山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1318号上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省启航建设工程有限公司，住所地福建省泉州市。法定代表人：连一明，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁延军，北京盈科（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛先胜，男，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东嘉鼎祥置业有限责任公司，住所地山东省滨州市惠民县。法定代表人：丁加煌，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹增栋，山东尹增栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王惠滨，福建立行律师事务所律师。上诉人福建省启航建设工程有限公司（以下简称启航公司）因与上诉人山东嘉鼎祥置业有限责任公司（以下简称嘉鼎祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2016）鲁16民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。启航公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持启航公司一审的全部诉讼请求，并驳回嘉鼎祥公司一审的反诉请求；2.判决嘉鼎祥公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误，判决不公，依法应予撤销并改判。具体理由如下：一、除鉴定争议部分外，嘉鼎祥公司应付启航公司的款项为159169938.38元（34702332.08元+1762033元+122705573.30元），并非仅为122705573.30元；嘉鼎祥公司拖欠工程款项为54594736.16元（159169938.38元-54698131.22元-49877071元），一审认定应付工程总额为122705573.30元，欠付工程款18130371.08元，严重背离客观事实，认定错误。1.嘉鼎祥公司就启航公司进场前的原大寺步行街已完成工程，负有向启航公司或者项目部二全额支付36464365.08元款项的义务。2.除造价争议项目外，涉案工程造价122705573.30元，该造价不包含嘉鼎祥公司应承担的原大寺步行街工程项目已完成的工程造价36464365.08元，涉案工程造价司法鉴定报告中明确鉴定结果未包含原大寺步行街已完成工程量。3.启航公司与嘉鼎祥公司双方已经确认的《王之柱工程款项支付对账单》之中也包含并列明了原大寺步行街工程项目已完成的工程造价由嘉鼎祥公司承担，嘉鼎祥公司对此从未提出异议，且支付了原大寺步行街工程项目相应工程款项。4.鉴定报告确认项目部二完成的工程量仅为31954337.5元（29774252.96元+29886.29元+2150198.25元），但一审法院却认定嘉鼎祥公司已经支付项目部二工程款49877071元，明显自相矛盾，不符合常理。5.退一步来说，若认定原大寺步行街工程项目已完成的工程造价36464365.08元不属于应付启航公司的工程款范畴，因该部分工程系已经完工且各方无异议的工程量，嘉鼎祥公司应当全额付款。故已付项目部二的49877071元应当扣除36464365.08元，余额13412705.92元系嘉鼎祥公司支付的项目部二工程款。据此仅应当认定嘉鼎祥公司实际支付工程款为68110837.14元（54698131.22元+13412705.92元），并非104575202.22元（54698131.22元+49877071元）。二、一审法院认定按照80%进度款系认定错误，实际部分工程款项嘉鼎祥公司应支付至100%；即使按照80%支付进度款认定，无论根据已付款总额抑或已支付工程进度款，嘉鼎祥公司均严重拖欠工程款项，一审法院认定嘉鼎祥公司未拖欠工程款与事实不符。（一）一审法院认定按照80%进度款付款系认定错误，按照2014年11月30日补充协议约定，嘉鼎祥公司应支付项目部一实际部分分项工程款项至100%的数额应为7747112元。另，如前所述，嘉鼎祥公司就启航公司进场前的原大寺步行街已完成工程，负有向启航公司或者项目部二全额按100%比例支付36464365.08元款项的义务。上述应付至100%已完工的工程总额为：44211477.08元（7747112元+36464365.08元），并非仅一审认定的仅应按照80%支付进度款。（二）从付款总额上看，嘉鼎祥公司拖欠巨额工程款，造成工程停工。如上文所述，嘉鼎祥公司应付款总额159169938.38元，即使按照应付80%进度款为127335950.70元，但嘉鼎祥公司仅支付104575202.22元，付款未达到80%进度款，差额22760748.48元。（三）嘉鼎祥公司严重拖欠支付工程进度款。因涉案工程分为项目部一和项目部二，该两个项目部为分别单独施工、单独核算，两项目部之间无资金交叉往来，故根据两项目部分别收付款情况均可以直接证明嘉鼎祥公司拖欠工程款项。三、一审鉴定工程造价122705573.30元远低于启航公司实际完成量，启航公司尚有1102万元工程量未能鉴定或者查明。1.一审中我方提供8本工程签证资料，其中，1到4册嘉鼎祥公司没有异议，5到7册均有启航公司及监理单位签字确认，没有嘉鼎祥公司的确认，根据涉案施工合同的通用条款1.8条、31.3条、31.5条约定，该5到7册的证据应当认定为增加的工程量，但一审法院未予确认，也未提交鉴定机构予以鉴定，遗漏了相应的工程量。2.启航公司在一审鉴定期间明确要求对启航公司的停窝工损失等予以司法鉴定，但是鉴定机构未予鉴定，二审应当继续补充鉴定，予以确认。四、一审法院认定“双方所签订的施工合同因违反了法律的强制性规定而无效”系法律适用错误，涉案施工合同及相关协议应认定合法有效。1.在2013年9月8日签订施工合同之后，相关部门颁发了建筑工程施工许可证，进一步说明涉案工程不是必须招投标的项目。2.《中华人民共和国招投标法》第四十三条系管理性强制性条款，并非效力性强制性条款，不能根据该条款认定合同无效；第五十五条适用的前提是“依法必须进行招标的项目”，而本案工程并非必须招投标项目。一审法院适用法律错误。3.即使必须招投标的项目，违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定并不必然中标无效；只有影响中标结果的，才能确认中标无效；而且中标无效需由政府部门作为确认主体公告中标无效后，人民法院才能根据中标无效的结果认定合同无效。五、因合同有效且嘉鼎祥公司拖欠工程进度款以及工程款，在启航公司同意解除合同的前提下，启航公司不仅有权要求嘉鼎祥公司按照约定每月1.5%的标准承担逾期支付工程进度的利息，同时有权要求嘉鼎祥公司支付剩余未支付的工程款，并有权要求按照合同约定每月1.5%承担欠付款利息。一审法院认定拖欠工程款未约定利息系事实认定有误。六、因嘉鼎祥公司长期拖欠巨额工程款项，造成启航公司停工（停工期为：2015年3月1日至2015年7月20日，2015年10月15日至今），暂计算至2018年10月30日，已给启航公司造成重大停窝工、利息、贴息、工程完工的预期利润等各项损失66885894.54元。在嘉鼎祥公司未支付相关工程费用、退场费用、赔偿损失之前，启航公司有权拒绝退场，一审法院判决启航公司退场缺乏法律依据。