广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5537号上诉人（原审被告）：寿光市宏宝防水材料有限公司，住所地山东省寿光市。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：郑希之，山东联邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：科顺防水科技股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人:陈伟忠。委托诉讼代理人：汤某敏，该公司员工。原审被告：覃志军，男，汉族，住广西省桂平市。上诉人寿光市宏宝防水材料有限公司（以下简称宏宝公司）因与被上诉人科顺防水科技股份有限公司（以下简称科顺公司）、原审被告覃志军侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初13197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏宝公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判宏宝公司向科顺公司赔偿经济损失和合理开支共30000元；2.本案诉讼费由科顺公司负担。事实和理由：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，宏宝公司虽构成商标侵权及不正当竞争，但侵权行为轻微，持续时间短，未造成任何损害后果，故一审法院认定赔偿数额畸高，请求二审法院调整。另，科顺公司在大规模维权过程产生的律师费、差旅费、调查、公证费等开支是为多起案件服务，相关合理费用应在本案中合理分配。科顺公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。相关合理费用已在本案中举证。覃志军二审期间未发表答辩意见。科顺公司向一审法院起诉请求：1.宏宝公司立即停止在其产品显著位置突出使用“科顺”“科顺防水”等字样的侵犯科顺公司企业名称权的不正当竞争行为；2.宏宝公司立即停止在其生产的防水卷材产品的外包装等显著位置使用“科顺防水”标识，及在其生产防水涂料产品的外包装显著位置使用“科顺防水”“KESHUN”标识的侵犯科顺公司注册商标专用权的行为；3.宏宝公司立即停止在其经营的官方网站、阿里巴巴网店等网站显著位置突出使用“科顺防水”“科顺”标识的侵犯科顺公司注册商标专用权的行为；4.覃志军立即停止销售侵犯科顺公司“科顺防水”“KESHUN”注册商标专用权商品的行为；5.宏宝公司立即停止使用“潍坊市科顺防水材料有限公司”企业名称，限期变更企业名称后公司名称且不得含“科顺”字样；6.宏宝公司、覃志军共同赔偿科顺公司经济损失及维权所支付的合理费用100万元；7.宏宝公司、覃志军承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：（一）科顺公司及其商标情况广东科顺化工实业有限公司成立于1996年10月10日，系一家从事防水材料、建筑材料生产销售的有限责任公司，后企业名称变更为科顺公司。该公司目前是上市股份有限公司。经国家商标局核准，科顺公司受让或注册了以下商标：1.第1520162号“CKS科顺”商标，核定使用在第2类下列商品上：油漆，防水粉（涂料），树脂胶泥，涂层（油漆）等，注册有效期自2001年2月14日至2011年2月13日，核准续展有效期至2021年2月13日，2011年6月13日核准转让给广东科顺化工实业有限公司，2015年12月15日变更注册人名义为科顺公司。2.第16396741号“科顺防水”商标，核定使用在第2类下列商品上：防水粉（涂料）；防水冷胶料；涂料（油漆）等，注册有效期自2016年5月21日至2026年5月20日，注册人为广东科顺化工实业有限公司，2017年2月9日变更注册人名义为科顺公司。3.