河南省济源市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫9001民初10133号原告：丁全有，男，1955年8月20日出生，回族，住济源市。原告：王小化，女，1959年5月26日出生，回族，住济源市。二原告共同委托诉讼代理人：刘阳兴，河南愚公律师事务所律师。被告：张麦刚，男，1967年6月7日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：王小玲，系被告妻子。委托诉讼代理人：燕俊旗，河南九威律师事务所律师。第三人：张战良，男，1960年2月9日出生，汉族，住济源市。原告丁全有、王小化与被告张麦刚、第三人张战良合伙协议纠纷一案，本院于2018年5月29日作出（2016）豫9001民初6181号民事判决。判决书送达后，被告张麦刚不服该判决向济源中级人民法院提起上诉。河南济源中级人民法院经审理，作出（2018）豫96民终954号民事裁定书将该案发回重审。本院于2018年11月28日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王小化及其二原告共同委托诉讼代理人刘阳兴，被告张麦刚及其委托诉讼代理人王小玲、燕俊旗到庭参加诉讼，第三人张战良经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁全有、王小化向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告返还其303782.3元、小麦196546公斤。发回重审期间又当庭增加诉讼请求：要求被告另行支付其230000元。事实和理由：2010年二原告共出资100000元，被告和第三人各出资50000元共同筹建济源市邵原镇大众面粉厂，并办理了个体工商户营业执照，工商登记经营者系原告丁全有。合伙期间，所有账目由被告张麦刚负责管理。2015年，第三人因为急用钱，要求退伙，被告也突然提出自己不愿意继续经营，经协商，2015年6月30日，（原合同中注明的时间是2015年6月31日），其分别与被告吉第三人签订“邵原大众面粉厂转让合同”，约定被告及第三人退伙，面粉厂所有财产归其所有，所有债务由其承担，其支付被告及第三人每人100000元。当时被告称账目自己已经清算过，手中余现金17866.2元，折抵其应得100000元的17900元。当时因原告丁全有××，没法对大量账目进行清算，被告承诺如果发现账目存在问题，随时可以清算。其发现账目存在问题后，多次要求被告算账，被告一直拖延，2016年春节期间被告终于承诺由其找会计对账目进行清算，正月初六其与被告及会计对账目清算期间，被告称亲戚住院需要手术离开清算现场，之后对其要求清算账目的请求不予理会至今。经其初步计算，被告张麦刚在计算清真寺捐款时将500元的捐款按50000元计算，在偿还农商行贷款及利息、偿还杨小生借款、购买地磅方面存在重复记账现象，并使用伪造部分凭证、虚构债务、工资多报错报等方法将现金占有，不予交付给其，目前被告尚侵占合伙期间面粉厂现金283625元。其认为被告及第三人退伙，约定面粉厂所有财产及债务由原告所有和承担，被告就应当将面粉厂所有财产返还给其，但被告谎称自己占有的现金只有17866.2元，而将剩余283625元的现金不向其返还，原一审诉讼中又增加诉讼请求，请求被告返还其303782.3元、小麦196546公斤。另外，2015年6月26日，原告丁全有与被告签订“邵原大众面粉厂仓库协议”，约定丁全有对小麦仓库，并无年限使用面粉厂的仓库。但自2016年3月26日起被告就将仓库封住，其无法使用，致使其无法正常经营，仓库中库存小麦无法拉出投产，给其造成巨大损失，根据双方协议，被告应当支付其130000元、仓库中库存的小麦30000余斤，三轮车10100元整，吸粮机3000元，跑粮机1400元整，磅秤700元整，并按照农商行贷款利息支付利息合计230000元。