河南省信阳市平桥区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1503民初3686号原告：信阳泰安房地产开发有限公司。住所地：信阳市羊山新区新五大道与ニ十四大街交叉口。法定代表人：王凤禄，公司总经理。委托诉讼代理人：王雅洁，河南上品律师事务所律师。被告：信阳市星鑫电力工程有限公司。地址：信阳市平桥区平桥村十组019号1号楼1-2层。法定代表人：李先柱。委托诉讼代理人：张万永，河南申威律师事务所律师。被告：李辛，男，汉族，1983年1月17日出生，现住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：余兵，信阳市浉河区普惠法律服务所法律工作者。原告信阳泰安房地产开发有限公司（以下简称：泰安公司）与被告信阳市星鑫电力工程有限公司（以下简称：星鑫公司）、被告李辛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，被告星鑫公司申请追加李辛为共同被告参加诉讼，经本院审查，被告星鑫公司申请理由成立，本院书面通知被追加的当事人李辛参加诉讼。原告泰安公司的委托诉讼代理人王雅洁、被告星鑫公司的委托诉讼代理人张万永、被告李辛及其委托诉讼代理人余兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泰安公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》和《补充协议》；2、判令被告向原告支付违约会人民币贰拾肆万肆仟元（￥244000元）；3、判令被告向原告支付原告因被告违约行为而造成的实际损失人民币贰佰伍拾陆万壹仟叁佰陆拾叁（￥2561363元）；4、判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年6月6日，原、被告订《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》。该协议书约定：1、由被告星鑫公司实施泰安国际住宅小区配电设施建设工程；2、工程总造价为人民币686万；3、违约责任为违约方应向守约方支付工程总造价的10％及实际损失；4、被告星鑫公司委托李辛代为处理该工程全部事宜。2017年6月29日，原、被告签订《补充协议》。该补充协议约定：1、原、被告严格按照2014年6月6日签订的协议书履行双方义务；2、原、被告扣除信阳华祥电力建设集团有限责任公司（下称华祥公司）合同款后实际包死价为人民币贰佰肆拾肆万元（￥244万元）；3、一期工程为一、二号楼，二期工程为地下车库及五、六、七号楼。2018年12月4日，原告向被告出具《工作联系函》，要求被告在2018年12月10日前必须完成相应工程。上述协议签订后，原告依约定履行了初始义务，但是截至原告起诉之日，被告仍未能完成工程。由于被告延误工期，造成原告无法按时备案及向业主交房。为此，原告已承担对部分业主的违约责任￥2561363元。综上，原、被告签订的《信阳奉安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》和《补充协议》是双方真实意思表示，合法有效，应当作为履约和裁判依据；相关工作联系函均已送达被告，被告且签收。证明被告认可和同意原告对工程竣工期限的要求，被告未按时完成该工程的行为属于严重违约。被告应当依据协议约定继续保质保量完成该工程，并按约定向原告支付违约金及实际损失，恳请费院判如所请。被告星鑫公司辩称，1、星鑫公司在本案中并不是工程的实际施工人，只是被告李辛以星鑫公司名义签订合同，从业务往来到工程施工结束，我公司均没有参与，竣工报告也非我公司做出，原告方也从未按照签订的合同支付过任何的款项进入我公司的账户；2、双方的合同并没有约定开工时间，竣工时间，原告依据延误工期要求承担违约责任，没有事实及法律依据。3、本案原告要求赔偿，原告应当提供充分的证据证实遭受的损失由被告公司造成。被告李辛辩称，1、原告泰安公司与李辛签订的《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》约定了争议解决方式为仲裁，未经仲裁直接向人民法院起诉，依法应当驳回。依据《民事诉讼法》第一百二十四条第二款规定：依照法律规定，双方当事人达成了书面仲裁协议申请仲裁，不得向人民法院起诉，告知原告向仲裁机构中请仲裁：根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题解释》相关规定：第二百一十五条依照民事诉讼法第一百二十四条第二项规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效失效、内容不明确无法执行的除外。