广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4250号上诉人（原审原告）：苏某，男，汉族，1972年11月20日出生，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：辛钧辉，广东德纳（龙华）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市迪赛纳科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：胡亚明，董事长。委托诉讼代理人：贺红涛，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁秋华，广东广立信律师事务所律师。上诉人苏某因与上诉人佛山市迪赛纳科技有限公司（以下简称迪赛纳公司）劳动争议一案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初21361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款、第五十八条，《最高人民法院关于审理人事损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《广东省工伤保险条例》第二十九条、第五十八条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、佛山市迪赛纳科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额19297.5元予苏某；二、佛山市迪赛纳科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被扶养人生活费295940.4元予苏某；三、佛山市迪赛纳科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿精神损害抚慰金80000元予苏某；四、佛山市迪赛纳科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿住院伙食补助费差额14370元予苏某；五、佛山市迪赛纳科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿营养费20000元予苏某；六、佛山市迪赛纳科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付职业危害岗位津贴432元予苏某；七、驳回苏某的其他诉讼请求。本案免收受理费。”上诉人苏某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于一次性伤残补助金。苏某在2017年12月1日被诊断为叁期矽肺，2018年7月5日复查鉴定为三级伤残，故应当以苏某三级伤残的伤情形成时间作为受伤时间。苏某三级伤残的确定时间为2017年12月1日。根据《广东省工伤保险条例）第六十六条的规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。因苏某的工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十，故应当按照佛山市2017年度职工平均工资百分之六十，即(72712元/年÷12月)×60，计算苏某的一次性伤残补助金。一审适用标准错误，应予纠正。二、关于职业危害岗位津贴。苏某自2004年11月入职迪赛纳公司处，工作至2009年9月，期间工作接触粉尘合计59个月。以上期间迪赛纳公司从未支付过职业危害岗位津贴。迪赛纳公司提交的工资表亦显示没有支付职业危害岗位津贴，即迪赛纳公司一直未支付过职业危害岗位津贴，但一审判决以巳经超过用人单位保存工资支付台账为由不予支持明显不当。其次，关于职业危害岗位津贴的标准。一审法院依照1998年化工部《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的规定酌定2元/天明显不合理。《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》规定的是化工行业，与苏某行业不相同；且该标准距离现在已经20年，明显与现在的工资水平、生活水平不匹配，故应按照高温津贴的标准150元/月支付。三、关于残疾赔偿金。残疾赔偿金与伤残津贴的性质不相同，不应予以抵扣。伤残津贴属于工伤保险待遇项目，残疾赔偿金属于人身损害赔偿项目，二者的适用条件、计算依据均不相同，一审判决认为二者性质相同没有法律依据。伤残津贴由社保基金支付，属于苏某缴纳工伤保险后享受的社会保障，该社会保障并非由迪赛纳公司支付，故不应当因此免除迪赛纳公司的侵权责任。