山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1080号上诉人（原审原告）：山东欧卡环保工程有限公司，住所地山东省济南市历下区泺源大街3号。法定代表人：陈凯，董事长。委托诉讼代理人：王巧俏，女,汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：李恒，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南市章丘区公用事业局，住所地山东省济南市章丘区政泰街。法定代表人：赵德峰，局长。委托诉讼代理人：王兴刚，男，该单位职工。委托诉讼代理人：张琥，北京德恒（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章丘市第二污水处理厂，住所地山东省济南市章丘区辛寨镇逯家村（刁镇工业园内）。法定代表人：李传广，厂长。委托诉讼代理人：孙小虎，山东法冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市章丘区财政局，住所地山东省济南市章丘区府前大道287号龙泉大厦西区三楼。负责人：王其坤，局长。委托诉讼代理人：白乐平，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏云，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市章丘区人民政府，住所地山东省济南市章丘区府前大道287号龙泉大厦。法定代表人：韩伟，区长。委托诉讼代理人：张建国，济南市章丘区法律援助中心律师。委托诉讼代理人：高娜，山东本业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：光大水务（章丘）运营有限公司，住所地山东省济南市章丘区明水街道办事处吕家村北厂区内办公场所。法定代表人：安雪松，董事长。委托诉讼代理人：周明义，男，该公司员工。上诉人山东欧卡环保工程有限公司（以下简称欧卡公司）因与上诉人济南市章丘区公用事业局（以下简称公用事业局），被上诉人章丘市第二污水处理厂（以下简称污水处理厂）、济南市章丘区财政局（以下简称财政局）、济南市章丘区人民政府（以下简称区政府）、光大水务（章丘）运营有限公司（以下简称水务公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧卡公司上诉请求:1.撤销（2017）鲁01民初1023号民事判决书第一项，改判为支付山东欧卡环保工程有限公司工程款26442435.16元及利息(以26442435.16元为基数，自2012年8月10日起至实际付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算)；2.撤销）2017）鲁01民初1023号民事判决书第二项，判决返还山东欧卡环保工程有限公司垫付款377630.79元及利息（以377630.79元为基数，自2011年1月4日起至实际付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.撤销（2017）鲁01民初1023号民事判决书第三项，改判为公用事业局、污水处理厂、财政局、区政府、水务公司共同承担支付上述款项及利息的法律责任；4.案诉讼费用的承担改判为案件受理费291809元、工程造价鉴定费用800000元全部由公用事业局、污水处理厂、财政局、区政府、水务公司承担。事实与理由：一、一审判决认定本案工程的发包人为公用事业局，污水处理厂、财政局、区政府、水务公司均不承担责任，是认定事实错误、适用法律不当，显失公平，应当予以纠正。（一）区政府、财政局及公用事业局是本案工程施工合同明确约定的发包人，且本案工程是区政府财政资金投资，区政府还是本案工程资产的产权人，区政府早已经转让本案工程资产获得了巨大收益，一审判决区政府、财政局不承担责任，明显不公。1.本案工程是政府财政资金投资，公用事业局、财政局和区政府是该工程发包人，发包人之间的分工，不改变其共同作为发包人的基本事实，更不应改变其应共同承担发包人的法律责任。根据本案工程的立项文件及2010年10月25日上诉人与公用事业局、财政局和区政府签订《建设工程施工合同》的约定，本案工程项目属于2009年国务院决策进行4万亿投资项目之一，完全为政府财政资金投资项目。《建设工程施工合同》合法有效，公用事业局、财政局和区政府共同作为发包人，完全具有合同依据和客观事实。同时，由于本案工程属于市政公用工程，上诉人与公用事业局、财政局和区政府签订《建设工程施工合同》后，发包人中公用事业局、财政局和区政府是存在分工的，财政局负责工程所需财政资金的安排和拨付，公用事业局负责工程管理（包括专门成立了章丘市第二污水处理厂这个具体管理单位），区政府负责总的协调。2011年3月31日《补充协议》由章丘区公用事业局、章丘区财政局盖章，因为此补充协议主要涉及工程款分期支付的约定，涉及财政局的分工范围；2012年6月19日《关于章丘市第二污水处理厂暂估价项目结算方式的补充协议》由公用事业局盖章，因为此补充协议仅涉及工程结算方式等工程管理。还应当指出的是，本案大量工程实施过程中的工程资料都证明，在本案工程的具体管理是由公用事业局作为发包人代表具体实施的。根据《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”任何一个发包人的签字盖章行为，而且是政府机关的行为，在其他发包人没有任何异议的情况下，均足以让作为合同相对方的上诉人相信是代表所有发包人的行为。因此，公用事业局、财政局和区政府作为发包人之间的分工，不改变其共同作为发包人的基本事实，更不应改变其应共同承担发包人的法律责任。2.区政府还是本案工程资产的产权人，区政府、财政局早已经转让本案工程资产获得了巨大收益，一审判决区政府、财政局不承担责任，明显不公。水务公司提供的证据《章丘市污水处理厂、第二污水处理厂政府与社会资本合作（PPP）项目资产转让协议》（以下简称《资产转让协议》）明确证实，2016年3月1日区政府作为本案工程资产的“转让方”（即产权人），该协议第四条约定区政府将本案工程资产在内的两个污水处理产资产转让价格为16376.89万元，该协议签订后6个月内全部付清。区政府既然作为本案工程资产的产权人、“转让方”，早已经转让本案工程资产获得了巨大收益，为什么区政府和财政局不承担责任？！这显然是罔顾事实、显失公平的错误认定。