山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1137号上诉人（原审原告）：李明斌，男，汉族，1979年2月10日出生，住山东省济宁市市中区。委托诉讼代理人：陈金玲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东永泰照明电器股份有限公司，住所地山东省济宁市火炬南路润泰工业园。诉讼代表人：山东永泰照明电器股份有限公司管理人。委托诉讼代理人：高卫来，山东文思达律师事务所律师。上诉人李明斌与被上诉人山东永泰照明电器股份有限公司（以下简称永泰照明公司）劳动争议一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李明斌上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确认李明斌与山东永泰照明电器股份有限公司自1999年11月至2018年4月存在劳动关系，期间无中止状态。2.撤销一审判决第二项，依法确认李明斌终止与山东永泰照明电器股份有限公司劳动关系经济补偿金为29923.75元。3.撤销一审判决第四项，改判李明斌对山东永泰照明电器股份有限公司享有待岗生活费101395元职工债权。上诉理由：一、一审法院认定事实不清。1、即便永泰照明公司提供的工资表属实，但该份工资表不足以证明2005年8月是永泰照明公司最后一次给李明斌发工资的时间。而李明斌上交社保费的起始时间可以倒推出李明斌回家待岗的时间。因此，一审法院偏听偏信永泰照明公司认定李明斌的待岗时间，有违公平公正原则。2.截至目前，永泰照明公司一直为李明斌缴纳医疗保险，其持续不断的缴费行为表明，永泰照明公司在李明斌离岗期间部分履行了用人单位应尽的法定义务，并非一审法院认定的“两不找”、“双方没有劳动法意义上的权利义务关系”。因此，李明斌的工龄应连续计算，经济补偿年限合计18.5年，由此计算的终止劳动关系经济补偿金应为29923.75元。二、一审法院适用法律错误。1.《山东省劳动合同条例》第二十六条规定了可以中止劳动合同的情形，但具备相应情形时，当事人是否行使劳动合同中止权，应当取决于当事人意愿。因此上述规定是劳动合同主体行使劳动合同中止权的依据，而不应是法院依职权认定劳资双方中止劳动合同的依据。中止权是形成权，一方提出中止劳动合同的，应当履行通知义务。在双方劳动关系存续期间，永泰照明公司从未向李明斌表达过中止劳动合同的意思表示，中止劳动合同是永泰照明公司破产期间由管理人提出的新说法。一审法院在既无双方约定也无法律规定的情况下，仅依靠李明斌未提供劳动的事实，就认定双方后期的劳动合同处于中止履行的状态，客观上支持了永泰照明公司滥用中止权。2.对于李明斌离岗原因，双方各执一词，在此情况下，应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，由永泰照明公司对李明斌的离岗原因负举证责任。一审法院以李明斌“在李明斌未提供劳动，且没有充分证据证明是因单位原因未提供劳动的情形下…….”为由，认定劳动关系在此期间处于中止履行状态，显然是错误分配举证责任，让李明斌承担了举证不能的法律后果。另外，李明斌提交的永泰照明公司2011年2月份张贴的通知书显示李明斌在当时被列为待岗人员，该事实足以推翻一审法院就劳动关系中止状态的认定。3.永泰照明公司因经营困难，入不敷出，2007年1月安排李明斌回家待岗。永泰照明公司作为用人单位，应当为李明斌支付待岗生活费而未发放。李明斌从未放弃生活费，曾多次到信访部门和上级主管单位讨要说法，但永泰照明公司以经济困难为由未予支付。因此，一审法院未支持李明斌的生活费诉求，不符合法律规定。永泰照明公司答辩称，请求二审法院维持原判。李明斌向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认李明斌与山东永泰照明股份有限公司自1999年11月至2018年4月4日存在劳动关系（期间不存在劳动关系中止情形）；2.依法确认李明斌对山东永泰照明电器股份有限公司享有经济补偿金58739元的职工债权（按照2017年度济宁市社保缴费基数3178元×工作年限18.5年补偿18.5个月）；3.依法确认李明斌对山东永泰照明电器股份有限公司享有退还违法收取的12500元及利息的职工债权；4.依法确认李明斌对山东永泰照明电器股份有限公司享有因其未依法缴纳失业保险导致李明斌无法享受失业保险待遇赔偿24720元的职工债权（按照济宁市现行失业金发放标准1030元×24个月）；5.依法确认李明斌对山东永泰照明电器股份有限公司享有放长假期间生活费101395元的职工债权（各年度最低工资标准70%计算）；6.