山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁行终665号上诉人（原审原告）于优良，男，1952年5月18日出生，汉族，住济南市历城区。委托代理人于登波（系原告之子），男，1979年9月30日出生，汉族，住济南市市中区。被上诉人（原审被告）济南市人民政府，住所地济南市历下区龙鼎大道1号龙奥大厦。法定代表人孙述涛，市长。委托代理人廉妍妍，济南市国土资源局历城分局工作人员。委托代理人李文宇，山东元序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东省人民政府，住所地济南市历下区省府前街1号。法定代表人龚正，省长。委托代理人董君，山东省人民政府工作人员。于优良因诉济南市人民政府（以下简称济南市政府）不履行补偿安置法定职责及山东省人民政府（以下简称省政府）行政复议纠纷一案，不服济南市中级人民法院于2019年2月25日作出的（2018）鲁01行初928号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：原告于优良系济南市历城区郭店街道曹家馆村村民，其在曹家馆村拥有住宅一处。原告于优良拥有集体土地建设用地使用证，证号历城集建（93）字第0916223号，证载用地面积为324.5平方米，其中建筑占地122.0平方米，用途为住宅用地，该集体土地建设用地使用证现已被注销。2010年5月3日，济南市历城区郭店镇曹家馆村民委员会作为甲方，原告于优良作为乙方签订协议书一份，协议书载明：“为推进我村新农村建设的步伐，经甲乙双方确认：乙方2003年上级宅基地使用现状登记表的面积为：242.5㎡。丈量后原宅基内新增建筑面积16.2㎡，属砖混（土木）结构。按村实施方案208号文件，折合补偿款7290元，领取奖励5174元。此款可作为顶平方购楼之用。乙方拆除房屋后，实际顶平方楼房面积为（空白，本院注）㎡。如遇楼房面积不符的，与甲方按实施方案里找外找。本协议一式两份，甲乙双方各执一份。”在协议末尾处济南市××郭店镇曹家馆村民委员会盖章，于优良签字捺印。协议签订后，2010年5月涉案房屋被拆除。2017年7月1日，济南市历城区郭店街道办事处与曹家馆村村民委员会制定济南市历城区郭店街道曹家馆村城中村改造项目总体策划方案，策划方案中载明如下相关内容:曹家馆村城中村改造项目于2010年4月取得农村住房建设与危房改造领导小组关于项目总体策划方案的批复，补偿安置方案原执行的是济政发[2009]31号文，安置房人均30平方米，保障房人均25平方米。2011年9月，取得市规划局核发《建设项目规划咨询意见函》，2013年10月，取得了安置房和保障房立项手续。2011年12月，部分安置保障房开工建设，安置房建设资金为自筹，前期系利用社会化资金捆绑开发由村委会为建设单位实施。后因土地招拍挂政策调整，意向开发企业不再注入资金，改由村委会向社会建筑单位以垫资方式和村民集资进行安置房和保障房建设，由于村民自筹资金能力和融资贷款方式受限，致使工程款支付遇到问题，进而造成该工程自2013年起陆续停工。截止2017年，安置保障房形成烂尾，现村民代表大会形成一致意见，重新启动安置房建设。新的补偿安置标准按照济政发[2014]7号文的标准执行，由政府出资筹资进行安置房和保障房建设，按照人均47平方米安置，人均30平方米保障进行设计，并重新办理相关建设手续。对于村民的安置，采取住房安置和结合部分货币安置的方式解决。安置房设计为高层建筑，按人均建筑面积47平方米给予安置。按照集体经济组织成员1112人中，有7.5%的比例（83人）选择货币化安置，有92.5%的比例（1029人）选择房屋安置，非集体经济组织成员145人，有11%的比例（16人）选择货币安置，89%的比例（129人）选择房屋安置进行测算，该项目共需房屋安置人员为1261人，其中集体经济组织成员1132人（含10%机动人口），非集体经济组织成员129人。建设方式为政府出资，委托建设，建设主体为“历城区郭店街道办事处”。安置房工程计划于2017年12月开工建设，至2020年12月完成交付。过渡期暂定为三年，期间发放过渡费。保障房经营收益归集体经济组织所有，待村集体经济组织改制成立股份公司后，保障房经营由股份制公司对保障房设施委托经营，经营收益主要用于保障村民日常生活补助，留取发展基金。失地村民纳入社会养老保险，资金主要来源于征地补偿等。2012年3月14日，山东省人民政府作出鲁政土字[2012]392号《关于济南市历城区2011年第六批次城市建设用地的批复》，同意征收历城区董家镇五里堂村、郭店街道曹家馆村、临港街道南郭而村建设用地共计40.9544公顷，用于城市建设。