贵州省安顺市平坝区人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0403民初853号原告：代发，男，1978年8月15日生，汉族，贵州省人，住贵州省，委托诉讼代理人：吴岚、杨琳，贵州岚圣律师事务所律师。被告：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司，住所地为新疆阿拉尔市塔里木大道。统一社会信用代码：91659002229680374H。法定代表人：艾先林。委托诉讼代理人：秦辉林，系该公司员工。被告：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司四川分公司，住所地为四川省成都市双流区东升街道龙桥路6号宗申塞纳维三期125幢11楼1101号。统一社会信用代码：9151012209831308XM。法定代表人：李予川。被告：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司贵州分公司，住所地为贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区第9（贵阳国际中心3号）栋2单元38层12、13号房[花果园社区]。统一社会信用代码：91520102MA6DM3DW2E。法定代表人：廖雪平。委托诉讼代理人：张英、蒲永，四川普联律师事务所律师。第三人：棕榈生态城镇发展股份有限公司（曾用名为棕榈园林股份有限公司），住所地为广东省中山市小榄镇绩西祥丰中路21号。统一社会信用代码：9144200061808674XE。法定代表人：林从孝。委托诉讼代理人：张建秋、杨晓东，系该公司员工。原告代发诉与被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司（以下简称塔里木公司）、新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司四川分公司（以下简称塔里木四川分公司）、新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司贵州分公司（以下简称塔里木贵州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用简易程序公开进行审理。审理中，本院因被告塔里木贵州分公司于开庭前提出反诉而裁定将本案转为普通程序进行审理。2019年7月16日，本院基于本诉原告之申请，追加棕榈生态城镇发展股份有限公司（以下简称棕榈公司）作为被告参加本案诉讼。2019年8月12日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，除被告塔里木四川分公司经本院依法传唤未到庭外，其余原、被告各方均到庭参加了诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。原告代发向本院提出诉讼请求：1.判令被告塔里木公司、塔里木四川分公司和塔里木贵州分公司连带支付原告工程款886793.50元及资金占用损失588523.50元（暂算至2019年7月16日止）；2.判令被告棕榈公司在欠付款范围内就上述工程款承担连带支付责任；3.判令四被告连带支付原告本案保全费8688元；4.本案诉讼费由四被告负担。事实及理由：被告棕榈公司承包北斗湖公园项目后，将项目分包给塔里木四川分公司。2015年9月12日，被告塔里木四川分公司与原告签订《菠萝格木板施工合同书》，将其上述项目中的木栈道分包给原告安装。合同约定：1.原告按照建设方、设计院、监理单位及被告塔里木四川分公司认可的菠萝格施工图纸，承包菠萝格的制作、运输、安装（含所有辅材）的施工等施工图纸所示菠萝格所包含的所有内容及相关资料的管理；2.工程所需菠萝格木板由塔里木四川分公司指定，原告代发垫付资金购买；3.以比采购价每立方米增加800元作为垫付报酬，以菠萝格木材每30立方米一结账，第二次30立方米到场进行安装时结清第一次30立方米的方式付款；4.制作安装价款为每平方米80元侧面单边以每边20公分展开面积计算，栏杆单边延米每米450元；5.若发包方（塔里木四川分公司）不按合同约定支付工程进度款，应按工程总造价的万分之三/天赔偿原告。在施工施工期间，塔里木四川分公司与原告口头约定变更合同内容：1.由被告塔里木四川分公司提供工程所需菠萝格木材；2.付款方式为每月25日计量、验收、审批进行付款，第一月付款75%；第二月付款75%然后结清上月25%余款，以此类推；3.栏杆制作安装单价单边延米每米345元，并于2015年11月18日工程完工之时以文字形式确定变更内容即第二份《菠萝格木板施工合同书》。