山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再394号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：兴润建设集团有限公司,住所地山东省肥城市龙山路001号。法定代表人:李云岱，董事长。委托诉讼代理人:闫文明，山东同成(肥城)律师事务所律师。委托诉讼代理人:汪涛，山东同成(肥城)律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：刘伟，女，1959年8月3日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人:张琦，山东德衡(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人:霍桂峰，山东德衡(济南)律师事务所律师。申诉人兴润建设集团有限公司(以下简称兴润公司)因与被申诉人刘伟民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2016）鲁16民终98号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2017]37000000299号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年7月20日作出（2018）鲁民抗109号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派孙雪峰、彭敏出庭。申诉人兴润公司的委托诉讼代理人闫文明、汪涛,被申诉人刘伟的委托诉讼代理人张琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为，原审认定兴润公司应偿还涉案借款属于认定基本事实缺乏证据证明,适用法律确有错误。《中华人民共和国合同法》第四十九条对于表见代理的构成要件作了规定。但综合当事人的举证来看，李忠义的行为不构成表见代理。理由如下：1.李忠义的行为具备代理权表象的证据不足。按照刘伟在庭审中的陈述，刘伟在李忠义向其出具借条之前便向李忠义交付了全部借款款项，交款当日出具借条，但并未加盖兴润公司滨州项目部财务专用章。在11月8日李忠义和刘伟签订了还款协议书，在借条和还款协议上才加盖兴润公司滨州项目部财务专用章。刘伟提交的《建设工程施工合同》复印件不能说明其来源，而且刘伟在庭审中的陈述说明交易之前李忠义并未向其出具此份施工合同复印件。借条和还款协议书上的公章是李忠义次日加盖，不能证明李忠义在借款当时具有代理权的表象。原审认定李忠义以兴润公司的名义承建工程的事实即当然认定李忠义有权代理兴润公司从事借款行为是错误的。2.刘伟并非善意无过失。刘伟在出借款项时对李忠义并不熟识，对李忠义项目并不了解，仅通过孟某的介绍便相信李忠义，且在并未看到李忠义持有兴润公司授权委托书、职务证明等能够证明李忠义身份的情况下，便向李忠义出借款项，超出正常的合理依赖。按照刘伟的陈述，李忠义当天并未加盖兴润公司滨州项目部财务专用章。综上原审认定基本事实缺乏证据证明，请依法再审。申诉人同意抗诉意见,另补充申诉意见：本案借款总额15万元是否真实，原审未予查清。被申诉人刘伟答辩称，双方的借贷关系真实合法。案涉工程是以兴润公司名义承包，能够认定滨州项目部是兴润公司的具体负责案涉工程施工的部门。李忠义是兴润公司任命的项目部负责人，负责案涉工程项目施工管理，这也是多份判决书认定的事实。这些足以认定李忠义对外有权代表兴润公司从事与项目有关的民事行为。滨州项目部印章虽系李忠义私刻，但其反复使用，可推定兴润公司对李忠义使用印章是明知的，兴润公司理应受加盖印章的借条的法律效力的约束。印章是否为私刻，均不影响兴润公司作为借款人身份的认定。李忠义是否是案涉工程的实际施工人并非本案的审理范围。李忠义借用兴润公司资质是基于兴润公司的内部关系，不能约束刘伟。请求维持原判,驳回兴润公司的申诉。刘伟于2015年5月11日起诉至邹平县人民法院,请求判令兴润公司立即偿还借款本金150000元及利息115713元（自2011年11月8日至2015年4月20日）；诉讼费及其他费用由兴润公司承担。诉讼过程中增加利息及逾期支付损失20000元并要求按年利率24%计算利息。