惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1391刑初191号公诉机关：惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。被告人：何倩如，男，1983年4月9日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省惠州市惠阳区。曾因犯贩卖毒品罪于2014年10月10日被大亚湾经济技术开发区人民法院判处有期徒刑四年，犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑一年，数罪并罚，合并执行四年六个月，于2017年8月7日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年10月18日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事羁押，次日被刑事拘留，同年11月20日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人：张峻熙，广东日升（大亚湾）律师事务所律师。公诉机关以惠湾检公诉刑诉〔2019〕199号起诉书指控被告人何倩如犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院于2019年5月29日受理后，依法组成合议庭，于2019年8月12日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员林雪梅出庭支持公诉，被告人何倩如及其辩护人张峻熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：大亚湾经济技术开发区公安局于2018年10月19日在惠州市惠阳区淡水街道星河东一路一街八巷一号抓获被告人何倩如，并在何倩如住处的杂物房间内现场缴获的氯胺酮共计58.2克。被告人何倩如于2018年7月到被抓获前，多次贩卖氯胺酮给温某2、温某1、张某、温某3等吸毒人员，并以每克300元到500元不等的价格交易，已出售氯胺酮共计约318克，收取毒资159488元。具体情况如下：1.2018年10月17日21时30分，吸毒人员温某2用微信账号×××，发微信给被告人何倩如“冰封”的账号wxid_9m6w6xm4yknb22，要求购买毒品氯胺酮。何倩如答应将毒品放到惠阳淡水南站路边后，温某2通过微信向何倩如转了500元毒资后，按照何倩如拍摄的小视频所指示的地点，拿到交易的毒品后回家吸食。经查，从2018年7月到10月份，温某2通过微信账户×××，共计向何倩如微信名为“冰封”wxid_9m6w6xm4yknb22的微信账号转入97次毒资，共计45198元。2.2018年9月到10月，吸毒人员温某1为了购买毒品氯胺酮，通过微信账号×××联系被告人何倩如，先后18次转入何倩如的微信名“冰封”的wxid-9m6w6xm4yknb22微信账户，共计支付毒资16810元；110次转入何倩如微信名“冰和”的bingchuan52011微信账户，共计支付毒资59775元。每次交易毒品氯胺酮，温某1均是通过微信联系何倩如，达成毒品交易意向并支付毒资后，由何倩如将毒品送到大亚湾区霞涌并发送小视频指示温某1拿到毒品。3.2018年7月到10月，吸毒人员张某为了购买毒品氯胺酮，通过微信账号×××联系被告人何倩如，先后112次转入何倩如“冰封”账户，共计支付毒资148886元；17次转入何倩如“冰和”账户，共计支付毒资7440元。每次交易毒品氯胺酮，张某均是通过微信联系何倩如，达成毒品交易意向并支付毒资后，由何倩如将毒品送到惠阳淡水南站附近高铁桥下的地上并发送小视频指示张某拿到毒品。4.2018年7月到10月，吸毒人员温某3为了购买毒品氯胺酮，通过微信账号×××联系被告人何倩如，先后29次转入何倩如微信名为“冰和”的bingchuan52011的微信账户，共计支付毒资13779元；于2018年8月19日、10月2日、10月16日3次转入何倩如微信名为“冰封”的wxid-9m6w6xm4yknb22微信账户，共计支付毒资1600元。每次交易毒品氯胺酮，温某3均是通过微信联系何倩如，达成毒品交易意向并支付毒资后，由何倩如将毒品送到惠阳区南站附近并发送小视频指示温某3拿到毒品。公诉机关向法庭提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、辨认笔录、鉴定意见、现场勘验笔录及电子数据等证据予以证实，认为被告人何倩如贩卖毒品氯胺酮，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人何倩如曾因犯贩卖毒品罪被判有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。被告人何倩如辩称其虽有贩毒和吸毒，但其确实没卖过这么多毒品。表示认罪。其辩护人提出如下辩护意见：第一，对被告人何倩如构成贩卖毒品罪无异议，但对公诉机关指控贩卖氯胺酮的数量有异议。一、起诉书中所称的被告人何倩如贩卖毒品的数量为318克的指控不能成立，理由如下：1、证人证言及微信记录不可作为本案的定案依据，应当予以排除。