嘉鼎祥公司辩称，一、启航公司主张的嘉鼎祥公司逾期未付工程款，根本不存在，一审判决就已表明，嘉鼎祥公司支付的工程款远远超过应付的80%。而启航公司肆意违约擅自停工，造成该工地成烂尾楼，造成嘉鼎祥公司严重经济损失。启航公司违约的具体情况：1.未按合同约定交付履约保证金；2.施工期间，未按规范施工及施工质量不合格遭受当地管理部门二十余次责令停工整改及处罚，嘉鼎祥公司及监理单位上百次通知要求其整改，却未能整改，致使工期一直拖延，至今已达五年。3.双方2013年9月8日签订的《建设工程施工合同》约定竣工时间为2015年3月15日，至今已超期4年零4个月。4.因启航公司延误工期，启航公司出具四份《承诺书》，均承诺按约竣工验收合格并交付使用，然至今该工程均处于半拉子工程。5.因无法按时施工，启航公司提议主动让出本案工程一期部分工程的施工。二、涉案鉴定对启航公司所诉的工程款鉴定结论严重高估，其鉴定结论严重不实。1.对鉴定的程序及鉴定结论错误，嘉鼎祥公司已于一审提出异议，但鉴定人未能做出答复，反而在鉴定报告中称“被告未提出意见”，程序显然有误，做出的鉴定结论不实。2、本案工程鉴定人所依据的鉴定依据是启航公司所提供，一审鉴定结论未能区分出前期山东泰宇建设工程有公司（以下简称山东泰宇公司）施工的部分和启航公司施工的部分，而将整个工程的施工全归了启航公司所有。3.本案的工程款鉴定应当是整体半拉子工程总评估价减山东泰宇公司施工的34702332.08元方才正确。对此嘉鼎祥公司已在一审提出，但一审却未能审理及做出回复，程序有误。4.本案是半拉子工程，并无验收，只能按照形象工程进行核算，鉴定人按照正常验收合格工程进行鉴定依法无据。5.启航公司称有1102万元工程量未能鉴定依法无据。三、启航公司诉称的嘉鼎祥公司拖延支付工程款依法无据，反之，因启航公司臆想嘉鼎祥公司逾期支付工程款肆意擅自停工，造成拖延至今未能继续施工，应承担违约及赔偿责任，嘉鼎祥公司一审提出反诉并同时在本案上诉，请求二审法院予以支持。四、涉案施工合同无效的认定是因一审法院依职权认定，而本案工程尚未全部完工，即使合同无效，启航公司也无权要求支付全部价款，包括利息。五、因本案违约的是启航公司，故启航公司提出的停工损失显然依法无据。综上，本案启航公司提出的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉。嘉鼎祥公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、五项，改判驳回启航公司要求支付全部工程价款余额、利息及工程价款优先权等诉求；2.改判支持嘉鼎祥公司要求启航公司赔偿经济损失的诉求；3.本案一、二审诉讼费用由启航公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序不合法，严重损害了嘉鼎祥公司的合法权益。为此，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。一、一审认定本案合同无效，但却对合同无效后的法律后果认定事实不清，适用法律错误。1.合同无效后，参照合同约定支付工程款的前提必须是建设工程经竣工验收合格。涉案工程属于半拉子工程，并无验收合格。一审判决认定的嘉鼎祥公司工程款支付已超过应付进度款的事实表明，本案根本不存在逾期支付工程款问题，反而是超额支付工程款。本案之所以工程一直拖延，是由于启航公司施工能力不足，施工管理不规范，且存在严重施工质量问题，被惠民县建筑工程质量监督站先后发出二十多次整改通知。但是启航公司拒不整改，也不履行任何法定义务，导致工程拖延至今。故本案既然合同无效，在无任何证据表明启航公司已施工的部分质量已验收合格的情况下，一审判决支付全部价款，于法无据。2.合同无效后造价款系造价成本，不应包括利润、税金、间接费等，而且本案鉴定结论是按照合同有效鉴定，该鉴定结论不能直接作为定案依据，而是应扣除相关利润、税金、间接费等。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。且本案存在违法转包的情形，应依法收缴承包人已经取得的非法所得。在本案中，涉案工程施工只进行了一部分，属于烂尾工程，且从一审我公司提供的大量证据来看，还存在大量质量问题。即使将来委托其它承包人进行施工，能否验收合格，都带有不确定性。在这种情况下，亦只能折价补偿启航公司的造价成本，而不是全部价款。3.合同无效的认定是法院依职权认定，且本案工程系半拉子工程，尚未竣工也未验收，更未交付，不应判决支付全部款项，更不应判决从2016年起诉日开始计算利息。（1）本案合同被认定无效，一审既然是参考合同价款予以认定，根据法律规定“参照合同约定支付工程价款”，显然是包括合同约定的时间及支付方式，同时也应扣除保修金及质保金等（假设质量合格的前提下），一审判决合同无效后支付全部价款，等于免除了相关质保金更免除了维护维修责任和违约责任，无异于启航公司因合同无效反而取得比合同有效更大的利益，显然荒谬。故一审判决合同无效支付全部价款不能成立。而且，本案工程嘉鼎祥公司已支付的价款远超依照合同应付的进度款，嘉鼎祥公司不但没违约，还超额支付进度款，故本案理应驳回启航公司此时要求支付全部价款的诉求。（2）退千万步讲，假设按全部价款支付居然能成立，一审判决从2016年启航公司起诉之日起算利息，毫无根据。本案是法院依职权认定合同无效，双方一直以来都是按照有效合同争议，那么造价余款（如上所述，按照约定进度款是已超额支付）支付时间也是要等争议结束，判决确定后才开始支付，何况连半拉子工程都还未交付，何来从起诉之日计算利息，一审利息判决适用法律错误。4.本案一审鉴定结论是在其认定双方签订的《建设工程施工合同》有效的前提下所作鉴定，不能直接作为合同无效的价款依据。（1）启航公司申请对涉案工程进行鉴定，是在法庭交换证据阶段，当时还没有进入正式的审理程序，且对《建设工程施工合同》有效与否尚没有具体意见的情况下进行的。山东鑫诚工程咨询有限公司也没有对《建设工程施工合同》有效与否征询意见，而是结合启航公司的资质等级和《建设工程施工合同》的约定对启航公司所施工的工程价款进行的鉴定。需要说明的是，该工程价款与造价成本有着天壤之别。工程价款中不仅包含了直接费和间接费，也包含利润及税金等。一审法院在认定《建设工程施工合同》无效后，应在鉴定的工程价款部分扣除利润及税金等费用。然而，对此一审法院却直接作为定案依据，依法不符。（2）涉案工程中存在的质量问题及工程质量隐患在鉴定报告中没有体现。由于该工程在施工过程中启航公司强行停工，没有采取任何防护措施。从一审我公司提供的大量《建设工程质量整改（隐患）通知单》及《监理工程师通知单》来看，涉案工程存在大量隐患，且没有按时整改。这些问题，均应在工程价款中做出处理。（3）山东鑫诚工程咨询有限公司鉴定程序存在严重问题。鉴定人在做鉴定之前，就应该征询一下意见，到底是按照有效合同进行鉴定，还是按照无效合同进行鉴定。不仅鉴定依据的图纸不完整且有的根本不是涉案工程的原始图纸。同时，基于涉案工程并未完工，且存在质量隐患，鉴定公司没有对现场情况逐一详细核对，所以得出的鉴定结论明显不够准确。且其在做出鉴定报告草案之后，在规定的征询各方意见期间，嘉鼎祥公司明明已用快递将书面异议邮寄给山东鑫诚工程咨询有限公司，且其工作人员已经正式签收，但在报告中却写明我方没提异议，这更是严重违反程序。相反，在做出正式鉴定报告之后，在没有听取我方意见的情况下，却两次补充鉴定，给启航公司增加工程价款。5.