河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民初4987号原告（反诉被告）：中华通信系统有限责任公司河北分公司，住所地石家庄市鹿泉区昌盛大街21号。负责人：张利民，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨瑞杰，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周丽华，河南辰中律师事务所律师。被告（反诉原告）：巩义市启兴碳素制品有限公司，住所地巩义市米河镇小里河村。法定代表人：王荣利。委托诉讼代理人：孙博，河南顺宇律师事务所律师。被告（反诉被告）：郑州市立事企业管理咨询有限公司，住所地郑州市中原区岗坡路3号院62号楼13层66号。法定代表人：周士哲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张清周，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚瑞杭，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师。原告中华通信系统有限责任公司河北分公司（以下简称“中华通信河北分公司”）与被告巩义市启兴碳素制品有限公司（以下简称“启兴公司”）、郑州市立事企业管理咨询有限公司（以下简称“立事公司”）合同纠纷一案，本院于2018年6月26日作出（2017）豫01民初5633号民事判决，中华通信河北分公司、启兴公司不服该判决，向河南省高级人民法院提起上诉，河南省高级人民法院于2018年10月16日作出（2018）豫民终1142号民事裁定，裁定撤销本院（2017）豫01民初5633号民事判决并将本案发回本院重审。本院于2018年12月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。中华通信河北分公司的委托诉讼代理人杨瑞杰、周丽华，启兴公司的法定代表人王荣利及其委托诉讼代理人孙博、立事公司的委托诉讼代理人张清周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中华通信河北分公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决解除《启兴公司余热发电项目合同能源管理合同》。2.请求判决被告启兴公司赔偿中华通信河北分公司设计费、建设费及损失等共计35048231元。3.本案诉讼费用由被告启兴公司负担。事实和理由：2012年，启兴公司准备筹资建设煅烧炉烟气余热发电项目，经立事公司介绍，启兴公司、立事公司与河北远东通信系统工程有限公司（以下简称“远东公司”）商定，由远东公司作为投资方，采用“合同能源管理”模式投资建设此项目。经协商一致，三方于2013年9月26日签订《启兴公司余热发电项目合同能源管理合同》（以下简称《合同能源管理合同》），约定启兴公司负责建设厂外供配电系统、负责全部利用及销售本系统生产的电力，负责改造煅烧炉达到额定运行工况并保证煅烧炉系统稳定连续运行时间在每年355天以上，负责烟气脱硫设施设计、设备供货、设备安装、建筑施工等并保证满足环保标准，负责其生产系统有可靠安全的保障措施，不会对余热发电系统造成影响；远东公司负责余热发电系统的工程设计、建筑施工、设备供货安装和工程调试；立事公司负责提供工程设计、电力销售规划及系统运行的技术和管理咨询。整个项目分设计规划阶段、施工建设阶段和效益分享阶段三个阶段分步实施，以系统节能效果验收合格之日作为计算节能收益的效益分享阶段的起始日，三方按约定比例分享收益，分享期为8年；在合同期满后，远东公司应将余热发电系统无偿移交给启兴公司，所有权归启兴公司所有。《合同能源管理合同》签订后，远东公司投资近3000万元完成了余热发电系统建设。2015年1月，余热发电进入生产准备阶段。2016年3月22日，中华通信河北分公司和远东公司分别与启兴公司、立事公司签订《主体变更协议书》，约定由中华通信河北分公司承受远东公司在《合同能源管理合同》中的权利和义务。在此前后，远东公司和中华通信河北分公司为余电发热项目调试试运行工作又投入了130余万元。