山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民终930号上诉人（原审原告）：青岛三杰房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区隐珠街道办事处云海路67号。法定代表人：王世兰，董事长。委托诉讼代理人：孙世强，山东惠强律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶惠刚，山东惠强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中信银行股份有限公司青岛分行，住所地山东省青岛市市南区香港中路22号。负责人：杨威，行长。委托诉讼代理人：陈炯，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：李英，山东文康（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴瑞妍，女，1973年6月16日出生，汉族，身份证住址山东省青岛市市南区，现住美国。委托诉讼代理人：张勇，山东梨城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛中冶钢铁有限公司，住所地山东省青岛市城阳区流亭街道仙家寨村。法定代表人：张堂，董事长。委托诉讼代理人：张勇，山东梨城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张堂，男，1960年10月22日出生，汉族，身份证住址山东省青岛市市南区，现住美国。委托诉讼代理人：张勇，山东梨城律师事务所律师。原审第三人：青岛圣亚达投资有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路100号中商大厦1208室。法定代表人：张钦福，总经理。上诉人青岛三杰房地产开发有限公司（以下简称三杰公司）、中信银行股份有限公司青岛分行（以下简称中信银行青岛分行）、吴瑞妍因与被上诉人青岛中冶钢铁有限公司（以下简称中冶公司）、张堂、原审第三人青岛圣亚达投资有限公司（以下简称圣亚达公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初551号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。三杰公司上诉请求：依法撤销山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初551号民事裁定，指令山东省青岛市中级人民法院继续审理或改判支持上诉人原审诉讼请求。事实与理由：一、原审适用法律错误。所有执行案件的异议从表面上都指向执行行为，主张执行行为错误，但是判断一个异议是实体异议还是程序异议，也就是说判断实体异议和程序异议的标准，只能看异议所依据的基础权利。如果异议指向的对象是执行标的物，且所提异议依据的是所有权或者其他足以排除执行标的物转让、交付的实体权利的，就构成实体异议，如果所提异议所依据的基础权利为程序权利，则构成程序异议。利害关系人是基于程序性权益和不能排除执行的实体权益提出执行行为异议，如果是主张能够排除执行的实体权利，则其身份是案外人，案外人是基于实体权利对执行标的物提出排除执行异议。只要案外人提出异议所依据的基础权利是实体权利，异议的目的是排除对执行标的物的执行，则为案外人实体异议，如果异议的基础是程序权利，异议的目的是纠正违法的执行行为，则纳于执行行为异议。本案中，上诉人是案外人身份，执行行为侵害了上诉人的实体权利，上诉人是基于对执行标的主张所有权的实体权利提出异议，异议的目的是排除对执行标的物的执行，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》中案外人基于实体权利对执行标的提出排除执行异议，故为案外人实体异议。上诉人作为案外人执行异议申请被裁定驳回后依法提起执行异议之诉，符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条的规定，应依法实体审理。虽然涉案房屋所有权属现在仍登记在上诉人名下，被上诉人吴瑞妍没有实际占有涉案房屋，预告登记也已经失效，但被上诉人吴瑞妍与上诉人网签合同没有解除，该合同是否是“名为买卖，实为借款担保”的无效合同，在执行异议之诉中依法应当实体审查权利表象和真实权利是否一致，按照实际权属进行认定。原审应当依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定判决，如认定该合同是“名为买卖，实为借款担保”的无效合同则应当判决支持上诉人的诉讼请求。故原审认为上诉人提出排除执行的异议，实质涉及到对涉案标的物实施查封行为是否适当的问题，属于执行行为异议，不应当通过执行异议之诉的程序进行审查，本案不涉及实体审查是错误的，其混淆了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和第二百二十七条的规定，裁定驳回三杰公司执行异议之诉是适用法律错误。二、上诉人在原审中递交相关证据充分表明了上诉人与被上诉人吴瑞妍签订的《青岛市商品房预售合同》不是双方的真实意思表示，系“名为买卖，实为借款担保”的关系，双方之间签订的《青岛市商品房预售合同》系无效的合同，并且上诉人已足额偿还了被上诉人吴瑞妍借款。