浙江省平湖市人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0482民初4342号原告：曹兆井，男，1978年1月25日出生，汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：董巍，浙江海威特律师事务所律师。被告：湖州宏强交通建设有限公司。住所地：浙江省湖州市星洲国际花园10幢1201室。统一社会信用代码：9133050279762512XW。法定代表人：徐国民，经理。委托诉讼代理人：应姜敏、张建良，浙江圣文律师事务所律师。被告：李栋，男，1984年2月4日出生，汉族，住浙江省象山县。原告曹兆井诉被告湖州宏强交通建设有限公司（以下简称宏强建设公司）、李栋建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年9月3日受理，依法由审判员汪佳铭适用简易程序进行审理，后因被告李栋下落不明，本院于同年12月1日组成合议庭，转换成普通程序进行审理，并于2019年4月23日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人董巍、被告宏强建设公司委托诉讼代理人应姜敏到庭参加诉讼，被告李栋经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即向原告支付工程款155万元，并自起诉之日起按年息4.35%支付利息损失；2、判令二被告立即归还原告工程押金15万元，并自2017年1月22日起按年息4.35%支付利息至押金实际归还之日止；3、诉讼费由二被告承担。事实和理由：2014年4月，二被告因承包杭平申线（浙江段）航道改造工程平湖段二标工程，将其中的一工区土方工程发包给原告施工。2016年12月28日，原告与二被告补签《土方承包协议》一份，约定土方开挖价格为16.3元每立方，原告向被告交付履约保证金15万元，履约保证金在工程完成一半工作量时无息退还10万元，剩余5万元等工程完工后15天内无息退还。后原告依约完成全部工程，被告李栋于2018年7月7日出具欠条确认二被告尚欠原告土方工程款155万元。原告认为，二被告作为工程发包方应依约向原告支付土方工程款、归还履约保证金，并赔偿原告逾期利息损失，遂提出如上诉请。被告宏强建设公司答辩称，一、杭平申线（浙江段）航道改造工程平湖段二标工程确系宏强建设公司中标，但原告的其他陈述与事实不符，宏强建设公司未将该工程中土方工程发包给原告，双方没有签订过任何协议，宏强建设公司从未向原告收取15万元的履约保证金，亦从未拖欠原告工程款。二、被告李栋既非项目的承包人，也非宏强建设公司的员工，宏强建设公司也从未授权被告李栋对外处理工程项目分包和款项支付事宜。三、原告未在约定工期内完成土方开挖工程，根据协议约定，应当视为原告已放弃了所剩工程款，原告无权再主张工程款。被告李栋未作答辩。针对自己的主张，原告提供了以下证据：证据一、土方承包协议1份，证明原告向二被告承包土方工程的事实及履约保证金的相关约定。证据二、公告1份，证明被告宏强建设公司承包杭平申线（浙江段）航道改造工程平湖段二标工程的事实。证据三、银行转账记录1份、收条1份，证明被告李栋收到原告押金的事实。证据四、欠条1份，证明二被告欠原告工程款的事实。证据五、委托书1份，证明原告与被告宏强建设公司之间有直接的工程承包法律关系。证据六、银行转账明细1份、社保缴纳证明及身份信息各1份，证明文清是被告宏强建设公司的员工，受被告宏强建设公司的指示向原告支付工程款。证据七、工程量清单1份，证明涉案工程的总工程量。证据八、航道工程交工验收证书1份，证明杭平申线（浙江段）航道改造工程平湖段HD-2标段的完工时间和交工验收时间。被告宏强建设公司对原告提供的证据的质证意见：对证据一，真实性、合法性均有异议。从协议载明发包人为被告李栋及被告宏强建设公司公章所盖位置，均可得出被告宏强建设公司没有与原告签订协议的意思表示。被告宏强建设公司也没有授权被告李栋对外代表公司签订协议。被告宏强建设公司之所以在协议上盖章，是因为临近年底，业主单位因为工人工资问题，进行协调时，原、被告协商最后一致，由被告宏强建设公司先行垫付部分工资，工人继续工作，同时原告个人对工期也作出了承诺，即协议上备注内容。