山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1339号上诉人（原审原告）：颜玲，女，1972年3月26日出生，汉族，住山东省济南市历下区。委托诉讼代理人：何欣蔚，北京市君合（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭春蕾，北京市君合（青岛）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛北苑房地产开发公司，住所地山东省青岛市市北区无棣路10号。法定代表人：王庆，董事长。委托诉讼代理人：吴晓奇，山东海鲲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王庆，男，1964年5月11日生，汉族，住山东省青岛市市南区。委托诉讼代理人：吴晓奇，山东海鲲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛银行股份有限公司台东六路支行，住所地山东省青岛市市北区台东六路60号。代表人：郑永俊，行长。委托诉讼代理人：秦文嘉，山东德衡（西海岸）律师事务所律师。上诉人颜玲，上诉人青岛北苑房地产开发公司（以下简称北苑公司）、王庆与被上诉人青岛银行股份有限公司台东六路支行（以下简称青岛银行）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颜玲上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判为：（1）依法确认颜玲对执行标的物青岛市市北区辽宁路288号7＃网点《御苑山水》（以下简称涉案房屋）拥有所有权，并立即对该涉案房屋停止执行；（2）确认北苑公司与青岛银行签订的《最高额抵押合同》中涉及到涉案房屋的抵押无效；（3）判令北苑公司继续履行与颜玲签订的《青岛市商品房买卖合同》，并协助颜玲办理涉案房屋的产权登记手续。2.本案一、二审诉讼费由青岛银行、北苑公司、王庆承担。事实与理由：一审法院认定颜玲对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，认定事实严重不清、适用法律严重错误。一、本案基本情况。纵观本案相关的多个诉讼程序，颜玲早在2014年10月即提起就涉案房屋办理过户并解除北苑公司与青岛银行就涉案房屋进行的抵押的诉讼请求，且颜玲在该案中对涉案房屋享有首封权，但该诉讼请求因（2016）鲁02民初1426号民事调解书确认了涉案房屋的抵押权，在山东省高级人民法院（以下简称山东高院）及青岛市中级人民法院（以下简称青岛中院）均确认颜玲与北苑公司签订的《青岛市商品房买卖合同》合法有效的情形下，该项诉讼请求未得到实体上的审理，青岛中院指示颜玲可以就（2016）鲁02民初1426号民事调解书申请再审或提起第三人撤销之诉后，裁定驳回了颜玲之前的起诉。颜玲依法就（2016）鲁02民初1426号民事调解书提起第三人撤销之诉后，山东高院又认为“（2016）鲁02民初1426号民事调解书确认青岛银行享有优先受偿权本身尚未对颜玲的民事权益造成现实的损害，买受人仍可通过执行异议等途径对抗优先受偿权人”，但颜玲提起的执行异议之诉，一审法院又判决驳回了颜玲的诉讼请求。就颜玲与北苑公司签订的《青岛市商品房买卖合同》履行纠纷，颜玲已经历了五年的诉讼过程，同一法院不同业务庭之间相互推诿，均不对颜玲要求房屋过户、解除北苑公司与青岛银行就涉案房屋进行的抵押的诉讼请求进行实体审理。目前颜玲仅剩本案执行异议之诉的二审程序这唯一的维权途径，请求二审法院对本案相关情况进行全面审查，并对颜玲的诉讼请求进行实体上的审理。二、一审法院仅依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，认定颜玲对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，适用法律严重错误。1.人民法院审查执行异议，应当综合考虑申请人申请排除执行所基于权利的各种情形，而并非简单考虑该权利是否仅适用于法律规定的某一种情形，本案颜玲对涉案房屋依法享有物权期待权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”人民法院审查颜玲作为不动产买受人的物权期待权是否足以排除执行，应当全面审查颜玲是否符合法律规定的全部情形，而不是仅仅简单审查第二十九条一种情形。颜玲2010年9月6日即与北苑公司签订了购买涉案房屋的书面合同，并按照合同的约定支付购房款项，2011年4月7日北苑公司即向颜玲交付了涉案房屋，且颜玲将涉案房屋对外出租收益，已实际占有、使用了涉案房屋，颜玲对涉案房屋依法享有物权期待权。