江苏省苏州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏05行终240号 上诉人（原审原告）孔召余，男，1953年4月29日出生，汉族，住江苏省苏州市平江区。 被上诉人（原审被告）苏州市公安局姑苏分局，住所地江苏省苏州市人民路1109号。 法定代表人马景亮，局长。 委托代理人许国平，工作人员。 被上诉人（原审被告）苏州市人民政府，住所地江苏省苏州市三香路999号。 法定代表人李亚平，市长。 委托代理人周雷，工作人员。 委托代理人华玉中，工作人员。 原审第三人蒋霞，女，1976年3月28日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。 上诉人孔召余因治安行政处罚、行政复议及行政赔偿一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583行初178号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2017年3月9日20时30分许，苏州市公安局姑苏分局双塔派出所接到毁损财物报警后立即出警，接报地为双塔盛家带20号楼203室，民警到达现场后发现蒋霞的房屋通往其搭建的阳光房的门被反锁，孔召余伙同他人正在对蒋霞搭建的阳光房等进行打砸，民警立即隔窗口头制止，要求停止打砸并打开被反锁的门，但孔召余拒不开门。后经民警反复劝说，才将门打开。当日，双塔派出所对孔召余砸毁阳光房一案进行受案登记初查。2017年3月22日，苏州市规划局向苏州市城市管理行政执法局出具《关于对姑苏区盛家带20号203室擅自搭建建(构)筑物进行认定的回函》，认为该处建(构)筑物未办理审批手续，未取得建设工程规划许可证，属违法建设。同年3月21日，苏州市公安局姑苏分局双塔派出所委托苏州市价格认定局对被毁损阳光房等六项物品价格进行认定，同年4月5日，该局出具苏价认刑〔2017〕434号《价格认定结论书》，经认定损失价格为6085元。2017年4月6日，苏州市公安局姑苏分局作出姑公(双)鉴通字〔2017〕149号《鉴定意见通知书》，通知孔召余及蒋霞被毁损物品在2017年3月9日的苏州地区损失价格为6085元。2017年4月21日，苏州市公安局姑苏分局出具姑公（双）立字[2017]3716号立案决定书，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对20170309孔召余故意毁坏财物案立案侦查。因孔召余对价格认定结论不服，申请重新鉴定，苏州市公安局姑苏分局委托苏州市价格认定局重新认定，同年7月26日，该局作出了苏价认刑〔2017〕976号《价格认定结论书》，认为采用市场法对阳光房顶玻璃等在价格认定基准日的苏州地区的市场零售价格为2520元的。同年7月28日，苏州市公安局姑苏分局根据作出姑公(双)鉴通字〔2017〕358号《鉴定意见通知书》，将前述结论通知孔召余及蒋霞，后孔召余及蒋霞未提出异议。 立案后，苏州市公安局姑苏分局依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十七条之规定于2017年5月27日（传唤证上孔召余未签字）、2017年8月8日（传唤证上孔召余未签字）、8月16日、12月2日传唤孔召余并进行了讯问。苏州市公安局姑苏分局还对蒋霞、证人刘某、熊某等进行了调查，调取了相应的装修材料购货凭证等。同年6月7日，孔召余及蒋霞在苏州市公安局姑苏分局双塔派出所内进行调解，但未达成一致意见。同年8月8日，孔召余及蒋霞在苏州市公安局姑苏分局内，在办案民警主持下签订《治安调解协议书》，内容为双方就被损坏的财物价格无异议，蒋霞拒绝和解，要求公安机关依法处理违反治安管理行为人。2017年12月2日，苏州市公安局姑苏分局办理拟不追究刑事责任转行政处罚的审批手续。2017年12月5日，苏州市公安局姑苏分局向孔召余制作行政处罚告知笔录，告知拟对其进行行政处罚并告知陈述、申辩权利，孔召余提交了书面陈述申辩材料。同日，苏州市公安局姑苏分局作出姑公(双)行罚决字〔2017〕3911号行政处罚决定书，认为2017年3月9日晚，孔召余伙同他人在本市姑苏区盛家带20号108室房顶处，因认为203室搭建违法阳光房，遂将该建筑部分损毁。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，决定对孔召余行政拘留五日。苏州市公安局姑苏分局办理《行政案件通知、抄送、记录等一览表》在传唤原因和处所通知被传唤人家属情况栏载明：孔召余因损毁公私财物于2017年12月5日被传唤至双塔派出所，因拒不提供家属联系方式，表示家属已知悉，拒绝签字(在笔录中注明)，故传唤无法通知。