山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民再71号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：于凯胜，男，1977年2月10日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心。住所地烟台市芝罘区南大街166号。负责人：金旭东，该中心总经理。委托诉讼代理人：张磊，男，1987年4月6日出生，汉族，该中心人力资源部经理，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王福梅，女，1976年12月26日出生，汉族，该中心总经理助理，住山东省烟台市芝罘区。再审申请人于凯胜因与被申请人青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心（以下简称百盛公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2018）鲁06民终3163号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2019年2月25日作出（2019）鲁民申1413号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人于凯胜、被申请人百盛公司的委托诉讼代理人张磊、王福梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。于凯胜申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）根据中国银行交易记录，被申请人百盛公司应在每月8号之前发放上月工资，而2016年9月工资发放时逢国庆节，百盛公司应提前于9月底发放，但是直至10月8日申请人提起劳动仲裁之时，百盛公司仍未发放9月份工资，百盛公司拖欠工资事实清楚证据确凿。申请人认为用工单位不得以任何理由拖欠劳动者已经完成了的劳动报酬，在是否解除劳动合同的争议期也不例外。二审撤销一审判决，认定事实不清，证据不足。（二）百盛公司提交所谓的员工手册中所列：6.1.1“托人打（刷）卡或代人打（刷）卡，伪造病假”而不是“托人打（刷）卡或代人打（刷）卡、伪造病假”。百盛公司仅以“托人打卡”与申请人解除劳动合同，理由不充分完全。申请人认为百盛公司违法解除与申请人的劳动关系的事实，二审法院未予认定，属认定事实不清，证据不足。综上，请求撤销原二审判决，判令被申请人因违法解除劳动合同双倍支付申请人经济赔偿金37152.82元，维护劳动者合法权益。百盛公司辩称，2016年9月2日再审申请人于凯胜托人打卡，其行为严重违反被申请人百盛公司规章制度，在征得工会同意之后，被申请人与申请人于2016年9月7日解除劳动合同。本案二审庭审中申请人认可2016年9月8日王福梅通知其解除劳动合同，双方之间是因申请人违反公司规章制度于2016年9月8日解除劳动关系，而非申请人所述的在2016年10月其个人提出解除劳动关系。申请人的再审请求不应得到支持。百盛公司向一审法院起诉请求：判令百盛公司不支付于凯胜解除劳动合同经济补偿金18576.41元。一审法院认定事实：2008年5月21日，于凯胜到百盛公司工作，同日，双方签订书面劳动合同，劳动合同续签至2017年5月20日。百盛公司为于凯胜缴纳了2008年6月至2016年9月的社会保险费。于凯胜离职前月平均工资为2185.46元。2016年10月9日，于凯胜申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求百盛公司支付于凯胜解除劳动合同经济补偿金18576.41元、2008年5月至2016年10月期间加班工资51435.54元、2016年9月份工资4073.22元、办理社会保险关系转移手续。2017年3月27日，仲裁委员会作出烟芝劳人仲案字（2016）第1197号裁决书，裁决：一、百盛公司支付于凯胜解除劳动合同经济补偿金18576.41元、支付于凯胜2016年9月1日至6日工资364.23元；二、百盛公司为于凯胜办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回于凯胜的其他仲裁请求。百盛公司不服，诉至一审法院。庭审中，百盛公司主张双方劳动关系于2016年9月7日解除，于凯胜主张双方劳动关系于2016年10月9日解除。因百盛公司已为于凯胜办理了档案和社会保险关系转移手续，于凯胜自愿撤回该项主张。2016年9月1日至6日工资364.23元，百盛公司已经于2017年3月23日通过银行转账支付给于凯胜，于凯胜亦自愿撤回该项主张。百盛公司为支持其主张，向一审法院提供以下证据：1、百盛公司、于凯胜签订的自2014年5月21日至2017年5月20日的固定期限劳动合同一份，证明百盛公司实行的是综合计算工时工作制，每月25日前发放工资。于凯胜对该证据有异议，称签字是其所签，但该合同中的前两页其没有见过，只见过最后一页，其签订的并不是该份合同。2、于凯胜对百盛公司员工手册的阅读声明及签收书、培训签到表各一份，证明于凯胜对员工手册的内容是知晓的。于凯胜称签字是其所签，但是其是在胁迫的情况下签订的，如果不签就会被单位开除。