中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）最高法民申3923号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：汤华钊，男，1968年9月29日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：李建，贵州贵达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张佳佳，贵州贵达律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川省长征药业股份有限公司。住所地：四川省乐山市市中区长青路448号。 法定代表人：刘勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人:陈伟，四川金顶律师事务所律师。 原审被告：石玉城，男，1942年2月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 再审申请人汤华钊因与被申请人四川省长征药业股份有限公司（以下简称长征药业公司）、原审被告石玉城技术转让合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2016）黔民终153号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 汤华钊申请再审称，（一）原审判决认定的事实缺乏证据证明。1.二审判决关于“汤华钊在合同履行过程中仅向长征药业移交了部分菌种及部分生产工艺，根据《硫酸庆大霉素生产技术文件》中的工艺流程图显示，此技术应是一套完整的技术，主要由庆大霉素发酵菌种详细生产工艺和硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺两部分组成，完成其中任何一项技术内容都不能判断为完成全部的技术转让，因此，汤华钊在本合同中的合同义务并未履行完毕”的认定缺乏证据证明。首先，汤华钊已经履行了《技术转让合同》第一项内容庆大霉素发酵菌种及详细生产工艺，符合约定，此事实长征药业公司在起诉状中予以认可。其次，二审判决关于《硫酸庆大霉素技术资料、菌种移交确认》文件的查明与本案无关。《硫酸庆大霉素技术资料、菌种移交确认》文件的形成时间是2012年4月21日，距离长征药业公司在起诉状中陈述的“研究中心（即汤华钊任合伙人的修文汤司德生物技术研究中心，以下简称研究中心）于2013年4月完成第一阶段（庆大霉素发酵生产部分）工作”有整整一年时间，二审判决不能依据该文件的内容认定汤华钊仅向长征药业公司移交了部分菌种及部分生产工艺。再次，涉案《技术转让合同》包括庆大霉素发酵菌种及详细生产工艺及硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺，两者是独立技术，可分别进行。2.二审判决认定《技术转让合同》履行期限应从2014年9月22日起算，缺乏证据证明。汤华钊在《履行合同催告函》上注明的“待长征药厂提供实验用发酵液之日起计三个月内”，是双方重新约定一致的合同履行期限，但长征药业公司提供合格发酵液之日才是合同履行期限的起算点。长征药业公司向汤华钊提供的发酵液是不符合合同约定标准的非试验用发酵液，故合同履行期限的起算点不确定。汤华钊在二审庭审过程中提供的两张图谱，对于确定长征药业公司提供的发酵液未能达到合同约定的收率标准具有参考意义。3.原审判决认定“汤华钊在合同约定的期限内未能履行完毕合同义务，已经达到双方当事人约定的解除条件”缺乏证据证明。即使重新约定的合同履行期限起算点可以确定，汤华钊未能完成涉案《技术转让合同》约定的第二项内容硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺的原因在于：长征药业公司并未在实验当日按2小时送检1次的工艺要求完成送检事宜，而是时隔几日才完成送检工作，长时间的时间间隔已经导致提炼、验证无法继续准确完成；长征药业公司也未提供充足、合格的实验用具，如TLC硅胶板。（二）原审判决适用法律错误。1.