后行政拘留执行完毕。 2018年2月4日，孔召余提出行政复议申请，经补正材料后，2月27日苏州市人民政府受理了孔召余的行政复议申请并向苏州市公安局姑苏分局送达了行政复议答复通知书。2018年3月12日，苏州市公安局姑苏分局向苏州市人民政府提交了《行政复议答复书》及相关证据。因案件情况复杂，苏州市人民政府经批准后决定延期30日作出行政复议决定。同年5月9日，苏州市人民政府通知蒋霞作为第三人参加行政复议。苏州市人民政府又向第三人、苏州市公安局姑苏分局办案民警进行调查。2018年5月22日，苏州市人民政府作出[2018]苏行复第22号行政复议决定书，认为苏州市公安局姑苏分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条对孔召余作出的行政拘留五日的行政处罚适用法律正确，内容适当，但该案在2017年8月8日已由刑事案件转为行政案件，至2017年12月5日方作出行政处罚决定，超过了治安案件六十日的办案期限，构成程序违法，另，办理行政案件通知、抄送、记录等一览表载明苏州市公安局姑苏分局对孔召余进行了行政传唤，但未提交传唤证或询问笔录等证据予以证明，其未举证证明传唤程序合法，亦构成程序违法，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目之规定，决定如下：确认苏州市公安局姑苏分局于2017年12月5日所作的姑公(双)行罚决字[2017]3911号行政处罚决定程序违法。该行政复议决定书于2018年5月24日向孔召余、苏州市公安局姑苏分局及蒋霞送达。 孔召余不服苏州市人民政府作出的行政复议决定书，于2018年6月7日向法院提起行政诉讼。 原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七条第一款的规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的有关扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的治安管理处罚工作。苏州市公安局姑苏分局具有负责本辖区内治安管理工作的法定职责，是本案的适格被告。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由原告选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。苏州市人民政府具有行政复议法定职责，是本案适格的共同被告。 本案的争议焦点一、孔召余提起本次行政诉讼是否超过法定起诉期限。本案中，苏州市人民政府于2018年5月24日向孔召余送达了行政复议决定书，孔召余于2018年6月7日提起行政诉讼，并未超出法定期限。 争议焦点二苏州市公安局姑苏分局对孔召余作出的行政处罚事实是否清楚、适用法律是否正确、处罚是否适当、程序是否合法。 （一）事实认定问题。孔召余认为其主观上没有毁坏财物的故意，客观上没有伙同他人及实施损毁财物的行为。但，结合孔召余2017年5月27日讯问笔录中的陈述“我当时把这个情况告诉了我的弟弟，我们两人当时一时冲动，就把楼上搭建的违章给敲掉和毁坏了…当时楼上通向这个违建的唯一通道一个防盗门已经被我拿木头的横杠子给拦住了…警察来了，一开始我还是比较激动的，没有停止”、2017年8月17日讯问笔录中陈述“3月9日晚上，对方又在违建时，我上前阻止，对方不停止，双方发生争执时，损坏了部分物品…我是为了防止再次违建会加重房屋漏雨”、2017年12月2日讯问笔录中陈述“到了3月9日，对方正在违建时我上前阻止，对方不停工，发生了冲突，我一时冲动就误损了他们搭建的部分违建”、蒋霞的陈述及事发现场视频等证据证实，苏州市公安局姑苏分局在行政处罚中作出的事实认定清楚，证据确凿。 （二）适用法律及处罚幅度问题。孔召余认为《中华人民共和国治安管理处罚法》中所称的“故意损毁公私财物”是指故意损毁拥有合法所有权的合法公私财物，而损毁的203室阳光房系违法建筑，不应受法律保护。经查，损毁事件发生后即2017年3月22日，苏州市规划局对蒋霞搭建的阳光房才认定为违法建设。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以强制拆除，因此未经法定程序、未经法定部门，任何单位或者个人无权行使国家权力进行拆除，否则将导致社会秩序的混乱。若蒋霞违法搭建的阳光房导致孔召余房屋漏水，则孔召余可通过合法途径进行维权，事实上有关蒋霞搭建阳光房一事苏州市姑苏区城市管理委员会已在调查并在履职过程中，因此孔召余采用损毁财物的自力救济行为，超出了现实紧迫性和必要性的范围，不能成为违法性阻却事由。