培训签到表的签字也是其所签，如果不去就会被扣工资。其已收到员工手册。3、员工手册第七页5.3公司提出解除合同5.3.1员工有下列情形之一的，公司有权单方解除劳动合同，并不支付经济补偿金，其中有一条是严重违反劳动纪律或公司规章制度的。5.4离职手续的范围5.4.1员工无论何种原因与公司解除劳动合同时均应办理离职交接手续，5.4.5离职当月工资以现金形式发放，需由本人至人力资源部领取。员工手册第三十九页员工有下列行为之一公司予以解除劳动合同，并视情节追究相关法律责任，并不支付任何形式的经济补偿金，其中6.1.1托人打（刷）卡或代人打（刷）卡，伪造病假。于凯胜对该证据的真实性有异议，称当时百盛公司发给其的员工手册中没有5.4.5、5.4.1、6.1.1，是百盛公司自己加的，其员工手册已经还给公司了。4、2016年9月7日百盛公司对于凯胜作出的解除劳动合同通知书，内容为：经查实，你于2016年9月2日20：07分托人代打卡，此行为严重违反公司规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款：严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同；根据公司《员工手册》第七章第6条第1款：托人打（刷）卡的，公司可以解除劳动合同。根据上述两项规定，经公司研究决定：从即日起与你解除劳动合同，请于2016年9月15日前办理相关手续。2016年9月6日公司报批工会《关于解除于凯胜劳动关系的通知》、公司工会委员会的会议决议、9月6日公司工会对此通知的回复各一份，一致同意并通过对于凯胜的处理决定，证明公司依规依法与于凯胜解除劳动合同关系。于凯胜对该组证据有异议，称百盛公司提供的上述证据其都没有见过。5、2016年9月8日在百盛公司人力资源办公室，百盛公司职工王福梅与于凯胜的手机录音一份，王福梅在录音中称，“……现在我把解除劳动合同通知书给你，你签收一份。……但是，从今天开始，你不能再上班了……”，证明于凯胜知晓公司的处理决定。于凯胜称其不能确定“把解除劳动合同证明书给我”这一句话是否是另加上去的，对其本人的录音内容其表示无异议。6、于凯胜于2016年9月16日书写的举报信一份，该举报信中载明，“……但是公司领导不仅解除我的合同，要赶尽杀绝命令供货商开除我对象，这是要把人往绝路逼啊……”，百盛公司由此证明于凯胜对公司的处理决定是知晓的。于凯胜称是其写的信，贴在公司公告栏上。当时是贴的这一份，手印是其按的。于凯胜向一审法院提供以下证据：1、2015年9月至2016年9月5日中国银行交易记录一份，证明百盛公司拖欠其9月份工资，之后其提起劳动仲裁，当月8日之前发上上个月21日至上个月20日的工资。其中2015年9月30日发放的是2015年8月21日至9月20日的工资。9月份工资因国庆假期提前至9月30日发放。百盛公司对该证据的真实性无异议，称公司是每月6日左右发放上个月整月的工资。2015、2016年9月的工资确实是因为国庆假期提前至9月底发放。公司领导确实说过遇到假期提前发放工资。2、2016年9月8日至10月5日期间打卡记录、于凯胜打卡时拍摄的打卡机的照片一份，证明其一直在百盛公司单位工作至2016年10月5日，6、7日休班。百盛公司对该证据的真实性有异议，于凯胜未办理离职手续，系统已经不采集其的打卡信息，于凯胜自己打卡拍照，但系统并没有采集打卡信息，其只是到公司打卡，没有上班。一审法院原审认为，（一）根据录音，百盛公司已经通知于凯胜解除劳动合同，并且于凯胜于2016年9月16日给单位贴了举报信，说明于凯胜对百盛公司与其解除劳动合同已经知悉，一审法院认定双方于2016年9月7日解除劳动合同。（二）百盛公司提交的员工手册中规定，“员工有下列行为之一，公司予以解除劳动合同，并视情节追究相关法律责任，并不支付任何形式的经济补偿金：6.1.1托人打（刷）卡或代人打（刷）卡，伪造病假”。因此百盛公司仅以于凯胜托人代打卡为事由与于凯胜解除劳动合同不符合上述规定，依法不能成立，于凯胜要求百盛公司支付经济补偿金且仲裁已裁决，故一审法院予以支持。百盛公司、于凯胜均认可于凯胜自2008年5月21日到百盛公司工作，于凯胜离职前月平均工资为2185.46元。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，百盛公司应支付于凯胜经济补偿金为2185.46元×8.5个月=18576.41元。综上所述，一审法院于2017年12月27日作出（2017）鲁0602民初4934号民事判决：一、限青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心于判决生效之日起10日支付于凯胜经济补偿金18576.41元。二、驳回于凯胜的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心负担。百盛公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初4934号民事判决书，依法改判或发回重审；2、判决由被上诉人于凯胜承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误。