安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终1905号 上诉人（原审被告）：南昌市第二建筑工程公司，住所地江西省南昌市西湖区绳金塔街2号。 法定代表人：张文保，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余时发，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨承锟，江西求正沃德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：齐猛，男，1979年8月12日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：张峰，安徽君峰斌律师事务所律师。 原审被告：李安福，男，1968年4月3日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 上诉人南昌市第二建筑工程公司（以下简称南昌二建）因与被上诉人齐猛、原审被告李安福合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初10093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南昌二建上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回齐猛对南昌二建的诉讼请求。事实和理由：1.一审计算钢管、扣件使用工期错误。南昌二建所有内架钢管、扣件等均在合同约定期限内使用，内架不存在超期使用。南昌二建提供的报验申请表经监理方签字确认，系对案涉工程施工进度的客观记录，一审予以认可，从上述申请表记载时间可以看出，裙楼及1号至4号楼的每一栋施工时间均未超过约定的内架工期11个月。关于使用期计算问题，虽一项工程总工期只有一个，但不同的楼层使用钢管时间应当分别计算，一审统一从2014年4月12日开始连续计算至2015年6月13日最后一栋楼内架拆除时间错误；每栋楼施工完毕后，齐猛都会将钢管内架拆除收回，应当视为该栋楼的钢管使用期结束，齐猛可将钢管、扣件收回后另行出租，并不会因此受到损失。2.一审认定事实错误。所有外架已经于2015年4月13日全部拆除，剩余裙楼临边防护钢管、扣件均为南昌二建自己购买，外架亦不存在超期使用。在齐猛出具并签字的承诺书已经明确载明，齐猛在2015年4月13日已经将所有外架拆除，此时外架钢管、扣件使用时间没有超过约定的外架工期18个月，该承诺书的效力已经一审确认。另，南昌二建提供的2015年11月6日的质量验收表并非证明外架拆除时间，而是质量验收时间，证明在进行质量验收前外架已经拆除，否则无法验收，一审据此认定2015年11月6日为外架拆除时间，而认定南昌二建外架使用超期24天属事实认定错误。至于剩余裙楼临边防护钢管、扣件均为南昌二建购买，购买时间早于施工时间合情合理；齐猛在2015年9月22日向南昌二建出具欠条，说明其经对账冲抵后还欠南昌二建钢管等材料，重要的是齐猛租赁的钢管、扣件来源于宿州市万德设备租赁有限公司，在三方签订协议时，已经确定最终租金，而宿州市万德设备租赁有限公司在该协议并未约定或主张尚有钢管未归还，齐猛也没有提供证据证明剩余裙楼临边防护钢管、扣件为其所有或宿州市万德设备租赁有限公司所有。 齐猛辩称，1.齐猛的施工范围是从1号楼至4号楼+0.00开始计算，所有的工程量均应是上述楼栋的开始日期，南昌二建签字验收时间为2014年4月10日，其提供的验收报告的时间为2014年4月28日，说明开工了18天。2.齐猛提供的证据能证明外架的拆除时间为2015年12月初开始，一审认定为2015年11月6日系按照最快的时间计算。3.南昌二建提供的验收报告能说明内架的使用时间。4.双方均持有欠条，能说明齐猛与南昌二建互有冲抵，而一审判决是内架、外架延期使用的费用。综上，南昌二建的上诉请求不能成立，应予驳回。 李安福未到庭参加诉讼亦未发表述称意见。 齐猛向一审法院起诉请求：1.依法判令解除钢管及架子工劳务合同并支付工程所使用内架、外架的超期费用暂定2000000元（以使用面积计算到返还钢管、扣件为止所核算的数字为准）；2.依法判令南昌二建、李安福协助返还齐猛钢管、扣件或折价赔偿损失；3.