一审判决中提到的山东泰宇公司所施工的工程造价为34702332.08元，该认定超出本案审理范围，山东泰宇公司不是本案当事人，与本案无关，不属一审查明的范围与对象，且嘉鼎祥公司与山东泰宇公司早已经结算完毕，与启航公司施工工程没有任何关系，更不应在本案中体现。6.本案合同虽然被认定无效，但嘉鼎祥公司并无违约，支付的工程款甚至超过约定的进度款，而启航公司的施工质量、进度及无理停工给嘉鼎祥公司造成巨大财产损失，应负有赔偿责任。二、无效合同也不享有工程价款优先受偿权，一审判决适用法律法规明显错误。在本案中，双方均认可是半拉子工程，主体工程尚未施工完毕，对于工程竣工验收合格更是谈不上。对此，鉴定机构及一审法院法官更是明知。既然合同无效，且工程质量并无验收合格，即便按照全部价款支付能够成立，启航公司也不享有工程价款优先受偿权。然而一审判决却严重偏离了涉案工程的实际造价及应否支付全部工程款的问题，更错误理解了工程优先权。三、一审法院审理程序不合法。本案在2016年4月份立案，我方在2019年1月22日才收到一审判决。期间，启航公司对整个工程申请了财产保全，导致整个工程烂尾。并且启航公司在一审一再变更诉讼请求，且多次拒不按照一审法院的要求缴纳案件受理费，理应驳回启航公司变更和追加的诉求。申请鉴定后，又多次拖延缴纳鉴定费的时间，导致案件审理一拖再拖。一审法院过分迁就启航公司的拖延行为，致使案件长时间难以审结，给涉案项目造成无法挽回的经济损失。启航公司辩称，一、启航公司就案涉工程已完成工程量均验收合格，并非不合格，且工程未能完工系嘉鼎祥公司迟延履行付款、单方解除合同的根本违约行为所造成，其仍应承担已完成工程量的全额付款责任。启航公司一审提交了《主体结构验收申请表》《地基验收记录》《主体分部（子部分）工程验收记录》《主体结构工程质量验收报告》《基础分部（子部分）工程验收记录》《地基与基础工程质量验收报告》等，充分证明启航公司已完成工程质量经嘉鼎祥公司验收合格。嘉鼎祥公司应承担已完成工程量的全额付款责任。二、启航公司在上诉状中已经充分论证案涉合同有效，嘉鼎祥公司应足额支付工程款项。即使合同无效，因案涉工程均系验收合格，仍应按照合同约定计算工程费用，并非嘉鼎祥公司所述“造价款系为造价成本，不应包括利润、税金、间接费等”。故嘉鼎祥公司负有根据合同约定计价方式计算并支付工程款的义务。三、嘉鼎祥公司就拖欠工程款的部分，负有承担利息的义务。1.启航公司在上诉状中已详细陈述嘉鼎祥公司应当承担逾期付款利息的法律依据、合同依据及计算过程，不再赘述。2.根据法律规定，嘉鼎祥公司不仅应当承担逾期付款利息，而且应当按照合同约定的利息标准承担利息，而非仅按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。四、启航公司作为施工方，就案涉工程享有的优先受偿权系法定权利，与合同是否有效无关。综上，嘉鼎祥公司在自身就已完成工程验收合格的情况下，一再否认工程质量，明显不诚信，其上诉状中所陈述的事实与理由均不成立，依法应当驳回其上诉请求。启航公司向一审法院起诉请求：1.判决确认2013年9月8日签订的《建设工程施工合同》、2014年11月30日签订的《建设工程施工合同补充协议》、2015年7月17日签订的《建设工程施工补充协议（二）》等双方之间签订的协议均有效；2.启航公司同意嘉鼎祥公司提出的《解除合同通知书》确定的相关合同，同时请求判决嘉鼎祥公司按照2013年9月8日签订的《建设工程施工合同》支付司法审计确定的已完工程剩余结算款（暂定）77355493.35元（其中项目部一57993946.31元，项目部二19361547.04元，以鉴定报告最后确定金额为准）；3.请求依法判决嘉鼎祥公司按照2013年9月8日签订的《建设工程施工合同》、2014年11月30日签订的《建设工程施工补充协议》、2015年7月17日签订的《建设工程施工补充协议（二）》等合同约定支付违约金及赔偿各项损失66885894.54元（其中项目部一53961449元，项目部二12924445.54元；暂计至2018年10月30日，最终需计至结算款付清启航公司离场之日止）；4.请求依法确认启航公司对建设工程价款（包括但不限于已完工程款以及塔吊、施工电梯、钢管、扣件等截止退场日的租金）及延期付款利息等享有优先受偿的权利；5.请求判决嘉鼎祥公司承担本案全部诉讼费用、鉴定费及保全费用。嘉鼎祥公司向一审法院反诉请求：1.确认嘉鼎祥公司所送达给启航公司的《解除合同通知书》中关于“解除双方自2013年以来曾签订过的多份与鼎盛国际广场工程1标段工程有关的一切协议或合同（含补充协议等）”的内容有效，所涉合同（2013年9月8日双方签订的《建设工程施工合同》及2013年12月25日签订的《建设工程施工合同》（A区））及补充协议（2014年11月29日签订的《建设工程施工补充协议》、2015年7月17日签订的《建设工程施工补充协议二》）自启航公司收到之日起即为解除；2.请求依法判令解除双方之间2013年11月12日签订的《建设工程施工合同》以及针对二、三标段于2013年12月28日签订的《建设工程施工合同》（B区）、2014年1月12日签订的《建设工程施工合同》（C区）、2013年10月22日签订的《建设工程施工补充协议》、2014年12月1日签订的《建设工程施10一工补充协议》以及双方签订的与惠民县大寺商业步行街旧城改造项目相关的一切协议；3.因启航公司严重违约导致合同无法履行，工期严重逾期，请求判令启航公司立即退场，并按其实际完成的工程量的80%在退场后结算工程款；4.要求启航公司赔偿因其违约行为给嘉鼎祥公司造成的其它经济损失1000万元；5.本案一切诉讼费用均由启航公司负担。一审法院认定事实：2013年9月8日，嘉鼎祥公司与启航公司签订《建设工程施工合同》，约定启航公司为嘉鼎祥公司施工鼎盛国际广场一期工程，承包范围为设计施工图纸内所有工程内容，包括该项目的基础、土建、装饰、安装、包括前期已施工的A8#-A10#及C1楼修改、补强及续建工程（智能化、市政、室外、消防、暖通等工程暂不计入工程合同总造价）。承包方式为在承包范围内实行包工包料总承包。开工日期为2013年10月15日，竣工日期为2015年3月15日。合同价款暂定为279400000元（含税）。第五条第2.1项工程计价依据为：本工程根据山东省、滨州市、惠民县工程造价管理现行规定（截止至2013年9月30日前相关文件）计算工程总造价，计算工程税前造价后，按税前造价下浮0.5%计算工程总造价后加上规定的建安税为本工程结算总价。2.1.1工本程采用山东省最新版消耗量定额（含建筑、安装市政、园林绿化、房屋修缮、仿古建筑等各专业工程计价依据）；费用定额采用《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》（2011版）山东省、滨州市、惠民县造价主管部门颁布的现行与造价有关的法律、法规、通知、函件、定额勘误答疑等均构成结算计价依据的组成部分（截止于2013年9月30日前的相关造价文件）2.1.2、工程类别按山东省建筑工程计价依据的建筑工程类别取费。2.1.3、人工费按（鲁建标字【2013】7号）规定的人工单价执行，按66元/工日计取。如2013年9月30日以后有调整，后续工程则按调整后单价计算。2.1.4、主要材料费的价格约定，遵循下列优先顺序及其规定计算（分期开工工程，按分期开工时基础开始施工当月信息价计算）。2.1.4.1、按照基础开始施工当月滨州市工程造价信息材料价格。2.1.4.2、若滨州市没有则按基础开始施工当月济南市工程造价信息材料价格。2.1.4.3、若滨州市及济南市均没有的，则由双方市场询价确认后另加8%采保费作为结算材料价，套入定额内结算。……2.1.6当出现定额缺项的施工项目时，双方协商确认班组的施工价加18%后为结算综合单价。