河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民初48号 原告：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地：江苏省沛县沛城镇歌风路6号。 法定代表人：张开文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张猛，北京安科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周勇，北京德恒律师事务所律师。 被告：巨鹿县宏旭房地产开发有限公司，住所地：巨鹿县县城迎宾街68号。 法定代表人：周平美，该公司经理。 委托诉讼代理人：卢彪，河北杭天律师事务所律师。 第三人：河北尚渡建筑工程有限公司，住所地：河北省巨鹿县城富强西路南侧（西街市场东侧）。 法定代表人：张会勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：孟祥芳，该公司法律顾问。 原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）与被告巨鹿县宏旭房地产开发有限公司（以下简称宏旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月9日作出（2017）冀05民初79号民事判决。大汉公司、宏旭公司均不服该判决，向河北省高级人民法院提起上诉。河北省高级人民法院于2019年1月30日作出（2018）冀民终1208号民事裁定，发回重审。本院于2019年3月8日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，河北尚渡建筑工程有限公司（以下简称尚渡公司）申请以第三人身份参加本院诉讼，本院依法予以准许。原告大汉公司的委托诉讼代理人张猛、周勇，被告宏旭公司的委托诉讼代理人卢彪，第三人尚渡公司的法定代表人张会勇、委托诉讼代理人孟祥芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大汉公司向本院提出诉讼请求：1、判令宏旭公司给付祥美茗都项目截止起诉日剩余工程款2131.4万元及自起诉日至判决生效日期间利息；2、请求判定大汉公司对承建工程享有优先受偿权；3、判令宏旭公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年11月16日，宏旭公司与江苏国丰建设集团有限公司（案外人）就祥美茗都项目签订《协议书》。大汉公司与宏旭公司及案外人于2014年7月24日签订《补充（变更）协议书》，约定宏旭公司与案外人2013年11月16日签订的《协议书》中承包人变更为大汉公司，大汉公司与宏旭公司应履行该《协议书》约定的全部内容。宏旭公司与案外人2013年11月16日签订《协议书》约定：总建筑面积60783.92㎡（其中地上50403.92㎡，地下10380㎡）；工程范围含1号楼、8号楼、9号楼、车库、商业建筑；合同总价款为7765万元；承包方式为包工包料；合同工期548天，开工日期2014年8月6日，竣工日期2016年2月6日。2014年8月6日，大汉公司按程序取得该项目一期8号楼、9号楼及二期1号楼中标通知书。同日，大汉公司与宏旭公司签订《河北省建设工程施工合同（示范文本）》，该合同于2014年9月26日在巨鹿县招投标管理办公室备案。施工过程中，又增项小区大门和门卫房。该工程监理单位系河北亿隆工程项目管理公司。大汉公司按约完成施工，并及时提交竣工验收报告。宏旭公司迟迟不予组织验收，但强行安排购房人入住。综上，大汉公司已完成合同约定施工义务，但宏旭公司至今未按约支付完工程款。故诉至贵院，请求支持大汉公司合法诉求。 宏旭公司答辩称，我公司截止到现在已不拖欠大汉公司任何款项。至于大汉公司与我公司往来中之违约及大汉公司应退还我司超付款项和给我司造成的损失，我司将另案起诉。具体答辩如下：一、大汉公司与我司就我司祥美茗都小区1、8、9号楼及车库商业合同价为7765万元，实际应为71734758.6元（按实际面积，工程核实价），我司实际支付72185711.59元，超付4037690.89元（含5%的质保金）。实际支付款由4部分组成：（一）是直接汇付到大汉公司账户的钱；（二）是大汉公司开具收据委托我司付的款；（三）是项目实际负责人沈世明签字直接向供料商付的款项；（四）是2016年底大汉公司方施工人员全部擅自撤场后，我司照原预算为完成剩余工程而直接支付的款项。二、大汉公司未在2016年2月6日前约定的工期完成施工任务，也没有顺延工期的合理理由，依法应承担100万元违约责任。同时长时间拖延工期也给我司造成巨额损失。