另原告个人没有承包工程的资质，故该协议属无效协议。对证据二，真实性无法确认，但杭平申线（浙江段）航道改造工程二标段确有被告宏强建设公司承包。对证据三，被告宏强建设公司不知道该笔款项，转款时间与收条落款时间均与原告陈述的事实及土方承包协议有冲突，也无法证实被告宏强建设公司收到了这笔款项。对证据四，真实性有异议，被告李栋不是项目承包人，涉案工程其他标段也不是被告李栋承包的，被告李栋说欠原告土方款与事实不符；155万元土方款数额巨大，该工程量不可能短期完成，原告未提供任何工程联系单，也没有任何结算单佐证，难以证实原告享有该笔款项的债权；该欠条明确欠款人是被告李栋，无法证实被告宏强建设公司欠原告工程款。对证据五，不是原件，真实性无法确认，且相应的印章是工程项目经理部。对证据六，关联性有异议，无法证实原告的待证事实，该款项是第三方指示被告宏强建设公司付款，与本案所涉工程款无关；对参保证明无异议。对证据七，与本案无关联，无法证明原告的待证事实。对证据八，无异议。针对自己主张，被告宏强建设公司提供了以下证据：证据一、施工合作协议书1份，证明被告宏强建设公司将涉案工程分包给第三人施工。证据二、承诺书1份，证明被告宏强建设公司垫付了30万元人工工资；原告确认涉案工程不合格，同时承诺2017年3月15日前完工并保证检测合格，否则放弃结算工程款项，并由其个人承担后续人工工资等事实。证据三、水深断面检测简报2份、报告1份，证明经2次检测，涉案工程不合格。证据四、委托书、身份证、借条各1份，证明被告李栋系郑根土工人，是其施工班组成员，与被告宏强建设公司无关。证据五、借条、委托书各1份，证明被告宏强建设公司通过文清向原告支付的款项是受郑根土委托支付。原告对被告宏强建设公司提供的证据的质证意见：对证据一，真实性、合法性、关联性均有异议，原告不认识郑根土，据原告所知，该协议最终并未真正履行，根据原告提交的土方协议及其他证据足以证明原告与被告宏强建设公司有合同关系。对证据二，对真实性、关联性无异议，但是对被告的证明内容不予认可。被告宏强建设公司支付30万元工程款给原告是基于原、被告之间的合同法律关系，并不是垫付工人工资。根据承诺书的表述也可以印证原告陈述的事实，该承诺书是2017年春节前期原告向被告宏强建设公司讨要工程款时原告按照被告宏强建设公司拟定好的版本签字产生的，所有的文字表述都是被告宏强建设公司起草的，原告当时急需工程款支付工人工资，所以只有签字确认；原告认为完成水下土方疏浚和达到设计要求是两个概念，且在2017年3月15日前，原告完成了水下土方疏浚且达到了设计标准；原告在2016年12月28日前未按照承诺完成施工任务，责任在于被告宏强建设公司而不在于原告，所以才重新写了份承诺书；被告宏强建设公司没有因为断面问题受到业主的追责，在被告宏强建设公司未产生损失的情况下，其让原告放弃工程款是不公平的，违反公平原则；该承诺书证明原告和被告宏强建设公司之间存在合同关系，该承诺书是被告宏强建设公司拟定的，承诺书出具的相对方也是被告宏强建设公司，说明被告宏强建设公司认可与原告存在合同关系，否则被告宏强建设公司应该让李栋或其他人出具承诺书。对证据三，2017年1月20日出具的简报没有异议；对2017年5月20日的简报及检测报告真实性、合法性认可，但是对关联性和被告想要证明的内容不予认可。原告承包的是二标段1工区的土方工程，检测报告是整个标段的，原告在2017年3月15日前完成了施工任务，之后被告宏强建设公司也未要求原告对承包区进行改造，因此原告对其他工区未达到标准不承担法律后果。对证据四，真实性、关联性、合法性有异议，原告对此不清楚。对证据五，真实性、关联性、合法性有异议，付款都是原告和被告宏强建设公司的股东金建强联系的，被告宏强公司是在原告的催促下才付款的，该证据不真实，与事实不符，不排除被告宏强建设公司与其他人伪造的嫌疑。被告李栋经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院对原告提供的证据认证如下：对证据一，真实性本院予以认定，但该协议为无效合同，理由详见判决书。对证据二、证据三、证据四予以认定，但证据四只能证明被告李栋尚欠原告工程款的事实。对证据五的真实性予以认定，但仅凭该证据尚不能证明原告与被告宏强建设公司存在合同关系。