杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0111民初2166号 原告：张炳林，男，1969年7月1日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：吴跃庭，安徽望庭律师事务所律师。 被告：浙江鹏飞装饰工程有限公司，统一社会信用代码：9133018369173386XR，住所地：杭州市富阳区富春街道金秋大道828号306-309室。 法定代表人：朱伏莲，董事长。 委托诉讼代理人：郎国华，系该公司员工。 委托诉讼代理人：包进海，浙江萍萍律师事务所律师。 原告张炳林与被告浙江鹏飞装饰工程有限公司（以下简称鹏飞公司）合伙协议纠纷一案，安徽省歙县人民法院于2019年1月8日受理后，被告鹏飞公司在答辩期内对该案管辖权提出异议，该院经审查于2019年3月1日作出（2019）皖1021民初876号之一民事裁定书，裁定移送本院处理。本院于2019年4月4日受理后，由审判员徐文斌适用简易程序，于2019年6月13日、7月10日两次公开开庭进行了审理。原告张炳林及其委托诉讼代理人吴跃庭、被告鹏飞公司委托诉讼代理人郎国华、包进海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 审理中，原告经本院释明，变更案由为合同纠纷。 原告张炳林向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程利润261745.36元及利息（从起诉之日起按年利率6%计算至款之日止）；2、判令被告支付原告垫付的费用8528元；3、案件受理费由被告负担。事实和理由：2016年3月12日，原告和被告就被告承包的歙县汇金大厦汉庭酒店项目装饰装修工程达成合作协议，协议约定：该工程最终纯利润原告分成53%，被告分成47%；被告按结算价的2%收取管理费。2016年4月，原告进场施工，一直到10月份，被告总共收到了歙县汇金国贸大酒店有限公司支付的工程款95万元，后被告退出了工程，工程停工。但是该工程款被告并没有按约定分成给原告，并且原告在该工程施工过程中垫付了8528元的费用。2017年，被告向歙县人民法院起诉了歙县汇金国贸大酒店有限公司，要求其支付剩余的工程款，在法院主持调解下于2018年10月24日达成了（2017）皖1021民初1494号民事调解书，约定：歙县汇金国贸大酒店有限公司再支付给被告该工程的装饰装修工程款620000元。（不包括歙县汇金国贸大酒店有限公司支付的民工工资218841.5元）。至此，被告实际总共收到该工程的工程款1560000元，歙县汇金国贸大酒店有限公司代付的民工工资218841.5元，共计1788841.5元。按照原、被告签订的协议，被告收取的管理费为1788841.5*2%=35776.83元。在扣除了被告在以上诉讼中负担的案件受理费、保全费、鉴定费、律师费以及工程施工中支出的费用、应得的管理费等后，剩余493859.17元应为该工程的盈利即纯利润。按照协议约定，原告分得纯利润的53%，即493859.17*53%=261745.36元。原告一直要求被告对账并结算该工程利润，被告屡屡拒绝。2018年11月30日，浙江富阳派出所出面调解，要求原、被告于12月2日进行对账，被告声称有事来不了未到。12月6日下午对账被告又表示没有账单，无法对账，并以此理由拒绝支付。被告违反协议约定，拒不结算工程利润的行为，严重侵害了原告的合法权益，故原告起诉予以主张。 被告鹏飞公司答辩称：原告的陈述中，2016年3月12日双方签订协议属实，约定的分成比例也如原告所述。2018年10月24日，（2017）皖1021民初1494号案件被告与该案其他当事人达成调解协议后，被告至今只收到了该案案款620000元中的248000元，其余未收到。经被告计算，该工程的支出为1704381.5元，被告还应扣除原告管理费35776.83元，原告向被告借了20000元，故该工程实际亏损了170158.33元，原告应承担其中90183.9元，加上原告向被告支取的借款20000元，原告应向被告支付110183.9元。故请求驳回原告的诉讼请求。 第一次庭审中，被告鹏飞公司口头提出反诉要求原告张炳林承担上述亏损，后表示不再提起反诉，本院予以确认。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下： 1、原告提交（2017）皖1021民初1494号民事调解书1份（复印件），用以证明被告起诉了该工程所有人，达成调解，最终所得工程款为1670000元的事实。