广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1660号上诉人（原审被告)：中国建筑股份有限公司，住所地：北京市海淀区。法定代表人：官庆，董事长。委托诉讼代理人：严伟宏，广东灜凯邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：成当荣，广东灜凯邦律师事务所律师。上诉人（原审被告)：中建-大成建筑有限责任公司，住所地：北京市海淀区。法定代表人：宋斗华，董事长。委托诉讼代理人：李明杰，男，该公司项目商务经理。委托诉讼代理人：严伟宏，广东灜凯邦律师事务所律师。上诉人（原审被告)：珠海水务环境控股集团有限公司，住所地：广东省珠海市拱北。法定代表人：曾建平，董事长。委托诉讼代理人：崔曼莉，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：金欣，北京德恒（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：珠海市斗门区恒晋益建筑工程有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区。法定代表人：黄均强，执行董事。委托诉讼代理人：许国成，广东朗乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡苏盛，广东朗乾律师事务所实习律师。上诉人中国建筑股份有限公司（以下简称中建公司）、上诉人中建-大成建筑有限责任公司（以下简称大成公司）、上诉人珠海水务环境控股集团有限公司（以下简称水务公司）与被上诉人珠海市斗门区恒晋益建筑工程有限公司（以下简称恒晋益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建公司、大成公司上诉请求：一、改判中建公司、大成公司向恒晋益公司支付的剩余工程款174633.19元；二、改判中建公司、大成公司向恒晋益公司支付剩余工程款利息的起算日期为2016年12月12日；三、改判恒晋益公司全额承担鉴定费用。事实和理由：一、本案应以中建公司与水务公司财政审核的结算书作为中建公司、大成公司与恒晋益公司结算工程款的依据，而非直接采用工程造价鉴定意见书的鉴定结论。本案的工程内容、工程量以及工程单价，事实十分明晰，中建公司与水务公司的结算书系经过珠海市金湾区财政局（以下简称金湾区财政局）多次委托专业鉴定机构进行审核，具有专业性、权威性、公正性，恒晋益公司专业分包的施工内容与业主水务公司发包的施工内容一一对应，没有任何出入，因此应直接采用中建公司与水务公司经过财政审核的结算书作为本案工程款结算的依据，不应重新鉴定。首先，关于工程内容及工程量。本案工程内容来自中建公司承建的水务公司的总包工程范围。原审中，工程内容及工程量各方认可归纳为八项，另外有争议项的为第4项洽商工程土建部以及第5项洽商工程工艺部分，案中证据足以证实该两项工程项目并非由恒晋益公司施工，除此之外，案涉八项工程项目的工程内容以及工程量是明确的，包括在中建公司与水务公司的结算书所列举的分项内，且一一对应。其次，即便原审法院委托了鉴定，但根据深圳市合创建设工程顾问有限公司（以下简称合创公司）作出的《珠海市三灶水质净化厂之改造工程工程造价鉴定意见书》，可以看出鉴定机构按建筑工程定额组价得出的工程价款与金湾区财政局第二次审定的工程价款基本相同（只是未按中建公司与业主珠海水务集团的合同约定下浮10.11%）。定额只是工程定价的参考依据之一，依据定额编制的造价反映的是社会平均水平，承包人在此基础上根据自身的管理和技术水平，降低成本、让利等可以进行下浮，案涉合同价格下浮的约定就是根据此种行业惯例形成的，不会低于承包人恒晋益公司的预算成本。故金湾区财政局审定的工程量与工程价是公开透明且符合市场价格规律的，因此直接援引中建公司与水务公司的财政审核结算书来确定本案工程单价于法有据。此外，恒晋益公司申请司法鉴定完全没有必要，不仅拖延时间，增加诉累，而且还增加了各方的诉讼成本和经济负担，由此产生不必要的鉴定费用理应由恒晋益公司全额承担。最后，本案工程项目属于政府工程，结算资金来自政府，在公开的招标文件中对于结算的价格标准和依据是公开透明的，且工程项目经过严格的招投标流程，签证、监理、结算均有严谨规范的行业标准和操作规范，合同的制定和内容经过严格的审查，且有全流程的政府监管，结算报告经过多轮审定，结算数据十分可靠。一旦法院采用本案工程造价鉴定意见书而非中建公司与水务公司的结算书，必然会造成一项政府工程出现两个不同的价格，势必影响到中建公司与水务公司的总结算，可能导致另一起诉讼纠纷，徒增当事人的诉累。总之，基于案涉工程项目为政府投资的特殊性以及双方合同的约定，本案应当直接采用中建公司与水务公司的结算书作为中建公司、大成公司与恒晋益公司结算工程款的依据。