河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终4194号上诉人（原审被告）：马浩，男，生于1980年2月4日，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：杜静来，南阳市卧龙区梅溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张怀中，男，生于1960年9月7日，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：仝德顺，镇平县玉都法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨丙胜，镇平县玉都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谢化东，男，生于1971年3月26日，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：徐玉雷，河南荣祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林春旬，男，生于1970年12月27日，汉族，住河南省镇平县。被上诉人（原审被告）：方志凡，男，生于1971年5月26日，汉族，住河南省镇平县。上诉人马浩因与被上诉人张怀中、谢化东、林春旬、方志凡提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马浩上诉请求：1、依法撤销（2019）豫1324民初357号民事判决，改判驳回被上诉人张怀中对上诉人马浩的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。上诉人不认识受害人张怀中。上诉人所做的业务是建筑混凝土搅拌机、升降机租赁、混凝土搅拌、混凝土升降小型现浇业务，无需雇佣工人，并且在地面作业，不可能造成工人从房顶摔下致伤。上诉人也并未参与本案施工，只是将工程转介绍给马本瑞，因此一审遗漏了雇主马本瑞。事故后马本瑞及受害人家属找方志凡追要钱垫付医疗费，印证了马本瑞系实际雇主。一审已经查明工程发包人明知方志凡、马本瑞没有相应资质及安全生产条件，但未对该事实予以认定。应当判令发包人、承包人、分包人对受害人的损失承担赔偿责任。2、一审程序违法。一审未追加马本瑞为被告，反而准许马本瑞以本案一审唯一证人的身份出庭作证，没有让事故当天一起干活的其他人出庭作证，导致判决错误。3、一审适用法律错误。本案系提供劳务者受害责任纠纷，依法应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，依法判令各方承担相应的责任。综上，请求二审法院支持上诉人的请求。张怀中辩称，答辩人张怀中系提供劳务中造成损伤，损失应当得到赔偿。答辩人及马本瑞均是为马浩提供劳务，平时也都跟着马浩干活，马本瑞与张怀中等人均是同工同酬。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。谢化东辩称，方志凡的陈述与马本顺证言相互印证，张怀中受雇于马浩进行工作。一审未追加马本顺参加本案诉讼，不存在漏列当事人的问题。一审对相关证人均进行了调查，并将笔录当庭出示，各方均进行了质证。农村小型建筑工程不需要进行招标，不要求资质，答辩人与方志凡之间系承揽关系，一审对该法律关系认定准确。请求驳回上诉，维持原判。林春旬辩称，对于农村建房资质要求并没有明文规定。答辩人以185元每平方的价格发包给方志凡，不提供人员、工具，安全防范问题也与答辩人无关。请求维持原判。方志凡请求维持原判。张怀中向一审法院起诉请求：1、判令四被告连带赔偿原告医疗费、护理费、营养费、伙食补助费等536604元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告负担。一审法院认定事实：被告马浩在农村从事农村房屋屋顶水泥现浇工作，有现浇业务时，马浩联系他人或自己去施工。马本瑞（又名马本顺）自2016年开始至2018年，在被告马浩需要人进行现浇时，由马浩联系马本瑞，马本瑞组织他人一起前去施工。每次现浇完成后，被告马浩将工资发给马本瑞，马本瑞根据现浇的情况，分给参加施工的人员，含自己在内平均每人每次100元或150元不等的报酬。期间，原告也不定期随马本瑞一起参加现浇工作。2018年，被告谢化东、林春旬自己将位于镇平县安子营乡闫庄农村房屋建造工作承包给被告方志凡施工，承包方式为包工不包料，每平方按185元支付报酬。在房屋需要进行现浇时，被告方志凡电话联系被告马浩，方志凡将共计约400平方现浇业务，按每平方3元交给被告马浩施工。马浩即电话联系马本瑞进行施工。2018年4月6日，马本瑞同朱恒显、陈秀林、王春玉及原告张怀中五人一起到工地进行现浇施工。被告马浩未到场，被告方志凡接到原告五人后，该五人未和被告方志凡进行报酬方面的协商即进行现浇施工。具体施工的房屋为被告谢化东所有，被告林春旬的房屋当时未现浇。