山东省滨州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1691民初1148号 原告：宁波翔胜建设有限公司。住所地：浙江省象山县丹东街道东谷路66号。 法定代表人：杨宏贤，系公司总经理。 委托诉讼代理人：李岳，山东沃德律师事务所律师。 被告：滨州市怡安置业有限公司。住所地：山东省滨州经济技术开发区黄河十二路599号黄河三角洲文化产业园。 法定代表人：李英，公司总经理。 委托诉讼代理人：杨军，男，公司职工。 委托诉讼代理人：郑新兵，山东中捷律师事务所律师。 原告宁波翔胜建设有限公司（以下简称翔胜公司）与被告滨州市怡安置业有限公司（以下简称怡安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告翔胜公司委托诉讼代理人李岳，被告怡安公司委托诉讼代理人杨军、郑新兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告翔胜公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠原告工程款10180056.1元（扣除5%的质保金）及违约金（自2017年5月1日至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.原告对要求被告支付的建设工程价款享有优先受偿权；3.诉讼费由被告承担。庭审中原告变更第一项诉求为，请求被告支付原告工程款9359534元。事实与理由：2015年4月26日，被告开发建设的“黄河三角洲文化产业园莲花文苑（一期）工程”因手续不完备，无法进行正常的招投标程序，故以估算的合同价与原告签订《合同协议书》一份，要求原告进场施工，并承诺双方结算以“中标合同为准”。2015年9月7日原告中标，2015年9月10日，原被告双方正式签订《建设工程施工合同》，合同签订后，原告依约履行，但被告违反约定，将建设项目主体工程以外的项目分包，导致原告施工工程仅限于项目主体。2016年5月6日，原告施工工程完工，工程主体通过验收。2017年2月9日，原告向被告报送工程造价汇总表，要求结算工程款，但被告故意拖延拒不结算。2018年2月6日，建设项目已竣工验收。根据《建设工程施工合同》及双方签证等资料计算，原告施工工程总价款为32419663.3元，但截至2018年7月25日，被告共支付包括水电费在内的工程款20618624元，扣除尚未到期的5%质保金1620983.16元，被告应按合同约定向原告支付工程款10180056.1元，该款虽经原告多次催要，但被告以种种理由拖延拒付。原告作为建筑工程的承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和相关法律规定，原告对要求被告支付的建设工程款有优先受偿权。综上，为维护原告的合法权益，特诉至法院。 被告怡安公司辩称，原告主张的工程款数额与事实不符，违约金诉求无事实和法律依据；原告主张优先受偿权丧失了先决条件，涉案工程房屋均已销售完毕。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《合同协议书》、《合同补充协议》、《建设工程施工合同》、《中标通知书》、《承诺书》、《会议纪要》、分包项目总价格明细表、工作联系单、签证单等，本院对真实性予以确认，对其证明效力及当事人有异议的其他证据，本院进行综合认定。 根据经庭审质证的有效证据及当事人当庭陈述，本院认定事实如下： 2015年4月26日，原告（乙方，承包人）与被告（甲方，发包人）签订《合同协议书》，约定由翔胜公司承包怡安公司位于滨州市黄河十三路以北、滨杜路以西的黄河三角洲文化产业园莲华文苑（一期）工程，项目工程：A-01#至A-04#、B-01#至B-05#、S-1、S-2工程。承包范围为：图纸范围的土建、装饰、安装工程。工程内容为建筑面积约计2万平方米。计划开工日期：A1至A4、B1至B5开工日期为2015年5月15日，S1、S2号楼开工日期为2015年9月25日；计划竣工日期：A1至A4、B1至B5竣工日期为2016年7月31日，S1、S2号楼竣工日期为2016年9月30日；工期总日历天数：A1至A4、B1至B5，444天；S1、S2，376天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。质量标准：工程质量合格。签约合同价为约3200万元（据实结算）。承诺：发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。第三部分专用合同条款约定：发包人代表及指定文件接收人为黄建，承包人项目经理为毕婷、指定文件接收人为郝晓雁。