二、原审法院对于《三灶水质净化厂之（改造工程）承包合同》第七条的合同价款与支付的理解和适用错误，直接导致本案的工程结算价格的认定错误。（一）关于“原清单”定义的理解和“清单价格”定义的理解不能撇开业主水务公司与中建公司签订的《建设工程施工合同》。合同第七条第1.1项中的“报价清单”和第1.3项中的“原清单”是不同的概念。第1.1项中的“报价清单”本应为恒晋益公司编制提供给中建公司的，由于双方缔约之初，均知晓案涉工程系政府投资工程，按正常的逻辑判断和行业惯例，在政府招标工程中，重新建立另一套报价清单是不可能得以承建施工项目的，尤其是高于业主的投标清单的报价清单是不可能出现的，双方均知悉中建公司与业主水务公司之间存在投标清单，因此双方在签订合同后恒晋益公司没有另行制作报价清单，这是符合常理的做法。第1.3项中的“原清单”专指中建公司与水务公司的投标清单，无论从建筑行业的准则还是约定俗成的业内常识理解，甚至按双方合同约定的理解，得出此解读应当没有疑义。可见，原清单、报价清单、清单工程量是三个不同概念，均与大合同密不可分。因此，围绕案涉合同的第七条合同价款与支付的理解和适用，若抛开大合同以及中建公司与水务公司的投标清单等专业术语做解读，是偏离订立合同的原意，助长不诚信之举。原审法院认为没有承包人编制的报价清单即视为约定不明确，启动工程造价司法鉴定的做法是错误的。（二）关于案涉八个工程项目，涉及五份合同，分别是大合同、《三灶水质净化厂补充协议》以及三份《珠海水务集团有限公司小型工程施工合同》，除第1项超越管工程（投标清单已列明项目）在大合同的原清单上有类似的价格可参考执行，其余第2、3、6、7、8、9、10项工程为变更洽商或现场签证形成的工程量和工程价，依照案涉合同第七条第1.3.3项的约定，可以得出第2、3、6、7、8、9、10项工程系原清单中没有的项目且也没有类似价格可供参考执行，应直接适用按中建公司与水务公司结算价格的85%计价工程价款。由恒晋益公司施工的8项工程主要为中建公司与业主水务公司签订的《建设工程施工合同》中约定的三灶水质净化厂工程的后续保养、修补工程项目。中建公司与恒晋益公司在签订案涉合同时是无法明确约定具体的施工项目，案涉合同第二条约定只是大概的工程内容范围，案涉所有的工程项目实际上均系施工过程中变更洽商或现场签证所形成的，由现场项目经理李明杰签字认可。该事实有恒晋益公司起诉时提供的证据材料及申请司法鉴定时提供的整套鉴定材料予以证实。根据案涉合同第七条第1.3项之约定：当工程项目增减或变更洽商或现场签证时，经发包人确认后，可调整工程量，合同价款按下列三种方式进行调整：1.3.1原清单中已有项目，执行原清单价格。1.3.2原清单中有类似项目的，参考相应项目价格执行。1.3.3原清单中没有的项目、也没有类似项目可参考的项目，按中建公司与水务公司结算价格的85%计价。案涉8项工程中，仅有第1项超越管工程（投标清单已列明项目）是在中建公司与水务公司的投标清单（即“原清单”）中有类似项目价格可参考执行，对此，中建公司和大成公司同意按与业主的结算价全额支付给恒晋益公司。除此之外，其余第2项超越管工程（投标清单未列明项目）、第3项试运行期改造项目土建部分的储泥池、第6项罗茨风机房、鼓风机房及变配电间房、仓库机修间改造工程、第7项污泥浓缩脱水车间改造工程、第8项综合楼大门地坪、厂区管道基础加固工程、第9项试运行期改造项目工艺部分以及第10项厂区门卫室及大门改造工程等七项工程项目，均不在中建公司与水务公司的投标清单中，且没有类似项目的价格可参考执行，因此根据案涉合同第七条第1.3.3项之规定，结合到案涉合同的该结算条款的理解和执行，案涉工程中的第2、3、6、7、8、9、10项工程均应按中建公司与水务公司结算价格的85%计价工程款，这才符合双方订立合同的初衷。综上所述，中建公司与恒晋益公司签订案涉合同后，由于存在中建公司与水务公司的投标清单，因此双方没有另行制作报价清单，且中建公司与恒晋益公司之间均是以变更洽商及现场签证等方式确认具体的工程内容及工程量，由此可以看出按照案涉合同第七条第1.3.3项计价工程款是双方的真实意思表示，不存在约定不明的情形。原审法院认为案涉合同第七条1.3.1-1.3.3应视为约定不明，不能以该条款作为本案工程款的结算方式说法是错误的。（三）本案的工程款结算应在金湾区财政局第二次审定的工程价款的基础上下浮10.11%后根据中建公司与恒晋益公司的合同约定再下浮15%，故恒晋益公司所得的工程款应为174633.19元，该工程价款的结算方式在案涉合同中是有明确的约定（第七条第1.3.3项）。根据案涉合同第七条第1.3.3项之约定，本案工程款的计价方式是按中建公司与水务公司结算价格的85%计价，而中建公司与水务公司的结算价格是在金湾区财政局第二次审定的工程价款的基础上下浮10.11%形成的。