广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8663号上诉人（原审被告）：岑溪市同辉纸业有限公司，住所地广西壮族自治区岑溪市。法定代表人：唐小勇，总经理。被上诉人（原审原告）：佛山市禅城区南庄兴盛彩印厂，住所地广东省佛山市禅城区。投资人：黎汝潘。委托诉讼代理人：陈理坤，广东金舵律师事务所律师。委托诉讼代理人：冼洪永，广东金舵律师事务所实习律师。上诉人岑溪市同辉纸业有限公司（以下简称同辉公司）因与被上诉人佛山市禅城区南庄兴盛彩印厂（以下简称兴盛厂）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2019)粤0604民初6691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。兴盛厂向一审法院起诉请求：1.判令同辉公司返还货款31506元并自2017年12月20日起至实际清偿完毕之日止按照同期银行贷款利率1.5倍计算利息，截止至2019年2月22日利息为2675.06元；2.诉讼费由同辉公司承担；3.解除双方的口头约定项下剩余31506元部分的买卖关系。一审法院判决：一、确认兴盛厂与同辉公司的买卖合同项下剩余31506元部分的买卖关系于2019年3月28日解除；二、同辉公司于判决发生法律效力之日起十日内向兴盛厂返还货款31506元及利息（利息以31506元为本金，自2017年12月20日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算）；三、驳回兴盛厂的其他诉讼请求。如同辉公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费327元，由同辉公司负担。同辉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判同辉公司退还1506元给兴盛厂；2.本案诉讼费用由兴盛厂承担。事实和理由：第一，一审法院未认定兴盛厂于2017年10月13日支付的30000元为定金错误。一审诉讼过程中，无论是同辉公司在一审中的答辩，还是兴盛厂在一审庭审中的陈述，均确认该30000元为定金，双方对该30000元的性质均无异议。此后，兴盛厂在2019年3月29日提交的代理词再次确认该30000元为定金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，法院应当尊重客观事实、日常生活经验及法律规定，认定30000元是定金。兴盛厂在2019年4月4日提交的情况说明把30000元表述为订金，属于无效撤回承认的行为，该撤回行为不应影响对客观事实的认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款规定，当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。在本案中，兴盛厂是在庭审后提交代理词再次确认该30000元为定金之后，才作出所谓的“情况说明”，否认30000元为定金的事实。兴盛厂撤回承认的法律行为并非是“当事人在法庭辩论终结前撤回”，属于无效的撤回，该撤回也与客观事实相悖，法院不应因为兴盛厂随意出具所谓的“情况说明”便影响到对案件事实的认定。书面形式并非为定金合同成立和生效的必然要件。定金合同没有采用书面形式也可以成立。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方己经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。在本案中，同辉公司已经明确要求兴盛厂支付定金才下单生产，兴盛厂不按约定提货并支付货款的，没收定金。该定金是履约定金，是债的担保。兴盛厂已经按同辉公司的要求履行支付定金的义务，同辉公司也接收了定金。根据上述法律规定，双方的定金合同成立。应当说明的是，双方没有采用书面的形式签订定金合同，是由交易习惯和交易双方的实际情况决定的。由于同辉公司和兴盛厂是异地交易，双方主要是通过电话（口头）和微信交流进行交易，双方连主合同也没有签订书面的合同，没有签订定金书面合同符合双方的交易特点。此外，双方交易重点在于货物价格、规格、数量等，定金规则早已成为商业交易一种常识，因此也没有必要专门签订书面的定金合同，没有采用书面形式并不导致口头定金合同无效。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。很显然，采用书面形式签订定金合同的规定并非效力性强制性规定，同辉公司与兴盛厂的口头定金合同有效。