广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终732号原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗广伟，男，1967年1月5日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省怀集县**************。因本案于2018年2月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人曾盛昌，广东百健律师事务所律师。辩护人周意洋，广东百健律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张世苏，男，1978年12月29日出生，壮族，文盲或半文盲，个体经营，户籍地广西壮族自治区天等县*************。因犯抢劫罪于2005年12月5日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑三年，罚金人民币1000元，2008年3月10日刑满释放。因犯抢劫罪于2011年10月14日被广东省增城市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，2014年4月1日刑满释放。因本案于2018年2月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人罗广伟犯运输毒品罪、张世苏犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月6日作出（2018）粤0606刑初2423号刑事判决。原审被告人罗广伟、张世苏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。原审判决认定，2018年1月25号左右的一天，被告人罗广伟与被告人张世苏商定，由罗广伟以人民币8万元的价钱向张世苏购买一版350克的海洛因。2018年1月27日，罗广伟委托其儿子罗某先转人民币6万元到张世苏的中国农业银行的银行卡中，并约定余下的2万元在2018年2月5日双方交易毒品时再现金支付。2018年2月5日中午，被告人罗广伟联系覃某搭其去广州，由覃某驾驶白色起亚粤X*****汽车搭罗广伟到了广州金沙洲一间农业银行附近路边。当天下午15时许，经罗广伟与张世苏联系后，张世苏上了覃某驾驶的汽车，在汽车内，张世苏把一包海洛因交给了罗广伟，罗广伟将余下的毒资现金2万元交给了张世苏，交易完成后张世苏下车离开。之后覃某搭着罗广伟返回到覃某住的佛山市顺德区***************。2018年2月5日17时许，民警在**公寓****房内将被告人罗广伟、覃某抓获，并在覃某身上起获一小包白色粉末（净重0.62克，经鉴定检出海洛因成分），在罗广伟的身上起获一小包白色粉末（净重0.22克，经鉴定检出海洛因成分），在罗广伟的挂包里起获一包用油纸包着的白色粉末（净重350.76克，经鉴定检出海洛因成分）。2018年2月6日22时许，民警在东莞市虎门镇**工业区一士多店抓获被告人张世苏。原判认定上述事实的证据有：1.抓获经过。证明于2018年2月5日17时许，佛山市顺德区公安局乐从派出所民警根据线索在顺德区龙江镇****公寓****房内抓获被告人罗广伟及证人覃某；2018年2月6日22时许，民警在东莞市虎门镇博头工业区**边士多店内抓获被告人张世苏。2.户籍证明。证明被告人罗广伟的身份情况。3.前科判决书及释放证明。证明2005年12月5日张世苏因犯抢劫罪被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑三年，2008年3月10日刑满释放。被告人张世苏于2011年10月14日因犯抢劫罪被广东省增城市人民法院判处有期徒刑三年，于2014年4月1日刑满释放。4.搜查笔录，扣押清单，移交清单，发还清单。证明民警对张世苏人身及其位于东莞市***********的住所进行搜查，查获身份证三张（张某，452************851；张世苏，452************85X；王某，532************020）、临时身份证一张（王某，532************020）、驾驶证一张（王某）、农业银行银行卡五张（卡号分别为：622********723652172、622*************178、622*************775、622*************376、622*************571）、邮政储蓄卡一张（卡号为：622*************531）、手机一部（香槟金色VIVO牌手机，电话号码137*****797）、现金人民币9530元，查获车牌为云H*****的奔驰小汽车一辆。