云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云23民初34号 原告：云南建投第十一建设有限公司，住所地：云南省昆明市呈贡区三台路，统一社会信用代码：9153012177046758XU。 法定代表人：陈飞鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：和丽，上海段和段（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：张莹，上海段和段（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司，住所地：云南省楚雄开发区永兴大酒店院内D1幢二楼，统一社会信用代码：915323007194721057。 法定代表人：王新荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张伟，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：王银强，该公司员工。代理权限：特别授权代理。 原告云南建投第十一建设有限公司（以下简称建投十一公司）与被告楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司（以下简称永兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月8日立案后，依法适用普通程序于2018年7月18日、2018年7月24日、2019年5月16日公开开庭进行了审理。原告建投十一公司的委托诉讼代理人和丽、张莹，被告永兴公司的委托诉讼代理人张伟、王银强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建投十一公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除建投十一公司与永兴公司签署的建设工程施工合同；2.判令永兴公司支付拖欠的工程款36998248元；3.判令永兴公司支付拖欠的工程款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年5月16日起至付清款项之日止），暂计至2018年4月30日，利息为3676258.42元；4.判令永兴公司支付违约金477913.6元；5.判令永兴公司支付因其严重违约行为给建投十一公司造成的窝工损失共计3272500元；6.判令建投十一公司对承建永兴公司的永兴彝海大成一区E地块项目建设工程享有建设工程价款优先受偿权；7.本案的诉讼费、保全费、担保费、鉴定费、律师费等费用由永兴公司承担。事实和理由：2014年，建投十一公司与永兴公司签署了建设工程施工合同，合同约定由建投十一公司负责承建永兴公司位于楚雄市的永兴彝海大成一区E地块项目建设工程，工程总建筑面积为52800平方米，合同价款暂定63969026.67元，具体价款以实际结算款为准，工期历时365日历天，工程质量要求一次性验收合格，工程保修期为2年。另，建设工程施工合同第三部分专用条款第12条第12.4.1项约定涉诉工程款按照进度支付；第14条第14.2款约定永兴公司自收到建投十一公司结算申请书后30天未提出异议的视为认可建投十一公司提交的结算款并支付相应工程款；第16条第16.1.2项约定永兴公司未按照合同约定支付工程款的，建投十一公司有权以贷款利率上浮13%为基数要求永兴公司支付违约金。建投十一公司于2014年7月初进场，工程于2015年1月30日全面施工，永兴公司于2017年1月初擅自使用涉诉工程并销售入住。2017年1月23日，建投十一公司向永兴公司报送结算报告及结算资料，永兴公司于2017年2月9日回函其已签收，但截至本案诉讼之日，经建投十一公司多次催促，永兴公司始终未能对涉诉工程进行结算且仅支付工程款47912323元。根据建投十一公司实际完成的工程量计算涉诉工程结算款共计87536671元，永兴公司尚欠工程款36998248元未支付，本案工程在施工过程中，永兴公司存在拖欠工程款等违约行为，给建投十一公司带来了巨大的停工、窝工损失，造成了国有资产的严重流失。综上，永兴公司的上述行为已经严重违反了原、被告签订的建设工程施工合同的约定，严重侵犯了建投十一公司的合法权益，给建投十一公司造成了巨大损失。为维护自身的合法权益，特提起诉讼，请求依法支持建投十一公司的全部诉讼请求。 被告永兴公司辩称，2014年5月19日，永兴公司与建投十一公司的代表贾斌（原十四冶一公司五分公司负责人）签订楚雄市永兴房地产彝海大成E地块项目建设总承包协议，双方商定由建投十一公司对项目进行施工总承包，工程预算按2003定额套价，建投十一公司承诺：垫资到二层梁板浇筑完成后，永兴公司按比例拨付工程进度款，建投十一公司在工程价款上优惠5%，建投十一公司交纳工程保证金200万元等。2014年12月，永兴公司与建投十一公司制作了一份不实际履行，仅供政府住建部门备案的建设工程施工合同。2014年11月，在上述总承包协议约定内容的基础上，永兴公司与建投十一公司就楚雄彝海大成一区E地块商品房建设项目签订双方实际履行的建设工程施工合同，双方在合同中约定，合同价款为固定综合单价，优惠率为5%，签约合同价暂定为6300万元，工程价款结算方式按2008年工程计价清单和2003年工程定额进行结算。关于工程进度款，双方约定:（1）工程进度达到甲方（永兴公司）开盘条件或El-E6幢施工至二层结构板以上时，甲方开始支付第一笔进度款；（2）El-E6幢每施工累计完成达到30层结构板时，拨付第二、第三笔工程进度款；（3）E5、E6幢屋面断水后，按每月实际完成的工程量支付进度款；（4）工程达到竣工验收时，工程进度款金额不得超过合同总价的80%。工程进度款的支付金额为经发包方、监理单位审核并签字确认的已完成工程量进度报表中审定金额计算5%的优惠率后的工程量产值的75%。