山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1297号上诉人（原审被告）：河北中科天恩食品有限公司，住所地河北省邯郸市。法定代表人：郭彦林，董事长。委托诉讼代理人：魏亚晋，河北正纲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辣妹子食品股份有限公司，住所地湖南省沅江经济开发区。法定代表人：黄志群，董事长。委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄娟，湖南智术律师事务所律师。原审被告：济南槐荫顺利发副食店。经营者：刘春强，经营地址山东省济南市槐荫区。上诉人河北中科天恩食品有限公司（以下简称中科天恩公司）因与被上诉人辣妹子食品股份有限公司（以下简称辣妹子公司）、原审被告济南槐荫顺利发副食店（以下简称顺利发副食店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1604号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中科天恩公司委托诉讼代理人魏亚晋、被上诉人辣妹子公司委托诉讼代理人姜兴涛、黄娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中科天恩公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费、保全费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院做出的(2018)鲁0l民初1604号民事判决事实认定不清，法律适用错误。上诉人不存在侵犯本案中第1396594号、第11674868号、第5291824号注册商标专用权的行为。上诉人生产销售的“湘女辣味子”品牌辣椒酱所使用的第9824598号“湘女辣味子”商标，系经过国家商标总局核准注册的商标，拥有完全的自主知识产权。“湘女辣味子”商标和“辣妹子”商标，无论是商标图案还是文字都明显不相同。“湘女辣味子”商标上的图案是一个素描侧脸女子画像，而“辣妹子”商标的图案是一个简笔画正面女子画像，两个画像具有明显区别。另外，我国现在的国民文化水平相对较高，基本上没有文盲的存在。“湘女辣味子”无论从读音还是字义上，都和辣妹子具有显著区别。任何一个理想的、正常的消费者均能够对两种商品的名称，做出正确的读音和区别。一审法院认定上诉人的“湘女辣味子”中“辣”和“子”两个字两笔向上卷曲而认为上诉人侵犯了被上诉人的商标权，明显依据不足。文字笔画向上卷曲，并不是辣妹子专用的，并且这种字体也没有得到注册，该字体不存在知识产权。也就是说，笔画向上卷曲的字体，任何人都可以用。另外，“湘女辣味子”产品，在正面商标图像下面显著标识了“湘女辣味子”商标。罐身红色部分两行标注“湘女辣味子”这五个字，是为了突出这是一个辣椒酱的系列产品，并不存在侵犯被上诉人商标专用权的动机和行为。综上所述，上诉人的商标使用行为不会造成消费者对商品出处的混淆，亦不会使消费者发生误认、误购的行为，故不构成商标侵权。上诉人不构成不正当竞争，上诉人使用的包装装潢和被上诉人使用的包装装潢具有显著区别，且外观差异较大。在隔离状态下进行比对，无论是色彩搭配还是细节处理，均具有显著区别，不会产生混淆。本案中，一审法院并未对原告提交的证据的质证情况在判决中进行论述，对原告证据的认定情况也并未在判决中详细说明。涉案产品的包装装潢是否为知名产品，应当个案认定。2010年的认定，不足以说明2018年仍为知名产品。一审法院在判决主文中将上诉人提交的证据及被上诉人的质证意见进行了论述，却并未对被上诉人的证据及上诉人的质证意见在判决中进行论述。具体一审法院是根据被上诉人提交的哪些证据，认定被上诉人的产品为知名产品，从该判决中上诉人并来看到。