辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终6003号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盛赞律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁古田房地产有限公司，住所地沈阳市和平区八经街25-1号。法定代表人：王兴义，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈真，男，1953年7月7日出生，汉族，该公司副经理，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：李靓，女，1983年10月10日出生，汉族，该公司法务，住沈阳市皇姑区。上诉人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称为北方建设公司）因与上诉人辽宁古田房地产有限公司（以下简称为古田公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市大东区人民法院于2016年11月10日作出（2015）大东民二初字第02132号民事判决。古田公司不服，上诉至本院。本院于2017年5月18日作出（2016）辽01民终13671号民事裁定，撤销原判、发回重审。沈阳市大东区人民法院重审后于2018年12月28日作出(2017)辽0104民初6657号民事判决书。北方建设公司和古田公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。北方建设公司的上诉请求为：1、撤销沈阳市大东区人民法院作出的（2017）辽0101民初6657号民事判决，依法改判被上诉人在原一审判决给付数额的基础上再给付上诉人工程款10295577.15元及利息；2、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、一审法院判决被上诉人给付上诉人工程款12743422.85元没有事实及法律依据。本案中双方约定上诉人在提交竣工结算文件后，三个月内完成结算定案，但被上诉人在约定的时间内没有完成结算定案，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二十条的规定，应以上诉人报送的结算价格认定工程造价，在此基础上确认被上诉人欠付工程款的数额并对上诉人承担给付义务。一审法院在认定工程造价时参照了另案生效的法律文书中由法院委托的造价机构对同一项目其它楼号的鉴定结论，上诉人认为另一案件的鉴定结果与上诉人本案施工的楼号不能参照。2、关于本案欠付工程款利息起算时间问题。另案中生效法律文书确认的工程款利息给付时间为2014年7月7日，该时间为双方补充协议约定的应付款时间，而一审法院在审理本案时却未予以参照，就此二审法院应予以纠正。上诉人又补充如下事实及理由：一审判决没有依法对本案工程价款进行查实认定，而只是以903号判决关于第一项目部工程的单价与本案工程面积相乘，计算本案工程造价。导致认定事实不清，适用法律不当。1、以另案工程单价“参照性”计算本案工程造价缺乏事实和法律依据。2、903号生效判决关于工程价款的举证责任的认定，证明以送审价计算本案工程价款的理由成立。3、不同单体工程造价单价存在差异、三个项目部工程单价存在差异是客观事实。4、明知增加工程量而未予认定增加工程款。5、关于利息计算的开始时间不妥，应予纠正。古田公司答辩称：1、一审法院按照市法院发回重审意见，参照已生效的第一项目部鉴定单价计算第二项目部的工程款的方式无异议，但计算的具体标准有些出入，应扣除额外支付第一项部目的人工费、误工费后计算单价，核算第二项目部的工程款。2、古田公司在一审法院审理时提供了北国造价公司出具的第二项目部的工程造价报告，已完成了举证责任。3、由于第二项目部审核人员拖延，在先期配合后便拒不配合等原因造成未在三个月内完成结算，根据古田公司提供的会议录音内容即可明确，并非是古田公司造成，其第二项目部在三个月期限后也配合核算，其也以实际行动否定了三个月内完成结算的约定。4、第一项目部施工的工程与第二项目部施工的工程属同一时期，那么发生的人工费取费标准，建材等材料价格的标准均适用相同标准，所以，第一项目部的单价具有参照性。