山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1299号上诉人（原审被告）：临沂市立兴杨氏门窗配件有限公司，住所地山东省临沂市兰山区临西十一路与大山路交汇处山东华强建材物流城C区168-170号。法定代表人：孟凡秀，经理。委托诉讼代理人：段新明，山东宇衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛立兴杨氏门窗配件有限公司，住所地山东省青岛市城阳区青大工业园。法定代表人：杨钟鸣，董事长。委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖菊，山东昌平律师事务所律师。上诉人临沂市立兴杨氏门窗配件有限公司（以下简称“临沂立兴公司”）因与被上诉人青岛立兴杨氏门窗配件有限公司（以下简称“青岛立兴公司”）不正当竞争纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂立兴公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回青岛立兴公司一审诉讼请求。事实和理由：一、临沂立兴公司是文字商标“立兴杨氏”的合法持有人。临沂立兴公司成立于2012年9月26日，由临沂市工商行政管理局登记注册，为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本100万元，经营范围为生产销售铝合金门窗胶条，批发零售门窗配件、建筑材料。临沂立兴公司原名称为“临沂市兰山区立兴杨氏门窗配件有限公司”，原住所为“临沂市兰山区半程镇半程村村委向西1000米（金锣三路中段金锣科技园）”。2017年8月10日，公司名称变更为现在的名称即“临沂市立兴杨氏门窗配件有限公司”、住所变更为现在的住所即“临沂市兰山区临西十一路与大山路交汇处山东华强建材物流城C区C区9排168-170号”。2017年2月28日，临沂立兴公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第18952652号商标，即文字商标“立兴杨氏”。注册时由于临沂立兴公司的名称、住所尚未变更，因此商标注册证上的名称仍是原来的名称、住所。一审判决将“临沂市兰山区立兴杨氏门窗配件有限公司”作为案外人，并认定“因该商标注册人名称与被告名称不一致，且没有相关的使用许可或转让等证据，不能证明系被告的注册商标”。对此，临沂立兴公司错在一审中没有提交工商变更的信息，导致一审判决对该事实认定错误，但“临沂市兰山区立兴杨氏门窗配件有限公司”就是临沂立兴公司的原名称，并不是案外人，故临沂立兴公司就是第18952652号文字商标“立兴杨氏”的合法持有人。二、临沂立兴公司名称、产品标识等，均是对文字商标“立兴杨氏”的正当使用，不构成对青岛立兴公司的不正当竞争。商标是区分产品生产者及其产品的最重要标识，商标权益是最先应当保护的权益，临沂立兴公司才是文字商标“立兴杨氏”的合法持有人。青岛立兴公司在整个一审中所提交的商标证据，只有第3657239号图形商标，而且注册人为立兴（杨氏）制品厂有限公司LIPHING（YEUNG’S）MANUFACTORYLIMITED，注册人地址为香港新界葵涌葵昌路26-38号豪华工业大厦7楼A室FLATA7/F.HOOVERINDUSTRIALBUILDING，26-38KWAICHEONGROAD，KWAICHUNG,NEWTERRITORIES,HONGKONG。该商标注册人名称与青岛立兴公司的名称、住所均不一致，是真正的案外人，且其也没有相关的使用许可或转让等证据，青岛立兴公司对该商标没有任何权益，即不是商标持有人，也不是商标使用人。更何况该商标也仅是图形商标，不能突出表现“立兴杨氏”文字、呼声等任何商标特征。临沂立兴公司是第18952652号文字商标“立兴杨氏”的合法持有人，用自己的商标作为企业名称理所当然。临沂立兴公司的企业名称是经过国家工商行政管理部门核准注册，企业登记地、住所地均在临沂，其合法的企业名称权应当受到法律的保护。