福建省政和县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0725民初297号 原告：何燕青，女，1987年1月9日出生，汉族，农民，住周宁县。 委托诉讼代理人：陈兆杰，男，周宁县礼门乡首洞村村民委员会推荐。 被告：李郑文骨伤专科诊所，住所地政和县镇前镇梨溪桥头。 经营者：李郑文，男，1984年9月27日出生，住政和县。 委托诉讼代理人：陈勇，福建五仁律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：周云华，福建五仁律师事务所实习律师。 原告何燕青与被告李郑文骨伤专科诊所医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用简易程序，先后两次公开开庭进行了审理。原告何燕青及其委托诉讼代理人陈兆杰、被告李郑文骨伤专科诊所的经营者李郑文（第二次庭审缺席）及委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何燕青向本院提出诉讼请求：1.撤销何燕青和李郑文骨伤专科诊所于2017年11月17日签订的赔偿《协议书》；2.李郑文骨伤专科诊所赔偿何燕青医疗费52560.01元，住院伙食补助费2016元，交通费2000元，营养费3000元，误工费、残疾赔偿金和精神抚慰金等损失暂定2万元，待何燕青鉴定后确定。诉讼过程中，何燕青于2019年4月9日向本院申请司法鉴定，鉴定意见出具后，何燕青变更第2项诉讼请求为：李郑文骨伤专科诊所赔偿何燕青（1）医疗费21280.01元，（2）后续治疗费7000元，（3）交通费900元，（4）营养费6000元，（5）误工费22680元，（6）护理费10920.46元，（7）残疾赔偿金84242元，（8）精神抚慰金10000元，（9）被抚养人生活费41279.33元，（10）住院伙食补助费1860元，其中（3）-（10）项共计177881.18元，依照鉴定意见，李郑文骨伤专科诊所过错因果关系参与度为50%，折为88940.9元。故李郑文骨伤专科诊所应赔偿何燕青共计117221元。何燕青增加第3项诉讼请求：鉴定费14800元，由李郑文骨伤专科诊所承担。事实和理由：何燕青于2016年3月12日凌晨3时许，不慎从楼梯摔下来，致左肘部疼痛、畸形、不敢活动，并逐渐肿胀，到周宁县医院拍片：1、左尺骨中上段骨折；2、左近侧尺桡关节脱位。三、四天后何燕青第一次持片到李郑文骨伤专科诊所（政和县镇前镇梨溪桥头）治疗，李郑文骨伤专科诊所给予何燕青保守治疗，因李郑文骨伤专科诊所过错导致何燕青的伤情加重，伤后20个月内左尺骨中上段骨折、左近侧尺桡关节脱位仍未复位。2017年12月4日，何燕青到周宁县医院进行手术治疗，2017年12月18日出院，花去医疗费32576.39元。出院诊断：左孟氏骨折畸形愈合。出院医嘱：3-6月后，待尺骨骨折愈合后，行桡骨头手术，费用需要约4万元。2018年5月5日至2018年5月19日何燕青到周宁县医院治疗，在全麻下行“左桡骨小头陈旧性脱位桡骨小头切除手术+肘关节松解术”又花去医疗费9983.62元，出院医嘱：门诊继续加强功能锻炼。何燕青后期还要去住院取钢板需要医疗费1万元。2017年11月17日，何燕青在未充分了解伤情手术费用、残疾费等存在重大误解情况下和李郑文签订《协议书》，李郑文同意一次性补偿何燕青费用25000元。该协议系何燕青在重大误解情况下签订的，也显失公平应予撤销。后经福建鼎力鉴定中心鉴定，何燕青伤残等级为十级伤残，误工期120日、护理期60日、营养期为60日，李郑文骨伤专科诊所过错的因果关系参与度为40%-50%。 李郑文骨伤专科诊所辩称：1.双方于2017年11月17日达成了补偿协议，就医疗纠纷已达成一致处理意见而终结，现何燕青就同一事实再次起诉没有事实和法律依据；2.双方于2017年11月17日达成协议的，现何燕青于2019年到政和法院起诉撤销该协议，已经过了《中华人民共和国合同法》第55条规定的撤销权人依法享有应当在1年内撤销的期限规定；3.何燕青并没有提供证据证实对《协议书》存在重大误解事由，主张撤销该协议没有事实依据；4.由何燕青提交的周宁县人民医院的病历证实，何燕青的手受伤是需要接受治疗，而其在周宁县医院是拒绝手术治疗后到李郑文骨伤专科诊所处接受保守治疗的。何燕青手部摔伤造成现在的后果究竟是其本身受伤造成的还是李郑文骨伤专科诊所诊疗行为造成的或是其选择李郑文骨伤专科诊所的保守治疗本应承担的医疗风险造成等等，根据《侵权责任法》第54条规定，何燕青是应提供证据予以证明，否则何燕青主张其现在受到的后果是李郑文骨伤专科诊所过错诊疗行为造成不能成立。