古田公司的上诉请求为：1、请求贵院依法撤销(2017)辽0401民初6657号民事判决书判项第一、二、四项内容,依法予以改判,并支持上诉人的反诉请求:①判令被上诉人支付逾期交工违约金人民币1596000元(2011年10月31日至2016年3月16日，共1596天,每天1000元);并请求判令被上诉人尽快将未完成工程完工;②判令被上诉人支付因其未施工导致上诉人另行委托第三方施工的工程款约人民币462041元;③判令被上诉人对其施工工程中存在严重危害楼体安全的质量问题进行维修修复；④判令被上诉人由于施工逾期而造成上诉人对购房户逾期交房所产生的违约金约人民币399863元(暂定)。逾期交房违约金的计算按照上诉人所收到的大东区人民法院民事判决书或民事调解书为准(截至2016年3月16日)。以上1-4项共计人民币2457904元;⑤判令被上诉人并向有关部门交纳保修抵押金;⑥判令被上诉人为上诉人开具工程款发票9649020元。2、请求贵院依法判决由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院严重超审限，且未按沈阳市中级人民法院裁定书中载明的审理事项进行核实审理。2、本案一审法院参照另案第一项目部的工程单价计算有误，有意增加平米单价，增加第二项目部工程款总数，并以此数额计算相应利息损失明显缺乏法律依据，且有失公平原则，系认定事实及适用法律有误。3、一审法院认定上诉人已经支付的工程款数额有误，认定上诉人尚欠工程款数额错误。4、工程质保期未到期，应当将工程质保金从双方最终结算的工程款金额中予以扣除。5、一审法院规避事实，系认定事实有误，未按市法院发回意见核查案件，无视上诉人提出的反诉请求，适用法律错误。审理中，古田公司表示对于一审法院严重超审限的问题不再主张。北方建设公司答辩称：古田公司的上诉请求不能成立，请求法庭予以驳回。原审原告北方建设公司向一审法院起诉请求：1、请求判令古田公司立即给付所欠北方建设公司工程款23416660元及利息；2、古田公司承担诉讼费用。反诉原告古田公司向一审法院反诉请求：1、请求判令北方建设公司支付逾期交工违约金人民币1596000元（2011年10月31日至2016年3月16日，共1596天，每天1000元）；并请求判令北方建设公司尽快将未完成工程完工。2、请求判令北方建设公司支付因其未施工导致反诉人另行委托第三方施工的工程款约人民币462041元；3、请求判令北方建设公司对其施工工程中存在质量问题的工程进行维修修复，并追罚北方建设公司用垃圾代替水泥进行施工的刑事责任；4、请求判令北方建设公司拟由于施工逾期而造成古田公司对购房户逾期交房所产生的违约金约人民币399863元（暂定）。逾期交房违约金的计算按照古田公司所收到的大东区人民法院民事判决书或民事调解书为准（截至2016年3月16日）。以上1-4项共计人民币2457904元。5、判令北方建设公司与古田公司尽快进行工程结算，并向古田公司提交竣工资料10套，并向有关部门交纳验收保证金；6、请求判令北方建设公司为古田公司开具购车款发票9649020元；7、本案的诉讼及相关费用由北方建设公司承担。一审法院查明事实，北方建设公司、古田公司于2009年8月签订建设工程施工合同一份，合同约定：北方建设公司为古田公司开发建设的古田和睦城一期1-16号楼工程进行总承包施工，工程地点位于沈阳市大东区和睦路南一路北，工程内容：按施工图纸（除消防工程外）全部内容；开竣工日期：2009年8月10日-2011年12月30日；合同价款：1.7亿元；合同价款与支付：采用可调价格合同，价格调整方法见补充协议。2009年9月29日，双方签订了建设工程施工合同补充协议书一份，该协议约定：甲方（古田公司）将古田和睦城总建筑面积约16万平方米共16栋楼全部工程发包给乙方（北方建设公司），开工日期：约2009年秋冬季（以实际开工日期为准）；竣工日期：开个之日起425天，付款方式：乙方垫付古田和睦城工程的基础至地上6层平口，5日内甲方支付乙方已完工程70%的工程款，以后乙方每月25日上报当月完成进度报表，甲方在下月3日前支付乙方当月完成的工程75%的工程款，工程竣工验收5日内甲方支付乙方工程总造价的95%的工程款，剩余5%为工程质保金（质保期按国家规定执行），质保期满5日内支付。合同价款及依据：工程预决算执行辽宁省2008年定额，取费标准为三类工程取费标准，工程结算时间：工程完工甲方收到乙方提出结算，三个月内完成结算定案，否则视为甲方同意乙方提出结算金额。