杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初6849号 原告：刘少明，男，1967年5月29日出生，住湖南省常宁市。 委托诉讼代理人：张秀良，浙江钱江潮律师事务所律师。 被告：中建五局华东建设有限公司，统一社会信用代码913101067944782599，住所地上海市静安区汶水路51号14幢三层325室。 法定代表人：钱元，董事长。 委托诉讼代理人：朱晶晶，浙江泽大律师事务所律师。 原告刘少明诉被告中建五局华东建设有限公司（以下简称中建五局）劳动争议一案，本院于2019年4月24日立案受理，并依法由审判员郭宸光适用简易程序审理。本案于2019年7月5日公开开庭进行了审理。原告刘少明及其委托诉讼代理人张秀良、被告委托诉讼代理人朱晶晶到庭参加诉讼。双方当事人申请庭外和解两个月。本案现已审理终结。 原告刘少明诉称：原告于2013年9月10日至2014年10月31日期间，通过原告堂弟推荐，受聘担任温州市平阳文化中心项目内勤安保员。后因未签订劳动合同，未参缴社保而被迫失业待岗。自2016年10月10日起再度为被告聘用，安排在浙江慈溪复地项目小工班组上班。2017年3月4日，被调配到杭州市萧山区萧政储出（2016）15号地块项目，担任试验员职位，至2018年春节前。2018年春节后，原告接受被告的调岗安排，从事该项目工程测量工作，至2018年11月6日被告单方违法终止劳动关系。在此期间，双方所签订的劳动合同书并未返还原告，2018年8月，被告才提供原告劳动合同复印件，才知道岗位规定的标准工资为3430元/月，而实际每月按照74.3%即2550元的基薪标准先期计发约4534.72元/月，包括季度履约奖金的发放标准，也未作调整变动，未曾就欠付部分补齐。关于参缴社保，原告通过研读法律方才得知，社会保险费缴纳不能通过双方约定而免除。原告多次要求被告缴纳社保，支付拖欠的2017年3月4日至2017年4月20日的工资，而项目部领导却于2018年8月8日口头宣称原告工作不称职，要求原告于2018年8月底离岗离职。原告不认可，多次投诉，没有结果。项目部不再考勤原告2018年10月及以后的工作，并于2018年11月6日出具终止劳动关系通知书，落款时间却为2018年8月15日。原告多次要求与被告重新签订劳动合同，或者请假治病，均未得到被告有效回复，此后被告又停发2018年10月工资及2018年度探亲差旅费。后原告向萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年4月6日送达仲裁裁决书。原告对仲裁裁决不服，仲裁裁决对于工资标准、劳动关系存续期间、证据认定、事实认定、裁决内容均有错误，故请求法院判令：一、确认原告与被告2013年9月10日至2018年11月6日期间存在劳动关系；二、确认原告月标准基本工资为3430元，月正常工作的劳动报酬为6099.64元；三、确认原、被告于2017年4月21日所签订的劳动合同书无效，被告赔偿原告经济损失78604.7元；四、被告支付原告2017年3月4日至2017年4月20日正常工作期间的劳动报酬9556.1元、2018年10月1日至2018年11月6日正常工作期间的劳动报酬9556.1元、2018年10月国庆节加班工资1682.7元、2016年10月10日至2018年11月6日正常工作期间的劳动报酬差额41729.03元、违法终止与原告在患病期间的劳动关系应付的最低补助金36597.84元、2013年9月10日至2016年10月10日劳动关系存续期间未签订劳动合同、未参缴社保而原告被迫失业待岗的经济收入损失和赔偿金80377.63元、2016年10月10日至2018年11月6日劳动关系存续期间拖欠原告劳动报酬所造成的经济损失赔偿金6000元，未缴纳社保造成的经济损失赔偿金42597.84元、违法终止劳动关系经济补偿金33508.2元，庭审中变更该项诉讼请求为赔偿金67016.4元、2018年度探亲差旅费800元、2016年与2017年春节过节费2000元、季度履约奖差额9892.21元、未提前30天书面通知终止劳动关系的代通知金6099.64元、2018年11月7日至本案审结的工资损失及原告处理本案上诉的误工费、车旅费、食宿费，以上合计356765.46元。