山东省烟台市福山区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0611民初1015号原告：张顺海，男，汉族，现住烟台市。委托诉讼代理人：张庆祜，安徽诚天律师事务所律师。被告：烟台钦隆置业有限公司，住所地烟台市福山区高疃镇李家沟村西。法定代表人：王传钦，董事长。委托诉讼代理人：于斌，该公司职工。委托诉讼代理人：谢向阳，山东福阳律师事务所律师。原告张顺海诉被告烟台钦隆置业有限公司（以下简称钦隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张顺海委托诉讼代理人张庆祜，被告钦隆公司委托诉讼代理人于斌、谢向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张顺海向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付拖欠工程款7490403.83元及自诉讼之日起到实际支付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.请求对被告开发的位于烟台市福山区西山路东，万华路南玫瑰园小区1#、4#楼住宅楼及其车库进行拍卖，拍卖价得优先支付拖欠原告工程款；3.判令被告承担诉讼费用。庭审中，原告变更第1项诉讼请求为：请求判令被告支付拖欠工程款16727147.81元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际给付之日止）。事实与理由：被告因建设烟台市福山区西山路东，万华路南玫瑰园小区1#、4#住宅楼及车库，将工程发包给原告张顺海，由张顺海包工包料进行施工。工程于2017年11月21日竣工后经结算，总造价42670569.31元，被告至今仅支付26425468.50元（其中包含工程保证金482047元）。被告钦隆公司辩称，一、涉案工程款的付款节点未到，本案付款条件尚未成就，故原告无权主张工程款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。2015年12月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的福山区玫瑰园小区1#、4#住宅楼及部分车库工程，合同总价款约2750万元，针对工程款的支付，双方在合同第三部分专用条款第26条中明确约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人每月上报已完成实际工程量的40%，于25日前提交工程量报告并提交工程款支付申请书，开具工程款支付证书。建设单位予以确认后于次月15号前支付工程款。乙方在完成一定的工程量同时按工程总价的35%抵顶商业网点。单位工程竣工验收合格后7日内付至已完工作量的90%（含35%商业网点。提交建管处开具监督报告）；单位工程结算定案后30日内付至单位工程造价的95%（含35%的商业网点）；单位工程造价的5%留作保修金，单位工程二年保修期满后7日内付保修金40%，单位工程五年保修期满后7日付清全部工程款（保修金不计利息）。根据以上约定可见，原告承包施工的工程在竣工验收合格并提交建管处开具的监督报告后付至90%，即2750万元×90%=2475万元。本案中，涉案工程目前只通过五方初验，建管处的监督报告尚未取得，原告至今未能提交，按照上述26条的约定，被告目前只付到75%即可，根本未达到90%的付款节点，但事实上原告在诉状中自认被告已付工程款26502046.17元，该付款额远远超过了90%的节点，已经达到合同价款2750万元的96%。另，按原告主张，涉案工程于2017年11月21日竣工，工程完工后，按照工程价款结算办法及交易习惯，原告作为承包人应当向发包人提交工程结算资料，由发包人审核定案。双方在26条中也是如此约定，工程结算定案后30日内付至工程总造价的95%。但是，原告在完工后却从来没有向被告提交工程结算资料，而是直接向法院提起诉讼，直到2018年7月3日的庭前证据交换中，才提交了一份落款时间为2018年7月2日的工程结算资料，由此可见原告在诉讼前根本就没有作出涉案工程结算书，更不存在向被告提交工程结算资料的事实。