浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙09刑终85号 原公诉机关舟山市普陀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）程利平，男，1983年3月5日出生于江西省南城县，汉族，初中文化，务工，住浙江省宁波市北仑区。曾因阻碍执行职务于2017年8月被行政拘留十日。现因本案于2018年7月22日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人邹冬洁，浙江明达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄山，男，1990年5月2日出生于安徽省太湖县，汉族，大专文化，导游，住太湖县。因本案于2018年7月21日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 上诉人（原审被告人）张绍华，男，1999年5月11日出生于辽宁省建昌县，汉族，小学文化，务工，住建昌县。因本案于2018年7月22日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 上诉人（原审被告人）金昌罕，男，1997年11月8日出生于安徽省太湖县，汉族，高中文化，导游，住太湖县。因本案于2018年7月31日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 上诉人（原审被告人）胡松，曾用名胡仁秀，男，1989年12月7日出生于安徽省太湖县，汉族，初中文化，个体，住太湖县。因本案于2018年7月21日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 上诉人（原审被告人）杨大鹏，男，1986年9月26日出生于安徽省太湖县，汉族，中专文化，导游，住太湖县。因本案于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 上诉人（原审被告人）侯石林，男，1982年7月27日出生于安徽省太湖县，汉族，初中文化，务工，住太湖县。因本案于2018年7月21日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 原审被告人梅军辉，男，1985年12月25日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，务工，住宁波市北仑区。曾因犯敲诈勒索罪于2013年9月被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2014年2月26日刑满释放。现因本案于2018年7月22日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 原审被告人张庆红，男，1995年9月18日出生于重庆市石柱土家族自治县，土家族，小学文化，务工，住石柱土家族自治县。曾因犯盗窃罪于2012年12月被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2013年1月29日刑满释放。现因本案于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 原审被告人胡思瑜，男，1997年9月22日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，个体，住宁波市北仑区。曾因盗窃先后于2011年11月、2012年1月、2012年3月、2013年4月、2013年8月被行政处罚；再因犯诈骗罪于2014年8月被判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二千元。现因本案于2018年7月22日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 原审被告人王亚伟，曾用名王亚权，男，1992年11月11日出生于安徽省太湖县，汉族，中专文化，务工，住太湖县。因本案于2018年7月21日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 原审被告人石凤祥，男，1976年5月1日出生于安徽省太湖县，汉族，高中文化，个体，住太湖县。因本案于2018年7月21日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 舟山市普陀区人民法院审理舟山市普陀区人民检察院指控原审被告人程利平、梅军辉、胡思瑜、张庆红、张绍华、黄山、金昌罕、胡松、王亚伟、石凤祥、杨大鹏、侯石林犯聚众斗殴罪一案，于2019年7月10日作出（2019）浙0903刑初102号刑事判决。原审被告人程利平、黄山、张绍华、金昌罕、胡松、杨大鹏、侯石林在法定期间内提出上诉。