海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终897号 上诉人（原审被告）：海南汇佳城建材贸易有限公司，住所地澄迈县老城镇马村中海油码头对面。 法定代表人：曾小平，总经理。 委托诉讼代理人：吉才虹，海南云帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱瑞军，海南云帆律师事务所律师（实习）。 被上诉人（原审原告）：海南宏基晖建筑工程有限公司，住所地万宁市万城镇光明街琼州大厦四楼。 法定代表人：杨作炳，总经理。 委托诉讼代理人：叶必传，万宁市和谐法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：万宁大丰收实业有限公司，住所地万宁市礼纪镇高速路出口旁。 法定代表人：麦稔春，总经理。 委托诉讼代理人：曾德程，海南日新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南洋江实业有限公司，住所地海口市秀英区金滩路秀山观海苑1栋二单元101房。 法定代表人：洪日，总经理。 被上诉人（原审被告）：阳春海螺水泥有限责任公司，住所地广东省阳春市春湾镇自由村。 法定代表人：潘忠虹，董事长。 委托诉讼代理人：章厚平，安徽海螺集团有限责任公司律师。 上诉人海南汇佳城建材贸易有限公司（以下简称汇佳城公司）因与被上诉人海南宏基晖建筑工程有限公司（以下简称宏基晖公司）、万宁大丰收实业有限公司（以下简称大丰收公司）、海南洋江实业有限公司（以下简称洋江公司）、阳春海螺水泥有限责任公司（以下简称阳春海螺公司）产品责任纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院(2017)琼9006民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇佳城公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人宏基晖公司的诉讼请求；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。(一)一审判决认定汇佳城公司于2017年1月16日至1月18日将阳春海螺牌水泥共644.8吨，出售给洋江公司。而后，洋江公司又将644.8吨中的86.06吨水泥卸到大丰收公司的1号罐中。2017年1月22日，万宁市质量技术监督局对该罐中剩余水泥进行抽样送检，检验结果为该水泥为不合格产品。一审判决还认定大丰收公司将不合格水泥用来生产混凝土后运往涉案工地进行浇灌，导致本案纠纷的发生。且汇佳城公司并无其他证据证实大丰收公司所生产混凝土出现质量问题除了该水泥以外其他因素造成。故可以认定汇佳城公司销售的不合格水泥与本案不合格混凝土间具备因果关系。汇佳城公司认为，在此期间，洋江公司及大丰收公司在该制作混凝土过程中，是否自己掺入其他原料及制作过程的比例分配是否正确，一审法院未予以查明。因此，不能证明系汇佳城公司的过错所致。(二)一审判决认定结合汇佳城公司几次登报声明由于天气与卸船设备原因导致十多吨矿粉掺入水泥库内，在不知情的情况下将库内水泥装于大丰收公司当日安排的车辆内，可以认定确系汇佳城公司的过错。首先，汇佳城公司通过洋江公司出售予大丰收公司的水泥系644.8吨，而不是由汇佳城公司直接出售予大丰收公司。其次，洋江公司出售予大丰收公司仅为86.06吨。退一步而言，倘若汇佳城公司不慎将十吨矿粉掺入到644.08吨水泥中，水泥质量也不至于造成水泥不合格的后果。二、一审判决采用的证据错误。首先，一审判决认定“万宁市万城镇东侧即教育局对面7格商铺和万宁市第二中心小学幼儿园教学楼的房屋安全性能及混凝土因果关系，需要拆除、加固费用及停工费等工程造价为1673363.67元”。汇佳城公司出售给洋江公司的水泥仅为86.06吨。没有科学依据证明涉案的商铺及房屋，仅由86.06吨水泥制作成混凝土浇灌而成。一审判决认定经海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司鉴定，涉案商铺及房屋的停工损失等总造价为1673363.67元，并判令汇佳城公司向宏基晖公司赔偿1493090.9元无事实根据。另外，宏基晖公司尚未对涉案房屋进行拆除改造及重建，实际损失尚未发生。三、一审判决对《房屋安全鉴定报告》的法理性理解错误。