山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终1454号上诉人（原审被告）：中宇建设集团股份有限公司，住所地浙江省温州市泰顺县司前镇捌柒路49号。法定代表人：高立存，董事长。委托诉讼代理人：金亮新，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滕州市永丰置业有限责任公司，住所地滕州市荆河路3号。法定代表人：侯永干，董事长。委托诉讼代理人：张士国，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：张磊，山东滕国律师事务所律师。上诉人中宇建设集团股份有限公司（以下简称中宇公司）因与被上诉人滕州市永丰置业有限责任公司（以下简称永丰置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初4671号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中宇公司上诉请求：1.判决撤销（2017）鲁0481民初4671号民事判决，依法改判或发回原审法院重审；2.一、二审案件受理费、财产保全费、鉴定费均由被上诉人承担。事实理由：一、上诉人是被上诉人的工程款债权人，被上诉人拖欠上诉人工程款本息总金额已达数千万元，原审判决上诉人向被上诉人支付工程款项，违背法律规定和基本常理。二、（2014）鲁民一初字第1号民事判决认定施工合同无效，其主要原因、过错及责任在于被上诉人，在该合同项下所发生的工程修复费用，应当主要由被上诉人承担，原审未分清过错与责任，径行判决由上诉人全部承担显然错误。三、本案所涉未完工部分费用，并没有进入（2014）鲁民一初字第1号案委托的造价鉴定报告，原审判决该未完工部分费用由上诉人承担是错误的。四、本案山东舜诚工程造价咨询有限公司采用的鉴定资料缺乏客观真实性，原审采信该公司作出的鉴定结论进行判决不能成立。五、原审判决上诉人提交竣工验收资料，违背本案客观事实，客观上也无法履行，也不具有可执行性。六、原审判决上诉人向被上诉人开具八千多万元的发票，是貌似合法实为违法的错误判决，对上诉人造成严重不公和损害。综上，原审判决违背案件基本事实，未分清当事人的过错和责任，未辨明山东高院委托鉴定的内容范围，机械采纳自行委托的鉴定结论和鉴定答复意见，全部采信被上诉人的主张、否定上诉人的意见，错误地作出由上诉人向被上诉人支付工程款项、提供竣工资料和开具发票的判决，依法应当予以撤销，请求二审法院依法改判或发回重审。永丰置业公司辩称,原审认定事实清楚，实体判处得当，法律适用正确，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人与答辩人因施工合同纠纷被山东省高级人民法院审理并判决，该判决现已生效。一审判令上诉人折抵保修金后给付答辩人工程价款并无不当。作为给付之诉的判决应在判决中存在判项，折抵上诉人对答辩人的债权可以在实际履行中实现，并不能因此否定给付之诉必须要存在的判项。上诉人施工中人员伤亡及所谓的其他损失，应由其作为合法的施工企业应承担的施工风险，应由上诉人自行承担人员伤亡等损失。一审一再向上诉人释明，上诉人表示不提起反诉，也没有另行起诉，一审认定此项请求非同一法律关系是十分正确的。二、山东省高级人民法院认定施工合同无效，但并没有影响结算条款，仍按照合同的约定判决给付工程价款。工程价款的给付是以合格工程为前提的，工程质量合格是上诉人法定的合同义务，否则也不能计取工程价款。施工合同无效不会也不应导致工程质量不合格，质量存在问题的修复义务，当然应由上诉人全部承担。（2014）鲁民一初字第1号民事判决系生效判决，判决后双方均未上诉，应按判决中认定的事实据实结算，合同无效也没有根据过错减少给付工程价款，因此不存在所谓的合同无效因过错减少给付维修费用。三、本案所涉未完工程部分费用，系进入山东瑞华工程造价咨询有限公司出具的造价报告之中，但并非上诉人施工的内容。山东省高级人民法院判决也认定瑞华公司的造价报告包含了部分未完工程，应在后续施工队伍施工中予以据实扣除。事实上，实际未完工工程有500余万，计入瑞华报告的仅为200余万，山东舜诚工程造价咨询有限公司报告也充分体现了这一点，未完部分工程需要造价鉴定的原因也在于此。一审援引生效的判决文书，并按照实际情形予以判处符合事实和法律规定。