江苏省海安市人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）苏0621民初6521号之一 原告：徐健，男，1949年10月24日出生，汉族，住海安市。 被告：江苏东华汽车能源有限公司，住所地南京市玄武区紫气路1号，统一社会信用代码91320100667377527M。 法定代表人：王灏，江苏东华汽车能源有限公司总经理。 委托诉讼代理人：冯全、康霞宝，江苏东华汽车能源有限公司员工。 第三人：海安县新丰液化气有限公司，住所地海安市北城街道大里村33组。 法定代表人：马森林，海安县新丰液化气有限公司董事长。 第三人：马爱华，女，1960年4月18日出生，汉族，住海安市。 原告徐健与被告江苏东华汽车能源有限公司（以下简称东华公司），第三人海安县新丰液化气有限公司（以下简称新丰公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年9月17日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，并依职权追加马爱华为第三人，分别于2018年11月26日，2019年1月11日、7月26日公开开庭进行了审理。三次庭审，原告徐健，被告东华公司的委托诉讼代理人冯全、康霞宝均到庭参加诉讼。第三人新丰公司、马爱华经本院合法传唤，无正当理由均拒不到庭。本案现已审理终结。 原告徐健向本院提出诉讼请求：1.判令被告代位支付原告款项如下：借款本金30000元、利息8697.24元（截止2016年11月1日），并支付从2016年11月2日起以30000元为本金，按年利率20%计算至实际还款之日的利息，以及原告与第三人诉讼的案件受理费275元，保全费420元；2.判令被告承担原告实现本债权的全部诉讼费用。审理过程中，原告变更诉讼请求为：判令被告代位支付原告执行款41853元，同时增加诉讼请求：判令第三人马爱华在946000元范围内与被告承担连带责任。事实和理由：根据（2016）苏0621民初5927号民事判决书，第三人新丰公司应归还原告本金30000元、支付利息8697.27元（截止2016年11月1日），并支付从2016年11月2日起以30000元为本金，按利率10%计算至实际还款之日止的利息，以及案件受理费275元、保全费420元。被告与第三人新丰公司于2016年3月17日签订《股权转让协议》，规定：被告向第三人新丰公司支付股权款6300000元，及支付《合作协议》尾款1000000元，总计支付7300000元。被告已付款至第三人新丰公司账户4729263元，未付款数额为2570737元。被告给付第三人新丰公司6笔共774513元，给付第三人马爱华4笔共946224元，总计1720737元，用于抵算支付给第三人新丰公司的协议款不能成立。原告主张的标的额的组成为：借款本金30000元、截止2018年7月31日的利息13929.86元、诉讼费695元的总和，扣减执行过程中已经分配得到的2771.86元，未给付数额为41853元，原告主张41853元。 被告东华公司辩称，原告向被告主张代位支付执行款，没有事实依据。2011年9月6日，被告东华公司与第三人新丰公司签订了《合作协议书》，协议约定第三人新丰公司将设备、经营资质、网点、客户及土地使用权交割给海安东华公司，由被告东华公司支付第三人新丰公司1080万元，其中经营资质、网点、客户等作价680万元，同时载明违约金为200万元。在履行协议过程中，第三人新丰公司没有如实按时将资质、网点、客户交接，构成重大违约，被告东华公司因此损失惨重且无法实现合同目的。为追究其违约责任，被告东华公司暂扣了尾款100万元。 2015年2月15日，第三人新丰公司原法定代表人马向华病逝，第三人新丰公司请求将其持有的海安东华公司30%的股权转让给被告东华公司。2016年3月17日，双方签订了《股权转让协议》，约定第三人新丰公司的股权转让款为630万元，同时第三人新丰公司请求支付《合作协议书》尾款100万元，并承诺将按原约定交接资质、网点、客户，否则承担违约责任。