福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终3317号 上诉人（原审被告）：福州顶尖实验室设备有限公司，住所地福建省仓山区建新镇红江路69号6#楼6210室，统一社会信用代码91350100671948222X。 法定代表人：王海涛，总经理。 委托诉讼代理人：林振祥、陈琳，福建合众天成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建名秋实验室装饰工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东水路88号闽发大厦商住楼四区写字楼1703室，统一社会信用代码913501007685877509。 法定代表人：游和顺，董事长。 委托诉讼代理人：魏太清，北京大成（福州）律师事务所律师。 原审被告：厦门国贸集团股份有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路国贸大厦18层，统一社会信用代码913502001550054395。 法定代表人：许晓曦，董事长。 委托诉讼代理人：刘鑫、刘旭彪，厦门国贸集团股份有限公司律师。 上诉人福州顶尖实验室设备有限公司（以下简称“顶尖公司”）因与被上诉人福建名秋实验室装饰工程有限公司（以下简称“名秋公司”）、原审被告厦门国贸集团股份有限公司（以下简称“国贸公司”）合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人顶尖公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人顶尖公司支付被上诉人工程款及质保金286250元及其相应的违约金，属认定事实错误、适用法律错误。1.案涉项目逾期竣工的原因在被上诉人，原一审法院认定上诉人顶尖公司关于名秋公司存在逾期履行情况无事实依据。（1）一审法院仅依照福清市妇幼保健院出具的《关于福清市人口和计划生育局检验中心设备采购项目相关问题说明》中所述的由于国贸公司在项目执行过程中出现货物延迟，安装调试不及时等情况，导致项目延迟，就径行认定上诉人顶尖公司关于名秋公司存在逾期履行情况无事实依据。首先，国贸公司并无供货也无施工，而上诉人顶尖公司只负责提供三台生物安全柜也无施工，剩余货物的供货及施工皆是由被上诉人名秋公司完成。根据上诉人顶尖公司提交的补充证据《货物签收单（第一批）》，3台生物安全柜已于2013年10月16日送达福清市计生服务站，上诉人顶尖公司已完全履行了《合同》的约定，不存在货物交接延迟的情形。其次，之所以福清市妇幼保健院如上表述仅系因为依照合同的相对性原则，案涉项目逾期竣工福清市妇幼保健院只能追责于国贸公司；（2）依据上诉人顶尖公司提交的证据3《情况说明函》所述，2014年12月15日经业主（即福清市人口与计划生育局）初步验收被上诉人的工作还存在很多问题，需要被上诉人落实及整改。由此，证明了系被上诉人原因导致了项目逾期竣工。综上，被上诉人在执行过程中出现货物延迟，安装调试不及时等情况导致了案涉项目逾期竣工。而被上诉人与上诉人之间的《合同》约定被上诉人应于合同签订60日内即2013年12月29日前应完成施工并验收合格、投入使用。但被上诉人实际通过验收的时间为2016年12月21日，依据双方《合同》的约定，被上诉人应向上诉人顶尖公司支付违约金1684850元，该款项上诉人顶尖公司有权从未付的合同货款中将违约金扣除。因此，上诉人顶尖公司无须再向被上诉人支付任何款项；2、一审法院认定，被上诉人名秋公司在收到工程款后向顶尖公司开具发票是其应尽的附随义务，顶尖公司不得以名秋公司未履行开具发票的义务为抗辩，拒绝履行其支付工程款的合同主义务，系适用法律错误。（1）上诉人与被上诉人签订的《合同》第4条明确约定了开具发票系被上诉人的先履行义务，付款是上诉人的后履行义务。到目前为止被上诉人向上诉人顶尖公司开具的发票共计1194287.5元，而上诉人顶尖公司已累计向被上诉人支付了1225000元的案涉款项。（2）案涉项目系政府采购项目，按照交易习惯，政府单位及国有单位均要求对方先开具发票再行付款。在福清市人口与计划生育局与原审被告国贸公司签订的《政府采购合同》和原审被告国贸公司与上诉人顶尖公司签订的《采购合同》中也有先开发票再付款的要求。可见，上诉人顶尖公司系有意在与被上诉人的《合同》中明确被上诉人须开具正式发票给上诉人，上诉人方履行付款义务。