广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初7208号原告：广州市友谊对外服务有限公司，住所地广州市越秀区西湖路12号广百商务大厦32楼。法定代表人：雷梅。委托诉讼代理人：刘志鹏，男，1989年1月13日出生，汉族，该公司法律部副经理，联系地址。委托诉讼代理人：朱丽，女，1995年8月26日出生，汉族，该公司法务助理，联系地址。被告：秦某慧，女，1979年3月3日出生，土家族，身份证住址湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：吴世军，男，1974年7月27日出生，汉族，身份证住址湖北省保康县，系被告配偶。第三人：美国联邦快递公司广州代表处，驻在场所广州市花都区迎宾大道97号206房。首席代表姓名：钟国仪，该单位副总裁。委托诉讼代理人：陈广鋆，男，1988年1月4日出生，汉族，该代表处员工，联系地址。原告广州市友谊对外服务有限公司与被告秦某慧、第三人美国联邦快递公司广州代表处劳动争议一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广州市友谊对外服务有限公司的委托诉讼代理人刘志鹏，被告秦某慧的委托诉讼代理人吴世军，第三人美国联邦快递公司广州代表处的委托诉讼代理人陈广鋆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况各方有争议的事项为第六项，其他事项无争议。一、入职时间：2012年11月4日。二、签订劳动合同情况：已签订，最后一期劳动合同期限从2015年11月4日起至2018年11月3日止。原告将被告派遣到第三人处工作。三、劳动者工作岗位：操作员。四、解除劳动合同前十二个月的劳动者月平均工资数额：2325.23元/月。五、劳动能力鉴定情况及病历记录：广州市劳动能力鉴定委员会于2018年5月3日作出《广州市劳动能力鉴定结论》（穗劳鉴[2018]021628号），载明：被鉴定人秦某慧，用人单位广州市友谊对外服务有限公司，伤病诊断为“脑梗塞，中枢神经系统感染，静脉炎，脑器质性精神障碍”，依据《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力鉴定标准（试行）（劳社部发〔2002〕8号）》作出鉴定结论如下：“丧失劳动能力程度：未达完全丧失劳动能力”。2018年5月17日，广州市惠爱医院（广州市脑科医院）出院记录载明患者存在运动感觉性失语，出院诊断：中枢神经系统感染，静脉炎，脑梗死。2018年10月15日，中山大学法医鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认为被鉴定人秦某慧目前表现为失语，根据《人身保险重大疾病评定标准》附件“脑中风后遗症”第（2）条之规定，被鉴定人符合“重大疾病”范畴。六、解除劳动合同关系时间和原因：被告在第三人处上班至2017年7月19日，此后休病假。2018年7月12日、7月17日分别第三人向被告发出《催促上班通知》，要求被告在指定期限内回司上班，如不能从事原工作岗位的，公司将另行安排其他工作。如未在指定期限前回复，也无法回司上班，公司将认为被告不能从事原工作，也不能从事公司另行安排的工作。第三人表示被告收到通知后未在指定期限内回司上班亦未回复。2018年7月26日，第三人向被告发出《解除用工关系通知》，以被告在2018年1月19日医疗期满后经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为“未达完全丧失劳动能力”为由，解除与被告之间的用工关系，退回用人单位。原告认为，根据被告的工作年限，法定医疗期为6个月，原告另为被告延长了3个月医疗期。医疗期满后，被告经两次催促通知后没有到岗上班。2018年7月19日，原告、被告和第三人进行沟通时发现被告无法自行走路，对询问无反应。结合医院病历及中山大学法医鉴定中心的《鉴定意见书》，也证实被告的病情符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》五级“完全运动性失语”的情形，按照《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准》第4.2.10的判定依据，属于大部分丧失劳动能力的情形，不能从事单位另行安排的其他工作。故原告在2018年7月26日向被告出具《解除劳动合同通知书》，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款的规定，解除双方之间的劳动合同，并向被告支付了代通知金、经济补偿及医疗补助费合计32474元。被告称收到两份《催促上班通知》，被告自2018年6月底回老家治疗，期间通过微信发送请假条给第三人的经理。2018年7月19日，被告回第三人处与原告、第三人协商。被告当时能走路和说话，可以上班，是代理人叫她不要作声，但原告和第三人不予另行安排岗位，要求被告签订解除劳动合同协议，被告不同意签订且提出要做重大疾病鉴定，但原告未理会。原告没有与被告协商安排工作就作出解除通知，不符合法定程序。本院认为，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见的通知（劳部发〔1995〕309号）》第三十五条规定：请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。本案中，原告与被告在2018年7月19日协商时，双方对被告是否丧失劳动能力、能否从事用人单位另行安排的工作存在争议。此前2018年5月3日广州市劳动能力鉴定委员会是依据《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力鉴定标准（试行）（劳社部发〔2002〕8号）》的规定认定被告“未达完全丧失劳动能力”，并非参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。因此原告应当安排被告再次进行劳动能力鉴定，方能确定被告是否确实无法从事用人单位另行安排的其他工作，以此进一步确定被告的后续待遇处理是按照一至四级享受相应的退休退职待遇还是按照五至十级给予以经济补偿和医疗补助。故原告的解除程序失当，构成违法。七、违法解除劳动关系赔偿金和医疗补助费差额：原告应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定向被告支付违法解除劳动合同赔偿金和医疗补助费差额9380.14元（2325.23元×6×2+2325.23元×6-32474元）。八、申请仲裁时间：2018年9月4日。九、仲裁请求：1.确认申请人与被申请人在2012年11月4日至2018年7月26日存在劳动关系；2.被申请人支付20189年7月工资3868元；3.被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金46416元；4.被申请人支付2017年7月26日至2018年6月30日工资差额26980元；5.被申请人支付医疗补助费23208元；6.两被申请人承担连带责任；7.被申请人加付医疗补助费11604元。十、仲裁结果：1.确认申请人与被申请人广州市友谊对外服务有限公司在2012年11月4日至2018年7月26日存在劳动关系；2.被申请人广州市友谊对外服务有限公司支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金和医疗补助费9380.14元；3.驳回申请人的其他仲裁请求。十一、诉讼请求：1.原告无需向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金和医疗补助费9380.14元；2.诉讼费由被告承担。判决结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，参照原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见的通知》（劳部发〔1995〕309号）第35条之规定，判决如下：一、驳回原告广州市友谊对外服务有限公司的诉讼请求；二、确认原告广州市友谊对外服务有限公司与被告秦某慧在2012年11月4日至2018年7月26日存在劳动关系；三、原告广州市友谊对外服务有限公司于本判决生效之日起三日内向被告秦某慧支付违法解除劳动合同的赔偿金和医疗补助费差额9380.14元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（原告已预交），由原告广州市友谊对外服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。（以下无正文）审 判 长  李 凡人民陪审员  何碧华人民陪审员  陈仲杰二〇一九年八月七日书 记 员  于汉清