山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2479号上诉人（原审原告）：于淑兰，女，1945年9月29日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人（原审原告）：张小红，女，1972年9月22日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人（原审原告）：张秋红，女，1970年10月17日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人（原审原告）：张春红，女，1966年8月8日出生，汉族，居民，住烟台市芝罘区。上诉人（原审原告）：张先林，男，1976年9月2日出生，汉族，居民，住烟台市芝罘区。五上诉人共同委托诉讼代理人：王成礼，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪恩庆，男，1942年9月21日出生，汉族，住烟台市福山区。被上诉人（原审被告）：汪光波，男，1970年6月19日出生，汉族，住烟台市福山区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙法朋、于杨，山东明朗律师事务所律师。上诉人于淑兰、张小红、张秋红、张春红、张先林因与被上诉人汪恩庆、汪光波物权纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人于淑兰、张小红、张秋红、张春红、张先林上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、张学斌与案外人于某、案外人于某与被上诉人之间就涉案房产不存在买卖关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五、十六条、第五十四、五十五条规定，本案当事人并未申请法院调取证据，一审法院对张某1、徐泽辉的调查不属于法院依职权调查的范围。本案证人张某1未出庭接受质询。王乃宁并未说清如何认定汪恩庆是违章建筑当事人，王乃宁个人也无权代表政府部门。因此，上述对张某1、徐泽辉、王乃宁的调查笔录及张某1的证人证言均不合法，不能作为认定事实的依据；二、即使根据现有张某1的证人证言和徐泽辉的调查笔录，也不能证明涉案存在房屋买卖关系。1、于某在庭审中否认了房屋买卖，其系经张某1介绍购买张学斌石料、木料后又卖给被上诉人。如果购买房子，两家要签约、捺印。于某的证言的证明力高于张某1的证言。2、徐泽辉调查笔录中称“我认为于某是买房”为个人猜测，且市场价值不等于房屋价值，物料价值也不等于房屋价值。徐泽辉无权代表村委给汪光波出证明去镇里领土地证。3、一审认为“于某向政府交纳土地占用费”与实际情况不符。于某明确表示交费是因政府说石料和木料是于某的，与房子无关。按照当时历史情况，老百姓根本不知道土地证有何用，一审法院以现在的行为常理推断于某自己都否认的事实错误。被上诉人汪恩庆、汪光波答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。于淑兰、张小红、张秋红、张春红、张先林向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告停止侵权，排除障碍；2.本案的诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1.请求判令被告停止侵害、排除妨碍，拆除被告在位于间房屋（房产所有证存根编号：4350432）；2.判令被告返还原告所有的位于厢两间房屋；3.判令被告将原告所有的位于间予以恢复原状（恢复原房屋北屋四间的地基和主体框架墙）；4.判令被告向原告赔偿损失100元；5.判令被告返还原告编号为福集建91字第9592号的集体土地建设用地使用权证。