关于杨凌新西北种业有限公司与大荔县盛丰农资经营部、田会芳、王培秀侵犯植物新品种纠纷三案   陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终559号 上诉人（原审被告）：晟元集团有限公司。住所地：金华市。法定代表人：应金良，该公司董事长。委托诉讼代理人：房于博，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩娜娜，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西崴凯建筑劳务有限公司。住所地：西安市雁塔区。法定代表人：张崴，该公司总经理。委托诉讼代理人：张弛，陕西鼎源律师事务所律师。上诉人晟元集团有限公司（以下简称：晟元公司）与被上诉人陕西崴凯建筑劳务有限公司（以下简称：崴凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人晟元公司委托诉讼代理人房于博、韩娜娜，被上诉人崴凯公司委托诉讼代理人张弛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晟元公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，依法改判驳回原告全部诉请，或在查明并认定已付款金额后判令支付欠付工程款，并对欠付款利息的计算方式依法进行改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在已付款金额上存在重大事实审查不清，并错误运用了举证规则。1.本案中，应当追加东张公司及刘红喜而一审法院未追加。《付款协议书》中约定了被上诉人应与上诉人一起向东张公司催讨，在未收到东张公司款项前，被上诉人承诺不向上诉人催讨，且本案在被上诉人起诉时，也明确将东张公司列为本案共同被告。东张公司为实际欠款方，且自行出具了两份金额不一致的代付款说明，追加其为第三人不但可以查明具体代付金额，也有利于彻底解决纠纷。2.在一审法院执意不同意追加东张公司和刘红喜为第三人的情况下，上诉人申请法院调取了被上诉人法定代表人张崴的银行流水，通过核对，刘红喜于2015年10月18日在工作领导小组的参与下出具的《东张2#-3#楼付工程款明细》中，与银行流水中转账时间、金额、转款银行完全可以对应上的金额为900余万元（未包括其他已注明的非代付2#、3#的工程款，若加上实则超出1000万元），此可说明该份代付款明细虽仅为东张公司单某某列表，但其中所列明的代付金额是确实发生的，实则已向被上诉人进行了支付，被上诉人账户也确实收取了上述款项。而该款项，东张公司自认系代上诉人向被上诉人支付，理应计算至已付款项里。3.在调取银行流水后发现大量核对无误的金额后，举证责任应当转换至被上诉人，而被上诉人提交的一系列文件及收据，几乎没有能与该付款明细中可以相互对应的。被上诉人提交的资料几乎没有东张公司的盖章，收据的出具对象甚至非东张公司。所以被上诉人以与东张公司还存在其他合同关系和经济往来，试图将东张公司自认的代付工程款转化为东张公司支付的非涉案工程款的主张，证据不足，不能成立。综上，一审法院应当追加而未追加，在上诉人又充分举证，而被上诉人未有证据反证的情况下，错误运用举证规则，径行对银行流水及《东张2#-3#楼付工程款明细》该关键性证据不予认定，属于重大事实认定错误。二、一审法院在付款条件成就及利息计算的问题上，存在事实认定和适用法律的错误。1.2014年7月12日签订的《付款协议书》中的欠付金额，不能作为实际欠付金额的定案依据，因为上诉人并不知晓东张公司具体的代付金额，非真实意思表示，具体理由同上诉意见第一大点。2.《付款协议书》第一条第二期款项400万元并未约定利息，月利率20‰仅仅针对的是余款612.5万元，一审法院认为“崴凯公司主张参照余款的利息约定并不违反法律规定”实为错误。双方既然对400万元没有约定逾期付款利息，即便存在欠付，针对400万元也不能参照第三期约定的利息，而应当按照中国人民银行同期银行贷款利率计算。3.《付款协议书》明确：“第三期余款人民币612.5万元及利息由乙方（即被上诉人）一并与甲方（即上诉人）向建设单位（即东张公司）催讨，在建设单位工程款到甲方账户后5个工作日内支付给乙方。在甲方未收到建设单位支付的工程款及利息时，乙方承诺不向甲方催讨。”