山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终4472号 上诉人（原审被告）：霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司，住所地新疆伊犁州霍尔果斯口岸工业园区北京路国际客服中心三层A326号。 法定代表人：李文松，执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：迪岸双赢集团有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层B-0364房间。 法定代表人：何志涛，董事长。 两上诉人共同委托诉讼代理人：彭辉，北京市中里通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛昆仑之翼文化传媒有限公司，住所地山东省青岛市保税港区北京路63号天智国际大厦四层（B）。 法定代表人:郭媛媛，执行董事。 委托诉讼代理人：龙波，女，汉族，1977年10月1日生，住山东省青岛市黄岛区，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李吉堂，山东强祖律师事务所律师。 上诉人霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司（以下简称霍尔果斯联合双赢公司）、上诉人迪岸双赢集团有限公司（以下简称迪岸双赢公司）因与被上诉人青岛昆仑之翼文化传媒有限公司（以下简称昆仑之翼公司）服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初13481号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人霍尔果斯联合双赢公司、上诉人迪岸双赢公司的共同委托诉讼代理人彭辉，被上诉人昆仑之翼公司的委托诉讼代理人龙波、李吉堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 霍尔果斯联合双赢公司提出上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判霍尔果斯联合双赢公司承担合同标的额20%的违约金，驳回昆仑之翼公司的其他诉讼请求；2.上诉费用由昆仑之翼公司承担。事实和理由：一、2018年6月10日，霍尔果斯联合双赢公司与昆仑之翼公司签订《户外广告发布合同》。合同签订后由于上游广告发布方比亚迪公司单方否认广告发布委托事宜，导致涉案合同无法履行，霍尔果斯联合双赢公司于2018年7月17日向昆仑之翼公司发出书面告知函，通知涉案合同无法履行并解除合同，告知其及时止损。2018年9月11日昆仑置业公司提起诉讼。二、昆仑之翼公司未就可得利益损失提交证据，一审法院迳行推定并计算所谓的实际损失违背客观事实。1、被上诉人对其主张的实际损失为涉案广告位空置期间的预期可得利益损失负有举证责任，但没有就涉案广告位空置，以及其对涉案广告位拥有合法使用权利、投入交易成本等方面提供证据，上诉人在订立合同时不可能预见到被上诉人的交易成本和可得利益。2、被上诉人没有提交关于涉案广告位空置利益损失的具体金额以及经营成本的证据，一审法院对此遗漏审查。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条、第十条、第十一条的规定，人民法院应就被上诉人为履行涉案合同所实际支出成本进行调查核实，否则无法计算被上诉人预期可得利益，但经一审法院口头询问，被上诉人当庭回复其实际损失的计算依据为合同总标的金额322万余元减去合同约定的20%的违约金64万余元再减去其止损金额14万余元。一审判决认定昆仑之翼公司为履行合同已将涉案广告版位空出，由于霍尔果斯联合双赢公司不履行合同导致昆仑之翼公司广告费的损失是霍尔果斯联合双赢公司应当预见到的损失，没有任何证据支持，且将可得利益损失变换成广告费损失即营业额损失，忽略了被上诉人为履行合同而必须投入的广告版位交易成本。因考虑到上诉人与被上诉人均为广告行业经营者，在被上诉人未就可得利益损失提供证据的前提下，涉案合同中约定的违约金数额，应当视为双方对于涉案合同无法履行时对各自造成的可得利益损失的一种预见。3、一审法院利用涉案合同中已知数据包括合同总标的金额、广告制作费单价与广告版位数量计算的广告制作发布费用、税费、被上诉人自认减少的损失金额以及一审法院代替被上诉人估算出的其应当自行减少的损失金额简单加减计算，忽略被上诉人的不可能预见的必要交易成本。