诉讼费用由永泰照明公司负担。一审法院查明：赵明斌1999年11月进入永泰照明公司工作。根据双方当事人均无异议的工资发放记录显示，永泰照明公司最后一次向其发放工资的时间为2005年8月。永泰照明公司当月发放的工资是劳动者上一个月提供劳动相应的报酬，因此，赵明斌最后实际提供劳动的时间为2005年7月。自2005年8月起，李明斌未再到永泰照明公司处提供劳动。李明斌的养老保险交纳至2005年2月，失业保险交纳至2005年9月，工伤保险交纳至2005年12月，生育保险交纳至2004年12月，医疗保险交纳至2018年10月。李明斌于2011年3月15日向永泰照明公司交纳养老保险金12500元。2018年4月4日，济宁市中级人民法院作出（2018）鲁08破5号民事裁定书，裁定永泰照明公司破产清算。2018年10月15日，永泰照明公司的管理人发布《债权公示告知书》。2018年10月26日，赵明斌向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，该委员会以赵明斌的仲裁申请不属于劳动人事争议受案条件范围为由，于当日出具了济任劳人仲字（2018）第374号不予受理通知书。2018年11月16日，赵明斌向本院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：1、自李明斌实际不再到永泰照明公司处提供劳动时起，到永泰照明公司被宣布破产期间，双方的关系应当如何认定；2、李明斌主张要求法院确认对永泰照明公司享有经济补偿金、失业保险待遇损失、基本生活费和返还收取的保险费用等相关债权的请求是否有法律依据，是否应当予以支持。关于第一个焦点问题。双方当事人对于李明斌自1999年11月进入永泰照明公司工作没有异议。李明斌在起诉状中主张其于2006年12月离厂未再到永泰照明公司提供劳动，但是，根据其工资发放记录，永泰照明公司最后一次向其发放工资的时间为2005年8月。李明斌自2005年8月起未到永泰照明公司提供劳动。李明斌主张工资表是永泰照明公司单方制作，但是，李明斌亦未提交永泰照明公司向其发放工资的银行交易记录，而且没有证据证明工资表是伪造的。因此，李明斌的该项主张不能成立。李明斌主张其是因为永泰照明公司以公司效益不好放假为由，被单位安排回家待岗，听通知。但是，李明斌并未就该主张提供充分证据予以证明，永泰照明公司对此也不认可。故对李明斌的该项主张，本院不予采信。李明斌自2005年8月起至2018年4月永泰照明公司被裁定破产清算未向永泰照明公司提供劳动，永泰照明公司亦未安排其工作，亦未依法与其解除劳动关系，双方均无有效证据表明曾向对方主张过权利，长期处于两不找的状态。作为企业职工，按照“按劳分配”原则，应当在为企业提供劳动、创造一定劳动价值的情况下，才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，在此对等条件下，其合法的劳动关系才受法律保护。在赵明斌未提供劳动，且没有充分证据证明是因单位原因未提供劳动的情形下，单位亦未按照法律规定的程序对双方的劳动关系做出明确的处理，结合双方在客观上对劳动关系的放任态度，可以认定劳动关系在此期间处于中止履行状态，双方没有劳动法意义上的权利义务关系。关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。因此，李明斌与永泰照明公司的劳动合同于2018年4月4日该公司被裁定破产时终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，因用人单位破产而导致劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，虽然李明斌与永泰照明公司的劳动合同关系在终止之前存在互不履行合同义务的情形，但是，这并不能免除永泰照明公司支付经济补偿金的全部义务。永泰照明公司应当向李明斌支付双方正常履行劳动合同期间所对应的经济补偿金，即1999年11月至2005年7月共计5年零9个月期间的补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述法律规定，永泰照明公司应当向李明斌支付6个月工资的经济补偿金。因永泰照明公司被裁定破产前十二个月，李明斌未实际提供劳动，故没有工资收入。永泰照明公司管理人按照济宁市月最低工资标准计算李明斌经济补偿金，并无不当。李明斌要求按照济宁市社保缴费基数每月3178元的标准计算经济补偿金没有法律及事实依据。2017年6月之前，济宁市最低工资标准为每月1550元；2017年7月起济宁市最低工资标准为每月1640元。