河南省永城市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1481民初7363号原告：盛思朋，男，1971年7月11日出生，汉族，初中文化，住河南省永城市东城区。委托诉讼代理人：李阳、张海京，河南正剑律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：河南省合立建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91411400770897600G，住所地河南省商丘市梁园区归德路10号。法定代表人：李德光，经理。被告：王秀芹，女，1967年7月16日出生，汉族，大学本科，住河南省永城市，现住永城市东城区。被告：王亚光，男，1974年8月29日出生，汉族，高中文化，住河南省永城市，现住永城市东城区。被告王秀芹、王亚光共同委托诉讼代理人：练柱才，河南旺达律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告盛思朋与被告河南省合立建筑工程有限公司（以下简称河南合立建筑公司）、王秀芹、王亚光建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。被告河南合立建筑公司经传票传唤未到庭参加诉讼，原告及其委托诉讼代理人李阳和张海京，被告王秀芹、王亚光及其共同委托诉讼代理人练柱才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盛思朋向本院提出诉讼请求：1、判决三被告立即支付拖欠工程款5375438元及相应利息180万元，并且承担连带责任（关于永城市产业集聚区尚未决算的剩余工程款保留另案诉讼的权利）；2、判令三被告承担本案全部诉讼费、鉴定费、评估费等所有费用。事实与理由：原告于2012年8月27日从被告王秀芹、王亚光手中承包了被告河南合立建筑公司承包的永城日成房地产开发有限公司作为总承包方承建的永城市政府安置房职工花园中的4#楼和5#楼工程。承包工程后，原告按照协议垫资保质保量地履行了合同，而作为转包方的被告河南合立建筑公司及分包方的被告王秀芹、王亚光各自推脱责任，在永城日成房地产开发有限公司已经实际拨付工程款54288517元的情况下，三被告尚余5375438元工程款不予支付原告。被告河南合立建筑公司从永城日成房地产开发有限公司承包了永城市政府职工花园安置房项目的工程后将涉案工程转包给被告王秀芹、王亚光，被告王秀芹、王亚光又将涉案工程分包给原告。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。三被告拖欠工程款的行为严重侵犯了原告权益，三被告应该对原告工程款的偿付承担连带责任，遂向贵院起诉，同时原告对永城市产业集聚区尚未决算和支付的剩余工程款保留另案诉讼的权利。综上，请求判如所诉。被告河南省合立建筑工程有限公司未答辩。被告王秀芹、王亚光辩称，一、该案涉案工程为政府的民生工程（安置房），由永城市产业集聚区作为发包方将该工程发包给永城市日成房地产公司，被告王秀芹、王亚光以被告河南合立建筑公司名义承包该工程，然后又将工程发包给原告，原告又将该工程中的部分项目发包给被告王秀芹，其中还有部分工程为产业集聚区直接发包给他人施工并将工程款直接拨付给施工人。该工程没有验收交工，工程价款也未进行最终决算，产业集聚区对该工程的工程款未全部拨清，尚待决算。二、该工程拨款程序为永城市产业集聚区拨付永城市日成房地产开发有限公司或被告河南合立建筑公司，该公司支付给被告王秀芹，被告王秀芹支付给原告，支付工程款的进度要依据财政拨款的进度，财政不拨款，各方也无法支付款项，这是各方都认可的事实。三、在涉案工程中，有被告王秀芹、王亚光直接施工的4、5号楼的清包工工程款应为14372232.6元，基坑、降水价款11311762.29元，以上两项应予扣除，外墙漆非原告所干，价款为1527000元，产业集聚区直接将外墙漆款项付给实际施工人也不在给付范围。另外被告河南合立建筑公司和以张彦青名义所交税收应予以扣除，根据双方约定：在第一次拨付工程款时一次性扣除每平方米100元的下浮点数，根据丈量面积下浮点款数为4355222元（面积为43552.22平方米），据此计算，扣除应当给付、扣减的款项后，被告王秀芹、王亚光已将被告河南合立建筑公司拨付的工程款按比例超付。本院经审理认定事实如下：2012年7月27日，永城日成房地产开发有限公司（发包方、甲方）与被告河南合立建筑公司（承包方、乙方）签订《楼房施工承包协议书》一份，协议书约定：乙方承建甲方位于永城市中原路与引河路交汇处的职工花园规划内26层的1、2、3、4、5号楼及28层的5号楼；开通日期为2012年8月（最终以甲方书面开工通知书为准）；承包性质为包工包料、包工期、包质量、包安全的形式进行承包；承包范围为基础、相应区域内的地下停车场、土建、安装（水电暖）、消防、装饰、装修图纸范围内的总承包。