山东省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）鲁行赔终90号上诉人（原审原告）邢介东，男，1960年12月4日出生，汉族，住济南市历城区。被上诉人（原审被告）济南高新技术产业开发区管理委员会，住所地济南市工业南路28号。法定代表人王宏志，主任。委托代理人薛贵宾，济南高新技术产业开发区管理委员会工作人员。委托代理人张会丽，山东鲁舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）济南市公安局高新技术产业开发区分局，住所地济南市高新区康虹路1号。法定代表人刘庆勇，局长。委托代理人周孟，济南市公安局高新技术产业开发区分局办公室工作人员。被上诉人（原审被告）济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局，住所地济南市高新区舜华路77号。法定代表人王玉柱，局长。委托代理人刘元龙，济南高新技术产业开发区城管执法局工作人员。委托代理人王新，山东大正泰和律师事务所律师。邢介东因诉济南高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）、济南市公安局高新技术产业开发区分局（以下简称高新公安分局）、济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局（以下简称高新城管局）行政赔偿一案，不服济南市中级人民法院（2017）鲁01行赔初44号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员侯勇、审判员李拙、审判员李莉军组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：邢介东系章锦村村民，在其所在的济南市历城区港沟街道办事处章锦村有承包的土地。2013年3月26日、4月2日、9月1日，邢介东承包的土地及地上物被破坏。邢介东告将三被告等机关诉至济南市中级人民法院，请求确认被告清除其承包地的地上物的行为违法。济南市中级人民法院经审理后于2016年3月25日作出（2014）济行初字第199号行政判决，确认三被告破坏邢介东土地地上物的行为违法。当事人上诉后，山东省高级人民法院经审理作出（2016）鲁行终1268号行政判决，驳回上诉，维持原判。2016年11月30日，邢介东向高新管委会邮寄了赔偿申请书，请求对损失进行赔偿，其赔偿申请中称：“……被破坏的共有4亩地。根据《中华人民共和国土地管理法》规定，最少按三十年算，69120×12.1=836352元人民币”。高新管委会于2017年1月25日作出了济高行赔字（2017）第1号行政赔偿决定书，决定对邢介东不予赔偿。邢介东不服，诉讼请求：1.撤销济高行赔字（2017）第1号行政赔偿决定书；2.判令被告将原告的耕地及地上物恢复原貌，每年向原告赔偿836352元至恢复原貌或履行征地程序之日止；3.赔偿原告妻子何某住院费8000元；4.赔偿原告妻子何某误工费、陪床费、营养费、交通费共计262500元；5.向原告赔偿养殖配套房损失442390元；6.判令被告向原告赔偿妻子何某后续治疗费6750000元；7.向原告作出书面道歉。庭审中，原告请求对济高社发字（2008）2号文的合法性一并进行审查。邢介东及其妻何某，曾以高新管委会、高新公安分局、高新城管局等为被告，请求判令上述被告工作人员殴打何某、抢劫邢介东手机违法。2016年9月济南市中级人民法院作出（2016）鲁01行初568号行政裁定，驳回了邢介东、何某的起诉，并告知其“如果认为被告对其实施的殴打行为和抢夺行为对其造成损害，可以在行政赔偿中一并主张权利，要求适格被告依法进行赔偿”。何某于2018年9月27日向原审法院出具申请书，主要内容为同意邢介东本案中诉讼请求，请求就其本人被打住院等相关损失一并在本案中进行处理。2018年7月16日，高新区舜华路街道章锦村村民委员会出具《章锦村部分户关于发放“2+1土地款”情况统计》，其中载明：“五队邢介东活期存折账号901040130016201115550顶地人口4人×1.20亩=4.80亩×1万=48000元。4次分地款每人18000元×5人=90000元。本户共分得地款152000元。”在该“情况统计”的最后载明：“说明，第一次活期存折是于2013年3月15日至18号打款，此款中有第一次占地款，按人分配地款8000元，还有第一季度的生活费每人1800元，存单是第二次占地款。”邢介东提交的济钢集团有限公司总医院收费票据及诊断证明书显示，何某2014年9月1日至9月11日在该院住院10天，产生门诊费及住院费等共计5883.28元（1380.89元+20元+4482.39元）。2017年12月18日，山东省国土资源厅、山东省财政厅联合发布《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号），该批复自下发之日起执行。