山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3753号上诉人（原审被告）：秦桂杰，男，1982年12月23日出生，汉族，山东省招远市人，居民，住招远市。委托诉讼代理人：秦桂霞，1990年8月24日出生，汉族，山东省招远市人，居民，住招远市,系秦桂杰之妹。上诉人（原审被告）：秦玉坤，男，1954年11月20日出生，汉族，山东省招远市人，居民，住招远市。被上诉人（原审原告）：秦玉彬，男，1951年10月9日出生，汉族，山东省招远市人，居民，住招远市。委托诉讼代理人：肖克强，山东乾平律师事务所律师。委托诉讼代理人：李桂兰，女，1950年8月13日出生，汉族，住招远市，系秦玉彬之妻。上诉人秦桂杰、秦玉坤因与被上诉人秦玉彬所有权确认纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人秦桂杰、秦玉坤上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人、被上诉人之间的山墙属共同所有，伙山墙、院墙属上诉人所有，判令被上诉人清理侵占上诉人房屋后墙的抹灰处并恢复原状，整改其东屋顶的帽头，恢复两家交界的瓦宁；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、2012年上诉人将屋顶瓦片的帽头只修到了共用山墙的东侧位置，2013年被上诉人私自将其屋顶瓦片帽头修到共用山墙的东边界，侵占共用的位置；2、《物权法》第八十五条,法律法规对处理相邻关系没有规定的，按照当地习惯。秦玉坤的祖父为兄，秦玉彬的祖父为弟，依照习俗，买房或建房要以兄为先，故上诉人祖先先有房；3、《宅基地证》记载的两家房屋宽度正确。《集体土地建设用地使用证》也证明两家山墙为共同所有。实地勘察看，双方分别独有院墙，争议院墙为上诉人所有；5、依据《国物权法》第七条、第九条、第十二条第四款、第十五条、第三十二条、第三十六条，要求被上诉人秦玉彬将私自侵占的部分恢复原状。被上诉人秦玉彬答辩称：无论根据1951年国家颁发的《房产土地所有权证》上所载的房屋宽度，还是实地丈量；无论根据双方房屋上的砖与共用的墙砖垛的砖颜色相比，还是根据双方房屋上的帽头位置及砖垛与谁家的砖腰线相连，均证实双方之间的山墙属于被上诉人自有，双方之间的院墙是共有，被答辩人上诉理由与事实不符，请依法驳回上诉，维持原判。秦玉彬向一审法院起诉请求：1、要求判令原、被告双方之间的山墙属原告所有。2、判令被告西平房上的流水流入被告院内。3、判令被告将原告的街门东门垛恢复原状。4、由被告负担案件的诉讼费用。一审法院认定事实如下：原告秦玉彬的老爷爷与被告秦玉坤的老爷爷是亲兄弟，原告秦玉彬的父亲秦德庆于1984年去世，被告秦玉坤的父亲秦德（得）平于2009年去世。原、被告现居住的房屋系各自先人留下的，原告秦玉彬居西，被告秦玉坤居东，两家共用山墙。原告房屋西为大街，被告房屋东无相邻住户。1963年或1964年，原、被告两家同时翻建了房屋，但保留了两家间的山墙没有扒倒。2012年被告换了屋顶，2013年原告换了屋顶。原告向法庭提交的证据有：1、签署时间为1951年12月17日秦德庆、秦得平的《土地房产所有证存根》复印件各一份，载明秦得平的房屋长六丈四尺、宽二丈八尺，面积二分九厘捌。原告依此证明按当时的木工尺换算秦得平房屋宽度为8.89米，而秦得平1987年《宅基地证》记载的房屋宽度是9.38米是错误的。被告认为原告提交的该证据真实性不确定，且为无效证件，不能作为定案依据。2、招远市国土资源局2015年8月21日证明，证实该局于2015年8月18日收到秦玉彬反映的关于撤销招远市大秦家镇老秦家村秦玉坤土地使用证的申请后，经地籍科调查确认，秦玉坤与秦玉彬相邻的宅基地没有土地使用证。3、招远市民委员会证明，证实“村民秦德庆于1984年去世，之后秦玉彬将母亲带到部队居住，1985年农村房屋丈量时，其家中无人参与。秦玉兵当时在部队，房屋为何登记在秦玉兵名下，秦玉彬并不知道”。4、李树华、张明武的证明材料，二人均系原告秦玉彬在服役的招远籍战友，证实原告自1984年底将母亲接到部队居住，转业前再未回过老家。5、原告弟弟秦玉兵的声明一份，证实其未与原告分过家，不知晓涉案房屋为何登记在其名下。被告向法庭提交的证据有：1987年7月1日，招远县人民政府颁发的《宅基地证》，证明户主为秦德平的房屋，长15.80米、宽9.38米，面积148米（2分2厘），西至“与德庆伙山，园墙自己”。原告对该证据不予认可，认为是无效证据，因为该证颁发后政府又于1991年、2012年两次换发新证，每次发新证前均颁发公告将旧证收回作废，以新证为准，被告提交应收回作废的旧证不能作为定案的依据。并且《宅基地证》中记载秦德平房屋宽度为9.38米，与1951年秦得平土地房产所有证中宽度为两丈八尺（按当时木工尺换算应为8.89米）不一致。记载房屋四至中“与德庆伙山、院墙自己”与事实不符，原告的东山墙是自家山墙，而不是伙山，两家院墙是伙墙而不是被告自家院墙。