第23288662号“KESHUN”商标，核定使用在第2类下例商品上：涂料（油漆）；防水冷胶料；防水粉（涂料）等，注册有效期自2018年3月21日至2028年3月20日，注册人为科顺公司。4.第14047836号“科顺”商标，核定使用在第19类下列商品上：建筑石料；非金属耐火建筑材料；建筑用沥表制成物；防水卷材；涂层（建筑材料）等，注册有效期自2015年8月14日至2025年8月13日，注册人为广东科顺化工实业有限公司，2017年2月9日变更注册人名义为科顺公司。5.第16397075号“科顺防水”商标，核定使用在第19类下列商品上：防火水泥涂层；防水卷材；非金属建筑物等，注册有效期自2016年11月14日至2026年11月13日，注册人为广东科顺化工实业有限公司，2017年2月9日变更注册人名义为科顺公司。2010年、2017年中国建筑防水协会分别出具证明，证实科顺公司在国内建筑防水行业综合实力排在前三位；2011年12月，中国建筑防水协会向广东科顺化工实业有限公司颁发“中国建筑防水行业知名品牌产品”证书，认定其生产的“弹性体改性沥青防水卷材”“自粘聚合物改性沥青防水卷材”“预铺/湿铺防水卷材”“聚氨酯防水涂料（单组份）”，被评为“中国建筑防水行业知名品牌产品”，有效期自2011年12月至2014年12月；2012年2月，广东省科学技术厅向广东科顺化工实业有限公司颁发“广东省高新技术产品”证书，认定其高聚物改性沥青搞根刺防水卷材产品为广东省高新技术产品，有效期为三年；2012年12月，广东省名牌产品评价中心授予科顺公司生产的CKS科顺牌高分子防水涂料产品为“广东省名牌产品”，有效期自2012年12月至2015年12月；2014年8月，中国建筑材料企业管理协会授予科顺公司“2014中国建材企业500强”称号；2014年10月10日，广东省科学技术厅、广东省财政厅、广东省国家税务局、广东省地方税务局联合向科顺公司颁发“高新技术企业”证书，有效期三年；2014年12月，中国建筑防水协会向科顺公司颁发“中国建筑防水行业知名品牌”证书，获奖产品为自粘聚合物改性沥青防水卷材，有效至2017年12月；2015年11月20日，中环联合（北京）认证中心有限公司向科顺公司颁发“中国环境标志产品认证证书”，有效至2018年11月19日；自2012年至2016年，科顺公司陆续获得房地产行业的“优秀供应商”“业主喜爱防水品牌”等称号。（二）科顺公司公证取证的侵权情况1.（2018)粤佛顺德第17482号公证书的公证情况2018年4月9日，科顺公司向广东省佛山市顺德公证处申请证据保全公证。2018年4月15日，公证人员与科顺公司的委托代理人谭某彬来到位于广东省佛山市顺德区*****牌“桂某路**”对面标识为“志军防水经营店”的商铺，谭某彬支付货款650元从该商铺购买了“防水卷材”一卷及“防水涂料”一桶，同时取得收款收据、名片以及检验报告各一份。公证人员使用手机对商铺的外部、内部环境以及购物单据等进行拍摄，此后并对所购物品进行了拍摄，并将公证购买的产品封存。公证处对公证过程出具了（2018)粤佛顺德第17482号公证书，公证书后附所拍摄的照片。经当庭出示公证封存物品，分别系防水卷材和防水涂料各一件。其中防水卷材的外包装上多处印有“科顺防水”字样，两端胶带上印有“潍坊市科顺防水材料有限公司”字样。防水涂料为桶装，正背面上半部分左侧印有“，右侧分上下两行标注：科顺防水专业防水材料.防水技术供应商”字样；正面下半部分从上到下主要分三行印有“KESHUNWATERPROOF环保型彩色聚氨酯防水涂料”，下方印有“潍坊市科顺防水材料有限公司”字样，背面下半部分详细印有产品名称、产品特点、使用范围、施工工艺、注意事项等文字，下方印有“分上下分行：潍坊市科顺防水材料有限公司地址：寿光市台头工业园区”。