青岛立兴公司经营处所在青岛，企业名称中也使用立兴杨氏，可能造成相关公众对双方当事人及其产品的混淆，但侵害的是临沂立兴公司应当享有的第18952652号文字商标“立兴杨氏”的权益。临沂立兴公司作为第18952652号文字商标“立兴杨氏”的合法持有人，在产品上使用“立兴杨氏”商标及文字标识，均是作为商标持有人对该商标的正当使用，是商标持有人所享有的最基本商标权益，更不构成对青岛立兴公司的不正当竞争。综上所述，临沂立兴公司是文字商标“立兴杨氏”的合法持有人；临沂立兴公司名称、产品标识等，均是对文字商标“立兴杨氏”的正当使用，不构成对青岛立兴公司的不正当竞争。一审判决认定事实和适用法律均错误，请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决，改判驳回青岛立兴公司的一审诉讼请求。青岛立兴公司辩称，一、一审判决认定涉案商标“立兴杨氏”不是临沂立兴公司的注册商标正确。根据《中华人民共和国商标法》第四十一、四十二、四十三条的规定，商标注册人名义、地址或其他注册事项的变更需要提交申请，并由商标局出具变更证明；商标的转让或者使用许可也需要申请，并由商标局出具证明材料。临沂立兴公司没有向法院提交任何商标局出具的证明文件，一审法院通过审查临沂立兴公司的名称和地址与涉案商标的注册人和地址均不一致，并且没有相关使用许可或转让等证据的情况下，不采信临沂立兴公司就是涉案商标的合法持有人，认定正确。至于临沂立兴公司是否系涉案商标“立兴杨氏”的合法持有人，举证责任在其自身，不能将其举证不到位所产生的后果归咎于法院。二、临沂立兴公司在企业名称、产品标识等使用“立兴杨氏”文字，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，构成对青岛立兴公司的不正当竞争。（一）“立兴杨氏”商标已被国家知识产权局宣告无效，临沂立兴公司已经不对该商标享有任何权利。（二）临沂立兴公司在企业名称和产品上使用“立兴杨氏”文字，侵犯了青岛立兴公司在先有一定知名度的企业字号。青岛立兴公司及其母公司立兴（杨氏）制品厂有限公司，经过持续使用和广泛宣传，其企业名称和字号已经具有很高的知名度和影响力，特别是在山东省境内，“立兴杨氏”字号在相关市场起到识别经营主体及与其他产品和服务相区别的作用。临沂立兴公司设立于2012年，“立兴杨氏”商标注册于2016年，均远晚于青岛立兴公司的成立日期。临沂立兴公司作为与青岛立兴公司门窗配件、建筑五金的同业竞争者，应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，在登记企业名称时，理应负有对同行业在先字号予以避让的义务。临沂立兴公司将与青岛立兴公司“立兴杨氏”字号完全相同的字号“立兴杨氏”注册为企业名称，且在其商铺门头、销售单、销售名片、宣传册、产品包装及产品上等多处以明显字体标注“立兴杨氏”字样，以相关公众的一般注意力，很容易使相关公众误认为临沂立兴公司与青岛立兴公司存在控股、连锁、许可使用等关联关系，对于临沂立兴公司服务、产品的来源产生误认。临沂立兴公司使用与青岛立兴公司相同的字号作为企业名称，违反了上述法律规定，存在利用青岛立兴公司企业名称的声誉及知名度，获取不当利益的目的，违背了诚实信用的市场竞争规则，构成不正当竞争。（三）临沂立兴公司利用香港宽松的注册环境注册成立香港立兴杨氏门窗配件有限公司，并不办理商业登记证，不实际开展经营活动，只是授权其所控制境内企业使用境外企业名称的方式，从而达到擅自使用国内外知名企业名称或字号进行不正当竞争的目的，依法应当承担相应的法律责任。综上，“立兴杨氏”商标已被宣告无效，临沂立兴公司现已对该商标不享有任何权利，即使是在被宣告无效前，“立兴杨氏”商标属于恶意抢注，临沂立兴公司的企业名称亦属恶意注册，损害了青岛立兴公司在先的权利，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定的不正当竞争行为，构成不正当竞争。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。青岛立兴公司向一审法院起诉请求：1.判令临沂立兴公司立即停止不正当竞争行为，停止生产、销售标有“立兴杨氏”“临沂市立兴杨氏门窗配件有限公司”“香港立兴杨氏门窗配件有限公司”字样的门窗五金配件；2.