涉案合同总标的额322万余元，履行期限三个月，即便合同正常履行两个月，被上诉人所能取得的合同款项也是215万元，包含交易成本与可得利益，但一审判决认定被上诉人的可得利益损失为260余万元之多，违反一般常识，更何况本案合同订立后根本未开始实际上刊履行。4、一审法院认定2018年8月2日双方合同解除错误。上诉人于2018年7月17日向被上诉人发送了书面告知函，上诉人工作人员与被上诉人的微信沟通不能代表上诉人的意志。被上诉人提交证据中的福建聚车信息科技有限公司与被上诉人签订的《户外广告发布业务合同》载明发布期限自2018年7月20日至2018年9月20日，可证明被上诉人在接到告知函后已着手与第三方签订合同进行止损，以实际行动确认涉案合同于2018年7月17日解除的事实。三、一审程序违法。一审适用简易程序审理，被上诉人在一审法院确定的举证期限届满后提交证据，造成证据突袭，程序不当。 昆仑之翼公司针对霍尔果斯联合双赢公司的上诉辩称，上诉人自签订合同之日起就应当预见被上诉人的可得利益为合同金额。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 迪岸双赢公司对霍尔果斯联合双赢公司的上诉无异议。 迪岸双赢公司提出上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回昆仑之翼公司对迪岸双赢公司的起诉；2.上诉费用由昆仑之翼公司承担。事实和理由：一、迪岸双赢公司与霍尔果斯联合双赢公司系相互独立的法人主体，迪岸双赢公司并非本案适格被告。1、霍尔果斯联合双赢公司成立于2017年10月，至今尚未达到制作财务审计报告的财务时限，迪岸双赢公司已提交了2017年度的财务审计报告，出具主体为第三方会计师事务所，具有较高公信力，不存在财务混同，一审法院仅以单方委托否认财务审计报告的证明效力事实不清。2、迪岸双赢公司在一审提交了与霍尔果斯联合双赢公司各自的纳税证明已经庭审质证，足以证明各自独立经营，履行纳税义务，不存在财务混同。3、一审判决仅依据迪岸双赢公司与霍尔果斯联合双赢公司存在财务往来，即认定丧失独立法律人格缺乏事实依据。法律规定一人有限责任公司的股东承担连带责任的前提要件仅为财产混同，并不包括迪岸双赢公司工作人员参与本案合同履行的情形。一审法院适用法律错误。二、一审法院财产保全程序存在违法情形，作出财产保全裁定后未向上诉人送达针对上诉人的保全裁定书，剥夺了上诉人的复议权利，程序违法。 昆仑之翼公司针对迪岸双赢公司的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，理由充分。 霍尔果斯联合双赢公司对迪岸双赢公司的上诉无异议。 昆仑之翼公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司按照合同总额的20%向昆仑之翼公司支付违约金人民币645130元，并承担约定违约金与实际损失差额部分的损失人民币2439714元，合计人民币3084844元；迪岸双赢集团有限公司承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由对方承担。 一审法院认定的事实：2018年6月10日，昆仑之翼公司(乙方)与霍尔果斯联合双赢公司(甲方)就利用加油站媒体发布“BYD宋MAX”广告事宜签订了《户外广告发布合同》一份，约定乙方受甲方委托在山东辖区有关的中国石油加油站发布广告，发布数量为356个加油站点的1962块广告版位(以客户确认定位表为准)，发布期限为2018年6月10日至2018年9月9日(以连续三个月的实际发布时间为准)，广告费为3225648元，广告费包括本广告发布费、制作费、安装费、广告业增值税专用发票费等涉及本业务之必要的一切费用；广告画面更换费用约定如甲方要求乙方在发布期内更换广告画面，需另行支付画面更换费用150元/块/次。广告费按照本合同总金额的50%、40%和10%分为三次由甲方向乙方支付，付款方式为：第一次付款本合同签订后2日内支付总额为50%的预付款，即1612824元，乙方在收到预付款后安排广告发布的相关工作；第二次付款金额1290259.2元，在广告发布到期前1周内付清；尾款金额322564.8元，在广告下刊一周内付清。合计上述各项发布费3225648元。甲方应严格按照本合同约定按时、足额向乙方支付合同款项。因甲方不按期支付合同款导致制作安装周期延后的，由甲方自行承担损失，延后时间计入发布周期。