一审法院认定以下事实：2010年6月24日，兴润公司与山东滨岭矿业有限公司签订建设工程施工合同，兴润公司承包了山东滨岭黄河文化市场工程中的桩基础、钢结构框架主体、土建供排水、电工程项目，资金来源为承包人垫资，李忠义系该项目部经理。该事实已经过生效的(2013)滨民二初字第115号民事判决书予以证实。2011年11月7日，李忠义以兴润公司滨州项目部的名义向刘伟借款150000元，并为刘伟出具借条一份，李忠义在借条上签名，并加盖兴润公司滨州项目部印章。刘伟通过银行转账方式汇至李忠义账户47500元，剩余102500元以现金方式支付，有证人孟某在场，孟某也在借条上签名予以证实。2011年11月8日，双方签订还款协议书，双方约定兴润公司急需资金用于工程建设于2011年11月7日所借刘伟借款150000元，月利息3%，兴润公司承诺于2011年12月1日前全部还清，否则每逾期一天向刘伟支付应还款本息总额1%的违约金；同时双方约定在履行该协议中如发生争议协商不成的，有权向合同签订地人民法院起诉。李忠义在该协议书上签名，并加盖兴润公司滨州项目部印章。张勇作为担保人在该协议书上签名。2015年3月16日，张勇再次在该协议书上签名，同意继续担保。因兴润公司未能偿还借款，刘伟诉至一审法院。另查明，2013年12月19日山东兴润建设有限公司变更为兴润建设集团有限公司。一审法院认为，本案争议的焦点，一是李忠义的行为在本案中如何认定；二是兴润公司是否承担还款责任。关于焦点一，(2013)滨民二初字第115号民事判决书中查明，2010年6月24日兴润公司与山东滨岭矿业有限公司签订建设工程施工合同，合同约定兴润公司承包山东滨岭黄河文化市场工程中的桩基础、钢结构框架主体、土建供排水、电工程项目，资金来源为承包人垫资，李忠义系该项目的项目部经理。本案中李忠义以兴润公司滨州项目部的名义对外进行借款，并加盖了兴润公司滨州项目部财务专用章。兴润公司辩称借条中加盖的公章系李忠义伪造的，但该印章并非刘伟加盖，且刘伟对兴润公司的印章也不熟悉，刘伟作为非专业人士无从鉴别印章的真伪。即使李忠义涉嫌仿造公司印章，也是兴润公司内部的管理问题，与本案借款无关联性，对兴润公司的辩称理由，不予采信。李忠义作为兴润公司的项目部经理，其以项目部的名义对外进行借款，是职务行为，由此造成的法律后果应由兴润公司承担。关于焦点二，李忠义以兴润公司滨州项目部名义向刘伟借款150000元，由刘伟提交的借条、银行汇款记录、还款协议书予以证实，事实清楚，证据确实充分，兴润公司理应偿还。刘伟要求兴润公司按年利率24%计算自2011年11月8日至2015年4月20日的利息，并未超出法律对利息的约定，一审法院予以支持，利息为125900元。刘伟的其他请求无事实及法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条之规定作出(2015)邹民初字第1064号民事判决：一、兴润建设集团有限公司于判决生效之日起五日内偿还刘伟借款本金150000元及利息125900元；二、驳回刘伟的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5596元，保全费1920元，共计7516元，由刘伟负担256元，兴润建设集团有限公司负担7260元。宣判后，兴润公司不服，上诉至山东省滨州市中级人民法院，请求二审查清事实、依法改判驳回刘伟的诉讼请求或发回重审。二审审理期间，兴润公司提交肥城市人民检察院起诉书及肥城市人民法院对李忠义伪造公司印章罪的判决书各一份，用以证实加盖在本案借条中的印章系李忠义伪造的。刘伟认为借条中所加盖的印章是否是李忠义伪造，不影响兴润公司对本案借款承担还款责任。兴润公司提交李忠义笔录二份，用以证实李忠义认可本案借款为个人行为，借款与兴润公司无关。刘伟对笔录的真实性有异议，称李忠义系本案的利害关系人，为了自身的利益，其供述不真实。兴润公司提交借据、欠据、还款协议书一宗，用以证实包括本案在内的几个案件当事人所提交的证明欠款的证据形式均相同，进一步证实本案借条及还款协议是李忠义在2014年农历12月份受胁迫所写，借款与兴润公司无关。刘伟认为不能以行为习惯相似便否认借款的真实性。兴润公司提交三份裁定书，用以证实与本案相同的案件邹平县人民法院已中止审理，同样的案件处理方式应当相同。刘伟质证称其他案件与本案无关。