四、舜诚公司造价鉴定，客观真实，一审采纳200余万元的鉴定结论，客观公正。工程造价的鉴定机构系双方通过法院选定的机构，鉴定中，既进行了实地踏勘，又收集了相关资料，鉴定依据充分，鉴定程序合法，鉴定结果合理，应予采信。从瑞华公司的造价报告中扣减，既是客观实际，也是原生效判决所确定的。五、原审判决上诉人提交竣工验收资料，这是上诉人的法定义务，客观上也必须履行，这也是对公共安全的必然要求。六、原审判决上诉人出具八千余万元发票，是合理合法的，这也是上诉人的合同义务，上诉人应当履行。山东省高级人民法院的判决虽然确定合同无效，但是瑞华公司的造价鉴定包含全部价款，其中包括相应的税收。发票的出具，交纳相应税款，应为上诉人法定义务。综上，原审判决认定事实清楚，依据明确，上诉人的上诉请求及事实理由不能成立，依法应予驳回上诉，维持原判。永丰置业公司向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告提交竣工资料二套（含备案资料）；2.判令被告向原告支付工程价款3302593.66元（未完工程量2586403.04元+修复费用3764131.58元-2961523.37元保修金）；3.要求开具85156739.7元的工程款发票或者折价将相应抵扣款保留（扣除税款4164165元）；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年6月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承包原告发包的永丰国际电子广场，工程内容为：高层部分33层，地下停车场商场、商铺多层4层、6层建筑物及附属工程，框架、框剪结构，建筑面积约70000平方米。合同签订后被告进行了施工建设，原告也支付了相关工程价款。2013年2月5日，原、被告签订协议书一份，内容为：……1.永丰公司于2013年2月6日之前暂付中宇公司工程款200万元；2.中宇公司于春节后，在2013年5月31日前完成全部合同内的施工内容，必须达到工程竣工验收合格条件。如若不能按期完成，剩余工程量全部交由永丰公司由永丰公司组织施工完成……。2013年5月22日，被告停工，不能履行协议书中按时竣工的义务。同年6月3日，原告永丰公司以书面形式通知中宇公司恢复施工，否则执行协议书第2条的内容。2013年6月10日，滕州市监理中心向中宇公司发出尽快恢复施工的通知，并将中宇公司未完成工程量以书面形式抄送原、被告双方。未完成工程量具体为：1.1区综合楼进户门未安装完毕；2.1区综合楼室内护栏、楼梯栏杆未安装完毕；3.1区综合楼外墙第2遍涂料、外墙真石漆、室内墙底腻子、公共部位涂料、2区1#楼南立面第2遍涂料未完成；4.1区综合楼标准层及裙房室内防水未完成；5.商铺卷帘门未安装完毕；6.1区综合楼标准层公共部位大理石踢脚线未完成镶贴；7.1区综合楼室外配套工程未施工完毕；8.1区综合楼顶层屋面地砖未完成勾缝；9.临时设施未进行拆除；10.2、3区屋面找平层空鼓、室内地面起砂、部分楼梯踏步空鼓未进行处理；11.1、2、3区部分渗水未进行处理；12.屋面避雷未进行施工；13.电梯房、风机房电气未进行施工；14.1区综合楼地下室桥架、灯具、给排水未进行施工；15.进户主线未穿、分户箱未进行安装，标准层已穿线的未进行试电；16.裙房1至3层电气、给排水未进行施工。原、被告的建筑工程合同纠纷经山东省高级人民法院审理，该院作出（2014）鲁民一初字第1号民事判决书，认定……二、案涉工程质量及不合格部分的认定。案涉建设工程未进行竣工验收，2014年6月27日，根据中宇公司的申请，本院委托山东智邦建设工程检测有限公司(以下简称智邦检测公司)进行案涉工程质量鉴定，委托内容为:1.对中宇建设公司施工的滕州市永丰国际电子广场的案涉工程(除已使用部分外)进行质量鉴定;2.明确具体的修复方案及进行维修的费用。鉴定中，因对主体工程滕州市质检站出具了主体结构合格意见，不再列入鉴定范围。对于除已使用部分外的工程质量问题，智邦检测公司出具《鉴定报告》，主要内容为:2014年协调会中，双方当事人明确以下鉴定内容:1.屋面防水是否漏雨;2.内墙抹灰层及厨卫瓷砖镶嵌是否空鼓;3.涂料是否有开裂、脱落;4.室内照明及电缆线，是否与设计型号一致;5.给排水及管线，是否与设计型号一致:6.外墙保温是否符合设计要求。