四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川08民初32号 原告（反诉被告）：重庆新一兴建设工程有限公司，住所地重庆市涪陵区高笋塘路18号。 法定代表人：刘一，总经理。 委托诉讼代理人：刘奇劲，该公司员工。 委托诉讼代理人：冉光辉，重庆睿诚律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川年年鑫投资有限公司，住所地四川省旺苍县东河镇百丈村三组。 法定代表人：陈第勇，董事长。 委托诉讼代理人：王斌，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨荣，四川智朗律师事务所律师。 原告重庆新一兴建设工程有限公司（以下简称“重庆新一兴公司”）与被告四川年年鑫投资有限公司（以下简称“四川年年鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月25日立案后，于2019年3月13日、2019年4月4日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告重庆新一兴公司委托诉讼代理人刘奇劲、冉光辉，被告四川年年鑫公司委托诉讼代理人王斌、杨荣到庭参加诉讼。本案审理期间，双方当事人因对诉讼保全财产的处理申请和解，并对部分工程款的给付达成协议，故此期间不计入审理期限。本案现已审理终结。 原告重庆新一兴公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付原告工程进度款约24053500元，并支付资金利息（从2017年12月15日之前的资金利息为3252600元，另2017年12月15日起以24053500元为基数至实际付清之日止，按月息2%计付资金利息）；2、被告退还原告履约保证金260万元，并支付资金利息（其中96.525万元从2016年2月6日起至付清之日止，163.475万元从2017年12月21日起至实际付清之日止，按同期人民银行贷款利率的130%计付资金利息）；3、被告支付原告因工期延误造成的工程增加成本损失约500万元（以鉴定金额为准）；4、原告对被告享有的债权就旺苍凤凰首座项目的拍卖价款（或变现款）依法享有优先权；5、被告承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费。庭审中，原告重庆新一兴公司变更其诉讼请求第一项为：被告立即支付原告工程进度款约15269901.5元，并支付资金利息（2017年12月15日之前的资金利息为3252600元，2017年12月15日起至2019年3月30日为6088105元，2019年3月30日至实际付清之日止，以15269901.5元为基数，按月息2%计付资金利息）。 事实和理由：2014年1月23日，原、被告签订《建设工程施工合同》，其约定：被告将其开发建设的凤凰首座A、B、C栋工程发包给原告；每平方米包干价1500元，总价为6000万元；工程竣工经相关部门验收合格后支付至工程总价款的97%，剩余3%作为保修金在验收合格后2年内退还。合同签订后，双方口头商议保证金调整为260万元，原告支付至被告账户后，被告发出开工令。原告进场后积极履行合同义务，组织施工队伍进行施工。由于被告的拆迁工作等原因延误，导致原告不能正常施工。原告克服困难进场施工，A栋工程于2016年1月29日竣工验收，B、C栋工程于2017年12月15日竣工验收，工程已实际交付使用。工程完工后，原告向被告报送了结算书及资料，被告收到后不予签字，原告又于2018年4月13日邮寄送达结算书。根据合同约定，工程竣工验收合格后，被告应支付工程进度款至合同总价款的97%，合同约定的总价款为6000万元，被告即应付至5820万元。但被告只支付了3414.65万元工程款，尚差进度款为2405.35万元。其保证金260万元也未按合同约定退还。同时，依据合同约定，工程工期为515天，应在2015年5月18日完工，然而因被告拆迁工作的原因，导致工程拖延至2017年12月15日才竣工，延长工程期限927天，致使原告工程成本增加约500万元，该损失应由被告承担。 被告四川年年鑫公司辩称，1、案涉工程款已超付了原告1367134.48元，原告主张的工程欠款不实。2、本案不存在工期延误造成原告停工损失的问题。3、庭审前，双方对相关工程价款进行了沟通、协商，但原告仍以欠付1500余万元工程款进行主张，其缺乏事实依据。 