广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终1085号上诉人(原审被告)：吕春燕，女，1969年2月15日出生，汉族，住广东省高州市*****。委托诉讼代理人：潘立晖，广东裕信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：叶锋，男，1972年1月4日出生，汉族，住广东省高州市***。委托诉讼代理人：吴祖烈，广东宇杨律师事务所律师。上诉人吕春燕因与被上诉人叶锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省高州市人民法院(2019)粤0981民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吕春燕上诉请求：1.撤销广东省高州市人民法院(2019)粤0981民初406号民事判决，改判上诉人赔偿被上诉人各项损失3198.6元。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对一审法院认定的上诉人与被上诉人的责任比例有异议。一审法院认定上诉人管理、监督缺位的责任，被上诉人在工作中麻痹大意，自身安全防范不足，是导致事故发生的重要原因，另根据现场的视频以及在场人员反映，被上诉人在事发时，其穿着拖鞋进行作业。综合双方的过错，从对导致事故发生的因果关系来看，被上诉人应承担主要责任，上诉人应承担次要责任，责任比例应为被上诉人承担70%，上诉人承担30%。上诉人认为一审法院判决上诉人承担的责任比例过重。上诉人对被上诉人的九级伤残有异议，但同意按照十级伤残对被上诉人进行赔偿。理由：1.被上诉人是单方委托鉴定，并不是通过法院委托鉴定，也没有通知上诉人到场，鉴定程序存在瑕疵；2.被上诉人2018年11月6日出院，于2018年12月19日进行伤残鉴定，距离出院1个月，病情尚未稳定，鉴定的时间未到；3.被上诉人在鉴定时尚未拆除内固定，在尚未拆除内固定物时，其关节活动度必定受到影响；综上，为公平起见，被上诉人应该由法院委托，在拆除内固定物的情况下，进行伤残鉴定。为此，上诉人申请二审法院委托司法鉴定机构对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定。精神损害抚慰金应该以当地的经济水平、被上诉人的伤残等级以及过错综合确定，且该项损失应该并入被上诉人的总损失后按照责任计算。上诉人认为被上诉人应为十级伤残，精神损害抚慰金应为1500元(5000元×30%)。综上，上诉人认为其应承担的责任比例为30%，被上诉人的伤残等级应该为十级，对被上诉人的部分损失应该按照如下计算：伤残赔偿金81950元(40975元/年×20年×10%)被抚养人生活费9059.5元(30198元/年×6年×10%÷2)，精神损害抚慰金1500元(5000元×30%)，被上诉人的总损失应该为149995.4元，按照被上诉人的责任30%以及已经支付的赔偿款41800计算被上诉人应承担的损失149995.4×30%-41800=3198.6元。上诉人请求二审法院对被上诉人的伤势进行重新鉴定，对事故的责任重新划分后，依法判决。被上诉人叶锋辩称：上诉人的上诉请求无理，事实和理由不成立。首先，一审判决上诉人只承担40%的责任已经是对被上诉人不公平，被上诉人在事故中并没有明显的过错，上诉人也没有证据证明被上诉人在事故中有过错。其次，上诉人在一审的时候是同意被上诉人的伤残鉴定，并且没有重新提出鉴定的要求，按照民事证据规则的规定，上诉人在一审没有提出重新鉴定的要求，在二审是没有权利再提重新鉴定的要求。并且被上诉人的鉴定报告事实是清楚的，程序合法，残级的认定是正确的。在被上诉人去鉴定之前曾经要求上诉人一同前往，但遭到上诉人的拒绝，后来被上诉人只好自费前去鉴定。委托鉴定距离受伤的时间已经超过三个月，完全符合评残时机的相关规定，被上诉人主张在拆除外固定之后才能鉴定没有法律依据，并且不符合司法实践。被上诉人的残级是九级伤残，按照本地的司法实践每一个残级的赔偿是5千元，一审判决1万元精神损害赔偿是合理的。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。叶锋向一审法院起诉请求：1.判决吕春燕赔偿244235元给叶锋；2.判决诉讼费由吕春燕承担。一审法院认定事实：吕春燕从事货车运输生意，主要是从罗定市的中材水泥厂或华润水泥厂拉水泥给设在高州市各乡镇的经销点，从中赚取利润。叶锋自2017年11月开始为吕春燕跑车拉水泥，2018年2月正式受雇于吕春燕，固定开赣C*****号牵挂车往返于罗定市、高州市两地拉水泥，车油费路费均由吕春燕负责，吕春燕则按次计报酬支付给叶锋，每跑一趟520元，没有规定具体的往返时间。2018年9月18日晚12时许，叶锋在罗定市华润水泥厂装完水泥后在货车车顶拉帆布，因脚踩着水泥袋不慎从车顶水泥面上跌下导致受伤。事故发生后，叶锋即被送到罗定市人民医院进行救治，用去医药费89.4元。2018年9月19日当天，叶锋又从罗定市人民医院转至高州市中医院进行住院治疗，至2018年11月6日病情好转后出院，共住院48天，用去医疗费30625.5元，住院期间由其妻子黄美榕1人陪护。出院诊断伤情为：右股骨粗隆间骨折。出院医嘱：1.避风寒，调饮食；2.伤肢禁止负重6个月，加强营养；3.功能锻炼，如有不适，门诊复诊；4.定期门诊复诊，骨折愈合后回院取内固定。叶锋疾病诊断证明书载明：住院期间留陪人壹人；出院全休6个月；适当加强营养。出院后，叶锋于2018年12月19日到广东弘诚法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，当月21日作出的鉴定意见认为，叶锋右下肢遗留术后瘢痕，右髋关节处压痛，关节活动受限，肩关节活动功能丧失59.4%，结合其损伤后的情况及临床转归，叶锋右股骨粗隆间粉碎性骨折内固定术后致右髋关节部分丧失功能，叶锋之伤符合《人体损伤致残程度分级》标准九级伤残。