河南省济源市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫9001民初1625号原告：常正平，男，汉族，1953年10月1日出生，住济源市。委托诉讼代理人：李海伟，河南九威律师事务所律师。被告：济源市兴茂物资有限公司。住所地：济源市沁园办事处滨河南街168号。法定代表人：孔波，公司经理。委托诉讼代理人：杜庆峰，公司副经理。委托诉讼代理人：姚云东，河南凌峰律师事务所律师。第三人：济源市源通物资有限公司。住所地：济源市沁园办事处滨河南街168号。法定代表人：史建军，公司经理。原告常正平与被告济源市兴茂物资有限公司（以下简称兴茂公司）、第三人济源市源通物资有限公司（以下简称源通公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年2月21日立案后，依法向原、被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼风险提示书及开庭传票。2019年4月3日，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。同年7月15日，本院依法组成合议庭，再次公开开庭进行了审理。两次庭审，原告常正平及其委托诉讼代理人李海伟，被告兴茂公司委托诉讼代理人杜庆峰、姚云东和第三人源通公司法定代表人史建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求为：判令被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付借款3571925元，并承担本案诉讼费用。事实与理由：原告作为源通公司股东先后出借给源通公司732万元。2016年4月26日，原告与源通公司及其他债权人杜庆峰、史建军达成协议。约定：截止2016年4月23日，源通公司共欠原告借款732万元，每月还15万元，还款至5102930元终止还款；还款期间源通公司欠杜庆峰、史建军的债务暂不支付；如源通公司中途停止经营，原告仍按原借款数额参与公司清算。协议签订后,同年6月23日，杜庆峰、史军玲、孔波三人注册成立兴茂公司，并同时将源通公司的经营业务全部转让给兴茂公司，实际上源通公司已停止经营活动。此后，本来源通公司已归还原告6921925元，原告又出借给兴茂公司5571925元。但原告向兴茂公司主张权利时，兴茂公司却称它是向源通公司借的款。后该案经济源中级人民法院（2019）豫96民终43号民事判决，确认该借款中有3571925元系源通公司的债权。据此，兴茂公司和源通公司均认可借款事实存在，且源通公司怠于向兴茂公司主张债权，故提起诉讼。被告兴茂公司辩称：原告所述不属实。代位权是基于主债务人向次债务人享有到期债权，且主债务人怠于行使权利，损害债权人利益可以提起代为诉讼。本案中，因原告数次恶意诉讼，保全了被告到期债权和财产权利，导致被告与第三人未能及时算账，在（2019）豫96民终43号民事判决生效后，第三人与被告已及时算账，第三人已不再享有对被告的债权。因此，原告所述不属实。原告请求不应当支持。第三人源通公司述称：原告所述不实。原告在另案诉状中的请求写明源通公司陆续归还其借款，剩余398075元未归还。后源通公司又称其公司现在还欠原告85858元，其他款项已经还完了。被告兴茂公司以前欠过其公司款3053000元，这中间兴茂公司代还了其公司一部分外债，数额是984350元。剩余的因为其公司欠孔波钱，被告代其公司偿还。针对原告的398075元，因原公司股东郑建伟盗用公司款项，致公司经营困难。因此，公司股东及主要经营人员于2016年4月26日达成还款协议，原告的732万元借款减少为510万元。后公司又出现亏损，2016年11月，原告（公司股东兼会计）将剩余资金505万元转付给兴茂公司后，2016年4月26日，达成还款协议的各方又就兴茂公司及公司最终剩余款项再次算账，才出现原告2016年11月份认真计算后的兴茂公司用款情况和源通公司债权情况两份材料。根据四方算账，源通公司应付原告85858元。因源通公司在两份算账记录出现后又向原告支付45万元（2016年12月、2017年元月、2017年2月各15万元），原告要求偿还398075元不符合作为公司股东及会计在前期已获得巨额利息情况下，违背四方就源通公司剩余现有资金，各债权人应各自承担相应比例亏损的书面约定及已经确定的减少债权数额。原告提供的证据有：1、2013年4月3日至2015年2月11日借条7张。显示源通公司在原告处借款840万元的事实。