此时，原告已按前一份合同约定为被告塔里木四川分公司垫付材料款884199元，工人工资771282.9元。变更协议签订后，被告塔里木四川分公司仍未按约定支付给原告工程款1655481元（包含材料款884199元，工人工资771282.9元），经原告催收至今，仍欠原告886793.50元。为维护原告的合法权益，特具状起诉，望判如所请。另外，原告经调查，发现棕榈公司并非案涉工程的建设单位，原告将其作为被告起诉确属不当，现当庭申请将其列为本案第三人参加诉讼，以利于本案相关事实的审查。同时，原告撤回对棕榈公司的诉讼请求，请求法庭予以准许。被告塔里木公司辩称，一、塔里木四川分公司欠付原告工程款是事实，但原告起诉的工程款数额与实际不符，具体金额我公司也不清楚，并且欠付原告工程款也是有客观原因的；二、原告起诉要求我公司承担连带责任没有法律依据，我公司作为集团公司，只能依法承担相应的责任。被告塔里木贵州分公司辩称，一、塔里木贵州分公司与代发没有建设工程施工合同关系，代发将我方作为被告起诉主体不适格；二、没有证据证明代发是案涉工程的实际施工人，根据建工解释第二十六条规定，其无权主张工程款；三、本案工程款并非165000元，而是77万余元；四、代发系自然人，没有工程承包资质，本案所涉菠萝格工程施工合同属无效合同；五、代发没有提供其损失依据，应承担举证不能的不利后果。第三人棕榈公司述称，我公司并非案涉工程的发包单位，而是总承包单位，案涉工程的发包单位是贵州贵安建设投资有限公司，我公司基于案涉工程应付之工程款已全额支付清结。原告在庭审中请求将我公司列为第三人参加本案诉讼，并放弃对我公司的诉讼请求，我公司对此表示欢迎和同意，并愿意积极配合法庭查清本案事实。被告塔里木四川分公司经本院依法传唤未到庭应诉答辩，亦未举证。本院经审理查明：第三人棕榈公司系贵安新区北斗湖湿地公园项目的总承包单位，被告塔里木四川分公司系该项目一期A区工程的分包单位。2015年9月12日，被告塔里木四川分公司与原告代发签订《菠萝格木板施工合同书》（以下简称合同一），约定塔里木四川分公司将其分包工程中的菠萝格木栈道工程（以下简称案涉工程）再分包给原告代发制作、运输和安装。同时约定菠萝格木板由乙方（代发）垫资供应，由甲方（塔里木四川分公司）指定产品，垫资报酬每立方米800元，另还就工程款结算和支付方式等进行了约定。合同一签订后，原告即开始垫资对案涉工程进行制作、安装。2015年11月18日，双方再次签订《菠萝格木板施工合同书》（以下简称合同二），变更约定菠萝格木板由甲方（塔里木四川分公司）供应，付款方式变更约定为每月25日计量、验收、审批进行付款，第一月付75%工程款，第二月付75%然后结清上月25%，以此类推。2015年12月15日，被告塔里木四川分公司所分包的工程（含原告施工部分）整体竣工，并于同年12月26日经验收合格。原告施工期间，塔里木四川分公司陆续向其支付了部分工程款。2017年1月16日，原告代发经与被告塔里木四川分公司结算，一致认可原告施工工程款为771282元，菠萝格木板垫资款为884199元。2018年12月26日，棕榈公司、塔里木四川分公司和代发三方签订《委托付款协议》，由塔里木四川分公司委托棕榈公司向代发支付工程款。另，本案被告塔里木贵州分公司提起的反诉，本院已作出（2019）黔0403民初853号之一民事裁定予以驳回。庭审中，原告自愿放弃对棕榈公司主张支付工程款的诉讼请求。上述事实，有当事人陈述、监理工程师通知单、园建施工合同、单位（子单位）工程竣工验收报告、菠萝格木板施工合同书、菠萝格安装班组及木材（材料）结算单、委托付款协议等在卷为凭，并经庭审审查和质证，应予认定。本院认为，规则意识和契约精神，是市场经济的基石，也是现代市场秩序的重要支撑；诚实守信，是安身立命的根本，也是每个人得以发展的重要保证。本案中，根据当事人诉辩意见和举、质证情况，本案需要解决的焦点问题是：一、原告代发是否案涉工程的实际施工人；二、原告代发主张的工程款及资金损失和保全费有无事实基础和法律依据；三、原告主张由塔里木公司及其四川分公司、贵州分公司对其承担连带付款责任是否合理。对于以上焦点问题，本院具体分析如下：第一，关于原告代发是否案涉工程实际施工人的问题。本院认为，所谓实际施工人，是指在非法转包、违法分包等导致建设工程合同无效的情况下，实际投入资金、机械设备、劳务等进行工程建设的合同一方当事人。就本案而言，原告所举示的《菠萝格木板施工合同书》、菠萝格安装班组及木材（材料）结算单及《委托付款协议》等材料，能够形成完整的证据锁链，彼此相互印证，共同证明案涉工程系由原告垫资和实际施工完成并已进行结算的事实，而原告作为自然人并不具有承揽建设工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第一条第一项的规定，原告与被告塔里木四川分公司签订的两份《菠萝格木板施工合同书》均属无效合同。