河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终2623号上诉人（原审被告）：谢并社，男，汉族，1960年6月4日出生，住郑州市。上诉人（原审被告）：河南花园集团有限公司，住所地郑州市城东路北段388号，统一社会信用代码914100001700102365。法定代表人谢并社，该公司董事长。上诉人（原审被告）：河南花园置业有限公司，住所地郑州市金水区城东路北段388号，统一社会信用代码914101001699769493。法定代表人：谢并社，该公司董事长。上诉人（原审被告）：河南锦绣花园餐饮有限公司，住所地郑州市金水大道109号，统一社会信用代码91410105725125505L。法定代表人：谢国营，该公司董事长。上诉人（原审被告）：河南信心药业有限公司，住所地郑州市陇海中路56号，统一社会信用代码91410100170007221L。法定代表人：叶宏，该公司董事长。上诉人（原审被告）：河南西花园商务俱乐部有限公司，住所地郑州市嵩山南路18号,统一社会信用代码91410103170001241N。法定代表人：谢并社，该公司董事长。六上诉人共同委托诉讼代理人：张景霞，河南金博大律师事务所律师。六上诉人共同委托诉讼代理人：缑寒飞，河南金博大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张军，男，汉族，1971年3月14日出生，住河南省。委托诉讼代理人：韩亚龙，河南仟问律师事务所律师。上诉人谢并社、河南花园集团有限公司（以下简称“花园集团公司”）、河南花园置业有限公司（以下简称“花园置业公司”）、河南锦绣花园餐饮有限公司（以下简称“锦绣餐饮公司”）、河南信心药业有限公司（以下简称“信心药业公司”）、河南西花园商务俱乐部有限公司（以下简称“西花园公司”）因与被上诉人张军民间借贷纠纷一案，不服河南省金水区人民法院（2017）豫0105民初26321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司上诉请求：请求上诉二审人民法院依法撤销（2017）豫0105民初26321号民事判决书，驳回张军的诉讼请求。事实和理由：原借款人郑州市顺德钢材有限公司已将与张军之间的借款转让给受让人段青云，且段青云已按协议向张军确认的收款账户转款2525843元，段青云偿付后，本案借款人郑州市德顺钢材有限公司、本案的担保人即谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司与张军之间的债权债务关系已经完全清结。庭审中张军对五份有关借款还款的书面文件《金额确认单》、《还款协议》、《还款计划书》、《委托收款证明》、《债务转让协议书》中的《债务转让协议书》上的签名不予认可，对其他四份文书上的签名无异议。根据西政司法鉴定中心【2018】鉴字第3616号鉴定意见，《金额确认单》、《委托收款证明》上的签名及指纹均非本人书写、捺印，证明张军在协商还款收款事宜中委托他人代理的事实。同理，虽然《债务转让协议书》中签名“张军”非本人书写，但结合其他证据应认定《债务转让协议书》是张军的真实意思表示，对其构成表见代理。张军对自己确认的《金额确认单》、《还款协议》上预留电话号码“156××××8702”与郑州市公安局火车站分局出具的《情况说明》上查明的李继兵（身份证号）预留的电话号码“156××××8702”一致。张军代理人韩亚龙承认王某报警当天受张军指派到派出所说明情况，而当天到案的是李继兵，足以证明张军和李继兵熟识。顺德公司按照张军预留电话通知到的是张军指定的代理人“李继兵”，且证人王某证明该“李继兵”冒名“张军”与其协商还款收款事宜，且在派出所问话时仍然称自己叫“张军”，直至出示身份证才知道冒名“张军”的是“李继兵”，以上事实进一步证明张军委托他人代理的事实。张军应当对自己的委托行为承担法律后果，构成表见代理。一审程序违法。谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司申请追加李继兵为本案第三人参加诉讼，一审法院拒绝追加。一审法院应当追加《债务转让协议书》的当事者郑州市顺德钢材有限公司及段青云为本案第三人，以查明事实。张军辩称，本案一审时已经查明，《债权转让协议》并非张军本人签字，张军根本不知道由《债权转让协议》的情况，谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司应当继续履行还款责任。根据西政司法鉴定中心【2018】鉴字第3616号鉴定意见，《债权转让协议》、《金额确认单》、《委托收款证明》完全是虚假的、不真实的，是在张军完全不知情的情况下制作的，整个债务转让也是虚假的、不存在的。在与郑州市顺德钢材有限公司签订《还款协议》、《还款计划书》时，郑州市顺德钢材有限公司见过张军，上面的签字也确系张军所签，然而《债务转让协议》中的签字却是虚假的，这显然与谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司所说的郑州市顺德钢材有限公司未见过张军直至后来才知道冒名“张军”是“李继兵”的情况不相符，张军从未委托他人代理过，不存在构成表见代理的情况。