原告自己不提交，被告无法审计定案；不定案，被告无法付款。至于5%的质保金，合同中约定分别于二年及五年保修期满后付清，目前，尚远未到期。综上所述，被告目前已经按照合同专用条款约定的付款进度及节点超付了工程款，原告所主张的工程款，因原告自身的原因，或未提交建管处的监督报告；或未提交工程结算资料；或质保期未满而导致付款条件尚未成就，故原告之诉讼请求不应当予以支持。二、关于涉案工程造价的问题，原告在证据交换中提交了造价为42670569.31元的工程结算书，系其单方制作，无任何证明力，而且在涉案工程的计价方式上严重违背事实，企图混淆是非达到非法目的。根据合同专用条款第23.2条约定：本合同价款采用固定单价合同方式确定。本合同以承包人报价时收到的答疑文件、施工图纸为1#、4#楼主体工程价格为1460元/平方米确定合同价款，其中土建1250元/平方米，安装210元/平方米（水、暖：85元/平方米；电气105元/平方米）。工程建筑面积以实际竣工面积为准。图纸会审、设计变更、现场签证按实调整，其调整方法执行……另，补充条款47.7条约定：如果需要，发包人可以委托一家有资格的中介机构对本工程面积数量进行审查，其审查结果经发包人和承包人签字、盖章确认后即为本工程的最终结算值。由上可见，涉案工程造价是采用固定单价×竣工面积的方式确定，固定单价已经在合同中明确约定，故只要确定了竣工工程面积，就可以确定涉案工程造价，但是，原告为了达到非法占有答辩人财产的目的，竟然完全背离了合同约定的计价方式，编制了高达4267万余元的工程决算书，这显然是不能成立的，原告自己的主张也前后自相矛盾，原告在诉讼状中称涉案工程总造价为33992450元，原告自己在证据交换中提交了1#、4#楼面积表，如果不是按工程面积计价，原告为什么要提交工程面积表呢？以上种种迹象均表明，涉案工程造价应采用固定单价的方式确定。被告认为，如果法院认为涉案工程款付款条件已成就，需要审计涉案工程造价，应当按照合同专用条款约定的计价方式审计工程面积，而不应按原告的工程结算书及计价方式审计。三、原告提交虚假的建设工程施工合同专用条款，企图以此掩盖双方对涉案工程造价及工程款支付等事项的约定，其行为不仅违背诚实信用的基本准则，而且涉嫌伪造证据，制造虚假诉讼，请求法院依法明察，对其虚假的证据不予认可，同时对原告伪造证据、虚假诉讼，妨碍司法活动的行为予以制裁，若涉嫌犯罪，移送司法机关处理。在证据交换中，原告向法院提交《建设工程施工合同》对该合同第一部分协议书，双方均无异议；但第三部分专用条款，原告提交的版本，内容全部是空白条款，未填写任何内容；而被告提交的合同版本，在相应的条款上均填写了完整的内容，形式完备。原、被告双方所提交的合同文本大相径庭。对此，被告认为原告所提交的合同文本明显是虚假的。首先，从合同第一部分协议书第六条约定事项来看，组成本合同的文件包括：……3.本合同专用条款……因此，专用条款作为合同文件之一不可能是空白的。其次，原告提交的合同版本有伪造痕迹，形式上存在重大瑕疵。其空白的专用条款部分纸张与双方盖章签字的第一部分纸张明显不是同一批次纸张，肉眼即可看出专用条款部分的纸张新于第一部分纸张，显然是原告将原先合同专用条款调包换成空白的专用条款，导致合同纸张新旧不一。第三，原告的主张明显不合常理，涉案工程造价约2750万元，试想如此巨额的工程，原、被告双方怎么可能签一份空白的专用条款合同呢？连最基本的工程造价、工程款支付都不约定，这符合常理吗？第四，从合同的实际履行情况来看，双方履行的也是专用条款，原告自己在上次证据交换中，提交了1#、4#楼的面积表就足以证明上述事实。如果不是按工程面积计价，原告为何要提交面积表？综上所述，被告认为，在涉案工程施工过程中，被告已经支付了原告工程款2600余万元，可见被告没有拖欠工程款的违约情形。工程完工后，原告没有依照规定程序，向被告报送工程结算资料，进行工程价款结算定案，而是弄虚作假，伪造证据，企图以诉讼的方式攫取不应得的利益，对此，被告相信法律是公正的，法院会依法查明事实，依法作出公正的判决。