福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0181民初5873号 原告：翁玉林，男，1966年3月24日出生，汉族，住福建省福清市。 被告：林文飞，男，1967年10月16日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 被告：福建中博房地产开发有限公司，住所地福建省邵武市熙春路与华光路交汇口电信大楼8层，统一社会信用代码91350781587505314Y。 法定代表人：李宝家。 委托诉讼代理人：刘增明，福建智君律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：孟昭斌，福建智君律师事务所执业律师。 原告翁玉林与被告林文飞、福建中博房地产开发有限公司（以下简称中博公司）借款合同纠纷一案，本院于2018年7月24日立案受理后，依法适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告翁玉林、被告中博公司的委托诉讼代理人刘增明到庭参加诉讼，被告林文飞经公告送达开庭传票逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翁玉林向本院提出诉讼请求：1.判令中博公司偿还原告借款本金1068.27万元及利息，利息按照月利率2%自2017年7月1日起计算至款项还清之日止，从中扣除已偿还的50万元；2.判令中博公司和林文飞连带清偿2016年1月1日至2017年6月30日期间利息264万元；3.本案案件受理费由二被告负担。事实和理由：林文飞原系中博公司法定代表人。林文飞于2013年9月份开始分九次陆续向翁玉林借款733万元，并出具了九份《借款协议书》，《借款协议书》注明了借款利息、期限及用途。到期后，林文飞声称公司处于资金周转困难期无力偿还借款，遂与翁玉林协商后，在原《借款协议书》基础上进行初步利息结算，重新签订了十一份《借款协议》。后林文飞因经营不善退任中博公司法定代表人，由董必连接任法定代表人。董必连多次向原告承诺中博公司会负责偿还借款，同时要求将借款按月利率2%结算至2017年6月30日共计1332.27万元，并于2017年4月27日、6月27日向原告出具了《协议》、《承诺书》及《补充协议》。期间原告多次催讨，仅收到中博公司三笔利息合计50万元，其余款项均未偿还。原告为维护合法权益，特提起本案诉讼。 林文飞未作答辩，亦未举证、质证。 中博公司辩称，一、中博公司与翁玉林之间不存在民间借贷合意，翁玉林也未将任何借款本金支付给中博公司，故中博公司与翁玉林之间不存在民间借贷事实，翁玉林以民间借贷案由要求中博公司偿还借款本息的请求缺乏事实依据与证据支持，不能成立。具体理由如下：1.翁玉林与林文飞之间的借贷系个人行为，中博公司对他们签订的九份《借款协议书》不知情；2.中博公司对林文飞盗用中博公司公章在11份《借款协议》上担保人处盖章的行为毫不知情，但翁玉林对中博公司没有担保的意思早已知情；3.借款合同是实践性合同，中博公司未收到分文款项。二、中博公司与翁玉林、林文飞于2017年4月27日签订的《协议》是无效的，中博公司无须承担还本付息责任。理由如下：1.林文飞以“中博公司位于邵武中博广场开发建设”为幌子向翁玉林借款，《协议》项下的款项系林文飞诈骗所得；同时林文飞盗用中博公司公章在《借款协议》上担保人处盖章，该行为已经涉嫌刑事犯罪，所涉债务不具有合法性；2.《协议》涉及中博公司为林文飞代偿高额借款，但未经中博公司股东会或董事会同意，严重损害中博公司其它股东利益，故《协议》无效。三、既然《协议》无效，且《补充协议》未经实际借款人林文飞同意，故《补充协议》也是无效的，原告主张利息按月利率2%自2017年7月1日起计算没有法律依据，不能成立。四、退一万步说，即使《协议》有效，那么协议的内同约定是第三人代为履行，而非债权的转移，故原告主张中博公司履行《协议》并偿还借款1068.27万元和相应利息也没有法律依据，不能成立，理由如下：1.原告主张借款本金733万元，但原告本人转账仅仅只有335万元，且335万元中有130万元已经由第三人薛偕贵在另案中主张,此外原告未能举证证明谢捷英、翁顺金、赵令荣、薛偕贵、翁勇升、陈为升与翁玉林之间的关系，故应承担举证不能的不利后果;2。原告已经收取被告林文飞偿还的利息163万元以及一些零碎的本金应当予以扣除；3.原告主张利息599.27万元未能提供合法的计算依据，故应承担举证不能的不利后果；4.