自2016年3月至2017年2月，被告东华公司共向第三人新丰公司支付股权转让款及原尾款共计645万元，其中直接打入第三人新丰公司账户是472.9263万元，扣除因第三人新丰公司欠代理户的气款请求海安东华公司代为垫付的77.4023万元；2016年11月28日第三人新丰公司出具情况说明，称原公司账户停用，恳请将每月的协议款打入第三人马爱华账户代收，计94.6714万元，被告东华公司只得将该款按其要求汇入指定账户。 在协议履行过程中，被告东华公司按照约定按期支付股权转让款，但第三人新丰公司却一直未能将约定的资质、客户、网点按协议如实交接。因第三人新丰公司在《合作协议书》中作出的虚假保证构成欺诈且实施了多起侵害被告东华公司与海安东华公司合法权益的非法行为（政府多部门及公安机关均有记录），造成被告东华公司及海安东华公司迟迟无法运作，损失惨重，第三人新丰公司构成根本违约。2016年11月5日，被告东华公司及海安东华公司向第三人新丰公司发出《不再支付尾款并追究违约责任的通知函》，通知其不再支付《合作协议书》的85万元尾款，并追究其违约责任。第三人新丰公司感到问题严重，于2016年11月20日回复了《请求报告》，同意不再要求支付原协议的85万元尾款，此款归被告东华公司所有，以弥补东华公司损失，但请求不要再追究其他违约责任，同时电话请求被告东华公司不能影响后续股权转让款的支付。出于人道主义及考虑到当时第三人新丰公司的实际困境、防止群体事件发生，被告东华公司仍继续按约定支付了第三人新丰公司的股权转让款，共630万元。 基于上述事实，被告东华公司与第三人新丰公司签订的《合作协议》与《股权转让协议》债权债务明了，法律关系清晰，东华公司早已将股权转让款支付完毕，所扣的85万元尾款依法属于违约金性质，该行为是双方当事人意思自治的结果，并符合法律规定，该违约金用于弥补东华公司及海安东华公司的小部分损失，属东华公司的合法财产。现被告东华公司与第三人新丰公司之间既无债权债务关系，亦无代为支付的义务。故原告主张行使代位权没有事实依据，亦不符合法律规定，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人新丰公司、马爱华未到庭进行陈述。 本院经审理认定事实如下：2014年5月2日，第三人新丰公司向原告出具专用收据，确认向原告借款30000元。2016年4月20日，第三人新丰公司与徐健等在内的13个债权人签订了还款协议，并由曹桂平提供担保。但此后新丰公司、曹桂平均未能按约履行。原告为此向本院提起诉讼，本院于2016年10月10日立案，经开庭审理后于2017年1月6日依法作出（2016）苏0621民初5927号民事判决书，判决如下：“一、被告海安县新丰液化气有限公司归还原告徐健借款本金30000元。二、海安县新丰液化气有限公司向原告徐健支付利息8694.24元（截止2016年11月1日），并支付从2016年11月2日起以30000元为本金、按年利率10%计算至被告海安县新丰液化气有限公司实际还款之日止的利息。上述一、二项，被告海安县新丰液化气有限公司均于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。三、被告曹桂平对被告海安县新丰液化气有限公司的上述给付义务承担连带责任。四、被告曹桂平承担保证责任后，有权凭本判决书直接向被告海安县新丰液化气有限公司追偿。五、驳回原告徐健的其他诉讼请求。案件受理费550元，减半收取275元，保全费420元，合计695元，由被告海安县新丰液化气有限公司负担，被告曹桂平承担连带责任（已由原告代垫，两被告在履行上述判决义务时一并给付原告。被告曹桂平承担担保责任后，亦有权凭本判决书直接向被告海安县新丰液化气有限公司追偿）。”判决书送达后，当事人均未提出上诉，该判决已经发生法律效力。后徐健向本院申请强制执行。执行过程中，通过拍卖新丰公司所有的车辆，徐健与其他债权人对于拍卖价款进行了分割，徐健分得2771.86元。根据徐健等人申请，本院于2017年2月24日作出（2017）苏0621执617-626号执行裁定书，裁定如下：“一、扣留被执行人海安县新丰液化气有限公司在江苏东华汽车能源有限公司应得股权转让款人民币850000元，该款不得支付给被执行人及其他任何单位和个人，否则本院依法追究法律责任。二、上述股权转让款须按期汇入本院账户。”同时下发了协助执行通知书。后东华公司提出书面执行异议，本院受理后，于2018年6月8日制发了（2018）苏0621执异26号执行裁定书，认为案涉股权转让款并没有采取诉讼保全措施，因此在执行阶段应该向东华公司送达履行到期债务通知书，并告知相关后果及异议权而不应送达协助执行通知书。