山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3502号上诉人（原审被告）：烟台开发区宏通机械有限公司。住所地：烟台经济技术开发区昆仑山路78号。法定代表人：李培松，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘畅，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张晶，女，1983年9月22日出生，汉族，住济南市历下区。委托诉讼代理人：王吉斌，山东海准律师事务所律师。上诉人烟台开发区宏通机械有限公司（简称“宏通公司”）因与被上诉人张晶返还原物纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人宏通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，依法应予纠正。一、一审法院依据被上诉人提供的贵州国正二手车鉴定评估有限公司的鉴定报告，适用证据力大小的规定来认、定挖掘机损失356000元，系认定事实、适用法律错误；1.首先，该份贵州国正二手车公司鉴定报告本身不具有作为司法裁决依据的法律效力，该鉴定报告中第三条评估目的项下分别列明了交易、转籍、拍卖、置换、抵押、担保、咨询、司法裁决的，报告中明确用黑体标明了评估目的为咨询，不具有交易、转籍、置换等评估目的，其咨询的评估目的本身就存在不具有任何参考价值，更不是司法裁决的法律依据。2.其次，该份贵州国正二手车公司鉴定报告，其评估机构为二手车鉴定公司，评估机构本身不具有对涉案挖掘机的评估鉴定资质，其评估报告中第七条评估依据第2项法律、法规依据中第5款适用的《汽车报废标准》、《关于调整轻型载货汽车及其补充规定》等相关的汽车标准；该条第4项评定及取价依据均为汽车的相关标准，因此，贵州国正二手车公司的鉴定报告其鉴定机构（二手车鉴定公司）本身不具有的鉴定资质，所以其只能依据汽车的相关标准进行鉴定，其鉴定依据严重错误，其鉴定价格356000元不具有任何法律效力。3.再次，贵州国正二手车公司鉴定报告第十条评估结论中，其购买时间2010年3月是错误的，与事实不符。工作小时5600h的记载不具有任何客观真实性，从其报告本身的三张勘验照片中无法认定其工作小时5600h的客观性，并且作为二手车的评估公司，其报告第十条最后处竟然写明“车辆评估价格356000元”，与评估标的挖掘机明显存在错误，同时通过评估报告中的照片可以看出，照片中的挖掘机的驾驶室已经破烂不堪，照片上显示挖掘机已经基本报废了，因此照片中的挖掘机与鉴定的价值也存在严重不符的情况。4.最后，贵州国正二手车公司鉴定报告的委托人并非被上诉人张晶，报告本身不具有客观真实性。鉴定委托时间为2015年5月20日，鉴定报告的出具时间为2015年5月22日，与被上诉人主张的拖车时间2015年8月11日相隔3个多月，一审法院在阐明拖回挖掘机时间节点挖掘机的价值问题，其在时间节点的认定本身就是错误的。5.结合上述四点，被上诉人提供的贵州国正二手车鉴定评估有限公司的鉴定报告，本身不具有证明力，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七十三条第二款之规定，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。二、一审法院认为上诉人与被上诉人协商一致将挖掘机抵顶被上诉人所拖欠上诉人的余款，上诉人存在过错。一审法院对此认定事实错误，应予纠正。1.首先，本案中除了王某、孙某的主观言辞证据外，没有任何客观证据能够证实上诉人与被上诉人就拖回涉案挖掘机用于全部抵顶被上诉人全部欠款的事实，这与常理严重不符，并且其证人王某与上诉人本身在一审法院就存在诉讼纠纷、存在严重的利益矛盾，存在利害关系。