浙江省温州市鹿城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0302刑初777号 公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。 被告人陈国敏，男，1994年9月26日出生于广东省揭西县，汉族，小学文化，无业，住揭西县。因本案于2018年10月12日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人诸凯强，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被告人曾洁萍，女，1993年11月19日出生于广东省揭阳市，汉族，初中文化，住揭阳市空港经济区。因本案于2018年10月12日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人王智江，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被告人陈怡，男，1987年11月4日出生于湖南省涟源市，汉族，高中文化，务工，住涟源市。因本案于2018年10月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人黄伟佳，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被告人杨双龙，男，1990年7月16日出生于广东省揭西县，汉族，小学文化，务工，住揭西县。因本案于2018年10月12日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人钱家昊，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被告人林文雄，男，1989年4月24日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，无业，住惠来县。因本案于2018年10月12日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人林钗，北京大成（温州）律师事务所律师。 被告人杨世波，男，1981年12月9日出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，个体，住闽侯县。因本案于2018年10月12日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人王平、韩小灵，北京盈科（温州）律师事务所律师。 被告人黄秋金，男，1993年3月15日出生于广东省惠来县，汉族，小学文化，个体，住惠来县。因本案于2018年10月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人胡忠高，浙江浙合律师事务所律师。 温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2019〕713号起诉书指控被告人陈国敏、曾洁萍、陈怡、杨双龙、林文雄、杨世波、黄秋金犯开设赌场罪，于2019年7月12日向本院提起公诉，本院于同月15日立案，适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派检察员蓝文权出庭支持公诉。被告人陈国敏、曾洁萍、陈怡、杨双龙、林文雄、杨世波、黄秋金及辩护人诸凯强、王智江、黄伟佳、钱家昊、林钗、王平、韩小灵、胡忠高到庭参加诉讼。现已审理终结。 温州市鹿城区人民检察院指控： 2017年至2018年10月12日期间，陈世源、杨丽锐（均另案处理）等人组建“斗牛士”（曾用名“一百分”、“易百分”等）微信赌博群（以下简称赌博群），组织他人以微信抢红包算“牛牛”点数比大小的方式进行赌博，每局向赢家赌客抽取2%-3%的头薪作为盈利。期间，该赌博群雇佣被告人陈国敏、林文雄等人担任赌博群下分财务，负责与赌客结算兑付赌资；雇佣被告人杨双龙等人担任上分财务，负责为赌客充值赌资；雇佣被告人陈怡、曾洁萍等人担任赌博群发包手，负责在微信群内发红包，供赌客抢红包算“牛牛”点数比大小。 2018年4月至2018年10月12日，被告人杨世波、黄秋金等人组建“黑马”拉手团队，承接“斗牛士”赌博群的拉手工作，赚取拉手福利。杨世波负责拉手团队的日常管理工作；黄秋金担任拉手团队的客服。 经查，赌博群经营期间，累计充值赌资至少为114415860元（人民币，以下同币）、结算兑付赌资至少为160639974元。其中，（1）被告人陈国敏担任下分财务期间，累计获取工资至少为70000元，该赌博群累计充值赌资114415860元、结算兑付赌资160639974元；（2）被告人林文雄担任下分财务期间，累计获取工资至少为40000元，该赌博群累计充值赌资29803048元、结算兑付赌资50562237元；（3）被告人杨双龙担任上分财务期间，累计获取工资至少为76500元，该赌博群累计充值赌资114415860元、结算兑付赌资160639974元；（4）被告人曾洁萍担任发包手期间，累计获取工资至少为40800元，该赌博群累计充值赌资114415860元、结算兑付赌资160639974元；（5）被告人陈怡担任发包手期间，累计获取工资至少为50000元，该赌博群累计充值赌资97463425元、结算兑付赌资122812789元；（6）被告人杨世波、黄秋金为“斗牛士”赌博群提供拉手服务期间，各自累计获取拉手福利、工资至少为20000元，该赌博群累计充值赌资18074525元、结算兑付赌资38399185元。 