福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5305号 上诉人（原审原告）：张健云，男，1975年12月7日出生，汉族，住福州市长乐区。 委托诉讼代理人：皮慧英，福建宽达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵小丽，福建宽达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李爱恩，男，1978年3月13日出生，汉族，住福州市长乐区。 委托诉讼代理人：陈金龙，福建紫阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林婧，福建紫阳律师事务所律师。 上诉人张健云因与被上诉人李爱恩民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 张健云上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人张健云的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人李爱恩承担。事实与理由：一、本案的争议焦点有二，一是案涉款项是否已经用现金给付，二是案涉款项性质属于借款还是赌债。上诉人张健云已经完成举证证明责任，证明案涉款项是借款，并且已经用现金给付，被上诉人李爱恩却举证不能，一审法院举证责任分配错误，认定事实不清。上诉人主张案涉款项是借款，提供了借条，证人证言，电话录音等证据，已经完成了初步的举证责任。被上诉人对借款事实存在异议，认为上诉人未交付案涉款项，案涉款项实为赌债。但被上诉人却未尽到举证证明责任，其陈述自相矛盾，漏洞百出，完全不可采信。借条是证明借贷关系存在最有力的证据。在本案中，有被上诉人亲笔出具给上诉人的借条，被上诉人作为完全的民事行为能力人，理应知道出具借条的法律后果。被上诉人对该借条没有异议，表明出具借条时既非受到欺诈，也非受到胁迫。从借条的内容和形式看，完全可以体现借款已经实际交付。如果借款未实际交付，被上诉人作为精神正常的人，应当积极主张权利，要求出借人支付借款或者要求收回该借条，但被上诉人行为反常，既没有提供报警记录，也没有提供任何证据证明曾经要求给付款项或收回借条。冯美官受上诉人之托以其手机（17305017999）拨打被上诉人的手机（130××××1075）催讨该借款时的电话通话中，被上诉人亦未否认过案涉55万元借款的客观存在，反而强调目前没钱还,并且承认了该借款每年的利息是几万元，在冯美官要求有钱就还时,被上诉人连声答应，只字未提及案涉借款是其与冯美官的赌债。电话录音文字版如下：“冯美官：在做啥？李爱恩：在、在煮饭吃啊。冯美官：这时候煮饭？李爱恩：吃晚饭了，都要吃晚饭了，是不是去煮饭吃呢？冯美官：电话打了求杀驳（在骂人）。你妈被人杀（骂人）。李爱恩：嘿…（笑）。冯美官：这人杀的人（骂人，指李爱恩），有没有钱先拿一点还给他吧？这样、样我也很难受，你知道吗？李爱恩：我正月以来一千钱也没有藏起来，有藏过齐纳（诅咒的意思），你妈给人杀的话。冯美官：自己也要知趣一点，55万拿走，那拿…（被打断）李爱恩：…（听不清）我又没有赚到钱，你不理解。冯美官：我讲你听，那拿去算利息，就1分利你、你一年都…（被插话）李爱恩：啊讲算利息，那我没（没钱的意思），那有（有钱的意思）跟这个没有关系，这一段天天都白金都没了起啊。冯美官：那1分利…（被插话）李爱恩：…（听不清）在啊有下面，杀依妈（骂人），像上一次那样有在办（长乐赌场专用词），搞了一下，我还在那里，欠好几万，病露泄（运气不好的意思）。冯美官：55万只要以1分利一年都算去大几万了，知不知道？李爱恩：啊会意嘛（懂得意思）。冯美官：他讲啊，电话讲都拿8年了，你讲啊，你讲啊八年了，电话打进来鸡巴下线面（发牢骚，且啰嗦的意思），有没有听到？李爱恩：有啊，不知啊（忘记的意思）。冯美官：他说都八年了，几年，我跟小姨讲，都讲没有讲话了，知道不知道？自己即看一下啊（安排一下的意思）…（插话）李爱恩：有那（有打算还钱的意思）。冯美官：有啊、有东西，打算一点（筹钱的意思）还他下。李爱恩：嗯嗯…嗯嗯。冯美官：啊。李爱恩：嗯。”