湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0106民初421号原告：杜佩山，男，1956年4月8日出生，汉族，居民身份证住址湖北省武汉市武昌区，被告：武汉铁路鼎立物业管理有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区八一路26号。法定代表人：张生学，总经理。委托诉讼代理人：郑风华，女，1971年9月7日出生，汉族，居民身份证住址河南省信阳市平桥区，该公司员工。委托诉讼代理人：刘韧，系中国铁路总公司武汉铁路局公司律师。原告杜佩山与被告武汉铁路鼎立物业管理有限公司(以下简称鼎立物业公司)劳动争议一案，本院于2019年1月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杜佩山、被告鼎立物业公司委托诉讼代理人郑风华、刘韧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜佩山向本院提出诉讼请求：1、确认杜佩山与鼎立物业公司之间于2008年9月15日至2018年11月13日存在事实劳动关系；2、判令鼎立物业公司向杜佩山支付经济补偿金18210元；3、判令鼎立物业公司向杜佩山支付未签订劳动合同的双倍工资差额20031元；4、判令鼎立物业公司向杜佩山支付未休年休假工资4186元；5、判令鼎立物业公司向杜佩山支付代通知金1821元。事实与理由：杜佩山于2008年9月15日入职鼎立物业公司在徐东大街92号中力名居小区从事保安工作，入职后，鼎立物业公司一直没有提出签订劳动合同，直到2011年鼎立物业公司才以辞退为由逼迫杜佩山签订为期一年的非全日制劳动合同，约定日工作时间为4个小时，但事实上，杜佩山是按全日制在工作，长期加班，无论是休息日还是法定节假日都没有休息，2010年后，杜佩山每天的工作时间都高达12个小时，长期超负荷劳动，一直坚持到物业移交。目前，铁路改制物业于11月13日移交地方，至今鼎立物业公司还未向杜佩山做出任何解答。为维护合法权益，原告提请诉讼，望判如所请。被告鼎立物业公司辩称，一、原告所述情况与事实不符。1、原告从事的不是保安工作。保安是经过公安部门系统培训，经考核合格，授予上岗证的人员。理论上保安隶属于保安公司，外派到用工单位。本案中原告事实上仅提供门卫值班劳务，原告并没有经过系统培训或者持证上岗；2、原告不受被告的劳动规章制度约束，被告作为国有企业，有较为严格的劳动规章制度，但对原告并没有特别的规章制度进行约束。3、原告入职与离职不是要式行为，被告作为国有企业聘用员工，有严格的入职要求和聘用流程。但是被告对于劳务工的入职与离职没有任何规定和要求。4、原告诉求确认与被告之间存在事实劳动关系，实为扭曲事实，背弃承诺。由鉴于此，原告与被告的用工关系不是劳动关系。二、原告未经劳动争议仲裁程序直接向法院起诉，不符合法律规定。综上所述，原告与被告的用工关系不是劳动关系，而是劳务关系。原告故意扭曲事实，背弃曾经的承诺，违反法律规定提起诉讼。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年11月至2018年11月，杜佩山就职于鼎立物业公司。其间2016年4月，杜佩山办理退休手续，领取退休金。2018年11月28日，杜佩山（申请人）向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁令：1、确认杜佩山与鼎立物业公司之间存在的事实劳动关系；2、鼎立物业公司向杜佩山支付解除劳动关系经济补偿金18210元；3、鼎立物业公司向杜佩山支付未签订劳动合同的二倍工资差额20031元；4、鼎立物业公司向杜佩山支付未休年休假工资4186元；5、鼎立物业公司向杜佩山支付代通知金1821元。该仲裁委员会于2018年11月30日作出昌劳人仲不字[2018]第155号不予受理通知书，以杜佩山已经超过法定退休年龄、主体不适格为由，决定不予受理。杜佩山不服该裁决，诉至法院。杜佩山自述于2008年9月15日入职鼎立物业公司，在徐东大街92号中力名居小区从事保安工作，双方未签订书面劳动合同，鼎立物业公司未为其缴纳社会保险费。但杜佩山未提供证据证实以上自述事实。以上事实，有杜佩山提供的工作证、服务卡、保安服号牌、中国工商银行的银行流水、交班记录、武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会出具的昌劳人仲不字[2018]第155号不予受理通知书等证据及庭审笔录在卷佐证。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于是否存在事实劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故在未有书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。本案中，杜佩山未提供充分证据证明2008年9月15日至2015年10月31日期间鼎立物业公司有向其支付劳动报酬、对其进行出勤考核等人事管理的事实，故杜佩山应对此承担不利的法律后果；《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。杜佩山在庭审中自认于2016年4月办理了退休手续，结合杜佩山提供的工作证及2015年11月至2018年11月鼎立物业公司每月向杜佩珊支付工资的事实，依据上述规定，本院认为杜佩山与鼎立物业公司于2015年11月至2016年4月期间存在事实劳动关系；2016年5月至2018年11月期间，杜佩山与鼎立物业公司存在劳务关系。综上，本院对杜佩山要求确认其与鼎立物业公司于2008年9月15日至2018年11月11日期间存在事实劳动关系的诉讼请求予以部分支持。关于是否支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，杜佩山与鼎立物业公司于2015年11月至2016年4月期间存在事实劳动关系，双方之间的事实劳动关系因杜佩山开始依法享受基本养老保险待遇而终止，不符合上述法律规定的应该支付经济补偿金的情形，故本院对杜佩山要求鼎立物业公司向其支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条进一步规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，杜佩山与鼎立物业公司于2015年11月至2016年4月期间存在事实劳动关系，双方未签订书面劳动合同，依照上述规定鼎立物业公司应该向杜佩山支付自2015年12月起至2016年4月期间的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。据此，劳动争议适用仲裁前置程序。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁时间的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，杜佩山与鼎立物业公司之间的劳动关系于2016年4月终止，依据上述规定，杜佩山应该于2017年4月之前向仲裁机构主张权利，而杜佩山于2018年11月28日才向仲裁机构主张权利，已经超过仲裁时效，故本院对杜佩山要求鼎立物业公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求不予支持。关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。对职工应休未休的休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。故杜佩山可主张的未休年休假工资最长为两年。本案中，杜佩山与鼎立物业公司于2015年11月至2016年4月期间存在事实劳动关系，依照上述规定，杜佩山最迟应于2018年4月向仲裁机构主张权利，而杜佩山于2018年11月28日才向仲裁机构主张权利，已经超过仲裁时效，故本院对杜佩山要求鼎立物业公司向其支付未休年休假工资的诉讼请求不予支持。关于解除劳动合同的代通知金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，杜佩山与鼎立物业公司于2015年11月至2016年4月期间存在事实劳动关系，双方之间的事实劳动关系因杜佩山开始依法享受基本养老保险待遇而终止，不符合上述法律规定的因用人单位解除劳动合同未提前三十日通知劳动者而需要额外支付劳动者一个月工资的情形，故本院对杜佩山要求鼎立物业公司向其支付代通知金的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《职工带薪年休假条例》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、2015年11月至2016年4月期间原告杜佩山与被告武汉铁路鼎立物业管理有限公司存在事实劳动关系；二、驳回原告杜佩山的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  万捷二〇一九年八月二十二日法官助理赵茜书记员涂雅君