山西省河津市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋0882民初1119号 原告（反诉被告）：洛阳格林环保工程有限公司，住所地：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区（涧西）蓬莱路2号洛阳国家大学科技园毕昇园9号楼2楼，统一社会信用代码：91410305067591095L。 法定代表人：刘旭，执行董事。 委托诉讼代理人：徐绍嘉，上海平霄律师事务所律师。 被告（反诉原告）：山西阳光焦化（集团）华升电力有限公司，住所地：山西省河津市山西阳光焦化集团工业园区北，统一社会信用代码：91140882767122046B。 法定代表人：张卫平，执行董事。 委托诉讼代理人：李廷，山西古耿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：原二民，山西古耿律师事务所律师。 原告（反诉被告）洛阳格林环保工程有限公司（以下简称格林环保公司）与被告（反诉原告）山西阳光焦化（集团）华升电力有限公司（以下简称华升电力公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）格林环保公司法定代表人刘旭及委托诉讼代理人徐绍嘉、被告（反诉原告）华升电力公司的委托诉讼代理人李廷、原二民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）格林环保公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付施工款项本金壹佰叁拾叁万元整(1330000元)，并判令被告支付上述款项中的114万元自2015年4月1日起至实际付清该款项之日止的法定利息(按照同期银行逾期贷款利息计算)。并判令被告支付上述款项中的19万元自2016年4月1日起至实际付清该款之日止的法定利息(按照同期银行逾期贷款利息计算)；2、诉讼费由被告承担。事实与理由:2014年11月25日，原告与被告多次签订山西阳光焦化(集团)华升电力有限公司3×75T/h锅炉脱硫系统改造项目《施工合同》，双方约定由原告(合同的乙方)对被告(合同的甲方)的3×75T/h锅炉脱硫系统进行改造，合同总价款190万元并分期支付，双方还约定了其他相关权利义务。被告仅支付部分款项。截止目前，被告共结欠原告施工款达133万元，原告每年通过多种方式向被告索要拖欠的施工款，但被告总是以各种理由不予支付。故为维护原告合法权益具状起诉，望判如所请。 被告（反诉原告）华升电力公司辩称：一、原告起诉的被告不存在，应驳回原告起诉。原告起诉的被告为“山西阳光焦化（集团）毕升电力有限公司”，我公司的名称为“山西阳光焦化（集团）华升电力有限公司”。原告起诉的被告并非我公司，属于当事人主体不适格情形，根据“起诉要有明确的被告”之规定，应驳回原告起诉。二、本案案由应为承揽合同纠纷。根据原被告签订的合同，原告负责脱硫设施的设计、供货、安装、调试、试运行、性能考核、技术服务、培训等，向被告交付符合被告特定性需求的脱硫设施，简称“交钥匙工程”，此标的物具有特定性，性质属承揽合同。而建设工程施工合同不包含设计、调试、试运行、技术服务、培训等内容，因此本案应属承揽合同纠纷。三、原告承揽的脱硫设施自投入试运行以来，一直不能达到合同要求，给被告带来很大的被动和损失后果。原告承揽的脱硫设施自2015年1月29日168小时试运行以来，SO2排放指标一直不能达到合同要求，原告几经整改仍不能达标，迫于环保压力，为了SO2排放不超标，被告不得不长时间持续的降低锅炉负荷，这严重影响了被告的锅炉运行效率，降低了锅炉产能，给被告造成极大的经济损失。截至反诉之日，脱硫系统因不能达标运行，处于全部停用状态。综上，请依法驳回原告起诉或驳回原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）华升电力公司提出反诉请求：1、请求解除反诉人与被反诉人签订的涉案合同；2、判令被反诉人退还反诉人支付的57万元；3、判令被反诉人支付反诉人违约金1632000元（暂计算至反诉之日）；4、本案诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：2014年11月25日，反诉人与被反诉人签订山西阳光焦化（集团）华升电力有限公司3×75T/h锅炉脱硫系统改造项目施工合同及技术协议，合同金额190万元；被反诉人承包范围为整个脱硫工程范围内所有设备及系统的设计、制造、包装、运输、保险、安装、调试试验、保温油漆、整套启动、试运行、性能考核（要求通过环保部门的验收合格）、备品备件、技术资料、技术服务、培训等方面，即交钥匙工程；合同工期45天（从2014年11月12日开始计算工期，逾期一天罚款1000元）；要求SO2排放浓度≤200mg/Nm3。