二审法院将“发酵液是否合格”的举证责任分配给汤华钊，属适用法律错误。双方在涉案《技术转让合同》履行过程中，已经一致认可实验用硫酸庆大霉素发酵液即原液应由长征药业公司提供。硫酸庆大霉素发酵液来源于涉案《技术转让合同》的第一项内容，即“庆大霉素发酵菌种及详细生产工艺”，对于这部分内容，长征药业公司明确认可已经完成。对“发酵液合格与否”负有举证责任的一方应是长征药业公司。2.原审判决将涉案《技术转让合同》直接认定为技术转让合同，属适用法律错误。本案中，双方所签订的《技术转让合同》中仅有第一项内容庆大霉素发酵菌种及详细生产工艺因系技术秘密而属于技术转让合同的范畴；第二项硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺是本领域公知技术，不属于技术秘密。本案提炼工艺中的具体操作程序是任何本领域普通技术人员都掌握的，其中所涉及的参数也是通过已公开的方法可以获得的。《技术转让合同》第二项内容应属于技术服务合同的范畴，汤华钊以其专业技术知识、经验及信息，为长征药业公司提供根据实验结果改良硫酸庆大霉素提炼工艺的技术服务，该过程中的仪器、试剂等工作条件由长征药业公司提供，汤华钊最后的工作成果有具体的数量及质量指标。（三）本案有新的证据，足以推翻原审判决。汤华钊在二审终结之后才于2016年10月13日从高重焕博士处新得到两张数据记录表单，该两张数据记录表单明确表明：高重焕博士在指导长征药业相关工作期间，针对涉案《技术转让合同》第一项内容得到的发酵液已经以生物效价法进行了生物效价检测，并已经按涉案《技术转让合同》第二项内容完成了发酵液的提炼、验证工作，且各结果已达到合同约定标准。涉案《技术转让合同》于2013年均已履行完毕，长征药业公司主张解除合同更显无理。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，请求本院撤销原审判决，再审本案。 长征药业公司提交意见称，（一）汤华钊未按照《技术转让合同》约定向长征药业公司履行合同义务，关于合同约定的硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺至今未向长征药业公司移交。（二）长征药业公司行使合同解除权符合法律规定。（三）汤华钊提交的证据不属于新证据，也不能实现证明目的。该证据为2013年高重焕博士在长征药业公司工作期间所得，高重焕博士为汤华钊委派的工作人员，汤华钊一直掌握该证据，其在一、二审程序中未能提交，不属于民事诉讼中的新证据。长征药业公司与高重焕博士移交时，仅仅是确认发酵部分生物效价项符合合同要求。该证据的检测方法并非《中国药典》2010年版关于硫酸庆大霉素项下检测方法，且双方均未签字确认。综上，请求本院驳回汤华钊的再审申请。 石玉城提交意见称，涉案合同在长征药业公司和汤华钊个人之间签订和履行，石玉城自始至终没有参与，所有后果应由汤华钊承担。 本院经审查认为，本案在再审申请审查阶段的焦点问题是：原审判决对于涉案合同性质的认定是否正确；原审判决关于汤华钊并未完全履行涉案合同义务并应承担相应违约责任的认定是否正确；汤华钊提供的所谓新证据是否足以推翻原审判决。 （一）关于原审判决对于涉案合同性质的认定是否正确 汤华钊申请再审主张，原审判决关于涉案《技术转让合同》为技术转让合同的认定错误。对此，本院认为，涉案《技术转让合同》第二条“技术内容及标准”约定转让内容包括庆大霉素发酵菌种及详细生产工艺和硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺两部分，且涉案合同后附的移交资料清单中也包含硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺的相关资料。可见，硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺是涉案合同的标的之一。涉案合同第四条“费用及支付方式”也为该硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺约定了相应对价。因此，硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺是涉案《技术转让合同》转让标的的重要内容。