广西壮族自治区百色市右江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1002民初1116号 原告：陆璇，女，1978年12月14日出生，壮族，籍贯广西田林县，现住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：颜佳彧，广西中名律师事务所律师。 被告：罗琼，女，1986年1月18日出生，壮族，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：农罗骁，广西齐川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：农雨诗，广西齐川律师事务所实习律师。 第三人：赵汉杰，男，1972年9月23日出生，汉族，个体工商户，浙江省文成县人，现住广西百色市右江区。 原告陆璇诉被告罗琼、第三人赵汉杰合伙协议纠纷一案，本院于2019年3月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陆璇的委托诉讼代理人颜佳彧,被告罗琼的委托诉讼代理人农罗骁、农雨诗，第三人赵汉杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 陆璇向本院提起诉讼请求：判令被告支付原告店铺转让费80000元。事实与理由：陆璇与罗琼为合伙经营“品柳香”品牌粉店，2016年8月18日以罗琼的名义与广西龙湾地产开发有限公司签订为期五年的《商铺租赁合同》，租用右江区那毕大道滨江半岛一期1区商业A120号商铺作为经营“品柳香”品牌粉店场地。2016年9月17日，陆璇与罗琼签订《品柳香粉店合伙经营协议书》，协议主要约定，双方合伙经营“品柳香”品牌粉店，合伙期限为十年，总投资300000元，罗琼出资165000元、陆璇出资135000元，由罗琼担任负责人。协议签订后，陆璇最终出资179374元。但合作经营不久，罗琼便独断专行，存在隐瞒合伙财务状况，拒不向陆璇分配红利，陆璇提出异议无果，2017年年底，陆璇因客观原因无法参与经营。2018年10月，罗琼将“品柳香”粉店转让给第三人赵汉杰，取得转让费160000元，据为己有，并注销了营业执照，以各种理由拒不分配给原告，由于双方的合伙经营已无法继续履行，经协商，口头协议散伙，解除双方所签订合伙协议，之后，陆璇要求罗琼按投资比例分配转让费，被告置之不理，为此原告诉至法院，请支持原告的诉讼请求。 陆璇对其陈述事实在举证期限内提供的证据：1.品柳香粉店合作经营协议，证明原、被告合伙机经营“品柳香”品牌粉店，以及原、被告之间的权利义务关系；2.商铺租赁合同，证明原、被告租赁百色市龙景区滨江半岛1区商业A120号商铺作为合伙经营场所；3.企业信用信息公示报告（百色市右江区品柳香粉都），证明原、被告合伙的百色市右江区品柳香粉店已注销的事实；4.企业信用信息公示报告（百色市右江区快天下快餐店），证明原、被告合伙的店铺已被转让给第三人的事实；5.微信聊天记录⑴，证明合伙店铺已被转让，被告取得转让款160000元的事实；6.银行账号存款明细表、转账业务凭证、银行转账结果、原告出资金额说明，证明原告出资179374元的事实；7.微信聊天记录⑵，证实被告将材料给原告之后，原告因未参与经营无法清算而要求被告一起清算的事实。 罗琼辩称，一是原告与被告之间合作经营品柳香粉店的事实属于合伙。原、被告于2016年9月17日签订了《品柳香粉店合作经营协议》，该协议主要约定：双方合伙经营“品柳香”品牌粉店，总投资为300000元，被告出资165000元，占投资总额的55%，原告出资135000元，占投资总额的45%，合伙期间各合伙人的出资为共同财产，不能随意请求分割，依法组成合伙企业，由被告负责办理工商登记，担任法人代表，暂定合伙期限为十年等。因此，按协议内容可以确定双方之间实质为合伙关系，该协议属于合伙协议。二是原告在合伙终止但未经清算的情况下要求分割店铺转让费80000元没有事实和法律依据。1、根据双方签订的协议，合伙终止后应当进行清算。双方签订的协议（第2页倒数第五行）明确约定，合伙终止后须进行清算，清算后有盈余的，双方按各自比例分配，清算后有亏损的，双方按各自比例承担。