被告四川年年鑫公司向本院提出反诉请求：1、反诉被告按城建档案要求向城建档案部门提交工程档案，直到验收合格取得建设工程档案初验合格证明，后再向反诉原告提交完整的工程档案；2、反诉被告赔偿未提交工程档案给反诉原告造成的损失每天500元，直至取得工程档案初检合格证明止；3、反诉被告赔偿逾期竣工损失60万元；4、反诉费由反诉被告承担。庭审中，被告四川年年鑫公司撤回其第三项反诉请求，即反诉被告赔偿逾期竣工损失60万元。 事实和理由：本案争议工程系陈万伦挂靠反诉被告与反诉原告签订施工合同，后陈万伦于2014年5月31日又将工程转让给反诉第三人刘正彬、何志平，该二人为实际施工人，反诉被告只是挂靠公司，收取管理费，并未实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应认定为案涉建设施工合同无效。同时，根据合同约定，提交工程档案不仅是承包人的合同义务，更是法定义务，提交工程档案也是验收的一部分。而反诉被告没有履行该义务，至今没有向城建部门和反诉原告提交合格的工程档案。合同又约定了工期为515天，而案涉工程实际在2017年才完工，超过工期两年之久，反诉原告不能按期售房和交房，造成其巨大的损失。 针对四川年年鑫公司的反诉，重庆新一兴公司辩称，1、依据建设规范流程我公司已对其承包范围内的项目工程档案全部整理完毕，在2017年12月15日的工程竣工验收记录中明确载明了，并于2018年8月28日全部交付给了反诉原告。2、因工程档案城建部门备案，必须有反诉原告提供案涉其他工程项目资料，因反诉原告其他项目资料至今未完善，所以案涉项目工程档案不能统一提交的责任不在反诉被告方。 原告重庆新一兴公司针对自己的诉讼请求提供以下十六组证据： 第一组证据：原告的公司营业执照及准予变更登记通知书，及被告的公司工商登记信息。拟证明原、被告的诉讼主体资格。 第二组证据：《建设工程施工合同》，及《建设工程施工合同补充条款》（以下简称“补充条款”）。拟证明原、被告的工程施工承包关系，及合同、补充条款所约定的工程款的支付条件、方式和时间，付款要求等权利义务。 第三组证据：收据两张，拟证明原告按约向被告交纳工程项目履约保证金260万元。 第四组证据：竣工验收报告。拟证明凤凰首座Ａ、B、C三栋楼均已验收合格，原告的施工资料及档案齐全，在竣工验收时参验单位一致确认通过。 第五组证据：结算书及快递存单。拟证明工程竣工后，原告向被告递交结算书及工程资料，但被告拒绝签收，原告通过特快专递向被告进行送交。 第六组证据：关于施工工期的情况说明。拟证明工期延误是因拆迁工作不能完成导致，由于被告原因致工程2017年12月15日才竣工验收，原告因此产生重大经济损失，被告应承担赔偿责任。 第七组证据：关于要求被告支付工程款及退还保证金的函及快递存单。拟证明原告发函要求被告支付工程款及退还保证金。 第八组证据：关于再次要求被告支付工程款等事宜的函及快递存单。拟证明原告再次要求被告支付工程款及明确被告应付款项必须进入原告公司账户，否则不予认可。 第九组证据：被告关于原告要求支付工程款等事宜的回复。拟证明被告回复承诺所有应付款付至原告账户。 第十组证据：工程款支付账户事宜的函及快递存单。拟证明原告已发函告知被告收款账户，工程款必须转入原告的账户，否则原告不予认可。 第十一组证据：原告已开收款票及被告付款情况明细表。拟证明双方在2017年4月17日对已付款进行确认为3121万元，原告统计在2018年4月12日已付款为34146500元。 第十二组证据：工程资料。拟证明原告已向被告提交的工程资料完备齐全，系被告单包的其它工程项目施工资料不全，及被告未盖章等原因，导致无法提交档案部门。 第十三组证据：诉讼保全担保费损失。拟证明原告支付诉讼保全担保金72000元。 第十四组证据：2018年8月28日，原、被告及陈第勇、陈仕勇签订的《协议书》。拟证明：1、诉讼过程中，被告承接原告外欠债务7147801元，以及支付原告1635797.5元，共计8783598.5元，该款应从起诉工程款中扣减。2、陈第勇、陈仕勇作为担保人，应当承担担保责任。 第十五组证据：租房协议、收条及工资表。拟证明因工期拖延，造成原告多产生的租赁费18万元，多产生项目部人员工资1456260元。 第十六组证据：建筑业统一发票及申报表。拟证明原告就项目的应收进度款缴纳了全部应缴税费。 被告四川年年鑫公司质证认为，对第一、二、三、四、五组证据无异议；对第六组证据三性有异议，工期延误并非系拆迁原因所导致。对第七、八、九组证据无异议。对第十组证据的证明目的有异议。对第十一组证据无异议。对第十二组证据不能达到其证明目的，因目前档案资料不齐全。对第十三组证据的担保费用系原告行使其诉权所发生，与被告无关。