反而是将上诉人提交的证据记载到了判决主文中，将被上诉人对上诉人证据的质证情况记载到了判决主文之中。在一审法院的判决中并未详细记载上诉人的质证意见和被上诉人的证据的情况下，是根据哪些证据认定的被上诉人的产品为知名产品呢？认定上诉人构成不正当竞争的依据是那些呢？故上诉人认为一审法院关于上诉人存在不正当竞争行为的事实并未查清，且判决中明显偏袒被上诉人。武断认定被上诉人“辣妹子”辣椒酱产品的包装装潢为有一定影响的包装装潢，属于事实认定错误。在事实认定错误的基础上，适用法律错误，判决上诉人构成不正当竞争行为，应当依法予以撤销。另外，关于一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失和合理费用299万元没有任何事实和依据。庭审中，上诉人提交的合理费用的证据只有不到两万元的金额，本案中，被上诉人原审请求的金额为300万元。一审法院酌情认定的299万元的依据非常牵强，原审判决中关于认定299万元的论述内容为：“本院将根据原告产品的知名程度、涉案商标的商誉和显著性、被告侵权行为的性质、被告曾有过侵权行为的情节和主观过错程度、生产规模、侵权产品的销售范围和价格、原告为维权支付的合理费用等因素予以酌定”。一审法院通过这94个文字的论述，认定上诉人赔偿被上诉人299万元。这样的论述，一个字价值3万多元，实则可笑。从哪些证据可以认定被上诉人产品的知名度、商标的商誉和显著性，又从哪些证据中认定的上诉人生产规模、产品销售范围和价格。一审法院并未查清事实也未论述清楚。审判人员固然有自由裁量权，但是自由裁量权的运用也是要结合实际情况的，任性的自由裁量权望二审法院能够依法予以监督。中科天恩公司辩称：1、中科天恩公司在其生产的辣椒酱商品上突出使用了“辣味子”字样，该标识与原告的注册商标“辣妹子”构成近似，一审法院据此认定其侵害了辣妹子公司的注册商标专用权，事实认定清楚，适用法律正确。本案中，中科天恩公司被核准注册的第9824598号商标系图文组合商标，文字部分为“湘女辣味子”，但其在实际使用中擅自拆分上述元素，并在其生产的辣椒酱商品的显著位置突出使用“辣味子”三个文字，而仅在其左上角以较小字体标注“湘女”二字。其放大使用的“辣味字”三字与辣妹子公司的注册商标“辣妹子”在总体结构、发音和字形上均高度近似，极易使相关公众对其商品来源产生混淆，应构成对辣妹子公司注册商标专用权的侵犯。2、结合本案证据，辣妹子公司的“辣妹子”辣椒酱商品的包装装潢应属于“有一定影响的包装装潢”，中科天恩公司在其生产的辣椒酱商品上使用与其高度近似的包装装潢，构成对辣妹子公司的不正当竞争，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确。首先，辣妹子公司的“辣妹子”辣椒酱自1997年投入市场，生产销售时间已持续二十余年，销售区域遍布全国各地，销售金额巨大，并先后获得多项荣誉称号，更曾在2010年被湖南省人民政府作为湖南特色产品送选参加上海世博会，且拥有作为知名商品受行政、司法保护的记录。因此，辣妹子公司生产、销售的“辣妹子”辣椒酱应属于《反不正当竞争法》中“有一定影响”的商品。其次，涉案的包装装潢经专业人员设计，具有极强的显著性，最先由辣妹子公司使用在辣椒酱商品上，并持续使用至今。该包装装潢已与辣妹子公司的“辣妹子”辣椒酱商品密不可分，并成为了消费者识别商品来源的显著特征，应属于“有一定影响的包装装潢”。再次，将中科天恩公司生产的辣椒酱商品与辣妹子公司的辣椒酱商品进行比对，可发现两者的包装装潢高度近似，均自上而下采用了红白金的三色组合，均在前后白底色上分别使用了女子头像及横排红辣椒，图案对应的金色部分均呈弧形，红底色上均突出标注了拼音或文字。相关公众在隔离状态下，极易对两者产生混淆和误认。因此，作为辣妹子公司的同业竞争者，中科天恩公司擅自使用与辣妹子公司有一定影响的包装装潢高度近似的包装装潢，应属于不正当竞争。三、中科天恩公司的行为系重复侵权，且其在收到原审判决后仍在其生产的辣椒酱商品上持续使用被控侵权的标识及包装装潢，侵权时间极长，侵权恶意极重。