广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7670号上诉人（原审被告）：佛山市南海益高卫浴有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：卢教辉，董事长。委托诉讼代理人：罗茜，广东粤高律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小萍，广东粤高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辛某1，男，壮族，1975年5月19日出生，住广西上林县************，公民身份号码452************916。委托诉讼代理人：杜秀梅，广东务正律师事务所律师。上诉人佛山市南海益高卫浴有限公司(以下简称益高公司)因与被上诉人辛某1劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条、第五十八条，《广东省工伤保险条例》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年4月22日判决：“一、佛山市南海益高卫浴有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额4404.94元、高温津贴差额750元予辛某1；二、佛山市南海益高卫浴有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付医疗费560.4元、住院伙食补助费2800元、交通费64元、残疾赔偿金129260.46元、被抚养人生活费25165元、误工费3476.37元、停工留薪期工资差额90.68元、岗位津贴1432元、精神抚慰金15000元予辛某1；三、佛山市南海益高卫浴有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付年休假工资1203.68元予辛某1；四、驳回辛某1的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”上诉人益高公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院无视益高公司在劳动仲裁、一审阶段提出的答辩意见及质证意见，简单认为益高公司没有针对仲裁裁决提起诉讼，视为服裁，而直接按仲裁裁决作出判决。一审法院在认定事实方面存在重大错误，应予纠正。因本案仲裁裁决为终局裁决，用人单位不能径行向法院提起诉讼，只能在有证据证明仲裁裁决事项有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款规定情形之一的，方可申请撤销。撤销仲裁裁决须符合法定、特定条件，但不能等同于益高公司没有申请撤销仲裁裁决，亦不能视为益高公司对仲裁裁决服裁。益高公司针对辛某1提出的劳动仲裁申请及起诉请求，均有发表过书面答辩意见，益高公司从未表示过服裁。二、一审法院在认定辛某1主张的赔偿项目及数额上存在严重错误。第一，关于医疗费。辛某1提交的医疗费票据中，仅有2017年9月20日票据（20元）由广东省职业病防治院出具，系在辛某1治疗职业病期间发生的费用，辛某1提交的其他医疗费票据并非职业病防治机构出具，亦没有相关病历佐证，不能反映与本案相关联，但一审法院认为益高公司没有申请撤销仲裁裁决而认定益高公司服裁，显然是认定事实错误，益高公司不应承担该部分费用。根据《广东省工伤保险条例》的有关规定，辛某1申请劳动能力鉴定费用应由社会保险基金支付，不应由益高公司承担。第二，关于住院伙食补助费。辛某1没有提供合法、有效的证据证明实际发生该费用，辛某1该项请求没有任何依据，益高公司无须承担。且辛某1的住院伙食补助费依法应由社会保险基金支付。第三，关于交通费。辛某1提交的交通票据发生时间与其职业病无关，亦与辛某1治疗职业病的时间不一致，且无法核实车票的来源，辛某1又未能提供病历予以佐证，故一审法院对交通费的认定没有任何法律法规的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，辛某1不能提供证据证明自己主张的待证事实，应承担举证不能的法律风险。而本案劳动仲裁裁决不支持辛某1的交通费，如果一审法院认为益高公司对劳动仲裁裁决服裁，则不应酌定交通费64元。第四，关于一次性伤残补助金、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、岗位津贴、精神抚慰金。首先，一审法院计算辛某1的工资数额错误，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定计算辛某1工资数额应为3359.4元。而根据益高公司与辛某1签订的《员工劳动合同》关于员工依法缴纳个人所得税、员工个人应负担社会保险费部分的约定，并结合辛某1患职业病前12个月正常上班期间收取的工资情况，计算出辛某1患职业病前12个月平均工资为3356.67元，即辛某1的工资数额应按3359.4元/月计算，且佛山市南海区社会保险基金管理局已足额向辛某1支付了该笔款项。