上海铁路运输法院行 政 判 决 书（2019）沪7101行初265号原告张亦頔，男，1994年5月26日出生，汉族，住上海市普陀区。委托代理人司家龙，上海星图律师事务所律师。委托代理人季鹏飞，上海星图律师事务所律师。被告上海市公安局徐汇分局，住所地上海市徐汇区。法定代表人卫岚。委托代理人徐一磊，男。委托代理人朱越青，男。原告张亦頔不服被告上海市公安局徐汇分局(下称徐汇公安分局)作出的行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院于2019年3月1日立案后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书和举证通知书等材料。被告在法定期限内向本院提交了证据和依据。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告张亦頔及其委托代理人司家龙，被告徐汇公安分局的委托代理人徐一磊、朱越青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告徐汇公安分局于2019年1月18日依照《中华人民共和国治安管理处罚法》(下称《治安管理处罚法》)第七十二条第(三)项的规定，作出徐公行罚决字[2019]100222号《行政处罚决定书》(下称被诉行政处罚决定)，决定给予原告张亦頔行政拘留十日的行政处罚(执行期限为2019年1月18日到2019年1月28日)。原告张亦頔诉称，2019年1月16日下午，原告接到被告下属上海南站治安派出所电话，告知原告于同月17日上午10点到派出所。原告按时到达派出所后，丁亦盛警官拿出两张快递单要求原告辨认，并于派出所内对原告进行尿检，尿检结果呈吗啡阳性。随后，原告被带至鉴定中心验发，然后回到派出所做询问笔录。原告承认2018年12月因长期头痛失眠，出于镇痛、抗失眠、抗焦虑的目的，上网通过百度搜索及百度贴吧查到待因片、止咳水、泰勒宁羟考酮片等药物能强力镇痛，通过微信向自称“雷哥”的人分三次购买了上述药物，并按照药品说明书先后各服用了三天。在药品说明书中发现这些药物对肝脏有强效副作用且是处方药品后，原告停止使用并将药物全部抛弃，最后一次使用时间为2019年1月2日。完成笔录后，丁亦盛警官告知原告第二天9点到该派出所拿发检报告。2019年1月18日上午9点，原告再次到派出所，丁亦盛警官宣布毛发检验结果中上述药品呈阳性，并让原告签署传唤证。随即，被告将原告带去做吸毒成瘾检查，拿到吸毒成瘾认定报告后，原告被带至询问室，询问内容与2019年1月17日笔录内容一致，但仅有丁亦盛一名警官在场，并非该笔录上签名的两名警官。2019年1月18日晚上9点，原告接到处罚决定，因吸毒被处以行政拘留10日，后因原告身体状况原因停止执行拘留。根据法律规定，实施治安管理处罚应当以事实为根据，以法律为准绳，根据违反治安管理行为的事实、性质、情节和社会危害性，作出过罚相当的处罚决定。被告对原告处以拘留十日的处罚，认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律不当，处罚明显过重，违反过罚相当原则。请求法院判决撤销被告作出的被诉行政处罚决定。就所主张的事实，原告提供了行政拘留家属通知书、停止执行拘留决定书、停止执行拘留家属通知书、病史资料、手机通话清单、微信账单截屏作为证据。被告徐汇分局辩称，原告头发中检测出毒品成分，并被认定为吸毒成瘾，故其存在吸毒违法行为。被告根据《治安管理处罚法》第七条、第七十二条第(三)项、第七十七条、第八十二条、第八十五条、第九十一条、第九十四条以及《中华人民共和国禁毒法》第三十二条第一款之规定，作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，亦送达原告，程序合法，故请求法院驳回原告诉讼请求。就所主张的事实，被告提供受案登记表、传唤证、延长询问查证报告书、行政处罚告知笔录、行政处理审批表、行政处罚决定书、行政拘留家属通知书、建议停止执行拘留通知书、停止执行拘留决定书、解除拘留证明书、停止执行拘留家属通知书、社区戒毒决定书、询问笔录二份、尿样检测报告、司法鉴定意见书、吸毒成瘾认定报告、视听资料作为证据。经质证，原告认为被告提供证据中的受案登记表未如实登记原告以证人身份到案，对传唤证亦有异议，实际上原告在2019年1月17日就已经被口头传唤。延长询问查询时间报告书上的承办人签名与行政处罚审批表、告知笔录不一致，怀疑是别人代签。行政处罚告知笔录时间为20：04，而处罚决定宣读时间有涂改痕迹，应该是20：05，而这么短的时间无法到被告处审核盖章，系先处罚后告知。行政处理审批表未记载原告身体情况，被告未向原告进一步收集病历资料，原告初次吸毒故应当从轻处罚，被查处前已经自行停药应该免于处罚，主动投案应当视为自首。行政处罚决定书认定事实不清，程序违法，适用法律错误，列明的证据中的其他证人证言并不存在。