首先，公诉机关依据的温某2、温某1、温某3、张某四人的《询问笔录》及微信转账记录的指控进行认定，但实质上该两组证据中证人的陈述是存在相互矛盾的，也就是说该两组证据均不可作为定案的依据。（本案中，张某的证人证言与微信转账的记录完全矛盾，请法庭予以核实。）其次，四位证人均无与何倩如关于购买毒品氨胺酮的微信聊天记录或者能够证明四人向何倩如转账系购买毒品氨胺酮的证据。微信转账记录不足以证明四人向何倩如微信“冰封”、“冰和”所转的钱就是用于购买毒品，不排除是因为其他原因而产生的资金往来记录。且在上述两组证据存在相互矛后的基础上，再无其他证据进行印证，无法形成有效的证据链。再次，微信转账的取证不严谨，未以实名制登记的电话号码进行登录，且每页的转账记录均不能显示微信的户名，不能确定是否有篡改的可能。因此，该证人证言与微信记录存在矛盾，且微信记录的三性存疑，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》所规定的具有定案效力的证据。2、辩护人对公诉机关直接根据转账记录的金额用于估算毒品数量的方式有异议。首先，公诉机关直接依据存在重大疑点的微信转账记录的总金额来估算被告人贩毒的数量明显过于草率，不具信服力。其次，公诉机关计算微信记录中的转账金额有误，具体如下：其中：①证据所示温某1的微信记录中，据辩护人统计其实际转账至“冰封”账户的金额为7310元，而《起诉书》指控的金额却为16810元。②证据所示张某的微信记录中，据辩护人统计其实际转账至“冰封”账户的金额为95420元，而起诉书指控的金额却为148886元。③证据所示温某3的微信记录中，据辩护人统计其实际转账至“冰封”账户的金额应为1000元，而起诉书指控的金额却为1600元。再次，假如退一万步按照估算的方式计算，在四位证人主张的氯胺酮单价（克）均不相同且均具有疑点的情况下，根据疑点的利益归于被告的原则应采纳证人温某1在2018年10月21日的《询问笔录》当中所称的200元0.1克的价格进行认定（也就是说每克的单价为2000元整）。顺着公诉书的思路及逻辑进行推算，以起诉书所计算的金额先予扣减公诉机关多算的金额，再以单价2000元／克计算，那么最终计得的数量应为47.96克。最后，再退一万步，公诉机关指控毒品的数量仅仅是根据四人微信转账记录确定的，推算出来的数量是否含包装的重量，测量工具是否精确均无法查实，因此该数量客观上也是不确定的。因此，以微信转账记录直接进行推算的方式是不严谨的，亦不具有客观性。起诉书指控被告人何倩如涉嫌贩卖毒品的数量为与事实不符，且公诉机关提供的证明被告人何倩如贩卖氯胺酮数量的证据达不到刑事诉讼法第53条第2款规定的，犯罪事实确实清楚，证据确实充分的程度。第二、被告人何倩如具有以下减轻、从轻处罚的量刑情节：1．被告人在归案后能如实供述犯罪的事实，认罪态度好，具有坦白情节。请法庭对被告量刑时考虑该法定从轻情节。2．被告人当庭自愿认罪，认罪态度良好，依法可从轻处罚。第三、被告人何倩如的家庭情况十分贫困，其是家庭的经济支柱，其父亲现已年近七旬，且被告人育有两女，分别为9岁及6岁，年迈的父亲及年幼的女儿均需较大的经济收入及人力资源予以照顾。恳请法庭在判处罚金及量刑时予以考虑被告人的家庭状况，予以从轻处罚。综上所述，公诉机关指控的318克贩卖数量不能成立，恳请法庭根据本案的证据谨慎认定被告人贩卖氯胺酮的数量，以维护被告人的合法权益。经审理查明：一、2018年10月17日21时30分，吸毒人温某2浩用微信账×××2，发微信给被告人何倩如“冰封”的账号wxid_9m6w6xm4yknb22，要求购买毒品氯胺酮。何倩如答应将毒品放到惠阳淡水南站路边后温某2浩通过微信向何倩如转了500元毒资后，按照何倩如拍摄的小视频所指示的地点，拿到交易的毒品氯胺酮后回家吸食。2018年8月的一天温某2浩通过微信账×××2，向何倩如微信名为“冰封”wxid_9m6w6xm4yknb22的微信账户转入毒资300元，购买毒品氯胺酮，被告人何倩如大亚湾区路附近将毒品交给吸毒人温某2浩。二、2018年10月17日21时30分，吸毒人温某1威为了购买毒品氯胺酮，通过微信账×××2联系被告人何倩如，向何倩如的微信名为“冰封”的wxid-9m6w6xm4yknb22微信账户转入毒资600元，由何倩如将毒品送到大亚湾区霞涌街道径东村村路口附近并发送小视频指温某1威拿到毒品。2018年10月18日，大亚湾区公安局民警在惠州市惠阳区淡水街道星河东一路一街八巷一号抓获被告人何倩如，并在何倩如住处的杂物房间内现场缴获的氯胺酮共计58.2克。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）物证被告人住处内查获可疑毒品4包，重量分别为20.6克、22.9克（未检出毒品成分）、37.3克、0.3克。（二）书证1、户籍证明，证实被告人的出生时间等身份情况，被告人已达刑事责任年龄。2、到案经过，证实何倩如于2018年10月18日10时许被大亚湾公安局缉毒大队民警抓获。3、刑事判决书、释放证明，证实被告人何倩如曾于2014年因犯贩卖毒品罪被大亚湾经济技术开发区人民法院判处有期徒刑四年，犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，于2017年8月7日刑满释放。