判令临沂立兴公司立即变更“临沂市立兴杨氏门窗配件有限公司”的企业名称，且变更后的企业名称中不得含有“立兴杨氏”字样；3.判令临沂立兴公司赔偿其经济损失共计人民币500000元整；4.判令临沂立兴公司赔偿其为维权支出的合理开支44000元（含律师费40000元、公证费3000元、差旅费1000元）；5.本案诉讼费用由临沂立兴公司承担。一审法院认定事实：案外人立兴（杨氏）制品厂有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3657239号“立兴+字母图形”商标，注册有效期自2005年3月7日至2025年3月6日，核定使用商品为第6类：金属插销；金属窗钩；金属铰链；窗用小滑轮；窗用金属附件；窗用金属器材；金属门把手；门插销；金属合页；滑动六用金属小滑轮（截止）。立兴（杨氏）制品厂有限公司于1954年12月5日即成为香港中华厂商联合会会员，2010年6月1日，香港建筑幕墙装饰协会为立兴（杨氏）有限公司颁发会员证书。2003年立兴（杨氏）制品厂有限公司进入大陆开拓业务，创立了青岛立兴杨氏门窗配件有限公司，即青岛立兴公司。经营范围为生产高档建筑五金、塑胶配件；货物进出口，产品20%外销。2015年12月29日，国家认证认可监督管理委员会为青岛立兴公司颁发ISO9001：2008国际认证证书；2010年11月，中国建筑金属结构协会建筑门窗配套件委员会为青岛立兴公司编号为HHMT14、HHMS14、MPTT130的门窗配套件产品颁发2010年度建筑门窗配套件推荐产品证书；为青岛立兴公司颁发门窗五金件定点企业荣誉证书；2012年11月，中国建筑金属结构协会为青岛立兴公司颁发“2009-2012年度科技创新优秀企业”称号；中国建筑金属结构协会建筑门窗配套件委员会为青岛立兴公司颁发门窗五金件定点企业荣誉证书、推荐为“建筑门窗配套件定点企业”单位；被中国门窗配套材料网评为“华东地区”用户首选品牌；2012年1月，山东省建设机械行业管理办公室颁发“山东省门窗幕墙附件胶类行业骨干企业”证书；2011年12月，青岛立兴公司法定代表人杨钟鸣被山东省建设机械协会聘为该协会第五届建筑型材附件胶类专业委员会副主任、理事会常务理事；2013年11月，中华建筑报社和中华绿色建筑产业联盟联合授予青岛立兴公司2013年度中国建筑行业最具影响力门窗幕墙五金十佳品牌；2013年6月，中国建筑金属结构杂志社授予青岛立兴公司常务理事单位、聘杨钟鸣为理事会常务理事；2014年9月、2016年9月中国建筑金属结构协会建筑门窗配套件委员会为青岛立兴公司编号为HHMT14、HHMS14、MPTT130的门窗配套件产品颁发2014、2016年度建筑门窗配套件推荐产品证书；2016年6月，中国建筑金属结构协会建筑门窗配套件委员会为青岛立兴公司颁发门窗五金件定点企业荣誉证书；2015年11月16日，山东省建设工业产品登记备案管理办公室、青岛市城乡建设委员会分别为青岛立兴公司的相关产品颁发备案证明；2012到2016年度，中国幕墙网为青岛立兴公司颁发门窗幕墙行业我最喜爱品牌评选活动市场表现奖、用户选择奖、十大品牌等荣誉。青岛立兴公司与临沂、烟台、青岛、日照、威海等多地企业签订门窗配件订购合同，在华北、××、××等地与多家知名楼盘合作工程。青岛立兴公司品牌产生的利润效益巨大，且青岛立兴公司在杂志、报纸等平面媒体对青岛立兴杨氏品牌进行广泛宣传。2017年9月21日，青岛立兴公司的委托代理人王守贞向山东省临沂市兰山公证处申请保全证据公证。2017年9月21日15时43分至14时30分，临沂市兰山公证处公证员王某和公证人员吴某及王守贞来到临沂市××路××建材市场××区××排的立兴杨氏建筑五金商铺。公证员首先对本人公证工作用乐视牌拍照手机进行清洁性检查，经检查，无与申请事项相关的图像信息。王守贞以普通消费者的身份购买了立兴杨氏内开内倒（白色）二套；立兴杨氏风撑（13.5方12寸）二支；立兴杨氏圆柄执手（白色外开T28）二套；四连杆（13.5方14寸平开+上悬）四套，并现场取得单据编号为XS20170921-22的国强门窗五金、立兴扬氏门窗五金销售单一张；商户号为301371350721301在的交通银行刷卡消费回执单一张；署名为“孟凡秀”的名片二张；立兴杨氏的宣传册一本。