2、2016年4月26日还款协议书一份。显示：截止2016年4月23日，第三人源通公司尚欠原告732万元。双方同意在第三人不停止经营的情况下，原告同意归还5102930元则停止还款。3、被告兴茂公司企业注册信息查询单一份。显示：2016年6月23日兴茂公司成立，股东为：史军玲（史建军妹妹）、杜庆峰、孔波（杜庆峰妻哥），该公司实际由史建军、杜庆峰控制。4、2018年11月19日济源市人民法院（2017）豫9001民初4279号民事判决书。显示：兴茂公司成立后，承接了源通公司向济源中联水泥有限公司（以下简称中联公司）送煤的唯一业务。5、2019年1月29日济源中级人民法院（2019）豫96民终43号民事判决书。显示：以原告名义出借给被告兴茂公司的5571925元，被认定为其中3571925元系第三人源通公司所有。以上证据共同证明：截止2016年4月26日，源通公司共欠原告借款本金732万元，且源通公司违背2016年4月26日协议的约定，停止经营并将公司唯一向中联公司送煤的业务转让给兴茂公司，其理应按照732万元继续履行还款义务。但兴茂公司拖欠源通公司3571925元，不仅未出具任何凭证，源通公司也未提出任何要求还款的主张，明显是怠于行使权利。根据合同法第73条规定，依法提起代位权诉讼。6、2016年3月至2017年3月源通公司史建军和杜庆峰在中联公司支取源通公司货款300万元的票据复印件8张。原告称该款项至今未交到源通公司。证明2019年1月31日源通公司、兴茂公司和孔波三方签订的协议书中涉及的部分内容是虚假的。其中归还史正其84370元、刘存修39080元、贺德荣30万元、付艳丽24万元款项是用该300万元的一部分支付的。票据原件在中联公司。7、2016年10月12日至2016年11月14日转款凭证25份及收据15张。证明原告代为兴茂公司支付供煤户货款5571925元。同时说明兴茂公司拖欠源通公司的债权在扣除经法院确认的属于原告个人债权200万元后，兴茂公司拖欠源通公司债权数额为3571925元。8、济源市人民法院查封裁定书3份和2019年1月31日申请保全书一份。证明被告在中联水泥的产权始终处在保全状态，并未解除。被告和第三人于2019年1月31日的协议书无效。9、源通公司租房交款单一份、源通公司2017年1月至3月财务科目汇总表3张、纳税申请表3份。证明从2016年11月以后源通公司已无办公场所、经营场地、工作人员和收入。纳税工资表均为零，说明该公司已停止经营。10、济源中级人民法院（2019）豫96民终43号民事判决书。证明涉案债权总额为5571925元。被告兴茂公司的质证意见为：对证据1真实性有异议。认为大额出借款项应提供转账凭证。该证据不足以证实原告向源通公司支付了出借款项。且该借款均未约定利息。据被告了解，源通公司已支付了400余万元款项。在没有利息约定情况下，应视为归还的本金。对证据2真实性无异议，但认为该协议能证明原告作为第三人的股东和经营者，应对公司的亏损承担相应责任，即510万元的由来，原告不应作为普通的债权人，而是兼具股东、经营者和管理者。对证据3真实性无异议，但认为不足以证明其目的。对证据4，认为该判决书不生效，应按照证据5认定的事实作为处理依据。对证据5本身无异议，但认为被告与第三人之间的经济交往仅305万元，不是原告主张的557万余元，更不能证实第三人怠于行使权利。因为原告将被告财产保全，且声称自己是出借人，最后中院的判决确定是第三人的款项，驳回了原告以自己名义主张所有款项的权利。所以，不是第三人怠于行使权利，而是因为原告的诉讼导致第三人无法行使权利。对证据6真实性无异议，但称这是公司的钱，已全部交公司了，归还上述人员的钱不是用该300万元支付的。对证据7，认为未进行汇总，不客观。根据原告在2016年11月底向杜庆峰、史建军书写并汇总的兴茂公司用款数额，2016年11月15日5053000元，被告与第三人达成协议，及以原告作为第三人会计汇总的被告用款总额5053000元为依据，所以该证据不能证明其主张，中院生效判决已证明原告系职务行为，只有第三人法定代表人才能代表第三人作出真实意思表示，达成协议。对证据8，截止今天，被告未收到原告再次查封被告到期债权的裁定书。对证据9不清楚，与本案无关。对证据10无异议，但称第三人对被告享有多少债权，不是以原告作为会计的转款数额来确定，应以法定代表人的意思表示确定。第三人源通公司的质证意见为：对证据1的财务章无异议，但是不清楚出借款项是否转到公司账户，希望原告提供转到公司账户的凭证。对证据2、3无异议，但认为与本案无关。认为证据4不是终审判决，没有参考价值。