原告在未经清算的情况下诉请分割店铺转让费违反了双方协议的约定，不应得到法庭的支持。2、根据相关法律规定，未经清算不得要求分割合伙财产。依据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。”的规定，原告的诉讼请求没有法律依据，不应得到法庭的支持。3、原告的诉请没有事实依据和法律依据，应当依法予以驳回其全部诉讼请求。被告认为，本案讼争的店铺转让费属于合伙财产，依法应归合伙人共有，虽然双方之间已达成口头协议终止合伙，但在没有清算的情况下，尚不知双方合伙经营期间究竟是盈余还是亏损，如经结算，有盈余，则按约定参与盈余分配，如亏损，则按约定分担合伙债务，现双方尚未结算，不能明确权利人与义务人，也就是说双方之间尚未产生债权债务关系。根据《民法通则》第八十四条的规定，债分合同之债和法定之债，双方合伙尚未结算，尚未确定合伙盈亏，债权债务不明确，没有形成合同之债，也没有证据证明属于法定之债，原告的诉请理由不充分，证据不足，没有事实依据和法律依据，不应得到法院的支持。综上所述，恳请人民法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。 罗琼在答辩及举证期限内提交的证据：1.微信聊天记录（2017年11月25日至2018年12月3日），证明因将近一年的时间联系不到原告，为了避免合伙企业继续亏损，被告无奈之下只好将合伙企业注销，将经营所用的商铺进行转让；2.微信聊天记录（2019年1月2日至12日），证明被告于2019年1月12日将合伙企业经营期间的账目数据（原始单据）交付原告，但原告收取所有单据后并未与被告进行清算，原告在未经清算的情况下诉请分割转让费违反了双方协议的约定和法律的规定，理应驳回其诉讼请求。 第三人赵汉杰辩称，原告与被告之间的纠纷与第三人无关，不予答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事 人进行了证据交换和质证，罗琼对陆璇提供的证据1没有异议，恰好证实双方没有进行结算，按照协议约定也应该进行结算后才能分割合伙财产；对证据2、3、4、5没有异议；对证据6有异议，并非原告转款给被告，无法证实系原告代出资；对证据7没有异议，恰恰证明没有经过清算的票据在原告手上的事实。陆璇对罗琼提供的证据1没有异议，但对其证明目的有异议，不能证实店面存在亏损；对证据2真实性没有异议，对证明目的有异议，恰好证明双方合伙期间的票据材料在被告手上，原告多次要求被告进行清算，但被告置之不理。第三人赵汉杰对原、被告所提供的证据不予质证。本院对原、被告经质证，无异议的证据的证明力予以确认，对有异议的证据结合全案证据作综合认定。 综合全案证据及原告陈述、被告答辩，本院确认以下法律事实：2016年8月18日，广西龙湾房地产开发有限公司（甲方）与罗琼（乙方）签订《商铺租赁合同》，合同主要约定：甲方将位于百色市龙景区㎡）出租给乙方从事餐饮业，租赁期限为5年，自2016年8月18日起至2021年8月18日止，第一年租金148528.80元、第二年租金148528.80元，第三年起租金每年每平方米递增8%。 2016年9月17日,罗琼（甲方）与陆璇（乙方）签订《品柳香粉店合作经营协议》，协议主要约定：1、甲乙双方自愿合伙经营品柳香粉店，经营店铺位于百色市龙景区滨江半岛一期1区商业A120号，面积176.82㎡，总投资约300000元，甲方出资165000元，占55%，乙方出资135000元，占45%；合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。2、企业盈余分配，按照各自的投资比例分配。3、甲乙双方合伙人的权利：⑴参与合伙企业的管理；⑵检查合伙账册及经营情况；⑶共同决定合伙重大事项。4、合伙终止后的事项：⑴即行推举清算人，并邀请中间人或公证员参与清算；⑵清算后如有盈余，则按收取全权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；⑶清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。 2016年8月31日、9月9日、10月7日陆璇分别转账到罗琼账号62×××88的款项合计100000元。