按照该约定，该款项的付款主体并非上诉人，而是东张公司，且被上诉人应与上诉人具有一并向东张公司催讨的义务，而非上诉人单某某义务。所以，一审法院不同意追加东张公司及刘红喜，错误判令上诉人承担全部付款义务，并错误判令了利息的计算方式。综上所述，一审法院未全面审查清楚事实，尤其关于已付款的事实认定错误，径行判决上诉人承担全额付款责任及利息没有事实和法律依据。为维护上诉人合法权益，特请求二审法院撤销原判并依法改判。崴凯公司答辩称，西安市中级人民法院（2018）陕01民初613号判决书认定事实清楚，适用法律恰当，恳请依法予以维持。被答辩人的上诉理由没有事实及法律依据，恳请依法予以驳回。一、一审法院对被答辩人的欠款数额已经清晰准确查明，运用证据规则正确。1.本案中，答辩人作为被答辩人的劳务分包单位，与被答辩人之间形成了合同关系，与东张公司或刘红喜之间没有任何合同关系。东张公司仅是部分款项的代付款人，履行的还是被答辩人向答辩人的付款义务。《合同法》第六十五条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。据此规定，被答辩人是本案的债务人，应向答辩人履行付款义务，义务主体不是东张公司或刘红喜。故东张公司或刘红喜参与诉讼的主体不适格。2.答辩人与被答辩人签订的《付款协议书》、与被答辩人西安分公司签订《佳豪花园2#3#楼总工程结算单》、以及2014年6月5日陕西东张建设发展有限公司出具的 《代付款说明》。一份直接证据与二份间接证据相互印证，且经答辩人与被答辩人认可，足以证明案件事实。而被答辩人提供的《东张2#3#楼付工程款明细》，仅为被答辩人的代付款人自行制作的证据，未经当事人认可，与前期出具的证据相矛盾，为间接证据，显然不能达到被答辩人已经支付完工程款的证明效力。二、被答辩人履行支付工程款期限的义务已经逾期，一审判决在计算逾期利息正确。《付款协议书》中，关于被答辩人612.5万的付款约定，属于义务履行期限的约定，而非合同法中关于附条件合同效力的约定。即无论是否条件成就被答辩人均有向答辩人支付工程款的义务，而约定的收到建设单位支付的工程款五个工作日内支付，属于约定不明确。建设单位的付款时间是依据被答辩人与建设单位签订的总包合同以及被答辩人向建设单位主张的权利行使，实际付款与被答辩人是否主张权利存在紧密关系，导致了建设单位实际付款时间的不确定性。本案中，在结算后长达5年的时间被答辩人不向建设单位主张工程款。显然以怠于履行权利的方式损害答辩人的合法利益。答辩人依据《合同法》第六十二条第（四）项规定，主张被答辩人支付工程款完全符合法律规定及公平原则。关于400万元欠款的利息，由于被答辩人的逾期支付行为，按照《付款协议书》第三期约定的月息2%计算，符合当事人意思表示，更符合合同法的公平原则。综上，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，恳请依法予以维持。崴凯公司向一审法院起诉请求：1.晟元公司支付崴凯公司工程劳务款1012.5万元；2.晟元公司支付逾期付款利息445.5万元（自2015年2月19日-2016年12月19日）及至判决生效之日的利息；3、本案诉讼费由晟元公司承担。一审法院认定事实：2012年3月4日，豫丰公司与晟元公司西安分公司签订《劳务分包合同》，约定由豫丰公司分包佳豪花苑1号楼劳务工程。同年8月18日，崴凯公司与晟元公司西安分公司签订《建筑工程施工劳务扩大分包合同》，约定由崴凯公司分包佳豪花苑2、3号楼劳务工程。2014年1月4日，晟元公司西安分公司楼胜国针对1号楼劳务费出具“付款承诺书”，载明1号楼付款计划如下：2014年1月15日支付100万元，2014年1月20日前支付200万元，2014年1月25日前支付100万元，如有违约按照月息三分计算。2014年6月14日，崴凯公司与晟元公司西安分公司签字确认 “佳豪花园2、3号楼总工程结算单”，该结算单载明涉案工程2、3号楼已付款总额为5585720元，其中包括东张公司代付款505万元，晟元公司西安分公司付款30万元，东张公司以房抵款235730元，尚欠付劳务费10725120元。2014年7月12日，崴凯公司与晟元公司及安阳市豫丰建筑劳务有限责任公司三方签订“付款协议书”。该协议书载明，甲方（晟元公司）总承包的西安佳豪花园1、2、3号楼工程由乙方（崴凯公司、豫丰公司）劳务分包。按双方签订的协议约定计算乙方应得劳务工程款为1412.5万元。