海南省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）琼刑终70号 抗诉机关海南省人民检察院第一分院。 原审被告人张某1，女，1984年7月30日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省华容县，暂住海南省海口市，暂住海南省海口市。因犯盗窃罪，于2004年12月29日被浙江省舟山市定海区人民法院判处有期徒刑十个月；因犯贩卖毒品罪，于2010年10月20日被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑二年；因犯贩卖毒品罪，于2015年3月30日被海口市美兰区人民法院判处有期徒刑一年三个月，于2015年12月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于三亚市第一看守所。 指定辩护人刘某，海南大兴天泰律师事务所律师。 指定辩护人罗某，海南大兴天泰律师事务所（实习）律师。 原审被告人孙某，男，1977年3月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省石首市，暂住海南省海口市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于陵水黎族自治县（以下简称陵水县）看守所。 指定辩护人卢某，海南东方国信律师事务所律师。 原审被告人殷某，男，1974年2月2日出生，汉族，初中文化，农民，住海南省万宁市。因犯贩卖毒品罪，于2014年11月25日被万宁市人民法院判处有期徒刑九个月，于2015年3月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于陵水县看守所。 原审被告人蒲某，男，1989年7月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省南充市南部县，暂住海南省海口市，暂住海南省海口市。因犯贩卖毒品罪，于2010年9月16日被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2012年2月14日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月4日被取保候审；因吸毒成瘾，于同年7月4日被陵水县公安局决定强制隔离戒毒二年；同年12月5日被取保候审；2019年1月10日被逮捕，现羁押于海南省看守所。 原审被告人张某2，女，1991年2月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市长寿区，暂住海南省海口市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年6月16日被刑事拘留；因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2017年7月22日被逮捕。现羁押于三亚市第一看守所。 原判认定：（一）被告人张某1、孙某、蒲某以及被告人殷某贩卖毒品的事实 被告人张某1、孙某系同居关系，二人共同贩卖毒品；被告人蒲某帮助张某1贩卖毒品，被告人殷某为了贩卖而向被告人张某1购买毒品。具体犯罪事实如下： 1.2017年4月12日，张洪东（另案处理）联系张某1购买200元的甲基苯丙胺，张某1遂让被告人蒲某卖毒品给张洪东。当日下午，蒲某在海口市府城附近将一小包甲基苯丙胺交给张洪东。张洪东当场支付给蒲某200元现金。 2.2017年6月初某日中午，张洪东联系孙某购买200元的甲基苯丙胺。之后张洪东来到孙某与张某1的住处，孙某在张某1在场的情况下将一小包甲基苯丙胺交给张洪东。张洪东将200元现金交给孙某和张某1。 3.2017年6月9日晚，张某1将一包甲基苯丙胺贩卖给“阿金”，并由蒲某将甲基苯丙胺送放至张某1住处附近的路边。 4.2017年6月11日晚，张某1将2克甲基苯丙胺以400元的价格出售给某下家，并由孙某将毒品送至海口市××路边的红绿灯电箱下。 5.2017年6月14日凌晨0时许，张某1将2克甲基苯丙胺以400元的价格贩卖给某下家，并由孙某将毒品送至海口市某路边。 6.2017年6月14日下午15时许，微信名为“summer”的人向张某1购买甲基苯丙胺。当晚18、19时许，张某1让人将毒品送至于“summer”住处大门附近的花坛。“summer”拿到毒品后，于6月15日下午16时许微信支付给张某1300元。 7.2017年6月15日凌晨2时许，张某1在其住处将3包甲基苯丙胺贩卖给蒲某。当日下午17时许，蒲某微信支付给张某1600元。 8.2017年5月底6月初，张某1和孙某联系广东的李军（微信名“我命由我不由天”）购买甲基苯丙胺，二人通过微信及支付宝向李军支付了4万多元货款。