广东省佛山市南海区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0605刑初2517号公诉机关佛山市南海区人民检察院。被告人高宏，男，1985年10月24日出生于福建省福州市长乐区，汉族，初中文化，原佛山市昇隆商贸有限公司职员，住长乐区航城龙门村横街7号，公民身份号码350************91X，因本案于2019年3月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。辩护人蒋月仙、谭嘉怡，广东正念律师事务所律师。佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2019]2421号起诉书指控被告人高宏犯职务侵占罪，于2019年7月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院指派检察员刘荆炼出庭支持公诉，高宏及其辩护人蒋月仙、谭嘉怡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2017年4月，被告人高宏因网络赌球欠下大量赌债，遂利用其在佛山市昇隆商贸有限公司（以下简称“昇隆公司”）任销售员之便，在湖北宜昌福龙钢铁有限公司订货后，向昇隆公司谎报林雅清的建设银行账号为收款账号（高宏以无建设银行卡需林雅清帮忙收款、转账为由，骗得林雅清信任），后昇隆公司先后五次共向林雅清建设银行账号转账货款共230万元。林雅清在收到货款后随即转账给高宏，高宏将货款用于偿还赌债。2019年3月25日，民警在福建省福州市长乐区抓获高宏。就上述指控，公诉机关向法庭出示了相关在案证据，并认为被告人高宏利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人高宏对公诉机关指控的基本事实无异议，辩解其行为应构成挪用资金罪而非职务侵占罪。辩护人向法庭提交了赔偿协议、转账凭证、情况说明、谅解书、确认书等证据材料，并发表辩护意见如下：1.被告人高宏主观上不具有非法占有的故意，其行为不构成职务侵占罪，应以挪用资金罪进行定罪量刑，因为高宏在昇隆公司具有股东和业务员的双重身份，其只是一时需要而挪用了资金，其深知资金必须要归还，且货款交易是有据可查的，不可能长期占用，另外2017年3月6日和4月19日，高宏也主动归还了两笔款项；2.高宏于2017年3月6日通过林雅清账户转给公司王晶俤账户的376374元和4月19日通过自己账户转给公司陈依群账户的20万元应从230万元中扣减，即高宏的涉案金额应为1723626元；3.高宏如实供述案件事实，已向公司归还了资金，并取得谅解。综上，请求对高宏从轻、减轻处罚。经审理查明，被告人高宏因代其家属持有佛山市昇隆商贸有限公司（以下简称“昇隆公司”）的部分股份而成为该公司的显名股东，同时还担任该公司的业务员。2017年4月，高宏因网络赌球欠下大量赌债，遂利用其在昇隆公司的职务之便，在向湖北宜昌福龙钢铁有限公司订货后，向昇隆公司谎报林雅清的建设银行账号为收款账号（高宏以无建设银行卡为由让林雅清帮忙收款、转账），以此来挪用昇隆公司货款，后昇隆公司先后五次共向林雅清建设银行账号转账货款共230万元。林雅清在收到货款后随即转账给高宏，高宏将货款用于偿还赌债。2018年3月，被告人高宏与昇隆公司达成协议，以其家属投资在昇隆公司的款项和另行支付的款项共计250万元作为归还其挪用的款项，昇隆公司对高宏的行为表示谅解。2019年3月25日，民警在福建省福州市长乐区抓获被告人高宏。上述事实有被害单位报案人王建华的陈述及其提交的控告书，证人王天顺、郑锦城、陈依群、王天祥、林雅清的证言，到案说明，昇隆公司的营业执照、企业机读档案登记资料、变更登记资料，银行账户交易明细、转账回单，员工身份证明、员工信息表、名片、工资单、现金支出证明单，微信聊天记录，宜昌福龙钢铁有限公司出具的说明材料，昇隆公司出具的情况说明，王晶俤出具的说明，提货明细表、提货单、称重单，赔偿协议、转账凭证、情况说明、谅解书、确认书，户籍证明，被告人高宏的供述等证据予以证实。关于本案应定性为职务侵占还是挪用资金的问题，其主要区别在于被告人是否具有非法占有的目的。经查，相关证据反映，被告人高宏在昇隆公司系代其姐姐夫妇持有股份的显名股东，对于昇隆公司及其他股东而言，高宏即为投资人和股东之一；昇隆公司的涉案款项230万元本应转给供货商用于支付货款，因高宏谎报收款账号而为高宏所支配和使用，其将该部分款项用于偿还赌债；之后不久，供货商向昇隆公司催收欠款，昇隆公司获知此事遂案发，高宏向家属坦承真相，后家属与昇隆公司协商，双方达成协议，以高宏及其家属在昇隆公司的投资款和另行支付的款项共计250万元作为归还款项；在昇隆公司向高宏谎报的账户转账期间以及最后一笔转账的次日，高宏先后两次向昇隆公司使用的陈依群账户共转账46万余元。可见，高宏及其家属是昇隆公司的股东之一，其应当知道侵占了公司的款项或者挪用不归还，股份或者出资款将会被用以抵债，欠供货商的货款也会在短期内事发，在骗得公司财务打款后，高宏仍向公司转入大额货款，案发后也通过家属与公司协商并偿还了款项，故其非法占有的目的并不明显，更多的是出于日后归还的心理而挪用了公司的资金，其行为定性为挪用资金为宜。采纳高宏的辩解及其辩护人的相关辩护意见。关于辩护人提出的涉案金额认定问题。经查，被告人高宏从2017年4月4日至18日期间，通过谎报供货商的收款账号的方式致使昇隆公司通过王晶俤账户分五次向其谎报的林雅清账户共转账230万元，林雅清收取上述款项后随即转账给高宏，故高宏挪用的资金数额应为230万元。高宏明确表示其在挪用资金前的2017年3月6日通过林雅清转账给公司的资金为交回公司的货款，而其挪用最后一笔资金后的次日即同年4月19日通过自己账户转账款项给公司时，公司尚未发现其挪用资金的行为，其亦未向公司主动说明，且系通过其本人账户直接转账给公司的陈依群账户，不符合偿还挪用资金的常理，且公司相关人员并不认可该两笔款项系其挪用资金的还款，故辩护人提出该两笔款项应从挪用资金数额中扣减的辩护意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，被告人高宏身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行非法活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。高宏如实供述自己的罪行，且与被害单位达成协议，退还了挪用的款项，并取得被害单位的谅解，依法从轻处罚并适用缓刑。采纳辩护人的相关辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：被告人高宏犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本—份，副本二份。审 判 长  周敏儿人民陪审员  刘福珍人民陪审员  蔡剑群二〇一九年八月三十日书 记 员  莫绮彤附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。