四、关于按月支付工资差额（误工费）1514.3元/月，直到苏某60周岁。一审判决未查实苏某因患职业病导致收入减少的事实。苏某在退出工作岗位前（2013年7月-2014年6月）的平均工为3030元。苏某退出工作岗位后仅享受伤残津贴为1515.7元，二者之间存在1514.3元/月差额。现一审法院既不支持残疾赔偿金，又不支持误工费，则苏某因职业病减少的1514.3元/月工资的损失无人承担。按照侵权的一般理论，迪赛纳公司作为侵权人应当承担该项损失。实际上，迪赛纳公司在本次诉讼前一直有发放1299元/月工资差额，此亦说明迪赛纳公司是承认其侵权给苏某造成了工资（误工）损失。五、关于交通费。苏某目前病情严重，经常往返医院是必然；苏某老家在四川，四川至广东路途遥远，发生交通费亦是必然，该交通费不在社保部门赔付范围，苏某主张10000元交通费亦非常合理，故应当由迪赛纳公司承担。综上，苏某认为一审判决部分判项认定事实不清、适用法律错误。请求：一、维持原审判决第二项、第三项、第四项、第五项；二、撒销原审判决第一项、第六项、第七项，改判迪赛纳公司向苏某支付一次性伤残补助金差额60366.3元、职业危害岗位津贴8850元、残疾赔偿金633497.5元、按月支付工资差额（误工费）1514.3元/月，直到苏某60周岁、交通费10000元。针对苏某的上诉，迪赛纳公司答辩称：苏某的上诉缺乏事实和法律依据，不应得以支持。根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金等工伤保险待遇以职工发生伤害或者职业病之日前十二个月的本人平均工资计算，苏某确定职业病的时间在2010年2月，应以该时间前苏某本人十二个月的工资为标准计算工伤保险待遇。而不是以佛山市2017年度职工平均工资百分之六十计算苏某的一次性伤残补助金。《佛山市南海区社会保险基金管理局关于对广东省佛山市南海区人民法院征询函的复函》及苏某本人银行流水显示，苏某的伤残津贴随着伤残级别的变化而相应提高，并非固定为1515.7元/月。上诉人迪赛纳公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，判决有误。理由如下：一、苏某全部请求均已超过诉讼时效，一审法院认定有误。本案中，苏某工伤发生在2010年，而苏某进行工伤认定及劳动能力鉴定即意味着知道其权益受到损害，且伤害情况明显、伤情己经相对稳定以及具备进行人身损害伤残等级鉴定的条件，因此最迟也应当自2010年10月起计算本案诉讼时效，故苏某诉讼请求己经超过诉讼时效。二、苏某混淆工伤法律关系和人身损害法律关系，适用法律错误。工伤赔偿和人身损害赔偿属于不同的法律关系，适用法律规定、举证责任和证据种类均不相同。本案中，苏某主张残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等均是依据人身损害赔偿的法律规定提出的赔偿项目，对该部分请求理应依法适用有关人身损害赔偿的法律规定进行组织、提交证据等，而不能混淆甚至混同，苏某依据工伤赔偿的证据材料主张人身损害赔偿的项目明显错误。三、迪赛纳公司工作环境和职业危害因素并不是导致苏某砂肺职业病发生的主要原因，迪赛纳公司对苏某职业病所承担的责任已经远远超过了法律标准，不应支付精神损害抚慰金。第一，造成矽肺的原因有多种，包含苏某身体状况、敏感程度以及之前的工作生活环境等多方面因素，其中最主要和核心的原因是接触含有二氧化硅成分的粉尘。苏某在迪赛纳公司处接触的粉末涂料成分包含环氧树脂、聚酯树脂、硫酸钡、安息香、PE蜡、碳黑等，并不含有二氧化硅成分，即使长期接触和吸入该类粉体而可能造成的职业病危害结果也并非矽肺，并且迪赛纳公司一直严格按照法律规定采取各项安全措施和发放劳保用品，甚至对喷粉岗位的员工采取佩戴普通口罩加专用防护口罩的双重保护措施。同时，迪赛纳公司喷粉员工是在喷粉坑道外，将喷枪从一窗口伸入，对准喷件缓慢释放粉体，而喷粉箱体段坑道底部设有抽压装置。在运行过程中，抽压装置持续运转，在喷粉箱体段坑道形成负压，将喷粉工从喷粉窗口释放的粉体涂料吸附在产品表面。即由于喷粉箱体坑道呈负压状态，从窗口释放的粉体只会向中间及底部集中，不会没有约束的四处弥漫，更不会从窗口反窜至坑道外致喷粉员工大量吸入。而苏某入职迪赛纳公司之前曾经工作过的石场中，常年弥漫的粉尘二氧化硅成分含量极高，工人亦多无采取有效保护措施。该石场的工作环境与苏某矽肺有密不可分的紧密联系，迪赛纳公司对苏某矽肺并不存在主观恶意和过错。由于迪赛纳公司有为苏某参加社会保险，也基于减轻苏某压力、保障其正常生活的原则，迪赛纳公司对苏某工伤认定、劳动能力鉴定及后续一系列的复查结论均未提出任何异议，但不应当忽视客观情况而认定迪赛纳公司对此存在过错而应支付精神损害抚慰金。