本案郑州市顺德钢材有限公司不符合民事诉讼中关于第三人的规定，与本案的处理结果没有法律上的利害关系。段青云作为证人出庭接受询问，经核实，段青云与本案无关。本案不涉嫌，任何刑事问题，2018年4月份，证人王某曾将案外人李继兵带到公安铁路分局，称其涉嫌诈骗，后由金水路分局经侦大队对事实情况进行调查，发现根本不存在任何诈骗行为，案外人李继兵也与本案的民间借贷无关，认定系经济纠纷，不予立案。张军向一审法院起诉请求：1、谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司承担连带保证责任，向张军支付839232.94元及其利息、违约金（自2013年12月20日计算至实际还款之日）；2、谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司承担本案的诉讼费用；3、谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司承担本案的律师费用。一审法院认定事实：1、2012年5月25日，张军与郑州市顺德钢材有限公司签订《还款协议》一份，内容如下：郑州市顺德钢材有限公司确认并承担由河南鑫瑞投资担保有限公司担保的张军出借款本金人民币2790000元；还款期限一年，自本协议签订之日起计算付息时间，提前还款按实际用款天数计息；郑州市顺德钢材有限公司承诺在2012年8月20日前还借款额15%，2012年11月20日前还借款额20%，2013年2月20日前还借款额25%，2013年5月20日前还借款额40%；但以下两个事件中有任一事件在2013年5月20日前发生，郑州市顺德钢材有限公司应在事件发生后还清所有剩余本息：1、郑州市顺德钢材有限公司获得使用权的五块土地（具体编号：郑国用（2001）字第0210号、郑国用（2004）字第0744号、郑国用（2004）字第0751号、郑国用（2004）字第0752号、郑国用（2005）字第0170号）中有任何一块挂牌出让成功后三个月内，2、大地传媒股价在2012年12月2日以后连续十个交易日平均股价在13元/股以上后十日内支付，如郑州市顺德钢材有限公司未按本条约定的承诺还款视为郑州市顺德钢材有限公司违约；利息按每季度支付一次，具体还款按计划书按计划书执行（遇节假日顺延），如未能按期付息，乙方承担双倍利息的违约金，等等。2、2012年5月25日，张军与郑州市顺德钢材有限公司签订《还款计划书》一份，主要约定，履约期限为2012年5月20日至2013年5月20日，月利率为0.012，借款金额为2790000元，第一期的还款日期为2012年8月20日，还款本金418500元，还款利息100440元，剩余本金2371500元；第二期的还款日期为2012年11月20日，还款本金558000元，利息85374元，剩余本金1813500元；第三期的还款日期为2013年2月20日，还款本金697500元，利息65286元，剩余本金1116000元；第四期的还款日期为2013年5月20日，还款本金1116000元，利息40176元。出借人指定收款（息）账户，银行开户行为新乡市建行人民路支行，账户名称为张军，银行账号为43×××10。3、2012年5月25日，谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司向张军出具《担保函》一份，内容如下：张军与郑州顺德钢材有限公司于2012年5月25日签订的《还款协议》，谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司提供连带责任担保；担保的金额为本金2790000元及利息，以及债权人为实现债权而实际支付的合理费用；如郑州顺德钢材有限公司未能按还款计划书约定的时间偿还本金或利息，担保人自愿在每笔本金或利息到期后三个工作日内无条件代为偿付到期本金或利息，如超出三个工作日仍未代为偿还，担保人自愿按每天2‰向张军支付违约金，如因郑州顺德钢材有限公司或者担保人违约导致客户提起诉讼，自愿承担债权人为实现债权而实际支付的合理费用。4、2013年11月2日，谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司向张军出具《担保函》一份，主要约定，2012年5月25日谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司为张军与郑州顺德钢材有限公司于2012年5月25日签订的还款协议出具了担保函，经协商，将该担保期限确定为2015年5月25日止；其他方面仍按原担保函相关规定执行。