山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）鲁民再559号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘树祥，男，1964年6月13日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 委托诉讼代理人：王东强，北京市君致（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中铁十局集团第一工程有限公司，住所地山东省济南市车站街167号。 法定代表人：李敏之，执行董事。 委托诉讼代理人：李世强，男，该公司法律顾问。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中铁十局集团有限公司，住所地山东省济南市高新技术产业开发区舜泰广场7号楼。 法定代表人：杨兰松，董事长。 委托诉讼代理人：叶旭，女，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：秦浩，男，该公司法律顾问。 再审申请人刘树祥因与被申请人中铁十局第一工程有限公司（以下简称中铁十局一公司）、中铁十局集团有限公司（以下简称中铁十局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民五终字第253号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月13日作出（2017）鲁民申621号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘树祥及其委托诉讼代理人王东强、被申请人中铁十局一公司的委托诉讼代理人李世强、被申请人中铁十局的委托诉讼代理人秦浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘树祥申请再审称，请求：1.请求依法撤销济南市中级人民法院（2015）济民五终字第253号民事判决并予以改判或发重审。2.诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。刘树祥与被申请人之间存在建设工程施工关系，被申请人理应向刘树祥支付工程款及相应利息。在一审法院审理中，法院根据当事人提出的申请，向发包方调取施工资料时，其中有一位发包方的工地负责人称不知道有案外人济南联合建筑工程有限责任公司（以下简称济南联建公司），只知道有中铁十局，发包方只和中铁十局说话，并且施工方报给发包方的施工资料中没有任何材料能体现出有济南联建公司，所有的施工方都指向中铁十局，并且所有施工人员报送施工资料上加盖的均是“中铁十局集团有限公司历下区工业园项目部”印章，双方当事人之间存在建设工程施工关系，被申请人应该承担相应的权利及义务。再者，案外人济南联建公司向被申请人书写的承诺书等相关材料仅系二者的内部协议及约定，对刘树祥不能够发生法律效力。（二）根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。涉案工程系被申请人与济南市历下区燕山工业小区开发建设总公司签订，至于被申请人是否向案外第三人转包，刘树祥并不知情。根据社会各界的公知及持有的加盖“中铁十局集团有限公司历下区工业园项目部”印章的结算单及任命书，刘树祥有理由相信案外人王斌的行为即代表被申请人做出的。案外人的行为已经构成对被申请人的表见代理。 中铁十局一公司辩称，（一）原审判决认定的事实清楚。1.中铁十局一公司不是本案中涉及到合同关系的合同相对方，更不是合同关系中的主体。2.刘树祥的主张均与一公司无关，原审法院判决中铁十局一公司不承担还款责任认定事实清楚。（二）中铁十局一公司对于中铁十局的证据资料、主张观点和原审法院的依法判决均予以认可，认为原审法院适用法律正确。本案虽与一公司无关，但由于刘树祥滥用诉权导致一公司涉诉，一公司保留追究由此带来应诉成本及经济损失的权利。 中铁十局辩称，（一）原审判决认定的事实清楚。1.刘树祥在原一、二审中均未提交任何证据证明与中铁十局存在合同关系，其主张没有证据支持与法律依据。2.