被告张麦刚辩称：2015年6月31日其与原告签订的“邵原大众面粉厂转让合同”合法有效，原告无权直接就合伙事务提起返还财产的诉讼，原告应先提起撤销之诉。原告主张返还的财产是合伙期间的财产，应属于全体合伙人，不应由原告单独提出，应由包括第三人在内的其他合伙人提出，而不能由原告单独提出返还之诉。根据“邵原大众面粉厂转让合同”的清算结论，合伙期间的账目已经清算，应是二原告向其和第三人支付款项。事实上不存在其需向二原告返还财物的情形。其不是邵原大众面粉厂营业款项和库存小麦的控制人，也不具备占有面粉厂财务的条件，邵原大众面粉厂的经营场所在原告家中，其内的小麦、面粉等都是在原告家中，是置于原告的直接控制下的，原告增加的230000元诉讼请求属于合同纠纷和侵权纠纷，而本案系合伙协议，因此，并非同一法律关系，原告应另案主张，事实上二原告已将三轮车、吸粮机等设备拉走，故不存在230000元损失。第三人张战良未进行陈述，也未向本院提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2010年，二原告与被告张麦刚、第三人张战良共同出资筹建济源市邵原镇大众面粉厂，其中二原告出资100000元，被告及第三人各出资50000元，共同经营至2015年4月底。2015年6月26日，原告丁全有与被告签订“邵原大众面粉厂仓库协议”，约定原告丁全有对仓库有无年限的使用权，但没有转让权，并按每年1000元租金交付被告。交付租金的时间为每年6月1日，原告丁全有不再经营面粉厂，被告付给原告丁全有现金130000元，将大众面粉厂收回，由被告经营全权。2015年6月31日，二原告分别和被告、第三人签订“邵原大众面粉厂转让合同”。合同载明：双方于2010年共同筹建大众面粉厂，由于各种原因被告及第三人不再继续经营，经双方协商，同意将大众面粉厂转让给二原告继续经营，并就相关事宜达成如下协议：1、面粉厂所有设备、机械、库房、交通工具以及所有债务共折400000元。协议签订后，面粉厂所有的债务及各存面点的账目均由二原告承担，与被告和第三人没有关系；2、被告及第三人同意将所占股份以100000元的价格转让给二原告，二原告先付款50000元，剩余款项须在2016年6月30日前还清…。2015年6月26日，原告王小化给被告出具欠条，载明“今欠到张麦刚面粉厂转让款肆万元整（至2015年阴历底付清）王小化2015.6.26号”，2015年6月30日，原告王小化给被告出具欠条，载明“今欠到张麦刚面粉厂转让款伍万元整。50000元-45000元（还款时间2016.6月30号还清）2016年1月5号付款肆万伍仟元（系面粉600代）王小化2015.6.30号”。被告认可其拉走300代面粉，余款均未支付。合伙期间的账目由被告管理，退伙时被告将所有账目交给原告，并称账目自己已经算过，手中余现金17866.2元，折抵其应得100000元的17900元。后原告认为其发现账目存在大量问题，被告应当返还占有的现金及小麦。庭审中，原告申请对合伙期间的账目进行审计，被告和第三人均无异议。本院依法委托河南新阳光会计事务所有限公司进行账目审计，该公司作出豫阳专审字（2017）025号、026号审计报告，被告对此提出异议。经本院调查，河南新阳光会计事务所有限公司在未通知本院的情况下，直接通知二原告将账目移交该公司，且未通知当事人进行质证，该程序严重违法，本院决定撤销豫阳专审字（2017）025号、026号审计报告，依法委托河南中财德普会会计师事务所有限公司对账目重新进行审计，并依法作出豫中德专审自2018第001号专项审计报告。二原告对该审计报告有异议，认为审计报告中审计资料第4项被告列的清单中72000元本次审计应计算该票据，账目中购买地磅6000元属于重复计算，被告对该审计报告不认可，认为原告提供的账目不全，原告有个282000元的欠条未提供，另缺少工资条。