河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1858号上诉人（一审被告）：睢县鑫业置地有限公司。住所地：河南省睢县商务中心区锦绣大道与湖东路交叉口北200米路东。法定代表人：刘桂玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：李来源，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：郑广恩，河南睿辰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司。营业场所：重庆市沙坪坝区凤天大道117-1-18-1号。负责人：赵国富，该分公司总经理。委托诉讼代理人：任斌，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李星泽，河南陆达律师事务所律师。上诉人睢县鑫业置地有限公司（以下简称鑫业公司）因与被上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司（以下简称江苏一建重庆分公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫14民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫业公司之委诉讼代理人李来源、郑广恩、被上诉人江苏一建重庆分公司之委托诉讼代理人任斌、李星泽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鑫业公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判认定《建设工程施工合同》未解除，双方继续履行合同，鑫业公司不应支付工程款；2．一、二审诉讼费由江苏一建重庆分公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定《建设工程施工合同》已解除缺乏事实和法律依据。1．江苏一建重庆分公司向鑫业公司邮寄的解除合同律师函上收件人为李来源，但签收人既不是李来源本人，也不是鑫业公司的其他员工，江苏一建重庆分公司没有提供证据证明鑫业公司收到了其邮寄的解除合同律师函。2．江苏一建重庆分公司称鑫业公司将利润较大的项目擅自转交了第三方施工队导致合同实际已解除，这与事实根本不符。2015年4月17日，江苏一建重庆分公司与鑫业公司经协商达成施工补充协议即“内外墙抹灰施工范围划分”，所谓第三方所施工范围仅限于双方协议约定范围，鑫业公司不存在违约再发包的行为。3．江苏一建重庆分公司在施工过程中存在擅自撤场停止施工、严重偷工减料导致工程质量问题、未按照合同规定的程序申请工程进度款、工期延误等违约行为，因此，江苏一建重庆分公司无权要求鑫业公司继续支付工程款。综上，一审判决不应支持江苏一建重庆分公司要求确认合同已解除的诉讼请求，双方应当继续履行合同。（二）一审判决认定鑫业公司已支付工程款40,723,998.91元错误。经鑫业公司财务部会同工程部认真核实，鑫业公司已实际支付工程款51,394,191.41元。根据《建设工程施工合同》第五条第4款约定的付款条件，鑫业公司应支付工程款为47,842,130.65元，已超付3552060.76，鑫业公司付款未违约。若江苏一建重庆分公司施工已达到付款条件，鑫业公司按合同应支付16,097,074.23元。（三）一审判决判令鑫业公司向江苏一建重庆分公司支付全部工程款不符合合同约定。《建设工程施工合同》第五条第4款约定：“工程竣工验收合格后一个月内支付至工程进度款总额的90%，办理竣工结算后1个月内，支付至工程款总额的98%，剩余的2%作为工程质保金，防水工程留6万元，待5年保修期满后返还，其他工程两年保修期满后一个月内一次性返还质保金”。根据以上约定，因江苏一建重庆分公司的原因造成涉案楼盘至今未经政府相关部门竣工验收，且江苏一建重庆分公司存在对涉案工程一层砌体一直拒绝完成和已施工部分未彻底完成的情况，故江苏一建重庆分公司无权要求支付剩余20%工程款，因为该款项涉及工程质量保障问题。（四）江苏一建重庆分公司至今拒绝向鑫业公司移交施工技术资料，在江苏一建重庆分公司移交资料前，鑫业公司有权拒付下欠工程款。