第二、苏某自2013年7月脱离岗位后，即开始享受各项社保待遇，但迪赛纳公司2013年7月开始，不仅承担了苏某社会保险中苏某应缴份额，并且每月另行支付苏某约1299元的生活补贴，该两笔费用至今总额己接近九万元，迪赛纳公司承担的责任已经远远超过法律标准。一审法院判令迪赛纳公司支付精神损害抚慰金80000元也属明显过高。四、苏某家庭成员包含一个哥哥和一个妹妹，一审法院对此认定不清，判令迪赛纳公司支付被扶养人生活费有误。苏某在求职登记表中记载有一哥哥和一妹妹，在诉讼过程中用以证明其没有兄弟姐妹的证据不仅形式上不符法律要求，而且证据存在明显不合理之处，并不能证明苏某没有其他兄弟姐妹。因此应当以苏某在求职登记表登记的情况为准，即认定苏某有一哥哥和一妹妹。综上，迪赛纳公司请求：1.撤销原审判决；2.判令迪赛纳公司无需向苏某支付一次性伤残补助金差额19297.5元、被扶养人生活费295940.4元、精神损害抚慰金80000元、住院伙食补助费差额14370元、营养费20000元及职业危害岗位津贴432元。针对迪赛纳公司的上诉，苏某答辩称：一、关于诉讼时效问题。苏某已提交证据证明其患职业病后一直在进行治疗，直到2018年7月5日鉴定为三级伤残。故一审法院对诉讼时效的认定完全合法合理。二、苏某本案中主张的是工伤保险待遇差额及人身损害赔偿，并不存迪赛纳公司主张的混淆。三、苏某被认定为职业病，且被认定为工伤，故迪赛纳公司主张苏某的患职业病与其无关缺乏依据。四、苏某患病后，2014年6月30日社保部门出具工伤待遇结定数，确认苏某可以享受1515.70元/月为基数的伤残津贴。直至2018年12月苏某的伤残津贴才按照2732元的标准进行调整。苏某在患病前的工资为3030元/月，社保局发放的伤残津贴均低于其受伤前的工资，二者之间的差额属于苏某患职业病所造成的损失，该损失应由公司承担。此外，迪赛纳科技有限公司从2008年4月开始才为苏某参加社保。二审期间，苏某、迪赛纳公司均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案属于因职业病引起的劳动争议及损害赔偿纠纷。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行如下综合分析。一、关于本案是否已超过诉讼时效的问题。迪赛纳公司上诉认为苏某于2010年10月进行工伤鉴定，最迟应当自2010年10月起计算本案诉讼时效，苏某于2018年提起诉讼，故本案己经超过诉讼时效。经查，苏某自2010年至2018年5月多次住院治疗，迪赛纳公司确认由其先垫付医疗费用，社保核报后，其亦支付了苏某自费部分的医疗费用。同时，苏某因职业性矽肺一期于2010年3月23日被认定为工伤，同年10月20日被鉴定伤残等级为六级，后因病情恶化，苏某于2013年10月14日被诊断为矽肺二期，于2014年5月6日复查被鉴定为伤残等级四级，于2017年12月1日被诊断为职业性矽肺三期，于2018年7月5日复查被鉴定为劳动功能障碍等级三级。因矽肺病属于进展性疾病，病情发展相对缓慢，故苏某待病情稳定后于2018年8月23日申请劳动仲裁，并未超过一年的仲裁时效，亦未超过法定诉讼时效。据此，原审判决对迪赛纳公司提出的诉讼时效抗辩不予采纳正确，本院予以维持。二、关于一次性伤残补助金差额的问题。苏某上诉主张应以2017年佛山市社会平均工资的60%计算一次性伤残补助金，要求迪赛纳公司支付苏某一次性伤残补助金差额60366.3元。对此，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。虽原审法院核算苏某患病前的月平均工资为1714元，因迪赛纳公司主张苏某患病前的月平均工资为1800元，且该数额亦高于2009年佛山地区职工平均工资百分之六十，故原审法院以1800元作为苏某患病前的月平均工资计算一次性伤残补助金并无不妥。苏某上诉请求以2017年佛山市社会平均工资的60%计算一次性伤残补助金，并要求迪赛纳公司支付其一次性伤残补助金差额60366.3元，理据不成立，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，苏某被确认为劳动能力障碍三级，应享有23个月的本人工资，即41400元（1800元×23个月），扣减其获得的工伤保险基金22102.5元，原审判决迪赛纳公司向苏某支付一次性伤残补助金差额19297.5元，处理正确，本院依法予以维持。迪赛纳公司认为其无需向苏某支付一次性伤残补助金差额的主张缺乏依据，本院不予支持。三、关于迪赛纳公司是否应向苏某支付被扶养人生活费295940.4元、精神损害抚慰金80000元、住院伙食补助费差额14370元、营养费20000元的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。