广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4646号上诉人（原审原告）：陈开忠，男，汉族，1966年9月14日出生，住四川省南部县*********，公民身份号码512************135。委托诉讼代理人：罗明生，广东合众之源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市华雄建设工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区*********室之二，统一社会信用代码914***********803G。法定代表人：吴伟雄，总经理。委托诉讼代理人：廖克平，广东金石行律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢炽勇，广东丰源律师事务所律师。原审被告：广东道道通投资发展有限公司，住所地广东省佛山市南海区***********“蚌口”**号楼，统一社会信用代码914***********644W。法定代表人：代某1。委托诉讼代理人：徐震林，广东捷顺律师事务所律师。上诉人陈开忠因与上诉人佛山市华雄建设工程有限公司（以下简称华雄公司）、原审被告广东道道通投资发展有限公司（以下简称道道通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初16440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人陈开忠上诉请求：一、华雄公司应支付6195450.68元工程款给陈开忠（1543598.66元+293877.33元+1486174.74元+586324.7元+777063.54元+2801731.71元-985100元-309200元）；二、华雄公司应返还陈开忠保证金300万元及资金占用费（从2014年11月17日起按银行同期贷款利率（6%年利率）计付给陈开忠，计至上诉日时间4年2月，资金占用费计为75万元)；三、上诉费由华雄公司承担。上诉标的为6524543.34元（上诉请求与原判决的标的差额为3813626.31元+750000元=4563626.34元)。原审判决在工程款的计算上出现重复扣减，以及在工程施工范围认定与事实不符。陈开忠对原审判决提出以下上诉事实及理由：华雄公司支付给塔吊业主广州市汇沣实业发展公司的塔吊人货梯租金为1444300元，但该费用包括了陈开忠自己的土建毛坯施工所用，及华雄公司后续的5千余万的精装修工程使用的塔吊，人货梯的租赁费用。该费用如何区分及分担原审判决未做认定。（一）原审判决减扣3-5栋陈开忠未做的水工工程部分，原审判决减扣的金额为3878978.66元，如加上天花刮塑则水工总价为5051628.07元。3-5栋总面积为18683.04平方米，按合同单价450元/平方米计为8407368元，前述两项即占工程总价60%（尚不包含水工施工的地面找平），这显然与双方签订的合同约定相背，双方签订的《建筑工程施工劳务协议书》第九条约定：框架工程占总工程款60%，水工工程仅占全部工程量的37%，3-5栋水工部分仅仅人工即超过60%工程总价的认定明显不符合工程事实。与6-18栋的水工工程款相比较，6-18栋的面积为44936.99平方米，华雄公司确定水工部分已经全部完工并全部支付的水工工程款为：（1）李汶健水工班（完工18栋一半、16栋、14栋、6栋、8栋、10栋）收到华雄公司工程款2357040元，收尾款已扣除。见华雄公司证据《水工工班结算单》（2）何**水工班（完工13栋、15栋、17栋）收到华雄公司支付的工程款891796元，收尾款已扣除。见华雄公司证据五《水工班结算单》。（3）候叔全水工班（完工18栋一半、12栋、7栋、9栋、11栋）收到华雄公司支付的工程款2294255元，收尾款已扣除。见华雄公司证据六《水工班结算单》。以上6-18栋水工工程均为华雄公司的现场工程师及管理人员经过现场确认全部完工并与施工班组核对无误后，且是在工程已经全部完工进入销售环节作出的审核确认结算（如发生后续工程该期间必然发生），报华雄公司多层部门核对才支付全部水工工程款，事实是非常明确的。以上6-18栋的建筑面积为44936.99平方米，水工工程款为543091元，平均为123.35元/平方米。鉴定意见对3-5栋水工的工程超过了260元/平方米、华雄公司除了更换3-5栋的水工工人之外，所有的设备、设施及劳动保护、住宿等都是由陈开忠提供，鉴定价格是一个包括所有辅助投入在内总体的建造价，华雄公司当然不能无偿使用并在总工程款中又按全部造价重复减扣，陈开忠应承担的仅仅是3-5栋水工的人工费，其他费用已经由陈开忠承担或支付，即便参照《造价鉴定意见书》的鉴定结论及鉴定机构庭后回复法院的《质证答复函》第3页的意见可知，鉴定机构在《鉴定意见书》第9页中认定3-5栋内外墙等水工工程造价金额为3878978.66元，该金额包含了砌体、抹灰、贴墙砖等水工内容及墙体二次结构所需钢筋、混凝土、模板（即铁工、砼工、木工）等工序，还包含了安全文明施工费及垂直运输费，鉴于钢筋、混凝土、模板等材料系由华雄公司购置，铁工、砼工、木工工序已由陈开忠带领工人完成，安全文明施工费及垂直运输费亦由陈开忠承担，上述费用在之前已依法扣减，不应重复计算。应比照6-18栋华雄公司支付的水工款是公平合理亦符合实标。