广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤09刑终324号原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）李科霖，男，1991年2月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住茂名市电白区************。公民身份号码440************796。因涉嫌侵犯公民个人信息罪于2018年7月21日被刑事拘留，2018年8月21日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。辩护人钟锦尧，广东南天竹律师事务所律师。辩护人李汉锋，广东南天竹律师事务所律师。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人李科霖犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2019年4月3日作出（2018）粤0904刑初917号刑事判决。宣判后，原审被告人李科霖不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审查案件证据材料，讯问上诉人李科霖，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定：一、诈骗罪行自2013年9月份开始，被告人李科霖参与张建雄、李永新、谢东强、陈炜东（已科刑）、邵茂河（另案处理）等人在电白区麻岗镇后淡铺仔村11号张建雄家中实施的电话诈骗犯罪活动。其中，张建雄提供公民个人信息资料并负责提取诈骗款；被告人李科霖和李永新、谢东强、陈炜东等人采用串号的方法拨打诈骗电话，以“猜猜我是谁”的方式实施诈骗。2013年10月18日，李永新利用张建雄提供的信息资料拨打被害人黄祖德的电话025******910，以“猜猜我是谁”的方式诈骗到被害人黄祖德的人民币15000元。2013年11月14日，公安民警在电白区麻岗镇张建雄家里将正在实施电话诈骗的张建雄、李永新、谢东强、陈炜东、邵茂河、李科霖等人当场抓获，缴获涉案手机18部、银行卡账号11个、公民个人信息资料250条。经查明，自2013年10月至案发期间，该诈骗团伙共拨打诈骗电话达3471人次。另认定，2013年12月21日，被告人李科霖被公安机关取保候审，同日释放。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）书证、物证1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法立案侦查。2.户籍资料，证实李科霖在案发时已达到完全刑事责任年龄。3.抓获经过，证实公安机关于2013年11月14日在张建雄家将张建雄、李永新、谢东强、陈炜东及同案人邵茂河、李科霖抓获。4.取保候审决定书，证实李科霖于2013年12月21日被取保候审。5.扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证实从张建雄处扣押到4部号码分别为：156*****735、156*****120、156*****095、139*****689的诺基亚手机及1部号码为156*****075的三星手机；从张建雄、谢东强、李科霖、陈炜东、李永新、邵茂河处扣押到250条公民个人信息、11个手写银行卡号、2部号码分别为：136*****318、131*****616的诺基亚手机；从李永新处扣押到135*****155、138*****712诺基亚手机二部；从谢东强处扣押到138*****553、156*****820诺基亚手机二部；从陈炜东处扣押到156*****081、139*****291诺基亚手机二部及158*****465三星手机一部；从邵茂河处扣押到132*****112诺基亚手机一部及138*****911LG手机一部；从李科霖处扣押到131*****664诺基亚手机一部及135*****201苹果4S手机一部。6.签认照片，经张建雄签认，证实156*****735、156*****120、156*****095、139*****689、156*****075是作案手机，拨打诈骗电话达541人次；经李永新签认，证实135*****155是李永新使用的手机，拨打诈骗电话达783人次；经谢东强签认，证实涉案手机（号码）138*****553、156*****820是谢东强使用的手机，拨打诈骗电话达797人次；经陈炜东签认，证实涉案手机（号码）156*****081、139*****291是陈炜东实施诈骗时使用的作案手机，拨打诈骗电话达173人次和289人次；经邵茂河签认，证实涉案手机（号码）132*****112、138*****911是邵茂河使用的手机，拨打诈骗电话达888人次；经张建雄、李永新、谢东强、陈炜东、李科霖等人对11个手写涉案银行账号进行签认，证实该11个银行账号用于实施电话诈骗；经张建雄、李永新、谢东强、陈炜东、李科霖、邵茂河签认，证实涉案的261条公民个人信息用于实施诈骗。