浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2303号 上诉人（原审被告）：宁波银亿房地产开发有限公司，住所地宁波保税区国际发展大厦404B。 法定代表人：方宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈乐，浙江甬信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈小放，浙江甬信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波市鄞州区福明街道张隘股份经济合作社，住所地宁波市鄞州区世纪大道北段323号华东城1号楼15楼。 法定代表人：王建忠，该合作社董事长。 委托诉讼代理人：蔡泉明，浙江同舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈颖程，浙江同舟律师事务所律师。 上诉人宁波银亿房地产开发有限公司（以下简称银亿公司）因与被上诉人宁波市鄞州区福明街道张隘股份经济合作社（以下简称张隘经济合作社）合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初12366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银亿公司上诉请求：撤销一审判决第一项并改判驳回张隘经济合作社的诉讼请求。事实和理由：一、银亿公司与张隘经济合作社未建立房屋租赁合同关系，无须支付租金，理由是：1、《合作开发地块协议书》未约定租赁面积与租赁标的的具体位置，根据《合同法解释二》第一条的规定，租赁关系未成立。2、因《合作开发地块协议书》签订时，租赁标的尚未确定，且《合作开发地块协议书》第6.6条明确约定“双方同意在甲方可得房产及停车库位转至甲方名下之日起30日内签订正式租赁合同。”故《合作开发地块协议书》第6.6条约定系为订立正式租赁合同而签署的预约条款。预约条款设定的权利义务仅为在房产分配确定租赁标的后，双方诚信磋商签订正式的租赁合同；这与双方已签订正式租赁合同后，建立了正式房屋租赁法律关系，而产生各自履行交付房屋、支付租金的合同义务是不同的。违反预约合同的责任仅为因违反诚实信用原则、故意不签订正式租赁合同的违约责任或损害赔偿责任，不需承担合同实际履行后的可得利益，因此银亿公司无需支付租金。在签署《合作开发地块协议书》时，双方已考虑到，房产存在无法在摘牌之日起2.5年内完成竣工验收的可能。如房产未在2.5年内建成，银亿公司就无法在摘牌之日起2.5年的次日支付租金。为了控制房产无法按期建成给银亿公司造成的风险和损失，同时也为了平衡双方的利益，弥补因银亿公司未签订《房屋租赁合同》给张隘经济合作社造成的损失，《合作开发地块协议书》第8.3条明确约定：“若乙方不按第六条的约定与甲方签订房屋租赁合同，则乙方应支付给甲方违约金2000万元。”该约定对双方已建立的租赁预约条款而产生的法律关系及各自权利义务作了清晰的安排，即给予银亿公司签订或不签订《房屋租赁合同》选择权：若因银亿公司原因未签订正式《房屋租赁合同》，则双方尚不存在租赁关系，银亿公司无需向张隘经济合作社支付租金，银亿公司因违反预约租赁条款，需向张隘经济合作社承担故意不签订正式租赁合同的违约金2000万元，而非约定在2000万违约金之外再另行支付租金。若银亿公司选择签订《房屋租赁合同》，则应依《合作开发地块协议书》第六条约定的条款去签订并履行，此时才有适用《合作开发地块协议书》第6.2条的余地。3、如前所述，双方仅存在房屋租赁预约关系，租赁标的在2016年3月1日都不存在，更未分配，张隘经济合作社却要适用6.2条主张从摘牌之日起2.5年的次日支付租金，违反了《合同法》关于租赁合同是双务合同，出租人应当交付租赁物的规定。故第6.2条不应机械理解。《合作开发地块协议书》第6.2条的适用，应以双方已签订了《房屋租赁合同》为前提，并且系仅因银亿公司自身原因，造成租赁标的无法在2.5年建成，且房屋建成后，张隘经济合作社及时按约同银亿公司达成分配方案，并依法将房屋交付银亿公司使用的情况下，银亿公司才有义务在摘牌之日起2.5年的次日支付租金。 