广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4324号上诉人（原审被告）：佛山市三水钜隆房产有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：张淑好。委托诉讼代理人：汤莹霞，广东诺为律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐小玲，广东诺为律师事务所律师。上诉人（原审原告）：广州尺度房地产代理有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：杜某1。委托诉讼代理人：何东，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐云祺，广东佰仕杰律师事务所律师。上诉人佛山市三水钜隆房产有限公司（以下简称钜隆房产公司）因与被上诉人广州尺度房地产代理有限公司（以下简称尺度代理公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初4811号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人钜隆房产公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回尺度代理公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由尺度代理公司负担。事实与理由：一、一审法院适用程序错误。本案诉请金额高达2083793.39元，诉讼标的额较大，双方当事人对案件事实存在很大争议，故不应适用简易程序审理。钜隆房产公司一审时已多次申请一审法院将本案转为普通程序，但一审法院未予正式回复，直至2018年11月19日的最后一次庭审才口头驳回钜隆房产公司的申请。钜隆房产公司认为，一审法院适用简易程序审理本案是错误的，导致案件事实无法查明，请二审法院予以纠正。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定“《三水雍翠新城项目销售策划代理合同》（以下简称涉案代理合同）约定的销售额应包括佛山市三水区********（以下简称*****）钜隆君玺花园的销售额”，属于认定事实错误。1.涉案代理合同已经明确约定尺度代理公司代理销售的项目为位于佛山市三水区********（以下简称乐某路*号）雍翠新城的住宅、商铺、车位等物业，代理期限为2016年5月1日至2017年4月30日。2.一审判决查明“三水雍翠新城项目分四期开发，乐南路*-号的雍翠新城及乐南路-*号的钜隆君玺花园均在该四期项目范围内”，进而认定“涉案代理合同约定的销售额应包括乐南路-*号钜隆君玺花园的销售额”，是错误的。（1）两个项目地址不同、名称不同、建设开售时间不同，是两个不同、独立的楼盘项目，不能视为同一个项目，也并非同一项目的不同期楼盘。（2）钜隆房产公司已在一审中提供《关于同意命名钜隆君玺花园的批复》作为证据，证明两者是完全不同、相互独立的两个楼盘项目。（3）规划报建时虽然将钜隆君玺花园包括在内统称为“雍翠新城”，只是临时报建的项目名称，但最终的楼盘名称以政府的相关批复为准。（4）一审判决认定钜隆房产公司没有提供证据证明其与尺度代理公司单独就乐南路-*号签订合同，并认为不将该所有楼盘的销售额计算入涉案代理合同不合常理，该认定错误。首先，涉案代理合同签订时，乐南路-*号君玺花园尚在报建阶段，钜隆房产公司不可能将一项尚未建设完工、无法确定货值的楼盘项目提前纳入涉案代理合同的销售范围。其次，涉案代理合同第6条约定的佣金计算比例，是按照乐南路*-号雍翠新城项目预估剩余货值确定的，彼时该项目预估货值为6亿元，且签订合同时，该项目已开展了一年代理销售工作，才会以合同约定的1.5亿元、2亿元、2.5亿元作为佣金比例划分节点。再次，乐南路-*号钜隆君玺花园项目的货值约20亿元，不可能以上述划分节点来约定代理销售的激励措施。（5）尺度代理公司提交的《雍翠新城佣金计算表》均是按照0.8%计算每月佣金的，说明其计算佣金都是按照销售额未超过1.5亿元的佣金标准计算的。因此，涉案代理合同只针对乐南路*-号雍翠新城项目，而不包括乐南路-*号的钜隆君玺花园项目。（二）根据尺度代理公司的诉讼请求，其只请求计算销售额超过0.8%部分的佣金，根据民事诉讼法“不告不理”的原则，一审法院无需再审查按销售额0.8%佣金部分的支付情况，一审法院要求钜隆房产公司对此举证，明显加重钜隆房产公司的举证责任。