叶锋属非农户口，据叶锋家庭户口簿，叶锋与妻子黄美榕生育有黄柏浩一个儿子。事发后，吕春燕已向叶锋支付各种费用共41800元。一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。吕春燕雇用叶锋从事运输水泥工作，两人之间成立劳务合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的各自的过错承担相应的责任。”本案中，吕春燕安全意识薄弱，管理、监督工作缺位，未能在叶锋从事劳务过程中提供相应的安全防护措施，对事故的发生具有一定过错，应对叶锋所受损害承担40%的赔偿责任；叶锋是职业司机，在工作之中麻痹大意，自身安全防范措施不足，是导致自身损害的重要原因，应自负60%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，结合叶锋、吕春燕的主张及《2018年度人身损害赔偿计算标准》，叶锋所受经济损失如下：1.医疗费30714.9元(30625.5元+89.4元)；2.护理费7200元(150元/天×48天1人)；3.误工费10440元〔按2017年全省城镇居民人均可支配收入40975元/年标准计算，自2018年9月19日计算至定残前一日(即2018年12月20日)，40975元/年÷365天×(48+45)天〕；4.住院伙食补助费4800元(100元/天×48天)；5.营养费1000元(根据出院医嘱酌情确定)；6.残疾赔偿金163900元(2017年全省城镇居民人均可支配收入40975元/年×20年×20%)；7.被扶养人生活费18119元(叶锋儿子叶柏浩现年12岁，尚需抚养6年，2017年全省城镇居民人均消费支出30198元/年×6年÷2人×20%=18119元)；8.鉴定费1900元；9.交通费1440元(必然发生，根据叶锋的请求及其治疗、鉴定需要酌情确定)。以上9项合计239513.9元。因叶锋请求赔偿医疗费为30705.9元，比实际少9元，这是当事人对自己的权利处分，故叶锋的损失应为239504.9元。按叶锋、吕春燕分别承担60%、40%的责任计算，吕春燕应赔偿叶锋95801.96元，减除已付叶锋的41800元，吕春燕尚应赔付医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费和交通费9项合计54001.96元给叶锋。叶锋要求吕春燕赔偿后续治疗费10000元，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，因该后续治疗费尚未实际发生，叶锋所提供的证据也未能确定费用的金额，故一审法院对叶锋该请求不予支持，叶锋可在该项费用实际发生后另行提起诉讼。叶锋要求吕春燕赔偿精神损害抚慰金10000元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”及第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，结合本案当事人的过错程度及叶锋所受伤害情况，叶锋的请求符合法律规定，一审法院予以支持，即吕春燕应赔付叶锋精神损害抚慰金10000元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院案由关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、限吕春燕于本判决生效之日起十五日内赔付清医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费及精神损害抚慰金等10项合计64001.96元给叶锋。二、驳回叶锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2482元，由叶锋负担1782元，由吕春燕负担700元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院审理查明：确认一审法院认定的事实。本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。争议焦点有：一、一审判决确定上诉人、被上诉人承担责任比例是否正确？二、被上诉人是否构成九级伤残？三、精神损害抚慰金数额应为多少？对争议焦点，评判如下：一、一审判决认为：“本案中，吕春燕安全意识薄弱，管理、监督工作缺位，未能在叶锋从事劳务过程中提供相应的安全防护措施，对事故的发生具有一定过错，应对叶锋所受损害承担40%的赔偿责任；叶锋是职业司机，在工作之中麻痹大意，自身安全防范措施不足，是导致自身损害的重要原因，应自负60%的责任。”一审法院依法行使其裁量权并无不当。二、（一）被上诉人叶锋提供的《司法鉴定意见书》属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据。（二）叶锋于2018年9月18日受伤后住院治疗，于2018年11月6日出院，治疗终结，于2018年12月19日进行伤残鉴定，已具备伤残评定条件。（三）叶锋在具备伤残评定条件下进行鉴定，不受其内固定物是否取出影响。结合在案其他证据，叶锋提供的《司法鉴定意见书》应予采信。根据该《司法鉴定意见书》，叶锋受伤构成九级伤残。至于上诉人吕春燕申请本院重新鉴定，因没有必要，本院不予准许。三、一审判决酌定上诉人吕春燕应赔付被上诉人叶锋精神损害抚慰金10000元，是一审法院依法行使其裁量权，并无不当。综上所述，上诉人吕春燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4964元，由上诉人吕春燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐忠圣审 判 员 潘泽茂审 判 员 阮树本二〇一九年八月二十九日法官助理 陈 苗书 记 员 陈 琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。