台州市黄岩区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙1003行初12号 原告浙江章华保健美发实业有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区东城开发区龙浦路16号。 法定代表人：章旦红，董事长。 委托代理人张智华，浙江中英律师事务所律师。 委托代理人彭由军，浙江中英律师事务所律师。 被告台州市黄岩区市场监督管理局，住所地浙江省台州市黄岩区东城街道小东门路98号。 法定代表人解新荣，局长。 应诉负责人金仙富，副局长。 委托代理人杨慧荣，该局工作人员。 委托代理人陈锋，浙江星固律师事务所律师。 原告浙江章华保健美发实业有限公司（以下简称章华公司）诉被告台州市黄岩区市场监督管理局（以下简称区市场监管局）市场监督行政处罚一案，于2019年2月18日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2019年2月22日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。依法组成合议庭，于2019年3月19日公开开庭审理了本案。原告章华公司的委托代理人张智华、彭由军,被告区市场监管局的应诉负责人金仙富及其委托代理人杨慧荣、陈锋到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。 被告区市场监管局于2018年9月13日作出黄市监处［2018］第99号《行政处罚决定书》,认定原告章华公司：（一）构成标注不符合化妆品标识标准规定的行为。《消费品使用说明化妆品通用标签》（GB5296.3-2008)规定“在化妆品销售包装可视面上应真实地标注化妆品全部成分的名称”，该规定要求化妆品成分表的标注应本着真实的原则，将配方中加入的全部成分真实地加以标注，不得隐瞒某些故意添加的成分，或标注实际不具有的成分。原告生产的批号为877410-0的60ml×2“天峰染发焗油”等13批次的产品标识标注批件未含有的物质，或者标识未标注批件含有的物质，或者既标识标注批件未含有的物质，又标识未标注批件含有的物质，其行为违反了《化妆品标识管理规定》第十二条“化妆品标识应当标注全成分表。标注方法及要求应当符合相应的标准规定”的规定，属于标注不符合化妆品标识标准规定的行为。根据《化妆品标识管理规定》第二十八条“违反本规定第十二条，化妆品标识未标注全成分表，标注方法和要求不符合相应标准规定的，责令限期改正；逾期未改正的，处以1万元以下罚款”的规定，决定责令原告在收到处罚决定书之日起5日内改正。（二）构成化妆品生产企业擅自变更产品配方的行为。《化妆品卫生监督条例》第十条第二款规定，特殊用途化妆品是指用于育发、染发、烫发、脱毛、美乳、健美、除臭、祛斑、防晒的化妆品。原告生产的问题产品用于染发，属于特殊用途化妆品。《化妆品卫生监督条例》第十条第一款规定，生产特殊用途的化妆品，必须经国务院卫生行政部门批准，取得批准文号后方可生产。原告生产的98批次产品检出批准的配方成分以外的成分，或者未检出批准的配方成分，或者既检出批准的配方成分以外的成分又未检出批准的配方成分，其行为违反了《化妆品卫生监督条例》第十条第一款的规定，属于擅自变更产品配方的行为。前述擅自变更产品配方的产品计98批次，合计货值金额1161161.62元。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”和《化妆品卫生监督条例》第二十五条“生产未取得批准文号的特殊用途的化妆品，或者使用化妆品禁用原料和未经批准的化妆品新原料的，没收产品及违法所得，处违法所得三到五倍的罚款。并且可以责令该企业停产或者吊销《化妆品生产企业卫生许可证》”之规定，综合原告的违法事实、性质、情节及社会危害程度，责令原告改正并决定处罚如下：1、没收召回的698盒问题产品；2、没收违法所得1161161.62元；3、处以罚款4644646.48元(即违法所得4倍)。 原告章华公司诉称：被告作出被诉行政行为存在先入为主，未展开行政调查已被定性定调处罚，接下来的调查取证是戴着有色眼镜片面追求所谓的“违法”事实的证据，被告行政调查取证程序违法，认定事实不清，证据不足，以原国家食品药品监督总局办公厅食药监办稽函［2016］153号《关于化妆品配方成分及包装标识成分与实际检出成分不符有关问题的复函》作为法律依据定性定案错误。 （一）被告实施的行政调查取证程序违法。1、被告在制作笔录过程中，采用威胁、诱导手段非法取得相关陈述和证言，该证据不得作为认定案件事实的根据。2、以拒发行政许可证相要挟展开行政调查，以本案问题产品调查取证达到预期处罚目标为目的，否则拒绝颁发更换卫生行政许可证，造成原告停产4个多月，经济损失600余万元。为取得卫生行政许可证，原告迫于无奈，只能违心承认所谓的“违法”事实。3、制作笔录，只有一个具有执法资格的执法人员在场，程序不合法，该笔录不得作为认定案件事实的根据。4、被告从原告处抽样取证时，未作抽样记录，对样品未加贴封条，未开具物品清单，未与当事人共同在封条和相关记录上签名或盖章。抽取的样品应当进行检验而未检验，并将抽取的样品退还给原告，导致有利于原告一方的事实证据灭失，违反了行政调查取证程序规定。 （二）被告作出的行政处罚认定事实不清，证据不足。1、处罚决定认为“当事人构成化妆品生产企业擅自变更产品配方的行为”没有事实和法律依据。综合全案事实证据，原告没有擅自变更产品配方的主观故意和客观行为。2、被告实施行政调查前已确定原告存在违法行为，为完成上级要求，向原告及相关人员有选择地调查取证，对每批次存在问题的产品数量只有几十盒的事实不作认定，片面认定原告生产销售的问题产品总货值为1161161.62元，显然认定事实错误。3、处罚决定认定事实不清、证据不足，据以认定的证据之间不能相互印证，不能作为认定处罚的依据。4、被告没有证据佐证行政处罚决定书认定的99批次产品均属原告生产。 （三）被告作出的行政处罚适用法律错误。1、被告以复函为条条框框定性定案，原告认为原国家食品药品监督总局办公厅的复函，仅是针对广东省食药监局某个个案的答复，该复函既不是法律、行政法规、行政规章，也不是规范性文件，被告以复函作为本案定案的法律依据是错误的。2、根据《行政处罚法》第四条第二款规定：“违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”《党政机关公文处理工作条例》第八条第十一项：“请示。适用于向上级机关请求指示、批准。”第十二项：“批复。适用于答复下级机关请示事项。”第十五条第四项，“请示应当一文一事。”该复函是内部上下级之间的答复，未经法定程序公布，不得作为违法行为给予行政处罚的规定。3、处罚决定书认定“该复函所请示的案情与本案相同”，没有事实依据和法律依据。4、被告适用《中华人民共和国产品质量法》第49条规定系适用法律错误。《产品质量法》第49条规定，生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，处以违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款。而本案涉案产品仅是问题产品，产品成份均为国家规定准许在染发类产品中使用，不存在不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，却处以四倍罚款，轻重处罚颠倒，明显适用法律错误。 综上，原告认为被告调查取证程序违法，认定事实不清、证据不足，适用法律错误，利用行政高压手段，超常规处罚民营企业，造成民营企业致命打击，严重挫伤了民营企业创业者的信心。请求判令一、撤销被告于2018年9月13日作出的黄市监处［2018］第99号行政处罚决定书；二、一并审查国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办稽函（2016）153号《关于化妆品配方成分及包装标识成分与实际检出成分不符有关问题的复函》的性质和法律效力。 被告区市场监管局辩称，一、答辩人作出的涉案行政处罚决定，认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确。2017年11月至2018年4月期间，答辩人陆续收到台州市市场监督管理局转交的127份标称原告生产的染发类化妆品2017年国家化妆品监督抽检检验报告。答辩人依法以原告涉嫌生产未取得批准文号的特殊用途化妆品行为予以立案。经调查查明，原告系染发类化妆品生产企业，主要生产“章华生态焗油染发霜”、“丝精焗发霜”、“天峰染发焗油”、“章华一抹”、“海深植藻焗染霜”、“章华护染焗油”等系列产品，从2015年至2017年期间，其生产的99批次产品存在标注不符合规定和与配方不符问题。案发后，原告召回上述99批次问题产品698盒。