广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初9457号原告：佛山市中之林医药有限公司，住所地广东省佛山市禅城区岭南大道北94号首层P10号铺之一，统一社会信用代码91440604MA4WMFK28H。法定代表人：符建平。原告委托诉讼代理人：肖贻青，广东聚英华律师事务所律师。被告：唐艳玲，女，汉族，1971年3月21日出生，住重庆市梁平县，被告委托诉讼代理人：叶建平，广东华法律师事务所律师。第三人：佛山市美康信医药有限公司禅之林药店，住所地广东省佛山市禅城区岭南大道北94号首层P10号铺，统一社会信用代码914406047799836878。法定代表人：黄金莲。第三人委托诉讼代理人：肖贻青，广东聚英华律师事务所律师。原告佛山市中之林医药有限公司（以下简称中之林公司）诉被告唐艳玲劳动争议一案，本院受理后，本院依法追加、佛山市美康信医药有限公司禅之林药店（禅之林药店）作为第三人参与诉讼。本案依法由审判员汤丽娟适用简易程序独任审理，于2019年5月23日公开开庭进行了审理。原、被告、第三人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1、劳动仲裁请求：唐艳玲于2019年1月31日申请劳动仲裁，请求裁决：（1）中之林公司、禅之林药店赔偿唐艳玲经济补偿金：6921.6×7.5×2=103824元；（2）请求赔偿2017年1月至2019年1月未签劳动合同的两倍工资差额；（3）未签订劳动合同赔偿：要求禅之林药店2011年至2017年6月未签订无固定期限合同赔偿金24个月。工资赔偿6921.6×24=总计166118.4元。要求中之林公司2017年6月至2019年1月未签订无固定期限合同赔偿金12个月6921.6×12=总计83059.2元；（4）加班工资：要求中之林公司支付全年加班工资21天，按1.5倍计算加提成共计：5449.5元；（5）提前一个月解除劳动合同损失：支付代通知金2个月工资13843元；（6）2019年1月份23天工资加提成5261.7元；（7）要求中之林公司支付年终奖2018年至2019年1月年终奖1200元；（8）请求中之林公司返还唐艳玲垫付的货款246.30元。2、劳动仲裁结果：佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月3日作出佛禅劳人仲案非终字[2019]第354号仲裁裁决书，裁决：（1）中之林公司向唐艳玲支付解除劳动合同的经济补偿45442.5元；（2）中之林公司向唐艳玲支付2018年2月13日至2018年6月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额27698.28元；（3）中之林公司向唐艳玲支付加班费5449.5元；（4）中之林公司向唐艳玲支付2019年1月份工资差额3698.62元；（5）驳回唐艳玲的其它仲裁请求。3、诉讼请求：中之林公司于2019年4月3日收到裁决书后，于2019年4月11日向本院起诉。请求判决：（1）中之林公司无需向唐艳玲支付解除劳动合同的经济补偿45442.5元；（2）中之林公司无需向唐艳玲支付2018年2月13日至2018年6月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额27698.28元；（3）中之林公司无需向唐艳玲支付加班费5449.5元；（4）中之林公司无需向唐艳玲支付2019年1月份工资差额3698.62元；（5）本案诉讼费用由唐艳玲承担。唐艳玲于2019年4月3日收到裁决书后，于2019年4月18日向本院起诉。请求判决：（1）中之林公司、禅之林药店赔偿唐艳玲经济补偿金：6921.6×7.5×2=103824元；（2）中之林公司、禅之林药店赔偿2017年1月至2019年1月未签劳动合同的两倍工资差额；（3）要求中之林公司、禅之林药店赔偿2011年至2017年6月未签订无固定期限合同赔偿金166118.4元、2017年6月至2019年1月未签订无固定期限合同赔偿金12个月6921.6×12=总计83059.2元；（4）中之林公司、禅之林药店支付全年加班工资21天，按1.5倍计算加提成共计：5449.5元；（5）中之林公司、禅之林药店支付代通知金2个月工资13843元；（6）中之林公司、禅之林药店支付2019年1月份23天工资加提成5261.7元；（7）中之林公司、禅之林药店支付年终奖2018年至2019年1月年终奖1200元；（8）请求中之林公司返还唐艳玲垫付的货款246.30元。4、劳动合同签订情况：唐艳玲与禅之林药店签订期限为2012年1月18日至2015年1月18日的劳动合同。