上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0112民初32675号原告(反诉被告)：上海聚佳堡游乐设备有限公司。法定代表人：姜君。委托诉讼代理人：金辉，上海市群成律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海和斯娱乐有限公司。法定代表人：TEOSUNGNGIAP(张纯业)。委托诉讼代理人：李少军，上海正策律师事务所律师。原告上海聚佳堡游乐设备有限公司与被告上海和斯娱乐有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2018年11月1日立案后，依法适用简易程序，诉讼期间，上海和斯娱乐有限公司提出反诉，本院经审查认为符合反诉受理条件，遂予以受理并与本诉合并审理，于2019年1月23日公开开庭进行了审理。后本院依法组成合议庭，于2019年5月24日再次公开开庭进行了审理。两次庭审，原告(反诉被告)上海聚佳堡游乐设备有限公司的法定代表人姜君、委托诉讼代理人金辉，被告(反诉原告)上海和斯娱乐有限公司的委托诉讼代理人李少军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海聚佳堡游乐设备有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款人民币(币种下同)52,500元；2、判令被告支付逾期付款利息(以35万元为基数，按每日万分之五计算,自2018年5月16日起至全部清偿日止)。事实和理由：2018年5月8日，原、被告签订了一份《热带风暴滑道钢结构维修施工合同》(以下简称系争合同)，协议约定工程地点位于上海市闵行区新镇路XXX号，工程名称为“热带风暴”水上乐园“追魂战车”和“时空战将”两台游乐设备(以下简称涉案设备)的钢结构维修施工工程。由被告发包给原告按照协议内容进行维修施工，工程总造价为35万元。合同签订后，原告立即组织施工并依照合同约定完成了相关工程的全部施工内容，被告接受工程后并实际使用。然而，被告却未按合同约定支付工程款，仅支付了28万元，尚欠原告工程款52,500元及质保金，虽经原告多次催讨，至今未能支付。故原告依据系争合同第七条第3项的约定，要求被告在支付工程款的同时，依约按照每逾期一天，按合同总金额的万分之五承担违约责任。现原告诉至法院，望判如诉请。被告上海和斯娱乐有限公司辩称，1、本案争议的未付款52,500元不具备合同约定的付款条件。该款的付款条件是：自原告安装完成并由被告及上海市特种设备监督检验研究院(以下简称“上海特检院”)的验收合格后，但原告至今未取得上海特检院对系争工程的验收合格证明。2、原告未履行《特种设备安全法》的强制性法定义务，也未履行本案的关键合同义务，构成违法且根本性违约。系争工程涉及的涉案设备是新设备供货及安装工程，钢结构与玻璃钢滑道构成同一台大型游乐设备不可分割的整体。根据法律规定，特种设备的生产商、销售商、维修服务商均负有取得特种设备检验机构检验合格的强制性法定义务。但原告未取得该检验合格证明，构成根本违约，系争合同应当予以解除。3、即使被告存在违约行为，原告诉请的逾期费付款违约金标准过高，请求人民法院予以下调。反诉原告上海和斯娱乐有限公司向本院提出反诉请求：1.判令解除反诉原告与反诉被告于2018年5月签订的《热带风暴滑道钢结构维修施工合同》；2.判令反诉被告返还货款28万元；3.判令反诉被告支付违约金45,000元(合同总价的10%)。审理中，反诉原告增加反诉请求，请求判令反诉被告将涉案设备的玻璃钢滑道及钢结构拆除，并承担由此产生的拆除费用。事实和理由：2018年5月8日，反诉原告与反诉被告签订《热带风暴滑道钢结构维修施工合同》，约定反诉被告对反诉原告热带风暴水上乐园涉案两台大型游乐设备进行钢结构施工，合同附件的报价单和构成内容的备注为“按原样更换”或“新制作”。本案系争合同和双方于2018年1月23日签订的《玻璃钢滑道供货安装合同》是配套合同，涉案设备中钢结构部分是玻璃钢滑道部分的固定支撑，二个部分不可分割。合同约定工程总价35万元，合同对工程内容、付款条件、质保金、违约责任等条款作了约定。