对工程结算尾款双方约定：工程通过竣工验收合格，办理完工程结算审计，并由有资质的造价公司出具工程结算审计报告之后，工程款拨付至审计总价的95%，剩余5%作为工程质量保修金。另外，双方还约定由建投十一公司向永兴公司交纳200万元的履约保证金。2015年1月，建投十一公司开始施工后，因为垫资困难，当月便要求永兴公司拨付工程款，永兴公司遂于2015年2月在建投十一公司没有达到合同约定的第一笔工程进度款支付条件的情况下，拨付了第一笔工程进度款130万元。此后，建投十一公司未能按照合同约定将每月的进度工程量及价款报送监理审查确认，双方对进度款支付均没有实际履行合同约定。2017年1月，由于永兴公司与购房人约定的交房期限已届满，有部分购房人要求接房装修，在建投十一公司尚有部分扫尾工程未完成，不具备竣工验收条件的情况下，原、被告双方同意对愿意接房装修的购房人进行交房。截至2017年9月，永兴公司总计支付建投十一公司工程进度款63031752元。其中：1.以银行转款方式直接支付建投十一公司工程进度款共计4750万元；2.以该项目的商品房销售抵款给建投十一公司应付第三方工程款、材料款共计15424267元；3.为建投十一公司代付电费10万元；4.为建投十一公司向昆明市呈贡区法院缴付执行款7485元。2017年1月23日，建投十一公司将未经监理审查确认的结算书送交永兴公司，要求进行结算，永兴公司于次月9日明确回复建投十一公司，须通过竣工验收合格后再进入结算程序。但建投十一公司以永兴公司拖欠工程款为由，拒不履行建设工程竣工验收的合同义务，严重损害了永兴公司及广大购房人的合法权益。另外，建投十一公司还有部分属合同范围内的分项工程没有实际施工，存在甩项，甩项部分的工程量及价款，理应在结算前由双方进行确认。建投十一公司没有按照合同约定履行编制施工月进度计划，没有向监理和永兴公司申报送审月进度完成工程量及工程进度价款，这是永兴公司没有按约定拨付工程进度款的根本原因，责任不在永兴公司。按照合同约定的暂定价6300万元计算，永兴公司支付的进度款已达6303万元（含以商品房销售抵款等），已超过暂定价6300万元的80%，不存在欠付工程进度款的违约事实。建投十一公司尚未履行竣工验收的合同义务，且建投十一公司的竣工结算资料也不齐全，不能审核和确认该工程的实际价款，建投十一公司要求支付工程结算款的条件尚不具备。本案的建设工程已基本施工完毕，解除合同已无必要。建投十一公司的全部诉讼请求均不能成立，请求驳回建投十一公司的诉讼请求。 原告建投十一公司针对其诉讼请求向本院提交以下证据：第一组：1.建投十一公司营业执照副本；2.永兴公司工商登记基本情况，欲证明原、被告诉讼主体适格。第二组：建设工程施工合同（编号GF-2013-0201），欲证明2014年原、被告签署建设工程施工合同，约定由建投十一公司负责承建永兴公司位于楚雄市的永兴彝海大成一区E地块项目建设工程，该合同对双方权利义务进行了明确的约定。第三组：工程开工报审表，欲证明本案所涉工程的开工时间为2015年1月30日。第四组：1.永兴彝海大成一区（E地块）项目结算汇总表及结算资料、报送结算资料过程视频；2.永兴彝海大成一区（E地块）工程图纸会审纪要；3.永兴彝海大成一区（E地块）设计变更资料；4.永兴彝海大成一区（E地块）工程量签证单，欲证明建投十一公司按照合同约定完成涉诉工程，并于2017年1月23日向永兴公司报送结算报告及结算资料，永兴公司确认已签收，涉诉工程结算款共计87536671元。第五组：1.房发[2014]4号人员聘用通知书；2.关于地下室防水施工质量责任明确的工作联系函（2015.1.2）；3.关于1、2、3栋地下室基坑排水方案的工作联系函（2015.1.8）；4.工作联系函（2015.5.14）；5.工作联系函（2015.10.18）；6.工作联系函（2015.10.22）；7.工作联系函（2016.1.29）；8.会议纪要（2016.3.5）；9.工作联系函（2016.5.4）；10.工作联系函（2016.7.6）；11.工作联系回复函（2016.7.11）；12.会议纪要（2016.12.17）；13.会议纪要（2016.12.29）；14.彝海大成一期E地块房屋验收表（2017.1.8）；15.彝海大成一期E地块房屋验收表（2017.1.24）；16.工作联系函（2017.1.19）；17.回复函（2017.2.9）；18.工作联系函（2017.2.9）；19.工作联系函（2017.2.23）；20.工作联系函（2017.4.12）；21.关于尽快完成彝海大成E组团电梯正常供电的报告（2017.5.15）；22.关于九月份开学季催要工程款工作联系函回复函（2017.8.18）；23.工作联系函（2017.8.24）；24.工程质量监督巡查抽查记录（2017.10.17）；25.关于永兴彝海大成（E地块）项目近期工程完工情况说明（2017.12.1）；26.关于尽快完成彝海大成E组团正常供电的报告（2018.1.9），上述证据欲证明旷绍全、王银强于2014年5月27日分别被永兴公司聘为永兴彝海大成E组团项目指挥长、副指挥长。因永兴公司未按照合同约定支付工程款、未按期完成自行分包工程、未按时完成相关工作等原因，严重影响了建投十一公司的工作进度。永兴公司在主体工程未经过验收的情况下，擅自于2017年1月1日开始对客户交房。建投十一公司报送的工程项目结算永兴公司已经于2017年1月23日收悉。第六组：永兴彝海大成一区（E地块）项目收账款明细账及凭证，欲证明截止诉讼之日，永兴公司共计向建投十一公司支付工程款共计47912323元，尚欠工程款36998248元未支付。第七组：1.永兴公司拖欠工程款利息明细；2.工程进度产值明细及基础资料，欲证明永兴公司存在未按合同约定支付合同价款的违约行为，按照法律规定，建投十一公司有权追索逾期工程款利息。第八组：永兴公司应支付违约金明细，欲证明按照合同第16条第16.1.2项约定永兴公司未按照合同约定支付工程款的，建投十一公司有权以贷款利率上浮13%为基数要求永兴公司支付违约金，截止诉讼之日永兴公司应支付违约金477913.6元。