2.本案中颜玲应当适用第二十八条规定，排除青岛银行的执行。二十八条是关于“无过错不动产买受人物权期待权”的保护条件，第二十九条是关于“商品房购买者物权期待权”的保护条件，且第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用。虽然第二十九条是专门针对房地产开发企业作为被执行人而规定的特别条款，但二者又不是单纯的普通法与特别法的关系，符合第二十九条的条件并不必然排斥适用第二十八条，出于充分保护买受人的物权期待权的考虑，在房地产开发企业作为被执行人的案件中，二十八条与二十九条在适用上产生竞合，买受人可以选择适用最有利的条款来维护自身权益。3.颜玲满足第二十八条相关规定，足以排除青岛银行对涉案房屋的执行。颜玲早在2010年9月6日，即与北苑公司签订了商品房买卖合同，并超额支付合同约定的购房款，且涉案房屋早在2011年4月即交付颜玲，并由颜玲对外出租收益。根据颜玲与北苑公司签订的商品房买卖合同，需在北苑公司为颜玲办理完毕过户登记后，方支付剩余款项，在人民法院解除涉案房屋抵押并判令涉案房屋过户登记至颜玲名下的前提下，颜玲可以将剩余购房款交付执行，且颜玲对涉案房屋未办理过户登记不存在任何过错，颜玲有权排除青岛银行对涉案房屋的执行。三、一审法院未对青岛银行抵押权是否成立进行基本审查，以综合判断颜玲执行异议能否成立，认定事实严重不清。本案中，青岛银行对涉案房屋的申请执行，系基于（2016）鲁02民初1426号民事调解书确认的其对涉案房屋享有抵押权。本案颜玲对涉案房屋享有首封权利，若青岛银行抵押权不能成立，则其根本无权就涉案房产申请执行，其就涉案房产的查封只能轮候于颜玲。另，（2018）鲁02执异94号执行裁定书，系以“虽然案外人主张该抵押权系被执行人与申请执行人恶意串通行使，但其在本院调查期间没有相关证据予以佐证，应另行通过其他法律途径解决”为由，裁定驳回颜玲异议申请的。另《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”综上，除第二十八条规定外，一审法院应当对涉案房屋抵押权是否成立进行实质审理，以综合判断颜玲提出的执行异议申请是否足以排除涉案房屋的执行。颜玲认为，北苑公司与青岛银行于2013年12月27日办理的抵押登记，为无效抵押，颜玲有权排除青岛银行基于前述抵押取得的执行权，具体理由如下：1.涉案房屋的抵押系事后抵押，且就该抵押青岛银行未支付任何对价，青岛银行该笔债权项下全部抵押房产价值远远高于债权金额，严重侵害了包括颜玲在内的其他债权人的合法权益，抵押无效。2.青岛银行作为专业从事贷款的金融机构，应当严格按照法律法规及相关行业规定，进行贷款审查，青岛银行明知涉案房屋已使用，仍以该房屋办理抵押登记，可以推定其与北苑公司存在恶意串通的情形，该抵押无效。颜玲早在2011年4月即将涉案房屋交付华夏银行装修使用，且华夏银行早在2011年8月正式营业。青岛银行不可能不知悉华夏银行租赁使用涉案房屋的情形，在此情形下，其仍就涉案房屋进行在建工程抵押，明显属于与北苑公司恶意串通的行为，抵押无效。3.北苑公司无权就涉案房产对外抵押，其将涉案房屋另行抵押的行为属于无权处分，该抵押无效。如前所述，北苑公司早已将涉案房屋出售并交付给颜玲使用并按照合同约定取得了购房款，并对颜玲将涉案房屋另行出租十分清楚，颜玲已合法取得涉案房屋的物权。在此情形下，无论涉案房屋是否办理至颜玲名下，北苑公司均已无权将涉案房屋另行处置。在北苑公司无权抵押涉案房屋的情形下，青岛银行拟主张涉案房屋抵押权，必须由其自行举证，其符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条关于善意取得的规定。而本案一审中，青岛银行未提交任何证据可以证明其善意取得了涉案房屋抵押权。4.涉案房屋抵押合同中明确的抵押借款用途，与其实际借款用途不一致，且抵押登记发生在抵押合同签订前，抵押无效。该抵押严重侵害了包括颜玲在内的北苑公司各个债权人的合法权益，是无效抵押。5.青岛银行债权金额较全部抵押物价值很小，若非双方恶意串通，无需对涉案房屋进行执行，涉案房屋具备判决过户至颜玲名下的实际条件。四、颜玲请求一审法院确认北苑公司与青岛银行签订的最高额抵押合同中关于涉案房产的抵押无效及判令北苑公司为颜玲办理涉案房屋产权登记手续的诉讼请求，一审法院应当进行实体审理，一审法院以前述诉讼请求不属于执行异议之诉的审理范围为由不予处理，缺乏事实与法律依据。民事诉讼法第119条规定的起诉条件，并没有其他任何限制性规定。《最高人民法院关于印发修改后的的通知》中明确规定，“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”，“当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件案由”。