就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为：被告人陈国敏、曾洁萍、陈怡、杨双龙、林文雄、杨世波、黄秋金结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，七被告人均为从犯，具有坦白情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第六十七条第三款之规定，予以处罚。 被告人陈国敏、曾洁萍、陈怡、林文雄、杨世波、黄秋金对起诉书指控的犯罪事实、罪名及法律适用均无异议，并表示自愿认罪；被告人杨双龙认为其于2018年2月已退出该赌博群未再参与，其后产生的赌博事实与其无关。 被告人陈国敏的辩护人辩称：1.起诉书未对各被告人的具体参与时间予以明确，且本案被告人均为受雇佣参与的财务人员、发包手等，其无法决定犯罪规模；2.系从犯，初犯。请求对其从轻处罚。 被告人曾洁萍的辩护人辩称：1.系从犯，具有坦白情节，作为发包手作用较小，能积极退出违法所得，系初犯、偶犯；2.参与犯罪时间短、作用小。请求对其从轻处罚并宣告缓刑。 被告人陈怡的辩护人辩称：1.根据相关司法解释的规定，情节严重情形仅适用于赌场的组织者而不适用于帮助犯，故陈怡不应认定为情节严重；2.认定的获利金额未扣除购买微信号的费用；3.系从犯且愿意退出违法所得。请求对其从轻处罚并宣告缓刑。 被告人杨双龙的辩护人辩称：1.系从犯；2.提前退出犯罪，犯罪金额应予扣减；3.初犯、偶犯。请求对其减轻处罚。 被告人林文雄的辩护人辩称：1.系从犯；2.认罪态度好，已退出违法所得；3.初犯、偶犯，家庭困难。请求从轻处罚。 被告人杨世波的辩护人辩称：1.杨世波仅应对其拉入群内的参赌人员的赌资额承担刑事责任，而不应是其参与时间段内的全部赌资额；2.从犯、获利小，初犯、偶犯。请求对其减轻处罚或宣告缓刑。 被告人黄秋金的辩护人辩称：1.同杨世波辩护人第1点辩护意见；2.从犯、坦白，已退出违法所得，有悔罪表现。请求宣告缓刑。 经审理查明的事实与公诉机关起诉书指控的事实基本一致，并另查明以下事实，予以变更：1.被告人杨双龙于2018年2月退出并不再担任“斗牛士”微信赌博群的上分财务，但仍将其本人所有的民生银行卡交给陈世源使用并用于结算赌资，其在担任上分财务期间的结算兑付赌资额为83326895元，将银行卡提供给陈世源使用期间的结算兑付赌资额为77253079元。2.被告人杨世波、黄秋金共同组建“黑马”拉手团队，黄秋金除担任客服外，还与杨世波共同对该团队进行管理；二人在从事拉手期间各自获利至少为20000元。 上述事实，七被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有归案经过说明、全国常住人口、微信截图、支付宝截图、支付宝转账记录、接受证据清单、扣押清单、调取证据清单、银行交易记录、银行客户材料、群规截图、拉手对账单截图、返水账单、证人刘某、林某、肖某、连某、徐某、侯某、陈某、金某、钟某、胡某、应友利、张某、郑某、余某、赵某1、蔡某、周某、赵某2、曾某的证言、辨认笔录、电子证据提取笔录、搜查笔录、银行交易记录、微信聊天记录等证据证实，足以认定。 关于控辩双方争议的被告人杨世波、黄秋金犯罪金额的认定问题，本院认为：1.杨世波、黄秋金成立“黑马”拉手团队为“斗牛士”赌博群寻找赌客，并在赌客参与一定次数或金额的赌博后从“斗牛士”赌博群管理者处获取收益，二人获取收益的来源单一、明确，除收取上述“人头费”外并不能从“斗牛士”赌博群获取其他收益。在共同犯罪中，对起次要、辅助作用的被告人，其具体犯罪行为能够查清的，应当按照罪责刑相适应的原则对其本人的犯罪行为承担刑事责任。在本案中，杨世波、黄秋金对不是通过“黑马”拉手团队进入“斗牛士”赌博群参赌的其他人员没有因果关系也不能从中获取利益，故不应对该部分赌博行为承担刑事责任。辩护人就此提出的辩护意见，应予采纳。2.公诉机关以杨世波、黄秋金参与拉手期间（即自2018年4月至2018年10月12日）“斗牛士”赌博群总的结算兑付赌资38399185元认定为二人的犯罪金额没有事实与法律依据，指控不能成立。另外，公诉机关提供的现有证据不能证明通过“黑马”拉手团队进入“斗牛士”赌博群参赌人员的具体赌资数额，但可查明二人分别从“斗牛士”赌博群非法获利20000元，可据此对杨世波、黄秋金定罪量刑。 关于辩护人提出的其他辩护意见：1.陈怡辩护人提出不适用情节严重的问题系对司法解释的错误理解，该辩护意见与法律规定不符，不予采纳；购买微信号所支出费用系被告人实施犯罪的成本，不应从犯罪数额中予以扣除，该辩护意见不予采纳。2.关于杨双龙提前退出赌博群的问题，其在退出后明知陈世源从事开设赌场犯罪而仍然提供其本人的银行卡用于赌博资金结算，依法应认定为犯罪，但综合评价其具体作用，可在量刑时予以适当从轻处罚。