江苏省泰州市海陵区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏1202刑初202号公诉机关江苏省泰州市海陵区人民检察院。被告人徐某，男，1956年12月28日出生，个体户，住江苏省泰州市海陵区。2008年5月因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被江苏省泰州市姜堰区人民法院判处罚金人民币七千八百元，2018年7月因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被本院判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币八千元。2018年1月25日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被泰州市公安局海陵分局刑事拘留，同年2月9日被取保候审，2019年2月7日被该分局解除取保候审，同年2月13日经泰州市海陵区人民检察院决定被取保候审，2019年8月20日经本院决定交于同日交由泰州市公安局海陵分局执行逮捕。现羁押于泰州市看守所。辩护人贾宝平、王周敏，江苏弘泰律师事务所律师。江苏省泰州市海陵区人民检察院以泰海检一部刑诉〔2019〕180号起诉书指控被告人徐某犯非法经营罪，于2019年6月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。泰州市海陵区人民检察院指派检察员步婷婷出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人贾宝平、王周敏到庭参与诉讼。现已审理终结。江苏省泰州市海陵区人民检察院指控：被告人徐某在未取得烟草专卖零售许可下的情况下，于2017年11月至2017年12月间，以人民币125元每条的价格从朱某（另案处理）处购得利群新版香烟共计1035条，后以人民币126.5元、126元的价格分4次向王某乙、王某甲进行销售，销售数额共计人民币130740元，非法获利人民币1365元。为证实上述指控，公诉人当庭提举了物证（照片）、证人证言、被告人供述和辩解、扣押笔录、鉴定意见、书证等证据，据此认为，被告人徐某违反法律、行政法规规定，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人徐某坦白认罪，依法可以从轻处罚。建议对其判处适当刑罚。被告人徐某对起诉书指控的事实及定性均无异议，当庭自愿认罪。辩护人贾宝平、王周敏提出：涉及王某甲部分的犯罪事实系被告人徐某主动交代，该部分系自首；本案中被告人徐某的行为不同于典型无证经营或普通的租借许可证经营，其主观恶性及行为的社会危害性相对较小；被告人徐某主动退赃、认罪悔罪，建议综合上述情节等对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：被告人徐某在未取得烟草专卖零售许可下的情况下，于2017年11月至2017年12月间，以人民币125元每条的价格从朱某（另案处理）处购得利群新版香烟共计1035条，后加价予以销售，销售价格合计人民币130740元，非法获利人民币1365元。其中，以人民币126.5元每条的价格先后2次向王某乙进行销售，销售价格计人民币83490元；以人民币126元每条的价格先后2次向王某甲进行销售，销售价格计人民币47250元。具体分述如下：1.2017年11月25日，被告人徐某以人民币126.5元每条的价格向王某乙销售利群新版香烟300条，销售价格计人民币37950元，非法获利人民币450元。2.2017年11月28日，被告人徐某以人民币126.5元每条的价格向王某乙销售利群新版香烟360条，销售价格计人民币45540元，非法获利人民币540元。3.2017年12月某日，被告人徐某以人民币126元每条的价格向王某甲销售利群新版香烟75条，销售价格计人民币9450元，非法获利人民币75元。