新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵0201民初177号 原告：马新程，男，1965年6月6日，住乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：毛文杰，新疆梨城律师事务所。 被告：杨占立，男，1976年10月18日出生，住新疆石河子市。 被告：新疆新世纪大名房地产开发有限公司，住所地新疆铁门关市二十九团新城镇河北花苑50幢-3商铺。 法定代表人：庞耀威，系该公司总经理。 统一社会信用代码：91659006097021931L。 原告马新程与被告杨占立、被告新疆新世纪大名房地产开发有限公司（以下简称大名房地产公司）合伙协议纠纷一案，本案于2019年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告马新程及其委托诉讼代理人毛文杰、被告大名房地产公司的法定代表人庞耀威到庭参加诉讼，被告杨占立经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。 原告马新程向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令解除原被告之间于2014年4月23日签订的“合伙合同”；2.依法判令被告返还原告出资款721.1万元；3.请求判令被告承担本案诉讼费、送达费。诉讼过程中，原告诉讼请求变更为：1.请求依法判令解除原被告之间于2014年4月23日签订的“合伙合同”；2.依法判令被告返还原告出资款731.1万元；3.请求依法判令被告支付合伙的“渠犁国商贸城”房地产项目利润50%归原告所有；4.依法判令被告向原告支付合同出资20%的违约金2902200元；5.判令被告承担本案诉讼费、鉴定费、送达费。事实和理由：2014年4月被告因资金不足，找到原告要求共同开发第二师三十团20141001号商业街“渠犁国商贸城”房地产项目，同年4月23日，原告马新程与被告杨占立、大名房地产公司签订《合伙合同》，原告共计出资731.1万元，被告杨占立与被告大名房地产公司共同出资720万元，双方在合伙合同中约定了合伙期间的权利义务、财务支出以及合同项外的债权债务等内容。但在合伙期间，两被告违反合同约定，在未征得原告同意的情况下，擅自用合伙项目对外进行担保，同时在原告不知情的情况下，将合伙财物用于交纳与合伙项目无关的土地出让金，因被告的违约行为侵犯了原告的财产权益，原告诉至法院，请求依法判决。 被告杨占立经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，也未向本院递交书面答辩意见。 被告大名房地产公司辩称：原告马新程在第二师三十团20141001号商业街“渠犁国商贸城”房地产项目筹建开始就积极参与并制定了详细的项目投资方案，后原告起草了合伙协议交由被告杨占立以及大名房地产公司签字。原告所称被告用合伙项目对外担保，是因被告杨占立在人身安全受到威胁情况下采用涉案项目进行担保，且杨占立所借款项均用于合伙项目的建设，杨占立的担保行为亦没有对原告的权益造成损失。原告在2017年8月开始多次提出要求对涉案项目进行分割，大名房地产公司考虑到该项目尚有许多遗留问题，包括税务、工人工资以及对外债务等，故没有同意原告的要求。关于原告提到的未经其同意用合伙财产交纳合伙项目以外的土地转让金的问题，事实是2018年底国土资源局对大名房地产公司所欠土地出让金进行催缴，公司让项目部的负责人徐建平对相关情况进行了解，领取通知书并将该情况告知了原告马新程与被告杨占立，该事实原告知情。原被告合作建设的涉案项目已经完工并使用，但该项目至今并未产生收益，原告要求解除合作协议、要求被告返还出资款并分割可得利润，避谈合伙债务，是为了转嫁投资风险，逃避其应当承担的合伙债务，原告的请求没有事实以及法律依据，此外，被告的行为不构成违约，原告要求被告支付违约金亦没有事实以及法律依据。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交合伙合同一份，拟用以证实原告与两被告合伙开发第二师三十团20141001商业街房产项目，双方在合同中约定了出资、利润比例以及违约和权利义务等事项。被告大名房地产公司对该证据的真实性以及要证明的问题予以认可。本院对该证据的真实性、合法性、关联性以及证明的问题予以认定。2.2014年4月14日借据一份、2014年4月29日收据一份，该组证据与原告提交的第一组证据《合伙合同》，拟用以证实被告杨占立向原告借款100万元是作为原告的出资款。