江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0324民初7020号原告：潘忠才，男，1971年2月1日生，汉族，住盐城市盐都区楼王镇蟒河村四组33号，现住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：何学阳，江苏兴时代律师事务所律师。被告：施明华，男，1958年7月10日生，汉族，住浙江省台州市路桥区。被告：九鼎建设集团股份有限公司，统一社会信用代码913300001481935822，住所地浙江省台州市路桥区金水路58号。法定代表人：应春富，该公司董事长。上述二被告共同委托诉讼代理人：郑春天，浙江鼎鑫律师事务所律师。被告：谢洪祥，男，1969年2月12日生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。被告：江苏省九鼎商贸城有限公司，统一社会信用代码91320324699336754A，住所地睢宁县城东升街丁香园13号楼101室。法定代表人：丁秀娟，该公司经理。委托诉讼代理人：杨志宏、胡清华，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。原告潘忠才与被告施明华、谢洪祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月5日立案受理后，原告申请追加九鼎建设集团股份有限公司（以下简称“九鼎建设公司”）、江苏省九鼎商贸城有限公司（以下简称“九鼎商贸公司”）为本案被告，本院依法予以准许。本案依法由审判员梁爽先适用简易程序独任审判，后裁定转为普通程序，分别于2018年11月8日、2019年1月24日公开开庭进行了审理。原告潘忠才及其委托诉讼代理人何学阳，被告施明华及九鼎建设公司的共同委托诉讼代理人郑春天，被告谢洪祥的委托诉讼代理人孟宪东，被告九鼎商贸公司的委托诉讼代理人胡清华于第一次庭审到庭参加诉讼。原告潘忠才的委托诉讼代理人何学阳，被告谢洪祥的委托诉讼代理人孟宪东，被告九鼎商贸公司的委托诉讼代理人杨志宏于第二次庭审到庭参加诉讼。被告施明华、九鼎建设公司第二次庭审经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘忠才向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令四被告支付原告工程款1538920元，被告施明华、谢洪祥、九鼎建设公司承担给付工程款的责任，九鼎商贸公司在未支付工程款范围内承担连带责任；2.诉讼费由四被告承担。在诉讼过程中，原告明确其第一项诉讼请求中1538920元是由工程款140万元以及自2014年8月计算至2018年的利息组成。事实和理由：2011年4月10日，原告与被告谢洪祥签订了一份水电承包施工协议，发包人九鼎国际城四季花城安置房项目部，谢洪祥作为甲方代表签字，甲方盖章确认。该工程是由被告施明华与总承包方签订内部承包合同，后施明华委托谢洪祥为江苏睢宁九鼎国际城四季花城安置房项目部部分工程项目负责人，该项目于2014年8月20日通过徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司审核，认定工程造价4038920.80元，后两被告陆续支付了200多万元，原告与被告谢洪祥于2018年2月3日就该工程未支付部分签订了一份协议书，载明被告尚欠原告水电安装工程尾款1538920元，保证于2018年4月20日前一次性付清上述所欠工程款，若不能履行付款义务，则自愿承担施工协议约定的违约责任。后被告谢洪祥未能按约支付工程尾款。综上，为维护原告的诉讼请求，现向法院提起诉讼，请求法院依法判决。被告谢洪祥辩称：九鼎国际城四季花城安置房项目系九鼎商贸公司开发，九鼎建设公司承建，施明华以内部承包的方式从九鼎建设公司处承接了该工程，后施明华又将该工程转包给谢洪祥实际施工，谢洪祥将该工程的水电部分分包给原告施工这一事实不持异议，但是原告起诉的工程款数额有误，请求法庭对实际尚欠原告的工程款数额进行重点查明，依法裁决。被告施明华辩称：被告是九鼎建设公司的员工，是公司的管理人员，被告从事的都是职务行为，不应视为个人行为，不应当承担责任。