广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6801号上诉人（原审被告）：广东省八建集团有限公司，住所地广东省湛江市霞山区。法定代表人：陈顺利，董事长。上诉人（原审被告）：广东省八建集团有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇。负责人：曹冲，经理。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：吴春，广东粤海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡月红，女，1966年7月25日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：卢耀民，广东永隆律师事务所律师。原审被告：夏建辉，男，1969年2月11日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。原审被告：夏赛凤，女，1969年7月3日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。原审被告：曹冲，男，1959年5月29日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。上诉人广东省八建集团有限公司（以下简称八建公司）、广东省八建集团有限公司佛山分公司（以下简称八建佛山公司）因与被上诉人胡月红及原审被告夏建辉、夏赛凤、曹冲民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初9696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。八建公司、八建佛山公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判八建公司、八建佛山公司不承担任何责任；2.判令本案诉讼费用由胡月红承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，擅自变更胡月红的诉讼请求，导致认定事实错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，认为胡月红起诉请求八建公司、八建佛山公司共同承担责任的理由成立，显属错误。首先，上述法规所指的“企业法定代表人或负责人”应是特定的人，即营业执照所记载的“企业法定代表人或负责人”，而八建佛山公司的营业执照所记载的负责人是曹冲而不是夏建辉，故上述法规明显不适用于本案。其次，适用上述法规的另一条件是“出借人请求企业与个人共同承担责任”，但在本案中，胡月红主张八建公司、八建佛山公司承担连带责任，并没有请求八建公司、八建佛山公司共同承担责任，故不应适用上述法规。再次，从法律适用的理解来看，上述法规主要适用于没有加盖公章的借据的情况，是对借款责任的推定。案涉借据清晰载明借款人是夏建辉，保证人是八建佛山公司，八建佛山公司还加盖了公章。因此，各方当事人的法律地位及责任非常清楚，不存在责任推定的问题。最后，一审法院认为“八建佛山公司有作为保证人的行为表示，但根据前引司法解释，八建佛山公司以及八建公司既然作为承担共同责任的借款主体，故保证责任应当被吸收合并为直接还款的共同责任”，既无法律规定，也无法理依据。法律中的“吸收”为刑事法律概念，所指的是重罪吸收轻罪，此罪吸收彼罪的刑事罪数处断概念，在处理民事法律关系中不存在责任吸收的问题，民法与刑法本身也属于两个相互独立的法学学科，民事法律关系和刑事法律关系的适用对象也完全不同。一审法院以适用于刑事审判中的“吸收”概念来解释八建公司、八建佛山公司的“借贷责任”吸收“保证责任”，是对民事法律关系和刑事法律关系的混淆，缺乏法理依据。二、一审判决实体处理错误。本案中，八建公司、八建佛山公司的法律地位是保证人，应依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，认定八建公司、八建佛山公司的责任。案涉借款发生时间是2013年1月21日，借款期限为8个月，即借款期限至2013年9月21日届满，保证期间至2014年3月21日届满，根据上述法规，本案已过保证期间，故八建公司、八建佛山公司的保证责任已经免除。一审判决混淆了诉讼时效与保证期间的关系，以诉讼时效中断的理论来处理担保人的保证期间问题，并据此判决八建公司、八建佛山公司承担责任，显属实体处理错误。胡月红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，八建公司、八建佛山公司的上诉请求无理。