浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0303民初3022号原告：董华妹，女，1956年12月23日出生，住所地温州市鹿城区。委托代理人：董双锋，浙江中辛律师事务所律师。被告：杭州萧宏建设环境集团有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道滨盛路1777号，统一社会信用代码91330108253934178H。法定代表人：俞先富。委托代理人：李雪品，浙江六和（温州）律师事务所律师。委托代理人：潘水芳，系杭州萧宏建设环境集团有限公司职员。被告：林文升，男，1974年8月26日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托代理人：吴泰澄，浙江方来律师事务所律师。委托代理人：孙勇，浙江东瓯律师事务所律师。被告：廖银霜，男，1959年4月15日出生，住所地温州市鹿城区。委托代理人：姜扬益，浙江东瓯律师事务所律师。原告董华妹与被告杭州萧宏建设环境集团有限公司（以下简称“萧宏公司”）、林文升、廖银霜民间借贷纠纷一案，本院于2019年5月8日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年7月10日公开开庭进行审理。原告董华妹及其委托代理人董双锋，被告萧宏公司的委托代理人李雪品、潘水芳，被告林文升的委托代理人吴泰澄、孙勇，被告廖银霜的委托代理人姜扬益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告林文升、萧宏公司共同偿还原告借款本金550万元及利息（其中自2012年4月28日至2013年1月14日止的利息，以本金600万元为基数，按照月利率2%的标准，合计为1028000元；自2013年1月15日开始，以本金550万元为基数，按照月利率2%的标准计算至判决实际履行完毕之日止），暂计算至2019年3月28日的利息已为9230332元；2、被告廖银霜对上述款项承担连带清偿保证责任；3、本案诉讼费由被告承担。后原告变更第一项诉讼请求为：1、被告林文升、萧宏公司共同偿还原告借款本金250万元及利息（其中自2012年4月28日至2013年1月14日止的利息，以本金300万元为基数，按照月利率2%的标准，合计为514000元；自2013年1月15日开始，以本金250万元为基数，按照月利率2%的标准计算至判决实际履行完毕之日止）。事实和理由：原告与被告廖银霜系朋友关系，原与被告林文升不相识。被告林文升因温州半岛起步区“三横一纵”市政道路工程（以下简称“案涉工程”）施工资金周转需要，经被告廖银霜介绍，向原告借款600万元，原告分别于2012年4月15日向被告林文升给付300万元、2012年4月28日给付300万元。被告林文升分别出具借款收据，并由被告廖银霜在收据上作为担保人签字按印。后原、被告于2012年4月24日签订了名为投资、实为借款的投资协议书，被告作为甲方，原告作为乙方。该协议书第二条约定：“乙方本次投资为债权式投资，甲乙双方均具有提出退股的权利，但必须提早3个月告知对方，双方在3个月内办理退股手续；甲方保证支付给乙方的退股本金不低于乙方的原投资现金额，若甲方要求乙方退股，则必须支付月息5%的回报金。”第四条约定：“乙方出资600万元占该工程的25%股权，按该工程的利润15%计算，即工程竣工结算后乙方该得本工程投资回报金750万元。该投资本金在工程施工至陆个月后逐步退还，甲方必须保证每月退还本金不低于50万元整。若乙方提出撤资，则必须提早3个月，甲方必须保证在规定的时间内退还所有的投资本金和投资回报金（投资回报金按资金投入时月息3.5%计算）”。被告萧宏公司的下属杭州萧宏建设集团有限公司案涉工程项目部作为共同借款人在上述材料中盖印，对相关借款事实予以认可。2016年9月22日，被告由杭州萧宏建设集团有限公司变更为现用名。