兴城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽1481民初1411号 原告：秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司。 住所地：河北省秦皇岛市海港区文化路301号。 统一社会信用代码：91130300105282446F。 法定代表人：王旭福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李天文，钱美慧（实习律师），辽宁卓辰律师事务所律师。 被告：兴城铂翔房地产开发有限公司。 住所地：兴城市龙兴路16号。 统一社会信用代码：912114816645597208。 法定代表人：郑亚辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈忠瑞，辽宁斯特律师事务所律师。 原告秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司（以下简称海三公司）与被告兴城铂翔房地产开发有限公司（以下简称铂翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月18日作出（2018）辽1481民初3780号民事判决，宣判后，铂翔公司不服提出上诉，2019年4月1日葫芦岛市中级人民法院作出（2019）辽14民终586号民事裁定书，裁定如下：一、撤销辽宁省兴城市人民法院（2018）辽1481民初3780号民事判决；二、本案发回兴城市人民法院重审。本院于2019年4月15日立案，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告海三公司的委托诉讼代理人李天文、钱美惠，被告铂翔公司的委托诉讼代理人陈忠瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 海三公司向本院提出诉讼请求：判决被告支付工程质保金5915254.47元及利息；被告承担诉讼费（案件受理费、保全费和保全财产的保险费）。事实和理由：原告与被告于2012年8月8日签订三份《建设施工合同》，由原告承建被告开发的兴城观海通泰首府7号到11号楼工程。合同签订后，原告履行合同义务，于2014年8月将全部工程交给被告，被告接收并使用，至今未支付工程质保金5915254.47元，原告多次索要未果，现起诉，请支持原告诉讼请求。 铂翔公司辩称，答辩人确与原告存在案涉工程的建设工程施工合同关系，但答辩人认为，目前原告无权主张返还工程质量保修金。因按照双方合同约定，质保金应当在质量保修期结束无质量问题的情况下予以返还。关于质保期，按照合同约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起。因此，公正裁决此案，关键在于如何正确理解和认定案涉工程的实际竣工之日，以便准确认定案涉工程是否已经超过质保修期。案涉工作至今未经过正规的竣工验收程序，这是双方均争议的客观事实。原告认为工程已经实际竣工，是依据原告答辩人建设施工合同要求给付拖欠工程款纠纷一案的人民法院生效判决认定的事实。而该案中，人民法院是根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，以发包方即答辩人在未经竣工验收程序而擅自使用案涉工程为由推定案涉工程全部竣工的。从本条司法解释的规定来看，建设工程的竣工2019年7月25日区分为实际竣工日期和视同竣工日期。该司法解释的性质是最高人民法院为了处理案件而作的法律推定，在当事人对于“实际竣工日期”有争议的前提下，才可依照本条的规定予以补充适用。而一旦实际竣工日期得以明确，法律行为的效力和责任明确，并不需要适用法律推定。本条规定的适用前提是“实际竣工日期难以确定”，只有仅凭当事人提供的证据，难以确定竣工日期的情况，人民法院才能适用司法解释来确定视同竣工日期；如果当事人提供的证据足以证明实际竣工日期的，则该司法解释无适用之余地。根据该条司法解释的规定，在工程未经竣工验收，发包人擅自使用建设工程的，应以建设工程转移占有之日视为竣工日期。可是，事实上，双方根本没有办理交接，谈不到合法转移占有，法院是以发包方预售楼房给业主后，在未经竣工验收前将案涉工程的部分预售楼房交付给业主的事实，认定答辩人擅自使用了全部工程，并以此为由推定案涉工程已全部转移占有，但需要说明的是，至今案涉工程中的九号和十一号两栋公寓楼因答辩人根本未提前预售，当然也未使用，所以连转移占有之事实也不存在，视同竣工也不应当。而且，以转移占有建设工程之日视为竣工日期系法律推定，并不能据此确定建设工程实际竣工。诚如，该法律推定不适用于建设工程价款优先受偿权的起算点，发包人主张以《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项作为承包人行使优先受偿权起算点的，应不予支持。