山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3887号上诉人（原审原告、被告）：张景卫，男，1971年9月14日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：孙积娟，女，系张景卫的妻子。上诉人（原审被告、原告）：龙口矿业集团有限公司，住所地龙口市振兴南路369号。法定代表人：陈家忠，董事长。委托诉讼代理人：张志晓，该单位职工。委托诉讼代理人：郝杰，山东南山东海律师事务所律师。上诉人张景卫、上诉人龙口矿业集团有限公司（以下简称龙矿集团）劳动争议一案，不服山东省龙口市人民法院（2017）鲁0681民初3653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张景卫上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.按单位正常生产的情况下即2015年5月31日前12个月张景卫的平均工资为标准，支付解除劳动合同赔偿金286722元(62557.52元/年×27.5个月×2)；3.按待岗生活费标准支付2015年10月到2016年10月25日期间的待岗生活费15131元（1600元/月×3个月+1710元/月×9个月×70%+1710元/30天×25天×70%）；4.按新单位月7000元的工资附加25%赔偿标准赔偿上诉人自2016年10月26日到2018年12月11日（预计到一审判决之日）期间未办理相关劳动合同手续的损失223125元[(7000元+7000元×25%)/月×25.5个月]；5.按本人日平均工资支付给2008年至2015年度期间未休的带薪休假的工资并加付100%赔偿金165382元。[5213.13元/21.75天/月×115天(2008年10天+2009年至2015年各15天）×6(3倍+100%)]；6.按2013年、2014年度本人平均工资标准支付加班工资并加付100%的赔偿金108337元。[5213.13元/21.75天/月×113天×4(2倍+100%)]；7.出具解除劳动合同书面证明和《劳动合同》文本。事实与理由：张景卫1989年9月到龙矿集团工作，于2006年1月双方签订无固定期限劳动合同。在履行劳动合同期间，因煤资源枯竭龙矿集团于2015年5月31日停产。张景卫自2015年10月1日离开单位待岗，于2016年10月25日被违法解除劳动合同，此期间龙矿集团未支付工资待遇；在上诉人找到新单位龙口市源邦电炉制造有限公司并双方签订了劳动合同，但后因上诉人提供不了原单位的解除劳动合同书面证明而不予被聘用。1.对上诉请求第二项应当予以支持的理由是：因为一审法院判决采纳了包括单位于2015年5月31日已经停产后月份的工资，计算为前12个月的平均工资，对单位代扣代缴的养老保险金，医疗保险金、住房基金计算上有误，即未将误餐费计算在应发工资的范围之内错误的，《劳动合同法实施条例》第二七条规定“劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得的工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金津贴和补贴等货币性收入。”即使依照一审判决的前12个月标准支付解除劳动合同赔偿应为275493元（5008.96元/月×27.5个月×2倍）；2.对上诉请求第三项应当予以支持的理由是：一审法院因龙矿集团未办理相关的解除劳动合同手续，判决支付自2015年10月到2016年10月25日的待岗生活费，根据《山东省企业工资支付规定》的有关规定，但是此后，根据劳动法第九十八条、《劳动合同法》第八十九条之规定是赔偿关系而不是支付工资关系，且应当承担赔偿的责任；《民法通则》第一百一十二条规定“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”故此，由于龙矿集团的过错造成张景卫有新用人单位的工作岗位而不能上岗工作的损失，应当予以赔偿。根据《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿法》第一条、第三条第（一)项规定应当加付25%的赔偿费用；3.