云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终333号上诉人（原审被告）：邵建国，男，汉族，1968年3月27日生，师宗县人，大学文化，公务员，住师宗县。上诉人（原审被告）：赵卫芬，女，汉族，1970年12月31日生，师宗县人，大专文化，教师，住师宗县。共同委托诉讼代理人：汤若辰，云南鸣威律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：师宗县明丰物业管理有限公司。统一社会信用代码：91530323343650857N。住所地：云南省师宗县丹凤街道龙凤庄园。法定代表人：廖建方，董事长。委托诉讼代理人：张聪福，师宗县大同街道办事处法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人邵建国、赵卫芬因与被上诉人师宗县明丰物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服云南省师宗县人民法院（2018）云0323民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邵建国、赵卫芬上诉请求：撤销云南省师宗县人民法院（2018）云0323民初1492号民事判决，改判上诉人邵建国、赵卫芬不承担物业费及生活垃圾清运费。事实与理由：一、被上诉人师宗县明丰物业管理有限公司不是本案的适格主体，上诉人与被上诉人之间不存在物业服务法律关系。2009年8月6日上诉人与师宗县明丰房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》，购买了龙凤庄园C幢1单元1号房屋，而2010年4月20日，上诉人与师宗县明丰房地产龙凤庄园物管处签订《前期物业管理服务协议》，被上诉人是2015年5月22日才注册成立，上诉人并未与被上诉人签订书面物业管理合同，一审法院将上诉人与龙凤庄园物管处签订的《前期物业管理服务协议》作为本案判决的依据实属错误。《前期物业管理服务协议》约定的物业管理服务义务，未经上诉人同意不能转移给师宗县明丰物业管理有限公司承担和履行。龙凤庄园物业管理处与师宗县明丰物业管理有限公司是两个独立主体，没有任何事实和法律上的牵连关系。一审法院认定师宗县明丰物业管理有限公司属于师宗县明丰房地产开发有限公司聘请的物业服务企业，没有证据证明；师宗县明丰房地产开发有限公司没有权利对龙凤庄园小区指定和聘请物管服务企业，即使是前期物业管理，根据《物业管理条例》的规定，也必须是通过招投标的方式选定物业管理服务企业；即便是选聘或招标少于3个或规模较小的，也应当经政府房地产主管部门批准。一审法院直接认定被上诉人是师宗县明丰房地产开发有限公司指定的物管服务企业既不尊重法律、也不尊重本案客观事实，同时也损害了上诉人的合法权益。二、被上诉人未履行物管服务义务。上诉人向一审法院提交龙凤庄园小区公共区域内不同时间拍摄的照片、证人许某、舒某出庭作证，证实龙凤庄园小区物管服务停滞、混乱不堪，卫生垃圾没人清扫、公共设施破败，无人维修维护，停水停电无人通知，有问题、有需要时找不到物管人员。小区业主长期不间断地向行政主管部门反映，但未得到解决，在此过程中也没有任何个人或单位自称是小区物管，并愿意履行物管义务。一审判决认定“因其在提供物业服务过程中，确实存在服务和管理不到位、不全面等因素，其未全面履行相关义务”。既然认定被上诉人未履行物管服务义务，又判决上诉人支付物管服务费用，认定案件事实与判决内容相互矛盾。三、被上诉人严重侵害业主权益。上诉人在龙凤庄园生活期间，被上诉人违反原有的规划设计将龙凤庄园公共通道、消防通道、空地规划为停车位、安装地锁、设置路障，将车位对外出租或转让谋利，在法院判决要求清除恢复原状后，拒不履行法院作出的生效判决。被上诉人既不履行物管服务，又严重侵犯了业主的权利，不能要求业主缴纳物业管理费。四、一审判决证据采信错误。一审判决对师宗县明丰物业管理有限公司提交的“师宗县发展和改革局文件（复印件）”认定来源合法，内容客观真实，因没有与原件核对，不应采信，且物业服务收费实行政府指导价，不能用一份8、9年前的收费文件作为被上诉人现在的物业收费依据。五、一审法院判决遗漏主要证据。一审中邵建国、赵卫芬提交（2018）云03民终830号民事判决书作为证据，但一审法院中判决既不将证据列明，也不做认定，一审判决程序严重违法。