广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5240号上诉人（原审被告）：中山市润和建筑工程有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区明珠路29号“唯佳商业中心”12层1219号之一，统一社会信用代码914420003248188373。法定代表人：黄彦。委托诉讼代理人：胡异奇，广东名道律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王胜喜，男，1975年5月27日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：欧阳华永，广东友邦方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娇，广东友邦方达律师事务所律师。上诉人中山市润和建筑工程有限公司（以下简称润和公司）因与被上诉人王胜喜承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初6445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。润和公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回王胜喜的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定本案为承揽合同纠纷错误。王胜喜的工作场所虽只是在工厂，不是在建筑工地，但从事的工作内容与建筑工地完全一样，都需要进行混凝土浇注、钢经焊接、制模拆模工作，还要贴瓷砖门窗安装等工作。故本案合同应当属于工程承包合同。2.王胜喜不具备相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款的规定，涉案分包工程合约1、分包工程合约2依法均为无效合同，其履行不应得到法律保护，相应的付款协议书及还款计划中的赔偿损失条款也无效。一审认定合同有效错误。二、一审判决润和公司向王胜喜支付违约金，属于适用法律错误。违约的前提是合同有效，违约金是违约责任形式，合同无效，违约条款也无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效的救济方式是返还原物、恢复原状、赔偿损失，不存在赔偿违约金这种形式，以无效合同为依据追究违约责任没有任何法律依据。在双方分包工程合约属于违约和无效的情况下，如果允许施工方请求支付违约金，无异于鼓励施工企业签署违法和无效合同，违背了法律规定的精神和意愿。三、一审判决同时支持王胜喜提出的赔偿款和违约金于法无据。违约金具有补偿和处罚的双重属性，赔偿损失主要是一种补偿性质的责任形式。本案中如同时适用违约金和损失赔偿，赔偿的数额将超过实际造成损害的数额，不符合补偿性为主、惩罚性为辅原则。润和公司在向王胜喜支付的款项中，实际已经包含了补偿王胜喜损失的部分，已足以弥补其损失。王胜喜辩称，一审认定事实正确，适用法律适当，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。王胜喜于2019年3月13日向一审法院起诉请求：1.润和公司向王胜喜支付承包款920800元；2.润和公司向王胜喜支付利息，自2018年10月31日起以11万元为基数，自2018年11月8日起以51万元为基数，自2018年11月30日起以91万元为基数，自2018年12月31日起以920800元为基数，按月息2%计算利息至实际清偿之日止（暂计至起诉之日约为：62000元）。一审法院认定事实：1.2017年8月24日，王胜喜作为乙方（承包人）与作为甲方（发包人）的润和公司签订分包工程合约1，约定：合约工程为香港房协沙田36C项目预制件生产，施工地点为中山市火炬开发区中铁大桥局工厂，工程类别为预制构件生产工程包工；合约总价为1749137.28元（预算重量7070.012吨）。该合同还约定了其他条款，其中“外包工程的主要项目及单价”分为扎铁笼和车间生产两部分。扎铁笼部分约定：乙方负责设计及制作绑扎钢筋笼的工作台、固定外露铁的铁架，甲方提供原材料，完工后加工作台、铁架归甲方所有；钢筋之损耗控制在2.5%以内。车间生产部分约定：乙方承包工程一工区的预制阳台、楼梯、楼板及其他构件的装拆模、落石矢、修补、场内一次转运、装车工作；按预制构件重量计，预制阳台、楼梯320元/吨，其他构件240元/吨，装车22元/吨。一审诉讼中，王胜喜与润和公司共同表示该合同于2018年3月办理了竣工验收，结算价为1749137.28元。2.2018年4月15日，王胜喜作为乙方与作为甲方的润和公司签订分包工程合约2，约定：工程名称为香港供应楼宅预制件工程，施工地点为中山中铁大桥局九公司楼宅预制件生产场地；开工时间2018年6月1日，完工时间2018年9月30日。该合同还约定了其他条款，其中外包工程的主要项目部分约定：计算及购买制作存放架的材料，按照图纸制作存放架；存放架表面油漆涂刷及粘接胶垫。同年4月19日，王胜喜为履行分包工程合约2向润和公司支付代购10#槽钢存放架款项30万元。同年6月1日，润和公司出具槽钢及误工费申请事项，表示因润和公司的图纸和材料未到位，给王胜喜造成待料误工，按合同规定润和公司应承担王胜喜6名工人的误工费，6人每天每人250元，合计1500元/天，直接算到开工之日。同年8月3日，润和公司签署7月份粮单，确认应付款为22840元。同年8月5日，润和公司签署7月误工单，确认地盘座架材料误工应付款5万元。一审诉讼中，王胜喜与润和公司共同表示分包工程合约2约定的预制件工程没有实际开工。3.2018年8月16日，王胜喜与润和公司签订付款协议书，约定：应付款总金额812123元，其中包括上次结账总金额529908元，日出康城及明华大厦扎铁费6175.12元，明华大厦误工补助4万元，8月份误工费24000元，8月份代工费1800元，8月座架补误工25000元，8月买座架胶皮工具12400元，8月座架停止动工补款10万元，7月份代工、补误工费72840元；甲方需于2018年8月25日前付清。