被告质证后对该调解书真实性无异议，但原告计算错误，应为1570000元，且被告也未实际拿到全部款项。经审查，本院对该调解书真实性予以认定。 2、原告提交说明1份（复印件），用以证明原告计算的整个工程施工过程中的支出即成本。被告质证后对该证据三性均有异议，认为系原告单方书写，不应认定。经审查，本院认为被告异议理由成立，该说明仅系原告单方书写的材料，无其他证据加以佐证，对该证据不予认定。 3、原告提交发票1组（复印件），用以证明原告在该工程施工过程中所垫付的招待费、住宿费、水泥等费用合计8528元。被告质证后对该证据中2016年9月1日张建的领付款凭证540元，2016年9月3日的砖收据2400元及2016年7月5日的1180元予以认可，其他费用因在票据上没有被告指定的委托人郎国华签字，故均有异议，认为不能证明系工程支出。本院经审查后对被告认可的4120元部分系原告支付的事实部分予以认定，其余票据，因无协议中约定的被告人员的签字，对该部分票据的证明目的不予认定。 4、原告提交与郎建军的电话录音光盘1份（附文字稿），用以证明郎建军的工资系被告多付，造成虚高的事实。被告质证后对形式真实性无异议，但对内容真实性有异议，认为是在原告诱导下郎建军才说了一些不符合实际的话。经审查本院仅对形式真实性予以认定，因该段录音与被告提交录音有所出入，故对该证据的证明目的不予认定。 5、原告提交了与郎国华的电话录音光盘1份，用以证明郎国华曾让原告在两份空白的付款凭证上签字，造成非原告真实意思表示的签字单据形成。被告质证后对形式真实性无异议，但对证明目的有异议，认为系原告的单方陈述，不予认可。本院经审查后认为，该录音材料中并无被告委托代理人对收到空白凭证认可的内容，故仅对该证据的形式真实性予以认定，对证明目的不予认定。 6、原告提交工价单1份（复印件），用以证明原告、余连根与郭志明谈好相应工程预算的情况，故不需要吴星星制作造价单。被告质证后对真实性提出异议，认为工程制作造价单是必须的。本院经审查后认为，该单据上无对应人员签字确认，故对该证据不予认定。 7、被告提交借款凭据2组（复印件），用以证明原告及原告代罗荣明向被告借款20000元的事实。原告质证后对真实性无异议，但对被告的证明目的有异议，认为该20000元不是借给原告的借款，而是被告支付给原告前期开支，应纳入合伙成本。本院经审查后对该组证据的真实性予以认定。 8、被告提交吴星星造价费付款凭证1组（复印件），用以证明被告支付吴星星造价款144000元的事实。原告质证后对三性均有异议，对付款情况不予认可：1、领（付）款凭证上原告的签字是2016年9月底10月初，郎国华要原告在两张空白的领（付）款凭证上签字，说是用来支付小工郎建军工资和垃圾清理费的，上面的内容都是事后填写的。2、工程预算服务协议书是事后伪造的，因为歙县汉庭酒店装修工程由案外人牵线张炳林与吕连根合作，利用被告资质施工，工程单价是张炳林、吕连根于歙县汇金大酒店公司郭志明面对面谈好结算固定单价，不需要工程投标。3、双方签订合伙协议后，于2016年3月24日原告与吕连根到歙县签订了《建筑装饰施工合同》，工程预算书版本是现成有的，被告只改了一下抬头。原告至今也不认识吴星星。4、现金支票的大额支付登记表记录用途是备用金，提现人也不是吴星星。被告提现后再支付给吴星星似有多此一举的嫌疑。本院认为，原告对其签名真实性予以认可，虽然其提出系被告方在空白领款单上后补内容的，但未提供相应证据加以证明，故对领（付）款凭证真实性予以认定，对现金支票及大额现金登记表、工程预算服务协议书，因其内容与领（付）款凭证相符，可以形成证据链，故本院对上述证据形式真实性予以认定。 9、被告提交郎国华工资、补贴及提成付款凭证1组（复印件），用以证明被告付郎国华工资、补贴及提成259000元的事实。原告质证后对三性均有异议，对被告支付郎国华259000元不予认可：1、领（付）款凭证上的原告签字当时是空白的，内容是被告事后添加。2、郎国华歙县汉庭酒店工资汇总单上没有原告签字，郎国华的底薪是被告与原告合伙承建歙县汉庭酒店应承担的成本，不能作为双方合伙的费用，工地管理提成6%原告不知情，比例过高，且与原告无关。这时（2016年10月7日）工程还未竣工结算，正处于停工状态，被告支付郎国华管理费提成6%不符合常理。3、工资表9份，也与张炳林无关。4、现金支票与张炳林无关。本院认为，原告对其签名真实性予以认可，虽然其提出系被告方在空白领款单上后补内容的，但未提供相应证据加以证明，故对领（付）款凭证形式真实性予以认定。该组其他证据系被告单方制作，故对其不予认定。 