故裁定撤销海安县人民法院2017年2月24日作出的（2017）苏0621执617-626号执行裁定书及协助执行通知书。原告等人不服，向南通中院提出复议，南通中院于2019年5月5日制发了（2019）苏06执复31号执行裁定书，裁定如下：“一、撤销海安法院（2018）苏0621执异26号执行裁定；二、驳回东华公司的异议请求。”本案在审理过程中，东华公司以新丰公司为被告，向南京市玄武区人民法院提起股权转让纠纷诉讼，南京市玄武区人民法院于2019年4月10日立案受理。 另查明，2011年9月6日，东华公司作为甲方、新丰公司作为乙方，签订《合作协议书》一份，主要内容有：一、项目公司甲乙双方共同出资设立项目公司，暂定名称为海安东华新丰能源有限公司（最终以工商登记部门核准的名称为准，以下简称项目公司），注册资本为1000万元，项目公司设立时甲方现金出资300万元，占股30%，乙方以现金出资700万元，占股70%。在乙方将其机器设备、经营资质、网点、客户等转入项目公司后十日内，乙方向甲方转入40%股权，最终形成甲方占股70%、乙方占股30%的股权结构。二、股权转让在乙方将海安县新丰液化气有限公司机器设备、经营资质、网点、客户等全部转入项目公司后，甲乙双方办理股权转让手续，具体如下：1、乙方向甲方转入的股权数额为40%，转入的价款为400万元。2、股权转让款的支付方式为：股权转让在工商登记部门办理完成当日甲方将股权转让款400万元，一次性打入乙方指定账户。三、资产交割1、甲乙双方一致确认，乙方将海安县新丰液化气有限公司的机器设备（详见清单）、经营资质（详见清单）、网点（其中直属门市11家，协议加盟店16家）、客户以及即将取得的24亩国有土地使用权（工业用地，土地位于海安县北侧）合计作价1080万元，交割给项目公司（其中，土地作价300万元，机器设备作价100万元，经营资质、网点及客户等作价680万元）。2、海安县新丰液化气有限公司的机器设备、经营资质、网点、客户等在项目公司成立后一周内进行交接。3、乙方在项目开工前将土地交予项目公司，但乙方必须在本协议签订后11个月内将土地证办到项目公司名下。4、款项支付：项目公司在工商部门注册成立并最终领取开户许可证后五日内向乙方支付叁佰捌拾万元，在项目开工后十日内支付叁佰万元，余款肆佰万元在项目公司领取到24亩土地的国有土地使用权证3日内支付完毕……六、违约责任任何一方违反协议任一条款的，均视为违约，应按照注册资本的20%（即200万元）向对方支付违约金，对方要求继续履行的，仍应继续履行相应的义务。因违约给对方造成损失的，还应当赔偿损失……该《合作协议书》另对其他事项进行了约定，《合作协议书》正文后另有附件新丰公司出具的资产情况说明以及11家直属门市清单、16家协议加盟店。 2016年3月17日，新丰公司作为转让方（甲方），东华公司作为受让方（乙方），南通汉威机械制造有限公司（以下简称汉威公司）与曹桂平、周宝明、马森林、陈根华、邹卫东共同作为担保方（丙方），签订《股权转让协议》一份，约定：新丰公司将持有的海安东华公司的30%的股权（认缴注册资本300万元，实缴注册资本300万元）转让给东华公司，股权转让价款为630万元（包含注册资本300万元）。协议对于新丰公司、东华公司以及汉威公司等各方权利义务作出了明确约定。根据《股权转让协议》约定，东华公司需向新丰公司支付的款项及具体方式如下： 第一、股权转让款630万元。该630万元的支付方式为：（1）协议签订后，新丰公司应在30天内办理股权转让工商变更以及其他相关手续，东华公司积极配合。股权变更所有手续完成后七个工作日内东华公司支付新丰公司转让价款350万元。（2）新丰公司应负责将与海安东华公司及东华公司无关的人员及物品撤离海安东华公司场所，并与东华公司指派交接负责人做好移交确认手续，新丰公司需保证资产的完好。同时新丰公司将所有与海安东华公司有关的资料移交东华公司，该事项应在本协议签订后一个月内完成。此事项完成后七个工作日内，东华公司向新丰公司支付转让价款50万元。如因实际需要，新丰公司需暂留部分人员、物品在场所内的，应得到东华公司指派交接负责人的许可，并遵守海安东华公司的相关管理规定。