通过前述规定可以看出，人民法院可以在同案中审理两个以上法律关系并确定并列案由，且当事人在诉讼过程中是可以通过增加或变更诉讼请求而变更诉争法律关系的。根据前述法律规定，一审法院应当全面审查颜玲的诉讼请求，且颜玲关于房屋确权并办理登记手续的诉讼请求是提起执行异议之诉的根本目的，两者并非没有任何关系，颜玲提起执行异议之诉的根本目的就是为了确权。人民法院本着节约司法资源和当事人诉讼成本、从根本上解决当事人之间矛盾纠纷的基本原则，对颜玲提起的前述诉讼请求应当一并审理，且有其他省市人民法院已经按照前述原则作出了相关规定。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，涉案房屋已经设立的抵押无效，请求二审法院在查明本案事实的基础上，依法改判。青岛银行辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、颜玲的第2、3项上诉请求，不属于执行异议之诉的审理范围，不应在本案中处理。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”由此可见，对于案外人提起的执行异议之诉，人民法院只能做出上述处理。根据上述规定，颜玲的第1项上诉请求属于人民法院处理的范围，而第2、3项上诉请求涉及到对青岛银行及北苑公司的实体权利义务的处分，不属于案外人执行异议之诉的审理范围，人民法院不应处理。因此，原审判决“颜玲的其他诉讼请求不属于执行异议之诉的审理范围，本案不予处理”是正确的，应予维持。二、对颜玲的第1项上诉请求应予驳回。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”对该条的理解，青岛银行认为应该分为两部分。如果案外人对非执行依据确定的执行标的物存有异议，可以通过执行异议之诉解决。如果案外人对执行依据确定的执行标的物存有异议，应当通过审判监督程序或者第三人撤销之诉解决。民诉法司法解释第三百三十条规定，“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”本案中，颜玲提出执行异议的标的物，正包括在作为执行依据的（2016）鲁02民初1426号民事调解书所确定的执行标的物中，其第1项上诉请求，实际是认为生效民事调解书有错误，因此本案应当通过第三人撤销之诉解决，况且颜玲也已经提起了第三人撤销之诉，并经由青岛中院和山东高院两审，山东高院（2019）鲁民终132号民事判决书驳回了颜玲的诉讼请求，因此在本案中无需再处理。三、青岛银行对案涉房产享有抵押权合法有效。青岛银行与北苑公司签订了合法有效的抵押合同，并依法办理了抵押登记。青岛银行办理抵押登记之时，涉案项目并未办理预售许可证，无法办理网签，亦未竣工验收，青岛银行无从得知北苑公司是否对外出售房产，因此青岛银行并不存在过错，更不存在与北苑公司恶意串通。四、本案应首先适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，而该规定的但书条款中是否包括《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，在司法实践中存有争议。青岛银行认为，在申请执行人享有抵押权的情况下，案外人提出的执行异议只有在满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件下方能成立，第二十八条并不是但书条款，在申请执行人享有抵押权的前提下，无需在案外人执行异议之诉中审查是否符合第二十八条规定的条件。本案中，青岛银行享有抵押权，因此颜玲在上诉状中所述应按照第二十八条规定进行审理不能成立，原审法院依据第二十九条规定做出判决是正确的。五、颜玲不符合第二十九条规定的情形。本案中，颜玲不能同时满足第二十九条规定的三个条件，因此不享有排除强制执行的民事权益。对此，原审判决已经详细阐述，其认定是正确的。退一步讲，即使适用第二十八条，颜玲亦不能符合其规定的情形。颜玲购买的房屋总价3708万元，仅仅支付了1303万元，尚不足一半，且在之前的诉讼过程中，法院及青岛银行多次询问其是否可以支付剩余价款，均被其拒绝或不予回应，因此颜玲不符合上述第三个条件。颜玲购买涉案房屋时，涉案项目未取得预售许可证，且其购买的房屋系由3600平方米的大网点房由北苑公司自行分割一半而来，不符合规划设计，无法办理单独的产权证书，颜玲对此是明知的。另外根据原审查明的事实，在颜玲与北苑公司签订的《补充协议》中载明涉案项目的消防、人防等设备均未安装，不能办理竣工验收，颜玲对此也是明知的。