安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终905号 上诉人（一审原告、反诉被告）：宣城市巨鑫建材有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区沈村镇丁店村。 法定代表人：卢映红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜守华，安徽辰青律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：山东黄河东平湖工程局，住所地山东省泰安市东岳大街22号。 法定代表人：李廷高，该局局长。 委托诉讼代理人：杨松柏，该公司员工。 委托诉讼代理人：丁向前，安徽南宣律师事务所律师。 上诉人宣城市巨鑫建材有限公司（以下简称巨鑫公司）因与上诉人山东黄河东平湖工程局（以下简称东平湖工程局）买卖合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初4494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巨鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持巨鑫公司一审的全部诉讼请求；2.本案诉讼费、保全费由东平湖工程局负担。事实和理由：一审认定事实不清、判决不公。一、巨鑫公司在供应混凝土过程中，因发生了情势变更的情形即建筑材料价格猛增，如果按原合同约定的价格履行将对双方利益产生重大影响。巨鑫公司向东平湖工程局发出调价函，东平湖工程局接函后未提出异议，并在签收回执栏签字确认，且在事后混凝土供应过程中也没有就价格问题提出异议或重新确认。在双方按月结算货款时，东平湖工程局也没有明确表示不同意，不能因为没有签订补充协议就认定双方没有达成共识。二、东平湖工程局在《结算表》上签字确认时注明“方量无误”，但对金额没有明确提出异议，其签字行为应是对数量及货款的同时确认，一审认为对结算金额并未认可有误。三、巨鑫公司不存在违约行为，有违约行为的是东平湖工程局，一审对巨鑫公司要求东平湖工程局承担违约金及律师代理费的诉请不予支持错误。 东平湖工程局辩称，1.双方签订的合同中约定，对于调价必须要双方订立补充协议，不能单方调价。巨鑫公司所谓的发生情势变更致使建材价格猛涨并不属实，也缺乏有效证据证明。双方订立合同时对建材单价是确定的，而且东平湖工程局与发包方对单价也是确定的，即使市场价格出现波动，也不影响合同单价的执行。东平湖工程局工地上有关人员在签收回执上签字只能证明东平湖工程局收到了巨鑫公司的调价函，不能认为东平湖工程局就认可或确认其调价的要求，而且现场人员也无权决定是否调价以及调多调少的问题。正是因为巨鑫公司多次提出无理调价要求，严重违反了合同约定等情况，东平湖工程局不得已发函解除双方签订的合同。2.东平湖工程局在《结算表》上签字确认时仅注明“方量无误”，对其他包括价款都不予认可。《结算表》上有一栏“需方财务审核”，如相关财务人员进行了审核确认，可以说是对金额进行了确认，东平湖工程局工地人员无权审核价款数额。3.巨鑫公司存在违约行为，常常停止或延期供货，并提出无理调价要求。在双方解除合同后，其他供货商向东平湖工程局发送货物时，巨鑫公司还进行阻挠，导致东平湖工程局多次报警求助，一审对其要求东平湖工程局承担违约金与代理费的诉请不予支持正确。请求二审驳回巨鑫公司的上诉请求。 东平湖工程局上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判东平湖工程局支付巨鑫公司货款13549元；2.本案诉讼费、保全费由巨鑫公司负担。事实和理由：一、巨鑫公司已供货物总货款为1563900元，东平湖工程局已支付1257999元，只剩尾款305901元未付。一审以几份结算表为依据判令东平湖工程局支付巨鑫公司677116元货款及逾期违约金不当，多判了371215元。因巨鑫公司违约给东平湖工程局造成损失也应当赔偿，两项相抵，东平湖工程局尚欠巨鑫公司13549元。1.东平湖工程局在《结算表》上所签“方量无误”，足以表明对金额并未确认。2.巨鑫公司未及时供货构成违约，理应承担违约责任，一审对东平湖工程局反诉请求不予支持错误。