福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽04刑终203号 原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张远翔，男，1981年4月30日出生于江西省遂川县，汉族，中专文化，务工，户籍所在地江西省遂川县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月30日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控原审被告人张远翔犯诈骗罪一案，于2019年6月17日作出（2019）闽0402刑初76号刑事判决。原审被告人张远翔不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定,被告人张远翔与被害人罗某于2012年相识，二人于2017年发展为情侣关系。双方确定关系后，张远翔于2017年9月至2018年12月期间，多次以投资工程等虚假事实向被害人罗某骗取借款，用于网络赌博，之后陆续将款项全部输光。期间，罗某通过其卡号为62×××53的邮储银行卡、卡号为62×××10的兴业银行卡向张远翔卡号为62×××73的建设银行卡内合计转账367500元、253000元；通过其支付宝账户（账号：188××××9828）向张远翔支付宝账户（账号：182××××0068）合计转账102700元；通过其微信账户向张远翔微信账户合计转账119000元。2017年9月至2018年4月期间，张远翔有陆续归还被害人罗某250450元，实际造成被害人损失金额为591750元。具体事实为： 1.2017年9月6日、2017年11月9日、2017年11月11日、2017年11月16日、2017年12月5日、2017年12月8日、2017年12月18日、2017年12月19日、2017年12月22日、2017年12月31日、2018年1月18日、2018年2月1日、2018年2月7日、2018年6月26日，被害人罗某通过其卡号为62×××53的邮储银行卡分17笔将款项30000元，35000元，30000元，50000元，22000元、10000元，40000元，10000元，6000元，5000元，20000元、12000元，2000元，50000元，17000元、20000元,8500元转至被告人张远翔卡号为62×××73的建设银行卡内，合计金额为367500元； 2.2017年12月5日、2018年3月3日、2018年3月4日、2018年3月9日，被害人罗某通过其卡号为62×××10的兴业银行卡分6笔将款项3000元,50000元，50000元、50000元、50000元，50000元转至被告人张远翔卡号为62×××73的建设银行卡内，合计金额为253000元； 3.2018年1月5日、2018年2月28日、2018年3月3日、2018年3月14日、2018年4月17日、2018年5月21日、2018年6月14日、2018年6月26日、2018年7月19日，被害人罗某通过其账号为188××××9828的支付宝分9笔将款项3000元、6000元、20000元、5500元、10000元、6000元、10000元、40000元、2200元转至被告人张远翔账号为182××××0068的支付宝账户内，合计金额为102700元； 4.2017年12月3日、2018年2月13日、2018年2月14日，被害人罗某通过其昵称为“一帆风顺”的微信账户分5次将款项13000元，10000元、30000元，39000元、27000元转至被告人张远翔昵称为“Ｚｙｘ”的的微信账户内，合计金额为119000元； 5.2017年10月2日、2017年10月29日、2017年11月10日、2017年11月27日、2017年12月18日、2017年12月31日、2018年2月13日、2018年2月14日、2018年3月14日、2018年4月23日，被告人张远翔通过其卡号为62×××73的建设银行卡分11笔将款项20000元，500元，35000元，1000元，10410元，12160元，48000元，39000元、47000元，5500元，1000元转至被害人罗某卡号为62×××53的邮储银行卡内，合计金额为219570元。 6.2017年9月8日、2017年9月12日、2018年1月6日、2018年1月23日、2018年2月24日、2018年2月28日，被告人张远翔通过其卡号为62×××96的建设银行卡分7笔将款项1800元，2000元，5000元，6080元，5000元、5000元，6000元转至被害人罗某卡号为62×××53的邮储银行卡内，合计金额为30880元。 另查明，2018年11月30日，被告人张远翔在晋江市海井商务宾馆608房间内被民警抓获。 原判认定上述事实的证据有：被害人罗某的陈述，证人李某的证言，人像辨认笔录，银行交易明细清单，手机屏幕截图，检查笔录及照片，户籍证明,违法犯罪经历查询情况表，到案经过，被告人张远翔的供述等。 