贵州省金沙县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔0523民初3215号 原告贵州天正建筑装饰设计工程有限公司。住所：贵州省毕节市金沙县鼓场街道开明同心城18栋8号。统一社会信用代码：91520523MA6DJ3P00Y。 法定代表人樊时波。 委托代理人（特别授权）金枫，男，系贵州恒发律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）王涛，男，系贵州恒发律师事务所律师。 被告唐建，男，1983年6月29日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 被告汪志碧，女，1981年8月3日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 二被告委托代理人（特别授权）华朝珍，女，系金沙县中心法律服务所法律工作者。 原告贵州天正建筑装饰设计工程有限公司诉被告唐建、汪志碧农村建房施工合同纠纷一案，本院于2018年8月23日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贵州天正建筑装饰设计工程有限公司委托代理人金枫、王涛、被告唐建及其二被告共同委托代理人华朝珍均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告贵州天正建筑装饰设计工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付原告工程款50781.00元；2、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。事实及理由：2017年3月26日，被告夫妻为改善居住条件，拟在自家位于金沙县烟叶站旁边宅基地上修建一栋二层的住房，便与原告协商签订了《贵州天正建筑装饰设计工程有限公司施工合同（下称合同）》，合同约定由原告（合同乙方）承包被告（合同甲方）房屋建设，双方对工程内容、工程承包方式及价格、工程期限、工程质量、合同价款及支付方式均进行了约定，合同约定后，原告依照约定进行施工，但在施工过程中，根据原告方现场负责人施工时反映，被告所拟建的房屋地块土质疏松，若按甲乙双方签订的合同进行浇灌，修建的房屋将会存在安全隐患，因此原告为使施工建设的房屋合格、安全、达标，便于2017年4月20日与被告签订关于唐建、汪志碧自建房基础超深的《说明》，《说明》载明需对房屋坑基做超深处理，因房屋坑基属于隐蔽工程无法预测，故超深部分费用由甲方承担，处理方法为原计算桩基数量17个＊每个基坑平均深度约3.5米，如现场测量基坑深度有超深部分，即应由基坑超深部分深度量减去原计划的基坑深度量，得出超深数据后甲方按每立方808元补给乙方。2017年5月18日，原告在按合同及《说明》施工过程中，发现被告拟建房屋与邻居魏飞家共基础段，由于魏飞家房屋都出现了破裂，若再共壁将会出现安全隐患，原告便请求与被告共同协商基柱修改方案，原、被告双方便签订了《联系单》，甲方同意了乙方确定的另设基坑至混凝土浇筑高出共基10公分，按甲方要求设计该基柱只能设立在共基段（中间），才能保证甲方的房屋承重。后在施工过程中，对于增量部分工程款支付问题，原告多次找被告结算，然被告均不予理会，故于2017年6月3日，原告为维稳和不拖欠农民工工资，向被告发出了《停工告知单》，要求被告尽快解决增量部分工程款，但被告均不理会。2017年11月8日，被告以建设施工合同纠纷向金沙县人民法院提起诉讼，后法院判决解除原告与被告签订的《贵州天正建筑装饰设计工程有限公司施工合同》，但未对原告已施工工程进行核算和处理，合同解除后，原告又多次要求被告支付已施工工程款，但被告均拒绝支付，严重损害了原告的合法权益。综上，原告与被告签订的施工合同合法有效，虽然该合同已经法院判决解除，但在合同签订后，原告已实际按照合同约定履行了部分合同义务，被告因此从中获利，原告停工完全是因为被告违约拒不支付增量工程款造成，为此，特诉来法院请求判决支持原告的诉讼请求。 原告为证明其诉讼主张在举证期限内举证的证据有： 1、《营业执照》（复印件）一份，用以证明原告的主体资格适格。 经质证，二被告均无异议。 2、《贵州天正建筑装饰设计工程有限公司施工合同》一份（复印件），用以证明2017年3月26日，被告为修建房屋与原告签订了该合同，合同对工程内容、工程承包方式及价格、工程期限等进行了约定。 经质证，被告方对真实性无异议。但认为该合同第二条第一款恰好证明了承包方式为包工包料，计价为每层每平方现浇计算。 3、2017年4月20日《说明》一份（复印件），用以证明原告在施工过程中发现被告拟建房屋地基疏松，基坑需做超深处理，与被告协商针对基坑超深部分的费用承担及计算方式进行了约定。 经质证，被告方有异议。认为原告没有把《说明》给被告方，《说明》上的字并非被告所签。双方也没有约定超深部分多少钱一个平方。 