山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民初666号原告：青岛神特新能源科技有限公司，住所地山东省胶州市胶莱镇中王珠村村东。法定代表人：吴涛，董事长。委托诉讼代理人：胡泉基，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玲燕，山东睿德律师事务所律师。被告：青岛温泉阳光置业有限公司，住所地山东省青岛市即墨区温泉街道办事处麒麟路16号。法定代表人：陈慷，总经理。被告：青岛渤海湾集团有限公司，住所地山东省青岛市城阳区兴阳路308号希尔景园办公楼412-421室。法定代表人：陈慷，总经理。被告：青岛渤海湾房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道兴阳路308号希尔景园办公楼319室。法定代表人：徐风友，总经理。被告：青岛景园假日酒店有限公司，住所地山东省青岛市城阳区兴阳路306号。法定代表人：陈慷，总经理。四被告共同委托诉讼代理人：李冰，山东有容律师事务所律师。四被告共同委托诉讼代理人：张涛，女，1987年1月25日出生，汉族，住山东省胶州市。原告青岛神特新能源科技有限公司（以下简称神特新能源公司）与被告青岛温泉阳光置业有限公司（以下简称温泉阳光置业公司）、青岛渤海湾集团有限公司（以下简称渤海湾集团）、青岛渤海湾房地产开发有限公司（以下简称渤海湾房地产公司）、青岛景园假日酒店有限公司（以下简称景园假日酒店）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告神特新能源公司的委托诉讼代理人胡泉基，被告温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店的共同委托诉讼代理人李冰、张涛,到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。神特新能源公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除神特新能源公司与温泉阳光置业公司于2016年12月17日签订的《协议书》；2、依法判令温泉阳光置业公司向神特新能源公司支付合同违约金5000万元；3、依法判令渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店对上述违约金承担连带责任；4、诉讼费用由温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店承担。事实和理由：神特新能源公司与温泉阳光置业公司于2016年12月17日签订的《协议书》约定双方合作开发位于的“良泉山居”房地产开发项目。合同约定，神特新能源公司负责融资2.1亿元人民币用于偿还温泉阳光置业公司在华夏银行城阳支行的“开发贷”，另外该项目尚未出售和尚未开发完毕的后期建设、销售等该项目剩余一切事宜移交给神特新能源公司统一执行，项目开发收益神特新能源公司占55%，温泉阳光置业公司占45%。合同同时约定，违约方承担所有责任及损失外，另支付违约金5000万元。合同签订后，神特新能源公司依约履行了合同义务，但温泉阳光置业公司一直拒绝签署交接书，没有将项目的经营管理权交接给神特新能源公司，而是擅自组织经营管理活动销售了近40000平米的房屋。温泉阳光置业公司的行为已经构成根本违约。同时根据神特新能源公司与温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店签订的《补充协议》及相关协议，其均应对神特新能源公司的协议利益承担连带担保责任。温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店共同答辩称，神特新能源公司所述与事实不符，双方确实签订过合作协议，但由于情况变化，协议并未实际履行，属于事实上的终止状态。神特新能源公司编造事由起诉，有失诚信。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院审查认为，因各方当事人对《协议书》、《补充协议》、《资金确认备忘录》、银行凭证等证据的真实性无异议，且上述证据符合证据的合法性、关联性要求，本院予以确认并在卷佐证。