合同签订后，反诉人按约支付被反诉人57万元。被反诉人脱硫系统完工试运行以来，SO2排放浓度一直不能达标，并存在石灰石用量很大，运行成本大幅增加等问题，经被反诉人整改仍达不到合同要求，之后被反诉人便置之不理。截至反诉之日，脱硫系统因不能达标运行，处于全部停用状态。综上，被反诉人的行为构成根本违约，反诉人签订合同的目的不能实现。为维护反诉人的合法权益，特向贵院提起反诉，望判如所请。 原告（反诉被告）格林环保公司辩称：被答辩人华升电力公司的反诉完全是无理反诉，没有任何事实根据和法律依据，其真正目的仍然是想规避合同约定、延续其一贯的继续赖账的行为，以达到拒付答辩人格林环保公司工程款项的企图，人民法院应当依法驳回其无理反诉。一、被答辩人华升电力公司在本案涉案工程未经竣工验收的情况下于2015年1月份已经擅自投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[简称为建设工程司法解释(一)]第十三条的规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持”。1、本案涉案工程，答辩人格林环保公司即本案原告于双方合同约定的2014年12份施工完成，在工程完工后，被答辩人华升电力公司即本案被告不依法依约组织验收，不向原告出具验收手续，而是于2015年1月份擅自投入生产使用。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定:“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”还根据建设工程的其它相关法律规定以及本案双方合同第九条第(2)项的约定:“设备安装、调试完毕经甲方(即本案被告)验收合格后，甲方支付给乙方合同总价的30%。”对建设工程验收，在本案中，既是发包方的法定义务，又是发包方应当履行的约定义务，但是，本案发包方华升电力公司为了达到其不支付工程款的目的，始终不予出具工程验收手续，这种行为可以说只是一种自作聪明的行为。2、2019年7月17日，答辩人的代理人依据河津市人民法院开具的《调查令》向运城市环境监控中心调取了本案被告华升电力公司的锅炉烟气连续排放在线监测数据，该监测数据显示:本案被告2015年1月份开始运营生产，2015年1月份的废气排放量达到6655万立方米，废气排放量非常之大。该证据材料可以证明本案被告自2015年1月份已经进入了充分的生产运营，该监测数据报告还显示:本案被告自2016年1月份开始至今，包含国家连续在线监控的锅炉排放烟气当中的烟尘、二氧化硫、氨氧化物E项指标均没有超过国家控制的指标，二氧化硫排放指标均小于华升电力公司3×75T/h锅炉脱硫系统改造项目)约定的200mg/m3,也就是说，原告向被告交付的本案涉案工程是合格的。但是，即使在这样的情况下，本案被告作为发包方仍然不向答辩人出具验收合格手续，不予支付剩余的工程款项。这显然是一种严重的违约行为。3、这里需要向法庭说明的是，本案双方签订的合同的第一条第二项约定:“设备的拆除、土建施工部分、在线监测系统由甲方(即被告)负责施工”。从这样的约定可以看出，2015年1月份，运城市环境监控中心就已经监测到了本案被告的工程使用数据，说明本案被告当时已经将监测系统安装完毕并上传了废气监测数据，充分证明当时原告方的工程施工已经完工，被告方已经投入了正常使用。二、被答辩人华升电力有限公司要求解除本案双方签订的建设工程施工合同，无论是依据国家法律还是依据本案的事实。这种要求都不能成立。1、建设工程施工合同是将所有的人工费、材料费、机械费、规费、税金等费用支出全部物化到整个工程项目中的一种合同，这种合同不可能像其他合同那样解除后，双方各自返还回到合同的原始状态，建设工程合同即使解除了，发包方仍然要按照合同的约定支付工程款，因为承包方的实际费用支出已经物化到了工程项目中了。