天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终5081号上诉人（原审被告）:曹立菊，女，1960年10月29日出生，汉族，天津中医药大学第二附属医院主任医师，住天津市西青区。委托诉讼代理人：张文柱（曹立菊之夫），住天津市西青区。被上诉人（原审原告）：天津中医药大学第二附属医院，住所地天津市河北区增产道69号。法定代表人：雒明池，院长。委托诉讼代理人：徐强，男，该院人力资源部部长。委托诉讼代理人:金华，天津天关律师事务所律师。上诉人曹立菊因与被上诉人天津中医药大学第二附属医院人事争议一案，不服天津市河北区人民法院（2019）津0105民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹立菊上诉请求：1.撤销一审判决，判令被上诉人向上诉人支付因工资不实导致上诉人享受工伤待遇的损失64924.75元（支付一次性伤残补助金差额64924.75元）、工伤停工留薪期间生活护理费15799.23元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：上诉人系被上诉人职工，因被上诉人违反规定故意编造错误的工资数额导致上诉人在获得工伤保险待遇上蒙受损失。上诉人向一审法院提交了工资条、银行账户明细等证据，但一审法院未进行调查核实。一审法院对上诉人工伤停工留薪期间的生活护理费计算方法有误。天津中医药大学第二附属医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天津中医药大学第二附属医院向一审法院起诉请求：1.依法判令天津中医药大学第二附属医院无需向曹立菊支付一次性伤残补助金差额64924.75元；2.依法判令天津中医药大学第二附属医院无需向曹立菊支付护理费15799.23元；3.案件受理费等诉讼费用由曹立菊承担。一审法院认定事实：被告曹立菊系原告天津中医药大学第二附属医院的职工。2016年8月8日，被告上班途中发生交通事故而受伤，在原告处骨科就医，被诊断为：胸12椎体爆裂骨折伴创伤性椎管狭窄，多发肋骨骨折（右4、5肋，左4、5、6、7肋），左桡骨远端骨折，左足第四近节趾骨基底骨折，肺挫伤。自2016年8月8日至2016年9月5日接受住院治疗。出院医嘱中有卧床，禁负重活动的表述。2016年8月29日，被告经天津市河北区人力资源和社会保障局认定为工伤。同日，经天津市河北区劳动能力鉴定委员会鉴定该工伤职工停工留薪期为8个月，后又分别延长停工留薪期共12个月，停工留薪期累计为20个月。2018年5月10日，天津市河北区劳动能力鉴定委员会鉴定被告为伤残八级。2018年7月11日，经天津市社会保险基金管理中心河北分中心核算后向被告发放一次性伤残补助金94679.75元。2018年12月12日，原告的骨科主任谷福顺出具《关于曹立菊治疗经过的说明》一份，其上载明根据曹立菊当时的病情采取了保守治疗方案，需要绝对卧床14周。2018年12月18日，被告作为申请人以天津中医药大学第二附属医院向社会保险缴纳个人工伤保险的基数与应缴基数不符，导致工伤保险基金对其支付的一次性伤残补助金降低，造成其权益损失为由到天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.裁令被申请人（本案原告）对申请人（本案被告）支付一次性伤残补助金差额部分74651.5元；2.裁令被申请人支付申请人在治疗期间的护理费19600元。2019年1月28日，天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会作出津河北劳人仲裁字（2019）第6号仲裁裁决书，裁决：1、自本裁决生效之日起十五日内，一次性支付申请人伤残补助金差额64924.75元【（4944元×7月+4686元×5月）÷12月×300%×11月-94679.75元】。2、自本裁决生效之日内起十五日内，一次性支付申请人14周的护理费15799.23元【（4944元×7月+4686元×5月）÷12月×（14周×7天÷30天）】。原告对仲裁裁决书不服，遂提起诉讼。庭审中，曹立菊陈述对于天津中医药大学第二附属医院是否足额缴纳社会保险问题，未向相关行政部门主张权利，相关行政部门亦未作出相应认定。一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。原、被告系人事聘用合同关系，本案系人事争议纠纷。本案主要争议焦点为：1.原告是否应向被告支付一次性伤残补助金差额；2.原告是否应向被告支付护理费。关于争议焦点1，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。同时，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。可见，被告应享受的一次性伤残补助金待遇系根据平均月缴费工资确定，现被告主张因原告未足额缴纳社会保险且因缴费工资低于实际工资导致其享受的一次性伤残补助金低于《工伤保险条例》规定的数额，但针对未足额缴纳社保问题及缴费工资低的问题，因未经相关行政部门认定，故被告主张要求原告支付一次性伤残补助金差额的依据不足，本案中原告无需向被告支付一次性伤残补助金差额。