在施工过程中，原告张怀中从被告谢化东房屋屋顶掉下受伤，即被人送到医院治疗。后马本瑞和他人一起将房屋现浇施工完毕，完工后，被告方志凡称自己给马浩报酬，被告马浩不要，故未向被告马浩支付报酬。马本瑞等人亦未向被告马浩追要报酬。原告在治疗中，被告方志凡支付给原告4000元。原告受伤后，在镇平县人民医院住院3天，花费医疗费8794.92元。在南阳市中心医院住院81天，花费医疗费合计188533.66元。遵医嘱，外购药花费11700元。南阳市中心医院出院证明显示：回当地医院继续康复治疗，加强护理（2人），规律服药，避免劳累、受凉，注意卧床休息及加强营养（1年），避免呛咳、误吸、定期复查，不适复诊。另查，原告居住地不属于城镇规划区范围。依原告申请，一审法院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，该所于2019年3月4日作出鉴定意见为：张怀中因意外事故致骨盆多发骨折后严重畸形愈合构成九级伤残；左侧第5-10肋骨骨折构成十级伤残；双肩关节目前遗留活动功能障碍均构成十级伤残。原告支付鉴定费700元。另查，2018年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资39522元，农村居民人均可支配收入13830.74元，农村居民人均生活消费支出10392.01元，农林牧渔业平均工资40990元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原告受雇于他人受伤，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告方志凡将现浇工作按每平方3元的价款发包给被告马浩，被告马浩安排马本瑞具体施工，马本瑞同原告等人即前去施工。按照被告马浩和马本瑞对劳动报酬的结算方式，即完工后每人每次按100元或150元支付报酬，可以认定被告马浩雇佣原告等人施工。原告与被告马浩之间形成雇佣关系，故原告要求被告马浩承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。被告方志凡提供的现浇场所未采取有效的防护措施，对原告的损失有相应的因果关系，故对原告的损失应承担相应的赔偿责任。原告系经常从事现浇的人员，应当具有一定的安全意识，其在施工中未尽相应的注意义务，故对自己的损失应承担相应的责任。原告诉称，被告谢化东、林春旬将房屋交给无资质的方志凡施工，均应承担赔偿责任。因被告谢化东、林春旬将房屋建造工作按每平方185元价款发包给被告方志凡施工，双方之间形成承揽合同关系。且原告受伤时，被告林春旬的房屋未进行现浇施工，原告受伤与被告林春旬无因果关系。故原告要求被告谢化东、林春旬承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。原告的实际损失为：1、医疗费合计209028.58元。2、误工费按上年度河南省农、林、牧、渔业年平均工资40990元，自原告受伤之日至定残前一日共332天，因医嘱原告需卧床休息1年，故误工期按365天计算。即40990元/年÷365天×365天＝40990元。3、护理费，住院期间按上年度河南省居民服务和其他服务业职工平均工资39522元/年计算84天，即（39522元/年÷365天）×84天＝9095.47元。出院后结合医嘱2人护理1年计算，即（39522元/年÷365天）×365天×2人＝79044元。4、营养费按照20元/天结合医嘱共计算365天，即7300元。5、住院伙食补助费按照每天50元计算84天，即4200元。6、残疾赔偿金按上年度农村居民人均可支配收入13830.74元，结合其伤残程度计算20年，即13830.74元×20年×22%＝60855.26元。7、精神抚慰金，结合原告伤情，按10000元计算。以上原告的损失共计420513.31元。原告自行承担20%的责任，即自行承担损失（420513.31元-10000元）×20%=82102.66元。被告马浩承担70%的责任，即赔偿原告（420513.31元-10000元）×70%=287359.32元。被告方志凡承担10%的责任，即赔偿原告（420513.31元-10000元）×10%=41051.33元。精神抚慰金10000元，被告马浩负担7000元，被告方志凡负担3000元。综上，被告马浩赔偿原告294359.32元，被告方志凡扣除已经支付给原告的4000元后，赔偿原告40051.33元。被告马浩辩称，自己未承包现浇施工，现浇由马本瑞承包施工，系马本瑞雇佣原告。该辩称与被告方志凡陈述的按平方向马浩结算，自己不认识马本瑞，未和马本瑞协商报酬，马本瑞等人到施工现场即施工的内容不符，结合被告马浩与马本瑞以往的报酬结算方式及一审法院相关调查情况，被告马浩的辩称理由不能成立，应不予支持。