尽管中华通信河北分公司方为此项目投入了大量人力物力，但因启兴公司未落实煅烧炉改造、未按要求使用低硫石油焦原料、未有效防洪确保生产系统可靠安全等因素，导致余热发电一直未实现正常生产。2017年8月初，负责为此项目提供售电并网服务的河南煜鑫高科有限公司与启兴公司解除余热发电并网协议，后启兴公司未通过其他途径解决厂外输配电问题；9月22日，启兴公司因污染物排放不达标又被环保部责令停产，后启兴公司也一直未采取措施谋求复产。余热发电因启兴公司停产被断绝热力来源，已经丧失运行基础，案涉能源管理合同已经无法履行，中华通信河北分公司方投巨资期待分享收益的签约目的也已经无法实现。因启兴公司未履行合同义务，导致经营难以为继，损失严重，故诉至法院。启兴公司辩称，启兴公司按照合同履行了合同义务，不存在违约，公司运营环境符合环保标准，也不存在违约，不应当承担违约责任；中华通信河北分公司主张的损失没有任何事实和法律依据，对于合同解除，首先应当返还原物，不能返还原物的，根据双方的投入及损失进行合理分担；启兴公司不承担本案的诉讼费用。立事公司辩称，同意解除案涉合同。启兴公司向本院提出反诉请求：1.判令中华通信河北分公司承担违约责任，赔偿启兴公司损失1600万元；2、中华通信河北分公司应承担本案的诉讼费。事实与理由：启兴公司2010年成立并从事碳素生产经营。经立事公司介绍，远东公司找到启兴公司法定代表人王荣利，称要用启兴公司的石油煅烧炉产生的高温余热进行发电，经过远东公司的考察、论证、评估，认为启兴公司生产产生的高温余热符合发电要求，故启兴公司于2013年9月26日与远东公司、立事公司签订了《余热发电项目能源管理合同》。远东公司对全部石油焦煅烧炉的烟气系统进行改造，建设余热发电系统；启兴公司实施3台煅烧炉改造、自建脱硫装置、建设厂外供配电的系统并负责电力销售。合同签订后启兴公司为此投入了4000多万元财力和人力；项目完成后发电项目运转达不到合同约定的额定功率，后协商余热发电功率数据一直下调。在此过程中，远东公司称是启兴公司的热量达不到，主管领导赵志强已手写好纪要，组织并欺骗启兴公司在会议纪要上签字认可。后来满负荷发现是远东公司所建设的余热发电项目与设计的不相符，而且所采购的机器设备存在严重质量问题，同时烟气系统改造不彻底造成的（把因设备故障被迫停运说成设备检修）。在一审时中华通信河北分公司提供了远东公司与河北省自动化研究院签订的《技术服务与设计合同》和远东公司与郑州中鼎锅炉股份有限公司签订的《余热锅炉成套系统设备》各一份，《技术服务与设计合同》第一条第3项明确约定建设一台12Th余热锅炉和三台6T/h余热锅炉，配套安装6KW凝汽式汽轮发电机组等，但是远东公司签订的《余热锅炉成套系统设备》第2条第2.1项约定采购的是10T/h锅炉一套、150T/h锅炉一套，明显是采购的锅炉型号与设计的锅型号不一致，也就是通常所说的“小马拉大车”，造成锅炉与生产产生的热量不匹配，使汽轮机和发电机组一直出现大的振动需要定时消缺，一直到最后消缺无法完成，这是导致无法正常工作的主要原因。同时，发电项目无论怎么运转均达不到合同约定的额定功率，也是余热发电功率数值一直下调的原因。另外远东公司所采购的锅炉中其中有一台开始安装成功试运行中就出现问题，另一台从安装到试运行直至最后停产锅炉和省煤器一直出现故障，质量不合格，而且焊接缝大，造成腐蚀和漏水，无法正常运转，至2017年8月1日被迫停产。这些现象中华通信河北分公司现场负责人赵志强在录音证据中也认可该质量问题一直都没有得到解决。综上所述，远东公司未按照设计要求进行施工建设，并且采购的机器设备以及对烟气系统的改造存在重大的质量问题，是导致余热发电项目无法正常运转的根本原因，远东公司应当承担余热发电项目无法正常运转的全部责任。中华通信河北分公司在诉讼中明确自愿承担合同的义务，故请求贵院判令中华通信河北分公司承担违约责任，赔偿启兴公司损失1600万元。中华通信河北分公司辩称，一、在签订案涉《合同能源管理合同》前，启兴公司的高温余热符合发电要求的是启兴公司，而非远东公司。由启兴公司向巩义市发改委申请办理的豫郑巩义源[2012]00174号《企业投资项目备案确认书》可予证明。二、基于对启兴公司所述情况的信赖，远东公司与启兴公司签约，决定投资案涉余热发电项目。