（二）污水处理厂是公用事业局专门为了实施本案工程的具体管理工作而成立的单位，而且污水处理厂在本案工程施工合同履行中实际行使了发包人的权利，也履行了发包人的付款义务，完全符合债务加入的法律界定，污水处理厂也应承担本案工程发包人的法律责任。污水处理厂虽然成立晚于本案工程《建设工程施工合同》签订的时间，但污水处理厂是公用事业局为本案工程实施管理而专门成立的下属单位，且在《建设工程施工合同》履行过程中，污水处理厂协同公用事业局的现场管理人员，实施了大量具体的工程现场管理工作，并以“章丘市第二污水处理厂建设指挥部”签署了本案工程的大量工程联系单、签证等文件，而且污水处理厂向上诉人支付了相应的工程款。《合同法》意义上的“债务加入”，又称并存的债务承担，是指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起向债权人承担责任。因此，污水处理厂是以实际行为加入到了公用事业局、财政局、区政府与上诉人债的关系中，污水处理厂与公用事业局、财政局及区政府共同承担了本案工程发包人的权利义务。因此，污水处理厂在本案中也应当承担发包人的法律责任。（三）水务公司虽然不是本案工程施工合同的当事人，但是水务公司与区政府签订《资产转让协议》，完全明知上诉人的合法债权却仍然受让资产，也损害了上诉人的合法债权，水务公司也应承担法律责任。水务公司与区政府签订的《资产转让协议》协议有十二个附件，涉及资产的具体范围、质量、原有合同及处理、资产评估、对债权人通知和公告、职工安置、国资审核等等。这些事实足以证明，水务公司在购买包括本案工程在内的两个污水厂资产前及签约时，完全明知本案工程的各种状况，包括工程原有债务状况、工程质量合格等等，否则，水务公司不可能受让该工程资产。建设工程施工合同(示范文本GF--1999--0201)通用条款第1．3条：“发包人：指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。”水务公司受让了本案工程资产，应承担继受发包人的责任。《资产转让协议》第2.1.9条约定原有债务由区政府承担，只能约束区政府和水务公司，不能对外产生约束力，该约定对上诉人无效。同时，《资产转让协议》第2.1.1条区政府声明和承诺转让的资产“无附带其他债务、留置权、质押权、抵押权和其他担保权益及第三方权益”，第2.1.5条区政府声明和承诺“在本协议生效日期前解决原有债务”，然而事实证明，区政府的这些声明和承诺都是不成立的；而且即使水务公司不能承担继受发包人的责任，但是水务公司完全明知欧卡公司对该工程享有债权，明知区政府“无其他第三方权益”的承诺不成立、也并未解决原有债务的情况下，水务公司仍然受让资产，也损害了上诉人的合法债权，水务公司也应承担法律责任。工程造价已经司法鉴定，但仍有部分实际工程价款应予以增加，并且工程质保金按照事实及规定不应扣留，被上诉人应当依法支付上诉人含质保金在内的全部剩余工程款26442435.16元（工程总造价89708941.68-已支付工程款63266506.52元）及利息；涉案工程交付使用时间应为2012年8月10日，工程欠款利息亦应由此时间起算，一审法院对上述事实认定错误，依法应予以纠正。（一）本案工程造价虽已经司法鉴定，一审判决认定了工程造价为86059171.68元，但仍有部分实际工程价款应予以增加，工程总造价应为89708941.68元。依据本案事实、合同约定及有关规定，应当对以下工程造价项目进行必要调增：1.土建部分（1）外围不锈钢栏杆的造价计取不当，应增加造价约75万元。（2）保温隔热屋面的造价计取不当，应增加造价约10万元。（3）室外工程砼道路土方填挖，按照原始地貌平均标高17.98ｍ，查竣工图纸（建施总-02平面布置图），厂区道路平均标高为18.76ｍ，应增加回填费用,该项费用约4.5万元。（4）絮凝沉淀池下地下管廊钢梯为清单漏项，竣工图纸（图号：水施06-02、06-03）有示意图，实际已安装，鉴定报告未给予计入，该项应增加造价约1万元。（5）签证部分。2.安装部分（1）鉴定报告对暂估价项目措施费、管理费、利润及采保费、规费、税金的取费基数不当，该项应增加造价约185万元。（2）鉴定报告对电缆及电缆安装费的数量和安装费计算定额有误差，该项应增加造价约48万。（3）签证单059絮凝沉淀池不锈钢支架（已质证），因工期紧上诉人报方案报审经监理口头同意后，上诉人就开始施工，且施工完毕后也通过了监理验收，现场数量也经监理现场测量确认（有监理现场草签单），监理在签证单意见栏上也明确了替换清单量的意见，上诉人认为该行为不属于单方提高质量行为，应计入鉴定造价中，该项应增加造价约8万元。3.联合调试费。《建设工程施工合同》19.2条约定“设备安装工程具备单机无负荷试车条件，承包人组织试车”，即是由上诉人组织试车。联合调试费即为所有设备联动调试，因土建设施、管道、阀门等由上诉人自行施工，在联合调试中工艺设备分包单位以及电气分包单位只是配合作用，且分包单位已经计取了单机调试费。一般对于水处理工程，如果项目本身没有专业暂估价分包，总包方联合调试时，设备的供货商也是必须参加联合调试的，但供货商不会另外收取调试费。因此，再将联合调试费拿出一部分给分包单位是不合行业惯例的。（二）本案工程交付使用的时间为2012年8月10日，工程欠款利息应自该时间点起算；一审法院认定涉案工程于2014年1月1日交付使用，没有事实和法律依据，应予以纠正。“涉案工程系2014年1月1日接收”是被上诉人在一审庭审时提出，未提供任何证据予以证明。济南市人民政府济政复决字（2017）463号《复议决定书》，仅载明不予采信济南市环保局所作济环罚字［2017］第Ｋ037号《行政处罚决定书》认定的项目主体工程投用时间，但并未认定本案工程投用时间为2014年1月1日，且济政复决字（2017）463号《复议决定书》也无法证明是最终生效的决定书，被上诉人也未提交其他证据予以证明其观点。一审判决仅以被上诉人口头自述即认定涉案工程投用时间为2014年1月1日，没有事实和法律依据，且违反了公平正义原则，应予以纠正。欧卡公司有充分的证据可以证明本案工程于2012年8月10日交付被上诉人使用：1.公用事业局于2012年8月10日作出《工作联系单》，要求上诉人交付本案工程。该联系单明确载明“一、下步工作以调试运行为首要任务，设备、设施投入使用。;三、厂区现场管理由业主负责。”证明公用事业局在未组织进行竣工验收的情况下，于2012年8月10日全面接收了该工程并投入使用。2.济南市环境保护局作出的济环罚字［2017］第Ｋ037号《行政处罚决定书》明确指出，本案项目主体工程于2012年8月投入使用。