2017年6月13日，李军通过韵达快递从广东广州增城市将毒品邮寄至海口。6月15日中午，孙某取回上述毒品并带至其与张某1的住处。 9.2017年6月14日、15日，殷某为了贩卖而向张某1购买甲基苯丙胺。6月15日17时许，孙某和张某1驾驶车牌号为×××的哈佛小汽车从海口出发，准备以每克140元的价格将200克甲基苯丙胺贩卖给殷某。被告人殷某亦驾驶车牌号为×××的本田CRV汽车到万宁市准备与张某1进行交易。经陵水县公安局跟踪布控，于当日下午19时在万宁市东线高速大茂路口处将孙某和张某1抓获。在张某1的协助配合下，侦查机关在万宁市××路口处将殷某抓获。 侦查人员从张某1、孙某驾驶的汽车内和二人的住处共缴获毒品甲基苯丙胺466.3克，同时依法扣押了二人的多张银行卡、手机及张某1的现金129元、孙某的现金1798元、哈弗汽车1辆（×××）。 侦查人员从殷某驾驶的汽车内缴获毒品甲基苯丙胺5.251克、毒品海洛因14.602克。同时依法扣押了殷某的多张银行卡、手机及毒资23427元。 侦查人员从蒲某的住处缴获毒品甲基苯丙胺0.497克，并扣押手机、银行卡等物品。 （二）被告人张某2与蒲某系男女朋友关系。2015年6月，张某2租住于海口市××区翰龙寄宿605房，后与蒲某同居于该处。期间，张某2先后6次提供其住处给张某1、蒲某等人吸食毒品。具体如下： 1.2017年3月份某日14时许，张某1携带毒品到翰龙寄宿605房，后与蒲某一起在该房间内吸食。 2.2017年3月份某日12时许，张某1携带毒品到翰龙寄宿605房，后与蒲某一起在该房间内吸食。 3.2017年3月份某日13时许，张某1携带毒品到翰龙寄宿605房，后与蒲某一起在该房间内吸食。 4.2017年4月份某日12时许，张某1携带毒品与“明哥”一起到翰龙寄宿605房，后二人与蒲某一起在该房间内吸食。 5.2017年4月份某日15时许，张某1携带毒品与“老大哥”一起到翰龙寄宿605房，后二人与蒲某一起在该房间内吸食。 6.2017年4月某日19时许，张某1携带毒品与孙某一起到翰龙寄宿605房，后二人与蒲某一起在该房间内吸食。 被告人张某2于2017年6月15日21时许在海口市××区摩指天堂（国际会所）被抓获归案。 原判认为，被告人张某1、孙某、蒲某共同向多人、多次贩卖甲基苯丙胺的行为已构成贩卖毒品罪，三人被抓获时被查扣的毒品数量应当计入共同贩卖的数量，即，被告人张某1、孙某处查扣的甲基苯丙胺共计466.3克、被告人蒲某处查扣的0.497克甲基苯丙胺，均应作为共同贩卖毒品的数量。被告人殷某为了贩卖而购买，其行为亦构成贩卖毒品罪，其意图购买的约200克甲基苯丙胺及当场查扣的毒品数量计入其贩卖数量，即其贩卖的数量约为205.251克甲基苯丙胺、14.602克海洛因。被告人张某2非法容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，应当依法承担相应的刑事责任。在共同犯罪中，被告人张某1、孙某起主要作用，系主犯，被告人蒲某起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。被告人张某1、蒲某、殷某均系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。被告人张某1、殷某均系累犯，应当从重处罚。被告人张某1认罪态度一直较好，主动交代犯罪事实，成立坦白，且构成立功，依法可减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十六条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人张某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产10万元。二、被告人孙某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10万元。三、被告人殷某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10万元。四、被告人蒲某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元。五、被告人张某2犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。六、扣押在案的毒品系违禁品，予以没收。七、扣押在案的各被告人的6部手机作为物证保管；扣押在案的被告人张某1的人民币129元、被告人殷某的人民币23427元、被告人孙某的人民币1798元，作为毒资予以没收。 海南省人民检察院第一分院的抗诉意见为：1.一审判决对被告人张某1量刑畸轻。张某1贩卖毒品甲基苯丙胺465.751克及蒲某处缴获的0.497克，及毒品6小包。