河南省南阳市卧龙区人民法院行 政 判 决 书（2019）豫1303行初31号原告张海斌，男，1974年7月24日出生，汉族。委托诉讼代理人马涛，河南花洲律师事务所律师。代理权限特别授权。被告邓州市彭桥镇人民政府。统一社会信用代码11411381006032740P。法定代表人姚进儒，任镇长。出庭应诉负责人屈震，任副镇长。委托诉讼代理人宋大星，河南豫宛律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告邓州市水利局。统一社会信用代码11411381006032265W。法定代表人杨春甫，任局长。委托诉讼代理人陈宁，邓州市法律援助中心法律工作者。代理权限为特别授权。原告张海斌与被告邓州市彭桥镇人民政府、邓州市水利局确认开闸泄洪行为违法及行政赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告张海斌及其委托诉讼代理人马涛、被告邓州市彭桥镇人民政府出庭应诉负责人屈震及其委托诉讼代理人宋大星、邓州市水利局的委托诉讼代理人陈宁均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原告在邓州市彭桥镇南岗村白龙泉水库下方种植有220亩中药材白术，2018年5月份已经在中段生长期，为此原告投入了土地租赁、种苗、种植、施肥、管理等费用100多万元。2018年5月18日下午17至19时，彭桥镇降雨，被告指令通知南岗村委对白龙泉水库打开灌溉渠闸放水，从当晚17点左右一直放水到凌晨12点左右，水库水从灌溉渠闸门倾泻而出，巨大水流通过灌溉渠漫灌入原告种植的白术地里，原告147亩白术大面积被淹没，导致白术全部死亡，造成巨大经济损失。综上，被告作为白龙泉水库的管理单位，作出对白龙泉水库开闸向灌溉渠实施放水的决定，并指令通知向灌溉渠放水长达七八个小时，淹没原告种植的147亩白术，造成白术苗大面积死亡，使原告遭受巨大经济损失，被告应当依法承担赔偿责任，为了维护原告合法权益，现根据《水法》等法律规定，特诉至贵院，请求确认二被告指令通知白龙泉水库放水的行政行为违法，请求依法判决被告赔偿原告损失770，559.3元，本案诉讼费、证据保全费、鉴定费由被告承担。原告提交如下证据：1、原告身份证复印件，证明原告的身份情况；2、租地合同，证明原告于2017年11月28日在邓州市彭桥镇政府白龙泉水库下方租赁220亩土地种植白术；3、彭桥镇白龙泉水库渔业养殖承包合同、邓州水利局网上邓州水库分布现状公示情况，证明被告彭桥镇政府是白龙泉水库的管理负责人，负责水库抗洪抢险和汛期预测和水毁责任，被告邓州市水利局是白龙泉水库的责任单位；4、彭桥镇南岗村委会证明一份，证人证言四份、视频光盘一组，证明2018年5月18日下午5点多，被告镇政府通知南岗村委给白龙泉水库打开灌溉渠放水，7点开始放水持续当夜12点多，发现放水淹没下游原告种植的白术，才关闸放水的事实；5、证据保全公证书两份，证明白龙泉水库放水后，原告种植的220亩白术大面积被淹导致死亡的事实；6、证人证言五份、货物运输合同一份，证明原告在河西被淹没的白术地生长收成正常，被告放水淹没白术地是原告147亩受损的直接原因；7、转账记录、收据、票据、收条一组，证明原告种植220亩白术，投入土地租金。白术苗、施肥、浇水、除草、打药土地整理等费用770,559.3元，经济损失巨大；8、邓州市人民法院（2018）豫1381民初4588号民事判决书一份、南阳市中院（2019）豫13民终1129号判决书一份，证明原告享有本案的行政诉权及被告通知放水的行政行为导致原告白术被淹没受损147亩的事实。被告邓州市彭桥镇人民政府对原告提交证据质证意见如下：1、对原告身份无异议；2、租地合同证明方向有异议，这220亩地中不仅种植白术，还有辣椒等其他作物，因此220白术种植面积不真实；3、承包合同与本案无关联；4、水库管理人和监管单位和本案无关；5、彭桥镇南岗村委会证明一份，视频光盘一组，视频中冲刷痕迹是暴雨下之后从坡上流下水而留下的痕迹，显示白术地周边地势均高于白术地，因此不仅是暴雨的积水还包括周围流水流入低洼地因此淹没白术地；照片中显示白术地并未建设排水渠，原告自身种植行为有过错，而有一张照片显示的沟渠并未有农作物，因此没有农作物照片和其他照片不是同一时期拍摄，证明力不足；同时照片和视频及证据保全公证书两份，说明原告白术地在两个坡之间的低洼地带，存在上坡流水形成的自然冲刷痕迹，并不是灌溉渠放水造成的；6、证人证言内容不真实，形式不合法不能作为定案依据；7、货物运输合同、转账记录、收据、票据、收条等与本案无直接关联；8、两份民事判决证明方向有异议。