何燕青未提供证据证明造成其手受伤后果是李郑文骨伤专科诊所的过错诊疗行为造成的情形下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第90条规定，应驳回何燕青的诉讼请求；5.对鉴定意见有意见，交通费超出正常费用，营养费一般就是1000元，误工费计算标准、护理费、残疾赔偿金，与何燕青身份不符合，应按照农村户口计算，精神抚慰金就是几千元钱，何燕青只是手臂受伤，不影响她抚养孩子，鉴定费的金额没有异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人无争议的证据：何燕青提交的的父亲何开利，母亲朱林玉、儿子林洪锐户籍信息，李郑文骨伤专科诊所的医疗机构执业许可证及李郑文执业资格。对有争议的事实，本院认定如下： 1.何燕青提交的《协议书》。拟证明：何燕青到李郑文骨伤专科诊所处就医，双方就医疗赔偿问题达成协议。该协议存在重大误解。 2.何燕青提交的周宁县医院入院记录2页、周宁县医院出院记录2页、周宁县医院住院病人汇总清单4页、周宁县医院疾病证明书1页、福建省医院住院收费票据。拟证明：何燕青因李郑文骨伤专科诊所误诊第一次住院的伤情和治疗诊断用药情况；何燕青的住院治疗费用32576.39元；住院伙食补助费、营养费、护理费等计算依据。 3.何燕青提交的周宁县医院入院记录2页、周宁县医院出院记录1页、周宁县医院长期医嘱单2页、周宁县医院短期医嘱单2页、周宁县医院住院病人汇总清单4页、周宁县医院疾病证明书1页、参合人员住院费用结算表1张、福建省医院住院收费票据。拟证明：何燕青因李郑文骨伤专科诊所误诊第二次住院的伤情和治疗诊断用药情况；何燕青的住院治疗费用9983.62元；住院伙食补助费、营养费、护理费等计算依据。 4.何燕青提交的周宁县狮城镇桥南社区居民委员会及周宁县公安局狮城派出所共同出具证明。拟证明：何燕青经常居住地为周宁县，系城镇居民。 5.何燕青提交的福建鼎力司法鉴定中心出具司法鉴定意见及何燕青鉴定费打款凭证。拟证明：何燕青的伤残等级为十级伤残；何燕青的误工期为120天、护理期60天、营养期60天；李郑文骨伤专科诊所存在过错，其因果关系参与度为40%-50%；医疗费为21280.01元、后续治疗费为7000元；何燕青支付鉴定费148000元。 李郑文骨伤专科诊所对证据1质证认为：真实性、合法性无异议。《协议书》是双方共同签署的，但是对于证明存在重大误解有异议，并不能证明李郑文骨伤专科诊所对何燕青的治疗存在过错。对证据2、3质证认为：何燕青如未提供证据原件，将对证据真实性有异议，对证明是李郑文骨伤专科诊所误诊的证明事项有异议，该病历证实何燕青选择到李郑文骨伤专科诊所进行保守性治疗的选择结果，第一次住院证明是何燕青受伤后，何燕青不愿意进行手术治疗，而选择保守性治疗。对证据4质证认为：没有经办人的签字，证据形式不符合法律规定，另根据相关规定，何燕青除了证明其是城镇居民，还应当证明收入来源于城镇，否则不应当按照城镇居民标准来进行计算。对证据5质证认为：对福建鼎力司法鉴定中心鉴定过程及鉴定费真实性没有异议，对鉴定结论有异议。何燕青内部固定没有取出来，治疗未终结，骨骼及身体机能未完全愈合稳定，会影响伤残等级程度。李郑文骨伤专科诊所申请鉴定人出庭接受质询，本院予以准许，并依法通知鉴定人到庭。鉴定人翁某到庭接受质询，其意见为：何燕青临床治疗已经终结，疗效稳定，可以进行鉴定，内固定没有取出来不会影响鉴定结果。 本院认为，证据1，李郑文骨伤专科诊所对其真实性无异议，本院对证据1的真实性予以确认；证据2、3，何燕青已于庭后提交入院记录、医疗费票据等原件，本院对证据2、3的真实性予以确认；证据4，虽周宁县狮城镇桥南社区居民委员会盖章处未有经办人签字，但有签章，且有周宁县公安局狮城派出所在该份证明上共同签章确认，二者之间相互佐证，可以确认何燕青经常居住地为周宁县，何燕青户籍登记虽为农村户口,但其生活、消费地都在城镇,在日常生活、医疗卫生等领域内的开支与城镇户口的居民已无区别，对证据4予以采信。证据5，福建鼎力司法鉴定中心和鉴定人员具有合法的鉴定资质，鉴定人员翁某亦出庭接受质询，鉴定程序合法，对福建鼎力司法鉴定中心的鉴定意见书，予以采信。 根据当事人庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下: 何燕青于2016年3月12日凌晨3时许，不慎从楼梯摔下来，致左肘部疼痛、畸形、不敢活动，并逐渐肿胀，到周宁县医院拍片：1、左尺骨中上段骨折；2、左近侧尺桡关节脱位，门诊拟“左孟式骨折”收住入院。入院后拟行手术治疗，但何燕青惧怕手术，2天后自动出院。