广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终2689号上诉人（原审被告）：广州业松皮具有限公司，住所地广东省广州市白云区*********。法定代表人：李永强，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨河、秦燕梅，均为广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：快尚时装（广州）有限公司，住所地广东省广州市白云区******。法定代表人：李明光，该公司董事长。委托诉讼代理人：王永红、吕海山，均为北京市中伦（广州）律师事务所律师。原审被告：云南金时代商务有限公司，住所地云南省昆明市******。法定代表人：赵某1。上诉人广州业松皮具有限公司（以下简称业松公司）因与被上诉人快尚时装（广州）有限公司（以下简称快尚公司）、原审被告云南金时代商务有限公司（以下简称金时代公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2017)粤0111民初7989号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：“一、于本判决生效之日，被告广州业松皮具有限公司停止侵害原告快尚时装（广州）有限公司第3305447号“”注册商标专用权的行为，立即停止生产、销售带有“”标识的侵权商品，并销毁所有“”侵权标识及带有“”侵权标识的侵权商品和包装，并不得在广告宣传中使用第3305447号“”注册商标，不得在销售皮带等的服务场所使用“”服务名称。二、于本判决生效之日起五日内，被告广州业松皮具有限公司赔偿原告快尚时装（广州）有限公司赔偿原告经济损失392404元；三、被告云南金时代商务有限公司对判决第二项在3万元的范围内承担连带赔偿责任；四、于本判决生效之日起五日内，被告广州业松皮具有限公司赔偿原告快尚时装（广州）有限公司制止侵权所支出的合理费用39684元；五、于本判决生效之日起五日内，被告云南金时代商务有限公司赔偿原告快尚时装（广州）有限公司为制止侵权所支付的合理费用3000元；六、驳回原告快尚时装（广州）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42522.57元，由原告快尚时装（广州）有限公司负担38581.57元，被告广州业松皮具有限公司负担3941元。被告广州业松皮具有限公司负担3941元于本判决生效之日起五日内向本院交纳。”业松公司不服原审法院上述判决，向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决第一至五项；2.快尚公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、业松公司在皮带商品上使用“”及“”标识的行为不构成商标侵权,原审法院认定该行为侵权属事实认定错误,应予改判。“”系商标权利人刘永全授权业松公司使用，业松公司生产的皮带为该商标核准使用的皮带（非服饰用）产品，另“”与快尚公司的第3305447号商标不构成近似，故业松公司有权使用“”及“”标识，未侵犯快尚公司第25类“”商标专用权。二、业松公司合法享有“”及“”商标的使用权,有权在其服务场所使用以上标识并销售皮带产品，原审法院判令业松公司“不得在销售皮带等的服务场所使用‘’服务名称”属事实认定不清,适用法律错误,应依法改判。三、快尚公司未提交起诉前三年内合法有效的使用证据,即使业松公司构成侵权依法不应承担赔偿责任,原审法院判令业松公司承担赔偿责任属于事实认定不清,适用法律错误,应当依法予以改判。四、即使业松公司的行为构成侵权,基于快尚公司主张按侵权获利赔偿,依法仅因赔偿实际销售获利的数额,本案实际销售获利的数额准确可信,原审法院的推定计算的获利数额与客观事实不符,应当予以纠正。1.业松公司提供了全部销售皮带的原始凭证，该证据足以完整计算出业松公司销售皮带产品获得利益，依法应以此作为计算赔偿数额的依据；2.业松公司提供的发票显示的含有皮具的发票与涉案商标无关，不应计算为销售“”皮带产品所获利益。上述皮具商品应当指的是“手提包（袋）、背包”等属于第18类的商品，与皮带没有关联，且开具“皮具”的发票中，开具给深圳市龙浩天地有限公司（以下简称龙浩公司）的发票所涉金额高达7305993元，并均写明商品品牌为“SKAP”、商品名称为“男皮具”，系业松公司为龙浩公司加工SKAP品牌产品的发票，并非UR品牌产品，与本案无关；3.