辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终955号上诉人（原审被告）：安德彬，男，1967年12月20日出生，汉族，个体业者，现住辽宁省葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：王洋，辽宁震徽律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：唐辉，男，1961年10月3日出生，汉族，无业，现住辽宁省葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：张巍，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：李维富，男，1965年11月14日出生，汉族，现住辽宁省葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：张巍，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：游冬，男，1972年11月8日出生，汉族，无业，现住辽宁省葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：李维荣，女，1971年9月2日出生，汉族，系游冬之妻，无业，现住辽宁省葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：王海滨，辽宁博魁律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李继伟，男，1963年8月6日出生，汉族，无业，现住辽宁省葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：佟月明，辽宁兴连律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵一波，辽宁兴连律师事务所律师。原审第三人：吉林省超睿建设集团有限公司，住所地吉林省长春市宽城区亚泰北大街3146号办公室七楼777房间。法定代表人：包玉超，该公司经理。原审原告游冬与原审被告安德彬及原审第三人唐辉、李继伟、李维富、吉林省超睿建设集团有限公司合伙协议纠纷一案，辽宁省锦州市中级人民法院于2018年12月25日作出（2018）辽07民初35号民事判决。安德彬、唐辉、李维富不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人安德彬的委托诉讼代理人王洋、张巍，上诉人唐辉、李维富的委托诉讼代理人张巍，被上诉人游冬及其委托诉讼代理人李维荣、王海滨，被上诉人李继伟及其委托诉讼代理人佟月明、赵一波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告游冬向一审法院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法确认原被告之间存在合伙关系；二、依法对合伙期间所得利润进行分配，由被告及第三人给付原告合伙期间应得的合伙份额570万元。三、诉讼费及保全费由被告承担。事实及理由：自2012年4月起，原告经第三人李继伟介绍后认识被告安德彬。原告与被告就承包锦州市经济技术开发区锦港大街绿化改造工程签订《合同协议书》，约定：甲方（被告安德彬）负责工程一切投入资金事宜，乙方（原告游冬）负责与此工程承包方业务联系事项及工程款结算。甲乙双方占有股份分配，甲方占65%的股份，乙方占35%股份。第二年工程款结算后，按协议分配后，甲方付给乙方50万现金。第三年工程结算后，按股份协议分配。协议签订后，原告找到工程挂靠单位中国对外西北建设工程集团有限公司吉林分公司，由安德彬以中国对外西北建设集团有限公司吉林分公司的名义与锦州经济技术开发区城市园林绿化管理局签订《工程施工合同》。合同金额为25737462.89元。工程开始施工后，由于被告安德彬资金不足，找来本案第三人投资并共同进行施工。四人就安德彬应得利润部分约定平均分配。合伙期间中国对外西北建设集团有限公司吉林分公司给付的工程款均打到安德彬账上，现合伙的施工工程已经竣工验收并经锦州经济技术开发区审计局于2013年12月25日进行工程结算审定，审定金额为25406694.07元。