四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川13刑终143号 原公诉机关四川省营山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李淑碧，女，1973年5月29日出生，汉族，四川省营山县人，小学文化，无业，住营山县。2018年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 指定辩护人尹强，四川营欣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何永平，男，1964年11月14日出生，汉族，四川省营山县人，小学文化，务工，住营山县。2000年12月25日因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元。2018年3月30日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，同年7月28日被取保候审，2019年3月14日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 辩护人肖小波，四川红彤律师事务所律师。 辩护人成钊，四川博笃律师事务所律师。 四川省营山县人民法院审理四川省营山县人民检察院指控原审被告人李淑碧、何永平犯诈骗罪一案，于2019年3月19日作出（2019）川1322刑初6号刑事判决。被告人李淑碧、何永平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭通过阅卷，审查上诉人（原审被告人）李淑碧、何永平及辩护人的上诉、辩护意见，讯问李淑碧、何永平，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年6月，被告人李淑碧与被告人何永平经人介绍相识并确立恋爱关系，2017年1月18日登记结婚。李淑碧、何永平在恋爱和婚姻关系存续期间，虚构李淑碧系重庆天龙公司老总，有许多工程可以对外发包，并多次进行宣传，以便取得他人的信任。2017年1月，李淑碧、何永平以发包南充市人民政府储备待供用地为由，骗取被害人郭某人民币4万元。同年3月，李淑碧、何永平又以拿该工地图纸为由，骗取郭某、肖某人民币3万元，并共同向郭某出具了一张收到南充工程保证金7万元的收条。李淑碧、何永平所骗之款，用于归还何永平的个人债务和二人日常生活开支。何永平、李淑碧到案后如实供述了自己的犯罪事实。何永平的亲属还代其退赔了郭某人民币3.5万元，郭某对何永平表示谅解。 原判以经过庭审举证、质证，并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书、现场勘验笔录、协查函、调取证据通知书、调取证据清单、证明、四川乐源房地产开发有限公司国有土地收储补偿协议、四川省人民政府行政复议调解书、收回国有土地使用权补偿协议书、接受证据材料清单、收条复印件、扣押清单、发还清单、领条、谅解书复印件，被害人郭某、肖某的陈述，证人王某、邓某、刘某、江某、郑某的证言，被告人李淑碧、何永平的供述、到案经过及情况说明、户籍信息，辨认、指认笔录，何永平的前科刑事判决书等证据认定上述事实。 原判认为，被告人李淑碧、何永平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。李淑碧、何永平到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；二人自愿认罪认罚，可以酌情从轻处罚；何永平退赔被害人部分损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚；何永平有犯罪前科，可以酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条的规定，判决：一、被告人李淑碧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人何永平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；三、责令被告人李淑碧、何永平在判决生效后十日内共同退赔被害人郭某、肖某人民币35000元。 上诉人（原审被告人）李淑碧上诉提出：1．其虚构的身份、宣传的内容、工地的图纸、诈骗对象的选择，均是由何永平策划的，也是何永平教唆其实施诈骗，何永平是主犯，其是从犯；2．原判对其量刑过重，其有悔罪意愿，愿意退赔损失，赔礼道歉，取得被害人谅解，请求对其减轻处罚。其辩护人辩护提出：1．被害人对李淑碧的了解均来源于何永平，李淑碧没有实施诈骗的直接故意，保证金不是李淑碧直接收取的，李淑碧处于被动和辅助地位；2．何永平的退赔应认定为李淑碧共同退赔和有悔罪表现；3．李淑碧犯罪情节轻微，是初犯，坦白，认罪悔罪，且身患疾病，原判对其量刑过重，请求对其适用缓刑。 上诉人（原审被告人）何永平上诉提出：1．李淑碧以重庆天龙公司老总自居，其不知道李淑碧的身份和所说的南充土地是虚构的，其也是受李淑碧的骗，其在收条上签名只是起个见证作用，其没有用李淑碧收取的保证金，其是从犯；2．其认罪悔罪认罚，积极退赔了被害人的损失，取得了被害人的谅解，原判对其量刑过重，请求对其减刑或判缓刑。其辩护人辩护提出：1．何永平认识李淑碧时，被告知李淑碧是重庆天龙公司老总，也是被骗，何永平将李淑碧介绍给朋友，主观上没有欺骗被害人的故意；2．何永平在李淑碧的策划下被动参与犯罪，且主要行为是由李淑碧实施，何永平起的作用较小，处于次要地位，应认定为从犯，从轻、减轻或免除处罚；3．