4.2017年12月某日，被告人徐某以人民币126元每条的价格向王某甲销售利群新版香烟300条，销售价格计人民币37800元，非法获利人民币300元。案发后，王某乙将从被告人徐某处购买的利群新版香烟212条上交至泰州市烟草专卖局，经鉴定，该212条香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人徐某归案后如实供述了自己的犯罪事实，并已退出赃款人民币1365元（此款暂存于泰州市公安局海陵分局）。上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.被告人徐某的供述和辩解及辨认笔录，证实2017年秋天，朱某主动联系其，说他有零卖价一包14元的利群（新版）香烟，问其能不能找到下家买，要的话给其125元每条。其问他香烟真假，他说都是真的，每条都可以签字。其说真的就行，可以帮他问问人家收香烟的要不要。然后其就打电话给王某乙，问她要不要，王某乙说只要是真的她就要。其告诉她肯定是真的，都签字的。大概在11月份左右的某日下午，朱某说300条14元的利群香烟到了，其便和王某乙联系，谈好126.5元一条，让她带现金过来买。随后其喊了辆黄包车一起去了朱某某宾馆附近的店门口，他从烟酒店门口的白色桑塔纳汽车内搬出12箱（25条每箱）香烟放在其喊去的三轮车上。其回去时王某乙已在等其，其几个人又将香烟从三轮车上搬到王某乙的电动三轮车上，她直接给的其现金，其将赚的450元抽出来，把剩下的应该付给朱某的钱送到了朱某店里。过了几天之后，朱某跟其联系说又有14元的利群香烟了，还是300条，让其联系人过来买，其打电话给王某乙，告诉她有300条上次那种香烟，让她准备好钱到某小区北边等。其开车将王某乙一起带到某小区西门，等朱某送货过来。朱某快到时，其让王某乙回避一下，因为其害怕她直接找朱某买其就赚不到钱了。朱某这次是和一个山东小伙子开了辆山东牌号的白色汽车过来的，其把他们带到了某路某号某幢某室其家门朝南的车库，三人一起将车上的364条香烟搬到其车库内，其中64条没有箱子包装，4条散烟被朱某带走了。朱某走后其到门口将王某乙接到车库，王某乙将所有香烟搬到她自己的三轮车上，她只带了4万元现金，钱不够，就现场用微信转给其7000元，因为其不太会用微信，王某乙还帮其用手机操作的，帮其把这钱又转给了“三当家”，算作还款。王某乙多付了1460元，其身上没有零钱，就从4万元现金中抽出1500元给她，她又通过微信发了40元红包给其。其将该笔赚的540元抽出来，将剩下的香烟钱送到了朱某店里。这次卖香烟之后过了三天左右，王某乙与她老公一起找到其报刊亭，说其卖给她的香烟全是假的，叫其跟她一起去她下家三方对面，其害怕被打，没肯去。后来她又多次打电话给其，其怕她找其要赔偿，就没接。其还卖过这种利群香烟给青年路上某烟酒店的王某甲，其当时到他店里去谈的价格是126元一条。第一次卖的是75条，是其联系的朱某拿的货，还是125元一条，王某甲给的现金，这笔烟款其至今还没有给朱某。第二次是隔了一两天后，朱某打电话说又有了300条这种香烟，其就打电话问王某甲要不要，他说要。当天晚上7点左右，朱某开了一辆白色汽车送货至约定地点，其收货后直接送到了王某甲店里，王某甲将300条香烟送了出去，回头时给其烟款，其收钱后从中抽出300元，其他的都送给了朱某。这批烟卖了之后隔了两天左右，王某甲找其说香烟是假的，其就找朱某，朱某让其将假烟收回头，他同意退钱，之后朱某让他店里一年轻女的用支付宝转了4次各1万元到其女儿徐某甲支付宝中，其取出钱后送给了王某甲，之后其又给了5250元王某甲，其向王某甲要香烟，他先退了75条，后又退了150条，还要去了1万元赔偿款，但他有2000元在其这边，所以他实际上拿到8000元还有150条假香烟。其自己没有办理烟草专卖许可证，其租的报刊亭是转租的季某的，季某是向邮电局租的，其一年给季某3000元租金，从2004年一直租到现在。