广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤09刑终301号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄洪兵，男，1993年7月15日出生于广东省茂名市茂南区，公民身份号码：440************079，汉族，初中文化，农民，住广东省茂名市茂南区************。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年1月16日被羁押并被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。上诉人（原审被告人）李日火，男，1982年9月7日出生于广东省茂名市茂南区，公民身份号码：440************118，汉族，小学文化，农民，住广东省茂名市茂南区************。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年12月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年1月18日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。指定辩护人陈康贵，广东公勤律师事务所律师，由茂名市法律援助处指派。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人黄洪兵、李日火犯故意伤害罪一案，于2019年4月16日作出（2019）粤0902刑初144号刑事判决。原审法院于2019年4月24日对本案作出宣判后，原审被告人黄洪兵、李日火均不服，分别向本院提出上诉，之后上诉人黄洪兵于2019年5月5日向本院申请撤回上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅上诉人黄洪兵提交的上诉状、申请撤回上诉的书面材料以及上诉人李日火的上诉状，审查卷宗证据材料，讯问上诉人黄洪兵、李日火，并依上诉人李日火的申请通知茂名市法律援助处指派辩护律师为其提供辩护，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2018年9月25日3时许，黄国炫(已判决)在茂名市茂南区***乐巢酒吧内与被害人沈某清、被告人黄洪兵、李日火、“老康”、“江仔”(上述二人均另案处理)等人喝酒娱乐。期间，黄洪兵与沈某清发生口角矛盾。其后黄洪兵趁沈某清上厕所时，和“江仔”一起捂住沈某清的嘴巴，挟持沈某清前往乐巢酒吧后门处，“老康”从背后推揉沈某清，黄国炫、李日火以及另一名男子也尾随而去。黄洪兵、“江仔”、“老康”将沈某清挟持去到乐巢酒吧后门外面后，黄洪兵、“江仔”、“老康”将沈某清拉倒在地，黄洪兵用拳头连续猛打沈某清的头部，“江仔”、“老康”用脚踢打沈某清的上半身，李日火冲上去跳起用右脚踹了一脚沈某清上半身，黄国炫跟着也跳起来用右脚猛踹了一下沈某清的头部，随后上述人员对倒在地上的沈某清拳打脚踢，其中黄国炫也两次用脚踢打沈某清的上半身。此时，闻讯赶来的酒吧保安人员上前阻止上述人员的殴打行为，黄洪兵用力对着沈某清的头部狠狠踩了一脚，然后和其他人员一起离开了。经法医鉴定，沈某清的头面部、胸部软组织损伤并重度颅脑损伤，损伤程度已构成重伤二级。另认定，同案人黄国炫因参与本案犯罪于2019年3月15日被茂南区人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑四年。原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、发案破案经过、拘留证、逮捕证、照片指认、被告人黄洪兵的户籍资料、被告人李日火的户籍资料、违法犯罪记录查询登记表、调取证据通知书、调取证据清单、现场检测报告书、证人黄国炫的证言和辨认笔录、证人周某的证言、证人黄某兆的证言和辨认笔录、证人张某溪的证言和辨认笔录、证人官某东的证言、证人黄某飞的证言、证人李某健的证言和辨认笔录、被害人沈某清的陈述和辨认笔录、被告人黄洪兵的供述和辨认笔录、被告人李日火的供述、茂南公(司)鉴(法活)字[2018]09082号鉴定意见、鉴定意见通知书、现场勘验笔录、视听资料等证据证实。原判认为，被告人黄洪兵、李日火无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人黄洪兵、李日火犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在黄洪兵、李日火参与的故意伤害共同犯罪中，本案的起因是由黄洪兵与被害人发生口角矛盾引起，黄洪兵积极实施殴打被害人的行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；李日火对被害人上半身踢了一脚，并不是致被害人头部受伤的直接作用力，起次要、辅助的作用，是从犯，依法应当对其从轻或减轻处罚，本院对其从轻处罚。黄洪兵、李日火归案后能够如实供述自己的主要罪行，具有坦白情节，依法可以对其二人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人黄洪兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月。二、被告人李日火犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。上诉人李日火提出上诉称，其不构成故意伤害罪，若构成故意伤害罪，原审判处其有期徒刑三年六个月未予正确认定量刑情节，量刑过重。请求本院撤销原判，依法改判其不构成故意伤害罪。其指定辩护人提出如下辩护意见：一、上诉人李日火多次强调其没有故意伤害的事实，案发时，李日火系在阻拦其他被告人实施故意伤害行为，请求本院核查，并对李日火作出从轻判决。二、即使认定上诉人李日火的行为构成故意伤害罪，原审法院对其量刑过重。三、本案事出有因，被害人存在过错行为，原审法院未予以认定。四、上诉人李日火为初犯、偶犯，平时表现良好，人身危险性较小，根据宽严相济刑事政策，在量刑时应对李日火酌情予以从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人黄洪兵、李日火犯故意伤害罪的事实清楚属实，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人黄洪兵、李日火故意伤害被害人沈某清身体，致沈某清重伤二级，其二人的行为均已构成故意伤害罪，应当依法惩处。在黄洪兵、李日火参与的故意伤害共同犯罪中，本案的起因是由黄洪兵与沈某清发生口角矛盾引起，黄洪兵积极实施殴打沈某清的行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；李日火对沈某清上半身踢了一脚，起次要作用，是从犯，依法应当对其从轻处罚。上诉人黄洪兵、李日火归案后能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以对其二人从轻处罚。对上诉人黄洪兵提出撤回上诉的申请，经查明，原判认定其犯故意伤害罪的事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，其要求撤回上诉符合法律规定，本院同意准许。对上诉人李日火的上诉理由及其指定辩护人所提辩护意见，经查明：1、本案中，同案人黄国炫、李某健和黄洪兵的供述以及辨认笔录一致证实上诉人李日火参与对被害人沈某清实施殴打行为，足资认定李日火的行为构成故意伤害罪。李日火在原审当庭认罪，现翻供辩称其不构成故意伤害罪并无合理解释，亦无提供证据证实，理由不成立；2、上诉人李日火上诉称其不构成故意伤害罪，又称若构成故意伤害罪，原审判处其有期徒刑三年六个月未予正确认定量刑情节，量刑过重，其上诉内容前后不一，意思表达含糊不清，无法判断其上诉立场；3、本案的起因是由黄洪兵与被害人沈某清发生口角矛盾引起，没有证据证实沈某清存在错误；4、上诉人李日火是初犯、偶犯等情况属实，但辩称其平时表现良好没有证据证实，其参与故意伤害被害人沈某清，致使沈某清重伤二级，犯罪后果比较严重，其犯罪的人身危险性和社会危害性均较大，不足以据此对其酌情从轻处罚。综上，原判认定上诉人黄洪兵、李日火犯故意伤害罪的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄洪兵申请撤回上诉符合法律规定，同意准许；上诉人李日火的上诉理由及其指定辩护人的辩护意见均不成立，应当驳回上诉，维持原判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许上诉人黄洪兵撤回上诉。广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902刑初144号刑事判决第一项“被告人黄洪兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月”，自本裁定送达之日起发生法律效力。二、驳回上诉人李日火的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄昌文代理审判员  李锦杰代理审判员  谭振邦二〇一九年八月十三日书 记 员  杨冬冬郭亮附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2012〕21号）第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。