山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋02刑终150号原公诉机关大同市云冈区人民检察院。上诉人（原审被告人）孟月武，男，1960年6月11日出生于大同市，汉族，初中文化，大同唐山沟煤矿工人，住大同市。2017年2月21日因涉嫌犯非法持有毒品罪被原大同市公安局矿区分局刑事拘留，同年3月30日经原大同市矿区人民检察院批准逮捕，次日被原大同市公安局矿区分局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。辩护人郭斌，山西若谷律师事务所律师。原审被告人杨彩凤，女，1972年6月8日出生于山西省阳高县，汉族，初中文化，无业，住大同市。2017年2月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被原大同市公安局矿区分局刑事拘留，同年3月30日经原大同市矿区人民检察院批准逮捕，次日被原大同市公安局矿区分局执行逮捕。现羁押于大同市第一看守所。指定辩护人刘志超,大同市法律援助中心律师。指定辩护人申华，山西博品律师事务所律师。大同市云冈区人民法院审理大同市云冈区人民检察院指控被告人孟月武犯容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪、非法持有毒品罪，被告人杨彩凤犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪一案，于2019年5月7日作出（2019）晋0214刑初13号刑事判决。判后，原审被告人孟月武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）、非法持有毒品罪2017年2月20日，公安机关在被告人孟月武居住的大同市平城区宏洋美都小区2-2-2102号，现场缴获疑似冰毒98.49克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分；缴获疑似海洛因2.79克，经鉴定检出海洛因成分；缴获疑似麻古2.15克，经鉴定检出二甲基苯丙胺、咖啡因成分；缴获疑似美沙酮93.86克，经鉴定检出美沙酮成分。（二)、容留他人吸毒罪2017年2月20日21时许，被告人孟月武、杨彩凤在其二人居住的大同市平城区宏洋美都小区2-2-2102号，容留吸毒人员刘润平、贺齐、高晶、王伟伟、邰洪汀吸食毒品，被公安机关当场抓获。(三)、非法持有枪支、弹药罪2017年2月20日，公安机关在孟月武居住的大同市平城区宏洋美都小区2-2-2102号，查获各类疑似枪支21支，其中两支疑似枪支鉴定为以气体为动力的枪支；查获各类子弹3848发，经鉴定，其中2发为1951年式7.62mm手枪弹，1发为7.62mm制式手枪弹，4发为1956年式7.62mm步枪弹，1发为民用制式12号猎枪弹。(四)、贩卖毒品罪2017年2月20日17时至21时许，被告人杨彩凤在大同市平城区宏洋美都2-2-2102号，分别卖给吸毒人员邰洪汀200元土制海洛因、贺齐400元土制海洛因。2017年1月至2月期间，被告人杨彩凤多次卖给吸毒人员王伟伟土制海洛因和冰毒。上述事实，有下列证据证实：1.大同市公安局恒安分局禁毒大队出具的到案经过、抓获经过，证实2017年2月20日,被告人孟月武、杨彩凤因涉嫌非法持有毒品、贩卖毒品被公安机关抓获；2.搜查证及搜查笔录，证实2017年2月20日，侦查人员在宏洋美都2-2-2102号进行搜查的情况；3.大同市公安局恒安分局出具的情况说明，证实2017年2月20日，该局在办理被告人孟月武一案中，搜查笔录日期因笔误将2017年2月20日23时00分至2017年2月20日24时，写成2017年2月21日23时00分至2017年2月21日24时；4.原大同市公安局矿区分局扣押物品、文件清单，证实扣押被告人杨彩凤疑似土制海洛因5小包，疑似冰毒2小包、1小瓶；5.大同市公安局恒安公安局扣押物品、文件清单，证实扣押被告人孟月武气枪5支，火药枪5支，火柴枪1支，打火机枪模型1支，弹簧枪3支，长管高压气枪1支，自制高压气枪1支，灭火枪3支，发令枪1支；6.原大同市公安局矿区分局扣押物品、文件清单，证实扣押被告人孟月武疑似土制海洛因1包，疑似冰毒2包，疑似麻古20颗，疑似爱托菲49颗，疑似美沙酮2瓶；7.被告人孟月武毒品指认笔录、指认照片，证实2017年2月20日晚10时许，被告人孟月武对公安机关当场缴获疑似毒品褐色颗粒状1包、白色透明晶体状2包、红色圆形药片1小包、白色圆形药片7小包、黄褐色液体2瓶进行指认；8.