3-5栋的水工不应以包括了所有辅助投入在内的260元/平方米评估单价计算，而应当参照6-18栋的123.35元/平方米（合同价125元/平方米，亦是华雄公司支付给6-18栋的水工单价）计算3-5栋水工的工程款，计出的价款为18683.04平方米×125元/平方米：2335380元。陈开忠按华雄公司支付给水工人工费的标准承担3-5栋的水工施工费用符合事实。（二）原审判决书第24页第三段的扣减数额293877.33元，这些模板的安装及拆除并不属于独立的工程，是属于木工班的必须工作，模板拆除后的木料已交还给木料供应商，负责施工的木工班邓**班组、许**班组、蓝**班组已经收齐全部工程款包括全部的收尾工程，必然包括了拆除模板的工作，以上证据见华雄公司证据七、八、九《水工班结算单》。该293877.33元不应再减扣。（三）原审判决书第24页第四段的“陈开忠在勘验现场确认6-18栋地面未找平，3-5栋内外墙等水工工程未完工，故该部分工程造价应在总造价中扣减”。扣减金额1486174.74元，这其中3-5栋的水工工程原审判决认定的3878978.66元已减，原审判决可能重复扣减，请二审法院审查。6-18栋的内外墙等水工工程陈开忠已经按图纸全部完工，至于华雄公司根据其销售需要或者按买方租方的要求，是否要后期隔墙不属于陈开忠施工的范围，但华维公司在2017年1月11日向具体施工班组支付水工工程款时方没有提出任何异议。6-18栋的水工工程全部由陈开忠的李汶健水工班、何志超水工班、侯叔全水工班组完成，华雄公司在2017年1月11日（此时该项目已经在销售中）向上述三班组代支全部水工班工程款并书面明确的《结算单》有三个确定的事实：1.全部完工；2.班组的劳务人工款支付完毕；3.未做的收尾工程已经扣减。如果还有水工班还未完工的工程，华雄公司是不可能足额支付全部水工工程款的，以上证据是陈开忠班组与华雄公司实际施工管理人员核对后书面做出并实际支付的，其证据效力远远大于任何诉讼中的单方陈述。诉讼中华雄公司虽表示异议，在诉讼中又认为陈开忠班组有未完工工程与其《结算单》所确认的事实是完全相悖的。华雄公司至今仍未对其实际施工管理人员出具《结算单》的认定作出合理解释，6-18栋的内墙工程1486171.74元不应从总工程款中扣减。(四）对于6-18栋地面未完全找平，陈开忠认为因为华雄公司施工管理人员告知购房者在购买房屋装修时会自行铺瓷砖找平，对地面找平的要求并不严格，华雄公司亦未在施工中提出异议，其在2017年1月11日向具体施工班组结算时，如存在地面未找平或未完工工程应当及时向施工班组或陈开忠提出，陈开忠可以立即责令施工班组完成全部找平工作或者直接扣下班组的地面找平人工费，而华雄公司管理人员没有提出异议并且单方直接代替陈开忠向施工班组结算支付完全部工程款，并确认班组全部完工，而诉讼阶段华雄公司的诉讼代理人提出未找平未完工的异议，亦与华雄公司直接和班组的结算单所认定的事实相违背。（五）原审判决认定天花刮塑属于陈开忠施工范围，该认定与事实不符，天花刮塑属于精装修的范围，应当是由有技术要求的精装修班组施工，这亦是聘请农民工施工队承担土建施工周知的行业惯例，天花刮塑不应属于毛坯施工范围，从合同理解：根据《建筑工程施工劳务协议书》合同第二条第3款全部土建部分属于乙方施工范围，其除它的条款也不能理解天花刮塑属于承担毛坯施工的陈开忠需组织施工队完成，从合同第九条的工程款支付比例来看也没有看出存在高达总工程款近10%的天花刮塑项目。从合同单价450元/平方米的劳务价已经是佛山地区毛坯建房最低的劳务标准价，亦不可能存在该项由陈开忠承担的工程，此项争议华雄公司作为合同提供方，在合同中没有明确约定存在高达总工程款近10%的天花刮白项目，华雄公司在施工中及之后的结算中从未提出异议，以鉴定结论的推定即认定陈开忠负责天花刮塑与事实不符。在合同项目出现争议时应当作出对其不利的解释。同样，鉴定的造价还包含了安全文明施工费及垂直运输费，鉴于材料系应由华雄公司购置，其他辅助的设施设备已经由陈开忠出资承担，安全文明施工费及垂直运输费亦由陈开忠承担，就算计算也应当只计算天花刮塑的施工人工费，如按鉴定造价计算又再次存在重复计算。陈开忠主张3-5栋人货梯的费用309200元（存在区分工程阶段）仍应由陈开忠承担，理由如下：全部的毛坯工程均在陈开忠项下，陈开忠根据合同约定已经出资投入了全部的施工前期工作，包括安全设备，施工设施，水电保障，员工生活设施，员工食宿，塔吊基础等，在工程总造价中这些投入是作为成本支出的，华雄公司在更换3-5栋水工班之后仅仅只是更换了施工班组，但是使用的全部设施设备都是陈开忠投入的，对于1444300元的塔吊及人货梯的租赁费用，华雄公司认为其中人货梯的费用309200元由华雄公司承担显然混淆计算方式，原审对应该由何方承担该款判定错误，如按照华雄公司逻辑的，华雄公司应当将使用陈开忠设施设备的费用在各项工程中计价支付给陈开忠并减扣，包括内墙砌砖、天花刮塑、3-5栋的水工这些原审判决认定的项目，同理在扣减陈开忠项目中应当只能扣除人工费，不应按全部造价计算减扣。原审判决按全部造价扣减属于重复扣减。对于华雄公司提供的证据证据三至证据十一（各班组的结算单），华雄公司在原审庭审中多次回避至今仍未明确解释其结算的依据及计算方式。这九组证据实则包括了本案的全部事实，即（1）各班组经华雄公司确认完工的面积；（2）结算的单价；（3）华雄公司另请人工完成首尾的计算方式及金额（华雄公司又称该些班组未完工，存在对该几组班组的工作再另聘工人显然与该八组证据相违背，同时原审又认定存在另聘费用必然重复计算)；以上事实查明，则本案事实是清晰明确的。