广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初11254号原告：赵三凤，女，1975年6月19日出生，汉族，住广东省南雄市。委托诉讼代理人：管铁流，广东华商〔龙岗〕律师事务所律师。委托诉讼代理人：方志烽，广东华商〔龙岗〕律师事务所实习人员。被告：广州市白云区力生石油有限公司，住所地广州市白云区三元里大道338号。法定代表人：赖建国，经理。被告：广东广业石油天然气有限公司，住所地广州市越秀区沿江东路406号第八层整层。法定代表人：孙芳伟，董事长。两被告共同委托诉讼代理人：庄伟东，男，1976年10月15日出生，汉族，住广州市天河区，公司员工。原告赵三凤与被告广州市白云区力生石油有限公司（以下简称力生石油公司）、广东广业石油天然气有限公司（以下简称广业公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2018年8月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵三凤及其委托诉讼代理人管铁流、方志烽，被告力生石油公司、广业公司的共同委托诉讼代理人庄伟东等均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵三凤诉称，我于2010年4月15日入职被告力生石油公司处工作，并于2014年9月1日与被告力生石油公司签订无固定期限的劳动合同（但工作中我长期执行的是被告广业公司的薪酬制度，且配发的也是被告广业公司的工作服）。我在被告力生石油公司处任职加油员，长期接触车用汽油（含苯、正己烷等职业危害因素）；罹患职业病前，我的月平均工资为4452.65元/月。2014年7月17日，广州市职业病防治院广园体检中心通知被告力生石油公司，要求其安排我进行职业性健康检查的复查（复查原因为：嗜中性细胞偏低），但是被告力生石油公司却没有履行通知的义务；2014年12月12日，我去广州市职业病防治院广园体检中心做血常规检查，复查结果为“建议加强劳动防护、定期复查”；2015年6月29日，我去广州市职业病防治院广园体检中心做血常规检查，复查评价为“疑似职业病慢性轻度苯中毒”，复查结果为“疑似职业病慢性轻度苯中毒，白细胞计数、中性粒细胞数偏低，建议调离苯作业岗位，申请职业病诊断，职业病科进一步诊疗”；其后，被告力生石油公司仍一直没有安排我去做相关的职业病诊断；2015年10月初，广州市白云区安全生产监督管理局（以下简称白云区安监局）对被告力生石油公司的安全生产作业做相应的检查，发现被告力生石油公司存在没有为有职业危害因素的员工做职业健康检查体检的违法行为，为此并对被告力生石油公司作出了相应的罚款；之后，被告力生石油公司才通知我去做苯作业职业性检查。2015年11月16日至2015年12月15日（共计29天），我在广州市职业病防治院住院治疗诊断，出院诊断为“苯作业职业性检查（待诊断）”，出院情况为“患者因个人问题要求出院”；但事实上，当时是因被告力生石油公司一直没有为我缴过任何费用，而预交的住院费己用完，才导致我被迫出院的。2016年1月28日，广州市职业病防治院对我诊断结果为“不能诊断为职业性慢性轻度苯中毒”，处理意见为“避免从事苯及其他有毒物质作业的工作”；2016年4月12日，广州市职业病诊断鉴定委员会对我的诊断结果为“不能诊断为职业性慢性轻度苯中毒”；2017年3月10日，广东省职业病诊断鉴定委员会对我诊断结果为“职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕”；2017年7月3日，我经广州市白云区人力资源和社会保障局认定为“工伤”。从2017年7月24日开始至起诉时，我一直在广东省职业病防治院住院治疗，一共花费了110692.73元。2018年月2月5日，广州市劳动能力鉴定委员会对我的鉴定结论为“劳动功能障碍程度为五级，停工留薪期为2017年3月10日至2017年12月21日”。2018年月6月4日，广东省劳动能力鉴定委员会对我的鉴定结论为“劳动功能障碍程度为五级”。综上，被告方在得知我有血常规异常情况后，一直隐匿相关的事实，并且不履行通知的义务；在我罹患职业病住院治疗及休养期间，被告方也未支付住院费用（包括医疗费、住院伙食费、营养费等相关费用）；甚至对于我多次要求被告方履行相应的支付义务及损害赔偿责任时，被告方仍不予理会。