辽宁省沈阳市沈北新区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)辽0113民初4523、4530号 原告（被告）：马坪，女，1980年12月17日出生，汉族，住辽宁省阜新市海州区。 委托诉讼代理人：何佳，系辽宁卓政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晓丹，系辽宁卓政律师事务所律师。 被告（原告）：沈阳市双汇食品有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈北新区蒲河路170号。 法定代表人：马相杰，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王红义，男，1979年11月18日出生，汉族，住址河南省漯河市源汇区。系该公司员工。 委托诉讼代理人：张文浩，男，1995年8月5日出生，汉族，住址海南省海口市龙华区。系该公司员工。 原告马坪诉被告沈阳市双汇食品有限公司以及原告沈阳市双汇食品有限公司诉被告马坪劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月30日立案后，依法适用简易程序，合并审理于2019年7月24日公开开庭进行了审理。马坪及其委托诉讼代理人何佳、杨晓丹，沈阳市双汇食品有限公司（以下简称双汇公司）委托诉讼代理人王红义、张文浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马坪向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告支付原告2017年11月1日至2019年3月16日工资差额105932.89元；2、请求法院依法判决被告支付原告经济赔偿金为280000元；3、请求法院依法判决被告支付原告2016年11月1日至2019年3月16日加班费176609元；4、请求法院依法判决被告支付原告2017年、2018年、2019年年假工资36207元；5、请求法院依法判决被告支付原告代通知金8750元；6、请求法院依法判决被告支付原告失业金32280元；7、请求判令被告承担本案诉讼费用。 事实与理由：原告于2003年入职阜新双汇食品有限公司工作，2016年经集团调令至被告处工作，岗位为人力资源部长，双方签订《劳动合同》，合同期限2016年11月1日至2021年10月30日，工资为8750元/月，2017年10月被告在未与原告协商一致的情况下，擅自给原告调岗降薪后又违法解除了与原告间的劳动关系，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院判决支持原告的诉讼请求。 被告双汇公司辩称，一、双汇公司于2017年11月1日对马坪的调岗合理合法，于2019年3月16日与马坪解除劳动合同合法，故不应当支付2017年10月至2019年3月的工资差额，也不应当支付经济补偿金或赔偿金。1.双汇公司于2017年11月1日对马坪的调岗合理合法。2016年11月1日，双汇公司与马坪签订了“劳动合同书”，合同第四条约定马坪“从事人力资源部人事工作”，合同第十条约定马坪的“工资标准为6125元/月”。合同签订之后，双汇公司安排马坪担任“人力资源部长”职务。2017年11月1日，双汇公司下发“任免通知”，决定免去马坪“人力资源部长”职务，主要原因有以下两点：①马坪不能胜任工作。双汇公司的工厂于2017年初基本完工，春节后已具备基本招工条件，春节后是招工旺季，马坪作为人力资源部长，首要工作就是招聘员工以满足工厂生产。但马坪工作近一年时间，员工储备一直不足，无法满足生产，给公司的生产经营造成了严重影响。因此，双汇公司认为马坪不能胜任工作。②马坪利用职务便利伪造劳动合同。马坪利用自己人力资源部长的职务便利，与自己签订了另一份劳动合同，合同第四条约定马坪“从事人事部长工作”，合同第十条约定马坪的“工资标准为8750元/月”。双汇公司主张马坪伪造劳动合同，原因有以下两点：1)马坪的工资明细表显示，2017年9月之前，马坪的工资标准是6125元/月，该工资标准是由时任人力资源部长的马坪自己造发的，而马坪未对此提出异议，说明马坪知晓自己的工资标准是6125元/月，而这与月工资为6125元的劳动合同相互印证。