中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法知民终32号 上诉人（原审被告）：广州侠聚网络科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区员村四横路自编8号5楼502房。 法定代表人：王鑫，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李静传，泰和泰（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：心动网络股份有限公司。住所地：上海市闵行区东川路555号戊楼1166室。 法定代表人：黄一孟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙志勇，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。 上诉人广州侠聚网络科技有限公司（以下简称侠聚公司）因与被上诉人心动网络股份有限公司（以下简称心动公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服上海知识产权法院于2019年2月28日作出的（2017）沪73民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人侠聚公司的委托诉讼代理人李静传、被上诉人心动公司的委托诉讼代理人孙志勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 侠聚公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回心动公司全部诉讼请求或裁定发回重审，一、二审诉讼费用由心动公司负担。事实与理由：（一）原审判决认定事实错误。带有“剩蛋”称号的用户与侠聚公司之间不构成雇佣关系，两者之间既没有书面劳动合同，也不存在分配、管理、支付报酬等事实劳动关系；涉案游戏资源均系用户自行提供，侠聚公司无提供游戏资源的行为；本案系计算机软件著作权侵权纠纷，心动公司没有提供证据证明侠聚公司有涉案游戏的破解版，心动公司仅公证下载安装了一条链接的内容，对于论坛上的其他内容是否为侵权作品，心动公司并无证据证明。（二）原审判决适用法律错误，侠聚公司不应承担侵权责任。1.侠聚公司作为游戏交流平台，系网络服务提供者，不提供游戏资源的下载链接，故侠聚公司未实施直接侵权行为。2.侠聚公司不存在主观过错，在接到侵权通知后，积极采取删帖、关键词过滤等措施，对于用户的侵权行为已尽到必要注意义务，故侠聚公司未实施间接侵权行为。（三）即使构成侵权，因涉案游戏独创性不高、发布时间短、下载量低，侠聚公司已采取有效屏蔽措施，且心动公司保全的大部分内容都不能证明是侵权内容，故原审判决认定赔偿数额过高，应予调整。 心动公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。（一）侠聚公司通过运营的“葫芦侠”APP擅自提供心动公司享有合法权利的涉案游戏的下载，其直接实施了侵权行为，应当承担相应的侵权后果。（二）侠聚公司存在明显的侵权故意，应当承担赔偿责任。侠聚公司运营的“葫芦侠”平台作为专业的游戏分发平台，用户量巨大，应当尽到更大的注意义务。涉案游戏上线之前及刚刚上线之时，心动公司已经多次通知侠聚公司，但侠聚公司仍然实施了侵权行为，侵权故意极为明显。侠聚公司主张其已采取删帖、关键词屏蔽措施，但并未实施和落实，心动公司之后仍然在“葫芦侠”平台上看到了涉案游戏侵权内容。（三）目前国家要求加大对知识产权恶意侵权的处罚力度，原审判决不存在认定赔偿数额过高的情形。 心动公司向原审法院起诉请求：1.判令侠聚公司立即停止通过“葫芦侠”软件提供《ICEY艾希》游戏（以下简称艾希游戏）手机版的下载服务；2.判令侠聚公司赔偿心动公司的直接经济损失1000000元；3.判令侠聚公司赔偿心动公司维权的合理费用35000元。事实和理由：艾希游戏在游戏市场中有着极高的知名度，在广大玩家中广受好评。2017年10月20日，艾希游戏手机版正式上线发售，用户可通过TapTap平台购买，其中安卓手机客户端游戏售价为18元，上线首周折扣价为12元。心动公司经合法授权，独家取得艾希游戏的复制权、发行权以及信息网络传播权等，并有权单独以自己的名义对第三方的侵权行为进行维权。侠聚公司未经许可授权，在其经营的“葫芦侠”客户端非法提供艾希游戏安卓手机版的下载服务。心动公司已多次致函侠聚公司，要求停止侵权，但侠聚公司并未整改。侠聚公司的行为给心动公司造成了极大的经济损失，且心动公司为了维权支付了相应的合理费用，心动公司遂诉至原审法院。 