被告人杨彩凤毒品指认笔录、指认照片，证实2017年2月20日晚10时许，被告人杨彩凤对公安机关当场缴获疑似毒品褐色颗粒状5小包、白色透明晶体状2小包及1小瓶进行指认；9.原大同市公安局矿区分局现场检测报告书，证实被告人孟月武、杨彩凤，吸毒人员贺齐、高晶、刘润平尿检均为阳性；10.被告人孟月武、杨彩凤现场指认照片，证实案发地点系大同市平城区宏洋美都2-2-2102号；11.吸毒人员现场指认照片，证实吸毒人员购买毒品、吸食毒品地点系大同市平城区宏洋美都2-2-2102号；12.被告人孟月武枪弹指认照片，证实被告人孟月武对公安机关查获的疑似枪支进行指认；13.原大同市公安局矿区分局恒安责任区刑警队出具的毒品称重笔录，证实公安机关当场缴获褐色颗粒状疑似毒品为2.79克、白色透明晶体状疑似毒品为98.49克、白色粉末状疑似毒品为90.83克、红色圆形药片状疑似麻古为2.15克、白色圆形药片状疑似爱托菲为3.6克、黄褐色液体疑似美沙酮为93.86克；14.原大同市公安局矿区分局恒安责任区刑警队出具的毒品称重笔录，证实经称重，公安机关当场缴获的褐色颗粒疑似毒品为0.85克、白色透明晶体状疑似毒品为3.25克；15.大同市质量技术监督检验测试所132160000788号检定证书，证实原大同市公安局城区分局电子天平检定结论为（III）级合格，有效期至2017年10月12日；16.大同市公安局恒安分局禁毒大队出具的情况说明，证实2017年2月21日，该局在办理被告人孟月武、杨彩凤一案中，因笔误致使见证人未签字，见证人为李某三；17.原大同市公安局矿区分局恒安责任区刑警队出具的“淘宝网”订单截图，证实被告人孟月武在网上购买疑似枪支；18.山西省大同市公安局[2017]同公毒品鉴字022号毒品检验报告，证实所送检材中分别检出甲基苯丙胺和海洛因成分；19.中华人民共和国公安部公物证鉴字【2017】758号、【2017】759号物证检验报告，证实所送检材中分别检出甲基苯丙胺成分，海洛因、扑热息痛、乙酰可待因、单乙酰吗啡成分，二甲苯丙胺、咖啡因成分，地芬诺酯成分，美沙酮成分；20.大同市公安局恒安分局出具情况说明，证实2017年2月22日，该局到大同市公安局禁毒支队对该案查获毒品进行鉴定，因大同市公安局禁毒支队在此期间正在搬迁，该局将鉴定时间拖后为2017年3月7日。前往公安部作毒品鉴定因为车辆在路上维修将鉴定时间拖后为2017年3月3日。21.山西省公安司法鉴定中心（晋）公（司）鉴痕字【2017】2号鉴定文书，证实在被告人孟月武住宅查获的编号为×××-J002、×××-J003的疑似枪支认定为以气体为动力的枪支，其余17支疑似枪支不能认定为枪支；在孟月武住宅查获的3发疑似51弹中，2发认定为1951年式7.62mm手枪弹，1发认定为7.62mm制式手枪弹，4发疑似64弹认定为1964年式7.62mm手枪弹，4发疑似56步枪弹认定为1956年式7.62mm步枪弹，1发疑似猎枪弹认定为民用制式12号猎枪弹；22.侦查人员李某一、郭某、李某二、陈某在庭审中的陈述，证实2017年2月20日，公安机关出动50余名警力对被告人孟月武、杨彩凤实施抓捕，在对二被告人家中搜查时，发现疑似毒品一包，后放在桌子上拍照取证；23.见证人李某三在庭审中的陈述，证实2017年2月20日，公安机关在被告人孟月武住处的桌子上查获疑似冰毒一包，李某三作为见证人在场；24.证人孟某2（被告人居住房屋所有人）的证言，证实被告人孟月武长期居住在宏洋美都2-2-2102号房；25.高晶（吸毒人员）的证言，证实2017年2月20日，其从被告人杨彩凤居住的宏洋美都2-2-2102号购买毒品；其从2017年1月底开始从杨彩凤处购买土制海洛因；每次购买毒品后在被告人孟月武家中吸食部分毒品，孟月武没有阻止过；26.邰洪汀（吸毒人员）的证言，证实2017年2月20日，其从被告人杨彩凤居住的宏洋美都2-2-2102号购买毒品并吸食毒品；被告人杨彩凤容留过他人吸食毒品；27.刘润平（吸毒人员）的证言，证实2017年2月20日，其在被告人孟月武、杨彩凤居住的宏洋美都2-2-2102号吸食毒品；其曾多次在被告人家中吸食毒品，吸食的冰毒由孟月武提供，土制海洛因由杨彩凤提供；孟月武、杨彩凤容留他人在二人居住的地方吸毒；28.贺齐（吸毒人员）的证言，证实2017年2月20日，其在被告人孟月武、杨彩凤居住的宏洋美都2-2-2102号向杨彩凤购买毒品并吸食；其曾在孟月武家中桌子上发现过冰毒；29.王伟伟（吸毒人员）的证言，证实2017年2月20日，其在被告人孟月武、杨彩凤居住的宏洋美都2-2-2102号向杨彩凤购买毒品并吸食；其经常在杨彩凤家中吸食毒品；30.