江苏省无锡市新吴区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0214民初1905号原告：无锡壹家益生活餐饮有限公司，统一社会信用代码91320214MA1METT84K，住所地无锡新吴区长江路16号科技创业园B区8405-2号。法定代表人：仇春林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵惠,女，1987年8月25日生，汉族，该公司人事专员。被告：孙俊，男，1964年9月3日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：刘阳，江苏茂业律师事务所律师。原告无锡壹家益生活餐饮有限公司（以下简称壹家益公司）与被告孙俊劳动合同纠纷一案，本院于2019年3月26日受理后，依法由审判员胡艳丽独任审判，于2019年4月22日公开开庭进行了审理。原告壹家益公司的委托诉讼代理人赵惠，被告孙俊及其委托诉讼代理人刘阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告壹家益公司向本院提出诉讼请求：1.判令其公司无需向孙俊支付赔偿金35775元；2.判令其公司支付孙俊2016年7月至2018年2月的双休日加班工资11169.80元、法定节假日工资差额144元、2018年3月至11月的延时加班工资1230.80元。事实和理由：孙俊于2016年5月18日与其公司建立劳动关系，双方签订了劳动合同。因其公司经营状况不好，一直处于亏损状态，先后关闭了3家门店，公司的经营模式也进行了改变，与孙俊签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化。因双方无法就孙俊工作岗位的变更达成一致意见，其公司遂于2018年12月7日向孙俊发出了解除劳动合同通知书。其公司解除劳动合同符合法律规定，不应当支付违法解除赔偿金。关于加班工资，仲裁部门核算错误，应以其公司核算的为准。为维护其公司合法权益，特提起前述诉讼请求。被告孙俊辩称:壹家益公司并未提供证据证明双方的劳动合同无法履行，故解除行为违法，应当支付违法解除赔偿金。仲裁裁决事实清楚，认定的加班工资并无不当。综上，壹家益公司的请求均无事实和法律依据，请求维持仲裁裁决。为证明自己的诉讼请求，壹家益公司向本院提交如下证据：1.仲裁裁决书，证明经过仲裁前置程序。2.利润表、资产负债表、门面转让协议3份，证明其公司经营困难、严重亏损，与孙俊签订劳动合同时所依据的客观情况发生变化，导致双方的劳动合同无法履行。3.门店营业统计表若干、美团订单截图2份，证明公司业务模式发生变化，门店将原来自己配送的业务外包给第三方，美团、饿了么等第三方外卖在门店总外卖营业额中占比超过65%。4.在职人员岗位明细表，证明其公司已经没有外送岗位，由门店店长、店员兼职外送，所以与孙俊的劳动合同无法履行。5.征求工会意见函、EMS面单、签收记录查询单，证明其公司与孙俊解除劳动关系已经履行了告知工会的程序。6.离职报告、劳动合同3份，证明孙俊是从上一家单位辞职后入职其公司，双方在2016年5月18日签订劳动合同，截止到2019年1月6日，孙俊的工龄为3年。7.2016年7月-12月工资单、考勤表，证明其公司在2016年8月至10月已经支付部分加班工资。8.2018年3月考勤表，证明公司自此月起已经实行7小时工作制，2018年3月之后员工不存在休息日加班的事实。9.孙俊2016年7月至2018年11月的工资单，证明其公司发放工资的情况。10.考勤制度、员工签阅表、QQ群公示截图，证明孙俊对公司的考勤制度是明知的，该规定也明确加班工资的计算基数为无锡市最低工资标准。11.壹家益公司春江营业部营业执照，证明春江店的成立时间为2016年9月6日。孙俊为支持其抗辩理由，向本院提供以下证据：1.劳动合同、工作年限表照片打印件、天眼查资料若干，证明其实际入职时间是2014年9月10日，之前的工作单位无锡壹家益生活科技发展有限公司（以下简称壹家益科技公司）与壹家益公司系关联企业，其在两个公司的工作年限应当连续计算，故其实际工作年限是4.5年。