中华人民共和国广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤06刑终875号原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈初莲，女，1979年2月1日出生，汉族，小学文化，务工人员，户籍地广西壮族自治区贵港市港南区*************。因本案于2017年12月6日被羁押，同日刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。上诉人（原审被告人）柳政佑（RYUJUNGWOO），男，1977年11月4日出生，韩国国籍，护照号码M37478145，大学专科文化，个体经营者，暂住广东省广州市番禺区**************。因犯非法持有毒品罪于2015年11月5日被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2016年1月9日刑满释放。因本案于2017年12月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人李刚，广东本华律师事务所律师。辩护人江权飞，广东本华律师事务所律师。翻译人员黄舒平，由广州市泰领翻译服务有限公司指派。广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人陈初莲、柳政佑犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月4日作出（2018）粤0606刑初2487号刑事判决。原审被告人陈初莲、柳政佑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年12月5日下午，购毒人员雍*花联系到被告人陈初莲表示想要购买20克冰毒。双方谈好交易价格为人民币5800元，雍*花通过微信转账1000元定金给陈初莲。陈初莲就通过微信联系到被告人柳政佑，谈好以人民币5000元的价格向柳政佑购买20克冰毒，并先后微信转账1000元、2000元到柳政佑的账户。当晚，购毒人员雍*花、陈*华在广州市番禺区大石镇*酒店开了3013房，陈初莲去到上述酒店房间，先拿出其身上的部分冰毒给雍*花、陈*华试吸，再将其身上的九包冰毒以人民币2000元贩卖给雍*花和陈*华，之后三人被民警抓获。民警当场从陈初莲处缴获毒资人民币2000元，从雍*花处缴获白色晶体九包（共净重5.46克，经鉴定均检出甲基苯丙胺成分）。2017年12月6日2时许，被告人柳政佑携带毒品去到广州市番禺区*********，在等待将毒品贩卖给陈初莲的过程中被民警抓获。民警从其身旁缴获一包红色粉末和一包白色晶体（共净重11.7克，经鉴定均检出甲基苯丙胺成分）。另认定，被告人陈初莲被查获后，向民警交代毒品是向一名韩国人购买的，后在陈初莲的配合下，民警于2017年12月6日2时许在广州市番禺区***********边将被告人柳政佑抓获。原判认定上述事实的证据有：1.抓获经过：证实2017年12月5日18时许，佛山市顺德区公安局北滘派出所接到线索，称有一名广西籍女子有贩卖毒品的行为。2017年12月6日1时许，民警在广州市番禺区大石镇*酒店3013房抓获正在涉嫌交易毒品的被告人陈初莲和雍*花、陈*华。陈初莲交代毒品是向一名韩国人购买的，后在陈初莲配合下，民警于2017年12月6日2时许在广州市番禺区***********边将被告人柳政佑抓获。2.证人雍*花的证言及辨认、指认笔录：2017年11月中旬，我通过朋友认识了一名广西女子，后来我知道该广西女子有冰毒卖。到12月5日16时许，我跟那名广西女子说好以5800元的价格购买20个冰毒，我通过微信转了1000元订金给她，我们约好在广州番禺大石交易。随后，我叫了男性朋友“光头”一起过去，到21时左右我们去到广州番禺大石镇，在大石*酒店开了3013房，到21时30分左右，那名广西女子来到酒店楼下，说带了一点冰毒给我试试，等会再拿20个冰毒，我就下楼拿了一小包冰毒。过了约半小时，那名广西女子来到3013房，说她老板没那么快拿到货，让我们等等。等到6日凌晨1时左右，她老板还没拿货过来，我有点着急，就问她身上有没有货，她说身上只有9个货，可以先给我，于是我用现金2000元向她购买了9小包冰毒，我还通过微信转了200元给她，当是之前她拿给我试货的那包冰毒的钱。之后，我们继续在房间等待，期间那名广西女子用微信跟上家（听语音是名男子）联系，说要50个货，她上家说在准备货，我问她怎么拿那么多，她说有20个是给我的，而30个货是其他人要。直到凌晨2时左右，有公安人员进来房间，将我们三人查获，当时那名广西女子说愿意配合公安人员抓获她的上家，之后她就带着公安人员去抓上家了，后来的情况我就不清楚了。