2)月工资为6125元的劳动合同有公司盖章和马坪签字，系双方真实意思的表示，月工资为8750元的劳动合同无公司盖章但有马坪签字，而马坪手中的月工资为8750元的劳动合同有公司盖章和马坪签字，该三份劳动合同中马坪的签字一致，可以证明对于这三份劳动合同马坪都是知情的，而在同样的合同期限内为何会出现不同的工资标准且工资标准较高的一份还没有公司盖章，马坪应当作出合理的解释，如果无法解释则应当认定月工资为8750元的劳动合同系马坪利用职务便利伪造。由于马坪不能胜任工作且利用职务便利伪造劳动合同，因此双汇公司有充分的理由免去马坪“人力资源部长”的职务。双汇公司于2017年11月1日对马坪的调岗合理合法。2.马坪无权主张2017年11月以后的工资差额。双汇公司免去马坪“人力资源部长”的职务后，决定将其调岗至低温车间担任车间的“人事统计”，主要工作是负责员工考勤及保险缴纳。之后，马坪虽然未到车间办公室办公，但在人力资源部办公室马坪完成了自己的工作任务，同时也接受新人力资源部长的领导和工作安排。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”马坪在调岗至“人事统计”之后，既接受新人力资源部长的领导和工作安排，而且在办公室办理社保，完成自己的工作职责，应视为双方已经实际履行了口头变更的劳动合同。故马坪与双汇公司已就劳动合同内容的变更达成一致意见。因此，马坪无权主张2017年11月以后的工资差额。3.双汇公司于2019年3月16日与马坪解除劳动合同合法。2017年11月1日，双汇公司将马坪调岗至低温车间担任车间的“人事统计”，马坪虽未到车间办公室办公，但在人力资源部办公室履行了自己的工作职责。2018年6月30日，人力资源部在人事“自查互查”排查中发现马坪在办理员工养老保险时存在错缴现象，给双汇公司的社保征信造成了不良影响，并且影响员工个人缴费年限及待遇核算，属于严重失职。但考虑到马坪的个人情况及现状，双汇公司与2018年7月23日下达“岗位调整通知书”，决定将马坪调岗回人力资源部担任“人事专员”。之后，马坪一直拒绝接受人力资源部长工作安排，也不履行人事专员的工作职责，而是扰乱工作秩序，给公司造成严重影响。 综合以上情况，依据《劳动法》第二十六条第二项、《劳动合同法》第三十九条第三项、第四十条第二项，结合公司规章制度，在征得公司工会委员会同意后，双汇公司于2019年3月16日决定与马坪解除劳动合同。因此，双汇公司与马坪解除劳动合同合法。 二、马坪主张的加班费无事实依据。 马坪要求双汇公司支付加班费，应就自己的加班事实承担举证责任，而马坪在立案时未提供相关的加班证据，就应当承担举证不能的责任，因此双汇公司不应当支付加班费。 三、马坪主张的带薪年休假已经享受。 由于双汇公司公司的生产特点，带薪年休假通常在春节期间统一安排休假，春节法定节假日是3天，2017年至2018年春节期间均安排马坪休息10天左右，马坪已经享受了带薪年休假。带薪年休假工资是劳动者不能休息转化的一种补偿，并非劳动者固有报酬的一部分，因此，其主张2017年的带薪年休假已经超过时效，应当予以驳回。 四、马坪主张支付代通知金8750元没有依据。 首先，双汇公司是依据《劳动合同法》第三十九条第三款、第四十条第二款与马坪解除劳动合同的，其无权再主张一个月工资的代通知金。其次，前文已经说明了马坪月工资8750元的劳动合同是其利用职务便利伪造的，即使需要发放也应该按照劳动关系终止前一个月的工资标准予以发放。 五、失业金应当由人社局支付，马坪因自己的原因导致劳动关系被解除，不符合《社会保险法》关于享受失业保险待遇的规定。 当双汇公司再次为马坪调整为人力资源部人事专员的岗位后，马坪拒绝接受人力资源部长工作安排，也不履行人事专员的工作职责，而是扰乱工作秩序，给公司造成严重影响。因为马坪自己的原因导致双方劳动关系解除，不属于《社会保险法》第四十一条规定的“非因本人意愿中断就业的”情形。因此，马坪不应当享受失业保险待遇。 综上所述，请求法院在查明事实的基础上，维护双汇公司的合法权益，依法裁判，驳回马坪的诉讼请求。 原告双汇公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决原告不支付解除劳动合同经济赔偿金或经济补偿金和代通知金；2、请求判决原告不支付工资差额；3、请求判决原告不支付加班费及带薪年休假工资；4、请求判决原告无需为被告办理失业保险待遇。事实及理由：1、被告马坪严重违反公司规章制度，扰乱办公秩序，且不参加工作，故我公司有权依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项与其解除劳动合同且不支付经济赔偿金，亦不应当支付代通知金。