广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7515号上诉人（原审原告）：付某1，男，汉族，1976年4月22日出生，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：杜秀梅，广东务正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市南海益高卫浴有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：卢教辉，董事长。委托诉讼代理人：罗茜，广东粤高律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小萍，广东粤高律师事务所律师。上诉人付某1与上诉人佛山市南海益高卫浴有限公司(以下简称益高公司)因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初2220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条、第五十八条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年4月22日判决：“一、佛山市南海益高卫浴有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴差额750元予付某1；二、佛山市南海益高卫浴有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额40466.14元、医疗费890.2元、住院伙食补助费5800元、交通费225元、残疾赔偿金差额201704.46元、被抚养人生活费138910.8元、误工费12109.24元、停工留薪期工资19416.54元、岗位津贴302元、精神抚慰金25000元予付某1；三、佛山市南海益高卫浴有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付年休假工资1203.68元予付某1；四、驳回付某1的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”上诉人付某1不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决计算残疾赔偿金差额错误。一审判决计算残疾赔偿金差额时不应扣减11013.46元和23403.74元。根据《中华人民共和国职业病防治法》第七十二条第（十一）项的规定，益高公司应承担职业病病人的医疗、生活保障费用。益高公司支付给付某12017年5月至12月的11013.46元和2018年1月至2019年2月的23403.74元名义上是工资，但实际属于益高公司应支付给付某1的生活保障费用，不应扣减。二、一审判决计算被抚养人生活费错误。被抚养人生活费应为：父亲付某2计算为10年：30198×10年÷2×40%=6039元；母亲肖某计算为14年：30198×14年÷2×40%=84554.4元；儿子付某4计算为4年：30198×4年÷2×40%=24158.4元。合共169108.8元。即使按一审判决的以时间段来计算，第1至4年为：30198×4年÷2×40%×3人=72475.2元；第5至10年为：30198×6年÷2×40%×2人=72475.2元；第11至13年为：30198×3年÷2×40%=18118.8元，合共163069.2元。三、一审判决计算的误工费过低。计算误工费应按21.75天的正常上班时间来计算，而不应是31天，故付某1的误工费应为17259.14元（6472.18元÷21.75天×58天）。四、一审判决计算岗位津贴过低。付某1自入职即在污染车间工作，一直接触到粉尘才患上职业病，故岗位津贴应从用工之日起计算至确诊为职业病之日止，时间为118个月。且一审判决以2元每天计算过低，付某1认为应以每月700元为宜。五、一审判决计算2017年5月应收工资错误，付某12017年5月工资为384.16元，但该工资已由益高公司扣缴了付某1社保个人部分费用，并没有支付给付某1，故一审判决不应将其扣减。综上所述，付某1上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项、第四项，改判支持付某1的一审诉求。2.本案一审、二审的诉讼费用由益高公司承担。针对付某1的上诉，益高公司称其答辩意见与其上诉意见一致。上诉人亦益高公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院无视益高公司在劳动仲裁、一审阶段提出的答辩意见及质证意见，简单认为益高公司没有针对仲裁裁决提起诉讼，视为服裁，而直接按仲裁裁决作出判决。一审法院在认定事实方面存在重大错误，应予纠正。因本案仲裁裁决为终局裁决，用人单位不能径行向法院提起诉讼，只能在有证据证明仲裁裁决事项有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款规定情形之一的，方可申请撤销。撤销仲裁裁决须符合法定、特定条件，但不能等同于益高公司没有申请撤销仲裁裁决，亦不能视为益高公司对仲裁裁决服裁。益高公司针对付某1提出的劳动仲裁申请及起诉请求，均有发表过书面答辩意见，益高公司从未表示过服裁。