原告的行为违反了《化妆品标识管理规定》、《化妆品卫生监督条例》的相关规定，答辩人依法作出涉案行政处罚决定，认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确。二、原告诉称答辩人调查取证程序违法与事实不符。答辩人在调查取证过程中均严格依照相关规定实施，原告诉称答辩人“采用威胁、诱导手段取得相关证据”、“以拒发许可证相要挟”、“制作笔录过程中只有一个执法人员在场”、“抽样取证不符合规定”等与事实不符。综上，答辩人作出的涉案行政处罚决定，认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，答辩人恳请作出公正裁决。 经审理查明，原告章华公司系染发类化妆品生产企业，主要生产“章华生态焗油染发霜、“丝精焗发霜”、“天峰染发焗油”、“章华一抹”、“海深植藻焗染霜”、“章华护染焗油”等系列产品。2017年11月至2018年4月间，被告区市场监管局陆续收到台州市市场监督管理局转交的127份标称原告章华公司生产的染发类化妆品2017年国家化妆品监督抽检检验报告。经核查，其中106份（剔除了假冒产品10份、复检合格1份、排除原告申请复检效力待定10份）99批次问题产品系原告章华公司生产。 2017年11月17日，被告以原告涉嫌生产未取得批准文号的特殊用途化妆品行为予以立案。 案发后，原告章华公司召回上述99批次问题产品698盒。被告查明：一、13批次产品存在标识不符问题，其中12批次同时存在配方不符问题，只有1批次产品仅为标识不符。二、98批次产品存在配方不符问题。包括检出批准的配方成分之外的成分，或者未检出批准的配方成分，或者既检出批准的配方成分之外的成分，又未检出批准的配方成分。以上98批次问题产品货值总金额1161161.62元，其中20批次未检出配方成分，货值金额210229.18元。 另外，据被告调查，邻氨基苯酚在不同时期分别属于2007年版、2015年版《化妆品安全技术规范》规定的限用和禁用物质，有1批次检出量小于0.008%（新版《规范》实施后生产），远低于2007年版《规范》规定的浓度小于1.0%的限制；还有5批次检出禁用物质邻氨基苯酚，但系新版《规范》实施前生产。其他批次存在标识不符或配方不符问题，但检出量均符合相应规范要求。 被告向原告有关工作人员调查取证，被调查人反映出现问题产品主要是被告公司管理混乱所致：1、生产前后不同配方产品时，未洗净管道、灌装机，导致前一批产品污染了后一批产品；2、灌装相同颜色不同配方的产品时，因操作工人不负责任，没有清洗管道及灌装机，甚至存在乱用的情况；3、为节省包材，个别产量不多的不同配方产品使用了相同包材，所以在产品成分表中标注了多余的配方成分。 2018年7月26日，被告向原告送达黄市监告字（2018）99号《行政处罚听证告知书》。同日，原告申请听证。同年8月10日，被告组织了听证，采纳了原告部分陈述申辩意见，并重新作出黄市监告字（2018）99-1号《行政处罚听证告知书》。2018年8月22日，原告继续提出听证申请。同年8月31日、9月6日，被告组织了听证。2018年9月13日，被告作出被诉的行政处罚决定书。其中，在“关于当事人是否存在擅自变更产品配方行为”部分，载明：原国家食药监总局办公厅《关于化妆品配方成分及包装标识成分与实际检出成分不符有关问题的复函》中明确：特殊用途化妆品检出批准的配方成分之外的成分，或者未检出批准的配方成分，属于化妆品生产企业擅自变更产品配方的行为。该复函请示的案情与本案相同，复函合法有效。本案当事人生产管理混乱，导致其实际含量与配方不符，无论当事人有无故意改变产品配方，但事实上其明知管理混乱必将导致产品出现问题而仍采取放纵的手段，且客观上已造成问题产品的大批量产生，其所述没有主观故意、不属于擅自变更产品配方行为的主张不予采信。 上述事实，有原告的营业执照和化妆品生产许可证、特殊用途化妆品行政许可批件和产品配料表45份、现场记录12份、章旦红询问笔录2份、章华东询问笔录3份、质量负责人夏式银询问笔录6份、生产负责人陈松林询问笔录122份、包装车间主任王林才询问笔录3份、膏体车间副主任朱长书询问笔录2份、膏体车间操作工王礼超询问笔录1份、85批次问题产品生产销售数量及对应的入库记录汇总1份、85批次产品销售单价汇总及56张发票、财务提供的销售单价汇总及71张发票、检验报告及送达回证、①剂膏体生产记录单34张、刻录当事人产品出入库记录的光盘、出口报关单及附件、①剂批号回函及照片、召回问题产品及清单、案件合议（集体讨论）记录、案件审理委员会讨论记录以及双方当事人的当庭陈述等证据在卷证实。 