山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终994号上诉人（原审原告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵秀琴，山东德祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙永林，山东德祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台隆城置业有限公司，住所地山东省烟台市福山区福海路288号星河城27号楼。法定代表人：李华丽，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：烟台南王山谷联合酒庄发展有限公司，住所地山东省蓬莱市南王街道。法定代表人：姜红军，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：山东天创集团有限公司，住所地山东省烟台市福山区百舸苑大酒店七楼。法定代表人：张羽晓，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：山东汇中投资股份有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南大街11号902室。法定代表人：陈维涛，该公司董事长兼总经理。被上诉人（原审被告）：烟台佳恒控股有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区二马路111号。法定代表人：陈蕾，该公司执行董事。五被上诉人共同委托诉讼代理人：邵永利，山东鑫士铭律师事务所律师。五被上诉人共同委托诉讼代理人：王文娟，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建）与被上诉人烟台隆城置业有限公司（以下简称隆城置业）、烟台南王山谷联合酒庄发展有限公司（以下简称南王山谷）、山东天创集团有限公司（以下简称天创集团）、山东汇中投资股份有限公司（以下简称汇中投资）、烟台佳恒控股有限公司（以下简称佳恒控股）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通三建上诉请求：1.撤销烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初484号民事判决；2.改判许可追加南王山谷为被执行人，在抽逃出资的4290万元内对隆城置业的810万元工程款本金和滞纳金承担连带清偿责任；3.改判许可追加天创集团为被执行人，在抽逃出资的5850万元内对隆城置业的810万元工程款本金和滞纳金承担连带清偿责任；4.改判许可追加汇中投资为被执行人，在抽逃出资的1300万元内对隆城置业的810万元工程款本金和滞纳金承担连带清偿责任；5.改判许可追加佳恒控股为被执行人，在未缴纳出资的1560万元内对隆城置业的810万元工程款本金和滞纳金承担连带清偿责任；6.本案一、二审诉讼费用由五被上诉人共同承担。事实与理由：南通三建和隆城置业因建设工程施工合同纠纷一案，经一审法院审理，达成（2013）烟民一初字第107号民事调解书，约定隆城置业于2015年9月16日前支付南通三建工程款810万元，其他互不追究。调解书约定的付款期限到期后，隆城置业未主动履行义务，南通三建申请强制执行。未查询到隆城置业名下有任何不动产、车辆、银行账户，据此，隆城置业实际处于停业状态。隆城置业投资开发了福山区星河城小区项目，其股东负责人曾承认在项目销售后取得了巨额分红；且该公司注册资金13000万元，到2015年执行时已不名一文，这一事实足以使人认为其注册资金未出资到位，或出资到位后抽逃。为此申请追加隆城置业的股东南王山谷、天创集团、汇中投资、佳恒控股为被执行人，在出资不到位或抽逃出资的范围内对隆城置业的债务承担清偿责任，并提出调查取证申请，申请查询隆城置业开户银行资金往来情况，核实隆城置业股东是否存在抽逃资金情况。2018年9月10日，一审法院作出（2018）鲁06执异66号民事裁定书，驳回南通三建的追加申请，认为隆城置业提交的账目（复印件）“不完整”，但反映了注册资金使用情况，不能证明股东有出资不到位或抽逃出资的行为，也未对能直接反映注册资金到位情况和抽逃情况银行账户进行查询。但从该账目上看，26日当天转入6000万元后，又以往来款的名义转出1000万元（园城投资）和3000万元（南王山谷）。一审判决未查明事实，适用法律错误。具体为：一、隆城置业无财产可供执行。隆城置业虽多次称其有财产可供执行，但未按要求提供可供执行的财产清单，因此，南通三建有权依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第十三条第二款和第三款、第十四条第二款规定申请追加隆城置业的股东为被执行人，在出资不到位或抽逃出资范围内承担责任。二、南通三建已提供了隆城置业及其股东抽逃出资的合理怀疑和初步证据，应由隆城置业及其股东承担举证证明其不存在出资不到位、抽逃出资的证据。证据包括：1.南通三建陈述隆城置业股东巨额分红的事实。2.隆城置业注册资金13000万元和开发星河城项目获得的利润现已分文没有，因为银行账户已销户。