山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终23号原公诉机关山东省莱州市人民检察院。上诉人（原审被告人）宋晓明，男，1975年10月7日出生于山东省威海市，汉族，大学文化，住威海市环翠区。2016年1月6日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年1月26日被取保候审，2018年11月15日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。辩护人**、林琳，山东诚功（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙秀芳，女，1975年12月3日出生于山东省莱州市，汉族，中专文化，住莱州市。2015年12月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，2018年11月15日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。辩护人周一鸿，山东鑫士铭律师事务所律师。山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人宋晓明、孙秀芳犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年11月22日作出（2017）鲁0683刑初336号刑事判决。宣判后，原审被告人宋晓明、孙秀芳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月16日公开开庭审理了本案。山东省烟台市人民检察院指派检察员丁昕出庭履行职务，上诉人宋晓明及其辩护人林琳，上诉人孙秀芳及其辩护人周一鸿到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，安徽钰诚集团违反法律规定，利用上海仁立网络科技有限公司等多家公司，在其建立的e租宝互联网平台发售e租宝等理财产品，吸收公众存款。被告人宋晓明在上海仁立网络科技有限公司未获得国家相关部门批准、超范围经营的情况下，于2015年5月中旬到该公司入职，并被聘请任命为山东第一大区经理，组建成立山东第一大区，专门负责烟台和威海两地的e租宝理财产品的推广、销售业务，在其任职期间，山东第一大区累计吸收公众存款5.4亿余元，至案发前未兑付金额为452660522.5元。2015年8月28日，被告人宋晓明安排被告人孙秀芳注册成立上海仁立网络科技有限公司莱州第一分公司，被告人宋晓明担任公司的法定代表人，被告人孙秀芳担任公司经理及事实上的公司负责人，二被告人在未审核安徽钰诚集团转让融资租赁债权的真实性以及明知上海仁立网络科技有限公司未获得国家相关部门批准、超范围经营的情况下，在莱州、栖霞和莱阳市范围内以高额收益率对外宣传，向社会上不特定的人员宣传、销售e租宝理财产品。莱州第一分公司累计吸收公众存款共计人民币96407841.94元，至案发前未兑付金额为80500133.14元。上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：证人刘某、王某1、孙某1、汤某、韩某、邱某1、孙某2、邱某2、柳某、叶某、黎某、王某2、张某的证言；相关的书证；被告人宋晓明、孙秀芳的供述等。原审法院认为，公诉机关指控被告人宋晓明、孙秀芳非法吸收公众存款的事实及罪名均成立。二被告人违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为侵犯了国家的金融管理制度，均构成非法吸收公众存款罪。关于二被告人的主体地位及行为性质，二被告人在侦查机关的供述与第一分公司工作人员刘某、王某1、孙某1、汤某、韩某、邱某1、孙某2、邱某2等的证言以及各集资参与人的自书材料能相互吻合，证实被告人宋晓明系山东第一大区经理，负责烟台、威海两市e租宝理财产品的宣传、推广和销售工作，全面负责第一大区工作，接受上海仁立公司督导部安排销售计划，分解到分公司，管理、跟踪、督导分公司经理完成计划，同时还兼任分公司的负责人，其报酬是基本工资+绩效工资+提成+加班费。被告人孙秀芳受宋晓明安排注册成立莱州分公司，系分公司实际负责人，负责分公司人员的招聘入职、根据大区下发的任务指标给各营业部下达任务指标，接受分公司的业绩数据，工资是底薪+奖金+提成、管理津贴、加班费。