广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6256号上诉人（原审被告）：佛山市南海区平洲冠雄五金机械厂，住所地广东省佛山市南海区。投资人：梁冠雄，厂长。委托诉讼代理人：文斌，广东都汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁冠雄，男，汉族，1947年8月19日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：文斌，广东都汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖亚炳，男，汉族，1962年8月4日出生，住广东省英德市。委托诉讼代理人：彭建明，广东泓涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡宛航，女，汉族，1994年4月24日出生，住广东省潮州市枫溪区，系广东泓涵律师事务所律师助理。上诉人佛山市南海区平洲冠雄五金机械厂（以下简称冠雄机械厂）、梁冠雄因与被上诉人赖亚炳劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1954号民事判决，向本院提起了上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，于2019年4月8日判决：“一、确认赖亚炳与佛山市南海区平洲冠雄五金机械厂于2000年9月8日至2006年10月1日以及2007年2月1日至2018年10月15日存在劳动关系；二、佛山市南海区平洲冠雄五金机械厂于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年10月工资1950元予赖亚炳；三、佛山市南海区平洲冠雄五金机械厂于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年6月至10月高温津贴750元予赖亚炳；四、佛山市南海区平洲冠雄五金机械厂于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金72000元予赖亚炳；五、梁冠雄对佛山市南海区平洲冠雄五金机械厂的上述第一至四项债务承担连带责任；六、驳回赖亚炳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”冠雄机械厂不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审法院以冠雄机械厂未在仲裁裁决作出后提起诉讼，视为冠雄机械厂服裁为由，认定冠雄机械厂与赖亚炳于2000年9月8日至2006年10月1日和2007年2月1日至2018年10月15日存在劳动关系，系事实认定不清且适用法律错误。冠雄机械厂从来未有书面或者口头认可冠雄机械厂与赖亚炳存在劳动关系。原审法院不能以冠雄机械厂未提起诉讼为由，错误认定冠雄机械厂认可双方存在劳动关系。1.对于劳动仲裁裁决是否提起诉讼，是当事人享有的合法权利，并非义务。冠雄机械厂在仲裁裁决作出后，既有提起诉讼的权利，也有不提起诉讼的权利。冠雄机械厂不提起诉讼，并不意味着就承认劳动仲裁机构据以作出裁决所认定的事实，也无规定当事人不提起诉讼就等于承认对方主张的规定。2.冠雄机械厂在收到仲裁裁决作后，考虑到与赖亚炳多年合作关系，同意额外支付2700元，但并不代表冠雄机械厂认可双方存在劳动关系；其次如果冠雄机械厂向法院提起诉讼，所需要的经济成本肯定超过2700元，故冠雄机械厂从经济利益考虑后选择不起诉，但并不代表认可双方存在劳动关系；再者，仲裁后，双方私下一直在协商，冠雄机械厂没有答应赖亚炳1万元补偿的要求，而且赖亚炳多次表示希望私下和解不会到法院起诉解决，才致使冠雄机械厂没有到法院起诉。3.冠雄机械厂在劳动仲裁阶段以及一审诉讼阶段均有提交书面答辩意见，均不承认双方存在劳动关系。况且，梁冠雄也非劳动仲裁当事人，对劳动仲裁裁决也无提起诉讼的资格，原审判决以冠雄机械厂未提起诉讼为由直接认定冠雄机械厂与赖亚炳存在劳动关系，并要求梁冠雄对判决第一项至第四项债务承担连带责任，有损梁冠雄的诉讼权利。4.劳动仲裁裁决作出后，赖亚炳已提起诉讼，即劳动仲裁裁决并未生效，也即意味着劳动仲裁裁决结果并不具有最终法律效力，认定双方是否存在劳动关系，仍应按诉讼程序，通过举证、质证等法定程序进行综合认定，而不能简单按未生效的劳动仲裁裁决作出最终认定。5.根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第二条规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证、工作证、招聘登记表、考勤记录等。赖亚炳在劳动仲裁阶段、一审诉讼阶段，未提供任何上述规定的凭证。事实上，上述规定的凭证也根本就不存在于冠雄机械厂与赖亚炳之间。原审法院在赖亚炳无证据的情况下，认定双方存在劳动关系，不符合事实也无法律依据。