甘肃省兰州市城关区人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘0102刑初406号公诉机关兰州市城关区人民检察院。被告人成大福，男，1961年8月11日出生于四川省成都市，汉族，初中文化，原系甘肃大元投资有限公司法定代表人，住成都市金牛区。因本案于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，2018年8月17日被本院取保候审。辩护人谢芸，甘肃昶泰律师事务所律师。兰州市城关区人民检察院以城检刑诉（2014）1875号起诉书指控被告人成大福犯合同诈骗罪，于2015年6月17日向本院提起公诉。本院于2015年12月29日作出(2015)城刑初字第1014号刑事判决。宣判后，被告人成大福不服，提出上诉。兰州市中级人民法院于2016年5月24日作出(2016)甘01刑终77号刑事裁定，撤销原审刑事判决，发回本院重新审判。本院分别于2016年9月28日、2017年3月13日、2018年12月6日建议检察机关补充侦查。兰州市城关区人民检察院于2019年4月3日将本案继续移送审理，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰州市城关区人民检察院检察员郑鸣姬出庭支持公诉,被告人成大福及辩护人谢芸，证人于天虎、计川到庭参加了诉讼，现已审理终结。兰州市城关区人民检察院指控，2013年9月5日，甘肃华晟创业建设开发有限公司与甘肃鑫谦建筑工程有限公司签订《兰州新区土地整理及道路施工意向协议书》。2013年9月18日，甘肃华晟创业建设开发有限公司收回该协议书并终止了该协议。2013年9月23日、9月26日，被告人成大福伪造了甘肃鑫谦建筑工程有限公司、大元投资有限公司与甘肃华晟创业建设开发有限公司分别签订的《兰州新区土地整理及道路施工协议书》，并将该两份《兰州新区土地整理及道路施工协议书》交于甘肃鑫谦建筑工程有限公司负责人，由甘肃鑫谦建筑工程有限公司负责人将《兰州新区土地整理及道路施工协议书》及相关合同文本转交于甘肃鑫谦建筑工程有限公司第二项目部经理让其发包工程，该经理持签好的合同文本让甘肃鑫谦建筑工程有限公司第二项目部业务员与被害人白某、武某签订《土石方工程内部承包合同》，并收取工程保证金100万元，收取的工程保证金100万元由甘肃鑫谦建筑工程有限公司法人转交于成大福。作案后，赃款挥霍。以上事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人成大福的行为已构成合同诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，请依法判处。对此指控，被告人成大福辩称杨光雄收回合同是因为合同中将华晟公司的名称打错，并不是终止合同，其只是复制了合同，内容和原合同一致，没有诈骗。辩护人提出，1、没有证据证明杨光雄收回合同就是终止合同，合同还在继续履行，双方后续一系列行为表明在合作状态中，只是换一种合作方式，故在11月23日又出现以大元公司名义与颐德爱皖公司签订的合同；2、对外承包合同并收取保证金是被告人成大福所不允许且不知道，向被害人收取保证金的提出者不是成大福，是路晴友擅自安排郝明清、段世平所为；3、起诉书指控被告人成大福收取被害人100万元保证金没有证据，成大福收到100万元的时间是10月13日，此时被害人武某、白某交给段世平仅是50万元，与成大福收到100万元的时间无法吻合，10月16日被害人的50万元已退还5万元，实际为45万元，且45万元是借款，不是保证金。涉案款实际已退还，被害人100万元损失已全部得到归还，并不存在犯罪对象；4、起诉书认定2013年9月23日、9月26日，被告人成大福伪造了鑫谦公司、大元公司与华晟公司分别签订的《兰州新区土地整理及道路施工协议书》，卷中证据材料反映成大福将上述两份协议交给路晴友，路晴友分别于2013年10月2日、10月20日交给郝明清，被害人付款时间是10月10日至10月16日，说明被害人受骗截止时间为10月16日，以大元公司名义签订的协议即便是假的，也没有施害于本案被害人；5、因杨光雄不归还收回的合同，被告人成大福为了融资才制作了两份合同，伪造的合同所承载的工程项目真实存在，被告人成大福没有非法占有的目的，经成大福过手的资金高达1080万元，均有支出对象，没有占有，被告人成大福伪造合同的目的与合同诈骗罪非法占有的目的截然不同，不构成犯罪。经审理查明，2013年9月5日，被告人成大福夸大履行合同的能力代表甘肃鑫谦建筑工程有限公司（以下简称鑫谦公司）与甘肃华晟创业建设开发有限公司（以下简称华晟公司）法定代表人杨光雄签订了《兰州新区土地整理及道路施工意向协议书》，明确约定鑫谦公司不得对外转包或发包工程，不得以任何形式收取保证金。