山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）鲁07刑终291号 原公诉机关山东省昌乐县人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王冠春，男，汉族，1967年6月17日出生，住山东省昌乐县。系被害人王某之父。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王瑞华，女，汉族，1965年5月7日出生，住址同上。系被害人王某之母。 诉讼代理人徐金锋，山东鲁法律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李冬冬，别名李冬，男，汉族，1986年8月30日出生于山东省昌乐县，中专肄业，住昌乐县。2018年9月24日因涉嫌犯过失致人死亡罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于山东省昌乐县看守所。 山东省昌乐县人民法院审理山东省昌乐县人民检察院指控原审被告人李冬冬犯过失致人死亡罪一案，于2019年5月24日作出（2018）鲁0725刑初295号刑事判决，原审附带民事诉讼原告人王冠春、王瑞华、原审被告人李冬冬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问、讯问上诉人，听取诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年9月23日23时许，在昌乐县五图街道南郝街“李冬烧烤”店门口，被害人王某与朋友刘某、张某1等人在“李冬烧烤”吃饭、喝酒时，王某与“李冬烧烤”店老板被告人李冬冬发生争执，李冬冬在王某身后用右胳膊撸住王某的脖子，后王某左手拿烧烤钢钎欲刺其身后侧的李冬冬，李冬冬用左手与王某在争夺钢钎过程中，王某前胸部被烧烤钢钎刺伤，后王某被送往医院经抢救无效死亡。经法医鉴定，王某系锐器刺破主动脉致心包填塞而死亡。 另认定，李冬冬明知对方报警后仍在现场等候处理，到案后如实供述自己的犯罪事实。审理期间，李冬冬的亲属主动向法院预缴了赔偿款。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.证人证言 （1）刘某证实，其和王某认识三四个月了，2018年9月23日21时许，其和王某到“李冬烧烤”店吃饭，王某叫了张某1和他的一个朋友过去，在大约晚上十点半之后，王某因为其去厕所少喝了一杯酒，便拿一个空啤酒瓶摔在了地上，东北角那一桌人应该是老板李冬冬和王某吵起来了，李冬冬跟王某说别装*之类的话，王某当时还说“我不装*”。之后其就睡着了，往后的事情其就不知道了。睡得迷糊时张某1叫其起来扶着王某，这时才发现王某没反应了，张某1和其说是李冬冬打的，且让其打120急救电话，其打了110报警电话和120急救电话，之后派出所民警到了现场。 （2）张某1证实，9月23日21时，王某打电话叫其去吃饭，王某喝了大约四五瓶啤酒，已经喝醉了，王某因为和刘某喝酒不愉快就吵起来了，王某拿着空酒瓶子朝着他自己的脚底和刘某的脚底的位置将啤酒瓶摔碎了，声音很大，王某摔完酒瓶就回到了自己的位置，李冬冬送完他的朋友朝着王某这一桌走过来了，站在王某身后，面朝王某，这时王某喝了一杯啤酒后，把手里的玻璃杯子摔在了地上。此时其扭头和过来送啤酒的人打招呼，回过头来时，看到李冬冬站在王某身后撸住王某的脖子了，王某的两只手里有个东西并且抓住李冬冬的左手，王某的两只手和李冬冬的左手大约就在王某胸前位置，李冬冬一边撸着王某的脖子一边说“别装*”，王某被李冬冬撸的说不出话来了，看到这个情况后，其把他们两个拉开后，王某还是坐在马扎上。其就和李冬冬说“王某喝醉酒了，没必要打仗”之类的，后来其看到王某从马扎上掉下来了，膝盖跪在地上，上半身趴在桌子上，其过去把王某架起来发现王某肚子上有血迹，其低头发现王某脚底下地面上有血，手机上也有血，血迹的周围地面上还有两三根吃烧烤的铁钎子，其就让刘某报警并打120。 （3）赵某证实，当天晚上李冬冬的儿子过生日，李冬叫朋友们一起去吃饭，到了22时，西边桌上的小青年可能是喝醉了酒，骂骂咧咧，他们一起往西边看，那个和李冬冬吵吵的小青年就开始骂他们，称“骂了个逼！瞅什么！”