贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2301民初1796号原告：胡荣芳，男，1962年6月17日生，汉族，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：肖丽蓉，贵州泳清律师事务所律师，特别授权代理。被告：赵进斌，男，1964年月11日1生，布依族，住贵州省兴义市。被告：史国超，男，1965年10月10日生，汉族，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人:何秋庆,兴义市中心法律服务所法律工作者，特别授权代理。第三人：国华强，男，1972年7月30日生，汉族，住贵州省兴义市。第三人：岑加模，男，1977年4月15日生，布依族，住贵州省兴义市。原告胡荣芳与被告赵进斌、史国超，第三人国华强、岑加模合伙协议纠纷一案，本院2018年5月23日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，并于2018年8月9日作出（2018）黔2301民初4287号民事判决书，被告赵进斌、史国超不服该判决并提起上诉，黔西南州中级人民法院2018年12月27日以原审判决认定基本事实不清为由发回重审，本院于2019年2月12日立案，依法适用普通程序，于2019年4月10日公开开庭进行了审理。原告胡荣芳及其委托诉讼代理人肖丽蓉，被告赵进斌，被告史国超的委托诉讼代理人何秋庆，第三人岑加模到庭参加诉讼，第三人国华强经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡荣芳向本院提出诉讼请求：1.请求解除原告与二被告的合伙关系；2.判令二被告偿还原告入伙资金1153473.68元及损失赔偿（自2016年3月9日起按月利率2%算至款项付清之日止）；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实及理由：2015年底，原告与二被告约定合作经营湖南金砂路桥G324国道××大桥改造的碎石、细砂、商混加工项目，项目总投资1759500元，原告出资1659500元，二被告共计出资100000元。因第三人国华强系湖南金砂路桥G324国道××大桥改造工程的料场主，也是工程所在地三号大桥料场主，经商定三人需每方砂支付其六元场地费。合伙事项商定后，原告及二被告于二零一六年农历一月初八正式进场打砂，并聘请杨忠权当会计，负责合伙期间的账目管理，岑加模当技术员，秦新民看守工地，董老四负责煮饭。合伙打了三个月砂，原告按照约定2016年1月29日预交500000元入伙资金给二被告，并于2016年2月6日、2016年3月1日、2016年3月9日分别支付给二被告（三次共计600000元）。且因第三人国华强尚欠原告559500元债务，经原告、二被告及第三人共同协商，第三人国华强向原告所欠559500元的债务作为原告的出资，由赵进斌作为代表出具借条给原告。据此，二被告总计收到原告的入伙资金1659500元。因合伙利润可观，二被告在未征得原告同意的情况下，擅自与第三人国华强于2016年3月9日签订《合作协议书》，由其三人合作经营湖南金砂路桥G324国道××大桥改造工程的碎石、细砂、商混加工项目。原告找二被告询问此事，二被告称已经和第三人签订书面协议，不能再和原告合作，原告所交的全部入伙资金1659500元全部退还，并以每月支付3%的利息作为原告所受损失的赔偿，并承诺此后砂厂的利润不予分配，先拿来抵偿原告的入伙资金及损失。但二被告及第三人经营砂厂4个多月，所打石头超过两万多方，一直没有退原告的入伙资金。2016年12月18日，原告和二被告签订《步马树木砂场承包协议书》，该协议书中明确约定：①两被告所欠原告款项为1659500元；②该款项为“砂石”的前期合作投资资金；③二被告将砂石场承包给原告自用，原告自购石材在该厂经营加工十七万方砂，并以该承包费用抵扣所欠原告1659500元；④原告对承包砂石有使用权、管理权、经营权，二被告不得干涉；⑤合同期限为2016年12月18日至2017年12月16日。协议签订后，原告按照协议自购石头进厂加工，每方石头的加工承包费为9.67元，总计抵1659500元的本金及相应利息。