陕西省扶风县人民法院陕西省扶风县人民法院           民事判决书                           （2019）陕0324民初764号原告（被告）：李某某，男，汉族。委托诉讼代理人：李卓，陕西博硕律师事务所律师。一般授权代理。被告（原告）：今麦郎饮品（宝鸡）有限公司，住所地：陕西省宝鸡市扶风县绛帐工业园；法定代表人：范现国，任董事长；委托诉讼代理人：郝赛敏，系该公司员工，一般授权代理。委托诉讼代理人：赵聚国，系该公司员工。一般授权代理。原告李某某与被告今麦郎饮品（宝鸡）有限公司（以下简称今麦郎公司）劳动争议一案，本院于2019年3月11日受理。同年3月18日，今麦郎公司又以劳动争议案由起诉李某某，本院予以受理。并因李某某、今麦郎公司均针对同一劳动仲裁裁决书不服而起诉，故两诉应合并一案审理，双方互为原被告。并诉后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（被告）李某某及其委托诉讼代理人李卓，被告（原告）今麦郎饮品（宝鸡）有限公司委托诉讼代理人郝赛敏、赵聚国均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）李某某诉、辩称意见：原被告劳动争议经扶风县劳动争议仲裁委员会仲裁，仲裁委作出“扶劳人仲案字（2018）第39号”裁决书，现原告李某某对该仲裁裁决不服，诉至本院并提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付2018年10月份工资14708.4元、11月份工资9805.63元，以上合计24514.08元； 2、判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金294191.85元；3、判决被告向原告支付2015年3月至2018年11月周末及法定节假日加班费总计429699.18元；4、判决被告向原告办理社会保险转移手续；5、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告于2008年3月28日入职被告处工作，担任陇南市级部长一职。2018年9月19日被告对原告进行工作调整，因双方一直未就调岗及调岗后的薪资问题协商一致，原告一直在原岗位工作。2018年11月19日，原告发现被告已于同年10月15日通知相关人员称原告已离职，关闭了原告的网络工作账号，违法解除了双方的劳动合同。原告多次向被告询问相关情况均未果。原告在职期间长期加班，但被告却从未支付原告加班工资。  被告（原告）今麦郎饮品（宝鸡）有限公司辩、诉称意见：1、被告不应支付原告2018年10月、11月工资，该期间原告未向被告提供劳动，故被告无义务向原告支付工资；2、被告依据双方签订的《军令状》，因原告李某某未能完成工作任务，被告对原告李某某做出工作调整，并且自2018年9月份以来双方一直处于邮件往来的协商状态，劳动关系处于中止状态，不存在违法解除，不应支付经济赔偿金；3、从原被告之间签订的劳动合同可知，双方签订劳动合同的时间是2017年1月3日，实行的是不定时工作制度，按照规定实行不定时工作制的人员不应支付加班工资，且根据合同约定，加班需要人力资源部门的审批，但李某某没有申请加班，因此不属于加班。原告李某某的周末和法定节假日加班费没有事实和法律依据，也超过了仲裁及诉讼时效；4、被告不应为原告办理社会保险转移手续。社会保险转移手续应当是缴费职工和缴费单位解除劳动关系之后，由本人携带相关资料，到相关部门办理。经审理查明：2008年3月28日，李某某与今麦郎营销（隆尧）有限公司签订《劳动合同》，该合同约定李某某在该公司安排的工作地点：陕西大区，从事营销工作。合同期限五年，自2008年3月28日至2013年3月27日止。2009年9月5日，李某某与今麦郎饮品（北京）有限公司宝鸡分公司签订《劳动合同》，该合同约定李某某在该公司安排的工作地点：平凉市，从事营销工作。合同期限五年，自2009年9月5日至2013年3月27日止。2013年3月28日，李某某与今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司签订《劳动合同》，该合同约定李某某在公司安排的陕西大区，从事营销工作，合同期限3年，自2013年3月28日至2016年3月27日止。2017年1月3日，李某某与今麦郎饮品（宝鸡）有限公司签订《劳动合同》，该合同第一条约定：“（一）根据甲方工作需要，乙方同意从事甲方安排的销售工作内容。（三）乙方同意在甲方安排的工作地点陕西大区从事工作。”第二条：“该合同为固定期限的劳动合同。合同期限为三年，自2017年1月3日起至2020年1月2日止。”第三条约定：“乙方实行不定时工作制度。……甲方对乙方实行的休假制度，按公司休假制度执行。”第四条约定“……（三）甲方延长乙方工作时间的，应安排乙方同等时间补休或参照乙方基本工资支付加班工资，乙方加班需有人力资源部审批。但因乙方未完成岗位职责范畴的工作而自行延长工作时间的，不属于加班。……（五）……乙方每月工资于下月28日之前发放。” 工作期间，被告组织原告等公司营销或销售人员填写《管理制度明白卡》，并组织员工进行《管理制度培训学习测试题》测试，李某某在该测试题处签名确认，表示完全理解和知晓公司相关制度的内容并保证认真遵守，若有违反相关规定同意公司按此规定办理。2018年8月1日，李某某同时任今麦郎公司陕西大区储备营业总监李慧博签订《军令状》承诺：“陇南市级部2018年8月业绩目标完成760万，所长编制13人，全部配齐，开发空白区域新客户2个。如果本月完不成业绩目标，我自愿调离现岗位，降为高级县级所长。” 2018年9月19日，今麦郎公司向李某某邮寄“工作调整通知书”一份，该通知书显示“公司对您负责的陇南市级部业绩进行盘点，8月份您签署的军令状承诺业绩目标760万实际达成565万，未完成军令状目标。鉴于以上情况及你签订的《军令状》，公司对您的岗位和负责的销售区域进行调整：由陇南市级部长调整至陕南市级部汉中所高级县级所长，请在2018年9月25日8:00前到新销售区域报道。如您逾期未到岗，公司将按旷工处理，一切因此产生的法律后果由您本人承担。”同月24日，李某某向被告公司邮寄“对公司做出关于本人工作调整的异议书”一份，该异议书显示“……，本人不同意公司自行作出的调整岗位区域的决定。”次日，被告公司向原告邮寄“限期到岗通知书”一份，要求原告于2018年9月28日17时前到新销售区域报道。同月28日，原告向被告公司邮寄“对公司做出关于本人《限期到岗通知书》的异议书”一份。同月30日，被告公司向原告邮寄“关于第一次、第二次来函的回复”一份。同年10月2日，原告再次对回复提出书面异议书。同月10日被告公司再次进行了回复。