山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终1435号上诉人（原审被告）：威海凤和门窗配套有限公司，住所地：山东省威海市火炬高技术产业开发区西山林场南山。法定代表人：王娇艳，经理。委托诉讼代理人：李孝群，山东鹏华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙口中超装饰建材有限公司，住所地：山东省龙口市兰高镇常兴路8号。法定代表人：王信利，总经理。委托诉讼代理人：李长庆，男，1957年1月1日出生，汉族，住山东省龙口市。系龙口中超装饰建材有限公司职工。上诉人威海凤和门窗配套有限公司因与被上诉人龙口中超装饰建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院(2018)鲁0681民初3475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人威海凤和门窗配套有限公司上诉请求：撤销（2018）鲁0681民初3475号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审中上诉人提交的针对被上诉人的法定代表人兼总经理王信利及副总经理张勇的录音已经能够足以证明在2017年7月2日前被上诉人发给上诉人的所有胶均不符合合同约定，存在根本性的重大质量问题，根本无法用于约定的用途。被上诉人存在未按约定履行合同情形。而原审判决并未对交付的胶是否符合双方的约定作出任何认定，存在认定事实错误的情形。此外，因被上诉人未开具增值税发票的数额达149104.2元，给上诉人造成21664.71元的损失，原审中上诉人要求若法院支持被上诉人的部分请求，则主张在等额范围内抵销，但原审法院对此未作任何认定。二、原审判决适用法律错误。由于被上诉人交付的所有胶均不符合双方约定的用途及质量要求，根据合同法第一百五十五条及第一百一十一条的规定，上诉人有权向被上诉人提出减少价款甚至不付价款的要求。因被上诉人交付的胶根本无法用于约定的用途，致使上诉人所售胶款无法收回，且面临用户的后续大额索赔。所以上诉人依法有权不付被上诉人的胶款，并保留要求被被上诉人返还已付胶款和赔偿损失的权利。三、上诉人一审期间提交的录音材料足以证明被上诉人提供的硅酮胶完全不能用于合同约定的用途，因此，上诉人不应向其支付胶款，即使应付其部分胶款，也应是在补胶数量的范围内支付相应胶款，上诉人已经支付了132472.8元胶款，应在数额范围内予以抵除，超过的部分应返还上诉人。被上诉人龙口中超装饰建材有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案是欠货款纠纷，被上诉人按照合同已经全部履行了应该交付的各种材料，而且，在所供的材料过程中，因为上诉人使用不当造成了部分胶出现了问题，但是被上诉人已经为上诉人作了补充材料。这个在双方的对帐单当中都已经确定了补胶的数量，所以被上诉人所供的胶不存在质量问题，而且上诉人所收到的所有的胶均全部使用。3、关于上诉人提出的增值税发票问题，增值税发票因上诉人在税务局已经进行了举报，龙口国税局已经对被上诉人作出了处罚和补交税款。综上，本案是欠款货款纠纷，对上诉人提出的税款及产品质量问题与本案无关。被上诉人龙口中超装饰建材有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令上诉人偿付欠经销被上诉人胶款104446元；2、本案诉讼费由上诉人承担。一审法院审理期间，被上诉人围绕诉讼请求依法提交了代理经销合同、双方签字盖章的确认函17份、销货清单27份、威海王艳对账单1份、威海王艳发胶出库明细、被上诉人给上诉人开具的税务发票明细表等六组证据；上诉人为证明其主张向一审法院提交了上诉人法定代表人王娇艳与被上诉人法定代表人王信利、副总经理张勇的谈话录音和通话录音、被上诉人对上诉人的致函1份等两组证据。