依法判令南昌二建、齐猛承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：南昌二建承建了宿州市华洋新世界国际广场项目工程，2014年3月20日南昌二建派驻该项目的工作人员李安福与齐猛签订了《钢管及架子工劳务承包合同》，由齐猛对南昌二建在上述工程的钢管及架子作业进行专项分包。该合同约定内架包料；外架包工、包料，作业范围为1#、2#、3#、4#楼从+0.00开始及裙楼，外架钢管使用期限为18个月，内架钢管使用期限为11个月；按设计图纸建筑面积60元/平方米，如未达到优良按合格标准58元/平方米计算；甲方应按工期要求施工，如未达到要求工期，应按超期费（外架超出期限，按每栋实际使用的钢管的图纸的建筑面积计算0.15元天/平方米结算；内架超出期限，按每栋实际使用的钢管的图纸的建筑面积计算0.4元天/平方米结算）计算支付给乙方（齐猛）；双方签字盖章后生效，竣工结算后工程款付清失效。齐猛依约组织钢管、扣件自2014年4月12日陆续进场。裙楼内、外架开始于2014年4月28日之前，结束于2014年11月21日之后。1#楼内、外架开始于2014年11月21日之前，内架结束于2015年6月13日之后；2#楼内、外架开始于2014年11月30日之前，内架结束于2015年6月11日之后；3#楼内、外架开始于2014年9月17日之前，内架结束于2015年5月1日之后；4#楼内、外架开始于2014年8月18日之前，内架结束于2015年5月4日之后；1#、2#、3#、4#楼外架结束于2015年11月6日之后。南昌二建于2015年11月6日结束屋面钢模板验收。内架实际钢管使用面积1、2、3、4#楼均为1200平方米，1、2、3、4#楼外架结算面积分别为：10337.5平方米、10195平方米、10225平方米、9750平方米，裙楼结算面积为41078平方米。齐猛于2015年4月13日向南昌二建出具承诺书，申请提前拆除裙楼外架，拆除外架前按规范要求做好临边防护。现案涉工程裙楼的临边防护仍然未拆除。2017年5月18日，齐猛及南昌二建与案外人宿州市万德设备租赁有限公司签订《三方协议》，确定脚手架工程总决算款为5181826元，扣除已付款，甲方（南昌二建）一共欠乙方（齐猛）1263400元；乙方所租丙方（万德公司）脚手架及扣件所产生的共计租赁费3191868元，已付1497350元，欠1694518元。甲方将应付乙方的1263400元工程款直接代乙方支付丙方。由于南昌二建未履行上述协议，宿州市万德设备租赁有限公司向一审法院起诉，作出（2018）皖1302民初1155号民事调解书并进入执行程序后，南昌二建履行了生效法律文书所确定的义务。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。齐猛已依约履行案涉工程内、外脚手架的搭设及拆除义务，仅有裙楼的临边防护尚在使用中未能拆除。南昌二建已接受案涉工程劳务并经结算与齐猛及案外人宿州市万德设备租赁有限公司达成了三方协议，且亦已履行完毕，因而案涉合同对齐猛及南昌二建均具有法律约束力，双方均应依约履行各自的义务。合同约定工期内架为11个月，外架为18个，应理为对案涉工程整个劳务作业任务工期的约定，同一个工程虽因单位工程及分部分项作业的时间不同，但合同约定的工程工期仅有一个，南昌二建与业主方所签订的案涉工程的施工工期亦不可能因其单位工程及分部分项作业的时间不同而存在若干个工期。南昌二建提供钢模板验收单意欲证明其各个单位工程均未超期使用齐猛的钢管等物，虽然该组证据系钢模板验收资料，但钢模板需要内架支撑因此该组证据可以作为认定内、外架搭设和拆除时间的参照。就钢管脚手架及钢模板两项分项作业的工序而言，应是先搭设脚手架再支撑模板，待浇筑混凝土且混凝土达设计强度后才可以拆除钢管脚手架，因此钢管脚手架的使用时间应略长于钢模板的报验时间。齐猛诉称钢管、扣件自2014年4月12日陆续进场，南昌二建所提供上述证据意欲证明裙楼内、外架开始于2014年4月28日，而该组证据显示4#楼一层墙、柱模板安装检验报批时间为2014年4月28日，4月12日至28日有十五天左右的时间由齐猛用于内架的搭设亦较为合理，亦符合先组织钢管、扣件等材料进场再搭设内架，然后支撑钢模板完毕报验的施工工序，因此应认定案涉脚手架工程的开工时间为2014年4月12日。