福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终1122号 上诉人（原审被告）：永安市西洋镇新农村建设服务中心，住所地福建省永安市西洋镇新昌路124号，统一社会信用代码12350481489199704K。 法定代表人：罗向阳，该中心主任。 委托诉讼代理人：郑福才，福建建州联兴律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：汪柳云，女，1969年5月9日出生，侗族，住湖南省新晃侗族自治县。 被上诉人(原审原告)：潘大增，男，1990年4月28日出生，侗族，住湖南省新晃侗族自治县。 被上诉人(原审原告)：潘赞先，男，2000年2月28日出生，侗族，住湖南省新晃侗族自治县。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：黄清水，福建协胜律师事务所律师。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张燕萍，福建协胜律师事务所律师。 被上诉人(原审第三人)吴进秋，男，1964年10月29日出生，汉族，住福建省永安市。 委托诉讼代理人：吴詹进，福建天翼律师事务所律师。 上诉人永安市西洋镇新农村建设服务中心(以下简称西洋服务中心)因与被上诉人汪柳云、潘大增、潘赞先、吴进秋劳动争议纠纷一案，不服福建省永安市人民法院(2018)闽0481民初2290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西洋服务中心的委托诉讼代理人郑福才，被上诉人汪柳云、潘大增、潘赞先的共同委托诉讼代理人黄清水、张燕萍，被上诉人吴进秋及其委托诉讼代理人吴詹进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西洋服务中心上诉请求：一、依法撤销永安市人民法院（2018）闽0481民初第2290号民事判决。二、依法改判2017年11月1日至2018年1月14日潘光军与西洋服务中心之间不存在劳动关系或发回重审。事实和理由：原审认定基本事实不清，适用法律错误，最终导致作出西洋服务中心与潘光军存在劳动关系的错误判决，该错误判决应依法纠正。一、认定基本事实错误部分。1.一审认定潘光军接受西洋服务中心劳动法管理意义上的管理和支配是错误的。潘光军不是西洋服务中心的员工，与西洋服务中心不存在隶属关系，不受西洋服务中心的管理与支配。潘光军只是受西洋服务中心雇请、按西洋服务中心要求，在指定的时间、指定的地点完成指定的协助垃圾调运工作。潘光军与西洋服务中心没有隶属关系，除按西洋服务中心的要求完成工作后，不接受西洋服务中心的管理，也无须遵守西洋服务中心的规章制度，无须从事西洋服务中心分配的工作和服从西洋服务中心的人事安排。与西洋服务中心建立劳动关系人员的工资结构中都含有基本工资、岗位工资、浮动工资、学历工资、工龄工资、补助工资以及应当扣除的保险费用、缺勤工资和税金。而潘光军等人只能根据约定天数领取相应的劳务报酬，别无其他待遇。2.一审认为潘光军与西洋服务中心存在经济上的隶属性是错误的。潘光军2009年因壹期尘肺，被鉴定为劳动功能障碍7级。后于2016年12月又作“二尖瓣成形术”(福建医科大学附属协和医院出院小结的出院诊断记载：二尖瓣脱垂伴关闭不全，心房纤颤，心功能III级，冠状动脉硬化症；肺部感染；高血压病、矽肺)，后于2017年6月24日向其所在的永安市煤业有限责任公司(以下简称永安煤业公司)申请提前内退，公司于2017年6月2日批准。永安市煤业公司2018年1月工资发放表显示2018年l月潘光军的工资为：岗位工资1380元，伤病探亲及其他工资600元，应发工资1980元。应扣金额：房水费空调176.8元，退休养老金224元，失业保险金14元，扣款小计414.8元,实发金额1563.2元。3.以上事实表明，其领取的工资是其与永安煤业公司具有劳动合同关系而取得的。其与西洋服务中心只是劳务雇佣关系，其领取的薪酬是其被西洋服务中心雇佣，向西洋服务中心提供劳务取得的工资，是因劳务关系取得的薪酬，不是因劳动合同取得的工资。因此潘光军与永安煤业公司才是存在经济上的隶属性。一审认为潘光军与西洋服务中心存在经济上的隶属性是错误的。4.一审认为潘光军系永安煤业公司内退人员的事实并不影响其与西洋服务中心的劳动关系成立是错误的。潘光军因严重疾病不能正常上班，已按规定办理内退，已不具备劳动法律关系上的主体资格，故认定其与西洋服务中心的劳动关系成立没有法律依据。二、潘光军在应聘前明知且故意隐瞒自己有严重疾病，而应聘造成的损失应依法按劳务雇佣关系处理。