原审法院认定事实： （一）涉案游戏的相关情况 2017年9月28日，国家版权局出具证书号为软著登字第2138519号的计算机软件著作权登记证书，该登记证书记载：软件名称为幻刃艾希游戏客户端软件[简称：艾希]V1.0，著作权人为上海幻刃网络科技有限公司（以下简称幻刃公司），开发完成日期为2017年8月5日，首次发表日期为未发表，软件登记号为2017SR553235，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。 2017年9月7日，授权方幻刃公司与被授权方心动公司签订授权书，约定授权方将艾希游戏的全球运营权、复制权、发行权、信息网络传播权、维权权利等授予被授权方独家经营，授权期限为十年，自2017年9月7日至2027年9月6日。 2017年10月27日，上海市长宁公证处经心动公司申请，对相关软件数据办理保全证据公证。公证书的主要内容如下：1.2017年10月19日，艾希游戏IOS版正式上线，其是一款2D横板动作游戏；2.该游戏IOS手机客户端游戏售价为18元,安卓手机客户端游戏首周折扣价为12元；3.在TapTap网站上，艾希游戏的评分为9.8（满分10）并获得2017年最佳独立游戏奖、年度最佳本土独立游戏等奖项。在TapTap网站上艾希游戏的总下载量为344926，总浏览量为9159483，在安卓榜排名11，在IOS榜排第7。艾希游戏第一周下载量情况如下：2017年10月20日，新增下载137410；10月21日，新增下载65951；10月22日，新增下载47813；10月23日，新增下载24038；10月24日，新增下载19913；10月25日，新增下载15959；10月26日，新增下载13855。4.艾希游戏在IOS苹果AppStore第一周下载量的部分情况如下：2017年10月20日，下载量26900；10月21日，下载量27100；10月22日，下载量18400；10月23日，下载量13100；10月24日，下载量9410。 （二）侠聚公司及被控侵权行为的情况 “葫芦侠”网站（www.huluxia.com）主办单位为侠聚公司，该网站于2017年9月20日审核通过，网站的负责人为王鑫。 2016年12月13日，案外人文投控股股份有限公司发布《关于子公司都玩网络拟收购广州侠聚网络科技有限公司100%股权的公告》，该公告有如下内容：文投控股股份有限公司子公司都玩网络拟以4.10025亿元的价格获得侠聚公司100%的股权。侠聚公司主要产品为“葫芦侠”“葫芦侠我的世界”等移动APP。截至2016年7月31日，“葫芦侠”系列APP共为用户推送游戏数量超过1.5亿次（数据来源：“葫芦侠”后台）。“葫芦侠”社区包括软件讨论，访问量达8.7亿（数据来源：葫芦侠后台）。截至2016年7月31日，根据友盟第三方数据统计分析系统显示，“葫芦侠”系列APP的日活跃用户最高已超过300万人次，月活跃用户最高已超过1500万人次，累计用户已超过8000万人次。在QuestMobile于2016年6月发布的中国区手机游戏MAU实力榜中，“葫芦侠”在游戏平台类APP中排名第一。 2017年10月27日，经公证保全，心动公司委托代理人使用手机扫描侠聚公司“葫芦侠”网站上的二维码，下载安装了“葫芦侠”APP。在该APP搜索栏中搜索“icey”，“许愿”板块显示内容如下：用户“呐大猫”发帖：“icey破解版”“手机的谁有啊”……用户“霸天小虎头【破壳剩蛋】”回复：“iceyhttp：//pan.baidu.com/s/1b6AhsU”……用户“此昵称不存在”发帖：“我想要ICEY”,用户“红颜【超级剩蛋】”回帖：“iceyhttp：//pan.baidu.com/s/1dF6epUx关注谢谢”,用户“你说呢【破壳剩蛋】”回帖：“ICEY.apkhttp：//pan.baidu.com/s/1dFq5mCh求关注”……用户“星星”发帖：“求ICEY游戏资源包。”用户“九辰kkk【破壳剩蛋】”回帖：“楼主，iceyhttp：//pan.baidu.com/s/1hsQWTBu给个关注可好”。除上述内容外，该APP论坛中还显示有大量用户发表的关于寻求“ICEY”游戏资源包，以及用户回复下载网盘地址的内容。心动公司申请公证委托代理人点击了上述“霸天小虎头【破壳剩蛋】”发布的“iceyhttp：//pan.baidu.com/s/1b6AhsU”链接，下载安装了该网盘中的程序，并进行了运行。内容显示网盘中程序名为“ICEY.apk”，运行后显示有“心动网络幻刃网络”“开始、选项”，以及游戏运行的界面。 2018年9月18日，经心动公司申请公证保全，“葫芦侠”网站在“许愿”版块中发布“招聘说明”，主要内容为：葫芦丝们的迅速增长，圣诞人数已对葫芦丝们的广大需求供应不足，现如今三大分区紧急无上限招收大量圣诞老人……我们免费提供资源途径和教学方案，你只需要带一个百度云账号还有不会三分钟热度的心……工资福利：破壳剩蛋：每月基本工资900葫芦；超级剩蛋：每月基本工资1000葫芦；最强剩蛋：每月基本工资1100葫芦。