南京市建邺区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0105民初2663号原告：孟凡福，男，1963年4月28日生，汉族，户籍地在本市雨花台区。委托代理人：卢欣欣，南京市建邺区法律援助中心指派律师。委托代理人：钱锁燕，南京市建邺区法律援助中心指派实习律师。被告：南京青和物业管理有限公司，住所地在本市溧水区永阳镇大东门商业步行街2B-2-2号。法定代表人：陶国明，该公司执行董事。委托代理人：张本清，男，1969年4月28日生，汉族，该公司员工，户籍地在本市江宁区。委托代理人：徐蕾，女，1987年5月4日生，汉族，该公司员工，户籍地在本市江宁区。原告孟凡福与被告南京青和物业管理有限公司（以下简称“青和物业公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月22日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付经济赔偿金35200元（3200×5.5×2）；2、判令被告支付2018年12月份加班工资少发700元；3、判令被告支付2019年1月份工资3500元。以上合计39400元。事实与理由：原告于2013年12月22日到被告处，就职于沙洲街道莲花嘉园小区任保安一职。双方约定工资发放形式为委托银行发放或现金，工资为2020元/月，平时加班有加班工资。最近原告得知其他员工已经续签了劳动合同，遂于2018年12月19日向公司申请续签劳动合同。公司于2018年12月25日向原告发出不续签劳动合同通知书，2019年3月8日又收到被告发来的解除劳动合同证明。原告直至2019年1月也一直按时上班，被告阻挠其上班，原告多次报警，被告违法解除劳动合同，应支付给原告经济赔偿金，并发放原告应得工资。因此，原告为维护自身合法权益，特诉至贵院，请求判如所请。被告青和物业公司辩称，被告不认可原告离职前12个月的工资标准，根据工资清单计算出来原告2018年1月至12月的月平均工资为2550元（应发），有工资表为证。公司从2018年12月30日起就与原告终止劳动合同了，原告2019年1月份没有上班，不存在工资，有相应考勤、签到记录为证。2018年12月份的加班工资700元不认可。关于经济赔偿金的问题，双方并非违法解除，故不存在经济赔偿金。本院经审理认定事实如下：原告于2014年4月入职被告处，从事保安工作。双方签订有两期劳动合同，原告提供的最近一期劳动合同约定：合同期限自2016年12月21日起至2018年12月20日止；每月15日为工资发放日，每月工资1770元，具体办法按照被告依法制定的相关规定执行，加班加点工资按国家规定的加班工资计发基数标准计算等。被告对原告提供的劳动合同真实性无异议，但被告另行提供的劳动合同约定的合同届满日期为2018年12月30日，原告认为系被告篡改时间。2018年3月27日，被告向原告发出《医疗期满通知书》，载明，经核实，原告于2017年12月20日申请病假至今，根据相关规定，原告于2014年4月1日入职，在职4年，享有3个月医疗期，现医疗期已于2018年3月20日期满，特通知原告于2018年4月1日前到岗上班等。2018年12月24日，原告向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求被告支付：1、2018年7月至11月期间的加班工资2021.8元；2、2017年12月19日至2018年4月13日、2018年5月期间的病假工资1505.3元；3、支付2018年6月至9月期间的高温费1200元。该委于2019年2月22日作出宁建劳人仲案字【2019】第146号仲裁裁决书，查明：原告于2014年4月入职被告处，从事保安工作，月工资标准为南京市最低工资标准；原告工作时间为白班12小时，夜班12小时，休息1天，并以此模式循环；原告于2017年12月19日至2018年4月13日、2018年5月1日至31日休病假，享受病假工资待遇；被告已经按照每月100元的标准支付了原告2018年6月至9月期间的高温费等，并裁决：1、被告支付原告2018年7月至2018年11月期间的加班工资共计2021.8元；2、被告支付原告2017年12月19日至2018年4月13日、2018年5月期间的病假工资1505.3元；3、对原告的其他申诉请求不予支持。该裁决现已生效。2018年12月19日，原告向被告寄出《申请书》，载明，本人自2014年4月1日入职被告后，担任建邺区沙洲街道莲花嘉园小区保安一职，由于公司已经与原告签订了两次固定期限劳动合同，且第二次固定期限劳动合同也即将于2018年12月20日到期，故特向被告申请与其订立无固定期限劳动合同。2018年12月25日，被告向原告发出《不续签劳动合同通知书》，载明，双方劳动合同将于2018年12月30日到期，合同期满后，被告不再与原告续签劳动合同，请接到通知后办理相关手续。2019年1月7日，被告作出《关于与孟凡福终止劳动合同的决定书》，载明，原告于2014年12月进入本单位，最后一期劳动合同将于2018年12月30日到期，在劳动合同期内，被告已提前下发《合同期满不再续签劳动合同通知书》，现依据劳动合同法第44.1条规定，于2018年12月30日与原告终止劳动合同。2019年1月14日，被告作出《关于与孟凡福解除劳动合同的证明》，决定于2018年12月30日与原告解除劳动合同。原告于2019年3月8日签收。南京市公安局建邺分局巡特警大队青奥警务工作服务站于2019年1月11日出具《处警记录》，载明，2019年1月8日，警务站接到110报警，报警人即原告称自己到被告处上班，领导不给自己考勤和签到。1月16日，该警务站出具《接处警情况说明》，载明，1月4日接到报警，民警到达莲花家园物业二楼食堂，经了解系原告被公司辞退发生纠纷，经协调被告给原告在食堂吃饭，建议双方协商或者通过其他途径解决纠纷。1月18日，该警务站出具《出警说明》，载明，2019年1月14日接到报警，报警人原告称自己到被告处上班，代班领导通知原告合同到期，社保停缴，但报警人认为单位未与自己办理正式的离职手续，且对合同时间有疑义等。1月21日，该警务站出具《出警说明》，载明，2019年1月31日接到报警，原告称在上班时没有收到被告的解聘合同书，物业经理现场提供解聘合同书，原告不接受。