二、假若法院认定双方存在租赁关系，关于租金计算的起止时间问题。银亿公司认为，假如认定双方存在租赁关系，房产已交付，应根据张隘经济合作社在2018年9月20日出具的《函》，以其自认房产是在2017年8月交付之日起算租金；退一步，也应从房屋竣工验收之日即2017年4月12日起算租金；再退一步，应从2016年12月31日房产完成分配时起算租金。租金应付至2018年7月3日银亿公司告知张隘经济合作社不承担租赁义务时止。关于租金起算的时间节点，应当考虑如下事实：本案项目公司拿到土地证就已经是2014年8月15日，土地证载明的竣工时间是2017年8月28日。后因政府规划调整、施工中发现电缆等非银亿公司原因，造成房屋不可能在摘牌之日起2.5年内竣工验收，实际竣工验收时间是在2017年4月12日。关于竣工时间问题，应适用情势变更原则。《合作开发地块协议书》第4.3条明确约定“最迟在项目地块的总体设计方案报批前，双方商定最后的房产及停车库位分配方案”。而项目地块的总体设计方案早在2014年10月8日前就已报批。（根据《合作开发地块协议书》第2.4条“但项目地块的总体设计方案在项目公司报规划部门审批前须经得甲方的书面同意”可知，总体设计方案经规划部门审批后，才能取得规划许可，而规划许可证的取得时间是2014年10月8日）但双方在2016年12月底，才通过项目公司与张隘经济合作社签订《商品房买卖合同》的方式，确定了张隘经济合作社可分房产的标的，进而确定了租赁标的，该时间远远晚于2014年10月8日项目公司取得建设工程规划许可证的时间。张隘经济合作社在起诉时，从未将分配所得房产办理产权证。张隘经济合作社未将分得房产过户至自己名下，银亿公司就无法将该35%房产合法转租获取租金，使用权受到限制。银亿公司认为张隘经济合作社在起诉时都没有交付房屋。即便根据张隘经济合作社2018年9月20日出具的《函》，张隘经济合作社自认房产是在2017年8月交付。 三、关于土地补偿款的数额问题。张隘经济合作社明确称，土地使用权面积与留用地指标面积是不同的概念。因此，银亿公司更加有理由认为，土地补偿款总额应严格按照《合作开发地块协议书》第7.2.1条约定，以土地使用权面积计算，而土地使用权的面积，就是27052平方米，据此算得的土地补偿款就是8115600元。一审法院以所谓的公平原则和权利义务对等原则，依据张隘经济合作社提供的留用地指标51.6447亩计算，与合同约定不符。事实上，因《合作开发地块协议书》第4.1条约定，张隘经济合作社分得建成的房产及停车位总面积的35%。现张隘经济合作社多提供留用地指标，使项目容积率也从2.2增加到2.8（按容积率2.8计算，土地使用权出让面积仍为27052平方米），总房产建筑面积因此增加，张隘经济合作社已经按照公平原则和权利义务对等原则，按照实际建成的房产及停车位的总面积，享受了35%的利益分配。另，一审法院查明：“出具确认书是因在分割原告可分得房产时为减少税费支出，双方协商在房屋买卖合同总价中扣减8115600元”。而事实是，张隘经济合作社尚欠银亿公司（项目公司）土地出让金返还款11225240元，若土地补偿款总额为10328940元，则出于减少税费支出的目的，理应在张隘经济合作社尚欠银亿公司土地出让金返还款11225240元的范围内，一并扣减土地补偿款总额为10328940元，即一次性完成了充抵结算，而非仅扣减8115600元，再留下一截尾巴。 需要说明的是，银亿公司在上诉状中所称的，银亿公司与张隘经济合作社认可建设周期是2.5年，是指双方签订《合作开发地块协议书》时都认为，在双方均按约履行，且不存在政府部门不可抗拒因素的正常情况下，项目应在2.5年内完工，而不是指在任何情况下，项目均可以且必须在2.5年内完工。 张隘经济合作社答辩称：一、双方的房屋租赁关系是合作协议的一部分，应在合作协议整体的角度看待本案争议。合作协议是一个整体，约定了利益分配、各方职责、租赁、建设期补偿款等多项内容。租赁条款（包括违约金条款）是双方总体权利义务平衡的结果。根据合作协议的约定，银亿公司获得了65%的利益分配，其应当承担相应的市场风险和政策风险（包括建设延期、出租困难等），对此，合作协议的条文约定也是非常明确的，银亿公司提出的租赁物不明确、房屋未交付等理由，脱离了租赁关系属于双方合作协议的一部分、房屋由银亿公司开发、运作的事实；二、关于2.5年内补偿金的计算问题。