南昌二建提交上述证据意欲证明内架的拆除最后时间为2015年6月13日，该日仅为1#楼三十层墙、柱隐蔽工程检查完毕，依工序在墙、柱混凝土浇筑完毕后还要有三十层屋面混凝土的浇筑作业，只有在三十层屋面混凝土浇筑完毕并达设计强度后才可以拆除钢模板及内架，因此该栋楼内架的拆除时间应迟于2015年6月13日，即使以该日作为内架的最后拆除时间，自2014年4月12日至该日共14个月，已超出合同工期3个月；南昌二建提交的上述证据意欲证明外架于2015年11月6日拆除，证人证言显示于2015年11月17日开始拆除，即使按2015年11月6日计算，自2014年4月12日至该日共计18个月零24天，已超出合同约定工期24天，因而南昌二建关于案涉工程未超期的答辩意见没有事实依据，不予采纳。南昌二建提供三方协议意欲证明齐猛、南昌二建及案外人宿州市万德设备租赁有限公司已经案涉工程款进行了结算，该协议并未提及超期费用，如果存在超期费用，齐猛不会在三方协议中认可工程款全部结清。虽然上述协议已由一审法院生效法律文书确认并由南昌二建履行了其相应义务，但并不能否认合同中关于工期的约定在于促使南昌二建在合同工期内合理组织施工。虽然依南昌二建关于工期的理解每个单位工程均不存在超期使用的问题，但是自2014年4月10日至8月26日齐猛组织钢管、扣件等材料陆续进场，如果单位工程之间的施工间隔较长而不计入工期，齐猛所租赁的钢管、扣件系按时间计算租赁费用，在单位工程的间隙其既要承担租赁费用又不能计入工程款显然对其不公平，因此齐猛关于案涉工程仅有一个工期的主张成立，故齐猛关于判令南昌二建支付超期使用费的诉讼请求具有事实及法律依据，予以支持。齐猛自称内架实际钢管使用面积1、2、3、4#楼均为1200平方米，虽然未提供证据证明但该数据远低于其按图纸计算的工程款结算面积，且南昌二建亦未予以否认，因此应将该面积作为计算内架超期费用的结算面积。1#楼内架计算至2015年6月13日超期91天，超期费为43680元（1200平方米×0.4元/天×91天）；2#楼内架计算至2015年6月11日超期89天，超期费为42720元（1200平方米×0.4元/天×89天）；3#楼内架计算至2015年5月1日超期50天，超期费为24000元（1200平方米×0.4元/天×50天）；4#楼内架计算至2015年5月4日超期53天，超期费为25440元（1200平方米×0.4元/天×53天）；1#、2#、3#、4#楼外架超期费为145827元（10337.5平方米+10195平方米+10225平方米+9750平方米）×0.15元/天×24天）。虽然裙楼外架已拆除，但尚有临边防护仍然在案涉工地使用，至2015年10月12日已满18个月，自该日至2018年11月22日（立案之日）已超期1105天。虽然南昌二建辨称该部分钢管、扣件系其所有，不应计算超期费用，但是仅有钢管、扣件是不能自动组成临边防护的，需要人工搭设和后期拆除，案涉劳务费除包括钢管、扣件使用费（租赁费）外，还应包括人工费、税金及合理的利润，即使有证据足以证明该部分钢管、扣件系南昌二建所有，但亦不能否认该临边防护搭设和拆除过程中所包括的除钢管、扣件使用费以外的其他合理费用，因此齐猛关于临边防护应计算超期费用的主张符合客观实际，予以支持。关于临边防护所占裙楼外架的比例，齐猛称占25%-30%，南昌二建称1%不到且系其自己的钢管，在诉讼过程中齐猛并未申请对临边防护所用钢管占裙楼外架工程的比例进行司法鉴定或评估，其应承担举证不能的不利后果，酌情认定应按对其不利的比例计算即按0.8%计算较为合理。虽然南昌二建称上述钢管、扣件系其所有，但在诉讼过程中其并未就齐猛使用该部分钢管、扣件的费用提出反诉，因此在本案中不予扣除，其可以另案主张。故裙楼临边防护钢管的超期费应为54469元（41078×0.15×1105×0.8%），因临边防护尚未拆除且暂不能确定拆除日期，后续费用齐猛可待实际拆除后另行主张。上述所有超期费用计算至齐猛起诉之日止，合计为336136元(43680元＋42720元＋24000元＋25440元＋145827元＋54469元)。齐猛及南昌二建均持有欠条意欲证明对方欠其钢管，虽然南昌二建所持欠条出具日期在后，齐猛所持欠条出具日期在前，但并不足以证明各自所主张的事实，且在诉讼过程中齐猛亦未申请委托相应专业机构对案涉工地上的现有钢管、扣件进审计，因此其应承担举证不能的不利后果，因而齐猛关于判令南昌二建、李安福协助返还其钢管、扣件或折价赔偿的诉讼请求没有事实依据，不予支持。生效法律文书已查明李安福系南昌二建在案涉项目的负责人，因此其代表南昌二建与齐猛签订案涉合同的行为系职务行为，应由南昌二建对该行为所产生的民事责任承担责任，因而李安福关于案涉工程不是其个人承建而是南昌二建承建，齐猛将其个人列为被告主体不适格的答辩意见具有事实依据，予以采纳，故应驳回齐猛对李安福的诉讼请求。