浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)浙03刑终973号抗诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）曾清祥，男，1979年5月4日出生于浙江省瑞安市，汉族，文盲，经商，住瑞安市。曾因犯贩卖毒品罪于2010年11月17日被判处有期徒刑一年（刑期截止2011年3月14日）；现因本案于2017年8月1日被抓获，次日被刑事拘留，9月9日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人林建岳，北京炜衡（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴坚强，男，1993年2月12日出生于浙江省瑞安市，汉族，高中文化，务工，住瑞安市。因本案于2017年8月9日被刑事拘留，9月9日被逮捕，11月8日被取保候审；2018年6月14日因涉嫌危险驾驶罪被刑事拘留，6月30日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。上诉人（原审被告人）夏灵胜，男，1984年8月6日出生于浙江省瑞安市，汉族，大专文化，务工，住瑞安市。因本案于2017年8月9日被刑事拘留，9月9日被逮捕，11月8日被取保候审。辩护人扶民，山东康桥（北京）律师事务所律师。原审被告人蔡丽红，女，1977年7月13日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，务工，住瑞安市。因本案于2017年8月2日被抓获，次日被刑事拘留，9月9日被逮捕，9月30日被取保候审。辩护人朱竟业，浙江海昌律师事务所律师。原审被告人金丽明，女，1981年10月2日出生于浙江省瑞安市，汉族，高中文化，务工，住瑞安市。因本案于2017年8月2日被抓获，次日被刑事拘留，9月9日被逮捕，2018年5月3日被取保候审。原审被告人黄茜茜，女，1994年2月8日出生于浙江省瑞安市，汉族，大专文化，务工，住瑞安市。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，9月2日被取保候审。原审被告人黄宗浪，男，1993年2月1日出生于浙江省瑞安市，汉族，大专文化，务工，住瑞安市。因本案于2017年8月2日被抓获，次日被刑事拘留，9月2日被取保候审。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人曾清祥、蔡丽红、金丽明、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪犯非法经营罪，被告人吴坚强犯非法经营罪、危险驾驶罪，于2019年5月9日作出(2018)浙0327刑初507号刑事判决，判决将指控的非法经营罪变更为诈骗罪。苍南县人民检察院提出抗诉，曾清祥、吴坚强、夏灵胜提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员项秉忠等人出庭履行职务，上诉人曾清祥、吴坚强、夏灵胜、原审被告人蔡丽红、金丽明、黄茜茜、黄宗浪及辩护人林建岳、扶民、朱竟业等人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）曾清祥、蔡丽红、金丽明、吴坚强、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪诈骗事实2016年10月份，曾清余（另案处理）谎称自己是香港南方国际期货平台在国内的代理商，隐瞒其本身不具备经营期货交易的资质等，诱使薛迪荣（另案处理）、被告人蔡丽红、曾清祥等人先在瑞安市外滩大厦4单元2903室设立后台工作室，负责对该“南方国际期货网络”黑平台提供后台管理服务，成员有被告人黄茜茜、夏灵胜以及蔡某、陈某2、陈某3。由黄茜茜、蔡某、陈某2三人通过后台软件负责给平台客户开户、出入金操作；夏灵胜负责统计客户出入金、盈亏情况，将出金的钱通过网银转到客户银行账户；该处前期由被告人金丽明管理，后期由蔡丽红管理；后又在瑞安市安阳街道景裕小区5幢2单元703室和苍南县。