被告大名房地产公司对该组证据的真实性以及要证明的问题予以认可。本院对该证据的真实性、合法性、关联性以及要证明的问题予以认定。3.原告提交2014年5月24日至2017年1月20日期间的收据24份及对应的现金缴款单、中国农业银行进账单、2016年6月8日被告大名房地产公司出具的证明一份，拟用以证实原告转入被告大名房地产公司的款项均属涉案项目的投资款，原告在2014年5月24日至2017年1月20日期间出资631.1万元，加上第二组证据中的100万元，原告对合伙项目实际合计出资731.1万元。被告大名房地产公司对证明的真实性认可，但其提出收据中载明的会计吴新瑜在2014年至2017年期间并非大名房地产公司的会计，原告汇入账户中的款项部分是销售的房款，并非是原告的出资款，故对收据的真实性以及该组证据要证明的问题不予认可。本院认证意见为，原告提交的24份收据中均载明收到的款项为三十团渠犁国商贸城项目投资款，收据上加盖有被告大名房地产公司的财务专用章，且每份收据中的款项均有银行的现金交款单以及进账单相对应，可以形成完整的证据链条，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定，该组证据结合原告提交的第二组证据可以证实原告对合伙项目出资731.1万元的事实。4.还款协议书一份、石河子市人民法院（2017）兵9001民初6501号民事判决书及（2018）兵9001执854号执行裁定书各一份，拟用以证实被告违反合伙合同第八条、第十二条第五项、第十五条的规定，被告的违约行为给原告造成财产损失。被告大名房地产公司对该证据的真实性认可。本院对该证据的真实性认可，对其要证明的问题结合其他证据综合认定。5.税收专用收据一份、中国农业银行结算业务申请书一份，大名房地产公司名下账号为30×××95的流水清单一份，拟用以证实被告违反合同第二十条第二项、第十五条的规定，将合伙资金转出，用于支付与合伙无关项目的土地出让金，被告的行为构成严重违约。被告大名房地产公司对该组证据的真实性认可，但并非是被告有意为之，交纳的土地出让金并非是原告的出资款，而是售房款，被告的行为不构成违约。本院对该组证据的真实性认可，对其要证明的问题结合其他证据综合认定。6.原告与其妻子张晓利的结婚证一份、2019年7月15日张晓利出具的声明一份，拟用以证实原告的妻子张晓利将相关事务交由原告全权代理。被告对该证据真实性以及要证明的问题予以认可。本院对该证据真实性合法性关联性以及要证明的问题予以认定。 根据原被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告马新程与被告杨占立、被告大名房地产公司签订《合伙合同》，原告马新程、被告杨占立在合伙合同上签名时间为2014年4月23日，被告大名房地产公司的法定代表人庞耀威于2014年5月6日在合伙合同上签字并加盖大名房地产公司公章。合伙合同中约定原被告以大名房地产公司的名义共同开发三十团商业街房地产开发项目。经营项目名称为第二师三十团20141001号地块商业街房地产开发项目，涉案项目名称又称第二师三十团渠犁国商贸城，合伙期限为从该项目开始具体实施至开发的房屋售完及各项相关手续办理完毕为止。合同第七条约定，项目实行财务独立核算，原被告按出资份额分配盈余，承担亏损，合伙人在该项目以外的债权债务与本合伙合同无关。合同第八条约定，项目由原告马新程任项目负责人，大名房地产公司与马新程共同负责该项目的具体实施和财务管理，重大事项需经三方共同确认方能实施，该项目设独立账户，原被告三方在银行留印鉴，财务支出必须经三方批准后方可支付。合同第十五条约定：“合伙人应当认真履行合同内容，不得有违法行为。禁止收受回扣，如发现合伙一方私自收受钱款，一经发现交司法机关处理。如果违约造成合伙人损失的，应有违约方承担赔偿责任。”此外，《合伙合同》对合伙人的权利义务以及清算等事项进行了约定。 合伙期间内，原告马新程共出资731.1万元，原告马新程与被告大名房地产公司庭审中陈述原被告对涉案项目总投入1450余万元，原告投入731.1万元，被告杨占立与被告大名房地产公司投入720万元。该项目已经完工并使用，房屋尚未销售完毕。原被告双方对涉案项目未进行清算，项目投入以及项目实际支出金额尚不确定。此外，涉案项目的建设工程尚未与承包方进行决算，建设工程施工合同纠纷案件尚在诉讼阶段，涉案项目的房屋被第二师中级人民法院查封。 另查明，石河子市人民法院2017年12月5日作出（2017）兵9001民初6501号民事判决，判决杨占立偿还全新借款本金1646600元，支付利息863648元、支付律师代理费66145元，合计2576393元，大名房地产公司对上述款项承担连带清偿责任。