所以，永泰照明公司破产前十二个月即2017年4月至2018年3月，济宁市最低工资标准平均每月为1617.5元[（1550×3+1640×9）÷12]。李明斌终止劳动合同的经济补偿金数额为9705元（1617.5元×6个月﹦9705元）。在李明斌不再到永泰照明公司提供劳动的前提下，该公司以与李明斌达成养老保险代缴协议为由，收取李明斌12500元，没有法律依据，应当予以退还。李明斌自2005年8月起长期未到永泰照明公司提供劳动，其主张是因为该公司效益不好，公司要求其回家待岗，但是其并未提供充分证据予以证明。故李明斌提交的现有证据不足以证明其是因为单位的原因而长期在家待岗。因此，李明斌关于确认永泰照明公司应当向其发放未上班期间生活费的请求，依法不应予以支持。因双方当事人自2005年8月起，双方就没有实际履行劳动合同相应义务，李明斌在永泰照明公司破产后无法享受失业保险待遇，并非永泰照明公司的过错造成的，故李明斌要求该公司赔偿其相应失业保险待遇的请求，亦不应予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《山东省劳动合同条例》第二十六条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、确认赵明斌与山东永泰照明电器股份有限公司自1999年11月至2018年4月存在劳动关系，其中2005年8月至2018年4月的劳动关系处于中止状态；二、确认赵明斌对山东永泰照明电器股份有限公司享有终止劳动合同关系经济补偿金9705元的职工债权；三、确认李明斌因山东永泰照明电器股份有限公司收取其代缴养老保险而对该公司享有12500元及利息的债权（利息以12500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2011年3月15日起计算至2018年4月4日止）；四、驳回赵明斌的其他诉讼请求。案件受理费10元，由山东永泰照明电器股份有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点问题为：一、李明斌未向永泰照明公司提供劳动的期间，应否享有按照正常劳动期间计算的各项劳动合同权利，本案是否存在劳动关系中止的情形；二、李明斌主张享有待岗生活费86443元职工债权的请求是否应当得到支持。关于第一个焦点问题。本案一审判决确认李明斌与永泰照明公司自1999年11月至2018年4月存在劳动关系，其中2005年8月1月至2018年4月处于劳动关系中止状态。2005年8月至2018年4月，未作为劳动期间计算经济补偿金。李明斌上诉主张不存在劳动关系中止的情形，并请求支付依据该期间计算的经济补偿金。根据经审理认定的事实，李明斌自1999年11月进入永泰照明公司工作，自2005年8月起未再到永泰照明公司提供劳动。永泰照明公司未再安排李明斌工作，亦未依法与其解除劳动关系。自2005年8月起至2018年4月长达近十三年的时间内，双方均无有效证据证明曾经对合同恢复履行作出积极努力，尤其是本案存在永泰照明公司向李明斌收取并代其缴养老保险的情形，亦能印证李明斌在未向永泰照明公司提供劳动的情形下，永泰照明公司不向其发放劳动报酬、不向其提供其他劳动者应享受的待遇。因此，本案一审法院在李明斌长期未向永泰照明公司提供劳动的情形下，认定双方在劳动关系履行中处于“两不找”状态，事实清楚、证据充分。李明斌所主张的双方之间存在医疗保险代缴关系，并非认定存在劳动关系的充分事由，也不能否定双方长期不存在劳动提供及安排、管理关系的基本事实，不符合关于劳动关系认定的必要条件。在此前提下，一审法院根据本案情形，认定双方存在劳动关系至2018年4月，未提供劳动关系期间属于中止期间，不作为正常劳动期间享有劳动合同权利，在实体权利处理上并无不当。《山东省劳动合同条例》对劳动合同中止做出了相关规定，本案认定劳动关系中止，既认定劳动关系存续保护了劳动者合法权益，又可正确认定双方劳动关系及权利义务，并无不当，可予维持。关于第二个焦点问题。根据本案现有证据，无法证明李明斌长期未提供劳动系用人单位单方原因造成，亦无证据证明李明斌在未提供劳动的近13年期间内主张过待岗生活费，对于在永泰照明公司进入破产清算时，李明斌所提起待岗生活费的主张，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，李明斌的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李明斌负担。本判决为终审判决。审判长  王海娜审判员  陈东强审判员  马 丽二〇一九年八月十日法官助理孔祥昆书记员董俊杰