温州市鹿城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0302行初130号 原告郑雪云，男，1963年9月14日出生，汉族，住温州市鹿城区。 委托代理人冯凯（特别授权），北京万典律师事务所律师。 被告温州市鹿城区综合行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路766号。 法定代表人周岷，局长。 委托代理人徐梦梦（一般授权），该局工作人员。 原告郑雪云不服被告温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政决定一案，于2019年5月8日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2019年7月30日公开开庭审理了本案。原告郑雪云及其委托代理人冯凯，被告鹿城区执法局的负责人徐海文及委托代理人徐梦梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鹿城区执法局于2019年4月26日作出温鹿综认字［2019］第012-002号《违法建筑认定决定书》（以下简称被诉认定决定），内容如下：根据《浙江省行政程序办法》第四十九条规定，本机关于2019年4月16日，对《温州市鹿城区城中村改造房屋征收置换情况调查登记表》（档案编号：219）中郑雪云未经登记的建筑予以立案调查。现已查明，郑雪云位于城市规划区内的温州市鹿城区登记于《温州市鹿城区城中村改造房屋征收置换情况调查登记表》（档案编号：219）中的未经登记建筑③部位面积13.02平方米，⑤部位面积23.78平方米，总计面积36.80平方米，系未取得建设工程规划许可证于1994年航测后建成，且不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款及《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，上述未经登记建筑认定为违法建筑。该决定书附有：《温州市鹿城区城中村改造房屋征收置换情况调查登记表》（档案编号：219）1份。 原告郑雪云诉称，原告系温州市鹿城区南汇街道沈宅巷村民。2017年5月，温州市人民政府组织对原告村集体土地和房屋实施征收，并一直持续至今，原告认为温州市人民政府对集体土地和房屋实施征收明显违法、错误。2017年12月22日下午，南汇街道办事处派人强拆了原告房屋，把原告室内物品强行搬出并损坏。被告鹿城区执法局于2019年4月30日向原告送达的涉案决定书，将原告的部分房屋认定为违法建筑，原告认为被诉认定决定超越职权、认定事实不清，依法应予以撤销。一、被告没有对涉案房屋是否合法进行认定的法定职贵。依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定对建筑物的合法性认定属于规划部门的法定职权，被告没有法律、法规的授权作出被诉认定决定，属于超越职权，依法应予以撒销。二、被告作出被诉认定决定，不是为了公平执法，目的非法。《浙江省行政程序办法》第四十九条：“行政机关依法需要核查公民、法人和其他组织的申请的，或者对公民、法人和其他组织实施行政处罚、行政强制等行政执法行为依法需要查明事实的，应当合法、全面、客观、及时开展调查。”本案中原告的房屋已于2017年12月22日被南汇街道办事处强制拆除，且涉案地块房屋征收早就开始进行，被告却在一年之后又对房屋的合法性进行认定，明显违背及时调查的基本原则，也不是为了实施行政处罚或者行政强制等行政执法行为，其目的不是为了公平执法。三、被告作出被诉认定决定认定事实不清、证据不足。被告所依据的证据无法认定原告的房屋属于违法建筑，原告的房屋自1989年购买时就存在，按照温州市地方规定不属于违法建筑。四、被告适用法律错误。被告所依据的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条虽然规定建设建筑物应当办理建设工程规划许可证，但是并未规定被告有认定未经登记建筑合法性的权利，被告适用该法律规定对涉案房屋的合法性进认定明显属于适用法律错误。五、被告未告知原告陈述、申辩的权利，明显属于程序违法。综上，被告作出被诉认定决定严重侵犯了原告的合法权益，故请求法院依法应予以撤销。 原告郑雪云向本院提交了以下证据：1.温鹿综认字[2019]第012-002号《违法建筑认定决定书》，证明涉案行为存在，原、被告主体适格，原告起诉符合法定起诉期限。2.集体土地使用证、身份证，证明原告知悉涉案行政行为的时间和方式，符合起诉期限，原、被告主体适格。3.龙沈村村委会在1995年出具的证明；4.《请给办理房屋所有权证转移的申请书》；5.《房屋出卖契约》。证据3-5证明涉案房屋建于1978年，建设时一间两层和一楼一底是同一意思表示，原告一、二层房屋同时建设不属于违法建筑。6.鹿城区人民政府《信息公开答复函》及附件《关于对鹿城区南汇街道办事处龙沈沈宅自然村保障性安居工程征地房屋补偿方案的批复》及方案，证明被告作出被诉认定决定超越职权，目的非法。7.协议书，证明被告不是为了公平执法，而是为了补充签订协议后的认定手续，规避给原告补偿。 被告鹿城区执法局辩称，一、我局作出被诉认定决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。二、被诉认定决定严格按照法定程序作出。根据《浙江省行政程序办法》第四十九条规定，经中队批准，于2019年4月16日，对《温州市鹿城区城中村改造房屋征收置换情况调查登记表》（档案编号：219）中的未经登记的建筑予以立案调查。同年4月19日，我局依法向原告送达了《违法建筑认定事先告知书》（温鹿综认告字［2019］第012-002号），同时告知原告享有陈述、申辩的权利，依法保障原告陈述、申辩权利。同年4月30日，我局依法向原告送达涉案决定书。本案整个程序符合法律规定。三、原告提出诉讼的事实和理由，应不予采纳。1、原告认为被告没有对涉案房屋是否合法进行认定的法定职。