广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5634号上诉人（原审原告）：佛山市南海区小塘土地资源开发公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：林洪铭，广东法品律师事务所律师。委托诉讼代理人：范姣，广东法品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海长城长广告有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：蓝某1。委托诉讼代理人：陈木镇，系公司员工。上诉人佛山市南海区小塘土地资源开发公司（以下简称土地开发公司）因与被上诉人佛山市南海长城长广告有限公司（以下简称长城长公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初21725号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。土地开发公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判土地开发公司与长城长公司于2014年4月30日签订的《户外立柱广告牌合同书》（以下简称《合同书》）于起诉之日解除；3.改判长城长公司立即向土地开发公司支付从2016年5月起至长城长公司实际返还涉案广告牌之日止的租金，暂计至2018年10月10日止的租金为210442.5元（从2016年5月1日至2017年4月30日，按每年租金人民币81000元计算为81000元；从2017年5月1日起至2018年10月10日，按每年租金人民币89100元的标准计算的租金为129442.5元）；4.改判长城长公司立即向土地开发公司支付从逾期支付租金之日起至清偿所有拖欠费用之日止(暂计至2018年10月10日)，以逾期缴纳租金金额为本金，按日息千分之五的标准计算的滞纳金669505.5元（从2016年5月1日起，以逾期缴纳的年租金人民币81000元为本金，按日息千分之五的标准计算滞纳金，暂计至2018年10月10日止滞纳金为人民币361665元；从2017年5月1日起，以逾期缴纳的年租金人民币89100元为本金，按日息千分之五的标准计算滞纳金，暂计至2018年10月10日止滞纳金为人民币235224元；从2018年5月1日起，以逾期缴纳的年租金人民币40342.5元为本金，按日息千分之五的标准计算滞纳金，滞纳金为人民币72616.5元）；5.改判土地开发公司以长城长公司缴纳的履约保证金80000元抵扣上述费用；6.长城长公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定长城长公司通知土地开发公司之日即解除《合同书》有误，《合同书》应于本案起诉之日解除。（一）长城长公司于2016年10月25日发送的《申请书》并非通知土地开发公司解除合同，而是向土地开发公司提出终止合同的申请，是否同意申请由土地开发公司决定。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”长城长公司于2016年10月25日发送的《申请书》载明，“本公司也于今年(2016年)相续发函贵公司，在此，经过双方友好协商，本公司在此向贵公司申请终止原合同，并退回我公司缴纳的保证金，另定位置。”若长城长公司行使合同解除权，应当采用通知解除合同的方式，并非采用申请终止合同的方式。综合长城长公司2018年5月7日《申请书》以及此前的《申请书》内容来看，均为长城长公司向土地开发公司提出终止合同的申请，是否终止合同应当由土地开发公司单方决定。综上所述，长城长公司并非通知土地开发公司解除合同，而是希望通过发送申请终止合同的方式征求土地开发公司的同意。若长城长公司在2016年10月25日已行使合同解除权，则无必要于2018年5月7日再次申请解除合同。因此，一审法院认定“长城长公司向土地开发公司提出申请，要求终止《合同书》并退回保证金，另定位置。应当认定长城长公司通知土地开发公司解除《合同书》，合同于当日解除”属于法律适用错误。（二）《合同书》约定长城长公司不得单方解除合同。《合同书》第八条约定：“本合同解除应当签订书面解除协议。本合同签订后，任何一方未有法定理由或者本合同规定事由，不得擅自解除合同。”《合同书》并未约定土地开发公司应当保证广告牌的广告效果，且长城长公司没有提供任何证据证明广告牌已经失去广告效果，长城长公司在未有法定理由或者合同约定的事由的情况下，不得单方申请解除合同。单方申请解除合同无事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误。