一审法院在确定赔偿数额方面，适用法律正确。本案中，中科天恩公司早在2010年便在其生产的辣椒酱商品上使用了与“辣妹子”辣椒酱包装装潢高度近似的包装装潢，并被长沙市天心区人民法院认定侵权。但时至2018年，中科天恩公司不仅未停止侵权行为，还在其生产的多个品牌的辣椒酱商品上大肆使用被诉侵权的包装装潢，对辣妹子公司的市场份额造成了极大的冲击。且在原审判决作出以后，中科天恩公司仍持续生产被控侵权商品，商品销售范围极为广泛，从中获取了巨大的非法利润。在辣妹子公司的注册商标及其包装装潢具有极高知名度的情况下，中科天恩公司作为极具规模的同业竞争者，其摹仿行为意在攀附辣妹子公司的商誉，不正当争夺消费者的注意和商业机会，具有明显的主观恶意。对恶意侵权者，最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》已明确：“特别是要突出发挥损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，坚持全面赔偿原则，依法加大赔偿力度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任，努力确保权利人获得足够的充分的损害赔偿，切实保障当事人合法权益的实现”。因此，一审法院结合本案证据、相关法律规定及司法导向而确定的赔偿数额并无不妥。综上所述，答辩人认为原审判决认定事实正确、适用法律准确，恳请二审法院驳回被答辩人的全部上诉请求，维持原审判决，以维护答辩人合法权益。辣妹子公司向一审法院提出诉讼请求，1.判令被告中科天恩公司立即停止实施侵犯原告第1396574号、第5291824号和11674868号商标专用权的侵权行为；2.判令被告中科天恩公司立即停止不正当竞争行为；3.判令被告赔偿因商标侵权及不正当竞争给原告造成的经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计300万元；4.判令被告顺利发副食店停止销售侵权商品；5.判令被告中科天恩公司在《经济日报》及主办的官方网站上连续六个月发表声明，澄清事实，消除给原告造成的影响；6.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院确认如下事实：1、2000年5月14日、2009年4月14日、2014年4月7日，第1396574号“”、第11674868号“”、第5291824号“”商标先后由重庆市永川区荣美食品厂注册，现注册有效期至2020年5月13日、2019年4月13日、2024年4月6日。上述商标核定使用商品均为第30类，包括：调味品（辣）、调味酱、辣椒酱等。原告辣妹子公司通过受让的方式，于2016年12月27日与重庆市永川区荣美食品厂成为上述商标的共有商标权人。2018年6月，重庆市永川区荣美食品厂出具声明，授权原告单独以自己的名义对市场上出现的商标侵权行为进行维权。2、1997年，专业设计人员邓正猷设计了涉案“辣妹子辣椒酱”商品的包装装潢，并由原告（2005年改制前的名称为湖南洞庭食品有限责任公司）持续投入使用。2011年1月25日，湖南省长沙市中级人民法院作出的（2010）长中民五终字第2856号民事判决书，认定了涉案包装装潢由原告持续使用在辣椒酱产品包装上的事实，并认定其为知名商品的特有包装装潢。涉案包装装潢整体的构图特点是，从上而下分为红、白、金三色组合，白底色中间正面是一个抽象的双眼闭合的长发女子头像简笔画，背面为辣椒把朝上的一横排红色辣椒，前后图案对应的金色部分呈弧形。图案中的“”三字字体稍倾斜，“辣”与“子”两字两笔向上卷曲，造型独特。原告的辣椒酱产品包装采用全开易拉盖包装罐，罐体使用上述装潢延续至今。期间随相关公司名称的变更，该包装装潢中的文字部分略有改动，但红、白、金三色组合及头像、辣椒的基本图案一直不变。