科顺公司在公证取证时取得的名片抬头为“覃志军”，记载的内容有，地址：顺德区容桂街道红旗居委会桂某路**号，经营范围：各种防水等；取得的《收款收据》上记载为：弹性体改性沥清防水卷材1卷300元；聚氨酯防水涂料1桶350元；收款人：覃志军；《检验报告》内容是：产品名称：弹性体改性沥青防水卷材，型号规格：SBSIPYPEPE31010m*1m*3mm，受检单位：潍坊市科顺防水材料有限公司，商标：科舜，生产单位：潍坊市科顺防水材料有限公司，生产日期：2016年1月9日，检验结论：该批产品按GB18242-2008标准检验合格，签发日期2016年2月26日，加盖农业部建材产品质量监督检验测试中心（泰安）检验报告专用章，报告后面详列了检验项目、标准要求、检验条件、样本检验结果、单位评定等。比对意见。科顺公司认为，防水卷材上的“科顺防水”汉字与科顺公司的第14047836号“科顺”商标构成近似，与科顺公司的第16397075“科顺防水”商标构成相同。防水涂料上的“科顺防水”标识与科顺公司的第1520162号“CKS科顺”商标及第16396741号“科顺防水”商标构成相同；“KESHUN”标识与科顺公司的第23288662号“KESHUN”商标构成相同。宏宝公司不认可科顺公司的比对意见，并称科顺公司举证不能证实涉案产品为潍坊市科顺防水材料有限公司生产或销售，在建材领域存在大量假冒注册商标案件，其中多种情形为侵权人未经权利人授权，私自制造相同产品并使用与权利人相同或近似包装，因此上述涉案产品在科顺公司不能举证证明覃志军从潍坊市科顺防水材料有限公司处进货或存在其他业务往来的情况下，不排除覃志军通过其他工厂生产廉价材料但使用的是潍坊市科顺防水材料有限公司产品的包装，同时，亦不排除科顺公司与覃志军串通违法取得证据。2.（2016）粤佛顺德第22198号公证书的公证情况2016年5月17日，科顺公司向广东省佛山市顺德公证处申请证据保全公证。2016年5月17日，科顺公司的委托代理人谢某雄在公证人员的见证下使用公证处计算机输入https://weifangkeshun.1688.com/进入潍坊市科顺防水材料有限公司阿里巴巴网页，并对页面进行浏览、保存、打印，公证处对上述操作过程进行监督，并出具了（2016）粤佛顺德第22198号公证书。从公证书附件可知，上述网店为潍坊市科顺防水材料有限公司开设，页面顶部显示“潍坊市科顺防水材料有限公司”，公司档案栏有潍坊市科顺防水材料有限公司的工商注册信息、营业执照图片、公司简介等，从供应产品栏中的“厂家直销sbs防水卷材防水防潮防漏防水材料价格屋顶防水改性沥青”商品图片及公司相册栏中的产品图片可见，宏宝公司在该网店所销售的上述防水卷材两端相对印有“潍坊市科顺防水材料有限公司”字样，外包装上多处印有“科顺防水”字样，价格范围为8-18元每平方米，成交评价均为0条记录。比对意见。科顺公司认为，上述公证书中的防水卷材上的“科顺防水”字样，与科顺公司的第14047836号“科顺”商标构成近似，与科顺公司的第16397075“科顺防水”商标构成相同。而宏宝公司认为，不认可科顺公司的比对意见，理由如下：1.网站上展示的防水卷材上的商标“科舜”系合法取得，“科顺防水”字样系公司简称，且每一件有“科顺防水”字样的防水卷材产品上均在显著位置印有潍坊市科顺防水材料有限公司的自有商标科舜，且在防水卷材上显著位置印有潍坊市科顺防水材料有限公司的公司全称，因此，所展示的防水卷材不构成商标侵权，亦不存在不当竞争行为，所展示的防水涂料外包装并未使用科顺公司所持有的任何商标，该网站整体内容清晰，且在多处页面显著位置标有公司全称及宏宝公司自有商标标记，足以让公众将宏宝公司产品与科顺公司产品相区分并不会引起公众的误认或混同；2.网站体现了较少订单数量，说明该网站宣传展示行为并未给科顺公司造成实际损失，无违法所得；3.该网站显示阿里巴巴商户数量为1，天猫、淘宝商户数量为0，说明潍坊市科顺防水材料有限公司除阿里巴巴外无其他销售网站；4.该网站上对宏宝公司的描述与实际情况不符，潍坊市科顺防水材料有限公司是空壳公司；5.该网站已关停。3.（2018)粤佛顺德第30911号公证书的公证情况2018年7月31日，科顺公司向广东省佛山市顺德公证处申请证据保全公证。