第九组：1.建投十一公司窝工降效损失明细；2.窝工损失基础证据，欲证明因永兴公司存在未按合同约定支付合同价款的违约行为，按照合同约定应赔偿由此给建投十一公司造成的误工损失，截至诉讼之日永兴公司的违约行为给建投十一公司造成的误工损失共3272500元。第十组：云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民终627号民事判决书，欲证明经终审判决确定7485元的费用由永兴公司负担，该7485元费用不应从本案工程款中予以扣减。第十一组：协议书，欲证明建投十一公司与永兴公司经协商一致，确认本案工程的造价为66080657.56元，永兴公司通过银行转账方式截止协议书签订当天已付工程款4750万元，协议签订后永兴公司按协议书内容，于2019年1月30日向建投十一公司支付工程款700万元。两项合计共向建投十一公司支付的工程款是5450万元，双方还约定人工挖孔桩工程如果以后实际专业分包人需要提起司法鉴定，按最后的司法鉴定金额为准，双方再进行找补。第十二组：云南省昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初4194号民事判决，欲证明双方共同确认云南众万建筑设备租赁有限公司的以房抵款412323元未能实现，不应再计入永兴公司已付工程款。第十三组：建投十一公司2019年8月8日出具的情况说明，建投十一公司确认永兴公司、建投十一公司与楚雄昌繁天马商贸有限公司签订工程抵款协议的时间为2017年1月30日。 经质证，被告永兴公司对原告建投十一公司提交的证据第一组、第三组无异议。对第二组证据无异议，但认为该建设工程施工合同是用于备案的合同，不是双方实际履行的合同。对第四组证据1中的永兴彝海大成一区（E地块）项目结算汇总表及结算资料的真实性、合法性有异议，认为报送资料的时间是2018年2月27日，而非2017年1月23日，报送的资料没有经过监理审查确认，报送的结算资料不齐全，缺少竣工图、设计变更签证等资料，不符合合同约定的结算资料应当齐全的要求。对第四组证据1中的报送结算资料过程视频的真实性无异议，但认为视频不能反映建投十一公司报送的资料内容，建投十一公司确实于2017年1月23日、2018年2月27日两次向永兴公司报送结算书，但结算书与结算资料是不同的，结算资料包括很多内容，如工程量签证、设计变更施工图、竣工图，结算书仅指工程价款编制材料。对第四组中的证据2、3、4的真实性无异议，但认为该材料属于工程结算资料中的部分内容，建投十一公司在申请竣工结算时并未报送永兴公司，一部分的材料是不能结算出工程总价款的。对第五组中的证据1、2、3、8、10、11、12、13、14、15、16、17、18、21、22、24、25、26的真实性、合法性无异议，对证明内容有异议。对第五组中的证据4、5、6、7、9的真实性、合法性有异议，认为永兴公司未收到该联系函，建投十一公司要求支付工程进度款不符合合同约定的付款条件。对第五组中的证据19、20、23的真实性、合法性有异议，认为永兴公司未收到该联系函，且该证据与该组证据8-18相矛盾。对第六组证据真实性、合法性无异议，但对证明内容有异议。对第七组中的证据1的真实性、合法性有异议，认为该材料由建投十一公司单方编制，不是法律意义上的证据。对第七组中的证据2有异议，认为该证据与建投十一公司主张的逾期付款违约责任不具有关联性。对第八组证据的真实性、合法性有异议，认为该材料由建投十一公司单方编制而成，不是法律意义上的证据。对第九组中的证据1的真实性、合法性有异议，认为该材料由建投十一公司单方编制，不是法律意义上的证据。对第九组中的证据2有异议，认为该证据与建投十一公司主张的逾期付款违约责任不具有关联性。对第十组证据的真实性无异议，但认为不能证明建投十一公司的证明目的，该案件是由于建投十一公司的欠款行为引发，导致永兴公司承担责任，故7485元的诉讼费用应由建投十一公司承担。对第十一组、第十二组、第十三组证据无异议。 被告永兴公司针对其答辩理由向本院提交以下证据：第一组：1.建设工程施工合同；2.楚雄市永兴房地产彝海大成E地块项目建设总承包协议,欲证明建设工程施工合同对原、被告双方权利义务进行了约定，该建设工程施工合同是备案合同，不是双方实际履行的合同。第二组：1.中国建设银行客户专用回单、预付款通知单；2.云南众万建筑设备租赁公司工程抵款协议、陈丽萍商品房买卖合同登记备案表；3.佳泰建业公司供需合同、情况说明、工程抵款协议、商品房购销合同、商品房买卖合同登记备案表；4.徐显文工程施工协议、借条、房屋买卖协议；5.侯绍军施工合同、情况说明、抵款房屋明细，欲证明永兴公司通过垫交电费、借支工程款、以商品房购房款抵扣工程款的方式为建投十一公司支付了第三方工程款15524267元。第三组：1.会议纪要；2.彝海大成一期E地块房屋验收表，欲证明将未经验收合格的房屋交付购房人使用，得到了建投十一公司的许可，建投十一公司共同参加了交房，房屋未验收合格的根本原因是建投十一公司没有全面完成施工合同约定的施工义务，且提交的竣工验收资料不齐全。第四组：1.回复函；2.协议，欲证明建投十一公司2017年1月23日递交的土建部分结算书，永兴公司已及时提出异议，要求工程验收合格后再进入结算程序，建投十一公司在2017年9月29日认可交工验收后，双方再进行工程结算。第五组：云南建投第十一建设有限公司未做完和未完成施工的项目明细表，欲证明建投十一公司没有完成施工合同范围内的工程，存在甩项，该甩项的工程价款双方未进行结算，双方进行工程总结算的条件尚不具备。第六组：建设工程施工合同（编号GF-1999-0201），欲证明原、被告双方就楚雄彝海大成E地块建设施工合同约定的权利义务内容。第七组：收条、银行转账凭证，欲证明原、被告双方实际履行的合同是建投十一公司的贾斌、潘邦贵签署的编号为GF-1999-0201的建设工程施工合同。