本院据此查明并认定以下无争议事实：2016年12月17日，神特新能源公司（甲方）与温泉阳光置业公司（乙方）签订《协议书》约定，一、乙方位于即墨市温泉镇驻地以北、新兴路东侧（温泉镇麒麟路16号）“良泉仙居”地产开发项目（以下简称“该项目”）因资金周转困难，特向甲方进行借款；乙方与华夏银行城阳支行及第三方于2014年1月13日签订抵押借款合同，约定由乙方借款2.5亿元(已偿还4000万元，余额2.1亿元)用于该项目开发；借款届满日为2016年12月21日；现特向甲方借款2.1亿元用于偿还上述项目开发贷，甲方同意出借给乙方人民币2.1亿元用于偿还贷款；上述借款对应利息由渤海湾集团负责，按银行要求支付；否则，按年利率24%计算违约利息。二、针对乙方的该笔借款本金及利息，乙方各股东承诺以其在乙方公司所占对应的股权合计占乙方100%的股权向甲方提供质押担保（2017年01月15日之前办理完毕）；同时乙方以该项目未销售房产和未开发土地及乙方后期的一切收益向甲方提供担保（一期中预售商品房及未售房屋信息详见附件一）；同时乙方各股东承担连带担保责任。1、该项目土地使用权面积为315亩（210031平方米），其中开发一期约为140亩土地（已开发部分约120亩，另约20亩正在规划审批中），二期约为175亩土地（未开发，有被当地政府有偿征收的可能性）。2、按乙方预估，完成一期此前已开发部分达到交付条件，后期还需投资1.3亿元（含约3000万“政府配套费”，不含一期尚未开发正在审批规划中的约20亩土地），如实际费用超出1.3亿元的，超出部分由乙方负责承担，如实际费用低于1.3亿元的，按实际费用金额计算成本。三、乙方该项目尚未售出和尚未开发完毕的后期建设、销售等就该项目剩余一切事宜移交甲方统一执行，包括但不限于乙方公章、法定代表人印章、财务章等一切印章及营业执照、开户许可证、信用代码证、开发资质证书等相关证照，双方签署交接书。1、交接书签署之日前本项目债权、债务由乙方自行承担。2、乙方委派至项目公司财务人员一名，该人员的工资福利由项目公司承担。乙方公司其他在岗人员由乙方自行安排，费用由乙方公司承担。3、自交接书签署之日起，乙方该项目涉及的所有权利与义务等等事宜交由甲方行使，所得项目收益首先偿还上述借款及各项成本费用，剩余利润由双方按5.5:4.5比例分配（即甲方占55%，乙方占45%）。4、该项目收益分配按月为单位，即每月30日双方进行财务割算，并于次月5日前完成支付。5、本次项目管理权力移交，系排他性权力转移，而非乙方委托行为。甲方运营期间，不得进行违法行为，否则产生的一切责任由甲方承担。四、特别约定1、非经协商一致，不得单方无故解除本协议，否则违约方除承担所有责任及损失外，需另支付违约金5000万元。2、乙方各股东于本协议签订时，一并签章，签章后视为认可并确认本协议内容。3、乙方股东签章，不视为可直接代表乙方在本协议项下主张权利。4、股权质押登记前，乙方变更股东的，由变更后的股东签署本协议，并办理质押登记，乙方欲修改公司章程的，须经过甲方同意，否则无效。5、协议期限：自本协议签订之日起至该项目完毕（包括但不限于税务、产权办理等手续），同时双方按比例分配完毕且乙方还清甲方借款之日止（以后者到为准）。6、甲方应于2018年6月20日前，使此前已建部分达到交付条件。神特新能源公司、温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店在该协议上盖章确认。2016年12月20日，神特新能源公司（甲方）与温泉阳光置业公司（乙方）签订《补充协议》约定，一、根据乙方提供的资料，经各方核对，现剩余可售房屋总面积约为45123.31平米；二、乙方除银行贷款外未结债务约为1200万元；三、上述剩余存量面积及债务乙方应保证其真实性；四、为保障甲方在本次合作中的合法权益，乙方及各方同意为甲方的借款本金及后期利润约定保障条款，具体如下：1、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、马立滢、青岛希尔景园开发有限公司、香港诚德置业有限公司、景园假日酒店为本次合作中甲方提供的借款本金及应付利息、甲方可预期利润的收回，提供连带担保责任，各担保方对原协议亦无异议；2、乙方保证截止本协议签订为止提供信息的真实性，如再有重大信息出入，视为乙方及上述担保人严重违约，甲方可采取一切措施维护自身合法权益。神特新能源公司、温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店、马立滢、青岛希尔景园开发有限公司、香港诚德置业有限公司在该协议上盖章确认。