江苏省扬州市广陵区人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏1002刑初181号公诉机关江苏省扬州市广陵区人民检察院。被告人张某某，男，1985年6月25日出生于黑龙江省七台河市，朝鲜族，高中文化，个体经营，户籍地黑龙江省七台河市新兴区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年4月16日被刑事拘留，2018年5月22日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。辩护人胡延斌，江苏尚鼎律师事务所律师。被告人何某，女，1990年2月3日出生于辽宁省阜新市，汉族，小学文化，打工，户籍地辽宁省阜新市阜新蒙古族自治县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年4月16日被刑事拘留，2018年5月22日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。辩护人王娟，江苏尚鼎律师事务所律师。被告人王某某，女，1995年12月5日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，打工，住天津市南开区，户籍地安徽省阜阳市太和县。因涉嫌犯生产、销售假药罪,于2018年4月16日被刑事拘留，2018年5月22日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。辩护人马慧民，江苏擎天柱律师事务所律师。被告人王某某，女，1989年3月24日出生于河北省易县，汉族，初中文化，无业，户籍地河北省保定市易县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年4月16日被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，2018年5月15日被该分局取保候审。辩护人刘健，江苏石塔律师事务所律师。被告人方某某，男，1961年5月25日出生于天津市，汉族，大专文化，无业，住天津市河西区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年4月16日被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，2018年5月15日被该分局取保候审。辩护人倪强，江苏乐助律师事务所律师。被告人高某，男，1982年8月24日出生于河北省沧州市，汉族，本科文化，个体，住河北省沧州市运河区，户籍地河北省沧州市某某区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年4月16日被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，2018年5月15日被该分局取保候审。被告人刘某某，女，1975年7月22日出生于山东省烟台市，汉族，大专文化，个体，住山东省烟台市福山区，户籍地山东省烟台市福山区。曾因犯销售假药罪，于2016年12月30日被南京市玄武区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年4月16日被刑事拘留，2018年5月23日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。辩护人熊伟、胡晶，江苏琼宇律师事务所律师。被告人崔某某，女，1972年12月10日出生于黑龙江省鸡西市，汉族，初中文化，无业，住山东省烟台市福山区，户籍地黑龙江省鸡西市滴道区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年4月16日被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，2018年5月23日被该分局取保候审。被告人王某，女，1990年8月24日出生于山东省济宁市，汉族，中专文化，个体，住山东省邹城市，户籍地山东省济宁市兖州区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年8月13日被取保候审。被告人陈某，女，1979年6月24日出生于山东省郯城县，汉族，初中文化，个体，住扬州市邗江区，户籍地山东省郯城县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年4月15日被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，2018年5月22日被逮捕，2018年7月20日由该分局取保候审，2018年11月20日被扬州市广陵区人民检察院取保候审。辩护人汤标、吴亚萍，江苏擎天柱律师事务所律师。扬州市广陵区人民检察院以扬广检诉刑诉〔2019〕172号起诉书指控被告人张某某、何某、王某某、王某某、方某某、高某、刘某某、崔某某、王某、陈某犯销售假药罪，于2019年4月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。扬州市广陵区人民检察院指派检察员张雪峰出庭支持公诉，被告人张某某、何某、王某某、王某某、方某某、高某、刘某某、崔某某、王某、陈某及辩护人胡延斌、王娟、马慧民、倪强、刘健、熊伟、胡晶、吴亚萍到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查某，2017年以来，被告人张某某多次从韩国购进未经国家批准进口的“肉毒素”注射剂产品，通过微信平台在国内销售及在其举办的美容培训班推销。