广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终889号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈镇湖（曾用名陈福生）,男，1989年11月22日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省平和县***********。因本案于2018年5月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人郭鲁、梁洁仪，均系广东商融律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴文颜，男，1983年8月11日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省云霄县***********。因本案于2018年5月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人黄锦才，广东嘉永律师事务所律师。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人陈镇湖、吴文颜犯非法经营罪一案，于2019年6月27日作出（2018）粤0605刑初4642号刑事判决。原审被告人陈镇湖、吴文颜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人陈镇湖于2017年4月开始租赁广州市白云区******************仓库，于2018年4月开始租赁白云区人和镇矮岗村东街新连9号一楼仓库，用于存放伪劣香烟。后被告人吴文颜受陈镇湖指使，多次根据陈镇湖的安排，收货送至上述仓库或送货至佛山市南海区里水镇。2018年5月28日19时许，吴文颜受陈镇湖的指使，驾驶陈镇湖的粤D*****号小汽车到广州市白云区人和镇西城工业区，与驾驶粤U*****号小汽车的陈镇湖交接。陈镇湖在两车间搬放香烟时，被民警发现并被当场抓获，吴文颜则驾驶粤D*****号小汽车逃跑。民警在粤U*****号小汽车上查获假冒“双喜”等品牌卷烟共1750条，在广州市白云区**************仓库起获假冒“中华”等品牌卷烟共1699条。吴文颜驾车逃跑至佛山市南海区*****时被民警抓获。民警在粤D*****号小汽车内起获假冒“双喜”等品牌卷烟共470条，后使用吴文颜挂包内的钥匙打开白云区人和镇成胜路太盛成安西街八巷3号一楼仓库，在该仓库内起获假冒“芙蓉王”等品牌卷烟共4072条。经鉴定，上述起获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值1573581.8元。另查明，民警从被告人陈镇湖处扣押了粤U*****号小汽车1辆，现金1400元，手机5台，钥匙3串，挂包1个，身份证、驾驶证、行驶证各1张；从被告人吴文颜处扣押了粤D*****号小汽车1辆，现金6620元，手机4台，身份证、驾驶证各1张，行驶证2本，钥匙3串，挂包1个。原判认定上述事实的证据有：证人冯某杨、谭某民的证言及辨认、指认材料，证人曹某良的证言及辨认笔录，证人张某、叶某珍、聂某的证言，抓获经过、搜查笔录、扣押清单、扣押物品的照片、情况说明，现场勘查记录及现场照片，手机通讯录截图、微信资料及聊天记录截图，广东省质量监督烟草检验站卷烟鉴别检验报告，佛山市南海区烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表，佛山市南海区烟草专卖局移送的相关材料，车辆信息查询结果，户籍资料，被告人陈镇湖、吴文颜在侦查阶段的供述及辨认、指认材料等。根据以上事实及证据，原审判决认为被告人陈镇湖、吴文颜违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，陈镇湖起主要作用，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；吴文颜起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。吴文颜如实供述部分罪行，陈镇湖当庭自愿认罪，分别依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，作出如下判决：一、被告人陈镇湖犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。二、被告人吴文颜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。三、扣押的粤U*****号小汽车、粤D*****号小汽车、手机、钥匙、挂包、身份证、驾驶证、行驶证，发还予权属人。上诉人陈镇湖及其辩护人上诉、辩护称，陈镇湖只是按照“老吴”的指示运输卷烟，办理租赁存放卷烟仓库的手续，不是生产者或销售者；被查获的卷烟没有流入市场，未造成严重后果；其被羁押后妻子一人照顾三个年幼孩子，家庭困难。综上，请求二审法院改判陈镇湖三年以下有期徒刑。上诉人吴文颜及其辩护人上诉、辩护称，吴文颜只参与运输470条卷烟，其余卷烟与其无关；本案以正品卷烟的零售价为计价标准显不客观，烟草局完全可以查清涉案卷烟的实际销售价格，却怠于提供证据，导致本案认定的涉案卷烟价值过高。