山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3697号上诉人（原审被告）：山东南山建设发展股份有限公司，住所地：山东省龙口市徐福镇驻地。法定代表人：孙永进，董事长。委托诉讼代理人：王宏安，该公司职工。被上诉人（原审原告）：济南三元鑫科建材有限公司，住所地：济南市市中区济微路73-12号。法定代表人：袁幸福，任执行董事。被上诉人(原审原告）：王洪广，男，1975年5月10日出生，汉族，住栖霞市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张杰，山东乾元（龙口）律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：徐士清，龙口市龙港第二法律服务所法律工作者。原审被告：南山集团有限公司，住所地:龙口市南山工业园。法定代表人：宋建波，董事长。委托诉讼代理人：战琛，该公司职工。上诉人山东南山建设发展股份有限公司（以下简称山东南山公司）因与被上诉人济南三元鑫科建材有限公司（以下简称三元鑫科公司）、王洪广、原审被告南山集团有限公司（以下简称南山集团）买卖合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东南山公司上诉请求，一、撤销龙口市人民法院（2018）鲁0681民初1491号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。二、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、1、一审法院认定事实错误，一审法院认定“上诉人尚欠被上诉人货款347万元”系认定事实错误。根据合同约定，“合同的结算按照实际供货数量为准”，上诉人方严格按照合同约定支付全部款项，当前上诉人并无欠付货款。涉案项目5#6#地实际收货为64.98吨，价值2534200元。东海黄金海岸星海苑、滨海假日保温材料买卖合同未实际履行。一审法院要求被上诉人15日内提供发货清单的书面材料，被上诉人未提供。根据民事证据规则若干规定，负有履行义务的一方及主张积极事实的一方承担举证责任，若不能举证，则承担不利后果。被上诉人未依法举证，依法应视为没有证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。2、一审认定事实仅靠“隋会计”“曲永奇”“邹毓良”的录音。对于“隋会计”，主体身份不明，无法查证；“曲永奇”、“邹毓良”均非上诉人单位员工。2018年6月14日庭审的质证仅对证据本身质证，也未明示认可“邹毓良”身份，并提出对原始载体核实后质证。依照法律规定，双方对其身份问题有较大争议的情况下，应调查被录音人真实身份，调查其社保缴纳情况。上诉人认为邹毓良非上诉人公司员工，也非上诉人授权委托人，无权代表上诉人与被上诉人沟通对账，其行为为非职务行为，无任何法律效力。且被上诉人提供的录音为被录音人的口头答复，非现场结合财务凭证对账，一审法院以主观臆断、偏听偏信的方式确认法律事实，导致了认定事实不清。二、一审法院适用法律不当。1、偷拍偷录视听资料不可单独作为定案依据。被上诉人提供的证据系未经许可偷拍偷录的材料，均为诱导性提问，仅以该录音录像不能单独作为认定本案事实的依据，根据证据规则第六十八条的规定，视频为违法证据，应予以排除。2、上诉人不存在任何欠付款项，被上诉人诉称的款项也早已超过诉讼时效，被上诉人已丧失胜诉权。被上诉人从2009年至今从未向上诉人主张过欠款，即使2017年前来对账，但在被上诉人提供的未经上诉人方许可的录音中其自始至终所称是前来对账，而非就欠款达成任何还款协议。根据最高院关于超过诉讼时效的批复，超过诉讼时效的债权需重新达成还款协议，上诉人并未与被上诉人达成任何还款协议，也未对超过诉讼时效的债务重新确认。3、通过被上诉人提交的合同可以看出王洪广系三元鑫科公司委托代理人。一审判决上诉人对二被上诉人承担共同还款责任于法无据。被上诉人三元鑫科公司、王洪广共同答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人上诉，维持原判。1、上诉人与我方在结算材料款前，要求我方将全部发货单据提交，由上诉人做账后，按上诉人账面款项支付供应商，上诉人与所有供应商均是如此，供应商为了挣钱，只能听从上诉人的安排，所以发货清单在结算材料款前已提交上诉人。2、被上诉人为了索要款项，数次到财务对账，通过各种渠道要款，上诉人均以种种理由拖延，被逼无奈，于起诉前将对账要款的全部过程做了一系列录音录像，并没有违反证据规则的规定，录音录像可以证明，被上诉人先到财务找隋会计对账，听从隋会计安排到供应部找曲永奇对账，又听从曲永奇安排，找邹毓良对账要款，邹毓良认可被上诉人每年都来对账要款的事实。庭审中上诉人认可录音中人全部系其职工，所以录音录像结合供货合同已形成一个完整的证据链，可以充分证明上诉人欠被上诉人货款347万元未支付、诉讼时效从未中断，不存在重新达成还款协议一说。同时证明未付的原因是以质量不好为由将347万元货款全部上交南山集团。3、上诉人提到的两被上诉人关系问题，两被上诉人均认可双方系合伙关系，一审法院判决支付货款给两被上诉人与事实相符，于法有据。原审被告南山集团答辩称，我们对本案上诉不发表意见。被上诉人三元鑫科公司、王洪广向一审法院提出诉讼请求，1、依法判令上诉人及原审被告立即支付保温材料款347万元及利息（自2009年5月26日起至判决生效之日止，按商业银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由上诉人及原审被告承担。