广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终5509号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区贝贝健电子科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：董志权。委托诉讼代理人：曾铭祥，广东聚英华律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾小健，广东聚英华律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：浙江拉尼娜电子科技有限公司，住所地浙江省义乌市。法定代表人：刘知音，总经理。被上诉人（原审原告）：斯建松，男，汉族，1975年9月3日出生，住浙江省义乌市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡一鸣，江苏天淦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄燕忠，男，汉族，住广西省柳州市柳北区。被上诉人（原审被告）：秦发声，男，汉族，住广西省柳州市鱼峰区。上诉人佛山市顺德区贝贝健电子科技有限公司（以下简称贝贝健公司）因与被上诉人浙江拉尼娜电子科技有限公司（以下简称拉尼娜公司）、斯建松、黄燕忠、秦发声侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初8988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贝贝健公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由拉尼娜公司、斯建松、黄燕忠、秦发声承担。事实和理由：（一）一审认定拉尼娜公司从贝贝健公司处购买水床垫错误。拉尼娜公司通过微信向潘校仔购买侵权商品，并提供相关证据，但并未提供证据证明潘校仔与贝贝健公司存在任何联系，其提供的微信、快递、票据等资料上均显示是潘校仔的个人信息。贝贝健公司不认识潘校仔，不应对潘校仔的行为承担责任。拉尼娜公司、斯建松应对贝贝健公司侵害其商标权承担举证责任，但其未提供贝贝健公司宣传、生产、销售侵权产品的证据，未达到高度盖然性的证明标准，应当承担举证不能的败诉风险。（二）一审认定黄燕忠、秦发声所售假冒商品系从贝贝健公司购买错误。1.柳北工商处字[2017]第8号《行政处罚决定书》中写明“当事人从广东佛山市顺德区贝贝健工厂店以其女儿秦×的名义网购标注为‘lanina’（拉尼娜）保健理疗毯……”但是“广东佛山市顺德区贝贝健工厂店”与贝贝健公司在工商局登记的名称“佛山市顺德区贝贝健电子科技有限公司”不是同一家公司，贝贝健公司没有注册网店，是有人恶意使用“佛山市顺德区贝贝健”名称，让人误以为是贝贝健公司的产品，贝贝健公司不清楚有该网店。2.拉尼娜公司提供的柳北工商处字[2017]第25号《行政处罚决定书》写明当事人（黄燕忠）不能提供有效购货凭证来证明其销售的“lamina”（拉尼娜）单暖空调床垫属合法途径取得，同时证据四亦确认产品的来源无法查清，证据六明确佛山市顺德区**监督管理局容桂分局在贝贝健公司未发现“lamina”（拉尼娜）产品。因此《行政处罚决定书》中“证据五”所述“贝贝健”品牌是“贝贝健工厂店”品牌，而非指贝贝健公司。3.黄燕忠、秦发声销售的产品外包装有“lamina”“拉尼娜”“香港×电子科技有限公司”字样，产品说明书上有“佛山市顺德区贝贝健电子科技有限公司”字样，其无法证明外包装以及产品说明书的生产时间，同时该包装可以通过其他公司定制购买，无法证明产品是贝贝健公司生产。4.由于贝贝健公司曾与斯建松合作为其生产过产品，贝贝健公司完全有能力生产与拉尼娜公司、斯建松的产品相同的产品。但拉尼娜公司在“假冒产品说明书”中写明“产品电源插座为两孔，本单位生产的产品为三孔”，而且水暖床垫作为一款大功率耗电产品，三孔设置才能够起到保护作用，假如贝贝健公司要生产“lamina”（拉尼娜）没有必要更改产品电源插座。被上诉人拉尼娜公司、斯建松辩称，（一）贝贝健公司与黄燕忠、秦发声侵犯了斯建松、拉尼娜公司的商标权，相应证据包括：1.与微信名“实实在在”的聊天内容。2016年11月24日，斯建松、拉尼娜公司的委托代理人通过微信向微信名为“实实在在”的人员购买涉案床垫，且按照对方要求转账至潘校仔账户，同年11月26日收到快递并进行公证证据保全。