2018年7月9日，石河子市人民法院作出（2018）兵9001执854号执行裁定书，查封涉案项目渠犁国商贸城相关房屋。 还查明，原告在庭审中表明合伙能够继续进行，但是前提是要解除之前签订的合伙合同，重新订立合伙协议，被告大名房地产公司不同意解除双方签订的合伙合同。原告在庭审中申请对涉案项目的可得利润进行鉴定，本院认为涉案项目房屋并未销售完毕，房屋后续销售价格尚不确定，且房屋被人民法院予以查封，涉案项目可得利润不确定，无鉴定基础，对原告的鉴定申请，本院未予准许。 本院认为，原告马新程与被告杨占立、被告大名房地产公司虽不是个人合伙,亦未成立合伙企业,但原、被告之间签订的《合伙合同》并未违反法律规定,《合伙合同》合法有效，故原、被告间的合伙关系成立,其相应事宜可以参照个人合伙的相关规定予以处理。本案争议焦点为：1.原告马新程与被告杨占立、被告大名房地产公司签订的《合伙合同》应否解除；2.原告要求被告返还出资款731.1万元有无事实以及法律依据；3.原告要求合伙的“渠犁国商贸城”房地产项目利润50%归原告所有有无事实以及法律依据；4.原告要求被告支付合同出资20%的违约金2902200元有无事实以及法律依据。 关于争议焦点1，原被告双方签订的《合伙合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。对已生效的合同解除方式有两种,一是双方约定解除,一是法定解除。本案不存在约定解除情形,故如要解除该合同需法定解除,即当事人一方依据法律规定的事由行使解除权而解除合同,而只有经过解除权人行使解除权,才能产生合同解除的法律后果。《中华人民共和国合同法》第九十四条对合同的法定解除有明确规定，即：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中涉案工程被第二师中级人民法院查封原因系工程款支付产生纠纷后法院采取财产保全措施，并非被告杨占立以及被告大名房地产公司的违约行为造成。被告大名房地产公司虽用涉案项目房屋为杨占立的借款提供担保，且项目中部分房屋被石河子市人民法院进行查封，但涉案项目房屋的处置情况尚不确定，且原被告双方合伙开发的三十团渠犁国商贸城项目已经完工并投入使用，合伙事务已经基本完成。此外，原告认为大名房地产公司将合伙资金用于支付合伙项目之外的土地出让金构成违约，但是被告的该行为并不影响原告合同目的的实现，涉案合伙合同不符合法定解除条件，故原告要求解除合伙合同，既不符合约定解除条件，亦不符合法定解除条件，对原告要求解除其与被告签订的《合伙合同》的请求，无事实以及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点2，原告要求被告返还出资款731.1万元，是以解除合伙合同为前提，因合伙合同不符合解除条件，原告要求被告返还出资款无事实以及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点3，原被告双方对合伙出资、合伙事务支出以及相应债权债务未进行清算，且涉案项目房屋被法院进行查封，房屋处置情况尚不确定，合伙项目的利润无法确定，原告要求分割可得利润，无事实以及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点4，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”当事人主张违约金需以有违约金的约定为前提，本案中，原被告双方在合伙合同中既没有约定违约金的数额，亦没有约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，原告要求被告按照原告出资的20%支付违约金2902200元没有事实以及法律依据，本院不予支持。 综上所述，原告的各项诉讼请求无事实以及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告马新程对被告杨占立、被告新疆新世纪大名房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费83079元，由原告马新程负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第二师中级人民法院。 审 判 长  迟万龙 审 判 员  谢桂芳 人民陪审员  杨新利 二〇一九年八月六日 书 记 员  张红霞