贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终3119号上诉人（原审原告）：李吉柱，男，1983年6月26日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：张瑞鉴，贵州文福律师事务所律师，执业证号：15201201610458234。委托诉讼代理人：涂国松，贵州文福律师事务所实习律师，执业证号：2301180411112。被上诉人（原审被告）：殷家加，男，1987年2月12日出生，彝族，住贵州省贵阳市乌当区。上诉人李吉柱因与被上诉人殷家加合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初10088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李吉柱上诉请求：1．撤销原判，改判支持上诉人一审诉请；2．一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审以“上诉人并未提交证据证实其已实际产生的损失金额”为由，根据民诉法第六十四条第一款规定判决驳回上诉人的诉讼请求，系认定事实不清，适用法律不当，作出的错误判决，依法应当改判。1、本案的基本事实：2017年1月23日，上诉人到贵州宏德置业有限公司以合同价款709434元认购了贵阳市鸟当区乐湾国际依山云墅115栋301号房屋，交纳了10000元定金，并约定当日持认购书交付首期房款签订《商品房买卖合同》。在上诉人准备交付首期房款签订合同的过程中经人介绍与被上诉人相识，在交谈中，被上诉人得知上诉人准备购房，便承诺上诉人，因贵州宏德置业有限公司欠其工程款，由上诉人将首付款95000元给被上诉人，被上诉人为其以605000元的价格代购上诉人认购的房屋。双方达成口头约定后，上诉人于2017年1月24日将首付款95000元交给被上诉人，被上诉人向上诉人出具了收条。因上诉人迟迟未能签订购房合同，被上诉人与上诉人于2017年10月13日补签了《代购协议》对双方约定代购房屋的权利义务进行了明确。2018年6月，上诉人得知其认购的房屋已出售第三人，便找到被上诉人一起到贵州宏德置业有限公司确认，经确认，上诉人认购的房屋以120余万元卖予第三人。因被上诉人未能为上诉人代购房屋，导致上诉人购房目的不能实现，给上诉人造成了巨大的损失。经双方友好协商，于2018年6月24日签订了《赔偿协议书》，由被上诉人对上诉人的损失进行赔偿，并对相关款项进行了明确。2、被上诉人的行为给上诉人造成的损失客观存在，并已确定。上诉人本以709434元认购案涉房屋，但因被上诉人的行为导致上诉人未能购得案涉房屋，最终案涉房屋以120余万元的价格卖予第三人。对上诉人而言，损失客观存在，亦是双方代购协议履行后可以获得的利益。且根据市场行情，房价上涨，给上诉人确也造成了损失。同时，双方在《赔偿协议书》中约定的595000元中亦包含了上诉人支付给被上诉人的房款95000元，被上诉人赔偿金额实际亦是给上诉人道成的实际损失50000元。3、上诉人与被上诉人签订的《代购协议》、《赔偿协议》具有民事合同性质，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，对双方具有约東力，双方均应按约定享有权利并承担义务。因此，被上诉应按约定赔偿上诉人的各项损失。4、原审中，上诉人提供了《代购协议》、《赔偿协议书》、《收条》、《建设银行取款凭证》等证据，足以证明其主张。且在庭审中，被上诉人亦认可本案的基本事实，并明确表示愿意表示支付当时达成协议的595000元的賠偿。原审不尊重客观事实，却以上诉人未提效证据证实其已实际产生的损失金额为由作出错误判决。5、原审判决有违公平。本案中，上诉人向被上诉人支付了房款95000元，未能购得案涉房屋本是受害者。对于其损失，被上诉人的赔偿款中亦包含了上诉人支付的95000元的房款，原审不尊重客观事实，保护上诉人的合法权益，有违公平。被上诉人殷家加二审答辩称，宏德公司欠我们工程款，一直没有支付，要求用工程款抵房屋，当时是朋友介绍上诉人抵房屋，所以达成协议，95000元抵首付，抵了12万多元。首付办理下来，宏德公司有意拖欠，导致房子一直抵不出来，我们一直找人处理，但是没有处理好，我们中途签订协议，最后房子没有抵到，房子被出卖，至今款项都没有处理到位。