购买结束后，公证员持乐视牌拍照手机对该商铺及市场的大门拍摄照片二张。上述购买过程于2017年9月21日约15时57分结束。公证员王某和公证人员吴某及王守贞将所购物品带回公证处，公证员王某对公证处的佳能G1X牌相机进行清洁性检查，无与申请事项相关的图像信息，后对所购买的物品进行清点、封存，并拍摄照片十张，照片信息经公证员提取，保存于公证处。2017年10月10日，山东省临沂市兰山公证处出具（2017）临兰山证民字第3359号公证书，证明公证书所附单据、刷卡消费回执单、宣传册等与原件相符、所附照片与现场情况及所购物品相符。公证书所附的销售单上标注“国强门窗五金、立兴杨氏门窗五金销售单”，销售单上产品名称也标注立兴杨氏字样；名片上注明香港立兴杨氏建筑五金字样，名片背面公司经营范围包括立兴杨氏建筑五金、立兴杨氏三元乙丙胶务、立兴杨氏硅酮候胶；宣传册封面上部以较大字体标注立兴杨氏字样，关标注有注册商标标记，下部及封底为香港立兴杨氏门窗配件有限公司；公证封存的产品包装盒及产品上均标有立兴杨氏字样；临沂立兴公司位于临沂市××路××建材市场××区××排的门头上以显著字体标注“立兴杨氏建筑五金”字样。临沂立兴公司为本案支出公证费3000元，律师代理费40000元。临沂立兴公司2012年9月26日成立，系自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本100万元，行业门类为制造业，行业代码为金属门窗制造，经营范围为生产销售：铝合金门窗胶条；批发零售：门窗配件、建筑材料。住所地临沂市××路××铝型材××市场××区××号。案外人临沂市兰山区立兴杨氏门窗配件有限公司于2017年12月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第18952652号立兴杨氏商标，有效期至2027年2月27日，注册人地址为山东省临沂市半程镇半程村村委向西1000米（金锣三路中段金锣科技园），核准使用商品为第6类：未加工或半加工普通金属；窗用铁制品；缆绳用金属接线螺钉；弹簧（金属制品）；金属标志牌；金属制兽笼；金属风向标；金属矿石；普通金属艺术品；墓穴用金属围栏（截止）。香港立兴杨氏门窗配件有限公司于2014年10月15日在香港成立并取得公司注册证明书，该注册证明书底部注明：公司名称获公司注册处注册，并不表示获授予该公司名称或其他任何部分的商标权或任何其他知识产权。2015年10月，中国品牌产品市场保护委员会、中国品牌调查统计中心发放证书，证明香港立兴杨氏门窗配件有限公司立兴杨氏牌门窗配件系列产品入选中国建筑工程重点推荐产品、全国行业十佳品牌、中国驰名品牌。2017年9月20日临沂市建设工业产品协会给临沂立兴公司发放临沂市建设工业产品信用认定推荐证书，证书编号LJX1302022，企业名称临沂市立兴杨氏门窗配件有限公司，注册商标立兴杨氏，企业产品平开窗合页、平开窗用执手。一审法院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……”。据此，使用他人企业名称（包括简称、字号等）构成不正当竞争的，应当具有以下要素：被使用的企业名称在市场上具有一定的影响；使用行为未征得被使用人的许可，属擅自使用；使用行为易使相关公众将使用者提供的商品或服务误认为被使用者的商品或服务；使用者与被使用者一般存在同业竞争关系。案外人立兴（杨氏）制品厂有限公司系于1954年创立的香港公司，于2005年经国家工商行政管理总局商标局核准，获得第3657239号“立兴+字母图形”商标的注册商标专用权。立兴（杨氏）制品厂有限公司于2003年3月31日投资设立青岛立兴公司，即本案原告，设立时即将其字号“立兴杨氏”作为企业名称登记使用。青岛立兴公司的业务发展到华北东北多地，经过青岛立兴公司的持续使用和广泛宣传，其企业名称和字号特别在山东省境内具有一定影响，立兴杨氏字号在相关市场起到识别经营主体及与其他服务相区别的作用。临沂立兴公司设立于2012年9月26日，作为青岛立兴公司门窗配件、建筑五金的同业竞争者，临沂立兴公司应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，在登记企业名称时，理应负有对同行业在先字号予以避让的义务。