即便认定长城长公司通知解除合同，长城长公司单方解除合同显属违约。（一）长城长公司并未提供证据证明广告牌已无广告效应，不得以长城长公司向土地开发公司出具申请的情况认定广告牌已无广告效应。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”长城长公司从2016年5月1日开始拖欠租金，其行为已构成违约；即使长城长公司多次提出广告牌被遮挡而失去广告效应，但广告牌被遮挡并非土地开发公司原因造成。在土地开发公司不存在违约的情况下，《合同书》未达到合同解除条件，长城长公司不得以合同目的不能实现而通知解除合同，长城长公司单方申请终止合同显属违约。（二）《合同书》约定，长城长公司参与竞投中标并签订合同，对广告牌物业现状已现场查验并同意承租，土地开发公司仅负责将广告牌出租给长城长公司使用，具体的运营及维护均由长城长公司负责，合同并无约定土地开发公司负有保证广告牌具有广告效应的义务，亦无明确界定广告牌的广告效应标准，长城长公司不得以此为由认为合同目的不能实现，长城长公司单方申请终止合同显属违约。（三）一审不能以土地开发公司没有提出异议认定土地开发公司同意解除合同的申请。长城长公司在拖欠租金期间申请终止合同，土地开发公司认为合同并无明确约定广告牌的广告效应标准，且长城长公司在拖欠租金的情况下仍继续使用广告牌，故不同意长城长公司提出的终止合同的申请，不应视为没有提出异议；因长城长公司提出的仅为解除合同的申请，最终是否同意申请应由土地开发公司决定，故土地开发公司认为《合同书》并未解除，诉讼过程中无须请求确认解除的效力，且原审法院亦未释明由土地开发公司请求确认解除的效力问题。三、一审判决适用法律错误。土地开发公司并未起诉要求没收合同保证金，土地开发公司在一审诉讼请求中仅要求以长城长公司缴纳的履约保证金80000元抵扣拖欠的费用。四、长城长公司并未与土地开发公司办理涉案广告牌的交接手续，涉案广告牌并未返还给土地开发公司，长城长公司应当继续向土地开发公司支付租金至实际返还之日。五、一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。长城长公司不享有法定或约定解除权，长城长公司以《申请书》向土地开发公司申请终止《合同书》的行为，并不发生解除《合同书》的法律效力，且长城长公司申请终止《合同书》的行为应当适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，应当由双方对解除合同的事宜进行协商，自土地开发公司与长城长公司协商一致方能发生解除《合同书》的效力，而土地开发公司自始至终并未同意解除《合同书》，因此长城长公司应当依法履行合同约定交纳租金以及相应滞纳金，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条以及九十六条第一款规定认定《合同书》已经解除属于法律适用错误，且根据土地开发公司在二审中提供的证据可知，长城长公司在拖欠租金的情况下仍继续使用涉案广告牌，一审法院认定事实明显与客观事实不符。长城长公司辩称，一、经长城长公司确认，土地开发公司向二审法院提交关于涉案广告牌上照片上的广告并非长城长公司刊登的广告。长城长公司在移交广告牌后，未对该立柱广告牌进行任何商业行为。二、长城长公司和土地开发公司的确于2014年4月30日签订《合同书》，但在2016年7月已经实际解除了该合同，虽然无书面协议，但已经达成口头协议，而且长城长公司在2016年7月已将立柱广告牌交还土地开发公司，由土地开发公司自己使用。三、长城长公司与土地开发公司解除《合同书》的理由如下：（一）因合同履行至2016年7月，广告牌已经被周边的绿化树木及建筑物遮挡，广告牌位于小塘镇出入口与桂丹路交接处，广告牌已经失去了广告效应；（二）长城长公司于2016年7月至9月多次委派公司员工陈木镇到土地开发公司处说明广告牌已无使用价值的情况，并亲自将有关函件交给土地开发公司，土地开发公司的负责人接受了陈木镇代表长城长公司提出与土地开发公司终止上述合同的申请，最后一次有李有干的签收回执；（三）租赁的付款时效为一年，土地开发公司一直未向长城长公司追讨所谓的租金，如果长城长公司欠土地开发公司租金，土地开发公司也不可能现在才起诉长城长公司；（四）土地开发公司提供的快件签收单上的签名，并非陈木镇本人签名，长城长公司也从未收到过土地开发公司的律师函。总之，土地开发公司当初租给长城长公司的广告牌，因周围环境已经发生了重大变化，导致合同无法继续履行，加之租金追索期已经过了，故请求驳回土地开发公司的诉求，并请求土地开发公司退回长城长公司8万元保证金。土地开发公司向一审法院起诉请求：1.解除土地开发公司与长城长公司于2014年4月30日签订的《合同书》；2.