湖北省大冶市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0281民初2007号原告：左文兵，男,1969年4月11日出生，汉族，居民，住大冶市，委托诉讼代理人：熊和清，湖北维佳律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：大冶永亨置业有限公司，住所地：大冶市金牛镇吴伟村委会，统一社会信用代码：91420281585495917H。法定代表人:谢书声,该公司经理。被告：陈如意，女，1964年10月1日出生，汉族，居民，住大冶市。上述二被告委托诉讼代理人：陈尚柱，湖北鸣伸律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告左文兵与被告大冶永亨置业有限公司（以下简称：永亨公司）、陈如意建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张炳锐独任审判，公开开庭进行了审理，原告左文兵及其委托诉讼代理人熊和清、被告陈如意、被告永亨公司、陈如意的委托诉讼代理人陈尚柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告左文兵向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告偿付原告工程款1617143元，并支付自2015年2月18日起以1617143元为基数按月利率1.2%计算至工程款付清之日止；2、由被告承担原告办理诉讼财产保全责任保险保险费7500元；3、本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2012年10月29日，原告借用大冶市灵乡建筑工程有限责任公司（以下简称：灵乡建筑公司）的资质与被告永亨公司签订《工程建筑施工合同》，承接位于大冶市××牛镇××时代广场××＃、××＃楼建设工程。双方在合同中约定：工程名称是位于金牛镇××牛时代广场××＃、××＃楼，工程结构为全框架，承包方式是包工包料、包质量、包安全、包工期。本工程采用一次性包干图纸范围内的全部建筑内容，含桩基九米深范围在内，如若基础超深度九米外，必须经项目负责人、监理人员三方共同签证生效，并当日交总部存档。超深部分按2008建筑定额计算工程直接费加4.39％建筑营业税，实做实收。除此之外按图纸实际施工，承包价格为每平方米750元，底层高度超过3.3米部分，超高部分按2008建筑定额计算工程直接费加4.39％建筑营业税，实做实收进入决算。合同履行过程中，永亨公司股东陈如意承诺每平方米加20元。左文兵于2014年3月份将涉案房屋钥匙交付给陈如意，且双方均认可质量合格，但陈如意没有收条，此后，原告多次催促被告进行工程款结算，被告以各种理由推拖，陈如意于2015年2月17日向原告承诺下欠3#、4#号楼工程款余款按月利率1.2％计算利息。2018年3月15日，案涉工程经过竣工验收合格。其中3＃楼建筑面积4861.3平方米（不含屋面）,4＃楼建筑面积5240.6平方米（不含屋面）。另3＃、4＃楼所属附楼1555.5平方米，共计11657.4平方米，按双方约定的价格即770元每平方米计算工程款为8976198元，及3＃、4＃底楼图纸外砌墙费用106000元，总工程价款9082198元。合同履行过程中及工程竣工后，被告分多次支付原告工程款7465055元，下欠工程款1617143元至今未付，故请求判如所请。被告陈如意辩称，1、原告起诉标的（下差工程款）1617143元是永亨公司的事务，答辩人参与该事务属于职务行为，依据法律规定，由单位享受权利和承担义务；2、答辩人是永亨公司的股东，也是永亨公司在开发建设鑫金牛时代广场项目的负责人之一。处理该事务不是答辩人个人行为，是处理永亨公司事务的职务行为；因而，原告在本案中将答辩人作为被告，并且主张答辩人承担责任与事实和法律规定不符。答辩人不是本案适格的诉讼主体（被告）。3、在原告起诉的其参与的鑫金牛时代广场项目3＃、4＃楼的事实部分，作为事务的参与人，具有以下实际情况：1）、本工程开始就不是原告可以获得的。是与永亨公司具有业务关系的夏志红（己故）与永亨公司达成的承包施工意见，夏志红再找原告（二人是朋友关系）一起合作施工的。左文兵作为代表签订与永亨公司的建筑工程施工承包合同；2）、开始夏志红与左文兵以灵乡建筑公司名义签订合同，但是后来是以鄂州市金达建筑安装工程有限公司名义施工和竣工验收，原告没有将钥匙交给答辩人，而是交给售楼部，具体时间记不清了；3）、该工程直到2018年3月15日才做完竣工验收，到2018年8月20日才完成建筑工程竣工验收备案；4）、双方约定的建筑面积计算是以产权证面积计算公式为准；5）、相关建筑材料永亨公司可以提供，在工程款中扣除；6）、合同约定的付款方式具体明确，工程竣工验收后付到总价（工程款）的90%（原告方拿税票结算），半年内除质保金10万元外，其余工程款全部结清；工程验收一年内，付现金5万元，工程验收二年内，付清余下质保金5万元；7）、其他内容可见合同具体约定；因而，原告主张全部工程款的支付，不符合工程质量保证的约定和国家规定；且约定的支付情况应该审核答辩人经办的永亨公司支付工程款的情况（有据可查）。