第八组：银行电子回单、执行通知书，欲证明永兴公司为建投十一公司向云南省昆明市呈贡区法院交纳了执行款7485元，该款应作为永兴公司支付建投十一公司的工程款。第九组：文件出借登记表，欲证明2014年12月26日，建投十一公司的工程管理人员李海东从永兴公司领走了编号为GF-1999-0201号的建设工程施工合同。第十组：云南省昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初4194号民事判决，欲证明双方共同确认云南众万建筑设备租赁有限公司的以房抵款412323元未能实现，不应再计入永兴公司已付工程款。但以房抵款412323元未能实现的原因是原告自己造成，故2018年6月以前针对412323元工程款的利息不应计算。 经质证，建投十一公司对永兴公司提交的证据第一组中证据1的真实性、合法性无异议，对永兴公司的证明目的有异议。对证据2的三性均有异议，认为该协议无双方公司的印章，双方代表人在签订该协议时均未取得公司授权，协议自始无效，该协议仅是一份意向性协议，没有约定任何实质性内容，不具备合同的基本要素，合同不成立。对第二组中证据1的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为永兴公司未向建投十一公司交付相关凭证原件，未提供供电局电费明细，也未出具工程款发票，因此不能作为永兴公司的已付工程款予以扣减。对第二组中的证据2无异议。对第二组中证据3的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为虽然三方协商同意以商品房抵款，但抵款的房屋至今没有交付，也没有办理产权证，抵款协议由于被告原因没有实际履行，所涉款项不能认定为被告的已付款。对第二组中的证据4三性均有异议，认为徐显文在签订上述文件时不是建投十一公司的项目负责人，也未得到授权，协议签订后建投十一公司也未进行追认。对第二组中的证据5中的施工合同真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，对情况说明、抵款房屋明细的三性均有异议，认为从形式上该证据属于证人证言，证人应当出庭作证，且内容不真实。对第三组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为工程未验收的根本原因是由于永兴公司自行分包的工程未完工导致，签订会议纪要时永兴公司的工程检测资料也未取出，建投十一公司从未许可永兴公司将未经验收合格的房屋交付购房人使用。对第四组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。对第五组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为监理机构已经明确说明涉案工程未验收是由于建设方自行分包的工程未完成所致，这些未完成的施工项目不属于建投十一公司的施工范围，建投十一公司的结算价中并不包括建设方自行分包的工程款。对第六组证据三性均有异议，认为证据超过举证期限提交，该合同中加盖的印章并非建投十一公司印章，建投十一公司印章上有数字编码，该合同中的印章没有编码，签订此份合同时双方都没有得到公司的授权。永兴公司也没有在合同上盖章，此份合同也未实际履行。对第七组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为证据超过举证期限提交，该证据是谭书友与旷绍全之间的经济往来，与建投十一公司无关，永兴公司保证金的退还时间与编号为GF-1999-0201的建设工程施工合同约定不符，永兴公司提交的证据与其证明目的自相矛盾。对第八组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为被执行人是永兴公司，与建投十一公司无关。对第九组证据的三性均有异议，认为该证据不能证明双方签订了编号为GF-1999-0201的建设工程施工合同，更不能证明双方实际履行了该份合同。对第十组证据的真实性、合法性无异议。 本院依职权调取徐显文的询问笔录一份、侯绍军的询问笔录一份。 经质证，建投十一公司认为徐显文、侯绍军的陈述部分与客观事实相符，部分陈述与客观事实不符，建投十一公司与永兴公司及分包人之间的工程款结算应当严格遵守合同的相对性，建投十一公司未授权、未同意徐显文、侯绍军与永兴公司直接结算工程款，永兴公司绕开建投十一公司擅自与徐显文、侯绍军结算并进行以房抵款、借款等行为，严重损害了建投十一公司的合法利益，其行为无效，所签订的协议无效，对建投十一公司没有约束力，不应视为永兴公司对建投十一公司的付款。 经质证，永兴公司对徐显文、侯绍军的询问笔录均无异议。 本院认为，建投十一公司提交的第一组证据能够证实原、被告的主体身份情况，本院予以采信。第二组证据能够证实原、被告双方签订了编号为GF-2013-0201的建设工程施工合同，合同对双方权利义务进行了明确约定，本院予以采信。第三组证据，被告无异议，且能证实本案工程开工时间，本院予以采信。对第四组证据，本院认为，原、被告双方已对本案所涉工程价款协商达成一致意见，故对该组证据本院不予评判。第五组中的证据1、2、3、8、10、11、12、13、14、15、16、17、18、21、22、24、25、26以及第六组证据、第十组证据、第十二组证据，被告对其真实性、合法性无异议，本院予以采信。第五组中的证据4、5、6、7、9，未经本案建设工程双方共同确认，本院不予采信。第五组中的证据19、20、23，对能与本案其他证据相印证的予以采信。对第七组证据、第八组证据未经本案建设工程双方共同确认，本院不予采信。第九组证据部分未经本案建设工程双方共同确认，部分无法确认与本案的关联性，且无法证明建投十一公司欲证明的事项，本院不予采信。第十一组证据能够证明原、被告就本案所涉工程价款的结算及其他部分事项达成合意，本院予以采信。第十三组证据，永兴公司无异议，本院予以采信。