证人孙某一审庭审中阐明自己是涉案挖掘机的实际使用人，证人孙某本身与被上诉人及涉案标的挖掘机之间存在紧密的利益关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定，王某和孙某的证人证言本身不具有证明力，证人本身与一方当事人有利害关系，证人证言在没有其他客观证据的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。2.其次，一审中被上诉人提交的律师函及通知书的证据材料内容中并未有任何书面的内容来体现拖回挖掘机全部抵顶被上诉人全部欠款的情况，并且律师函及通知书中的内容与上诉人与被上诉人之间的销售合同中第六条违约及责任中的约定相符，上诉人与被上诉人并不存在抵顶挖掘机欠款的情况，被上诉人的主张与事实不符，与自身提交的证据相矛盾。3.再次，上诉人与被上诉人曾因买卖合同纠纷[案号：（2015）开商初字第293号]于2015年6月26日由一审法院受理，并于2016年2月22日作出民事判决，该案中被上诉人主张曾在2016年2月份收到一审法院依法送达的传票，而本案被上诉人主张拖车时间为2015年8月11日，系在接到一审法院传票之前，但被上诉人未出庭参加诉讼，应视为对诉讼权利的放弃，一审法院依法判决，被上诉人并未上诉。该案生效后在执行过程中被上诉人未履行任何生效判决认定被上诉人应当履行的法律义务，该执行案件基于（2016）鲁0691执1188号执行裁定书裁定终结本次执行程序。为此，上诉人的合法权益至今未得到任何偿付。一审法院认为上诉人存在过错，系认定事实不清，证据不明，应依法予以纠正。三、一审程序违法、适用法律错误。一审中被上诉人在民事起诉状中的第一项的诉讼请求及第一次开庭时第一项的诉讼请求均一致，即“判令被告退还拖走原告型号SY215编号10SY021277038挖掘机1台”，第一次庭审中法庭核实被上诉人对诉讼请求有无变更或增加，被上诉人明确阐明无变更或增加诉讼请求。第一次庭审的审判程序已经完毕，上诉人及被上诉人已经发表完辩论意见，法庭辩论已经结束，最后陈述也已经结束。依据民事诉讼法司法解释第二百三十二条、证据规定第三十四条、三十五条之规定，本案被上诉人已经明确表示过无变更或增加诉讼请求，并且法庭辩论及庭审最后陈述都已经结束，因此被上诉人已经无权请求变更或增加诉讼请求，因此，一审法院准许其被上诉人变更诉请，并且未给上诉人相应的答辩期间，程序违法。本院审理期间，上诉人宏通公司补充上诉意见：被上诉人提供的鉴定报告，其具体鉴定人员曾筑平、许安明，本身不具有鉴定涉案挖掘机的鉴定资质，鉴定人员提供的相关证书系旧机动车的鉴定资质并没有涉案挖掘机的鉴定资质，因此，被上诉人张晶提供的该份鉴定报告在鉴定程序、鉴定人资质、鉴定人员的资质、鉴定的法律依据及鉴定过程、方法均为机动车的鉴定资质等情况，与本案涉案挖掘机其工程器械的价值评估并不相符，涉案挖掘机不属于机动车辆且其工程器械的折旧远远高于机动车辆的折旧率，因此该份鉴定报告不能作为认定涉案挖掘机的价值的证明材料。被上诉人张晶答辩称，一、贵州国正的鉴定意见，是上诉人的法务部部长王某让上诉人的挖掘机销售人员孙某申请鉴定，贵州国正也具备挖掘机的鉴定资质。2011年购买挖掘机时价格为83万元，4年后的2015年评估价格为356000元，与市场价格相比偏低，但只要被上诉人认可该鉴定意见，一审将其作为判决依据合法合理。二、挖掘机抵顶拖欠的余款，是双方不争的事实。上诉人将挖掘机拖回，不抵顶拖欠的余款，也不撤诉，而是继续诉讼追讨余款，甚至申请执行被上诉人，查封了被上诉人的财产，限制被上诉人消费，产生了滞纳金，被上诉人成了抗拒执行的失信人。上诉人是在虚假诉讼，浪费司法资源，损害被上诉人的利益，一审认定上诉人存在过错合法合理。三、涉案挖掘机原物已经被上诉人出卖，庭审中已经查明。原物不能返还，应当折价赔偿，一审法院允许被上诉人变更该项诉请，符合法定程序。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。张晶向一审法院起诉请求：1.判令被告返还拖走原告型号SY215编号10SY021277038挖掘机1台（拖走时的评估价格356000元）；2.