报刊亭内有烟草专卖许可证，是季某的名字，烟草证一年一审，每年要到期时都是季某将相应材料准备好交给其去跑手续换新证，烟草公司每个星期也正常送香烟过来，之前其是用季某的证卖烟草公司配送的香烟。2013年因为报刊亭原址拆迁，经营地址等于没有了，以前的旧证就被烟草公司注销了，所以其从烟草公司拿的香烟就很少了。2013年其找烟草公司的朋友帮忙，还是拿季某的营业执照、租赁协议、身份证复印件到烟草公司申请新的烟草证。其想过变更名字，但烟草专卖局的人说要报刊亭是其本人的才可以变更。2017年12月5日，烟草公司到其报刊亭检查，将烟草专卖许可证带走了。这之后一个星期其没敢再定香烟，后来其看了一下烟草证没被注销，还可以继续用系统定香烟，其就从烟草公司继续定货卖，一直到2018年1月底。被公安机关事后扣押到的王某乙提供的利群香烟就是其从朱某处购进后卖给她的，这些香烟底部有朱某写的“朱”字，其认得。2.证人朱某的证言，证实其与徐某是老乡，2017年11月，有一香港口音男子到其经营的兵哥烟酒店问其要不要14元一包的利群香烟，其看了香烟感觉是正宗的就与他谈好价格123元一条，买了300条。当天其打电话给徐某，问他要不要，他说要，于是就到其店里看香烟，他看了之后也觉得是正宗的，并说客户要求其在香烟上签字，其就在香烟顶头签了“朱”字。徐某喊了三轮车把这批香烟拖走了，其出售的价格是125元每条。过了几天，这个外地人又来其店里，以同样的价格卖给其300多条同种利群香烟，其仍是以125元每条的价格卖给了徐某。2017年12月初，这个外地男的又送给其400多条利群香烟，其与徐某联系后，就与山东朋友张某一起开其白色桑塔纳汽车将香烟送到徐某家车库，徐某过了几天将钱送给其，价格仍是125元每条。其开始时确实认为香烟是真的，直到徐某打电话给其说烟草局查出这些14元的利群香烟都是假的，其才知道卖给徐某的利群香烟都是假的。其没有退钱给徐某，徐某到其店中找其时其刚好在外地，没与他碰到面，他也没有退香烟给其。其经营的烟酒店的营业执照和烟草专卖证上都是其母亲周某的名字，因为其之前有银行贷款逾期未还，是黑户，所以店里所有手续均是用其母亲的名义办理的。3.证人张某的证言及辨认笔录，证实其与朱某曾是狱友。2017年12月，其因在老家挣不到钱就来泰州投奔朱某，给其当学徒，以备回去开烟酒店，其是开着自己山东牌照的白色海马轿车过来的。其来泰州后，白天就在朱某开的烟酒店里，也经常跟着他在外跑业务，其见过一个叫徐某的男的，在金鹰那边做烟酒回收，他来过朱某店里几次。其印象比较深的是2017年12月份的一天下午，当时其与朱某妈妈、店里的女孩、还有一个不认识的女的在店里打牌，徐某跑到店里，当时有个女的拽着徐某的衣服，还有个男的跟那女的一起，两个人跟徐某吵架，应该是因为假香烟的事情，后来没有结果，他们就走了。4.证人周某的证言，证实其平时在烟酒店负责卖烟酒，其儿子朱某负责店里的日常经营。其兴化老乡徐某在金鹰那边开了一个报刊亭，也做烟酒回收。大概是2017年12月的一天下午，当时其与朱某的女友、小张几个人在打牌，徐某和一男一女来到其店里，女的揪住徐某的衣服，这一男一女与徐某在吵架，其听意思是徐某卖给他们的14元的利群香烟是假的。徐某在其店里通过个电话，对方是谁其不知道，后来一男一女先走了，徐某也走了。5.证人王某甲的证言及辨认笔录，证实其在东进西路28-115号经营来凤烟酒店十余年。2017年12月份的一天晚上，做回收生意的徐某到其店里说他那边有六七十条14元的灰利群，126元一条，问其要不要，因为市场调货正常价是128元至130元一条，其图便宜就要了。过了一会儿，徐某开了一辆电动车装了3箱共计75条利群香烟送给其，其当场把账结清了。因为不是烟草公司的货，其不敢在店里卖，就送到乡下老家去。过了几天其打电话问徐某有没有14元的灰利群了，他说还有二三百条，其让他都拿给其。过了天把天的傍晚，徐某喊了一辆三轮车送了12箱300条灰利群香烟给其，其直接找了辆电动三轮车把香烟装到其停放在鼓浪屿浴室向北的码头附近的汽车上，把钱当场给了徐某。这批香烟其卖了一部分给上门来调货的同行。