江苏省宿迁市宿豫区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1311民初1114号原告：南通新华建筑集团有限公司徐州分公司，住所地徐州市云龙区民主南路79号时代广场1001室。负责人:凌建，经理。委托诉讼代理人：王建华，江苏圣典（苏州）律师事务所律师。被告:赵敬群，男，1975年7月28日生，住安徽省宿州市泗县。委托诉讼代理人：闫志义，安徽法理律师事务所律师。原告南通新华建筑集团有限公司徐州分公司（以下简称新华徐州分公司）与被告赵敬群建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人及被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新华徐州分公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告工程款1330589.49元以及利息（以1330589.49元为基数按照同期银行逾期贷款利率自2011年1月29日计算至全部返还之日）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2008年10月1日，原、被告双方签订《亿兆夏某银湖花园内部施工承包协议》一份。协议约定，被告承包施工南通新华建筑集团有限公司（以下简称新华公司）总承包、原告负责实施的宿迁亿兆房地产有限公司（以下简称亿兆公司）开发的夏某银湖二期33栋别墅工程，该部分工程建筑面积约8500㎡，工程造价约1300万元；工期、工程造价、工程款支付按照新华公司与建设单位签订的补充条款执行；税金由被告负责，原告方代为缴纳；其他未尽事宜按照原告与建设单位签订的合同、补充条款执行。2009年9月份，夏某银湖别墅工程全部竣工验收合格。亿兆公司直到2011年6月都不支付剩余工程款，包括被告在内的4人与新华公司商定通过诉讼解决。各方同意按照法院最终判决结果确认工程造价，并按照工程造价进行最终结算，多退少补。此后，自2011年6月至2017年5月，新华公司因建设工程施工合同于亿兆公司进行了三次诉讼十起程序。经过核算，原告超额支付被告工程款1330589.49元，故提起诉讼。被告赵敬群辩称，原告提起本案之诉属于恶意诉讼。答辩人没有多领工程款，而是原告仍欠付答辩人工程款。原告于2016年1月31日和答辩人签订《房屋买卖合同》，将夏某银湖花园59号商铺卖给答辩人，以抵偿欠付的部分工程款。原告随后将房屋交付答辩人，但一直没有办理房屋过户手续。2018年2月，答辩人得知原告将该商铺卖予他人并过户，致使答辩人无法取得房屋所有权。答辩人依法提起诉讼，经宿豫区人民法院审理后作出判决，认定原告欠付答辩人工程款并以房抵款122万元的事实，判令解除《房屋买卖合同》，由新华公司支付答辩人122万元及利息。新华公司提起上诉，二审法院判决维持原判。判决生效后，新华公司履行义务，将122万元及利息汇入宿豫区人民法院账户。而原告现在起诉答辩人返还工程款及利息，目的是不让答辩人领取122万元及利息。答辩人对发包人亿兆公司给出的工程结算价不认可，原告才提起诉讼，经判决亿兆公司支付新华公司工程款总计8041623.15元。答辩人应得其中的28.74%，远远超过122万元抵房款。因此，原告的起诉没有事实依据，属于恶意诉讼，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：新华公司于2007年11月10日和亿兆公司签订建设工程施工合同，由新华公司总承包亿兆公司开发建设的夏某银湖花园二期126栋别墅的建筑安装工程。2008年10月1日，新华徐州分公司与赵敬群签订《亿兆夏某﹒银湖花园内部施工承包协议》，约定：新华徐州分公司将夏某银湖花园二期33栋别墅建筑安装工程分包给赵敬群施工；工程总造价暂定1300万元，建筑面积约8500平方米（按实际完成平方面积计算）；工程款支付，按业主原合同及补充协议方式支付……甲方给付工程款同期按比例扣除9.5%（含业主与甲方结算的造价让利2%）综合服务管理费……。夏某银湖花园二期工程于2009年9月17日竣工，于2009年11月30日通过建设单位、施工单位、监理单位、设计单位组织的竣工验收。2010年2月1日，就赵敬群承包工程所涉及的相关费用，新华公司夏某银湖项目部与赵敬群经结算共同签署一份明细表和一份结算清单。明细表载明尚欠款金额为1001411.75元。