山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终475号上诉人（原审被告）：日照百悦食品有限公司，住所地山东省莒县浮来山镇庄疃社区戚家街村。法定代表人：王国华，经理。委托诉讼代理人：管仁珍，山东风顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东百家乐工贸有限公司，住所地山东省莒县城区城阳南路东侧。法定代表人：张属美，经理。委托诉讼代理人：吕德花，山东聚祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市高新开发区火炬大街788号。法定代表人：钟虹光，董事长。委托诉讼代理人：孙才望，山东千舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘巧玲，山东千舜律师事务所实习律师。原审被告：山东福达食品有限公司，住所地山东省临沂市沂水县沂博路389号。法定代表人：李东光，总经理。上诉人日照百悦食品有限公司（以下简称百悦公司）、山东百家乐工贸有限公司（以下简称百家乐公司）因与被上诉人江中药业股份有限公司（以下简称江中药业）、原审被告山东福达食品有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百悦公司上诉请求：撤销一审判决，驳回江中药业对百悦公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由江中药业承担。事实与理由：一、百悦公司对“初元茫果及图形”拥有合法的商标专用权，在自己的产品上标注该商标标识属于合法使用，没有损害江中药业的合法权益。二、百悦公司使用的商标标识与江中药业涉案商标不构成同一种商品或类似商品上相同或近似，百悦公司生产的“初元芒果汁”产品与江中药业实际经营的非医用营养产品也没有任何关联性且消费群体也不同，不存在傍名牌误导消费者的事实。三、江中药业不具有独占使用“初元”商标的权利，无权限制百悦公司使用“初元茫果”商标。江中药业第30类“初元”商标不属于驰名商标，且该类上商品案外人也申请了很多包括“初元”文字的商标。四、江中药业一审提交的（2017）枣运兴证民初字第1258号公证书违反法律强制性规定存在重大错误，不应采信。如存在申请主体错误、地域管辖错误、记载内容与保全实物矛盾、公证保管证词缺失、未证明公证人员参与购买封存全过程，违反法定程序。江中药业辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。具体而言，百悦公司在被诉侵权商品外包装突出使用了“初元”字样，百悦公司产品与江中药业涉案商标核定商品范围同属32类，因此百悦公司在同类产品上商标性使用初元标识已经足以造成市场混淆误认。关于公证书，公证载明的品名为“初元饮品”是购物小票上载明的名称，公证程序完全符合法律规定，公证申请人是经过了权利人授权，公证管辖规定并非是强制性规定。百家乐公司述称，对百悦公司上诉没有意见，请法院依法处理。福达公司未发表意见。百家乐公司上诉请求：撤销一审判决，驳回江中药业对百家乐公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由江中药业承担。事实与理由：一审法院认定百家乐公司取得涉案商品没有合法来源错误。涉案商品系福达公司生产，福达公司则是受百悦公司授权生产，且百家乐公司与百悦公司签订了协议，约定百家乐公司只提供销售平台，百悦公司保证合法生产不存在侵权，百家乐公司没有侵权故意。一审庭审时百家乐公司也说明了涉案产品的来源和提供者。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，合法来源抗辩成立，仅应停止侵权，不应承担赔偿责任。江中药业辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。百悦公司述称，百悦公司合法使用涉案商标，没有侵权。福达公司未发表意见。江中药业向一审法院起诉请求：1.判令百家乐公司立即停止销售、百悦公司、福达公司停止生产销售侵犯江中药业拥有的“初元”注册商标专用权的产品；2.判令百悦公司、福达公司赔偿江中药业经济损失20万元，百家乐公司在5万元范围内与百悦公司、福达公司承担连带责任；3.判令百家乐公司、百悦公司、福达公司承担本案江中药业支付的维权费用。一审法院认定案件事实如下:2010年5月28日，江中药业经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，注册取得第6618541号“初元及图形”注册商标，核定使用商品第32类：啤酒；无酒精饮料；乳酸饮料（果制品，非奶）；不含酒精的果汁饮料；水（饮料）；果汁饮料（饮料）；水果饮料（不含酒精）；豆类饮料；饮料制剂。2012年4月，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字（2012）309号批复，认定江中药业使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类蜂蜜、食品用糖蜜、非医用营养粉商品上的“初元及图”注册商标为驰名商标。