三、2016年底原告方施工人员全部撤场后，我司为避免购房户给社会稳定造成的巨大影响，也是依法直接安排完成大汉公司剩余工程量。但在组织工程验收时，大汉公司拒不配合，既不提供资料，也不派员到场，也给我司造成不应有的麻烦和损失。四、建设增项变更不存在。五、大汉公司诉状中所谓：“按约定完工，并及时提交竣工验收报告，宏旭公司迟迟不组织验收，宏旭公司强制安排购房人入住”是颠倒黑白。请求依法驳回大汉公司对我司无理诉求。 尚渡公司述称，第三人与宏旭公司于2016年12月10日签订建筑工程协议，主要是完成大汉公司与宏旭公司之间承包工程中的剩余工程（1、人防工程；2、外墙涂料、石材；3、1号楼及商业、车库水电部分；4、1号楼及商业土建散水、各层水电井内管洞封堵，地面抹灰，管道保温；5、1、8号楼防水部分），工程造价约为500万元（以实际工程量为准）。第三人按照合同规定于2017年6月10日完工，但因大汉公司不配合验收，致使该总体工程无法验收，宏旭公司至今未给付第三人工程款4756232元。大汉公司请求的工程款中包含第三人的工程款4756232元，严重损害了第三人的合法权益，因此要求参加诉讼，保护第三人的权益，请求支持宏旭公司的诉讼主张。 经审理查明，2013年11月16日，宏旭公司与江苏国丰建设集团有限公司就祥美茗都项目签订《协议书》。 大汉公司与宏旭公司及江苏国丰建设集团有限公司于2014年7月24日签订《补充（变更）协议书》，约定宏旭公司与江苏国丰建设集团有限公司2013年11月16日签订的《协议书》中承包人变更为大汉公司，大汉公司与宏旭公司应履行该《协议书》约定的全部内容。 宏旭公司与江苏国丰建设集团有限公司2013年11月16日签订《协议书》约定：总建筑面积60783.92㎡（其中地上50403.92㎡，地下10380㎡）；工程范围含1号楼、8号楼、9号楼、车库、商业建筑；合同总价款为77650000元；工程价款采用固定总价合同，一次性包定，除本协议双方约定调整范围外，其他无论出现任何情况一律不予调整。承包方式为包工包料；合同工期548天，开工日期2014年8月6日，竣工日期2016年2月6日。 大汉公司按程序取得该项目一期8号楼、9号楼及二期1号楼中标通知书。2014年8月6日，大汉公司与宏旭公司签订《河北省建设工程施工合同（示范文本）》，该合同于2014年9月26日在巨鹿县招投标管理办公室备案。 施工过程中，大汉公司在未完成合同约定的工程量的情况下，自行撤出施工现场，致使就案涉工程的协议无法继续履行。2016年12月10日，宏旭公司与以张会勇为法定代表人的尚渡公司签订《协议》，协议的主要内容有：“一、由尚渡公司承建原大汉公司未完成的工程，具体包括：1、人防工程，外墙涂料、石材；2、1号楼及商业、车库水电、土建散水、各层水电井内管洞封堵、地面抹灰、管道保温；3、1、8号楼防水部分（具体以实际施工量作为结算依据）。二、承包方式：包工包料。三、工程总造价约500万元，具体工程价款以双方认可的实际施工量为准，即最终决算以据实面积结算。四、施工工期：2016年12月10日—2017年6月10日。” 2018年1月15日，监理方河北亿隆工程项目管理有限公司出具证明证实大汉公司没有按期完成施工，也无正当顺延工期理由、原因。逾期后开发公司通知承建方另行委托其他公司依法施工，承建方未表示反对。 2018年1月17日，监理方河北亿隆工程项目管理有限公司出具证明证实大汉公司在祥美茗都项目承建过程中，于2016年底前未完工擅自撤场，建设合同终止。当时工程未完工部分有：1、人防工程；2、外墙涂料、石材；3、1号楼及商业、车库水电部分；4、1号楼及商业土建散水、各层水电井内管洞封堵，地面抹灰，管道保温；5、1、8号楼防水部分。 审理过程中，本院组织大汉公司与宏旭公司交换了证据并进行了质证。宏旭公司主张已经支付大汉公司72185711.59元，但该数额中包含宏旭公司同意但尚未实际支付给第三人尚渡公司和以李存财为法定代表人的案外人泊头市远景建筑工程有限公司的工程款。大汉公司认可宏旭公司已支付给大汉公司58176102.8元。本案审理期间，案外人泊头市远景建筑工程有限公司与大汉公司就本案所涉工程的工程款纠纷，已由本院作出（2019）冀05民终816号民事判决，该判决为终审判决，现大汉公司已经依照该判决向泊头市远景建筑工程有限公司支付了工程款485784元，同时该判决中已查清并认定2017年1月19日宏旭公司代大汉公司向泊头市远景建筑工程有限公司支付了工程款80万元。宏旭公司已经安排购房业主入住涉案房屋。 还查明，第三人尚渡公司于2016年11月22日成立，在该公司未成立时，该公司法定代表人张会勇即以个人名义分包了祥美茗都项目的部分工程，大汉公司于2016年底前撤场后，对于未完工项目（即监理方河北亿隆工程项目管理有限公司于2018年1月17日出具证明证实内容），尚渡公司与宏旭公司于2016年12月10日签订《协议》进行了后继施工。