被告林文升仅于2013年1月14日退回50万元本金，对其余本金均没有予以退回，故经原、被告口头协商后，双方口头约定由被告及时退回原告的本金及投资回报金，回报金按月息3.5%计算给原告。但虽经原告多次催讨，被告均以目前无钱等理由予以拖延至今未付，而被告廖银霜作为担保人，也不履行其担保之责，故成讼。庭审中原告确认该600万元中原告实际投资300万元，其余300万元系廖银霜安排投资，并相应变更诉请。被告萧宏公司答辩称：本案案由不应当是民间借贷，应是个人合伙纠纷。一、原告主张萧宏公司与林文升共同偿还合伙投资款本金及利息没有依据。1、本案合伙关系存在于原告与被告林文升之间，被告萧宏公司不知情。从原告提交的投资借款收据证据可见合伙相对方明确指向被告林文升个人。2、本案原告是向被告林文升支付款项，而没有向被告萧宏公司付款。3、从本金、投资回报金退还及催讨情况看，与被告萧宏公司无关。二、被告林文升的借款行为非代表萧宏公司的职务行为，非有权代理，也不构成表见代理。1、被告林文升非被告萧宏公司员工，也不是项目经理，而是案涉工程实际施工人。被告林文升的行为是投融资行为，非设立项目部之目的，与工程建设无直接关联。2、被告林文升的行为非有权代理。被告林文升以温州项目部名义对外借款，并无证据证明被告萧宏公司有书面或口头授权、事后追认。3、被告林文升对外借款行为非表见代理。首先，《投资协议书》及《投资借款收据》上借款人均载明为被告林文升，非被告萧宏公司，系二自然人之间借贷的意思表示明确。其次，原告未将款项打入被告萧宏公司账户，而是直接向被告林文升支付，亦未与被告萧宏公司协商，故原告系基于对被告林文升、廖银霜的信赖发生投资合伙关系。另外，案涉工程项目部印章只能用于施工协调与正常工作联系，不能用于借款或对外签订合同。原告没有合理理由善意且无过失地相信被告林文升有权以萧宏公司的名义对外借款。二、原告主张的借款没有提交支付凭证，不应予以认定和支持。三、原告对被告萧宏公司的诉讼请求超过诉讼时效。案涉工程开工时间为2012年6月5日，施工6个月后为2012年12月，原告在此后并未向萧宏公司主张过任何权利，故已超过诉讼时效。被告林文升答辩称：1、本案资金性质是投资，应当返还投资款而不是民间借贷关系，双方也签订了投资协议书。涉案款项已投到了工程项目中，但因项目没有竣工结算，原告收回投资款的条件尚不具备。2、林文升实际收到的原告款项并非600万元，而是300万元，减掉已退还的50万元，还剩余250万元。3、原告主张利息没有法律依据。投资协议书第二条约定原告撤资应提早3个月通知，但原告没有履行通知义务，投资协议书约定“退股现金不低于乙方（原告）原投资现金额”，也就是只退本金，并未约定利息。被告廖银霜答辩称：廖银霜作为被告，诉讼主体不适格。1、本案的款项本质是投资，原告与被告林文升之间不存在借款关系。2、既然是投资，就存在盈利或亏损，没有人会为投资盈利与否提供担保，廖银霜只对原告与被告林文升之间的投资需求进行居间介绍，并没有担保的意思。廖银霜是作为证明人的身份在投资协议书、投资借款收据上签字，没有为原、被告之间的债权提供担保，不承担担保责任。3、原告与廖银霜系多年朋友，廖银霜作为上班领工资的人，没有能力为本案巨款保证，常理分析，原告也不可能找廖银霜担保。4、即使法院认为原告与被告之间系借贷关系且廖银霜是保证人，担保责任也早已经超过保证期间。涉案的投资协议书上没有约定保证期间，故保证期间依法为6个月。投资协议中写到“投资本金在工程施工至陆个月后逐步退还，每月退还本金不低于50万元”，原告诉状中提到被告林文升在2013年1月14日向原告退还50万元，说明原告予以接受该还款方式，故保证期限从2013年1月14日起计算，在此保证期间内原告未向被告廖银霜主张担保责任，故保证责任免除。各方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对各方当事人均无异议的各方当事人身份信息、300万元银行转账凭证、竣工验收证书等证据，本院予以确认并在卷佐证。对各方当事人有异议的证据及事实，本院认定如下：1、原告提交的投资协议书、投资借款收据。