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，本案的争议焦点如下：一审认定兴润公司为本案的借款人是否适当；本案借款是否已交付；本案借款是否已超诉讼时效；本案是否应中止审理；一审是否漏列当事人。关于一审认定本案的借款人为兴润公司是否适当的问题。本案借款是李忠义办理。李忠义向刘伟借款之时是以兴润公司项目部的名义借款，在借据及还款协议中均加盖了兴润公司项目部财务专用章。虽然兴润公司称其公司没有该枚印章，该印章是李忠义私自刻制，兴润公司为此还提交李忠义向兴润公司的承诺书。但李忠义在施工山东滨岭矿业有限公司工程期间，是兴润公司滨州项目部经理，这从生效的判决书、兴润公司与山东滨岭矿业有限公司签订的合同都能得到证实。即使李忠义仅是借用兴润公司的资质，并非其项目经理，但这仅是李忠义与兴润公司内部的约定，在权利外观上，李忠义是兴润公司的项目经理，李忠义与兴润公司的内部约定不能对抗第三人。即便李忠义所加盖的滨州项目部印章是其私自刻制，但这也是兴润公司的管理问题。一审时兴润公司项目部财务人员也出庭证实李忠义对外借款用于兴润公司滨岭项目部的事实，因此一审认定李忠义代表兴润公司借款并无不当。兴润公司的该项上诉主张，不能成立。关于本案借款是否已交付的问题。本案借款，刘伟提交其向李忠义转账的证据，并有证人证实部分借款以现金方式交付的事实。在借款发生后，李忠义与刘伟还签订有还款协议。兴润公司提交的李忠义的笔录中李忠义也认可本案借款实际发生的事实，因此应当认定本案借款已实际交付。关于本案借款是否已经超诉讼时效的问题。本案借款发生的时间为2011年11月7日。刘伟主张其多次向李忠义及兴润公司项目部要钱。且刘伟曾与其他出借人一起商量如何向兴润公司索要借款，并因索要借款于2013年9月5日与兴润公司的工作人员发生过冲突，因此刘伟于2015年5月起诉主张还款，并未超过诉讼时效。兴润公司主张本案借款超诉讼时效的上诉主张，不能成立。关于本案是否应中止审理的问题。兴润公司以李忠义涉嫌私制兴润公司滨州项目部印章为由主张本案应中止审理，该院认为，李忠义作为项目经理，因工程施工的需要，以公司名义对外借款，已构成表见代理，至于项目部印章是李忠义私自刻制还是兴润公司授权刻制，均不影响兴润公司作为借款人身份的认定。因此兴润公司以李忠义涉嫌私刻印章一审法院未对本案中止审理适用法律错误的主张不能成立。关于一审是否漏列当事人的问题。因刘伟并没有向李忠义提出权利主张，李忠义在本案中不是必要共同诉讼参加人，一审法院未释明追加李忠义作为本案被告，程序并无不当。综上，兴润公司的上诉主张，不能成立。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，二审法院作出(2016)鲁16民终98号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5439元，由兴润建设集团有限公司负担。本案再审中,兴润公司提交以下新证据:1.肥城市公安局刑事侦查大队于2018年12月7日向报案人王猛出具的关于李忠义涉嫌诈骗一案的受案回执及关于刘伟向李忠义转账47500元资金来源与流向明细，证明刘伟向李忠义转款47500元，借款本金仅为5万元，按照月息5分预先扣除2500元利息。2012年3月3日，李忠义向刘伟转款7500元，为归还三个月的利息。2.案外人常麦林与兴润公司案件，双方代理律师的微信通话记录，证明常麦林代理人代建宾称其有强有力的证据帮助兴润公司申诉或抗诉成功。3.案外人李海军、兰俊亮、兰光东与兴润公司三案的民事判决书，证明代建宾系系列案件的代理人，前述当事人与代理人互有串通。4.兴润公司因李忠义所涉21件借贷案件明细表及诉讼文书，案涉标的达3927.88万元。证明涉案工程除发包方已经支付的工程款外的资金缺口200万元左右，涉案工程产生的借款诉讼。刘伟质证称,对于证据1的真实性无异议,但与本案无关联。刘伟出借的款项数额为150000元，并非50000元，利息为月息3%。2012年李忠义曾向刘伟借过几千元的现金，李忠义通过转账的方式偿还，故在本案诉讼中没有提及该笔借款。证据2、3、4为复印件，不予认可。本院认为,对于证据1的真实性,刘伟无异议,且与本案存在关联性,对该证据予以采信。对于证据2、3、4，代建宾并非刘伟的代理人，上述证据也缺乏与本案的关联性，本院不予采信。刘伟在再审中提交三份法人授权书原件，来源于山东滨岭矿业有限公司。兴润公司质证称，证据来源不合法，对授权书公章及内容的真实性无异议，但授权内容明确，并无对外借款的授权。