合作协议签订时，双方确认的建筑容积率为2.2，后增加至2.8，系由张隘经济合作社付出约11亩留用地指标换取的。该留用地指标如不用于涉案项目，可通过政府回购等途径获得收益。故双方之间关于2.5年建设期补偿金，同样应遵循权利义务相对等的原则，按调整后的建设规模进行计算。关于2016年12月30日的确认书（时值年底，财务处理等原因由银亿公司提供文本），张隘经济合作社只是对可以享受政策的27052平方米（约40.57亩）所对应的8115600元进行了确认。并未表明全部的建设期补偿金额是多少，该确认书的内容也未描述张隘经济合作社放弃8115600元之外的补偿金；三、关于违约金问题。合作协议约定每日千分之一的违约金是基于银亿公司分配项目65%利益、由其负责项目建设运营等事实，是综合平衡权利义务之后的安排。由于银亿公司的多项违约，导致张隘经济合作社的集体利益严重受损。故而根据合作协议约定主张每日千分之一的违约金，包括逾期支付租金的违约金15165352.44元和逾期支付建设期补偿金的违约金13183859.02元（暂计算至2018年8月28日）。银亿公司认为计算错误系忽略了建设期补偿金也需支付违约金，因建设期补偿款的违约金发生自2014年2月28日，款项抵扣发生于2018年7月3日，抵扣前产生的违约金仍需计算。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 张隘经济合作社起诉请求：一、银亿公司支付张隘经济合作社租金27836550元（自2016年2月28日起计算至2018年8月28日，420元/年/每平方米×26511平方米×2.5年）及逾期付款违约金（自每期租金应付之日起按日千分之一计算至判决确定的履行之日止，暂计算至2018年8月28日为15165352.44元）；二、银亿公司支付张隘经济合作社开发期补偿款10328940元（80000元/亩/年×2.5年×51.6447亩）及逾期付款违约金（自2014年2月28日起按日千分之一分段计算至判决确定的履行之日止，暂计算至2018年8月28日为13183859.02元）。 一审法院认定事实：2008年5月20日，鉴于宁波市东部新城指挥部同意给予张隘经济合作社一块村发展留用地，由张隘经济合作社在项目地块上建造星级酒店、商务办公、商场等及相关配套设施，但张隘经济合作社缺少开发项目地块的资金及经营、管理之能力，欲寻找合作伙伴，而银亿公司拥有开发项目地块的资金及经营、管理能力，并愿开发、经营、管理之，为此张隘经济合作社（甲方）与银亿公司（乙方）就合作开发项目地块及经营、管理等具体事项签订《合作开发地块协议书》，约定：第一条“项目地块的概括”：1.1、项目地块位于宁波市鄞州区（原江东区）世纪大道与宁穿路交叉处的西南角（以下简称项目地块），土地使用权面积为50-70亩，有建筑物（系福明街道史魏家社区居民住宅）；1.2、项目地块的土地性质为商业用地（村发展留用地）；第二条“合作方式、条件”：2.1、以甲方名义办理项目地块的用地手续，并将项目地块交予宁波市国土资源局进行挂牌出让；2.2、甲乙双方共同以现金出资设立项目公司（项目公司的注册资本为80000000元，其中甲方占35%股份，乙方占65%股份，甲方出资部分由乙方代付），并以项目公司的名义通过竞标摘牌的方式获得项目地块的土地使用权；2.3、项目地块由项目公司根据规划部门的要求进行开发建设，所需资金由双方共同承担（双方共同向项目公司提供资金），其中甲方承担的资金以从政府部门返还的全部出让金为限，其余所需资金由乙方负责筹集；2.5、项目地块开发建设完毕并将甲方按本协议书的约定分得的房产及停车库位转至甲方名下后，甲方在项目公司的股份以项目公司设立时的出资额的价格转让给乙方或乙方指定的第三方，但乙方或乙方指定的第三人无须实际向甲方支付股份转让款；同时乙方替甲方代付的注册资本，甲方也无须返还；……第四条“利益分配”：4.1、甲方得项目地块开发完毕后建成的房产总建筑面积及总停车库位的各35%（停车库和停车位按相同比例分配）；4.2、乙方得项目地块开发完毕后建成的房产总建筑面积及总停车库位的各65%和项目公司的其他所有权益或亏损；4.3、双方同意，最迟在项目地块的