对第十四组证据双方签订的《协议》无异议。对第十五组证据的真实性有异议。对第十六组证据无异议。 被告四川年年鑫公司针对自己的反诉请求提供以下十九组证据： 第一组证据：被告的公司营业执照、法人身份证明书。拟证明其主体资格。 第二组证据：《建设工程施工合同》，及“补充条款”。拟证明合同及“补充条款”中对竣工日期、竣工验收和结算、工期延误等问题进行了约定。 第三组证据：四川省恒泰祥测绘有限公司出具的《房产测绘报告书》。拟证明A、B、C三栋楼测绘的建设面积共计为40062.98平方米。 第四组证据：旺苍县土地房屋征收办公室的证明一份。拟证明施工项目土地已于2014年完成了地上附作物及附属物的拆迁，原告称因拆迁工作导致工期延误的事实不成立。 第五组证据：“关于凤凰首座工期延误的说明”。拟证明原告要求被告出具的工期延误的说明与原告所举工期说明内容基本相同，是为了保险延期找的理由，何志平作出了说明，并不作为项目结算依据。 第六组证据：2017年1月8日，被告给原告的回复及邮寄凭证。拟证明工期延误是因原告实际施工人员管理混乱，造成安全事故，及资金不到位，不能支付工程欠款等原因所致。 第七组证据：2018年4月12日，被告向原告发出的通知。拟证明无法结算系原告未完善相关资料，双方有核实减少工程量，原告不与被告完善被告垫付的材料款及设备款，及原告管理人员混乱所致。 第八组证据：广元市中级人民法院（2017）川08民辖终43号民事裁定书、重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102民初2381号、2385号民事判决书，及调查令回执。拟证明何志平、刘正彬并非原告公司员工，系案涉工程的实际施工人，双方之间不是内部承包，建设工程施工合同应为无效合同。 第九组证据：2018年7月24日，原、被告往来款项对账明细表。拟证明被告截止2018年7月24日给原告账户转入工程款34104000元；支付何志平、刘正彬工程款855000元。 第十组证据：2018年8月28日，原、被告签订的《协议书》。拟证明被告以承接原告债务方式支付款项7147801元，对原告的2117322元债务由被告支付已达成协议。上述两笔款项视为被告已向原告支付，不在本案的审理范围。 第十一组证据：重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102执5038号、5043号结案通知书。拟证明被告代实际施工人何志平、刘正彬归还担保借款4915000元，加上之前代何志平、刘正彬支付的借款本息855000元，共计支付5770000元。 第十二组证据：2015年至2018年向实际施工人何志平、刘正彬支付工程款明细及凭证。拟证明被告以工程借款、代付款方式向实际施工人付款10785304.48元。 第十三组证据：代付二次供水设备款370000元。拟证明补充协议约定承包人负责楼栋的二次供电、供水的材料及安装费用，该款由被告代付，应由原告负担。 第十四组证据：代付水电材料款。拟证明315000元材料款由被告代付，应当视为支付工程款。 第十五组证据：成都兢诚工程项目管理有限公司出具的“凤凰首座(未完工程价款)竣工结算总价”，及增减工程量的情况说明照片。拟证明原告未做（减少）工程造价为1700354元。 第十六组证据：2014年12月20日，旺苍县城乡规划建设和住房保障局出具的通知，及民工锁门的情况照片。拟证明被告向实际施工人何志平、刘正彬支付工程款用于支付民工工资，及材料款的正当性。 第十七组证据：凤凰首座自来水安装等费用结算表，室内电线材料、安装协议。拟证明应由原告支付自来水安装费用35万元，及室内电线安装费用20万元。 第十八组证据：项目部关于工伤事故报告、何志平在工期延误说明的备注。拟证明工期延误系发生工伤事故，并非被告的原因所造成。 第十九组证据：工程项目部人员的任命通知。拟证明何志平、刘正彬不是公司项目部人员，不存在人工工资问题。 原告重庆新一兴公司质证认为，对第一、二组证据的三性无异议，但对被告的证明目的有异议，原告主张的是进度款，按照合同约定竣工验收合格后应支付工程款的97%。对第三组证据不予认可，应当以房管局的测绘为准。对第四组证据不予认可，与被告出具的书面说明不一致。对第五组证据不予认可，其工期延误与原告提供的说明内容不一致，并非用于提交保险资料。对第六组、第七组证据不认可，被告的回复属实，但其载明的内容不真实，被告的通知并未收到，其内容亦不属实。对第八组证据的真实性予以认可，但不能证明何志平、刘正彬是挂靠施工。对第九组证据截止2018年7月24日实收工程款34104000元予以认可，但855000元系何志平、刘正彬偿还的借款本息，不属于支付的工程款。