华雄公司辩称，1.原审法院认定涉案工程总造价为28799368.25元过高，不存在陈开忠所称的少算464227.59元。如陈开忠所述涉案工程总造价不应按450元/平方米单价计算，因陈开忠未能履行垫资等大包干义务，应当相应地单价下调40%左右，但原审法院却以450元/平方米计算总造价，陈开忠多次主张涉案工程的总造价金额为28629013元，根据民诉法相关规定，法院的审判范围为陈开忠所主张诉请，而陈开忠所主张的28629013元未超出鉴定总造价，符合审判原则，没有少算陈开忠施工的工程总造价，反而原审法院按照450元/平方米计算的总造价过高，损害了华雄公司的合法权益。2.原审法院没有多扣减戴新泉及广州汇沣实业发展公司的款项，不存在重复扣减陈开忠1917576.78元。3.陈开忠认为原审法院重复扣减工程款没有事实和法律依据。涉案工程经过有资质的机构进行评估鉴定，对陈开忠已施工及未施工工程进行了合法鉴定，符合法律法规，并不存在所谓的3-5栋水工造价、天花刮白造价、主体屋面梯间及最后三层拆除模板工程造价、6-18栋天花刮白、平面造价、内墙等工程造价的重复计算。4.华雄公司无需向陈开忠返还保证金300万元。合同约定陈开忠应交付300万元保证金，但合同签订后陈开忠并没有向华雄公司交付保证金，故不能主张返还保证金。道道通公司辩称，道道通公司已按照合同约定履行义务，故道道通公司无需再承担任何义务，陈开忠的诉请与道道通公司无关。上诉人华雄公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回陈开忠的全部诉请；3.判决陈开忠支付476万元给华雄公司；4.本案原审、二审诉讼费由陈开忠承担。事实和理由：一、鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》认定本工程劳务结算价款为28799363.25元违反合同约定。本案陈开忠主张华雄公司应承担的工程的总造价为28629013元，其主张的计算依据是双方签署的《建筑工程施工劳务协议书》第二条第一款即按大包干承包单价450元/平方米计价结算，计算公式为63620.03平方米×450元/平方米=28629013.5元。而鉴定机构出具的造价比陈开忠主张的价格高170350.25元。显然鉴定机构并不是参照合同约定进行结算，完全背离了最高院司法解释的规定，也不符合陈开忠主张的计价结算方式，明显错误。二、陈开忠主张直接参照《建筑工程施工劳务协议书》第二条第一款即按大包干单价450元/平方米计价结算，仍然违背合同本意和公平合理原则，应合理下调大包干承包单价进行计价结算。双方争议焦点之一是双方应当如何参照合同约定的大包干承包单价计价结算。双方在《建筑工程施工劳务协议书》第二条第一款约定了涉案工程的结算标准为“按图纸实际建筑面积计算，承包单价450元/平方米进行结算”，但该条款同时约定了适用该结算标准的前提条件，即“采取以垫资包周转材料、包人工、包机械、包质量、包文明施工、包工期、包施工管理、包施工措施、包所有工人材料机械进退场费等大包干方式承包”，并且列举了不能调整综合承包单价的具体工程内容和范围。显然双方在订立合同时已经达成一致意见，陈开忠以负担大包干合同义务的方式和前提条件，获取按图纸实际建筑面积每平方米450元结算的权利，否则无权要求参照该标准计算工程价款。华雄公司认为应下调合同约定的大包干承包单价450元/平方米计价结算，主要事实依据如下：第一，陈开忠不履行合同约定的垫资义务，违反了《建筑工程施工劳务协议书》第九条。第二，陈开忠不按约定的工期完成涉案工程。第三，陈开忠不全面履行包机械的大包干义务。第四，陈开忠不履行包文明施工、包施工管理的大包干义务。第五，陈开忠不履行包所有工人机械进退场费的大包干义务。由上可见，陈开忠存在不履行或不完全履行大包干合同义务的情形，而大包干综合单价的适用前提条件是陈开忠必须全面履行大包干的义务。根据权利义务相一致、公平合理和诚实信用原则，涉案合同劳务工程款的结算应下调合同约定的大包干承包单价。三、华雄公司主张参照合同约定的大包干承包单价450元/平方米下调40%（即按270元/平方米）计价结算，既符合合同本意，也充分体现诚实信用和公平合理原则。四、原审判决驳回华雄公司的反诉请求不当。陈开忠不按合同约定履行合同，中途退场，华雄公司不得已接管工地接续施工，客观上直接影响涉案工程无法按期完成，造成华雄公司遭受违约处罚476万元，该款项应从结算总价中扣减。五、原审判决认定华雄公司承担返还保证金300万元的义务不当。合同约定陈开忠应交付300万元保证金，但合同签订后陈开忠并未向华雄公司交付保证金，故无权要求返还该保证金。陈开忠辩称，华雄公司未按时支付工程款以及未按时退还保证金导致拖欠工人工资，华雄公司已违反涉案合同的约定。即使涉案合同无效，根据法律规定华雄公司都应当将300万元保证金返还。道道通公司辩称，道道通公司已按照合同约定履行义务，故道道通公司无需再承担任何义务，华雄公司的诉请与道道通公司无关。陈开忠向原审法院提出诉讼请求：1.华雄公司、道道通公司连带支付拖欠陈开忠的工程价款12000000元及利息（从立案之日起按中国人民银行同期贷款利率计付至付清款日止）;2.