5、社保缴纳情况：2012年1月至2017年6月期间，禅之林药店为唐艳玲缴纳社保；2017年7月至2019年1月，中之林公司为唐艳玲缴纳社保。6、劳动关系解除时间：2019年1月23日解除。7、工资支付情况：2018年2月14日，黄金莲通过银行向唐艳玲转账4200元；2018年3月15日、2018年4月17日、2018年5月18日、2018年6月16日、2018年7月15日，符建平通过银行向唐艳玲转账4200元；2018年8月16日、2018年9月16日、2018年10月17日、2018年11月17日、2018年12月18日、2019年1月16日，符建平通过银行向唐艳玲转账4500元；中之林公司向唐艳玲发放2019年1月份工资1450元8、其他查明的事实：（1）中之林公司成立于2017年6月5日。禅之林药店成立于2005年9月9日。（2）2018年8月15日，符建平向唐艳玲通过微信发送信息“加社保4500工资+1100奖金+1400+生活补贴超过七千元了，要好好努力”。（3）中之林公司在庭审中确认唐艳玲代公司垫货款246.3元，并表示同意向唐艳玲返还上述货款。（4）唐艳玲主张中之林公司法定代表人符建平与禅之林药店的负责人黄金莲为夫妻关系，两被告对其予以确认。（5）诉讼中，唐艳玲垫付了笔迹鉴定的鉴定费6000元。本案中，双方举证如下：中之林公司提交了如下证据：1.原告营业执照、被告身份证复印件，拟证明原、被告主体资格。2、佛禅劳人仲案非终字【2019】354号仲裁裁决书、送达回证。3、员工关菁、曾东玲的证明两份、员工黄晓敏证明复印件一份。4、收银交班条照片两张和结算总计单照片一张。5、处方笺、进货付款。6、拍照照片3份。7、公安机关立案回执。8、微信转账截图9、辞职书。10、光盘一张。唐艳玲提交了如下证据：1、原告营业执照、被告身份证复印件。2、佛禅劳人仲案非终字【2019】354号仲裁裁决书、送达回证。3、2017年1月、2018年1—12月、2019年1月考勤表。4、中华人民共和国执业药师注册证复印件。5、微信聊天记录截图。6、提成计算内容5页。7、农业银行个人明细对账单。8、佛山市社会保险参保缴费证明。9、广州市医药有限公司大众药品销售分公司销售发票销货清单，广州市巨孚达医药有限公司销售单（随货同行单），广州福济药业有限公司销售单，广东济和堂药业有限公司销售出库单（劳务清单）共十三份。10、录音（2019年1月23日唐艳玲与符建平的对话）。本院出示的证据：1、佛禅劳人仲案字（2019）354号仲裁庭审笔录2、粤广绿司鉴所（2019）文鉴字第1154号司法鉴定意见书、司法鉴定费发票。以下是双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于赔偿金的问题唐艳玲主张中之林公司违法辞退，故要求中之林公司、禅之林药店向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。中之林公司认为其未辞退唐艳玲，唐艳玲主张的赔偿金、经济补偿金缺乏依据。本院认为，唐艳玲与中之林公司法定代表人符建平于2019年1月23日因故发生争执，此后唐艳玲未回中之林公司处上班。现双方当事人均无有效证据证实唐艳玲是自动离职还是中之林公司单方辞退，可视为由用人单位提出双方协商一致解除劳动合同。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，中之林公司应当按照唐艳玲在中之林公司工作的年限向其支付经济补偿。至于唐艳玲在中之林公司工作的年限。本院分析如下：首先，对于中之林公司与禅之林药店的关系问题。唐艳玲主张两单位负责人为夫妻关系且在同一经营地址，为关联公司，不清楚何时禅之林药店何时变更为中之林公司。中之林公司、禅之林药店则主张两单位实为同一公司，中之林公司成立后承继了禅之林药店相关权利义务。本院认为，中之林公司与禅之林药店虽然负责人存在密切关系且经营地址相同，但均是独立民事主体不能等同为同一个用工主体，应认定为关联企业。唐艳玲从入职禅之林药店到社保转由中之林公司缴纳期间虽然缴纳社保的单位变更但工作地点一直未变更，结合两企业名称的相似且双方均确认中之林公司、禅之林药店负责人为夫妻关系等情形，应认定劳动者属非本人原因从原用人单位禅之林药店被安排到新用人单位中之林公司工作，依照《劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者的工作年限应连续计算即将唐艳玲之前在禅之林药店工作的工龄合并计入为新用人单位中之林公司的工龄。其次，双方对于唐艳玲入职禅之林药店的时间存在争议。唐艳玲主张其于2011年11月1日入职，中之林公司、禅之林药店则认为双方劳动关系建立的时间为2012年1月。