证人雍*花通过照片辨认，辨认出上述贩卖毒品的广西女子是被告人陈初莲，上述提及的“光头”是陈*华；并对毒品交易地点、其使用的手机、缴获的毒品及毒资、微信资料及聊天记录进行了指认。3.证人陈*华的证言及辨认、指认笔录：2017年12月6日2时左右，我和“肥妹”在广州市番禺区大石镇城市快捷酒店3013房购买冰毒。证人陈*华通过照片辨认，辨认出贩卖毒品的女子是被告人陈初莲、上述提及的“肥妹”是雍*花；并对毒品交易地点、缴获的毒品及毒资进行了指认。4.被告人陈初莲的供述及辨认、指认笔录：一个月前，我认识了一名韩国男子，并于2017年11月6、7日左右以1500元的价格向他购买了10个冰毒，之后我从那些冰毒里分了一部分出来，也吸食了一些。到12月5日16时左右，一名珠海的女性朋友打电话给我，说她想玩冰毒，问我能否帮忙拿20个冰毒，接着我通过微信联系了那名韩国男子，问他有无20个冰毒，他说20个要5000元，先给钱才有货。随后，我告诉那名珠海朋友说要6000元，其中1000元是我的中介费，经讨价还价谈到5800元，她先通过微信红包转了1000元给我，当日18、19时，那名珠海朋友开了酒店房间，我就过去，看到她和一名男子在房间里，我拿出自己的2个冰毒给他们试试，试过后说可以，当时我有9个冰毒，就以2000元的价格将那9个冰毒卖给那名男子。后来，我在房间里跟那名韩国男子联系购买20个冰毒，他让我们去他那里拿，并发了一个定位给我，但我们刚走出走廊就被警察抓获。被抓获后，我提出配合公安机关将那名韩国男子抓获，于是我打开他之前发给我的定位，由警察驾车过去，到6日2时许，我们去到广州市番禺区***********，我在车上看到那名韩国男子站在公园里，就跟公安人员说，并提醒公安人员毒品可能不在韩国男子身上，公安人员决定直接去抓捕，而我留在车上。因距离有约100米远，且光线不足，我只看到公安人员成功抓捕了那名韩国男子，并在其附近找到了毒品，但细节没看清楚。被告人陈初莲通过照片辨认，辨认出上述购买毒品的珠海女子是雍*花、上述购买毒品的男子是陈*华、上述贩卖毒品的韩国男子是被告人柳政佑；并对毒品交易地点、其使用的手机、缴获的毒品及毒资、微信资料及聊天记录进行了指认。5.被告人柳政佑的供述及辨认、指认笔录：2017年12月5日19时许，一名女子（不清楚名字，微信昵称中间有个“梦”字）在微信上联系我，想向我购买50克冰毒，这个量太大我找不到就说没有，最后那女子说要20个冰毒，我和她约好150元/克，她就通过微信转给我2000元定金。我用微信立即联系“阿花”要20克冰毒，谈好以2500元在新市的医院对面交易，23时许，我去到白云新市和“阿花”见面，她给了我一个黄色烟盒，里面是两个塑料袋包装的冰毒，重量应该有20克，我就给了她2500元并将冰毒放在自己上衣口袋里。之后我回到番禺，6日凌晨1时许到了大石，我发了华美国际公寓的定位到买毒女子的微信，告诉她可以来该处交易。我等了约半个小时，有警察到场抓我，我就马上将身上装有毒品的烟盒丢在一边地上，警察当场就将烟盒找到了。被告人柳政佑通过照片辨认，辨认出上述购买毒品的女子是被告人陈初莲；并对扔毒品的位置、缴获的毒品、其使用的手机及微信资料进行了指认。6.处警经过，由民警黎*能、余*蔚出具，证实：2017年12月5日，佛山市顺德区公安局北滘派出所北滘社区民警中队接到线索称在广州市番禺区大石镇*酒店内有人进行毒品交易，于是安排民警黎*能、余*蔚带队，提前到大石镇*酒店内进行预伏。至次日1时30分许，民警黎*能、余*蔚带领其他人员来到*酒店3013房门口，将准备出门的被告人陈初莲抓获，并在其身上缴获现金人民币2000元及手机2台，在雍*花身上缴获疑似冰毒的粉末9小包，以及抓获另外一名在场男子陈*华。经现场审讯，陈初莲初步交代了贩毒的事实，并交代其刚刚卖给雍*花的毒品是从一名韩国男子处联系购买的，以及准备卖给雍*花的20个冰毒也是跟那名韩国男子联系购买的，但还没有拿到那20个冰毒，并称韩国男子已经准备好20个冰毒，而且发了微信定位作为毒品交易的地址，其愿意配合民警去抓获该韩国男子。于是民警便带陈初莲按照韩国男子发来的定位来到番禺区大石镇敏捷华美国际花园绿化带附近，见一男子在该处，陈初莲告诉民警该男子就是卖毒品的韩国男子。民警黎*能、余*蔚连同其他警辅人员悄悄接近该男子，伺机抓捕。距离该男子十多米远时，该男子发现民警，便把手中一个烟盒扔到旁边的凳子上，民警立即将其控制，并在其身边约3米远的凳子上起获烟盒，在烟盒内起获一包疑似毒品的白色晶体及一包疑似毒品的红色粉末。经现场审查，该男子为被告人柳政佑，其现场交代了贩卖毒品的犯罪事实，并交代民警在石凳上起获的烟盒内的两包毒品是其刚刚扔掉的，并交代这两包毒品就是准备和陈初莲进行交易的毒品。7.顺公（司）鉴（化）字[2017]12077号检验报告：证实查获的白色晶体、红色粉末均检出甲基苯丙胺成分。8.现场勘查笔录：证明民警对现场广州市番禺区大石镇*酒店3013房和广州市番禺区*********均进行了勘查。