二、一审法院在认定付某1主张的赔偿项目及数额上存在严重错误。第一，关于医疗费。付某1提交的医疗费票据中，仅有2017年9月20日票据（20元）及2018年6月27日票据（20元）由广东省职业病防治院出具，系在付某1治疗职业病期间发生的费用，付某1提交的其他医疗费票据并非职业病防治机构出具，亦没有相关病历佐证，不能反映与本案相关联，但一审法院认为益高公司没有申请撤销仲裁裁决而认定益高公司服裁，显然是认定事实错误，益高公司不应承担该部分费用。根据《广东省工伤保险条例》的有关规定，付某1申请劳动能力鉴定费用应由社会保险基金支付，不应由益高公司承担。第二，关于住院伙食补助费。付某1没有提供合法、有效的证据证明实际发生该费用，且益高公司在付某1住院期间支付了3000元住院生活费及4540元工伤补助费，故付某1该项请求没有任何依据，益高公司无须承担。且付某1的住院伙食补助费依法应由社会保险基金支付。第三，关于交通费。付某1提交的交通票据发生时间与其职业病无关，亦与付某1治疗职业病的时间不一致，且无法核实车票的来源，付某1又未能提供病历予以佐证，故一审法院对交通费的认定没有任何法律法规的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，付某1不能提供证据证明自己主张的待证事实，应承担举证不能的法律风险。而本案劳动仲裁裁决不支持付某1的交通费，如果一审法院认为益高公司对劳动仲裁裁决服裁，则不应酌定交通费225元。第四，关于一次性伤残补助金、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、岗位津贴、精神抚慰金。首先，一审法院计算付某1的工资数额错误，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条以及益高公司与付某1签订的《员工劳动合同》关于员工依法缴纳个人所得税、员工个人应负担社会保险费部分的约定，并结合付某1患职业病前几个月收取的工资情况，计算出付某1患职业病前12个月的平均工资应为2970.2元，故付某1的工资数额应按佛山地区职工平均工资的60%，即3359.4元/月（5599元×60%）计算，且佛山市南海区社会保险基金管理局已足额向付某1支付了该笔款项。因此，益高公司无须承担一次性伤残补助金差额。其次，因付某1已认定为工伤，且已由有关法定部门作出工伤保险待遇的赔付，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十二条的规定，不应再适用侵权责任赔偿的规定请求有关人身损害及精神损害的赔偿项目。最后，付某1直接按照劳动功能障碍等级七级请求人身损害赔偿，缺乏人身损害伤残等级计算的法定依据，付某1的请求不应获得支持。第五，关于停工留薪期工资。停工留薪期间，职工的工资待遇不变。双方约定实行计件工资，如因休假没有生产计件，按月标准工资（1310元/月）发放当月工资，益高公司已按照付某1的实际生产计件情况发放停工留薪期工资，因此，益高公司无须另行向付某1支付停工留薪期的工资福利待遇。第六，关于年休假工资。首先，根据益高公司的生产经营情况，带薪年休假安排在春节假期间，付某1在劳动仲裁审理过程中确认每年春节放假约15天至20天左右，员工的春节放假天数已超过国家法定休假日天数。其次，双方约定实行计件工资，如因放假没有生产计件，按月标准工资1310元/月发放当月工资，益高公司已按照付某1的生产计件情况向其发放工资，因此，益高公司无须再向付某1支付带薪年休假工资。且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，结合劳动争议仲裁的前置程序，付某1主张的带薪年休假工资已超过仲裁时效，益高公司不应支付带薪年休假工资。但一审法院以益高公司未对仲裁裁决的内容提起诉讼，视为服裁为由支持该项费用，显然认定事实错误。第七，关于高温补贴。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，结合劳动争议仲裁的前置程序，付某1主张的高温津贴已超过仲裁时效，故益高公司不应支付该费用。且根据付某1工资发放情况，益高公司已向付某1支付相应的高温补贴，益高公司无须再向付某1支付高温津贴。综上所述，益高公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判益高公司无须向付某1支付一次性伤残补助金差额、高温补贴差额、医疗费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、停工留薪期工资差额、岗位津贴、精神抚慰金、年休假工资；二、本案全部诉讼费用由付某1承担。针对益高公司的上诉，付某1答辩称：一、仲裁裁决已列明用人单位可申请撤销裁决，但益高公司没有及时行使自己的撤销权，一审法院认定医疗费等费用为益高公司服裁是正确的。二、一审判决计算住院伙食费并无错误，但由于益高公司不配合办理相关的医保报销手续，故应由益高公司承担。三、付某1为治疗及到广州确诊职业病等必然发生交通费用，一审判决酌定225元并无不妥。四、关于残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、岗位津贴、精神抚慰金等费用，由于付某1是职业病，《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条、第五十六条已对该类案件明确规定，付某1可以主张民事赔偿。