同年9月11日、13日、16日，被告人成大福通过银行转账方式付给杨光雄350万元，9月18日，杨光雄以协议中其公司名称打印有误及有人以该工程之名对外发包工程乱收保证金为由收回协议，交由其公司韩耿明负责保管，9月20日，杨光雄又收取被告人成大福20万元。9月26日，鑫谦公司及被告人成大福参与了华晟公司在兰州新区的开工典礼，9月27日，杨光雄要求被告人成大福作出书面承诺“在工程前期及后期的项目建设中，不得以鑫谦公司名义出现，撤销在兰州新区内与华晟公司项目有关的人员和机构，不得以任何方式收取押金或保证金用于华晟公司的项目”，双方协议华晟公司与鑫谦公司的合作可以延续，但必须换种合作方式。因鑫谦公司对外发包工程收取保证金，双方之前签订的《施工意向协议书》实际再未履行。2013年9月23日、9月26日，被告人成大福伪造了鑫谦公司、甘肃大元投资有限公司（以下简称大元公司，此时该公司尚未成立）与华晟公司分别签订的《兰州新区土地整理及道路施工协议书》，将该两份伪造的《施工协议书》交于鑫谦公司法定代表人路晴友，由路晴友将该两份伪造的《施工协议书》及相关合同文本交于鑫谦公司第二项目部经理郝明清让其发包工程收取保证金，郝明清持签好的合同文本让鑫谦公司第二项目部业务员段世平于2013年10月10日与被害人白某、武某签订了《土石方工程内部承包合同》，并于10月10日至10月16日收取工程保证金100万元，交由路晴友转交成大福，被告人成大福并未将该100万元用于履行之前与华晟公司签订的《施工意向协议书》，而是移作他用。2013年11月23日，被告人成大福代表大元公司与杨光雄所在的甘肃兰州新区颐德爱皖中心公司签订了《兰州新区颐德爱皖中心的建设联合开发协议》，该协议用于大元公司在银行融资，明确约定不得对外转包。另查明，大元公司成立日期为2013年9月27日，在该公司成立之前的2013年8月21日，被告人成大福即以大元公司的名义与鑫谦公司签订了《土石方工程内部承包合同》。2013年8月，鑫谦公司尚未与华晟公司签订《兰州新区土地整理及道路施工意向协议书》之前，被告人成大福在路晴友办公室开会时，称可以拿到华晟等公司在兰州新区的土石方工程，需要1000多万元工程保证金，并授意对外转包工程，按照每1000万立方米100万元的比例收取工程保证金。2013年10月15日，被告人成大福以大元公司的名义向路晴友出具了法人授权委托书，授权路晴友为大元公司签订兰州新区土地平整及道路施工工程项目施工承包合同的代理人，签订的合同文书具有法律效力，大元公司均以认可并负责履行，授权范围是：组织施工及管理，完善分包合同。2013年10月18日，大元公司向鑫谦公司出具了公司授权委托书，全权授权委托鑫谦公司代理大元公司开展一切业务工作，签订的合同文件具有法律效力，大元公司均以认可并负责履行，授权的范围是：组织资金，开展业务，合同洽谈。鑫谦公司用被告人成大福伪造的两份《施工协议书》，以相同内容多次对外以内部承包的形式发包，并收取工程保证金。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、白某的报案材料及陈述，证实2013年9月20日，段世平自称是甘肃鑫谦工程有限公司第二项目部负责人，并称鑫谦公司与甘肃华晟创业建设开发有限公司签订了兰州新区土地平整施工项目，并承诺可以将此工程承包给我们，同时给我和武某出具了兰州新区水务局与甘肃华晟创业建设开发有限公司签订的开发协议，甘肃华晟创业建设开发有限公司与鑫谦公司签订承包协议。当时我和武某对兰州新区土地平整施工项目信以为真，然后段世平要求给他交工程保证金，10月10日交了工程保证金40万元；10月12日交了工程保证金10万元。10月10日与鑫谦公司第二项目部负责人段世平签订了土石方内部承包工程合同，10月16日我向段世平的中国农业银行卡转账49万元，又给了1万元现金。2、武某的报案材料及陈述，证实2013年9月，经朋友介绍认识了自称是甘肃鑫谦建筑工程有限公司第二项目部负责人的段世平。段世平称有兰州新区的土地平整施工项目工程可以承包给我和白某。2013年10月10日我和白某在兰州市金昌路354号802室段世平的办公室,与段世平签订了《土石方工程内部承包合同》,合同甲方是甘肃鑫谦建筑工程有限公司第二项目部经理郝明清，郝明清在合同上的签字是提前签好的。签完合同后我和白某按合同约定于2013年10月10日、10月12日向段世平转账50万元工程保证金。在2013年10月16日又给段世平转账49万元，现金1万元当面交给了段世平。2013年10月20日至24日段世平带我去皋兰县水阜乡浙云海公司工地和新区纬一路一处工地，称这两处工地都是他们公司负责的。之后我多次催促段世平未能进场施工，后经了解郝明清的这两项工程根本就不存在，所以便报案。我们向段世平交纳的100万元工程保证金都是我的钱，没有白某的钱。3、杨光雄的证言，证实在甘肃华晟创业建设开发有限公司担任公司法定代表人。