河南省新乡县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0721民初690号原告（反诉被告）：新乡市奔星机械厂，经营场所：新乡县翟坡镇杨任旺村。经营者：任成青，厂长。委托诉讼代理人：郭富祥，新乡县为民法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：河南省东万机械工程有限公司，住所：新乡县七里营镇八柳树村南。法定代表人：李勤起，经理。委托诉讼代理人：贵兴宝，河南国豪律师事务所律师。原告新乡市奔星机械厂（以下简称“奔星机械厂”）诉被告河南省东万机械工程有限公司（以下简称“东万公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，被告东万公司提起了反诉，本院依法受理。本院依法组成合议庭，于2019年5月29日公开开庭合并审理了本案，原、被告代理人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。原告奔星机械厂向本院提出诉讼请求：1、被告东万公司对其承建原告的钢结构厂房质量不合格的行车钩下高度、围墙、圈梁、车间钢柱脚板等予以无偿返工整修，2、东万公司赔偿原告延期交工、质量不符合合同约定违约金825000元。事实与理由：2017年9月18日，原告与被告签订了一份《工程承包合同》，就被告承建原告的钢结构厂房的价款、质量、期限等作出了约定。合同生效后，原告按合同约定给付了被告工程款项，但被告施工进度十分缓慢，原告无数次催促并强调：必须按期完工，否则要承担违约责任。但最终被告还是逾期165天才完工，而且存在车间行车钩下高度下差1米、行车钩下高度不够7米、围墙、圈梁的水泥标号达不到合同约定标号、车间钢柱脚板不符合要求等严重质量问题。被告虽一再承诺予以返工修复，却不予进行。因原告急需使用所建厂房，经与被告协商，原告可以使用厂房，被告同意原告就质量问题保留诉讼权利。被告延期交付工程、工程质量不符合质量要求的行为，违反了合同约定，给原告造成了损失，故起诉要求被告履行义务。被告东万公司辩称：1、原告诉求的无偿返工问题，工程是否合格应由有权部门作出鉴定，该工程完工后需进行验收，组织验收义务应由原告承担；2、行车钩下高度是原告自己提供的图纸，被告按图纸施工，行车钩下高度与被告无关；3、该工程未经验收擅自使用视为工程已经竣工，原告使用后风险随之转移，应免除被告的责任；4、根据新乡市建设局颁发的2017年新乡市扬尘防治通知，2017年11月15日至2018年3月15日不能施工；施工期间下雨天数是15天，原告增加了工程量，需要延期，导致工期后延。综上，应驳回原告的诉讼请求。东万公司提出反诉请求：1、奔星机械厂给付东万公司工程款668660元（含另加施工款131000元），2、奔星机械厂给付东万公司施工款668660元的20%的违约金133732元。事实与理由：2017年9月18日，东万公司与奔星机械厂签订了一份承包合同，为奔星机械厂承建钢结构厂房。合同约定，面积约3000平方，每平方580元，工程总造价174万元；施工期60天，如遇不可抗力，可调整工期；发包方拖欠工程款，每延误一日应向承包方支付违约金5000元。在施工过程中，奔星机械厂另行增加工程，施工费131000元。总工程款1886660元，已付1218000元，奔星机械厂欠东万公司668660元。工程结束后，我方多次找奔星机械厂结算工程款，但奔星机械厂要求我方必须在验收单上签上因我方原因致使工程逾期时间过长，甲方可以使用等内容，并承诺签字后即支付工程款。但我方签字后，奔星机械厂拒付工程款。故反诉要求奔星机械厂履行义务。奔星机械厂对反诉辩称：1、奔星机械厂之所以拒付剩余工程款，是因为东万公司施工的工程一再出现质量问题，验收时属于不合格工程，依据合同，奔星机械厂不应该支付工程款，待返修完工后方可支付。2、东万公司请求支付增加工程施工费131000元，没有事实依据。3、东万公司请求给付延期工程款违约金133732元，没有事实和法律依据。一是工程的工期只有60天，东万公司违约延期165天才交工，严重违约，给我方造成不可估量的经济损失；二是工程经验收，存在严重质量问题，我方不应支付逾期付款违约金。4、工程竣工的第二天就进行了验收，竣工验收单上所写内容是双方真实意思的表示，东万公司称其多次找我方要求结算完全是歪曲事实。因此，请求驳回反诉请求。原告奔星机械厂向本院提交的证据有：1、《合同书》，2、收款收据，3、录音资料，4、工程竣工验收单，5、地基平面图。被告东万公司向本院提交的证据有：1、封土行动文件，2、水泥检验报告，3、施工图纸，4、施工日志。经庭审质证，对双方无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院认证如下，原告的证据4经双方法定代表人签字并加盖了公章，具有真实性，本院予以采信；被告的证据4记载的阵雨、小雨不构成延期的理由，本院对该证据不予认定。