广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初9839号原告：广东龙源建设工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区*********，统一社会信用代码***********。法定代表人：尹某1。委托诉讼代理人：姚良朋，广东迅衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄仁升，男，该公司员工。被告：佛山市南海区丹灶镇土地资源开发公司，住所地：广东省佛山市南海区********，统一社会信用代码***********。法定代表人：谢某1。委托诉讼代理人：王鹏，国信信扬律师事务所律师。原告广东龙源建设工程有限公司与被告佛山市南海区丹灶镇土地资源开发公司建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年5月5日立案后，依法适用简易程序于2019年6月27日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人姚良朋、黄仁升，被告的委托诉讼代理人王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1.解除原告和被告于2017年8月9日签订的《建设工程施工合同》；2.被告立即向原告支付违约金540216.45元（包括：项目管理人工资192000元、工程利润224565.6元、管理费123650.85元）；3.被告向原告支付拖欠前述第2项诉求所指款项自原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际清偿之日止的利息；4.被告立即向原告退还履约保证金398828.5元；5.被告立即向原告支付未退还前述保证金自2017年8月23日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际清偿之日止的利息；6.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年6月7日，被告就佛山市南海区********配套工程公开招标，原告依法参与竞标并于2017年7月14日被确认中标，其后双方于2017年8月9日签订正式的《建设工程施工合同》，约定了双方的各方面权利义务，其中包括：1、原告方指定朱某为项目经理，跟进该项目；2、若发包人（被告）明确表示或以其行为表明不履行合同主要义务的，承包人（原告）有权解除合同，发包人（被告）应承担由此增加的费用并支付承包人（原告）合理的利润等。其后，原告为顺利施工做了全部准备，共支出了管理费123650.85元，同时也于2017年8月23日向被告支付了履约保证金398828.5元。2017年11月13日，被告授权广东南天明律师事务所向原告发律师函称涉讼工程面临重大变故，要求原告暂停全部的相关工作，等待另行通知恢复开工。为此，原告一直等待恢复开工的通知。2018年12月8日，被告授权广东南天明律师事务所向原告发出律师函，确定取消涉讼工程，但至今仍未退还履约保证金。另外，朱某是原告的员工，月薪12000元，因涉讼工程导致其自2017年8月份至2018年12月份共16个月不能跟进其他工作。根据建筑行业的规定，工程利润为税前建筑工程费的5%-7%之间，结合涉讼工程实际，原告在投标文件中核算的税前建筑工程费为4491311.9元。被告在原告中标后单方取消招标的工程，已构成违约，应当承担全部违约责任，赔偿原告损失。原告在诉讼中补充陈述称，管理费是每个工程都会产生的一种综合费用，管理费主要包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险费、工会费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金（不包含增值税）、单位为挂历人员缴纳的公积金及社保及其他费用（其他费用包括技术开发、业务交代、广告费、公证费、法律顾问费、审计费、工程保险费、咨询费等）。管理费用本包括管理人员的工资、但本案的管理人工资远超出预算工期的管理费，故把管理人工资单独列出来。本案的管理费是通过《招标公告》中预算表预算的九十多万元人工工资乘以《广东省市政工程综合定额》中确定的比例计算出管理费为123650.85元（不包括管理人工资）。被告辩称，一、同意解除合同。涉讼合同成立后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，导致合同客观上无法继续履行，因此，本案中被告并未违约，无需承担违约责任。二、《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第2.4.2条（10）项规定，被告有权取消本工程内的任何单项工程并不任何赔偿，被告有权终止本工程正在施工的工程项目并不作任何补偿，结算时按实结算。据此，即使涉讼合同不存在不可抗力或情势变更的情形，被告也享有单方解除或终止合同的权利。三、根据《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第7.3.2条约定，承包人应签订合同后5天内向监理工程师提交开工申请书，并附上表明已做好开工准备的有关资料。由于承包人并未按照该约定提交开工申请书，被告或监理人未曾向其发出开工指令，故涉讼工程并未实际施工。四、涉讼合同出现情势变更事由后，被告秉持善良愿望，及时通过电话、律师函等形式通知承包人相关情况，其目的即在于防止承包人因单方行为导致损失，承包人在收函后仍故意或放任损失产生与扩大，相关责任应自行承担。五、涉讼合同并没有实际开始履行，根本不存在管理人的工资、管理费及利润。原告依据建设工程施工管理资格考试用书计算利润没有依据，利润应该是工程完工后经过核算才能算出，在工程未完成不可能知道是否有利润。