在具体工作中，工作人员通过发放宣传材料、召集客户前来说明介绍等方式宣传、推广、销售e租宝理财产品，二被告人均根据销售的产品即客户的投资数额进行提成，二被告人及辩护人关于仁立公司只起中介人作用、不存在销售理财产品行为，不需要有关部门批准，宋晓明没有吸收存款行为、不是直接负责的主管人员或其他直接责任人员、孙秀芳只是打工者等意见均与事实不符，均不予采纳。关于二被告人的犯罪故意，经查，二被告人均具有涉金融工作经历，应当知晓相关金融法律管理规定，通过销售e租宝理财产品的方式吸收公众存款，理应知道吸收公众存款应获得国家相关部门批准，仁立公司的营业执照特别是莱州第一分公司的营业执照对于从事吸收存款业务的限制性要求有明确记载，“未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务”，二被告人明知吸收存款行为未获得批准、超范围经营而实施，主观故意明显。现有证据不能证实二被告人在实际工作中对于融资租赁债权的真实性进行过审核，根据被告人及证人证实的投资过程看，集资参与人购买e租宝理财产品后，平台上自动生成债权受让咨询服务协议和债权转让协议，但一般客户都不打印，被告人也不负责对所转让的债权真实性进行审核并告知集资参与人。至于被告人及辩护人提到的钰诚公司的相关报道、宣传材料，不能证实被告人曾在经营过程中进行过核实，亦不能证实融资租赁债权的真实性及经营e租宝理财产品的合法性。另外二被告人本人及其亲友有购买e租宝理财产品的行为，并不影响其主观故意。此外，二被告人累计吸收存款的数额有侦查机关调取的仁立公司后台数据等证据予以证实，足以认定。综上，二被告人及辩护人关于被告人有理由相信经营e租宝理财产品是合法的、不可能认识到其违法性以及犯罪金额达不到指控标准等意见均与事实不符，亦不予采纳。二被告人虽对自己行为有所辩解，但均能如实供述基本犯罪事实，均可依法予以从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实及情节，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人宋晓明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人孙秀芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；三、在案扣押的联想商用台式机26台、POS机2台、老板桌3套、沙发11个、茶水柜3个、书柜29组、茶几11个、办公桌55张、会议桌21张、办公椅123把、衣服架3个、讲台1个、灭火器4个、中央空调主机12套、电话机31部、LED广告屏1套、考勤机1部、吧台1张、报纸架1个等变价后按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按同等原则分别发还。原审宣判后，在法定期限内，原公诉机关未提起抗诉；原审被告人宋晓明不服，以原审判决量刑过重为主要理由提出上诉；原审被告人孙秀芳不服，以其行为无罪为由提出上诉。二审期间，上诉人宋晓明仍坚持其上诉理由；上诉人孙秀芳表示认罪悔罪，辩解其有自首情节，原审判决量刑过重，请求再对其从轻处罚。上诉人宋晓明的辩护人提出辩护意见如下：1.一审法院认为宋晓明具有涉及金融工作经历，就认定其应当知晓相关金融法律管理规定，由此推定其具有犯罪故意的证据不足；2.本案为单位犯罪，应当充分考虑宋晓明在本案中的职务、作用，合理评判；3.一审法院认定宋晓明累计吸收存款数额证据不足，认定数额不清；4.一审法院未考虑宋晓明系初犯、主观恶性较小、系从犯、能如实供述、认罪态度好等法定和酌定从轻、减轻处罚情节；5.二审法院应综合考虑本案全国、山东省各地区的判决情况，让宋晓明能感受到司法公平。上诉人孙秀芳的辩护人提出辩护意见如下：1.一审判决适用法律错误，未按照单位犯罪的规定认定孙秀芳系单位犯罪中的作用较小的其他直接责任人员；2.一审判决认定事实错误，遗漏了孙秀芳自首的量刑情节；3.一审判决认定孙秀芳负责的莱州第一分公司非法吸收公众存款数额的事实有误；4.孙秀芳具有主观恶性较小、初犯、认罪悔罪等从轻、减轻处罚情节。请求对其减轻处罚并适用缓刑。烟台市人民检察院检察员的出庭意见如下：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人宋晓明、孙秀芳的行为构成非法吸收公众存款罪；2.关于本案的量刑。（1）本案的犯罪数额。从现有证据看，宋晓明系山东第一大区（烟台、威海）负责人、孙秀芳系莱州第一分公司的直接负责人，应当对其管辖范围内的投资数额负责，而公安机关提供的平台后台数据对该数额予以证实，应予认可；（2）根据现有证据及孙秀芳当庭辩解，其不构成自首。