曹冲是八建佛山公司的经理，夏建辉是八建佛山公司的副经理，当事人在借款时明知借款用于八建公司的项目，所借款项亦转入八建公司指定的项目账户。因此，夏建辉与八建佛山公司共同使用了借款，案涉借款实际由八建公司使用，八建公司、八建佛山公司应当承担共同清偿责任。二、八建公司是实际借款人与款项使用人，故其在借款时在《借据》上盖章并由曹冲签名。三、八建公司从借款之日起一直向胡月红承诺还款，且在胡月红追讨时还向德庆县中亿房地产开发有限公司（以下简称中亿公司）出具委托书，委托胡月红以八建公司员工的名义处理相关事宜，由于案涉借款由八建公司使用，八建公司指定款项退回八建公司胡月红本人的账户。曹冲、夏建辉、夏赛凤在二审期间未发表意见。胡月红向一审法院起诉请求：1.判令夏建辉、八建公司、夏赛凤连带偿还胡月红借款本金500万元及利息490万元（以500万元为本金，以月利率2%暂从2013年4月22日计算至2017年5月21日，余下利息计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费用由夏建辉、八建公司、夏赛凤承担。本案发回重审期间，胡月红变更诉讼请求：1.判令夏建辉、夏赛凤、八建公司、八建佛山公司连带偿还胡月红借款本金500万元及利息（以500万元为本金，从2013年3月21日起以月利率2%计算至实际清偿之日止）；2.判令曹冲对借款本金500万元承担连带支付责任；3.本案诉讼费用由夏建辉、夏赛凤、八建公司、八建佛山公司、曹冲承担。一审法院认定事实：2013年1月21日，胡月红通过银行转账500万元到中亿公司银行账户，夏建辉作为借款人，八建佛山公司作为保证人（主要负责人曹冲签名、八建佛山公司盖章）向胡月红立下《借据》一份，内容为：借到胡月红人民币500万元，借款期限为8个月，每月20号前付清上月利息（利息按月利率3%计算），附出借人以及借款人的银行账户，其中出借人的银行账户为胡月红的账号：622********38863，开户行为：广东佛山顺德农商银行股份有限公司大良支行；借款人银行账户名称为中亿公司，开户行为：肇庆端州农村商业银行新华支行，账号为：800***********275。2013年1月22日，中亿公司出具《收款收据》（胡月红持有原件），内容为：收到八建公司胡月红工程保证金（转账）500万元。2015年5月15日，八建公司向中亿公司出具《委托书》（胡月红持有原件），内容为：由我司胡月红2013年1月21日汇给贵司账户的人民币500万元工程保证金。退款时请转回胡月红本人银行账户。2015年9月21日，夏建辉向胡月红出具《借据》，内容为：一、本人夏建辉2013年1月21日借胡月红500万元，到2015年9月21日止利息共计495万元，减去已付利息45万元，余450万元。二、结算日期2015年9月21日止，以后本金500万元按利息3%计算，直至付清为止。三、还款计划：1.计划本金2015年9月份还本金100万元；2.2015年10月份还本金150万元；3.2015年11月份还本金100万元；4.2015年12月底还本金150万元；5.利息在2016年春节前还一半。四、借款人夏建辉，还款计划人夏建辉。曹冲在借据底部空白处加署：“证明：曹冲”。2017年4月28日，夏建辉向胡月红出具《还款计划说明》，内容为：“2013年1月21日向胡月红借款协议作如下补充说明：本人夏建辉向胡月红借的500万元交德庆香山国际城工地的合同保证金一事的还款计划如下：1.在2017年5月30日还款100万元。2.在2017年7月30日还款200万元。3.在德庆香山国际城退回押金后再还200万元本金和100万元利息。4.利息到2017年4月20日共计735万元，余下利息等还清本金后再作利息还款计划商量解决补充。”曹冲在“担保人：”一栏写上“担保本金曹冲”并捺印指模。2017年5月12日，胡月红提起本案诉讼。另查明，2013年1月16日，中亿公司与八建公司签订《建设工程施工承包合同》一份，约定八建公司承包建设中亿公司开发的德庆县城西区C地块用地，工程名称为香山国际新城。八建公司须向中亿公司交付承包工程保证金1000万元。曹冲、夏建辉作为项目施工负责人签名。合同附件一列明香山国际新城项目主要管理人员名单，其中曹冲的职位是工程师以及质量检查员、专业资质是二级建造师，夏建辉的职位是项目总施工、专业资质为施工员。2013年1月16日，八建佛山公司与夏建辉签订《工程项目施工责任书》一份，约定八建佛山公司同意夏建辉为承包责任人组建项目经理部承包中亿公司开发的香山国际城一期A区1-9栋。承包方式为夏建辉对项目实行成本包干，超支自负。项目成本按工程总造价的99.5%包干，工程所有开支均列入项目成本。