（3）在合同的实际履行中，除项目的初期，上诉人先行支付了部分款项给被上诉人作为前期项目启动的资金外，也均是依照被上诉人先开具发票，上诉人后支付款项来履行的。而原审法院无视双方合同的明确约定系适用法律错误。二、退一步讲，即便是上诉人需支付违约金，原一审法院依照日0.1％计算违约金属过高，应予以适当减少。双方虽对违约金进行了约定，但依照法律规定，违约金应当参照造成的损失进行评定，并且须兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度等，根据公平和诚实信用原则予以衡量。一审中，被上诉人并未提供相应的证据证明其因此造成的损失，而上诉人也是依据被上诉人逾期竣工的行为及应先开具发票后付款的先履行抗辩权才未向被上诉人支付剩余款项。三、依据上诉人顶尖公司和被上诉人的约定，被上诉人还应支付以下款项给上诉人顶尖公司，而上诉人顶尖公司可将此款项在剩余款项中抵消。1、被上诉人在施工过程中因施工不当造成现场的2台生物安全柜玻璃、支架损坏，上诉人顶尖公司重新提供价值为27816元（其中支架10560元、玻璃17256元）相应配件给被上诉人，被上诉人应将此款项支付给上诉人顶尖公司。2、上诉人顶尖公司因被上诉人能够进场施工为被上诉人垫付了进场费46500元及审计费6200元等费用，该费用应当由被上诉人承担。 被上诉人名秋公司辩称，一、上诉人诉称案涉项目逾期竣工的原因在答辩人一方，并据此主张其有权在未付的合同货款中扣除答辩人应支付的违约金1684850元。上诉人的该项主张背离客观事实。事实上，案涉工程的竣工验收日期之所以从合同约定的2013年12月29日拖延至2016年12月20日的根本原因在于国贸公司的工程设计方案与现场实际情况严重不符，工程监理不到位，所承诺的设备迟迟没有到位。为此，业主本打算起诉国贸公司的违约行为，后因国贸公司多次请求答辩人参与协调，经答辩人与业主多方沟通才使案涉工程于2016年12月20日最终通过验收。因为国贸公司的违约行为，业主还直接从工程款中扣除了约9.5万元作为违约金。业主福清市妇幼保健院出具的《关于福清市人口和计划生育局检验中心设备采购项目相关问题说明》已充分证实案涉工程逾期验收的责任在于国贸公司，而非答辩人。此外，上诉人并未提供任何证据证明系因答辩人原因导致案涉工程逾期竣工验收。二、原审法院关于上诉人不得以答辩人未开具发票为由主张抗辩的认定，适用法律正确，应予维持。虽然双方在合同中约定，应先开票后付款，但双方在合同实际履行过程中已变更了此项约定。上诉人在2015年1月22日前支付给答辩人款项共计355000元，而此部分发票答辩人于2015年1月22日才开具。由此可见，双方并未严格遵循先开票后付款的履行顺序。同时，与上诉人应当付款的主合同义务相比，答辩人的开票义务显然更为轻微，也更易达成。只要上诉人愿意付款，答辩人作为一家合法注册的公司，完全有能力随时开具相应的发票。三、本案不存在违约金过分高的情形，原审按每日0.1%计算违约金具有事实和法律依据，应予维持。在本案中，双方自愿约定按照每日0.1%的利率计算违约金，原审判决符合意思自治原则，应予维持，且答辩人因上诉人迟延履行付款义务，势必遭受资金被占用的经济损失，这属于众所周知的事实，因此，答辩人无需提交证据证明其所遭受的经济损失。此外，每日0.1%的利率折合每月约为3%左右，并未明显高于法律所禁止的利率范畴。四、关于上诉人提出款项互抵的诉讼主张，无法成立。上诉人主张称答辩人在施工过程中因施工不当造成现场2台生物安全柜的玻璃及支架损毁，但事实上该2台生物安全柜系上诉人存放在第三方处已有2年左右的旧设备，其本身就存在玻璃及支架损坏，与答辩人施工行为无关，且上诉人作为卖方有义务提供崭新完好的设备给答辩人，并承担相应的修缮义务。同时，上诉人主张的所谓的进场费46500元及审计费6200元在合同中并未约定由答辩人承担，上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据。 国贸公司辩称，上诉人的上诉与答辩人无关。福清市人口和计划生育局表述的未能履行合同的原因，是由上诉人造成。 名秋公司向一审法院起诉请求：1.顶尖公司支付尚欠名秋公司的工程款及质保金合计425000元；2.顶尖公司支付名秋公司逾期支付工程进度款的违约金228780元（从2016年12月27日起计至2017年11月20日）；3.顶尖公司支付名秋公司逾期支付工程进度款的违约金14942.5元（从2017年11月22日起暂计至2018年1月4日，具体以实际付清之日止为准）；4.