2013年6月21日我公司与兰州新区管理委员会签订“荒山造林及生态疗养中心”项目。项目总用地4700亩，工程量大约有500万立方，建设有落差人工观景湖、植树造林、造阁造亭，休闲游乐山地公园等工程。因发现有人以我公司项目的名义在兰州新区中川镇到处招摇撞骗，以收取工程保证金的名义骗取他人财物，我公司在2013年8月12日、8月13日分别在兰州皖报、兰州晨报公开声明我公司未与任何单位和个人签订过施工承包合同。2013年9月5日我公司与甘肃鑫谦建筑工程有限公司成大福签订一份意向合作协议，此协议为土石方施工协议，没有约定成大福可以以我公司的项目名义对外进行工程项目融资。后我公司发现鑫谦公司有人在社会上招摇撞骗，即于2013年9月18日收回与鑫谦公司成大福签订的兰州新区土地整理及道路施工意向协议，终止履行，并销毁了该协议书。我收回这份意向协议书后没有与甘肃鑫谦公司代表成大福签订施工合同。甘肃鑫谦也未进场施工。2013年9月23日、9月26日的这两份协议是伪造的，协议的签名不是我签的，公章也不是我盖的，我不知情。收回原协议书后我公司没有以书面的形式通知鑫谦公司，协议书是我与成大福签订的，成大福自称为该协议书的执行者，成大福没有告诉我还有其他的合作方，鑫谦公司只是挂靠的。后来成大福多次找我想继续合作。2013年11月23日，我公司与大元投资公司签订了兰州新区颐德爱皖中心的建设联合开发协议，这是一份意向性协议，协议约定这份协议只限用于大元投资有限公司在银行融资的需要，大元公司承诺融资到位两千万元后再与我公司签订正式合同，目前资金只到位370万元，资金一直没有到位，因此没有签订正式协议，所在不存在协议履行的问题，更谈不上联合开发协议的继续履行。大元投资公司以该合同名义向外发包工程我不知情。4、段世平的证言，2013年9月10日,郝明清让我负责甘肃鑫谦建筑工程有限公司第二项目部业务办理方面的工作。2013年10月4日，我给白某介绍了甘肃鑫谦建筑工程有限公司在兰州新区有土石方工程，并承诺可以将此工程承包给他们。经双方协商，白某和武某于2013年10月10日在我办公室签订了《土石方工程内部承包合同》，合同甲方是由甘肃鑫谦工程有限公司第二项目部经理郝明清签的字。签订完合同后，白某和武某按合同约定通过银行转账的方式给了我工程保证金100万元。之后，我将这100万元交给了郝明清。武某和白某向我交纳的100万元工程保证金都是武某的钱，白某没有出过钱。5、路晴友的证言，通过朋友介绍认识了成大福，成大福自称在兰州新区有很多工程项目，要和我合作，让我给他出一部分工程保证金。2013年9月2日左右，成大福将华晟公司兰州新区项目的政府批文和相关的材料交给我，并称我与华晟公司不熟让我把鑫谦公司的公司公章给他，由他代表鑫谦公司与华晟公司签订兰州新区土地整理及道路施工协议。2013年9月5日，成大福拿来了代表鑫谦公司与华晟公司签订的兰州新区土地整理及道路施工协议。我陆续交给成大福370万元工程保证金，我要求把370万元的工程保证金打给华晟公司，但成大福告诉说华晟公司不认可我打过去的钱。2013年9月18日，我与华晟公司法人代表杨光雄见了面，杨光雄把2013年9月5日签订的兰州新区土地整理及道路施工协议书收回并暂由华晟公司的工程师韩工代为保管。后来我多次催要施工协议书，杨光雄没有把施工协议书给我。我多次找成大福追要该被收回的协议书，成大福于2013年9月23日给了我一份鑫谦公司与华晟公司签订的兰州新区土地整理及道路施工协议。同年9月26日给了我一份大元公司与华晟公司签订的兰州新区土地整理及道路施工协议，授权委托我对外进行发包并收取工程保证金。我把这两份伪造的协议书交给郝明清，并让其拿着这两份协议书对外发包工程并收取工程保证金。郝明清经常给我的账户上转账，他打款时未向我说明过这些资金来源，我也从来没有问过。白某到公安局报案后，我才知道郝明清给我打的钱里有一部分是他收取的工程保证金。我共向成大福交了1080万元，是工程保证金，这些钱都是我公司第一、第二、第三项目部向施工队发包兰州新区土石方平整项目时向施工队收取的工程保证金。成大福知道这些钱是通过对外发包从施工队手中收取的工程保证金。因为在2013年8月份左右成大福每隔两三天就来兰州新区中川机场附近我公司租赁的办公地点给我们开会，成大福称他可以拿到兰州新区的土石方工程项目共计4个多亿立方米的土石方工程，但是需要一千多万元的工程保证金，因为当时我所在的甘肃鑫谦公司实际上没有承接到这么大项目的能力，所以成大福就授意我们通过向施工队收保证金的方式来凑齐这1000多万元的工程保证金。他当时让我们按照每1000万立方米100万元工程保证金的比例向施工队收取工程保证金，于是我就将空白的盖有甘肃鑫谦公司公章的合同交给郝明清、张忠福、于生虎，让他们对外发包兰州新区的土石方工程项目，并将收取施工队的工程保证金的钱交给我。