综上，鑫业公司依法提起上诉。江苏一建重庆分公司辩称，（一）江苏一建重庆分公司与鑫业公司解除合同符合法律规定。1．江苏一建重庆分公司向鑫业公司邮寄解除合同律师函的事实及证据在一审中已经过双方的质证及一审法院的认可，解除合同的方式符合法律规定且送达有效。（二）鑫业公司称其已向江苏一建重庆分公司支付了51,394,191.41元工程款的说法与事实不符。在一审审理过程中，双方已经就鑫业公司的付款金额进行了充分的举证质证。虽然鑫业公司的支付凭证存在大量瑕疵，但是鉴于江苏一建重庆分公司对于实际情况的自认，一审法院认定鑫业公司实际支付金额为40,723,998.91元正确。（三）江苏一建重庆分公司实际完工的工程为主体工程且已经相关部门验收合格，鑫业公司应当支付剩余全部工程款。1．一审判决确认双方签订的《建设工程施工合同》已合法解除，按照合同约定节点支付工程款已经没有现实可能。鑫业公司支付工程款的依据不再是依据合同约定的支付节点，而是依据已完工程量。2．江苏一建重庆分公司所建主体工程已经相关部门验收合格且相关证据已在一审审理中提交并质证。3．江苏一建重庆分公司所建工程已在一审审理中委托第三方鉴定机构进行鉴定，鉴定报告已经扣除了双方争议部分工程款和未完工程款项。鉴定的工程内容就是涉案项目的主体工程。综上，在合同解除的情况下，鑫业公司应当支付剩余全部工程款项。（四）鑫业公司主张江苏一建重庆分公司应向其递交施工技术资料的请求并非拒付工程款的合法抗辩依据。江苏一建重庆分公司交付施工技术资料属于收到全部工程款后的从义务。鑫业公司不得以江苏一建重庆分公司从义务的未履行对抗其主义务的履行，鑫业公司不具有先履行抗辩权。另外，在鑫业公司支付全部剩余工程款项的前提下，江苏一建重庆分公司同意配合移交技术资料。（五）江苏一建重庆分公司在一审过程中垫付了鉴定费用659,000元，一审判决对该费用未予处理。请求二审法院在最终裁判中参照一审判决中的诉讼费用分担比例进行分担。综上，请求驳回鑫业公司的上诉请求，在处理一审鉴定费用的同时维持其他原判内容。江苏一建重庆分公司向一审法院起诉请求：1．确认江苏一建重庆分公司与鑫业公司签订的《建设工程施工合同》已解除；2．判令鑫业公司支付剩余工程结算款31,665,126元，同时逾期付款违约金按同期银行贷款利率的3倍计算，自2014年10月24日起算至实际付清之日；3．判令鑫业公司向江苏一建重庆分公司支付因合同解除导致的经济损失3,088,750.95元；4．判令江苏一建重庆分公司就以上债权对其所建工程享有优先权；5．本案诉讼费用由鑫业公司承担。以上费用暂计为34,753,876.95元。一审法院认定事实：2013年10月19日，江苏一建重庆分公司与鑫业公司签订《建设工程施工合同》，约定江苏一建重庆分公司承建鑫业公司位于睢县的鑫业时代广场二期3#、4#、8#、9#楼土建、装饰、安装、室外配套工程。工程主体结构由江苏一建重庆分公司垫资施工，从基础底板地梁开始（不包括两栋楼之间的地下室）每完成七层结构按完成上述总产值的80％由鑫业公司支付一次工程款，砌体装修等其他部分（包括两栋楼之间的地下室结构）按月工程量的80％支付工程进度款。工程竣工验收合格后一个月内支付工程进度款总额的90％，办理竣工结算后一个月内支付工程款总额的98％，剩余的2％作为工程保证金，防水工程预留60,000元，待5年保修期满后返还，其他工程两年保修期满后一个月内一次性返还质保金。江苏一建重庆分公司在施工中因鑫业公司报建手续拆迁纠纷等其他原因造成工程停工所发生的一切费用和造成的经济损失均由鑫业公司承担。如因鑫业公司不能按合同支付工程款和退还工程保证金，未支付的部分则鑫业公司应按商业银行同期贷款利率的3倍向江苏一建重庆分公司支付利息，工期顺延。超过3个月鑫业公司仍不能按约定足额支付工程款，江苏一建重庆分公司有权用所建房屋抵扣工程款，所抵扣的房屋价款按开发成本价2,800元／平方米进行折抵。江苏一建重庆分公司在施工过程中，由于鑫业公司资金周转等原因造成不能按合同约定支付工程款时，江苏一建重庆分公司有权停止一切施工，鑫业公司必须承担江苏一建重庆分公司由于停工所造成的人工、机具、材料等一切经济损失。合同采取两种工程计算方式，一致部分为工程总价下浮6％，其中门窗、栏杆、大理石、瓷砖等综合认证的部分按综合价乘15％（含税金）为江苏一建重庆分公司结算价，不再下浮。合同还就其他意向进行了约定。