汤华钊关于硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺是本领域公知技术，属于技术服务合同范畴等申请再审理由不能成立。 （二）原审判决关于汤华钊并未完全履行涉案合同义务并应承担相应违约责任的认定是否正确 涉案《技术转让合同》第六条“合同的解除”约定：研究中心不能全部完成第二条技术内容及标准，长征药业公司可以通知研究中心解除合同，研究中心应将长征药业公司已支付的合同费用全额退还（不含差旅、食宿费）。双方在《履行合同催告函》中亦对履行期限和后果重新补充约定：研究中心和汤华钊未在3个月内保质保量完成第二阶段工作，长征药业公司将按合同约定立即解除合同，保留要求退还已支付所有款项、承担违约责任并赔偿损失的权利。可见，本案关键在于研究中心和汤华钊是否在《履行合同催告函》约定的3个月内保质保量完成第二阶段（硫酸庆大霉素提炼生产）工作。对于该问题，分析如下： 第一，关于3个月的起算日问题。汤华钊申请再审主张，二审法院认定《技术转让合同》履行期限应从2014年9月22日起算缺乏证据证明。对此，本院认为，汤华钊在《履行合同催告函》上注明“待长征药厂提供实验用发酵液之日起计算三月内”并签字，可见3个月的起算日应为长征药业公司提供实验用发酵液之日。根据一、二审法院查明的事实，汤华钊提供的《情况说明》和《合同履行沟通函》可以证明自2014年9月22日起，汤华钊即派人到长征药业公司进行硫酸庆大霉素提取项目验证工作。考虑到硫酸庆大霉素提炼生产必须是在长征药业公司提供发酵液的情况之下方可进行，二审法院认定至少在2014年9月22日汤华钊就应收到长征药业公司提供的发酵液，并开始提取项目验证工作，并无明显不当。 汤华钊还主张，长征药业公司向汤华钊提供的发酵液是不符合合同约定标准的非试验用发酵液，故合同履行期限的起算点不确定。对此，本院认为，《技术转让合同》第三条“技术移交实施方式及验收标准”约定：研究中心在长征药业公司现场开展50升发酵罐验证工作，试验的原材料可由研究中心自己准备或者大料可由研究中心提出采购标准及要求由长征药业公司执行，长征药业公司指派相关技术人员配合研究中心开展试验，连续2批产品符合本合同第二条规定技术指标参数和产品质量标准即视为研究中心技术达到要求。可见，技术的验收是在研究中心的指导下进行的，研究中心应当确保实验的原材料符合要求。因此，自汤华钊收到长征药业公司提供的发酵液之时，第二阶段合同履行即应开始。汤华钊关于合同履行期限起算点不确定的主张不能成立。 第二，关于长征药业公司提供的发酵液是否合格的问题。汤华钊申请再审主张，原审判决关于长征药业公司提供的发酵液不合格的证明责任分配错误，涉案证据能够证明长征药业公司提供的发酵液不符合合同标准。对此，本院认为：首先，当事人对于其提出的诉讼主张有责任提供证据加以证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，汤华钊主张长征药业公司提供的发酵液不符合合同约定并导致其无法完成合同义务，应当对其所依据的事实承担证明责任。其次，根据合同约定的内容可知，保证所用发酵液合格的义务应由汤华钊承担。根据涉案合同第二条“技术内容及标准”中关于发酵水平的约定可知，发酵时间、发酵效价的义务方均为汤华钊，对发酵时间、发酵效价约定的标准也均为约束汤华钊的义务规定。此外，根据合同约定，长征药业公司指派相关技术人员配合汤华钊开展试验，连续2批产品符合合同约定的上述技术标准才视为技术合格，达到要求。根据上述合同约定可知，虽然发酵液由长征药业公司提供，但是作为涉案技术提供方的汤华钊为确保其提供的技术满足合同约定的条件，必然需要确保所用发酵液符合相应条件。如果汤华钊发现长征药业公司提供的发酵液不合格并导致不能保质保量完成合同要求，则有义务及时告知长征药业公司。最后，汤华钊提供的本案证据不足以证明长征药业公司提供的发酵液不合格。汤华钊只是在二审庭审中提供了两张图谱，但在没有完整记录测试方法、仪器设备信息、色谱条件、对照品等信息的情况下，无法仅依据该图谱得出发酵液的成分信息和具体含量，因而不能直接得出该发酵液不符合合同标准的结论。