河南省浚县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0621民初2754号原告：王军强，男，1975年11月4日出生，汉族，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人：宋小旺，河南瀛开律师事务所律师。被告：河南省天龙建安集团股份有限公司。住所地：河南省开封市鼓楼区新西门街40号。统一社会信用代码：91410200170660984C。法定代表人：谷峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴国建，河南世纪行律师事务所律师。委托诉讼代理人：于海，该公司员工。被告：浚县臻融置业有限公司。住所地：浚县黄河路北段黎水天城6号楼3单元202室。统一社会信用代码：91410621559623321L。法定代表人：张卫国，该公司总经理。委托诉讼代理人：张玉杰，该公司职工。委托诉讼代理人：李帅，河南谦荣律师事务所律师。原告王军强与被告河南省天龙建安集团股份有限公司（以下简称“天龙建安公司”）、浚县臻融置业有限公司（以下简称“臻融置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月10日作出（2017）豫0621民初172号民事判决书，原告王军强及被告天龙建安公司不服该判决提出上诉，鹤壁市中级人民法院于2018年8月9日作出（2018）豫06民终729号民事裁定书，裁定撤销原判决并发回我院重审。我院于2018年9月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告王军强的委托诉讼代理人宋小旺，被告天龙建安公司的委托诉讼代理人吴国建、于海，被告臻融置业公司的委托诉讼代理人李帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令第一被告向原告支付工程款8053390.90元、利息3682937.01元，第二被告承担连带责任。庭审中变更为请求被告给付工程款10410806.19元、利息4757595.83元，共计15168402.02元（按年利率12%，利息暂自2013年3月20日起计算至2017年1月9日止，具体数额以被告付清工程款之日为准），第二被告在欠付的工程款范围内承担责任；2、本案诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2010年11月28日，原告以第一被告名义与第二被告签订协议书，由原告以第一被告名义承建第二被告开发的浚县家和盛世小区建设项目第一标段的1#、2#、10#、12#、16#楼项目。合同签订后，原告精心组织，认真施工，但二被告严重违反约定，未按时足额向原告支付工程款，导致原告工人停止施工，并于2011年9月30日全面停工。2012年，第二被告按照政府要求重新对浚县新农村建设马村社区及家和盛世商住小区项目进行招投标。2012年9月7日，原告以第一被告名义中标第二被告投资开发的浚县家和盛世小区建设项目第一标段的1#、2#、10#、12#、16#楼项目，同年9月10日又与第二被告签订《建设工程施工合同》。合同约定，项目开工时间为2012年9月10日，合同价款为按国家规定的预算价下浮8%（施工总造价的92%）人民币，第二被告按每月形象进度拨款。《建设工程施工合同》签订后，二被告虚与委蛇，以各种理由、借口拖延支付工程款。现第二被告已经于2013年3月将原告承建的1#、2#、10#、12#、16#楼交付业主装修、使用。原告多次与二被告协商，但二被告仍然拖欠原告工程款及利息共计15168402.02元至今尚未支付。被告天龙建安公司辩称，我公司不应承担对王军强工程款的付款责任及违约责任，我方同意王军强直接与臻融置业公司进行决算。理由是王军强是涉案工程的实际投资人和实际施工人，我公司与臻融置业公司签订的合同相关权利义务，我方同意王军强去行使。被告臻融置业公司辩称，王军强与天龙建安公司是何种关系，被告天龙建安公司回避这个问题，故我方的答辩意见为：1、如果是借用资质的行为，那么根据建筑法的规定，臻融置业公司与天龙建安公司的合同系无效合同，招投标行为也系无效行为。依据相关规定，建议法庭对此违法行为应向相关机构提出司法建议，对其借用资质行为应予行政处罚。2、王军强与臻融置业公司没有法律关系，双方没有签订合同，臻融置业公司对其实际施工人身份不予认可。3、按照双方合同约定臻融置业公司已按照合同约定的内容将款项支付给天龙建安公司，完成了付款义务。