任何一个建设工程施工合同皆是如此，没有例外。2、本案不符合合同解除的条件。本案原告格林环保公司的合同义务已经履行完毕，只是被告华升电力公司的付款义务没有履行完毕，本案被告方怠于履行验收义务，或者说本案被告方故意不予履行验收义务，以企图达到不予支付剩余工程款的目的。但是，本案涉案工程已经由发包方(本案被告)正常使用，付款条件已经达到，发包方应当向原告支付剩余的工程款项，将本案涉案合同履行完毕。3、被答辩人的反诉请求没有证据支持。被答辩人华升电力公司在其反诉状中提出答辩人的行为构成根本违约，这样的说法显然是没有任何证据支持的单方臆想，只是企图赖账的一种说辞而已。答辩人为被答辩人施工的工程项目是一个在高温状态下进行化学反应的工程项目，这种高温的状态和化学反应的充分程度又受到各种人为条件的制约，设备的平稳运行和化学反应的充分程度不可能是一蹴而就的，不能因为偶尔的相关指标不达标而判断工程项目不合格，不合格的时候有可能是人为操作失误或操作不当造成的，不能归咎于工程项目本身。本案涉案工程在完工后，发包方即被答辩人华升电力公司在未进行正常验收的情况下擅自使用，造成的一切法律后果只能由其自己承担，这样的后果无论多么严重都与承包方即答辩人无关。4、本案被告反诉提出让答辩人支付其163.2万元的违约金更是荒唐，这种不支付工程款还索要所谓的巨额违约金的做法与强盗行为无异。首先，这种要求完全不能成立，双方的合同中没有约定违约金，双方的合同中虽然有“逾期一天罚款1000元”的约定，但这样约定不是违约金的约定，“罚款”是行政法上的一种概念和手段，本案双方是一种民事行为，这样的表述或者说法在本案中是无效的，本案不能适用。其次，本案答辩人没有违约行为，不存在向被告支付违约金这样一说，违约的是发包方即被告，被告违约不进行不履行验收义务，违约不支付工程款项。本案被告要求163.2万元的违约金更是违背基本的法理和法律规定，承包方不但实际支出工程款拿不到，还要支付巨额违约金，没有法律依据和事实依据。三、从运城市环境监控中心监控的本案被告华升电力公司的锅炉烟气排放连续在线监测数据来看，本案被告的合同目的已经达到，本案被告声称合同目的不能实现的说法是完全不成立的。运城市环境监控中心提供了国家监控标准，即:2018年9月30日前，国家监控锅炉烟气合格标准为烟尘30mg/m3以下，二氧化硫200mg/m3以下，氨氧化合物200mg/m3以下。2018年9月30日之后，国家提高对锅炉烟气排放标准要求，国家监控锅炉烟气合格标准为烟尘10mg/m3以下，二氧化硫35mg/m3以下，氮氧化合物50mg/m3以下。从监测的数据来看，本案被告被监测的数据都是达标的。因此，本案被告声称其合同目的没有实现的说法是完全不成立的。综上所述，反诉人华升电力公司的反诉完全不能成立，应当依法予以驳回。 原告（反诉被告）格林环保公司针对其诉讼请求提交以下证据： 一、2014年11月25日,原被告双方签订的《山西阳光焦化(集团)华升电力有限公司3×75T/h锅炉脱硫系统改造项目施工合同》。 证明:双方的权利和义务,合同总价190万元。原告为乙方、承包方,被告为甲方、发包方。1、合同第一条第二项约定,在线监测系统由甲方(被告)负责施工。在线监测系统的安装和管理由被告方负责,原告方无权干涉。2、合同的第九条付款方式的第二项约定:设备安装、调试完毕经甲方验收合格后,甲方支付给乙方合同总价的30%。验收是甲方的约定义务和法定义务,甲方怠于履行该约定义务和法定义务。该条款的约定还证明:本案涉案工程是否合格是以甲方的验收结论和验收程序为标准的,验收程序和验收结论是证明本案涉案工程是否合格的凭证和依据。若未经验收程序及没有验收结论,就不能判定本案涉案工程是不合格的。 二、2019年7月17日,原告方代理人根据法院《调查令》向运城市环境监控中心调取的被告的《废气排放连续监测月平均值年报表》。证明以下问题: 1、国家环境监控中心监控的国家标准是:2018年9月30日以前,国家监控合格线为烟尘30mg/m3以下、二氧化硫200mg/m3以下、氮氧化合物200mg/m3以下；2018年9月30日之后,国家提高了标准,国家监控合格线为烟尘10mg/m3以下、二氧化硫35mg/m3以下、氮氧化合物50mg/m3以下。2、2015年1月份,本案涉案工程就已经投入使用,2015年1月份的废气排放量为6655万立方米。3、2016年1月份的废气排放量为2277万立方米，2016年2月份的废气排放量为4458万立方米。