根据中建公司与业主水务公司分别签订的《建设工程施工合同2008-30》、《三灶水质净化厂补充协议书》以及三份《珠海水务集团有限公司小型工程施工合同》，案涉工程项目除了第1项在水务公司的招标清单上有类似项目价格可参考执行，无须下浮10.11%，其余第2、3、6、7、8、9、10项工程，均不在中建公司与水务公司的投标清单上，因此该7项工程根据前述合同约定应在金湾区财政局第二次审定的工程价款的基础上下浮10.11%。金湾区财政局第二次审定案涉8项工程项目的工程造价为5398707.57元，因此中建公司与水务公司按照合同的约定下浮10.11%后结算价格为5046210.16元。案涉8项工程均系在施工过程中洽商变更以及现场签证形成的，且均不在中建公司与水务公司的投标清单上（即“原清单”），根据中建公司、大成公司与恒晋益公司之间签订的案涉合同第七项第1.3.3项约定，除了第1项在原清单上有类似项目可参考执行的，其余第2、3、6、7、8、9、10项工程均系按中建公司与水务公司结算价格的85%计价。中建公司与水务公司的结算价格为5046210.16元，因此中建公司与恒晋益公司在此基础上下浮15%的结算价格为4274633.19元，减去中建公司已支付给恒晋益公司的410万元，故本案中建公司需要向恒晋益公司支付的剩余工程价款为174633.19元（4274633.19元-410万元）。即使法院最终采用工程造价鉴定意见书来计价案涉工程款，同理，按照合同条款的约定，仍应在鉴定结果的基础上下浮10.11%后根据中建公司、大成公司与恒晋益公司的合同约定再下浮15%，最终所得款项才是恒晋益公司应得的工程款。（四）本案参照中建公司与水务公司结算价格的85%计价工程款，不仅是双方的真实意思表示，同样也是符合行业惯例的。案涉合同第七条第1.3.3项明确约定按照中建公司与水务公司的结算价85%来计价案涉工程价款，而且该条款特意加了下横线予以突出显示，由此是特别提示双方就变更洽商或现场签证的工程量的工程价款计价方式是作专门的约定，目的也是针对洽商类和现场签证类的施工项目。如果按照恒晋益公司在本案的主张，完全不作任何下浮，那么其主张的工程款总额将高于中建公司与业主结算的工程款，具体到本案而言，一审判决中建公司承担的总工程价款为5304100.05元，而中建公司与水务公司之间就案涉工程项目的政府结算价仅为5046210.16元，中建公司不仅没有获取任何收益，还需要额外承担将近30万元。如此判决，既违反建筑行业的交易习惯，也有违公平原则，中建公司也将面临国有资产的流失，恒晋益公司的获利是建立在国有资产流失的基础之上，这是严重背离法律的公平公正原则的。此外，案涉8项工程的实际施工人除恒晋益公司外还有陈某、吕某两人，陈某、吕某是挂靠在恒晋益公司名下参与案涉工程的施工，而恒晋益公司同样也向陈某、吕某收取了管理费，这等于变相助长恒晋益公司双重获利，而任由国有资产流失，因此，原审判决是显失公平的裁决。无论是根据合同约定还是行业惯例，案涉工程款均应进行下浮。三、应以恒晋益公司于2016年12月12日向大成公司出具书面结算资料之日起算工程款利息。案涉合同第七条合同价款与支付中第3款第2项约定：“……竣工验收后支付至已完工程价款的90%；竣工结算后支付至结算价款95%，另5%作为工程保修金，保修期满后一次支付结清。”案涉工程由于业主原因，结算历经第一次、第二次的财政审核，一直在持续办理中，直至一审期间中建公司与业主之间的竣工结算仍未最后完成。原审法院以2012年2月27日为利息起算点，明显加重中建公司和大成公司的责任，与事实不符。首先，未经中建公司与业主的结算，恒晋益公司在案涉的工程项目的工程内容和工程量无法与其他施工方区别和划分确定，从而无法计算具体的工程价款；其次，双方在合同中约定的是暂定合同价300万元，实际施工已远远超过合同范围，未经中建公司与业主水务公司的竣工结算验收，基于有太多的洽商签证和现场签证类形成的工程量与工程价，确实双方没有办法得知恒晋益公司实际施工的工程造价。最后，尽管有催款过程，但是恒晋益公司于2016年12月12日才向大成公司出具了一份书面结算的资料，而且该结算资料是在中建公司与珠海水务集团二审结算的基础上制作完成，虽然有夸大和弄虚作假的成分，但中建公司对该版结算给了回应意见，但双方未达成一致结算意见从而引起本案纠纷。从公平起见，本案从2016年12月12日恒晋益公司出具书面结算资料之日起计算工程款利息，毕竟该项政府投资项目是一项民生工程，作为同等地位的承建方，工程款的拖延支付非中建公司的故意所为，而是受限于政府招标工程冗长的审批流程所致，中建公司同为受害方，同样面临工程款被延付的种种损失。法院应更为客观公正地评判各自责任。水务公司上诉请求：请求撤销原审判决第三项。事实与理由：水务公司不应向恒晋益公司承担连带责任。一、原审法院以未生效的第二稿结算审核结果来认定工程结算价属于事实认定错误。根据政府财政部门委托，珠海明正建筑工程管理有限公司（以下简称明正公司）出具了结算审核文件。但政府财政部门没有对文件进行签字确认，即结算审核文件没有得到委托人认可。结算审核结果应视为不生效。