重审庭审期间，八建公司确认夏建辉、曹冲是八建佛山公司的员工，夏建辉是八建佛山公司的副经理,曹冲是八建佛山公司的经理。胡月红述称其丈夫肖由玉在八建公司任职。再查明，夏建辉与夏赛凤于1991年10月1日登记结婚。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。案涉胡月红起诉所依据的两份《借据》以及《还款计划说明》由胡月红持有，并向法庭提交且据此主张权利，虽然胡月红没有在《借据》上签名，但依上述行为应推定胡月红接纳《借据》内容，为双方对借款事项的约定。胡月红与夏建辉之间建立的民间借贷合同关系，是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定有效，但借款利息的利率、逾期利率的确定应当以相关法律规定为依据。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，双方之间约定的月利率3%不符合以上规定，一审法院仅保护按年利率24%计付利息，胡月红起诉请求按月利率2%计算利息的理由成立，一审法院予以支持。根据2015年9月21日夏建辉向胡月红出具《借据》记载的内容，一审法院认定夏建辉已经清偿了三个月的利息45万元（该已经支付的利息是按年利率36%计算），故一审法院确定利息的起算点从2013年4月21日开始起算。胡月红主张夏建辉仅支付了两个月的利息并要求从2013年3月21日起计算利息的依据不足，一审法院不予采纳。因双方于2013年1月21日约定借款期限为8个月，之后又分别于2015年9月21日、2017年4月28日变更了还款期限，最后在2017年4月28日的《还款计划说明》确定2017年5月30日还款100万元本金、2017年7月30日还款200万元本金、在德庆香山国际城退回押金后再还200万元本金。但本案中，夏建辉无正当理由拒不到庭参加诉讼，八建公司、八建佛山公司答辩主张其不承担责任，可以认定为属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”之情形，而且案涉的德庆香山国际城从签约的时间2013年1月16日至2019年2月26日法庭辩论结束为止已经长达6年多的时间仍未退回押金，故胡月红起诉请求借款人返还全部借款本金的理由成立，一审法院予以支持。关于八建公司以及八建佛山公司如何以及是否应当承担责任的问题。根据本案查明的事实，2013年1月21日的《借据》记载的借款人银行账户、2013年1月22日中亿公司出具的《收款收据》载明收到八建公司胡月红保证金500万元以及2015年5月15日八建公司向中亿公司出具《委托书》载明由我司胡月红2013年1月21日汇给贵司账户的人民币500万元工程保证金、退款时请转回胡月红本人银行账户等内容，一审法院认定案涉借款是夏建辉以个人名义借款但实际用于支付八建公司承建的香山国际新城建设工程保证金，即用于企业生产经营，而夏建辉是八建佛山公司的副经理，即属于企业的负责人之一，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，胡月红起诉请求八建公司、八建佛山公司共同承担责任的理由成立，一审法院予以支持。虽然八建佛山公司有作为保证人的行为表示，但根据前述司法解释，八建佛山公司以及八建公司既然作为承担共同责任的借款主体，故保证责任应当被吸收合并为直接还款的共同责任。其次，对于八建佛山公司及八建公司主张虽然需要承担连带保证责任但已经过了诉讼时效的问题，一审法院认为，在八建公司作为案涉借款的共同责任人确认对于2013年1月21日的案涉借款需承担保证责任的情况下，根据胡月红持有2015年5月15日八建公司向中亿公司出具《委托书》明确该款由中亿公司直接退款给出借人胡月红的行为表明八建公司仍然愿意履行其义务，因此应当引起时效中断之法律效果，及至2015年9月21日、2017年4月28日曹冲在借据上签名，作为八建佛山公司的主要负责人当然具有代表八建佛山公司履行职责之法律效果，故八建公司以及八建佛山公司主张在本案不属于借款人而且胡月红的起诉已经超过诉讼时效的理由不成立，一审法院不予采纳。关于曹冲是否应当承担保证责任的问题。曹冲在2017年4月28日夏建辉向胡月红出具《还款计划说明》上签名明确其作为担保人，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，应当构成法律意义上的保证，而且曹冲在诉讼中确认其应当承担担保责任，据此，一审法院确定曹冲在本案承担保证责任。因当事人对保证方式约定不明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，一审法院确定曹冲提供的保证方式为连带责任保证。