山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3338号上诉人（原审原告）：董上靖，男，1973年5月3日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审被告）：北京万科物业服务有限公司烟台分公司，住所地烟台市芝罘区西海岸路138号。法定代表人：唐海斌，总经理。委托诉讼代理人：姜明福，山东西政律师事务所律师。委托诉讼代理人：张科克，山东西政律师事务所律师。上诉人董上靖因与被上诉人北京万科物业服务有限公司烟台分公司(以下简称万科物业烟台公司)劳动合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院(2018)鲁0602民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。董上靖上诉请求:1.撒消一审判决,发回重审或者改判支持董上靖的一审诉讼请求。2.—审二审诉讼费用由万科物业烟台公司承担。事实和理由:一审法院认定董上靖与万科物业烟台公司之间的劳动争议赔偿时间为2017年6月7日至2017年10日26日，赔偿金额损失7500.64元，但这只是其中的一部分，赔偿时间应该是2016年8月1日至2017年10月31日，赔偿金额应为18305元。因为烟台市人力资源与社会保障局社保费交纳日为每月1至10日，即不能提前也不能拖后，更不能补交，是需要按月份交纳。一审判决已经认定万科物业烟台公司是非法解除劳动，责任在于万科物业烟台公司，所以其就应该赔偿。2016年8月份至2017年10月31万科物业烟台公司未按规定为董上靖交纳社保费，也没有及时移交档案，造成的不法侵害与损失万科物业烟台公司就应该赔偿。又有一审法院执行庭王泽源法官执行万科物业烟台公司所有法律文书、结案证明，都可直接证明。万科物业烟台公司非法解除劳动合同及未移交档案造成损失，应该包括：按最低工资每月3000元乘以15个月，共计45000元；万科物业烟台公司应缴纳的社保费700元乘以15个月，共计10500元；公积金700元乘以15个月，共计10500元，以及节假日福利损失损失65000元。二、一审判决认定：档案不能由个人持有和携带，故万科物业烟台公司要求董上靖取走档案，并非双方转移档案合法途径，董上靖未按万科物业烟台公司通知取走档案不承担法律责任，此认定是正确的。但是一审判决错误狭义解读民事调解书，因为当时判决没有下来，董上靖出于善义不想给国家、社会、原单位及其本人造成严重的损失，提出先转移档案，以便后续为国家与社会做贡献，但并不放弃法律赋予其的合法权益与诉求，及应该赔偿各项损失费用。万科物业烟台公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求驳回董上靖的上诉请求。董上靖向一审法院起诉请求：判令万科物业烟台公司向董上靖支付2016年8月至2017年10月31日期间未办理档案及社会保险转移手续的损失18305元。双方围绕其诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方当事人进行了质证。双方当事人对下列事实无异议：董上靖因与万科物业烟台公司存在劳动争议，先后到烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁、到一审法院起诉。2017年5月22日，经一审法院主持调解，董上靖与万科物业烟台公司达成如下协议：一、万科物业烟台公司与董上靖之间的劳动合同于2016年8月8日因董上靖提出而解除。二、万科物业烟台公司于2017年6月6日前为董上靖办理档案及社会保险转移手续。对上述调解协议，一审法院制作了（2017）鲁0602民初1485号民事调解书，调解书已经发生法律效力。但后来董上靖的档案及社会保险并未转移。2017年6月6日，董上靖申请对上述调解协议强制执行，要求万科物业烟台公司办理档案及社会保险转移手续。2017年7月3日，一审法院向万科物业烟台公司发出执行通知书。万科物业烟台公司的委托代理人于2017年7月14日到一审法院称办理档案及社会保险转移手续需要董上靖的配合，后又称2017年9月7日将董上靖的档案和解除劳动合同证明书交给董上靖，最后又称2017年10月26日将董上靖的档案及社会保险转移手续办理完毕。2017年7月，董上靖到烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁过程中，董上靖要求万科物业烟台公司支付2016年8月至2017年10月31日期间未办理档案及社会保险转移手续的损失18305元。