天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0116民初2657号原告：天津城建滨海路桥有限公司，住所地天津市津南区双港镇高科技产业园丽港园32号楼法定代表人：李湘云，该公司董事长。委托诉讼代理人：王练，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：于金花，天津安瀛律师事务所律师。被告：天津市汉滨投资集团有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽福顺街80号。法定代表人：陈友林，总经理。委托诉讼代理人：蔡明，北京观韬中茂（天津）律师事务所律师。被告：天津滨海汉瀛开发建设有限公司，住所地天津市滨海新区寨上街化工西街38号。法定代表人：冯冲，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡明，北京观韬中茂（天津）律师事务所律师。被告：天津市政建设发展有限公司，住所地天津新技术产业园区华苑产业区梓苑路2号。法定代表人：祝卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：张凯，该公司职工。原告天津城建滨海路桥有限公司（以下简称滨海路桥公司）与被告天津市汉滨投资集团有限公司（以下简称汉滨公司）、天津滨海汉瀛开发建设有限公司（以下简称汉瀛公司）、天津市政建设发展有限公司（以下简称市政建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，本院依法适用简易程序，分别于2019年4月11日、2019年4月22日、2019年6月10日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人于金花、王练，被告天津市汉滨投资集团有限公司委托诉讼代理人蔡明，天津滨海汉瀛开发建设有限公司委托诉讼代理人蔡明、法定代表人冯冲，被告天津市政建设发展有限公司委托诉讼代理人张凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告滨海路桥公司向本院提出诉讼请求：1.确认自2019年3月18日起解除原告与被告市政建设公司之间于2010年9月20日签订的《协议书》；2.判令被告汉滨公司向原告支付工程款12,431,296元；3.判令被告汉滨公司向原告支付违约金11,665,584元；4.判令被告汉瀛公司、市政建设公司对上述第2、3项承担连带责任；5.诉讼费用由三被告承担。事实和理由：被告汉滨公司为天津滨海物流加工区汉榆路北侧辅道工程的建设单位。被告汉瀛公司系汉滨公司的下属公司，市政建设公司为该项目的代建单位。2010年9月20日原告与被告市政建设公司签订了《协议书》，该协议书约定，由原告承包被告市政建设公司代建的汉榆路北侧辅道工程中的部分道路、雨水、污水、单臂路灯工程，合同总额28,088,737元，开工日期2010年9月20日，竣工日期2010年11月30日。专用条款第26条工程款（进度款）支付约定：工程按月支付计量款的85%,签发竣工结算付款凭证后28天内支付到结算总额的95%，剩余5%作为质保金，保修期结束后的90天内一次性付清。第35.1条约定：每延长一天支付预付款/进度款/结算款，被告市政建设公司承担合同总价款万分之三的违约金等。合同签订后，原告按约施工，但由于被告汉滨公司的资金供应问题，该工程于2010年年底停工。后项目停建。2018年被告汉滨公司委托天津华夏信达工程咨询有限公司对原告施工的结算书进行了审核，审核结果为：审定金额19,231,296元。减除被告市政建设公司通过多种方式已付的680万元。被告汉滨公司尚欠原告工程款12,431,296元。由于被告延迟付款，依据合同约定，被告还应支付原告逾期付款违约金11,665,584元。三被告的违约行为不仅导致合同不能继续履行，且其延付工程款的行为给原告造成了巨大的损失。故原告起诉，望判如所请。被告汉滨公司、汉瀛公司共同辩称，依据原告和被告市政建设公司签订的协议书中第37条规定，发生纠纷后应去天津仲裁委员会申请仲裁，在原告没有其他证据推翻的情况下，法院无权管辖。原告在起诉状中要求解除协议书，依据司法解释第10条规定，本案所涉的工程项目至今没有进行质量验收，不具备给付工程款的基本条件，即便贵院针对本案有管辖权应该暂停审理，待原被告对工程质量进行验收后再恢复审理。最后被告认为涉案工程的交付和质量验收都没有相应的证据予以佐证，原告诉请的条件尚不成就。被告市政建设公司辩称，对诉讼请求中工程款支付的金额有异议，有三笔多付，汉滨公司或者汉瀛公司代原告支付材料供应商材料费共三笔，共138200元，都是在2011年支付。被告市政建设公司认为原告已收到的工程款应该是8108200元。按照这个数字计算，欠付原告的工程款数额应是11123096元。原告滨海路桥公司向法庭提交证据如下：证据一、2010年被告汉滨公司与市政建设公司签订的《项目代理建设协议书》，证明该协议书约定市政建设公司“天津滨海物流加工区”项目，有权代理汉滨公司进行合同谈判，与中标单位签订相关合同、组织竣工验收及工程结算等工作。