现原告生产的辣妹子辣椒酱产品包装装潢，白底色中间正面使用上述女子头像，突出标注“”三字及“laimeizi”拼音，背面为辣椒把朝上的一横排红色辣椒，红底色上突出标注“”三字及原告企业名称，前后图案对应的金色部分呈弧形，靠近罐底部有一红线贯穿。3、原告企业及品牌获得了诸多荣誉。自2005年以来，原告企业先后被湖南省农业委员会认定为湖南省农业产业化龙头企业、被农业部认定为全国农产品加工示范企业。国家质量监督检验检疫总局于2007年发布的GB/T21265-2007国家标准《辣椒辣度的感官评价方法》及GB/T21266-2007国家标准《辣椒及辣椒制品中辣椒素类物质测定及辣度表示方法》，原告是上述标准的起草单位之一。自2004年以来，辣妹子品牌及产品先后获得“湖南名牌产品”、“2007全国罐头十大优秀品牌”。2008年，湖南省罐头行业协会发布文件，证明原告生产的辣妹子辣椒酱为全国罐头行业的知名产品，该产品的产量及市场占有率均居全国同行业首位。2010年，被辣妹子辣椒酱被湖南省人民政府作为湖南特色产品送选参加上海世博会。从国家图书馆检索到《湖南日报》《三湘都市报》《潇湘晨报》等多家媒体，对辣妹子辣椒酱产品的生产、销售、市场占有率、行业排名、纳税等情况予以广泛报道。2007年，沅江市国家税务局、地方税务局分别出具《纳税证明》，证明自1998年至2007年，原告累计上缴的增值税达到3892.68万元，地方税金达到2606.57万元。2008年，沅江市统计局出具证明，证明原告生产的辣妹子辣椒酱自1997年投产以来至2007，累计达到38438吨。2018年5月，湖南中和有限责任会计师事务所出具湘中和专审字（2018）第059号《专项审计报告》。该报告反映，自2012年至2018年4月，原告生产的辣妹子辣椒酱的销售数量达74,733.55吨，销售金额达901,805，487.72元，广告宣传经费为10，664,669.71元，缴纳税收22,114,665,01元。4、针对辣妹子商标及辣妹子辣椒酱包装装潢曾多次被仿冒侵权的情况，原告通过多种途径维权，沅江市公安局、长沙市工商行政管理局雨花分局、湖南省长沙市天心区人民法院、湖南省长沙市中级人民法院，先后作出刑事、行政、民事方面的处理及裁判，对侵权行为予以制裁。2010年，原告曾以侵犯“辣妹子”商标权及构成不正当竞争为由将被告中科天恩公司诉至湖南省长沙市天心区人民法院，该院于2010年9月9日作出（2010）天民初字第670号民事判决。该判决认定涉案包装装潢为知名商品特有的包装装潢，被告中科天恩公司侵犯了原告的商标权，同时构成对原告企业名称及知名商品特有包装装潢的不正当竞争。法院判决被告停止上述侵权行为，并赔偿原告经济损失10万元。5、原告为证明被告存在被控侵权行为，先后向山东省济南市长清公证处、湖南省长沙市华湘公证处、福建省厦门市鹭江公证处申请保全证据。公证处先后作出（2018）鲁济南长清证经字第135、140、143、146、159、168、285、286、500、501、710、712号公证书，（2018）湘长华证内字第275、277号公证书，（2018）夏鹭证内字第25322号公证书6、将被控侵权“湘女辣味子”、“三湘妹”、“映湘红辣妹子”三种包装款式辣椒酱当庭拆封比对。“湘女辣味子”辣椒酱产品，使用了圆柱形易拉铁罐包装，罐体装潢自上而下为红、白、金三色组合。红底色正面标注“xiangnvlaweizi辣椒酱”，背面标注“湘女辣味子”标识，“湘女”与“辣味子”分两排排列，“湘女”在“辣味子”的左上部，字体较小，“辣味子”三字大且突出使用，其中“辣”与“子”两字两笔向上卷曲。白底色中间正面为一女子侧面半身像，头像下方标注一排“湘女辣味子”文字，背面为辣椒把朝上的一把红色辣椒，前后图案对应金色部分呈弧形，靠近罐底部金色部分贯穿一条红线。“三湘妹”辣椒酱产品，使用了圆柱形易拉铁罐包装，罐体装潢自上而下为红、白、金三色组合。红底色正面标注“sanxiangmei辣椒酱”，背面标注“三湘妹”标识。