一审法院认定事实如下：张学斌（男，1945年8月22日出生，汉族，住烟台市芝罘区于2016年4月29日去世。原告于淑兰系张学斌之妻，原告张小红、张秋红、张春红系张学斌之女，原告张先林系张学斌之子。张学斌全家于1988年左右从福山区高疃镇搬走，并将户口迁出。涉案房产位于烟台市福山区。2013年被告对涉案房产进行了翻建。2013年10月8日，烟台市福山区高疃镇人民政府向汪恩庆、汪光波出具责令整改通知书（福高改字第34号），载明：经查明，你在的建筑，没有取得镇政府建设服务站审批许可，系违章建设。你的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，现责令你方：立即于2013年10月8日前停止施工，否则所造成的一切后果自负。2014年6月12日，烟台市福山区高疃镇人民政府向汪恩庆、汪光波出具行政处理（罚）告知书（福高处告字第7号）载明：你在中建设房屋行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条的规定。拟对你的违法行为作出如下行政处理（655罚）：七日内自行拆除所建房屋，否则镇政府将强制拆除。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，你单位享有陈述和申辩的权利，你方可于2014年6月19日前向高疃镇人民政府提出。逾期不提出的，视为放弃陈述和申辩的权利。另，烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终780号上诉人于淑兰、张小红、张秋红、张春红、张先林与被上诉人汪恩庆、汪光波物权纠纷一案的民事裁定书第5页载明：二审审理中，上诉人向一审法院提交了福山区高疃镇人民政府于2017年4月26日出具的情况说明一份，主要内容为：“……2013年10月，高疃镇人民政府在日常巡查过程中发现的一处旧房翻新，未报审批，向违章建设人汪恩庆、汪光波父子下达了整改通知书、行政处罚告知书、拆除决定书，我镇出具的一系列文书只是针对汪恩庆、汪光波二未报镇建设方管部门审批，也未取得许可私自翻盖房屋的行为。……”经质证，上诉人、被上诉人均对该情况说明的真实性无异议……一、原、被告对张学斌与案外人于某、案外人于某与被告之间就涉案房产是否存在买卖关系存在争议。原告主张涉案房产的产权登记人及宅基地使用权人均为张学斌，张学斌与于某之间并不存在房屋买卖关系；1992年，双方仅仅是买卖房屋木料、瓦等材料，对于某与被告之间买卖行为不清楚。原告为证明其主张，提供如下证据：证据1.1989年2月25日福山区房屋所有权证存根复印件一份，产权人姓名为张学斌，证明涉案房产所有权归原告所有。证据2.宅基地使用权审批表一份，证明1991年福山区政府及土地管理局出具审批意见，确认涉案房产宅基地使用权为原告享有，使用权面积为146.45平方米。经庭审质证，被告对证据一真实性提出异议，系复印件；对证据二真实性无异议，对证明内容提出异议，被告主张原告已将涉案房产出卖给了于某，并将证件交给了于某，故原告没有上述证件的原件。原告申请证人于某（男，1945年12月31日出生，汉族，住烟台市福山区，身份证号）到庭作证。证人于某在庭审中称，我与张学斌是叔伯姐夫的关系。20多年前，涉案房产已经开始倒塌，我通过中间人张某1介绍花费500元买下张学斌房子的石料和木料，张某1将土地使用证交给了我。当时房屋都不值钱，没人要，木料堆在东厢房、石料在院子里，我没有往家搬。买完后，除了正房后墙没拆、东厢没有拆，我把其余全拆了。政府说石料和木料是我的，使用证也在我手里，因此每年需要交纳16元的土地使用费，当时我交了16元，后来我不用了，就将石料、木料以300元的价格转卖给了被告汪恩庆，并将土地用使用证交付给他，因为张学斌常年不回家，我见不到他，就没有和他说过。在我卖给被告汪恩庆后，涉案土地及房产均由被告汪恩庆在使用，他拆除后种植上了农作物。我是从张学斌处购买房屋中全部木料、石料，并非房屋，如是购买房屋，我们两家需要签约。