（3）新丰公司应履行《合作协议》的义务，积极协助东华公司进行海安东华公司的评审取证，海安东华公司取得相关资质证书（包括气瓶充装许可证、燃气经营许可证）后七个工作日内东华公司向新丰公司支付转让价款25万元；海安东华公司具备试运行条件后开始客户交接工作，并在媒体等渠道公告。公告之日起6个月为交接期，交接期间东华公司每月月底前支付新丰公司20万元，共计120万元。（4）余款85万元作为合同履约保证金，履约保证期为协议生效后，客户交接期满后半年。如履约保证期期满，新丰公司已完全履行了本协议约定的义务，东华公司需在履约保证期满后10个工作日内支付该款项。 第二、新丰公司为海安东华公司设施的改造、维修、增加及绿化发生的费用由双方依据实际协商确定，双方确认所有本项费用不超过15万元（不在股权转让款630万元内）。 第三、关于原《合作协议》尾款100万元，甲乙双方确认：交接期间每月月底前支付10万元；交接期结束30日内，东华公司支付原《合作协议》余款40万元（此100万元是执行原《合作协议》的尾款，不包含在股权转让费用内）。新丰公司需遵守原《合作协议》协议第二条第3款约定。新丰公司应按原《合作协议书》履行其他未完成的义务。 《股权转让协议》签订后，东华公司给付钱款的具体明细如下： 2016年3月30日，东华公司转账给新丰公司262万元； 2016年4月6日，东华公司转账给新丰公司88万元； 2016年4月13日，东华公司转账给新丰公司50万元； 2016年8月10日，东华公司转账给新丰公司25万元； 2016年8月26日，新丰公司向东华公司出具付款明细说明，内容为：“2016年8月底，东华公司应支付30万元给新丰公司，现根据新丰公司要求，30万元中由东华公司支付217248.51元给海安东华公司作为偿还款（其中150000元为代理户安全保证金；67248.51元为代理户8月份购气款。以上支付明细为新丰公司所欠代理户而请求海安东华公司代为先行垫付款项。剩余82751.49元由东华公司支付给新丰公司。”2016年9月2日，东华公司按照上述付款明细转账给新丰公司82751.49元；转账给海安东华公司217248.51元。 2016年9月27日，新丰公司向东华公司出具付款明细说明，内容为：“2016年9月底，东华公司应支付30万元给新丰公司，根据新丰公司要求，30万元中东华公司支付125984.49元给海安东华公司作为代理户9月份购气款。以上支付金额为新丰公司所欠代理户而请求海安东华公司代为先行垫付款项。剩余174015.51元由东华公司支付给新丰公司）。”2016年9月29日，东华公司按照上述付款明细转账给新丰公司174015.51元，汇给海安东华公司125984.49元。 2016年10月27日，新丰公司向东华公司出具付款明细说明，内容为：“2016年10月底，东华公司应支付30万元给新丰公司，根据新丰公司要求，30万元中东华公司支付77504元给海安东华公司作为代理户10月份购气款。以上支付金额为新丰公司所欠代理户而请求海安东华公司代为先行垫付款项。剩余222496元由东华公司支付给新丰公司）。”2016年11月2日，东华公司按照上述付款明细转账给新丰公司222496元，汇给海安东华公司77504元。 2016年11月28日，新丰公司向东华公司出具情况说明一份，内容为：“因我公司原在海安农商行海阳支行的账户停止使用，考虑到海安县新丰液化气有限公司即将息业，不打算再增开新户，现恳请贵公司将每月的协议款项打入下列账户，姓名：马爱华，账号：62×××06，开户行：海安农商行隆政支行。该情况说明加盖了新丰公司的印章。 2016年11月29日，新丰公司向东华公司出具付款明细说明，内容为：“2016年11月底，东华公司应支付30万元给新丰公司，根据新丰公司要求，30万元中东华公司支付105163元给海安东华公司作为代理户11月份购气款。以上支付金额为新丰公司所欠代理户而请求海安东华公司代为先行垫付款项。剩余194837元由东华公司支付给新丰公司）。”2016年12月8日，东华公司按照上述付款明细转账给马爱华194837元（备注：该款由东华公司开户行招商银行南京分行珠江路支行转账），汇给海安东华公司105163元（备注：该款跟以往一样，仍由东华公司开户行中信银行南京月牙湖支行转账）。 