2016年9月18日，陆璇通过其丈夫李云转账到罗琼账号62×××88的款项100000元，罗琼退还给陆璇50000元，陆璇出资共计150000元，另陆璇所列出资金额说明中零散出资29374元，没有附相关单据。 2016年10月17日,罗琼在百色市右江区工商行政管理局向阳工商所办理个体工商户营业执照，名称为“百色市右江区品柳香粉都”，注册号：451002600339052，经营者罗琼，经营场所位于位于百色市龙景区滨江半岛一期1区商业A120号商铺。 罗琼与陆璇签订协议后，主要由罗琼经营“品柳香粉都”，每月制作结账登记账本，记录收支情况，但收入没有进行分配。2018年10月，罗琼将双方合伙经营的“品柳香粉都”商铺转让给第三人赵汉杰，其在与陆璇聊天记录中认可商铺转让为152000元。陆璇与罗琼协商分配商铺转让款，罗琼不同意，并将6本账本移交给陆璇，经陆璇汇总，从2016年10月1日起至2018年10月1止收支情况：收入合计2174514.39元，支出1438970.50元。现陆璇要求分配转让费未果，为此原告诉至本院。 本院认为，本案争议焦点：关于原告主张被告支付商铺转让费80000元是否符合法律规定的问题。在本案中，原告陆璇与被告罗琼签订的《品柳香粉店合作经营协议》系双方当事人的真实意思表示，协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的协议。协议签订后，被告按合同约定与广西龙湾房地产开发有限公司签订《商铺租赁合同》，将所承租的位于百色市龙景区滨江半岛一期1区商业A120号商铺，作为原、被告合伙经营品柳香粉店的场地，并办理了营业执照，登记在被告名下。被告自认出资165000元。原告自认投资179374元，有银行转账凭证证实为150000元，另有29374元没有票据证实。粉店主要由被告经营管理，经营期间没有分红。2018年10月，罗琼在没有与合伙人即原告协商的情况下，擅自将双方合伙经营的“品柳香粉都”商铺转让给第三人赵汉杰，得款152000元，损害了原告的利益。被告辩解，本案讼争的店铺转让费属于合伙财产，依法应归合伙人共有，虽然双方之间已达成口头协议终止合伙，但没有清算尚不知双方合伙经营期间究竟是盈余还是亏损，如经结算，有盈余，则按约定参与盈余分配，如亏损，则按约定分担合伙债务，现双方尚未结算，不能明确权利人与义务人，也就是说双方之间尚未产生债权债务关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院认为，原告享有合伙投资经营粉店的经营权、财产权，被告自认无法再继续经营，可与原告协议，退出合伙，由原告支付被告的出资款,或者申请对粉店的市值作评估。现被告却采取隐瞒事实，转让合伙期间的经营权及财产，且故意不提供转让合同，存在过错行为。根据最高人民法院《关于贯切执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议有的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，虽然原、被告双方没有对合伙经营期间的收入及支出之盈亏进行清算，但被告不能占有合伙经营的财产。现原告主张被告支付转让费的理由，符合法律情形，故本院予以支持。对被告的辩解理由，本院不予采纳。由于被告及第三人没有提供转让合同，原告要求按160000元之50%分配，缺乏证据。本院按被告与原告在微信聊天记录中，被告所认可的转让款152000元之50%即76000元进行分配。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条第一款及最高人民法院《关于贯切执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告罗琼在本判决生效之日起十日内支付原告陆璇合伙期间商铺转让费76000元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费1800元，减半收取900元，由被告罗琼负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院。 审判员  邹冠华 二〇一九年八月三十日 书记员  罗钰娟