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月26日，被告（发包人）与烟台雨鑫建筑安装工程有限公司（承包人）就烟台玫瑰园小区B1#-B7#楼及地下车库工程施工及有关事项签订建设工程施工合同。该合同第一部分合同协议书中对工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式等进行了约定。该合同第三部分专用合同条款中对合同价格、计量与支付还进行了明确约定，其中“……12.合同价格、计量与支付，12.1合同价格形式，1、单价合同。风险费用的计算方法：执行通用条款。风险范围以外合同价格的调整方法：市场价格波动执行专用条款11.1条；法律变化执行专用条款12.2条；由政府订价或指导价管理的人工及原材料按政府指导价；不可抗力发生的风险执行专用条款第17.3条。2、总价合同。总价包含的风险范围：不采用。……12.3.1计量原则，工程量计算规则：建设工程量清单计价规范GB50500-2013；12.3.2计量周期，关于计量周期的约定：按月计量；12.3.3单价合同的计量，关于单价合同计量的约定：按照实际完成工程量计价支付……12.4工程进度款支付，12.4.1付款周期，关于付款周期的约定：按月付款；12.4.2进度付款申请单的编制，关于进度付款申请单编制的约定：承包人每月25日申请当月完成合格工程的工程量及其价款工程师审核5日后，发包人按70%的比例支付；12.4.3进度付款申请单的提交，（1）单价合同进度付款申请单提交的约定：按月提交……”。该合同附件3工程质量保修书中还对质量保修期进行了明确约定，其中地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限。该建设工程施工合同中被告与烟台雨鑫建筑安装工程有限公司均加盖公司及法定代表人印章，并备案。原、被告对该备案合同均无异议。该备案合同所约定的工程系小区1-7号楼全部工程，本案涉案工程系该小区中1#、4#住宅楼及部分车库工程。原告（承包人）与被告（发包人）就被告承包位于福山区住宅楼及部分车库工程签订了建设工程施工合同。该合同第一部分约定：该工程建筑面积约16000㎡，结构类型框剪，层数18、20层，承包范围为建筑、安装工程施工图纸的工作内容含消防工程的预留预埋（不包括桩基、挖土、护坡、电梯、消防、通风、报警安装等）。该合同第一部分还约定了：“三、合同工期：开工日期为2015年12月10日，竣工日期为2017年8月30日，合同工期总日历天数625天。四、质量标准：达到国家《建筑工程施工质量验收规范》的要求。五、合同价款：金额约2750万元，以竣工实际结算为准。六、组成合同的文件：组成本合同的文件包括：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、本合同专用条款，4、本合同通用条款，5、投标文件，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价单或预算书……九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效：合同订立时间：2015年12月10日，合同订立地点：烟台市福山区，本合同双方约定合同双方签字并盖章后生效。”原、被告对该合同中上述第一部分内容均无异议。另查，因原告没有涉案工程施工资质，原告前期是以江苏仪建建设集团有限公司的名义进场；后期是以烟台雨鑫建筑安装工程有限公司的名义实际施工，且以烟台雨鑫建筑安装工程有限公司的名义报送资料。2018年11月29日，涉案工程竣工验收备案。本案中，原、被告双方存在争议事实如下：一、原、被告实际签订的建设工程施工合同的时间、过程及合同第三部分专用条款的内容。原告主张2016年2月27日原告实际进场施工，2016年12月5日双方补签建设工程施工合同，故原告在其所提交的合同签名处落款时间为2016年12月5日；因为补签时涉案工程两栋楼的主体已经完成，故双方对工程决算及付款时间节点、工程质量保修等均未进行明确的书面约定，而是口头约定待施工工程竣工之后依法进行决算。为证明其主张，原告提交建设工程施工合同一份，该合同的第三部分专用条款具体内容均为空白。