总体设计方案报批前，双方商定最后的房产及停车库位分配方案；……4.5、项目地块的房产总建筑面积=项目地块的土地使用权面积×建筑容积率：2.2；……5.1甲方职责：5.1.1、办理项目地块的征地手续，并承担依照宁波市办公厅的甬政办发（2005）第131号文件及宁波市国土资源局的甬土资发（2006）48号文件规定的应由甲方承担的征地成本和拆迁成本；……5.1.4、在项目公司取得项目地块的土地使用权的前提下，履行向项目公司提供资金的义务，具体付款的时间为返还的土地出让金到达甲方账户之日起10日内，若项目公司应付给宁波市国土资源局的土地出让金分批支付，甲方提供资金的义务也分批履行；……5.2乙方的职责：……5.2.4.4、乙方在制定设计方案时，尽可能将甲方可得的房产单独设计；5.2.4.5、自项目公司取得项目地块的土地使用权即摘牌之日起两年半内完成项目地块的开发建设，并将甲方可分得的房产及停车库位交付给甲方使用；5.2.4.6、租赁经营甲方在项目地块中分得的全部房产及停车库位，并向甲方支付租金，具体租赁条款的约定详见本协议书的第六条；第六条“租赁条款”：6.1、租赁标的为甲方在项目地块中分得的全部房产及停车库位；6.2、租赁期限为10年，租赁期限的开始日为项目地块的摘牌之日起满两年半的次日，即无论租赁标的是否在自项目地块的摘牌之日起两年半内建成，乙方都须在项目地块的摘牌之日起满两年半的次日起向甲方支付租金；6.3、乙方应付租金为：第1-5年每平方米（建筑面积）的年租金为420元，第6-10年每平方米（建筑面积）的年租金为470元；6.4、每年租金分两次平均付清（先付后用），甲方出具给乙方的租金收据为正式租赁发票，逾期交纳租金的，按每日千分之一支付滞纳金；……6.6、双方同意在甲方可得的房产及停车库位转至甲方名下之日起30日内签订正式租赁合同；第七条“特别约定”：……7.2、乙方愿意在项目公司获得项目地块的土地使用权之日（摘牌日）起两年半时间内无偿向甲方支付一定数额的补偿款，补偿款以每亩每年80000元的标准计算，具体金额待项目地块的土地使用权面积明确后再予确定，乙方每年分两次付清，若甲方可得的房产及停车库位的交付日早于摘牌之日起满两年半的次日，交付日作为乙方无偿向甲方支付应付补偿款的终止日；……第八条“违约责任”：……8.3、若乙方不按第六条的约定与甲方签订房屋租赁合同，则乙方应支付给甲方违约金20000000元；8.4、若乙方违反7.2条关于付款时间的约定，则每迟延一天，按每日千分之一支付滞纳金；等等。 2013年8月28日，张隘经济合作社、银亿公司共同投资设立的项目公司宁波银亿新城置业有限公司（以下简称银亿置业公司）竞标摘牌取得涉案项目地块的土地使用权。 2014年8月15日，银亿置业公司取得涉案项目地块的土地使用权证，该权证记载使用权面积为27052平方米、本宗地于2017年8月28日之前竣工。2014年8月26日，银亿置业公司与宁波市国土资源局签订《甬土偿合3302002013A21053号之补充合同》，约定涉案项目开工时间由出让合同约定的“2014年8月28日前开工”调整为“2014年12月28日前开工”，竣工日期相应由2017年8月28日调整至2017年12月28日。 2014年10月8日，银亿置业公司取得涉案项目地块的建设工程规划许可证。 2016年12月底，张隘经济合作社、银亿公司就张隘经济合作社应分得的房产及停车库位签订房屋买卖合同，分得商业用房面积26445.57平方米。 2016年12月30日，张隘经济合作社向银亿公司出具《确认书》一份，载明：就涉案合作项目，贵司需在项目公司（银亿置业公司）获得项目地块的土地使用权之日起两年半时间内按照每亩每年80000元支付补偿款给我单位，土地使用权面积27052平方米，补偿款总额为8115600元，现我合作社确认该补偿款已在我单位应支付给项目公司的土地返还款中予以扣减，即项目公司与我单位签订的销售合同总价中已扣减该8115600元的补偿款，贵公司无需再向我合作社支付该补偿款。 2017年4月12日，涉案项目通过竣工验收。 2017年12月15日，张隘经济合作社出具《东都国际地块合作开发情况说明》，就涉案项目出让面积和房产分配说明如下：1.