过了大概十多天后，“二丫头”到其店里收香烟时告诉其徐某坑了她，卖了好多假的14元的灰利群给她，还闹到派出所去了。“二丫头”走后其打电话给徐某，他没接，其就到报刊亭找徐某，徐某老婆在，其让她转告徐某赶紧跟其联系。过了两三天，徐某来到其店里，问其香烟卖出多少，其当时没告诉徐某已卖出150条，就说一条也没卖，徐某答应退钱给其。后来他分三次退了45250元给其，还差2000元，其退了75条利群香烟给他，还有150条其没退，防止要罚款贴客户损失，其与徐某谈如何处理，徐某答应按一条100元回收，其就将剩下的150条香烟给了徐某，但徐某只给了其10000元。6.证人王某乙的证言、辨认笔录及微信转账记录，证实其平时在其姐姐唐某开的春某烟酒店负责经营，2017年11月23日中午，其接到徐某电话，问其要不要14元的新版利群，因为这种香烟很紧俏，其就问多少钱一条，他说126.5元一条，还说都是真烟。25号下午，徐某打电话给其说香烟到货了300条，让其带钱到金鹰报刊亭拿货，其就带着钱骑着电动三轮车到了金鹰报刊亭，当时徐某不在。其等了五分钟左右，徐某骑着电动车从东边来了，后面跟着辆三轮车，车上装着10几箱子香烟。其当时不太放心真假，徐某让其放心，说都签字了，假一罚十，其就把准备好的钱给他，他嫌麻烦就一起去了江苏银行点钞，其将37950元烟款给了徐某，然后回报刊亭查点香烟，将香烟带回了罡杨家里。当天晚上，徐某又打电话给其说过两天还有14元的利群，问其要不要，其说有了再说。11月28日早上，徐某打电话给其说下午香烟到货300条，让其准备好钱，其当时身上正好有4万元。下午3点左右，徐某让其去他家里拿货，其说不认识，他就让其到某小区门口等其。徐某骑着车遇到其后将其带到某门，其二人等了半小时左右对方才到。徐某怕其与人家接触，让其回避一下，其就走到大门北边。其看到一辆苏D牌照的桑塔纳汽车开过来，开车的男的是兵某烟酒店的老板，徐某跟着他的车进了小门，其在门口又等了半小时，徐某才出来带其去了他家车库，这次是360条，应付45540元，其带的现金不够，就加了徐某的微信，他说差一个叫“三当家”的人钱，让其转7000元给他，其就转了并帮他微信转账给“三当家”，之后他给其1500元现金，其又发了40元微信红包给他。12月1日，其接到明杨杂粮批发店老板的电话说其卖给他的100条利群（新版）香烟他送去鉴定了，都是假烟。其就与老公刘斌一起去金鹰报刊亭找徐某，徐某老婆说不可能假，可能被掉包了，徐某开始也抵赖，后又让其去明杨把香烟拿回来，其让他一起去，他不肯，后其跟着徐某到春兰宾馆附近，他发现其跟着，扔下电动车就往前跑，跑进了兵哥烟酒店。其夫妻二人就去揪住他，要他去明杨给其说法，他不肯，让其把剩下的香烟拿回来，还说他在承受范围内赔偿，但是后来就联系不上他了，其没办法，只得去烟草公司反映买了徐某660条假利群香烟的情况。其后来回收了212条没卖掉的假香烟交给了烟草公司，其将这部分烟款赔偿给了下家。7.证人吴某的证言及物流信息查询单，证实公安机关向其出示的黄色的用黄色胶带封装，侧面有水龙头图案的纸箱是通过安能物流从大泽文龙发过来的快递，收件人到门店自取。在2017年10月至12月这两三个月期间，像这样的发货有八九批，其中2017年11月25日、28日各一批。其看见过来取货的是两个人，一个瘦瘦的，泰州口音，还有一个胖胖的，徐州、山东那边的口音。每次都是这两个人开两辆小轿车过来，其中一辆车是白色的。8.证人季某的证言，证实其于2004年将金鹰报刊亭和烟草证一起转租给徐某，其与他一年一签合同，每年3000元租金。其记得2013年因为搬迁原因其烟草证失效了，徐某向其要了其和邮电局的租赁协议等手续到烟草局办理了新的烟草证，后来这些东西就都是徐某处理，其没有多过问。自2017年12月烟草公司将其烟草证拿走之后，其就再没办过证。9.证人沙某的证言，证实烟草专卖许可证的办理要求、年审规定、配货流程等，强调烟草专卖许可证不得转让、持证商户只能从烟草公司进货，不得相互串货。10.泰州市公安局海陵分局依法出具的《抓获经过》，证实本案案发情况及被告人徐某的归案情况。