9.搜查笔录，扣押清单：证实民警从证人雍*花处扣押一台手机、九包疑似毒品的白色晶体；从被告人陈初莲处扣押两台手机、现金人民币2000元；从被告人柳政佑处扣押一台手机、一包疑似毒品的红色粉末、一包疑似毒品的白色晶体和一个烟盒。10.毒品称量笔录、毒品取样笔录：证实从证人雍*花处缴获的九包白色晶体（共净重5.46克）分别净重0.84克、0.66克、0.66克、0.64克、0.64克、0.06克、0.67克、0.66克、0.63克，全部取样送检；从被告人柳政佑处缴获的一包红色粉末和一包白色晶体分别净重为0.39克（全部取样送检）、11.31克（取样1.01克送检）。11.毒品现场检测报告书：证明被告人陈初莲、柳政佑的尿液样本对甲基安非他明（冰毒）呈阳性，对氯胺酮（K粉）、吗啡（海洛因）呈阴性；证人雍*花、陈*华的尿液样本对甲基安非他明（冰毒）、氯胺酮（K粉）、吗啡（海洛因）均呈阴性。12.调取证据清单、调取证据通知书、中国移动通信客户详单：证明（1）陈初莲手机号码158*****871、柳政佑手机号码138*****956（户主姓名为陈*云）、陈*华手机号码159*****313、雍*花手机号码137*****249，于2017年12月1日至2017年12月7日的通话记录。其中，雍*花在2017年12月5日16时55分和17时01分两次与陈初莲通话；2017年12月5日20时37分，陈初莲又联系雍*花两次。（2）微信号为soo*（柳政佑）、wwa158*****871（陈初莲）、A127*（雍*花）于2017年12月4日至2017年12月7日的微信账户交易流水。13.行政处罚决定书：证实被告人陈初莲因实施卖淫嫖娼行为于2014年3月3日被行政拘留十四日，因吸食毒品冰毒于2017年10月5日被罚款人民币500元。14.前科判决书、释放证明：证实被告人柳政佑于2015年11月5日因犯非法持有毒品罪被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2016年1月9日刑满释放。15.情况说明：证实被告人陈初莲于2017年12月5日在广州市番禺区大石镇*酒店3013房吸食冰毒所使用的工具被陈*华丢掉，未能找到；被告人柳政佑购买毒品的上家“阿花”尚未找到。16.照会：证明广东省公安厅向韩国驻广州总领事馆就被告人柳政佑涉嫌贩卖毒品被刑事拘留、逮捕的照会致意。17.户籍证明、护照复印件：证实被告人陈初莲、柳政佑的身份情况。18.视听资料：证明抓获以及搜查被告人陈初莲和柳政佑的录音录像资料。原审法院认为，被告人陈初莲无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺17.16克；被告人柳政佑无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺11.7克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈初莲与购毒人员雍*花约定贩卖20克毒品冰毒给雍*花，并已收取部分毒资作为定金，之后再通过微信联系被告人柳政佑购买20克冰毒用以贩卖给雍*花，由于陈初莲尚未从柳政佑处取得毒品便被查获，陈初莲该部分贩卖毒品的行为系犯罪未遂，依法比照既遂犯对被告人陈初莲减轻处罚。数量上，虽然陈初莲与雍*花、陈初莲与柳政佑均约定交易的是20克冰毒，但在陈初莲被查获后配合民警抓获柳政佑的过程中，从柳政佑处查获的冰毒为11.7克，因此认定陈初莲该未遂部分贩卖毒品的数量为11.7克。被告人柳政佑在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人柳政佑因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。被告人陈初莲归案后协助公安机关抓捕被告人柳政佑，属立功，依法予以从轻处罚。鉴于涉案毒品均被起获，对被告人陈初莲、柳政佑酌情从轻处罚。起获的毒品应没收并销毁，作案工具手机应没收并上缴国库。综上，根据被告人陈初莲、柳政佑的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陈初莲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；二、被告人柳政佑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万元；三、对暂扣的毒品甲基苯丙胺10.3克予以没收，由暂扣单位销毁；对暂扣的作案工具VIVO牌手机、OPPO牌手机及三星牌手机各一台予以没收，由暂扣单位上缴国库。宣判后，原审被告人陈初莲提出上诉称，从柳政佑身上缴获的11.7克毒品不应计入其犯罪数量，一审量刑过重。