福建省厦门市同安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0212民初1013号 原告：陈炳华，男，汉族，1981年6月3日出生，住福建省泉州市洛江区。 委托诉讼代理人：宋安平、徐静娴，广东明楷律师事务所律师。 被告：黄俊永，男，汉族，1978年4月16日出生，住河南省扶沟县。 被告：厦门市同安区黄俊永包装机械设备厂，住所地福建省厦门市同安区莲花镇白沙仑农场白沙168号之一，统一社会信用代码：92350212MA2YHG7X20，经营者为黄俊永。 以上二被告共同委托诉讼代理人：卜祥伟、康淑芸，福建方定律师事务所律师。 原告陈炳华与被告厦门市同安区黄俊永包装机械设备厂（以下简称黄俊永设备厂）、黄俊永买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈炳华之委托诉讼代理人宋安平及徐静娴、被告黄俊永及黄俊永设备厂之共同委托诉讼代理人卜祥伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈炳华向本院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告退还《设备买卖合同》定金人民币（币种，下同）100000元；2、判令两被告向原告支付《设备买卖合同》违约金500000元；3、本案诉讼费由两被告共同承担。事实与理由：被告黄俊永设备厂为个体工商户，被告黄俊永为被告黄俊永设备厂的经营者。2018年8月7日，被告黄俊永以被告黄俊永设备厂经营者的名义与原告作为甲乙双方签订《设备买卖合同》，合同约定将被告黄俊永设备厂所有的一套机器设备以970000元的价格转让给原告。双方对设备的约定为“设备型号：台湾总震ＹＳＦＦＳＤ-1630,专业号码：Ｋ55010,制造号码：007736，制造日期：ＡＵＧＵＳＴ2014,该设备配有美国太阳前缘送纸，四色印刷机（陶瓷棍），四色全程真空吸附，双刀开槽机，切模机，液压升降积叠机等”。合同另约定“合同签订后，原告应向被告黄俊永支付定金100000元，设备装车前原告付给被告黄俊永770000元，设备安装调试正常后十个工作日内原告付清全部尾款”。并约定被告需负责将设备运至原告的指定场所，原告应在四个月内提走设备。被告若违约应向原告支付5倍定金金额的违约金。2018年8月15日，原告依约履行了支付100000元定金的合同义务。由于所订购的机器需另外租赁厂房放置，因此原告即四处寻找厂房，后于2018年10月19日在东莞市工业区租下厂房，随后通知被告黄俊永将机器运至东莞市谢岗镇，但被告黄俊永一直未送货。2018年12月4日，原告委托律师发函再次催告被告黄俊永送货，该函于2018年12月5日送达，但被告黄俊永却至今未将设备交付。现双方合同约定的交货时间已过，且据原告了解，两被告已经将机器另售他人。两被告毫无诚信的行为，造成原告租赁厂房的目的完全落实，厂房被迫闲置，经济损失巨大。原告诉至法院，请求判如所请。 被告黄俊永、被告黄俊永设备厂辩称，一、被告与原告签订的讼争《设备买卖合同》目前尚未解除，原告在起诉时也未要求解除讼争合同，原告无权在讼争合同尚未解除的情况下，主张被告退还定金并主张违约赔偿责任。首先，原、被告之间并未就讼争合同解除达成一致协议。原告于2018年10月27日向被告发出的最后一条消息是关于要求被告发货的请求，该内容并没有涉及解除讼争买卖合同的意思表示。自此以后，双方未就讼争合同如何处理进行过直接的沟通、协商。其次，原告委托律师于2018年12月4日发出的《律师函》，被告并未收到。原告提供的邮件签收记录显示“签收人”为“他人收，瀚哥代办”，并未显示是被告签收。第三，即便从该《律师函》的内容看，该《律师函》性质上属于催促被告履约的函件。函件要求被告收函后三日内发货，否则原告将依据合同解除讼争合同。也即，双方是否最终确认讼争合同解除，还只是一个待定的事实。原告没有证据证明在该《律师函》之后，有向被告发出解除讼争合同的告知书。