湖北省麻城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1181民初1151号原告：柯尊槐，男，汉族，1979年1月24日出生，湖北省麻城市人，住麻城市，委托诉讼代理人：董柳红，湖北博林律师事务所律师。代理权限：代为立案；代为承认、变更诉讼请求；代为出庭参与诉讼；代为陈述事实和理由；代为签收法律文书。被告：江苏天开景观工程有限公司（以下简称“天开公司”），住所地：江苏省常州市武进区嘉泽镇成章人民北路68号，统一社会信用代码：91320412728001567M。法定代表人：周建春，该公司总经理。委托诉讼代理人：周建斌，江苏华东律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求；代为调解、和解；代为上诉或反诉；代为签收法律文书；代为陈述和辩解；代为收转执行款。委托诉讼代理人：钱晓冬，该公司办公室主任。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求；代为调解、和解；代为上诉或反诉；代为签收法律文书；代为陈述和辩解；代为收转执行款。被告：陈康喜，男，汉族，1967年9月29日出生，江苏省常州市人，住常州市武进区，原告柯尊槐诉被告江苏天开景观工程有限公司、被告陈康喜民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月22日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人，被告江苏天开景观工程有限公司的委托代理人、被告陈康喜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告柯尊槐诉称：诉讼请求：1、责令两被告连带偿还原告借款1306683元及利息（按银行同期贷款利率自2017年4月16日至实际还款之日）；2、由两被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2015年8月被告江苏天开景观工程有限公司（以下简称天开工程公司）与湖北博森房地产有限公司签订园林设计合同，随后于2016年4月、12月天开工程公司基于前述设计合同与湖北博森房地产有限公司签订的《绿化、景观工程施工合同》而取得博森.翰林城示范区、一期项目等绿化景观工程的承包权。基于前述合同的履行天开公司指派项目经理陈康喜作为合同项目的负责人，在麻城市××街延伸线设立江苏天开景观工程有限公司博森翰林城项目部。在施工过程中，被告天开工程公司作为施工方资金不足严重影响工程进度，为履行天开工程公司与发包方签订的上述合同，被告陈康喜作为项目负责人多次以天开工程公司名义向原告借款用于项目建设，前述借款原告以银行转账及代付被告应付的材料费、人工费等应付款项的方式向被告出借款项。2017年4月16日，双方经核对，两被告共向原告借款1306683元并于当日向原告出具了借条，项目负责人陈康喜口头承诺按月息2%计息。原告认为：被告陈康喜作为天开工程公司承接的博森翰林城绿化景观工程的项目负责人，在天开工程公司因前述工程施工建设资金不足，而以天开工程公司名义向原告借款以筹措资金用于公司工程建设，被告天开工程公司系该借款的使用人，被告陈康喜在前述借款过程中只是作为项目负责人履职，两被告与原告间系合法的民间借贷关系，受法律保护，原告作为借款人依法有权要求两被告还本付息，原告的权利即是两被告的义务。为此，现原告为维护前述合法权益，依据《民事诉讼法》之规定，依法提起诉讼，诉请如上，请求依法裁决。被告江苏天开景观工程有限公司辩称。一、本案系原告与陈康喜之间的纠纷，与天开公司无关。根据民间借贷司法解释第二十三条规定，陈康喜不是该条规定意义上的公司负责人，因此企业也无需与陈康喜个人承担连带责任。1、陈康喜不是天开公司员工，天开公司与其没有劳动合同关系，陈康喜无权代表天开公司对外借款，天开公司更未授权其以天开公司及博森翰林城项目部的名义对外借款。2、本案所涉项目部章，系陈康喜私刻伪造，已有生效法律文书对此予以佐证；天开公司事后也未对该项目部章予以追认。3、陈康喜自认案涉债务系其个人负责，跟天开公司无关。二、陈康喜以该项目部章出具的对外借条，均为虚构债务，系其个人行为，本案偿债主体是陈康喜，与天开公司无关。