山西省临猗县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋0821民初2574号 原告：张某某，男，汉族，农民。 委托诉讼代理人：周晓武，山西古耿律师事务所律师。 被告：樊某勤，男，汉族，农民。 被告：樊某明，男，汉族，农民。 被告：樊某云，男，汉族，农民。 三被告委托诉讼代理人：张博，男，1984年2月8日生，汉族，住万荣县。 原告张某某与被告樊某勤、樊某明、樊某云财产损害赔偿纠纷一案，2017年8月11日本院受理后，于2018年3月9日作出（2017）晋0821民初2153号民事判决书，判决：一、被告樊某勤、樊某明、樊某云自本判决生效后十日内赔偿原告张某某财产损失69516元；二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。判决后，原告张某某、被告樊某勤、樊某明、樊某云均不服提起上诉。运城市中级人民法院经审理，于2018年8月16日作出（2018）晋08民终2037号民事裁定书，裁定：一、撤销山西省临猗县人民法院（2017）晋0821民初2153号民事判决；二、发回临猗县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张某某的委托诉讼代理人周晓武，被告樊某勤、樊某云及三被告委托诉讼代理人张博均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某某向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告商店财产损失37122元和经营损失141685元，合计178807元；2、判令被告承担本案诉讼费用和鉴定费。事实和理由：2006年，原告在李家庄村十字路口经营临猗县闫家庄国斌综合商店，经营烟酒、饮料、预包装食品及散装食品、小百货等及其他零售，提供快递服务。被告见原告生意红火欲经营此商店，多次协商未果。2016年5月，被告樊某云和樊某勤用其小轿车堵住原告商店大门。原告报案后，经公安机关调解，被告将车开走。2016年6月7日，被告又将大车和小轿车堵住原告商店大门，原告多次报警，被告置若罔闻，时至今日原告一直无法进入商店，给原告带来巨大损失，为此诉讼法院。 樊某勤、樊某明、樊某云辩称：1、原告所诉与被告樊某勤、樊某明无任何关系。樊某勤根本不会驾驶车辆，不存在开车堵门的事实，原告起诉并未主张樊某明开车堵门，该二人无任何侵权行为，依法应驳回原告对樊某勤、樊某明的诉讼请求。2、被告樊某云虽用车堵门，但因被告家仅有一辆小轿车，平常需要使用该车辆，不可能长期停放在原告门口。事实上是樊某云的小轿车仅堵门几天便将车开车，不存在长期堵门的事实。樊某云将车开走后，原告经营不受损失。虽然鉴定前被告还堵门几天，但造成的损失也微乎其微。因此原告要求被告赔偿数万元损失缺乏事实基础，依法不能成立。3、原一审案件中的价格评估报告系由临猗县人民法院委托，不符合法定程序，依法不能作为定案依据；制作评估报告的机构并非司法鉴定机构，不具有鉴定资质；评估机构载明的执业范围与本案严重不符。4、原一审判决认定损失期间为2016年6月7日至2017年9月25日，与客观事实不符。樊某云所有的×××号车辆累计堵门不超过二十天，该车辆在2016、2017年期间长期行驶于运城、临猗区间，并多次违章，足以证实原一审认定的损失期间有误。5、首先，本案纠纷系因被告樊某勤与原告之间的土地租赁合同纠纷引起。土地租赁合同纠纷一案，经临猗县人民法院调解，樊某勤与张某某达成调解协议，临猗县人民法院于2017年3月14日作出（2016）晋0821民初1793号民事调解书，调解书确认双方同意（2016）晋0821民初1750号的排除妨害纠纷一案裁判文书生效后，张某某15日内将存放在租赁樊某勤土地上的物品移走，张某某并将在该租赁土地上所建房屋自行处理，将租赁的土地交付樊某勤。可见，樊某勤与张某某之间的纠纷是经过人民法院诉讼、调解，而在纠纷调解过程中并未提及损失，更未对损失部分协商。倘若原告存在损失，则不可能在调解过程中不提及。