合同签订后，江苏一建重庆分公司遂进场施工，至2015年1月21日，3#、4#、8#、9#楼均已经工程验收。江苏一建重庆分公司自认鑫业公司已付工程款为40,723,998.91元。现江苏一建重庆分公司以涉案工程主体已经验收合格，鑫业公司拖欠工程款，造成工人窝工，要求鑫业公司支付下欠工程款及赔偿经济损失等为由，诉至本院。另查明：经河南博达工程管理咨询有限公司鉴定，睢县鑫业时代广场二期3#、4#、8#、9#楼及2#-3#、9#-10#之间的工程造价为67,215,046.64元，睢县鑫业时代广场二期（土方）工程造价149,784.85元，8#＋9#楼-9#与10#之间连接部分（10#）工程造价252,868.31元。一审法院认为，（一）工程款问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案江苏一建重庆分公司主张工程款不应下浮的依据不足，且不符合合同约定，依法不予支持。对双方争议的睢县鑫业时代广场二期（土方）工程造价149,784.85元，因涉案工程已经实际竣工验收，依法予以支持。对双方争议的8#＋9#楼-9#与10#之间连接部分（10#）工程造价252,868.31元按公平原则予以处理，由鑫业公司承担50％。至此，鑫业公司欠付江苏一建重庆分公司工程款26,767,266.73元（67,215,046.64元＋149,784.85元＋252,868.31元÷2－40,723,998.91元）的事实清楚，鑫业公司应当承担清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”本案依据合同约定和江苏一建重庆分公司主张，下欠工程款应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率3倍计息。江苏一建重庆分公司主张经济损失的证据不足，本案依法不予支持。江苏一建重庆分公司可待掌握充分有效证据后，另行主张。（二）合同解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”本案鑫业公司欠付工程款的事实清楚，江苏一建重庆分公司已履行催告义务，鑫业公司抗辩未收到律师函的证据不足。涉案《建设工程施工合同》已实际解除。（三）优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案江苏一建重庆分公司主张优先受偿权符合法律规定，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、被告睢县鑫业置地有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司工程款26,767,266.73元及利息（利息自2015年1月22日起按3倍中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、原告江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司在26,767,266.73元工程款范围内，就其已经完成的睢县鑫业时代广场二期3#、4#、8#、9#楼及2#-3#、9#-10#之间的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费237,433元，由原告江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司负担37,433元，被告睢县鑫业置地有限公司负担200,000元，财产保全费5,000元，由被告睢县鑫业置地有限公司负担。本院二审期间，江苏一建重庆分公司、鑫业公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，除一审判决查明的事实之外，本院认定如下：（一）在本案二审审理过程中，鑫业公司主张其已向江苏一建重庆分公司支付工程款50,205,233.91元，江苏一建重庆分公司认可已收到41,041,463.91元，对其余9,163,770元不予认可。双方争议的该9,163,770元共涉及18笔款项，经本院主持对账，查明情况如下：1．