河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终3320号上诉人(原审被告)：西峡县第二建筑集团有限责任公司，统一社会信用代码：91411321764805893（1－2），住所地：西峡县城建设路48号。法定代表人：汪丰岐，公司董事长。委托诉讼代理人：周宏举，西峡县众信法律服务所法律工作者，执业证号：0377114。被上诉人(原审原告)：杨宗堂，男，生于1964年9月25日，汉族，住西峡县。委托诉讼代理人：宋汉生，河南佑邦律师事务所律师，执业证号：14113200910148601。上诉人西峡县第二建筑集团有限责任公司因与被上诉人杨宗堂劳务合同纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1323民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西峡县第二建筑集团有限责任公司的委托诉讼代理人周宏举、被上诉人杨宗堂及其委托诉讼代理人宋汉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西峡县第二建筑集团有限责任公司上诉请求：1、请求撤销一审法院（2018）豫1323民初242号民事判决书，依法改判上诉人不支付被上诉人工程款及利息或发回重审（不服金额333996.81元及利息）；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，使用工程造价标准错误。在一审庭审中双方对劳务的事实不持异议，但对鉴定报告中涉及安全文明措施费、企业管理费和规费的计取及归属问题双方达不成一直意见，另外双方还对现场使用的两台塔吊还是一台塔吊的问题争议不下。一审法院依据宛金桥鉴基字[2018]第11-75号鉴定报告所确定的标准来计算工程款是错误的。1、鉴定意见书应该作为人民法院的参考意见，不能作为定案依据，在一审庭审中已经确认上诉人作为该工程的总承包商，被上诉人仅是带领工人施工，其建设材料是由上诉人承担的，而其规费222705.66元、安全文明措施费150628.45元无论是按照行业惯例，还是实际支出都是属于上诉人承担的费用，故一审法院在鉴定报告中应当扣除该费用。2、一审法院以高度盖然性来确认工程现场使用了两台塔吊是错误的，上诉人和被上诉人确认的工程量中仅显示两个塔吊基础，不是确认两个塔吊，作为原告应当对其使用了两个塔吊进行举证，如未举证应当承担其举证不能责任。二审法院应当认定为一台塔吊的项目造价为3311958.36元来计算工程总造价。二、本案鉴定费不应当由上诉人承担17500元。本案鉴定费是由上诉人所垫支而进行的鉴定，而作为一审原告应当对其工程的具体价格进行举证责任，并支付相应的鉴定费。上诉人不应当支付该费用。杨宗堂答辩称:一、一审法院认定事实清楚，鉴定意见书可以作为人民法院本案定案的依据。一审中原告起诉被告要求支付劳务费依据的是原、被告双方2014年4月15日签订的《建筑工程劳务承包合同》，该合同原件在保险公司存放.该合同第三条对工程量计算有明确约定，即“建筑面积士0.000以上计算按楼层四周主体外墙计算，地基基础和层面工程包括屋顶计算一层建筑面积，即按四层建筑面积计算。每平米30元，挑檐每平方米150元”，这样计算后被告下欠原告的劳务费为942185.2元。被告在诉讼中也向法院提交了一份合同第五页明显是伪造的.双方对劳务费用的结算方式存在较大的争议，且均无有效证据证明自己的主张，故人民法院依照法律规定程序委托鉴定机构依据2017年1月23日双方均签字认可的工程量确认单中确定的工程量对工程造价进行鉴定，并将安全文明措施费、企业管理费和规费计入工程造价,对争议双方相对来讲客观公平，所得鉴定结果可以作为本案定案依据.按照双方之间真实的合同约定，上诉人下欠被上诉人的劳务费为942185.2元，而非鉴定后的333996.81元，被上诉人为息事宁人和减少诉累，也勉强接受了该鉴定结果。二、一审法院以高度盖然性确认现场使用两台塔吊施工符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，双方确认的工程量确认单已经写明“两个塔吊基础”，按照建筑行业的惯例，只有两个塔吊，才会有两个塔吊基础。上诉人主张仅使用了一个塔吊未能举证证明，一审法院依照常理认定现场使用两台塔吊具有高度的盖然性，符合法律规定。三、鉴定费双方当事人各自承担一半公平公正。因双方均负有举证责任，但均不能举证证明本案工程造价具体数额，委托鉴定机构进行鉴定是双方共同的需求，故一审法院判令双方各自承担一半的鉴定费用公平公正。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。杨宗堂向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付拖欠劳务费942185.2元及利息（利息自2014年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）。一审法院认定事实：2014年春，被告二建公司第四项目部承建西峡第一高级中学扩建二期工程。2014年4月原告作为承包方（乙方）、被告二建公司第四项目部作为发包方（甲方）就扩建工程中的餐厅工程，签订了建设工程劳务承包合同，承包方式为包工不包料。合同签订后原告进行施工至2014年11月份工程完工，双方确认工程未经竣工验收，但被告认可工程于2015年8月10日交付使用。原告对被告已支付工程款3060000元无异议，但认为被告尚欠部分工程款未付双方发生争议，原告并于2016年5月19日诉至一审法院，案号为（2016）豫1323民初1377号。