7.刑三中队办案说明，证实手机号码138*****712、136*****318是李永新使用；手机号码138*****911是同案人邵茂河使用；手机号码158*****465是陈炜东使用；手机号码135*****201、131*****664是同案人李科霖使用；手机号码131*****616是张建雄使用。8.交易明细清单，证实2013年10月19日，6132*****168账号向621*************284账号汇入人民币15000元。（二）被害人黄祖德的陈述，主要内容:2013年10月19日9时许，一男子冒充我侄子马季发诈骗我的人民币15000元，诈骗款汇入董庆军的621*************284账号里。（三）被告人李科霖的供述，主要内容：2013年11月14日上午10时许，我在电白区麻岗镇后淡铺仔村张建雄的家中实施电话诈骗时被民警当场抓获，缴获了我们3张银行卡信息手抄本，内含有11个银行卡号，5张公民个人信息资料，内含250条公民个人信息。与我一起实施电信诈骗的还有李永新、邵茂河、陈炜东、谢东强、张建雄等人，这个电信诈骗团伙的老板是张建雄，我们平时作案使用的场地、手机、手机卡及公民个人信息资料、银行账号都是由张建雄购买，由他分配给大家使用的。谢东强、李永新、邵茂河等人与我平时负责拨打诈骗电话，诈骗成功后由张建雄联系人去取诈骗赃款，张建雄取到赃款后，就把50%分给拨打诈骗电话的人，剩下的50%由张建雄支配使用。我于2013年9月份开始实施手机通话诈骗的，我每天大约拨打100个诈骗电话，大约拨打了2000人次，但没有诈骗成功。（四）同案人的供述1.张建雄供述的主要内容：2013年11月14日上午10时许，我在我家（电白区麻岗镇后淡铺仔村11号）中实施电话诈骗时被民警当场抓获，并缴获了1部诺基亚手机（手机号码：156*****735，串号：355********7242），2页银行卡信息手抄本，内含有11个银行卡号，５张公民个人信息资料，内含250条公民个人信息。11个银行卡号分别为：622848********68771、621********19731389、621*************977、621********12748018、622************524、6228************971、621********09055720、621*************450、622*************131、622********96138346。另外还有1个没有名字的农业银行卡622*************575。被缴获的物品都是我们实施电话诈骗时使用的作案工具。我主要以“冒充熟人猜猜我是谁”的形式实施电信诈骗。与我一起电话诈骗的有李永新、李科霖、邵茂河、陈炜东、谢东强等人，他们平时在我家集中，以串号方式打电话诈骗。没有人组织，平时都是他们自己来我家。我是2012年11月份开始手机通话诈骗，我每天打100多个电话实施诈骗，从我实施电话诈骗开始至今共通话诈骗3000多人次。实施电信诈骗中，我主要提供手机、手机卡、公民个人电话资料及银行卡号。谢东强、李永新、李科霖、陈炜东、邵茂河主要拨打电话实施诈骗。如果他们诈骗成功，我有50%的提成，其余50%归本人所得。我从谢东强、李永新、李科霖、陈炜东、邵茂河等人实施诈骗中得到提成款约3000元。公民个人资料是在2013年2月份我从一名叫“亚发”的人那里拿回来的。我成功诈骗三次。第一次是2013年３月份一天，我在我家用手机打电话给一个江西景德人，冒充朋友急需用钱向他借800元，被害人便把800元人民币汇到我提供的银行卡账户上。成功后，我打电话叫“亚起”帮我取钱。第二次是2013年４月份某天，我在家中用手机打电话给一个广西南宁的人，以同样方式向他借2000元，我叫“亚喜”去取钱。第三次是2013年４月某天，我在家中打电话给一个广西南宁的人，以同样的手段诈骗人民币400元，叫“亚喜”去取钱。我一共诈骗到3200元人民币。2.李永新供述的主要内容：2013年11月14日上午10时许，我在张建雄家中因涉嫌电话诈骗被民警当场抓获，缴获了我1部诺基亚手机（号码：135*****155，串号：356********6122414），3张银行卡信息手抄本（内含11个银行卡号），5张公民信息资料。缴获的物品是我们实施电话诈骗的作案工具。我是2013年10月开始参加由张建雄组织的手机通话诈骗团伙，主要的资料由张建雄提供，每天我去到张建雄的家中打诈骗电话，如果成功，我得50%提成。