2017年1月5日，新丰公司向东华公司出具付款明细说明，内容为：“2016年12月底，东华公司应支付30万元给新丰公司，根据新丰公司要求，30万元中东华公司支付98123元给海安东华公司作为代理户12月份购气款。以上支付金额为新丰公司所欠代理户而请求海安东华公司代为先行垫付款项。剩余201877元由东华公司支付给新丰公司）。”2017年1月11日，东华公司按照上述付款明细转账给马爱华201877元（备注：该款由东华公司开户行招商银行南京分行珠江路支行转账），汇给海安东华公司98123元（备注：该款跟以往一样，仍由东华公司开户行中信银行南京月牙湖支行转账）。 2017年1月23日，东华公司转账50万元至马爱华银行账户（备注：该款由东华公司开户行招商银行南京分行珠江路支行转账）。 2017年2月10日，新丰公司向东华公司出具付款明细说明，内容为：“2017年2月底，东华公司应支付20万元给新丰公司，根据新丰公司要求，20万元中东华公司支付150490元给海安东华公司作为代理户2017年1-2月份购气款。以上支付金额为新丰公司所欠代理户而请求海安东华公司代为先行垫付款项。剩余49510元由东华公司支付给新丰公司）。”2017年2月23日，东华公司按照上述付款明细转账给马爱华49510元（备注：该款由东华公司开户行华夏银行南京分行城南支行转账），汇给海安东华公司150490元（备注：该款跟以往一样，仍由东华公司开户行中信银行南京月牙湖支行转账）。 至此，东华公司直接转账给新丰公司共计4729263元、转账给海安东华公司共计774513元、转账给马爱华共计946224元，合计6450000元。 再查明，2016年5月11日，海安东华公司填写付款通知单一份，付款项目为海安站绿化、电动门、防盗门等，金额为15万元。2016年5月18日，海安东华公司转账15万元至新丰公司银行账户。 2016年8月3日，新丰公司在海安日报登载通告，主要内容为：“尊敬的的液化气用户：感谢您多年来对我公司的信赖与支持，因经营范围调整，从2016年8月10日起，海安县新丰液化气有限公司不再经营液化气，液化气供应销售由海安东华新丰能源有限公司对接。为保障广大用户的合法权益，凡在新丰公司办理开户缴纳押金的用户，请即日起至2017年2月9日止，携带用户证、协议、收据、钢瓶到原新丰公司曙光西路门市部办理退户、转户手续（新鑫职校斜对面），逾期责任自负。” 上述事实，有（2016）苏0621民初5927号民事判决书、（2018）苏0621执异26号执行裁定书、合作协议书、资产情况说明、海安县新丰液化气有限公司城区直属门市一览表、海安县新丰液化气有限公司郊区农村服务网点一览表、股权转让协议、2016年11月28日情况说明、客户回单、关于给海安县新丰液化气有限公司付款明细说明、付款回单、转账凭证、2016年8月4日海安日报，南通中院（2019）苏06执复31号执行裁定书以及到庭当事人的当庭陈述等在卷佐证。 庭审中，东华公司辩称除上述汇给新丰公司4729263元、向海安东华公司支付的气款774513元以及转账给马爱华银行账户946224元、海安东华公司于2016年5月18日代东华公司支付了绿化费用150000元外，剩余850000元未支付系因为新丰公司存在严重违约情况，已经与新丰公司达成一致意见，850000元作为《合作协议》尾款不再支付。为此东华公司提供如下证据： 1.2016年11月5日东华公司向新丰公司发出的《关于不再支付尾款并追究违约责任的通知函》，该函主要内容为：“我公司与贵公司2011年签订了《合作协议书》，协议约定，贵公司应将网点（其中直属门市11家，协议加盟店16家）、客户（7万户）交接至海安东华，但截至2016年10月30日，贵公司只移交了2家直属门市，10家协议加盟店，客户数只有一万户不到。鉴于贵公司向我公司及海安东华隐瞒网点、客户的真实情况，违背了协议初衷，现已构成根本违约，我公司及海安东华决定不再支付《合作协议》尾款850000元并追究贵公司的违约责任，若贵公司不认可该函内容，我公司及海安东华将考虑依法解除合同并按法律程序索赔。现正式通知贵公司，我公司及海安东华不再支付850000元并追究贵公司的违约责任。” 