贺齐、高晶、王伟伟的辨认笔录，证实三人辨认出被告人杨彩凤、孟月武曾向三人出售毒品；31.邰洪汀的辨认笔录，证实其辨认出被告人杨彩凤曾向其出售毒品；32.被告人孟月武的辨认笔录，证实其辨认出王伟伟、贺齐曾向其购买毒品；33.被告人杨彩凤的辨认笔录，证实其辨认出王伟伟、贺齐、高晶、邰洪汀曾向其购买毒品；34.被告人孟月武在公安机关侦查阶段的供述与辩解：案发当日，其曾向“老杨”购买100克冰毒，被公安机关查获；其容留吸毒人员在其家中吸食毒品；其贩卖毒品1年多，获利15万左右；在其家中查获枪支系其为了贩毒而购买；公安机关在其家查获的疑似枪支及弹药系其从网上购买或他人赠与；其与被告人杨彩凤共同居住生活；35.被告人孟月武在庭审过程中的供述与辩解：公安机关在案发时搜查的冰毒不是其持有的，其在公安机关的其他供述是属实的；多次供述以庭审中的供述为准；被告人孟月武的供述与辩解证实：被告人孟月武非法持有枪支和容留他人吸毒的事实；36.被告人杨彩凤在公安机关侦查阶段的供述与辩解：2017年2月20日，其向贺齐等吸毒人员出售毒品并容留吸毒人员在其居住的房屋内吸食毒品；其多次贩卖毒品并容留他人吸食毒品，以贩养吸；被告人孟月武多次贩卖冰毒并容留他人吸食毒品；公安机关当场缴获的土制海洛因系其未出售的毒品，缴获的冰毒系被告人孟月武未出售的毒品；从其居住的房屋内搜查出的疑似枪支是被告人孟月武的；37.被告人杨彩凤在庭审中的供述与辩解：其从来没有见过公安机关在孟月武家中查获的冰毒，在公安机关侦查阶段的其他供述属实，供述前后不一致的以庭审中供述为准；被告人杨彩凤的供述与辩解证实：被告人杨彩凤贩卖毒品和容留他人吸毒的事实。上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，予以确认。纵观本案控、辨双方的意见，主要争议焦点集中在以下几个方面。现结合本案查明的事实、认定的证据及法律适用综合评判如下：（一）关于被告人孟月武及其辩护人的辩解及辩护意见首先，关于辩护人提出的本案见证人“见证程序”严重违法，认为本案见证人李某三不能担任本案见证人。经查，李某三系同煤集团白洞煤业公司工人，其身份有公诉机关提供的同煤集团白洞煤业公司出具的情况说明、见证人李某三的陈述予以证实，故不存在违反《最高人民法院关于适用解释》第六十七条、《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十八条的情形，李某三可以担任本案见证人。其次，关于辩护人提出的被告人杨彩凤没有见过孟月武持有公诉机关指控的冰毒的辩护意见，虽然杨彩凤当庭推翻其在公安机关侦查阶段关于见过孟月武持有公安机关查获的冰毒的供述，但是杨彩凤没有提出推翻其前期供述的合理解释，故关于被告人杨彩凤的多次供述，将结合全案证据及查明的事实认定杨彩凤的供述。最后，辩护人提出侦查人员及见证人在庭审中的陈述与案发现场拍摄视频存在矛盾，无法证实现场查获的毒品来源。经查，本案案发现场录制视频与侦查人员和见证人在庭审中的陈述一致。上述事实有大同市公安局恒安分局提供的视频资料，侦查人员、见证人的陈述予以证实，足以认定。综上，被告人孟月武及其辩护人提出的孟月武不构成非法持有毒品罪的辩解及辩护意见，与查明的事实不符，不予支持。（二）关于被告人杨彩凤的辩解首先，被告人杨彩凤辩称其只是寄宿在宏洋美都2-2-2102号，因此不构成容留他人吸毒罪。经查，被告人杨彩凤与被告人孟月武系同居关系，杨彩凤长期居住在大同市平城区宏洋美都2-2-2102号，其为该房屋的实际占有、使用者，可以控制和支配该房屋的使用。上述事实，有证人孟某2的证言，吸毒人员的供述，被告人孟月武、杨彩凤的供述予以证实，足以认定。故被告人杨彩凤的该项辩解不成立，不予采信。其次，被告人杨彩凤辩称其未向高晶贩卖毒品。经查，公诉机关对于被告人杨彩凤向吸毒人员高晶贩卖毒品的指控，仅有高晶的证言，无其他在案证据证实，无法达到事实清楚，证据确实、充分，无法认定。故被告人杨彩凤的该项辩解成立，本院予以采信。最后，被告人杨彩凤辩称其与吸毒人员王伟伟是互相交换毒品，不属于贩卖毒品。经查，王伟伟的证言为向杨彩凤购买毒品，杨彩凤的供述为与王伟伟交换毒品，在案证据可以证实杨彩凤以出售或者交换形式向王伟伟提供毒品的事实。上述事实有王伟伟的证言、杨彩凤的供述予以证实，足以认定。原审法院认为，以物易物亦属于贩卖的一种形式，收取钱财的出售毒品和以交换毒品的方式向他人提供毒品均属于贩卖毒品。故被告人杨彩凤的该项辩解不成立，不予采信。