山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终850号上诉人(原审原告)：北京木联能软件股份有限公司，住所地北京市西城区德外大街11号C座408室（德胜园区）。法定代表人：李伟宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭喜军，男，汉族，1976年6月17日出生，北京木联能软件股份有限公司员工，住江西省安福县平都镇安平路280号2单元402号。委托诉讼代理人：白洪涛，男，汉族1972年6月7日出生，北京木联能软件股份有限公司员工，住北京市西城区教场口街9号院5号楼808号。被上诉人(原审被告)：甘肃金发建筑工程有限公司，住所地甘肃省永靖县刘家峡镇黄河路59号。法定代表人：王永平，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨鹏，甘肃勇盛（永靖）律师事务所律师。原审第三人：大同煤矿集团塔山光伏发电有限责任公司，住所地大同市云冈区口泉乡。法定代表人：尚务强，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢新中，男，汉族1967年5月11日出生，大同煤矿集团塔山光伏发电有限责任公司员工，住山西省大同市平城区和汇新泉湾5-2-401。委托诉讼代理人：顾栋明，男，汉族，1985年10月6日出生，大同煤矿集团塔山光伏发电有限责任公司员工，住大同市平城区东信国际1-2-1102。上诉人北京木联能软件股份有限公司（以下简称北京木联能公司）因与被上诉人甘肃金发建筑工程有限公司（以下简称甘肃金发公司）、原审第三人大同煤矿集团塔山光伏发电有限责任公司（以下简称同煤塔山光伏公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省左云县人民法院（2018）晋0226民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京木联能公司的法定代表人李伟宏及其委托诉讼代理人彭喜军、白洪涛，被上诉人甘肃金发公司的委托诉讼代理人杨鹏，原审第三人同煤塔山光伏公司的委托诉讼代理人谢新中、顾栋明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京木联能公司的上诉请求：1、依法撤销山西省左云县人民法院（2018）晋0226民初340号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。一、一审判决认定上诉人提供的合同设备不能正常并网使用，属事实认定错误。2016年2月25日，上诉人与被上诉人签订《同煤塔山光伏电站方阵监控系统设备供货及技术服务合同》及两个补充合同，上诉人作为供货方已经按照合同履行向被上诉人提供同煤塔山光伏方阵监控系统设备交付及技术服务。一审法院无视2016年6月30日至2017年12月31日合同标的已经交付并正常使用的事实，认定上诉人提供的合同设备不能正常并网使用，属事实认定错误。自合同签订之日至2017年12月31日，上诉人按照合同进行了监控系统的设备供货，并一直在提供相关技术服务,即上诉人完全按照合同约定履行了相关义务。直至2017年12月19日，上诉人以邮件形式发送《催款函》给被上诉人并抄送第三人，明确告之由于被上诉人拖欠合同款，监控系统授权将于2017年12月31日到期，上诉人将于2017年12月31日后被迫终止后续技术服务，由此造成的一切损失上诉人概不负责,并要求被上诉人支付合同款、利息及违约金。但被上诉人一直未支付相应款项。2018年5月15日，由于监控系统授权到期，光伏方阵监控设备出现问题,被上诉人、第三人相继联系上诉人并要求解决监控系统问题，经各方多次协商，上诉人同意在被上诉人向上诉人出具还款承诺函、第三人向上诉人提供担保函后，安排技术人员赴现场解决问题。2018年5月18日在被上诉人出具《还款承诺函》后，2018年5月21日上诉人技术人员即到达电站现场，当要求第三人提供担保函后即开始修复系统时,第三人开始答复担保函已在按其内部流程办理，2018年5月23日第三人又突然拒绝提供担保函，上诉人因第三人违反约定，故未进行系统修复，并于2018年5月23日离开电站现场。