对上诉请求第四项应当予以支持的理由是：因为龙矿集团不能出具证据证明，其已书面通知张景卫拒付该年度期间的带薪休假的工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二）》第一条第（一）项规定“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知之日为劳动争议发生之日，用人单位不能证明的，劳动者主张之日为劳动争议发生之日。”故此，未有超过诉讼时效，根据《劳动合同法》八十五条第一款第（三）项应当加付100%的赔偿金；4.对上诉请第五项应当予以支持的理由是：因为龙矿集团对张景卫出勤工作时间是持有书面记载的，而张景卫不持有，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证的责任。”故此，一审法院判决确定由张景卫负举证诉求支付的加班工资的责任错误的；5.上诉请求第六项应当予以支持的理由是：因为带薪年休假是国家规定的节假日，未安排职工带薪休假的，依法应当按3倍的工资支付工资，《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第4款规定“在劳动关系存续期间产生的争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期限的限制，但是劳动关系终止后，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”《劳动合同法》第八十五条第一款第（三）项规定及有关规定，安排加班不支付加班费的，根据拖欠时间长短，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之百以下的标准向劳动者加付赔偿金。故此，未有超过诉讼时效，对所欠的带薪年休假的工资标准加付百分之百的数额；6.上诉请求第七项应当予以支持的理由是：因为龙矿集团不能出具张景卫已收到了双方签订的《劳动合同》文本，《劳动合同法》第十六条第二款规定“劳动合同文本由用人单位和劳动者各持一份。”《劳动合同》文本中对张景卫有利，对龙矿集团无利的约定条款。无此文本作为凭据不能正确的维护张景卫的合法权益，解除劳动合同书而证明是作为劳动者求职、办理失业手续的必须的凭证。《社会保险法》第五十条第二款规定：失业人员应持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”故此，一审法院判决以此两项请求未经仲裁程序而驳回起诉是错误的。综上,（2017)鲁0681民出3653号判决适用法律错误，应当撤销该判决依法改判。龙矿集团答辩称，同意撤销原审判决，并依法改判。张景卫的其他上诉理由没有事实与法律依据，不应支持。龙矿集团上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.龙矿集团下属洼里煤矿资源枯竭后，安排坐落在当地煤矿上班，但其一直旷工达一年之久，为此无奈之下，龙矿集团才解除与之的劳动关系，旷工一年之久这一事实双方不存在任何争议，在这种情况下，难道龙矿集团无权解除劳动关系？若张景卫一直旷工下去，难道龙矿集团只能被动的维持这种关系？这从根本上不符合公平原则，也从根本上助长了滥用劳动关系的不正之风，增长了企业的负担，更不利用经济的发展。2.在劳动仲裁及一审庭审之中，张景卫自认2016年10月25日解除合同后，是其自身原因不去龙矿集团办理解除劳动关系证明等手续，却反过来要求龙矿集团承担未出具解除劳动关系证明的损失，而一审法院竟然无视这一事实，居然支持这一请求，法律的公平正义何在？另外，根据《山东省企业工资规定》第二十四条“当事人请事假的，企业可以不支付事假期间的工资”，而本案之中，张景卫在2015年10开始不上班，并自已陈述2015年12底去龙口市源邦电炉制造有限公司上班，并让该电炉公司法定代表人隋耀祥出庭做证，其已经用行为表明其已经单方面与龙矿集团解除了劳动关系，而结合《山东省企业工资规定》，张景卫请事假的话，企业都可以不支付其工资，更何况其连事假都没请呢？因此，该项请求应不予支持。3.一审法院认为龙矿集团解除劳动合同的理由应以因客观情况发生变化未协商一致而解除劳动合同，而不是以旷工为理由，所以判决龙矿集团违法解除，但这种说法的本身也是在实质上认可龙矿集团有法定的解除权的，即使解除的理由有“瑕疵”，但在实质上与非法解除劳动在本质上有天壤之别的。二、一审法院适用的法律错误。退一步讲，即使龙矿集团存在违法解除的情况，一审法院计算月平均工资的标准也是错误的。