四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川07刑终326号 原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王成彬，男，1974年11月30日出生，四川省绵阳市人，汉族，初中文化，无业，住绵阳市游仙区。因犯开设赌场罪,于2015年12月25日被四川省安县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3万元。因涉嫌开设赌场罪，于2018年12月11日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2019年1月14日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审，2019年6月4日被四川省绵阳市涪城区人民法院决定取保候审。现羁押于绵阳市安州区看守所。 原审被告人代某（绰号“林娃子”），男，1990年6月6日出生，四川省三台县人，汉族，初中文化，无业，住三台县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年12月13日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2019年1月15日被依法逮捕。2019年7月12日，涪城区人民法院决定对其取保候审。 原审被告人杨德刚，男，1977年5月27日出生，四川省绵阳市人，汉族，初中文化，农民，住四川省绵阳市安州区。因犯开设赌场罪，于2015年12月25日被四川省安县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3万元。因涉嫌开设赌场罪，2019年2月25日被绵阳市公安局涪城区分局决定监视居住，2019年6月3日被绵阳市涪城区人民法院决定监视居住。 辩护人苏昌富，四川省临龙律师事务所律师。 辩护人王泠洁，四川省临龙律师事务所律师。 绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控被告人代某、王成彬、杨德刚犯开设赌场罪一案，于2019年7月12日作出（2019）川0703刑初293号刑事判决。宣判后，被告人王成彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经审阅卷宗，讯问上诉人王成彬、原审被告人杨德刚及其辩护人、核实证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。 原判认为，被告人王成彬、杨德刚伙同张某1，刘某1、舒某、曾某等人以营利为目的，聚众赌博；被告人代某明知他人实施赌博犯罪活动而提供帮助，均构成赌博罪，公诉机关指控的犯罪事实成立，予以确认，本案中由于赌博行为持续时间较短，同时赌博场所也系临时选择，具有短暂性和临时性的特点，且赌博场所具有隐秘性，参赌人员主要靠人际关系聚集，相对固定，参赌人员之间轮流坐庄，不具备开设赌场中的开放性特点，因此不符合开设赌场罪的构成，公诉机关指控三名被告人犯开设赌场罪不当，予以纠正。 被告人王成彬与杨德刚虽受张某1的邀约参与赌博，但在赌博过程中轮流坐庄，从中抽头渔利，行为积极，在整个赌博犯罪过程中起主要作用，应认定为主犯，按照组织、参与的全部犯罪处罚。被告人代某为赌博犯罪活动提供帮助，属于从犯，应根据其在共同犯罪中的作用大小予以处罚，对其应当从轻处罚。被告人王成彬、杨德刚自动到案，并如实供述了主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人代某如实供述了犯罪事实，可以从轻处罚。被告人代某、王成彬、杨德刚主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。被告人王成彬、杨德刚在缓刑考验期内再犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第七十七条，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人代某的辩护人关于被告人代某构成坦白以及系从犯等辩护意见与庭审查明的事实相符，予以采纳；被告人王成彬的辩护人关于被告人王成彬系自首的辩护意见成立，予以采纳，其余意见与法律规定和庭审查明的事实不符，不予采纳；被告人杨德刚的辩护人关于被告人杨德刚系自首的辩护意见成立，予以采纳，其余意见与法律规定和庭审查明的事实不符，不予采纳。为维护正常的经济社会秩序，惩罚犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质及对社会的危害程度等情节，依法判决：一、被告人王成彬犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1万元；撤销原判缓刑，执行原判有期徒刑一年六个月，总和刑期二年二个月，并处罚金人民币1万元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币1万元。