结算清单载明：由于决算未定，业主暂定按1300元每平方进行付款；合同应收工程款9000×1300=11700000元；应交税金11700000×4.36%=510120元，扣除已缴393960元，尚欠116160元；应交综合服务费11700000×7.5%=877500元，扣除已缴316480元，尚欠561020元；扣除相关费用欠款1001411.75元，扣除总付款8938708元，施工队应得11700000-116160-561020-1001411.75-8938708=1082700.25元。2011年1月28日，赵敬群向新华公司出具金额为10万元的借条一张。因亿兆公司欠付新华公司工程款，新华公司提起诉讼，经宿迁市中级人民法院判决后执行，裁定将亿兆公司建设的夏某银湖花园53#、57#、59#三套商铺作价779万元，交付新华公司抵偿债务。2016年1月31日，新华徐州分公司与赵敬群签订《房屋买卖合同》，约定将上述商铺中59号以总价款122万元售予赵敬群，由赵敬群以其已完成工程款付清房屋的合同总价122万元。2016年2月5日，赵敬群向新华徐州分公司作出承诺书一份，承诺：我承建夏某银湖花园二期工程为33栋，建筑面积为8500平方，合同价格壹仟叁佰壹拾万元整，已从公司预支工程款为壹仟壹佰柒拾万元（最终以单据为凭结算），最终决算以法院判决结果造价为准，多退少补（59号190.32㎡）。次日，赵敬群在承诺书下方写明“该房屋现已收到”。2018年2月1日，新华公司与案外人李献春、叶某签订《存量房买卖合同》，将抵付赵敬群工程款的59号商铺以1058123.6元的价格出卖给李献春、叶某，并在当月办理了产权过户登记手续。赵敬群得知情况后于2018年3月20日向本院提起诉讼，要求新华公司退还房款122万元及利息并赔偿损失等。本院判令新华公司支付赵敬群款122万元及利息。新华公司不服本院判决，提起上诉，宿迁市中级人民法院二审判决维持原判。在宿迁市中级人民法院审理新华公司诉亿兆公司建设工程施工合同纠纷一案，即（2011）宿中民初字第0068号案件中，经委托鉴定夏某银湖花园二期别墅工程造价为45318464.05元（2012年8月13日作出），此造价为含税总价。总造价中土建安装造价45057864.7元，赵敬群施工部分造价占比28.74%，即12947662.28元。宿迁市中级人民法院在对该案作出的判决中认定，涉案工程的造价实际应为45460855.82元（45318464.05元+202032.67元-59500元-140.9元）。2014年5月7日，新华公司再次向宿迁市中级人民法院提起诉讼，就第一次诉讼中未计入鉴定造价的部分费用，主张亿兆公司给付。经判决，亿兆公司应向新华公司支付工程款1736000元及利息。双方均提起上诉，江苏省高级人民法院二审改判，亿兆公司应向新华公司支付工程款1339800元及利息。亿兆公司于2014年7月15日向宿迁市中级人民法院提起诉讼，要求新华公司支付延误工期违约金，一审判决新华公司支付亿兆公司违约金1511661元。亿兆公司不服，提起上诉，江苏省高级人民法院二审维持原判。本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，承包人新华公司通过新华徐州分公司将其承包的工程分包给无施工资质的赵敬群，该分包行为因违反法律强制性规定而无效；但当事人请求参照协议约定支付工程价款的，应予支持。双方关于工程价款结算达成一致意见，以赵敬群出具承诺的形式确认“最终决算以法院判决结果造价为准”。根据宿迁市中级人民法院在两起案件判决中确认夏某银湖花园二期别墅工程造价为46800655.82元（45460855.82元+1339800元）。赵敬群施工造价应为46800655.82×28.74%=13450508.48元；扣除综合服务费（13450508.48-11700000）×7.5%=131288.14元、税金（13450508.48-11700000）×4.6%=80523.39元，以及双方在“明细表”中确认的防水工程欠款42900元（214500×20%）、外墙涂料工程欠款52800元（264000×20%），和已预支工程款11700000元、以房抵款1220000元、借款100000元，新华徐州分公司并未超额支付。新华徐州分公司主张由赵敬群分摊临时道路费用，缺乏约定依据，本院不予支持；其主张由赵敬群分摊工期违约金，因其未能举证证实工期延误与赵敬群施工部分存在关联，该主张缺乏事实依据，本院不予支持；其关于赵敬群应分摊诉讼费、律师费等主张，均无依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告南通新华建筑集团有限公司徐州分公司的诉讼请求。案件受理费22175元，保全费5000元，合计27175元，由原告自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  徐敏俐人民陪审员  于永美人民陪审员  刘斯华二〇一九年八月六日书 记 员  杨 然