1月26日，该警务站再次出具《处警说明》，载明，2019年1月22日接到报警，原告称被告给原告邮寄了终止劳动合同协议，但自己并不知情，也没有签字，被告让自己不要再来上班，但没有办理任何离职手续。庭审中，被告提供2018年1月至12月工资表，其中原告每月应发工资为2550元，包含岗位工资和加班工资等。2018年1月份应发工资为1512元、2月份应发工资为1512元、3月份为1512元、4月份为2184.25元、5月份为1512元、6月份为2406.58元、7月份为2550元、8月份为2550元、9月份为3650元、10月份为2650元、11月份为2450元、12月份为2450元（其中含加班工资530元）。庭审中，原告主张其离职前十二个月的实发工资为3200元/月，但未能提供任何证据予以证明，且其对被告提供的前述2018年度的工资表的金额无异议，其自行提供的2018年12月份工资条与前述被告提供的工资表相印证，被告亦认可原告离职前每月应发工资为2550元，故本院确认原告离职前十二个月的平均应发工资为2550元/月。关于2018年12月份加班工资的情况。根据原告提供的12月份的考勤签到表复印件（被告对此无异议），原告实际上班20天，每天工作12小时。根据《江苏省工资支付条例》第二十条、第二十三条规定之精神，实行轮班制的劳动者无双休日加班工资，可主张延时加班工资和法定节假日加班工资，12月份无法定假节日，故原告可主张延时加班工资。原告在12月份合计上班240小时，超出每月计薪时间174小时（21.75天×8小时/天）时间为66小时。关于2019年1月份的上班天数。原、被告均提供了当月的考勤表，被告另提供了2018年11月27日至2019年1月29日的值班记录本。原告提供的考勤表明显与其提供的其他月份的考勤表不一致，自1月5日起仅有原告一人签名，无其他工作人员签名，结合被告提供的考勤表以及值班记录本，本院确认原告2019年1月份上班天数为1月1日、1月2日和1月4日，包含法定节假日加班1天。2019年3月12日，原告向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，请求同本案诉讼请求。该委于2019年3月21日作出宁建劳人仲确字【2019】第11号受理确认书，原告遂诉至本院。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于原告的第一项诉讼请求，即要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金35200元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定之精神，连续两次订立固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条（试用期被证明不符合录用条件、严重违反用人单位规章制度、严重失职徇私舞弊给用人单位造成重大损失、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系、被依法追究刑事责任等）、第四十条第一项（劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位安排的其他工作）和第二项（劳动者不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作）的情形，劳动者提出续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，双方已经连续签订两次固定期限劳动合同，无证据显示原告存在前述法条规定的排除情形，原告也书面告知被告要求续签劳动合同，在此情形下被告作为用人单位应当与原告签订无固定期限劳动合同，且被告关于第二期劳动合同的届满时间有异（给予原告的劳动合同届满时间为12月20日，自行提供给法庭的合同时间为12月30日），故其解除与原告之间劳动合同的行为应认定为违法。关于赔偿金的金额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定之精神，结合本院认定的2550元/月的工作标准以及原告在职期间（2014年4月1日-2019年1月4日），被告应支付的赔偿金为2550元月×5月×2=25500元。关于原告的第二项诉讼请求，即要求被告支付2018年12月份少发的加班工资700元。根据《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十四条规定之精神，在双方没有约定加班工资的计算标准情况下，可以按照原告离职前十二个月的月平均工资作为计算基数，故被告应支付的延时加班工资为2550元/月÷21.75天÷8小时×66小时×150%=1450.86元，扣除被告已支付的530元，原告主张700元应当予以支持。关于原告的第三项诉讼请求，即要求被告支付2019年1月份工资3500元。根据本院认定的上班天数，被告应支付的工资为（2550元/月÷21.75天×2天）+（2550元/月÷21.75天÷8小时×4小时×2天×150%）+（2550元/月÷21.75天×1天×300%）=762.06元。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告南京青和物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告孟凡福违法解除劳动合同赔偿金25500元；二、被告南京青和物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告孟凡福2018年12月份少发的加班工资700元；三、被告南京青和物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告孟凡福2019年1月份工资762.06元。以上三项合计26962.06元四、驳回原告孟凡福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  程隽秀人民陪审员  程玉彦人民陪审员  范维义二〇一九年八月二十八日书 记 员  陈 童