以上事实有双方往来邮件、《还款承诺函》及实际运行数据来佐证，同时第三人在庭审中也明确确认，系统发生故障是在2018年期间。而上诉人已在2016年6月就进行了设备安装和调试、交付使用等。一审判决完全忽略了2016年6月至2017年12月31日这期间系统正常使用的事实，张冠李戴地将2017年12月31日监控系统因授权到期后发生的系统问题认定为上诉人没有完成设备正常并网的事实显然是事实认定错误。二、一审判决无视合同标的已经交付并实际使用的情况，判决驳回上诉人索要合同款的诉求，属适用法律错误，且显失公平。根据合同第六条中的支付方式条款约定，首次付款20%（即42万元)应在合同签订后7个日历日内支付，二次付款30%(63万元)应在光伏电站工程量完成30MW并网后支付。合同中约定的并网，按照电力行业标准解释，是指电站与电网连接，即独立发电厂或小电力系统与电网连接,进行功率交换的行为称为并网(即电站与电网连接)，也就是说只有电站并网的概念，不存在设备正常并网的概念。事实上，在合同签订后7个日历日内，被上诉人并未按照合同约定支付首次付款，而且同煤塔山光伏电站已于2016年6月22日完成工程量30MW并网，被上诉人本应在此时间支付合同约定的二次付款也未支付,被上诉人一直以资金紧张为由拖延付款，经上诉人多次催要，直至2017年1月12日，被上诉人才一次性支付首付款42万元和部分二次付款48万元，共计90万元，但二次付款中仍有15万元未付清。即便如此，上诉人并未停止技术服务，2017年6月20日上诉人完成现场问题消缺，并由第三人方电站现场负责人顾栋明签字确认《现场问题消缺处理结果》，明确确认监控系统设备供货及技术服务具备验收条件。之后上诉人多次要求被上诉人进行系统验收，被上诉人以种种理由不予验收，并以系统未验收及第三人未支付其合同款等理由拖延后续付款。事实上，上诉人提供的监控系统设备及技术服务在上诉人安装、并调试完成后，已经交付第三方实际使用近两年之久。被上诉人未按双方的合同约定支付首次付款、第二次的全部款项和后续款项属合同违约。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，因被上诉人故意拖延，虽然工程未能进行验收,但是该监控系统设备已经交付给第三人正常使用，在使用两年后被上诉人再以设备不能使用为由拒付合同款，没有事实和法律依据。三、一审判决认定《现场问题消缺处理结果》和《同煤100w监控系统理论和可用功率上传省改造安装验收单》与被上诉人没有关系，属证据认定错误。1、上诉人一审提供的《现场问题消缺处理结果》，验收结果显示上诉人向被上述人交付的设备及系统具备验收条件。何为消缺?消缺指的是设备及系统所有的缺陷已经消除,具备验收条件。上诉人已按约定交付了监控系统设备并提供了技术服务，且系统已经运行正常、最终用户（第三人）也使用正常，也就是上诉人已经全面履行了合同义务，被上诉人拒绝履行验收义务，不应当成为上诉人索要合同款的障碍。2、上诉人一审提供的《同煤100w监控系统理论和可用功率上传省改造安装验收单》虽然是上诉人与第三人《蓝岭光伏电站志站理论和可用功率上传省调工作改造项目技术服务合同》签订的，但是该改造的前提条件是在上诉人给被上诉人提供的监控系统必须处于正常运行的状态下,增加理论和可用功率上传功能才可完成改造。改造安装验收单的签订，可以间接佐证一个事实就是，上诉人给第三人安装的监控系统设备完全处于正常运行状态,上诉人已经履行了合同监控系统设备供货及技术服务。上述两组证据是能证明上诉人提供的设备及系统交付并正常使用的重要证据，在一审判决却以《现场问题消缺处理结果》与《同煤100w监控系统理论和可用功率上传省改造安装验收单》与被上诉人无关为由不予采纳,属事实认定错误及证据认定错误。被上诉人甘肃金发公司答辩称：一审判决认定事实清楚，法律依据充分，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、本案的案由为技术服务合同，上诉人的法律依据不正确，本案是买卖和服务合同，上诉人的法律依据是施工合同的法律依据，是错误的。