本院于同年7月29日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在审理期间，上诉人（原审被告人）胡松申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定，被告人程利平、梅军辉、胡思瑜等人在舟山市普陀山风景旅游区无证从事导游工作，被告人王亚伟、金昌罕、杨大鹏等人同在该处从事导游工作。2018年6、7月，程利平、梅军辉等人为争抢普陀山普济寺附近客源与王亚伟、金昌罕等人多次发生纠纷，程利平、胡思瑜等人多次破坏王亚伟、金昌罕等人导游生意，双方矛盾不断激化。程利平、张庆红、胡思瑜等人考虑到可能会与对方发生斗殴，经商量后决定由胡思瑜从网上购买伸缩棍备用，并由被告人张绍华随身携带。2018年7月20日晚，黄山、王亚伟、金昌罕等人商议次日上午至普济寺东门阻挠梅军辉等人承接导游业务，并约定不携带工具，不主动挑起斗殴。次日6时许，梅军辉在普济寺承接导游业务时，黄山在一旁以拒绝无证导游等言词煽动游客阻碍其开展导游业务，双方发生争执。随后程利平、张庆红、张绍华、胡思瑜和王亚伟、金昌罕、胡松、石凤祥、杨大鹏、侯石林及金传奇（另案处理）等均聚拢到普济寺东门检票口附近。期间，梅军辉向程利平征询是否与对方斗殴，程利平表示同意后，梅军辉与张庆红、张绍华、胡思瑜手持事先准备的伸缩棍上前与对方进行斗殴，程利平也随即上前斗殴。黄山、金昌罕、胡松、石凤祥等人见状，捡拾起附近的木板、扫帚、畚斗、太阳伞等物品与对方进行斗殴，王亚伟在斗殴中抢夺了对方伸缩棍后，持伸缩棍进行斗殴，杨大鹏、侯石林徒手与对方斗殴。斗殴造成程利平、梅军辉、张绍华、金昌罕、王亚伟、杨大鹏的轻微伤后果及张庆红受伤但未达轻微伤的后果。后普济寺保安与其他在场人员拨打电话报警，程利平、梅军辉、黄山、胡思瑜、王亚伟明知他人报警而在原地等待，并向赶至现场处警的民警自动投案。张庆红、张绍华被民警抓获。同日，金昌罕、杨大鹏、侯石林、胡松、石凤祥自动向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。 案发后，公安机关从案发现场及胡思瑜的暂住处扣押伸缩棍、太阳伞、扫帚等物品。 原审法院根据上述事实和法律规定，作出如下判决：（一）被告人程利平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。（二）被告人梅军辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。（三）被告人黄山犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。（四）被告人张庆红犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（五）被告人张绍华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（六）被告人胡思瑜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。（七）被告人金昌罕犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。（八）被告人胡松犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。（九）被告人王亚伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。（十）被告人石凤祥犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。（十一）被告人杨大鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。（十二）被告人侯石林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。（十三）扣押在案的作案工具伸缩棍物品予以没收。 程利平上诉称，其一方与金昌罕等人一方并无矛盾，没有充分证据证明其有聚众斗殴的动机和主观故意；其未与胡思瑜等人商量购买伸缩棍，未指挥梅军辉等人斗殴，也未持械参与斗殴，并非本案的首要分子；本案起因是安徽方单方面挑事，安徽方是过错方；原判量刑过重。其辩护人辩护称，程利平不应认定为宁波人员方的首要分子，也不应认定为持械聚众斗殴；安徽籍人员有预谋有组织的挑衅、报复行为是本次斗殴的主要原因，请求二审依法改判。 黄山上诉称，对方破坏其正常经营行为，对方的过错是主要的；对方斗殴前有准备，且先动手，其一方是临时和被动应对，原判量刑过重。 张绍华上诉称，其有自首情节，系听从胡思瑜的指挥参与本案，原判量刑过重。 金昌罕上诉称，本案中对方的过错更大；其并非持械斗殴，又系自首，原判量刑过重。 胡松在审理期间表示服判，申请撤回上诉。 杨大鹏上诉称，其未阻挠对方人员的导游生意，在斗殴过程中系从犯，又有自首情节，原判量刑过重。 侯石林上诉称，本案主要过错在对方，其一方是被迫还击；其系从犯，又有自首情节，原判量刑过重。 