2018年9月30日，润和公司出具协议，确认拖欠王胜喜工程款及投资座架30万元，共100万元。同年王胜喜与润和公司签订还款计划，约定：甲方因拖欠车间生产工人2018年3月至9月工资100万元，计划于2018年10月31日偿还11万元，于2018年11月8日偿还40万元，于2018年11月30日偿还40万元，于2018年12月31日前偿还9万元；如甲方未能按以上计划还款，甲方须支付按照该期偿还金额的3%利息。润和公司分别于2018年10月28日、同年11月15日、2019年1月4日向王胜喜付款3万元、2万元，29200元，合计79200元。4.王胜喜与润和公司共同确认预制件又称PC件，是指工厂中通过标准化、机械化等方式生产加工的混凝土制品，广泛用于建筑、交通、水利等领域。分包工程合约1、分包工程合约2所约定的预制件主要用于商品房建设。一审法院认为,从案涉合同的内容看，王胜喜的主要义务是在指定的工厂内从事建筑预制件的加工制作义务，而非在建筑工地上从事现场制模、现场浇注或者现场安装等施工义务，故案涉合同的性质是承揽合同，本案属承揽合同纠纷。案涉分包工程合约1、分包工程合约2、付款协议书、还款计划，均是王胜喜与润和公司的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守履行。润和公司未能按照还款计划足额向王胜喜支付100万元，构成违约，理应承担相应的违约责任。据此，王胜喜请求润和公司向其支付920800元（1000000元-79200元）及利息，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。双方约定的利息实际上是法律规定的违约金。该部分的数额，按照还款计划“如甲方未能按以上计划还款，甲方须支付按照该期偿还金额的3%利息”的标准核算，总额为27624元（920800元×3%）。王胜喜要求按照月利率2%计算违约金，因超出了双方的约定，故一审法院不予支持。至于诉讼保全担保费的请求，因没有相应的合同依据，应予驳回。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、润和公司于一审判决生效之日起七日内向王胜喜支付920800元；二、润和公司于一审判决生效之日起七日内支付违约金27624元；三、驳回王胜喜的其他诉讼请求。案件受理费13628元，减半收取为6814元，诉讼保全费5000元，合计11814元（该款王胜喜已预付），由王胜喜负担413元，润和公司负担11401（该款润和公司于一审判决生效之日起七日内迳付王胜喜）。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人润和公司和被上诉人王胜喜对一审法院查明认定的事实均无异议，本院予以确认。本院另查明：二审中，润和公司明确其对一审判决第一项，即润和公司向王胜喜支付920800元没有异议。二审中，润和公司陈述其公司从中铁大桥局第九分公司承接涉案预制构件生产工程，其公司又发包给王胜喜制作预制构件，涉案的预制构件是为香港一个建筑工程公司承建香港一个楼盘而生产；中铁大桥局第九分公司提供图纸给其公司，其公司又将图纸交给王胜喜，王胜喜根据其公司提供的图纸利用中铁大桥局的模具在中铁大桥局第九分公司的厂房内进行生产，王胜喜生产的预制构件经其公司验收，其公司再货运交给香港的公司。王胜喜陈述模具不是中铁大桥局的模具，是其从案外人定作生产的模具，其按照润和公司提供的图纸组织人员在中铁大桥局第九分公司租赁的厂房生产预制构件。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。润和公司在二审中已明确对一审法院判决其向王胜喜支付920800元没有异议，本院对一审判决第一项予以维持。针对润和公司的上诉理由，本案二审争议的主要焦点有二：一是王胜喜与润和公司的合同关系性质，双方之间的合同是否有效；二是润和公司是否应向王胜喜支付违约金。关于焦点一。润和公司上诉认为其与王胜喜之间签订分包工程合约，双方之间属建设工程分包合同关系，不是一审法院认定的承揽合同关系。对于润和公司的该上诉理由，本院分析认为：润和公司与王胜喜虽然签订的合同名称为分包工程合约，但润和公司并不是将其承建的建设工程分包给王胜喜施工建设，而是由王胜喜根据润和公司提供的图纸在工厂内利用模具生产预制构件，王胜喜将生产完毕的预制构件交付给润和公司，润和公司再将预制构件交付给案外人，即王胜喜是按照润和公司的定作要求完成工作，向润和公司交付特定的预制件工作成果，因此，润和公司与王胜喜之间实为承揽合同关系，一审法院认定本案为承揽合同纠纷正确，本院对润和公司的该上诉理由不予支持。因双方之间并非建设工程施工合同关系，润和公司依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认为王胜喜未取得建筑施工企业资质，双方所签订的两份分包工程合同及付款协议书是无效合同，理据不足，本院对润和公司主张涉案合同效力无效不予支持。关于焦点二。王胜喜在本案主张润和公司承担支付违约金并不是基于两份分包工程合约，而是依其与润和公司签订的还款计划书。该还款计划书是双方在签订付款协议书和润和公司确认出具协议书确认拖欠王胜喜的工程款及投资座架款后而出具的。付款协议书、协议书以及还款计划书是润和公司与王胜喜之间的结算，是双方先后新达成的协议，与分包工程合约具有独立性，即使润和公司与王胜喜之间的分包工程合约无效，此三份协议亦是有效，润和公司负有履行协议的义务。而本院前已论述润和公司与王胜喜之间的分包工程合约有效。因此，本院对润和公司主张合同无效，王胜喜不能依无效合同主张违约金的理由不予支持。润和公司已确认拖欠工程款及投资座架30万元，共100万元，且出具了详细的还款计划书，并承诺不按期偿还则支付利息，实际为违约金，一审法院判令润和公司向王胜喜支付违约金并无不当，本院对此予以维持。综上所述，上诉人润和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13284元（中山市润和建筑工程有限公司已预交），由上诉人中山市润和建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  马燕清审判员  吴碧英二〇一九年八月十六日书记员  隋 越