2016年12月27日，青岛渤海湾建设有限公司与华夏银行股份有限公司青岛城阳支行签订《流动资金借款合同》，合同编号：QD0910120160846，向该银行贷款1.2亿元，约定贷款年利率为5.4375%；并由青岛百兴源新型保温材料有限公司、景园假日酒店、温泉阳光置业公司作为保证人，分别与华夏银行股份有限公司青岛城阳支行签订了《最高额保证合同》（编号：QD09高保20160077、QD09高保20160078、QD09高保20160079），对编号为QD09（融资）20160077的《最高额融资合同》进行保证；由青岛融成置业有限公司作为抵押人，与华夏银行股份有限公司青岛城阳支行签订了《最高额抵押合同》（编号QD09高抵20160078）及抵押财产清单两份（编号160078-1、160078-2），将青岛融成置业有限公司名下胶州市兰州西路219号、胶州市龙州路175号土地设定为抵押财产，对编号为QD09（融资）20160077的《最高额融资合同》进行抵押担保。2016年12月27日，青岛瑞昌金夏商贸有限公司账户分别两笔入账1.2亿元和1.1亿元贷款。2016年12月28日，青岛瑞昌金夏商贸有限公司代神特新能源公司为温泉阳光置业公司偿还银行214667797.15元开发贷。2016年12月29日，神特新能源公司（甲方）与温泉阳光置业公司（乙方），担保方渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店、马立滢、青岛希尔景园开发有限公司、香港诚德置业有限公司，共同签署《资金确认备忘录》载明，一、本次乙方向华夏银行城阳支行偿还的214667797.15元贷款，由青岛瑞昌金夏商贸有限公司于2016年12月28日代为偿还，该笔款项即为《协议书》及《补充协议》约定的甲乙双方的借款标的；二、本次为偿还上述款项融资的抵押物为青岛融成置业有限公司提供的土地一宗，整体融资签约主体包括青岛百兴源新型保温材料有限公司、景园假日酒店、青岛渤海湾建设有限公司、青岛瑞昌金夏商贸有限公司；融资总标的5.4亿元人民币，其中青岛融成置业有限公司自行使用2.35亿元；三、本次融资签约各方包括青岛百兴源新型保温材料有限公司、景园假日酒店、青岛渤海湾建设有限公司、青岛瑞昌金夏商贸有限公司在此确认，本次融资核心利好为青岛融成置业有限公司提供的抵押物一宗，否则无法完成本次融资；本次融资及资金使用中的各项银行流水，不视为各资金关联方产生了实质性借款关系，各方应根据相关协议及备忘录主张权利；四、青岛百兴源新型保温材料有限公司、景园假日酒店、青岛渤海湾建设有限公司本次作为融资签约主体不影响甲乙双方及各方在《协议书》及《补充协议》中的法律地位，其中产生的融资资金流水，也不作为日后向资金关联方主张权利的依据；五、甲方认为必要时可将《协议书》及《补充协议》中权利、义务整体或部分转让至其他主体，本备忘录各主体均无异议。神特新能源公司、温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店、马立滢、青岛希尔景园开发有限公司、香港诚德置业有限公司、青岛渤海湾建设有限公司在该备忘录上盖章确认。该备忘录上载明知情方为青岛渤海湾建设有限公司、青岛瑞昌金夏商贸有限公司、青岛融成置业有限公司、青岛百兴源新型保温材料有限公司。本案庭审过程中，神特新能源公司、温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店曾一致认可未将温泉阳光置业公司的经营权实际交付给神特新能源公司，即并未按照合同约定将涉案项目尚未售出和尚未开发完毕的后期建设、销售等就该项目剩余一切事宜移交神特新能源公司统一执行（包括但不限于乙方公章、法定代表人印章、财务章等一切印章及营业执照、开户许可证、信用代码证、开发资质证书等相关证照）。但后温泉阳光置业公司提交2017年3月13日《青岛温泉阳光置业有限公司交接明细》，欲证明其曾向神特新能源公司交付过部分财务资料，但因神特新能源公司资金迟迟无法到位，无力继续运作项目，该部分资料又返还给温泉阳光置业公司。神特新能源公司认可曾交接过部分财务资料，但称距合同约定的交付相去甚远，温泉阳光置业公司构成违约。其各方还一致认可，该项目已经由温泉阳光置业公司另寻合作方进行开发。此外，对于双方《协议书》中涉及到的“二期约175亩土地（未开发，有被当地政府有偿征收的可能性）”，各方均认可该土地已经由当地政府有偿收回，并由温泉阳光置业公司领取了补偿款，并用于偿还上述抵押贷款。