顶尖公司支付名秋公司逾期返还质保金的违约金62元（从2017年12月27日起暂计至2018年1月4日，具体以实际付清之日止为准）；5.国贸公司对顶尖公司的上述款项承担连带责任；6.案件受理费由顶尖公司、国贸公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月11日，福清市人口和计划生育局与国贸公司签订《政府采购合同》。当日，福清市人口和计划生育局与顶尖公司签订《补充协议》。2013年9月16日，国贸公司与顶尖公司就国贸公司对福清市人口和计划生育局检验中心设备一批的采购及配套安装事宜签订《采购合同》。2013年10月30日，顶尖公司与名秋公司签订《合同》，约定：顶尖公司委托名秋公司对福清市人口和计划生育局四层检验中心项目进行承建，该项目中标价格为1550000元，顶尖公司根据此中标价格抽取2.5%作为管理费用为38750元。名秋公司按照招标文件要求提供合格货物，经业主验收合格后，持有正式发票和用户所开具的验收合格证明后按下面方式付款：施工进度完成工程量的30%支付至合同总价的10%；工程全部完成支付至合同总价的50%；竣工验收合格后7天内支付至合同总价的95%；结算在竣工验收合格之日起15天内完成，并在业主与顶尖公司、名秋公司共同确认结算后7天内支付至结算价的95%；留取5%为质保金，一年保修期满后7天内一次无息付清余款。顶尖公司须在收到业主付款5天内将所属名秋公司款项汇入名秋公司指定账户。顶尖公司逾期付款的（有正当拒付理由的除外）应按照逾期金额的每日0.1%支付逾付款违约金。2015年6月29日，顶尖公司向名秋公司出具《承诺函》，顶尖公司承诺在福清市人口和计划生育四层检验中心工程验收合格后且收到工程款后5个工作日内按合同要求把款项转账至名秋公司账上。《政府采购验收单》中供货单位处盖有国贸公司印章，使用单位（使用部门验收意见）处盖有福清市妇幼保健院印章，福清市妇幼保健院何光院长签名并加注“2016.12.20”，原福清市计划生育服务站郭桂兵站长签名并加注“情况属实，2016.12.21”。2018年9月10日，福清市妇幼保健院向本院出具《关于福清市人口和计划生育局检验中心设备采购项目相关问题说明》，主要内容为：国贸公司于2014年1月23日开始供货及安装，至2014年11月26日供货初步完成，之后由于该公司在项目执行过程中出现货物交接延迟，安装调试不及时等情况，经福清市计划生育服务站交涉，国贸公司于2016年9月30日整改到位。福清市人口和计划生育局于2017年1月26日结清全部款项。另查明，顶尖公司就案涉项目向名秋公司付款情况为：2014年8月6日支付155000元，2014年8月28日支付100000元，2014年8月29日支付50000元，2014年10月17日支付50000元，2015年11月23日支付420000元。名秋公司分别于2015年1月27日、2017年11月20日向顶尖公司开具涉案项目发票共计1194278.5元。国贸公司就案涉项目向顶尖公司付款情况为：2013年9月25日、2013年10月25日、2013年11月19日分别支付980000元。再查明，顶尖公司于2015年6月26日向名秋公司支付100000元。名秋公司于2017年11月21日收到款项350000元。 一审法院认为，关于350000元款项问题，根据名秋公司提供的福建海峡银行拖收凭证、银行汇票记载，付款人国贸公司，收款人顶尖公司，顶尖公司背书转让给名秋公司，名秋公司成为新的持票人，出票行见票付款。因此仅能确认顶尖公司就案涉项目于2017年11月21日向名秋公司支付350000元。关于100000元款项问题。顶尖公司提供建设银行回单，以证明其于2015年6月26日向名秋公司转账100000元，实际已向名秋公司支付工程款1225000元。名秋公司认为涉案工程有增项部分，上述100000元系案涉工程增项部分中的部分款项，不能与本案尚欠的工程款及质保金425000元折抵，并提供福建海峡银行支付系统业务凭证、增项清单、工程联系单、照片为证。因名秋公司提供的福建海峡银行支付系统业务凭证附言记载的是“货款”，且上述证据不能证明名秋公司与顶尖公司就案涉工程增项部分已进行结算，本案中无法确认上述100000元即是偿还案涉工程增项部分的款项。因此，对名秋公司的上述主张不予采信，确认顶尖公司已向名秋公司支付工程款1225000元。关于发票问题。顶尖公司认为名秋公司向其开具的发票中票号为00551265、00551266、00551267的发票名目为“格力空调”与案涉工程不符，不符合合同约定的发票为245800元。