庭审中，原告增加诉讼请求：五、要求恢复原、被告之间的劳动关系，如劳动关系无法恢复，则要求被告支付违法终止劳动关系赔偿金；六、被告为原告补缴2017年4月21日至2018年11月6日期间的社会保险费；七、被告向原告出具解除劳动合同的证明，并为原告办理社会保险关系转移手续。 被告中建五局辩称：一、关于仲裁程序前置问题。原告本案诉讼请求与仲裁请求有以下不一致：诉讼请求一中2014年11月1日至2016年10月9日时间段仲裁未申请，诉讼请求三仲裁未申请，诉讼请求四第6项2014年11月1日至2018年11月6日时间段仲裁未申请，诉讼请求四第7、11、12项仲裁未申请，以上未申请部分应予驳回。二、关于劳动关系，原告与被告于2017年4月21日签订劳动合同，约定工作地点在案涉的萧山项目，其主张的其他项目不是被告承包，也没有提供其接受被告聘用在其他项目工作的证据。同时，原告主张的2013年9月10日至2014年10月31日期间，2016年10月10日至2017年9月30日期间所发生的劳动争议请求事项都已超出仲裁时效，本案应不予受理。三、关于欠付工资问题，劳动合同第十条约定：被告支付原告的工资中包括其他各种津贴和各项由被告缴纳的企业部分社会保险，即双方约定，原告包括各项津贴及企业缴纳部分的社会保险在内，每月应发工资为3430元。但实际上，依据原告的银行流水，原告2017年5月至2018年9月期间共领取工资、奖金86452.21元，平均每月5085.42元，即使扣除每月支付的500元企业社保部分的费用，平均每月领取的劳动报酬为4585.42元，超过了双方合同约定的工资金额。四、关于患病补助金，被告通知终止劳动合同时间为2018年8月，原告根据2018年9月事后常规体检报告主张患病补助金依据不足，依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定，医疗期是指职工患病而停止工作治病的期间，现原告没有患职业病的鉴定结论。五、关于国庆节加班工资，双方劳动关系于2018年9月终止，不存在国庆节加班。六、关于探亲费、春节过节费，被告没有春节过节费的规定，其次探亲费规定系员工在岗期间根据探亲实际发生的费用在限额内实报实销，然原告未履行报销手续，也未经过审批。七、关于季度履约奖，根据被告关于项目履约奖的规定，项目履约奖根据工程项目实际建设进度计提项目整体奖金，并根据项目全体人员岗位及绩效考核成绩分别确定各自可分配领取的奖金金额，原告自行计算的金额没有依据。八、关于劳动关系终止及经济补偿金，被告系施工企业，原告从事试验员工作，岗位工作主要负责将工程材料取样、送样、委托检测等工作，工程建设主要材料为水泥、混凝土等，绝大部分集中在工程主体建设阶段，其工作期限与工程项目施工进度密切相关。2018年7月，案涉工程项目主体结构完工验收，现场不再需要单独设置试验员，所以被告于2018年8月提前一个月通知原告合同到期，并实际支付9月工资，被告不存在违法解除劳动合同情形。关于补偿金计算标准，依据被告提供的工资表体现，其前12个月的平均工资为4771元，补偿金为7156.5元。被告对仲裁裁决书的第二至五项裁决有异议，被告无需支付原告2018年10月1日至11月6日期间的工资6369.93元、违法解除劳动合同赔偿金21453.44元、2018年探亲费800元、无需补缴2018年10月1日以后的社会保险费。 经审查，本院对原告提交的证据认证如下：原告身份证明、被告工商信息属于当事人身份信息，不属于证据。对仲裁裁决书、劳动仲裁与社保缴纳申请书、劳动合同书、关于其他用工管理人员在湖南长沙参缴社保的申请、承诺书的真实性、合法性、关联性予以认定。对劳动保障监察投诉书与本案的关联性不予认定。中建五局社会招聘录用审批表无被告公司盖章，对其真实性不予认定。对湖南职工社会养老保险个人账户卡的关联性不予认定。