4、被告人何倩如微信账号“冰封”和“迷失”的账号截图。5温某2浩等人的提取笔录，提取温某2浩等人的微信转账交易截图。6、何倩如温某2浩温某3强张某意温某1威的现场尿液检测报告及司法鉴定意见书，证实上述人员有吸毒行为。（三）证人证言1温某2浩的证言：2018年10月17日21时30分许，我在微信给“冰封”，叫他把K粉放在淡水南路路边，我立马转了500元给对方，他把货放好后，就拍了小视频给我，我在南站路边按照小视频地方找到K粉，就拿回家自己吸食。每次转账给“冰封”300元到400元不等，每次的分量是0.5克至1克左右。2温某1威的证言:2018年8月份经人介绍认识“黎仔”后就经常跟他购买K粉，每次都是通过微信转钱给他，他就拍小视频告诉我放某个地方，不固定的。“黎仔”有两个微信号“冰封”和“冰和”，我总共转账大概3万左右，也就是15克左右，转给“冰封”一万左右，“冰和”两万左右。我还陈某1强、李荣毫温某4建温某3强一起吸食过K粉。我的微信零钱支付记录里面，显示我和“冰封”、“冰和”的转账记录，有200元到1400元的记录，都是我向他买毒品支付的。市场的价格是每0.1克200元。3陈某1强的证言：我从2018年8月开始在鲤鱼门酒店吸食K粉，每次都是温某1威一起吸食的，一共三次。第一次的毒品温某1威提供的，其他两次是我跟他买的。我没主动叫他买K粉，一开始是他不够钱就叫我合伙，多叫几次后，我也想吸，就跟他合伙购买，微信转账，前后三次我也花了近500元温某1威有时会叫对方送K粉到酒店门口来。比较频繁的是10月1日前后。（四）被告人的供述和辩解何倩如的供述和辩解:我是2018年8月底开始贩卖毒品的，总共卖过三次。2018年8月底的一天，“小浩”通过微信问我有没有货，过了半个小时，我说有货。当天21时许，我与小浩约大亚湾区路路边见面，我贩卖了1克氯胺酮给小浩，他拿到货给了我300元。2018年10月17日21时许，小浩通过微信问我有没有货，我说帮他找一下，没过多久，我把3克氯胺酮丢到惠州南站前面的三叉路口旁边，我就走了，随后通过微信叫小浩去三叉路口拿，他拿到货后，通过微信转账了500元给我。2018年10月17日晚上，微信×××2转账600元给我，是购买毒品氯胺酮的。（五）鉴定意见1、司法鉴定意见书，证温某1威、李荣毫陈某1强陈某2伦吸毒的违法事实。2、检验报告，证实1、3、4号检材检出氯胺酮成分，2号检材未检出常见毒品和易制毒化学品成分。（六）相关笔录1、辨认笔录何倩如辨认出“小浩温某2浩温某1威辨认出“黎仔”何倩如。2、现场照片，证温某1威与“冰封”的交易地点温某2浩与“冰封”的交易地点。3、现场勘验笔录及现场照片，证实交易地点位于惠州市大亚湾惠州南站高铁桥下方指示牌处。（七）电子证据，微信的主要的转账记录。证实2017年10月17日20时33分，微信账×××2温某1威）转入600元到何倩如的微信账户，21时39分，微信账×××2温某2浩）转入500元到何倩如的微信账户，此外，在2018年8月期间，微信账×××2温某2浩）有两笔300元的资金汇入何倩如的微信账户。本院认为：被告人何倩如多次贩卖毒品氯胺酮，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人何倩如犯贩卖毒品罪的部分事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对于公诉机关指控被告人何倩如贩卖毒品氯胺酮的数量318克和次数，仅有吸毒人员的陈述和微信转账记录，被告人何倩如仅供述认可其中3次贩卖毒品的犯罪事实，在无其他证据能够佐证的情况下，按照存疑有利于被告人原则，认定被告人何倩如贩卖毒品氯胺酮三次，对起诉书指控被告人何倩如其余贩毒行为，因证据不足不予认定。辩护人提出对公诉机关指控贩毒氯胺酮数量318克证据不足的辩护意见，予以采纳。被查获的毒品数量氯胺酮58.2克应认定为其犯罪的数量，但量刑时考虑被告人吸食毒品的情节，酌情从轻处理。被告人何倩如归案后如实供述自己的罪行，属坦白，予以从轻处罚。辩护人提出被告人何倩如有坦白情节、认罪，请求从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。被告人何倩如曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯，也是毒品再犯，予以从重处罚。缴获的毒品，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人何倩如犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月18日起至2023年4月17日止。罚金应在本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。）二、缴获的涉案毒品氯胺酮58.2克，依法予以没收，由侦查机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  卓建新审 判 员  房耀庆人民陪审员  黄运超二〇一九年八月二十八日书 记 员  蒋成琦附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。