被告人何某、王某某某知上述情形，仍接受被告人张某某的雇佣，在天津市南开区某旗南路588号濠景国际C座1508室按照被告人张某某的安排，接收、存储、微信销售“肉毒素”注射剂产品，并通过快递发货的方式向被告人刘某某、王某等下游客户销售，销售金额达人民币200余万元，其中被告人王某某涉案金额为人民币60余万元。被告人王某某、方某某、高某某知被告人张某某在其举办的美容培训班推销未经国家批准进口的“肉毒素”注射剂产品，仍通过针对性产品介绍、理论讲解、现场教学“肉毒素”注射技术、现场销售、推荐供货渠道等方式帮助被告人张某某向学员推广宣传“肉毒素”注射剂产品。2017年12月21日以来，被告人刘某某在某知的情形下，向被告人张某某购买人民币87100元未经国家批准进口的“肉毒素”注射剂产品，在山东省烟台市福山区太华路社区卫生服务站内向接受美容服务的客户销售及注射使用，并通过微信联系、快递发货的方式向被告人陈某等下游客户销售，销售金额达人民币10万余元。被告人崔某某某知上述情形，仍接受被告人刘某某的雇佣，为其提供注射、接收、存储、邮寄“肉毒素”注射剂产品等帮助。2018年1月10日以来，被告人陈某在某知的情形下，向被告人刘某某购买人民币9200元未经国家批准进口的“肉毒素”注射剂产品，在扬州市开发区顺达路伊人时光祛斑馆等地向接受美容服务的客户销售并注射使用，销售金额达人民币2万余元。2018年3月以来，被告人王某在某知的情形下，向被告人张某某购买人民币61400元未经国家批准进口的“肉毒素”注射剂产品，在山东省邹城市素颜女神美容店等地向接受美容服务的客户销售并注射使用，销售金额达人民币9万余元。案发后，被告人何某、王某某、王某某、方某某、高某、崔某某自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。被告人刘某某、王某、陈某如实供述了自己的犯罪事实。被告人张某某当庭自愿认罪。另查某，公安机关扣押了被告人王某人民币30000元。在本院审理期间，被告人陈某退出违法所得人民币10000元。被告人王某某退出违法所得人民币5000元。被告人方某某退出违法所得人民币5000元。被告人高某退出违法所得人民币5000元。被告人崔某某退出违法所得人民币5000元。上述事实，被告人张某某、何某、王某某、王某某、方某某、高某、刘某某、崔某某、王某、陈某在开庭审理过程中亦无异议，并有其在公安机关的供述笔录，证人郭某、孙某、张某、王某、许某、刘某、李某，张美熙，杨荣珍，郭项利、张亚楠、李凤丹、周来跃的证言笔录，辨认笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押决定书，扣押清单，物证照片，账本复印件，微信截图，微信转账记录，微信聊天记录，户籍资料，电话查询记录，刑事判决书，抓获经过等证据证实，足以认定。对于被告人何某的辩护人提出的被告人何某在共同犯罪中所起的作用较小，系从犯的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。对于被告人王某某的辩护人提出的公诉机关指控被告人王某某犯销售假药罪缺乏相应事实和法律依据的辩护意见，本院认为，公诉机关指控被告人王某某犯销售假药罪的事实，有大量的证据予以证实，而且对于假药的认定，也是由有资质的国家专门机构依法做出的，足以认定，故对辩护人的辩护意见不予采纳。对于被告人王某某的辩护人提出的被告人王某某不构成广告宣传行为的辩护意见，本院认为，被告人王某某某知张某某举办培训班的目的就是为了让接受培训的客户在接受培训后，购买张某某从韩国购进的未经国家批准进口的“肉毒素”等产品，其某知张某某所销售的产品的来源，而在培训班上提供相关服务，客观上为张某某的销售起到了宣传等帮助行为，主观上也是为了帮助张某某销售，其行为应当构成销售假药罪的共犯，故对辩护人的辩护意见不予采纳。对于被告人王某某的辩护人提出的被告人王某某系自首的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。对于被告人方某某的辩护人提出的被告人方某某具有自首情节，且系从犯的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。对于被告人刘某某的辩护人提出的被告人刘某某在司法机关尚未确定其为犯罪嫌疑人，在接受证人询问阶段主动如实供述自己的罪行，应当视为自动投案，有自首情节的辩护意见，本院认为，虽然公安机关在抓获被告人刘某某时使用的是询问通知书，第一次做的也是询问笔录，但根据公安机关出具的到案经过、到案经过情况说某，可以证实，公安机关在抓获被告人刘某某时，已经掌握其犯罪事实，而且在抓获时，还从其随身物品内发现了疑似肉毒素的假药，不能因为公安机关出具的文书种类而改变被告人刘某某具有重大犯罪嫌疑和被公安机关抓获的事实，被告人刘某某不符合投案自首的条件。故对辩护人的辩护意见不予采纳。对于被告人刘某某的辩护人提出的认定为注射剂药品的证据只有专家意见，不是法律意义上的证据，同时这些专家也没有鉴定人的资质，刘某某销售金额主要来源其微信记录，办案机关没有提取电子数据，在此情况下认定其销售金额达到十万元是不合适的，应当认定为八万元的辩护意见，本院认为，肉毒素是需要注射使用的，是否属于注射剂药品，是不需要鉴定的；对于数额的认定，虽然辩护人对微信记录的真实性表示怀疑，但是认定被告人的销售金额不仅仅是依据微信记录，而且本案中对被告人销售金额的认定已经作了有利于被告人的认定。