对第十组证据无异议，系诉讼过程中双方达成的协议。对第十一组证据真实性无异议，但该570余万元不属于工程款，系被告为何志平、刘正彬借款承担的担保责任，且被告已就570余万元的追偿问题向旺苍县人民法院提起了诉讼。对第十二组证据不予认可，合同明确约定工程款应转入原告公司账户，被告直接支付给何志平、刘正彬的10785304.48元款项，原告不予认可。对第十三组、第十四组证据不予认可，原告并未签字确认。对第十五组证据系被告单方制作的结算书，原告不予认可，且涉案工程已验收合格，验收意见书明确载明原告已完成合同所约定的所有施工内容。对第十六组证据房管局的函件真实性予以认可，照片的三性不予认可，但不能说明原告未履行合同所约定的义务。合同明确约定了工程款应转入原告公司账户，不能证明被告向何志平、刘正彬支付款项的正当性。对第十七组证据不予认可，协议中并无原告公司盖章确认。对第十八组证据三性无异议，但不能证明工期延误是原告所造成的，原告亦提供了2016年12月31日的说明证明了工期延误系被告的原因所造成的。对第十九组证据的真实性无异议，但项目部人员的工资是由原告公司账务部直接发放的，并未列入项目部的开支。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的第六组证据与被告提交的第五组证据，其内容均证实案涉工程项目因拆迁问题致工期延误，本院予以采信。原告提交的第十组证据，被告对其证明目的提出异议，关于被告将部分案涉工程款支付给何志平、刘正彬，是否应为其支付的工程进度款，本院结合其他证据及案件事实予以综合评判。原告提交的十二组证据，证实案涉工程档案双方进行了移交，本院予以采信。原告提供的第十三组证据，系原告因诉讼保全开支的担保费，是否应当由被告承担，本院结合案件情况予以综合评判。原告提供的十五组证据，是否与本案处理有关联性，本院结合其他证据与案件事实予以综合评判。被告提供的第三组证据，就案涉工程的建设面积双方均未提供房管部门的测绘报告，被告所提供的测绘面积与案涉合同约定的面积相差不大，而双方还未进行竣工结算，针对原告主张的工程进度款，本院确认以该测绘面积为据。被告提供的第四、五、六组证据，其不能达到工期延误系原告行为所致的证明目的，本院不予采信。被告提供的第七组证据，系被告单方出具的通知，不能达到其证明目的，本院不予采信。被告提供的第八、九、十二组证据，本院结合其他证据及案件事实予以综合评判。被告提供的十三、十四、十五、十七组证据，是否存在被告代付水电安装、材料费，及未做工程内容情形，因双方现未进行竣工结算，本院不予确认。被告提供的十六组证据，如前所述支付给何志平、刘正彬的款项，是否应为工程进度款，本院结合其他证据及案件事实予以综合评判。被告提供的第十八组证据，不能达到其证明目的，本院不予采信。 通过以上本院确认的有效证据以及当事人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下： 2014年1月23日，被告四川年年鑫公司作为发包人与原告重庆新一兴公司签订了《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况工程名称：凤凰首座A、B、C栋。工程内容：商住楼（建设面积约4万平方米）。二、工程承包范围：施工图纸房屋建筑所有工程内容（除电梯、消防、室外工程，基础7米以内）。三、合同工期：开工时间：2014年2月18日，竣工时间：2015年5月18日。四、质量标准：合格。五、合同价款金额1500元／㎡总造价约6000万元……。该合同通用条款中约定：……九、竣工验收与结算：竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；发包人在收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可……。竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交工程结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款的合同价款调整内容，进行工程竣工结算……，发包人收到竣工结算报告及完整资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任……。同时，原、被告签订的“补充条款”约定：……二、工程总造价本合同《协议书》第二条约定的承包范围内的工程单位价款为1500元／平方米，大写：壹仟伍佰元每平方米，一次包干，因设计变更、工程量的增减以发包人现场代表签字为依据，超出部分按四川09清单及相关配套文件计价核算，人工和材料调差按当地造价主管部门的信息价调整。