远东公司投资近3000万元完成余热发电系统建设后，启兴公司未采取有效防洪措施确保其生产系统安全可靠、未按约落实煅烧炉改造、亦未保证煅烧炉达到额定工况并持续稳定运行，是导致余热发电一直未能正常达产的主要原因。启兴公司负有建设厂外供配电系统的义务，河南煜鑫高科有限公司与启兴公司解除余热发电并网协议后，启兴公司未通过其他途径解决厂外输配电问题；且启兴公司因污染物排放不达标被环保部门责令停产后也一直未采取措施谋求复产。余热发电因启兴公司停产被断绝热力来源，丧失运行基础，案涉《能源管理合同》已经无法履行，中华通信河北分公司投巨资期待分享收益的签约目的也已经无法实现。三、启兴公司称其为余热发电项目投入了4000多万元人力物力的主张不属实，不应采信。启兴公司在向巩义市发改委申请办理企业投资项目备案确认书时，已经确认案涉余热发电项目的概算总投资为2920万元。因中华通信河北分公司为建设余热发电系统所投资金约为3000万元，已经基本覆盖本项目全部投资。四、启兴公司主张中华通信河北分公司方实际采购的锅炉型号与设计型号不符不属实，不应采信。远东公司按照烟气数值测量结果，委托余热发电系统的工程设计单位（河北省自动化研究所）对余热发电设备（包括锅炉、汽轮机发电机等）进行了设计选型，启兴公司依据设备选型结果，重新办理了《企业投资项目备案确认书》，将余热锅炉由《技术服务与设计合同》暂定的一台12吨锅炉和三台6吨锅炉优化为一台10吨锅炉和一台15吨锅炉，是依照烟气数值测量结果进行的，也已得到启兴公司认可，并由启兴公司重新办理了投资备案手续。启兴公司主张实际采购的锅炉型号与设计型号不一致导致停产与事实不符。五、关于省煤器腐蚀维修原因，在《启兴碳素余热发电项目总结会议纪要》中有明确记载，启兴公司主张中华通信河北分公司方安装的省煤器质量不合格，亦不属实，不应采信。立事公司辩称，第一、立事公司系本诉被告，启兴公司将立事公司列为反诉被告没有法律依据，立事公司不是适格的反诉被告；第二，立事公司不承担违约责任和本案的诉讼费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中华通信河北分公司提交证据如下：1、豫郑巩义源[2012]00174号《企业投资项目备案确认书》；2、启兴公司《利用余热发电有关情况的说明》及启兴公司与远东公司、立事公司签订的《启兴公司余热发电项目合同能源管理合同》（含附件1、2、3、4）；3、《投资合作协议书》、《技术服务与设计合同》、《余热锅炉成套系统设备合同》、《工程监理和设备建造合同》、《建筑工程施工合同》、《设备及材料采购合同》、《系统安装调试工程合同》及相应付款凭证；4、《启兴碳素余热发电项目初步设计说明书》、豫郑巩义源[2014]00149号《企业投资项目备案确认书》、《工程竣工验收报告》两份；5、《主体变更协议书》；6、生产准备费和烟道建筑改造转款凭证；7、《变电站租赁协议书》、河南煜鑫公司向启兴公司发出的解列《通知》；8、《工作联系单》、《余热发电项目推进会议纪要》、《2号余热锅炉运行启动申请》；9、中华通信河北分公司给启兴公司发出的《商务函》和启兴公司的《回复函》；10、《巩义市2017年严格大气污染防治管控事实方案》及巩环违改[2017]81号《责令改正环境违法行为决定书》；11、《余热发电项目总结会议纪要》；12、预期损失计算表。启兴公司对上述证据1、5、7、8、9、10、11及证据2中的《能源管理合同》真实性均没有异议，立事公司对上述证据1、2、4、5、7、8、9、10、11真实性均无异议。启兴公司提交证据如下：1、《技术服务与设计合同》，《余热锅炉成套系统设备》，《能源管理合同》，会议纪要，录音资料，11、12月份工作及考核通报；2、米河镇土地开发整理项目小里河片区拆迁安置规定、情况说明、2017年9月21日的通知；3、巩义市环境保护（2014）89号文件、巩环备公告（2016）5号、河南省弘德环境检测有限公司检测报告、巩义市政府巩环攻坚办（2018）55号文件；4、损失材料。中华通信河北分公司对上述证据1中的《技术服务与设计合同》、《余热锅炉成套系统设备》、《能源管理合同》、会议纪要，证据3中的巩义市环境保护（2014）89号文件、巩环备公告（2016）5号文件没有异议。