因此，原审法院以冠雄机械厂未在仲裁裁决作出后提起诉讼，即认定冠雄机械厂承认双方存在劳动关系没有事实和法律依据。二、原审法院错误认定冠雄机械厂应向赖亚炳支付工资、高温补贴、经济补偿金。首先，赖亚炳虽然始终称其系于1994年8月1日就入职冠雄机械厂，但冠雄机械厂系2000年9月8日才成立。其次，在冠雄机械厂成立之前，冠雄机械厂的投资人梁冠雄就从事焊接加工业务近十年，并因其自身业务需要，而将一部分焊接业务外包给他人加工，这其中就包括赖亚炳。2000年9月8日，冠雄机械厂成立后，梁冠雄与赖亚炳的这种业务外包加工关系并没有因冠雄机械厂的成立而产生任何变化。即便梁冠雄利用作为投资人的便利，而提供冠雄机械厂的场地给赖亚炳承接外包业务使用，也并不能因此就认定冠雄机械厂与赖亚炳就自动从梁冠雄与赖严炳的业务外包关系自动转化为冠雄机械厂与赖严炳的劳动合同关系。因为，劳动合同虽具有一定的特殊性，但仍属合同范畴，而合同作为一种民事法律行为，是当事人协商一致的产物，是两个或两个以上的意思表示相一致的协议，劳动合同也不能例外。订立劳动合同，也应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的基本原则。由此，冠雄机械厂与赖亚炳要成立合法的劳动合同关系，双方必须达成成立劳动合同关系的共同意思表示。冠雄机械厂从未有此意思表示，更未与赖亚炳形成劳动关系的合意。因此，冠雄机械厂与赖亚炳并不存在劳动关系，原审错误认定冠雄机械厂支付赖亚炳工资、高温补贴、经济补偿金。三、假设冠雄机械厂与赖亚炳能成立劳动关系，原审法院判决冠雄机械厂支付72000元的经济补偿金也无事实和法律依据。首先，赖亚炳的收入并非固定工资，而是按其承接的焊接工作量决定其收入，赖亚炳在起诉称其每月工资是6000元，但其在劳动仲裁阶段却主张是每月4500元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，赖亚炳对于其月收入数额前后陈述不一，在没有相反证据足以推翻对其不利的事实外，应承担举证不能的不利后果，而原审判决却错误认定对其有利的月收入6000元作为计算经济补偿金的基数。其次，在赖亚炳未能举证证明其月收益时，冠雄机械厂在仲裁阶段、一审诉讼阶段均提供了本单位员工2015年1月至2018年10月的工资表，冠雄机械厂已完成了本厂员工工资的举证责任。在冠雄机械厂与赖亚炳不存在劳动关系的前提下，冠雄机械厂不可能提供证据证实赖亚炳的“工资水平”。即便是双方存在劳动关系，根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，在作为用人单位的冠雄机械厂已提供本单位员工近三年工资表且双方均无证据证明赖亚炳“工资水平”的情况下，原审法院应参照冠雄机械厂员工平均工资加以确定更为合理，而不应按赖亚炳主张的金额直接加以认定。再次，根据相关规定，冠雄机械厂是因不可抗力的原因在南海区范围内进行搬迁，并未对劳动合同的履行带来实质性的困难和影响，且冠雄机械厂在搬迁通知中已声明，丹灶新厂区设有宿舍、饭堂，如不住宿，可由厂车接送或提供公交补贴，劳动者完全可以正常履行劳动合同。因此，根据上述规定，即便双方成立劳动关系且赖亚炳要求解除劳动关系，冠雄机械厂也无须支付解除劳动合同的经济补偿金。因此，即便冠雄机械厂与赖亚炳能成立劳动关系，原审法院判决冠雄机械厂支付72000元的经济补偿金也无事实和法律依据。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，故冠雄机械厂上诉请求：一、请求撤销原审判决第一、二、三、四、五项；二、请求驳回赖亚炳原审诉讼请求。梁冠雄亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、梁冠雄并未参与劳动关系，并非本案劳动争议案件合适格的当事人。梁冠雄虽然是冠雄机械厂的注册经营者，但只是挂名，而且梁冠雄年纪已大，最近几年并未参与工厂的经营。在仲裁裁决作出后，赖亚炳多次找梁冠雄协商，赖亚炳提出让梁冠雄给其1万元的补偿，因双方是多年朋友关系，梁冠雄给其1万元的补偿，赖亚炳承诺就此事不再进行诉讼，但是赖亚炳又再次起诉。其他上诉的事实与理由与冠雄机械厂的一致。梁冠雄上诉请求：一、请求撤销原审判决第一、二、三、四、五项；二、请求驳回赖亚炳原审诉讼请求。梁冠雄在二审期间变更其上诉请求为：撤销原审判决第五项。针对冠雄机械厂、梁冠雄的上诉，赖亚炳答辩称：冠雄机械厂和梁冠雄上诉没有事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律证据，赖亚炳保留对社保和赔偿金的请求事项，请求驳回冠雄机械厂和梁冠雄的上诉，维持原判。冠雄机械厂、梁冠雄、赖亚炳在二审阶段均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。