到了23时许，李冬冬送他们走的时候，听见小青年往地上摔了一个酒瓶子，当时声音很响，他们一起回头看，小青年又骂他们：“妈了个逼的，看什么看！”李冬的舅子从店里出来说回去早歇歇，这个小青年又开始骂李冬的舅子，李冬送走一块吃饭的老婆孩子之后快步走到小青年后面，小青年喝了酒之后把酒杯子摔在了地上，刚要起身，被李冬从后面一把撸住了脖子，小青年开始反抗，掰李冬的胳膊没掰动，就用左手摸起桌上的肉串钎子准备往后扎李冬，结果被李冬用左手攥住了那名小青年拿钎子的手腕子，两个人就开始夺钎子，具体怎么夺的，天太黑，其没有看清楚。过了一会，小青年又摸起一个酒瓶子，李冬也摸起了酒瓶子，其就过去把小青年的酒瓶子夺下来，再把李冬的酒瓶子夺下来，这个时候和小青年一起吃饭的胖男子拿着酒瓶子站起来准备和李冬打架，因为其认识那个男子，就制止住了，这个时候李冬就没有再用手搂那名小青年，李冬起身后走到东边门口。那名胖男子就过去和李冬理论，说是小青年喝多了之类的，这期间其发现那名和李冬吵架的小青年还时不时抬起头来看他们，但是他们都没有理会他。过了三五分钟，听见“砰”的一声，和李冬吵架的那名小青年趴在桌子上了，其以为小青年喝醉了，都没有理会他。双方商量好了之后，其就和常某准备走，刚走到大路上，就听见有人吆喝报警，其回来看到地上有一滩血，也不知道是谁报了警，就一直等着110和120来，120救护车把小青年拉走了。 （4）常某证实，案发当天其和李冬冬等人在一个桌上吃饭，他们准备走的时候，那个小青年喝多了酒摔了酒杯子，玻璃渣子蹦到了他们脚底下，他们就一起看小青年，小青年对他们说的很难听的话，李冬冬就跟那个小青年说“你们愿意喝就喝，不愿意喝就快走吧”，李冬冬送走了其和家人，等其上了车，就又听见小青年摔碎玻璃的声音，李冬冬就走过去了，绕到小青年的后面，用手把小青年撸起来了，那个小青年那一桌人都站起来了，其和赵某也过去劝架，这期间李冬冬一直撸这那个小青年，小青年想挣脱，就用两只手一直撕扯李冬冬，撕扯了一两分钟后，那个小青年就在马扎上坐下了，之后其看到小青年趴在烧烤桌上了。那个胖男子扶那个小青年，小青年从马扎上滑下来了，胖男子说小青年有些血，李冬冬说“他还想拿着钎子戳我来，把钎子都戳弯弯了”，后来对方的人打了120救护电话，过了十来分钟，救护车就把小青年带走了。 （5）徐某1证实，案发当天，其、李冬冬和他们的朋友一起吃饭给其儿子过生日，在吃烧烤的过程中，南邻桌一个小青年往地上摔酒瓶子、摔杯子，耍酒疯，他们回头看小青年，小青年骂骂咧咧，说看什么看。其这边吃完饭，送走朋友后，其回到烧烤店内干活，干着活，其听到外面吵吵，其出去看见李冬冬站在小青年的身后撸着小青年的脖子，小青年在马扎上坐着，其就过去拉架，其去拉李冬冬的时候小青年从地上拿起一个啤酒瓶子，想用啤酒瓶子打李冬冬，其就把啤酒瓶子夺下来，这时候对方有另一个青年过来凑，其把过来的青年推开了，回过头来时，李冬冬已经不和那个小青年撕扯了，耍酒疯的小青年在马扎上坐着，李冬冬和对方上来的人理论，这个小青年就趴在桌子上了，其以为他喝醉了，准备离开，对方的人去扶小青年，发现地上有血，小青年已经不清醒了，对方的人打了120，过了一会儿，医院的车过来把耍酒疯的那个青年拉走了。 （6）徐某2证实，案发当天，其在李冬烧烤店干活，当天晚上李冬的儿子过生日，李冬请了朋友和亲戚在屋里喝酒，21时许，后来受伤的男子一行人有四男、一女一块吃烧烤，在快吃完烧烤的时候，受伤的男子那个桌上发生了争吵，还摔了酒瓶子。其看只是吵架，就一直在屋里干活。过了一会，李冬送完亲戚，听见李冬冬吵吵，其从屋里出来发现李冬冬和受伤男子桌上的两个小青年吵吵，受伤的男子在桌子南侧坐着，趴在桌子上。赵某认识受伤男子桌上的一个人，在给他们说和。他们扶那个受伤的男子坐起来，发现受伤的男子胸前有一块鸡蛋大小的湿痕，其听见有人说胸前是血，其才知道湿痕是血，对方的人报了警，并打了120。一会派出所民警来了。 （7）张某2证实，9月23日晚上，张某1叫其去吃饭，到了李冬烧烤城，经介绍在一桌吃饭的有王某、叶子、刘某，吃饭过程中，在他们桌子东北角位置就是李冬冬等人在吃饭，就在李冬冬那一桌人准备走的时候，王某嘴里嘟囔着从地上摸起一个空的啤酒瓶站起来绕到准备离开的人群附近用右手将酒瓶使劲摔在了地上，摔完之后又回到原来的地方坐下，这时准备走的那一桌人回头看，王某就说“看什么看”，但是那些人都没做声准备离开，这时李冬冬到了其这一桌问王某，“你摔了啤酒瓶我看看你还不行吗？”