此次购买行为及收货验货过程都经公证处公证，内容真实有效。微信名“实实在在”称其是贝贝健公司的员工，且对该公司十分了解，知晓外人不可能知道的事实，即拉尼娜公司曾委托贝贝健公司进行生产。2.网上注册“贝贝健工厂店”需要相应公司的营业执照。柳北工商处字[2017]第25号行政处罚决定书查明潘校仔为“贝贝健工厂店”网店的经营者，本案公证购买的侵权产品的指定收款人亦是潘校仔；黄燕忠在该网店购买产品，网店发出的货物显示是贝贝健品牌。贝贝健公司股东董志强与潘校仔证明厂家发往柳州的床垫是贝贝健品牌的产品，潘校仔证明其发给黄燕忠的货物是贝贝健品牌产品，但是工商行政部门查处发现该产品侵犯拉尼娜商标权。柳工商鱼处字[2017]第8号行政处罚决定书明确秦发声以其女儿秦×名义从广东佛山市顺德区贝贝健工厂店网购得到标注为“lanina”（拉尼娜）保健理疗毯。上述事实可以证明贝贝健公司、黄燕忠、秦发声以销售贝贝健品牌产品为名义，实际销售的是拉尼娜品牌产品。3.“贝贝健工厂店”网店经营者潘校仔与贝贝健公司股东董志强因黄燕忠售卖假冒“拉尼娜”产品案被工商行政部门询问。4.拉尼娜公司、斯建松举证的生产销售合作协议证明贝贝健公司有能力或有机会生产拉尼娜包装。7.行政处罚决定书证明黄燕忠、秦发声销售的是侵害本案商标权的产品，贝贝健公司无证据证明该产品由其他公司生产。（二）贝贝健公司是否有能力生产更先进的产品与其是否侵犯商标权没有关联性。贝贝健公司称其曾为斯建松生产拉尼娜品牌产品，其完全有能力生产相同的产品，如果要生产假冒产品，完全无需将更为安全的三孔插座换为两孔插座。此种假设与其是否侵权无关联性，更换插座的理由存在多种可能性。（三）贝贝健公司的行为构成侵权，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一款第一项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，应当承担侵权责任。被上诉人黄燕忠、秦发声未陈述意见。拉尼娜公司、斯建松向一审法院提出诉讼请求：1.贝贝健公司、黄燕忠、秦发声立即停止生产、销售带有拉尼娜品牌标识的水床垫及相关产品；2.贝贝健公司、黄燕忠、秦发声赔偿经济损失共计200000元；3.贝贝健公司、黄燕忠、秦发声退还拉尼娜公司、斯建松购买假冒拉尼娜商标的水床垫费用共计3160元；4.贝贝健公司、黄燕忠、秦发声承担拉尼娜公司、斯建松为制止侵权行为所花费的其他开支共计29837.3元（律师费20000元，公证费4000元，差旅费5837.3元）；5.贝贝健公司、黄燕忠、秦发声承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：义乌市子中百货贸易有限公司于2011年11月21日注册了第8812100号“拉尼娜lanina”商标，商标核定使用商品为第20类，包括：家具；垫子（床垫）；床；衣服罩（衣柜）；沙发；床垫；软垫；羽绒枕头；非医用水压床；室内百叶窗（遮阳）（家具），商标有效期限自2011年11月21日至2021年11月20日。2015年6月7日斯建松经商标局核准受让该商标。2015年10月20日，斯建松与拉尼娜公司签订《商标使用许可合同》，合同授权拉尼娜公司在中华人民共和国境内独占使用“拉尼娜lanina”商标。许可使用期限自2015年11月1日至2025年10月30日。“拉尼娜lanina”商标一直被拉尼娜公司用于一款带有理疗功能的水床垫上。2016年12月16日，江苏省南京市石城公证处出具的（2016）宁石证经内字第9770号公证书记载，拉尼娜公司、斯建松的委托代理人胡一鸣于2016年11月24日登陆其微信账户（登录名：181*****397）以个人身份与微信昵称为“实实在在”（微信号：p0×p）的微信账户进行微信聊天，并从该处购买了两床水床垫，银行转账的户名显示为潘校仔。2016年11月26日，胡一鸣收到了快递单号为7684×36的中通快递货物一件，江苏省南京市石城公证处出具的（2016）宁石证经内字第9855号公证书对上述收货、拆封、封存过程进行了公证。庭审中，经确认封条完整后，当庭查看公证书所附实物，该公证物是智能保健理疗毯一件，外包装贴有“Lanina”“拉尼娜”标识以及“香港×电子科技有限公司”字样，说明书有“康×满”标识、“中山市顺×生活电器有限公司、佛山市顺德区贝贝健电子科技有限公司联合研制”的字样。拉尼娜公司、斯建松指出涉案侵权产品的电源插座是两孔，而拉尼娜公司生产的正品是三孔。拉尼娜公司、斯建松认为涉案侵权产品上使用了“Lanina”“拉尼娜”标识，与拉尼娜公司的涉案专用权商标完全一致，构成商标侵权。