广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终847号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘至勇，男，1987年2月15日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地湖南省永兴县**********。因犯开设赌场罪于2017年11月13日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，刑期至2018年1月19日。因本案于2018年9月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现已被取保候审。辩护人胡金才、钟如辉，广东昊法律师事务所律师。原审被告人伍强（曾用名伍前良），男，1984年7月15日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地四川省渠县***********。因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪于2011年3月17日被广东省佛山市南海区人民法院分别判处有期徒刑一年三个月、六个月后决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年；因犯寻衅滋事罪于2014年12月10日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑十个月；因犯开设赌场罪于2017年8月17日被广东省佛山市南海区人民法院院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，刑期至2018年3月30日。因本案于2018年8月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现已被取保候审。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人伍强、刘至勇犯寻衅滋事罪一案，于2019年5月31日作出（2019）粤0605刑初157号刑事判决。原审被告人刘至勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年7月16日凌晨1时50分许，被告人伍强、张某1（另行处理）等人驾车行驶至佛山市南海区里水镇河塱沙公寓对出路段时，与喝酒后步行的被害人罗某1、罗某2及“小米”相遇并发生口角，双方相互推搡起来，张某1致电他人前来帮忙。之后，刘至勇与李某1（另行处理）驾车经过，发现双方正在争执，遂下车查看。后罗某1等人阻挡伍强、张某1的汽车离开，巡逻的治安队员冯某1、叶某1上前了解情况，罗某1转而抓住冯某1的衣服，刘至勇上前劝罗某1放开冯某1。期间，“小米”跑回旁边公寓持伸缩棍、水果刀后迅速返回，趁人不备，持棍击打刘至勇头部并持刀划伤李某1耳部，后丢弃棍、刀迅速跑入公寓内。刘至勇持棍追赶但未果。后伍强一方的人员使用棍、刀具、拳脚等殴打罗某1、罗某2，刘至勇亦与罗某2、罗某1发生肢体冲突。罗某2、罗某1在打斗过程中受伤倒地。事后，伍强、张某1将棍、刀具放进汽车后备箱后逃离现场。民警到场将罗某1、罗某2等人送往医院救治，在现场地面、附近垃圾桶起获刀具两把。同年8月1日，民警在里水镇胜利村某家居铝材厂门前、里水镇新兴路某广告店分别抓获伍强、张某1，从伍强处起获黑色塑料棍一根。同年9月21日，被告人刘至勇前往里水派出所投案。案发后伍强的家属代其向罗某2、罗某1各赔偿26000元，罗某2、罗某1对伍强表示谅解。经鉴定，罗某2系受钝性暴力作用致多处软组织损伤、右尺骨骨折、左尺骨粉碎性骨折及左侧第6、7、10肋骨骨折，属轻伤一级；罗某1系受钝性暴力作用致L3、4右侧横突骨折，属轻伤二级。原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.被害人罗某1的陈述。