土地出让面积27052平方米（约合40.578亩），实际使用留用地指标51.6447亩，原因是出让土地的容积率从2.2提高到2.8，增加的0.6容积率是以本社留用地指标11.0667亩置换，所以土地出让面积应按51.6447亩结算；2.关于房产分配：对房产总建筑面积本社的本意是能转至合作社名下的产权面积，银亿公司则理解为包括配套的所有面积，双方存在分歧。合作社留用地指标开发共有五个项目，每个项目合作的条件和分配是一致的，实际操作所分房产都是有产权证的房产面积；等等。 2018年7月3日，张隘经济合作社向银亿公司发送《催款通知》，载明：根据本社与贵公司在2008年5月20日签订的《合作开发地块协议书》的相关约定，经本社结算，截止2018年6月28日，贵公司应支付给本社建设周期固定补偿款10328940元及返租租金25980780元，扣除拆迁成本11225240元，但贵公司仅支付给本社5000000元，尚欠本社20084480元返租租金未付；本社多次催讨，贵公司总拖而不付，现通知贵公司在2018年7月15日前将尚欠本社的返租租金20084480元支付给本社，逾期滞纳金另行结算。该通知中所涉的拆迁成本11225240元实为张隘经济合作社应继续支付给银亿置业公司的土地出让金返还款。 同日，银亿公司向张隘经济合作社发送《告知函》一份，载明：基于贵、我双方于2008年5月20日签订的《合作开发地块协议书》，协议涉及的项目于2017年4月12日通过竣工备案，根据协议书约定及项目现状，我司已将贵方可得房产以签署《商品房买卖合同》方式交付贵方。因贵方对可分配房产面积、配套房安置、合作项目土地出让面积等事项存有异议，对于贵方自持部分的房产招商、出租双方于2017年年底仍处于商议中。为避免贵方自持部分的房产闲置，且因贵方未办理该部分房产不动产权证我司无法代理贵方直接出租，经我司多方努力后近日与宁波鄞州德克德家东都家居发展有限公司达成《租赁意向书》，根据该《租赁意向书》约定，需由贵方作为所有权人与宁波鄞州德克德家东都家居发展有限公司签署《租赁协议》，为此我司将《租赁意向书》交付贵方，由贵方决定最终租赁事宜。后续关于贵方自持部分的房产租赁事宜由贵方自行负责，我司不承担租赁义务。《租赁意向书》为银亿公司与宁波鄞州德克德家东都家居发展有限公司于2018年6月27日为后者租赁属张隘经济合作社所有的东都国际商业中心（原超市、影院楼等）约24337.15平方米商铺而签署的意向协议。 2018年9月20日，张隘经济合作社向银亿公司发《函》一份，就涉案项目确认以下事项：1.按贵方计算，我单位应分得的商业用房面积为25955.59平方米（按合作开发地块协议书中约定的房产总建筑面积的35%），根据我单位与项目公司签订的商品房买卖合同我单位实际分得的商业用房面积为26445.57平方米，即按照贵方计算我单位有部分商业用房多分配。我单位实际应分得的商业用房面积及相应房款由双方协商或司法机构裁定后多退少补；2.我单位应分得房屋的物业专项维修资金尚未支付，我单位同意应支付的物业专项维修资金可从贵方应支付给我单位的租金中直接扣除；3.我单位应分房屋尚未支付物业管理费（自交付日开始，即从2017年8月开始计算），该物业管理费是否由我单位承担待双方协商或司法机构裁定后确定。 另查明，据2013年12月原宁波市江东区城中村改造办公室与宁波市城市土地储备中心之间的《张隘村发展留用地征地成本测算报财政联系单》记载，涉案项目地块的出让面积为27052平方米，出让容积率为2.8，根据江东区分局2013年6月2日《关于张隘村留用地指标的说明情况》，张隘村共核定留用地指标228.3785亩，已使用110.1541亩，本次折算留用地指标51.6447亩，尚剩余66.5797亩。审理中，张隘经济合作社、银亿公司均陈述双方签订《合作开发地块协议书》时涉案项目地块的出让容积率为2.2，后提高至2.8。 2017年4月27日，张隘经济合作社向银亿公司借款5000000元，并出具借据一份，载明“因合作社流动资金需要，现向贵司借款人民币伍佰万元（小写5000000元），借期共12个月，自贵司转账之日起算”。该笔借款至今未返还。 张隘经济合作社另欠项目公司专项维修金2118065.60元。 一审法院认为，张隘经济合作社与银亿公司签订的《合作开发地块协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。 