福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终4818号 上诉人（原审原告）：咪咕动漫有限公司，住所地福建省厦门市集美区集美大道1133号。 法定代表人：杜欧杰，总经理。 委托诉讼代理人：童秋逸枫，浙江亿维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建天下无双投资集团有限公司，住所地福建省福州市马尾区罗星街道青洲路67号福州海峡水产品交易中心及商务配套B地块商务楼1（1A、1B)23层05商业（办公）（自贸试验区内）。 法定代表人：温博特，总经理。 委托诉讼代理人：林昕、谢晓薇，福建宽达律师事务所律师。 上诉人咪咕动漫有限公司(以下简称咪咕动漫公司)因与被上诉人福建天下无双投资集团有限公司(以下简称天下无双公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2019）闽0105民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人咪咕动漫公司的委托诉讼代理人童秋逸枫、被上诉人天下无双公司的委托诉讼代理人谢晓薇到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人咪咕动漫公司上诉请求：1.请求变更一审判决第一项为：天下无双公司赔偿咪咕动漫公司经济损失及合理费用合计50000元；2.本案一、二审诉讼费用由天下无双公司承担。 事实和理由：一、一审判决遗漏重要的法律事实，对天下无双公司侵权行为定性不准确，属于认定事实不清。一审判决中遗漏了咪咕动漫公司提交的证据（2018）浙杭之证字第13606号中的重要事实情况。该本公证书为咪咕动漫公司针对天下无双公司侵权行为进行的公证保全，系本案至关重要的证据之一。一审判决书对该证据仅认定侵权网站上连载的《震那洽闻录》与咪咕动漫公司官网上的一致。该部分遗漏的公证书重要信息为：咪咕动漫公司代理人操作打开星辰漫画网站，搜索‘震那洽闻录’，打开对应页面，页面显示该漫画目录第1话至第3话，页面左侧显示“震那洽闻录”“作者：YON”“状态：连载”“点击11966”，操作人抽取该漫画第1、3话进行完整阅读，漫画每页均为彩色漫画。上述遗漏的公证信息可以证明：1.天下无双公司作为星辰网站的所有者及运营者，其网站未经授权使用咪咕动漫公司权利作品，网站未显示第三方上传信息及链接搜索等网络服务信息，可知天下无双公司系将涉案作品直接保存在自己的服务器上，其行为系对咪咕动漫公司的直接侵权行为；2.在天下无双公司网站上虽然只显示了3话内容，但是经过对比其实际提供了咪咕动漫公司的6话内容共67页，涉案作品系完结作品共13话内容142页，天下无双公司提供了涉案作品近二分之一的内容，且天下无双公司网站上该作品共11966次点击人数，可知天下无双公司提供的作品对咪咕动漫公司网站作品具有很强的替代性，咪咕动漫公司与天下无双公司具有同样的漫画受众群，通过天下无双公司网站阅读了作品的网友势必不会再使用咪咕动漫公司网站，直接造成咪咕动漫公司网站点击量与用户量的流失，导致咪咕动漫公司合法权益的严重损害；3.天下无双公司作为漫画网站的经营者对于其网站需经合法授权后方可提供漫画作品，以及对涉案作品作者身份明知，天下无双公司在未联系作者请求合法授权的情况下，擅自使用传播涉案作品，可知天下无双公司对其侵权行为主观上明知。综上，咪咕动漫公司认为一审判决中遗漏了案件重要事实情况，而这部分事实情况对本案具有极其重要的作用，直接构成对天下无双公司侵权定性、主观情况及侵权影响的认定与判断基础，进而直接影响案件判决结果，一审法院遗漏上述信息导致对天下无双公司侵权行为定性不准确，造成一审判决认定事实不清。二、一审法院对天下无双公司的侵权责任承担判罚明显过轻，不符合案件事实情况及法律规定。根据《著作权法》第四十九条、《最高院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，参考北京高院发布的《侵害著作权案件审理指南》8.3、8.5、8.8、8.9条规定，确定赔偿数额应当以能够弥补权利人因侵权而受到的损失为原则，计算“权利人的实际损失”的方法包括合理的许可使用费，确定赔偿数额可以考虑的因素包括：作品市场价格、发行量、所在行业正常利润率；侵权商品的市场价格、销售数量、所在行业正常利润率以及作品对商品售价的贡献率；作品类型、所在行业的经营主体盈利模式，如互联网流量、点击率、广告收入等对损害赔偿的影响；以及侵权人的主观过错、侵权方式、时间、范围、后果等。