但大汉公司认为该协议并不真实且可能存在倒签协议日期，并请求对《协议》的形成时间进行鉴定。其后，大汉公司又向本院邮寄了刑事控告书，并以宏旭公司与尚渡公司恶意串通、伪造《协议》等事由提出虚假诉讼控告。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，大汉公司与宏旭公司就案涉工程签订的建设工程施工合同内容不违反法律、法规的强制性规定，大汉公司与宏旭公司均应严格按照合同约定的内容履行各自的合同义务。 在履行该合同中，大汉公司在未完工的情况下，提前撤场。大汉公司主张已经向宏旭公司提交竣工验收报告。大汉公司对自己的主张未提交有效证据进行证明，由其承担举证不能的不利后果。在大汉公司撤场后，宏旭公司完成了部分建筑工程。宏旭公司已经安排购房业主入住，视为涉案工程已经竣工。参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号的规定，大汉公司享有的工程价款优先受偿权不得对抗购房业主。对大汉公司请求对承建工程享有优先受偿权的请求不予支持。 大汉公司主张在履行双方当事人之间的建设工程施工合同过程中，又增项小区大门和门卫房。大汉公司主张的增项工程并不包括在涉案的合同中。并且大汉公司对自己的增项工程的主张并未提交有效证据进行证明，应由大汉公司承担举证不能的不利后果。关于增项工程，大汉公司有充分证据后，可另行主张权利。 关于宏旭公司主张的要求大汉公司给付违约金的诉求，经本院释明，宏旭公司对违约金主张并未提出反诉，因其不属于本诉审查范围，本院不予审查。宏旭公司主张的要求大汉公司给付违约金的诉求，可另诉解决。 大汉公司对宏旭公司提交的付款证据只认可收到58176102.8元，大汉公司对宏旭公司主张的另外14009608.79元不予认可。对该14009608.79元相关证据，本院认定意见如下： 2014年8月29日，宏旭公司给付大汉公司1000000元；2014年10月28日，宏旭公司给付大汉公司1000000元。该两笔款项有大汉公司收据等证据，本院认为宏旭公司主张的成立，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2015年5月12日，宏旭公司付大汉公司承兑汇票2195000元。该款项有沈世明签字，有大汉公司收据证实，本院认为宏旭公司主张的成立，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2016年10月1日，大汉公司出具委托书，大汉公司委托宏旭公司给付柴雷兵款260000元，该委托书加盖大汉公司印章，并有大汉公司工作人员沈世明的签字。2016年10月11日，宏旭公司向柴雷兵转账234000元。本院认为，应当认定大汉公司已授权第三人收款260000元，权利已转让且未撤销。宏旭公司未向柴雷兵支付的26000元，由柴雷兵向宏旭公司主张。 2016年10月25日，2016年12月21日，宏旭公司代大汉公司支付坡道工程款6556元、15367.5元。该坡道工程属于本案双方当事人约定的工程范围。本院认为，应当认定大汉公司已收到坡道工程款6556元、15367.5元，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2016年12月22日，大汉公司书面委托宏旭公司支付电梯款134000元，宏旭公司实际支付绳小勇120600元。本院认为，应当认定宏旭公司代大汉公司给付绳小勇134000元，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中；宏旭公司未向绳小勇支付的13400元，由绳小勇向宏旭公司主张权利。 2016年12月29日，宏旭公司代大汉公司向张会勇支付电缆款500000元，本院对此予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年1月7日，大汉公司委托宏旭公司向刁立辉支付670000元，宏旭公司代大汉公司实际向刁立辉支付300000元。本院认定宏旭公司代大汉公司支付670000元，剩余款项由刁立辉向宏旭公司主张权利，故将该670000元的款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年1月7日，宏旭公司代大汉公司向武贺兴、马现雷、李少伟支付106000元，本院对此予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。宏旭公司实际支付地砖款95400元，剩余款项10600元，由武贺兴、马现雷、李少伟向宏旭公司主张权利。 