原审法院不应将工程结算价认定为69653568.04元。二、由于政府财政部门正在进行第三稿结算审核，且水务公司与中建公司和大成公司之间的结算并未完成，在最终审核稿出具前，不能确认水务公司存在欠付工程款的情况。第三稿初稿的结算价比第二审稿低了约200万元，如按第三稿的价格计算，珠海水务集团已向中建公司和大成公司足额支付工程款。针对水务公司的上诉，中建公司和大成公司答辩称，案涉工程属于政府投资工程，由于水务公司与政府的原因，结算经历了第一次和第二次的财政审核，一审期间属于第二次审核阶段。法院应该依据财政审核的结算意见作为裁判依据，由于中建公司和大成公司与水务公司之间还交叉着其他项目，单独就工程项目的三审确实是2019年1月9日作出，三审的工程结算价款比二审降低了两百万，同时关联到大成公司与恒晋益公司案涉工程的分项，涉及金额在20万元左右。如果按照三审的结算金额，中建公司、大成公司与水务公司之间的工程款项已结清。针对中建公司、大成公司和水务公司的上诉，恒晋益公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。对于水务公司与中建公司和大成公司是否已结清其双方之间的工程款，由二审法院认定。恒晋益公司向原审法院起诉请求：一、中建公司和大成公司向恒晋益公司支付剩余工程款2034202.24元；二、中建公司和大成公司向恒晋益公司支付以前述2034202.24元为基数，按中国人民银行同期贷款利率分阶段计算自2012年2月27日起至付清之日止的利息，暂计至2017年5月5日为593675.31元；三、水务公司对中建公司和大成公司前述两项债务向恒晋益公司在其欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。原审法院认定事实：2008年12月11日，中建公司经招投标，中标水务公司发包的“三灶水质净化厂工程”项目。2009年1月21日，双方签订编号为2008-30的《建设工程施工合同》，主要内容有：工程项目包括粗格栅与进水泵房1座、细格栅与曝气沉砂池1座、改良氧化沟1座、配水和排泥井1座、二沉池2座、紫外线消毒池1座、污泥浓缩车间、活性炭除臭系统1座、综合楼、辅助用房、传达室、围墙等；承包范围包括招标设计图纸及招标文件范围内的工程及污水处理工艺的运行调试；工期自2008年12月11日起280个日历天；合同价款为72259590.89元；除统一报价项目中的部分项目外，发包人原则上不接受任何形式的分包。若需分包，承包人应征得发包人同意等。此后，双方于2010年10月1日至2011年10月8日间，分别通过签订《补充协议书》、《小型工程施工合同》等形式，将增建的超越管工程（暂定价款288万元）；罗茨风机房、鼓风机房、变配电间房、仓库机修间等地基加固及改造工程（暂定价款51万元）；综合楼大门、地坪改造、地基加固、厂区管道基础加固工程（暂定价款64万元）；污泥脱水车间地坪改造、地基加固工程（暂定价款70万元）又发包给中建公司承建。中建公司的关联公司被告大成公司系该工程的实际承包人，并进行了建设施工，后以上工程项目均经竣工验收合格。2014年10月21日，经政府财政部门委托，明正公司进行了结算审查，认定工程总造价为69653568.04元，并得到建设单位水务公司的确认。增加工程经审核后的项目及结算价为：1.罗茨风机房、鼓风机房、变配电间房、仓库机修间基础加固工程为734008.86元；2.综合楼大门地坪、厂区管道基础加固工程为531904.23元；3.污泥浓缩脱水车间改造工程为732410.08元。水务公司已向中建公司支付合同内工程价款68065200元，未付款为1588368.04元；增加工程中的罗茨风机房、鼓风机房、变配电间房、仓库机修间基础加固工程734008.86元和污泥浓缩脱水车间改造工程732410.08元均已付，综合楼大门地坪、厂区管道基础加固工程为超付40095.77元。在以上工程施工期间，2011年9月11日，中建公司与恒晋益公司签订《三灶水质净化厂之（改造工程）承包合同》，约定：恒晋益公司以专业分包方式，承建珠海三灶水质净化厂改造工程，承包范围：厂区内管道基础加固工程、综合大楼地坪改造工程、配电间改造工程、罗茨风机房改造工程、污泥脱水车间改造工程、鼓风机房改造工程、超越管工程、储泥池、阀门井施工、高压旋喷桩施工、场地平整及修复、绿化恢复等；工期80个日历日，自2011年8月10日至10月30日；合同价款暂估为300万元；发包人（中建公司）在开工前3天内向承包人（恒晋益公司）提供施工图1套；发包人指定李明杰为现场工程量的确认签字人；工程款支付：竣工验收后支付至已完工程价款的90%，竣工结算后支付至结算价款的95%，另5%作为工程保修金，保修期满后一次性支付；质量保修期为2年，从整体工程竣工验收合格之日起计算；合同第二部分第七条第1.3项约定“当工程项目增减或发生变更洽商或现场签证时，经发包人确认后，可调整工程量，合同价款按下列三种方式进行调整：1.3.1原清单中己有项目，执行原清单价格。