电梯、门、窗、开闭所电器安装、小区配套工程不在本合同范围内（此部分的先期预留、预埋由乙方施工）；工程量以施工图、设计变更、现场签证、施工方案为准，签证程序双方另行明确；工程竣工验收合格后付至已完成工程量的85%工程款，工程量签证部分按施工同期进入已完成工程量中。2012年8月27日，被告王秀芹、王亚光（发包方、甲方）以被告河南合立建筑公司委托人名义与原告（承包方、乙方）签订《楼房施工承包协议书》一份，协议书约定：乙方承建位于永城市××与引河路××职工花园规划内××层××楼、××层××楼；开通日期为2012年8月（最终以甲方书面开工通知书为准）；承包性质为包工包料、包工期、包质量、包安全的形式进行承包；承包范围为基础、相应区域内的地下停车场、土建、安装（水电暖）、消防、装饰、装修图纸范围内的总承包。电梯、门、窗、开闭所电器安装、小区配套工程不在本合同范围内（此部分的先期预留、预埋由乙方施工）；工程量以施工图、设计变更、现场签证、施工方案为准，签证程序双方另行明确；工程竣工验收合格后付至已完成工程量的85%工程款，工程量签证部分按施工同期进入已完成工程量中。协议书下方注明，甲方在第一次拨付工程款时一次性扣除每平方米100元的下浮点数。2012年10月25日，被告王亚光（甲方）与李申良（乙方）签订《降水井承包合同》一份，合同约定：被告王亚光将职工花园1#-5#的降水井交给李申良施工。2013年10月8日，被告王秀芹（乙方）以被告河南合立建筑公司、王秀芹的名义与原告（甲方）签订《补充协议》一份，协议约定：乙方重新组织工程队承担3#、4#、5#楼下余所有土建工程；乙方承担封顶垫资，施工所用机械架木由乙方自备；甲方付给乙方每平方米按叁佰叁拾元计算，超出人工费由乙方承担，甲方概不负责。2018年4月18日，被告王秀芹（甲方）以工程发包方代表名义与原告（乙方）签订《4#5#楼工程款支付协议》一份，协议第三条约定：根据本次永城市财政局决算价格，双方协商从4#5#楼工程款中支出60万元下浮点数款付给被告王秀芹。2019年1月10日，在本庭主持下，原告与被告王秀芹、王亚光进行了对账，双方认可：原告承建的4号楼施工面积21030.08平方米，价格为每平方米1444.62元，共计30380474.17元；5号楼施工面积22522、14平方米，每平方米1473.56元，共计33187724.62元；以上合计63568198.79元。按照合同约定，工程验收合格，应支付85%的工程款，即54032968.97元。双方还认可：被告王秀芹承包原告的清包工程，4号楼应施工面积20608平方米，5号楼应施工22080平方米，合计42688平方米，每平方米工程款330元，合计14087040元；被告王秀芹在4号楼有20608平方米没有完成施工，由原告代为施工的造价为每平方米60元，合计1236480元。2019年6月1日，原告与被告王秀芹庭外签订《双方认可的4#5#楼已收到的款项明细》一份，原告认可实际收到款项43725493元，具体如下：王**所打收条的9215175元（王**受原告委托代收），原告所打收条的30714300元（包含付给王好良和被告王秀芹的2370000元，另外还有公司代交的企业税762600元，因票在公司暂时不认可），永城集聚区代交的国税、地税，和公司代交的企业税2069018元（另外有公司代交的企业税207400元，因票在公司暂时不认可），没含收条内的公司管理费200000元，公司拨付的外墙漆工程款1527000元（集聚区指定工程队施工，已拨付实际施工人）。2019年6月1日，原告与被告王秀芹庭外签订《双方认可的4#5#楼支出的款项明细》一份，被告王秀芹认可原告共向其支付清包工款8056480元，具体包括4#楼二次结构工程后期工程款1236480元，4#5#楼主体工程付给李广亮工程款4450000元，4#5#楼认可收条内支付给王好良、被告王秀芹的款项237000元。原、被告就工程款支付产生纠纷，原告诉至本院。上述事实，有当事人陈述、《楼房施工承包协议书》、《补充协议》、《降水井承包合同》、《4#5#楼工程款支付协议》、《双方认可的4#5#楼已收到的款项明细》、《双方认可的4#5#楼支出的款项明细》等证据材料在卷佐证。本院认为，被告王秀芹、王亚光将工程违法转包给没有施工资质的原告，违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的建设工程施工合同无效。关于工程款的支付。施工合同无效后，可参照合同约定支付工程款。原告与被告王秀芹、王亚光认可按合同约定，工程验收合格后，应支付85%的工程款。