4、工程及工程款情况工程建筑面积为11657.80平方米。依据约定价格每平方米750元，工程款总额为8743350元，己经支付7620550元，至今下欠金额为1122800元；故原告主张的工程量和工程款等与实际情况不符；5，根据合同约定，差欠工程款在竣工验收后半年内付清（除10万元质保金外）；同时以完成备案为依据，是到2019年元月6日支付；即使按照竣工验收之日（2018年3月15日），也是到2018年8月14日内支付，故逾期利息计算的数额不符合约定和实际，显然过高。合同约定，结算付款时，原告（施工方）要开发票收款，这也是我国法律（特别是税法）的要求。但原告己经收取工程款达700余万元，没有开具一分钱的税票，其依法应当提交税票。作为永亨公司的股东和本涉案事务的经办人，答辩人认为有关利息的确定和承担，是建立在合同约定的基础上的，故应当以合同约定的付款条件作为依据，因而，请求人民法院依法依据事实裁决，驳回原告对答辩人的起诉；并依法正确确定涉案的工程款及利息的承担。被告永亨公司辩称，1、原告起诉标的（下差工程款）1617143元与事实有出入。根据核算，在支付工程款（资金加上供应材料及垫付资金）后，工程款余额为1122800元；2、在事实部分，具有以下实际情况：1）、本工程开始就不是原告可以获得的。是与答辩人具有业务关系的夏志红（己故）与答辩人达成的承包施工意见，夏志红再找原告一起合作施工的。左文兵是代表人。2）、开始夏志红与左文兵是以灵乡建筑公司名义签订合同，但后来是以鄂州市金达建筑安装工程有限公司名义施工的；3）、工程直到2018年3月15日才做完竣工验收，到2018年8月20日才完成建筑工程竣工验收备案；4）、约定的建筑面积计算是以产权证面积计算公式为准；5）、相关建筑材料答辩人可以提供，在工程款中扣除；6）、合同约定的付款方式具体明确，工程竣工验收后付到总价（工程款）的90%（被告方拿税票结算），半年内除质保金10万元外，其余工程款全部结清；工程验收一年内，付现金5万元，工程验收二年内，付清余下质保金5万元；7）、其他内容可见合同约定。因而，原告主张全部工程款的支付，不符合工程质量保证的约定和国家规定。并且，约定的支付情况应该审核答辩人支付工程款的情况。在施工期间的支付符合工程进度情况。3、工程及工程款情况1）、经房产部门测量工程建筑面积为11657.80平方米(3＃楼4910.44平方米，4＃楼建为5230.47平方米，C附属工程1516.89平方米），这是房产部门确定商品房的买卖面积；依据约定的造价每平方米750元。己经支付7620550元，工程款总额为8743350元，到目前下欠数额为1122800元，原告称约定造价770元缺乏证据证实，故原告主张的工程量和工程款与实际情况不符；4、根据合同约定，差欠工程款在竣工验收后半年内付清（除10万元质保金）。那么，以完成备案为依据，是到2019年元月6日支付；即使按照竣工验收之日（2018年3月15日)，也是到2018年8月14日内支付。所以逾期利息计算的数额不符合约定和实际情况，显然过高。答辩人股东陈如意承诺确定的利息承担，应该符合合同的约定。而且，原告必须提交发票结算付款。因而，请求人民法院依法依据事实予以裁决。本院对双方无异议的证据、事实予以采信。同时查明，原告在决定起诉前，由于夏志红因病去世，原告还是多次找到到夏志红家属，其妻余翠梅同意以原告名义起诉，并接受诉讼结果。诉讼中，经本院主持调解，双方当事人于2019年8月2日确认涉案工程（大冶市××牛镇××时代广场××＃、××＃楼及3＃、4＃楼所属附楼）的建筑面积，虽然原告主张为11657.4平方米，二被告主张为11551.21平方米，双方主张相差106.19平方米。原、被告协商一致同意对相差部分各承担50％即53.095平方米。现原、被告一致确认案涉工程金牛镇鑫金牛时代广场3＃、4＃楼及3＃、4＃楼所属附楼建筑总面积为11604.305平方米。2019年4月10日，左文兵因申请本院采取保全措施交纳诉讼财产保全责任险保费7500元。本院认为，本案的争议焦点如下：一、原告具有合法的诉讼主体资格。原告借用灵乡建筑公司资质承建案涉工程，该工程已竣工验收合格。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告具备合法的诉讼主体资格。案涉工程虽然由左文兵与夏志红两人投资，但在具体的施工过程中对外显示的施工负责人是左文乓。灵乡建筑公司的授权委托书、木工工程及脚手架工程合同的签订、购买建筑材料及支付相关的费用等与案涉工程紧密相关的所有民事行为都是由左文兵实施的。