贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0222民初5137号原告：贵州盘州市建安商砼水泥有限公司，住所地贵州省盘州市亦资街道石家庄村，统一社会信用代码915202225907667342。法定代表人：林章杰，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：蒋继永，贵州滴水律师事务所专职律师，执业证号15202201510991443。委托诉讼代理人：瞿朋成，贵州滴水律师事务所实习律师，实习证号23081805110254。被告:西北舜天建设有限公司，住所地陕西省榆林市后水圪坨中巷，统一社会信用代码916108007836920062。法定代表人：张子明，系该公司董事长。被告:五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府路二段208号万境财智中心北栋24层，统一社会信用代码914300001837643448。法定代表人：宁和球，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：唐琦，男，1986年9月7日生，汉族，系该公司职员。第三人：张稀麟，男，1979年12月23日生，汉族。原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司（以下简称建安商砼水泥公司）与被告西北舜天建设有限公司、五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称二十三冶建设公司）、第三人张稀麟买卖合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告建安商砼水泥公司委托诉讼代理人蒋继永、瞿朋成，被告二十三冶建设公司委托诉讼代理人唐琦到庭参加诉讼，被告西北舜天建设公司、第三人张稀麟经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建安商砼水泥公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告西北舜天建设公司签订的《预拌混凝土购销合同》；2、判令被告西北舜天建设公司支付原告混凝土款1553450元、轮胎赔偿款2800元、资金占用利息90902.36元（暂计算至2019年6月10日），并从2019年6月11日起，以尚未支付的混凝土款为基数，按照中国人民银行一年期基准贷款利率4.35%向原告支付资金占用利息，直至差欠的混凝土款支付完毕为止；3、判令被告西北舜天建设公司支付原告违约金190685.99元（暂计算至2019年6月10日），并从2019年6月11日起，以尚未支付的混凝土款为基数，按照日利率万分之二点五向原告支付违约金，直至差欠的混凝土款支付完毕为止；4、原告为主张债权委托律师支付的律师代理费58000元由被告西北舜天建设公司承担；5、被告五矿二十三冶建设集团有限公司就西北舜天建设公司差欠原告的混凝土款承担连带支付义务；6、案件受理费由二被告承担。事实与理由：2017年，被告西北舜天建设公司因承建“盘州宏财明馨高中建设项目”以“西北舜天建设有限公司盘州宏财明馨高中项目经理部”名义与原告协商后签订《预拌混凝土购销合同》，第三人张稀麟以代理人身份在合同上签字，由原告为该项目供应混凝土。2018年6月22日，经原告与被告西北舜天建设公司及项目负责人即第三人张稀麟结算确认，截止2017年12月28日原告共计供应了6528立方米混凝土，总价值2353450元（其中含泵送剂及超时费3700元），扣除被告西北舜天建设公司支付的800000元，被告西北舜天建设公司尚欠原告混凝土款1553450元。根据合同第三条第二款第2.2项约定，被告西北舜天建设公司应于2018年2月4日前付清差欠原告的混凝土款。根据合同第八条第4项约定，除应支付差欠的混凝土款外，还应当向原告支付：1、逾期付款期间的债务利息90902.36元[1553450×4.35%（中国人民银行一年期基准贷款利率）÷365天×491天（2018年2月4日至2019年6月10日）]，并从2019年6月11日起，以未支付款项为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息，直至差欠款项支付完毕为止；2、违约金190685.99元[1553450×万分之二点五×491天（2018年2月4日至2019年6月10日）]，并从2019年6月11日起，以未支付款项为基数，按日万分之二点五计算违约金，直至差欠款项支付完毕为止。