《公证书》，该《公证书》自始无效。”2015年8月31日，上海市静安公证处出具了(2015)沪静证决字第184号《撤销公证书部分内容决定书》，决定书载明：“……因王婷提供的(2013)沪宝证字第8022号《公证书》现已被上海市宝山公证处依法撤销，致使王婷作为刘梦琦的委托代理人的证据无效……本处决定撤销(2014)沪静证字第1344号《具有强制执行效力的债权文书公证书》中有关刘梦琦及其抵押的内容。”另查明，因雁轩公司未按约履行还款义务，中行宝山支行将雁轩公司、王婷、刘梦琦等作为被告诉至上海市宝山区人民法院，该案目前仍在审理中。2017年6月14日，虹口房地产交易中心在系争房屋不动产登记簿“注记信息”栏添加“按份共有，王婷占2/3，刘梦琦占1/3”。上述事实，由原告提供的2015年2月6日《上海市房地产登记簿》、《公证书》、护照、出入境记录、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》、工商登记信息、上海市宝山公证处《撤销公证书决定书》、静安公证处《撤销公证书部分内容决定书》，被告中行宝山支行提供的《授信额度协议》、《流动资金借款合同》、《上海市房地产登记证明》、借款凭证及银行流水、《公证书》，本院调取的《上海市商品房预售合同》、《房屋对接书》、《地下车库销售合同》、《赠与公证书》、《受赠公证书》、《过户委托书》、《上海市房地产登记申请书》、2018年1月5日《上海市不动产登记簿》，以及双方当事人陈述等为证，本院予以确认。本院认为，本案属于涉外民商事合同纠纷案件，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案涉案合同的签订地和系争房屋所在地均在中国，故本案适用准据法为中华人民共和国法律。本案争议焦点为：一、被告中行宝山支行与被告王婷签订《最高额抵押合同》对原告刘梦琦的效力问题；二、被告中行宝山支行与“刘梦琦”签订《最高额保证合同》效力问题；三、被告中行宝山支行是否善意取得系争房屋抵押权。关于争议焦点一，本院认为，《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，故对《最高额抵押合同》的效力判断，应持不动产物权变动原因和结果相区分的原则，根据《合同法》判断，不能以是否办理物权登记为标准进行判断。《最高额抵押合同》系王婷并持经过公证的“刘梦琦”《抵押委托书》与中行宝山支行签署，事后公证处认定系他人冒用刘梦琦真实身份证件而撤销相应委托公证，故《最高额抵押合同》效力涉及无权代理和表见代理之认定。《合同法》第四十九条规定的表见代理制度，其构成要件为：1.代理人无代理权；2.代理人具有代理权的外观；3.相对人为善意且无过失。就本案而言，原告刘梦琦未向被告王婷进行授权，王婷的签约行为显属无权代理，满足第一项构成要件，故需考察是否满足第二、三项要件。就第二项要件权利外观而言，着重在相对人是否有理由相信代理人具有代理权，应当采用一般理性人标准。通常而言，被告王婷出示经公证的刘梦琦授权委托书，足以让被告中行宝山支行相信其具有代理权。但是，本案授权委托存在以下问题：《抵押委托书》列明的委托事项为“签订抵押借款合同、办理抵押登记或抵押注销登记、办理合同公证、具有强制执行效力债权文书公证”、“办理银行还款及归还其他欠款、领取抵押权证明、办理房屋抵押注销登记”、“代为签订居间合同、定金协议、房地产买卖合同”等，而被告王婷实际签署的合同为《最高额抵押合同》，系以系争房屋为他人债务提供抵押担保。委托书载明的“签订抵押借款合同”从文意上并不必然衍生出授权签订抵押担保合同的意思。综观委托事项“办理银行还款及归还其他欠款”、“代为签订居间合同、定金协议、房地产买卖合同”等，均系为房屋权利人自身利益，而无为他人担保的授权。在授权范围存疑的情况下，中行宝山支行理应与委托人刘梦琦沟通，确认真实授权意思。且从合同签订方式来看，《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》系同日签署，其中《最高额保证合同》是所谓的“刘梦琦”签署，而《最高额抵押合同》是“刘梦琦”委托王婷作为代理人签署，此签约方式有违常理，中行宝山支行亦应有所觉察。综合上述分析，被告王婷未取得原告刘梦琦真实意思之授权签订《最高额抵押合同》，属无权代理，即使被告中行宝山支行基于对相关公证文书的信赖与之签订合同，王婷之代理行为亦超越公证文书所记载的代理权限，因而不具有相应权利外观。被告中行宝山支行签约失察，存在重大过失，不构成表见代理。鉴于原告刘梦琦在事后对《最高额抵押合同》不予追认，故被告王婷代理行为无效，《最高额抵押合同》对原告刘梦琦不发生效力。关于争议焦点二，《最高额保证合同》系被告中行宝山支行与冒名之“刘梦琦”签署。法律行为成立生效要件是：民事法律主体具有行为能力，意思表示真实，法律行为内容不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗。本案中，原告身份遭冒用，其并未参与合同订立，提供保证担保并非其意思表示，事后亦不予认可。因此，《最高额保证合同》之订立因欠缺刘梦琦意思表示而应依法认定无效。亦有理论认为，假冒他人名义与相对人从事交易，本质上仍可归于无权代理，可依据表见代理规则判断合同效力。就本案而言，如争议焦点一所述，被告中行宝山支行在当日签订《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》等多份合同中，存在重大过失，亦无证据表明其在《最高额保证合同》签约过程中，落实相貌比对，核实签约人身份，故亦不满足表见代理构成要件。因此，无论从民事法律行为效力角度还是表见代理角度，《最高额保证合同》效力均应认定无效。