三、履约保证金为300万元人民币，此款在承包方主体工程验收合格后五日内，发包方无息退还80%（单栋完成按比例退还），余款在工程竣工经当地相关部门验收合格后7日内无息全部退还……。五、进度工程计量和进度款支付：2、工程款支付（主体部分占单位价款的50%，装饰、安装部分占单位价款的50%）以单栋计算。主体部分（不含砌体），承包方单栋每完成设计六层时，达到合格标准甲方支付已完成工程价款的80%；装饰部分单栋按括号内节点和比例（1.砌体工程占单价的40%；2.抹灰及外墙保温占单价的30%；3.门窗安装及其它占单价的30%）承包方每完成六层时，达到合格标准甲方支付已完成工程价款的80%；工程竣工经相关部门验收合格后支付至工程总价款的97%，剩余3%作为保修金（除基础、主体部分保修金在验收合格后2年内退还外，其余部分保险金按保修书约定保修时间退还）……。十、竣工验收和工程档案：……2、工程档案由承包人负责按有关城建档案报送要求进行编制，必须作到工程档案与工程建设同步。工程档案经相关部门验收并取得城建工程档案初检合格证明后，双方才能进行竣工验收、结算……。十二、违约责任：5、如甲方进度款不能按时支付，乙方除有权停工外，甲方还需按月支付未付款金额2%的利息。十三、其它事宜：9、发包人支付工程款必须支付到承包人的账户上，或承包人书面委托指定代收人的账户下，否则视为发包人未支付工程款……。原、被告均在上述《建设工程施工合同》及“补充条款”上加盖了公司印章。 2014年2月，原告重庆新一兴公司即组织施工人员进场施工。2015年3月28日，被告四川年年鑫公司向原告重庆新一兴公司出具《关于凤凰首座工期延误的说明》，内容为：“……该项目属旺苍县棚户区改造项目之一，我公司计划该项目三栋同时建设，因政府在该项目拆迁过程中受到当地农户强力阻碍，导致该项目陆续分三期进场。我公司与你公司签订的《建设工程施工合同》开工日期2014年2月18日，竣工日期2015年5月18日。现根据项目具体施工情况，该项目最终竣工时间为：2017年12月30日”。2016年12月31日，原告重庆新一兴公司又向被告四川年年鑫公司出具《关于旺苍县凤凰首座A、B、C栋施工工期的情况说明》，内容为：“我公司承建的四川省广元市旺苍县凤凰首座A、B、C栋工程属于旧城改造项目，此项目涉及居民房屋搬迁量大，拆迁难度大。政府有关部门及派出所多次出面协调做工作都无法一次性彻底解决拆迁问题。所以整个工程只能边拆边施工，做做停停，导致预计工期严重滞后。至2016年12月31日止，估计完成工程量为合同金额的70%左右。预计本工程在2017年底全部完工”。被告四川年年鑫公司收到该“情况说明”后签注“属实”，并加盖其公司印章确认。 2016年1月29日，原告重庆新一兴公司所承包的凤凰首座A栋通过五方责任主体验收合格；2017年12月15日，其承包的凤凰首座B、C栋通过五方责任主体验收合格，并分别出具了A、B、C三栋楼的《竣工验收报告》，其载明：案涉工程已按设计文件及合同约定的工程内容全部完成，经各方检查验收认为：1、工程技术档案、施工管理资料、质量控制资料真实完整，符合要求；2、本工程能够按照国家有关设计施工，规范施工，施工质量满足国家有关验收规范要求；3、主要功能的项目抽查符合相关专业质量验收规范规定；4、本工程施工中出现的质量问题已整改完毕，无质量隐患，各种使用功能均能满足要求；5、本工程分部质量评定为合格，观感质量评定为良好，本工程质量验收合格。 2016年11月25日、2016年12月25日，原告重庆新一兴公司因要求被告四川年年鑫公司支付工程款及退还履约保证金事宜，向被告四川年年鑫公司二次发函。2017年1月8日，被告四川年年鑫公司收悉该函件后回复工程款已支付3334.342万元，下欠申报审核金额工程款230.658万元，同时，要求原告公司加强项目现场管理，确保工程按质、按时、按量完成。 2017年4月17日，原、被告双方对已付工程进度款进行确认为3121万元。 2017年4月18日，原告重庆新一新公司向被告四川年年鑫公司发函，要求案涉项目工程款必须打入原告公司基本账户。 2018年2月2日，原告重庆新一兴公司向被告四川年年鑫公司递交案涉工程结算书，因案涉工程已通过竣工验收合格，申请按合同约定进行竣工结算。被告四川年年鑫公司收到该申请后未予回复。原告重庆新一兴公司于2018年4月17日诉至本院，被告四川年年鑫公司遂提起反诉，并申请追加何志平、刘正彬为本案本诉及反诉第三人参与诉讼。