按照农村房屋买卖交易习惯是需要找村委及邻居写个契约，并签字捺印。二被告主张张学斌于1992年左右将其所有的原六间房屋以500元的价格卖给于某，并通过张某1将土地使用证一并交付给于某，被告向于某购买原张学斌的房屋，于某将涉案房产卖给被告汪恩庆的同时也将土地使用证交付给了被告，被告汪恩庆对涉案房产占有、使用、收益至今。二被告为证明其主张，提供如下证据：证据1.被告汪光波与于某谈话录音材料一份；证据2.集体土地建设用地使用证原件。经庭审质证，原告对证据1真实性无异议，但是录音中于某从未表明是从张学斌手中购买涉案房产，也没有表明将涉案房产转卖给被告，于某将土地使用证交付被告是因为该证涉及到于某本人不知名目的政府收费，故对被告主张的证明内容不予认可。对证据2真实性无异议，该宅基地使用权人及实际权利人均为张学斌，因张学斌于1988年左右搬至芝罘区居住，涉案房产因年久失修，濒临倒塌，于是将涉案房产的木料等出卖给于某；土地使用权证一直未发放给张学斌，张学斌也从未见过该证，直到2013年听被告说，才得知该证已经被被告私自领走，政府称发放有误，但是被告拒绝返还。为进一步查清案件事实，一审法院于2018年10月24日对张某1（男，1942年3月25日出生，汉族，住烟台市福山区进行调查。张某1在调查中称，我与张学斌是叔兄弟。大约在1990年前后，张学斌搬走后，找到我说房子都塌了，也不回来住了，让我帮他将他在村里的房卖掉。当初我找到汪允章，说好卖给他，结果他又不要了。后来我找到于某，他同意买房，我跟于某说让他自己把买房款500元交给张学斌，第二天他就把钱交去，回来告诉我已经把购房款交给了张学斌。当时通过我介绍，张学斌将房屋的四间正房、东两间厢房、西敞棚，连院子一块卖给了于某。于某自己把房款交给了张学斌，他们之间怎么协商的，我就不清楚了，所以我也没有管手续什么的。涉案房产的土地使用证不是我给于某的。当时房不值钱，也没有人要这个房的，因为当时宅基地不好审批。当初于某把正房都拆了，把木料放在厢房，石头堆在地基上，听说卖给汪恩庆300元，是卖房还是卖物料我就不清楚了。经庭审质证，原告称当时张学斌想将房屋对外卖掉，当时是和张某1说过，后来张某1说过房子3000元卖给别人，别人都不要，至于和于某就物料买卖一事，张某1一直没有参与，他并不知道于某和张学斌之间买卖物料以及交接款项的具体事情。被告对该笔录的真实性无异议，从该笔录可以看出，张学斌当初出卖的是房屋而非房屋物料，于某购买的也是房屋，并且明确讲明，当时的房屋不值钱，而张学斌当初出卖给房屋的期望值也是500元，鉴于于某与张学斌之间最终的成交金额相吻合，结合张学斌将土地使用权证交给于某以及张学斌等对房屋出售后也没有进行占有、管理、使用，可以认定于某与张学斌之间的交易是房屋买卖。一审法院于2018年9月27日对于某进行调查，于某在调查中称，张学斌搬走以后，大约在1991年左右，张学斌找过我，想把他的房卖给我，因为他的房位置不好，我觉得房也没有好料，我就没有要他的房。后来张某1找到我，说是将房子的全部材料卖给我，但是不包括宅基地。当时张学斌全家已经不在村里居住，他的房倒塌了一间，而且每年还要向政府上交16.5元土地占用费，他就想卖给我。张学斌的老房有四间北屋、东厢两间、还有西敞棚。当时中间人张某1说卖给我的物料包括张学斌全部房包括四间北屋、两间东厢及西敞棚，价格是500元，我到幸福那里亲自送给张学斌了，我去送钱给张学斌时，张学斌说你花500元买这些物料值啦。当时都没有人要房，我也不知道他这个房的价格。买房后，我把房架都拆了，正房的后墙没拆，前墙拆到地基，西敞棚拆了，石料堆在院子里，木料放在东厢，瓦也在院里。当时为了堆放木料，没有拆东厢。买房的时候没有房产证，土地证是张某1给我的，给我就是为了让我交付土地占用费。我卖给汪恩庆的也是材料，也包括东厢。我当时没有拆东厢就是放木料，要不然我也就将东厢拆了，我卖给汪恩庆时，也将土地证给了他。我将所有的包括正房、厢房、敞棚及院墙所有一块的材料都卖给了汪恩庆，汪恩庆给了我300元。我与张学斌、我与汪恩庆之间均没有文书。