根据上述法律规定及参考法院审理指南可知，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，法院具有依法酌定的权利。但法院应当参考诸多必要的因素确定赔偿数额。对于权利人，应当以能够弥补权利人因侵权而受到的损失为原则，考虑其主张的作品类型、合理的许可费用、盈利模式等。本案咪咕动漫公司主张涉案作品《震那洽闻录》系咪咕动漫公司与作者通过买断版权的方式支付相应版权费用继受取得。天下无双公司既不从作者手里购买作品，也不通过咪咕动漫公司授权分销，直接导致咪咕动漫公司的经济收益受损。对于侵权人，应当考虑其主观过错、侵权方式时间范围后果。如前文（2018）浙杭之证字第13606号公证书可证明天下无双公司系直接侵权，且具有严重的主观恶意。同时咪咕动漫公司在一审庭审中明确天下无双公司传播涉案作品的侵权时间持续至开庭当天上午方下线，但法官对于上述证据及咪咕动漫公司主张均未进行适当的考量。综上，一审判决中未合理参考确定一审判决金额的各项因素，酌定判赔的金额，既不符合法律规定，也不符合案件涉案作品的商业价值情况与天下无双公司的侵权情况，既难以对咪咕动漫公司因天下无双公司侵权行为造成的经济损失给予弥补，也不能对天下无双公司侵权行为给予适当的惩戒作用。故，一审法院对天下无双公司的侵权责任承担判罚明显过轻，不符合案件事实情况及法律规定。综上，请求二审法院依法变更一审判决第一项，依法改判天下无双公司赔偿咪咕动漫公司经济损失及合理费用合计50000元。 被上诉人天下无双公司辩称，1.咪咕动漫公司未举证证明其实际损失，损失金额不能确定，不应作为考虑因素。2.本案中，在天下无双公司经营星辰网站期间，刊载的《震那洽闻录》没有收取用户费用，不存在获利。3.咪咕动漫公司连载《震那洽闻录》的完结时间为2017年8月7日，点击率为188.9万，《公证书》显示2018年8月24日星辰网站刊载的《震那洽闻录》点击量为11966，对比点击率，仅占千分之六，可以看出星辰网站上涉案作品的受众群小，受到的关注度低，与咪咕动漫公司在上诉状中阐述具有很强替代性的说法不符。4.涉案作品在天下无双公司运营星辰网站期间刊载时间短，咪咕动漫公司主观上却具有恶意扩大其受侵权结果之故意，咪咕动漫公司早在2018年8月份就对涉案作品进行证据保全，于2019年1月30日提起诉讼，期间长达4个月的时间未与天下无双公司进行交涉，根据《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，天下无双公司对咪咕动漫公司怠于维权，恶意扩大损失的部分，不承担赔偿责任。5.现有证据不能证明涉案作品有很高的商业价值，一审法院认为咪咕动漫公司无法证明其遭受损失的具体数额，故不作为赔偿数额考虑是正确的。6.与涉案作品类似的《灵魂的路标》作品侵权案件中，经福州市马尾区人民法院审理，认定2018年12月份《灵魂的路标》更新至第162话，点击率为3494.4万，而星辰网站上播放66话，点击为17796，判决天下无双公司赔偿经济损失及合理费用共计18000元。本案较之该案，侵权作品话数更少，点击量占比更少，一审法院却做出与前案一样的判决结果，有违公正。 咪咕动漫公司向一审法院起诉，请求判令：1.天下无双公司立即停止提供《震那洽闻录》在线阅读服务的侵权行为；2.天下无双公司赔偿咪咕动漫公司经济损失及合理费用共计50000元；3.天下无双公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年3月24日，陈庆阳（笔名YON）与左岸卡漫公司签订一份《漫画作品买断版权许可合同》，约定将其自创作品《震那洽闻录》的版权授予左岸卡漫公司，授权性质为买断版权，授权期限自2016年3月24日起至永久，该授权作品的著作权（包括但不限于作品的信息网络传播权）归左岸卡漫公司所有，陈庆阳仅享有该漫画作品的署名权。 