3.分包的一般约定：禁止分包的工程包括：无分包工程。允许分包的专业工程包括：无。关于分包合同价款支付的约定：由总包单位负责。10.变更。关于变更范围的约定：执行通用条款10.1及现场发生的签证变更。关于变更估价的约定：图纸范围以外的签证、变更按以下方式结算：2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及现行配套的工程量计算规则、补充定额、费用定额及规费系数和省市有关结算文件规定，工程类别按实际工程类别计取，定额人工费单价按59元/工日计取。12.合同价格形式为根据施工图纸据实结算。付款周期：每五栋单体工程为一个结算主体。工程主体框架完成甲方验收合格后一个月内拨付已完工程量造价的80%，工程内外抹灰完成甲方验收合格后付已完工程造价的80%，工程竣工验收合格后付至总造价的85%，工程结算审计完成6个月内付至95%，剩余5%质量保证金两年内无质量问题到期后一个月内不计息支付。13.验收和工程试车。具备验收条件后，承包人提起申请，监理人14天内审查完毕并报发包人，28天内审批完，发包人组织监理等相关单位完成竣工验收。承包人向发包人移交工程的期限为竣工验收后7日内。14.竣工结算。本合同价款采用可调价格合同。结算依据：本工程竣工后按本合同协议书、专用条款、通用条款、工程施工工艺以及有关的技术文件、施工图纸及设计变更、施工签证等进行结算。定额标准：执行现行的03版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及相关补充定额和2013年5月份滨州市价目表及相关规定以及鲁建标字【2011】19号文及其现行配套使用的相关文件，以及实际完成施工图纸的工程量加设计变更、施工签证的工程量，以据实结算的方式办理工程竣工结算；工程取费为按三类工程取费，合同人工日单价59元/工日；措施费按98%计取（包括按省发费率计取的措施费和按定额规定计取的措施费两部分）；规费中各项费用，结算时按施工所在地相关主管部门的规定按实计取。竣工付款申请：承包人提交竣工付款申请单的期限：竣工验收交接10日内。发包人审批竣工付款申请单的期限：10日内。该合同附件1：《合同补充协议》，约定：签订合同后6天内施工人员进场。人工工日单价59元。措施费按照98%计取。工程款支付：工程主体框架完成甲方验收合格后30日内拨付已完工程量造价的80%，工程内外抹灰完成甲方验收合格后付已完工程造价的80%，工程竣工验收合格后付至总造价的85%，工程结算审计完成6个月内付至95%，剩余5%质量保证金两年内无质量问题到期后一个月内不计息支付。降水及排水费用：施工期间如需降水或排水，由乙方提报降排水方案，经监理、甲方审核后确定降水费用或基坑支护费用，该费用按市场价格行情及经审核的方案确定包干价，不再计取其他任何费用。工程模板均按2次周转计入结算。工程施工内容以建设单位出具的施工做法为准，并作为结算依据。包干价项目：防水工程、室内栏杆、门、窗、地暖、外墙保温与涂料、雨蓬与花架等。 黄河三角洲文化产业园莲华文苑工程，于2015年9月7日经公开招标，确定翔胜公司为该工程施工一标段中标人，中标价格为29816710.25元，中标总工期为300日历天，工程质量合格，项目负责人为毕婷。 2015年9月10日，原告翔胜公司根据中标通知书内容，与被告怡安公司签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：发包人为怡安公司（甲方），承包人为翔胜公司（乙方），工程名称为黄河三角洲文化产业园莲华文苑一期（第一标段）工程，工程地点为滨州市黄河十三路以北、滨杜路以西，工程内容为土建、装饰、安装工程，承包范围为施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程，开工日期为2015年9月10日，竣工日期为2016年7月10日，合同工期总日历天数300天，工程质量标准为合格工程，合同价款为29816710.25元。第三部分专用合同条款约定：发包人代表及指定文件接收人为黄建，承包人项目经理为毕婷、指定文件接收人为郝晓雁。3.分包的一般约定：禁止分包的工程包括：无分包工程。允许分包的专业工程包括：无。关于分包合同价款支付的约定：由总包单位负责。10.变更。关于变更范围的约定：执行通用条款10.1及现场发生的签证变更。关于变更估价的约定：图纸范围以外的签证、变更按以下方式结算：2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及现行配套的工程量计算规则、补充定额、费用定额及规费系数和省市有关结算文件规定，工程类别按实际工程类别计取，定额人工费单价土建按70元/工日、装饰按76元/工日、安装按70元/工日计取。