还有广大福利如：1.VIP红蓝名和专属勋章；2.专属称号；3.日常奖励；4.月底奖励；5.内部奖励…… （三）双方有关侵权通知邮件往来的情况 2017年10月19日，心动公司向侠聚公司等发送邮件，主要内容为：2017年10月20日，我司即将发行手机版《艾希（ICEY）》，故提前通知。《艾希（ICEY）》PC版发行时曾与某平台因盗版一事发生过不愉快，所以此次上架手游版权重较高，一旦发现盗版会有专人截图取证，安排法务寄出律师函。 2017年10月20日下午3时29分，心动公司向侠聚公司发送邮件，主要内容为：2017年10月20日，我司发行的付费手机版《艾希（ICEY）》在贵司应用上被盗版，经交涉后已下架，现又在论坛里发现多个盗版安装包的链接，已造成严重损失并截图取证，请1小时内处理并给予反馈，若反复警告并仍旧无效，则认定为葫芦侠平台恶意分享并传播盗版软件。 2017年10月20日晚6时11分，心动公司向侠聚公司发送邮件，主要内容为：鉴于贵平台至今仍有艾希相关盗版链接分享传播，若在周末前未完成监控工作，我司将由法务部发函统计所有损失，追究到底。该邮件含有发布侵权内容链接的截图。 2017年10月20日晚6时13分，心动公司向侠聚公司发送邮件，主要内容为：希望贵司可以在周六前监控并限制使用艾希/ICEY/aixi等相关敏感词的帖子、链接。 2017年10月20日晚7时56分，侠聚公司向心动公司发送邮件，主要内容为：根据贵公司维权需要，我司根据提供的软著《幻刃艾希游戏软件》已经将这个关键词进行屏蔽。关于您举报的涉嫌破解侵权链接，我们监控到帖子内容确实包含有“破解”字样以及百度网盘的资源链接，所以此百度网盘链接的内容极有可能涉及版权问题，已经进行屏蔽处理，同时我们针对用户明确指出有破解内容的就优先配合贵公司进行处理，因为百度网盘属于百度公司，我司需要时间对内容逐一进行技术手段去验证里面是否为贵公司的游戏产品。同时因为内容来源是百度，不知道是用户主动发帖，还是用户从百度网盘里分享出来的广告链接，所以希望贵公司积极跟百度网盘沟通，能够提供更多证明百度网盘侵权的证据或信息。我公司将尽快配合进行处理。贵公司提到包括但不限于截图中的帖子内容，请将所有涉及侵权的帖子链接一并发送过来，包括完整链接及相关内容的侵权证据，我司将尽快优先处理。 2017年10月20日晚8时17分，心动公司向侠聚公司发送邮件，主要内容为发布侵权内容链接的截图，以及如下文字：十分感谢贵司的配合，另外请将艾希的英文名字（ICEY/icey）同样进行关键词屏蔽，因为我们最终会按照截图所收集并统计的所有经葫芦侠平台传播的百度网盘的下载链接来追究并评估损失。 心动公司为本案支出律师费30000元，公证费5000元。 原审法院认为，心动公司系涉案游戏著作权的被许可人，其有关的著作权权利依法受到保护。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有以下几个方面： （一）侠聚公司是否实施了被控侵权行为 心动公司认为，发布涉案游戏下载链接的用户均系带有“剩蛋”称号的用户，该些用户系侠聚公司所招募，故侠聚公司直接实施了侵权行为。侠聚公司认为，招募带有“剩蛋”称号用户的目的是为了鼓励大家回答其他游戏玩家咨询的问题，招募时要求该些用户提供百度云账号是因为“葫芦侠”APP社区对于视频发送的容量具有限制，这些用户回答问题所需的信息和资源均系其自行寻找，侠聚公司仅是网络服务提供者。 原审法院认为，首先，发布“icey”游戏百度网盘下载链接的均系带有“剩蛋”称号的用户，而该些用户系侠聚公司所招募。其次，侠聚公司网站发布的招聘说明中，明确载明其免费提供资源途径，应聘用户只需自带百度云账号，侠聚公司给予该些用户奖励。本案中，虽然侠聚公司辩称带有“剩蛋”称号用户发布的资源均系用户自行提供，但其一，该辩称与其在网站中的招聘说明不符。故在侠聚公司未提供进一步证据的情况下，综合上述情况，基于民事诉讼高度可能性的证明标准，在案证据可以证明提供涉案游戏下载服务的用户均由侠聚公司所招募，且涉案游戏资源亦由侠聚公司所提供。其二，即使如侠聚公司所言，带有“剩蛋”称号用户发布的资源来源于该用户本身，侠聚公司的招聘说明表明，侠聚公司与带有“剩蛋”称号的用户之间已经构成了雇佣关系，由带有“剩蛋”称号的用户代表侠聚公司，为其他用户提供相关咨询、资源及教学服务，因此，带有“剩蛋”称号的用户为其他用户提供相关咨询、资源、教学的服务应视为是侠聚公司提供的。综上，侠聚公司并非网络服务提供者，其直接实施了侵权行为。对于侠聚公司有关其为网络服务提供者且已履行应有注意义务的辩称意见，不予采纳。 （二）侠聚公司侵权责任的承担 侠聚公司的行为构成著作权侵权，其应当承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。 关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，心动公司的损失与侠聚公司的实际获利均难以确定，对于赔偿数额的确定，原审法院综合考虑下列因素：1.涉案游戏具有一定的知名度；2.涉案游戏的售价及其下载量；3.“葫芦侠”APP的运营情况及其知名度；4.侠聚公司提供侵权游戏下载的时间距心动公司涉案游戏上线期限较短；5.心动公司多次发送通知要求侠聚公司采取措施制止侵权行为。基于上述因素，原审法院酌情确定经济损失的赔偿数额为300000元。 心动公司主张律师费30000元、公证费5000元，原审法院根据心动公司诉请的支持程度、本案的案情、公证过程等因素酌情确定律师费和公证费。 综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条规定，判决：一、侠聚公司立即停止对心动公司著作权的侵害；二、侠聚公司赔偿心动公司经济损失300000元；三、侠聚公司赔偿心动公司合理费用30000元；四、驳回心动公司的其余诉讼请求。一审案件受理费14115元，由心动公司负担4807元，侠聚公司负担9308元。 本院二审期间，侠聚公司为证明其主张，向本院提交以下三份证据： 1.2017年10月20日至2017年10月27日期间通过互联网搜索“Icey破解版”的结果页面及点击部分搜索结果进入的页面，用以证明涉案游戏上线时互联网上就出现大量破解版APK安装文件下载链接，网络用户可自由分发，原审法院依据高度可能性的证明标准认定涉案游戏资源系由侠聚公司提供，明显不能成立。 2.心动公司官方微博发布的消息，内容为涉案游戏在另案维权中获得100万赔偿，用以证明心动公司通过批量维权行为已获得高额赔偿； 3.载有对涉案游戏评价的网页，用以证明涉案游戏的核心玩法、音乐等要素涉嫌套用国外游戏作品，独创性低。 原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院经审理查明： “葫芦侠”网站“许愿”版块中发布的“招聘说明”中有“官方招聘并不会索要帐号码”字样。 二审庭审中，侠聚公司认可心动公司公证保全的“霸天小虎头【破壳剩蛋】”发布的百度网盘链接对应的内容与心动公司享有权利的作品内容一致，认可侠聚公司向带有“剩蛋”称号的用户发放奖励，主张招聘说明系版主发布。 本院认为，本案上诉争议焦点问题为：（一）侠聚公司是否实施了侵害心动公司计算机软件著作权的行为；（二）原审法院确定的经济损失赔偿及合理支出数额是否恰当。 （一）侠聚公司是否实施了侵害心动公司计算机软件著作权的行为 侠聚公司上诉认为，涉案游戏资源均系带有“剩蛋”称号的用户自行提供，侠聚公司与用户之间不构成雇佣关系，侠聚公司未实施直接侵权行为，且侠聚公司作为网络服务提供者，对于用户的侵权行为已尽到必要注意义务，故侠聚公司亦不构成间接侵权行为。本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。本案中，心动公司通过公证保全证明了“葫芦侠”APP上带有“剩蛋”称号的用户通过百度云网盘分享侵权资源的事实，该行为未经权利人许可，通过设置共享文件或者利用分享软件的方式将权利人的计算机软件作品置于信息网络，构成侵害信息网络传播权的行为。 《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”在案证据表明，侠聚公司的“葫芦侠”网站上发布了有“官方招聘”等字样的招聘说明，侠聚公司亦认可其对“剩蛋”用户发放奖励，即侠聚公司招募了带有“剩蛋”称号的用户。招聘说明中明确载明由平台方免费提供资源途径，应聘用户只需自带百度云账号，而带有“剩蛋”称号的用户通过百度网盘下载链接发布了艾希游戏。因此，可以确信带有“剩蛋”称号的用户发布的侵权资源由侠聚公司提供的事实具有高度可能性。侠聚公司对此亦未提出足以反驳的相反证据，故原审法院此项认定并无不当。由于带有“剩蛋”称号的用户系由侠聚公司按其要求的条件招募，在侠聚公司管理的“葫芦侠”APP上发布资源，由侠聚公司给予用户奖励，故侠聚公司与带有“剩蛋”称号的用户之间形成雇佣关系。即使带有“剩蛋”称号用户发布的资源事实上由用户自行提供，带有“剩蛋”称号的用户发布资源的行为也应视为侠聚公司的行为。原审法院对此认定亦无不当。侠聚公司该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。 （二）原审法院确定的赔偿数额是否过高 侠聚公司上诉认为，原审法院确定的赔偿数额过高。