经二审审理查明，原判认定被告人程利平、梅军辉、黄山、张庆红、张绍华、胡思瑜、金昌罕、胡松、王亚伟、石凤祥、杨大鹏、侯石林聚众斗殴的事实，有证人李某、林某、阮某、石某、叶某、孙某、杨某、王某、唐某、潘某、程某的证言、辨认笔录、现场勘验笔录、现场照片、现场笔录、提取物品清单及照片、鉴定书、搜查笔录、扣押清单、人体损伤程度鉴定书、调取证据清单、视听资料、抓获经过、情况说明、刑事判决书、罪犯档案资料、刑满释放证明书、行政处罚决定书、户籍信息、被告人程利平、梅军辉、黄山、张庆红、张绍华、胡思瑜、金昌罕、胡松、王亚伟、石凤祥、杨大鹏、侯石林供述与辩解等证据相互印证证实。上述证据经原审举证、质证，符合证据效力，应当予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： （1）关于本案过错的问题。经查，在案证据证实程利平一方在普陀山无证从事导游工作，与同时从事导游工作的王亚伟、金昌罕、黄山等安徽方产生矛盾，安徽方中部分人员也在无证从事导游工作，双方为争夺客源而相互阻挠对方经营导游业务，因此双方产生矛盾，且矛盾并非针对特定人员，案发当日双方因安徽方人员阻挠梅军辉无证揽客发生纠纷，继而双方发生斗殴，双方对本案的发生均有一定责任，且梅军辉违法行为在先，但该责任并非属于刑法意义上的过错责任，亦不能作为对双方从轻处罚的依据。故程利平、黄山、金昌罕、杨大鹏、侯石林对此提出的上诉理由及程利平辩护人的相关辩护意见均不予采纳 （2）关于程利平是否聚众斗殴一方首要分子的问题。经查，在案的梅军辉、胡思瑜、张庆红、张绍华、黄山、侯石林、金昌罕等人供述等证据相互印证证实，案发前程利平与胡思瑜、梅军辉等人商量购买伸缩棍，案发当时程利平在梅军辉征询其意见时同意殴打对方人员，其摔打火机后，宁波方人员均上前与安徽籍一方人员斗殴，且程利平、胡思瑜、梅军辉等人平时在无证从事导游工作中以程利平为首，在斗殴过程中程利平实际起到一定指挥作用，故原判认定程利平系宁波人员方首要分子并无不当。程利平及其辩护人对此提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。 （3）关于张绍华是否自首的问题。经查，在案证据证实案发后张绍华因受伤而留在现场，民警接警并赶至现场后将其送往医院救治，民警掌握张绍华涉嫌本案犯罪事实后在医院对张绍华进行调查，张绍华并无主动投案行为，系被动到案，依法不符合自首的条件。故该上诉理由不予采纳。 （4）关于程利平、金昌罕是否持械斗殴的问题。经查，程利平与胡思瑜、梅军辉等人事前商量购买伸缩棍，明知张绍华携带伸缩棍至案发现场，其仍伙同梅军辉、胡思瑜等人与安徽籍人员斗殴，梅军辉、胡思瑜等人则手持伸缩棍进行斗殴，程利平并无阻止己方人员持械斗殴的行为，且其系宁波方的首要分子，故亦应认定程利平持械斗殴。金昌罕在斗殴过程中捡取扫帚与对方斗殴，其使用的扫帚柄系较粗的竹棒，足以造成他人身体伤亡后果，故依法应当认定金昌罕系持械斗殴。金昌罕、程利平及辩护人对此提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。 （5）关于从犯的认定。经查，被告人杨大鹏、侯石林虽无持械斗殴行为，但仍积极参与斗殴，所起作用并非次要，故不能认定杨大鹏、侯石林为从犯。杨大鹏、侯石林对此提出的上诉理由不予采纳。 （6）关于本案量刑的问题。本案发生在旅游景区人员密集的公共场所，造成社会影响较恶劣，应当酌情从重处罚。原判根据本案十二名被告人聚众斗殴犯罪各自具体事实及累犯、自首、认罪态度、前科等法定、酌定处罚情节，对被告人量刑均无不当。程利平、黄山、张绍华、金昌罕、杨大鹏、侯石林上诉称原判量刑过重的理由均不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）程利平、梅军辉、黄山、张绍华、胡思瑜、金昌罕、胡松、原审被告人张庆红、王亚伟、石凤祥持械聚众斗殴，原审被告人杨大鹏、侯石林积极参与聚众斗殴，其中程利平系首要分子，其行为均已构成聚众斗殴罪。梅军辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。梅军辉、黄山、胡思瑜、金昌罕、胡松、王亚伟、石凤祥、杨大鹏、侯石林犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻、减轻处罚。张庆红、张绍华在审理期间认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。胡松撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。原判定罪和适用法律正确，对各被告人量刑均适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、驳回程利平、黄山、张绍华、金昌罕、杨大鹏、侯石林的上诉。 二、准许胡松撤回上诉。 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  徐 琼 审 判 员  王奇红 二〇一九年八月二十八日 法官助理刘婷婷 代书记员  陆琪禹