智邦检测公司经鉴定出具鉴定意见:1.一区、二区及三区屋面防水多处存在渗漏现象，不满足《屋面工程质量验收规范》GB50207-2002的要求。2.一区、二区及三区内墙体抹灰层及厨房卫生间瓷砖镶贴基层抹灰存在空鼓现象，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001的要求。3.一区、二区及三区外墙涂料有不同程度开裂、脱落现象，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001的要求。4.一区、二区及三区室内照明用电，不符合设计图纸要求，进户电缆与设计型号一致。5.一区、二区及三区给排水及管线管径及壁厚与设计型号一致。6.一区、二区及三区外墙保温层不符合设计图纸要求。但符合施工单位提供的设计变更通知书(工代号2010205)的要求。对于该鉴定意见，中宇公司与永丰公司均未提出具体异议。永丰公司主张鉴定意见证明中宇公司所建设的工程基本不合格，并对于质量鉴定涉及工程的范围提出异议，认为工程的鉴定结论不能反映工程质量的全貌，应检测而未检测的项目很多，致使不能得出整体工程及分项工程真实的结论。根据事后了解，是中宇公司没有及时按规定交清相关的检测费用，导致该工程没有进行全面的鉴定。仍需鉴定的部分为:地下室、二区的消防通道、公共部位、空鼓和开裂的部分、避雷施工、电梯供电部分、电缆线的全部安装、进户门电井门以及观景门的部分。鉴定人员出庭接受质询称:鉴定的项目对正常使用有影响，可以修复后使用。鉴定范围是在2014年10月22日参加的现场协调会议中，与双方当事人进行的明确。对于修复费用问题，因智邦检测公司对鉴定意见中不合格部分，未出具修复方案，未明确维修费用。2015年7月13日，高院根据中宇公司的申请，委托山东瑞华工程造价咨询有限公司(以下简称瑞华造价公司)进行鉴定，委托内容除工程造价外，包括对智邦检测公司作出的案涉工程质量问题进行修复费用鉴定。但瑞华造价公司出具的鉴定意见以“质量鉴定报告中没有修复方案，此部分造价无法计算”为由，未明确修复费用。至此，经高院两次委托，鉴定机构均未明确修复费用数额。案经山东省高级人民法院审理后认为:……三、案涉工程造价的认定。2015年7月13日，高院根据中宇公司的申请，委托瑞华造价公司进行鉴定，委托内容为:1.对中宇公司施工的滕州市永丰国际电子广场的案涉工程进行工程价款鉴定。2.对委托智邦检测公司作出的案涉工程质量问题进行修复费用鉴定。瑞华造价公司经鉴定出具《关于中宇建设集团股份有限公司施工的永丰国际电子广场工程进价的鉴定报告》【鲁瑞华询字（2016）第5号】，……5、永丰公司对中宇提供的地下车库动力平面图中的“地下室电缆及桥架”是否按图施工提出异议。这部分工程的鉴定造价为980421.17元，没有包括在本鉴定报告的造价中，详见附表。6、一区管井至户内箱的连接线，是否为永丰公司施工，双方不能达成一致意见，这部分工程的鉴定造价为42870.01元，因该部分施工者不能确定，故没有计入本鉴定报告的造价中……鉴定人对于中宇公司、永丰公司提出的异议予以答复说明。主要内容有:……3.由于种种原因承包人未完成合同约定工程内容,合同已无法继续履行,但是上述费用(合格工程含工程验收资料、材料检测检验报告、验收证书以及相关单位验收结论)的造价，根据定额无法划分。建议由永丰公司根据上述费用的实际费用(或发票价格),并按照中宇公司和工程的后续施工者完成的工程造价的比例划分。4.关于工程质量不合格部分的造价，需根据相关部门出具的详细的修复方案鉴定造价。在修复方案的鉴定造价中，会体现工程不合格部分的拆除及修复造价。……关于永丰公司应支付中宇公司工程数额的问题。根据经审理认定的事实，原告以山东省高级人民法院判决的是全部工程价款，包括了由原告完成的剩余工程量，原告完成的工程量及修复被告施工不合格的部分所支出的工程价款，超出了省高院在诉讼中所扣减的3%的质保金2961523.37元，对超出部分，被告应当予以支付为由，诉至一审法院。原告认为，被告施工的技术资料中的各种实验数据至今也没有向监督部门报请备案，特别是隐蔽工程的相应材料、钢筋混凝土等实验数据均在被告处存放。被告未提供竣工图纸、全部竣工资料、钢筋混凝土等试验报告、工程材料的价格签证及材料的使用期限界定签证等。被告至今未提交验收申请，也不同意在验收备案表中签字盖章。