广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初835号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人林淡金，男，1984年1月27日出生，汉族，小学文化，原系美发从业人员，户籍所在地及住址：广东省潮州市湘桥区，在深圳市无固定住址。现因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月17日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人庄楷涛，广东铭扬律师事务所律师。被告人巫文政，男，1994年11月30日出生，汉族，大学本科文化，原系深圳市广亚汇智财富管理有限公司员工，户籍所在地：广东省深圳市福田区，暂住深圳市福田区。现因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月22日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人黄远兵，泰和泰（深圳）律师事务所律师。辩护人麦冰冰，泰和泰（深圳）律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉〔2019〕1113号起诉书指控被告人巫文政、林淡金犯诈骗罪，于2019年6月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，于2019年8月13日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员杨俊川出庭支持公诉，被告人巫文政及其辩护人黄远兵、麦冰冰，被告人林淡金及其辩护人庄楷涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年9月15日18时许，被告人巫文政、林淡金、陈某（另案处理）约被害人宛某在深圳市福田区新大洲酒店吃饭，吃饭过程中，被告人在宛某所喝的酒水中下药（含冰毒成分药物），之后三人将宛某带至新大洲酒店822房。在酒店房间中，被告人诱骗宛某，并在赌博过程中做局“出千”，骗取了宛某人民币366000元。2018年9月21日23时许，被告人巫文政被深圳市公安局沙头派出所民警侦查抓获。2018年10月17日12时20分许，被告人林淡金被深圳铁路公安处常平站派出所民警网追抓获。公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、鉴定意见、现场勘查及辨认笔录、视听资料、电子数据等证据，据此认为被告人巫文政、林淡金的行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任，提请本院依法判处，并建议判处被告人巫文政三年以上四年以下有期徒刑，建议判处被告人林淡金五年以上七年以下有期徒刑。被告人林淡金否认控罪，其辩称自己只是参与赌博，并未在被害人的酒水中下药，也未在赌局中做局出千，不存在诈骗行为。被告人林淡金的辩护人发表如下辩护意见：1.现有证据不足认定被告人林淡金存在“在宛某所喝的酒水中下药（含冰毒成分药物）的行为”。第一，综合本案证据，并无直接证据足以证明被告人存在下药行为，且被告人巫文政、林淡金均供述被害人在吃饭、打牌过程中处于正常状态，这与被害人的陈述相矛盾，无法相互印证。第二，对于北京大学深圳医院出具的诊断病历，是被害人本人在案发后两天自行到医院所作，并未在办案人员的陪同下进行，且该医院并非公安部门指定的权威检测医院，不足以证明被害人尿液样本中所含物质是在案发当晚吃饭时摄入的。第三，北京大学深圳医院对宛某的疾病诊断结论为：冰毒中毒。根据相关资料，临床上一般指过量吸食冰毒而导致的急性中毒。若被告人等人在2018年9月15日晚在被害人酒水中下药，其剂量已要达到可致冰毒中毒的量而不被被害人察觉，是不可能的，且通过饮品或食物混合而口服摄入也是不可能导致冰毒中毒症状出现的。第四，深圳市公安局沙头派出所就被害人尿液委托检验的检验报告，其检材（即被害人的尿液）是在案发后三天提取的，无法排除是被害人本人自行吸食冰毒或于其他途径摄入的可能性。第五，证人安某1与李某某的证言不足以证明被害人不存在自行吸食冰毒或于其他途径摄入冰毒的可能，也不足以证明被害人无吸毒史。2.现有证据不足以认定被告人林淡金在赌博过程中存在“出千做局”的行为。