合同签订后，反诉被告虽然根据合同约定实施了系争工程，但反诉被告作为本案产品的特种设备厂家、销售商、维修服务商，至今未根据合同约定取得上海特检院的检验合格证明，已经构成根本违约，双方签订的系争合同应当予以解除，反诉被告还应当按照合同第七条的约定承担违约责任。此外，涉案设备经反诉原告咨询特种设备检验行业的专家，被告知设备由于未提供产品设计文件、设计文件未经设计鉴定、产品安装前未进行型式试验，涉案设备没有“挽救余地”，已不具备对游客开放的合法条件，故要求反诉被告拆除涉案设备，为避免造成乐园其他损失，在拆除之前由反诉被告提供拆除方案。综上，请求法院支持反诉原告的反诉请求。反诉被告上海聚佳堡游乐设备有限公司辩称，根据系争合同的约定，反诉被告为反诉原告提供的是特种设备的维修服务，反诉被告并非反诉原告公司所属设备的生产商、制造商。设备检验检测的义务应当由使用单位即反诉原告来承担，现由于反诉原告的原因导致相关设备无法取得检验合格证明，过错在反诉原告。如果反诉原告递交相关申请材料，一般两个月就可以取得相关设备的检验合格证明。综上，反诉被告已经履行了合同项下的全部义务，不同意反诉原告的全部反诉请求。本院经审理认定事实如下：2018年5月8日，原告(承包方、乙方)与被告(发包方、甲方)签订了一份《热带风暴滑道钢结构维修施工合同》，协议约定工程地点位于上海市闵行区新镇路XXX号，工程名称为热带风暴水上乐园“追魂战车”以及“时空战将”两条滑道的钢结构维修施工工程。开工工期为2018年4月20日至2018年5月15日，竣工日期以上海特检院验收确认的日期为准，合同固定总价为35万元。合同第四条结算及支付约定，合同经双方签字盖章生效后7个工作日内，甲方支付合同总价40%即14万元；乙方在2018年5月15日钢结构完成，通过甲方验收合格，甲方向乙方支付合同总价40%即14万元；乙方安装完毕并由甲方及上海特检院验收合格后(仅限附件2钢结构维修内容)，甲方应在7个工作日内向乙方支付合同总价15%即52,500元；其余5%即17,500元，待一年保修期结束后7个工作日内一次性付清。合同第五条质量要求约定，本工程质量标准按照国家游乐设施相关标准的要求进行施工，并且最终通过上海特检院验收确认的要求验收合格(仅限于本合同附件2钢结构维修内容)。……本钢结构工程的保修期为1年，保修期的起始期限自本钢结构工程经过上海特检院验收合格之日起计算。合同第七条违约责任约定，由于乙方原因造成工期延误，乙方承担违约责任，每逾期一周(按七天计算)，乙方应按本合同总价的千分之五支付甲方逾期违约金，违约金总额不超过本合同金额的20%；如工期延误达15天或以上，甲方有权终止合同。如甲方未按约定的方式支付工程款，甲方须承担违约责任。甲方应按本合同总价的万分之五支付乙方逾期违约金，违约金总额不超过本合同的20%。合同附件1中，“时空战将”游乐设备的矩型方管、槽钢备注为“按原样更换”，合同附件2中，“时空战将”游乐设备的钢结构维修工程内容的“更换横梁、打磨、喷漆”、“更换出口处水池中槽钢托架”记载为按原样整件更换，备注为新制作。合同另对其他权利义务作了约定。2018年6月20日，原告向被告出具了二份《游乐设施评估检查报告》，针对设备“时空战将”给出的安全评估结论载明：受被告委托，原告对“时空战将”水上游乐设施进行了大修，该设备1997年从加拿大白水公司引进使用至今，由于年限太长，玻璃钢老化严重，原告对玻璃钢滑道进行了全部换新。钢结构横梁部分进行更换处理，并且对泵房及相关设施进行了维修检查，最后进行了100次人体试滑。通过对玻璃钢滑道换新与钢结构部分换新处理及电气等的检查与综合评估，该设备钢结构可继续使用至2020年12月30日，新玻璃钢滑道设计使用期限为15年。针对设备“追魂战车”给出的安全评估结论载明：受被告委托，原告对“追魂战车”水上游乐设施进行了大修，该设备1997年从加拿大白水公司引进使用至今，由于年限太长，玻璃钢老化严重，原告对钢结构进行了全面维修处理，对玻璃钢滑道全部换新处理、并且对泵房、电气及相关设施进行了维修检查，最后进行了100次人体试滑。通过对玻璃钢滑道换新、钢结构的维护、电气等的检查与综合评估，该设备钢结构可继续使用至2020年12月30日，新玻璃钢滑道设计使用期限为15年。2018年6月23日，原告向被告交付涉案设备，被告将该设备投入使用。因涉案特种设备未经上海市特种设备监督检验技术研究院检测验收合格，被告在支付了28万元后拒付剩余款项，原告遂诉至本院。