巴彦淖尔市临河区人民法院民 事 判 决 书（2019）内0802民初820号原告：刘来换，男，1965年8月12日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。公民身份号码×××。被告：付治和，男，1970年3月18日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。公民身份号码×××。被告：甘肃第五建设集团公司，住所地：天水市秦州区精表路26号。统一社会信用代码×××。法定代表人：李恒星，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建功，男，1970年12月23日出生，汉族，甘肃第五建设集团公司巴彦淖尔分公司负责人，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区团结办五星花园A2栋501室。公民身份号码×××。被告：甘肃第五建设集团公司巴彦淖尔分公司，住所地：内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区团结办五星花园A2栋501室。统一社会信用代码×××。负责人：王建功，基本情况同上。第三人：巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司，住所地：内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区汇丰街北海贝尔花园B6-0-105号门点。统一社会信用代码×××。法定代表人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕特，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。委托诉讼代理人：岳鹏飞，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。原告刘来换与被告付治和、被告甘肃第五建设集团公司（以下简称甘肃五建）、被告甘肃第五建设集团公司巴彦淖尔分公司（以下简称甘肃五建巴市分公司）、第三人巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司（以下简称海贝尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月20日立案后，依法适用普通程序,分别于2019年4月11日、2019年7月31日公开开庭进行了审理。原告刘来换，被告付治和，被告甘肃五建的委托诉讼代理人及被告甘肃五建巴市分公司的负责人王建功，第三人海贝尔公司的委托诉讼代理人吕特、岳鹏飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘来换向本院提出诉讼请求：1.请求被告偿还欠款2247440元，并从2017年12月28日到清款之日按占用资金年利率6%支付利息；2.本案诉讼费由被告全部承担。事实与理由：2012年9月16日，原告刘来换与被告付治和就海贝尔小区A6、A7号楼签订轻工工程承包合同，约定刘来换以大轻工的方式承包付治和在海贝尔小区A6、A7号楼土建施工的相关劳务内容，原告刘来换轻包承包价为每平米485元，建筑面积以图纸标注的面积为准。2016年10月工程全部完工，原告刘来换完成合同约定的施工内容，2018年2月海贝尔小区A6、A7号楼交付使用。根据2017年12月28日原告刘来换与被告付治和进行的工程量结算单确认，总工程量为：21339.7平米×485元/平米=10349754元，已支付工程款7802314元，未支付工程款2547440元。2018年7月30日，被告支付原告300000元，因此，被告付治和经结算最终欠原告刘来换工程款2247440元至今未付。被告付治和辩称，原告请求我支付工程款及相应利息的诉讼请求我不认可。原告与我签订轻工工程承包合同是事实，出具工程结算单也是事实。但是原告承包的工程至今未竣工，按轻工工程承包合同第九条第四项约定，“如乙方未能按双方约定的工期、质量完工，甲方有权先行安排人员进行施工并解除合同，乙方发生的所有施工费用全部不予结算”，原被告签订的合同约定施工日期是2012年9月20日至2013年10月30日，原告工程至今未验收交付因此工程款不能支付。如此次法院调解满意，被告可放弃对原告违约责任的追究。工程结算单是因政府工作组及甲方要求各项目部确认和大轻工之间的具体工程款数，原告也要求出具结算单，方便直接向公司及工作组索要工程款，所以才有了这张结算单。另外，结算单上的金额与实际不符，在写该份结算单时工程还未整体验收交付使用，工程一直在完善中，故产生多项费用，此外，原告请求的数额还未扣除工程质量保证金517000元。第三人海贝尔公司欠付我工程款，因此，我无力支付原告工程款。被告甘肃五建辩称，同意被告付治和的答辩意见，另，结算单上没有约定利息，所以利息不承担。被告甘肃五建巴市分公司辩称，分公司与本案无关。分公司没有承揽业务及对外签订合同的能力和资质，分公司是总公司的办事机构。第三人海贝尔公司辩称，原被告之间是承揽合同纠纷，与第三人没有法律上的利害关系，第三人不是必要的共同诉讼人。且原告刘来换未申请追加海贝尔公司为第三人，未要求海贝尔公司支付劳务费。如判决第三人海贝尔公司支付原告劳务费，不符合民事诉讼不告不理的原则。另外，第三人与被告付治和没有最终结算，无法证明第三人欠付被告付治和的工程款具体数额。