被告九鼎建设公司辩称：1、九鼎建设公司与原告没有签订过建设工程施工合同，原告起诉九鼎建设公司没有事实依据。本案的工程款已与谢洪祥结算完毕，至于谢洪祥有没有付给原告，那是谢洪祥个人的事，与九鼎建设公司无关；2、按照建设工程惯例，谢洪祥应当提供相应有效的税票，但是谢洪祥至今没有提供任何发票，所以导致九鼎建设公司与九鼎商贸公司之间没有结算工程款。九鼎商贸公司尚欠九鼎建设公司工程款6567150元，包含审计的附属工程2998531.37元，共计800余万元工程款未付；3、如果原告分包九鼎建设公司的工程项目，那么应当支付15%的税收以及管理费用；4、从原告提供的2018年8月28日的起诉状来看，已经超过了3年的诉讼时效；5、本案被告九鼎建设公司没有授权谢洪祥与本案原告签订2018年2月3日的协议，这个签订协议的行为系谢洪祥超越代理权代被告九鼎建设公司和施明华签订的，不发生法律效力。综上，请求法院依法驳回原告对被告九鼎建设公司的诉讼请求。被告九鼎商贸公司辩称：九鼎商贸公司已经不欠付施工单位工程款，另外尚有维修费用37万余元未与施工单位进行结算，请求依法驳回原告对九鼎商贸公司的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：涉案“九鼎国际城·四季花城”安置小区工程系被告九鼎商贸公司发包给九鼎建设公司承建，被告施明华以内部承包的方式从被告九鼎建设公司处承接该工程。2011年3月25日，被告施明华向被告谢洪祥出具了一份委托书，载明“兹有施明华委托谢洪祥先生为江苏九鼎国际城四季花城安置房部分工程项目负责人，全面负责管理施工技术结算等事务，上缴施明华管理费及各项规费计15%（包括下浮在内），本工程自负盈亏，工程结算及相关要求根据施工总承包合同执行”。施明华在委托人处签字并加盖九鼎建设公司睢宁四季花城工程项目部印章。2011年4月10日，就涉案工程的水电施工部分，被告谢洪祥与原告潘忠才签订一份《水电承包施工协议》，约定的承包范围为基础工程、结构主体工程、装饰工程、附属工程的预埋、进出材料卸等，电气工程、给排水工程所有包含的图纸内容。承包方式为双包（包工包料、包工期、包质量、包安全文明工程），承包单价为按总工程量下浮22%结算（含下浮、含管理费），支付方式为根据甲方（指代谢洪祥）与建设单位签订的承包合同内的付款方式延迟三至七天，按水电完成内容比例支付。合同签订后，原告潘忠才组织人员进场施工，2014年8月施工完毕。2013年5月1日，被告施明华在一份补充协议上签字，内容为“原2011年4月10日，甲方谢洪祥与乙方潘忠才签订的九鼎国际城一期四季花城安置房水电安装合同上规定甲方的义务由我履行。”施明华在该内容下方签署“担保以上合同有效。”因被告谢洪祥未及时支付原告潘忠才工程价款，2018年2月3日，原告潘忠才与被告谢洪祥签订了一份协议书，载明被告谢洪祥尚欠原告水电安装工程尾款1538920元（按实际结算），并保证于2018年4月20日前一次性付清工程款尾款。诉讼过程中，原告潘忠才与被告谢洪祥一致认可尚欠的工程尾款为140万元。被告九鼎商贸公司为证明其已付清九鼎建设公司工程款，提供三份工程结算审核定单以及一组付款明细。其中工程结算审核定单上，有建设单位九鼎商贸公司、施工单位九鼎建设公司、咨询单位徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司盖章确认，被告施明华、谢洪祥在施工单位处签名。该三份审核订单表明，四季花城一期土建工程的审定价为46652062.94元，安装工程的审定价为4038920.8元，道路管网工程的审定价为4355400.63元，合计55046384.37元。被告九鼎商贸公司提供的一组付款明细包括工程款以及维修费，其中工程款数额为57232850元，转账凭证上均载明用途为四季花城工程进度款或工程款，维修费数额为370192.6元。被告九鼎建设公司认为九鼎商贸公司尚有睢宁一品一期附属工程的工程款未付清，故不能认定九鼎商贸公司已完成付款义务。现原告潘忠才以被告未付清工程款为由，诉讼来院，诉请如前。本院认为，本案的争议焦点主要为以下三点：1、被告谢洪祥是否为涉案工程的实际施工人，其与被告施明华、九鼎建设公司应否对欠付原告的工程款承担连带给付责任；2、被告九鼎商贸公司应否在未支付工程款范围内承担连带责任；3.