我认为，两被告作为用人单位（虽然在名义上我是与被告力生石油公司建立劳动关系，但实际上我的工资标准、使用佩戴的相关劳动用品均是被告广业公司的，我也无法区分两被告之间的关系），但其既没有在我上岗工作前明确告知有关工作因素会造成身体上的影响，也没有向我提供任何防护、防备用品，更没有向我提供相应的职业病防护知识培训，故对于我罹患职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕这一职业病，两被告是存在明显侵权过错的；根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，我是可以在享有工伤保险的基础上再获得人身损害赔偿权利的（即在工伤保险待遇的基础上获得补充性赔偿）；因此，我现变更诉讼请求，要求两被告参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》连带向我赔偿残疾赔偿金646734元、被扶养人生活费116419.45元、精神损害抚慰金60000元、住院伙食费20730元（含2015年11月16日至2015年12月15日期间的住院伙食补助费及2017年7月24日至2018年12月28日期间的伙食补助费差额）、住院医疗费4000元（即2015年11月16日至同年12月15日期间的住院医疗费）、职业病危害岗位津贴35000元（按每月500元标准计算2010年4月至2016年2月期间共70个月）、误工费17154.75元（即2017年6月1日至2018年8月31日共15个月的误工费）。被告广州市白云区力生石油有限公司辩称，我司不同意原告赵三凤的诉讼请求。2014年9月1日，原告赵三凤与我司签订了无固定期限的劳动合同。2017年3月10日，原告赵三凤被广东省职业病诊断为职业病（鉴定结论：职业性慢性轻度苯中毒）；基于已被评定为职业病，原告赵三凤因此依照程序申请工伤认定，广州市白云区人力资源和社会保障局于2017年7月3日作出《工伤认定决定书》，认定赵三凤的职业病为工伤；经我司申请，广州市劳动能力鉴定委员会于2018年2月5日出具《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定赵三凤为“劳动功能障碍程度五级，生活自理障碍程度未达级；停工留薪期从2017年3月10日至2017年12月21日”。原告赵三凤自2015年患病以来就一直住院没有上班，其住院治疗费、工资一直均是由我司支付的，目前我司与原告赵三凤间的劳动关系仍在存续中。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，《工伤保险条例》则规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，……工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付”；而根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》的规定“劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目本质上相同（其中，工伤保险待遇项目中的住院治疗的伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金〔含伤残津贴〕、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金、安装假肢等辅助器具费等项目，分别与人身损害赔偿项目中的住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、残疾辅助器具费等项目属于本质上相同的赔偿项目），应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额，若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求”。基于以上情况，由于我司与原告赵三凤尚存在劳动关系，双方之间如有纠纷也应属劳动法调整范畴，故原告赵三凤诉请的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食费、住院医疗费、职业病危害岗位津贴及误工费等理应通过工伤保险基金赔付，我司没有任何义务向原告赵三凤支付上述费用。另外，因人身损害赔偿项目之中的“残疾赔偿金”与工伤保险待遇项目中“一次性伤残补助金、伤残津贴”在本质上是相同的，而根据《工伤保险条例》的规定，在我司与原告赵三凤的劳动关系存续期间，原告赵三凤是无权提出“残疾赔偿金”或者“一次性伤残补助金、伤残津贴”这一主张的；同时，虽然原告赵三凤被评定为工伤五级伤残，但并不能就此说明其人身损害达到五级伤残，即现有证据未能证实赵三凤的实际伤残情况。综上所述，我司没有任何义务向原告赵三凤支付残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食费、住院医疗费、职业病危害岗位津贴及误工费。