原告的部分请求得到支持，案件受理费由原、被告合理分担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、限被告马浩于本判决生效后十日内赔偿原告张怀中294359.32元；二、限被告方志凡于本判决生效后十日内赔偿原告张怀中40051.33元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费9166元，鉴定费700元，合计9866元，原告负担3566元，被告马浩负担5300元，被告方志凡负担1000元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人马浩提交了其与四名雇员的记工本、个人综合意外伤害险保险单，证明其从事混凝土搅拌业务雇佣人员固定且其为雇员办理有意外保险，张怀中与其不存在提供劳务关系。张怀中质证称，工资单记录不规范且与本案无关。方志凡质证称，该证据与其无关。谢化东质证称，该证据均系一审庭审前已经产生且马浩持有，不属于新证据。林春旬称该证据与其无关。合议庭评议认为，该记工本系马浩单方制作，各方当事人均不认可，且无其他证据予以证实，故不能证明马浩未张怀中不存在提供劳务关系，本院对该证据不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人张怀中经马本瑞组织在上诉人马浩承包的民房建筑工地上从事现浇业务，马浩将工资发放给马本瑞，再由马本瑞根据现浇中实际工作情况，分配给参加施工的张怀中等人，张怀中与马浩之间形成提供劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张怀中作为提供劳务者，在提供劳务过程中受伤，相关责任人应各自按照过错程度承担相应的赔偿责任。关于各方的赔偿责任比例问题，本院认为，张怀中系经常从事现浇的人员，对现浇工作中应当注意的安全问题应当充分了解，应当具备安全意识，但其在施工中未尽相应的注意义务，对自身过错应承担相应责任，结合本案具体情况，应由其自行承担30%的责任。马浩作为接受劳务一方，其对张怀中在提供劳务过程中可能受到的损害未采取必要的安全保障措施，未尽到安全管理义务，有一定的过错，应承担相应赔偿责任，本院酌定其对张怀中的损失承担40%赔偿责任。方志凡作为承包方对现浇场所未采取有效的防护措施导致事故的发生，存在过错，故对张怀中的损失其应承担相应的赔偿责任，本院酌定由其承担20%的赔偿责任。谢化东作为发包方，选任方志凡为其建房，应对承包人的资质和安全生产条件予以审查，其未尽到安全审查义务，存在一定过错，故也应承担相应赔偿责任，本院酌定由其承担10%的赔偿责任。关于马浩上诉称其与张怀中之间不存在提供劳务关系的上诉理由，马浩提交的证据不足以证明其主张，且与本院查明的事实不符，本院对该上诉理由不予采纳。关于马浩称发包人、承包人、分包人均应对张怀中的损失承担赔偿责任的上诉理由成立，本院予以采纳，原判对各方责任承担的比例划分不当，本院予以纠正。张怀中的实际损失为：1、医疗费合计209028.58元。2、误工费40990元。3、护理费，住院期间9095.47元。出院后为79044元。4、营养费7300元。5、住院伙食补助费4200元。6、残疾赔偿金60855.26元。以上张怀中的损失共计410513.31元。7、精神抚慰金10000元。上诉人马浩承担40%的赔偿责任，即赔偿张怀中410513.31元×40%=164205.32元。被上诉人方志凡承担20%的责任，即赔偿张怀中410513.31元×20%=82102.66元。被上诉人谢化东承担10%的责任，即赔偿张怀中410513.31元×10%=41051.33元。精神抚慰金10000元，上诉人马浩负担5000元，被上诉人方志凡负担3000元，被上诉人谢化东承担2000元。综上，被告马浩赔偿张怀中169205.32元，被告方志凡扣除已经支付给原告的4000元后，赔偿原告81102.66元，被上诉人谢化东赔偿张怀中43051.33元。综上所述，上诉人马浩的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初357号民事判决第三项；二、变更河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初357号民事判决第一项为：上诉人马浩于本判决生效后十日内赔偿被上诉人张怀中169205.32元；三、变更河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初357号民事判决第二项为：被上诉人方志凡于本判决生效后十日内赔偿被上诉人张怀中81102.66元；四、被上诉人谢化东于本判决生效后十日内赔偿被上诉人张怀中43051.33元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9166元，鉴定费700元，二审案件受理费5716元，共计人民币15582元，由张怀中负担4674.6元?，由马浩负担6232.8元，由方志凡负担3116.4元，由谢化东负担1558.2元。本判决为终审判决。审判长 车向平审判员胡珊珊审判员陈阳二〇一九年八月十二日书记员 秦            震