市环保局作出上述时间认定的事实依据是其对被上诉人所作调查并制作的《调查询问笔录》及被上诉人提交的《章丘市第二污水处理厂建设运行情况说明》。其中，《调查询问笔录》显示对于市环保局所问的“章丘区公用事业局于什么时间正是投用”，被上诉人明确答复称“章丘区公用事业局第二污水处理厂工程项目是2012年8月投入运营”。3.山东省环境保护厅《关于同意章丘市第二污水处理厂工程项目延期验收的批复》（鲁环评函［2013］232号）载明，“2012年12月26日，济南市环保局批准该项目投入试运行，试运行期限为3个月。”《关于同意章丘市第二污水处理厂变更服务范围的批复》（鲁环评函［2014］79号）载明，“2011年3月开工建设，2012年12月建成”。需要强调的是，“2012年12月建成”指的是本案全部工程的建成，因被上诉人要求将本案工程交付使用时，尚有部分道路及少量附属设施正在进行收尾工作。被上诉人2012年8月10日《工作联系单》第二项（一审证据16）及欧卡公司2014年6月9日《关于章丘市公用事业局对于恶意拖欠章丘市第二污水处理厂工程款答复的复查申请书》中对此有详细说明。因此，山东省环境保护厅出具的上述两个文件非但不与济南市环保局《行政处罚决定书》认定的事实相矛盾，反而恰恰证明本案工程于2012年12月26日试运行前即已交付被上诉人占有使用。（三）根据《建设工程质量保证金管理办法》相关规定，本案质保金已经到期，被上诉人应当予以返还。《建设工程质量保证金管理办法》（建质［2017］138号）第2条规定，“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”2010年10月25日，欧卡公司与被上诉人签订工程质量保修书，约定防水工程等质保期为5年，装修工程等保修期为2年，设备保修期为1年。但是保修期不同于缺陷责任期，保修期更不是质保金退还的期限，质保金应当在竣工后最迟不超过2年内退还承包人，对此最高人民法院及山东省高院均有大量判例，而且本案工程于2012年8月10日交付使用至今，被上诉人区政府早就将该工程资产转让获得了巨大收益，一审判决竟然认定仍要留存质保金直至所谓的保修金届满，不仅与事实和规定不符，更是显失公平。三、欧三、欧卡公司垫付的377630.79元，应予以全额返还并承担利息。除已经一审判决认定的代垫费用外，一审判决未认定的本案工程的箱变押金20万元，因工程施工现场的箱变是经公用事业局指令由欧卡公司与供电部门签订的箱变租赁合同，且提供工程施工用电条件是作为发包人的义务，该箱变一直由被上诉人占有使用，供电部门至今也未将该箱变的租赁押金退还给欧卡。对于垫付费用的利息，为了便于计算，欧卡公司主张从最后一笔垫付资金之日即2011年1月4日开始计算，按照中国人民银行同期贷款利率，应计算至实际付清之日。四、公用事业局在一审中提起的反诉请求，在本案中证明均不能成立且实质上已被驳回，一审判决却认定公用事业局可另行主张权利，完全是浪费司法资源、增加当事人诉累的错误认定。对于公用事业局提出的要求欧卡公司交付施工资料、验收资料并配合验收和审计、质量维修费用等反诉请求。本案工程于2012年8月10日交付使用后，欧卡公司一直要求办理竣工验收，但其一直不组织办理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，第14条第3款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。因此，本案工程发包人未组织竣工验收，但已经投入使用多年，按照法律规定已经视为验收合格，被上诉人无权再提出部分质量不符合合同约定，且区政府已经将本案工程资产转让给了水务公司，现在工程资产的所有权人是水务公司，如果按照一审判决，水务公司与欧卡公司没有合同关系，欧卡公司没有义务配合水务公司验收，也没有义务提交资料。对于公用事业局提出的要求欧卡公司进行审计的反诉请求。一审庭审中，欧卡公司已在法院规定的时间内申请法院通过司法鉴定的方式确认本案工程价款，一审法院同意并已依法完成了司法鉴定，本案工程造价应通过司法鉴定并由法院予以最终认定，公用事业局不能再要求进行行政审计。五、本案案件受理费、司法鉴定费用均为实际发生的诉讼费用，法院应本着公平原则确定当事人的承担数额；本案工程系财政资金投资的工程，政府方作为发包人，本应模范守法、诚实守信，却迟延组织验收、擅自使用工程、长期拖欠工程款造成信访，将本案工程转让获利后仍不积极解决工程款问题，因此，被上诉人的过错是造成本案的根本原因，按照公平原则，应当改判为案件受理费291809元、工程造价鉴定费用800000元全部由被上诉人承担。另外，最高院关于建设工程施工合同司法解释二规定优先权行使期限是从应付工程价款之日起六个月内，即从工程竣工结算之后施工承包人有权主张工程价款优先受偿权，本案一审通司法鉴定审核工程价款在本案二审终审应当明确最终的工程价款，所以欧卡环保公司主张优先权不存在超期问题。本案的工程虽然是在2016年3月1日区政府与光大水务签订的资产转让协议，但是该工程至今未办理竣工验收手续，没有办理产权登记更没有将该工程资产的产权转让过户至光大水务名下。因此该工程资产的物权并未转移，欧卡公司仍然有权主张优先受偿权。公用事业局答辩称：1.欧卡公司的上诉请求应在上诉时提出，当庭增加诉讼请求二审不应予以审理。本案诉讼前污水处理厂的资产已经实际转让本身不具备形式优先受偿权的条件。2.2012年6月19日补充协议公用事业局并非以区政府、财政局的名义实施，不适用表见代理的法律规定。我方主张GIA补充协议不成立未生效。3.公用事业局是污水处理PPP项目的政府授权实施机构，资产转让价格1.63亿包括了早已建成投产的第一污水处理厂，以及第二污水处理厂由城建施工的管网，欧卡环保公司主张公用事业局以转让公用资产获得巨大利益不存在。4.关于工程交付时间，2013年之后双方仍对交接前须改进工作进行协商，我方在一审也提交了会议纪要。5.自2013年下半年之后欧卡公司即不按要求进行整改维修，不配合进行工程竣工验收，公用事业局又出资对工程进行了部分维修改造，一审对公用事业局提出的反诉未合并审理，同时在2014年工程投入使用之后欧卡公司也不履行工程保修义务，因此一审认定质保金另行处理并无不当。6、根据合同和补充协议的约定达到竣工验收条件付款至80%，我方付款符合协议约定，导致工程延期和未能办理竣工验收的原因和责任是欧卡公司造成，欧卡公司将工程土建部分非法转包，转包单位因欧卡公司拖欠工资多次上访并中断施工，并曾扣留欧卡公司的副总经理。