云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1060号上诉人（原审被告）李顺全，男，汉族，1966年10月18日出生，云南省镇雄县人，住镇雄县。被上诉人（原审原告）申时堂，男，汉族，1957年2月4日出生，云南省镇雄县人，住镇雄县。上诉人李顺全因与被上诉人申时堂排除妨害纠纷一案,不服镇雄县人民法院（2017）云0627民初4411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审经审理查明：原、被告双方系同村居民，相邻居住，双方居住的房屋相距2米左右。2017年8月，被告李顺全将原住房拆旧建新时紧靠原告家墙体挖脚基支砌房墙，将双方相邻的2米左右采光的位置全部用于修建房屋，被告家在修建房屋的过程中原告家房屋开裂，原告家多次劝阻无效，经村委会调解未果。原告方起诉后，经原审法院委托昆明诺太司法鉴定所对引起原告住房开裂的原因和损失进行鉴定，昆明诺太司法鉴定所于2018年9月27日出具的《建筑工程司法鉴定意见书》及鉴定费发票载明：房屋损失原因是李顺全建造房屋所致，住房损失为人民币7877.31元，此次鉴定花去鉴定费人民币12000元。原审认为，公民的合法财产依法受法律保护，本案原告申时堂的住房开裂，经具有鉴定资质的鉴定机构鉴定房屋损失的原因系被告申时堂建房所至，故原告房屋开裂的相关损失依法应由被告李顺全承担。原告诉求有理，应予支持。被告李顺全辩称，原告住房开裂系修建高速路打隧道放炮引起，但未向法庭提供充分有效的证据加以证明，依法应承担举证不能的法律后果。原告诉求赔偿照明损失2000元，但未向法庭提供已经用去2000元照明费用的证据加以证明，不予支持。为维护社会的和谐稳定，切实保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国物权法》第六十四条、第六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条之规定，判决：由被告李顺全赔偿原告申时堂房屋损失人民币7877.31元。限判决生效后一月内履行。案件受理费人民币150元，鉴定费人民币12000元，共计12150元，均由被告李顺全承担。上诉人李顺全提起上诉称：请求撤销原判，直接改判或发回重审。主要事实和理由：一、原审采信证据错误。原审中被上诉人提出的证据l系被上诉人的老房子的农村宅基地批准书，并不是本案争议的被上诉人房屋的宅基地批准书，与本案无直接联系，并不能证明被上诉人的房屋系政府批准修建。另外，被上诉人除了本案争议的房屋外，还有其他与该农村宅基地批准书记载面积相对应的房屋，这充分证明本案争议的被上诉人的房屋并未经政府及相关部门批准，系违章建筑。二、原审认定事实错误。上诉人与被上诉人的宅基地相邻，在被上诉人修建房屋时就占用了两家之间本相距的公共部分，当时双方协商一致，上诉人修建房屋可以紧挨着被上诉人家，所以上诉人在修建房屋时方没留出更宽的间隔距离，但为避免两家因此产生纠纷，上诉人修建房屋时仍为两家房屋留出了l米左右的间隔距离，除此之外，被上诉人修建房屋时占用了上诉人家近l米宽的宅基地，上诉人并未与其争执，且这些都可以从两家房屋的现有状态看出。除此之外，被上诉人家房屋开裂，并不是因上诉人家修建房屋所造成，因上诉人家修建房屋距离比上诉人家墙体还有一米之遥，且两家都在农村，上诉人家修建房屋时并未采用大型器械，不可能导致被上诉人家房屋开裂；其次，因修建高速路需放炮打通隧道，整个小河村房屋开裂的人家很多，所以昆明诺太司法鉴定所出具的《建筑工程司法鉴定意见书》鉴定认为，被上诉人家的房屋开裂是由于上诉人家修建房屋所造成的，与客观事实严重不符。三、本案依法不属于人民法院直接受案审理范围。被上诉人家修建的房屋本就属于违章建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正：逾期不改正的，可以拆除。对于未取得相关土地征收、征用手续即占用耕地进行房屋建设引起的民事纠纷，应先由行政机关解决该被房屋的合法性问题，在上诉人与被上诉人之间的纠纷，归根到底违章建筑之间纠纷，依法应当先由行政部门处理。不属人民法院直接受理民事案件的范围，原审中，上诉人提出异议，可是原审规避开这一主张而作出判决，违反了相关法律规定。综上所述，被上诉人的房屋并没有相关证据证明是合法修建，本就系违章建筑，且双方房屋修建成现在的样子是两家早就协商一致的，基于对被上诉人的信任双方才未签订书面协议，现被上诉人家房屋开裂原因不明，原审错误地采信了被上诉人的证据及观点，并以此做出了错误判决，上诉人特依法提出上诉，请求二审人民法院依法撤销原判直接改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。被上诉人申时堂答辩称：一、原审人民法院认定事实清楚。答辩人与被答辩人是同村村民，祖辈和睦，相邻居住，双方房屋距离只有2米，2017年8月被答辩人拆旧建新，就把双方相邻的2米采光位置全部占为己有修建房屋，答辩人一家多次劝阻无果，经村委会调解未果。被答辩人在修建房屋的过程中紧靠答辩人家通风和采光。为此，诉请人民法院依法判决被答辩人赔偿答辩人房屋损失7877.31元，照明损失2000元，并承担鉴定费损失12000元及诉讼费150元。