经庭审质证，原告对笔录的真实性无异议，认为于某在庭审中已经对涉案一些基本事实出庭予以说明。于某当时购买物料是因为要给他儿子盖房子，事后物料存放在原房屋出，因其堆放物料在原房屋处，又因涉及土地的税费很少，所以于某交纳了一两年的土地税费，另外，该土地使用权证也不是张学斌交付给于某的。据原告了解，涉案土地使用权证一直在当地镇政府，事后由被告汪光波从镇政府直接领走。被告对笔录的真实性无异议。被告认为从笔录可以看出，张学斌从原村搬走，房屋倒塌，将房屋出卖，也就是说，张学斌有出卖房屋的意思表示，张学斌出卖房屋后，将宅基地使用权证交付给了于某，并由于某交纳土地占用费，也可以看出，当时涉案房屋没有人愿意出钱购买，500元价格是符合当时房屋价值的，从而可以证明系张学斌将房屋出卖给了于某，于某交付了购房款500元。于某与张学斌系亲戚关系，其中作出对原告有利的事实的陈述，是其故意为之，是相互矛盾的，该部分不应采信，理由是：如果按照于某的陈述，当时购买的是物料的话，那么无论是张某1还是张学斌都不应该将土地使用权证交付给于某，于某也没有理由去缴纳土地占有费；根据于某陈述，购买的是物料的话，他应当将全部物料拆除，如果张学斌当时出卖的是物料的话，从1991年到被告汪恩庆翻新房屋之前，从未对涉案房屋进行管理，而是一直由被告汪恩庆占有、管理、使用。一审法院于2018年12月12日对徐泽辉调查（男，1951年11月13日出生，汉族，住烟台市福山区，系该村会计）。徐泽辉在调查中称，我自1987年起在村里担任会计。1990年左右，房产证均在村里，由会计村委填写，填写完后放在村里，村里办公室改造，将房产证放在办公室旁边的屋里，期间房产证一直未发放。我不清楚是谁将土地证给了于某，2000年以后，村里要补办房产证，张学斌的土地证由汪光波给我，后来汪光波说他要土地证，我就给他写了材料，他到镇里把土地证给拿了回来。1991年土地发放没有记录，是镇政府发放下来的，没有经过村里的手。我认为于某应该是买房，如果他买的石料、木料，他要证干什么。1991年前后我们村的房不值钱，大约一千元左右，张学斌的房是老房，都塌了，他的房不值一千块。经庭审质证，原告认为调查笔录调查程序不合法，对其内容不认可，根据法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人的当面询问。关于徐泽辉的身份，及工作期间原告均不清楚。徐泽辉也不是当事人，其关于房屋或者石料是否存在买卖及相应的价格的陈述没有事实依据，其自己也陈述对此不清楚，纯属于个人臆断。被告对笔录没有异议，认为该份笔录进一步佐证了，张学斌已经将房屋出售。二、原、被告对二被告是否应共同承担相应的侵权责任的问题存在争议。原告主张二被告在涉案房屋所在地违规建房，且被告汪光波开具虚假证明从政府私自领走涉案房产的土地使用权证，侵犯了原告的合法权益，故要求二被告共同承担侵权责任。原告为证明其主张，提供如下证据：证据1.2013年10月8日责令整改通知书，系政府对二被告的违法侵权行为作出的。经庭审质证，被告认为该通知书中汪恩庆的名字是打印的，而汪光波的名字是后来书写的，明显不符合政府作出相关公文的规范，即使是汪光波领取土地使用权证，其作为被告汪恩庆的儿子代父亲领取也符合法律规定及习惯。被告申请对该通知书中“汪光波”的签名真实性进行司法鉴定。为进一步查明事实，一审法院于2018年10月16日对王乃宁（1969年4月23日出生，汉族，系福山区高疃镇建设服务所工作人员）进行调查，王乃宁在调查中称，因以前领导吴卫平工作调动，该通知书的原件已经找不到了。当时，我与吴卫平一起处理本案涉及的违章建筑的事情，通知书中“汪光波”应该是铅笔写的，作为标记，因为对汪恩庆不熟悉，所以标注汪光波，这个字不是汪光波签的。当时只是处罚汪恩庆，因为他是这个违章建筑的当事人，没有处罚汪光波。当时并不是对两个人下责令整改通知书，只是对汪恩庆下的，“汪光波”只是标记，因为原件找不到了，不确定是谁写的，但肯定是我们的人员写的。我不清楚行政处理（罚）告知书中为什么列有汪光波。