山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)鲁06行终192号 上诉人（原审原告）烟台市润新制冷科技有限公司，住所地：山东省龙口市高新技术产业园。 法定代表人刘远科，总经理。 委托代理人郭连波，山东崇真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）烟台市芝罘区市场监督管理局，住所地：山东省烟台市芝罘区环山路2号。 法定代表人李继勇，局长。 委托代理人朱绍军，被上诉人的工作人员。 委托代理人潘行昌，山东德衡（烟台）律师事务所律师。 上诉人烟台市润新制冷科技有限公司因行政处罚一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定事实：上诉人于2016年11月24日、2017年3月27日、5月17日分别与烟台新海水产食品有限公司（以下简称新海公司）、烟台群海水产有限公司（以下简称群海公司）、烟台开翔水产有限公司（以下简称开翔公司）签订冷库改造项目合同和制冷设备安装合同，合同约定由上诉人为上述三家水产公司改造安装特种设备压力容器和压力管道。2017年9月1日，被上诉人执法人员对新海公司进行现场检查，发现该企业冷库机房有压力容器3台，其中储液器1台，压力表显示压力为1.2MPa，与其相联管道为黄色，直径55mm，长度为12米；油分离器1台，与其相联管道为红色，直径75mm，长度大于12米，管道压力为1.2MPa；整个机组正在进行制冷运行。2017年9月8日，被上诉人执法人对群海公司厂房进行现场检查，发现该公司冷库机房有压力容器3台正在运行,冷库内蓝色压力表显示压力略大于0.1mpa，红色压力表显示压力为1.07MPa。与油分离器相联的红色管道直径为100mm，长度约12米，黄色管道直径为78mm，长度约12米。同日，被上诉人对开翔公司进行了现场检查，现场发现压力容器3台，压力表显示0.2MPa和1MPa。2017年9月11日、12日，被上诉人执法人员分别对新海公司负责设备管理的经理蔄水岩、群海公司法定代表人孙秀丽、开翔公司法定代表人张世民进行调查并制作了询问笔录。上述三人在询问笔录中均表示其公司冷库机房内的三台压力容器、两段压力管道系上诉人为其改造安装，安装完毕后未经过检验即投入使用，上诉人在改造安装前也未提供《安装改造维修许可证》，并向被上诉人提供了其与上诉人签订的冷库改造项目合同和制冷设备安装合同。其中，上诉人与新海公司签订的合同中工程总造价为984465元，与群海公司签订的合同中工程总造价为2627300元，与开翔公司签订的合同中工程总造价为2640000元。2017年9月28日，被上诉人工作人员对上诉人法定代表人刘远科进行调查并制作了询问笔录，刘远科在询问笔录中称：因办理手续麻烦，其公司没有特种设备安装改造资质；其公司为新海公司、群海公司、开翔公司的冷库进行了安装改造，改造项目均为三台压力容器和两段压力管道，压力管道黄色直径为55mm，红色管道直径为75mm，长度均为12米。与新海公司签订的合同工程造价为984465元，与群海公司签订的合同工程造价为2627300元，与开翔公司签订的合同工程造价为2640000元；其公司盈利是工程造价的15%，三家水产改造项目利润为937764.75元；冷库改造完成后，没有请相关检验机构对改造后的冷库进行检验。2017年9月29日，被上诉人对烟台烟宇暖通设备有限公司法定代表人丁振举进行了调查，丁振举在笔录中称：其公司于2017年9月20日左右与上诉人签订了三份冷库改造监督检验协议，但还没有介入到上诉人为前述三家水产公司改造冷库的监督检验项目，也未参与到三家水产公司特种设备的生产、设计、安装和改造，未提供工人焊接三家水产公司压力管道。 2017年11月2日，上诉人向被上诉人出具证明1份，内容为：“我公司在进行烟台新海集团、烟台开翔水产、烟台群海水产工程时，所有材料款项全部统一采购分配，无法分离出来，所以导致与其公司之间帐目不清楚。特此证明。”