其次，根据闫家庄乡李家庄村民委员会出具的证明，证实张某某在原商店的斜对面重新开一商店，照常经营。两个商店的位置基本一致，所面临的顾客群体基本不变，经营收入显然不受任何影响。因此原告根本不存在经营损失，人民法院对其损失不应支持。6、樊某勤与原告之间因土地租赁发生争议后，2016年5月19日经公安机关调解达成调解协议，协议约定由大队组织评估，评估后张某某在四个月期限内腾出租赁土地。然而协议达成后张某某公然表示拒不履行调解协议，双方进一步产生争议。2016年6月6日，双方在公安机关主持下，再次达成协议，协议确定张某某不履行5月19日协议，是自己主动不履行，后果自己承担。樊某勤无奈之下诉至法院，后经调解法院作出（2016）晋0821民初1793号民事调解书，而张某某拒不履行生效的法律文书。综上，张某某长期占用樊某勤的土地，既不交纳租赁费，亦不交还土地，人民法院应在查明事实的基础上依法驳回原告的全部诉讼请求。 原告为证实自己的主张，提供了以下证据： 1、原告身份证复印件一份，证明原告的身份。 2、临猗县公安局调解协议书两份、照片七张（四张复印件，三张原件），证明三被告拿车挡住原告的商店，存在侵权行为。 3、国家企业信用信息公示系统公示报告一份，证明原告经营商店及经营范围。 4、评估报告书一份，证明原告变质和报废的货物损失为37122元，每天的经营损失为215元。 5、鉴定费票据一张，证明原告支出评估费11800元。 6、U盘一个，证明2016年6月7日，即在公安局达成调解协议的第二天，被告母亲仍然往原告的商店倒屎尿，阻碍原告的经营。 7、答辩状一份，证明被告在北景法庭2017年12月6日的答辩状中三被告都承认用车挡住商店的门。 8、2017年3月14日法庭调解笔录一份，证明排除妨碍纠纷调解书生效是指被告把原告的财产损失赔偿完毕以后，原告才将房屋处理。2017年3月份达成调解协议以后，原告请鉴定机构鉴定商品损失时被告拒不履行，将车挡在商店门口。 三被告为证实自己的主张，提供了以下证据： 1、照片一张，证明原告商店有两个门，车只挡住了大门，没有挡住小门。 2、农村土地使用证一份，证明原告所开办的商店的土地是租赁被告樊某勤的土地，被告樊某勤对土地有承包经营权。 3、李家庄村委会证明一份，证明在2015年5月1日前，被告樊某勤曾两次委托村干部通知原告腾出土地。 4、（2015）临民初字第967号案件受理通知书一份，民事裁定书二份，证明被告樊某勤起诉原告张某某腾出土地的租赁合同纠纷一案，曾被临猗县人民法院中止诉讼、驳回起诉。 5、闫家庄派出所调解协议书两份，证明2016年5月19日经派出所调解，双方达成了由原告腾出土地的协议，2016年6月6日原告反悔不予履行，是在原告反悔后被告才出车挡住了原告商店的大门。 6、李家庄村委会证明一份、照片两张，证明2016年7月，被告将原告商店大门挡住后，原告在对面又开了一家商店，所以原告不存在经济损失的情况。 7、违法处理情况一份，证明×××号车辆一直在使用中。 8、牛杜法庭的调解书、裁定书各一份。 上述证据经当庭质证，三被告对原告的证据1、2、3无异议；对证据4有异议，认为其不能作为认定案件事实的依据；对证据5有异议，不予认可，原告不存在经营损失，原告在商店对面另行开了一家商店并且正常经营；对证据6有异议，认为原告所说被告家属用屎尿泼商店不属实，在原告商店后被告有一颗杏树，被告家属是用屎尿浇灌杏树，后原告侄子来双方发生争执，并非原告所说用屎尿泼原告的商店；对证据7有异议，认为原一审时被告的代理人不清楚情况；对证据8有异议，认为调解笔录中没有提到要求被告赔偿原告损失。 原告对三被告的证据1有异议，认为原告商店小门也被被告用车堵住，且原告有证据证明；对证据2、4、5无异议；对证据3认为与本案不具有关联性；对证据6有异议，认为与本案无关联性，在原商店对面开的商店不是原告所经营，是原告亲戚经营的，与本案无关；对证据7、8的真实性、合法性、关联性都有异议，认为没有任何公章。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2000年，樊某勤将位于临猗县北景乡李家庄村十字路口的家庭承包土地出租给张某某,双方口头约定：占一年土地，交一年款项，每年租金260元。