长城长公司向土地开发公司返还位于某路与某路交汇处的户外立柱三面广告牌（以下简称广告牌）；3.长城长公司向土地开发公司支付从2016年5月起至长城长公司实际返还广告牌之日止的租金（暂计至2018年10月10日为210442.50元，其中2016年5月1日至2017年4月30日为81000元、2017年5月1日至2018年10月10日按每年89100元计算为129442.50元）；4.长城长公司向土地开发公司支付从逾期支付租金之日起至清偿所有拖欠费用之日止，以逾期缴纳租金金额为本金，按日千分之五的标准计算的滞纳金（暂计至2018年10月10日为669505.50元）；5.土地开发公司以长城长公司缴纳的履约保证金80000元抵扣上述费用；6.长城长公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月30日，土地开发公司与长城长公司签订《合同书》，约定土地开发公司将其位于佛山市南海区的户外立柱三面广告牌使用权进行招标出租，长城长公司参加竞投中标，经现场查验同意承租；租期5年，从2014年5月1日起至2019年4月30日止；长城长公司于合同签订日支付履约保证金80000元，租赁期满结清费用后退还；租金每年81000元，第四、第五年递增10%；第一年的租金在合同签订日支付，按年缴交租金，先交租后使用，于每年四月缴交当年的租金；如逾期15天交租及相关费用，土地开发公司有权按日收取年度租金3%的滞纳金。合同签订后，土地开发公司将约定的立柱广告牌交付长城长公司使用，长城长公司支付了8万元保证金，并先后支付了2014年5月1日至2016年4月30日共2年的租金。2016年8月16日，长城长公司向土地开发公司发出通知函，认为由于高铁跨线桥及绿化的遮挡，立柱广告牌已经失去广告效应，并提出两个解决方案，一是由长城长公司投资迁移并延长租期，二是终止合同并退回保证金。2016年8月25日，长城长公司向土地开发公司及狮山规划办提出申请，称双方协商确定广告位已失去广告效应，同意选址迁移，并提供4个位置供审核。2016年10月25日，长城长公司向土地开发公司提出申请，申请终止原合同并退回保证金，另定位置。2018年5月7日，长城长公司向土地开发公司提出申请，称长城长公司因广告立柱失去广告效应曾于2016年7月至9月发函土地开发公司，经协商长城长公司于2016年10月25日再次申请终止原合同，土地开发公司口头答复合同无法终止但同意长城长公司不用缴纳租金；土地开发公司于2018年5月4日重提立柱广告牌事项，现长城长公司再次申请终止原合同，不再承担所有经济责任。土地开发公司人员在2018年5月8日签收了该申请书。2018年6月13日，土地开发公司委托律师向长城长公司发出律师函，要求长城长公司支付租金170100元。律师函因“无人听电话、公司已搬迁”未送达长城长公司。诉讼中，长城长公司不同意支付租金，认为合同已经解除，并表示土地开发公司的租金主张已经过了追索期。一审法院认为，土地开发公司与长城长公司签订的《合同书》，合法有效。一、关于合同解除的问题。2016年10月25日，长城长公司向土地开发公司提出申请，要求终止原合同并退回保证金，另定位置。应当认定长城长公司通知土地开发公司解除《合同书》，合同于当日解除。长城长公司于2016年8月16日提出了包括终止合同的两个解决方案供土地开发公司选择，不能认定为申请解除合同，稍后的8月25日也是申请选址迁移。因合同一经解除即产生终止履行的效力，故长城长公司于2018年5月7日再次申请终止合同没有必要，土地开发公司认为起诉时合同尚未解除而要求解除也没有依据。长城长公司所辩合同已于2016年7月解除没有依据，一审法院不予采纳。二、关于合同解除的违约问题。长城长公司参加竞投中标并与土地开发公司签订《合同书》的目的是使用约定的户外立柱三面广告牌发布广告，长城长公司虽没有直接证据证明约定的广告牌已经失去广告效应，但综合长城长公司向土地开发公司出具申请的情况及土地开发公司追讨租金的时间，可以认定约定的广告牌已经没有原广告效应，长城长公司的合同目的已经无法完全实现，可以要求解除合同，故长城长公司要求解除合同不构成违约。长城长公司提出解除合同后，土地开发公司没有提出异议及依法请求确认解除的效力，其后土地开发公司以长城长公司欠租为由要求解除合同也不能认定长城长公司违约。三、关于租金及滞纳金（利息）问题。合同解除，长城长公司应按实际租赁期计付租金。长城长公司已支付2014年5月1日至2016年4月30日的租金，至2016年10月25日合同解除时的租金未支付。考虑到长城长公司虽通知土地开发公司解除合同但没有证据证明当日已经没有广告发布在约定的广告牌上，故租金应当计至10月31日，即长城长公司应当支付土地开发公司6个月的租金40500元。