这时王某顺手将面前的杯子里的啤酒喝完然后将啤酒杯子摔在了地上，李冬冬看到王某摔了杯子之后就绕到王某身后，用双手从王某的背后撸住王某的脖子，这时其一伙人都站起来了，张某1准备去给李冬和王某拉开，李冬的老婆看到后就到了张某1和王某中间挡着，准备离开的那些人也过来了，这时李冬就松开了，松开后王某就趴在桌子上不动了。后来张某1去拉王某，发现地上有血迹，张某1就让其赶紧用手机拍照，其拍了三张照片后就去扶王某，张某1就跟其说打电话报警。 （8）李某证实，案发当天晚上其和王某、刘某等人一起吃饭，吃饭过程中，王某和刘某喝多了，聊起之前的事来，王某声音很大，这时李冬出来送吃饭的人，王某走到刘某的身后摔了一个啤酒瓶子并说“在外面别装*，不服试试”，刘某和张某1看王某喝多了，就把王某拽回到座位上，王某坐下之后，烧烤厨师在打扫卫生，烧烤厨师对烧烤店的女子说让她先走，王某以为是说他，就吆喝了一句“我就不走”，李冬他们回头看王某，王某就说“看什么看”，李冬送完人往回走，走到其这一桌说“能喝就喝，不能喝就走”，王某又嘟囔了一句，接着拿起桌上的酒杯一饮而尽，把酒杯摔在了地上，李冬就绕到王某身后，用胳膊从后面撸住王某的脖子，其桌上的人就都站起来了，刘某拿起一个空啤酒瓶子，其就推着刘某的肩膀不让他打架，王某和李冬之间发生了什么，其没看清楚。后来张某1和李冬一个比较高的朋友认识，他们在理论，李冬也过去了，这时其发现王某趴在桌子上了，张某1去扶王某，将王某扶着坐了起来，发现王某的胸部偏下位置有一块拳头大小的血迹，王某手机掉在了地上，地上也有血迹，王某嘴唇发紫，张某1就吆喝着李冬他们过来看怎么回事，其就听到张某1说要报警，其就对刘某说了句其要回家，就走了。 2.辨认笔录 （1）山东省昌乐县公安局出具的辨认笔录（附照片）证实，2018年9月24日，在公安人员的主持下，李某对12张不同男性的照片进行了辨认，确认编号为第7号照片中的男子（李冬冬）即为与王某发生撕扯的人。 （2）山东省昌乐县公安局出具的辨认笔录（附照片）证实，2018年9月24日，在公安人员的主持下，张某1对12张不同男性的照片进行了辨认，确认编号为第4号照片中的男子（李冬冬）即为与王某发生身体接触的男子。 （3）山东省昌乐县公安局出具的辨认笔录（附照片）证实，2018年9月24日，在公安人员的主持下，张某2对12张不同男性的照片进行了辨认，确认编号为第4号照片中的男子（李冬冬）即为与王某发生撕扯的男子。 3.勘验、检查笔录 昌乐县公安局出具的现场勘验检查工作记录（附现场示意图、现场照片）证实，现场勘验时间为2018年9月24日01时48分至5时30分结束。该现场为原始现场，有专人看护。当时天气晴，现场位于昌乐县五图街道永和街路南“李冬烧烤”店门前，“李冬烧烤”台阶东沿向西6.07米、台阶北侧2米处有一木质方桌，木质桌长宽均为0.77米，高0.45米。方桌北侧地面可见2个马扎、8个空崂山啤酒瓶、1个东方烟盒、1个SPIRITA烟盒、烟头，其中方桌西北角地面上有一个底部破裂的啤酒瓶。方桌南侧地面可见2个马扎、4个空崂山啤酒瓶、1个缺失瓶嘴的空崂山啤酒瓶、1个崂山啤酒瓶嘴、1个标有“崂山啤酒”字样的塑料袋、烟头。台阶北侧0.3米、塑料袋南侧0.2米处可见一烧烤铁签，烧烤铁签弯曲，长0.33米，宽3毫米，尖头处可见红色斑迹；台阶北侧0.8米、方桌南侧0.2处可见一处6.1厘米×5.8厘米的血泊；台阶北侧边缘处可见透明的玻璃酒杯碎片；南侧马扎西北角地面上有一绿色碎裂打火机外壳，西侧地面上可见一打火机点火器和一黑色碎裂打火机外壳。后到城南派出所对被告人李冬冬进行人身检查，提取被告人李冬冬十指指纹、血样、左右手指甲拭子。 4.鉴定意见 （1）昌乐县公安局刑事科学技术室鉴定书（乐）公（刑）鉴（尸）字[2018]4号法医学鉴定书证实，王某系锐器刺破主动脉致心包填塞而死亡。 （2）潍坊市公安局刑事科学技术研究所鉴定书（潍）公（刑）鉴（遗传）字[2018]670号证实，送检的血泊拭子、铁钎子尖头可疑褐色斑迹与王某的血样基因型相同；送检的李冬冬左手指甲拭子、右手指甲拭子中检出的人体成分DNA与李冬冬的血样基本型相同。 5.物证 （1）扣押清单证实，昌乐县公安局扣押烧烤铁签、啤酒瓶等物品情况 （2）烧烤铁签证实，该烧烤铁签长33厘米,宽3毫米,剪头处有斑红痕迹系本案李冬冬与王某所争夺的签子。 