山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2595号上诉人（一审被告）：赵志亮，男，1972年6月6日出生，汉族，住莱阳市。上诉人（一审被告）：徐韶荣，女，1972年5月26日出生，汉族，住莱阳市。二上诉人共同委托诉讼代理人：朱向丽，山东阳正律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：孙云利，男，1960年11月16日出生，汉族，住莱阳市。上诉人赵志亮、徐韶荣因与被上诉人孙云利农村建房施工合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初3555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人赵志亮、徐韶荣的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。首先，一审判决对被上诉人违约在先单方擅自不履行合同的行为只字未提，对其未施工完毕擅自离场的违约行为给上诉人造成的损失未予考虑。被上诉人向一审法院提交的录音证据可以证实，上诉人和被上诉人就涉案施工工程进行协商伊始，双方就涉案工程的工程款结算方式已经达成一致；即涉案工程全部施工完毕后，上诉人再付清全部工程款。对此，该录音证据中双方的第9分19秒和第10分03秒的对话记录可以予以充分证实。而被上诉人在同意上诉人工程完工再结账付款的条件进行施工后，又出尔反尔要求上诉人在施工过程中给付工程款，遭到拒绝后便擅自离开工地的行为于情于理不符，于法无据。被上诉人理应赔偿其擅自中断施工给上诉人造成的全部经济损失。其次，一审判决认定的未完工零散工程劳务费12000元缺乏依据。一审庭审中上诉人提交了书证及证人证言等大量证据证实，未完工的工程量为6万余元。而一审仅将张代合的实际施工亮12000元认定为全部的未完工工程量是错误的。再次，一审上诉人提出被上诉人施工的工程存在严重的质量问题并当庭就质量问题产生的损失五万元提出反诉。而一审法院无任何理由和依据便不予一并处理。一审法院对此的做法涉嫌程序违法。综上，请求二审法院重新查明事实，依法改判或发回重审。被上诉人孙云利辩称，上诉人的上诉理由不成立，上诉人讲双方立有合同，根本没有合同，我没有答应上诉人所讲的最后一次付款的付款方式，盖房施工的技术人员是上诉人找的，如果技术人员不同意的话，我是不能继续往下施工的，所以不存在质量的问题。一审原告孙云利向一审法院的起诉请求：1、判令两被告依法履行合同义务，立即给付原告承揽建房费用93000元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院确认事实如下：2015年4月，经案外人李福元介绍，原告为两被告施工建设位于莱阳市住宅楼房五间。双方未签订书面合同，口头约定工程劳务费用总计为15万元（其中包括水电暖安装的劳务费用，不包括原材料）。达成约定后，原告即组织人员实际进行开工建设。2016年10月，原告以两被告未足额支付工程款为由从工地撤离。另查明，至原告从涉案工地撤离时，其仍有包括水电暖安装等应完工工程未干完。庭审过程中，双方对未完工工程量及未完工工程的劳务费用争议较大。其中，原告主张其未完工工程主要包括未安装水电暖及其他的一些零散工程，水电暖安装的劳务费用最多需要15000元，零散工程的劳务费用最多需要1500元。因原告曾起诉两被告索要工程款【该案案号为：（2017）鲁0682民初1585号，后原告因故撤诉】，在该案中原告为证实自己的主张，申请本院对跟着自己干活的工人孙云瑞及朱会战进行调查，其中孙云瑞在本院调查过程中述称其干的是瓦匠活，离开涉案工地时工程主体已经完工；朱会战述称其具体干的是贴地瓷的活，是最后一批离开涉案工地的，离开时工程只剩十个平方的瓷砖没有铺完，再就有个别零散工程未干完，如门台未砌、圈梁没有抹灰等。两被告在该案中则申请对涉案工程的介绍人李福元进行调查，李福元在本院调查过程中述称：1、原、被告双方约定的15万元工程款是人工费，不包工包料，原告需把所有的瓦匠活都干完；2、其曾到现场查看，发现原告撤离工地时未完工工程包括：50多个平方的瓷砖没有铺完，楼梯的大理石板及窗台板未贴，楼后、楼西的散水坡未打，大约50、60平方米的墙未抹，外墙保温未干，水电暖未安装等；3、原告施工的楼顶防水处理得不好，存在严重的质量问题，导致下雨时门楼等处漏雨，两被告曾自己找人维修。本案处理过程中，原告还提交了与被告徐韶荣的通话录音，从录音内容中可以看出：1、原、被告双方约定的15万元工程款是指人工费，不包料，其中包括水电暖安装的劳务费用；2、原告主张涉案工程已经基本完工，要求两被告及时结清劳务费后其再将剩余的零散工程全部完工；3、被告徐韶荣主张原告将活全部利利索索干完后，其再将账全部结清。两被告则提交了因原告未完工其找人干完剩余工程所花费支出的收到条，欲证实其为完成剩余工程支出了挖掘机费15000元、房顶和外墙工程款17000元、料的工程款9200元、层面防水工程款12600元、维修前阳台及东西沿子防水款5600元、大理石铺工费4500元、拉电人工费8000元、水暖安装人工费15000元，同时两被告还申请张代合出庭作证，欲证实张代合实际施工了一些零散工程，人工费总计约12000元。再查明，两被告实际已向原告支付涉案工程的劳务费用总计人民币57000元。一审法院认为：合法的债务应当清偿。