5、2012年8月20日，郑州仲盛物业管理有限公司向张军转账100440元；2012年8月23日，河南信心药业有限公司向张军转账25110元；2012年8月29日，河南信心药业有限公司向张军转账142290元；2012年10月10日，郑州市顺德钢材有限公司向张军转账27862.06元；2012年11月16日，郑州市顺德钢材有限公司向张军转账5022元；2013年1月10日，郑州市顺德钢材有限公司向张军转账23436元；2013年1月30日，郑州市顺德钢材有限公司向张军转账23436元；2013年5月16日，郑州市顺德钢材有限公司向张军转账2000元；2013年6月4日，郑州市顺德钢材有限公司向张军转账5000元；2013年8月29日，郑州市顺德钢材有限公司向张军转账10000元；2013年12月20日，郑州市顺德钢材有限公司向新乡县朗公庙镇新金热喷涂服务部转账2525843元。张军自认上述转账均系还款。6、谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司在庭审中提交《金额确认单》、《债务转让协议书》以及《委托收款证明》各一份。《金额确认单》内容如下：2012年5月15日，客户名称张军，合同编号XR-m-0000000顺德5，身份证号，合同金额3000000元，现经双方核实后确认余款为2790000元，确认客户张军，确认单位河南鑫瑞投资担保有限公司，《金额确认单》显示同意与顺德签订还款协议。《债务转让协议书》内容如下：2013年10月18日，张军与郑州市顺德钢材有限公司、段青云三方签订债务转让协议，以资信守：张军、郑州市顺德钢材有限公司曾于2012年5月25日签订了一份还款协议，约定郑州市顺德钢材有限公司偿还张军2790000元，后郑州市顺德钢材有限公司履行了364596.06元，现三方一致确认：截至本协议签署之日，郑州市顺德钢材有限公司拖欠张军共计2425403.94元，三方一致同意由郑州市顺德钢材有限公司将对张军的借款共计2425403.94元，全部转让给段青云履行，由段青云按照本协议付款给张军。段青云于协议签署十日内偿还张军2425403.94元。本协议生效后，张军不得再向郑州市顺德钢材有限公司要求履行债务。段青云应如期履行付款义务，如未按期履行，每延迟一日，按照未付金额的每日千分之一向张军支付违约金。《委托收款证明》内容如下：2013年12月18日，现委托新乡县朗公庙镇新金热喷涂服务部代收张军人民币2525843元，开户行为工行新乡南桥支行，账号17×××08。委托人张军。7、在诉讼过程中，张军申请对谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司提交的2013年10月18日《债务转让协议书》中签字是否是张军本人所签进行鉴定，谢并社申请对2012年5月15日《金额确认单》上的签名是否是张军书写、指印是否是张军指纹；2012年5月25日《还款协议》上签名是否是张军书写、指印是否是张军指纹；2012年5月25日《还款计划书》上签名是否是张军书写、指印是否是张军指纹；2013年12月18日《委托收款证明》上的签名是否是张军书写、指印是否是张军指纹进行鉴定。2018年10月16日，西南政法大学司法鉴定中心出具《西政司法鉴定中心[2018]鉴字第3616号》司法鉴定意见书，鉴定意见如下：依据现有样本条件，倾向认定落款日期为“2012年5月15日”的《金额确认单》上“客户名称”部位和“确认客户”部位“张军”署名字迹与张军样本字迹不是同一人所写；“确认客户”部位“张军”押名指印不是张军的指纹捺印形成。签字日期为“2012年5月25日”的《还款计划书》上“出借人”部位“张军”署名字迹与张军样本字迹是同一人所写；同部位押名指印是张军右手食指纹捺印形成。落款日期为“2012年5月25日”的《还款协议》第2页落款“甲方”部位“张军”署名字迹与张军样本字迹是同一人所写；同部位押名指印是张军右手食指纹捺印形成。依据现有样本条件，倾向认定落款日期为“2013、12、18”的《委托收款证明》上落款“委托人”部位“张军”署名字迹与张军样本字迹不是同一人所写；同部位押名指印不具备鉴定条件。依据现有样本条件，倾向认定落款时间为“2013年10月18日”的《债务转让协议书》上落款“甲方”部位“张军”署名字迹与张军样本字迹不是同一人所写。张军花费鉴定费2700元，谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司花费鉴定费11400元，鉴定费用共计14100元。8、2016年9月29日，河南仟问律师事务所出具收据一份，显示今收到张军交来代理费3000元。一审法院认为，债务应当清偿。张军与郑州市顺德钢材有限公司于2012年5月25日签订的《还款协议》合法、有效，谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司于2012年5月25日及2013年11月2日先后两次出具《担保函》，自愿承担连带保证责任，现张军要求谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司偿还借款，于法有据。