按照最终结算的工程造价，该工程的利润应为1100万元。四合伙人仅在2014年2月16日工程回款508万元，四人签署收据时，进行过一次利润分配。后期，中国对外西北建设工程集团有限公司吉林分公司将工程款打到安德彬账上后，安德彬一直未与合伙人之间进行利润分配，将所得款项占为己有。原告多次找到被告要求进行利润分配，均遭到拒绝。现诉至法院，请求人民法院依法确认原被告间的合伙关系，并对合伙期间所得利润依法进行分配。原审被告安德彬一审辩称：一、游冬未出资，也未提供技术性劳务，不具备合伙人实质要件，不构成合伙人。（一）个人合伙的实质要件，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》）第46条规定：“公民按照协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”综合以上法律规定，在个人合伙中，合伙关系的成立必须具备共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的实质条件。（二）本案中游冬并未出资，也并未提供技术性劳务，合同中约定的事项不属于技术性劳务，游冬并未提供约定的事务。（三）游冬在锦州中院（2015）锦民一初字第00055号民事判决书。关于合伙事情的自认，其自认不认识安德彬、唐辉，与安德彬没有合伙关系，其与李继伟存在合伙关系，该陈述与李继伟的陈述相一致，游冬否认与安德彬存在合伙关系。（四）游冬并未实际参与合伙事务的经营，从经营时间看，合伙事项从2012年3月至2016年7月，游冬并未参与。（五）游冬提供劳务，合伙人已经向其支付了相应的工资，前期提供劳务的行为不构成合伙出资。二、游冬并未履行与安德彬约定的事务。（一）在庭审调查中，我方向游冬先后发问，询问其是否做过绿化工程项目，其称没有做过，就其自认应当履行的义务包括借用公司、工程的招投标、联系工程、招聘工人。在庭审中，我方出示证据，证明我方早在2012年的3月份参与工程的招投标、并与中国对外西北建设工程集团有限公司签订了《项目工程施工内部承包协议书》，游冬起诉状中称2012年4月认识安德彬，那么显然之前的事务是由我方完成的，因为那个时候游冬与安德彬还未相识，即游冬称其借用公司、工程的招投标、联系工程与实际不符，且游冬对其主张亦未提供任何的证据加以佐证。（二）中国对外西北建设工程集团有限公司吉林分公司及吉林超睿建设集团有限公司出具的一组授权委托及收据，证明安德彬与二公司联系业务，并负责工程结算，该部分工作与游冬无关。综上，游冬从未与工程的承包方或者建设单位进行任何业务联系，也并未完成协议中约定的工程款结算的义务，案涉工程款全部未按合同约定结算，导致合伙人重大经济损失。三、游冬与安德彬签订的协议未经其他合伙人同意，侵犯了其他合伙人权益，该协议因违法而无效。（一）安德彬与唐辉的合伙在安德彬与游冬签订协议前。中标通知书、建设施工合同、改造工程（BT）协议书及内部承包协议，以上协议证明早在2012年3月项目已经运作，完全由安德彬和唐辉合伙运营；安德彬出示了投资的收据、回款凭证，游冬对以上证据并无异议，而以上证据可以证明，早在2012年4月20日安德彬与游冬签订协议前，安德彬与唐辉就案涉项目合伙投资，进行了投资。（二）游冬与安德彬签订的《合同协议书》依法无效。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十一条规定“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”，依据该规定约定与安德彬签订的《合同协议书》入伙无效。四、游冬自认35%股份为干股，其性质应当认定为赠与，安德彬行使任意撤销权撤销赠与。庭审中，我方向游冬发问：李继伟称35%是干股，你有什么意见？游冬回答：35%是干股。从性质上看，该行为属于明确的自认，且与其未履行对应的义务相印证。而干股从法律性质上属于赠与。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条赠与人在财产的权利转移之前可以撤销赠与。对此，安德彬明确表示35%干股赠与予以撤销，不再履行。综上，游冬的诉讼请求没有事实及法律依据，应予以驳回。