四平市铁东区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0303民初2451号 原告：四平不夜城房地产开发有限公司。住所：四平市铁东区平东街南九经街888号三达不夜城1号楼。 法定代表人：陈幼西，董事长。 委托代理人：田平，四平不夜城房地产开发有限公司执行董事。 委托代理人：**，该单位职员。被告：石家庄深华建筑有限公司。住所：石家庄市深泽县。 法定代表人：王彦刚，执行董事。 委托代理人：尹玉，吉林东天律师事务所律师。 原告四平不夜城房地产开发有限公司（以下简称四平不夜城开发公司）与被告石家庄深华建筑有限公司（以下简称深华建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月14日受理，依法组成合议庭，于2018年10月19日、2019年1月17日、2019年3月12日公开开庭进行了审理。四平不夜城开发公司的委托代理人田平、**，深华建筑公司的委托代理人尹玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四平不夜城开发公司诉称：2012年8月20日，原、被告之间签订《C3、C4、C5号楼及地下车库二区建筑安装工程施工合同》，协议中明确约定施工进场及施工完成时间（见施工合同条款），但被告未履行施工协议，拖延交工，未按时于2013年10月10日交付工程。原告认为，被告未履行协议构成违约，已严重侵害原告合法权益，应承担违约责任即承担违约金，故诉至法院，请求依法判令：1、被告承担延期交付违约金900万元（2013年10月10日-2016年5月15日期间工程总价款千分之一）；2、本案诉讼费被告承担。 深华建筑公司辩称：原告所诉请求无事实及法律依据，依据双方所签订的工程合同，实际工程款暂定为65897825元，但是至今原告仍尚欠被告工程款，是原告违约在先，在双方约定的工程节点并未实际履行所有的工程给付款项，而且，针对原告所欠工程款被告已经在四平市中级人民法院起诉，中级人民法院也已经受理并在诉讼过程中。原告违约在先无权提出违约金的诉讼请求，依据合同规定涉诉工程已经竣工应结算95%的工程款，原告并未履行，应当驳回原告的诉请。 经审理查明：2012年8月20日，原、被告之间签订《C3、C4、C5号楼及地下车库二区建筑安装工程施工合同》，协议中约定：上述工程总造价款65897825元，工程承包方式为包工包料（甲供材料、甲方分包工程除外）、包工期、包质量、包安全、包文明施工。工程进度款支付方式：地下室顶板完成，经甲方确认付该部分完成工程量的75%；地上6层结构完成，经甲方确认付该部分完成工程量的75%；地上12层结构完成，经甲方确认付该部分完成工程量的75%；主体结构完成，经甲方确认付该部分完成工程量的75%；外脚手架拆除，经甲方确认付该部分完成工程量的75%；工程竣工验收合格，审计完成后付至结算款的95%；结算价的5%为保修金，本工程保修期为五年，保修开始两年后，支付结算价2.5%的保修金（须扣除乙方责任款项）；保修期满，甲方付清剩余工程款（须扣除乙方责任款项）。各种对乙方的违约金、罚款及合同规定应扣款项在当期工程进度款中扣除。进场时间2012年4月1日，基础完成时间2012年4月26日至2012年6月20日，主体封顶2012年6月1日至2012年10月15日，外脚手架拆除2012年11月25日，单体工程竣工2013年8月30日，预验收2013年9月20日，交付时间2013年10月10日，竣工备案时候见2013年10月30日。若有施工合同中16.1条工期延误情况，不能在原定的完工日或按本条款而延长了的完工日之前完成，则乙方须在首次出现第16.1条情况发生后7天内，就情况说明和延误的工期以书面形式向甲方提出报告。甲方在收到报告14天内审查所有请款并就事件性质决定总的延长时间。甲方逾期不予以确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。以书面详细通知项目经理。16.3条约定：非上述原因，工程不能按合同工期竣工备案，乙方应向甲方支付违约金，每延误一天，违约金为工程结算总价的1‰。误工时间从规定竣工备案日期起直到全部工程或相应部分工程的竣工备案的批准日期之间的天数（不足一天的一天计算）。