对其他有争议的焦点证据和事实，本院结合当事人陈述和庭审质证情况分析认定如下：神特新能源公司提交青岛瑞昌金夏商贸有限公司银行对公明细对账单，欲证明2016年12月28日，青岛瑞昌金夏商贸有限公司代温泉阳光置业公司偿还了华夏银行的开发贷214667797.15元，该还款就是双方协议约定的借款，也是资金确认备忘录中约定的“借款标的”，神特新能源公司通过融资方式已完全履行了协议约定的义务。该银行流水显示，偿还所用资金全部系通过神特新能源公司融资而来的银行贷款发放，与温泉阳光置业公司无关，并非温泉阳光置业公司所主张的其自身抵押借贷。温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店对此质证称，在用神特新能源公司两平台公司贷款2.4亿元归还2.1亿元开发贷的过程中，神特新能源公司提供的关联公司仅起到了资金周转通道的作用，对该部分事实应采信温泉阳光置业公司提供的证据。本院认为，对于该银行流水温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店并未对真实性提出异议，本院对此予以采信。神特新能源公司提交青岛市不动产登记中心的官方网站网页截图，欲证明“良泉仙居”项目的所有商品房销售情况都在该官网公示；截止查询日，涉案项目可售房屋面积仅剩997.91平方米，而根据双方《补充协议》约定，截止2016年12月10日，项目剩余可售面积为45123.31平方米；由此可见，协议签订后，温泉阳光置业公司擅自大量销售房屋并将售房款据为己有，构成违约。温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店对此质证称，该证据无法予以确认，即使真实，亦属温泉阳光置业公司的自主经营行为，与神特新能源公司无关，与本案事实无关；且系因为神特新能源公司没有按照《协议书》的约定履行借款的义务构成违约，温泉阳光置业公司未违约。本院认为，该证据虽未经公证，温泉阳光置业公司对此亦不予认可，但系公众可查知的官方公开信息，故其虽不能单独作为本案认定事实的证据，但具有一定的参考价值。神特新能源公司提交2018年10月31日青岛瑞昌金夏商贸有限公司出具的《情况说明》，其上载明：因温泉阳光置业公司所借华夏银行城阳支行贷款偿还问题，神特新能源公司请求我公司协助办理；鉴于我公司与神特新能源公司之前良好的合作关系以及对神特新能源公司的信任，所融资金用于偿还温泉阳光置业公司所欠华夏银行借款；2016年12月28日，以我公司名义一次性偿还温泉阳光置业公司所欠华夏银行城阳支行214667797.15元，我公司按商定内容办理完毕融资事宜；各方于2016年12月29日签订的资金确认备忘录，我公司对此知情并予以认可。温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店质证称，该情况说明的内容与事实不符，因归还2.1亿元开发贷的资金系温泉阳光置业公司利用其平台公司贷款进行的流转来归还2.1亿元，该资金并不是青岛瑞昌金厦公司的自有资金，其在归还2.1亿元开发贷的过程中仅起到了资金流转通道的作用。本院认为，温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店对该《情况说明》的真实性未持异议，仅主张其内容与事实不符，故可以认定系青岛瑞昌金夏商贸有限公司向本院出具。神特新能源公司提交涉案项目预期收益评估报告，欲证明由于温泉阳光置业公司违约给神特新能源公司造成的损失情况。经过评估，在扣除合同约定的所有成本后，合作项目预期收益应为3.5亿余元（该收益尚不包含因缺少资料导致无法评估收益的一期未开发的20亩土地价值和二期已出售的175亩土地补偿费，一期未开发的20亩土地市场价格在4000万元左右）。根据双方协议书第三条第3项约定，神特新能源公司应分得总收益3.5亿余元中的55%，即1.9亿余元。因此，神特新能源公司的可得利益损失为1.9亿余元，远远高于约定的违约金，神特新能源公司选择适用违约金条款符合法律规定，应予支持。温泉阳光置业公司质证称，该报告的形成时间是在本案诉讼过程中，其系神特新能源公司单方委托形成的，并不是法院依法委托的鉴定报告，对该报告不予认可。且按照《协议书》的约定仅包括项目第一期，并不包括项目第二期。