经协商就劳务工程款支付达成协议：上述款项由甲方分三期支付。第一期，2014年7月18日前向乙方支付400万元；第二期，2015年春节前支付400万元；第三期，余款612.5万元及利息（利息按月利率20‰计算）由乙方一并与甲方向建设单位催讨，在建设单位工程款到甲方账户后五个工作日内支付乙方。在甲方未收到建设单位支付的工程款及利息时，乙方承诺不向甲方催讨。该协议签订后，晟元公司按约支付了崴凯公司第一期400万元劳务工程款，剩余款项1012.5万元至今未付。2015年10月18日，东张公司出具一份《东张2#-3#楼付工程款明细》，总付款额为13597821元，同时载明除水电工程款50万元及1#楼公共部位80万元外，其余12267821元均为就涉案2#-3#楼向崴凯公司代付工程款。崴凯公司对该份付款明细不予认可。另，2015年12月30日，豫丰公司出具情况说明，同意2014年7月12日三方签订“付款协议书”中的全部工程款的主张权及款项收取均由崴凯公司行使，其不再主张“付款协议书”中的任何权利。豫丰公司员工经公司授权，向法庭说明上述情况说明属实，涉案工程均实际由崴凯公司施工，豫丰公司不向晟元公司主张涉案工程的工程款，同意由崴凯公司主张。本案审理过程中，为证明东张公司代付款数额，经晟元公司申请，向金融机构调取了崴凯公司法定代表人张崴个人银行账户记录。经核对，共有892万与东张公司2015年10月18日出具的付款明细能够对应。针对上述证据，崴凯公司提交了在本案涉案工程之外直接与东张公司签订的其他合同及施工材料、收款收据等，证明东张公司所付工程款并非均为代晟元公司支付，东张公司与崴凯公司之间存在大量的其他经济往来。晟元公司对上述证据的证明目的均不认可，认为崴凯公司提交的案外工程付款情况与东张公司出具的代付款明细无法对应，与本案无关。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、涉案项目1#和2#、3#楼工程款是否可以在本案中一并主张；2、本案是否应当追加东张公司和刘红喜为第三人；3、本案是否已达到付款条件及欠付工程款数额；4、晟元公司是否应承担崴凯公司所主张的欠付工程款利息。一、关于涉案项目1#和2#、3#楼工程款是否可以在本案中一并主张问题。崴凯公司和豫丰公司按照其与晟元公司西安分公司签订的《建筑工程施工劳务扩大分包合同》、《劳务分包合同》完成了约定的劳务工程，晟元公司理应支付相应的工程劳务费。2014年7月12日，崴凯公司和豫丰公司与晟元公司三方签订的《付款协议书》已经对1#和2#、3#楼工程款进行了合并计算，虽然1#楼与2#、3#楼施工合同分别签订，但《付款协议书》同样作为对协议各方有约束力的合同，已经将不同工程的工程款支付进行了统一整合，1#和2#、3#楼号工程款在本案中能够一并主张。因豫丰公司已经明确表示放弃相应部分，同意全部由崴凯公司向晟元公司主张剩余工程款，因此，无需追加豫丰公司作为本案当事人参加诉讼，崴凯公司有权就涉案1#和2#、3#楼号工程款在本案中一并向晟元公司主张，晟元公司的该项辩称理由一审法院不予支持。二、关于本案是否应当追加东张公司和刘红喜为第三人的问题。晟元公司称应追加东张公司及刘红喜，以查明代付款情况，但涉案合同为原、晟元公司双方签订，东张公司并非合同相对方，其针对涉案工程的付款行为系为晟元公司代付工程款，应视为晟元公司的付款行为，晟元公司应承担证明已付款的举证责任，其完全可以要求东张公司相关人员到庭或提供付款凭证证明以付款数额，若晟元公司无法证明已付款数额，则应自行承担举证不利的证明后果。因此，东张公司或刘红喜在本案中不属于必须追加的第三人，晟元公司的该项主张一审法院不予支持。三、关于本案是否已达到付款条件及欠付工程款数额问题。2014年7月12日，崴凯公司和豫丰公司与晟元公司三方签订的《付款协议书》，系当事人真实意思表示，合法有效,对当事人具有法律约束力。然而晟元公司在支付崴凯公司第一期劳务款400万元后，尚欠1012.5万元劳务款未支付，因豫丰公司明确表示三方《付款协议书》中全部工程款的主张权及款项收取均由崴凯公司行使，其不再主张“付款协议书”中的任何权利，崴凯公司有权就剩余1012.5万元劳务款向晟元公司主张支付。晟元公司签订的《付款协议书》约定余款612.5万元及利息由双方一并向建设单位催讨，在建设单位工程款到晟元公司账户后五个工作日内支付崴凯公司。