2.1.9有地下室的排水、抽水、降水等措施费用按该施工部分地下室建筑面积4000平方米为基数按10万元包干计取，超过或不足的面积按比例增减。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：26.1一期工程按下列节点支付工程款：30天之内可以整体施工的，整体支付工程进度款，整体结算；30天以外的分栋施工，分栋支付工程进度款，分栋结算。26.1.1第一次拨款为一期工程施工至主体结构封顶完成后支付至已完工程量的80%（有地下室的施工至地下室顶板完成后支付已完工程量的80%）；26.1.2第二次拨款为一期工程主体结构验收后支付至已完工程量的80%；26.1.3第三次拨款为一期工程外装修完工外架拆除后，支付至已完工程量的80%；26.1.4第四次拨款为一期工程竣工预验收合格后，累计支付至已完成工程量的85%；26.1.5第五次拨款为启航公司竣工验收资料达到备案要求，主动配合嘉鼎祥公司交房后，累计支付至已完成工程量95%。上述每次拨款前承包人应在施工至该节点后提交进度付款申请单、预算书及工程量计算书、抽筋表（一式二份）。26.1.6第六次拨款为一期工程全部竣工验收合格后，承包方按规定要求提供完整的结算资料及备案完成收件（属启航公司部分），一期工程总结算审核完毕后付至总价的97%；26.1.6剩余3%的保修金，保修期，满两年后，支付2%，防水5年满后支付剩余1%，保修期从竣工当天起算。保修期满后28日内，无息支付剩余部分保修金。26.3甲方未按期支付工程进度款项，逾期未付款项按1.5%的月利息给乙方。34.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：承包人各单体工期若达不到节点工期要求，从超过之日起：超过5天之内罚款2万元；逾期超过5天以上每天加罚1万元；若节点累计工期超过15天以上的，启航公司应赔偿给嘉鼎祥公司工程总造价3%的违约款；逾期超过30天以上，嘉鼎祥公司可责令启航公司在5天之内退场，按其实际完成工程量的80%在退场后进行结算，启航公司不得有异议，并承担由此给嘉鼎祥公司造成的损失。合同签订后五天内启航公司交付给嘉鼎祥公司本工程履约保证金300万元，工程进场动工后5天退还200万元，余额在启航公司第1期项目全部封顶后5天内一次性无息退还。工程质量保修金为施工合同价款的3%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。2013年12月20日、2013年12月25日、2014年1月11日，针对鼎圣国际广场一期A区、B区、C区工程，嘉鼎祥公司分别向启航公司发出《中标通知书》。嘉鼎祥公司还提交了与启航公司针对A区、B区、C区分别于2013年12月25日、2013年12月28日、2014年1月12日签订的三份合同，但双方均确认以2013年9月8日签订的合同作为结算依据。启航公司将涉案工程交由两个项目部进行施工，其一为李万喜项目部，其二为王之柱项目部。嘉鼎祥公司主张启航公司在施工过程中存在违约，施工质量不符合要求，且未经整改，致使工期一再拖延，为此提交《开工通知书》一宗，用以证实嘉鼎祥公司自2013年10月22日至2015年1月10日数次向启航公司发出.《开工通知书》和《施工通知书》，督促其开工和施工，但启航公司均没有按约定正常施工。启航公司称其公司不存在拖延、推迟施工的情形，且嘉鼎祥公司向启航公司发出的开工通知时间比合同约定的开工日期晚，说明施工现场个别单体工程存在不具备开工条件的状况，所以工期的拖延应是双方共同的原因造成的。嘉鼎祥公司提交惠民县建筑工程质量监督站向启航公司发出的《建设工程质量整改（隐患）通知单》、嘉鼎祥公司致启航公司质量整改通知单及《监理工程师通知单》各一宗，用以证实启航公司施工工程存在严重质量问题及隐患，严重影响施工进度，导致工程根本无法复工。启航公司除对6份《建设工程质量整改（隐患）通知单》复印件有异议外，其他证据的真实性无异议，但称对上述质量问题已经进行了整改，惠民县建筑工程质量监督站口头同意其复工，不影响继续施工，上述个别部位的小整改，不影响整体工程质量。针对工期问题，启航公司项目部人员王之柱曾于2014年5月21日承诺：地下室结构在2014年6月10日进行验收；A8#楼结构在2014年6月19日进行验收；A9#楼结构在2014年6月14日进行验收；A10#楼结构在2014年6月14日进行验收。本工程竣工验收在2014年10月31日以前分批验收完成。2014年6月11日，嘉鼎祥公司向启航公司项目部2（王之柱）发出《关于鼎圣国际广场竣工验收及移交的催促函》，要求启航公司A8#及1#地下车库必须于2014年9月30日前完成竣工验收及移交工作；A9#必须于2014年11月30日前完成竣工验收及移交工作；A10#楼必须于2014年12月30日前完成竣工验收及移交工作，若未在限定期限内完成，嘉鼎祥公司有权拒付工程款。2014年10月26日，王之柱代表启航公司出具《承诺书》，主要载明：由本人王之柱所承包施工的鼎圣国际广场一期A8#、A9#、A10#楼及1#地下车库工程，因前工期严重滞后，特承诺按下列计划安排的时间内完成……，计划安排中所列的竣工验收时间均在12月30日前。启航公司称嘉鼎祥公司未按约定支付工程进度款，并提交《工程预借款申请表》、《工程款支付申报表》、《进度款工程对数确认表》，用以证明截至2014年11月10日嘉鼎祥公司应付工程进度款为50961023元，实际支付33085400元，拖欠工程进度款达17875623元。2014年11月30日，发包人嘉鼎祥公司（甲方）与启航公司（乙方）签订《建设工程施工补充协议》，约定鉴于乙方自愿让出本工程一期项目的A7#楼、B3#、B5#楼、C3#楼、E6#楼的施工，由甲方另行发包给另外的施工队伍（以下暂名为丙方），特签订本协议。2.1乙方的承包范围调整如下：2.1.1本工程一期项目的A6#、B2#、B4#、C2#、C4#、C5#、C8#、D1#、D2#、D3#楼，共十个单位工程，由乙方承包完成。其施工范围包括工程的基础、主体、土建、装饰、安装、消防、暖通、智能化、市政等的施工。2.1.2本工程一期项目的A7#、B3#、B5#楼，其水泥土搅拌桩基与基础工程已由乙方施工完成。其主体、土建、装饰、安装、消防、暖通、智能化的施工，由甲方另行分包给丙方。2.1.3本工程一期项目的C3#、E6#楼，其水泥土搅拌桩基工程已由乙方施工完成。其基础、主体、土建、装饰、安装、消防、暖通、智能化的施工由甲方另行分包给丙方承包施工。2.1.4本工程一期项目的A7#、B3#、B5#、C3#、E6#，丙方施工至建筑外墙的1.2米处。1.2米以外的部分，及市政道路、水电暖和消防等管网的施工，由乙方施工完成。三、工程结算与付款：3.1，由乙方施工完成的A6#、B2#、B4#、C2#、C4#、C5#、C8#、D1#、D2#、D3#楼，其工程结算与付款方式按原合同不变，甲方并特别保证按时支付工程款。3.2A7#、B3#、B5#楼，其基础工程已由乙方施工完成。双方约定在15天内完成工程结算。甲方在完成工程结算后30天内付款100%。3.3本工程的水泥土搅拌桩的桩基施工，为增加的施工内容，乙方已全部施工完成并检验验收合格。双方约定在15天内完成桩基工程结算。其中A7#、B3#、B5#、C3#、E6#的桩基工程，在完成工程结算后30天内付款至100%。其他单位工程的桩基工程，其付款方式随其主体支付比例进行支付。3.42013年和2014年1月至11月期间的所有签证工程，双方.约定在15天内完成审核并确认。其中关于A7#、B3#、B5#、C3#、E6#楼的签证工程，在完成工程量审核与确认后，30天内付款至100%。