立事公司对上述证据1中的《技术服务与设计合同》、《余热锅炉成套系统设备》、《能源管理合同》、会议纪要、工作及考核通报，证据3没有异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理本院认定事实如下：2012年5月16日，巩义市发展和改革委员会作出项目编号为豫郑巩义源[2012]00174号河南省企业投资项目备案确认书，准予启兴公司申请的煅烧炉烟气余热发电及脱硫项目备案。2013年9月26日，远东公司（乙方）与启兴公司（甲方）、立事公司（丙方）签订了《启兴公司余热发电项目合同能源管理合同》，约定三方就余热发电项目进行合作，甲方实施3台煅烧炉改造、自建脱硫装置、建设厂外供配电的系统并负责电力销售，乙方对全部石油焦煅烧炉的烟气系统进行改造，建设余热发电系统（不含厂站外输配电系统及设施）；丙方提供工程设计、电力销售规划及系统运行的技术和管理咨询。项目分为设计规划阶段（合同签订之日至2013年11月）、施工建设阶段（2013年12月至2014年7月）和效益分享阶段（系统节能效果验收合格之日后分享期限为8年整），按照节点分步实施，三方对各阶段节点进行评估确认后，再执行后续阶段工作。合同第二条2-1约定：甲方的权利和义务（1）甲方负责完成余热发电、脱硫项目所涉及的政府备案、规划审批、环境评估等工作；负责与电力监管、安全生产等部门进行协调。（2）甲方按工程节点要求，负责落实电力销售规划及建设厂外供配电的系统。并负责全部利用及销售本系统所生产的电力，若不能全部利用及销售，甲方需按每小时4650km.h的用电量进行结算，支付乙方丙方分享效益。（3）为保证三方的分享收益，甲方负责改造3台旧式煅烧炉，达到额定运行工况，并保证全部煅烧炉系统的额定工况为：煅烧炉系统稳定连续运行的时间每年在355天以上，保证120罐运行量，每罐产能排量100kg/h，烟道排烟温度1200℃，烟气流量58613Nm3/h。在每月结算期内，实际平均工况低于额定工况90%时，甲方需按每小时4650km.h的用电量进行结算，支付乙方丙方分享效益。（4）甲方负责烟气脱硫设施设计、设备供货、设备安装、建筑施工、其他杂项费用以及工程的调试，保证满足环保技术验收标准，如不能通过排放标准，甲方负责整改，并保证通过当地环保部门对排放标准的最终验收。若脱硫设施验收未通过或运行故障，对余热发电项目实施与运行造成影响，甲方应负全部责任并承担乙方的全部损失。合同第二条2-2约定：乙方的权利和义务（1）乙方按工程阶段节点要求，负责余热发电系统的工程设计、建筑施工、设备供货安装以及工程的调试；保证工程符合国家及相关技术标准并且能安全运行，保证系统在甲方石油焦可用热值稳定和所有煅烧炉满足定额工况（煅烧炉系统稳定连续运行的时间每年在355天以上，保证120罐运行量，每罐产能排量100kg/h,烟道排烟温度1200℃，烟气流量58613Nm/h。）的条件下，系统发电功率在4650kw以上。若乙方提供的余热发电系统，在甲方额定的工况条件下，每月结算期内，平均发电低于4650kw指标的90%时，乙方保证甲方丙方可按每小时4650kw.h的用电量进行结算分享相应效益。（2）若余热发电发生故障影响正常工作时，乙方必须在48小时内赶到现场进行维护。（3）乙方负责所供系统有可靠的安全保障措施，保证产品投入运行后不会对甲方的消防安全及设备造成影响。若由乙方系统的原因造成甲方受到损害，乙方负责进行免费维修。（4）乙方在甲方场地施工，各方施工人员的人身安全由各自负责。乙方在施工过程中严格遵守消防要求，如各方单方面行为所导致的消防事故由各方负责。合同第二条2-3约定：丙方的权利和义务（1）丙方负责余热发电工程系统设计与售电规划实施的管理咨询，与甲乙方一起对工程设计和售电规划的落实进行阶段评估确认工作。（2）丙方负责运营的技术和管理培训工作，确保运行设备技术培训效果。（3）丙方确保满足主导产品生产工艺稳定性要求，对系统运行参数进行充分优化。合同第三条约定：三方约定（1）在本项目的设计规划阶段，甲方负责的电力销售规划、煅烧炉改造的设计及厂外供配电系统的设计必须与乙方负责的余热发电系统（不含厂站外输配电系统及设施）的设计同时进行整体规划、同期设计。并由三方进行全面的设计评审与风险评估，共同确认可行后，再进行后续的施工建设任务。若三方不能达成本阶段的可行性共识，本合同终止，三方的前期投入各自承担，对后期的建设各方不再承担责任和义务。