对罗广伟人身搜查，起获疑似毒品一小包、手机两部（蓝色魅族牌手机一部，电话号码136*****129；白色魅族牌手机，电话号码178****3278）、挂包一个，在挂包内搜到疑似毒品一包。对覃某人身及住所进行搜查，起获疑似毒品一小包、针筒一个、手机一部（金色IPHONE6S手机，电话号码17520104512），在附近路边起获车牌为粤X*****白色起亚小汽车一辆。从张世苏处起获的银行卡、邮政储蓄卡、居民身份证、临时身份证、驾驶证均已发还给张世苏；从覃某处起获的小汽车及手机均已发还覃某。5.毒品称重笔录、取样笔录及公安机关出具的情况说明。证明公安机关于案发现场，从覃某身上搜获白色粉末（称重0.62克，全部取样用于化验），从罗广伟身上起获白色粉末（称重净重0.22克，全部取样用于化验），在罗广伟挂包内搜获一包用油纸包着的白色粉末（净重350.76克，取样1.05克用于化验）。6.抓获及搜查的视频资料。证明民警抓获及搜查罗广伟、覃某时的同步录音录像：民警到了覃某所住的涉案公寓，敲门后，覃某开门，民警现场控制了覃某及被告人罗广伟；民警在罗广伟身上及罗广伟床上的小挂包内起获毒品，罗广伟当场承认挂包是他的，毒品是从他的挂包里搜出，他从广州金沙洲购买回来的，打算拿回怀集。民警现场对起获的毒品进行了称量。7.检验报告。证明经检验，本案所起获的白色粉末均检出海洛因成分。8.证人覃某的证言。主要内容：2018年2月5日中午11时许，我接到朋友“三哥”电话，他叫我到南海大沥车站接他去广州金沙洲找他的朋友，并说见到他的朋友之后再送他回怀集县，给我800元至1000元报酬。我答应了。当天的12时许，我和“三哥”到了广州金沙洲的某间饭店吃饭，“三哥”接到他朋友的电话，叫他到金沙洲消防队附近等他。15时许，“三哥”的朋友来到并上车，由我驾驶车辆，“三哥”坐在副驾驶位，“三哥”的朋友坐在二排位置。在车上我看到“三哥”给了他的朋友约2到3万元（具体数目不详），“三哥”的朋友就给了一个用纸包住的砖状物品给“三哥”。大约开了两公里左右的路程，“三哥”的朋友就下车了。之后我和“三哥”开车直接回到龙江****公寓。整个过程，除了“三哥”的朋友上过车外，没有其他人上过车。回到公寓后，“三哥”拿了一小包海洛因出来，分了一点给我，我就用针筒注射了毒品，“三哥”以追龙的方式吸食。之后我们在房里休息，没有其他人来过。17时许，民警前来将我和“三哥”抓获，并从“三哥”身上查获海洛因380克（毛重），从我身上查获海洛因1克（毛重）。我身上的海洛因是向我朋友“四哥”购买的。“四哥”年约43岁，其他情况不详，我平时是去广州金沙洲找他购买。证人覃某通过照片辨认，辨认出被告人罗广伟就是“三哥”，被告人张世苏是在车上见到的“三哥”的朋友；对涉案毒品、车牌为粤X*****白色小车、其使用的手机（号码为17520104512）、张世苏在广州上车与下车的地点、罗广伟对装有毒品的黑色挂包分别进行了指认。9.证人罗某的证言。主要内容：我记得大约在2018年1月底，我父亲给了6万元现金和一个农业银行的账号给我，叫我把钱存进去。于是我到附近的**镇冷坑农业银行的柜员机把这6万元现金存进父亲给我的账号里。我父亲没有说为什么要存这么多钱。我也不记得存的是什么账号和账号的名字。父亲平时购买饲料都是叫我去存2到3万元到银行。证人罗某对存款的柜员机、存款的视频截图分别进行了指认。10.移动通信客户清单。证明机主为罗某、为罗广伟持有使用的号码178****3278的通话明细，其中，于2018年1月11日至2月5日，该号码与张世苏所用的手机号码137*****797有共约20次的通话联系记录，2018年2月5日当日有多次通话。11.张世苏名下的银行卡交易流水清单及账户信息。证明张世苏名下的中国农业银行账户（卡号为622*************178）经常有大额现金存入、取出，于2018年1月27日现金存款共计6万元。12.现场勘查笔录及照片。证明案发现场位于顺德区龙江镇**村**公寓****房覃某所住公寓的概貌。13.公安机关出具的情况说明。证明张世苏所称的王某1、王某还未找到。14.被告人罗广伟的供述与辩解（同步录音录像）及现场指认的视频。主要内容：我被抓获时警察在我的挂包里一共搜到净重350.76克毒品海洛因，在我的身上起获净重0.22克毒品海洛因。那350.76克毒品是我向张世苏以80000元的价钱购买的，另一包0.22克毒品是我从怀集带过来后吸食剩的。