2017年1月13日，宏旭公司主张大汉公司欠其水电费，因该费用未在双方当事人之间的合同中约定，宏旭公司可另行向大汉公司主张权利。 2017年1月19日，大汉公司出具委托书，委托宏旭公司向张会勇付款。宏旭公司实际向张会勇付款1500000元。本院对此予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年1月19日，李存财款项800000元，实际上是大汉公司应向泊头市远景建筑工程有限公司支付的工程款，宏旭公司代大汉公司支付该80万元工程款的事实已在其他案件中查明并认定，故应将80万元也计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中；大汉公司主张其已向泊头市远景建筑工程有限公司支付了另外剩余的工程款485784元，应从宏旭公司主张已支付的款项中扣除，因该款并不在大汉公司认可的宏旭公司已支付的款项范围内，故对其主张不予支持。 2017年1月20日，宏旭公司代大汉公司付柴雷兵配电箱款548081元，有大汉公司工作人员签名的代付款委托书及转账凭证，本院予以认可，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。宏旭公司未足额支付柴雷兵的剩余款项，由柴雷兵向宏旭公司主张权利。 2017年1月22日，宏旭公司代大汉公司支付人防工程款200000元，该款有转账凭证、监理方签字等证据证实。本院予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年2月23日，宏旭公司代大汉公司支付何英杰报销灯具款22元。该款属于大汉公司的工程范围，灯具损坏后，宏旭公司代大汉公司进行维修，该款应当属于大汉公司承担范围，故应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年3月6日，宏旭公司支付住建局处理大汉公司上访费用7000元。宏旭公司支出该款后向大汉公司主张依据不足，本院不予支持。 2017年4月6日，宏旭公司代大汉公司支付尼青川工程款289632元，有大汉公司为宏旭公司出具的委托书及转账凭证证实，本院予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中；对宏旭公司未足额支付部分，由尼青川向宏旭公司主张权利。 2017年4月21日，宏旭公司代大汉公司支付张会勇电缆款120000元。该款已经实际支付，本院予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年8月11日，宏旭公司代大汉公司支付人防工程款257100元。该款已实际支付，属于宏旭公司与大汉公司建设工程施工合同范围。本院予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年8月11日，宏旭公司代大汉公司支付人防工程款57570元。该款已实际支付，属于宏旭公司与大汉公司建设工程施工合同范围。本院予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年8月25日，宏旭公司代大汉公司支付人防临战封堵工程款52268元。该款已实际支付，属于宏旭公司与大汉公司建设工程施工合同范围。本院予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年10月23日，宏旭公司代大汉公司支付何英杰报销减压件焊三脚架款360元，该款应当属于大汉公司工程施工承担范围，本院予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年10月23日，宏旭公司付张会勇外墙真石漆款5250000元，属工程变更，不在大汉公司与宏旭公司合同约定的施工范围内，与本案诉争的工程款无关。 2017年11月7日，宏旭公司代大汉公司支付张彦峰人防工程款15260元。该款已实际支付，属于宏旭公司与大汉公司建设工程施工合同范围。本院予以认定，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中。 2017年11月17日，宏旭公司支付验收专家费12000元；宏旭公司支付检测费114120元；宏旭公司支付检测费184572元。宏旭公司主张上述款项应当由大汉公司支付。宏旭公司与大汉公司在合同中没有对上述检测费用进行约定。宏旭公司没有举证证明上述费用应当由大汉公司承担，由宏旭公司承担举证不能的不利后果。 