山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0983民初4632号原告：肖琪，男，1983年11月7日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：陈波，山东舒志律师事务所律师。被告：李国亮，男，1975年9月27日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：卫伟，山东信望律师事务所律师。被告：山东军辉建设集团有限公司，住所地肥城市仪阳工业园区，统一社会信用代码91370983766663684M。法定代表人：李军英，总经理。委托诉讼代理人：张明金，男，1988年1月19日出生，山东军辉建设集团有限公司职工。原告肖琪与被告李国亮、被告山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖琪及其委托诉讼代理人陈波，被告李国亮及其委托诉讼代理人卫伟到庭参加诉讼。被告军辉公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖琪向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告共同支付原告工程款40万元及利息（暂计1000元，以40万元为基数，自2018年7月10日起按中国人民银行同期贷款利率的150%计算至本息付清之日）；2.诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。事实与理由：被告军辉公司于2017年8月5日与唐山港陆钢铁公司签订《唐山港陆钢铁有限公司设备、管道、钢结构工程长协施工合同》一份，被告李国亮作为委托代理人在合同上签字。2017年10月，被告军辉公司将总包工程中厂区内所有零星工程、技改、大中修及新建的设备、管道、钢结构工程分包给原告施工，被告李国亮在合同中签字。因被告工程款支付不及时，双方发生争议。2018年7月10日，原、被告协商一致达成合同解除协议，该协议明确约定被告扣除各项费用后，一次性支付原告40万元。经原告多次催促，被告拒绝支付上述款项。为维护原告合法权益，特诉至法院，请法院依法支持原告的诉讼请求。被告李国亮辩称，被告李国亮与军辉公司是承包合同关系，李国亮将工程转包给肖琪并没有告知军辉公司，原告起诉军辉公司错误，根据合同相对性原则，应驳回原告对军辉公司的起诉。原告主张的40万元调解协议书已被后来的协议书所代替，原、被告重新达成了调解协议，被告也按照协议予以履行。被告军辉公司根据法律规定履行了向农民工支付工资的义务，现已不欠原告所诉的40万元。被告军辉公司辩称，被告李国亮的答辩意见与事实相符，我公司的答辩意见与李国亮的答辩意见一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的被告军辉公司与唐山港陆钢铁有限公司签订的《设备、管道、钢结构工程长协施工合同书》，欲证实被告军辉公司承包了工程，被告李国亮作为委托代理人在合同上签字，李国亮的行为是职务行为。被告李国亮与被告军辉公司对该证据的真实性均无异议，但被告李国亮称其仅是代理人，无权对外代表公司签订承包合同。被告军辉公司称李国亮并非职务行为，李国亮在我单位承接工程，原告主张的工程并非局限于该合同。本院认为，两被告对该证据的真实性均无异议，对该证据本院予以采信。2.原告提交的法人委托证明，欲证实被告军辉公司委托被告李国亮，李国亮是职务行为，军辉公司应承担责任。被告李国亮认为该证明是企业购销业务代理，与原告的主张无关。被告军辉公司认为该证据与本案无关，并非原告主张的本案工程的授权委托书。本院认为，该委托证明明确载明系企业购销业务委托代理，代理范围仅限于企业购销，不能证实原告的证明目的，本院不予采信。3.原、被告均作为证据提交的双方签订的内部分包施工合同，原告称李国亮作为代理人以军辉公司名义与原告签订合同，其行为是职务行为。被告李国亮对该合同的真实性无异议，但称其虽以军辉公司名义与原告签订合同，但仅套用了军辉公司的格式合同，并未经军辉公司同意，没有军辉公司的公章及授权，是被告李国亮的个人行为，与军辉公司无关。被告军辉公司对该证据的真实性无异议，但称其未授权任何人以军辉公司名义与原告签订合同，合同中也未加盖公章，与军辉公司无关。本院认为，被告李国亮与被告军辉公司对该证据的真实性无异议，对该合同的真实性本院予以确认。但该合同未加盖被告军辉公司的公章，被告军辉公司对此不予认可，故对原告提交该合同的证明目的本院不予采信。4.原告提交的遵化市人民法院民事裁定书，欲证实李国亮是职务行为。