山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0681民初3490号原告：李大友，男，1973年5月16日出生，汉族，住河南省范县。委托诉讼代理人：王爱国，山东渤海平正律师事务所律师。被告：山东龙新建设集团有限公司，住所地龙口市新嘉街道新嘉大街16号，统一社会信用代码91370681777411845H。法定代表人：王英顺，总经理。委托诉讼代理人：孙长青，山东平青律师事务所律师。被告：四川省泸州市长江建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市江阳区蓝安东路26号2号楼3至8层8号。法定代表人：张川，总经理。被告：吴家宾，男，1967年3月11日出生，汉族，住四川省合江县。原告李大友与被告山东龙新建设集团有限公司（以下简称“新龙公司”）、四川省泸州市长江建筑工程有限公司（以下简称“长江公司”）、吴家宾及王德胜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李大友的委托诉讼代理人王爱国，被告龙新公司的委托诉讼代理人孙长青、被告吴家宾，及王德胜的委托诉讼代理人霍敬元到庭参加诉讼，被告长江公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。李大友向本院提出诉讼请求：1、依法判令四被告支付原告拖欠工程款1355000元（审理中变更为1352511元）及利息；2、本案诉讼费用由四被告负担。事实与理由：2012年，被告吴家宾以被告长江公司龙口分公司项目部的名义承包被告龙新公司发包的龙口市龙城国际南区建设工程，将部分抹灰工程劳务分包给原告，原告按约定施工完毕，工程已竣工验收，但至今被告长江公司尚欠原告工程款未付，原告追索时，被告以发包人未予结算为由搪拖。据原告了解，发包方先前早以房屋顶账的形式结算了部分工程款，顶账房屋现由被告长江公司和王德胜实际占有控制。为追索拖欠款项，原告诉至法院，请求查明事实，依法判如所请。龙新公司辩称：我公司与原告没有经济和业务往来，我公司在本案中是与被告长江公司签订的建设工程施工合同，其他三被告之间的关系已在（2019）鲁0681民初1157号、1159号案件中查清，原告将我公司列为本案被告承担共同给付责任，没有任何事实和法律依据。吴家宾辩称:我的钱已经支付清了，公司的项目部已经支付了六十余万元，通过他的合伙人孙某（当时是项目公司的管理人员）直接支付了一百四十多万。我方一共支付了二百多万元。合同是原告与我签的，工程是我发包给他的。我与长江建筑公司之间是挂靠关系。我没有与原告的结算手续，我也无法明确工程款，因为时间紧急我还没有把账查清楚。王德胜辩称：我当时是被告长江公司龙口分公司的负责人，我没有与原告签订任何合同，也没有与其发生任何的经济关系，因此请求法院依法驳回原告对我的诉讼请求。长江公司未答辩。本院经审理认定事实如下：2011年4月19日,被告龙新公司与被告长江公司签订建设工程施工合同，将龙城国际居住小区22#、25#、27#、29#、15#、13#楼及地下室土建、安装工程发包给被告长江公司，该公司具有相应建筑资质。长江公司将涉案工程交予其龙口分公司承建，被告吴家宾与长江公司龙口分公司签订挂靠协议，由长江公司龙口分公司收取其管理费，吴家宾对外以“四川省泸州市长江建筑有限公司龙口分公司龙城国际项目部”（以下简称“龙城国际项目部”）的名义对外从事相关民事活动。王德胜系长江公司龙口分公司的负责人。2012年9月28日，龙城国际项目部与原告李大友签订《建筑工程单项劳务分包合同》，将龙城国际居住小区22#楼内墙抹灰工程分包给原告。2013年3月7日，龙城国际项目部又与原告李大友签订一份《建筑工程单项劳务分包合同》，将龙城国际居住小区25#、19#楼内墙抹灰工程分包给原告。2013年9月15日，龙城国际项目部再次与原告李大友签订一份《建筑工程单项劳务分包合同》，将龙城国际居住小区15#楼内墙抹灰工程分包给原告。上述工程完工后，2014年1月3日，龙城国际项目部现场负责施工人员佘兴付与李大友共同确定了4栋楼的抹灰工程量，并分别出具了《李大友班组抹灰工程量》确认单，确认李大友在涉案工程中应得工程款共计2186187.81元（15#楼647607.69元+19#楼718440.54元+22#楼403498.68元+25#416640.90元）。