新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0104民初2502号原告（反诉被告）：夏伟强，男，1979年1月25日出生，汉族，现无固定职业，住河南省新乡县，现住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：赵伦，新疆德洋律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：李中华，女，1977年2月16日出生，汉族，与夏伟强系夫妻关系，现无固定职业，住河南省新乡县，一般代理。被告（反诉原告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地：扬州市江都区新区舜天路。法定代表人：钱春余，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吕洪新，新疆坤盟律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：黄益，男，1966年2月28日出生，汉族，江苏江都建设集团有限公司经营部部长，住四川省盐亭县，特别授权。原告（反诉被告）夏伟强与被告（反诉原告）江苏江都建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。以下仍按原、被告本诉诉讼地位的称谓进行表述。原告夏伟强、委托诉讼代理人赵伦、夏中华，被告江苏江都建设集团有限公司委托诉讼代理人黄益、吕洪新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏伟强向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告向原告支付工程款2387944.6元；二、请求判令被告偿付利息248346元。事实和理由：2016年8月24日，原告用米东区鑫昊建材经销部的名义与被告签订《外墙保温包工包料合同》约定，承包乌鲁木齐市新市区长春路职工集资建房工程B标13号、18号外墙保温施工工程。2017年12月21日，原、被告就工程量进行结算，被告尚欠原告2387944.6元工程款，故原告起诉，请求判如所请。庭审中，本院对原告的请求权基础及诉讼主张进行了固定。原告明确其第一项诉讼请求的请求权基础规范是，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十三条，主张原告作为无承包资质的个人，持案外人乌鲁木齐市米东区鑫昊建筑材料经销部公章与被告签订合同，是合同的真实缔约人，但该合同应属无效。案涉工程未经竣工验收，即交付使用，原告有权要求参照合同约定主张工程款。被告江苏江都建设集团有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。一、被告与原告无合同关系，案涉合同是被告与案外人乌鲁木齐市米东区鑫昊建筑材料经销部签订的；二、原告未向被告开具发票、提供施工资料；三、工程不符合竣工验收的条件，存在质量问题；四、原告主张工程款按照实际粘贴面积、门窗洞口及线条按照展开面积结算工程款有误，应当按照装饰线条覆盖的投影面积结算；五、工程未经竣工验收。被告江苏江都建设集团有限公司向本院提出反诉诉讼请求：一、要求原告提供外墙保温项目的施工资料（详见附表）；2、要求原告提供6300000元的税务发票（6300000元，反诉状上的金额有误）。事实及理由：按照合同和法律规定，原告应当向被告提供发票和施工资料。原告夏伟强辩称，不同意反诉原告的诉讼请求，发票已经提供过了，出票不是以我们的名义开的，被告也同意了。本院根据原、被告的诉辩主张归纳，并经当事人确认的无争议事实为：2016年8月24日，原告夏伟强持案外人乌鲁木齐市米东区鑫昊建筑材料经销部公章与被告江苏江都建设集团有限公司负责人黄益签订《外墙保温包工包料合同》，发包方为江苏江都公司、项目负责人为黄益，承包方未列明，承包方负责人为夏伟强，但在承包单位签章处盖有乌鲁木齐市米东区鑫昊建筑材料经销部公章。2016年9月25日，该经销部出具证明载明：“原告夏伟强借其公章签订外墙保温合同，对合同签订及工程具体施工该经销部均未参与，工程款也没有付给该经销部，保温工程产生的一切债权债务由原告夏伟强承担。”被告江苏江都建设集团未向乌鲁木齐市米东区鑫昊建筑材料经销部支付过工程款。原告夏伟强是工程的实际施工人。上述合同约定及基于该合同双方达成一致的内容是：（一）被告江苏江都公司将其承包的高新区（新市区）集资建房工程B标段13#18#外墙保温工程发包给承包方（江苏江都对承包方有异议），真金板材料的195元每平米、一体板材料的280元每平米、车库入口150元每平米，主楼负一层岩棉保温70元每平米；（二）上述合同约定工程款按照实际粘贴面积、门窗洞口及线条按照展开面积结算；（三）工程款总价5%的质保金在被告江苏江都公司应付工程款中扣除；（四）案外人唐山市思远涂料有限公司对原告夏伟强享有500000元的债权，经其同意，该债务由被告江苏江都公司承担，被告江苏江都公司在本案中与原告达成协议，上述500000元在被告江苏江都公司应付工程款中扣除。（五）被告江苏江都公司已付工程款为6300000元；以上事实，与本院审查《外墙保温包工包料合同》、《证明》等证据认定的事实一致。另查明，2018年底，上述集资房项目交付使用。