12.合同价格、计量与支付。合同价格组成形式为根据执行通用条款14.1。计量原则：执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《山东省建设工程工程量清单计价规则》（2011年版）、《山东省建筑安装工程消耗量定额》（2003年版）的规定。付款周期：每五栋单体工程为一个结算主体。工程主体框架完成后一个月内拨付已完工程量造价的80%，工程内外抹灰完成后付已完工程造价的80%，工程完工后付至总造价的85%，工程结算审计完成6个月内付至95%，剩余5%质量保证金两年内无质量问题到期后一个月内不计息支付。13.验收和工程试车。具备验收条件后，承包人提起申请，监理人7天内审查完毕并报发包人，10天内审批完，发包人组织监理等相关单位完成竣工验收。承包人向发包人移交工程的期限为竣工验收后7日内。14.竣工结算。本合同价款采用可调价格合同。结算依据：本工程竣工后按本合同协议书、合同专用条款、合同通用条款、工程施工工艺以及有关的技术文件、施工图纸及设计变更、施工签证等进行结算。定额标准：执行现行的03版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及相关补充定额和近期滨州市价目表及相关规定以及鲁建标字【2011】19号文及其现行配套使用的相关文件，以实际完成施工图纸的工程量加设计变更、施工签证的工程量，以据实结算的方式办理工程竣工结算；工程取费为按三类工程取费，合同人工日单价土建按70元/工日、装饰按76元/工日、安装70元/工日；规费中各项费用，结算时按施工所在地相关主管部门的规定按实计取。竣工付款申请：承包人提交竣工付款申请单的期限：竣工验收交接10日内。发包人审批竣工付款申请单的期限：10日内。 原告于2015年9月10日出具《承诺书》，承诺原被告于2015年9月10日签订的《建设工程施工合同》仅作为资料备案用，不作为双方拨款结算依据。 原被告于2015年10月1日签订《会议纪要》，关于分包项目管理费标准与施工流程双方达成以下意见：1.工程中防水、保温、外墙、地暖、门窗等项目有建设单位指定施工单位与确定施工价格。2.施工单位收取分项施工价格的12%管理费，此费用包含施工单位上交公司（翔胜公司）管理费、税金、项目部管理费等。3.分包项目与施工单位（翔胜公司）签订施工合同，建设单位负责监督与保障合同实施。4.施工单位（翔胜公司）负责分项工程施工的质量、安全与进度，工程完成后出具工程量单，建设单位给予结算并按合同约定支付工程款。 2016年6月11日，原告向被告送达《关于2016年6月8日工作联系单回复》函，内容为：根据双方签订的莲华文苑施工合同附件1补充协议第11条的约定之内容。此分项项目为包干价项目而非怡安公司直接分包项目，目前贵公司坚持把盈利项目外墙保温、外墙涂料、门窗、地暖以包工包料的形式直接指定分包给其他单位施工，把亏损项目砌体、二次结构、抹灰由我公司施工。如以上分项项目贵公司坚持直接分包则我公司要求如下：一、工程费用定额是综合考虑盈亏项目的，不管盈利还是亏损项目我公司都坚持自己施工；二、如贵公司坚持直接指定分包单位施工以上分项工程则按总分包项目总工程款我公司计取配合费5%；三、如贵公司坚持直接指定分包单位施工以上分项工程则按分包项目总工程款的20%补偿给我公司；四、砌体、二次结构、抹灰分项项目按滨州市市场人工费补齐定额人工费价差补偿给原告；五、如贵公司坚持直接指定分包单位施工以上分项工程则分包项目的税金、管理费、施工用水电费、资料费、材料检测费由贵公司直接指定的分包单位自行承担等内容。请贵公司收到联系单后在四天内予以书面回复，否则视为同意认可本联系单的内容。被告处工作人员张新宇于同日收到该联系单，并签字。 2017年10月31日，被告向原告送达《工作联系单》，内容为：根据双方签订的莲华文苑施工合同附件1补充协议书第11条（工程内容以建设单位出具的施工做法为准，并作为结算依据）的约定，经公司研究作出如下决定：针对合同约定的楼座A1-A4、B1-B5、S1、S2中的门、窗、地暖、外墙保温及涂料的包干价工程施工交由我单位指定的专业施工单位施工，给予原告门、窗、地暖、外墙保温及涂料的工程总价4%的配合管理费，本管理费包含上述工程的资料汇总费、现场施工协调费。请贵单位收到本联系单后，积极配合我方指定的单位进场施工。请收到此工作联系单后，二天内给予答复。如不答复，视作同意。原告于同日收到该联系单。 涉案工程开工时间为2015年4月20日，翔胜公司实际施工了主体工程，被告将装饰、安装工程另行进行了分包。原告提交的涉案工程质量验收报告出具时间为2016年12月31日。被告对涉案工程质量经验收合格无异议，但提出验收报告出具时间应为2018年2月6日之后。 