原审第三人唐辉一审未到庭，其提交书面意见述称：一、我跟安德彬是2012年3月份合伙投资开发区道路绿化改造工程四标段，先期合伙人只有安德彬和我，后期李维富加入，但游冬不是合伙人。游冬与安德彬签订的协议我不知情，安德彬未经合伙人同意，侵犯了合伙人权益，该协议因违法而无效。二、游冬没向我们投入任何资金，游冬不是合伙人。三、各方签字的2014年2月16日收据可以证明5-12标段估算460万元为我唐辉个人投资，与合伙事项无关。原审第三人李继伟一审述称：这个工程是我的工程，当初安德彬长期跟我在一起，游冬找的我，我投的标，安德彬和唐辉不让我投资，去掉游冬的35%和50万元的一台车，剩下的65%我和安德彬、唐辉各占三分之一，安德彬和唐辉投资不起了，我拿了150万元，后来我不能投资的情况下，游冬找的李维富让他接着投，因为当初我投了150万元，安德彬和唐辉说我买树95块钱，说我捞钱，我生气就不干了，第二年甲方验收，工地不合格，说要查账，同等的树对比，我的树花95块钱，他俩的树花260块钱。原审第三人李维富一审未到庭，其提交书面意见述称：2012年6月份，游冬（我妹夫）找到我说他与安德彬、唐辉等人在锦港大街共同搞了一个绿化工程已接近尾声，但他们几个资金链已经断条，如果你再投入200万元左右就能使整个工程干完，工程完成后一个月内组织验收，验收后按合同结付总工程的40%就基本回本。在这种情况下我投入了210万元，入了此工程的股份。当时和游冬、唐辉、安德彬见了面，明确当时唐辉已投入300万元，安德彬投入240万元，我投入210万元。不分投入时间先后，只按投资比例分取利润。安德彬代表投资人分取利润65%（工程总量），游冬分取利润的35%，外加50万元人民币。2014年2月16日，第一笔工程回款5,081,338元。我们几个开会（参加人：游冬、唐辉、安德彬、李维富），由我起草写了一份股东协议，明确李继伟股份有争议，存在疑问。暂预留50万元，放安德彬处，其余款按投资比例分取利润，其他股东均签字并且分取相应利润。原审第三人吉林超睿建设集团有限公司一审述称：1、案涉工程安德彬挂靠中国对外西北建设工程集团有限公司吉林分公司承包的，本案与第三人超睿公司无关联性；2、该案涉工程共计收到工程款17213815.54元，保证金72万元，已付16451815.54元，已付保证金72万元。根据对外西北分公司与安德彬之间的协议管理费按3%收取，并已经一次性扣清，本案是否是安德彬与原告之间的合作关系对外西北公司不知情，对外西北公司是与安德彬签订的协议，安德彬交付的保证金款项也已经全部付给了安德彬，不存在任何欠付工程款事宜，综上第三人及对外西北分公司在本案中没有给付义务，请求法院依法驳回原告对第三人的诉讼请求。一审法院审理认定：2012年3月27日，本案案涉工程锦州经济技术开发区道路绿化改造工程（四标段锦港大街）由中国对外西北建设集团有限公司中标，中标金额25737462.89元，中标金额中含规费37457.92元，税金、规费、安措费1032464.76元。2012年3月31日，锦州经济技术开发区城市园林绿化管理局（发包人）与中国对外西北建设工程集团有限公司（承包人）签订锦州经济技术开发区绿化改造工程（BT）协议书，工程名称为锦州经济技术开发区道路绿化改造工程（四标段锦港大街）。同日，锦州经济技术开发区城市园林绿化管理局（甲方）与中国对外西北建设工程集团有限公司（乙方）签订锦州经济技术开发区道路绿化改造施工工程（BT）建设-移交合同书。合同约定：“本合同：指由甲方与乙方签署的《锦州经济技术开发区道路绿化改造施工工程（四标段锦港大街）施工投资建设合同》，包括本合同书附件及其补充协议，上述每一文件均应视为本合同书的组成部分。……项目名称：锦州经济技术开发区道路绿化改造施工工程（四标段锦港大街）。项目地点：辽宁省锦州经济技术开发区。建设期限：苗木栽植106日历天，养护三年保成活，中途补栽养护顺延。项目总投资：本项目总投资约人民币25,737,462.89元。……补充条款：本工程所涉及的地方税费（建筑营业税及附加、印花税、资源税、河道维护费、价格调节基金、企业所得税等）由施工单位承担，业主代扣代缴，其中企业所得税按相关税法执行。……”2012年3月30日，被告安德彬（乙方）以中国对外西北建设工程集团有限公司吉林分公司第25项目部负责人的身份与中国对外西北建设工程集团有限公司吉林分公司（甲方）签订项目工程施工内部承包协议书。协议书约定：“第一条工程概况1.