直至2012年3月下旬原分包单位中顺公司撤场后欧卡公司才重新进行施工，公用事业局多次参与协调处理，欧卡公司对次应当负有责任。7.除公用事业局涉及到的项目造价的审计结果外，同意司法鉴定的其他内容和结论。8.公用事业局服从原审对其他诉讼主体不承担责任的判决，同意原审对箱变押金的判决。财政局答辩称：同意公用事业局的答辩意见。欧卡公司提出的优先受偿权的时间是从司法鉴定开始，但是利息计算是从2012年主张，这是相互矛盾的。质量保证金管理办法只是城乡建设部下发的文件，不属于法律或行政法规并不能导致合同条款无效。区政府答辩称：一、一审法院认定事实清楚。《建设工程施工合同》及两份《补充协议》的实际履行方均不是区政府,且区政府亦不是两份《补充协议》的签订主体,两份《补充协议》也己经对《建设工程施工合同》的主要内容作出了重大变更,《建设工程施工合同》以及两份《补充协议》的签订、实际履行主体均是公用事业局。同时一审法院在诉讼期间,经上诉人的申请委托了鉴定部门对涉案工程价款进行了鉴定,鉴定报告也对涉案工程造价作出了评鉴定报告并出具说明函。上述事实一审法院均已经查清,答辩人认为一审法院认定事实清楚。二、一审法院适用法律正确。鉴于以上事实,区政府并非《建设工程施工合同》及两份《补充协议》的实际履行方,且涉案工程在一审时由一审法院委托对涉案工程价款进行了鉴定,故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条的规定,作出一审判决,区政府认为一审法院适用法律正确。其他同意公用事业局和财政局答辩意见。污水厂答辩称：同意公用事业局的答辩意见。欧卡公司的上诉请求不能成立，对污水厂的上诉理由于法无据。污水厂不存在债务加入的事实，确定双方权利义务关系应当严格依据合同相对性的法律原则，不能作任意的扩大解释。一审判决污水厂不承担责任是合法的应予维持。水务公司答辩称：一、水务公司非涉案合同主体,为不适格被告,与本案纠纷无关。欧卡公司与章丘市公用事业局于2010年10月25日就污水厂的建设签订了《建设工程施工合同》,并又分别于2011年3月31日、2012年6月19日与区政府、公用事业局、财政局就工程款支付与结算等事项签订了两份《补充协议》。欧卡公司在前述合同履行过程中与合同相对人就工程价款的支付发生纠纷,并提起诉讼。因水务公司非前述《建设工程合同》及《补充协议》的签订主体,基于合同及债务的相对性,欧卡公司无权向水务公司主张建设工程价款。所以,水务公司为不适格被告,与本案纠纷无关。二、水务公司与区政府签署的《资产转让协议》明确约定,水务公司不承担。《资产转让协议》签署前污水处理厂的债权债务。即依据2016年2月,《章丘市污水处理厂、第二污水处理厂政府与社会资本合作(ppp)项目资产转让协议》中第二条2.1.9条款,本协议签署前污水厂产生的所有债权债务由转让方承担,与项目公司无任何关系,工程竣工验收及环保验收由转让方负责。光大水务(章丘)运营有限公司不应该承担任何责任。三、污水厂资产物权转移不导致债权、债务转移,欧卡公司不能因资产物权转移而向资产受让方请求债务责任。(一)欧卡公司在《民事上诉状》第一条(三)款中,阐述总结以下二点：1.水务公司知道欧卡公司与公用事业局就转让资产有债权债务关系,导致《资产转让协议》只能约束区政府与水务公司,不能产生对外约束力,对欧卡公司无效；并损害欧卡公司利益,水务公司应当承担责任。2.水务公司购买涉案工程资产后,就应承担发包人责任。（二，欧卡公司诉讼依据是《建设工程施工合同》,是债权关系,非物权关系。不能混淆两种权利性质。欧卡公司与公用事业局签署《建设工程施工合同》,权利义务主体所约束的是双方当事人，即欧卡公司履行合同约定工程施工义务,公用事业局履行合同约定付款义务，本质为债权、债务关系。涉案工程项目资产为物,物与主体之间只能是物权关系。即水务公司购买水厂工程资产后,本案相关工程资产物权转移并不导致债权、债务转移,水务公司无需承担章丘市公用事业局所欠与工程施工有关的债务。四、污水厂转让资产定价公允,价格远高于欧卡公司主张欠付工程款金额,《资产转让协议》未损害欧卡公司利益。依据《资产转让协议》,发包人出卖污水厂资产价格为16376.89万元。项目依据评估等国有资产转让程序定价,价格公允,且该转让价格远大于欧卡公司主张欠付的工程款,即该项资产转让并未损害债权人(欧卡公司)的利益。即如果人民法院确认所欠欧卡公司工程款金额,发包人以资产转让价款足以偿付该欠付工程款。其他同意其他几家单位的答辩意见。公用事业局上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项，维持判决第三项；2.改判由公用事业局按照重新核算后的造价数额计算支付欧卡公司工程款；3.改判公用事业局支付欧卡公司垫付款177630.797元。事实与理由：一、2016年6月29日补充协议未生效,一审认定涉案工程价款为8605.91万元没有依据。2012年6月29日,《暂估价项目结算方式的补充协议》约定合同当事人为三方,“发包人(全称):章丘市财政局、章丘市公用事业局”,合同落款仅公用事业局代表签字盖章,财政局作为协议一方未签字盖章。本项目为政府财政投资,涉及工程结算付款事项均由财政部门确定,对此，欧卡公司一方也是明知的。此前的2011年3月31日涉及付款方式的补充协议即为财政局、公用事业局共同签署。而且,本补充协议第五条约定“该协议自协议三方代表签字盖章之日起生效”,因此,本补充协议因最终未获财政局同意签署,协议不成立,未生效。根据鉴定机构华泰永信工程咨询有限公司2018年5月31日做出的说明,“若2012年6月29日补充协议有效,则涉案工程价款为86059171.68元;若2012年6月29日补充协议无效,则涉案工程价款为79502686.65元。”如采信该报告说明,如前所述2016年6月29日补充协议不成立、未生效,鉴定报告确定的涉案工程价款应为79502686.65元×95%,减去公用事业局己付款63266506.52元,应付工程款为12261045.90元。二、公用事业局不应承担逾期付款违约责任。根据原审查明的事实,涉案工程虽然在2014年1月1日已经交付,但欧卡公司在诉讼前一直未向公用事业局提交竣工结算资料。根据双方签订合同和补充协议约定的付款方式,合同价款为6896万元,发包人按形象进度支付至80%,公用事业局己支付款项为6326.65万元,付款比例达91.74%,符合合同约定。假设承包人提交结算文件后,发包人未及时核实、无正当理由不支付结算价款,发包人应承担逾期利息。