辽宁省营口市站前区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽0802刑初65号公诉机关营口市站前区人民检察院。被告人赵昌明，男，1976年10月1日出生于营口市站前区，汉族，大学文化，营口市万孚典当有限责任公司员工，户籍所在地：营口市小雨嘉园小区2甲号2-5-18。因本案于2017年11月24日被刑事拘留，同年12月22日被指定场所监视居住，2018年2月6日被逮捕。现羁押于营口市看守所。辩护人刘戈，辽宁创越律师事务所律师。营口市站前区人民检察院以营站检公诉刑诉[2018]172号起诉书指控被告人赵昌明犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院审理后，作出一审判决，被告人赵昌明不服判决，提出上诉。营口市中级人民法院裁定撤销本院一审判决，将案件发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。营口市站前区人民检察院检察员姬璐、代理检察员付慧辰出庭支持公诉。被告人赵昌明及其辩护人刘戈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口市站前区人民检察院指控：2013年5、6月份开始，被告人赵昌明以其所在的营口市万孚典当有限责任公司（另称：万孚典当行）可以进行“银行倒贷”、“对外放贷”等名义，以月息3分的回报从被害人赵某1林处骗取钱款。被害人赵某1林将扣除3分利息后的剩余本金在位于营口市站前区的万孚典当行内交给被告人赵昌明，同时将其中0.5分的利息作为报酬返给被告人赵昌明，被告人赵昌明按照包含利息的全部钱款数额向其出具借条。经查，被告人赵昌明将从被害人赵某1林处骗取的钱款大量用于购买彩票及个人消费，并采用“借新偿旧”的方式从被害人赵某1林处骗取新的钱款用于支付前期欠款及继续购买彩票、消费等，后无力偿还并逃匿。至案发前，尚有2014年7月30日至2014年12月24日期间形成的22笔，借条总金额为970万元人民币的欠款未予返还给被害人。经审计，上述总金额9，700，000.00元的欠条，按2.5%利率还原本金数额为8，737，500.00元。公诉机关向本院递交相关的证据证实被告人的犯罪事实及经过。公诉机关认为，被告人赵昌明诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人赵昌明辩称，其没有以放贷为由向被害人赵某1林借款，借款利息是月利息5%。从被害人赵某1林处获取的款项，其初期借给了朋友，后期其自己用于购买彩票了。被告人赵昌明的辩护人认为：一、事实不清，证据不确实充分。借款还款的事实没有调查，定案关键证据均单方来源于被害人及相关利害关系人的证词，对被告人有利的客观证据未成为定案证据。被告人与被害人的通话录音可以直接证明借款的利率为月息5分。本案应以借款本金实际损失数额来计算诈骗数额。应将已偿还的利息数额、未偿还的利息数额从借款金额中扣除，而不能只将未支付的利息从借款数额中扣除，对已付的利息当成受害人合法收入进行处理。被告人曾交待前期借款交易是通过一个营口银行的存折进行存款和取款的，被告人使用这一存折的时间为2013年5月到2014年3月，在这10个月中的借款交易都在这个存折上记载，这一证据被告人在笔录中均明确提出，但侦查机关没有进行调查和确认，这一期间交易的利息应该从诈骗数额中进行抵扣。2014年3月24日至2015年1月，被告人以自己的营口银行卡及部分有记录的现金方式共向受害人偿还了822.15万元，这些还款包括本金及利息，如果按月息5分、借款期限4.5月计算（取22张借条借款期限平均值）可以计算得出本金为671万、利息为151万。利息应该从诈骗数额中抵扣。受害人要求被告人以修改借条的方法进行“条顶条”来计算借款，新借条本金为旧借条约定本金加上该本金到期后所产生的利息所构成。被告人所出具的22份借条中2014年10月10日开始到2014年12月27日先后8次在借款后没有按原来正常方式将所借款现金存到被告人营口银行52006卡内存钱，这说明这8次借款被告人没有实际拿到借款，而只是为被害人以“条顶条”的形式出具了借条，这些借款本金中包括上次借款未偿还的利息和本次借款的利息，8次“条顶条”共计借款额为385万元，经计算利息为70.3万元，应从诈骗数额中抵扣。综上，从证据来看，应有221万元的利息没有从诈骗金额中抵扣。