山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终830号 上诉人（原审被告）：邓州小天鹅三金工贸有限公司，住所地河南省邓州市北京大道南段路东。 法定代表人：谷雄伟，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吕子超，山西贝尔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：无锡小天鹅股份有限公司，住所地江苏省无锡市国家高新技术开发区长江南路18号。 法定代表人：方洪波，董事长。 原审被告：济南市天桥区郑山家电维修部，经营场所山东省济南市天桥区凤凰山路1号国棉一厂院内商业街西区20-2号。经营者：郑恩山，男，1985年1月16日出生。 上诉人邓州小天鹅三金工贸有限公司（以下简称邓州小天鹅公司）因与被上诉人无锡小天鹅股份有限公司（以下简称无锡小天鹅公司）、原审被告济南市天桥区郑山家电维修部（以下简称郑山维修部）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018)鲁01民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 邓州小天鹅公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.一、二审案件受理费均由无锡小天鹅公司承担。事实和理由：1.邓州小天鹅公司系合法经营，不存在不正当竞争情形。邓州小天鹅公司于2014年8月18日取得由郑州市工商行政管理局颁发的营业执照，2016年2月7日，邓州小天鹅公司的外包装及机型使用的“三金王子”字样取得了由国家工商行政管理总局商标局颁发的“三金王子”商标注册证，有效期至2026年2月6日。邓州小天鹅公司所生产的洗衣机，无论从外包装、机型、商标字号、图样，还是使用说明、售后服务，均与无锡小天鹅公司存在较大差异，不存在误导消费者情形。2.邓州小天鹅公司使用的小天鹅字样、品牌均是由国家行政机关审核通过，并颁发使用许可的，如果属于侵权，被侵权人应通过行政诉讼途径解决。3.无锡小天鹅公司索赔15万元，但却未能提出任何证据支持，一审判令邓州小天鹅公司承担10万元赔偿数额，显失公平。 无锡小天鹅公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 郑山维修部未陈述意见。 无锡小天鹅公司向一审法院起诉请求：1.判令邓州小天鹅公司立即停止不正当竞争行为。具体包括：立即变更其企业名称，删除企业名称中“小天鹅”字样，新的企业名称中不得含有“小天鹅”相同或近似的字样；2.判令郑山维修部立即停止销售侵权产品；3.判令邓州小天鹅公司赔偿经济损失15万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；郑山维修部赔偿经济损失5万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4.本案的诉讼费用由邓州小天鹅公司和郑山维修部承担。 一审法院认定事实：无锡小天鹅公司于1993年11月29日成立，为上市公司，注册资本6.3亿元，经营范围有家用电器,环保型干洗设备、清洗机械设备等。1995年11月7日申请“小天鹅”“”文字商标，注册号788582，核定使用商品为第7类商品，包括洗衣机、洗衣用甩干机，经续展注册有效期到2025年11月6日。1995年11月14日申请“小天鹅”“”文字拼音图形商标，注册号790560，核定使用商品为第7类商品，包括洗衣机、甩干机等，经续展注册有效期到2025年11月13日。邓州小天鹅公司成立于2014年8月18日，注册资本50万元，经营范围家用电器、设计、研发、生产、销售。 2018年3月12日，无锡小天鹅公司在郑山维修部位于山东省济南市天桥区凤凰山路1号的经营场所内购得洗衣机一台，支付600元，郑山维修部出具了销货单据及POS签购单，济南市泉城公证处出具了（2018）济泉城证经字第16491号公证书。无锡小天鹅公司当庭提交了公证实物，郑山维修部对上述销售事实无异议。经一审当庭检验，涉案洗衣机产品外包装及产品、产品说明书、能效标识上均明显标注“邓州小天鹅三金工贸有限公司，地址邓州市北环路北侧房改办湍滨小区4楼”。无锡小天鹅公司支出公证费2120元。 1997年，无锡小天鹅公司的“小天鹅”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。中国行业企业信息发布中心统计调查信息证明载明原告小天鹅牌洗衣机荣列1996-2012全国市场同类产品销量第一名。 一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:……(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);……。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，无锡小天鹅公司成立于1993年，无锡小天鹅公司注册并使用在洗衣机商品上的“小天鹅”商标于1997年被认定为驰名商标，经过多年经营，无锡小天鹅公司的“小天鹅”作为字号和商标，在全国范围内具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，因此，“小天鹅”属于有一定影响的企业字号。邓州小天鹅公司的成立时间比无锡小天鹅公司晚二十一年，无锡小天鹅公司与邓州小天鹅公司均为家用电器制造企业，存在同业竞争关系，其对生产经营相同产品的无锡小天鹅公司使用的“小天鹅”字号及商标属于明知或应知。邓州小天鹅公司将“小天鹅”作为企业名称中的字号使用，误导公众，容易使消费者将其产品误认为是无锡小天鹅公司的产品或认为两者存在某种特殊关联，构成不正当竞争行为，应承担停止不正当竞争行为、赔偿损失的责任。郑山维修部销售侵权产品，但未能提供产品的合法来源，亦应承担停止销售、赔偿损失的责任。由于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，一审法院根据侵权行为的性质、情节，酌定邓州小天鹅公司赔偿经济损失10万元，郑山维修部赔偿经济损失1万元。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条、《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，判决：一、邓州小天鹅三金工贸有限公司立即停止在企业名称中使用“小天鹅”字样；济南市天桥区郑山家电维修部立即停止销售涉案产品；二、邓州小天鹅三金工贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿无锡小天鹅股份有限公司经济损失及合理费用共计10万元；三、济南市天桥区郑山家电维修部于判决生效之日起十日内赔偿无锡小天鹅股份有限公司经济损失及合理费用共计1万元；四、驳回无锡小天鹅股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由无锡小天鹅股份有限公司负担1300元，由邓州小天鹅三金工贸有限公司负担3000元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决所认定的事实予以确认。 本院认为，关于本案侵权事实是否成立，一审法院结合所认定的事实，依据反不正当竞争法与商标法的明确规定，已经作了深入全面的说理，足以令人信服，本院不再就此问题赘述。关于邓州小天鹅公司辩称本案应先经行政程序解决的问题，企业申请工商注册登记自然应依相关法律规定办理，但企业作为生产经营主体，也应对自身的字号选择、商标选定以及其他经营行为尽到谨慎注意义务，以防因忽视相关法律规范限制而置自身于不利的境地。本案中，邓州小天鹅公司登记设立时，商标法与反不正当竞争法已实施多年，“小天鹅”成为驰名商标也已经多年，作为生产同类产品的企业，岂应不知，岂能不知！而其辩称纠纷应先经行政程序解决，亦无任何法律规范依据，该项抗辩理由，显然不能成立。关于一审判决所确定的赔偿数额，鉴于本案中双方均未就损失或者获利事实举证证明，一审法院根据侵权行为的性质、情节，依法酌定赔偿数额，属于一审法院依法行使裁量权的行为，所确定的赔偿数额亦不存在畸高的问题，邓州小天鹅公司就该项判决结果的上诉请求亦不成立。 综上所述，邓州小天鹅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3000元，由邓州小天鹅三金工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭 毅 审判员 柳维敏 审判员 于志涛 二〇一九年八月六日 书记员 闫旭冉