关于其他单位工程的工程签证，其付款方式随其主体支付比例进行支付。四、其他事宜：4.1乙方与丙方，同为甲方的施工承包单位，双方无任何隶属关系，由甲方负责工程管理与协调。丙方对所承包范围的一切事宜，由丙方自行对甲方负责，与乙方无关。启航公司称双方在该补充协议中约定部分工程要付到100%，但嘉鼎祥公司没有如约付款。嘉鼎祥公司予以否认，同时称因启航公司无法按时完成工程，所以被迫让渡出一部分工程交给其他施工队伍进行施工。本案工程施工过程中，曾因双方产生分歧而停工，后经协商，2015年7月17日，嘉鼎祥公司作为甲方与启航公司作为乙方签订《建设工程施工补充协议（二）》，约定甲乙双方依据鼎盛国际广场I标段的前期施工情况，对前期工程遗留的一些问题及后续工程启动事项进行了协商，签订本协议：2.1乙方同意按甲方重新调整的且双方共同确认的下列施工进度计划来组织安排施工。2.2约定单位工程的施工进度：C2#楼确保在2015年10月30日进行单体工程竣工验收合格，A6#楼确保在2015年12月30日进行单体工程竣工预验收合格，C8#楼确保在2016年3月30日进行单体工程竣工预验收合格。2.3乙方承诺在以上约定时间内完成各单体工程的竣工验收合格，非乙方原因和甲方原因除外。3.1甲方同意与乙方抓紧进行前期工程进度款的审核与核对，双方能确认的内容先确认，有争议的内容双方另行协商解决。3.2在前期进度款审核与核对完成前，乙方要求先行支付部分进度款作为启动资金，经协商确定按600万元支付，但乙方需提供班组及材料供应商的付款计划给甲方。3.3核对后如尚有应付的进度款，确定分两期支付，第一期于2015年8月10日支付应付进度款的50%，第二期于2015年9月15日支付余下的应付进度款。4.1后期施工的工程进度款支付为：每个单位工程主体结构每完成两层楼板的钢筋砼施工，支付一次进度款；每个单位工程主体结构验收后付一次进度款；每个单位工程的装饰装修、安装、市政等（所有分部分项工程），按每两个月支付一次进度款（注：C8#楼，因工程施工与工程的具体情况，分为北侧工程和南侧工程，分别按以上约定支付工程进度款）。4.2进度款按合同约定工程进度完成量的80%支付。5.1乙方提出上半年停工期间损失的赔偿问题，包括项目部的人员工资、塔吊施工电梯设备租金、钢管扣件租金等损失，双方约定按协议和有关规定协商解决。2015年9月10日，嘉鼎祥公司向启航公司发出通知，主要载明：双方签订的合同约定A区竣工日期为2015年6月1日，B区竣工日期为2015年6月29日，C区竣工日期为2015年8月2日，但启航公司因施工质量和现场安全隐患等严重问题分别十余次（合计二十余次）被政府建设管理部门责令整改甚至罚款，致使一再延误工期，至2015年2月单方面停工数月，后经双方协商，于2015年7月17日签订补充协议，嘉鼎祥公司即先行支付600万元进度款，但启航公司收款后，未如约开工，不按约定全面复工，已使嘉鼎祥公司面临巨额损失，要求启航公司立即复工。启航公司确认收到上述函件，其称收到600万元进度款后及时组织人员进行了复工，但是嘉鼎祥公司未如约支付工程进度款，致使启航公司不得不按合同约定停止施工。本案工程于2015年10月15日停工后未再复工。启航公司称停工是因嘉鼎祥公司不按约支付进度款，嘉鼎祥公司主张是因启航公司工期拖延。2016年1月27日，嘉鼎祥公司向启航公司发出《解除合同通知书》，主要载明：双方自2013年以来曾签订多份协议，并有往来函件就工程施工进度受阻问题相互解释，在2015年7月17日又达成补充协议，重新对施工进度计划进行了调整，但嘉鼎祥公司按协议约定先行支付600万元启动资金后，启航公司一直未正常施工，且该标段的项目经理以拖欠农民工工资为噱头到处上访，从目前情况看，启航公司没有能力协调或管理工程所涉项目部，存在明显违约行为，现根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定，做出如下决定：1.解除双方自2013年以来曾签订过的多份与鼎盛国际广场1标段工程有关的一切协议或合同（含补充协议等）；2.启航公司在收到本函后，于15日内前往嘉鼎祥公司售楼处二楼办公室办理交接和各项费用的结算；3.若启航公司未在上述时间办理交接手续和各项费用的结算事宜，嘉鼎祥公司保留运用法律手段要求赔偿损失的权利……启航公司称其在收到解除合同通知后，及时向嘉鼎祥公司提出了书面异议，说明解除合同通知书不具备法律效力，双方应当继续履行所签订的相关合同及补充协议。双方均确认嘉鼎祥公司拨付启航公司李万喜项目部54698131.22元，拨付王之柱项目部49877071元，以上共计104575202.22元。针对启航公司完成的工程造价款双方有争议，为此启航公司向一审法院申请工程造价鉴定，一审法院委托山东鑫诚工程咨询有限公司对启航公司所完成的工程造价款进行鉴定，山东鑫诚工程咨询有限公司于2018年10月8日出具鉴定意见为：启航公司施工的鼎圣国际广场一期项目涉案工程的造价为119953599.27元。双方在庭审中对工程造价提出异议，根据启航公司在鉴定意见质证时提交的补充材料，一审法院又两次委托鉴定部门进行补充鉴定，经两次调增确认启航公司所施工的工程总造价为122705573.30元。另查明，在启航公司承接涉案工程前，鼎圣国际广场一期项目部分工程由山东泰宇公司施工。2013年10月13日，嘉鼎祥公司与山东泰宇公司共同确认，山东泰宇公司所施工的工程造价为34702332.08元。一审法院认为，关于涉案建设工程施工合同应否予以解除的问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：….（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”针对涉案工程，启航公司虽提交了三份中标通知书，但.该中标通知书所载的投标时间及中标时间均晚于双方实际履行的施工合同的签订时间，应当认定双方在进行招投标前已经就合同的实质性内容进行了谈判，根据上述法律规定，双方所签订的施工合同因违反了法律的强制性规定而无效。无效的合同自始没有法律约束力。启航公司请求确认双方签订的一系列施工合同有效，不应支持。关于启航公司要求支付工程款能否成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述法律规定，案涉合同虽无效，但启航公司要求支付工程价款的请求，应予支持。经启航公司申请，一审法院对启航公司所施工的工程造价已委托山东鑫诚工程咨询有限公司进行鉴定，经鉴定工程造价为122705573.3元。鉴定意见作出后，鉴定人员出庭接受双方询问，并回答了双方的异议。一审法院认为，对鉴定意见，双方虽有异议，但均未提出鉴定意见有误的充分有效的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条及第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，应依法确认山东鑫诚工程咨询有限公司出具的鉴定意见及两份补充鉴定意见合法有效，并据此认定启航公司所施工的工程价款。庭审中双方均确认已付款为104575202.22元，据此实际欠付的工程价款为18130371.08元。上述工程价款，嘉鼎祥公司应支付给启航公司。关于启航公司主张的停工和利息损失的问题，双方合同约定，一期工程主体结构验收后支付至已完工程量80%工程款。根据鉴定意见及嘉鼎祥公司的已付款金额，本案工程未进行主体结构验收的情况下，嘉鼎祥公司的付款已超出合同约定的付款比例（根据合同约定，进度款付款金额应为98164458.64元=122705573.3元*80%），启航公司主张嘉鼎祥公司严重拖欠工程进度款的主张不能成立。