辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终7799号上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司沈阳分行，住所地：沈阳市和平区。负责人：王默涵，系该行行长。委托诉讼代理人：刘兴，系辽宁华建律师事务所律师。委托诉讼代理人：康健，系辽宁华建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗佳，女，1975年12月2日出生，汉族，住沈阳市铁西区。被上诉人（原审被告）：霍星，男，1971年12月2日出生，汉族，住沈阳市铁西区。被上诉人（原审被告）：辽宁宝立房产开发有限责任公司，住所地：沈阳市铁西区腾飞二街14-1号。法定代表人：陈刚，系该公司董事长。上诉人招商银行股份有限公司沈阳分行（以下简称招商银行沈阳分行）因与被上诉人罗佳、霍星、辽宁宝立房产开发有限责任公司借款合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初11231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。招商银行沈阳分行上诉请求：1.撤销辽宁省沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初11231号民事判决，依法改判支持其全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：案涉房屋已经抵押权预告登记，预告登记的本质就是借助顺位制度来实现所保全的请求权的优先地位，且上诉人对预告登记未转化为正式抵押权登记并无过错，该房屋已具备办理产权证书的条件，原审未支持上诉人优先受偿权，属适用法律错误。被上诉人罗佳、霍星、辽宁宝立房产开发有限责任公司未提交答辩意见。招商银行沈阳分行向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2009年12月4日签订的《个人购房借款及担保合同》；2.判令罗佳、霍星偿还尚欠借款本金178,000元（截止日为2017年7月18日，具体偿还金额以实际发生为准）；3.判令招商银行沈阳分行对位于沈阳市铁西区，建筑面积为107.33平方米的房产行使抵押权，并在上述债权范围内享有优先受偿权；4.判令辽宁宝立房产开发有限责任公司在借款合同约定的保证担保范围内承担保证责任；5.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.2009年12月4日，招商银行沈阳分行(贷款人、抵押权人)与罗佳、霍星（借款人、抵押人）和辽宁宝立房产开发有限责任公司（保证人）签订《个人购房借款及担保合同》一份，协议约定，贷款人同意向借款人提供数额为36万元的购房贷款用于支付其购买位于沈阳市铁西区，建筑面积为107.33平方米房屋（购置价格为517,867.25元）的房款，贷款期限为180个月，即从2009年12月4日起到2024年12月4日止，还款方式为等额本金，执行利率以中国人民银行公布的贷款基准年利率5.94%为基础下浮30%，即为年利率4.158%，利率调整方式为固定日调整，即从每年1月1日开始执行中国人民银行公布的最新利率标准，1月1日前后分段按日计息。2.合同约定罗佳、霍星以其从售房人辽宁宝立房产开发有限责任公司处购买的位于沈阳市铁西区，建筑面积为107.33平方米的房产为该笔贷款抵押担保。保证人辽宁宝立房产开发有限责任公司为本合同项下的债务承担连带保责任，担保期限从自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证和/或房地产他项权证交由原告执管之日止。3.合同26.2款约定“抵押房产具备办理正式抵押登记条件起60日内，抵押人必须无条件配合贷款人办妥由预告抵押登记或楼花抵押登记转为正式抵押登记的手续”。合同26.4款约定“如因保证人或抵押人的原因致使抵押房产未能办妥前述抵押登记的，贷款人有权：1、要求抵押人及/或保证人在限定的时间内办理完毕抵押登记手续，对迟延办理抵押登记手续给贷款人造成的损失承担赔偿责任；及/或2、宣布贷款提前到期，要求借款人偿还全部贷款，并要求保证人承担连带保证责任；及/或3、宣布贷款提前到期，要求借款人偿还全部贷款，抵押人对借款人的全部债务承担连带责任。”合同约定抵押人或抵押物出现下列情形之一的，即视为已发生违约事件：……38.3.1对抵押物没有或没有完全的所有权或处分权，或权属存在争议的。38.3.5未按本合同第26条的规定办理相关抵押登记手续的。