另查明，2018年1月23日，原、被告签订《玻璃钢滑道供货安装合同》一份，约定原告对被告热带风暴水上乐园“追魂战车”及“时空战将”二台设备进行玻璃钢滑道供货及安装工程，施工内容为拆除原有滑道，制作安装新玻璃钢滑道并由上海特检院的验收合格，工程总造价为585万元。2018年2月1日，原告就“追魂战车”及“时空战将”的设备维修向上海市闵行区市场监督管理局提交了《特种设备安装改造维修告知单》，施工类别载明“设备维修”。同日，该局向原告出具了相应的《特种设备施工告知接收回执》，载明：原告提出修理申请的施工告知已收到。2018年3月23日，原告向被告发《告知函》，大意为：关于由原告承接的(时空战将、追魂战车)2台水滑道设备更换新玻璃钢滑道的大修项目，原告于2018年2月1日去闵行区市场监督管理局办理了告知手续，并于2018年2月27日去上海特检院告知设备大修情况。按上海特检院的说法，这次更换玻璃钢滑道不属于大修范围，是新设备安装，应由北京中国特检院进行检验，上海特检院不予做该二组滑道的维修检验。根据该情况，原告已在第一时间告知了被告负责人。原告现在新滑道已基本制作完成，根据上述情况现在是否安装。请被告于收悉后二天内作具体回函。2018年4月2日，原告又向被告发《告知函》，载明：为了按期完成水滑道设备的维修工程，我公司在2018年3月23日发送给贵公司的告知函，内容要求贵公司尽快落实水滑道设备钢结构维修工程队一事，现贵公司已经落实，故我公司声明对该告知函予以撤回。2018年4月3日，原告再次向被告发《告知函》，大意为：我司于2018年3月23日发送贵司告知函，作如下声明：第一、我司声明撤回2018年3月23日发送的告知函，该函件对于我司与贵司不发生任何法律效力。第二、我司与贵司于2018年1月23日签订的《玻璃钢滑道供货安装合同》，经我司查询有关部门后，我司确定能够履行该合同所有义务。第三、贵公司于收到本函件后的3个工作日内支付该合同约定的2018年3月31日前支付的工程款117万元。我司不会按该合同追究贵司工程款117万元逾期付款的违约责任。第四、我司承诺收到上述款项后的三周内提供贵司价款为117万元的税率为17%的正规增值税专用发票。再查明，2018年9月14日，上海市闵行区市场监督管理局向被告出具沪监管闵处字(2018)第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》，该决定书载明：2018年6月27日，该局执法人员对被告公司进行特种设备日常监督检查，发现存在使用未经定期检验的特种设备的行为，当场开具了编号为(闵)市监特令[2018]第00245号的《特种设备安全监察指令书》。经核查：涉案的1台大型游乐设施注册编号为6DXXXXXXXXXXXXXXXXXX，下次检验日期为2017年12月1日。上述该台大型游乐设施属于《特种设备安全法》第二条所指的特种设备，然截止到上述设备规定的下次检验日期，被告公司并未经定期检验仍在使用。……被告公司的上述行为，违反了《特种设备安全法》第四十条第三款“未经定期检验或者检验不合格的特种设备，不得继续使用。”的规定。该局决定罚款如下：罚款138,000元。同日，被告缴纳了该罚款。上述事实，由原告(反诉被告)提供的《热带风暴滑道钢结构维修施工合同》、工商银行业务回单2张、律师函及回函、特种设备施工告知接收回执、特种设备安装改造维修告知单、行政处罚决定书、维修许可证、被告(反诉原告)提供的《玻璃钢滑道供货安装合同》、2018年3月23日、2018年4月2日、2018年4月3日的《告知函》、行政处罚决定书、非税收入一般缴款书、游乐设施评估检查报告、律师函复函、案外人关于玻璃钢滑道报价资料、玻璃钢滑道供货合同附件技术参数、1996年6月中外合作经营合同、上海外资企业批准证书、2000年至2002年上海游艺机质量监督检验站出具的《检验报告》，以及当事人的当庭陈述所证实并均经庭审质证。审理中，原告提供了一份《上海市特种设备监督检验技术研究院特种设备(游乐设施)检验意见通知书》(编号XXXXXXX)(复印件)，该通知书记载：被告公司申请报验的七台水上游乐设施由于资料提供不全，不具备检验条件，至少还需要提供以下资料：1、原白水公司型式试验报告(对应设备)。2、滑道更换后与原滑道性能、参数未改变。性能：滑道现材料与原材料一致(材质单包含在内)；参数：滑道高度、倾斜度、长度、曲率半径、截面尺寸与原滑道一致。