关于租金。银亿公司抗辩认为签订协议书是租赁标的、数量未确定，租赁合同关系未成立。一审法院认为，合作开发地块协议书第六条6.2、6.3、6.4明确约定了租赁面积、租金标准、起算日期、付款时间等内容，直接具备可履行内容，银亿公司应当按约履行。而且，合同约定租金自项目地块的摘牌之日起满两年半的次日起算，签订正式合同则是在张隘经济合作社可得的房产及停车库位登记至自己名下30日内，银亿公司以未签订正式租赁合同为由对抗支付该时间差期间的租金不能成立。因涉案房产项目是由张隘经济合作社、银亿公司投资设立、银亿公司实际经营管理的项目公司银亿置业公司开发，房产项目何时竣工验收主导权在于银亿公司，且合同明确约定无论租赁标的是否在自项目地块的摘牌之日起两年半内建成，租金自项目地块的摘牌之日起满两年半的次日起算，因此，涉案房产因政府规划调整等原因未能在摘牌之日起两年半内建成并不能构成推迟租金起算日期的有效抗辩理由，张隘经济合作社、银亿公司是否办理租赁房屋交付手续也不影响银亿公司的付款义务。关于计算租金的建筑面积。根据协议书约定，张隘经济合作社可得项目地块开发完毕后建成的房产总建筑面积及总停车库位的各35%，项目地块的房产总建筑面积=项目地块的土地使用权面积×建筑容积率2.2，因涉案房产建成后实际建筑容积率为2.8，且建筑容积率的提高是以张隘经济合作社使用另外11.0667亩的留用地指标换取，故银亿公司应按26511平方米（27052平方米×2.8×35%）的建筑面积、按每平方米建筑面积420元支付租金。张隘经济合作社认为双方租赁期限为十年，本案中其主张的租金为自2016年2月28日起两年半的租金；银亿公司则认为即使其应支付租金，因双方未签订正式的租赁合同，双方的租赁关系应为不定期租赁，银亿公司可随时解除所谓的租赁关系，银亿公司已于2018年7月3日发函告知张隘经济合作社后续其自持房产租赁事宜由其自行负责，银亿公司不再承担租赁义务，故租金计算期间应截至2018年7月3日。根据庭审查明，2016年12月底张隘经济合作社、银亿公司就张隘经济合作社应分得的房产及停车库位签订房屋买卖合同，2017年4月12日，涉案房产经竣工验收，之后张隘经济合作社、银亿公司对涉案项目土地出让面积和房产分配存有争议，故一直未办理房产过户登记手续，直至本案审理期间双方才办理了大部分房产过户手续。一审法院认为，协议书第6.6、8.3条约定系为订立正式租赁合同而签署的预约条款及相应违约责任条款，涉案房产竣工验收后双方因对银亿公司可分配房产存在争议而迟迟未办理过户，而银亿公司于2018年7月3日发送的告知函中表示“后续关于贵方自持部分的房产租赁事宜由贵方自行负责，我司不承担租赁义务”，此应认定为银亿公司拒绝签订正式租赁合同。银亿公司提出终止协议书中的租赁条款应当提前告知，酌情认定一个月的合理期限，即协议约定的租金应计算至2018年8月3日，之后租赁条款终止。关于张隘经济合作社、银亿公司未签署正式租赁合同、租赁条款终止的违约责任等问题，张隘经济合作社可另行处理。综上，银亿公司应支付张隘经济合作社租金27000182.42元。 关于建设期土地补偿款的请求。张隘经济合作社主张应按其实际提供的留用地指标51.6447亩计算建设期土地补偿款计10328940元（51.6447亩×2.5年×80000元/年/亩），银亿公司则认为应按使用权证登记面积27052平方米（40.578亩）计算，计8115600元（40.578亩×2.5年×80000元/年/亩），且张隘经济合作社在其向银亿公司发送的《确认书》中已确认，并确认无需银亿公司再支付。一审法院认为，协议书第7.2条约定银亿公司愿意在项目公司获得项目地块的土地使用权之日（摘牌日）起两年半时间内按每亩每年80000元向张隘经济合作社支付一定数额的补偿款，具体金额待项目地块的土地使用权面积明确后再予确定，每年分两次付清。根据协议书约定的张隘经济合作社、银亿公司合作方式，张隘经济合作社提供村发展留用地（提供留用地指标变现），交于国土局挂牌出让，项目公司通过竞标摘牌取得该土地使用权以开发涉案项目，即项目公司取得的土地使用权面积对应于张隘经济合作社提供变现的留用地指标。