云南省大理市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2901民初2645号原告曹永峰，男，汉族，1980年4月19日出生，陕西省蒲城县人，户籍地址陕西省蒲城县，住大理州大理市。被告四川汉能薄膜发电有限公司，住所四川省成都市双流区西航港街道长城路一段2号。统一社会信用代码91510122321523574Q。法定代表人李钰峰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人韦宇广，男，该公司员工，代理权限为特别授权代理。原告曹永峰与被告四川汉能薄膜发电有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月12日立案后，依法由审判员何海瑛适用简易程序,于2019年8月5日公开开庭进行了审理。原告曹永峰、被告四川汉能薄膜发电有限公司的委托代理人韦宇广均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告曹永峰向本院提出诉讼请求:1、确认被告单方面解除劳动合同是违法行为；2、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金85610元；3、被告承担本案诉讼费用；4、判令被告向原告支付失业救济金36000元。事实和理由：2015年4月9日，原告与四川汉能华辉新能源有限公司（自2015年4月29日起更名为四川汉能薄膜发电有限公司）签订了三年期的固定期限劳动合同，约定合同期限自2015年4月9日起至2018年4月8日止，原告的工作岗位为项目销售经理，工作地点为大理。后经2次续约，在发生辞退时，尚处于正常工作时限内。2018年7月29日，被告要求原告离职，原告认为是辞退，在双方沟通未果后，被告私自向公司总部谎报，进行密码重置，进入原告在公司的个人权限，进行自动离职申请，严重侵害原告的劳动权益，属于违法解除劳动合同的情形，且在劳动仲裁过程中，得到仲裁庭的认可。因此，请求人民法院依法确认被告系违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金85610元。原告2017年8月至2018年7月的月均工资为12230元，违法解除合同赔偿金＝12230元×3.5月×2倍＝85610元。在原劳动仲裁中，由于原告法律知识不够，认为经济补偿金和赔偿金是互补的、赔偿金是对违法解除合同的惩戒、是可以同时支付的。导致出现在仲裁调解过程中错误处置了依法应得的赔偿金。但仲裁开庭结束后，原告查阅《劳动法》和《劳动合同法》才知道，补偿金与赔偿金是冲突的，经济补偿金对应合法解除，赔偿金对应违法解除。被告四川汉能薄膜发电有限公司辩称，我方不属于违法解除劳动合同。原告实质上是自己辞职，2018年7月份，被告管理层与原告进行谈话，因原告业绩未达标，且查实入职简历有疑问，要求原告进行说明和整改，原告不满单位工作安排为由口头申请辞职，经双方沟通，原告已经在微信上表明辞职的意愿，且在18年8月1日开始没有上班。18年8月，单位收到OA系统原告提出的离职申请，公司按流程进行批准，并协商在18年8月31日终止合同，出具离职证明，原告方并无异议。仲裁委以OA系统的辞职不属于书面辞职，我方认为不符合事实及现代企业的管理要求。如果劳动者已经表明辞职意向，并没有上班，证明劳动者属于自动离职，或者视为劳动者提出，经双方协商一致解除劳动合同。该情形应属于原告自动离职或双方协商解除劳动合同。原告已经与代缴纳社保的机构签署辞职、离职的全部证明文件，应当视为原告辞职、离职。从程序上说，仲裁委开庭审理时已多次向原告明确及解读法律条文，原告撤回赔偿金的仲裁请求，仲裁委认为属于原告自由处分权利的认定是合法合理的，因此原告要求支付违法解除赔偿金的仲裁请求属于未经仲裁委审理的事项，仲裁是前置事项，原告直接向法院提起赔偿金的诉请属于新增诉请，是独立的新增诉请，并不具有依附性，未经仲裁程序，应驳回此项诉请。原告具有主观过错，原告在诉讼中提出赔偿金的请求，增加赔偿金额，在程序上不符合法律规定，该项诉请应先向仲裁委提起仲裁。另在计算月平均工资的金额应按照工资单为依据，从17年9月-18年8月的工资来计算。18年1月工资59276.8元的金额属于17年1-12月的年度绩效奖金，应分摊到每月工资。工资表中的差旅费、补贴报销、通信补贴也不属于工资收入，不应计入前12月平均工资的计算范围。即使法院裁定受理原告赔偿金的诉请，金额不应超过仲裁时提出的金额44744元，诉讼费应由原告承担。