2、依据《劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资实指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资》。”因此，沈北人仲字〔2019〕48号仲裁裁决书计算错误，根据原告于被告认可的工资表显示应为931.01×15.5=14430.65元。3、2016年11月1日，被告到我公司工作，担任人力资源部长，工资6125/月。2017年11月1日，因被告不能胜任工作，原告将其调岗降薪，担任人事统计，工资为4250元/月。2018年5月5日，被告霸占办公室位置不参加工作，故按最低工资标准为其发放工资。根据原告与被告认可的工资表显示，被告不存在工资差额。4、被告的其他仲裁请求，鉴于被告已经超过仲裁时效及无有效证据支持、不符合法律规定等，已经劳动裁决驳回，原告请求贵院再次维持该部分决定。 被告马坪辩称：一、马坪自入职以来一直从事人事部长工作，积极完成工作内容，无不胜任工作及违反公司规章制度的行为，沈阳双汇公司属于违法解除与马坪的劳动关系，沈阳双汇公司应当支付经济赔偿金。二、沈阳双汇公司自2017年10月27日起无故降低马坪工资，沈阳双汇公司应当支付工资差额部分。三、马坪自2016年11月1日入职至今，周末未休息、未休年假，沈阳双汇公司应当支付2016年11月1日至2019年3月16日周末加班工资及未休年假工资。四、沈阳双汇公司违法解除马坪后，马坪符合领取失业金条件，但沈阳双汇公司拒绝为马坪办理领取失业金手续，沈阳双汇公司应当赔偿马坪未能领取失业金的损失。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据,本院予以确认并在卷为证。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下：马坪于2003年7月入职阜新双汇食品有限公司工作，2016年11月1日经双汇集团内部调令至被告双汇公司处工作，岗位为人力资源部长。双方签订了劳动合同，劳动合同期限为2016年11月1日至2021年10月31日。 2017年4月10日双汇人力资源中心制定并实行了《2017年人事系统考核管理方案》，该方案考核办法的第4条规定，连续两季度排名后三名的部长和后3名专员进行述职，述职成绩低于80分，根据情况给予降、免职或调整工作岗位。2017年10月，双汇集团人力资源中心向下属各单位下发了2017年第2季度人事系统绩效考核通报单，马坪任职的沈阳双汇既未前三名也未在后三名中。 2017年11月1日，马坪被双汇公司免去沈阳双汇食品有限公司人力资源部长职务，后被调至低温车间，岗位名称为员工。2018年5月5日，双汇公司向马坪下发《调动通知书》载明“马坪：根据总部任免通知，公司2017年11月1日下发红头文件免去你沈阳双汇人力资源部长职务，并下达调令调往低温车间；2017年11月至今，你在沈阳双汇低温车间领取工资却未到岗工作；依据《人力资源管理标准化》考勤管理规定，职工不服从工作调动，不按要求参加转岗培训或者经转岗培训仍不按要求到岗的，构成旷工……现公司正式书面告知，请你于2018年5月8日前到沈阳……”。2018年6月30日双汇公司下发了《关于错缴职工养老保险的通报》，称“被通报单位：人力资源部。内容：近期人事“自查自纠”排查中发现公司员工养老保险存在错缴现象……存在错缴情况，给企业社会征信造成不良影响，并且影响职工个人缴费年限及待遇核算。原社会保险经办人马坪严重失职，原人力资源部长高辉负管理责任，在公司范围内通报批评……”。双汇公司在2018年7月23日的岗位调整通知上载明“时至2018年7月23日原告未到低温车间报到，现将你的岗位调整为沈阳双汇人力资源部人事专员岗位工作……”。2019年3月16日，双汇公司向马坪下发了《关于与马坪解除劳动合同的决定》，载明“依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二项：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人”；《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同”；结合公司干部、员工手册相关规范和合同条款约定，征得沈阳双汇食品有限公司工会委员会同意，公司决定与你解除劳动合同，请你在收到解除劳动合同决定书三日内办理退宿手续，离开沈阳双汇”。 