同时贝贝健公司为该涉案侵权产品生产商，要承担侵权责任。柳州市工商行政管理局柳北区分局于2017年3月23日作出的行政处罚决定书（柳北工商处字[2017]第25号）中记载，黄燕忠从“贝贝健工厂店”淘宝网店（经营者：潘校仔）处购进了9台标有“拉尼娜Lanina”标识的单暖空调床垫并出售了1台给消费者，柳州市工商行政管理局柳北区分局认定该商品侵犯了拉尼娜公司的商标专用权，对黄燕忠作出以下处罚：1.责令停止商标侵权行为；2.没收侵权“拉尼娜Lanina”单暖空调床垫8台；3.罚款15000元。柳州市工商行政管理局鱼峰区分局于2017年2月20日作出的行政处罚决定书（柳工商鱼处字[2017]8号）中记载，秦发声于2016年11月中旬从广东省佛山市顺德区贝贝健工厂店以其女儿秦×的名义，网购进标注为“拉尼娜Lanina”标识的智能保健理疗毯（含理疗床和垫）共12床进行销售，柳州市工商行政管理局鱼峰区分局认定该商品侵犯了拉尼娜公司的商标专用权，对秦发声作出以下处罚：1.没收侵权的“拉尼娜Lanina”标识的保健理疗毯4床，没收违法所得641元；2.商标侵权罚款12359元。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。本案争议的焦点是：1.贝贝健公司、黄燕忠、秦发声是否实施了被控侵权行为；2.贝贝健公司、黄燕忠、秦发声的行为是否构成商标侵权；3.贝贝健公司、黄燕忠、秦发声应承担的责任。关于焦点1，根据柳州市工商行政管理局柳北区分局于2017年3月23日作出的行政处罚决定书和柳州市工商行政管理局鱼峰区分局于2017年2月20日作出的行政处罚决定书的记载，黄燕忠销售了标有“拉尼娜Lanina”标识的单暖空调床垫的侵权产品，秦发声销售了标注有“拉尼娜Lanina”标识的智能保健理疗毯（含理疗床和垫）的侵权产品，因此黄燕忠、秦发声实施了销售了侵权产品的行为，也即黄燕忠、秦发声实施了被控侵权行为。其次，外包装贴有“Lanina”“拉尼娜”标识以及“香港×电子科技有限公司”字样，被控侵权产品说明书上有“佛山市顺德区贝贝健电子科技有限公司”字样。外包装以及产品说明书上标注的企业信息具有让消费者识别产品生产者或者经营者的功能，即具有明确的指向产品的提供者的性质，结合贝贝健公司提交的《生产销售合作协议》，可以确认贝贝健公司在2013年3月28日与香港×电子科技有限公司签订协议，在授权期限一年期满后仍继续生产销售“拉尼娜lanina”水暖床垫系列产品。据此，一审法院认定被控侵权的产品由贝贝健公司生产并销售。贝贝健公司辩称是得到合法授权的意见不予采纳。关于焦点2，贝贝健公司、黄燕忠、秦发声的行为是否构成商标侵权。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。同时该法第五十七条规定:“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……”本案根据查明的事实，拉尼娜公司第8812100号“拉尼娜lanina”注册商标的核定使用商品在第20类使用范围是包括：家具；垫子（床垫）；床；衣服罩（衣柜）；沙发；床垫；软垫；羽绒枕头；非医用水压床等，而本案被控侵权产品为单暖空调床垫、智能保健理疗毯（含理疗床和垫）等，两者属于同类商品。涉案产品上标注有“拉尼娜Lanina”标识，与拉尼娜公司、斯建松主张权利的第8812100号“拉尼娜lanina”注册商标一致，因此，未经商标注册人的许可，贝贝健公司、黄燕忠、秦发声在同一商品上使用与拉尼娜公司注册商标相同的商标，已经构成商标侵权。关于焦点3，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。拉尼娜公司、斯建松据此要求贝贝健公司、黄燕忠、秦发声停止侵权及赔偿损失，理由充分，一审法院本应该予以支持，贝贝健公司、黄燕忠、秦发声应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。但因黄燕忠、秦发声销售的侵权产品已被工商部门作出没收的处罚，黄燕忠、秦发声已实际停止了侵权行为，因此拉尼娜公司、斯建松要求判令黄燕忠、秦发声停止侵权行为的请求不再支持。