首先，关于迪赛纳公司是否应向苏某支付被扶养人生活费295940.4元的问题。迪赛纳公司上诉认为苏某用以证明其没有兄弟姐妹的证据形式不合法，且缺乏合理性，应以其《求职登记表》上登记的家庭情况为准。经查，苏某提交了有宣汉县峰城镇人民政府和宣汉县******民委员会共同盖章确认的《证明》，以证明其父母仅有苏某一孩，而迪赛纳公司一审提交的《求职登记表》不能推翻该《证明》，且苏某对该《求职登记表》上载明的内容进行了合理的解释。故原审法院认定苏某是其父母的唯一孩子正确。经核算，原审法院认定迪赛纳公司应向苏某支付被扶养人生活费295940.4元正确，本院予以维持。其次，关于迪赛纳公司是否应向苏某支付精神损害抚慰金80000元的问题。因苏某的患病情况已被确诊为职业病，现经鉴定为三级伤残，该职业病对苏某以后的工作、生活客观上带来诸多不便，结合本案的实际情况，原审判决认为苏某请求迪赛纳公司支付精神损害抚慰金80000元应予以支持，处理并无不当，本院予以维持。再者，关于迪赛纳公司是否应向苏某支付住院伙食补助费差额14370元的问题。迪赛纳公司与苏某确认在苏某住院期间，迪赛纳公司按70元／天向苏某支付了479天的住院伙食补助费。鉴于人身损害赔偿项目里的住院伙食补助费计算标准为100元／天，故原审法院支持苏某主张的伙食补助费差额14370元正确，本院予以维持。最后，关于迪赛纳公司是否应向苏某支付营养费20000元的问题。因营养费是对需要营养的受害人实施营养治疗，给予及时的营养支持所需要的费用。对于受害人要求营养费的，除根据受害人的伤残情况外，另外需参考医疗机构就案件出具的意见。因苏某提供的《出院小结》上出院医嘱载明加强营养，故原审法院结合其伤残情况，酌定支持苏某营养费20000元并无不当，本院予以维持。四、关于职业危害岗位津贴的问题。苏某上诉认为迪赛纳公司应以150元／月的标准向其支付2004年11月至2009年9月，合计59个月的职业危害岗位津贴8850元。迪赛纳公司认为无需向苏某支付职业危害岗位津贴。对此，本院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款的规定，用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。故原审法院根据现行有效的《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》以及《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的规定，酌定迪赛纳公司按2元／天的标准向苏某支付职业危害岗位津贴并无不当。同时，根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位有保存工资支付台账两年的义务。2009年之前的职业危害岗位津贴，已经超过用人单位保存工资支付台账的期限，据此，原审法院根据迪赛纳公司提交的苏某2009年1月至9月的工资表，认定迪赛纳公司应向苏某支付职业危害岗位津贴432元并无不当，本院予以维持。五、关于迪赛纳公司是否应向苏某支付残疾赔偿金、工资差额（误工费）以及交通费的问题。首先，关于残疾赔偿金的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，劳动者遭受职业病损害，可主张一次性伤残补助金和伤残津贴，也可主张残疾赔偿金。但残疾赔偿金与一次性伤残补助金和伤残津贴属于相同项目，根据损失填补原则，相同项目不能重复计算，需进行扣减。本案中，因苏某伤残津贴领取的年限没有确定，无法确定残疾赔偿金与一次性伤残补助金和伤残津贴是否存在差额及其具体数额。因此原审判决对苏某残疾赔偿金的请求不予处理，待其确定后另行主张，处理正确，本院予以维持。其次，关于工资差额（误工费）的问题。苏某上诉认为其因患职业病退出工作岗位，每月享受伤残津贴1515.7元，与患病前工资收入存在1514.3元/月差额；即使其后来领取的伤残津贴按照国家规定调整到2732元，但并不能免除迪赛纳公司作为侵权人应承担苏某工资损失的责任。经查，苏某于2014年7月起退出工作岗位，不再参加工作，并按月领取伤残津贴，不存在误工的情形。故原审判决对苏某要求迪赛纳公司向其支付自2018年10月起每月赔偿误工费损失的请求不予支持正确，本院予以维持。最后，关于交通费的问题。苏某并没有递交相应的交通费用票据作为凭证，因此原审判决对苏某提出的交通费请求不予支持正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏某、佛山市迪赛纳科技有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  黄春英二〇一九年八月二日法官助理  李晓霖书 记 员  邓拔萃