贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0502民初5914号 原告：文琴，女，汉族，1970年4月6日出生，住所地贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：王军（特别授权）、王伦（一般授权），贵州圣某律师事务所律师。 被告：贵州合力购物有限责任公司毕节市分公司，住所地：贵州省毕节市七星关麻园大道。 法定代表人：李德祥，该公司经理。 委托代理人：胡碧（特别授权），该公司员工。 原告文琴诉被告贵州合力购物有限责任公司毕节市分公司(以下简称合力公司)劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告文琴的委托诉讼代理人王军、王伦，被告合力公司的委托诉讼代理人胡碧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告文琴向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告为原告补缴2011年10月份、11月份、12月份，2012年全年、2013年全年、2019年1月份、2月份、3月份的社会保险;二、请求判令被告将2014年、2015年、2016年、2017年、2018年五年中原告自行缴纳的单位应承担部分的社会保险费返还给原告(五年中单位应承担部分共计人民币29053.86元)，且不能判令原告将被告已经支付的每月200.00元的社保补贴退还给被告；三、请求判令被告支付原告自2011年11月份至2019年3月份期间国家法定节假日加班费及双休日加班费(暂计50000.00元，待被告方提供原告考勤记录后据实计算);四、请求判令被告支付原告经济补偿金24890.93元;五、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2011年10月份，原告通过招聘方式进入被告单位从事百货销售工作，工作时间从早上7点到晚上12点，工作强度非常大，一开始的时候没有工资，后来有10块钱的补贴，和原告一同应聘进去的多数员工皆因承受不住工作的强度而纷纷离职。后来在原告等人的强烈要求下，被告单位于2011年11月底才与原告约定每月底薪900.00元，外加补贴和提成；后来逐步将底薪从900.00元增加至1200.00元，再从1200.00元增加至1500.00元;2013年至2015年期间，原告在被告单位担任的是课助职务，工资底薪为每月2200.00元，外加提成和其他福利待遇，月平均工资达3000.00元至4000.00元，工资都是通过银行转账直接转到原告的银行卡，原告在被告单位上班至今，被告未给原告缴纳社会保险。因此，原告于2019年2月1日因被告未依法为原告买社会保险，工作强度大，违法安排加班等原因提前一个月向被被告提出辞职申请，解除原、被告至之间的劳动关系。2019年3月21日，原告向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年4月17日对该案进行公开开庭审理，在审理过程中原告代理人依法提出变更仲裁请求申请，将“请求裁决被告向原告支付法定节假日安排原告工作的300%的工资报酬5310.06元”变更为“请求裁决被告支付原告自2011年11月份至2019年3月份期间国家法定节假日加班费及双休日加班费”，该仲裁委并未同意原告代理人的申请，原告代理人又依法申请撤回仲裁申请，该委亦未予以准许，该委于2019年5月5日作出七劳人仲案字(2019)第0154号仲裁裁决书，裁决内容为:“一、裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、被申请人支付申请人经济补偿金3318.79元/月×7.5个月=24890.93元;三、被申请人支付申请人法定节假日期间加班费3318.79元/月÷21.75天/月×3倍×10天=4577.64元;四、申请人退还被申请人每月支付给申请人200.00元社保补贴，由被申请人为申请人缴纳2011年10月至2019年3月期间的养老保险(单位部分由单位承担，个人部分由个人承担，具体金额以社保机构计算为准)；五、驳回申请人其他仲裁请求。”本案原告不服该委作出的七劳人仲案字(2019)第0154号仲裁裁决书，依法向人民法院提起诉讼。原告认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向保险经办机构申请办理社会保险登记”之规定，被告应为原告补缴2011年11月份、12月份，2012年全年、2013年全年、2019年1月份、2月份、3月份的社会保险，原告已经缴纳了2014年、2015年、2016年、2017年、2018年五年的单位应承担部分的社会保险费应由被告返还给原告(五年中单位应承担部分共计人民币29053.86元)。因被告单位部分月份发放给原告的有社保补贴栏目的200.00元人民币仍属于原告的福利待遇，且仲裁程序中被告并未提出要求本案原告退还该补贴的反申请，因此仲裁委的仲裁裁决违背了不告不理原则，故不能判令原告将被告已经支付的社保补贴退还给被告。因被告经常违法安排原告在法定节假日及双休日加班，故被告应支付原告自2011年11月份至2019年3月份期间国家法定节假日加班费及双休日加班的加班费(暂计50000.00元，待被告方提供原告考勤记录后据实计算)。