答辩人认为，竣工日期的认定以建设工程竣工或完成整改为前提。是否竣工与是否竣工验收并非同一概念。住房和城乡建设部2013年《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条规定了建设工程竣工验收的条件，其中第一项为“完成工程设计和合同约定的各项内容”，第十项为“建设主管部门及工程质量监督机构责令整改的问题全部整改完毕。”可以看出，进行竣工验收的前提是建设工程业已竣工或完成整改，如果建设工程尚未竣工或未完成整改的，即使发包人擅自使用部分建设工程，亦不存在确定“实际竣工日期”的问题。综上，案涉工程至今未达到实际竣工的法定标准，质量保修期当然谈不到届满，原告当然无权主张返还质保金。而且案涉工程在原告诉被告拖欠工程款案之时起至今陆续显现出大大小小的质量问题，因双方因讼生隙，答辩人虽多次通知原告维修，但原告始终也未派员解决质量问题，给答辩人造成巨大的经济损失，因此，答辩人也不同意返还质量保修金。另外,人民法院支持原告的第一项诉请，判决我方败诉应当将诉讼费和保全费判由败诉方承担，但因申请财产保全而支出的保险费不在败诉方承担范围之内。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明认定事实如下：2012年8月8日，原、被告双方共签订三份建设工程施工合同，发包方为兴城铂翔房地产开发有限公司，承包方为秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司，工程名称为兴城观海通泰首府，工程地点兴城龙兴路东侧。第一份《建设工程施工合同》（编号2012-054号）内容约定：工程内容7#、8#、9#楼住宅工程，建筑面积36,749.55平方米；承包范围按施工图完成土建、给排水、采暖、电气工程；开工日期2012年8月15日，竣工日期2013年12月31日。第二份《建设工程施工合同》（编号2012-055号）内容约定为：工程内容10#、11#楼住宅工程，建筑面积30,295.60平方米；承包范围土建、水卫、采暖、电气等施工承包；开工日期2012年8月15日，竣工日期2013年12月31日。第三份《建设工程施工合同》（编号2012-056号）内容约定：工程内容：半地下车库工程，建筑面积13213.317平方米；承包范围：按施工图完成土建、给排水、采暖、电气工程，开工日期：2012年8月15日，竣工日期：2013年12月31日。三份合同关于质保期的约定为：1、土建工程为设计使用年，屋面防水工程5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满14天后，将剩余保修金和利息返还承包人。 辽宁省高级人民法院（2016）辽民终2号民事判决中确认工程质量保证金为5915254.47元，确认案涉工程造价计算是依据2014年8月23日海三公司向铂翔公司送达的《兴城广海国际通泰首府住宅小区工程结算书》计算的工程价款119385290元-铂翔公司为海三公司垫付的电费1080200.59元=118305089.41元。辽宁省高级人民法院(2018)辽民终633号民事判决认为“虽然9#楼和11#楼铂翔公司当时并未接收使用，但铂翔公司并未提交盖两栋楼房存在2014年8月10日之后有过主体工程和基础工程建设或未完工的相关证据，其仅提出的工程质量问题并非主体工程和基础工程的未完工，而今为工程的维修问题，应视为案涉工程全部合格和接收”，为此辽宁省高级人民法院(2018)辽民终633号民事判决认定案涉工程的竣工日期为2014年8月10日。 查明，《兴城广海国际通泰首府住宅小区工程结算书》中防水工程价款为3487953.34元。其中桩（基础）项目下防水工程价款为1189636.80元；屋面项目下防水工程价款2298316.54，含甲供材材料款439631.16。 查明，2018年12月6日根据原告海三公司申请，本院依法作出（2018）辽1481民初3780号民事裁定书，裁定如下：依法对被申请人铂翔公司价值人民币6019173.92元的银行存款或其他同等价值财产进行保全，期限从2018年12月6日至2019年12月5日止。诉讼保全案件受理费5000元，由被申请人铂翔公司负担。原告海三公司为此诉讼保全在都邦财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司办理《诉讼财产保全责任保险保单》一份，支出保险费用6038.34元。 