甲方没有按时足额向乙方支付合同款项超过7日的，乙方收取甲方违约金，违约金按照所欠费用逾期每日加收5‰。合同第十三款约定如甲乙任一方违反本合同约定（不可抗力、政府管控情况除外），造成本合同无法执行，对方能够立即行使解除本合同的权利。同时，违约方向对方赔偿合同总额20%的违约金并承担由此给对方造成的其它相关损失。 上述合同签订后，2018年7月17日，霍尔果斯联合双赢公司向昆仑之翼公司发告知函一份，称其上游客户比亚迪公司出现突发情况致使双方的合同无法继续履行提出要求提前解除合同，并愿意按合同约定向昆仑之翼公司支付合同总额20%的违约金，对于昆仑之翼公司要求赔偿的前期投入7000元若属于为履行合同而支出且提交相关票据霍尔果斯联合双赢公司同意支付，对于空置期损失与可得预期利益，不同意支付。霍尔果斯联合双赢公司发函后又于2018年7月23日通过微信告知昆仑之翼公司“先等等，我们上游公司去深圳BYD总部了，看看什么消息咱再定”“看比亚迪总部对于加油站的项目是否还有执行的可能性”，2018年8月2日，霍尔果斯联合双赢公司通过微信明确告知昆仑之翼公司“龙总，我们走终止流程吧，没有执行的可能性了，违约金部分，还有7000的打样制作提供发票，没有问题的话，我们是接受的”，以上可以确认霍尔果斯联合双赢公司向昆仑之翼公司发函要求提前解除合同后又要求昆仑之翼公司再等等看是否能继续履行合同，直至2018年8月2日最终确认终止双方合同。 昆仑之翼公司得知霍尔果斯联合双赢公司明确终止合同后，为了减少损失积极拓展客户，联系第三方并签订《户外广告发布合同》，减少损失金额累计为140804元。 昆仑之翼公司按照合同约定以标的额3225648元的50%开具增值税发票给霍尔果斯联合双赢公司，税率为6%，缴纳税款金额为42272.81元，后霍尔果斯联合双赢公司将此发票退还昆仑之翼公司。 在与昆仑之翼公司履行合同以及损失赔偿的沟通中，对方公司的媒介总监田磊及媒介蔡丽丽全程进行了参与。 霍尔果斯联合双赢公司唯一的股东为迪岸双赢公司。在霍尔果斯联合双赢公司的银行流水中，其股东与公司存在长期大量的资金往来。 本案主要争议的焦点，一是昆仑之翼公司主张的损失可否支持；二是迪岸双赢公司是否应承担连带责任。 关于争议一，一审法院认为，应予合理支持。理由，霍尔果斯联合双赢公司于2018年7月17日向昆仑之翼公司所发的告知函以及2018年8月2日霍尔果斯联合双赢公司通过微信告知昆仑之翼公司最终决定终止双方合同，足以证明其不再履行双方合同；双方合同约定第一次付款本合同签订后2日内支付总额为50%的预付款即1612824元，霍尔果斯联合双赢公司也并未按约履行，因而，霍尔果斯联合双赢公司存在根本违约，应依法承担违约责任。尽管霍尔果斯联合双赢公司告知不能履行合同的原因系第三方比亚迪公司所造成，但是依据《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，基于合同的相对性，不能免除霍尔果斯联合双赢公司的违约责任。双方合同第七条第十三款约定为：“如甲乙任何一方违反本合同约定（不可抗力、政府管控情况除外），造成本合同无法执行，对方能够立即行使解除合同的权利，同时，违约方向对方赔偿合同总额20%的违约金并承担由此给对方造成的其他相关损失”，尽管霍尔果斯联合双赢公司同意向昆仑之翼公司支付合同总额20%的违约金，但是昆仑之翼公司要求霍尔果斯联合双赢公司赔偿损失的请求符合双方合同约定及法律规定。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方合同约定的发布期限为2018年6月10日至2018年9月9日，共计3个月，合同款项为3225648元，霍尔果斯联合双赢公司最终于2018年8月2日确定终止合同，而昆仑之翼公司为履行合同已将涉案的广告版位空出，由于霍尔果斯联合双赢公司不履行合同的行为将直接导致昆仑之翼公司广告费的损失，这是霍尔果斯联合双赢公司作为违约方在缔约合同时应当预见到损失，双方约定的履行期限较短，昆仑之翼公司要发展新的客户以弥补其损失必定需要一个过程和时间，从8月2日至合同约定的履行到期日9月9日，约一个月时间，要在短时间内发展新的客户填补因霍尔果斯联合双赢公司违约给其造成的全部损失并不现实，显然，以合同总额20%的违约金即645130元不能弥补昆仑之翼公司损失。当然，昆仑之翼公司为避免损失扩大也在积极联系新的客户并减少了损失140804元。 关于如何确定损失，一审法院认为，损失应当是合同履行后昆仑之翼公司可以获得的利益也是订立合同时违约方能够预见的。