工程名称：锦州经济技术开发区道路绿化改造施工工程（四标段锦港大街）；2.建设单位：锦州经济技术开发区城市园林绿化管理局；3.合同价款：25,737,462.89元。第二条承包形式：由乙方按建设单位的合同和结算造价进行单位工程全额承包施工，实行依法经营，在保证完成国家税费和上交甲方资质费的前提下，乙方自行组建施工队，自负盈亏、自担风险、自主经营、独立核算、独立承担民事责任。乙方以个人所有财产对本合同的履行负责并担保。甲方与建设单位签定的工程承包合同全部由乙方履行。……第七条管理费、税金的上交标准及支付办法1.本工程为绿化工程，按工程结算总造价的3%收取资质（管理）费。……”。2012年4月1日，案涉工程锦州经济技术开发区工程开始施工。被告安德彬、第三人唐辉、李维富、李继伟分别对该工程进行投资。其中安德彬于2012年4月11日至2012年6月10日期间投资人民币240万元，于2012年11月20日收回工程款本金10万元。唐辉于2012年4月13日至2012年6月10日期间投资300万元，于2012年11月20日收回工程款本金12万元，后又于2013年7月31日投资140万元，于2013年9月2日投资10万元。李维富于2012年6月10日至2012年7月16日期间投资210万元，于2012年11月20日收回工程款本金10万元。李继伟于2012年5月2日投资10万元。2012年6月9日收据体现李继伟投资140万元，该收据上有安德彬、唐辉签字。对于2012年6月9日收据，被告安德彬提出异议，并针对2012年6月9日李继伟140万元投资款收据中安德彬的签名申请笔迹真伪鉴定，鉴定意见为检材收款单位处的“安德彬”三字是出自安德彬的笔迹。2012年4月20日，被告安德彬（甲方）与原告游冬（乙方）签订合同协议书，协议书约定：“经甲、乙双方协商就中国对外西北建设工程集团有限公司吉林分公司承包锦州市经济开发区锦港大街绿化改造工程达成如下协议：一、甲方负责工程一切投入资金事宜，乙方负责与此工程承包方业务联系事项及工程款结算。二、甲乙双方占有股份分配，甲方占有65%的股份，乙方占35%股份。三、第二年工程款结算后，按协议分配后，甲方付给乙方50万元现金。四、第三年工程结算后，按股份协议分配。甲方安德彬签名，乙方游冬签名。”2014年2月16日，游冬、安德彬、唐辉、李维富签订股东协议，协议载明：“绿化工程现已进入回款阶段，因李继伟股份有争议需经股东大会讨论形成决议后再付给李继伟本金及红利，此决议可视为股东大会意见。第一次予留款（李继伟予留）放安德彬处。”由游冬、安德彬、唐辉、李维富在股东签字处签字。同日形成的收据中记载内容如下：“2014年2月16日，绿化工程共回款508万元，扣除管理费等，到安德彬卡上431.8万元整，经协商按股份分配即：唐辉分取181万元整；安德彬分取80万元整；李维富分取70万元整。说明：1.公司予留50.8万元；2.李继伟予留50万元；3.唐辉在5-12标段先估算460万元，最后以账目核算为准，本次予分81万元整。”该收据有唐辉、安德彬、李维富、游冬签名。2014年2月21日，李继伟收到绿化工程款50万元。针对案涉工程中国对外西北建设工程集团有限公司、吉林省超睿建设集团有限公司收到案涉工程保证金及工程款共计17933815.54元。具体明细如下：2013年4月25日返工程保证金300,000元；2013年11月11日支付工程款420,000元；2014年1月29日支付工程款5,081,338.81元；2014年3月26日支付工程款350,000元；2014年5月14日返还工程保证金440,563.73元。2015年2月17日支付工程款856,413元；2016年2月5日支付工程款850,000元；2016年8月26日支付工程款1,600,000元；2016年5月25日支付工程款480,000元；2016年6月7日支付工程款650,000元；2016年9月6日支付工程款1,000,000元；2017年4月24日支付工程款5,405,500元；2017年5月3日支付工程款500,000元。工程回款中中国对外西北建设集团有限公司按工程结算总造价3%扣除管理费762000元后，余款17171815.54元已全部支付给安德彬。上述款项中2013年4月25日300000元,2014年5月14日440563.73元未计入案涉工程款回款数额，为返还保证金。