山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终817号上诉人（原审被告）：山西光宇半导体照明股份有限公司，住所地山西省临汾市尧都区尧庙镇光宇工业园。法定代表人：许福贵，该公司董事长。委托代理人：王栋梁，山西诚敏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西鑫聚和亮化工程有限公司，住所地山西省临汾市尧都区环城中路北城花园2号楼4单元1504号。法定代表人：乔红，该公司总经理。委托代理人：孟慧勇，男，1971年11月7日出生，汉族，该公司副经理。委托代理人：霍雯，临汾开发区滨河法律服务所法律工作者。上诉人山西光宇半导体照明股份有限公司（以下简称光宇公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初3759号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人光宇公司的委托代理人王栋梁，被上诉人山西鑫聚和亮化工程有限公司（以下简称鑫聚和公司）的委托代理人孟慧勇、霍雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2017年3月28日，原告鑫聚和公司与被告光宇公司签订了《临汾市滨河西与彩虹桥、景观大道立交桥项目亮化工程施工合同》（以下简称《施工合同》），双方就分包工程施工事项约定鑫聚和公司承包光宇公司负责的临汾市滨河西路与彩虹桥、景观大道立交桥项目亮化工程，具体包括灯具安装、调试、管线敷设、挖沟回填、竣工验收、成品保护以及完成此工作内容必须的各种辅助工作，光宇公司提供灯具、配电箱、电缆、电线、直流开关、控制系统、灯具支架、铝合金扣槽、热度新钢管、PVC管。鑫聚和公司提供顶管及主要设备在施工过程中所需的辅助材料，单价包干（总价以实结算），开工日期2017年3月28日，完工日期2017年9月15日（具体开竣工时间依据业主方工期要求为准）。合同总金额构成：暂列金220729元+暂定金779271元=1000000元，最终以实结算。光宇公司支付工程款时，鑫聚和公司必须提供合法的正规发票。双方还约定了合同价款的其他内容、安全文明施工约定、质量验收与保修、违约责任、争议和合同解除等内容。2017年4月5日，鑫聚和公司开始施工。施工期间，工程量发生了变更和增加，双方对增加部分陈述不一。双方发生争议之后，2018年3月，鑫聚和公司停止施工，因双方发生争议一直未进行验收结算，现工程已交付使用。原审法院认为，鑫聚和公司与光宇公司签订施工合同后，鑫聚和公司完成了合同约定及施工中增加的工程，且建设工程已经交付使用，鑫聚和公司承包的亮化工程应视为已经竣工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条的规定，鑫聚和公司虽然没有取得建筑施工企业资质，仍有权请求光宇公司参照《施工合同》约定支付工程价款。关于被告应付款的认定问题。虽然双方未进行验收结算，但基于原告承包的亮化工程已经交付使用，被告应根据《施工合同》约定履行付款义务。原告主张完成合同约定工程量和增加工程量应付款共计920163.62元，有被告工作人员签字确认的“临汾市××路立交桥项目（亮化）劳务清单中期完成报表”、“临汾市滨河西路与彩虹桥景观大道立交桥项目（亮化）增加工作量报表”为证，本院予以认定。原告主张因施工中被告增加工程量及材料不能及时到位造成原告误工费用82000元以及为了在2017年10月1日国庆节亮灯赶工期增加设备费用74500元，原告提供了被告工作人员签字确认的“滨河西路亮化工程签证单”7张和“滨河西路与彩虹桥、景观大道立交桥亮化工程设备费用明细”为证，本院亦予认定。以上被告应付款共计1076663.62元。关于被告已付款的认定问题。被告在合同履行期间，通过银行转账11次向原告付款共计757812.3元，2017年9月23日，被告向原告工作人员孟慧勇付款20000元，孟慧勇给被告出具借条一张，内容为今借到现金贰万元整。双方对被告12次付款777812.3元的真实性均予以认可。但原告主张被告2017年6月2日付款104031元和向孟慧勇付款20000元与被告履行《施工合同》无关。