被告邓州市水利局质证意见同邓州市彭桥镇人民政府。被告邓州市彭桥镇人民政府辩称，一、答辩人系依法履行职务职责，没有违法和过错。1、特大暴雨系不可抗力，开闸放水属于紧急避险行为。2018年5月17日至5月19日彭桥镇连降三天暴雨，根据气象部门的监测数据从5月18日早上6点至5月19日早上8点彭桥镇周边实际降雨量为129.4毫米，是百年不遇的自然灾害，且气象预警暴雨将继续发生。由于水库地势相对低洼，在特大暴雨来袭的时候，水库上游来水量非常迅猛，原有30米宽的泄洪道已经不足以排泄上游的来水量，库容水位不断增加，坝体已经出现管涌滲漏，随时可能形成溃坝的危险。在此不可预见的突发性事件发生后，如果不及时采取紧急措施，将对国家、集体和公共利益发生无法控制的危害。为避免产生重大危害，地方人民政府依据法律授权行使职责开闸放水完全符合紧急避险的成立要件。2、在暴雨来袭的时候，答辩人组织人员昼夜值班巡提、加固排险，及时向上级主管部门汇报险情。上级政府部门考虑到持续暴雨以及白龙泉水库始建于上世纪七十年代的实际情况，于2018年5月18日下午5时许通知答辩人利用灌溉渠开闸放水。在接到上级指示后，答辩人立即通知疏散下游群众，组织实施开闸放水工作，这是依照法律规定、贯彻落实上级指示的正当职责行为，不具有违法性。3、2018年10月18日邓州市防汛抗旱指挥部出具的《证明》内容为“2018年5月18日下午16：30分17：30分，彭桥镇境内突降暴雨，造成白龙泉水库水位突涨。当天17：30分白龙泉水库水位已涨至汛限水位170.5米。根据《中华人民共和国防洪法》第四十三条和《中华人民共和国防汛条例》第二十五条、第二十六条、第二十七条的要求，邓州市防汛抗旱指挥部通知白龙泉水库主管部门彭桥镇人民政府，严格落实防汛调度方案，立即开泄洪，降低水位，确保群众生命及财产安全。”因此，答辩人没有过错。二、原告诉请理由与事实不符，其损失与答辩人行为之间缺乏法律上的因果关系，不符合请求行政赔偿的合法依据。1、原告种植白术周边为岗坡地势，而白术地正处水库下游南北岗坡的低洼处，即使水库不泄洪，该低洼处也是周边暴雨顺势而下的集聚处，本身就不适合白术的种植。根据白术怕水淹的生长习性，本应当在种植时挖沟起垄、以利排水，但原告偏偏在低洼地势种植白术，且没有挖沟起垄，这就为一旦遭水淹，白术无法生存埋下了隐患，而原告在同一地块上种植的指甲花等其他植物，在过水后没有受到损害就是上述原因。2、原告夸大其词，将责任转嫁给了政府正当的泄洪行为。说起开闸放水好似水量很大，但实际上争议的不是30米宽泄洪道的泄洪，而是宽0.5米、深0.5米的U字形灌溉渠开闸泄洪（有现场照片为证）。而且灌溉渠一直是畅通的，即使少部分水流溢出灌溉渠，其溢出的水量极其轻微，不足以造成上百亩面积的白术被淹。特别是，本案答辩人利用灌溉渠开闸泄洪的时间为2019年5月18日下午7时到9时，假定灌溉渠的全部水量均溢出，与当时暴雨情况下周边岗如间坡顺势而下汇集至白术地的水量相比也不足为患。何况，灌溉渠下游并不是只有原告一家一块地，而是众多承包户上千亩地块，为什么其他人不请求赔偿?3、在之前原告提起的民事诉讼案件中，邓州市气象局于2018年9月21日、2018年12月26日专门出具证明，足以说明原告处于岗坡低洼地的白术被部分淹死是突降罕见暴雨所造成。因此，答辩人依据上级主管部门指示将0．5米×05米灌溉渠开泄洪行为与原告白术被淹间不存在因果关系，答辩人不应承担赔偿责任。综上，被告的行为属于依据法律授权行使职责的紧急避险行为，系合法的行政行为，请求驳回原告的诉讼请求。被告邓州市彭桥镇人民政府提交如下证据：1、邓州市防汛抗旱指挥部2018年10月18日出具的证明；2、邓州市气象局2018年9月21日出具的证明；3、邓州市气象局2018年12月26日出具的证明；4、邓州市气象局2018年5月18日降水量统计；5、原告白术地地貌和周边地形、白龙泉水库坝体概貌、泄洪道、灌溉渠水闸、渠道和2018年5月18日水位线照片。