同日，科顺公司的委托代理人汤某敏在公证人员的见证下使用公证处计算机输入https://wfkeshun.com/进入潍坊市科顺防水材料有限公司网站，并对页面进行浏览、保存、打印，公证处对上述操作过程进行监督，并出具了（2018)粤佛顺德第30911号公证书。从公证书附件可见，上述网站“关于科顺”栏中有宏宝公司的公司简介、品牌之路，“产品展示”栏中的“科顺防水”产品图片与（2016）粤佛顺德第22198号公证书中的防水卷材产品图片基本一致，涂料产品名称均有“科舜”字样，产品图片显示所使用的图案标识为“”。比对意见。科顺公司认为，上述公证书中所使用的“科顺”“科顺防水”“KESHUN”字样分别侵犯了科顺公司在本案中主张的五个商标专用权。宏宝公司认为，不认可科顺公司意见，理由如下：1.该网站自2017年3月已关闭，与科顺公司所述的长期使用不符，该网站每个页面均有潍坊市科顺防水材料有限公司的公司全称，且所展示的防水涂料产品无使用科顺公司的任何商标，该网站所展示的防水卷材的比对意见与（2016）粤佛顺德第22198号公证书中关于防水卷材的比对意见一致，该网站整体来看与科顺公司产品及科顺公司公司区分度明显，不存在侵权或不正当竞争情形；2.该网站关于潍坊市科顺防水材料有限公司的描述与实际情况不符；3.该官网已关闭。4.（2018)粤佛顺德第30912号公证书的公证情况2018年7月31日，科顺公司向广东省佛山市顺德公证处申请证据保全公证。同日，科顺公司的委托代理人汤某敏在公证人员的见证下使用公证处计算机输入https://weifangkeshun.1688.com/进入潍坊市科顺防水材料有限公司阿里巴巴网页，并对页面进行浏览、保存、打印，公证处对上述操作过程进行监督，并出具了（2018)粤佛顺德第30912号公证书。从公证书附件可见，该网店所展示的所有产品图片的左上角均标示“分上下两行：WFKS科顺防水”，其中所展示的“防水涂料聚氨酯防水涂料油性双组份科顺防水质量保证”产品外观与庭审中科顺公司出示的防水涂料外观基本一致，价格为6800-9800元每吨，30天内的成交评价记录为0条；所展示的“自粘聚合物沥青防水卷材防水材料批发耐高温sbs自粘防水卷材”产品上多处标识“wfks科顺防水”字样。比对意见。科顺公司认为，公证书中的防水涂料产品侵犯了科顺公司的第1520162号、16396741号、23288662号商标。宏宝公司认为，其意见与对（2016）粤佛顺德第22198号公证书的比对意见一致。（三）宏宝公司的相关情况潍坊市科顺防水材料有限公司成立于2015年9月15日，注册资本500万元，经营范围：生产、销售：防水建筑材料；承揽：防水工程等。科顺公司于起诉时列潍坊市科顺防水材料有限公司为本案被告，诉讼过程中，潍坊市科顺防水材料有限公司于2018年12月6日变更企业名称为宏宝公司，注册资本变更为200万元。经互联网登陆https://weifangkeshun.1688.com/网址，页面显示公司名称为寿光市宏宝防水材料有限公司，无产品展示；登陆https://wfkeshun.com/网址，网页无法打开。（四）覃志军的相关情况科顺公司于起诉时提供了覃志军的身份证复印件，一审法院根据公证书附的名片上电话联系了覃志军并向其邮寄送达了起诉状副本，诉讼材料被其签收，但其未向一审法院说明其不到庭应诉具有合理事由，也未提出涉案产品并非其销售的意见。科顺公司主张，在公证取证后根据名片地址并未查询到该店铺办理工商登记，于是联系该店铺出租方获得了覃志军的身份证复印件和其交纳租金收据；庭审结束后，科顺公司到公安机关查询了覃志军的身份信息，公安机关出具的覃志军身份信息与科顺公司起诉时提供的覃志军身份证信息一致。（五）其他科顺公司主张本案的合理费用包括律师费25000元、公证费3280元、交通费、住宿费、餐饮费等，并提供了《委托代理合同》及律师费发票、公证费发票二张。宏宝公司对上述证据的真实性及证明目的无异议，但认为不应由其承担。一审法院认为，本案系侵犯商标权及不正当竞争纠纷。对于有争议的事项，论述如下：一、关于宏宝公司、覃志军是否侵犯科顺公司商标专用权的问题科顺公司作为涉案五个注册商标的权利人，在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，并有权禁止他人的侵权行为。