10、被告提交工程支付凭证一组，内容包括郎建军小工工资付款凭证2组、瓷砖付款单1组、垃圾外运管理费付款单1组、礼品付款单1组、起诉资料刻录光盘付款单1组、餐饮付款单1组、车旅费付款单1组、住宿费付款单1组、安徽歙县法院资料快递付款单1组、丁健民防水工资付款凭证1组、蔡荷勇木工工资付款凭证1组（均为复印件）等，用以证明被告对于该工程的支出。原告质证后认为，对上述证据中按照协议约定有原告签字的部分予以认可，对没有原告签字的部分不予认可，本院经审查后认为，对该组证据中按照协议约定，且经原告认可的部分支付款项，认可被告的证明目的；对无原告签字的证据，在本案中对其证明目的不作确认。 11、被告提交蔡荷勇管理责任协议书、郎建军管理责任协议书及丁健民管理责任协议书各1份（均为复印件），用以证明被告和三人工资结算的约定。原告质证后对三性均不予认可，本院经审查后认为，该三份证据为被告与蔡荷勇、郎建军、丁健民之间的约定，并未得到原告的确认，该三份证据在本案中不予确认。 12、被告提交郎国华与郎建军的录音光盘1份（附文字稿），用以证明郎建军和公司结算的工资48905元是对的，和原告的录音是在原告的诱导下录制的，并非真实意思表示。原告质证后对客观性、关联性及合法性均有异议，本院经审查仅对形式真实性予以认定，因该段录音与原告提交录音有所出入，故对该证据的证明目的不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下：2016年3月12日，原告张炳林（甲方）与被告鹏飞公司（乙方）签订协议一份，约定关于歙县汉庭酒店室内装饰工程事宜，甲乙双方达成如下协议：一、最终纯利润甲方按53%分成，乙方按47%分成；二、由乙方安排技术人员负责现场管理、工资由甲乙双方支付；三、支出费用甲乙双方签字认可后，由乙方财务人员或乙方施工负责人支付；四、乙方公司管理费按结算价2%收取；五、如发生安全事故，甲乙双方按利润分成比例承担所有费用，如费用由一方先垫付的，另一方可以向对方追偿；六、开工费用由乙方先垫付，工程款下来后归还乙方；七、其他事宜，由双方协商解决。 此后，双方按照合同约定合作进行案涉项目装饰装修工程，对相应支出也由双方签字确认。后原、被告发生分歧，案涉项目实际施工至2016年10月未继续，双方也未在此后进行合作项目的清算。 被告鹏飞公司与案外人歙县汇金国贸大酒店有限公司于2016年3月24日签订装饰装修工程合同，并由其他案外人提供担保。2017年3月21日，被告鹏飞公司起诉至歙县法院主张工程款，后与案外人达成调解协议并由该院出具调解书，调解内容：鹏飞公司尚应收取工程款为620000元，案件受理费13880元，保全费5000元及鉴定费40000元，由被告鹏飞公司负担。 本院认为，原告张炳林与被告鹏飞公司签订协议，约定双方合作施工工程的权利义务的事实清楚，本院予以认定。该协议系双方当事人的真实意思表示，主体适格且未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。根据双方的诉辩主张，现双方争议焦点为案涉工程支出的认定问题即合作事项是否盈利。 针对该焦点，本院认为，现原告主张的工程支出仅为1230159.83元，而被告主张工程支出为1704381.5元超过所得收款，双方主要争议款项为被告列支的蔡荷勇、丁健民、郎建军人工工资、吴星星造价款及郎国华工资、管理费等，被告已提交相应证据欲证明其主张的实际支出的产生。在双方对账产生较大金额差异的情况下，原告对被告列举支出金额多少、支出真实性及合理性均提出异议，则应由原告继续承担举证责任，证明被告主张的各项开支款项不真实或虚高情形存在而不应计入工程成本，现原告现未继续举证证明，而仅凭其自书的工程支出说明不足以否定其他工程支出的存在及合理性，应承担相应的举证不能的后果，故本院无法采纳原告之事实主张。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因原告所举的证据，不足以证明其待证事实，本院难以支持其第一项诉讼请求，故对原告提出的诉讼请求，本院依法予以驳回。 关于原告的第二项诉讼请求，根据原告自行计算的歙县汉庭酒店合伙账目统计表，其主张的垫付费用8528元已经计算在支出成本中，故其金额已包含在第一项诉讼请求中，无需单独返还，故本院不再处理。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告张炳林的诉讼请求。 案件受理费5350元，减半收取2675元，保全费1760元，合计4435元，由原告张炳林负担。 原告张炳林于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审判员  徐文斌 二〇一九年八月二十八日 法官助理鲍硕玮 书记员臧清