2016年9月2日，左岸卡漫公司与咪咕动漫公司签订一份《漫画作品授权许可合同》，合同约定：左岸卡漫公司作为继受版权人（原始版权人即作者陈庆阳）将其享有著作权的故事漫画《震那洽闻录》的完整版权无限制授权给咪咕动漫公司，咪咕动漫公司对授权的漫画作品享有排他地进行运营的权利，有权专享该作品的信息网络传播权，许可期限为2016年9月2日至2026年9月1日；若本合同项下左岸卡漫公司向咪咕动漫公司所授的权利受到任何第三方的侵犯，咪咕动漫公司应代表双方积极进行维权活动，包括但不限于提起民事诉讼等，如其维权成功，则有权获得上述维权活动的所有赔偿金、和解金等受益。上述合同签订后，咪咕动漫公司开始在其咪咕圈圈网站上连载《震那洽闻录》，截至2017年8月7日显示已完结，总计13话，点击率为188.9万。 2018年8月24日，咪咕动漫公司就星辰漫画网站侵权事宜委托代理人童心喆前往浙江省杭州市之江公证处进行公证，同年8月27日，浙江省杭州市之江公证处出具（2018）浙杭之证字第13606号《公证书》，公证员将保全过程中所获屏幕录像资料刻录至光盘，并将光盘封装。经核对，星辰漫画网站上连载的《震那洽闻录》与咪咕动漫官网上的一致。 一审法院另查明，福建命运时刻网络传媒有限公司先于2018年9月4日更名为福建天下无双投资有限公司，后于同月27日更名为福建天下无双投资集团有限公司，系星辰漫画网站的所有及运营者。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中咪咕动漫公司提供了授权许可合同，及《漫画作品买断版权许可合同》、《著作权声明》，再结合涉案作品在咪咕动漫公司网站上的连载情况，可以认定咪咕动漫公司对漫画作品《震那洽闻录》享有著作权，并可以自己的名义对侵权行为提起诉讼。天下无双公司未经著作权人咪咕动漫公司的许可，将漫画作品《震那洽闻录》连载于其经营的星辰漫画网站，已经侵犯了咪咕动漫公司依法享有的作品著作权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。本案第一次庭审时，咪咕动漫公司已确认星辰漫画网站已下架案涉作品，故其要求天下无双公司停止侵害的诉请已经实现，无需再行主张。关于赔偿损失的数额，鉴于咪咕动漫公司无法证明其遭受损失的具体数额，亦未能证明天下无双公司的侵权所得，一审法院综合考虑涉案漫画作品的类型、畅销度、知名度、侵权行为的性质、后果等因素，对咪咕动漫公司请求的赔偿数额及合理费用在法定赔偿额限度内酌情予以确定为18000元。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第十条第二款、第十一条第四款、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条的规定，判决：一、天下无双公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿咪咕动漫公司经济损失及合理费用18000元；二、驳回天下无双公司的其他诉讼请求。 当事人在一审提交的全部证据均已随案移送本院。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 经审理查明，一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，一审法院虽然没有详细列明（2018）浙杭之证字第13606号《公证书》里的各项内容，但在事实查明部分已经包含咪咕动漫公司向浙江省杭州市之江公证处申请办理保全证据公证的内容，且一审法院已经确认星辰漫画网站上连载的《震那洽闻录》与咪咕动漫官网上的内容一致，故咪咕动漫公司关于一审判决认定事实不清的主张，本院不予支持。另外，就赔偿数额而言，一审法院已经综合考虑了涉案漫画作品的类型、畅销度、知名度、侵权行为的性质和后果等因素，故一审法院确定的赔偿数额并无不当。 综上所述，上诉人咪咕动漫公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元由上诉人咪咕动漫有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林丽娟 审判员  徐 方 审判员  吴旭华 二〇一九年八月六日 法官助理陈琦书记员刘莉 附本判决书引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。