福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3792号 上诉人（原审原告）：中恒建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号。 法定代表人：聂吉利（经理）。 委托诉讼代理人：姜治鹏、化功超，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨荣福，男，1975年9月26日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：黄希、李珊珊，福建德和联盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈昆山，男，1973年10月30日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人中恒建设集团有限公司(下称“中恒公司”)、杨荣福与被上诉人陈昆山建设工程施工合同纠纷一案，均不服厦门市翔安区人民法院（2017）闽0213民初176号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中恒公司上诉请求改判支持其一审违约金的诉讼请求。事实和理由：1、杨荣福、陈昆山于2013年2月4日签署《明翰一期工程中间结算汇总（江西中恒）》，因此截止2013年2月4日双方的盈亏已依法能够确定。2、《鉴证报告》体现杨荣福、陈昆山除了最后一期保修金273633元系2015年9月1日付款外，其他工程款收入均发生在2013年2月5日之前。退一步，即使完全考虑全部成本的最后发生时间，杨荣福、陈昆山向中恒公司承担经营亏损的时间最迟至2014年1月16日。因此，杨荣福、陈昆山除了银行同期贷款利率外，还应向中恒公司承担每延迟一天欠款总额千分之五的违约金。 杨荣福答辩称：中恒公司将工程转包给无资质的陈昆山、杨荣福属于违法转包，应认定未建设工程施工合同无效。请求二审法院驳回中恒公司的上诉。 陈昆山未提交书面答辩意见。 杨荣福上诉请求撤销原判，改判驳回中恒公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、中恒公司将涉案工程转包给不具有资质的杨荣福，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应认定案涉工程合同无效。2、中恒公司委托出具的《鉴定报告》属于单方委托，不具有法律效力。而法院组织下福建方成司鉴中心的鉴定意见应予采纳。3、一审法院遗漏审查诉讼时效。 中恒公司答辩称：1、案涉承包合同是内部承包合同，而非外部转包或分包关系，因此承包合同应认定为有效。退一步，即使案涉承包合同效力存有争议，但工程已实际验收合格，杨荣福、陈昆山应承担自负盈亏的赔偿责任。2、中恒公司委托出具的《鉴证报告》真实反映杨荣福、陈昆山的实际工程盈亏情况，应具法律效力；而福建方成司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》仅是理论的劳务费用支出，不应采纳。3、本案不存在超过诉讼时效，中恒公司2013年9月24日支付案涉钢材款，2014年1月分三期支付材料款、执行款532031.5元，于2015年9月1日收到最后一期保证金273633元；且中恒公司2015年6月3日起诉后在2015年10月23日撤诉。综上，请求二审法院驳回杨荣福的上诉。 陈昆山未提交书面答辩意见。 中恒公司向一审法院起诉请求：1、杨荣福、陈昆山向中恒公司赔偿承包“厦门明翰工业园一期厂房建设工程”期间经营亏损1498709.77元及违约金（按年息24%的标准自2013年2月6日计至实际支付之日）；2、杨荣福、陈昆山承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年7月26日，中恒公司与厦门明翰电气股份有限公司（下称明翰电气公司）签订了《明翰工业园一期项目建设工程施工合同》（编号MHCJ2011-001），约定由中恒公司承建“厦门明翰工业园一期厂房建设工程”，建筑面积约12000元，合同造价1884万元，开工日期从施工许可证办理完成后第八天开始计算，施工工期为170天等内容。 2011年7月29日，中恒公司与杨荣福、陈昆山签订《工程项目经济责任承包合同》（下称《承包合同》），约定由杨荣福、陈昆山向中恒公司承包明翰工业园一期厂房建设工程，全面履行中恒公司与厦门明翰电气股份有限公司签订了《明翰工业园一期项目建设工程施工合同》规定的一切权利、责任和义务。