四川省南充市嘉陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1304民初3481号 原告：鲜开广，男，汉族，1945年3月13日出生，住四川省阆中市。 原告：鲜青松,男，汉族，1977年11月15日出生四川省阆中市号。 委托诉讼代理人：鲜开广，基本信息同上，与鲜青松系叔侄关系。 被告：南充市嘉陵区工业集中区管理委员会（原南充市嘉陵区经营城市管理局），住所地四川省南充市嘉陵区。 法定代表人：赵典军，主任。 委托诉讼代理人：徐卫东，四川法界律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋彦，四川法界律师事务所实习律师。 被告：四川省岳池县建筑安装工程公司，住所地四川省广安市岳池县建设路10号。 法定代表人：吴胜辉，经理。 被告：汤子云，男，汉族，1964年5月14日出生，四川省岳池县号。 原告鲜开广、鲜青松诉被告南充市嘉陵区工业集中区管理委员会（原南充市嘉陵区经营城市管理局，简称原经管局）、四川省岳池县建筑安装工程公司（简称岳池建司）、汤子云建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序进行审理。被告岳池建司与汤子云在提交答辩状期间提出了管辖异议，本院裁定驳回后，双方均未上诉，本院继续审理。并公开开庭进行了审理，原告鲜开广(也系原告鲜青松的代理人)，被告南充市嘉陵区工业集中区管理委员会的委托诉讼代理人徐卫东、宋彦（实习），岳池建司的法定期代表人吴胜辉，被告汤子云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告鲜开广、鲜青松向本院提出诉讼请求：1、请求判令第一、二被告按2005年9月21日签订的“建设工程施工合同”第六条26款、2005年11月24日第一、二被告与原告签订的“建设工程施工承包补充协议”，及时结清A3幢楼工程尾款约4万元及下欠35%工程款的利息约2万元，从2007年10月1日起按分期付款时间计付利息；2、请求判令第三被告汤子云下欠原告向第一被告上交的履约保证金3万元，并从2006年8月24日起至今计算利息；3、请求判令第一、二被告未履行与原告2005年11月24日签订的“建设工程施工承建协议”给原告造成损失，赔偿原告违约金3万元；4、诉讼费由二、三被告承担。事实及理由：原经管局与岳池县建司在2005年9月21日签订了南充市嘉陵区塘殿堰还房工程的《建设工程施工合同》，2005年11月24日，岳池建司分包给原告，并签订了《建设工程施工承建补充协议》，第一被告在协议上备案盖章，2006年A3幢楼工程竣工，经各职能部门验为合格工程。原告在修建期间垫支了大量资金，按时按量完成了修建任务，加之2005年11月24日双方签订的协议上为建面3001平方米，实际修建为3524平方米，多修523平方米至该A3幢楼造成严重亏损，被告十余年来未结清工程款。2015年第二、三被告上诉南充市嘉陵区人民法院，2015年9月23日经嘉陵法院1671号判决，南充市中级人民法院（2015）南中法民终2503号判决，该判决生效后，原经管局将拖欠的工程款及其资金利息支付给岳池建司标段负责人汤子云帐户，但汤子云至今尚未向A3幢楼分包人支付，也未办理结算。经原告再三催收无果。而是把资金挪去搞开发。为维护原告的合法权益，请法院支持全部诉讼请求。 被告南充市嘉陵区工业集中区管理委员会辩称：原告起诉我单位的诉讼请求于法无据，应予以驳回。理由如下：一、原经管局不是涉案违法分包协议的相对人，勿需对原告承担付款责任。原经管局与岳池建司签订《建设工程施工合同》，双方在合同中明确约定工程不得分包，岳池建司将该合同中的A3幢楼违法分包给二原告修建，并与二原告签订了《建设工程施工承建补充协议》，原经管局不是该违法分包协议的相对人，也与二原告无任何合同关系，即使原告诉讼的事实存在，也应由岳池建司承担责任。2、原经管局与岳池建司就涉案工程已全部结算完毕并付清款项。《建设工程施工合同》已全部履行完毕，且于2017年4月10日按南充市中级人民法院（2015）南中法民终2503号生效判决书中认定的工程款、诉讼费以及经双方核算认可的利息共计549438.74元付至岳池建司银行帐户。