广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5422号上诉人（原审原告）：佛山市和记裕丰房地产代理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区***********，统一社会信用代码91440604MA4W25585K。法定代表人：廖烈涛,总经理。委托诉讼代理人：张燕，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吴翠萍，女，该公司工作人员。被上诉人(原审被告)：刘智聪，男，1990年2月16日出生，汉族，住广东省始兴县************，公民身份号码440************978。上诉人佛山市和记裕丰房地产代理有限公司(以下简称和记公司)因与被上诉人刘智聪合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初18339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。和记公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持和记公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由刘智聪承担。事实和理由：一、一审法院认为证明刘智聪收取涉案中介费的两份关键证据为刘智聪向和记公司出具的《承诺书》及向吴君开具的《收款收据》，和记公司对此表示认同；但以上原件由于刘智聪所在的店铺已撤店，相关工作人员已离职，故和记公司于一审开庭当日未能及时提供原件供法院核对。和记公司庭后找到该资料原件，随后立即联系一审书记员，但被告知法院暂时不需要该份资料，需要时再联系和记公司。和记公司找到证据原件时距离一审庭审结束仅3天，一审法院应充分考虑该证据的重要性，视情况再次开庭对证据进行质证。一审法院不应以举证不能为由，快速作出驳回和记公司诉讼请求的判决。二、关于涉案中介费是否需要向刘智聪分成的问题。和记公司和刘智聪之间为合作经营关系，根据双方签订的《合作经营合同》第八条第3点约定，若刘智聪存在违反分店及和记公司财务制度的行为，和记公司有权单方解除合同，不需要向刘智聪支付任何补偿或赔偿。刘智聪不止一次私自收取客户中介费而不按要求入账，其挪用中介费已超过2000元，和记公司有权解除合同，故不存在该笔费用需向刘智聪分成的问题。即使该费用需要分成，根据和记公司和刘智聪的约定，分店收益应先扣除运营成本，结合分店经营状况按比例进行分配。涉案中介费应先统一归入公司公账，再根据规定进行处理，而不是直接由刘智聪先行截留。综上所述，和记公司已提交本案关键证据的原件佐证事实，一审判决在认定事实方面存在错误，导致错误判决，请求二审法院支持和记公司上诉请求，维护和记公司的合法权益。刘智聪在二审期间未发表答辩意见。和记公司向一审法院起诉请求：1.判令刘智聪返还擅自收取的编号为2180112的合同佣金11800元；2.判令刘智聪返还擅自收取的编号为0000762的合同佣金10000元；3.本案诉讼费用由刘智聪承担。一审法院认定事实：2018年1月1日，和记公司（甲方）与刘智聪（乙方）签订《合作经营合同》，主要内容有：一、甲、乙双方合作经营对象为佛山市和记裕丰房地产代理有限公司深业城影院分公司（以下简称分店）。二、合作经营方式：1.双方采取盈利共享、亏损共担的方式合作经营。2.甲方盈利分享及亏损分担比例为60%，乙方比例为40%；本协议的盈利分享及亏损分担资格称为股份，并将分店股份拟定为100股，甲方占60股，乙方占40股。3.自协议签订之日起，乙方任分店负责人，具体负责分店的经营管理；乙方负责分店经营管理为劳务出资，甲方以分店无偿使用甲方字号“裕丰”或“和记”作为对等出资。三、分店开办费用，分店开办费用经甲乙双方确认为100000元（待确定），开办费用已由各方按各自比例缴清。四、分店与甲方的关系：1.对外甲方与分店是总公司与分公司的关系，但相对于甲乙双方内部关系而言，分店与甲方是独立的，分店与甲方的财务对外虽一并统计，但对内互相区分，甲乙双方均不得挪用、截留及变卖分店资产，否则，应承担相应赔偿责任。2.因分店需利用甲方资源（如共享行政财会人员、共享网络平台、共享法律顾问等），分店每月应向甲方交纳营业额8%的行政管理费（如营业额的8%低于2000元，则以2000元计）。五、分店营业额、运营成本及收益：1.营业额是指分店经营活动所得的包括但不限于佣金等一切收入。为清晰账目，分店营业额每月统计一次。2.运营成本是指包括租金、各项税费、员工工资、水电费、办公用品费用、行政管理费、电脑服务器维修开发费用等。