大约在2013年10月中旬一天晚上21时许，我冒充江苏省南京市一男事主的侄子拨通一个男子的电话，诈骗了15000元。诈骗款汇入董庆军的银行卡里，然后我打电话给张建雄，叫他组织人去银行取钱。我使用的诺基亚手机和手机卡在诈骗成功后已被我丢掉了，当时我拨打的固定电话号码是83735910，我分得5000元赃款。邵茂河、陈伟东、李科霖、谢东强他们都参与电信诈骗。3.谢东强供述的主要内容：2013年11月14午9时许,我在电白区麻岗镇后淡铺仔村张建雄家参与电信诈骗时被公安人员查获，缴获了我一部诺基亚手机（手机号码：138*****553，串号是:353************916），3张银行卡信息手抄本（内含11个银行卡号），上述被缴获的物品都是作案工具。我是2013年农历7月份开始跟张建雄学习手机通话诈骗，8月份后我才实施手机通话诈骗的。我每天打了约130个诈骗电话，大约共打了7500人次，但没有诈骗成功。4.陈炜东供述的主要内容：2013年11月14日上午9时许，我在电白区麻岗镇后淡铺仔村11号我表哥张建雄家参与电信诈骗时被民警抓获，缴获了我1部三星手机（手机号码：158*****465）,是我平时生活上使用的,缴获1部诺基亚手机（手机号码：156*****081），这部手机是我实施电信诈骗时使用的，还有3张银行卡信息手抄本（内含有11个银行卡号）、5张公民个人信息资料。和我一起的还有张建雄、李永新、李科霖、邵茂河、谢东强，平时我们都是在张建雄的家里实施电信诈骗的。我自2013年11月5日参与电信诈骗，拨打诈骗电话达800多人次，都是拨打浙江省和江苏省，但还没有诈骗成功。这个电信诈骗团伙的老板是张建雄，电信诈骗使用的手机、手机卡、公民个人信息资料、银行账号都是由张建雄提供的，都是在张建雄家里拨打诈骗电话。我和谢东强、李永新、邵茂河、李科霖等人负责打诈骗电话，取诈骗赃款的人由张建雄负责组织。假如我们实施电信诈骗成功骗到钱后，先是打电话告诉张建雄，把赃款汇入的卡号告知张建雄，再由张建雄联系专人去取赃款。张建雄取到赃款后，把该笔赃款的50%分给拨打诈骗电话的人，剩下的50%由张建雄使用。我们平时参与电信诈骗的经费由张建雄负责。5.邵茂河供述的主要内容:2013年11月14日上午9时许，我在电白区麻岗镇张建雄的家中实施电话诈骗被民警当场抓获，缴获我1部三星牌手机（手机号码：132*****112，串号：356********1301）及另一部用于拨打诈骗电话的手机（号码为：138*****911），我们共用的银行卡号11个。上述被缴获的物品都是作案工具。与我一起实施电信诈骗的还有李永新、李科霖、陈炜东、谢东强、张建雄等人，我们都是在张建雄的家里集中拨打诈骗电话的。我于2013年1月份开始实施电话诈骗，有段时间我外出没有参与，我每天大约拨打200个诈骗电话，大约达2000人次。我诈骗成功一次。2013年4月中旬的一天上午，我在张建雄家使用手机（号码139*****691，得手后把该手机卡丢掉了）拨打电话，诈骗了浙江省三门县一名女被害人人民币3000元。我通过手机短信把银行卡号发给她，她把3000元人民币汇到我提供的银行卡里，由张建雄组织人去取钱，次日早上张建雄给了我1000元。我作案时使用的那台手机是张建雄提供给我的，现被民警扣押了。那些公民个人资料也是张建雄提供的。（五）现场勘验笔录、搜查笔录和辨认笔录1.现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证实被告人李科霖在电白区麻岗镇后淡铺仔村张建雄家中实施电话诈骗犯罪以及作案现场的概况。2.搜查笔录，证实公安人员于2013年11月14日10时30分许在张建雄家二楼房间搜查到手写银行卡卡号11个、公民个人信息资料5张共计250条、手机18部。3.辨认笔录（1）张建雄认出4号谢东强、15号陈炜东、30号谢东强、39号李永新、52号邵茂河就是一起在其家拨打诈骗电话实施诈骗的人。（2）李永新认出4号谢东强、15号陈炜东、30号李科霖、39号张建雄、52号邵茂河就是一起在张建雄家拨打诈骗电话实施诈骗的人。（3）谢东强认出4号陈炜东、20号邵茂河、26号李科霖、39号张建雄、52号李永新就是一起在张建雄家拨打诈骗电话实施诈骗的人。（4）陈炜东认出4号谢东强、20号邵茂河、26号李科霖、39号张建雄、52号李永新就是一起在张建雄家拨打诈骗电话实施诈骗的人。（5）邵茂河辨认出4号谢东强、20号陈炜东、26号李科霖、39号张建雄、55号李永新就是一起在张建雄家拨打诈骗电话实施诈骗的人。（6）李科霖认出4号陈炜东、20号邵茂河、26号谢东强、39号张建雄、55号李永新就是一起在张建雄家拨打诈骗电话实施诈骗的人。二、侵犯公民个人信息罪行自2017年7月开始，被告人李科霖从网上非法购买含有公民个人信息的他人手机卡在电白区树仔镇红霞路口附近进行非法出售，至2018年7月21日止，非法获利6万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.