2.壹家生活门店店长会议记录，证明辞职报告是按照公司指示所写，其工作岗位、工作内容、工作地点都没有发生变化。3.招聘信息、门店装修通知照片打印件，证明并不存在所谓的公司经营困难，壹家益公司仍然在招聘人员、装修门店。4.年休假申请、关于门店人员调整的通知、2018年12月排班表，证明公司未批准其申请的年休假，而是进行了强行放假。5.解除劳动关系通知书、征求工会意见函，证明工会没有签收壹家益公司邮寄的解除劳动关系通知书，也没有出具意见，壹家益公司属于单方面解除劳动合同，解除行为违法。6.2019年1月排班表，证明壹家益公司春江门店在其离职前后的员工都是3人，公司不存在经营困难、亏损，需要裁减员工的事实。7.加班工资计算表，证明其在职期间的加班工资。8.工资单、考勤表、银行明细，证明其在职期间的工资发放情况。孙俊对壹家益公司提供证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，认可仲裁裁决结果。对证据2的真实性均不予认可，认为上述资料都是壹家益公司自行制作，无其他证据相佐证，无法证明壹家益公司经营困难、严重亏损的事实，且在2018年10月壹家益公司与其沟通时表示公司要年轻化、精简化，认为其不会操作电脑，所以要与其解除劳动关系。对证据3中营业统计表的真实性均不予认可，认为是壹家益公司自行制作，不能反映公司的真实经营情况；对美团订单截图的真实性无异议，但认为无法达到壹家益公司的证明目的。对证据4的真实性不予认可，与事实不符，壹家益公司目前仍然在网上招聘外送的员工。对证据5的真实性无异议，但工会对公司的解除决定并未发表意见。对证据6的真实性无异议，但对证明目的不予认可，其最初是在壹家益科技公司工作，该公司与壹家益公司系关联企业，在劳动合同期间其是根据壹家益公司的授意出具的辞职报告，之后的工作岗位和工作内容均没有变化，所以工龄应当自2014年9月19日起连续计算。对证据7中的考勤表无异议，但其存在延时加班的情况；对工资单有异议，工资单都是要本人签字确认的，该份工资单中将另一个公司即壹家美食荟的送货奖金填写在加班工资一栏，属于工资单造假。对证据8、9的真实性无异议。对证据10真实性有异议，认可员工签阅表上的名字是其所写，当时公司只是提供了签阅表让大家签字，并没有提供规章制度，因其不会操作QQ群，也不在公司的QQ群里，无法看到QQ群里的文件，且考勤制度没有经过民主程序制定，不应当被法院认可。对证据11的真实性无异议，但证明目的有异议，其自从2014年6月29日就在春江店工作了，当时的抬头是壹家益科技公司，只是后来名称变成了壹家益公司，但是其工作地点、工作时间、工作内容都没有变化。壹家益公司对孙俊提供的证据1中的劳动合同、天眼查资料真实性无异议，认可壹家益科技公司系其公司全资股东，但其公司与孙俊的劳动合同在2016年5月18日签订，所以双方劳动关系应当从此日起算；对工作年限表照片打印件的真实性无法确认。认为证据2是复印件且未加盖公司公章，真实性无法确定。证据3的真实性无异议，公司新招聘的岗位系餐饮服务员，并非孙俊所在的外送岗位，而万科店装修是为了更好地生存下去，是公司借钱进行的装修。对证据4的真实性无异议，但不认可证明目的，认为其公司是根据考勤规定合理地安排孙俊调休。对证据5的真实性无异议，认为恰恰证明其公司与孙俊解除劳动关系之前已经征求了工会意见，解除程序合法。对证据6真实性无异议，对证明目的不予认可，认为表上的三位员工分别为店长、店员、厨师，均不是外送岗位人员。对证据7真实性有异议，计算表中的工资基数和孙俊提供工资单的部分数字不一致，孙俊自己提供的工资单中也反映部分月份发放了加班工资，孙俊在职期间从未对加班工资的计算基数和方法提出异议，应当视为认可其公司的加班工资计算基数及方法。对证据8的真实性无异议。结合上述证据以及双方当事人陈述，本院经审理查明以下事实：壹家益公司成立于2016年1月26日，壹家益科技公司系其全资股东。2014年9月19日，孙俊与壹家益科技公司签订了为期三年的劳动合同，合同期限自2014年9月19日至2017年9月19日，孙俊被安排在外送岗位工作。