2013年8月28日，项目公司银亿置业公司竞标摘牌取得27052平方米的土地使用权，为此张隘经济合作社提供变现的留用地指标为40.578亩（27052平方米/666.666）。后因涉案项目建筑容积率由2.2提高至2.8，张隘经济合作社为此多提供变现留用地指标11.0667亩，即张隘经济合作社为涉案项目共提供留用地指标51.6447亩。项目公司因建筑容积率提高而获得建筑面积增加的经济利益，而张隘经济合作社为此额外付出具有经济价值的11.0667亩留用地指标，按照公平原则和权利义务对等原则，认定建设期土地补偿款应以张隘经济合作社实际提供的留用地指标51.6447亩计算，计10328940元（51.6447亩×2.5年×80000元/年/亩）。银亿公司认为张隘经济合作社已在《确认书》中确认涉案土地补偿款总额为8115600元，张隘经济合作社现起诉主张土地补偿款10328940元依据不足。一审法院认为，上文已论述，按照张隘经济合作社实际提供的留用地指标计算合同约定土地补偿款总额应为10328940元，放弃约2000000元的土地补偿款系重大权利处分，应以明示意思表示为准，但张隘经济合作社未在《确认书》中明确表示放弃超过8115600元部分的土地补偿款，且审理中张隘经济合作社、银亿公司均陈述出具《确认书》是因在分割张隘经济合作社可得房产时为减少税费支出双方协商在房屋买卖合同总价中扣减8115600元，张隘经济合作社后于2018年7月3日发送的催款通知亦载明土地补偿款为10328940元，因此，对银亿公司的上述主张不予采纳。 银亿公司逾期支付上述租金、土地补偿款，依约张隘经济合作社有权主张银亿公司支付违约金，但合同约定的违约金标准过高，银亿公司亦要求调整，按月利率2%予以调整。具体核算，在下文论述。 关于款项抵扣的问题。当事人互负债务，且债务标的种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销；当事人抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。经查明，张隘经济合作社尚欠银亿置业公司土地出让金返还款11225240元、专项维修金2118065.60元未付，欠银亿公司借款5000000元未返还；张隘经济合作社、银亿公司系银亿置业公司的股东，分别持股35%、65%，现张隘经济合作社、银亿公司均同意以上述三次款项抵销本案中银亿公司对张隘经济合作社所负债务，予以确认。关于债务抵销时间，银亿公司未向一审法院提交其曾在张隘经济合作社起诉之前向张隘经济合作社主张债务抵销的相关通知或其他证据材料，故一审法院根据张隘经济合作社认可债务抵销的相关证据认定上述三笔款项抵销债务的时间。2016年12月30日，张隘经济合作社在其向银亿公司发送的《确认书》中确认该8115600元土地补偿款以张隘经济合作社应支付给项目公司的土地出让金返还款中冲抵，2018年7月3日，张隘经济合作社在其向银亿公司发送《催款通知》中主张银亿公司支付的款项自行扣减了土地出让金返还款11225240元和借款5000000元，2018年9月20日，张隘经济合作社在其向银亿公司发《函》中又表示同意在银亿公司应付租金中扣减专项维修金，据此，认定土地出让金返还款于2016年12月30日、2018年7月3日各抵销8115600元、3109640元，专项维修金2118065.60元于2018年9月20日抵销，5000000元借款于2018年7月3日抵销。根据合同约定的租金、建设期土地补偿款付款期限及上述债务抵销情况进行核算，银亿公司尚应支付张隘经济合作社租金18985816.82元，暂计算至2018年9月19日止的违约金15319452.70元，自2018年9月20日起的违约金以租金18985816.82元中未履行部分为基数按月利率2%继续计算至判决确定的履行之日止。综上，一审法院对张隘经济合作社合理的诉讼请求予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用》第九十条、第九十二条第一款之规定，于2019年4月15日作出如下判决：一、限银亿公司于判决生效后十日内向张隘经济合作社支付租金18985816.82元、暂计算至2018年9月19日止的违约金15319452.70元及自2018年9月20日起以租金18985816.82元中未履行部分为基数按月利率2%继续计算至判决确定的履行之日止的违约金；二、驳回张隘经济合作社的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费477403元，财产保全费5000元，合计诉讼费482403元，由张隘经济合作社负担225466元，银亿公司负担256937元。 