同年11月7日，被上诉人通过EMS向上诉人邮寄送达了《限期提交证据通知书》，要求上诉人于2017年11月14日前向被上诉人提供为新海公司、群海公司、开翔公司三家水产公司冷库项目采购设备、材料的发票、账目和其他证明材料；收取三家水产公司工程款的发票、账目、转账证明和其他证明材料。上诉人于2017年11月8日由门卫签收，但未按期提交相关证据材料。2017年11月22日，被上诉人邮寄送达《行政处罚听证告知书》至上诉人住所地，因上诉人拒绝签收被退回。2017年11月29日，被上诉人电话告知上诉人法定代表人刘远科《行政处罚听证告知书》的相关内容，并分别邮寄送达上述告知书至上诉人住所地及刘远科居住地，均被拒收。刘远科在电话中表示“公司都不在，房租到期，房东把房子收回去了”。2017年12月14日，被上诉人工作人员到上诉人住所地，直接送达听证告知书，因无上诉人工作人员接收，遂留置于上诉人住所地。2017年12月21日，被上诉人在齐鲁晚报上向上诉人公告送达《行政处罚听证通知书》。公告期满，上诉人未向被上诉人提出陈述、申辩及听证申请。2018年4月3日，被上诉人作出烟芝市监公处字[2018]173010号《行政处罚决定书》，于2018年4月16日留置送达于上诉人住所地。同年4月17日，又将上述决定书留置送达于刘远科居住地，并电话告知了刘远科《行政处罚决定书》的内容。2018年9月29日，一审法院收到上诉人起诉状及副本，并于10月26日立案受理。 一审庭审中，上诉人提供了其与新海公司、群海公司、开翔公司签订的三份冷库项目改造合同，该三份合同与被上诉人提交的三份合同内容除合同价款外，其他内容均一致。三份合同工程总造价为3914465元。 一审法院认为，被上诉人作为本辖区的特种设备安全监督管理部门，对本行政区域内特种设备生产、经营、使用单位和检验、检测机构负有监督管理、检查及对违法行为作出行政处罚的法定职责。 一、关于起诉期限问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。本案中，被上诉人于2018年4月16日向上诉人送达烟芝市监公处字[2018]173010号《行政处罚决定书》，4月17日将上述行政处罚决定书留置于上诉人法定代表人刘远科居住地，并同时向刘远科电话告知了行政处罚决定书内容及救济途径。一审法院于2018年9月29日收到上诉人起诉状，上诉人的起诉没有超过法定的起诉期限。被上诉人关于上诉人起诉超过法定起诉期限的主张依法不予支持。 二、关于被上诉人作出的涉案行政处罚的合法性问题。《中华人民共和国特种设备安全法》第二条规定，特种设备的生产（包括设计、制造、安装、改造、修理）经营、使用、检验、检测和特种设备安全的监督管理，适用本法。第十八条规定，国家按照分类监督管理的原则对特种设备生产实行许可制度。特种设备生产单位应当具备下列条件，并经负责特种设备安全监督管理的部门许可，方可从事生产活动：㈠有与生产相适应的专业技术人员；㈡有与生产相适应的设备、设施和工作场所；㈢有健全的质量保证、安全管理和岗位责任等制度。第七十四条规定，违反本法规定，未经许可从事特种设备生产活动的，责令停止生产，没收违法制造的特种设备，处十万元以上五十万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；已经实施安装、改造、修理的，责令恢复原状或者责令限期由取得许可的单位重新安装、改造、修理。《特种设备目录》中对压力管道的定义为：压力管道，是指利用一定的压力，用于输送气体或者液体的管状设备，其范围规定为最高工作压力大于或者等于0.1MPa(表压)，介质为气体、液化气体、蒸汽或者可燃、易爆、有毒、有腐蚀性、最高工作温度高于或者等于标准沸点的液体，且公称直径大于或者等于50mm的管道。公称直径小于150mm，且其最高工作压力小于1.6MPa（表压）的输送无毒、不可燃、无腐蚀性气体的管道和设备本体所属管道除外。上诉人未取得特种设备安装改造许可与新海公司、群海公司、开翔公司签订冷库改造项目合同并实施了冷库设备安装改造工程，且所安装、改造设备已经运行使用，上诉人的违法事实清楚。被上诉人于2017年11月7日向上诉人下达了限期举证通知书，要求上诉人在限定的时间内提交相关的证据材料，上诉人逾期未予提供，相应的法律后果应由上诉人承担。