岳池建司出具了收据与收条确认收款，二原告在诉状中也陈述了该事实，只是认为岳池建司及汤子云至今未向其支付及办理结算，综上，原经管局并非原告与岳池建司的分包协议的当事人，也已全部支付了全部工程款给岳池建司；二、二原告请求按照补充协议由经管局赔偿违约金3万元于法无据，在《建设工程施工合同》明确约定“本工程不分包，一但发现，甲方（经管局）有权终止合同，并由乙方（岳池建司）赔偿由此造成的一切损失”，岳池建司将A3幢楼分包给鲜开广、鲜青松修建，属违法分包，对其要求我方赔付违约金的请求应予以驳回。综上，请求驳回原告对我方的诉讼请求。 被告岳池建司辩称：我司与原经管局于2005年9月21日签订了关于南充市嘉陵区塘殿堰还房工程建设工程施工合同，我司成立了十六工程处，开设了临时帐户，并任命汤子云为该工程处处长，全权授权于汤子云对该工程的工程款拨付、结算、质量、安全、工人工资、材料款支付、经济纠纷等全面负责，并取得了经管局各级领导的认可，后按时按质地完成了该工程的施工作任务，由于甲方的种种原因，工程款迟迟不能到位，后经中院判决，甲方才履行了合同义务，此后工程负责人汤子云多次电告、短信通知两原告前来结清一切帐务，而两原告不闻不问，至今不来结清帐务，原因是按结算报告显示，两原告已经超领了工程款，而两原告还说他们亏损了，所以把此事推向法院，不知原告有何用意。请法院查明事实，督促原告与汤子云结算一切工程帐务，还大家一个安宁。 被告汤子云辩称：1、鲜开广、鲜青松的起诉不属实。原告截止2018年4月29日已领工程款2094171.32元，鲜开广所修建的A3号楼总款为1711932.45元，截止2018年4月29日原告已超领工程款382238.87元，应返还超领部分的工程款项被告；2、原告诉被告下欠3万元保证金并从2006年8月24日起计算利息，此项与事实不符，鲜开广的女婿陈玉明在2006年8月26日在被告汤子云处由陈玉明分别领取5万元和2万元共计7万元，项目部扣除1万元做办公费用；请法院回原告第三项诉讼与事实不符的请求；原告称工程款尾款利息应由被告支付给原告，被告于2017年5月才收到原经管局的工程尾款和利息，而鲜开广的工程款早就超支了，何来工程款利息，再加上岳池建司起诉原经管局时，汤子云就用短信群发的方式告知李嘉陵、黄承庆、鲜开广等三人，把一、二审的诉讼费、律师费等费用按比例缴纳到汤子云处，否则视为你们自动放弃追索工程尾款所产生利息的权益，结果他们连最起码的电话和信息都没有回复一个。请驳回该诉讼请求；由此产生的诉讼费用由原告承担。 经审理查明：2005年９月18日，岳池建司与原经管局签订了一份《建设工程施工合同》，约定由岳池建司承建嘉陵区火花镇塘殿堰拆迁还房工程。 2005年11月24日，岳池县建司（甲方）与鲜开广、鲜青松（乙方）签订了一份《建设工程施工承建补充协议》，约定：甲方将其承包的原经管局塘殿堰拆迁还房工程A区一标段中的A3幢楼建筑面积3001平方米，合同价款1767037.46元，承包给乙方修建。一、乙方承建的A3幢大楼框混共七层，开工时间2005年10月1日，竣工时间为2006年7月30日，工程质量验收达到合格工程；二、乙方承建的A3幢楼实行独立核算，自负盈亏，独立承担民事经济、法律、债权、债务责任。乙方A3幢楼单独设立帐户。建设方根据A3幢工程进展情况，借支、预付、竣工拨付65%及一年内付清的余款（工程款），由建设方直接拨付到该幢楼乙方的帐户，甲方无权截留；…….五、乙方向建设方交纳的履约保证金壹拾万元，抵作A3幢楼的履约保证金，并由乙方向建设方要求返回（该标段A1幢楼若甲方另找人承建，由承建人直接支付给乙方柒万元；六、甲、乙双方签订的三份协议，同时具有同等法律效力，双方共同遵守，建设方、甲、乙三方签字生效（补充协议）。合同尾部甲方由岳池建司盖章，乙方由鲜开广、鲜青松签字，建设方原经管局盖章。 岳池县建司（甲方）与岳池县建司南充嘉陵区塘殿堰还房工程A一标段A3幢工程队（乙方）签订了一份《建设工程施工质量与施工安全管理目标责任协议书》，其中约定：为保证本协议认真履行，乙方在签订本协议时必须向公司上交信用保证金叁万元。协议到期进行清洁后如无违约行为，公司如数退还乙方，如发生违约即用保证金作抵押，抵偿不够，由乙方赔偿。乙方向本公司缴纳管理费合计伍万元（不受盈利影响，不含各种税费，建设方拨付工程款65%时付贰万伍仟元，其余待乙方款收齐后付清等内容。