有鉴于此，原告就案涉工程的实际施工人身份应予确认。被告塔里木贵州分公司的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。第二，关于原告代发主张的工程款及资金占用损失有无事实基础和法律依据的问题。根据原告与被告塔里木四川分公司的结算，原告施工工程款和垫资款分别为771282元和884199元，总计为1655481元。鉴于其双方就垫资款的返还并未进行具体约定，根据建工解释第六条第二款“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”的规定，本院认为原告将垫资款作为工程款向被告主张支付于法有据，应予采纳。至于所欠工程款数额问题，原告主张为886793.50，被告塔里木公司及其贵州分公司虽提出异议，但并未提出足以反驳的相反证据，且塔里木四川分公司经本院依法传唤未到庭应诉答辩，视为其自行放弃举证和答辩的权利，故，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”的规定，本院对原告主张的886793.50元工程款予以确认。对于原告主张的资金损失和保全费问题，本院认为，首先，对资金损失问题，案涉《菠萝格木板施工合同书》虽然就违约责任进行了约定，但鉴于该合同无效，有关违约责任的约定自然无效，因此原告不能基于该合同的有关约定主张违约金或损失赔偿。另外，建工解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该规定所解决的是合同当事人已就是否支付欠款利息进行了有效约定，只是没有对计息标准进行约定而产生的争议。由于本案原告与被告塔里木四川分公司之间就欠付工程款并不存在有效约定，故原告亦不具有依据该规定主张欠付款利息的事实前提。有鉴于此，本院对原告主张的资金损失不予支持。其次，对于保全费问题，原告实际主张为向本院交纳的5000元诉前保全申请费和3688元担保费。由于保全申请费根据《诉讼费用交纳办法》第六条的规定属于诉讼费用的范畴，故对原告主张的5000元保全申请费本院予以确认。但原告主张的3688元担保费没有合法有效的收款凭据予以佐证，本院不予采信并不予支持。第三，有关原告主张由塔里木公司及其四川分公司、贵州分公司对其承担连带付款责任是否合理的问题。首先，塔里木四川分公司系原告之合同相对人，原告基于其双方的约定全面履行了施工义务，双方所签订的合同虽被认定为无效，但原告施工工程已经竣工验收合格，根据建工解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本院认为原告主张由被告塔里木四川分公司承担付款责任理据充足，应予支持。其次，塔里木四川分公司系塔里木公司之分支机构，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，可知债权人可就法人的分支机构的民事责任向该法院选择承担严格责任或补充责任，故原告主张承担连带责任无法律依据，本院不予采纳。对此，为减轻双方讼累，本院酌情确定被告塔里木公司在本案中承担补充责任。再次，塔里木贵州分公司虽然亦系塔里木公司之分支机构，但其与原告并不存在合同关系，亦不存在其它直接利害关系，故原告主张由其在本案中承担连带责任于法无据，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司四川分公司于本判决生效之日起五日内，向原告代发支付工程款886793.50元及保全申请费5000元；二、被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司就本判决第一项确定的债务，在被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司四川分公司不能清偿的范围内承担支付责任。三、驳回原告代发的其余诉讼请求。案件受理费18156元，由原告代发负担6156元，由被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司负担12000元。限于本判决生效之日交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费36312元，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。若义务人不履行，权利人可于本判决指定履行期间的最后一日起两年内，向人民法院申请强制执行。并且，义务人因此将有可能被纳入失信被执行人名单。审 判 长  常礼武人民陪审员  何 萍人民陪审员  邓 艳二〇一九年八月十六日法官助理燕作梅书记员杨韵