1、常州市武进区人民法院作出的（2018）苏0412刑初885号刑事生效判决文书，证明在2016年至2017年期间，陈康喜未经天开公司许可，伪造天开公司印章，并在签订多份合同、提供证明材料时予以使用。陈康喜加盖项目部章的行为，应由其个人承担责任。2、常州市公安局提供的常公物鉴（文检）字【2018】12号《鉴定文书》，证明在上述时期内，陈康喜还伪造了天开公司的印章、冒用天开公司名义在其他多个工地签订绿化景观施工合同。因此，陈康喜收取原告出款用于其他工程项目上，应由其个人承担责任。3、项目部本身系工程项目的管理机构，仅是负责联系业主单位、组织现场施工、报审、验收、交付以及与业主结算等，依法不具有对外职能。以项目部名义的借款已远远超出项目部的职权范围，未得到企业授权或追认的情况下，该借款均不能归结于企业借款。三、原告与天开公司没有借款意思表示、也没有实际款项往来，案涉款项的发生时间早于天开公司的工程项目承揽时间，故与天开公司的工程项目无关。四、天开公司在麻城博森翰林城工程上的债权债务，在政府主持下已经全部清理完毕。天开公司承揽的博森翰林城景观绿化工程已结束且结算完毕，债权债务已作全部了结，且已于2018年在政府主持下对所有参与该工程的债权债务进行了清理，天开公司就该工程不再拖欠任何个人及单位款项，并在黄冈日报上进行了公告声明。天开公司未授权包括陈康喜在内的任何个人或单位签认涉债权债务的文件，声明公布之前在该工程范围内外所涉工程材料及人工的结算均以天开公司总部签署为准。五、本案涉嫌虚假诉讼，因借条系事后补签，案涉款项给付时，天开公司根本不认识原告，也未到麻城承揽工程；原告出借行为与陈康喜之间的借贷约定，不能通过事后补签的方式归结于天开公司的借款意思表示和责任。陈康喜在同一时期承揽多个工程项目，当时正处于滚动计算周期，其通过先借款后补手续的方式拆补资金缺口，本身属于诈骗他人钱财。原告本人深度参与陈康喜管理的工地项目，其对陈康喜承揽多个工程的事实、资金状况以及博森翰林城的项目进展、结算情况不可能不知情，对项目部无权对外借款、更无权事后加盖项目章这一事实明知，原告在陈康喜刑满释放后、陈康喜不出面偿还的情况下，才着手启动本案诉讼，显然属于串通企图诈骗天开公司的合法利益。综上，请求驳回对江苏天开景观工程有限公司的诉讼请求。补充答辩意见：1、原告与陈康喜之间属于合伙关系，本案此前在麻城法院起诉过，案号为（2018）鄂1181民初889号，该案中的材料显示原告与陈康喜之间就其之前承揽博森翰林城工程项目是属于共同投资关系，案涉款项是用于二人之间的合伙工程项目，而不是借款。2、陈康喜的行为不属于职务行为，也不是表见代理，项目部本身无对外借款职权，陈康喜也没有公司授权，且原告明知在案涉款项出借之时，陈康喜并没有签署有效的承包合同，也不具备项目部负责人身份，因此原告存在明显过失，且不存在善意。被告陈康喜辩称，在麻城博森翰林城的项目上，我是以天开公司的名义在做，我与原告之间的借款均用于工地建设了，原告那时也为我代付了一部分材料款。借款属实，对于所借原告款项均以转账形式支付，对于代付材料款由于我在坐牢期间项目部账务遗失，我不清楚，具体以我所写欠条为准。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原被告所举证据表示无异议的，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认为，1、对原告提供的证据二中的企业信息，本院对于真实性予以确认；2、对原告提供的证据三中2016年4月8日签订的《绿化、景观工程施工合同》，合同依法成立，对当事人具有法律约束力，应受法律保护，原告以此合同作为出借款项的依据时也无法审查合同上加盖公章的真实性，且该合同已经实际履行，被告天开公司并就麻城博森翰林城项目全部工程及债权债务进行结算，故本院对此证据的效力予以确认；3、对原告提供的证据四，被告陈康喜当庭认可借条系其本人出具，也认可其要求原告代支付工程款，且加盖江苏天开景观工程有限公司麻城博森翰林城项目部的公章，对于银行流水、代付材料费及人工费证明均得到被告陈康喜本人认可均用于该项目工程，应予确认；4、对原告提供的证据五，该证言能说明被告陈康喜所欠工程款由原告代付的事实，且被告陈康喜在庭审中予以认可，故本院对此证据的拟证明目的予以确认；5、对被告天开公司提交的证据一、被告陈康喜当庭表示因刑事犯罪为了取得天开公司的谅解而按照公司意见出具的，不能达到其拟证目的，故本院对此证据的拟证目的不予确认；6、