山东鑫诚工程咨询有限公司（以下简称鑫诚公司）接受被告的委托，对涉案工程进行工程结算审核。2018年9月27日，鑫诚公司出具鲁鑫咨询【2018】第215号建设工程结算审核报告，审核结果为：送审工程结算值30466189.36元；审定工程结算值24503100.56元；核减工程结算值5963088.8元。2018年9月30日，鑫诚公司出具黄河三角洲文化产业园莲华文苑（一期）工程结算审核情况说明，内容为：根据委托的要求，其公司安排专业人员组成项目审核组，审核组成员包土建项目刘双峰、张晓燕，安装项目杨云端、王志伟，翔胜公司安排土建预算员吴玉涛、安装预算员苏海涛，对该项目从工程量、变更调整、核实费用等方面进行全面复核。2017年12月28日该公司将结算值送达怡安公司和翔胜公司，两公司虽已认可此审定结算值，但未完善工程造价咨询核定表盖章、签字手续。 庭审中，原告主张涉案工程款的结算应以鑫诚公司按备案合同取费标准（人工费土建安装70元/日，装饰76元/日，价目表执行2015年滨州市价目表，措施费按100%计取）审核确定的工程结算值25977694.34元为准。被告则主张认可鑫诚公司出具的鲁鑫咨询【2018】第215号建设工程结算审核报告，工程结算值为24503100.56元。庭审中，原被告均认可被告分包工程量价款为4708293元。2017年10月19日，被告按照分包工程总价（4708293元）的4%向原告支付配合费188331.7元，原告亦表示认可被告按照4%的标准支付配合费。 截至法庭辩论终结，经原被告核对，被告已支付原告工程款21570394.5元，该款项包含4%的配合费188331.7元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、应以哪份合同作为本案工程价款结算依据；二、本案工程价款数额。 关于争议焦点一：应以哪份合同作为本案工程价款结算依据的问题。涉案莲华文苑工程项目属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须依法按招投标程序进行的建设工程项目，该工程经公开招标后，被告向原告发出中标通知书，并于2015年9月10日签订《建设工程施工合同》，该合同为经过招投标程序的备案合同。然而签订上述合同之前，双方于2015年4月26日签订《合同协议书》及其附件《合同补充协议》，该合同在工程价款及合同履行等实质性条款方面均不同于上述备案合同，且翔胜公司于2015年9月10日向怡安公司出具《承诺书》，承诺《建设工程施工合同》仅作备案之用，不作为双方拨款结算依据。由此可知，在招投标之前双方就工程项目的实质性内容签订了协议，原被告的招投标属于串通投标，该情形违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十三条强制性规定，中标无效，双方因招投标签订的《建设工程施工合同》属无效合同。原被告双方于2015年4月26日签订的《合同协议书》及《合同补充协议》未经过招投标程序，亦属无效合同。2015年9月10日翔胜公司向怡安公司出具《承诺书》，明确表示《建设工程施工合同》仅作备案之用，不作为双方拨款结算依据。另外，原被告双方于2015年10月1日签订的《会议纪要》、2016年6月11日原告向被告发送的《关于2016年6月8日工作联系单回复》函、2017年10月31日被告向原告发送的《工作联系单》，亦可反映出双方实际履行的合同为《合同协议书》及《合同补充协议》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，人民法院应予支持。故原被告双方签订的《合同协议书》及《合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，且为双方实际履行的合同，故应作为双方结算工程价款的依据。对原告要求以《建设工程施工合同》为工程款结算依据的主张，本院不予支持。原被告双方于2015年10月1日签订的《会议纪要》，系双方真实意思表示，合法有效，亦应作为工程款的结算依据。 关于争议焦点二：本案工程价款数额问题。原告主张被告欠付工程款数额为9359534元，其计算方式如下：根据原被告双方签订的备案《建设工程施工合同》为结算依据审核的工程款25977694.34元；根据双方签订的井点降水工程签证单按上述合同约定定额标准，被告应支付井点降水工程款349324.29元；根据双方签订的误工费工程签证单计算，被告应支付误工费41637.44元；根据2015年10月1日《会议纪要》第2条，被告应支付分包项目总价款12%的分包管理费，共计4708293×12%=564995.16元；根据2016年6月11日双方工作联系单第3条，被告应向原告支付分包工程价款的20%，共计4708293×20%=941658.6元；根据2016年6月11日，原被告工作联系单第4条，被告应向原告支付二次结构、抹灰、砌体分包项目，滨州市市场人工费与定额人工费的差价补偿，原告主张按照市场人工费240元每日与定额人工平均价73元的差价计算18291.13个人工日，为3054618.71元，上述工程款合计30929928.5元，被告已支付21570394.5元，尚欠工程款9359534元。