浙江省临海市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1082民初12705号 原告：缪世略，男，1970年7月22日出生，汉族，住浙江省三门县小熊镇南山村105号，公民身份号码：332626197007223378。 委托诉讼代理人：江志东、陈城，浙江海贸律师事务所律师。 被告：徐叨宝，男，1963年2月10日出生，汉族，住浙江省临海市上盘镇甲石头村88号，公民身份号码：332621196302108093。。 被告：项小仙，男，1954年12月19日出生，汉族，住浙江省临海市上盘镇银山街359号，公民身份号码：332621195412198099。。 被告：徐俊梅，男，1963年5月26日出生，汉族，住浙江省临海市邵家渡街道牛头山村103号，公民身份号码：332621196305265190。。 被告徐叨宝、项小仙、徐俊梅共同委托诉讼代理人：王以德，浙江时空律师事务所律师。 被告徐叨宝、项小仙、徐俊梅共同委托诉讼代理人：王琳，浙江时空律师事务所律师。 第三人：刘良贵，男，1974年8月15日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 原告缪世略与徐叨宝、项小仙、徐俊梅、第三人刘良贵为建设工程合同纠纷一案，原告于2016年12月19日以舟山市海军华东工程建设局、徐叨宝、项小仙、徐俊梅为被告，以刘良贵、汪朱为第三人向本院提起诉讼，本院受理后，于2018年7月26日作出（2016）浙1082民初10865号民事判决书，徐叨宝、项小仙、徐俊梅不服判决，向台州市中级人民法院提起上诉，台州市中级人民法院于2018年10月22日对部分事实先行判决，作出（2018）浙10民终2398号民事判决书，判决驳回缪世略要求舟山市海军华东工程建设局支付石渣运输工程款的一审诉讼请求，并于2018年11月12日作出（2018）浙10民终2398号民事裁定书，裁定：撤销浙江省临海市人民法院（2016）浙1082民初10865号民事判决书，发回重审。本院重新立案后，另行组成合议庭进行了审理。后本院于2019年7月26日公开开庭审理了本案。审理过程中，原告申请撤回对第三人汪朱的诉讼请求（另行制作民事裁定书）。原告缪世略及其委托诉讼代理人江志东、陈城、被告徐叨宝、项小仙、徐俊梅及其共同委托诉讼代理人王以德、王琳、第三人刘良贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 缪世略向本院提出诉讼请求：依法判决徐叨宝、项小仙、徐俊梅立即支付给原告石渣运输工程款5408847元，并支付逾期付款利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定履行完毕之日止）。事实与理由：2012年期间，舟山市工程建设局将临海头门港围堤工程发包给被告徐叨宝、徐俊梅、项小仙，后被告徐叨宝、徐俊梅、项小仙将运输石渣工程分包给刘良贵。2012年2月12日刘良贵将头门港围堤工程的石渣运输给原告施工，刘良贵与原告约定工程项目的石渣填筑综合单价为10.25元/M3（详见运输协议），后汪朱、刘良贵与原告协议第三项约定，第一条指定时点以后的运输工程费用由石料运输任务出包方徐叨宝、徐俊梅、项小仙等合作方按时支付（详见协议书）。签订协议后，原告按合同约定完成石渣运输工程。运输工程完工后，原告与被告徐俊梅、项小仙在2014年1月24日进行石渣结算（详见石渣结算表），至2013年1月底的原告运输石渣总量为1368754.8方，包括南山小山坡的工程量为143243.34方，其中减去南山小山坡方量计1368754.8方-143243.34方为1225511.46方按10.25元/方计算，为12561492.46元；南山小山坡按7.7元/方计算，为1102973.72元；木杓岛点工384小时，每小时按280元计算，为107520元；自卸车点工323小时，每小时按230元计算，为74290元；铲车点工100小时，每小时220元，为22000元，上述工程款合计13868276.18元。