锦州经济技术开发区城市园林绿化管理局于2013年6月28日支付工程款345744.00元，2013年9月28日支付工程款259392.00元，已代扣代缴税款。现锦州经济技术开发区城市园林绿化管理局已支付工程款17798387.81元，尚欠工程款7608306.26元。锦州经济技术开发区城市园林绿化管理局于2012年11月返还保证金560000元；2013年4月返还保证金300000元；2014年5月返还保证金440563.73元；2017年5月返还保证金10915.37元，共计返还保证金1311479.1元。对于2012年11月返还560000元及2013年4月返还300000元原告自认返还后又投入案涉工程。2013年8月20日，案涉工程通过建设单位、监理、设计等部门对该工程进行现场验收，达到设计图纸要求，验收合格，并出具竣工验收证书。2013年12月25日，经锦州经济技术开发区审计局审核，出具工程结算审定表，锦州经济技术开发区道路绿化改造施工工程（四标段锦港大街）审定金额25,406,694.07元。2016年7月4日，锦港大街绿化改造工程全部完工，养护期满，并验收合格。自此该工程移交养护单位管理。另查，2016年1月28日，中国对外西北建设工程集团有限公司出具授权委托书，授权吉林省超睿建设集团有限公司代为接收锦州经济技术开发区道路绿化改造施工工程四标段锦港大街项目工程款。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、原告游冬与被告安德彬、第三人唐辉、李继伟、李维富之间是否形成个人合伙关系。二、案涉工程是否产生利润；如产生利润，对原告游冬应如何进行分配。一、关于原告与被告等人是否形成个人合伙关系的问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议或约定，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的法律行为或组织形式。合伙是带有一定人身性质的信任关系，合伙人为达成共同目的而在协商、自愿基础上达成的协议或约定，是合伙成立的前提和基础，也是合伙人权利义务的依据。各合伙人应当依据该协议或约定享受权利，履行义务，承担责任。本案中，原告与被告所签订的合同协议书中明确约定了双方的权利、义务及股份分配等内容，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。原告在合同签订后，对案涉工程进行管理，并共同经营。虽被告及第三人唐辉辩称，该协议书并未经其他合伙人同意，应为无效，但在协议签订后，原告作为股东参与管理，对案涉工程中的财务收支等事项签署相关票据，且在2014年2月16日召开的股东会所形成的股东协议中，原告在股东签字处签字确认，并于当日订立的工程款分配收据中签字确认。对于上述事实，被告及第三人在实施过程中均未提出异议，综上并结合本案其他事实可以认定，针对锦州经济技术开发区工程，原告游冬与被告安德彬、第三人唐辉、李继伟、李维富之间形成个人合伙关系。二、关于利润及分配问题。在合伙过程中，安德彬投资2400000元，唐辉投资4500000元，李维富投资2100000元，李继伟投资1500000元，案涉工程共计投资10500000元。案涉工程结算审定金额为25406694.07元，已付工程款17798387.81元，尚欠工程款7608306.26元，返还保证金1311479.1元，代扣税金605136元，扣管理费762000元。其中关于保证金部分，原告自认其中有960000元，返回后又投入案涉工程，故应予扣除。合伙期间支出费用计算至2013年11月份案涉工程利润为:（25406694.07-10500000+1311479.1-605136-762000-960000=13891037.17）13891037.17元。关于2013年11月后至2016年7月4日养护期满案涉工程的费用支出问题。被告针对该部分的工程支付费用提供相关账目，但经一审法院审查，被告提交账目中原始票据未有原告签字确认，且原告与被告均陈述，在此期间收支情况由被告进行管理，原告并未参与，对于费用支出情况并不知情。故对于被告提供的费用支付情况的相关账目一审法院不予采信。