在附件“济南市征地地上附着物和青苗补偿标准（中心城区）”说明中第5项规定：“农用地地上附着物和青苗补偿费，除坟墓和电力通讯线路外，可实行包干方式补偿，补偿标准每亩超过5万元（不含）的，报市政府批准后执行。最高标准不得超过7.2万元/亩。”邢介东涉案土地现已经被征收为国有土地。为确定邢介东被强行清理的土地亩数，原审法院要求邢介东所在村集体经济组织出具书面材料。2018年9月20日，章锦村村民委员会出具《章锦村涉案人员家庭承包地情况说明》称：“经查各涉案人员在我村确有承包地。但因种种原因，我单位未查询到涉案人员家庭承包地相关数据。”原审法院认为：一、关于邢介东是否可以提起本案诉讼的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第十七条规定：“两个以上行政机关共同侵权，赔偿请求人对其中一个或者数个侵权机关提起行政赔偿诉讼，若诉讼请求系可分之诉，被诉的一个或者数个侵权机关为被告；若诉讼请求系不可分之诉，由人民法院依法追加其他侵权机关为共同被告。”本案中，上述被告对邢介东强制清理承包地地上物的行为，已经被济南市中级人民法院作出的（2014）济行初字第199号行政判决、山东省高级人民法院作出的（2016）鲁行终1268号行政判决确认违法，因此，上述三被告应当对其违法行为给邢介东带来的损害承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，……。”第十三条规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。”第十四条第二款规定：“赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。”本案中，邢介东向高新管委会提出赔偿申请后，高新管委会答复不予赔偿，邢介东法定期限内提起本案诉讼，符合《中华人民共和国国家赔偿法》的上述规定。但关于邢介东主张的撤销济高行赔字（2017）第1号行政赔偿决定书问题，不予赔偿决定作为先行处理行政赔偿请求的程序性行为，不具有脱离行政赔偿请求的独立可诉性，即使在诉讼请求中提出撤销不予赔偿决定，其实质仍是申请行政赔偿。行政机关的行政赔偿处理决定并非行政赔偿案件的诉讼标的。邢介东将“撤销济高行赔字（2017）第1号行政赔偿决定书”列入诉请不妥。二、关于邢介东主张的将耕地及地上物恢复原貌的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金……。”本案中，涉案承包地地上物已经被强制清理，且涉案土地已被批准征收为国有建设用地，因此邢介东主张的将土地及地上物恢复原貌客观上已无法实现，因被告强制清理地上物的行为违法，故对于邢介东承包地地上物的损失，被告应予赔偿。关于赔偿标准，因本案系被告违法强行清理原告土地的行为引发的赔偿，为体现对违法拆除行为的依法监督，确保原告能够获得及时、公平、公正的救济，最大限度地保障原告获得国家赔偿的权益，应当综合考虑强制清理地上物的时点，地上作物情况，当地补偿标准等情况，依法确定对原告有利的标准，且保障原告的赔偿不低于因依法征收所应得到的补偿，即原告的合法财产权益不因土地地上物被强行清理而受到减损。可以依照山东省国土资源厅、山东省财政厅联合发布《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）的相关标准，实行包干方式补偿，补偿标准为每亩5万元。原告向被告提出赔偿申请时，自称涉案种植果树的土地为4亩，且赔偿申请中对4亩果树的赔偿数额与本案诉讼请求中第二项的数额一致，故应按原告自认的上述土地亩数为标准确定赔偿。原告庭审中所称涉案土地亩数为10亩，与其向被告申请赔偿时自称的土地亩数存在巨大差异，原审法院书面通知原告，要求其提交详细土地亩数等有关材料，原告亦未回复。原告所在村委会亦表示，因种种原因，未查询到涉案人员家庭承包地相关数据。如上所述，原告家庭涉案土地应获得的赔偿款为200000元（4亩×50000元）。三、关于邢介东主张的赔偿其妻子住院费、误工费、陪床费、营养费、交通费、后续治疗费等问题。结合现有证据，可以初步证明被告对原告家庭土地强行清理过程中致使原告妻子何某受伤，而被告未提交相反证据予以反证，故应承担法律责任。为保护原告妻子合法权益，避免当事人诉累，在原告妻子同意原告本案诉讼请求，申请一并对其受伤问题进行处理的情况下，原审法院一并对原告妻子受伤赔偿问题进行处理。被告强行清理涉案土地，致使原告妻子何某受伤，属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定的行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权的情形。故原告要求被告进行人身损害赔偿的请求，具有事实和法律依据，应予支持。原告向法庭提交了济钢集团有限公司总医院收费票据及诊断证明书显示，原告妻子何某2014年9月1日至9月11日在该院住院10天，产生门诊费及住院费等共计5883.28元（1380.89元+20元+4482.39元），对此，被告应予赔偿。