二、被告人杨德刚犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1万元；撤销原判缓刑，执行原判有期徒刑一年六个月，总和刑期二年二个月，并处罚金人民币1万元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币1万元。三、被告人代某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。四、对被告人王成彬退缴的违法所得人民币3000元、被告人杨德刚退缴的的违法所得人民币3000元、被告人代某退缴的违法所得人民币200元予以没收。 宣判后，原审被告人王成彬不服提出上诉。 上诉人（原审被告人）王成彬上诉称：主动投案系自首，在赌博过程中起次要作用，一审量刑过重，请依法改判。 原审被告人杨德刚对一审认定事实无异议。其辩护人辩称：杨德刚没有聚众赌博的主观故意，没有聚众赌博的行为，也没有为赌博提供场地、工具等帮助行为，其参与赌博的行为不构成犯罪。 经审理查明：2017年6月27日，张某1打电话让原审被告人代某寻找安全地方以供赌博，代某遂到绵阳市涪城区石塘镇××山庄预定了“××”包间并告知张某1。随后张某1邀约原审被告人杨德刚、上诉人（原审被告人）王成彬，以及刘某1、舒某、曾某等人在“观日”包间内，以用扑克牌推“纸豹子”的形式进行赌博。杨德刚与王成彬为一方，张某1、刘某1各为一方，舒某与曾某为一方，每一方轮流坐庄，并按照一定比例抽头，其他人员也可以“甩飞铺子”的方式押注参赌。抽头盈利支付包间费用、发牌、望风人员费用等开支后，由张某1提取2000元“联络费”，剩余金额由前述四方人员平分。此外，每一方人员均有专人按每1万元收取300元利息的方式提供高利贷资金支持，并可按比例分得该方人员的抽头盈利。代某与代某2、张某2等人轮流在包间内洗牌、发牌、抽水，代某领取工资人民币200元。 2017年6月28日，王成彬、杨德刚与张某1、刘某1、舒某、曾某等人继续在该包间内以扑克牌推“纸豹子”的形式赌博。次日凌晨，公安机关在××山庄“观日”包间内当场抓获张某1、刘某1、舒某等人。在张某1、刘某1、舒某、曾某、代某2、龙某、凌某、张某2、张某3犯赌博罪一案中，公安机关扣押的涉案财物未随案移送，当场扣押的张某1现金9500元、刘某1现金15000元、舒某现金6900元属于赌资，扣押的对讲机、点钞机、扑克牌属于赌博工具及通讯工具，查获包间阳台西侧地面上散落现金18400元系6月28日晚赌博抽头渔利违法所得。 2018年12月13日，石塘派出所民警在绵阳市涪城区××网吧将代某抓获，到案后如实供述了主要犯罪事实。2018年12月11日，成都铁路公安处绵阳车站派出所民警通过电话与王成彬取得联系，王成彬主动于当日11时30分许到小岛花园向绵阳车站派出所民警投案，石塘派出所民警将王成彬带回石塘派出所进行讯问，王成彬供述了主要犯罪事实。杨德刚于2019年2月25日主动到石塘派出所投案自首，并如实供述了主要犯罪事实。 另查明，2018年4月17日，涪城区人民法院作出（2018）川0703刑初164号刑事判决，以开设赌场罪分别对同案人张某1、刘某1、舒某、曾某、代某2、龙某、张某3、张某2判处刑罚。宣判后，张某1、代某不服，提起上诉。2018年8月13日，绵阳市中级人民法院作出（2018）川07刑终201号刑事判决，撤销（2018）川0703刑初164号刑事判决，以赌博罪对张某1、代某2、刘某1、舒某、曾某、龙某分别依法判处刑罚，并判决对张某3、张某2免予刑事处罚；对刘某1、舒某、曾某、张某3、张某2在审理期间所退违法所得予以追缴，上交国库；对张某1的违法所得9000元、代某2的违法所得800元、龙某的违法所得300元继续予以追缴，上缴国库；对未随案移送的扣押财物，由扣押机关负责处理。 再查明，杨德刚因犯开设赌场罪，于2015年6月3日被拘留，同年6月23日被取保候审，2015年12月25日被安县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3万元，缓刑考验期为2016年1月5日至2018年1月4日，罚金3万元已缴纳。王成彬因犯开设赌场罪，于2015年5月30日被拘留，同年6月19日被取保候审，2015年12月25日被安县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3万元，缓刑考验期为2016年1月5日至2017年7月4日，罚金3万元已缴纳。 一审审理期间，代某主动退出违法所得人民币200元，王成彬主动退出违法所得人民币3000元，杨德刚主动退出违法所得人民币3000元。 上述事实有下列证据予以证实： （一）书证 1.立案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、释放通知书、取保候审决定书、监视居住决定书、补充起诉意见书、起诉意见书等，证明本案立案及审查起诉以及被采取强制措施的情况；2.到案经过、归案说明，证明三名原审被告人的归案情况；3.身份信息，证明三名原审被告人的身份情况；4.吸毒现场检测报告书，证明三名原审被告人尿检呈阴性；5.刑事判决书三份、执行通知书，（2015）安刑初字第177号刑事判决书证明杨德刚和王成彬的前科情况，执行通知书证明杨德刚、王成彬缓刑执行情况。（2018）川0703刑初164号刑事判决书、（2018）川07刑终201号刑事判决书，证明本院和绵阳市中级人民法院对同案人张某1、刘某1、舒某、曾某、代某2、龙某、张某3、张某2进行判处的情况。 （二）证人证言 1.证人代某2的证言，证明2017年6月27日，张某1叫代某安排赌博地点，以及组织赌博的情况，以及其与代某轮流发牌、抽水，并给张某1放了1万元高利贷，因此挣了300多元的经过；2.证人舒某的证言，证明2017年6月27日、6月28日张某1均叫其去××山庄赌博，参与打牌的有刘某1、王某、曾一刀、杨某、张某1。其和刀哥坐一方正位，平分“水钱”。有些人在旁边“飞铺子”下偏注。牌局结束后，所抽“水钱”把所有费用结清后并给张某1“电话费”后，剩下的水钱一分为四，分给坐在四个正位上的人。包间内有放高利贷的人，除了给自己放高利贷的强娃子，还有一个王某带过来的。还证明2017年6月27日代某参与了洗牌、发牌、抽水；3.证人张某1的证言，证明2017年6月27日林娃子推荐××山庄进行赌博，于是与舒某、曾一刀、刘某1等人在此处玩了大概四个小时的“纸豹子”，抽水抽了一万多元，扣除各项开支等，四家均分了两三千元。6月28日，上述几人又到××山庄玩“纸豹子”，一共抽了两万多元“水钱”，晚上警察前来抓赌的经过，还证明其安排其哥哥张某3在外放风；4.证人芦燕的证言，证明2017年6月28日下午，××山庄内舒某、张某1、蓉姐、曾一刀等人打牌的经过，以及赌局规则；5.证人凌某的证言,证明2017年6月28日其与朋友杨某到××山庄耍扑克，其参与了下注，后来凌晨警察来了的经过；6.证人杨某的证言，证明其与朋友凌某去××山庄观日雅间观看赌博的过程，还证明了赌博的流程与规则；7.证人方某的证言，证明其是××山庄服务员，2017年6月28日当晚和张淑华值班，下午接近晚上陆续有人来到包间打牌，当天晚上警察就来了；8.证人刘某1的证言，证明参赌人员是张某1电话邀约的，时间地点也是她定的。其在2017年6月27日、28日都参与了赌博，参与打牌的有舒某和曾一刀，杨某和王某，张某1。林娃子在洗牌、抽水钱；9.证人赵某的证言，证明2017年6月27日、6月28日有人在××山庄包间内赌博，以及有放高利贷的公司为参赌人员提供资金并收取利息的经过；10.证人张某2的证言，证明2017年6月27日、28日，其跟着杨德刚到了××山庄的一个包间内赌博，其他人称自己为“娇儿”，打牌的人有张某1、舒某、刘某1、曾一刀、王某、杨德刚，自己参与了洗牌，还有人负责抽水、放高利贷的经过；11.证人刘某2的证言，证明2017年6月27日、28日在××山庄一个包间内给赌博的人放高利贷，参与赌博的人有张某1、刘某1、舒某、曾一刀、王某、杨某，洗牌抽水的人有林娃子；12.证人张某3的证言，证明其在2017年6月27日、28日跟着妹妹张某1去××山庄上班，工作内容是在她们在包间内赌博时在外面看下有没有陌生人，点饭、买水，当天拿了300元工资。2017年6月29日0时40分的样子看到有三辆车来了，于是赶紧去通知他们。 （三）现场勘验笔录、辨认笔录 1.辨认笔录，证明杨德刚辨认出张某1就是组织打牌的张小英，王成彬就是和自己打牌的王某；代某2以及舒某辨认出被告人代某；张某3、刘某2、张某2、杨某、舒某、赵某、龙某、刘某1、张某1辨认出参与赌博、放水、望风、洗牌人员；王成彬辨认出杨德刚就是杨某，代某是洗牌的林娃子；代某辨认出王成彬就是王某，杨德刚就是杨某；刘某2辨认出王成彬就是在××山庄打牌的王某；2.现场勘验检查笔录，证明勘验石塘镇东岳村××山庄观日包间的过程。 （五）视听资料 视听资料说明书、光盘、随卷光盘清单，证明本案讯问（询问）过程经同步录音录像。 （六）被告人供述及辩解 1.原审被告人代某的供述，证明2017年6月27日张某1让其安排一个茶楼打牌，于是预定了××山庄，后王某、杨某、刘某1、舒某、曾某、凌辉、龙某等人在此处赌博。其参与了洗牌，张某1给其发了200元工资，场内还有放高利贷的人员，第二天其因为有事就没有去；2.上诉人（原审）被告人王成彬的供述，证明2017年6月27日下午张某1让其去××山庄打牌，打牌的有张某1、曾一刀、刘某1、舒某、杨某，其与杨某一起打，6月27日晚上坐正位分了“水钱”三四千元，28号抽的“水钱”还没有分，坐正位子打牌的人、放高利贷的人、洗牌的人、抽水的人在27号、28号基本是一样的，杨某全名叫杨德刚；3.原审被告人杨德刚的供述，证明2017年6月27日，张某1叫其去××山庄打牌，其与王某轮流坐上位，并分得“水钱”3000多元，6月28日继续在××山庄打牌的经过。 （七）其他证据 另有扣押决定书、扣押清单、发还清单等证据在卷予以佐证。 本院认为，上诉人王成彬、原审被告人杨德刚伙同张某1，刘某1、舒某、曾某等人以营利为目的，聚众赌博；原审被告人代某明知他人实施赌博犯罪活动而提供帮助，构成赌博罪。上诉人王成彬关于构成自首的上诉事由，原判已予以认定，其关于在赌博中其次要作用的上诉事由，与审理查明的其在赌博过程中轮流坐庄，从中抽头渔利，行为积极的事实不符，本院不予采纳。原判根据上诉人王成彬、原审被告人杨德刚、代某的犯罪事实、到案情况、退赃情况、是否有犯罪前科、是否构成累犯等情节对其作出的量刑适当。原判适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”之规定，拟裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 超 审 判 员  孟 娟 审 判 员  桂 勇 二〇一九年八月十四日 法官助理  王 欢 书 记 员  董瑞雪