被告李国亮及军辉公司均认为该裁定仅是对管辖异议作出的裁定，原告承包李国亮所谓的军辉公司工程无效，对军辉公司没有约束力。本院认为，该裁定书系就管辖异议所作的程序性裁定，对原告提交该证据的证明目的本院不予采信。结合两被告签订的经济承包协议书，被告李国亮与被告军辉公司之间实质应为挂靠关系。5.原告提交的解除协议书，欲证实被告应支付原告人工费400000元。被告李国亮对该协议的真实性无异议，并也作为证据向法院提交，李国亮称原告肖琪没有相应资质，施工合同无效，协议约定将农民工工资支付给原告违反法律规定，且该协议已被后来的协议所代替，不能作为定案依据，对军辉公司也没有约束力。被告军辉公司质证称该协议对军辉公司没有约束力，同时称其已支付原告的工人工资156000元。本院认为，该协议系原告肖琪与被告李国亮的真实意思表示，本院予以采信。6.被告李国亮提交的劳动保障监察调查询问通知书，欲证实原告因拖欠工人工资造成农民工上访。原告对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，该通知书下发询问主体是军辉公司，实际施工人系肖琪，从而证实工程是由军辉公司分包给原告，军辉公司对该事实也是明知并认可的。被告军辉公司对该证据无异议，称公司接到通知后向李国亮核实才得知肖琪从李国亮处私自分包了涉案工程，人社局向我单位询问工资拖欠事宜是依据法律规定行使权力，并不代表所属工人系我单位直接招聘雇佣并受我单位直接管理。本院认为，原告及被告军辉公司对该证据的真实性无异议，对该证据的真实性本院予以确认。7.被告李国亮提交的唐山港陆公司技改工程施工任务书，欲证实原告施工工程质量存在问题，多次整改处罚。被告军辉公司对该证据无异议。原告对该证据的真实性有异议，认为系打印件，没有任何单位及相关人员的签字、盖章，不具备证据的形式要件，不能作为定案依据。本院认为，该证据系打印件，没有单位签字或盖章，且原告不予认可，对该证据本院不予采信。8.被告李国亮提交的农民工花名册，欲证实原告雇佣农民工人员情况。被告军辉公司对该证据无异议。原告肖琪有异议，认为该证据系复印件，没有任何人签字，不符合证据的形式要件，不能作为定案依据。本院认为该证据为复印件，且原告不予认可，对该证据本院不予采信。9.被告李国亮提交的2018年8月6日签订的调解协议书，欲证实原告肖琪同意由李国亮代其发放部分农民工工资，协议签订后，李国亮按协议约定向肖建平等六人发放10万元工资，李国亮只欠肖琪14万元。被告军辉公司对该证据无异议。原告肖琪称当时同时约定由李国亮向肖琪出具借条，原告签字后被告李国亮未按约定向原告出具借条，故原告于签订协议当日将协议原件销毁，且该证据也不能证实被告履行了付款义务，该协议签字时间是2018年8月6日，而被告李国亮提交的劳动保障监察调查询问通知书是在2018年9月份，两份证据相互矛盾。本院认为，虽然原告与被告李国亮曾签订过上述协议，但原告将原件销毁，双方并没有达成一致意见，对该证据本院不予采信。10.被告李国亮提交的六份农民工领取工资照片及证明，欲证实李国亮履行与原告于2018年8月6日达成的协议，向肖建平等六人发放农民工工资10万元，同时也证实原告依据2018年7月10日达成的协议起诉被告李国亮是错误的。被告军辉公司对该证据无异议，原告肖琪认可军辉公司支付原告的工人工资10万元，并同意扣除。本院认为，原告认可被告军辉公司已支付原告的工人工资10万元，对该事实本院予以确认。11.被告李国亮提交的李喜才等八人领取工资的证明、工资表及承诺书等，欲证实2018年8月6日原告肖琪与被告李国亮重新签订协议后军辉公司在被告李国亮14万元内发放肖琪工人工资56000元。被告军辉公司对上述证据无异议，称上述工人工资是由其公司直接支付至工人账户。原告对上述证据的真实性及关联性均有异议，称该八名工人不是原告招用的工人。本院认为，结合被告李国亮提交的肖琪的农民工花名册，该花名册中并没有被告提到的李喜才等八名工人，原告对此不予认可，且被告提到的2018年8月6日协议中李国亮的14万元是用于解决自身债务，故该证据不足以证实该八名工人是原告肖琪的工人。12.被告李国亮提交的工资代领委托书及考勤表，欲证实王春伟等12名工人应由原告肖琪发放工资。被告军辉公司对工人的具体情况不清楚。原告肖琪称上述工人并非其雇佣的工人，当时是军辉公司安排人员施工，人工费5000元，双方在2018年7月10日结算时已经扣除，该证据出具时间是2018年3月，双方达成解除协议时间是2018年7月10日，双方结算的40万元是指剩余的工程款，2018年7月10日之前的工程款双方已结清，不能重复扣除。