另查，2016年6月24日，济源市公安局邵州分局作出济公邵分（邵原）行罚决字﹝2016﹞0060号行政处罚决定书，载明“王小玲以与王小化有经济纠纷为由，王小玲等人用石头、砂砾将王小化家仓库门堵住，阻拦王小化拉麦子，2016年5月5日凌晨，王小化带人到仓库拉麦子时，王小玲、张麦会出面阻拦，王小化为拉麦子，将王小玲、张麦会拉至仓库内限制其人身自由，该行为已构成非法限制人身自由”，故作出对王小化行政拘留5日，并处罚款200元的处罚。本院认为，本案系合伙纠纷，庭审中原、被告对2010年二原告与被告张麦刚、第三人张战良共同出资筹建大众面粉厂，以及二原告出资100000元，被告及第三人各出资50000元，共同经营至2015年4月底的案件事实无异议，本院予以确认。原、被告对2015年6月31日双方当事人分别签订邵原大众面粉厂转让合同，并且根据协议内容被告和第三人已于2015年6月与二原告清算后退出合伙，被告也将面粉厂的账册转移给二原告均无异议，本院也予以确认。被告辩称2015年6月31日双方所签订的“邵原大众面粉厂转让合同”合法有效，原告无权直接就合伙事务提起返还财产的诉讼，应先行对该协议提起撤销之诉。本案中，二原告要求被告返还占有的面粉厂现金和小麦，实质上是其对合伙期间的账目清算产生异议，而二原告起诉的时间是2016年11月7日，根据法律规定，已经超过二原告行使撤销权的时间，二原告为保护自己的合法权益未提起撤销之诉，要求被告返还现金和小麦理由正当、符合法律规定，故对被告的该辩称理由本院不予支持。被告认为二原告移送审计的账目不全，对河南中财德普会会计师事务所有限公司做出的审计报告不予认可。但是该鉴定机构系经原、被告同意选择并经本院委托，其作出的审计报告程序合法，本院予以认定。原告对该审计报告中的72000元应计算进去，根据本院查明的事实，能够确认该72000元为卖麦收入，因此应计算在审计账目中。原告认为购买地磅一台6000元属于重复计算。但原告未就其主张提供证据予以证明，根据“谁主张、谁举证”的原则，原告应该承担举证不能的责任，对原告该项请求本院不予支持。因转让合同中双方约定“协议签订后，面粉厂所有的债务及各存面点的账目均由二原告承担”，根据审计报告二原告与被告、第三人合伙期间的现金余额为225782.3元，再加上卖麦收入72000元，应为297782.3元。根据转让合同二原告应支付被告100000元，被告又在原告拉走300袋面折合22500元，故被告应返还原告220282.3元（297782.3-77500）。根据面本记载及被告所交账目，截止2014年10月20日，于良忠存麦结余362517公斤，2013年2月19日取麦210250公斤，2014年8月28日取麦2754公斤，2014年3月31日扣麦131100公斤，2015年6月9日存麦1620公斤，综上，于良忠共计存麦708241公斤，本院根据原告提供的于良忠细账入库明细与过磅单明细，于良忠实际入库存麦数量为528367公斤，二者相差179874公斤，故被告应返还二原告179874公斤小麦。发回重审中，二原告增加诉讼请求依据2015年6月26日丁全有与张麦刚签订的“邵原大众面粉厂仓库协议”约定，要求被告支付其130000元及因被告将仓库封住而导致其无法拉出的小麦、三轮车、吸粮机、跑良机、磅秤等共计230000元，原告未提供证据证明该仓库已被被告实际收回，被告亦不认可，故应认定该仓库的实际使用人和掌控人仍是原告，因此，原告要求被告支付其230000元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告张麦刚于本判决生效后十日内返还原告丁全有、王小化220282.3元及179874公斤小麦；二、驳回原告丁全有、王小化的其他诉讼请求。案件受理费（原一审）9375元，系缓交，由被告张麦刚负担；发回重审期间二原告增加诉讼请求部分案件受理费4750元，系缓交，由原告丁全有、王小化负担。鉴定费10000元，由原告丁全有、王小化负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。审 判 长  聂建平人民陪审员  毕伟山人民陪审员  杨 娱二〇一九年八月十六日书 记 员  杜宇鸽