甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘02民初101号 原告（反诉被告）：甘肃华澳铁路综合工程有限公司，住所地兰州市城关区铁路新村东街661号，统一社会信用代码91620000710664856M。 法定代表人：于渤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李文涛，男，1972年10月23日出生，汉族，该公司职工。 被告（反诉原告）：嘉峪关市住房和城乡建设局，住所地嘉峪关市迎宾西路9号，统一社会信用代码11620200MB16066618。 法定代表人：侯金森，该局局长。 委托诉讼代理人：拓辉，男，1987年3月23日出生，汉族，嘉峪关市住房和城乡建设局职工。 委托诉讼代理人：党秀贤，甘肃河西律师事务所律师。 原告（反诉被告）甘肃华澳铁路综合工程有限公司（以下简称华澳公司）与被告（反诉原告）嘉峪关市住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2018年12月27日作出（2018）甘02民初51号民事判决，华澳公司与住建局均提出上诉，甘肃省高级人民法院作出（2019）甘民终215号民事裁定，将本案发回重审。本院于2019年4月23日受理后，依法另行组成合议庭进行了审理，原告华澳公司（反诉被告）的委托诉讼代理人李文涛，被告住建局（反诉原告）的委托诉讼代理人拓辉、党秀贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华澳公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告增量工程款5558315.37元并承担相应利息（利息按银行同期贷款利率自2011年6月25日起计算至款项实际付清之日）；2.被告支付原告鉴定费、差旅费共计28000元。事实与理由：2010年4月，原、被告签订《嘉峪关城市南区酒钢铁路专用线-Ｋ1+002.163下穿桥涵工程施工合同》，合同约定工程总价款为11267048元，同时约定该工程项目采取固定价加现场签证增加费用。涉案工程开工后，被告于2010年8月9日主动提出设计变更，10月8日，该工程设计单位依据被告要求作出《施工图设计变更》，12月1日，原、被告双方及设计单位、监理单位就施工图变更设计会审与变更工程量确认事宜进行会商，并对此形成《会议纪要》，设计变更后增加的工程款为3835469元。同时，在原告施工过程中，因设计变更导致具体施工部分发生调整，对于该部分施工调整原告以TC设计变更提议单的方式向设计、监理单位提出，设计单位确认了其合理性，监理单位对提议单上增加的工程量进行了现场审核并予以确认，提议单上增加的工程量造价经第三方机构鉴定为1722846.37元。现涉案工程早已完工交付使用，被告应支付原告变更增加部分的工程款。 住建局向本院提出反诉请求：华澳公司向其支付违约金1126704.8元。其反诉并辩称，原告已申请对TC变更设计提议单中增量工程的价款进行鉴定，被告只认可项目金额856831.29元，对于鉴定报告中的措施项目金额及无法认定的项目金额均不予认可。原告主张的除TC变更设计提议单之外的3835469元增量工程款并无现场签证，且该数额亦与原告此前诉讼中主张的增量工程价款3219221.72元相矛盾。因双方对增加部分工程造价存有争议而无法确认，致使剩余款项未付，故被告不应承担逾期付款的利息。原、被告签订的合同约定开工日期为2010年5月1日，竣工日期为2010年9月30日，工期共计153天，逾期竣工违约金的计算方法为每逾期一天支付合同价格的0.05%，累计不超过合同价格的10%。合同签订后，原告迟迟不能完工，经被告多次催促，拖延至2011年6月25日才完工，远超合同约定的竣工日期，给被告造成严重经济损失，原告应当支付违约金1126704.8元。