6、郝明清的证言,证实2013年10月2日，路晴友给我一份甘肃鑫谦建筑工程有限公司与甘肃华晟创业建设开发有限公司签订的兰州新区土地整理及道路施工合同。10月20日又给我一份甘肃大元投资有限公司与甘肃华晟创业建设开发有限公司签订的兰州新区土地整理及道路施工合同。路晴友就让我拿着这两份合同以鑫谦公司第二项目部的名义对外发包工程并收取工程保证金。2013年10月10日我以甘肃鑫谦建筑工程有限公司第二项目部经理的名义与白某、武某签订了兰州新区土石方工程内部承包合同并收取了100万元工程保证金。我与白某、武某签订的合同内容是由路晴友起草好后交给我的。我以同协议书内容让段世平对外发包了五户承包方，收取了大约700余万元的工程保证金，我给路晴友交了400余万元，这400余万元路晴友说他交给成大福了。路晴友给我这两份协议的时候没有给我说过这两份协议书是虚假的，我是路晴友被公安机关传唤后，他回到公司给我说成大福给的协议书是虚假的。7、被告人成大福的供述，2013年9月5日与杨光雄签订了兰州新区土地整理及道路施工协议。杨光雄让我负责工程的开工典礼。2013年9月18日,杨光雄发现社会上有人冒用该协议书炒作工程，就收回该协议书，并把该协议书销毁。杨光雄收回这份协议书时路晴友在场。这份协议书销毁后，华晟公司没有通知我们鑫谦公司进场施工。2013年9月23日、2013年9月26日我私自伪造了两份与华晟公司签订的兰州新区土地整理及道路施工协议交给了鑫谦公司法人路晴友，然后路晴友持这两份伪造的协议交给了第二项目部经理郝明清，郝明清以内部承包的形式对外承包，并收取白某和武某工程保证金100万元。我把这份协议交给路晴友时，给他交待这两份协议只限于公司内部融资用，不允许对外发包工程。路晴友用我伪造的甘肃鑫谦公司与华晟公司签订的这份兰州新区工程施工协议书对外发包并收取工程保证金我不知道。路晴友先后交给我工程保证金1080余万元，其中410万元交给了华晟公司。8、韩耿明的证言，我在甘肃华晟公司担任工程师，2013年9月5日甘肃华晟公司与甘肃鑫谦公司签订了兰州新区土地整理及道路施工意向协议书。后因发现有人以我公司项目的名义骗取他人财物，故于2013年9月18日左右，我们公司收回并终止履行与甘肃鑫谦公司代表成大福签订的意向协议书，并销毁了该协议书。收回合同时我、杨光雄和成大福在场。收回意向协议的同时并没有与鑫谦公司签订正工施工合同，也未通知该公司进场施工。这份协议书是杨光雄让我销毁的。9、陈小丽的证言，我是甘肃鑫谦建筑工程有限公司的出纳，我来公安机关退还2013年10月10日我们公司第二项目部经理郝明清以兰州新区土石方工程内部承包合同收取白某、武某100万元的工程保证金。今天我代表公司退还85.2万元。2013年6月我担任公司出纳工作以来，我们公司的资金来源主要是通过公司第二项目部经理郝明清以兰州新区土石方工程内部承包合同收取的工程保证金，平时公司没有收入。我只知道我们公司与郝明清签了一份兰州新区土石方工程内部承包合同，至于郝明清对外签订了多少内部承包合同我不清楚。郝明清大概给我们公司多次交了工程保证金845万元，我们公司给成大福交了工程保证金1081万元，其中以银行转账的方式先后多次给成大福1041万元工程保证金，40万元现金，当时成大福说他有兰州新区的工程给我们公司，所以我们公司给成大福1081万元工程保证金。路晴友给成大福的1081万元中，845万元是公司第二项目部经理郝明清交的工程保证金，236万元是路晴友个人的款。至今成大福没有兑现任何工程。10、张仲让的证言，我是从事土建工程的个体户，与甘肃鑫谦公司是土方承包关系。2013年10月22日，我与李兴保、白平国等人合作想承揽甘肃鑫谦公司的兰州新区土石方项目，并与该公司签订了一份《土石方内部承包合同》，承包该公司1000万方土方量的工程，并向该公司第二项目部负责人郝明清交纳100万元的工程保证金，但该工程一直不能开工。11、张忠福的证言，2013年8月10日，成大福在路晴友的办公室给我们开会，说甘肃华晟公司的土方量相当大，需要交纳1000多万元工程保证金。当时路晴友称大家没有那么多钱，成大福就建议我们以对外转包合同的方式让施工队交纳工程保证金来凑这个钱，并按照1000万立方米100万元工程保证金的比例收钱。开完会后路晴友就当场再次与我签订了一份5000万立方米的《土石方内部承包合同》，当时路晴友让我拿着这份合同向其他的施工队或朋友转包这个工程，通过层层收取下家工程保证金的方式来凑这1000万元的工程保证金。成大福给我们开会时有路晴友、陈同心、郝明清在场，其他人我不认识。成大福知道甘肃鑫谦公司路晴友向他交纳的工程保证金是从施工队处收取的。12、辨认笔录，证实白某、成大福对段世平、郝明清、路晴友进行了辨认。