关于朱某在涉讼工程管理的时间，根据佛山市住房和城乡建设管理局《关于规范工程项目负责人员任职、变更及锁定解锁相关事项管理的通知》明确规定，项目因故中止施工的，施工或监理单位提出书面申请，经建设单位同意，核发施工许可证的部门应给予解锁。原告在被告发出第一份函后原告应知道涉讼工程可能不会开工后，原告应提出管理人的身份解锁申请，经被告盖章确认后，朱某就可以到住建部门解锁身份，其身份就不会绑定在涉讼工程上，可以另行到其他工程绑定身份。另外，涉讼工程并未实际开工，朱某也未实际参加工程的工作，故原告主张的管理人工资不可能产生。关于履约保证金，被告在工程因客观原因停止后，被告要求原告前往被告办理手续办理退还保证金的手续，但原告并未前往办理，故原告主张的利息不应得到支持，我方也同意返还履约保证金。原告在诉讼中举证如下：1.原告营业执照复印件1份、被告企业信息公示表打印件1份，用以证明原被告的诉讼主体资格。2.中标通知书原件1份；3.建设工程施工合同原件1份。证据2-3，用以证明原告中标涉讼工程，双方约定朱某为项目经理，若被告违约，原告可解除合同，追讨损失。4.律师函（2018年12月8日）原件1份、律师函（2017年11月3日）复印件1份，用以证明被告确认涉讼工程由初时的暂缓施工变为取消施工。5.劳动合同书原件1份、朱某身份证复印件1份，用以证明朱某的月薪为12000元。6.建设工程施工管理资格考试用书复印件1份，用以证明工程利润为税前建筑工程费的5%-7%之间，原告按5%计算合法合理。7.建行网上银行电子回单原件1份，用以证明原告于2017年8月23日向被告支付了398828.5元的履约保证金。8.工程投标报价表复印件1份（加盖原告的公章），用以证明原告参与竞标时提供的竞标数据信息。9.《关于丰秦路北段配套工程的回复》原件1份，用以证明原告曾向被告办理退还履行保证金等事项。被告在诉讼中没有提交证据。经质证，被告对原告出示的证据1、3、4、7无异议，本院对该部分证据予以确认。被告对原告出示的证据2真实性无异议，本院确认该证据的真实性。被告对原告出示的证据5、6、8不予确认，本院结合案件事实予以综合认定。原告当庭提交证据9，被告庭审中未提异议，并表示庭后核实书面发表意见，之后被告以原告逾期举证为由认为该证据不作为认定本案事实的依据，本院对被告该意见采纳，经审查，原告提交原件核对，被告亦未提交证据反驳，本院对该证据的真实性予以确认。根据以上采信的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：2017年7月14日，被告出具《中标通知书》，载明：经评审，某北段配套工程由原告广东龙源建设工程有限公司中标，中标价4985356.21元，承包方式为包工、包料、包工期、包文明施工，综合单价包干。2017年8月9日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将位于佛山市南海区************配套工程发包给原告施工建设。工程内容：本项目为北段配套工程，该路段呈南北走向，南侧起点接某路，北侧终点接某路，全长约1227.33m;其中雨水管道分段布设，分别接入某路雨水系统中，污水管道DK0+060-DK0+389段同时排入锦程路污水系统，DK0+489-DK1+176由北向南排入路污水系统。工程承包范围包括本工程的雨水管、污水管等，具体详见施工图纸及工程量清单。合同工期总日历天数为150日历天，实际开工日期以发包人发出的开工通知书为准，工期不因雨天、假期等因素而延长。签约合同价为4985356.21元，合同价格形式为综合单价包干，承包人项目经理为朱某。合同第二部分通用合同条款第1.5条约定，组成合同的各项文件应相互解释、互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。上述各合同文件包括合同当事人就该项目合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。第16.1.1条约定，在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；……第16.1.3条约定，除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。第16.1.4条约定，承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款；（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；（6）按照合同约定应退还的质量保证金；（7）因解除合同给承包人的损失。合同第三部分专用合同条款第2.4.2条约定，关于发包人应负责提供施工所需要的条件，包括：……（10）接受已完工工程支付工程相关价款的约定：发包人有权取消本工程内的任何单项工程不作任何补偿。发包人有权终止本工程正在施工的工程项目并不作任何补偿，结算时应按实结算。2017年8月23日，原告向被告支付履约保证金398828.5元。2017年11月13日，被告委托广东南天明律师事务所向原告发出《律师函》，载明：现由于涉讼工程涉及重大变故，特通知原告暂停该工程的施工工作（包括但不限于一切施工工作以及为施工所做的任何前期准备工作），请原告做好相应的安排，工程的重新启动时被告将另行书面通知。2017年12月8日，被告委托广东南天明律师事务所向原告发出《律师函》，载明：涉讼工程由被告建设，由佛山市南海联运投资有限公司统一管理，双方已经签订合同，但被告未就该工程发出开工令，被告也未进场开展施工工作，因该工作涉及重大变故，被告于2017年11月14日已书面通知被告暂停该工程的施工工作（包括但不限于一切施工工作以及为施工所做的任何前期准备工作），现该工程确定取消，特通知原告在收到通知之日起七天内到联运公司办理退还履约保证金手续及工程取消后续事宜。