赵三凤自2015年患病以来一直住院没有上班，其住院治疗费、工资也一直由我司支付；目前，我司与赵三凤双方劳动关系仍在存续中；同时，在停工留薪期满后，我司曾多次通知赵三凤回来上班，但赵三凤却持续旷工，我司出于人道主义仍一直向其支付工资及治疗费用。现原告赵三凤颠倒是非，故意隐瞒并否认我司有关支付工资及垫付医疗费用的重大事实，是不符合诚实信用原则的，也浪费了司法诉讼资源，故恳请人民法院查清事实，依法驳回原告赵三凤的诉讼请求。被告广东广业石油天然气有限公司辩称，我司与原告赵三凤不存在劳动关系，我司与本案无关。经审理查明，2010年4月15日，原告赵三凤入职被告力生石油公司处任职加油员，双方并于2014年9月1日签订最后一份劳动合同，约定：合同期限为2014年9月1日起至法定终止条件出现时止，原告赵三凤每日工作8小时、每周工作5.5天，执行计时工资，原告赵三凤正常工作时间工资按广东广业石油天然气有限公司所属油站工资及奖金方案执行等。劳动关系存续期间，被告力生石油公司在每月15日之前通过银行转账的方式向原告赵三凤发放上一个月的工资，并从2010年4月起为原告赵三凤购买了工伤保险。2015年6月29日，广州市职业病防治院向原告赵三凤出具《职业健康检查复查报告》，该报告中的“复查评价”为“疑似职业性慢性轻度苯中毒”，“复查结果及建议”为“①疑似职业性慢性轻度苯中毒；②白细胞计数、中性粒细胞计数偏低，建议调离苯作业岗位，申请职业病诊断，职业病科进一步诊疗”；2016年1月28日，广州市职业病防治院向原告赵三凤出具《职业病诊断证明书》（编号为穗职诊2015309），其诊断结论为“不能诊断为职业性慢性苯中毒”，其处理意见为“避免从事苯及其他有毒物质作业的工作”；原告赵三凤对该诊断结论有异议，遂向广州市职业病诊断鉴定委员会申请职业病鉴定，广州市职业病诊断鉴定委员会于2016年4月12日对此作出《职业病鉴定书》（编号：穗卫职鉴〔2016〕009号），鉴定结论为“不能诊断为职业性慢性苯中毒”；原告赵三凤不服上述鉴定结论并向广东省职业病诊断鉴定委员会申请最终鉴定，2017年3月10日，广东省职业病诊断鉴定委员会对该案作出《职业病鉴定书》（编号：〔粤〕卫职鉴〔2016〕032号），最终鉴定结论为：职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕（鉴定依据为：赵三凤工作期间有苯的职业危害接触史，2016年10月31日至2017年1月9日医学观察期间6次血常规复查结果4次中性粒细胞绝对值低于2.0×109/L）；2017年7月3日，广州市白云区人力资源和社会保障局作出穗云人社工伤认〔2017〕006614号《工伤认定决定书》（工伤认定申请人为力生石油公司），认定原告赵三凤“职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕”为工伤；其后，在被告力生石油公司的申请下，广州市劳动能力鉴定委员会对原告赵三凤进行了劳动能力鉴定并于2018年2月5日作出《广州市劳动能力鉴定结论》（编号：穗劳鉴〔2017〕0113089号），鉴定结论为“劳动功能障碍程度：五级；停工留薪期：从2017年3月10日起至2017年12月21日止”；广东省劳动能力鉴定委员会其后对赵三凤进行了伤残等级再次鉴定，并于2018年6月4日作出《省级劳动能力鉴定结论》（编号：粤劳鉴再字〔2018〕0442号），鉴定结论为“再次鉴定伤残等级为五级”。在前述职业病鉴定期间，被告力生石油公司曾于2016年2月1日向原告赵三凤发出《解除劳动合同的通知》（内容为“公司现正式通知您，由于您职业病鉴定说明您不能从事加油站工作，公司将与您解除劳动合同，生效日期为2016年2月1日”），原告赵三凤当日签收了该通知，自2016年2月1日起，原告赵三凤未再回被告力生石油公司处上班，被告力生石油公司既没有再向赵三凤发放工资也未向赵三凤支付解除劳动合同经济补偿金。其后，原告赵三凤于2016年2月15日向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）申请仲裁，要求继续履行与力生石油公司的劳动合同关系；市劳动仲裁委于2016年4月26日对该案作出穗劳人仲案〔2016〕948号仲裁裁决，裁决赵三凤与力生石油公司自2016年2月1日起继续履行劳动合同。被告力生石油公司对该裁决不服，向本院提起劳动争议之诉，要求确认其与赵三凤的劳动关系已经于2016年2月1日解除，而原告赵三凤并没有就上述仲裁裁决在法定期限内向人民法院提起诉讼；本院经审理后于2017年5月31日对该案作出〔2016〕粤0111民初5475号民事判决，判决被告力生石油公司与赵三凤自2016年2月1日起继续履行劳动合同，并驳回力生石油公司的诉讼请求；判后，被告力生石油公司因不服判决而提出上诉（案号：〔2017〕粤01民终14179号），广州市中级人民法院经审理后于2017年9月25日对该案作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决，上述民事判决于2017年9月30日发生法律效力。