一审法院组织当事人进行证据交换及质证，对当事人无异议的证据一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：对被上诉人提交的“中超胶业销货清单”中2017年7月4日、7月7日、7月17日、7月18日、7月26日、8月3日的销货清单，上诉人有异议。对于2017年7月4日、7月7日、7月17日、7月18日的销货清单，上诉人对其真实性予以认可，但称其为被上诉人为上诉人免费补胶。一审法院认为，2017年7月4日、7月7日、7月17日、7月18日的四份销货清单中仅标注规格、数量、单位，并未标注单价和金额，与2017年3月3日至2017年7月2日的消费清单格式明显不符，且2017年7月4日、7月7日两份销货清单的“备注”一栏中明确标明“补货”，应当认定上述四份销货清单为被上诉人为上诉人免费补胶，故一审法院对该四份销货清单不予采信。对2017年7月26日、8月3日的销货清单，上诉人对其真实性不予认可，称未收到该批货。一审法院认为，该两份销货清单仅为被上诉人方单方面出具，并未有确认函予以佐证，无法证实被上诉人已向上诉人发出该两批胶，也无法证实上诉人收到该两批胶，故一审法院对该两份销货清单不予采信。对被上诉人提交的“威海王艳对账单”，上诉人有异议，称被上诉人方单独制作的“威海王艳对账单”中标注的截止至2017年7月2日的欠款余额为64791.2元，而上诉人、被上诉人双方盖章确认的“对账函”中截止至2017年7月2日的欠款余额为36764.4元，因此该欠款金额实际为36764.4元，而非被上诉人提交的64791.2元。被上诉人对上诉人陈述不认可，称：上诉人、被上诉人双方在代理经销合同中明确约定：“三、每次发货需打款80%，累计欠款8万元后……”。该条款应理解为上诉人需将胶款的80%支付至被上诉人指定的银行账户，将剩余20%的胶款通过“确认函”的方式予以确认。上诉人自2017年3月4日至2017年7月2日的交易中并未足额支付80%的胶款至被上诉人的账户，已累计欠款达28026.8元，加之对账函中确认的36764.4元，累计欠胶款为64791.2元。一审法院认为，结合上诉人认可的自2017年3月4日至2017年7月2日的销货清单及17份确认函可计算出上诉人、被上诉人购销胶款总额为197264元。上诉人自认自2017年3月4日至2017年7月2日累计支付胶款金额为132472.8元，因此，上诉人尚欠被上诉人自2017年3月4日至2017年7月2日的胶款为64791.2元，故一审法院对该对账单所列金额予以采信。对被上诉人提交的“威海王艳发胶出库明细”，上诉人有异议，称该出库明细系被上诉人方单方制作，且上诉人被上诉人双方销货明细已在确认函予以确认，因此，上诉人不认可该证据的数额及明细。一审法院认为，结合被上诉人提交的销货清单可以证实被上诉人提交的“威海王艳发胶出库明细”中所列的胶均为补货，故一审法院对出库明细中所列金额不予采信。对被上诉人提交的税务发票明细表，上诉人有异议，称上诉人共收到被上诉人开发票的金额为48160元，其余均未开具增值税专用发票，对被上诉人所称的“2017.9.26:84312.80”的发票未收到。一审法院认为，该税务发票明细系被上诉人单方出具，且被上诉人也未提交相关证据加以佐证，无法证实被上诉人所开发票的实际金额，故一审法院不予采信。对上诉人所提交的《致函》，被上诉人有异议，称无法确认其真实性。一审法院认为，该《致函》的主要内容为上诉人于2017年3月4日至2017年7月2日所购的胶因使用不当出现质量问题，与本案无关联性，故不予采信。对上诉人提交的其在被上诉人法定代表人王信利处的手机录音，被上诉人有异议，称无法确认该录音的真实性。上诉人对被上诉人的陈述不认可，称：1、该录音中被上诉人法定代表人明确表示其提供的胶不是其承诺的能用于工程的胶。同时证明2017年7月2日后发的货都是因为前期交付的胶无法使用而补的胶，因此自2017年7月2日之后的胶无需再支付价款；2、该录音证实被上诉人方提供的胶完全不符合合同约定，且责任完全在被上诉人方，因此损失应由被上诉人承担；3、被上诉人认为该录音的真实性无法确认应当提出鉴定申请，否则应承担举证不能的不利后果。