因为《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条明确规定“本条所称的月工资是指劳动者在劳动解除或者终止前十二月的平均工资”，而双方间于2016年10月25日解除劳动合同，而此之前的十二月内，因张景卫旷工而未有工资发放，即解除合同前平均工资为零，应按当地最低工资标准来计算其月平均标准。但一审法院却按照解除合同前第十二个月至第二十四个月的“正常工作时”平均工资来计算，从根本上违反了劳动合同法关于“月工资是指劳动者在劳动解除或者终止前十二月的平均工资”的规定，这是对劳动合法的错误解读与适用。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。张景卫答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，未对龙矿集团的任性、违法作出让步。双方约定和实际履行的工作地点是洼里煤矿，该矿资源枯竭并停业，已是不争的事实。龙矿集团不能为张景卫提供劳动条件，反而以无故连续旷工为由解除与张景卫的无固定期限劳动合同。龙矿集团支付解除劳动合同赔偿金完全正确。劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按照用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。支付赔偿金也应按照张景卫提供正常劳动应得的前十二个月工资标准计算。张景卫一审诉讼请求：1、按单位正常生产的情况下本人前十二个月平均工资标准支付违法解除劳动合同赔偿金，并按经济补偿金的标准加付100%的赔偿金401850元[4700元/月×28.5个月（1989年8月预计到2017年12月）×2倍+4700元/月×28.5个月]；2、赔偿被迫离职到出具合法有效的解除劳动合同书面证明期间造成的工资收入损失并加付25%的赔偿费用234850元[4700元/月÷21.75天/月×（自2015年10月1日至2015年12月31日）92天+7000×24个月（2016年1月1日预计到2017年12月）+（4700元/21.75天/月×92天+7000元×24个月）×25%]；3、按当时本人的日平均工资标准支付2008年至2015年期间带薪休假未休的工资，并加付100%的赔偿金149103元{4700元/月÷21.75日/月×[2008年10天+（2009年到2015年各15天）115天]×6（3倍+100%）}；4、按2013年、2014年度本人日平均工资标准支付加班工资，并加付100%的赔偿金97674元[4700元/月÷21.75天/月×113天×4（2倍+100%）]；5、出具解除劳动合同书面证明、缴纳存在劳动合同关系期间的各项社会保险金及办理社会保险关系和档案转移手续，出具劳动合同文本。龙矿集团一审诉讼请求：1、判令龙矿集团不支付张景卫违法解除劳动合同赔偿金人民币94050元；2、本案的诉讼费用由张景卫承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：张景卫于1989年9月到龙矿集团工作，先后从事机电维修、铸造、调度室工作。2006年1月1日，双方签订了无固定期限劳动合同，龙矿集团给张景卫缴纳了社会保险。2015年5月31日，洼里煤矿因资源枯竭停产，龙矿集团安排张景卫到外地工作，双方关于工作地点、岗位、工资待遇等未能协商一致，2015年9月底张景卫离开，再未上班。2016年10月25日，龙矿集团下发了《关于解除曲思铎等5人劳动合同的通知》龙矿集团人字[2016]6号文件，以旷工为由，自2016年10月25日起解除与包括张景卫在内的5人劳动合同，终止劳动关系，并电话通知了张景卫。2017年3月27日，张景卫以龙矿集团作为被申请人申诉至龙口市劳动争议仲裁委员会，要求：1、被申请人支付加班工资及100%赔偿金共95080元；2、被申请人支付年休假加班工资（2008年至2015年10月）及100%赔偿金共149103元；3、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金及100%赔偿金共545200元；4、被申请人支付工资损失（2015年10月至2017年3月）及100%赔偿金共188000元；5、被申请人为申请人缴纳劳动关系存在期间应缴纳的各项社会保险费，办理社会保险关系和档案转移手续及失业手续。