永兴公司提交的证据第一组中的证据1，建投十一公司对其真实性、合法性无异议，本院予以采信。第一组中的证据2，本院认为，原、被告双方已对本案所涉工程价款协商达成一致意见，故对该份证据本院不予评判。第二组中的证据1能够证明永兴公司向云南电网公司楚雄鹿城供电局交纳临时用电预付款10万元，本院予以采信。第二组中的证据2，因云南省昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初4194号民事判决已判决解除云南众万建筑设备租赁有限公司与永兴公司、建投十一公司2017年4月17日签订的工程抵款协议，且本案中原、被告均确认该412323元不再从永兴公司应付建投十一公司的工程款中进行扣减，故对该证据本院不予采信。第二组中的证据3、4、5本院将结合本案的争议焦点进行评述。第三组、第四组、第五组、第七组、第十组证据，原告对其真实性、合法性无异议，本院予以采信。第六组证据并无永兴公司的印章，无法确认其真实性及与本案的关联性，本院不予评判。第八组证据能够证明永兴公司向云南省昆明市呈贡区法院交纳执行款7485元，本院予以采信。第九组证据无法确认与本案的关联性，且不能证明永兴公司欲证明事项，本院不予采信。本院调取的徐显文、侯绍军的询问笔录，能够与本案其他证据相印证的，本院予以采信。 根据庭审、举证、质证和认证，本院确认如下法律事实：云南建投第十一建设有限公司原名称为十四冶建设集团云南第一建筑安装工程有限公司，2016年7月13日，经昆明市呈贡区市场监督管理局核准，将名称变更为云南建投第十一建设有限公司（本案中涉及十四冶建设集团云南第一建筑安装工程有限公司的名称均称为变更后的云南建投第十一建设有限公司）。 2014年5月27日，永兴公司聘用旷绍全为永兴彝海大成E组团项目指挥长、聘用王银强为副指挥长。2014年11月，建投十一公司与永兴公司签订建设工程施工合同一份（编号GF-2013-0201），合同约定由建投十一公司负责承建永兴公司位于楚雄市的永兴彝海大成一区E地块项目建设工程，工程内容为永兴公司提供的土建、安装等施工图包含的工程内容，项目总建筑面积约52862.04平方米（含地下室7773.82平方米），建设内容包括高层商住楼，其中E-1、E-3为局部一层地上18层，E-2为局部一层地上25层，E-5、E-6为局部一层地上15层。工程承包范围为永兴公司提供施工图纸范围内的包括永兴彝海大成一区E地块房地产开发项目E-1、E-2、E-3、E-5、E-6号楼地下室及±0.000以上主体结构、建筑工程、水电安装工程、弱电系统管线的预埋预留，施工中发生的设计及永兴公司变更洽商文件等全部工程内容。合同工期为总日历天数365天，签约合同价为63969026.67元。其中合同约定：“专用合同条款……12.1合同价格形式，本合同价款采用：可调合同价格方式确定。合同价格的调整方法：执行云南省2013版建设工程造价计价，依据2013版总价下浮3%……12.4.1关于付款周期的约定：①无工程预付款，第一次付款：从施工进场工作开始。主体结构施工至工程总量的30%，甲方审核完成乙方报送已完成进度产值后十五日内，支付甲方核定产值的75%作为工程进度款；②第一次付款后，每月按照月进度计划由乙方报送完成进度产值，经监理及甲方审核后，15日内按核定产值，支付完成工程量的75%；③实物工程完成后15日内支付工程总造价的85%的进度款；④实物工程完成后三个月内完成结算，结算完成后15天内支付到工程结算总价的97%，留3%作为工程保修金，工程保修期限按国家规定执行，退还保修金期限为2年，工程保修期届满后30天内一次性返还……14.2竣工结算审核，发包人审批竣工付款申请单的期限：承包人提交竣工结算申请后30天内。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后30天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请书。发包人完成竣工付款的期限：审批确认竣工结算后30天内……16.1.2发包人违约的责任（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包人应以承包人提供的承包人实际贷款利率上浮13%为基数，按通用条款相关规定执行支付违约金，其他执行通用条款。”合同对双方的其他权利义务均进行了明确约定。2014年，建投十一公司的工作人员潘邦贵、贾斌与永兴公司的项目管理人员旷绍全、王银强签订建设工程施工合同一份（编号GF-1999-0201），该份编号GF-1999-0201的建设工程施工合同亦约定由建投十一公司负责承建永兴公司位于楚雄市的永兴彝海大成一区E地块项目建设工程，编号为GF-1999-0201的建设工程施工合同与编号为GF-2013-0201的建设工程施工合同在合同工期、工程承包范围、合同约定价款、合同价款的计价依据及调整因素、工程进度款支付的方式和时间、工程变更的计价、工程价款结算的计算办法及优惠率、违约责任等等诸多方面约定均存在不同内容。编号为GF-2013-0201的建设工程施工合同是办理本案所涉建设工程备案登记的合同。2014年9月25日，永兴公司向云南电网公司楚雄供电局预交永兴彝海大成一区E地块项目临时用电电费10万元。2015年1月30日本案所涉工程的监理单位云南青山建设监理咨询有限责任公司签署工程开工/复工报审表,建投十一公司对本案工程进行全面施工。2017年1月，建投十一公司将其施工完成的工程移交给永兴公司。自2017年1月开始，永兴公司已陆续将部分房屋交付购房人使用。本案所涉工程至今未进行竣工验收。至2017年9月30日，永兴公司已直接向建投十一公司支付工程款4750万元。