《房屋安全鉴定报告》结论为：①天花板有开裂、粉化现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2015)第8.1.2、8.2.2的规定；②抽检的现浇板混凝土强度不满足《混凝土结构设计规范》(GB50010-2010[2015年版])的第4.1.2条的规定；上述工程质量问题对房屋的安全性能有影响。如果因大丰收公司在制作混凝土的过程中，使用水泥、沙土、石子、水等比例搭配不当，也会致使上述问题的出现。因此，上述司法鉴定报告均未说明系因汇佳城公司所出售的水泥所导致的结果。四、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第四十一条、第四十二条规定，但汇佳城公司并未生产水泥，不是生产者，也并未直接将水泥出售予宏基晖公司，汇佳城公司仅出售水泥予洋江公司，洋江公司又将水泥出售予大丰收公司，大丰收公司又通过加工将混凝土出售予宏基晖公司，因此汇佳城公司无需承担侵权责任。五、一审法院审理程序违法。洋江公司为本案共同被告，应承担相应的赔偿责任。洋江公司收到一审法院的诉讼材料后，既不出庭应诉，也不提供任何书面答辩意见。一审法院偏袒洋江公司，未就其承担责任作出相应的判决。六、一审判决没有认定大丰收公司、宏基晖公司在出厂混凝土、接收混凝土之时，未将取样检验、验收相应的责任落实到位，二者均有过错。根据大丰收公司与宏基晖公司签订的商品混凝土购销合同第三条第一、二、三项均已明确大丰收公司在现场卸货前必须对其供应的混凝土取样制作按照标准进行养护，而且宏基晖公司在接收混凝土之时也要进行验收、检验，在不达标时可以拒收该混凝土。根据该条约定，涉案的一切赔偿均由大丰收公司予以承担。综上，一审法院依据上述司法鉴定报告作为汇佳城公司所出售的水泥不合格的认定，而判决汇佳城公司向宏基晖公司赔偿1493090元，因对法理性理解错误，且本案认定事实不清，采用证据、适用法律错误，审理程序违法，请求二审法院撤销一审判决，支持汇佳城公司的上诉请求。 宏基晖公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。对于汇佳城公司水泥不合格的事实是经过相关部门依法检测得出的结论，而造成宏基晖公司工程进度影响的也是水泥不合格导致的。在混凝土当中，水泥是占比较高的材料，石头和沙子不可能存在问题，也不存在在混凝土中混入其他材料及分配比例是否正确的问题。一审法院认定水泥不合格导致了宏基晖公司工程不合格的事实正确。通过一审庭审及汇佳城公司在一审的陈述，汇佳城公司就是水泥的销售一方。一审采纳的证据都是经过鉴定部门依法鉴定的结果，不是主观上的推测。在没有证据否认鉴定结论的情况下，一审法院采用了相关的鉴定报告作出判决，证据采纳正确。也不存在汇佳城公司所谓的一审法院对鉴定报告理性理解问题。二、一审判决适用法律正确。汇佳城公司作为水泥销售方，因其水泥不合格导致的后果，根据侵权法的相关规定，其应当承担责任。三、一审法院程序合法。一审法院已经按照法定程序将相应的法律文书送达各方当事人，洋江公司收到后，其不出庭也不提供证据，是该公司的权利，不影响一审的判决，在程序上并不违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 大丰收公司辩称，-、汇佳城公司所销售的水泥存在质量问题导致他人经济损失，一审认定事实清楚，证据确凿。汇佳城公司所销售的水泥存在质量问题，有汇佳城公司三次的登报公告自认，也有使用该水泥后造成建筑不合格的现状，更有主管部门万宁市质量技术监督局以及万宁市工商行政管理局的《行政处罚》，事实清楚，证据确凿。汇佳城公司销售该不合格水泥后，造成宏基晖所承建的建筑质量不合格，有大丰收公司与宏基晖公司签订《商品混凝土购销合同》、建筑现状，以及司法鉴定书等为证。对于拆除重建的经济损失，同样有司法鉴定结论。除去汇佳城公司购买的该批次海螺水泥存在质量问题外，大丰收公司在时间段之前或之后生产的混凝土均没有质量问题。水泥作为建筑的主要构成部分，水泥质量对建筑的质量起着决定作用。本案中，汇佳城公司销售的不合格水泥造成建筑质量不合格，有着直接的因果关系。二、汇佳城公司是海螺水泥的海南总经销商，仓储和装运都是汇佳城公司负责，汇佳城公司在登报公告中也予承认。汇佳城公司所销给大丰收公司的水泥，均是通过中间商洋江公司，直接从汇佳城公司的码头仓库装货送到大丰收公司。水泥的仓储是由汇佳城公司负责，因为这样公告中汇佳城公司才承认因天气和设备原因导致矿粉掺入。