（2）本合同2-1和2-2中约定发用电量4650kw.h的指标，是初步效能诊断的测算结果，在合同生效后，在工程设计阶段，要通过详细效能诊断和初步设计对该指标进行科学修正，经三方再次确认后形成最终的基线约束性指标，相关内容形成本合同的补充协议文件，同样具有法律效力。（3）为保证三方受益，三方共同建立产能及售电的计量监测系统，以备准确及时统计结算数据，若监测系统故障时，应按上期计量数据进行结算。合同第七条约定：合同变更，订立本合同所依据的法律、行政法规或订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经甲、乙、丙三方协商一致，可以变更本合同有关内容，但均应以书面方式确定。合同第八条约定：违约责任8-1，在施工建设阶段，甲方未落实其煅烧炉改造、厂外供配电建设，或单方面不履行合同义务，影响余热发电建设和运营实施，视为甲方违约，甲方应赔偿乙方已支付的所有设计费用、建设费用及所有损失。8-2，甲方未按合同规定按期全额向乙方、丙方支付分享效益的情况按以下条款执行：（1）从应付之日起，甲方每日应向乙方丙方支付3‰的滞纳金。（2）从应付之日起，逾期30天没有支付的，则视为甲方违约，乙方丙方有权采取以下措施：按合同约定的八年时间计算应付乙方丙方的分享收益，对甲方尚未支付的部分按九折，在30日内一次性由甲方向乙方丙方支付，支付后产品归甲方所有。后三方达成《启兴余热发电额定工况的约定协议》作为上述合同附件1，约定最终推定120罐新兴煅烧炉额定工况参数为：单罐额定产量为100Kg/H；烟道出口温度为930℃；烟道出口总烟气流量292000m3/h;相应余热发电的额定功率指标为4340KW。2014年4月8日，远东公司（乙方）与启兴公司（甲方）、立事公司（丙方）签订的《启兴公司碳素余热发电项目补充协议》作为合同附件2，约定：1、甲方承诺在余热发电系统运行供电一个月内与乙方、丙方签订财产抵押合同，为其连续销售或使用项目所生产的电力后，应按月足额支付乙方丙方支付分享收益而形成的债务提供担保。2、甲方保证在签订财产抵押合同前其固定资产不少于4000万元，并在系统运行供电一个月前，完成资产评估和抵押物权属登记手续。2014年11月21日，远东公司与启兴公司、立事公司签订附件3，对碳素余热发电项目运营管理达成协议。2014年4月9日，远东公司与启兴公司、立事公司签订附件4，对余热发电项目总工期顺延达成协议约定：由于乙方原因造成启兴余热发电系统建设自2013年12月至2014年3月暂停，经甲乙丙三方友好协商达成一致，不追究乙方延误工期的违约责任，同意将项目建设总工期顺延5个月。具体如下：煅烧炉改造施工、脱硫设施建设及余热发电部分的土建实施阶段（2014年4月-2014年8月）；锅炉、汽轮机、发电、输配电系统建设实施阶段（2014年8月-11月）；整体系统运行及验收阶段（2014年12月）。2013年10月18日，远东公司与河北省自动化研究所签订《启兴公司余热发电项目技术服务与设计合同》，委托河北省自动化研究所为启兴公司余热发电项目提供余热发电项目的技术服务与工程设计等事项，约定工程设计费1597000元，已支付958200元。2014年7月，远东公司与郑州中鼎锅炉股份有限公司签订《启兴公司余热发电项目余热锅炉成套系统设备合同》，远东公司应付报酬为4230000元，远东公司实际支付款项3371310元；2014年8月7日，远东公司与达华集团北京中达联咨询有限公司签订《工程监理和设备监造合同》，约定由达华集团北京中达联咨询有限公司负责工程监理和设备监造，远东公司应付报酬为290000元，远东公司实际支付款项232000元；2014年8月25日远东公司与山东科信达建筑安装有限公司签订《建筑工程施工合同》，远东公司应付报酬为6340000元，远东公司实际支付款项为6022999.3元；2014年9月28日，远东公司与山东福源设备安装有限公司签订《启兴余热发电系统设备及材料采购合同》，远东公司应付报酬为5298700元，远东公司实际支付款项为4872148.55元；2014年9月28日，远东公司与山东福源设备安装有限公司签订《启兴公司余热发电项目系统安装调试工程合同》，远东公司应付报酬为6851300元，远东公司实际支付款项为6508735元。