被上诉人已经当庭确认该录音确实是被上诉人的声音，说明该录音确实存在，虽然被上诉人提出该录音可能增删，但该录音保留在冯美官的手机中，完全是原版，没有任何的删减，上诉人也早提供了录音的纸质版和光盘，被上诉人也承认开庭前早已听到该录音。被上诉人如有异议，应当申请鉴定，但其至今未申请鉴定，应承担不利的后果，同时，上诉人承诺积极配合鉴定，庭审也积极要求播放录音，有开庭同步录音录像为证，若有虚假，愿承担一切法律责任。因此，该录音客观真实，能充分证明被上诉人借款之事实。录音中，被上诉人对自己的借款数额55万元和月息1分均表示认可。从被上诉人历年归还陆续归还过合计6.8万元利息（其中于2016年下半年偿还2.8万元利息）的事实看，亦可证明本案借贷的真实存在。仅根据以上事实和证据，从逻辑和生活经验来说，已经可以证明案涉款项是借款，不是赌债，并且案涉借款已经交付。二、根据最高院的多份裁判文书显示，现金的交付一方能够提供借条作为其交付现金的基本证明，并对资金来源，经济情况等情况作出逻辑自洽的说明，且能够提供一定证据证明其交付及出具借条的方式，便初步完成了其举证责任。此时，如果借款人反驳对方主张，则需要另外举证证明。在本案中，上诉人对资金来源、借款事由和款项交付经过都已经作出合法合理的说明，并提供了银行账户流水、证人证言为证。三、被上诉人称案涉借款为赌债，却没有任何证据予以证明，其陈述自相矛盾，极不可信。一审法院在毫无根据的情况下认定上诉人证据不足，从而支持了被上诉人的主张，明显证明责任分配错误。综上所述，上诉人提供的借条，证人证言，电话录音等证据相互印证，上诉人对资金来源，经济情况，款项交付经过均已作出逻辑自洽的说明，已经充分证明讼争借款客观发生，被上诉人以赌债作为抗辩理由没有事实和法律上的依据。 李爱恩辩称：一、上诉人张健云与被上诉人不存在真实、合法有效的借贷关系，其诉求没有事实与法律依据，依法应予驳回。1.上诉人张健云与被上诉人李爱恩不存在真实、有效的借贷关系。2.案涉借条体现的55万元款项系被上诉人李爱恩欠上诉人张健云的连襟冯美官的赌债。2010年2、3月间，被上诉人李爱恩在冯美官开设的赌场内参赌一个多月，共结欠冯美官赌债55万元。至2011年初，被上诉人李爱恩以每万元每天五十元利息的标准向冯美官支付利息合计82.5万元。2011年4月30日，被上诉人李爱恩应冯美官要求向上诉人张健云出具案涉借条。2013年7、8月份，被上诉人李爱恩向冯美官偿还17万元，冯美官坚持17万元系偿还55万元赌债的利息，拒绝更换借条。2016年，被上诉人李爱恩在冯美官多次催讨下以每次还三、四千元应付，共计.偿还2.8万元。二、上诉人对借款经过、借条出具、利息约定、还款情况等一系列“事实”的陈述及其提供的证据互相冲突、矛盾，且明显有悖常理，可进一步证实诉争借款未实际交付，本案之诉系虚假诉讼之事实。1.上诉人陈述的借款原因、筹款过程、利息约定等均明显有悖常理。2.上诉人陈述的诉争借款资金筹备、交付自相矛盾，且有悖常理。3.上诉人陈述的借款给付、借条出具等关键情节前后矛盾。4.上诉人陈述的借款方式明显有悖常理。5.上诉人提起本案之诉的时机来看，亦有悖常理。三、就本案相关事实作如下说明。1.被上诉人李爱恩客观上欠冯美官55万元赌债未还，故而借条原件至今仍在冯美官手中符合情理。2.通话录音中的通话内容不是被上诉人李爱恩真实意思表示，通话中李爱恩并未明确收到款项。上诉人张健云不仅为本案虚假诉讼需要而刻意录音，而且在内容上存在设套可能。四、上诉人依法应对借款真实承担举证责任。本案中上诉人未能举证证实其已实际交付诉争55万元借款，应承担举证不能的不利后果。对此，原审法院适用法律正确，判决正确。综上，上诉人张健云诉称的被上诉人李爱恩向其借款，且诉争款项已交付，不是事实。事实上，案涉借条指向的是被上诉人与第三人冯美官之间的赌债。在本案中，上诉人虚构“事实”、拼凑“证据”，不仅不能互相印证，而且互相冲突、矛盾，不符常理，不仅不能证明其主张，反而证实本案系虚假诉讼之事实。对此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 张健云向一审法院起诉请求：1.判令李爱恩偿还借款55万元及利息（本金55万元的利息，按年利率6%计，自起诉之日起计至还款之日止）；2.