审理中，原告申请撤回对被告王德胜的起诉。上述事实，有原、被告当庭陈述，原告提交的3份《建筑工程单项劳务分包合同》、4份《李大友班组抹灰工程量》确认单、（2019）鲁0681民初1159号民事判决书、撤诉申请书，被告新龙公司提交的《建设工程施工合同》，本院依法调取的（2019）鲁0681民初1089号民事案件调查笔录等在卷佐证。原告主张被告吴家宾先后通过承兑汇票、现金等形式共给付了工程款833674元，他都给吴家宾签字出具了收款凭证，被告现尚欠1355000元工程未付清。被告长江公司系吴家宾的挂靠单位，应对吴家宾的欠款承担连带给付责任。被告新龙公司系发包单位，应在未结清工程款范围内对涉案欠款承担给付责任。被告吴家宾主张原告工程款已全部付清，但与原告没有结算付款手续，称其通过工程项目部支付了60多万元，通过原告的合伙人孙某（当时是龙城国际项目部的管理人员）支付给原告140多万元。原告不认可其与孙某系合伙关系，主张他承揽吴家宾的涉案工程是孙某居间介绍的，孙某按工程量提取中介费用0.5元/平方米，同时孙某本身也直接承揽了29#楼和部分地下车库的建设工程，并把这些工程的内墙抹灰工程也发包给他。吴家宾已给付的833674元都不是通过孙某转付给他的，有部分是他和孙某都在场时给的，所有的收款他都出具收据并亲笔签字。被告吴家宾为证实其付款主张，提交了三组证据：1、吴家宾与原告的两段通话录音资料及书面整理材料，两段录音均是在通话过程中开始录音，但均未显示录音的具体时间。吴家宾主张原告在录音中承认从他处拿了39万工程款，从孙某处拿了140多万工程款。经质证，原告主张这两段录音均缺少双方通话的开头部分，即发生后面录音通话内容的前提和铺垫内容，是被告根据其需要，故意不从开始通话时录音，而是灌输了原告某些特定内容后，引导原告按其设计的“套路”做出某些回答，将可以利用的部分录音，前后连贯性不强，无法通过录音内容得出确切结论，该证据具有明显瑕疵，不能作为认定事实的依据。第一段通过中李大友称“我只认我从你那里拿了39万块钱”，是基于双方发生通话的起因是吴家宾的儿子给原告通过微信发送了原告和孙某为公司出具的收据，这些收据中有39万元是有原告亲笔签字的，原告认可，但对孙某签字的收据他均不认可，所以才发生了后面的通话内容，而不是原告承认从吴家宾处领取了39万元工程款。吴家宾提供的该段录音时长只有30秒左右，而实际双方该次通过时间长达数分钟。对第二段录音中“吴家宾：我说你对来对了来总共在孙某那拿了多少？李大友：他从公司拿了270来万，他不是一个班组吗？吴：嗯。李：这270来万给了我140来万。吴：你又拿了30多万。李：没有，他拿了可能10来万块钱，可能……”，原告主张双方前面的通话内容是吴家宾告诉原告说前段时间他对了15#、19#、22#、25#、29#楼的账，工程是原告干的，孙某说和原告是合伙，公司把这几栋楼的账都记在孙某班组名下了，孙某总共从公司算了270多万，问里面有原告多少。原告说他不知道孙某应该拿多少钱，给他的是140来万，这140多万元其中包括原告前面自认的涉案工程款833674元，这部分工程款是记在孙某班组名下，但原告是从直接从吴家宾处结算的，还有孙某直接承揽的29#楼及部分地下车库的内墙抹灰工程的552697.33元，这部分工程是孙某直接发包给他的，与本案工程款无关。吴家宾表示因时间太长，通话开始时的内容记不清了，但不认可原告补充陈述的内容和主张，称他是在通话过程中临时起意想起录音的，而非像原告所说的故意设计引导原告陈述相关内容并录音。原告补充提交了龙城国际项目部于2014年1月3日出具的有佘兴付和孙某共同签字确认的《孙某班组抹灰工程量》确认单一份，载明“29#楼、19#20#22#25#楼负二层及车库、29#楼负二层楼梯间，合计552697.33元”。被告吴家宾质证称上面的签字没有问题，这些工程他确实包给孙某，但是孙某和原告在涉案工程中是合伙关系，在这块工程中是什么关系，原告应当拿出合同来证明，他们之间怎么结算的他也不清楚。这块工程确实不在本案原告主张的工程范围之内，与本案没有关系，如果原告认为有关系，应该拿出相应的合同。2、原告签字的借支单9张、收条1张、借据1张，均为复印件，载明金额合计593674元。其中收条上除原告签字外，还有孙某的签字。原告主张其还没有完全把账理清，目前只找到了这些收款凭证，收条上有原告和孙某共同签字，能够证实原告与孙某系合伙关系。