广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初428号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人叶耀芬，男，1962年10月2日出生，汉族，广东省东莞市人，初中文化，无业，户籍所在地东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月11日被羁押并被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人高嵩、陈志雁，广东广和（东莞）律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕373号起诉书指控被告人叶耀芬犯非法经营罪，于2019年1月31日以简易程序向本院提起公诉。本院受理后，发现不宜适用简易程序审理的情形，于2019年2月25日决定转为普通程序，组成合议庭，于同日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员钟敏仪出庭支持公诉，被告人叶耀芬及辩护人高嵩、陈志雁到庭参加诉讼。审理过程中，公诉机关以补充侦查为由于2019年5月25日建议本院延期审理，后于同年6月25日建议恢复审理。现已审理终结。经审理查明，2012年开始,被告人叶耀芬在未获得国家金融部门许可的情况下，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外非法买卖外汇，并收取汇率差价作为手续费从中牟利。期间，叶耀芬通过陈某1(另案处理)或直接收受他人的港币或人民币并进行互相兑换，涉案数额约人民币4000万元，非法获利约5万元。2018年9月11日，公安机关在东莞市大朗镇佛新社区农民公寓2栋301房将叶耀芬抓获。以上事实，有经举证质证的证人陈某1、陈某2、林某1、李某1、梁某、吴某、刁某、黄某1、冯某、巫某、林某2、施某、张某、李某2、宋某、黎某、肖某1、邱某、王某、黄某2、戴某、叶某1、叶某2的证言及辨认笔录、指认笔录，到案经过，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，银行流水，兑换金额汇总表，被告人叶耀芬的供述及辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人叶耀芬非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人叶耀芬犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但指控被告人叶耀芬的行为属于情节严重，因相关司法解释的施行，本案依法应认定为情节特别严重，本院依法予以纠正。被告人叶耀芬在法庭上对公诉机关指控其获利约5万元没有异议，但辩称其涉案金额约为1000万元。辩护人亦提出被告人叶耀芬与陈某1之间的关系复杂且不排除存在借款关系，二人之间的兑换数额无法查清，而其他相关证人是否通过叶耀芬兑换外汇亦无法确定，公诉机关指控涉案金额为约4000万元的证据不足；还提出本案不应适用2019年2月1日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，不应认定为情节特别严重。关于涉案数额的问题。经查，一方面，证人陈某1证实其收到客户港币支票后通过被告人叶耀芬兑换成人民币，而证人叶某2、黄某1等人亦证实通过陈某1兑换外汇，后陈某1通过叶耀芬的账户进行兑换，并证实不认识叶耀芬；同时梁某、吴某等多名证人均证实直接通过被告人叶耀芬兑换外汇，并辨认出叶耀芬、指认相关银行流水；证人林某2、李某2等人均证实客户以港币支付货款，因其要求支付人民币，遂经过被告人叶耀芬账户支付货款，并指认相关交易记录。公诉机关结合证人证言并根据相关银行记录，统计被告人叶耀芬的涉案数额约4000万元。另一方面，被告人叶耀芬承认其非法兑换外汇并从中牟利，虽辩称不记得与相关人员的具体交易情况，进而拒绝指认银行流水，但稳定供述其获利约5万元，并供述每兑换100元港币获利0.1元人民币，如果兑换金额较少的话可能收0.3元至0.5元不等，而叶耀芬当庭亦承认获利约5万元，结合此类犯罪的惯常获利方式，该获利数额与指控的非法经营数额亦基本相当。综上，公诉机关指控被告人叶耀芬涉案数额约4000万元合理有据，对被告人及辩护人就涉案数额提出的异议不予采纳。关于本案是否适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2019]1号，2019年2月1日起施行）的问题。司法解释是最高人民法院、最高人民检察院对审判、检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，其效力适用于法律的施行期间。对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。而最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]20号）第三条对非法买卖外汇类非法经营案的定罪标准进行了规定，但未明确“情节特别严重”的认定标准；而法释[2019]1号第三条对非法买卖外汇的定罪标准作了新的规定，并明确了“情节特别严重”的认定标准。从上可知，法释[2019]1号施行前，非法买卖外汇类刑事案件并无关于“情节特别严重”的司法解释，此次司法解释对该情节予以明确规定，故本案依法应适用法释[2019]1号的相关规定。对辩护人提出本案不应认定为情节特别严重的辩护意见不予采纳。鉴于被告人叶耀芬归案后如实供述主要罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。辩护人还提出被告人自愿认罪、获利相对较少、是初犯、偶犯的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人叶耀芬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月11日起至2023年9月10日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、继续追缴被告人叶耀芬的违法所得5万元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  宋云花人民陪审员  伍乃仁人民陪审员  梁焕弟二〇一九年八月二十一日书 记 员  徐淑媚杨杰（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。