38.3.6抵押物发生变故，或抵押人发生违反抵押条款的其他行为，贷款人依其自主判断认为足以危及本合同项下债权实现的。合同第39条约定一旦发生违约事件时，贷款人有权宣布本合同提前到期，39.1提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用。39.3要求共同债务人、保证人或其相应的权利义务继受人在规定的期限内清偿借款人在本合同项下所欠的全部债务。39.4.1贷款人与抵押人达成协议直接以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物；自出现本合同规定的任何违约事件之日起15日之内双方未就抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物达成协议的，贷款人有权直接请求人民法院拍卖、变卖抵押物。依照本协议约定的纠纷解决方式按法律程序处理抵押物。39.4.2以上述方式处理抵押物所得价款，贷款人有权优先受偿。其价款超过本合同项下借款人所欠贷款本息及一切相关费用的部分，归抵押人所有。不足部分，贷款人另行追索。4.合同签订后，招商银行沈阳分行按合同约定于2009年12月18日向罗佳、霍星发放贷款，同日招商银行沈阳分行取得该抵押房产的抵押权预告登记。目前，该抵押房产已经具备了办理房屋产权证书的条件，招商银行沈阳分行多次要求罗佳、霍星及时办理该抵押房产的房屋产权证书并配合招商银行沈阳分行将该抵押房产的抵押权预告登记转为正式抵押登记，但罗佳、霍星迟迟不予办理，以致招商银行沈阳分行不能将所取得的该房产抵押权预告登记转为正式抵押权登记，违反了双方签订的《个人购房借款及担保合同》的约定，严重影响到原告资金的安全。为保护招商银行沈阳分行的合法权益，避免国有资产的流失，依据《合同法》等相关法律规定和双方签订的《个人购房借款及担保合同》现向法院提起诉讼，请求法院支持诉讼请求。一审法院认定事实：1.招商银行沈阳分行（甲方）与辽宁宝立房产开发有限责任公司（乙方）签订《个人住房贷款合作协议书》，约定双方就乙方开发建设并依法销售的位于沈阳市铁西区的经批准命名为美好愿景的商品楼宇进行个人住房贷款合作。乙方对甲方向购买本协议第一条所列楼盘的购房人连续发放的个人住房贷款，提供无条件、不可撤销的连带保证。保证期间为自甲方与购房人签订借款合同之日起至购房人所购房屋办妥正式抵押登记，并将房地产权证或房地产他项权证交由甲方执管之日止。保证范围包括但不限于个人住房贷款本金、利息、违约金以及甲方实现债权的费用，如诉讼费、律师费、处分抵押物的费用。2.2009年12月4日，招商银行沈阳分行（贷款人、抵押权人）与罗佳、霍星（借款人、抵押人）、辽宁宝立房产开发有限责任公司（保证人）签订《个人购房借款及担保合同》一份，合同约定，贷款人同意向借款人提供总额为360,000元的借款用于购买位于沈阳市铁西区，建筑面积107.33平方米的房产；贷款期限为180个月，即从2009年12月4日起到2024年12月4日止，具体贷款期限以借款借据为准；还款方式为等额还款。贷款执行利率以中国人民银行公布的贷款基准年利率5.94%为基础下浮30%，即为年利率4.158%；利率调整方式为固定日调整。借款人未按合同约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在各具体合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。抵押人提供位于沈阳市铁西区，建筑面积107.33平方米的房产作为抵押物；保证人为本合同项下的债务承担连带保责任，并约定无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任。抵押及保证的范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、保险费以及贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等。合同同时约定，抵押人或抵押物出现下列情形之一的，即视为已发生违约事件：……抵押物发生已出租、被抵押、被查封、被扣押、被监管等情况的……；一旦发生违约事件时，贷款人有权宣布本合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用。3.2009年12月7日，罗佳、霍星按约定到登记机关为抵押房产办理了预告登记，预告登记权利人为招商银行沈阳分行。2016年1月14日，沈阳市铁西区人民法院依据（2014）沈铁西民三第104号民事判决，以（2015）沈法执字第1625号执行裁定对抵押房产进行查封，查封期限为三年。4.