原告认可这些收款凭证是他收到这些工程款时出具给吴家宾的，但称他出具收条时只有他一个人签字，并没有孙某签字，从孙某签字的位置上看也不是收款人出具收条签名的正常位置，像批准付款的的行为，从笔迹色泽上看也不是同一支笔书写。他与孙某并不存在合伙关系，该收条也证实不了他与孙某之间包括但不限于合伙的任何法律关系。3、申请证人孙某出庭作证。证人在证言中称:（1）他与原告是合伙关系，合伙干内墙抹伙，在涉案的龙城国际工程中合伙承包了22#、25#、19#以及还有一栋27#或29#楼的内墙抹灰工程;（2）他与李大友的合伙协议是口头约定一个平方普通抹灰证人收1元钱，中间有保温层的收2元，工程是证人接下来的，具体干活是李大友带人干活，这块钱证人是从吴家宾结算的钱里拿的，拿了多少钱记不清了，在涉案工地的工程李大友不欠他提成款了；（3）称“从这个工地到万豪伊顿，我给李大友介绍的这些工程我们从来没有坐下来算过账”。（4）称“我给了李大友大约143万，在我办公室以现金的形式给付的，分很多次，大概十几次。李大友没有给我出具收款凭证。我们合伙多年从来没有过手续。”;（5）对于第二组证据中有他签字的收条，证人称这张收条是谁出具给谁的、签字是否是在出具收条时签的、有没有收到过收条上的5000元钱等具体情况均记不清了;（6）承认他是长江公司龙口分公司的工作人员，在吴家宾的龙城国际工地上干管理人员，是长江公司龙口支公司负责人王德胜安排过去的。原告质证认为：首先，孙某的证言证明不了其与原告的合伙关系，其陈述的行为特征符合居间合同，其介绍原告与吴家宾签订建设工程施工合同，其按照平方数提取好处费，无论工程的亏盈均与其无关，因此被告吴家宾主张孙某与李大友系合伙关系不是事实；证人的证言也不能证明证人将143万交给原告的事实。如果吴家宾将工程款交给孙某是自己的行为，应当承担不利后果，因为原告没有授权，孙某也没有任何资格收取工程款。29#楼和部分地下车库是证人个人承包，其工程款理应由其个人领取。审理中，被告吴家宾主张其与孙某共结算了约270万元抹灰款，都已经实际给付了孙某，但不能明确具体数额，也未提从结算票据和其他给付证据。原告主张涉案工程的全部内墙抹灰工程实际上都是由原告施工的，其中原告从吴家宾处承揽的工程款是2186187.81元，从孙某处承揽的工程款是552697.33元，这里面包含有孙某的介绍提成款，提成款已全部结算完毕。被告龙新公司主张其公司与被告长江公司已就涉案合同结算清楚，并于2014年1月8日协商达成《终止〈建筑工程施工合同〉协议书》，确认双方解除合同权利义务，甲方（龙新公司）不欠乙方（长江公司）工程款及其他款项，且涉案工程中龙新公司作为发包方并不存在违法发包的情形，也不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定承担责任。龙新公司提交了该《终止〈建筑工程施工合同〉协议书》，原告和被告王德胜均对该协议书真实性不认可，主张协议书中乙方（长江公司）印章为假。在（2019）鲁0681民初1159号民事判决书中载明被告长江公司和其龙口分公司均不认可曾与龙新公司签订过该协议，被告长江公司对协议书上所加盖的其公司印章的真实性也不认可。吴家宾在该案审理中主张龙新公司尚欠其工程款约6000万元。龙新公司主张在该案中长江公司虽以印章虚假为由不认可该协议书，但未提供反驳证据，亦未申请印章鉴定，不能否定该协议书的真实性。审理中，原告明确其利息主张为以1352511元工程款为基数，自2019年5月13日起诉之日起至实际给付之日按照中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算的利息。被告长江公司经本院依法送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票后，未到庭应诉、答辩，亦未向本院提供反驳证据。本院认为，龙新公司将龙城国际居住小区的涉案建设工程发包给长江公司，长江公司将该工程交予其下属的龙口分公司负责，吴家宾挂靠长江公司龙口分公司，以龙城国际项目部的名义对外从事相关民事活动，孙某介绍原告承揽了其中15#、19#、22#、25#楼的内墙抹灰工程并按约定完成了施工，上述抹灰工程款共计2186187.81元，孙某按平方数提成，提成款已与原告结算完毕。对上述事实，到庭当事人及证人孙某表述一致，并有已生效的（2019）鲁0681民初1159号民事判决书及《建设工程施工合同》、《建筑工程单项劳务分包合同》、《李大友班组抹灰工程量》、（2019）鲁0681民初1089号民事案件调查笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。