另，原告未对合同内49000立方米的土方进行外运，土方的外运费按双方约定每立方米13.29元计算为651210元，该费用应当从工程款中予以扣减，相应的工期也应当扣减9天（采用工期价款与工期比例折算法）。原告主张的鉴定费用应由法院按照本案最终裁判结果确定双方分摊份额。 华澳公司针对反诉辩称，合同签订后，住建局迟迟未能与兰州铁路局嘉峪关工务段协调好签署《施工安全协议》相关事宜，导致开工日期延误，另工程发生了设计变更。上述两项事由造成了工期延误，但工期延误均是住建局造成的，因此不同意支付违约金。 本案重审期间,原、被告双方对于原一审中已提交的施工合同、招标文件、TC设计变更提议单、工程造价鉴定意见书、（2017）甘02民初11号民事判决书等证据均无补充举证、质证意见，相关证据在卷佐证。原、被告双方在重审期间未提交证据，对双方无争议的事实认定如下： 2010年4月，原、被告双方通过招投标程序签订《嘉峪关城市南区酒钢铁路专用线-Ｋ1+002.163下穿桥涵工程施工合同》（以下简称“桥涵施工合同”），合同约定工程总价款为11267048元，并约定该工程项目采取固定价格加现场签证增加费用。合同约定开工日期2010年5月1日，竣工日期2010年9月30日，工期为153天。合同签订后，原告于2010年5月24日向工程监理单位兰州交大工程咨询有限公司（以下简称兰州交大咨询公司）报审开工令，经监理单位与嘉峪关市城市建设工程管理中心签字确认，工程于2010年5月26日正式开工建设。施工期间，原告与兰州铁路局嘉峪关工务段于2010年7月15日签订了《施工安全协议书》并交纳安全施工配合费100000元。2010年8月9日，被告向兰州铁路局总工办发出《关于平移公铁立交护涵的函》(嘉建函〔2010〕41号)，商请就涉案工程办理设计变更手续，8月15日，兰州铁路局总工办批复设计单位兰州金轮工程设计咨询有限公司（以下简称金轮公司）按照被告的设计要求变更方案，次日，金轮公司出具了《变更设计通知单》，对变更设计内容予以明确，并于9月1日向被告发出《关于对嘉峪关市机场南路公铁立交桥基础设施护涵变更设计有关问题的回复意见》（金轮设计〔2010〕16号），就设计变更引起的工程费用数额增加及签订变更原设计委托合同的问题商请被告进一步予以明确。对此，被告于9月3日向金轮公司发出《关于对嘉峪关市机场南路公铁立交桥基础设施护涵变更设计有关问题回复的函》(嘉建函〔2010〕46号)，就优化施工方案及工程费用的增加问题提出建议。2010年10月8日，金轮公司作出2010023（变）号《施工图设计变更》，同年12月1日，原、被告双方及设计单位金轮公司、监理单位兰州交大咨询公司就施工图变更设计会审与变更工程量确认事宜进行会商并形成《会议纪要》，会议纪要对变更内容进一步界定，并明确后续施工引起的工程变更差量签认以2010023（变）号《施工图设计变更》为依据，由监理单位确认，上报建设单位审批。2011年1月15日，金轮公司再次出具《设计变更通知单》，该设计变更通知单除对原设计个别缺项进行了补充外，其余内容均与2010年8月16日的设计变更通知单一致。涉案工程于2011年6月25日全部通过竣工验收并交付使用。 工程交付使用后，因双方对剩余工程款的结算支付发生争议，华澳公司于2015年11月向本院提起诉讼，请求判令住建局支付其剩余工程款5686269.72元（包括合同内剩余工程款2467048元，合同外增量工程款3219221.72元）及逾期付款利息926388元，住建局提起反诉，请求判令华澳公司支付其逾期交工违约金1126704元，本院于2016年6月3日作出一审判决后，华澳公司不服提起上诉，甘肃省高级人民法院于同年11月11日将该案发回本院重审。本院2017年重审期间，对于双方争议的因设计变更引起的合同外增加部分的工程量问题，原告申请该工程的设计单位、监理单位出庭作证说明，并申请对合同外增加部分的工程价款进行司法鉴定，本院依法通知上述单位出庭作证说明相关情况，组织双方进行了质证，并依法委托甘肃浩元工程造价咨询有限公司（以下简称浩元公司）对双方争议的13张TC设计变更提议单所反映的增量工程价款进行了鉴定。