户籍资料、犯罪嫌疑人的照片，证实被告人的身份情况，作案时已达负完全刑事责任年龄。2.情况说明，证实2018年7月20日，小良边检站检查人员在茂名市电白区小良边检站进行设卡检查，当对李科霖、苏裕朗进行检查时，发现二人闪烁其词，形迹可疑，且李科霖身上有两个诺基亚直板手机，有进行电话诈骗的嫌疑。检查站工作人员遂将二人带回，并通知赤坎头边防派出所接手调查。赤坎头边防派出所民警到现场后，发现李科霖正在删除自己手机的通话记录、图片及微信、QQ等软件，民警立即对其进行控制，并联系茂名市公安局直属一大队技术人员恢复手机，经使用技术手段，恢复李科霖手机部分被删除的关于贩卖手机卡的图片(详见李科霖签认照片)。但微信、QQ登陆账号及聊天记录无法查询，李科霖本人亦对贩卖手机卡获利及删除手机微信软件的事实供认不讳。3.到案经过，证实2018年7月20日，小良边检站检查人员在茂名市电白区小良边检站进行设卡检查，当对李科霖、苏裕朗进行检查时，发现二人闪烁其词，形迹可疑，且李科霖身上有两个诺基亚直板手机，有进行电话诈骗的嫌疑，检查站工作人员遂将二人带回调查。查获苹果手机一台、诺基亚手机二台、手机卡卡套三张。4.扣押笔录、扣押清单，证实扣押到李科霖苹果手机1部、诺基亚手机2部、手机卡套3张。李科霖签名确认。5.指认照片，李科霖指认照片中苹果手机1部、诺基亚手机2部是用于买卖手机卡的工具；照片中的手机卡就是卡商邮寄给他；照片中手机号码就是他进行手机卡测试后记录的手机号码。6.嫌疑人违法犯罪记录查询登记表。证实李科霖无犯罪记录。7.随案移送清单，证实公安机关将扣押到的苹果手机一台、诺基亚手机二台、手机卡卡套三张随案移送。8.提取笔录，证实公安机关将扣押到手机储存的涉案信息进行提取。9.情况说明，证实李科霖对民警从扣押手机中提取出来的聊天交易记录拒绝签名。10.手机聊天截图，证实李科霖利用微信交易手机卡。11.QQ553674113的注册资料、登录日志、绑定银行卡号、手机号码和交易明细，证实该QQ号注册人是李科霖，绑定银行卡621*************044，该账号从2017年7月1日起至案发时有频繁、大额度的交易情况。12.证人苏裕朗的证言，主要内容：2018年7月20日上午11时许，我开小车搭着李科霖经过小良检查站，检查员发现车上有二台诺基亚手机和三张不是我们身份信息的电话卡卡套便将我们带到赤坎头边防派出所调查。我知道李科霖用该二台诺基亚手机来测试手机卡的，2018年5月14日和15日，我用这二台机测试过2次流量卡。因为2018年5月11日，我广州的朋友“小峰”卖给我2张流量卡，45元一张，每月卡里面有40G流量，所以我就用该二台机测试，并且开通流量卡，最后我将该二张卡卖给我朋友“飞鹏”，赚取50元。13.被告人李科霖供述，主要内容：2018年7月20日上午10时，因为苏裕朗开着我亲戚小车搭着我经过小良检查站，检查员发现车上有二台诺基亚手机和三张不是我和苏裕朗身份信息的电话卡卡套便将我们带到赤坎头边防派出所调查。二台诺基亚手机和三张电话卡卡套都是我在网上购买的。我在网上搜索“手机黑卡”和“手机注册卡”就找到联系电话，我就通过电话联系卡商谈好价格，然后通过快递方式邮寄给我，每次邮寄给我后，他就把手机卡拍照通过微信发给我看，很多手机卡的照片我都保存在手机里面。一开始我就订20张手机卡左右，最多一次订250张手机卡，可以打电话、收发短信进货每张30－35元之间，卖出去价格为50－100元之间；只可以收发短信进货5元，卖出去价格为30元，平均每个月可以卖掉300张卡，每个月除去成本平均可以赚5000元左右，共获利6万元余。我不清楚向我出售手机卡商的个人信息，我搜索到他的电话号码后就只通过电话联系，他的联系方式经常变，他换号码就会先通过短信把新号码发给我，然后我就把旧号码删除，更新他的新号码，最新号码是153*****606，他的微信号我删除了，不清楚微信号信息。我从2017年7月开始买卖手机卡，买卖次数我记不得了。我只知道他们向我购买手机卡用来注册微信、支付宝。卡商用别人的身份证信息注册手机卡卖给我，我只需要拿二个诺基亚手机测试一下，分出不同类别以不同价格卖出去。我骑摩托车在电白区树仔镇红霞路口附近卖手机卡，都是通过现金交易的。都是树仔镇、电城镇人过来购买，一般有人一次买几张，也有人买一张。根据上述事实和证据，原判认为，被告人李科霖以非法占有为目的，结伙向不特定多数人拨打诈骗电话达3471人次，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚；非法获取公民个人信息后再向他人出售，违法所得六万元，情节特别严重，其行为又构成侵犯公民个人信息罪，应予刑罚。