但在对原告的询问中，原告认可养护期间需要支出相关费用，并认可按照中标通知书中的建筑面积67200平方米，每平米每年3元计算养护费用，共计604800元（67200×3×3=604800），故应将该费用计入案涉工程成本，在总款项中予以扣除。综上，结合本案事实及相关账目，一审法院认定原告、被告、第三人在合伙期间产生的利润13286237.17元（13891037.17-604800=13286237.17）。关于唐辉认为5-12标段为其个人投资，与合伙事项无关的主张。锦州经济技术开发区道路绿化改造施工工程（四标段锦港大街）工程结算审定表中审定的金额由三部分工程所构成，四标段锦港大街2012年；四标段锦港大街2013年5-12段修复部分；签证部分。通过该审定表表明5-12标段是包含在锦州经济技术开发区道路绿化改造施工工程（四标段锦港大街）范围内的，是该工程的一部分。且本案现有证据也无法证明5-12标段的收益由被告唐辉一人享有。故对唐辉的主张一审法院不予支持。关于原告应分得利润数额问题。原告（乙方）与被告（甲方）签订的合同协议书中约定，甲乙双方占有股份分配，甲方占有65%的股份，乙方占35%股份。第二年工程款结算后，按协议分配后，甲方付给乙方50万元现金。第三年工程结算后，按股份协议分配。据此，原告应分得合伙利润为4975183元（13286237.17-500000）×35%+500000=4975183。因已付工程款及返还保证金部分由被告领取，故被告应支付原告案涉工程款利润2312276元（4975183-7608306.26×35%=2312276）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、原告游冬与被告安德彬、第三人唐辉、李继伟、李维富在锦州经济技术开发区工程中存在合伙关系；二、原告游冬应分得合伙利润4975183.00元；（明细附后）三、对判决第二项所确定款项，应由被告安德彬向原告游冬支付2312276.00元；（明细附后）四、驳回原告游冬的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币51700元，保全费人民币10000元，共计人民币61700元，由原告游冬负担7589元，由被告安德彬负担54111元。安德彬、唐辉、李维富的上诉理由和请求是：一、原审判决认定游冬为合伙人违法、不当。（一）游冬未出资、未提供技术性劳务不构成合伙人。本案中游冬并未出资，其自己也承认干股，也并未提供技术性劳务；游冬并未实际参与合伙事务的经营，其提供的劳务已经获得了工资报酬，且游冬在李继伟诉安德彬合伙纠纷中，自认不认识安德彬、唐辉，他只是与李继伟进行了合伙，他占35%的股份，在此情况下，依照相关法律规定，游冬不构成合伙人。（二）游冬并未履行与安德彬约定的事项，上诉人已经提交了证据证明约定的事项全部由安德彬完成。游冬从未与工程的承包方或者建设单位进行任何业务联系；游冬并未完成协议中约定的工程款结算义务，案涉工程款全部未按合同约定结算。游冬承认未做过绿化工程，又称联系工程、借用公司资质等，但其自认2012年4月认识安德彬，而此时该工程的招投标均早已结束，上诉人提供了中国对外西北建设集团有限公司的协议书及招投标文件，证明以上工程与游冬无关。游冬未履行约定事项的情况下，一审判决支付对价，显然不公，违法。二、游冬在庭审中自认其股份为干股，李继伟亦称游冬股份为干股，足以证明游冬未出资，未提供技术性劳务，而干股应当认定为赠与，赠与可以随时撤销，上诉人安德彬在庭审中明确表示对此予以撤销，一审法院对上诉人就该问题发表的意见避而不谈，直接无视，回避案件的基础事实进行裁判枉法、不当。三、依据最高人民法院司法解释，增加合伙人必须经全体合伙人同意，游冬与安德彬签订的协议未经其他合伙人同意，侵犯了其他合伙人权益，该协议因违法而无效。安德彬与游冬的协议，缔约方为其二人，并不当然约束其他合伙人，该行为因违反法律规定而无效。四、原审判决认定共同管理与游冬领取工资的行为相矛盾。五、原审法院未进行审计清算，作出裁判结果违法不当，导致本案基础事实不清。（一）在合伙纠纷中，审计清算是必要的程序，尤其是在各方存在重大分歧的情况下。（二）在原审法院审理期间，已经通过摇号的形式委托锦州市鑫华会计师事务所进行审计，上诉人一直在等待审计结果，然后重新开庭，发表质证意见。没有想到等来的竟然是判决，导致上诉人就本案中新获得的对方提供的新证据并未发表质证意见，原审法官在未组织质证的情况下，即采信了未经质证的证据，显然违法不当。