对证据5第三人出借给被告3053000元无异议。对证据6的质证意见同被告的意见，并称该证据与被告提交的与第三人签订的协议没有关系。对证据7真实性无异议，但认为只能证明原告系第三人会计，所有转款系第三人转款。对证据8不清楚，对证据9真实性无异议，但与本案无关。对证据10无异议。被告兴茂公司提交的证据有：1、2019年1月31日兴茂公司与源通公司签订的协议书一份。证明：双方均未怠于行使权利和履行义务。同时也证明源通公司和被告之间已经不存在债权债务。2、原告常正平本人书写的情况说明2张。证明原告主张的557万元不成立，应以其自认的5053000元为准。第二张情况说明下面提到水泥款应交款项。3、济源市人民法院（2018）豫9001执50号执行通知书。4、原兴茂公司会计郝建平代付源通公司款项的转账流水。证明被告提交的2019年1月31日协议书中的内容客观真实。原告的质证意见为：对证据1真实性有异议。认为该证据是在2019年1月29日济源中级人民法院（2019）豫96民终43号民事判决书作出后，被告和第三人为逃避向原告承担还款责任，恶意与被告法定代表人孔波之间形成了该协议。该协议同时反映出第三人怠于向被告主张债权的事实存在。如原告不向被告提出代位权诉讼，第三人和被告必然如该协议的约定，恶意将本案诉争的357余万元予以转移，直接损害原告权益。况且，本案诉争标的物在2019年1月31日，被告、第三人和孔波形成该协议时，仍处于查封状态，无论该三方是否出于恶意签订本协议，该协议内容应认定无效。认可证据2是其书写，但称没有任何人签字，不能作为证据使用。对证据3真实性无异议，但称孔波与源通公司之间的纠纷与本案无关，该证据不能证明本案中原告查封的到期债权已经济源市人民法院划拨给了孔波，不能证明2019年1月31日协议书的效力。证据4中贺德荣的汇款不能证明与源通公司存在关系，刘存修、史正其、付艳丽的几笔转款与本案没有关系。对鉴定费和上诉费单据无异议，但该证据恰恰说明被告与第三人恶意串通的事实以及第三人实际将其向中联公司送煤的业务转移给被告后，两家公司已变成一家公司，均由史建军控制的事实。综上，以上证据不能证明2019年1月31日协议书的效力，也不能证明法院查封的在中联公司的350余万元货款已经不存在。在查封期间被告和第三人均无权处置。第三人源通公司对被告兴茂公司的证据1、2、3、4无异议。第三人源通公司向本院提交的证据有：1、2016年11月15日原告书写的公司清算情况两张。证明：源通公司借给兴茂公司5053000元，原告所占公司的债务比例是57%。2、2017年6月22日原告另案起诉源通公司案件的原告诉状。证明欠原告款项的数额为398075元。剩余资金已经还完了。3、济源中级人民法院（2019）豫96民终751号民事判决书。称该判决书上写得很清楚，以5102930元履行还款。原告对第三人的证据质证意见为：对证据1真实性无异议。并称该证据在原告提交的济源两级法院判决书上均有显示，经两级法院查明，源通公司在兴茂公司享有的债权总数为3571925元。而根据2016年4月26日的还款协议约定，在原告债权未获满足前，公司史建军和杜庆峰的债权暂不支付。对证据2真实性无异议，称该起诉书系原告向被告兴茂公司提出济源市人民法院立案的（2017）豫9001民初4279号借款合同纠纷一案的诉讼后，针对剩余款项向源通公司提起的诉讼。后因原告对兴茂公司提出的诉讼，经济源中级人民法院（2019）豫96民终43号民事判决书终审认定诉争标的5571925元中有3571925元被认定为源通公司的债权，否认了该3571925元系源通公司归还给原告，原告又借给被告的借款这一事实，由此才引起本案的代位权之诉。故第三人以该诉状作为其已经归还原告借款至398075元的理由显然不当。并称截至目前第三人源通公司还欠原告397万元。对证据3真实性无异议，但对该判决书认定原告和第三人之间债权数额为5102930元等有异议，目前原告已向省高院申请再审。被告兴茂公司的质证意见为：对证据1真实性没有异议。认为可以证明随着第三人公司案件的再次出现，又发生亏损后，公司内部股东就公司最后剩余资金的分配作出了最终处理，已经替代了2016年4月26日的还款协议。对证据2，认为按照证据规定，诉状、答辩状应当作为认定事实的依据。对证据3真实性无异议。经举证、质证，本院认为，被告兴茂公司对原告提交的证据1真实性虽有异议，但作为出具该借条的第三人源通公司对该借条上加盖的其公司财务章无异议，本院对该证据真实性予以认定。被告兴茂公司和第三人源通公司对证据2、3、5真实性无异议，本院予以认定。