原审应确定涉案房屋的真实权利是上诉人所有，并停止执行。综上所述，原审应实体审理，故上诉人请求山东省高级人民法院依法支持上诉人的上诉请求。中信银行青岛分行上诉请求：依法撤销山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初551号民事裁定，指令山东省青岛市中级人民法院继续审理本案。事实与理由：一、本案为三杰公司针对执行标的所提起的执行异议之诉，原审裁定认为本案为执行行为异议，不应当通过执行异议之诉的程序进行审查，属于适用法律错误。1.本案中，吴瑞妍与三杰公司于2011年6月24日签订房屋预售合同，由吴瑞妍从三杰公司处购买位于青岛市山东路7号丙一层的房屋，并于2011年9月5日办理了预告登记。此后，因吴瑞妍对外负债，债权人査封了涉案房屋。在执行过程中，三杰公司称，其为涉案房屋所有权人，提起执行异议，要求法院解除查封。在执行法院裁定驳回其执行异议之后，三杰公司转而提起执行异议之诉，以三杰公司为涉案房屋所有权人，其与吴瑞妍之间的房屋预售合同“名为买卖、实为借贷担保”为由，要求排除对涉案房屋的执行。从以上情况可以看出，三杰公司基于对执行标的物享有实体权利为由提出案外人执行异议并进而提起诉讼，属于实体上的执行救济，这显然属于《民事诉讼法》第227条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日：内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”所规定的执行异议之诉处理范畴，原审法院应当就此进行实体审理。原审裁定关于本案为执行行为异议的认定有误，应予纠正。2.退一步讲，即便三杰公司系对执行行为一并提出异议，原审也应当依据《民事诉讼法》227条对其实体权利进行审查。如上所述，三杰公司主张其为涉案房屋的所有权人，其异议与实体权利有关。因此，即便本案中是对执行行为一并提出异议，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第8条第1款“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。”之规定，原审也应当依据227条对实体权利进行审查。二、涉案房屋未能办理物权登记系因三杰公司所致，吴瑞妍对此无过错，预告登记仍然有效。原审裁定关于预告登记已经失效的认定，属于认定事实错误。本案中，吴瑞妍与三杰公司于2011年6月24日签订涉案房屋预售合同，并于2011年9月5日办理了预告登记。2012年5月22日，涉案房屋项目进行了综合验收备案，但三杰公司一直未通知吴瑞妍涉案房屋已具备物权登记条件，吴瑞妍对涉案房屋能够办理物权登记并不知情，在此情况下，吴瑞妍当然无法办理房屋的本登记。此外，办理本登记不仅需要三杰公司通知吴瑞妍，更需要三杰公司提供多份文件才能办理，但三杰公司不仅未通知吴瑞妍可以办理本登记，更未提供任何资料。因此，对于本登记未能办理，过错全部在于三杰公司。吴瑞妍对此无过错，预告登记仍然有效。原审裁定认定事实错误，应予纠正。综上所述，原审裁定认定事实错误，适用法律错误。恳请二审法院撤销原审裁定，指令青岛市中级人民法院继续审理本案。吴瑞妍上诉请求：撤销山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初551号民事裁定，指令山东省青岛市中级人民法院审理本案。事实与理由：涉案房屋预告登记依然有效，原审裁定关于“涉案房屋未在三个月期限内申请物权登记，预告登记未能转为本登记，已经失效”的认定存在明显瑕疵，属于认定事实错误。原审裁定认为，针对位于山东路7号丙一层的房屋，2011年6月24日，三杰公司与吴瑞妍之间签订了青岛市商品房预售合同，并办理网签手续。2011年9月5日进行预告登记，预告登记权利人为吴瑞妍，2012年5月22日，包括涉案房屋在内的整个项目进行综合验收备案。房屋在综合验收备案情况下，具备办理不动产登记的条件，但涉案房屋未在法律规定的三个月期限内申请物权登记，预告登记未能转为本登记，已经失效。上诉人认为，我国《物权法》建立预告登记制度的目的在于限制现实登记的权利人行使处分权，赋予被登记的不动产物权请求权以物权效力，该不动产物权请求权具有排他效力。《物权法》第二十条第二款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该条的立法本意是督促当事人尤其是权利人办理正式登记，但办理本登记至少应满足两个条件：一是权利人对不动产能够办理正式本登记的事实知情；二是实际操作中，权利人办理本登记往往需以义务人的配合为必要条件。因此，认定预告登记权利是否失效应遵循权利义务平衡原则。本案中，被上诉人既未通知上诉人房屋已经具备物权登记条件，即上诉人对涉案房屋能够办理正式本登记并不知情，同时被上诉人又主张涉案房屋“名为买卖、实为借贷担保”，更不可能配合上诉人办理本登记。在此情况下，本案所涉预告登记权利并不符合《物权法》所规定的失效要件，即上诉人所享有的预告登记权利仍然有效。综上，涉案房屋预告登记仍然有效。原审裁定对此认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。为此，特提起上诉，请予支持为盼。三杰公司向一审法院起诉请求：一、请求停止对山东路7号丙一层房产的执行，解除对房产的查封，确认山东路7号丙一层房屋归三杰公司。