合同还约定，杨荣福、陈昆山在经营管理期间应按《明翰工业园一期项目建设工程施工合同》中土建造价部分1.5%、钢结构造价部分的1%向原告交纯管理费、具体数额按工程完工后总结算金额核算；除企业所得税、营业税由原告代缴外（营业税、营业税附加及印花税为3.36%、企业所得税按工程收入的8%作为应纳所得额），其余相关规费均由杨荣福、陈昆山支付；杨荣福、陈昆山应支付的各款项均不得拖欠，如逾期交纳，除按银行同期贷款利率支付利息外，每逾期一天，须按欠款总额的5‰支付违约金等内容。 2011年8月23日，杨荣福、陈昆山组织工程施工。2011年10月25日，因工程存在质量、进度、安全等方面问题，明翰电气公司向中恒公司发出“关于要求中恒全面接管我司工程的函”。2012年2月10日，厦门市建设工程质量安全监督站在三项专项监督检查中，发现明翰工业园一期厂房建设工程施工中存在质量隐患，责令停工整改。 2012年3月23日，明翰电气公司向中恒公司发出律师函，律师函载明：“双方于2011年7月26日签订了明翰工业园一期项目建设工程施工合同，按合同约定2012年2月9日是工程竣工日期。但截止2012年3月20日贵司仅完成1B综合楼主体结构验收，1A厂房结构验收，1B综合楼外墙装饰，道路，围墙，地下管网及水电安装等工作才刚要开始进行。由于贵司现场管理混乱，质量意识淡薄，安全文明施工和资金投入不到位等原因，造成明翰工业园工程在节后2月10日被市质检站下达局部停工令。已多次发函要求贵司做出改进，但工程整体进展没有明显改观。再次郑重要求贵司确实履行总包职责，采取有力措施并执行到位，保证以下工作按要求完成。1.1A厂房主体结构验收及地面砼浇捣工作，2012年3月30日前完成；2.厂区围墙进度4月10日前完成30%，4月25日前完成100%；3.综合楼外墙干挂形象进度4月10日前完成30%，4月25日前完成100%；4.厂区道路形象进度4月25日前完成100%；5.本工程合同内容在2012年5月1日前完成竣工验收；6.按合同要求，工程竣工后必须评上厦门市优良工程。上述工作执行期间，若达不到要求，将有权随时解除工程合同，贵司应承担一切合同责任和后果。” 2012年4月20日，明翰工业园一期项目建设工程因拖欠农民工工资及工程款，项目工地出现停电、大门被锁现象，工程处于停工状态，明翰电气公司向中恒公司发出“工程工作联系函”，提出明翰工业园一期项目建设工程剩余的工程量由明翰电气公司自行指定班组完成。 2012年6月25日，中恒公司与明翰电气公司签订《施工合同补充协议》，约定，杨荣福、陈昆山承包的明翰工业园一期厂房建设工程的实际工程量计算至2012年4月20日止，之后由明翰公司指定的施工方完成剩余工程。 2012年10月20日，明翰工业园一期厂房建设工程竣工并通过工程质量验收。 2013年2月4日，经中恒公司、陈昆山与明翰电气公司的确认，杨荣福、陈昆山承包的明翰工业园一期厂房建设工程的实际工程量的最终结算总造价为7472666元。 中恒公司委托厦门中友会计师事务所有限公司对中恒公司承建明翰工业园一期厂房建设工程承包盈亏情况进行鉴证。2016年1月29日，厦门中友会计师事务所有限公司出具《中恒建设集团有限公司报告》（编号厦中友会鉴证字（2016）第100025号）鉴证结论：“被告杨荣福、陈昆山承包期间明翰工业园一期厂房建设工程的经营亏损1498709.77元（其中工程结算收入7472666元，文明施工措施费50000元，其他收入3362.18元，实际收入合计7526028.18元，扣除质保金扣款100000元，计提管理费用及税金393242元，工程成本费用8531495.76元）。 2017年1月16日，中恒公司提起诉讼，请求判令杨荣福、陈昆山赔偿承包“厦门明翰工业园一期厂房建设工程”期间经营亏损1498709.77元及违约金。审理中，杨荣福对工程成本费用中的劳务费3708000元提出质疑，申请对明翰电气工业园一期厂房建设工程杨荣福施工部分的劳务费进行鉴定，一审法院依法委托福建方成司法鉴定中心对明翰工业园一期厂房建设工程杨荣福施工部分的劳务费进行鉴定。福建方成司法鉴定中心于2018年7月4日作出福建方成司鉴中心【2018】评鉴（工程）字第24号明翰电气工业园一期厂房涉案工程阶段劳务费用司法鉴定意见书，鉴定意见为:明翰电气工业园一期厂房涉案工程的劳务费用合计为1432399.92元。 另查明，福建方成司法鉴定中心的鉴定主要是以明翰工业园一期项目建设工程造价、《工程项目经济责任承包合同》、《工程量清单计价规范》等为依据，得出明翰电气工业园一期厂房涉案工程的理论劳务费用为1432399.92元的鉴定意见，并非针对厦门中友会计师事务所有限公司出具《中恒建设集团有限公司报告》中所核算的实际劳务费用是否合理进行鉴定。 