二、东平湖工程局系大型国有企业，资金充足，不会出现转移财产的可能，巨鑫公司申请对东平湖工程局实施财产保全措施错误。 巨鑫公司辩称，1.双方签订的合同中约定供货时间是从2016年11月开始，但结束时间没有明确。合同约定的单价在工期内是包定的，超过约定的工期即合同外的价格双方没有约定。东平湖工程局认为巨鑫公司无理调价是忽略了双方的合同约定，巨鑫公司在合同约定的工期内没有调价。2.合同中关于付款第四条约定每月支付上月混凝土款60%，如果东平湖工程局认为总货款是1563900元，其已付款1257990元，付款比例已经超过80%，东平湖工程局对此不能做出合理解释，也无双方就付款比例进行变更提供相应的证据，相反，巨鑫公司有足够理由相信徐尚国是代表东平湖工程局确认价款，包括调价以后的部分，即便巨鑫公司多次催款，根据已付款与总货款的比例，也仅仅达到50%。故平湖工程局认为货款总额为1563900元，没有事实依据。3.东平湖工程局认为对货款数额只有财务部门才能进行审核确认，但依据合同约定，双方应在次月5日前办理价款确认手续。自2016年12月开始供货直至2018年5月，东平湖工程局均指派徐尚国办理混凝土数量及价款确认手续，双方对此都是明知,巨鑫公司有理由相信徐尚国的行为就是代表东平湖工程局，东平湖工程局对徐尚国签字的行为认为不能代表对货款的确认的理由不能成立。4.自2017年11月底开始，巨鑫公司向东平湖工程局发出调价函以后，双方都是按照调整的价格履行的，徐尚国签字确认的不仅仅是混凝土数量，更重要的是确认了混凝土的价款。5.东平湖工程局于2016年12月开始使用巨鑫公司混凝土，按照合同约定，2017年2月就应当开始付款，但东平湖工程局直到2017年10月26日才支付第一笔款，显然是逾期付款。特别是在2018年1月底，东平湖工程局应付款已经达到70多万元，已经严重违约。另，在合同约定的工期内，巨鑫公司对混凝土价格并未调整，工期之外根据市场行情对混凝土价款进行了适当调整，是符合双方的合同约定。巨鑫公司因为东平湖工程局多次没有按照约定付款，才导致不付款否则停止供货的情况。因此，巨鑫公司不存在违约，而是东平湖工程局构成违约。请求驳回东平湖工程局上诉请求。 巨鑫公司向一审法院起诉请求：1.东平湖工程局立即给付混凝土款1007887元及逾期付款违约金（自2017年4月10日至2017年5月9日以218658元为基数、自2017年5月10日至2017年6月9日以307955.2元为基数、自2017年6月10日至2017年10月25日以359815.4元为基数、自2018年1月10日至2018年2月9日以343116.6元为基数、自2018年3月10日至2018年3月26日以458094.6元为基数、自2018年4月10日至2018年4月28日以687459.6元为基数、自2018年5月10日至2018年6月9日以499302.2元为基数、自2018年6月10日至2018年7月12日以604732.2元为基数、自2018年7月13日至实际给付之日止以1007887元为基数，标准均按月利率2%计算），并承担律师代理费4万元；2.本案诉讼费、保全费由东平湖工程局负担。 一审法院认定事实：2016年11月20日，杨松柏代表东平湖工程局（甲方）与巨鑫公司（乙方）签订了《宣城市商品混凝土买卖合同》，约定巨鑫公司向东平湖工程局承建的敬亭圩泵站和施工进场道路项目供应混凝土，供货起止时间自2016年11月起（工期270天）；混凝土强度等级及综合单价（元/立方米）分别为C15的215、C20的225、C25的235、C30的245、C35的260、C40的280、C45的310、C50的355，以上单价包含运输费、材料费、提供3%增值税专用发票、原材料100%青石另加16元每立方米、50%青石另加8元每立方米；另巨鑫公司同意综合单价全部下调3元每立方米；以上价格不包含泵送费（若泵送另加15元每立方米），如需塔吊吊运的按泵送收费，每次泵送低于40立方米的另出泵送费400元/次；混凝土抗渗强度P6增加10元每立方米、抗渗强度P8增加15元每立方米、抗渗强度P12增加20元每立方米，细石混凝土及高坍落度混凝土（＞180mm）增加15元每立方米，微膨胀砼增加25元每立方米，早强、抗冻性混凝土增加10元每立方米，水下混凝土按原混凝土强度提高一个等级计价，其他特殊要求混凝土另行协商价格；该单价为一次性定价，混凝土原材料涨跌不影响