贵州省贵阳市南明区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0102民初4373号原告：华新国际建设有限公司贵州第三分公司，地址在本市南明区兴关路33号1单元3层1号。法定代表人：陈德柱，该公司经理。委托诉讼代理人：陈华，贵州元朗律师事务所律师，执业证号15201199810506788。委托诉讼代理人：何嘉瑜，贵州元朗律师事务所律师，执业证号15201201911078182。被告：贵州唐华旅游投资开发有限责任公司，地址在本市花溪区黔陶乡（乡政府内）。法定代表人：陈洪刚,该公司总经理。委托诉讼代理人：田景华，男，该公司员工。被告：贵州京宇能源投资有限公司，地址在本市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B536室。法定代表人：罗苑心。原告华新国际建设有限公司贵州第三分公司与被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司、贵州京宇能源投资有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华新国际建设有限公司贵州第三分公司的委托诉讼代理人陈华、何嘉瑜，被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司的委托诉讼代理人田景华到庭参加诉讼。贵州京宇能源投资有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华新国际建设有限公司贵州第三分公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司于2017年4月7日签订的《建设工程施工承包合同》；2、判令被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司退还原告交纳的履约保证金500000元，并从2017年6月6日起以50万元为基数按银行同期贷款基准利率的4倍支付原告资金占用费至给付之日止（截止到2019年2月5日为174166元）；3、判令被告贵州京宇能源投资有限公司（以下简称京宇公司）对上述债务履行承担连带保证责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年4月7日，原告与被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司（以下简称唐华公司）签订了《建设工程施工承包合同》，合同约定被告唐华公司作为发包方将其建设的花溪黔陶生态旅游建设项目中的“生态农业养生园”板块中供水、排水工程施工项目发包给原告施工。该合同第一部分第二条约定项目计划进场开工日期为“2017年4月份进场，5月份开工，具体以发包人审批的开工报告为准。如6月份未能进场按发包方违约处理”；第四条约定原告作为承包人应交纳“履约保证金50万元。本协议签订生效后的十日内承包人向发包人交纳”；第五条约定合同价款为伍仟万元人民币；同时该合同第三部分第16.1.2条第（1）款明确约定；“因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任：按合同总价的1%支付违约金”。2017年4月12日原告向被告唐华公司指定账户交纳50万元的履约保证金，但被告唐华公司却迟迟不通知原告进场开工，构成违约。2017年6月6日被告唐华公司确认自己违约，拟退还原告履约保证金并承担违约责任。但经过原告的再三追索，被告唐华公司仅在2018年初向原告归还履约保证金5万元。2018年6月5日原告与二被告签订《协议书》，被告唐华公司承诺在2018年8月31日前退还原告的履约保证金，并从2017年6月6日起按银行同期贷款基准利率的4倍向原告支付资金占用费，贵州京宇能源投资有限公司（以下简称京宇公司）自愿对被告唐华公司的违约责任承担连带责任担保。但三方约定的时间届满后，二被告至今未向原告支付应付款项。为了维护原告的合法权益不受侵害，特根据《建设工程施工承包合同》第三部分第20.4条第（2）款对管辖的约定和相关法律的规定，特向贵院提起如上诉请。被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司辩称：以事实为准绳，金额以财务收取的依据为准。钱今年年底赔偿原告。答辩意见以我口头发表的意见为准。贵州京宇能源投资有限公司未到庭参加诉讼，未提出书面答辩意见。经审理查明：2017年4月7日，原告作为承包人与被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司作为发包人签订《建设工程施工承包合同》，约定：工程名称为花溪黔陶生态旅游建设项目中的“生态农业养生园”板块供水、排水工程；工程地点在贵阳市花溪区；工程内容为“生态农业养生园”板块中的供水、排水工程（含项目区灌溉、水面、水景打造）；承包方式为包工包料；计划进场、开工日期为2017年4月份进场，5月份开工，具体以发包人审批的开工报告为准，如在6月份未能进场按发包方违约处理；履约保证金55万元，本协议签订生效后10内，承包人向发包人交纳；履约保证金从第二个付款期开始退还，每季度按照完成工程量计划的比例退还，直至退还完毕；合同价款为5000万元整。被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司在发包人处捺印，原告在承包人处捺印。2017年4月11日，案外人刘国栋向贵州唐华旅游投资开发有限责任公司转账支付工程履约金50万元。2017年4月12日，被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司出具收条：“今收到由刘国栋代华新国际建设有限公司贵州第三分公司转账给贵州唐华旅游投资开发有限责任公司作为花溪黔陶乡的工程合同履约金人民币伍拾伍万元正（550000.00元）。”2018年6月5日，被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司作为甲方与原告作为乙方、被告贵州京宇能源投资有限公司作为丙方签订《协议书》，约定：甲方承诺于2018年8月31日前将乙方支付给甲方的50万元一次性退还给乙方，同时以50万为基数按银行同期贷款基准利率的4倍计算甲方向乙方支付的资金占用费，计算期间自2017年6月6日起至2018年8月31日止；丙方对甲、乙双方的上述资金归还行为承担连带保证责任；乙方收到前述50万元后，甲、乙双方于2017年4月7日签订的《建设工程施工承包合同》即宣告无效，双方因该合同所出具的任何凭证均自始无效，双方互不承担任何违约责任。