因此，益高公司无须承担一次性伤残补助金差额。其次，因辛某1已认定为工伤，且已由有关法定部门作出工伤保险待遇的赔付，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十二条的规定，不应再适用侵权责任赔偿的规定请求有关人身损害及精神损害的赔偿项目。最后，辛某1直接按照劳动功能障碍等级九级请求人身损害赔偿，缺乏人身损害伤残等级计算的法定依据，辛某1的请求不应获得支持。第五，关于停工留薪期工资。辛某1于2017年10月18日出院后即返回益高公司正常上班，出勤天数与住院治疗前基本一致，辛某1的身体状况具备正常劳动能力的状态，且辛某1实行计件工资，停工留薪期间工资水平与平时基本相当，因此益高公司无须另行向辛某1支付停工留薪期的工资福利待遇。第六，关于年休假工资。首先，根据益高公司的生产经营情况，带薪年休假安排在春节假期间，辛某1在劳动仲裁审理过程中确认每年春节放假约15天至20天左右，员工的春节放假天数已超过国家法定休假日天数。其次，双方约定实行计件工资，如因放假没有生产计件，按月标准工资1310元/月发放当月工资，益高公司已按照辛某1的生产计件情况向其发放工资，因此，益高公司无须再向辛某1支付带薪年休假工资。且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，结合劳动争议仲裁的前置程序，辛某1主张的带薪年休假工资已超过仲裁时效，益高公司不应支付带薪年休假工资。第七，关于高温补贴。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，结合劳动争议仲裁的前置程序，辛某1主张的高温津贴已超过仲裁时效，故益高公司不应支付该费用。且根据辛某1工资发放情况，益高公司已向辛某1支付相应的高温补贴，益高公司无须再向辛某1支付高温津贴。综上所述，益高公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判益高公司无须向辛某1支付一次性伤残补助金差额、高温补贴差额、医疗费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、停工留薪期工资差额、岗位津贴、精神抚慰金、年休假工资；二、本案全部诉讼费用由辛某1承担。被上诉人辛某1答辩称：一、仲裁裁决已列明用人单位可申请撤销裁决，但益高公司没有及时行使自己的撤销权，一审法院认定医疗费等费用视为益高公司服裁正确。二、一审判决计算住院伙食费并无错误，但由于益高公司不配合办理相关的医保报销手续，故应由益高公司承担。三、辛某1为治疗疾病及到广州确诊职业病等必然发生交通费用，一审判决酌定64元并无不妥。四、关于残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、岗位津贴、精神抚慰金等费用，由于辛某1是职业病，《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条、第五十六条的规定，辛某1可以主张民事赔偿。五、关于停工留薪工资差额，虽然辛某1出院后第二天即上班，但由于实际工资与辛某1平均工资存在差额，故一审法院认定益高公司支付差额部分并无不妥。六、关于年休假工资和高温津贴，辛某1不认可春节休假天数视为已安排年休放假休息。双方在二审期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案属于因职业病引起的劳动争议及损害赔偿纠纷。辛某1没有上诉，视为服判。此外，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，辛某1在本案中主张的人身损害赔偿合法有据。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行如下综合分析。一、关于辛某1患职业病前的月平均工资的问题。益高公司上诉主张应按照3359.4元/月计算辛某1的各项赔偿费用。本院认为，一审判决结合辛某12016年11月至2017年10月的应收工资情况，剔除2017年1月春节月份、2017年9月、10月因辛某1住院未全勤上班的工资，计得辛某1确诊职业病前的月平均工资为4013.36元并无不妥。但因辛某1主张以3848.84元/月的标准计算各项赔偿费用，是其对自身权利的处分，本院予以照准。即辛某1患职业病前的月平均工资为3848.84元。一审法院处理正确，本院予以维持。二、关于一次性伤残补助金差额、高温津贴、医疗费、带薪年休假工资的问题。由于本案仲裁裁决已认定益高公司应向辛某1支付一次性伤残补助金差额4404.94元、高温津贴750元、医疗费560.4元、带薪年休假工资1203.68元，因益高公司未对仲裁裁决的内容提起诉讼，视为服裁，而辛某1对此亦未提起上诉，视为服判，故一审判决益高公司应向辛某1支付一次性伤残补助金差额4404.94元、高温津贴750元、医疗费560.4元、带薪年休假工资1203.68元，处理并无不当，本院予以维持。三、关于住院伙食补助费的问题。