游客下滑速度与原型式试验报告一致。3、安全风险评估报告：(1)给出整机使用寿命(2)滑道部分(3)钢结构部分(需有力学计算安全系数)。4、大修安装过程记录。5、设备自检报告。6、试滑记录(每条至少20次，不同体型、不同重量)。7、参数按核表。8、无损检测报告。9、使用维护说明书。对此被告质证认为该证据无原件，上海特检院未出具过该通知书，对真实性不予认可。被告认为原告2018年申报检验时，故意将本应分开申报的制造设备与维修设备一起打包并单纯以维修检验的名义进行申报，被上海特检院拒绝。因该材料系复印件，本院对该证据的真实性不予确认，对该证据不予采信。为此，本院向上海市特种设备监督检验技术研究院发送《公函》，就被告公司所属的“热带风暴水上乐园”的设备于2018年未经检验合格之事询问原因。2019年3月1日，该院出具《关于热带风暴水上乐园的设备未经检验合格的回复函》，对相关设备“未经检验合格”的情况作如下说明：2018年2月，原告公司(施工单位)到闵行区市场监督管理局办理了相关设备的重大维修施工告知手续。之后，施工单位和使用单位曾先后赴我院咨询检验相关事宜，我院向两家单位说明了检验程序、办理设备报验手续所应提交的相关资料等要求，不具备游乐设施验收检验的条件。至今，施工单位和使用单位均未到我院业务大厅正式办理相关设备的报验手续、未提交任何报验资料，故相关设备未进入检验流程，我院也未赴现场开展过检验工作。本院认为，原、被告就系争工程签订的《热带风暴滑道钢结构维修施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约行使权利、履行义务。根据该合同的约定，原告为被告所属的水上乐园游乐设备提供滑道的钢结构维修服务，从合同附件中的约定看出，系争合同的具体内容包括“按原样更换”“新制作”及维修，并要求经由上海特检院验收合格。因此原被告间的民事法律关系为承揽合同法律关系，原告系涉案设备的承揽人，被告为定作人，系争合同的施工内容属于修理合同。本案第一个争议焦点是涉案设备未经上海特检院的检验合格，责任在哪方？被告所有的涉案设备属大型游乐设施，属特种设备，根据法律规定，大型游乐设施的安装、改造、重大修理过程，应当经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验；未经监督检验或者监督检验不合格的，不得交付使用。双方签订的系争合同亦在工期、结算及支付、质量要求等多个条款约定了涉案设备必须通过上海特检院的验收合格。可见，“通过上海特检院的验收合格”不仅是法律的强制性规定，也是原告提供涉案设备钢结构维修施工的质量前提及收取款项的前提条件。原告认为未取得特检院检验合格的原因是由于被告未能提供涉案设备的加拿大白水公司的型式试验报告所致，责任在被告；而被告则认为“通过上海特检院的验收合格”是原告的合同义务，因原告能力不够、沟通不利所致。对此本院认为，2018年1月23日签订的《玻璃钢滑道供货安装合同》的施工内容是关于涉案设备的玻璃钢滑道的供货和安装，属定作合同，系争合同的施工内容是涉案设备的钢结构的维修，属维修合同，玻璃钢滑道及钢结构是涉案设备上不可分割的整体。但原告在履行《玻璃钢滑道供货安装合同》的过程中，自2018年2月1日起，向上海市闵行区市场监督管理局提交《特种设备安装改造告知单》开始，就将施工类别定义为“设备维修”，并在此后给被告的函件中称自己承接的是“2台水滑道设备更换新玻璃钢滑道的大修项目”，将合同内容由“定作”变更为“修理”，正因为原告将整个工作定义为“修理”，才有了2018年3月23日《告知函》中“上海特检院认为此次更换不属于大修范围，是新设备安装，其不予做维修检验”的说法，也才有了“经我司查明有关部门后，我司确定能够履行该合同所有义务”并要求被告继续履行付款义务的说法，再结合之后发生的一系列事情可以看出，原告所谓履行《玻璃钢滑道供货安装合同》的前提是避开“新设备安装由中国特检院检验”，将项目定义为“大修”，以期能通过上海特检院的验收，但遭拒。诚然，原告作为专业的特种设备供应商、服务商，应明知本项目究竟是属于重新制作安装还是修理，也应明知该由哪级机构进行特种设备检验。即使原告提供的《上海市特种设备监督检验技术研究院特种设备(游乐设施)检验意见通知书》的复印件所反映的内容有一定的依据，原告在订立合同时也应当向被告要求这些资料，在缺乏上述技术资料的情况下，原告又怎能确保其安装的设备的技术参数能够符合加拿大白水公司的型式试验报告的技术要求？