华雄公司、道道通公司连带返还陈开忠预交的劳务工程保证金300万元及利息（其中以150万元为本金，从2015年2月15日起以月利率2%计至付清日止，以100万元为本金，从2015年9月5日起按照月利率2%计至付清日止，以50万元为本金，从2016年1月20日起按照月利率2%计至付清日止）；3.本案的诉讼费由华雄公司、道道通公司承担。华雄公司向原审法院提出反诉请求：1.陈开忠向华雄公司支付因陈开忠组织施工工人罢工闹事而造成工程逾期的违约金476万元及利息（从反诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.本案反诉的诉讼费用由陈开忠承担。原审法院认定事实：2014年9月25日，道道通公司（甲方、发包人）与华雄公司（乙方、承包人）签订《道道通汽配交易中心项目工程施工合同》，约定：道道通汽配交易中心工程中除“三通一平”、河堤工程及红线外的市政辅道道路工程不属于承包范围，其他均属承包范围。建设规模约20万平方米，本期工程3-18栋为63620.03平方米，包括十一幢两层的独立式商铺、二幢三层的独立式商铺、三幢八层的综合楼（工程量按实结算）。工期共240天日历天。合同暂定价为85000000元。2014年10月31日，陈开忠（劳务施工方、乙方）与**碧（施工总承包方、甲方）签订《建筑工程施工劳务协议书》，约定：甲方将“道道通汽配城”所有土建工程发包给乙方施工。一、工程规模约20万平方米，首期开工2至8层共16栋，建筑面积为6.5万平方米（其中：2层的3栋、3层的2栋、8层的3栋，第三栋局部有地下室约352平方米）。二、1.本工程首期采取以垫资包周转材料、包人工、包机械、包质量、包安全、包文明施工、包工期、包施工管理、包施工措施、包所有工人材料机械进退场费等的大包干方式承包。按图纸实际建筑面积计算，承包单价每平方米为450元进行结算。2.交楼标准：本工程的建筑、结构图纸，会审记录，设计变更等文件范围的所有土建施工内容内所有土建部分全部属于乙方负责。本工程2-3层的13栋独栋属于毛坯交楼标准（大堂等公共部位装修），8层的3栋公寓酒店由乙方按通知施工毛坯交楼标准（大堂、走道等公共部位装修）达到交楼标准。交楼等级为合格。3.本承包单价已综合包含（但不限于）本工程所有的设计图纸、图纸会审记录、设计变更等文件范围的所有土建施工内容及措施。如：钢筋工程、模板工程、混凝土工程、砌体工程、抹灰工程（含挂网拉毛）、外墙装饰工程（含挂网拉毛）、脚手架工程、楼地面工程、屋面工程、室内集水井及集排水沟、消防水池、各层电梯大堂墙身、地面铺砖工程、成品化粪池安装、塔吊基础、井室外1.5以内的散水及排水沟井、砖胎模、垫层、挖填土方人工配合平整打夯、现场二次搬运、成品保护、楼层清理清洁、建筑垃圾清理处理等工作内容。即除水、电、消防、人防、防雷、机械挖填土方、门窗、拦杆、幕墙、挂石材、涂料、保温防水等专业工程不属于乙方承包范围，其余所有的土建均属于乙方合同单价内完成的施工内容。4.本承包单价已综合包含（但不限于）本工程所有（二.2条）所含的工人费（含工人工资、管理工资、赶工措施费、加班费、劳保费、交通运输费、差旅费、各种津贴费、保险费、工伤医疗费等费用）。5.本承包单价已综合包含（但不限于）本工程所有（二.2条）所含的机械费，各种机械设备的维修保养，塔吊、人货梯的报装、检测、验收、年审、顶升和拆除，使用期间的换件，人货梯平台搭设、上料平台、进出门治安等由乙方负责。6.本承包单价已综合包含（但不限于）本工程所有（二.2条）所含的模板工程及内外脚手架的所有材料费，钢筋工程的铁丝铁线、焊条、焊渣材料及其它辅材费用，及乙方所包材料的送检检验费用。工人床铺及工人生活区设备由乙方负责。7.本承包单价已综合包含（但不限于）劳务施工队伍的所有利润及个所得税。8.承包单价已综合包含（但不限于）本工程所有的安全文明施工的费用。9.承包单价已综合包含（但不限于）国家规定的建筑工人需办理的各专业的培训及证件等全部费用。及（二.2条）所含的施工工艺、工序的措施费用，均属于乙方合同单价内完成。10.承包单价已综合包含（但不限于）总承包方现场提供四个的用电二级箱之后的一切配电用电设备设施，提供四个供水口之后的一切供水用水设备设施。且必须满足现场施工需要及达到总承包方要求。三、合同总工期为240天历天，其中阶段性工期：16至18栋（2、3层）2014年12月30日前全部拆除外脚手架，12至15栋（2、3层）2015年元月8日前全部拆除外脚手架，6至11栋（2层）2015年元月15日前全部拆除外脚手架，6至18栋（2、3层）完工日期2015年元月30日。3至5栋（8层）2015年4月15日前全部拆除外脚手架，完工日期2015年6月30日。暂定开工日期2014年11月10日（以开始挖土方为准）。乙方必须确保按以上各施工节点要求，每一节点每推迟一天按10000元违约金进行处罚。除业主原因及人力不可抗拒因素外，一律不得顺延工期；季节性施工应包含工期内，不予顺延；工期顺延以现场甲方代表签字为准。乙方必须保证施工期间劳力充足，不得形成季节性人员短缺。九、工程支付比例：框架工程占总工程款的60%、砌砖工程占总工程款的8%、内墙批荡及粘贴占总工程款的16%、外墙批荡及粘贴占总工程款的13%、其他收尾工程占总工程款的3%。工程款支付：1.