大约在2017年11月份左右，我通过朋友介绍认识了张世苏，得知他有毒品购买，便开始与他用电话联系并向他购买毒品。2018年1月25号左右，我与张世苏商量好向他购买80000元一版350克的毒品海洛因。张世苏发了一个银行账号给我（已指认），我现金存了60000元到张世苏给我的账号，约好2018年2月5日到广州交易时再另外给剩下的20000元。2018的1月25日左右（具体日期记不清）我叫儿子罗某（现在怀集县）到怀集县**镇的一间农业银行的柜员机存钱到张世苏的账号，具体哪个柜员机我不清楚。2018年2月5日下午，我叫发仔（覃某）开汽车搭我出广州金沙洲，到了之后我就打电话给张世苏，然后张世苏就上了我的车。之后发仔开车，我们就在车上交易。张世苏先把那包毒品拿出来给我，然后我就把20000元现金给了他，交易完后张世苏就下车离开，我和发仔也开车走了。当时我坐在副驾驶室，张世苏坐在后排。我是通过我与发仔之间的中间位置把钱交给张世苏的，张世苏也是通过中间的位置把毒品交给我的。交易时发仔负责开车，他有没有看到我不清楚。我认识覃某有半年了，出发前我没有告诉发仔是搭我去购买毒品，但不清楚发仔知不知道我去购买毒品。当日交易，除了张世苏上过车外，没有其他人上过车。被告人罗广伟对被告人张世苏（阿苏）证人覃某（发仔）分别进行了辨认；对涉案毒品、手机两部（手机号码分别是178****3278、136*****129）、购毒地点、被抓获的地点、涉案粤X*****白色起亚小汽车等进行了指认；指认号码为178****3278手机收到通讯录中一个名叫“苏兄”的人（手机号码为137*****797）发来的手机短信：“张世苏，农业银行卡号622*************178”的手机短信；对张世苏在广州上车及下车的地点进行了指认（与覃某的指认一致）。15.被告人张世苏的供述与辩解。主要内容（否认曾贩卖毒品）：我和王某、卫哥一起在云南砚山县那边种田七等药材，平时我也有在东莞虎门进布料在云南砚山县那边给人做鞋面。前几天，应该是2018年2月2日、3日左右，王某（嫁到广西）、王某1（男，云南人，和王某等人吃饭时认识的朋友）开着王某的一辆黑色奔驰汽车到广西天等县后联系我一起去广东。我们驾驶这辆黑色奔驰小汽车一起过来广东。到后当天，我们就直接到广州市***边（地方不认识，对面有间农行），王某1拿我号码为137*****797的手机打给一个叫“三哥”的男子，并叫我跟“三哥”通话，让我告诉“三哥”我们所在地址，那里好像是横沙地铁站，对面有间农行（曾称，没有与“三哥”通过电话）。电话中“三哥”说会开部白色小车过来，在路边打闪光灯，他到了后我这边直接过去找他就行。之后我们三人在奔驰车上等“三哥”过来。“三哥”过来后我们就看到他的车。王某1就叫我先去上“三哥”的车，然后马上下车。我上了“三哥”的车，打了个招呼就下车了（曾称，在车上没有讲过话）。当时车上有两个人（曾称，车上有四名妇女），车是一名较年轻男子开的，“三哥”坐在副驾驶位上。下车后，王某1走过来，叫我去前面士多店那里买水，等会儿他过去叫我。王某1上了“三哥”的车后，“三哥”的车就开走了。过了十分钟左右，王某开黑色奔驰车过来，王某1已在车上，我就上了车（曾称，王某1下车后，我与王某去了东莞），然后去了东莞虎门。王某把黑色奔驰车钥匙交给我保管，把车停在路边停车位上，后打电话给我，说证件还在车上，叫我帮她保管。2月6日晚上，我在东莞虎门被警察查获。我身上被查获的物品，除了王某的证件，还有我哥哥张某的身份证和我自己的身份证，我使用的vivo牌手机（号码137*****797）、9530元人民币（4000元打麻将赢的，5530元是我和王某一起做鞋面分成的钱），另外还有五张农业银行卡、一张中国邮政储蓄卡。五张农行卡中，卡号622*************178的农行卡是我的，案发前几天王某曾拿去用过；卡号622*************775的农行卡不记得是谁的，卡号622*************571的农行卡好像是我母亲的，卡号622*************376的农行卡是我弟弟张某1的，卡号622************172的农行卡是张进帅老婆郑某的，卡号622*************531的农行卡应该是王某的母亲的。我的电话经常给王某和王某1使用。被告人张世苏通过照片，辨认出被告人罗广伟是叫“三哥”的男子；对从其身上起获的银行卡、邮政储蓄卡、手机、现金、身份证件及涉案小汽车分别进行了指认。