原判认为，被告人张远翔以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式骗得他人财物，数额达人民币591750元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张远翔归案后如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚。被告人张远翔的违法所得应予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人张远翔犯诈骗罪，判处有期徒刑十年；并处罚金人民币五万元。二、责令被告人张远翔退赔违法所得人民币591750元，发还被害人。 原审被告人张远翔上诉称：1.2018年4月份开始，其与罗某出现感情问题，之后罗某催其还钱时，其有如实陈述赌博输掉了，没有逃避，也没有断绝跟她的联系，并承诺会履行还款义务，年底清算利息和归还部分本金。2.其始终没有以投资工程款的名义借钱，罗某借钱给其是自愿的，她的职业就是放贷收息。2017年她投资网络放贷被骗后，陆续收息的资金转到其账户保管，2018年，其按照她的要求写了一张包括利息共计50万元的欠条。3.罗某转给其的款项，其中1万元以下的是生活开支，不属于借款。实际借款金额没有达到50万元以上。4.2017年底，经与罗某商量，借款10万元买了一辆轿车，不应认定为诈骗。 经审理查明，上诉人张远翔于2017年9月至2018年7月期间，多次虚构垫付税款、投资工程等名目，以借为名骗取被害人罗某钱款用于网络赌博，尚有544550元无法归还。之后，张远翔断绝与罗某的联系以逃避还款。上述事实，有经一审庭审举证、质证的被害人罗某的陈述、证人李某的证言、人像辨认笔录、银行交易明细、手机屏幕截图、检查笔录及照片、博彩网站资金转账记录、被告人张远翔的供述等证据证实，足以认定。 关于上诉人张远翔提出一万元以下的借款系用于生活支出的上诉意见。经查，被害人罗某陈述，其当时与张远翔是男女朋友关系，生活上有时需要钱，通过微信转账给张远翔，一般金额都是几千元。在案证据证实，2017年至2018年期间，张远翔与被害人罗某之间存在情侣关系，双方交往密切，不排除罗某与张远翔之间相互转款用于生活消费支出的可能。从有利于被告人的原则出发，结合被害人陈述和上诉意见，对于转账金额在一万元以下的款项，不计入诈骗金额。据此，张远翔的诈骗金额认定为544550元。张远翔所提的该上诉意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人张远翔提出其没有以投资工程款的名义借款，有如实陈述赌博输钱的上诉意见。经查，上诉人张远翔在侦查阶段供认，其以帮老板垫付税款、工地需要投资、朋友急需用钱等名义向被害人罗某借钱，罗某不知其借钱用于赌博。被害人罗某陈述张远翔以投资工地、垫付工程款、给工人发工资周转的名义向其借钱，不知张远翔借钱的真实用途。上述证据反映，张远翔未将其借款用于赌博之事告诉罗某，而是虚构了投资工地等其他借款理由向罗某借钱，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张远翔提出其借款没有全部用于赌博，2017年底借款10万元系用于购车的上诉意见。经查：1.张远翔在侦查阶段供认，2017年9、10月份之后，其以垫付税款的名义向罗某借款用于赌博。在赌博网站输钱七、八十万元，其中十几万元是积蓄，五六十万元是向罗某借的钱。其供述中未涉及借款用于购车之事，其供述借款用于赌博的情况与博彩网站资金转账记录相符。2.其在侦查阶段供称，其于2018月10月份向人借款赎回抵押车辆，该抵押车辆系于2017年9月份购买。其供述的购车时间与其上诉意见不符。3.罗某的陈述亦未涉及张远翔向罗某借款买车之事。综上，本案认定张远翔向罗某借款五十余万元用于网络赌博的证据充分，其提出借款10万元购车的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张远翔虚构投资工地、垫付税款等理由，骗取被害人罗某借款用于赌博活动，尚有人民币544550元未能归还，其行为已构成诈骗罪。张远翔归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。张远翔的违法所得依法应退赔被害人。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对部分诈骗金额的认定依据不足，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402刑初76号刑事判决第一项，即被告人张远翔犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。 二、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402刑初76号刑事判决第二项，即责令被告人张远翔退赔违法所得人民币591750元，发还被害人。 三、责令上诉人（原审被告人）张远翔退赔违法所得人民币544550元，发还被害人。 本判决为终审判决。 审判长  徐仲伟 审判员  徐 浩 审判员  张文弟 二〇一九年八月二十六日 书记员  陈 佳 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 -8-