临沂立兴公司将与青岛立兴公司的“立兴杨氏”字号完全相同的字号“立兴杨氏”注册为企业名称，且在其商铺门头、销售单、销售名片、宣传册、产品包装及产品上等多处以明显字体标注“立兴杨氏”字样，以相关公众的一般注意力，很容易使相关公众误认为临沂立兴公司与青岛立兴公司存在控股、连锁、许可使用等关联关系，对于临沂立兴公司服务、产品的来源产生误认。临沂立兴公司使用与青岛立兴公司相同的字号作为其企业名称，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，存在利用青岛立兴公司企业名称的声誉及知名度，获取不当利益的目的，违背了诚实信用的市场竞争规则，构成不正当竞争。青岛立兴公司主张临沂立兴公司使用其企业名称构成对其企业名称的不正当竞争，要求临沂立兴公司停止生产、销售标有“立兴杨氏”“临沂市立兴杨氏门窗配件有限公司”“香港立兴杨氏门窗配件有限公司”字样的门窗五金配件、变更企业名称不得含有“立兴杨氏”文字的诉讼请求成立，一审法院予以支持。行为人通过在境外注册登记企业，然后再授权其所控制的境内企使用境外企业名称的方式，以规避我国对企业注册的审查，从而间接达到其擅自使用国内外知名企业名称或字号的目的，尽管该行为表面是使用了行为人自己注册的企业名称或者字号，同样属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定的不正当竞争行为，应当依法承担相应的法律责任。临沂立兴公司主张其在香港注册了香港立兴杨氏门窗配件有限公司，使用“立兴杨氏”系合法使用的答辩理由不成立，一审法院不予采信。临沂立兴公司提供第18952652号立兴杨氏商标证明其系合法使用自己的注册商标，因该商标注册人名称与临沂立兴公司名称不一致，且没有相关的使用许可或转让等证据，不能证明系临沂立兴公司的注册商标，故其该答辩理由亦不能成立，一审法院不予采信。临沂立兴公司主张其不构成不正当竞争、不应承担赔偿责任的答辩理由不能成立，一审法院不予支持。关于本案损失赔偿的具体数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条、《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条的规定，构成不正当竞争及侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用和符合国家有关部门规定的律师费用等因素综合确定。本案中，充分考虑青岛立兴公司企业名称和字号的影响力和知名度、临沂立兴公司侵权性质、期间、后果、恶意程度等因素酌情确定本案的赔偿数额为200000元。青岛立兴公司为制止侵权而支出公证费、律师代理费等共计43000元，临沂立兴公司应予以赔偿。对青岛立兴公司请求的超出部分的赔偿数额，一审法院不予支持。综上所述，青岛立兴公司请求临沂立兴公司停止不正当竞争行为并赔偿损失的理由成立。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二款、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第六十四条第一款规定，判决：一、临沂立兴公司立即停止生产、销售标有“立兴杨氏”“临沂市立兴杨氏门窗配件有限公司”“香港立兴杨氏门窗配件有限公司”字样的门窗五金配件的行为；二、临沂立兴公司立即停止使用其含有“立兴杨氏”字样的企业名称，并于本判决生效后三个月内变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“立兴杨氏”的内容；三、临沂立兴公司赔偿青岛立兴公司经济损失200000元；四、临沂立兴公司赔偿青岛立兴公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费等共计43000元；五、驳回青岛立兴公司的其他诉讼请求。