2017年5月28日，山东省枣庄市运兴公证处公证员杨某公证员助理冯超及申请人的委托代理人来到山东省日照市莒县城阳南路390号祥云百家乐超市，申请人的委托代理人以普通顾客身份，以人民币48元购买了初元芒果汁一箱，并取得《银联商务签购单》一份及《山东省国家税务通用机打发票》一份，当日13点零5分离开。在公证人员的监督下申请人的委托代理人对购物广场外观、所购物品进行了拍照，对所购物品进行了封存，公证人员制作了工作记录。经一审当庭拆封公证处封存的涉案“初元芒果汁”商品并与江中药业提交的“初元复合肽营养饮品”正品商品比对，可见：涉案购买的商品“初元芒果汁”外包装袋及外包装盒正面、侧面均印有“初元芒果汁”字样，包装袋上部有“初元芒果”商标，字体较大、突出醒目，其中“初元”二字与江中药业注册商标“初元”二字字形、读音、含义相同，仅字体存在细微差别，与江中药业商标整体构成近似。该商品包装盒载明：“日照百悦食品有限公司授权制造商：山东福达食品有限公司地址：沂水县城长安路北段689号产地：山东省临沂市”。百家乐公司系从事零售卷烟、散装食品、乳制品的有限责任公司，成立日期2011年12月5日，注册资本2000万元。福达公司系经营加工、销售饼干、糕点、罐头、饮料的有限责任公司，成立日期2004年12月7日，注册资本300万元。百悦公司系经营饮料、八宝粥加工销售的有限责任公司，成立日期2017年2月13日，注册资本100万元。一审法院认为，江中药业依法享有第6618541号“初元及图形”注册商标专用权，该商标处于注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。百悦公司未经“初元”商标注册人江中药业的许可，授权福达公司生产的涉案芒果汁上使用“初元”字样，字体较大且突出醒目，与江中药业的注册商标“初元及图”整体构成近似。涉案商品为芒果汁，与江中药业涉案商标核定使用商品及其正品为类似商品，容易导致消费者认为该商品与江中药业存在某种联系，易造成消费者的混淆或误认，百悦公司授权、福达公司生产涉案初元芒果汁的行为侵害了江中药业的注册商标专用权，应当承担侵权责任。百悦公司抗辩主张其已依法取得“初元茫果及图案”、“初元芒果及图案”商标的合法权利，证据不足，其主张使用涉案商标未侵犯江中药业的商标专用权不能成立，不予支持。福达公司抗辩其经百悦公司授权生产涉案初元芒果汁没有任何过错不应承担侵权责任，一审法院认为，百悦公司并未最终取得“初元茫果及图案”、“初元芒果及图案”注册商标专用权，福达公司接受百悦公司委托生产加工带有涉案商标的商品，侵害了江中药业的涉案注册商标专用权，应当承担侵权责任。百家乐公司销售该侵权商品的行为，也侵犯了江中药业涉案注册商标专用权，其未提交证据证明该商品系其合法取得，亦应当承担侵权责任。关于赔偿数额，鉴于江中药业未举证证明其实际损失或百悦公司在侵权期间获得的利润，一审法院综合考虑江中药业品牌的声誉、百悦公司、福达公司及百家乐公司的经营规模、侵权的性质和程度、侵权的期限，以及江中药业为维权所支付的合理开支，酌情确定百悦公司、福达公司赔偿江中药业经济损失7万元（包括维权合理开支），百家乐公司在5000元范围内与百悦公司、福达公司承担连带赔偿责任。综上所述，对于江中药业要求百悦公司、福达公司及百家乐公司立即停止生产、销售侵害江中药业注册商标专用权的诉讼请求，理由成立，予以支持；其要求赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求，部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，判决：一、百家乐公司立即停止销售侵犯江中药业拥有的“初元”注册商标专用权的产品；二、百悦公司、福达公司立即停止生产、销售侵犯江中药业拥有的“初元”注册商标专用权的产品；三、百悦公司、福达公司于判决生效之日起十日内赔偿江中药业经济损失及合理开支7万元，百家乐公司在5000元范围内与百悦公司、福达公司承担连带责任；四、驳回江中药业公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由江中药业公司负担2795元，百悦公司、福达公司负担1505元。本院二审中，百悦公司提交内蒙古初元食品有限公司生产的初元核桃饮品实物照片及购物小票一宗，该证据来源于2019年4月8日，百悦公司购自山东莒县百佳和超市，证明初元商标已经被广泛使用，江中药业不具备独占使用权。江中药业质证意见为，对证据真实性有异议，购物小票无公章或发票，无法查明合法来源；即使是真实的，该产品涉嫌侵犯江中药业商标权，且该证据与本案没有关联性。百家乐公司未发表质证意见。本院认为，该证据系案外人生产商品，与本案诉争没有关联性，不予采信。另查明，百家乐公司二审中明确表示，其不再提交上诉状中所述与百悦公司签订的相关协议。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据各方诉辩及查明的事实，本案二审争议的焦点问题主要有：一、百悦公司被诉行为是否侵害了江中药业涉案商标权；二、百家乐公司被诉侵权商品的合法来源抗辩是否成立。