原判认定的赃款去向与事实不符；4．何永平认罪悔罪，主动退赔损失并取得谅解，家中还有年迈体弱的父母需要赡养，其所在社区愿意对其帮教，请求对其判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。 二审审理查明的事实和确认的证据与原判认定的事实和确认的证据一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 根据本案查明的事实和确认的证据，针对原判认定的事实、定罪量刑及上诉人（原审被告人）李淑碧、何永平及二辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于李淑碧、何永平主观上有无诈骗的故意及二上诉人在本案中各自的作用问题 经查，证人王某证实李淑碧自称是重庆天龙公司老总，和某老红军是亲戚，承包有很多工地，要拿工地给王某修建；何永平供述王某向其介绍李淑碧是重庆天龙公司的总经理，可以在李淑碧处承包很多工程，李淑碧也称自己在遂宁、泸州都有工地，还和某老红军关系很好；李淑碧亦供述其给何永平说过自己在遂宁工地上班，可以找到工程做，南充有工地，认识某老红军，在何永平向被害人介绍自己身份和有工地发包时，其持默认态度。以上证据证实李淑碧所提“其身份和南充有工地等是何永平为其虚构的，其是受何永平教唆实施诈骗”的上诉意见及其辩护人所提“李淑碧没有诈骗的直接故意”的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 即使何永平在认识李淑碧的初期不知道李淑碧的身份是虚构的，但根据何永平的供述，通过其与李淑碧共同生活期间李淑碧的言行，综合分析，可以认定何永平在2016年八九月已明知李淑碧的重庆天龙公司老总身份和南充有工地都是虚构的，但其仍然向被害人郭某、肖某隐瞒真相，伙同李淑碧向被害人进行宣传并收取工程保证金，何永平主观上有欺骗被害人的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为，符合诈骗犯罪的构成要件。对何永平所提“其不知道李淑碧的身份和南充的工地是虚构的，其也是受骗，其在收条上签名只是起见证的作用”及其辩护人所提“何永平也是受骗，其主观上没有欺骗被害人的故意”的上诉、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 被害人所交7万元保证金是否由李淑碧直接收取对本案的定罪量刑无实质性影响，况且根据李淑碧、何永平的供述，郭某、肖某的陈述，可以证实，郭某第一次的1万元保证金由何永平收取后交给了李淑碧，之后的6万元保证金均是由李淑碧直接收取，故对李淑碧的辩护人所提“保证金不是李淑碧直接收取的”的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 李淑碧虚构自己是重庆天龙公司老总，与某老红军和县上某主要领导关系好，在南充有工地可发包的事实，何永平积极为李淑碧进行宣传，在明知李淑碧虚构事实的情况下，仍向被害人隐瞒真相进行宣传，共同骗取被害人财物，二人在共同犯罪中积极参与，相互配合，所起作用相当，无明显的主从犯之分，原判未划分主从犯并无不当，对李淑碧及其辩护人所提“李淑碧是从犯”“李淑碧处于被动和辅助地位”、何永平及其辩护人所提“何永平是从犯”的上诉、辩护意见及理由与查明的事实不符，本院不予采纳。 二、关于赃款去向的问题 经查，对于原判认定李淑碧、何永平将所骗之款项用于归还何永平的个人债务和二人日常生活开支的事实有李淑碧、何永平的供述及证人邓某的证言印证，对何永平所提“其没有用李淑碧收取的保证金”及其辩护人所提“原判认定的赃款去向与事实不符”的上诉、辩护意见本院不予采纳。虽然何永平已主动退赔了3.5万元，但李淑碧、何永平对其共同犯罪的违法所得应当共同承担退赔责任，故原判对尚未退赔的3.5万元判决责令李淑碧、何永平共同退赔正确。 三、关于原判量刑是否适当的问题 何永平退赔郭某损失时已与李淑碧离婚，且该款是由何永平的亲属代何永平退赔，该款不属于何永平与李淑碧的共同财产，不能视为何永平与李淑碧共同退赔，故对李淑碧的辩护人所提“对何永平的退赔应认定为李淑碧共同退赔和有悔罪表现”的辩护意见不予采纳。李淑碧上诉表示愿意退赔损失，赔礼道歉，却没有实际行动，也没有取得被害人的谅解，其主观上的意愿不能作为可以酌定从轻处罚的情节；李淑碧的身体状况和何永平的家庭状况，不是可以酌定从轻处罚的情节，而且李淑碧、何永平诈骗数额巨大，其犯罪情节已不属于较轻情形，何永平还有犯罪前科，二上诉人不符合宣告缓刑的条件。原判在量刑时已充分考虑二上诉人在共同犯罪中所起的作用、认罪悔罪的态度，何永平积极退赔被害人部分损失并取得谅解的情节，对二上诉人量刑适当。对二上诉人人所提“请求减轻处罚”及二辩护人所提“请求对李淑碧、何永平适用缓刑”的上诉、辩护意见本院不予采纳。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）李淑碧、何永平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，取得他人信任，骗取他人财物，且数额巨大，其行为均构成诈骗罪。李淑碧、何永平到案后如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚，何永平退赔了被害人的部分损失并取得谅解，可以酌定从轻处罚；何永平有犯罪前科，在量刑时应当予以考虑。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 何嘉武 审判员 张怡丹 二〇一九年八月二十二日 书记员 吴 惟