山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0602民初10524号原告：师怀强，男，1966年5月18日出生，汉族，无固定职业，住河南省长垣县。委托诉讼代理人：王磊磊、隋雨佳，山东鲁石律师事务所律师。被告：山东创元建设集团有限公司，住所地：烟台市芝罘区九七大厦9层。法定代表人：杨泗军，该公司董事长。委托诉讼代理人：车兆伟，该公司工作人员。被告：马荣千，男，1982年4月2日出生，汉族，无固定职业，住河南省长垣县。两被告共同委托诉讼代理人：李铸，烟台开发八角法律服务所法律工作者。原告师怀强与被告山东创元建设集团有限公司（以下简称创元公司）、马荣千提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告师怀强及其委托诉讼代理人王磊磊、两被告的共同委托诉讼代理人李铸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。师怀强向本院提出诉讼请求：判令被告创元公司赔偿原告住院伙食补助费1300元、护理费3719元、误工费为73568.18元、交通费200元、鉴定费2180元，并由被告马荣千承担连带赔偿责任。事实和理由：2017年，被告创元公司将其承建的学府佳苑住宅工程中外墙保温工作发包给王百胜及马荣千，马荣千招用了原告。2017年6月7日，原告在工地上卸货时，被工友扔下来的建筑材料砸伤了右腿。当时原告只是感觉疼痛，没有在意。6月8日，受伤部位严重红肿、疼痛，包工头马荣千带原告至烟台桂涛骨科医院、烟台象楠中医整骨医院及烟台福山人民医院就医、拍片子，但因各医院的诊断结论不同，当天晚上马荣千连夜将原告送回河南长垣县中医院就医。马荣千考虑到用原告的新农合报销住院费用，要求原告称其是在家中摔倒被大米砸伤，后入院被诊断为右膝关节、半月板损伤，报销后的个人承担费用部分由马荣千承担，但住院期间未派人护理。2017年8月22日，原告因受工伤一事向马荣千索要赔偿款，马荣千给原告1万元的误工费。2017年11月30日，原告至烟台经济技术开发区住建局向马荣千索要工资，经住建局的调解，马荣千支付原告工资19000元，双方签署了欠薪登记表。原告索赔无果，诉至本院。创元公司辩称，其将建筑工程发包给马荣千，原告受雇于马荣千。原告的费用已经支付完毕，在和解协议中写明一万元了结。马荣千辩称，其已全部赔偿了原告的医疗费，之后其又赔偿了原告损失1万元。另，原告在休养期间外出工作，2018年下半年在南方干活。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和审查认证的证据，本院认定的事实为：（一）2017年，被告创元公司承包了位于烟台经济技术开发区的学府佳苑有关工程，其将外墙保温工作发包给马荣千等人，马荣千雇佣了原告。原告称创元公司将建筑工程发包给没有资质的马荣千，存在过错，原告受雇于马荣千，故对自己所受伤害，其要求两被告承担连带赔偿责任。两被告予以认可。（二）2017年6月7日，原告在工地工作时，被工友扔下来的建筑材料砸伤了右腿。次日，原告受伤部位严重红肿、疼痛，先后至烟台桂涛骨科医院、烟台象楠中医整骨医院及烟台福山人民医院就医。2017年6月9日，原告入河南省新乡市长垣县中医医院住院治疗13天。花费的医疗费由被告垫付。原告称，其为了治疗伤情，花费医疗费16000多元，其中11000元是由马荣千支付的。两被告称马荣千一共向原告支付了30000元左右。（三）2017年8月22日，原告出具书面材料一份，载明：收到马荣千、王百胜人民币壹万元，此款是赔偿在开发区学府佳苑１#外墙保温腿部搓伤、误工费等，我保证以后不再追究任何人的责任，腿部的搓伤以后与任何人无关。庭审中，原告称，其仅承认1万元误工费，与原告损失差距巨大，显失公平，应予撤销，当时打收条的情况是原告跟两被告这么久，工资没有拿到，又出现了人身损害的情况，原告作为家里的顶梁柱，上有老下有小中，被告马荣千找到原告，称这10000元要就要，不要的话，一分钱都没有，原告在万不得已的情况下才出具了该份收条，主要是为了解生活上的燃眉之急。两被告称，该收条上的10000元是对整个受伤事件一次性了结的所有费用，其中的“等”字包括伤残、营养、护理等所有费用，是双方协商一致的结果，是原告的真实意思表示。（四）2017年11月30日，原告与马荣千在烟台市经济技术开发区住房和建设局处就原告的欠薪问题进行协商，并填写了欠薪登记表。欠薪登记表载明：施工日期2017.5.16，施工地点和内容为学府佳苑外墙保温，欠薪金额19000元，工程总承包商为创元建筑工程公司，工程分包商马荣千，经过调解，双方对欠薪达成以下调解协议：马荣千将师怀强的工资19000元已结清。（五）根据原告的申请，本院委托了相关部门进行了鉴定。2019年6月10日，烟台正禾司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，载明：原告右膝部损伤不构成残；伤后误工期150日，护理期为1人护理60日。原告为此花费鉴定费2180元。被告称，该费用应由原告承担。（六）庭审中，双方争议焦点如下：1、误工费。