广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初14374号原告：刘建彬，男，汉族，住四川省自贡市贡井区。委托诉讼代理人：黄彩英，广东科韵律师事务所律师。被告：佛山市南海磊业化工原料有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：潘庆坚，任总经理。委托诉讼代理人：李常仁，广东南岭律师事务所律师。委托诉讼代理人：周福洪，广东智友律师事务所律师。本院于2019年6月21日受理了原告刘建彬与被告佛山市南海磊业化工原料有限公司劳动争议纠纷一案，依法适用简易程序于2019年7月24日公开开庭进行了审理，原告刘建彬及其委托诉讼代理人黄彩英、被告的委托诉讼代理人李常仁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。原告于2019年4月15日作为申请人以被告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：（1）被申请人向申请人支付残疾赔偿金614625元、精神抚慰金70000元、误工费45000元；（2）被申请人向申请人支付一次性伤残补助金差额23961元、一次性工伤医疗补助金54000元、一次性伤残津贴405000元、停工留薪期工资36000元；（3）申请人与被申请人的劳动关系于2019年4月9日解除。2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年5月27日作出佛南劳人仲案字[2019]1358号仲裁裁决书，裁决：（1）确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2019年4月9日解除。（2）被申请人在本裁决书发生法律效力之日起十日内向申请人支付停工留薪期工资差额7187.90元；（3）驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决为终局裁决。3.原告的诉讼请求。原告因不服上述仲裁裁决结果，向本院提起诉讼，请求判令：（1）被告向原告支付残疾赔偿金573650元、精神抚慰金70000元、误工费81000元；（2）被告向原告支付一次性伤残补助金差额23961元、一次性伤残津贴差额136872元、停工留薪期工资36000元；（3）本案全部诉讼费用由被告承担。4.原告的工作情况。原告于2007年4月1日入职被告处，从事打石粉工作。5.劳动合同签订情况。原、被告之间没有签订书面的劳动合同。6.参加社会保险情况。被告为原告参加了2015年9月至2019年3月期间的社会保险。7.原告的工资情况。根据被告提交有原告签名确认的工资表显示，2016年8月至2017年7月期间，原告每月的应发工资分别为2808.30元、2445元、1751元、1198元、1289.50元、2255元、714元、1563.60元、2406.50元、2295元、401元、1626元。8.原告患职业病的情况及劳动能力鉴定情况。原告于2017年7月发现身体不舒服，2017年7月21日，原告前往南海经济开发人民医院小塘分院检查，诊断为：疑似职业性尘肺病。2017年8月22日，原告到佛山市职业病防治所检查，8月23日，该防治所诊断结论为：疑似职业性尘肺病。该防治所建议半年后再次复查。2018年3月5日，原告再次前往佛山市职业病防治所进行诊断，4月12日诊断结果为：职业性矽肺贰期（首次诊断）。2018年5月10日，佛山市南海区人力资源和社会保障局作出佛南人社认工（2018）1754号认定工伤决定书，认定原告患职业病为工伤。2019年2月18日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛南劳鉴初（2019）506号劳动能力初次鉴定（确认）结论书，确定原告的停工留薪期为2018年4月12日至2018年12月11日，劳动功能障碍等级为四级，生活自理障碍等级为不入级。9.原、被告解除劳动关系的时间。2019年4月9日。10.原告领取工伤保险待遇的情况。2019年3月12日，原告从佛山市南海区社会保险基金管理局领取了2019年3月的伤残津贴3002.25元及一次性伤残补助金70547.40元。《佛山市南海区工伤保险待遇核报表》反映，伤残津贴计发工资基数为3002.25元，一次性伤残补助金的计发基数为3359.40元。11.另需说明的情况。（1）原告自2017年7月21日被诊断为疑似职业性尘肺病后没有再回到被告处工作。（2）2017年8月至2018年10月期间，被告每月按1510元的标准向原告发放停工期间的工资（扣减社保费用个人应承担部分后发放）。（3）原告本人在庭审中述称：原告每天上班的时间不固定，活多的时候可能干八个钟至十多个钟，活少的时候干两三个钟，每月上班的天数一般是二十天或二十天多一点。有些月份工资为几百元，实际是原告已经生病在住院了，但还没有确诊职业病。2016年原告没有生病前的工资可以拿到4000元至6000元一个月。2016年生病后就经常要去医院看病，所以导致上班时间减少，所以工资也相应的减少。被告的工资表显示的工资并非是实际工资，被告的其他员工工资多的时候达到8000元至10000多元。本案中，双方举证及质证意见如下：一、原告提交了如下证据：1.原告的身份证、被告的企业机读档案登记资料；2.佛南劳人仲案字[2019]1358号仲裁裁决书、送达回证；3.佛南人社认工[2018]1754号认定工伤决定书、佛南劳鉴初[2019]506号劳动能力初次鉴定（确认）结论书、职业病诊断证明书；4.佛山市南海区工伤保险待遇核报表（伤残）。经质证，被告对原告提交的证据1-4均无异议，佛山市南海区工伤保险待遇核报表（伤残）恰好证明了原告的社保缴费工资高于原告的实际工资，因此，根本不存在一次性伤残补助金差额及伤残津贴差额。二、被告提交了如下证据:1.佛山市南海磊业化工原料有限公司2016年8月至2017年7月期间的工资表；2.佛山市南海磊业化工原料有限公司2017年8月至2018年10月期间的工资表。经质证，原告对被告提交的证据1的真实性予以确认，关联性不予确认，被告发放工资的形式为现金发放，该工资表并不能完全证明原告每月实际收取的工资情况，更不能证明原告受伤前十二个月的平均工资，原告受伤前十二个月的平均工资实际为4500元/月。