对第四项诉请，原告属于自动辞职，不应享有失业救济金。原告已经表明其不愿再去找工作，不符合失业救济金发放的规定。原告并没有提供证据证明其已经办理失业救济申请手续，不应由被告支付该款。被告单位已经依法缴纳了社保，即使被判违法解除，原告依然可以去办理领取失业救济金的手续，不应由被告承担。原告曹永峰围绕诉讼请求依法提交了以下证据：Al、劳动合同。证明双方存在劳动关系。A2、劳动合同变更协议书。证明劳动关系变更。A3、被告违法行为截图。证明被告违法行为过程。A4、工资条。证明原告12个月的平均工资。A5、未领取失业救济金截屏。证明原告未领取失业救济金。A6、。云南省最低工资标准。证明失业救济金计算标准。被告四川汉能薄膜发电有限公司围绕其答辩主张依法提交了以下证据：B1、被告营业执照、国家企业信用信息公示系统查询信息。证明被告主体信息、工商登记信息、企业更名信息等。B2、劳动合同书及附件《保密协议》、《员工行为准则》。证明劳动合同条件。B3-B6、《新员工入职资料移交清单》、《员工信息登记表》、《社保信息、商报信息资料确认表》、曹永峰学历证书。证明曹永峰入职提交的资料。B7、曹永峰个人简历。证明曹永峰在智联招聘网填写发布的简历，简历与事实不符。B8、《试用期录用条件确认书》。证明劳动合同条件。B9、昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书。证明曹永峰提交的资料及与应聘时候提交的证据不符，原告入职时未解除与上一家的劳动关系。B10、《劳动合同签署声明》。证明曹永峰提交的资料。B11、曹永峰签收规章制度。证明原告应遵守单位的管理制度。B12、考勤管理制度、违纪管理制度、薪酬管理制度。证明原告应当遵守单位的管理制度。B13、曹永峰《绩效合约》、《绩效合约签收表》。证明公司与曹永峰续约劳动合同，签署销售绩效协议内容。B14、《绩效改进计划表》。证明曹永峰因业绩不好，与公司签署劳动绩效改进计划内容。B15、曹永峰2018年1-8月业绩统计表。证明公司统计曹永峰2018年销售绩效结果。B16、曹永峰沟通辞职的微信信息。证明曹永峰与被告辞职沟通。B17、曹永峰辞职申请。证明曹永峰在公司办公系统填报辞职申请。B18、曹永峰离职交接表。证明曹永峰办理离职交接手续。B19、曹永峰2018年8月份考勤统计表。证明曹永峰2018年8月份未上班、未为公司提供工作。B20、解除、终止劳动合同证明。证明双方确认解除劳动关系、劳动合同。B21、曹永峰岗位薪资变更确认书。证明在职期间岗位薪资变更确认内容。B22、曹永峰工资明细单201709-201808。证明工资核算项目及金额明细。B23、发放给曹永峰的工资单201709-201808。证明每月发放给曹永峰的工资数额。B24、付款记录。证明公司于2018年9月向曹永峰支付金额。B25、第三方公司工商登记查询信息。证明工商登记信息与曹永峰简历描述有差异。B26、销售绩效合约。证明签署劳动绩效内容。B27、代缴证明。证明公司为曹永峰代缴社保。经被告申请，本院依法调取大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会的仲裁庭审笔录。被告欲证明原告在仲裁庭审时，明确放弃支付赔偿金的仲裁请求。以上证据材料均经庭审举证、质证。本院认为，原告提交的第A1-A4组证据内容客观真实、形式要件合法与本案有关联性，本院予以采信。证据A5形式要件不合法，本院不予采信。被告提交的第B1-14、B16、B20-24、B26-27组证据及本院依被告申请调取的证据内容客观真实、形式要件合法与本案有关联性，且证据之间能相互印证，本院予以采信。证据B15、B25与本案没有关联性，本院不予采信。B17-B19缺乏原告曹永峰的签字确认，与在案的证据之间不能相互印证，内容不客观真实，本院不予采信。经审理查明：原告曹永峰2015年4月9日与四川汉能华辉新能源有限公司（2015年4月29日更名为被告四川汉能薄膜发电有限公司）签订了三年期的固定期限劳动合同，约定合同期限自2015年4月9日起至2018年4月8日止，原告的工作岗位为销售经理，工作地点为大理。原告的工资结构由基本工资+绩效奖金+津贴补贴组成，工资总额不固定，每月5日以前发放上月工资。劳动合同到期后，原告仍在被告处工作，并签署销售人员绩效合约，期限为2018年4月1日至2018年12月31日，双方劳动关系存续，以原条件继续履行劳动合同。2018年7月1日，被告向原告出具绩效改进计划表，绩效改进期至2018年7月31日。