13、土石方工程内部承包合同,证实2013年10月10日，由甲方甘肃鑫谦建筑工程有限公司委托代理人郝明清与乙方白某、武某签订的兰州新区土地平整施工项目，工程数量为五百万立方的内部承包合同；2013年8月21日，甘肃大元投资有限公司成大福与甘肃鑫谦建筑工程有限公司路晴友签订兰州新区土地平整施工项目，工程数量为一千万立方的内部承包合同；由甘肃鑫谦建筑工程有限公司提交的2013年9月23日甘肃华晟创业建设开发有限公司杨光雄与甘肃鑫谦建筑工程有限公司成大福签订兰州新区土地整理及道路施工协议书及2013年9月26日甘肃华晟创业建设开发有限公司杨光雄与甘肃大元投资有限公司签订兰州新区土地整理及道路施工协议书。14、银行卡取款业务回单及银行交易明细、收条、借条，证实2013年10月10日、12日、16日，武某通过银行向段世平账户内转账人民币99万元；2013年10月13日，郝明清向路晴友账户转账人民币60万元、转存人民币10万元；2013年10月14日，郝明清向路晴友账户转账人民币13万元；2013年10月16日，段世平书写收条内容为：收到白某、武某新区工程保证金人民币50万元；2013年12月12日，段世平书写借条内容为：向白某借款人民币45万元，利息人民币5万元，共计人民币50万元；被告人成大福银行卡账户于2013年9月11日、9月13日、9月16日，向杨光雄银行账户转账共计人民币350万元。15、甘肃鑫谦建筑工程有限公司出具的资金说明，证实2013年7月19日至2013年11月20日，成大福从公司拿走965万元用于工程运作。资金去向及用途，华晟公司370元；盛鑫公司200万元；旭生公司200万元；赵总100万元；费用95万元。16、企业信息,证实甘肃华晟创业建设开发有限公司为私营有限责任公司,法定代表人杨光雄,成立日期2013年3月22日,注册资本人民币5000万元，经营期限2013年3月22日至2033年4月20日。甘肃鑫谦建筑工程有限公司为自然人投资或控股的有限责任公司,法定代表人路晴友,成立日期2009年7月1日,注册资本人民币500万元，经营期限2009年7月1日至2019年6月30日。公司股东路晴友、刘雪萍。甘肃大元投资有限公司为自然人投资或控股的有限责任公司,法定代表人成大福，成立日期2013年9月27日,注册资本人民币2000万元，经营期限2013年9月27日至2033年9月26日。公司股东黄元智、路晴友、张联军、高冉。甘肃兰州市新区颐德爱皖中心建设投资有限公司为自然人投资或控股的有限责任公司,法定代表人杨光雄，成立日期2013年10月25日,注册资本人民币5000万元，经营期限2013年10月25日至2043年10月24日。17、授权委托书，证实2013年9月2日，甘肃鑫谦建筑工程有限公司法定代表人路晴友委托郝明清为其公司第二项目部经理；2013年10月15日，甘肃大元投资有限公司法定代表人成大福全权委托路晴友为其公司签订兰州新区土地整理及道路施工工程项目施工承包合同的代表人。18、甘肃华晟创业建设开发有限公司出具证明，该公司兰州新区南部荒山绿化与生态疗养旅游开发项目，未曾与任何单位（包括鑫谦公司）签订施工合同和合作协议。19、甘肃华晟创业建设开发有限公司申告、声明，证实2013年9月17日，甘肃华晟创业建设开发有限公司发布关于《甘肃华晟创业建设开发有限公司施工项目外界乱收工程进场费》的申告及声明内容为我公司投资建设的兰州新区荒山造林及生态养老（爱皖）中心项目于近日开工建设。目前我公司正在施工的只有临时便道和临时场地平整项目，由我公司从海南来的施工班组施工。其他项目尚处于规划设计和施工图纸设计阶段，因此未予其他任何单位和个人签订施工承包合同。社会上任何以我公司项目名义签订合同收取保证金均为虚假行为，我公司概不负责，特此声明。20、兰州新区规划和国土资源局发布的关于甘肃华晟创业建设开发有限公司“荒山造林及生态疗养中心”项目有关建设要求的函，内容为2013年5月16日新区管委会会议研究，原则同意甘肃华晟创业建设开发有限公司“荒山造林及生态疗养中心”项目在新区南部生态林业休闲区选址建设，该项目总用地约为4700亩。21、投资协议书，证实2013年3月28日，甲方兰州市科学技术局与乙方甘肃华晟创业建设开发有限公司就兰州新区荒山造林及生态疗养中心项目签订投资协议书，项目内容本项目总投资10.26亿元，拟申请用地5000亩。其中4700亩建设有落差人工景观湖、植树造林、养老公寓等。投资方式乙方自筹。22、合同书、入驻协议书，证实2013年6月21日，兰州新区管委会与甘肃华晟创业建设开发有限公司就兰州新区荒山造林及生态疗养中心项目签订合同，本项目总投资10.26亿元，自筹资金6.5亿元，融资3.76亿元。2013年9月3日，兰州新区农林水务局与甘肃华晟创业建设开发有限公司就兰州新区荒山造林及生态疗养中心项目签订入驻协议。2013年7月25日，甘肃华晟创业建设开发有限公司与兰州市城乡规划设计研究院签订兰州新区荒山造林新技术试验应用中心暨生态疗养基地修建详细规划。