2012年3月28日，济南市人民政府发布征收土地公告（济征公告[2012]151号），征收土地位于曹家馆村地段，面积186968平方米为拆迁安置房用地，公告同时对土地征收费用及安置方式等进行了公告。2018年6月20日，原告以济南市政府为被申请人向被告省政府申请行政复议，请求：一、确认济南市政府未依法对申请人进行安置补偿违法；二、责令济南市政府按照2017年33号通知给予申请人安置。同日，被告省政府受理原告于优良的行政复议申请，并要求济南市政府提出行政复议答复。2018年6月28日，被告济南市政府作出行政复议答复书。因案情复杂，被告省政府于2018年8月20日作出决定延期通知书，将本案行政复议决定延期至2018年9月19日。2018年9月10日，被告省政府作出270号复议决定，载明：“申请人在2010年5月已与所在的曹家馆村村民委员会就其所属房屋签订了《搬迁安置补偿协议》，上述房屋也在2010年被拆除，但其所属土地当时并未被征收，被申请人不是安置补偿的主体，没有对申请人进行安置补偿的职责。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：驳回申请人的行政复议申请。”原告不服上述复议决定，向法院提起行政诉讼。原审法院认为：我国法律对农村集体土地的征收实施严格的审批制度。《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第一款、第二款规定，征用下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征用前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后由县级以上人民政府予以公告，并组织实施。同时，我国法律对于被征收的土地和地上附着物及青苗等，亦规定了给予相应补偿制度。其中，《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第一至第四款规定，征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。征用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征用的耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征用前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征用耕地的安置补助费，最高不得超过被征用前三年平均年产值的十五倍。征用其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征用土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。但是，上述法律关于对于集体土地及地上物征收给予相应征收补偿和安置的前提是，拟征收的土地及地上物均应在征收实施时现实存在。本案中，2012年3月14日，山东省人民政府作出鲁政土字[2012]392号《关于济南市历城区2011年第六批次城市建设用地的批复》，对涉案土地批准征收。2012年3月28日，济南市人民政府发布了济征公告[2012]151号征收土地公告。但是，原告所属涉案房屋已于2010年5月，在其与本村村委会签订协议书后而被实际拆除，在2012年3月14日山东省人民政府作出涉案土地征收批复时，原告所属涉案房屋已在一年前被拆除，已经实际不存在，因此，尽管存在原告所在村集体土地2012年被政府征收的事实，但是原告所属涉案房屋因已经实际不存在，故不属于该征收行为的补偿安置范围，原告依据上述集体土地征收的事实，主张被告济南市政府应承担补偿安置职责，不具有事实和法律依据，不予支持。被告省政府作出的270号复议决定，认定事实正确，程序合法，应予维持。同时，原告所属房屋系2010年其所在村实施城中村改造和新农村建设而被拆除，前期安置房工程系由曹家馆村村委会利用社会资金捆绑开发实施建设，后因开发企业不再注入资金等原因，改由村委会向社会建筑单位以垫资方式和村民集资进行安置房和保障房建设。再后来，由于村民自筹资金能力和融资贷款方式受限，致使工程款支付遇到问题，进而造成该工程自2013年起陆续停工。截止2017年，该村安置保障房建设形成烂尾状态，致使包括本案原告在内的村民房屋被拆后，无法得到安置补偿。2017年7月，济南市历城区郭店街道办事处与曹家馆村村委会，在征求村民意见的基础上再次启动安置工作，并制定了新的补偿安置方案，新的补偿安置方案对安置的人员、安置的人均面积、货币补偿的方式、村民长期生活保障及社会保险等均进行了具体规定。