依据《仲裁法》的规定原告泰安公司未经仲裁直接向人民法院起诉，依法应当驳回。2、依照原告泰安公司与李辛签订的《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》和《补充协议》约定；合同双方并没约定开工期、施工期以及竣工验收期，李辛不存在违约情形，原告泰安公司诉请违约金于法无据，应当驳回。原告泰安公司与李辛签订的《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》协议签订于2014年6月6日，该工程系“信阳泰安新城国际住宅小区”附属工程，该小区建设报建日期为2015年5月14日，主体工程于2018年才结束，主体工程没完成，附属工程无法施工，同时合同没有约定施工期、竣工期，李辛不存在违约行为，更不应承担违约责任。原告泰安公司小区配电房消防工程验收至2019年1月份才验收合格，导致配电工程项目无法进行。该小区一期工程1、2号楼已经于2019年交付业主，六号楼也已经施工完毕，李辛已经履行合同义务。原告泰安公司于2019年3月5日才向电力公司缴纳预存电费，因电费系先缴费后用电，李辛在原告泰安公司交付预存电费后就完成接火，不存在延误工期。补充合同第三条第4项约定；变压器配电箱进场后，原告泰安公司支付40％即976000元，原告泰安公司不按合同约定付款，至今尚欠20多万元未付，依据《合同法》规定；先履行抗辩权，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝其履行要求，责任在原告泰安公司。综上，原告泰安公司主张的事实于法无据，依法应当驳回。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对当事人有争议的事实认定为，2014年6月6日，被告李辛以被告星鑫公司的名义与原告泰安公司签订《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》，该协议书约定：1、由被告星鑫公司实施泰安国际住宅小区配电设施建设工程；2、工程总造价为人民币686万；3、违约责任：如任何一方违约需承担违约责任，并向对方支付10％的违约金。如造成损失还需另行赔偿；4、本协议履行过程中如有纠纷，双方协商解决或由仲裁机构仲裁。2017年6月29日，双方又签订一份《补充协议》，约定：1、原、被告严格按照2014年6月6日签订的协议书履行双方义务；2、原、被告扣除信阳华祥电力建设集团有限责任公司（以下简称：华祥公司）合同款后实际包死价为人民币贰佰肆拾肆万元（￥244万元）；3、一期工程为一、二号楼，二期工程为地下车库及五、六、七号楼。2018年12月4日，原告向被告星鑫公司发出《工作联系函》，要求被告李辛在2018年12月10日之前“必须完成合同约定的内容，正式电必须接通……”。被告李辛签收后，未提出书面或口头的认可，亦没有行为的默示。2019年3月25日，原告又向被告星鑫公司发出《工作联系函》：“在此我方要求你单位在3月28日之前务必完成以上工程……”。被告李辛签收后，未提出书面或口头的承诺，也未在3月28日之前有默示行为的表示。3月29日后，在原告工作人员的催促下，被告李辛进行了相关电器的安装工作，直至2019年3月25日后的20天左右，才按照此次《工作联系函》的要求完成电器安装工程。另查明，原告泰安公司按照《补充协议》第三条第3项的付款约定向被告李辛支付了976000元；2018年9月29日被告李辛以《补充协议》第三条第4项的约定事项完成后，原告未按约的足额支付被告李辛40%的总工程款976000元。原告的泰安新城国际住宅小区1号楼、2号楼向业主实际交房时间是2018年12月31日，而原告向这2栋楼的业主合同约定的交房日期是2017年12月31日、2018年5月1日、2018年10月31日，因原告延期交房，原告以扣减业主购买车位款来补偿对业主的延期交房违约金，共计补偿延期交房违约金2561363元。本院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。被告李辛以被告星鑫公司的名义与原告泰安公司签订《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》、《补充协议》，是双方真实意思表示，合法有效，双方应当依约履行自己的义务。针对原告的诉求、事实理由和两被告的答辩意见，本案的争议的焦点为：1、原、被告约定的仲裁条款是否有效；2、被告是否违约，是否应当承担违约责任；3、被告行使不安抗辩权是否成立。关于第一个争议焦点，原、被告约定的仲裁条款是否有效的问题。原、被告双方签订的《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》第十三条约定“本协议履行过程中如有纠纷，双方协商解决或由仲裁机构仲裁”。