关于争议焦点2，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。结合本案，根据被告的病情、出院医嘱及原告骨科主任谷福顺出具的《关于曹立菊治疗经过的说明》中载明的曹立菊需要绝对卧床14周，且被告停工留薪期共计20个月，证明被告需要护理，故原告应当支付被告需要绝对卧床14周（98天）期间的护理费，因被告提出其由亲友及护工分别进行护理，但被告未提供证据证明其在护理期间实际护理花费费用，又未提供护理人员误工证明，故根据公平原则，考虑按照2018年度天津市居民服务、修理和其他服务业工资标准计算护理费，因天津市高级人民法院尚未发布2018年度《损害责任赔偿数额参考标准》，故本案应以2017年度天津市居民服务、修理和其他服务业工资标准计算护理费,护理期计98天，故应由原告向被告支付护理费12054.8元。对于原告所述因被告原始病历中并无需要生活护理的医嘱，骨科主任谷福顺出具的《关于曹立菊治疗经过的说明》中无原告公章印章，系谷福顺个人行为并非职务行为，故不同意支付护理费一节，因谷福顺系原告处骨科主任，且被告系在原告骨科处就医，由骨科主任谷福顺出具的需要绝对卧床14周的证明可以认定为关于护理期的医嘱，故对于原告该项抗辩，不予采信。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十一条第二款、第三十五条，《工伤保险条例》第三十三条第三款，第三十七条第（一）项，第六十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、原告天津中医药大学第二附属医院无需向被告曹立菊支付一次性伤残补助金差额；二、判决书生效之日起十五日内，原告天津中医药大学第二附属医院一次性支付被告曹立菊护理费12054.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告天津中医药大学第二附属医院负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于被上诉人应否向被上诉人支付一次性伤残补助金差额问题，根据《工伤保险条例》第五十四条规定，职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。本案上诉人要求被上诉人向其支付一次性伤残补助金差额属于上诉人与被上诉人因发生工伤待遇产生的争议，因此，应按处理劳动争议的有关规定处理。上诉人在上班途中发生交通事故，已认定为工伤，鉴定上诉人为伤残八级，故此，依照《工伤保险条例》第三十七条、六十四条规定,上诉人应享受一次性伤残补助金的相关待遇。根据天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会查明的事实，上诉人在2015年至2016年月均收入均超过天津市当年社会保险缴费最高基数，上诉人应享受一次性伤残补助金为159604.5元，扣除天津市社会保险基金管理中心河北分中心向上诉人发放一次性伤残补助金94679.75元后，被上诉人还应支付上诉人一次性伤残补助金差额64924.75元。被上诉人虽对此不予认可，但被上诉人并未提供相应证据证明其已按照有关工伤保险的相关规定足额缴纳了相应工伤保险费，故对被上诉人的抗辩主张不予支持，一审法院该项认定有误，本院予以调整。关于护理费问题，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据上诉人的病情及医嘱等能够证明上诉人需要绝对卧床14周，故被上诉人应当支付上诉人需要绝对卧床14周（98天）期间的护理费。因上诉人提出其由亲友及护工分别进行护理，但上诉人未提供相应证据证明其在护理期间实际护理花费费用，故一审法院以2017年度天津市居民服务、修理和其他服务业工资标准计算护理费及认定被上诉人应向上诉人支付护理费12054.8元并无不妥，本院予以维持。综上所述，曹立菊的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十七条、五十四条、第六十四条，《天津市工伤保险若干规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市河北区人民法院（2019）津0105民初1028号民事判决第二项；二、撤销天津市河北区人民法院（2019）津0105民初1028号民事判决第一项；三、被上诉人天津中医药大学第二附属医院于本判决生效之日起十五日内支付上诉人曹立菊一次性伤残补助金差额64924.75元；四、驳回上诉人曹立菊的其他上诉请求；五、驳回被上诉人天津中医药大学第二附属医院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人天津中医药大学第二附属医院负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  吴文琦审判员  刘 刚二〇一九年八月一日法官助理吕琳超书记员刘玉姣