张某1具有盗窃犯罪前科，且系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚；本次系张某1第三次因贩卖毒品被追究刑事责任，属惯犯、职业犯，主观恶性大。张某1虽具有一般立功情节，不足以抵罪。结合司法实践、量刑规范化实施细则，对其不应减轻处罚。应当判处张某1无期徒刑。2.一审判决对孙某量刑畸轻。孙某贩卖毒品甲基苯丙胺465.751克及3小包。孙某在与张某1共同贩卖毒品的过程中联系购买毒品、提供资金购买毒品、接收毒品、共同贩卖毒品，在共同犯罪中亦是主犯。孙某到案后拒绝交代具体作案行为，且有吸食毒品的劣迹。应当判处孙某无期徒刑。3.同案人殷某贩卖毒品219余克，被判处有期徒刑十五年，而张某1、孙某贩卖毒品的数量是殷某的2倍以上，亦判处同样刑罚，全案量刑失衡。 海南省人民检察出庭检察官支持海南省人民检察院第一分院的抗诉意见。 原审被告人殷某、蒲某、张某2对原判认定事实均无异议。 原审被告人张某1及辩护人对原判认定张某1的犯罪事实及量刑均无异议，请求二审维持原判。 原审被告人孙某对原判认定事实无异议，仅辩解称其不明知是毒品；孙某的辩护人辩护称，孙某最后一次行为构成运输毒品罪；孙某在与张某1的共同犯罪中，起辅助作用，系从犯。 经审理查明：原判认定原审被告人张某1、孙某于2017年4月至6月期间多次共同或伙同原审被告人蒲某贩卖毒品甲基苯丙胺给他人；张某1、孙某于2017年6月15日17时许驾车从海口市出发准备贩卖甲基苯丙胺给原审被告人殷某，于当日19时许在万宁市东线高速大茂路口处被抓获并从张某1、孙某驾驶车辆内和二人住处共缴获甲基苯丙胺466.3克，从殷某驾驶汽车内缴获甲基苯丙胺5.251克，海洛因14.602克；以及2017年3月至4月期间原审被告人张某2先后6次提供其住处容留张某1、孙某、蒲某等人吸食毒品的事实清楚。 一审判决认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且证据之间能够相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。 针对抗诉机关的抗诉意见、原审被告人张某1、孙某辩护人的辩护意见，本院综合评析如下： 关于抗诉机关提出原判对原审被告人张某1、孙某量刑畸轻、导致案件整体量刑失衡的抗诉意见。经查：1.原审被告人张某1多次贩卖毒品甲基苯丙胺，仅缴获到案的毒品就达460余克；且其在购买毒品、联系交易等方面处于支配地位，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。对张某1是否从宽处罚，应当结合张某1罪行的严重程度、立功大小，同时考虑张某1的主观恶性、人身危险性等因素，同时确保全案量刑平衡。张某1虽具有立功、坦白的法定可以从轻、减轻情节，但其曾因犯盗窃罪、贩卖毒品罪三次被判处有期徒刑以上刑罚，本次犯罪系累犯、毒品再犯；张某1的主观恶性深、人身危险性大，社会危害严重。张某1到案后的立功线索对象均系其贩卖毒品的上下家，故其立功情节在量刑上应当与其他立功有所区别。原判对张某1判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个财产10万元，量刑畸轻，且导致全案量刑失衡，依法应予纠正。2.孙某在与张某1贩卖毒品的共同犯罪中积极主动，作用突出，亦系主犯，依法应当与张某1承担相同的刑事责任。孙某曾因吸毒被行政拘留和强制隔离戒毒，本案犯罪到案后，在大量证据面前，拒不如实供述主要犯罪事实，认罪态度较差，应予从严惩处。原判对孙某判处有期徒刑十五年，量刑畸轻，并导致全案量刑失衡，依法应予纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，应予支持。同时，一审判决综合张某1的犯罪事实、量刑情节，决定对张某1减轻处罚，判处张某1有期徒刑十五年，附加刑应当并处罚金，原判对张某1并处没收财产，属于适用法律错误。 关于原审被告人孙某提出其不明知是毒品及孙某辩护人提出孙某在共同犯罪中地位作用较低、不应认定为主犯,孙某的行为构成运输毒品的意见。经查：张某1一直供述称，毒品上家“阿军”系孙某介绍认识；孙某的手机微信、短信内容证实，孙某与上家“阿军”频繁联系购毒事宜，并不断催促上家“阿军”赶紧交货，同时通过孙某的微信向上家支付了部分毒资；邮寄毒品的快递包裹单据能够证实，该单据上的收件人电话为孙某使用的手机号码。张某1和孙某均供述称，由孙某开车将邮寄的包裹取回，向下家殷某销售毒品时由孙某驾车和张某1一起到万宁市去交易。侦查机关抓获张某1、孙某时当场从其二人驾驶的汽车上扣押到及从二人住处搜查到毒品甲基苯丙胺共计466.3克，张某1到案后的供述证实，孙某与其合伙贩毒；同案人蒲某的供述证实，孙某和张某1是共同贩毒的同伙，孙某出钱给张某1去买毒品，孙某也给蒲某送过毒品；毒品下家张洪东的供述证实，张洪东曾向孙某购买过200元的甲基苯丙胺。