综上，原告混淆定作和维修的概念，将《玻璃钢滑道供货安装合同》当成修理合同并最终导致该合同无法全面履行的主要责任在于原告，因系争合同与之相关联且不可分割，原告亦有不可推卸的责任。但是，被告是涉案设备的使用方，也应当知道检验单位是哪家，因此，本院推定被告对原告以“修理”的名义报上海特检院检验是知情并默许的，故本院认为被告亦有过错，应负次要责任。本案的第二个争议焦点是系争合同的款项应当如何结算？虽然原告已经将涉案设备交付被告使用，但是被告使用涉案设备也属于非法使用的范畴，被告亦因此被处以行政处罚，故本院认定原告交付被告的涉案设备不符合法律规定及合同约定的质量要求。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，原被告双方均存在损失，原告的损失包括未付工程款及利息损失，被告的损失包括设备无法使用情况下的已付工程款、行政罚款、停业造成设备无法使用的经营损失(含后续仍将发生的)。根据上述论述，虽然系争合同的目的是修理，原告按约定制作、修理部分已完成，但“通过上海特检院验收”义务已经不是原告主观努力可以完成的，造成合同无法履行完毕，责任应按过错程度分担。另外，本院注意到，2018年3月23日、4月2日、4月3日的三份函件的内容再次体现了原告曾就涉案设备是否能够通过检验合格事宜向相关行政部门进行了反复沟通，原告在确定自己能够继续履行合同的情况下，要求被告继续履行后续付款义务。这进一步说明原告给被告的信息均是涉案设备在“大修”后能够通过检验合格并继续使用。后双方于2018年5月8日又签订了系争合同，若被告在改造涉案设备前就知道根据现有的条件，即使对其设备进行了改造和维修，也无法取得特检院的检验合格报告，考虑到商业风险及回报，被告就不会与原告订立《玻璃钢滑道供货安装合同》及系争合同并支付对价，被告可就涉案特种设备作出是“大修”还是报废重置的选择，从而避免、减少现有损失的发生。考虑到被告毕竟在2018年开园时使用过该设备，故本着公平原则，从有利于生产、生活和减少双方的损失的角度出发，本院确定涉案设备的所有权归被告所有，被告应自行安排修理或重做并报相关检验机构检验合格后方可正常使用。同时，本院综合考虑双方的损失、过错程度、责任比例、违约责任等因素，酌情确定减少部分报酬，系争合同约定的剩余款项及质保金被告不再支付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国特种设备安全法》第二十五条、第四十条之规定，判决如下：一、对原告上海聚佳堡游乐设备有限公司的诉讼请求不予支持；二、对反诉原告上海和斯娱乐有限公司的反诉请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费计1,112.50元，由原告上海聚佳堡游乐设备有限公司负担。案件反诉受理费计3,087.5元，由反诉原告上海和斯娱乐有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张 端人民陪审员  王晓蕾人民陪审员  邓红霞二〇一九年八月八日书 记 员  刘 阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国特种设备安全法》第二十五条锅炉、压力容器、压力管道元件等特种设备的制造过程和锅炉、压力容器、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、重大修理过程，应当经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验；未经监督检验或者监督检验不合格的，不得出厂或者交付使用。第四十条特种设备使用单位应当按照安全技术规范的要求，在检验合格有效期届满前一个月向特种设备检验机构提出定期检验要求。特种设备检验机构接到定期检验要求后，应当按照安全技术规范的要求及时进行安全性能检验。特种设备使用单位应当将定期检验标志置于该特种设备的显著位置。未经定期检验或者检验不合格的特种设备，不得继续使用。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。