加工到2017年5月28日时，二被告和第三人强行将原告撵走，不让原告继续在砂石场加工，截止到2017年5月28日，原告总计打石头52329.5方，抵扣入伙资金506026.32元，剩余1153473.68元未付，按照二被告的承诺，二被告应当每月支付原告3%的利息作为原告的损失赔偿，现原告主动降至按每月2%计算。原告多次催促其还款，二被告均以各种借口推脱。原告认为，二被告未履行还款义务，给原告造成巨大的经济损失，为了维护自己的合法权益，现依法向人民法院提起诉讼，恳请人民法院支持原告的全部诉讼请求。赵进斌辩称，原告陈述不属实，我与原告没有签订合伙协议书，也没有合伙关系，刚开始与原告系借贷关系，向原告借款用于购买砂机一系列固定资产，且我收到原告的款项为1100000元，还有559500元是国华强差欠原告的款项转给我的债务，且1100000元已经用与史国超及原告共同签订的打砂承包协议书抵扣了，经计算，该款已经抵扣完毕。涉案砂场最开始是由国华强经营的，原告共计打砂约100601立方米，我方不清楚的情况下国华强要求原告提报每日、每月的销售数据，而原告拒绝提供，造成矛盾，至于第三人国华强怎样将原告撵走我方不清楚。我方作为被告对转移的债务559500元不认可。史国超辩称，二被告及原告之间签订的《步马树木砂场承包协议书》系合伙协议，根据法律规定双方终止对合伙期间的合伙后要对账目进行清算，但原告未经账目清算仅对其加工的数量进行主张，不应得到支持。且赵进斌与原告签订的承诺书史国超不知晓，所以史国超在其中不应承担责任。账目当时确实是由史国超进行管理，原告所述被撵走与事实不符，原告于2018年2月10日还在加工砂石出售，从合伙协议签订后至2018年2月10日期间原告共打砂100601立方米，原告打砂获利2560859元。国华强经本院依法传唤未到庭，也未提交书面答辩状，视为其举证质证权利的放弃。岑加模述称，我是原告与被告聘请的工人，主要为双方管理砂场，原被告双方均有向我发放工资，赵进斌、史国超与国华强合伙时我也在砂场内对砂机进行管理，当时砂场由谁经营就由谁支付我工资，每立方米砂2元，原告共计约打砂70000多立方米，我的工资原告仅支付了我一部分，具体还没有清算完毕，加工方量我自己也有计算，至于赵进斌、史国超、国华强与原告是什么关系我不清楚，原告也有委托我向史国超购买砂石，好像是用于抵账，但是具体抵什么账我也不清楚，共计购买了多少需要核实单据，购买价格不等。当时仅打了70000多立方米原告于2017年5月就被国华强撵走了，2017年8月22日是原告委托我向二被告购买砂石出售，但是该时间原告已经没有在砂场加工砂石了。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月27日，胡荣芳向赵进斌转账500000元，赵进斌于2016年1月29日向其出具《借条》一份，载明“今借到胡荣芳用于大大集团前期工程接管预交费人民币伍拾万元正（￥500000.00）”；2016年2月6日，胡荣芳向赵进斌转账200000元，赵进斌于2016年2月6日向其出具借条两份，其中一份载明“今借到胡荣芳现金人民币贰拾万元正（￥200000.00）”，另一份载明“今借到胡荣芳同国华强工程借款和结算人民币伍拾伍万玖仟伍佰元（￥559500.00）”。2016年3月1日，胡荣芳向赵进斌转账200000元，赵进斌于2016年3月1日向其出具借条一份，载明“今借到胡荣芳人民币贰拾万元正（￥200000.00）”。2016年3月9日，胡荣芳向赵进斌转账200000元，赵进斌于2016年3月9日向其出具借条一份，载明“今借到胡荣芳人民币贰拾万元正（￥200000.00）”。2016年3月9日，国华强作为甲方，赵进斌、史国超作为乙方签订了《合作协议书》一份，约定双方通过分工合作的方式开发砂场项目，合作项目名称为：湖南金砂路桥G324国道马岭河大桥改造工程项目碎石、细砂、商混加工，合作砂场地点为：东峰林大道3号大桥马别段政府指定的步马松林堆料场，并约定乙方进场时向甲方支付前期基础费、材料费：如含商混和砂场打包价3600000元，在合同签订之日起一个月内支付甲方2000000元，前期已预付1359500元，合同签订之日起一个月之内付640500元，余款1600000元合同签订日起两年内付清，如未付清按1.5‰支付利息（但不能超过三个月）。2016年10月25日，赵进斌向胡荣芳出具《承诺书》一份，载明：“本人赵进斌与史国超共同投资顶效步马松林砂厂，当时因资金困难，向胡荣芳（老俵）借款人民币现金壹佰陆拾伍万玖仟伍佰元（1659500.00），赵进斌写借条给胡荣芳。