对被告天开公司提交的证据二系相关部门依职权出具，本院予以确认，但结合被告天开公司提交的证据三来看其并未明确2016年4月8日签订的《绿化、景观工程施工合同》上的公章系伪造的公章，无法达到被告天开公司的拟证目的；7、对被告天开公司提交的证据三、只能说明被告陈康喜伪造公章被判刑，对于被告陈康喜对外出具欠条的公章，不能对抗第三人，且被告陈康喜判刑后，被告天开公司就项目和发包方进行结算，应视为被告天开公司对被告陈康喜的债权债务的认可，故本院对此证据的拟证目的不予确认；8、对被告天开公司提交的证据四，该声明是原告与被告陈康喜发生民间借贷关系后作出的，不能达到被告的拟证目的，故本院对此证据的拟证目的不予确认；9、对被告天开公司提交的证据五、和本案无关，本院对此证据不予采信；10、对被告天开公司提交的证据六、和原告提供的证据三一致，且被告天开公司认可被告陈康喜系该项目负责人，项目部对外代表被告天开公司具有公信力，本案被告陈康喜以项目部名义从事民事活动所产生的法律责任应由被告天开公司承担，故本院对此证据的拟证目的不予确认；11、对被告天开公司提交的证据七、根据该协议注明“一切风险与乙方无关”其不符合个人合伙的法律特征，故本院对此证据的拟证目的不予确认。根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定本案事实如下：2016年，被告江苏天开景观工程有限公司承揽了麻城市博森翰林城一期项目绿化景观工程，由被告陈康喜担任该项目的项目负责人，合同签订后由于被告陈康喜因资金周转不足，先后多次向原告柯尊槐借款及委托原告柯尊槐代付工程材料款及人工款，2017年4月16日经原告柯尊槐与被告陈康喜进行结算，被告陈康喜于同日向原告出具借条一张金额为1306683元，并加盖被告江苏天开景观工程有限公司麻城博森项目部公章，借条未注明还款时间及约定利息。借条出具后，被告陈康喜向原告支付5月-7月借款利息80000元后，再未偿还原告借款本金及利息。双方酿成纠纷诉至本院。2018年7月11日，被告陈康喜因伪造公司印章罪被江苏省武进区人民法院判处有期徒刑一年。其中刑事判决书经审理查明“在2016年至2017年，被告人陈康喜以江苏天开景观工程有限公司（以下简称天开公司）项目经理的名义，在与湖北博森房地产有限公司等单位、个人洽谈承接‘博森翰林城'一期绿化景观工程及附属工程过程中，未经天开公司许可，伪造1枚天开公司印章，并签订多份合同，提供证明材料时予以使用。”2018年9月20日，被告天开公司在《黄冈日报》刊登《特别声明》：“本公司承揽的湖北麻城博森翰林城景观绿化工程已结束且结算完毕，债权债务已做全部了结，自即日起本公司就该工程不再拖欠任何个人及单位款项。本公司未授权包括陈康喜在内的任何个人或单位签认涉债权债务的文件，之前在该工程范围内外所涉工程材料及个人的结算均以本公司总部签署为准。所有陈康喜签认的债权债务均系其个人行为，与本公司无关。其以本公司项目部从事的活动均未经本公司认可，本公司概不承担任何经济及法律责任，今后任何个人及单位无权向本公司主张且不得以本公司名义对外久账。特此声明”，2018年9月5日被告江苏天开景观工程有限公司与发包方就陈康喜承建的绿化工程进行结算。本院认为，本案有四个争议焦点：1、原告和被告陈康喜是否为合伙关系？2、被告江苏天开景观工程有限公司是否应在本案中承担责任？3、原告的款项由谁承担给付义务？4、原告诉请的利息应否计算？1、关于原告和被告陈康喜是否为合伙关系问题？共同承担风险是合伙法律关系成立的必要条件，根据本案原告和被告陈康喜在庭审中陈述，虽被告天开公司提供原告和被告陈康喜签订的协议，但协议中注明工程的一切风险与原告无关，和被告陈康喜在庭审中自述与原告不是合伙关系，且不具有合伙关系的要件，故原告和被告陈康喜间不属合伙关系。2、关于被告江苏天开景观工程有限公司是否应在本案中承担责任问题？根据庭审查明，被告陈康喜系被告江苏天开景观工程有限公司委托的项目负责人，天开公司博森翰林城项目部属公司的内设机构，并非独立法人，不具备独立承担民事责任的能力，故被告天开公司应对被告陈康喜以天开公司名义对外开展的民事行为承担法律责任。原告作为资金的出借方无义务审查项目部公章及公司公章的真实性。