双方约定的广告费为3225648元，包括本广告发布费、制作费、安装费、广告业增值税专用发票费等涉及本业务之必要的一切费用，因而，应先减去昆仑之翼公司为履行合同所必要支出的费用，如，制作费、安装费，税费等，由于霍尔果斯联合双赢公司未能向昆仑之翼公司确定广告画面，昆仑之翼公司并未制作安装，且庭审中昆仑之翼公司也未能确定制作安装费，但可以参照双方合同约定的150元/块/次广告画面更换费用，1962块版面共计294300元，此款应为昆仑之翼公司最多支出的制作费安装费，昆仑之翼公司称当时与霍尔果斯联合双赢公司约定合同期三个月的免除霍尔果斯联合双赢公司的制作安装费未提交充分证据证明，一审法院不予采纳；昆仑之翼公司已按合同价款的50%向霍尔果斯联合双赢公司开具增值税发票，支付税费42272.81元，若合同全部履行，昆仑之翼公司需承担的税费最多为42272.81元×2即84545.62元。尽管昆仑之翼公司为避免损失的扩大积极联系客户已减少损失140804元，一审法院认为，昆仑之翼公司还可以进一步努力采取措施减少损失，但考虑到霍尔果斯联合双赢公司于2018年8月2日最终确认解除合同至合同约定的履行到期日2018年9月9日间隔时间较短，一审法院酌定此期间昆仑之翼公司还应继续努力再自行减少损失10万元，综上，一审法院认定昆仑之翼公司因霍尔果斯联合双赢公司违约产生的损失为2605998.38元（3225648元-294300元-84545.62元-140804元-10万元）。 关于争议二，迪岸双赢公司应承担连带责任。理由是，尽管庭审中霍尔果斯联合双赢公司提交了公司与股东各自的个别月份的财务报表、个别年度的审计报告等证据，但是均系单方委托形成，且所提交证据不能体现完整性；霍尔果斯联合双赢公司在合同履行及纠纷处理中所安排人员与昆仑之翼公司沟通均是迪岸双赢公司的人员，存在业务人员混同的情形；另外，霍尔果斯联合双赢公司的银行流水证据显示与其股东迪岸双赢集团有限公司之间存在长期大量的资金往来，存在财务混同的情形，因而，迪岸双赢公司提交的证据不能足以证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 综上，一审法院认为，昆仑之翼公司要求霍尔果斯联合双赢公司按照合同总额的20%向昆仑之翼公司支付违约金人民币645130元，并承担约定违约金与实际损失差额部分的损失人民币1960868.38元，合计人民币2605998.38元，一审法院予以支持；昆仑之翼公司要求迪岸双赢公司承担连带清偿责任，一审法院予以支持。迪岸双赢公司辩称其与公司不存在财务混同不应承担连带责任，证据不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百二十一条、第三百九十六条、《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司于判决生效后10日内支付青岛昆仑之翼文化传媒有限公司违约金645130元；二、霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司于判决生效后10日内支付青岛昆仑之翼文化传媒有限公司违约金与实际损失差额部分的损失人民币1960868.38元；三、迪岸双赢集团有限公司对霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司上述债务承担连带清偿责任；四、驳回青岛昆仑之翼文化传媒有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31479元,减半收取15739.5元，其中，青岛昆仑之翼文化传媒有限公司承担2443.5元，霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司、迪岸双赢集团有限公司承担13296元；财产保全费5000元，由霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司、迪岸双赢集团有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、迪岸双赢公司提交如下证据： 证据一、迪岸双赢公司2018年年度审计报告和完税证明，证明：迪岸双赢公司经营正常，与霍尔果斯联合双赢公司相互独立，不应由迪岸双赢公司承担连带责任，因霍尔果斯联合双赢公司自2017年10月成立，至今尚未到达制作财务审计报告的财务时限，故一、二审提交迪岸双赢公司2017年度、2018年度的财务审计报告。 