重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0108民初11208号原告莫明喜，男，汉族，住重庆市梁平区。委托代理人刘威娜，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被告重庆圣丰汽车配件有限公司，住所地重庆市南岸区牡丹路8号二期厂房，统一社会信用代码91500108MA5U39JPXM。法定代表人袁忠友，总经理。委托代理人李旺，重庆智策律师事务所律师。原告莫明喜与被告重庆圣丰汽车配件有限公司（以下简称圣丰公司）劳动争议一案，本院立案受理后，由审判员何流独任审判，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告莫明喜的委托代理人刘威娜，被告圣丰公司的委托代理人李旺到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告莫明喜诉称，原告在被告公司上班期间受伤，经鉴定伤残等级为九级。原告多次要求被告支付工伤待遇，但被告置之不理。原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会不予受理。故原告起诉至法院，要求判决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告重庆圣丰汽车配件有限公司赔偿原告莫明喜工伤待遇赔偿款229901.47元（医疗费22509.47元，停工留薪期工资42000元，一次性伤残补助金63000元，一次性工伤医疗补助金24424元，一次性伤残就业补助金54954元，鉴定费400元，交通费1000元，护理费2400元，伙食补助费1200元，生活津贴18023元(322元/天×56天））；三、被告重庆圣丰汽车配件有限公司支付原告莫明喜双倍工资差额24500元；四、被告重庆圣丰汽车配件有限公司支付原告莫明喜经济补偿金3500元；五、被告重庆圣丰汽车配件有限公司支付原告莫明喜拖欠的工资16023.92元。被告圣丰公司辩称，本案未经过完整的劳动仲裁前置程序，请求人民法院驳回原告的起诉。经审理查明，2018年1月19日，原告在工作中受伤。后原告先后在重庆市南岸区人民医院门诊和住院治疗，住院12天，共计花费22509.47元。此次住院期间，被告未派人护理，也未承担相应的伙食补助费。2018年5月15日，原告受伤经重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤，诊断为1、小肠穿孔；2、小肠挫伤；3、急性弥漫性腹膜炎；4、右侧腹股沟挫伤。2018年9月17日，重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会鉴定原告的工伤为伤残八级，无生活护理障碍。2018年10月9日，原告作为申请人，以被告为被申请人，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月12日，原告作为申请人，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会撤回仲裁申请。同日，原告以前述之诉讼请求向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委逾期未作出任何决定。2019年4月28日，原告起诉至法院，提出前述之诉讼请求。从2017年11月至2018年1月，被告公司通过银行转账向原告发放工资的数额分别为3109.83元、2367.54元、2998.71元，这三个月平均工资为2825元。本案另查明，2017年重庆市职工社会平均工资为6106元/月。在审理中，原告陈述以下内容：原告陈述其本人工资为7000元/月，并举示银行流水予以佐证，原、被告建立劳动关系的时间为2017年10月6日，原告受伤后未再去被告公司上班。原告以诉状记载的6106元/月作为计算一次性伤残和一次性工伤医疗补助金的计算基数。被告未给原告购买工伤保险。在审理中，被告陈述以下内容：原告的月工资为3000元左右，但未举示证据予以证明，被告于2018年10月15日收到重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会送达的仲裁申请书。原、被告建立劳动关系的时间为2014年8月20日。关于原告的本人工资，原告陈述其月工资为7000元/月，但被告并没有足额发放，并举示银行流水予以佐证。被告的质证意见为真实性无异议，但该证据恰恰证明原告的月工资为3000元左右，因为该证据能够证明原告于2017年11月入职，故原告的双倍工资差额的诉讼请求已过诉讼时效。