河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终3132号 上诉人（原审被告）：徐州市机械施工有限公司，住所地徐州市铜山区长兴路7号。 法定代表人：郑治军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李超，广东国安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司，住所地武安市固镇元宝山东。 法定代表人：刘麦生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张东海、宋文召，该公司法务。 上诉人徐州市机械施工有限公司（以下简称徐州机械公司）因与被上诉人河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司（以下简称烘熔公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2018）冀0481民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，于1019年7月29日开庭进行了审理,上诉人徐州市机械施工有限公司代理人李超，被上诉人河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司代理人张东海、宋文召到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 徐州机械公司上诉请求:1、请求依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由： 一、认定事实错误：1、合同中的涂改，系被上诉人单方行为，涂改部分的内容无效，应当以原始打印内容为准；2、刘海生签收的10万元、5万元，不是上诉人收款，与本案无关。刘海生即不是上诉人工作人员，也未经上诉人授权收款。上诉人给被上诉人出具的收款收据，与被上诉人支付刘海生任何款项均没有法律、事实的关联；3、史光明出具的85000元、50000元，系上诉人按照被上诉人财务流程先出收据，但被上诉人并未实际支付，一审法院应当要求被上诉人应当提供对应的付款凭证，不应仅凭收据即认定实际付款；4、紧急催告函、解除合同通知书，上诉人从未收到。对上诉人不产生法律拘束力；5、彩涂卷、采光板，系甲供材。合同第二条第3项有明确约定。不应认定被上诉人代了买彩涂卷；6、一审判决对被上诉人提供的与案外人签订的合同相关证据，予以了确认。但认定与判决结果完全相悖；7、上诉人在一审时提交的补充协议，经法庭确认为原件，判决书中描述为复印件，完全错误。事实认定部分错误如下：1、被上诉人先后向上诉人支付10笔共计1585000元;2、被上诉人支付上海力营公司的彩涂卷523574.64元，不是代上诉人采购，属甲供材范围，该款项不应计算至被上诉人应付工程款范围内;3、被上诉人从未向上诉人邮寄紧急催告、解除合同通知。因被上诉人擅自篡改合同付款条件，双方于2017年8月23日又签订了补充协议，变更了付款方式。而被上诉人再次逾期支付工程款，造成施工进度缓慢，责任理应由被上诉人承担。即使被上诉人真实发函催促，也是恶意嫁祸！延误付款、工期顺延，是法定原则，一审法院违法认定上诉人担责，应予改判;4、解除合同的法定条件是：迟延履行合同主要义务，经催告后仍拒不履行的。本案被上诉人作为具有付款义务的合同甲方，在拒不支付工程进度款的情况下，具有严重的违约行为。上诉人工期顺延是法定权利。被上诉人作为违约方，无权提出解除合同。一审判决被上诉人解除合同具有法律效力，认定事实和适用法律明显错误;5、被上诉人提交的与案外人订立的后续合同，系单方举证，未经上诉人认可，所支付款项完全是虚假行为、与本案无关。况且一审判决本院认为中，对该部分证据、付款没有确认，事实认定与本院认为前后矛盾。本院认为部分错误如下：1、合同解除的法定条件，及合同己经解除的认定，明显缺乏依据;2、认定被上诉人存在迟延付款行为，但对迟延付款造成的工期顺延只字不提，明显偏袒被上诉人，地域保护太过明显;3、违约金计算明显缺乏法律依据，违背了最高院关于违约金认定的法律规定;4、被上诉人一审时针对开具发票的诉请是：要求上诉人开具发票，或赔偿发票损失。而一审直接判决上诉人赔偿发票损失，缺乏法律依据、超越了当时诉请范围、违背税法常识。首先，上诉人完全有能力开具发票给被上诉人；其次，依法纳税是宪法义务，该笔对应的税款收取主体是税务机关，不是被上诉人！二、一审判决程序违法：1、一审判决书显示，案件是合议庭程序，但在开庭是只有一名法官主持审理，庭后再未通知庭审程序变更;2、举证责任分配明显错误。