6、白龙泉水库除险加固工程施工图纸；7、证人张张某1张张某2言两份。8、广东省高级人民法院行政判决书一份。以上证据证实1、邓州市彭桥镇人民政府开闸放水的行为系正常履行职责，该行政行为合法、没有过错，不产生侵权的事实；2、原告白术被淹系突发暴雨这一不可抗力、自然因素造成，与政府开闸泄洪行为之间没有法律上因果关系的事实。原告对被告邓州市彭桥镇人民政府提交的证据质证意见如下：1、《河南省实施防汛条例实施办法》、水利部《小型水库安全管理办法》第五条、第四条规定镇政府在水库安全、监督管理上是有责任的。2、《河南省实施防汛条例实施条例》第四条规定，采取措施前应通知有关地区的义务，我认为在开闸放水之前，镇政府有责任应该通知下游种植户，并且只有当水库进入紧急防汛期才能采取非常措施。因此，镇政府未证明水库是否达到预警水位和分洪标准，并且未有证据证明通知了下游种植户，并且即便达到泄洪标准、根据上级指示，也应从泄洪道泄洪，不应该通过灌溉渠泄洪，属于违法行为。3、邓州市防汛抗旱指挥部2018年10月18日的证明，只是证明镇政府有防洪职能，不能证明是否达到分洪标准。4、邓州市气象局2018年9月21日的证明不能证明镇政府行为合法，因为白术地在南岗村，这只证明在彭桥镇全部降水量不能证明南岗村局部情况，降雨量只能说明降雨量不能说明水库是否达到泄洪标准。5、邓州市气象局2018年12月26日的证明同样不能证明镇政府行为能合法，因为白术地在南岗村，只证明在彭桥镇全部降水量不能证明南岗村局部情况。6、邓州市气象局2018年5月18日降水量统计不能证明镇政府行为合法，因为白术地在南岗村，只证明在彭桥镇全部降水量不能证明南岗村局部情况，并且气象灾害应该由民政部门证明是否大面积受灾，同样只能说明降雨量不能说明水库是否达到泄洪标准。7、原告白术地地貌和周边地形、白龙泉水库坝体概貌、泄洪道、灌溉渠水闸、渠道和2018年5月18日水位线照片的真实性无异议，但拍摄时间不是在当时，应是在最近，但通过照片证明这个灌溉渠经过原告白术地，并且每个灌溉渠之间有小闸门，当时泄洪时这个闸门是打开的，灌溉渠和地面之间是有落差，泄洪时，水会倒灌入白术地，证明当时泄洪道是能满足泄洪条件的，并不应该通过灌溉渠泄洪，在水库下方，白术地分为两块，西边没有被灌溉渠水灌溉正常收成，证明了就是因为灌溉渠水倒灌导致东边白术地死亡，8、白龙泉水库除险加固工程施工图纸与本案无关，但证明了水库本身具备防汛功能。9、证人证言不真实。被告邓州市水利局对邓州市彭桥镇人民政府提交的证据无异议。被告邓州市水利局述称，1、邓州市水利局作为被告不适格，作为防汛指挥部第一责任人是当地乡镇人民政府；2、开闸放水行为不具有侵权违法性，具体理由和镇政府陈述理由一致，不再重复；3、原告损失与白龙泉水库开闸放水之间无因果关系。请求驳回原告起诉。被告水利局提交如下证据：1、调度运行控制计划证明水库现状、溢洪道现状和当时控制水位；2、2018年度《防汛应急预案》证明预警水位和发生险情之后的应对措施有明确说明。原告对被告邓州市水利局提交的证据质证意见：1、调度运行控制计划证实水库到2011年到2013年进行加固。2、2018年度防汛应急预案作出是2018年3月20日，发生险情是在2018年5月说明当时坝体安全是没有问题的。3、水库泄洪道据二被告称当时在泄洪状态，达不到证据中显示最大泄洪量95立方，达到上限水位也不是分洪的条件，分洪标准是171.57米,170.1米达不到分洪标准，因此而证据证明是在未达到分洪标准情况下分洪、通过灌溉渠泄洪是违法的；4、应急预案也违反了《防汛条例》第23、22条达到分洪标准应当做出预警和通知规定。被告邓州市彭桥镇人民政府对邓州市水利局提交的证据无异议。经过庭审举证、质证，综合当事人的质证意见，原、被告所举证据能够证明本案相关事实，本院确认其相应的证明力。结合双方当事人举证、质证及本院对证据的认定，本院对本案的事实确认如下：原告张海斌于2017年11月28日在邓州市彭桥镇白龙泉水库下方租赁220亩土地种植白术。