减去工程预支款以及柴油款等，尚有5710949.91元至今未付。后原告多次催讨，三被告均推诿拒付，无奈，诉诸贵院。 徐叨宝、项小仙、徐俊梅答辩称：一、三被告与原告之间不存在任何合同关系，原告无权直接向三被告主张涉案的石渣运输款。按照合同相对性原则，原、被告之间并没有签订书面的合同，双方之间的关系无非是各自都与第三人签订了石渣运输合同，原告应向第三人主张合同权利，不能跨过第三人直接向被告主张。被告方一直认为原告的身份是第三人委派的一名现场的管理人员，是第三人的代理人，2013年3月23日的委托书也明确了被答辩人是受第三人委托核对已完工程量。被告方对原告与第三人签订石渣运输合同也并不知情，该合同施工范围与被告方同第三人签订的石渣运输合同并不相同、剂量标准也不同，结算表也可以看出计算标准方式都是按照被告方与第三人签订的合同结算，说明被告方一直认为是自己在同第三人结算，而不是跟原告在计算。二、即使在确认原、被告可以直接进行结算的情况下，被告方也已超额支付了涉案石渣工程的运输款项，原告的主张不能得到支持。第一关于计算的时间节点，实际结算表上的石渣运输工程量计算的起止时间为，从新进场到2013年6月，而原告主张截止到2013年1月，其目的是为了不想承担2013年1月份之后的代发工资支出及其它的预支款支出。被告方认为，应当以2013年6月份为节点进行结算。第二，关于结算的计算标准，被告方与第三人的合同约定石渣运输综合单价为10.25元每立方，按照每立方1.85吨计算方量，包括修边坡工程，而第三人与原告签订的合同约定石渣运输综合单价为10.25元每立方，按照每立方1.95吨计算方量，不包括修边坡工程。这两份合同的计算，完全就是不一样的，两份合同的施工范围不同，所以方量的计算标准也不同，现原告主张按照每立方1.85吨方量标准来计算，其尚应承担修坡等的费用，否则，则应按1.95吨每立方换算。第三，由于很多款项由汪朱签字，现汪朱未参加诉讼，导致事实无法查清，被告方建议由原告申请司法审计，对争议的款项按审计予以明确。综上，原告的诉请缺乏事实与法律依据，恳请贵院依法驳回其诉请。 第三人刘良贵答辩称：2011年10月3日被告徐叨宝、项小仙、徐俊梅与第三人刘良贵、汪朱签订工程石渣运输施工合同事实。第三人承包工程后在工地待了3个多月，因政策性处理误工造成停工51天，第三人就不想继续做工程了。后经被告徐叨宝、项小仙、徐俊梅引见，第三人与原告缪世略于2012年2月12日签订运输协议，约定将第三人承包的头门港围堤工程转给原告施工后退出。2012年3月14日，被告徐叨宝、项小仙、徐俊梅与第三人汪朱进行头门港南围堤2011年度结算，并同意支付第三人自2011年10月5日到设备退出止，共完成的石渣运输及停工补偿等费用26万多元。被告徐叨宝、项小仙、徐俊梅不是舟山市工程建设局员工，而是该工程老板。第三人不清楚工程款预支的事，也未签过字。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院结合双方争议的内容作如下分析认定： 石渣运输量的确定以及原告施工时间的确定 原告向本院提交了《石渣结算表》一份、过磅单一组、送货单复印件十份，拟证明原告施工至2013年1月31日及工程量。 经质证，被告方对《石渣结算表》、过磅单的真实性无异议，但认为送货单不能作为原告退场时间的确认，且送货单被告没有签字，并非原、被告间的结算，原告仅与汪朱、刘良贵进行结算，时间结算至2013年6月，而非2013年1月，且过磅单与送货单不相符；第三人无异议。 本院认为，各方当事人对《石渣结算表》、过磅单的真实性无异议，其真实性应予确认。原告提供的过磅单运输量与送货单加上2013年1月30日、1月31日的运输量基本一致，故本院对过磅单的运输量予以确认。