被告河南合立建筑公司及昆山市城建项目管理有限公司于2017年3月31日出具4、5号楼竣工报告，至今涉案工程仍未验收，但从原告举证可知，至庭审之日，涉案工程已投入使用。在此情况下，原告要求被告王秀芹、王亚光支付85%的工程款即54032969元（四舍五入取整、以下同），应予支持。扣除一次性下浮点4355222元（21030.08×100元＋22522、14×100元）后，被告王秀芹、王亚光须向原告支付剩余的工程款。原告与被告王秀芹、王亚光认可在不包括被告河南合立建筑公司代交的没有票据的企业税762600元和200000元的情况下，原告共收到工程款43725493元。综上，被告王秀芹、王亚光还应支付原告工程款5952254元（54032969元-4355222元-43725493元）。对于没有票据且原告不予认可的税款，不应从原告工程款中扣除，二被告可在获得相关证据后另行主张。原告主张建设工程施工合同无效，被告王秀芹、王亚光不应扣除下浮点。本院认为，虽合同无效，但可参照合同的约定计算工程款，而下浮点是合同对工程款所作约定的一部分，实际履行中原告也同意扣除下浮点，故被告王秀芹、王亚光要求扣除下浮点并无不妥。关于原告应向二被告支付的清包工程款。原告与被告王秀芹、王亚光均认可：被告王秀芹承包原告的清包工程，4号楼应施工面积20608平方米，5号楼应施工22080平方米，合计42688平方米，每平方米工程款330元，合计14087040元；被告王秀芹在4号楼有20608平方米没有完成施工，由原告代为施工的造价为每平方米60元，合计1236480元；被告王秀芹、王亚光已从原告处获得清包工程款8056480元。综上，原告尚欠被告王秀芹、王亚光清包工程款4794080元（42688×330元-8056480元-1236480元）。关于基坑、降水问题。被告王秀芹、王亚光主张基坑、降水由其施工，应将基坑、降水的工程款从原告应得工程款中扣除。但一方面从涉案合同看，被告王秀芹、王亚光转包给原告4、5号楼工程的范围，与被告河南合立建筑公司从永城日程房地产开发有限公司承包获得4、5号楼工程的范围完全相同，即被告王秀芹、王亚光将所得4、5号楼的工程全部转包给了原告；另一方面被告王秀芹、王亚光从原告处所承包工程系清包工程，而清包工程不包含基坑、降水。因此，在被告王秀芹、王亚光未提供充分证据证明其实施了基坑、降水施工，原告亦不予认可的情况下，被告王秀芹、王亚光要求扣除基坑、降水工程款的主张，不应获得支持。但原告认可被告王秀芹、王亚光为降水打井支出20000元，须从原告应得工程款中扣除。关于电梯款10万元。被告王秀芹、王亚光主张应由原告负担，但根据原告与被告王秀芹、王亚光签订的协议内容，清包工程施工所用机械架木由被告王秀芹、王亚光自备。故在被告王秀芹、王亚光未提供充分证据证明电梯款应由原告支付的情况下，其主张不应支持。综上，扣除原告应向二被告给付的清包工程款及被告王秀芹、王亚光打井支出的20000元，被告王秀芹、王亚光仍须向原告给付工程款1138174元（5952254元-4794080元-20000元）。因对欠付工程款利息计付标准没有约定，原告要求被告王秀芹、王亚光支付利息损失180万元，没有事实和法律依据，但可按中国人民银行同期同类贷款利率计息。至于利息的起算点，原告在庭审中提供证据证明涉案工程已经交付使用，但未提供充分证据证明涉案工程交付使用的时间，本院认为，以庭审之日即2019年6月4日作为利息起算点为妥。被告王秀芹、王亚光认可以被告河南合立建筑公司名义获得涉案工程，并结合本案案情，本院认为，被告王秀芹、王亚光挂靠被告河南合立建筑公司承包涉案工程后，转包给原告，被告王秀芹、王亚光与被告河南合立建筑公司是挂靠关系。被告河南合立建筑公司作为被挂靠人，应与挂靠人一起承担工程款及利息的给付义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：被告河南省合立建筑工程有限公司、王秀芹、王亚光于本判决生效后十五日内给付原告盛思朋工程款1138174元及利息；利息以1138174元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年6月4日起计算至清偿之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当以照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75328元，由原告盛思朋自行负担66378元，被告河南省合立建筑工程有限公司、王秀芹、王亚光负担8950元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  任丽审判员  梁宁审判员  曹娟二〇一九年八月二十日书记员  苏洋