兴盛厂严重违约，造成了同辉公司48544.5元的经济损失，同辉公司没收兴盛厂的定金合理合法。兴盛厂没有提货的根本原因是当时纸品的市场价格直线下降，不存在兴盛厂所谓的有两种纸品的尺寸和部分数量不同的事实。同辉公司下单生产后，纸品的市场价格直线下降的事实，兴盛厂违反诚信没有提货。这一事实从双方的陈述以及第二次交易的价格可以证实。另从兴盛厂在一审庭审后提供的微信语音可以显示两点内容：首先，2017年10月13日支付定金之后，2017年11月6日，同辉公司的业务员催促兴盛厂提货，兴盛厂在2017年11月7日上午11:50在微信中表示“资金有问题”“尽快提货”，其自始至终没有提到尺寸和数量及付款方式不符合其要求，说明兴盛厂对同辉公司于2017年10月23日提供的发货单尺寸和数量及付款方式均没有异议。此外，从第二次交易可见，对于尺寸不同的纸品也是兴盛厂所需要的。由此可见，兴盛厂没有提货的真正原因是市场上纸品的价格下跌，不愿意按约定价格提货。第二，一审法院未认定同辉公司与兴盛厂有二次交易错误。第二次交易中，兴盛厂是先预付全部货款，不再需要先支付定金。第二次交易价格是正常的市场价格，双方再次交易并无不妥之处，也符合商业交易常理。双方第一次交易的送货单与第二次交易的送货单货物名称、规格及数量基本一致，属于正常的现象。在商品交易过程中，买方均是根据自己实际的需要进行采购。实践中，同辉公司有大量重复采购同样规格及数量的客户。在本案中，兴盛厂的需求取决于其经营情况，其第二次采购的规格及数量与第一次采购的基本相同是一种很正常的现象，不能简单认定后面采购的是前面采购的一部分。如果兴盛厂按第一次交易约定价格提货，兴盛厂需要多支付48544.5元，兴盛厂采用宁可被没收定金，重新定购，其支付的成本仍然低于按第一次约定的交易价款。因此，一审判决认为兴盛厂在被没收定金的情况下，还继续开展第二次交易，与常理不符，明显错误。一审判决的错误在于没有计算兴盛厂违约成本与重新采购成本的差别，主观认为双方开展第二次交易与常理不符。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，兴盛厂违反诚实信用的商业交易基本原则，造成同辉公司遭受经济损失，同辉公司没收兴盛厂的定金有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法改判。兴盛厂辩称：第一，双方已就30000元的性质达成一致意见，该30000元并不具有定金的性质，属于预付货款。本案交易是兴盛厂与同辉公司的初次业务往来，同辉公司的业务员黄某上门推销才促成此次交易。兴盛厂于2017年10月11日向同辉公司下单，并于2017年10月13日向同辉公司支付订金30000元（转账凭证备注：货款），兴盛厂在转账过程中明确表示款项性质为货款，也可以通俗认为是订金，是兴盛厂为表示交易的诚意而向同辉公司支付的预付货款。同时，兴盛厂将该转账截图发给同辉公司，同辉公司也未提出异议。如果同辉公司当时即认为该款项是定金，应按照一般交易习惯向兴盛厂出具收据，载明款项的性质属于定金。再次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条的规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。兴盛厂一方预付的货款，属于订金性质，不具有担保性质，不属于定金，同辉公司对此也未及时予以否定。时隔一年后，同辉公司又以款项属于定金为由提出抗辩，不符合客观事实，也无法律法规支持，法院对其主张应依法不予支持。第二，定金合同需要双方意思表示一致并以书面形式约定。首先，《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。定金合同是一种要式合同，定金应以书面形式约定。定金是在债权债务关系中，为担保债的履行，一方当事人在债务未履行之前先行交付给另一方当事人一定数额的货币。约定交付定金不是一种普通的民事行为，它是一种重要的债的担保形式，一经实施，就起着证明债之成立、赔偿债之不履行的损失等作用。这就对定金的管理以及约定定金的方式提出了严格的要求，即不能像订立简单的、即时清结的经济合同那样采取口头方式约定。因此，定金应当以书面形式约定，而所谓书面形式，就是指当事人之间用文字对彼此的权利、义务予以明确的规定。当然，这种书面约定不一定必须订立单独的、属于从合同性质的书面合同，也可以在主合同中订立关于定金的条款，明确定金与主合同中其他主要条款之间的关系。法律上所谓“应当”与“可以”有着严格的区别，“可以”在法律上的意义是指当事人有自由选择权衡的权利；而“应当”则是当事人必须依照办理，否则即为违法。