该委经审理，于2017年12月22日作出烟芝劳人仲案字（2017）第984号裁决书，裁决驳回董上靖的仲裁请求。董上靖不服上述裁决，具状诉至一审法院。董上靖、万科物业烟台公司对以下证据和事实存在争议：万科物业烟台公司称其单位通过发送手机短信和发函的方式通知董上靖配合办理档案及社会保险转移手续，但董上靖置之不理，致使转移档案和社会保险手续未能如期完成。万科物业烟台公司对其上述主张提交了如下证据：1、万科物业烟台公司工作人员向号码为158××××8776的手机发送的短信3条。2017年5月2日发送短信内容为：“尽快到原项目进行交接，并取走你的劳动关系档案，谢谢。”2017年6月6日发送短信内容为：“今天上午请到芝罘区，送达劳动诉讼未完成说明。”2017年10月19日发送短信内容为：“我（万科物业烟台公司单位人员）于2017年5月2日向你发送过短信要求你于2017年5月5日前到我公司办理解除劳动合同交接手续并取走你的劳动档案，但你至今未到，现通知你五日内到烟台万科假日润园物业服务中心配合我们完成你的档案转移手续，逾期未到产生的一切问题由你个人承担。”2、2017年10月23日万科物业烟台公司工作人员向董上靖以特快专递方式发送的律师函及送达回执。律师函的大致内容为要求董上靖“立即配合万科物业烟台公司办理档案和社会保险转移手续”，送达回执显示董上靖家人于2017年10月26日8时18分签收该送达文件。对万科物业烟台公司提交的上述证据，董上靖在劳动仲裁过程中称对其真实性无异议，158××××8776也是其手机号码，但称万科物业烟台公司向其发送短信不能证明未办理转移手续的责任在于董上靖；本案诉讼中，董上靖又称仅收到了万科物业烟台公司于2017年6月6日向其发送的短信，且称短信不是通知董上靖的正当方式，万科物业烟台公司应通过报纸公告的方式通知董上靖。一审法院认为，董上靖认可万科物业烟台公司发送短信的对象号码158××××8776为其手机号，且在劳动仲裁过程中董上靖亦对万科物业烟台公司发送了短信、邮寄了律师函未提出异议，故认定董上靖已收到万科物业烟台公司3次发送的手机短信，亦收到万科物业烟台公司邮寄的律师函。万科物业烟台公司在短信中通知董上靖到其单位取档案，但由于档案不能由个人持有和携带，故万科物业烟台公司要求董上靖取走档案并非双方转移档案的合法途径，董上靖未按万科物业烟台公司通知取走档案不应承担法律责任。一审法院认定双方未转移档案的责任仍在于万科物业烟台公司。双方在一审法院达成的调解协议中约定万科物业烟台公司在2017年6月6日前为董上靖办理档案及社会保险转移手续，现万科物业烟台公司悖于上述约定，故其应自2017年6月7日至其为董上靖办理档案及社会保险转移手续的2017年10月26日向董上靖支付未及时办理上述手续给董上靖造成的损失。该损失应按照烟台市同期最低工资标准的70%计算，应为7500.64元。董上靖主张的超出的部分，不予支持。综上所述，一审法院判决：限万科物业烟台公司于本判决生效后10日内向董上靖支付2017年6月7日至2017年10月26日期间未及时办理档案及社会保险转移手续的损失7500.64元。如果万科物业烟台公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费10元，由万科物业烟台公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据已经发生法律效力的（2017）鲁0602民初1485号民事调解书可以确认，万科物业烟台公司应于2017年6月6日前为董上靖办理档案及社会保险转移手续，而实际上万科物业烟台公司于2017年10月26日才将董上靖的档案及社会保险转移手续办理完毕，且未转移档案的责任在万科物业烟台公司，故万科物业烟台公司应该赔偿董上靖2017年6月7日至2017年10月26日期间未为其及时办理档案及社会保险转移手续的损失。董上靖主张给其造成损失的时间周期应为2016年8月1日至2017年10月31日，无事实和法律依据，本院不予支持。关于损失的数额问题，一审法院按照烟台市同期最低工资标准的70%计算，判令万科物业烟台公司支付董上靖7500.64元，并无不妥。综上所述，上诉人董上靖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董上靖负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  衣振国审判员  陈晓彦二〇一九年八月十二日法官助理吕伟亮书记员张筱