4、从2016年2月份开始至今，被告的所有的国家监测数据都是达标的、合格的。2015年1月份、2016年1月份的监测数据都是仅有一项数据有点超标。被告说本案涉案工程不合格是不成立的，但这种单个项目的超标排放不是涉案工程本身的原因造成的。5、环境监控中心没有2015年2月份至2015年12月份的监测数据，环境监控中心的答复是:可能是在线监测系统故障等原因造成的，具体的原因环境监控中心是不知道的，但是，没有监测数据只能说明环境监控中心没有收集到这样的数据，不能证明被监测对象是否处于生产运营的状态。 三、2016年12月31日，被告向原告发出的《企业询证函》。 证明:双方业务来往及被告欠款133万元的情况，被告没有向原告提出任何质量问题。 四、2016年5月份，原告向被告方副总经理刘东河、李豪发出的《工程联系单》、《工程款项催付函》。 证明:原告向被告催付工程款的情况，被告没有提出工程项目有质量问题。 五、2018年12月份，原告向被告发出的《企业催款函》。 证明:原告向被告催款，被告仍然没有提出工程项目有质量问题。 六、2016年12月1日，被告的副总经理刘东河向原告法定代表人刘旭发送的电子邮件，该邮件抄送河津张华、河津华升热电李豪。 证明:原告于2016年11月25日向被告负责人发送邮件催款的过程中，被告方仍然没有提出工程项目有质量问题。 七、洛阳市公证书所作的《公证书》，对证据四、六等电子邮件所作的公证，(公证处暂时制作不出《公证书》，庭后提交《公证书》，附公证处缴费票据)。 被告（反诉原告）华升电力公司为其抗辩提交以下证据： 一、原被告签订的脱硫系统改造合同及技术协议。 证明：合同要求2014年12月26日交工，并要求在锅炉额定负荷（75T）或者超负荷10%的情况下能达到脱硫效率即达到SO2排放浓度≤200mg/Nm3。 二、原告提交的竣工资料。 证明：原告延误工期，至2015年1月29日才进行168小时试运行，试运行结果不达标。截止现在，原告脱硫设施仍不达标。 三、原告的款项催讨函。 证明：原告自认脱硫设施不合格，并推卸责任致使不达标问题长期不能得到解决。 四、洛阳格林干法脱硫工艺流程简图、华升电力排污许可证。 证明：3台锅炉烟气经脱硫设施脱硫后，从一个排放口排放。在线监测设施监测的流量是3台锅炉烟气的总量。 五、电厂排放最新国家标准、被告湿法脱硫合同。 证明：鉴于国家有特别排放限值的规定（SO2排放浓度≤50mg/m3），干法脱硫无法达到该标准，因此被告新建了湿法脱硫。 六、华升电力湿法脱硫烟气在线联网卡的申请、华升电力湿法脱硫烟气自动在线监控设施验收文件。 证明：被告新建湿法脱硫于2018年1月调试投运，原告的干法脱硫全部设施同时停运。 被告（反诉原告）华升电力公司针对其反诉请求提交以下证据： 一、反诉原被告签订的脱硫系统改造合同及技术协议。 证明：合同要求2014年12月26日交工，并要求在锅炉额定负荷（75T）或者超负荷10%的情况下能达到脱硫效率及达到SO2排放浓度≤200mg/Nm3。 二、反诉被告提交的竣工资料。 证明：反诉被告延误工期，至2015年1月29日才进行168小时试运行，试运行结果不达标。 三、反诉被告的款项催讨函。 证明：反诉被告自认脱硫设施不合格，并推卸责任致使不达标问题长期不能得到解决。 以上证据证明：合同要求3台75T锅炉满负荷生产时SO2排放达标，技术协议第三条第1项单台锅炉烟气量为178100m3/h，3台锅炉每小时至少有534300m3，因反诉被告的脱硫设施不能保证被告3台锅炉满负荷运行时SO2排放达标，迫于环保压力，为了不超标，反诉原告不得不长期大幅降低锅炉负荷，减少燃煤量，减少烟气流量【最多时每小时也只有405404m3，平均值仅为92437m3（2015年）、188524m3（2016年）、161438m3（2017年）】。这本该是反诉被告的责任和义务。反诉被告脱硫设施至今不能达标，给反诉原告造成极大的经济损失。 对上述证据，庭审组织了举证、质证。华升电力公司对格林环保公司提交的证据一、三、四、六的真实性无异议；格林环保公司对华升电力公司本诉证据一、二、三、四的真实性无异议，对反诉证据一、二、三的真实性无异议，对上述证据的真实性应予以认定。对双方存在争议的证据，应综合庭审调查及全案情况认定。 经审理可认定事实如下：2014年11月25日被告华升电力公司与原告格林环保公司签订山西阳光焦化（集团）华升电力有限公司3×75T/h锅炉脱硫系统改造项目施工合同及技术协议。