广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5642号上诉人（原审被告)：董湘平，女，汉族，1976年9月28日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：戴泽晖，男，汉族，1972年1月11日出生，住广东省佛山市南海区，系董湘平的配偶。被上诉人（原审原告）：佛山市苏宁易购销售有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：韩泉志。委托诉讼代理人：饶艳军，广东固法律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泽伟，广东固法律师事务所律师。上诉人董湘平因与被上诉人佛山市苏宁易购销售有限公司(以下简称苏宁易购公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019)粤0604民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年3月29日判决：“一、原告佛山市苏宁易购销售有限公司无需向被告董湘平支付解除劳动合同的经济补偿92738.50元；二、确认原告佛山市苏宁易购销售有限公司与被告董湘平在2013年10月1日至2018年10月25日存在劳动关系；三、原告佛山市苏宁易购销售有限公司应于本判决生效之日起五日内向被告董湘平支付2017年10月至2017年12月、2018年4月至2018年9月期间的加班费3764.60元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告董湘平负担。上诉人董湘平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1.董湘平从没有同意调岗，而是被苏宁易购公司强制调离。从2018年9月28日等日的聊天记录显示，董湘平不愿意调岗，而被强行移出工作群且苏宁易购公司告知了供应商，造成董湘平无法正常工作。2.要调岗的单位与原公司不是同一主体。董湘平调岗后的单位为佛山苏宁小店销售有限公司，该公司系独立法人，与苏宁易购公司不是同一主体。董湘平没有与佛山苏宁小店销售有限公司签订劳动合同，更没有就劳动报酬、工作时间、地址等内容协商。苏宁易购公司的调岗完全违背合同目的，董湘平有权解除合同。3.董湘平的手势表示是在被苏宁易购公司强制调岗后没办法才去办交接手续，并不是同意调岗，更扯不上“禁止反言”,所有的变动都有合同约定必须采取书面形式，排除了口头，苏宁易购公司作为一家规范的上市公司不应仅凭一个手势调岗。二、适用法律错误。1.解除合同的举证责任在苏宁易购公司，其作为一上市公司，有严格的规章制度，应承担更多举证责任。2.《劳动合同书》第二条也明确了工作内容、工作地点等，应以用人单位正式文件为准，在没有正式文件之前，其沟通仅仅为缔约做准备，没有法律效力。苏宁易购公司单方面将董湘平移出工作群并对外大肆宣传，侵犯了董湘平的选择权和人格权，实质上已作出了将董湘平从单位除名的决定，这是对董湘平极大的人格污蔑，董湘平没有脸面继续在苏宁易购公司工作，这是暴力辞退。三、苏宁易购公司擅自变更董湘平的工作岗位违反了劳动合同的约定和法律规定，是法定辞职理由。董湘平自2005年4月入职苏宁集团，先后在肇庆市、佛山市苏宁门店担任销售经理一职，主要负责电器的销售工作，2018年10月1日，苏宁易购公司未征得董湘平同意的情况下单方面调岗，将董湘平调去佛山苏宁小店销售有限公司，这两个岗位之间工作性质、工作内容完全不同。士多店属于自营模式，销售的是零食和生鲜之类的东西，储备店长主要负责士多店的管理，而销售经理主要是负责电器加盟店工作，苏宁易购公司的单方面调岗，明显改变了苏宁易购公司与董湘平签订劳动合同时对岗位的预期程度，对于董湘平自身职业的发展产生重大影响。苏宁易购公司调岗目的是让董湘平做与自身专业特长无关的工作，增加董湘平的劳动强度，从而达到打击董湘平，损害董湘平的合法权益的目的，苏宁易购公司的调岗不具有合法、合理性，已经超出了用人单位用工自主权的范围，属于未按劳动合同约定提供劳动条件，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定，董湘平以此为由解除劳动合同，可以获得解除劳动合同经济补偿金。四、苏宁易购公司未按规定足额缴纳董湘平社保，违反了合同和法律的规定，法院应严格审查，而不应以辞职时未提出而置之不理，非法的行为自始无效。