2019年1月9日，被告向原告发出《关于丰泰路北段配套工程的回复》，载明：原告于2018年12月13日发来的《退保证金函》和《回复函》收悉，关于贵司《回复函》设计的工程置换和经济损失问题，根据现行的工程管理规定，暂无明确的工程置换依据和实施办法，原告尚未提供经济损失赔偿佐证材料，相关损失的佐证材料的真实性和有效性仍有待取证研判，建议通过法律诉讼解决。2019年5月5日，原告起诉本案诉讼，被告于2019年5月20日收到本院送达的起诉状副本等应诉材料。诉讼中，原告陈述称，被告答辩所称项目经理身份解锁的方法，以原告多次经验是不可行的，且被告所陈述只是在佛山市范围内，但原告是面向全国的限制，没有文件明确确定终止投标文件所确认的工程，原告不能办理管理人员身份解锁，也不能跟进其他项目。本院认为，原告和被告签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。2018年12月8日，被告向原告发出律师函取消涉讼工程，对此被告辩称因情势变更导致合同无法履行而取消工程，且合同专用条款第2.4.2条（10）项亦约定被告享有单方解除或终止合同权利。由于被告未举证证实客观情况因不可归责于双方当事人的事由发生了重大变化，而合同专用条款第2.4.2条（10）项约定的是被告有权取消涉讼工程的单项工程或涉讼正在施工的项目，本案中被告在涉讼工程尚未开工即取消整个工程，不属于第2.4.2条（10）项约定的情形，故被告以上抗辩意见均无事实和法律依据，本院不予采纳。被告擅自取消涉讼工程，以其行为表明不再履行合同主要义务，根据合同约定，至原告提起本案诉讼时止，原告享有单方面解除合同的权利，原告主张解除合同的起诉状于2019年5月10日送达至被告，本院据此认定《建设工程施工合同》于当日解除。合同因被告违约解除，被告应当返还履约保证金398828.5元予原告。根据原告举证，原告已于2018年12月13日发函要求被告退还履约保证金，被告至今仍未退还，原告存在一定的资金占用损失，故本院确定被告应以398828.5元为本金自2018年12月13日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予原告，本院对原告主张超出部分不予支持。被告没有合理理由取消涉讼工程导致合同目的不能实现，被告为根本违约方，应承担相应的违约责任，本院对被告辩称无需承担违约责任的意见不予采纳。原告起诉主张的违约金包括项目管理人工资192000元、工程利润224565.6元、管理费123650.85元，对此本院分析如下：第一，合同约定朱某作为承包人项目经理，其身份因签订涉讼合同被锁定而无法从事其他工程，原告就此的确存在一定损失，但原告仅提供与朱某的劳动合同，未提供相关的工资发放凭证，不足以证明其已实际支付朱某工资192000元，退一步讲，原告在2017年11月13日收到被告暂停工程的函件后，可要求被告配合对朱某的身份进行解锁以防止损失扩大，原告未举证证明其已要求被告予以配合解锁；第二，工程尚未实际施工，建筑成本、工期等实际施工方面的客观因素具有不确定性，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，原告提出按《建设工程施工管理资格考试用书》中确定的5%比例计算利润，只是其单方对涉讼工程将来产生利润的评估，不能据此确定涉讼工程一定产生利润；第三，原告未举证证明其为涉讼工程已实际付出的管理成本，且工程尚未开工，其主张被告支付整个工程预估会产生的管理费用，理据不足。综上，原告要求以朱某工资、可能产生的利润以及未实际产生的管理费作为认定损失依据，并据此确定违约责任，没有事实和法律依据，本院依法不予采纳，同时对原告提交证据5、6、8的证明效力不予确认。违约金的支付应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以衡量，合同中并未对被告根本违约所应承担的违约金金额作出明确约定，本院综合考虑上述因素，酌情确定违约金以150000元为宜，本院对原告主张超出部分不予支持。双方因被告应否承担违约责任发生争议，需经司法诉讼方能最终确定违约金金额，原告主张被告支付违约金的利息理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告广东龙源建设工程有限公司和被告佛山市南海区丹灶镇土地资源开发公司于2017年8月9日签订的《建设工程施工合同》于2019年5月20日解除；二、被告佛山市南海区丹灶镇土地资源开发公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退还履约保证金398828.5元予原告广东龙源建设工程有限公司；三、被告佛山市南海区丹灶镇土地资源开发公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付以398828.5元为本金从2018年12月13日起至实际清偿日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予原告广东龙源建设工程有限公司，本项随上述第二项清；四、被告佛山市南海区丹灶镇土地资源开发公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金150000元予原告广东龙源建设工程有限公司；五、驳回原告广东龙源建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计23341.42元（原告已预交25340.65元），由被告佛山市南海区丹灶镇土地资源开发公司负担并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告广东龙源建设工程有限公司，本院不另收退。原告多预交的1999.23元，自本判决发生法律效力后，经原告向本院书面申请，本院予以退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  陈宇琼二〇一九年八月二日书记员  林浩成