结合原审期间中铁十局提交的多份已生效法律文书得证，涉案工程发包方为济南市历下区燕山工业小区开发建设总公司(以下简称发包方)，中铁十局为总承包方，发包方与总承包方存在合同关系，双方根据合同约定履行相应的权利义务是法定的也是合理的。依据合同相对性，之于对发包方的合同履行行为中铁十局并无不当。刘树祥在再审申请中阐述该内容属于客观事实，但欲据此主张中铁十局对其负责就完全缺乏事实及法律依据。3.结合刘树祥与济南联建公司及其法定代表人王斌的合同关系时间节点与其提交案中证据时间节点，2005年5、6月份，刘树祥承包了其与济南联建公司/王斌项下分包工程；2006年9月27日，由王斌签字其与王斌间出具结算单一份，结算单中加盖印章已经被中铁十局提供的多份生效法律文书证明系由济南联建公司/王斌私刻，并非中铁十局印章；自刘树祥与济南联建公司/王斌事实合同形成到履行再到结算均未与中铁十局形成法定或事实的合同关系；2007年中铁十局总承包工程才经发包人竣工验收。上述得证:直到2013年原一审法院受理本案后，经由刘树祥申请法院调取发包人与中铁十局之间施工资料，刘树祥才举证发包人与中铁十局存在合同关系的证据，换言之用2013年掌握的2007年形成的证据去证明其欲主张2005年、2006年就与中铁十局存在的合同关系既违背证据时间节点的客观形成，又与其当时事实不符，违背了举证规则，应当自始至终无证明效力，其证明目的应不予采信。（二）原审判决适用的法律正确。我国《合同法》第四十九条意指:客观上代理人必须有足以使相对人合理相信代理权存在的事实。相对人主观上必须相对无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权。同时，表见代理的成立除了具备授权外观、相对人善意外，被代理人主观上存在过错才能成立表见代理。本案中:第一，刘树祥出具的其诉称证明王斌表见代理的资料都系2013年原一审法院调取得来的，而并非2006年其与济南联建公司/王斌履行事实合同关系权利义务过程中就知道、见过、得到的，其述称用于证明知道或可能知道王斌具有所谓代理权的时间节点于2006年彼时王斌并不具有任何代表或可能代表中铁十局的授权外观；第二，基于上述时间节点的矛盾，表明刘树祥自合同履行伊始认定的合同相对人是济南联建公司/王斌，其庭审中诉称的善意即谎言，而王斌是济南联建公司的法定代表人，即使是王斌构成表见代理亦是济南联建公司而非中铁十局。第三，王斌及济南联建公司都承认了的私刻中铁十局印章的事实，则被代理人的行为与权利外观的形成并不具有牵连性，或者说权利外观的形成与被代理人毫无关系，则被代理人不应承担表见代理的后果。本案中，中铁十局从未同意、授权济南联建公司/王斌刻制案涉印章；而刘树祥在与济南联建公司/王斌的合同履约过程中也从不知情以及至今中铁十局均未对该印章的效力予以追认；且在中铁十局与济南联建公司/王斌的合同履约及纠纷中，发现了济南联建公司/王斌的私刻印章行为后，及时制止并采用诉讼方式予以确认，已经尽了中铁十局的应有制止行为和维权努力。综上，表见代理及突破要件形成表见代理的各要素于本案中均不相符。原一审法院释明刘树祥应当追加王斌为被告，刘树祥应当为“不要求追加并要求王斌承担责任”从而承担相应的不利责任；原二审法院因刘树祥未追加王斌为被告作出“王斌是否承担责任需要另案予以解决”的判决完全依据事实及刘树祥案中主张，适用法律正确。 本院再审查明，2016年2月26日，原中铁十局集团济南铁路工程有限公司变更名称为中铁十局集团第一工程有限公司。 本院再审认为，中铁十局在答辩意见中认可其以自己公司名义与发包方履行涉案工程的施工合同。刘树祥再审庭审中称，涉案工程发生时，施工现场挂有中铁十局的牌子。故原审判决对于涉案行为是否具有表见代理权利外观的事实认定不清。另，中铁十局收回“中铁十局集团有限公司历下区工业园项目部”印章后，是否在涉案工程中继续对外使用该印章，是否认可该印章的效力等事实，原审未予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院（2015）济民五终字第253号民事判决及济南市天桥区人民法院（2013）天民四初字第69号民事判决； 二、本案发回济南市天桥区人民法院重审。 审判长  姜晓玲 审判员  武 俐 审判员  蔚 波 二〇一九年八月二十六日 书记员  权 威