被告对原告提交的建设工程施工合同第三部分专用条款及原告上述主张均提出异议。被告主张该建设工程施工合同的订立时间是2015年12月10日，原告自行落款的时间不能作为合同签订甚至补签的时间，在被告提供合同中原告也未落款时间；对原告提供合同的第三部分专用条款部分不予认可，认为是伪造，虚假的，被告提供合同的第三部分专用条款对双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付等均作出了具体约定，其中涉案工程造价1#、4#住宅楼是按照固定单价1250元/平方米，网点房是按照固定单价910元/平方米计算，涉案工程所在小区的其他楼宇的建设工程施工合同专用条款内容均与被告所提交的涉案工程合同专用条款内容相同，且备案合同中也采用单价合同的合同价格形式。为证明其异议主张，被告向本院提交证据如下：证据1、原、被告签订建设工程施工合同，该合同第三部分专用条款载明：“……六、合同价款与支付。23、合同价款及调整，23.2本合同价款采用固定单价合同方式确定。本合同以承包人报价时收到的答疑文件、施工图纸为1#、4#楼主体工程价格为1460元/㎡确定为合同价款，其中土建1250元/平方米，安装210元/平方米（水、暖：85元/㎡；电气125元/㎡）；车库部分土建1490元/平方米，安装工程；P轴以南150元/平方米（水、暖：85元/㎡；电气125元/㎡）。工程建筑面积以实际竣工面积为准。图纸会审、设计变更、现场签证按实调整，其调整方法执行：2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》及其现行配套使用的相关文件、省市有关规定，2003年版《山东省安装工程消耗量定额》及其现行配套使用程类别计取费用，人工费省价、市价为土建、安装55元；装饰65元定额工日（下浮5%）。施工期间，钢材（按市场价格）波动较大，其波动幅度在3%以内的，其差价由承包人承担或收益；波动幅按2300元/吨进入工程价格；工程用量按施工单位上报甲方数量为准。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：图纸会审、设计变更、现场签证、发包人批准的施工组织设计等。24.工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：无。25.工程量确认，25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人在本工程开盘后10日内提交该阶段已完工程量报告并提交工程款支付申请书开具工程款支付证书。以后承包人每月上报完成实际工程量于25日前提交工程量报告并提交工程款支付申请书并开具工程款支付证书。竣工结算执行《建筑工程价款结算暂行办法》、《建筑工程施工质量验收统一标准》、《建筑工程建筑面积计算规范》及相关专业国家验收规范的规定和地方颁发的有关标准。26.工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人每月上报以完成实际工程量的40%，于25日前提交工程量报告并提交工程款支付申请书，开具工程款支付证书。建设单位予以确认后于次月15号前支付工程款。乙方在完成一定的工程量同时按工程总价的35%抵顶商业网点。单位工程竣工验收合格后7日内付至已完工作量的90%（含35%商业网点。提交建管处开具监督报告）；单位工程结算定案后30日内付至单位工程造价的95%（含35%的商业网点）；单位工程造价的5%留作保修金，单位工程二年保修期后7日内保修金的40%，单位工程五年保修期满后7日付清全部工程款（保修金不计利息）……”证据2、工程支付证书、工程款支付申请表、玫瑰园1#、4#楼及地下车库工程量清单各三份。其中在2016年4月工程款支付申请表及工程量清单均加盖烟台雨鑫建筑安装工程有限公司第四分公司工程专用章，载明：已完成烟台玫瑰园小区4#楼地上3-12层，1#楼地上1-7层，网点房工作；4#楼3层-12层，3368㎡,1250元×0.42+30，合计1869240元，1#楼1层-7层，1824㎡,1250元×0.42+30，合计1012320元，网点房，878.92㎡,910元×0.42，合计335923.224元，共计应付款：3217483.224元，上月余20万元，本期应付3417483.224元。