2018年10月30日，被告四川年年鑫公司又向本院书面申请撤回了对刘正彬、何志平作为本案本诉及反诉第三人的申请。 本案诉讼过程中，原、被告对截止2018年7月24日的往来款项进行了对账，并制作了明细表，其载明：四川年年鑫公司支付原告重庆新一兴账户金额34959000.00元，备注：实收到工程款34104000.00元。特别说明：截止2018年7月24日，四川年年鑫公司转入重庆新一兴公司广元旺苍凤凰首座项目款项34959000.00元，其中代何志平、刘正彬归还担保借款本金30万元、利息55.5万元，故重庆新一兴公司实际收到广元旺苍凤凰首座项目工程款为34104000.00元。原、被告均在该对账明细表加盖其公司印章予以确认。 2018年8月28日，原、被告双方就案涉工程相关档案资料进行了移交，并制作《建筑安装工程文件归档资料清单》，双方签字确认。同日，被告四川年年鑫公司作为甲方，原告重庆新一兴公司作为乙方及陈第勇、陈仕勇作为丙方签订了《协议书》，该协议约定：一、关于甲方承接部分工程债务的问题：1、由甲方承接的债务：经甲乙双方协商确认：在承建凤凰首座工程期间，乙方的项目负责人尚有外欠工程债务7147801.00元（具体债权人及金额见附件）未支付。经该系列债权人及乙方项目负责人同意，甲乙双方现同意将该部分债务转移至甲方，由甲方负责支付以上债务本息，乙方同意甲方承接上述债务后，可视为甲方支付乙方7147801.00元工程款，在双方结算工程款时予以扣除。双方就此债务承接不再另行签订协议。2、由甲方支付给乙方，由乙方负责解决的债务：旺苍县华川建材有限公司供应乙方的混凝土余款1635797.50元，乙方被华川建材采取查封冻结措施，现乙方已与华川建材达成付款协议。另尚有481525.00元的外欠债务因债权人不同意转移至甲方。该款未能按时支付是因为甲方未按时支付乙方款项造成。因此该两笔款项共计2117322.50元。为此甲乙双方协商一致：无论双方是否进行工程结算，甲方无条件于2018年10月30日前支付1250000.00元，于2018年12月30日前支付400000.00元；于2019年6月30日前支付余款467322.00元至乙方账户。否则甲方就该款项赔偿乙方律师费、诉讼费、保全费损失20万元，并从2018年4月13日起按月息2%支付资金占用损失。此款支付后在应付乙方工程款中扣除……。三方签字盖章确认上述协议。 本院庭审中，原、被告对下列已付工程进度款无异议：1、截止2018年7月24日双方对账确认已付工程款34104000.00元；2、2018年8月28日双方《协议》约定的承接债务7147801.00元，及已付旺苍县华川建材有限公司混凝土款165万元（注：协议中载明代付混凝土款为1635797.50元，双方一致确认实际被告代付混凝土款为165万元）。被告四川年年鑫公司主张还应扣减的已付工程进度款包括：1、支付给实际施工人何志平、刘正彬的工程款10785304.48元；2、代实际施工人何志平、刘正彬归还担保的借款4915000元（已由法院执行），及代何志平、刘正彬支付的借款本息85.5万元，合计为5770000.00元；3、协议中约定的外欠债务481525.00元；4、代付二次供水费用37万元，代付水电材料款31.5万元；5、减少的工程量造价为1700354.00元。对此，原告重庆新一兴公司不予认可。另，原告重庆新一兴公司陈述案涉工程是由公司承建的，何志平、刘正彬系公司派驻案涉工程项目部的工作人员，受公司委托处理相关事宜，但不包括收取工程款，双方签有经济责任书，是以工程效益作为其考核目标，双方还未进行结算。被告四川年年鑫公司则称案涉工程项目实际是原告转包给何志平、刘正彬的，何志平、刘正彬为案涉工程在原告处借款，我公司提供的担保，将部分工程款支付给何志平、刘正彬是为解决案涉工程拖欠民工工资及材料款等问题，目的是保证工程顺利进行，原告是清楚的，双方对账时原告要求计算停工损失才认可该款项。 另查明，因重庆新一兴公司与刘正彬、何志平、四川年年鑫公司、陈仕勇、陈第勇民间借贷纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2018年4月18日分别作出（2018）渝0102民初2381号、（2018）渝0102民初2385号民事判决，上述案件判决书认定以下事实：2014年1月23日，重庆新一兴公司与四川年年鑫公司签订建设工程施工合同约定，四川年年鑫公司将工程发包将凤凰首座A、B、C栋商住楼工程发包给重庆新一兴公司承建，重庆新一兴公司又将该凤凰首座A、B、C栋商住楼工程承包给何志平、刘正彬承建。