名秋公司认为其所开具发票中名目有“格力空调”是因为案涉工程本身就有空调系统部分。因《合同》附件清单载明空调通风工程机组设备“直接变频多联机风管式内机”品牌为“格力”，故顶尖公司的主张缺乏依据，不予采信。名秋公司与顶尖公司自愿签订的《合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应依照合同约定履行各自义务。各方对案涉项目已于2016年12月验收不持异议，但对具体时间存在争议，名秋公司主张验收时间为2016年12月20日，国贸公司、顶尖公司主张验收时间为2016年12月21日。因福清市计划生育服务站撤销并入福清市妇幼保健院，何光代表福清市妇幼保健院、郭桂兵代表原福清市计划生育服务站在使用部门验收意见处签字。故案涉工程验收的日期应确定为2017年12月21日。福清市妇幼保健院向一审法院出具的《关于福清市人口和计划生育局检验中心设备采购项目相关问题说明》及所附的国贸公司于2016年1月6日向福清市人口和计划生育局出具的《承诺说明函》，表明案涉项目执行过程中国贸公司出现货物交接延迟，安装调试不及时等情况，于2016年9月30日整改到位。因此，顶尖公司关于名秋公司存在逾期履行情况，应向顶尖公司支付违约金1684850元等主张，无事实依据，不予支持。根据《合同》约定，案涉项目的中标价格为1550000元，顶尖公司在竣工验收合格后7天内应支付工程总价款至95%，余下的5%作为质保金，一年保修期满后7天内一起无息付清余款。将工程总价款扣除顶尖公司实际已付工程款后，确认顶尖公司现尚欠名秋公司工程款及质保金为325000元（1550000元-155000元-100000元-50000元-50000元-420000元-350000元-100000元）。顶尖公司主张将名秋公司应支付的38750元管理费在未付款中抵销，于法有据，予以支持。据此，顶尖公司应支付的工程款及质保金为286250元（325000元-38750元）。名秋公司在收到工程款后向顶尖公司开具发票是其应尽的附随义务，该义务并不是与顶尖公司支付工程款相对应的合同主义务，顶尖公司不得以名秋公司未履行开具发票的义务为抗辩，拒绝履行其支付工程款的合同主义务。因此，对顶尖公司以名秋公司未开具发票为由主张其有权不支付工程款，不予支持。根据《合同》约定，顶尖公司逾期付款的，应按照逾期金额的每日0.1%支付逾付款违约金。据此，顶尖公司应支付逾期支付工程进度款的违约金，其中2016年12月28日至2017年11月20日期间的违约金为195382.50元[（1550000元×95%-155000元-100000元-50000元-50000元-420000元-100000元）×0.1%×327天]；名秋公司未主张2017年11月21日的违约金，系其对自身权利所作的处分，符合法律规定，予以照准；2017年11月22日起至实际付清款项之日止的违约金以247500元（1550000元×95%-155000元-100000元-50000元-50000元-420000元-100000元-350000元）为基数按日0.1%计算。名秋公司还应支付逾期返还质保金的违约金，违约金以7750元（1550000元×5%）为基数，按日0.1%自2017年12月28日起计至实际付清款项之日止。名秋公司超出上述部分的诉求，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告起诉主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，国贸公司并非发包人，名秋公司依据上述规定主张国贸公司应对顶尖公司所负上述债务承担连带责任的理由不能成立。名秋公司的该诉请于法无据，不予支持。顶尖公司主张名秋公司应支付2台生物安全柜玻璃、支架损坏的配件27816元、进场费46500元及审计费6200元，但未提出正式的反诉请求，可自行协商或另案处理。综上所述，顶尖公司应向名秋公司支付工程款、质保金及相应违约金。国贸公司对顶尖公司所负债务不承担连带责任。 一审法院判决：一、顶尖公司于判决生效之日起十日内支付名秋公司工程款及质保金286250元；二、顶尖公司于判决生效之日起十日内支付名秋公司逾期支付工程进度款的违约金，其中2016年12月28日至2017年11月20日期间的违约金为195382.50元，2017年11月22日起至实际付清款项之日止的违约金以247500元为基数按日0.1%计算；三、顶尖公司于判决生效之日起十日内支付名秋公司逾期返还质保金的违约金，违约金以7750元为基数，按日0.1%自2017年12月28日起计至实际付清款项之日止；四、驳回名秋公司的其他诉讼请求。