4、录音中提到的石岛人工费（荣成宸泰门窗有限公司因使用被上诉人的胶而致返工刮胶的人工费）12000元，被上诉人方已承诺由被上诉人承担。一审法院认为，该录音内容仅能证实被上诉人方因胶的质量问题免费为上诉人补过胶，但并未明确补胶的时间、数量、型号。此外，该录音也未涉及双方购销胶的数量、价款等内容，无法完全证实上诉人的主张，故一审法院予以部分采信。另，上诉人主张石岛人工费由被上诉人方承担，而录音内容表明该费用由被上诉人工作人员张勇个人承担，被上诉人并未做出相应承诺，故一审法院不予采信。对上诉人提交的其与被上诉人工作人员张勇的通话录音，被上诉人有异议，称无法确认该录音的真实性。上诉人对被上诉人的陈述不认可，称：1、证明2017年7月2日之后，被上诉人工作人员张勇承认该胶是补的胶，且认可合同履行期间所有的胶都有质量问题，同时也能证实合同约定的胶质保期为三年；2、证实在已付款项中尚有8万余元税票未开具给上诉人。一审法院认为，该通话录音的形成时间是2017年9月15日至2017年10月12日，录音内容能够证实上诉人、被上诉人就补胶问题进行协商，存在补胶的事实，但无法证实上诉人所称的“证明2017年7月2日之后，被上诉人工作人员张勇承认该胶是补的胶”，也无法证实被上诉人补胶的数量及时间，故一审法院予以部分采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：被上诉人龙口中超装饰建材有限公司与威海凤和门窗配套有限公司于2017年3月2日签订代理经销合同。合同约定：“……三、每次发货需打款80%，累计欠款8万元后，全款提货（产品价格见附表），欠款在2017年12月31日前无任何理由，全部结清。四、质量要求技术标准、供方对质量负责的条件和期限：符合国家相关技术标准。如因施工不当，造成的质量事故，甲方不予负责。因胶的质量原因造成的质量事故，甲方予以更换和赔付。……”合同签订后，上诉人、被上诉人按合同履行约定，被上诉人分别于2017年3月3日、3月4日、3月22日、3月27日、3月31日、4月2日、4月13日、4月26日、4月28日、5月7日、5月26日、6月1日、6月3日、6月7日、6月9日、6月11日、6月15日、6月18日、6月23日、6月26日、7月2日向上诉人销售硅酮胶,上诉人应按合同约定向被上诉人支付80%的胶款，共计160499.6元，截止至2017年7月2日，上诉人已累计支付132472.8元，尚欠被上诉人28026.8元。剩余20%的胶款，上诉人、被上诉人双方通过确认函的方式予以盖章确认，截止至2017年7月2日，上诉人尚未支付被上诉人20%的胶款，共计36764.4元。综上，上诉人欠被上诉人胶款共计64791.2元。后上诉人、被上诉人双方因胶的质量问题产生分歧，被上诉人于2017年7月4日、7月7日、7月17日、7月18日分别向上诉人免费补胶。后被上诉人多次向上诉人索要胶款未果，诉至法院。一审法院认为，上诉人、被上诉人双方签订《代理经销合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规等禁止性规定，应属合法有效，一审法院予以确认，双方均应按合同约定履行各自义务。被上诉人向上诉人出售硅酮胶，上诉人应按合同约定向被上诉人足额支付80%的胶款，即160499.6元，截止至2017年7月2日，上诉人已累计支付132472.8元，尚欠被上诉人28026.8元。剩余20%的胶款，上诉人、被上诉人双方通过确认函的方式予以盖章确认，截止至2017年7月2日，上诉人尚未支付被上诉人20%的胶款，即36764.4元。故被上诉人主张上诉人向其支付剩余胶款64791.2元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。被上诉人要求上诉人支付“威海王艳发胶出库明细”中所列胶款，共计39656元，一审法院认为结合被上诉人提交的销货清单可以证实被上诉人提交的“威海王艳发胶出库明细”中所列的胶均为补货，故被上诉人要求上诉人支付39656元胶款，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，判决：一、上诉人威海凤和门窗配套有限公司于判决生效后十日内向被上诉人龙口中超装饰建材有限公司支付货款64791.2元。