甲方可从应向乙方支付的任何金额中扣除此项赔偿费或以其他的方式收回此款，此赔偿费的支付并不能解除乙方应完成工程责任或本合同规定的其他责任。被告对上述合同约定的时间点有异议，认为2012年4月开始施工是甲方即原告将本工程基坑外包由他人施工，被告在2012年8月份才进入工地施工。根据被告提供的四平市建筑工程质量检测中心的检测报告234号（2013年10月26日）、235号（2013年10月30日）、246号（2013年11月1日）、248号（2013年11月1日）可确定，被告地下一层、C3号楼施工日期为2012年8月29日、C4号楼8月21日、C5号楼8月8日。原告从2012年9月开始至2014年6月止一共给付被告工程款、垫付电费款（包含给付人民币、房屋折抵等方式）等共计人民币29640047.95元，被告对此款无异议。庭审中，原被告均认为工程从每年的11月初到来年的3月末前因东北天气原因为施工停工阶段。从四平市建筑工程质量检测中心的检测报告可看出，地下一层、C3号楼、C4号楼、C5号楼在2013年11月1日前的主体结构检测经抽检构建均符合设计要求。从2013年11月后，未有任何继续大型施工的其他证据，直至2015年6月四平市处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室接收蔚蓝之都、盛世华房地产开发的烂尾工程，该工程才再次启动施工。另原被告均承认在施工过程中，图纸设计有改动。后双方又签订了补充协议。 2015年6月16日，四平市处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室下发了“四平市信访联席会议关于解决蔚蓝之都、盛世华房地产开发项目烂尾楼工程的决定”中，该决定指出：四平不夜城开发有限公司（原四平三达生态城开发有限公司）在24号地开发建设的蔚蓝之都项目于2011年年初上报规划方案，2012年3月开始拆迁，2012年4月动工建设。首期建设18层综合楼5座，占地面积约16800平方米，建筑面积73699.49平方米。由于企业内部矛盾及资金原因，该项目至今没有竣工无人管理，已经形成烂尾工程。由于回迁户、购房人群众经过多种渠道进行上访，会议决定由市政府注入维稳资金，推动工程建设通过变现开发企业资产结算维稳资金投入，在市信访局建立专户，专门存储资金所需维稳，由住建部门或信访部门提出资金使用计划，经市政府批准后由市财政部门拨入住建部门账户，住建部门转入市信访局专户，由市信访局监管支付。工程建设主体仍为原开发企业，开发企业与施工企业签订的所有施工合同及合同价款均予以承认，并予以执行，以保证施工进度，实现对群众的承诺，四平不夜城开发有限公司建设的蔚蓝之都3、4、5号楼项目可兑现前期对施工队伍的承诺，支付资金1000万元，要先行支付400万元启动工程建设，剩余600万元完成尾工建设，最后决算时多退少补。欠付的税款，可先行支付100万元，以解开税务部门查封，保证工程款支付。鉴于四平不夜城开发有限公司不予配合的实际，蔚蓝之都项目已建设完成的项目保持原状，待后期处理。未建成部分及外配套工程，在征求规划部门、相关管理部门意见后直接建设，不再征求四平不夜城开发有限公司意见。相关工程合同需要补充的，由施工企业盖章后报市信访局留存，直接予以执行。至此，被告所施工的工程由中共四平市委四平市人民政府信访局接手，并由其向被告支付工程款。 2016年5月，被告向原告交付了所有工程，5月7日，四平不夜城房地产开发有限公司在报纸上发表“蔚蓝之都交房公告”，定于2016年5月15日起在蔚蓝之都小区交房。原告的诉请的违约金为：6500万×2年×7%（银行贷款年息）=910万，请求900万，两年是从2013年10月10日开始计算到2015年10月9日。 2017年4月23日，中共四平市委四平市人民政府信访局在四平市中级人民法院起诉四平不夜城房地产开发有限公司，要求判令四平不夜城房地产开发有限公司立即偿还为其垫付的费用70994200.86元及利息，四平市中级人民法院作出（2017）吉03民初149号民事判决书，判决四平不夜城房地产开发有限公司偿还中共四平市委四平市人民政府信访局代其履行职责所支付的款项共计70994200.86元及利息，该款系中共四平市委四平市人民政府信访局为蔚蓝之都所有项目代四平不夜城房地产开发有限公司支付的所有工程款，包含本案中争议的工程部分。 