第四，原告述称被告无法提供讼争合同项下机台设备，这并非事实。讼争合同项下机台设备至今仍保留在被告处，可以现场验货。只要原告依据讼争合同支付770000元货款，被告可以立即发货。 二、原、被告双方在签订讼争合同时实际上并未书面约定原告提货期限，双方口头谈妥的是原告一个月内提货。至于事后讼争合同中出现第（10）条有关四个月提货期及违约责任的约定内容，被告确不清楚。据被告回忆，本案讼争合同文本由原告事先制作好一份，在被告与原告吃饭过程中，原告拿出该合同让被告签名。当时，该合同中除打字部分以外，书写内容包括题头的甲、乙双方自然情况及第（8）（9）条甲、乙双方银行账户内容。被告印象第（10）条“其他事项”一栏并没有填写内容。因原告仅备有一份合同文本，被告签名后，就交给原告，并没有要求持有合同文本。事后，双方在2018年8月7日到2018年10月27日期间的微信沟通过程中，原告从来也没有提到四个月提货期。相反原告在2018年8月19日给被告的回复是：“合同签的是一个月拉回，才11天你急个啥”。因此，被告对讼争合同中关于四个月提货期的约定完全没有概念。被告在合同签订后一个月期间内多次催促原告支付货款、提回货物，但原告一直没有回应。 三、退一步讲，即便按原告所举证的讼争合同条款，被告也不存在违约行为，原告无权以被告违约为由主张解除合同。讼争合同第（7）付款约定：“乙方付给甲方定金100000元，设备装车前乙方付给甲方770000元，设备安装调试正常后十个工作日内乙方付清全部尾款。”该条款明确规定，原告有支付货款的先履行义务，被告只有在收到77万元货款后，才能装车。因为考虑案涉机台设备庞大，发货前需花费大量人力物力进行打包，所以按行业惯例，被告作为卖方，只有收到大部分货款、确认买方的诚意后，才能进行装车，并付诸承运。讼争合同第（10）“其他事项”约定：“乙方应在肆个月内提走设备。甲方若违约应向乙方支付五倍定金金额做为违约金。”该条款应理解为原告必须在合同签订后四个月内付款并提走货物，否则原告构成违约。而对被告而言，如果有证据证明被告在该四个月内无理拒绝原告的付款提货请求，则属于被告违约。原告在讼争合同签订后，曾有两次自行向被告发出提货请求，但这两次请求，原告都没有履行先付款义务，故被告无配合发货之义务。原告第一次是于2018年8月20日以微信方式要求被告次日备车发货，这次原告有提供了具体地收货地址。被告出于信任，于2018年8月20日将货物打包，联系了车辆，原告也到被告人处现场确认，但随后原告却突然反悔。为此，被告于2018年8月25日发微信催促原告打款并提货，原告改口以“按合同来”为由拒绝付款提货。原告第二次于2018年10月27日又向被告发出提货信息。此次原告只有一条信息：“黄总，我厂房签下了，设备准备好了，可以准备发了。”在这条微信中，原告既没有表明要支付货款的意思，也没有发送具体送货的地址。因有前车之鉴，被告无法判断这条信息表达意思的真实性，因为没有收到货款，没有送货地址，客观上也无法执行该条送货指令。原告所谓的第三次发货指示是2018年12月4日，原告委托律师发出了《律师函》。被告表态并没有收到该函件，而且从原告起诉后提供的该函件内容看，该函件中也并没有表明原告有付款的意思表示和付款的实际举动。在该交易过程中，原告如果确如其诉状如述，已因厂房租赁后闲置，存在经济损失巨大之情形，原告完全可以自行联系被告，主张付款并发送收货地址。原告没有必要刻意选择在期限届满前三日，以委托发函的方式来达到指令发货的目的。综上所述，虽然目前原告已超过合同约定的提货期，存在违约行为，但讼争合同项下的货物被告仍予保留至今，为避免被告经济损失扩大，被告仍要求原告继续履行讼争合同。 原告陈炳华围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、设备买卖合同；2、查询明细及借记卡账户历史明细清单；3、厂房租赁合同及情况说明；4、微信聊天记录；5、律师函以及快递单及快递物流记录；6、照片及视频；7、国家企业信息信用公示资料为证。