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项，《浙江省违法建筑处置规定》第三十条以及《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函【2000】147号）、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方的批复》（浙政函【2002】4号）、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的规定，我局依法负有对城镇违法建筑进行查处的法定职责，故我局对涉案房屋是否为违法建筑进行认定并未超越职权。2、原告认为我局作出被诉认定决定不是为了公平执法，目的非法。根据《温州市鹿城区人民政府办公室关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记房屋调查认定处理工作的实施意见》（温鹿政办〔2017〕93号）规定，未经登记房屋尚未灭失的，我局根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》等相关规定依法作出处理决定；未经登记房屋已灭失的，我局根据上述规定出具认定意见。鉴于涉案房屋已灭失，故我局依法履行法定职责，对涉案房屋作出违法建筑认定决定书并无不当。3、原告认为我局作出被诉认定决定事实不清、证据不足。原告位于温州市鹿城区南××号的涉案房屋，除其中建筑面积计65.80平方米的房屋办理过产权登记外，③部位、⑤部位均未办理产权登记，亦未经国土、规划部门处理，在未取得建设工程规划许可证的情况下，于1994年航测后建成，上述建筑物不符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的不认定为违法建筑的任何情形。据此，上述建筑物属于违法建筑。同时根据温州市勘察测绘院出具的证明显示，③部位、⑤部位在1994年航拍影像上均不存在，与原告提及其房屋1989年即存在相矛盾，应不予以采纳，故我局作出被诉认定决定事实清楚、证据确凿。4、原告认为我局适用法律错误。关于我局的职权依据并非《中华人民共和国城乡规划法》，前面已经详述，不再赘述，故我局适用《中华人民共和国城乡规划法》认定涉案房屋系违法建筑并无不当。5、原告认为我局未告知其陈述、申辩的权利。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。我局于2019年4月19日依法送达了告知书，原告也曾于2019年4月26日提出口头申辩，声称其于1989年购买房子时③部位、⑤部位均已存在，认为被告认定事实错误。鉴于本案事实清楚、证据充分、适用法律正确，而原告的申辩理由于法无据，故不予采纳，我局已充分保障了原告陈述、申辩的权利。综上所述，我局作出被诉认定决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告鹿城区执法局向本院提交了以下证据、依据：1.组织机构代码证，证明被告的主体资格。2.南汇街道拆征办提供的照片，证明现场的情况。3.温州市鹿城区城中村改造房屋征收置换情况调查登记表；4.温州市勘察测绘研究院测绘材料。证据3-4证明该建筑物的建设年限、面积及方位。5.资质证明，证明测绘单位及相关人员的资质。6.温州市规划局鹿城分局案件调查联系单；7.温州市国土资源局鹿城分局案件调查联系单。证据6-7证明涉案建筑物③部位、⑤部位未经规划、国土处理。8.温州市不动产登记信息查询记录；9.房产证；10.集体土地建设用地使用证。证据8-10证明建筑面积计65.80平方米的部分涉案房屋办理过产权登记。11.当事人身份证，证明行政相对人的主体资格。12.立案审批表；13.调查（询问通知书）及送达回证；14.案件处理呈批表；15.违法建筑认定事先告知书及送达回证；16.当事人提出口头申辩（附视频）；17.当事人口头申辩材料处理呈批表；18.违法建筑认定决定书及送达回证。证据12-18证据执法程序。19.浙江省行政执法证，证明经办人员执法主体资格。20.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，《浙江省违法建筑处置规定》第三条、第十一条，系法律依据。21.《温州市区违法建筑认定标准（试行）》、《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》，系规范性文件依据。22.《中华人民共和国行政处罚法》第十六条，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条、第六条，《浙江省违法建筑处置规定》第三十条，《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2000]147号），《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2002]4号），《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》，《浙江省人民政府关于温州市调整城市管理行政执法体制的批复》（浙政函[2011]218号），《中共温州市委、温州市人民政府关于进一步下放市级城市建设和社会事务管理权限的意见》（温委发[2012]59号），《温州市鹿城区人民政府办公室关于印发温州市鹿城区城市管理与行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（温鹿政办[2011]62号），《温州市鹿城区人民政府办公室关于印发温州市鹿城区综合行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（温鹿政办[2017]92号），《关于温州市城市总体规划的批复》（浙政发[1986]84号），《关于温州市城市总体规划的批复》（浙政发[1998]50号），《浙江省人民政府关于温州市城市总体规划的批复》（浙政函[2005]79号），系职权依据。 经庭审质证，1.对原告郑雪云提交的证据，被告鹿城区执法局认为：证据3-5无法得出涉案房屋全部为合法建筑的结论；其他证据的三性无异议。