本案中，提到被告人做局出千的仅有被告人巫文政在2018年9月22日第一次笔录中供述称“我当时就知道是做局出千，只有这样才会保证赢钱”这一句，但这也仅是巫文政自身的猜测，林淡金在赌博过程中是否真有出千行为，巫文政并未亲眼见到，而被害人的陈述也没有提到林淡金有出千的行为，且侦查机关到现场勘验时明确表示并未在现场找到相关作案工具。3.被告人林淡金的行为不构成诈骗罪。第一，现有证据难以认定被告人存在非法占有被害人财物的主观目的，被告人不具备诈骗罪主观方面的构成要件。第二，本案属于临时起意的饭后娱乐活动，现有证据不足以证实被告人客观上采取了虚构骗局导致被害人产生错误认识，进而基于错误认识处分财产的行为。综上，请求法院依法对被告人林淡金作出诈骗罪不能成立的无罪判决。被告人巫文政对公诉机关指控的罪名无异议，但对指控的部分犯罪事实有异议，其辩称：1.其对于是否在被害人酒水中下药并不知情；2.其是主动投案的，具有自首情节，请求从轻处罚。2018年9月21号晚上被害人打电话叫其到酒店处理此事，其到酒店时被害人已和两位民警在等他，民警给其时间与被害人单独协商，但协商不成，其就被民警带回派出所继续调解，因未能达成调解，所以被公安机关依法拘留了。被告人巫文政的辩护人发表如下辩护意见：1.被告人巫文政的行为构成赌博罪，而不是诈骗罪。本案中，被告人主观上不具有非法占有的目的，客观上也没有采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大的财物，不符合诈骗罪的构成要件。第一，被告人巫文政是在林淡金的安排下才邀约被害人参与林淡金与陈某组织的赌博，这种赌博实际上是以营利为目的，而不是以非法占有为目的，其实质也是想利用输赢概率的不平衡而赢得财物，并没有利用假象骗取对方财物。第二，本案被害人的陈述不真实。因为若本案定性为赌博罪，则本案被害人宛某将不具备被害人身份，可能也将以赌博罪被追究刑责，涉案赌资也应予以罚没而非返还被害人，这正是导致被害人陈述不尽不实、避实就虚、隐瞒客观情节的重要原因之一。第三，被告人巫文政始终表示对于是否在被害人酒水中下毒并不知情，也未发现被害人有任何异常现象。本案可以认定的事实是几个人聚众赌博的事实，对于是否下毒、是否出千等细节问题上存在着重大的证据不足，因此也应定性为赌博罪。第四，虽然《检验报告》显示被害人尿液中检出甲基苯丙胺成分，但是该报告显示尿液是在案发三天后提取的，无法证实是本案被告人在案发当晚对被害人下毒。第五，打牌过程中，被告人巫文政并未采取偷牌等欺骗的形式控制输赢的结果，被害人也有输有赢，赌局偶然性和不确定性的特征并没有被改变。2.即使被告人巫文政的行为构成诈骗罪，也具有以下从轻、减轻处罚情节：第一，其犯罪情节轻微，并主动将其获得的赃款136000元退赔给被害人，弥补了被害人的损失。第二，其在整个共同犯罪中，处于从属地位，起次要作用，系从犯，依法应当对其减轻处罚。第三，其构成自首，依法可以减轻处罚。第四，其系初犯、偶犯，无前科劣迹，且归案后悔罪态度较好，符合适用缓刑的条件。综上，建议对被告人巫文政判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明：2018年9月15日18时许，被告人巫文政、林淡金、陈某（另案处理）约被害人宛某在深圳市福田区新大洲酒店吃饭。吃饭之后三人将被害人宛某带至新大洲酒店822房。在酒店房间中，被告人林淡金提议玩牌，并教授被害人宛某，并在赌博过程中“做局出千”，致使被害人宛某输给被告人366000元人民币，并要求被害人宛某通过微信、支付宝及银行卡转账等方式转款人民币334000元至被告人林淡金账户，还让被害人宛某通过扫微信二维码方式转款32000元至陈某账户中。被告人林淡金收到被害人转款后又转款人民币136400元至被告人巫文政账户。另查明，2018年9月21日23时许，被告人巫文政被深圳市公安局沙头派出所民警侦查抓获，并退还其违法所得136000元给被害人宛某。2018年10月17日12时20分许，被告人林淡金被深圳铁路公安处常平站派出所民警抓获。上述事实清楚，有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.物证：扣押的粉色苹果手机1部、黑色苹果手机1部、白色iphoneplus手机1部、黑色iphoneplus手机1部；2.