为清晰账目，分店运营成本每月统计一次，甲乙双方按所占股份比例分担分店每月运营费用。3.分店营业额减去分店运营成本即为分店收益，分店收益除依照本协议第三条扣除开办费用后，按所占股份比例进行分配。4.分店账号款项不足以支付分店运营需要时，由甲乙双方按股份比例投入补足资金。运营成本款项以及每月分店收入应存入分店账户（开户行：顺德农村商业银行股份有限公司，户名：刘智聪，账号：801********4986306），分店账户由甲方统一管理。5.分店向甲方缴纳10000元作为备用金，该备用金作为甲方代分店先行缴纳社保、电话费、税费等用途。六、分店管理：1.乙方负责经营管理分店；2.乙方应严格遵守分店各项规章制度，并严格遵守甲方财会及行政制度；3.甲方对分店所有人员的聘任、解雇及其薪酬高低拥有最终决定权。七、因本协议发生争议协商不成时，同意交由甲方所在地人民法院解决。同日，刘智聪签署《声明》一份，上载：“本人刘智聪，身份号码为：440************978。现为佛山市裕丰房地产代理有限公司深业城影院公司合伙人员工。本人同意公司使用本人身份证开办一本顺德农村商业银行股份有限公司存折（存折号码为801************306）。本人确认，该银行存折及银行卡的所有存款均属于佛山市裕丰房地产代理有限公司深业城影院分行拥有，不属本人所有。本人保证依公司相关制度存取该银行卡的款项，同时保证绝不以任何方式取用该银行存折的款项（除非公司授权），否则视为本人恶意职务侵占公司财产。本人同意若因本人违反本声明而以致的经济等相关诉讼，由佛山市禅城区人民法院管辖。”和记公司提供的证据显示，2018年3月10日，和记公司作为中介方（丙方）与案外人许坤正（卖方，甲方）、沈时朋（买方，乙方）就买卖佛山市顺德区北滘镇顺江社区*民委员会三乐东路6号美的海岸广场A座901号房屋签订编号为FS0000762的《存量房买卖合同》。同日，许坤正与原和记公司签订《服务收费确认书》，约定由许坤正向和记公司支付20000元中介服务费。就该交易，刘智聪在《深业城影院分行刘智聪团队成交确认表》上作为签约员工直属主管签名确认该成交情况，签约员工周峰华确认交易情况，该表载明总应收佣金20000元。一审诉讼中，和记公司提交《承诺书》复印件一份，上载：“本人刘智聪在任职佛山市裕丰深业城影院店店务经理期间，于2018年3月16日收到客户许坤正佣金人民币壹万元整（￥10000.00），物业地址新海广场A座901号房。由于本人个人原因该笔佣金未按公司制度按时入库，本人承诺于2018年6月15日前按照公司规定将该笔佣金入库，否则由此而引起的一切责任由本人刘智聪承担。承诺人：刘智聪。2018年6月3日。”和记公司称因刘智聪所在店铺已撤店，相关工作人员已经离职，故未找到该《承诺书》的原件。和记公司提供的证据显示，2018年4月18日，和记公司作为中介方（丙方）与案外人刘柳婧、张东亮（卖方，甲方）、吴君（买方，乙方）就买卖佛山市顺德区北滘镇顺江社区*民委员会三乐东路6号美的新海岸花园9幢3座903号房屋签订编号为FS2180112的《存量房买卖合同》。同日，吴君与原告签订《服务收费确认书》，约定由吴君向和记公司支付18000元中介服务费。就该交易，刘智聪在《深业城影院分行刘智聪团队成交确认表》上作为签约员工及签约员工直属主管签名确认该成交情况，该表载明总应收佣金18000元。一审诉讼中，和记公司还提交自称其公司工作人员与“北滘店-刘智聪A店”的微信聊天记录截图（未提交原始载体核对），显示2018年6月16日前后催促“北滘店-刘智聪A店”存入佣金10000元的情形。和记公司还提交自称其公司工作人员与“吴君”的微信聊天记录截图（未提交原始载体核对），显示“吴君”确认交了11800元中介费并收到粉红色的收据联，和记公司工作人员确认收据没问题并称收据第一联在公司处。和记公司未提交该收据作为证据，称不确定收据在谁手上。一审庭审中，和记公司陈述：根据合作合同，涉案中介费需要向刘智聪分成。一审法院认为，本案为资金返还纠纷。和记公司要求刘智聪返还资金的理由是刘智聪收取了两笔中介费合计21800元未入公账，而证明刘智聪收取涉案中介费之两份关键证据为刘智聪向和记公司出具的《承诺书》及向吴君开具的收款收据，《承诺书》本应由和记公司持有，收据和记公司自称持有，但均未作为本案证据提交，且不论刘智聪应否返还的问题，和记公司主张刘智聪已收取案涉中介费的基本事实已然缺乏证据支持，和记公司负有该项举证责任而又举证不能，应承担相应不利法律后果，对其诉讼请求，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回和记公司的诉讼请求。一审案件受理费346元，由和记公司负担。二审期间，和记公司围绕上诉请求向本院提交以下证据：1.