本院认为，2008年，国务院印发国办发（2008）100号《国家食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》，将卫生部化妆品卫生监督管理职责划入国家食品药品监督管理局。2014年，新一轮机构改革从县级部门开始实施，黄岩区政府印发黄政办发（2014）147号《台州市黄岩区市场监督管理局主要职责、内设机构和人员编制规定》，区食药监局和区工商局合并为区市场监管局，根据区三定方案职能划转，化妆品监管职责由被告区市场监管局实施。因此，被告区市场监管局对辖区内的化妆品违法行为具有依法查处的法定职权。本案的主要争议焦点：一、被告调查取证程序是否违法。原告主张被告采用威胁、诱导以及以拒发行政许可证相要挟等手段非法调取相关证据，致使有关被调查人被迫无奈承认“违法”事实，缺乏证据证明，本院不予采信。另，原告主张被告制作一份笔录时，只有一个有执法资格的人员在场，证据不足；退一步，即便被告对个别调查对象制作笔录过程中存在不规范现象，而排除该证据使用，也不能推翻其根据其他证据形成证据锁链能够证明的事实。此外，原告主张被告从原告处抽取样品，应检验而未检验，也未退还，导致有利于原告一方的事实证据灭失，因被告在调查取证过程中不存在重新检验的问题，原告的上述主张与事实不符，本院不予采信。因此，对被告查明的原告生产的99批次问题产品及其货值金额等事实，本院予以认定。二、被告认定原告生产98批次问题产品构成擅自变更产品配方的行为，依据《化妆品卫生监督条例》第二十五条作出处罚，认定事实是否清楚，适用法律是否准确。1、原告是否具有擅自变更配方的主观故意。擅自变更配方的行为，从主观上应属于故意的违法行为，通常为了获取非法利益或节省生产成本等考虑，故意地积极地去实施添加或减少配方物质的行为。而据被告目前调查取证所获取的证据看，原告单位大批量与批件不符的问题产品的出现，主要是公司管理混乱导致。目前缺乏证据证明，原告生产的大部分批次问题产品具有擅自变更配方的主观故意。至于20批次货值210229.18元的应检出而未检出配方成分的问题产品，系管理混乱导致还是故意偷减物料导致仍需进一步厘清。2、原告是否存在擅自变更配方的客观行为。原告生产这些特殊用途化妆品的配方均有相应的批件，目前证据显示，检出的多余成分系交叉污染等原因造成，属于原告管理上存在的问题。原告单位存在的管理混乱问题，表现为该管不管，该作为而不作为，是一种消极的被动的不作为，与积极的主动地实施“擅自变更配方”的行为特征不相符合，因此被告认定原告客观上存在擅自变更配方的行为，依据不足。综上，被告适用《化妆品卫生监督条例》第二十五条以原告“生产未取得批准文号的特殊用途的化妆品”行为进行处罚，属于认定事实不清，适用法律不当。三、《浙江省行政规范性文件管理办法》第三条规定，本办法所称行政规范性文件，是指除政府规章以外，行政机关依照法定权限和规定程序制定的，涉及不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务，在一定时期内反复适用，在本行政区域内具有普遍约束力的各类行政文件。原国家食药监总局办公厅（2016）153号《关于化妆品配方成分及包装标识成分与实际检出成分不符有关问题的复函》，是对个案法律应用问题请示的回复，并不符合规范性文件的定义，不属于人民法院附带审查规范性文件案件的审理对象。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决如下： 一、撤销被告台州市黄岩区市场监督管理局于2018年9月13日对原告浙江章华保健美发实业有限公司作出的黄市监处 ［2018］第99号《行政处罚决定书》。 二、责令被告台州市黄岩区市场监督管理局依法重新作出行政行为。 案件受理费50元，由被告台州市黄岩区市场监督管理局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  应海波 人民陪审员  牟善君 人民陪审员  杨成建 二〇一九年八月十四日 法官助理缪娅薇 代书 记员  汪佳静 ? 附相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)、(二)项 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： (一)主要证据不足的； (二)适用法律、法规错误的； ……