但本案中欧卡公司拒绝交付竣工验收需要的资料,并直到诉讼中才提交结算资料,此时公用事业局才知道欧卡公司主张的工程价款数额和构成,因此,公用事业局并不存在拖延结算无正当理由不支付工程价款的行为，公用事业局对欧卡公司主张的延期付款不应承担违约责任。同样,欧卡公司垫付款项也不应计息。三、鉴定报告存在重复计算事项和不合理事项。1.鉴定报告第512页序号399,管道工程联合试运行费20万元,以及第540页序号253,电气系统调试费10万元,均不应计取。根据双方签订的《建设工程施工合同》第二条工程承包范围己包括设备联合试运行,欧卡公司与分包商“宜兴市迈特环保设备科技有限公司”签订的《章丘市第二污水处理厂工艺设备、相关管道采购及安装调试合同书》、与“龙嘉环保集团有限公司”签订的《章丘市第二污水处理厂低压电气、自控、仪表系统采购安装调试合同》项目内容均包括采购、安装、调试服务,为交钥匙工程,上述试运行费、调试费,均包含在分包合同报价,不需另外支付。因此,上列费用30万元,均不应计取,鉴定报告按暂估价所占比例已分别核减96740元、43030元(合计139770元),但剩余部分160230元也应从判决中扣减。2.第431页序号2、3、5桩基试验费造价11520元,实际桩基检测由第二污水处理厂委托济南鲁建工程质量检测有限公司检测并支付全部检测费,不应再计入被上诉人工程造价。3.第8页序号”’西传达室仅做简单基础,实际无使用功能,形成建筑垃圾,还应核减工程造价3989.20元。4.第441页序号1,路面设计为18cm,实际施工为16cm,综合单价应同比例下调11.11%,应核减工程造价181205.40元。5.第468页序号1、2,回填土和绿化回填土合计20623.91时,经上诉人与欧卡公司、监理核算实际回填量为11141.77时,应核减造价41687.31元。6.第589页序号12、14,挖掘机打堆机械费按签证双方各负担一半,应核减数额1121.63元;生化池抗拔抗拉试验5760.00元,同第2项理由,不应计入欧卡公司造价。7.第675页序号3,绿化工程栽植乔木252株,一审中欧卡公，司认可实际成活90株,应核减相应造价60894.18元。8.第729页序号2,鉴定按欧卡公司单方核算增加抗渗险掺加剂,无签证资料,158338.26元应全部核减。9.第687页,电气电缆桥架安装费鉴定报告核定的价格为431796.68元,变更说明二为414238.59元,遗漏17558.09元应予核减造价。10.涉及所有建筑工程的土方回填设计要求按2:8灰土回填,欧卡公司实际施工素土回填,应当核减工程造价136584.52元。以上合计还应核减工程造价797958.59元,工程造价应为78704728.06元。与第二条合并计算,比一审认定数额86059171.68元减少7354443.62元。欧卡公司答辩称:一、2012年6月19日的《章丘市第二污水处理厂暂估价项目结算方式的补充协议》应当作为结算支付本案工程价款的依据之一。本案工程属于市政公用工程，答辩人与原公用事业局、财政局和区政府签订《建设工程施工合同》后，发包人中的原公用事业局、财政局和区政府是存在分工的，财政局负责工程所需财政资金的安排和拨付，公用事业局负责工程管理（包括专门成立了章丘市第二污水处理厂这个具体管理单位），区政府负责总的协调。2011年3月31日《补充协议》由原公用事业局、财政局盖章，因为此补充协议主要涉及工程款分期支付的约定，涉及财政局的分工范围，所以该补充协议中原公用事业局、财政局均加盖了公章。2012年6月19日《关于章丘市第二污水处理厂暂估价项目结算方式的补充协议》由原公用事业局盖章，因为此补充协议仅涉及工程结算方式等工程管理。应当指出的是，本案大量工程实施过程中的工程资料都证明，在本案工程的具体管理是由原公用事业局作为发包人代表具体实施的。根据《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”任何一个发包人的签字盖章行为，而且是政府机关的行为，在其他发包人没有任何异议的情况下，均足以让作为合同相对方的答辩人相信是代表所有发包人的行为。况且，原公用事业局和财政局均是区政府下属的职能部门，如果没有财政局和区政府的同意，原公用事业局也不可能在该补充协议上盖章；并且该补充协议不违反法律、行政法规的强制性效力性规定。所以，不能以财政局未在该补充协议上盖章而否定该补充协议的法律效力，该补充协议合法有效，应当作为本案工程价款的结算支付依据之一。而且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“法释[2004]14号”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程早已经投入使用，依法应认定为质量合格，即使2012年6月19日《关于章丘市第二污水处理厂暂估价项目结算方式的补充协议》无效，按照该司法解释的规定，答辩人要求按照该补充协议的约定支付工程款，应当予以支持。二、原公用事业局提出“不应承担逾期付款违约责任”的主张，不能成立。1.本案工程交付使用的时间为2012年8月10日，工程欠款利息应自该时间点起算；一审法院认定涉案工程于2014年1月1日交付使用，没有事实和法律依据，应予以纠正。欧卡公司在上诉状中已有详细阐述，不再赘述。2.本案工程因原公用事业局等发包人的原因未经竣工验收，按照法律规定，本案工程逾期付款的利息应当从工程交付之日其计算逾期付款的利息。按照法律规定组织竣工验收是发包人的合同义务和法律义务，但因原公用事业局等发包人的原因未经竣工验收，原公用事业局于2012年8月10日全面接收了该工程并投入使用至今。该工程交付使用后，欧卡公司多次要求发包人支付后续工程款并进行工程竣工结算，并履行了该工程维修整改义务，但原公用事业局等发包人违反合同约定，既不支付后续工程款也不进行竣工结算，造成不良社会影响，给欧卡公司也造成了严重经济损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释(2004)14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。根据《建设工程施工合同》专用条款第35.1和通用条款第24条的约定，本案工程欠款的利息应自2012年8月10日（交付之日）开始起算，按照同期贷款利率（3-5年期贷款基准利率年息6.65%），应计算至本案判决生效之日。3.