案件受理费10488元，由名秋公司负担1803元，顶尖公司负担8685元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，当事人未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查，2013年9月11日，国贸公司以5875660元中标福清市人口和计划生育局发标的检验中心货物采购项目。2013年9月16日，国贸公司就《政府采购合同》中大部分设备与顶尖公司合同标的为4338768元的《采购合同》。2013年10月30日，顶尖公司就前述《采购合同》中部分设备及安装，与名秋公司签订合同标的为1550000元的《合同》。 又查，2013年9月11日，顶尖公司还与福清市人口和计划生育局签订《补充协议》，在该协议中，福清市人口和计划生育局要求顶尖公司严格按照医疗卫生规范和计划生育特色要求进行施工，还要求顶尖公司因地制宜规划图纸等。 本院认为，涉诉采购项目业主向一审法院出具的文件中称案涉项目迟延完成且原因系“国贸公司出现货物交接延迟，安装调试不及时等情况”，现顶尖公司称该迟延情况系名秋公司责任所致。经查，依据《政府采购合同》、《采购合同》、《采购合同》约定的相关采购项目及安装内容，可知名秋公司负责采购及安装的项目，仅是原由国贸公司和顶尖公司需履行合同义务的一部分。结合顶尖公司在涉诉《补充协议》中曾承诺负责规范图纸和施工等内容，可证明中标单位国贸公司和顶尖公司系案涉项目如期完工的责任单位。现上诉人诉称名秋公司逾期履行合同但未提交证据证明，且与事实相悖，故其关于名秋公司应支付违约金的抗辩本院不予采纳。 一审法院认定案涉设备采购安装工程验收日期应确定为2017年12月21日，并确认顶尖公司现尚欠名秋公司设备采购安装款项286250元（含质保金7750元）有事实和合同依据，本院予以认可。国贸公司在一审中称其已按约向顶尖公司付清全部款项，顶尖公司并无异议，本院予以认可。顶尖公司曾于2015年6月29日向名秋公司发出《承诺函》承诺收到工程款后即在5个工作日内向名秋公司转款，则顶尖公司本应按约向名秋公司付清余款。现顶尖公司未按约支付尚欠余款已构成违约，应当支付逾期违约金。现上诉人又以名秋公司未先履行开具发票义务为由拒付尚欠款项，但名秋公司开具发票仅系其应尽的附随义务，故上诉人相关抗辩本院不予采纳。 案涉设备及安装验收日期为2017年12月21日，《合同》约定顶尖公司在竣工验收合格后7天内应支付工程总价款至95%，余下的5%即7750元作为质保金在一年保修期满后7天内一起无息付清余款。则顶尖公司应于2017年12月28日支付尚欠款项286250-7750=278500元，2018年12月28日支付7750元。《合同》约定付款违约金每日0.1%的利率过高，本院调整为月2%。据此，顶尖公司应支付逾期支付工程进度款的违约金分别以278500元、7750元为基数，分别自2017年12月28日、2018年12月28日起，按月2%计至实际付清款项之日止。名秋公司超出上述部分的诉求，不予支持。此外，顶尖公司主张名秋公司应支付设备破损费、进场费46500元及审计费6200元，没有事实或合同依据，相关抗辩本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持；。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初579号民事判决第一项； 二、撤销福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初579号民事判决第二、三、四项； 三、福州顶尖实验室设备有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建名秋实验室装饰工程有限公司支付尚欠款项逾期支付违约金（以278500元为基数自2017年12月28日起、以7750元为基数自2018年12月28日起，均按月2%计至实际付清款项之日止）。 二审案件受理费10488元，由上诉人福州顶尖实验室设备有限公司负担8000元、被上诉人福建名秋实验室装饰工程有限公司负担2488元；一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  陈光卓 审判员  薛闳引 审判员  王燕燕 二〇一九年八月十五日 法官助理赖钟炜 书记员刘琳