该绩效改进计划表载明：“……经绩效改进后成绩仍为C或D的，公司将与其解除劳动合同。”2018年7月30日原、被告双方因解除劳动合同发生争议，未达成一致，原告工作到2018年7月31日后，未再向被告提供劳动。2018年7月31日被告用原告的工号在OA系统里提交辞职申请。被告于2018年8月31日出具解除、终止劳动合同证明，原告的工资发放到2018年8月。原告工作期间的社会保险由被告进行代扣，由被告委托第三方公司在昆明代理存缴原告曹永峰2015年4月1日至2018年8月31日的社会保险。原告曹永峰向大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、确认被告单方面解除劳动合同的行为违法；2、裁决被告赔偿原告3.5个月平均工资的经济补偿金44744元；3、裁决被告给原告3.5个月平均工资的赔偿金44744元。4、裁决被告赔偿原告因被告违法行为而无法享受的失业保险金20160元。原告在仲裁庭庭审过程中，当庭撤回第三项仲裁请求，放弃赔偿金主张。2019年5月28日，大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲案字〔2019〕第90号《仲裁裁决书》，裁决：1、确认被告于2018年8月31日违法解除与原告的劳动合同；2、驳回原告要求赔偿3.5个月平均工资的经济补偿金44744元的仲裁请求；3、驳回原告要求赔偿失业保险金损失20160元的仲裁请求。裁决由原告与被告共同办理失业保险申领手续。原告不服仲裁裁决，于2019年6月12日诉至本院。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案原告与被告因解除劳动合同发生争议，未达成一致。第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。本案根据原、被告提交的沟通信息的截图，能够相互印证，被告于2018年7月31日用原告的工号在被告的OA系统里提交辞职申请，原告未在被告的OA系统中的离职交接表上签字确认完成离职交接。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。……本案被告就原告提出的绩效改进计划表，但未提交证据证明原告经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作。综上，被告在未与原告协商一致的情况下用原告的工号在被告的OA系统里提交辞职申请，于2018年8月31日解除双方劳动关系的行为属于违法解除。原告曹永峰在大理州劳动人事争议仲裁委员会仲裁时，当庭放弃请求被告支付3.5个月平均工资的违法解除劳动合同赔偿金。在诉讼过程中，直接提出请求被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金85610元，该诉讼请求未经过劳动争议仲裁前置程序，属于独立的劳动争议，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《云南省失业保险条例》第三十八条规定，用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况的，由劳动保障行政部门责令限期改正；……用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿。根据上述法律规定，本案被告已经履行足额缴纳社会保险的义务，故原告提出判令被告向原告支付失业救济金36000元的诉讼请求，属于劳动保障行政部门的职能范围，不属于人民法院受理范围。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第四十条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《云南省失业保险条例》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认被告四川汉能薄膜发电有限公司违法解除与原告曹永峰的劳动合同。二、驳回原告曹永峰的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告曹永峰负担。如不服本判决的，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。审判员  何海瑛二〇一九年八月十五日书记员  杨骁鹏