对于宏宝公司、覃志军是否侵犯科顺公司商标专用权的问题分述如下：（一）关于涉案产品是否由覃志军销售，由潍坊市科顺防水材料有限公司（即宏宝公司）生产、销售的问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，除非有相反证据足以推翻，对于公证书载明的事实应当作为认定事实的依据。本案中，科顺公司对购买涉案产品过程进行了公证，提交了公证书及封存物品，证实了科顺公司在公证人员的见证下购买涉案产品的过程。根据公证取证的名片及收据记载，销售者为“覃志军”，科顺公司穷尽手段并未发现该店铺办理工商登记并取得了覃志军的身份信息，一审法院也向其送达了包含其销售涉案产品的证据材料，但其无正当理由拒不到庭，也未提出非本人经营涉案店铺的意见，因此一审法院确认，向科顺公司销售涉案产品的“覃志军”即本案覃志军。覃志军是涉案店铺的经营者，覃志军也未举证证明涉案店铺已经办理了工商登记以及其不是涉案店铺的经营者，因此，其是本案的适格被告。至于涉案产品是否系潍坊市科顺防水材料有限公司（即宏宝公司）生产、销售的问题。涉案产品是科顺公司以公证方式取得的，排除了人为伪造产品标识的可能性，且宏宝公司确实生产防水卷材、防水涂料的产品，涉案防水卷材上有潍坊市科顺防水材料有限公司的公司全称，且在涉案销售店铺科顺公司取得上述产品的《检验报告》，《检验报告》显示生产单位为潍坊市科顺防水材料有限公司，生产企业出具《检验报告》并向社会推广，符合企业的销售宣传惯例，因此一审法院确认潍坊市科顺防水材料有限公司是涉案防水卷材的生产者，潍坊市科顺防水材料有限公司与变更后的企业名称宏宝公司系同一民事主体，宏宝公司是涉案产品的生产、销售者，并承担因此产生的法律后果。而涉案防水涂料与潍坊市科顺防水材料有限公司在阿里巴巴网店所销售的同款防水涂料在外观上基本一致，尽管宏宝公司否认涉案产品为其生产，但上述证据已经形成完整的证据链，因此，在无其他相反证据足以反驳的情况下，认定涉案产品由宏宝公司生产并向市场上销售，已达到了高度可能性标准，一审法院予以确认。但是由于产品进入市场后，往往经过总代理、区域代理、终端销售等数层级流通环节，本案无证据证明涉案产品是由原潍坊市科顺防水材料有限公司直接向覃志军供货，认定前者向后者直接供货也达不到高度可能性标准，亦不符合一般生活经验，一审法院不予采纳。（二）关于涉案产品是否侵犯科顺公司商标权的问题根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。对于涉案防水卷材。根据查明的事实，科顺公司公证从覃志军处取得的防水卷材包装膜上、潍坊市科顺防水材料有限公司官网及阿里巴巴网店所展示的防水卷材上均使用了“科顺防水”或“wfks科顺防水”字样，上述使用行为能够起到区分商品来源的作用，因此属于商标性的使用。从涉案防水卷材及涉案网页图片上可见，覃志军、宏宝公司在使用“科顺防水”或“wfks科顺防水”时，虽然是将“科顺防水”和其他标识一同进行使用，但“科顺防水”作为与其他部分明显不属于同一内容的表达，亦起到了区分商品来源的作用，属于商标性的使用。该使用位置和方式不符合企业简称的惯例和合理方式，况且按照潍坊市科顺防水材料有限公司的企业知名度，一般公众也不会将“科顺防水”与其建立对应关系，因此宏宝公司主张以企业简称方式标注“科顺防水”，不符合情理，一审法院不予采纳。而防水卷材落入科顺公司第14047836号“科顺”、第16397075号“科顺防水”注册商标核定使用的商品范围内。被控侵权标识“科顺防水”与科顺公司的第16397075号“科顺防水”商标在整体视觉上并无不同，构成商标相同，与科顺公司第14047836号“科顺”商标比对，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定判断，两者构成商标近似，综上，一审法院认定潍坊市科顺防水材料有限公司在防水卷材产品上、在其官网及阿里巴巴网店使用在防水卷材上的“科顺防水”标识与科顺公司的第14047836号“科顺”、第16397075号“科顺防水”商标分别构成商标近似和商标相同。