即便如此，原告在决定起诉前，由于夏志红因病去世，原告还是多次找到夏志红家属，其妻余翠梅同意以原告名义起诉，并接受诉讼结果。庭审中，被告认可原告系案涉工程的实际施工人，对原告的诉讼主体资格没有异议。二、案涉工程建筑面积及承建价格如何确定问题。根据原、被告在庭审中提交的《建筑工程竣工验收报告》可知：3＃楼建筑面积5088.59平方米：4＃楼建筑面积5444.5平方米。根据被告在庭审中提交的案涉工程建筑计算表可知：3＃楼屋面建筑面积为54.54平方米（18.18平方米×3)，4＃楼屋面建筑面积52.05平方米（17.35平方米×3)，3＃楼、4＃楼所属附楼（即C区门面楼）建筑面积为1516.89平方米。从上述事实可知：案涉工程建筑面积为(5088.59+5444.5）-（54.54+52.05)+1516.89二11943.39平方米。而原告诉请的案涉工程建筑面积是根据图纸计算所得为3＃楼建筑面积4861.3平方米（不含屋面）,4井楼建筑面积5240,6平方米（不含屋面），另3井、4＃楼所属附楼1555.5平方米，共计11657.4平方米。被告答辩中认可案涉工程建筑面积为11551.21平方米，经协商一致同意对相差部分各承担50％即53.095平方米。现原、被告一致确认案涉工程金牛镇鑫金牛时代广场3＃、4＃楼及3＃、4＃楼所属附楼建筑总面积为11604.305平方米。因此，根据实事求是的原则，案涉工程建筑面积依双方协商确定为11604.305平方米。关于案涉工程承建价格如何确定，《工程建筑施工合同》约定按每平方米750元计算，虽然原告主张被告陈如意承诺每平方米上浮20元，前提是屋面建筑面积不予计算，但庭审中陈如意并未认可，且原告无其他证据相互印证，故对该意见不予采信，案涉工程承建价格根据合同应为750元/平方米。三、被告实际差欠工程款的数额。本案中，原、被告就工程款数额争议主要存在于三个方面：l）、每平方米上浮20元即233148元，但被告未予认可，故不应认定；2)、3＃、4＃楼底楼图纸外砌墙费用106000元，系被告永亨公司安排原告施工，实物存于现实，被告没有异议，应予计算；3）、夏志红生病期间领取的135000元，经征求夏志红之妻余翠梅意见确认属实，应当在被告差欠的总价款中作相应扣减；综上，永亨公司欠付工程款为1188678.75元（11604.305平方米×750元/平方米+106000元-7620550元）；但原告应当按约定开具税票；四、陈如意出具说明的行为是债务加入。2015年2月17日，陈如意向原告出具说明，承诺下欠3＃、4＃楼工程余款按月利率1.2％计算利息。该行为应视为债务加入，因陈如意是永亨置业公司的股东，案涉两栋楼房由陈如意实际管理、投资和收益，同时，在具体的施工过程中，也是由陈如意与原告交接，并向原告支付相关款项，上述证据已形成锁链，足以证实陈如意出具证明的行为系债务加入，陈如意应当与永亨公司共同承担偿付工程款及利息的义务。五、被告对差欠的工程余款应承担支付利息的义务。本案中，原告借用灵乡建筑公司的资质与永亨公司签订施工合同，该合同属于无效合同。原告作为案涉工程的实际施工人在工程竣工验收合格的情况下有权要求被告参照合同约定支付工程价款及逾期付款的利息。利息应从已完工程交付给被告时计算，因被告受领案涉工程后即有收益。本案的案涉工程，从施工日志上看，于2014年l月份均已完成施工作业、且质量合格。此后，由于不可归责于原告的责任，导致该涉案工程迟迟未予组织验收，致使原告未能及时领取工程余款，造成了实际损失。陈如意于2015年2月17日向原告出具说明的行为，视为原告将已完成施工的案涉工程交付给陈如意，否则陈如意不会承诺下欠工程余款并承诺承担逾期付款利息。由于原、被告双方在庭审中均不能举证涉案房屋的具体交付日期，可按陈如意于2015年2月17日向原告出具说明之日推定为房屋交付日期，故对原告主张的就涉案工程余款按月利率1.2％自2015年2月18日起计付利息的请求，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告大冶永亨置业有限公司、陈如意应于本判决生效之日起十日内共同偿付原告左文兵工程价款1188678.75元，并承担以1188678.75元为基数按月利率1.2%自2015年2月18日起计算至工程款付清之日止的利息，息随本清；二、被告大冶永亨置业有限公司、陈如意应于本判决生效之日起十日内共同偿付原告左文兵诉讼财产保全责任险保费7500元；三、驳回原告左文兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用减半收取13595元，保全费5000元，合计18595元，由原告左文兵负担3863元，由被告大冶永亨置业有限公司、陈如意负担14732元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审判员  张炳锐二〇一九年八月二十三日书记员  王 玮