被告不履行提交工程资料的法定义务，致原告无法备案确认，也不能办理房产确权等相关手续。另查明，2013年7月8日原告与滕州市大力建筑安装工程有限公司（以下简称大力公司）签订“工程施工合同”，工程名称为：永丰国际电子广场未完工程，施工内容：滕州市工程建设监理技术服务中心（工程监理部22项目部）统计的永丰广场未完工程量、永丰广场其它未完工程及竣工后现场清理、垃圾清运等。工程价款共计人民币约600万元，结算按实调整。2016年9月6日原告与大力公司又签订“工程施工合同”，工程名称为：永丰国际电子广场修复工程，施工内容：山东智邦建设工程检测报告鉴定结论不合格的项目及永丰国际电子广场部分未达到验收标准的施工区域进行修复等。工程价款共计人民币约280万元。大力公司履行完以上合同后，经双方选择，山东中大汇通工程造价咨询有限公司于2018年4月8日作出鲁中大建审字（2018）-2-170号、（2018）-2-171号工程结算审核报告书，对永丰国际电子广场未完工程，施工内容1区高层进户门、栏杆、外墙涂料、外墙漆、内墙腻子、涂料、卷帘门、公共部位大理石踢脚、竣工清理、管道井封堵、开关柜、开关、电缆、桥架、穿线、避雷及室外配套工程等，原报工程造价5799669.00元，审定工程造价5120655.37元，审减679013.63元；永丰国际电子广场修复及零星工程，原报工程造价4378996.00元，审定工程造价3860967.78元，审减518028.22元。该两份报告永丰公司及大力公司均分别在工程咨询核定总表上加盖公章。原告以此作为要求被告支付款项的依据，被告对该两份鉴定报告均不予认可。原告为此向一审法院递交鉴定申请，申请对未完工程量及维修费用的价款进行鉴定。经一审法院委托，山东舜诚工程造价咨询有限公司于2018年12月31日出具鲁舜诚建字【2018】第671号工程造价鉴定报告，结论为：1.依据滕州市永丰置业有限公司与中宇建设集团股份有限公司签订的施合同的有关结算条款及山东瑞华工程造价咨询有限公司出具的鲁瑞华询字（2016）第005号造价鉴定报告中的有关材料价格鉴定未完工程造价为1712169.40元；2.依据滕州市永丰置业有限公司与后续施工队伍滕州市大力建筑安装工程有限公司签订的施工合同的有关结算条款及山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具的鲁中大建审字（2018）-2-170号工程结算审核报告中的有关价格鉴定未完工程造价为2063913.67元。3.依据滕州市永丰置业有限公司与后续施工队伍滕州市大力建筑安装工程有限公司签订的施工合同的有关结算条款及山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具的鲁中大建审字（2018）-2-171号工程结算审核报告中的有关价格鉴定修复工程造价为3377372.44元。其他有关情况说明：本鉴定报告的工程造价不包含社会保障费，社会保障费仅计取税金。本鉴定报告的工程造价已包含施工用水电费。因造价鉴定申请方未提供工程规费中工程排污费、住房公积金和危险作业意外伤害保险的有关缴费的有效资料，按照枣庄市有关规定，该部分费用未计入鉴定造价中。4.申请方滕州市永丰置业有限公司提出的未完工程一区综合楼一层铝合金卷帘门制作安装，该部分造价未计入山东瑞华工程造价咨询有限公司出具的鲁瑞华询字（2016）第005号造价鉴定报告鉴定造价中，故该部分造价未计入鉴定报告未完工程造价中。2018年12月31日山东舜诚工程造价咨询有限公司作出关于对中宇建设集团股份有限公司提出的“对鉴定单位回复的书面意见”的回复，对中宇公司提出的对于未完工部分工程量造价，没有计入山东省高级人民法院审理时委托鉴定的司法造价鉴定报告中的问题进行了回复。原告支出鉴定费90000元。还查明，2010年2月26日原告永丰公司（乙方）与滕州市地方税务局（甲方）签订“委托代征税款协议书”（滕地税委【2010】8号），约定由乙方代征以下税款：营业税、城建税、教育附加、地方教育附加、企业所得税、印花税，代征期限：2010年1月6日至2013年12月31日。2012年10月22日原告收取被告中宇公司92752元代扣税款，2013年4月1日之后又收中宇公司代扣税款20万元、10050元。2013年12月18日原告代被告开具了发票三张，发票号码分别为：0032898、0032899、0032900元。