6.书证 （1）抓获经过证实，接刘某报警，出警后现场发现被告人李冬冬，将其抓获并口头传唤至昌乐县公安局城南派出所接受讯问。 （2）前科证明证实，李冬冬无违法犯罪记录。 （3）户籍证明证实，案发时李冬冬系完全刑事责任能力人。 （4）鉴定意见通知书证实，上述鉴定结果均已通知案件当事人。 （5）办案说明证实，昌乐县公安局出具的（乐）公（刑）鉴（尸）字[2018]4号尸体解剖检验鉴定书在论证1中描述：王某右胸部平第3、4肋处伤口，边缘整齐，为锐器所致；右胸部擦伤仅达表皮，作用力较小，为锐器多次划伤所致；左颈部表皮剥脱为钝性外力所致。以上文字说明尸体解剖检验鉴定书仅对阳性体征进行描述，阴性体征不作赘述。 7.被告人供述 李冬冬供述，2018年9月23日，是其儿子李天宇的生日，其约了几个朋友到自己经营的“李冬烧烤店”吃饭。当晚九点半左右，又来了一桌客人，其后来和他们吵架的时候发现桌上是四男一女，是其舅子徐某2给他们烤的串，其准备送朋友走的时候，四男一女那个桌上有一个男青年，手里拿着一个酒瓶子和他们桌上的人吵吵，并走到他们那桌的北侧，把酒瓶子扔在地上摔碎了，他们回头看男青年，那个青年男子就朝着他们骂骂咧咧的吆喝“妈了个*的，看什么看”。其很生气，其就走到青年男子座位的西侧看他，那个青年男子看其看他，就朝其说“看什么看，妈了个*的”，其说“看你咋了，你吃就好好吃，别摔摔打打的，不吃就该干什么就干什么去”，其当时看他有起身的冲动，其觉得他像是要闹事，其就赶紧走到他身后，弯腰站在他身后用其的右胳膊撸住他的脖子往下摁他的身体，不让他站起来，青年男子先用他的双手拽其的胳膊想把其的胳膊从他脖子上拽开，后他用左手从他吃饭的桌子上抓起一根烧烤钎子来戳其，其为了防止他拿着钎子伤到其，其就用左手抓着他的左手和钎子，用力和他争夺钎子，他左手抓着钎子使劲往上、往后用力来戳其，其就抓着他的左手和钎子使劲往下、往左用力夺钎子，当时其和他夺钎子的时候，其的左手和他的左手以及他左手里的钎子都在他的胸前来回晃动，钎子头就在他的胸前并朝向他胸部位置，其当时就是想把他左手里的钎子夺下来，而且当时只顾着夺钎子了，在夺钎子的过程中，钎子尖可能戳到他的胸部位置了，其不是有意要戳他的。之后其把他左手里的钎子夺了下来，其把这根钎子随手扔在地下了。 其把那个男青年手中的钎子夺下来之后，他还拿起桌上的啤酒瓶子准备打其，其看他拿酒瓶子，其就把其的右胳膊从他的脖子上松开了，其接着也从那个青年男子桌上拿起一个酒瓶子，当时还没有互相打，就都把酒瓶子放下了，其记不清当时其和那个青年男子手中的酒瓶子是怎么放下的了。之后其和那个青年男子桌子上的一个身材偏胖的男子吵吵来，在吵吵的过程中，这个身材偏胖的男子说了句“你把我的朋友捅得淌血了，你得怎么着”，其回头看那个青年男子坐在原来的座位上，身体前倾趴在桌子上，头朝北、面朝西侧靠在桌面，又过了一会的时候，其看到那个男青年的双腿跪在地上，双手耷拉在桌子下边，头朝北、面朝西侧趴在桌子上。赵某和对方其中一个男子的认识，赵某就中间调解，后来其就不和对方吵吵了，对方其中一个男子撸起那个青年男子的两只胳膊准备把他扶起来，那个青年男子的上衣被掀到了肚子以上的位置，其看到那个青年男子的胸部下边有淌血的痕迹，胸部位置有个小伤口，血都快凝固了。对方其中一个男子报了警，120救护车到了现场把那个青年男子拉走了，其跟着出警民警到了昌乐县公安局城南派出所接受调查。 8.附带民事诉讼证据 昌乐县人民医院收费票据一宗、门诊病历一份、住院病案一份、居民医学死亡证明一张、户口本复印件。 原审法院认为，被告人李冬冬应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，致一人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。鉴于李冬冬明知对方报警后仍在现场等候处理，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。李冬冬对附带民事诉讼原告人王冠春、王瑞华造成的经济损失37254.31元，应依法予以赔偿。