安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终867号 上诉人（原审原告）：慕红梅，女，1958年10月6日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：于腾飞，安徽重信众合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：亳州新华书店有限公司，住所地安徽省亳州市谯陵南路71号。 法定代表人：左军，该公司经理。 委托诉讼代理人：张林，安徽公德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：亳州市谯城区古城中心卫生院，住所地安徽省亳州市谯城区古城镇西街。 法定代表人：蒋祥海，该卫生院院长。 委托诉讼代理人：白莉，安徽智立律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：李振宇，男，1990年7月23日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 原审第三人：亳州市敬海商贸有限责任公司，住所地安徽省亳州市谯城区谯陵路路西4号。 法定代表人：许敬海，该公司经理。 上诉人慕红梅因与被上诉人亳州新华书店有限公司（以下简称新华书店）、亳州市谯城区古城中心卫生院（以下简称古城卫生院）、李振宇，原审第三人亳州市敬海商贸有限责任公司（以下简称敬海商贸公司）债权人代位权纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初1686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人慕红梅及其委托诉讼代理人于腾飞、被上诉人新华书店的委托诉讼代理人张林、被上诉人古城卫生院的委托诉讼代理人白莉、被上诉人李振宇到庭参加诉讼，原审第三人敬海商贸公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 慕红梅上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院有关上诉人“借款时间与诉称的借款用途不能相互印证，对其证据效力不予支持”的认定完全错误。上诉人提交了六张借条及对应的转账记录用于证明上诉人与原审第三人之间的借款事实及交付情况，一审法院据此认定了“原告慕红梅与第三人亳州市敬海公司的法定代表人许敬海系朋友关系。第三人亳州市敬海公司、许敬海自2013年起，向原告慕红梅分六笔借款共计286万元”的事实。从时间上，案涉工程的中标时间为2016年8月，新华书店将工程转包给原审第三人并签订合同的时间为2016年9月15日。原审第三人向我方出具该六张借条的时间在2016年9月至12月期间，恰好为涉案工程建设期间。其中，2016年9月，上诉人还通过银行转账方式交付给原审第三人80万元借款。上诉人持有涉案工程的全套资料，是原审第三人吃工程资料找到上诉人，称其承包了涉案工程，短期内资金不足需向我方借款，并将相关了交给上诉人保存。上诉人圆原审第三人之间的借款用途就是用于案涉工程建设，一审法院没有审查证据的形成时间以及相互之间的内在联系，显然错误。2.本案为债权人代位权诉讼，上诉人只需证明其对原审第三人享有合法债权以及原审第三人对古城卫生院、新华书店享有合法到期债权。上诉人提供的证据能够证明原审第三人向麦克维尔空调公司采购空调并支付1223641元空调款的事实，上诉人没有责任去证明是否存在实际采购人或者采购人是否向原审第三人敬海商贸公司支付了货款的事实，至于被上诉人或是其他任何一方认为存在实际采购人，或者采购人已经向敬海商贸公司支付了价款，古城卫生院或新华书店不欠付敬海商贸公司任何款项，被上诉人应当提供证据加以证明。3.上诉人提供的证据真实、合法、有效，能够形成完整的证据链，能够证明其对原审第三人享有合法债权以及原审第三人对古城卫生院、新华书店享有合法到期债权。首先，敬海商贸公司确为工程实际施工人。其次，涉案工程的工程款已经到期。另外，根据庭审查明的事实。本案的空调工程已经实际投入使用。依据最高院解释，未经竣工验收，擅自投入使用的，承建方有权按照工程价款要求付款。4.李振宇不是本案适格诉讼主体。 新华书店辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 古城卫生院辩称，1.慕红梅所提供的六笔借款，除了2016年12月3日书面借条上的80万元款项是2016年9月3日实际打款，其余五笔借款发生在2013年、2014年、2015年，并非发生在2016年10月，与其在诉状中所述“2016年10月敬海商贸公司法定代表人许敬海为承接古城卫生院病房大楼空调及热水工程资金不足向慕红梅借款，并将上述六笔借款用于案涉工程建设”事实不符，一审法院对慕红梅所提供的有关借款的证据效力不予认定的认定是正确的。2.涉案工程中标后，答辩人将工程发包给新华书店，至于新华书店如何实施工程以及将工程是否分包或转包给谁，答辩人均不清楚，答辩人只与新华书店存在合同关系，且涉案工程款项需向新华书店支付，采购人是否向敬海商贸公司支付货款事实的举证责任在于慕红梅，而不在于答辩人。