2016年3月16日，何燕青持片第一次到李郑文骨伤专科诊所（政和县镇前镇梨溪桥头）治疗，李郑文骨伤专科诊所给予何燕青用夹板固定、草药外敷等保守治疗。后何燕青多次到李郑文骨伤专科诊所所在的镇前及周宁处复查治疗，并于2016年11月份结束诊疗。李郑文骨伤专科诊所未对何燕青的诊疗进行病例档案登记。2017年12月4日，何燕青因左尺骨中上段骨折、左近侧尺桡关节脱位仍未复位到周宁县医院进行治疗，入院诊断为：左孟式骨折畸形愈合，于2017年12月18日出院，出院诊断为：左孟式骨折畸形愈合。出院医嘱：加强患肢功能康复锻炼；3-6个月后，待尺骨骨折愈合后，行桡骨头手术，费用约4万元；门诊随诊。此次治疗共花费医疗费32576.39元，其中统筹基金支付17896元，何燕青自费14680.39元。2018年5月5日，何燕青到周宁县医院治疗，入院诊断为：左孟氏骨折陈旧性骨折术后，于2018年5月19日出院，出院诊断为：左孟氏骨折陈旧性骨折术后。出院医嘱：门诊继续加强功能锻炼。此次治疗共花费医疗费9983.62元，其中统筹基金支付5925元，何燕青自费4058.62元。 2017年11月17日，何燕青与李郑文骨伤专科诊所签订《协议书》，协议内容：李郑文骨伤专科诊所同意何燕青要求一次性补偿何燕青费用25000元，何燕青收到补偿款后，所发生的事情均与李郑文骨伤专科诊所无关。协议签订后李郑文骨伤专科诊所支付给何燕青25×××××元。何燕青于2018年7月13向周宁县人民法院起诉李郑文、李吴平、李明清、李远晶医疗损害赔偿，要求撤销双方签订的协议书及赔偿相关医疗费，周宁县人民法院于2018年7月31日作出（2018）闽0925民初693号民事裁定，裁定移送本院处理。何燕青不服该裁定提起上诉，宁德市中级人民法院于2018年9月11日作出（2018）闽09民辖终97号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。后该案移送本院处理，本院于2019年1月9日立案，因何燕青起诉主体不适格，本院于2019年1月11日作出（2019）闽0725民初20号裁定，驳回何燕青起诉。后何燕青再次诉至本院，本院于2019年3月4日立案，审理过程中，何燕青于2019年4月9日向本院申请司法鉴定，委托事项：何燕青的伤残等级；李郑文骨伤专科诊所对何燕青的医疗损害过错参与度；何燕青的医疗费、误工期、护理期、营养期和后续治疗费用。后经福建鼎力鉴定中心鉴定，鉴定意见为：何燕青的伤残等级为十级伤残；何燕青的误工期120日，护理期60日，营养期60日；李郑文骨伤专科诊所对何燕青的诊疗行为存在过错，其过错与何燕青发生的伤残损害结果之间存在关联的因果关系，其因果关系参与度为40%-50%；何燕青的两次住院医疗费用共42560.01元中与李郑文骨伤专科诊所的过错存在关联的合理性医疗费建议为17024元-21280.01元；何燕青的后续治疗费约7000元。该鉴定共花费14800元，已由何燕青支付。 另查明何燕青长期无业、无固定收入。 本院认为，患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,医疗机构应当根据过错程度承担赔偿责任。本案李郑文骨伤专科诊所在对何燕青的诊疗过程中，未对何燕青伤情尽到谨慎的注意义务，疏于考虑劝导何燕青需尽早行手术治疗，从而延误了手术治疗的最佳时机，经福建鼎力鉴定中心鉴定：李郑文骨伤专科诊所存在医疗过错,其过错与何燕青发生的伤残损害结果之间存在关联的因果关系，其因果关系参与度为40%-50%。本院参照双方过错程度并结合整个案情,酌情认定李郑文骨伤专科诊所承担45%的责任。李郑文骨伤专科诊所应对因其过错行为给何燕青造成的损害后果承担相应的民事赔偿责任。关于何燕青的各项损失，本院认定如下： 1、医疗费。何燕青两次入院花费42560.01元，由医疗保险报销的23821元,并非何燕青已实际发生的损失,不应纳入本案计损范围。何燕青的实际支付医疗费18739.01元。 2、后续治疗费为7000元，参照其原住院自费比例，自费3082元。 3、交通费。何燕青口述为赶到福州花费包车费900元，未提供相关交通费票据，不予采信；但因其就医，交通费用实际产生，本院酌定500元。 4、营养费。营养期60日×30元/天为1800元。 5、误工费。何燕青庭审陈述长期无业、无收入，无证据证明存在误工损失，故对其主张误工费22680元，不予支持。 6、护理费。可参照2018年福建省居民服务业标准计算护理费7808.88元（60天×47504元／年÷365天）。 7、残疾赔偿金。何燕青的伤残等级为十级伤残，残疾赔偿金84242元（上年度城镇居民人均可支配收入42121元／年×20年×10%）。 