经查明，（1）该平台供客户登录的网页不是实际上的“香港南方国际期货平台”网页，是曾清余制作的假网页，后台运行的交易软件也由曾清余制作。（2）从客户开户及账户出入金取证，发现该黑平台随意为客户开户以及客户出入金直接进出曾清余指定的个人银行账户，款项进出均在曾清余控制的银行卡中。（3）所有客户交易都没有在正规的“香港南方国际期货”平台上登录操作，而是在曾清余所模拟的虚拟平台进行，该平台只是瞒骗投资者的一个幌子，后台数据没有和正规的“香港南方国际期货平台”形成链接。（4）以“代理操盘”和“自主操作”两种不同方式在虚拟平台上交易，通过后台软件暗中监控，利用配资进行杠杆放大、亏损补偿等手段，从中给客户设定高额交易手续费，最终使客户账户内资金亏损。各被告人具体犯罪事实如下：1.2016年10月至2017年7月，被告人蔡丽红在曾清余利诱下，答应就任工作室业务经理，与曾清余、薛迪荣在瑞安市设立“飞碟工作室”，负责瑞安客户在该“南方国际期货网络黑平台”进行交易操作。工作室成员有曾清余、金丽明、蔡丽红、黄宗浪、吴坚强。曾清余负责接待客户，并为部分客户代理操盘、指点客户期货交易；蔡丽红为工作室业务经理，负责拉客户到平台开户交易，并对其所拉客户交易手续费按比例提成以获取佣金；金丽明为工作室名义上的专业分析师，黑平台网站也由其负责维护，吴坚强、黄宗浪负责帮曾清余盯盘及下单操作，具体操作听曾清余指令，吴坚强还帮忙负责网站维护。该工作室分别接受以下被害人期货投资款共计339.3万元，其中余某58.4万元（余某自称已出金9万元、利润分红0.7483万元）、黄某171.8万元（黄某1自称损失69.1722万元）、曹某10万元、瞿某5万元、章爱环31.3万元、李传志53万元、张仁焕40万元、曾国青16万元、叶凡13万元、张丽华40万元、张茶0.8万元。2.2017年4月至6月，曾清余伙同被告人曾清祥在苍南县，负责龙港客户在该黑平台交易操作。工作室由曾清祥负责，主要发展龙港客户到该平台开户交易，分别接受黄某241.7万元（亏损24.318万元）、薛某1和朱某6.0011万元（大分部亏损，余0.5588万元）、陈某12万元（全部亏损）、肖某3万元（亏损2.83万元）、应尾莲7.1万元等人的所谓期货投资款，共计59.8011万元，被害人被骗损失共计41.6903万元。2017年8月1日晚，曾清余被抓归案后，乘公安民警不注意，打电话通知夏灵胜等员工搬离工作室，藏匿相关犯罪工具和证据材料，删除电脑中的犯罪证据。（二）吴坚强危险驾驶事实2018年6月14日早上6时许，被告人吴坚强醉酒（经鉴定血液中乙醇含量为121mg/100ml）驾驶浙Ｃ×××××小型轿车行经瑞安市上望街道车东新线与世纪大道交叉路口路段时，碰撞同向行驶的二轮电动车，造成二轮电动车驾驶员袁忠敏受伤及两车部分受损的道路交通事故。事故发生后，吴坚强留在现场等候交警处理。经查，吴坚强负此事故主要责任。一审法院认为，被告人曾清祥、蔡丽红、吴坚强、金丽明、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪的行为均已构成诈骗罪，曾清祥涉案数额巨大，蔡丽红涉案数额特别巨大，吴坚强、金丽明、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪涉案数额较大；吴坚强的行为还构成危险驾驶罪，应予数罪并罚。结合曾清祥有犯罪前科，予以酌情从重处罚；蔡丽红、吴坚强、金丽明、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪为诈骗从犯，蔡丽红还有立功情节，吴坚强在危险驾驶中有自首情节，七被告人均能认罪，决定对曾清祥、吴坚强、金丽明、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪从轻处罚，对蔡丽红减轻处罚，并对蔡丽红、金丽明、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪适用缓刑，具体判决如下：1.被告人曾清祥犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10万元。