23、情况说明,证实2014年1月3日，兰州新区农林水务局对甘肃华晟创业建设开发有限公司的兰州新区荒山造林及生态疗养中心项目进展情况为该项目现已完成征地1100亩，项目建设中遇到的问题是林地纠纷，约有3000亩林地永登县已给海荣公司、鲁建公司、鸿运公司颁发了林权证。目前海荣公司、鸿运公司林权证问题已基本协调完，鲁建公司林权证问题正在协调中；甘肃兰州新区颐德爱皖中心建设投资有限公司于2014年10月16日情况说明内容为：我公司于2013年9月5日与成大福签订兰州新区土石方施工协议书，于9月18日收回协议书原件并予以撕毁，终止本协议书的执行。故无法向兰州市公安局提供该协议书原件。24、联合开发协议，2013年11月23日，甘肃兰州市新区颐德爱皖中心建设投资有限公司法人代表杨光雄与甘肃大元投资有限公司法人代表成大福签订联合开发兰州新区荒山造林及生态疗养中心暨兰州新区颐德爱皖中心项目开发协议。25、路晴友署名的承诺书一份，内容为本人路晴友慎重承诺，我手中的所有文件只作为友联单位融资参考，如流传在其他人手中，造成工程流产或被业主解除合约，由此造成的经济损失和法律责任均由我本人承担。26、成大福向甘肃华晟创业建设开发有限公司书写的承诺书复印件，证实承诺书的内容为：1、兰州新区荒山造林及生态疗养中心项目，在前期与后期项目建设过程中，不得以甘肃鑫谦公司名义出现，之前因此造成的影响和损失全部由本人承担，若出现债务和经济合同纠纷均由本人自行解决处理，与甘肃华晟公司无关。2、在最短时间内消除和撤销在兰州新区内与华晟公司项目有关的项目和机构人员。3、承诺不得以任何方式收取押金或保证金用于华晟公司的项目上，如有其中任何一条，我承诺，前期费用由本人全部承担。27、兰州新区农林水务局出具的关于兰州市公安局求证事宜的复函，证实该局无测量土方及测量费用收取的资质，行政权力及相关测绘职能，我局从未参与华晟公司、鑫谦公司的三方测量土方事宜，也未收取鑫谦公司就测量土方所产生的测量费用。28、兰州新区农林水务局文件，关于华晟公司生态项目开工建设的通知，证实甘肃华晟公司在新区南部生态林业休闲区投资建设“兰州新区黄山绿化及生态疗养中心项目在各部门的协调配合下，已完成征地1100亩，请华晟公司在作好衔接、与农户签订土地征收合同，在全额兑付涉及征地农户土地征收补偿金的上，开展项目区土地平整、配套水利、道路建设等工作。29、由段世平提供的内容为白某写的一份证明和情况说明，证实2014年1月14日，段世平找到路晴友、郝明清用收取的保证金买来路虎车一辆交付给白某，作为退还保证金的承诺，后经双方协商，段世平给白某、武某新区土石方工程合同损失误工费等共计23万元，这笔款项现属于给武某、白某的部分赔偿款。交车协议，证实郝明清委托陈学云将路虎车交给段成平时所写的交车协议。30、扣押决定书及扣押清单，证实在路晴友处扣押现金人民币80000元；在成大福处扣押现金人民币68000元；在陈小丽处扣押现金人民币852000元；在成大福处扣押三星手机一部。31、抓获经过，证实2014年3月17日，公安人员将被告人成大福抓获。32、鉴定文书，证实经对检材使用软件进行数据恢复检验，恢复提取出短信、联系人、通话记录、腾迅QQ、图片、视频、音频等数据。33、文件检验意见书，证实经鉴定，2013年10月10日甘肃鑫谦建筑工程有限公司与白某、武某签订的《土石方工程内部承包合同》中郝明清的签名系郝明清本人所写，甘肃鑫谦建筑工程有限公司的印章与印章印样系同一印章盖印。34、于天虎出庭作证证实，2013年底，韩工给成大福打电话，成大福接完电话后告诉我，杨光雄通知我们去平岘沟做一个测量。我带一姓张的去现场测量过。白某和武某我不认识。成大福让我给杨光雄给过20万元。35、计川出庭作证证实，我是大元公司的项目经理，当时的开工典礼我参加了，杨光雄因为合同中有错字要收回合同时，我见过合同原件，合同收回后我就再没有见过合同。我见过路晴友给过成大福合同扫描件。针对公诉机关的指控、被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：关于被告人成大福辩称杨光雄收回合同是因为合同中将华晟公司的名称打错，并不是终止合同以及辩护人提出没有证据证明杨光雄收回合同就是终止合同，合同还在继续履行，双方后续一系列行为表明在合作状态中，只是换一种合作方式，故在11月23日又出现以大元公司名义与颐德爱皖公司签订合同的问题。经查，2013年9月5日，被告人成大福在鑫谦公司自有资金不足，没有资金来源的情况下，故意夸大履行能力代表鑫谦公司与华晟公司签订了《兰州新区土地整理及道路施工意向协议书》，该协议明确约定鑫谦公司不得对外转包或发包工程，不得以任何形式收取保证金。同年9月11日、13日、16日，被告人成大福通过银行转账方式付给杨光雄350万元。9月18日，因鑫谦公司违反协议约定以该工程之名对外发包工程并收取保证金，杨光雄收回该协议。