晟元公司称按照上述约定，在建设单位付款前该笔款项未到付款条件，但至本案诉讼过程中，晟元公司作为合同相对方，并未提交充分证据证明其已经向建设方积极主张涉案工程款，而崴凯公司仅能够依据合同关系向晟元公司主张，因此，晟元公司应当承担付款义务，不应以其未取得工程款对抗崴凯公司的诉请。晟元公司辩称其已付崴凯公司1997.82万元，东张公司代晟元公司支付1226.78万元，共计支付崴凯公司3224.62万元，按照合同约定晟元公司已经超付崴凯公司劳务款。对此崴凯公司不予认可。而在崴凯公司提交的2014年6月14日崴凯公司与晟元公司西安分公司双方签字确认 的“佳豪花园2、3号楼总工程结算单”中已经扣减了东张公司代晟元公司支付的款项，且晟元公司提交的付款凭证均形成于上述结算单及2014年7月12日三方 《付款协议书》之前，而晟元公司提交的东张公司出具的2、3号楼付款明细表仅为东张公司单某某出具，不足以证明东张公司代晟元公司支付崴凯公司1226.78万元的事实。晟元公司申请调取张崴个人的银行卡流水，证明在崴凯公司认可的已付款505万元之外，存在其他与东张公司代付款明细能够对应的金额，但根据崴凯公司提交的证据，崴凯公司与东张公司在涉案工程外尚存在其他合同关系和经济往来，仅从银行流水不能证明对应款项系代晟元公司支付涉案工程款，而东张公司2015年10月18日出具的付款明细未经崴凯公司确认，又与各方在结算单及《付款协议书》中所认可的代付款数额不一致，东张公司2015年10月18日出具的付款明细无法作为本案认定东张公司代付款的依据。故晟元公司的辩称不能成立，一审法院不予采信，崴凯公司请求判令晟元公司支付工程劳务款1012.5万元的诉讼请求一审法院予以支持。四、关于晟元公司是否应承担崴凯公司所主张的欠付工程款利息问题。《付款协议书》中约定2015年春节前支付第二期400万元，余款612.5万元及利息（利息按月利率20‰计算）由乙方一并与甲方向建设单位催讨，其中的400万元虽未明确写明利息为月利率20‰，但约定了付款期限，晟元公司未按照该付款期限支付，则应当承担相应的违约责任，崴凯公司主张参照余款的利息约定并不违反法律规定，一审法院予以支持，故针对上述400万元工程款应当自2015年2月19日起按照月利率20‰支付延期付款利息。针对余款612.5万元，因协议并未明确约定支付时间，因利息的起诉时间不应为2015年2月19日，但晟元公司未能举证证明其积极向东张公司主张，也未能实际向崴凯公司支付上述款项，存在违约，应自崴凯公司首次向法院提出本案诉讼时开始起算延期付款利息，即2017年1月23日。综上，对于崴凯公司起诉主张的利息部分，一审法院予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，遂判决如下：一、本判决生效后十日内，被告晟元集团有限公司支付原告陕西崴凯建筑劳务有限公司剩余工程劳务款1012.5万元；二、本判决生效后十日内，被告晟元集团有限公司支付原告陕西崴凯建筑劳务有限公司逾期付款利息，以其中400万元为基数按照月利率2%自2015年2月19日起计算至判决给付之日止；以其中612.5万元为基数按照月利率2%自2017年1月23日起计算至判决给付之日止；三、驳回原告陕西崴凯建筑劳务有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费120425元，由原告陕西崴凯建筑劳务有限公司负担12042元，被告晟元集团有限公司负担108383元。本院二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。 经审理本院查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，并经双方确认，本案的焦点问题：1.上诉人要求追加东张公司及刘红喜为本案当事人的理由是否成立；2.原审认定欠付工程款数额及利息的计算是否正确。关于焦点问题1.因本案是被上诉人崴凯公司基于案涉《建筑工程施工劳务扩大分包合同》、《劳务分包合同》提起的诉讼，东张公司和刘红喜并非案涉合同的一方当事人，而东张公司和刘红喜代晟元公司向被上诉人所支付工程款，依法应视为晟元公司的付款行为。再者，晟元公司亦可要求代其付款人到庭或提供付款凭证证明已付款数额，若不能证明其所主张的已代付款数额，依据谁主张谁举证的原则，其应承担举证不能的法律后果，故原审就此节举证责任的分配于法有据，并无不当。