被告江苏天开景观工程有限公司也实际认可陈康喜的行为，那么被告陈康喜的行为即代表被告江苏天开景观工程有限公司的行为，且被告陈康喜判刑后，被告江苏天开景观工程有限公司与发包方就项目工程进行结算，并支付项目工程相应的款项，应视为被告江苏天开景观工程有限公司对被告陈康喜的债权债务的认可，被告陈康喜在庭审中承认所借原告的款项均用于项目工程中，用于工程的生产经营，故被告江苏天开景观工程有限公司在本案中应承担责任。3、关于原告的款项由谁承担给付义务问题？根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，被告江苏天开景观工程有限公司麻城博森项目部作为被告江苏天开景观工程有限公司的分支机构，其项目部对外以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由被告江苏天开景观工程有限公司承担。4、关于原告诉请的利息应否计算问题？在庭审中虽被告陈康喜也承认和原告就借款利息进行口头约定，按月息2分计算，但双方未约定还款时间及约定利息计算方式，应依照民间借贷解释的规定从原告诉请之日计算即2019年3月22日开始按年利率6%计算至实际付清之日止。另被告陈康喜支付的三个月的利息，由于与原告未约定利息，支付的利息应冲抵本金。被告陈康喜在庭审中承认支付利息80000元，原告表示认可，故应确认实际还下欠金额为1226683元。被告天开公司抗辩陈康喜的行为是个人行为，既不符合法律规定，也不符合实际情况，故对其辩解本院不予采信。被告天开公司提交的判决书中并未明确2016年4月的合同上加盖的公章为假印章，合同依法成立，虽未达到“经法定代表人签字才生效”这一附生效要件，但该合同已实际履行，且天开公司在陈康喜接受刑事处罚期间对陈康喜在麻城博森翰林城售楼部及2016年12月后签订的合同中的项目工程均进行了工程项目结算及债权债务的清算，其并不能否定合同的真实性，且原告以该合同作为出借依据时并未审查公章真实性的义务。故对被告天开公司以公司印章系伪造，其不应当承担责任的辩解，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十九条、第五十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下：一、由被告江苏天开景观工程有限公司于本判决生效之日起三十日内偿付下欠原告柯尊槐的借款1226683元及利息（利息以借款本金1226683元为基数从2019年3月22日开始按年利率6%计算至实际付清之日止）；二、驳回原告柯尊槐其他诉讼请求。如被告未按本判决确定的期间给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费16560元由被告江苏天开景观工程有限公司负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件受理费（注：按一审裁判文书诉讼费预交）款汇至黄冈市中级人民法院立案庭，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤诉处理。审判长  蔡永光审判员  董 涛审判员  戴 英二〇一九年八月二十一日书记员  胡玲丽附：1、原告柯尊槐的证据目录：证据一、原告身份证复印件，拟证明原告的个人基本信息；证据二、企业信息、身份证复印件，拟证明1、被告天开公司系从事园林建筑及古建筑修缮保护工程与园林绿化综合性养护管理工程的企业法人，2、被告陈康喜的个人基本信息；证据三、《绿化、景观工程施工合同》两份、照片，拟证明2016年4月至12月，被告天开公司与湖北博森房地产有限公司签订《绿化、景观工程施工合同》，天开公司取得了博森翰林城项目示范区绿化景观工程、一期项目绿化景观工程等工程的承包权。其中示范区绿化景观工程的开工日期为2015年10月15日、竣工日期2016年11月31日；一期项目绿化景观工程的开竣工日期为2016年12月6日至2017年2月28日，且被告在台湾街延伸线设立江苏天开景观工程有限公司麻城博森翰林城项目部，项目部经理陈康喜为上述项目的负责人；证据四、借条、银行流水、代付材料费及人工费证明等资料，拟证明1、因天开公司承接的麻城博森翰林城项目建设需要，被告陈康喜以公司名义向原告借款用于公司项目建设，原告自2016年5月31日至2017年4月15日期间分别以银行转账、代付前述项目人工费及材料费等方式向被告出借了款项；2、2017年4月16日，原被告双方经核对，截止该日两被告共向原告借款1306683元，两被告于当日向原告出具了借条。