判令李爱恩负担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2011年4月30日，李爱恩在其朋友冯美官（张健云的连襟）陪同下李爱恩到张健云经营的城南驾校，李爱恩向张健云出具由其亲笔书写内容并签名、捺手印的借条一张，借条内容为“今向张健云先生借人民币伍拾伍万元整，身份证号3501261978××××××××借款人李爱恩2011年4月30日”。嗣后，冯美官曾多次向李爱恩索款而产生纠纷。张健云于2018年4月9日诉至法院，要求李爱恩偿还借款本息。 一审法院认为：民间借贷合同具有实践性特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否形成借贷合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。借条为借贷双方形成借贷合意的凭证，同时具有推定借款事实已实际发生的初步证据效力，但在借款人抗辩借贷事实未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，张健云提交的证据无法证实借款已实际交付，其主张与李爱恩之间的借贷关系，但借款追讨由冯美官积极出面，利息交付对象为冯美官，巨额借款多年无法追讨未诉讼主张权利，仅因为冯美官与李爱恩关系友好，冯美官不同意的情况，明显不符合常理，无法排除合理怀疑。综上，张健云的诉讼请求，依法不予支持。 一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回张健云的诉讼请求。案件受理费9300元，由张健云负担。 二审中，当事人未提交新的证据。根据借条、通话录音、通话记录、银行取现记录、证人证言等在案证据，本院重新认定事实如下：张健云与冯美官系连襟关系，李爱恩与冯美官系朋友关系。李爱恩经冯美官介绍向张健云借款55万元，张健云以现金完成借款交付，李爱恩于2011年4月30日出具借条，内容为“今向张健云先生借人民币伍拾伍万元整，身份证号3501261978××××××××借款人李爱恩2011年4月30日”。借贷双方约定借款月利率为1%，还款期限为一年。后李爱恩合计偿还6.8万元，其中2016年偿还2.8万元。2018年3月6日，张健云通过冯美官向李爱恩电话催收借款，张健云整理的通话文字内容为：“冯美官：在做啥？李爱恩：在、在煮饭吃啊。冯美官：这时候煮饭？李爱恩：吃晚饭了，都要吃晚饭了，是不是去煮饭吃呢？冯美官：电话打了求杀驳（在骂人）。你妈被人杀（骂人）。李爱恩：嘿…（笑）。冯美官：这人杀的人（骂人，指李爱恩），有没有钱先拿一点还给他吧？这样、样我也很难受，你知道吗？李爱恩：我正月以来一千钱也没有藏起来，有藏过齐纳（诅咒的意思），你妈给人杀的话。冯美官：自己也要知趣一点，55万拿走，那拿…（被打断）李爱恩：…（听不清）我又没有赚到钱，你不理解。冯美官：我讲你听，那拿去算利息，就1分利你、你一年都…（被插话）李爱恩：啊讲算利息，那我没（没钱的意思），那有（有钱的意思）跟这个没有关系，这一段天天都白金都没了起啊。冯美官：那1分利…（被插话）李爱恩：…（听不清）在啊有下面，杀依妈（骂人），像上一次那样有在办（长乐赌场专用词），搞了一下，我还在那里，欠好几万，病露泄（运气不好的意思）。冯美官：55万只要以1分利一年都算去大几万了，知不知道？李爱恩：啊会意嘛（懂得意思）。冯美官：他讲啊，电话讲都拿8年了，你讲啊，你讲啊八年了，电话打进来鸡巴下线面（发牢骚，且啰嗦的意思），有没有听到？李爱恩：有啊，不知啊（忘记的意思）。冯美官：他说都八年了，几年，我跟小姨讲，都讲没有讲话了，知道不知道？自己即看一下啊（安排一下的意思）…（插话）李爱恩：有那（有打算还钱的意思）。冯美官：有啊、有东西，打算一点（筹钱的意思）还他下。李爱恩：嗯嗯…嗯嗯。冯美官：啊。李爱恩：嗯。” 本院认为：关于在案的通话录音及通话记录，被上诉人李爱恩于原审一审中当庭确认录音源自其与案外人冯美官的通话，故通话录音的真实性予以确认；被上诉人李爱恩于重审一审中质证认为通话记录因无原件核对而不能确认真实性。经查，该通话记录系由电信部门出具的关于冯美官电话号码“17305017999”的通讯清单，其原件已于原审二审由上诉人张健云提交并被本院纳入卷宗。被上诉人李爱恩并于原审二审确认其电话号码为“130××××1075”。该通话记录与原件核对无异，真实性应予确认。