2019年1月23日，永兴公司与建投十一公司签订协议书一份，约定：“一、本工程发包方按结算审定金额66080657.56元与承包方进行工程价款结算；二、双方确认，发包方通过银行转账方式，已付承包方工程款47500000元；三、双方认可，在本协议签订前，发包方用商品房销售给承包方指定人员的方式，以销售款冲抵部分工程款，该部分的工程款待双方与购房人共同完善相关手续后，再由双方以书面方式进行确认；四、在本协议签订之日，发包方支付承包方工程款7000000元；五、以房抵款金额确定后，发包方在三个工作日内向承包方支付至总价款的97%，剩余3%的工程款尾款在工程完成备案后付清；六、人工挖孔桩工程如果以后实际专业分包人需要提起司法鉴定，按最后的司法鉴定的金额为准，双方再进行找补；七、在本协议签订后，承包方向发包方提交工程初验资料，由发包方在2019年1月24日前组织相关单位进行工程初验；八、双方一致同意将本协议提交楚雄州中级人民法院作为认定双方（2018）云23民初34号案件被告支付工程款金额的依据……”该协议签订后永兴公司于2019年1月30日向建投十一公司支付工程款700万元。 2017年1月30日，永兴公司、建投十一公司与楚雄昌繁天马商贸有限公司（以下简称天马公司）签订工程抵款协议一份，约定永兴公司将楚雄永兴彝海大成一区E地块项目的5套住宅、1个商铺、5个车位冲抵未支付给建投十一公司的工程款中的一部分，具体冲抵金额为2998824元，剩余未支付给建投十一公司的工程款项由双方另行协商结算，充抵金额2998824元同时作为建投十一公司支付给天马公司的混凝土款，剩余建投十一公司未支付给天马公司的混凝土款，由双方另行协商结算。另查明，建投十一公司实际是差欠楚雄佳泰建业有限责任公司（以下简称佳泰公司）混凝土款，因佳泰公司在工程款拨付过程中无法开具相应的发票，委托天马公司开具发票，故工程抵款协议上抵给天马公司的上述房屋，实际是冲抵建投十一公司差欠佳泰公司的混凝土款。2017年4月27日、4月28日，永兴公司与张晓毅签订了上述5套住宅、1个商铺、5个车位的商品房购销合同，2017年5月31日、6月6日、8月23日永兴公司将上述房产备案登记给张晓毅。建投十一公司和永兴公司对由张晓毅签订商品房购销合同，且将上述房产备案登记给张晓毅均无异议。 2017年4月17日，云南众万建筑设备租赁有限公司（以下简称众万公司）与建投十一公司、永兴公司签订了工程抵款协议一份，约定永兴公司将楚雄永兴彝海大成一区E地块住宅2-1403冲抵未支付给建投十一公司的工程款中的一部分，具体冲抵金额为412323元，剩余未支付给建投十一公司的工程款项由双方另行协商结算，冲抵金额412323元同时作为建投十一公司支付给众万公司的租赁费。建投十一公司欠众万公司租赁费共计448568元，以房抵款后建投十一公司尚欠众万公司租赁费36245元，由双方另行协商结算。2017年4月20日，永兴公司与陈丽萍签订了2-1403号房屋的商品房购销合同，2017年5月31日永兴公司将2-1403号房屋备案登记给陈丽萍。永兴公司未与众万公司签订商品房购销合同。2018年5月9日，云南省昆明市中级人民法院作出（2018）云01民终627号民事判决，撤销永兴公司与陈丽萍签订的商品房购销合同，该案一、二审案件受理费7485元由永兴公司负担。2019年2月18日，云南省昆明市呈贡区人民法院作出（2018）云0114民初4194号民事判决，解除众万公司与永兴公司、建投十一公司2017年4月17日签订的工程抵款协议，并由建投十一公司支付众万公司租赁款448568元。 归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.原、被告双方签订的建设工程施工合同（编号GF-2013-0201）应否解除？2.建投十一公司已完成工程总造价是多少？永兴公司已支付多少工程款给建投十一公司？永兴公司尚欠建投十一公司多少工程款？3.永兴公司应否向建投十一公司支付拖欠工程款的利息？利息应如何计算？4.永兴公司是否存在违约行为？应否向建投十一公司支付违约金？5.永兴公司应否支付建投十一公司窝工损失？6.建投十一公司是否对永兴彝海大成一区E地块建设项目享有建设工程价款优先受偿权？ 针对焦点1，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致。应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”之规定，永兴公司与建投十一公司签订的建设工程施工合同（编号GF-2013-0201）是经过备案的合同，系双方真实意思表示，对双方具有拘束力，双方应按合同约定履行各自义务。本案中，建投十一公司已将其实际建设施工的永兴彝海大成一区E地块项目建设工程交付永兴公司，永兴公司也向建投十一公司支付了部分工程款，合同双方均不存在不履行合同主要债务的情形。本案并不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定的情形，建投十一公司要求解除编号为GF-2013-0201的建设工程施工合同的主张不能成立，本院不予支持。关于编号为GF-1999-0201的建设工程施工合同，因本案双方于2019年1月23日签订协议书一份，对工程价款的结算事宜已达成合意，编号为GF-1999-0201的建设工程施工合同的真实性及其性质认定已无实际意义，本案中不再予以评判。 针对焦点2，2019年1月23日，永兴公司与建投十一公司签订协议书一份，确认建投十一公司在永兴彝海大成一区E地块项目建设中已完成工程的总造价为66080657.56元，且双方均表示以此金额作为本案中永兴公司支付建投十一公司工程款金额的依据。本院认为，原、被告双方对本案所涉工程造价达成的合意，并不违反法律规定，本院依法予以确认。关于永兴公司向建投十一公司支付的工程款情况，永兴公司与建投十一公司共同确认：截止上述协议书签订当天，永兴公司通过银行转账方式已付工程款4750万元，协议签订后永兴公司按协议书内容，于2019年1月30日向建投十一公司支付工程款700万元，两项合计共向建投十一公司支付的工程款是5450万元，对此本院予以确认。本案中，双方对以下五笔付款应否计算为永兴公司支付建投十一公司的工程款存在争议：1.