被上诉人师宗县明丰物业管理有限公司答辩称：一、被上诉人于2015年5月22日成立师宗县明丰物业管理有限公司，并对龙凤庄园小区进行物业管理，在物业服务管理期间上诉人水费一直缴纳到2018年7月5日。上诉人也接受了被上诉人提供的物业服务及管理，双方形成了事实上的物业服务合同关系，因此双方均应履行相应的合同义务。上诉人以非物业服务合同当事人为由拒绝缴纳物管费其理由不能成立。二、根据国家发展改革委、建设部《物业服务收费管理办法》的规定，业主与物业管理企业可以采取包干制或酬薪制等形式约定物业服务费用，包干制不需公示。且被上诉人已经提交师宗县发展和改革局文件。三、龙凤庄园小区自开发以来就有物业保洁部专门管理小区卫生，公司保洁部人员对小区垃圾每天都定时清运处理，但部分业主乱丢乱堆乱放，破坏保洁部人员辛苦劳动成果；小区公共亮化1888盏，因使用年限过长，灯泡及线路有一定的损坏和老化，但物业公司已经及时处理并更换。物业公司严格按照约定履行相关义务。四、上诉人提出被上诉人未履行人民法院生效判决的问题，因按规划龙凤庄园小区2、3、5栋无停车位，道路经常被业主车辆停车占用，影响消防通道及住户通行，应2、3、5栋小区业主的要求，也为了规范业主停车，才划定停车位，所收取费用已用于车位管理及规划改造之费用。现为了不影响消防通道的使用，已经将地锁清除。五、上诉人提交的经师宗县住房和城乡建设局签章的《情况说明》系上诉人自己打印通过关系在未经领导审核、签字确认事实的情况下盖的印章，既没有制作人签字也没有单位负责人签字，且该《情况说明》与事实不符，不能作为证据使用。师宗县明丰物业管理有限公司向一审法院起诉请求:1.判令邵建国、赵卫芬立即支付2016年4月20日起至2018年6月28日拖欠的物业费6636.87元、生活垃圾清运费210元、水费266元（邵建国、赵卫芬只缴纳了2017年7月2日至2018年7月11日水费）；并支付2016年4月20日起至2018年6月28日的违约金11720元，合计18833.61元。2.本案诉讼费由邵建国、赵卫芬承担。一审法院认定事实：被告邵建国、赵卫芬系夫妻关系，属龙凤庄园小区业主。2009年8月6日，被告邵建国、赵卫芬向师宗明丰房地产开发有限公司购买商品房（联排别墅），其商品房位于该小区C幢1单元01号，住房建筑面积为229.73平方米。2010年4月20日，被告邵建国与龙凤庄园物业管理处签订了龙凤庄园前期物业管理《服务协议》，该合同对双方的权利义务、物业管理服务内容、物业管理管理质量、物业管理管理费用及相关费用、违约责任等事项作了约定。合同签订后，龙凤庄园物业管理处按约定履行了主要义务。2015年5月22日，龙凤庄园物业管理处成立了师宗县明丰物业管理有限公司。2018年4月18日，师宗县明丰物业管理有限公司的法定代表人廖柱明变更为廖建方。现被告邵建国、赵卫芬尚下欠自2016年4月20日至2018年6月28日（之前所欠的物业费已用被告房屋漏水维修费及保证金冲抵）的物业费6570.28元（229.73㎡×1.1元/㎡×26个月=6570.28元）、生活垃圾清运费210元（每月10元/户×21个月=210元，原告主张21个月费用），后经原告索要未果。另查明，师宗县龙凤庄园小区未设立业主大会和业主委员会，师宗县明丰物业管理有限公司属于师宗明丰房地产开发有限公司聘请的龙凤小区物业服务企业。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，龙凤庄园物业管理处（即后来成立的师宗县明丰物业管理有限公司）与被告邵建国依法签订的《前期物业服务协议》，对被告邵建国、赵卫芬具有约束力，且经原告书面催交，被告邵建国、赵卫芬无正当理由未交纳物业服务费、生活垃圾清运费，故原告主张被告支付物业服务费、生活垃圾清运费的诉讼请求，符合法律规定及合理的部分，予以支持；对于原告主张被告交纳水费的问题，因其提供的证据已证实原告的水费交至2018年7月5日，故其主张不能成立，不予支持；对于原告主张的违约金问题，因其在提供物业服务的过程中，确实存在服务和管理不到位、不全面等因素，其未按合同的约定全面履行相关义务，自身也存在一定的过错和违约责任，故其主张不能成立，不予以支持。