广东省广州市花都区人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤0114民初467号之一原告：曾魁，男，1972年9月5日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区，委托诉讼代理人：梁月宝，广东古武律师事务所律师。被告：世纪环境产业（广东）有限公司，住所地广东省广州市白云区人和镇东华工业区东景路130号首层，统一社会信用代码914400007750513210。法定代表人：骆汉恩，该公司经理。委托诉讼代理人：方圳斌，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑文锦，广东金轮律师事务所律师。第三人：广州御风园林景观工程有限公司，住所地广州市越秀区广州大道中307号（C栋）1110房，统一社会信用代码9144010456791003XA。法定代表人：李洪飞。原告曾魁与被告世纪环境产业（广东）有限公司（以下简称世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案受理，依照世纪公司的申请，本院依法追加广州御风园林景观工程有限公司（以下简称御风公司）作为第三人参加本案诉讼，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭审理了本案，原告曾魁及其委托诉讼代理人梁月宝、被告世纪公司的委托诉讼代理人郑文锦到庭参加诉讼，第三人御风公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。曾魁向本院提出诉讼请求：1.判令世纪公司向曾魁支付中医院景观工程项目的工程进度款769892.39元；2.本案诉讼费世纪公司承担。事实和理由：御风公司与世纪公司于2015年3月19日签订《绿化工程内部合作协议书》，约定世纪公司将中医院景观工程转包给御风公司施工，工程造价暂定为5240555.01元。实际上，曾魁是广州魁鑫园林景观有限公司的法定代表人，曾魁与御风公司此前已约定共同承包上述工程项目，双方约定以御风公司的名义与世纪公司签订《绿化工程内部合作协议书》，双方以包工包料形式共同承包该工程，在扣除成本后，所获利润各占50%。曾魁与御风公司各出资10万元，御风公司负责现场施工管理，与世纪公司对接及工程款结算、支付等事项；曾魁负责与发包人广州市中西医结合医院沟通、提供材料供应商、实际施工等事项。曾魁与御风公司为实际施工人，曾魁按设计图纸及施工合同约定的范围于2016年5月20日施工完毕，并于2017年4月20日交付使用。该工程项目经花都区财政投资评审中心评审确认工程费用合计5089252元，曾魁多次催促御风公司以公司名义向世纪公司申请最后一笔工程款769892.39元，以便曾魁及时支付工人工资及材料款等款项。但是御风公司因经营管理不善，从2017年6月1日起暂停对外的一切业务，御风公司向曾魁出具《委托书》、《说明》等资料，授权曾魁向世纪公司收取工程款。世纪公司为该工程项目的转包人，该工程项目已完工并交付使用，发包人中西医结合医院已将最后一笔工程款769892.39元支付给世纪公司，世纪公司应与御风公司进行工程款结算，并按约定支付相关工程款给实际施工人。鉴于御风公司不积极向世纪公司申请支付工程款，曾魁亦多次向世纪公司请求其支付工程款给曾魁，但世纪公司均不予理睬。为此，为维护曾魁的合法权益，特向法院提起诉讼，请依法判决。世纪公司辩称，一、曾魁在本案中不具有适格的诉讼主体资格。本案中，我方只与御风公司就涉案工程签订的《绿化工程内部合作协议书》，御风公司持有城市园林绿化三级资质，合同合法有效，曾魁非涉案合同的相对方，其不能突破合同相对性原则，不具有起诉资格。二、曾魁在本案中不具有诉权。从曾魁提交御风公司出具的《委托书》内容看，若该委托书为御风公司真实出具的，也仅是委托曾魁代为收款、开票等代理权利，并非债权的转让，不产生债权转让的法律后果，故此，曾魁依据《委托书》，不能作为原告提起本案诉讼。何况，根据民法规定，诉权等程序性权利并不能由曾魁作为公民进行代理。三、曾魁不是涉案工程的实际施工人。1、曾魁与御风公司的《合作协议》于2017年6月20日签订，而涉案工程已于2016年5月20日竣工验收，即曾魁与御风公司在涉案工程竣工一年后才签订协议，约定曾魁负责实际施工事项，与常理不符。2、即使曾魁与御风公司签订的《合作协议》是真实的，从协议的精神及内容看，曾魁与御风公司双方是合伙关系，双方通过合伙出资、共享利润的方式，以御风公司的名义去承接并完成涉案工程，涉案工程的施工主体仍然是御风公司。另外，根据最高院的司法解释以及各地司法裁判实践，“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。曾魁和御风公司之间的合法有效的内部合伙关系，其两者之间并不存在一份无效建设工程施工合同，故曾魁并非司法解释所指的实际施工人。3、曾魁提供的证据，无法证明其最终实际投入资金、材料和劳力，进行工程施工，无法证明其对施工所涉及的资金、材料和劳力享有最终的实际支配权，故此，曾魁是实际施工人不具有事实基础。4、涉案工程的施工进度款结算主体为御风公司。在涉案工程合同履行过程中，一直由御风公司与我方进行对接、进度款结算手续也是由御风公司委托的工作人员办理。综上，恳请人民法院审查并驳回曾魁的诉讼请求。御风公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。本院经审理认定如下事实：涉案工程是位于广州市花都区中西医结合医院东侧地下停车库上的文化景观工程，建设单位为广州市中西医结合医院。