2017年6月1日，该仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2017）第146号裁决：1、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金94050元；2、被申请人为申请人办理社会保险关系和档案转移手续；3、驳回申请人的其他请求。双方均不服该裁决，提起诉讼。审理中，张景卫提交了落款时间为2016年1月1日的龙口市源邦电炉制造有限公司与张景卫签订的劳动合同一份，及落款时间为2016年1月4日龙口市源邦电炉制造有限公司的书面证明一份，龙口市源邦电炉制造有限公司的负责人隋耀祥出庭作证，证明：2016年1月1日龙口市源邦电炉制造有限公司曾与张景卫签订过劳动合同，后因为张景卫提供不了原单位的解除劳动合同书面证明而不予聘用。龙矿集团对龙口市源邦电炉制造有限公司出具的书面证明的时间提出质疑，并申请鉴定。经本院委托天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所进行鉴定，鉴定意见：该证明是2016年1月份形成的。龙矿集团不服，要求该所书面回复，该鉴定所回复：鉴定意见是依据对检材字迹与样本字迹书写墨水的热分析检测综合数据所反映的热力学参数得出的。鉴定费8000元已由龙矿集团预交。经龙矿集团申请，一审法院调取了张景卫2014年10月-2016年10月工资卡银行流水明细，龙矿集团提交了张景卫工资明细表，其中2014年10月-2015年9月张景卫实发工资为3371.27元，应发工资为4056.20元。一审法院认为，张景卫1989年9月到龙矿集团工作，2015年5月31日洼里煤矿因资源枯竭停产，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，龙矿集团安排张景卫到外地工作，但双方关于工作地点、岗位、工资待遇等未能协商一致，龙矿集团应以经协商双方就变更劳动合同未达成一致为由与张景卫解除劳动合同，2016年10月25日龙矿集团以旷工为由与张景卫解除劳动合同不符合法律规定，张景卫要求龙矿集团支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，依法应予支持。张景卫自1989年9月至2015年9月30日离开，2016年10月25日双方解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。龙矿集团应当支付张景卫27.5个月经济补偿2倍的赔偿金，张景卫主张月平均工资为4700元，龙矿集团否认，提交了工资表，可以认定张景卫的应发工资为4056.20元，龙矿集团应支付张景卫的违法解除劳动合同赔偿金数额为223091元（4056.20元/月×27.5个月×2）。张景卫要求龙矿集团支付违法解除劳动合同赔偿金100%赔偿金的诉讼请求，无法律依据，不予支持。龙矿集团请求不予支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不符合法律规定，不予支持。2015年5月31日洼里煤矿停产，双方就变更工作地点、岗位等未能协商一致，2015年9月底张景卫离开龙矿集团，处于待岗状态，龙矿集团应按当地最低工资标准的70%支付张景卫待岗生活费。另外，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，用人单位违反法律规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损失的，应当承担赔偿的责任。本案中，双方的劳动合同于2016年10月25日解除，但一直到2017年3月27日张景卫申请仲裁主张权利，龙矿集团未给张景卫出具解除或者终止劳动合同证明，势必对张景卫在此期间的正常就业造成不利影响，因此，龙矿集团应支付张景卫2015年10月至2017年3月27日期间待岗生活费和未出具解除劳动合同证明的损失，共计20810.3元（1600元/月×70%×8个月+1710元/月×70%×9个月+1710元/月×70%÷30日/月×27日）。故张景卫请求龙矿集团赔偿被迫离职到出具合法有效的解除劳动合同书面证明期间造成的工资收入损失并加付25%的赔偿费用388613元中合理部分，予以支持；超出20810.3元部分，依法不予支持。张景卫请求支付2008年至2015年期间带薪休假未休的工资并加付100%赔偿金的诉讼请求，已超过仲裁时效，不予支持。