被上诉人于2016年9月2日托人打卡，严重违反了上诉人百盛公司的规章制度，在征得工会同意之后，上诉人依据《劳动合同法》和《员工手册》的相关规定与被上诉人于2016年9月7日解除了劳动合同。一审法院认定双方于2016年9月7日解除劳动合同，但对于被上诉人依法依规解除劳动合同行为的性质作出了错误的决定，不符合规定，依法不能成立。二、适用法律错误。一审法院依据《劳动合同法》第四十七条规定判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，该条是支付经济补偿的计算标准，而不是该不该支付经济补偿的法律依据。上诉人依据《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同的行为，如果一审法院认定是合法的，就不应该支付经济补偿；如果认定是违法的，也不应该支付经济补偿，而应该依据《劳动合同法》第四十八条规定继续履行劳动合同或支付赔偿金。三、违反审判程序。本案中，上诉人主张因被上诉人严重违反规章制度于2016年9月7日解除劳动合同。被上诉人主张，因上诉人欠付工资而于2016年10月7日离职；一审法院认定双方于2016年9月7日解除劳动合同，至此上诉人解除劳动合同的行为是合法还是违法，成为一审法院能够作出公正判决的最关键的事实依据，可是一审法院既没有对这一关键问题进行认真审查，也没有经过法庭辩论违反了法定程序。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人于凯胜辩称，上诉人作为企业，无论在任何情况下都不得违反法律规定，拖欠克扣职工工资，劳动争议期间也不例外。并且上诉人本身就存在违法解除劳动合同的情况，仲裁及一审法院根据上诉人拖欠劳动者工资的违法事实支持了被上诉人与上诉人解除劳动关系的诉讼请求并且判令上诉人支付被上诉人经济补偿金是合理合法公平公正的。二审法院认定事实：本院审理期间，被上诉人认可2016年9月8日王福梅通知其解除劳动合同。二审中当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的其他事实予以认定。二审法院认为，根据上诉人百盛公司在一审提交的证据及本院审理期间被上诉人于凯胜的自认，能够认定2016年9月8日上诉人已向被上诉人下达了解除劳动合同的通知。因此，在上诉人发出的解除劳动合同通知是否合法及对被上诉人是否产生约束力均没有确认的前提下，被上诉人于2016年10月7日又以上诉人欠发工资为由要求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，没有法律依据，依法不应予支持。综上，上诉人上诉理由成立，应予支持。一审判决不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，于2018年8月28日作出民事判决：一、撤销烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初4934号民事判决；二、驳回被上诉人于凯胜的仲裁请求。一、二审案件受理费各10元，由被上诉人于凯胜负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：申请人于凯胜称2016年9月2日我应在晚八点半到岗，因孩子生病没有按时到单位，就托我妻子宋美容帮我考勤打卡，大概在八点四十分左右我到岗，没有耽误当天的工作，后来有一天王福梅通知我解除劳动合同。被申请人百盛公司称我公司接到员工举报于凯胜托人代打卡，此前于凯胜也未告知公司，我公司依据员工手册规定的“托人打（刷）卡”情形决定与于凯胜解除劳动合同，王福梅于2016年9月8日将决定内容通知于凯胜。本院再审查明的其他事实与二审查明的相关事实一致。本院再审认为，在申请人于凯胜与被申请人百盛公司劳动合同履行期间，因工作考勤中劳动者于凯胜托其妻打卡，用人单位百盛公司依据公司规章制度，决定与于凯胜解除劳动合同并于2016年9月8日通知于凯胜本人。百盛公司作出的解除劳动合同决定并无违法之处，通知于凯胜后即已生效。此后于凯胜又于2016年10月8日以百盛公司欠付工资为由要求解除劳动合同经济补偿金，理由不能成立，依法不应支持。申请人于凯胜再审中称被申请人百盛公司应在每月8号之前发放上月工资，但是直至2016年10月8日于凯胜申请劳动争议仲裁时百盛公司仍未发放9月份工资，主张用人单位拖欠劳动者劳动报酬，百盛公司应支付解除劳动合同经济补偿金。但因双方之间劳动合同解除在前，于凯胜该主张没有法律依据，本院依法不予支持。申请人于凯胜再审中另称百盛公司规章制度中“托人打（刷）卡或代人打（刷）卡”与“伪造病假”条件同时具备时百盛公司才能决定解除劳动合同，本案于凯胜只是“托人打卡”，百盛公司解除劳动合同的理由不充分。但申请人对该规章制度条款的理解明显与其文意不符，如条件同时具备则在内容上产生冲突。因此，申请人于凯胜以被申请人百盛公司违法解除劳动合同为由请求双倍支付经济赔偿金，没有事实根据与法律依据，本院依法不予支持。综上所述，于凯胜的再审请求不能成立，本院依法不予支持；本院二审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2018）鲁06民终3163号民事判决。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  张婷婷二〇一九年八月九日书记员  王 元