2、上诉人的事实理由不正确、不充分。上诉人提供的数据采集监控系统存在严重的质量问题，不能满足用户的需求，起不到预警的效果，不能达到合同目的，在多次无法维修设备或拒绝维修设备的情况下，业主要求答辩人重新选择技术服务商，答辩人为避免损失扩大另外签订合同。3、上诉人单方面终止合同给业主造成损失和单方面要求第三人业主提供担保的要求不符合约定，上诉人没有按照约定跟踪产品的使用情况和用户的满意度，无视其运行质量一味索要款项，严重违背服务合同的初衷。4、大同光伏发电检测服务中心作为专门的技术单位，双方应接受其做出的质量问题结论。5、上诉人的数据监控系统不符合国家标准和行业标准，没有取得业主方的验收合格，也没有答辩人验收合格。6、答辩人没有支付剩余款项是由于上诉人的产品质量和后期技术支持及系统运行稳定性没有得到第三人的认可，第三人由此拒绝支付所欠答辩人的所有款项。7、《还款承诺书》是解决产品质量和系统运行问题前提下发生效力。原审第三人同煤塔山光伏公司答辩称：同意被上诉人甘肃金发公司的答辩意见。上诉人从2017年11月远程关闭了答辩人的监控系统，答辩人损失了电量以及考核损失有好几百万元。而且他们没有通过业主同意也属于不当违法行为。北京木联能公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告立即向原告支付欠付合同款1316850元整;2、依法判令被告向原告支付合同违约金110842.5元（合同总金额2216850元×5%）;以上两项合计1427692.5元整;3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告甘肃金发公司承建第三人同煤塔山光伏公司左云贾家沟100兆瓦电站。2016年2月25日，原告北京木联能公司与被告甘肃金发公司签订《同煤塔山光伏电站方阵监控系统设备供货及技术服务合同》，合同约定:(一）甘肃金发公司购买北京木联能公司光伏方阵监控系统软件及其服务，包括光伏方阵监控系统及其安装、调试及培训服务;质保期服务内，北京木联能公司提供合同质保期内的技术支持与服务，以及产品质保期内免费升级和技术咨询服务，所有费用包含在合同总价款中;北京木联能公司应满足甘肃金发公司提出的合理要求，并对合同范围内的软件运行、使用过程中出现的问题提供解决方案或咨询;质保期12个月，自北京木联能公司设备安装后并经甘肃金发公司验收后开始计算。（二）售后服务包括:北京木联能公司负责软件、硬件设备的现场安全测试和调试，使之达到设备的安全要求;北京木联能公司对用户进行现场或远程操作培训，以达到产品正常操作要求;产品在保质期内出现故障免费更换或维护，超出保质期的，收取成本费;如设备发生故障，在接到故障信息后北京木联能公司立即响应，并在4小时内给予答复，提供故障解决方案;对于严重故障导致设备不能正常运行，必须现场解决的，北京木联能公司在接到信息后最迟在24小时内到达现场进行服务;北京木联能公司对出售的产品进行不定期调查，跟踪产品的使用情况和用户的满意度，以保证公司的信誉。（三）合同总价款210万元，首次付款20％，在合同签订后7个日历日内支付；二次付款30％，在光伏电站工程量完成30MW并网后支付；验收款40％，在合同设备及软件安装调试验收并网合格后15天内支付；质保金10％，在系统验收并正常运行一年后，甘肃金发公司确定系统稳定准确的情况下支付。（四）违约责任：甘肃金发公司无正当理由拒收设备、拒付合同款的，应向北京木联能公司支付合同总价款5％的违约金；北京木联能公司延迟供货及安装的，应向甘肃金发公司支付设备款总值5％的违约金。2016年4月10日，双方签订《同煤塔山光伏电站方阵监控系统设备供货及技术服务补充合同》，合同价款98600元，2016年4月20日，又签订《同煤塔山光伏电站方阵监控系统补充机柜和视频设备采购补充合同》，合同价款18250元。合同签订后，被告甘肃金发公司给付原告北京木联能公司货款90万元，原告北京木联能公司按照约定进行了安装，2016年6月30日并网进行调试，在调试期间对发生故障进行了维护和后续服务。2017年6月20日原告北京木联能与第三人对现场问题进行消缺处理，并对监控系统问题进行处理，验收结果是具备验收条件，并由同煤塔山光伏公司职工顾栋明签字。