郑州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）豫71行终151号上诉人（原审被告）洛阳市吉利区城乡规划局，住所地洛阳市吉利区人民路西段。法定代表人武京哲，该局局长。委托代理人焦少卿，河南丹诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）洛阳市吉利区人民政府，住所地洛阳市吉利区中原路333号。法定代表人马晓平，该区区长。委托代理人王红果，该区司法局副局长。委托代理人杨保宏，河南丹诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴建立，男，1970年6月7日出生，汉族，住河南省洛阳市吉利区。上诉人洛阳市吉利区城乡规划局（以下简称吉利区规划局）、洛阳市吉利区人民政府（以下简称吉利区政府）因与被上诉人吴建立规划行政处罚及行政复议一案，不服洛阳铁路运输法院（2019）豫7102行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。经本院依法传唤，上诉人吉利区规划局未依法委托行政机关工作人员出庭。本案现已审理终结。一审法院查明，1993年1月7日，洛阳市吉利区土地管理规划局向吴建立的父亲吴福厚颁发集体土地建设用地使用证，将位于吉利区送庄村、地号383、面积304.1平方米的集体土地作为住宅用地，供吴福厚修建住宅使用。2015年11月25日，河南省人民政府作出《河南省人民政府关于省道245邵吉线吉利境改建工程建设用地的批复》（以下简称《1138号批复》），将包含地号383在内的共计31.5046公顷土地予以征收，作为省道245邵吉线吉利境改建工程建设用地。同年12月21日，吉利区政府发布吉利区人民政府征收土地方案公告，吴建立未与征收方就房屋土地征收拆迁安置补偿达成协议。2018年12月13日，吉利区规划局作出洛吉城规罚决字〔2018〕第002号《责令限期拆除违法建筑处罚决定书》（以下简称《002号处罚决定》），认为案涉房屋未经城乡规划主管部门批准，未办理建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条的规定，构成违法，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，作出如下处罚：限吴建立于2018年12月20日前将违法建筑拆除完毕，逾期不拆除的，依法申请强制执行。吴建立不服，向吉利区政府申请复议，吉利区政府于2019年2月13日作出吉政复决字〔2019〕5号《行政复议决定书》（以下简称《5号行政复议决定》），认为案涉房屋所涉及的土地已经《1138号批复》批准作为省道245邵吉线吉利境改建工程建设用地，案涉房屋影响了该工程的正常建设，且至今未办理任何相关规划许可手续，处于持续的违法状态，属于违法建筑，未超过追责时效，吉利区规划局作出的《002号处罚决定》适用法律正确，予以维持。一审法院认为，《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行，2008年1月1日废止）第三十二条规定，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件”。《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条规定，“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理……”。《城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。根据上述三个法律、条例的规定，办理建设工程规划许可的前提是在城市、乡村、集镇的规划区内进行建设活动。本案中，房屋是什么时候修建、翻建的、《洛阳市人民政府关于洛阳市吉利区城市总体规划的批复》生效之前案涉房屋所在区域是否有规划、是否在规划区内、是何种规划，二被告均未能提供证据予以证明，在此情况下要求原告办理建设工程规划许可缺少法律依据。二被告作出《002号处罚决定》、《5号行政复议决定》主要证据不足，事实认定不清，均应予撤销。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但是为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定除外”。该规定代表着立法机关对法律适用溯及力问题的基本态度，即“法不溯及既往”。本案中，如果修建、翻建房屋的时间发生在《城乡规划法》实施之后，则可以适用该法对该案进行处理，如果发生在《城乡规划法》实施之前，则不能适用该法对该案进行处理。由于二被告不能提供证据证明修建、翻建房屋的具体时间，适用《城乡规划法》对该案进行处理则缺乏事实及法律依据。同时，虽然该房屋一直存续，但房屋只是建设行为的结果，不可将房屋的存续视为违法行为的连续或持续状态，二被告认为案涉房屋至今未办理任何相关规划许可手续，处于持续违法状态，属于违法建筑，未超过追责时效的理由均不能成立，作出《002号处罚决定》、《5号行政复议决定》适用法律错误，均应予撤销。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”。第三十六条规定，“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。本案中，吉利区规划局对原告作出《002号处罚决定》前，未履行催告程序，也未听取原告的陈述和申辩，违反法定程序，应予撤销。《5号行政复议决定》维持《002号处罚决定》，也应撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。本案中，二被告以吴建立为行政相对人，分别作出《002号处罚决定》和《5号行政复议决定》，吴建立对被告的行政行为不服，有资格以原告身份提起行政诉讼，二被告提出原告主体不适格的意见不能成立，不予采纳。所谓重复起诉，是指基于同一事实和理由而提起的诉讼，或者同一案件向两个法院提起的诉讼。