协议上甲方由郭智文签字，岳池建司加盖公司，乙方由鲜开广签字。同日双方还签订了一份《施工现场安全生产责任制合同》。在合同尾部甲方由岳池建司加盖了公章，乙方由鲜开广签字。 对于被告汤子云所提交的《南充市嘉陵区塘殿堰还房一标段A3号楼：借支工程款明细表》共计29项及相关付款依据，原告认可的款项如下：对第1项2006年4月7日支付17.7万元，第2项2006年5月2日支付17.7万元；第3项2006年6月2日支付17.7万元，第4项2006年6月29日支付2万元，第5项2006年8月24日支付5万元系退还保证金；第6项2006年8月29日付7万元；第7项2006年9月18日付0.5万元；第8项2006年9月30日付2万元；第9项2006年11月20日付款3万元；第10项2006年12月30日付2万元；第11项2007年2月13日付50380元；第12项2007年2月15日付32.962万元；14项2008年2月4日付140000元；15项2008年2月5日付5万元；16项2008年8月7月付5万元；17项2009年1月22日付8.47万元；18项2010年2月12日付56176元；19项2011年2月1日付21253元；20项2011年2月24日付17882.32元；21项2011年2月24日付31800元；第23项2012年2月8日付6.5万元；第24项2013年2月25日73388元；第25项2018年4月29日付5300元均认可。以上除第5项均认可系保证金外，原告认可的拨付工程款的金额为1671499.32元。 原告对被告所提交的付款依据不认可的如下：1、对第13项2007年12月20日300000元的领条有异议，其称系收到项目部写的委托书到原经管局去收款，但只收到共计10万元，且15、16项各5万元共计10万元就是包含在13项里面的。原经管局于第一次庭审后经核对，向本院提交了情况说明，称分别于2008年2月5日和8月5次向鲜开广付款各5万元，共计10万元。被告汤子云认可在15、16项中已作计算。2、对于第22项2012年1月20日转款10600元（10000+600元税费）原告认可转款属实，但已包含在第23项之中。3、第27、28、29项即A3楼外墙砖款30157元、2007年至2008年房顶维修款8198元、2007年至2008年房屋维修款3717元三项，原告认为仅是表格上签名，不能算作拨款。该表格原件已分作三段，中间一段第14、15、16项分别为0.8198（房盖维修）、3.0157（磁砖含税）、0.3717（维修含税）后面签字处有鲜开广签字，且该表格前后均未有签字；4、对应缴管理费，原告认为已交4.5万元，只余5000元未交。 被告汤子云出示的《南充市嘉陵区一标段还房A3#楼工程计帐拖单》内容显示“1、建筑面积3524平方米，2、应缴工程管理费5万元（见工程内部协议）；3、应缴标段办公费用1万元；4、应缴工程竣工后房屋质量维修款甲方收取8219.13+竣工资料复印费+在至做竣工图、晒图、刻光+……合计17882.32元；5、截止2011年2月24日止，已缴管理费3万元+办公费1万元=4万元”。鲜开广在上面签署了“以上第4条17882.32元同意支出，算收工程款项。算2011度支款。鲜开广亲笔2011.2.24”。 2006年5月2日，岳池县建司出具收条，收到A3号楼管理费1万元。2007年2月16日，一标段项目部汤子云向原告出具收条，收到管理费及项目办公费共计3万元。2012年2月8日，汤子云之妻出具收条，收到鲜开广管理费5000元。 2006年7月11日，一标段项目部汤子云出具收条，收到A3号楼制作竣工图和壹仟资金的税金款735元。 案外人廖周群向原经管局交纳履约保证金10万元，后廖周群不分包，转给鲜开广，其中2万转给A1幢楼，下余8万元为A3幢楼的保证金。2006年3月31日，汤子云出具收条一张“今收鲜开广塘殿还房一标段A3号楼履约保证金交款凭证壹张。票据上所写金额：捌万元正。”2006年8月24日，鲜开广的女婿陈玉明出具领条一张，领到岳池县建司保证金伍万元。另外3万元被告未出示原告方出具的领条。被告岳池建司与汤子云在庭审中认可2006年8月24日至26日期间，原经管局已将案涉保证金退还给岳池建司。 