2017年11月17日工程部扣除项4756232元，其中外墙涂料石材款1530881元，即合同约定应由大汉公司完成的外墙面施工合同款，因该工程已变更且未实际施工，故该款应从宏旭公司与大汉公司的合同总价款中扣除；2017年11月6日，宏旭公司代大汉公司向张会勇为法定代表人的尚渡公司支付电缆及防水人工材料费797398元、砂石料剩余款74万元，属于宏旭公司与大汉公司建设工程施工合同范围，本院予以认定。对此，可认定大汉公司退场后，该部分工程属于尚渡公司后继施工未结算工程价款范围，应将该款项计入宏旭公司支付给大汉公司的工程款数额中；对于构成该4756232元的剩余其他款项，宏旭公司主张也应计入其已支付大汉公司工程款数额内，但证据不充分，本院不予支持。 关于宏旭公司在此次重审过程中，新主张的2018年2月2日支付房屋检测费、2018年2月5日支付张彦峰漏水、散水款、2017年12月2日支付何英杰声控开关款，不包括在其主张已支付的72185711.59元范围内，本院不予审查，宏旭公司应另行解决。 综上，宏旭公司已经实际给付及宏旭公司代大汉公司支付款为：58176102.8元+11264614.5元＝69440717.3元。 宏旭公司主张大汉公司未完成合同约定工程即撤场，对此，宏旭公司提交了监理方证明。监理方证明了大汉公司未完成的工程项目。宏旭公司提交的已付大汉公司及代大汉公司支付的款项证据证明了宏旭公司已经将大汉公司未完成的工程进行了施工，相应款项应予扣除。宏旭公司提交的证据证明其自行施工工程的工程款，已支付第三方的工程款应视为宏旭公司已履行了支付的义务。并且祥美茗都的购房业主也已经实际入住，应视为工程质量合格。所以，宏旭公司应当给付大汉公司的工程款应当为：77650000元-1530881元-69440717.3元＝6678401.7元。 宏旭公司单方提交石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司出具江苏大汉1、8、9住宅楼及楼间地下车库和商业造价汇总表，证实大汉公司完成工程价值71734758.6元。该造价汇总表系宏旭公司单方委托所出具，大汉公司对此不予认可。该造价汇总表与宏旭公司同大汉公司建设工程合同中约定的“工程价款采用固定总价合同，一次性包定，除本协议双方约定调整范围外，其他无论出现任何情况一律不予调整。”内容不符，本院对宏旭公司提交的证据不予采信。宏旭公司所述实际施工建筑面积与合同约定面积不符问题。鉴于祥美茗都的购房业主已经实际入住，且宏旭公司作为房地产开发企业并未提交竣工图、测绘报告等证据，不足以证明诉争工程合同约定面积与实际建筑面积存在出入，加之，在施工过程中，因当事人之间缺少工程变更通知单、工程变更洽商记录、工程签证单等施工资料，同样不足以证明本案前述部分工程面积、价款，与诉争工程合同约定面积、价款不符问题。据此，本院以前述合同约定的面积和价格计算本案工程价款并无不当。 在审理尚渡公司后继施工的工程价款时，本院认定宏旭公司代大汉公司向张会勇为法定代表人的尚渡公司支付电缆及防水人工材料费797398元、砂石料剩余款74万元，该工程价款数额与尚渡公司、宏旭公司签订的《协议》款项虽不相符，但与尚渡公司实际施工的工程范围相符，且尚渡公司也对其主张的其余工程价款作出了澄清和说明。故尚渡公司主张民事权益虽存有不当之处，但宏旭公司、尚渡公司在本案的诉讼行为，并未发现存在刑事犯罪线索。因本案未发现刑事犯罪问题，大汉公司的控告内容，本院不予处理。大汉公司请求对《协议》的形成时间进行鉴定问题。因尚渡公司实际施工完成后，不排除存在将之前协商的内容、日期，以《协议》形式予以固定的可能性，故《协议》形成时间的鉴定结果，不影响尚渡公司实际施工的工程范围的认定，也与尚渡公司是否实际后继进行施工并无关联性，也无法否定尚渡公司后继施工内容，该鉴定请求本院不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 1在本判决生效之日起十五日内，被告巨鹿县宏旭房地产开发有限公司给付原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司6678401.7元，自2017年11月20日起按照中国人民银行同类同期贷款基准利率计算利息给付至实际执行完毕之日止。 二、驳回原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费148370元，由原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司承担89870元，由被告巨鹿县宏旭房地产开发有限公司承担58500元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  邓永胜 审判员  毕建军 审判员  史勤书 二〇一九年八月十九日 书记员  张姿巍