被告黄俊永设备厂、黄俊永质证如下：1、没有意见，根据被告回忆，该合同只有一份，在原告处，第十条手写部分是空白的，第七条约定先付款再装车；2、无异议，有收到十万元定金；3、真实性不予确认，合同并非原告租赁，对于王惠民的身份无法证实，与本案无关联性；4、真实性、合法性无异议，只是聊天记录的一部分，无法真实反映双方的交易；5、真实性无异议，但被告没有收到该快递，快递物流记录显示是他人收，不能证明被告本人有签收，该快递应该是送到代办点，不知道律师函的内容，根据原告提供的证据看出该函只是催促履行的函件，不是解除合同的函件，该函不能达到合同已经解除的法律效力；6、不予认可，照片及视频无法证实与本案的关联性；7、真实性无异议但无关联性。 被告黄俊永设备厂、黄俊永围绕其答辩意见提交如下证据：1、2018年8月7日至2018年10月27日微信聊天记录；2、照片；3、机台照片为证。原告陈炳华质证如下：1、真实性无异议，从微信记录第5-8页可以看出原告一直把定金转给被告，被告声称其员工受伤，账户会被冻结屡次退还定金，实际是因为被告要将设备转卖给他人，微信记录第9页一个月是原告记错，以合同为准，微信记录第17页可以看出被告在催原告把设备拉走，在第18页原告也回应在努力找厂房，第19页原告在努力做事即找厂房，被告不能反悔，在9月中旬，被告已经将设备卖给他人，微信第20页，原告通知被告说厂房已经租赁好了，原告提交的微信记录最后一页，被告发送的照片已经不是原告订购的设备，故原告12月4日发律师函；2、有异议，不是原告订购的设备；3、照片不能显示形成时间及地点，无法证实机台在被告处。 以上证据经庭审举证、质证，对于原告提交的设备买卖合同、查询明细及借记卡账户历史明细清单、微信聊天记录、国家企业信息信用公示资料，因被告对其真实性无异议，本院对前述证据的证据效力予以确认，对于厂房租赁合同及情况说明、律师函以及快递单及快递物流记录、照片及视频，因被告不予认可，原告亦未能提交其他证据相互佐证，本院对其证据效力不予认可。被告提交的2018年8月7日至2018年10月27日微信聊天记录，因原告无异议，本院对其证据效力予以确认，而照片、机台照片，虽原告有异议但可以和现场勘验笔录相互印证以证实其主张，本院对其证据效力予以确认。 根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告黄俊永设备厂系个体工商户，被告黄俊永系该商户经营者。2018年8月7日，黄俊永设备厂（甲方）与原告（乙方）签订《设备买卖合同》一份，约定：甲方所有的一套机器设备以970000元的价格转让给原告；设备型号：台湾总震ＹＳＦＦＳＤ-1630,专业号码：Ｋ55010,制造号码：007736，制造日期：ＡＵＧＵＳＴ2014,该设备配有美国太阳前缘送纸，四色印刷机（陶瓷棍），四色全程真空吸附，双刀开槽机，切模机，液压升降积叠机等；合同签订后，乙方应支付甲方定金100000元，设备装车前支付770000元，设备安装调试正常后十个工作日内付清全部尾款；甲方需负责将设备运至乙方指定场所；乙方应在四个月内提走设备，甲方若违约应向乙方支付5倍定金金额的违约金等内容。此后，乙方支付定金100000元。原告认为，其于2018年10月19日在东莞市工业区租下厂房通知黄俊永送货但是其一直未送货，其2018年12月4日委托律师发函再次催告黄俊永送货未果，遂提起诉讼，诉讼请求如前所述。 在本案审理过程中，被告向本院提出查看现场申请书，请求组织现场查看，本院于2019年6月4日组织原、被告双方至被告处进行现场勘查，双方确认现场所看设备为合同所约定的设备。原告认为，该设备于2018年9月至10月间由被告另售他人即和圣新材料科技（厦门）有限公司，原告提交的证据足以证实该期间该设备在该司使用，但设备何时再运回被告处则不清楚；不知道设备总共有三台，和圣新材料科技（厦门）有限公司现场所看到的设备与之前原告举证的不是同一台，钰成公司的设备与原告提交的证据也不一致，与合同机器设备不一致。