根据《石渣结算表》能够证明到2013年6月止，车队在南围堤项目部运输石渣总量为1466166.65方，其中包括南山的工程量143243.24方，木杓岛点工384小时，每小时280元，自卸车点工323小时，每小时230元，铲车点工100小时，每小时220元；根据过磅单能够证明到2013年1月底止，车队运输石渣总量为2268218.4方，双方对按每方1.85吨换算无异议，故到2013年1月底止，车队运输石渣总量为1226064方；原告提供的过磅单时间至2013年1月31日，被告方未能提供相应证据（过磅单等）证明原告2013年1月31日之后尚在施工，故本院对原告施工至2013年1月31日予以确定。至于双方争议的原告是否是实际施工人，单价如何确定，将在下文进一步分析。 预支（借）款的确认 被告方提供了借支款统计表、领款收据、借条等证据一组，拟证明汪朱预支（借）款计685722元、宋颜堂预支（借）款392069元、武明义预支（借）款161430元、陈明来预支（借）款85940元、缪世略预支（借）款1047378元、杨增国预支（借）款39476元、梅昌信预支（借）款3000元、刁顺华预支（借）款161500元、张伟、冯刘彬预支（借）款1014000元、汪朱、缪世略在舟山市工程建设局王殿元处预支（借）款1138445元的事实。 经质证，原告对汪朱的预支（借）款，其中2018年2月11日的借款50000元有异议，认为系汪朱的个人借款，与运输队无关，汪朱经手的其他款项无异议；对宋颜堂、武明义、陈明来、缪世略、杨增国、梅昌信、刁顺华的预支（借）款无异议；对冯刘彬和张伟的预支款1014000元，原告认为，根据被告提供360挖机结算清单，认可清单上的1、4项，不认可第2项2013年1月的105972元、第3项中的点工费用25720元和第5项2013年2-7月修边坡360000元，该费用与原告无关。理由如下：根据被告提供的360挖机（张伟、冯刘彬）装料计算，第2项2013年1月的147479方对应的105972元与第1项481305.3方存在重复，不应重复计算。原告认可第1项239772元、第3项26704元、第4项12000元，共计278476元；对汪朱、缪世略在王殿元处的预支（借）款，原告对2012年8月13日的182250元、140100元、50000元有异议，认为原告并未收到上述款项。第三人质证称不知情。 本院认为，对原告无异议的预支（借）款，本院予以确认；对于汪朱于2018年2月11日的借款50000元，应当认为，原告于2016年12月19日即以实际施工人的身份提起诉讼，被告在诉讼期间向他人借款且未经原告同意，故该借款不能作为原告工程的预支款在工程款抵扣；对于冯刘彬和张伟的预支款1014000元，原告未否认其真实性，本院对其真实性予以认定，根据被告提供的“张伟360挖机结算表”，冯刘彬和张伟的工程量包括修边坡等不属于原告工程范围内工程，被告未进一步证明其中哪些属原告工程，故冯刘彬和张伟与原告有关的工程量按原告认可的确定为278476元，冯刘彬和张伟预支（借）款中超过该部分的款项，与原告无关，本院不予认定，并确定冯刘彬、张伟领取的借支款与原告有关的为278476元；对于汪朱、缪世略在王殿元处的预支（借）款，其中记载1822250元、140100元、50000元三笔款项的条子并非领付款凭证，该条子内容无法证明原告领取了上述款项，且被告亦陈述三笔款项系王殿元经手，具体如何支付并不清楚，故本院对该三笔款项不予认定。 综上，本院认定原告施工期间预支（借）款有汪朱635722元、宋颜堂392069元、武明义161430元、陈明来款85940元、缪世略1047378元、杨增国39476元、梅昌信3000元、刁顺华161500元、张伟、冯刘彬278476元、汪朱、缪世略在舟山市工程建设局王殿元处766095元，共计3571086元。 被告代发工资的认定 被告方向本院提交了代发工资统计表及工资支付表一组，拟证明被告代发工资共6867323.76元的事实。 