该《协议》明确约定“以上丙方（林文飞）向乙方（翁玉林）的借款纯属丙方的个人行为”，说明被告林文飞是实际借款人，中博公司只是作为第三人代为履行。更重要的是该《协议》中没有约定债务人林文飞退出原债权债务关系，因此二者债权债务关系一直存在并未消灭，该《协议》的合同相对人仍是实际借款人被告林文飞与实际出借人原告，中博公司仅是作为第三人代为履行，在中博公司代替被告林文飞履行债务的情况下，中博公司只是履行主体而不是债的当事人。在中博公司未能履行债务的情况下，原告应当向林文飞主张偿还借款本息，而无权向中博公司主张相关权益。五、原告主张中博公司与林文飞连带清偿利息264万元人民币缺乏法律依据，不能成立，理由如下：1.根据《中国人民共和国合同法》第六十五条的规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”在本案中，中博公司于2017年4月27日出具的《承诺书》并无保证之意，无论是《协议》还是《承诺书》，都明确表示实际借款人都是林文飞，实际出借人都是原告，二者债权债务关系一直存在并未消灭，中博公司仅是作为第三人代为履行，在中博公司代替被告林文飞履行债务的情况下，中博公司只是履行主体而不是诉争之债的当事人。因此，原告主张中博公司与被告林文飞连带清偿利息264万元人民币缺乏法律依据;2.退一步说，《承诺书》在最后一句也明确写明“如果林文飞的房产不足以偿还该款项时，不足部分由本公司补足”，原告在没有提供任何证据证明被告林文飞的房产不足以偿还的情况下径直要求中博公司偿还利息无法律依据，不能成立。六、被告林文飞的行为已涉嫌刑事犯罪，且刑事案件审理结果与本案息息相关，故本案应当移交公安机关先行处理。七、假设判决中博公司应承担代为偿还的责任，那么贵院也应判决中博公司有权直接向林文飞追偿。综上所述，恳请人民法院查清事实,驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证质证，对当事人无异议的证据材料，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人以及案外人薛偕贵、翁顺金、赵令荣、翁勇升、陈为升妻子池兰芳的陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下：林文飞原系中博公司法定代表人。林文飞于2013年9月17日开始分九次陆续向翁玉林借款733万元，翁玉林本金支付情况如下： 序号日期汇款人银行金额 （万元）案涉金额 （万元）备注 12013.9.17翁玉林中信银行120213翁玉林自认其中213万元本金系其所有。 22013.9.18翁玉林中信银行140 32013.9.17谢捷英交通银行134 42013.9.28翁顺金中国农业银行5050翁顺金系翁玉林父亲，翁顺金向本院陈述该款系翁玉林所有。 52013.10.5赵令荣中国建设银行100100赵令荣向本院陈述该款系翁玉林所有。 62013.11.22薛偕贵招商银行5555薛偕贵向本院陈述该款系翁玉林所有。 72013.11.28薛偕贵招商银行5050计115万元。 翁勇升系翁玉林妻子。薛偕贵向本院陈述所汇款项系翁玉林所有。 82013.11.28翁玉林中信银行55 92013.11.28翁玉林中信银行55 102013.11.28翁玉林中信银行55 112013.11.29薛偕贵中国建设银行1515 122013.11.28翁勇升民生银行3535 132013.12.31薛偕贵中国农业银行79100薛偕贵向本院陈述所汇款项中的100万元系翁玉林所有。 142013.12.31薛偕贵中国建设银行13 152013.12.31薛偕贵中国建设银行32 162014.1.30翁玉林中信银行55计20万元 172014.1.30翁玉林中信银行55 182014.1.30翁玉林中信银行55 192014.1.30翁玉林中信银行55 202014.5.4陈为升中国工商银行4040陈为升本人因故无法接受本庭询问，陈为升妻子池兰芳向本院陈述所汇款项系翁玉林所有。 212014.7.17翁玉林中信银行4040- 合计938733- 注：表中“-”表示无内容。 翁玉林（贷款人）、林文飞（借款人）、案外人林子鸿（担保人）签订了9份《借款协议书》，金额分别为394万元、50万元、100万元、55万元、115万元、100万元、20万元、40万元、40万元，借期均为一年，借款用途均为用于中博公司邵武中博广场开发建设，除借款金额394万元的借款利率为月利率2.5%外，其他借款均约定借款利率为月利率3%。