被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司在甲方处捺印，原告在乙方处捺印，被告贵州京宇能源投资有限公司在丙方处捺印。现被告未按协议约定退还原告保证金，原告遂于2019年2月28日诉至我院，诉请如前。另查明：2015年10月24日，中国人民银行发布的一年至五年其贷款基准利率为4.75%。审理中，原告申请案外人刘国栋出庭作证，证明其向贵州唐华旅游投资开发有限责任公司转账50万元系受原告委托所为。被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司对此不持异议。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告与被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司签订《建设工程施工承包合同》，以及被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司与原告及被告贵州京宇能源投资有限公司签订《协议书》，是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规禁止性规定，应为合法有效。根据该合同约定计划进场、开工日期为2017年4月份进场，5月份开工，具体以发包人审批的开工报告为准，如在6月份未能进场按发包方违约处理。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”2018年6月5日，被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司在三方签订的《协议书》中承诺一次性退还原告已交纳的履约保证金，与《建设工程施工承包合同》中的约定不符，可看出被告确认其自身已违约，合同目的不能实现，符合前述法律规定合同解除的情形。故对原告诉请解除与被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司于2017年4月7日签订的《建设工程施工承包合同》，本院予以支持。被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司与原告在协议书中约定于2018年8月31日前退还原告保证金50万元，并按银行同期贷款利率的4倍计算2017年6月6日至2018年8月31日期间的资金占用费，系当事人合意的体现，被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司应按照约定履行义务。但至约定的退款期限届满时止，被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司未能如约付款，应承担违约责任。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”因双方在协议书中约定资金占用费按银行同期贷款利率的4倍计算，因不同银行的贷款利率不尽相同，本院依法按照中国人民银行公布的一至五年贷款基准利率4.75%予以计算，4倍即年利率19%，未超出法律的相关规定。故对原告诉请被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司退还履约保证金50万元，并从2017年6月6日起按银行同期贷款利率4倍支付原告资金占用费至给付之日止，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”被告贵州京宇能源投资有限公司根据三方签订《协议书》约定，为被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司的还款行为承担连带保证责任，但并未约定保证期间。被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司应于2018年8月31日前退还原告履约保证金，原告有权在2019年2月28日前向被告贵州京宇能源投资有限公司主张承担保证责任，原告向我院起诉亦属主张权利的形式，故原告诉请被告贵州京宇能源投资有限公司承担连带保证责任，本院予以支持。被告贵州京宇能源投资有限公司承担连带保证责任后，有权向被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司追偿。因保函费系原告采取保全措施自主选择的担保方式，原告与二被告并未就保函费进行约定，原告诉请二被告承担保函费，院不予支持。被告贵州京宇能源投资有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告华新国际建设有限公司贵州第三分公司与被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司于2017年4月7日签订的《建设工程施工承包合同》；二、被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司于本判决书生效之日起五日内退还原告华新国际建设有限公司贵州第三分公司履约保证金500000元，并从2017年6月6日起以500000元为基数按年利率19%计算资金占用费至履约保证金退还之日止；三、被告贵州京宇能源投资有限公司对上述债务承担连带保证责任；四、驳回原告华新国际建设有限公司贵州第三分公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费14431元（其中案件受理费10540元，保全费3891元）由被告贵州唐华旅游投资开发有限责任公司、贵州京宇能源投资有限公司负担（原告已预交，被告在支付前述款项时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  陈连鹤人民陪审员  简 洁人民陪审员  陈建强二〇一九年八月二十九日书 记 员  王 璇