由于李冬冬亲属主动向法院缴纳赔偿款以赔偿被害人近亲属经济损失以及被害人对于本案的起因负有一定过错等情节，可酌情对李冬冬从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条、第四十七条、第三十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，以过失致人死亡罪，判处被告人李冬冬有期徒刑三年；被告人李冬冬赔偿附带民事诉讼原告人王冠春、王瑞华经济损失37254.31元；驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。 宣判后，附带民事诉讼原告人王冠春、王瑞华以“李冬冬故意刺死被害人王某，构成故意杀人罪，本案事实不清，认定二人在争夺铁钎过程中致死王某没有证据证实，一审法院认定罪名错误，量刑畸低；李冬冬应当全额赔偿其主张的100万元的损失”为由，提出上诉。其诉讼代理人同时提出以下代理意见：李冬冬的行为符合故意杀人罪的犯罪构成，应认定为故意杀人罪；不排除铁钎是李冬冬事先准备，因利益之争故意实施报复行为。 原审被告人李冬冬不服，以“被害人过错明显，其过失行为轻微，过错程度小，且有自首情节，认罪悔罪，积极缴纳赔偿款，应当宣告缓刑”为由，提出上诉。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于上诉人王冠春、王瑞华及其诉讼代理人所提“李冬冬故意刺死被害人王某，其行为符合故意杀人罪的犯罪构成，构成故意杀人罪，本案事实不清，认定二人在争夺铁钎过程中致死王某没有证据证实，一审法院认定罪名错误，量刑畸低；不排除铁钎是李冬冬事先准备，因利益之争有意实施报复行为”的上诉理由以及代理意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第二款“附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉”的规定，一审附带民事诉讼原告人仅能对原审判决中的附带民事诉讼部分提起上诉，对刑事部分上诉没有法律依据，因此上诉人及其诉讼代理人所提刑事部分量刑的异议不能成立。同时，一审判决作出后，公诉机关未抗诉，原审被告人、附带民事诉讼原告人提起上诉，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百一十四条第一款“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”的规定，上诉人王冠春、王瑞华主张对李冬冬改变罪名并加重处罚的意见与法律规定相悖。故对上述上诉理由及代理意见，本院不予采纳。 关于上诉人李冬冬所提“被害人过错明显，其过失行为轻微，过错程度小，且有自首情节，认罪悔罪，积极缴纳赔偿款，应当宣告缓刑”的上诉理由，经查，李冬冬的相关从宽处罚的量刑情节，一审判决在量刑时已予充分考虑，二审不再做重复评价。一审判决根据其犯罪行为、后果等因素，对其量刑在法定幅度范围之内，未予宣告缓刑符合法律规定。故对上述上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人王冠春、王瑞华及其诉讼代理人所提“李冬冬应当全额赔偿其主张的100万元的损失”的上诉理由以及代理意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼”以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额”之规定，被害人所主张的经济损失应当以物质损失为限，一审法院据此依法核定其损失金额符合法律规定，并无不当。故对上述上诉理由以及代理意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李冬冬因过失致一人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪，应予刑罚。上诉人王冠春、王瑞华及其诉讼代理人的上诉理由以及代理意见、上诉人李冬冬的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑及民事赔偿认定适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王耀顺 审判员  李桂霞 审判员  何大勇 二〇一九年八月二十七日 书记员  袁 健