2016年7月29日，重庆新一兴公司与何志平、刘正彬、四川年年鑫公司签订借款合同约定，何志平、刘正彬是凤凰首座A、B、C栋工程的内部承包人，向重庆新一兴公司借款用于支付该工程的人工及材料费，借款金额为200万元，月利率为2.5%，四川年年鑫公司提供连带责任担保……。该法院认为，四川年年鑫公司将工程发包给重庆新一兴公司后，重庆新一兴公司又将该工程转包给何志平、刘正彬承建，何志平、刘正彬在承建中向重庆新一兴公司借款支付工程款，重庆新一兴公司已按何志平、刘正彬的委托如数支付了借款，虽然重庆新一兴公司应支付何志平、刘正彬工程款，但重庆新一兴公司与何志平、刘正彬是承包关系，而且重庆新一兴公司与何志平、刘正彬之间并无约定借款可抵冲工程款，何志平、刘正彬向重庆新一兴公司借款和重庆新一兴公司支付何志平、刘正彬工程款是两个不同的法律关系，借款合同不是工程款结算往来帐……。遂该法院判决何志平、刘正彬向重庆新一兴公司偿还借款本金及利息，并由四川年年鑫公司等承担连带责任。被告四川年年鑫公司在本案庭审中陈述重庆市涪陵区人民法院在执行上述判决时，将公司作为担保人执行案款5336452.00元。当时与原告协商能否将该款作为工程款，但原告不予认可，为保证公司作为担保方利益，所以才在四川省旺苍县法院提起追偿权诉讼。 再查明，2016年2月2日，重庆市工商行政管理局涪陵区分局准予重庆市涪陵市政工程公司名称变更为重庆新一兴建设工程有限公司。 本院认为，本案争议的焦点为：一、案涉《建设工程施工合同》及“补充条款”是否有效；二、原告主张未付工程进度款数额如何确定；三、关于原告主张的工期延误损失如何认定；四、被告的反诉请求应否支持。 一、案涉《建设工程施工合同》及“补充条款”是否有效的问题。 原告与被告签订的《建设工程施工合同》及“补充条款”系双方的真实意思表示，原告认可何志平、刘正彬为其派驻案涉工程项目部的工作人员，受公司委托处理相关事宜，并无证据证实何志平、刘正彬二人系借用原告公司资质进行施工，被告主张《建设工程施工合同》及“补充条款”无效缺乏事实和法律依据，双方签订的《建设工程施工合同》及“补充条款”亦未违反法律规定，故本院确认为有效。 二、原告主张的未付工程进度款数额如何确定的问题。 根据原、被告签订的“补充条款”约定“……工程竣工经相关部门验收合格后支付至工程总价款的97%，剩余3%作为保修金……”内容，案涉工程项目凤凰首座A栋已于2016年1月29日、B、C栋已于2017年12月15日经相关部门验收合格，被告应当按照该约定支付工程总价款的97%，故原告主张工程进度款的请求，本院予以支持。对欠付的工程进度款的数额如何确认。本院认为，因双方就案涉工程承包项目还未进行竣工结算，按照合同约定建筑面积约4万平方米，1500元／㎡包干价，虽“补充条款”约定结算面积按房管局备案测绘面积为准，但因双方均未提供该备案测绘面积，故本院确认以被告提供的四川省恒泰祥测绘有限公司出具的测绘报告为据，即案涉工程总建筑面积为40062.98㎡，按1500元／㎡计算，案涉工程总价款为60094470.00元，被告应支付原告的工程进度款为60094470.00元的97%，即58291635.90元。其中应扣减原、被告无争议的已支付款项为：1、截止2018年7月24日已付工程款34104000.00元；2、2018年8月28的《协议》约定的承接债务7147801.00元，及代付旺苍县华川建材有限公司混凝土款165万元。关于被告主张还应扣减的已付工程进度款，本院认为，对被告支付给何志平、刘正彬的工程款10785304.48元。原告在庭审中认可何志平、刘正彬是其派驻案涉工程项目部的负责人员，具体处理案涉工程相关事宜，被告也提供了旺苍县城乡规划和住房保障局的通知证实案涉工程施工期间确存在拖欠民工薪资及材料款等问题，且在本案诉讼过程中，双方协商时仍存在有欠付民工工资及材料款的情形。故为案涉工程能够顺利施工，被告将部分工程款支付给项目负责人用于解决上述问题并无不当，原告与何志平、刘正彬因内部管理问题也不可归责于被告。故本院确认该款应为被告已支付的工程进度款。对被告代何志平、刘正彬归还原告的借款5336452.00，因其系另一法律关系，且已由重庆市涪陵区人民法院生效判确认，同时，被告也提起了相关追偿权诉讼，故此款与本案工程进度款无关，本院不予支持。另被告主张的转给原告的85.5万元，双方在2018年7月24日的对账中已确认为被告代何志平、刘正彬归还的担保借款本息，故此款与案涉工程进度款无关，本院不予支持。对被告主张还应扣减的：1）代付原告2018年8月28日的协议中约定的外欠债务481525.00元；2）代付原告二次供水费用37万元；3）代付原告水电材料款31.5万元；4）原告减少的工程量造价1700354.00元，因原告对以上均不予认可，且鉴于原告仅主张工程进度款，双方现未进行案涉工程的竣工结算，故被告主张上述应扣减的款项待双方竣工结算时再作处理。