被告赔偿原告上述挖掘机2015年8月11日至今，按每工作日每小时100元计算停工损失356000元；（以上1-2项合计712000元）；3、本案诉讼费由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求第一项，要求被告给付原告拖走的挖掘机价款损失356000元。一审法院审理查明，2011年3月9日，原告张晶（买受人）与被告（出卖人）、制造商三一重机有限公司签订《产品买卖合同》（合同编号：AJ0906267），约定原告张晶向被告购买三一牌SY215挖掘机一台，整机价格为830000元。合同第七条约定买受人未按合同及相关补充协议的约定履行完付款、还款义务时，标的物的所有权属于出卖人。合同第十一条约定首付款83000元于2010年3月11日付给出卖人，剩余首付款分6个月均付，余款664000元作三年银行按揭，每月按时足额还款。办理按揭的有关费用包括保证金33200元、保险费42000元由买受人承担，在2010年3月11日前付清。合同第十二条违约责任条款约定出卖人逾期交货的，按逾期交货部分的设备金额每日向买受人支付万分之二的违约金。在保修期内，出卖人交付的产品出现故障的，由出卖人及时派人维修。鉴于制造商为买受人承担了回购担保责任……同时制造商可以代位出卖人向买受人进行任何方式的合法追偿（包括但不限于停止售后服务、拖机或直接扣押该设备，并对设备进行评估、变卖），买受人不得以任何理由抗辩。2010年3月12日，张晶签署了上述挖掘机的预验收记录表，验收结果均正常。2015年被告宏通机械公司因原告欠付挖掘机款诉至一审法院，要求张晶偿还欠款392921.72元并按日万分之五逾期之日自2013年12月15日至实际支付之日支付罚息、承担原告为维护合法权益支出的合理费用31000元（律师代理费30000元、差旅费1000元），一审法院于2015年7月2日受理，立案号为（2015）开商初字第293号，查明事实后，一审法院于2016年2月22日作出（2015）开商初字第293号民事判决书，判决内容如下“一、被告张晶于判决生效后十日内偿还原告烟台开发区宏通机械有限公司挖掘机款338758元，并承担自2015年6月26日起至清偿之日止的利息（以未清偿数额为基数、按每日万分之二计算）。二、被告杨占立对上述债务承担连带清偿责任。被告杨占立承担责任后，有权向被告张晶追偿。三、驳回原告烟台开发区宏通机械有限公司的其他诉讼请求。四、驳回原告烟台开发区宏通机械有限公司对被告薛飞的诉讼请求。如果被告张晶、杨占立未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7658元减半收取3829元，由被告张晶、杨占立负担3190元，由原告烟台开发区宏通机械有限公司负担639元。”判决生效后，张晶未履行判决书所确定的偿付义务，宏通机械公司于2016年8月24日到一审法院申请执行，案号为（2016）鲁0691执1188号，在穷尽所有执行措施后，一审法院于2017年4月10日作出（2016）鲁0691执1188号执行裁定书，终结本次执行程序。庭审中原告为证明其诉讼主张提交以下证据：一、北京市智舟律师事务所律师函及通知书，证明原告购买的被告SY215型编号10SY021277038挖掘机，被告于2015年8月11日拖回被告公司，由被告工作人员曲淑芹办理了入库手续，抵顶原告欠被告的购机款。被告质证称，对该证据的真实性及证明内容不予认可，该律师函不符合文书的真实性规定，其填写的部分真实性无法查实，特别是第二页中的时间记载及所附的文字，不具有真实性。另一方面，该证据中的内容也无法证明原告主张的拖机抵顶欠款的事实。对通知书的真实性及证明内容均有异议，该通知书虽然打印了被告的名称，但并没有被告的任何印章，无法证实其原告的主张。通知书中书写的部分无法核实其真实性，现签字中的王某已被公安机关通缉，对该事实部分需由刑事事实查明后，进行综合认定。经审查，2015年8月11日的通知函中载明内容为“张晶先生：鉴于阁下与我公司于2010年3月购买我司三一挖掘机（编号：10SY021277038），现阁下未能按期归还我公司为您垫付的银行按揭贷款39万元，依据相关合同及附加协议的约定，我公司多次催要，阁下长期、多次不履行约定还款义务，现拖欠我司大量垫款及利息。