第一次在乙方垫资完成从破桩头承台至框架结构2至3层十三栋拆完全部排栅，且确保在2015年2月1日前经业主、监理、甲方三方内部验收合格，春节前十天内由甲方支付乙方经验收合格的工程量的总额50%工程款给乙方（如甲方原因导致2015年春节前未能完成支付节点由甲方按实际工程量总额50%工程款给乙方支付，如属乙方人手不足或模板等周转材料、机械投入不足及不加班赶工造成的，则不需支付）；2.第二次3栋8层拆完全部排栅，经业主、监理、甲方三方内部验收合格，15天内由甲方支付乙方经验收合格的工程量的总额50%工程款给乙方；3.第三次工程款支付在拆完全部排栅（分为6-18栋、3-5栋），经业主、监理、甲方三方内部验收合格后，四个月内由甲方支付乙方验收合格的工程量的总额85%工程款给乙方；4.第四次工程款支付在工程综合竣工验收合格总工程结算款完2个月内支付至工程总造价的98%，余下总工程结算款的2%作为保修金。5.保修金在综合竣工验收合格之日起计满一年后，第一个月内一次性无息支付清（扣除所发生的保修费用后）。十、签订协议书当天，乙方向甲方交纳履约保证金3000000元。甲方支付第一笔工程款给乙方同时退还履约保证金1500000元给乙方，在支付第三次工程款同时退还履约保证金1000000元给乙方，余下500000元在甲方支付乙方第四期工程款同时退还，履行保证金不计任何利息。如到期未退甲方应在到期之日起按每天0.1%违约支付利息。十二、工期违约：乙方必须保证满足（三、1条款）的工期要求，如不能按时竣工，乙方承担总额合同价款的5%违约金，并从逾期次日起，按每天向甲方偿付10000元违约金。且甲方有权采取果断措施，另选队伍进场施工，发生费用由乙方双倍承担（甲方原因影响工期除外）。等约定。华雄公司出具《授权委托书》，载明委托张国新、**碧为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义对道道通汽配交易中心工程进行业务洽谈及现场施工管理事宜，其法律后果由我方承担。委托期限自2014年9月22日起至该工程竣工验收之日止。2014年11月20日，张国新、**碧出具《劳务保证金收据》，确认收到陈开忠于2014年11月16日交来的道道通汽配城项目劳务工程保证金3000000元。2016年4月18日，华雄公司与**碧起诉陈开忠，请求确认其与陈开忠签订的《建筑工程施工劳务协议书》无效，原审法院作出（2016）粤0605民初6447号民事判决书确认该协议书无效。根据陈开忠申请，原审法院依法委托对涉案工程造价进行司法鉴定，广州宇丰工程咨询有限公司于2018年9月3日出具《工程造价鉴定意见书》，载明：本工程合同劳务结算价款28799363.25元，该造价金额包含了安全文明施工费和垂直运输费。未完工工程共六项，包括3-5栋内外墙等水工工程造价3878978.66元（其中安全文明施工费361841.81元、垂直运输费190775.12元）、3-5栋天花刮白造价1172649.41元（其中安全文明施工费124714.37元、垂直运输费61331元）、3-5栋主体屋面梯间及最后三层（8-6层）拆除模板工程造价293877.33元（其中安全文明施工费2119.38元、垂直运输费14686.20元）（争议事项）、6-18栋天花刮白造价1554127.09元（其中安全文明施工费489558.07元、垂直运输费48461.74元）、6-18栋楼地面找平造价569259.90元（其中安全文明施工费28084.14元、垂直运输费17759.12元）、6-18栋内墙等工程造价1486171.74元（其中安全文明施工费108460.73元、垂直运输费47556.16元）（争议事项）。本次造价鉴定不考虑保证金问题，保证金的支付及扣回由法院根据当事人的举证认定后做相应处理，不属造价鉴定范围。广州宇丰工程咨询有限公司于2018年10月8日出具《质证答复函》、《补充说明函》，载明：天花刮白工程属于装修工程。陈开忠承包的劳务工程范围是土建工程，而土建工程包含了建筑工程和粗装修工程（比如《建筑工程施工劳务协议书》中约定，抹灰工程属于陈开忠的单价承包范围，而抹灰工程也是属于装修工程），同时《建筑工程施工劳务协议书》第二条关于陈开忠的单价承包范围约定有相关表述“除水电、消防、人防、防雷、机械挖填土方、门窗、栏杆、幕墙、挂石材、涂料、保温防水等专业工程不属于乙方承包范围，其余所有的土建均属于乙方合同单价内完成的施工内容”，因此从合同角度看，天花刮白工程属于陈开忠的单价承包范围。现场勘验时，陈开忠确认未进行天花刮白工程的施工，而《建筑工程施工劳务协议书》约定是单价大包干，因此在结算时，合同约定应做而未做的工程对应的费用，应扣除。6-18栋地面找平工作方面，现场勘验时，陈开忠已在《现场勘验记录表》上确认“未找平”。6-18栋内墙工程，属于争议项目，现场勘验时已经施工完毕，双方争议的焦点是陈开忠有无对此施工，因此争议的具体内容超出我司鉴定范围。《建筑工程施工劳务协议书》第九条约定的是工程款支付比例，并非合同范围，陈开忠主张“水工工程仅占全部工程量的37%”是不成立的，该支付比例是针对整个项目所有建筑单体的，若单独计算每个建筑单体水工工程费用所占比例，比例也是不同的。班组的承包内容与陈开忠的承包内容是不同的，因此班组完工验收并不能直接证明陈开忠已经完成了其承包范围内的所有内容。外排、安全防护、水电设施、机械设备、垂直运输设备等相关费用属于安全文明措施费及垂直运输费，我司已经额外计算。……华雄公司向陈开忠直接支付工程款3500000元，其中,陈开忠转付给各班组共2959453元，已计算在华雄公司垫付给各班组的工资中，余款540547元由陈开忠收取。