3.慕红梅对敬海商贸公司不享有合法到期债权，且当事人并未有任何怠于行使的情形，敬海商贸公司对答辩人及新华书店违约合法到期债权，慕红梅对答辩人不享有债权人代位权。慕红梅所提供的其余五笔借款借条上的数额、时间与打款的时间、方式均不相符，其未能举证证明借款是否实际发生，且债权未经过司法等程序予以确认的前提下，慕红梅对敬海商贸公司并不享有合法到期债权。敬海商贸公司与答辩人无合同关系，也无债权债务关系，慕红梅所举证据不足以证明敬海商贸公司为涉案工程的实际施工人，敬海商贸公司对答辩人不享有合法债权，我方不是次债务人也不是代为清偿的主体。新华书店对我方享有债权，但该债权具体数额不清且尚未到期。 李振宇辩称，一审认定事实清楚，判决正确，要求维持原判。 慕红梅向一审法院起诉请求：1.依法判决被告亳州新华书店、谯城区古城卫生院向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金286万元、利息285066.67元（其中50万元借款利息按照月利率2%自2016年12月9日暂计算至2018年3月9日，236万元借款利息按照年利率6%暂计算至2018年3月9日，后续利息计算至债务清偿之日）；2.本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用由被告谯城区古城卫生院、亳州新华书店承担。 一审法院认定事实：原告慕红梅与第三人亳州市敬海公司的法定代表人许敬海系朋友关系。第三人亳州市敬海公司、许敬海自2013年起，向原告慕红梅分六笔借款共计286万元。分别是：一、2013年7月22日，第三人亳州市敬海公司向原告慕红梅借款30万元。当日，原告慕红梅通过亳州药都银行分两笔、每笔15万元向许敬海的银行账户汇款30万元。双方于2016年10月4日结算，第三人亳州市敬海公司重新向原告慕红梅出具借条一张。内容是：“今借到慕红梅现金叁拾万元整（300000.00元），时间半年。许敬海、亳州市敬海公司（印章），2016年10月4号。”二、2015年8月24日，第三人亳州市敬海公司向原告慕红梅借款50万元。原告慕红梅通过pos机刷卡的方式将50万元转入第三人亳州市敬海公司账户。2016年10月10日，经双方结算，第三人亳州市敬海公司重新向原告慕红梅出具借条一张，内容是：“今借到慕红梅现金伍拾万元整（500000.00元），时间半年。许敬海、亳州市敬海公司（印章），2016年10月10号。”三、2015年8月24日，第三人亳州市敬海公司向原告慕红梅借款50万元。原告慕红梅通过pos机刷卡的方式将50万元转入第三人亳州市敬海公司账户。2016年10月11日，经双方结算，第三人亳州市敬海公司重新向原告慕红梅出具借条一张，内容是：“今借到慕红梅现金伍拾万元整（500000.00元），时间半年。许敬海、亳州市敬海公司（印章），2016年10月11号。”四、2014年8月13日，第三人亳州市敬海公司向原告慕红梅借款26万元。原告慕红梅通过其丈夫蔡长洪的账户向第三人亳州市敬海公司账户转入256000元。2016年10月13日，经双方结算，第三人亳州市敬海公司重新向原告慕红梅出具借条一张，内容是：“今借到慕红梅现金贰拾陆万元整（260000.00元），时间半年。许敬海、亳州市敬海公司（印章），2016年10月13号。”五、2016年9月3日，第三人亳州市敬海公司向原告慕红梅借款80万元。原告慕红梅通过中国银行账户将三笔20万元、一笔152000元，共计752000元转入第三人亳州市敬海公司账户。2016年12月3日，经双方结算，第三人亳州市敬海公司重新向原告慕红梅出具借条一张，内容是：“今借到慕红梅现金捌拾万元整（800000.00元），时间半年。许敬海、亳州市敬海公司（印章），2016年12月3号。”六、2015年7月25日，第三人亳州市敬海公司向原告慕红梅借款50万元。原告慕红梅通过中国工商银行账户将50万元转入许敬海账户。2016年12月9日，经双方结算，第三人亳州市敬海公司重新向原告慕红梅出具借条一张，内容是：“今借到慕红梅现金伍拾万元整（500000.00元），月息2%，年年结息。许敬海、亳州市敬海公司（印章），2016年12月9号。” 2016年5月，亳州金地工程造价咨询有限公司受被告谯城区古城卫生院的委托，对该院“病房楼空调及热水工程”进行公开招标采购。亳州新华书店投标并中标。2016年8月19日，谯城区古城卫生院向被告亳州新华书店发出中标通知书。2016年11月20日，双方签订了《亳州市谯城区古城中心卫生院病房楼空调及热水工程项目合同》。合同工程总价款为2858434元。合同签订后，亳州新华书店又将涉案工程转包给亳州天网商城电子商务有限公司，双方签订一份《亳州市谯城区古城中心卫生院病房楼空调及热水工程项目空调采购及安装施工合同》。亳州天网商城电子商务有限公司委托第三人李振宇为项目负责人并实际出资施工。被告谯城区古城卫生院向第三人李振宇出具了《完成工程量清单》，确认第三人李振宇已完成工程量合计2840834元。 原告慕红梅自述，第三人亳州市敬海公司用此六笔借款286万元投入到被告亳州新华书店承建的被告谯城区古城卫生院病房楼空调及热水项目安装工程，二被告至今未向第三人亳州市敬海公司支付任何工程款项，第三人亳州市敬海公司也未采取任何措施向二被告催要工程款。