2015年3月19日，世纪公司（甲方）与御风公司（乙方）签订《绿化工程内部合作协议书》，约定甲方和乙方就广州市中西医结合医院东侧地下车库上文化景观工程项目达成合作关系，工程合同总价为5240555.01元，工程最终结算以财政评审机构的审定价为准，在第一笔工程款到账后，甲方一次性扣取中标价5%咨询费；另按进度款同步收取10%的综合税管费（已包含税金、管理费、发票费）、暂留2%的风险保证金（其中1%为资料保证金）。当发包人拨付的工程款到账后，甲方原则上在五个工作日内支付给乙方，乙方自负盈亏，自行承担为完成本工程所需的一切直接成本费用和间接成本费用，乙方委派曹某作为现场负责人，为保证资金安全，乙方指定李洪飞为本项目收款人，合同并约定了其他权利义务。2016年5月20日涉案工程经过了竣工验收。2017年6月20日，御风公司（甲方）与曾魁（乙方）签订《合作协议》，约定，甲、乙双方合伙承包的项目以甲方的名义与世纪公司签订《绿化工程内部合作协议书》。项目名称：广州市中西医结合医院东侧地下车库上文化景观工程项目，工程造价暂定5240555.01元，最终结算以财政评审机构的审定价为准。合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完毕为止。出资约定，甲方投资10万元，乙方投资10万元，双方以包工包料形式共同承包本工程，在扣除各种成本后，所获利润甲方占50%，乙方占50%。曾魁陈述，我方是涉案工程的实际施工人，在世纪公司与御风公司签订合同之日我方就与御风公司达成了口头协议，故世纪公司与御风公司签订的合同是曾魁以御风公司的名义共同与世纪公司签订的，曾魁是做防腐木和雕塑，御风公司组织施工的是大理石，其他的工程均是由曾魁负责，2017年4月20日工程交付给中医院使用，之前的工程款都是由中医院支付给世纪公司，世纪公司再支付给御风公司，御风公司已经收取了430万元左右，剩下769892.39元未付，御风公司收取款项之后直接付给了工人工资和材料商，我方并未收取，剩下的款项我方让御风公司向世纪公司收取，当时御风公司的法定代表人说他管不了，所以写了委托书给我，让我自己去负责收款。曾魁认为其向世纪公司主张权利的依据是其与御风公司签订的合作协议及司法解释规定，其作为实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利。曾魁提交2017年10月9日广州市中西医结合医院基建科盖章的说明、御风公司出具的委托书、说明及红泥、苗木的收据等，并申请证人曹某出庭作证，拟证明其上述陈述。2017年10月9日广州市中西医结合医院基建科盖章的说明载明，广州市中西医结合医院东侧地下车库上文化景观工程项目是由广东世纪园林工程设计有限公司承包，此项目所涉及业务均一直都是由曾魁和李洪飞两人负责现场一切事宜，特此证明。御风公司于2017年6月20日出具的《委托书》载明，世纪公司：我司与曾魁签订合作协议，约定共同承包广州市中西医结合医院东侧地下车库上文化景观工程项目（以下简称中医院景观工程）。贵司与我司于2015年3月19日签订《绿化工程内部合作协议书》，约定贵司将中医院景观工程项目转包给我司施工。我司与曾魁为实际施工人，现我司委托曾魁全权办理该工程开票、收款以及养护工作等事宜。御风公司2017年6月20日的《说明》载明，世纪公司：我司与曾魁签订合作协议，约定共同承包广州市中西医结合医院东侧地下车库上文化景观工程项目（以下简称中医院景观工程）。贵司与我司于2015年3月19日签订《绿化工程内部合作协议书》，约定贵司将中医院景观工程项目转包给我司施工。我司与曾魁为实际施工人，该工程于2016年5月20日施工完毕，并于2017年4月20日交付使用。现因我司经营管理不善，我司从2017年6月1日起暂停对外的一切业务，该工程的开票、收款以及后期养护工作等事宜授权给曾魁全权办理。证人曹某出庭陈述，我在2011年至2017年年初期间与御风公司有劳动合同关系，现在已不是御风公司的员工，我是广州市中西医结合医院东侧地下车库上文化景观工程项目的负责人，当时我公司老板找了曾魁，并且让我在工程项目现场什么事就找曾魁，曾魁与御风公司是合作关系，涉案工程有很多工种，拉土、拉砖这些都是找曾魁负责沟通，曾魁提供材料商，还有一些工人是曾魁叫过来的，现场管理的细节曾魁并没有管理过。世纪公司对曾魁的陈述不予确认，世纪公司认为，御风公司是涉案工程的实际施工人，涉案工程的施工及收款都是由御风公司进行，世纪公司与御风公司是转包关系，世纪公司与曾魁没有任何关系。世纪公司陈述其已经收取了全部工程款52089252元，向御风公司支付的进度款为3545114.19元，涉案工程御风公司并未与世纪公司结算，世纪公司自行进行了初步结算确定未付给御风公司的款项为544399.80元，由于御风公司在广州市越秀区人民法院有其他案件，法院截留了御风公司应收取的工程款共412205.92元，故还有132193.90元为涉案工程未付给御风公司的工程款。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，曾魁以其与御风公司就涉案工程签订了《合作协议》及其是涉案工程的实际施工人为由提起本案的诉讼要求世纪公司向其支付工程款，曾魁与御风公司在工程竣工验收之后签订的《合作协议》约定了双方合伙承包涉案工程，这属于曾魁与御风公司之间关于涉案工程的内部约定，曾魁并非涉案工程的实际施工人，且即使曾魁是涉案工程的实际施工人，曾魁亦不能向作为承包人的世纪公司主张权利。世纪公司并未与曾魁成立合同关系，曾魁要求世纪公司向其支付工程余款，曾魁的起诉应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，裁定如下：驳回原告曾魁的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  白一帆人民陪审员  段纯惠人民陪审员  骆国贤二〇一九年八月二十八日书 记 员  王 呈张丽彬