本单价；双方约定的合同总价额为合同的价值标的总额，具体将按照双方确认的商品混凝土实供方量结算为准；甲乙双方共同依据合同约定标的及技术质量要求对送到施工现场的混凝土发货单的数量、质量及浇筑时间等进行验收签字确认（一车一单），每批混凝土浇筑完毕甲方项目经理、材料员或甲方指定的现场管理人员在方量确认单签字有效，确认单作为价款结算有效依据；混凝土价格计算为依据合同标的、供货数量，乙方按月核对每一工程部位浇筑的混凝土数量（凭当日出库单），甲乙双方应在次月5日前内办理价款确认手续，如甲方逾期不予乙方办理价款确认手续，乙方有权按合同约定的标的单价和甲方现场验收签字的混凝土运输发货单的数量向甲方索要混凝土货款；付款方式及期限为以自然月为单位扎账，每月5号左右对账，双方确认混凝土数量及货款金额，滚动垫资周期一个月，即第三个月5号左右甲方支付乙方第一个月混凝土货款60%，以此类推结付款，工程结束后两个月内付清40%尾款，若不能实际支付，按欠款金额每月2%向乙方支付违约金，如通过诉讼方式解决时，由被告承担诉讼费及原告律师代理费等由此引起的相关费用；在混凝土供应过程中，甲乙双方如更改约定的重要事项，提出更改或补充事项的一方必须出具有效的书面资料并及时提供给另一方确认（即签订补充协议）；甲方每次在浇筑混凝土时，须提前24小时书面或其他有效方式通知乙方所需混凝土的标号、数量及工程浇筑部位、混凝土浇筑方式和技术质量要求进行交底，以保证乙方有足够的供货时间计划准备（首次浇筑应提前两天）；乙方如供应不及时导致供料中断，严重影响到工地的连续浇筑或造成的砼料质量变异、报废的事故由乙方承担全部责任，并赔偿甲方所造成的经济损失；严格按照甲方申请的混凝土浇筑计划，保质、保量、按时供应混凝土；若甲方不能按合同期限和合同付款额支付乙方货款，又未达成延期付款协议时，甲方应每月按2%支付乙方滞纳金；任何乙方违约都应积极采取补救措施，如不能与守约方就善后事宜达成一致，守约方因此采取诉讼维护自身利益，违约方应承担守约方的经济损失赔偿，以及诉讼费、律师费、差旅费等。 合同签订后，巨鑫公司即供应混凝土。2016年12月至2017年5月间，每月供应混凝土的金额经双方结算确认分别为9630元、67271元、144853元、142676元、75506元、74086元，合计514022元。2017年11月25日，东平湖工程局签收了巨鑫公司发送的《调价函》，该调价函载明：“自2017年10月，因区域性水泥、砂、石子等综合成本涨幅超过5%以上，故自2017年11月25日开始对敬亭圩泵站工程项目C30泵送混凝土单价调增，执行价348元每立方米（普通材料），其他标号混凝土比照原合同差价同步调整，特殊原材料混凝土按约定差价另加，如有不同意见，请在接此函后及时与销售专员联系，对本函内容进行确认”。当日，巨鑫公司供应了C15泵送混凝土63立方米。12月7日，双方结算确认结算金额为20034元。2017年12月6日、12月8日、12月23日，巨鑫公司又三次向东平湖工程局发送了《调价函》，将上述C30泵送混凝土单价分别增调至393元每立方米、400元每立方米、410元每立方米，其他标号混凝土比照原合同差价同步调整。该三份调价函东平湖工程均予以了签收。之后，巨鑫公司分别于2017年12月、2018年1月供应混凝土992立方米、1229立方米，双方于2018年元月10日、元月31日结算确认结算金额为387805元、491630元。2018年3月，巨鑫公司供应C25泵送1692立方米、C15非泵送15立方米；4月供应C25泵送228立方米、C30泵送135立方米。双方进行对账时，结算表虽也载明了结算金额，但东平湖工程局仅签字确认“方量无误”。2018年5月11日，巨鑫公司供应C30泵送37立方米，未予结算。 2018年5月12日，东平湖工程局向巨鑫公司发送了《关于解除合同函》，载明：“合同履行过程中，巨鑫公司多次违约，不按时供应混凝土、多次违反合同约定无理上调单价，为避免损失扩大，解除合同”。巨鑫公司对解除合同未提出异议。期间，东平湖工程局分别于2017年10月26日、2018年2月12日、3月27日、4月29日、4月30日、5月4日各付款35万元、30万元、30万元、49999元、8000元、25万元，合计1257999元，后未再继续付款。另自2017年3月开始，因巨鑫公司未及时供应混凝土，双方进行了协商沟通。