本院认为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”据此，中之林公司、禅之林药店对劳动关系的建立时间负有举证责任。但中之林公司、禅之林药店未能提供证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果。本院采信唐艳玲的主张认定双方劳动关系建立的时间为2011年11月1日。诉讼中，中之林公司举证了《辞职书》拟证实唐艳玲于2017年6月25日已从禅之林药店离职，唐艳玲对此提出异议并申请进行笔迹鉴定。本院根据唐艳玲的申请委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所对中之林公司举证的《辞职书》是否为唐艳玲本人书写进行鉴定。2019年7月25日，该鉴定所作出粤广绿司鉴所（2019）文鉴字第1154号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2017年6月25日《辞职书》上包括“辞职书、唐艳玲身份证号、自动辞去美康信医药有限公司禅之林药品工作并退出社保、转入佛山市中之林医药有限公司、请批准为盼特此唐艳玲2017.6.25”等蓝色字体的文字，与唐艳玲笔迹样本不是同一人笔迹。据此，对中之林公司、禅之林药店提出的唐艳玲于2017年6月25日已从禅之林药店离职的意见，不予采信。综上，结合庭审中双方均确认劳动关系的解除时间为2019年1月23日，本院认定唐艳玲在中之林公司工作年限为7年3个月（将唐艳玲之前在禅之林药店工作的工龄合并计入为新用人单位中之林公司的工龄），故中之林公司应按照唐艳玲离职前十二个月的平均工资的标准向唐艳玲支付7.5个月的经济补偿。至于唐艳玲离职前十二个月的工资。唐艳玲主张其工资构成为4500元基本工资+800-1000元奖金+提成1400元+生活补贴（每天5元），经计算其离职前月平均工资为6921.6元并提交了与符建平的聊天记录、银行流水等予以佐证。中之林公司主张唐艳玲的月工资构成为底薪4200元（从2018年8月开始是4500元）加提成加班费生活费，底薪是银行转账的，其他需要签收。本院认为，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款规定，“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”。中之林公司作为用人单位其确认除底薪以外的其他费用需要签收，但在法庭指定的时间并未能提供上述签收记录、工资支付台账等，应承担举证不能的不利后果。而根据唐艳玲举证的微信聊天记录显示，符建平陈述“加社保4500工资+1100奖金+1400+生活补贴超过七千元了”，可见唐艳玲主张其离职前平均工资为6921.6元的可信度较高。综上，本院采信唐艳玲的主张，认定其离职前十二个月的平均工资为6921.6元。结合上文认定的唐艳玲与中之林公司劳动关系存续的时间及在职期间工资收入情况，则中之林公司应当向唐艳玲支付经济补偿51912元（6921.6元×7.5个月）。二、关于未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题关于未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。根据唐艳玲提供的社保参保缴费证明显示，中之林公司于2017年7月开始为唐艳玲缴纳社保，可见唐艳玲与中之林公司建立劳动关系的时间为2017年7月1日。本案中之林公司未与唐艳玲签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第六条、《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，应自与劳动者建立劳动关系之日起满一个月的次日至补订劳动合同的前一日。如用人单位自建立劳动关系之日起至建立劳动关系满一年用人单位仍未与劳动者签订劳动合同的，二倍工资差额应自双方建立劳动关系起满一个月之次日起计算至双方建立劳动关系满一年的前一日（共11个月），自用工之日起满一年的当日视为用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，并不再计算二倍工资差额。据此，中之林公司应当向唐艳玲支付2017年8月1日至2018年6月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，由于唐艳玲于2019年2月12日才向仲裁委就该请求申请仲裁，因此中之林公司应当向唐艳玲支付2018年2月13日至2018年6月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额31641.6元（即6921.6元÷28日×16日+6921.6元×4个月）。