《承诺书》原件1份；2.《收款收据》原件2份（收据号码分别为NO.Fs2181034和NO.Fs2182228）。刘智聪二审中没有提交证据。本院组织当事人对上述证据进行了质证。经审查，和记公司提交的证据有原件核对，且刘智聪对该证据的真实性未提出异议，故本院予以采信。经审查，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明一，和记公司二审提交的《承诺书》原件与一审提交的《承诺书》复印件内容一致。《承诺书》载明“本人刘智聪在任职佛山市裕丰深业城影院店店务经理期间，于2018年3月16日收到客户许坤正佣金人民币壹万元整（￥10000.00），物业地址新海广场A座901号房。由于本人个人原因该笔佣金未按公司制度按时入库，本人承诺于2018年6月15日前按照公司规定将该笔佣金入库，否则由此而引起的一切责任由本人刘智聪承担。承诺人：刘智聪。2018年6月3日。”另查明二，2018年3月16日，和记公司出具《收款收据》（NO.Fs2181034）1份，载明收到许坤正的物业咨询及代理费10000元，收款人处签名人为“区思雅”，付款人处没有人签名，收款单位盖章处加盖了和记公司的业务专用章。2018年6月6日，和记公司出具《收款收据》（NO.Fs2182228）1份，载明收到吴君的物业咨询及代理费18000元，收款人处签名人为“刘智聪”，付款人处没有人签名，收款单位盖章处加盖了和记公司的业务专用章。另查明三，二审中，和记公司陈述开具物业咨询及代理费收款收据的流程是：客户支付款项后，公司开具收款收据给客户，谁负责收款则由谁开具收款收据。经和记公司与客户核实，《收款收据》（NO.Fs2182228）开票金额为18000元，但客户吴君只支付了11800元物业咨询及代理费。本院认为，根据和记公司在本案中提出的诉讼请求所依据的事实分析，和记公司起诉的主要依据是刘智聪向和记公司出具的《声明》和《承诺书》，而该两份材料属于双方当事人就有关问题达成的协议。因此，本案的案由应为合同纠纷而非资金返还纠纷。针对和记公司的上诉主张，归纳本案二审的争议焦点为刘智聪应否向和记公司返还涉案的款项。对此，本院分析如下：关于2018年3月16日《收款收据》项下的中介费。和记公司在本案中提交了案外人许坤正委托和记公司办理房屋交易中介业务的《服务收费确认书》、许坤正作为卖方与买方签订的《存量房买卖合同》、和记公司于2018年3月16日向许坤正开具的中介费《收款收据》。以上证据足以证实和记公司已按约定促成许坤正与他人的房屋交易，故许坤正应向和记公司支付相关的中介费用。根据刘智聪向和记公司出具的《承诺书》，刘智聪确认其任职和记公司分店经理期间，收取许坤正支付的中介费10000元未按时入账，并承诺于2018年6月15日按照公司规定入账。现刘智聪未能应诉抗辩亦未提交证据证实其已按照《承诺书》的约定向和记公司指定的账户入账10000元，故和记公司请求刘智聪返还该10000元理据充分，本院予以支持。关于2018年6月6日《收款收据》项下的中介费。和记公司虽然提交了案外人吴君委托和记公司办理房屋交易中介业务的《服务收费确认书》、吴君作为买方与卖方签订的《存量房买卖合同》、和记公司于2018年6月6日向吴君开具的中介费《收款收据》，可以证实和记公司已按约定促成吴君与他人的房屋交易，以及吴君应向和记公司支付相关的中介费用。但是，对于吴君如何支付中介费以及向谁支付了中介费，和记公司并未进一步举证证实。换言之，和记公司未能提交证据证明刘智聪收取了吴君支付的中介费且未按规定转入公司账户。因此，和记公司应承担举证不能的不利后果，对其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，和记公司的上诉请求部分成立。本案因和记公司二审提交新的证据导致改判，故和记公司上诉产生的二审案件受理费依法应由其自行负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初18339号民事判决；二、刘智聪应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市和记裕丰房地产代理有限公司返还10000元；三、驳回佛山市和记裕丰房地产代理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费346元，由佛山市和记裕丰房地产代理有限公司负担187.28元，由刘智聪负担158.72元；二审案件受理费346元，由佛山市和记裕丰房地产代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁绮云审判员  袁秋华审判员  莫志恒二〇一九年八月七日书记员  杨翠敏