1.3.2原清单中有类似项目的，参考相应项目价格执行。1.3.3原清单中没有的项目、也没有类似项目可参考的项目，按发包方与业主结算价格的85%计价”等。合同签订后，恒晋益公司依约进场施工，完成以上分包工程并经验收合格后交付使用，至2011年12月6日，中建公司、大成公司共向恒晋益公司支付了工程款235万元。2012年2月、4月，经恒晋益公司申请，中建公司以大成公司名义向恒晋益公司分别支付工程款50万元、125万元。至此，中建公司、大成公司共向恒晋益公司支付工程款410万元。此后，双方在分包工程的结算价上产生争议，该中建公司和大成公司以与建设单位水务公司的结算尚需财政审核为由，未与恒晋益公司进行最终结算及付清工程款。2015年12月29日及2016年1月14日，恒晋益公司两次向中建公司发出《紧急函》，请求结算并支付剩余工程款，未果。2016年12月12日，恒晋益公司向该中建公司和大成公司出具了书面结算汇总分析表[内含《工程结算总表》、《造价汇总分析表》、《（恒晋益公司）结算汇总表》、《（中国建筑股份有限公司）结算汇总表》]，认为其所分包工程总造价应为6134202.24元，但未得到回复。2017年2月23日，恒晋益公司再次委托律师向中建公司发出《律师函》，声明涉案工程已于2011年年底竣工验收，催促其履行支付工程款的义务。但因仍未得到中建公司的配合解决纠纷，恒晋益公司遂于同年5月11日向原审法院提起诉讼。另查明，在施工过程中，陈某、吕某挂靠恒晋益公司，以恒晋益公司名义向中建公司分包部分工程项目，该二人均与中建公司结算完毕。该二人仅证实恒晋益公司与中建公司、大成公司之间有分包合同关系，但对具体分包的工程项目、结算方式和结算价均不清楚。原审庭审中，针对恒晋益公司与中建公司的《三灶水质净化厂之（改造工程）承包合同》第二部分第七条第1.3.的约定，是否理解为本案分包工程项目工程款应按中建公司与水务公司最终核算价的85%结算。恒晋益公司与中建公司、大成公司均确认，恒晋益公司在分包本案工程项目时，并未与中建公司另外形成清单价格。中建公司认为此处约定的“清单价格”即其与水务公司的承包合同中的清单价格，且此前中建公司与恒晋益公司所合作的工程项目也是按此种约定，直接按中建公司与建设方的最终核算价的85%与恒晋益公司结算，但其未能提交证据证实双方此前曾有合作项目按此种方式结算。恒晋益公司则不予同意，并向原审法院申请工程造价鉴定，以确定拖欠工程款的数额。原审法院予以同意，并经摇珠选定工程造价鉴定机构。2019年3月8日，合创公司出具《工程造价鉴定书》，结论为：恒晋益公司所分包工程项目造价共计5635992.41元。其中，双方存有争议部分“洽商工程土建部分”“洽商工程工艺部分”造价分别为121161.21元、210731.15元，共计331892.36元。在鉴定过程中，恒晋益公司称施工完成后已将全部施工图纸移交中建公司，现保管在水务公司处，申请法院调取施工图纸，以准确鉴定其施工工程造价。原审法院予以同意后，通知恒晋益公司及中建公司、大成公司到场确认需调取的图纸内容，经双方查看水务公司提供的涉案工程图纸，均称水务公司所保管的图纸是“蓝图”，中建公司提交给恒晋益公司施工的是“白图”，但水务公司则否认保管有“白图”。因此，鉴定公司只能根据现有鉴定材料予以评估。对此，恒晋益公司认为中建公司、大成公司和水务公司在推诿责任，导致鉴定机构不能进行准确评估，应由中建公司、大成公司和水务公司承担因此产生的不利后果，应适用法律允许范围内的最高评定价格标准评估造价。针对鉴定结论，恒晋益公司认为：第四条第3项认定“试运行期改造项目土建部分”以双方在现场协商确定造价为15万元予以认定，但恒晋益公司并未在现场予以确认，该认定不具有事实依据。后鉴定机构出具书面说明当时现场有过口头确认，否则因为双方当事人未提供图纸无法进行准确估价，恒晋益公司提供的该项目签证材料无项目特征描述，估算价也不会达到15万元。恒晋益公司当庭表示对此认定无异议。中建公司、大成公司则认为：剔除鉴定结论书中并非由恒晋益公司施工的第4项、第5项，其余造价虽基本与金湾区财政局第二次审定的工程价款总体相差不大，但不宜将鉴定结论书作为定案依据，理由有：1.双方均清楚涉案工程系政府工程，全流程有政府监管，结算数据不可能出现偏差，根据当事人意思自治原则和合同约定，应采用金湾区财政局第二次审定的工程价款作为定案依据；2.恒晋益公司主张不受业主价格下浮约束，显然不符合交易惯例和公平原则。3.双方的施工合同建立在大合同基础之上，结算应立足于政府财政性建设项目结算审批的基础上，超出大合同项目的价格，也是有违公平的。鉴定费也应由恒晋益公司负担。即使法院采纳鉴定意见书的结论，根据双方合同约定，也应在鉴定结果的基础上下浮85%后计算工程款，恒晋益公司所承建工程项目实际应付工程款共计4274633.194元。