白底色中间正面为一女子侧面头像，背面为辣椒把朝上的一把红色辣椒。“映湘红辣妹子”辣椒酱产品，使用了圆柱形易拉铁罐包装，罐体装潢自上而下为红、白、金三色组合。红底色正面标注“湖南特产Yingxianghonglameizi正宗辣椒酱”，背面标注“映湘红辣妹子”标识。白底色中间正面为一女子头像，头像下方标注“Yingxianghong”，背面为辣椒把朝上的一把红色辣椒，前后图案对应金色部分呈弧形。“湘女辣味子”辣椒酱产品标注的生产商为中科天恩公司；“三湘妹”辣椒酱产品标注的生产商为中科天恩公司，并标注沅江市三湘妹食品有限公司总经销；“映湘红辣妹子”辣椒酱产品标注的生产商为中科天恩公司，并标注经销商为湖南映湘红农业科技有限公司（监制）。7、原告辣妹子公司成立于1998年11月6日，注册资本8400万元，经营范围包括罐头、豆制品、饮料、调味料等的生产、销售。被告中科天恩公司成立于2006年6月12日，注册资本1100万元，经营范围包括调味料、辣椒制品、易拉罐等生产、销售。被告顺利发副食店为个体工商户，经营者刘春强，于2014年3月31日注册经营，经营范围为食品的零售。上述事实有注册商标登记材料、商标授权书、荣誉材料、广告宣传材料、驰名商标认定文件、审计报告、纳税证明、公证书及实物、无效宣告请求裁定书及行政判决书、合理费用支出单据、工商登记信息、进货来源明细等证据及当事人庭审陈述予以证实。被告中科天恩公司为证明其主张提供了如下证据：第一组证据包括：1、被告享有的第9824598号“湘女辣味子”商标注册登记材料，该商标为女子头像图形与湘女辣味子文字组成的图形文字组合商标，商标指定颜色，“辣味子”放弃专用权，该商标核定使用商品为第30类，包括：调味品、酱菜（调味品）、辣椒粉、辣椒油等，注册有效期自2012年10月7日至2022年10月6日。该证据以证明被告所使用的是经过国家商标局注册的合法商标。2、第1225186号“辣妹子”注册商标查询材料，该商标于1998年8月21日注册，注册人为北京巨本服装有限公司，核定使用商品为第30类，包括：绿茶、白糖、糕点等。该证据以证明“辣妹子”商标并非原告专有，被告不存在侵权行为。第二组包括：被告企业及其商标享有的“河北省农业产业化重点龙头企业”、“河北省著名商标企业”、“河北省消费者信得过单位”、“邯郸市质量放心品牌共建单位”、“邯郸老字号”、“河北质量诚信AAA品牌企业”、“河北省商超与餐饮业制定供应商”等荣誉材料。上述证据以证明被告的“湘女辣味子”、“三湘妹”等品牌产品属于知名品牌。第三组证据包括：原告的产品实物和被告的产品实物及相应的发票、辣椒酱包装照片一宗、中国罐头工业协会会员缴纳会费标准。上述证据以证明原告的辣妹子辣椒酱与被告的湘女辣味子辣椒酱的市场售价相差近一倍，两个产品的包装装潢存在显著差异，上红、中白、下金的辣椒酱包装在全国市场上非常普遍，不是原告专有的包装装潢，中国罐头工业协会的因存在收费行为，该协会出具的荣誉不存在权威效力。第四组证据包括：“映湘红辣妹子”辣椒酱的包装装潢、“映湘红辣妹子”系列商标的查询材料、商标授权书、加工协议。上述证据以证明“映湘红辣妹子”辣椒酱系其商标合法使用人湖南映湘红农业科技有限公司委托被告中科天恩公司加工生产。经质证，原告认为上述证据能够证明被告中科天恩公司生产了被控侵权产品且具有很大的经营规模，但不能证明被控侵权产品不构成侵权。一审法院认为，本案涉及的焦点问题有两个方面，即侵犯涉案注册商标专用权及不正当竞争的行为是否成立。一、关于被告是否存在侵犯涉案注册商标专用权的行为。原告系涉案“辣妹子”系列商标的共有商标权人，在其他共有人明确声明原告可以自己的名义单独维权的情况下，其有权以自己的名义提起侵害商标权诉讼。《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。就本案而言，被告中科天恩公司生产、销售的辣椒酱产品，与涉案商标核定使用的商品相同。