本院前往税务机关询问获悉，根据2019年第5号新疆维吾尔自治区税务局公告，针对建设工程价款，自然人不能开具增值税专用发票，可以开具应税劳务类的增值税普通发票，单票限额50000元，连续12个月不得超过24份。经当事人确认，本案的争议事实为：一、《外墙保温包工包料合同》的真实缔约方。本院对该争议事实认定为：原、被告是《外墙保温包工包料合同》的真实缔约方。理由如下：一、夏伟强持案外人乌鲁木齐市米东区鑫昊建筑材料经销部公章与被告江苏江都建设集团有限公司负责人黄益签订该合同，该经销部出具《证明》证明该合同的真实缔约人是原告；二、原告夏伟强是工程的实际施工人；三、被告江苏江都建设集团有限公司未向案外人乌鲁木齐市米东区鑫昊建筑材料经销部支付过工程款。四、根据逻辑推理和日常生活经验法则，二、上述合同约定的工程面积计算方式应当如何理解。合同原文是：“按实际粘贴面积计算，门窗洞口及线条按照展开面积结算。”原告认为，工程面积的计算方式是：（一）墙面的粘贴面积（未装装饰线条的墙面）；（二）门窗洞口的的实际粘贴面积；（三）13号、18号主楼、车库入口、两个人行入口的装饰线条的展开面积（外墙保温完成后，再在保温板之上安装装饰线条，从一楼底端到顶楼，头尾的面积不计入，覆盖了保温板的面积不计入，如装饰线条是长方形的，只计入三个面的粘贴面积，椭圆形的装饰线条同理）。被告认为，工程面积的计算方式是：（一）墙面的粘贴面积（未添装装饰线条的墙面）；（二）门窗洞口的的实际粘贴面积；（三）有装饰线条覆盖的面积按照实际粘贴面积，即被装饰线条覆盖的面积计算。本院对该事实认定为：案涉工程应当按照原告的理解计算面积。理由如下：《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”原告的解释显然更契合，普通人根据合同原文，并尽到合理注意义务后，运用逻辑推理和日常生活经验，能够信赖的内容。三、案涉工程价款的金额。原告申请对案涉工程价款进行鉴定。鉴定前，本院对案涉工程鉴定范围进行了固定。原告明确，按照其上述面积计算方式、双方无异议的单价即（真金板材料的195元每平米、一体板材料的280元每平米、车库入口150元每平米，主楼负一层岩棉保温70元每平米），进行鉴定。本院按其申请委托了鉴定。经摇号，建银工程咨询有限公司接受本院委托进行了鉴定，并出具了鉴定意见：无争议部分造价8114171.39元；有争议部分造价1438325.78元；合计9552497.17元。原告认为，认可该鉴定结论的意见。被告质证，不认可鉴定意见。具体意见如下：（一）鉴定范围。1、双方对单价无异议，对工程量有异议，该鉴定应当只对工程量鉴定，而不是对造价进行鉴定；2、在法庭调查中，对车库保温顶板保温的鉴定超出了委托、争议范围。双方的争议仅仅在于13、18号楼装饰线条问题。（二）窗洞边线条。1、结构面积就是图纸面积，实际面积尺寸无异议。窗户的边沿就是保温板，保温板的面积已经计算过了，不应当把边沿的面积再计算进去；2、窗边没有线条的，鉴定人没有按照图纸上的尺寸（2.5cm）来计算窗边沿的厚度，而加上了保温板的厚度；3、窗边有线条的，图纸是25cm,鉴定人算的28cm。（三）腰线属于横向的装饰线条，EPS装饰线：窗口两边装饰线，窗上口、窗下口装饰线，保温边线，现在的争议是腰线和EPS线。按照腰线和EPS线覆盖墙面的面积算。在综合单价中已经有标准，不应当另行计算。我方认为只应当计算覆盖墙面的面积。鉴定机构算了4个面，包括正面、背面、两个侧面。（四）在无争议部分，已经把装饰线条覆盖墙面的面积算了一次，在有争议部分，又将装饰线条的展开面积予以计算。覆盖墙面的面积多算了一次。鉴定人实际算了4个面，我方认为即便在鉴定角度看，也应当只算3个面。（五）争议的面积是门窗洞口线条、腰线、EPS线装饰线。鉴定人出庭，对被告质证的意见是：（一）窗边线条确实按照28cm计算的，应当按25cm计算；（二）腰线和EPS线装饰线条部分我们按照展开面积三个面计算了。同时，覆盖面的面积也算了，与法院委托鉴定的范围不符，应当将该部分面积减掉。根据被告的质证意见，本院依法确定了其中的合理部分（即鉴定人的意见），要求鉴定机构进行了补充鉴定。建银工程咨询有限公司补充鉴定的意见是：无争议部分造价7906085.45元；有争议部分造价818938.10元；合计8725023.56元。原告质证，面积计算少了。（一）弧形线条按照直线长度计算的面积，没有按照弧形实际面积计算；（二）其他的没有意见，应当按照第一次的鉴定报告金额计算；（三）第一次鉴定无争议部分造价8114171.39元，在第二次鉴定意见中减少成了7906085.45元；（四）窗边带线条的窗口，图纸是25cm,当时实测的是28cm，应当按照28cm来算，46267.6元不应当减。被告质证，还是应该按照实际面积来计算。鉴定人出庭，对原告质证的意见是：（一）按照弧长展开的，按照弧长公式计算的，但是算少了一点，计算上有失误，现当庭计算的结果是：增加25479.87元；（二）第一次鉴定的无争议部分造价计算的是大面，也就是说是实际粘贴面积，第二次鉴定的无争议部分造价将弧形装饰线条覆盖的“大面”减掉了，但是该部分按照弧形的实际面积计算到有争议部分造价。（三）门窗洞口确实是无争议部分造价中，第二次鉴定报告中将46267.6元减掉了。原告质证，弧形的装饰线条和接触墙面的面积也应当算进去。本院对该争议事实认定为：8750503.43元（即第二次鉴定总价8725023.56元+弧形线条少算的费用25479.87元）。