大丰收公司发现混凝土出现质量问题后，第一时间告知汇佳城公司，但开始汇佳城公司并不承认水泥有质量问题。大丰收公司则一边自己送检，一边要求汇佳城公司派人到场现场封存水泥样本。后来在事实面前，汇佳城公司才承认水泥有质量问题，并公开承诺将给予积极赔偿，但拖过春节后即翻脸不认，缺乏诚信。汇佳城公司没有证据证明大丰收公司有过错，均是用猜测、揣测，其抗辩不成立。三、大丰收公司每天使用大量水泥。汇佳城公司在销售海螺水泥时，声称其产品是国家免检产品，是大牌子，质量绝对没问题，并在送货时提交了《合格证》。大丰收公司本着信赖原则，对持有合格证的水泥已尽基本义务，发生问题马上进行处理，因此造成的损失与大丰收公司无关。一审判令大丰收公司承担20%的责任过重，只应承担不超过5%赔偿责任，请求二审改正。四、一审采用证据和适用法律正确。因汇佳城公司销售不合格水泥的过错，导致宏基晖公司承建的万城镇第二中心幼儿园教学楼建设工程和万城镇万海路东侧7格铺面建设工程已停工较久，需拆除重建。为确认重建费用，又经过司法鉴定。一审时汇佳城公司对鉴定结论并无异议，也没有提出重新鉴定申请，一审采纳该证据作为损失依据正确。汇佳城公司由于自身过错，销售不合格水泥，却又提供水泥合格证，存在欺诈行为，造成他人经济损失事实清楚，证据确凿，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条的规定，应依法承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，应予维持原判，驳回上诉。 洋江公司未作答辩。 阳春海螺公司辩称，一、发生工程质量不合格产生损害赔偿原因与阳春海螺公司生产产品质量无关。一审中各方进行了举证质证。阳春海螺公司是一家年产水泥数百万吨的大型水泥生产销售企业，有严格的质量检测手段，水泥出厂都经过了检测，合格才能出厂，通过了国家质量体系认证。阳春海螺公司销往汇佳城公司水泥是合格的，并附有水泥出厂检验合格证，且阳春海螺公司与汇佳城公司签订的《销售合同》约定水泥交货的地点、运输、储存、保管、使用中的双方的责任。造成涉案水泥不合格的原因是由于汇佳城公司误将矿粉掺入水泥库，汇佳城公司三次在相关报刊上登报声明致歉，承认自已的过失，且海南省万宁市工商行政管理局行政处罚决定书(琼万工商处字[2018]8号)对该批不合格品产生原因分析和处罚，也证明不合格品产生原因与阳春海螺公司无关。关于阳春海螺公司是否承担赔偿责任问题。一审查明涉案水泥不合格原因系销售者汇佳城公司误将矿粉掺入导致，并非其生产的水泥本身存在质量问题。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”即产品生产者承担赔偿责任的前提是其产品存在缺陷。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第四十一条、第四十二条的相关规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，可见一审查明阳春海螺公司在生产产品不存在缺陷，缺陷是由销售者的过错引起的，阳春海螺公司无须承担责任，适用法律准确。二、一审审理程序合法。一审法院给各方当事人送达了开庭传票，告知了诉讼权利义务，进行公开庭审，一审诉讼程序合法。综上所述，一审判决关于对阳春海螺公司责任认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，关于阳春海螺公司无须承担赔偿责任的判决应予维持。 宏基晖公司向一审法院起诉请求：1.被告大丰收公司赔偿因提供不合格混凝土导致原告各项经济损失280万元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月1日和2016年7月20日，原告宏基晖公司与被告大丰收公司签订《商品混凝土购销合同》两份，约定由大丰收公司为原告宏基晖公司承建的工程项目建设供应混凝土。合同签订后，宏基晖公司和大丰收公司即开始履行合同。2017年1月17日至2017年1月20日期间，原告在使用大丰收公司供应的混凝土对所承建的万城镇第二中心幼儿园教学楼的第三层面板及梁柱和位于万城镇万海路东侧即万宁市教育局对面七格商铺的第一层面板及梁柱进行浇灌后，在拆除模板时，均发现上述两处工程出现混凝土大面积松散和脱落，以及面板出现大量面积的深度裂痕。原告便暂停施工，并向被告大丰收公司反映上述情况。