被告林文升对真实性无异议，但林文升认为仅收到原告董华妹300万元。关于原告董华妹付款金额，原告已在庭审中予以确认，本院确认被告林文升收到原告300万元这一事实。被告廖银霜对真实性无异议，但认为未提供担保。关于担保问题，本院于后文一并说明。被告萧宏公司对该证据证据三性均有异议，认为被告萧宏公司完全不知情。本院认为，结合各方当事人庭审陈述及其他证据，对该证据形式真实性应予确认。2、原告提交的承诺书及被告林文升当庭提交的15万元转账电子回单照片，结合各方当事人陈述，原告与林文升之间还有其他款项往来，该承诺书及15万元回单均与本案争议款项无关，故与本案并无关联，不作为本案证据确认。3、被告萧宏公司提交的中标通知书、建设工程施工合同、宝腾建设集团有限公司企业信用信息公示报告、建设工程施工内部承包协议，各方对该组证据真实性并无异议，本院对该组证据形式真实性予以确认，至于被告萧宏公司的责任问题，于后文一并说明。4、原告提交的被告林文升与案外人宝腾建设集团有限公司签订的《工程项目内部承包合同书》，被告林文升、廖银霜并无异议，被告萧宏公司认为系逾期证据且对证据三性均有异议，认为不能证明林文升有合法的内部承包权，亦不能证明林文升有权代表被告萧宏公司对外从事民事行为。关于该证据对本案影响，本院于后文另行说明。根据确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：2012年4月24日，原告董华妹作为乙方，与被告林文升作为甲方，签订一份《投资协议书》。该协议书第一条“投资项目介绍”载明“工程名称：温州半岛起步区三横一纵市政道路施工（重）工程”；协议书第二条“投资方式”约定“乙方本次投资为债权式投资，甲乙双方均具有提出退股的权利，但必须提早3个月告知对方……甲方保证支付给乙方的退股现金不低于乙方原投资现金额，若甲方要求乙方退股，则必须支付月息5%的回报金”；协议书第三条“投资金额”约定为600万元；协议书第四条“投资回报”约定“乙方出资600万元占该工程的25%股份，按该工程的利润15%计算，即工程竣工结算后乙方该得本工程投资回报金750万元整。该投资本金在工程施工至陆个月后逐步退还，甲方必须保证每月退还本金不低于50万元整。若乙方提前撤资，则必须提早3个月，甲方必须保证在规定的时间内退还所有的投资本金和投资回报金（投资回报金按资金投入时月息3.5%计算）”。原告董华妹、被告林文升分别在该协议上签字。被告廖银霜在“担保证明人”栏签字。该协议上另盖有萧宏公司温州半岛起步区三横一纵市政道路工程项目部印章。2012年4月15日，原告董华妹向被告林文升转账300万元。同日，被告林文升出具《投资借款收据》，确认收到300万元，并签字、按指印，被告廖银霜在“担保证明人”栏签字，该收据盖有被告萧宏公司项目部印章。2013年1月14日，被告林文升向原告董华妹转账50万元。案涉工程于2012年6月5日开工。各方在庭审中确认该工程已竣工但尚未完成结算。被告萧宏公司与案外人宝腾建设集团有限公司法定代表人陈钦勇签订的《建设工程施工内部承包协议》第二条第7款载明未经被告萧宏公司授权不得以其名义与第三人进行借款等经济活动，第六条“印章管理”中载明“项目部印章仅限用于本承包工程有关的技术资料”。原告提交的甲方为“宝腾建设集团有限公司”、乙方为“林文升”的《工程项目内部承包合同书》第八条载明“乙方应同时执行甲方与杭州萧宏建设集团有限公司订立的该工程‘建设工程施工内部承包协议’的所有条款。（后附）”。该协议第六页《工程施工承诺书》第五条载明“在施工过程中，以工程项目部和个人名义所签订的合同或协议或口头约定等发生的纠纷和一切债权债务均由本人负责处理并承担支付与此相关的所有费用”、第七条载明“由该工程项目部公章和技术专用章的使用而引起的一切经济和法律责任均由本人承担”。本院认为，本案主要争议在于案涉款项性质、被告林文升的还款责任是否届期及利息有无、被告廖银霜的保证责任有无以及被告萧宏公司是否承担还款责任，本院逐一分析如下：关于案涉款项性质。