因原告妻子受伤，其提出的人身权赔偿中应当包括合理的误工费、护理费、营养费、交通费等。因原告未提交相关证据，故原审法院酌定原告交通费1000元。误工费问题，结合原告住院10天的事实，其住院期间应当有人陪护，原告未能举证的情况下，结合原告从业身份情况及伤情鉴定情况，酌定陪护人员1人，被告应当依照法定最新标准支付原告及1名护理人员误工费、护理费共计2219.2元（2×10×110.96）。营养费问题，因原告未提交证据，原审法院根据原告妻子住院情况酌定为800元。原告主张的其妻子后续治疗费，因尚未发生，且无证据证实，本案中不予支持。四、关于邢介东主张的其养殖配套房损失问题。原告在向被告申请赔偿时，曾要求被告赔偿养殖配套房及生产生活用具、水井、散养家禽、电线、荷兰网等损失共计442390元。本案诉讼中，原告第五项诉讼请求亦提出了赔偿养殖配套房损失442390元的请求。被告诉讼中并未提交相关证据对原告上述主张予以反证，故被告应当对原告上述损失予以赔偿。因原告本案中就该项诉讼请求亦未提交相关证据，且其所称的养殖房并非宅基地房屋，赔偿标准与宅基地房屋相比，应适当降低。对于原告散养家禽的赔偿申请，予以支持。对于原告其他赔偿项目，结合生活经验法则综合予以判断。综上，对于原告的第五项诉讼项下的赔偿请求，酌定被告赔偿原告182080元（散养鹅7020元，散养鸡21060元，生产生活用具20000元，水井及电线、荷兰网共计60000元，养殖配套房74000元。）五、关于邢介东主张的书面道歉的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”本案系原告针对被告违法清理其家庭承包地的行为给其造成损失提起的行政赔偿诉讼，该行为不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定的行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权的情形。故原告要求的赔礼道歉的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。六、关于一并审查济高社发字（2008）2号文的合法性的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条的规定，公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对规范性文件进行审查，而本案是行政赔偿案件，人民法院只能就行政赔偿争议进行审理与裁判。因此，原告请求审查济高社发字（2008）2号文的合法性一并审查，并无法律依据，不予支持。高新管委会以济南高新区舜华路街道章锦村村民委员会与本案处理结果有利害关系为由申请追加该村委会为第三人，没有事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十二条、第三十五条、第三十六条第（三）（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、被告济南高新技术产业开发区管理委员会、济南市公安局高新技术产业开发区分局、济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局在本判决生效之日起30日内向原告赔偿涉案土地的地上物损失共计200000元；二、被告济南高新技术产业开发区管理委员会、济南市公安局高新技术产业开发区分局、济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局在本判决生效之日起30日内向原告妻子何某赔偿9902.48元（包含门诊费及住院费5883.28元、交通费1000元、误工费及护理费2219.2元、营养费800元。）；三、被告济南高新技术产业开发区管理委员会、济南市公安局高新技术产业开发区分局、济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局在本判决生效之日起30日内向原告赔偿养殖配套房等相关损失182080元（包括散养鹅7020元、散养鸡21060元、生产生活用具20000元、水井及电线、荷兰网损失60000元、养殖配套房74000元。）；四、驳回原告其他诉讼请求。邢介东认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，向本院提起上诉，请求撤销原审法院判决，依法改判或者发回重审。主要理由如下：1.被上诉人给上诉人造成了极大的精神创伤，故法院应支持上诉人主张的书面道歉、精神损害赔偿。2.涉案的集体土地未通过法定程序被征收为国有土地，被上诉人通过以租代征的形式收回上诉人的土地共计11.11亩，因涉案土地一直未开工建设导致涉案土地荒芜，具备恢复原状的条件，应恢复耕种。3.被上诉人还应赔偿核桃树的损失，且地上附着物补偿款应当按照最高标准7.2万元/亩赔偿。4.依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案被告未妥善处置并保存证据，应承担举证不能的法律后果。