本案合同约定的暂定价款中含有暂估价，在工程实施过程中，专业工程暂估价项目在欧卡公司和原公用事业局等发包人的共同参与下进行公开招标，原公用事业局等发包人也对分包中标价进行了认可，因此双方的合同价款应为原合同价-暂估价+暂估价项目分包商中标价+补充协议价，合计约9154万元，即使不包含双方有争议的工程价款，但本案工程仅支付了6326.65万元，也未达到合同约定的80%的进度款要求，属于违约，应按约定支付逾期付款的利息。4.欧卡公司多次向原公用事业局等发包人提交竣工结算，但被多次无理拒收，欧卡公司不得不在本案诉讼前再次以邮寄方式送达竣工结算文件。应当强调的是，因原公用事业局等发包人的原因未经竣工验收，原公用事业局于2012年8月10日全面接收了该工程并投入使用至今。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释(2004)14号）第十四条第(三)款规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，在法律上本案工程应认定为已经质量验收合格竣工了，原公用事业局等发包人均无权以未经竣工验收为由，拒绝进行竣工结算。5.垫付款项本应是原公用事业局等发包人在施工合同中约定其应尽“三通一平”的责任，欧卡公司出于友好合作原则以及为了该项目的顺利实施而垫付了资金，该等垫付资金的利息应按实际发生垫付的时间支付利息。三、原公用事业局提出“鉴定报告存在重复计算事项和不合理事项”的主张，均不能成立。原公用事业局在上诉状中提出“鉴定报告存在重复计算事项和不合理事项”，在本案一审法院规定的鉴定异议期内原公用事业局均未提出，按照诉讼程序不应再予以审查。财政局述称：同意公用事业局的意见。区政府述称：没有意见。污水厂述称：同意公用事业局的意见。水务公司述称：同意公用事业局的意见。一审法院查明：2010年10月25日，欧卡公司与区政府、财政局、公用事业局签订了《建设工程施工合同》,约定由欧卡公司承建章丘市第二污水处理厂工程，工程范围为施工图纸范围内的建筑工程、装饰装修工程、设备采购与安装工程(水、电安装工程)、设备联合试运行、厂区内绿化工程等项目，工程采用固定单价计价，并且设计变更等应进行价格调整；合同价款暂定68966890元；工程款支付为工程竣工验收合格后，付至合同价款的95%，剩余5%作为质保金，待质保期满后无质量问题一次付清（无息）。同日，欧卡公司与公用事业局签订工程质量保修书，约定防水工程等质保期为5年，装修工程等保修期为2年，设备保修期1年。2011年3月31日，欧卡公司与财政局、公用事业局签订补充协议，除对进度付款等约定外（另约定工程全部竣工并经验收合格、决算审计后十个有效工作日内付至工程总造价的95%，如延期支付，从第十一个有效工作日起按银行同期贷款利率支付利息；剩余5%作为质保金，质保期满十个有效工作日内一次性付清，如延期支付，从第十一个有效工作日起按银行同期贷款利率支付利息。2012年6月19日，欧卡公司与公用事业局签订补充协议，对结算方式进行了约定。为涉案工程施工，欧卡公司将除电气（高、低压）、自控、仪表工程外，招标文件和施工图纸范围内的所有工艺设备及成套设备相关管道管件、构配件采购及安装调试分包给案外人宜兴市迈特环保设备科技有限公司；欧卡公司将招标文件和施工图纸范围内所有低压电气、自控、仪表和监控系统的采购、安装和调试，分包给案外人龙嘉环保集团有限公司。欧卡公司主张其施工后，公用事业局于2012年8月10日接收涉案工程，并提交2012年8月10日工作联系单、济南市环保局行政处罚决定书；工作联系单中载明明确下步工作以调试运行为首要任务，设备、设施投入使用；行政处罚决定书系2017年8月15日济南市环保局对章丘区公用事业局作出，载明章丘第二污水处理厂工程是2012年8月建成、投用，环保设施验收责任为公用事业局。公用事业局、污水处理厂、财政局、区政府对欧卡公司上述主张有异议，认为涉案工程系2014年1月1日接收；公用事业局提交济南市人民政府济政复决字（2017）463号复议决定书，载明济南市环保局所作行政处罚决定书认定涉案项目主体工程投用时间为2012年8月，认定事实不清，证据不充分确凿，不予采信。经质证，一审法院认为，2012年8月10日工作联系单载明涉案工程进入调试，不能认定为涉案工程交付；济南市环保局行政处罚决定书认定的事实亦由济南市人民政府复议予以变更，故欧卡公司主张的公用事业局于2012年8月10日接收涉案工程，不予采信；在无其他证据证实涉案工程交付时间的情况下，一审法院认定涉案工程于2014年1月1日交付使用。水务公司提交2016年2月份签订的资产转让协议原件一份，载明根据2016年2月章丘市污水处理厂、第二污水处理厂政府与社会资本合作（PPP）项目转让协议第二条之2.1.9条款，协议签署前产生的所有债权债务由转让方承担，与水务公司无任何关系。本案审理过程中，依欧卡公司申请，一审法院委托华泰永信工程咨询有限公司对涉案工程价款进行鉴定。华泰永信工程咨询有限公司于2018年4月22日出具工程造价鉴定报告书，载明涉案工程造价86273909.9元。上述鉴定报告送达后，欧卡公司、公共事业局提出异议，针对上述异议，华泰永信工程咨询有限公司于2018年5月31日出具上述鉴定报告的变更说明一、二，载明若2012年6月19日欧卡公司与公用事业局签订的补充协议有效，则涉案工程价款为86059171.68元；若2012年6月19日欧卡公司与公用事业局签订的补充协议无效，则涉案工程价款为79502686.65元。华泰永信工程咨询有限公司针对上述变更同时出具了说明函。另查明，涉案工程已付工程款的总额为63266506.52元。欧卡公司主张为涉案工程施工，垫付377630.79元；分别为：1.代垫的电力建设费（高压线）149025.76元，2.箱变费用，包括20万元租赁押金、租赁费2万元，3.高压线占地补偿费8605.03元。公用事业局、污水处理厂、财政局、区政府对上述20万元箱变押金不予认可，并主张该费用不属于代垫费用，从欧卡公司提交的租赁合同看，欧卡公司租赁合同的相对方为章丘市电力实业总公司，应由章丘市电力实业总公司退还押金。公用事业局在举证期限届满后于2017年12月28日向一审法院邮寄反诉状，主张要求欧卡公司交付施工资料、验收资料并配合竣工验收和审计，欧卡公司支付为工程达标投产支付的工程款1624245.08元并支付罚款317100元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款规定：“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”公用事业局提出反诉的诉求系要求通过财政审计的方式确定本案工程价款，在本案已经通过司法鉴定的方式确定工程价款后，公用事业局诉求与本案并不基于相同事实，且公用事业局另行主张权利亦不妨碍其权利主张，故一审法院对公共事业局的反诉，不予受理。