内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内2921民初1613号 原告：阿拉善盟怡欣绿化养护有限责任公司。 法定代表人：王景萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邱德育，内蒙古睿华律师事务所律师。 被告：李德平，1970年8月11日出生，汉族，住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：胡生茂，内蒙古凯创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭欣，内蒙古凯创律师事务所律师。 原告阿拉善盟怡欣绿化养护有限责任公司（以下简称怡欣公司）诉被告李德平承揽合同纠纷一案，本院于2019年5月9日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告阿拉善盟怡欣绿化养护有限责任公司委托诉讼代理人邱德育，被告李德平委托诉讼代理人胡生茂、郭欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告怡欣公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告立即对所承揽护栏工程基础全部按照合同约定标准予以返工重做；2、判令被告立即对其所承揽护栏工程中倒伏的33米护栏予以修复加固；3、判令被告向原告支付违约金20500元；4、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2017年4月17日，原、被告签订《头道湖采摘园护栏安装工程承包合同》，合同约定由被告承揽头道湖采摘园护栏安装工程，承包方式为包工包料，施工期为2017年4月18日至2017年5月3日，护栏总造价为220000元，包括底座基建，该价款包括人工费、机械使用费、保险费及安装耗材，不包括税金、水电费；护栏基础应当为地下埋设50厘米深砖基础，砖基础下达10厘米砼垫层，地上面20厘米素混凝土；合同同时约定双方任意一方违约，需向守约方支付总工程款10%作为违约赔偿，合同还对其他事项进行了约定。在被告施工过程中，双方对工程材料进行了部分调整，工程价款调整后确定为205000元。被告虽然如期完成护栏工程，原告向被告支付工程款50000元，但在发包方验收之前的2018年4月，被告完成的该护栏被大风刮倒33米，发包方为此拒绝验收该工程。后经原告抽查发现，被告完成的护栏工程基础均没有按照合同要求施工，抽查的部分基础地下埋设只有32-34厘米，与合同要求相差甚远。原告要求被告予以返工修复，但遭到被告明确拒绝，原告因此拒付其工程款。被告于2019年2月27日向阿拉善左旗人民法院起诉要求原告支付其工程款及违约金，原告的抗辩理由未被法院采信，阿左旗人民法院以（2019）内2921民初671号《民事判决书》支持了被告李德平的工程款及违约金请求。原告无奈，只好另案起诉，请人民法院查明事实，支持原告的请求事项。 被告李德平辩称，1、涉案工程经原告验收合格，已与被告进行工程量结算。2017年5月3日，被告按合同约定如期完工后，同日便通知原告对工程成果进行验收，经原告验收合格后，2018年2月12日之前，原告向被告支付部分工程款40000元整，剩余价款165000元，原告法定代表人王景萍的丈夫张立祯即原告公司负责人向被告出具欠条一张，承诺剩余款项在2018年3月10日前全部付清。2019年春节前夕，在被告催促之下，原告又向被告支付10000元工程款。截至目前为止，原告仍欠被告155000元工程款未付。后被告将原告起诉至阿拉善左旗人民法院，经审理，阿拉善左旗人民法院作出（2019）内2921民初671号民事判决书，判决原告向被告支付承揽报酬价款155000元，并向被告支付违约金20500元。该判决同时认定被告已按约定期限即2017年5月3日完工并将工程成果交付给原告。综合以上案件情况，被告认为，涉案工程完成后，原告便对工程成果进行了实地验收，被告是否按照合同约定及图纸要求进行施工，结果一目了然，原告当时并未对工程质量和标准提出异议。相反，原告认为工程合格后，与被告进行工程结算，原告支付部分工程款并出具欠条的行为即是对工程成果验收合格的意思表示。2、涉案工程自交付使用至今已有两年之久，原告未在质量异议期内提出异议，应当视为工程质量合格。（1）本案为承揽合同纠纷，根据《合同法》第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定做人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定做人应当验收该工作成果。作为一项法定义务，原告作为定做人在实际收到被告交付的工作成果时，应当根据法律规定进行检验。检验主要目的是了解被告所交付的工作成果在内容、质量、数量等方面是否符合合同约定，以此作为原告决定是否受领该工作成果以及合同双方进行结算、支付报酬的依据。原告诉称，涉案工程在2018年4月，出现33米护栏被风吹倒，倒伏现象，经原告抽查发现，被告未按合同约定施工。因原告已受领工程成果，同时在2018年2月具有向被告支付报酬的意思表示，那么该前提条件工程质量、内容等方面，根据法律规定应当视为已经原告验收合格。至于原告在2018年4月发现围栏倒伏问题，属于原告受领工程成果自行维护不当导致，应当由其自行承担不利后果。