隆城置业虽在执行异议案一审中提交了数个银行账户，但该账户是后来开立的，是针对南通三建主张的其注销银行账户而采取的应对措施。3.从隆城置业在执行异议听证阶段提供的账目来看，26日注册资金6000万元到账后，当天转出1000万元和3000万元。根据《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第11条规定，根据款项的来源、抽逃的时间等足以证明股东有虚假出资意图的视为虚假出资，也就是未履行出资义务或未全面履行出资义务。由于能够证明隆城置业是否出资以及是否抽逃出资的财务账册、银行往来等材料由隆城置业持有，在南通三建提供了初步证据后，应由隆城置业提供其公司财务账册、银行往来材料证明其不存在初步证据中体现的事实。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”一审法院不灵活运用法律，不积极查清事实，而将提供证据的责任推给不可能取得该证据的南通三建，客观上造成了保护债务人的后果，实际是一种懒政。三、在本案执行时，南通三建也申请查询隆城置业银行账户往来明细，但执行庭未查询。南通三建申请将隆城置业及其法定代表人列入失信被执行人和限制高消费名单，亦未办理。在采取执行措施后仍未执行回案款的情况下，只要未违反法律规定，可以对负有义务的隆城置业采取任何执行措施，包括要求其提供财务账册审计。在隆城置业及其股东拒不履行义务的前提下，南通三建如发现其股东有触犯刑法的事实，将向有关机关报案追究其股东的刑事责任。综上所述，在隆城置业不能清偿债务的前提下，债权人南通三建可以申请追加其股东为被执行人，在未出资或未全面出资、抽逃出资范围内承担清偿责任。南通三建提供了初步证据，请求二审法院查明事实，支持其上诉请求。隆城置业、南王山谷、天创集团、汇中投资、佳恒控股共同辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，南通三建的上诉理由不能成立，请求维持原判，驳回上诉。一、隆城置业成立时的出资及增资扩股时的注册资金均已经到位，一审时已提供了相应验资报告等证据。1.2006年6月8日，隆城置业由天创集团出资3150万元、山东隆华投资有限公司出资3150万元、陈维涛出资700万元设立，注册资本7000万元，烟台华达有限责任会计师事务所出具了烟华达会事验[2006]03-14号《验资报告》证明各股东出资到位。南通三建对该《验资报告》没有异议，一审法院对该证据的效力予以确认。2.2006年9月25日，隆城置业的6000万元新增注册资金由山东隆华投资有限公司增资2700万元、天创集团增资2700万元、陈维涛增资600万元，烟台华达有限责任会计师事务所出具的烟华达会事验[2006]03-24号《验资报告》证明各增资股东已经实际缴纳增资款项。南通三建对该《验资报告》没有异议。二、隆城置业的股东不存在抽逃出资情形，南通三建也没有提供证据证明存在抽逃出资情形，一审法院的事实认定和法律适用正确。1.天创集团作为隆城置业的开办股东，其出资和增资均已实缴到位，没有抽逃出资的情形；2.隆城置业的其他出资和增资股东均实际出资，也没有抽逃出资。南王山谷、汇中投资、佳恒控股作为受让股东，只需与前股东之间履行股权转让协议，无需另行缴纳注册资金，且受让股权后也没有抽逃注册资金的行为。三、南通三建一审中所提供的证据不构成“产生合理怀疑的证据”，不能证明隆城置业的股东存在抽逃出资情形，更不能证明受让股东应当对前股东是否抽逃出资承担连带清偿责任。1.南通三建在一审时陈述所谓股东巨额分红、公司账户无余款与其诉讼主张的“股东抽逃出资”无关联性，仅仅是主观臆断，不构成“产生合理怀疑的证据”。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条规定，本案当事人对股东是否已履行出资义务发生争议，首先应当由南通三建提供产生合理怀疑的证据，隆城置业及其股东才对是否实缴出资、是否抽逃出资承担证明责任。南通三建将商业经营中的风险、亏损当成“产生合理怀疑证据”的逻辑是错误的。在南通三建举证不能的情形下，一审法院驳回其诉讼请求是正确的。2.事实上，隆城置业自成立之日起从未停止营业，在企业经营过程中因业务需要注销旧账户、开立新账户，是正常经营管理，也是企业权利，上诉人以此主张隆城置业停业、股东出资不到位，没有事实和法律依据。南通三建向一审法院起诉请求：1.许可追加南王山谷为被执行人，在抽逃出资的5850万元内承担责任。2.许可追加天创集团为被执行人，在抽逃出资的5850万元内承担责任。3.许可追加汇中投资为被执行人，在抽逃出资的1300万元内承担责任。4.许可追加佳恒控股为被执行人，在未缴纳出资的1560万元内承担责任。5.本案诉讼费用由隆城置业、南王山谷、天创集团、汇中投资、佳恒控股共同承担。一审法院认定事实：南通三建与隆城置业建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2015年8月17日作出（2013）烟民一初字第107号民事调解书，该调解书已经双方当事人签收并生效。依据该调解书，隆城置业应于2015年9月16日前支付南通三建工程款8100000元。因隆城置业没有履行一审法院（2013）烟民一初字第107号民事调解书约定的给付义务，南通三建申请法院强制执行。