另外，2017年12月19日，因被告西北舜天建设公司的原因导致原告车辆的两个轮胎报废，经协商，西北舜天建设公司同意赔偿原告轮胎款2800元。根据合同第七条第2项约定，因被告西北舜天建设公司未按约定付款，原告有权请求解除与被告西北舜天建设公司签订的《预拌混凝土购销合同》。根据合同第八条第4项约定，原告为主张债权委托律师代理，支付代理费58000元，应由被告西北舜天建设公司承担。因该工程系被告二十三冶建设公司分包给被告西北舜天建设公司建设，且被告二十三冶建设公司尚欠被告西北舜天施工款未付清，因此就西北舜天建设公司差欠原告混凝土款未付一事，被告二十三冶建设公司经与原告协商后，委托“五矿二十三冶建设集团有限公司盘州宏财明馨高中项目经理部”与原告签订《担保协议书》，为被告西北舜天建设公司差欠原告的1556250元（含轮胎赔偿款2800元）欠款提供连带保证责任。为此，请求支持原告诉请。原告委托诉讼代理人提出被告西北舜天建设公司应承担相应违约责任、被告二十三冶建设公司应承担连带担保责任，原告相关诉请应予支持的代理意见。被告西北舜天建设公司在举证期限内未提供证据，未答辩。被告二十三冶建设公司辩称，原告与西北舜天建设公司签订的合同与二十三冶建设公司无关，本公司无支付材料款的义务；担保协议书系无效协议，本公司无需承担担保责任，故应驳回原告对本公司的诉讼请求。第三人张稀麟在举证期限内未提供证据，未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的销售结算单、中国工商银行网上银行电子回单、建设工程施工专业分包合同，符合证据的“三性”规定，结合本案其他证据综合予以认定；2.原告提供的担保协议书，不符合证据的“三性”规定，不予认定。本院经审理认定事实如下：2017年3月23日，被告五矿二十三冶建设集团公司作为承包人，被告西北舜天建设有限公司作为分包人，签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定由被告二十三冶建设公司将“盘州宏财明馨高中建设项目桩基工程”分包给被告西北舜天建设公司。2017年4月，因承建该项目工程需要，原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司作为供方，被告西北舜天建设公司作为需方，签订了《预拌混凝土购销合同》，其中合同第一条就混凝土标号、单价进行了约定；第二条约定了供货数量，供货量暂定为40000立方米；第三条约定的结算付款方式为“按月结算。需方未按合同约定期限支付混凝土货款，供方有权解除合同，并要求需方7日内付清全部货款；需方连续停止使用混凝土届满30日时，应在届满之日起7天内付清全部货款”；第七条合同的解除中约定了“需方未按约定支付货款，供方有权解除合同”；第八条违约责任中约定：“需方未按照本合同约定期间付款的，应当承担逾期付款期造成供方的损失，损失包括但不限于：需方逾期付款期间的债务利息（利息按中国人民银行一年期基准贷款利率乘以逾期付款期间计算）和供方为实现本合同债权产生的鉴定费、评估费、律师代理费等，并支付违约金（违约金按照尚未支付的货款的万分之二点五每日累加计算），直至需方将货款全部支付完毕时至（止）”。原告建安商砼水泥公司在合同供方签章处加盖了“贵州盘州市建安商砼水泥有限公司合同专用章”，被告西北舜天建设公司在需方签章处，加盖了“西北舜天建设有限公司盘州宏财明馨高中项目经理部”的印章，第三人张稀麟在需方委托代理人处签字。合同签订后，原告建安商砼水泥公司于2017年4月30日至2017年12月28日期间，先后为被告西北舜天建设公司供应混凝土。经原告建安商砼水泥公司与被告西北舜天建设公司结算确认，截止2017年12月28日，原告建安商砼水泥公司共计向被告西北舜天建设公司供应混凝土6528立方米，总价值2353450元（其中含泵送剂及超时费3700元）。合同履行过程中，被告西北舜天建设公司分别于2017年11月20日、2018年3月14日通过中国工商银行向原告建安商砼水泥公司支付了500000元和300000元货款，共计支付800000元，被告西北舜天建设公司至今尚欠原告建安商砼水泥公司混凝土款1553450元。另外，在制表日期为2018年6月22日的最后一张销售结算单中，对被告西北舜天建设公司应赔偿原告建安商砼水泥公司的轮胎款2800元一并进行了结算，双方均予以认可。另查明，2018年12月19日，原告建安商砼水泥公司作为甲方，“五矿二十三冶建设集团有限公司盘州宏财明馨高中项目经理部”作为乙方，签订担保协议，由“五矿二十三冶建设集团有限公司盘州宏财明馨高中项目经理部”对西北舜天建设公司下欠原告建安商砼水泥公司的共计1556250元欠款提供连带责任担保，担保期限为主债务履行期限届满后二年内。