马坪提供的2016年12月份中层干部工资明细表显示马坪的标准月薪8750元/月，其中30%即2625元作为年终绩效奖，每月应发工资6125元。其他明细：基本工资1200元、日常加班工资758.91元、绩效（考核）工资4166.09元，实发工资4970.50元。马坪2017年10月的实发工资3972.5元，2017年11月实发工资2699.19元，2017年12月实发工资1994元；2018年1月实发工资2560元；2018年2月实发工资1260元；2018年3月实发工资2110元；2018年4月实发工资2148.44元；2018年5月实发工资595元；2018年6月实发工资918.3元；2018年7月实发工资627.44元；2018年8月实发工资629.44元；2018年9月实发工资629.44元；2018年10月实发工资852.88元；2018年11月实发工资614.44元；2018年12月实发工资538.44元；2019年1月实发工资827.88元；2019年2月实发工资604.44元；2019年3月实发工资715.07元。 2019年4月17日，马坪向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会于2019年5月20日做出沈北劳人仲字（2019）48号仲裁裁决书，原、被告双方均对此不服，均于2019年5月30日起诉到人民法院。 本院认为，法律旨在保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。本院根据双方提供的工资明细，对双汇提供的约定工资为6125元《劳动合同书》予以确认。虽然马坪提供的《劳动合同书》载明月工资标准为8750元，但根据中层干部工资明细可以看出8750元的30%即2625作为作为年终绩效予以发放，根据马坪的工资明细亦可以看出此2625元与原告的工作实绩挂钩，故此部分款项是否发放及发放的多少应由企业根据劳动者的工作情况决定发放，属于企业自主权，对马坪提供的月工资为8750元的劳动合同合同效力不予确认。 关于双汇公司于2017年11月1日免去马坪人力资源部长的合法性及合理性问题。双汇公司在庭审中称免去马坪人力资源部长的原因有两个：一是不能胜任工作；二是马坪利用职务便利伪造合同。马坪系从阜新双汇食品有限公司调入沈阳双汇公司工作，在阜新双汇既已负责人力资源工作，作为一名熟悉人力资源工作的老员工应该清楚人力资源招聘对于企业生产经营重要意义，因此，不能推定马坪主观上有对招聘员工工作不积极或懈怠。从证据上来说，双汇公司提交的证据是2017-2018年失业保险和工伤保险的两个缴费记录证明原告招聘不利，但从该份证据上仅能看出每个时间段双汇公司缴纳两种保险的人数，不能反映出马坪的招聘成果，双汇公司也并未提交证据证明其下发给马坪的具体的招聘计划。因此双汇公司称马坪不能胜任工作的意见，本院不予采纳。关于马坪提供的月工资为8750元的劳动合同是否系伪造的问题。该合同上有被告单位公章和法人章及原告的签字，从形式上看无法否认其真实性，本院结合工资明细等证据认定了月工资为6125元的劳动合同的效力，但并不等于认定了8750元的劳动合同系伪造的。而且双汇公司在免去马坪人力资源部长时并未告知免职是否伪造劳动合同有关。基于以上因素，被告免去马坪人力资源部长的决定，对原告来说明显不公，缺乏合理性且没有法律依据。 关于马坪要求法院判令双汇公司支付2017年11月1日至2019年3月16工资差额的诉讼请求。双汇公司于2017年11月1日下发文件免去马坪的人力资源部长职务，调令马坪到低温车间从事人事统计工作及人力资源部人事专员，并降低其薪资待遇，但马坪并未到新岗位报道。双汇公司作为用人单位虽然享有调整工资的权利切为《中华人民共和国劳动法》第四十七条所确认，但降低工资实为削减用人单位义务、损害劳动者权利的行为，属于重大的劳动合同变更。根据《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同由用人单位和劳动者各执一份。”之规定，双汇公司并未提供证据证明双方当事人就变更劳动合同内容达成一致。因此双汇公司降低马坪薪资违反了相关法律、法规的规定，双汇公司应当按照劳动合同岗位待遇支付工资。故对马坪要求补发2017年11月1日至2019年3月16日工资差额的诉讼请求，予以支持。经计算，马坪2017年11月1日至2019年3月16日应得的工资差额为62893.56元（6125元减去被告提供的工资明细应发合计）。 关于马坪主张的经济赔偿金的问题。