主要内容：2018年7月15日22时许，我和妻子何某1、罗某2三个人在一珍珠奶茶店门前坐，23时左右，“小米”下班后经过，罗某2跟他聊了十多分钟后，不知道谁提出去吃宵夜，我买了一瓶白酒，我们四个人一起去到附近一间小食店吃宵夜。期间，我们四个人都有喝酒。次日凌晨1时许，由于“小米”喝醉酒了，我和罗某2送他回志高厂宿舍，当时“小米”走在前面，我和罗某2跟在后面，走到志高宿舍门口的三岔路口时，“小米”跟三名男子吵起来，“小米”跟对方其中一名瘦高男子拉扯起来，我上前拉开他们劝架。我拉开他们后，“小米”不知道去哪里了，我跟那名瘦高男子说好话，叫他不要跟“小米”计较，他叫我们把“小米”找出来，不然就不让我们走。当时，对方其中一名拐脚的男子在旁边打电话。大约几分钟后，“小米”又回到那里，突然，“小米”跟对方另外二名男子动手打起来了。这时，我看见有二名治安队员驾驶摩托车来到那里。接着，大约有六七名男子来到，这时，那名瘦高的男子就用拳头打我的头部，我被他打倒在地上，有二、三名男子上前用拳脚殴打我。罗某2劝对方不要打，对方就围着罗某2打，那名瘦高的男子走到一名治安队员旁边，从治安队员的手上夺了一条黑色塑胶棍，拿着塑胶棍往我的头部和腰部打。我爬起来后，看见对方有三名男子上了路边一辆小汽车，我走到该车的车头前面伸开双手不让他们走，但这辆车加油把我逼开就开走了。后来，警察和救护车来到现场，我和罗某2、“小米”被送上救护车去医院了。2.被害人罗某2的陈述。主要内容：2018年7月16日零时左右，我和罗某1带一名叫“小米”的朋友回里水镇胜利志高宿舍，回到宿舍门口的时候，“小米”和站在宿舍门口的几个陌生人吵架，其中发生过拉扯，有一个人打电话叫了十几个人过来，治安队员也过来了4个人。那十几个人拿着棍殴打我和罗某1，把我们打倒在地上。因为“小米”先动手打了对方的人然后跑了，对方的人叫我和罗某1找他出来，罗某1说找不到，之后对方的人就动手打我们了。3.证人冯某1（治安队员）的证言及辨认笔录。主要内容：2018年7月16日2时10分左右，我和叶某1在路上巡逻，治安队接到报警电话说在里水镇胜利志高公寓门口有打架，我就和叶某1开车赶往现场。到现场后，一名穿黑色衣服、身材较胖的男子拦在一辆黑色宝马标志牌的汽车的车头前，我问该男子什么事，这名男子没有回答，过了一下子，这名男子就说要记住我的编号。跟着，车上的男子发动汽车准备离开。穿黑色衣服、身材较胖的男子挡车头处不走，车上走下两名男子（其中一名叫“啊勇”）拉开他，宝马车上的男子就驾车往前走。这时，穿黑色衣服的男子一手抓住我胸前的衣服，我喝令他松手，但他没有松手。拉开他的两名男子（包括“啊勇”）也劝这名穿黑色衣服的男子，但他还是没有松手。约过了三分钟，另一名男子冲到“啊勇”和“啊勇”朋友身后手持伸缩棍往他们两人头部砸了几下。“啊勇”冲到我的摩托车处取了一条塑料，但被我抢回。“啊勇”的朋友在附近拿了一条棍和“啊勇”一起和持伸缩棍的男子、穿黑色衣服的男子打起来。这时，伍强和另一名男子也冲到他们四人当中互相殴打对方。我和叶某1上前制止，但制止不了。约过了三分钟，他们六人停手，穿黑色衣服、身材较胖的男子躺在地上，一名光上身的男子躺在地上。当时，“啊勇”在现场没走，持伸缩棍的男子和“啊勇”的朋友、伍强就逃跑。过了一阵，派出所的民警过来处理。证人冯某1辨认出伍强，辨认出刘至勇就是“阿勇”，罗某1是穿黑色衣服较胖的男子。4.证人叶某1（治安队员）的证言及辨认笔录。主要内容：2018年7月16日凌晨2时许，我和冯某1巡逻，收到治安队呼叫电话，说在胜利志高公寓门口有人打架。我和冯某1赶过去现场，看见有10多人站在那里。冯某1问在场的一名胖男子什么事，这名胖男子没有理睬冯某1，突然他用手抓住冯某1胸口的衣服，这时走过来两名男子劝他不要抓别人的衣服，但是这名胖男子没有放开手，这时劝架的其中一名男子就叫了一声“我被人打了一棍啊”。我没有留意是何人打了他一棍，但我看见那名男子的右边耳朵流了血出来，这时在场的人就动手打了起来，我看见有人拿了一根棍在打架，我打电话叫人过来支援，一名打架的男子走到我们的摩托车旁边拿起了我们的警用棍子，被冯某1夺了回来。这帮人在现场了打了几分钟后就散开了，两名男子被人打倒躺在地上，一名是刚才抓住冯某1衣服的胖男子。后有警察到场。