广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初542号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人黄立新，男，1971年3月1日出生，汉族，出生地广东省博罗县，文化程度初中，户籍地址广东省广州市荔湾区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人刘勇、姚翔，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被告人黄耀明，男，1963年9月13日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度高中，户籍地址广东省广州市海珠区。2005年8月2日因犯以危险方法危害公共安全罪被广东省广州市海珠区人民法院判处有期徒刑三年，2007年11月7日减刑释放。2017年4月20日因犯贩卖毒品罪被广东省广州市番禺区人民法院判处有期徒刑九个月，2017年8月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。指定辩护人张杜娟，广东明浩律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉[2019]136号起诉书指控被告人黄立新犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪及被告人黄耀明犯贩卖毒品罪，于2019年5月5日向本院提起公诉。经广东省广州市中级人民法院指定，本院依法适用普通程序，组成合议庭，于同年6月12日公开开庭进行审理。公诉机关指派检察员周小波出庭支持公诉，被告人黄立新、黄耀明及辩护人刘勇、姚翔、张杜娟到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、贩卖毒品的犯罪事实2018年5月4日至5月8日期间，被告人黄立新多次带领他人到广州市白云区、东莞市厚街镇购买毒品，并从中赚取差价。2018年5月8日早上，被告人黄立新在其租住的广东省广州市荔湾区XX路30号2栋1506房内，将1包毒品提供给被告人黄耀明。被告人黄耀明当场将该包毒品分成3小包，拿出1小包吸食部分后，全部放于其随身携带的挎包内，准备用于贩卖。当日16时许，公安民警在上址抓获被告人黄立新、黄耀明及吸毒人员黄某、梁某，并缴获被告人黄立新的毒品4包（其中3包净重分别为2.2克、78.22克、1.51克，经鉴定，均检出海洛因成分，另外1包净重0.87克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分）、电子称3台、自制吸毒壶1个、手机3部、弓弩2把、枪状物4支（经鉴定，1支属于以压缩气体为动力发射气枪铅弹的非制式枪支，其余3支均属于仿真枪支）及现金人民币3300元；在被告人黄耀明身上缴获毒品3小包（净重分别为0.44克、0.46克、0.05克，经鉴定，均检出海洛因成分）、电子称1台、手机2部。二、容留他人吸毒的犯罪事实2018年5月5日至5月8日期间，被告人黄立新多次容留被告人黄耀明和周某、温某、黄某、梁某在上址吸食毒品。公诉机关认为：被告人黄立新无视国家法律，贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任；被告人黄耀明无视国家法律，贩卖毒品海洛因，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任；被告人黄立新还提供场地容留他人吸毒，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条，应当以容留他人吸毒罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应对被告人黄立新实行数罪并罚。被告人黄耀明曾因犯贩卖毒品罪被处以有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条的规定，应当从重处罚。被告人黄立新、黄耀明对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人黄立新的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人黄立新是介绍他人买卖毒品或代为购买毒品，主观上没有牟利的故意，而且被告人黄立新、黄耀明的供述与证人“孖女”、“波鞋”、黄某的证言均不能相互对应，因此公诉机关指控被告人黄立新犯贩毒毒品罪事实不清，证据不足。被告人黄立新的行为更符合非法持有毒品罪的犯罪构成。2.被告人黄立新主动向公安机关供述其存于家中，且公安机关尚未掌握的大部分毒品，是坦白。3.本案有特情介入，“孖女”、“波鞋”是特情人员，量刑时应予考虑。4.涉案毒品没有流入社会，避免了严重后果的发生，且被告人黄立新是初犯，主观恶性不大，认罪悔罪，家里还有两岁小儿需要抚养，父母年事已高。综上，请求对被告人黄立新减轻处罚。被告人黄耀明的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人黄耀明的犯罪形态属于犯罪未遂，其购买的毒品一部分用于自己吸食，其余只是准备用于出售，尚未找到买家。2.被告人黄耀明自愿认罪。3.