金额98万元、98万元、94万元，税率为4.89%，税额分别为：47922元、47922元、45966元。2014年5月14日原告又为被告代开发票（发票号码000××××6076），金额：1020万元，税率4.89%，税额498780元。原告向一审法院提交了滕住建发【2018】11号滕州住房和城乡建设局文件，内容为“滕州住房和城乡建设局关于开展竣工工程未接收入馆档案追缴工作的通知”，追缴范围：2012年1月1日至2017年12月31日期间签订的《建设工程竣工报送责任书》的竣工工程，但未向市城建档案馆移交工程建设档案资料，未取得《建设工程竣工档案预验收意见书》的项目（共89个，原告的永丰电子国际广场系其中一个）。一审法院认为，原、被告双方于2010年5月15日签订的建设工程施工合同、2012年2月21日的《永丰国际电子广场工程补充协议》及2013年2月5日的协议书均被山东省高级人民法院生效的法律文书认定为无效。在上述合同的履行过程中，因被告中宇公司擅自停工，导致原告又找其他施工队伍继续施工。山东省高级人民法院生效的法律文书已认定:关于永丰公司应支付中宇公司工程数额的问题。根据经审理认定的事实，中宇公司施工工程造价为：98256739.70元（案涉工程总造价98717445.78元-460706.08元（甲供材））。但因存在着部分未完工程、部分需要维修工程以及部分未经质量鉴定的工程，相应的工程价款、维修费用，应当从工程价款中扣减。在经鉴定不能确定具体数额的情形下，……应以暂不支付双方约定的3%的质保金（2961523.37元）为宜，由双方另行据实结算。原告为继续完成涉案工程，又与大力公司签订合同，由大力公司对原、被告合同中的未完工程、需修复的工程等进行施工。在山东省高级人民法院审理时，鉴定机构答复:目前不具备确定未完工程量的条件，可由后续施工队伍计入结算量扣除。原告单方主张维修款为2832086.18元无依据。被告认为原告与大力公司所签订的合同履行过程中，对未完工程量施工范围未通知被告到场确认，故施工范围不明确具体，法院委托的鉴定机构所出具的未完工程量的价值认定无依据。一审法院认为，原、被告合同中止履行后，原告已对施工现场进行了录像，2013年6月10日滕州市工程建设监理中心将中宇公司未完成工程量以书面形式抄送原、被告双方，结合原告与大力公司的工程签证单等，山东舜诚工程造价咨询有限公司所作出的鉴定报告，合法有据，予以采信。关于原告的三项诉讼请求是否成立、应否得到法院支持的问题，作如下分析：1.提供竣工验收资料责任认定。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定:交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。《建设工程质量管理条例》第十六条规定:建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件:(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;(二)有完整的技术档案和施工管理资料;(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;(五)有施工单位签署的工程保修书。住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条规定:建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件:(一)工程竣工验收备案表;(二)工程竣工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料；(三)法律、行政法规规定应当由规划、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件;(四)法律规定应当由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件;（五）施工单位签署的工程质量保修书；(六)法规、规章规定必须提供的其他文件。故依据上述法律规定,工程承包人有法定义务向发包人交付工程竣工验收资料,配合工程竣工验收。提供竣工资料。……此案中，原告要求被告提交相关的竣工验收资料。