证据二、2010年9月20日原告与被告市政建设公司签订的《协议书》以及专用条款、承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表。证明协议书约定，由原告承包被告市政建设公司代建的天津滨海物流加工区汉渝路北侧辅道工程中的部分道路、雨水、污水、单臂路灯工程，合同总额28088737元，开工日期2010年9月20日，竣工日期2010年11月30日。专用条款约定：工程按月支付计量款的85%，签发竣工结算付款凭证后28天内支付到结算总额的95%，剩余5%作为质保金，保修期结束后的90天内一次性付清。每延长一天支付预付款/进度款/结算款，被告市政建设公司承担合同总价万分之三的违约金等。证据三、工程施工中标通知书。证明目的同证据二。证据四、原告与被告市政建设公司签订的补充协议、判决书一份，证明变更争议解决方式为项人民法院提起诉讼解决，故贵院有管辖权。证据五、天津滨海物流加工区汉渝路北侧辅道工程结算审核报告，证明2018年12月被告汉滨公司委托天津华夏信达工程咨询有限公司对原告施工的结算书进行了审核，审核结果为：审定金额19231296元。被告市政建设公司已付680万元，尚欠原告12431296元。证据六、汉渝路辅道北侧（付款情况一览表）。证明被告汉滨公司的子公司汉瀛公司就诉争工程直接给付原告工程款620万元、代替原告支付给案外人天津源翰建筑工程有限公司60万元，共计680万元。被告汉滨公司认为上述款项均应视为汉滨公司对原告的付款，原告认可。扣除已付的680万元，被告汉滨公司尚欠原告工程款12431296元。至于被告汉滨公司称其垫付的安全措施费和农民工工资保证金，由于此两项费用的退还原则为“谁交纳、谁退取”，故不应计算在被告已付工程款中。证据七、第一期中间计量表及计量支付月报表。证据八、第二期中间计量表及计量支付月报表。证据七、八共同证明：1.2010年12月被告就原告已完成的按图施工部分进行了计量，金额为12365360元（未扣除质保金）。2013年就原告在2010年12月前完成的工程增项和变更进行了计量，金额为4456802元。计量款共计16822162元。2.根据原告与被告市政建设公司所签合同的约定，被告应按月支付计量款的85%，即被告最迟应该在2010年12月25日支付计量款14298837.7元。由于被告逾期未付，按照协议书专用条款第35.1条的约定，应在被告逾期的次日开始按照合同总价28088737元的日万分之三计算违约金。而原告按照最终审定金额19231296元的85%、95%，分期扣除被告已付的工程款后，再计算被告应承担的违约金，对被告已经是极大的让免了，故原告主张的违约金金额希望得到法院的支持。证据九、一号路工程对账单，答辩时市政建设公司陈述有三笔付款，分别是20万、100万、10.82万元，证明这三笔拨付是原告与市政建设公司一号路的拨付款项，另一条道路工程的付款，与本案无关。被告汉滨公司、汉瀛公司共同向法庭提交证据如下：证据一、汉瀛与市政签订的项目代建协议书，汉瀛公司与市政公司之间是委托代建合同关系。证据二、付款凭证一张、收据一张、发票一张、委托授权书一张、用款申请书一张，证明当时汉瀛公司向市政建设公司给付款项的凭证。证明涉案实际履行的代建合同是汉瀛公司与市政建设公司签的代建合同。证据三、确认单、申请。确认单证明被告代原告向案外人天津滨赢建材有限公司给付材料款100万（在130万中），针对的工程项目在确认单上的施工地点予以明确显示，就是北辅路工程。证据四、收据、银行存根。证明共欠了天津滨赢建材有限公司180多万，被告垫付100万元。证据五、企业询证函，证明代原告垫付的一号路工程的297600元。被告市政建设公司未向法庭提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告汉滨公司、汉瀛公司对原告提交的证据一、四、五、七、八的真实性认可，本院对此予以确认，对当事人有争议的主张证据和事实本院认定如下：关于《天津市建设工程施工合同》，被告虽然不予认可，但是该证据在被告汉瀛、汉滨公司提交的审计报告中已经作为审计的依据，且被告对该审计报告予以确认，因此对于该份《天津市建设工程施工合同》的真实性及证明目的本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告提交的《项目代建协议书》载明：被告汉滨公司（甲方）与被告市政建设公司（乙方）签订了天津市滨海物流加工区工程的《项目代建协议书》，该协议约定：汉滨公司为建设单位，市政建设公司为代建单位。汉滨公司委托市政建设公司负责该工程项目的用地审批手续、组织招标、管理施工现场、控制施工进度和工程质量、组织竣工验收及工程结算、配合建设单位完成工程移交等工作。项目委托日期2009年10月，项目完成日期2010年12月。被告市政建设公司组织招标，汉榆路北侧辅道工程确定原告为中标单位，负责承建该工程。市政建设公司与原告签订了《天津市建设工程施工合同》（GF-1999-0201）,市政建设公司作为发包人将工程发包给原告，该合同载明的合同订立时间为2010年9月20日，签订地点为天津市政建设发展有限公司，合同价款总额为28088737元。