根据孙秀芳供述，其在e租宝投资平台关闭后，曾主动打110报警，后侦查人员对其电话传唤，其主动到案。根据二审期间侦查机关补充的相关材料，也能证实该情况。但根据孙秀芳当庭的供述与辩解，其打110的原因是平台被关闭，其不知道原因所以报警，寻求帮助。后直到被取保候审时其一直没有意识到自己的行为构成犯罪，其多次经公安电话联系到案也非出于投案的目的，只能认为是协助警方调查。且其当庭对其主观故意一直存在辩解。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，建议二审依法裁判。经二审开庭审理查明的事实、证据与一审相同。二审开庭时，检察机关还提供了如下证据：1.莱州市公安局经侦大队于2019年5月8日出具的归案情况证明：2015年12月10日19时19分，孙秀芳用手机打110报警称，e租宝平台屏蔽了。同年12月11日、15日，孙秀芳主动到该局经侦大队配合调查，提供证据。同年12月17日，孙秀芳接民警电话通知，到该大队接受讯问，同日被取保候审。2.烟台市公安局110接警记录单：证实的内容与公安机关出具的上述情况证明相一致。以上证据经庭审举证、质证，本院予以确认。针对二上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.本案系单位犯罪。经查，在案证据证实，宋晓明系上海仁立网络科技有限公司山东第一大区经理，专门负责烟台和威海两地的e租宝理财产品的推广、销售业务；孙秀芳系上海仁立网络科技有限公司莱州第一分公司的实际负责人，负责在莱州、栖霞和莱阳市范围内以高额收益率对外宣传，向社会上不特定的人员宣传、销售e租宝理财产品。上诉人宋晓明系该公司山东第一大区直接负责的主管人员，上诉人孙秀芳系该公司莱州第一分公司直接负责的主管人员，二人均具有从事投资、理财等金融工作的经历，通过销售e租宝理财产品的方式非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。故，二上诉人的辩护人所提“本案系单位犯罪”的辩护意见与事实相符，理由成立，本院予以采纳；上诉人孙秀芳所提“无罪”的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。2.本案不宜区分主从犯。在案证据证实，宋晓明系山东第一大区经理，全面负责第一大区工作，接受上海仁立公司督导部安排销售计划，分解到分公司，管理、跟踪、督导分公司经理完成计划，同时还兼任分公司的负责人，其报酬包括基本工资、绩效工资、提成和加班费；孙秀芳受宋晓明安排注册成立莱州分公司，系该分公司实际负责人，负责分公司人员的招聘入职、根据大区下发的任务指标给各营业部下达任务指标，接受分公司的业绩数据，工资包括底薪、奖金、提成、管理津贴和加班费。综上，二上诉人均系所在单位直接负责的主管人员，在共同犯罪中均积极参与实施，起主要作用，不宜认定为从犯。故，上诉人宋晓明的辩护人所提“系从犯”的辩护意见，上诉人孙秀芳的辩护人所提“孙秀芳系其他直接责任人员”的辩护意见均与事实不符，理由不成立，本院不予采纳。3.本案犯罪数额认定准确。在案证据证实，原公诉机关根据侦查机关从北京经侦总队调取的后台数据变更指控的涉案金额，且上述数据经审计鉴定，应予认定。故，二上诉人的辩护人所提“认定数额有误”的辩护意见与事实不符，理由不成立，本院不予采纳。4.孙秀芳的行为不构成自首。在案证据证实，孙秀芳打电话110报警时，并未认识到其行为构成非法吸收公众存款罪，只是让公安机关协助解决平台被关闭的问题，其没有主动投案的意思表示和行为，其行为不能认定为自首。故，上诉人孙秀芳及其辩护人所提“有自首情节”的上诉理由与事实不符，理由不成立，本院不予采纳。5.原审判决量刑适当。经审理认为，原审鉴于二上诉人归案后均能如实供述基本犯罪事实，已依法对其予以从轻处罚。故，二上诉人及其辩护人所提“请求再从轻处罚”的上诉理由和辩护意见理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉宋晓明在担任上海仁立网络科技有限公司山东第一大区经理、上诉人孙秀芳在担任上海仁立网络科技有限公司莱州第一分公司实际负责人期间，明知该公司山东第一大区、莱州第一分公司未取得金融业务许可，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  梁科兴审判员  纪华伦二〇一九年八月一日书记员  鞠佳彤