山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1003民初6272号原告：杜保东，男，1977年8月1日出生，汉族，住菏泽市巨野县。委托诉讼代理人：赵磊，山东昀明律师事务所律师。被告：山东宏润安装工程有限公司，住所地泰安市肥城市太临路52号。法定代表人：汪建军，经理。委托诉讼代理人：曲洪涛，公司员工。被告：刘经文，男，1976年11月22日出生，汉族，住河南省范县。委托诉讼代理人：丁萍、吕宁，山东德平律师事务所律师。被告：韩月锋，男，1978年11月3日出生，汉族，住鄄城县。原告杜保东诉被告山东宏润安装工程有限公司、刘经文、韩月锋提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杜保东及其委托诉讼代理人赵磊、被告山东宏润安装工程有限公司（以下简称宏润公司）之委托诉讼代理人曲洪涛、被告刘经文及其委托诉讼代理人吕宁、被告韩月锋到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告杜保东向本院提起诉讼请求：请求判决被告赔偿原告医疗费19019.67元、住院伙食补助费1500元、误工费27000元、护理费5121.29元、残疾赔偿金73578元、被扶养人生活费22677元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2180元、交通费400元共计153475.96元。庭审中，原告变更其诉讼请求为：要求被告赔偿原告护理费5169.74元、残疾赔偿金79098元、被扶养人生活费16905元、医疗费16000元、鉴定费2180元、住院伙食补助费1500元、误工费27000元，合计153272.41元，扣除被告韩月锋支付的医疗费16000元、鉴定费2180元、住院伙食补助费500元，要求被告赔偿134592.41元。事实与理由：被告宏润公司承揽威海南海新区清岛湾工程，原告受被告雇佣在该工程工地从事木工工作。2018年10月14日，原告在工地工作时被电锯锯掉左手大拇指指头。当日原告被送往文登整骨医院治疗，原告住院15天，共花费医疗费19019.67元，原告伤后经鉴定为十级伤残，后原被告双方针对赔偿事宜协商未果，故诉至法院，请求判如所请。被告宏润公司辩称，我公司与刘经文签订了劳务分包协议，为工地的劳务人员投保了意外伤害保险，被告宏润公司应是连带的被告。原告受伤其自己也应承担一部分责任，因为公司规定使用台锯，而原告使用手提锯，违反了操作规程，导致受伤。被告刘经文辩称，被告刘经文分包了被告宏润公司的劳务后将工程分包给韩月锋了。原告杜保东与被告刘经文、韩月锋并不存在雇佣关系，而是承揽关系，原告的损失不应由被告刘经文赔偿，要求对原告的伤情进行重新鉴定。被告韩月锋辩称，被告韩月锋跟着被告刘经文干活，杜保东跟着被告韩月锋干活，因为与杜保东一起干活的三个人没有银行卡，所以刘经文发工资给韩月锋，韩月锋再发给杜保东，杜保东再发给他们。被告韩月锋与刘经文约定的是按照32元/平方米给被告韩月锋计算工程款，被告韩月锋与原告约定的是28元/平方米给原告，钉子、铁丝由被告韩月锋承担，由于杜保东看的懂图纸，其余三个人都是听杜保东指挥如何干活，具体需要干什么他们自己合理安排。原告的医疗费被告韩月锋拿了16000元左右，鉴定费2800元、伙食费500元都是被告韩月锋承担的。原告受伤其自己也有责任，当时被告韩月锋不在现场，不知道怎么受的伤，对于其他费用被告韩月锋不同意承担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实，本院确认如下：2018年6月16日被告宏润公司（发包方）与被告刘经文（承包方）签订《建筑劳务分包合同》，约定：被告刘经文承包山东省倪氏房地产开发有限公司发包的威海市南海新区清岛湾居民小区A59#、A60#、A64#、A65#、A66#、A67#共6栋，总建筑面积约19176.06㎡；承包方式：包工、包辅材（扩大土建劳务）及工程质量、安全文明施工、工期、满足规范或发包方的要求，工程实体质量标准为综合验收合格；承包范围：基础工程、钢筋工程、模板工程、脚手架及塔吊工程、砼工程、砌体工程、楼地面工程、装饰工程、屋面及墙面工程、垃圾清运；劳务总包单价445元/平方米，合同还约定了其他事项。2018年7月5日被告刘经文和被告韩月锋签订《模板单项承包合同》，约定：被告韩月锋承包威海南海清岛湾小区A67#图纸范围内所有有关木工制作、安装分项工程的工作内容，直至竣工清理结束；合同价款：被告韩月锋包清工、包辅料模板，展开面积价格合计32元/平方米，具体工程量按实际结算；被告刘经文提供塔吊、台锯等大型机械，其余小型机械及工具均由被告韩月锋自行提供并负责日常维修、保养；被告韩月锋工人在工地现场不按操作规程出现工伤事故，一起费用由被告韩月锋自行负担；合同还约定了其他事项。