河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）豫03民终4297号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司汝州市支公司。住所地河南省汝州市广城西路（市交通局西邻)。负责人：张会军，该支公司总经理。委托诉讼代理人：周胜利，河南科序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张恒，男，2010年7月2日生，汉族，住河南省汝阳县。法定代理人：董多多，女，1989年11月7日生，汉族，住址同上，系张恒母亲。委托诉讼代理人：张国辉，河南民天律师事务所律师，系提供法律援助。原审被告：陈晓兰，男，1988年2月19日生，汉族，住河南省汝州市。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司汝州市支公司（以下简称人寿财险汝州支公司）因与被上诉人张恒及原审被告陈晓兰机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2019）豫0326民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人寿财险汝州支公司上诉请求：请求二审法院依法改判上诉人不承担精神损失3000元及鉴定费600元；二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院支持被上诉人的精神损害3000元明显错误。因张恒在鉴定中没有构成伤残，故其受损害程度是较轻的，且事故成因无法查清，只是在调解中张恒与陈晓兰达成调解。依照最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第八条规定：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。所以，被上诉人的精神损失不应当被支持。张恒辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立，理由如下：1、上诉人认为一审判决支持精神损失费错误没有法律依据，最高人民法院关于确定精神损害司法解释第一条规定自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权。根据上述规定，并不是构成伤残才算是造成严重后果，没有构成伤残就没有精神损失。被上诉人系未成年人，本次交通事故造成被上诉人骨折等多处受伤，给被上诉人精神上造成的创伤和打击是不言而喻的，本次事故给被上诉人幼小的心灵留下了后遗症；给其本人和家庭都带来了巨大的精神打击，一审法院判决上诉人承担精神损害抚慰金有法律依据。2、关于鉴定费的承担，我国《保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，鉴定既然对于交通事故损失情况认定有至关重要的作用，那么就应属于必要费用，应当由保险公司承担。二、一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。陈晓兰未到庭陈述。张恒向一审法院起诉请求：一、判令人寿财险汝州支公司在保险限额内赔偿原告医疗费、护理费、营养费等各项损失2万元（暂定，具体数额待伤残鉴定后确认)。不足部分由被告陈晓兰承担。二、本案诉讼费由被告承担。原告张恒当庭变更诉讼请求为请求赔偿41639.68元。一审法院认定事实：2018年10月27日18时05分，陈晓兰驾驶豫Ｄ×××××号小型普通客车，沿小柏路由南向北行驶至板棚村路段时，其左侧与横穿马路去厕所的张恒相撞将原告撞伤，造成原告右胫腓骨下段骨折。汝阳县公安局交通警察大队作出第2018001027号道路交通事故证明：事发现场无目击证人、双方当事人说法不一，该路段无监控设施，致使该道路事故成因无法查清。根据《道路交通事故处理程序规定》第六十七之规定，制作此证明。事故发生后，张恒被送入汝阳县人民医院，住院23天，住院期限为：2018.10.27-2018.11.19。诊断为：右胫腓骨下段骨折。花17252.65元。期间看护1人。出院医嘱：1、继续卧床休息8周后拍片复查，根据骨折愈合情况决定是否下地锻炼，卧床期间看护一人，防止患儿私自下地负重。2、出院后第1、2、3、6、10个月门诊复查，了解骨折愈合情况，约10-12个月后来院复查根据情况考虑取出内固定。3、根据骨折愈合情况，决定下地锻炼时间，骨折未愈合情况前禁止下地完全负重行走。4、循序渐进的进行功能锻炼，防止关节粘连。5、定期复查，如有不适，及时就诊。洛阳长安法医临床司法鉴定所洛长安司鉴所[2019]临鉴字第081号司法鉴定意见书鉴定意见：建议被鉴定人张恒护理期限为90日，营养期限为90日。鉴定费600元。陈晓兰驾驶豫Ｄ×××××号小型普通客车在人寿财险汝州支公司处投保有交强验。交强险保单号：805072018410482001190，保险期间为：2018.3.18-2019.3.17，事故发生在保险期限内。陈晓兰垫付给原告张恒医疗费3000元。