陈开忠确认华雄公司已经为其垫付或通过陈开忠支付各班组工资、支付另请人费用、支付脚手架材料款与木板材料款、塔吊人货梯已付款合共16742315元（其中塔吊人货梯已付款为985100元），陈开忠同意在结算款中扣减上述费用。广州汇沣实业发展有限公司（下简称“汇沣公司”）与华雄公司签订《协议书》，载明：截止2015年9月15日前陈开忠拖欠汇沣公司塔吊及人货梯租赁费和相关费用共计1135100元。戴新泉就华雄公司尚欠的工人工资申请原审法院强制执行，经执行，华雄公司向原审法院缴纳执行款766388.41元（包含执行费9464.95元），原审法院于2018年9月27日作出（2018）粤0605执10015号执行完毕告知书。陈开忠确认楼梯步级属于陈开忠施工范围，华雄公司支付楼梯步级水泥砂抹平李志西班组工资共35355元。华雄公司具有建筑工程施工总承包叁级资质。2016年10月13日，陈开忠提起本案诉讼。原审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。陈开忠作为个人并不具备经营建筑活动主体资质而承接涉案工程。陈开忠与华雄公司签订的《建筑工程施工劳务协议书》（下简称“劳务协议书”）违反法律强制性规定，依法无效。因无效合同收取的财产应予返还，陈开忠主张华雄公司返还收取的保证金3000000元，符合法律规定，原审法院予以支持。陈开忠与华雄公司未进行结算，需通过本案结算后才涉及款项结退，原审法院对陈开忠的保证金利息主张，不予支持。无效合同项下已完成工程部分按公平等价有偿原则进行处理，华雄公司应给付相应的工程价款予陈开忠。双方之间应参照合同约定的结算方式对完工部分的工程款进行结算。根据陈开忠申请，原审法院依法委托广州宇丰工程咨询有限公司（下简称鉴定公司）对涉案工程造价进行鉴定，鉴定公司出具的《工程造价鉴定意见书》载明本工程劳务结算价款为28799363.25元，列明了其中未完工程共六项及相应工程造价。原审法院就双方争议的问题分析如下：第一、关于天花刮白工程是否属于陈开忠施工范围，劳务协议书第二条约定除水电、消防、人防、防雷、机械挖填土方、门窗、栏杆、幕墙、挂石材、涂料、保温防水等专业工程不属于乙方承包范围，其余所有的土建均属于乙方合同单价内完成的施工内容，鉴定机构称土建工程包含了建筑工程和粗装修工程，天花刮白属于粗装修工程，再结合上述约定，鉴定机构认定天花刮白工程属于陈开忠的单价承包范围，陈开忠虽有异议但未举证予以反驳，原审法院采信上述鉴定结论。陈开忠确认未进行天花刮白施工，故天花刮白造价应在总造价中予以扣除。至于扣减金额或比例，现场勘验发现，经后续施工，天花部分有刮白，部分无刮白，陈开忠主张天花均不需其刮白，华雄公司主张全部天花均需陈开忠刮白，但双方均未提供证据证明各自观点，均应承担相应不利后果。结合现场情况及竣工图，原审法院酌定涉案工程50%天花需刮白，其余无需刮白，鉴定机构计算的天花刮白费用2726776.5元（1172649.41元+1554127.09元）系全部天花需要刮白的费用，故总造价应扣除天花刮白费用1363388.25元（2726776.5元÷2）。第二、关于保温防水等工程，劳务协议书第二条明确排除了保温防水工程，即保温防水工程不属于陈开忠施工范围，华雄公司称此处的保温防水仅指保温砂浆，其余保温隔热防水工程仍属于陈开忠施工范围，但未举证予以证明，原审法院不予采纳，故保温防水工程不属于陈开忠施工范围，不需扣减相应费用。第三、关于3-5栋主体屋面梯间及最后三层（6-8层）拆除模板工程、6-18栋内墙等工程，经现场勘验，无法确定该两项工程由陈开忠还是华雄公司施工完成，陈开忠作为施工方主张工程款，对已施工内容承担举证责任，而其未能举证予以证明，应承担举证不能的不利后果，故该部分工程造价应在总造价中予以扣减。第四、陈开忠在勘验现场确认6-18栋地面未找平、并明确3-5栋内外墙等水工工程未施工，故该两部分工程造价应在总造价中扣减。综上，根据双方的举证、陈述及各班组截止至2015年9月的施工完成情况，原审法院认定陈开忠已完成除3-5栋水工工程外的其他绝大部分工程，华雄公司未举证证明陈开忠于2015年9月之后未能在施工现场进行管理是出于陈开忠故意或自愿，原审法院认定涉案工程仍应按劳务协议书约定的综合单价450元/平方米计算造价，华雄公司主张下浮但未举证证明其合理性，原审法院不予采纳。陈开忠主张涉案工程总造价为28629013元，未超出鉴定总造价28799363.25元，原审法院予以照准。综上，华雄公司共应支付涉案工程款21037337.12元[28629013元-3878978.66元-1172649.41元×50%-293877.33元-1554127.09元×50%-569259.90元-1486171.74元]予陈开忠。关于塔吊人货梯支出费用，根据汇沣公司与华雄公司签订的《协议书》，2015年9月15日陈开忠“退场”前共拖欠汇沣公司塔吊人货梯租金及相关费用1135100元（其中985100元华雄公司已支付予汇沣公司，余下150000元经生效判决确认应由华雄公司支付予汇沣公司），陈开忠同意在工程结算款中扣减“退场”前的塔吊人货梯费用，故上述1135100元应在工程结算款中扣减。至于之后的塔吊人货梯费用，鉴定结论中未完工程造价已含安全文明施工费及垂直运输费，不应重复扣减“退场”后塔吊人货梯等费用。