但没有选定的仲裁委员会，不符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定的仲裁协议应当具备的内容。对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人又未达成补充协议的，属于《仲裁法》第十八条规定的仲裁协议无效的情形，故，原、被告约定的仲裁条款无效。对被告李辛“本案未经仲裁直接向人民法院起诉，依法应当驳回”的辩解，本院不予采纳。关于第二个焦点，被告是否违约，是否应当承担违约责任的问题。原、被告签订的《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》、《补充协议》没有约定电力安装的开工、竣工时间。2018年12月4日，原告向被告星鑫公司发出《工作联系函》，要求被告星鑫公司在2018年12月10日之前必须完成合同约定的内容，正式电必须接通（含公共部分电源）。被告李辛签收该函后，没有书面或口头的表示，也未任何行为的默示。2019年3月25日，原告又向被告星鑫公司发出《工作联系函》，要求被告在3月28日之前务必完成以上工程。被告李辛签收后，既未提出书面或口头的承诺，也未在3月28日之前有行为的默示。3月29日后，在原告工作人员的催促下，被告李辛进行了相关电器的安装工作。直至2019年3月25日后的20天左右，被告星鑫公司才按照此次《工作联系函》的要求完成电器安装工程。因原、被告签订的《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》及《补充协议》未约定电力安装的开工、竣工时间。原告根据建设工程进展情况，可随时约定配电工程的竣工时间，原告给被告李辛送达的2份《工作联系函》，应视为对配电工程的竣工时间的要约。但是，被告李辛在收到关于配电工程的竣工时间的要约后，没有书面或口头的承诺，也没有承认要约的默示行为。故原、被告双方对该配电工程的竣工时间的合意约定不成立。既然原、被告未约定配电工程的竣工时间，被告在2019年3月28日后完成配电工程的安装不属违约行为，不承担违约责任。对原告主张被告承担违约责任的诉请，本院不予支持。关于第三个焦点，被告行使不安抗辩权是否成立。《合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（-）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。从这个规定可以看出，不是一般的违约，而是丧失或者可能丧失履行债务能力，也就是根本违约，而且要有确切证据，才能行使不安抗辩权。被告李辛没有证据证明原告未按《补充协议》第三条第4项的约定足额支付被告李辛40%的总工程款976000元，系原告泰安公司丧失或者可能丧失履行债务能力，也就是根本违约。被告李辛辩称行使不安抗辩权不成立。对原告泰安公司主张被告继续履行《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》和《补充协议》的诉请，本院予以支持。综上所述，原告泰安公司的诉讼请求部分成立，对原告主张被告继续履行协议的诉求，本院予以支持；对原告主张被告违约，被告向原告支付违约金及实际损失的诉求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第八条、第二十一条、第二十二条、第四十四条、第六十六条、第六十八条，《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十二条、第一百四十八条，最高人民法院《关于适用的解释》第七十三条规定，判决如下：一、被告信阳市星鑫电力工程有限公司、被告李辛继续履行《信阳泰安新城国际住宅小区配电工程项目建设协议书》和《补充协议》；二、驳回原告信阳泰安房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14621元，由原告信阳泰安房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。当事人上诉的，从递交上诉状之日起7日内交纳上诉费，并在交费后5日内将交纳凭证交付本院一审案件承办人。上诉人未按上述规定预交上诉费、未提供交费凭证的，信阳市中级人民法院将依法按自动撤回上诉处理。上诉费收款单位：河南省信阳市中级人民法院，开户行：兴业银行信阳分行，账户：46×××16。判决生效后，当事人主动履行给付金钱判决义务的，请汇入本院下列货款账户，户名：信阳市平桥区人民法院，开户行：中国银行信阳平桥支行，账号：25×××79，并在付款凭证上注明付款人、相应的法律文书案号。审判员  马建立二〇一九年八月五日书记员  周亚楠