现我公司正式通知阁下，为了减少我公司损失，根据买卖合同、担保合同的约定及法律规定，我公司决定解除双方签订的销售合同及相关协议，收回该挖掘机，请阁下见此通知后与我公司联系解决欠款、利息及编号为10SY021277038的液压挖掘机等状况问题，逾期，我公司将依法评估变卖该挖掘机，变卖价款将按下列顺序处理：1.支付收回挖掘机所产生的费用；2.偿还所欠按揭银行或融资公司的融资款本息；3.所欠我公司垫款及购机欠款；4.其他应支付的款项（联系人项英海律师联系方式：138××××0999）”，通知书下面由王某书写注明“上述设备公司已接收，由曲淑芹办理入库手续。宏通机械王某2015.8.11”。庭审中，原告申请证人王某出庭作证，证人称2011年至2016年其在被告处工作，任法务部长和债权部部长。2015年时负责公司债权这块工作，客户催款之类的都是我部门的事儿，所以就与张晶购买的涉案车辆有接触，车的实际使用人叫孙某，我们也有过沟通，我们是根据公司财务给的数据单进行催款，当时孙某可能钱在外面押着，没有钱，就提出把车送回去抵账。当时公司这边要走法律程序起诉他，孙某说拿车顶账，双方互不找差价，把账平了，把起诉撤了，我从事这个行业很多年，根据这台车的使用年限，再结合孙某当时发的照片，我大体一看这个车基本上和财务处的欠款数额应该能顶账，我说行。后来通过单位专门负责联系拖盘车，到贵州中铁十八局的工地把车拉了回来，2015年8月11日车拉回了公司，8月12日入库了，8月15日这个车二次销售卖给了济南的，卖了不到20万元。我当时拖车的行为是履行职务行为。另外，2015年8月11日的通知书是我经手的，这个通知书本来应该是去拉车的时候给客户的，因为拉车时公司联系的拖盘车是一个外地的顺路车，所以没有办法交给张晶，车拉回来后，我就准备把这个东西寄给孙某，但后来孙某打电话联系我，说他到烟台来了，来了以后我交给他了，具体时间记不清了，大约是2015年8、9九月份，孙某当时对欠款数额不认可，称只欠30万左右。这件事我向宏通机械公司董事长李培松汇报过，他当时问我这个车平账怎么样，我说我觉得行，差不多，我说我同时还让孙某找第三方对这个车评估一下到底值多少钱，董事长说先拉回来吧。评估报告我没看见，但我知道做出来了，当时孙某告诉我评估了多少钱，我现在忘记了。公司把车卖了不到20万元是卖便宜了，因为买车的农户是长期和宏通机械公司合作的客户，他不只在公司买一台车，为什么卖这么低的价格我不明白，我不负责二次销售。一审法院向证人出示了原告提交的律师函，证人称项律师是我们当时的法律顾问，这个律师函是平时作为催款和往回回收设备的必要手续，每隔一段时间向律师都会把十份、二十份空白律师函交给我部门，然后我们根据欠款具体情况自行填写，这份律师函是我亲手交给孙某的。被告质证称对证人2015年至2016年任被告法务部长、债权部长有异议，称证人2012年2月12日到被告处人事法务工作，在2016年1月5日担任法务部长，并提交了烟开劳人仲案字（2017）第139号裁决书。另称证人证言所阐明的内容不能证实原告所主张的车辆的相关事实，证人当时是公司法务人员，拖车过程中向孙某出具的通知书和律师函内容无法显示抵顶意思表示，并且通知书和律师函标明原告欠款39万元，在本案的庭审中原告出具的挖掘机评估报告价值为35万元，并且所欠的39万元并不含有相关的保证金和罚金，因此证人主张抵顶不具有合理性，同时证人作为法务人员，在拖车出具通知书和律师函，但针对车辆债务这一重大问题并没有书面协议，不符合常理，证人称向董事长汇报过并经董事长同意，除了口头陈述外，没有证据证实。另，证人现阶段与被告正处在劳动纠纷的法律关系中，证人与被告存在矛盾利益冲突，其证言不应采信。裁决书审理查明部分载明“王某于2012年2月12日在被告处从事法务工作，2016年1月5日担任法务部部长，双方自2013年12月1日至2016年3月2日和2016年5月1日至2016年9月20日存在劳动关系”。原告对裁决书质证称有异议，该裁决书尚未生效，现双方已经提起诉讼，正在审理中。二、三一SY215挖掘机鉴定评估报告书，证明涉案挖掘机被告2015年8月11日拖走时，该挖掘机的市场价格为356000元。