浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终281号 上诉人（原审被告）：谢陈金，男，1983年11月27日出生，汉族，住福建省周宁县。 委托诉讼代理人：王倩，上海申浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波杉杉物产有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区聚才路99号。 法定代表人：钱宏斌，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈金林，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐路阳，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人谢陈金因与被上诉人宁波杉杉物产有限公司（以下简称宁波杉杉公司）合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初3326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 谢陈金上诉请求：撤销原判，改判驳回宁波杉杉公司的一审诉讼请求；一审诉讼费及财产保全费谢陈金不承担；宁波杉杉公司返还谢陈金100万元保证金。事实与理由：一、宁波杉杉公司可能存在非法配资行为，涉嫌构成非法经营罪。宁波杉杉公司提供期货交易的资金需要谢陈金承担8.4%的利息，由此可以认定宁波杉杉公司向谢陈金提供的期货交易资金实为借贷资金。宁波杉杉公司主张谢陈金需承担“止损控制线”意外的全部损失，此与其主张的平等合作关系及合同目的相悖。根据宁波杉杉公司描述的期货交易流程，谢陈金实为期货操盘手，宁波杉杉公司的期货配资行为加大了谢陈金的财务风险，扰乱了期货市场秩序。二、亏损发生后，宁波杉杉公司的处理程序违反合同约定。宁波杉杉公司单方面强行平仓，并修改期货账户密码的行为，违反了其自行制定的《业务单元管理办法》中的相关程序，造成谢陈金对期货账户不可控制，无法通过自身操作减少亏损。宁波杉杉公司的强行平仓行为，未尽到一般的注意义务，以当日交易价最低点抛售，也足以证明其对损失采取放任态度，存在主观恶意。三、期货交易账户亏损应以资产账号10×××88在2017年12月4日至2018年3月9日期间的平仓盈亏与该期间的手续费差额计算，即亏损合计2965319.11元。其次，一审认定2018年1月调整2017年12月利息错误133032元，缺乏依据。 宁波杉杉公司辩称：一、关于结算周期、账户盈亏金额、经营亏损金额，谢陈金的陈述与事实严重不符。双方协议约定结算，不仅是账户亏损金额，而是还包括资金利息、人工费、办公费、经营费用的经营亏损金额。双方签署的《经营责任书》约定是按照会计年度结算，双方实际也是按此约定执行。2017年12月的账户平仓收益，也视为2018年收益，抵充2018年的亏损。2017年12月4日到2018年3月9日的交易账户结算单，涵盖了谢陈金已经结算的2017年12月账户盈利。谢陈金以2017年12月账户已经结算提取的盈利，抵充2018年亏损，计算出2018年亏损2965319元，明显不成立。二、资金利息不存在问题。2018年1月1日至2018年4月30日的500万元资金利息，无论是按照谢陈金的计算方法，还是按照宁波杉杉公司采取的对谢陈金最有利的计算方法，均不低于229177.38元。账册注明的2017年12月利息133032元，系2018年对2017年数据进行的财务调整，该数据参与计算的经营利润，谢陈金在2017年12月及2018年1月的《业绩确认表》中均有签字确认。三、谢陈金所谓的管理失误、恶意止损、自行止损系断章取义。谢陈金不顾期货市场大幅狂跌的情势，怠于止损操作，造成了巨大损失。