2018年8月2日，巨鑫公司对剩余货款提起诉讼，其委托律师支付律师代理费4万元。东平湖工程局对巨鑫公司延期供货给其造成的损失提起反诉，其委托律师参加诉讼，支付律师代理费4万元。 诉讼中，巨鑫公司向法院申请财产保全，请求冻结东平湖工程局的银行存款125万元并支付保全申请费5000元，法院依法裁定冻结上述款项。 一审法院认为，双方签订的混凝土买卖合同，系双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自义务。2016年12月至2017年5月间，巨鑫公司累计供应混凝土的金额为514022元，东平湖工程局对此金额并无异议，应予确认。双方对混凝土单价明确约定“一次性定价，混凝土原材料涨跌不影响本单价”，另约定“在混凝土供应过程中，如更改约定的重要事项，应出具有效的书面资料并及时提供给另一方确认（即签订补充协议）”。巨鑫公司分别于2017年11月25日、12月6日、12月8日、12月23日四次向东平湖工程局发送调价函，对混凝土单价进行增调，该调价函虽经东平湖工程局签收，可双方至今未签订补充协议对调价予以确认，东平湖工程亦不认可调价，因此该四份调价函对东平湖工程局不具有法律拘束力。但庭审查明，东平湖工程局对巨鑫公司发送调价函后继续供应的混凝土，除对“一车一单”的发货单签收外，还对2017年11月、12月、2018年1月的结算表进行了签字确认，且未对结算表载明的结算金额提出异议，故对2017年11月、12月、2018年1月的结算金额899469元（20034元+387805元+491630元）予以确认。之后，巨鑫公司于2018年3月供应的C25泵送1692立方米、C15非泵送15立方米以及4月供应的C25泵送228立方米、C30泵送135立方米，双方结算时，结算表虽也载明结算金额，但东平湖工程局仅确认“方量无误”，对结算金额并未认可，2018年5月供应的C30泵送37立方米，更未另结算，因此2018年3月、4月、5月的混凝土单价应参照合同约定不予调整，即C25泵送1920立方米（1692+228）为474240元（235元下调3元再加15元泵送费即247元/立方米）；C15非泵送15立方米为3180元（215元下调3元即212元/立方米）；C30泵送172立方米（135+37）为44204元（245元下调3元加15元泵送费即257元/立方米）。综上，巨鑫公司累计供应混凝土金额为1935115元（514022元+899469元+474240元+3180元+44204元），扣除东平湖工程局已支付的1257999元，对巨鑫公司诉请中的剩余货款677116元（1935115元-1257999元）予以支持，超过该部分的诉请不予支持。另合同履行过程中，东平湖工程局提交的短息记录虽佐证了巨鑫公司自2017年3月起存在未及时供货的情形，但双方一直在协商处理，且通过协商，巨鑫公司也继续供货，东平湖工程局认为因巨鑫公司未及时供货给其造成损失252352元，要求巨鑫公司赔偿，但未提供有效的证据证明该252352元损失的存在，也未提供证据表明该损失系巨鑫公司未及时供货所造成，故对东平湖工程局的该项反诉请求不予支持。鉴于巨鑫公司在合同履行过程中存在未及时供货并四次单方发调价函要求增价而东平湖工程局未予确认的情形，以及双方对单价处于争议中的事实，巨鑫公司诉请要求东平湖工程局按合同约定的付款期限及付款方式支付违约金，应不予支持。双方于2018年5月12日解除合同，故剩余货款的违约金可自2018年5月13日起按月利率2%计算至实际付款之日止。关于律师代理费，由于巨鑫公司未及时供货、单方增价，东平湖工程局亦迟延付款，双方互有违约，因此，双方所付律师代理费各自负担。关于保全申请费5000元，结合本案的处理结果，巨鑫公司负担1500元，东平湖工程局负担3500元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条规定，判决：一、被告（反诉原告）东平湖工程局于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）巨鑫公司剩余货款677116元及逾期付款违约金（自2018年5月13日起按月利率2%计算至实际给付之日止），并承担保全申请费3500元；二、驳回原告（反诉被告）巨鑫公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）东平湖工程局的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，义务人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15129元，反诉费2843元，合计17972元，原告（反诉被告）巨鑫公司负担5129元，被告（反诉原告）东平湖工程局负担12843元。 