虽9月20日，杨光雄又收取被告人成大福20万元，9月26日，鑫谦公司及被告人成大福参与了华晟公司在兰州新区的开工典礼，但9月27日，杨光雄要求被告人成大福作出书面承诺“在工程前期及后期的项目建设中，不得以鑫谦公司名义出现，撤销在兰州新区内与华晟公司项目有关的人员和机构，不得以任何方式收取押金或保证金用于华晟公司的项目”，再次明确不得以任何方式收取保证金，双方协议华晟公司与鑫谦公司的合作可以延续，但必须换种合作方式，此时新的合作方式尚未确定，因鑫谦公司违反协议约定对外发包工程收取保证金，且该公司也没有履行能力，双方之前签订的《施工意向协议书》实际再未履行。虽2013年11月23日，被告人成大福代表大元公司与杨光雄所在的甘肃兰州新区颐德爱皖中心公司签订了《兰州新区颐德爱皖中心的建设联合开发协议》，表面上看被告人成大福在创造履约条件，但双方明确约定该协议只是用于大元公司在银行融资，不得对外转包。大元公司成立于2013年9月27日，实际上仍无履行能力，至案发该协议也未履行。关于辩护人提出对外承包合同并收取保证金是被告人成大福所不允许且不知道，向被害人收取保证金的提出者不是成大福，是路晴友擅自安排郝明清、段世平所为的问题。经查，2013年8月21日，被告人成大福在大元公司尚未成立之前即以大元公司的名义与鑫谦公司签订了《土石方工程内部承包合同》。同年8月，鑫谦公司尚未与华晟公司签订《兰州新区土地整理及道路施工意向协议书》之前，被告人成大福在路晴友办公室开会时，称可以拿到华晟等公司在兰州新区的土石方工程，需要1000多万元工程保证金，因鑫谦公司自有资金不足，没有资金来源，没有能力承揽项目，成大福授意对外转包工程，按照每1000万立方米100万元的比例收取工程保证金。2013年9月23日，被告人成大福在鑫谦公司与华晟公司之前签订的《施工意向协议书》实际再未履行，鑫谦公司也没有履行能力的情况下，伪造了鑫谦公司与华晟公司签订的《兰州新区土地整理及道路施工协议书》，9月26日，被告人成大福在大元公司（该公司于次日才成立）与华晟公司之前未签订过协议的情况下，伪造了大元公司与华晟公司签订的《兰州新区土地整理及道路施工协议书》，并将该两份伪造的《施工协议书》交于鑫谦公司法定代表人路晴友，由路晴友将该两份伪造的《施工协议书》及相关合同文本交于公司第二项目部经理郝明清发包工程，郝明清持签好的合同文本让公司第二项目部业务员段世平发包工程，均是按照被告人成大福之前授意的比例收取工程保证金。虽被告人成大福一直辩解伪造协议是为了让路晴友去银行融资，不是为了对外发包和收取保证金，不知道路晴友对外发包并收取保证金的事。对此问题，路晴友做过不同的供述，之前供述成大福给两份协议时说要按协议约定不能对外发包工程，只能用于融资。后又供述成大福给两份协议时说协议是真实的，授权委托对外发包并收取工程保证金。路晴友于9月29日书写了“本人手中所有文件，只作为友联单位融资参考，如流传他人手中，造成工程流产或被业主解除合约，由此造成的损失和法律责任由其本人承担”的承诺书。但2013年10月15日、10月18日，被告人成大福以大元公司的名义分别向路晴友、鑫谦公司出具了法人授权委托书、公司授权委托书，授权路晴友为大元公司签订兰州新区土地平整及道路施工工程项目施工承包合同的代理人，授权范围是：组织施工及管理，完善分包合同。授权委托鑫谦公司组织资金，开展业务，合同洽谈。此时，大元公司与杨光雄所在的甘肃兰州新区颐德爱皖中心公司尚未签订《兰州新区颐德爱皖中心的建设联合开发协议》（该协议于2013年11月23日才签订）。被告人成大福的手机短信聊天记录中也涉及到路晴友、张忠福、于生虎向其询问工程事宜及工程保证金的事项，且鑫谦公司与被害人白某、武某签订《土石方工程内部承包合同》及用被告人成大福伪造的《施工协议书》以相同内容多次对外以内部承包的形式发包，均是按照被告人成大福之前授意的比例收取工程保证金。从上述事实经过看，被告人成大福对鑫谦公司没有能力履行与华晟公司签订的《施工意向协议书》是明知的，其授意鑫谦公司对外发包并收取保证金，应当知道路晴友将伪造的协议交予他人收取工程保证金。关于辩护人提出起诉书指控被告人成大福收取被害人100万元保证金没有证据，成大福收到100万元的时间是10月13日，此时被害人武某、白某交给段世平仅是50万元，与成大福收到100万元的时间无法吻合，10月16日被害人的50万元已退还5万元，实际为45万元，且45万元是借款，不是保证金。涉案款实际已退还，被害人100万元损失已全部得到归还，并不存在犯罪对象的问题。经查，郝明清、段世平的证言与路晴友所证实的内容相互印证，证实所收的工程保证金包括白某、武某的100万元交给了路晴友，由路晴友交给了被告人成大福。对此问题，被告人成大福也曾供述路晴友交的工程保证金中包括白某、武某的100万元。被害人白某、武某是向郝明清、段世平等人追讨款项，并非向被告人成大福追讨，案发前后也是鑫谦公司给被害人抵押物及退缴款项，被告人成大福并没有积极及时退还被害人款项的行为和表现，其归案后只向公安机关退缴了6.8万元，实际已无能力退还。