通话录音与通话记录能够共同证实：上诉人张健云于2018年3月6日通过其连襟冯美官（电话号码17305017999）向被上诉人李爱恩（电话号码130××××1075）催讨借款。被上诉人李爱恩在电话中确认，其以月利率1%向上诉人张健云借取55万元且本金未还约有八年，并承诺还款。根据被上诉人李爱恩在通话中的自认，以及真实性业经当庭确认的案涉借条，并结合双方当事人与案外人冯美官的信赖关系，足以认定被上诉人李爱恩尚欠上诉人张健云借款55万元及借款月利率为1%等事实，双方借贷关系真实有效。被上诉人李爱恩辩称讼争借款实为其欠冯美官的赌债，但其所举证人证言等证据未能就此予以证明，本院不予采信。被上诉人李爱恩辩称，本案在借款经过、借条出具、利息约定、还款情况等方面悖于常理。关于借条出具情况，上诉人张健云、被上诉人李爱恩的陈述，案外人冯美官的当庭证言，以及案涉借条能够相互印证，证实被上诉人李爱恩于2011年4月30日在张健云的陪同下向上诉人张健云出具案涉借条；关于借款交付，案外人冯美官于原审一审、重审一审的当庭证言基本一致，证明上诉人张健云于2011年4月29日通过案外人冯美官转交完成借款交付。上诉人张健云于重审一审所作陈述与案外人冯美官的证言能够相互印证，但在原审一审中陈述其于2011年4月30日在案外人冯美官陪同下完成借款交付，因时逾八年而致记忆、表达产生偏差，不违常理；关于借款资金来源及利息约定，银行取现记录及证人林某、李某的当庭证言能与上诉人张健云的陈述相互印证，证实借款资金源于：上诉人张健云已有现金20.2万元，其通过配偶郑秋燕银行取现14.8万元，其以月利率1%向林某借取现金10万元、以月利率0.8%向李学珍借取现金10万元；通话录音能与上诉人张健云的陈述相互印证，证实借贷双方口头约定借款月利率为1%。故上诉人张健云的预期收益为：以35万元为基数按月利率1%赚取的利息，及以10万元为基数按月利率0.2%赚取的利息差额。该预期收益符合民间借贷的交易常理及法律标准；关于还款情况，被上诉人李爱恩主张自借条出具以来偿还19.8万元，其中2016年偿还2.8万元，但未就此举证。上诉人张健云认可被上诉人李爱恩偿还6.8万元，并确认其于2016年偿还2.8万元的事实。本院根据上诉人张健云自认及双方当事人确认，认定被上诉人李爱恩已偿还6.8万元，其中2016年偿还2.8万元。该还款6.8万元尚不足以充抵本案起诉之前按月利率1%计算的借期利息，上诉人张健云自愿放弃对方所欠借期利息而主张自起诉之日即2018年4月9日起按年利率6%计算逾期利息，符合意思自治原则和法律规定，应予支持。故被上诉人李爱恩关于本案在借款经过、借条出具、利息约定、还款情况等方面悖于常理的主张，不予采纳。关于被上诉人李爱恩提出的诉讼时效抗辩。经查，上诉人张健云自认还款期限为一年，则诉讼时效应自2012年5月1日起算。然被上诉人李爱恩于2016年有还款行为并于2018年3月6日在通话中承诺还款，相关行为均构成对债权债务关系的重新确认，诉讼时效期间相应重新起算。无论自2016年抑或2018年起算，至本案起诉之日均未届满三年诉讼时效期间，故诉讼时效抗辩不能成立。综上，上诉人张健云的上诉请求有事实及法律依据，应予支持。一审判决认定事实错误，应当撤销并予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十三条之规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初511号民事判决； 二、李爱恩于本判决生效之日起十日内向张健云偿还借款550000元并支付逾期利息（逾期利息以550000元为基数，按年利率6%自2018年4月9日起计算至实际还清欠款之日止）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 一审案件受理费9300元，二审案件受理费9300元，均由李爱恩负担。 本判决为终审判决。 审判长  官永琪 审判员  刘善治 审判员  张 俊 二〇一九年八月二十日 书记员  齐晓聪 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第九十条合法的借贷关系受法律保护。 《中华人民共和国合同法》 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。