一审法院认定事实，2008年5月6日，三元鑫科公司与山东南山公司签订《东海黄金海岸小区5#、6#地用保温材料采购合同》，合同约定上诉人向被上诉人三元鑫科公司购买FH微泡水泥浆料70吨，单价为39000元/吨，总货款2730000元。2009年4月15日，被上诉人三元鑫科公司又与上诉人签订《东海黄金海岸星海苑、滨海假日保温材料买卖合同》，合同约定上诉人向被上诉人三元鑫科公司购买FH微泡水泥浆料（单价29000元/吨）、抗裂砂浆（单价1540元/吨）、160克/㎡网格布（单价1.6元/㎡）。合同签订后，被上诉人按期交付货物，然上诉人至今尚欠被上诉人货款347万元未付，被上诉人诉至一审法院。一审法院认为，被上诉人三元鑫科公司与上诉人签订《东海黄金海岸小区5#、6#地用保温材料采购合同》、《东海黄金海岸星海苑、滨海假日保温材料买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，双方均予以认可，应属合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。被上诉人主张上诉人尚欠其货款347万元，为证明其主张，被上诉人向一审法院提交了五份录音录像，分别是被上诉人的本案委托诉讼代理人张杰、徐士清与上诉人工作人员隋会计、曲永奇、邹毓良的录音录像。2018年6月14日庭审中，上诉人认可上述人员系其工作人员，只是否认工作人员承认欠被上诉人款项，庭后上诉人提交的录音材料质证意见中又否认邹毓良系其工作人员，对此，一审法院不予采信。被上诉人提交的2017年11月16日被上诉人方委托诉讼代理人张杰、徐士清与邹毓良的录音中载明，邹毓良在与原审被告南山集团财务部门电话联系后，确认上诉人账目上有347万货款未付，该货款已经被以罚款的名义转到了原审被告处，由此可以看出，上诉人尚欠被上诉人货款347万元，该款并未实际支付被上诉人，而是在未经被上诉人同意的情况下，由上诉人转到了原审被告作为罚款，被上诉人对此并不知情，上诉人也从未向被上诉人提出质量异议，故上诉人应支付被上诉人货款347万元，故被上诉人请求判令上诉人支付保温材料款347万元，一审法院予以支持。被上诉人请求判令原审被告对上述款项承担给付责任，根据合同相对性原则，涉案合同系被上诉人三元鑫科公司与上诉人所签订，与原审被告无关，故被上诉人请求判令原审被告承担还款责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。被上诉人请求判令上诉人自2009年5月26日起至判决生效之日止，按商业银行同期贷款利率计算利息，因双方未对逾期付款作出约定，故利息应自起诉之日起，按银行同期贷款利率计算。被上诉人三元鑫科公司与被上诉人王洪广自认双方系合伙关系，故上诉人应对二被上诉人承担还款责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、山东南山建设发展股份有限公司于判决生效后十日内给付济南三元鑫科建材有限公司、王洪广货款347万元及利息（自2018年2月27日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）；二、驳回济南三元鑫科建材有限公司、王洪广的其他诉讼请求。案件受理费34560元，由山东南山建设发展股份有限公司负担。本院二审审理期间，上诉人提交4组付款凭证，包括上诉人转账凭证以及保温材料发放记录和被上诉人开具的发票，证明被上诉人供货的东海黄金海岸小区5#、6#地保温材料实际为64.98吨，价值2534220元，而非上诉人主张的273万，上诉人方已经全部履行了付款义务，不欠款。同时证明被上诉人仅凭非法取得的录音录像材料作为唯一依据，与事实不符，对上诉人不公平。本院二审认定的其他事实与一审一致。本院认为，上诉人与被上诉人三元鑫科公司签订的《东海黄金海岸小区5#、6#地用保温材料采购合同》、《东海黄金海岸星海苑、滨海假日保温材料买卖合同》，为双方当事人真实意思表示且内容不违反法律法规强制性规定，应认定合同有效。被上诉人提交的录音录像证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的证据，故一审法院对该证据予以采纳，并无不当。上诉人在一审庭审中认可隋会计、曲永奇、邹毓良系其工作人员，二审中又予以否认，但未提交足以推翻的相反的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，本院对上诉人在一审庭审中认可的事实予以确认。被上诉人提交的录音录像证据可以证实，被上诉人每年到上诉人处要钱，经上诉人工作人员落实，上诉人欠付被上诉人货款347万，在未通知被上诉人的情况下以产品质量问题将货款转成罚款划至原审被告南山集团。故被上诉人诉讼请求未超过诉讼时效期间，上诉人应向被上诉人支付贷款347万元。上诉人主张涉案项目5#6#地实际供货为64.98吨，价值2534200元；东海黄金海岸星海苑、滨海假日保温材料买卖合同未实际履行，被上诉人未向法庭提交发货清单，并无欠付货款。本院认为。上诉人提交的付款凭证，无法证实全部供货数量和金额，本院对上诉人上述主张不予支持。综上所述，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34560元，由上诉人山东南山建设发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一九年八月二十三日书记员  董昭懿