贵州省绥阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0323民初1288号 原告：林军，男，1981年9月3日出生，汉族，住贵州省绥阳县。 委托诉讼代理人：游勤江，严正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方芳，严正律师事务所律师。 被告：张祖令，男，1966年12月22日出生，汉族，住贵州省绥阳县。 原告林军与被告张祖令承揽合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告林军及其委托诉讼代理人游勤江、方芳，被告张祖令到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告林军向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款318,050.82元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2015年7月2日，原告与被告签订绥阳一级客运站（幸福金港）2号楼内墙《抹灰劳务合同》、《外墙外保温劳务合同》，约定被告张祖令将绥阳县一级客车站2号楼内墙抹灰和外墙保温分别以单价11.00元/㎡、42.00元/㎡承包给原告。签订合同后，原告进场施工，2015年年底施工完毕，原告所做工程的工程款为外墙保温290,920.14元、外墙抹灰469,740.96元、内墙抹灰774,445.32元、2号楼2－3层内墙抹灰工程款42,722.40元、压顶人工费4,349.00元、现场签证费用144,960.00元，共计1,727,182.82元。被告已付1,409,132.00元，尚欠318,050.82元未付，因原、被告又系好朋友，被告资金困难，原告多次与被告调解未果。 被告张祖令辩称，我与原告签订劳务合同属实，但该合同系我与公司签订的合同约定内容，双方未按该合同约定履行，是按我们之间的口头协议在履行，我们的口头协议是我将该工程承包给原告，我对外墙保温部分每平方米提3.00元，其余墙体抹灰部分每平方米提1.00元，由我承担向公司交纳保证金和生活费，工程量以公司验收的工程量为准。 本案经审理认定事实如下：2015年1月21日，被告张祖令与案外人川渝建设集团有限公司绥阳一级客运站项目部签订《泥作劳务公包合同》，将案外人川渝建设集团有限公司绥阳一级客运站项目部承建的绥阳县一级客运站2号商住楼泥作劳务部分（含周转材料）分包给被告张祖令，承包范围：所有原设计图示土建工程砌体、内外粉刷、地面找平、外墙涂刷等、现场内泥工作业的二次搬运、文明施工、安全用工等、在不造成返工情况下所发生的设计变更的其他全部泥作施工内容；工程价款：1、砌体（加气砼、多孔砖、标砖）180.00元／立方米（含构造柱、圈梁浇筑、墙体拉筋、卫生间泛水模板等），2、内墙粉刷界面剂12.00元／㎡（按展开面积计算）、墙缝挂网5.00元／㎡、厨卫墙面内糙9.00元／㎡，3、顶棚粉刷（若有）12.00元／㎡（室内砼板底较平整时不做）、顶棚打磨2.00元／㎡，4、防水层基层、保护层、室内地面找平层（若有）7.00元／㎡（室内地面砼表面较平整时不做），5、外墙粉刷30.00元／㎡（含保温层基层）、外墙刮腻子及外墙漆（喷）涂刷按12.00元／㎡。2015年6月29日，被告张祖令以贵州久典防水保温公司的名义与案外人川渝建设集团有限公司绥阳一级客运站项目部签订《外墙外保温劳务合同》，由案外人川渝建设集团有限公司绥阳一级客运站项目部将绥阳县一级客运站1号、2号商住楼外墙保温工程承包给被告张祖令施工。被告在施工过程，原告林军与被告张祖令于2015年6月底达成口头协议：由被告将其从案外人川渝建设集团有限公司绥阳一级客运站项目部签订的《泥作劳务分包》中的约定的内墙粉刷、厨卫墙面刮糙、室内地面找平的劳务和外墙外保温转给原告承建，价款以被告张祖令与案外人川渝建设集团有限公司绥阳一级客运站项目部签订的合同价款计算，被告张祖令对原告所做绥阳县一级客车站2号楼内墙抹灰面积按每平方米提取1.00元、外墙保温面积每平方米提取3.00元作为被告的所得，由被告向案外人川渝建设集团有限公司绥阳一级客运站项目部交纳保证金，并垫付工人做工期间的生活费。在施工过程中，原告将自己写好的《抹灰劳务合同》、《外墙外保温劳务合同》找被告张祖令补签字，合同内容为：由被告张祖令将其承揽的绥阳一级客运站工程中的2号楼内墙抹灰分期工程劳务及绥阳一级客运站1号、2号商住楼外墙保温工程发包给原告林军，约定2号楼内墙抹大灰工程的承包方式为纯包工，工程结算以建设方提供的施工图纸、设计变更按实际抹灰面积进行结算，单价为内墙、卫生间凼抹灰11.00元／㎡计算，付款方式为原告完成十五层，经原告验收合格后按实际完成工程量付工程款80%，工程全部完工经验收合格付工程款90%，尾款在工程竣工验收后1月内付清；绥阳一级客运站1号、2号商住楼外墙保温工程的承包方式为包工包料，保温材料用“久典”牌中空玻化微珠无机保温砂浆，厚度20㎜，验收单价42.00元／㎡（不含税价），付款方式为合同承包范围内容施工完毕经原告验收合格后15日内工程款80%，竣工验收合格后付97%，余款3%作为质保金在质保期满后无息返还，保质期从工程竣工验收合格之日起一年。合同落款时间为2015年7月2日，原告在提供劳务过程中，案外人川渝建设集团有限公司绥阳一级客运站项目部对外墙保温部分工程作出调整，对住宅外墙实心砖砌块部分不再进行外墙保温，只进行外墙抹灰，外墙抹灰单价为18.00元／㎡。