上诉人已提交了现场照片、损失清单及赔偿请求书，法院应支持上诉人的赔偿请求。5.原审法院认定的医疗费数额错误，上诉人妻子在济南市急救中心济钢医院分中心支付的260元未予认定。6.被上诉人纠集涉黑人员将上诉人妻子打伤住院，上诉人妻子因气滞血瘀导致子宫内膜癌，后期将产生大量后续治疗费用。被上诉人高新管委会、高新公安分局、高新城管局均未提供书面答辩意见。原审期间各方当事人提交的证据材料已随案卷移送本院，上述证据在原审中已经质证。经审查，合议庭同意原审法院对证据的认证意见及查明的相关程序性事实。二审期间，邢介东向本院提交《调取证据申请书》，为证明涉案土地目前处于闲置、荒芜状态，具备恢复原状的条件，申请依法到涉案土地现场调查，并勘验土地现状。上诉人申请调取的证据，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条规定的可以申请人民法院调查取证的范围，而且涉案土地被依法征收后，是否处于闲置、荒芜状态，与本案行政赔偿诉讼不是同一法律关系，即不属于本案的审查范围，故本院对该调查取证申请不予准许。邢介东向本院提交如下证据：1.2019年7月31日涉案土地现场照片。2.山东中医药大学附属医院住院病案首页复印件。3.济南市急救中心济钢医院分中心出具的门诊收费票据1份，金额260元。4.农业税、农业特产税核实证书1份。5.济南市中级人民法院情况说明1份。上述证据中的第1、4项，邢介东已向一审法院提交同一或相似证据，没有再在二审中提交的必要性，本院不予接纳；第2、3项证据系在一审法院开庭审理前产生的证据，上诉人在一审程序中未提供而在二审程序中提供，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条，对该两组证据，不予接纳；第5项证据属于原审法院的情况说明，系原审法院基于本案查明的事实，不需作为证据提交。本院认为：涉案土地已于2013年5月1日经山东省人民政府鲁政土字（2013）305号文件批准征收为国有建设用地，该文件系根据《国土资源部关于济南市2012年度农用地转用和土地征收方案的批复》（国土资函〔2012〕1039号）作出，邢介东主张该文件违法或超出审批权限，无事实及法律依据，本院不予支持。因涉案土地已被征收为国有建设用地，且地上物也已被强制清理，因此邢介东主张涉案土地及地上物具有恢复原貌的条件不能成立，本院不予支持。2017年12月18日，山东省国土资源厅、山东省财政厅联合发布《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号），该批复自下发之日起执行。在附件“济南市征地地上附着物和青苗补偿标准（中心城区）”说明中第5项规定：“农用地地上附着物和青苗补偿费，除坟墓和电力通讯线路外，可实行包干方式补偿，补偿标准每亩超过5万元（不含）的，报市政府批准后执行。最高标准不得超过7.2万元/亩。”原审法院综合考虑上诉人地上物被强制清理的时点、地上物情况、当地补偿标准等因素，依法确定对上诉人有利的原则，目的是使上诉人合法财产权益的赔偿不因土地地上物被强行清理而受到减损。因此原审法院按照每亩5万元的标准对邢介东涉案承包地地上附着物进行包干方式补偿并不违反法律规定，邢介东主张应按照最高标准进行补偿及另行支付树木的费用等损失没有依据，本院不予支持。关于涉案土地的面积，邢介东赔偿申请中主张的面积为4亩，与其诉讼请求第二项相吻合，邢介东应该清楚涉案土地的面积，且经原审法院通知后，邢介东并未提交证据证明详细的土地面积资料，故原审法院按照涉案土地面积为4亩计算邢介东的地上物损失，并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定，“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，上诉人地上附着物已被清理，因客观原因无法鉴定，原审法院结合在案证据，运用生活经验法则，酌情确定其养殖配套房损失，并无不当。邢介东主张其妻子在济南市急救中心济钢医院分中心花费的医疗费260元，该医疗费票据上诉人未向原审法院提交，故原审法院未予认定，并无不当，其在二审中再行主张，本院不予支持。邢介东主张的其妻子的后续治疗费，邢介东妻子受伤后在济钢集团有限公司总医院住院时，经医院诊断的病情主要为脑震荡和头皮挫伤，且邢介东未提交证据证明其妻子患子宫内膜癌与地上附着物被清理及受伤之间具有因果关系，故对于后续治疗费，本案中不予支持。邢介东主张高新管委会的工作人员对其精神造成了创伤，没有提供证据予以证实，且不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定的应赔礼道歉及支付精神损害抚慰金的情形，原审法院对此不予支持并无不当。综上，原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本判决为终审判决。审判长 侯 勇审判员 李 拙审判员 李莉军二〇一九年八月二十三日书记员 杨柳青