证人叶某1辨认出刘至勇是叫那名抓住冯某1衣服的男子松手的人。5.证人贾某1的证言及辨认笔录。主要内容：2018年7月15日19时，我在志高公寓保安室上班，次日凌晨零时许，二名不认识的男子送那名男员工回到我们公寓门口，他们三个人都喝了酒，那名男员工走进公寓里面，另外二名男子往河塱沙市场的方向走了。大约二、三分钟后，那名男员工又从公寓里出来往河塱沙市场的方向跑，二三分钟后，那名男员工又跑回公寓门口，说“我要搞死他们”。大约二三分钟后，那名男员工又从公寓里面跑出来，手上拿着一条黑色伸缩棍往市场的方向跑去了。我听见高而美制冷设备有限公司门前的位置有人喊了一声“啊”。接着那名男员工又跑回公寓里面，他手上没有拿什么东西。接着，有一名叫“阿勇”的男子与另一名男子来到公寓门口，“阿勇”用手捂着头部，他的头部正在流血，他问我刚才是不是有一个员工进去了，我问他发生什么事情，他说“我也不知道怎样被人敲了一棍。”当时他们想进入公寓，我不让他们进去。他们二个人就往市场方向走了。大约十多分钟后，我再走出公寓门口看过去，发现有警车来到那里，有二个人躺在路上，大约三十分钟后，那名男员工又从公寓里面走出来，我发现他换了上衣，接着，他就往警车的方向走过去了。证人贾某1辨认出其所说的“阿勇”就是刘至勇。6.证人李某1的证言。主要内容：2018年7月16日凌晨2时30分左右，我驾驶粤E*****汽车搭乘朋友刘至勇经过里水镇河塱沙志高公寓，看到七八名男子围在旁边，一名穿黑衣服的中年男子捉住了一名身穿治安队服饰的男子衣领，那名穿治安队服饰的男子在村里也见过几次，应该是本村治安队的。我和刘至勇下车劝说治安队是维护秩序的。一名穿白色间条衣服的男子二话不说上来就用手上的刀柄打我的右边耳朵，我当时就蒙了，耳朵部位立即流血，他还敲了刘至勇头部两下，打完后他就往志高公寓里面跑了。后就有民警到场处理了。7.证人曾某1的证言。主要内容：2018年7月16日凌晨2时许，我开车经过里水镇河塱沙志高公寓，看到七八个人围在旁边的垃圾堆，一名穿黑色短袖衣服的男子扯住了一名治安队员的衣领。两名男子开车经过就下车劝说，一名穿白色间条衣服男子左手手里拿着棍子打了那两名男子几下，右手还拿有一把水果刀，期间可能划伤了其中一人的耳朵，有流血，然后穿黑色短袖衣服的男子就说治安队处理不好，要报警，后就有民警到场处理。8.证人肖某1的证言及辨认笔录。主要内容：我没看见伍强、张某1他们打架，第二天才知道他们和别人打架一事。我也不清楚是什么原因、和什么人打架，是朋友告诉我的。9.证人汪某1的证言。主要内容：我就没有见到河朗沙村打架斗殴经过。我只是在河朗沙村的朋友圈食夜宵。后有一天食夜宵时“小平”说伍强在河朗沙村打架被捉了。10.证人张某1的证言及辨认笔录。主要内容：2018年7月15日23时左右，我和伍强吃完宵夜准备离开，当时我们还没有上车，三名男子拦住我和伍强，他们和伍强发生争吵，对方有一个穿白色上衣的男子用手推伍强，还有一个穿黑色上衣的男子用手拦住伍强，不给他走，对方三个男子和伍强互相推了几下。我走进朋友圈大拍档，把自己的上衣脱掉，在地下拿了一把西瓜刀，用上衣裹着手里的西瓜刀，之后走出来，看到有巡逻治安队员把伍强和对方分开了。我对伍强说快点走，我们上了他的小车，伍强负责开车，我坐在后排，对方穿黑色衣服的男子到车头前拦车，我下车看到朋友有一个摩的司机，我就一个人打摩托车离开了，之后我就回家睡觉了。上了摩托车走了一段路之后，我扔掉了西瓜刀。证人张某1指认发生争吵的位置，指认在朋友圈大拍档拿刀的位置，指认上庄市场监控视频截图中穿花衣服的男子为伍强，光上身、拐脚的男子为其本人。11.被告人伍强的供述及辨认笔录。主要内容：2018年7月15至16日晚，我开车到暖通厂时见到两个朋友“李洪”和“阿勇”，我下了车窗口见他们和治安队说话，听到他们说在河朗沙宵夜都无端端被那些喝酒的人打了两下头部。后面见他们都跟着派出所上车走了。在我那辆粤Y*****车上搜出那条塑料胶棍，是我一个朋友在一个多月前我和喝酒，他将那条塑料胶棍放在我的车上。被告人伍强辨认辨认出张某1，指认上庄市场监控视频截图中穿着花衣服的男子为自己。12.被告人刘至勇的供述及辨认笔录。主要内容：2018年7月16日凌晨2时许，我跟李某1去到南海区里水镇胜利河塱沙志高公寓路段，见到几名男子用手卡住治安队的脖子，我和李某1去劝架。