二、驳回被上诉人龙口中超装饰建材有限公司其他诉讼请求。案件受理费2389元，由被上诉人负担800元，上诉人负担1589元。本院二审审理查明，关于涉案货物质量约定，上诉人主张除涉案《代理经销合同》的约定，其与被上诉人另有口头约定，上诉人称其所购胶是用于门窗室内外安装工程，质保三年的胶，被上诉人所供胶不能满足上诉人的用途需求，属于被上诉人的合同失误。被上诉人对上诉人上述所述不予认可，其主张涉案《代理经销合同》第四条对货物质量作出明确约定，因施工不当造成的质量事故，被上诉人不予负责。上诉人与被上诉人对货物质量没有口头约定，即使有口头谈话也应受书面合同约束，而且，对上诉人所购买被上诉人的胶因为使用不当造成了部分胶不能使用，被上诉人已经补胶。另查明，对于上诉人一审期间向法院提交的出具于2017年9月30日的《致函》，加盖了被上诉人印章，且被上诉人并未对印章的真实性提出异议。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案《代理经销合同》系上诉人、被上诉人的真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，应当认定合法有效，双方均应依约履行。本案争议的焦点问题为，上诉人是否应当向被上诉人支付涉案货款。关于上诉人主张被上诉人所供应的所有胶均不符合合同约定，存在根本性的重大质量问题，被上诉人未按约定履行合同。对此被上诉人主张本案系上诉人使用不当造成了部分胶出现了问题。本院认为，涉案《代理经销合同》第四条对涉案货物的质量要求技术标准、供方对质量负责的条件和期限作出明确约定，另该合同附表对产品名称、单价、保质量、储存期等作出约定，该合同中并未对涉案货物的用途作出约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”及第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”上诉人并未提交证据证实该《代理经销合同》签订后上诉人与被上诉人就该合同作出补充协议或者对合同内容进行变更约定。关于上诉人一审期间提交的录音证据中，被上诉人法定代表人认可涉案胶不能用在工程上，另外，在录音中，上诉人主张涉案胶存在质量问题，双方就赔偿和补胶问题进行了多次沟通。但是，该录音证据无法证实涉案合同签订时，双方对胶的使用用途作出明确约定。关于被上诉人于2017年9月30日向其出具的《致函》，该函加盖被上诉人印章，应当认定系被上诉人的真实意思表示，一审法院未予采信无法律依据，本院对此予以纠正并依法采信该证据。该函载明“……2012（505、506）硅酮耐候胶，该胶适用于玻璃、门窗填缝，代替胶条，非工程或室外用品。为此，对你公司所提部分胶出现质量问题，因使用不当，我们应共同解决，”该函系上诉人向一审法院提交。函件中被上诉人认可部分胶出现质量问题，但主张系因使用不当，与被上诉人在录音中的陈述相符合。综上，上诉人主张被上诉人未按约定履行合同，且双方对胶的用途作出明确约定，证据不足，本院不予支持。上诉人虽主张涉案胶存在质量问题，但上诉人目前提交证据无法证实工程问题的出现系胶本身质量问题所致，而非使用不当，上诉人亦未提交证据证实其损失的具体数额，且双方均认可被上诉人已经进行过补胶。根据涉案《代理经销合同》第三条对付款条件的约定，上诉人欠款应当在2017年12月31日前结清。因此，上诉人主张其不应当支付货款，与合同约定不符。一审法院认定被上诉人支付上诉人涉案欠付货款，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2389元，由上诉人威海凤和门窗配套有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  张建庆审判员  张 敏二〇一九年八月四日书记员  梁筱钰