本案中，原告以吉利区规划局、吉利区政府为被告提起的诉讼请求是请求撤销《002号处罚决定》和《5号行政复议决定》，而本次诉讼之前原告以吉利区规划局、吉利区交通运输局、吉利区西霞院街道办事处为被告提起的诉讼请求是依法确认被告拆除原告房屋的行为违法，事实、理由、诉讼请求均不相同，不属于重复起诉，二被告提出系重复起诉的意见不能成立，不予采纳。集体土地征收是指国家为了公共利益需要，依照法律规定的程序和权限将农民集体所有的土地转化为国有土地，并依法给予被征地的农村集体经济和被征地农民合理补偿和妥善安置的法律行为。1993年1月7日，洛阳市吉利区土地管理规划局向原告的父亲吴福厚颁发集体土地建设用地使用证，将383地块作为住宅用地，供吴福厚修建住宅使用，吴福厚（已亡故）、原告依法享有该宅基地的土地使用权和地上物所有权，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。虽然2015年11月25日《1138号批复》将该宅基地征收为国有建设用地，但原告和征收方并未就征收拆迁安置补偿协议达成一致，土地征收的程序尚未完成，不能认定案涉房屋违法占用国有土地、系违法建筑，二被告认为案涉房屋违法占用国有土地、系违法建筑的意见不能成立，不予采纳。综上，二被告作出《002号处罚决定》、《5号行政复议决定》的行为主要证据不足、适用法律错误、违反法定程序，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二、三项的规定，判决：一、撤销被告吉利区规划局作出《002号处罚决定》的行政行为；二、撤销被告吉利区政府作出《5号行政复议决定》的行政行为。案件受理费50元，由被告吉利区规划局、吉利区政府各负担25元。吉利区规划局、吉利区政府共同上诉称，一、上诉人实施的具体行政行为认定事实清楚，适用法律正确。1.被上诉人的案涉房屋没有办理规划许可证，严重影响城乡规划，根据《城乡规划法》第四十条、第六十四条之规定，吉利区规划局作出《002号处罚决定》具有法律依据。2.虽然被上诉人在一审庭审中自述其房屋是在2008年之前建造的，但原《中华人民共和国城市规划法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》同样规定了规划许可的内容，吉利区规划局对案涉房屋的违法认定是依据前后所有的法律规定，不存在新法溯及既往、将原合法的建设行为认定为违法的法律适用错误问题。被上诉人的案涉房屋自建造之初即处于违法状态，并长期持续，吉利区规划局完全可以适用《城乡规划法》对本案进行处理。3.一审法院认定事实以偏概全。吉利区规划局一审提交证据足以证明被上诉人未办理规划手续，但一审法院却始终对“未批先建”这一重要事实视而不见，而以未调查建造时间等枝节问题为由直接认定吉利区规划局“主要证据不足、事实认定不清、适用法律错误”，系以偏概全。4.对被上诉人案涉房屋的查处行为，已经满足适用《城乡规划法》的前提。吉利区规划局一审提交的《河南省洛阳市吉利区总体规划（2006-2020）》图中，已经充分说明了被上诉人所在集体土地包含在该总体规划中，属于居住建设用地，足以证明案涉房屋满足适用《城乡规划法》。二、一审法院错误适用《行政强制法》。根据特别法优于普通法的法律适用原则，本案应优先适用《城乡规划法》而非《行政强制法》。但一审判决认定上诉人具体行政行为违法所引用的主要法律依据却是《行政强制法》的相关规定，忽视了《城乡规划法》对本案的特别规定，显属适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。吴建立答辩称，一、被上诉人的房屋早在九十年代就已经合法拥有由河南省人民政府签发的并盖有洛阳市吉利区土地管理规划局公章的集体土地建设用地使用证，并不存在上诉人所称没有办理任何合法手续的情形。二、上诉人没有证据证明被上诉人居住了二十多年的宅基地上房屋如何严重影响了洛阳市吉利区的社会经济发展。三、上诉人未举证证明在案涉房屋修建之初，该房屋就位于吉利区（2006-2020）总体规划之中，故被上诉人并未违反当时的法律，且被上诉人的宅基地房屋是在《中华人民共和国城市规划法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》施行前建成的，根据法不溯及既往的原则，被上诉人的房屋并不属于《城乡规划法》调整范围。四、《城乡规划法》与《行政强制法》是平行关系，位阶相同，上诉人系通过“特别法”优于“普通法”来混淆视听。本案起因是因征收程序尚未完成，征收方与被上诉人无法达成一致的补偿安置协议，征收方希望通过认定被上诉人的房屋为违建来达到迅速强拆的目的，这与我国依法治国的宗旨相背离，且上诉人在未履行催告程序，亦未听取被上诉人陈述和申辩的情况下强行拆除案涉房屋，实体与程序均违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，案涉房屋系建设在被上诉人自上世纪九十年代即拥有合法使用权的宅基地之上，由于农村发展程度及行政管理的实际情况，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，此问题并非农村居民所能克服和解决，其并不存在过错。本案中，吉利区规划局在未提供充分证据的情况下即引用2008年施行的《城乡规划法》认定案涉建筑为违法建筑不当，其作出的《002号处罚决定》主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。同时，吉利区规划局未提交证据证明其依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条第一款之规定，保障了被上诉人的知情、陈述和申辩等权利，故其作出案涉《002号处罚决定》违反法定程序，依法亦应予以撤销。《5号行政复议决定》适用法律错误，依法亦应予以撤销。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人洛阳市吉利区城乡规划局、洛阳市吉利区人民政府各负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 钟审 判 员  王 伟审 判 员  王高峰二〇一九年八月一日法官助理孟岚代理书记员  刘 玮附法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；