11.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片、泰州市烟草专卖局证据复制（提取）单等，证实公安机关从徐某处扣押印有水龙头以及贴有安能物流快递单的纸箱、黄金叶香烟、手机的情况；从王某乙处扣押其购自徐某处的212条涉案利群（新版）香烟的情况；从徐某处扣押涉案违法所得人民币1365元的情况；王某乙于2017年11月28日微信转账7000元、40元给徐某，徐某后转账7000元给“三当家”的情况。12.抽样取证物品清单、证明、卷烟鉴别检验报告，证实泰州市烟草专卖局从王某乙提供的购自徐某处的212条香烟中抽样送检，经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站检验检测，上述送检香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；泰州市烟草专卖局证明徐某在泰州市辖区内无烟草专卖零售许可证。13.江苏省烟草公司泰州市公司卷烟营销中心出具的《情况说明》、附表，以及《烟草专卖零售许可证准予行政许可决定书》，证实烟草专卖许可证号321301101489客户季某2003年1月1日至2013年3月31日间的订货信息。季某商店于2013年3月重新办理申请许可的情况。14.《个人基本信息》《违法犯罪记录查询情况说明》《刑事判决书》，证实被告人徐某的身份信息情况及前科情况。以上证据，均经法庭举证、质证，证据均来源合法，内容客观真实，与本案相关联，且相互能够印证，本院均予以确认。本院认为，被告人徐某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应予支持。关于辩护人所提“被告人徐某系部分自首”之意见，经查，被告人徐某因向王某乙非法经营香烟被公安机关采取强制措施，在其后接受讯问过程中，其主动交代向王某甲非法经营香烟的事实，该罪行与公安机关已掌握的罪行属同种罪行，依法不能认定为自首，仅在量刑时酌情予以从轻。故对上述自首意见，本院不予采纳。关于辩护人所提“被告人徐某的行为不同于典型的无证经营或普通的租借许可证经营，其主观恶性及行为的社会危害性相对较小”之意见，经查，租借烟草专卖零售许可证销售卷烟的行为，其实质即为无证经营，不仅侵犯了烟草专卖零售市场的准入制度，亦会扰乱烟草市场专营秩序、危害消费者权益。本案中被告人徐某明知自己没有取得烟草专卖零售许可证，亦不符合相关申办条件，仍租借季某烟草专卖零售许可证，逃避监管，从非正当渠道购入卷烟，同时为追求利润，对卷烟真伪不加辨别，以致大量假冒伪劣卷烟流入市场。综上，无论是主观恶性还是行为的社会危害性，均与典型的无证经营相当，不能以此作为对被告人徐某从轻处罚的理由。关于辩护人所提“建议对被告人徐某适用缓刑”之意见，经查，被告人徐某曾因掩饰、隐瞒犯罪所得罪先后两次被判处刑罚，其中一次判处时间系在被告人徐某因本案被取保候审期间，两次犯罪亦与回收香烟相关。被告人徐某本次归案后虽有良好的认罪悔罪态度及表现，但其上述犯罪经历足以证明其仍具有一定的再犯罪危险，结合其犯罪情节等，不应对其适用缓刑。故对上述缓刑意见，本院不予采纳。关于辩护人所提“被告人徐某主动退赃、认罪悔罪，建议对其从轻处罚”之意见。经查属实，本院予以采纳。被告人徐某归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人徐某主动退出违法所得、积极预缴罚金，酌情予以从轻处罚。被告人有犯罪前科，酌情对其从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元。二、公安机关查扣的涉案香烟及违法所得人民币一千三百六十五元依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  花 艳人民陪审员  周荣英人民陪审员  周荣臻二〇一九年八月二十日书 记 员  丁 泳