经质证，原告对代发工资统计表中的1至9、11、12、15、17、18、19、21、22、23、24、26、29、30、31、32、33、34、35、36、54、71、72、73项无异议，对10项有异议，工资表里面5、6、7付美春、陈建云是原告车队的人员，该3922元是清炮脚的钱，不应当由我们负担，是被告负担的；13项有异议，对应总额是52800元的表格，我们认为是38500元，其中杨昌发6000元、王美兰3000元、王军5300元，这三个人不是我们的人员，工资不应该由我们负担；对14项有异议，对应的13年1月15日的表格，其中邓龙山150元，邓凤山1200元，这两笔不是原告项下的工程，不应当在原告的工程款中扣除；对16项有异议，178962元，对应表格2月6日车队工资表里面第1-第7等7人，1-7这几个人本来不是我们的人，是被告叫过来的，干的是原告的活，但对这7项里面单价原告有异议，应当按照2.8元单价进行计算，8-14，不是我们的工程，全部不认可；20项有异议，对应1月31日，谢敏初的6000元、2000元，所领工资的活不是我们的工程。吴中华不是我们的人员，领取的25800元与原告无关；25项有异议，金额158673元，其中点工35400元不认可，不是我们的工程，序号1-4项，单价1.6元我们有异议，应当按照1.4元计算；27项有异议，表中谢敏初6000元与被告按吨算，车辆补贴不应当由我们承担，其中的9-13我们都不认可；28项有异议，表中第2-7项、第9-11项、13项均不认可，做的是被告的生活，与原告无关，不应当由原告负担；37项有异议，330王强挖机第5项的点工7250元做的是被告的生活，其中1-4的单价1.6元不认可，我们认可1.4元；38-46项并不是原告的活，与原告无关。第48、49、50、51、52、53、55、56、57、58、59、60、61、62、63、64、65、66、67、68、69、70项不认可。第三人质证称不知情。 本院认为，被告方已将石渣运输工程整体承包给汪朱与刘良贵，被告方在向承包人名下的运输队代发工资时应当经承包人或实际总施工人签字确认，现被告提供的工资统计表及工资支付表所发放的工资无法证明系承包人承包的运输工程范围以及领取工资的人员系承包人名下运输队人员，故本院对应在工程款时扣除的代发工资按原告认可的予以确认，原告对部分代发工资的单价有异议，但未提供相反证据反驳，本院不予采纳，故应扣除的代发工资共计4113098.28元。 四、柴油款的确定 原告向本院提交“汪朱车队南围堤结算表”、“南围堤结算情况说明”各一份，拟证明原告车队2012年9月8日前用油316991升，2012年9月8日至2013年1月31日用油383814升，单价7.4元每升，根据协议，被告应奖励0.1元每升，2012年9月8日至2013年1月31日的柴油款，被告在代发工资时已扣回，原告在2013年1月31日退出，2013年2月至6月的柴油114249升与原告无关。 经质证，被告认为，上述证据系被告方提供，真实性无异议，但原告主张奖励0.1元每升没有依据；2012年9月8日至2013年1月31日的柴油款，被告方在代发工资时虽有注明扣回柴油款字样，但柴油款并未实际扣回，被告方只是替原告向各车队扣回，故柴油款仍应在总工程款中扣除；被告不认可原告于2013年1月31日前退出的说法，故2013年2月至6月的柴油款仍应在工程款中扣除。第三人质证称不知情。 本院认为，双方对原告车队2012年9月8日前用油316991升，2012年9月8日至2013年1月31日用油383814升，单价7.4元每升无异议，本院予以确认；原告称应奖励0.1元每升，未提供证据证实，本院不予采信；2012年9月8日至2013年1月31日期间，被告按实发工资发放代发工资，而不是按应发工资发放，代发工资表格虽有扣回柴油款字样，但实际并未扣回，故2012年9月8日至2013年1月31日期间的柴油款仍应在工程款中扣除。