一审依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第六十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、南昌二建应于判决生效之日起十日内支付齐猛工程超期费336136元；二、解除齐猛与南昌二建之间的案涉合同关系；三、驳回齐猛对李安福的诉讼请求；四、驳回齐猛的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由南昌二建承担3800元，齐猛承担19000元。 二审中，当事人没有提供新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，2014年3月20日齐猛与南昌二建案涉项目部工作人员李安福签订了《钢管及架子工劳务承包合同》，承包内架包料及外架包工、包料的脚手架工程。合同约定外架钢管使用期限为18个月，内架钢管使用期限为11个月，没有约定该期限为分项作业的时间，一审认定应理解为对案涉工程整个劳务作业任务工期，案涉工程仅有一个工期并无不当。南昌二建上诉称该期间为分项作业的期限，不能提供证据证明。南昌二建上诉称裙楼及1号至4号楼的每一栋施工时间均未超过合同约定的内架工期为由，上诉认为一审认定内架超期使用错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 齐猛于2015年4月13日出具的承诺书载明其申请提前拆除裙楼外架。故南昌二建上诉称齐猛出具的承诺书已经明确载明齐猛在2015年4月13日已经将所有外架拆除，与该承诺书内容矛盾，没有依据，本院不予采纳。1#至4#楼的外架拆除时间虽在质量验收前，但南昌二建不能提供证据证明外架在何时拆除，一审认定质量验收时间为1#至4#楼外架拆除时间并无不当。故南昌二建关于一审认定质量验收时间为外架拆除时间，并据以认定外架使用超期24天错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 案涉裙楼临边防护未拆除，现齐猛主张该临边防护钢管、扣件归其所有，不能提供证据证明，且与2017年5月18日南昌二建、齐猛、宿州市万德设备租赁有限公司签订的《三方协议》对案涉脚手架工程总决算款数额进行结算未提及临边防护的事实矛盾，本院对该主张不予采纳。且双方也没有约定该临边防护由齐猛折除。一审认为即使该临边防护的钢管、扣件归南昌二建所有，亦不能否认该临边防护搭设和拆除过程中所包括的除钢管、扣件使用费以外的其他合理费用为由，支持该临边防护钢管超期1105天的超期费54469元及因临边防护尚未拆除，暂不能确定拆除日期，后续费用可待实际拆除后另行主张不当，本院予以纠正。综上，南昌二建应向齐猛支付工程超期费用为281667元。 综上所述，南昌二建的上诉请求部分成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但判决支持齐猛的临边防护的超期费用错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初10093号民事判决第二项、第三项，即“解除齐猛与南昌市第二建筑工程公司之间的合同关系”、“驳回齐猛对李安福的诉讼请求”； 二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初10093号民事判决第四项，即“驳回齐猛的其他诉讼请求”； 三、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初10093号民事判决第一项“南昌二建于判决生效之日起十日内支付齐猛工程超期费336136”为“南昌市第二建筑工程公司于本判决生效后十日内支付齐猛工程超期费281667元”； 四、驳回被齐猛的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22800元，由南昌市第二建筑工程公司负担5525元，齐猛负担22275元；二审案件受理费22800元，由南昌市第二建筑工程公司负担5525元，齐猛负担22275元。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  丁 伟 审判员  赵 路 二〇一九年八月二十四日 书记员  王 艳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。