从董湘平提供的证据可以看出，董湘平工资九千多元，可是苏宁易购公司一直是按照佛山市最低工资标准给董湘平缴纳社保，并未按照董湘平的实际工资足额缴纳社保，违法了《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国社会保障法》的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费，严重损害了董湘平的合法权益。苏宁易购公司单方面调岗且未按照法律规定足额缴纳社保，董湘平依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一、三款的规定，向苏宁易购公司提出离职申请，苏宁易购公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定向董湘平支付经济补偿金，但其并未按照法律规定向董湘平支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。苏宁易购公司在2018年9月底将董湘平踢出微信工作群，导致其无法开展正常工作，并对所有加盟商声称董湘平不是苏宁易购公司的人，董湘平的所有行为与苏宁易购公司无关，此行为表明苏宁易购公司单方面与董湘平解除劳动合同。五、苏宁易购公司应与董湘平签订无固定期限劳动合同。综上，董湘平上诉请求：1.撤销原审判决，驳回苏宁易购公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由苏宁易购公司负担。被上诉人苏宁易购公司答辩称：一、一审判决根据双方举证及陈述认定苏宁易购公司与董湘平就调岗事宜达成口头一致，适用法律正确，认定事实清楚、准确。首先，董湘平在劳动仲裁阶段提交的仲裁申请书中多次强调“未经本人书面签字同意调岗”可见苏宁易购公司确实已经就调岗事宜与董湘平口头达成一致，只不过由于当时已经是九月底，临近国庆假期，苏宁易购公司尚未来得及与其签订书面变更协议。其次，董湘平积极回应相关负责人的工作交接要求，并主动向新部门相关负责人请假，亦可印证调岗事宜是经其接受和同意的。一审判决结合双方的举证及陈述，根据证据认定规则认定苏宁易购公司与董湘平就调岗事宜达成口头一致，适用法律正确，认定事实清楚、准确。董湘平在仲裁、一审及二审阶段所作的陈述多次反复、矛盾，其陈述不足采信。二、董湘平的上诉理由没有事实和法律依据。1.董湘平称“要调岗的单位与原公司不是同一主体”没有任何事实依据。2.董湘平主张“被强行移出工作群”导致无法开展工作，没有事实依据。首先，无论是根据实际情况还是劳动合同的约定或法律的约定，微信群均不是必要的劳动条件，董湘平被移出工作群不会导致其无法开展工作；其次，根据董湘平一审中提交的证据可知，其被公司相关人员移出相关微信群，系因二人发生争执后发泄私愤的个人行为，与苏宁易购公司无关。因此，董湘平主张苏宁易购公司未为其提供劳动条件没有事实依据，主张因此被迫离职没有法律依据。3.董湘平称苏宁易购公司将其移出工作群并“对外大肆宣传”等，属于将其实质上从单位除名、属于暴力辞退，没有事实依据。4.关于未足额缴纳社保的问题。首先，根据相关规定，劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支持经济补偿的，不予支持。董湘平在仲裁庭审及一审时增加“未足额缴纳社保”这一理由主张被迫离职不应得到支持，一审判决对该理由不予审查并无不当。其次，劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴纳社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位经济补偿金的，亦不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。二审期间，董湘平向本院提交了以下新的证据材料：证据一、佛山苏宁小店销售有限公司开户信息，拟证明苏宁小店与苏宁易购公司的性质完全不同；证据二、9月30日董湘平与总部领导聊天记录，拟证明董湘平不愿意离开原岗位，9月28日苏宁易购公司把董湘平踢出工作群，导致其无法正常开展工作。苏宁易购公司质证称：对上述两组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，不属于新证据，其次证据与本案无关。二审期间，苏宁易购公司向本院提交了苏宁易购公司在广东工业大学就业信息网及前程无忧网发布的招聘信息，拟证明苏宁小店各类职位的招聘信息和连锁店各类职位的招聘信息都是苏宁易购公司发布的，证明苏宁小店的职位和连锁店的职位都是苏宁易购公司的，苏宁小店和连锁店是苏宁易购公司的二类销售渠道。董湘平质证称：该证据与本案无关。