被告中科天恩公司虽然享有第9824598号“湘女辣味子”商标的商标权，但该商标核准注册的内容是，女子头像图形与图形下一排湘女辣味子文字组成的图形文字组合商标。被告中科天恩公司在其辣椒酱产品上使用“湘女辣味子”商标，应当以该商标核准注册的图文内容为准，如不规范使用既违反了法律规定，又存在侵犯他人商标权益的可能。被告中科天恩公司生产的“湘女辣味子”辣椒酱产品，背面标注的“湘女辣味子”文字标识，是将“湘女”与“辣味子”分成两排排列，“湘女”使用较小的字体，“辣味子”三字大且突出。被告中科天恩公司的上述商标使用方式，改变了第9824598号“湘女辣味子”商标图文组合的显著特征，将其拆分、组合使用，违法了商标法的规定。这种使用方式，突出的是“辣味子”文字，与涉案商标中的“辣妹子”文字的字型、读音近似，并具有涉案商标“辣”与“子”两字两笔向上卷曲的显著性特征。“辣妹子”文字在商标中起主要的识别和称呼作用，被告突出使用与“辣妹子”音型义近似的“辣味子”文字作为标识使用，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。综上，被告中科天恩公司未经商标注册人的许可，在相同商品上使用与涉案注册商标近似的商标，构成商标侵权。二、关于被告是否存在不正当竞争行为。首先，原告的“辣妹子”辣椒酱产品的包装装潢是否为有一定影响的包装装潢。根据我国反不正当竞争法及其司法解释的有关规定，有一定影响的包装装潢，是指在中国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品的包装装潢。原告产品的包装装潢，由专业设计人员设计，其在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上创意独特，色彩鲜明，给人以深刻的视觉印象，具有区别商品来源的显著特征。原告的产品自1997年投产以来，产品销量大，销售范围广，行业排名高，广告费用投入高，宣传力度大，其包装装潢多次受到行政、司法保护，该产品已在国内具有了较高的商品声誉，成为了国内同行业的知名品牌。综上，原告的“辣妹子”辣椒酱产品的包装装潢应为有一定影响的包装装潢。其次，被控侵权产品的包装装潢是否与原告的包装装潢近似而构成不正当竞争。将被控侵权的“湘女辣味子”、“三湘妹”、“映湘红辣妹子”三种款式辣椒酱产品的包装装潢与原告的产品相比较，均突出自上而下红、白、金三色搭配的色彩组合，背面使用的是色彩鲜艳的辣椒把朝上的一把红色辣椒。从整体的构造、颜色搭配、主要图案、排列位置、构成元素的组成、细节部分的处理、内容的表现手法等方面对比，在隔离的状态下，公众施以一般的注意力，无论是从整体还是从要部观察，两者在视觉上均相近似。被控侵权产品与原告的产品均为辣椒酱产品，使用与原告产品近似包装装潢，其目的在于借助原告产品特有的影响力，使消费者对商品的来源产生混淆，消费者会误认为被控侵权产品源于原告，或其与原告存在某种特定联系，对原告构成了不正当竞争。综上，被告中科天恩公司作为侵权产品的生产商，生产、销售侵犯原告商标权及与原告产品包装装潢相似的侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告顺利发副食店销售侵权产品，且未证明其销售的产品具有合法来源，应承担停止侵权、在其销售范围内赔偿损失的民事责任。关于原告请求被告在媒体上刊登声明，消除影响的诉请，考虑到本案商标侵权及不正当竞争行为的财产权利属性更加明显，裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故一审法院对该诉请不再另行判决。关于赔偿经济损失的数额，因原告侵权受损或被告侵权获利的数额难以准确确定，一审法院将根据原告产品的知名程度、涉案商标的商誉和显著性、被告侵权行为的性质、被告曾有过侵权行为的情节和主观过错程度、生产经营规模、侵权产品的销售范围和价格、原告为维权支付的合理费用等因素予以酌定。