在劳动合同期限届满前，孙俊另行与壹家益公司签订劳动合同，有固定期限自2016年5月18日起至2018年5月17日止，孙俊被安排在外送岗位工作，月工资为基本2500元+绩效800元，双方约定加班工资计发基数的月标准为不低于当地最低工资标准。2018年5月18日，孙俊与壹家益公司续订劳动合同，有固定期限自2018年5月18日起至2023年5月17日止，孙俊被安排在外送岗位工作，每天工作7小时，月工资为基本2688元+绩效672元，双方约定加班工资计发基数的月标准为1890元。2018年6月1日，孙俊与壹家益公司重新签订劳动合同，合同期限为2018年6月1日起至2023年5月31日止，其他内容与前一份相同。事后，双方又将最后一份合同的截止日期修改为2020年5月31日止，并由孙俊及壹家益公司在修改处签字、盖章予以确认。2018年11月30日，壹家益公司发出关于门店人员调整的通知，以公司餐饮门店经营调整，收缩严重亏损门店为由，对于部分门店人员进行了调整，并根据考勤管理规定，统筹安排包括孙俊在内的5人调休年假和在职期间的加班调休，后续安排另行通知。2018年12月7日，壹家益公司向孙俊发出解除劳动关系通知书，以公司经营困难，已关闭严重亏损的门店，外送岗位人员需进行调整，经多次与孙俊协商变更劳动合同事宜，最后均未达成一致为由，决定于2019年1月6日起与孙俊正式解除劳动合同关系。2018年12月24日，壹家益公司向无锡高新区科技创新促进中心工会联合会发出关于解除孙俊、俞建华劳动合同征求工会意见函，该邮件于次日被签收。因对壹家益公司的解除决定不服，孙俊向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新吴区仲裁委）申请仲裁，要求确认壹家益公司解除劳动合同的行为违法，壹家益公司支付加班工资191238.82元、违法解除赔偿金38325元。新吴区仲裁委经审理后，于2019年3月15日依法裁决：一、壹家益公司自本裁决生效之日起十日内向孙俊一次性支付违法解除赔偿金35775元。二、壹家益公司自本裁决生效之日起十日内向孙俊一次性支付2016年7月至2018年4月期间的休息日加班工资14764.10元，2018年5月至2018年11月期间的延时加班工资957.30元，2016年7月至2016年12月期间的法定节假日加班工资及2017年1月法定节假日加班工资差额1120元。三、对孙俊的其他仲裁请求不予支持。另查明，孙俊工作期间每周工作6天，每天工作8小时。2018年4月16日，壹家益公司制定了考勤管理规定，明确各门店的作息时间调整为每天工作7小时。孙俊等员工于2018年5月18日在考勤管理规定签阅表上签字。孙俊认可自2018年5月开始，每周工作仍为6天，每天工作时间调整为7小时。庭审中，壹家益公司提供了孙俊出具的辞职报告，内容为“由于本人家庭原因，不能继续胜任本工作，特提出辞职，望领导批准”，下面落款日期原为“2016年5月18日”，后用修改液涂改为“2016年5月11日”。孙俊认可书写内容的真实性，但认为是应公司要求出具的该份资料。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足时，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，壹家益公司与孙俊解除劳动合同，应当由壹家益公司提供证据证明解除行为符合法律规定。虽然壹家益公司提供了门面转让协议、资产负债表等证据，用于证明其公司经营存在困难，导致与孙俊签订劳动合同的客观情况发生了变化。但根据壹家益公司提供的证据，尚不能直接证明孙俊的劳动合同无法继续履行，而根据孙俊提供的招聘信息，壹家益公司与孙俊解除劳动关系后仍然在招聘新的员工，恰恰证明壹家益公司所称的经营状况的变化不足以作为解除与孙俊劳动合同的理由。且根据壹家益公司庭审的陈述，其公司并没有与孙俊协商变更劳动合同，而是直接与孙俊沟通的解除劳动合同事宜，在孙俊未能同意的情况下，迳行解除了双方的劳动合同，故壹家益公司据此解除劳动合同不符合法律规定，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。