大丰收公司在收到原告反映后，便开展排查和检测工作，并向万宁市质量技术监督局进行投诉。涉诉工程出现问题后，原告雇工看守位于万宁市万城镇万海东侧即教育局对面7格商铺工地至2018年5月共支付工资40000元，雇工看守万宁市第二中心幼儿园教学楼工地至2018年5月共支付工资80000元。7格商铺工地因停工造成机械设备及各种电动机工具等损毁赔偿38000元，万宁市第二中心幼儿园教学楼工地因停工造成机械设备及各种电动机工具等损毁赔偿35000元。 另查明，汇佳城公司于2017年1月16日至2017年1月18日，通过中间商洋江公司向大丰收公司出售了8车阳春海螺牌水泥，共计644.8吨。其中由司机张雷驾驶车牌鲁H7H97的货车1月18日运载的86.06吨水泥卸到大丰收公司水泥搅拌站的1线1号罐中。2017年1月22日海南省万宁市质量技术监督局对该罐中剩余的水泥进行抽样送海南省产品质量监督检验所进行检验，抽样基数/批量为20吨。2017年3月20日，海南省产品质量监督检验所出具了该批水泥检验报告（QZJ2017JC0055），判定该批水泥为不合格产品。汇佳城公司曾于2017年1月25日在《海南特区报》、2017年2月7日在《海南日报》、2017年6月21日在《海南特区报》和《南国都市报》上刊登《公开致歉声明》，声明2017年1月15日汇佳城公司由于天气与卸船设备原因导致十多吨矿粉掺入水泥库内，在不知情的情况下将库内水泥装于大丰收公司当日安排的车辆内。由此导致大丰收公司所售混凝土出现质量问题。汇佳城公司将承担由此产生的所有赔偿。再查明，在诉讼过程中，经原告申请，一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称“广州仲恒公司”）、宏宇建筑设计有限公司海南分公司和海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司（以下简称“海南东来公司”），分别对涉案建筑（位于万宁市万城镇万海东侧即教育局对面7格商铺和万宁市第二中心幼儿园教学楼）的房屋安全性能及混凝土因果关系、建筑图纸设计和拆除重建及误工费等各项经济损失进行司法鉴定。经鉴定，广州仲恒公司针对教育局对面7格商铺出具的《房屋安全鉴定报告》［仲恒鉴字（2017）第（sw2039-1）号-仲恒鉴字（2017）第（sw2039-4）号］结论为：①天面板有开裂、粉化现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第8.1.2、8.2.2条的规定；②抽检的现浇板混凝土强度不满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010［2015年版］）的第4.1.2条的规定；上述工程质量问题对房屋的安全性能有影响。该鉴定机构针对第二中心幼儿园教学楼出具的《房屋安全鉴定报告》［仲恒鉴字（2017）第（sw2039-5）号］结论为：①钢筋混凝土柱、梁、现浇板有开裂、露筋、蜂窝现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第8.1.2、8.2.2条的规定；②抽检的现浇板混凝土强度不满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010［2015年版］）的第4.1.2条的规定；上述工程质量问题对房屋的安全性能有影响。经鉴定，海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》结论为：7格商铺和万宁市第二中心幼儿园教学楼的部分拆除、加固费用以及停误工损失、重建增加费用等工程总造价为1673363.67元。为这三次鉴定，原告宏基晖公司支付鉴定费30852元、被告大丰收公司支付鉴定费90000元和41800元。本案鉴定花费共计162652元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告损失应该由哪一方来承担；二、原告损失数额如何确定。