昆仑之翼公司质证称，对证据的真实性没有异议，对证明目的不认可，上述两份证明材料均系上诉人单方委托形成，无法证明真实性，上诉人应提交自成立之初全部的审计报告。霍尔果斯联合双赢公司对此无异议。 二、霍尔果斯联合双赢公司提交如下证据： 证据一、河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初6358号民事判决书，证明：该案亦是因比亚迪广告发布引起的纠纷，与本案中的争议焦点基本相同，涉及因合同解除导致广告位空置损失，所提交的证据与本案大致相同，最终法院认为该损失无法计量，合同约定的违约金足以弥补损失，足以作为本案审理的查考依据。被上诉人昆仑之翼公司质证称，对真实性没有异议，但不是最终判决，不能作为本案定案依据。迪岸双赢公司对该证据无异议。 三、昆仑之翼公司提交如下证据： 证据一、中国石油加油站广告位租赁合同1份； 证据二、中国石油山东省销售公司授权书，上述证明：2018年场地租赁费发生的依据。 证据三、2018年缴纳场地租赁费发票66份，证明：2018年场地租赁费总额。 证据四、2018年公司利润表（税务系统）1份； 证据五、2018年年报（国家企业信用信息公示系统（山东）1份，上述证明：2018年运营费用总额。 证据六、2018年公司客户销售合同26份； 证据七、2018年客户销售数量及时间统计表1份，上述证明：2018年销售广告位数量及时间，作为成本分摊的依据。 证据八、比亚迪上刊点位安排表，证明：已按合同约定保留广告位。 证据九、中国石油加油站广告工作委托协议1份； 证据十、比亚迪项目安装费和画面制作费测算表1份，上述证明：比亚迪项目制作安装费核算依据。 证据十一、比亚迪项目成本利润测算表1份，证明：比亚迪项目成本、利润计算过程及结果。 证据十二、比亚迪项目成本利润测算说明1份，比亚迪项目成本、利润计算过程及结果说明。 上述证据综合证明：2018年因比亚迪项目实际发生成本991401元，损失预期利润2570105元，全部损失合计为3561506元。该项目合同约定价格为长期合作优惠价格，因此低于公司正常报价及利润水平。 霍尔果斯联合双赢公司、迪岸双赢公司质证称，证据不属于新证据，超过法院的举证期限提交；对证据一的真实性有异议，被上诉人提交的复印件与其当庭提交的合同原件经核对不一致，原件中加盖了合同骑缝章，加油站租赁费收费标准为2200元/座/年，而其用于证据交换的合同复印件中则载明加油站租赁费收费标准为3200元/座/年，因此有人为修改的因素。对证据二的真实性予以确认，对证据三66份场地租赁费发票中有30份发票不属于合同约定的广告发布上刊城市，与本案无关联性，有31份不属于新证据，剩余5份发票开票时间晚于涉案合同履行期，与本案无关联性，且存在一份发票有两个发票号的废票。根据被上诉人提交的证据一合同原件载明的租赁费收费标准，案涉356座加油站月租赁费为65000元左右，合同履行一个月，实际租金不超过10万元。对证据四、七、八、十至十二均系被上诉人单方制作，非经法定资质机构出具，不具有证明力。且证据四的利润表中上一年度的所有数据均为零，缺乏真实性和客观性。对证据五的真实性无异议，对证据六对证明目的不予认可，与本案无关联性。 本院认定如下：对迪岸双赢公司、霍尔果斯联合双赢公司提交证据的真实性均予以确认；对昆仑之翼公司提交证据一（加油站租赁费收费标准为2200元/座/年）、证据二依法予以采信；对证据三中所涉的发票，其中对于本案广告发布合同有效期之前形成的2018年1月4日至2018年5月30日的发票、有效期之后形成的发票2018年9月26日2018年10月22日的发票以及案涉8个广告上刊地区之外的发票，均与本案无关联性，本院对此不予采信，对于合同有效期内案涉青岛、烟台、泰安、潍坊等所涉八个地区的发票中载明的加油站数量也超过双方确认的广告上刊加油站的数量，无法证明均与本案有关联性，本院将结合其他证据及本案案情综合作出认定；对于证据八的真实性予以确认，证据七、十、十一、十二均系被上诉人单方制作，本院对此不予采信，对于其他证据均与本案无关联性，本院对此均不予采信。 对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下： 昆仑之翼公司提交其与中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司签订的《中国石油加油站广告位租赁合同》，约定：中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司将其所管辖内的加油站的广告位出租给昆仑之翼公司，双方合作期限为十年，从2013年5月1日起至2023年4月30日止；租赁费收费标准为2200元/座/年。