2014年5月29日，远东公司与山东瑞博节能环保有限公司签订《投资合作协议》，约定共同投资启兴余热发电工程建设和运营，执行中以远东公司的名义参与项目的实施和管理。2014年7月15日，山东瑞博节能环保有限公司与济南捷能汽轮机销售有限公司签订《6WM汽轮发电机组成套系统设备合同》，山东瑞博节能环保有限公司应付报酬为5270000元，山东瑞博节能环保有限公司实际支付款项为4486240元。2014年4月15日，巩义市发展和改革委员会作出豫郑巩义源【2014】00149号河南省企业投资项目备案确认书，准予启兴公司申请的煅烧炉烟气余热发电及脱硫建设项目备案。2015年7月11日，远东公司启兴余热发电项目部提出“关于4号、5号煅烧炉工况不满足10吨余热锅炉筑炉吹管实施的相关问题”工作联系函，启兴公司回复意见为：4号、5号煅烧炉确实由于部分料管烟道损坏致使整体工况产能下降，达不到2013年11月工况测试的能力，但为满足余热发电调运工作的实施，启兴公司兼顾产品质量和煅烧炉正常使用要求，在3日内逐步提高生产量，改变用料配比提高挥发份，争取达到或超过煅烧炉出口烟气温度850℃以上，工况产能85%指标，并承诺根据产品销售淡季情况安排4、5号煅烧炉的大修，最迟在2016年2月底实施。2015年10月16日，启兴公司与河南煜鑫高科有限公司签订《变电站租赁协议书》，约定由启兴公司采用租赁管理运行的办法有偿使用河南煜鑫高科有限公司电站，按每度电0.04元计提，租赁范围为110kv变电站和10kv总配电室及配套的设施设备。河南煜鑫高科有限公司于2017年8月3日向启兴公司发出《通知》，称因河南煜鑫高科有限公司110kv变电站迁移，原有用电户变更为供电公司10线路临时供电，按照供电公司要求，启兴余热发电用不能接入10kv配电系统，解除了余热发电并网协议。2017年9月21日，河南煜鑫高科有限公司向鑫旺变电站所述各用电单位及租赁户在2017年9月30日17点前停止生产用电、用水、用燃气的生产活动，2017年10月10日8点整停止一切用电用水及燃气使用，并对相关设施进行拆除，2017年10月15日之前完成对所有的电气设备、电线电缆、用水设施、天然气设施拆除。2016年3月22日，远东公司与启兴公司、中华通信河北分公司三方签订主体变更协议，同日，远东公司与立事公司、中华通信河北分公司三方签订主体变更协议，约定远东公司将2015年2月5日签署的《启兴公司余热发电项目的三方公关账户管理协议》（简称原协议）的权利义务转移给中华通信河北分公司，中华通信河北分公司自始为原合同当事人，并与远东公司不再相关。2016年4月12日,立事公司、启兴公司、中华通信河北分公司三方达成启兴碳素余热发电项目推进会议纪要，要求启兴公司于4月30日高发份低硫原料批量到厂使用；1、2、3煅烧炉5月25日产能达标；4、5号煅烧炉5月20日-7月20日完成维修、8月30日达标生产；石墨化建设7月30日完成、8月30日开始投产试运行；启兴公司应保证正常售电和结算回款，5月20日前落实变电站租赁延期协议。2016年11月13日巩义市米河镇政府作出限产通知，要求启兴公司限产50%。2016年11月26日巩义市米河镇政府作出停产通知，要求启兴公司严格落实轻中度污染天气一级管控措施，立即停产，复产时间另行通知。后巩义市米河镇政府多次作出限产、限排通知。2016年11月17日，巩义市环境保护局发布巩环备公告【2016】5号环保备案公告，启兴公司鄂破1台、罐式煅烧炉5台、鄂破筛分一体设备1台、连续石墨化高温炉2台、振动筛1套等，污染物稳定达标情况达标。2017年3月28日，巩义市人民政府发布《巩义市2017年严格大气污染防治管控实施方案》，对达不到特别排放限值的碳素企业，全部停产，对达到特别排放限值的碳素企业，限产50%以上。2017年9月18日，巩义市环境保护局作出巩环违改【2017】81号责令改正环境违法行为决定书，认定启兴公司违反《中华人民共和国大气污染防治法》第二十条第二款的规定，责令启兴公司立即停止违法行为并限期整改，环保局对启兴公司违法行为改正情况在30日内进行暗访复查。2017年9月19日，巩义市环境保护局作出巩环罚告【2017】第76号行政处罚事先（听证）告知书，告知启兴公司有权在三日内提出听证申请。