广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终599号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘美珍，女，1960年12月7日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地广东省广州市海珠区。2017年6月30日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人叶翠婷，广东金腾律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人刘美珍犯诈骗罪一案，于2019年3月11日作出（2017）粤0605刑初4326号刑事判决。原审被告人刘美珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。期间，经广东省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定：一、2014年8月，被告人刘美珍伙同杨*媚（另案处理）向被害人陈*维等人虚构是娱乐集团股份有限公司的股东及员工，该公司有澳门移民配额，可以办理移民澳门的手续，骗取了被害人的信任。2014年8月至2016年2月22日期间，被害人陈*维、任*明、周*敏等人共代表30余组客户委托刘美珍、杨*媚办理移民澳门手续，并支付刘美珍、杨*媚保证金及其他手续费共计人民币581.308万元。原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈*维的陈述及辨认笔录，证人宁*静的证言，同案人杨*媚的供述，银行账户流水单、澳门司法警察局提供的询问笔录等资料，陈*维提供的委托协议书、转账凭证及转账统计表、澳门检察院对刘美珍、杨*媚的控诉书、微信聊天截图、退款统计表，任*明的辨认笔录，被告人刘*珍的供述等。二、2015年1月，被告人刘美珍伙同杨*媚向被害人胡*贤、邹*辉、叶*全、梁*斌、梁*琼等人虚构是澳门巴**赌厅及娱乐集团股份有限公司的股东及员工，该公司有澳门移民配额，可以办理移民澳门的手续。2015年1月12日至7月7日期间，胡*贤、邹*辉、叶*全、梁*斌、梁*琼等人委托刘美珍、杨*媚办理移民澳门手续，刘美珍、杨*媚以担保金、其他手续费等名义共收取被害人人民币717.97万元，港币101.5万元。刘美珍、杨*媚收取上述款项后至今未能办理移民澳门手续，也未退还被害人资金。2017年6月30日，刘美珍被抓获归案。原审判决认定上述事实的证据有：被害人胡*贤、梁*琼、叶*全、梁*斌、邹*辉的陈述，证人郑*堃、邝*强、陈*维、陈*能的证言及辨认笔录，抓获经过，起赃经过，扣押清单，被害人胡*贤、梁*琼、叶*全、梁*斌、邹*辉提供的报案报告及证据材料，刘美珍提供的相关材料，珠海市公安局拱北口岸派出所提供的材料，郑*堃提供的材料，手机通话清单，刘美珍、郑*堃、胡*昌、陈*利、高*卿、朱*贞、陈*连等人的银行账户流水清单，银行取款凭证及资金冻结情况，侦查机关出具的资金流向图，情况说明，梁*斌提供的澳门特别行政区检察院控诉书，陈*志提供的电话录音，微信截图及微信语音记录，微信截图及微信语音记录，被告人刘美珍的户籍信息，被告人刘美珍的供述等。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人刘美珍以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘美珍犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人刘美珍退赔被害人陈*维、任*明、周*敏等人的款项合共人民币581.308万元，退赔被害人胡*贤、邹*辉、叶*全等人的款项合共人民币717.97万元、港币101.5万元。原审被告人刘美珍及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1.刘美珍在本案中系从犯，具体理由为：（1）杨*媚向刘美珍谎称将澳门巴**赌场及娱乐集团股份有限公司的股份赠予刘美珍，刘美珍信以为真，并在杨*媚的指使下向被害人称其拥有赌场股份，可以获取移民澳门配额。（2）刘美珍将被害人介绍给杨*媚认识，之后由杨*媚直接联系被害人，相关移民澳门资料均由杨*媚提供给刘美珍，被害人所交的款项亦由杨*媚安排和处理，故杨*媚系本案实际操作者，其利用刘美珍实施犯罪，刘美珍在本案中起辅助作用。