在2016年6月、2016年7月工程款支付申请表及工程量清单均加盖江苏仪建建设集团有限公司烟台分公司玫瑰园项目部印章。其中，2016年6月工程款支付申请表，载明：已完成烟台玫瑰园小区4#楼地上13-17层，1#楼地上7-13层工作；4#楼13层-17层，2222㎡,1250元×0.42+30，合计1233210元，1#楼7层-13层，2206㎡,1250元×0.42+30，合计1224330元，共计应付款：2457540元，上月余417483.22元，本期应付2875023.22元。2016年7月工程款支付申请表，载明：已完成烟台玫瑰园小区4#楼地上18-20层，1#楼地上14-18层，4#楼三层连廊，网点房工作；4#楼18层-20层，1283.19㎡,1250元×0.42+30，合计712170.45元，1#楼14层-18层，1455.16㎡,1250元×0.42+30，合计807613.8元，4#楼连廊三层：35.56㎡，1250元×0.42+30，合计19735.8元，网点房：297.98㎡,910元×0.42，合计113887.956元，共计应付款：1653408.556元，上月余1075023.22元，本期应付2728431.226元。证据3、玫瑰园小区2#、3#楼住宅及车库工程建设工程施工合同，在这两份合同中关于合同价款与支付的内容与被告提交合同的内容约定一致。经庭审质证，原告对被告提交证据1合同第三部分专用条款的真实性不予认可，认为原、被告并没有就该部分内容形成具体协议；对证据2工程支付证书等真实性不予认可，认为没有原告具体经办人签名，其中2016年4月工程款支付申请表仅是计算双方支付现金的数额，原告认可收到被告该月份现金合计350万元，其余款项通过抵顶房产的形式支付；认为证据3中合同与本案无关。二、涉案工程的工程造价及已付工程款的数额。（一）关于工程造价。原告主张工程竣工之后被告没有接收，故原告委托山东中天建华工程咨询管理有限公司依据国家建筑工程造价的相关规定对涉案工程工程造价进行审计，工程总造价为42670569.31元。为证明其主张，原告向本院提交证据如下：证据1、涉案工程面积工程量清单，该清单中载明：4#楼面积9280.69平方米（含地下室420平方米），网点1276.36平方米；1#楼主体面积6265.65平方米（含地下室321.83平方米），网点777平方米，车库2438.17平方米。2、山东中天建华工程咨询管理有限公司工程造价报告，载明：“玫瑰园车库工程建筑面积1645.43平方米，单位造价2327.85元，工程造价3830311.37元，其中玫瑰园车库工程（4#楼周边）882622.03元、玫瑰园车库工程（1#楼周边）2383758.11元、玫瑰园车库给排水110985.42元、玫瑰园车库电气452945.81元；玫瑰园B-4#楼及网点工程建筑面积10578.43平方米，单位造价2246.92元，工程造价23768923.10元；玫瑰园B-1#楼及网点工程，建筑面积7169.30平方米，单位造价2102.20元，工程造价15071334.84元”。经庭审质证，被告对原告主张的工程总造价及工程造价均提出异议，认为该工程造价报告系原告单方委托制作，且其计价方式也违背了双方合同的约定，该造价报告时间是2018年7月2日，由此也可证明原告在诉讼前从未向被告提交工程结算资料，涉案工程工程总造价应按照合同第三部分专用条款所约定的单价进行计算。被告主张依据上海中建建筑设计院有限公司涉案工程的设计图纸，涉案工程总建筑面积为19326.91平方米，其中1#楼主体面积为5972.72平方米，4#楼主体面积为8897.31平方米，网点房面积为2061.48平方米，地下车库面积为2395.4平方米，其中住宅、网点房、地下车库分别按照1460元、908元及1640元的固定单价，工程造价为27510523.64元，扣除变更及未施工部分870905元，应付工程款为26639618.64元。