原审法院认为，被告人孟月武明知是毒品而非法持有，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人孟月武及其辩护人关于其不构成非法持有毒品罪的辩解及辩护意见不成立，不予支持。被告人孟月武违反枪支管理规定，非法持有以气体为动力的枪支二支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人孟月武当庭如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人杨彩凤明知是毒品而予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杨彩凤提出的从未向高晶出售毒品的辩解成立，予以采信；其提出的与王伟伟是互相交换毒品不属于贩卖毒品的辩解不成立，不予采信。被告人杨彩凤如实供述部分犯罪事实，可以从轻处罚。被告人孟月武、杨彩凤在其住处一次容留多人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人杨彩凤提出的其不构成容留他人吸毒罪的辩解不成立，不予采信。被告人孟月武能如实供述容留他人吸毒的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人孟月武、杨彩凤一人犯数罪，应当予以数罪并罚。据此，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：被告人孟月武犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二万三千元。被告人杨彩凤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币八千元。上诉人孟月武及其辩护人在上诉中提出：本案毒品提取、扣押、称量、取样、送检程序违法。原判认定上诉人孟月武非法持有毒品事实不清，证据不足，无法形成证据链条，不能认定上诉人有罪，应改判上诉人不构成非法持有毒品罪。应对容留他人吸毒犯罪非法持有枪支犯罪，从轻处罚，请依法改判。原审被告人杨彩凤的辩护人认为，被告人杨彩凤属以贩养吸人员，应从轻处罚。被告人在容留他人吸毒属从犯，本案存在特情引诱。被告人为初犯，认罪态度好，主观恶性小。鉴于以上情节，应对其从轻判处。经审理查明，二审查明的事实以及据以认定事实的证据与一审相同。上诉人孟月武及其辩护人在上诉中提出，本案毒品的取证程序违法，认定上诉人孟月武非法持有毒品事实不清。经审查，侦查机关提供的相关毒品的证据材料取证程序，确有瑕疵。为此，侦查机关又提供了相关的情况说明，在一审中相关的见证人、侦查人员出庭作证，已补强了相关的证据，故不存在侦查机关取证存在违反法律规定的程序情形。上诉人孟月武、原审被告人杨彩凤在侦查机关的供述，供认了上诉人孟月武非法持有毒品的事实。二原审被告人虽否认上诉人孟月武持有公安机关查获毒品的事实，但不能作出推翻其在侦查期间供述的合理解释。结合侦查机关提供的相关视频、见证人的证言，侦查人员的相关说明、扣押毒品相关材料、鉴定意见等证据，足以认定上诉人孟月武非法持有毒品的事实。故上诉人孟月武及其辩护人所提意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人孟月武明知是毒品而非法持有数量大的毒品，其行为已构成非法持有毒品罪；上诉人孟月武违反国家有关枪支管理的规定，非法持有以气体为动力的枪支两支，其行为已构成非法持有枪支罪；原审被告人杨彩凤明知是毒品而予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人孟月武、原审被告人杨彩凤在其住处容留多人吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪，原判定罪准确。上诉人孟月武及其辩护人所提不构成非法持有毒品罪的的意见不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人孟月武、原审被告人杨彩凤的犯罪事实以及从轻情节，所作量刑适当。上诉人孟月武及其辩护人、原审被告人杨彩凤的辩护人所提量刑方面的意见不能成立。本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，原判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 董雁翔审判员 臧海霞审判员 孙燕燕 二〇一九年八月三十日书记员 王 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