关于永兴公司向云南电网公司楚雄供电局预交永兴彝海大成一区E地块项目临时用电电费10万元。本案中双方确认基础工程中的基坑支护和土方工程是永兴公司单独发包给他人施工，不属于建投十一公司的施工范围。建投十一公司认为10万元的电费既包括了建投十一公司施工用电，也包括了永兴公司单独发包给他人施工的上述工程的施工用电，故仅愿意承担5万元。永兴公司认为建投十一公司进场施工时需交电费保证金10万元，因建投十一公司未交纳，由永兴公司代其交纳，在实际用电过程中，供电局在10万元款项中抵扣建投十一公司的实际用电费用，10万元抵扣完毕后才由建投十一公司按月向供电局交纳电费，该10万元电费基本上都是建投十一公司用电支出，故要求建投十一公司全额承担。本院认为，基础工程中的基坑支护和土方工程是永兴公司单独发包给他人施工，但结合本案证据，并不能确认10万元电费中基础工程中的基坑支护和土方工程的用电费用情况，也不能确认建投十一公司施工完成工程的用电费用情况。本院根据案件实际情况，酌情认定电费10万元由永兴公司自行承担2万元，由建投十一公司承担8万元，该8万元在本案中永兴公司应付建投十一公司的工程款中进行扣减。2.关于永兴公司用房屋抵付建投十一公司差欠佳泰公司的混凝土款2998824元。建投十一公司和永兴公司均确认：建投十一公司因差欠佳泰公司混凝土款，经建投十一公司、永兴公司、佳泰公司协商，用楚雄永兴彝海大成一区E地块项目的5套住宅、1个商铺、5个车位冲抵建投十一公司差欠佳泰公司的混凝土款中的2998824元，因佳泰公司在工程款拨付过程中无法开具相应的发票，委托天马公司开具发票。故工程抵款协议系永兴公司、建投十一公司与天马公司签订。后永兴公司与佳泰公司指定的购房人张晓毅签订了相关商品房购销合同，并将上述房产备案登记给张晓毅。但本案中建投十一公司认为永兴公司至今未将5套住宅、1个商铺、5个车位交付张晓毅，不动产权证至今未办理给张晓毅，故认为在本案中不应将2998824元款项作为永兴公司已付工程款予以抵扣。本院认为，经审查永兴公司提交的证据佳泰建业公司供需合同、情况说明、工程抵款协议、商品房购销合同、商品房买卖合同登记备案表，上述证据能够形成证据锁链，与双方当事人的陈述能够相互印证，本院对上述证据予以确认，永兴公司、建投十一公司均已实际履行了工程抵款协议的相关义务，签订商品房购销合同后的房屋交付及办理不动产权证不属于本案处理范围，2998824元款项在本案中应计入永兴公司支付建投十一公司的工程款。3.关于永兴公司用房屋抵付建投十一公司差欠徐显文的水电安装工程款。永兴公司主张其以房屋抵付建投十一公司差欠徐显文水电安装工程款1318314元和借款50万元，永兴公司提交证据徐显文工程施工协议、借条、房屋买卖协议证明其主张，结合本院对徐显文制作的询问笔录，并审查上述证据，本院认为，首先，永兴公司并未与徐显文签订商品房购销合同，结合本案现有证据，并不能确认永兴公司与徐显文之间以房抵款行为的真实性和借款50万元的真实性。其次，永兴公司认为徐显文原是向建投十一公司承包水电安装工程的实际施工人，建投十一公司在仅完成部分水电安装工程后停止施工，永兴公司便与徐显文单独签订水电安装的工程施工协议，将建投十一公司尚未完成的水电安装工程另行交由徐显文施工完成。徐显文陈述其并未与建投十一公司进行过结算也未与永兴公司进行过结算，其无法分清原建投十一公司施工完成的水电安装工程量及工程价款，也无法分清永兴公司将水电工程单独发包给徐显文以后所施工的水电工程量和工程价款。本院认为，结合本案现有证据，不能确认永兴公司与徐显文之间的以房抵款行为经过建投十一公司同意，也不能确认徐显文与建投十一公司之间的权利义务关系，且徐显文与建投十一公司之间的权利义务关系也不属于本案审理的范围，永兴公司在未经建投十一公司同意的情况下以房抵付建投十一公司的工程款无事实和法律依据。永兴公司主张的以房抵付工程款1318314元和借款50万元在本案中不计入永兴公司支付建投十一公司的工程款。4.关于永兴公司用房屋抵付建投十一公司应付侯绍军的人工挖孔桩工程款。永兴公司主张其以房屋抵付建投十一公司差欠侯绍军的人工挖孔桩工程款10186961元，永兴公司提交证据侯绍军施工合同、情况说明、抵款房屋明细证明其主张，结合本院对侯绍军制作的询问笔录，并审查上述证据，本院认为，首先，永兴公司并未与侯绍军签订相关以房抵款的协议，也未与侯绍军签订商品房购销合同，结合本案现有证据，并不能确认永兴公司与侯绍军之间以房抵款行为的真实性。其次，永兴公司发包给建投十一公司的工程中包括了人工挖孔桩的内容，永兴公司提交的侯绍军人工挖孔桩施工合同载明建投十一公司是将人工挖孔桩工程发包给云南华吉岩土工程有限公司，侯绍军作为委托代理人在该施工合同上签字。同时，侯绍军认可其与建投十一公司之间并未做过最终结算。本院认为，结合本案现有证据，不能确认永兴公司与侯绍军之间的以房抵款行为经过建投十一公司同意，也不能确认侯绍军、云南华吉岩土工程有限公司、建投十一公司三方的权利义务关系，且三方的权利义务关系也不属于本案审理的范围，根据合同的相对性，永兴公司在未经建投十一公司同意的情况下抵付建投十一公司的工程款无事实和法律依据。永兴公司主张的以房抵付10186961元工程款在本案中不计入永兴公司支付建投十一公司的工程款。5.关于云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民终627号民事判决判处的案件受理费7485元。本院认为，该生效判决已明确确定案件受理费7485元的承担主体是永兴公司，该7485元不应计入永兴公司支付建投十一公司的工程款。综上所述，永兴公司还应向建投十一公司支付的工程款为：建投十一公司已完成的工程造价66080658元－双方无争议的已付工程款5450万元-电费8万元-以房抵付工程款2998824元=8501834元。本案中，众万公司与建投十一公司、永兴公司虽签订了工程抵款协议，但云南省昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初4194号民事判决解除了众万公司与永兴公司、建投十一公司签订的工程抵款协议，并判处由建投十一公司支付众万公司租赁款448568元。