一、关于百悦公司被诉行为是否侵害了江中药业涉案商标权的问题百悦公司主张其对“初元茫果及图形”商标的使用属于合法使用，与江中药业涉案商标不构成同一种商品或类似商品上相同或近似，江中药业不具有独占使用“初元”商标的权利；还主张涉案公证书违反法律强制性规定不应采信。对于上述问题，本院分析如下。1.关于商标的使用问题。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，根据一审查明，百悦公司在被诉侵权商品的外包装袋及外包装盒正面、侧面显著位置突出使用“初元芒果汁”字样。上述标识中，芒果汁为果品饮料的通用名称，起识别意义并具有显著性特征的标识为“初元”，该标识的使用行为具有区分商品来源的作用，属于商标性使用，与江中药业涉案商标中最具有显著性部分的“初元”文字字形、呼叫、含义相同，构成商标整体近似。即使百悦公司在被诉侵权商品上同时使用了“初元茫果及图形”图文组合商标，但因百悦公司在被诉侵权商品包装的显著位置突出使用“初元”文字标识，依然构成对于“初元”标识的商标性使用。2.关于商品类似问题。本案中，根据一审查明的事实，江中药业涉案商标核定使用商品的范围属于32类，主要为饮料类，包括果汁饮料、饮料制剂等。而被诉侵权产品为芒果汁，亦属于饮料类，与江中药业涉案商标核定商品属于同类产品。即使按照百悦公司所述，江中药业涉案商标实际使用的产品系营养保健饮品，而芒果汁与营养保健饮品无论从生产厂家、销售渠道还是消费群体方面均基本相同，可以认定为类似商品。3.关于是否造成市场混淆问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。根据上述规定及本院认定，同时考虑到江中药业“初元”商标在30类商品上曾被认定为驰名商标具有较高知名度的事实，该商标知名度所蕴含的商誉亦可以辐射到江中药业使用涉案商标的第32类商品上，百悦公司在相同或类似商品上使用与江中药业涉案商标近似的标识，主观上具有攀附“初元”商标商誉的意图，客观上容易造成消费者的误认及市场混淆。综上，一审法院认定百悦公司被诉行为侵害了江中药业涉案商标权并无不当。至于江中药业是否可以独占使用初元商标的问题，在江中药业涉案初元商标依然合法有效且百悦公司未提交有效证据证明他人可以合理使用的情形下，本院对百悦公司的该项主张不予支持。4.关于涉案公证是否合法的问题。首先，关于涉案公证申请主体问题。经查，涉案公证申请人为山东京杭律师事务所，其应当视为涉案商标权利人江中药业的委托代理人。《中华人民共和国公证法》第二十六条规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。根据上述规定，受托人接受委托人委托办理相关公证事项，一般应当根据委托人授权以委托人名义进行，山东京杭律师事务所以自己名义申请涉案案公证事项存在一定程序瑕疵。但从本案江中药业依据该公证事项提起相关诉讼可以认定，江中药业对于京杭律师事务所的申请公证行为已经予以认可，该代理公证行为具有法律效力。其次，关于涉案公证管辖问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定。从上述规定可以看出，公证法对除涉及不动产以外的公证事项，仅规定可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出申请。因此，该项管辖规定应属于管理性规范而非效力性规范，违反该项管辖规定的，应当由相关公证管理机构依法依规进行处理，并不必然导致该公证行为无效。最后，关于百悦公司主张涉案公证书记载与实物矛盾及保全封存过程违反法定程序的问题。本案中，涉案公证购买商品名称虽记载为“初元饮品”，但与公证书后所附的票据中商品名称及封存实物可以相互对应，百家乐公司对此亦予认可；经查，涉案公证书已经对公证人员的全部公证过程进行了明确记录，并载明在公证人员监督下对所购物品进行了封存。因此，在百悦公司未提出相反证据足以推翻涉案公证的情形下，对于百悦公司的上述主张，本院不予支持。综上，一审法院认定百悦公司侵害江中药业涉案商标权并应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任并无不当。二、关于百家乐公司被诉侵权商品的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，商标法中的合法取得主要指，有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；其他能够证明合法取得涉案商品的情形。鉴于本案中百家乐公司并未提交上述证据证明涉案产品合法取得，且其上诉中所主张的关于涉案商品系根据与百悦公司签订的协议进行销售的事实，亦未提交证据予以证明。因此，百家乐公司关于涉案商品具有合法来源的主张不能成立，一审法院认定百家乐公司承担相应的赔偿责任亦无不当。综上所述，百悦公司、百家乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由日照百悦食品有限公司负担1500元，由山东百家乐工贸有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  郭 毅审判员  张金柱二〇一九年八月三十日书记员  石 青