六、原审判决采信未经质证的财务凭证确定合伙经营支出违法不当。本案中所涉及的所有凭证均掌握在李维荣手中，上诉人一再要求李维荣将合伙人会计账簿及原始凭证交由合伙人保存，李维荣拒绝提供，后因需要审计，李维荣向法庭提供了其控制的会计凭证，但上诉人亦不能确认是否完整、真实，该部分证据需要审计后质证确认其真实性、合法性，而在已经摇号确定审计机构的情况下，一审法院在未告知上诉人的情况下自行决定不再进行审计，从而使上诉人丧失了对提交审计资料的质证程序，而一审法院采信未经质证的证据显属违法不当。七、上诉人唐辉、安德彬在审理期间，就本案基本事实部分提出鉴定申请、调查取证申请，一审法院未置可否，在并未拒绝以上申请的情况下做出判决，违法不当。八、2016年7月4日案涉工程全部完工，工程已经移交养护单位进行管理，在此期间必然会发生费用支出，上诉人提供了该期间的会计凭证供审计，从而查清合伙项目的实际成本支出，一审判决对于安德彬提供的费用支付情况的相关账目不予釆信，违法、不当。九、一审法院认为“在对原告的询问中，原告认可养护期间需要支出相关费用，并认可按照中标通知书中的建筑面积67200平方米，每平米每年3元计算养护费用，共计604800元（67200x3x3=604800)，故应将该费用计入案涉工程成本，在总款项中予以扣除”违法、不当。十、安德彬仅仅是合伙资金的保管人而非所有人，一审法院判决“由被告安德彬于本判决生效之日起十日内向原告游冬支付2312276.00元”缺乏法律依据。十一、5-12标段属于唐辉个人投资，不在合伙范围内，一审判决未支持唐辉的请求不当。另外，经本案原告李继伟、游冬申请，本案双方当事人已经选定鉴定机构进行审计的情形下，因李继伟、游冬未交鉴定费主动撤回鉴定申请，导致本案案件事实不能查清，其应承担不利后果。综上，一审判决事实认定错误、适用法律不当，请求二审法院：1、撤销锦州市中级人民法院（2018）辽07民初35号民事判决；2、改判驳回被上诉人游冬的诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人游冬负担。被上诉人游冬辩称：一、游冬是否是合伙人之一。在一审当中已经调取相关的证据，包括与安德彬签订的《合伙协议》及在相关的利润分配和收据上有股东游冬的签名，都能够充分体现出游冬参与了合伙事项的整个经营。所以游冬应是合伙人之一。二、对方所提出本案应经过审计、鉴定包括对方所提出的补充观点，游冬认为鉴定结论只是证据当中的一种，如果案件通过其他的证据能够将整个的案件事实予以查清，对于本案来讲能够查清合伙关系、合伙的利润分配数额、比例，那么就无须鉴定结论。鉴定结论与其他证据是一样的效力。我们可以提出申请进行鉴定，也可以撤回我们的鉴定。所以在本案当中鉴定或者审计，并不是必须的证据。三、对于对方所提出的关于后三年成本的核算问题。一审法院并没有采信对方所提出的单方记载的帐本，因为这个帐目是未经过我们（包括李继伟在内）认可的。这是对方私自所记载的帐目，并且根据合伙当时的树木维护的市场价格，按每平方米3元乘以当时所承包的工程面积，应该是符合正常的价格。四、一审判决我们认为是完全公平公正的，是经过详细准确的法庭调查及证据审查而得出的结果。所以请求二审法院予以维持原判。被上诉人李继伟辩称：一、本案中李继伟与上诉人之间形成的合伙关系已经生效的民事裁定予以确认，李继伟投入投资款有充分的证据予以证实。投资款140万元的收据是客观存在的，无论当时的财务人员李维荣在该收据上如何做标注，都不能改变李继伟实际投入的事实。而且当时李维荣的记载作废也好、冲销也好未经李继伟同意，因此不能改变李继伟实际投入的事实。二、本案中虽然李继伟曾经提出审计的申请，后予以撤回。但是并不导致本案一审判决认定事实发生改变，审计不是合伙清算必经的程序和手段。本案一审中经过多次庭审，通过双方对李维荣提交的合伙会计帐簿和原始凭证，质证核对，可以清楚地计算出合伙期间的投入成本及相关费用。可以通过计算得出合伙利润，根据投资比例可以计算出各方应获得的返回投资款及利润，就没有必要再经过审计程序。因此在证据确实充分的情况下，一审判决所作出的计算是合法有效的，可以作为判决依据。三、关于上诉人提出的养护费用的问题。园林工程投入使用后客观确实存在养护费用，但是因合伙人之间发生纠纷，上诉人方单方面记载支出养护费用，其合法性、真实性难以确认这部分费用在上诉人没有提交得到合伙人认可的有效证据的情况下，本不应予以计算。