被上诉人作为业主，对建设工程的进度、工程量等相关材料的保存具有优势，一审法院应当将举证责任分配给被上诉人承担，而不应当认定双方均无证据证明实际施工的工程量。 烘熔公司答辩称，徐州市机械施工有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 烘熔公司向一审法院起诉请求：1、要求确认烘熔公司于2017年11月1日向徐州机械公司邮寄的解除合同通知书有效即合同已解除；2、判令徐州机械公司因其违约行为给烘熔公司造成的直接损失1785799.06元元；3、徐州机械公司因其违约向烘熔公司支付违约金535739.72元；4、判令徐州机械公司给烘熔公司开具1592000元的增值税发票或赔偿烘熔公司因此造成的经济损失270640元；5、本案诉讼费由徐州机械公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月19日，烘熔公司（甲方）与徐州机械公司（乙方）签订了料场封闭工程合同，合同约定：工程名称：河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司1260高炉焦炭料场封闭工程。工程地点：河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司厂区内。工程内容：1、在公司先由料场建造封闭料场，乙方配合甲方做好安评、环评等一系列工作；2、钢结构网架本体独立基础，包含地面破碎、原龙门吊电缆、柱梁拆除，柱作为建筑垃圾处理，梁外运到甲方制定地点；土方开挖外运、基础浇筑、回填夯实、地面恢复及施工范围内现场恢复等全部工作；3、网架本体施工，包含网架加工制作安装，彩板采光板的安装，照明、防雷的安装。工程设计施工总体承包：土建网架设计、土建网架施工、照明防雷设计。施工工期：总工期70天，2017年6月21日开工，竣工时间2017年8月29日，开工前乙方向甲方报送各子项工程的施工计划节点，甲方批准后，按计划施工。乙方因工期推延7个日历日内的，一天甲方对乙方罚款10000元，延误超过7个日历日的，每增加一天罚款20000元，因工期延误造成的一切经济损失由乙方承担。合同价款：合同价款按照平米单价乘以最终的施工投影面积计算：工程约6600平方米，网架设计施工本体490元／平方米，总价约3234000元，具体结算以竣工图纸投影面积结合施工现场建筑为准。付款方式及形式：在乙方进场开工5个工作日内，甲方一次性支付100000元作为预付款，预付款只能用于本工程的相关费用，如挪作他用按违约处理；每月按工程进度付进度款70%，工程竣工验收合格、竣工资料审核合格后，甲方付到合同总价款的90%，剩余10%作为质保金，质保期为一年。付款形式：银行转账或现汇。开票形式：总造价的17%税票。质量标准：按国家和专业的质量检验评定标准。双方签订料场封闭工程技术协议，协议约定：工程范围：涵盖1260高炉及料场封闭网架主体、基础、接地、照明设计施工和网架工程的施工。工程承包方式：设计、施工总承包（包总价、包质量、包工期、包安全生产）。地基处理、土建基毗与挡墙。其他事项：甲方负责提供现场施工所需水、电；施工用电需配备计量装置，电费由乙方负担。乙方负责设备、材料的包装、运输及现场管理。合同签订后，徐州机械公司于2017年6月24日开始建设。2017年8月23日，双方签订料场封闭工程进度及付款的补充协议，协议约定：1、乙方于2017年8月29日将料场封闭工程中间析架杆件运输到甲方现场，钢结构重量32吨，2017年2月28日安装队伍共15人到甲方现场，以上条件满足，甲方付款250000元;2、乙方于2017年9月3日将料场封闭工程钢结构析架杆建分批运输到甲方现场，每车付款250000元，2017年9月2日安装队伍共15人到甲方现场，擦条总量一半到达甲方现场，以上条件满足，该条款总计付1250000元;3、在9月5日完成中间析架7、8、9轴安装，在9月5日将全部擦条运到甲方现场并开始实施擦条施工;4、乙方于2017年9月15日将钢结构析架、擦条施工完成，具备安装彩钢板的条件;5、乙方在2017年9月30日将彩钢板施工完成，并开始安装封闭工程东西两侧端面封闭，甲方付款300000元;6、乙方进一步完善料场封闭工程其他杂项，具备交工验收条件，并经甲乙双方共同验收合格，甲方付总工程款的80%，竣工验收合格，开具增值税发票，甲方付总工程款的10%;7、依照河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司料场封闭工程合同约定：甲方保留总工程款的10%作为质保金，质保金支付根据原料场封闭工程合同执行;8、以上各条款实施过程中，乙方不能满足本协议要求，每一个条款甲方处罚乙方10000元。