在审理中，被告举示《劳动合同书》一份，欲证明关联公司与原告签订书面劳动合同，不存在双倍工资差额。原告的质证意见为真实性无法确认，原告与该合同中的用人单位重庆亮友弹簧有限公司于2016年8月终止了劳动关系，且案外人重庆亮友弹簧有限公司是独立的用工主体。在审理中，原告陈述其向被告主张经济补偿金的理由是被告未与原告签订书面劳动合同，也未给原告购买社会保险。本院认为，因被告未给原告购买工伤保险，导致原告不能正常享受工伤保险待遇，被告应当承担工伤保险赔偿责任。关于建立劳动关系的时间，原告陈述原、被告建立劳动关系的时间为2017年10月6日，被告抗辩原、被告建立劳动关系的时间为2014年8月20日，并举示原告与案外人重庆亮友弹簧有限公司签订的《劳动合同书》，本院认为，原被告对双方之间存在劳动关系这一事实不存在争议，存在争议的地方为建立劳动关系的时间。对于建立劳动关系的时间，应当由用人单位承担举证责任。因案外人重庆亮友弹簧有限公司是独立的用工主体，即使案外人重庆亮友弹簧有限公司与被告公司存在关联关系，被告公司举示的原告与案外人重庆亮友弹簧有限公司签订的《劳动合同书》也不能证明原、被告建立劳动关系为2014年8月20日。此举证不能的不利后果应由被告承担。故本院认定原、被告建立劳动关系的时间为2017年10月6日。关于解除劳动关系的时间，本院认为，解除权属于形成权，其意思表示到达对方即生效。原告在第一次申请仲裁时（2018年10月9日）时提出解除劳动关系，被告于2018年10月15日收到劳动争议仲裁机构送达的仲裁申请书。原告解除劳动关系的意思表示在2018年10月15已到达被告公司，故本院确认双方之间的劳动关系于2018年10月15日解除。关于原告的本人工资，原告陈述其本人工资为7000元左右，被告抗辩原告的本人工资为3000元左右，从原告举示的银行流水来看，原告自2017年11月至2018年1月的每月工资为3000左右，这三个月的平均工资为2825元。原告举示的证据恰恰印证了被告公司对原告工资的抗辩，且原告也无其他证据证明被告公司通过其他方式向原告发放劳动报酬，故本院采信被告的抗辩理由，认定原告的月平均工资为2825元，并以此作为计算一次性伤残补助金、经济补偿金、双倍工资差额、停工留薪期工资、生活津贴的计算基数。根据《工伤保险条例》的规定，职工因公伤残被鉴定为九级伤残的，其一次性伤残补助金为9个月的本人工资。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。原告的受伤时间为2018年，本人工资为2825元/月，原告的本人工资低于重庆市2017年社会平均工资的60%（3664元/月），故本院以重庆市2017年社会平均工资的60%（3664元/月）来计算原告的一次性伤残补助金，原告为九级伤残，一次性伤残补助金为9个月本人工资，故原告的一次性伤残补助金为3664元/月×9个月=32976元。参照《重庆市工伤保险实施办法》的规定，职工伤残等级为九级的，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为4个月，因原告坚持以6106元作为计算一次性工伤医疗补助金，此为原告对自己权益的处分，本院依法予以尊重。故原告的一次性工伤医疗补助金为6106元/月×4个月=24424元。参照《重庆市工伤保险实施办法》规定，职工伤残等级为九级的，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为9个月。解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年），一次性伤残就业补助金按全额支付。距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%计算。以此类推，每减少1年递减10%。原、被告解除劳动关系的时间为2018年解除，因原告坚持以6106元作为计算一次性伤残就业补助金，此为原告对自己权益的处分，本院依法予以尊重。故原告的一次性伤残就业补助金为6106元/月×9个月=54954元。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。原告受伤前月工资为2825元/月，停工留薪期是6个月（参照重庆市工伤职工停工留薪期分类目录第S36.4项），原告的停工留薪期待遇为2825元/月×6个月=16950元。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。