呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2018）内0105民初37号原告：范国义，男，现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：赵占斌，内蒙古务达律师事务所律师。被告：内蒙古创世达商业建设有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区。法定代表人：王建荣，执行董事。委托诉讼代理人：张凯丽，内蒙古宏儒律师事务所律师。被告：呼和浩特市建筑工程有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区。法定代表人：王海龙，董事长。委托诉讼代理人：杨彦臣，内蒙古盛乐律师事务所律师。原告范国义与被告内蒙古创世达商业建设有限公司（以下简称创世达公司）、呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称呼建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告范国义委托诉讼代理人赵占斌、被告创世达公司委托诉讼代理人张凯丽、被告呼建公司委托诉讼代理人杨彦臣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。范国义向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程价款暂计算为人民币195.9142万元及10.7753万元；2、判令被告支付企业管理费14.9563万元；3、判令被告负担本案涉诉工程造价鉴定费18.7709万元。事实与理由：2007年4月，呼建公司中标后与创世达公司签订《建设工程施工合同》，范国义（挂靠在呼建公司名下的实际施工人）承建呼和浩特市竹园小区东区B12#商住楼。2008年7月30日，竹园小区东区B12#商住楼竣工验收并交付创世达公司使用。施工期间，被告创世达公司支付现金及材料等折款共计457.3233万元，协商也未能达成一致。近日，创世达公司代理人称工程价款已给足了呼建公司。经原告申请鉴定，内蒙古磐鼎工程项目管理有限公司出具鉴定报告，依据该份鉴定报告，原告施工部分工程价款为653.2375万元，扣除已支取的457.3233万元后，被告还应支付195.9142万元及利息10.7753万元（195.9142*0.5%*11个月）；原告未施工但负责管理的部分工程就是门窗、墙保温、外墙装修、屋面防水、地暖及消防等，被告应支付企业管理费14.9563万元（*7.77%）。原告为本案涉诉工程支付工程造价鉴定费18.7709万元，亦应由被告负担。创世达公司辩称，一、答辩人不应作为本案被告，诉讼主体不适格，人民法院应当驳回原告对答辩人的起诉。第一，原告与答辩人之间没有签署建设施工合同，其诉争的工程项目系市建公司承包完成，故双方不存在建设工程施工合同关系，答辩人不负有向原告支付工程价款的义务。第二，原告在诉状中称“原告系挂靠在市建公司名下的实际施工人”，但答辩人并不清楚其与市建公司之间的法律关系，在工程施工过程中，原告代表市建公司与答辩人进行过工程洽商，同时代收过市建公司的工程款，故答辩人一直认为原告系市建公司的代理人（员工），现原告主张其与市建公司之间系挂靠关系，依据举证责任分配规则，应当由原告提供证据予以证明。第三，依据最高院关于建设工程纠纷司法解释第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，实际施工人只有在转包和违法分包的情况下，才有向发包人主张工程价款的权利，原告以其与市建公司之间存在挂靠关系为由，要求答辩人承担责任缺乏法律依据。二、答辩人与市建公司之间就工程款的计算约定为固定单价700元/平米，故B12号楼工程总价款为8720488元（12457.84平米*700元/平米），本案不应以造价报告为定案依据。答辩人与市建公司签署结算单，约定工程按照固定单价结算，故双方实际履行过程中已经变更了建设施工合同中约定的工程价款结算方式，而原告以其为实际施工人要求答辩人承担责任，其应以答辩人与市建公司之间约定的价款结算方式为准，不应以造价鉴定金额为权利主张依据。三、答辩人与市建公司之间的工程价款已经全部结清，双方之间不存在债权债务关系。答辩人与市建公司之间签署的建设施工合同中约定，市建公司承包的工程包括B12在内的18栋楼，答辩人已将全部工程价款全部支付给了市建公司。