判决：一、被告河北中科天恩食品有限公司立即停止侵犯第1396574号“”、第11674868号“”、第5291824号“”注册商标专用权的行为，即立即停止生产、销售侵犯上述注册商标专用权的辣椒酱产品；二、被告河北中科天恩食品有限公司立即停止对原告辣妹子食品股份有限公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与原告“辣妹子”辣椒酱产品的包装装潢近似的包装装潢的辣椒酱产品；三、被告济南槐荫顺利发副食店立即停止侵犯第1396574号“”、第11674868号“”、第5291824号“”注册商标专用权的行为，即立即停止销售侵犯上述注册商标专用权的辣椒酱产品；四、被告济南槐荫顺利发副食店立即停止对原告辣妹子食品股份有限公司的不正当竞争行为，即立即停止销售与原告“辣妹子”辣椒酱产品的包装装潢近似的包装装潢的辣椒酱产品；五、被告河北中科天恩食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告辣妹子食品股份有限公司经济损失及合理费用共计299万元；六、被告济南槐荫顺利发副食店于本判决生效之日起十日内赔偿原告辣妹子食品股份有限公司经济损失及合理费用共计2000元；七、驳回原告辣妹子食品股份有限公司的其他诉讼请求。如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元、财产保全费5000元，两项合计35800元，由被告河北中科天恩食品有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中科天恩公司提供新证据如下：1、两份国家知识产权总局颁发的外观设计专利证书；证号分别为：5188732号、5169832号。证明：红、白、金三种颜色排列组合以及文字与图案搭配的圆柱体包装罐，经核发已经取得了外观专利，并非被上诉人所专有的包装装潢，为此我们认为一审法院认定的构成不正当竞争是错误的。2、专利使用合同复印件。证明：上诉人可以合法使用这两个包装的外观专利。辣妹子公司对于证据1本身的真实性认可，但对证明目的不认可，辩称该两份申请日期为2018年12月28日，本案起诉日期为2018年7月26日，中科天恩公司明显是为了本案的需要而故意申请了该份证据。我国专利法二十三条规定授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突，涉案的包装装潢为被上诉人辣妹子公司1997年委托专业的设计人员设计，并从1997年开始一直至今持续使用，具备了较高的知名度，本案中科天恩公司在2010年已经侵犯其包装装潢权益的情况下，还在该案进行过程中申请外观设计专利，明显具有极强的主观恶意，故该份证据不应被法院所采信。对于证据2，因没有原件故均不认可。并且该合同内容的签订时间为2019年5月20日至2024年5月20日，而上诉人所生产的涉案侵权产品的生产日期大部分都在该时间之前，故该份证据与本案无关，且该份证据所依据的两项外观设计专利证书明显为我国专利法所规定的垃圾专利，故不具备任何的效力。本院对中科天恩公司提供的证据1的真实性予以认可，但中科天恩公司提供的该证据形成于本案所诉的侵权行为之后，与本案涉及的案件事实没有关系，故不予采纳。证据2系复印件，中科天恩公司没有提交原件，且辣妹子公司不认可该复印件的真实性，故本院对其证明效力不予认可。辣妹子公司提供新证据如下：1、湖南省长沙市华湘公证处(2019)湘长华证内字第639号公证书。2、湖南省长沙市华湘公证处(2019)湘长华证内字第666号公证书。两份证据共同证明：中科天恩公司在原审判决作出后，仍在其生产的“湘女辣味子”辣椒酱商品上使用被控侵权标识，侵权情节恶劣，侵权主观恶意极重。