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定：盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。因此，苏州市公安局姑苏分局依据前述之规定对孔召余处以行政拘留5日并无不当。 （三）行政程序问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定：扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。《公安机关办理刑事案件程序规定》第三条规定，公安机关在刑事诉讼中的基本职权，是依照法律对刑事案件立案、侦查、预审…对不够刑事处罚的犯罪嫌疑人需要行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门。本案中，孔召余损毁财物一案起初以刑事案件立案，经过审查，孔召余的行为尚不构刑事处罚，但需给予治安管理处罚，故苏州市公安局姑苏分局将刑事案件转为行政案件办理，并无不当，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用。2017年8月8日，苏州市公安局姑苏分局对孔召余及蒋霞进行治安调解并制作了《治安调解协议书》，该协议书显示孔召余及蒋霞就被损坏的财物价格无异议，该协议同时载明蒋霞拒绝和解，要求公安机关依法处理违反治安管理行为人，因此该日起本案已由刑事案件转为行政案件。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定：公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”苏州市公安局姑苏分局至2017年12月5日方作出行政处罚决定，已经超过了治安案件六十日的办案期限，构成程序违法。另，苏州市公安局姑苏分局自2017年8月8日起进行的传唤应当基于《治安管理处罚法》，而不是《刑事诉讼法》，2017年12月5日其对孔召余进行了行政传唤，但其未举证证明传唤程序合法，亦构成程序违法。因此，苏州市公安局姑苏分局在办理本起行政案件中存在办案期限、通知等程序轻微违法，但对孔召余依法享有的陈述、申辩等重要程序性权利不产生实际损害，因此孔召余要求撤销姑公（双）行罚决字[2017]3911号行政处罚决定书的诉讼请求原审法院不予支持。 争议焦点三苏州市人民政府作出的行政复议决定是否合法。《中华人民共和国行政复议法》第二十二条规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。第二十三条第一款规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂的，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。本案苏州市人民政府于2018年2月26日受理了孔召余的行政复议申请，通知了被申请人，经行政复议机关的负责人批准，因案情复杂延长三十日，并根据案件需要通知蒋霞作为第三人参加复议，在审查过程中，对经办民警进行了调查，另听取了申请人、被申请人和第三人的意见，经审查后于2018年5月22日作出了涉案行政复议决定，确认苏州市公安局姑苏分局所作的[2017]3911号行政处罚决定程序违法，并于次日送达申请人、被申请人及第三人，故其程序与实体合法。 争议焦点四孔召余提出的行政赔偿请求是否符合法律规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案苏州市公安局姑苏分局及苏州市人民政府的行政行为未违法也未侵害孔召余的合法权益，故孔召余要求苏州市公安局姑苏分局及苏州市人民政府共同赔偿的诉讼请求无事实及法律依据。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回孔召余的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由孔召余负担。 上诉人孔召余上诉称，一、原审第三人蒋霞搭建的阳光房于2017年2月21日起即被认定为违法建设，而违法建设并非合法财物，蒋霞对该建筑没有所有权，该财物不受《中华人民共和国治安管理处罚法》及《中华人民共和国刑法》的保护。二、上诉人未伙同他人，孔召圣系108室房屋主人，有权阻止正在进行的侵权行为。上诉人主观上没有损坏财物的故意，客观上没有损坏财物的行为。三、被上诉人在行政处罚中作出的事实认定违法违规。2017年5月27日、8月7日至8日、8月17日、12月2日的讯问笔录属于非法限制人身自由获取证据，应予排除。其中，5月27日没有传唤证，8月7日笔录造假，6月16日传唤超过24小时，12月2日传唤超过12小时，12月5日没有传唤证。