租赁费的计算以及广告位实际投入使用的加油站数量为基准，但计费的基准加油站数量不低于每年计划量的80%。 2018年5月22日昆仑之翼公司工作人员与上诉人工作人员蔡丽丽的电子邮件就山东上刊点位进行确认，附件《山东上刊点位》明细表载明8个地区广告上刊位置明细表，具体为：加油站数量合计356座，包括济南49、青岛66、菏泽12、济宁32、泰安55、潍坊41、烟台58、德州43；立柱广告位340个、龙门广告位1420个、外墙广告位202个。2018年7月2日昆仑之翼公司工作人员向蔡丽丽发送电子邮件，载明：由于比亚迪客户广告上刊延期，至今还未明确具体的上刊执行时间，我司会尽量保证绝大多数的广告版位的档期，但个别站点由于其他客户需求7月份被占用，我司只能待比亚迪客户确定上刊时间后，再调换站点，目前7月中旬，青岛56站和108站有其它客户包站上刊，届时无法给比亚迪客户使用。 二审期间昆仑之翼公司提交中国石油天然气股份有限公司山东多个销售分公司向其开具的经营租赁加油站广告位租赁费的发票以证明其广告位租赁费成本，在其提交的相关发票中，载明的加油站的租赁费每座单价为413元、506元、525元、500元等，均未超过上述其提交的与中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司签订的《中国石油加油站广告位租赁合同》约定的租赁费收费标准为2200元/座/年。 另查明，二审庭审中昆仑之翼公司工作人员龙波认可在2018年7月4、5日即已经接到上诉人电话告知可能出现了问题，从龙波向上诉人工作人员发送的电子邮件也载明其收到过上述电话。 2018年7月10日上诉人工作人员田磊向被上诉人工作人员发送电子邮件，载明：关于比亚迪客户目前的情况，我司不得不终止涉及到该客户相关的项目（其中包含我司已上刊的大牌、LED媒体，以及未上刊的华北区域加油站媒体），由此给贵司带来的不便还请谅解。预计本周三我司媒介中心总经理娄明和媒介总监田磊将到您公司与你当面沟通此事的情况。 霍尔果斯联合双赢公司于2018年7月17日向昆仑之翼公司送达《告知函》，载明：由于上游客户比亚迪公司出现了本合同签订时无法预见的突发状况，使得我司实际上已无法继续与贵司履行该合同，合同目的依然无法实现。鉴于此，我司现提前解除合同，并愿意按照合同约定承担支付违约金的责任。……我司会承担违约责任即承担合同总额20%违约金，合计人民币645130元。关于贵司要求的赔偿7000元的前期投入，如贵司或者贵司的下游公司能够提供相应票据或支付凭证证明该成本是为了履行本合同而支出的，则贵司在＿日内将相关票据以邮寄的方式送达到我司指定的地址，我司在收到相关票据后会进行核对，确认是为了履行该合同而支出的，我司会予以承认并支付。……” 2018年7月19日昆仑之翼公司工作人员龙波向上诉人工作人员田磊发送的电子邮件《关于比亚迪项目赔偿方案的沟通函》，内容为：“田总：关于山东中石油加油站媒体比亚迪广告项目，根据贵公司函告，该项目无法继续履行，提出协商解除合同。根据双方签订的《户外广告发布合同》第七条第十三款约定，贵公司应向我方赔偿合同总额20%的违约金，并承担由此给我公司造成的其他相关损失。我公司核算该项目实际损失至少为三个月的广告发布费用，其中包括合同洽谈期保留广告位一个月（6.10日前），合同签订广告投放期的实际损失一个月（6.10日～合同解除），这期间，虽然广告还没有上刊，但我公司为履行合同，所有合同约定的广告位均已经预留出来，造成我公司的实际损失，因为该项目突然中止，导致我公司寻找替代客户的可得利益损失至少一个月可得利益损失的赔偿，也符合合同法相关规定，考虑未来能够希望继续合作的因素，我公司愿意降低损失赔偿金额。经过公司股东会讨论我们要求的赔偿金额为：合同约定广告开始日期到合同解除这一个月的广告发布费用以及半个月的可得利益损失总额为1612824元。请贵公司尽快处理及回复。” 一审期间昆仑之翼公司提交证据三：其与第三方签订的广告发布合同7份及费用明细1份，拟证明其在收到霍尔果斯联合双赢公司告知函之日起，积极联系第三方签订户外广告发布合同，积极减损。其提交的证据包括2018年6月27日、2018年7月2日、2018年7月6日、2018年7月12日、2018年8月10日、2018年8月26日等合同。 再查明，迪岸双赢公司于2005年9月7日成立，霍尔果斯联合双赢公司于2017年10月9日成立，注册资本1000万元，迪岸双赢公司持100%股权。 