对证据2的真实性予以确认，但原告认为被告发放的工资标准不符合相关的法律规定，被告应该按照原告受伤前十二个月的平均工资4500元的标准向原告发放停工留薪期的工资，被告应当向原告支付其工资差额。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于解除劳动关系的时间问题。佛南劳人仲案字[2019]1358号仲裁裁决书确认原、被告于2019年4月9日解除劳动关系，原告未对该仲裁裁决内容提起诉讼，被告未向佛山市中级人民法院申请撤销该裁决内容，视为双方均服裁，故本院予以确认。二、关于原告被诊断为疑似职业病前十二个月的平均工资问题。原告自2017年7月21日被诊断为疑似职业性尘肺病后没有再回到被告处工作。原告主张其被诊断为疑似职业病前十二个月的平均工资为4500元，被告主张原告被诊断为疑似职业病前十二个月的平均工资为1729.4元。原告主张其工资除了被告提交的工资表显示的数额，还有发放其他工资，被告予以否认，但原告未能就其主张提供依据，故本院不予采信。根据被告提交有原告签名确认的工资表显示，2016年8月至2017年7月期间原告每月的应发工资分别为2808.30元、2445元、1751元、1198元、1289.50元、2255元、714元、1563.60元、2406.50元、2295元、401元、1626元，被告未能提供考勤记录以证明原告的出勤情况，而原告的工作时间不固定，故对于工资数额低于佛山市最低工资标准的月份应视为非正常工作月，相应月份的工资在计算平均工资时予以剔除。经计算，原告被诊断为疑似职业病前十二个月的平均工资为2143.80元[（2808.30元+2445元+1751元+2255元+1563.60元+2406.50元+2295元+1626元）÷8个月]。三、关于原告的工伤待遇问题。原告经鉴定被评为劳动功能障碍等级为四级，停工留薪期为2018年4月12日至2018年12月11日，依法应享受工伤保险待遇。被告在原告受伤时已为原告参加了社会保险，由于原、被告之间的劳动关系已解除，结合上述第二点分析，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定，原告应向被告支付停工留薪期工资。由于原告从2017年7月21日开始就没有再回去被告处上班，而被告在2017年8月至2018年10月期间每月按1510元标准向原告支付了工资合计22650元，经计算，被告已向原告支付的停工期间的工资已超出法定应支付的停工留薪期工资数额17150.40元（2143.80元/月×8个月）。现原告请求被告支付停工留薪期工资36000元，依据不足，本院不予支持。但佛南劳人仲案字[2019]1358号仲裁裁决书裁决被告应向原告支付停工留薪期工资差额7187.90元，被告未向佛山市中级人民法院申请撤销该裁决内容，视为服裁，故本院予以确认，即被告应向原告支付停工留薪期工资差额7187.90元。由于社会保险基金已按3359.40元/月的标准向原告核发了一次性伤残补助金70547.40元（21个月），伤残津贴的计发基数为3002.25元，上述基数均高于原告被诊断为职业病前的月平均工资水平，现原告请求被告支付一次性伤残补助金差额23961元及一次性伤残津贴差额136872元，依据不足，本院均不予支持。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。按照上述规定，用人单位构成侵权且工伤保险赔偿金额不足以补偿劳动者的人身损害赔偿及经济损失的，劳动者除了应得的工伤保险赔偿之外，其有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条的规定，被告应支付以下待遇予原告：1.误工费差额18582.42元。原告从2017年7月21日被诊断为疑似职业性尘肺病后就没有再上班，2019年2月18日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛南劳鉴初（2019）506号劳动能力初次鉴定（确认）结论书，鉴定原告的劳动功能障碍等级为四级，误工时间计算至定残日前一天即2019年2月17日，共计577天。原告被诊断为疑似职业病前十二个月的平均工资为2143.80元，故误工费计算为2143.80元/月÷30天×577天=41232.42元。由于被告已向原告支付了2017年8月至2018年10月停工期间的工资合计22650元，再扣减被告在本案中确定应向原告支付的停工留薪期工资差额7187.90元，故被告尚应向原告支付误工费差额11394.52元（41232.42元-22650元-7187.90元）。2.精神损害抚慰金70000元。因原告被鉴定为劳动功能障碍等级四级，确实会为今后的工作和生活带来诸多不便，故原告应得到适当的精神抚慰，综合本案的实际情况，现原告请求被告支付精神损害抚慰金70000元，本院予以支持。关于残疾赔偿金，原告因患职业病被鉴定为劳动功能障碍等级四级，因伤残津贴领取的年限没有确定，无法确定残疾赔偿金与一次性伤残补助金和伤残津贴是否存在差额及其具体数额，现原告请求被告支付残疾赔偿金573650元，本院不予处理，原告可待确定后另行主张。裁判结果依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认刘建彬与佛山市南海磊业化工原料有限公司于2019年4月9日解除劳动关系；二、佛山市南海磊业化工原料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额7187.90元予刘建彬；三、佛山市南海磊业化工原料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付误工费差额11394.52元予刘建彬；四、佛山市南海磊业化工原料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金70000元予刘建彬；五、驳回刘建彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  刘俊霞二〇一九年八月三十日书记员  何玉嫦