因此，颜玲对涉案房屋未能办理过户登记存有过错，并非是“非因买受人自身原因未办理过户登记”，其后果应由颜玲自身承担，因此不符合上述第四个条件。因此，即使退一步讲须适用第二十八条，颜玲不能同时满足其规定的四个条件，亦不能享有排除强制执行的民事权益。综上所述，原审判决正确，颜玲的上诉请求不能成立。颜玲与青岛银行之间的纠纷引发多个不同的诉讼，不但双方消耗了大量的人力、财力和物力，对司法资源也是极大的占用。时至今日，本案事实已基本清楚，望二审法院正确适用法律，驳回颜玲的上诉，维持原判，为双方的纠纷画上句号。北苑公司、王庆共同辩称，一、一审法院根据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条判决颜玲不享有排除执行的权利，适用法律正确，应予维持。颜玲主张本案应适用该规定第二十八条而非第二十九条，系对法律条文的曲解。首先，该规定第二十八条与第二十九条指向的主体不同，前者并未限制被执行人的所属行业或身份，而后者限定了被执行人为房地产开发企业。其次，两条法律规定指向的被执行标的不同，前者泛指不动产，后者仅限定为商品房。因本案，被执行人为房地产开发企业即北苑公司，涉案房屋为商品房且仍登记在北苑公司名下，因此，本案应适用第二十九条。再次，我方认为，上述两个条款使用时会出现竞合，即使如此，根据法律适用的习惯，出现法条竞合时，特别法优先于一般法，本案同样如此，第二十九条可视为第二十八条的特别条款，因此，一审法院适用第二十九条判决颜玲不享有排除执行的权利，法律适用正确，应予维持。二、颜玲不符合第二十九条亦或是第二十八条规定的情形，不享有排除执行的权利，一审法院认定事实正确，适用法律正确，应予维持。首先，第二十九条及第二十八条均要求签订合法有效的书面买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”涉案房屋至今未取得预售许可证，因此北苑公司与颜玲签订的买卖合同应属无效合同。其次，《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第（二）项规定，“所购商品房用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”。涉案房屋为网点房，不能用于居住，而且颜玲2011年将涉案房屋出租给华夏银行，从事经营活动，很明显其对涉案房屋也并非用于居住。再次，根据第二十八条第（三）向规定，“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”及第二十九条第（三）项规定，“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。涉案房屋转让价款为3708万元，颜玲仅支付1300余万元，并未全部支付甚至未超过百分之五十。最后，根据第二十八条第（四）项规定，“非因买受人自身原因未办理过户登记”。颜玲在与北苑公司签订房屋买卖合同时对于涉案房屋无法办理房产证一事知情。第一，颜玲购买涉案房屋时明知北苑公司未取得房屋预售许可证。第二，涉案房屋系由3600平方米的大网点房由北苑公司自行分割一半而来，不符合规划设计要求，无法办理单独的产权证书，颜玲在购买时知情。第三，在双方《补充协议》中明确说明消防、人防等设备未安装，不能办理竣工验收，但颜玲仍购买。故，颜玲在购房时对以上事实均知情，对于涉案房屋无法办理过户手续具有过错。综上，无论根据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条亦或是第二十八条，颜玲均不符合规定情形，不享有排除执行的权利，一审法院认定事实正确，适用法律正确，应予维持。三、如前所述，涉案房屋不符合规划要求，北苑公司无法为颜玲办理房屋产权登记手续。四、颜玲主张本案中止审理，无法律依据。综上，颜玲提起执行异议之诉无法律依据，其不享有排除执行的权利，望法院查明事实，依法驳回颜玲的诉讼请求。北苑公司、王庆上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费由颜玲承担。事实与理由：案涉合同应为无效合同。第一，案涉房屋不符合现售条件，应为预售，因此房屋买卖合同应为预售合同。第二，案涉房屋无预售许可证，因此作为预售合同的房屋买卖合同无效。颜玲辩称，涉案商品房买卖合同合法有效是经（2016）鲁民终822号民事裁定书及（2017）鲁02民初333号裁定书两份生效法律文书确认的，若北苑公司认为合同无效应提再审。