虽然合同解除不能认定为土地开发公司违约，但合同约定先交租后使用，于每年四月缴交当年的租金，长城长公司未依约交租应承担逾期交租的责任。合同约定的日千分之五的标准过高，一审法院调整为按月2%计算。四、保证金的处理。土地开发公司起诉要求没收合同保证金，同时又请求长城长公司缴纳的保证金80000元直接抵扣，故长城长公司所欠的40500元租金直接在长城长公司交付土地开发公司的保证金中扣减；同时，因合同已经解除，实际计租至2016年10月31日，滞纳金也应按欠租金额40500元计算6个月，即为4860元。至于保证金抵扣后剩余的34640元，因长城长公司没有提出反诉，一审法院不予处理。五、关于立柱广告牌的返还问题。出租的广告牌是固定的开放式的户外立柱牌，没有证据证明交付使用时办理了移交手续，也没有证据证明长城长公司因广告牌失去广告效应而解除合同后继续使用广告牌，故不存在返还广告牌的问题，土地开发公司应自行接收管理。六、关于诉讼时效。长城长公司所欠的租金是第三年度的租金，应当于2016年4月支付，诉讼时效是一年，但2016年8月至10月是土地开发公司与长城长公司协商处理合同相关事项的期间，必然涉及租金的处理，诉讼时效中止，诉讼时效计至2017年10月1日时尚未届满，故诉讼时效的规定适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定，土地开发公司的请求没有超过诉讼时效。长城长公司相应的辩解无据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、土地开发公司与长城长公司于2014年4月30日签订的《合同书》于2016年10月25日解除；二、长城长公司应付土地开发公司的租金40500元及滞纳金4860元直接在保证金中抵扣；三、驳回土地开发公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12599.48元，减半收取计6299.74元，由土地开发公司负担5832.74元，长城长公司负担467元。二审期间，土地开发公司向本院提交新的证据：2018年5月拍摄的户外立柱广告牌使用照片，拟证明土地开发公司于2018年5月到涉案广告牌现场查看使用现状，涉案广告牌当时悬挂发布房地产销售广告内容，即涉案广告牌仍由长城长公司继续使用。二审期间，长城长公司未向本院提交新的证据。本院依职权到广告牌现场查看，并驾车围绕广告牌展示路段行驶以便观察该立柱广告牌被遮蔽情况。经现场查看，广告牌现未悬挂任何广告、标识，周围有绿化树木环绕。驾车围绕广告牌行驶过程中，自车内望出，仅有部分角度存在被绿植及高铁轨道桥梁遮蔽的情况，但是大部分角度能够看到涉案广告牌。本院组织当事人对证据进行了质证。本院经核查认为，土地开发公司提交的新证据不能证明该广告由长城长公司发布，本院对该证据的证明力不予确认。本院勘查的照片和视频的真实性、合法性和关联性可予确认。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，《合同书》第四条约定租金缴交方式是第一年租金应在合同签署之日支付，长城长公司应当按一年缴交一次，先交租后使用，长城长公司于每年四月缴交当年租金。逾期支付的，自逾期之日起，每逾期一日长城长公司应当按照日千分之五的总租金向土地开发公司支付逾期部分的滞纳金。逾期30日，土地开发公司发出警告信，逾期超过两个月的，视为长城长公司违约，土地开发公司有权解除合同，长城长公司承担赔偿损失。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.《合同书》何时解除；2.长城长公司应缴纳的租金和滞纳金数额。一、关于《合同书》何时解除的问题土地开发公司与长城长公司于2014年4月30日签订的《合同书》为双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”长城长公司声称广告牌因被遮蔽而不能达到广告展示效果并请求迁移立柱广告牌，在2018年5月7日的《申请书》中，长城长公司陈述土地开发公司对长城长公司于2016年10月25日再次申请终止原合同的口头答复是合同无法终止，即双方未就解除合同达成一致意见。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”因该合同未对租赁物立柱广告牌的效果进行约定，长城长公司亦未举证证明土地开发公司实施了违约行为导致不能实现合同目的，故长城长公司不享有法定或约定的解除权，其向土地开发公司发出的函件不具有解除合同的效力。《合同书》约定在长城长公司逾期交租达到两个月的情况下，土地开发公司有权解除合同。