宁波杉杉公司的紧急止损操作，躲过了市场最低价，大大降低了谢陈金的损失。 宁波杉杉公司向一审法院诉请判令谢陈金向宁波杉杉公司支付亏损弥补款113.63万元。 一审法院认定事实：谢陈金与宁波杉杉公司存在劳动关系。2017年12月1日，双方签订《劳动合同》一份，约定：合同期限从2017年12月1日起至2018年12月31日止，谢陈金从事业务岗位，工作地点为上海，宁波杉杉公司为谢陈金办理社保，按时缴纳社会保险费，并对双方其他权利义务作了约定。2017年11月23日，双方签订《经营责任书》一份，约定：谢陈金系宁波杉杉公司在职员工，负责以期货虚盘业务为主的业务单元；乙方负责的业务单元在协议履行期内任何一天占用的现金额度不超过1333万元，谢陈金于2017年12月25日前支付风险保金100万元，双方资金均按年利率8.4％计息；《经营责任书》的考核对象为谢陈金，谢陈金负责的业务单元内部其他业务人员的绩效由谢陈金自行考核，与宁波杉杉公司无关，但应向宁波杉杉公司备案；止损控制线，即单天最大亏损额为200万元；谢陈金负责的业务单元提成比例为25％，业绩提成为业务单元当年考核利润×提成比例-业绩提成扣减项；业务单元考核利润如系负数，在止损控制线以内的亏损，由双方按照75:25的比例分担，在止损控制线以外的亏损由谢陈金100％承担；谢陈金支付的风险保证金及预留的业绩提成之和不足以弥补约定承担的亏损时，谢陈金应在接到宁波杉杉公司出具亏损通知后10日内足额弥补完毕；协议履行期限为1年，从2018年1月1日到2018年12月31日。《经营责任书》附件《业务单元管理办法》约定：业务单元内部其他业务人员的绩效由谢陈金自行考核，其绩效与宁波杉杉公司无关，但应向经管中心备案；各业务单元的收入、成本和费用独立核算，使用杉杉物产板块所拥有的资源，需承担资金及额度占用成本和其他资源使用成本，并按约单独考核；业务单元业绩提成为业务单元当年考核利润×提成比例-业绩提成扣减项；考核利润=毛利润-经营费用-管理费用-财务费用-固定资产购置费-应缴税费-坏账损失-存货风险准备金±其他业务收支-总部管理费分摊-期现货浮亏-未付物流费（含已支付未到票）-已出库未开票亏损数；业务最大亏损额达到止损控制线的，业务单元应执行止损操作；若业务单元提出继续持有上述亏损业务头寸的方案，由经管中心批准，则止损操作可予以推迟；在业务单元未及时执行止损操作的情况下，经管中心均有权直接执行止损操作，止损操作项下的亏损由业务单元独自承担。2017年11月30日，双方签订《经营责任书》的《补充协议》，约定：协议履行期限变更为2017年12月1日到2018年12月31日；谢陈金在2017年12月6日前支付风险保证金100万元。 上述合同签订后，谢陈金于2017年12月1日向宁波杉杉公司交纳风险保证金100万元，宁波杉杉公司于2017年12月4日入金500万元、2018年3月5日、3月8日各入金100万元。谢陈金操作的期货账户2017年12月盈利1020649.43元，谢陈金2017年12月月利润105.31万元，考核扣减项80.20万元（即浮亏72.995万元+管理费用分摊7.2万元），考核利润25.12万元，谢陈金可分配资金6.28万元，已实际发放完毕。2018年3月8日，谢陈金操作的期货账户亏损接近止损线，宁波杉杉公司方于2018年3月8日14：50、16：07多次告知谢陈金仓位及风险。20：09谢陈金向宁波杉杉公司方表示：“这笔单子我自行止损，按协议超过200万以上金额的我部门承担……”宁波杉杉公司方于20：47通知谢陈金：“如明天亏损超过200万元且就追加保证金方案无法达成一致，公司可直接进行止损操作。”3月9日，宁波杉杉公司方于9：17通知谢陈金：“以今天内盘收盘时间（15：00）为限，如四部谢经理未能对此补充保证金并明确经济承担责任的，公司管理部坚决严格的执行制度和经济责任书条款，行使强行平仓！”