4、天龙建安公司在履行协议中存在严重违约行为（假定协议有效及天龙建安公司主体没有问题），如工程质量不合格，至今没有进行竣工验收，工程内容没有如约完成等，对此臻融置业公司将另案提起诉讼。该项理由在于天龙建安公司不能按照约定获取全额的工程款项，应当赔偿臻融置业公司的相关损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于本案中实际履行合同的认定。原告提交了2010年11月28日被告天龙建安公司与被告臻融置业公司签订的协议书、2012年9月7日中标通知书、2012年9月10日被告天龙建安公司与被告臻融置业公司签订的建设工程施工合同（备案合同）。而被告臻融置业公司提交2013年2月5日被告天龙建安公司与其签订的浚县家和盛世小区建设工程施工协议书，且该份协议书关于工程价款与备案合同约定的不一致。现原告请求按照中标合同的约定确认价款，被告臻融置业公司主张2013年2月5日被告天龙建安公司与其签订的浚县家和盛世小区建设工程施工协议书为实际履行合同。本院认为，2013年2月5日被告天龙建安公司与被告臻融置业公司签订的施工协议，该协议上有原告签字、被告臻融置业公司加盖其印章及委托代理人签字、被告天龙建安公司加盖公章并加盖有时任该公司法定代表人谷峰的手章，且该协议上明确载明之前所签订的协议予以废止，故可以认定2013年2月5日三方签订的协议为实际履行的合同，本院予以确认。2、关于诉争工程的实际施工人的认定。原告提交的其与被告天龙建安公司签订的《内部协议》予以证实被告天龙建安公司将诉争工程转包给原告，作为诉争工程的承包方天龙建安公司出具证明亦认可原告为诉争工程的实际施工人。故综合上述证据可以认定原告王军强为实际施工人的身份，对上述证据本院予以确认。3、关于支付工程款的认定。原告提交的决算书发包方即本案被告臻融置业公司并未参与，关于工程价款的计算问题双方当事人在2013年2月5日三方签订的协议已明确进行了约定，故对原告提交的决算书本院不予采信。根据原告提交的2014年12月6日被告臻融置业公司预算员杨金华与原告王军强委派的预算员刘小波关于诉争工程面积的计算情况，被告臻融置业公司称对甩项项目及部分计算面积有异议，但未提供证据予以证实其主张。同时原告王军强放弃计算清单中的1号、10号、12号、16号楼中轻钢、阳台以及室内楼梯面积，可以认定诉争工程的砖混面积为21076.97平方米，框架面积为2397.71平方米，结合三方2013年2月5日签订的协议，可以认定原告完成的工程造价为为20246227.40元(1060元每平方米×2397.71平方米﹢840元每平方米×21076.97平方米)。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年11月28日，被告天龙建安公司与被告臻融置业公司签订的协议书，约定由被告天龙建安公司承建被告臻融置业公司开发的新农村建设马村社区及家和盛世商住小区项目。合同签订后，被告天龙建安公司将家和盛世小区建设项目第一标段的1#、2#、10#、12#、16#楼交由原告王军强进行施工，后因故停工。浚县家和盛世小区建设项目第一标段经过招投标，被告天龙建安公司作为中标人于2012年9月10日与被告臻融置业公司签订建设工程施工合同，并在浚县住房和城乡建设局进行了备案，备案合同载明合同价款为按国家规定，预算价下浮8%（施工总造价92%）。2013年2月5日，被告天龙建安公司与被告臻融置业公司又签订浚县家和盛世小区建设工程施工协议书，原告王军强在该协议上签字，该协议约定：臻融置业公司将浚县家和盛世小区（A区）1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、10#、12#、16#楼和马村社区（B区）10#、11#、12#、13#、14#住宅楼发包给被告天龙建安公司承建，结构类型为砖混和部分框架，承包范围为本工程施工图标注的全部内容，承包方式采取工程总承包（包工、包料、包工期、包质量、包安全等）方式，合同工期为最初开工日期为2010年11月28日，复工日期为2013年2月28日，竣工日期为2013年6月1日，合同总价款采取固定每平方造价乘建筑面积的方式确定，其中砖混楼工程单价为每平方840元，A区1#、2#、3#、5#楼框架部分每平方1060元，框架部分面积为4639.56平方米，其砖混部分为每平方840元执行，且本价格为双方最终决算价格。另查明，本案诉争工程A区1#、2#、10#、12#、16#楼原告王军强为实际施工人。