本院认为，该组证据不足以证实上述工人系原告肖琪的工人，被告李国亮提交的肖琪的工人花名册中也不包含上述工人，对该证据本院不予采信。13.被告李国亮提交的证人名锦辉、张某、毛某证人证言，证人均出庭作证，欲证实肖琪与李国亮重新达成协议、协议内容及肖琪将协议撕毁的情况，处理工人上访及支付工人五万多工资情况。原告肖琪对上述证人证言均有异议，认为三证人与两被告均有利害关系，且陈述的对发放李喜才等八人工资的数额及经过均不清楚，并且其陈述与被告提供的证据自相矛盾。根据名锦辉的陈述，肖琪、肖建平、李国亮就调解书的数额及分配问题达成过调解协议，该调解协议中仅注明了肖建平等六人的工资10万元，在欠付肖琪的工程款中由军辉公司直接支付，在调解协议中并没有关于李喜才等八人的记载，在2018年8月17日原告肖琪已经在河北省遵化市人民法院立案，被告不可能在诉讼中再支付工人工资，根据被告军辉公司提供的遵化劳动监察大队发的函是在2018年9月，证人均证实是因工人上访，根据劳动监察大队的要求支付的工人工资，而支付工人工资的时间是2018年8月24日，明显与被告提供的证据相互矛盾，综上，上述证人证言不能作为认定李喜才等八人是肖琪施工人员的定案依据。根据证据规则，关于身份关系的证明应由肖琪或其施工人员签字予以证实工人的身份及欠付工资数额，被告军辉公司仅根据李喜才等八人自己书写的证明即认定为肖琪的工人，欠付的数额为工人自述的数额，明显违背常理。被告军辉公司对上述证人证言均无异议，认为证人证言证实了李国亮提交的2018年8月6日协议书的真实性，也证实了军辉公司支付原告肖琪的工人肖建平等工人工资10万元，李喜才等工人工资56000元，应在李国亮欠付肖琪的工程款中予以扣除。本院认为，关于李喜才等八人的工资情况，证人名锦辉没有直接参与，并不知情，证人张某及毛某均系被告李国亮的工人，与被告李国亮具有利害关系，且证人毛某对上述八名工人给谁打工也不清楚，故上述证人证言不足以证实李喜才等八人系肖琪的工人，对被告提交以上证人证言的证明目的本院不予采信。14、被告李国亮提交的原告肖琪出具的工资欠付单，欲证实原告肖琪还欠付名单中18人工资188074元，该款应由军辉公司直接支付给农民工。原告对该证据真实性无异议，但对关联性有异议，该欠付单系肖琪出具给工人的工资欠付明细，并不是针对本案被告出具，被告也没有按工资欠付单的数额向工人支付工资，不应在被告欠付原告款项内予以扣除。本院认为，原告对该证据的真实性无异议，对该证据本院予以采信。15.被告军辉公司提交的两被告签订的经济承包协议书及内部承包协议书各一份，欲证实李国亮与军辉公司系承包关系，李国亮施工工程均系自负盈亏，军辉公司不承担李国亮所施工工程中的任何费用。原告肖琪对该证据的真实性没有异议，认为从证据可以看出，李国亮系军辉公司的项目部负责人，李国亮的行为应为职务行为，其行为产生的后果应由军辉公司承担，军辉公司与李国亮签订的内部承包协议及经济承包协议均属于公司内部管理行为，不能对抗第三人。被告李国亮对该证据的真实性无异议，认为从证据可以看出，被告李国亮是以个人名义承包工程，李国亮并不是军辉公司职工，合同也明确约定，李国亮只是上交合同使用费10万元，一切责任自负盈亏，与军辉公司无关。本院认为，原、被告对该证据的真实性均无异议，对该证据本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月5日，被告李国亮借用被告军辉公司资质与唐山港陆钢铁有限公司签订《设备、管道、钢结构工程长协施工合同书》，约定工程范围为甲方（唐山港陆钢铁有限公司）厂区所有零星、技改、大中修及新建的设备、管道、钢结构工程。合同签订后，被告李国亮与原告肖琪于2017年10月15日签订《公司内部分包施工合同》，将其中部分工程分包给原告肖琪，承包方式为包清工，业主提供主材。原告肖琪施工至2018年6月。2018年7月10日原告肖琪与被告李国亮签订《解除协议书》，由于工人工资问题双方发生争议，决定解除协议，扣除完吊装费、气体款等，一次性支付乙方（肖琪）40万元，双方就账目问题了结。甲方（李国亮）付款后协助乙方办理出场手续，乙方出场，乙方自行解决所有工人工资，与甲方无任何关系。2018年8月6日，原告肖琪与被告李国亮重新签订协议书，约定由军辉公司代发肖琪在唐山港陆项目施工队长肖建平、员工刘伟、苏海龙、孟现玉、袁民、丁会文六人工资10万元，军辉公司支付肖琪14万元用于解决债务，支付李国亮14万元用于解决自身债务。后肖琪于签订协议当日将该协议原件销毁。2017年8月5日两被告签订内部承包工程协议书，约定涉案工程由被告李国亮独立进行施工，独立处理并自行承担质量、进度、安全等技术及经济责任。被告李国亮作为独立承包项目部上交施工合同总价款的1%作为被告军辉公司的配合协助费，属公司行政管理人员的工资费用，被告李国亮对本项目自主经营，自负盈亏。