故原告要求答辩人承担工程价款的支付责任缺乏事实依据。四、本案原告向被告主张权利，已过诉讼时效期间。涉案工程于2008年7月30日已经竣工验收，现主张权利的时间事隔十年。五、原告变更了诉请的事实，说理由是因为有了鉴定，但是有了鉴定不会影响原告已收款的金额。那么根据最高院司法解释民诉法的司法解释规定，原告的起诉状中诉称的事实与理由应当所谓自认的事实，那么对原告所提出的其已收款金额为972.2528万元，这个是属于原告自认事实而不应当根据造价鉴定报告，把已收款的事实都变更了。这个我们觉得还是不合逻辑的，这是自认的事实。六、根据民诉法规定，原告提起诉讼必须有明确的诉讼请求，这个明确并不是说正确，现在既然原告明确不了，本案的诉讼不应当获得法院的支持。也就是说原告根本都不清楚被告要承担什么责任。依据什么事实要求被告承担责任，依据哪一个规定要求被告承担责任。综上，原告起诉答辩人承担责任缺乏法律和事实依据，请求人民法院依法驳回原告的起诉。呼建公司辩称，原告的诉讼请求不明确，未明确指向由哪一方承担。第一、不同意范国义要求答辩人承担责任的诉讼请求，具体理由为：1、本案为建设工程施工合同纠纷，答辩人与范国义之间未签订过建设工程施工合同；而创世达公司为工程的发包人，范国义为实际施工人，他们之间存在合同关系，故此基于合同相对性，范国义无权向答辩人主张权利。2、答辩人与范国义之间是内部承包关系，范国义与创世达公司之间为建设施工合同关系，各主体分属不同的法律关系，故此范国义将答辩人列为被告参与诉讼存在错误；3、范国义的所有施工款项均是由创世达公司直接支付，答辩人未收到过创世达公司支付关于范国义施工的工程款；4、依据审计报告的内容和结果来看，范国义施工的范围及工程造价总额为6532375元，诉状中已经自认内蒙古创世达公司已支付了972万余元，现原告确又主张拖欠工程款195万余元，不知依据何在？5、既然已不欠工程费，那么主张的利息也于法无据，鉴定费也只能自行承担；主张的管理费既无事实依据也无法律依据。综上，范国义要求呼建公司承担责任没有事实和法律依据，请法院驳回其对呼建公司的请求。双方当事人围绕各自的诉讼请求向本院提交证据，对于双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，2017年3月9日，呼建公司中标竹园小区第一标段、第二标段、第五标段，中标费率为第一标段17.09%，第二标段17.2%，第五标段17.83%。2007年3月9日，创世达公司（发包人）与呼建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为竹园小区住宅楼（一、二、五标段），包括A1-A6，B2、B3、B12、C5、D1-D5，D9-D11;工程内容：图纸中包括的土建、水暖、安装等全部内容及附属工程；合同工期为开工日期2007年3月10日，竣工日期2007年10月28日，工期总计232天；合同价款为按中标费率预结算。经庭审确认，案涉B12号楼由呼建公司承包，范国义实际施工，于2007年5月12日开工,创世达公司作为建设单位于2008年7月30日出具《建设单位工程竣工报告》。本案审理过程中，依范国义申请，本院委托内蒙古磐鼎工程项目管理有限公司对竹园小区B12号商住楼工程整体工程造价及范国义施工的部分工程造价进行鉴定。鉴定过程中范国义自认其施工范围不包括门窗、外墙保温、外墙装修、屋面防水、地暖、消防、栏杆、扶手、阳台、甲供材：砖、水泥、钢材；一层商铺是涂料或是仿蘑菇石，是创世达公司分包他人施工，范国义并未施工；屋顶造型。内蒙古磐鼎工程项目管理有限公司以内磐鼎基鉴造字【2018】第003号《呼和浩特市竹园小区东区B12#商住楼工程造价鉴定报告》作出鉴定结果为：1、呼和浩特市竹园小区东区B12#商住楼整体（包括工程变更部分）工程造价为11687606元（该工程造价不包括甲方自理项目：一层商业玻璃门、楼宇对讲门、防盗门、楼梯间面层、楼梯栏杆、屋顶造型）；2、呼和浩特市竹园小区东区B12#商住楼（包括工程变更）范国义施工的工程造价为6532375元。范国义施工部分《工程造价汇总表》内容为：一、土建工程：1、建筑装饰（无门窗、外墙保温、外墙装修、屋面防水、甲供材）工程造价4714289元；2、土方工程造价102809元；3、核定1#、5#（拆除）工程造价10298元；4、核定2#3#（基础回填）360599元，土建部分工程总造价为5187995元；二、安装工程：1、给排水工程造价585456元；2、电气工程造价670758元；3、弱电工程造价88166元，安装工程总造价为1344380元，以上总计6532375元。