被告人成大福先后多次收取路晴友所交的工程保证金1080余万元，被害人白某、武某在10月13日前交工程保证金50万元后被告人成大福并未停止收取保证金，10月16日，被害人白某、武某交工程保证金50万元后被告人成大福仍在收取工程保证金，故时间上并不存在矛盾，之所以10月16日收取的50万元工程保证金转为借款，是因为段世平害怕被害人到公安机关举报，于12月6日将10月16日出具的收条原件要回撕毁，又出具了50万元的借条。关于辩护人提出起诉书认定2013年9月23日、9月26日，被告人成大福伪造了鑫谦公司、大元公司与华晟公司分别签订的《兰州新区土地整理及道路施工协议书》，卷中证据材料反映成大福将上述两份协议交给路晴友，路晴友分别于2013年10月2日、10月20日交给郝明清，被害人付款时间是10月10日至10月16日，说明被害人受骗截止时间为10月16日，以大元公司名义签订的协议即便是假的，也没有施害于本案被害人的问题。经查，被告人成大福在鑫谦公司与华晟公司之前签订的《施工意向协议书》实际再未履行，鑫谦公司也没有履行能力的情况下，伪造了鑫谦公司、大元公司与华晟公司分别签订的《兰州新区土地整理及道路施工协议书》，从时间上看，即便伪造的以大元公司名义签订的协议书没有施害于本案被害人，并不影响伪造的以鑫谦公司名义签订的协议书施害于本案被害人的事实。关于被告人成大福辩称只是复制了合同，内容和原合同一致，没有诈骗以及辩护人提出因杨光雄不归还收回的合同，被告人成大福为了融资才制作了两份合同，伪造的合同所承载的工程项目真实存在，被告人成大福没有非法占有的目的，经成大福过手的资金高达1080万元，均有支出对象，没有占有，被告人成大福伪造合同的目的与合同诈骗罪非法占有的目的截然不同，不构成犯罪的问题。经查，被告人成大福在鑫谦公司尚未与华晟公司签订《兰州新区土地整理及道路施工意向协议书》之前，明知鑫谦公司自有资金不足，没有资金来源，没有能力承揽项目，不具备工程发包条件的情况下，授意对外转包工程，按照每1000万立方米100万元的比例收取工程保证金，后故意夸大履行能力代表鑫谦公司与华晟公司签订了《兰州新区土地整理及道路施工意向协议书》。因鑫谦公司违反协议约定对外发包工程收取保证金，且该公司也没有履行能力，双方之前签订的《施工意向协议书》实际再未履行。被告人成大福在不具有履行协议的条件，也不具有调剂履行协议能力的情况下，伪造了鑫谦公司、大元公司与华晟公司分别签订的《兰州新区土地整理及道路施工协议书》，系制造虚假条件，并交于路晴友，由路晴友再交于郝明清等人按照被告人成大福之前授意的比例发包工程收取保证金。鑫谦公司与华晟公司签订的《施工意向协议书》土石方工程量实际只有500万立方米，而郝明清、段世平等人用被告人成大福伪造的两份《施工协议书》，以相同内容在短时间内多次对外以内部承包的形式重复发包，并收取大量工程保证金。被告人成大福伪造施工协议后收取的大量款项并未用于鑫谦公司、大元公司与杨光雄所在公司签订的协议履行，其不做履行协议的积极努力，不积极创造履约条件履行协议以避免对方经济损失，而是将收取的大量款项移作他用，在不能履行协议的情况下，没有积极退还被害人款项的行为和表现，其归案后只向公安机关退缴了6.8万元，已无实际归还能力。至案发，无论是被告人成大福代表鑫谦公司还是大元公司与杨光雄所在的公司签订的协议，以及被告人成大福伪造的协议，实际上均未履行，被告人成大福仍无履行能力。综上，可以认定被告人成大福主观上具有非法占有的目的，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应以合同诈骗罪定罪处罚。本院认为，被告人成大福以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人成大福合同诈骗的事实和罪名成立，本院予以确认。根据被告人成大福犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人成大福犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，罚金50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月18日起至2018年8月17日止。罚金从判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳。）二、扣押在案的人民币100万元，依法发还被害人武某；扣押的手机一部，依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判长  高宗敏审判员  张永玲审判员  张瑞茹二〇一九年八月九日书记员  林子超