原告主张向被告工作人员借款2万元系个人之间的借款，与施工无关，被告则称该笔款项系在工程进展过程中，被告向原告工作人员预支的工程款，被告提供了该工作人员作为工程款项向单位申报账目的凭条，故该笔款项系向原告预支工程款。关于被告向原告付款104031元的问题，原告主张该笔付款与原、被告签订的《施工合同》及增加工程量无关，是原告履行本案合同之外的其他协议约定义务后，被告向原告支付的款项，原告提供了有被告工作人员签字的“滨河西路立交桥亮化项目（彩虹桥-规划九路）工程合同段劳务清单4月份支付报表”予以证明。本院认为，根据原、被告签订的《施工合同》和原告投标时的“分部分项工程和单价措施项目清单”与计价表及被告工作人员签字确认的“滨河西路立交桥亮化项目（彩虹桥-规划九路）工程合同段劳务清单4月份支付报表”，能够认定被告2017年6月2日向原告付款104031元不是履行本案双方《施工合同》。综上，被告履行施工合同已付款金额为673781.3元，被告还应支付原告工程款402882.32元。关于开具发票问题一节，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。该规定中提及“主要义务”的概念，所谓主要义务，一般是根据合同性质而决定的，影响到合同的成立及当事人订约目的的义务。建设工程施工合同的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项。开具发票的义务不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违反该义务并不构成根本违约，另一方当事人不能仅仅因为未及时出具相应发票而主张解除合同。在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同中主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。本案中，被告主张以原告未向其开具符合合同约定的税票，而不支付剩余工程款的主张不符合法律规定，本院不予支持。为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条之规定，判决如下：一、被告山西光宇半导体照明股份有限公司在本判决生效后十五日内支付原告山西鑫聚和亮化工程有限公司工程款402882.32元。二、驳回原告山西鑫聚和亮化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期限履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7943元，减半收取3971.5元，由被告负担。上诉人光宇公司上诉称，一、一审判决认定的上诉人应付款项是错误的。上诉人与被上诉人的施工合同中止履行后，被上诉人没有向上诉人提交工程结算报告，导致上诉人无法核对工程结算价款。在一审审理当中，也没有委托第三方鉴定机构对工程价款进行审价。一审法院按照被上诉人提供的有许多错误的报表直接计算的上诉人应付工程款是错误的。二、一审判决认定上诉人已付款项是错误的。上诉人已经向被上诉人支付了757812.3元。一审法院减少104031元没有事实依据。三、关于开票和税的问题。本案争议的不是应当先开票还是先付款的问题；而是被上诉人提供的发票与合同约定不符的问题。双方在合同中约定的工程价款是包括税金在内的。被上诉人应当向上诉人提供的是增值税率11%的专用发票，而被上诉人只能向上诉人提供增值税率3%的普通发票，这导致上诉人多支付了税款，还无法进行抵扣，造成了上诉人的损失。因此，对于税款，上诉人不应当支付。四、双方在合同中约定了质保金，现质保期限还不到期，质保金的履行期限也未到期，一审判决将质保金也一并支付是错误的。请求依法减少上诉人向被上诉人支付工程款项268483.63元，上诉费由被上诉人承担。被上诉人鑫聚和公司答辩称，一、一审法院认定的上诉人已付款项是正确的。我方没有提供错误报表，这些报表和签证单有上诉人工程项目部负责人审核和扣减后的签字确认。在合同履行过程中由于上诉人的灯光设施不能按时到场造成窝工及变更和增加了工程量等原因，工程竣工后经双方结算工程款为1076663.62元，有上诉人项目负责人签字的工程签证单14张，共计1076663.62元(其中中期完成报表3张696356.62元、工程量签证单7张计82000元、设备费用1张计74500元、增加工程量3张计223807元)。