2017年3月26日，巩义市环境保护局作出巩环罚决【2017】78号行政处罚决定书，认定启兴公司脱硫除尘设备烟道因锈蚀出现破损现象，部分污染物未经过处理直接排放，违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第二十条第二款的规定，且在法定期限内未提出陈述、申辩或书面申请要求举行听证，故对启兴公司处20万元罚款。2017年10月20日，立事公司、启兴公司、中华通信河北分公司三方达成了启兴碳素余热发电项目总结会议纪要，内容显示：余热发电从2015年1月进入生产准备阶段，7月由于环保检查压产，使整体启动调试运行推迟到11月完成。自2015年12月6日余热发电进入试运行阶段由于10吨锅炉配套的4、5号锻造炉有部分损坏，依靠15吨余热锅炉带动发电系统运行。至2017年4月21日两锅炉才同时运行发电。目前，累计发电量381.84万度，外售电量210.75万度；包含环保压产低负荷工况系统累计185天，断续长时间停机7次。影响因素如下：环保治理产能不足及停机因素：2015年7月至2015年6月，先后5次较长时间的雾霾治理、环保检查压产至30%-50%甚至全停，致使余热发电系统调试被迫暂停86天、发电停机195天。围绕环保检查要求，启兴碳素受环保治理影响，先后不断改扩建环保设施；改造冲击池，新建烟气散列管、麻石脱硫塔、加高烟囱及增建不锈钢脱硫塔等工作，期间也影响系统整体的高效运行。2017年9月22日，环保部检查要求碳素停炉，必须达到超净排放才能生产，碳素厂接下来需要更长时间的停产改造；所以环保治理是影响产能及停机的主要因素。省煤器腐蚀维修停机因素；4、5号碳素煅烧炉改造推迟影响两台锅炉整体运行的因素；洪灾影响停机的因素：2016年下半年雨季，受中原路施工影响，暴雨引发泥石流使全厂过水5次，有3次倒灌余热发电车间电缆沟，有一次污染水井源，累计影响发电停机42天。2017年12月15日巩义市米河镇人民政府发布《米河镇土地开发整理项目小里河片区拆迁安置方案》，启兴公司厂房在该方案规划拆迁范围内。2018年6月30日，巩义市环境污染防治攻坚战领导小组办公室印发《巩义市工业企业错峰生产实施方案》，巩义市启兴碳素轮停时间为2018年7月1日至2018年7月31日。案件审理过程中，中华通信河北分公司申请对其在案涉余热发电项目中的投入（损失）进行司法会计鉴定，河南科健会计师事务所有限公司于2019年7月18日作出豫科健会鉴字[2019]第055号司法会计鉴定意见：“华通公司系统有限责任公司河北分公司在案涉余热发电项目中签订的合同总金额31191231.00元，截止2019年6月26日实际投入资金28265864.85元，按合同约定剩余2925366.45元尚未支付。”启兴公司申请对其为达到合同预定发电量前后累计投入资产项目进行评估，河南科健资产评估有限公司于2019年8月8日作出豫科健评报字（2019）第00024号资产评估报告，评估结论如下：评估基准日，委托评估的巩义市启兴碳素制品有限公司为达到合同约定的发电量前后累计投入的评估价值为1530.59万元（大写金额为人民币壹仟伍佰叁拾万零伍仟玖佰元整）（其中当事双方争议项评估价值为50888.00元）。另查明，启兴公司生产用电系米河镇变电所供电，余热发电厂外售电使用河南煜鑫高科有限公司的电站及线路。再查明，余热发电项目于2017年9月前后停产。以上事实有合同书、三方协议、会议记录、商标许可合同、环保备案公告、限产停产通知、转账凭证、鉴定意见、评估报告等在卷佐证。本院认为，关于合同应否解除的问题。启兴公司、中华通信河北分公司、立事公司签订的《启兴公司余热发电项目合同能源管理合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，任何一方不得单方解除合同。但本案庭审中，原告中华通信河北分公司提出解除合同请求，被告启兴公司、立事公司均同意解除合同，即各方对于解除合同达成一致意见，故对于中华通信河北分公司要求解除《启兴公司余热发电项目合同能源管理合同》的请求本院予以支持。关于合同履行过程中哪一方存在违约行为的问题。本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行义务。