在该案诉讼过程中，对涉及本案的工程量原、被告于2017年1月23日作出书面确认如下：“甲方：二建公司委托代理人：贾正申、张有成乙方：杨宗堂委托代理人：范爱玲甲乙双方协商，对西峡县一高扩建工程餐厅乙方施工工程量的认定如下：1．柱坑清理、抽水、垫层、柱子承台条形基础；地梁、承重柱梁、现浇的所有支模浇筑拆模、养护、基础砌砖。2．钢筋制作：焊接、成型、绑扎。3．砌体：砌体，包括水沟、电缆沟、烟道、外台级、跑道。4．粉刷：所有内外粉刷，内（不含梁板）、外（不含保温板和外墙皮刷漆）墙、墙柱、外台阶、水泥毛光。5．地坪：一层毛地坪。6．屋面：所有屋面（不包括发泡混凝土、SPS防水、彩砖铺设）。7．所有模板、脚手架、垂直运输设备。8．工具设备：提供所有的工具、机械、电线设备。9．大楼梯附加两个柱子。10．两个塔吊基础、提升机基础人工费。本认定书一式三份，甲乙双方各一份，交法院一份”。该案以撤诉方式结案。一审法院认为，原告杨宗堂与被告二建公司签订建筑工程劳务承包合同，由原告包工不包料承包被告承建的西峡县一高扩建工程餐厅项目，原告杨宗堂实际进行了施工，原、被告之间形成劳务承包合同关系。虽然原告施工的工程未经竣工验收合格，但该工程已经实际投入使用，故应视为验收合格，被告依约应当向原告支付工程价款。原告所完工工程依据双方签字确定的工程量，经专业鉴定机构对工程造价作出鉴定，鉴定程序合法，结论也并无不当，故应当作为认定工程价款的依据。对鉴定报告中涉及安全文明措施费、企业管理费和规费的计取及归属问题双方争议较大，对此一审法院认为，在双方对结算方式存在较大争议的前提下，由鉴定机构依据建筑行业标准即2008年《河南省建筑工程工程量清单综合单价》作为计取标准并将上述三项费用计入工程造价对原、被告均是客观公正的。对双方有争议的现场使用两台塔吊还是一台塔吊的问题，依据原、被告双方于2017年1月23日对工程量作出的书面确认单第十项显示“两个塔吊基础、提升机基础人工费”，据此一审法院认为，既然原告前期施工了两个塔吊基础并支付了相应的提升机基础人工费，按照常理现场使用两台塔吊具有高度盖然性，而被告未提供相反证据足以反驳，故应认定为使用两台塔吊。故根据鉴定结论，一审法院确定原告施工的工程价款为3393996.81元，扣除被告已经支付的3060000元，被告仍应向原告支付工程款333996.81元。关于原告诉请的利息，因双方对欠付工程价款利息没有约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定“利息从应付工程价款之日计付。其中建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间”，被告认可工程于2015年8月10日交付使用，故应从2015年8月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率开始计息。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告西峡县第二建筑集团有限责任公司于判决生效后三十日内支付原告杨宗堂工程款333996.81元及利息（利息自2015年8月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。二、驳回原告杨宗堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13221元，由原告杨宗堂承担8533元，被告西峡县第二建筑集团有限责任公司承担4688元；鉴定费35000元（被告西峡县第二建筑集团有限责任公司已预交），由原告杨宗堂和被告西峡县第二建筑集团有限责任公司各承担17500元。本院二审期间被上诉人提交塔吊证明一张，用以证明施工现场使用两台塔吊。上诉人对该证据的真实性提出异议，没有人法代签字，不予认可。对该证据的认定在评理部分予以评述。本院认为，关于安全文明措施费、企业管理费和规费的计取及归属问题，因双方对结算方式存在较大争议，互不认可对方对工程量的计算，原审法院为解决该纠纷有专业的鉴定机构依据建筑行业标准，即2008年《河南省建筑工程工程量清单综合单价》作为计取标准并将上述三项费用计入工程造价对双方均是客观公正的。上诉人诉称按行业惯例将该费用扣除，由被上诉人自行承担缺乏事实和证据支持，鉴定报告应当作为有效证据予以采信。关于施工现场是否使用两台塔吊问题。双方于2017年1月23日对工程量作出的书面确认单第十项显示“两个塔吊基础、提升机基础人工费”，据此一审法院认为，既然被上诉人前期施工了两个塔吊基础并支付了相应的提升机基础人工费，按照常理现场使用两台塔吊具有高度盖然性，而上诉人未提供相反证据足以反驳，故原审依据高度盖然性认定为使用两台塔吊并无不当。上诉人在二审中提交的证据应当予以采信。交关于对鉴定费的承担问题，虽然鉴定费系上诉人所预交，依照法律规定，该费用应当由败诉方承担，但本案中双方对工程量的计算方式和工程价款的确定均存在争议，互不认可对方的计算方式。双方均负有举证责任，但均不能举证证明本案工程造价具体数额，原审法院委托鉴定机构进行鉴定，原审判决平均负担并无不当。上诉人诉称不承担鉴定费的理由不能成立。综上所述，西峡县第二建筑集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6310元，由西峡县第二建筑集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  李君彦审判员  王 生二〇一九年八月十三日书记员  何靖雯