本案中，长城长公司在双方租赁合同存续情况下，自第三年开始未缴纳租金，构成违约，土地开发公司享有合同约定的解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”故本院确认《合同书》于土地开发公司请求解除《合同书》的起诉状送达长城长公司之日即2019年1月18日解除。二、关于长城长公司应缴纳的租金和滞纳金数额的问题长城长公司未举证证明其返还涉案广告牌的时间，声称其于2016年8月25日已停止使用，但其提交的照片不能证明完成交接，故其应向土地开发公司支付租金至合同解除日即2019年1月18日。长城长公司提出土地开发公司的租金主张已经超过诉讼时效期间，本院认为，一审法院认为土地开发公司的请求没有超过诉讼时效而判决长城长公司支付租金，长城长公司对此没有提起上诉，故本院确认长城长公司应支付相应的租金。2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。《合同书》解除日期为2019年1月18日，则长城长公司应支付的租金本金的金额为234056.71元（81000元+89100元+89100元/365天*262天）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《合同书》已于2019年1月18日解除，土地开发公司要求长城长公司参照《合同书》约定支付2019年1月18日之后的租金，应对长城长公司持续占有使用涉案广告牌的事实承担举证责任。因土地开发公司未能举证证明长城长公司在《合同书》解除后仍占有使用广告牌，应承担举证不能的不利后果。故此，土地开发公司主张因长城长公司仍在使用广告牌而应支付2019年1月18日之后的租金缺乏依据，本院不予支持。关于滞纳金数额，《合同书》第四条第三款约定“逾期支付的，自逾期之日起，每逾期一日乙方应当按照日5‰的总租金向甲方（土地开发公司）支付逾期部分的滞纳金。”按照该约定滞纳金缴纳比例折算，长城长公司应支付的逾期付款滞纳金为按年182.5%计算，长城长公司因逾期付款应承担的违约责任明显过重，故一审法院根据合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，酌定滞纳金按月2%计算并无不当。则长城长公司应支付的滞纳金计算方式为从2016年5月2日起，以81000元为本金，按每月2%计算至2019年1月18日；从2017年5月2日起，以89100元为本金，按每月2%计算至2019年1月18日；从2018年5月2日起，以63956.71元为本金按每月2%计算至2019年1月18日，合计三笔。土地开发公司称滞纳金计算方式应以约定为准的主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人土地开发公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初21725号民事判决第三项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初21725号民事判决第一项为：佛山市南海区小塘土地资源开发公司与佛山市南海长城长广告有限公司于2014年4月30日签订的《户外立柱广告牌合同书》于2019年1月18日解除；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初21725号民事判决第二项为：佛山市南海长城长广告有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市南海区小塘土地资源开发公司支付租金234056.71元及滞纳金（计算方式：从2016年5月2日起，以81000元为本金，按每月2%计算至2019年1月18日；从2017年5月2日起，以89100元为本金，按每月2%计算至2019年1月18日；从2018年5月2日起，以63956.71元为本金按每月2%计算至2019年1月18日，合计三笔），佛山市南海长城长广告有限公司缴纳的保证金80000元用于抵扣前述款项；四、驳回佛山市南海区小塘土地资源开发公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为6299.74元，由佛山市南海区小塘土地资源开发公司负担629.97元，由佛山市南海长城长广告有限公司负担5669.77元。二审案件受理费12145.88元，由佛山市南海区小塘土地资源开发公司负担1214.59元，由佛山市南海长城长广告有限公司负担10931.29元。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 翁丰好二〇一九年八月十五日法官助理 张颂恩书 记 员 李嘉敏