原告在施工过程中，被告向原告支付劳务费现金210000.00元，后原、被告通过与案外人川渝建设集团有限公司绥阳一级客运站项目部共同协议：由案外人川渝建设集团有限公司绥阳一级客运站项目部用其所承建的位于绥阳县幸福金港1号楼2单元22－3号房屋一套（面积133.16㎡、2800.00元／㎡）、2号楼1单元22－1号房屋一套（面积116.52㎡、2800.00元／㎡）、地下室一间（抵偿价500000.00元）抵偿原告劳务费1199104.00元。2017年10月12日，原、被告在原告家进行结算，原告所做劳务工程经发发包方验收为外墙抹灰工程量为26184.22㎡、外墙保温工程量为6926.67㎡、内墙清光工程量为50402.39㎡、内糙工程量为20398.71㎡、内找平工程量为9108.40㎡。原、被告因被告对案外人川渝建设集团有限公司绥阳一级客运站项目部结算中的内糙、内找平部分工程价款是否还按双方的口头协议提取1.00元／㎡未能达成协议，被告至今未对尚欠部分工程劳务进行给付。 另查明：一、原告只承揽了绥阳一级客运站2号商住楼的内墙抹灰、内墙刮糙、内找平及外墙抹灰、外墙外保温工程，未承揽绥阳一级客运站1号商住楼的任何工程。 二、原告所负责的班组在施工过程中，案外人川渝建设集团有限公司绥阳一级客运站项目部就原告在施工过程中发现的其他施工单位在施工过程中存在的工程质量问题签证由原告所负责的班组进行完善施工，增加原告所负责的班组的工程量，其工程款为138,300.00元，其中程均班组承担18,290.00元、张祖令班组承担60,754.00元、林军班组承担13,540.00元、工程项目部和其他班组承担65,716.00元。2015年11月3日，原、被告对2号商住楼因砖体结构偏差过大部分达成协议：由被告张祖令补助原告林军负责班组20,000.00元。 上述事实，有原、被告陈述，原告提供的《二号楼工程统计》、《抹来劳务合同》、《外墙外保温劳务合同》、《现场签单》、贵州警察学院司法鉴定中心《司法鉴定意见书》、《2号楼2单元结算单》、《王登科二号楼一单位工程内容统计表》及《绘图输入工程量汇总表—墙体》、《王登科二号楼二单位工程内容统计表》及《绘图输入工程量汇总表—墙体》，被告提供的《泥作劳务分包合同》、《外墙外保温劳务合同》在卷佐证，经庭审质证，足以认定。 本院认为，被告张祖令将其分包的绥阳一级客运站1号、2号商住楼中的2号楼的抹灰及外墙保温工程转由原告林军完成，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”之规定，原、被告之间形成承揽合同关系。原告林军与被告张祖令虽然签订了《抹来劳务合同》、《外墙外保温劳务合同》，但双方均认可未按合同约定的工程单价执行，而是按双方的口头协议约定工程单价执行，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”之规定，原、被告在合同中约定的工程单价应按双方的口头协议约定执行。根据原、被告在结算时，双方均认定的原告所做工程量的劳务为外墙抹灰工程量为26184.22㎡、外墙保温工程量为6926.67㎡、内墙清光工程量为50402.39㎡、内糙工程量为20398.71㎡、内找平工程量为9108.40㎡，原告所做劳务的工程款为17.00元/㎡×26184.22㎡＋39.00元/㎡×6926.67㎡＋11.00元/㎡×50402.39㎡＋8.00元/㎡×20398.71㎡＋6.00元/㎡×9108.40㎡＝1,487,538.24元，被告通过付款和以物抵债的方式已支付原告1,409,104.00元，还应当支付原告工程劳务款78,434.24元，对原告请求被告支付经案外人川渝建设集团有限公司绥阳一级客运站项目部现场签单确认零星工程的工程款，根据原告提供的由承建方川渝建设集团有限公司绥阳一级客运站项目部人员蔡亚签字确认的现场签单，其零星工程款为144,760.00元，由于原告负责的班组系被告下属班组，其所做的劳务部分工程由被告与案外人川渝建设集团有限公司绥阳一级客运站项目部进行结算，案外人川渝建设集团有限公司绥阳一级客运站项目部已将被告分包的工程中的零星工程的工程款已结算给被告，故该款应由被告给付原告，上述两项共计223,194.24元。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”之规定，被告应当按照双方的约定支付工程欠款，故对原告请求被告给付尚欠工程劳务款318,050.82元的诉讼请求，本院予以部分支持。对被告辩解原告在案外人川渝建设集团有限公司绥阳一级客运站项目部领款时多领的50,000.00元，应从原告应得工程款中扣抵，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告至本院判决时仍未提供证据予以证明其主张的事实，故本院对其辩解的事实不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由被告张祖令给付原告林军尚欠工程劳务款223,194.24元，限本判决生效后一月内付清； 二、驳回原告林军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6,072.00元，已减半收取3,036.00元，由原告林军负担1,000.00元，被告张祖令负担2,036.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 审判员  黄刚 二〇一九年八月一日 法官助理郭丞 书记员喻露平