于9：41通知谢陈金：“请在今天下午3点前追加50万元风险保证金并签署补充协议。如未能签署本补充协议及按时追加保证金，公司将按原协议执行。”于10：37通知谢陈金：“今天盘中浮亏到300万的话，公司将立即止损……”但双方未就追加保证金事宜达成一致。3月9日11：19：39，宁波杉杉公司报单1131手，价格3673元，并对价格进行了调整；11：23：48，宁波杉杉公司的报单开始成交，至11：24：47卖光。自2018年1月1日到2018年3月9日，谢陈金操作的期货账户直接亏损达3256018.54元。 另查明，谢陈金负责的业务单元名称为“物产黑色建材部”或“物产四部”。该业务部共三人，即谢陈金谢陈金、案外人唐子雯、许在元，唐子雯、许在元亦与宁波杉杉公司订有劳动合同，存在劳动关系。 一审法院认为，根据谢陈金与宁波杉杉公司的诉、辩主张及本案查明事实，本案的争议焦点主要有三个：一是本案是否存在涉罪行为；二是亏损时谢陈金是否需要承担费用，如需承担，具体金额多少；三、宁波杉杉公司对亏损是否存在过错。 关于第一个争议焦点，一审法院认为本案不存在涉罪行为，本案系普通民事纠纷。从主体看，期货交易的参与主体主要有期货交易所、期货公司、从事期货交易的单位和个人等。根据《期货交易管理条例》第六条“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动”，以及第十五条“设立期货公司，应当在公司登记机关登记注册，并经国务院期货监督管理机构批准。未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务”的规定，期货交易所、期货公司有严格的资质要求，必须经过国务院期货监督管理机构审批或批准。而从事期货交易的单位和个人，根据该条例第二十五条规定，只要不是国家机关和事业单位，国务院期货监督管理机构、期货交易所、期货保证金安全存管监控机构和期货业协会的工作人员，证券、期货市场禁止进入者，未能提供开户证明材料的单位和个人，国务院期货监督管理机构规定不得从事期货交易的其他单位和个人即可，并无必须经国务院期货监督管理机构审批或批准等资质要求。宁波杉杉公司是依法成立的公司，且无《期货交易管理条例》第二十五条规定的不得从事期货交易的情形，故可以成为从事期货交易的单位。 从具体行为内容看，根据《中国证券监督管理委员会办公厅关于防范期货配资业务风险的通知》，期货配资“多以配资公司控制的个人名义在期货公司开立期货交易账户，并将账户提供给客户使用，客户存入自有资金，配资公司以此为基数，向客户进行配资。配资公司在交易过程中对客户交易账户实施风险控制，亏损达到一定比例时对其进行平仓或要求其追加保证金，以保证配资公司自身资金不受损失，同时收取高额资金使用费”。而本案中，涉案资产账号以宁波杉杉公司名义在海证期货有限公司开立，200万元以内的亏损由宁波杉杉公司、谢陈金按75:25的比例承担，盈利由谢陈金提成25%，宁波杉杉公司、谢陈金资金均按年利率8.4%同等计息，故双方具体行为内容并不符合上述通知关于一般期货配资行为的特征。 综上两点，一审法院认为宁波杉杉公司是合格的从事期货交易的单位，双方之间系争的为基于劳动关系为基础的普通合同关系，宁波杉杉公司不存在非法经营等涉嫌犯罪的行为。 关于第二个争议焦点，一审法院认为亏损时谢陈金也需承担费用。谢陈金主张《经营责任书》第5条和《业务单元管理办法》第2.6条关于亏损承担中，亏损应仅指期货账户亏损；而按照《业务单元管理办法》第2.5.1、2.5.2条的公式，38万元的费用即使成立，谢陈金也只应负担25%。一审法院赞同谢陈金关于亏损是指期货账户亏损的观点，但亏损与考核利润、业绩提成并不是同一概念。考核利润应指《业务单元管理办法》第2.5.2条所列公式的项目增减后的金额，亏损属于该公式中的毛利润；考核利润×提成比例25%-业绩提成扣减项为谢陈金的提成金额，如双方2017年12月业绩确认表所列。