2.对被告提交的证据，原告认为：证据2系被告违法调取的证据，但该证据可以看出涉案房屋不存在2000后建筑部位；证据3、4不能作为认定是否属于违法建筑的证据；证据5可以证明测绘单位相关人员在出具测绘材料时并无相关资质；证据6-7证据被告在立案前调查，程序违法，且与涉案房屋实际产权情况相互矛盾；证据12-19不能证明被告程序合法，被告存在先调查在立案、送达不合法、未对陈述申辩意见进行复核、无法证明执法人员有认定违章建筑的资质等问题；证据20-22无法证明被告具有认定违法建筑的法定职权；其他证据的三性无异议。 本院对上述证据认证如下：1.被告鹿城区执法局提交的证据5，确实无法证明测绘单位相关人员在出具测绘材料时具备相关资质，但被告已作出测绘单位相关人员是具备相关资质，只是提供材料时误将该人员最新资质证书予以提供的合理解释，且在庭后补充提交证据以证明测绘单位相关人员在出具测绘材料时具备相关资质，再加上测绘材料均加盖有测绘单位印章，故对测绘单位相关人员的资质，本院予以认可。2.原告提供的证据3-5，无其他证据予以相互印证，无法得出涉案房屋不存在违法建筑的结论，故对该些证据，本院不予采信。3.原、被告提供的其他证据，均真实、合法，且与本案具有关联性，可以证明案件相关事实，本院均予以采信。 经审理查明，原告郑雪云在温州市××××号有房屋（即涉案房屋），持有温集用（1995）第1-3041号《集体土地建设用地使用证》（登记日期为1995年10月11日，面积为53.3㎡）及温房权证鹿城区字第××《房屋所有权证》（登记日期为2003年5月21日，面积为65.8㎡）。根据《温州市鹿城区城中村改造房屋征收置换情况调查登记表》显示，经温州东纬测绘信息有限公司于2017年3月27日进行测绘，涉案房屋“产权65.8㎡、建筑63.26㎡，合计129.06㎡”。经温州市勘察测绘研究院院技术判读，认定上述调查表中标注为③（在第2层，13.02㎡）、⑤（在第3层，23.78㎡）部位均为2000后建筑。 2017年5月18日，原告与温州市鹿城区人民政府南汇街道办事处就涉案房屋的征收补偿事宜签订《温州市鹿城区房屋征收（征地房屋补偿）住宅用房产权调换协议书》（档案号：SZ219）。后涉案房屋交付街道办事处拆除。 2018年4月2日，经温州市勘察测绘研究院院技术判读，《温州市鹿城区城中村改造房屋征收置换情况调查登记表》中标注为③（现状层次为贰层）部位在1994年航拍影像上不存在第贰层建筑物影像、标注为⑤（现状层次为叁层）部位在1994年航拍影像上不存在第叁层建筑物影像。 2018年7月27日，温州市人民政府作出《关于对鹿城区××龙××自然村保障性安居工程征地房屋补偿方案的批复》（温政土房鹿〔2018〕8号），涉案房屋在鹿城区××龙××自然村保障性安居工程征地房屋补偿范围内。 2019年4月12日，被告鹿城区执法局向原告留置送达调查（询问）通知书，但后原告未在规定时间到被告处进行谈话。2019年4月16日，被告对涉案房屋进行立案调查。2019年4月19日，被告将《违法建筑认定事先告知书》留置送达原告。原告口头提出陈述、申辩意见，称其1989年购买获得涉案房屋时，《温州市鹿城区城中村改造房屋征收置换情况调查登记表》中标注为③、⑤部位就已存在。被告进行了复核，认为原告的申辩意见不能成立。2019年4月26日，被告作出被诉认定决定，并于同月30日将决定书留置送达原告。原告不服，提起本案诉讼。 本院认为，一、《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职权的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，被告鹿城区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权，该职权归属与城乡规划法关于违反规划行为查处的规定并无冲突。原告主张被告作出被诉认定决定超越职权，无事实和法律依据，本院不予支持。 二、根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定：“有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。”第四条规定：“有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。”第五条规定：“建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据。”本案中，涉案房屋的③、⑤部位在1994年航拍图上无影像，系于1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，建设时未依法取得建设工程规划许可，又不符合第四条规定的任一情形，应属违法建筑。原告主张涉案房屋③、⑤部位在其1989年购买时就已存在，应属合法建筑，无事实和法律依据，本院不予支持。 三、参照《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，被告分别向原告直接送达《调查（询问）通知书》、《违法建筑认定事先告知书》、《违法建筑认定决定书》，因原告拒收，故采用拍照方式记录送达过程，并在送达回证上记明情况，符合上述规定。原告主张被告的上述送达程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，被诉认定决定认定事实清楚、适用法律正确。原告要求撤销被诉认定决定的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告郑雪云的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告郑雪云负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  麻永和 人民陪审员  林海伟 人民陪审员  林笑微 二〇一九年八月二十三日 书 记 员  黄家铭 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。