此后，虽原告赵三凤没有再回被告力生石油公司处上班工作，但双方间劳动关系至今持续，而被告力生石油公司亦从2017年6月份起重新按月向原告赵三凤转账发放工资至今。经查，基于赵三凤的涉讼工伤情况（即赵三凤的“职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕”为工伤，经劳动能力鉴定劳动功能障碍程度〔伤残等级〕为五级等），广州市白云区社会保险基金管理中心于2018年7月5日向原告赵三凤审核发放了一次性伤残补助金73051.2元；2019年3月12日，广州市白云区社会保险基金管理中心对于赵三凤在工伤期间2017年7月24日到2017年12月21日共150天的住院情况，向原告赵三凤审核发放了工伤人员伙食补助费10500元；2019年3月30日，广州市白云区社会保险基金管理中心对于赵三凤在工伤期间2017年12月22日到2018年12月28日共371天的住院情况，向原告赵三凤审核发放了工伤人员伙食补助费25970元。另查，2017年10月17日，原告赵三凤曾另向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称白云劳动仲裁委）申请仲裁，要求被告力生石油公司向其支付2016年2月1日至2017年5月31日期间共16个月的工资、2015年及2016年共10天的带薪年休假工资、2015年11月16日至2015年12月15日期间在广州市第十二人民医院职业病诊断期间住院的伙食补助费及体检费与交通费、2016年度年终奖、拖欠工资的25％经济补偿金、2016年及2017年期间的各项福利待遇（含开门利事、元旦福利、端午节福利、三八节福利以及生日金等）、因进行民事诉讼案件（案号：〔2016〕粤0111民初5475号、〔2017〕粤01民终14179号）聘请律师的律师费等。白云劳动仲裁委经审查后对该案作出穗云劳人仲案字〔2017〕2681号非终局裁决，赵三凤因对该裁决不服，遂向本院提起诉讼（案号：〔2018〕粤0111民初8436号），要求力生石油公司向其支付2016年2月1日至2017年5月31日期间的工资65376元、2016年的带薪年休假工资1860元、住院伙食补助费2900元（涉及2015年11月16日至同年12月15日在广州市第十二人民医院职业病科住院治疗期间）及体检费312元（涉及在2016年2月至同年5月18日期间进行职业病检查）与交通费168元、2016年年终奖4200元、拖欠工资的25％经济补偿金16344元、2016年及2017年期间的各项福利待遇（含开门利事、元旦福利、端午节福利、三八节福利以及生日金等）共1656元及律师费损失5500元；而力生石油公司并没有因不服上述仲裁裁决而向人民法院提起诉讼。本院在该案审理期间，曾依当事人申请就“劳动者在工伤认定之前发生的住院伙食费、体检费、交通费是否可以向工伤保险基金申请报销”这一问题向广州市人力资源和社会保障局及广州市白云区社会保险基金管理中心进行核查，其中，广州市人力资源和社会保障局复函表示：“……《广东省工伤保险条例》第二十五条规定:治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。工伤保险基金将依照上述的规定依法支付相关待遇”，而广州市白云区社会保险基金管理中心则复函表示“《工伤保险条例》第三十条规定:职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……《广东省工伤保险条款》第二十五条规定:……职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。……《广州市工伤保险若干规定》第十四条:参保职工住院治疗工伤康复的伙食补助费由工伤保险基金按照本市国家机关一般工作人员因公出差伙食补助标准的70%支付。……综上，如赵三凤的受伤经人社部门认定为工伤且用人单位已为其参加工伤保险并缴费的，其工伤认定之前或之后符合上述规定的费用均可由工伤保险基金按规定支付”。2019年4月3日，本院作出〔2018〕粤0111民初8436号民事判决，判令力生石油公司向赵三凤支付2016年2月1日至2017年5月31日期间的工资65376元、2016年度年休假工资1860元，向赵三凤赔偿交通费损失168元及律师费损失5500元，并以赵三凤诉请中的住院伙食补助费（涉及2015年11月16日至同年12月15日在广州市第十二人民医院职业病科住院治疗期间）及体检费（涉及在2016年2月至同年5月18日期间进行职业病检查）等部分费用，属于由工伤保险基金依法核定支付的待遇范畴，而赵三凤主张的拖欠工资25％的经济补偿金、2016年及2017年期间的各项福利待遇以及2016年年终奖等诉请，则均欠缺法律及事实依据等为由，驳回赵三凤对于住院伙食补助费、体检费、2016年度年终奖、2016年及2017年期间的各项福利待遇以及拖欠工资25％经济补偿金等项的诉讼请求。