书证：被告人巫文政、林淡金的身份材料，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，被告人巫文政、林淡金的手机开户信息及通话记录，被害人宛某招商银行卡号（尾号1023）的交易流水，北京大学深圳医院出具的《病重通知书》、门诊病历及检验报告单，新大洲酒店贵宾结账单，被告人林淡金建设银行账户交易流水、协助冻结财产通知书，抓获经过，前科查询情况说明，情况说明材料等；3.证人证言：证人安某2、李某的证言，同案犯陈某的证言；4.被害人陈述：被害人宛某的陈述；5.被告人的供述与辩解：被告人巫文政、林淡金的供述与辩解，；6.鉴定意见：广东省深圳市公安司法鉴定中心作出的深公（司）鉴（毒）字[2018]09086号《检验报告》；7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录、现场照片、辨认笔录；8.视听资料、电子数据：被害人宛某和被告人林淡金的微信资料、绑定手机及交易记录，涉案光盘7张。以上证据来源合法，确实、充分，能够相互印证的部分，本院予以确认。现结合上述证据及庭审查明的事实，就本案相关问题分析、评判如下：一、关于本案的定性问题。1.被告人有无非法占有被害人财物的主观目的。根据被告人巫文政的稳定供述，被告人林淡金要其以做投资为由约有钱人出来，然后被告人林淡金等人想办法弄对方的钱，事成之后分三四成给其，并约定在赌博过程中如果其输钱，被告人林淡金不需要其支付赌资。这与同案犯陈某的证言“他（林淡金）当时劝我做他的下线，以后帮他找有钱人做局，可以给我分成。他说像巫文政这样介绍有钱人来打牌能获得分成，他们参与的这次，林淡金6成、巫文政4成……”能够相互印证。另外，被告人林淡金在审查起诉阶段的供述“案发前几天，我和巫文政吃饭，和他说我最近赌运很好，问他有没有朋友能约出来一起玩……”也能证实被告人林淡金叫被告人巫文政约人出来的事实。以上证据能够证实被告人林淡金、巫文政具有通过牌局骗取被害人财物的主观故意，且二人对非法获利后的分配具有事先约定之共谋。2.被告人有无“出千做局”诈骗的行为。第一，根据被告人供述和同案犯陈某的证言能够证实，被害人宛某应被告人巫文政的邀请赴约与二被告人及同案犯陈某一起吃晚饭后，被告人林淡金等人就提议打牌并拿出一副牌，被告人林淡金教授被害人一起打“三公”，在赌博过程中主要是被害人输钱，被告人期间虽也有输钱，但并未实际支付赌资，且根据本案已查明的转账记录，案发当晚赌博输赢的收支情况，只有被害人宛某向被告人林淡金及同案犯陈某的转账记录，没有被告人输钱后转出支付的记录，二被告人的供述和同案犯陈某的证言均能相互印证牌局结束时只有被害人宛某一人输钱30多万元。第二，被告人巫文政于2018年9月22日供述称“我们打牌一直打到9月16日8时许，最后一结账，宛某输了56万，我输了7万，林淡金输了20万，剩下就是林淡金的朋友赢的钱。由于之前林淡金说会让我输钱，我不用还，所以我也就没有还钱……”而被告人巫文政到案后承认其为了让被害人宛某相信其在当天的牌局中也有输钱，故意以PS方式制作一张虚假的微信交易记录截图，内容显示其转账70000元给被告人林淡金。第三，被告人巫文政还供述“我当时就知道是做局出千，只有这样才会保证赢钱。他（林淡金）说只要我带个有钱人来，他们去搞钱，钱分我三四成。（案发当晚）林淡金还带了个红色POS机，因为他知道赢定了，金额比较大，所以带了POS机”，这与同案犯陈某的证言“我们用于赌博的牌及POS机都是林淡金带过来的，是他从潮州老家出发时就带着的。（赌局过程中）轮到宛某坐庄发牌时，林淡金总是会过牌，从下面抽一张牌放在上面，让宛某发给他自己。我们回到潮州后，林淡金主动告诉我，说我们打的牌是特制的，纸牌里的公仔和8、9点都要比其他牌稍微宽一点，一般人发现不了，但是林淡金自己能看出来。……”能够相互印证。说明被告人林淡金在牌局中存在出千做局，且对牌局的输赢早有预判。第四，被告人巫文政供述，其在牌局结束后收到了林淡金按事先约定转给其的136400元人民币，有被告人林淡金的供述及银行转账记录予以佐证。综合上述证据，能够证实被告人林淡金、巫文政主观上具有非法占有被害人财物的目的，客观上实施了“出千做局”骗取被害人财物的行为，被告人的主客观表现均符合诈骗罪的构成要件。对于被告人巫文政的辩护人提出“本案应定性为赌博罪而非诈骗罪”的意见以及被告人林淡金及其辩护人提出“被告人林淡金没有非法占有被害人财物的主观故意，也未‘出千做局’，应对其宣告无罪”的意见，本院均不予采纳。二、关于被告人有无对被害人下药（含甲基苯丙胺成分药物）的行为。1.