一审法院认为：中恒公司与杨荣福、陈昆山签订的明翰工业园一期厂房建设工程分包合同系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，应认定为合法有效。工程竣工验收后，经中恒公司、陈昆山及明翰电气公司三方对杨荣福、陈昆山承包的明翰工业园一期厂房建设工程的实际工程量的最终结算，确认总造价为7472666元。根据厦门中友会计师事务所有限公司出具的鉴证结论，杨荣福、陈昆山承包期间明翰工业园一期厂房建设工程的经营亏损1498709.77元，杨荣福虽不予认可，但未能提供足够的证据予以证明，故中恒公司主张杨荣福、陈昆山赔偿承包“厦门明翰工业园一期厂房建设工程”期间经营亏损1498709.77元的诉讼请求，予以支持。关于违约金问题。明翰工业园一期厂房建设工程已竣工并通过验收，且双方尚未对承包工程进行结算，中恒公司主张杨荣福、陈昆山承担违约金的诉求，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于福建方成司鉴中心对明翰电气工业园一期厂房建设工程杨荣福施工部分的劳务费所作出鉴定意见。因该鉴定是以合同约定、工程造价及相关规定为依据，从理论上计算出合理劳务费用，而非针对中恒公司提供给厦门中友会计师事务所有限公司核算的实际劳务费用3708000元具体票据是否合理进行审计鉴定，因此，福建方成司鉴中心的鉴定意见，不予采纳。陈昆山经合法传唤，无正当理由拒不到庭，可视为自动放弃诉讼权利，依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、杨荣福、陈昆山应于判决生效之日起十日内共同偿还中恒建设集团有限公司经营亏损1498709.77元；二、驳回中恒建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费29580元，由中恒公司负担11292元，杨荣福、陈昆山共同负担18288元。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，中恒公司二审中提交如下证据：证据1《建筑企业工伤保险参保职工花名册》，拟证明杨荣福系中恒公司的技术负责人。证据2《民事裁定书》，拟证明中恒公司2015年6月3日起诉后在2015年10月23日撤诉。杨荣福质证认为，证据1无法看出是杨荣福本人。证据2不是新证据，不予质证。 又查明，中恒公司就本案讼争款项于2015年6月3日向厦门市翔安区人民法院起诉，又在2015年10月23日撤诉。 本院认为，1、中恒公司一、二审提交证据尚不足证明其与杨荣福、陈昆山存在劳动关系，因此中恒公司主张与杨荣福、陈昆山之间系内部承包合同关系证据不足，不予支持。中恒公司将案涉工程承包给杨荣福、陈昆山，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人违法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，中恒公司与杨荣福、陈昆山签订的承包合同无效。一审法院在合同效力方面认定不当，予以纠正。2、因讼争的工程最终竣工并通过工程质量验收，因此根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案讼争的承包虽无效，但不影响中恒公司以工程价款为结算基础而主张的讼争赔偿款。3、中恒公司就本案讼争款项于2015年6月3日向厦门市翔安区人民法院起诉，又在2015年10月23日撤诉。因此，其2017年1月提起本案诉讼并未超过法定诉讼时效，杨荣福主张本案超过法定诉讼时效理由不能成立，不予支持。4、一方面，福建方成司鉴中心的鉴定意见系以合同约定、工程造价及相关规定为依据，从理论上计算出合理劳务费用，并不能推翻以实际发生工程量为基础检材的《鉴证结论》；另一方面，杨荣福二审中并未充分举证证明《鉴证报告》存在不应采信的重大错误情形。因此，一审法院确认《鉴证报告》的证明力并无不当，本院予以维持。5、讼争的工程已竣工并通过验收，但事实上双方尚未对承包工程进行结算。因此，在该情形下，中恒公司主张杨荣福、陈昆山承担违约金的上诉主张于法无据，本院不予支持。 综上，中恒公司与杨荣福的上诉请求及理由均不能成立，本院予以驳回。一审法院在判决结果上并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费29580元，由上诉人中恒建设集团有限公司、杨荣福各负担14790元。 本判决为终审判决。 审判长  王池 审判员  孙 仲 审判员  师 光 二〇一九年八月二十七日 书记员  崔新建 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。