2018年5月18日下午17至19点段，彭桥镇降雨量较大，被告彭桥镇人民政府指令通知南岗村委对白龙泉水库打开灌溉渠闸放水，从当晚17点左右放水到凌晨12点左右。张海斌种植的147亩白术因水淹导致死亡，造成经济损失。邓州市防汛抗旱指挥部于2018年10月18日出具证明：“2019年5月18日下午，16：30分-17：30分，彭桥镇境内突降暴雨，造成白龙泉水库水位突涨，溢洪道已开始溢洪。当天17：30分白龙泉水库水位已涨至迅限水位170．5米。根据《中华人民共和国防洪法》第五章第四十四条和《中华人民共和国防汛条例》第四章第二十五条、第二十六条、第二十七条要求，邓州市防汛抗旱指挥部通知白龙泉水库主管部门彭桥镇人民政府严格落实防洪调度方案，立即开闸泄洪，降低水位，确保群众生命及财产安全。”邓州市防汛抗旱指挥部办事机构设在邓州市水利局。据邓州市彭桥镇白龙泉水库防洪抢险应急预案显示，该水库是一座以防洪灌溉为主，兼顾水产养殖、工业供水等综合利用的小（1）型水库。其中第四部分水库为应急调度与措施。1、水库洪水调度方案：当水位达到170．5米（汛限水位）时，水库值班人员职责不变，汛情要迅速上报各级防汛指挥部，并做好输水洞放水准备。当水库水位超过170．5米时即开闸放水，溢洪道出水时，应做好水位挂测和洪峰预算。当水库水位升到172米时，如水位继续上涨，组织下游群众按照预案转移。2018年8月22日，原告张海斌曾以邓州市彭桥镇人民政府、邓州市水利局为被告提起民事诉讼，邓州市人民法院作出（2018）豫1381民初4588号民事判决，认为邓州市彭桥镇人民政府的行为是为了社会公众利益而实施的避险行为，应当对原告的损失给予适当的补偿。邓州市彭桥镇人民政府不服，提起上诉，南阳市中级人民法院作出（2019）豫13民终1129号民事裁定书，认为该案中邓州市彭桥镇人民政府、邓州市水利局对白龙泉水库放水的行为属于履行其行政管理的行政行为，本案原告与被告不是平等的民事主体，即使张海斌的损失客观存在，也不是平等的民事主体之间发生的民事行为，撤销邓州市人民法院作出的（2018）豫1381民初4588号民事判决，驳回张海斌的起诉。本院认为，《河南省小型水库管理办法》第四条规定：县级以上人民政府水行政主管部门负责本行政区域内小型水库的监督管理。第六条规定：小型水库的管护由所在地县级人民政府水行政主管部门和乡镇人民政府分别负责。县级人民政府水行政主管部门是小（1）型水库以及对防洪、灌溉有重大影响的小（2）型水库的管护主体，乡镇人民政府是其他小（2）型水库的管护主体。本案中邓州市彭桥镇人民政府是白龙泉水库的管理人，可以作为行政诉讼的被告。原告称未宣布紧急状态，也未通知群众撤离，被告就开闸放水，导致其种植的白术被淹没，被告邓州市彭桥镇人民政府的行为违法。对此理由，评述如下：2018年5月18日，彭桥镇人民政府是接到邓州市防汛抗旱指挥部的命令开闸泄洪的，水库库容已经达到防洪预案中开闸放水的水位，溢洪道已经溢洪，彭桥镇人民政府开闸放水是为了防止出现险情采取的应急行为，系合法行为。宣布紧急状态、通知群众撤离需要满足一定的条件，未作出上述行为不是导致该行政行为违法的情形，故原告请求确认违法理由不足，不予支持。原告主张被告赔偿经济损失，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条的规定“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。”本案中被告邓州市彭桥镇人民政府接受上级指令按照防洪预案打开灌溉渠闸门泄洪合法，通过灌溉渠分洪的水量较小，原告损失虽然客观存在，但其损失是降雨、地势等综合情况所致，与灌溉渠分洪无直接因果关系，原告请求邓州市彭桥镇人民政府赔偿损失理由不能成立，不予支持。被告水利局未就泄洪作出相关行政行为，不是本案适格被告。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张海斌的诉讼请求。本案受理费50元由原告张海斌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  刘小宁审 判 员  吴张红人民陪审员  李 峰二〇一九年八月八日书 记 员  程 琳