本案中，从诉辩双方当事人的具体意见看，双方争议的焦点问题主要在于原告未完工工程的工程量及相应的劳务费用。对此，一审法院认为，第一，庭审业已查明，原告为两被告所建房屋的劳务费总计15万元，不包料，且其中包括水电暖安装的劳务费用，双方对此不持异议，法院依法予以确认；第二，因原、被告双方均未提交充分证据证实原告未完工工程量及相应的劳务费用，故法院根据证据认定规则及日常生活经验法则分析如下：其一，关于水电暖安装的劳务费用。原告主张最多需要15000元，但未提交任何证据予以证实；两被告虽提交了案外人吕高峰及高新强出具的收到条欲证实其实际支出了23000元（拉电人工费8000元+水暖安装人工费15000元），但吕高峰、高新强未出庭作证，致法院无法核实两份收到条的真实性，且两被告再未提交其他证据予以佐证，故对该部分费用，法院认为可参照建筑行业农村建房水电暖安装人工费用的市场价格（每平方米30多元不到40元）及原告为两被告所建房屋的面积（400多平方米不到500平方米）予以折算，具体数额可酌情认定为18000元。其二，关于原告未完工零散工程的劳务费用。原告申请一审法院对实际干活工人孙云瑞、朱会战进行调查，欲证实涉案工程的主体部分已经完工，剩余零散工程的劳务费用最多为1500元；两被告则提交了案外人张代合出具的收到条，且张代合已出庭作证，同时两被告还申请本院对涉案工程介绍人李福元进行调查，欲证实涉案工程有大量零散工程未完工，为完工其实际支出劳务费用12000元。一审法院认为，与孙云瑞、朱会战在法院所作调查笔录中的陈述相比，张代合在出庭作证过程中、李福元在法院所作调查笔录中对未完工工程的具体项目陈述的较为详细，应认为两被告关于该问题提交的证据的证明力更强，两被告关于该问题的主张贴近客观事实的盖然性更高。综上，法院采信两被告关于该问题的主张，确认未完工零散工程的劳务费用为12000元。其三，关于两被告主张的其他款项的问题。首先，两被告虽提交了其他款项的收到条，但收到条的相关出具人员并未出庭作证，致法院无法核实收到条的真实性，故应认为仅凭该部分收到条不能充分证实两被告的该项主张；其次，即使该部分收到条真实，两被告实际支出了该部分费用，因原、被告双方约定的15万元工程款中仅指劳务费用，并不包料，故两被告主张的该部分费用中的挖掘机费、料工程款不应由原告负担；再次，两被告主张的该部分费用中的房顶和外墙工程款、层面防水工程款、维修前阳台及东西沿子防水款均以原告为两被告所建的涉案房屋存在漏雨等质量问题为前提，而关于涉案房屋是否存在漏雨等质量问题以及是否给两被告造成实际损失等问题，两被告虽提出反诉请求，但法院已明确告知在本案中不予一并处理，故两被告可通过适当途径另行主张该部分权利。综上所述，经计算可得，两被告应向原告支付的涉案工程的劳务费用数额为人民币63000元（总劳务费用150000元-已付的57000元-水电暖安装劳务费用18000元-未完工零散工程劳务费用12000元），对原告主张的超出部分，法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百七十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条及其他相关民事法律法规之规定，一审法院于2018年11月22日判决：一、两被告赵志亮、徐韶荣于判决生效后十日内共同向原告孙云利付清所欠的劳务费用合计人民币63000元；二、驳回原告孙云利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1063元，由两被告赵志亮、徐韶荣共同负担720元，原告孙云利负担343元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2015年4月被上诉人经案外人李福元介绍为二上诉人施工建设位于莱阳市住宅楼房五间，口头约定工程劳务费用总计为15万元（其中包括水电暖安装的劳务费用，不包括原材料）。被上诉人约定达成后即组织人员实际进行开工建设至2016年10月，以二上诉人未足额支付工程款为由从工地撤离。现上诉人与被上诉人对何时给付工程款、被上诉人未完零散工程的劳务费是多少主张不一。上诉人上诉主张和被上诉人就涉案施工工程进行协商伊始，双方对工程款结算方式已经达成一致在涉案工程全部施工完毕后，上诉人再付清全部工程款。因被上诉人对此不予认可，且上诉人在一审答辩中认可支付给被上诉人的工程款是按照被上诉人的施工进度所付，故对上诉人的主张，本院不予采纳。关于被上诉人未完零散工程的劳务费，双方一审时均向一审法院提供了证人，一审法院根据对证人所作的调查，确认未完工零散工程劳务费用为12000元较符合本案的实际情况，二审中上诉人对被上诉人未完零散工程的劳务费没有提供充分证据证明自己的主张，对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。一审法院在审理中明确告知对上诉人提出的涉案房屋是否存在漏雨等质量问题以及是否给上诉人造成实际损失的反诉请求在本案中不予一并处理的做法，并无违反法律规定之处，上诉人主张一审程序违法证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2125元，由上诉人赵志亮、徐韶荣负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年八月五日书记员  李茜茜