关于孙俊的工作年限，虽然壹家益公司提供了孙俊出具的辞职报告，根据内容显示系因孙俊个人的原因自行辞职，但根据辞职报告中所列的“不能胜任工作”的辞职理由，并结合孙俊提供的门店店长会议记录，孙俊事后工作地点、工作内容均无变化的事实，以及壹家益科技公司与壹家益公司的关联性，本院采信孙俊的陈述，应当认定系非因孙俊本人的原因被安排到新用人单位工作，工作年限应当连续计算。孙俊对于仲裁裁决的35775元予以认可，本院予以确认，壹家益公司应当支付赔偿金35775元。关于孙俊主张的加班工资。根据法律规定，用人单位仅保留二年的考勤记录、工资单等资料，故在此期限之前加班工资未足额发放的举证责任应当由劳动者承担。因孙俊对于2016年7月之前的加班情况、加班工资发放情况均未能提供证据证明，故应当由孙俊承担举证不能的不利后果。根据现有证据以及双方当事人的陈述，足以确认孙俊自2016年7月至2018年4月期间，每周工作6天，每天工作8小时，自2018年5月起调整为每周工作6天，每天工作7小时，故本院认定孙俊在2016年7月至2018年4月存在双休日加班的事实，以及自2018年5月起每周存在延时加班2小时的情形。虽然壹家益公司认为公司自2018年3月起就调整为每天工作7小时，但是对此未能提供证据证明，而其制定的考勤管理规定公示时间也是在2018年5月，对此应当承担举证不能的不利后果，故本院采信孙俊认可的自2018年5月开始调整每天工作时间。关于加班工资的计发基数，双方在劳动合同中约定不低于无锡市最低工资标准，该约定并不违反法律规定，本院予以认定。关于加班工资发放情况，孙俊对于2017年1月起的工资单无异议，本院予以采信，因孙俊对于2016年7月至12月的工资单不予认可，壹家益公司亦未提供证据证明该些工资单经过孙俊签字确认，故本院不予采信，仅认可2017年1月起工资单的真实性，并对于2017年1月起工资单中列明的已发加班工资予以扣减。经核算，壹家益公司应当支付孙俊自2016年7月起的加班工资差额15125.38元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条第一款第（三）项、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、参照《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条之规定，判决如下：一、无锡壹家益生活餐饮有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付孙俊违法解除劳动合同的赔偿金35775元。二、无锡壹家益生活餐饮有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付孙俊自2016年7月起的加班工资差额15125.38元。三、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回孙俊其他的请求。案件受理费10元，减半收取5元（此款已由无锡壹家益生活餐饮有限公司预交），由无锡壹家益生活餐饮有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员  胡艳丽二〇一九年八月七日书记员  王成英本案援引的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明贵任的当事人承担不利的后果。《江苏省工资支付条例》第十七条用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。第二十条用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。前款第（一）项、第（三）项的加班加点工资支付周期自加班加点当日起最长不得超过一个月；第（二）项的加班工资支付周期自加班当日起最长不得超过六个月，但劳动合同履行期限不足六个月的，应当在劳动合同剩余时间内支付完毕。