据上，东张公司和刘红喜并非本案必要的共同当事人，原审对上诉人要求追加东张公司和刘红喜为本案第三人的申请不予准许并不违反法律规定，上诉人认为应当追加东张公司和刘红喜，进而主张原审举证责任分配不当的上诉理由不能成立。关于焦点问题2.第一，案涉《付款协议书》能否作为认定欠付工程劳务款依据的问题。就此，上诉人认为，其并不知晓东张公司具体的代付金额，该《付款协议书》非其真实意思表示，进而主张该《付款协议书》不能作为实际欠付金额的依据。本院认为，因2014年6月14日，崴凯公司与晟元公司西安分公司双方签字确认的“佳豪花园2、3号楼总工程结算单”内容中就有已经扣减东张公司代晟元公司支付的款项，而该结算单形成于2014年7月12日三方《付款协议书》之前，并对确认的代付款金额做了扣减，由此可知，上诉人对东张公司代付款应是知情的，其在签订《付款协议书》时理应对代付金额予以核实，故其以对东张公司代付款不知晓为由，认为《付款协议书》非其真实意思表示，主张该协议不能作为实际欠付款依据的主张缺乏相应证据印证，原审认定《付款协议书》系当事人真实意思表示，合法有效,对当事人具有法律约束力，并无不当，该《付款协议书》应作为案涉欠付款的认定依据。第二，关于欠付款数额的认定问题。就此，晟元公司辩称其已付崴凯公司1997.82万元，东张公司代晟元公司支付1226.78万元，共计支付崴凯公司3224.62万元，按照合同约定晟元公司已经超付崴凯公司劳务款，但崴凯公司对此不予认可。本院认为，一是，因案涉《付款协议书》合法有效，对各方均有约束力，且该协议是具有结算性质的协议，而依据该协议约定内容以及履行情况看，上诉人支付崴凯公司第一期劳务款400万元后，尚欠1012.5万元劳务款未支付，之后，其再未向被上诉人支付过劳务款；二是虽然上诉人经查询相关账户，能够说明代付人向被诉人账户支付的金额为900余万元，但因被上诉人仅认可该900余万元中的505万元是代付的案涉劳务款，剩余款项并非是案涉合同的款项，就此，被上诉人亦提交了其与东张公司之间还存在其他合同关系相关证据予以佐证，加之，上诉人提交东张公司出具的《付款说明》为单某某说明，并未经被上诉人确认，由此，原审对900余万元的505万元确认为案涉合同的款项，对剩余部分不予认定，并无不妥。又因该505万元代付款已在2014年6月14日崴凯公司与晟元公司西安分公司双方签字确认的“佳豪花园2、3号楼总工程结算单”中已经扣减，故原审认定案涉欠付工程劳务款为1012.5万元正确。第三，关于晟元公司是否应承担崴凯公司所主张的欠付工程款利息问题。依据《付款协议书》内容看，该协议对其中的400万元虽未明确写明利息为月利率20‰，但约定了付款期限，而晟元公司却未按照该协议约定的付款期限支付，故上诉人依法应当承担相应的违约责任。又因崴凯公司主张参照余款的利息约定计算400万元的逾期违约金并不违反法律规定，故原审针对上述400万元劳务款，判决上诉人自约定的付款之日2015年2月19日起按照月利率20‰支付延期付款利息并无不当。至于余款612.5万元利息如何支付的问题，双方虽约定余款612.5万元及利息（利息按月利率20‰计算）由乙方一并与甲方向建设单位催讨，对支付时间未作明确约定，但因上诉人晟元公司是案涉工程建设施工合同的承包人，其向发包方东张公司请付工程并向劳务分包方支付劳务费既是其权利又是其义务，而被上诉人作为案涉工程的劳务分包方并不享有直接向发包方要求支付劳务费的权利，其仅能配合上诉人催要工程款而已，故上诉人作为案涉工程的承包方应按约定积极向东张公司催讨工程。又因上诉人提交的证据尚不足以证明其积极履行向东张公司催讨工程款的事实主张，且结合上诉人未按《付款协议书》的约定支付第二期400万元这一事实，其作为该款项付款义务人至今仍未向崴凯公司支付上述款项，原审认定上诉人就余款612.5万元支付存在违约，利息按崴凯公司首次向法院提出本案诉讼时开始起算，并无不当。综上，晟元集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110679元，由晟元集团有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长     曹文军  审  判  员     刘立革审  判  员     张润民                      二〇一九年八月五日    书  记  员     王  瑞   1