借款合同签订后，招商银行沈阳分行如约发放贷款。贷款生成后，罗佳、霍星按期偿还借款本息。现招商银行沈阳分行主张罗佳、霍星违反合同约定诉至一审法院，要求解除签订的《个人购房借款及担保合同》。5.截至2017年7月18日，罗佳、霍星尚欠贷款本金178,000元。上述事实，除当事人陈述外，另有《个人购房借款及担保合同》、《个人住房贷款合作协议书》、个人贷款借款借据、房屋预告登记证、房屋电子登记查询证明等证据证明，一审予以确认。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。一审根据招商银行沈阳分行提供的证据对招商银行沈阳分行所述的案件事实予以认定。双方签订的《个人购房借款及担保合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律的相关规定，合法有效，一审予以确认。根据合同约定，出现下列情形之一的，即视为已发生违约事件：……抵押物发生已出租、被抵押、被查封、被扣押、被监管等情况的……一旦发生违约事件时，贷款人有权宣布本合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等）。本案中，抵押房产于2016年1月14日被沈阳市铁西区人民法院进行查封，根据合同约定，罗佳、霍星已构成违约，招商银行沈阳分行有权依该协议的约定收回贷款，收回贷款即意味着合同的解除，故对招商银行沈阳分行要求解除与对方签订的《个人购房借款及担保合同》，并要求罗佳、霍星偿还借款本金的诉讼请求，一审予以支持。关于招商银行沈阳分行主张对抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案涉案房屋未办理抵押物登记，仅办理了备案登记，抵押权未能设立。故对招商银行沈阳分行的该项诉讼请求，一审不予支持。关于招商银行沈阳分行主张辽宁宝立房产开发有限责任公司对债务承担连带保证责任的诉讼请求。根据《个人住房贷款合作协议书》约定，保证期间为自借款合同之日起至购房人所购房屋办妥正式抵押登记，并将房地产权证或房地产他项权证交由甲方执管之日止。因抵押房产尚未办理抵押登记，招商银行沈阳分行有权要求辽宁宝立房产开发有限责任公司对借款的偿还承担连带保证责任，故对招商银行沈阳分行的该项诉讼请求，一审予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条二款、第九十七条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、解除招商银行股份有限公司沈阳分行与罗佳、霍星、辽宁宝立房产开发有限责任公司于2009年12月4日签订的《个人购房借款及担保合同》；二、罗佳、霍星于本判决生效后十日内偿还招商银行股份有限公司沈阳分行借款178,000元（以上本金及利息、罚息、复息截止2017年7月18日）；并自2017年7月19日起按《个人购房借款及担保合同》约定的计息办法给付上述借款利息至本判决实际清偿之日止；三、辽宁宝立房产开发有限责任公司在抵押房产取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日前对罗佳、霍星应支付的上述款项承担连带责任，并在承担保证责任后，有权向罗佳、霍星追偿；四、驳回招商银行股份有限公司沈阳分行的其他诉讼请求。案件受理费3,860元、保全费1,410元、公告费800元，均由罗佳、霍星、辽宁宝立房产开发有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于招商银行沈阳分行上诉主张对罗佳、霍星购买的案涉房产享有优先受偿权问题。房产上设定的抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。即，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。故招商银行沈阳分行享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并非现实抵押权，招商银行沈阳分行主张享有优先受偿权的上诉请求，与法律及事实不符，本院不予支持。综上所述，招商银行沈阳分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,860元，由上诉人招商银行股份有限公司沈阳分行负担。本判决为终审判决。审判长 侯 杨审判员 邰越群审判员 刘 波二〇一九年八月十二日法官助理张加磊书记员胡明明本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。