诉讼中，华澳公司主张因设计变更引起的工程增量，除了以上TC设计变更提议单所反映的签证数量外，还包括《施工图设计变更》所列明的变更工程数量。被告对此不予认可，称设计变更图纸上所附的工程变更数量是否实际发生尚无证据证实。因华澳公司庭审中对于设计变更引起的工程增量依据表述不清，对设计变更图纸所附的工程量变化情况未明确举证说明，致使本院委托鉴定时对该部分工程量变更问题未能涉及。后经本院释明，华澳公司同意先就合同内的欠付工程款2467048元及利息进行解决，对合同外因设计变更引起的增量工程欠款其后续另案诉讼解决，被告住建局亦同意撤回反诉请求，待华澳公司后续诉讼时再就逾期交工违约金进行反诉，故本院于2017年12月27日作出（2017）甘02民初11号民事判决，仅对华澳公司主张的合同内剩余工程款及利息进行了判处，该判决作出后双方均未上诉。 对于双方争议的相关事实，本院认定如下： 1．关于合同外增量工程的价款问题。在（2017）甘02民初11号案件审理中，原告向法庭提交了13张TC设计变更提议单，以证实施工过程中实际发生的增量工程。被告对7张有其单位签字盖章的提议单认可，对另外6张没有其单位签字盖章的提议单不认可。针对被告不认可的6张提议单，原告在（2017）甘02民初11号案件审理过程中申请涉案工程设计单位及监理单位出庭作证，设计单位金轮公司作证述称，其在提议单上盖章目的在于审查提议单上所列的增加部分工程施工是否符合该工程的最初设计意图，是否影响整体设计的合理性。提议单上所列的增加工程量内容并非完全系设计变更引起的必然结果，还包括实际施工过程中遇到的具体问题所引发的小范围施工调整而导致的工程量增加。至于原告提议单上所列的有关工程量数额，设计单位并不负责确认。监理单位兰州交大咨询公司作证述称，提议单上的增加工程量均经过监理单位现场审核，审核后才盖章报送被告方，相关工程量属实。本院认为，涉案工程因设计变更引起工程量增加系客观事实，工程设计单位及监理单位全程参与并见证工程的施工建设，被告并无相反证据推翻上述证言，故对没有被告方签字盖章的6张提议单的真实性及基本合理性予以确认，但对该部分提议单上所列的工程增量实际数额仍需结合设计变更通知单、施工图变更设计、四方会议纪要、工程竣工图、工程现场等情况进行确定。 经原告申请，本院在（2017）甘02民初11号案件审理过程中依法委托浩元公司就上述提议单上的增量工程造价进行了鉴定。2017年11月25日，浩元公司作出甘浩元司鉴字（2017）001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：“涉案鉴定项目鉴定金额为1722846.37元，其中确认的项目金额为856831.29元、确认为措施项目的金额为679985.66元、无法认定的项目金额为186029.42元”。华澳公司与住建局均对该鉴定意见提出异议，本院在（2017）甘02民初11号案件审理过程中依法通知鉴定机构出庭接受质询，相关鉴定人员出庭就原、被告提出的异议进行了解释和说明。本院认为，被告对鉴定意见第一项确认的项目金额856831.29元认可，对该项费用予以确认。对于鉴定意见第二项措施项目金额679985.66元，因措施项目费用属于原告投标时理应预知且纳入其投标预算的费用，相关费用已包含在中标合同价款当中，涉案工程虽存在因设计变更引起工程量增加的情况，但对于工程增量部分所导致的具体措施项目费用增加数额现客观上难以确定。故此情形下，原告应承担举证不能的不利后果，对该部分费用本院不予确认。对于鉴定意见最后一部分无法认定的项目金额186029.42元，因其与设计变更无法印证，故对该部分费用依法不予确认。综上，双方争议的TC变更设计提议单上反映的增量工程的造价确认为856831.29元。 除以上TC变更设计提议单上的增量工程外，原告依据《施工图变更设计》所附的“设计变更主要工程数量表”主张该部分增量工程价款3835469元，被告对此不予认可，称因设计变更引起的增量工程已全部包含在TC变更设计提议单上，该数量表上所列的工程增加量无事实依据。