担保协议书上加盖了“贵州盘州市建安商砼水泥有限公司”和“五矿二十三冶建设集团有限公司盘州宏财明馨高中项目经理部”的印章。再查明，原告建安商砼水泥公司为主张该案债权，支付代理费58000元。本院认为，原告建安商砼水泥公司与被告西北舜天建设公司下设的盘州宏财明馨高中项目经理部签订的《预拌混凝土购销合同》，未违反相关法律法规强制性规定，且被告西北舜天建设公司分别于2017年11月20日、2018年3月14日通过中国工商银行向原告建安商砼水泥公司付款共计800000元，履行该合同，故该合同应系原告建安商砼水泥公司与被告西北舜天建设公司双方真实意思表示，合法有效，双方应严格依约履行合同。合同第三条结算付款方式中约定“按月结算。需方未按合同约定期限支付混凝土货款，供方有权解除合同，并要求需方7日内付清全部货款；需方连续停止使用混凝土届满30日时，应在届满之日起7天内付清全部货款”；第七条合同的解除中约定了“需方未按约定支付货款，供方有权解除合同”，现被告西北舜天建设公司未依约支付下欠的混凝土款，违反了合同约定，原告建安商砼水泥公司有权依约解除合同，原告要求解除与被告西北舜天建设公司签订的《预拌混凝土购销合同》的诉讼请求，予以支持。本案中，经双方结算，被告西北舜天建设公司至今尚欠原告建安商砼水泥公司混凝土款1553450元，另对西北舜天建设公司应赔偿原告的轮胎款2800元一并进行了结算确认，故原告建安商砼水泥公司要求被告西北舜天建设公司支付混凝土款1553450元、轮胎赔偿款2800元的诉讼请求，予以支持。原告建安商砼水泥公司要求被告西北舜天建设公司支付资金占用利息90902.36元[1553450元×4.35%/年（中国人民银行一年期基准贷款利率）÷365天×491天（2018年2月4日至2019年6月10日）]，并从2019年6月11日起，以尚未支付的混凝土款为基数，按照中国人民银行一年期基准贷款利率4.35%向原告支付资金占用利息，直至差欠的混凝土款付清为止的诉讼请求，符合合同约定，未违反相关法律法规规定，予以支持。原告建安商砼水泥公司要求被告西北舜天建设公司支付违约金190685.99元[1553450元×万分之二点五/天×491天（2018年2月4日至2019年6月10日）]，并从2019年6月11日起，以未支付的混凝土款为基数，按日万分之二点五计算违约金，直至差欠混凝土款支付完毕为止的诉讼请求，符合合同约定，未违反相关法律法规规定，予以支持。原告建安商砼水泥公司要求支付代理费58000元的诉讼请求，符合合同约定，未违反相关法律法规规定，予以支持。原告建安商砼水泥公司要求被告二十三冶建设公司对被告西北舜天建设公司所欠款项承担连带保证责任的诉讼请求，经查，“五矿二十三冶建设集团有限公司盘州宏财明馨高中项目经理部”作为被告二十三冶建设公司下设机构，与原告建安商砼水泥公司签订《担保协议书》，未获得被告二十三冶建设公司书面授权，被告二十三冶建设公司事后亦不认可，《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担”，原告建安商砼水泥公司要求被告二十三冶建设公司承担连带保证责任证据不足，不予支持。原告建安商砼水泥公司代理人提出的代理意见，部分予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司与被告西北舜天建设有限公司签订的《预拌混凝土购销合同》。二、被告西北舜天建设有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司混凝土欠款1553450元、资金占用利息90902.36元，并从2019年6月11日起，以尚未支付的混凝土款为基数，按照中国人民银行一年期基准贷款利率4.35%支付资金占用利息，直至差欠的混凝土款支付完毕为止；支付违约金190685.99元，并从2019年6月11日起，以未支付的混凝土款为基数，按日万分之二点五计算违约金，直至差欠的混凝土款支付完毕为止。三、被告西北舜天建设有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司轮胎赔偿款2800元、代理费58000元。四、被告五矿二十三冶建设集团有限公司在本案中不承担民事责任。五、第三人张稀麟在本案中不承担民事责任。六、驳回原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10931元，由被告西北舜天建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  周其忠二〇一九年八月二十六日书记员  孟璐璐