一审、二审期间迪岸双赢公司提交其2017年、2018年度审计报告，其中2018年4月10日天职国际会计师事务所（特殊普通合伙）作出《迪岸双赢集团有限公司审计报告》（天职业字【2018】10703号），审计意见载明：“我们审计了迪岸双赢公司财务报表，包括2017年12月31日的合并及母公司资产负债表，2017年度的合并及母公司利润表、合并及母公司现金流量表、合并及母公司所有者权益变动表以及相关财务报表附注。我们认为后附的财务报表，在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了迪岸双赢公司2017年12月31日的合并及母公司财务状况，以及2017年度的合并及母公司经营成果和合并及母公司现金流量。 2019年4月23日立信会计师事务所（特殊普通合伙）作出《迪岸双赢集团有限公司审计报告及财务报表2018年度》（信会师报字【2019】第ZB11199号），审计意见载明：后附的财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了迪岸双赢公司2018年12月31日的合并及母公司财务状况，以及2018年度的合并及母公司经营成果和合并及母公司现金流量。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:一、合同解除的时间；二、昆仑之翼公司的损失数额；三、迪岸双赢公司应否承担责任。 关于争议焦点一，在本案中双方于2018年6月10日签订的合同明确约定第一次付款为合同签订后2日内也即2018年6月12日前支付总额为50%的预付款1612824元，但霍尔果斯联合双赢公司并未按照上述约定的时间支付上述预付款，已经构成违约。后自2018年7月4日开始上诉人已经开始向昆仑之翼公司陆续表明因其上游方原因双方之间合同可能无法继续履行的意思表示，并至2018年7月17日霍尔果斯联合双赢公司向昆仑之翼公司送达书面告知函，明确提出解除合同，因上诉人系合同的违约一方，并无法定解除权，亦无合同约定的解除权，其提出解除合同的意思表示仅能视为是一种协商解除合同的要约，不能产生合同解除的法律效力。2018年7月19日被上诉人工作人员龙波向上诉人工作人员的电子邮件中明确载明“合同签订广告投放期的实际损失一个月（6.10～合同解除）”、“合同约定广告开始日期到合同解除这一个月的广告发布费用”等意思表示，可以视为被上诉人对上诉人提出的协商解除合同的同意。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。因此，双方之间的《户外广告发布合同》已经于2018年7月19日协商解除。在双方协商解除合同后，上诉人作为违约一方，其工作人员单方向被上诉人发送的相关邮件或微信等信息并不具有使得合同继续履行的效力，被上诉人一审提交其与第三方签订的合同拟证明其在收到上诉人发送的告知函后采取了积极减损的措施，相关的合同签订时间涉及2018年6月27日、7月2日、7月6日、7月12日、8月10日、8月26日等，也即从被上诉人的实际行为来看双方亦未在协议解除合同后就继续履行合同达成合意，一审法院对于合同解除时间认定不当，本院依法予以变更。 关于争议焦点二，在本案中因上诉人未按照合同约定向被上诉人支付预付款，并在无解除权的情况下于合同履行期间要求解除双方之间的合同，构成根本违约，应向被上诉人承担违约责任。违约方给守约方造成的损失一般分为实际损失，即现实财产的减少，即直接损失；预期利益损失，指缔约时可以预见到的履行利益，又称可得利益损失或间接损失。在本案中被上诉人的诉讼请求为，上诉人向其支付合同约定的总标的额20%的违约金，并应承担其实际损失与违约金差额部分的损失2439714元，也即被上诉人所主张的该部分损失系实际损失，而非可得利益损失。在二审期间被上诉人则进一步主张其2018年因比亚迪项目实际发生成本991401元，预期利润损失2570105元，全部损失合计为3561506元。对此，本院认为，首先，被上诉人在本案中主张的系实际损失，但一审期间并未提交其实际损失的任何证据，二审提交其与中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司签订的《中国石油加油站广告位租赁合同》以及中国石油天然气股份有限公司相关分公司向其开具的租赁费发票，但前已述及，被上诉人提交的发票中包含有本案合同有效期外的发票、本案所涉上刊地区之外的发票，上刊地区的合同有效期内的发票所涉的加油站数量亦存在超过双方约定的该相应地区的上刊加油站数量的情形，无法证明相关发票均与本案有关联性，本院不予采信。