原审法院认为，中建公司在与水务公司签订建设工程承包合同后，擅自与恒晋益公司签订《三灶水质净化厂之（改造工程）承包合同》，将部分工程分包给恒晋益公司承建施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，本案恒晋益公司与中建公司签订的《三灶水质净化厂之（改造工程）承包合同》违反以上法律规定，系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于恒晋益公司已依约完成了所承建的工程内容，故仍应参照双方合同约定进行工程款的结算。（一）对于本案工程结算价如何认定的问题。在《三灶水质净化厂之（改造工程）承包合同》中，双方约定工程造价约300万元，但实际过程中又存在增加工程内容的事实。根据合同第二部分第七条第1.3项约定“当工程项目增减或发生变更洽商或现场签证时，经发包人确认后，可调整工程量，合同价款按下列三种方式进行调整：1.3.1原清单中己有项目，执行原清单价格。1.3.2原清单中有类似项目的，参考相应项目价格执行。1.3.3原清单中没有的项目、也没有类似项目可参考的项目，按发包方与业主结算价格的85%计价。”由于可见，合同此条是针对增加工程如何结算而作出的约定。事实上，恒晋益公司与中建公司签订分包合同中，并无清单价格存在，中建公司、大成公司辩称此处的“原清单价格”即中建公司与水务公司签订工程承包合同时所形成的清单价格，由于《三灶水质净化厂之（改造工程）承包合同》中并未如此明确约定，此理解也不能得到恒晋益公司的认可，此中建公司和大成公司的理解不能成立。对于本案合同第七条第1.3项的内容，应理解为对增加工程的清算顺序约定为：先执行原清单已有项目价格；其次为参照原清单类似项目价格；不在前两项范围内的才按发包方中建公司与业主水务公司结算价的85%结算。因此，中建公司、大成公司认为理解为恒晋益公司所分包工程全部均按照中建公司与业主方结算价的85%结算的意见，既与合同约定内容不符，也不能得到恒晋益公司的认可，且此中建公司和大成公司也不能提交证据证实双方在此前存在过类似的结算惯例，故对此中建公司和大成公司的理解，原审法院不予采纳。综合双方合同约定来看，由于在双方签订此分包合同时，根本未形成清单价格，故合同第七条1.3项的对工程结算价的约定根本无法实现，应视为没有约定。至于中建公司、大成公司认为中建公司所中标的水务公司工程项目系政府工程，工程总承包的结算价还有政府审核的程序，且其分包获利是符合市场规律。对此，中建公司和大成公司明知涉案工程是政府工程项目，却逃避监管擅自分包，根本没有法律规定或合同约定为据要求按照政府核定价下浮比例进行结算，且政府核定价有多次造价，究竟以何次为准均无法确定。对于其主张分包目的在于追求利益，完全可以在与恒晋益公司签订分包合同时形成报价清单，或清楚约定按何造价下浮一定比例进行计价，从而实现盈利目的。故其对自身签订分包合同时未予明确约定结算方式，从而可能带来的利益损失，理应自行承担不利后果。对于证人陈某、吕某的证言，由于此二人系以恒晋益公司名义与中建公司签订分包合同，虽双方认可按中建公司与水务公司结算价的85%结算，但并不能以此证明恒晋益公司与中建公司签订的本案分包合同亦按此方法进行结算。综上，在双方当事人对涉案分包工程结算方式未作出明确约定的情况下，理应通过鉴定确定工程造价。（二）对于鉴定意见如何采纳的问题。首先，由于恒晋益公司与中建公司、大成公司在恒晋益公司具体分包工程内容及工程量方面均存在争议，不能从中建公司与水务公司结算书中区别恒晋益公司所分包工程的具体内容及工程量，中建公司和大成公司认为应参照中建公司与水务公司的结算书确定本案工程内容、工程量及工程价款，并不能实现，也不符合双方合同约定。因此，原审法院对恒晋益公司的工程造价鉴定申请予以同意。现经鉴定，除其中第4、5项双方存在争议是否为恒晋益公司施工完成外，其余项目均系恒晋益公司承建，鉴定机构依据双方提供的现有材料，按照鉴定工作的相关规定和造价依据作出鉴定结论，应予采纳。对于第4、5项，恒晋益公司与中建公司、大成公司均认可原始的工程内容系第三方承建施工，恒晋益公司主张其在完工后承建部分修复工程，但此主张不能得到被告的认可，恒晋益公司也不能提交相关修复工程施工资料或签证材料支持，故对恒晋益公司主张其中第4、5项工程系其施工的主张，原审法院不予采纳。剔除第4、5项工程造价331892.36元(121161.21+210731.15)，恒晋益公司所承建本案工程项目总造价应为5304100.05元（5635992.41-331892.36）。至于中建公司、大成公司主张部分工程分项目恒晋益公司并未主张的问题。经查，由于恒晋益公司的诉请包含其所承建的本案所有涉案工程项目，可能双方对具体分项工程的名称和分类计价有所不同，但只要在诉讼过程中，恒晋益公司认为系其所承建的工程项目，且所认定工程造价没有超过其诉讼请求的，均应视为其诉讼主张的范围内。该中建公司和大成公司以此主张超出恒晋益公司诉请主张范围的意见不能成立，原审法院不予采纳。