2.2016年11月20日新丰公司向东华公司、海安东华公司发出的《请求报告》，主要内容为：“贵司于2016年11月5日发给我司《关于不再支付尾款并追究违约责任的通知函》已收到，对于贵司指出客户、网点数量不足，影响门市设置情况是当时做统计时产生的一些误差和疏忽，后期时流失了一些客户，我司没有故意所为，贵司所述基本正确，我司为了合作能正常和减少损失，现不再争辩并请贵司谅解，我司将尽全力做好现有网点、客户的交接，减少贵司损失并保证将来一定会弥补贵司。我司经研究，同意贵司不再支付尾款850000元的决定，鉴于我司目前经济确实困难，无力满足贵司其他要求，现请求贵司在不再支付850000元尾款的基础上，不再对我司进行其他处罚，以保证双方合作与维持当地的社会稳定。” 徐健对上述两份证据不予认可。 关于向海安东华公司支付气款774513元，东华公司解释称：“新丰公司发布公告之后，15个代理户就去找新丰公司，因为新丰公司欠代理户的钱，新丰公司请海安东华公司帮助处理代理户的遗留问题，由代理户去海安东华公司拿气，冲抵代理户与新丰公司的往来款，这些钱由东华公司从应当支付的合同款中扣减。”东华公司称代理户到海安东华拿气时会签字，提供了代理户签字的销售清单、月结客户汇总表。 徐健质证认为：“月结客户汇总表当中从2016年8月到2016年12月均有曹桂平个人签字和新丰公司的盖章，但是到了2017年1月份、2月份，均没有签字或盖章，而实际上这部分月结客户的气款应当由东华新丰公司直接向客户收取，既然是代理款，在新丰公司已经停止运营的情况下不应当继续由新丰公司代扣。” 关于向马爱华个人汇款946224元，东华公司解释称：“第三人新丰公司向被告提出了请求并加盖了公章，意思是发生了特殊情况，作为替代账户提供了马爱华的银行账户，且向东华公司出具了书面的情况说明，加盖了公章。当时会计到银行核实新丰公司的银行账户不能用了，可能是被法院查封了。我们也有电话核实，且法务和业务部都前后进行了调查，我们的员工到海安都被打了，主要是认为我们有钱不付，有泄愤的意思在里面。我们认为汇款给马爱华违规但是不违法，且是为了解决新丰公司的燃眉之急。”为此，东华公司提供了瞿先凤、孙将华两位证人的书面证词。 徐健对证人证言质证称：“被告代理人陈述因为当时处于很严重的情况才打款给马爱华，而在打款给马爱华之前被告已经打给第三人新丰公司几百万元，新丰公司应该是有钱的，不存在情况严重。新丰公司的账户里有180万元是液化气点的钱，已经给了那些站点，所以海安东华新丰公司代付气款的情况不是真实的。” 2019年1月11日庭审中，徐健提供了（2017）苏0621执624号执行卷宗（复印件加盖海安法院执行局印章），主要包括以下内容： 1.2016年3月25日曹桂平出具的“情况汇报”，该汇报列举了签订股权转让协议后，新丰公司大型支出，其中第12项内容为“网点人员退户款180万”。 2.2017年2月20日东华公司出具的函告。函告主要内容是新丰公司尚有部分事情未处理，东华公司函告“以上费用我公司有权根据相关当事人诉求和依据，在履约保证金中直接扣除，贵公司如有异议，请于2月28日前告知我公司，逾期责任自负，如给我公司造成不利影响和损失，我公司将视为贵公司违约并追究贵公司责任。” 3.2017年2月24日与于郭良的谈话笔录。于郭良反映：“东华公司与新丰公司确实签订有股权转让协议，新丰公司将持有的海安东华新丰能源有限公司300万股权以630万元的价格转让给东华公司，协议签订后截止去年农历年底我们已将股权转让款的主体部分汇至新丰公司，现在还有85万元的合同履约保证金没有给付，因为新丰公司存在违约行为，就此我公司已致函新丰公司主张权利，准备近期去新丰公司谈这个事情。” 4.2017年3月8日与曹桂平的谈话笔录。曹桂平反映：“新丰公司与东华公司的股权转让款除了履约保证金之外，其他款项都已经打给公司账户了。” 5.2017年9月30日与大里村村委会主任谈话笔录。 6.（2017）苏0621执617-626号执行裁定书、协助执行通知书、送达手续。 7.海安县新丰液化气有限公司、曹桂平执行款分配表，申请执行人分配金额分别为：陈晓慧17893.26元、季才玲27553.5元、陈忠银5673.48元、储春兰7749.42元、陈萍11040.27元、季松玲11630.03元、季菲菲17374.28元、季铁10214.61元、徐健2771.86元、季宝玲6050.92元，共计分配117951.63元。 徐健举证上述执行卷宗的目的是：“曹桂平已经将户款退给了网点人员，东华公司辩称代理户到海安东华公司提气，新丰公司指令东华公司将代理户的气款直接汇给海安东华公司的说法不能成立。