判后，赵三凤对于一审驳回其住院伙食补助费、体检费、2016年度年终奖、2016年及2017年期间的各项福利待遇等项诉讼请求表示不服，并据此提出上诉（案号：〔2019〕粤01民终11452号）；广州市中级人民法院经审理后于2019年7月5日对该案作出终审判决，除改判不支持赵三凤对律师费损失5500元的权利主张外，维持原判的其他项目；该案已于2019年7月10日发生法律效力。诉讼中，原告赵三凤表示，虽然赵三凤享有工伤保险待遇，但由于被告方在用工过程中对职业病的防治措施不健全不到位，既没有在赵三凤上岗工作前明确告知有关工作因素会造成身体上的影响，也没有向赵三凤提供任何防护、防备用品，更没有向赵三凤提供相应的职业病防护知识培训，且白云区安监局在检查发现被告力生石油公司存在上述违法行为后也曾对力生石油公司作出过罚款（《行政处罚决定书》编号：〔穗云〕安监罚〔2018〕C001号），故对于赵三凤目前罹患职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕这一职业病，被告方是存在明显侵权过错的；据此，原告赵三凤在享受工伤保险的基础上仍有向被告方主张人身损害侵权赔偿的权利（即在工伤保险待遇的基础上获得补充性赔偿）；由此，在扣减原告赵三凤已取得的前述一次性伤残补助金73051.2元、2017年7月24日至2017年12月21日期间的工伤人员伙食补助费10500元、2017年12月22日至2018年12月28日期间的工伤人员伙食补助费25970元以及被告力生石油公司每月已转账发放的工资或津贴（从2017年6月份起每月均发放3300多元）等款项后，被告方仍应向原告赵三凤赔偿残疾赔偿金646734元（即2018年广州市城镇常住居民人均可支配收入标准59982.1元/年×20年×伤残系数60％－73051.2元）、被扶养人生活费116419.45元（计算原告赵三凤父亲赵世国及原告儿子罗湘龙两人）、精神损害抚慰金60000元、住院伙食费20730元（含2015年11月16日至2015年12月15日〔即前述在广州市第十二人民医院职业病科住院治疗期间〕的住院伙食补助费及2017年7月24日至2018年12月28日期间伙食补助费差额）、住院医疗费4000元（即在职业病确诊前2015年11月16日至同年12月15日期间的住院医疗费）、误工费17154.75元（计算2017年6月1日至2018年8月31日共15个月，按赵三凤患病前的正常月均工资4452.65元/月标准与被告力生石油公司在上述期间实发工资标准3309元/月间的差额1143.65元/月为标准计算）。对此，被告力生石油公司表示，根据多年来的工作环境检测结果，力生石油公司的工作环境均是达标的，而在员工工作期间，力生石油公司也会为加油工人配备口罩并要求其每天上班佩戴口罩（力生石油公司在发现某些员工在实际工作过程中没有佩戴口罩时也会对其进行批评教育）；白云区安监局作出的〔穗云〕安监罚〔2018〕C001号《行政处罚决定书》经复议后也已被广州市安全生产监督管理局（以下简称市安监局）撤销；由此可见，力生石油公司对于赵三凤罹患职业病并不存在过错；另，由于在赵三凤长期没有上班工作的情况下，力生石油公司至今均有按月向赵三凤发放工资或津贴（从2017年6月份起每月均发放3300多元），即赵三凤并不存在误工费损失费；而因力生石油公司与赵三凤间尚存在劳动关系，双方之间纠纷属于劳动法调整范畴，故赵三凤主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食费、住院医疗费、职业病危害岗位津贴及误工费等理应是由工伤保险基金赔付的；同时，虽然原告赵三凤被评定为工伤五级伤残，但并不能就此说明其人身损害达到五级伤残，现有证据也未能证实赵三凤的实际伤残情况。查，原告赵三凤出生于1975年6月19日，其原为农业家庭户籍，但自2010年4月起被告力生石油公司已为赵三凤在广州市白云区社会保险基金管理中心购买了社会保险。原告赵三凤的父亲赵世国（丧偶）出生于1946年6月13日，赵世国共生育有包括赵三凤在内的五名子女；原告赵三凤的儿子罗湘龙则出生于2006年5月10日。