在本案中，原告于2018年1月19日日受伤，劳动能力鉴定结论于2018年9月17日作出，其停工留薪期为6个月。被告公司应当从2018年7月19日起向原告发放生活津贴，截止日为2018年9月30日。生活津贴的发放期限超过2个月，但原告仅主张56天，此为原告对自己权益的处分，本院予以尊重。，故原告的生活津贴为5091元（2825元/月×70%÷21.75天×56天）。关于交通费1000元，原告虽未举示相应的票据予以证明，但原告在处理工伤案件中必然要产生交通费用，本院酌定原告处理工伤案件产生的交通费为300元。关于劳动能力鉴定费400元，此笔费用应由被告承担，但原告已将此笔费用先行垫付，故被告须将此笔费用支付给原告。参照《重庆市人力资源和关于实施有关政策问题的通知》的规定，职工住院伙食补助费，每人每天8元。被告住院天数为12天，故被告的住院伙食补助费为12天×8元/天=96元。关于原告住院期间的护理费，因原告未提供有效证据证明对其进行护理的人员有无固定收入，故本院参照重庆市护理人员的月工资指导价，认定原告的护理人员的日工资为100元，被告未派人护理的天数为12天，故原告的护理费为12天×100元/天=1200元。关于医疗费22509.47元，此笔费用应由被告承担，但原告已将此笔费用先行垫付，故被告须将此笔费用22509.47元支付给原告。综上，被告圣丰公司应向原告支付一次性伤残补助金为32976元，一次性工伤医疗补助金为24424元、一次性伤残就业补助金54954元、停工留薪期工资16950元、生活津贴5091元、交通费300元、劳动能力鉴定费400元，护理费1200元、住院伙食补助费96元、医疗费22509.47元，合计158900.47元。关于原告要求被告支付双倍工资差额24500元的诉讼请求，原、被告建立劳动关系的时间为2017年10月6日，被告应当在2017年11月5日前与原告签订书面的劳动合同，截止劳动关系解除之日（2018年10月15日），原被告仍未签订书面的劳动合同，那么被告应当从2017年11月6日至2018年10月6日向原告支付双倍工资差额。上述期间为11个月，计算双倍工资差额的计算基数为2825元/月，故被告应当支付原告的双倍工资差额为31075元（2825元/月×11个月）。现原告只要求24500元，此为原告对自己权益的处分，本院依法予以尊重。故被告支付给原告的双倍工资差额为24500元。关于原告要求被告支付经济补偿金3500元的诉讼请求，在本案中，因被告未给原告购买社会保险，原告据此提出解除劳动关系，要求被告支付经济补偿金，符合法律规定，本院依法予以支持。原、被告建立劳动关系的时间为2017年10月6日，劳动关系解除之日为2018年10月15日经济补偿金的计算年限为1.5个月，经济补偿金的计算基数为2825元，被告应支付给原告的经济补偿金为4237.5元，现原告只要求3500元，此为原告对自己权益的处分，本院依法予以尊重。故被告支付给原告的经济补偿金为3500元。关于原告要求被告支付拖欠的工资16023.92元的诉讼请求，在本案中，原告自受伤后未再去被告公司上班，自受伤起即享受停工留薪期待遇，停工留薪期满后即享受工伤保险待遇。上述待遇已在前述中予以裁判。对受伤前的工资问题，原告并无举示证据证明原告的工资为7000元，也无证据证明被告公司通过其他方式向原告发放工资待遇。此举证不能的不利后果应由原告承担。原告要求被告支付拖欠的工资16023.92元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、三十八条、四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、六十二条、六十四条，之规定，判决如下：被告重庆圣丰汽车配件有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告莫明喜工伤待遇赔偿款158900.47元。被告重庆圣丰汽车配件有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告莫明喜经济补偿金3500元。被告重庆圣丰汽车配件有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告莫明喜双倍工资差额24500元。四、驳回原告莫明喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告重庆圣丰汽车配件有限公司负担，本院决定予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员  何 流法官助理  郑亚军二〇一九年八月二十六日书 记 员  龙 佳