三、加班费首先，关于加班事实的认定问题。唐艳玲主张双方约定每月休息三天，2018年全年加班21天，要求按照1.5倍计算其加班费共计5449.5元。中之林公司对唐艳玲提出的加班事实不确认并认为其已在年底足额支付加班费。本院认为，中之林公司主张其在已足额支付加班费，但并未举证予以证实，对中之林公司主张的已支付加班费的事实，本院不予采信。唐艳玲为证实其主张提供了考勤表，本院认为庭审中中之林公司陈述该上述考勤表系从中之林公司取得且符建平在庭审中陈述“原告自己本人书写的，指的是剩下多少天补休，我们一般都认可”，故此本院对唐艳玲举证的考勤表予以采信。根据该考勤表的记录，本院认定唐艳玲在离职前尚有21天休息日或法定节假日出勤未补休。关于加班工资计算基数的问题，加班工资的计算基数为劳动者正常工作时间的工资。唐艳玲主张按照4500元/月计算。本院认为，唐艳玲确认4500元为每月的基本工资，且其确认其每月仅能休息三天，可见4500元是指包含了法定工作时间在内每月出勤27天或28天（每年2月出勤25天或26天）的工资，即上述基本工资不能等同于正常工作时间工资。据此对唐艳玲提出的以4500元/月的标准计算加班费的主张，本院不予采信。双方对正常工作时间工资未有明确约定。根据《广东省工资支付条例》第四条的规定，劳动者在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内提供正常劳动的，用人单位确定其工资标准不得低于当地最低工资标准。本院以当年度佛山地区最低工资1720元/月标准作为计算计算基数。唐艳玲主张按照1.5倍计算加班费，系当事人对自身权益的自由处分，本院予以照准。据此，中之林公司应向唐艳玲支付的加班费为2491元（1720元/月÷21.75×21天×1.5倍）。四、2019年1月份工资唐艳玲主张其2019年1月份出勤10天、补休12天且其当月提成1300元，生活补助150元，故中之林公司应向其支付当月工资为5261.7元。本院认为，唐艳玲主张其2019年1月提成1300元，但未能提供有效的证据来予以证明，应承担举证不能的不利后果。故本院采纳中之林公司确认唐艳玲该月提成为398元的主张。至于唐艳玲主张的当月出勤情况，有考勤表予以证实，本院对唐艳玲主张的2019年1月出勤情况予以确认。唐艳玲在2019年1月份补休12天，补休期间用人单位应向唐艳玲支付工资。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，中之林公司应当向唐艳玲支付2019年1月份工资3933.71元（即4500元÷28天×22天+398元），由于中之林公司已向唐艳玲支付了1450元，因此，中之林公司应当向唐艳玲支付2019年1月份工资差额2483.71元（即3933.71元-1450元）裁判结果依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第十条，《广东省工资支付条例》第四条、第十六条、第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告佛山市中之林医药有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向被告唐艳玲支付解除劳动关系的经济补偿51912元；二、原告佛山市中之林医药有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向被告唐艳玲支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额31641.6元；三、原告佛山市中之林医药有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向被告唐艳玲支付加班费2491元；四、原告佛山市中之林医药有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向被告唐艳玲支付2019年1月份工资差额2483.71元；五、驳回原告佛山市中之林医药有限公司的其他诉讼请求。如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元，由原告佛山市中之林医药有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  汤丽娟二〇一九年八月二十三日书记员  朱晓莹