广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终982号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）张宪章,男，1986年12月10日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地广东省广州市从化区******************。因本案于2018年1月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人郭洪霞，广东荆紫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张宪荣,男，1988年2月16日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地广东省广州市从化区******************。因本案于2018年1月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）江而通,男，1981年7月15日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地福建省诏安县***********。因本案于2018年1月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人王茜，广东荆紫律师事务所律师。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人张宪章、张宪荣、江而通犯非法经营罪一案，于2019年7月24日作出（2018）粤0605刑初3380号刑事判决。原审被告人张宪章、张宪荣、江而通不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年1月，被告人张宪章、张宪荣、江而通结伙在佛山市南海区*************仓库，在明知未取得香烟经营许可证的情况下，由张宪荣、张宪章、江而通联系、接收他人运来的伪劣、走私卷烟，存放在上述仓库，江而通、张宪章、张宪荣将购得的卷烟利用“微信”等渠道联系客户进行分销，牟取非法利益。同月**日13时许，佛山市南海区烟草专卖局联合公安民警查获上述售假窝点，抓获江而通、张宪章、张宪荣，查获假冒“芙蓉王”、“中华”、“双喜”、“红塔山”、“南京”等商标的伪劣卷烟一批、“L&B”、“BENSON&HEDGES”牌走私卷烟一批，合共7709条。经鉴定，上述起获的假冒“芙蓉王”、“中华”、“双喜”、“红塔山”、“南京”等商标卷烟6759条，均为伪劣卷烟，价值1183230.84元。起获的“L&B”、“BENSON&HEDGES”牌走私卷烟950条，价值130834元。原判认定上述事实的证据有：证人符某添的证言及辨认笔录，证人江某燕、谢某琦、张某珠、梁某学的证言，公安机关出具的抓获经过、现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押清单及扣押物照片，南海区烟草专卖局出具的关于被告人张宪章等人申领烟草专卖零售许可证情况说明，关于无标志外国卷烟认定、关于非法生产的烟草专卖品认定的情况说明，关于涉案卷烟定性的情况说明，南海区烟草局对被告人张宪章、张宪荣、江而通非法经营烟草专卖品一案的立案材料，雪茄烟鉴别检验送样单（报告）、核价表，租赁厂房使用合同及曹永刚身份证复印件，汽车登记信息及照片，电子数据检查工作记录，微信聊天、通话（短信）记录情况说明，话单分析及通话记录清单，情况说明，车辆进出记录及车辆情况、视频侦查情况说明,机动车登记信息表,被告人张宪章、张宪荣、江而通的供述及辨认笔录等。根据以上事实及证据，原审判决认为，被告人张宪章、张宪荣、江而通违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相应许可证明非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。张宪章归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。三被告人共同接收、存储、销售涉案的烟草，不宜区分主从犯，且不符合缓刑适用条件。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人张宪章犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人张宪荣犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。三、被告人江而通犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。四、起获的伪劣卷烟及走私卷烟共7709条，均予以没收并销毁。