一审查明的事实表明，潘光军2009年12月15日就因工造成壹期尘肺，被鉴定为劳动功能障碍7级。后于2016年12月又作“二尖瓣成形术”(内容详见前述出院小结)，因此在2016年12月7日后，其又在原劳动功能障碍7级的检测上明显提高劳动功能障碍的级别。2017年5月24日，潘光军在给永安煤业公司的报告中写到“现有壹期矽肺病，心脏二尖瓣动过手术，因无法上班申请办理提前内退”，为此，潘光军是在应聘前明知自己处于丧失劳动能力、无法上班的情况下隐瞒其病情，而故意应聘的事实已十分清楚。三、鉴于潘光军与西洋服务中心建立的是劳务雇佣关系，一审法院适用《劳动法》认定潘光军与西洋服务中心之间存在劳动关系，显属适用法律错误。综上所述潘光军与西洋服务中心建立的是劳务雇佣关系而非劳动关系。一审判决错误，应依法纠正。 汪柳云、潘大增、潘赞先辩称，一审判决认定潘光军接受西洋服务中心劳动法意义上的管理和支配，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.涉案《协议书》的内容及《招聘环卫工人启事》明确了潘光军与西洋服务中心之间的权利义务关系，潘光军工作中需着西洋服务中心发放的工作服，且工作接受其考核，即潘光军与西洋服务中心具备人格上和组织上的隶属性。2.潘光军与西洋服务中心具有劳动报酬的合意。涉案《协议书》对潘光军基本工资、绩效工资及相关保险待遇有明确约定，据吴进秋一审庭审时所作陈述，可以证实西洋服务中心根据吴进秋上报的潘光军考核情况发放工资，故西洋服务中心与潘光军存在经济上的隶属关系。西洋服务中心以潘光军领取永安煤业公司的退休工资为由，抗辩称其与潘光军不存在经济上的隶属性，没有法律依据。3.西洋服务中心以潘光军系永安煤业公司内退人员，否认其与潘光军之间存在劳动关系，与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定不符，该主张没有法律依据。 吴进秋辩称，同意汪柳云、潘大增、潘赞先的答辩意见，同时，2017年9月1日至2018年12月31日期间，吴进秋系西洋服务中心聘用的管理人员，而非承包人，其对潘光军的管理行为系履行职务行为。 汪柳云、潘大增、潘赞先向一审法院起诉请求：1.确认从2017年11月1日起至2018年1月14日潘光军与西洋服务中心存在劳动关系；2.由西洋服务中心承担诉讼费用。 一审法院认定事实： 1.汪柳云系潘光军妻子，潘大增系潘光军长子，潘赞先系潘光军次子，潘光军母亲汪凤娇、父亲潘通儒先后于1977年6月、2010年8月去世。 2.2016年12月31日，吴进秋作为乙方（承包方）与永安市西洋镇人民政府作为甲方（发包方）签订《永安市西洋镇环境卫生保洁承包协议书》，载明内容包含：乙方承包集镇道路垃圾日产日清、全天保洁；垃圾中转站、设备设施的管理维护等。承包作业范围为西洋镇集镇区，承包期限为2017年1月1日至2017年8月31日。承包金为17500元，按上月承包金额15500元汇到乙方指定账户，剩余2000元作为绩效考核，每季度按考核结果支付。甲方有权组织对乙方作业的质量、文明、安全作业情况进行不定期检查考评，有权进入现场开展检查，但不得干扰乙方的正常作业。甲方负责协调工作中出现的临时突发问题，如发现乙方清扫保洁人员将垃圾倾倒在河边、山边或焚烧的，甲方有权根据考核标准进行扣减绩效工资。乙方应服从甲方的管理，负责保洁人员的培训并提供工作服装，保洁人员要同意着装上岗。对环卫工人的工作成效实行评议考核机制，并给与奖励。 3.2017年8月31日，吴进秋（作为乙方）与西洋服务中心（作为甲方）签订《协议书》一份，载明内容包含：甲方聘请乙方为西洋镇环卫站管理人员，期限为2017年9月1日至2018年12月31日止。乙方职责为负责管理环卫工人清扫和环卫车辆清运的督促检查和考核，做到集镇卫生全天候保洁和垃圾日产日清。负责管理西洋镇内的单位、企业、各行政村的垃圾清运、衔接和调配，若有事需向甲方提前请假。乙方工资福利为：聘用期间，每月工资3000元，基础工资2700元，全额工资百分之十作为绩效工资计300元。绩效工资每月结算支付。聘用期间乙方享有工伤和人身意外险，保险经费由甲方支付。甲方每年补助乙方社会养老保险、医保计500元。甲方职责：按照实际情况对乙方进行选聘、考核、解聘、待遇兑现及相关业务知识要求，规定等综合管理。甲方应提供垃圾清运车辆、环卫工人清扫工具、劳保用品。每月15日按时支付乙方上一个月工资。合同解除：乙方在聘用期间不能严格履行所承担的职责义务，不服从甲方管理，甲方有权扣减相应绩效工资，并根据实际情况可以提前解除合同。甲方未按规定向乙方支付工资，经乙方催讨后仍未支付，根据实际情况乙方可以提前解除合同，并按违约责任要求甲方赔偿相应的违约金。 4.