关于争议焦点三，在依据善意取得制度来判断被告中行宝山支行能否取得抵押权之前，有必要明确系争房屋权利人。《物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《婚姻法》第十七条规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金；(二)生产、经营的收益；(三)知识产权的收益；(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；(五)其他应当归共同所有的财产。”系争房屋为王婷和田中康男婚姻关系存续期间购入，依《婚姻法》之规定，系双方共同财产，田中康男未登记为房屋权利人不影响其对系争房屋的所有权。《最高额抵押合同》签订前后，系争房屋登记簿登记信息分别为“王婷、刘梦琦”和“按份共有，王婷占2/3，刘梦琦占1/3”，原告刘梦琦虽对2008年《过户委托书》真实性提出异议，不认可按份共有的权属划分，但在不动产登记簿信息未通过诉讼或其他方式予以变更之前，仍应以登记簿信息作为物权依据。需要注意的是，无论是共同共有还是按份共有，均不能排除田中康男对系争房屋的所有权，故系争房屋权利人应为王婷、刘梦琦、田中康男。被告中行宝山支行认为王婷得到田中康男的授权，至少王婷三分之二产权的抵押权有效设立，其理由为上海市静安公证处撤销公证时仅撤销有关刘梦琦及其抵押的内容，并未撤销田中康男授权。对此本院认为，虽然公证书记载王婷为田中康男代理人，但公证材料中未附有任何田中康男授权文书，无证据表明田中康男同意设定抵押。因此，即使不考虑原告份额，被告王婷在夫妻共同财产上擅自设立抵押权的行为，无普通家事代理之适用余地，仍系对共有房屋的无权处分。无权处分对善意相对人之保护规定于《物权法》第一百零六条善意取得制度，其要件为：善意、合理对价、登记三项要件。被告中行宝山支行已经证明其支付了合理的对价，系争房产也已进行抵押登记，故是否能适用善意取得，关键在于其取得抵押权时是否构成善意。《物权法》司法解释第十五条规定，认定善意的标准为受让人在受让时不知道转让人无处分权，且无重大过失的。本案中，《最高额抵押合同》签订时系争房屋权属登记为王婷、刘梦琦共同共有，被告中行宝山支行亦是照此权利状态在系争房屋上设立完整抵押权。被告中行宝山支行签订合同时明知王婷与田中康男的婚姻状态，抵押房屋为双方婚后购入，也要求田中康男以抵押房屋共有人身份出具《同意函》，但最终《最高额抵押合同》及《同意函》上实际签名均为“王婷代田中康男”。在田中康男未出具授权委托手续情况下，被告中行宝山支行放任王婷代签，显然存在重大过失，不构成善意取得。即便是按照王婷三分之二、刘梦琦三分之一的按份共有状态，基于王婷所占份额为夫妻共同财产，被告中行宝山支行仍需取得田中康男之同意，故亦不能单独就三分之二产权取得抵押权。综上，《最高额抵押合同》对原告不发生效力，《最高额保证合同》依法认定无效，被告中行宝山支行不能依据善意取得制度取得抵押权。原告要求涤除系争房屋抵押登记，本院予以支持。被告王婷经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。第三人田中康男未到庭陈述，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百四十条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十五条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款的规定，判决如下：一、被告中国银行股份有限公司上海市宝山支行与被告王婷于2014年3月10日签订的编号为DEXXXXXXXXXXA《最高额抵押合同》对原告刘梦琦不发生效力；二、被告中国银行股份有限公司上海市宝山支行与“刘梦琦”于2014年3月10日签订的编号为BEXXXXXXXXXXC《最高额保证合同》无效；三、被告中国银行股份有限公司上海市宝山支行于本判决生效之日起十日内涤除位于上海市虹口区东汉阳路XXX弄XXX号XXX室房屋及地下一层车位XXX号上设定的抵押权登记。案件受理费38,800元，由被告中国银行股份有限公司上海市宝山支行、王婷共同负担；公告费600元，由被告王婷负担。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起30日内，两被告可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审 判 长  许雅芳审 判 员  任 一人民陪审员  张素华二〇一九年八月三十日书 记 员  夏 梦附：相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。2、《中华人民共和国物权法》第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。……当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。4、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。5、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。6、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条……共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。