河南省新乡市牧野区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0711民初2612号原告：耿新先，男，1972年7月11日出生，汉族，住新乡市。委托代理人：闫冰，河南贤明律师事务所律师，特别授权。被告：张志明，男，汉族，1973年1月14日出生，住新乡市。被告：新乡凯来大浪淘沙酒店服务有限公司，住所地新乡市健康路东段路南47号E区一层。法定代表人：陈丙荣，经理。被告：新乡市升华房地产开发有限责任公司，住所地新乡市开发区27号街坊。法定代表人：张木兰，执行董事。委托代理人：杨建东，河南国豪律师事务所律师，特别授权。委托代理人：李国荣，公司职员，特别授权。被告：**，男，1953年11月11日出生，汉族，住新乡市。委托代理人：李亚方，河南众盈律师事务所律师，特别授权。委托代理人：王丽君，女，汉族，1966年8月12日出生，住河南省，系被告**妻子，特别授权。原告耿新先与被告张志明、被告新乡凯来大浪淘沙酒店服务有限公司（以下简称凯来公司）、被告新乡市升华房地产开发有限责任公司（以下简称升华公司）、被告**民间借贷纠纷一案，本院于2016年12月13日作出（2016）豫0711民初1430号民事判决书，被告升华公司、被告**不服提起上诉，新乡市中级人民法院于2017年7月12日作出（2017）豫07民终2161号民事裁定书，裁定发回我院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告耿新先及其委托代理人闫冰，被告升华公司的委托代理人杨建东，被告张志明，被告**及其委托代理人李亚方、王丽君到庭参加诉讼。被告凯来公司经本院公告送达起诉书副本及开庭传票，公告期满未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告耿新先向本院提出诉讼请求：1、判令被告张志明立即偿还借款2500000元，并支付2015年1月3日至欠款给付之日止的利息，月息2%；2、判令被告凯来公司、被告升华公司、被告**对上述借款本息承担连带责任。事实与理由：2014年8月4日，被告张志明向原告借款2500000元，月息3分5，借款期限90天。该借款本息偿还由被告凯来公司、被告升华公司、被告**提供连带责任保证。借款于2014年11月4日已经超期，被告张志明却未偿还借款也未支付利息。被告凯来公司、被告升华公司、被告**也未按约履行保证责任。经协商解决无望，为维护自身合法权益，诉至法院，请求判如所请。被告张志明辩称，借款属实，没有其他意见。被告升华公司辩称，升华公司没有见过涉案合同，也没有在合同上签章，该案件与升华公司无关。被告**辩称，1、原告耿新先不是债权人，本案是虚假诉讼。2、原告是新乡市大商道经贸有限公司股东，涉案借款的出借人是新乡市大商道经贸有限公司。3、被告**是职务行为，不是适格被告。4、被告张志明的借款利息为月息3.5%，违反法律规定，原告耿新先构成职业放贷人，借款合同应属无效，担保人不应承担还款责任。被告凯来公司在法定期限内未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告凯来公司未到庭质证，视为放弃权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2014年8月4日，张志明向耿新先借款2500000元，并出具借据1份，该借据载明：“借款人张志明今收到出借人耿新先现金人民币贰佰伍拾万元整（￥2500000元），借款期限90天（时间自2014年8月4日至2014年11月3日止），借款利息为月息3.5分，借款人承诺本借款到期后保证一次性还本付息，如违约自愿承担日千分之三违约金……。借款担保人凯来公司、升华公司及第二担保人**负连带清偿责任（其中借款担保人首先承担连带清偿责任，第二担保人在借款担保人不能履行担保责任时承担连带清偿责任），期限为还款到期后两年”。升华公司、凯来公司、**分别在借款担保人处签字盖章。同日，耿新先通过时永帅的银行账户将2500000元借款转入张志明指定的张静的银行账户。上述借款到期后，张志明未能按期归还借款，截止2015年1月31日，张志明共向耿新先支付29.5万元。之后，耿新先多次向张志明催要未果，故涉诉。本案审理中，升华公司要求对案涉借据加盖的升华公司印章真实性进行司法鉴定，并要求对“2014年8月4日”的《借据》中“借款担保人签字处“严彪”签名字迹是否其本人所写进行鉴定。经查案涉借据加盖的升华公司印章与其在公安部门备案的印章明显不一致，当事人同意不再做鉴定。经日照浩德司法鉴定所于2019年7月17日作出（2019）文鉴字第948号文书鉴定意见书，鉴定意见为送检的《借据》中“严彪”签名字迹不是严彪所写。本次鉴定花费17000元。本院认为，本案争议焦点为：1、如何认定案涉借款合同的效力问题。经查耿新先贷款对象主体众多，除了本案债务人张志明、凯来公司、升华公司、**以外，耿新先于2016年至2018年期间分别向郝春明、新乡市华东装饰设计工程有限公司、宋伟、云建华、潘丙洲、河南省豫通泵业有限公司、新乡市蓝海环境工程有限公司、河南牧歌生物科技有限公司、程全会、新乡市君鑫物贸有限公司、窦洁、赵洪涛等出借资金，涉案金额达800万元以上。耿新先通过向社会不特定对象提供资金以赚取利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，其未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，认定案涉借款合同无效。2、关于债务人张志明已经支付的29.5万元应如何处理的问题。张志明自2014年9月至2015年1月31日分数笔向耿新先支付共计29.5万元。案涉借款合同已确认无效，仍按借款合同约定的月息3分5厘计算利息过高，不符合法律关于无效合同的处理原则，借款利率应调整为按年利率6%计算。自2014年8月4日至2015年1月31日，案涉250万元借款共产生利息73750元。张志明已经支付的29.5万元，扣除上述利息后余款221250元依法应冲抵借款本金，故截止2015年1月31日，张志明仍欠耿新先借款本金2278750元。3、担保人担保效力及责任承担问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，主合同借款合同无效，作为从合同的担保也无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案中，凯来公司、**应当知悉耿新先的违规放贷业务，对导致担保合同无效存在过错，应依法在张志明不能清偿的债务范围内承担三分之一的赔偿责任。另借据上担保人处升华公司加盖的印章不真实，时任法人严彪的签字也并非其本人书写，故耿新先要求升华公司承担担保责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条；《中华人民共和国担保法》第五条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：被告张志明于本判决生效后十日内归还原告耿新先借款本金2278750元及利息（以2278750元为基数，自2015年2月1日起至本判决确定的给付之日止，按年利率6%计算）。被告新乡凯来大浪淘沙酒店服务有限公司、被告**对上述第一项债务中张志明不能清偿的部分，承担三分之一的赔偿责任。驳回原告耿新先对被告新乡市升华房地产开发有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33200元，由原告耿新先承担10274元，被告张志明、被告新乡凯来大浪淘沙酒店服务有限公司、被告**共同承担22926元。鉴定费17000元，由原告耿新先承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长 ：赵彦春人民陪审员 ：齐东海人民陪审员 ：白洪保二〇一九年八月十四日书 记 员 ： 杨 柳