《协议书》第二条第二款明确约定按预估完成一期此前已开发部分达到交付条件，后期还需投资1.3亿元（含约3000万政府配套费，不含一期尚未开发正在审批规划的20亩土地），该条明显说明合作的部分包括第一期，并不包括第二期，而且通过协议书的内容来看，神特新能源公司需向温泉阳光置业公司借款2.1亿元，并投资1.3亿元，该1.3亿元明显不能覆盖第二期的投资，所以本协议书约定合作的范围仅限于第一期。因为神特新能源公司没有按照《协议书》的约定如期向温泉阳光置业公司提供借款来归还开发贷，未在2017年春节之后提供借款并恢复项目施工，导致不能在2018年6月30日前项目达到交付条件，构成违约，其不应享有《协议书》约定的利润分成，不存在损失。本院认为，该报告系神特新能源公司单方委托，温泉阳光置业公司对此不予认可，本院对此不予采信。温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店提交华夏银行流动资金借款合同（编号QD0910120160836）、最高额抵押合同（编号QD09高抵20160081）、抵押财产清单（编号20160081）、最高额保证合同（编号：QD09高保20160082、QD09高保20160083、QD09高保20160084、QD09高保20160085），欲证明：2016年12月19日，华夏银行股份有限公司城阳支行与景园假日酒店签订借款合同，向景园假日酒店贷款1.2亿元，借款期限为2016年12月19日至2017年12月19日，该笔借款由景园假日酒店提供抵押担保，由温泉阳光置业公司、渤海湾集团、青岛渤海湾大酒店有限公司、青岛希尔景园开发有限公司提供保证担保。华夏银行于2016年12月19日发放贷款1.2亿，该款项由华夏银行受托支付给青岛恒瑞泰装饰工程有限公司与青岛海洋兄弟海产股份有限公司（资金周转通道公司），该款项又转入青岛瑞昌金厦商贸有限公司（资金周转通道公司）偿还温泉阳光置业2.1亿元的开发贷。故该1.2亿元流动资金借款是温泉阳光置业公司用自己的平台公司景园假日酒店来贷款并用景园假日酒店的房产抵押担保所得，该贷款仍是温泉阳光置业公司自身的银行负债，并不是《协议书》中神特新能源公司向温泉阳光置业公司的借款；而且该贷款只是暂时缓解了温泉阳光置业公司2.1亿元的开发贷的压力，神特新能源公司应再按《协议书》提供借款用于归还平台公司景园假日酒店的贷款（因为这时已经无须归还原2.1开发贷），这样平台公司银行贷款转到神特新能源公司关联公司青岛瑞昌金厦有限公司偿还开发贷就可以视为神特新能源公司对温泉阳光置业公司的借款。神特新能源公司质证称，温泉阳光置业公司没有提供原件无法核实证据的真实性。1、如果该证据是真实的，按照温泉阳光置业公司提交的偿还2.1亿元的开发贷资金路径显示，景园假日酒店贷款1.2亿元通过恒瑞泰公司转帐给青岛瑞昌金厦商贸有限公司，又由青岛瑞昌金厦商贸有限公司偿还了华夏银行这与事实不符。神特新能源公司提交的证据四青岛瑞昌金厦商贸有限公司的银行对账单明细，从2016年12月19日至28日该期间，青岛瑞昌金厦商贸有限公司进帐1.2亿元只有一笔是青岛渤海湾建设公司贷款的1.2亿元，并不存在温泉阳光置业公司主张的景园假日酒店的1.2亿元贷款，因此偿还华夏银行的2.1亿元与景园假日酒店无关，也与温泉阳光置业公司无关。其中，由景园假日酒店作为抵押人将其名下的房地产设定为抵押财产，该抵押房地产上之前已设定了抵押，不具有贷款能力。本院认为，对于该宗与银行签订的合同，神特新能源公司对真实性不予认可，温泉阳光置业公司亦只提交了复印件，故本院无法进行确认。对于温泉阳光置业公司主张的华夏银行受托支付给青岛恒瑞泰装饰工程有限公司与青岛海洋兄弟海产股份有限公司（资金周转通道公司）贷款，后又转入青岛瑞昌金厦商贸有限公司（资金周转通道公司）的事实，因未提交充分证据加以证明，本院对此亦无法认定。温泉阳光置业公司提交华夏银行还款凭证六份，青岛渤海湾建设有限公司所借的1.2亿元流动资金借款本息已由温泉阳光置业公司于2017年8月18日全部偿还完毕；欲证明景园假日酒店所借的1.2亿元流动资金借款本息已由温泉阳光置业公司于2017年12月19日全部偿还完毕。而且在偿还上述2.4亿元流动资金借款的过程中，也均通过青岛恒瑞泰装饰工程有限公司与青岛瑞昌金厦商贸有限公司这两个资金周转通道公司来偿还，即资金来回通道是一致的，并不存在神特新能源公司所述单方借款给温泉阳光置业公司的情况。