2017年11月份，监控系统关闭。2018年6月前，原告向被告主张给付货款，被告要求原告恢复监控系统的运行，第三人认为被告甘肃金发公司向原告北京木联能公司采购的监控系统不能正常运行，影响数据的上传，并且受到大同光伏发电监测服务中心的通报，要求于2018年6月12日恢复数据上传、恢复设备的正常运行。原告北京木联能公司以合同款未付，已经过质保期而不予恢复系统运行。2018年6月21日，被告甘肃金发公司与江苏天浩达科技有限公司签订《山西省蓝岭光伏电站方阵监控系统工程设备买卖合同》，安装后于2018年7月29日经甘肃金发公司、江苏天浩达科技有限公司与第三人同煤塔山光伏公司验收合格。一审法院认为，被告甘肃金发公司在承建第三人同煤塔山光伏公司的电站建设工程后，将电站方阵监控系统设备供货和技术服务委托给原告北京木联能公司完成，双方签订了《同煤塔山光伏电站方阵监控系统设备供货及技术服务合同》和两个补充合同，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合同有效。合同签订后，双方当事人应该按照合同的约定完成合同义务。该合同买卖标的是监控系统软件及其配套硬件设备的安装、调试及培训服务。原告北京木联能公司接受被告甘肃金发公司的委托，采购设备后应该对设备进行安装、调试，并对工作人员进行技术培训服务，得到使用人对设备的正常使用。根据庭审调查，北京木联能公司提供的设备不能正常并网使用，不符合合同约定的二次付款和以后付款条件，故对原告北京木联能请求被告甘肃金发公司支付合同欠款及违约金不予支持。北京木联能公司认为所提供的设备已经过了质保期，因合同约定质保期自设备安装后并经验收开始计算12个月，原告提供的2017年6月20日现场问题消缺处理结果，证明消缺处理后具备验收条件，原告提供的同煤100MW监控系统理论和可用功率上传省调改造安装验收单与被告甘肃金发公司没有关系，故对其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告北京木联能软件股份有限公司的诉讼请求。案件受理费17649元，由原告北京木联能软件股份有限公司负担。二审中，上诉人向本院提交了以下新的证据：1、电话录音，欲证明欠款的原因主要为同煤塔山光伏公司欠款，而非上诉人提供的系统有问题，在2017年12月29日上诉人告知项目业主方由于甘肃金发公司合同欠款未付、系统部分功能无法使用，对方提出不能停止系统，可证明项目业主方此时正在正常使用系统。2、“并网”按照电力行业标准解释证明材料，欲证明合同中约定的并网，按照电力行业标准解释，是指电站与电网连接，以及独立发电厂或者小电力系统与电网连接，进行功率交换的行为称为并网。3、同煤项目工作记录，欲证明上诉人按照合同约定在提供相应的设备供货以及技术服务，是上诉人内部资料。原审第三人向本院提交了以下新的证据：1、运行日志，欲证明上诉人后台系统关闭，想经过业主同意关闭系统。2、上诉人关闭后台监控后发电量对比表，欲证明系统的不稳定性和没有经过业主同意关闭系统。经本院庭审质证，被上诉人认为上诉人提供的电话录音进行了剪切，对真实性不认可。且录音只能证明业主方欠了被上诉人金发公司700多万，欠款的原因也包括上诉人欠款100多万元，并且主要的原因是质量问题，不能证明待证事实。对并网证明材料无异议。对同煤项目工作记录，可以印证被上诉人所主张的在2017年6月20日现场问题消缺处理结果之后质量有问题。原审第三人同意甘肃金发公司的质证意见。上诉人对原审第三人提供的运行日志的时间有异议，认为上诉人关闭系统时候进行了告知。被上诉人对于原审第三人提供的证据没有异议，其认为上诉人关闭系统是造成根本违约的行为。本院认为，根据上诉人提供的电话录音内容，被上诉人甘肃金发公司员工刘云峰与上诉人法定代表人李伟宏通话中，刘云峰认可欠款的事实，欠款不付也是由于同煤塔山光伏公司未付其欠款，通话中并未提到上诉人所提供的监控设备系统存在质量问题，该证据与上诉人在一审中提供的催款函、承诺书、还款承诺函能够相互印证，本院对该证据予以采信。被上诉人及原审第三人对并网证明材料无异议，本院予以采信。同煤项目工作记录能够证明上诉人按照合同约定提供相应的设备供货以及技术服务，本院予以采信。