2.刘美珍及其亲属曾委托杨*媚办理移民澳门而被杨*媚骗取400余万元，后因移民澳门的事情未办理成功，且杨*媚明确表示无钱偿还，故刘美珍向公安机关报案，可见刘美珍系被害人，其在本案中并无非法获利。3.刘美珍和杨*媚于2015年7月至2016年2月期间退还给被害人手续费共计52.45万元，刘美珍及其丈夫将其所有的房屋委托曾*振出售，并将售房款156万元抵偿部分欠款，可见刘美珍有积极退赃情节。4.刘美珍归案后积极配合侦查机关，如实供述犯罪事实，有坦白情节，悔罪态度较好。综上，请求综合考虑刘美珍的上述情节，对其减轻处罚并判处管制或者宣告缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人刘美珍犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人刘美珍及其辩护人提出刘美珍在本案中系从犯的辩解和辩护意见，经查，在案证据证实，刘美珍明知其不具有帮助被害人办理移民澳门的能力，亦未对同案人杨*媚是否具有办理移民澳门的能力进行核实，刘美珍仍然向被害人虚构其系澳门赌场及娱乐公司的股东，并谎称其与中联办、澳门移民局等部门有特殊关系，可以通过澳门赌场提供的移民配额办理移民澳门事宜，同时向被害人发送申请移民澳门资料，与被害人签订委托办理移民澳门事宜的《委托协议书》，骗取多名被害人支付的办理移民费用，且该费用由刘美珍提供的银行账户所收取。由此可见，刘美珍向被害人虚构事实以骗取财物，系诈骗犯罪的直接实施者，在本案中并非起次要或者辅助作用，依法不能认定为从犯。虽然上诉人刘美珍、同案人杨*媚均称刘美珍将涉案款项交由杨*媚处理，但不能据此否定对刘美珍在本案中的地位和作用的认定。上诉人刘美珍及其辩护人提出的上述意见与事实不符，本院不予采纳。对于上诉人刘美珍及其辩护人提出刘美珍系被害人，其在本案中并无非法获利的辩解和辩护意见，经查，上诉人刘美珍供称其将前夫、儿子、妹妹等亲属的身份资料交由杨*媚办理澳门居民身份证，办理费用待办好后再支付，而在案证据证实杨*媚并无办理移民澳门的能力，本案中亦无其他证据佐证刘美珍的亲属因办理移民澳门事宜而被杨*媚骗取财物，可见刘美珍在本案中并无损失，亦非本案的被害人。虽然刘美珍因本案曾向公安机关报案，但其并未如实供述主要犯罪事实，而在案证据足以证实刘美珍伙同杨*媚骗取被害人的钱款，且大部分涉案款项转入刘美珍的银行账户。刘美珍在本案中是否获取非法利益并不影响对其行为性质的认定。上诉人刘美珍及其辩护人提出的上述意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人刘美珍的辩护人提出刘美珍有积极退赃情节的辩护意见，经查，在案证据证实，刘美珍和杨*媚于2015年7月至2016年2月期间退还给被害人的手续费共计52.45万元，该费用实为《委托协议书》载明的“做账费”，并未包含在刘美珍实际骗取的款项中，且该部分款项亦非刘美珍所退，而刘美珍将售房款156万元抵偿欠曾*振的款项与本案无关联。上诉人刘美珍的辩护人提出的上述意见与事实不符，本院不予采纳。对于上诉人刘美珍的辩护人提出刘美珍归案后积极配合侦查机关，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，悔罪态度较好的辩护意见，经查，上诉人刘美珍在侦查阶段辩称其受杨*媚的蒙骗而帮助被害人办理移民澳门事宜，在一审庭审中又否认其有虚构澳门赌场及娱乐公司股东身份的事实，可见刘美珍拒不供认其主要犯罪事实，企图逃避法律追究，依法不能认定有坦白情节和悔罪表现。上诉人刘美珍的辩护人提出的上述意见与事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘美珍以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对于上诉人刘美珍的辩护人提出对刘美珍判处管制或者宣告缓刑的辩护意见，经查，原审判决已综合考虑刘美珍犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内对其作出的量刑与其罪责相适应，故上述辩护意见与刘美珍的罪责不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴文波审 判 员 陈海平审 判 员 刘辉华二〇一九年八月十二日法官助理 梁伟桃书 记 员 詹月华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。