被告经质证，对证据的真实性及证明内容均有异议，称该评估报告中其委托方写明是孙某，其委托方无权委托相应鉴定部门进行鉴定，并且该鉴定中第三项的评估目的明显标明了系咨询，不具有交易、置换、司法裁决、拍卖的评估目的，因此，其相关意见不足以作为原告主张的抵顶价款；同时，该鉴定系孙某个人进行的委托，被告并没有任何和参加鉴定程序，因此对该份证据不予认可。原告解释称孙某是被告的销售人员，涉案这台车就是孙某销售给原告的。当时出了问题后，原告找当时销售的人员进行协商，最后的协商结果就是把车拖回来顶欠款，车辆价值评估一下，因为孙某是贵州人，所以他在他的当地申请了鉴定。涉案车辆就在贵州，拖的时候就在贵州拖的。庭审中，原告申请证人孙某出庭作证，证人称其2008年至2011年3月份是烟台开发区宏通机械有限公司业务员，卖挖掘机，原告的挖掘机是我卖给原告的，当时因为区域的划分，聊城的户口不能在济南的区域买挖掘机，我和涉案挖掘机实际买受人杨占立（音）是一个村的，因为户口所在地不行买不了，杨占立找的张晶买的挖掘机，具体怎么说的我也不知道，我就带着我们公司的合同、法务姓林的、光大银行的王军（音）去签的合同，签完合同几月份交的车我忘记了，交了车以后所有的签字基本上都是我代张晶签的，因为张晶没有时间到，所以我代张晶签的字。后来，挖掘机拖到贵州了，2015年5月份王某给我打电话，问我是还钱还是拖挖掘机，我说过一段时间再给，王某说不行，要么给钱要么拖车。当时是2015年多少号我不记得了，我就找了一个评估公司把这个车给评估了，7、8月份的时候王某就去贵州了，我们见了一个面，一谈这个事他说把挖掘机弄走，我说你等等，过了几天2015年8月初他就把挖掘机从贵州我的工地上拖走了，拖的时候我不知道，是偷摸拖走的。挖掘机拖走第二天我就问杨占立怎么回事，然后我又问王某，是不是把车拖走了，他说是，我问账怎么办，他就说谁也不欠谁了。王某将挖掘机拖走时没有给我、张晶、杨占立任何手续，后来手续寄给了杨占立，是后补的，手续我没见过。2016年2月份张晶和杨占立收到传票，他们就问我怎么回事，我就问王某怎么回事，他说你不用管，就是走一个程序，公司里好做账，我就一直没管，一直到2017年，几月份我忘了，他们把杨占立和张晶就限制了他们消费，一直拖到现在。评估报告是杨占立和张晶委托我在贵州评估的，评估费1500元是我出的，因为涉案挖掘机在我地干活，我们又是一个村的，我帮个忙。评估报告没有给被告。被告质证称对证人所述的2008年至2011年系被告的职工，我方不予认可，证人本身没有其他证据予以证实。其次，对于其陈述的内容，仅口头陈述及其所阐明的电话沟通方式，没有任何其他书面材料证实其主张的证明目的。另外，原告在诉状中明确写明原告当时无力还款，同意被告拖走挖掘机，与庭审中证人所述内容相矛盾，不应采纳。同时，退一步讲，按证人所讲，2015年时证人已非被告员工，其作为委托人对涉案机械进行鉴定，没有任何权利，鉴定报告本身没有证明力。原告针对被告质证意见，补充提交了孙某的工资明细，证明涉案车辆买卖时，孙某系被告公司员工。同时，原告申请证人刘某出庭作证，证人称：我于2008年6月份到宏通机械公司工作，2017年1月份不干了，工作期间宏通机械公司为我交纳保险，通过工资卡发工资，并向一审法院提交了劳动证明；我证明挖掘机已拖回公司了。2015年8月中旬，王某拖了张晶的215挖掘机回公司，因为每个月公司会开一个会议，是谁的车债权人都知道；内勤曲淑芹讲2015年8月中旬车回的公司，放在公司大院，现在在哪我不清楚，我是2010年在济南干服务的时候认识的张晶。被告质证称，对证人陈述的内容不予认可。经审查，2015年5月20日孙某委托贵州国正二手车鉴定评估有限公司对原告张晶名下涉案挖掘机当时的市场价值进行评估，该公司于2015年5月22日出具鉴定评估机构评报字（2015）第052001号工程机械鉴定评估报告书，经评估，涉案挖掘机价格为356000元。另，贵州国正二手车鉴定评估有限公司经营范围包含：二手车鉴定评估、二手车价格评估……，资质等级为乙级，资质类别：专业类，执业范围:价格评估。