原审第三人提供的运行日志和发电量对比表并不能证明其待证事实，对该证据本院不予采信。经审理查明,对一审法院查明的事实，上诉人对2018年6月21日甘肃金发公司与江苏天浩达科技有限公司签订买卖合同不认可，上诉人关闭系统是因为被上诉人不付款。被上诉人及原审第三人认为没有验收的原因是因为上诉人的系统不符合国家质量标准、不能正常使用，除此之外，双方当事人对一审法院查明的其余事实均无异议，对双方无争议的事实本院予以确认。另查明，2017年12月19日，上诉人向被上诉人发送《请求及时支付合同货款的催款函》并抄送原审第三人，要求被上诉人支付合同款、利息及违约金，并告之由于被上诉人拖欠合同款，监控系统授权将于2017年12月31日到期，上诉人将被迫终止合同后续服务，系统将停止运行，由此造成的一切损失上诉人概不负责。被上诉人于2018年1月31日、向上诉人出具承诺书，载明：被上诉人认可尚欠上诉人合同款1316850元，经友好协商后实际执行110万元，并承诺自在上诉人收到原审第三人的商业汇票80万元、现金20万元后，被上诉人再支付现金10万元工程款。上诉人在收到所有款项的三日内协助原审第三人恢复左云贾家沟10千瓦项目光伏监控系统运行。2018年5月18日被上诉人又向上诉人出具还款承诺函，载明：合同总金额2216850元，被上诉人已支付90万元，按合同约定还有逾期合同欠款13616850元未支付，经友好协商后实际逾期合同欠款110万元。现承诺于2018年6月30日前支付上诉人逾期合同欠款110万元，如到期未履行付款义务，上诉人将承担违约责任，赔偿逾期合同欠款及利息和合同违约金等经济损失。被上诉人至今未向上诉人支付剩余合同欠款。关于被上诉人应否向上诉人支付剩余合同款及违约金的问题。上诉人主张涉案工程已具备验收条件但被上诉人拒不验收，剩余合同款已具备付款条件，被上诉人应当按合同约定向上诉人支付剩余合同价款。被上诉人辩称其不支付剩余合同价款是因为上诉人提供的监控系统设备存在质量问题，不具备验收条件。本院认为，上诉人所提供设备于2016年6月30日并网并进行调试，上诉人与原审第三人同煤塔山光伏公司于2017年6月20日对现场问题进行消缺处理，原审第三人在现场问题消缺处理结果单中确认验收结果为具备验收条件，说明此时已具备验收条件，但被上诉人怠于履行验收程序，被上诉人主张是因为上诉人提供的监控系统设备存在质量问题故未验收，但是其提供的证据并不能证实该主张。且之后上诉人向被上诉人发函催款，被上诉人于2018年1月31日、5月18日两次向上诉人出具还款承诺书，在承诺书中被上诉人认可欠款的事实并承诺还款，并未提到监控系统存在质量问题。被上诉人也未提供证据证明其在质保期内就监控系统设备质量问题向上诉人提出过异议。故本案应当从具备验收条件之日起即视为验收通过，且至今已超过合同约定的质保期，符合双方合同约定的付款条件，被上诉人应当向上诉人支付剩余合同价款1316850元（2216850元-900000元）。关于违约金，根据双方合同约定，如被上诉人存在拒付合同款的违约行为，应当向乙方支付合同总价款5%的违约金，上诉人主张被上诉人支付违约金110842.5元符合合同约定和法律规定，本院予以支持。综上所述，一审法院判决认为不具备付款条件并驳回上诉人的诉讼请求错误，应予纠正。上诉人北京木联能软件股份有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山西省左云县人民法院（2018）晋0226民初340号民事判决；二、被上诉人甘肃金发建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向上诉人北京木联能软件股份有限公司支付合同款1316850元及违约金110842.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17649元，二审案件受理费17649元，均由被上诉人甘肃金发建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马卉妍审判员 高存慧审判员 张丽娟 二〇一九年八月二十六日书记员 谭震红