根据被上诉人提交的广告位租赁合同载明的加油站租赁费为每年每座2200元，双方确认上刊为8个地区的加油站356个，可以认定案涉356座加油站每月租赁费为65267元（356×2200÷12）。考虑到双方合同有效期为3个月（6月10日至9月9日），双方合同于履行一个月左右即2018年7月19日协议解除，被上诉人为上诉人保留的广告点位因不能及时出租，会产生一定的损失，从被上诉人提交的其为减少损失与第三方签订的户外广告发布合同的时间包括8月10日、8月26日以及被上诉人在其电子邮件自认其另行寻找替代客户的时间至少为一个月，也即至2018年8月19日广告位空置，本院依法酌定至合同有效期届满2018年9月9日，同时对于被上诉人主张的其为履行本案广告发布合同提前一个月预留了广告位亦予以确认，本院综合以上因素，以合同有效期3个月加上被上诉人提前保留广告位的预备期1个月，合计4个月的加油站租赁费261068元，作为被上诉人该部分实际损失的参考依据。 其次，被上诉人已经开具了合同价款50%的增值税发票产生税费42272.81元，这系被上诉人的实际损失。 再次，因上诉人在合同履行初期就陆续以各种方式向被上诉人告知可能无法继续履行合同的事实，双方的广告并未实际进行制作上刊，被上诉人对此亦并未提交其实际进行广告制作的任何证据以及上诉人在告知函中要求被上诉人向其出具的前期投入7000元的证据，无法证明其广告制作方面的实际损失，被上诉人亦并未提交其为履行本案所涉广告发布合同而产生的实际损失的其他证据。综上，被上诉人的上述实际损失合计为310340.81元。双方合同约定的违约金645130元足以弥补被上诉人的上述实际损失，本院对此依法予以确认，对于被上诉人主张的高于违约金部分的实际损失，被上诉人并无证据予以证明，本院对此不予支持。 关于争议焦点三，本院认为，霍尔果斯联合双赢公司系迪岸双赢公司的全资子公司，于2017年10月成立，迪岸双赢公司作为霍尔果斯联合双赢公司的一人股东已经在一、二审期间提交了其2017年度、2018年度的审计报告，由具有相关资质的会计师事务所对迪岸双赢公司资产负债表、利润表、现金流量表等财务报表依法进行了审计，并作出了相关的审计报告，审计意见为迪岸双赢公司财务报表在所有重大方面已经按照企业会计准则的规定编制，公允反映了迪岸双赢公司在该审计年度的财务状况以及该年度的经营成果，由于审计报告中并未记载迪岸双赢公司财务状况不明晰，其作为霍尔果斯联合双赢公司的股东财产与霍尔果斯联合双赢公司财产不独立的情形,昆仑之翼公司亦并未有霍尔果斯联合双赢公司与其股东迪岸双赢公司之间财产混同的证据，故昆仑之翼公司主张霍尔果斯联合双赢公司的股东迪岸双赢公司对公司债务承担连带责任，不能成立，本院不予支持。 综上，两上诉人的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初13481号民事判决第一项； 二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初13481号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、驳回被上诉人青岛昆仑之翼文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31479元，减半收取15739.5元，由上诉人霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司负担3327元，由被上诉人青岛昆仑之翼文化传媒有限公司负担12412.5元，财产保全费5000元，由上诉人霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司负担；上诉人霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司预缴的二审案件受理费26592元，由上诉人霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司负担5621元，由被上诉人青岛昆仑之翼文化传媒有限公司负担20971元；上诉人迪岸双赢集团有限公司预缴的二审案件受理费26592元，由被上诉人青岛昆仑之翼文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇一九年八月七日 法官助理 王润之 书记员 隋欣孜