被告则认为，设备一直都在厂里，原告按照合同约定应当先打款，被告多次催款拉货但是原告一直未有回应；同样的设备有三台，一台卖给和圣新材料科技（厦门）有限公司，一台卖给钰成公司，还有一台卖给原告，和圣新材料科技（厦门）有限公司付了全款后发货，钰成公司也是如此，这两家公司厂房里有两台一样的设备在生产，设备型号、外观等完全一样，只有年份不一样，根据客户需要存在不一样之处；和圣新材料科技（厦门）有限公司和钰成公司的两台设备与原告无关。 本院认为，本案的焦点问题在于：第一、原告陈炳华与被告黄俊永设备厂于2018年8月7日签订的《设备买卖合同》是否解除；第二、讼争合同未能实际履行的过错在于何方。 第一，原告陈炳华与被告黄俊永设备厂于2018年8月7日签订的《设备买卖合同》是否解除的问题。原告陈炳华向被告黄俊永设备厂购买设备，双方签订的《设备买卖合同》未违反法律法规强制性，应认定真实、有效，双方成立买卖合同关系。现合同未能实际履行，原告主张其已经于2018年12月5日向被告发出律师函解除该合同，但黄俊永设备厂不予认可，双方未能就合同解除达成一致意见，而原告亦未能提交证据足以证实被告存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的其可以依法行使解除权的情形，本院对其诉讼请求不予支持。 第二、讼争合同未能实际履行的过错在于何方的问题。原告主张系因被告将讼争设备另售他人而无法履行合同并提出解除合同要求。被告则认为系原告一直未能租赁厂房放置设备、一直未付货款而导致合同不能履行。本院认为，讼争合同未能实际履行系因原告自身过错而导致，具体理由如下：首先，依据双方在《设备买卖合同》中的约定，“乙方应支付甲方定金100000元，设备装车前支付770000元，设备安装调试正常后十个工作日内付清全部尾款”，也即设备发货前原告付有支付货款770000元的买方义务，但是原告除按约支付定金100000元并未再支付货款，其未能提交证据足以证实双方就付款方式协商进行了变更，其亦未能提交证据足以证实系被告的客观原因导致其可以依据《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定行使不安抗辩权而未如期如数支付货款，原告违反了双方约定的合同义务。其次，原告主张被告将设备另售他人，但结合双方提交的证据及庭审陈述、现场勘查记录等足以证实讼争设备现仍放置于被告处，被告亦表示要求继续履行讼争合同，本案不存在被告无法交付货物的情形，原告的意见缺乏充分的事实依据，本院不予认可。再次，依据双方在《设备买卖合同》中的约定，被告有义务将设备运至原告指定的场所，而原告则有义务指定场所并通知原告，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，原告应就其已经履行了通知义务承担举证责任，而现有证据并无法证实其已经履行了通知收货地点的义务，其提交的《厂房租赁合同》及情况说明无法明确系由原告所租赁用于放置讼争设备之场所，其也未能举证证实已经就收货地向被告做出了明确的通知和指示，应承担举证不能的法律后果。综上，原告对讼争合同未能实际履行存在未能按约履行合同约定义务的过错，其诉讼请求缺乏充分的事实及法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十八条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下： 驳回原告陈炳华的全部诉讼请求。 本案案件受理费人民币9800元，适用简易程序减半收取为人民币4900元，由原告陈炳华负担，款项限于本判决生效之日起五日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员  徐丽碧 二〇一九年八月二十七日 书记员  洪晓君 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。