庭审中，范国义委托诉讼代理人确认给排水、电气、弱电均非范国义施工。另查明，2007年4月，案涉B12号楼建设单位、施工单位、监理单位共同出具《变更通知单》，载明：“因甲方把竹园小区B12号楼房间变大后，施工单位共拆墙7道，每道墙长4.6米×宽0.24米×3.8米，门脸房窗台墙长150米×宽0.37米×高0.5米”。签名处有监理单位王义兵签字并加盖“内蒙古承宇建设监理有限公司第四监理部技术专用专用章”，有建设单位康建国签字并注明日期为“2008年7月28日”，有施工单位高志刚签名并加盖“呼市建筑工程有限责任公司竹园小区工程项目部印章”。2007年5月22日，案涉B12号楼建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同出具《工程洽商记录（技术核定联系单）》，洽商核定内容为：机械开挖至基底标高-2.5米处，土质不符合设计及规范要求。基地土质为砾砂，厚度为50CM，50CM以下为黑土，不符合要求，需继续下挖1米直至地基土质符合设计及规范要求。加深部位用砂夹石回填，并用碾压机分层浇水碾压，每30CM碾压行实一次，直至基地标高-2.5M处。签名处有建设单位康建国签字，有设计单位内蒙古天工建筑设计有限责任公司栗慧丽签字并加盖公章，由施工单位高志刚签名并加盖“呼市建筑工程有限责任公司”印章，有监理单位王义兵签字并加盖“内蒙古承宇建设监理有限公司”印章。2007年5月24日，案涉B12号楼建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同出具《工程洽商记录（技术核定联系单）》，洽商核定内容为：我施工单位进入施工现场，在拟建B12号楼住宅楼位置处，长约130米，宽约16米，高1.5米的土堆。约有130*16*1.5=3120m土方量。我施工单位用自卸式装载机将3120m土方量装车外用约10公里。签名处有建设单位康建国签字，有设计单位内蒙古天工建筑设计有限责任公司栗慧丽签字并加盖公章，由施工单位高志刚签名，有监理单位王义兵签字并加盖“内蒙古承宇建设监理有限公司”公章，有设计单位内蒙古天工建筑设计有限责任公司加盖公章。2007年8月，案涉B12号楼建设单位、施工单位、监理单位共同出具《变更通知单》，载明：“甲方因配合政府修鄂尔多斯大街需要拆除活动板房，数量房长40米*宽5米。”又查明，2007年9月6日，范国义向创世达公司出具《收据》，载明：“收到工程进度款180万元”，康建国在该收据上签字并注明：B12号楼工程进度款。2007年9月19日，范国义向创世达公司出具《收据》，载明：“收到B12号楼工程进度款28万元”，康建国在该收据上签字并注明：B12号楼进度款。2008年5月30日，范国义向创世达公司出具《收据》，载明：收到竹园小区B12号楼工程款39000元，收据空白处注明：做防水。2008年6月2日，范国义向创世达公司出具《收据》，载明：“收到工程款8万元”，康建国在该收据上签字并注明：B12号楼进度款。2008年6月23日，范国义向创世达公司出具《收据》，载明：收到创世达公司大理石款45000元，康建国在该收据上签字并注明：B12号楼梯踏步工程款。2008年7月19日，范国义向创世达公司出具《收据》，载明：收到创世达公司大理石款59500元，康建国在该收据上签字并注明：B12号楼楼梯踏步进度款。2008年10月22日，范国义向创世达公司出具《收据》，载明：收到B12号楼工程款20万元。2008年11月22日，范国义向创世达公司出具《收据》，载明：收到竹园小区B12号楼工地工程款5万元。2008年8月27日，范国义向创世达公司出具《收据》，载明：收到创世达公司竹园小区B12号楼工地工程款77880元，另注：砂石料。2008年6月11日，范国义向创世达公司提交《请款单》，载明：竹园小区B12号楼地暖施工，主楼总建筑面积为12400平，价格为26.5平方米，总价为328600元。康建国在该请款单空白处签字并注明，可以安排进度款，依照约定执行。庭审中，创世达公司阐明康建国系该公司工程师，后离职。2017年9月13日，范国义出具《竹园小区B12号楼商住楼施工费用结算》，载明：甲方已付款为982.2313万元，其中现金424万元，材料折款551.7313万元，汽车折款6.5万元。再查明，竹园小区A1、A2、A5、A6、B6、B7、C6、C7、D1、D2、D3、D4、D5、D6、D8、C1、B8、B9、B1、B10、B11、A7、A8、C2、C3、C4、B2、B3号楼结算价均为每平方米700元。