工程内容为：道路等级为城市支路，长1588m，宽12m，雨水工程d300-d2600合计2783.6m；污水工程d300-d1000合计1752.1m；单臂路灯合计47基。合同第六条约定，双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；合同第九条约定，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。专用条款第六条第23.2款约定本合同价款采用固定价格合同方式确定；第26款约定工程按月支付计量款的85%，签发竣工结算付款凭证后28天内支付到结算总额的95%，剩余5%作为质保金，保修期结束后的90天内一次性付清。第十条第35.1款约定，发包人每延长一天支付进度款，承担合同总价款万分之三的违约金。补充协议约定了争议解决方式为向人民法院提起诉讼。后该工程因被告原因导致停工，项目停建。原告向被告汉瀛公司和被告市政建设公司申报过两次《计量支付月报表》，其中2011年3月确认本期完成工程应付款12998178元，2017年11月确认本期完成工程应付款5576615元，累计完成合同工程量66.25%。被告汉滨公司委托天津华夏信达工程咨询有限公司对原告施工建设的涉案工程完工部分进行结算审核，2019年3月1日天津华夏信达工程咨询有限公司出具的报告载明审定金额为19231296元。被告认可该审核结果。三被告对原告主张的已付工程款数额680万元均无异议。关于130.82万元的工程款的给付原、被告存在争议：原告主张该130.82万元是被告替原告垫付的一号路工程的材料款，与本案无关；被告主张该款项是给付的本案工程即汉榆路北侧辅道工程的材料垫付款，应在本案中予以扣减。经询，原、被告均认可一号路工程已经结算完毕，结算金额是480多万元，实际给付的工程款金额近600万元。另查，被告称涉案工程至今处于停滞施工状态，由于改革等客观因素至今无法恢复施工。就现有完工的部分，对于完工时间原、被告均认可是2010年12月。被告汉滨公司、汉瀛公司庭审中陈述汉瀛公司系汉滨公司的全资子公司。再查，2018年1月5日，案外人天津第二市政公路工程有限公司曾在大港审判区起诉本案三被告（2018）津0116民初40137号建设工程施工合同纠纷案，请求1.确认原、被告之间签订的《天津市建设工程施工合同》已经终止；2.三被告连带向原告支付工程款5900906.4元；3.三被告连带向原告支付违约金200万元；4.诉讼费用由被告承担。该案于2018年5月23日作出判决：一、原告天津第二市政公路工程有限公司与被告市政发展公司之间签订的《天津市建设工程施工合同》自2018年4月24日起予以解除；二、被告天津市汉滨投资集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津第二市政公路工程有限公司工程款5900906.4元；三、被告天津市汉滨投资集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津第二市政公路工程有限公司违约金2000000元；四、驳回原告天津第二市政公路工程有限公司的其他诉讼请求。另，案外人天津市林海建设工程集团有限公司曾于2019年1月16日在大港审判区起诉本案三被告（2019）津0116民初40730号建设工程施工合同纠纷案，请求1.确认自2019年1月16日起解除与市政建设公司之前于2010年9月18日签订的协议书；2.判令汉滨公司向林海公司支付工程款8754963元；2.判令汉滨公司向林海公司支付违约金6200000元；4.判令汉瀛公司对第二、三项诉讼请求承担连带责任；5.诉讼费由汉滨公司、汉瀛公司共同承担。该案最终判决解除协议，由被告汉滨公司承担给付工程款和违约金的责任。被告不服上诉至天津市第三中级人民法院，二审经审理维持原判。本院认为，原告与被告市政建设公司签订的《协议书》系其真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，本院依法予以保护。原告诉请解除与被告市政建设公司之间的《协议书》，本院认为，考虑本案涉案工程因客观因素导致多年停工无法继续恢复施工的现实情况，合同实际已经无法继续履行，并且市政建设公司同意解除合同，故对于原告的该项诉请本院予以照准。根据《中华人民共和国合同法》第九十六的规定，解除合同应通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中原告未能提交证据证明其提前通知的事实，对此本院认为，原告于2019年3月19日立案起诉被告，该行为视为是对被告解除合同的通知，本院依法送达后被告市政建设公司于2019年3月23日接收，该时间可以视为原告解除合同的通知到达被告，综上，原、被告间的《协议书》自2019年3月23日解除。另，根据原被告均认可的现有工程完工的时间，远远超出了合同约定的保修期，因此合同已完工的工程量相应款项应全部给付原告。