后张某某在该土地上建造房屋经营商店，并于2007年7月22日到工商部门办理营业执照，名称为：临猗县闫家庄国斌综合商店,经营者：张某某，经营范围为:烟酒、饮料、零售、快递等服务。 2016年5月19日,张某某与樊某勤因土地租赁发生纠纷,樊某勤儿子将车挡在原告商店门前。报警后,经临猗县公安局闫家庄派出所处理,双方达成如下调解协议:一、双方自愿接受派出所调解,樊某勤方立即将堵小卖部的车开走,不得再影响对方生活;二、由大队赵书记组织人对目前小卖部房产进行处理评估,双方自愿接受评估结果,评估结果出来后双方协商由樊某勤方将房子收回,但要给张某某四个月期限，由张某某将货物予以处理,租金应当照付；三、双方不得因此事再起纠纷,引起更大事端,否则应负法律责任。当日，樊某勤方将车开走。 上述协议在履行过程中，张某某表示再给其一周时间履行，但时间到期双方无法再达成协议，经派出所调解，于2016年6月6日双方达成如下协议:一、张某某主动表示自己不能履行5月19日协议,是自己主动不履行,后果自己承担;二、双方应克制在和平交流的情况下解决矛盾,不得采用其他非法手段解决;三、建议双方可以再次协商或向人民法院起诉。 经查，2014年6、7月份，樊某勤预收回土地，通过村干部赵五奎通知张某某于2015年5月1日前将涉案土地上的房屋拆除；2015年3月份樊某勤再次通过赵五奎通知张某某，但双方未能达成协议。 2015年5月5日，樊某勤诉至本院，案号为（2015）临民北初字第967号，要求张某某拆除在所租土地上所建房屋及其他设施，腾出所租土地，将所租土地交还于樊某勤。2015年6月23日，本院以发现樊某勤与张某某存在私自改变耕地用途的行为，向临猗县国土资源局送达司法建议函，建议该局予以处理，并将处理结果函告我院。同日，中止本案诉讼。2016年3月15日，临猗县国土资源局函告我院：该局经过调查了解，张某某属于违法占地，正在依法查处中。2016年3月31日，本院以双方存在私自改变耕地用途行为，其为不法利益，不受法律保护，樊某勤的诉讼请求不应受理，已受理的应当驳回起诉为由，裁定驳回樊某勤的起诉。 裁定书送达后，樊某勤不服提起上诉。运城市中级人民法院经审理，于2016年6月30日作出（2016）晋08民终1297号民事裁定书，裁定：一、撤销临猗县人民法院（2015）临民北初字第967号民事裁定；二、指令临猗县人民法院审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，后经调解双方自愿达成如下协议：一、樊某勤、张某某均同意（2016）晋0821民初1750号排除妨害纠纷一案裁判文书生效后，张某某15日内将存放在租赁樊某勤土地上（李家庄村十字路口南西边临路）的物品移走，张某某并将在该租赁土地上所建房屋自行处理，将租赁的土地交付樊某勤。二、案件受理费100元减半收取50元，由樊某勤负担。2017年3月14日本院作出（2016）晋0821民初1793号民事调解书送达双方当事人。张某某未按调解书履行，樊某勤向本院申请强制执行。 另查，2016年8月1日，张某某以樊某勤、樊某明、樊某云为被告诉至本院，案号为（2016）晋0821民初1750号，要求判令1、三被告立即停止侵害，并排除妨碍；2、由被告赔偿给原告造成的营业利润损失（按每天300元，计算自2016年5月28日计至排除妨害之日）；3、由被告赔偿给原告造成的货物损失（以实际损失为准）。2017年7月12日，张某某申请撤回起诉，本院于当日作出（2016）晋0821民初1750号民事裁定书。 2017年8月11日，张某某以樊某勤、樊某明、樊某云为被告诉至本院，案号（2017）晋0821民初2153号，要求判令被告赔偿原告商店财产损失和经营损失（具体金额以鉴定结论为准）。 庭审中，张某某主张2016年6月7日,樊某勤、樊某明、樊某云又用大车和小轿车堵住自己商店大门，直至司法鉴定时才将车开走，造成自己商店一直无法营业，为此提供了照片七张（四张复印件、三张原件）；樊某勤、樊某明、樊某云辩称，2016年6月7日经公安机关调解张某某反悔后，我方才用车辆挡在张某某商店大门口，商店的小门我们并没有阻挡，且同年7月份张某某在斜对面重新开了家商店，其完全可以从小门将货物转走，但其为了占地不腾的目的，故意不转走货物，造成的损失应由其自行承担。