(一）本案系基于买卖合同的标的物发生质量纠纷引起的，从原告的诉讼请求以及各方当事人的庭审陈述，一审法院认为本案应为侵权责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条第一款规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任”，本案中，汇佳城公司于2017年1月16日至2017年1月18日，通过中间商洋江公司向大丰收公司出售了8车阳春海螺牌水泥，共计644.8吨，由司机张雷驾驶车牌鲁H7H97的货车1月18日运载的86.06吨水泥卸到大丰收公司水泥搅拌站的1线1号罐中，2017年1月22日经海南省万宁市质量技术监督局对该罐中剩余水泥进行抽样送检，检验结果为该水泥为不合格产品。而司机张雷运载的该86.06吨水泥系散装运载，后直接卸到1线1号罐中，经剩余水泥检验不合格，可以证实该86.06吨均系不合格产品。大丰收公司将该不合格水泥用来生产混凝土后运往上述涉案工地进行浇灌，导致本案纠纷的发生。且被告汇佳城公司并无其他证据证实大丰收公司所生产混凝土出现质量问题系除了该水泥以外其他因素造成。故可以认定，汇佳城销售的不合格水泥与本案不合格混凝土间具备因果关系。结合汇佳城公司几次登报声明由于天气与卸船设备原因导致十多吨矿粉掺入水泥库内，在不知情的情况下将库内水泥装于大丰收公司当日安排的车辆内，可以认定确系汇佳城公司的过错，销售的水泥存在缺陷造成了本案原告的财产损失，故汇佳城公司应承担侵权责任。而被告大丰收公司作为混凝土的生产者，对其生产的混凝土负有检测及把关义务，因大丰收公司未尽到自己的检测、把关义务，导致案涉不合格混凝土的产生，故其亦应对原告的损失承担赔偿责任。至于阳春海螺公司是否应承担赔偿责任的问题。一审法院认为，阳春海螺公司虽系案涉海螺牌水泥的生产者，但案涉水泥不合格原因系销售者汇佳城公司误将矿粉掺入导致，并非其生产的水泥本身存在质量问题，且现有证据也无法证明该公司生产的水泥本身存在质量问题。故大丰收公司关于阳春海螺公司亦应承担赔偿责任的主张，一审法院不予采纳。综合上述分析，及结合本案案情，一审法院认为，就原告的损失，应由被告汇佳城公司负主要责任，承担80%的赔偿责任，由被告大丰收公司负次要责任，承担20%的赔偿责任。（二）关于原告损失数额如何确定的问题。本案中，经海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司鉴定，涉案7格商铺和万宁市第二中心幼儿园教学楼的部分拆除、加固费用以及停误工损失、重建增加费用等工程总造价为1673363.67元。对该鉴定意见，一审法院予以采信。加上原告因涉诉工程停工后雇工看守工地产生的工资支出及机械设备等损坏赔偿共计193000元（40000元＋80000元＋38000元＋35000元），原告的损失数额应为1866363.67元（1673363.67元＋193000元）。被告汇佳城公司及大丰收公司应按该鉴定数额，承担损失赔偿。至于原告在诉讼中所主张的其他经济损失，因未能有充分证据予以支持其主张，故一审法院不予采信支持。因此，被告汇佳城公司应赔偿原告经济损失数额为1493090.9元（1866363.67元×80%），被告大丰收公司应赔偿原告经济损失数额为373272.7元（1866363.67元×20%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告海南汇佳城建材贸易有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告海南宏基晖建筑工程有限公司经济损失1493090.9元；二、被告万宁大丰收实业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告海南宏基晖建筑工程有限公司经济损失373272.7元；三、驳回原告海南宏基晖建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费29200元，由原告海南宏基晖建筑工程有限公司负担9736元，由被告海南汇佳城建材贸易有限公司负担15571元，由被告万宁大丰收实业有限公司负担3893元；鉴定费162652元，由被告海南汇佳城建材贸易有限公司负担130122元，由被告万宁大丰收实业有限公司负担32530元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，宏基晖公司在一审庭审中变更诉讼请求为判令四被告赔偿原告宏基晖公司各项经济损失280万元。 本院认为，根据汇佳城公司上诉的理由和宏基晖公司、大丰收公司、阳春海螺公司的答辩意见，本案争议的焦点：1.本案是买卖合同纠纷还是侵权责任纠纷；2.汇佳城公司、宏基晖公司、大丰收公司是否存过错，应否对宏基晖公司的损失承担侵权损害赔偿责任以及承担多大比例的侵权责任。 