另，经向广东省劳动能力鉴定委员会调查，该委员会明确：涉讼《省级劳动能力鉴定结论》（编号：粤劳鉴再字〔2018〕0442号）是省劳动能力鉴定委员会根据国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》〔GB/T16180-2014〕标准，按照《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》规定，依法对赵三凤的劳动功能障碍程度作出的鉴定结论。诉讼期间，为核查原告赵三凤人身损害致残程度等级情况，本院根据当事人的申请，曾先后委托广东华生司法鉴定中心、广东衡正司法鉴定所及南方医科大学司法鉴定中心按照《人体损伤致残程度分级》对赵三凤罹患“职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕”进行伤残程度鉴定，但上述司法鉴定机构最终均将委托材料退回且未能作出鉴定意见；其中，广东华生司法鉴定中心对此出具的《关于赵三凤司法鉴定不得受理的函》表明“……经审核送检材料，被鉴定人为‘职业性慢性苯中毒〔中性粒细胞减少症〕’因工伤鉴定条款与《人体损伤致残程度分级》评定标准不同，根据《司法鉴定程序通则》〔司法部令第132号〕第十五条〔四〕款之规定，不得受理，送检材料全部退回……”；广东衡正司法鉴定对此出具的《回复函》则明确“……经本所鉴定人认真审核后，得出以下结论：此案较为复杂、疑难，超出了我所目前的技术条件及鉴定能力，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第〔五〕点之规定，我所不适宜受理此案……”；南方医科大学司法鉴定中心对此发《函》称“……经本中心研究认为，由于《人体损伤致残程度分级》标准无合适条款对赵三凤中性粒细胞减少症进行伤残程度鉴定，因此，本中心无法完成贵院的委托，根据《司法鉴定程序通则》〔司法部令第132号〕第十五条之规定，决定不受理此案，予退案处理……”。举证期限内，当事人均未能举证证实赵三凤罹患“职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕”已构成侵权法上的人身损害致残程度等级之具体情况。庭审中，原告赵三凤表示，根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定“用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇……用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴”，由于任职期间赵三凤所从事的是接触职业病危害之作业，故被告方应参照每月500元标准计算向原告赵三凤支付2010年4月至2016年2月期间共70个月期间的职业病危害岗位津贴35000元；但原告赵三凤也承认，其至今并没有就本案诉讼请求中有关职业病危害岗位津贴35000元及住院医疗费4000元等项目向劳动争议仲裁部门提请劳动争议仲裁处理。再查，白云区安监局经现场执法检查（检查时间2017年12月21日、复查时间2017年12月27日）后，曾于2018年4月作出〔穗云〕安监罚〔2018〕C001号《行政处罚决定书》，以被告力生石油公司未按规定向存在职业危害岗位的员工〔加油工〕提供符合国家职业卫生标准的职业病防护用品〔活性炭口罩〕，违反了《中华人民共和国职业病防治法》第二十二条第二款的规定为由，根据《中华人民共和国职业病防治法》第七十七条的规定，对力生石油公司处以罚款18万元的行政处罚。后，被告力生石油公司不服上述《行政处罚决定书》并申请行政复议；2018年8月23日，市安监局经复议后对该案作出穗安监行复决字〔2018〕003号《行政复议决定书》，以原告赵三凤虽自2010年4月入职力生石油公司任加油员，至2015年6月经医疗机构职业健康检查发现疑似职业性慢性轻度苯中毒，后经广东省职业病诊断鉴定委员会确诊为职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕，但白云区安监局于2017年12月到力生石油公司场所检查，调查获取的证据主要是赵三凤已患病后的书证、现场检查和现场检测等证据，对于2010年4月－2015年6月期间力生石油公司履行职业病防治相关法律义务的情况，白云区安监局调查的证据及关联性不足，不能证明力生石油公司的行为与相关情况具有因果关系等为由，撤销了白云区安监局作出的〔穗云〕安监罚〔2018〕C001号《行政处罚决定书》。诉讼中，原告赵三凤表示，虽然其名义上是与被告力生石油公司建立劳动关系，但因赵三凤工作中适用的工资标准、使用佩戴的相关劳动用品等均属于被告广业公司，以致原告赵三凤并不清楚两被告间的关系，因此，两被告应对原告方的损失承担连带赔偿责任。举证期限内，当事人均未能就被告力生石油公司、广业公司间实际关系以及被告广业公司对于涉讼事件存在过错等提供相应的证据。