对员工不续签劳动合同通知书的真实性、合法性、关联性予以认定。平阳文化中心项目保安交底书无被告公司盖章，签字人的身份也无法确定，故对其真实性不予认定。对中国建设银行个人账户收入交易明细清单的真实性、合法性、关联性予以认定。对中国工商银行借记卡历史明细清单、健康体检报告、南华大学附属第一医院疾病诊断书、南华大学附属第一医院病历记录、湖南省新农合省级定点医疗结构即时结报住院补偿审批表、南华大学附属第一医院病休证明书的真实性予以认定，对其关联性不予认定。对微信工作群截图的真实性被告有异议，对其真实性不予认定。对手机短信截图、2018年8月份工资条的真实性被告无异议，对其真实性予以认定。工资及季度履约奖收入差欠金额计算表系原告单方面制作，不符合证据形式。对差旅费报销单、车票中被告认可的部分的真实性、关联性予以认定。抗辩状、申请书不属于证据。2017年华东建设人事档案目录、中建五局华东建设有限公司通信录无被告公司盖章，对其真实性不予认定。对微信信息的真实性无法核实，被告也未认可，对其真实性不予认定。对银行汇款记录的真实性、合法性、关联性予以认定。 经审查，本院对被告提交的证据认证如下：对月工资表及汇总表，原告无异议，对真实性、合法性、关联性予以认定。对员工考勤表的真实性、合法性、关联性予以认定。主体结构验收证明有建设单位、监理单位确认，对其真实性、合法性、关联性予以认定。 根据以上所确认的证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实： 2017年4月21日，原告与被告签订劳动合同书，约定合同以完成一定的工作任务为期限，自2017年4月21日至本项目试验员工作任务完成时即行终止，原告在萧政储出（2016）15号地块项目工作，担任试验员；原告的岗位工资标准为3430元/月等。同日，原告出具承诺书承诺无需被告缴纳社会保险。2018年8月8日，被告口头通知原告8月底停止工作。2018年8月15日，被告出具不续订劳动合同书面通知书，通知原告双方劳动合同到此终止，不再续订。原告实际工作至2018年9月底，之后不再继续工作。2018年12月18日，原告向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：一、确认原告与被告于2009年2月1日至2009年11月30日、2013年3月1日至2014年10月31日、2016年10月10日至2018年11月6日期间存在劳动关系；二、确认原告在2016年10月10日至2018年11月6日正常工作期间每月基本工资为3430元，月工资标准为6099.64元；三、被告支付原告工资收入差额58604.7元；四、被告支付原告2016年10月10日至2017年4月20日、2018年8月16日至2018年11月6日期间二倍工资差额42880.47元；五、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金30498.2元；六、被告支付原告经济补助金36597.84元；七、被告支付原告2018年探亲费800元；八、被告支付原告2016年及2017年企业春节过节费2000元；九、被告支付原告2018年10月加班费1663.54元；十、被告支付原告季度履约奖收入差额9892.21元；十一、被告支付原告失业待岗收入损失176524.8元；十二、被告为原告缴纳2009年2月1日至11月30日、2013年3月1日至2014年10月31日、2016年10月10日至2018年11月6日期间社会保险；十三、被告为原告出具解除劳动合同证明，并在15日内为原告办理档案及社会保险关系转移手续。仲裁审理过程中，原告撤回要求确认2016年10月10日至2018年11月6日正常工作期间每月的工资基薪为3430元、月工资标准为6099.64元的请求，增加要求被告立即支付2018年11月7日至本案审结的工资收入损失的请求。