宣判后，上诉人张宪章及其辩护人上诉、辩护称：原判认定事实不清，量刑畸重，具体理由如下：1.原判认定涉案金额有误，涉案香烟绝大部分是伪劣香烟，实际销售价格最多为真品香烟的30%，按照真品香烟价格计算涉案金额违反“罪责刑相适应”的原则。2.张宪章受“大头”雇佣，按照“大头”的指示租赁15号仓库放置假烟，负责装卸、储存工作，且在案有大量证据证明“大头”是真实存在的，故张宪章应对依法认定为从犯。3.被查获的香烟尚未销售，张宪章的犯罪行为属于犯罪未遂。4.张宪章是初犯，归案后认罪、悔罪。请求二审法院综上考虑以上意见，依法改判。上诉人张宪荣上诉称：“大头”才是15号仓库的实际经营者，其与张宪章均受雇于“大头”；江而通是向张宪章购买香烟的，对15号仓库不知情。上诉人江而通上诉称：其没有与张宪章、张宪荣共同接收、存储、销售15号仓库的香烟，而是先后三次共向张宪章购买了10万元香烟。其辩护人辩护称：原判认定事实有误，量刑过重，具体理由如下：1.原判认定江而通涉案金额130余万元有误，被查获的香烟均系伪劣香烟，认定其销售金额应参考上诉人已经卖出的价格或假烟销售体系中通用的实际成交价。2.原判依据各被告人的供述推定认定该批香烟属于江而通所有证据不足，现有证据只能证明江而通从张宪章处购买香烟销售，既不能认定其销售假烟的具体杰，更不能认定其是主犯。综上，请求二审法院重新判决。经审理查明，原审判决认定上诉人张宪章、张宪荣、江而通犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院经审核后均予以确认。关于三上诉人在本案中的地位及作用的问题，经查，三上诉人归案后所作供述反复不定，且与在案证据矛盾，对于存储在15号仓库的香烟属于谁所有、各人如何参与到本案犯罪中等情节均未如实供述，不足采信。根据抓获三上诉人的情况、监控视频、通话记录等在案证据，张宪章、张宪荣等人每次到15号仓库进货、出货前后，张宪章、江而通均有通话联系记录，案发当日，公安机关在15号仓库抓获三上诉人，从客观证据来看，三人均直接实施了运输、储存香烟在15号仓库待售的行为，在非法经营犯罪中并非起次要或辅助作用。综上，张宪荣及江而通提出江而通系向张宪章购买香烟，与15号仓库的香烟无关的意见及张宪章及其辩护人、张宪荣提出张宪章、张宪荣受雇于“大头”，是从犯的意见及江而通的辩护人提出江而通是从犯的意见均不成立，不予采纳。对于上诉人张宪章及其辩护人、上诉人江而通的辩护人提出本案非法经营香烟的数额的意见，经查，根据相关法律规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，无法查清销售或者购买价格的，卷烟按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。三上诉人均否认微信聊天记录出售的香烟与15号仓库有关，故不能据此查明15号仓库存储的香烟价格。从三上诉人处扣押的部分纸页虽记有香烟名称、数字的字样，但并无证据证明记录的数字代表的意思，从页面上看亦不能据此推断出香烟价格。故现有证据不能证明该批香烟的购买价格或销售价格，原判以核价部门根据广东省2018年度涉案烟草专卖价值估算的价格计算标准等相关文件及法律、法规、操作规范核定的价格来认定该批卷烟的价值并无不妥。此项意见理据不足，不予支持。对于上诉人张宪章及其辩护人提出本案属于犯罪未遂的意见，经查，非法经营罪不同于生产、销售伪劣产品罪，非法经营行为包括销售行为但不限于销售行为，故非法经营罪不应当以完成销售行为获利作为认定犯罪既遂的标准，只要行为人实施生产、储存、运输或者销售烟草专卖品的任一行为，均应当认定为非法经营罪的犯罪既遂,行为人是否完成销售行为，只是造成危害社会后果的程度不同而已，并不影响其所犯非法经营罪既遂的成立。在本案中，三上诉人对于存储于15号仓库的香烟系用于销售牟利不持异议，虽然被查获的卷烟尚未卖出，但三人已经完成以销售为目的运输、仓储等行为，应当认定为非法经营罪的既遂。此项意见理据不足，不予支持。本院认为，上诉人张宪章、张宪荣、江而通违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相应许可证明非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。张宪章归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。对于张宪章、江而通及其辩护人提出原判量刑过重的意见，经查，原审判决已根据上诉人张宪章、江而通犯罪的事实、性质、情节在法定刑幅度内对其作出的量刑与其罪责相当，上诉人及辩护人请求从轻处罚的理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄烈生审 判 员 陈海平审 判 员 凌 蔚二〇一九年八月二十七日法官助理 区志滨书 记 员 钟 茵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。