河南省内乡县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1325刑初476号公诉机关内乡县人民检察院。被告人马柯，男，1990年7月18日出生，汉族，高中毕业，农民，户籍所在地河南省内乡县，住内乡县。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月19日被内乡县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营罪，经内乡县人民检察院批准，于2019年2月25日被内乡县公安局逮捕。辩护人时文生，男，河南菊城律师事务所律师。内乡县人民检察院以内检公诉刑诉（2019）236号起诉书，指控被告人马柯犯非法经营罪，于2019年8月9日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，内乡县人民检察院指派检察员王保才出庭支持公诉，被告人马柯及其辩护人时文生到庭参加诉讼。现已审理终结。内乡县人民检察院指控：2015年12月至2019年1月，被告人马柯在没有办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过微信（微信号×××）从微信名为“AA批发免费招代理”、“盛世香烟批发”、“双击666”、“牡丹系”等人处购进假冒香烟50万余元，在互联网上进行销售，销售金额达67万余元，马柯从中非法获利12万余元。其中：1、2016年11月至2018年11月，马柯通过网络销售给内乡县余某假烟共计105400元。2、2016年2月至2019年1月，马柯通过网络销售给陕西汉中市西乡县陈某1假烟共计125150元。3、2016年5月至2018年2月，马柯通过网络销售给内乡县吴某假烟共计2071元。4、2017年6月至2018年4月，马柯通过网络销售给内乡县江某假烟共计4300元。5、2017年7月至2019年1月，马柯通过网络销售给镇平县城关镇郭某假烟共计15040元。6、2017年7月至2019年1月，马柯通过网络销售给西峡县王某及其儿子王虎假烟共计6140元.7、2016年4月至2017年3月，马柯通过网络销售给宁夏固原市原州区孔某假烟共计9650元。8、2018年4月至2018年10月，马柯通过网络销售给山东省单县刘某1假烟共计3430元。9、2016年8月至2017年7月，马柯通过网络销售给广西壮族自治区崇左市宁明县黄某假烟共计3400元。10、2016年10月至2019年1月，马柯通过网络销售给安徽省宿松县刘某2假烟共计36780元。11、2016年9月至2018年8月，马柯通过网络销售给广东省五华县张某假烟共计4320元。12、2016年8月至2018年4月，马柯通过网络销售给广东省梅州市梅江区朱某假烟共计23755元。13、2016年7月至2017年9月，马柯通过网络销售给广东省五华县陈某3假烟共计4880元。对此指控，公诉机关提供了户籍证明等书证、证某、陈某1等人的证言、被告人马柯的供述与辩解、以及电子数据：被告人马柯与上下线之间的微信转账记录等证据。公诉机关认为，被告人马柯的行为已构成非法经营罪，请求依法判处。被告人马柯辩解，犯罪金额没有指控的那么多，有30余万元，获利六、七万元。辩护人的辩护意见是：1、指控67万元的销售额事实不清、证据不足，只能证实34万余元；2、指控非法获利12万元的事实不清，证据不足；3、有自首等从轻情节。经审理查明：2015年12月至2019年1月，被告人马柯在没有办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过微信从微信名为“AA批发免费招代理”、“盛世香烟批发”、“双击666”、“牡丹系”等人处购进假冒香，在互联网上进行销售，现已查明的销售金额达34万余元，马柯从中非法获利7万元左右。分述如下：1、2016年11月至2018年11月，马柯通过网络销售给内乡县余某假烟共计105400元。2、2016年2月至2019年1月，马柯通过网络销售给陕西汉中市西乡县陈某1假烟共计125150元。3、2016年5月至2018年2月，马柯通过网络销售给内乡县吴某假烟共计2071元。4、2017年6月至2018年4月，马柯通过网络销售给内乡县江某假烟共计4300元。5、2017年7月至2019年1月，马柯通过网络销售给镇平县城关镇郭某假烟共计15040元。6、2017年7月至2019年1月，马柯通过网络销售给西峡县王某及其儿子王虎假烟共计6140元.7、2016年4月至2017年3月，马柯通过网络销售给宁夏固原市原州区孔某假烟共计9650元。8、2018年4月至2018年10月，马柯通过网络销售给山东省单县刘某1假烟共计3430元。9、2016年8月至2017年7月，马柯通过网络销售给广西壮族自治区崇左市宁明县黄某假烟共计3400元。10、2016年10月至2019年1月，马柯通过网络销售给安徽省宿松县刘某2假烟共计36780元。11、2016年9月至2018年8月，马柯通过网络销售给广东省五华县张某假烟共计4320元。12、2016年8月至2018年4月，马柯通过网络销售给广东省梅州市梅江区朱某假烟共计23755元。