目前尚欠的工程款数额能否确定。关于第一个争议焦点，综合庭审查明的事实，可以认定以下两点：一、被告谢洪祥系涉案工程的实际施工人。理由如下：首先，根据被告施明华给谢洪祥出具的委托书来看，委托书载明谢洪祥要上缴施明华管理费及各项规费计15%（包括下浮在内），这符合违法转承包的特征。其次，施明华在承包涉案工程后，并没有组织人员进场施工，而是由谢洪祥组织人员进场施工，即谢洪祥实际投入了人力物力和财力实施工程，符合实际施工人的特征。再次，由被告谢洪祥提供的睢宁县建设局工作人员与被告施明华的两次通话记录可知，被告施明华多次承认涉案工程的实际施工人是谢洪祥，这在一定程度上可以佐证谢洪祥在涉案工程上的身份。因此，本院可以认定被告谢洪祥系涉案工程的实际施工人。二、被告谢洪祥、九鼎建设公司、施明华应对欠付原告潘忠才的工程款承担连带清偿责任。被告施明华通过内部承包方式从被告九鼎建设公司处承包建设工程，后将工程转包给被告谢洪祥，谢洪祥将水电部分分包给原告，该一系列行为均违反了法律、行政法规的强制性规定，原告潘忠才与被告谢洪祥签订的合同为无效合同。合同虽然无效，被告谢洪祥作为涉案工程的实际施工人，原告作为涉案工程水电部分的施工人，其按约定完成工程并经验收合格交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告有权向被告谢洪祥主张工程价款。被告九鼎建设公司承接工程后，将工程违法承包给不具施工资质的施明华，施明华又将工程违法转包给谢洪祥，故被告谢洪祥、九鼎建设公司、施明华应对欠付原告潘忠才的工程款承担连带清偿责任。关于第二个争议焦点，本院认为，四季花城一期工程的审定总价为55046384.37元，被告九鼎商贸公司已支付九鼎建设公司57232850元，虽然被告九鼎建设公司认为九鼎商贸公司还有附属工程的工程款未给付，但本院认为睢宁一品附属工程与本案无关联性，故本案在此不予理涉，仅凭工程结算审核定单和转账凭证来看，九鼎商贸公司目前不欠付九鼎建设公司工程款。故原告要求九鼎商贸公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任并无依据。关于第三个争议焦点，根据原告潘忠才与被告谢洪祥于2018年2月3日签订的协议，载明工程欠款为1538920元，同时又注明按实际结算，现经协商双方一致认可欠付的工程款为140万元，本院依法予以确认。关于原告主张的工程款利息，根据协议约定，被告谢洪祥应当在2018年4月20日前付清工程欠款，故原告主张的利息应当以140万元为本金，按照年利率6%自2018年4月20日起计算至被告实际给付之日止（以138920元为上限）。关于被告抗辩认为原告起诉超出诉讼时效的主张，本院认为原告潘忠才与被告谢洪祥之间的结算形成于2018年2月3日，被告谢洪祥承诺于2018年4月20日付清工程款，故原告于2018年9月5日提起诉讼，并未超出诉讼时效，故本院对其该项抗辩主张不予采纳。被告施明华、九鼎建设公司第二次庭审经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其质证、辩论权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告谢洪祥于本判决生效后十日内付原告潘忠才剩余工程款140万元及利息（以140万元为本金，按照年利率6%自2018年4月20日起计算至被告实际给付之日止，以138920元为上限）；二、被告施明华、九鼎建设集团股份有限公司承担连带给付责任；三、驳回原告对被告江苏省九鼎商贸城有限公司的诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18650元，由被告谢洪祥、施明华、九鼎建设集团股份有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 梁 云审 判 员 梁 爽人民陪审员 靳 莉二〇一九年八月八日法官 助理 王 茹书 记 员 沙梦雅附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期限的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。