因此，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条规定，生产、销售金额十万元以上不满二十万元，且是注射剂药品的，属于其他严重情节。故对辩护人的辩护意见不予采纳。对于被告人陈某的辩护人提出的被告人陈某是主动到公安机关接受调查的辩护意见，本院认为，根据公安机关出具的抓获经过和情况说某，公安机关在抓获被告人陈某前，已经掌握了其犯罪事实，被告人陈某是被公安机关在高速公路收费口出口处抓获归案的，而且在抓获时，在其所有的汽车后座上查获了疑似肉毒素的物品，故对辩护人的辩护意见不予采纳。本院认为，被告人张某某、何某、王某某销售假药，情节特别严重；被告人刘某某、崔某某销售假药，有其他严重情节；被告人王某、陈某销售假药；被告人王某某、方某某、高某某知他人销售假药而提供广告宣传帮助，上述被告人的行为均已构成销售假药罪。被告人张某某、何某、王某某、王某某、方某某、高某共同故意犯罪，被告人刘某某、崔某某共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人张某某、刘某某各自在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其各自参与的全部犯罪处罚；被告人何某、王某某、王某某、方某某、高某，崔某某各自在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人何某、王某某、王某某、方某某、高某、崔某某自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人刘某某、王某、陈某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张某某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人张某某、何某、王某某、王某某、方某某、高某、刘某某、崔某某、王某、陈某犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三第第二、三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第八条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、被告人张某某犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四百万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月16日起至2028年4月15日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人何某犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月16日起至2022年4月15日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）三、被告人王某某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月16日起至2021年4月15日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）四、被告人王某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）五、被告人方某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳。）六、被告人高某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳。）七、撤销南京市玄武区人民法院（2016）苏0102刑初696号刑事判决中对被告人刘某某的缓刑部分。八、被告人刘某某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，与原判有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万五千元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的91日，即自2018年4月16日起至2022年1月14日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）九、被告人崔某某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳。）十、被告人王某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十八万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）十一、被告人陈某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳。）十二、禁止被告人王某某、方某某、高某、崔某某、王某、陈某在缓刑考验期内从事药品的生产、销售及相关活动。十三、公安机关扣押的涉案物品予以没收，上缴国库。公安机关扣押的被告人王某的违法所得人民三万元以及被告人陈某、王某某、方某某、高某，崔某某各自退出的违法所得，予以没收，上缴国库。未退出的赃款赃物予以继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  邵宏生人民陪审员  王 坚人民陪审员  翟安治二〇一九年八月七日书 记 员  张 婧