张景卫请求按2013年、2014年度本人日平均工资标准支付加班工资并加付100%的赔偿金，因张景卫未提供龙矿集团安排其加班的证据，因此，不予支持。张景卫请求龙矿集团出具解除或者终止劳动合同证明和劳动合同文本，因未经过仲裁程序，本案不予审理。2016年10月25日双方解除劳动合同，龙矿集团应按规定为张景卫办理社会保险关系和档案转移手续。张景卫请求龙矿集团为其缴纳存在劳动合同关系期间的各项社会保险金，不属于法院受理范围，法院不予审议。张景卫要求龙矿集团办理失业手续的申诉请求，无法律依据，不予支持。原审法院判决：一、龙矿集团于本判决生效后十日内支付张景卫违法解除劳动合同赔偿金223091元，支付张景卫待岗生活费和因未按时出具解除劳动合同证明的损失20810.3元，共计243901.30元；二、龙矿集团于本判决生效后十五日内为张景卫办理社会保险关系和档案转移手续；三、驳回张景卫的其他诉讼请求；四、驳回龙矿集团的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费8000元，由龙矿集团承担。案件受理费20元，由龙矿集团承担。二审当中，张景卫提交银行卡流水明细打印件，主张其2014年11月至2016年2月应发工资为5008.96元，龙矿集团不予认可，主张在一审中张景卫的工资情况已由一审法院调取，这二审提交的证据为打印件，所属银行因不清楚，真实性不能确定。本院认定，张景卫提交的流水明细为打印件，没有相关银行的确认，龙矿集团亦不认可，该证据对本案事实没有证明力，本院不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，张景卫与龙矿集团签订无固定期限劳动合同，2015年5月，龙矿集团所属洼里煤矿因资源枯竭而停产，张景卫与龙矿集团未能就新的工作地点、岗位等事项达成一致，2015年9月底张景卫离开龙矿集团未再上班，龙矿集团于2016年10月25日以张景卫旷工为由作出决定，解除了与张景卫的劳动合同，以上事实清楚。因洼里煤矿2015年5月停产，原劳动合同无法继续履行，张景卫与龙矿集团就变更工作地点、岗位等事项未能协商一致，亦未再上班，系非因劳动者个人原因离岗，不应属于旷工。因此，2016年10月25日龙矿集团单方解除与张景卫的劳动合同所依据的旷工事由不成立，龙矿集团亦未提前三十日以书面形式通知张景卫或者额外支付一个月工资即解除劳动合同，一审判决认定龙矿集团违法解除劳动合同符合法律规定，龙矿集团应依法支付违法解除劳动合同赔偿金。张景卫主张应当按照月平均工资5008.96元计算违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，依法不予支持。张景卫请求龙矿集团支付2015年10月其离岗后至2017年3月的工资损失，因其自2015年10月未出勤工作，且其离岗非个人原因，龙矿集团应依法支付2015年10月至解除劳动合同期间的待岗生活费；双方劳动合同解除后，因龙矿集团未出具解除或者终止劳动合同证明，影响张景卫在此期间的正常就业，龙矿集团应继续按待岗生活费标准赔偿此期间的损失，一审判决龙矿集团支付张景卫待岗生活费及赔偿未按时出具解除劳动合同证明的损失，符合法律规定。张景卫请求龙矿集团按照每月7000元的标准赔偿未及时办理解除劳动合同手续的损失，缺乏依据，且超出了原审范围，依法不予支持。未休带薪年休假的工资报酬，除其中所含正常工作的工资外，其余部分是对劳动者未享受带薪年休假休息权利的补偿，不属于劳动报酬的范畴，仲裁时效期间应按所属年度分别计算，每年度未休带薪年休假工资的仲裁时效期间应从应休年度结束之日起算。张景卫主张其请求龙矿集团支付未休带薪年休假工资未超出仲裁时效，理由不当，依法亦不予支持。劳动者主张加班工资，应当对加班的基本事实提供证据，张景卫未能提交相关证据证实其存在加班的事实，一审判决不予支持其所主张的加班工资并无不当。张景卫在龙矿集团解除劳动合同前虽未正常提供劳动，但龙矿集团主张应以当地最低工资标准作为计算违法解除劳动合同赔偿金的工资基数，不符合法律规定，本院不予支持。张景卫、龙矿集团的其他上诉理由亦不成立，依法不予支持。综上所述，上诉人张景卫、龙矿集团的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张景卫及龙口矿业集团有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇一九年八月二十二日书记员 张洪建