针对双方的争议，经原告申请，在原一审阶段本院继续委托浩元公司对“设计变更主要工程数量表”上所列增量工程造价进行了鉴定。2018年8月10日，浩元公司作出甘浩元司鉴字（2018）001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：受鉴项目鉴定总金额为2990086.92元，其中认定的工程造价为1542320.59元，不予认定的工程造价为1447766.33元。对于该鉴定意见，原、被告双方均提出异议，本院在原一审中依法通知鉴定机构出庭接受质询，相关鉴定人员出庭进行解释、说明并提交了书面答复意见。本院认为，涉案鉴定程序合法，鉴定依据充分确凿，原、被告双方均无充足的相反证据推翻上述鉴定意见，故对该鉴定意见依法予以采信。根据上述鉴定意见，本院对于原告主张的《施工图变更设计》中所列增量工程造价确认为1542320.59元。 2.关于住建局主张的在应付华澳公司工程款中扣减49000立方米土方拉运费的问题。原告认可其未对49000立方米的土方进行外运，依据双方的往来函件可以认定土方外运的单价为7.3元/立方米。故拉运费总计为357700元。双方均认可该部分工程属于合同内工程，虽然（2017）甘02民初11号民事案件已针对合同内工程价款进行了处理，但本案与上述案件处理的为同一工程的价款问题，本着一次性解决纠纷的原则，对在前述案件未扣减的部分，本案中予以扣减。 3．关于住建局主张的工期延误问题。经查，双方合同约定工期153天，即开工日期2010年5月1日，竣工日期2010年9月30日。华澳公司提交的开工报审表记载的开工日期为2010年5月26日，住建局虽主张开工日期以合同约定为准，但该抗辩理由与其签字确认的开工令明显不符，况且双方合同亦约定开工日期以监理单位发出的开工通知中载明的日期为准，故住建局的抗辩主张不能成立。根据合同约定的工期及开工令记载的开工日期，涉案工程竣工日期应顺延至2010年10月25日。本案工程存在因设计变更引起合同外施工量增加的客观情形，故由此导致工期合理延长实属必然，本院对华澳公司抗辩的因工程量变更导致工期顺延的基本事实予以确认。因华澳公司作为施工单位未提交经监理人审批的修订合同进度计划报告，致使因工程变更造成的工期顺延具体时间无法确定。经原一审法庭释明后，原、被告均同意采用工程价款与工期比例折算法，即参照合同内的工程价款与工期的比例确定合同外增量工程部分对应的顺延工期天数。根据该比例折算方法，本案合同内工程造价11267048元，工期153天，合同内未完成工程造价为357700元，按比例折算工期应扣减5天。合同外增量工程造价经鉴定确认为2399151.88元，其按比例折算应顺延的工期天数为33天。因涉案工程施工地点位于嘉峪关市，受气候条件影响，冬季无法正常施工，上述合同外增量工程工期顺延后，施工工期必然跨越冬季停工期。故扣除双方认可的冬季停工期间100天（2010年11月15日停工，2011年2月23日正常复工）后，涉案工程的合理工期应顺延至2011年3月3日，该工程实际竣工日期为2011年6月25日，故华澳公司延误的工期应确认为114天。 对于华澳公司抗辩称，工程开工后，因住建局迟迟未能与铁路部门协调签署《施工安全协议》相关事宜，致使华澳公司于2010年7月20日才与兰州铁路局嘉峪关工务段签订《施工安全协议书》，导致工期延误。因涉案工程系下穿酒钢铁路专用线的桥涵工程，根据铁道部《铁路营业线施工安全管理办法》（铁办〔2008〕190号）以及兰州铁路局《兰州铁路局营业线施工安全管理实施细则》（兰铁办〔2008〕105号）的规定，其属于涉及营业线运输或危及营业线运输安全的施工作业。此类工程施工前，施工单位须与铁路相关设备管理单位签订《施工安全协议书》。本案原、被告在合同专用条款中未就签署《施工安全协议书》事宜进行特别约定，但在其合同附件四《安全生产协议书》有关承包方职责部分已明确约定，承包方应遵守上述铁道部及兰州铁路局的相关文件规定。况且铁路营业线施工中签订《施工安全协议》属于工程施工过程中的安全防范措施范畴，并非工程项目的立项审批环节，故华澳公司辩称签订《施工安全协议》的主体责任在于住建局的依据不足。