江苏一建重庆分公司对2013年11月30日的13,195元、2013年12月16日的2,170元、2013年12月25日的3,171元、2014年3月12日的244,391元、2014年4月10日的70,000元予以认可，以上五笔款项共计332,927元。2．关于2013年10月24日的1,280,188元、2014年6月17日的200万元、2015年12月2日的20万元，鑫业公司对江苏一建重庆分公司提出的异议予以认可，同意不再计入已付款项。3．关于2015年2月13日的60万元支票，江苏一建重庆分公司称该60万元支票无法支取，同意退还该60万元支票。鑫业公司表示如江苏一建重庆分公司退还该60万元支票，可以不将该60万元计入已付款项。4．关于2013年10月24日的1,462,336元钢材款和2013年10月24日的563,966元钢材款，鑫业公司提交了其向江苏一建重庆分公司移交材料的两份清单，江苏一建重庆分公司对该两份移交材料清单予以认可，但提出已于2013年11月1日、2013年11月5日向陈辉分别汇款150万元和526,302元，已向鑫业公司偿还了以上两笔材料款。鑫业公司辩称江苏一建重庆分公司向陈辉个人的汇款与鑫业公司无关。5．关于2014年6月24日的200万元，江苏一建重庆分公司称该款并非鑫业公司支付的工程款，而是偿还江苏一建重庆分公司借给陈辉的借款。6．关于2015年5月12日的代付变压器维修款45,000元，江苏一建重庆分公司认为变压器维修属于鑫业公司的合同义务，该费用应由鑫业公司承担，不应从其应付程款中扣除。7．关于2015年5月15日的3,000元罚款单，江苏一建重庆分公司认为该罚款单系鑫业公司单方出具，不予认可。8．关于2015年7月2日的36,000元代预付配电箱款，江苏一建重庆分公司认为其水电班组出具的收条仅是对箱体数量予以认可，并未确认箱体单价及结算总价，且该款项的支付与工程款无关。9．关于2015年1月-12月鑫业公司代付的建材租金404,626元及建材丢失赔偿款项132,074元，江苏一建重庆分公司认为其并没有委托鑫业公司代付款项，且其已于2016年1月撤场，不存在欠付租金。10．关于2015年9月4日和2016年2月7日鑫业公司向李辉支付的12万元，江苏一建重庆分公司认为2015年9月4日的2万元系李辉的借款，2016年2月7日的10万元系其撤场后刘桂玲个人支付给李辉的工程款，与江苏一建重庆分公司无关。（二）陈辉系鑫业公司法定代表人刘桂玲的儿子，在与江苏一建重庆分公司签订《建设工程施工合同》时，陈辉系鑫业公司的签约代表。（三）经双方确认，李辉在江苏一建重庆分公司施工时系其下属施工班组的组长。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的基本一致。本院认为，（一）关于合同应否解除问题。1．江苏一建重庆分公司与鑫业公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应严格按照合同的约定履行合同义务和行使合同权利。合同签订以后，江苏一建重庆分公司进场施工，至2015年1月21日，江苏一建重庆分公司承建的3#、4#、8#、9#楼主体工程均已施工完毕，并经验收合格。但鑫业公司却未按照合同约定及时、足额支付相应的工程款项。后经江苏一建重庆分公司催要，鑫业公司仍未及时支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。因此，本案江苏一建重庆分公司请求解除合同具有事实依据，符合法律规定。2．江苏一建重庆分公司在一审时提交了其向鑫业公司发出的解除合同律师函及向鑫业公司法定代表人邮寄该律师函的邮政特快专递回执查询单，该回执查询单显示邮件已由收件人本人签收。且江苏一建重庆分公司在提起本案诉讼的起诉状中也提出了请求人民法院确认双方合同解除的诉讼请求，该起诉状已送达给鑫业公司。因此，鑫业公司以其没有收到江苏一建重庆分公司邮寄的解除合同律师函为由主张双方签订的《建设工程施工合同》没有解除的上诉理由不能成立。3．鑫业公司是否将利润较大的项目另行发包给第三方施工，一审判决对此并没有作出认定，也没有将该项事实作为认定双方合同解除的理由，因此，鑫业公司以其不存在该违约另行发包行为为由主张一审判决认定合同解除错误不能成立。4．江苏一建重庆分公司在一审时提交了多份《工程进度款报表》，上面均由李来源签字确认，因此，鑫业公司上诉称江苏一建重庆分公司未按照合同规定的程序申请工程进度款与事实不符。