违约：（一）、发生以下情况视为甲方违约：1、甲方不按照本补充协议支付工程款，导致施工无法进行；2、甲方不履行合同义务或其他不按合同约定履行义务的情况；3、甲方不按时支付工程进度款及工程竣工结算款，每延期一天向乙方支付1000元违约金，工期顺延。（二）、发生以下情况视为乙方违约：由于乙方原因造成竣工工期违约时，每延误一天向甲方支付违约金1000元；乙方工程质量违约时，乙方承担发生工程质量违约部位的修复费用。2010年5月21日，北方建设公司（甲方）与古田公司下属第二项目部负责人罗忠富（乙方）签订了协议书一份，该协议约定：为加强古田和睦城项目施工进程中的安全检查、预算管理、材料入场等工作，甲、乙双方达成如下协议：乙方应实事求是做好本项目的预算工作（不得夸大预算额），然后交甲方委托的国家认可的造价咨询事务所审计，并以该事务所的最终审计结果进行结算。2011年5月，北方建设公司、古田公司又签订建设工程施工合同一份，合同约定：北方建设公司为古田公司开发建设的古田和睦城二期工程进行总承包施工，地点位于沈阳市大东区和睦路南一路北，工程内容按施工图纸（除消防工程外）全部内容；开竣工日期：2011年4月29日-2011年10月15日；合同价款50958600元；合同价款与支付：采用可调价格合同，价格调整方法见补充协议。上述合同签订后，北方建设公司即组织下面各项目部进行施工，于2014年10月完成了工程的施工，同年11月20日，北方建设公司施工的古田和睦城6#、8#及15#楼（第二项目部负责施工）总面积为28540.93平方米。北方建设公司将工程结算报价为46455660元资料交给古田公司进行结算定案，古田公司收到后交给沈阳北国造价咨询有限公司进行审计，沈阳北国造价咨询有限公司于2015年3月初开始结算审核工作，但至今仍未完成结算、审计定案。在本案审理过程中，一审法院依职权释明北方建设公司、古田公司，可以申请司法鉴定，但均不同意。因在古田和睦城项目第一项目部起诉本案古田公司的案件中，第一项目部对其施工的同一工程进行了造价鉴定，该案确定涉案工程的的总造价为58244287元，单价为1270.38元。在承包合同施工履行过程中，古田公司已给付的工程款22575003.80元；以两套房屋顶账869400元；以车抵账7万元，合计付款23514403.80元。另查明，在工程承包合同施工履行过程中，古田公司进行了规划、设计变更，增加容积率，同时为北方建设公司开具多份签证单，增加了工程量及人工费，本案在审理过程中，一审法院依法要求北方建设公司按照提供的签证单计算增加的人工费的数额，但北方建设公司表示不会算。该工程于2014年10月交工，古田公司接收后于2014年12月投入使用，但至今未组织竣工验收。一审法院认为，北方建设公司、古田公司签订的建设工程施工合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反我国法律法规的相关规定，合法有效。虽然涉案工程未进行单体竣工，但古田公司未经竣工验收即占有使用涉案工程，依照最高法院相关司法解释的规定，应视为涉案工程竣工验收合格。双方争议的焦点是工程造价结算数额的认定问题。依据双方于2009年9月29日和2010年5月21日先后签订的两份补充协议的约定，即工程结算时间为工程完工古田公司收到北方建设公司提出结算，三个月内完成结算定案，否则视为古田公司同意北方建设公司提出结算金额。虽然双方当事人在协议书中约定：由古田公司委托的国家认可的造价咨询事务所进行审计，并以该机构的最终审计结果进行结算，在北方建设公司于2014年11月20日已就相关结算资料与古田公司交接，但古田公司委托的沈阳北国造价咨询公司未在约定期限内完成结算定案的情况下，应由古田公司承担相应的举证责任。鉴于双方均不同意对涉案工程进行造价鉴定，在另案生效法律文书对同一工程进行了造价鉴定，所得出的单价对本案具有参照性，该案确定涉案工程的的总造价为58244287元，单价为1270.38元，本案涉案工程的施工面积为28540.93平方米，故应当确定涉案工程的工程量为36257826.65元（单价为1270.38元×28540.93平方米）。扣除古田公司已付工程款23514403.80元，古田公司尚欠北方建设公司工程款12743422.85元。