2019年1月17日、18日的两份笔录只有丁亦盛一人制作，违反两人制作笔录的规定；且18日的笔录上记载的询问人与实际询问人不符，有视听资料予以印证，违反法律规定。对发检认定报告不予认可，未送达复印件，未保障原告申请重新鉴定的权利。对吸毒成瘾认定报告内容及合法性亦不予认可，病史采集中记载尿检阳性与事实不符，实际上是阴性。针对原告提出异议及证据，被告认为，行政处罚审批表上签名是电子签名、网上审批，得到审批反馈后在线打印，行政处罚决定送达时间是20：15，20：05是误写，故进行了修正，行政处罚程序合法。2019年1月18日询问笔录系在询问室询问。处罚决定书上的其他证人证言是指原告购买药品的上家交代的贩卖药品给原告的事实，该刑事案件尚未结案，故未作为证据提供。《治安管理处罚法》关于吸毒处罚未规定从轻、减轻、免予处罚的情形，根据毛发检测结果，原告服用量不止两、三天停药，不具有从轻、减轻的情节。原告确实生病需要服用药物，但医生从未给原告开过本案所涉的管控类药物。原告证据不能证明原告自行购买并服用涉案药物合法，也不能证明原告存在自首情节。根据庭审质辩情况，本院认证如下：原告、被告提供的证据符合证据的关联性、合法性、真实性，能够证明相关事实，本院确认具有证据效力。经审理查明，2019年1月17日，被告下属上海南站治安派出所在侦办一起网络贩毒案件时，发现张亦頔有吸毒嫌疑，遂予以立案受理，并将原告作为网络贩毒案件的证人予以询问。同日，被告委托司法鉴定科学研究院对原告毛发进行鉴定，鉴定结论为原告毛发中检出羟考酮、可待因和曲马多成分，未检出单乙酰吗啡和吗啡成分。2019年1月18日，被告将张亦頔传唤至该所调查，后经审批延长询问查证时间，并于同日对原告进行询问，但视频资料显示询问人仅有一名人民警察，且该人民警察并非在询问笔录上签字的两人。2019年1月18日，被告对原告作出了处罚前告知，告知原告拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据及处罚结果，并询问原告是否提出陈述、申辩，原告未提出陈述申辩。被告在行政处罚决定书中认定原告在2018年12月期间多次通过微信(微信号andre940526)向一个自称“雷哥”的人购买国家规定管制的二类精神药品“可待因片”“泰勒宁羟考酮片”“止咳水”等药物，并在未取得执业医师开具处方的情况下，在其位于上海市普陀区西康路XXX弄XXX号XXX室住所内私自大量服用“可待因片”“泰勒宁羟考酮片”“止咳水”等药物，经司法鉴定科学研究院对其毛发检测，从中检出羟考酮、可待因和曲马多成分，原告对上述违法行为供认不讳。被告遂对原告作出被诉行政处罚决定，并送达原告。原告不服，向本院提起行政诉讼。本院认为，根据《治安管理处罚法》第七条、第九十一条之规定，被告具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。根据《治安管理处罚法》第八十二条至第八十四条的规定，需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证。询问笔录应当交被询问人核对，被询问人确认笔录无误后，应当签名或者盖章，询问的人民警察也应当在笔录上签名。《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条第一款规定：“公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。”本案中，被告于2019年1月18日上午将原告传唤至被告下属上海南站治安派出所，但在后续的询问查证中，视频资料显示，仅有一名人民警察在场，且并非笔录上签名的两人，故该询问查证程序不合法，取得的询问笔录亦不具有证明效力。被告虽然在2019年1月17日将原告作为网络贩毒案件证人进行了询问，但仅有该询问显然不能代替传唤后的行政处罚程序中的调查询问程序，故被告的调查取证不够充分。而且只有在充分查证基础上，综合考量行为性质、主观意识、情节、社会危害程度和违法事实、证据等才能合法合理确定行政处罚种类和幅度。综上，被告作出的被诉行政处罚决定程序违法，依法应予撤销；原告的诉讼请求于法有据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(三)项之规定，判决如下：撤销被告上海市公安局徐汇分局于2019年1月18日作出的徐公行罚决字[2019]100222号行政处罚决定。案件受理费人民币50元，由被告上海市公安局徐汇分局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。审 判 长  崔胜东审 判 员  孙焕焕人民陪审员  徐永珠二〇一九年八月十六日法官 助理  吴金怡书 记 员  吴金怡附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的；……