13、2016年7月至2017年9月，马柯通过网络销售给广东省五华县陈某3假烟共计4880元。另查明，在审理期间，被告人马柯退出赃款2万元。上述事实，有下列证据证实：被告人马柯供述：我用×××,昵称：MAKE国烟批发的微信号，在朋友圈里转发烟图片进行宣传、买卖，从上线进烟，向下线销售37万元左右，利润在20%左右。我卖的香烟都是假烟，根本办不成烟草零售许可证。这些香烟进价比较便宜，比正规香烟便宜很多。同案犯陈某1供述：我从MAKE国烟批发的微信号（马柯）购买香烟125150元，销售57000余元，其余自用。3、证某证言：我是通过微信号名字是：make国烟批发处购买假烟，价值105400元，部分销售，部分送人，部分自用。4、证人屈某证言：2017年10月7日，我从陈某1那里买了22条芙蓉王香烟，说是180元一条，我给了他4000元，这烟后来我办酒席用了。5、证人陈某2证言：2017年、2018年，我从陈某1那里买过总共40条芙蓉王香烟，是180元一条，办丧事的时候用了。6、证人王某证言：我在微信号是×××处买了2200元的香烟。7、证人郭某证言：我在微信昵称叫MAKE国烟批发的人处购买15040元的香烟。8、证人江某证言：我在微信号名字是：make国烟批发处购买假烟4300元。9、证人吴某证言：我在微信号名字是MAKE国烟批发处购买2000多元的烟。10、证人孔某证言：我在微信昵称叫MAKE国烟批发的人处购买有9000余元的香烟。13、证人刘某1证言：我在微信名叫MAKE国烟批发的人那里购买了4840元的香烟。14、证人刘某2证言：我在一个微信名叫MAKE国烟批发的人那里购买有三万多元的烟。15、证人张某证言：我在微信号是×××的人那里买过香烟。16、证人朱某证言：我在微信名是MAKE国烟批发处购买了假烟16000余元。17、证人黄某证言：我在微信名是什么国货烟处买过两、三次烟。18、证人陈某3证言：我在微信名叫×××处买过几次香烟。内乡县烟草专卖局专卖监督管理科证明一份：证明：经查询烟草行业专卖管理系统，马柯(身份证号：)未办理烟草专卖零售许可证。20、2015到2019年，马柯向上线转账汇总表：证明：马柯向上线共计转账购烟款502590元。21、马柯向下线销售假烟的明细表、汇总表：证明：马柯收下线微信转账739310元。经马柯辨认，称绝大多数都是下线打的购烟款，但其中有一部分是买其他物品的销售额，自己收假烟的金额在67万元左右（当庭供述30余万元）。23、马柯向上线转账购烟款明细表：证明：马柯向上线购买香烟共计502590元。24、被告人与上下线的微信转账记录截图：证明：马柯与上下线之间转账购烟款的相关记录情况。25、陈某1向马柯微信转账明细截图：证明：2016年2月至2019年1月，陈某1共计向马柯转购烟款125150元。26、余某向马柯微信转账明细截图：证明：2016年11月至2018年11月，余某共计向马柯转购烟款105400元。27、马柯与上下线之间的微信聊天记录：证明：马柯给上下线之间联系买卖假烟的情况。人口信息：证实被告人马柯的主体身份。赤眉派出所出具的情况说明：证实：2019年1月18日前接到内乡县烟草专卖局协查，组织民警到被告人家里传唤，被告人不在家，民警电话联系被告人，告知其身份证照片有问题，让其到赤眉派出所重新照身份证照片。2019年1月18日上午，被告人马柯到赤眉派出所户籍室，民警告知其涉嫌刑事犯罪对其依法传唤，并将其带到内乡县公安局办案中心讯问。以上证据，证明内容客观真实、相互印证、来源途径合法，本院予以认定。公诉机关指控被告人马柯的该犯罪事实成立，本院予以确认。关于被告人及辩护人提出的马柯有自首情节的意见，经查，被告人马柯的犯罪事实虽然被发觉，但在公安机关尚未立案侦查、尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动投案，并如实供述其犯罪事实，本院认为，被告人的行为符合自首的构成要件，应当认定有自首情节，故对被告人及辩护人的该辩解及辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人马柯在没有办理《烟草零售许可证》的情况下，通过微信购进假冒香烟进行销售和自用，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，内乡县人民检察院指控成立，本院予以支持。被告人马柯有自首情节，依法可以减轻处罚。本院为了依法保护社会主义市场经济秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马柯犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币7万元；二、违法所得5万元予以追缴。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即被告人马柯的刑期自2019年1月19日起至2022年7月18日止；罚金及退赃于判决生效后三十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长 李 华审判员 闫珊珊陪审员 张彦峰二〇一九年八月三十日书记员 张 培