广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初1657号原告：全吉华，男，1971年11月22日出生，汉族，住四川省西充县，委托诉讼代理人：王海燕，广东瀚诚律师事务所律师。被告：富利建设集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06，统一社会信用代码91440101190527857P。法定代表人：周康。委托诉讼代理人：唐以明，广东埔穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳莹，广东埔穗律师事务所实习律师。被告：富利建设集团有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道海六路8号联达大厦1101-1102室，统一社会信用代码91440605671564982Q。负责人：徐明。被告：广东广谊建筑劳务有限公司，住所地广东省茂名市电白区南方商业城西区18行13号，统一社会信用代码91440904557265153H。法定代表人：肖书樱。第三人：杜家兴，男，1962年10月10日出生，汉族，住湖北省公安县，原告全吉华诉广州富利建筑安装工程有限公司佛山分公司、广州富利建筑安装工程有限公司、第三人杜家兴劳动合同纠纷一案[（2017）粤0605民初16886号，以下简称16886号案]，一审判决发生法律效力后，当事人申请再审，佛山市中级人民法院（以下简称佛山中院）作出（2018）粤06民再81号民事裁定书，裁定撤销16886号民事判决，案件发回本院重审。本院于2019年1月17日立案（即本案），由于广州富利建筑安装工程有限公司佛山分公司、广州富利建筑安装工程有限公司的公司名称已变更为富利建设集团有限公司佛山分公司（以下简称富利佛山分公司）、富利建设集团有限公司（以下简称富利公司），又由于广东广谊建筑劳务有限公司（以下简称广谊公司）与本案处理存在法律上的利害关系，故本院依法变更本案的被告为富利佛山分公司及富利公司，并通知广谊公司作为本案共同被告参加诉讼。本案依法适用普通程序于同年7月16日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王海燕，被告富利公司的委托诉讼代理人唐以明到庭参加了诉讼。被告富利佛山分公司、被告广谊公司、第三人杜家兴经本院传票、公告合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：确认原告与被告富利公司于2016年10月1日至今存在劳动关系。事实和理由：原告于2016年10月1日由第三人杜家兴带到富利公司修建的佛山保利滨湖花园工程8座（号）楼做木工工作，并安排原告在施工工地居住，杜家兴是被告施工场地木工组长领班负责人。被告至今没有与原告签订书面劳动合同，也没有为原告缴纳社保。原告的上班时间是早上5：30左右至晚上7：00左右，每月工资以每日支木盒每平方计算。2017年2月26日7：10左右，原告在滨湖花园8号楼工作过程中受伤，跌倒在楼面上，造成左足左根部红肿。原告被送到南海第二人民医院住院治疗，于2017年4月3日出院。原告因办理工伤认定需要而申请劳动仲裁，但被告不应诉不答辩，造成仲裁委认定事实不清。原告不服仲裁裁决，为维护原告合法权益，特提起本案诉讼。被告富利公司辩称，原告在仲裁阶段没有将富利公司列为被申请人，违反劳动仲裁前置程序，且原告与富利公司不存在劳动关系，本案应驳回原告的起诉。涉案工程的劳务是广谊公司承包的，富利公司没有直接使用工人，更没有向原告作出建立劳动关系的意思表示，原告不是富利公司招录、安排工作的，与富利公司不存在管理和被管理的关系。原告实际上是由杜家兴雇请，由杜家兴安排工作，由杜家兴发放报酬。被告富利佛山分公司、广谊公司没有答辩，第三人杜家兴没有发表意见。本案到庭当事人围绕其主张依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。被告富利佛山分公司及广谊公司、第三人杜家兴经本院传票、公告合法传唤、无正当理由没有到庭参加诉讼，应视其为自动放弃举证、质证和辩证的权利。原告及到庭被告对对方举证没有异议的，本院予以确认并附卷佐证；对对方举证真实性没有异议的，本院确认其真实。其他与本案处理相关的证据，本院在下文予以分析认定。经审理查明，富利公司的原公司名称为广州富利建筑安装工程有限公司，公司名称变更时间是2017年12月19日；富利佛山分公司的原公司名称为广州富利建筑安装工程有限公司佛山分公司，公司名称变更时间是2018年1月9日。全吉华作为申请人以广州富利建筑安装工程有限公司佛山分公司作为被申请人申请劳动仲裁，请求确认双方存在劳动关系。