证据4系生效法律文书，本院予以认定;被告对证据6真实性虽有异议，但作为当事人的第三人对该证据真实性无异议，本院对该证据真实性予以认定；被告对证据7真实性未提出异议，第三人对该证据真实性无异议，本院对该证据真实性予以认定；证据8系法院法律文书和当事人的申请书，对真实性予以认定；证据9不能证明与本案具有关联性，本院不予审查；证据10系法院生效法律文书，对真实性予以认定。原告对被告提交的证据1真实性虽有异议，但未举证予以推翻，且该协议一方当事人即本案第三人予以认可，对该证据真实性予以认定；原告对证据3真实性不持异议，本院对真实性予以认定；证据4系法院生效法律文书，对真实性予以认定。原告和被告对第三人提交的证据真实性均无异议，本院予以认定。根据原、被告和第三人诉、辩称意见和有效证据，本院确认如下案件事实：原告常正平系第三人源通公司股东。期间源通公司多次向常正平借款。2016年4月26日，常正平和源通公司达成还款协议，约定：经双方核对，截止2016年4月23日，源通公司欠常正平借款732万元。源通公司每年偿还常正平200万元，每月还15万元。最后一个月还35万元。根据公司前期经营实际情况，源通公司还至5102930元，终止还款。如公司中途停止经营，常正平仍按照原借款数额参与公司清算。2016年4月26日,兴茂公司成立，并承接了源通公司向济源中联水泥有限公司送煤业务。股东为杜庆峰、史军玲和孔波。同年10月10日至11月14日，根据兴茂公司要求，常正平从自己账户上为兴茂公司多次支付购煤款共计5571925元。后常正平向本院提起诉讼，要求兴茂公司偿还扣除已归还45万元后剩余的借款（支付的购煤款）5121925元，本院于2017年7月6日立案受理。2018年11月19日，本院作出（2017）豫9001民初4279号民事判决，认为：常正平从自己账户上多次为兴茂公司支付购煤款共计5571925元，但常正平系源通公司股东，且源通公司经常使用该账户，故兴茂公司欠常正平的款项应以兴茂公司提供的由常正平书写的源通公司外欠债务的情况等材料所载明的2888700元为准。减去已归还的45万元，兴茂公司尚欠常正平2438700元。据此对常正平请求支付的5121925元中的2438700元，予以支持。对其余部分本院不予支持。兴茂公司辩称只欠常正平1550000元，理由不足，不予采纳。判决兴茂公司给付常正平下欠借款2438700元。后常正平和兴茂公司不服一审判决，均提出上诉。2019年1月29日，济源中级人民法院作出（2019）豫96民终43号民事判决。该院二审查明：1、2016年4月26日，常正平与源通公司签订还款协议，约定：源通公司每年偿还常正平借款200万元，每月还15万元，最后一个月还35万元。2、史建军系源通公司法定代表人，针对常正平书写的兴茂公司用款情况说明，史建军仅认可常正平借给兴茂公司200万元。3、常正平认可该案5571925元系其从济源中联水泥运输有限公司领回的源通公司货款，源通公司偿还给其，其又借给兴茂公司。4、兴茂公司认可，2016年10月10日的200万元借款，当时约定从2017年2月开始每月归还常正平15万元。该院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。该院认为：案件争议焦点为常正平的转款5571925元是否全部系常正平个人向兴茂公司出借。常正平称5571925元系其与史建军、杜庆峰协商后，由源通公司偿还给其，其再借给兴茂公司，但未提供充分证据证明，且与2016年4月26日的还款协议以及常正平自己书写的兴茂公司用款情况、源通公司资金债权情况存在矛盾，该院不予支持。兴茂公司及作为源通公司法定代表人的史建军均认可常正平借给兴茂公司200万元，该院予以支持。一审仅以常正平书写的兴茂公司用款情况为据确定常正平借给兴茂公司2888700元，但该情况说明上没有法定代表人史建军签字确认，该院予以纠正。常正平借给兴茂公司200万元，兴茂公司已归还45万元，兴茂公司还应偿还155万元。判决撤销本院（2017）豫9001民初4279号民事判决，兴茂公司偿还常正平155万元。2019年1月31日，源通公司作为甲方与作为乙方的兴茂公司和作为丙方的孔波签订协议书。载明：鉴于常正平所诉乙方借款合同一案，济源中院已于2019年1月29日作出（2019）豫96民终43号判决，已经确定常正平所转款项系源通公司款项，为此，三方现就乙方代甲方付款予以结算，并就甲方所欠丙方借款事宜，达成如下协议：1、2016年11月30日止，乙方共计用甲方款项3053000。