庭审中，被告主张挖掘机拖回后，其委托了评估公司对涉案车辆当时价值进行了鉴定，并提交了烟台天平价格评估事务所有限公司对型号为SY215履带式液压挖掘机实际价值进行评估的价格评估报告书，证明涉案挖掘机当时价值138900元。被告主张，根据销售合同第六项违约责任的约定，被告有权对挖掘机进行单方委托评估。原告质证称该鉴定报告从时间看是在被告将车辆拖回并将车辆出卖以后作出，是被告用于诉讼而做出，对该报告的真实性不予认可；该份鉴定报告将涉案挖掘机评估为138900元，严重低于市场价格，不具公正性，因此不应作为判案依据；另，被告未在一审法院限定期限内证实车辆评估已通知原告或经原告同意，也未证实该报告已向原告进行送达。一审审理过程中，原告申请对被告提交的销售合同（按揭）上“张晶”的签名是否其本人所签进行鉴定。该销售合同第五条约定：1、甲方（被告）虽然将挖掘机交付给乙方（原告）使用，但是在乙方未按照欠条的约定付清欠款本息之前，挖掘机所有权仍属于甲方，乙方对挖掘机负有保管义务，甲方可以按照欠条随时对挖掘机的状况实施监督检查。在乙方使用过程中，发生的挖掘机损坏和灭失，由乙方承担赔偿责任。未经甲方书面同意，发生乙方改装、擅自拆除GPS系统、买卖、抵押、抵账、转租、转让等害及挖掘机所有权的行为时，甲方有权解除合同，收回挖掘机。2、乙方应按欠条中的承诺按时还款，其中任何一笔逾期超过15日的，甲方有权要求乙方立即偿还包括逾期及未到期的所有欠款，并按照逾期总额的每日0.1%计算违约金，或者解除合同，收回挖掘机。对此，甲方享有选择权。3、在乙方未按时偿还分期欠款时，丙方为乙方垫付了分期款本息后，乙方应立即向丙方偿还已垫付款的本息。丙方为乙方垫付借款本息超过三期且乙方未及时偿还给甲方或丙方的，甲方或丙方有权解除合同，收回挖掘机，并由乙方继续偿还甲方或丙方为乙方垫付的借款本息及滞纳金。六、违约及责任。当乙方出现违约情形，甲方依据本合同的约定解除合同时，三方同意按照以下方式处理：1、甲方或丙方有权在不事先通知乙方的情况下，收回挖掘机，在甲方或丙方拖回标的物15日内，乙方未足额交清所有款项或未与甲方或丙方达成相关协议，甲方或丙方有权将标的物按折旧后的价格（以甲方或丙方委托的有资质的评估机构的评估价为准）变卖或依法处置。一审法院委托烟台富运司法鉴定中心进行鉴定，后原告又撤回鉴定申请，烟台富运司法鉴定中心于2018年11月23日向一审法院出具了烟台富运司法鉴定中心终止鉴定告知书。原告向一审法院提交了2010年3月9日原被告签订的商品买卖合同，证明原被告之间是按该合同履行，申请鉴定的合同是用于按揭贷款使用，而按揭贷款没有实际办理完成，原告方购车款是分期直接交给被告，并未向银行交纳按揭贷款。因此原告认为本案买卖合同应当按照商品买卖合同来履行，这份合同也是被告在上个案件中提交的用于判案依据，被告在上个案件中并未提交本案用于按揭贷款的合同，因此原告撤回对按揭贷款合同的鉴定。被告质证称对证据的真实性和证明内容均有异议，证据是复印件，无法证实其所主张的证明内容，原告对被告提交的涉案的销售合同申请司法鉴定，又撤回，系对其质证权利的放弃。被告对原告购买挖掘机是否办理按揭贷款称需要回去落实，但未在一审法院限定期限内予以回复，应承担不利后果。另，原告主张的要求被告赔偿挖掘机停工损失356000元，未提交证据予以证实，称系根据国务院文件确定的工作时间确定。一审法院认为，诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。被告与原告张晶签订的买卖合同已经生效裁判文书确认合法有效，双方应按约履行义务。就原告张晶欠付被告挖掘机余款纠纷，一审法院已于2015年7月2日受理并依法作出判决，判决原告向被告公司偿还挖掘机款余款及利息，并判决担保人杨占立对原告上述债务承担连带清偿责任，原告的合法权益已得到补偿和保障。被告在向一审法院提起上述诉讼后将原告所购挖掘机拖走，并且其公司法务部的直接经办人出庭作证称与原告协商一致将原告所购挖掘机抵顶所欠被告余款，被告存在过错，其因此给原告造成损失应予以赔偿。原告所购挖掘机被被告拖回后已出卖给他人，无法返还，被告应按其拖回挖掘机时的价值赔偿原告。