随后徐州机械公司员工进场建设，烘熔公司先后分10笔支付徐州机械公司工程款共计1585000元，第1笔付款时间为2017年7月3日付款10万元。2017年8月30日，烘熔公司为徐州机械公司代为向上海力营实业有限公司采购正品彩涂卷523574.64元。2017年10月19日向徐州顺丰钢结构工程有限公司购买C型钢302317.12元。该2笔款项均有徐州机械公司工作人员史光明签字确认。因工程逾期，烘熔公司于2017年10月19日向徐州机械公司邮寄发送紧急催告，紧急催告后，徐州机械公司仍未能按催告内容落实，2017年11月1日，烘熔公司向徐州机械公司邮寄解除合同通知书。随后烘熔公司与江苏鑫恺劳务有限公司、河北省临漳县建筑公司及刘浩分别签订合同，完成因徐州机械公司违约不能如期完成的1260焦炭料场封闭工程合同。烘熔公司分别支付江苏鑫恺劳务公司171939元，河北省临漳县建筑公司2200000元和刘浩184386元。 一审认为，烘熔公司与徐州机械公司签订的施工合同，是双方当事人自愿达成的合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。徐州机械公司未能按合同约定履行义务，经烘熔公司发出紧急催告后，仍未能如期履行合同约定，烘熔公司按法律规定向徐州机械公司邮寄送达解除合同通知书，徐州机械公司在收到烘熔公司的解除合同通知书后并未提出异议，故烘熔公司请求确认解除双方合同的诉请，予以支持。在合同履行过程中，烘熔公司延迟付款，存在一定的过错，徐州机械公司未能如期竣工，亦存在一定的过错，后增加的补充协议并未否定原来双方订立的合同中延误工期罚款的约定，只是在补充协议中增加了未满足每个条款可以处罚10000元，而本案中双方均未提供证据证明徐州机械公司完成的工程量及完工时间。徐州机械公司应按合同约定，自2017年8月29日竣工时间开始计算违约金至合同解除时间2017年11月1日，违约金为1190000元（7天／10000元＋56天×20000元），因烘熔公司只请求赔偿违约金535739.72元，故超出该诉请部分的损失，不予支持，徐州机械公司应赔偿烘熔公司违约金535739.72元。烘熔公司请求徐州机械公司赔偿直接损失1785799.06元，虽然烘熔公司让江苏鑫恺劳务有限公司、河北省临漳县建筑公司及刘浩完成了徐州机械公司未完成的工程量，支付他们工程款，但支付的工程款未经徐州机械公司确认，其工程款不能作为定案依据，烘熔公司应当承担举证不能的不利后果，故烘熔公司该项请求，不予支持。烘熔公司请求徐州机械公司开具1585000元增值税发票或赔偿因此造成的经济损失269450元，烘熔公司给付徐州机械公司工程款1585000元，徐州机械公司未按合同约定向烘熔公司开具增值税发票，违反诚信原则，故徐州机械公司应向烘熔公司赔偿经济损失269450元（1585000元×17%）。徐州机械公司辩称，我公司已经完成工程量的80%，烘熔公司尚欠我公司工程款，直接损失与违约金不能同时提出诉请，因烘熔公司违约造成的损失，应由烘熔公司自行承担。因徐州机械公司未提供证据证明其已经完成了80%的工程量，且徐州机械公司并未向烘熔公司主张工程款，故徐州机械公司辩称的理由，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、解除河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司与徐州市机械施工有限公司签订的料场封闭工程合同；二、徐州市机械施工有限公司于判决生效之日起十日内支付河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司因徐州市机械施工有限公司违约给河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司造成的违约金535739.72元；三、徐州市机械施工有限公司于判决生效后十日内赔偿其应为河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司开具增值税发票的经济损失269450元；四、驳回河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27537元，由徐州市机械施工有限公司负担11851元，河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司负担15686元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院所查事实与一审一致,对该事实予以确认。 