第三人亳州市敬海公司对被告亳州新华书店、谯城区古城卫生院享有合法有效的到期债权，但一直怠于向二被告主张权利，已经严重损害原告慕红梅对第三人亳州市敬海公司债权的实现。原告慕红梅故此起诉。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。综合原告的诉讼请求及被告的答辩意见，本案的争议焦点为：一、原告慕红梅与第三人亳州市敬海公司之间的债权债务是否真实存在？二、第三人亳州市敬海公司是否对被告亳州新华书店、谯城区古城卫生院享有到期债权并怠于行使？关于焦点一，第三人亳州市敬海公司及其法定代表人许敬海自2013年至2016年，向原告慕红梅分六笔借款共计286万元。每笔借款均出具有借条、转账凭证。双方对成立借贷关系意思表示真实，也没有违反法律、行政法规的强制性规定，借款合同合法有效，具有法律约束力。关于焦点二，原告慕红梅自述，第三人亳州市敬海公司用此六笔借款286万元投入到被告亳州新华书店承建的被告谯城区古城卫生院病房楼空调及热水项目安装工程。原告所举证据《亳州市谯城区古城中心卫生院病房楼空调及热水工程项目空调采购及安装施工合同》及《附属协议》，系复印件，合同中只有甲方亳州新华书店有限公司的印章，无法定代表人签字，且无乙方亳州市敬海商贸有限责任公司的印章及法定代表人签字。被告亳州新华书店、谯城区古城卫生院均否认与第三人亳州市敬海公司存在合同关系。结合被告谯城区古城卫生院、第三人李振宇所举证据“亳州新华书店与亳州天网商城电子商务有限公司签订的《亳州市谯城区古城中心卫生院病房楼空调及热水工程项目空调采购及安装施工合同》、《附属协议》、完成工程量清单”，不足以证明谯城区古城卫生院病房楼空调及热水项目安装工程系第三人亳州市敬海公司承建。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告慕红梅无证据证明“第三人亳州市敬海公司对被告亳州新华书店、谯城区古城卫生院享有合法有效的到期债权并怠于行使”，对其要求二被告履行代位清偿义务，支付借款本息的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告慕红梅的诉讼请求。案件受理费31961元，财产保全费5000元，合计36961元，由原告慕红梅负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对上诉人二审争议的证据，本院认定如下：一审法院对证据的认证符合法律规定，本院予以确认。对新华书店二审提交的《合同终止申请函》《合同终止协议书》，有相关人员、单位签章，予以认定；对判决书、裁定书真实性予以认定。 本院二审查明的事实除同一审外，另查明：2016年8月19日，新华书店与敬海商贸公司签订《亳州市谯城区古城中心卫生院病房楼空调及热水工程项目空调采购及安装施工合同》及《附属协议》，后双方协商于2017年2月25日终止了上述合同。涉案工程款存在争议。 本院认为，根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1.慕红梅主张的债权数额是否真实；2.敬海商贸公司是否对新华书店及古城卫生院享有到期债权并怠于行使。 关于争议焦点1，慕红梅主张其与敬海商贸公司以及该公司的法定代表人许敬海存在债权债务关系，有借条及转账凭证佐证，能够证明案涉六笔借款共计286万元，一审认定并无不当。 关于争议焦点2，慕红梅主张案涉借款用于案涉工程，但除了2016年12月3日书面借条上的80万元款项是2016年9月3日实际打款，其余五笔借款发生在2013年、2014年、2015年，故一审法院认为“借款时间与诉称的借款用途不能相互印证”并无不当。本案为债权人代位权纠纷，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，慕红梅主张敬海商贸公司对新华书店、古城卫生院享有到期工程款，但其所举证据不足以证明该事实。首先，虽然新华书店与敬海商贸公司曾经签订《亳州市谯城区古城中心卫生院病房楼空调及热水工程项目空调采购及安装施工合同》及《附属协议》，但后来双方终止了相关合同；其次，新华书店又与亳州天网商城电子商务有限公司签订了《亳州市谯城区古城中心卫生院病房楼空调及热水工程项目空调采购及安装施工合同》、《附属协议》，且李振宇提供了古城卫生院认可的完成工程量清单；第三，亳州天网商城电子商务有限公司已就案涉工程款向新华书店、古城卫生院提起诉讼、主张权利，案涉工程款存在争议；第四，慕红梅提交的证据不足以证明敬海商贸公司是案涉工程的实际施工人，也就无法证明敬海商贸公司对新华书店、古城卫生院享有已到期工程款；故一审法院判决驳回慕红梅的诉讼请求并无不当。 综上，慕红梅的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31961元，由慕红梅负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 胜 审判员 朱晓非 审判员 周甜甜 二〇一九年八月二十六日 书记员 张宇楠