一、关于本案是买卖合同纠纷还是侵权责任纠纷问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。根据上述法律规定，在违约责任与侵权责任发生竞合的情形下，受损害方有权选择合同相对方承担违约责任或者侵权责任。本案中，宏基晖公司与大丰收公司之间既存在买卖合同关系，又存在因汇佳城公司销售存在缺陷的水泥和大丰收公司提供的混凝土质量不合格导致宏基晖公司的损害产生的侵权责任关系，宏基晖公司起诉请求大丰收公司赔偿因提供不合格混凝土导致宏基晖公司各项经济损失280万元，而后在一审庭审中变更其诉讼请求为判令四被告汇佳城公司、大丰收公司、洋江公司、阳春海螺公司赔偿其各项经济损失280万元，即已选择行使侵权的请求权主张权利。按照当事人选择行使的请求权及当事人诉争的法律关系的性质，本案案由应确定为产品责任纠纷。产品责任属于特殊侵权责任，一审法院确定本案为侵权责任纠纷，适用侵权责任法的相关规定调整本案，并无不当。汇佳城公司认为本案应为买卖合同纠纷，理由不成立，本院不予支持。 二、关于汇佳城公司、宏基晖公司、大丰收公司是否存过错，应否对宏基晖公司的损失承担侵权损害赔偿责任以及承担多大比例的侵权责任问题。汇佳城公司上诉提出大丰收公司在制作混凝土过程中，是否渗入其他原料及制作过程的比例分配是否正确，因此不能证明系其过错所致。从本案查明的事实来看，汇佳城公司通过中间商洋江公司向大丰收公司出售阳春海螺牌水泥644.8吨，其中86.06吨卸到大丰收公司搅拌站的1线1号罐中，该罐水泥经海南省万宁市质量技术监督局抽样送海南省产品质量监督检验所进行检验，海南省产品质量监督检验所出具的该批水泥检验报告判定该批水泥为不合格产品。且汇佳城公司前后三次刊登《公开致歉声明》，承认在2017年1月15日，由于天气与卸船设备原因导致十多吨矿粉掺入水泥库内，汇佳城公司在不知情的情况下将库内水泥装于大丰收公司当日安排的车辆内，由此导致大丰收公司所售混凝土出现质量问题。依据上述查明的事实可以确定，汇佳城公司因保管不善，致使其仓储的水泥掺入矿粉，其向大丰收公司销售该掺入矿粉的水泥，导致大丰收公司因使用该存在缺陷的水泥制作生产的混凝土出现质量问题，宏基晖公司亦因使用该质量不合格的混凝土造成损失。汇佳城公司向大丰收公司销售质量不合格水泥与大丰收公司生产的质量不合格混凝土及宏基晖公司建设的存在质量问题的工程之间存在因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条第一款：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任”和第四十四条：“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿”的规定，大丰收公司生产的混凝土质量不合格的原因在于汇佳城公司提供的混凝土原材料存在缺陷，汇佳城公司作为阳春海螺牌水泥的总经销商，同时又负责所经销的阳春海螺牌水泥的仓储，汇佳城公司销售存在缺陷的水泥，造成宏基晖公司的财产损失，存在过错，依法应承担侵权赔偿责任。汇佳城公司没有证据证明大丰收公司在制作生产混凝土过程中渗入其他原料及制作过程的比例分配不当，导致混凝土质量不合格，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定汇佳城公司对宏基晖公司的财产损失负主要责任，由汇佳城公司80%的赔偿责任并无不当。从本案现有证据来看，大丰收公司是否对混凝土原材料进场及混凝土拌合物性能及时检验，没有证据予以证明。一审法院认定大丰收公司对宏基晖公司的财产损失负次要责任并承担20%的赔偿责任，大丰收公司虽有异议，但未提出上诉，视为服从一审判决。对大丰收公司辩称一审判决其承担20%的责任过重，只应承担5%的责任的意见，本院不予审查。 综上所述，汇佳城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21597元，由上诉人海南汇佳城建材贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蓝海燕 审 判 员 李福星 审 判 员 吴 美 二〇一九年八月十三日 法官助理 陈进平 书 记 员 李博祺 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。