现因砂厂的石头供货量不足，原是80万方只有15万方石头能到砂厂。胡荣芳担心借款收不回（胡荣芳、赵进斌、史国超原口头定的三人共同占股），胡、赵、史共同商量共同同意，胡退出砂厂股份股权，砂厂由赵、史共同经营，现本人作承诺如下：一、还胡的借款，其中40万按月2%计，50万按1%计，到还清为止。二、到2017年1月27日前还胡60万。三、余款每月按每方砂15元的成本扣除后全额归还胡本息。如砂厂需支付合理所需资金时，需向胡汇报。四、如砂厂能在现有15万方石头进厂的基础上能增加15万方石头，赵进斌同意所有借款均按月息2%计付给胡荣芳。2016年12月18日，赵进斌、史国超作为发包方（甲方），胡荣芳作为承包方（乙方），签订《步马松林砂场承包协议书》一份，约定：鉴于乙方急需收回投资资金，经甲、乙方共同友好协商，同意将上述砂厂承包给乙方经营，经营所得利润用于充抵甲方借乙方的投资款，经营期限为从本合同签订之日起至2017年12月16日（预计一年的时间），由乙方自购石材打足17万方砂后（打砂量由三方共同监管计数），交回给甲方继续经营，如乙方有存砂未销售，乙方可继续在场优先销售。上述17万方砂充抵乙方借款人民币壹佰陆拾伍万玖仟伍佰元正（1659500.00元），乙方经营期间，由甲、乙方每月统计一次，按每月售量逐步扣减第一项所约定的同等金额的债务，乙方打够量后即视为甲方清偿乙方所有借款，双方债权债务消灭，乙方归还甲方向乙方出具的所有借条。砂场交付时，双方将所有水、电、油量位进行交接，承包前甲方使用的由甲方支付。承包期间所产生的水、电、油、税费等费用由乙方支付。甲方前期生产产生的一切费用，由甲方销售现有存砂的销售款来进行支付处理。签订该协议书后，胡荣芳向案外人徐彪购买83585方砂石、向案外人罗顺祥购买了17016方砂石，总计100601方。经砂厂会计杨忠权记录，截止至2017年5月18日，胡荣芳在承包期间打砂数量为72994.5立方米。后因胡荣芳与国华强产生矛盾，胡荣芳便未再继续进行打砂。2017年1月16日，黔西南州安全生产监督管理局义龙分局向兴义市电力公司顶效分公司发出文件编号为义安监函【2017】02号《关于对贵州顶效开发区烁盛砂厂停止供电的函》”，载明因贵州顶效开发区烁盛砂厂的《安全生产许可证》已于2013年11月7日到期，该局于2017年1月13日对该砂石矿进行安全巡查时发现该砂石厂擅自违法组织生产，存在重大安全隐患，责令该企业立即停止一切生产活动，故函请兴义市电力公司顶效分公司对贵州顶效开发区烁盛砂厂采取停止供电（生产用电）措施。后安全隐患消除后，电力公司已于2017年4月11日已恢复供电。2017年8月22日，胡荣芳向岑加模出具委托书一份，内容为：“本人胡荣芳向赵进斌、史国超拥有的步马松林砂厂所购砂每月不低于壹万方，以45元/立方米核算（用于充抵债务），装车计量以运输车辆车箱平行线为标准，不能低于车箱平行线，少量帽帽不计方量。特委托岑加模负责车辆装运，以受托人签单为凭（运输不受法律诉讼限制）”。出具该委托书后，岑加模向赵进斌、史国超购买了砂石，经赵进斌、史国超、岑加模于2018年2月10日进行结算，从2017年8月11日起至2018年9月26日止，胡荣芳委托岑加模从赵进斌、史国超处拉砂数量为4679方，单价为45元/立方米，总价为210555元，对此各方均不持异议。胡荣芳于2016年12月29日交纳了2016年12月的电费31495.07元、违约金440.93元，扣减上次余额0.26元，实交31935.74元，抄表日为9日。2017年1月7日，国华强出具《收条》载明“今收到胡荣芳环评报告资料费12000元”。本院认为，胡荣芳与赵进斌、史国超之间是否存在合伙关系、胡荣芳交付给赵进斌的钱是借款还是投资款的问题，胡荣芳将款项交付给赵进斌后，赵进斌在2016年1月29日出具了借条，而2016年10月25日赵进斌所出具给胡荣芳的承诺书上明确记载“胡荣芳担心借款收不回（胡荣芳、赵进斌、史国超原口头定的三人共同占股），胡、赵、史共同商量共同同意。胡退出砂厂股份股权，砂厂由赵、史共同经营”。可见原、被告之间原系合伙关系，在原、被告共同协商后达成协议：胡荣芳退伙后由赵进斌、史国超继续经营。且结合岑加模在（2018）黔2301民初4287号案件中作为证人的陈述：胡荣芳、赵进斌、史国超合伙打砂，胡荣芳让我去打工，赵进斌付工资给我。以上足以认定赵进斌、史国超、胡荣芳之间是合伙关系。