启航公司以嘉鼎祥公司拖欠工程进度款致使工程停工，并据此要求停工损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于启航公司主张的利息损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价未也未结算的，为当事人起诉之日。”双方虽在合同中对于欠付工程进度款的利息支付有约定，但对于欠付工程结算价款利息如何支付没有约定，根据上述法律规定，欠付工程结算价款的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率予以计付。本案工程停工后双方在基于合同有效的认识下，一直针对合同是否继续履行和应否解除进行协商，未进行工程款的结算，故逾期付款利息应自起诉之日计算至欠款实际给付之日止。对于启航公司超出上述利息金额的付款主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于建设工程价款优先受偿权的问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”双方于2013年9月8日签订工程施工合同后，启航公司对涉案工程进行了施工，双方产生分歧后，针对合同是否继续履行诉至一审法院，并通过一审法院委托鉴定的方式确定了涉案工程价款，据此启航公司主张其对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，符合上述法律规定，一审法院予以支持。但优先受偿的范围应限于工程欠付款本金，对于启航公司主张逾期付款利息也一并优先受偿，一审法院不予支持。关于嘉鼎祥公司要求启航公司立即退场并按照80%向启航公司付款的问题。因本案合同无效，故嘉鼎祥公司要求启航公司立即退场的请求，应予支持。本案合同无效，双方合同所约定的违约责任条款亦无效，因此嘉鼎祥公司要求按照合同中逾期完工违约责任条款中约定的结算比例向启航公司支付工程结算款的主张不能成立，一审法院不予支持。关于嘉鼎祥公司反诉解除合同的问题，合同的解除是双方签订了合法有效的合同，因出现法定的解除事由或约定的解除事由，而由一方单独作出解除的意思表示或由双方协商解除。如前所述，本案双方签订的施工合同均无效，无效的合同自始没有法律约束力，因此对于嘉鼎祥公司要求法院确认其向启航公司发出的解除合同的效力及请求法院判令解除本案合同的主张，均因本案合同无效而不能成立。关于嘉鼎祥公司要求启航公司赔偿其经济损失1000万元的问题，因嘉鼎祥公司对于其损失未提交有效的证据予以证实，因此对于其该项主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、山东嘉鼎祥置业有限责任公司于本判决生效后十五日内向福建省启航建设工程有限公司支付工程款18130371.08元及利息（利息以18130371.08元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日即2016年4月29日计算至实际清偿之日止）；二、福建省启航建设工程有限公司在上述第一项工程欠款本金范围内对其承建部分的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、福建省启航建设工程有限公司于本判决生效后十五日内撤出鼎盛国际广场工地；四、驳回福建省启航建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回山东嘉鼎祥置业有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费763007元，保全费5000元，由福建省启航建设工程有限公司承担651992元，山东嘉鼎祥置业有限责任公司承担111015元，反诉案件受理费40900元，由福建省启航建设工程有限公司承担1000元，山东嘉鼎祥置业有限责任公司承担39900元，鉴定费900000元，由福建省启航建设工程有限公司负担450000元，山东嘉鼎祥置业有限责任公司负担450000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。启航公司提交证据如下：证据一，嘉鼎祥公司于2013年11月29日委托滨州建筑工程司法鉴定中心做出的《鉴定结论》。证明原大寺商业步行街工程1号地下车库工程质量合格。证据二，“鼎圣国际广场”工程项目交接协议书。该协议是2013年11月21日，嘉鼎祥公司（甲方）、山东泰宇公司（乙方）、启航公司（丙方）以及王之柱（丁方）签订的四方协议，该协议书约定，一、乙方同意放弃确认所完成原大寺步行街工程项目债权36464365.08元，因完成工程项目所支出的债务36464365.08元，由甲方承担该项目的工程造价36464365.08元。二、甲方将该项目（工程造价人民币36464365.08元）的债权债务转交给丙方，由丙方承接。三、丙方将甲方转交的该项目（工程造价人民币36464365.08元）的债权债务转交给丁方，由丁方最终承担该债权债务。……证明因山东泰宇公司施工的原工程属于烂尾工程，经政府招商引资，启航公司承接该工程，原已完成的工程量是36464365.08元，该工程造价由启航公司承接，所对应产生的工程款应当由嘉鼎祥公司向启航公司支付，这一点与嘉鼎祥公司一审提供的反诉证据即2013年10月22日《建设工程施工补充协议》第14条的约定完全吻合，证明上述三千多万元的工程量是属于启航公司的，嘉鼎祥公司称该工程量无法分割不能成立。嘉鼎祥公司质证称，对于证据一的真实性没有异议，该鉴定结论里所体现的相关内容我方不知情，从内容上看，是山东泰宇公司当时施工的相应部分，与启航公司无关。对于证据二，1.该协议书本身不在启航公司本次诉讼的诉求范围之内，启航公司无权对相应的工程款提出诉求，且该证据所体现的权利人也不是启航公司，只是嘉鼎祥公司将涉案项目的债权债务转交给启航公司，而不是泰宇公司将债权债务转交给启航公司。2.山东泰宇公司与涉案项目的原开发商发生纠纷，嘉鼎祥公司是为建设涉案项目经政府招商引资新成立的，对于该工程的结算等是在惠民县政府主持下进行处理的，对于原债权债务的承接问题，应由惠民县政府的有关部门进行处理。3.我方是承接人，所以将原来的项目交由启航公司承接，即这个工程有一个顺延，协议第2条约定就是工程顺延的情况，启航公司承接工程继续施工。如果按启航公司的观点，应是山东泰宇公司将项目的债权债务移交给启航公司，而不是嘉鼎祥公司将项目的债权债务移交启航公司。4.启航公司将嘉鼎祥公司转交的该项目的债权债务又移交给王之柱，由王之柱承接，所以，该3400多万元与本案无关。嘉鼎祥公司提交山东忠诚信工程咨询有限公司出具的《山东鼎圣国际广场工程形象进度核算》，证明截至2016年2月26日，涉案鼎圣广场项目全部的已完成工程量为121953368.43元，而一审司法鉴定结论仅启航公司施工的部分就高达122705573.30元，但该工程前期为山东泰宇公司施工，确认的工程量为34702332.08元，两者相差3500余万元，差异达到30%，显然涉案鉴定结论未能区分出前期施工的部分，而将前期施工的3400余万元工程量全部归为启航公司施工。现两者相差200多万元，说明山东泰宇公司施工的范围是包括在司法鉴定范围之内的。启航公司质证称，对该证据的真实性、合法性和关联性均不予确认，该报告是嘉鼎祥公司单方委托做出的，不具有证据效力。