2005年9月21日，汤子云（乙方）与岳池建司（甲方）签订了一份《经济承包责任制合同书》，约定经营范围为南充市嘉陵区经营城市管理局还房工程，乙方向甲方承包期限为从2005年10月１日至2006年9月30日止，承包期间乙方所发生的一切经济及民事赔偿由乙方自行负责，费用自理．乙方在承包经营期间内向甲方上缴纯利润及管理费壹万伍仟元，一次缴纳；甲方向乙方提供营业执照，介绍信和工程处财务专用章一枚；资质等证书及安全生产许可证由公司专送，并有权协助乙方加强技术和业务管理（其以上发生的费用均由乙方承担）． 据南充市嘉陵区审计局所作出的《嘉陵区基建工程项目造价审计认定书》显示：“建设单位嘉陵区经营城市管理局，项目名称塘殿堰拆迁还房工程（第一标段）A1、A2、A3、A5标段，送审金额10453915.52元，审减金额1125999.45元，审减率10.77%，审定金额9327916.07元。”。在所附的南充市嘉陵区审计局建设工程造价结算审计结论认定书中，案涉拆迁还房（塘殿堰）工程（第一标段）A3的审定金额1736932.45元；A5的审定金额为1154496.33元； 岳池县建司于2015年6月11日向本院起诉原经管局建设工程施工合同纠纷，要求对承建的嘉陵区火花镇塘殿堰拆迁还房工程进行终结结算；被告偿付工程款及利息。本院作出了（2015）嘉民初字第1671号民事判决书，判决原经管局向岳池建司支付工程款11919328元及利息，利息从2007年10月1日起以中国人民银行同期贷款基准利率，按分期付款时间，金额分段计付利息，利随本清。后岳池建司提起上诉，南充市中院作出了（2015）南中法民终字第2503号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后原经管局向岳池建司支付了款项，岳池建司出具了收条，共计案款本金119193.28元；案款利息421696.96元；一、二审的诉讼费8548.5元，合计549438.74元。2017年4月10日，原经管局向岳池建司的帐户转款549438.74元。 另查明，2012年8月9日，中共南充市嘉陵区委机构编制委员会文件[嘉编委发（2012）52号]，“《中共南充市嘉陵区委机构编制委员会关于同意设立工业集中区管理委员会的通知》，同意设立“南充市嘉陵区工业集中区管理委员会”。2017年10月30日，中共南充市嘉陵区委机构编制委员会文件[嘉编委（2017）34号）]，《中共南充市嘉陵区委机构编制委员会关于调整南充市嘉陵区经营城市管理局机构编制事项的通知》，同意“南充市嘉陵区经营城市管理局”更名为“南充市嘉陵区城市发展服务中心”，并由区政府直属事业单位调整为南充市嘉陵区工业集中区管理委员会管理的股级事业单位，划为公益一类……。 本院认为：本案争议的焦点有：一、案涉工程的工程造价、已付和未付工程款金额问题。（一）根据《嘉陵区基建工程项目造价审计认定书》的工程造价结算审计结论案涉拆迁还房（塘殿堰）工程（第一标段）A3的审定金额1736932.45元，对此本院予以确认。（二）对于已付款金额，被告所出示的付款依据中，原告认可已收到的金额为1671499.32元。对原告不认可的付款依据，认证如下：对第13项30万元的领条原告称系委托其到原经管局收款，实际只收到10万元，经管局对此已作出情况说明属实，原、被告均认可在第15.16项中已作计算，对此本院予以采信，该项不单独作为支付工程款的款项。第27、28、29项原告认为仅是表格，不能算作拨款，该表格原件已分作三段，中间一段第14、15、16项分别为0.8198（房盖维修）、3.0157（磁砖含税）、0.3717（维修含税）后面签字处有鲜开广签字，但前后均未有签字，对被告欲证实该表格系领取工程款的陈述本院不予采信。对第22项2012年1月20日付款10600（含税）元，原告称已收到该款，但包含在2013年2月25日的65000元里面，但未提交证据证实，本院不予采信，银行转帐也是支付款项的一种方式，故该10600元应作为工程款支付。故已付工程款金额应为：1671499.32元+10600元=1682099.32元。（三）关于管理费的问题。原、被告在协议中约定了管理费5万元。