依据有效证据，本院可以认定以下案件事实：2017年9月18日，奔星机械厂（甲方）与东万公司（乙方）签订了一份《工程承包合同条款》，主要内容有：一、乙方承包建设甲方的钢结构厂房，二、承包范围：基础施工及钢结构制作与安装工程、门窗安装工程，地面硬化制作工程、周边墙体工程；三、工程造价，建筑面积约3000平方米，单价580元/㎡，总造价174万元，工程竣工后按实际面积计算工程款；四、合同签订、乙方工程车进驻施工工地，甲方拨付合同总价的50%作为材料预付款，钢梁钢柱进入施工现场，甲方付合同总价的10%，C型钢、彩板、防护材料进入施工现场，甲方付合同总价的10%，竣工待本工程验收合格后，甲方付合同总价的25%，合同总价的4%待甲方使用本工程1年后（工程竣工验收之日起1年）支付，与1%留作工程维修基金，分4年，每年支付0.25%无息付清；五、合同签订后，自甲方支付预付款之日起至2017年11月18日，总日历天数60天；如工程量增减、不可抗力（见GF-91-0201）可调整工期；六、吊车起吊高度钩下7米，预置10吨吊车4架；七、违约责任：任何一方未按合同规定履行义务，违约方须向守约方支付总工程价款20%的违约金；如发包方拖欠工程款或尾款，每延误一日应向承包方支付违约金5000元；工程不能按合同约定的工期交付给发包方使用，每延误一日，向发包方支付违约金5000元。合同签订后，奔星机械厂于2017年9月19日向东万公司预付87万元；2017年11月7日，向东万公司预付34.8万元。东万公司开始施工后，进度缓慢。奔星机械厂多次催促，要求按期完工。2017年11月8日，新乡市住建委下发了《2017年新乡市建筑施工扬尘防治“封土行动”实施方案》，要求2017年11月15日-2018年3月15日“冬防”期间，除抢险工程以外的全市建筑工地停止土方开挖和回填、桩基基础、园林绿化、小区管网等施工作业，避免对大气环境产生不利影响；对拒不执行“封土”指令的工程项目，一律停工整改至2018年3月15日。2018年5月2日，原、被告签订了一份《工程竣工验收单》，认定建筑面积为3027㎡，验收意见：1、行车钩下高度下差约1米，不够高7米的要求，2、围墙、圈梁标号达不到，3、车间钢柱柱脚板-300不够（柱没有按-300要求施工）。被告在验收单上标注：因我方原因致使该工程工期逾期时间过长，即日起甲方可以使用，并于工程结束后商谈该工程结账事宜；甲方仍保留此工程的质量问题的诉讼权利。此后，原、被告因违约金、工程款多次协商，未果。本院认为：一、原、被告2017年9月18日签订的《工程承包合同条款》合法有效，双方均应依约履行。2018年5月2日，原、被告签订的《工程竣工验收单》已明确认定工程存在质量问题，但原告要求被告对其承建的钢结构厂房质量不合格的行车钩下高度、围墙、圈梁、车间钢柱脚板等予以无偿返工整修的请求，因在案件开庭审理时，原告也承认以上问题已无法采取补救措施，即原告的该项请求被告客观上不能履行，因此，本院对原告要求被告履行返工整修义务的请求，不予支持。但原告有权要求被告对此承担其他违约责任。二、本案的工程能否按期完工，对原告来讲，关乎着巨大的利益，这从原、被告双方的多次通话中可以得到印证。被告逾期完工，应当按合同承担违约责任。被告应交工的时间为2017年11月18日，实际交工时间为2018年5月2日，延期160余天，被告按合同约定应承担80余万元的违约金。但被告提出双方约定的违约金数额过高，本院按照不超过合同标的额20%的原则，对违约金酌定为351000元。关于政府部门扬尘治理的限令是否可以成为被告延期完工的合法理由，本院认为：第一，虽然在施工期间的2017年11月8日，新乡市政府部门下达了建筑施工扬尘防治方案，要求2017年11月15日-2018年3月15日“冬防”期间，除抢险工程以外的全市建筑工地停止土方开挖和回填、桩基基础、园林绿化、小区管网等施工作业；但根据双方合同的约定，2017年11月15日距2017年11月18日只有4天，按照合同约定的正常施工进度，在2017年11月15日至11月18日不应当有扬尘治理范围的施工，延期交工是由被告拖延施工造成的。第二，被告也承认，在2017年11月15日至2018年3月15日期间，其并没有停止施工。因此，被告以政府施工禁令为由要求免除违约责任，本院不予支持。另，被告称其中延期15天的原因是下雨，为不可抗力，但GF-91-0201对不可抗力的定义为：指因战争、动乱、空中飞行物体坠落或者非甲乙方责任造成的爆炸、火灾，以及协议条款约定等级以上的风、雨、雪、震等对工程造成损害的自然灾害。合同中对下雨的级别并没有明确约定，且被告记载的下雨也只有阵雨、小雨，不符合不可抗力的概念。因此，被告要求扣除15天因下雨延期时间的辩解，本院不予支持。三、被告实际完工的建筑面积为3027㎡，依合同计算价款为1755660元。工程在2018年5月2日已经验收，现据竣工验收时间已超过1年，根据合同，原告应向被告支付总价款的99%，及总价款1%（工程维修基金）的四分之一（其余部分工程维修基金，应按合同约定时间结算）。总价款的99.25%，为1742492.55元，原告已支付1218000元，还应支付524492.55元。被告要求支付的追加工程量价款131000元，原告否认，被告也没有证据证明，本院不予支持。因原告未付款的原因是被告的工程质量存在问题，因此，被告要求的违约金，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、限河南省东万机械工程有限公司在判决生效之日起十日内向新乡市奔星机械厂支付违约金351000元；二、限新乡市奔星机械厂在判决生效之日起十日内向河南省东万机械工程有限公司支付工程款524492.55元；三、驳回新乡市奔星机械厂的其他诉讼请求；四、驳回河南省东万机械工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12050元，由河南省东万机械工程有限公司负担5127元，新乡市奔星机械厂负担6923元；反诉案件受理费5912元，由新乡市奔星机械厂负担3864元，河南省东万机械工程有限公司负担2048元，如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  曾俊道审 判 员  赵书佳人民陪审员  张晓云二〇一九年八月二十八日书 记 员  李东飞