2.被告人蔡丽红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5万元。3.被告人吴坚强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金1.6万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金0.4万元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金2万元。4.被告人金丽明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金1.5万元。5.被告人黄茜茜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金1万元。6.被告人夏灵胜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金1万元。7.被告人黄宗浪犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金0.7万元。8.责令被告人曾清祥共同退赔违法所得41.6903万元，返还给各被害人（其中黄某224.318万元、薛某1和朱某5.4423万元、陈某12万元、肖某2.83万元、应尾莲7.1万元）。苍南县人民检察院抗诉提出，一审判决认定本案构成诈骗罪，系认定事实、适用法律错误，应改判构成非法经营罪。（1）认定涉案平台为非法平台、虚假平台，证据不充分。（2）现有证据无法证实各被告人有诈骗的故意和行为。（3）各被告人明知涉案平台未取得政府主管部门批准，为谋取经济利益而擅自开展期货业务，应以非法经营定罪处罚。温州市人民检察院支持抗诉意见认为，本案抗诉正确，予以支持。（1）本案欺骗行为与交付财产之间不具有因果关系，各被害人没有因错误认识而交付财产。（2）各被告人没有诈骗客观行为，没有通过操控交易造成或扩大客户损失，将客户资金占为己有。（3）各被告人未经批准擅自开展期货业务，符合非法经营罪构成要件，请二审依法纠正。曾清祥上诉提出，其行为不构成诈骗罪。（1）涉案平台出入金正常，其没有非法占有入金款项故意。（2）平台交易数据与真实市场上的数据同步一致。没有篡改，也无法控制以非法占有客户资金，只是利用客观数据与客户对赌。（3）即便涉案平台为曾清余操控，可以修改数据制造或者扩大客户损失，也不能以掌握了诈骗工具就构成诈骗罪。曾清祥的辩护人提出，本案定性错误，量刑不当，建议改判。（1）没有充分证据证明涉案平台为虚假平台。（2）没有证据证明曾清余可以操控交易，且客户盈亏情况不明，不能认定为诈骗。（3）跟单操作即是对冲风险，也能够证明没有非法占有他人财物目的，应当改判。吴坚强上诉提出，（1）其只是为工作而参与本案，对公司经营行为是否合法不知情；（2）平台出入金正常，如果知道是诈骗就不会参加。请求二审认真调查，依法判决。夏灵胜上诉提出，其只是受雇公司从事本职工作，负责往外转款，没有参与公司非法经营活动，没有协助实施诈骗行为，不构成诈骗罪，也不构成非法经营罪的共犯，请求改判。夏灵胜的辩护人提出，本案定性错误，夏灵胜没有参与诈骗犯罪，也不构成非法经营共同犯罪，应宣告无罪。（1）一审认定涉案平台为非法平台、虚假平台证据不足。（2）夏灵胜没有非法占有目的，也没有帮助实施诈骗行为。（3）夏灵胜只是受聘按指令从事本职工作，归案后又受到刑讯逼供，原供述不客观。原审被告人蔡丽红、金丽明、黄茜茜、黄宗浪对一审判决没有提出异议。蔡丽红的辩护人提出，对一审判决定性诈骗无异议，对蔡丽红量刑平衡准确，如全案改判构成非法经营罪，应对蔡丽红再减轻处罚。经二审查明，原审被告人蔡丽红归案后，有检举揭发并协助公安机关抓获两名犯罪嫌疑人。其余事实与一审判决认定一致。认定上述诈骗事实的证据，有被害人肖某、李某、叶某1、盛某、罗某、瞿某、曹某、朱某、余某、黄某1、黄某2、陈某1的陈述，同案人曾清余、薛某2、薛某1、蔡某、陈某2、陈某3的供述，证人黄某4、叶某2、叶某3、吴某、芬耀栋的证言，辨认笔录、银行交易明细、出入金记录表、微信转账记录、平台资料截图、物证及照片，搜查笔录、扣押清单及决定书、房屋租赁合同、工商登记查询、转账载屏、情况说明、电子证物检查笔录、立功材料、刑事判决书、归案经过、入所登记表、户籍证明以及三上诉人、四原审被告人的原供述等证据。