借款到期后，因林文飞在该期间仅偿还部分利息，故原借款协议三方重新转条签订11份《借款协议》，具体情况如下： 序号《借款协议》金额 （万元）《借款协议》中载明的借款日期备注 12132014.9.17原借款本金结转 2502014.9.28原借款本金结转 31002014.10.5原借款本金结转 4552014.11.22原借款本金结转 51152014.11.28原借款本金结转 61002014.12.31原借款本金结转 7202015.1.30原借款本金结转 854.42015.5.4其中40万元系原借款本金结转，14.4万元系利息计入本金 954.42015.7.17其中40万元系原借款本金结转，14.4万元系利息计入本金 1039.40392015.2.16系利息计入本金 11502015.2.16系利息计入本金 该11份协议均约定利率为月利率3%，中博公司均作为担保人在其上加盖公章。2017年4月27日，中博公司（甲方）、翁玉林（乙方）、林文飞（丙方）签订《协议》，约定“一、甲方代偿金额1、甲方同意为丙方代偿乙方金额为人民币1068.27万元（其中本金733万元，利息335.27万元），余额部分人民币264万元，由丙方自行承担，甲方不予承担，由乙、丙双方另行协商解决。2、甲方代丙方偿还的金额在本协议履行期限内不再计利息。二、甲方代偿还款期限乙方同意甲方分期支付代偿款项，共分三期付款：第一期代偿还款期限为2017年5月25日之前，金额为人民币100万元；第二期代偿还款期限为2018年元月31日前，金额为人民币300万元；第三期代偿还款时限为2018年5月31日前，金额为人民币668.27万元。三、特别约定1、甲方应根据还款期限如期还款，如未能如期偿还，则甲方同意超时部分按月2‰的利率付息给乙方；2、以上丙方向乙方的借款纯属丙方的个人行为，以上款项并未进入甲方账户，甲方也未向乙丙双方的借贷行为提供担保，由于丙方无力偿还借款遂于2015年5月左右盗用甲方的公章加盖在其与乙方的个人借据上，伪造了甲方承担连带担保责任的事实，因此，在该借贷行为中，甲乙双方均是受害者，甲方在本协议中为丙方代偿借款1068.27万元，并非是承认甲方为丙方的借款承担连带担保责任，而是基于对乙方困境的同情，因此，甲方依旧保留向丙方追究一切法律责任的权利（但该追究不涉及乙方的权益）！丙方确认以上事实，并就甲方代偿金额向甲方出具借据。”，董必连作为时任中博公司法定代表人在该《协议》上签字并加盖公司公章，翁玉林、林文飞亦在其上签字捺印。同日，中博公司向翁玉林出具《承诺书》，承诺“鉴于林文飞自2013年9月始向翁玉林借款1332.27万元（其中本金733万元，利息599.27万元），目前由于林文飞无力偿还，请求本公司先行代为偿还1068.27万元，余额264万元由林文飞在2017年12月31日前自行偿还。如果届时林文飞未能偿还该款项，由翁与（玉）林委托律师起诉林文飞并保全林文飞的房产。本公司承诺：如果翁玉林起诉林文飞时，本公司代为支付诉讼费、保全费；如果林文飞的房产不足以偿还该款项时，不足部分由本公司补足！”。因《协议》上将逾期还款利率写为“2‰”，2017年6月27日，中博公司与翁玉林签订《补充协议》，约定《协议》第三条第一项变更为“1、甲方应根据还款期限如期还款；若未能如期还款，则甲方同意自还款期限届满之次日起按月利率2%向乙方支付利息，直至还清全部款项之日止；若甲方未能按履行期限支付任何一期款项的，乙方有权要求甲方向乙方偿还未到期的款项，并支付利息，利息按月利率2%自2017年7月1日起计至还清全部款项之日止。”中博公司分别于2017年1月26日、7月27日、12月13日向翁玉林支付10万元、30万元、50万元。 本院认为，林文飞自2013年9月17日起陆续向翁玉林借款733万元，有《借款协议书》、《借款协议》、《协议》、《补充协议》、《承诺书》、银行流水为证，双方借贷关系依法成立，合同合法有效。 中博公司关于林文飞盗用公章的主张，本院认为，中博公司诉讼中陈述其已向公安部门报案但未向本院提交相应证据，且即使系林文飞擅自使用公章，中博公司并未提交证据证明在11份《借款协议》签订时翁玉林对林文飞擅自使用公章的行为知情，中博公司对此应当承担举证不能的法律后果，且在林文飞不担任中博公司法定代表人后，中博公司仍然与翁玉林、林文飞签订《协议》承诺偿还部分债务，故本院认为林文飞是否擅自使用公章系其公司内部管理问题，其内部管理行为对外不影响林文飞作为公司法定代表人因持有公章形成的权利外观所作出的签订合同行为的法律效力。