另查明，2018年8月17日，原告肖琪在河北省遵化市人民法院提起诉讼，要求被告军辉公司及被告李国亮连带支付其工程款40万元。被告军辉公司提出管辖权异议，遵化市人民法院于2018年8月30日作出（2018）冀0281民初4292号民事裁定书，裁定移送至本院处理。再查明，被告军辉公司已代原告肖琪支付肖建平、刘伟、苏海龙、孟现玉、袁民、丁会文六名工人工资10万元。原告肖琪于2019年1月25日向朱兴义等18名工人出具工资欠付单，欠付朱兴义等18人工资。还查明，被告李国亮及原告肖琪均无相应施工资质。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。本案中,被告李国亮没有相应资质，其承包工程后又将部分工程承包给没有资质的原告肖琪，其与肖琪签订的内部承包合同书为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告肖琪与被告李国亮就肖琪已施工部分达成了协议并签订协议书，约定扣除吊装费、气体款等由李国亮支付肖琪40万元。该协议系双方当事人真实意思表示，双方应按约定履行自己的义务，被告应按照约定支付相应的工程款。关于被告军辉公司支付的肖建平等六人工资10万元，原告肖琪予以认可，并同意在该工程款中予以扣除，本院予以确认。关于被告辩称的支付原告的工人李喜才等八人工资56000元，本院认为，原告肖琪不予认可，被告提交的证据不足以证实该八名工人系原告肖琪雇佣的工人，支付的56000元工资应在原告主张的欠付款项中扣除，故对被告要求在欠付工程款中扣除该56000元本院不予支持。关于被告李国亮提出的欠付其工人王春伟等12名工人工资应由原告支付的辩称，本院认为，原告肖琪对此不予认可，被告李国亮提交的证据亦不足以证实其提交的工资代领委托书中载明的工人系肖琪雇佣的工人，故对被告的该辩称本院不予采纳。关于被告李国亮与被告军辉公司之间的关系及被告军辉公司应否承担责任的问题，本院认为，《设备、管道、钢结构工程长协施工合同书》虽系被告军辉公司与唐山港陆钢铁有限公司签订，但在合同签订当日，军辉公司亦与李国亮签订了一份经济承包协议书，约定军辉公司的全部合同义务都由李国亮代为履行，军辉公司从中收取10万元的管理费，工程由李国亮自负盈亏，李国亮与军辉公司之间既不是承包关系，也不是代理关系，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定，应认定为挂靠与被挂靠的关系。根据《中华人民共和国建筑法》及相关法律规定，出借资质行为是国家法律严格禁止的行为，被告军辉公司违法出借资质，违反了法律禁止性规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发（2004）22号）第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。虽然涉案工程系李国亮挂靠军辉公司施工，但因军辉公司系工程承包人，李国亮对外以军辉公司的名义施工，军辉公司与李国亮之间的合同约定系内部约定，不能对抗第三人。被告军辉公司是形式上的合同主体，李国亮是实际履行主体，故被告李国亮与被告军辉公司应共同对合同债务承担连带责任。因此，被告军辉公司应对被告李国亮欠付的原告的人工费及利息承担连带责任，被告军辉公司承担债务后可依法行使追偿权。关于原告主张的利息，因双方就欠付工程款利息标准未作约定，根据法律规定，应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率予以计算。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告李国亮于本判决生效之日起十日内，支付原告肖琪工人工资300000元；二、被告李国亮于本判决生效之日起，十日内支付原告肖琪利息（以本金300000为基数，自2018年9月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；三、被告山东军辉建设集团有限公司对本判决第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告肖琪的其他诉讼请求。案件受理费7315元、财产保全费2525元，共计9840元，由被告李国亮承担7361元，由原告肖琪承担2479元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  阚洪霞人民陪审员  辛培丁人民陪审员  李广山二〇一九年八月十五日书 记 员  薛姗姗