对于涉案防水涂料。根据查明的事实，科顺公司公证从覃志军处取得的防水涂料上、潍坊市科顺防水材料有限公司在阿里巴巴网店所展示的同款防水涂料上均使用了“科顺防水”及“KESHUN”标识，上述使用行为能够起到区分商品来源的作用，因此亦属于商标性的使用。同上所述，“科顺防水”在此使用亦起到区分商品来源的作用，属商标性使用，亦不属于对宏宝公司企业简称的使用。防水涂料落入科顺公司第1520162号“CKS科顺”、第16396741号“科顺防水”、第23288662号“KESHUN”注册商标核定使用的商品范围内。被控侵权标识“科顺防水”“KESHUN”与科顺公司第16396741号“科顺防水”、第23288662号“KESHUN”商标在视觉上无差别，科顺公司主张两标识构成相同，有事实依据，一审法院予以确认。被控侵权标识“科顺防水”与科顺公司第1520162号“CKS科顺”比对，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定判断，两者构成商标近似，科顺公司主张两标识构成近似，有事实和法律依据，一审法院予以确认。此外，科顺公司认为宏宝公司官网所展示的防水涂料亦使用了上述标识，经查，根据（2018）粤佛顺德第30911号公证书所附图片，防水涂料仅使用了“”标识，不存在科顺公司指控的使用行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者使用近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。综上，宏宝公司生产、销售涉案侵权产品，覃志军销售涉案侵权产品，均已经构成商标侵权。二、关于潍坊市科顺防水材料有限公司（即宏宝公司）是否构成侵犯科顺公司名称权的不正当竞争根据查明的事实，潍坊市科顺防水材料有限公司在企业名称中使用“科顺”字样，并使用在产品及网站上。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法规定的“企业名称”。本案中，科顺公司从1996年成立以来虽变更过一次企业名称，但“科顺”作为其字号一直未做改动，该公司所生产、销售的防水涂料、防水卷材先后获得诸多荣誉称号，并进行了长期的、广泛的使用，科顺公司的“科顺”既为商标又是其字号，“科顺”字号在建筑防水行业全国范围内已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，属于上述法律规定的“企业名称”。宏宝公司作为生产、销售防水建筑材料的同业经营者，对科顺公司的企业名称理应知悉，但于2015年9月方成立含有“科顺”防水的企业，并在涉案产品上、官网上、阿里巴巴网店上的显著位置使用包含“科顺防水”的标识，具有明显的“搭便车”故意，以攀附科顺公司市场知名度达到使相关公众混淆的目的，有违公平、诚实信用的市场竞争原则，违反了公认的商业道德，该行为构成不正当竞争。因此科顺公司指控宏宝公司构成擅自使用科顺公司企业名称的不正当竞争行为，理据充分，一审法院予以采纳。三、关于宏宝公司、覃志军应承担的民事责任问题关于停止侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，科顺公司关于要求宏宝公司、覃志军立即停止侵权行为，一审法院予以支持，覃志军应停止销售侵权产品的行为，宏宝公司应停止其相应的生产、销售侵权产品及网站宣传的行为。因潍坊市科顺防水材料有限公司已变更企业名称，其官网已停止运营，其阿里巴巴网店上的企业名称已变更，且无展示任何产品，故科顺公司第三项、第五项诉讼请求已经得以实现，一审法院不再重复处理。关于赔偿损失。宏宝公司未举证证明其生产、销售涉案侵权产品具有合法合理事由，依法应承担赔偿责任，覃志军未举证证明其商品具有商标法上规定的合法来源，亦应承担赔偿责任。