按照常理，只有考核利润为正数时，才有谢陈金的提成；考核利润为负数时，“提成”必然为负数，就无“提成”的意义了。故谢陈金依据《业务单元管理办法》第2.5.1、2.5.2条的公式认为发生亏损时的费用也应按25%的比例负担，难以成立。考核利润为负数时，应适用《经营责任书》5.3.1条的约定，即200万元以内的亏损由宁波杉杉公司、谢陈金按照75：25的比例承担，200万元以外的亏损由谢陈金独自承担。至于考核利润为负数时费用的负担，该5.3.1条虽未约定，但一方面，考核利润为正、负的判断，需要对公式所列的各项费用扣除，其为适用前提；另一方面，《业务单元管理办法》2.2.2条约定业务单元的收入、成本和费用独立核算，第2.2.3条约定业务单元使用杉杉物产板块所拥有的资源，需承担资金及额度占用成本和其他资源使用成本，并按约单独考核，而并无条款约定发生亏损时谢陈金无需承担费用，故即使在谢陈金期货账户发生亏损情况下，谢陈金仍需承担费用。 各项费用具体金额，因谢陈金及其业务部的唐子雯、许在元三人，均与宁波杉杉公司存在劳动关系，宁波杉杉公司作为用人单位应当支付劳动报酬，给劳动者提供劳动保护、劳动条件等，并为劳动者交纳五险一金。即使宁波杉杉公司、谢陈金约定各款项支出均由谢陈金承担，也因违反《劳动法》、《社会保险法》、《住房公积金管理条例》等法律、行政法规的效力性强制性规定而无效。故一审法院对宁波杉杉公司所主张费用中与办公条件相关的费用、社保、工资及相应费用转账手续费均不予支持。本案所涉为宁波杉杉公司、谢陈金之间的纠纷，故对案外人与宁波杉杉公司、谢陈金之间的费用均不予支持。税金系宁波杉杉公司作为市场主体与国家之间的法律关系，与谢陈金并无关联，故相关税、费宁波杉杉公司也无需与谢陈金抵扣。即使宁波杉杉公司、谢陈金曾在过往结算中对相关项目进行了确认，但也不能表明其计算的合法性。综上，一审法院对宁波杉杉公司提交的会计凭证清单中所列的、除利息净支出外的项目均不予支持。 关于利息净支出，宁波杉杉公司于2017年12月4日入金500万元，按年化8.4%计至2017年12月31日，利息为32666.67元（500万元×8.4%÷360×28）。2017年12月的《业绩确认表》有谢陈金的签字，从所附的数据看，月利润105.31万元的构成为期货盈利1020649.43元-经营费用67740.74元-管理费用153.10元-（财务费用-100369.44元）。利息32666.67元本应在财务费用项作为正数扣减，前述数据中反而作为负数成了利润的增加，两项相差133036。宁波杉杉公司会计凭证第158、159页记载为133032.00元，系调整12月资金利息。一审法院认为宁波杉杉公司方数据的解释较为合理，故对该笔利息调整予以认定。从《经营责任书》第3条文义看，资金占用成本应指谢陈金在期货交易账户中实际使用宁波杉杉公司的资金金额的利息，宁波杉杉公司共三次入金，累计700万元，故利息应以宁波杉杉公司每次入金金额分段计算，自2018年1月1日起按年化利率8.4%计算至2018年3月9日为80024.93元。3月9日之后，因亏损已实际发生，宁波杉杉公司应当自行承担200万元亏损的75%，即150万元，故应以谢陈金应当弥补宁波杉杉公司的价款金额为计息基础。从前述分析可知，2017年12月的财务成本并未扣减谢陈金向宁波杉杉公司交纳的100万元保证金的利息，该100万元从交纳之日2017年12月1日起按年利率8.4%计至2018年3月9日的利息为23100.00元。故至3月9日亏损实际发生，谢陈金应承担的利息为189960.93元（133036+80024.93-23100.00）。 综上，谢陈金至3.9日应弥补宁波杉杉公司的价款为945979.47元（期货亏损金额3256018.54元+利息费用189960.93元-宁波杉杉公司应承担亏损150万元-谢陈金交纳的保证金100万元），3月9日之后，谢陈金应按该资金占用额的年利率8.4%向宁波杉杉公司支付利息。