本案中，原审法院认为心动公司的损失与侠聚公司的实际获利均难以确定，故综合考虑涉案游戏的知名度、售价及下载量、“葫芦侠”APP的运营情况及其知名度、侠聚公司提供侵权游戏下载的时间距心动公司涉案游戏上线期限较短、心动公司多次发送通知要求侠聚公司采取措施制止侵权行为等因素，对赔偿数额予以酌情确定。上诉人侠聚公司在二审中提出的关于赔偿数额过高的理由基本均在原审法院上述考量因素的范畴之内，侠聚公司提交的证据亦不足以否定其侵权情节。虽然心动公司仅公证下载安装了一条链接的内容，但考虑到侠聚公司发布公告招募自带百度云账号的用户，心动公司曾多次通知侠聚公司要求删除侵权资源等事实，原审法院酌定的经济损失赔偿数额并不偏高。侠聚公司提交的证据中所体现的其他案件与本案并不属于相同主体实施相同侵权行为的情形，心动公司在其他案件中获得的赔偿数额不影响本案赔偿数额的确定。 综上所述，上诉人广州侠聚网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元，由上诉人广州侠聚网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈红雨 审判员  任晓兰 审判员  崔 宁 二〇一九年八月六日 法官助理王有展 书记员王茜 裁判要点                            案  号                       （2019）最高法知民终32号                               案  由                       侵害计算机软件著作权纠纷                               合 议 庭                       审判长：沈红雨             审判员：任晓兰、崔宁                                                     法官助理：王有展                       书记员：王茜                               裁判日期                       2019年8月6日                               关 键 词                       侵害计算机软件著作权；侵害信息网络传播权；雇佣；法定赔偿                               当 事 人                       上诉人（原审被告）：广州侠聚网络科技有限公司；             被上诉人（原审原告）：心动网络股份有限公司。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原审判决主文：广州侠聚网络科技有限公司立即停止对心动网络股份有限公司著作权的侵害；广州侠聚网络科技有限公司赔偿心动网络股份有限公司经济损失300000元；广州侠聚网络科技有限公司赔偿心动网络股份有限公司合理费用30000元；驳回心动网络股份有限公司的其余诉讼请求。                               相关法条                       《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十四条；             《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条；             《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条；             《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条。                               法律问题                       1. 如何认定置于信息网络的作品是否由网络服务提供者提供；             2. 如何认定网络用户与网络服务提供者之间的关系。                               裁判观点                       1.在网络服务提供者招募网络用户，说明免费提供资源途径，应聘用户只需自带百度云账号的情况下，招募的网络用户通过网络服务提供者的平台发布作品，可以认定该作品由网络服务提供者提供的事实具有高度可能性；             2.在网络服务提供者招募网络用户，用户通过网络服务提供者的平台发布作品，网络服务提供者对用户的发布行为给予奖励的情况下，可以认定网络服务提供者与用户之间构成雇佣关系。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。