原告董华妹主张系借款而三被告主张系投资款。本院认为从《投资协议书》约定的内容看，案涉款项仍属“到期还本付息”，不符合投资“参与经营、共担风险、共享利润”的特点，原告不参与实际经营，不承担亏损，故虽名为投资协议，实为借款，应按民间借贷法律关系处理。关于被告林文升的还款责任是否届期及利息有无。本院认为依据《投资协议书》约定案涉款项本金应于工程施工至6个月后逐步退还，且每月退还本金不低于50万元，案涉工程于2012年6月5日开工，故应于2012年12月5日后逐步退还本金，至迟于2013年6月偿还完毕300万元，现被告林文升仅于2013年1月14日还款50万元，已逾期，剩余本金250万元应向原告董华妹返还。关于利息问题，《投资协议书》实际上约定了两种利息计算方式，即“工程竣工结算后乙方该得本工程投资回报金750万元整”的固定收益和“撤资”后“投资回报金按资金投入时月息3.5%计算”的利率，且通过由原告提出“撤资”的方式赋予原告对利息或利润的选择权。现原告明确选择按“资金投入时月息3.5%”计算，故其主张自2012年4月28日至2013年1月14日止以300万元为本金按月利率2%计算，计514000元，自2013年1月15日起以250万元为本金按月利率2%计算至实际履行之日止的诉求，未超过法律及司法解释规定范围，可予支持。关于被告廖银霜的保证责任有无。本院认为依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”，故应认定被告廖银霜为案涉借贷提供了保证，且各方对保证期间未作约定。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，但案涉借贷主债务至迟于2013年6月届期，之后六个月的保证期间内，原告并未提供证据证明其曾向被告廖银霜要求过承担保证责任，故被告廖银霜保证责任已免除。关于被告萧宏公司的还款责任有无。本院认为工程项目部的设立有其特殊职能，属公司职能部门，依据《中华人民共和国担保法》第十条第一款之规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人；其次，林文升系案涉工程实际施工人，虽有权从事与工程有直接关联的行为，但对外借款系一种融资行为，与其职务并无直接关联，故其对外借款不属于职务行为；再次，根据被告萧宏公司与案外人宝腾建设集团有限公司法定代表人陈钦勇签订的《建设工程施工内部承包协议》、宝腾建设集团有限公司与林文升签订的《工程项目内部承包合同书》，林文升不具有对外借款的权利，亦不存在其他有权代理的情形，故林文升对外借款不属于有权代理；最后，林文升未获得萧宏公司对外借款的授权，投资协议书和投资借款收据虽然加盖项目部印章，但从常理分析，项目部印章一般用于工程有关的技术资料，且该借款直接交付给林文升，萧宏公司未收到所借款项并对借款提出异议，故林文升对外借款不属于表见代理。综上，原告要求萧宏公司归还借款无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告林文升于本判决生效之日起十日内向原告董华妹偿还借款本金250万元及利息（利息包括自2012年4月28日至2013年1月14日止计514000元，自2013年1月15日起以250万元为本金按月利率2%计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告董华妹其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费59260元（原告已预缴110182元），减半收取29630元，由被告林文升负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审判员  李曙光二〇一九年八月六日法官助理谷顺乾书记员张赛雯?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。