吴进秋提交《招聘环卫工人启事》一份，载明：根据西洋镇的发展需要，为切实改善西杨集镇环境，提高人民群众生产生活质量，为广大居民群众营造一个文明、卫生、洁净的人居环境，经研究决定，面向社会招聘3名环卫工人。同时载明招聘条件，工资及待遇（每月工资2000元，另有社保、医保、工伤险和意外险），报名时间，报名需持本人身份证等。落款时间为2017年10月18日，西洋服务中心陈述该启事系其以永安市西洋镇环卫管理站名义贴出的。吴进秋陈述，2017年8月31日之后，西洋服务中心聘其担任环卫站负责人，其作为管理人员根据西洋服务中心的指示代为招录环卫工人，所有招聘工作需西洋服务中心同意。 5.2017年10月31日，西洋服务中心作为甲方（发包方）与潘光军作为乙方（承包方）签订《协议书》，载明：1.乙方职责，工作时间：每天上班八小时；收集、清倒时间：每日跟随垃圾车辆在上午十点前将所包干道路垃圾收集清倒干警，其余时间听从甲方安排。2.乙方工资和福利：聘用期间，每月工资3000元，其中基础工资2700元，全额工资百分之十作为绩效工资300元。绩效工资每月结算支付。乙方享有工伤和人身意外伤害险，保险经费由甲方支付。甲方每年补助乙方社会养老保险、医保计人民币500元。乙方在聘用期间无节假日，若有事需向甲方提前请假。乙方安全责任：乙方在收集、清倒道路垃圾时应穿戴有专用工作服和警示标志背心进行作业，并要十分注意道路安全和人身安全。乙方在作业外若发生人身交通事故及其他安全事故而产生的一切责任，经济损失及各项费用由乙方自行承担负责。甲方职责：甲方为乙方提供清倒、收集垃圾的工具，个人劳保用品。每月15日按时支付乙方上一个月工资，并按国家规定支付重大节假日的加班工资（如五一、国庆、元旦、春节等）。合同解除：乙方在试用期间，甲方按《考核评分标准》进行考核；当月累计扣分达5分，口头批评并扣绩效工资；扣分达10分，给以警告并扣绩效工资；扣分达15分，根据实际情况可以提前解除合同并扣绩效工资。甲方未按合同规定支付乙方工资，经乙方催讨后仍未支付，乙方根据实际情况可以提前解除合同，并按违约责任要求甲方赔偿相应违约金。聘用期限：期限暂定，即从2017年11月1日起至2018年月10月31日止。期限到后，另行协商。同等条件下乙方享有优先权。本协议一式四份，甲乙双方、党政办、村建站各执一份，协议自双方签字盖章之日生效。协议书甲方签章处加盖西洋服务中心公章，乙方签字处经潘光军签字捺印。 6.《协议书》签订后，潘光军在西洋集镇区跟随闽Ｇ×××××车辆负责清运垃圾，潘贤能系该车驾驶员，潘光军工作期间需着西洋服务中心发放的专用工作服和警示标志背心。吴进秋作为管理人员对潘光军工作进行考核管理后提交给西洋服务中心，由西洋服务中心发放工资。若存在工作遗漏等问题，西洋服务中心根据其吴进秋上报情况扣发其部分工资收入，西洋服务中心认可曾扣发潘光军10元。西洋服务中心未为潘光军缴纳社保，陈述其依协议书约定以现金方式进行补偿。潘光军从事垃圾清运期间的车辆及劳动工具均由西洋服务中心提供，西洋服务中心并向其提供其他劳保用品，手套、口罩等。逢重大节日，西洋服务中心亦向潘光军发放加班补贴。 7.西洋服务中心提交福建医科大学附属协和医院出院小结一份，载明：潘光军因二尖瓣脱垂关闭不全于2016年12月7日在福建医科大学附属协和医院住院治疗，并于2016年12月22日出院，出院医嘱载明：注意休息，避免剧烈运动，3个月后我院随访，出院带药等。西洋服务中心提交三明市劳动能力鉴定委员会出具的明劳能鉴【2009】707号劳动能力鉴定结论书一份，载明：潘光军劳动功能障碍七级。西洋服务中心提交潘光军申请提前内退报告及申请提前内退人员审批表各一份，载明：潘光军因一期矽肺、心脏二尖瓣伴关闭不全术、心房纤颤、心功能三级、高血压病，无法正常履行岗位向永安煤业有限责任公司仙亭煤矿申请内退，该公司人力资源部同意后签字确认。 8.2018年1月14日上午，潘光军在西洋集镇上班清倒垃圾时突发疾病，经抢救无效于2018年1月14日上午8时死亡。汪柳云等与西洋服务中心对潘光军与西洋服务中心是否存在劳动关系产生争议，汪柳云等于2018年4月3日向永安劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求确认潘光军与西洋服务中心之间存在劳动关系。永安劳动仲裁委员于2018年5月23日作出永劳人仲案（2018）71号仲裁裁决书，裁决驳回汪柳云等人的仲裁申请。汪柳云等人对仲裁裁决结果不服，于法定期限内向本院提起诉讼，引发讼争。 一审法院认为，对劳动关系的认定，要综合双方当事人之间是否存在人格上、组织上和经济上的隶属性。