在施工期间其与被告天龙建安公司签订了《内部协议》，该协议约定，被告天龙建安公司将其承包的工程中A区1#、2#、10#、12#、16#楼采取包工包料的方式承包给原告王军强，并由原告王军强使用被告天龙建安公司的营业执照等各类相关手续，以天龙建安公司的名义承接该工程，经济上独立核算，自负盈亏；被告天龙建安公司根据需要在施工管理预决算、合同管理、竣工交验等方面给予原告相应协助，负责对原告的材料、财务、质量、安全等予以检查、监督、指导；被告天龙建安公司负责协助原告与建设单位协商并签订建设工程施工合同，原告应全面履行并承担；为保证工程质量达合格标准，原告应在签订合同后将抵押金按总造价的5%交纳，主体完工和工程竣工经验收分3次退回；该项目的工程款均由被告天龙建安公司财务部门专用印鉴统一领取，扣除上缴税费，余款拨付给原告，被告天龙建安公司管理费提取按决算价的2%从每次进款中扣除。诉讼前，被告天龙建安公司已支付原告工程款15050000元。诉争工程并未竣工验收，但已投入使用。本院认为，本案被告天龙建安公司与被告臻融置业公司在2012年9月10日签订备案合同后，又于2013年2月5日签订了《建设工程施工协议书》。2013年2月5日施工协议书对承包方式、合同价款、付款方式等内容的约定更为详细明确，且明确约定双方之前所签订的协议予以废止，应当认定2013年2月5日的施工协议书为双方对备案合同内容的协商与变更，系双方真实意思表示，且该协议书有原告王军强签字、被告臻融置业公司加盖其印章及有委托代理人签字、被告天龙建安公司加盖公章并加盖时任该公司法定代表人谷峰的手章。根据原告与被告天龙建安公司签订内部协议来看，被告天龙建安公司负责协助原告与建设单位协商并签订建设工程施工合同，原告应全面履行并承担。故以上可以认定2013年2月5日协议书为原告王军强实际履行的合同。根据此协议可以认定原告王军强完成的工程造价为20246227.40元（含税），扣除已支付的工程款15050000元，未支付数额为5196227.40元（含税）。本案中，被告天龙建安公司同原告王军强签订的《内部协议》违反法律、法规的强制性规定，应为无效合同。该协议中原告以被告天龙建安公司的名义与建设单位签订合同，但原告在施工过程中还需接受被告天龙建安公司的各种规章制度、领导，被告天龙建安公司负责对原告的施工材料、财务、质量等检查、监督、指导，且诉争工程的工程款均由被告天龙建安公司统一领取，扣除各种税费及管理费后再支付给原告。原告与被告天龙建安公司约定行为应为非法转包。按照合同的相对性原则，依据被告天龙建安公司与原告王军强签订的协议，被告天龙建安公司应支付原告工程款（含税）5092302.85元(5196227.40元×98%)。原告请求被告臻融置业公司承担连带责任，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但原告王军强及被告天龙建安公司均未提交证据证明发包人即本案被告臻融置业公司欠付工程款数额，故原告的该项诉讼请求本院不予支持。原告请求自2013年3月20日起按照年利率12%支付工程款利息，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定，原告亦未提交证据证明建设工程的实际交付时间或提交竣工结算文件的时间，故视为原告起诉之日即2017年1月16日为应付款时间。因此，被告天龙建安公司应自2017年1月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。综上，经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南省天龙建安集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告王军强工程款5092302.85元（含税），并自2017年1月16日起计算至履行完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告王军强工程款利息；二、驳回原告王军强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112810元，保全费5000元，共计117810元，由原告王军强负担74938元，由被告河南省天龙建安集团股份有限公司负担42872元。被告负担部分暂由原告垫付，待执行时作为执行内容一并申请执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审判长  李恕超审判员  耿 萍审判员  姜素娟二〇一九年八月十五日书记员  付珊珊