且有答辩人提交的农村宅基地批准书一本，住房现场照片一张，《建筑工程司法鉴定意见书》和镇雄县乌峰街道办事处小河村民调解委员会介绍等相互印证，形成完整的证据链条。原审中，被答辩人未举证证明其所述答辩人修几十年的房屋占用被答辩人家的宅基地，答辩人家修建的房屋是违章建筑的事实。答辩人认为原审采集证据正确，认定事实清楚。被答辩人的主张缺乏事实依据。二、原审适用法律正确，判决恰当。原审依照《中华人民共和国物权法》第六十四条、第六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条之规定，判决被告李顺全赔偿原告申时堂房屋损失人民币7877.31元，案件受理费人民币150元，鉴定费人民币12000元，共计12150元均由被告李顺全承担。据此，答辩人认为原审法院适用法律正确，判决恰当。请求维持原判，驳回被答辩人的上诉请求。在二审诉讼过程中，上诉人李顺全除认为申时堂家与其相邻的房屋系违章建筑，本案不属于人民法院受理民事案件的范围；申时堂家房屋受损不是其建房所致，而是高速路建设放炮造成外，对一审认定的其他事实并无异议，故对无异议的事实予以确认。根据上诉人的上诉请求以及被上诉人的答辩归纳本案二审争议焦点为：一、本案是否属于民事案件受案范围。二、申时堂家占有房屋受损是否与李顺全家建房有关。针对争议焦点，本院评判如下：一、关于本案是否属于民事案件受案范围的问题上诉人李顺全上诉认为，申时堂家与其相邻的房屋系违章建筑，本案不属于人民法院受理民事案件的范围；其一审答辩就称“违章建筑引发的纠纷不属于人民法院民事案件的收案范围；一审庭审中申时堂陈述“我现在居住的房屋是先修好后，在1987年9月23日补办宅基地批准书的，和李顺全家争议的房屋是在退后五、六年才修建的”“（准建手续）没有办理，因为那个位置是圈和厕所”，李顺全陈述“（其家修建房屋）是在2017年7月至9月，当时是没有办理相关准建手续，是将老房子（草房）拆旧重建水泥房的”中所涉及违章建筑的认定和处罚，依法属于行政机关的职权，不属于人民法院受理民事案件的范围。但本案是申时堂以“请求李顺全停止侵权，赔偿损失”为由提起民事诉讼的案件，究其基础是申时堂所占有房屋被损害事实而提起的民事诉讼，属于占有保护请求权，而非基于确定的权利。《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”的规定，为保护占有的事实而特别赋予占有人一种救济性权利，其功能仅仅在于恢复占有人对物的占有，以使物的现实占有人能继续保持其占有状态，维护社会平和稳定的秩序，并涉及占有物的权属归属问题，仅需占有人举证证明原本有占有的事实即可，不问其是否具有正当权原。故本案属于人民法院受理民事案件的范围。二、关于申时堂家占有房屋受损是否与李顺全家建房有关的问题申时堂提起本案诉讼后，为查明其占有房屋受损的原因及损失申请一审委托有鉴定资质的机构进行鉴定，一审在征询双方当事人“由法院指定鉴定机构鉴定”的意见后，指定昆明诺太司法鉴定所进行鉴定。昆明诺太司法鉴定所于2018年5月17日在申时堂、李顺全以及鉴定小组人员共同在场的情况下进行了勘验，并于2018年9月27日作出了《昆明诺太司法鉴定所司法鉴定意见书（编号：昆诺评鉴字[2018]第93号）》，鉴定意见为：6.1（申时堂）房屋损失原因是李顺全建造房屋所致（具体详见5.1分析）；6.2住房损失为人民币7877.31元（具体详见5.2）。经质证，李顺全认为鉴定意见不属实，但没有足以反驳的相反证据和理由，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，《昆明诺太司法鉴定所司法鉴定意见书（编号：昆诺评鉴字[2018]第93号）》具有证明力。故申时堂家占有房屋受损原因系李顺全家建房所致。另，申时堂提起诉讼主张李顺全赔偿损失为房屋损失7877.31元、鉴定费12000元、照明损失2000元，共计21877.31元。一审将鉴定费作为诉讼费来处理有违《国务院诉讼费交纳办法》第十二条第一款“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定应予纠正；对申时堂主张的照明损失2000元虽在原审认为部分进行了评析，但未作出判决，属于漏判。综上，本院认为，一审认定事实清楚，但对申时堂的被损房屋评析为“合法财产”，并适用《中华人民共和国物权法》第六十四条、第六十六条错误，依法应予改判。上诉人李顺全的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销镇雄县人民法院（2017）云0627民初4411号民事判决；二、由上诉人李顺全赔偿被上诉人申时堂房屋损失人民币7877.31元、鉴定费人民币12000元，共计人民币19877.31元。限判决生效后一月内履行；三、驳回被上诉人申时堂的其他诉讼请求；四、驳回上诉人李顺全的上诉请求。一审案件受理费150元，由被上诉人申时堂承担50元，上诉人李顺全承担100元；二审案件受理费150元，由上诉人李顺全承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  李寿斌审判员  周应彪审判员  陆 瑜二〇一九年八月七日书记员  赵声智