北苑公司称颜玲知道涉案房屋不符合规划条件无法办理产权证书与事实不符，根据颜玲一审中提交的商品房买卖合同第10页双方明确约定剩余的购房款在北苑公司协助颜玲办理房屋产权手续后20日内向北苑公司付清，合同是对办理房屋过户有明确约定，颜玲一审中提交的其与北苑公司2012年10月21日签订的商品房买卖合同补充协议第四条约定，北苑公司承诺在2013年4月30日前办理完成乙方所购房屋的预售许可证，逾期按已付购房款的千分之一每日向颜玲支付违约金。北苑公司无论在合同签订时，还是后续与颜玲协商让颜玲继续支付超出合同约定的购房款时，均是向颜玲承诺办理房屋过户手续。否则任何正常人都不会花3000万买没有产权登记的不动产。虽然，双方在（2019）鲁民终132号案件中对青岛银行是否享有涉案房屋抵押权展开过论述及举证，但最终该判决未对该问题作出任何认定，最终该判决仅认为1426号民事调解书确认的优先受偿权只是顺位权，能否实现需要经过执行程序，认为颜玲可以通过执行异议对抗优先权人，并没有对青岛银行的抵押权作出任何实体审理及判决。青岛银行辩称，同意北苑公司与王庆的上诉意见。颜玲向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认颜玲对执行标的物青岛市市北区辽宁路288号7＃网点《御苑山水》拥有所有权，并立即对该涉案标的物停止执行；2.确认北苑公司与青岛银行签订的《最高额抵押合同》中涉及到涉案标的物的抵押无效；3.判令北苑公司继续履行与颜玲签订的《青岛市商品房买卖合同》，并协助颜玲办理涉案房屋的产权登记手续；4.本案的诉讼费用由青岛银行、北苑公司、王庆承担。一审法院审理查明，2010年9月6日，颜玲作为乙方与北苑公司作为甲方签订《青岛市商品房买卖合同》。颜玲购买北苑公司开发的位于青岛市××＃网点《御苑山水》，暂测建面积1800平方米，单价20,600元/平方米，总房价暂定3708万元。对于付款方式和付款期限，合同附件1约定，甲、乙方协定，乙方在签订购房合同后1日内付给甲方购房定金300万元，在签订合同10个工作日内再付给甲方438万元购房款，如甲方不能将房屋交付乙方，甲方双倍返还定金给乙方，如乙方不能如约购房，甲方不退还定金。剩余的购房款在甲方协助乙方办理好房屋产权手续后20日内全部向甲方付清。2011年4月7日，北苑公司与颜玲签订《房屋交接书》约定，2011年4月，甲乙双方对辽宁路7＃网点（暂定名辽宁路288号）进行验收交接，双方确认：1.甲方交付给乙方的房屋为三层网点。该房屋的暂定建筑面积为1800平方米；2.该房屋的总房价款为人民币3708万元，乙方已付人民币938万元等。2011年4月12日，北苑公司与颜玲签订《补充协议》约定：一、甲方根据乙方使用要求联系设计院，设计出售网点一至三楼的电动扶梯留空处（共计三处）堵平方案。由甲方负责施工，工期暂定70天。所需工程款项由乙方先行垫付直接支付给施工方，并从乙方剩余购房款中扣除。二、乙方追加预付购房款200万元整，开工次日付给甲方，同时甲方将网点交付给乙方并办理交接手续。2011年5月6日，北苑公司与颜玲签订《补充协议》约定：一、乙方为帮助甲方《御苑山水》项目办理正式用电，特追加预付购房款200万元整，该款项由甲方、乙方共同监管直接支付给电力工程的施工方，同时甲方给乙方出具购房款收据。二、甲方保证于乙方付款之日起30天内办理完成所购买房屋的消防验收手续。每逾期一日，须按日向乙方支付1万元滞纳金，并从乙方剩余购房款中扣除。2011年6月29日，北苑公司与颜玲签订《补充协议》约定：一、乙方追加预付购房款50万元整，专门用于办理消防安装验收手续，该款项由乙方监控直接支付给消防安装的施工方（青岛东林经济发展公司7万元、北京费尔消防技术公司工程公司38万元、自来水管道施工5万元）同时甲方给乙方出具购房收据。二、甲方于乙方付款之日起10天内，负责安排青岛东林经济发展公司和北京费尔消防技术公司工程公司联系青岛消防局共同完成大连路B-5地块改造工程的消防验收，每逾期一日须按日向乙方支付1万元滞纳金，并从乙方剩余购房款中扣除。2011年8月15日，北苑公司与颜玲签订《补充协议》约定：一、乙方追加预付购房款15万元整，专门用于办理消防安装验收手续，同时甲方给乙方出具购房收据。二、甲方于乙方付款之日起5天内，负责安排青岛东林经济发展公司和北京费尔消防技术公司工程公司联系青岛消防局共同完成大连路B-5地块改造工程的消防验收。2012年11月21日，北苑公司与颜玲签订《商品房买卖》约定：一、应甲方要求，乙方追加支付购房款100万元整，作为消防验收专项资金，甲方保证该资金专款专用尽快完成乙方所购网点消防验收工作。二、应乙方要求，甲方为保证乙方的合法权益，同意将乙方已付购房款中的人民币1200万元整作为购房定金，《商品房买卖合同》附件1中约定的购房定金由300万元整变更为1200万元整。三、在乙方按照本补充协议第一条的约定向甲方追加支付购房款之后，甲方在未办理完成乙方所购网点房屋预售许可证的情况下，保证不再要求乙方追加支付剩余购房款。