2018年7月20日，石家庄深华建筑有限公司起诉四平不夜城房地产开发有限公司，要求依法判令四平不夜城房地产开发有限公司给付拖欠石家庄深华建筑有限公司工程款14497825元及逾期利息、违约金，该案尚未审理终结。 2019年3月13日，四平不夜城房地产开发有限公司提出对石家庄深华建筑有限公司提交的C3、C4、C5楼梁、板、梯报验申请表12份的形成时间鉴定，在广东南天司法鉴定所因四平不夜城房地产开发有限公司提出修改鉴定申请，未能达成鉴定意向，后四平不夜城房地产开发有限公司修改鉴定申请，对其中一份时间上有修改的报验申请表行程时间鉴定，石家庄深华建筑有限公司出具说明，承认该份报验申请表确切形成的时间后，四平不夜城房地产开发有限公司撤回鉴定的申请。 认定上述事实的证据有建筑安装施工合同、付款凭证、交房公告、工程量汇总中核算依据、甲方通知单、2012、2013提交主权信息价格明细8张截图、开工报告、承诺函两份、吉林省四平市中级人民法院案件受理通知书、民事起诉状、地基土载荷试验检测报告3份、补充协议一份、报验申请表一份、检验报告四份、设计变更通知单复印件、通知一份、四平市中级人民法院判决书复印件一份、四平市处理信访突出问题及群众性事件联系会议办公室文件“关于解决蔚蓝之都、盛世华庭、房地产开发项目、烂尾工程决定”、鉴定申请、情况说明、撤回鉴定申请等。 根据四平不夜城房地产开发有限公司的诉讼请求及石家庄深华建筑有限公司的答辩意见，归纳本案的争议焦点是四平不夜城房地产开发有限公司的诉讼请求是否应予支持。当事人对本案的争议焦点无异议和补充。 本院认为：本案争议工程在2013年10月就已完成全部主体工程，有四平市建筑工程质量检测中心的检测报告为凭，之后按照北方自然环境的原因，从2013年11月初到2014年3月末工程不能施工，处于停工状态。从原告提供的给付工程款明细可看出，截止2013年11月共给付被告工程款、电费款等24872715.07元，从2014年1月至11月共给付4767332.88元。另外，被告从2014年后直至2015年5月四平市人民政府信访局介入接收该工程，被告一直未有施工，理由为原告企业内部矛盾及资金原因导致该项目至今没有竣工无人管理，已经形成烂尾工程。原告认为原告按照合同约定给付了工程款，而被告没有按照合同约定交付工程，存在违约行为，被告对此不认可，并认为系原告违约在先，因为原告没有按时给付工程款，导致工程不能如期进行，后因政府介入给付了部分工程款才将该工程施工完毕交付使用。原告认为被告违约的事实不清，证据不足，本院无法认定被告违约。另外，原告请求的违约时间从2013年10月10日开始计算到2015年10月9日，正是被告主体完工后到政府接收该工程的期间，且其中应有2013年10月末至2014年3月末，2014年10月末至2015年4月末的正常休工期，其违约的时间亦不能如此计算，故对原告的诉请不予支持。 关于被告提出的原告的诉请超过诉讼时效，由于该项工程客观原因的中断、政府接收及相关的诉讼，不能认定本案超过诉讼时效，对被告的辩解不予支持。 关于原告针对2012年10月26日的混凝土分项工程报验申请表的形成时间鉴定申请，石家庄深华建筑有限公司已经出具说明：对于蔚蓝之都C3、C4号楼六层梁、板、梯是在2012年10月26日完成的，该部分的“混凝土试块抗压强度实验报告”制作日期为2012年10月27日，试验日期为2012年12月15日，申请表是在2013年四月初统一由监理签字盖章填写。涂改申请日期的申请表不能对抗四平市建筑工程质量检测中心出具的“混凝土试块抗压强度实验报告”。且原告主张的违约时间从2013年10月10日开始，而该时间段，C3、C4、C5楼的主体均已完成，故原告仅以原告在2013年四月给付工程款不存在违约的辩解不能成立，对其该辩解本院不予支持。 综上，依照最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告四平不夜城房地产开发有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费74800元，由原告四平不夜城房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。 审 判 长  刘 岩 审 判 员  王丽娟 人民陪审员  安 静 二〇一九年八月十二日 书 记 员  谭皓月