4、《联系单》一份（复印件），用以证明经原、被告协议达成一致意见，对被告拟建房屋的地基设计进行了更改。 经质证，被告方对真实性无异议。 5、《停工告知单》一份，用以证明原告在与被告多次协商支付增量部分工程款未果后，因被告违约原告被迫于2017年6月3日向被告发送了《停工告知单》。 经质证，被告方表示不清楚，认为没有收到该告知单。 6、《民事判决书》两份（复印件），用以证明原、被告签订的《贵州天正建筑装饰设计工程有限公司施工合同》合法有效，合同判决解除后，法院未对原告已施工程进行核算和处理。 经质证，被告方无异议。但认为下判决后，被告方已经支付了原告67500元。 7、《金沙县岚头镇（唐建、汪志碧）房屋基础实际量清单》一份，用以证明现原告为被告已施工的工程量。 经质证，被告方有异议，认为系原告方自己制作，对该工程系陈光和所做无异议，恰好证明了该工程不是原告施工。 8、《造价鉴定意见书》及《发票》一份，用以证明原告为被告施工工程经鉴定总造价为101941元，花去鉴定费人民币20000元。 经质证，被告方对鉴定意见书有异议，对鉴定发票真实性无异议。 9、《收款收条》及《相关图纸》一份，用以证明涉案房屋系由原告公司为被告设计，双方口头约定的设计费为18000元。被告已经支付给原告的67500元中包含了该房屋的设计费18000元。 经质证，被告方对真实性及证明目的有异议。认为收条系白条子，施工合同中已经约定了被告方不再另外支付原告方任何设计费用。 被告唐建、汪志碧辩称：原告诉请判决被告支付其186159.75元工程款无事实根据，且证据不足，依法不应得到支持，理由是：一、被告与原告签订合同将涉案房屋建设工程发包给原告修建是事实，双方订立的合同均合法有效，双方均应按照合同全面履行。二、合同订立后，被告已按照合同约定分两次支付了67500.00元给了原告，但原告并未按照合同约定的工期交付工程，原告的行为已构成违约，依法应承担违约责任。三、被告房屋是发包给原告承建和施工，但原告与被告签订合同后就于当日与陈光和签订了《工程承包协议》将其工程转包给陈光和施工，因此，原告也就未按照合同履行其义务，原告与陈光和签订的协议不能对抗被告，原告的行为属于违约行为。四、根据涉案工程的实际承建及施工人提供的《岚头唐建工地基础实际方量》（系陈光和、蔡安明签字认定），陈光和实际完成土方和混凝土工程量共327.56立方米，价款约为68000余元。另外，被告认为贵州皓天工程造价咨询有限公司所作出的鉴定意见书不真实、不客观、不科学，其鉴定结论不能作为本案定案依据，因此，应驳回原告的诉讼请求。 被告唐建、汪志碧为证明其主张在举证期限内举证的证据有： 1、《工程承包协议书》一份（复印件），用以证明原告方将涉案工程于当日转包给陈光和施工，陈光和承包的工程全部工程价款是68458.40元。 经质证，原告方对证据三性均有异议，认为达不到被告的证明目的。 2、《民事判决书》二份，用以证明原告方将涉案工程转包给陈光和施工的事实。 经质证，原告对三性无异议，但认为达不到被告的证明目的。 本院对原、被告所举证据认定如下：原告举证的第一、六组证据，经质证，被告方无异议，本院予以认定。对原告举证的第二、四组证据，经质证，被告方对真实性无异议，对其真实性予以认定。对原告举证的第三组证据，经质证，被告方有异议，认为没有收到该《说明》，上面的字也不是被告唐建所签，原告未提供其他证据予以佐证，也未向本院申请进行笔迹鉴定，对该证据不予认定。原告举证的《停工告知单》，经质证，被告表示不清楚，没有收到该告知单，因告知单上没有被告签字，不能确定被告是否收到，对该证据不予认定。原告举证的《金沙县岚头镇（唐建、汪志碧）房屋基础实际量清单》，经质证，被告方对该工程系陈光和所作无异议，对证明目的有异议，该清单为原告方制作，不予确认。原告举证的《造价鉴定意见书》及《鉴定费发票》，经质证，被告对鉴定意见书有异议，对鉴定费发票真实性无异议，因该鉴定意见书系通过有资质的鉴定机构鉴定所得，客观真实，对该组证据本院予以认定。原告举证的《收款收条》及《图纸》一份，经质证，被告方有异议，认为施工合同中已经约定被告不再另外支付原告的任何设计费用，因该收款单系原告方单方制作，上面无原告方加盖的印章，被告也未进行确认，对该组证据不予认定。对被告举证的《工程承包协议书》一份，经质证，原告方有异议，认为达不到被告的证明目的，因该组证据系复印件，且部分字迹不清楚，不能确认其真实性，本院不予认定。被告举证的《民事判决书》，经质证，原告方对三性无异议，本院对其证据三性予以认定。 经本院审理认定的事实：被告唐建与汪志碧系夫妻关系。2017年3月26日，被告夫妇为改善居住条件，拟在自家宅基地修建一栋二层房屋，便与原告协商签订了《贵州天正建筑装饰设计工程有限公司施工合同》，合同约定由原告（合同乙方）承包被告（合同甲方）的房屋进行建设施工，双方对工程内容、工程承包方式及价格、工程期限、工程质量、合同价款、支付方式以及甲乙双方的权利与责任等均进行了具体约定。表现为结构形式：一层框架结构，二层砖混。建设规模：一二层建筑总面积为430㎡。