赖亚炳就其与冠雄机械厂的劳动争议向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称南海仲裁委）申请劳动仲裁，南海仲裁委于2018年12月21日作出佛南劳人仲案字［2018］3659号仲裁裁决书，裁决：“一、确认申请人与被申请人于2000年9月8日至2006年10月1日和2007年2月1日至2018年10月15日存在劳动关系；二、被申请人在裁决书生效之日起十日内向申请人支付2018年10月份工资1950元；三、被申请人在裁决书生效之日起十日内向申请人支付2018年6月至10月高温津贴750元；四、驳回申请人其他的仲裁请求。”，该仲裁裁决为非终局裁决，冠雄机械厂收到仲裁裁决后未在法定期限内提起诉讼，赖亚炳对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼，但其对仲裁裁决第一项、第二项、第三项裁决项未提出异议，故对仲裁裁决认定冠雄机械厂与赖亚炳于2000年9月8日至2006年10月1日和2007年2月1日至2018年10月15日存在劳动关系，冠雄机械厂向赖亚炳支付2018年10月份工资1950元、2018年6月至10月高温津贴750元的裁决内容，应径行予以确认，原审对此处理正确，本院予以维持。本案二审期间争议的问题是冠雄机械厂应否向赖亚炳支付解除劳动关系的经济补偿金及梁冠雄应否对冠雄机械厂的债务承担连带责任。综合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间的争议问题作如下评析。关于经济补偿金。本案中双方均确认系赖亚炳提出解除劳动关系，赖亚炳在冠雄机械厂工作至2018年10月15日，后于2018年10月22日向南海仲裁委申请劳动仲裁，赖亚炳在劳动人事争议仲裁申请书中陈述，其工资情况为：约定的月工资数额4500元、应收/实收月工资数额4500元，工资发放形式为现金发放，离职前12个月的月平均工资为4500元；赖亚炳解除双方劳动关系的理由是冠雄机械厂未为其购买社保及工厂搬迁。首先，根据已查明的事实，赖亚炳在职期间冠雄机械厂没有为赖亚炳购买社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费用的，劳动者提出解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。其次，关于赖亚炳离职前的月平均工资。赖亚炳在仲裁申请书中确认其离职前月平均工资为4500元，即其最初自认的工资为4500元/月，而在诉讼中赖亚炳变更其工资为6000元，按照禁止反言的诉讼原则，赖亚炳除非提交证据推翻其在仲裁阶段关于工资数额作出的自认，否则不应采信其在诉讼中关于工资数额的主张。同时，根据《广东省工资支付条例》第四十八条第一款的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者规定的时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。冠雄机械厂作为用人单位，应当对赖亚炳的工资情况负举证责任，但冠雄机械厂未举证证明赖亚炳的工资情况，应由其承担举证不能的后果，故本案中应以赖亚炳在仲裁申请中自认的4500元/月作为其离职前12个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，本案中，冠雄机械厂与赖亚炳于2000年9月8日至2006年10月1日和2007年2月1日至2018年10月15日存在劳动关系，赖亚炳在冠雄机械厂连续工作年限为11年6个月余，故冠雄机械厂应向赖亚炳支付解除劳动关系的经济补偿金54000元（4500元×12个月），原审对此处理有误，本院予以纠正。关于梁冠雄的责任问题。根据已查明的事实，冠雄机械厂系梁冠雄投资设立的个人独资企业，依据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”梁冠雄应当以其个人财产对冠雄机械厂的债务承担无限责任，故原审判令梁冠雄对冠雄机械厂在本案中应承担的责任承担连带责任，符合法律规定，本院予以维持。梁冠雄的上诉缺乏理据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，但处理结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1954号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1954号民事判决第四项为佛山市南海区平洲冠雄五金机械厂于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金54000元予赖亚炳；三、驳回佛山市南海区平洲冠雄五金机械厂的其他上诉请求；四、驳回梁冠雄的上诉。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费免收，二审案件受理费10元，由佛山市南海区平洲冠雄五金机械厂、梁冠雄负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年八月二十九日法官助理 郅 红书 记 员 杨馨卉