二审中当事人未提供新证据。 本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，本案二审中的争议焦点是：一、双方当事人是否存在租赁合同关系，如是，则租金如何计算；二、土地补偿款如何计算，是8115600元还是10328940元。 关于争议焦点一，本院认为，《合作开发地块协议书》系双方的真实意思表示，依法有效。协议书约定银亿公司、张隘经济合作社各自分得房产总建筑面积及总停车车位的65%、35%，张隘经济合作社将其所分得的全部房产及停车车位租给银亿公司，租赁期限为10年，银亿公司与张隘经济合作社之间的租赁合同系《合作开发地块协议书》的内容之一，同样依法有效，双方当事人应依约履行。协议书第六条“租赁条款”，对租赁标的物、租赁面积、租金起算日期、租金标准、租金支付时间等进行了明确的约定，依据合同约定，可以计算出银亿公司应付张隘经济合作社的租金数额。银亿公司关于协议书未明确具体租赁物的位置及面积，租赁关系不成立的主张，不能成立。 关于租金数额问题，双方当事人存在争议的是租金起算日和截止日。关于租金起算日，因协议书约定：“租赁期限的开始日为项目地块的摘牌之日起到满2.5年的次日，即无论租赁标的是否在自项目地块的摘牌之日起到2.5年内建成，乙方都须在项目地块的摘牌之日起到满2.5年的次日起向甲方支付租金。”而摘牌日为2013年8月28日，双方之间在建设过程中未就租金起算日问题进行过协商或变更，故一审法院以2013年8月28日项目公司竞标摘牌取得涉案项目地块的土地使用权后的2.5年，即2016年2月28日为租金起算日，并无不当。关于截止日，银亿公司于2018年7月3日向张隘经济合作社发函不再承担租赁义务，一审法院酌定一个月的合理期限，认定截止时间为2018年8月3日，亦无不当。据此，计算出租金为：租赁时间（年）×租赁面积（平方米）×单位面积年租金=（2016年2月28日至2018年8月3日的租赁时间）×（土地使用权面积27052平方米×容积率2.8×35%）×420元/平方米=2.42488年×26511平方米×420元/平方米=27000182.42元。 关于争议焦点二，根据协议书的约定，土地补偿款按2.5年、每亩每年8万元支付。双方当事人主要争议的是土地补偿款的土地面积如何确定，是按权证记载的使用权面积27052平方米对应的40.578亩计算，还是按容积率增加至2.8后折算的51.6447亩来计算。 本院认为，土地补偿款的土地面积应按51.6447亩来计算。理由是：一是按照公平原则和权利义务对等原则，因涉案项目建筑容积率由2.2提高至2.8，张隘经济合作社为此多提供变现留用地指标11.0667亩导致该指标经济利益损失，而银亿公司因建筑容积率提高而获得建筑面积增加的额外经济利益。二是张隘经济合作社未在《确认书》中明示放弃超过部分土地补偿款，且双方一审中均陈述《确认书》是因在分割张隘经济合作社可得房产时，为减少税费支出双方协商在房屋买卖合同总价中扣减8115600元，张隘经济合作社后于2018年7月3日发送的催款通知亦载明土地补偿款为10328940元。综上，一审法院以51.6447亩计算土地补偿款为10328940元，并无不当。 最后，关于租金和土地补偿款所对应的违约金如何计算的问题，因银亿公司在二审法院对一审法院认定的租金和土地补偿款数额予以确认的情况下，对于一审法院计算违约金为15319452.7元没有异议，故本院予以确认，在此不再赘述。 综上所述，银亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费213326元，由上诉人宁波银亿房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  方资南 审判员  赵文君 审判员  朱 静 二〇一九年八月九日 书记员  邬雪琦