赔偿损失数额方面，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，因双方当事人对拉尼娜公司、斯建松因商标侵权行为所受到的实际损失、贝贝健公司、黄燕忠、秦发声因商标侵权所获利益等均未举证证实，难以确定，故综合考虑贝贝健公司、黄燕忠、秦发声侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果的情节，以及拉尼娜公司、斯建松为制止侵权行为的合理费用等因素，一审法院酌定本案黄燕忠、秦发声的赔偿数额各为8000元，贝贝健公司的赔偿数额为80000元（上述赔偿数额均已包含了维权的合理费用）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一款第一项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、贝贝健公司立即停止生产、销售侵犯涉案第8812100号“拉尼娜lanina”注册商标专用权商品的行为；二、黄燕忠于判决生效之日起十日内赔偿斯建松、拉尼娜公司经济损失及维权合理费用共计8000元；三、秦发声于判决生效之日起十日内赔偿斯建松、拉尼娜公司经济损失及维权合理费用共计8000元；四、贝贝健公司于判决生效之日起十日内赔偿斯建松、拉尼娜公司经济损失及维权合理费用共计80000元；五、驳回斯建松、拉尼娜公司的其他诉讼请求。如贝贝健公司、黄燕忠、秦发声未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4795元，由斯建松、拉尼娜公司负担1795元，黄燕忠负担300元，秦发声负担300元，贝贝健公司负担2400元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：贝贝健公司在二审法庭调查中陈述：“柳州工商局查处的秦发声、黄燕忠销售的侵权产品，与本案公证购买的侵权产品是一样的，均是在产品的说明书上标有贝贝健公司的名称，是仿冒我们公司的名义进行销售的。”贝贝健公司确认：在淘宝网上以“贝贝健工厂店”作为店铺名称进行搜索，有且仅有一家店铺，该店铺的企业资质一栏显示为“佛山市顺德区贝贝健电子科技有限公司”，即本案贝贝健公司，开店时间为2015年10月28日。贝贝健公司对此未能作出合理解释。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。一审法院认定拉尼娜公司、斯建松公证购买的被诉侵权产品和黄燕忠、秦发声销售的被诉侵权产品侵犯了第8812100号“拉尼娜lanina”注册商标专用权，贝贝健公司对此并无异议，本院迳予确认并不再审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是:拉尼娜公司、斯建松公证购买的侵权产品和黄燕忠、秦发声销售的侵权产品是否是贝贝健公司生产、销售。贝贝健公司在二审法庭调查中确认，拉尼娜公司、斯建松公证购买的侵权产品和黄燕忠、秦发声销售的侵权产品上均标注有贝贝健公司的名称。虽然并无证据显示上述侵权产品系贝贝健公司直接销售，但是，上述侵权产品均将贝贝健公司作为生产者予以标注，参照《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》关于“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’”之规定，在无相反证据的情况下，应认定上述侵权产品为贝贝健公司生产并对外销售。并且，柳工商鱼处字[2017]8号、柳北工商处字[2017]第25号行政处罚决定书记载所涉侵权产品的销售网店均为“贝贝健工厂店”，而在淘宝网上搜索“贝贝健工厂店”，有且仅有一家店铺，其经营者即为贝贝健公司，在无相反证据反驳的情况下，足以证明两份行政处罚决定书所涉侵权产品系贝贝健公司销售。因此，贝贝健公司上诉主张本案侵权产品并非其生产、销售，理据不足，本院不予支持。贝贝健公司申请调取前述两份行政处罚决定书所涉询问笔录、现场检查笔录、照片等相关资料，已无必要，本院不予准许。一审法院根据贝贝健公司侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果的情节以及拉尼娜公司、斯建松为制止侵权行为的合理费用等因素，酌定贝贝健公司向拉尼娜公司、斯建松赔偿80000元（已包含维权合理费用）并无不当，本院予以维持。综上所述，贝贝健公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由佛山市顺德区贝贝健电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年八月三十日法官助理 黄清怡书 记 员 何泳怡