经庭审质证，原告对该笔录的真实性无异议，但是对其内容不认可。首先，政府出具拆除决定书、送达回证及调查笔录中均明确载明被处罚人为汪恩庆、汪光波，也明确指出违章建筑系汪恩庆、汪光波建设的；其次，当时政府工作人员在送达回证及调查笔录中载明的是吴卫平、赵建兵，并没有出现王乃宁这个人；最后，根据上述及相关政府的法律文书，可以确定，违章建筑为二被告所建，至于汪光波的签字是否是本人所签并不影响政府对相关事实的调查确认，更没有必要申请笔迹鉴定，王乃宁不是当时的经办人，对事实不了解，且原告对王乃宁本人身份也不清楚。被告对该笔录的真实性无异议，从该份调查笔录可以看出王乃宁系高疃镇人民政府的工作人员，王乃宁参与处理了涉案房产是否违章的处理过程，也可以看出高疃镇人民政府处理违章建筑的对象是汪恩庆而非汪光波，所有材料上汪光波的签字均不是汪光波本人所签，只是工作人员为了标记而自己填写的，因为没有原件，故对原告提交的该通知书的复印件不予认可。一审法院认为，依据原告提交的福山区房产所有证及土地使用权证，可以证明张学斌系涉案房产原所有权人及土地使用权人。张学斌去世后，其继承人即五原告系合法继承人。关于张学斌与案外人于某、案外人于某与被告之间就涉案房产是否存在买卖关系的问题。从意思表示来看，依据张某1的证人证言可以证明张学斌与于某之间系商量涉案房屋买卖而非涉案房屋的木料、石料的买卖即张学斌与于某之间买卖关系的真实意思表示应为涉案房屋买卖；从交易对价来看，依照于某的证言及调查笔录，交付对价为500元，该价格与当时涉案房屋交易的市场价格较为相符，对此徐增辉的调查笔录内容也予以佐证；此外，如果双方之间仅是购买涉案房屋的木料、石料，无论是谁将涉案房屋的土地使用权证交付给于某，由于某向政府交纳土地占用费的行为与常理明显不符。故原告主张张学斌与于某、于某与被告之间就涉案房产不存在买卖关系，证据不足，不予认定；原告主张二被告承担相应的侵权责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2018年12月27日判决:驳回原告于淑兰、张小红、张秋红、张春红、张先林的诉讼请求。案件受理费100元，由原告于淑兰、张小红、张秋红、张春红、张先林负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人于某、张某2、张某3出庭作证。证人于某证实其从张学斌处购买的是物料并非房屋；证人张某2证实涉案房屋土地证由其领取并交给其父亲张某1，其不知道张某1是否将该土地证交给张学斌；证人张某3证实其听于某说张学斌将物料卖给于某，于某又将物料卖给汪恩庆。被上诉人对上述证人证言均不认可，主张上述三人均系上诉人亲属，于某的证言与事实不符，张叔卿的证言与本案无关，张学斌与于某交易时张某3并不在场，不具有客观性，故上述证言均不能作为证据使用。本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。本院认为，根据上诉人、被上诉人庭审中的陈述，以及一审法院对证人张某1、于某的调查笔录，可以认定于某经张某1介绍支付给张学斌500元对价的事实，证人张某1证实张学斌委托其卖房，于某则证实其是购买的房屋物料，后又以300元的价格将其购买的物料出售给了被上诉人汪恩庆，无论是上诉人主张的房屋物料买卖关系，还是被上诉人主张的房屋买卖关系，双方均未能提供直接书面证据予以证实，但是根据证人张某1、于某的证人证言，可以认定于某支付给张学斌500元对价后将正房进行拆除，张学斌原有的房屋已经灭失，物权已经消灭，在此情形下，上诉人要求二被上诉人停止侵害、恢复原状、返还房屋，缺乏事实和法律依据，一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人于淑兰、张小红、张秋红、张春红、张先林负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一九年八月九日书记员  王雪燕