(三）钜隆房产公司不存在逾期支付佣金的违约行为，无需支付违约金。1.涉案代理合同第六条第5点约定，尺度代理公司在每月5日前提交上月佣金清单，钜隆房产公司应在每月十日前对数完毕，按项目佣金计提标准百分比确认上月佣金金额，并在尺度代理公司提供合法有效的等额发票后三个工作日内交付佣金。即是说钜隆房产公司支付佣金的前提条件是尺度代理公司提交佣金清单、经钜隆房产公司对数确认、尺度代理公司提供合法有效的等额发票。但涉案代理合同约定的代理期限届满后，尺度代理公司既没有提供佣金结算单，也没有提供相应合法有效的发票，即使存在需要支付佣金的情况，因尺度代理公司并没有完成请款手续，钜隆房产公司无法付款，故不应认定钜隆房产公司违约。2.涉案代理合同第六第5点已明确约定了逾期支付佣金的违约责任，即每逾期一日，按逾期金额的千分之二支付违约金。一审法院认定该约定过高，酌情调整按每日0.8‰计算，但又以“由于合同约定的代理期于2017年4月30日到期，钜隆房产公司应于合同到期后十日内与尺度代理公司结算，故尺度代理公司主张的违约金可以从2017年5月11日起算，钜隆房产公司主张违约金480875.4元未超过本院计算至判决之日的违约金”，支持了尺度代理公司未付佣金部分30%的违约金，明显偏帮尺度代理公司。尺度代理公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。规划部门已明确乐南路-*号所在地块项目为“雍翠新城三期”，与乐南路*-号的一期项目均在同一售楼部销售，至其后楼盘的命名事实，发生在涉案代理合同之后，双方不可能对此进行具体约定。钜隆房产公司拒绝付款，依法应支付违约金。另外，一审法院为查清案件事实，向双方当事人提出举证要求，并未加重钜隆房产公司的举证责任。尺度代理公司向一审法院提出诉讼请求：1.钜隆房产公司向尺度代理公司支付佣金1602917.99元；2.钜隆房产公司向尺度代理公司支付违约金480875.4元；3.钜隆房产公司承担诉讼费。一审法院认定事实：尺度代理公司、钜隆房产公司于2016年签订涉案代理合同，合同约定钜隆房产公司委托尺度代理公司为“三水雍翠新城”的独家销售策划代理商，代理期限从2016年5月1日至2017年4月30日。合同第六条约定：委托期限内完成业绩额小于1.5亿元时，销售佣金按总销售额0.8%计付，委托期限内完成业绩额大于2.5亿元时，销售佣金按总销售额1.3%计付，销售佣金按年度住宅实际销售总额乘以对应的佣金比率进行全额计算，即不采用分段分比率计算；每个销售单位以客户缴付首期购房款并签订《商品房买卖合同》作为结算代理费的依据，钜隆房产公司根据销售单位实际到账金额（含定金、首期款、按揭放款、一次性付款之和）向尺度代理公司支付销售佣金；尺度代理公司每月五日前提交上月佣金清单，钜隆房产公司应每月十日前对数完毕并确认佣金数额，钜隆房产公司逾期支付销售佣金的，每逾期一日，按逾期金额的千分之二支付违约金。合同第八条第二款约定：“代理期满前一个月佣金审核与结算以签订商品房买卖合同日期为准。”另查明，尺度代理公司在诉讼中主张其在乐南路*-号的销售额为84560895元（已扣除45万元的装修款），乐南路-*号的销售额为234423477元（已扣地下车位618、**座****、*座****、地下车位***、**座***的1725428元销售额），尺度代理公司放弃主张露天车位的27万元销售额，销售额合计为318984372元。尺度代理公司在诉讼中陈述钜隆房产公司已向其支付销售佣金2571438.4元。钜隆房产公司在诉讼中陈述其向尺度代理公司支付了销售佣金2543554.97元。三水雍翠新城项目共分四期开发，乐南路*-号的雍翠新城及乐南路-*号的钜隆君玺花园均在该四期项目范围内。一审法院认为，本案争议点是乐南路-*号的钜隆君玺花园的销售额是否属于涉案代理合同的约定范围。本案具体分析如下：首先，从佛山市三水区发展规划和统计局的图纸等材料来看，三水雍翠新城项目共分四期开发，乐南路*-号的雍翠新城及乐南路-*号的钜隆君玺花园均在该四期项目范围内，三水雍翠新城四期项目均由钜隆房产公司开发，双方签订的合同已明确钜隆房产公司委托尺度代理公司为“三水雍翠新城”的独家销售策划代理商；其次，钜隆房产公司辩称乐南路-*号的钜隆君玺花园不受合同的约束，但钜隆房产公司没有提供证据证明其与尺度代理公司单独就乐南路-*号签订合同，在没有单独签订合同的情况下，钜隆房产公司作为一家专业的房地产开发公司，在合同期内让尺度代理公司销售乐南路-*号所有楼盘而不算入合同约定的销售额范围并不合常理；最后，尺度代理公司、钜隆房产公司在合同期内每个月都有核对并出具《雍翠新城佣金结算表》，该表虽然只是初步核算，但从结算表的名称到具体结算明细表，均没有区分雍翠新城及钜隆君玺花园的销售额。