后，被上诉人通过直接送达、邮寄送达、留置送达、公告送达等方式向上诉人送达《行政处罚听证告知书》，上诉人的送达程序符合法律规定。公告期满后，上诉人未向被上诉人提出陈述和申辩，也未提出听证申请。被上诉人经过对上述三家水产公司进行调查及对上诉人法定代表人刘远科进行调查询问认定，上诉人为三家水产公司安装改造的工程总造价为6251765元，获利为937764.75元，事实清楚。上诉人在诉讼程序中另行提供了其与三家水产公司签订的合同，并以此主张被上诉人认定的涉案工程总价款及利润有误。因该三份合同上诉人在行政程序中应当提供而未予提供，且上诉人法定代表人在被上诉人的调查过程中对工程总造价及利润均做了确认陈述，一审法院对上诉人提供的上述三份合同及其主张，依法不予采信。上诉人对其为三家水产公司安装改造的压力容器系特种设备未表异议，仅认为其为三家水产公司安装改造的压力管道不属于特种设备。从被上诉人现场检查及对三家水产公司所作的调查可以看出，上诉人为三家水产公司安装改造的压力管道符合《特种设备目录》中对压力管道的定义，应属于特种设备，上诉人关于涉案压力管道不属于特种设备的主张，一审法院不予采纳。上诉人为三家水产公司安装改造的冷库设备均为三台压力容器和两段压力管道，被上诉人按照上诉人与三家水产公司所签订合同的总工程款计算所获得的利润进行处罚并无不当。被上诉人经集体研究后根据相关法律规定对上诉人作出的行政处罚决定书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 综上所述，上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求。案件受理费50元，由上诉人负担。 上诉人烟台市润新制冷科技有限公司的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人把虚构合同总造价的6251765元的15%全部定性为违法所得而予以没收，处罚明显不当。上诉人与三家水产公司签订冷库制冷设备安装合同的总工程造价是3914465元，被上诉人一审中提供的上诉人与群海公司、开翔公司签订的冷库制冷设备安装合同是建设单位为向政府申报投资额虚构的，本案涉及的压力容器、“压力管道”仅是涉案工程中的一小部分，其他设备设施不属于特种设备，获利也不属于违法所得；二、涉案“压力管道”不符合《特种设备目录》中对压力管道的定义。根据被上诉人现场检查确认，涉案“压力管道”公称直径小于150mm，最高工作压力小于1.6MPa（表压）,输送的介质是氟利昂气体，氟利昂是一种无毒、不可燃、无腐蚀性的气体，根据《特种设备目录》中对压力管道的定义，本案涉及输送氟利昂的“压力管道”不应定性为特种设备；三、被上诉人以邮寄和留置送达的方式送达《行政处罚听证告知书》违反《质量技术监督行政处罚程序规定》中有关送达的规定。 被上诉人烟台市芝罘区市场监督管理局未提交答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《特种设备目录》规定：“压力管道，是指利用一定的压力，用于输送气体或者液体的管状设备，其范围规定为最高工作压力大于或者等于0.1MPa（表压），介质为气体、液化气体、蒸汽或者可燃、易爆、有毒、有腐蚀性、最高工作温度高于或者等于标准沸点的液体，且公称直径大于或者等于50mm的管道。公称直径小于150mm，且其最高工作压力小于1.6MPa（表压）的输送无毒、不可燃、无腐蚀性气体的管道和设备本体所属管道除外。其中，石油天然气管道的安全监督管理还应按照《安全生产法》、《石油天然气管道保护法》等法律法规实施。”本案中，上诉人上诉称，涉案“压力管道”不符合《特种设备目录》中对压力管道的定义。但上诉人法定代表人刘远科在被上诉人的询问笔录中认可，其公司为新海公司、群海公司、开翔公司的冷库进行的改造项目均为三台压力容器和两段压力管道，且上诉人在行政程序中未提交任何证明涉案压力管道不符合《特种设备目录》定义的证据。