被告辩称，双方纠纷已经山东省高级人民法院进行处理，且山东省高级人民法院曾组织双方进行工程价款的鉴定，被告所持有的工程资料已向山东省高级人民法院递交，被告的板房被拆除时一些资料被灭失，其事实上已无法履行向原告交付相关资料。一审认为，被告作为永丰电子国际广场的承包方，交付竣工资料是其作为承包方的一个附随义务。故被告虽辩称无法交付，但未提交相关证据予以证实，更不能免除其该项合同义务。2.关于工程价款的问题。原告主张被告存有未完工程以及需修复的工程，原告又与大力公司签订合同，对该部分工程予以施工，因此支出的费用扣减原告应返还被告的质保金后，应由被告负担。被告认为，原告未取得建设工程规划许可证等施工手续即要求被告施工，原告存有主要责任，则工程修复的费用不应由被告全部负担；对于未完工部分，因未计入山东省高级人民法院审理时委托鉴定的司法造价报告之中，因此不应从被告的工程款中扣除。一审法院认为，被告中宇公司提出的关于未完工部分工程量造价，所列举的几个签证单，认为未计入省高院工程鉴定造价的问题，鉴定机构答复：编号为WW-014工程签证单工程造价作为争议部分单独列出未计入山东瑞华工程造价咨询有限公司出具的鲁瑞华询字（2016）第005号造价鉴定报告鉴定造价之中，但是根据委托方提供山东省高级人民法院的生效判决书已计入中宇公司施工的工程造价中，故应扣除……故被告的该抗辩意见不能成立。对委托的鉴定机构所出具的未完工程的两种依据所得出的不同结论，关于适用何标准进行扣除的问题。省高院计入中宇公司的工程造价的未完工工程部分，是依据原、被告之间合同约定的计价标准计算所得，但原告与后续施工队伍所签订的合同的计价方式、履行时间与原、被告间的方式、时间并不一致，故应按实际产生的费用予以扣除。对鉴定机构鉴定的未完工程造价为2063913.67元及修复工程的造价3377372.44元予以采信。被告辩称，永丰公司在未办理相关建设手续的情况下即让被告进入施工现场施工，导致工程质量等问题，对此原告应负主要责任，被告不应承担全部的责任。对该辩解意见，无法律依据，不予采纳。3.关于开具发票的问题。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务。当建设工程合同中没有关于承包人须先交付发票，发包人才支付价款的明确约定时，承包人交付发票只能作为合同给付义务的附随义务，发包人不能以承包人未交付发票为由拒绝支付价款。山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第1号民事判决书中认定中宇公司施工工程造价为：98256739.70元，已判决永丰公司向中宇公司支付工程款14366991.33元及利息。永丰公司已代开13100000元的工程款发票，因永丰公司与地税局的代扣协议已过期，被告中宇公司不同意原告代扣代缴税款，永丰公司要求被告中宇公司再出具85156739.70元的发票，理由正当，应予支持。被告中宇公司辩称原、被告间的建设工程，因房地产增值，被告在此项目上亏损，应由原告承担相应税款，理由不当，对被告该辩解理由，不予采信。被告提交证据证明原告已收取其302802元税款但尚未开具发票，原告永丰公司予以认可，对此数额可在被告应付原告款项中冲抵。被告主张工程施工过程中所存在人员伤亡及板房拆除时造成的损失，主张予以抵销，因与本案并非同一法律关系，一审法院已告知被告提起反诉，在规定期限内被告未予提起，对此不予处理。综上，被告应付给原告的款项项为2176961.74元（未完工程造价2063913.67元+修复工程造价3377372.44元-2961523.37元保修金-302802元税款）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告中宇建设集团股份有限公司向原告滕州市永丰置业有限责任公司提交竣工验收资料；二、被告中宇建设集团股份有限公司给付原告滕州市永丰置业有限责任公司相关款项2176961.74元；三、被告中宇建设集团股份有限公司在收取原告滕州市永丰置业有限责任公司的工程款后，向其开具金额为85156739.70元的发票。四、驳回原告滕州市永丰置业有限责任公司的其他诉讼请求。上述一至三项均于判决生效后十日履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33220元，原告滕州市永丰置业有限责任公司负担16610元，被告中宇建设集团股份有限公司负担16610元；财产保全费5000元，由被告中宇建设集团股份有限公司负担。