但一审法院计算残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、岗位津贴数额错误，应予以纠正。五、关于停工留薪期工资，虽然付某1出院后第二天即上班，但由于实际工资与付某1平均工资存在差额，故一审法院认定益高公司支付差额部分并无不妥。六、付某1对一审判决认定的年休假工资和高温津贴数额没有异议。双方在二审期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案属于因职业病引起的劳动争议及损害赔偿纠纷。此外，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，付某1在本案中主张的人身损害赔偿合法有据。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。一、关于付某1患职业病前的月平均工资的问题。益高公司上诉主张应按照3359.4元/月计算付某1的各项赔偿费用。但本案仲裁裁决已认定付某1的月平均工资为6472.18元，益高公司对此没有提起诉讼，视为服裁。故一审判决按照6472.18元/月计算付某1的各项赔偿费用并无不妥。一审法院处理正确，本院予以维持。二、关于一次性伤残补助差额的问题。本案中，付某1的劳动功能障碍等级为七级。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，结合佛山市南海区社会保险基金管理局核报的一次性伤残补助金43672.2元，即益高公司应向付某1支付一次伤残补助金差额为40466.14元（6472.18元/月×13个月-43672.2元）。一审法院处理正确，本院予以维持。三、关于高温津贴、医疗费、带薪年休假工资的问题。由于本案仲裁裁决已认定益高公司应向付某1支付高温津贴750元、医疗费890.2元、带薪年休假工资1203.68元，因益高公司未对仲裁裁决的内容提起诉讼，视为服裁，而付某1对此亦未提起上诉，视为服判，故一审判决益高公司应向付某1支付高温津贴750元、医疗费890.2元、带薪年休假工资1203.68元，处理并无不当，本院予以维持。四、关于住院伙食补助费的问题。本案中，付某1于2017年9月20日至2017年10月18日、2018年6月27日至2018年7月27日在广东省职业病防治院住院治疗。即付某1在上述期间住院天数为58天。参照人身损害赔偿项目里的住院伙食补助费计算标准为100元/天，一审判决认定益高公司需支付住院伙食补助费5800元（100元/天×58天）正确，本院予以维持。五、关于交通费的问题。付某1治疗职业病会产生必要的交通费用，故一审判决据此酌定益高公司向付某1支付交通费225元并无不妥，本院予以维持。六、关于残疾赔偿金的问题。付某1上诉主张其残疾赔偿金不应扣除2017年5月至12月益高公司向其支付的11013.46元及2018年1月至2019年2月益高公司向其支付的23403.74元。益高公司则认为无需支付残疾赔偿金。对此，本院认为，付某1已在佛山本地工作生活多年，故其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，即按照《广东省2018年人身损害赔偿计算标准》中确定的2017年度全省城镇居民人均可支配收入40975元计算。由于付某1自2017年5月2日开始没有再回益高公司上班，故原审判决扣除了2017年6月至12月支付的10629.3元及2018年1月至2019年2月支付的23403.74元并无不妥。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，工伤赔偿中的一次性伤残补助金、伤残津贴与人损赔偿中的残疾赔偿金是性质相同的赔偿项目，应作相应扣减，故益高公司应支付的残疾赔偿金为202088.62元（40975元/年×20年×40%-社保核报的一次性伤残补助金43672.2元-一次性伤残补助金差额40466.14元-2017年6月至12月10629.3元-2018年1月至2019年2月23403.74元-2018年6月26日支付的住院生活费3000元-2018年10月17日支付的工伤补贴4540元）。此外，付某1上诉主张其2017年5月工资为384.16元，但该工资已由益高公司扣缴了付某1社保个人部分费用，并没有支付给付某1，故一审判决不应在残疾赔偿金里予以扣减。经查，付某1该月上班至2号，故该月工资是付某1的劳动报酬所得，不应在残疾赔偿金里予以扣减，一审法院在残疾赔偿金里予以扣减不当，本院予以纠正。付某1上诉有理，本院予以支持。七、关于被抚养人生活费的问题。付某1上诉主张益高公司应向其支付被扶养人生活费163069.2元。而益高公司则认为其无需支付被抚养人生活费予付某1。本院认为，付某1于2018年4月16日定残，伤残等级为七级，故本案应按照《广东省2018年人身损害赔偿计算标准》中确定的2017年度全省城镇居民人均年消费性支出30198元的标准计算被扶养人生活费。