因宁波杉杉公司在庭审中明确表示只主张至2018年4月30日，故利息为11477.88元。两项相加，谢陈金应当给付宁波杉杉公司价款957457.35元。 关于第三个争议焦点，一审法院认为宁波杉杉公司对亏损不存在过错。《业务单元管理办法》第2.7.1（4）约定，业务最大亏损额达到止损控制线的，业务单元应执行止损操作；若业务单元提出继续持有上述亏损业务头寸的方案，由经管中心批准，则止损操作可予以推迟；在业务单元未及时执行止损操作的情况下，经管中心均有权直接执行止损操作，止损操作项下的亏损由业务单元独自承担。谢陈金操作的期货业务亏损临界止损线时，双方虽在3月8日、9日就追加保证金事宜进行了磋商，但最终未磋商一致。故宁波杉杉公司直接执行止损操作并无不当。且在平仓过程中，宁波杉杉公司也对价格进行过调整，尽了注意义务；其挂单1131手数与市场上合约价格的涨跌也难存在因果关系。谢陈金虽认为宁波杉杉公司成交价格偏低，但谢陈金系事后回看，而非交易过程中对价格趋势的判断。故一审法院认为宁波杉杉公司对谢陈金操作的期货账户的亏损不存在过错。 综上所述，宁波杉杉公司、谢陈金对双方权利义务作了明确约定，谢陈金操作的期货账户发生亏损后，谢陈金应按约弥补宁波杉杉公司损失。故对宁波杉杉公司要求谢陈金支付亏损弥补款的诉讼请求，一审法院基本予以支持。但其中不符合约定或约定违反法律、行政法规的效力性强制性规定的项目，不应由谢陈金承担；不合理的计算项目，一审法院予以调整。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决谢陈金支付宁波杉杉公司价款957457.35元，限于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费15027元，减半收取7513.5元，财产保全费5000元，诉讼费用合计12513.5元，由宁波杉杉公司负担1969.5元，由谢陈金负担10544元。 二审中，双方未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，首先，谢陈金及其所属的物产四部员工均与宁波杉杉公司存在劳动关系，涉案资产账号也是以宁波杉杉公司名义在期货公司开立，谢陈金与宁波杉杉公司之间的行为模式也不符合《中国证券监督管理委员会办公厅关于防范期货配资业务风险的通知》中关于期货配资行为的特点，双方关于资金利息及亏损承担的约定也不违反法律法规的禁止性规定，故对谢陈金主张的宁波杉杉公司存在非法配资行为，涉嫌非法经营罪的上诉理由不予采纳。其次，《业务单元管理办法》中对业务单元何时执行止损操作进行了明确的规定，同时规定如业务单元提出继续持有亏损业务头寸的方案，由经管中心批准可以予以推迟，在业务单元未及时执行止损操作的情况下，经管中心有权直接执行止损操作。本案中，在谢陈金操作的期货账户亏损接近止损线时，宁波杉杉公司已经多次与谢陈金进行沟通，谢陈金虽然提出“这笔单子我自行止损”，但双方此后就追加保证金事宜并未达成一致意见，宁波杉杉公司为防止损失扩大，依照双方合同约定直接执行止损操作并无不当，其抛售的价格及过程，亦尽到了必要的注意义务，故谢陈金主张宁波杉杉公司强行平仓行为违反双方合同约定，存在主观恶意，缺乏依据，本院亦不予采纳。关于期货账户亏损金额认定及资金利息的计算，一审判决已进行了详细阐述，本院认同一审法院观点，不再赘述。综上，谢陈金的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22512元，由上诉人谢陈金负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓丽 审判员  赵文君 审判员  叶剑萍 二〇一九年八月十一日 书记员  许光红