劝架的过程当中，被其中的一名男子用棍子敲了一下，另外两名男子拉住我想打我，我用手推开对方，推开后我用拳头打了对方一名男子的肩部一拳，那名男子又拿着一把长约30厘米的匕首往李某1的耳部划了一刀，当时李某1的耳部就流血了，他就蹲在地上。之后我就去追打我的男子，后来没有追到那名打我的男子。在追那名男子时，我在途中的垃圾堆中捡了一条塑胶棍子，打算是用来打追打我的那名男子的，但后来那名男子跑到志高公寓里面，我就没有打到他。被告人刘至勇辨认出罗某1是被其打了一拳手臂的男子，辨认出李某1，指认了现场，指认其拿取塑料胶棍的位置。13.现场勘查记录及照片。证实现场位于南海区里水镇胜利河塱沙公寓对出路段，在现场垃圾桶发现橙色塑料柄的刀具，地上躺着三人（罗某1、罗某2和穿着黑衣男子），地上有一把刀柄缠有绳索的刀具，提取了擦拭子。14.法医学人体损伤程度鉴定书。证实罗某2受钝性暴力作用致多处软组织损伤、右尺骨骨折、左尺骨粉碎性骨折及左侧第6、7、10肋骨骨折，属轻伤一级。罗某1系受钝性暴力作用致L3、4右侧横突骨折，属轻伤二级。15.抓获经过、搜查笔录、扣押清单，内容为：2018年8月1日公安人员分别在南海区里水镇胜利村某家居铝材厂门前、里水镇新兴路某广告店将伍强、张某1抓获归案，同年9月21日，刘至勇到里水派出所投案自首。公安人员在伍强小汽车起获黑色塑料棍（长约60厘米），予以扣押。16.手机通话清单。证实张某1的手机号码134*****188在7月16凌晨1时56分10秒主叫手机号码158*****151，伍强136*****188于7月16凌晨1时50分17秒主叫手机号码158*****151，2时05分21秒被叫136*****925。17.情况说明。证实：（1）高而美监控视频显示疑似打斗和作案车辆到达现场和离开现场；上庄市场监控视频显示伍强将一条棍子放进小车后备箱，张某1用衣服将一把疑似刀具包裹放进小车后备箱。（2）案发后，民警多次要求被害人罗某1、罗某2联系证人何某1到公安机关配合调查，但何某1一直没有到公安机关。18.两被告人的户籍证明、前科材料。19.监控视频（高而美监控视频、上庄市场监控视频和执法视频）。证实：（1）高而美监控视频显示，2018年7月16日2时1分18秒许，在电线架柱位置有几个人推搡，还一名女子追随，众人往画面右侧跑去。2时3分许又见三四人在电线架柱纠缠。2时5分许治安队员到场。2时10分56秒许，白衣短裤男子持棍从中心现场往左侧走去，一名黑衣男子跟着过去，二人聊了一会后，向中心现场跑过去。2时27分许警车到达。（2）上庄市场监控视频显示，2018年7月16日2时35分许，有一辆小车停泊，车上走下两人（一个穿花上衣，另一个光上身、拐脚），穿花上衣男子从车后排取刀棒状物放在车尾箱，拐脚男子提着用衣服包裹的刀具走向垃圾箩，被穿花上衣男子叫回，将刀具放在车尾箱。2时35分54秒许，二人一同步行离开。另外，被告人伍强在原审庭审时对上述事实没有异议。根据上述事实和证据，原判认为，被告人伍强、刘至勇结伙故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人伍强、刘至勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之故意伤害罪，是累犯，依法从重处罚。刘至勇犯罪后自动投案，归案后基本如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。被告人伍强当庭自愿认罪，且赔偿了被害人并获得对方谅解，酌情从轻处罚。本案中被害人罗某1一方存在较大过错，罗某1在治安队员到场后不但没有控制情绪，反而暴力抗拒治安员的协调处理，罗某2、罗某1的同伴“小米”对本案矛盾的激化更是负有无可推卸的责任，“小米”先持棍棒和刀具打伤刘至勇、李某1才直接导致在场几方人员发生打斗，综合上述情节，酌情对刘至勇以及伍强从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人伍强犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、被告人刘至勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。