因双方在补充协议中约定质保金为工程价款的5%即1812891.33元，现涉案工程虽尚未竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，涉案工程现已由古田公司使用，应视为竣工。故古田公司应当支付所欠北方建设公司工程款12743422.85万元并应支付利息。关于古田公司反诉请求判令北方建设公司支付逾期交工违约金1596000元及由于施工逾期而造成古田公司对购房户逾期交房所产生的违约金约399863元的问题。从本案查明的事实看，逾期交房的主要原因是因为在合同履行、施工过程中，古田公司更改设计规划，增加容积率及未按时支付工程进度款等原因，导致工期延后。所以，该项诉请一审法院不予支持。关于古田公司反诉请求判令北方建设公司支付因其未施工导致古田公司另行委托第三方施工的工程款约人民币462041元的问题。该部分工程内容不是北方建设公司施工，但北方建设公司在诉请当中也并不包含此项工程款。所以也不应由北方建设公司承担。关于古田公司反诉请求判令北方建设公司对其施工工程中存在质量问题的工程进行维修修复，并追罚被反诉人用垃圾代替水泥进行施工的刑事责任的问题。因其提供的相关证据不足以证明其主张，一审法院不予支持。关于古田公司反诉请求判令北方建设公司与古田公司尽快进行工程结算，并向古田公司提交竣工资料10套，并向有关部门交纳验收保证金的问题。交付竣工资料是施工单位应尽的合同义务，且北方建设公司也愿意提供与其有关的相关工程档案资料。故应支持古田公司这一反诉请求。但提供10套工程竣工档案资料过多，2套为宜。关于反诉诉请向有关部门交纳验收保证金的问题。依据沈阳市城乡建设委员会印发的《沈阳市建筑工程质量保修及投诉处理实施细则》第二十三条的规定：工程质量保修实行保修抵押金制度。建设单位组织工程竣工验收时，施工单位和建设单位应当按照规定的标准（2:1）将保险金押金存入负责该工程质量监督的监督机构在银行开设的专门账户。现本案涉案工程还未组织竣工验收，尚不具备交纳条件，而且，古田公司拖欠北方建设公司工程款未予结清。故一审法院不能支持该项请求。关于古田公司反诉请求判令北方建设公司发具发票的问题，发票是否开具应由相关具有管理职能的部门管理，故对古田公司的此项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，古田公司应给付北方建设公司余欠工程款12743422.85元，并应赔偿北方建设公司利息损失。一审判决:一、辽宁古田房地产有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付沈阳北方建设股份有限公司工程款12743422.85元；二、辽宁古田房地产有限公司于判决发生法律效力后10日内偿付沈阳北方建设股份有限公司利息损失（自2015年3月1日起至判决确定给付之日止，按中国人们银行同期贷款利率，以本金12743422.85元计算）；三、沈阳北方建设股份有限公司于判决发生法律效力后10日内交付应由其提供的工程竣工档案资料2套给辽宁古田房地产有限公司。四、驳回沈阳北方建设股份有限公司、辽宁古田房地产有限公司其他诉讼请求。案件受理费158883元，沈阳北方建设股份有限公司负担79441.5元，辽宁古田房地产有限公司负担79441.5元；反诉案件受理费13232元，由辽宁古田房地产有限公司负担；财产保全费5000元，由辽宁古田房地产有限公司负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，北方建设公司、古田公司针对涉案工程签订了建设工程施工合同及补充协议等，系双方当事人真实意思表示。双方应依据合同约定履行各自义务。关于上诉人北方建设公司上诉提出的针对涉案工程结算价格应如何确定的问题。审理过程中，经法院多次向双方当事人释明，双方均坚持不对涉案工程申请造价鉴定。北方建设公司认为应以其向古田公司报送的数额为依据，但此数额为北方建设公司单方计算，缺少客观性，而对于古田公司委托的北国公司出具的鉴定结论，北方建设公司亦不予认可。在此情况下，一审法院参照已经发生法律效力的第一项目部司法鉴定单价情况，计算本案工程造价，并无不当。对于工程量，一审法院认定的总施工面积与对北方建设公司罗忠富询问笔录中其认可的施工面积相符，本院予以确认。北方建设公司认为724平方米的门市房没有计算，增量部分也没有计算，因北方建设公司在一审中并未提出724平方米门市房的问题，二审时亦为其自行计算的面积，没有提交相关有效证据证明相关事实，且其自行报审的材料中亦未涉及此问题。