综合本案案情，原告提起诉讼，主要是对该新的补偿安置方案标准存有异议，认为新的补偿安置方案未考虑其房屋面积较大而人口较少的实际情况，纵观本案所涉曹家馆村村民安置历史遗留问题，系多方面因素形成，既有开发企业的原因，亦有相关村委会和基层组织的原因，前已论及，鉴于被告济南市政府对该村集体土地征收前，涉案房屋已经不存在，加之本案原告提起本次诉讼，主要是对相关部门制订的新的补偿安置方案标准存有异议，故原告径行向本案被告济南市政府请求履行补偿安置职责，不具有事实和法律依据。但是，新的补偿安置方案未涉及原告所述房屋面积较大而人口较少实际情况的补偿安置标准，原告所述情况具有一定合理性，因此，不支持原告径行请求被告济南市政府履行安置补偿职责的诉讼请求，但是，原告可另行向其他相关部门反映该实际问题并主张相应权利。综上，原告关于请求确认被告济南市政府未依法对其进行安置补偿违法、撤销被告省政府作出复议决定、责令被告省政府重新作出复议决定、责令被告济南市政府按照2017年33号通知对原告进行安置的诉讼请求，依法不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告于优良的诉讼请求，案件受理费50元由原告于优良负担。上诉人于优良不服原审法院判决提起上诉，请求1.撤销山东省人民政府作出的鲁政复驳字[2018]270号复议决定。2.撤销原审法院作出的（2018）鲁01行初928号行政判决书，并依据事实作出判决或发回重审。3.责令济南市人民政府依法对上诉人按照《济南市人民政府关于进一步规范集体土地上住宅征收拆迁安置补偿工作的通知》济政发2017年33号文件第一条的方式进行房屋安置补偿。按照《济南市城市更新局关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》济更政字（2017）25号的标准对上诉人发放安置费。4.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：1.上诉人所在村庄的旧村改造及拆迁系被上诉人济南市人民政府主导和授权下进行的，并不是上诉人所在的村委会自己所为。对此一审法院和被上诉人山东省人民政府没有认定或认定失实，是典型的以旧村改造为名行土地征收之实从而规避履行补偿安置职责的违法行为，被上诉人济南市人民政府的违法行为是导致上诉人房屋不存在的直接原因。2.被上诉人济南市人民政府有对上诉人的补偿安置职责。根据相关法律规定，县级以上人民政府公告并组织实施土地征收且应制定方案组织实施对征收地块村民进行妥善安置，无论上诉人的房屋是否存在，被上诉人济南市人民政府都应当知道该地块涉及的村民还没有得到妥善安置。被上诉人应先安置补偿再实施征地。被上诉人济南市人民政府违法授意拆除上诉人房屋在前，又以在土地征收时房屋不存在为由拒不履行补偿安置职责。被上诉人济南市人民政府向本院提交以下书面答辩意见：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1.2012年3月14日山东省人民政府作出涉案土地征收批复时，上诉人所属涉案房屋早在2010年5月已被实施拆除，故不属于该征收行为的补偿安置范围。上诉人主张被上诉人济南市人民政府应当承担补偿安置责任，不具有事实依据。2.2010年济南市历城区郭店街道曹家馆村实施城中村改造项目，按照有关法律和政策，村民委员会与村民经协商一致后，签订拆迁补偿安置协议，进行房屋拆迁安置工作。上诉人要求被上诉人济南市人民政府对其安置补偿，没有法律依据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，依法应驳回其诉讼请求。被上诉人山东省人民政府未向本院提交答辩意见。各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案移送本院。经审理，本院同意原审法院认定的案件事实。本院认为，被上诉人济南市人民政府不是涉案房屋补偿安置和拆除行为的具体实施主体，上诉人于优良应向具体实施该行为的行政机关另行主张权利，上诉人的主张不具有事实和法律依据，不予支持。被上诉人山东省人民政府作出的鲁政复驳字[2018]270号复议决定，认定事实正确，程序合法。上诉人的主张均不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。案件受理费由上诉人于优良负担。本判决为终审判决。审判长 谢 萍审判员 蒋海年审判员 刘 革二〇一九年八月三十日书记员 韩兆磊