该三份授权书作为有效证据予以采信。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题兴润公司应否向刘伟偿还150000元的本金及相应利息。根据兴润公司（承包方）与山东滨岭矿业有限公司（发包方）签订的建设工程施工合同，李忠义代表兴润公司在合同落款处签字。兴润公司向山东滨岭矿业有限公司出具的授权委托书确认李忠义为涉案工程的项目经理。而且已经生效的（2013）滨民二初字第115号民事判决亦认定在兴润公司与山东滨岭矿业有限公司施工合同履行过程中，李忠义系兴润公司在该工程上的项目经理，代表兴润公司对涉案工程行使管理权及工程结算权。因涉案工程为承包人垫资施工，李忠义刻制“山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章”并广泛用于涉案工程的施工过程中对外发生的业务。兴润公司对于李忠义项目经理职务的任命及相关的授权均表明李忠义在工程中有权代表兴润公司。刘伟向李忠义借款系涉案工程施工过程中，李忠义向刘伟出具的借条，上面加盖山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章，次日出具的还款协议书，明确借款人为兴润公司，借款原因系用于工程建设，协议中亦加盖了山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章。本院认为，李忠义以兴润公司项目经理的名义对外借款，并向刘伟出具加盖项目部财务专用章的借条及还款协议书，借款目的用于所承包的工程，李忠义的行为应认定为职务行为。虽然涉案项目部财务专用章系李忠义私自刻制，但该章广泛用于工程施工过程中，刘伟作为善意相对人，完全有理由基于李忠义项目经理的身份相信其持有印章的真实性。兴润公司对该项目部印章对外所产生的法律效力应当承担相应法律责任。原审认定李忠义系代表兴润公司借款，应由兴润公司承担还款责任并无不当。对于刘伟是否真实出借150000万元款项的问题。本院认为，李忠义作为兴润公司的项目经理对于刘伟出借款项的金额以借条及还款协议书的书面形式予以确认。刘伟对其出借款项金额亦提供了银行转账记录和证人证言予以证明。兴润公司提交的关于李忠义诈骗一案的立案回执不能证明李忠义与刘伟之间存在恶意串通并进行虚假诉讼的事实，更不足以推翻借条及还款协议书的效力。兴润公司称刘伟出借款项时预先扣除了一个月的利息2500元，与双方在还款协议中约定的月息3%亦不相符。因此,兴润公司对于借款本金为5万元的主张证据不足，本院不予支持。但根据兴润公司提供的银行明细,李忠义于2012年3月3日向刘伟账户转款7500元,刘伟虽称系偿还其他借款,但并未提供相应证据证明,刘伟应承担举证不能的法律后果。该7500元因双方未约定偿还本金还是利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条之规定,应认定为优先抵冲利息。因此兴润公司应偿还的借款利息应相应调整为118400元（125900元-7500元）。对于兴润公司提出的要求鉴定本案借据及孟某现金给付证明，还款协议书担保人的笔迹是否同一时间形成的鉴定申请。本院认为该鉴定并不能否定借据及还款协议书中签名和印章的真实性，也不足以推翻该两份证据的效力，对其鉴定申请不予准许。综上所述，原审认定兴润公司应向刘伟承担还本付息的法律责任，认定事实和适用法律正确，本院予以维持。兴润公司关于还款7500元的主张成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省滨州市中级人民法院(2016)鲁16民终98号民事判决、邹平县人民法院（2015）邹民初字第1064号民事判决；二、兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还刘伟借款本金150000元及利息118400元；三、驳回刘伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5596元，保全费1920元，共计7516元，由刘伟负担500元，兴润建设集团有限公司负担7016元。二审案件受理费5439元，由刘伟负担300元，由兴润建设集团有限公司负担5139元。本判决为终审判决。审判长  崔志芹审判员  李金明审判员  冯 波二〇一九年八月五日书记员  郭 敏