华雄公司“接管”后的人工、设备、材料等支出已包含在鉴定结论中未完工工程造价中，不应重复扣减，原审法院不再另行支持。关于戴新泉班组工资的执行费，该费用是因陈开忠未及时支付班组工资而产生，陈开忠应承担该执行费。综上，扣除华雄公司上述垫付费用后，华雄公司尚应支付工程2802731.71元（21037337.12元-540547元-16742315元-1135100元+985100元-766388.41元-35355元）予陈开忠。陈开忠主张从起诉之日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息，理据充分，原审法院予以支持。道道通公司与陈开忠没有订立合同，亦没有发生涉案工程交收、工程款结算及交付等关系。华雄公司具有承接涉案工程相应资质，道道通公司与华雄公司签订的《道道通汽配交易中心项目工程施工合同》合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款是对合同相对性原则的突破，其适用应受到该条规定第一款的限制，原则上应以第一手建设工程施工合同与下手的所有转包合同无效为适用前提，且道道通公司已向华雄公司结清全部工程款。综上，陈开忠于本案中主张道道通公司承担责任没有事实和法律依据，原审法院不予支持。关于华雄公司反诉主张的工期延误的违约金4760000元及利息，陈开忠与华雄公司签订的劳务协议书为无效合同，无效合同项下产生违约责任，华雄公司依据其与道道通的违约责任约定向陈开忠主张，不符合合同相对性原则，无法律依据，原审法院不予支持。综上所述，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：一、华雄公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款2802731.71元及以该款为本金从2016年10月13日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息予陈开忠；二、华雄公司于判决发生法律效力之日起十日内返还保证金3000000元予陈开忠；三、驳回陈开忠其他本诉请求；四、驳回华雄公司全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，本诉受理费111800元（陈开忠已预交126374.08元）、财产保全费5000元（陈开忠已预交），由陈开忠负担59380.88元，华雄公司负担57419.12元并于判决发生法律效力之日起十日内向原审法院交纳，逾期交纳的，原审法院依法强制执行。陈开忠多预交的71993.2元，在判决生效后经陈开忠书面申请，原审法院予以退还；反诉受理费22440元（华雄公司已预交），由华雄公司自行负担；鉴定费180000元（陈开忠已预交），由陈开忠负担90000元，华雄公司负担90000元并于判决发生法律效力之日起十日内迳付予陈开忠。本院二审期间，陈开忠未向本院提交新证据，华雄公司向本院提交了如下两份新证据：证据（一）3-18栋混凝土挤压强度检验报告、混凝土试块试验结果汇总、会议纪要、情况报告，拟证明涉案工程因陈开忠原因而延误；证据（二）道道通公司向华雄公司作出的两份工程施工通知及勘探记录表，拟证明涉案工程合同包括天花刮白项目，陈开忠未完成天花刮白项目。陈开忠质证称，证据一的检验报告是华雄公司自行作出的，无法证明相关内容，另涉案工程延误是因**碧造成的；对证据二中施工通知的三性不予认可，对记录表没有异议。经审查，本院对华雄公司提交证据的关联性不予确认。经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人陈开忠与上诉人华雄公司、原审被告道道通公司的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.天花刮白是否属于陈开忠的施工范围；2.华雄公司应支付的工程款；3.保证金及利息；4.延误工期违约金。关于天花刮白是否属于陈开忠的施工范围。华雄公司上诉主张天花刮白属于陈开忠的施工范围。经核查，华雄公司与陈开忠签订的劳务协议书第二条第3点约定“本承包单价已综合包含（但不限于）本工程所有设计图纸、图纸会审记录、设计变更等文件范围的所有土建施工内容及措施，除水电、消防、人防、防雷、机械挖填土方、门窗、栏杆、幕墙、挂石材、涂料、保温防水等专业工程不属于陈开忠承包范围，其余所有的土建均属于陈开忠合同单价内完成的施工内容。”从该约定可知陈开忠的施工范围仅为土建工程，天花刮白并不属于陈开忠的施工范围。华雄公司虽主张涉案合同约定的施工范围包含天花刮白，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，本案华雄公司未有充足证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故天花刮白并不属于陈开忠的施工范围，原审法院对此认定错误，本院予以纠正。陈开忠的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。华雄公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于华雄公司应支付的工程款的问题。华雄公司主张参照合同约定的大包干承包单价450元/平方米下调40%（即按270元/平方米）计价结算。