2018年10月14日，原告杜保东再操作电锯时锯掉左手大拇指指头。原告于当日被送往山东省文登整骨医院，其伤情诊断为：左手拇指末节毁损伤，2018年10月29日出院，住院15天，花费门诊费1720.1元、住院费14111.37元，合计15831.47元。医疗费由被告韩月锋缴纳。原告住院期间由其工友杜某2护理，出院后由其妻子刘月荣护理。2018年11月1日，原告杜保东委托威海鉴正司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间进行鉴定，威海鉴正司法鉴定所出具鉴定意见为：原告杜保东左手指功能障碍，评定为十级伤残；误工时间为90日、护理时间为30日。鉴定费2180元，由被告韩月锋缴纳。杜昌学与陈贵兰系夫妻，育有包括原告杜保东在内的子女四人，杜昌学1948年8月17日出生，陈贵兰1952年8月12日出生。原告杜保东与刘月荣系夫妻，二人育有子女三人，即杜慧、杜家毫、杜雨爽，杜豪1997年10月11日出生，杜家毫、杜雨爽2009年12月8日出生。原告杜保东系城镇居民。杜昌学、陈贵兰、杜慧、杜家毫、杜雨爽系农村居民。2018年11月20日被告宏润公司出具《证明》一份，证明载明：兹证明我单位员工杜保东，身份证号，在你公司办理的建工（B）团体意外伤害保险，附加建工（B）意外伤害团体医疗保险，保单号码100G181EA190001；2018年10月14日操作电锯时锯掉左手大拇指指头，就诊于文登整骨医院治疗，现已治疗结束申请赔偿。对有争议的证据，本院认定如下：原告杜保东主张系受被告韩月锋雇佣，原告为证实其主张，申请证人杜某1、杜某2出庭作证，杜某1作证称，韩月锋系包工头，他手底下有两班人，证人杜某1、杜某2、杜某3与杜保东是一班，另一班是东北人；工资的计算方式有两种，安装工程听韩月锋说按26元/平方计算，零工按300元/天计算；证人所在班组的工资是平均分配，四人干的活儿没有明确的分工；韩月锋把钱给杜保东，四个人再按照干的工的多少平均分一下；发过一次工钱，20000元打到杜保东卡上，30000元是现金，我们几人把50000元平均分了；当天杜保东是用手提锯干活的时候把手指头给割掉了；手提锯、电线、铁丝、钉子都是韩月锋提供的；自己带的只有电扳手、手锤。杜某2出庭作证称，韩月锋是证人的老板，证人杜某2与杜某1、杜某3、杜保东四人一起给韩月锋干活，四个人干的活儿一样，平均结算工资；因为证人没有银行卡，韩月锋把工资打到杜保东卡上，杜保东再分给我们；干活不需要听杜保东指挥，但是会问杜保东图纸怎么看；干活用的工具都是韩月锋提供的；杜保东和韩月锋跟证人说过，零工一天300元，按平方算的工程每平方26元；原告出事以后，剩余三个人商量不干楼梯的活儿，按照26元/平方米计算工资，工资由剩余三个人平分，不需要给杜保东钱。被告宏润公司、刘经文对二证人的证言无异议，韩月锋对证人杜某1的证言提出异议称，手提锯是证人自带的，一个零工也没有，工资是韩月锋直接给杜保东的，结算也是跟杜保东结算；韩月锋对杜某2的证言提出异议称，清岛湾工地没有零工，全是包活儿；杜保东出事以后，韩月锋代发的生活费。本院认为，两位证人的陈述基本一致，本院对其真实性予以认定。被告韩月锋主张其与杜保东系承揽关系，而非雇佣关系，被告韩月锋为证实其主张，提交其与韩月锋的电话录音两份，第一份录音中韩月锋称：你包的67#楼，这个你底下承包的钢管、木方没收拾，人家扣了，总共扣了12个工，一天按240扣得。杜保东称：扣这些？韩月锋称：加上你的2块，你那是5000，总共干了2898平方。杜保东称：那给我5000块钱散伙，中行吗？韩月锋称：没算完账，算完了看看用了多少工，我没法给他算这个工，原先按照跟你不抽的2块算的，扣你10%那个还剩6000元，你看看再把拆模的钱扣去。第二份录音中韩月锋称：那楼梯不是你干的，是我干的，你没包楼梯；杜保东称：底下一层的楼梯，我就是干楼梯手受伤的；韩月锋称：底下一层的楼梯的工程量不都是算在里面，按包工算的吗。原告提出异议称，工资形式包括按照工程量平方面积及零工天数相结合计算报酬，无论是按工程量还是按天数计酬均不影响双方劳务关系的成立，其中按工程量面积是按照26元/平方米发放工资，因为原告懂图纸，原告在与其他工人一起干活时需要指导其他工人如何干活，故被告韩月锋承诺在26元/平方米外再给原告按照2元/平方米额外支付工资。本院认为，原告对录音的真实性无异议，本院亦予以认定。本院认为，本案的争议焦点为原告杜保东与被告韩月锋系承揽关系，还是雇佣关系。