（三）对于本案没有工程图纸的责任问题。由于本案恒晋益公司系与中建公司违法签订工程分包合同，对工程结算方式等未作约定，双方对此均应承担责任。双方亦均有义务提交施工过程中使用的图纸等工程资料，在中建公司和大成公司未提供图纸的情况下，恒晋益公司有义务提交相关工程资料或签证材料等证实其施工的具体内容和工程量。因此，恒晋益公司主张因中建公司和大成公司未提交施工图纸，应对此承担不利后果，并按相关规定的最高价确定本案工程造价的意见没有法律依据，原审法院不予采纳。（四）关于连带责任如何认定的问题。经查，由于大成公司参与涉案工程建设，并有向恒晋益公司支付工程款行为，应视为系中建公司、大成公司共同完成本案工程，恒晋益公司请求大成公司对以上欠款承担共同清偿责任理据充分，原审法院予以支持。水务公司作为工程的发包人，根据其提供的工程款支付情况可见政府委托造价审定单位对总承包合同的审核价为69653568.04元，其中，水务公司尚欠付工程款1588368.04元，另有增加工程基础加固工程（鼓风机房、车间、脱水车间）工程款734008.86元、732410.08元已付，扣除增加工程基础加固工程（综合楼地坪、厂区管道）超付的40095.77元，仍有1548272.27元工程未付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”恒晋益公司为实际施工人，有权根据上述司法解释的规定向涉案工程的发包人即水务公司主张权利，而水务公司作为发包人，其负有在欠付工程款范围内支付款项的连带清偿义务。综上，中建公司、大成公司已向恒晋益公司支付工程款410万元，尚欠工程款1204100.05元（5304100.05-4100000），对恒晋益公司诉请超出部分，原审法院不予支持。对于利息计算，因恒晋益公司向中建公司发出的律师函中已声明涉案工程已于2011年年底竣工验收，中建公司未予否认或提出反证否定此竣工时间，根据双方合同约定，中建公司理应于此时与恒晋益公司结算并支付拖欠工程款，恒晋益公司请求从2012年2月27日起，按中国人民银行规定的同期贷款利息计算利息合理，原审法院予以支持。但双方约定另有5%的工程保修金即265205元应在质量保修期2年期满后支付，故该质保金的利息应从整体工程竣工验收合格之日起二年后即2014年2月28日起算。其余部分938895.05元（1204100.05-265205）则自2012年2月27日起计算利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院判决：一、中建公司、大成公司于判决生效之日起七日内向恒晋益公司支付拖欠的工程款1204100.05元；二、中建公司、大成公司于判决生效之日起七日内向恒晋益公司支付以上欠款的利息（分别以欠款938895.05元为本金，自2012年2月27日起；以质保金265205元为本金，自2014年2月28日起，均按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际付清之日止）；三、水务公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回恒晋益公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13912元，鉴定费57040元，共计70952元，恒晋益公司负担31928元，中建公司、大成公司负担39024元。二审期间，水务公司提交了新证据，中建公司、大成公司和恒晋益公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明，2012年2月27日，恒晋益公司向中建公司发出《付款申请书》，载明工程已全部完工和合格验收，申请工程款200万元，余款待总结算后付清。中建公司合同经办人朱勤加注意见“可以支付”并签名。恒晋益公司主张自该日起计算涉案工程款的利息，中建公司和大成公司则认为应当自2016年12月12日恒晋益公司出具书面结算资料之日起开始计算。水务公司二审提交了《三灶水质净化厂工程结算审核报告》、《工程支付申请表》、《金湾区财政投资建设项目结算审核表》、银行回单，以证明金湾区财政局对工程结算款进行第三次审核的结果为67530346.73元，第三稿的形成时间是2015年12月15日，晚于第二稿，故应按第三稿的工程审核价来认定工程最终结算金额。建设单位、施工单位和金湾区财政投资审核中心（以下简称金湾区财审中心）均确认工程审核价为67530346.73元，且该款已全部结清。中建公司和大成公司对证据的真实性、合法性和关联性均无异议，认为水务公司已向中建公司支付完所有应付工程款，财政三审结果低于二审价格，中建公司和大成公司与水务公司的结算价存在10.11%的降幅。