以上事实，有劳动合同、社保缴费历史明细表、《职业病鉴定书》、《工伤认定决定书》、《广州市劳动能力鉴定结论》、《省级劳动能力鉴定结论》、仲裁裁决、〔2016〕粤0111民初5475号民事判决书、〔2017〕粤01民终14179号民事判决书、〔2018〕粤0111民初8436号民事判决书、生效证明、复查通知书、复查报告、住院小结、诊断证明书、《行政处罚决定书》、环境监测报告、《行政复议决定书》、工资表、银行流水、《关于赵三凤司法鉴定不得受理的函》、《回复函》、《函》、户口簿、出生证、证明、出院小结、刷卡凭证、《工伤待遇审核表》、《工伤人员食宿交通费审核表》及当事人陈述等证据证实。本院认为，根据业已发生法律效力的涉讼〔2016〕粤0111民初5475号民事判决、〔2017〕粤01民终14179号民事判决及〔2018〕粤0111民初8436号民事判决等裁判文书认定的内容，原告赵三凤从2010年4月15日起已入职被告力生石油公司处工作，任职加油员，自此被告力生石油公司与原告赵三凤间已实际建立劳动关系，被告力生石油公司已从2010年4月起为原告赵三凤购买了工伤保险；工作期间，原告赵三凤有苯的职业危害接触史，经广东省职业病诊断鉴定委员会最终鉴定为职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕；其后原告赵三凤被据此认定为工伤更被鉴定为劳动功能障碍程度（伤残等级）五级，由此，原告赵三凤依法是可以享受工伤保险待遇的。各方当事人对于上述事实均无异议，并同时确认：虽原告赵三凤为治疗职业病没有再回被告力生石油公司处上班工作，但双方间劳动关系至今存续，而被告力生石油公司亦一直按月向原告赵三凤转账发放工资或津贴至今；同时，基于涉讼工伤情况，赵三凤现已从广州市白云区社会保险基金管理中心获得一次性伤残补助金73051.2元以及2017年7月24日至2018年12月28日期间的工伤人员伙食补助费共36470元等工伤保险待遇。因此，对于原告赵三凤与被告力生石油公司间的劳动关系情况以及原告赵三凤因受到职业病的危害构成工伤进而享受工伤保险待遇等的事实，应予确认。由于原告赵三凤认为，作为用人单位的被告方对于其罹患职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕这一职业病存在侵权过错，遂以生命权、健康权、身体权为案由提起本案诉讼，要求被告方据此向其承担人身损害赔偿责任，故本案的争议焦点为原告赵三凤能否在享受工伤保险的基础上另行向被告方主张人身损害侵权赔偿，即工伤保险待遇与民事赔偿的关系。根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定，“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。本案中，被告力生石油公司虽然一再以其公司工作环境经检测达标、力生石油公司也会为加油工人配备口罩、涉讼〔穗云〕安监罚〔2018〕C001号《行政处罚决定书》经复议亦已被撤销等为由，主张力生石油公司对赵三凤罹患职业病并不存在过错；但综合案件现有证据及当事人的陈述意见分析，对于任职加油员的原告赵三凤而言，作为用人单位的被告力生石油公司对职业病的防治措施仍是不健全不到位的，其既缺乏对个人使用劳动防护用品的管理措施，有关职业健康检查制度也不够完善。因此。原告赵三凤就其罹患涉讼职业性慢性轻度苯中毒〔中性粒细胞减少症〕这一职业病，在获得工伤保险待遇的情况下是仍有权要求有关民事赔偿的。当前，对于职业病病人在享有工伤保险待遇后具体还可以获得何种项目的民事赔偿，我国法律、法规等均未予以明确。由此，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律以及最高人民法院关于审理劳动争议案件相关司法解释的规定以及民事法律中“填平损害”这一侵权损害赔偿的一般原则，可参照适用下列模式：即劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额，若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。对于原告赵三凤要求被告力生石油公司赔偿其残疾赔偿金646734元、被扶养人生活费116419.45元等人身损害损失的问题。由于工伤保险待遇项目中的一次性伤残补助金〔含伤残津贴〕、供养亲属抚恤金系对职业病病人基于其劳动能力丧失或者降低而导致收入损失的一种补偿，目的是要维持劳动者及劳动者依法应当承担扶养义务的被扶养人之正常生活水平；而人身损害赔偿项目中的残疾赔偿金及被扶养人生活费则系法律为弥补当事人因其残疾而导致的收入减少或者生活来源丧失而设定之赔偿项目；上述工伤保险待遇项目与人身损害赔偿项目属于本质上相同的赔偿项目。