胡荣芳与赵进斌、史国超商定由胡荣芳退出股权股份的前提是赵进斌同意退还其收取的胡荣芳交付的款项，故胡荣芳交付给赵进斌的款项为合伙投资款。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。胡荣芳与赵进斌、史国超就承包步马松林砂场经营打砂进行合伙，胡荣芳以其资金及对国华强享有的债权进行出资，已经履行了给付合伙投资款的义务，经三方于2016年10月25日协商后并签订《步马松林砂场承包协议书》，赵进斌、史国超均同意胡荣芳退股，并就胡荣芳的投资款如何退还等进行了约定，自此胡荣芳与赵进斌、史国超之间的合伙关系已经协商解除，没有再行解除的必要。关于签订承包协议书后胡荣芳打砂数量为多少、赵进斌、史国超应退合伙款项为多少的问题。胡荣芳虽购买了100601方进场，但经砂场会计记录，胡荣芳共计打砂72994.5方，而该事实与岑加模陈述“约打砂7万方，仍有一堆砂石没有打完”，而岑加模与胡荣芳之间系以打砂量计算工价，其陈述具有一定的客观性，故本院予以确认，根据双方约定的“17万方砂充抵乙方借款人民币壹佰陆拾伍万玖仟伍佰元正（1659500.00元）”，每立方米的砂平均分摊的费用为1659500元÷170000方=9.76元/方，故已打砂石应折抵投资款为9.76元/方×72994.5方=712426.32元。此外，胡荣芳在离开砂场后，向岑加模出具委托书，委托其向赵进斌、史国超购买了210555元的砂石，但是为了抵扣其为赵进斌、史国超垫付的在胡荣芳进场打砂前产生的环评费12000元、电费、购买、安装打砂设备的费用。根据三方签订的《步马松林砂场承包协议书》的约定：砂场交付时，双方将所有水、电、油量位进行交接，承包前甲方使用的由甲方支付。承包期间所产生的水、电、油、税费等费用由乙方支付。甲方前期生产产生的一切费用，由甲方销售现有存砂的销售款来进行支付处理。胡荣芳于2016年12月29日交纳了2016年12月的电费31495.07元、违约金440.93元，扣减上次余额0.26元，实交31935.74元，抄表日为9日，三方于2016年12月18日签订《步马松林砂场承包协议书》，该31935.74元的电费应由赵进斌、史国超承担，应在购砂款中抵扣。2017年1月7日，国华强出具《收条》载明“今收到胡荣芳环评报告资料费12000元”，该费用发生在胡荣芳承包期间，应由胡荣芳自行承担，不应在购砂款中抵扣。至于胡荣芳主张因赵进斌、史国超前期将设备打坏其另行购买、安装设备的费用，胡荣芳购买、安装设备的费用均发生在其承包期间，双方在移交时未制作移交清单，并无任何证据证实在胡荣芳进场前打砂设备被损坏的事实，且胡荣芳的该主张亦未得到赵进斌、史国超的认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由胡荣芳自行承担举证不能的不利后果，该费用不予在购砂款中抵扣。综上赵进斌、史国超应向胡荣芳返还的款项为：应退还的投资款1659500元-打砂折抵712426.32元-（购砂款210555元-电费31935.74元）=768454.42元。关于胡荣芳请求赵进斌、史国超赔偿损失的问题，双方在签订《步马松林砂场承包协议书》后即解除了合伙关系，虽然约定了胡荣芳以承包砂场的方式退还其投资款，但款项实际尚未退还完毕，尚未退还的款项实际仍被赵进斌、史国超二人占用使用，胡荣芳请求赔偿损失实际是计算该款被占用期间的资金占用费，综合赵进斌之前出具的承诺书上约定的借款利息及双方在本案中行为，本院对胡荣芳要求以未退还款项为基数按月利率1%计算资金占用费的诉讼请求予以支持，利息从胡荣芳最后一次委托岑加模在赵进斌、史国超处拉砂起算（2018年9月26日），其余部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、赵进斌、史国超于本判决生效后十日内退还胡荣芳768454.42及利息，利息以768454.42为基数从2018年9月27日起按月利率1%计付至该款付清之日止；二、驳回胡荣芳的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20580元，由胡荣芳负担8000元，由赵进斌、史国超负担12580元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  陈莹莹人民陪审员  李忠华人民陪审员  常维进二〇一九年八月五日法官 助理  贺雪苇书 记 员  邹金虎