宣判后，原审被告人刘至勇上诉及其辩护人提出，原判对刘至勇在本案中所实施的行为认定含糊不清，明显违背事实；原判认定刘至勇参与殴打对方的证据只有证人冯某1的证言，缺乏其他证据予以印证，且该证言前后不一致，并不可信。综上，原判认定刘至勇的行为构成故意伤害罪的事实不清，证据不足，故请求改判其无罪。经审理查明，2018年7月16日凌晨1时50分许，被告人伍强、张某1（另行处理）等人驾车行驶至佛山市南海区里水镇胜利河塱沙公寓对出路段时，与喝酒后步行的被害人罗某1、罗某2及“小米”相遇并发生口角，双方相互推搡起来，张某1致电他人前来帮忙。之后，刘至勇与李某1（另行处理）驾车经过，发现双方正在争执，遂下车查看。后罗某1等人阻挡伍强、张某1的汽车离开，巡逻的治安队员冯某1、叶某1上前了解情况，罗某1转而抓住冯某1的衣服，刘至勇上前劝罗某1放开冯某1。期间，“小米”跑回旁边公寓持伸缩棍、水果刀后迅速返回，趁人不备，持棍击打刘至勇头部并持刀划伤李某1耳部，后丢弃棍、刀迅速跑入公寓内。刘至勇持棍追赶但未果。后伍强等人使用棍、刀具、拳脚等殴打罗某1、罗某2，刘至勇亦与罗某2、罗某1发生肢体冲突。罗某2、罗某1在打斗过程中受伤倒地。事后，伍强、张某1将棍、刀具放进汽车后备箱后逃离现场。民警到场将罗某1、罗某2等人送往医院救治，在现场地面、附近垃圾桶起获刀具两把。同年8月1日，民警在里水镇胜利村某家居铝材厂门前、里水镇新兴路某广告店分别抓获伍强、张某1，从伍强处起获黑色塑料棍一根。同年9月21日，被告人刘至勇前往里水派出所投案。案发后伍强的家属代其向罗某2、罗某1各赔偿26000元，罗某2、罗某1对伍强表示谅解。经鉴定，罗某2系受钝性暴力作用致多处软组织损伤、右尺骨骨折、左尺骨粉碎性骨折及左侧第6、7、10肋骨骨折，属轻伤一级；罗某1系受钝性暴力作用致L3、4右侧横突骨折，属轻伤二级。本院认定上述事实有经原审庭审举证、质证的上述证据予以证实。对于上诉人刘至勇及其辩护人提出原判认定刘至勇的行为构成故意伤害罪的事实不清、证据不足的意见，经查，证人冯某1的证言及辨认笔录直接指证案发当时上诉人刘至勇参与殴打被害人；两被害人的陈述证实，本案起因于两被害人这方的人“小米”先使用工具打了对方的人（刘至勇等人），后对方的人一起殴打两被害人；多名证人证言证实，本案起因于两被害人这方的人“小米”先使用工具打了刘至勇等人；上诉人刘至勇的供述及辨认笔录证实案发当时其用拳头打过被害人罗某1；现有证据证实，上诉人刘至勇从驾车来到案发现场至警察过来现场处理双方打架的事，除追赶过“小米”到旁边的公寓门口之外，一直在案发现场；原审被告人伍强在原审庭审时对公诉机关指控的事实没有异议。综上，本案现有证据足以证实上诉人刘至勇伙同原审被告人伍强等人故意伤害本案被害人的事实，其行为已构成故意伤害罪。故对上诉人刘至勇及其辩护人提出的该意见不予采纳。本院认为，上诉人刘至勇、原审被告人伍强伙同他人，故意伤害被害人身体，致二人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人刘至勇、原审被告人伍强因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人刘至勇犯罪以后自动投案，归案后能基本如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原审被告人伍强当庭自愿认罪，予以从轻处罚。原审被告人伍强归案后积极赔偿被害人并取得对方的谅解，酌情从轻处罚。被害方的行为对引发本案存在过错，酌情对上诉人刘至勇、原审被告人伍强从轻处罚。上诉人刘至勇及其辩护人请求本院改判刘至勇无罪的意见的理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林永春审判员  古加锦审判员  唐毅军二〇一九年八月二十六日书记员  梁巧婵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。