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年9月8日，嘉鼎祥公司与启航公司签订《建设工程施工合同》所约定的承包范围为设计施工图纸内所有工程内容，包括该项目的基础、土建、装饰、安装、包括前期已施工的A8#-A10#及C1楼修改、补强及续建工程（智能化、市政、室外、消防、暖通等工程暂不计入工程合同总造价）。现双方均认可合同中约定的“前期已施工的A8#-A10#及C1楼”即山东泰宇公司施工的原大寺步行街工程。2013年10月13日，嘉鼎祥公司与山东泰宇公司共同签章确认《原大寺步行街工程认定情况》，内容为：一、1.原工程山东泰宇公司所施工的工程造价34702332.08元。2.山东泰宇公司停工期间直接损失费6167115.5元。二、以上工程造价和直接损失经多方协商达成以下意见：1.工程造价34702332.08元由嘉鼎祥公司负担。2.停工直接损失费按14个月均摊，由山东泰宇公司负担1762033元，其他4405082.5元由山东泰宇公司与县政府协商解决。即嘉鼎祥公司负担的原大寺步行街工程造价和停工直接损失费共计36464365.08元。2013年10月22日，嘉鼎祥公司、启航公司和王之柱三方签订《建设工程施工补充协议》，该协议第十四条约定，由山东宇泉置业发展有限公司投资开发建设的大寺步行街A8#、A9#、A10#及一楼地下车库，由山东泰宇公司承建（法人授权委托代表人：王之柱），山东宇泉置业发展有限公司于2012年10月因项目停建，现通过惠民县政府招商引资，由嘉鼎祥公司继续开发大寺步行街并更名为鼎圣国际广场，鼎圣国际广场A8#、A9#、A10#及一楼地下车库仍由原项目负责人王之柱继续承建（原项目负责人王之柱挂靠启航公司继续承建本工程）。前期已完工程量由惠民县政府委托审计单位进行结算，经三方共同确认的前期已完工程总造价另详附件，前期已施工完的工程按照三方确认总造价的80%拨付工程款，主体结构封顶拨付至90%，外架拆除后拨付至97%，尾款3%在保修期后付清。2013年11月21日，嘉鼎祥公司、山东泰宇公司、启航公司以和王之柱（原大寺步行街工程项目承包责任人，现为启航公司项目部二负责人）签订《“鼎圣国际广场”工程项目交接协议书》，内容为：涉案项目原为大寺步行街工程项目，现更名为鼎圣国际广场工程项目。由于种种原因，该项目无法继续进展。在惠民县政府重新招商主导下，由嘉鼎祥公司承接该项目，嘉鼎祥公司将该项目交于启航公司进行，原工程项目施工方山东泰宇公司同意放弃原与山东宇泉置业有限公司所签的施工合同项目。经几方认证，确认山东泰宇公司所施工项目工程造价为36464365.08元。山东泰宇公司放弃该项目（工程造价36464365.08元）的债权，因完成该工程项目所支出的债务（36464365.08元）由嘉鼎祥公司承担，嘉鼎祥公司将该项目（工程造价36464365.08元）债权债务交于启航公司，启航公司交于王之柱。另查明，嘉鼎祥公司在一审中提供由各方当事人于2015年9月14日签字确认的《王之柱工程款项支付对账单》，该对账单显示，启航公司进场施工之前，嘉鼎祥公司即支付A8、A9、A10、1号楼地下室工程款31205851元，启航公司于2013年11月25日向嘉鼎祥公司出具工程款发票31205851元；2013年11月25日至2014年1月21日嘉鼎祥公司支付的3600余万元均记载为预付启航王之柱A8、A9、A10、1号楼地下室工程款。二审中，王之柱到庭陈述，原大寺步行街工程最初是由山东宇泉置业有限公司开发，山东泰宇公司承建（王之柱是该项目负责人）。2011年开工到2012年7月停工，由于山东宇泉置业有限公司从未向我付款，我当时在现场经常配合政府招商，最后由嘉鼎祥公司承接涉案项目。之后，原有的山东泰宇公司的产值由县政府做出审计，对该审计结果嘉鼎祥公司和山东泰宇公司都签字认可并形成了项目交接协议。2013年，启航公司进入该项目。当时嘉鼎祥公司确认完3600多万元以后，我当时代表山东泰宇公司，山东泰宇公司退出，未支付我投入的资金，由嘉鼎祥公司支付给启航公司，再由启航公司支付给我个人。所以，嘉鼎祥公司一开始支付的该31205851元系原大寺步行街工程款36464365.08元的80%。本院综合以上一系列协议约定的内容和嘉鼎祥公司实际付款的事实，认定前期由山东泰宇公司所施工的工程造价36464365.08元，各方确认由嘉鼎祥公司向启航公司（项目部二，即王之柱项目部）支付。一审判决认定的嘉鼎祥公司拨付启航公司王之柱项目部49877071元中包含原大寺步行街已完成工程的工程款。二审中，嘉鼎祥公司提交的山东忠诚信工程咨询有限公司出具的《山东鼎圣国际广场工程形象进度核算》是在一审法院启动司法鉴定之前，嘉鼎祥公司单方委托评估机构做出的，启航公司对其真实性、合法性和关联性均不予认可，本院不予采信。还查明，一审法院委托山东鑫诚工程咨询有限公司对启航公司所完成的工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见记载，启航公司所施工的工程总造价为122705573.30元，未包含原大寺步行街已完成工程量。本院对于一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、一审判决认定涉案建设工程施工合同无效是否正确；二、嘉鼎祥公司向启航公司支付工程款数额及利息应如何确定；三、启航公司是否享有涉案工程价款优先受偿权；四、启航公司主张的各项损失应否支持、一审判决其退场是否正确；五、嘉鼎祥公司主张的经济损失应否支持；六、一审审理程序是否合法。一、关于一审判决认定涉案建设工程施工合同无效是否正确的问题。2013年9月8日，嘉鼎祥公司与启航公司签订涉案建设工程施工合同，约定由启航公司承建涉案的鼎圣国际广场工程（办公和商业楼项目），总投资额为279400000元（含税）。2013年12月20日、2013年12月25日、2014年1月11日，针对鼎圣国际广场一期A区、B区、C区工程，嘉鼎祥公司分别向启航公司发出《中标通知书》，即本案施工合同属于“先定后招”。按照当时的法律、行政法规的规定，涉案工程项目属于必须进行招标的项目，因双方签订的施工合同违反了法律的强制性规定，一审判决认定该施工合同无效正确。启航公司关于涉案施工合同及相关协议合法有效的上诉理由，不能成立。二、关于嘉鼎祥公司向启航公司支付工程款数额及利息应如何确定的问题。（一）关于工程款的数额问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，合同尚未履行的，不得再行履行；合同已经履行的，因该合同取得的财产应当折价补偿。本案中，涉案施工合同为无效合同，启航公司施工的分部、分项工程和部分单体工程业已经过竣工验收合格，基于该施工合同的特殊性，不能适用返还原则，只能参照合同约定折价补偿启航公司工程价款。根据一、二审中双方当事人提交的一系列合同、协议中有关结算的约定以及现已查明的事实，启航公司进入涉案鼎圣国际广场工程现场施工是在原大寺步行街（A8、A9、A10、1号楼地下室）已完成工程的基础上进行的，嘉鼎祥公司系整个鼎圣国际广场工程的受益人，嘉鼎祥公司承接原大寺步行街已完成工程的债权债务，负有向启航公司（现启航公司项目部二王之柱、即原大寺步行街工程项目部）支付原大寺步行街已完工程款的义务。在启航公司进场施工之前，嘉鼎祥公司即向启航公司支付A8、A9、A10、1号楼地下室工程款31205851元、启航公司于2013年11月25日向嘉鼎祥公司开具31205851元工程款发票、嘉鼎祥公司后续支付启航王之柱A8、A9、A10、1号楼地下室工程款3600余万元的事实，足以证明原大寺步行街已完工程的工程造价36464365.08元，各方确认由嘉鼎祥公司向启航公司（项目部二，即王之柱项目部）支付，并已实际履行。