一审法院认定事实：2014年9月16日，一审法院对中信银行青岛分行与中冶公司、张堂、吴瑞妍之间的金融借款合同纠纷作出（2014）青金商初字第132号民事判决书，判决：“一、青岛中冶钢铁有限公司于本判决生效之日起十日内偿还中信银行股份有限公司青岛分行借款本金970万元及利息396860.44元（利息已计算至2014年8月15日，之后至判决确定的给付之日止的利息按照合同约定的利率计算）；二、青岛中冶钢铁有限公司于本判决生效之日起十日内偿还中信银行股份有限公司青岛分行借款本金1085万元及利息443910.9元（利息已计算至2014年8月15日，之后至判决确定的给付之日止的利息按照合同约定的利率计算）；三、张堂在最高限额人民币15600万元内对本判决第一项和第二项的给付义务承担连带清偿责任（张堂承担责任的财产范围包括但不限于其与吴瑞妍的夫妻共同财产）。张堂承担保证责任后，有权向青岛中冶钢铁有限公司追偿；四、青岛中冶钢铁有限公司未履行本判决第一项的给付义务，中信银行股份有限公司青岛分行有权在最高限额人民币970万元内对吴瑞妍所有的青房地权市他字第20××08号房地产他项权利证书项下的抵押财产所处分的价款优先受偿；五、青岛中冶钢铁有限公司未履行本判决第二项的给付义务，中信银行股份有限公司青岛分行有权在最高限额人民币1085万元内对吴瑞妍所有的青房地权市他字第20××11号房地产他项权利证书项下的抵押财产所处分的价款优先受偿；六、驳回中信银行股份有限公司青岛分行的其他诉讼请求。”该案审理过程中，一审法院于2014年4月16日作出（2014）青金商初字第132号民事裁定书及协助执行通知书，查封吴瑞妍名下位于山东路7号2-11至16、21至22、7号丙-1至8不动产。（2014）青金商初字第132号民事判决发生效力后，一审法院于2015年1月26日以案号（2015）青执字第180号案件立案执行，在执行过程中，三杰公司向一审法院提出执行异议，请求停止对山东路7号丙1层房产的执行。另查明，2011年6月24日三杰公司与吴瑞妍之间签订了青岛市商品房预售合同，并办理网签手续。2011年9月5日进行预告登记，预告登记权利人为吴瑞妍，2012年5月22日，包括涉案房屋在内的整个项目进行综合验收备案。涉案房屋权属现在仍登记在三杰公司名下，房屋实际由三杰公司控制，并未向吴瑞妍交付。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效。”根据上述规定，预告登记实质是通过不动产物权预告登记的方式，来为将来物权取得权的债权目的的实现提供担保，属于物权期待权的范畴，其具有排他效力和对抗效力，但并不产生物权。本案中，吴瑞妍在2011年9月5日对涉案房屋进行预告登记，成为预告登记权利人。涉案房屋项目在2012年5月22日进行综合验收备案，具备办理不动产登记的条件，但涉案房屋未在法律规定的三个月期限内申请物权登记，预告登记未能转为本登记，已经失效。2014年4月16日涉案房屋被查封时，预告登记已经处于失效状态。涉案房屋在房产行政部门的物权登记始终在三杰公司名下，且三杰公司亦未向吴瑞妍交付涉案房屋，因此，在不动产登记簿与占有控制方面均未产生对外公示的效力。吴瑞妍与三杰公司的网签合同虽然没有解除，但吴瑞妍基于网签合同所享有的仅为债的履行请求权。因此，本案中三杰公司提出排除执行的异议，实质涉及到对涉案标的物实施查封行为是否恰当的问题，属于执行行为异议，不应当通过执行异议之诉的程序进行审查。对于三杰公司所提出的其与吴瑞妍之间名为买卖实为借贷的法律关系，因本案不涉及实体审查，一审法院在本案中不予一并审查。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条，裁定如下：驳回原告青岛三杰房地产开发有限公司的起诉。案件受理费151800退还青岛三杰房地产开发有限公司。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定，“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。本案中，吴瑞妍与三杰公司于2011年6月24日签订房屋预售合同，由吴瑞妍从三杰公司处购买位于青岛市山东路7号丙一层的房屋，并于2011年9月5日办理了预告登记。此后，因吴瑞妍对外负债，债权人査封了涉案房屋。在执行过程中，三杰公司称其为涉案房屋所有权人，提起执行异议，要求法院解除查封。在执行法院裁定驳回其执行异议之后，三杰公司提起执行异议之诉，以三杰公司为涉案房屋所有权人，要求排除对涉案房屋的执行。因此，三杰公司基于对执行标的物享有实体权利为由提出案外人执行异议并进而提起诉讼，属于实体上的执行救济，原审裁定关于本案为执行行为异议的认定有误，应予纠正。三杰公司本次起诉符合上述法律规定，应通过案外人执行异议之诉进行实体审查。综上所述，三上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审裁定适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初551号民事裁定；二、本案指令山东省青岛市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  栾建德审判员  李守军审判员  陈 浩二〇一九年八月二十七日书记员  赵 晶