恒晋益公司质证认为，对证据的真实性、合法性和关联性无异议，但三审结果做出时间为2018年10月22日，中建公司和大成公司却在2018年10月22日即本案一审期间突然单方同意结算价格，影响到水务公司在本案中是否应承担连带责任，可能损害恒晋益公司的合法权益，故不应采信水务公司二审提交的这些证据。二审查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：中建公司、大成公司与恒晋益公司工程结算款的认定、工程款利息起算时间的确定以及水务公司是否应当承担支付工程款的责任。一、中建公司、大成公司与恒晋益公司工程结算款的认定。第一，中建公司和大成公司上诉主张其与恒晋益公司的工程结算应当以金湾区财审中心审核结果为准，恒晋益公司对此不予认可。因中建公司和大成公司未提供证据证明本案工程须以财审中心审核结果为准，原审法院根据恒晋益公司的申请委托鉴定机构进行司法鉴定，并以司法鉴定意见为基础认定工程结算款数额，认定事实清楚，适用法律正确。第二，中建公司和大成公司主张应将结算款总额下浮10.11%，理由是中建公司和水务公司约定在结算时下浮10.11%确定最终结算款数额，根据合同相对性原则，中建公司与水务公司签订的合同不能约束恒晋益公司，中建公司与恒晋益公司签订的合同未约定双方的工程款需下浮10.11%，因此，中建公司和大成公司的此项上诉理由不成立，本院不予采纳。第三，中建公司和大成公司还主张恒晋益公司的工程款应当以结算价为基础下浮15%（即按85%）计算。根据涉案合同第七条第1.3项的约定，仅在“原清单没有的项目也没有类似项目可参考的项目”时，才“按发包方与业主结算价格的85%计价”，中建公司和恒晋益公司在签订合同时未列“原清单”，也未约定将中建公司与水务公司签订的合同所列项目作为“原清单”的内容，原审法院认为中建公司和恒晋益公司签订合同时未形成“原清单价格”，并无不妥。第四，中建公司和大成公司认为恒晋益公司在2016年1月14日《紧急函》提及按合同约定的85%降幅计算工程结算款，表明恒晋益公司认可按该标准结算。然而，恒晋益公司在2015年12月29日《紧急函》中并无此表述，恒晋益公司称2016年1月14日《紧急函》所载内容是为促使中建公司尽快付款，并非该公司认可工程结算款须下浮。本院认为，在合同无明确约定的情况下，恒晋益公司的说法更为合理。中建公司和大成公司主张工程款在结算价基础上下浮15%，没有事实根据，本院不予采纳。综上，本院认为，原审法院采信鉴定机构出具的造价结算鉴定意见认定涉案工程的结算总价，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。二、工程款利息起算时间的确定。中建公司和大成公司上诉主张自恒晋益公司提供结算资料时起算利息，恒晋益公司则认为应从2012年2月27日出具付款申请书时起算。本院认为，合同约定“竣工验收后支付至已完工程价款的90%，竣工结算后支付至结算价款的95%，另5%作为工程保修金，保修期满后一次支付结清”，恒晋益公司于2012年2月27日向中建公司出具的《付款申请书》载明工程已全部完工和合格验收，中建公司未对此提出异议，合同经办人员在该申请书上加注意见同意付款，所以，恒晋益公司主张从此时开始计算欠付工程款的利息，符合合同约定，原审法院认定从此时开始计算欠付工程款的利息，实体处理正确，本院予以维持。中建公司和大成公司认为2012年2月27日付款申请书仅是申请支付进度款，与该申请书的文义不符，本院不予采纳。三、水务公司是否应当承担本案工程款的连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”水务公司二审提供的证据证明该公司与中建公司已完成了结算并支付完全部工程价款，故水务公司无须承担支付工程款的责任。至于恒晋益公司提出水务公司与中建公司的结算及付款可能侵害恒晋益公司合法权益，因该公司未就此举证，本院不予采纳。水务公司本应在一审中提供相关证据，但该公司二审时才提交，由此产生的上诉费用理应由该公司自行负担。综上所述，本院认为，中建公司和大成公司的上诉理由不成立，本院不予采纳，本院对原审判决第一、二项予以维持；水务公司上诉有理，本院根据二审查明的事实对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初1006号民事判决第一、二项；二、撤销珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初1006号民事判决第三、四项；三、驳回珠海市斗门区恒晋益建筑工程有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费，中国建筑股份有限公司、中建-大成建筑有限责任公司、珠海水务环境控股集团有限公司分别预交15637元，均由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇一九年八月二十三日书记员  吴健豪