原告在2013年1月31日退出施工，2013年2月至6月的柴油与原告无关，不应在工程款中扣除。故应在工程款中扣除的柴油款共计5185957元[（316991+383814）*7.4]。 综上，本院确认本案事实如下： 2011年10月13日，徐叨宝、项小仙、徐俊梅与汪朱、刘良贵签订工程石渣运输施工合同，将头门港围堤工程的石渣运输包给汪朱、刘良贵施工。双方约定石渣填筑综合单价为10.25元/M3，每立方按1.85吨计（此单价不含税，但包括机械燃油费用，……）。汪朱、刘良贵负责本工程临时道路的填筑及防波堤的石渣填筑，负责石渣填筑施工过程中所发生的人工工资的支付（修坡的机械修成毛坡。人工修坡的不包括在内）。 2012年2月12日，汪朱、刘良贵与缪世略签订运输协议将涉案石渣运输工程包给原告施工。双方约定工程项目的石渣填筑综合单价为10.25元/M3，每立方按1.95吨计（此单价不含税，但包括机械燃油费用，单价在7.5元／升以内，7.5元以外由甲方负责。……）。约定修边坡与原告无关，修毛坡原告提供一个200挖机，费用由原告承担。此后，汪朱、刘良贵与原告又签订了协议书，双方约定：“一、2012年8月31日00点00分前所产生的诸如运输（包括挖掘机）费用、人员工资、柴油耗材等一切与工程相关的费用均由原告承担。二、在第一条所述时间以前由于人员工资、机械费用、柴油、耗材费用等造成的纠纷与账款拖欠与汪朱、刘良贵无关，原告应对其造成的后果承担相应责任。三、第一条指定时点以后的运输工程费用由石料运输任务出包方徐叨宝、项小仙、徐俊梅等合作方按时支付，一切账目及债务均与南围堤项目部无关”。 2012年3月14日，徐叨宝、项小仙、徐俊梅与汪朱进行了头门港南围堤2011年度结算，结算上载明：“刘良贵、汪朱2011年在头门港南围堤施工，由于政策性处理误工造成停工51天，经双方协商一致，经计算刘良贵、汪朱从2011年10月5日到设备退出止，共完成石渣运输及停工补偿等费用，总共计人民币贰拾陆万伍仟元整，今后按此进行结算”。 因与原告方利益关系人张琴娟发生纠纷，2013年11月22日，徐俊梅在上盘边防派出所询问笔录中陈述：“我是上盘镇头门岛上海军华东工程建设局南围堤项目部的副经理”、“铲车是缪世略所有的，前年缪世略和我们项目部签了合同给我们做工程的”，同日被告项小仙在公安询问笔录中亦陈述：“当时我们公司是和汪朱签的协议，将这个头门港围堤工程的石渣运输全部包给了他，然后缪世略又是（从）汪朱那里将这个工程包了过去，之后我们一直是和缪世略结工程款的”。 2015年4月23日，被告徐叨宝在临海法院执行局谈话笔录中陈述：“我与徐俊梅、项小仙在此工程（南围堤项目部）是合伙人关系，我们三人是直接与部队（施工单位）签定合同，与部队方面帐目，是我们三人直接给结算的，业主先将工程款汇入部队账户，部队再将此款划入项目部出纳，其他没有手续的”；2015年7月23日被告项小仙在临海法院执行局谈话笔录中陈述：“我们与部队（业主）签订合同是由徐叨宝签的，因为徐叨宝是法人代表”、“我们与汪朱之间的工程帐目已结算清，汪朱还应支付给我们三人工程款……”。 2014年1月24日，甲方代表项小仙、徐俊梅与乙方代表缪世略签订的石渣结算表约定：“从进场到2013年6月止车队在南围堤项目部运输石渣总量（大写）壹佰肆拾陆万陆仟壹佰陆拾陆点陆伍立方（1466166.65方，已包括南山的工程量143243.24方），单价按合同价结算。木杓岛点工384小时，每小时280元；自卸车点工323小时，每小时230元，铲车点工100小时，每小时220元。结算时按此工程量结算总价”。原告于2013年1月底退出工地施工，原告于2013年1月31日前的完成的工程量为1226064方、南山工程量143243.24方；木杓岛点工384小时，每小时280元；自卸车点工323小时，每小时230元，铲车点工100小时，每小时220元。