理由如下：一、鉴定机构应当按照本院固定的鉴定范围进行鉴定。被告提出装饰线条覆盖的面积应当减掉，本院予以支持；二、窗边线条图纸面积是25cm,当时实测的是28cm，显然应当按照图纸面积计算，多算的面积应当减去；三、弧形的装饰线条和接触墙面的面积，按照庭前固定的鉴定范围，不应当计入在内。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设工程企业资质或者超越资质等级的……”案涉《外墙保温包工包料合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持……”案涉工程未竣工验收，但已经使用。原告有权参照合同约定主张工程款。故本院参照合同约定固定鉴定范围，经鉴定机构鉴定、当事人质证，确定的工程款8750503.43元，扣除双方同意扣除的款项，即案外人唐山市思远涂料有限公司对原告夏伟强享有500000元的债权、被告江苏江都公司已付工程款为6300000元、工程总价款5%的质保金437525.17元（8750503.43元×5%），余款1512978.26元，被告应予支付。关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日……”六个月，原告诉请，2019年1月1日至2019年6月30日的利息45389.35元（按每个月5‰，1512978.26元×5‰×6），本院予以支持。关于被告申请对案涉工程进行质量鉴定的问题。被告明确，其抗辩存在的质量问题是，造成工程不具备竣工条件的质量问题，而不是工程经竣工验收合格后产生的质量问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持……”被告该抗辩不能成立，本院对其鉴定申请不予准许。关于被告反诉要求原告出具6300000元发票的问题。本院认为，民事主体的义务来源于合同约定或者法律规定，除此无他。参照《第八次全国法院民商事审判工作会议纪要》第34条：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协助义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条的规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。”开具发票对于原告而言属于合同义务，而非法定义务。案涉合同无效，原告即不再负有该义务。此外，法律赋予原告在合同无效的情形下主张工程款的权利，是在建设工程质量合格的前提下，在农民工的工资利益和建设工程市场的秩序利益发生冲突时，基于优先保护农民工的价值观，选择保护前者的结果。建设工程无效，原、被告基于工程款产生的法律关系是法定之债，而非合同之债。因此，案涉合同无效，原告能够基于与被告的法定之债主张工程款，但被告无权基于原合同要求原告开具发票。再者，本院前往税务机关询问获悉，对于建设工程价款，自然人不能开具增值税专用发票，可以开具应税劳务类的增值税普通发票，单票限额50000元，连续12个月不得超过24份。因此，原告夏伟强以其名义为被告开具6300000元发票，不具备客观条件。代开发票属于违法行为。综上，被告诉请原告开具发票，本院不予支持。关于被告反诉要求原告提供施工资料的问题。提供施工资料属于合同义务，建设工程无效，被告无权再要求原告履行该义务。理由同上。此外，原告要求被告提供的施工资料包括进场材料的检验合格资料和竣工验收资料。前者原告不提供则无法进场。后者因案涉工程未经竣工验收，原告客观上也无法提供。再者，上述资料哪些是外墙保温工程的承包方具备的，无法律规定，也无合同约定，被告不得要求原告提供不确定存在的资料。综上，被告诉请原告提供施工资料，本院不予支持。关于鉴定费用的问题。鉴定前，原告主张的工程价款为8816438元（与其第一次庭审提供的结算单上的金额一致），被告抗辩与原告无合同关系，不同意其全部诉讼请求。最终为本院采纳的鉴定意见的工程价款为8750503.43元，鉴定费90419.98元，被告应承担89743.77元（8750503.43元/8816438元×90419.98元），原告承担676.21元（90419.98元—89743.77元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）江苏江都建设集团有限公司于本判决生效之日十日内支付原告（反诉被告）夏伟强工程款1512978.26元；二、被告（反诉原告）江苏江都建设集团有限公司于本判决生效之日十日内支付原告（反诉被告）夏伟强利息45389.35元；三、驳回被告（反诉原告）江苏江都建设集团有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案核定给付标的金额1558367.61元，占诉讼标的金额2636290.6元59.11%。案件受理费13945.16元，由被告负担8243.28元，原告自行承担5701.88元；保全费5000元，被告承担2955.6元。原告自行承担2044.4元；鉴定费90419.98元，被告承担89743.77元，原告自行承担676.21元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  李庄博人民陪审员  衣长生人民陪审员  刘曼玲二〇一九年八月二十九日书 记 员  朱雪源