工程承包方式及价格：1、本工程为包工包料综合价每层每平方808元，除房屋建筑建设工程外，其余需建筑或修复的施工，双方再自行协商协定建设费用。2、施工用水、用电由甲方负责，水电费由甲方承担。工程期限为2017年3月27日至2017年6月27日，工期合计90日历天。合同工程总造价金额为347500.00元，支付方式：合同生效后，甲方首付给乙方工程款67500.00元；一层现浇后支付乙方工程款120000.00元；二层现浇后支付乙方工程款120000.00元；工程全部完工经验收合格后，甲方在5个工作日内向乙方支付工程尾款40000.00元。合同签订后，被告依约向原告方支付了首付工程款67500.00元，原告随即依照合同约定进行施工，但在施工过程中，由于被告地基土质以及被告拟建房屋部分施工地段与其邻居魏飞家共基（魏飞家房屋墙面一二层已出现裂口），共基段部分出现下小上大标号低，若再共壁将会出现安全隐患，原告便与被告共同协商基柱修改方案，2017年5月18日，原、被告双方签订了《联系单》，甲方同意了乙方确定的另设基坑至混凝土浇筑高出共基水平10公分，设挑梁及地承梁梁上砖砌筑到地圈梁，左前角第二基坑。按甲方要求设计该基柱只能设立在共基段（中间），才能保证甲方的房屋承重，双方均在联系单上予以签字确认。此后，在施工过程中，双方因工程增量产生的费用发生纠纷导致工程停止施工。2017年11月9日，被告以建设施工合同纠纷为由向金沙县人民法院提起诉讼，后经法院判决解除原告与被告签订的《贵州天正建筑装饰设计工程有限公司施工合同》，但未对原告已实际施工工程进行处理，合同解除后，原、被告仍未对已施工工程款达成一致意见。2018年8月23日，原告贵州天正建筑装饰设计工程有限公司诉来本院，请求被告支付工程款186159.75元（以评估金额为准），并要求被告承担诉讼费。本院立案后，原告向本院申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经本院外委办委托贵州皓天工程造价咨询有限公司进行鉴定，2019年1月21日，贵州皓天工程造价咨询有限公司作出鉴定结论：经过测算，取整确定金沙县岚头镇唐建、汪志碧农村房屋鉴定基准日的鉴定总造价为人民币101941.00元。在向原、被告双方送达了鉴定意见书后，本院依法于2019年6月6日恢复审理，在庭审过程中，被告向本院提出追加当事人的申请，要求追加陈光和为本案第三人参与诉讼，经本院审查后，认为陈光和与本案并无利害关系，无追加必要，遂再次进行了开庭审理。 本案经本院主持调解无效。 本院认为：《最高人民法院的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”，本案中，原告与被告签订的《贵州天正建筑装饰设计工程有限公司施工合同》已经解除，合同虽然解除，但原告方已进行了部分施工，对于已完工的部分工程可要求被告支付工程款，现原告请求被告支付工程款，本院予以支持。至于对工程款具体金额的认定，因原、被告双方并未对工程款进行结算，其金额只能参照贵州皓天工程造价咨询有限公司作出鉴定结论计算，即原告已完工的工程总造价确定为101941.00元，扣除被告已支付给原告的工程首付款67500.00元，被告还需支付原告工程款34441.00元。至于鉴定费的承担问题，《民事诉讼法》并没有对其进行详细的规定。《诉讼费用缴纳办法》规定诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，根据谁主张、谁负担的原则，一般应由申请人负担鉴定费，但本案中对已完工工程进行造价评估，系因原、被告双方未能进行工程结算所致，如不进行工程鉴定和造价评估，则不能计算出具体的工程款金额，双方对此均有一定的责任和义务，因此，原、被告应各半承担鉴定费，鉴于鉴定费20000.00元系由原告先行缴纳，现被告需支付10000.00元给原告方即可。综上，被告唐建、汪志碧还需支付原告贵州天正建筑装饰设计工程有限公司工程款及应承担的鉴定费共计人民币44441.00元。民事诉讼遵循“谁主张，谁举证”的诉讼规则，举证不能或不足，均可能承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告唐建、汪志碧自本判决生效后十五日内支付原告贵州天正建筑装饰设计工程有限公司工程款及应承担的鉴定费共计人民币44441.00元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如不按本判决确定的期限履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币1100.00元，减半收取人民币550.00元，由被告唐建、汪志碧负担。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 本判决书发生法律效力后，原告申请执行的期限为两年，自本判决生效后，判决书确定的履行期限届满之日起开始计算。 审判员  刘国俊 二〇一九年八月二十三日 书记员  黄朝江