鉴于原告赵三凤与被告力生石油公司间的劳动关系至今仍在存续；而针对原告赵三凤因治疗职业病长期没有上班工作的情况，被告力生石油公司也能一直按月向原告赵三凤转账发放工资或津贴至今；且基于涉讼工伤情况，赵三凤现已从广州市白云区社会保险基金管理中心获得工伤保险待遇中的一次性伤残补助金73051.2元；同时，综合案件现有证据也未能证实原告赵三凤的职业病已构成侵权法意义上的身体残疾以及相应的人身损害致残程度具体等级情况，无法据此核算出上述工伤保险待遇项目与人身损害赔偿项目数额上的具体差异，更遑论所谓在工伤保险待遇的基础上获得补充性赔偿。因此，原告赵三凤在现有证据情况下直接要求以劳动能力鉴定的劳动功能障碍程度〔伤残等级〕五级，作为其在侵权法意义上的人身损害致残程度等级，并据此要求被告方参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》赔偿其残疾赔偿金646734元、被扶养人生活费116419.45元等的诉讼请求，均因欠缺法律及事实依据，本院不予支持，予以驳回。就原告赵三凤主张的精神损害抚慰金问题。鉴于原告赵三凤从2010年4月15日起就已入职被告力生石油公司处工作，任职加油员，而赵三凤在工作期间，有苯的职业危害接触史，且原告赵三凤在受工作环境的影响下罹患涉讼职业病，其身体受到伤害，必然对其健康、生活、情绪、交往等产生影响，势必会使其在精神上遭受本不需其承担的烦恼与伤害，故原告赵三凤现向被告力生石油公司主张精神损害抚慰金的理由成立，本院予以支持，在考虑当事人的受伤害程度、侵权人的过错程度、当事人承担责任的经济能力等因素后，本院酌情计算原告赵三凤的精神损害抚慰金为60000元为宜。基于前述理由，由于工伤保险待遇项目中的伙食补助费、停工留薪期工资项目，与人身损害赔偿项目中的住院伙食补助费、误工费项目，亦属于本质上相同的赔偿项目；而根据《工伤保险条例》的规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，……并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额……”；且在原告赵三凤与被告力生石油公司间劳动关系至今仍在存续的情况下，针对原告赵三凤因治疗职业病长期没有上班工作的情形，被告力生石油公司确实有按月以不低于前述标准向原告赵三凤转账发放工资或津贴至今，即原告赵三凤目前实际上也不存在误工费损失的情形；同时，就原告赵三凤在2017年7月24日至2018年12月28日工伤期间的住院情况，广州市白云区社会保险基金管理中心也已实际向赵三凤发放了共36470元的工伤人员伙食补助费。因此，原告赵三凤现要求被告力生石油公司赔偿其住院伙食费20730元及误工费17154.75元等诉讼请求，亦因欠缺法律及事实依据，本院不予支持，予以驳回。原告赵三凤诉请中涉及其在职业病确诊前2015年11月16日至同年12月15日期间的住院医疗费用4000元之问题。因被告力生石油公司在劳动关系存续期间已为原告赵三凤购买了工伤保险，而该部分医疗费用属于由工伤保险基金依法核定支付的待遇范畴，故本民事侵权案对此不予调处。至于原告赵三凤诉请中提及的职业病危害岗位津贴35000元这一问题，该争议属于当事人因工伤、职业病、福利以及劳动保护等发生争议的范畴，是劳动争议，而原告赵三凤已承认其至今并没有就有关职业病危害岗位津贴问题向劳动争议仲裁部门主张过权利，故对于原告方的该部分诉讼请求，本民事侵权案依法也不予调处。由于与原告赵三凤存在劳动关系的主体为被告力生石油公司，而案件现有证据也未能证实被告广业公司对于涉讼事件存在过错，故原告赵三凤主张被告广业公司需在本案中承担连带赔偿责任之诉求，亦因欠缺法律及事实依据，本院不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条，《中华人民共和国职业病防治法》第一条、第四条、第七条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第九十三条之规定，判决如下：一、广州市白云区力生石油有限公司于本判决生效之日起五日内向赵三凤赔偿精神损害抚慰金共60000元。二、驳回赵三凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4069.2元，由广州市白云区力生石油有限公司负担342.03元、赵三凤负担3727.17元；本案案件受理费已由赵三凤预交4069.2元，赵三凤同意由广州市白云区力生石油有限公司在履行本判决时将其应承担的受理费342.03元部分直接支付给赵三凤。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  ***人民陪审员  李秋菊人民陪审员  刘权伟二〇一九年八月二十九日书 记 员  罗颖欣