广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)桂01行终9号 上诉人（一审被告）南宁市市场监督管理局，住所地南宁市青秀区金湖路65号。 法定代表人李善钦，该局局长。 委托代理人谢华波，该局工作人员。 委托代理人黄丽芳，该局工作人员。 被上诉人（一审原告）申怀军，男，汉族，1973年6月15日出生，住安徽省明光市。 委托代理人罗深艺，广西国桂律师事务所律师。 一审第三人广西博越建筑工程有限公司，住所地南宁市兴宁区昆仑大道5号大嘉汇#8226·东城4号楼22号商铺。 法定代表人申怀军，该公司执行董事兼经理。 上诉人南宁市市场监督管理局与被上诉人申怀军工商行政登记一案，不服南宁市西乡塘区人民法院于2018年3月22日作出的（2016）桂0107行初304号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案，依法组成合议庭进行了审理，并于2019年4月29日组织各方当事人进行询问。上诉人南宁市市场监督管理局的委托代理人谢华波，被上诉人申怀军的委托代理人罗深艺到庭参加询问。一审第三人广西博越建筑工程有限公司经本院依法传唤未到庭参加询问。本案现已审理终结。 一审判决查明，2016年5月25日，案外人王世俊向被告南宁市工商局提交以下材料：1.“法定代表人签字”栏签名为“申怀军”的《公司登记（备案）申请书》；2.有申怀军身份证复印件及在“法定代表人签字”栏签名为“申怀军”的《法定代表人信息》；3.有申怀军身份证复印件的《董事、监事、经理信息》；4.股东（发起人）出资情况；5.财务负责人信息；6.联络员信息；7.有申请人“申怀军”签字的《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》，指定代表或委托代理人或者经办人为王世俊；8.有申请人“申怀军”签字的《住所（经营场所）登记表》；9.有申请人“申怀军”签字的《住所（经营场所）使用承诺书》；10.企业名称预先核准通知书；11.有申请人及公司投资人“申怀军”签字的《申请人设立自然人投资一人有限责任公司承诺书》；12.有股东“申怀军”签字的《广西博越建筑工程有限公司股东决定》；13.落款日期为2016年5月24日，落款签名为“申怀军”的《广西博越建筑工程有限公司章程（2016年5月24日股东决定通过）》；14.有乙方代表“申怀军”签字的《房屋租赁合同》等材料向被告市工商局申请设立广西博越建筑工程有限公司。被告于2016年5月26日作出（南工商）登记内设字[2016]第HJZ-052502号《准予设立/开业登记通知书》决定对上述申请准予设立/开业登记。原告认为上述设立/开业登记中签字都不是原告本人所签，设立/开业申请不是其本人真实意思表示，也不是原告本人亲自办理，遂向法院提起诉讼。 另查明，原告于2016年5月17日在《南国早报》上公告声明遗失证号为的居民身份证，并声明该证件作废。 再查明，在案件审理过程中，原告申怀军向南宁市西乡塘区人民法院申请对本案所涉公司登记（备案）申请书、指定代表或者共同委托代理人授权委托书两份材料中“申怀军”的签名是否系伪造进行司法鉴定，该院对该司法鉴定申请已予以准许。在司法鉴定过程中，鉴定机构要求提供公司登记（备案）申请书、指定代表或者共同委托代理人授权委托书两份材料原件，因上述材料原件为被告保管的企业登记材料中的一部分，该院遂向被告发出通知书，通知被告向鉴定机构广西公明司法鉴定中心提供上述材料，并告知被告不提供的法律后果。被告签收通知书后拒绝将上述材料送至广西公明司法鉴定中心，亦拒绝由该院将上述材料送至广西公明司法鉴定中心。2018年3月，因无鉴定申请材料的原件，鉴定机构将本案司法鉴定申请的相关材料退回西乡塘区人民法院。 一审判决认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第八条的规定，被告南宁市工商局具有核准第三人广西博越建筑工程有限公司设立登记事项申请的法定职权。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。根据上述规定，本案被告对其作出的准予设立/开业登记的行为负有举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条规定，“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。第六十九条规定，“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立”。本案中，原告主张本案所涉的工商登记的申请不是其本人真实意思表示，被诉工商登记材料上的签字亦非其本人真实签字，被告在审查涉案工商登记时未尽到审慎、审查的义务，原告为证实其主张向法院提交了身份证遗失公告声明、报案证明，并申请司法鉴定。因本案所涉的鉴定材料原件存于被告处，根据上述法律规定，被告负有提供本案所涉的鉴定材料原件的义务，但本案被告南宁市工商局拒不提供相关材料，致使对本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，本案被告应当对该事实承担举证不能的法律后果，且原告已尽其应举的责任，本案被告无正当事由拒不提供相关材料，应推定原告的主张成立。因此，被告在审核本案第三人准予设立/开业登记行为时未尽到审慎、审查的义务，本案所涉的设立登记非原告本人真实意思表示，本案被诉的设立/开业登记行为主要证据不足，应当予以撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决撤销被告南宁市工商行政管理局于2016年5月26日作出的（南工商）登记内设字[2016]第HJZ-052502号《准予设立/开业登记通知书》。本案案件受理费50元，由被告南宁市工商行政管理局负担。 上诉人南宁市市场监督管理局上诉称，一、一审判决认定事实部分自相矛盾，适用法律错误，且违法增加上诉人举证责任。首先，工商登记审查实行形式审查原则，至于其申请文件、材料的真实性由申请人负责。一审判决在未认定第三人提交的材料是否齐全，是否符合法定形式的前提下，仅以鉴定机构无法做出鉴定结论，即无法认定第三人提交设立登记材料中涉及被上诉人签名是否为其本人为由，认定上诉人未尽审慎审查义务，是以事后实质审查代替当初形式审查的错误审判逻辑，完全超出上诉人能力和职责范围，违背了工商登记形式审查原则。