嘉鼎祥公司在一审中提交的《王之柱工程款项支付对账单》亦印证了一审判决认定的拨付启航公司王之柱项目部49877071元中已包含原大寺步行街已完成工程的大部分工程款的事实，因此，在最终计算欠付工程款时应以一审工程造价鉴定结论122705573.30元（该工程总造价未包含原大寺步行街已完成工程量）与原大寺步行街工程造价36464365.08元之和为基数，即最终工程造价为159169938.38元（122705573.30元+36464365.08元）。扣除一审查明的嘉鼎祥已付工程款104575202.22元（双方均确认嘉鼎祥公司拨付启航公司李万喜项目部54698131.22元，拨付王之柱项目部49877071元），再扣除参照合同约定应保留的保修金4775098.15元（合同26.1.6约定，一期工程总结算审核完毕后付至总价的97%；剩余3%的保修金），因此，嘉鼎祥公司欠付启航公司工程款数额应为49819638.01元（159169938.38元-104575202.22元-4775098.15元）。即使按照合同约定的支付工程进度款的付款比例，嘉鼎祥公司亦拖欠相应的工程款，其行为已构成违约，一审判决认定嘉鼎祥公司的付款已超出合同约定的付款比例，明显不当，本院予以纠正。启航公司的该上诉理由成立，本院予以支持；嘉鼎祥公司关于原大寺步行街工程与本案无关且已与山东泰宇公司结算完毕，其仅应支付涉案工程造价成本的上诉主张，缺乏证据证实，但其主张应扣除工程质量保修金的理由成立，本院予以支持。（二）关于工程造价鉴定的问题。启航公司上诉称，鉴定结论中的材料价格选定原则、费率、定额标准与合同不符，应予补充鉴定；嘉鼎祥公司上诉称，司法鉴定未涉及工程质量问题，鉴定范围与原大寺步行街已完成工程有重叠，且鉴定程序不合法，不应采信。经查，启航公司提出的上述问题已在一审中向鉴定机构提出过，鉴定机构人员在开庭质证时已对此作出答复，且并未采纳其主张，二审中，启航公司亦未提供新证据证明其观点，本院不予采信；嘉鼎祥公司在一审中并未就涉案工程的质量问题以及因质量问题产生的修复费用等提出司法鉴定申请。鉴定报告作出后，一审法院组织双方当事人进行质证，鉴定机构人员出庭接受了双方当事人的质询，并对双方提出的问题进行了答复，鉴定程序合法，启航公司和嘉鼎祥公司针对鉴定问题的上诉主张，均不能成立。（三）关于工程款利息的问题。启航公司上诉称，欠付工程款利息应按合同约定的1.5%月息计算，一审判决利息标准错误；嘉鼎祥公司上诉称，假设支付全部工程价款，一审判决自2016年启航公司起诉之日起算利息无根据。经查，启航公司主张的1.5%月息是双方当事人对于逾期支付工程进度款的利息约定，而双方没有对工程结算款的利息标准作出明确约定。综合全案的客观事实，工程停工后双方当事人在基于合同有效的认识下，一直针对合同是否继续履行和应否解除进行协商，未进行工程款的结算，故一审法院认定嘉鼎祥公司支付启航公司工程欠款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自启航公司起诉之日（2016年4月29日）起至实际给付之日止计算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本院予以确认。三、关于启航公司是否享有涉案工程价款优先受偿权的问题。虽然涉案施工合同无效，但基于工程建设行为，启航公司的投入已物化于建筑产品中，合同无效并不排除适用合同法第二百八十六条的条件，不影响启航公司行使建设工程价款优先受偿权。嘉鼎祥公司关于合同无效不享有工程优先权、一审判决适用法律错误的上诉理由，缺乏法律依据。四、关于启航公司主张的各项损失应否支持、一审判决其退场是否正确的问题。启航公司称嘉鼎祥公司长期拖欠巨额工程款，造成其停工、窝工等各项损失，在嘉鼎祥公司未支付相关工程费用、退场费用的情况下有权拒绝退场。嘉鼎祥公司则称已超付工程款，工程停工是由于启航公司违约所致，其所谓的停工损失不应支持。本院认为，通过对第二个焦点问题的分析，嘉鼎祥公司欠付启航公司工程款，事实清楚，一审判决认定嘉鼎祥公司的付款已超出合同约定的付款比例从而驳回启航公司要求赔偿损失的诉讼请求不当。但一审中启航公司并未就停工、窝工等各项损失提供具体明确的证据予以证实，亦未就此提出司法鉴定申请，故对启航公司的该上诉主张，本院不予支持。一审判决启航退出施工现场，是正确的。五、关于嘉鼎祥公司主张的经济损失应否支持的问题。嘉鼎祥公司上诉称，因启航公司的施工质量、进度和无理停工给其造成了巨大经济损失，应负赔偿责任，现已查明，嘉鼎祥公司未依约拨付工程进度款，是造成工程停工的主要原因，其所主张的工程质量问题并未提供确实有效的证据予以证实，亦未申请对涉案工程存在质量问题以及因质量问题产生的修复费用等进行司法鉴定，故对嘉鼎祥公司的该上诉主张，本院不予支持。六、关于一审审理程序是否合法的问题。嘉鼎祥公司主张，一审中启航公司变更诉讼请求、迟延缴纳鉴定费，一审法院过分迁就其拖延行为，导致案件审理延期，程序不合法。鉴于建设工程施工合同纠纷案件审理的特殊性、复杂性和专业性，以及本案系本诉、反诉合并审理等原因，造成审理周期延长，但一审法院的上述行为并非严重违反法定程序，嘉鼎祥公司关于一审法院审理程序不合法的上诉主张，于法无据。综上所述，启航公司和嘉鼎祥公司的上诉请求，均有部分成立，应予支持，不成立部分，应予驳回。一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省滨州市中级人民法院（2016）鲁16民初40号民事判决第三项，即福建省启航建设工程有限公司于本判决生效后十五日内撤出鼎盛国际广场工地；二、撤销山东省滨州市中级人民法院（2016）鲁16民初40号民事判决第四、五项，即驳回福建省启航建设工程有限公司的其他诉讼请求；驳回山东嘉鼎祥置业有限责任公司的其他反诉请求；三、变更山东省滨州市中级人民法院（2016）鲁16民初40号民事判决第一项为山东嘉鼎祥置业有限责任公司于本判决生效后十五日内向福建省启航建设工程有限公司支付工程款49819638.01元及利息（利息以49819638.01元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日即2016年4月29日起计算至实际付清之日止）；四、变更山东省滨州市中级人民法院（2016）鲁16民初40号民事判决第二项为福建省启航建设工程有限公司在上述第三项工程欠款本金范围内对其承建部分的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回福建省启航建设工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回山东嘉鼎祥置业有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费763007元，保全费5000元，共计768007元，由福建省启航建设工程有限公司承担453124元，山东嘉鼎祥置业有限责任公司承担314883元；反诉案件受理费40900元，由山东嘉鼎祥置业有限责任公司承担；鉴定费900000元，由福建省启航建设工程有限公司负担531000元，山东嘉鼎祥置业有限责任公司负担369000元。二审案件受理费763007元，由福建省启航建设工程有限公司负担450174元，山东嘉鼎祥置业有限责任公司负担312833元。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  李永生审判员  毕中兴二〇一九年八月十二日书记员  李 倩