2019年3月27日，该委作出仲裁裁决书，裁决为：一、确认原告与被告在2017年4月21日起至2018年11月6日止存在劳动关系；二、被告自本裁决书生效之日起五日内支付原告2018年10月1日至11月6日的工资6369.93元；三、被告自本裁决书生效之日起五日内支付原告违法解除劳动合同赔偿金21453.44元；四、被告自本裁决书生效之日起五日内支付原告2018年探亲费800元；五、被告自本裁决书生效之日起五日内按规定为原告补缴2017年4月21日至2018年11月6日的社会保险费（具体补缴时段、险种、金额由社保机构依政策确定），其中个人应缴部分由原告承担；六、被告自本裁决书生效之日起五日内向原告出具解除劳动合同的证明，并为原告办理社会保险关系转移手续；七、驳回原告的其他仲裁请求。2019年4月17日，原告诉至法院。2019年6月25日，案涉工程整体竣工。 另查明，2019年8月7日，原告原姓名刘小明变更为刘少明，原告原身份证号码4304821970××××××××变更为4304821967××××××××。 本院认为：原、被告之间的劳动关系依法成立并有效。首先，关于原告的各项诉讼请求本院审查如下。 关于劳动关系的存续时间，依据原告提供的劳动合同书约定，原告与被告之间的劳动关系于2017年4月21日起算至萧政储出（2016）15号地块项目试验员工作完成时终止，该约定符合劳动合同法关于用人单位与劳动者可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同的规定，故上述约定合法有效，故双方间的劳动关系自2017年4月21日起。2017年4月21日之前，原告无证据证明其与被告之间存在劳动关系，故本院不予认定。关于2017年4月21日前，原告是否与被告的关联公司中国建筑第五工程局有限公司（以下简称第五工程局）存在劳动关系的问题，虽原告提供了2017年1月23日第五工程局向原告支付相关款项的银行交易凭证，然被告称第五工程局仅系代安徽华新建筑劳务有限公司向原告代为支付三个月的劳务款，而原告提供的银行交易凭证中交易详情一栏也显示为劳务款，故本院采纳被告的该项意见，即原告并未于2016年10月起与第五工程局建立劳动关系，也不存在原告被安排至被告处工作的情形。关于双方劳动关系的解除，2018年8月8日被告口头通知原告8月底停止工作，后被告又于2018年8月15日出具不续订劳动合同书面通知书，通知原告双方劳动合同到此终止，不再续订，实际上原告于2018年9月底因被告通知其不再工作而离职，故原、被告之间的劳动关系应为2017年4月21日起至2018年9月30日止。 关于原告要求确认月标准基本工资为3430元，月正常工作的劳动报酬为6099.64元的诉讼请求，首先，该项诉讼请求未经仲裁前置程序，然关于工资标准的确认属于审理过程中应当确认的事项，故本院对原告工资标准亦应进行附带审查，经查，双方劳动合同书约定原告的岗位工资标准为3430元，而非标准工资为3430元，岗位工资是指以劳动者所在岗位的综合因素考量而发放的工资，并非基本工资的含义，而被告实际发放的工资高于3430元，不足6099.64元，不视为违约。原告的上述诉讼请求不予支持。 关于原告要求确认劳动合同无效，并赔偿经济损失的诉讼请求，未经仲裁前置程序，本院不予处理。 关于原告要求被告支付2017年3月4日至4月20日、2018年10月1日至11月6日工资的诉讼请求，经查，上述期间双方不存在劳动关系，故上述诉讼请求本院不予支持。 关于原告主张的2018年10月加班工资，双方劳动关系于2018年9月30日解除，原告无证据证明其后存在加班，故不予支持。 关于原告主张的2016年10月10日至2018年11月6日的工资差额，经查，上述期间中的部分时间双方不存在劳动关系，而其余存在劳动关系的期间内，被告也不存在欠付工资的情形，故原告的主张依据不足，不予支持。 关于原告主张的违法终止患病期间劳动关系的最低补助金，原告无证据证明其因病向被告申请病假并经批准，也无证据证明被告违法在其医疗期与其解除劳动关系，故该项诉讼请求不予支持。 关于原告主张的2013年9月10日至2016年10月10日劳动关系存续期间未签订劳动合同、未参缴社保而原告被迫失业待岗的经济收入损失和赔偿金80377.63元，因上述期间无证据证明双方存在劳动关系，故不予支持。 