关于被告拖回挖掘机时间节点挖掘机的价值问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。原、被告均提交了各自委托评估机构作出的评估报告，但两份报告价值差距较大，双方均互不认可。根据原告提交的催收函及经办人出庭作证的证言，可以认定原告提交的报告是被告经办人让原告委托评估机构作出的，被告未提交证据证明原告委托评估机构在作出评估报告的过程中存在违反法律规定影响其法律效力的情形，结合被告拖回挖掘机后又另行出售的价格及经办人的证人证言，原告的评估报告的证明力更占优势，应予采信。根据该评估报告，被告应当赔偿原告挖掘机损失356000元。关于原告要求被告赔偿挖掘机停工损失问题。原、被告签订合同约定原告逾期偿还挖掘机款，被告有权对按揭设备采取停机、自行扣押等自救措施，以维护自身的合法权益，被告从原告处将涉案挖掘机拖回具有合同依据，而且本案被告的自救行为已与原告协商抵顶挖掘机余款，原告对其主张的停运损失也未提交证据予以证明，所以，即使被告的自救行为给原告造成损失也应由原告自行承担，原告要求被告赔偿其停工损失，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，一审法院于2018年12月26日判决：一、被告烟台开发区宏通机械有限公司自判决生效之日起十日内赔偿原告张晶挖掘机损失356000元；二、驳回原告张晶的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10920元，由原告张晶负担5460元，由被告烟台开发区宏通机械有限公司负担5460元。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案当事人争议的焦点是，一、贵州国正二手车鉴定评估有限公司出具的评估报告书应否采信；二、上诉人拖走涉案挖掘机的行为是否存在过错；三、本案一审审理程序是否违法。关于焦点一，贵州国正二手车鉴定评估有限公司接受孙某的委托，对涉案挖掘机于2015年5月20日的市场价值进行评估，出具的鉴定评估机构评报字（2015）第052001号《工程机械鉴定评估报告书》认为该挖掘机在鉴定评估基准日的市场价格为356000元。经审查，贵州国正二手车鉴定评估有限公司营业执照中载明的经营范围包括“二手车鉴定评估，二手车信息服务，二手车价格评估，工程机械设备及配件价格咨询服务……。”上诉人宏通公司主张贵州国正二手车鉴定评估有限公司无相关的挖掘机价格评估资质，与事实不符。在上诉人宏通公司无其他证据证明该评估报告存在程序严重违法或其他不应被采信的情况下，一审法院结合本案查明的事实及涉案挖掘机的现状，对贵州国正二手车鉴定评估有限公司的评估报告予以采信，并无不当。关于焦点二，2015年6月24日，上诉人宏通公司以张晶等欠付涉案挖掘机款项为由已经诉至一审法院。2015年8月，上诉人宏通公司拖走涉案挖掘机出售给他人，并于2016年8月24日到一审法院申请执行张晶欠付的全部挖掘机款项。本院认为，上诉人宏通公司在一审法院已经立案处理涉案挖掘机款项纠纷的情况下，本应通过诉讼程序保障自己的合法权益，但上诉人未经诉讼保全，也未与张晶协商一致，擅自拖走涉案挖掘机并予以处理，此后仍然申请一审法院对张晶欠付的所有款项予以执行，对此存在过错。关于焦点三，经查，被上诉人张晶于2018年12月18日一审法院第二次法庭审理时明确表示要求变更诉讼请求第一项为“判令被告给付原告拖走的挖掘机价款损失356000元”，上诉人宏通公司当庭发表了答辩意见，一审法院对被上诉人张晶变更后的诉讼请求予以审理，程序合法。上诉人主张一审程序违法，理由不当，本院不予支持。综上，上诉人烟台开发区宏通机械有限公司的上诉请求，理由不当，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6640元，由上诉人烟台开发区宏通机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年八月十二日书记员  吕冠晓