首先，汪柳云等提供的《协议书》以及庭审中的陈述可以证实潘光军通过西洋服务中心张贴招录环卫工人启事后，与西洋服务中心签订了《协议书》，该协议明确列明双方的权利义务，且经西洋服务中心与潘光军协议书上盖章、签字确认，该协议已生效，对双方具有约束力。潘光军接受西洋服务中心劳动法意义上的管理和支配。潘光军工作中需着西洋服务中心发放的工作服，且工作接受其考核，其与西洋服务中心具备人格上和组织上的隶属性。其次，潘光军与西洋服务中心是否有劳动报酬的合意。《协议书》上对劳动报酬有明确约定，西洋服务中心根据其聘请的管理人员吴进秋上报的考核情况向潘光军支付劳动报酬，潘光军与西洋服务中心存在经济上的隶属性。再则，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”的规定，潘光军系永安煤业有限责任公司内退人员的事实并不影响其与西洋服务中心的劳动关系的成立。西洋服务中心辩称其集镇卫生发包给吴进秋承包，上述管理人员均系吴进秋所雇请，但其提交的证据仅能证实2017年8月31日之前与吴进秋签订了承包合同，2017年9月1日之后其与吴进秋重新签订的《协议书》不能体现其将集镇卫生发包给吴进秋，其辩解意见没有事实依据，本院不予采纳。综上，西洋服务中心与潘光军签订了《协议书》，且向其发放工资，再结合庭审认定的相关事实，足以认定潘光军与西洋服务中心具备劳动关系。故汪柳云等人要求确认潘光军与西洋服务中心之间存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决：2017年11月1日起至2018年1月14日潘光军与西洋服务中心之间存在劳动关系。案件受理费10元，由西洋服务中心负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 西洋服务中心、吴进秋对一审查明的事实无异议，但西洋服务中心主张还应补充摘录潘光军本人书写的申请内退报告中有关其个人身体状况的内容；汪柳云、潘大增、潘赞先对于一审查明的第5点事实有异议，认为涉案《协议书》是聘用合同，不存在发包方与承包方的关系。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审中，双方当事人争议的焦点为：2017年11月1日至2018年1月14日期间西洋服务中心与潘光军之间是否存在劳动关系。 本院认为，判断劳动关系是否存在，需要结合劳动关系的外在显征及内在特征予以综合判断。针对本案而言，首先，西洋服务中心具有用工主体资格、潘光军为自然人，二者具备形成劳动关系的主体资格。潘光军虽系永安煤业公司的内退人员，但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条关于“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定，赋予了潘光军与新的用人单位建立劳动关系的主体资格。同时，从潘光军因罹患职业病办理内退这一事实，并不能推导出潘光军丧失劳动能力、不具备劳动法律关系上的主体资格这一结论。其次，涉案《招聘环卫工人启事》中的条件由西洋服务中心设定，西洋服务中心作为甲方与潘光军签订《协议书》，对潘光军的工作职责、工资福利等作了明确约定。潘光军在工作中着西洋服务中心发放的工作服，西洋服务中心为潘光军提供清倒、收集垃圾的工具及个人劳保用品，工作过程中，潘光军听从西洋服务中心聘用的管理人员吴进秋的任务安排，由吴进秋对潘光军进行日常考核，西洋服务中心依据考核结果确定潘光军的工作绩效并支付工资报酬。以上事实可以证实，潘光军为西洋服务中心提供有偿劳动并接受用人单位西洋服务中心的管理。第三，西洋服务中心在二审庭审中确认，潘光军生前所从事的垃圾收集清倒工作系西洋服务中心的业务范围，即潘光军提供的劳动是西洋服务中心业务的组成部分。综上，西洋服务中心与潘光军之间的关系符合劳动关系的外在显征和内在特征，一审法院认定2017年11月1日至2018年1月14日期间西洋服务中心与潘光军之间存在劳动关系有事实及法律依据，本院予以确认。西洋服务中心关于其与潘光军不存在劳动关系的相关上诉主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，西洋服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由永安市西洋镇新农村建设服务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  王瑞峰 审判员  彭贵良 审判员  程哲明 二〇一九年八月二日 书记员  周 锴 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 -2- -3-