执行过程中，南通三建申请追加南王山谷、天创集团、汇中投资、佳恒控股为被执行人。一审法院于2018年9月10日作出（2018）鲁06执异66号民事裁定书，驳回了南通三建追加被执行人的申请。另查明，隆城置业原名称为烟台隆城投资有限公司，于2007年8月3日变更为烟台隆城置业有限公司。该公司成立于2006年6月8日，注册资金7000万元，原始股东为天创集团、陈维涛、隆华投资，分别出资3150万元、700万元、3150万元，所持的股份分别为45%、10%、45%。2006年6月19日，股东变更为隆华投资、陈维涛、杜永芬、李霞，出资额分别为3150万元、700万元、1750万元、1400万元，所持的股份分别为45%、10%、25%、20%。2006年9月25日，隆城置业注册资本增至13000万元，所增加的6000万元注册资金，由隆华投资加投2700万元，天创集团投入2700万元，陈维涛加投600万元，股东变更为隆华投资、天创集团、陈维涛、杜永芬、李霞，所持的股份分别为45%、21%、10%、13%、11%。后隆城置业经过多次股权转让及股权变更登记，现公司股东为南王山谷、天创集团、汇中投资及佳恒控股。诉讼中，隆城置业提交烟台华达有限责任会计师事务所烟华达会事验（2006）03-14号《验资报告》，用以证明2006年6月8日，隆城置业成立时的注册资本金为7000万元，其中陈维涛货币出资700万元，天创集团货币出资3150万元，隆华投资货币出资3150万元，分别于2006年5月31日、6月1日将各自的投资款缴存至隆城置业在华夏银行烟台南大街支行开设的人民币临时账户，账号为：4672210001819200021628，各股东已实缴出资到位；提交烟台华达有限责任会计师事务所烟华达会事验（2006）03-24号《验资报告》，用以证明2006年9月25日，隆城置业新增注册资本金6000万元，由股东隆华投资、天创集团、陈维涛共同交纳，其中，隆华投资以货币增资2700万元，天创集团以货币增资2700万元，陈维涛以货币增资600万元，各股东分别于2006年9月21日、9月22日将各自认缴的增资款缴存至隆城置业华夏银行烟台南大街支行开设的账户，账号：4672210001819100059000。增资后，隆城置业实收资本金为13000万元。南通三建对上述验资报告及相应的进账单的真实性予以认可，但认为上述证据仅能证明各股东将资金交付给隆城置业，并不能证明各股东未抽逃出资。一审法院认为，本案一审争议焦点为：南通三建申请追加南王山谷、天创集团、汇中投资及佳恒控股为被执行人，是否应予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。从本案查明的事实看，隆城置业2006年成立之时，其原始股东为天创集团、隆华投资及陈维涛，后天创集团将其所持45%的股权转让给他人。隆城置业于2006年9月增资6000万，由隆华投资出资2700万元、陈维涛出资600万元、天创集团出资2700万元。后又发生几次股权转让变更，隆城置业现登记股东为南王山谷、天创集团、汇中投资及佳恒控股，其中除天创集团为原始股东外，其余三股东均为受让股东。针对成立时的出资及增资，隆城置业提供了相应的验资报告，南通三建对此无异议，故可以确认隆城置业在成立之时及后来的增资扩股资本已足额到位，天创集团作为原始股东于隆城置业成立及增资扩股时的认缴出资已履行。在此情况下，南王山谷、汇中投资及佳恒控股受让前股东的股权，根据合同相对性原则，南王山谷、汇中投资及佳恒控股只需向前股东支付股权转让款，而无需再向隆城置业缴纳注册资金。南通三建亦未提交证据证实天创集团、南王山谷、汇中投资存在抽逃隆城置业注册资金的情况，故南通三建主张南王山谷、天创集团、汇中投资，在抽逃出资范围内承担责任，佳恒控股在未缴出资范围内承担责任，证据不足，于法无据，理由不成立，不予支持。南王山谷、汇中投资作为受让股东，是否因转让股东的出资瑕疵应对外承担连带责任？如前所引，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定了未履行或者未全面履行出资义务的股东对外应承担的责任。该司法解释第十四条第二款规定：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。第十八条明确：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务，受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。从该司法解释的文义解释和体系解释分析，抽逃出资与未履行或未全面履行出资义务是并列关系，而不存在包含关系。结合本案案情，首先，南王山谷、汇中投资作为隆城置业的股东，目前没有证据表明其存在抽逃出资的情形，南通三建不能依据该解释第十四条要求二公司承担补充赔偿责任。其次，隆城置业在成立之初及增资扩股之时，其原始股东已足额缴纳出资并经合法验资，并不存在未履行或未全面履行出资义务的情形。如前所述，第十八条受让人承担连带责任的情形是股东未履行或未全面履行出资义务，并未包括股东抽逃出资的情形，因此，即便隆城置业的原始股东存在抽逃出资的行为，南通三建也不能依据该司法解释第十八条的规定要求受让股东承担连带责任。