根据被告刘经文和被告韩月锋签订《模板单项承包合同》载明，被告韩月锋承包了67#的木工活儿，系67#木工班组的包工头，而根据证人证言，被告韩月锋手下共两组人，按照地域的区别分为东北和菏泽两个小组，同一个小组内部干的活儿没有明确的分工，工资平均分配；工资的计算方式分为两种，一种是按施工的平方计算，一种是干零工按天数计算，原告杜保东看的懂图纸，额外领取2元/平方米的报酬，杜保东领工时干了一层包含楼梯的工程，按28元/平方米计算工程款，杜保东受伤后由于无法干楼梯工程，被告韩月锋按26元/平方米给其余三人计算工程款，并直接向其余三人支付工资；杜保东收取被告韩月锋支付的50000元均由四人平均分配，故原告杜保东在其小组中担任的系领工的角色，其余三人并不直接受原告杜保东支配，而是受被告韩月锋支配，其余三人与原告杜保东之间并不构成雇佣关系，原告杜保东等四人均受被告韩月锋雇佣，原告杜保东与被告韩月锋之间并非承揽关系，故对于原告的合理损失，原告要求被告韩月锋予以赔偿，本院予以支持。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质和安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，被告宏润公司将工程发包给没有资质的被告刘经文，被告刘经文又将工程分包给没有资质的被告韩月锋，原告要求被告宏润公司、刘经文与被告韩月锋承担连带责任，本院予以支持。原告杜保东作为常年从事木工作业的专业人员，在施工中未切实按照木工操作规程，履行安全操作义务，对其自身的损害具有过错，本院酌定由其自行承担起损失的30%。关于残疾赔偿金，威海鉴正司法鉴定所作出的司法鉴定意见书系原告杜保东与被告韩月锋共同委托作出，并非原告自行委托鉴定，故对于该鉴定意见本院予以采信，被告刘经文要求重新鉴定无合理根据，本院不予准许。关于精神损害抚慰金，本院按原告的伤残等级确定为1000元。关于误工费，原告所从事的木工并非全日制用工，原告主张27000元误工费无事实根据，本院按城镇居民人均纯收入计算其误工费为9752元（39549元÷365天×90天）；关于护理费，原告主张按照300元/天计算杜某2护理15天的护理费，但未提交300元/天的证据，本院按山东省城镇居民人均纯收入计算为前15天护理费为1625.3元（39549元÷365天×15天）。原告主张按农村居民标准计算后15天原告妻子刘月荣的护理费，本院予以支持。故护理费计算为2295元（1625.3元+669.7元）。关于被扶养人生活费，原告父亲70周岁，母亲66周岁，两名子女均为9周岁，原告主张按农村居民标准计算其被扶养人生活费合计16905元，有事实根据，本院予以支持。关于交通费，原告未提交证据证实其主张，本院不予支持。据上，本院核定原告的合理损失为：医疗费15831.47元、住院伙食补助费1500元、误工费9752元、护理费2295元、残疾赔偿金79098元、被扶养人生活费16905元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2180元，合计128561.47元。原告的合理损失，应由被告韩月锋承担70%，即89993元，扣除被告韩月锋已经支付的医疗费15831.47元、住院伙食补助费1500元、鉴定费2180元，被告韩月锋还应支付70481.53元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告韩月锋赔偿原告杜保东医疗费15831.47元、住院伙食补助费1500元、误工费9752元、护理费2295元、残疾赔偿金79098元、被扶养人生活费16905元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2180元，合计128561.47元的70%，即89993元，扣除被告韩月锋已经支付的医疗费15831.47元、住院伙食补助费1500元、鉴定费2180元，被告韩月锋还应支付70481.53元，于本判决生效后十日内付清；二、被告山东宏润安装工程有限公司、刘经文对原告的上述损失承担连带责任；三、驳回原告杜保东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。案件受理费2992元，由原告杜保东负担1425元，被告山东宏润安装工程有限公司、刘经文、韩月锋负担1567元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  汪渤清人民陪审员  徐国军人民陪审员  慈慎庆二〇一九年八月三十一日书 记 员  丛龙涵