海安东华公司的法定代表人同时也是东华公司终端事业部总经理于郭良在2017年2月24日谈话笔录中自认85万元的合同履约保证金没有给付。” 东华公司针对徐健的举证目的辩称：“曹桂平的情况汇报是其个人说法，没有任何单据印证已经实际退还了代理户的户款，而我公司已经举证证明了气款支付的凭证。于郭良所陈述的85万元履约保证金与合作协议中扣除85万元违约金不是一个概念。合作协议中新丰公司有大量的违约行为，让对方支付85万元现金作为违约金不现实。于郭良对于合作协议和股权转让协议中间的数额和过程记忆不是很清晰”。 审理过程中，本院依职权调取了马爱华在江苏海安农村商业银行股份有限公司尾号为12033的银行账户流水。 徐健质证称：“对于银行流水的真实性认可。证明新丰公司有大量资金汇至马爱华个人账户，并且是以现金方式取走。2016年12月8日后东华公司一直向马爱华个人账户进行汇款，而且汇过去的款项也均被以现金方式支出或者转账形式挪用掉，并没有回到新丰公司账户上。2017年1月23日东华公司汇款50万元后，隔天就被新丰公司两名股东邹卫东和陈根华瓜分。其他款项也有部分是退给代理户的，与曹桂平的情况汇报相佐证。” 东华公司质证称：“对于证据的真实性没有异议，该证据证明东华公司已经将款项打给了新丰公司指定的人员，至于收款后如何处分，东华公司无权干涉，也干涉不了。原告所称有部分款项退给了代理户，并不能证明新丰公司已经把代理户的押金全部退还了。” 本院认为，被执行人怠于行使债权对申请执行人造成损害的，申请执行人可以依法向有管辖权的人民法院提起代位权诉讼。被执行人放弃债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对申请执行人造成损害的，申请执行人可以依法向有管辖权的人民法院提起撤销权诉讼。 原告徐健与第三人新丰公司之间的民间借贷纠纷经本院依法判决，已发生法律效力。新丰公司未按判决书指定的期限履行给付义务，故原告向本院申请强制执行，期间执行了新丰公司的相关财产，原告等人也按比例受偿了部分债权。执行过程中，原告等人发现被告东华公司与第三人新丰公司签订的《股权转让协议》，东华公司共应给付新丰公司7300000元（其中6300000元为股权转让款、1000000元为《合作协议书》尾款）以及新丰公司为海安东华公司设施的改造、维修、增加及绿化发生的费用（不超过150000元）。被告东华公司与第三人新丰公司之间的债权债务关系明确。本案在审理过程中，原告徐健对于被告东华公司直接向第三人新丰公司转账的4729263元、海安东华公司代东华公司支付的150000元改造、维修、增加及绿化发生的费用没有异议，但认为被告东华公司向海安东华公司支付的气款774513元、向第三人马爱华支付的946224元以及被告东华公司所称因新丰公司违约的扣款850000元，非被告东华公司向第三人新丰公司合法有效的清偿债务，第三人新丰公司怠于行使到期债权，故向本院提起代位权诉讼。本院审理后认为，原告欲否定被告东华公司的上述行为，应依法提起撤销权之诉。经本院法律释明，原告仍坚持其诉讼请求，主张代位权之诉，故应驳回其起诉。原告庭审中另陈述系根据本院（2018）苏0621执异26号执行裁定书中本院认为部分的内容提起的代位权诉讼，然其又对该裁定不服并申请南通中院复议，南通中院于2019年5月5日制发了（2019）苏06执复31号执行裁定书将上述执行裁定书予以撤销，原告的行为自相矛盾，其该陈述不应采纳。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回徐健的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。 审 判 长  殷程鹏 审 判 员  刘晶晶 人民陪审员  葛和明 二〇一九年八月一日 书 记 员  任志昭 附：《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （三）驳回起诉； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百零八条第三款立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。