不应按22.16%计算业松公司销售利润率。业松公司所处行业经营成本高，其仅与金时代公司的合作所产生的销售成本高达销售额的25%，并未包括销售的人工等费用，实际净利润不足15%；4.即使认定业松公司侵权，其应当赔偿的金额应远低于原审判决认定的金额。业松公司销售皮带的金额仅为150440.03元，有业松公司的全部原始发票佐证，故应以该金额作为计算依据。另本案所产生的公证费亦不应由业松公司承担，该公证费系快尚公司在关联案件中的应诉成本，并非本案维权成本，本案因销售皮带获利仅约为1.6万元，对应的律师费标准仅为1万元，高于该标准的费用亦不应由业松公司承担。快尚公司答辩称：一、快尚公司系第3305447号“”和第10820168号“”两注册商标权利人，依法享有注册商标专用权，经快尚公司长期、持续使用，两注册商标具有一定的市场影响力和知名度。二、原审法院认定正确，业松公司及金时代公司在被诉侵权产品及包装上使用“”标识，在广告宣传中使用“”、“”，在被诉侵权产品销售场所使用“”标识，侵害快尚公司涉案商标专用权，构成商标侵权。1.被诉侵权产品与快尚公司“”注册商标核定的“皮带（服饰用）”商品类别完全相同；2.被诉侵权产品使用与快尚公司“”注册商标相似的被诉侵权“”标识，极易导致混淆，构成商标侵权。综上所述，业松公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。金时代公司未答辩。本院二审期间，业松公司提交了以下证据：证据1.广州业松皮具有限公司与深圳市龙浩天地有限公司签订《产品收购合同》(2015年度)。证据2.广州业松皮具有限公司与深圳市龙浩天地有限公司签订的《产品收购合同》(2016年度)。证据3.广州业松皮具有限公司与深圳市龙浩天地有限公司签订的《产品收购合同》(2017年度)。上述证据拟证明业松公司在原审中所提交的原始票据凭证显示开具给龙浩公司的发票金额为7700684元，该部分发票均写明商品品牌为"SKAP"、商品名称为"男皮具"，系业松公司为龙浩公司生产SKAP品牌产品合作发票，并非UR品牌的产品，与本案无关，在计算销售UR品牌皮带产品的利润时应排除与该部分无关数据。证据4.第1528889号商标信息，证明SKAP为龙浩公司的注册商标，与本案快尚公司没有关联。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。对于业松公司提交上述证据在一审庭审前已形成，不属于二审新证据，本院不予采纳。本院经审理查明，业松公司、快尚公司对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据当事人的诉辩情况，结合查明的案件事实，本案二审争议焦点如下：一、业松公司在被诉侵权产品上使用“”标识及其与“”标识组合的“”标识是否构成侵权；二、如存在侵权行为，原审判决业松公司赔偿金额是否适当。一、关于业松公司在被诉侵权产品上使用“”标识及其与“”标识组合的“”标识是否构成侵权的问题。根据快尚公司向原审法院提交的云南省昆明市国信公证处（2017）云昆国信证字第13456号公证书记载，本案被诉侵权产品皮带的吊牌及购物纸袋、宣传册、包装盒上均印有“”与“”的组合标识、购物纸袋侧面及皮带吊牌、宣传册均印有业松公司官网www.ur-hk.com，皮带金属扣、带皮均有标识，皮带吊牌标明生产商为业松公司。根据《类似商品和服务区分表》，第18类类似商品包括动物用项圈、皮带和衣服，不包括服饰用皮带，同时，在“不属别类的皮革、人造皮革制品，箱子及旅行袋，日用革制品”类似群中，该类商品包括了士兵装备用皮带、捆扎用皮带，由此可知第18类皮带（非服饰用）系非装饰人体的物品，而第25类商品所包括的皮带（服饰用）商品为用于装饰人体的物品。故根据日常生活常识，结合本案被诉侵权产品皮带的外观、皮带的包装及售价、皮带系涉案商场专柜销售、皮带与人用的箱包共同于专柜展示销售等因素，可合理认定本案被诉侵权产品系服饰用皮带，属第25类皮带（服饰用）商品。业松公司作为第5417279号“”商标（核准商品第18类）、第10276584号“”注册商标（核准商品第9类）与第18685267号“”注册商标（核准商品第25类）的被许可人，其在被诉侵权产品上使用“”标识的行为属于跨类别在第25类皮带（服饰用）上使用的行为。