中科天恩公司辩称，对两份公证书真实性无异议，原审判决现在并未生效，未生效的判决不能认定我们侵权以及不正当竞争，另外，一审判决作出时间为2018年12月10日，我们实际收到时间为2019年1月，原告提交公证书的日期为2018年10月17日与2018年12月22日，也就是说两份产品是我们在没有收到原审判决之前所生产销售的，所以我们不存在侵权情节以及主观恶意等方面，另外，由于辣妹子公司对我方的诉讼以及2019年初在成都糖酒会上做出了相应的虚假宣传，称对我们侵权法院已做出生效判决，已经导致我们现在生产几乎处于停产状态，我们庭后七日内将对辣妹子在糖酒会上做出的虚假宣传的相关证据向法庭提交，我们认为被上诉人企图通过一系列的恶意诉讼打压上诉人的正常生产经营，破坏市场自由竞争环境，存在垄断的嫌疑，并且对证据的证明目的均不认可。通过上诉人的产品以及被上诉人的产品进行隔离比对，可以看出无论是从色彩搭配，文字图形等各方面的细节处理均具有明显的不同以及差异，不会存在混淆的行为。本院对辣妹子公司提供的两份新证据的真实性予以认可，两份证据系当地公证处做出，能够证明中科天恩公司相关行为的存在，本院予以采信。本院对一审认定的事实予以确认。根据诉辩双方的意见，本院认为本案的焦点问题是：中科天恩公司是否侵犯辣妹子公司注册商标专用权及不正当竞争的行为、一审确定的赔偿数额是否正确。《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。根据本案查明的事实，中科天恩公司被诉的辣椒酱产品与辣妹子公司的辣椒酱产品属于相同类产品。中科天恩公司在其辣椒酱产品上使用的商标图案与其注册持有的9824598号“湘女辣味子”商标并不一致，具体使用方式是：辣椒酱产品背面标注的“湘女辣味子”文字标识，是将“湘女”与“辣味子”分成两排排列，“湘女”使用较小的字体，“辣味子”三字大且突出。中科天恩公司的上述商标使用方式，改变了第9824598号“湘女辣味子”商标图文组合的显著特征，将其拆分、组合使用，违法了商标法的规定。该使用方式突出的是“辣味子”文字，与辣妹子公司产品的“辣妹子”文字的字型、读音近似，并具有涉案商标“辣”与“子”两字两笔向上卷曲的显著性特征。“辣妹子”文字在商标中起主要的识别和称呼作用，中科天恩突出使用与“辣妹子”音型义近似的“辣味子”文字作为标识使用，容易导致一般消费者将中科天恩的辣椒酱产品与辣妹子公司的辣椒酱产品混淆，其行为已经构成商标侵权。根据我国反不正当竞争法及其司法解释的有关规定，有一定影响的包装装潢，是指在中国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品的包装装潢。辣妹子公司的“辣妹子”辣椒酱产品包装装潢设计，具有较鲜明的特征，自1997年投产以来，产品销量大，销售范围广，行业排名高，广告费用投入高，宣传力度大，其包装装潢多次受到行政、司法保护，该产品已在国内具有了较高的商品声誉，成为了国内同行业的知名品牌。原审认定辣妹子公司的“辣妹子”辣椒酱产品的包装装潢为有一定影响的包装装潢在事实认定上是正确的。将中科天恩公司被诉的“湘女辣味子”、“三湘妹”、“映湘红辣妹子”三种辣椒酱产品的包装装潢与辣妹子公司的产品相比较，无论颜色搭配还是图案设计等细节部分，均具有视觉上的相似性。中科天恩公司将相似的包装装潢使用在辣妹子公司的同类产品上，已经能够造成一般公众的混淆，其行为构成了不正当竞争。原审认定中科天恩公司的行为构成不正当竞争在事实认定和法律适用上是正确的。一审法院根据辣妹子公司产品的知名程度、涉案商标的商誉和显著性、中科天恩公司侵权行为的性质、曾有过侵权行为的情节和主观过错程度、生产经营规模、侵权产品的销售范围和价格、辣妹子公司为维权支付的合理费用等因素最终认定中科天恩公司应赔偿299万元并无不当。综上，上诉人河北中科天恩食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人河北中科天恩食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  娄勇军审判员  岳彩林审判员  曹 毅二〇一九年八月二十六日书记员  董 彤