鉴定费90000元，由被告中宇建设集团股份有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于工程修复费用应否主要由永丰置业公司承担的问题。山东省高级人民法院作出的（2014）鲁民一初字第1号民事判决对中宇建设公司施工的永丰国际电子广场工程(除已使用部分外)进行质量鉴定，确认了屋面防水、内墙体抹灰及厨房卫生间瓷砖镶贴、外墙涂料等存在质量问题，山东省高级人民法院在案件审理中经两次委托，鉴定机构均未明确修复费用数额，故对修复费用未作认定。一审法院根据永丰置业公司的申请依法委托山东舜诚工程造价咨询有限公司出具鉴定报告，确定修复工程造价为3377372.44元。该修复费用是针对已施工的不合格工程进行的修复，中宇建设公司作为施工企业应依据合同约定交付合格工程并在此基础上结算工程款，与施工合同无效、欠付工程款的过错责任并无直接关联，中宇建设公司要求永丰置业公司承担工程修复费用，无合同及法律依据，本院不予支持。二、一审法院判决中宇建设公司承担未完工费用有无依据的问题。山东省高级人民法院作出的（2014）鲁民一初字第1号民事判决认定中宇公司施工工程造价为98256739.70元，但该判决同时又认定“因存在着部分未完工程、部分需要维修工程以及部分未经质量鉴定的工程，相应的工程价款、维修费用，应当从工程价款中扣减。在经鉴定不能确定具体数额的情形下，……应以暂不支付双方约定的3%的质保金（2961523.37元）为宜，由双方另行据实结算。”一审法院依据山东省高级人民法院该判决认定，判决中宇建设公司承担未完工费用依据充分，并无不当。三、关于山东舜诚工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告应否作为认定未完工工程及修复费用的依据问题。山东舜诚工程造价咨询有限公司根据一审法院的委托出具的鉴定报告，依据永丰置业公司与后续施工的大力建筑公司签订的施工合同中约定的结算条款审定的未完工程造价为2063913.67元、修复工程造价为3377372.44元，鉴定机构依据当事人提交并经双方质证的鉴定资料，鉴定依据真实充分。中宇建设公司虽主张鉴定资料缺乏客观真实性，但在一、二审中并未提供真实有效的证据予以证实，故一审法院依据鉴定报告认定中宇建设公司应当承担的未完工工程款及工程修复费用，依据充分，并无不当。四、一审法院判决中宇建设公司提交竣工验收资料，并在收取永丰置业公司工程款后，向其开具金额为85156739.70元的发票，有无法律依据的问题。中宇建设公司在涉案工程中，虽未按照施工合同要求全部完成施工义务，但就其施工的工程造价和欠付的工程款，已经山东省高级人民法院生效的（2014）鲁民一初字第1号民事判决确认，中宇建设公司尚有部分扫尾工程未完工，未完工造价在本案中已经鉴定确定，根据双方签订的施工合同以及相关法律规定，交付竣工资料是其作为承包方的一个附随义务，中宇建设公司对其完工的工程应当向发包方提交完整的技术档案和施工管理资料、进场试验报告、勘察、设计、施工、工程监理等签署的质量合格文件。一审法院判决中宇建设公司提交竣工验收资料，并无不当。永丰置业公司与中宇建设公司签订的施工合同对于工程税费约定由发包方代扣代缴，在一审法院庭审终结前，永丰置业公司对欠付的工程款并未与中宇建设公司结算完毕，故一审法院判决中宇建设公司向永丰置业公司开具金额为85156739.70元的发票，不符合合同约定。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。但在判决主文中判决由中宇建设公司开具金额为85156739.70元的发票错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初4671号民事判决第一、二、四项以及案件受理费、保全费、鉴定费的负担；二、撤销山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初4671号民事判决第三项。二审案件受理费33220元，由中宇建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 李政远审判员 邵明伟二〇一九年八月二十七日书记员 张 婕