至于保证担保的范围，因曹冲在《还款计划说明》中明确了仅担保本金，故曹冲在本案保证担保的范围仅为500万元本金，胡月红起诉请求曹冲对500万元本金承担连带清偿责任的理由成立，一审法院予以支持。同时，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”的规定，一审法院确定保证人曹冲在本案中承担保证责任之后有权直接向借款债务人夏建辉、八建公司、八建佛山公司追偿。关于夏赛凤是否应当承担连带责任的问题。根据一审法院查明的事实，案涉借款用于支付八建公司所承接的香山国际新城建设工程保证金，胡月红未能举证证实夏赛凤参与了案涉借款事项或作出承担共同债务的意思表示，故根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，一审法院认定案涉借款并非用于家庭日常生活或共同生产经营，属于明显超出家庭日常生活需要所负的债务，故胡月红请求夏赛凤在本案承担连带责任的依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、夏建辉、八建公司、八建佛山公司应于判决发生法律效力之日起十日内向胡月红偿还借款本金500万元；二、夏建辉、八建公司、八建佛山公司应于判决发生法律效力之日起十日内向胡月红偿还借款本金500万元的利息（以应偿还借款本金500万元为基数，从2013年4月21日起计至实际清偿之日止，按年利率24%的标准计算）；三、曹冲对上述第一项500万元借款本金的债务承担连带清偿责任，曹冲承担上述保证责任后有权向夏建辉、八建公司、八建佛山公司追偿；四、驳回胡月红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81100元、财产保全费5000元，合共86100元（胡月红已预交），由夏建辉、八建公司、八建佛山公司、曹冲共同负担。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。另查明，二审诉讼中，八建公司、八建佛山公司确认，夏建辉是八建公司的员工（夏建辉的社保由八建公司购买），夏建辉被委派到八建佛山公司担任副经理；胡月红述称，八建公司、八建佛山公司是国企，盖章需要国资部门审批，用章审批不方便，而且八建公司经济实力不足，单纯由八建公司作为借款人，胡月红并不放心，故要求八建公司、八建佛山公司、夏建辉共同借款，遂以夏建辉的名义借款，但借款实际用于八建公司的经营。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕八建公司、八建佛山公司的上诉请求进行审理。综合当事人的诉辩意见，本案的二审争议焦点在于：八建公司、八建佛山公司的责任认定问题。对此，本院分析如下：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，胡月红主张夏建辉与八建公司、八建佛山公司共同向胡月红借取案涉款项，借款用于八建公司承建的工程项目，故应由八建公司、八建佛山公司与夏建辉归还案涉借款。经查，虽然案涉《借据》记载借款人为夏建辉，但现有证据反映，借款发生时，夏建辉为八建公司的员工，且是八建公司委派至八建佛山公司担任的副经理，同时是案涉工程项目的施工负责人，故基于夏建辉的身份，胡月红在借款时有相当理由相信夏建辉有代表权，此其一；其二，案涉借款是直接支付至中亿公司的账户作为八建公司承包建设案涉工程项目的保证金，并由中亿公司出具《收款收据》予胡月红确认“收到八建公司胡月红工程保证金”，可见，案涉借款直接用于八建公司、八建佛山公司的生产经营；其三，八建公司于2015年5月15日向中亿公司出具《委托书》要求工程保证金转回给胡月红，并称胡月红为“我司”员工，即八建公司对于案涉借款事宜是一直知悉的，且认可案涉借款应归还予胡月红。综合以上情况再结合胡月红的主张，本院认为胡月红已产生夏建辉有权代表八建公司、八建佛山公司借取案涉款项的正当信赖，夏建辉的行为已构成表见代表，即八建公司、八建佛山公司应承受借款的法律后果。因此，一审法院认定八建公司、八建佛山公司与夏建辉共同承担责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，八建公司、八建佛山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95000元，由上诉人广东省八建集团有限公司、广东省八建集团有限公司佛山分公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁绮云审判员  袁秋华审判员  莫志恒二〇一九年八月二十九日书记员  陈倩晴