对于被告认为一审法院对该案没有管辖权，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效，但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”之规定，其抗辩主张不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，参照《物业管理条例》第六条、第七条、第三十五条之规定，判决：一、由被告邵建国、赵卫芬于本判决生效后三日内共同支付下欠原告师宗县明丰物业管理有限公司物业费及生活垃圾清运费6780.28元（6570.28元+210元）;二、驳回原告师宗县明丰物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费270元，减半收取135元，由被告邵建国、赵卫芬承担。二审审理中，上诉人邵建国、赵卫芬提交师宗县住房和城乡建设局于2018年11月21日出具的《情况说明》一份，欲证明师宗县龙凤庄园小区业主长期向师宗县住房和城乡建设局反映龙凤庄园小区业主未与师宗县明丰物业管理有限公司签订过物管服务合同,不认可师宗县明丰物业管理有限公司；反映物业服务企业收费混乱，费用使用未公布，收费标准未经物价部门核准；龙凤庄园小区的环境卫生、公共设施、道路照明等管理不到位，业主要求物业服务企业完善未得到解决；部分业主因公共通道、空地被物业服务企业规划为停车位对外转让、出租进行谋利，业主提起诉后法院作出了判决，但物业服务企业未履行法院作出的判决。被上诉人师宗县明丰物业管理有限公司质证认为，该《情况说明》不属于新的证据，单位向人民法院提供材料应当有单位负责人签字或盖章，《情况说明》没有单位负责人签字或盖章，不符合相关法律规定，不能作为证据。本院认为，上诉人提交的《情况说明》，没有师宗县住房和城乡建设局负责人及制作材料的人员签字或盖章，仅加盖师宗县住房和城乡建设局的印章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款关于单位向人民法院提出证明材料的规定，故不作为认定本案事实的依据。上诉人邵建国、赵卫芬在一审审理中作为证据提交的本院（2018）云03民终830号民事判决书，一审法院经庭审质证后未予以认定，本院认为该民事判决书真实、合法，与本案待证事实有一定关联，本院予以采信。被上诉人师宗县明丰物业管理有限公司在二审审理中未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。另查明，本院（2018）云03民终830号民事判决已发生法律效力。本院认为，本院已经发生法律效力的（2018）云03民终830号民事判决认定，师宗明丰房地产开发有限公司为师宗县龙凤庄园小区的开发商，师宗县龙凤庄园小区未设立业主大会和业主委员会，师宗县明丰物业管理有限公司属于师宗明丰房地产开发有限公司聘请的师宗县龙凤庄园小区物业服务企业。本案中，师宗县明丰物业管理有限公司受聘后依据此前师宗明丰房地产开发有限公司设立的“龙凤庄园物业管理处”与邵建国签订的龙凤庄园前期物业管理《服务协议》和师宗县发展和改革局《物业服务备案证》备案的价格标准，对邵建国、赵卫芬共同共有的位于该小区内的物业进行前期物业服务，师宗县明丰物业管理有限公司有权对邵建国、赵卫芬欠交的物业费、生活垃圾清运费等费用主张权利，其是本案的适格主体。一审法院经计算认定邵建国、赵卫芬尚下欠自2016年4月20日至2018年6月28日的物业费6570.28元、生活垃圾清运费210元，并判决邵建国、赵卫芬向师宗县明丰物业管理有限公司支付，并无不当。关于师宗县明丰物业管理有限公司是否全面履行了物业服务义务的问题。一审判决认定师宗县明丰物业管理有限公司“在提供物业服务的过程中，确实存在服务和管理不到位、不全面等因素，其未按合同的约定全面履行相关义务，自身也存在一定的过错和违约责任”，并确定不支持其对违约金的诉讼请求，师宗县明丰物业管理有限公司未提出异议，说明一审判决认定的该情形符合本案实际，师宗县明丰物业管理有限公司作为物业服务企业应当完善相关手续，提高物业服务质量和管理水平，履行约定义务，与业主建立良好关系。但在没有明确约定的情况下，邵建国、赵卫芬不能以此作为拒付物业费、生活垃圾清运费等费用的事由。关于邵建国、赵卫芬提出师宗县明丰物业管理有限公司未履行人民法院（2018）云03民终830号生效判决的问题，相关权利人可依照法律规定的程序进行处理，在本案中不再评述。邵建国、赵卫芬提出一审判决遗漏认定其提交的（2018）云03民终830号民事判决书，本院二审中予以认定并作为证据予以采信。综上所述，上诉人邵建国、赵卫芬的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费270元，由上诉人邵建国、赵卫芬负担。本判决为终审判决。审判长  杨兴惠审判员  敖显外审判员  时劲松二〇一九年八月十六日书记员  陈 蔚