公用事业局可另行主张权利。水务公司提交证据载明2016年2月，水务公司依据资产转让协议接受污水处理厂，协议签署前产生的所有债权债务由转让方承担，因此，欧卡公司与水务公司无合同关系，水务公司于本案中不应承担责任。涉案《建设工程施工合同》虽系欧卡公司与区政府、财政局、公用事业局签订，但涉案章丘市第二污水处理厂工程系市政工程，公用事业局作为主管市政工程的行政部门，实际处理涉案工程的施工及进度款支付，且2011年3月31日欧卡公司与财政局、公用事业局签订补充协议，2012年6月19日欧卡公司与公用事业局签订补充协议对结算方式进行了约定，因此涉案工程的发包方应认定为公用事业局，污水处理厂、财政局、区政府不承担责任。上述三份合同均系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”公用事业局于2014年1月1日接收涉案工程后，污水处理厂亦随之开始经营。因此依据上述司法解释，2014年1月1日应认定为涉案工程竣工日期。根据查明的事实，涉案工程系使用财政资金的项目工程，公用事业局亦已经将涉案工程转让并取得转让款，却迟延组织验收，致欧卡公司多次通过信访等形式反映情况，故公用事业局应承担相应的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”欧卡公司与公用事业局约定工程全部竣工并经验收合格、决算审计后十个有效工作日内付至工程总造价的95%，剩余5%作为质保金，质保期满十个有效工作日内一次性付清，如延期支付，从第十一个有效工作日起按银行同期贷款利率支付利息。因公用事业局迟延组织验收，因此根据上述司法解释的规定，2014年1月1日应认定为公用事业局应支付工程款之日，并自该日起按照银行同期贷款利率计付欠付工程款利息。涉案工程经鉴定工程价款为86059171.68元×95%-已支付工程款63266506.52元，公用事业局尚欠工程款18489706.58元。剩余工程款部分，系质保金，待质保期满后，当事人可另行主张权利。欧卡公司主张为涉案工程施工垫付377630.79元。公用事业局、污水处理厂、财政局、区政府对其中20万元箱变押金不予认可。经查，欧卡公司提交的租赁合同载明欧卡公司租赁合同的相对方为章丘市电力实业总公司，因此欧卡公司应依据租赁合同主张权利，公用事业局不承担责任。其他双方无争议部分，一审法院予以支持，但欧卡公司垫付款利息，一审法院酌定以欧卡公司主张权利之日按照银行同期贷款利率予以支持；超过部分的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，涉案工程竣工日期为2014年1月1日，因此依据上述司法解释，欧卡公司主张的建设工程价款优先受偿权，已经超过法定期限，故一审法院不予支持。综上所述，欧卡公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条规定，判决：一、被告济南市章丘区公用事业局于本判决生效之日起10日内支付原告山东欧卡环保工程有限公司工程款18489706.58元及利息（以18489706.58元为基数，自2014年1月1日起至实际付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；二、被告济南市章丘区公用事业局于本判决生效之日起10日内返还原告山东欧卡环保工程有限公司垫付款177630.79元及利息（以177630.79元为基数，自2017年6月30日起至实际付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告山东欧卡环保工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费291809元，由原告山东欧卡环保工程有限公司负担147919元，被告济南市章丘区公用事业局负担143890元。二审期间，针对二审提交的新的证据，本院组织当事人进行了举证质证。欧卡公司提交：1.章丘市第二污水处理厂2012年8月的生产运行记录。原件在第二污水处理厂。证明2012年8月10日公用事业局接收本案工程并投入了运行使用。2.鉴定费发票一宗，证明支付鉴定费80万元。公用事业局质证：1.2012年8月的记录是项目调试记录，水量和泵是不正常的，这不是交付使用的证据。2.对欧卡公司支付鉴定费80万元的事实无异议。财政局、区政府、水务公司均同公用事业局质证意见。污水厂质证：对证据真实性没有异议，但是需要回去核实是否和原件一致，以原件记载为准。这是调试记录不能作为交付使用证据，上面显示很清楚设备没有正常运行。公用事业局提交：证据一，2013年3月21日编号为026的会议纪要一份，该纪要证明截止到2013年3月21日双方仍在就交接必须完成的工作进行协商，纪要由施工单位王巧俏签字，监理单位盖章。证据二，2013年5月6日监理工作联系单一份，编号088，证明施工进度问题是由欧卡公司原因造成。公用事业局曾发函联系要求在2013年4月30日前完成并达到竣工验收交付条件但未落实到位。证据三，2013年12月22日监理工作联系单一份，编号089，证明要求项目工程必须于2013年12月底前竣工，工程进度慢，欧卡公司与其分包单位中顺公司沟通不畅，施工技术资料未按要求提交。监理单位进行造价分析，按欧卡公司的投标价和暂估价项目的二次投标价计算欧卡公司的实际产值，按照合同约定我方已付款超过80%，超付89万元。证据四，2016年8月19日电子邮件打印件一份，发件人为国玉庆，邮件反映出欧卡公司未按照规定报送竣工备案资料项目未能验收。证据五，2012月5月21日公用事业局向信访局出具的上访办理情况报告底稿一份，报告显示欧卡公司分包商中顺公司济南负责人陈明因欧卡公司无施工资质和拖欠民工工资进行信访，中顺公司和欧卡公司矛盾不断。2011年5月工程处于停滞状态，中顺公司拒不开工并阻止他人施工，直到2013年3月下旬中顺公司撤场欧卡公司重新组织施工。欧卡公司质证：对026号会议纪要真实性没有异议，但是该会议纪要的内容是针对工程交付使用后需要进行质量维修的相关内容，是欧卡公司履行质量保修义务，并不能证明公用事业局的主张。关于88、89号监理工作联系单，均没有提交给我方，没有我方签收手续，对其真实性合法性关联性均不予认可。关于邮件打印件，真实性不予认可，据代理人了解国玉庆不会使用邮箱，且关于竣工验收按照法律和合同约定应由建设单位组织实施。