上述事实，同时有对毒品的《理化鉴定书》、手机通话清单、银行交易明细清单等证据予以佐证。认定孙某伙同张某1共同贩卖甲基苯丙胺的事实清楚，证据确实、充分，孙某明知是毒品并参与贩卖，其在共同犯罪过程中，积极主动，起主要作用，原判认定其构成贩卖毒品罪且系主犯正确。原审被告人孙某的辩解理由及孙某辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 原判对各原审被告人的刑期计算错误。侦查机关抓获各原审被告人时间为2017年6月15日，根据刑法的规定，刑期应当以羁押之日起算，原判以刑事拘留时间2017年6月16日作为刑期起算时间错误。同时，一审判决对蒲某的刑期计算错误，蒲某的刑期截止时间应当为2023年12月20日。依法应予纠正。 本院认为，原判认定原审被告人张某1、孙某、殷某、蒲某犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人张某2犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。原判对张某1、孙某量刑畸轻。抗诉机关的抗诉意见、出庭检察官的出庭意见正确，本院予以支持。原审被告人张某1、孙某的辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十六条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持海南省第一中级人民法院（2018）琼96刑初90号刑事判决第六项、第七项，即：扣押在案的毒品系违禁品，予以没收；扣押在案的各被告人的6部手机作为物证保管；扣押在案的被告人张某1的人民币129元、被告人殷某的人民币23427元、被告人孙某的人民币1798元，作为毒资予以没收。 二、撤销海南省第一中级人民法院（2018）琼96刑初90号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，即：被告人张某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10万元；被告人孙某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10万元；被告人殷某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10万元；被告人蒲某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元；被告人张某2犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。 三、原审被告人张某1犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 四、原审被告人孙某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 五、原审被告人殷某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10万元（扣押在案的被告人银行账户内财产作为个人财产予以没收）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月15日起至2032年6月14日止。） 六、原审被告人蒲某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元（扣押在案的被告人银行账户内财产作为罚金折抵）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2023年12月20日止。罚金限于本判决生效之日起60日内一次性缴纳。） 七、原审被告人张某2犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元（扣押在案的被告人银行账户内财产作为罚金折抵）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月15日起至2020年6月14日止。罚金限于本判决生效之日起60日内一次性缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 潘菲菲 审 判 员 赵 军 审 判 员 朱雅琴 二〇一九年八月二十六日 法官助理 武建鹏 书 记 员 钟 锐 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或某未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。