本案争议的焦点问题在于吴家宾是否已将原告的工程款全部付清。原告自认被告吴家宾已付款833674元，被告吴家宾主张已将所有工程款付清，但只能提供出593674元的付款证据。吴家宾又主张原告与孙某系合伙关系，他将270多万元的工程款付给了孙某，原告从孙某处领取了140多万元的工程款，原告否认其与孙某系合伙关系，吴家宾申请证人孙某到庭作证，孙某虽称与原告是合伙关系，但通过其自述的工程由其承揽、原告实际施工、其按1－2元/平方提成、不参与风险承担等情况，孙某与原告之间不符合合伙关系特征，应认定为居间合同关系。证人孙某自认系长江公司龙口分公司工作人员，被安排到涉案工地给吴家宾干管理人员，根据本案查明的事实，孙某还直接从吴家宾处分包了29#楼、19#20#22#25#楼负二层及车库、29#楼负二层楼梯间的建设工程，其与本案被告具有直接利害关系，且其不能提供与原告结算证据，对其证人证言，本院不予采信。李家宾提供的两段录音资料证据中，第一段显示李大友自述只认从李家宾处拿了39万元，第二段显示李大友自述总共在孙某处拿了140来万，两段录音都是在通话当中开始录音，显示的通话内容均不完整，原告在质证意见中对两段通话没有被录音部分的内容做了补充陈述，解释录音中出现相关陈述的通话起因，吴家宾不认可原告补充陈述和主张，但又称记不清未录音部分的内容。因上述录音资料证据内容不完整，吴家宾亦不能提供其他有效证据与录音内容相互印证，而且原告所主张的4栋楼的内墙抹灰工程合同系与吴家宾签订，吴家宾以合伙关系为由将应付给原告的工程款结算给孙某不符合合同相对性，故上述录音资料证据不足以认定吴家宾主张的付款内容。综上，被告吴家宾提供的证据不足以证实其已向原告付清所有工程款，也不能证实其已付工程款超过原告自认的金额，本院对吴家宾的抗辩主张不予支持，对吴家宾欠付原告工程款的事实予以认定。经核算，吴家宾欠付工程款应为1352513.81元（2186187.81元－833674），原告计算的工程款金额1352511元略有误差，但不超过核算金额，本院予以确认。原告要求被告吴家宾给付拖欠工程款，理由正当，其利息主张亦符合法律规定，本院予以支持。被告吴家宾挂靠被告长江公司龙口分公司，在涉案工程中以该公司的名义对外从事民事活动，原告有理由相信吴家宾所实施的行为系代表长江公司龙口分公司的职务行为，长江公司龙口分公司不具备独立法人资格，其相关民事责任应由被告长江公司承担，被告长江公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭应诉、答辩，亦未提供反驳证据，是不尊重法律的错误行为，亦是对其抗辩权利的放弃。原告要求被告长江公司承担连带给付责任，本院予以支持。本案的另一个争议焦点在于被告龙新公司是否应当在欠付被告长江公司工程款范围内承担责任。原告与被告长江公司龙口分公司之间通过分包合同形成承揽关系，原告所施工的内墙抹灰工程不属于法律规定的需要资质的工程项目，故该分包合同不违反法律规定，应为有效合同。原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求龙新公司在欠付长江公司工程款范围内对实际施工人承担责任缺乏事实依据，本院不予支持。龙新公司与长江公司是否已协议解除建设工程施工合同，以及是否结算清工程款，本案不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吴家宾于本判决生效之日起十日内给付原告李大友工程款1352511元及利息（以1352511元为基数，自2019年5月13日起至实际给付之日止按照中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算）。二、被告四川省泸州市长江建筑工程有限公司对上述工程款及利息承担连带给付责任。三、驳加原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16995元，减半收取8497.50元，保全申请费5000元，共计13497.50元，由被告吴家宾和被告四川省泸州市长江建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  田光宇二〇一九年八月三十日书记员  王晓慧