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，付某1的父亲付某2于1947年8月22日出生，至付某1定残时年满70周岁，需要包括付某1在内的子女两人扶养10年；付某1的母亲肖某于1951年1月2日出生，至付某1定残时年满67岁，需要包括付某1在内的两名子女扶养13年；付某1的女儿付某3于1996年9月11日出生，至付某1定残时已年满18周岁，无需计算抚养费；付某1儿子付某4于2003年9月22日出生，至付某1定残时已年满14周岁，需要包括付某1及其配偶两人抚养4年。第1至第4年，三个被扶养人的生活费为72475.2元（30198元×40%÷2人×3人×4年）；第5至第10年，两个被扶养人的生活费为72475.2元（30198元×40%×6年）；第11至13年，被扶养人的生活费为18118.8元（30198元÷2人×40%×3年），以上合计163069.2元。一审法院处理不当，本院予以纠正。付某1上诉有理，本院予以支持。八、关于误工费的问题。付某1上诉主张一审判决计算误工费错误，误工费应为17259.14元（6472.18元÷21.75天×58天）。益高公司则认为其无需支付误工费。对此，本院认为，双方签订的期限为2014年6月20日至2020年6月30日的劳动合同中约定付某1的每月标准工资为1310元，而6472.18元是付某1患职业病前的月平均工资，故一审判决以6472.18元为基数计得付某1的误工费为12109.24元（6472.18元÷31天×58天）并无不当，本院予以维持。九、关于停工留薪期工资的问题。益高公司上诉认为其已在停工留薪期内向付某1发放工资，故无需另行支付。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位支付。即职工在停工留薪期间正常工作，其正常工作的工资待遇水平不能低于停工留薪期工资。本院已在前述认定付某1患职业病前的月平均工资为6472.18元，但益高公司在停工留薪期内发放的工资数额未达到上述月平均工资6472.18元，故一审法院按照6472.18元计算付某1的停工留薪期工资并无不妥。结合付某1的停工留薪期为三个月，则益高公司应支付停工留薪期工资19416.54元（6472.18元×3个月）。益高公司在此期间支付的工资已在前述残疾赔偿金中作出扣减，再此不再抵扣。一审法院处理正确，本院予以维持。十、关于职业危害岗位津贴的问题。付某1上诉认为益高公司应以700元/月的标准，向其支付职业危害岗位津贴82600元。益高公司则认为无需向付某1支付职业危害岗位津贴。对此，本院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款的规定，用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。故原审判决根据现行有效的《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》以及《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的规定，酌定益高公司按2元/天的标准向付某1支付职业危害岗位津贴并无不当。同时，根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位有保存工资支付台账两年的义务。付某1于2018年11月申请劳动仲裁，故益高公司对2016年12月至2018年11月期间的工资支付负有保管义务。而付某1在2017年5月至2018年11月期间没有回益高公司上班。据此，一审判决认定益高公司应向付某1支付职业危害岗位津贴302元（2元×151天）并不不当，本院予以维持。十一、关于精神抚慰金的问题。因付某1已被确诊为职业病，现经鉴定为七级伤残，该职业病对付某1以后的工作、生活客观上带来诸多不便，结合本案的实际情况，一审判决据此酌定益高公司支付精神抚慰金25000元并无不当，本院予以维持。十二、关于营养费问题。付某1主张的营养费15000元，并未提供相关的证据予以证明，故本院不予支持。一审法院处理正确，本院予以维持。十三、关于停工留薪期满至仲裁前的工资问题。付某1停工留薪期满后至其申请仲裁前没有回益高公司上班，其主张此期间的工资缺乏依据，一审法院对此不予支持正确，本院予以维持。付某1的上诉请求，部分理据成立，对其有理部分，本院予以支持。益高公司的上诉请求，理据均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初2220号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初2220号民事判决第二项为佛山市南海益高卫浴有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额40466.14元、医疗费890.2元、住院伙食补助费5800元、交通费225元、残疾赔偿金差额202088.62元、被抚养人生活费163069.2元、误工费12109.24元、停工留薪期工资19416.54元、岗位津贴302元、精神抚慰金25000元予付某1。三、驳回佛山市南海益高卫浴有限公司的上诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费予以免交，二审案件受理费10元，由上诉人佛山市益高卫浴有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年八月二十九日法官助理 区晓颖书 记 员 刘颖琳