根据合同约定，启兴公司负责落实电力销售规划及建设厂外供配电系统，改造煅烧炉并保证全部煅烧炉系统达到额定工况，烟气脱硫设施设计、设备供货、设备安装、建筑施工、其他杂项费用以及工程的调试，保证满足环保技术验收标准。合同签订后，启兴公司与河南煜鑫高科有限公司签订《变电站租赁协议书》，但河南煜鑫高科有限公司于2017年8月3日向启兴公司发出《通知》，解除了余热发电并网协议，根据查明事实，河南煜鑫高科有限公司的电站用于启兴余热发电项目厂外售电，并网协议的解除使得余热发电项目电力销售渠道阻断，是导致余热发电项目停机的直接原因，且该并网协议解除后，启兴公司未提供替代方案解决电力销售规划及建设厂外供配电系统问题，违反了合同约定；另根据巩义市环境保护局对启兴公司处罚的相关资料，能够证明启兴公司生产过程中存在违法排污的情况；根据2017年10月20日立事公司、启兴公司、中华通信河北分公司三方达成的启兴碳素余热发电项目总结会议纪要：“2017年9月22日，环保部检查要求碳素停炉，必须达到超净排放才能生产，碳素厂接下来需要更长时间的停产改造，所以环保治理是影响产能及停机的主要因素”，能够证明三方一致认为环保治理是影响产能及停机的主要因素。启兴公司称其年产10万吨碳素制品项目于2016年11月17日已在巩义市环境保护局进行了环保备案，其生产活动环保达标，但该项目备案于2016年，巩义市环保局的处罚决定系2017年作出，该达标备案不能排除启兴公司超标排污的事实，故本院认为，启兴公司超标排放和未依约落实电力销售规划及建设厂外供配电系统，导致余热发电项目停机，存在违约行为。关于合同解除的法律后果问题。本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，中华通信河北分公司和启兴公司合作建设余热发电项目，根据鉴定意见，中华通信河北分公司共实际投入28265864.85元；根据评估报告，启兴公司为达到合同约定的发电量前后累计投入为1530.59万元，其中15255012元双方无争议，本院予以确认，对于双方争议项评估价值50888.00元，本院认为争议项涉及的迁坟费4100元、树木作价费用32000元和场地平整及挖土方14788元，属于该项目建设的合理费用，本院予以确认，但启兴公司所投入资产（设备）同时用于启兴公司碳素生产和涉案余热发电项目，故本院酌定启兴公司因余热发电项目投入资金为7652950元。综上，双方实际投入总额为35918814.85元（28265864.85元+7652950元），即涉案余热发电项目停机、合同解除造成的损失总额为35918814.85元。鉴于启兴公司在履约过程中存在违约行为，考虑涉案余热发电项目所在厂区即将拆迁，余热发电项目恢复生产已无可能等因素，本院依法酌定上述损失数额由启兴公司承担60%即21551288.91元，中华通信河北分公司承担40%即14367525.94元。综合双方投入情况，启兴公司应当向中华通信河北分公司支付13898338.91元（28265864.85元-14367525.94元）。综上所述，中华通信河北分公司的诉讼请求部分成立，启兴公司的反诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除中华通信系统有限责任公司河北分公司、巩义市启兴碳素制品有限公司、郑州市立事企业管理咨询有限公司签订的《启兴公司余热发电项目合同能源管理合同》；二、巩义市启兴碳素制品有限公司于本判决生效后十日内赔偿中华通信系统有限责任公司河北分公司各项损失13898338.91元；三、驳回中华通信系统有限责任公司河北分公司的其他诉讼请求；四、驳回巩义市启兴碳素制品有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费217041元，由中华通信系统有限责任公司河北分公司负担130974元，巩义市启兴碳素制品有限公司负担86067元，保全费5000元、反诉案件受理费117800元由巩义市启兴碳素制品有限公司负担。鉴定费100000元，由巩义市启兴碳素制品有限公司负担，评估费68000元，由中华通信系统有限责任公司河北分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  马清来审判员  陈启辉审判员  曾小潭二〇一九年八月三十日书记员  杜佰玲