如前所述，没有证据证明涉案产品是由潍坊市科顺防水材料有限公司直接向覃志军供货及两者具有共同侵权的意思联络，因此宏宝公司、覃志军仅应就各自的行为各自承担相应责任，科顺公司主张宏宝公司、覃志军共同承担赔偿责任，一审法院不予支持。赔偿损失数额方面，因本案无证据证明科顺公司因侵权所受到的实际损失、宏宝公司、覃志军因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合科顺公司企业及商标知名度，以及宏宝公司、覃志军的主观过错、经营规模、具体侵权表现等情形，并考虑科顺公司的维权成本及涉案商品价格等因素，确定宏宝公司赔偿科顺公司经济损失及维权合理开支共150000元，覃志军赔偿科顺公司经济损失及维权合理开支共30000元。科顺公司请求超出的数额，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第一、三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条第四款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条的规定，判决：一、宏宝公司自判决生效之日起，立即停止生产、销售侵犯科顺公司第14047836号“科顺”、第16397075号“科顺防水”注册商标专用权的防水卷材，停止生产、销售侵犯科顺公司第1520162号“CKS科顺”、第16396741号“科顺防水”、第23288662号“KESHUN”注册商标专用权的防水涂料；二、覃志军自判决生效之日起，立即停止销售侵犯科顺公司第14047836号“科顺”、第16397075号“科顺防水”注册商标专用权的防水卷材，停止销售侵犯科顺公司第1520162号“CKS科顺”、第16396741号“科顺防水”、第23288662号“KESHUN”注册商标专用权的防水涂料；三、宏宝公司自判决生效之日起十日内，向科顺公司赔偿经济损失和合理费用共150000元；五、覃志军自判决生效之日起十日内，向科顺公司的赔偿经济损失和合理费用共30000元；六、驳回科顺公司其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由科顺公司负担2800元，宏宝公司负担9000元，覃志军负担2000元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系侵犯商标权及不正当竞争纠纷。因宏宝公司对一审法院认定其构成商标侵权及不正当竞争并无异议，其仅上诉认为一审判决赔偿的金额过高，故本院二审围绕此诉求进行审理。经审查，首先，宏宝公司在其经营的网站上和被诉侵权产品上多处使用与科顺公司相同或相似的标识，其使用行为不仅构成商标侵权还构成了不正当竞争；其次，宏宝公司不仅系被诉侵权产品的销售者，还是生产者，而且从公证书所附的宏宝公司官网截图看，宏宝公司的生产具有一定的规模，其主观侵权恶意明显高于一般的销售者；最后，根据一审法院认定的事实，宏宝公司销售的被诉侵权产品共有两种，分别为防水卷材和防水涂料，该情况在判决赔偿损失时应予以考虑。因此，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条关于“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”的规定，一审法院在无证据证明科顺公司因侵权所受到的实际损失、宏宝公司因侵权所获利益的具体数额的情况下，依照前述法律酌定宏宝公司赔偿科顺公司包括维权合理支出在内的损失共计150000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，宏宝公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人寿光市宏宝防水材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年八月二日法官助理 梁启星书 记 员 杨思韫