案件受理费9240元，由青岛立兴公司负担5082元，临沂立兴公司负担4158元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：（一）针对临沂立兴公司提交的证据：1.临沂立兴公司企业变更情况，来源于临沂市工商局商城分局。据此证明：临沂立兴公司原企业名称为“临沂市兰山区立兴杨氏门窗配件有限公司”，原住所地为“临沂市兰山区半程镇半程村村委向西1000米（金锣三路中段金锣科技园）”。2017年8与10日，企业名称变更为现在的名称，即临沂市立兴杨氏门窗配件有限公司、住所地变更为现在的住所，即临沂市兰山区临西十一路与大山路交汇处山东华强建材物流城C区168-170号。临沂立兴公司就是第18952652号文字商标“立兴杨氏”的合法持有人。一审判决将文字商标“立兴杨氏”的合法持有人认定为案外人是错误的。青岛立兴公司质证：对该证据的真实性、合法性予以认可，但是无法证明临沂立兴公司的主张，因为其只提交了企业变更情况，只能证明其企业名称变更的历史，无法证实其是涉案商标的合法持有人，因为商标变更必须有商标局出具的的变更证明。2.北京市知识产权法院（2019）京73行初5590号案件受理通知书、行政起诉状、行政案件立案接待登记表各一份。据此证明：青岛立兴公司在答辩状提到的“立兴杨氏”商标被国家知识产权局宣告无效，但是临沂立兴公司不服该裁定，认为该裁定错误，故向北京知识产权法院提起行政诉讼。因宣告涉案商标无效的裁定仍未生效，故请求二审法院在此商标被终审宣告是否无效前，中止本案审理，因为这影响到临沂立兴公司是否构成侵权。青岛立兴公司质证：该证据已超举证期限，故不应被采纳，对于是否超过举证期限请二审法院审查；该行政诉讼是关于涉案商标是否应被宣告无效，而本案主要审理的是企业名称侵权的不正当竞争，两案并不冲突，不影响本案审理。本院认证：本院对上述证据的真实性予以确认，对于证明目的在判决说理部分中予以论述。（二）针对青岛立兴公司提交的证据：1.国家工商行政管理总局商标评审委员会（现为国家知识产权局）作出的第18952652号“立兴杨氏”商标宣告无效裁定书一份。据此证明：第18952652号“立兴杨氏”商标已被宣告无效。临沂立兴公司质证：对该证据的真实性无异议，但国家知识产权局做出的裁定书现在还未生效，不能作为认定本案事实的依据，而且这个裁定书本身就有错误，与本案也有很大的关联性，裁定书将没有生效的本案一审判决作为定案依据错误。至于“立兴杨氏”商标是否有效，还应等待北京知识产权法院作出认定，故请求二审法院在此商标被最终宣告是否无效前，中止本案审理。2.青岛立兴公司在2017-2019年获得的资质和荣誉。据此证明：青岛立兴公司及其品牌持续获得荣誉，市场知名度不断创造新高，包括：（1）2017年获得的第二届中国房地产2017年度采购峰会竞争力十强（五金类）；（2）2018-2019年度第14届AL-Survey中国门窗幕墙行业品牌榜五金十大首选品牌；（3）2018年3月，中国房地产测评中心、中国房地产业协会、上海易居房地产研究院联合颁发的“2018中国房地产开发企业500强首选供应商品牌·五金配件类”；（4）2018年9月，中国建筑金属结构协会建筑门窗配套件委员会颁发的“编号为HHMT14评为2018年度建筑门窗配套件推荐产品”证书；（5）2018年9月，中国建筑金属结构协会建筑门窗配套件委员会颁发的“编号为MPTT130评为2018年度建筑门窗配套件推荐产品”证书；（6）2018年-2020年，中国房地产与门窗幕墙产业合作联盟聘请原告为“常务理事单位”；（7）2018年9月，中国建筑金属结构协会建筑门窗配套件委员会颁发的“门窗五金件定点企业”证书；（8）2018年7月30日，青岛市建设机械与建筑材料协会颁发的“第五届会员”会员证；（9）2018年9月17日，山东省住房和城乡建设厅颁发的“山东省建筑节能技术与产品应用认定证书”；（10）2019年5月6日，国家认证认可监督管理委员会颁发的ISO9001:2015国际认证证书；（11）2019年度，中国建筑金属结构协会铝门窗幕墙委员会颁发的“中国门窗幕墙创新星品奖”。临沂立兴公司质证：对该证据的真实性无异议，但该证据与本案商标侵权及不正当竞争没有关联，因为临沂立兴公司是文字商标“立兴杨氏”目前的合法持有人，这些证据不能否定临沂立兴公司对“立兴杨氏”商标的合法使用。