关于责任主体问题，汉滨公司与市政建设公司签订的《项目代建协议书》明确约定了双方的委托代理关系，诉争工程由汉滨公司委托市政建设公司对外代行其权利，且原告知晓市政建设公司与汉滨公司系委托代理关系，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，原告与市政建设公司签订的《建设工程施工合同》即《协议书》对原告与汉滨公司具有约束力。虽然被告汉滨公司与汉瀛公司抗辩并提交了汉瀛公司与市政建设公司签订的《项目代建协议书》，但是根据市政建设公司对为何存在两份代建协议的解释以及汉滨公司与汉瀛公司的关系，并且原告提交的证据证明涉案工程的结算审计工作系被告汉滨公司申请发起的，再结合生效判决中责任主体的认定、市政建设公司陈述工程的招投标备案以及立项等工作均是由汉滨公司负责等因素，本院确认被告汉滨公司为给付原告工程款的责任主体，应由汉滨公司承担给付原告工程款及违约金的责任。原告主张被告市政建设公司与汉瀛公司对汉滨公司欠付的工程款承担连带给付责任，对此本院认为原告主张缺乏依据，本院不予支持。关于工程款的问题，对于审计报告中的结算金额19231296元原、被告均无异议，且对于已经给付的6800000元工程款亦认可，本院对此予以确认。工程款中双方争议的焦点问题是对于原告认可收到的工程款1308200元是计作给付案外一号路工程的工程款还是给付本案工程的工程款。根据原、被告的庭审陈述，双方均认可一号路工程已经结算，且实际拨付款项多于应付款项，此点有悖常理。另，原告提交的证据一号路工程对账单中记载的收款单位与被告提交的确认函中记载的付款单位相符和，并且，被告市政建设公司作为代建单位，统筹负责工程款的给付问题，对于该笔款项亦认可是支付的北辅道的工程，综上本院认为上述争议的工程款1308200元应视为支付的本案工程即北辅路工程的工程款，应当予以扣除，因此被告欠付的工程款数额应为11123096元（19231296元-6800000元-1308200元）。关于违约金的问题，合同约定计算逾期给付工程款的违约金的应当从约定。工程款结算金额的确定是工程款给付的前提，本案中，双方合同无法继续履行的情况下，被告并没有在合理的期限后及时竣工结算，导致长达多年未能给付原告工程款，确实存在延迟付款的行为，应当承担一定的违约责任。但是原告完成的是部分工程，考虑双方无法继续履行合同的原因不可规则于双方当事人，且原告在无法施工的因素产生后并未继续投入施工成本，并未扩大损失，本院酌情确定被告汉滨公司承担违约责任的比例为50%，由于原告主张计算违约金的基数并未扣减前述工程款金额，因此对此本院认为应当以被告实际欠付的工程款为基数计算违约金较为公平。结合工程实际付款时间，市政公司陈述最后一次付款时间是2014年2月12日，原告主张最后一次付款时间为2014年2月13日，根据原告提交的证据显示时间为2014年2月12日，被告主张违约金起始时间为审计报告作出后第28天即2019年3月29日，对此本院认为被告未及时组织结算导致付款时间推迟多年，因此对被告的该抗辩不予采信。综上，本院确定最后一次付款之日次日作为违约金起算时间即2014年2月13日，截止日结合原告的主张本院确定为该案立案之日即2019年3月19日，经计算违约金的数额应为3103344元（11123096元×0.0003×1860天×50%）。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第四百零二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告天津城建滨海路桥有限公司与被告天津市政建设发展有限公司之间签订的《协议书》自2019年3月23日起予以解除；二、被告天津市汉滨投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津城建滨海路桥有限公司工程款11123096元；三、被告天津市汉滨投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津城建滨海路桥有限公司违约金3103344元；四、驳回原告天津城建滨海路桥有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费162284元，减半收取计81142元，由被告天津市汉滨投资集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院（上诉须递交书面上诉状，未在上诉期限内递交上诉状的，视为未提起上诉）。审判员  杨学秋二〇一九年八月十三日法官助理候华北书记员刘帆附：法律释明：《中华人民共和国民合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条第一款：当事人协商一致，可以解除合同。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第四百零二条：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十条：一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。