证据间能够相互印证，足以认定。认定上诉人吴坚强危险驾驶的证据，有被害人黄某3的陈述，接警单、事故现场图及照片、强制措施凭证、呼气酒精测试单、血样提取登记表，现场勘查笔录，行驶证、驾驶证、治疗诊断书、报告单、调解书，司法鉴定意见书、事故认定书、归案经过以及吴坚强的原供述等证据。证据间能够相互印证，足以认定。关于抗诉机关、上诉人及辩护人提出，认定涉案平台为虚假平台、非法平台证据不足的意见。本院经查认为，根据涉案平台出入金操作模式，结合在案人证，可以认定涉案平台并非真正从事期货交易平台，即虚假平台、非法平台，相关意见与查明事实不符，不予采纳。关于本案上诉人、原审被告人主观上有无诈骗故意、客观上有无诈骗行为，被害人损失与诈骗行为有无因果关系的意见。本院经查认为，本案上诉人、原审被告人对被害人隐瞒涉案平台为虚假平台、非法平台，实际上是平台组织者与被害人对赌的事实，欺骗、引诱被害人在虚假平台上投资所谓的期货买卖，系虚构事实、隐瞒真相行为；虽现有证据不能证实涉案平台交易数据可以操控，但在平台组织者做庄与被害人对赌，组织者营利来源于被害人亏损的情况下，组织者以营利分成15%、亏损分担30%等诱人条件，引诱各被害人委托组织者代理操盘，通过代理操盘，以操作亏损、交易佣金支付、短期营利长期亏损、小营利大亏损等各种手段，将被害人资金以隐蔽方式占为己有，非法占有他人财物的手段和目的，足以认定；至于平台交易数据是否真实、出入金是否正常，均不足以否定构成诈骗罪，只是表明作案手段和方法比较隐蔽，社会危害更大。抗诉机关、支抗机关、上诉人、辩护人提出的相关意见，与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。关于吴坚强、夏灵胜及辩护人提出，吴坚强、夏灵胜的行为不构成犯罪的意见。本院经查认为，在案证据显示，吴坚强、夏灵胜在知道涉案平台为虚假平台，实际上是曾清余等人与客户对赌的情况下，仍参与帮助曾清余等人实现诈骗犯罪目的，同样构成诈骗罪，系帮助犯，相关辩解、辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人曾清祥、吴坚强、夏灵胜以及原审被告人蔡丽红、金丽明、黄茜茜、黄宗浪等人以非法占有为目的，组织或参与以虚构事实、隐瞒真相等方式骗取他人财物，其中曾清祥涉案数额巨大，蔡丽红涉案数额特别巨大，吴坚强、金丽明、夏灵胜、黄茜茜、黄宗浪就低认定涉案数额较大，其行为均已构成诈骗罪；上诉人吴坚强又违反道路交通安全管理法规，醉酒在道路上驾驶机动车，造成交通事故，其行为又构成危险驾驶罪，应予数罪并罚。一审鉴于曾清祥有犯罪前科，已予酌情从重处罚；鉴于蔡丽红、吴坚强、金丽明、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪在共同诈骗中均系从犯，蔡丽红还有立功表现，吴坚强在危险驾驶中有自首情节，七被告人能够认罪，有坦白情节，已对曾清祥、吴坚强、金丽明、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪从轻处罚，对蔡丽红减轻处罚，并对蔡丽红、金丽明、黄茜茜、夏灵胜、黄宗浪适用缓刑。一审判决程序合法，定罪准确，量刑适用，予以维持。检察机关抗诉、支持抗诉提出本案曾清祥等七人的涉案行为构成非法经营罪，上诉人、辩护人提出本案曾清祥等七人的行为不构成诈骗罪，吴坚强、夏灵胜的行为不构成犯罪的意见和理由，均与本案事实及法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十九条第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条第一款、第七十二条第一款和第二款、第六十四条之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨国智审判员  曹新新审判员  胡海疆二〇一九年八月二十九日书记员  夏 翔