同时，“”商标与“”商标组成元素、读音相同，排列方式与构图等均相似，相互之间只“R”字母最后一笔的区别，两者间产生相似、近似的视觉，故在同种商品上使用与“”商标近似的“”商标，容易导致混淆。另，业松公司使用的“”与“”组合标识“”，因该标识以大号字母主要突出“”，而以小号字母“”为衬托，易致相关消费者以“”进行识别，而忽略“”标识，故该组合标识使用在第25类皮带上时，亦容易导致相关消费者对商品品牌与来源的混淆、误认。综上，原审法院认定业松公司存在跨类别在第25类皮带上使用“”注册商标行为的事实，侵害快尚公司“”注册商标专用权并承担相应侵权责任的意见并无不当，应予维持。二、关于原审判决业松公司赔偿金额是否适当的问题。1.本案权利人快尚公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失，故原审法院按业松公司因侵权所获利润确定赔偿数额并无不当。2.快尚公司为证明其长期使用“”商标提交了（2017）粤广白云第17872号-17890号公证书，《红秀GRAZIA》、《时尚芭莎BAZAAR》、《时尚COSMOPOLITAN》等知名杂志对快尚公司UR的宣传、快尚公司品牌荣获的各类奖项等证据，本院认为，上述证据具有较高可信度与较强证明力，业松公司在原审中亦对除快尚公司与正佳广场的商铺租赁合同、快尚公司公司品牌荣获的各类奖项真实性、合法性、关联性均不予认可外，对上述其他证据的真实性与合法性予以认可，故上述证据足以证明快尚公司长期使用“”商标的事实，业松公司主张快尚公司未提交起诉前三年内合法有效使用证据与事实不符，本院对其即使构成侵权依法不应承担赔偿责任的主张不予采纳。3.业松公司因侵权所获利润的计算。根据业松公司向原审法院提交的其2015年6月至2017年11月的原始票据凭证记载，部分票据显示其共同销售的货物名称有男包、皮带、手包，并备注为UR皮具，由此可知业松公司在开具票据时将皮带列入皮具商品范畴，而其提交的其他部分票据则显示销售货物名称仅为皮具，故业松公司提交的上述票据不能完整有效地证明其侵犯“”商标权所获利润。另，业松公司对快尚公司向原审法院提交的业松公司2014年至2017年税务报告的真实性、合法性予以确认，本院认为，在快尚公司与业松公司均未提交完整有效的证据证明业松公司因侵权所获利润的前提下，原审法院以业松公司2015年至2017年上述税务报告中业松公司2015年至2017年三年经营收入为依据计算业松公司2015年6月26日至2017年6月25日营业总收入并无不当。至于业松公司所称其提交的部分票据写明商品品牌为“SKAP”、商品名称为“男皮具”，并非UR品牌产品，与本案无关，不应计算为销售被诉侵权产品所获利润。本院认为，诚如上文所述，业松公司提交的上述票据不能完整有效证明侵权产品的营业收入，原审法院酌定被诉侵权产品占其经营收入的二十分之一份额系根据业松公司全部经营范围，鉴于“SKAP品牌男皮具”属其经营范围，该部分收入亦属业松公司经营总收入一部分，为保证计算范畴相对应，原审法院酌定被诉侵权产品占其经营收入二十分之一份额并无不当，本院对业松公司该主张不予采纳。关于业松公司侵权产品利润率，本院认为，快尚公司在原审中提交的（2017）粤广海珠第45605号—45608号公证书亦系业松公司与快尚公司在原审法院（2016）粤0111民初14911号一案中由业松公司提供的证据，两案证明的事实均为同类型行业平均营业利润率为22.16%的事实，故原审法院对该事实予以认可并无不当。4.本案业松公司侵犯了快尚公司“”注册商标专用权，应赔偿快尚公司为制止侵权所支付的合理费用，至于业松公司所称部分公证费系本案与关联案件共同产生，原审法院亦已综合考虑并进行平均分配。对快尚公司所主张的律师费，诚如上文所述，本案业松公司侵权获利应为原审判赔金额，原审法院根据快尚公司预期获赔金额与实际获赔金额比例计算业松公司应承担律师费并无不当，本院予以支持。综上所述，业松公司的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7781.32元，由上诉人广州业松皮具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭小玲审 判 员 刘 宏审 判 员 程方伟二〇一九年八月十六日法官助理 赖 俊法官助理 李慧婷书 记 员 杨 晶