这14张签证单在一审时上诉人是认可的，并没有提出要求委托第三方鉴定机构对工程价款进行审价。该工程2017年9月下旬完工交付使用，国庆节亮灯通车。双方对支付的12笔工程款777812.3元都没有异议，但这其中包括104031元不是本案施工合同中的项目款项，这14张签证单里的工程量和数额也不包括这104031元。这104031元是与本案的《施工合同》及增加的工程量无关，有上诉人工作人员签字的“滨河西路立交桥亮化项目（彩虹桥-规划九路）工程合同段劳务清单4月份支付报表”予以证明。所以根据这一事实，一审法院认定这104031元不是履行本案《施工合同》是正确的。二、关于税票问题。双方在《施工合同》中约定的我方向上诉人提供11%增值税专用发票，但这一约定违反了税务机关的规定，税务机关只能给我方开具3%的增值税普通发票。这一情况在2017年6月14日第一次开税票时我方就向上诉人说明过，得到同意我方才开的票。从2017年6月至2018年1月我方共给上诉人开具了12张金额为1076663.62元的增值税普通发票交给上诉人，上诉人一直按此发票给我方付款，从没有提出过异议。上诉人拖欠工程款，造成我方无法支付工人工资，工人们闹事，无奈，我才提起诉讼，上诉人为拖延时间才提出税票有了问题。三、关于质保金问题。《施工合同》约定了质保金，但在《施工合同》履行过程中，上诉人提供的照明材料质量不符合要求，以次充好，安装上的照明灯具亮一下就坏了，无法使用，更无法保证质量，达不到国家和行业标准和要求。我方施工人员多次向上诉人提出，这些低劣的器材设施我方无法保证工程质量，而且以后无法进行维修。这是政府项目，上诉人怕事情败露，工程投入使用后不让我方再参与，所以工程款不应抵扣质保金，应全额支付给我方。综上，上诉人的上诉请求不能成立，望二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于上诉人光宇公司提出的一审判决认定其应付款项错误问题。一审判决中计算上诉人应付款项的依据是被上诉人提供的《临汾市滨河西路与彩虹桥、景观大道立交桥项目（亮化）劳务清单中期完成报表》、《临汾市滨河西路与彩虹桥、景观大道立交桥项目（亮化）增加工作量报表》、《滨河西路亮化工程签证单》和《滨河西路与彩虹桥、景观大道立交桥亮化工程设备费用明细》，以上计价凭证上单价、总价标注明确，每张凭证上均有上诉人工作人员签字确认，一审予以认定是正确的。上诉人光宇公司虽主张一审判决认定应付价款计算错误，但对于错在哪里，错了多少并未明确，也未提供相反的其认为正确的计算依据，故对其该上诉理由本院不予采纳。二、关于上诉状第二项一审法院对上诉人已付款项是否少计算104031元的问题。一、二审庭审中，被上诉人均提供了上诉人工作人员签字的《滨河西路立交桥亮化项目（彩虹桥-规划九路）工程合同段劳务清单4月份支付报表》，证明该104031元不在应付工程款内。上诉人虽不认可，但未能提供相反证据支持其主张，故对上诉人关于一审法院认定其已付款项错误的主张本院不予采信。三、关于上诉状第三项开票和税的问题。上诉人虽主张被上诉人提供的发票与合同约定不符，认为被上诉人应当向其提供增值税率为11%的专用发票，但根据双方合同第五条第7项：“甲方支付给乙方工程款时，乙方必须提供合法的正规发票”，该合同约定中并未明确要求乙方提供的是专用发票，而对乙方提供的普通发票，上诉人均已接收，并据以支付了工程款。故上诉人关于被上诉人提供的发票与合同约定不符的理由亦不能成立，该主张本院不予支持。四、关于上诉状第四项主张质保金不应一并支付问题。审理中，被上诉人鑫聚和公司认为上诉人光宇公司所提供的产品质量有问题，规格也不符合要求，且后期工程由他人完成，故被上诉人无法保证整个工程的质量。对此，被上诉人鑫聚和公司提供的有上诉人光宇公司工作人员签字的《滨河西路亮化工程签证单》上记载的内容也印证了被上诉人的说法，加之，上诉人亦认可被上诉人未做完全部工程，故上诉人要求被上诉人承担全部工程质量责任无事实依据，其关于质保金不应一并支付的上诉主张本院不予支持。综上，上诉人光宇公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3927元，由上诉人山西光宇半导体照明股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 涛审判员 张 琼审判员 周 峰二〇一九年八月十六日书记员 杨博雅