依前文所述，涉案工程结算依据应为《合同协议书》、《合同补充协议》、《会议纪要》。鑫诚公司出具的鲁鑫咨询【2018】第215号建设工程结算审核报告，审定工程结算值24503100.56元。该审核报告原告虽有异议，但该审核报告虽系被告委托，但原告亦安排专业人员参与了审核，原告对该报告的工程量无异议，仅对取费使用的标准有异议，在本案审理过程中，原告并未申请重新鉴定，对该审核报告本院确认为有效证据，认定涉案工程结算值为24503100.56元。原告主张的井点降水费用、误工损失费用因已包含在工程结算值24503100.56元中，不再重复计算，对该费用本院不予支持；根据2015年10月1日原被告签订的《会议纪要》，被告应支付分包项目总价款12%的分包管理费即564995.16元（4708293×12%），对原告该主张，本院予以支持。原告根据2016年6月11日送达被告的《关于2016年6月8日工作联系单回复》的函，要求被告支付分包工程总价款20%的补偿及人工费差额的主张，本院认为，原被告在合同履行的过程中，并未约定收到联系单在指定期间不回复即视为对方认可的约定，该联系单应视为原告对被告提出的要约，承诺期限届满被告未作出承诺，该要约失效，且庭审中被告表示虽收到该联系单，但并不认可该联系单的内容，故对原告依据该联系单要求被告支付补偿费及人工费差额的主张，本院不予支持。被告提出其送达原告的《工作联系单》，原告收到后未进行答复，应表示认可该联系单中提出的4%配合管理费，进而否定了双方《会议纪要》中约定的12%的管理费，原告则表示该联系单指的是4%的配合费而非管理费，原告亦表示认可配合费按4%计算且被告已经支付，本院认为，该《工作联系单》中被告表示给予原告分包工程总价4%的配合管理费，且载明“本管理费包含分包工程的资料汇总费、现场施工协调费”，而《会议纪要》中载明管理费包含税金、项目部管理费等，所指概念明显不同；另结合2016年6月11日原告送达被告的《关于2016年6月8日工作联系单回复》的函，可知被告2017年10月31日送达原告的《工作联系单》应视为对原告联系单中配合费的回复，综上，对原告主张的4%的配合费（188331.7元）予以确认，对被告的相关主张，本院不予支持。 综上，经本案确认的被告应支付原告的工程款数额为25256427.42元（24503100.56元+564995.16元+188331.7元），扣除被告已支付的工程款21570394.5元，被告尚欠原告工程款3686032.92元，扣除5%的质保金1262821.4元，被告应支付原告工程款为2423211.52元。关于原告主张的利息，因原被告双方对涉案工程的工程款结算数额双方存在争议，对原告要求被告支付利息的起算点，本院确认为自原告起诉之日。 关于工程价款优先受偿权的问题。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，根据原告庭审中陈述涉案工程竣工验收之日为2016年12月31日的陈述，原告未在规定期间内主张优先受偿权，对该主张，本院不予支持。 综上，原告的部分诉求，本院予以支持。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告滨州市怡安置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告宁波翔胜建设有限公司支付工程款2423211.52元及利息（以2423211.52元为基数，自2018年8月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）； 二、驳回原告宁波翔胜建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费82880元，保全费5000元，合计87880元，由原告宁波翔胜建设有限公司负担58016元，由被告滨州市怡安置业有限公司负担29864元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审 判 长  张云霞 人民陪审员  段京杨 人民陪审员  常世泉 二〇一九年八月二十六日 书 记 员  张 璐