原审被告人柳政佑提出上诉称，陈初莲是向其要毒品并微信转帐给其订金3000元，其去联系过但联系不到货源。案发当天其约了陈初莲，是想将3000元现金还给她。现场毒品距离其100米，不是其本人的。上诉人柳政佑的辩护人提出辩护意见认为：1.柳政佑与陈初莲未达成毒品交易的合意，也不存在贩卖毒品的事实，现有证据无法证实侦查机关在抓捕柳政佑时所起获的毒品是柳持有的；2.佛山市顺德区公安局对本案没有管辖权，因此其获取的证据都属于非法证据，应予以排除。综上，现有证据无法证明柳政佑构成贩卖毒品罪，请求改判柳政佑无罪。经审理查明，原审判决认定上诉人陈初莲、柳政佑犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人柳政佑所提上诉意见及其辩护人所提辩护意见，经查，1.关于管辖权问题，根据相关规定，本案中，证人雍*花在佛山市顺德区北滘镇与上诉人陈初莲联系毒品交易事宜并筹集毒资，故佛山市顺德区公安局对本案依法具有管辖权。2.同案人陈初莲的供述及陈初莲与柳政佑之间的微信记录和支付记录、侦查机关处警经过相印证，上诉人柳政佑在侦查阶段的第三次供述也与上述证据相吻合，证实陈初莲与柳政佑约定交易毒品甲基苯丙胺20克，陈初莲也已通过微信转帐3000元给柳政佑，后柳政佑持11.7克毒品甲基苯丙胺前来交易被当场抓获的事实，一审认定以上事实证据确实充分。对上述意见不予支持。对于上诉人陈初莲在本案中的行为，经查，上诉人陈初莲贩卖毒品甲基苯丙胺5.46克给购毒人员雍*花已交易既遂，另外，陈初莲与雍*花约定再交易毒品甲基苯丙胺20克，为此，陈初莲与上家柳政佑约好向柳政佑购入毒品甲基苯丙胺20克并已支付订金3000元给柳政佑，后陈初莲在尚未购入20克毒品时便被抓获，陈初莲对该20克毒品的犯罪形态属于未遂。陈初莲在归案后协助公安机关抓获柳政佑，柳政佑身上被起获的毒品甲基苯丙胺数量为11.7克。原审将柳政佑身上的毒品11.7克认定为陈初莲犯罪未遂的数量是从有利于被告人陈初莲的原则来考虑的，认定正确，故对上诉人陈初莲所称11.7克的毒品不应计入其犯罪数量的意见不予采纳。本院认为，上诉人陈初莲无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺17.16克；上诉人柳政佑无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺11.7克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陈初莲与购毒人员雍*花约定贩卖20克毒品冰毒给雍*花，并已收取部分毒资作为定金，之后再通过微信联系被告人柳政佑购买20克冰毒用以贩卖给雍*花，由于陈初莲尚未从柳政佑处取得毒品便被查获，陈初莲该部分贩卖毒品的行为是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人柳政佑曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，且属毒品犯罪的再犯，依法从重处罚。上诉人陈初莲归案后协助侦查机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚。鉴于涉案毒品均被起获，对上诉人陈初莲、柳政佑酌情从轻处罚。对于扣押在案的毒品，依法予以没收并销毁。扣押的作案工具手机，依法予以没收并上缴国库。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，对上诉人柳政佑的量刑考虑到其是毒品累犯、再犯的法定从重情节，对其量刑适当。对上诉人陈初莲的量刑，鉴于本案陈初莲犯罪既遂的毒品数量只有5.46克，且是在侦查机关控制下交付的，合并考虑陈初莲归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，对其减轻处罚的幅度可适当放宽，一审对陈初莲量刑偏重，予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2018)粤0606刑初2487号刑事判决第二、三项及第一项的定罪部分。二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2018)粤0606刑初2487号刑事判决第一项的量刑部分。三、上诉人陈初莲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月6日起至2020年12月5日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  达 琳审 判 员  陈南春二〇一九年八月二十三日法官助理  黄楚正书 记 员  谢秋燕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。