综上，从合同约定的意思表示到双方实际履行行为来看，涉案代理合同约定的销售额应包括乐南路-*号的钜隆君玺花园的销售额。对尺度代理公司主张的佣金，合同第八条第二款约定代理期满前一个月佣金审核与结算以签订商品房买卖合同日期为准，经双方庭审核对及结合双方每月出具的《雍翠新城佣金结算表》，一审法院确认尺度代理公司在合同期内的销售额为318984372元，根据合同应全额按1.3%计算，即销售佣金为4146796.84元，尺度代理公司主张钜隆房产公司已支付2571438.4元，高于钜隆房产公司自认的支付情况，故一审法院予以确认，扣除已付款后，钜隆房产公司尚欠销售佣金1575358.44元。对尺度代理公司主张的违约金问题，钜隆房产公司认为合同约定的违约金标准过高，一审法院酌情调整按每日0.8‰计算违约金，由于合同约定的代理期于2017年4月30日到期，钜隆房产公司应于合同到期后十日内与尺度代理公司结算，故尺度代理公司主张的违约金可以从2017年5月11日起算，尺度代理公司主张违约金480875.4元，未超过一审法院计算至判决之日的违约金，一审法院对尺度代理公司主张的违约金予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、钜隆房产公司应于判决生效之日起十日内向尺度代理公司支付销售佣金1575358.44元；二、钜隆房产公司应于判决生效之日起十日内向尺度代理公司支付违约金480875.4元；三、驳回尺度代理公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即11735元，由尺度代理公司负担155元，由钜隆房产公司负担11580元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明一，钜隆房产公司确认尺度代理公司代理销售乐南路-*号君玺花园的房产，与其代理销售乐南路*-号雍翠新城的销售地点一致，即位于乐南路*-号的销售中心。另查明二，双方确认乐南路*-号的代理销售总额为85010895元，并确认其中部分房屋含装修款，而该部分装修款不包括在代理销售总额中。钜隆房产公司在诉讼中提供了统计表拟证明有21套房屋共167万元装修款不应包括在内，尺度代理公司仅确认其中5套房屋的装修款共45万元。另查明三，涉案代理合同第八条“其他事项”中第3项约定：“若乙方(尺度代理公司）在2016年1月1日至12月31日止能完成住宅1.5亿元销售任务的，甲方（钜隆房产公司）一次奖励人民币10万元给乙方”。钜隆房产公司二审中确认已按上述约定支付了10万元。本院认为，双方当事人对尺度代理公司在本案中代理销售的房产包括乐南路*-号雍翠新城、乐南路-*号君玺花园的物业的事实无争议，争议的是上述两个项目之代理销售额是分别适用，还是累加适用涉案代理合同关于佣金计算标准的约定。根据涉案代理合同的约定以及双方当事人的履行情况，本院认为尺度代理公司代理销售乐南路-*号君玺花园的房产应计算入涉案代理合同之销售总额，理由如下：首先，涉案代理合同第一条明确约定，钜隆房产公司委托尺度代理公司为“三水雍翠新城”的独家销售策划代理商。乐南路-*号君玺花园是以雍翠新城项目报建，规划项目名称为“雍翠新城三期”，与乐南路*-号雍翠新城之房产均在上述雍翠新城的四期项目范围内，两者同属一开发商。故上述两个项目具有密切关联，存在合并计算适用涉案代理合同的可能性。其次，尺度代理公司在代理销售乐南路*-号的部分房产，也同时在同一地点销售乐南路-*号君玺花园的房产，且以相同方式一并向钜隆房产公司申请支付佣金，钜隆房产公司在核算当月销售额后按合同约定的0.8%支付佣金。换言之，钜隆房产公司在履行合同过程中，也没有将两者予以区分。第三，钜隆房产公司确认已向尺度代理公司支付了涉案代理合同第八条第3项中约定的奖励款10万元，表明其认可尺度代理公司已完成住宅1.5亿元的销售任务，而钜隆房产公司自认的乐南路*-号雍翠新城的销售额才8000多万元，不足1.5亿元，由此可以推断钜隆房产公司认可尺度代理公司将乐南路-*号的销售任务计入在内。虽然钜隆房产公司辩称乐南路*-号8000多万元的销售额是2016年5月1日之后，而不包括此前的4个月，但其在可以提供2016全年尺度代理公司代理乐南路*-号的销售数据的情况下，拒不提供相关证据，故本院对其辩解不予采信。最后，钜隆房产公司主张其与尺度代理公司之间就乐南路-*号君玺花园的销售问题单独约定适用涉案代理合同，但不与乐南路*-号雍翠新城的销售额累加来计算佣金达成了口头协议，在尺度代理公司否认而钜隆房产公司又未能提供充分证据的情况下，本院对钜隆房产公司的该主张依法不予采信。