神特新能源公司质证称，1、该2.4亿元指向的是原2.1亿元融资之后的偿还，而原2.1亿元是神特新能源公司帮助融资完成的，该款项本身就是借款，应该由温泉阳光置业公司自己偿还，故从该方面讲这组证据与本案无关；2、其中，对第一笔的1000万元，温泉阳光置业公司应提交收款帐户是华夏银行的证据，以证明该1000万元确实偿还了华夏银行；3、对第二笔第2行和第四笔的第1行分别为两笔收入，一笔2亿元，一笔5000余万元，款项用途备注为土地补偿费，该两笔收入就是温泉阳光置业公司擅自出售合作项目中第二期175亩地的收入，正是温泉阳光置业公司违约的事实和证据之一。本院认为，神特新能源公司对该宗银行凭证的真实性未提异议，本院对此予以采信。温泉阳光置业公司提交华夏银行电子回单一份，欲证明2017年底，因神特新能源公司一直未能找到新的合作方，资金迟迟不能到位，不可能再行恢复原合同履行，但合同一直没有明确的以书面形式终止，双方开始商议解除原已经实际终止履行的协议。2018年春节前，温泉阳光置业公司还向神特新能源公司方邱永春打款100万元作为温泉阳光置业公司对神特新能源公司在协调银行贷款方面的感谢。神特新能源公司质证称，不能确认该证据的真实性。本院认为，仅凭该银行回单本身并不能证明温泉阳光置业公司的主张，但温泉阳光置业公司对双方协议已经实际停止履行且不能恢复的自认，可予采信。对于双方当事人提交的其他证据，因不能充分证明与本案有关的基本事实，本院不予采信。本院认为，本案争议的焦点问题是：在涉案《协议书》的履行过程中，温泉阳光置业公司是否存在违约行为，其是否应当承担违约金以及违约金的数额。首先，关于《协议书》的履行过程中，温泉阳光置业公司是否存在违约行为的问题。神特新能源公司主张温泉阳光置业公司未按合同约定交接项目的经营管理权、擅自出售合同约定的剩余房屋，导致其依据合同应取得的可预期利益丧失，构成根本违约，温泉阳光置业公司应当依约支付违约金。温泉阳光置业公司则抗辩称，系神特新能源公司违约在先，未履行2.1亿元借款义务，未进行1.3亿元的后续投资，其自身不存在违约行为，不应当承担违约责任。纵观本案事实，从《协议书》、《补充协议》约定的内容来看，温泉阳光置业公司签订合同的目的系解决资金周转的困难，为即墨温泉镇驻地以北、新兴路东侧（温泉镇麒麟路16号）“良泉仙居”地产开发项目向神特新能源公司借款2.1亿元用于偿还其开发贷，并将项目的后续开发，包括预估的后续投资1.3亿元转给神特新能源公司，自己留取45%的利润；神特新能源公司签订合同的目的系通过借款和投资，取得项目的实际经营权（即该项目尚未售出和尚未开发完毕的后期建设、销售等就该项目剩余一切事宜，包括但不限于温泉阳光置业公司公章、法定代表人印章、财务章等一切印章及营业执照、开户许可证、信用代码证、开发资质证书等相关证照），并最终获取项目55%的收益。从双方的履行情况看，神特新能源公司借助青岛瑞昌金夏商贸有限公司通过以青岛融成置业有限公司的土地抵押担保的方式从银行进行了贷款，偿还了温泉阳光置业公司即将到期的214667797.15元开发贷，温泉阳光置业公司解决紧急偿还巨额开发贷的目的已经实现。对此事实，有温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店、马立滢、青岛希尔景园开发有限公司、香港诚德置业有限公司、青岛渤海湾建设有限公司共同加盖公章的《资金确认备忘录》予以确认，该备忘录系当时各方当事人的真实意思表示，是各方在完成偿还开发贷后共同进行的对各方履行义务情况的总结性记载和确认，本案中温泉阳光置业公司、渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店对该备忘录的真实性亦均予认可，故其内容可以为信。青岛瑞昌金夏商贸有限公司亦向本院出具《情况说明》，明确表示其所融资金用于偿还温泉阳光置业公司的开发贷系基于与神特新能源公司之前的合作和信任，因此，依法可以确认神特新能源公司履行了《协议书》约定的借款义务。温泉阳光置业公司抗辩称其所欠开发贷系通过景园假日酒店签约借贷而偿还，并非神特新能源公司已经了履行《协议书》的借款义务，但上述备忘录具体且明确的载明：温泉阳光置业公司向华夏银行城阳支行偿还的214667797.15元贷款，由青岛瑞昌金夏商贸有限公司于2016年12月28日代为偿还，该笔款项即为《协议书》及《补充协议》约定的神特新能源公司、温泉阳光置业公司双方的借款；本次为偿还上述款项融资的抵押物为青岛融成置业有限公司提供的土地一宗，整体融资签约主体包括青岛百兴源新型保温材料有限公司、景园假日酒店、青岛渤海湾建设有限公司、青岛瑞昌金夏商贸有限公司；上述融资签约的各方一致确认“本次融资核心利好为青岛融成置业有限公司提供的抵押物一宗，否则无法完成本次融资；本次融资及资金使用中的各项银行流水，不视为各资金关联方产生了实质性借款关系，各方应根据相关协议及备忘录主张权利”；青岛百兴源新型保温材料有限公司、景园假日酒店、青岛渤海湾建设有限公司本次作为融资签约主体不影响神特新能源公司、温泉阳光置业公司双方及各方在《协议书》及《补充协议》中的法律地位，其中产生的融资资金流水，也不作为日后向资金关联方主张权利的依据。