但是一审判决仍然从有利于上诉人的角度，反复询问了被上诉人的意见，也询问了市场价格的情况下，认定了较高养护费用。实际上，当时对养护费用的计算是合理的，在成本中予以扣除也是符合现实情况，有利于上诉人一方。四、本案在一审中程序上并不存在所谓的违法。一审法院在整个案件审理中为了迁就上诉人多次开庭质证，因为上诉人方提出的诸多与案件关键事实没有关系的申请情况下，采取了多种不必要的程序导致案件庭审过程烦琐，案件办理时间延长。因此上诉人指责一审庭审程序问题，我们认为没有尊重客观事实。上诉人提出的5-12标段属于唐辉个人投资，缺乏有效证据支持。本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。本院认为，本案二审诉争焦点问题为：一、游冬与安德彬、唐辉、李继伟及李维富之间是否构成合伙关系；二、本案是否必须进行合伙审计；三、本案应否判决安德彬向游冬支付合伙利润。关于游冬与安德彬、唐辉、李继伟及李维富之间是否构成合伙关系问题。经审查，游冬对于涉案的合伙事务虽然没有现金和实物投入，但游冬提供了涉案合伙项目的相关信息，为承包方承揽涉案的绿化工程及合伙人从中施工起到联系作用。另外，游冬与安德彬签订了《合同协议书》，明确约定游冬负责与涉案工程承包方业务联系事项及工程款结算，游冬占35%的股份。事实上，游冬还负责涉案工程的施工现场管理及涉案工程账目的票据管理。而在2014年2月16日的股东会上，游冬也作为股东在股东协议上签字并在当日的工程款收据上签字。基于以上情况，可以认定游冬与安德彬、唐辉、李继伟、李维富之间形成个人合伙关系。关于个人合伙的法律规定，一审法院已经进行详细论述，不再赘述。需要说明的是，法律关于个人合伙的投入形式虽采取了列举的方式，包括提供资金、实物、技术等几种常见的形式，但合伙投入不限于以上几种形式，如提供管理、提供工程信息等也可以视为合伙投入形式，因此一审判决认定游冬与安德彬、唐辉、李继伟、李维富之间构成合伙关系，是正确的。至于上诉人主张其与被上诉人之间是雇佣关系，一审法院认定合伙共同管理和游冬领取工资的行为自相矛盾问题。经审查，游冬负责管理涉案工程的施工现场，在一个较短的特定期间，其每月取得5000元，应视为其他合伙人因游冬从事合伙事务管理付出较多而给予的补偿。这一情况不能说明游冬与上诉人之间就是雇佣关系，更不能否定游冬的合伙人身份。关于上诉人主张一审法院未进行审计，导致本案基础事实不清的问题。经审查，游冬和李继伟在一审中确曾申请审计，并经一审法院组织确定了审计机构，但之后游冬和李继伟又书面撤回了审计申请。案件审理是否需要审计，应视案情而定，其并非本案诉讼必经程序。游冬和李继伟撤回审计申请后，一审法院根据当事人提供的证据及庭审调查情况，计算认定涉案的合伙成本投入和利润数额等，已能够解决合伙分配问题，此种情况下，一审法院未再组织审计，并无不当。至于绿化养护期间费用支出的认定问题，据安德彬陈述，2013年11月后至2016年7月4日期间涉案工程树木后期养护由其负责管理并支出了相关费用，游冬和李继伟对此是予以认可的；但因安德彬提交该部分费用的相关账目没有合伙人游冬及李继伟签字，游冬和李继伟均不予认可，故对于涉案工程树木后期养护的费用成本，一审法院依据中标通知书和相关市场价格予以认定，具有事实根据，公平合理，并不损害上诉人合法权益。一审判决不存在基础事实不清的问题，亦不存在审判程序违法，影响案件正确处理问题。关于本案应否判决安德彬向游冬支付合伙利润问题。经审查，游冬与安德彬签订的合伙协议明确约定游冬占35%的股份，因涉案工程承包方转付的工程款和保证金已由合伙人安德彬领取，其中尚未分配的合伙利润现由安德彬掌管，而本案合伙利润现应予分配，故一审法院判决由安德彬向游冬支付合伙利润并无不当。至于上诉人主张涉案工程5-12标段为唐辉个人投资问题，一审法院的相关认定，依据充分，亦并无不当。综上所述，安德彬、唐辉、李维富的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51,700.00元，由上诉人安德彬、唐辉、李维富负担。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 黄立君审判员 赵碧涛二〇一九年八月二十九日法官助理代进书记员解明璐