根据被上诉人的现场检查，涉案管道工作压力大于0.1MPa,直径大于50mm，且氟利昂在压力管道中呈现液体状并具有低毒，符合《特种设备目录》关于压力管道的定义。因此，上诉人认为涉案压力管道不应定性为特种设备的观点与事实不符，本院依法不予支持。 本案中，上诉人未取得特种设备安装改造许可即与新海公司、群海公司、开翔公司签订合同实施冷库设备安装改造工程，安装改造完毕后未经检验即投入使用，上诉人为三家水产公司安装改造的工程总造价为6251765元、利润为937764.75元，对于上述事实，上诉人的法定代表人刘远科在被上诉人制作的询问笔录中均予以确认，足以证实上诉人的违法事实清楚。上诉人上诉称，其为三家水产公司安装改造的工程实际总造价是3914465元，并在一审中提供相关证据，本院认为，上诉人在行政调查程序中怠于举证，在被上诉人以多种方式送达《限期提交证据通知书》、《行政处罚听证告知书》的情况下仍未提供相关证据，应视为没有相关证据，由上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人上诉称，压力容器、压力管道仅是涉案工程的一小部分，其他设备设施获利不属于违法所得，本院认为，上诉人在行政程序中出具的证明载明：“我公司在进行烟台新海集团、烟台开翔水产、烟台群海水产工程时，所有材料款项全部统一采购分配，无法分离出来，所以导致与其公司之间帐目不清楚。特此证明。”据此，被上诉人按照上诉人法定代表人刘远科认可的改造项目利润937764.75元作出没收违法所得的决定具有事实和法律依据。 关于上诉人主张被上诉人以邮寄和留置送达的方式送达《行政处罚听证告知书》违反《质量技术监督行政处罚程序规定》的主张，《质量技术监督行政处罚程序规定》第五十九条规定：“送达执法文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在时交与其同住的成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织的委托代理人、负责收件的人签收。签收日期为送达日期。”第六十条规定：“受送达人拒绝接收执法文书的，送达人可以邀请有关基层组织等第三方的见证人员到场，说明情况，在送达回证上载明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把执法文书留在受送达人的住所，即视为送达。留置送达应当采用录音、录像等方式记录送达情况。”第六十一条规定：“直接送达执法文书有困难的，可以委托基层质量技术监督部门或者有关基层组织代为送达，也可以邮寄送达。邮寄送达的，以邮寄回执上载明的收件日期为送达日期。”第六十二条规定：“采取本规定第五十九条、第六十条、第六十一条规定的方式无法送达的，可以公告送达。公告送达，可以在受送达人原住所地张贴公告，也可以根据实际情况，通过报纸、电视或者互联网等新闻媒体发布公告。自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中载明公告送达的原因和经过。”本案中，被上诉人两次邮寄送达听证告知书均被拒收，一次直接送达听证告知书因无人接收而留置于上诉人住所地，在直接送达、邮寄送法、留置送达均无法送达的情况下，被上诉人在《齐鲁晚报》上向上诉人公告送达听证告知书，60日公告期满后仍未收到上诉人的陈述、申辩和听证申请。至此，送达程序完成。上诉人在送达《行政处罚听证告知书》时穷尽了《质量技术监督行政处罚程序规定》规定的送达方式，送达程序合法，对于上诉人关于被上诉人送达程序违法的主张，本院依法不予支持。 综上，本案被上诉人依法进行了立案、检查、调查、取证程序，出具了《限期提交证据通知书》、《行政处罚听证告知书》，并在法定期限内经集体研究后对上诉人作出处罚决定并送达，该处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人烟台市润新制冷科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  吴继辉 审判员  纪晓静 二〇一九年八月九日 书记员  高祎轩