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的：…”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”因原告已经在被告单位上班七年零四个月，所以应按7.5个月的工资标准补偿原告，且根据原告提出解除劳动关系的前十二个月的平均工资标准约为3318.79元/月，故被告应支付原告经济补偿金为3318.79元/月×7.5月=24890.93元。综上所述，被告的行为已经严重侵害原告的合法权益，为了维护原告的合法权益，原告依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等法律法规之规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法裁判! 被告合力公司答辩称：一、关于社保问题，被答辩人申请答辩人为其补缴2011年10月-12月、2012年-2017年全年的社保已过时效，故答辩人不应承担补缴责任。被答辩人2011年10就在答辩人处工作，答辩人于2018年12月提出要为被答辩人缴纳了社保，而被答辩人不同意在答辩人处缴纳社保，并迟迟不提供办理社保所需的一切材料，现在要求答辩人补缴2011年10月-12月、2012年-2017年期间的社会保险，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，被答辩人提出补缴社会保险已经超过诉讼时效。2018年-2019年3月期间的养老保险，答辩人同意承担由单位承担的部分，个人部分由个人承担，具体金额以社保机构计算为准，单位承担的部分应当扣除答辩人每月发放给被答辩人的200元社保补贴。二、关于加班问题，被答辩人在劳动仲裁阶段已经自愿放弃主张除2018你那中秋节1天、国庆节7天；2019年元旦节1天、春节7天以外的加班费，故答辩人认为加班费的支付应当按照毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会作出的七劳人仲案字(2019)第0154号做出裁定书中关于加班费的裁定。三、关于经济补偿金，毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会作出的七劳人仲案字(2019)第0154号做出裁定书认为，答辨人未给被答辩人缴纳社保，被答辩人可依据《劳动合同法》的相关规定解除劳动合同，但事实上被答辩人从在答辩人处工作至2018年12月期间从未因为答辩人未为其购买社保而提出解除劳动合同，反而是在2018年12月答辩人要求被答辩人提供相关个人资料办理社保缴纳的相关事宜之后主动提出的要求与答辩人解除劳动合同。故本案中，被答辩人解除劳动合同的行为不应当适用《劳动合同法》的38条的规定，被答辩人主动提出与答辩人解除劳动关系，答辩人不应当向其承担经济补偿金。 原告文琴提交证据材料如下： 第一组：居民身份证。证明目的：原告的自然身份,诉讼主体合法。被告质证意见：无异议。第二组：《证明》、《收款收据》、《员工每日下班签退表》、《11张图片资料》、《灵活就业人员缴费征集单》5张。证明目的：原被告之间存在劳动关系:被告应为原告购买社会保险;被告应将单位应承担部分共计人民币29053.86元返还给原告。被告质证意见：无异议。第三组:《中国建设银行个人账户收入交易明细》。证明目的：1、原告的月平均工资约为3318.79元;2、被告未给原告购买社会保险，应按7.5个月的工资标准支付原告经济补;3、被告应支付原告自2011年11月份至2019年3月份期间国家法定节假日加班费及双休日加班费(暂计50000.00元，待被告方提供原告考勤记录后据实计算);被告质证意见：无异议，社保已经超过诉讼时效。第四组:《毕节市七星关区劳动人事争议仲栽委员会庭审笔录》、仲裁载决书、送达回证。证明目的：证明该案已经过劳动仲载前置程序。被告质证意见：无异议。 被告合力公司提交证据材料如下： 第一组、考勤表。证明我们虽然在国家法定假日上班，但因为行业的特殊性我们会进行补休。原告质证意见：对真实性无异议，对2月份的工资及加班费无异议，根据相关规定超过21.75天应该算为加班，但2019年1月份加班天数4天，原告只休息了3天，2018年12月共计31天原告休息了4天，应该计算6天的加班工资，2018年11月原告加班6天至休息了3天，2018年10月份原告加班3天，2018年10月1、2、3、4、7日属于国家法定节假日加班。对未提交的部分保管在被告单位，被告应该承担举证不能的后果。第二组：劳动合同，证明原告于2011年10月23日进入被告公司上班。原告质证意见：无异议。第三组、解除劳动合同申请书，证明原告是主动与被告申请解除劳动合同，被告不应该承担经济补偿金。原告质证意见：对该证据的三性无异议，但达不到被告的证明目的，虽然解除劳动合同是由原告提出，但是被告未依法向原告支付劳动报酬和社会保险，属于法定的解除事由，根据相关规定用人单位拖欠劳动报酬或社会保险，劳动关系终止时，用人单位应该支付经济补偿金，因此原告的诉讼于法有据，达不到被告的证明目的。 经对双方所举证据材料综合审查，原告所举第一组证据材料，被告无异议,本院予以确认。原告所举第二组、第三组证据材料中涉及证明社会保险内容的,因社会保险费纠纷不属于人民法院民事诉讼的受理范围。故对该二组证据本院部分采纳。原告所举第四组证据材料，符合证据三性,能够证明本案已经过劳动仲载前置程序，本院予以确认。被告所举第一组、第二组证据材料，原告无异议,本院予以确认。