根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中双汇公司与马坪解除劳动合同决定的事由是马坪不能胜任工作，经多次调整岗位后，不接受工作安排，不履行工作职责，因此依据劳动合同法的相关规定解除合同。关于马坪是否胜任工作，本院在前文中已有阐述，双汇公司作为用人单位认定马坪2017年在员工招聘方面不能胜任，明显没有依据。马坪在履行工作过程中错缴保险的问题是被告在2018年5月发现的，该事实即便认定为马坪有重大过失因当时未被发现也不能认定为不能胜任工作的表现。马坪入职双汇公司处工作多年，作为一名企业的中层干部与单位有深厚的感情，对双汇公司的发展亦贡献了自己的智慧和汗水，双汇公司无理由的给予调岗降薪，且幅度非常大，不可能不会在情感上给员工以冲击，让马坪不能理解接受。因此马坪在工作中出现的消极情绪符合情理。双汇公司在审理中提供的工作任务通知和马坪扰乱办公区的视频，本院认为单方面下发通知及视频不能反映出马坪调岗后的全部工作情况即不能证明马坪不接受工作安排不履行工作职责。双汇作为用人单位在处理与员工的纠纷过程中，未尊重劳动者意愿、未考虑劳动者对企业的奉献，任意调岗降薪，恣意与劳动者解除劳动合同，在情感上伤害劳动者的工作的积极性，且法律依据不足。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；……”，据此，马坪有权要求与双汇公司解除合同并要求双汇公司支付违法解除劳动的赔偿金。同时依据《劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。劳动合同法自2008年1月1日施行，施行前应按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称补偿办法）。依据补偿办法第十条的规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。因此原告应得的赔偿金数额应分段计算，即2018年1月1日前的年限为5年，2008年1月1日到2019年3月的年限为11.5年。根据《劳动合同法实施条例》第二十条“劳动合同法四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者的应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，故原告的经济补偿月工资本院认定为6125元。原告应获得的经济赔偿金为186812元（6125元×5×1.5倍+6125元×11.5×2） 关于马坪要求支付加班费（周六日加班）的诉讼请求，马坪提供的考勤记录系复印件，双汇公司否认其真实性，本院认为即便马坪存在打卡的事实，但在庭审中也并未举证证明其加班的具体内容。因此对原告加班费的诉讼请求，不予支持。 关于马坪主张的带薪年假工资的诉讼请求。依据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。”之规定，双汇公司有权对马坪的年假进行合理安排，且通过马坪提供的考勤明细及双汇公司的“停产休息”通知可以看出，双汇公司已集中安排职工休假。因此马坪要求支付带薪年假工资的诉讼请求，本院不予支持。 关于马坪要求判决双汇公司支付代通知金的诉讼请求，本院已认定了双汇公司解除劳动合同违法且支持了马坪要求支付赔偿金的诉讼请求。因此马坪要求双汇公司支付代通知金的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。 关于马坪要求支付失业金的诉讼请求，不属于法院受理的民事案件的范围，马坪应另行解决。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告（原告）沈阳市双汇食品有限公司于本判决发 生法律效力之日起三日内支付原告（被告）马坪2017年11月1日至2019年3月16工资差额62893.56元； 二、被告（原告）沈阳市双汇食品有限公司于本判决发 生法律效力之日起三日内支付原告（被告）马坪违法解除劳动合同的赔偿金186812元； 上述款项，如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回马坪和沈阳市双汇食品有限公司的其他诉讼 请求。 案件受理费20元，由沈阳市双汇食品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审判员  郑秀仁 二〇一九年八月二十日 法官助理李吉阳 书记员徐健