对证据五，该证据系照片打印件，并非证据原件，故本院对其真实性不予认定，且该证据也不能证明原告与被告宏强建设公司存在合同关系。对证据六，真实性予以认定。对证据七，该工程量清单上没有二被告的签字确认，故本院对该证据不予认定。对证据八，被告宏强建设公司无异议，本院予以认定。对被告宏强建设公司提供的证据本院认定如下：对证据一，真实性予以认定。对证据二至证据五的真实性予以认定。经审理查明，2014年3月，原告从被告李栋处承接了涉案土方开挖工程，双方就承包内容仅进行了口头约定，未签订书面协议。原告向被告李栋交纳了工程履约保证金15万元。后原告遂即开始施工。同年11月14日，被告李栋向原告出具收条1份，确认收到了上述保证金。2016年12月28日，原告作为承包人，被告李栋作为发包人，双方签订《土方承包协议》一份，协议约定原告承包杭平申线（浙江段）航道改造工程平湖段二标一工区土方开挖工程，工程采用综合固定单价，为16.3元每平方，无论今后市场任何波动，该单价不得调整。工程款支付方式为“发包方在确认已完工程量报告后的14天内支付本院工程量的70%工程款，每月工程款进度按业主方同步付款，待工程竣工验收合格后付至总价的85%。余款待工程结算审计或审价最终确定本工程量后28天内付至100%。”协议第十条第6项约定“投标人在签订合同2天之内交纳壹拾伍万元履约保证金，并进行合同的签订。履约保证金在本协议工程完成一半工程量时无息退还10万元，剩余5万元等本工程完工后15天内无息退还。”协议末尾双方进行了备注，内容为“本合同在2016年12月28日重新签订盖章，承包方承诺在10天之内（即2017年1月7日）完成本工区剩余全部工程量，如承包方为完成，即自动放弃索要余下工程款项，即在2016年春节时的人工费、材料费、机械费所有费用由曹兆井本人承担，与公司、项目部、工区无关。”被告宏强建设公司在上述备注内容上进行了盖章确认。2017年1月26日，原告又向湖州宏强建设有限公司杭平申线航道二标项目部出具承诺书一份，内容为“本人在此承诺公司向我支付的春节前30万元全部用于杭平申线二标工资发放，如因民工工资发生上访等事件由本人承担一切责任。截至2017年1月25日，经检测后二标一二区尚有水下土方还未达到设计标高，为确保早日验收，本人在此承诺：在2017年3月15日完成全部水下疏浚土方并达到设计要求，如在此时间内无法完成，我将放弃向公司结算后续工程款并由我个人承担后续所有人工工资及其他各项费用（因甲方政策处理无法完成的工程量除外）。”庭审中，被告宏强建设公司自认涉案工程于2017年7月7日完工并竣工验收合格。原告自认截至诉前共收到工程款153.3万元。2018年7月7日，被告李栋向原告出具欠条一份，内容为“本人欠曹兆井杭平申线土方款壹佰伍拾伍万元整，委托湖州宏强公司在工程款中代付。”另查明，原告未取得任何建筑施工资质。杭平申线航道改造工程平湖段HD-2标段工程由被告宏强建设公司承包施工，该工程于2013年11月28日开工，2017年7月10日完工，2018年2月9日交工验收合格。一、被告李栋应向原告支付尚欠工程款、退还履约保证金并承担相应违约责任本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工资质的，所签订的建设工程施工合同无效。该司法解释第二条又规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告曹兆井作为个人未具备任何建筑施工资质，因此，其与被告李栋签订的《土方承包协议》无效。原、被告虽未就涉案工程组织进行专门的验收手续，但涉案工程包含在杭平申线航道改造工程平湖段HD-2标段工程内，该工程已于2018年2月9日交工验收合格。交工验收的前提条件是施工单位就工程自检合格。就此，应当推定涉案工程已验收合格。因此，原告要求被告李栋支付尚欠工程款于法有据。就被告李栋尚欠原告工程款数额，原告提供了被告李栋出具的欠条为证，对该欠条被告李栋未提供任何反驳证据予以反驳，故应当推定该欠条内容系被告李栋真实意思表示，且被告李栋又未提供任何证据证明在其出具欠条后，其向原告支付了部分工程款，故被告李栋尚欠原告工程款的金额本院认定为155万元。就工程款支付期限，虽然原告与被告李栋签订的《土方承包协议》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，如涉案工程验收合格，则原告仍有权要求被告李栋参照协议约定支付工程款。