再次，该司法解释第十八条受让人承担连带责任的必备条件之二是“受让人对此知道或者应当知道”，本案南王山谷、汇中投资、佳恒控股受让股权时，从隆城置业的工商登记档案包括烟台华达有限责任会计师事务所出具的验资报告来看，隆城置业的注册资本已出资到位，其无法得知原始股东是否存在抽逃出资或出资不到位的情形，南通三建也没有提交证据证明南王山谷、汇中投资、佳恒控股对原始股东是否存在抽逃出资或出资不到位的情况是知道或者应当知道。故，南通三建认为南王山谷、汇中投资、佳恒控股应当追加为被执行人对隆城置业原股东抽逃出资或出资不到位的行为承担责任，没有法律及事实依据，不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第二十八条、第三十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十四条第二款、第十八条规定，判决驳回南通三建的诉讼请求。一审案件受理费79067元，由南通三建负担。本院二审期间，为证明其主张，南通三建提交以下证据：一、隆城置业银行存款日记账复印件，证明：隆城置业7000万元注册资金从临时账户结转到账户后，于第二天转走3000万元，8月7日转走1000万元，8月18日转走2000万元。9月26日结转注册资金（增资款）6000万元后，当天分两次转走4000万元。隆城置业虚假出资，应视为出资不到位，应在抽逃出资或出资不到位的范围内承担连带责任。二、股权转让协议十份。证明：1.隆城置业股东之间股权转让数量巨大，金额巨大，而股权转让协议未列明股权转让最重要的条款——转让价款，不符合常理。2.对于大额股权转让，按常理应委托会计师事务所审计财务账册，但隆城置业股东之间的转让并未审计财务账册，甚至未约定受让价款。3.隆城置业股东明知注册资金未到位或已被抽逃的事实，所以在股权转让协议中未列明转让价款，甚至是无偿，因此受让股东应按照最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十八条规定，对本案债务在其出资不实或抽逃出资范围内承担连带责任。隆城置业、南王山谷、天创集团、汇中投资、佳恒控股认为：证据一不是隆城置业一审提交的，且系复印件，不能确定真实性，不予质证。对证据二的真实性没有异议，对证明内容有异议，股权转让协议价款的履行与本案没有关联性，转让价款是转让人和受让人之间的事，与本案无关，大额转让程序也不是法定的，更多的是尊重当事人意思自治，与本案是否是出资不实及抽逃出资更是没有关联性。对南通三建提交的上述证据，本院认为，证据一是隆城置业及其股东在执行异议阶段向一审法院提交，对其真实性应予确认，对于南通三建主张的证明目的能否成立，本院将结合全案事实和证据作出认定。证据二是隆城置业股东之间转让股权的协议，与认定本案是否存在抽逃出资的行为无关联性。南通三建申请本院调取烟台隆城投资有限公司在华夏银行烟台南大街支行开设的4672210001819200056712账户自2006年5月20日至10月31日期间的资金往来情况，本院依法委托一审法院对上述账户信息进行查询，华夏银行烟台南大街支行回复：“经查我行无4672210001819200056712账号。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：是否应追加南王山谷、天创集团、汇中投资、佳恒控股为被执行人并承担债务清偿责任。首先，2006年6月8日隆城置业成立时的注册资本7000万元、2006年9月25日新增注册资本6000万元，有烟台华达有限责任会计师事务所出具的《验资报告》为证，能够证明注册资本和新增注册资本均已足额缴纳，不存在未缴纳出资情形。其次，关于隆城置业公司股东是否存在抽逃出资。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”南通三建上诉主张隆城置业及其股东存在抽逃出资行为，应提交证据证明。为证明其主张，南通三建提交隆城置业银行存款日记账复印件及股权转让协议。银行存款日记账中，7月21日转给园城投资往来款3000万元、8月7日转给园城往来1000万元、8月12日转给恒丰银行2000万元、8月22日转出土地竞买保证金3000万元，以及9月26日验资户转入新增注册资本6000万元后，当天转给烟台南王山谷往来款1000万元和园城投资3000万元，上述转款行为不能证明是抽逃出资。因此，隆城置业银行存款日记账复印件记载的隆城置业账户银行存款收支情况，并不能证明隆城置业股东存在虚假出资、出资不到位或抽逃出资等情形，不能达到南通三建主张的证明目的。至于隆城置业股东之间转让股权的协议，是否约定转让价款与本案事实无关联性，不能证明受让股东明知注册资金不到位或被抽逃。故，南通三建提交的证据均不能证明其主张，其上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，南通三建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79067元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 勇审判员 李永生审判员 丁国红二〇一九年八月二十八日法官助理刘小玉书记员李倩