关于增量部分，双方当事人对是否包含在北国公司审计报告中有争议，且即使未包含在总面积之内，在北方建设公司未能对此部分对应的价款数额进行举证的情况下，本院无法进行确认。所以，一审法院对涉案工程款数额的认定，并无不当，本院予以维持。关于上诉人北方建设公司上诉提出的工程款利息起算时间问题。一审法院认定工程款利息从2015年3月1日起计算，是结合合同约定情况，考虑了工程造价应确定时间，待工程造价确定后才能确定给付工程款数额及对应的利息，故此起算时间认定并无不当。北方建设公司认为应参照另案第一项目部的利息认定时间，但另案中当事人均并未对法院所认定的工程款利息起算时间提出异议，故北方建设公司的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人古田公司上诉提出本案结算参照第一项目部的工程单价会增加涉案工程单价，应扣除另案额外支付的误工费、人工费的主张。因古田公司提出的应扣除项目已计入另案总造价，另案生效判决中已明确认定涉案工程总造价为58244287元，而本案参照的单价是应由另案已经确认的第一项目部总造价与总面积作为依据所得，因本案中双方均未对涉案工程造价申请鉴定，故本案参照适用已经发生法律效力的判决确定的第一项目部单价并无不当，所以，对于上诉人的此项上诉请求，本院不予采信。关于上诉人古田公司认为已付款数额错误的问题。上诉人古田公司认为在一审法院认定的已付款数额基础上，还应将以房抵顶的5021520元工程款计入已付款数额。审理中，上诉人自认抵顶房屋未办理相关手续，也没有实际交付使用，抵顶房屋未产生物权变动效力，且在北方建设公司不同意抵顶的情况下，上诉人古田公司主张抵顶房屋价值计入已付款数额的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于古田公司上诉提出的质保金问题。双方施工合同附件中规定质量保修期，且在审理中双方当事人均认可防水工程不是北方建设公司施工的事实，故依据双方合同约定，涉案工程实际交付使用时间距今已超过质保期约定期限。古田公司认为后浇带部分存在质量问题，此部分属于主体工程，故质保金不应返还。但古田公司并未提交有效证据证明此质量问题的存在，至于另案判决确认质量问题的依据为沈阳市建设工程质量监督站于2016年11月24日出具的《工程质量整改通知单》，此通知单载明的仅为一标段工程，所以，古田公司的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人古田公司认为其一审反诉请求均应予支持部分。经本案审理，上诉人古田公司存在欠付工程款的事实，故对于涉案工程的逾期交工等违约责任问题，依据已查明的事实，不足以认定因北方建设公司原因导致涉案工程逾期交工，对于古田公司主张要求北方建设公司承担逾期交工等违约责任的反诉请求，一审未予支持，并无不当，古田公司据此提出的逾期交房违约金，亦不予支持。对于上诉人古田公司要求北方建设公司支付因其未施工导致上诉人另行委托第三方施工的工程款及承担质量维修责任的上诉请求，因在本案审理中，上诉人古田公司未提交有效证据对上述主张进行佐证，故应承担举证不能的后果，对于该项上诉请求，本院不予支持。对于上诉人古田公司要求北方建设公司交纳保修抵押金的问题，因当事人在签订的施工合同中，未对交纳保修抵押金做出明确规定，故对于古田公司主张要求北方建设公司履行义务的合同依据不足，另外，古田公司没有相关证据证明其通知北方建设公司进行缴纳，且古田公司作为建设单位亦未提交有效证据证明其应承担的部分已实际缴纳，故本院对此请求不予支持。对于上诉人古田公司提出开具已付工程款发票的问题，审理中双方均认可合同没有对发票问题进行约定，故古田公司的主张没有合同依据，本院亦不予支持。所以，本院对上诉人的相关上诉请求，均不予支持，本院对本案一审判决予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计242456元，83573元由沈阳北方建设股份有限公司负担，158883元由辽宁古田房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  刘 冬审判员  王 纪二〇一九年八月十九日书记员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。