四、甲方承诺在2013年4月30日之前办理完成乙方所购网点的房屋预售许可证，每逾期一日，甲方按照乙方已付购房款的千分之一向乙方支付补偿金，从乙方剩余购房款中扣除。五、本补充协议与双方签订的《商品房买卖合同》具有同等法律效力，自乙方按照本补充协议第一条的约定向甲方追加支付购房款之日起生效。2010年9月9日，颜玲支付购房款（定金）300万元；2010年9月20日，颜玲支付购房款200万元；2010年9月28日，颜玲支付购房款160万元；2010年10月19日，颜玲支付购房款78万元；2011年3月14日，颜玲支付购房款200万元；2011年5月9日，颜玲支付购房款200万元；2011年7月1日，颜玲支付购房款50万元；2011年8月16日，颜玲支付购房款15万元；2012年11月21日，颜玲支付购房款50万元；2012年12月3日，颜玲支付购房款50万元。以上付款共计1303万元，北苑公司均开具相应收据。2010年9月28日，颜玲作为出租方（甲方）与华夏银行青岛分行作为承租方（乙方）签订《房屋租赁意向书》。合同约定，甲方出租给乙方的房屋位于青岛市市北区××路××山水（××路Ｂ-5地块）7号网点，出租房屋总面积共计1800平方米，甲方同意乙方对该房屋根据乙方经营需要进行室内装修。合同约定房屋租赁期限为10年等。2013年11月28日，北苑公司与青岛银行签订《固定资产借款合同》《最高额抵押合同》。北苑公司为开发建设御苑山水项目，向青岛银行借款并将包括涉案房屋在内的多处房屋办理在建工程抵押，借款6500万元，并于2013年12月27日、28日办理了在建工程抵押登记。2014年10月14日，颜玲因涉案房屋设立抵押权无法办理产权过户登记和办理抵押贷款，以北苑公司为被告，以青岛银行为第三人向一审法院提起诉讼，请求：1.判令北苑公司协助颜玲办理房屋产权手续、将房屋过户到颜玲名下；2.青岛银行与北苑公司解除颜玲所购房屋上所设立的抵押登记等。一审法院于2015年4月13日以（2014）青民一初字第101号民事判决书判决驳回颜玲的诉讼请求。颜玲不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院于2016年8月25日以（2016）鲁民终822号民事裁定书裁定撤销一审判决，发回重审。该裁定认为，颜玲与北苑公司于2010年9月6日签订《青岛市商品房买卖合同》时，虽然没有取得商品房预售许可证，但在2011年4月7日北苑公司即将房屋交付颜玲使用，当时签订的预售合同已经转化为现售合同，若涉案建设项目经过政府批准，应当认定有效。2018年1月10日，一审法院对上述案件依法重审并做出（2017）鲁02民初333号民事裁定书，裁定驳回颜玲的起诉。各方当事人在法定期限内均未对该裁定提出上诉，该民事裁定书已经发生法律效力。（2017）鲁02民初333号民事裁定查明，青岛市人民政府于2007年10月12日作出青政地字[2007]374号文件，同意将涉案房屋所在土地划拨给北苑公司建设经济适用房；北苑公司于2007年10月19日、2009年7月10日分别取得大连路B-5地块A区、B区的划拨国有土地使用权，并分别办理了划拨土地设定登记；于2007年12月3日为北苑公司核发大连路B-5地块改造项目的《建设工程规划许可证》；青岛市发展和改革委员会、青岛市城乡建设委员会、青岛市国土资源和房屋管理局于2008年3月11日作出青发改投资核[2008]13号文件，同意核准北苑公司开发建设的大连路B-5地块经济适用住房项目。青岛市城乡建设委员会于2009年9月14日、2009年12月11日为北苑公司分别核发大连路B-5地块改造项目二标段、一标段《建筑工程施工许可证》；青岛市公安消防支队于2015年9月28日为北苑公司出具青公消验字[2015]第0197号《建设工程消防验收意见书》，对北苑公司开发的大连路B-5地块A区1、3、4号楼住宅及网点、车库建设工程消防工程验收合格。该生效裁定认为，上述事实足以证明涉案建设项目经过政府批准，因此，颜玲与北苑公司签订的房屋买卖合同有效。2016年10月8日，青岛银行向一审法院提起诉讼，请求判令北苑公司、王庆支付欠款本金、利息及罚息。根据青岛银行申请，一审法院依法作出（2016）鲁02民初1426号民事裁定书，并于2016年10月18日查封了北苑公司名下包括本案房屋在内的多处房屋。