关于原告主张的2016年10月10日至2018年11月6日劳动关系存续期间被告拖欠原告劳动报酬所造成的经济损失赔偿金6000元，未缴纳社保造成的经济损失赔偿金42597.84元，均无证据证明实际存在，故不予支持。 关于原告要求恢复原、被告之间的劳动关系的诉讼请求，未经仲裁前置程序，且被告庭审中明确表示项目已终结，客观上无法恢复劳动关系，原告也表示如确无法恢复劳动关系，则按违法解除劳动关系赔偿金主张，故本院按违法解除劳动关系的主张予以审查。关于原告主张的违法解除劳动关系赔偿金67016.4元，经查，原告的离职行为是基于被告的通知，而双方约定劳动关系于案涉工程试验员工作完成时终止，案涉工程主体结构虽于2018年7月完工，然整体工程于2019年6月25日完工，原告的职务为试验员，案涉工程主体结构完工后尚有其他后续安装工程可由试验员处理，被告无证据证明案涉工程的工作任务已完成，故被告应属于违法解除劳动合同。被告提交的工资表，原告无异议，工资表显示原、被告解除劳动关系前十二个月的平均工资为4771元，故本院对该标准予以确认。结合原告的工作年限，被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金14313元（4771元/月×1.5个月×2）。 关于2018年度探亲差旅费800元，原告差旅费报销单落款时间为2018年10月31日，该时间双方之间的劳动关系已经终止，且原告也无证据证明其向被告提交了发票，通过了报销款的审批手续，而报销款的审批应当经过用人单位同意，故本院不予支持。 关于2016年与2017年春节过节费2000元、季度履约奖差额9892.21元，无相关合同或规章制度约定，应属于奖金性质，用人单位有权对未作书面约定的奖金酌情决定是否应当发放及发放金额，被告不认可上述款项，故本院不予支持。 关于原告主张的被告未提前30天书面通知原告终止劳动关系的代通知金6099.64元，2018年11月7日至本案审结的工资损失及原告处理本案上诉的误工费、车旅费、食宿费。其中代通知金、车旅费、食宿费的请求未经仲裁前置程序，故不予处理，误工费及工资损失经过了仲裁前置程序，然依据不足，故不予支持。 关于社会保险费，原告主张被告为其补缴2017年4月21日至2018年11月6日期间的社会保险费，被告不同意为原告补缴2018年10月1日以后的社会保险费，因双方于2017年4月21日至2018年9月30日期间存在劳动关系，其后劳动关系解除，故被告应当为原告缴纳2017年4月21日至2018年9月30日期间的社会保险费，其余时间无需缴纳。 关于被告出具解除劳动合同的证明，并为原告办理社会保险关系转移手续，被告无异议，本院予以确认。 据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款及第三款、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认刘少明与中建五局华东建设有限公司于2017年4月21日至2018年9月30日期间存在劳动关系； 二、中建五局华东建设有限公司自本判决书生效之日起三十日内为刘少明补缴2017年4月21日至2018年9月30日的社会保险费（具体补缴时段、险种、金额由社保机构依政策确认），其中个人应缴部分由个人承担； 三、中建五局华东建设有限公司自本判决书生效之日起三十日内为刘少明出具解除劳动合同证明、办理社会保险关系转移手续； 四、中建五局华东建设有限公司自本判决书生效之日起十日内支付刘少明违法解除劳动合同赔偿金14313元； 五、驳回刘少明的其余诉讼请求。 如中建五局华东建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由中建五局华东建设有限公司负担，予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  郭宸光 二〇一九年八月二十三日 书记员  戴王琳