原审法院认为，被告人罗广伟无视国家法律，运输毒品海洛因350.76克，侵犯了我国对毒品的管理制度，其行为已构成运输毒品罪；被告人张世苏无视国家法律，贩卖毒品海洛因350.76克，侵犯了我国的毒品管理制度，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张世苏在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。涉案在押毒品应予以没收、销毁；涉案在押作案手机、毒资应予没收、上缴国库；其他物品，由扣押单位依法处理。涉案毒资，由公安机关依法追缴。根据二被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款第（一）项、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》的规定，判决如下：一、被告人罗广伟犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产，剥夺政治权利五年；二、被告人张世苏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产，剥夺政治权利五年；三、对暂扣于佛山市顺德区公安局的毒品海洛因349.71克予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁；对暂扣于由佛山市顺德区公安局作案工具vivo牌手机（号码137*****797）一部、白色魅族牌手机（号码178****3278）一部予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库；涉案毒资人民币8万元，由公安机关依法追缴。宣判后，原审被告人罗广伟提出上诉称：我对原审认定的事实没有意见，但我购买的毒品是用于自己吸食的，不是为了运输或贩卖，所以我认为我构成非法持有毒品罪。原审量刑过重，希望二审从轻处罚。上诉人罗广伟的辩护人辩护称：1.上诉人罗广伟构成非法持有毒品罪；2.本案涉案毒品并未流向社会或他人，且毒品纯度未定，社会危害性较小，客观上并未对社会造成实质性的影响和危害。罗广伟无犯罪前科，毒品仅仅打算用于自己吸食，具有从轻处罚情节。原审被告人张世苏提出上诉称：我的手机并不是我一个人使用，我也不认识覃某、罗广伟，且覃某、罗广伟所述相互矛盾，不能证明我贩卖毒品，我没有贩卖毒品。经审理查明，原审判决认定上诉人罗广伟犯运输毒品罪、张世苏犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。关于上诉人罗广伟上诉及其辩护人提出罗广伟不构成运输毒品罪，构成非法持有毒品罪的意见，经查，上诉人罗广伟在广州购买了350多克海洛因搭车返回佛山市顺德区后被抓获，根据相关规定，上诉人罗广伟的行为构成运输毒品罪。对该上诉及辩护意见不予采纳。关于上诉人张世苏上诉称其不构成贩卖毒品罪的意见，经查，上诉人罗广伟的供述、证人覃某的证言证实覃某搭载罗广伟到广州与张世苏会合，张世苏上车后收取罗广伟现金，把涉案的350克毒品交给罗广伟后离开，二人均对张世苏进行了辨认，亦对涉案毒品进行了指认，并有银行流水、手机通话清单、抓获及搜查视频等证据予以佐证，足以认定上诉人张世苏贩卖毒品给罗广伟的事实，而上诉人张世苏称其所用的手机与有大额存款的银行卡借予他人使用的辩解与本案其他证据相矛盾，亦不符合常情常理。综上，该上诉意见与事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人罗广伟无视国家法律，运输毒品海洛因350.76克，其行为已构成运输毒品罪；上诉人张世苏无视国家法律，贩卖毒品海洛因350.76克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张世苏在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。涉案在押毒品应予以没收、销毁；涉案在押作案手机、毒资应予没收、上缴国库；其他物品，由扣押单位依法处理。涉案毒资，由公安机关依法追缴。关于上诉人罗广伟提出原审量刑过重、上诉人罗广伟的辩护人提出罗广伟具有从轻处罚的情节的意见，经查，原审法院根据本案罗广伟运输毒品的数量、认罪态度等对其在法定量刑幅度内量刑适当，对该上诉及辩护意见不予采纳。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 静审判员 达 琳审判员 陈南春二〇一九年八月五日书记员 马文静附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。