综上，本院确认被告应支付的案涉工程进度款为4604530.42元。对原告关于以案涉除符合法律规定被告已出售的商品房等外的其余工程享有折价或者拍卖价款优先受偿欠付工程款的请求，本院予以支持。 关于原告主张的欠付工程进度款的利息问题。被告未按“补充条款”的约定给付工程进度款，应承担违约责任，虽“补充条款”约定“如甲方进度款不能按时支付，甲方还需按月支付未付金额2%的利息”，但本院综合考虑原告的损失为资金占用损失，双方之间并非借贷关系，其约定月息2%过高，本院确认按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。同时，因原告所承包的三栋楼的竣工时间不一致，案涉工程施工期间，被告陆续向原告支付工程进度款，原告亦未提供单栋楼的工程量造价资料，故本院确认以案涉工程最后竣工验收合格时间，即2017年12月15日为被告应支付工程进度款的起算时间计算资金占用利息。 关于履约保证金的问题。原、被告合同约定“履约保证金为300万元人民币，此款在承包方主体工程验收合格后五日内，发包方无息退还80%（单栋完成按比例退还），余款在工程竣工经当地相关部门验收合格后7日内无息全部退还……”的约定，被告在案涉工程已竣工验收合格后未按约返还履约保证金，其行为构成违约，原告主张返还案涉履约保证金260万元的请求，并承担逾期返还的资金占用利息，本院予以支持。但原告主张按中国人民银行贷款利率的130%计算资金利息，无合同约定，本院不予支持。本院确认被告以案涉工程最后竣工验收合格的7日后，即2017年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期返还履约保证金的资金占用利息。同时，原告主张的保全担保费用的请求，因无合同约定和缺乏法律依据，本院不予支持。 三、关于原告主张的工期延误损失如何认定的问题。 因原、被告双方现仍未对案涉工程进行竣工结算，本案中原告依据“补充条款”主张案涉工程进度款，就案涉工程项目是否存在工期延误的问题，应待双方按照合同约定进行竣工结算时予以处理。 四、被告的反诉请求应否支持的问题。 本案诉讼过程中，案涉工程的相关档案资料原、被告已进行了移交，被告反诉主张原告向其提交工程档案的请求，原告已履行完毕，故本院不再处理。同时，被告反诉请求原告承担未提交工程档案造成的损失每天500元，根据本院查明案涉工程验收合格后，原告要求被告进行工程验收和竣工结算，被告未按合同约定履行，怠于行使权利，其责任在于被告，故对被告该反诉请求不予支持。 综上所述，原告的部分诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告四川年年鑫投资有限公司在本判决生效后三十日内支付原告重庆新一兴建设工程有限公司欠付的工程进度款4604530.42元及利息（利息计算方式：以4604530.42元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2017年12月15日起计算至付清之日止）。对欠付的工程进度款4604530.42元，原告对除符合法律规定被告已出售的商品房等外的其余工程享有折价、拍卖价款优先受偿的权利； 二、被告四川年年鑫投资有限公司在本判决生效后三十日内返还原告重庆新一兴建设工程有限公司履约保证金2600000.00元，并承担资金占用利息（利息计算方式：以2600000.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2017年12月23日起计算至付清之日止）； 三、驳回原告重庆新一兴建设工程有限公司其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告四川年年鑫投资有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费216331.00元，保全费5000.00元，合计221331.00元，由原告重庆新一兴建设工程有限公司承担100000.00元，被告四川年年鑫投资有限公司承担121331.00元；反诉费9800.00元，由被告四川年年鑫投资有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  夏茂中 审 判 员  熊剑洪 人民陪审员  吴显月 二〇一九年八月十三日 书 记 员  王汇锋