鑫业公司上诉称江苏一建重庆分公司存在工期延误、所施工的工程存在质量问题等违约行为，但其对此没有提供确实充分的证据予以证实，也未就此提出反诉，且以上理由也不能成为双方继续履行合同的法定理由。5．江苏一建重庆分公司已于2016年1月撤离施工场地，双方签订的《建设工程施工合同》已实际履行不能。综上，一审判决认定鑫业公司与江苏一建重庆分公司签订的《建设工程施工合同》已经解除具有事实和法律依据，鑫业公司关于双方应当继续履行合同的上诉理由不能成立。（二）关于对鑫业公司已付工程款的认定问题。鑫业公司主张其已向江苏一建重庆分公司支付工程款50,205,233.91元，经双方私下核对账目及本院主持核对相关支付凭证，江苏一建重庆分公司认可共收到工程款41,374,390.91元（41,041,463.91元＋332,927元），鑫业公司对江苏一建重庆分公司提出异议的4,080,188元（1,280,188元＋200万元＋20万元＋60万元）同意不再计入已付款项。对双方存在争议的款项，本院认定如下：1．关于2013年10月24日的1,462,336元钢材款和2013年10月24日的563,966元钢材款，江苏一建重庆分公司辩称其已于2013年11月1日、2013年11月5日向陈辉分别汇款150万元和526,302元，已向鑫业公司偿还了上述两笔材料款。鑫业公司虽主张江苏一建重庆分公司向陈辉个人的汇款与鑫业公司无关，但根据查明的事实，陈辉系鑫业公司法定代表人刘桂玲的儿子，曾作为鑫业公司的签约代表与江苏一建重庆分公司签订了涉案的《建设工程施工合同》。在涉案工程施工过程中，鑫业公司也曾授权江苏一建重庆分公司将履约保证金汇至陈辉个人账户。结合江苏一建重庆分公司2013年11月1日、2013年11月5日两笔汇款的总额2,026,302元与鑫业公司主张的两笔钢材款的总额完全一致的事实，本院对江苏一建重庆分公司的辩解理由予以采信，认定江苏一建重庆分公司已将该两笔钢材款支付给了鑫业公司，对鑫业公司要求从应付工程款中扣除该两笔款项的上诉请求不予支持。2．关于2014年6月24日的200万元，江苏一建重庆分公司称该款系鑫业公司偿还江苏一建重庆分公司借给陈辉的借款，但鑫业公司提供的网上银行电子回单上明确记载该笔款项的用途为“工程款”，江苏一建重庆分公司的该辩解理由缺乏证据证明，本院不予采信，该200万元款项应认定为鑫业公司已付的工程款。3．关于2015年5月12日的45,000元变压器维修款，鑫业公司与江苏一建重庆分公司在《建设工程施工合同》第七条第1.2项中明确约定：“由甲方（鑫业公司）负责施工水源、电源并接到施工现场。”依照上述约定，变压器维修款应由鑫业公司承担，鑫业公司要求从应付工程款中扣除该45,000元的上诉请求缺乏事实依据，本院依法不予支持。4．关于2015年5月15日的3,000元罚款单，系鑫业公司单方出具，未经江苏一建重庆分公司确认，鑫业公司依据该罚款单要求从应付工程款中扣除该3,000元依据不足，本院不予支持。5．关于2015年7月2日的36,000元配电箱款，鑫业公司提供了3份领款单及7份江苏一建重庆分公司工作人员签字认可并加盖江苏一建重庆分公司项目部印章的收到条予以证实，证据确实充分。该款项作为鑫业公司代江苏一建重庆分公司支付的材料款，鑫业公司要求从其应付的工程款中扣除于法有据，本院予以支持。6．关于鑫业公司主张代付的2015年1月-12月的建材租金404,626元及建材丢失赔偿款项132,074元。根据鑫业公司提供的2014年11月、12月的钢管扣件月结算单及相关付款凭证显示，双方存在鑫业公司为江苏一建重庆分公司代付建材租赁费的交易习惯，故江苏一建重庆分公司以其未委托鑫业公司代付租赁费为由否认该两笔款项不能成立。就该两笔款项，鑫业公司本提供有睢县鑫源建筑机具租赁有限公司出具的2015年1月-12月的结算单及收款收据，可以证实鑫业公司为江苏一建重庆分公司代付建材租金404,626元及建材丢失赔偿款项132,074元，对鑫业公司要求将该款项认定为其已付工程款的上诉请求，本院依法予以支持。7．关于鑫业公司向李辉支付的12万元。其中2015年9月4日的2万元，李辉出具的虽然是借条，但在建设工程施工领域，施工人以出具借条的形式领取工程款的现象普遍存在，结合李辉系江苏一建重庆分公司下属施工班组组长的身份及此前李辉曾从鑫业公司直接领取工程款的事实，本院对江苏一建重庆分公司称该2万元系李辉个人借款的辩解理由不予采信。