公诉机关认定被告人黄耀明贩卖毒品数量不准确，其用于自己吸食的部分（吸食后剩余的0.05克）不应计入贩卖的数量，其贩卖毒品的数量应为0.9克。综上，请求对被告人黄耀明从轻或减轻处罚。经审理查明：一、贩卖毒品的犯罪事实2018年5月4日至5月8日期间，被告人黄立新多次带领他人到广州市白云区、东莞市厚街镇购买毒品，并从中牟利。2018年5月8日早上，被告人黄立新在其租住的位于广东省广州市荔湾区XX路30号2栋1506房内，将1包毒品提供给被告人黄耀明用于贩卖。被告人黄耀明当场将该包毒品分成3小包，拿出1小包吸食部分后，全部放于其随身携带的挎包内，准备用于贩卖。当日16时许，公安人员在上址抓获被告人黄立新、黄耀明及吸毒人员黄某（系被告人黄立新的姐姐）、梁某，并缴获被告人黄立新的毒品4包（其中3包检出海洛因成分，分别净重2.20克、78.22克、1.51克；另外1包检出甲基苯丙胺成分，净重0.87克）、电子秤3台、自制吸毒壶1个、三星牌手机1部、诺基亚牌手机1部、苹果牌8plus型手机1部、弓弩2把、枪状物4支（经鉴定，1支属于以压缩气体为动力发射气枪铅弹的非制式枪支，其余3支均属于仿真枪支）及现金人民币3300元；缴获被告人黄耀明的毒品3包（分别净重0.44克、0.46克、0.05克，均检出海洛因成分）、电子秤1台、小米牌手机1部、DOOV牌手机1部。经现场检测，被告人黄立新的检测样本中吗啡、甲基安非他明（冰毒）呈阳性；被告人黄耀明的检测样本中吗啡呈阳性。上述事实，有经当庭质证认证的公诉机关提供的《抓获经过》《搜查笔录》《扣押笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《称量取样笔录》《现场检测报告书》、手机通话记录、广州市公安局黄埔区分局九佛派出所出具的《情况说明》、指认案发现场、作案工具、涉案物品照片、证人黄某、梁某的证言、被告人黄立新、黄耀明的供述、辨认笔录、穗公（司）鉴（痕检）字[2018]00297号《鉴定书》、穗公（司）鉴（理化）字[2018]00836、00838号《检验报告》、现场勘验检查笔录、电子数据检查工作记录等证据证实，本院予以认定。二、容留他人吸毒的犯罪事实2018年5月5日至5月8日期间，被告人黄立新多次容留被告人黄耀明和周某、温某、黄某、梁某在其租住的位于广东省广州市荔湾区XX路30号2栋1506房内吸食毒品。上述事实，有经当庭质证认证的公诉机关提供的穗公埔行罚决字[2018]01533、01534号《行政处罚决定书》、穗公埔强戒决字[2018]00155、00166号《强制隔离戒毒决定书》、手机通话记录、证人周某、温某、黄某、梁某的证言、被告人黄立新、黄耀明的供述、辨认笔录、现场勘验检查笔录、电子数据检查工作记录等证据证实，本院予以认定。另查明：2008年3月，被告人黄耀明因吸毒被公安机关处以行政拘留十五日、强制隔离戒毒六个月。2017年4月，被告人黄立新因吸毒被公安机关处以行政拘留五日。上述事实，有经当庭质证认证的公诉机关提供的穗公越决字[2008]第0555号《公安行政处罚决定书》、穗公越强戒决字[2008]第0131号《强制戒毒决定书》、穗公荔行罚决字[2017]01168号《行政处罚决定书》等证据证实，本院予以认定。本院认为：被告人黄立新违反国家毒品管理法规，贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄立新还提供场地，容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人黄立新一人犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人黄耀明违反国家毒品管理法规，贩卖毒品海洛因不满十克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人黄立新犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪及被告人黄耀明犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本案查明的量刑情节包括：1.被告人黄耀明曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯贩卖毒品罪，并应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯和毒品再犯，被告人黄耀明还有以危险方法危害公共安全的犯罪前科及吸毒劣迹，主观恶性较大，本院依法对其从重处罚。2.被告人黄立新有吸毒劣迹，本院酌情对其从重处罚。3.被告人黄立新、黄耀明归案后如实供述主要犯罪事实，本院依法对其从轻处罚。4.涉案毒品已被缴获，尚未流入社会造成实际危害，本院酌情对被告人黄立新、黄耀明从轻处罚。扣押在案的被告人黄立新持有的三星牌手机1部、诺基亚牌手机1部，现无证据证明与本案有关，不宜在本案中处理，由公安机关依法处置。对于被告人黄立新、黄耀明的辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：1.关于被告人黄立新的辩护人提出被告人黄立新的行为构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪的辩护意见。