故温泉阳光置业公司的该项主张与其自己盖章确认的《资金确认备忘录》自相矛盾，根据禁止反言的原则，本院对其该项抗辩主张不予支持。温泉阳光置业公司抗辩主张神特新能源公司未以自有资金进行借款，仅系通过抵押贷款的方式替其偿还了到期的开发贷，神特新能源公司构成违约，但双方《协议书》并未明确约定借款的方式或形式，未明确约定必须以神特新能源公司自有资金进行出借，且其该主张亦与上述《资金确认备忘录》自相矛盾，故本院对其该项抗辩主张不予支持。温泉阳光置业公司抗辩主张该笔2.1亿元的银行贷款为过桥资金，之后系由温泉阳光置业公司自行偿还，因此不能视为神特新能源公司履行了借款义务，但双方《协议书》对该2.1亿元的性质约定即为借款，并非出资，且双方明确约定以涉案项目的收益首先偿还该借款，而神特新能源公司主张偿还该贷款的资金来源于双方合作范围内的土地征收补偿，温泉阳光置业公司对此亦未进行有效的反驳，因此，由谁进行了偿还并不能影响神特新能源公司是否履行了借款义务的认定，温泉阳光置业公司的该项抗辩亦不能成立。关于1.3亿元后续开发资金，温泉阳光置业公司主张神特新能源公司未按约投入，构成违约，但其该项主张不能成立。首先，双方《协议书》对此约定不明，仅表述为：按乙方预估，完成一期此前已开发部分达到交付条件，后期还需投资1.3亿元（含约3000万“政府配套费”，不含一期尚未开发正在审批规划中的约20亩土地），如实际费用超出1.3亿元的，超出部分由乙方负责承担，如实际费用低于1.3亿元的，按实际费用金额计算成本。虽然从《协议书》其他条款关于将涉案项目剩余一切事宜移交神特新能源公司统一执行，以及“甲方应于2018年6月20日前，使此前已建部分达到交付条件”的约定可以推断，后续投资的主体应当是神特新能源公司，但具体的投资时间、范围、方式并未明确约定。其次，根据双方约定，项目后续开发事宜系由神特新能源公司统一执行，故按照正常逻辑，应由神特新能源公司直接对项目进行投资，并非需要向温泉阳光置业公司进行支付再转投项目，而温泉阳光置业公司并未实际履行项目的相关移交事宜。故，温泉阳光置业公司主张神特新能源公司未进行后续1.3亿元投资构成违约，不符合逻辑，亦缺乏合同和事实依据，本院对此不予支持。综上，虽然神特新能源公司与温泉阳光置业公司签订《协议书》约定的2.1亿元借款并非由神特新能源公司直接偿还，而系通过青岛瑞昌金夏商贸有限公司、青岛融成置业有限公司间接完成，但在短期内，温泉阳光置业公司即将到期巨额债务经由神特新能源公司运作已经得到了及时的偿还，温泉阳光置业公司通过合作偿还该开发贷的紧迫目的已经得到实现，其对此亦通过《资金确认备忘录》进行了确认，因此，神特新能源公司主张其已经履行了《协议书》约定的主要义务，对此不存在违约行为，主张成立，本院对此予以支持；温泉阳光置业公司抗辩所称神特新能源公司违约在先的主张均不能成立，本院对此不予支持。关于温泉阳光置业公司履约情况，双方《协议书》约定将项目尚未售出和尚未开发完毕的后期建设、销售等剩余一切事宜移交甲方统一执行，包括但不限于温泉阳光置业公司公章、法定代表人印章、财务章等一切印章及营业执照、开户许可证、信用代码证、开发资质证书等相关证照，双方签署交接书等，但温泉阳光置业公司并未如约履行，构成违约。《协议书》明确约定合作项目为即墨市温泉镇驻地以北、新兴路东侧（温泉镇麒麟路16号）“良泉仙居”地产开发项目，土地范围为“土地使用权面积为315亩（210031平方米），其中开发一期约为140亩土地（已开发部分约120亩，另约20亩正在规划审批中），二期约为175亩土地（未开发，有被当地政府有偿征收的可能性）”，但温泉阳光置业公司在神特新能源公司完成了偿还其到期巨额开发贷的情况下，在没有如约将后续一切事宜移交神特新能源公司的情况下，擅自就合作开发范围内的二期土地进行处分，违反了双方合同的约定，构成违约。且温泉阳光置业公司的上述违约行为导致神特新能源公司基于合同的根本目的不能实现，神特新能源公司的该项主张成立，本院对此予以支持。