证据五、证人胡怡兵、吴思远当庭证言，拟证明其二人作为材料供应商，向江苏天开公司博森翰林城项目部供应了材料，材料款项目部没有资金支付，项目部负责人陈康喜向原告借款要求原告代项目部向二人代付材料款。2、被告江苏天开景观工程有限公司的证据目录：证据一、2018年4月24日陈康喜签字捺印的情况说明，拟证明1、陈康喜与原告之间的借贷，系其个人借贷，陈康喜愿自行承担，与天开公司无关。天开公司不知晓，也未授权；2、借款款项是进入其个人账号的，实际借款金额也只有86万元，其余均为利息；3、陈康喜已经还款53万元；4、项目章是陈康喜自行刻制，与天开公司无关；证据二、（2018）苏0412刑初885号刑事判决书，拟证明1、陈康喜伪造天开公司印章，其于2016年4月签署合同的行为均为刑事犯罪，应归结于个人行为；2、陈康喜利用其项目负责人的名义，未经授权许可、伪造项目章借款的行为，如原告认为导致其误认，应以诈骗罪报案处理；证据三、常州市公安局提供的常公物鉴（文检）字【2018】12号《鉴定文书》，拟证明1、2016年4月签署的绿化景观工程项目合同，跟天开公司无关，系陈康喜个人犯罪行为；2、当时天开公司尚未在麻城承包工程，直至2016年12月才在博森翰林城有工程项目，故即便存在陈康喜与原告之间借款，也跟天开公司的工程施工无关；证据四、2018年9月20日黄冈日报的特别声明，拟证明天开公司出面与政府及工程债权人解决债权债务纠纷后，登报声明所涉工程的全部债权债务了结。公司未授权包括陈康喜在内的任何人或单位签认债权债务文件，所有结算均以天开公司总部为准。陈康喜签字盖章均系个人行为，与天开公司无关。今后任何人及单位均不得以此名义向本公司主张、或以本公司名义对外欠账。公司对上述内容进行了告知；证据五、（2019）鄂1181民初492号民事判决书，拟证明1、该判决书属于生效法律文书，依法应直接适用，且为麻城法院作出，对相同事实或相似案情具有既判力；2、该判决书所涉58000元材料款，也由陈康喜出具说明签字确认有个人承担、与公司无关；且确认伪造天开公司印章事实；也有起诉后又撤诉的事实，而再次起诉是在天开公司登报声明之后，故对公司未授权陈康喜、伪造印章、债权债务全部了结、今后不得再就所涉该工程向天开公司主张权利这一事实，原告应当视为知晓；证据六、（2018）鄂1181民初889号民事案件卷宗材料，拟证明1、证据目录中原告称“2016.4绿化景观工程施工合同”是陈康喜借款时提供，而该借款合同第十七条明确载明“经法定代表人签字并加盖公章后生效”，该合同中没有法定代表人签字，依法没有生效，原告在该案中明知合同存在效力问题，仍借款给陈康喜，说明其具有过错；2、陈康喜没有公司授权、项目部本身系工程施工管理机构，依法不具有对外职权，项目经理也没有借款的职权，依法不可能形成职务行为。原告在该案中认为构成职务行为，很显然既不是职务代表、也不是职务代理。因其本身具有明显过错，出借款项时并无书面手续，而是事后出具的不规范的“借条”，显然也不符合表见代理构成要件；3、出借款项时天开公司根本没有承接麻城的工程，几乎都发生于2016年12月天开公司的工程之前，且使用该款项也是该工程起始日之前，显然是陈康喜用于其他用途；4、该案涉及的刘栋的碎石材料款已经被法律生效文书，证实属于陈康喜个人债务，与天开公司无关，则其他证据内容类似或相同的胡怡兵、董邦礼、吴思远等，均应参照生效法律文书判决；证据七、2016年7月12日陈康喜与原告的协议，拟证明1、原告与被告二实际并非借款关系，协议中明确载明“出资”“增资”陈康喜的园林绿化工程，并且按工程所需资金阶段分次增入，且约定了利润回报，证明原告、被告二之间是个人合伙关系，案涉款项并非属于借款，而是合伙款项，合法法律关系中应是利益共享、风险共担、盈亏自负，而天开公司当时未到麻城承包工程，也不可能与原告形成合伙关系；2、陈康喜虽然用伪造的项目章加盖，但改变不了双方其实是合伙关系的事实；3、依合理解释，应该是陈康喜兑现不了合伙款项的利润分配，故在2017年4月事后补借条的形式，对原告进行保底承诺，这与2016年7月12日协议书最后一句“一切风险与乙方无关”是印证的。故原告与被告二实际打款时约定的合伙关系，不应视为借款关系。原告主张的基础法律关系与客观事实不符，诉求借款关系错误，且其与陈康喜之间的约定效力，与天开公司无关；结合陈康喜个人出具的2018年4月24日情况说明内容，天开公司不应承担还款责任。3、被告陈康喜未提交证据。