审理过程中，各方当事人于2016年11月15日自愿达成如下调解协议：一、北苑公司于2017年3月15日前偿还青岛银行借款本金6400万元、利息5,648,580.66元、罚息1,359,322.76元（暂计算至2016年9月30日，其后的利息、复利、罚息按照借款合同的约定计算至本息清偿之日止）；二、王庆对上述第一项还款义务承担连带清偿责任，王庆承担保证责任后有权向北苑公司追偿；三、青岛银行对北苑公司提供的抵押担保财产（他项权证号为青房地建市字第2013165882号、青房地建市字第2013166645号、青房地权市他字第20146493号项下）经折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；四、如果未按本调解书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、案件受理费396,840元，减半收取198,420元，保全费5000元，共计203,420元，由北苑公司、王庆负担。一审法院据此做出（2016）鲁02民初1426号民事调解书，对上述调解协议予以确认。民事调解书生效后，青岛银行于2017年3月22日，以该民事调解书为执行依据向一审法院申请强制执行。颜玲作为上述执行案件的案外人，向一审法院提出执行异议，请求停止对涉案房屋的执行。一审法院于2018年4月17日做出（2018）鲁02执异94号执行裁定书，驳回案外人颜玲的异议申请。颜玲不服，向一审法院提起诉讼，即为本案。一审法院认为，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，颜玲享有足以排除强制执行的民事权益，需要至少同时满足三个条件，即：一、颜玲与北苑公司之间的书面买卖合同为有效合同且签订于人民法院查封之前；二、颜玲所购买的房屋系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋；三、颜玲支付的价款超过合同约定总价款的一半。本案中，首先，颜玲与北苑公司之间签订的《青岛市商品房预售合同》已经一审法院生效的（2017）鲁02民初333号民事裁定书认定为有效合同，且合同签订时间为2010年9月6日，早于法院查封时间2016年10月18日。颜玲主张的权利符合上述第一个条件。其次，根据颜玲与北苑公司所签合同显示，涉案房屋系网点房而非住宅，颜玲收房后即将其出租给案外人从事经营活动，颜玲本人从未在此居住。颜玲主张的权利不符合上述第二个条件。最后，根据本案查明的事实，颜玲与北苑公司合同约定的总价款暂定3708万元，而颜玲实际仅支付1303万元，未达到合同约定价款的一半以上。颜玲主张的权利不符合上述第三个条件。综上，颜玲对登记在北苑公司名下的涉案房屋，不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求，一审法院不予支持。颜玲的其他诉讼请求不属于执行异议之诉的审理范围，本案不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：驳回颜玲的诉讼请求。案件受理费227,200元，保全费5000元，由颜玲负担。本案二审期间，当事人依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。颜玲提交了四组证据。证据1，青岛银行在（2018）鲁02民初428号案中提交的民事答辩状、《青岛市不动产登记信息（抵押）》，证明青岛银行自述其于2012年9月18日与北苑公司签订《最高额抵押合同》，在借款金额并未增加的情况下，追加了包括涉案房屋在内的A区在建工程商业部分作为抵押物，并于2012年9月27日办理了在建工程抵押登记。涉案房屋在2012年9月27日初次办理抵押登记时已备注“部分房屋已使用”，北苑公司与青岛银行在办理抵押登记手续时，对涉案房屋的使用情况十分清楚。证据2，《固定资产借款合同》、两份《最高额抵押合同》（以上一审已提交）及《青岛市不动产登记信息（抵押）》，证明涉案抵押物价值共计约2.87亿元，而借款金额只有6500万元，抵押物价值远远超出银行正常抵押率，涉案抵押业务不是一个正常的抵押业务。青岛银行与北苑公司签订的《最高额抵押合同》第一条约定，该最高额抵押对应的主债权“仅限定用于大连路B-5地块开发建设”，而该抵押权对应的《固定资产借款合同》中约定的借款实际用途为“借新还旧”，因此涉案抵押物不应为该借款合同形成的债权提供担保。仅解除涉案房屋的抵押登记，根本不会影响青岛银行债权实现。证据3，北苑公司被执行案件网络核查材料一宗、国家企业信用信息公示系统截屏一张，证明北苑公司曾用名青岛国胜置业有限公司。除青岛银行与北苑公司借款纠纷案外，北苑公司另有大量被执行案件，执行标的近2亿。青岛银行全部债权本金仅为6500万，北苑公司却将评估价值高达2.87亿元的房地产全部抵押给青岛银行，严重侵犯了其他债权人的合法权益，符合最高人民法院于（2008）民二终字第135号案件中确立的事后抵押的情形，该抵押无效。