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字〔2017〕4222号仲裁裁决，确认双方不存在劳动关系。全吉华不服，以广州富利建筑安装工程有限公司及其佛山分公司作为共同被告，以杜家兴为第三人，向本院提起诉讼。本院作出（2017）粤0605民初16886号民事判决，确认全吉华与广州富利建筑安装工程有限公司存在劳动关系。16886号案民事判决发生法律效力后，富利公司向佛山中院申请再审，佛山中院作出（2018）粤06民再81号民事裁定，撤销了原审民事判决，将案件发回本院重审。其后形成本案。根据富利公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》、《建筑业企业资质证书》及《证明》，《建设工程施工劳务分包合同》显示合同缔约方是富利公司及广谊公司，富利公司将保利滨湖花园包括8座在内的土建工程劳务作业分包给广谊公司，期限是2016年3月25日至2017年9月16日。《建筑业企业资质证书》显示广谊公司具有包括木工作业分包贰级在内的资质。《证明》是由广谊公司于2018年7月18日出具，该司确认其于2016年2月24日从工程总承包方富利公司处分包了位于南海保利滨江花园2座、7座、8座等工程的木工作业等劳务作业，分包合同项下工程的劳务用工全部由广谊公司施工。全吉华在起诉状及庭审中陈述如下：本人由杜家兴介绍到保利滨湖花园8座楼从事木工工作，工作时间不固定，有工作就到工地，没有工作就不用去工地。一般是春节才做总的结算，本人平时只是现金收取生活费，生活费没有固定的发放时间，每次发放都是杜家兴用笔记本记录数额，并要求本人签名。本人没有到富利公司办理入职手续，杜家兴当时也没有告知项目完工后的安排。杜家兴的儿子曾转账17000元给本人一次性结清工资。杜家兴不用做木工，只负责管理，不清楚杜家兴从富利公司领取的报酬及杜家兴给予工人的报酬之间是否有差额。富利公司陈述如下：全吉华在仲裁阶段陈述杜家兴是包工头，与其他工人以19.5元/平方承包了工程，最后再按照各自的劳动内部分配工资，工作安排及劳务费发放都是由杜家兴处理，全吉华的用工主体与富利公司无关。本案的争议焦点是富利公司是否已经劳动仲裁前置程序及全吉华与富利公司是否存在劳动关系。本院经审理认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。全吉华在诉讼中将富利公司及其佛山分公司列为共同被告，不违反劳动仲裁前置程序。本院对富利公司辩称其未经劳动仲裁前置程序，本院不予采纳。劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。劳动关系一般具有以下特征：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规定规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受到用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分。根据全吉华和富利公司提供的证据，结合当事人陈述，本院认为全吉华与富利公司之间不具备上述劳动关系的特征。体现在：第一，富利公司与广谊公司签订有《建设工程施工劳务分包合同》，虽然全吉华对该劳务分包合同有异议，但不能提交证据予以推翻，故本院对该《建设工程施工劳务分包合同》予以采信。富利公司将保利滨湖花园包括8座在内的土建施工工程的劳务作业分包给广谊公司，广谊公司是案涉工程劳务作业的承包人。第二，全吉华没有到富利公司办理入职，而是通过杜家兴介绍进入工地工作，日常工作由杜家兴安排管理，亦由杜家兴发放工资。没有证据反映全吉华与富利公司之间有建立劳动关系的合意，也没有证据反映杜家兴是富利公司的员工或有权代表富利公司对全吉华进行工作管理及发放工资。综上分析，富利公司将案涉工程的劳务发包给有相应资质的广谊公司后，不论全吉华是由广谊公司还是杜家兴聘请在工地工作，全吉华都不是与富利公司建立劳动关系。全吉华要求确认其与富利公司自2016年10月1日起存在劳动关系，事实依据不足，本院不予支持。被告富利佛山分公司、广谊公司、第三人杜家兴经本院传票、公告合法传唤、无正当理由没有到庭参加诉讼，不影响本院根据现有证据和查明事实依法作出缺席判决。裁判结果依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回全吉华的诉讼请求。本案免交受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  林嘉和人民陪审员  陈少英人民陪审员  何佩兰二〇一九年八月三十日书 记 员  安昭伊