8、被抚养人生活费。何燕青伤残等级为十级，且未经鉴定为丧失劳动能力，对其主张被抚养人生活费，不予支持。 9、住院伙食补助。何燕青实际两次住院共计30天，住院伙食补助费按每天30元计算为900元。 10、鉴定费用14800元。 综上，何燕青的医疗费、后续治疗费、交通费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费用损失合计131871.89元。鉴于李郑文骨伤专科诊所对何燕青的诊疗存在过错，参照司法鉴定意见，该损失应当由其负担45%，即59342.35元；鉴于何燕青骨折经李郑文骨伤专科诊所治疗仍构成伤残，确实造成精神痛苦，酌定李郑文骨伤专科诊所赔偿其精神损害抚慰金3000元。 关于何燕青和李郑文骨伤专科诊所于2017年11月17日签订的补偿协议是否撤销问题。何燕青与李郑文骨伤专科诊所虽就医疗损害问题达成一致协议,但何燕青作为普通公民对医疗知识认知有限,对李郑文骨伤专科诊所的过错及其遭受的损害结果在未鉴定前无充分预见,且不知晓该协议确定的赔偿金额明显低于李郑文骨伤专科诊所实际应承担的数额,损害了何燕青的合法权益,根据《民法通则》第五十九条规定，依法可以认定为存在重大误解情形,何燕青有权申请撤销与李郑文骨伤专科诊所签订的赔偿协议。双方达成一致补偿协议至今虽超出一年,但何燕青已于2018年7月13日开始向周宁县人民法院主张权利，后周宁县人民法院依法移送本院审理，何燕青从2018年7月13日起即积极主张权利，其行使撤销权的除斥期间应自其向周宁县人民法院主张权利之日起起算,未超出一年的法定除斥期间,双方的赔偿协议依法可以撤销。故本院对何燕青请求撤销该协议，予以支持。对李郑文骨伤专科的辩解意见，不予采纳。但李郑文已按照双方协议履行完毕的25000元部分，应在李郑文骨伤专科诊所承担的赔偿责任范围内予以扣减，即李郑文骨伤专科诊所尚应赔偿何燕青37×××××.35元。 综上所述，何燕青提出的诉讼请求，本院予以部分支持。李郑文骨伤专科诊所提出的辩解意见，本院予以部分采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第五十九条、第六十一条,《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定,判决如下: 一、撤销何燕青和李郑文骨伤专科诊所于2017年11月17日签订的关于李郑文骨伤专科诊所一次性补偿何燕青25×××××元的补偿协议； 二、李郑文骨伤专科诊所在本判决生效之日起十日内继续赔偿何燕青医疗费、后续治疗费、交通费、营养费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、精神抚慰金、鉴定费用共计37342.35元。 三、驳回何燕青的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)》第二百五十三条(?javascript:SLC(183386,253)?)之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2940.4元，减半收取计1470.2元，由何燕青负担776.2元，李郑文骨伤专科诊所负担694元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审判员  郑和兴 二〇一九年八月十六日 法官助理范丽丽 书记员邓国强 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第五十九条下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销: (一)行为人对行为内容有重大误解的; (二)显失公平的。 被撤销的民事行为从行为开始起无效。 第六十一条民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国侵权责任法》 第6条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金作相应调整。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。 法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。 第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的,可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。