被告人巫文政在侦查阶段供述一次称“宛某打牌的时候比较亢奋，下注越下越大，也越输越多”，同案犯陈某的证言称“宛某在赌博过程中拿到好牌会显得很亢奋。另外在吃饭过程中，我看到林淡金偷偷拿了啤酒在桌子下摇晃，摇完后将酒倒给宛某喝”，但在二被告人的供述及同案犯陈某的证言中均无对被害人下药（含甲基苯丙胺成分药物）的具体内容，且案发现场也未发现相关药物残留。二被告人在庭审中均称被害人在打牌过程中没有异常，且否认对被害人下药的指控。2.虽然被害人陈述称“吃饭过程中，陈某就不停给我盛汤、倒啤酒、倒酸奶，等我喝完后，我就感觉头很晕，整个人乏力、腿软，我就只好躺在椅子上。……”，但其吃饭后被被告人带到新大洲酒店822房，与被告人一起玩牌直到次日早晨。故对被害人宛某在案发当晚身体状况是否已达到头晕、乏力、腿软等程度存疑。3.新大洲酒店的结账单显示“被害人宛某的离店时间为2018年9月17日12时7分”；北京大学深圳医院出具的门诊病历及病重通知书显示“宛某于2018年9月17日19时2分到该院急诊室就诊，疾病诊断为冰毒中毒”；广东省深圳市公安司法鉴定中心在2018年9月18日提取的被害人宛某的尿液中检测出甲基苯丙胺成分，该被检测尿液的提取时间距离本案发生时间（2018年9月15日晚）已超过48小时。以上证据表明被害人宛某离开酒店后到医院诊治，中间相隔约7小时，无法排除期间可能存在其他介入因素导致被害人中毒的合理怀疑。根据本案现有证据无法认定被害人宛某冰毒中毒与二被告人之间存在因果关系。根据存疑有利于被告人原则，对于二被告人向被害人宛某下药（含甲基苯丙胺成分药物）的相关指控，本院不予认定。三、被告人巫文政是否具有自首情节及是否系从犯。1.根据公安机关出具的《抓获经过》及被告人巫文政在庭审中的辩解，证实：被害人宛某于2018年9月17日向公安机关报案，公安机关接到报案后开展侦查，同年9月21日23时许，被害人宛某联系被告人巫文政在绿景酒店见面，被告人巫文政到达绿景酒店时，被害人和公安民警已经在酒店等其，随后公安民警在绿景酒店将被告人巫文政抓获。被告人巫文政的行为不符合主动投案的特征，不具有自首情节。2.根据本案证据及已查明的事实，被告人巫文政对于被告人林淡金等人要以赌博出千形式骗取被害人财物是明知的，且是其将被害人约出并参与赌局被骗钱，事后被告人巫文政按照与被告人林淡金的事先约定约分得非法获利的四成（即136400元）。另外，被告人巫文政还以PS方式制作虚假转账记录截图发给被害人，以骗取被害人相信其也在牌局中输钱。可见，被告人巫文政在本案共同犯罪过程中起到主要作用，且分得主要利益，不应认定为从犯。综上，对于被告人巫文政及其辩护人的相关意见，本院不予采信。本院认为，被告人林淡金、巫文政违反国家法律，以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控罪名成立。被告人巫文政到案后基本能如实供述其罪行，属坦白，依法可以从轻处罚；鉴于被告人巫文政在案发过程中有劝阻被害人的行为，案发后也已将其犯罪所得退还给被害人，且认罪态度较好，具有一定悔罪表现，本院在量刑时酌情予以考虑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综合二被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现及社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林淡金犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月17日至2024年10月16日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）二、被告人巫文政犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月21日至2021年9月20日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）三、责令被告人林淡金、巫文政退赔被害人宛某剩余损失人民币230000元。四、扣押的手机等作案工具，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡许晴人民陪审员  谭文英人民陪审员  曾 鲁二〇一九年八月三十日书 记 员  陈文敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。