郑州市顺德钢材有限公司在《还款计划书》中与张军约定应于2012年8月20日偿还本金418500元、利息100440元，张军自认于2012年8月20日收到还款100440元，根据相关法律规定，该100440元还款应当是偿还的利息，剩余未偿还本金仍为2790000元。张军自认于2012年8月23日收到还款25110元，双方约定借款月利率为0.012，从2012年8月21日计算至2012年8月23日产生的利息应为3348元（2790000×0.012÷30×3），扣除应付利息，折抵本金21762元，故剩余本金为2768238元；张军自认于2012年8月29日收到还款142290元，双方约定借款月利率为0.012，从2012年8月24日计算至2012年8月29日产生的利息应为6643.77元（2768238×0.012÷30×6），扣除应付利息，折抵本金135646.23元，故剩余本金为2632591.77元；张军自认于2012年10月10日收到还款27862.06元，双方约定借款月利率为0.012，从2012年8月30日计算至2012年10月10日产生的利息应为44227.54元（2632591.77×0.012÷30×42），故剩余本金为2632591.77元，欠付利息16365.48元；张军自认于2012年11月16日收到还款5022元，双方约定借款月利率为0.012，从2012年10月11日计算至2012年11月16日产生的利息应为38962.36元（2632591.77×0.012÷30×37），故剩余本金为2632591.77元，累计欠付利息50305.84元；张军自认于2013年1月10日收到还款23436元，双方约定借款月利率为0.012，从2012年11月17日计算至2013年1月10日产生的利息应为57917.02元（2632591.77×0.012÷30×55），故剩余本金为2632591.77元，累计欠付利息84786.86元；张军自认于2013年1月30日收到还款23436元，双方约定借款月利率为0.012，从2013年1月11日计算至2013年1月30日产生的利息应为21060.73元（2632591.77×0.012÷30×20），故剩余本金为2632591.77元，累计欠付利息82411.59元；张军自认于2013年5月16日收到还款2000元，双方约定借款月利率为0.012，从2013年1月31日计算至2013年5月16日产生的利息应为111621.89元（2632591.77×0.012÷30×106），故剩余本金为2632591.77元，累计欠付利息192033.48元；张军自认于2013年6月4日收到还款5000元，双方约定借款月利率为0.012，从2013年5月17日计算至2013年6月4日产生的利息应为20007.70元（2632591.77×0.012÷30×19），故剩余本金为2632591.77元，累计欠付利息207041.18元；张军自认于2013年8月29日收到还款10000元，双方约定借款月利率为0.012，从2013年6月5日计算至2013年8月29日产生的利息应为90561.16元（2632591.77×0.012÷30×86），故剩余本金为2632591.77元，累计欠付利息287602.34元；张军自认于2013年12月20日收到还款2525843元，双方约定借款月利率为0.012，从2013年8月30日计算至2013年12月20日产生的利息应为118993.15元（2632591.77×0.012÷30×113），扣除本期及累计欠付利息后，冲抵本金2119247.5元，剩余本金为513344.26元；张军主张为实现债权产生的律师费用，因其提供的证据不足以证明该项费用已实际产生，故一审法院不予支持。谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司辩称本案所涉债务已经转移给段青云，故谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司不应再承担保证责任，经鉴定《债务转让协议书》上的签名并非本案张军，故对于该辩称，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：谢并社、河南花园集团有限公司、河南花园置业有限公司、河南锦绣花园餐饮有限公司、河南信心药业有限公司、河南西花园商务俱乐部有限公司于本判决生效后十日内偿还张军借款本金513344.26元，并支付利息和违约金（利息和违约金以513344.26元为基数，按照月利率2%的标准从2013年12月21日计算至谢并社、河南花园集团有限公司、河南花园置业有限公司、河南锦绣花园餐饮有限公司、河南信心药业有限公司、河南西花园商务俱乐部有限公司实际还款之日）。驳回张军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12192元，由张军负担4734元，由谢并社、河南花园集团有限公司、河南花园置业有限公司、河南锦绣花园餐饮有限公司、河南信心药业有限公司、河南西花园商务俱乐部有限公司负担7458元。