依据双方均确认的《款项支付情况汇总》，范国义签字收取的款项合计633.7929万元，其中1732986元为大理石（104500元）、防水（39000元）、外墙保温（306198元）、地暖施工（328600元）、塑钢窗（424956元）、扶手（75522元）、飘窗（4210元）、楼顶造型款项（450000元）。范国义未签字但确认收到的款项为电缆三张收据合计120820元，井具单据86200元，合计207020元。此外，经庭审确认，案涉竹园小区B12号楼工程款均为创世达公司直接支付给范国义。本院认为，本案的争议焦点为：一、范国义与创世达公司是否形成建设工程施工合同的法律关系；二、案涉工程款是否全部支付完毕；三、范国义所主张管理费应否得到支持；四、本案是否已过诉讼时效。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，范国义借用呼建公司的资质与管道分公司签订了《建筑工程施工分包合同》，并实际履行了该合同，其双方之间形成了建设工程施工合同法律关系，但双方所签订《建筑工程施工分包合同》系无效合同。关于争议焦点二，依据内蒙古磐鼎工程项目管理有限公司所出具内磐鼎基鉴造字【2018】第003号《呼和浩特市竹园小区东区B12#商住楼工程造价鉴定报告》，范国义施工部分工程造价为6532375元。另庭审中，创世达公司对核定1#、5#（拆除）工程造价10298元、核定2#3#（基础回填）360599元不认可，认为该部分工程造价所依据基础材料《变更通知单》、《工程洽商记录（技术核定联系单）》无创世达公司盖章，仅有康建国签字，而康建国于案涉《建设工程施工合同》签订完之后离职，即2007年离职，其所作确认的材料不予采纳，该两部分工程造价不应计算在内。创世达公司对于康建国的离职时间未举证证明，但依据范国义所提交《收据》，康建国在2008年7月19日仍在对付款事项作批示，故对于创世达公司上述抗辩，本院不予采信。此外，庭审中范国义委托诉讼代理人确认给排水、电气、弱电均非范国义施工，该部分工程造价为1344380元，核减之后范国义施工部分工程造价为5187995元。范国义在起诉状中陈述已付工程款为972.2528万元，另向创世达公司、呼建公司递交《竹园小区B12#商住楼施工费用结算》，载明甲方已付工程款为982.2313万元，包括现金424万元，材料折价款551.7313万元，汽车折款6.5万元。第二次开庭时，范国义阐明已付工程款为457.3233万元，并说明《竹园小区B12#商住楼施工费用结算》所载已付982.2313万元包括代为收取但给付其未施工部分工人款项。依据创世达公司与范国义均提交的《款项支付情况汇总》，范国义签字收到款项为633.7929万元，范国义未签字但确认收到的款项20.702万元，合计654.4949万元，差额部分范国义未举证说明，对于其所述代收部分款项转交实际施工人亦未举证证明，故本院采信案涉工程已付工程款为982.2313万元，即案涉工程款已经全部支付完毕。关于争议焦点三，就范国义所主张管理费，其提交《申请》、《工程核算单》、《款项支付情况汇总》、《投标函》予以证明创世达公司理应向其支付该项费用。本院认为，就投标函所载7.77%的企业管理费，系竹园小区五标段投标报价，非创世达公司与范国义所约定向其支付的管理费。此外，《申请》、《工程核算单》、《款项支付情况汇总》处有范国义签字，但就范国义身份未作说明，庭审中，创世达公司对于范国义该部分工程管理者的身份亦未作认可，本院无法确定。综上，对于范国义所主张管理费，证据不足，本院不予支持。关于争议焦点四，本案是否已过诉讼时效的问题，据上所述，案涉工程款已经实际支付完毕，故不存在诉讼时效已过的问题。综上，范国义主张创世达公司及呼建公司支付工程价款195.9142万元、10.7753万元及企业管理费14.9563万元的诉讼请求，证据不足，本案不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告范国义全部诉讼请求。案件受理费26033元（原告已预交），鉴定费187709元，由范国义负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及其副本两份，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 张俊青人民陪审员 王利华人民陪审员 张素芬 二〇一九年八月一日书 记 员 刘 慧