二审中，巨鑫公司提交了以下证据：1.市场价格信息表复印件9份；2.紧急告知函一份，证明：①混凝土到2017年11月以后价格暴涨，与合同约定价格差距过大，如果价格不予调整，影响双方利益；②多家单位联合告知客户统一调整价格。东平湖工程局发表质证意见认为：1.对市场价格信息表的真实性不能确认，且仅仅是指导价，而合同约定的价格是确定的，不考虑市场价格；2.对紧急告知函的真实性持有异议，东平湖工程局并未收到，不具有法律效力。 东平湖工程局于二审中提交了以下证据：1.光盘一份；2.出警登记表一份，证明：巨鑫公司不供应混凝土，逼迫东平湖工程局涨价，以及阻止其他供货商向东平湖工程局供应混凝土。巨鑫公司发表质证认为：1.对基本事实认可，但达不到东平湖工程局的证明目的，巨鑫公司拒绝供应混凝土的原因是东平湖工程局没有按约定付款，并非巨鑫公司逼迫东平湖工程局涨价；2.该视频与本案不具有关联性，也证实东平湖工程局严重违约导致巨鑫公司采取非常规措施要求其支付货款。 本院认为，双方二审中提交的证据不属于新的证据，且双方对证据的真实性或关联性不予认可，也达不到各自的证明目的，故不作为本案的有效证据予以认定。经对一审证据及一、二审当事人陈述内容的综合审查，本院对一审证据的采信及查明事实予以确认。 本院认为，巨鑫公司与东平湖工程局于2016年11月20日签订的《宣城市商品混凝土买卖合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规，应为有效。该合同就混凝土的单价明确约定：“一次性定价，混凝土原材料涨跌不影响本单价”，另约定：“在混凝土供应过程中，如更改约定的重要事项，应出具有效的书面资料并及时提供给另一方确认（即签订补充协议）”。巨鑫公司在合同签订后的混凝土供应过程中，以区域性水泥、砂、石等综合成本涨幅超过5%为由，于2017年11月25日开始，四次向东平湖工程局发送调价函，决定对混凝土价格进行调增，但双方未对此签订补充协议。从东平湖工程局的行为来看，其在签收调价函后，未予积极的正面回复，其中对2017年11月、12月、2018年1月的结算表（其中混凝土价格有调增）进行了签字确认，一审对该三份结算表的结算金额899469元（20034元+387805元+491630元）予以确认，并无不当。在之后巨鑫公司供应混凝土的结算表上，东平湖工程局注明“方量无误”，对结算金额未表示认可，一审因此参照合同约定价格不予调增，亦无不当。巨鑫公司认为东平湖工程局注明“方量无误”，但对金额没有明确提出异议，并要求东平湖工程局对其发送调价函后供应的混凝土按照调增价格进行结算以及东平湖工程局认为巨鑫公司向其供应的混凝土应全部按照合同约定价格结算，因分别与合同约定内容及其行为表示不一致，双方上诉理由均不能成立，本院不予支持。鉴于双方在合同履行过程中，巨鑫公司存在调增价格未签订补充协议、对单价存有争议未及时供货，以及东平湖工程局亦存在迟延付款等事实，即双方互有违约的情形，一审对巨鑫公司诉请东平湖工程局按合同约定的付款期限及付款方式支付违约金以及对东平湖工程局要求巨鑫公司赔偿损失的反诉请求不予支持，均无不妥。关于一审法院根据巨鑫公司申请对东平湖工程局实施财产保全措施，并不违反法律规定，与东平湖工程局是否系大型国有企业、资金充足等均无关联性，因此，东平湖工程局认为一审法院对其实施财产保全措施错误的理由亦不能成立。 综上，一审认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16268元，由上诉人宣城市巨鑫建材有限公司负担15129元，由山东黄河东平湖工程局负担1139元。 本判决为终审判决。 审判长 马 烈 审判员 王鸿梅 审判员 汪令璋 二〇一九年八月一日 书记员 姚玉勤 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……