鉴定费14100元，由张军负担5475元，由谢并社、河南花园集团有限公司、河南花园置业有限公司、河南锦绣花园餐饮有限公司、河南信心药业有限公司、河南西花园商务俱乐部有限公司负担8625元。本院二审期间，谢并杜申请对标称日期为2012年5月15日的《金额确认单》客户名称栏“张军”签名与确认客户栏“张军”签名、标称日期为“2013.10.18”的《债务转让协议书》甲方栏“张军”签名、标称日期为2013.12.18的《委托收款证明》委托人处“张军”签名字迹是否为同一人书写进行鉴定。浙江汉博司法鉴定中心于2019年7月4日作出浙江汉博[2019]文鉴字第200号文书司法鉴定意见书，鉴定意见如下:标称日期为“2012年5月15日”的《金额确认单》客户名称栏“张军”签名字迹、确认客户栏“张军”签名字迹与标称日期为“2013.12.18”的《委托收款证明》委托人处“张军”签名字迹系同一人书写；倾向认为标称日期为“2012年5月15日”《金额确认单》客户名称栏“张军”签名字迹及确认客户栏“张军”签名字迹、标称日期为“2013.12.18”的《委托收款证明》委托人处“张军”签名字迹与标称日期为“2013年10月18日”的《债务转让协议书》甲方栏“张军”签名字迹不是同一人书写。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，《金额确认单》确认客户张军电话为156××××8702，郑州市公安局火车站分局于2017年9月1日出具《情况说明》，载明李继兵手机号：156××××8702。再查明，张军的委托诉讼代理人韩亚龙律师手机号码为136××××3317，2016年10月12日至2016年12月31日期间韩亚龙律师手机号码136××××3317与156××××8702和156××××9132通话多次。本院认为，要确定谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司是否应当承担还款责任，首先应查明《金额确认单》、《委托收款证明》、《债务转让协议书》所载内容是否系张军作出的意思表示。《金额确认单》形成时间为2012年5月15日，该《金额确认单》是张军据以与顺德公司签订《还款协议》的基础，根据鉴定意见，该《金额确认单》“张军”签名非张军本人书写，该《金额确认单》“张军”签名与《委托收款证明》“张军”签名系同一人书写，且张军对新乡县朗公庙镇新金热喷涂服务部代收款事实无异议，应当认定该《金额确认单》与《委托收款证明》所载内容为张军意思表示。关于《债务转让协议书》所载内容能否认定为张军意思表示的问题。本院认为，首先，郑州市公安局火车站分局出具的情况说明显示，李继兵在该局所留电话与金额确认单显示的客户张军的联系电话为同一号码，顺德公司作为债务受让方，通过联系电话与债权方联系后，李继兵出面洽谈多次，顺德公司、谢并社、花园集团公司、花园置业公司、锦绣餐饮公司、信心药业公司、西花园公司将李继兵作出的行为作为张军的意思表示并不违背一般人的认知；其次，李继兵因涉案债权债务纠纷在郑州市公安局火车站分局接受询问时，张军的委托诉讼代理人韩亚龙律师到该局协助李继兵处理相关事宜，能够证明张军与李继兵之间系熟人关系，且在涉案纠纷中存在共同利益和共同决策；再次，在涉案纠纷诉讼过程中，张军的委托诉讼代理人韩亚龙律师与李继兵156××××8702和《委托收款证明》所载电话号码156××××9132多次联系，结合李继兵实际参与涉案债权债务的处理和决策、张军认可《委托收款证明》内容等事实，能够说明张军的委托诉讼代理人在代理本案过程中就案件情况同时与李继兵、张军两人沟通；再次，《债务转让协议书》“张军”签字虽不是张军本人签署，但结合张军对他人签署的《委托收款证明》及收款事实予以认可的情况，上诉人有理由相信《债务转让协议书》所载内容系张军的真实意思表示；最后，顺德公司向新乡县朗公庙镇新金热喷涂服务部支付2525843元，该数额与《债务转让协议书》确定的2425493.94元及以2425493.94元为本金按照月息1.2%的标准计算至付款之日的本息之和一致，应当认定该付款行为是依照《债务转让协议书》约定的数额偿还欠款的行为。顺德公司受段青云委托将约定款项转入指定账户后，应当视为债务人已经履行了全部还款义务。综上所述，谢并社、河南花园集团有限公司、河南花园置业有限公司、河南锦绣花园餐饮有限公司、河南信心药业有限公司、河南西花园商务俱乐部有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项等规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初26321号民事判决。二、驳回张军的诉讼请求。一审案件受理费12192元，二审案件受理费12192元，由张军负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  陈启辉审判员  曾小潭二〇一九年八月二十日书记员  杜佰玲