从济南市环保局、山东省环保厅等部门的文件中均能体现2012年8月投入运营，公用事业局未组织竣工验收即投入使用，在2016年3月1日区政府与水务公司签订的资产转让协议中有12个附件包括质量合格的附件，其不可能在已经签订转让协议后还要求我方提交相关资料。关于信访的报告，没有任何签字或盖章也没有其他证据佐证，对该证据真实性、合法性、关联系均不予认可。财政局、区政府、水务公司、污水厂均同公用事业局意见。另外，欧卡公司提出因政府机构改革，章丘区政府组建了章丘区城乡水务局，公用事业局承担的与本案有关的行政职能现由城乡水务局承担，本案当事人应变更公用事业局为章丘区城乡水务局。2019年8月2日，区政府出具《关于机构改革事业单位调整情况的说明》载明：“济南市章丘区区级机构改革的实施意见于2019年2月21日经中国共产党济南市章丘区第一届委员会第七次会议通过。按照《关于机构改革有关事业单位调整事项的通知》（章编办发[2019]4号），原政府直属‘区公用事业局’调整后为‘区公用事业发展中心’。现‘三定’文件尚未公布，区公用事业发展中心未刻制公章，同意沿用‘济南市章丘区公用事业局’作为诉讼当事人参加诉讼。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.一审对应付工程款的认定是否正确；2.欧卡公司垫付款20万元是否应当退还；3.财政局、区政府、水务公司、污水厂是否应承担付款责任；4.欧卡公司对涉案工程是否享有优先受偿权。关于第一个焦点问题，一是一审法院依据欧卡公司的申请，委托具备相应资质的华泰永信工程咨询有限公司对涉案工程价款进行了鉴定，出具鉴定意见后，针对各方当事人异议、质询，鉴定机构又进行了调整与答复。二审中，欧卡公司与公用事业局针对鉴定报告提出的异议均无充分证据予以支持，一审法院依据鉴定报告书确定涉案工程的造价具有事实和法律依据，并无不当。二是涉案《建设工程施工合同》附件1《工程质量保修书》载明，除防水、防漏工程保修期为5年外，其他工程保修期均为2年或1年，因此，即使按照公用事业局主张的工程交付之日2014年1月1日，至今也已经超过了5年。在公用事业局未提交充分证据证明工程存在需要支付维修费用的情况下，为减轻当事人诉累，本院认定质保期已满，公用事业局应将工程造价的5%即4302958.6元（86059171.68元×5%）质保金予以退还。三是经审理查明，公用事业局确实存在欠付工程款的事实，公用事业局关于其不存在逾期付款的主张不成立，一审判决公用事业局承担欠付工程款利息合法有据。欧卡公司主张工程于2012年8月10日交付，本院认为，虽然现有证据能够证实2012年8月涉案工程开始运行，但是《建设工程施工合同》在“质量与验收”约定了有关“工程试车”的问题，而欧卡公司提交的运行记录内容无法证实属于工程交付之后的正常运行记录而非调试记录。同时，结合济南市人民政府济政复决字（2017）463号复议决定书的相关认定以及026号会议纪要的内容，一审认定工程交付时间为2014年1月1日较为符合本案实际，本院予以维持。基于以上分析，公用事业局应付工程款为22792665.16元（86059171.68元-63266506.52元），欠付工程款利息以18489706.58元为基数，自2014年1月1日起2019年1月1至日止，以22792665.16元为基数，自2019年1月1日起至实际付清之日止，按银行同期贷款利率计算。关于第二个焦点问题，现已查明，欧卡公司提交的租赁合同载明合同的相对方为章丘市电力实业总公司，欧卡公司以提供用电条件是发包方的义务，箱变现由被上诉人实际使用为由要求由各被上诉人返还押金无事实和法律依据，对其该条上诉请求本院不予支持。关于第三个焦点问题，本院认为，虽然涉案《建设工程施工合同》是区政府、财政局、公用事业局共同与欧卡公司签订的，但这主要是由涉案工程系市政工程的性质决定的，不能单纯据此认定区政府、财政局均是发包人。综合后续补充协议签订情况、合同实际履行情况，一审认定公用事业局为发包人符合本案实际以及相关政府部门职能的划分。另外欧卡公司认为污水厂作为实施本案工程管理工作成立的单位，水务公司作为资产转让协议的受让方应承担工程付款责任的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于第四个焦点问题，涉案工程属于市政工程，且现已经过资产转让给了水务公司，工程的性质以及现状均已经不具备建设工程优先受偿权的行使条件，因此对于欧卡公司关于其应享有优先受偿权的上诉请求本院不予支持。另外，鉴定费属于诉讼费用，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。因此，本院决定本案鉴定费80万元，由欧卡公司负担30万元，由公用事业局负担50万元。综上所述，欧卡公司的上诉请求部分成立；公用事业局的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省济南市中级人民法院(2017)鲁01民初1023号民事判决第二项，即“济南市章丘区公用事业局于本判决生效之日起10日内返还山东欧卡环保工程有限公司垫付款177630.79元及利息（以177630.79元为基数，自2017年6月30日起至实际付清之日止，按银行同期贷款利率计算）”；二、撤销山东省济南市中级人民法院(2017)鲁01民初1023号民事判决第一、三项；三、济南市章丘区公用事业局于本判决生效之日起10日内支付山东欧卡环保工程有限公司工程款22792665.16元及利息（以18489706.58元为基数，自2014年1月1日起2019年1月1至日止；以22792665.16元为基数，自2019年1月1日起至实际付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；四、驳回山东欧卡环保工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费291809元，由山东欧卡环保工程有限公司负担127919元，济南市章丘区公用事业局负担163890元。二审案件受理费291809元，由山东欧卡环保工程有限公司负担117285元，济南市章丘区公用事业局负担174524元。一审案件鉴定费用800000元，由山东欧卡环保工程有限公司负担300000元，济南市章丘区公用事业局负担500000元。本判决为终审判决。审判长  王海娜审判员  陈东强审判员  马 丽二〇一九年八月二十六日书记员  董俊杰