2、乙方代甲方清偿款项及支付费用共计984350元，即2017年1月8日代甲方付款贺德荣30万元，2017年1月25日刘存修39080元、史正其84370元、常正平6万元，付艳丽24万元（17年1月25日4万元，3月31日10万元，4月28日10万元），2017年3月18日付贺德荣20万元、2017年5月9日付鉴定费3万元，2018年1月18日付上诉费30900元。甲方对上述款项认可且无异议。3、甲方剩余款项2068650元，直接冲抵甲方应付丙方执行款及迟延履行期间的债务利息【执行案号（2018）豫9001执50号】。4、本协议自三方签字盖章之日起生效，永不反悔。该协议由源通公司法定代表人史建军签字、兴茂公司法定代表人孔波签字和丙方孔波签字，并分别加盖源通公司、兴茂公司公章。另查明：本院于2017年6月26日受理的常正平诉源通公司借款合同纠纷一案，常正平的起诉状中称：2013年至2015年期间，其多次借给源通公司共计840万元。双方约定利率为2分。此后源通公司陆续归还借款8001925元及利息（利息实际计算到2015年7月31日），剩余398075元借款本金至今未归还，现要求偿还借款398075元及利息。2019年4月1日，本院作出（2017）豫9001民初4041号民事判决。该判决确认的案件事实载明：双方在2016年4月26日签订还款协议后，源通公司陆续归还常正平3350000元，余款未按协议支付。判决源通公司偿还常正平借款398075元。后常正平和源通公司均提出上诉。2019年6月16日，济源中级人民法院作出（2019）豫96民终751号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本案庭审中，原告称：2016年4月26日协议中“甲方借款还至5102930元，乙方停止还款”的意思是说：归还5102930元后暂时停止还款。如果源通公司停止经营，按照原借款数额参与清算还款。源通公司称：“终止还款”就是偿还原告5102930元后就不再还了。如果公司中途停止经营，剩余200多万元不再还了，破产后按照正常借款参与公司清算。原告和第三人均认可，从2016年4月26日签订协议至今，源通公司实际偿还原告款135万元，即按照还款协议，从2016年5月份开始每月偿还15万元，直至2017年1月份，共计135万元。另源通公司称，除上述还款外，2016年10月10日，源通公司法定代表人史建军和原告从济源中联水泥公司取回200万元承兑，给了原告用于还款。原欠原告5102930元，扣除135万元和200万元后，剩下的1752930元就是现在欠款数额。但又称：当初是基于公司剩余资金808万元，按照比例计算出偿还原告5102930元，但是808万元中有300万元在另一起案件中被保全，按照原告5102930元在808万元中的比例，这300万元，原告应承担63%的亏损。这样计算后只欠原告90.54万元。现其公司只欠原告85858元，其他款项已经归还。对此，原告称，2016年10月10日，源通公司法定代表人史建军和原告从济源中联水泥公司取回200万元承兑，给了原告用于还款属实，但当时约定的条件是该200万元让兴茂公司使用，并称截至目前第三人源通公司还欠其357万元，即732万元﹣335万元﹣39万元。兴茂公司和源通公司均称截至目前，兴茂公司已经不欠源通公司款项。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：……；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；……。其中“债务人的债权已到期”是指债务人对次债务人享有债权，而且该债权系到期债权。本案中，原告虽能举证证明其对第三人源通公司享有债权，但被告兴茂公司和第三人源通公司均称兴茂公司原欠源通公司公司的款项已经付清，源通公司对兴茂公司已不再享有债权，并提供了相应证据，对此原告虽有异议，但未能举证证明源通公司对兴茂公司享有到期债权的事实，因此，原告要求被告兴茂公司向其履行代为清偿义务，向其支付借款3571925元，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第十一条第（二）、（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告常正平的诉讼请求。案件受理费35375元，保全费用5000元，共计40375元，由原告常正平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。审 判 长  周备中人民陪审员  李 岩人民陪审员  陆传京二〇一九年八月二十六日书 记 员  李亚男