山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民申131号再审申请人（一审原告、二审上诉人）:臧学昌，男，1971年9月11日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：蒋黎，山东康辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：司英杰，山东康辉律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛集力塑钢异型材有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区团结路199号。法定代表人：薛清纪，董事长。原审被告：青岛集力运输集团有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区长江东路489号。法定代表人：臧家存，总经理。再审申请人臧学昌因与被申请人青岛集力塑钢异型材有限公司（以下简称集力公司）、原审被告青岛集力运输集团有限公司合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终3354号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。臧学昌申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审，请求撤销原二审判决及原一审判决第一、二项，依法改判，本案一、二审全部诉讼费用均由集力公司负担。事实与理由：一、原审判决认定集力公司已向臧学昌支付涉案工程款15万元缺乏依据。集力公司一审提交的向臧学昌支付工程款17万元的3份收款收据上虽然备注有“集团东侧场地回填预付款”等字样，但系其单方备注，臧学昌已经提交港头臧村委会、时任村长及书记的证明及证人刘某的当庭证言，证明2004年1月的2万元和2004年5月的10万元系支付给臧学昌代垫的苗木果树补偿款，2004年4月的5万元则是回填集力工业园伙房后土地等其他工程的工程款，该事实有决算书、发票、伙房后土地网格图及决算签字人、网格图签字人刘某的当庭证言相互佐证，且苗木补偿款和伙房后土地工程实际都位于集团东侧场地。原审法院仅依据集力公司的单方备注即认定其已付工程款15万元证据不足，认定事实不清。二、原审判决认定的逾期付款违约金起算时间及计算标准错误。涉案协议签订后，臧学昌按照约定时间即2004年5月20日完成了土石方回填，并交还了土地。2004年6月3日集力公司对完成后的土地进行了测量和验收，该事实有回填前的网格图和回填后的网格图、工程验收人、测量人及网格图签字人刘某当庭证言予以证明。青岛联科司法鉴定所出具的（2013）文鉴字第100号司法鉴定意见书所得出的鉴定结论依据不足，违反法定程序，刘某也出庭作证确认签名系其本人所签，故该鉴定报告不能用来作为定案依据。涉案工程交付时间能够确定为2004年6月3日，应参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项而非第三项之规定，自2004年6月3日之后两个月即2004年8月4日起计算违约金。根据涉案协议第3条约定，如臧学昌超期，每超期一天扣罚1000元，按照合同对等原则，集力公司亦应以每天1000元标准向臧学昌支付违约金。原审判决以臧学昌起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算逾期付款违约金适用法律不当。三、原审判决关于工程量的认定错误。涉案协议约定，以实际回填后的土方量计算工程款，该实际土方量应是2004年完成工程时的虚方量，而不是经过12年碾压后的实方量。原审法院委托的山东大信工程造价咨询有限公司已对虚方量作出测算，该测算结果为83076.50立方米，原审法院应以该测算结果作为基础认定土方量并计算工程款，原审法院以其他土方量计算实际工程量及工程款无事实与法律依据。本院经审查认为,本案争议的焦点问题是：一、原审判决认定集力公司已向臧学昌支付工程款15万元是否有合法依据；二、原审判决确定的逾期付款违约金的起算时间及计算标准是否适当；三、原审判决认定的涉案工程土方量是否适当。一、关于原审判决认定集力公司已向臧学昌支付工程款15万元是否有合法依据的问题。集力公司一审期间提交臧学昌出具的2014年1月20日金额2万元、2014年4月23日金额5万元、2014年5月27日金额10万元的收款收据3张，证明其已向臧学昌支付工程款17万元，因其中金额2万元的收据付款时间在涉案《协议书》签订之前，故原审法院未予认定；另外金额为5万元和10万元的两张收据记载的付款时间、工程单价、工程地点均与涉案《协议书》相符，故原审法院认定系集力公司向臧学昌支付的涉案工程款15万元，并无不当。臧学昌虽主张2014年1月20日的2万元和2014年5月27日的10万元，共计12万元，系其代集力公司向港头臧村村民垫付的苗木果树补偿款，但仅提交了港头臧村委会、时任书记及村长出具的补偿说明、刘某的证人证言，并无集力公司委托臧学昌与港头臧村进行协调及同意臧学昌支付该笔苗木果树补偿款的相关证据佐证，故臧学昌的主张依据不足，原审法院不予支持并无不当。臧学昌还主张2014年4月23日的5万元系回填集力工业园伙房后土地等其他工程的工程款，并提交了工程决算书、发票、网格图、刘某的证人证言予以证明，但其提交的工程决算书、发票、网格图均未加盖集力公司公章，而刘某因被集力公司停发工资而离职，与集力公司有利害关系，在臧学昌不能提交其他有效证据佐证的情况下，无法认定该5万元系集力公司支付的其他工程款，原审法院对臧学昌的该主张不予支持，亦无不当。二、关于原审判决确定的逾期付款违约金的起算时间及计算标准是否适当的问题。臧学昌主张涉案工程已于2004年6月3日验收交付，按照涉案《协议书》第3条、第9条约定，应自2004年8月4日起按每日1000元计算逾期付款违约金，原审判决从本案起诉之日起以银行同期同类贷款利率计算逾期付款违约金不当。为证明其上述主张，臧学昌提交了2004年6月3日回填后网格图及刘某的证言证明。本院认为，首先，臧学昌提交的回填后网格图上仅有刘某签名，并无集力公司的盖章确认，而刘某在集力公司的工作职责不明，且其签名经鉴定无法确认系其本人所签，刘某虽出庭作证，但因其与集力公司有利害关系，而臧学昌主张鉴定报告违反法定程序亦无相关证据证明。因此，在没有其他有效证据佐证的情况下，仅凭上述证据不能证明涉案工程已于2004年6月3日验收交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，工程款利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，在涉案工程的验收交付情况不明，涉案工程款也未结算的情况下，原审法院根据上述司法解释第三项规定，以臧学昌起诉之日作为计算集力公司逾期付款违约金的起始时间，并无不当。其次，涉案《协议书》中并未约定逾期付款应如何承担违约金，涉案《协议书》第3条虽约定“工程每超期一天扣罚臧学昌1000元”，但该约定是对工程日期超期违约责任的约定，并非是对逾期付款违约责任的约定，臧学昌据此主张按照每天1000元计算逾期付款违约金没有合法依据，不能成立。根据逾期付款给臧学昌造成的实际损失应为资金利息损失的实际情况，原审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计算本案的逾期付款违约金，亦无不当。三、关于原审判决认定的工程量是否适当的问题。臧学昌主张涉案工程的土方量应以虚方量为计算标准。本院认为，涉案《协议书》第2条、第6条约定，工程内容为院内土方回填、整平，工程量以实测回填院内原始地坪标高及回填、整平后的地坪标高、制成方网进行计算实际土方量。由此可见，涉案协议中约定的工程内容包括回填及整平，工程量按回填后实际测量的地坪标高进行计算，并未约定按照虚方量计算工程量，原审法院根据涉案协议约定内容，认定回填时土方应为松填体积，并以鉴定报告测算的松填体积计算涉案工程的土方量，并无不当。臧学昌的主张与涉案协议约定不符，不能成立。综上，臧学昌的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回臧学昌的再审申请。审判长  柳维敏审判员  于志涛审判员  张金柱二〇一九年八月十六日书记员  闫旭冉