由此可见，当事人之间对定金的约定必须以书面的形式进行，否则，就不具备法律效力，就不受法律的保护。同辉公司在上诉状称，定金合同没有采用书面形式也可以成立，引用的《中华人民共和国合同法》第三十六条规定。兴盛厂认为，该规定能否突破《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，现在尚存争议。更为重要的是，合同的成立需要双方意思表示一致，双方意思表示不一致，合同不成立。兴盛厂与同辉公司在对定金的约定上并没有达成一致意见，既然意见不一致，合同当然不成立。即使兴盛厂履行了交付款项的义务，但该义务是基于预付货款的合意，同辉公司予以接受，买卖合同成立，而不是定金合同成立。本案中，同辉公司主张该款项为定金，不仅不符合书面的形式要件，也不符合双方意思表示一致的实质要件，其主张没有事实和法律依据。第三，自认的事实必须符合客观事实，而且是当事人的真实意思表示。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。“自认的事实与查明的事实不符”，是指当事人于诉讼上自认的事实，与法官依据法律、司法解释的规定已经形成内心确信的事实不相符，且当事人的自认亦不能动摇法官的心证的情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。兴盛厂在庭审中一直强调款项为订金，但是因为发音相似，而造成记录人出现混淆的情形。同时，兴盛厂向法院提交的代理词、情况说明均表述为订金，一审法院认定兴盛厂提交的代理词表述为定金有误，应予以纠正。通过双方提交的证据及现有法律的规定，该款项不属于定金的事实已经十分明确，不需要通过自认来查明。退一步讲，即使兴盛厂在存有重大误解的笔录中构成自认，该事实也与实际事实不符，法院依法不予确认的做法正确。第四，一审法院认定本案为一次交易正确。首先，同辉公司主张存在两次交易，但是，同辉公司仅能提供兴盛厂向其下单一次的证据，无法提供下单两次的证据。其次，同辉公司提供的送货单（2017年12月19日）与下单内容基本相符，假如存在两次交易，在兴盛厂只提出单价，没有明确数量、规格、种类的情况，同辉公司显然无法确定兴盛厂的需求。再者，假如按照同辉公司主张的存在两次交易，兴盛厂不可能在被无故没收30000元货款的前提下，继续与一个之前并没有合作过的供应商合作，这有违常理。在实际生活中，只有自己预付的款项被扣在对方手中，才有可能继续与之交涉并产生交易，而不是钱被对方没收后，仍与之交易。同辉公司上诉称，兴盛厂继续与之交易，损失的是同辉公司，而非兴盛厂。但是，根据双方的聊天记录显示，与同辉公司相似的造纸厂家有很多，同辉公司的价格甚至高于同行，其在市场上并不具有显著优势。在这种情况下，如果不是因为同辉公司还压着兴盛厂30000元的货款，兴盛厂为何还要继续与之交易呢？同时，根据双方的庭上陈述及提交的证据显示，同辉公司的部分货物已经被其转手卖出，不存在同辉公司所称的重大经济损失。本院二审期间，双方当事人皆未向本院提交新的证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：兴盛厂于2017年10月13日向同辉公司支付的30000元是否为定金，以及同辉公司有无权利予以没收的问题。首先，本案证据未能反映双方约定将讼争的30000元作为担保债的履行而交付的定金，相反，兴盛厂转账汇款时将该款项备注为货款。其次，兴盛厂虽在庭审及询问笔录中对“定金”的记载不持异议，但其未提及或者认可双方之间存在“交付定金的一方违约时无权要求守约方返还定金，收取定金的一方违约时须向守约方双倍返还定金”的约定，即兴盛厂的陈述不构成争议款项具备定金罚则性质的自认。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，讼争30000元的性质应为预付款，而非定金。最后，同辉公司主张其与兴盛厂先后成立两个买卖合同关系，兴盛厂未履行在先合同构成违约。但同辉公司未曾就其所称的兴盛厂的违约行为提出异议或主张权利，同时结合涉案两张送货单的名称、规格及数量基本一致的事实，一审法院认定兴盛厂的两次付款系基于同一交易处理正确，同辉公司主张没收30000元预付款理据不足，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；同辉公司上诉所提理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人岑溪市同辉纸业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 刘金玲审 判 员 李 炜二〇一九年八月二十三日法官助理 黄燕芝书 记 员 李燕美