现原告所持的证据显示已于2006年5月2日交纳管理费1万元、2007年2月16日，一标段项目部汤子云向原告出具收条，收到管理费及项目办公费共计3万元、2012年2月8日，交管理费5000元，被告汤子云认可共计收到35000元，2007年2月16日的其中10000元系办公费。对此，本院认为，被告辩称2007年2月16日出具的收条3万元系2万元管理费和1万元办公费，在该收条上注明收取的系管理费和项目办公费，与2011年2月24日的计帐拖单内容相符，对被告的抗辩本院予以采信，故该收条应计算收取2万元管理费。原告已交管理费应为10000元+20000元+5000元＝35000元，还应缴纳50000元-35000元=15000元。（四）关于2011年2月24日的《南充市嘉陵区一标段还房A3#楼工程计帐拖单》内容的前面部分系被告书写，但原告签署了“以上第4条17882.32元同意支出，算收工程款项。算2011度支款。鲜开广亲笔2011.2.24”，故该款项应作为收工程款。在原告认可的项目中已作计算。拖单上面的其余款项原告未认可，应有相应的证据予以证实才作计算。（五）关于下欠工程款的金额。案涉工程下欠工程款的金额应为39833.13元（工程造价1736932.45元-已付工程款1682099.32元-应交管理费15000元=39833.13元）。（六）关于工程款利息的问题。（2015）嘉民初字第1671号民事判决书判决了原经管局从2007年10月1日起以中国人民银行同期贷款基准利率，按分期付款时间、金额分段向岳池建司计付案涉工程款的利息。原经管局已将该款项支付给岳池建司。原告要求从2007年10月1日起以中国人民银行同期贷款基准利率计算利息的请求本院予以支持。 二、关于履约保证金问题。原告共计交纳履约保证金80000元，2006年8月24日至26日期间，原经管局已将案涉保证金退还给岳池建司。被告汤子云称鲜开广的女婿陈玉明在2006年8月26日在被告汤子云处由陈玉明分别领取50000元和20000元共计70000元，项目部扣除10000元做办公费用。本院认为，被告出示的证据显示原告已领取50000元，其余20000元没有领条本院不予采信，被告要求扣除10000元做办公费用没有合同依据本院不予支持。故应退保证金金额为80000元-50000元=30000元。该保证金原经管局已于2006年8月24日至26日期间退还，故原告要求计算利息可从2006年8月24日起中国人民银行同期贷款基准利率起计算至付清之日止本院予以支持。 三、关于违约金的问题。原告与被告在协议中未约定违约金，对未付工程款和保证金也已支持了计算利息的请求，故原告要求被告支付违约金3万元的诉讼请求本院不予支持。 四、关于工程款等款项应该由谁支付的问题。《建设工程施工承建补充协议》系二原告与岳池建司签订，案涉工程系岳池建司承建，庭审中汤子云与岳池建司都陈述汤子云系岳池建司职员，岳池建司出具的法人委托书中也载明受委托人汤子云系四川省岳池县建筑安装工程公司处长。故岳池建司作为案涉工程的承包人及合同的相对方，应承担支付下欠工程款的责任。原经管局非合同相对方，且已向岳池建司支付了全部工程款，原告要求原经管局承担责任的请求无法律和事实依据，本院不予支持。 综上所述，为了结纠纷，维护当事人的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告四川省岳池县建筑安装工程公司于本判决生效后十日内向原告鲜开广、鲜青松支付下欠工程款39833.13元元及利息（利息从2007年10月1日起以39833.13元1元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）； 二、被告四川省岳池县建筑安装工程公司于本判决生效后十日内向原告鲜开广、鲜青松退还保证金30000元及利息（利息从2006年8月24日起以30000元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率起计算至付清之日止）； 三、驳回原告鲜开广、鲜青松的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取650元，由被告四川省岳池县建筑安装工程公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员 邱 媛 二〇一九年八月十日 书记员 张欣怡