其次，上诉人在法定期限内向一审法院提交了答辩状、据以作出本案具体行政行为的证据材料及法律依据，已依法履行了举证责任。一审法院强制上诉人提交与作出本案具体行政行为无关的其他证据材料，耗费国家资源，有违司法公平公正原则。至于上述材料真实性的问题，依法应由第三人负责，且与上诉人是否履行了形式审查的审慎审查义务无关。若被上诉人对上述证据材料的真实性不予认可，依法应由其承担相关举证责任。第三，本案鉴定申请系被上诉人提出，被上诉人对此鉴定事项负有举证责任，而非上诉人。上诉人作为国家行政机关，一贯严格遵守《中华人民共和国档案法》、国家工商总局《企业登记档案查询办法》等法律法规的规定，从未存在拒不依法提供公司设立登记档案查询的情形，被上诉人或者鉴定机构完全可以依法自行到上诉人档案保管场所查询相关登记档案。一审法院以上诉人未将第三人登记档案提交鉴定机构为由认定上诉人拒不提交相关证据材料与实际事实不符。第四，鉴定机构作为营利性机构，在本案鉴定过程中已向被上诉人收取高额鉴定费用，自行前往上诉人处提取相关鉴定材料为其基本义务，但其却依托一审法院强制将其经营成本转嫁至国家行政机关，有违诚信经营原则。二、一审判决错列上诉人为本案被告。根据《南宁市人民政府办公厅关于调整市发展和改革委员会等部门行政审批职责的通知》（南府办〔2016〕4号）的规定，上诉人已将本案涉及的行政审批职权划转南宁市行政审批局，已不再行使市本级相关行政审批权，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”的规定，本案被告应为南宁市行政审批局，而非上诉人，一审判决仍以上诉人为本案被告错误。三、一审判决遗漏第三人，案件认定事实不清。本案据以作出涉案具体行政行为的所有材料均系被上诉人委托王世俊（身份证号码)向上诉人提交，被上诉人与受托人王世俊间是否存在委托代理关系为法院审理本案的关键事实，而非涉及被上诉人的签名是否为其本人亲自书写的事实，因此，本案诉讼结果与王世俊有直接的利害关系，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款之规定，一审法院应追加王世俊为本案第三人参与诉讼。综上所述，一审判决认定事实部分自相矛盾，适用法律错误，错列本案被告，遗漏重要第三人，故恳请二审法院：1.撤销南宁市西乡塘区人民法院（2016)桂0107行初304号《行政判决书》；2.依法驳回被上诉人的诉讼请求。3.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人申怀军未向本院提交书面答辩，在询问时辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。 第三人广西博越建筑工程有限公司未向本院提交书面陈述意见。 经庭审质证，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院另查明，根据2019年1月27日《中共中央南宁市委南宁市人民政府关于的通知》（南发〔2019〕5号），将南宁市工商行政管理局、南宁市质量技术监督局等部门职责整合，组建南宁市市场监督管理局，不再保留南宁市工商行政管理局。 本院认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第八条的规定，上诉人原南宁市工商行政管理局具有核准第三人广西博越建筑工程有限公司设立登记事项申请的法定职权。关于上诉人所主张的本案涉案的行政审批职权划转南宁市行政审批局，上诉人已不再行使市本级相关行政审批权，本案被告应为南宁市行政审批局的问题。在一审审理时，上诉人并未能够提供证据证明涉案的行政审批职权划转南宁市行政审批局，且根据上诉人一审提交的证据材料，本案第三人申请登记提交的《公司登记（备案）申请书》《企业名称预先核准通知书》《收到材料凭据》《准予设立/开业登记通知书》均盖有南宁市工商行政管理局登记专用章，因此，可以认定原南宁市工商行政管理局具有核准涉案登记的法定职权，是本案的适格被告。 关于被诉行政登记行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条规定，“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。第六十九条规定，“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立”。本案中，上诉人对其作出的涉案准予设立/开业登记的行为负有举证责任。被上诉人一审时主张本案所涉的工商登记的申请不是其本人真实意思表示，被诉工商登记材料上的签字亦非其本人真实签字，为证明其主张其向法院提交了证据材料身份证遗失公告声明、报案证明，并且向一审法院申请司法鉴定。被上诉人已经完成了初步的举证责任证明其主张。上诉人为证明其相反主张应当提供证据证明，但上诉人未履行提供本案所涉的鉴定材料原件的义务，致使对本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，上诉人应当对该事实承担举证不能的法律后果。根据上述法律规定一审原告已尽其应举的责任，一审被告无正当事由拒不提供相关材料，应当推定原告的主张成立。因此，一审法院认定上诉人在审核本案第三人准予设立/开业登记行为时未尽到审慎、审查的义务，涉案的设立登记非申怀军本人真实意思表示，本案被诉的设立/开业登记行为主要证据不足，应当予以撤销，并无不当，本院予以支持。 综上，上诉人南宁市市场监督管理局作出的准予广西博越建筑工程有限公司设立登记行为，认定事实不清，证据不足，应当予以撤销，一审判决撤销被诉登记行为正确，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案案件受理费50元，由上诉人南宁市市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅朝霞 审 判 员 宁 静 审 判 员 彭晓霞 二〇一九年八月十六日 法官助理 李 慧 书 记 员 覃馨月 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；