此外，即便存在因签订《施工安全协议》而延误正常工期的实际情况，华澳公司作为专业的铁路工程施工企业，对此类风险理应清楚了解，其据此认为应顺延相应工期的，也应在合理期间内通过监理单位向发包方提出工期顺延的申请，否则应视为自愿承担工期延误的不利后果。本案诉讼中，反诉被告华澳公司并未提交其因签订《施工安全协议》而申请工期顺延的相关证据。综上，华澳公司主张因签订《施工安全协议》迟延而导致的工期延误责任在于住建局明显缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。 本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同明确约定工程项目采取固定价加现场签证，涉案工程施工过程中，因设计变更引起合同外工程量增加，故被告应支付增量工程的价款。对于双方争议的增量工程的数量及造价问题，经本院依法委托第三方机构进行鉴定，涉案工程TC设计变更提议单以及《施工图变更设计》所附“设计变更主要工程数量表”上所反映的合理增量工程价款总计为2399151.88元，扣减原告未拉运土方费用357700元，被告应向原告支付工程款2041451.88元。关于原告主张的逾期付款利息，原、被告均认可涉案工程已于2011年6月25日竣工验收并交付使用，故利息自2011年6月25日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日。关于反诉原告住建局主张的延期竣工违约金的问题，涉案工程合同内约定工期为153天，原告未完成土方拉运扣减工期5天，因设计变更导致工程量增加，故合理顺延相应工期并扣除冬季停工期后，原告华澳公司逾期竣工114天，其应承担延期竣工违约责任。双方约定每逾期一天支付合同价格的0.05%，故违约金为642221.74元（11267048元×0.05%×114天）。关于原告主张的鉴定费、差旅费，本案双方诉争的合同外增量工程前后经过两次造价鉴定，共计产生鉴定费45000元（第一次鉴定费25000元、第二次鉴定费20000元，均系原告预交）、鉴定人员出庭差旅费6000元(两次出庭各3000元，原、被告分别预交3000元)，该费用系诉讼过程中产生的必要成本，本院根据案件实际情况，将其与案件受理费一并进行分摊处理。 综上所述，华澳公司的诉讼请求与住建局的反诉请求均部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告嘉峪关市住房和城乡建设局支付原告甘肃华澳铁路综合工程有限公司工程款2041451.88元及利息（利息自2011年6月25日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日），于本判决生效后30日内付清； 二、反诉被告甘肃华澳铁路综合工程有限公司支付反诉原告嘉峪关市住房和城乡建设局违约金642221.74元，于本判决生效后30日内付清； 三、驳回原告甘肃华澳铁路综合工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告嘉峪关市住房和城乡建设局的其他反诉请求。 如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费50708元,由甘肃华澳铁路综合工程有限公司负担27577元，嘉峪关市住房和城乡建设局负担23131元。反诉案件受理费7470元，由嘉峪关市住房和城乡建设局负担3500元，甘肃华澳铁路综合工程有限公司负担3970元。鉴定费及鉴定人员差旅费共计51000元，由甘肃华澳铁路综合工程有限公司负担23000元，嘉峪关市住房和城乡建设局负担28000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审 判 长  孟玉娟 人民陪审员  庞志达 人民陪审员  李晓英 二〇一九年八月十四日 书 记 员  刘 静