《土方承包协议》第八条第2项约定，工程款应于工程结算完成后28天支付完毕。2018年7月7日，被告李栋就尚欠工程款数额向原告出具欠条一份，该行为应当视为原告与被告李栋已完成了工程结算，故根据协议约定，被告应于2018年8月4日前向原告付清工程款。换言之，涉案工程款支付期限已全部届满，故原告要求被告李栋支付工程款155万元的诉请本院予以支持。被告李栋未按照协议约定支付工程款显属违约，故原告要求被告赔偿逾期付款的利息损失本院予以支持。原告主张的逾期利息损失的起息日及计算利率均未超过法律相关规定，本院予以确认，逾期付款利息计算方法为：以155万元为本金，按照4.35%，从2018年9月3日计算至本判决确定履行之日止。就原告要求被告李栋退还工程履约保证金并赔偿利息损失的诉请，本院认为根据《土方承包协议》第十条第6项约定，工程履约保证金应于涉案工程完工后15日内退还给原告。原告主张涉案工程于2017年3月15日之前已完工，但未提供任何证据予以证明，且原告应就涉案工程的完工日期承担举证责任，然原告就此未提供任何证据予以证明，故原告应承担举证不能的法律后果，涉案工程的完工日期本院参照杭平申线航道改造工程平湖段HD-2标段工程的完工日期进行确认，为2017年7月10日。由上，被告李栋应于2017年7月25日前向原告退还工程履约保证金。故原告要求被告李栋退还保证金的诉请本院亦予以支持。被告未按约退还保证金显属违约，应当赔偿原告利息损失，但原告主张的利息计算的起算时间有误，本院予以调整。被告李栋逾期退还工程履约保证金产生的利息损失计算方法为：以15万元为本金，按照4.35%的利率，从2017年7月26日起计算至本判决确定的履行之日止。二、被告宏强建设公司不应就涉案工程的工程款支付和工程履约保证金退还事宜向原告承担法律责任。原告与被告宏强建设公司是否存在建设工程分包合同关系是本案争议焦点。对此，原告认为，其提供的《土方承包协议》上盖有被告宏强建设公司公章，且被告宏强建设公司向其支付过工程款，原告施工过程中也主要受被告宏强建设公司管理，因此原告与被告宏强建设公司存在合同关系。被告宏强建设公司则认为，其在土方承包协议上盖章是作为见证，被告李栋非其工作人员，其也未授权被告李栋代表公司对外签订合同，故被告李栋签订的协议与公司无关，其与原告间不存在合同关系。就此，本院认为，《土方承包协议》明确载明，协议双方当事人为原告和被告李栋，工程履约保证金15万元又是由原告直接转账至被告李栋名下，被告李栋以其个人名义出具收条确认收到上述保证金，且原告在庭审中又自认其是从被告李栋处直接承接了涉案工程，故结合协议的签订过程、协议内容及工程履约保证金的交付和收取情况，本院认定《土方承包协议》的权利义务人为原告和被告李栋，此其一。其二，按照一般市场交易习惯，合同当事人名称一般会在合同中载明，并由合同当事人在对应位置上签字盖章。现涉案《土方承包协议》未载明被告宏强建设公司为合同一方，被告宏强建设公司虽在协议上加盖了其公章，但公章所盖位置并非在“发包人”一栏，如被告宏强建设公司是合同当事人，这显然与常理不符。由上，本院认为原告与被告宏强建设公司不存在建设工程分包合同关系，原告要求被告宏强建设公司承担相应付款义务于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李栋于本判决生效后十日内向原告曹兆金支付工程款155万元元并支付逾期付款利息（利息计算方法为以155万元为本金，按照4.35%利率，从2018年9月3日计算至本判决确定的履行之日止）；；二、被告李栋于本判决生效后十日内退还原告曹兆金工程履约保证金15万元并支付逾期付款利息（利息计算方法为以15万元为本金，按照4.35%利率，从2017年7月26日起计算至本判决确定的履行之日止）；三、驳回原告曹兆井的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，财产保全费5000元，合计25100元，由被告李栋负担。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。审 判 长  汪佳铭人民陪审员  戈弟根人民陪审员  张 军二〇一九年八月三十一日法官助理朱骏健书记员怀笑晶