为证明其主张，被告向本院提交涉案工程面积工程量清单及工程结算汇总表。经庭审质证，原告认可被告主张的网点房面积，但是对1#楼、4#楼主体面积、地下车库的面积均不认可，对于被告主张依据其所提交合同载明的单价计算工程造价不予认可。诉讼中，关于工程造价，原告申请依照双方签订的备案合同进行鉴定；后变更申请，申请依据其提交合同，按照山东省消耗量定额，人工单价按烟台市造价管理处通知，材料价格按照烟台市信息价格进行鉴定。被告申请依照其提交合同所约定的计价方式进行鉴定，后放弃鉴定申请。（二）关于已付工程款。原告主张被告已付工程款为26425468.50元。被告主张原告在起诉状中认可被告已付工程款26502046.17元，除该已付款项外，还有两笔款项原告未予计算，分别是被告在工程施工过程中代施工单位向福山区建设工程质量监测站缴纳检测费84019元，依据涉案合同专用条款47.8项原告应分摊22317元；涉案工程的外墙保温工程，原告分包给邓昌锋施工，目前尚欠5%质保金，原告开具收据，让邓昌锋直接与被告结算，故该笔款项应从原告工程款中扣除，故被告已付工程款为26502046.17元+22317元+108944元=26633307.17元。为证明其主张，被告向本院提交收据、费用报销单及国内支付业务回单。经庭审质证，原告称起诉状中的工程款数额系计算错误，对被告主张的检测费、质保金不认可，与原告无关，不应由原告承担。三、原告对涉案工程款是否享有优先权。原告主张对被告欠付原告工程款16727147.81元及逾期付款的利息享有优先权。被告认为其不存在欠付原告工程款的事实，所以原告主张的优先权没有事实根据，且工程款的逾期付款利息不属于优先权的范围；此外涉案工程的房产已经全部销售，原告即使享有优先受偿权，也无法对抗消费者。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定为无效。本案中，虽然被告与烟台雨鑫建筑安装工程有限公司就涉案工程签订备案合同，但是原、被告就涉案工程另行签订建设工程施工合同，原告不具备涉案工程施工资质等级，不具备承建涉案工程的主体资格，因此，原、被告所提交的双方签订的建设工程施工合同均系无效合同。原、被告双方所提交的合同在第三部分专用条款的内容上，即双方一般权利和义务、质量与验收及合同价款与支付等方面存在明显的差异。涉案工程现已竣工验收合格，因此应参照双方实际履行合同进行结算。庭审中，原、被告均认可原告以烟台雨鑫建筑安装工程有限公司的名义实际施工，且以烟台雨鑫建筑安装工程有限公司的名义报送资料，本院对该事实予以认定。依据被告所提交的工程款支付证书、工程款支付申请表及工程量清单，涉案工程的工程造价的计价方式均采用被告所提交合同中所约定的固定单价，原告亦认可以现金方式收到2016年4月工程款支付申请表中工程造价350万元，与原告所主张按照山东省消耗量定额等计算工程造价不符；原、被告均认可涉案工程合同约定合同价款约2750万元，数额巨大，但是原告所提交合同却没有对双方一般权利与义务、合同价款与支付、竣工验收与结算及违约、索赔和争议等重要内容进行明确约定，与常理不符。综上，原告所提交合同真实性存在重大瑕疵，不应予以认定；本院对被告所提交合同予以采信。关于工程造价，原告主张依据其所提交合同，按照山东省消耗量定额等进行工程造价鉴定，无事实与法律依据，故本院不予准许。被告认可涉案工程造价为26639618.64元，依据被告提供合同，涉案工程质保期尚未届满，仍应保留5%质保金，即1331980.93元。关于已付工程款，虽然被告对原告主张已付款项提出异议，但是其提出的证据不足以证明其异议主张，故对原告主张已付26425468.50元予以支持，对被告的异议主张不予支持。综上，被告已付款项数额已符合被告所提交合同的约定。故原告主张被告支付欠付工程款及利息并依法享有优先权，无事实及法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张顺海的诉讼请求。案件受理费61081元，由原告张顺海负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  李玮二〇一九年八月九日书记员  刘宁