四、蒋霞违法建设导致108室严重漏雨，无法住人。上诉人向多个部门反映违法建设情况，均得不到解决。事发当晚对方正在进行违法建设，应当对此次事件承担全部责任。五、被上诉人苏州市公安局姑苏分局在前后两次物价鉴定中均弄虚作假。六、苏州市人民政府行政复议违反司法公平正义，未以法律为准绳。七、原审法院未依法调查相关证据，办案期限超过法定时间，程序违法。综上，请求撤销原判；撤销姑公(双)行罚决字[2017]3911号行政处罚；撤销[2018]苏行复第22号行政复议决定书；判决行政赔偿。 被上诉人苏州市公安局姑苏分局辩称，公安机关具有刑事侦查与治安行政管理的双重职能，被上诉人对孔召余损毁公私财物一案立刑事案件进行初查后，认为尚不能对其进行刑事处罚，遂给予其行政处罚。上诉人孔召余于2017年3月9日晚，伙同他人在本市姑苏区盛家带损毁蒋霞所搭阳光房的事实清楚。上诉人认为其损毁财物不存在故意的说法与事实不符。请求法院驳回上诉人，维持原判。 被上诉人苏州市人民政府辩称，上诉人与他人一起故意非法对原审第三人搭建的阳光房进行损毁的事实，有上诉人的陈述和申辩、被侵害人陈述、执法视频等证据予以证实，事实清楚，证据确凿。苏州市公安局姑苏分局依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条的规定对上诉人作出的行政拘留五日的行政处罚适用法律正确，内容适当。因苏州市公安局姑苏分局构成程序违法，故答辩人作出的确认案涉行政处罚决定程序违法的行政复议决定合法适当。原审法院认定事实清楚、证据确实充分，法律适用正确、审判程序合法，上诉人的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判决。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人苏州市公安局姑苏分局所作姑公（双）行罚决字[2017]3911号行政处罚认定事实是否清楚，行政程序是否合法，适用法律是否正确。 在事实认定方面，被上诉人苏州市公安局姑苏分局根据当事人的讯、询问笔录及视听资料等证据，认定孔召余于2017年3月9日存在损毁他人财物行为，事实清楚，证据确凿。 在行政程序方面，修订前的《公安机关办理行政案件程序规定》第一百五十二条规定，公安机关办理的刑事案件，尚不够刑事处罚，依法应当给予公安行政处理的，经县级以上公安机关负责人批准，依照本章规定作出处理决定。现被上诉人苏州市公安局姑苏分局于2017年4月21日立本案为刑事案件，后因受损建筑材料价格为2520元，尚不够刑事处罚，于2017年12月2日经其负责人批准办理了拟不追究刑事责任转行政处罚的审批手续，应当认为本案自2017年12月2日起转为治安行政处罚案件。被上诉人苏州市公安局姑苏分局于2017年12月5日对孔召余告知拟给予行政处罚的内容，孔召余亦行使了行政相对人的陈述申辩权。后被上诉人苏州市公安局姑苏分局作出行政处罚决定书并依法向孔召余进行送达，未超过最长办案期限。根据被上诉人苏州市公安局姑苏分局《行政案件通知、抄送、记录等一览表》，12月5日存在传唤行为，而被上诉人苏州市公安局姑苏分局未能提交传唤证或是口头传唤记录，不符合《公安机关办理行政案件程序规定》第五十三条之规定，但不存在侵犯上诉人实体权益的情形，属于程序轻微违法。 在法律适用方面，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定，盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。被上诉人苏州市公安局姑苏分局综合各方面证据对上诉人孔召余作出行政拘留五日的处罚决定，适用法律正确，并无不当。 综上，被上诉人苏州市公安局姑苏分局对孔召余作出的姑公(双)行罚决字[2017]3911号行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，程序轻微违法。复议机关苏州市人民政府依照《中华人民共和国行政复议法》确认第二十八条第一款第三项第3目之规定确认苏州市公安局姑苏分局于2017年12月5日所作的姑公(双)行罚决字[2017]3911号行政处罚决定程序违法，并无不当。另被上诉人的具体行政行为违法但尚未对上诉人孔召余的合法权益造成损害，上诉人孔召余行政赔偿的请求并无事实及法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人孔召余负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  曹 军 审 判 员  孙一鸣 审 判 员  林 磊 二〇一九年八月二十日 法官助理  杨心刚 书 记 员  丁韵蕾