（2）原告未在合理期限内提出质量异议，被告不再承担瑕疵担保责任。原告诉请要求被告返工并承担违约责任，显失公平。被告交付工程已有两年之久，如若存在原告所称的质量问题，那么原告为什么不在验收时提出，或在2018年2月结算时提出。被告承担返工，修理等担保责任是有期限的，否则被告将长期处于一种不确定的责任风险之中，对于被告来讲显失公平，因此，被告作为承揽人只在“合理质量异议期限内”承担瑕疵担保责任。由于本案涉案工程的性质，质量检验较容易实现，如有质量问题，原告应当在交付之日起30日内向被告以书面形式提出。目前，该案原告在被告起诉之前，一直未就工程质量问题向被告提出异议。3、原告应当就工程质量不合格情况举证证明。首先，根据合同第五条第一项约定，工序为地下埋设约50厘米深砖基础，地上面20厘米素混凝土；1.2米高蓝白相间护栏安装，沿现有马路牙子走向施工。该约定针对的是铁质护栏。涉案工程中间作过变更，护栏按照原告要求变更为木质护栏，因此，工序也根据实际情况将工程部分基础地下埋设变更为32-34厘米。原告据此认为工程质量存在问题并要求被告返工与事实不符。其次，原告已然承认护栏是被风吹倒，是否与被告存在必然因果关系应当提供直接证据予以证明，或者委托专业机构鉴定予以确定，而不是仅靠原告主观猜想。综上所述，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，原告现提出诉请仅为拖延支付工程款，请人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求，维护市场经济秩序。 本院经审理认定事实如下:2017年4月17日，原告怡欣公司作为甲方与作为乙方的被告李德平签订《头道湖采摘园护栏安装工程承包合同》一份，合同后附施工图纸。合同约定工程名称为“头道湖采摘园护栏安装工程”，承包方式为包工包料，施工期限为2017年4月18日至2017年5月3日，如因停电及不可抗拒的自然因素工期顺延。护栏安装总造价为220000元，包括底座基建。此价款包括人工费、机械使用费、保险费及安装耗材，不包括税金、水电费，双方协商税金由甲方承担。施工内容为地下埋设50厘米深砖基础，地上面20厘米素混凝土；1.2米高蓝白相间护栏安装，沿现有马路牙子走向施工等施工内容。付款方式为工程完工当天付乙方100000元，6月1日前付清剩余工程款120000元。甲乙双方一方违约，须向守约方支付总工程款的10%作为违约赔偿。双方在合同中还对工程地址、现场管理及安全责任、双方责任和义务等事宜进行了约定。合同签订后，被告组织人员开始施工，施工过程中，施工内容发生变更，部分护栏由铁质变为木质，地下埋设及混凝土尺寸均发生了变更，后双方约定工程总价变更为205000元。被告按期完工后，将工程交付给原告，并且双方对工程款进行了结算。因原告未付清工程款，被告于2019年2月27日将原告诉至本院，本院作出（2019）内2921民初671号民事判决。现原告认为被告交付的工程质量不合格，故诉至本院。 本院认为，被告以包工包料的方式从原告处承包了护栏安装工程，双方之间因此形成承揽合同法律关系。现原告认为被告交付的工程未由总承包方进行验收合格，其所交付的工程存在护栏基础工程不符合要求，安装护栏出现倒伏、部分分砖基础未埋设等质量问题。首先，《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：承揽人完成工作的，应当向定做人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关证明。定做人应当验收该工作成果。本案中，被告为承揽人，原告为定做人，根据上述法律规定，在承揽人向定做人交付工程时，定做人应当对工作成果进行验收，即原告应当验收案涉工程，对工程质量是否合格进行确认，而不是由他方进行验收，现原告已经接收工程并投入使用达两年，应当视为其对工程质量是认可的。其次，原告称护栏基础工程由原来的80厘米降为32厘米，未达要求，以及护栏安装不合格产生倒伏现象，根据庭审中双方陈述，均认可双方对工程施工部分内容进行过变更，虽然原告不认可其曾指示对该部分进行变更，但是从整个施工过程来看，双方对合同内容的变更均是口头，故也不能排除护栏基础工程变化也是采用口头指示方式变更，况且其在此后接收工程时亦未提异议，可以证实其对该事实是认可的。对于护栏倒伏问题，因倒伏的系木质的护栏，该木质护栏也是经原告指示由铁质护栏变更，倒伏可能产生的原因有多种，或是质量不合格，或是木质护栏本不适宜风沙较大的地方安装，而本次倒伏的恰是木制护栏，故不能就此确定就是因安装的护栏质量不合格造成。综上，原告提供的证据不能证明被告所实施的工程存在质量问题，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告应当承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求本院依法不予支持。 据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释>》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 案件受理费156元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿拉善盟中级人民法院。 审判员  冯瑞平 二〇一九年八月七日 书记员  呼其腾