关于2016年2月7日的10万元，江苏一建重庆分公司虽于2016年1月撤离施工场地，但此时临近春节，江苏一建重庆分公司也没有就其撤场事宜向鑫业公司做出明确表态，该10万元应认定为鑫业公司代江苏一建重庆分公司支付的工程款，对江苏一建重庆分公司辩称该10万元系其撤场后刘桂玲个人支付给李辉的工程款的辩解理由，本院不予采信。综上，鑫业公司共向江苏一建重庆分公司支付工程款44,067,090.91元（41,374,390.91元＋2,000,000元＋36,000元＋404626＋132,074元＋120,000元），一审判决认定鑫业公司已付工程款数额为40,723,998.91元与事实不符，本院依法予以纠正。根据一审判决查明的事实，江苏一建重庆分公司已施工工程的价款为67,491,265.64元，双方对此均未提出异议，扣除鑫业公司已支付的工程款44,067,090.91元，鑫业公司仍下欠江苏一建重庆分公司工程款23,424,174.73元。（三）关于鑫业公司应否向江苏一建重庆分公司支付全部工程款问题。1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”本案中，鑫业公司与江苏一建重庆分公司签订的《建设工程施工合同》已经解除，江苏一建重庆分公司也已撤离施工场地。不可能再按照合同约定继续进行施工，因此，鑫业公司上诉请求依照合同约定根据施工进度按比例支付工程进度款缺乏事实基础。江苏一建重庆分公司施工完毕的工程已交付给鑫业公司，工程主体也已经验收合格，在此情况下，一审判决根据鉴定结论判令鑫业公司向江苏一建重庆分公司支付已完工工程的价款并无不当，鑫业公司要求扣留江苏一建重庆分公司20%的工程款缺乏事实和法律依据。2．本案系建设工程施工合同纠纷，发包方鑫业公司的主要义务是按照合同约定及时、足额支付工程款，承包方江苏一建重庆分公司的主要义务是按照合同约定进行施工并交付合格工程。根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。而交付施工技术资料仅是江苏一建重庆分公司的附随义务，与鑫业公司及时、足额支付工程款项的主要合同义务相比，二者不具有对等关系。因此，鑫业公司以江苏一建重庆分公司未交付施工技术资料作为拒绝向江苏一建重庆分公司支付下欠工程款的抗辩理由不能成立。且江苏一建重庆分公司在本案诉讼中明确表示在鑫业公司支付完工程款后，其愿意将涉案工程的施工技术资料移交给鑫业公司。综上所述，鑫业公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14民初34号民事判决第三项；二、变更河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14民初34号民事判决第一项为睢县鑫业置地有限公司于本判决生效后十日内支付江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司工程款23,424,174.73元及利息（利息自2015年1月22日起按3倍中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；三、变更河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14民初34号民事判决第二项为江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司在23,424,174.73元工程款范围内，就其已经完成的睢县鑫业时代广场二期3#、4#、8#、9#楼及2#-3#、9#-10#之间的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费237,433元，财产保全费5,000元，鉴定费659000，二审案件受理费200,000元，由睢县鑫业置地有限公司负737960.11，江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司负担363,472.89元。本判决为终审判决。审判长  蒋瑞芳审判员  辛季涛审判员  李百福二〇一九年八月三十日法官助理王一鸣书记员刘慧蒙