辛某1于2017年9月20日至2017年10月18日在广东省职业病防治院住院治疗。辛某1在上述期间住院天数为28天。参照人身损害赔偿项目里的住院伙食补助费计算标准为100元／天，一审判决认定益高公司需支付住院伙食补助费2800元（100元/天×28天）正确，本院予以维持。四、关于交通费的问题。辛某1治疗职业病会产生必要的交通费用，一审判决据此酌定益高公司向辛某1支付交通费64元并无不妥，本院予以维持。五、关于残疾赔偿金的问题。辛某1已在佛山本地工作生活多年，故其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，即按照《广东省2018年人身损害赔偿计算标准》中确定的2017年度全省城镇居民人均可支配收入40975元计算。因辛某1的伤残等级为九级，故益高公司应向辛某1支付残疾赔偿金为40975元×20%×20年＝163900元。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金与一次性伤残补助金属于相同项目，根据损失填补原则，相同项目不能重复计算，需进行扣减。故益高公司应支付的残疾赔偿金为129260.46元（40975元/年×20年×20%-社保核报的一次性伤残补助金30234.6元-一次性伤残补助金差额4404.94元）。一审法院对此处理正确，本院予以维持。六、关于被抚养人生活费的问题。辛某1于2018年5月2日定残，伤残等级为九级，故本案应按照《广东省2018年人身损害赔偿计算标准》中确定的2017年度全省城镇居民人均年消费性支出30198元的标准计算被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，辛某1的母亲于1943年10月3日出生，至辛某1定残时年满74岁，需要包括辛某1在内的三名子女扶养6年；辛某1女儿辛某2于1998年11月17日出生，至辛某1定残时已年满18周岁，无需计算抚养费；辛某1女儿辛某3于2005年10月6日出生，至辛某1定残时已年满12周岁，需要包括辛某1及其配偶两人抚养6年。由此计得被扶养人生活费为30198元（30198元/年÷3人×6年×20%+30198元/年÷2人×6年×20%）。由于辛某1仅主张被抚养人生活费25165元，是其对自身权利的处分，故本院予以照准。一审法院处理正确，本院予以维持。七、关于误工费的问题。辛某1于2017年9月20日至2017年10月18日在广东省职业病防治院住院治疗。辛某1在上述期间住院天数为28天。本院已在前述认定辛某1患职业病前的月平均工资为3848.84元，故一审判决以3848.84元为基数计得辛某1的误工费为3476.37元，处理并无不妥，本院予以维持。八、关于停工留薪期工资差额问题。益高公司上诉认为其已在停工留薪期内向辛某1发放工资，故无需另行支付停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位支付。即职工在停工留薪期间正常工作，其正常工作的工资待遇水平不能低于停工留薪期工资。本院已在前述认定辛某1患职业病前的月平均工资为3848.84元。辛某1在停工留薪期内有上班，结合其2017年12月的应收工资为3758.16元，即益高公司在2017年12月支付给辛某1正常工作的劳动报酬低于辛某1的停工留薪期应享有的待遇，应补足上述差额，故益高公司仍需支付停工留薪期工资差额90.68元予辛某1。一审法院处理正确，本院予以维持。九、关于职业危害岗位津贴的问题。本院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款的规定，用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。故一审判决根据现行有效的《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》以及《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的规定，酌定益高公司按2元／天的标准向辛某1支付职业危害岗位津贴并无不当。同时，根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位有保存工资支付台账两年的义务。辛某1于2018年11月申请劳动仲裁，故益高公司对2016年12月至2018年11月期间的工资支付负有保管义务。据此，一审法院根据益高公司提交的辛某1的工资表，认定益高公司应向辛某1支付职业危害岗位津贴1432元正确，本院予以维持。十、关于精神抚慰金的问题。因辛某1的患病情况已被确诊为职业病，现经鉴定为九级伤残，该职业病对辛某1以后的工作、生活客观上带来诸多不便，结合本案的实际情况，一审酌定益高公司向辛某1支付精神抚慰金15000元并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海益高卫浴有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年八月二十三日法官助理 区晓颖书 记 员 刘颖琳