3.立兴（杨氏）制品厂有限公司出具的授权书及青岛立兴公司工商登记信息各一份。据此证明：立兴（杨氏）制品厂有限公司与青岛立兴公司的关系以及所享有的权利。临沂立兴公司质证：对该证据的真实性无异议，立兴（杨氏）制品厂有限公司和青岛立兴公司有关联和授权，临沂立兴公司并不否定，但立兴（杨氏）制品厂有限公司持有的商标仅是图形商标，临沂立兴公司是文字商标。临沂立兴公司将商标标注在产品上、使用在企业名称上是对自己商标的合法使用，侵权人是青岛立兴公司。本院认证：本院对上述证据的真实性予以确认，对于证明目的在判决说理部分予以论述。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一审判决以临沂立兴公司擅自使用青岛立兴公司具有一定影响力的“立兴杨氏”企业名称为由，认定临沂立兴公司构成不正当竞争，是否具有事实和法律依据。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，使用他人企业名称（包括简称、字号等）是否构成不正当竞争的，应从以下方面分析。1.关于临沂立兴公司是否擅自使用青岛立兴公司企业名称或字号的问题。本院认为，案外人立兴（杨氏）制品厂有限公司系于1954年创立，于2003年3月31日投资设立青岛立兴公司，设立时即将字号“立兴杨氏”作为青岛立兴公司的企业名称登记使用，而临沂市兰山区立兴杨氏门窗配件有限公司设立于2012年9月26日，于2017年8月10日将企业名称变更为临沂立兴公司，均晚于立兴（杨氏）制品厂有限公司及青岛立兴公司的设立时间，临沂立兴公司在登记企业名称时，理应遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，负有对同行业在先字号予以避让的义务，但其在未征得青岛立兴公司许可的情况下，通过在境外注册登记企业的方式，规避我国对企业的注册审查，以达到擅自使用与青岛立兴公司相同或相近企业名称或字号的目的。2.关于青岛立兴公司的企业名称是否具有一定市场影响力的问题。根据一审查明的事实，以及青岛立兴公司于本院二审期间提交的其在2017-2019年所取得的资质和荣誉等证据，可以认定青岛立兴公司的业务发展到华北、东北多地，经过青岛立兴公司的持续使用和广泛宣传，其企业名称和字号特别在山东省境内具有一定影响，“立兴杨氏”字号在相关市场起到了识别经营主体及与其他服务相区别的作用。3.关于临沂立兴公司的擅自使用行为对公众是否会产生误导的问题。临沂立兴公司将与青岛立兴公司完全相同的字号“立兴杨氏”注册为企业名称，且在其商铺门头、销售单、销售名片、宣传册、产品包装及产品上等多处以明显字体标注“立兴杨氏”字样，以相关公众的一般注意力，很容易使相关公众误认为临沂立兴公司与青岛立兴公司存在控股、连锁、许可使用等关联关系，对于临沂立兴公司服务、产品的来源产生误认。4.关于青岛立兴公司与临沂立兴公司是否存在同业竞争关系的问题。根据一审查明的事实，双方当事人均为生产、销售门窗配件、建筑五金的同业竞争者。综上，临沂立兴公司使用与青岛立兴公司相同的字号作为其企业名称，存在利用青岛立兴公司企业名称的声誉及知名度，获取不当利益的目的，违背了诚实信用的市场竞争规则，构成不正当竞争。关于临沂立兴公司主张其系文字商标“立兴杨氏”合法持有人的问题。本院认为，本案系不正当竞争纠纷（擅自使用他人企业名称纠纷），临沂立兴公司的该项主张，以及双方当事人之间针对“立兴杨氏”商标是否应当宣告无效所进行的申请以及行政诉讼，均与本案不具有必然的关联性。特别是在第18952652号“立兴杨氏”商标注册于2017年12月28日，晚于立兴（杨氏）制品厂有限公司及青岛立兴公司的设立时间的情况下，对临沂立兴公司的该项主张，本院不予支持；对其以等待另案行政诉讼结果为由，申请本案中止审理，亦不予准许。综上所述，临沂市立兴杨氏门窗配件有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9240元，由临沂市立兴杨氏门窗配件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 浩审判员 栾建德审判员 李守军二〇一九年八月十三日书记员 赵 晶