原告主张2017年原告在被告处工作的时间22天，工资数额10790元，因此，日工资为490.45元，根据鉴定结论，原告的误工费损失为490.45元×150天＝73568.18元。两被告不认可，认为原告属于包活干，10790元中包括的工资，因为这个活不是他自己干的。原告称其在工地做外墙保洁，是分一个人一平米多少钱，是根据工作量发钱。原告提交如下证据：证据１、2017年8月11日、12日原告与马荣千通话录音证据两份。录音中，原告称，去年欠其的10170元，还有受伤前的10790元，减去今年借款1100元，把这钱给了吧。马荣千称，现在没钱，等钱拿到手后，一分钱不欠原告的。原告称，你说干一天保证400元，我这个如果没有受伤，一天挣300左右，你是保底算不算？马荣千说，咋保底。证据２、原告与马荣千在烟台经济技术开发区住房和建设局协商解决时，马荣千手写一张给原告计算工资时的明细表一份，内容为：276.87*22＝6091.14158*25＝3950，９天+1.5日工＝９天+450元，总4400元；4400元+6900+300元＝10790元－1100＝9690元+10170元＝19860元。两被告质证称，证据１系原告书写，数额由原告计算，不具有证明效力，且所涉款项非原告本人的款项，还包括其他工友的，原告属进城打零工人员；在原告提交的录音中，原告称工人干活赚300元左右，与其承包工作的工资金额完全不符，说明这个工作不是原告自己干。原告对此反驳称，工地的活分包工和天工，天工是400元每天，原告是包工的（除了两天半是天工外），包工的钱比天工的多。2、护理费。原告称，其住院期间由妻子耿玟鱼护理，实际扣发工资3719元。为此提交了耿玟鱼的身份证、户口簿及新乡市平原航空压铸有限公司出具的护理人员误工证明１份，证明载明：兹证明我公司员工耿玟鱼，因丈夫受伤需要护理，自2017年6月8日－2017年8月7日未正常上班，共计误工60天，其月工资2018元，总计扣发工资为3719元。两被告对证据的真实性无异议，但称其与原告签订的协议中已经包含了护理费用。本院认为，（一），雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇员可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。现原告向其雇主马荣千主张赔偿其损失，于法有据。被告创元公司将其承建的工程发包给不具有资质的被告马荣千，因此原告要求被告创元公司承担连带责任，于法有据。（二）原告主张的损失包括住院伙食补助费1300元、护理费3719元、误工费为73568.18元、交通费200元、鉴定费2180元，并由被告马荣千承担连带赔偿责任。关于误工费。本院认为，误工工费根据受害人的误工时间和收入善确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告提交的证据不足以证明其最近三年的平均收入状况，因此，应当参照2018年山东省城镇非私营单位建筑业从业人员平均工资59229元计算，即59229元/365天*150天＝24341元。原告主张住院伙食补助费1300元过高，本院支持其每天50元，原告的过高要求，本院不予支持。原告举证证明其护理费为3719元，被告对民的真实性没有异议，本院对此予以确认。关于交通费200元，系原告治疗伤情的必要合理支出，本院予以支持。司法鉴定费2180元，为原告的必要支出费用，本院予以支持。（三）关于原告2017年8月22日出具收到1万元的书面材料。本院认为，首先，收条中载明的是“误工费”，另外，该1万元与原告的损失差距巨大，原告的损失远远得不到赔偿，再结合上述书面材料出具后的2017年11月30日，被告马荣千才与原告在烟台市经济技术开发区住房和建设局处就欠薪问题达成一致这一情形，不能据此认为被告无需再赔偿责任。但该1万元已给付，应从原告的主张中予以扣除。（四）综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、限被告马荣千赔偿原告师怀强误工费24341元、住院伙食补助费650元、护理费3719元、鉴定费2180元、交通费200元，合计31990元，并由被告山东创元建设集团有限公司承担连带赔偿责任。二、限原告师怀强返还被告马荣千10000元。三、驳回原告师怀强的其他诉讼请求。上述第一项、第二项抵扣后，故限被告马荣千于本判决生效之日起10日内赔偿原告师怀强损失20990元，并由被告山东创元建设集团有限公司承担连带赔偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1824元，由原告师怀强负担698元；由被告马荣千负担1126元，并由被告山东创元建设集团有限公司承担连带责任。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本6份，上诉于山东省烟台市中级人民法院，上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  宋晓华人民陪审员  张金枝人民陪审员  迟荣庚二〇一九年八月十三日书 记 员  杨 宁