另外从2013年5月至2014年3月交易的存折记载的利息数额没有进行调查，其交易偿还的利息也应从诈骗金额中扣除。二、被告人是因误借高利贷后无法偿还被迫采取“借新还旧”、“条顶条”、购买彩票等行为，这行为本质有别于一般的诈骗犯罪。主观方面并没有非法占有的故意，客观方面没有隐瞒事实，被告人向受害人借的是高利贷，被告人没有向受害人表示过借钱干什么用，受害人也没有问过被告人借款的用途，受害人关心的是借款和利息能否归还，只要能挣到利息就借款给被告人。被害人存在过错，应减轻对被告人的处罚。从本案证据可知，被害人是从他人之手集资后，再以高利转贷给被告人，其行为存在过错。本案的“借新偿旧”是由被告人向被害人借款偿还被害人的债务，也就是后债还前债，出借人和收款人都是被害人一个人。被告人没有把从被害人处借来的钱偿还其他债务，借款与还款只在被害人与被告人之间进行。这与相关诈骗犯罪的司法解释所认定的“借新还旧”的概念有较大的区别。被告人用被害人的钱某还被害人的钱这是一种无奈之举，是迫于高利贷的利息无法偿还。逃匿行为是被告人在经过努力最终无力偿还巨额利息，不得以采取的行为。在逃匿前还将要到期的40万元借款，以现金方式偿还给被害人，并没有携款潜逃。这说明被告人从始到终在积极的偿还借款，尽力减少被害人的损失。三、被告人能够坦白自己的罪行，认罪、悔罪态度诚恳，无不良记录，系初犯、偶犯，可以酌情对其从轻处罚被告人。经审理查明：2013年5月开始，被告人赵昌明以其所在的营口市万孚典当有限责任公司（以下简称：万孚典当行）可以进行“银行倒贷”、“对外放贷”等名义，以给付利息为条件先后数次从被害人赵某1林处骗取钱款。每次获取钱款时，被害人赵某1林将按月息5％标准扣除利息后的剩余本金交给被告人赵昌明，被告人赵昌明按未扣除利息数额给被害人赵某1林出具借条。被告人赵昌明将从被害人赵某1林处骗取的钱款大量用于购买彩票及个人消费，同时将部分款项用于偿还前期欠被害人赵某1林的款项，后因无力偿还款项，被告人赵昌明逃匿。至案发前，尚有2014年7月30日至2014年12月24日期间被告人赵昌明出具的22张借条所载人民币970万未偿还被害人。经营口融信联合会计师事务所审计，上述总金额人民币970万元的欠款中，被害人赵某1林在交付款项时，以月息5%标准扣除利息，被告人赵昌明实际占有人民币7，775,000.00元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。1、户籍证明、无刑事犯罪检索证明：被告人赵昌明的自然情况及此前无前科。2、案件来源、到案情况证明：本案的发破案情况。3、借条22张证明：被告人赵昌明从被害人赵某1林处骗取钱款的金额。4、借条证明：被害人赵某1林钱款的来源。5、营口银行股份有限公司信贷审批委员会批复证明：被害人赵某1林陈述从被告人赵昌明处得到的审贷批复文件，证明被告人赵昌明向被害人虚构将钱用于银行倒贷的事实。6、2014年7月30日至2015年2月5日期间，吕某代替被告人赵昌明领取体彩奖金及转账给被告人赵昌明奖金统计表、体彩中心出具的吕某兑奖登记表等证明：被告人赵昌明购买体育彩票中奖情况，中奖金额五次258万，收到转账229.2万元及被告人赵昌明购买彩票的花费。房屋信息查询及购买车辆的相关材料证明：被告人赵昌明用骗取的钱款购买房屋及车辆的事实。营口市万孚典当有限公司企业机读档案登记资料、冻结资料证明：被告人赵昌明投资该公司20万元及冻结该款项的事实。证人李某1的证言证明：通过被害人赵某1林将钱款借给被告人赵昌明的事实。证人吴某的证言证明：其通过被害人赵某1林认识被告人赵昌明，并通过被害人赵某1林将钱款借给被告人赵昌明的事实。证人贾某1的证言证明：其把钱款通过被害人赵某1林借给被告人赵昌明的事实。证人隋某的证言证明：通过被害人赵某1林将钱款借给被告人赵昌明的事实。证人傅某证言证明：被告人赵昌明在其处购买彩票的事实及中奖情况。证人吕某证言证明：被告人赵昌明在其处购买彩票、花费金额及返给被告人的奖金金额。证人赵某2证言证明：购买房屋、车辆及购买彩票中奖的事实。证人周某1证言证明：被告人赵昌明将其购买的出租车手续出卖的事实。证人张某1的证言证明：被告人赵昌明将一辆丰田霸道车抵押给张某1的事实。证人赵某1证言证明：被告人赵昌明以倒贷的名义骗取被害人赵某1林钱款的事实。证人贾某2的证言证明：万孚典当的经营业务及被害人赵某1林曾带着一个深色的兜子找被告人赵昌明的事实。