董湘平签订的劳动合同是与苏宁云商签订的，从工商注册资料都可以证明，苏宁小店工商登记是另外一个公司，和苏宁云商公司不是同一主体，法人也不是同一人，未经劳动者同意，用人单位未发出书面正式文件，对劳动者进行变更工作岗位、工作地点及工作单位等，违反了法律规定，也证明了苏宁易购公司在法律上与董湘平解除劳动合同。本院对二审期间双方提交的证据认证如下：虽然苏宁易购公司对董湘平提交的佛山苏宁小店销售有限公司的开户信息的真实性不确认，但该信息是佛山苏宁小店销售有限公司在网络平台上对外公开的商业信息，故本院对该证据的真实性予以确认。苏宁易购公司对董湘平提交的微信聊天记录的真实性不确认，董湘平未能举证证明微信聊天的相对方身份，且从该聊天记录中仅能显示董湘平对原工作岗位的不舍，但没有明确的拒绝调岗的意思，亦不能证明董湘平拟证明的内容，故本院对该证据不予采纳。苏宁易购公司提交的招聘信息是其在网络平台对外公开发布的信息，对该证据真实性本院予以确认，但从前述招聘信息不能证明佛山苏宁小店销售有限公司与苏宁易购公司之间的关系。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。本案仲裁裁决确认双方于2013年10月1日至2018年10月25日期间存在劳动关系、苏宁易购公司应向董湘平支付加班工资3764.60元，双方对前述仲裁项均未提出异议，原审确认前述仲裁项正确，本院对原审判决第二项、第三项判项径行确认。综合双方诉辩、举证质证意见及已查明的事实，二审期间双方争议的问题是苏宁易购公司是否应向董湘平支付解除劳动关系的经济补偿金。针对该问题，本院作如下评析。本案中，董湘平于2018年10月9日向苏宁易购公司提交《离职申请书》，以被踢出工作群无法工作及被强制调岗为由申请离职，苏宁易购公司批准了董湘平的离职申请。故本案系董湘平行使劳动合同解除权致双方劳动关系解除，董湘平解除双方劳动关系的原因是被踢出工作群无法开展工作及被强制调岗，董湘平在诉讼中提出苏宁易购公司存在未足额缴纳社保的情形，但该理由并非董湘平初次提出解除劳动关系的理由，不能作为审查董湘平解除劳动关系的应否获得经济补偿金的理由。故本案中应审查董湘平关于被踢出工作群无法工作及被强制调岗的事实是否存在及董湘平据此解除劳动关系是否符合法律法规规定的可获得经济补偿金的情形。双方对于苏宁易购公司提出调整董湘平的工作岗位的事实均无异议，董湘平主张其不同意调岗，而苏宁易购公司主张董湘平已同意调岗。首先，从双方的陈述及提交的证据来看，双方确认苏宁易购公司向董湘平提出调整工作岗位至佛山苏宁小店销售有限公司，虽然董湘平主张其拒绝调岗，但从其提交的证据中不能体现董湘平该主张，但2018年10月1日邱某与董湘平的微信聊天记录显示当日邱某要求董湘平进行工作交接时，董湘平表达了同意的意思，再结合2018年10月8日、2018年10月9日董湘平就其休假审批事宜向新工作岗位的负责人张某进行沟通的行为来看，可以印证苏宁易购公司关于董湘平同意调岗的主张。故原审采信苏宁易购公司关于双方就调整岗位事宜口头达成一致的主张有理，本院予以维持。在双方同意调岗的前提下，董湘平被移出微信工作群亦符合常理。其次，董湘平主张佛山苏宁小店销售有限公司和苏宁易购公司是独立法人，属不同的主体，苏宁易购公司将其调动至佛山苏宁小店销售有限公司违法。但从双方劳动合同的约定内容来看，双方签订的劳动合同中约定“甲乙双方约定，乙方工作地点为佛山，鉴于甲方属于全国连锁企业，因工作需要，可在甲方所在的集团（包括集团总部、集团关联公司、集团下属分子机构、产业集团）经营业务覆盖地区范围内对乙方的工作地点进行调整、变更。具体以甲方所在集团人事调动任用文件或甲方正式文件为准”。也即双方在劳动合同中约定苏宁易购公司可以依据其工作需要在其集团（包括集团总部、集团关联公司、集团下属分子机构、产业集团）中对董湘平的工作进行调整。故本案中苏宁易购公司的调岗行为符合双方劳动合同的约定，并不违法，且董湘平尚未到新的工作岗位任职，其亦无证据证明新的岗位降低其职位或者工资待遇，在董湘平与苏宁易购公司就调岗协商达成一致后，在无证据证明该调岗不合理不合法的情形下，董湘平再以苏宁易购公司强制调岗为由解除双方劳动关系，该解除理由不能成立，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的劳动者行使解除权用人单位应当支付经济补偿金的情形，故苏宁易购公司无需向董湘平支付解除劳动关系的经济补偿金。综上，董湘平的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉董湘平负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年八月八日法官助理 郅 红书 记 员 郭倩怡