因此，原审判决关于长征药业公司提供的发酵液是否合格的证明责任分配并无不当，本案证据不足以证明长征药业公司提供的发酵液不符合合同标准，汤华钊的相应主张不能成立。 第三，关于长征药业公司是否送检不及时以及是否未提供TLC硅胶板的问题。汤华钊申请再审主张硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺未能完成的原因是由于长征药业公司送检不及时，未提供TLC硅胶板。对此，本院认为，如上所述，从合同第三条“技术移交实施方式及验收标准”约定看，技术的验收是在研究中心的指导下进行的，研究中心应当确保实验的原材料符合要求。汤华钊主张长征药业公司送检不及时，未提供TLC硅胶板等，应提交相应证据证明长征药业公司存在上述行为，且上述行为违反合同约定，导致合同第二阶段无法完成。现有证据不足以证明硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺未能完成的原因在于长征药业公司送检不及时，未提供TLC硅胶板，汤华钊该项申请再审理由不能成立。 第四，关于原审判决认定汤华钊仅向长征药业公司移交了部分菌种及部分生产工艺的问题。长征药业公司在起诉状中自认，研究中心于2013年4月完成第一阶段（庆大霉素发酵生产）工作，按合同约定，研究中心应立即进入第二阶段（硫酸庆大霉素提炼生产）工作。而且，在长征药业公司向研究中心和汤华钊发出的《履行合同催告函》和《合同解除通知书》中均有相同内容。《履行合同催告函》正是由于汤华钊一直没有完成第二阶段工作而发出的，函告研究中心和汤华钊：1.收到催告函10日内派人或者发送邮件说明停止履行合同义务的原因；2.收到催告函10日内派遣相关技术人员前往长征药业公司开展原合同中应履行的未完成工作职责，在3个月内保质保量完成第二阶段工作，并移交经验收合格的技术实施方式；3.研究中心及汤华钊未在规定时间内完成以上两项的任意一项，长征药业公司将按合同约定立即解除合同，保留要求退还已支付所有款项、承担违约责任并赔偿损失的权利。汤华钊在该催告函上注明“待长征药厂提供实验用发酵液之日起计算三月内”并签字。可见，长征药业公司和汤华钊针对合同第二阶段对履行期限进行了重新约定，双方在一审中对该事实也表示认可。从合同的履行情况看，双方均认可合同第一阶段（庆大霉素发酵生产）工作已经完成，双方主要争议在于合同第二阶段（硫酸庆大霉素提炼生产）工作是否完成，以及如果没有完成则责任由何方承担。二审法院依据2012年4月21日的《硫酸庆大霉素技术资料、菌种移交确认》，未考虑在后合同履行的实际情况，认定汤华钊仅向长征药业公司移交了部分菌种及部分生产工艺，有所不当。但是，原审判决并非仅依据《硫酸庆大霉素技术资料、菌种移交确认》文件认定汤华钊违约，而是综合本案合同履行情况和全部证据得出汤华钊并未完全履行合同义务的结论。因此，原审判决的上述事实认定对于汤华钊构成违约的结论不具有实质性影响。 综上，原审判决关于汤华钊并未完全履行涉案合同义务并应承担相应违约责任的认定正确，汤华钊的相应申请再审理由不能成立。 （三）汤华钊提供的所谓新证据是否足以推翻原审判决 汤华钊申请再审主张，其从高重焕处新得到两张数据记录表单能够证明其已经按涉案《技术转让合同》第二项内容完成了发酵液的提炼、验证工作，且各结果已达到合同约定标准。对此，本院认为，从两张数据记录表单的内容看，在没有完整记录测试方法、仪器设备信息、色谱条件、对照品等信息的情况下，不能仅依据该证据直接得出涉案合同第二阶段（硫酸庆大霉素提炼生产）工作已经达到合同约定标准的结论，上述证据的证明力不足。还应指出，两张数据记录表单为2013年3月高重焕在长征药业公司工作期间所得，而高重焕为汤华钊委派到长征药业公司工作的人员，汤华钊对于该两张数据记录表单的存在理应知情。但是，从2014年8月双方根据《履行合同催告函》重新对涉案合同第二阶段履行期限进行约定，到后续合同解除，再到一、二审诉讼之时，汤华钊均未提出上述证据，亦未对其在申请再审阶段才提出上述证据给出合理解释，本院难以采信。 综上，汤华钊的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回汤华钊的再审申请。 审判长 朱 理 审判员 毛立华 审判员 佟 姝 二〇一九年八月二十七日 法官助理张博 书记员包硕 书记员刘方方