董必连担任法定代表人时的《协议》、《承诺书》、《补充协议》亦同此理。至于林文飞、董必连的行为是否涉嫌刑事犯罪由公安部门处理，如给中博公司造成损失，应当另案处理。 本案的争议焦点在于中博公司在本案借贷关系中是债务承担人还是代为履行的第三人，本院认为中博公司与林文飞、翁玉林在《协议》中明确约定由中博公司代林文飞偿还1068.27元，剩余264万元由林文飞承担，并就还款期限、逾期利息等事项进行约定，且单独与翁玉林签订《补充协议》就逾期利息部分进行变更、补充约定，其上述行为不符合第三人代替履行的法律特征，相反，根据《协议》内容来看，《协议》主要目的是为了处理中博公司代林文飞偿还债务事宜，明确约定了中博公司与林文飞就案涉债务的分担，且其单独与翁玉林订立《补充协议》对逾期利息、管辖权等合同重要事项变更和补充，系其作为独立的债务人个体在债权债务关系中独立行使立约权利的表现，因此，中博公司承诺代林文飞偿还债务的行为实质上符合债务承担的法律特征，其行为系法律上债的加入行为，进而本院认为中博公司系案涉借贷关系中的债务人。 债务人应当清偿债务。双方均明确前期偿还款项中尚未偿还本金，但因翁玉林未能明确说明第一次统一结转时的具体还款情况，导致无法确定该期间具体还款情况，故结转时将利息计入本金部分因证据不足无法确定是否超过法定月利率2%，故不纳入本院核算范围。因借转时约定的月利率3%高于法定利率2%，本院依法调整为月利率2%。经核算，分别以各笔本金为基数从各自结转时《借款协议》中载明的借款日期计算到2017年6月30日，733万元本金按照月利率2%计算所得总利息为457.9793万元，低于《协议》中计算的利息599.27万元，本院根据《借款协议》中林文飞和中博公司承担利息的比例确定由中博公司承担利息256.2229万元[457.9793万×（335.27万元÷599.27万元）;已给付利息50万元，尚需给付206.2229万元]，由林文飞承担201.7564万元[457.9793万×（264万元÷599.27万元）]。另外，因该457.9793万元已按法定最高利率计算，故依法不得计算复息。根据合同约定，中博公司未依约还款，翁玉林有权要求中博公司支付本金733万元按照月利率2%自2017年7月1日计算至还清款项之日止的利息。 关于翁玉林要求中博公司与林文飞连带清偿利息264万元问题，本院认为，根据《承诺书》“如果林文飞的房产不足以偿还该款项时，不足部分由本公司补足”的文义及承诺书中上下文的表述，实质上是约定中博公司为林文飞所承担的264万元承担法律上的一般保证责任，根据前述分析，林文飞实际应向翁玉林支付201.7564万元。依照《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。……”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”规定，若对林文飞财产依法强制执行后仍不能履行债务，中博公司对该264万元承担保证责任。中博公司承担保证责任后，有权向林文飞追偿。 林文飞经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、福建中博房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还翁玉林借款本金733万元及利息，利息以733万元为基数按照月利率2%从2017年7月1日起计算至款项还清之日止； 二、福建中博房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还翁玉林利息256.2229万元（已给付50万元，尚需给付206.2229万元）； 三、林文飞于本判决发生法律效力之日起十日内偿还翁玉林利息201.7564万元； 四、若对林文飞财产依法强制执行后仍不能履行本判决第三项确定的债务，福建中博房地产开发有限公司对本判决第三项确定的债务承担还款责任，承担保证责任后，有权向林文飞追偿； 五、驳回原告翁玉林的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费115,102元，由翁玉林负担13,093元，由林文飞负担15,347元，由福建中博房地产开发有限公司负担86,662元（林文飞、福建中博房地产开发有限公司负担的案件受理费限于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林爱华 人民陪审员  林新华 人民陪审员  陈经耀 二〇一九年八月十九日 法官助理叶秀清 书记员林方圆 -13-