原告母亲董多多的劳动证明、工资收入明细、离职证明等证明董多多原在苏州欧普照明有限公司上班，合同期间为：2017年2月14日至2020年2月14日，焊锡职位，因事故离职护理孩子，原月收入为4953元。张恒与被告陈晓兰在庭后达成和解协议：对交强险医疗费赔偿限额外，陈晓兰已垫付给原告的医疗费3000元外，再自愿给付原告4000元作为对本次起诉医疗费的赔偿。交强险限额范围内的赔偿全部归原告所有。其它互不追究（不包含二次手术）。案件受理费458元由原告承担。一审法院认为，本案是一起机动车交通事故责任纠纷案件。根据规定，应当由交警部门出具事故责任认定书。但由于双方在救治原告过程中，现场遭到破坏，交警部门没有证据做出责任认定。但依照交警部门出具的事故证明情况，结合庭审举证质证情况，该院认为，陈晓兰肇事车辆是乡下行驶，其左侧与横过马路的张恒相撞，造成事故，据受害人受伤的现状分析认定，陈晓兰车速度高车大惯性大，操作不当；张恒年幼，不辨方向不知危险，横过马路；加上到了傍晚，发生事故双方都有责任，可确定为主次责任：车方陈晓兰承担70%的主要责任，行人张恒承担30%的次要责任。根据法律规定，机动车发生交通事故造成损害的，应当依照道路交通安全法及侵权责任法的相关规定承担赔偿责任。道路交通安全法规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自比例分担责任；（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。审理道路交通事故损害赔偿适用法律若干问题解释规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿：（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被告陈晓兰作为侵权人，因其驾驶车辆投保有交强险，根据规定应先由投保有交强险的公司在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分，根据责任划分，不足部分，由双方当事人按责任比例予以分担。审理中原告与陈晓兰达成和解协议，并且已经履行，是对自己权利的处分，应予准许。根据举证、质证和案件的实际情况，可确定原告损失赔偿数额如下：医疗费：住院费17252.68元、门诊532元，合计为：17784.68元。营养费：20元/天×90天=1800元（根据鉴定确定营养期限为90天）。住院伙食补助费：50×23=1150元。护理费：39552元/年÷365天/年×90天=9745.15元，残疾辅助器具拐杖：80元，鉴定费：600元。精神抚慰金：3000元（因年幼，惊吓容易受刺激，精神伤害较大，且因年幼恢复好，所以3000元予以支持）。交通费：600元（主张1200元可酌定600元）。合计：34760.13元。其中属交强险医疗费限额范围20734.68元，属伤残限额范围14025.45元。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通法》第七十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、《最高人民法院》第十六条、《最高人民法院》第一条、第九条、第十条之规定，判决如下：一、人寿财险汝州支公司在交强险医疗费限额范围内赔偿原告张恒医疗费10000元，在交强险伤残限额范围内赔偿原告张恒护理、残疾辅助器具、鉴定、交通、精神抚慰金等14025.45元，合计24025.45元。二、上述款项于判决生效后二十内履行完毕。三、驳回原告张恒的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费916元减半收取458元，由原告负担。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，本案是一起机动车交通事故责任纠纷案件。由于案发后现场遭到破坏，无目击证人，现场无监控设施等情况，交警部门没有作出责任认定。一审法院根据交警部门出具的事故证明，结合庭审举证质证情况及本案具体情况，认定发生事故双方均有责任，并确定为主次责任，车方陈晓兰承担70%的主要责任，行人张恒承担30%的次要责任，并无不当。机动车发生交通事故造成损害，应当依照道路交通安全法及侵权责任法的相关规定承担赔偿责任。一审法院根据张恒年幼、惊吓易受刺激，精神伤害较大的具体情况，判决赔偿精神抚慰金3000元，是适当的。关于鉴定费的承担，本案中鉴定费属于保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，一审判决鉴定费由上诉人承担，并无不当。综上，人寿财险汝州支公司的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，人寿财险汝州支公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司汝州市支公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年八月二十日书记员  刘冰冰