原告施工期间预支（借）款3571086元，被告方代发工资4113098.28元，原告使用应在工程款中扣除的柴油款为5185957元。 另查明，涉案工程已通过验收并投入使用。 本院认为，本案主要争议焦点有以下几点： 一、诉讼主体问题。根据第三人刘良贵的答辩意见以及徐俊梅在上盘派出所的笔录、徐叨宝、项小仙在本院执行局的笔录，三被告明确陈述三者与舟山市工程建设局签订建设工程承包合同，前期三被告与汪朱、刘良贵签订合同，后汪朱、刘良贵退出，后期由缪世略施工，之后一直与缪世略结算，结合三被告在汪朱、刘良贵退出时与两人进行了结算，可见三被告与原告结算时对原告缪世略系后期实际施工人是明知的。被告徐叨宝、项小仙、徐俊梅辩称自己只是被告舟山市工程建设局项目部临时聘用人员，接受委托管理项目，没有承包、分包该工程，被告将石渣运输承包给第三人汪朱、刘良贵，而第三人未经被告项目部同意，再将其部分工程发包给原告，三被告与原告未签订任何合同，不存在任何法律关系，与事实不符，本院不予采信。原告作为实际施工人，向发包方即三被告主张权利并无不当，本案原告的诉讼主体适格。 二、合同效力的认定及原告工程款的确定 徐叨宝、项小仙、徐俊梅、汪朱、刘良贵、缪世略均不具备建设工程的相关资质，故徐叨宝、项小仙、徐俊梅与汪朱、刘良贵，汪朱、刘良贵与缪世略之间签订的“工程石渣运输施工合同”、“运输协议”违反了法律强制性规定，均为无效。合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，现原告请求按照合同约定单价10.25元每方计算工程款，符合法律规定，本院予以准许；三被告称三被告与汪朱、刘良贵签订的合同与汪朱、刘良贵与原告签订的合同的内容不一致，前者有修边坡，后者则无修边坡，故原告不能要求按照10.25元每方单价计算工程款。应当认为，三被告与后期实际修边坡的张伟、冯刘彬按时间结算，计360000元，修边坡的工程款结算与运输石渣的单价并无影响，故三被告的抗辩意见，本院不予采纳。双方对结算表中的南山的工程量以7.7元每立方无异议，故原告的工程款共计13873938.95元（1226064*10.25+143243.24*7.7+384*280+323*230+100*220），扣除预支（借）款3571086元、被告方代发工资4113098.28元、柴油款5185957元，三被告尚需支付原告工程款1003797.67元。 另，原告庭审中提出，三被告在代发工资时，已扣回部分预付（借）款，但并未明确哪部分预付（借）款在代发工资时已扣回，且亦未提供证据予以证实，本院在本案中无法采信；如原告确能证明具体的在代发工资时已扣回的预付（借）款，可另行就重复扣除的款项向三被告主张。 综上，原告的诉讼请求，其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告徐叨宝、项小仙、徐俊梅于判决发生法律效力之日起三个月内支付给原告缪世略石渣运输工程款1003797.67元并支付自2016年12月19日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止的逾期付款利息损失； 二、驳回原告缪世略的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费49662元，由被告徐叨宝、项小仙、徐俊梅负担9216元，由原告缪世略负担40446元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 如判决生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在法律文书确定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 审 判 长  林云斌 审 判 员  陈阳明 人民陪审员  王湘湘 二〇一九年八月二十六日 代书 记员  王 敏