被告所举第三组证据材料达不到被告的证明目的。理由为根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项:“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故对该组证明目的，本院不予采纳。 根据前述证据分析，结合原、被告的陈述，本院确认如下事实：2011年10月份，原告文琴通过招聘方式进入被告单位从事百货销售工作，双方于2011年12月23日签订《劳动合同》,约定工资为1000元每月，工资按月领取，至2014年11月25日。后因被告未为原告缴纳养老保险，原告申请解除劳动合同。原告于2019年4月17日向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动人事争议仲裁，经毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2019年5月5日作出七劳人仲字[2019]第0154号《仲裁裁决书》。原告不服该《仲裁裁决书》，遂以前述诉请诉至本院。 另查明，原告文琴离职前月平均工资为3318.79元，被告未给原告购买社会保险。根据被告提供原告指纹打卡记录表,原告在2018年9月24日中秋节加班1天,2018年10月1日至10月7日国庆放假期间共加班5天,2019年1月1日元旦节加班1天,2019年2月24日至2月10日春节放假期间共加班3天。2017年12月份原告上班23天,2018年6月份原告上班27天,2018年7月份原告上班27天,2018年8月份原告上班21天,2018年9月份原告上班24天,2018年10月份原告上班24天,2018年11月份原告上班28天,2018年12月份原告上班27天,2019年1月份原告上班28天,2019年2月份上班原告20天。 本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，原告按《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，对原告提出判决被告支付原告经济补偿金的诉请，于法有据，本院予以支持。原告于2011年10月进入被告单位工作，至今工作年限为7.5年，被告离开原告单位前十二个月平均工资为3318.79元/月，故计算经济补偿金的标准为:3318.79元/月7.5月=24890.93元。被告合力公司应支付原告文琴解除劳动合同关系经济补偿金为24890.93元。 对原告提出判令被告支付原告自2011年11月份至2019年3月份期间国家法定节假日加班费及双休日加班费的诉请。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。本案中，从被告提供原告指纹打卡记录表,原告在法定节假日期间共加班10天,被告应支付原告法定节假日期间加班工资为:3318.79元/月÷21.75天×3倍×10天=4577.64元。从被告提供原告指纹打卡记录表,原告在十个月期间共上班249天,减去每月正常上班21.75天,减去法定节假日期间10天,原告加班天数为:249天－(21.75天×10个月)－10天=21.5天。被告应支付原告加班工资为:3318.79元/月÷21.75天×1.5倍×21.5天=4920.96元。对原告提出判令被告支付原告自2011年11月份至2019年3月份期间国家法定节假日加班费及双休日加班费的诉请，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。庭审中,原告未能提供除被告提供的指纹打卡记录表外的证据予以证明加班事实的存在。故对该诉请,本院部分支持。被告应支付原告的加班费共计:9498.60元。 对原告提出判令被告为原告补缴2011年10月份、11月份、12月份，2012年全年、2013年全年、2019年1月份、2月份、3月份的社会保险;判令被告将2014年、2015年、2016年、2017年、2018年五年中原告自行缴纳的单位应承担部分的社会保险费返还给原告(五年中单位应承担部分共计人民币29053.86元)，且不能判令原告将被告已经支付的每月200.00元的社保补贴退还给被告的诉请。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”。按照前述法律规定，社会保险费纠纷不属于人民法院民事诉讼的受理范围，本院不予审理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条,《中人民共和国劳动法》第四十四条、第一百条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决如下： 一、被告贵州合力购物有限责任公司毕节市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告文琴解除劳动合同关系经济补偿金24890.93元，加班费9498.60元,共计：34389.53元； 二、驳回原告文琴的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告贵州合力购物有限责任公司毕节市分公司负担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  吴浩然 二〇一九年八月十九日 书记员  陈 纯