对此，永兴公司和建投十一公司均无异议，故412323元款项在本案中不计入永兴公司已支付建投十一公司的工程款。 针对焦点3，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”之规定，本案工程至今未竣工验收备案，但自2017年1月开始，永兴公司已陆续将房屋交付给购房人，故本院认定2017年1月，建投十一公司将其施工完成的工程移交给永兴公司。故永兴公司应自2017年1月1日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率向建投十一公司支付未付工程款的利息。经审查，本院认定的应由建投十一公司承担的电费8万元，交纳时间是在2017年1月1日之前。永兴公司向建投十一公司支付的5450万元工程款，在2017年1月1日之前支付的工程款为4400万元。自2017年1月1日起支付的款项为：2017年1月24日支付300万元；2017年1月30日以房抵付工程款2998824元；2017年4月14日支付30万元；2017年9月30日支付20万元；2019年1月30日支付700万元。故永兴公司应向建投十一公司支付的未付工程款利息为：1.自2017年1月1日起至2017年1月24日期间支付22000658元（66080658元-4400万元-8万元电费）未付工程款的利息68714元（22000658元×年利率4.75%÷365天×24天）；2.自2017年1月25日起至2017年1月30日期间支付19000658元（22000658元-300万元）未付工程款的利息14836元（19000658元×年利率4.75%÷365天×6天）；3.自2017年1月31日起至2017年4月14日期间支付16001834元（19000658元-2998824元）未付工程款的利息154100元（16001834元×年利率4.75%÷365天×74天）；4.自2017年4月15日起至2017年9月30日期间支付15701834元（16001834元-30万元）未付工程款的利息345333元（15701834元×年利率4.75%÷365天×169天）；5.自2017年10月1日起至2019年1月30日期间支付15501834元（15701834元-20万元）未付工程款的利息982455元（15501834元×年利率4.75%÷365天×487天）；6.自2019年1月31日起至尚欠的工程款8501834元（15501834-700万元）实际付清之日止的利息，按年利率4.75%继续计算。上述1-5项未付工程款的利息共计1565438元。 针对焦点4，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方在建设工程施工合同中对工程进度款的支付进行了明确约定，但结合本案现有证据，并不能确认永兴公司存在违约行为。同时双方对工程价款存在较大争议，在本案诉讼之前，双方一直未能进行对账结算，故本院认为建投十一公司要求永兴公司支付违约金的请求不能成立，依法不予支持。 针对焦点5，本院认为，综合审查本案开工日期、工程移交日期以及合同约定工期，本案工程确实存在逾期完工的情况，但结合本案现有证据并不能确认逾期完工的原因是由谁造成，且建投十一公司提交的证据不足以证明其窝工损失的情况。建投十一公司认为工程延期的原因由永兴公司造成，并要求永兴公司承担窝工损失的主张不能成立，本院不予支持。 针对焦点6，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”之规定，并结合焦点3的论述，应自2017年1月1日起开始计算本案优先受偿权的期限，故建投十一公司提出的优先受偿权主张已超过法定期限，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第十七条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司支付原告云南建投第十一建设有限公司工程款8501834元； 二、由被告楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司支付原告云南建投第十一建设有限公司自2017年1月1日起至2019年1月30日止的欠付工程款利息1565438元；由被告楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司继续向云南建投第十一建设有限公司支付自2019年1月31日起至8501834元工程款实际付清之日止的利息，按年利率4.75%计算。 三、驳回原告云南建投第十一建设有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费263924元、保全费5000元，由原告云南建投第十一建设有限公司负担207982元，由被告楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司负担60942元。 上述楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司应履行的款项应于本判决生效后十日内交纳，款交云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 若被告楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司不自动履行本判决，原告云南建投第十一建设有限公司可在判决规定的履行期限届满后两年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请执行。 审判长  邱德英 审判员  晋 芳 审判员  刘 莹 二〇一九年八月二十日 书记员  曾琳媛