证据1、2、3综合证明青岛银行在未增加借款金额、未实际支付对价的情形下，在明知涉案房屋已交付并实际使用的情况下，在借款用途与抵押合同约定不一致，且抵押物价值远远超出借款金额的情况下，在违反银行信贷业务、房地产抵押评估等规定的情况下，在北苑公司另有大量其他债务的情形下，仍与北苑公司恶意串通，办理事后抵押，抵押应属无效。证据4，山东高院（2019）鲁民终132号民事判决书，证明颜玲与北苑公司签订的《青岛市商品房买卖合同》履行纠纷，颜玲已经历了五年的诉讼过程，均不对颜玲要求房屋过户、解除北苑公司与青岛银行就涉案房屋进行的抵押的诉讼请求进行实体审理。目前颜玲仅剩本案执行异议之诉的二审程序这唯一的维权途径，二审法院应对本案相关情况进行全面审查，并对颜玲的诉讼请求进行实体上的审理。青岛银行质证认为，对证据的真实性没有异议，但是前三份证据与本案无关，青岛银行的抵押权问题不属于本案审理范围，证据4针对的是颜玲要求撤销抵押权而不是青岛银行要求确认抵押权，该判决书驳回颜玲的诉讼请求足以表示法院态度，足以认可青岛银行的抵押权有效，至于132号判决书中所述的买受人仍可通过执行异议等途径对抗优先权人意思是首先确认青岛银行是优先权人，通过执行异议途径是要求审查颜玲是否享有足以排除强制执行的权力，不是通过执行异议再次审查青岛银行是否享有抵押权。北苑公司、王庆质证认为，对证据1中答辩状真实性无法确认，不动产登记信息真实性认可，对证明事项不认可，未明确指向涉案房屋，不能证明北苑公司与青岛银行在办理抵押登记手续时对涉案房屋的使用情况清楚。对证据2、3、4的真实性认可，证明事项不认可，颜玲的主张系单方推断，二审法院审查应依法进行而非颜玲主张。本院对颜玲提交的四组证据的真实性予以确认，至于能否证明颜玲的观点，本院将其他证据或案件事实综合做出认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方争议的焦点为：1.涉案商品房买卖合同的效力；2.颜玲对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权利。针对第一个焦点问题。青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初333号民事裁定书确认颜玲与北苑公司签订的《青岛市商品房买卖合同》有效，因双方当事人未提起上诉，该裁定已经生效。如果北苑公司、王庆认为裁定错误，应当通过审判监督程序办理。故北苑公司、王庆上诉主张案涉购房合同无效，因无事实与法律依据，本院不予支持。针对第二个焦点问题。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，颜玲主张一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条的规定错误，应当适用二十八条的规定认定颜玲享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条适用买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可以适用。而二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，在法院查封之前，颜玲与北苑公司签订了合法有效的房屋买卖合同，并合法占有案涉房屋，但是颜玲仅支付1303万元，尚未达到双方合同约定的总价款3708万元的50%，且颜玲亦不同意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。同时，颜玲在购买涉案房屋时明知没有竣工验收手续及预售许可证，故涉案房屋未能办理过户登记不能全部归责于北苑公司及青岛银行。因此，无论是依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的规定还是二十九条的规定，颜玲均不享有足以排除强制执行的民事权益。故颜玲的该项主张，无事实与法律依据，本院不予支持。另外，颜玲主张青岛银行的抵押权部分无效，但已生效的（2016）鲁02民初1426号民事调解书确认青岛银行对北苑公司提供的担保财产经折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权。因此，颜玲请求确认青岛银行部分抵押权无效、判令继续履行房屋买卖合同并办理过户手续等主张，不属于本案的审理范围，一审法院不予处理并无不当。综上所述，颜玲、北苑公司、王庆的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费227,300元，由上诉人颜玲负担227,200元，由上诉人青岛北苑房地产开发公司、王庆负担100元。本判决为终审判决。审判长  陈东强审判员  王海娜审判员  马 丽二〇一九年八月十九日书记员  董俊杰