证人李某2的证言证明：营口市万孚典当有限公司经营业务情况及被害人赵某1林经查来找被告人赵昌明的事实。证人徐某的证言证明：被告人赵昌明在万孚典当工作及被害人赵某1林经常来找被告人赵昌明的事实。证人王某的证言证明：被告人赵昌明在万孚典当工作及被害人赵某1林经常来找被告人赵昌明的事实。证人辛某的证言证明：被告人赵昌明在万孚典当工作的事实及万孚典当的业务范围。证人马某的证言证明：营口市万孚典当有限公司经营业务情况及被害人赵某1林经查来找被告人赵昌明的事实。证人曲某的证言证明：营口兴源耐火材料有限公司没有向万孚典当及被告人赵昌明个人出具“关于同意营口市兴源耐火材料有限公司变更授信批复的批复”。证人曹某的证言证明：被告人赵昌明被抓的经过。证人张某2的证言证明：与被告人赵昌明相识的经过及二人没有经济往来的事实。证人邓某证言证明：被告人赵昌明骗取被害人赵某1林钱款的事实。证人胡某的证言证明：通过赵某1知道被告人赵昌明骗取被害人赵某1林钱款的事实。证人张某3的证言证明：被告人赵昌明骗取被害人赵某1林钱款的事实。证人姜某1证言证明：被告人赵昌明出走的事实及时间。证人尹某的证言证明：被告人赵昌明向其借钱的事实及被告人赵昌明逃匿的事实。被害人赵某1林的陈述证明：被告人赵昌明骗取其钱款的事实及金额。被告人赵昌明的供述与辩解证明：骗取被害人赵某1林钱款的事实、过程及金额。审计报告证明：被告人赵昌明骗取款项的数额，购买彩票的金额及中奖奖金等情况。36、被告人赵昌明与被害人赵某1林电话通话录音证明：在被告人赵昌明逃匿期间，双方就欠款还款事宜进行过电话沟通，涉及款项利息标准及支付的问题。本院认为：被告人赵昌明无视国家法律规定，虚构借款用途，以借款名义，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。关于辩护人的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人赵昌明于2014年7月30日至2014年12月24日期间获取22笔款的行为构成诈骗犯罪，故本院仅就该指控范围进行审查。被告人赵昌明从被害人赵某1林处获取款项时，虚构了借款用途，获取款项后用于购买彩票和个人消费，其主观非法占有的故意明显，客观上实施了诈骗行为，至今无力偿还款项，给被害人造成经济损失，其行为构成诈骗罪，且被害人赵某1林在本案中并无过错。被告人赵昌明虽坦白罪行，认罪悔罪，但结合本案情节及被害人损失情况，不足以对其从轻处罚。本次审理过程中，辩护人提供的电话录音显示，被害人赵某1林与被告人赵昌明电话通话过程中，多次提及月息5%，被害人赵某1林对该利率并未明确否认，被告人赵昌明在侦查阶段及庭审供述中亦称按月息5%返还给被害人赵某1林相应款项，仅被害人赵某1林在侦查阶段称按月2.5%给付利息，本次庭审中被害人赵某1林又称按月2%给付利息，鉴于上述情节，遵循有利于被告人的原则，应认定被告人赵昌明按月息5%给付被害人赵某1林利息，故被告人赵昌明非法占有款项为人民币7，775,000.00元。综上，本院为打击犯罪，保护公民私有财产，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵昌明犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年四个月，并处罚金人民币500,000.00元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日；即自2018年2月6日起至2032年4月14日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、追缴被告人赵昌明非法所得人民币7，775,000.00元返还被害人赵某1林。若无法追缴，责令被告人赵昌明赔偿被害人赵某1林人民币7，775,000.00元。如不服本判决，可在判决书送达次日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省营口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本四份。（此页无正文）审 判 长  李学武人民陪审员  李兆莲人民陪审员  朱秀艳二〇一九年八月二十二日书 记 员  索丽丽附《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。