综上，请求二审法院查清事实，改判吴文颜三年以下有期徒刑。经审理查明，上诉人陈镇湖于2017年4月开始租赁广州市白云区******************仓库（以下简称“成胜路仓库”），于2018年4月开始租赁白云区人和镇矮岗村东街新连9号一楼仓库（以下简称“矮岗村仓库”），用于存放伪劣香烟。2018年5月28日19时许，吴文颜驾驶陈镇湖的粤D*****号小汽车到广州市白云区人和镇西城工业区，与驾驶粤U*****号小汽车的陈镇湖交接。陈镇湖在两车间搬放香烟时，被民警发现并被当场抓获，吴文颜驾驶粤D*****号小汽车逃跑。民警在粤U*****号小汽车上查获假冒“双喜”等品牌卷烟共1750条，在矮岗村仓库起获假冒“中华”等品牌卷烟共1699条。吴文颜驾车逃跑至佛山市南海区*****时被民警抓获，民警在粤D*****号小汽车内起获假冒“双喜”等品牌卷烟共470条，后使用吴文颜挂包内的钥匙打开成胜路仓库，在该仓库内起获假冒“芙蓉王”等品牌卷烟共4072条。经鉴定，上述起获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计1573581.8元。另查明，民警从陈镇湖处扣押了粤U*****号小汽车1辆，现金1400元，手机5台，钥匙3串，挂包1个，身份证、驾驶证、行驶证各1张；从吴文颜处扣押了粤D*****号小汽车1辆，现金6620元，手机4台，身份证、驾驶证各1张，行驶证2本，钥匙3串，挂包1个。以上事实，有经原审法庭举证、质证的相关证据予以证实。对于上诉人陈镇湖及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，非法经营是指没有经过许可而经营法律、法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为，故非法经营卷烟中的经营行为包括但不限于生产、销售、运输、仓储。各种非法经营卷烟的行为依据相关司法解释界定是否属于“情节严重”、“情节特别严重”，并非以行为本身的性质为准。陈镇湖在没有取得烟草运输、仓储许可的情况下运输、储存卷烟价值150余万元，论罪应处五年以上有期徒刑的主刑，原判根据其犯罪的事实、情节、归案后的认罪态度，对其所处刑罚适当。至于其辩称是按照“老吴”的指示实施本案犯罪，因其无法提供“老吴”的具体情况，且无其他证据可印证，故不予采信。至于其提出妻子独自照顾孩子困难的问题，因与本案无关，且不属于法定量刑情节，故不予采纳。综上，陈镇湖及其辩护人提出的意见均不成立，本院不予支持。对于上诉人吴文颜及其辩护人提出吴文颜只参与运输470条卷烟，其余卷烟与其无关的意见，经查：1.根据证人谭某民的证言，成胜路仓库由陈镇湖租赁并缴纳租金，陈镇湖、吴文颜都来过该仓库；案发当日，陈镇湖从驾驶的粤U*****号小汽车搬运卷烟至吴文颜驾驶的粤D*****号小汽车时被查获，后民警从吴文颜的挎包搜获了成胜路仓库的钥匙，且吴文颜驾驶的车辆系陈镇湖夫妇所有。综上分析，陈镇湖、吴文颜实施了共同非法经营卷烟的犯罪，故成胜路仓库及两辆小汽车上查获的卷烟均应计入吴文颜非法经营的犯罪数额。2.根据现场勘查记录，矮岗村仓库除存放卷烟外没有其他物品，存放的卷烟与成胜路仓库、粤U*****号、粤D*****号小汽车查获的卷烟包装一致；证人**良证明该仓库为陈镇湖所租；吴文颜曾供认其到该过仓库。结合本案已查明陈镇湖、吴文颜系共同犯罪的事实，矮岗村仓库的卷烟亦与陈镇湖、吴文颜二人有关，亦应计入吴文颜非法经营的犯罪数额中。此项上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。对于上诉人吴文颜及其辩护人提出涉案非法经营的数额的意见，经查，陈镇湖、吴文颜归案后均否认涉案卷烟与自己有关，没有提供涉案卷烟的真实来源、价格，致使没有线索查清涉案卷烟的真实价格。依照相关规定，原判采用烟草局以查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的2018年度卷烟平均零售价格为准计算得出的卷烟价值并无不妥。此项上诉、辩护意见据理不足，不予采纳。对于上诉人吴文颜及其辩护人请求本院改判吴文颜三年以下有期徒刑的意见，经查，吴文颜伙同他人非法经营卷烟价值150余万元，现仅其个人辩解系受雇于陈镇湖或是帮助陈镇湖运输卷烟，没有其他证据相印证。在现有证据不能证明陈镇湖与吴文颜在合伙非法经营卷烟中各自的地位与作用的情况下，不宜区分主从犯。原判认定吴文颜系从犯并对其减轻处罚不当，但鉴于“上诉不加刑”原则，本院不加重对吴文颜的刑罚。此项上诉、辩护意见据理不足，不予采纳。本院认为，上诉人陈镇湖、吴文颜违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原审判决认定的基本事实清楚，定罪准确，审判程序合法，唯认定吴文颜系从犯并对其减轻处罚不当，但鉴于“上诉不加刑”原则，本院不加重对吴文颜的刑罚，可对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄烈生审 判 员 陈海平审 判 员 黄志庆二〇一九年八月十二日法官助理 区志滨书 记 员 钟 茵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。