本院认为，烘熔公司作为甲方与徐州机械公司（乙方）签订焦炭料场封闭工程合同,合同主要约定，徐州机械公司为烘熔公司建1260高炉焦炭料场封闭工程，施工工期：总工期70天，2017年6月21日开工，竣工时间2017年8月29日。因该工程未能按期完工，2017年8月23日，双方又签订了料场封闭工程的补充协议，补充协议约定了徐州机械公司在每个时间节点的进度及甲方付款的数额。烘熔公司称自己先后支付徐州机械公司工程款共计1585000元，徐州机械公司作为施工单位，在其收到所认可的120万元后，其不能证明自己系按照焦炭料场封闭工程和料场封闭工程进度及付款的补充协议进行了施工，也不能证明烘熔公司延期支付工程款，故徐州机械公司构成违约。2017年10月24日烘熔公司向徐州机械公司发出紧急催告施工情况下，徐州机械公司仍未能施工，烘熔公司11月1日向其发出解除通知书，此后烘熔公司将该工程重新发包给第三人承建完成，故烘熔公司要求解除合同，一审予以支持并无不妥。 徐州机械公司上诉所称的合同中预付款涂改、不认可刘海生签收的10万元、5万元，史光明出具的85000元、50000元、以及紧急催告函、解除合同通知书从未收到、彩涂卷、采光板，系甲供材、一审认定被上诉人提供的与案外人签订的合同相关证据但与判决结果完全相悖、上诉人提交的补充协议原件判决书中描述为复印件等理由均不能否定其违约行为的存在。因徐州机械公司违约，合同约定：“徐州机械公司因工期推延7个日历日内的，一天烘熔公司对徐州机械公司罚款10000元，延误超过7个日历日的，每增加一天罚款20000元”，补充协议约定：“未满足每个条款可以处罚10000元”，按照该约定标准计算，徐州机械公司应承担的违约责任均超过烘熔公司主张的数额，故一审判决徐州机械公司向烘熔公司支付其主张的违约金535739.72元，并无不当。 关于徐州机械公司上诉所称一审独任制变更为合议制程序上存在违法问题。本院认为，一审庭审笔录显示了合议庭成员，及告知双方合议庭组成人员以及回避权利的记录，双方在该笔录的每一页均进行了签字，故徐州市机械施工有限公司上诉称一审独任制变更为合议制程序上存在违法的上诉理由不能成立。 关于工程款发票问题。徐州机械公司收到烘熔公司工程款，徐州机械公司应向烘熔公司开具发票，二审期间，徐州机械公司仍答应向烘熔公司开具发票，故本院限定徐州机械公司在本判决生效之日起十日内按照合同约定向烘熔公司开具发票，逾期应赔付烘熔公司因此而受到的损失 综上所述，徐州市机械施工有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但考虑到上诉人同意开票，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持河北省武安市人民法院（2018）冀0481民初1401号民事判决一、解除河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司与徐州市机械施工有限公司签订的料场封闭工程合同；二、徐州市机械施工有限公司于本判决生效之日起十日内支付河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司因徐州市机械施工有限公司违约给河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司造成的违约金535739.72元；四、驳回河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司的其他诉讼请求。 二、变更河北省武安市人民法院（2018）冀0481民初1401号民事判决第三项：“徐州市机械施工有限公司于本判决生效后十日内赔偿其应为河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司开具增值税发票的经济损失269450元”为“徐州市机械施工有限公司在本判决生效之日起十日内按照合同约定向河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司开具发票，逾期应赔付河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司因此而受到的损失”。 二审案件受理费11850元，由徐州市机械施工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇一九年八月十三日 书记员  闫昭杰 ——