上述事实，有原告提交的三份《建设工程施工合同》、（2016）辽民终2号民事判决书、(2018)辽民终633号民事判决书、被告提供的《兴城广海国际通泰首府住宅小区工程结算书》等及双方当事人陈述载卷为凭并经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，原、被告签订的三份《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告应当按照合同约定全面履行自己的义务，按照合同约定“发包人在质量保修期满后14天，将剩余保修金和利息返还承包人”，被告应在工程竣工验收之日起届满2年14天后，即2016年8月24日，将工程质量保修金及利息返还承包人。然被告并未按照合同约定及时将工程质量保修金和利息支付原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”截止到本案裁决日屋面防水工程5年保质期也已届满，为此，被告铂翔公司应予给付案涉工程的质量保修金。除屋面防水工程质量保修金因刚到届满期不予计算利息外，其余质量保修金应自质量保修金应给付之日的第二日起计算利息。依据2014年8月23日《兴城观海国际通泰首府住宅小区工程结算书》计算屋面防水工程质量保修金为92934.27元【(2298316.54-439631.16)×5%】。关于原告提出的卫生间、厨房、空调板防水工程不属于屋面防水部分。本院经审查2014年8月23日《兴城观海国际通泰首府住宅小区工程结算书》，该结算书系原告方制作，卫生间、厨房、空调板防水工程计算在屋面装修总工程项目下，为此，该部分防水工程应计入在屋面防水工程。对于原告该部分的陈述意见，本院不予支持。关于桩（基础）项目下的防水工程，被告质辩意见为该部分属于屋面防水工程，质保期为5年，本院认为，《兴城观海国际通泰首府住宅小区工程结算书》中对于该部分防水工程明确记入在主体工程中桩（基础）项目下，没有含在屋面项目下。双方对于工程质量保修期的约定，关于防水部分，明确约定为屋面防水5年质量保修期。为此，本院对于被告主张的桩（基础）项目下的防水工程也属于屋面防水的意见，不予支持。关于原告提出的根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，质量保证金应全部按照二年计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”该条款第（一）项规定是“当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”，是尊重双方当事人的合同约定；本案原被告双方签订的建筑施工合同，属于商事合同的双方主体，在不违反法律规定的前提下，应尊重双方当事人合约规定，为此，本院认为，对于屋面防水的质保期原被告双方明确约定为5年。故，对于原告的该部分陈述请求，本院不予支持。关于被告提出的9号楼、11号楼没有使用，没有转移占有，不能按照辽宁省高级人民法院生效判决确认的2014年8月10日为竣工日期，该日期为推定日期。本院认为，辽宁省高级人民法院（2016）辽民终2号民事判决和辽宁省高级人民法院(2018)辽民终633号民事判决均为生效判决，对于发生法律效力的裁判文书确认的事实，本案采纳符合法律规定。故，对于被告的该部分辩解，本院不予支持。关于原告提出的诉讼保全保函费用6038.34元由被告支付问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。原告向人民法院申请诉讼保全，为此提供财产担保，担保财产种类的选择权在于原告，不是必然采取支出保险费用的诉讼保全保险单为唯一选择。为此，对于原告要求被告给付保险费用的诉请，本院不予支持。关于诉讼保全案件受理费5000元，已经由本院在2018年12月6日作出（2018）辽1481民初3780号民事裁定书，裁定由被申请人铂翔公司负担。该裁定已经发生法律效力，本次判决不用重复裁判。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，判决如下： 一、被告兴城铂翔房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，返还给原告秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司工程质量保修金5915254.47元及利息（利息计算为：自2016年8月24日起，以人民币5822320.20元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，判决确定给付之日止）； 二、驳回原告秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费53207元，由被告兴城铂翔房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于葫芦岛市中级人民法院。 审判长  薄丽荣 审判员  李英志 审判员  朱家莹 二〇一九年八月二十六日 书记员  胡 娜