其次，关于温泉阳光置业公司应否承担违约金以及违约金的数额问题。双方《协议书》约定，非经协商一致，不得单方无故解除协议，违约方除承担所有责任及损失外，需另支付违约金5000万元。目前，涉案项目实际上已经不具备继续如约履行的条件，且温泉阳光置业公司也认可双方在2017年底即已实际停止继续履行协议，因此，神特新能源公司主张应予解除，依法应予支持。基于前述分析，温泉阳光置业公司对此存在根本违约的行为，而其关于神特新能源公司违约在先的抗辩主张又不能成立，因此，温泉阳光置业公司应当承担相应的违约责任，支付神特新能源公司违约金。对于违约金的数额，神特新能源公司主张相比合同履行后其可预期的利益而言，5000万元远不足以弥补其损失，因此，应予全部支持。而温泉阳光置业公司则认为神特新能源公司对项目“未提供借款，未履行协议”，不应有所收益，神特新能源公司系企图通过违约金刮分其财产，不应予以支持。对此，本院认为，在近年来相对收紧的金融政策下，神特新能源公司在短期内贷出2.1亿余元巨额资金，解决了温泉阳光置业公司的燃眉之急，但却未能实现相应的合同目的和预期利益，有失公允。温泉阳光置业公司的主张明显与其签署的《资金确认备忘录》相矛盾，在其偿还巨额开发贷的紧迫目的达成以后，完全否认神特新能源公司的履约行为，完全否认其签章确认的《资金确认备忘录》内容，有违诚实信用原则；其主张神特新能源公司“未承担任何风险”，但在该巨额贷款借贷过程中以及未清偿之前，作为运作提供抵押担保的一方不承担任何风险，与常理不符，故本院对其主张不予支持。但根据举重以明轻的原则，可以视为温泉阳光置业公司向本院提出了违约金过高的抗辩主张。综合本案事实，结合公平原则，本院认为，本案违约金的调整应当考虑以下几个因素：1、预估的约1.3亿元后续建设资金，虽基于前述分析，神特新能源对此不构成违约，但毕竟没有进行实际的投入，未承担相应的风险，故可以作为对违约金进行调减的考量因素；2、涉案《协议书》约定的2.1亿元借款已经由温泉阳光置业公司进行了偿还，并由其按照约定的利率向银行进行了支付，因此，在考量用资成本时应当对该部分予以扣除；3、在向银行进行贷款的过程中，温泉阳光置业公司及其相关公司亦曾提供了保证责任和抵押物，承担了一定的风险，减轻了神特新能源公司的责任和风险，故此事实亦应当作为违约金调整的考量因素。因此，综合双方对协议约定的履行程度，权衡双方的利益平衡，可以酌情按照30882353元{5000万元×[已履行部分2.1亿元÷（已履行2.1亿元+未履行1.3亿元）]}确定违约金。最后，关于连带责任的问题，虽然神特新能源公司、温泉阳光置业公司双方签订的《协议书》、《补充协议》均有渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店盖章确认，但不论《协议书》还是《补充协议》均约定渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店承担连带担保责任的范围是对借款本金、利息及可预期利润的收回，未明确约定包括违约金，故对神特新能源公司起诉请求渤海湾集团、渤海湾房地产公司、景园假日酒店对上述违约金承担连带担保责任，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，神特新能源公司的部分诉讼请求成立，应予支持；其其他诉讼请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十四条判决如下：一、解除青岛神特新能源科技有限公司与青岛温泉阳光置业有限公司、青岛渤海湾集团有限公司、青岛渤海湾房地产开发有限公司、青岛景园假日酒店有限公司于2016年12月17日签订的《协议书》。二、青岛温泉阳光置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付青岛神特新能源科技有限公司违约金30882353元。三、驳回青岛神特新能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费291800元，保全费5000元，共计296800元，由青岛神特新能源科技有限公司负担148400元，由青岛温泉阳光置业有限公司负担148400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  陈明明审判员  谢雄心审判员  孙 琦二〇一九年八月二十三日书记员  张 旭书记员  于国英