13日原告进行了书面回函，18日被告公司进行了书面回复。……从2018年9月19日至同年11月20日原、被告通过邮寄书面协商意见共13次。2018年9月27日，原告李某某因无法登陆“今麦郎终端管理系统”，先后多次向公司人资部门和系统维护部门了解，得知被告公司已将其管理系统进行注销账户。此后，李某某以今麦郎公司为被申请人，向扶风县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年3月4日扶风县劳动人事争议仲裁委员会作出“扶劳人仲字（2018）第39号”裁决书，裁决内容为：一、今麦郎饮品（宝鸡）有限公司支付李某某2017年1月至2018年9月加班工资63582.87元；二、今麦郎饮品（宝鸡）有限公司为李某某办理离职及社会保险转移手续；三、驳回李某某的其他请求。该劳动仲裁裁决书送达后，李某某、今麦郎饮品（宝鸡）有限公司均不服，并于2019年3月11日、3月18日分别诉讼本院。2019年7月11日，原告李某某以原告笔误将诉讼请求“370876元”误写成了“294191.85元”，故申请变更诉讼请求。同月22日被告今麦郎公司向本院提交变更诉请异议书，以原告变更诉讼请求的申请已超过法律规定的期限为由，请求法院驳回原告变更诉讼请求的申请。以上事实有原告提交的李某某农业银行卡交易明细清单、电话录音、通知书和回复函13份、劳动合同、光盘四张。被告提交的劳动合同书、管理制度明白卡、军令状、调岗通知和往来信函、测试题、李慧博任命文件等，以及庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，根据《劳动合同法》的规定，工作地点是双方合同约定的必要事项。原告应该在指定的地点提供劳动，被告才承担支付劳动报酬的义务。2018年9月27日被告关闭原告考勤系统后，原告仍坚持在原工作区域内通过客户系统上传照片进行考勤，原告仅以此作为要求被告支付10月和11月工资的依据，并未有其他证据相印证，且被告强制关闭其考勤系统，应视为被告已明确拒绝原告再为其提供劳动，显然有悖合同约定的双方合意一致原则。故对原告李某某此项请求，本院不予支持。2018年8月1日，原告与被告陕西大区营业总监李惠博签订的《军令状》，不属双方劳动合同约定的内容 ，应属被告公司的销售激励措施，而该激励考核措施不具有长期稳定性，仅就2018年8月一个月考核，被告据此就做出降级处罚，有失公平。加之被告强行关闭原告考勤系统，明确拒绝了原告提供劳动，实际上已经解除了原、被告之间的劳动合同。因此原告主张被告应向其支付违法解除劳动合同赔偿金，本院应予支持。原告李某某自2008年3月28日至2017年1月3日分别与今麦郎营销（隆尧）有限公司、今麦郎饮品（北京）有限公司宝鸡分公司、今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司、今麦郎饮品（宝鸡）有限公司分别签订《劳动合同》，原告根据被告公司要求，先后与上述公司分别签订劳动合同，但在每次签订合同后，原告的工作场所、工作岗位、工资薪酬等均未发生变化。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，原告的工作年限应从2008年3月计至2018年9月，即10年6月。判决前，被告未向本院提交原告工资单，被告应承担举证不能的法律后果，本院只能依据原告提供的农业银行流水计算原告的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，结合2017年陕西省社平工资计算，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，被告应该按照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金，以及原告诉讼请求，故对原告的合理请求本院应予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，原被告在劳动合同中，虽然约定原告实行不定时工作制度，但是在实际劳动考勤中却执行定时签到、打卡的考勤方式，结合原告举证,原告加班事实客观存在,被告应该支付加班费。本院对扶风县劳动人事争议仲裁委员会认定被告下欠原告加班费的事实予以确认，故对原告的合理诉讼请求，依法予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”被告在2018年9月27日关闭原告打卡考勤，后期将原告清除出工作群，事实上已经是解除与原告的劳动关系，故原告请求被告为其办理离职手续和社会保险转移手续的请求符合法律规定，依法应予支持。当事人增加、变更诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出。本案中，原告李某某申请变更诉讼请求，明显超出法定期限，且被告今麦郎公司也不予认可，故本院依法驳回原告的变更请求。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款 ，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条、第五十条，第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定，判决如下：一、被告今麦郎饮品（宝鸡）有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告李某某支付违法解除劳动合同赔偿金294191.85 元 ；二、被告今麦郎饮品（宝鸡）有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告李某某支付休息日加班工资63582.87元； 三、被告今麦郎饮品（宝鸡）有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告李某某办理档案和社会保险关系转移等相关手续；四、驳回原告李某某其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）今麦郎饮品（宝鸡）有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案系两案合并审理，受理费共计20元，由被告今麦郎饮品（宝鸡）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。    审  判  长    张  宝  军人民陪审员    杨  宗  让人民陪审员    费  治  安                               二O一九年八月十二日 书   记  员   宋  宁  娟  1