另外我们只是用车堵了几天门便将车开走，鉴定前几天还堵了几天门，并没有长期堵门的事实，为此提供了×××号车辆的违章纪录一份。 2017年8月11日,张某某向本院申请对其所经营的商店财产损失、经营损失、损失原因进行司法鉴定。2017年9月25日运城市博信价格评估有限公司鉴定人员赴临猗县北景乡李家庄张某某的便民连锁店进行现场勘验，依据货物的质保期标示，对2016年6月7日-2017年9月25日期间过期食品、受损物品及报废设施予以清点登记，主要物品是食品、饮料、粮油、干菜、过期的日化用品、百货用品及污染的冷冻保鲜设施。2017年11月7日，运城市博信价格评估有限公司作出运市博评字[2017]第058号评估报告书,鉴定结论为:1、变质和报废货物损失37122元;2、每天经营损失215元。张某某支出评估费11800元。 本案在审理过程中，经本院多次调解，双方无法达成一致，致调解未果。经本院到临猗县国土资源局核实，涉案土地性质至今仍为耕地。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》规定，非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。《中华人民共和国农村土地承包法》规定，农村土地承包经营应当遵守法律、法规，保护土地资源合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。本案中，张某某在租用樊某勤的家庭承包土地上建房经营商店，临猗县国土资源局已于2016年3月认定张某某为违法占地，同年5月份张某某与樊某勤等人发生纠纷后，经公安机关调解达成协议，张某某本应遵循诚实信用原则，自动履行在公安机关达成的协议，彻底解决双方之间的纠纷，避免损失的发生、矛盾的扩大，但其反悔拒不履行协议才引起案涉纠纷，且至今未能提供该房屋相关的建造及审批手续，系违法建筑，其对损失的发生负有过错。樊某勤、樊某明、樊某云采取私力救济的方式虽有不妥之处，但张某某知晓纠纷的缘由系其不腾退土地，双方通过法院调解达成协议后，张某某应当自动履行法院生效的法律文书，但其又拒不履行，并在双方纠纷发生一年多后才诉讼法院，未能采取有效措施减少或者避免损失的发生，致使损失发生并扩大。一般侵权责任的构成要件包括：1、行为人从事了民事违法行为；2、造成了他人财产或人身损害的事实；3、违法行为与损害后果之间具有因果关系；4、行为人主观上有故意或过失的过错。构成一般侵权损害赔偿责任，这四个要件缺一不可，否则就不能认定侵权损害赔偿的民事责任。行为的违法性，是行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。侵权行为的因果关系指违法行为与损害结果之间的特定联系，即特定的损害事实是否行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。行为人主观上有过错，过错是侵权行为构成要件中的主观因素，只要行为人主观上有过错，无论其是故意还是过失，是一般过失还是重大过失都应承担赔偿责任。综上，从本案纠纷发生过程来看，系张某某拒绝履行腾地义务在先，其继续占用该土地经营商店已构成侵权，《中华人民共和国民法总则》规定民法总则保护的是民事主体的合法权益，因侵权行为所产生的权益非人民法院所保护的范围；樊某勤、樊某明、樊某云主观上不存在过错，不具备侵权责任的构成要件，该损失后果应当由张某某自行承担。现张某某要求赔偿其商店财产损失及经营损失无事实及法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决如下： 驳回张某某的诉讼请求。 案件受理费100元，鉴定费11800元，共计11900元，由张某某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于运城市中级人民法院。 审 判 长  **鹃 人民陪审员  许来福 人民陪审员  李天义 二〇一九年八月三十日 书 记 员  师晓玉