案件审理中，一审法院向招远市大秦家国土所调查本案证据，该所称无登记材料，只提供了1991年7月1日招远县土地管理局填发的《集体土地建设用地使用证》一本，其中载明，土地使用者秦玉兵（“兵”后改为“彬”），四至处“东至：伙山伙墙邻秦得平”。对该证据，原告认为当时其与弟弟秦玉兵均在外地，不知土地使用证是如何办理的。一审法院对现场进行了勘验，现场记录如下：1、原告的房屋后墙全部进行了抹灰粉刷，东边粉刷的界限上端至整个砖垛码头，下端压了被告半块砧石。原告房屋东底部与被告的砧石没有直接连接，中间空了30多厘米的地方没有砧石。从被告东山墙至原告抹墙的边界（不含砧石）长度为9.30米。2、原告房屋东、西码头所用砖头的材质、码头修建的样式较为一致、统一。而被告房屋西码头所用砖头的材质、码头修建的样式与原告房屋东、西码头均有较大差异。3、被告于2012年先换的屋顶，其屋顶瓦的西边界到原告房屋的东码头东边止，其屋顶的“帽头”西至原告房屋的东码头东边止。原告于2013年换的屋顶，其屋顶瓦的东边界到东码头东边止。4、被告平房上的流水没有向原告院内排水，也未勘出被告侵占原告街门门垛的情形。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。登记机构应当履行“查验申请人提供的权属证明和其他材料；就有关登记事项询问申请人；”等职能。本案中，原告与其弟弟秦玉兵自述在1985年房屋丈量登记期间并不在家中，家中无人居住。原、被告所在村委也证实原告父亲秦德庆于1984年去世后，原告带母亲到部队居住，1985年农村房屋丈量时原告家中无人参与的事实，原告的战友亦能证实该事实。而原告房屋与被告房屋确系共用一个山墙，则登记部门在确定该共用山墙的权属前需向双方利害关系人询问，确认没有争议或能将事实确定的情况下才能进行有效登记，而在只有一方当事人在场的情况下，并不能确定山墙的真实归属，且被告提交的1987年“宅基地证”记载被告房屋系“伙山、自墙”，与一审法院调取的1991年原告方房屋“集体土地建设用地使用证”中登记内容“伙山伙墙”相矛盾，故该两个证件在相关登记部门没有重新核发新证前均不具有确定性，不能作为本案中确定原、被告房屋间共用山墙权属的有效证据，需结合其他证据予以印证。经一审法院现场查勘，原告房屋东、西山墙的前、后砖垛码头，在修建风格、所用砖头的材质等方面均较为相似（颜色普遍较浅、砖头的棱角较钝等），应为一整体统一的建筑风格。而被告东山墙处的砖垛码头从建筑风格及砖头材质等方面与原、被告房屋中间及原告西山墙的两处砖垛码头有较大差别（颜色明显偏深、棱角分明），但与其自家房屋其他砖头颜色相似。结合被告先换的屋顶，但其屋顶瓦片与“帽头”只修到原、被告房屋共用山墙的东侧止等情况，一审法院认为，原、被告间房屋共用的山墙应为原告所有。现场勘查中，没有发现被告平房上的水有向原告院内排放的情况，且被告平房南端有排水口流向被告家菜园。原告家的街门东门未发现有门垛存在，原告亦无证据证实其主张的门垛存在且被被告拆除。故对原告的其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十二条、三十二条、第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年2月20日判决：一、位于招远市原告秦玉彬居住的与被告秦玉坤、秦桂杰居住的民房间的山墙为秦玉彬所有；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告秦玉坤、秦桂杰负担。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。二审法院对一审法院认定事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：涉案山墙应归上诉人与被上诉人共同所有，还是归被上诉人所有。上诉人、被上诉人因双方之间的山墙权属产生争议，被上诉人主张涉案山墙归自己所有，上诉人对此提出异议，认为该山墙属双方共同所有，并提交1987年《宅基地证》予以证明。但上诉人提交的1987年《宅基地证》记载其房屋系“伙山、自墙”，与一审法院调取的被上诉人1991年《集体土地建设用地使用证》中记载“伙山、伙墙”相矛盾。因上述两个证件在未经相关登记部门重新核发新证前均不具有确定性，故均不能作为本案确定山墙权属的重要依据，需结合其他证据相印证。一审法院根据现场勘查，结合双方院墙砖跺码头的建筑风格、砖头材质及自家屋顶的修建情况等事实，认定双方房屋之间共用的山墙归被上诉人所有，并无不当。上诉人关于涉案山墙为共同所有的主张，证据不足，本院对此不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人秦桂杰、秦玉坤负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一九年八月二十八日书记员  王雪燕