综上所述，钜隆房产公司作为专业房地产开发公司，其明知乐南路-*号项目的销售时间在乐南路*-号雍翠新城之后，如果其有意区分两者为不同代理销售项目，则理应另行签订书面代理合同或者分别核算，以计算不同的代理费。但在本案中，但钜隆房产公司不但没有与尺度代理公司就乐南路-*号项目单独签订代理合同，反而是将其与乐南路*-号项目统一来核算和支付代理费用，足以表明其认可乐南路-*号的销售额计入涉案代理合同的销售总额之内。因此，尺度代理公司的主张合理有据，一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于钜隆房产公司应付的佣金数额问题。双方当事人确认销售房屋的装修款部分不计入代理销售额，故尺度代理公司所销售的房屋含装修的部分应当扣减。诉讼中，钜隆房产公司提供了统计表拟证明有21套房屋共1670000元装修款不应包括在内，尺度代理公司仅确认其中5套房屋的装修款共450000元。经审查，上述21套房屋情况相同，但尺度代理公司仅对其中5套认可有装修款，对其余16套不予确认又不提供具体证据，故本院采信钜隆房产公司之主张，确定在双方确认的乐南路*-号的销售额85010895元中扣减1670000元的装修款，即该部分销售额为83340895元。一审法院对乐南路-*号君玺花园的销售额合计为234423477元（已扣减双方异议部分以及尺度代理公司放弃主张的露天车位部分）核对正确，本院予以确认。上述两项相加计算应付佣金的总额为317764372元，按涉案代理合同约定的1.3%之佣金标准计算，钜隆房产公司应付的佣金为4130936.84元，扣减其已支付的2571438.4元，尚欠1559498.44元。关于逾期付款违约金问题。尺度代理公司已将相关的佣金计算清单交付钜隆房产公司并要求给付佣金，钜隆房产公司不承认尺度代理公司主张的计算标准并拒绝付款，已构成违约，依法应承担违约责任。涉案代理合同约定，逾期支付佣金，每逾期一日，按照逾期金额的千分之二支付违约金。因该约定的违约金计算标准显然过高，一审法院酌情调整为每日万分之八，按调整后的标准计算折合约为年利率29%。在尺度代理公司未能提供证据证明其实际损失的情况，其损失应认定为资金被占用之损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，据此判断一审法院酌定的上述标准仍属过高。本院依照钜隆房产公司的上诉主张，考虑尺度代理公司的实际损失，以及兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，确定钜隆房产公司应以未付款项按年利率6%之标准支付违约金，自合同约定的到期结算日2017年5月11日之日起计算至实际清偿之日止。至于钜隆房产公司上诉提出一审法院适用简易程序以及举证责任分配有误的问题。经审查，本案适用简易程序并未影响本案的正确审理，亦未剥夺当事人的诉讼权利，并且一审法院为查清本案事实，在当事人有能力举证的情况下，要求双方当事人提供相关证据，也并没有违反法定程序。因此，本院对钜隆房产公司关于程序方面的上诉主张不予采纳。综上所述，钜隆房产公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实部分有误，以及对违约金的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初4811号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初4811号民事判决第一项为：佛山市三水钜隆房产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付1559498.44元予广州尺度房地产代理有限公司，并支付以上述款项为本金自2017年5月11日起计至实际清偿之日止按年利率6%标准计算的违约金；三、驳回广州尺度房地产代理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11735元，由广州尺度房地产代理有限公司负担2735元，佛山市三水钜隆房产有限公司负担9000元；二审案件受理费23250元，由佛山市三水钜隆房产有限公司负担19500元，广州尺度房地产代理有限公司负担3750元。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年八月二日法官助理 梁启星书 记 员 杨思韫