陈开忠主张原审判决在工程款的计算上出现重复扣减，以及在工程施工范围认定与事实不符，华雄公司应支付6195450.68元工程款给陈开忠。本院认为，涉案合同虽然无效，但陈开忠仍有权要求华雄公司参照合同约定支付工程款。因双方当事人对涉案工程已完成部分及工程款无法形成一致意见，经原审法院委托广州宇丰工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结果为28799363.25元，而陈开忠在原审诉请的造价仅为28629013元，并未超出鉴定造价，原审法院根据陈开忠的诉请确定为工程总造价为28629013元并无不当。如上所述，天花刮白并不属于陈开忠的施工范围，故天花刮白费用不应在涉案工程款中扣减。扣除陈开忠未完成工程的造价，华雄公司应支付涉案工程款为22400725.37元[28629013元-3878978.66元（3-5栋内水墙等水工工程造价）-293877.33元（3-5栋主体屋面梯间及最后三层拆除模板工程造价）-569259.90元（6-18栋楼地面找平造价）-1486171.74元（6-18栋内墙等工程造价）]；此外，华雄公司在施工过程中还垫付工人工资、材料款、汇沣公司塔吊及人货梯租赁费等相关费用，该费用亦应扣减。综上，华雄公司尚应支付的工程款为4166119.96元[22400725.37元--540547元-16742315元-1135100元+985100元-766388.41元-35355元]。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。另华雄公司在未有证据证明涉案工程存在严重质量问题的情况下主张下调40%计算工程造价没有事实和法律依据，本院不予支持。陈开忠虽主张工程款存在重复扣减，但根据“谁主张，谁举证”的原则，陈开忠未提交相应证据证实其主张，应当承担举证不能的不利后果。关于保证金及利息的问题。华雄公司上诉主张其并未收到陈开忠支付的300万元保证金，故不存在退还的问题。陈开忠上诉主张华雄公司除应退还300万元保证金外，还应支付相应利息。经核查，2014年11月20日，华雄公司委托代理人张国新、**碧出具《劳务保证金收据》，确认收到陈开忠于2014年11月16日交来的道道通汽配城项目劳务工程保证金300万元。现涉案合同因违反法律强制性而无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，华雄公司应当退还陈开忠300万元保证金。鉴于双方对涉案合同的无效均负有责任，故本院对陈开忠关于利息的主张不予支持。原审法院对此认定正确，本院予以维持。华雄公司、陈开忠的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于延误工期违约金的问题。华雄公司上诉主张因陈开忠施工延期致使华雄公司向发包方交纳476万元延误工期违约金。本院认为，华雄公司作为专业的建设公司，应当统筹推进涉案工程的施工进度，即便陈开忠有延误工期的行为，华雄公司亦应及时进行督促并组建施工队伍，确保涉案项目按时完成；在华雄公司并未提交证据证实系陈开忠的原因导致涉案工程的延误，对此应承担举证不能的不利后果。另本案华雄公司主张的476万元延误工期违约金系其因工程延误而向发包方道道通公司承担的违约责任，是基于其与道道通公司之间的合同关系所产生的，与陈开忠无关。原审法院对此认定正确，本院予以维持。华雄公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误。华雄公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。陈开忠的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初16440号第二项、第四项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初16440号第三项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初16440号第一项为“佛山市华雄建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款4166119.96元及以该款为本金从2016年10月13日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息予陈开忠。”；四、驳回陈开忠其他本诉请求。一审本诉受理费111800元（陈开忠已预交126374.08元）、财产保全费5000元（陈开忠已预交），由陈开忠负担42310.39元，佛山市华雄建设工程有限公司负担74489.61元。反诉受理费22440元（佛山市华雄建设工程有限公司已预交），由佛山市华雄建设工程有限公司自行负担；鉴定费180000元（陈开忠已预交），由陈开忠负担90000元，佛山市华雄建设工程有限公司负担90000元并于判决发生法律效力之日起十日内迳付予陈开忠。二审案件受理费132330.92元，由上诉人陈开忠负担40401.31元，上诉人佛山市华雄建设工程有限公司负担91929.61元。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 潘伟丹审 判 员 黄玉凤二〇一九年八月二日法官助理 黄宗宗书 记 员 梁 理