张吉柱向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付原告赔偿款595000元；二、判令被告立即支付原告逾期支付赔偿款的违约金100000元；三、判令被告立即支付原告逾期支付赔偿款的利息23800元（从2018年9月26日起计算，以595000元为基数，按月利率百分之二的标准计算至起诉之日，实际金额计算至付清全部款项之日）；四、判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2017年1月24日，被告向原告出具收条一份，主要载明“今收到李吉柱人民币9万5千元整”。2017年10月13日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订《代购协议》一份，主要约定“甲方承诺给乙方代购位于贵阳市××东风镇乐湾国际依山云墅115栋301号房屋，代购价格605000元，乙方于2017年1月20日交付给甲方95000元整给甲方办理此房相关手续，如果甲方在房开商交付房屋时，不能如期交付给乙方此房屋，不能办理好此房屋的一切手续；造成乙方的损失由甲方按房开商交付此房屋时的价格赔偿，并赔偿中间差价给乙方和退还乙方交付给甲方的预付款95000元”。2018年6月24日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订《赔偿协议书》一份，主要约定“甲方于2018年9月25日前赔偿乙方未能购房的损失伍拾玖万伍仟元整；甲方保证在约定的时间内全部履行退还乙方代购房款和未能购房损失的义务。若逾期未履行上述义务，则应向乙方另行支付违约金拾万元整，并从逾期之日起按月利率2%标准支付未还款项的利息至付清全部款项之日止”。庭审中，被告陈述，我在乐湾国际（贵州宏德置业有限公司）做工程，房开商欠了我的工程款，原告通过朋友商议代购的事情，我答应原告其将首付款用现钱给我，我用工程款抵原告的首付款12万元，我们认为签订协议后就直接从工程款抵扣，但是乐湾国际一直未结算，导致房屋一直未抵上。庭审中，原告陈述，我在2017年1月23日将房屋订金交给了乐湾国际房开商，因为我订购的房屋已经被卖掉了，我在2018年8月份申请退还订购金；交给被告的9.5万元是分两次现金交付给被告的，并于庭后向本院提交了中国建设银行取款凭证。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，本案中，原、签订《代购协议》，约定向支付款项，为代购房屋一套，双方均应按照约定履行自己的义务，因代购房屋的义务并未完成，双方于2018年6月24日签订了《赔偿协议书》，约定由赔偿未能购房的损失595000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益…．．”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原、双方签订的《赔偿协议书》系对原《代购协议》的补充，虽约定了违约金，但庭审中，并未提交证据证实其已实际产生的损失金额，故对于要求支付赔偿款595000元、违约金100000元及利息的诉请，于法无据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回李吉柱的诉讼请求。案件受理费10988元，减半收取5494元，由李吉柱负担（已交）。二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，双方当事人之间签订的《赔偿协议书》未违反法律、法规的强制性规定，为合法有效的合同，当事人应当履行。庭审过程中，被上诉人殷家加要求驳回李吉柱的诉讼请求（包含对违约金的诉讼请求），实质上包含对违约金过高的抗辩。本案中上诉人主张的违约金过高，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”规定，本院酌情调整为判决殷家加支付李吉柱赔偿款78512元，退还李吉柱购房款95000元。原判以无证据证明实际损失为由，驳回李吉柱的诉请不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人李吉柱的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初10088号民事判决；二、殷家加于本判决生效之日起十日内支付李吉柱赔偿款78512元；三、殷家加于本判决生效之日起十日内退还李吉柱购房款95000元；四、驳回李吉柱其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费用10988元，由李吉柱负担8000元，殷家加负担2988元。二审案件受理费用10988元，由李吉柱负担8000元，殷家加负担2988元。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  庞敏审判员  刘佳二〇一九年八月十四日书记员  李萌