合同约定：被告华升电力公司为发包方，原告格林环保公司为承包方。合同价款为190万元，包含设计费、材料费、设备费、安装费、调试及验收费、17%增值税等费用。工期45天(从2014年11月12日开始计算工期，逾期一天罚款1000元，如甲方华升电力公司原因，工期顺延)。付款方式为合同签订后，材料及主体设备到达施工现场，经华升电力公司对设备的数量、型号、品牌、外观等初检后，支付给格林环保公司合同总价的30%；设备安装、调试完毕经甲方验收合格后支付合同总价的30%；经环保局验收合格后支付合同总价的30%；留合同总价的10%作为质保金，一年内无质量问题付清；所有工程款均以承兑汇票方式支付。技术协议约定：本工程为交钥匙工程，承包范围包括整个脱硫工程范围内所有设备及系统的设计、制造、包装、运输、保险、安装、调试试验、保温油漆、整套启动、试运行、性能考核（要求通过环保部门的验收合格）、备品备件、技术资料、技术服务、培训等方面的基本要求。设计基础资料：锅炉发热量75t/h，锅炉数量3台，单台锅炉烟气量178100m3/h等。技术指标要求SO2排放浓度：≤200mg/Nm3，SO2脱除效率：≥95%，系统可利用率：≥95%。工艺技术要求：（2）满足SO2达标排放要求；（3）不影响现有锅炉的燃烧工况；（5）脱硫系统长期稳定运行，管理维护方便；（6）在锅炉额定负荷或者超负荷10%的情况下能达到脱硫效率及达到环保排放标准。工程进度：1、2014年12月25日前，完成脱硫系统设备安装。2、2014年12月25日前，具备1台锅炉调试的条件。3、在脱硫系统通过连续稳定运行168小时后移交给华升电力公司，华升电力公司接收后1个月内进行环保验收，超过1个月未进行环保验收，视为整个脱硫系统合格。4、质保期：脱硫系统达到各项设计参数并通过环保验收合格为质保起始日期，质保期一年。格林环保公司向华升电力公司申请3×75T/h锅炉脱硫系统项目于2015年1月29日上午10:00进入168小时试运行，但该项目无完整的168小时试运行记录。双方因该项目无法满负荷运行、SO2排放浓度是否达标等问题产生分歧，该项目进行合格验收。2018年1月，格林环保公司改造的二级脱硫设备停用。被告华升电力公司已支付原告格林环保公司57万元。 本院认为，原被告所签订的3×75T/h锅炉脱硫系统改造项目施工合同及技术协议系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。对双方争议的问题应认定如下：（一）关于本案案由。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同；第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，双方签订的3×75T/h锅炉脱硫系统项目合同及技术协议，是华升电力公司向格林环保公司定制脱硫设施并由其交付工作成果，更符合承揽合同的法律特征，故本案案由应当为承揽合同纠纷。（二）关于格林环保公司的诉讼请求及华升电力公司的反诉请求是否成立，焦点在于锅炉脱硫系统是否符合合同约定。对此，双方均提交了一系列证据。但该设备系统未按约竣工验收及环保局验收，环保局监测数据不能证明设备系统达到设计要求，且双方均不同意进行司法鉴定，又该设备于2018年1月已停止运行，因此格林环保公司的证据不足以证实其已全面履行了合同义务，华升电力公司的证据亦不足以证实脱硫系统不符合约定不能实现合同目的。据民事诉讼法规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案双方的证据均不足以证明其事实主张，故对格林环保公司的诉讼请求及华升电力公司的反诉请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告洛阳格林环保工程有限公司的诉讼请求。 二、驳回被告山西阳光焦化（集团）华升电力有限公司的反诉请求。 案件受理费16770元，保全费5000元，计21770元由洛阳格林环保工程有限公司负担；案件反诉费12208元，由山西阳光焦化（集团）华升电力有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审 判 长  刘天文 人民陪审员  李宏斌 人民陪审员  原安乐 二〇一九年八月十九日 法官 助理  王艳艳 书 记 员  张 磊