对李科霖的行为依法应实行数罪并罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，罪名成立，予以支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，拨打诈骗电话五百人次以上的，认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。被告人李科霖结伙向不特定多数人拨打诈骗电话次数共计3471人次，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。李科霖的行为属诈骗未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚；李科霖在诈骗共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚；李科霖参与诈骗的犯罪情节相对其他同案人轻，相对同案人可酌情从轻处罚。综上所述，根据被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：一、被告人李科霖犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币10000元。决定执行有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币15000元。二、责令被告人李科霖与原审法院2014年11月7日（2014）茂电法刑初字第334号刑事判决书的被告人张建雄、李永新、谢东强、陈炜东共同退还被害人黄祖德的人民币15000元。三、对扣押的苹果手机1部、诺基亚手机2部、手机卡套3张，予以没收，上缴国库。上诉人李科霖提出上诉称：一、对于侵犯公民信息罪只有其自己的供述，没有其他证据佐证，一审判决没有法律依据。二、一审在明知其没有打过电话，也没有获利所得的情况下，认为上诉人应为张建雄团伙的所有犯罪行为承担法律责任没有任何事实和法律依据。综上，其既没有侵犯个人身份信息，也没有参与电信诈骗。一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以撤销并改判其无罪。上诉人李科霖的辩护人辩护称：一、对李科霖涉嫌侵犯公民个人信息罪作无罪辩护。1.李科霖并未侵犯公民个人信息，不构成本罪。2.本案只有李科霖的供述，是没有其他证据佐证的孤证。3.证人的口供不但不能证明李科霖构成本罪，反而证实了手机并不是李科霖售卖的，恰恰能证明李科霖无罪。二、对李科霖涉嫌诈骗罪作无罪辩护。三、李科霖家庭没有劳动力，全家6口人全靠李科霖一人收入维持，如因此入刑，将使整个家庭支离破碎。请本院依法判处。经审理查明，原审判决认定上诉人李科霖犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人李科霖以非法占有为目的，结伙向不特定多数人拨打诈骗电话达3471人次，其行为已构成诈骗罪，依法应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内进行处罚。上诉人李科霖还非法获取公民个人信息后再向他人出售，违法所得六万元，情节特别严重，其行为又构成侵犯公民个人信息罪，依法应在“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内进行处罚。上诉人李科霖一人犯数罪，依法应予数罪并罚。上诉人李科霖拨打电话并未诈骗成功，是未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。李科霖在诈骗共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。对于上诉人李科霖的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1.李科霖提出其被侦查机关诱供，但却无法提供具体证据证实，其翻供也没有合理解释，故本院采纳其第一次供述。2.李科霖非法获取个人信息并获利的行为有手机聊天记录、绑定银行卡号、手机号码、交易明细等客观证据在案证实，同时又有证人证言与李科霖的供述相互印证，足以认定。3.李科霖参与诈骗犯罪有书证、证人证言、同案人的供述等证据在案证实，李科霖在侦查阶段亦供认不讳，足以认定。因此，上诉人李科霖的上诉理由及其辩护人的辩护意见，理据不足，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人李科霖的上诉理由，经查理据不足，不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  莫少芬审 判 员  张 虹代理审判员  李锦杰二〇一九年八月八日书 记 员  杨冬冬孙莉附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。