广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终499号原公诉机关佛山市三水区人民检察院。上诉人（原审被告人）何帮林（曾用名何邦林）,男，1983年5月10日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区宾阳县**************。因犯贩卖毒品罪于2012年1月13日被南宁市江南区人民法院判处有期徒刑六个月,同年3月5日刑满释放。因本案于2018年*月*日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。上诉人（原审被告人）何作立,男，1987年2月15日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区宾阳县****************。因本案于2018年2月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年*月16日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人何帮林、何作立犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2019年3月26日作出（2018）粤0607刑初671号刑事判决。原审被告人何帮林、何作立不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派检察员王荫栎出庭履行职务，上诉人何帮林、何作立到庭参加诉讼。经广东省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗事实2017年12月份开始，被告人何帮林在明知“王四”（另案处理）实施电信网络诈骗的情况下，仍帮助“王四”提取诈骗赃款、并从中获得取款额15%的报酬。随后，被告人何帮林又雇请被告人何作立及何某涛（另案处理）帮其提取诈骗赃款，并支付取款额7.5%的报酬。期间，“王四”将多张以他人名义开设的银行卡交给被告人何帮林，被告人何帮林则将上述银行卡交给被告人何作立保管。“王四”在被害人将款项转入银行卡后通知被告人何帮林，被告人何帮林再通知被告人何作立及何某涛提现。截至案发，被告人何作立共提取诈骗款人民币77200元，何某涛提取诈骗款人民币6800元。其中：1.2017年12月2日13时许，被害人郭某迪被人冒充朋友以订购机票为由诈骗人民币13800元，并将上述款项转至指定账户。同日，被告人何帮林接到“王四”通知后安排何某涛取款，何某涛取出人民币6800元。2.2017年12月30日14时许，被害人王某在佛山市三水区被人冒充亲属以订机票为由诈骗人民币6600元，并将上述款项转至指定账户。同日，被告人何帮林接到“王四”通知后，安排被告人何作立取款，何作立取出6500元。二、妨害信用卡管理事实2018年2月7日，公安人员抓获被告人何帮林、何作立，并从二被告人处共查获15张以他人名义开设的银行卡，其中7张银行卡曾用于提取诈骗赃款。另认定，被告人何帮林的家属于2019年1月16日代为退赃人民币20000元。原判认定上述事实的证据有：被害人郭某迪、王某的陈述，证人何某涛的证言和辨认笔录，扣押决定书、扣押清单及照片，被害人王某的手机截图及招商银行账户交易明细表，微信截图，银行开户资料及流水，监控视频及视频截图，电子数据检查工作记录，受案登记表及立案决定书，前科材料、前科情况查询表、协查情况说明，抓获经过，户籍材料，情况说明，被告人何帮林、何作立的供述和辩解及辨认笔录等。根据以上事实及证据，原审判决认为，被告人何帮林、何作立无视国家法律，以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人何帮林、何作立还非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。被告人何帮林、何作立一人犯诈骗罪和妨害信用卡管理罪，依法应当对其实行数罪并罚。被告人何帮林有犯罪前科，依法对其予以严惩。被告人何帮林、何作立因并非犯意的发起人，行为上均听从上线指示，具有一定被动性，相较主犯作用有限，实际分得赃款的比例也较小，在共同犯罪中起次要或辅助作用，可认定为从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。二人归案后能够如实供述其主要犯罪事实的认定，依法可以从轻处罚。被告人何帮林的家属在案发后代为退赃的情节，在量刑时一并予以考虑。综合上述量刑情节，决定对被告人何帮林、何作立均予以减轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第六十九条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人何帮林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；总和刑期有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币15000元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15000元。二、被告人何作立犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币5000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；总和刑期有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币8000元，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币8000元。三、被告人何帮林退赃款人民币20000元，其中人民币6800元予以退赔给被害人郭某迪，人民币6500元予以退赔给被害人王某，余款人民币6700元予以冲抵被告人何帮林的罚金；扣押的现金人民币3900元，予以冲抵被告人何作立的罚金；扣押的其它物品，予以没收、发还或者不作处理。宣判后，上诉人何帮林上诉称，其不应对“王四”诈骗的数额负责，其涉及的诈骗数额仅13300元，原判量刑过重。上诉人何作立上诉称，原判其诈骗数额巨大没有依据，原判量刑过重。佛山市人民检察院出庭检察员认为，一审判决定性准确，量刑适当，建议二审维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人何帮林、何作立犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪的事实清楚，证据确实、充分，本院经审核后均予以确认。对于上诉人何帮林、何作立所提关于诈骗犯罪的上诉意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：1.何帮林、何作立对于其帮“王四”所取款项为诈骗赃款均为明知，故“王四”采取何种手段实施诈骗均不影响二人帮助“王四”提现赃款的主观故意。且“王四”将多张他人银行卡交给二人用于取款，二人微信聊天记录反映取款要求及时，同一张卡一天内多次取款但又不确定是否有钱款转入，何帮林供称其知道家乡很多人帮他人从银行卡中提现诈骗款。可见，从二上诉人的认知能力、既往经历，行为次数和手段来看，亦可认定二人对“王四”实施的是电信网络诈骗具有明知性。何帮林、何作立连续、反复帮助“王四”提取电信诈骗款，通过其行为表示其帮助“王四”提现诈骗款的承诺，可视为二上诉人与“王四”经过事前通谋共同实施电信网络诈骗。综上，何帮林、何作立与“王四”构成电信网络诈骗的共犯，二人对于与“王四”共同犯罪的诈骗数额，应承担相应的刑事责任。2.根据相关司法解释，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额。何作立于2017年12月取款6500元，有其与何帮林的供述、被害人的陈述、聊天记录及银行流水予以证明；其于2018年1、2月多次取款共70700元，有包含银行卡号和密码的聊天记录、微信转账记录及银行卡扣押材料等证据予以证明，且与其供认为何帮林取款共七次的次数的供述亦基本吻合，故原判认定其犯罪数额为77200元证据充分，依法应认定为诈骗数额巨大。何帮林除指示何作立提取上述77200元外，还于2017年12月2日指示何某涛取款6800元，二人对于当天取款细节所作的供述、证言一致，并有银行流水予以印证，故何帮林的取款数额为84000元。3.原判综合考虑二上诉人犯罪的事实、情节、认罪态度，对其所处刑罚适当，并无不妥。综上，二上诉人提出的上诉意见均理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人何帮林、何作立以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；何帮林、何作立还非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均又构成妨害信用卡管理罪。何帮林、何作立一人犯诈骗罪和妨害信用卡管理罪，依法应当对其实行数罪并罚。何帮林有犯罪前科，酌情对其予以严惩。何帮林、何作立并非犯意的发起人，行为上均听从上线指示，具有一定被动性，相较主犯作用有限，实际分得赃款的比例也较小，在共同犯罪中起次要或辅助作用，可认定为从犯，依法对其减轻处罚。二人归案后能够如实供述其主要犯罪事实的认定，依法对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄烈生审 判 员 陈海平审 判 员 凌 蔚二〇一九年八月二十七日法官助理 区志滨书 记 员 钟 茵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。