3.是否适用缓刑的意见，虽然本案七名被告人均为从犯，且均具有坦白情节，绝大部分被告人已退出违法所得，依法依理均可从轻或减轻处罚，但本院认为仍不宜对七名被告人宣告缓刑，具体理由如下：（1）涉案金额特别巨大，结算兑付赌资额超1.6亿余元；（2）持续时间长，整个赌博群存续时间超过10个月；（3）组织结构严密、犯罪人数较多，本案赌博群除组织者外还有上分、下分财务、发包手、拉手团队等，组织性强、危害性大；（4）本案通过微信这一互联网交互软件进行赌博，其扩散性、隐蔽性更强，社会危害性亦更大；（5）杨世波、黄秋金组织拉手团队的行为对于“斗牛士”赌博群而言系次要、辅助作用，但二人系拉手团队的组建者、管理者，亦不属于情节较轻的情形。综上，本案各被告人均不属于犯罪情节较轻的情形，不符合刑法第七十二条之规定，均不宜宣告缓刑，辩护人就此提出的辩护意见，均不予采纳。 综上，本院认为：被告人陈国敏、曾洁萍、陈怡、杨双龙、林文雄、杨世波、黄秋金为他人开设赌场提供帮助，其中陈国敏、曾洁萍、陈怡、杨双龙、林文雄均为情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控杨世波、黄秋金系情节严重，事实不清，证据不足，应予纠正。鉴于被告人陈国敏、曾洁萍、陈怡、杨双龙、林文雄、杨世波、黄秋金在共同犯罪中均起次要、辅助作用，是从犯，且归案后均能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可予从轻、减轻处罚；陈国敏、曾洁萍、陈怡、林文雄、杨世波、黄秋金均已退出全部违法所得，均予酌情从轻处罚。辩护人就上述从轻处罚所提出的辩护意见，可予采纳。公诉机关提出对被告人陈国敏、曾洁萍判处有期徒刑三年至四年、对被告人陈怡判处有期徒刑二年九个月至三年九个月、对被告人杨双龙判处有期徒刑二年六个月至三年六个月、对被告人林文雄判处有期徒刑二年至三年的量刑意见，均予采纳；但提出对被告人杨世波、黄秋金判处有期徒刑二年六个月至三年六个月的量刑建议偏重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈国敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月12日起至2022年8月11日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人曾洁萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月12日起至2022年4月11日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 三、被告人陈怡犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月12日起至2022年1月11日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 四、被告人杨双龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月12日起至2022年1月11日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 五、被告人林文雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币40000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月12日起至2021年4月11日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 六、被告人杨世波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月12日起至2020年1月11日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 七、被告人黄秋金犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月12日起至2020年1月11日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 八、责令被告人杨双龙退出违法所得人民币76500元，予以没收，上缴国库；被告人陈国敏退出的违法所得人民币70000元；被告人曾洁萍退出的违法所得人民币40800元、被告人陈怡退出的违法所得人民币50000元、被告人林文雄退出的违法所得人民币40000元、被告人杨世波、黄秋金分别退出的违法所得人民币20000元，均予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  伍林雄 人民陪审员  蔡 红 人民陪审员  朱春兰 二〇一九年八月十二日 代书 记员  叶景茜 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。