经查，被告人黄立新供述，其以每克人民币330元的价格向他人购买海洛因后，在2018年5月6日、7日、8日以每克人民币370元的价格分别向被告人黄耀明和“波鞋”贩卖上述海洛因，其中向被告人黄耀明贩卖3次，每次10克，向“波鞋”贩卖3次，每次20克，剩余的放在其位于广州市荔湾区XX路30号2栋1506房出租屋内，被告人黄耀明向其购买海洛因，除自己吸食一部分外主要是用来卖的，“波鞋”向其购买海洛因是用来卖给别人；被告人黄耀明供述，案发当天从其身上搜出的海洛因是被告人黄立新卖给其的，每克人民币370元，被告人黄立新让其拿回去卖，其准备分小包贩卖给他人；证人黄某称，2018年5月8日，被告人黄耀明向被告人黄立新购买毒品，具体买了多少克不清楚。上述证据相互印证，并结合搜查扣押材料、称量取样材料、现场勘验检查材料、鉴定意见等证据，足以证实被告人黄立新向被告人黄耀明贩卖毒品的事实，根据相关规定，从其住处查获的毒品应认定为其贩卖的毒品。故辩护人提出的上述辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。2.被告人黄立新的辩护人提出被告人黄立新具有坦白、认罪以及涉案毒品未流入社会等从轻处罚情节的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。至于辩护人提出“孖女”、“波鞋”是特情人员的辩护意见，经查，该两名人员已因涉嫌非法持有毒品被公安机关立案侦查，无证据表明是本案的特情人员，故对上述辩护意见，本院不予采纳。3.关于被告人黄耀明的辩护人提出被告人黄耀明的行为属于犯罪未遂的辩护意见。经查，被告人黄耀明为贩卖而购买并已实际取得相应毒品，根据相关规定，已构成既遂，无论其是否卖出该毒品，均不影响犯罪形态的认定。故对上述辩护意见，本院不予采纳。4.关于被告人黄耀明的辩护人提出被告人黄耀明贩卖毒品的数量应为0.9克的辩护意见。经查，被告人黄耀明在吸食了购买的部分毒品后，现场被查获毒品0.95克，根据相关规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当将其购买的毒品数量全部认定为其贩卖的毒品数量，公诉机关认定被告人黄耀明贩卖毒品数量0.95克，已经扣除被告人黄耀明当天购买并已吸食的部分，符合法律规定并有利于被告人，本院予以支持。故对上述辩护意见，本院不予采纳。5.被告人黄耀明的辩护人提出被告人黄耀明具有自愿认罪从轻处罚情节的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第三条第二款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人黄立新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。总和刑有期徒刑十五年六个月，并处没收财产人民币五万元、罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑十五年一个月，并处没收财产人民币五万元、罚金人民币一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年5月8日起至2033年6月7日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、被告人黄耀明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年5月8日起至2019年9月7日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）三、没收扣押在案的被告人黄立新的违法所得人民币3300元，上缴国库（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。四、没收扣押在案的毒品海洛因82.88克、甲基苯丙胺0.87克，被告人黄立新持有的电子秤3台、自制吸毒壶1个、苹果牌8plus型手机1部、弓弩2把、枪状物4支，被告人黄耀明持有的电子秤1台、小米牌手机1部、DOOV牌手机1部（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。（本页无正文）审 判 长  张 茵人民陪审员  王丽红人民陪审员  邓丽玫二〇一九年八月二日法官助理韦家璐书记员严秀娟附：本裁判的主要法律依据《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚：（一）一次容留多人吸食、注射毒品的；（二）二年内多次容留他人吸食、注射毒品的；（三）二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的；（四）容留未成年人吸食、注射毒品的；（五）以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的；（六）容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的；（七）其他应当追究刑事责任的情形。向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，可以酌情从宽处罚。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。第三条依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。