本院经审理认定事实如下：2012年9月16日，刘来换与付治和签订“轻工工程承包合同”，合同主要约定“甲方：海贝尔小区6#、7#楼项目部，乙方：周满贵、刘来换；工程名称：海贝尔小区A区6#、7#楼高层，建筑面积：以图纸标注面积为准，承包方式：大轻包（瓦、木、钢、架等工种）及周转材料，工期：2012.9.20-2013.10.30，轻工承包费：单价每平方米肆佰捌拾伍元（485元/㎡），质量等级：合格；承包范围：基础、主体工程的混凝土浇筑、钢筋绑扎、模板按拆及外脚手架工程，技术员放线、抄平；承包项目内容：混凝土工程、模板制作与安装工程、钢筋工程、架子工工程、临建由乙方自负；工程质量、工程价格的支付与结算、违约责任。合同尾部，发包方（甲方）：付治和，承包方（乙方）：周满贵”等内容。2019年1月24日，周满贵出具证明，证明海贝尔小区6#、7#楼工程大轻包实为刘来换，周满贵为现场管理人员。2017年12月28日，刘来换与付治和出具“海贝尔A6、A7工程结算单”，内容为：“总工程量：21399.7㎡×485元=10349754元共支工程款：7802314元下欠工程款：2547440元压保修金：517000元实欠工程款：2030440元大写：贰佰零叁万零肆佰肆拾元截此2017.12.28日刘来换所承建的海贝尔A6、A7号楼工费结算单，工费结清，其名下所用工人工资及材料等一切费用由刘来换在本工程款中承担。付治和刘来换2017.12.28”。另查明，2013年7月4日，海贝尔公司作为发包方与承包方甘肃五建签订“施工合同补充协议”，协议约定，由甘肃五建承建海贝尔花园A6#、A7#楼土建施工总承包，工期为2012年9月5日至2013年11月15日及合同价款、付款形式等内容，合同尾部承包方盖有甘肃五建公章，授权委托代理人处有付治和签名。2012年11月1日，甘肃五建巴市分公司出具聘书，该公司聘用付治和为海贝尔A6#、A7#项目经理，全权负责该工程的有关事宜，同意工程款直接支付给付治和。再查明，甘肃五建提供了2019年7月11日海贝尔公司出具的证明，内容为：“付治和所承包的临河区海贝尔花园住宅小区的施工项目，实际施工承包人为付治和，付治和与施工单位甘肃第五建设集团公司为施工挂靠关系，甘肃第五建设集团公司仅收取挂靠费，付治和以重工包工包料的方式进行施工，并直接向巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司领取工程款，独立承担由于海贝尔花园住宅小区施工所发生的债权债务责任。”还查明，甘肃五建巴市分公司是甘肃五建的分支机构，其从事公司授权的业务，本身不得从事经营活动。上述事实，有各方当事人提供的轻工工程承包合同，工程结算单、证明、营业执照复印件，本院调取的施工合同补充协议、聘书、当事人陈述等证据在卷佐证，本院就本案涉诉相关内容予以确认。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案付治和挂靠甘肃五建为海贝尔工程A6、A7号楼的实际施工人，甘肃五建向付治和收取挂靠费。付治和承包工程后，又将其承包的部分建设工程违法分包给刘来换，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，付治和与刘来换签订的“轻工工程承包合同”应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故刘来换作为承包人，已经完成约定的工程，并于2016年12月实际交付使用，其请求付治和支付工程价款的主张应予支持。2017年12月28日，刘来换与付治和对涉案工程进行了结算，双方确认欠付工程款2547440元，押保修金517000元，实欠工程款2030440元，刘来换自认付治和于2018年7月30日支付了300000元。关于保修金问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程为竣工日期。刘来换与付治和未约定保修金的返还期限，涉案工程亦未经过整体竣工验收，但涉案工程已于2016年12月投入使用，应以实际投入使用之日为竣工之日。故自2016年12月起满二年，应予退还保修金。关于利息，因双方既未约定利息计付标准亦未约定应付工程款日期，故利息应从工程款结算之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。甘肃五建借用资质给不具备施工资质的付治和存在过错，应对付治和欠付的工程款承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权力的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，海贝尔公司只在欠付付治和工程款范围内承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条之规定，判决如下：一、被告付治和于本判决生效后九十日内支付原告刘来换工程款2247440元，并从2017年12月28日起至付清款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；二、被告甘肃第五建设集团公司对上述欠款本息承担连带清偿责任；三、第三人巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司在其欠付被告付治和工程款范围内承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25949元，由被告付治和、甘肃第五建设集团公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。审 判 长  胡月颖人民陪审员  闫 惠人民陪审员  杨德勇二〇一九年八月十六日书 记 员  贾丙楠附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。