上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0118民初5216号原告(反诉被告)：上海禅彬实业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：林哲仪，执行董事。委托诉讼代理人：赵剑侠，男。委托诉讼代理人：袁强，上海锦坤律师事务所律师。被告(反诉原告)：陆海涛，男，1978年12月4日出生，汉族，户籍所在地江苏省启东市。委托诉讼代理人：高洪新，江苏扬子江律师事务所律师。原告上海禅彬实业有限公司(以下简称“禅彬公司”)诉被告陆海涛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案受理后，依法适用简易程序。审理中，被告提出反诉，本院依法予以受理。本案于2019年4月9日第一次公开开庭进行了审理，原告禅彬公司的委托诉讼代理人袁强，被告陆海涛及其委托诉讼代理人高洪新到庭参加诉讼。本案于2019年6月17日第二次公开开庭进行了审理，原告禅彬公司的委托诉讼代理人袁强、赵剑侠，被告陆海涛及其委托诉讼代理人高洪新到庭参加诉讼。本案经双方当事人合意申请庭外调解，延长审限一个月审理。本案现已审理终结。原告禅彬公司向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿由于施工工期延误造成的原告损失(自2018年7月1日起计算至被告实际完工之日即2018年10月30日止，以最终结算价的日千分之一计算)。事实和理由：2017年12月16日，原被告签订《工程施工合同》，约定被告对原告上海市青浦区夏阳街道王仙村XXX号的房屋进行装修，被告包工包料、出具设计图纸，施工工期100天，自2017年12月20日起至2018年3月31日止，合同金额按实际工程核价单结算，工程款结清后被告向原告开具正式发票。截止目前，该工程的验收仍未完成，合同内约定的工程图纸被告也一直没有提供，原告已经支付工程款人民币(以下币种均同)136万元，延误的工期内，被告供应商及装修工人多次到原告处闹事，讨要应当由被告支付的材料费及人工费。原告在政府部门的调解下，代付了被告拖欠的部分工人工资。原告委托被告装修的房屋为一家度假酒店，属于经营性场所，因此以上的情况造成了原告巨大的经营损失。因此原告诉至本院要求判如所请。被告陆海涛辩称，双方已经确认合同总金额为2,755,475元，被告不存在违约，合同约定工期是100天，但实际施工中工作内容和项目都发生了变更，且是边做边改，工期已经没有约束力。原告在付款方式上一开始就没有按照约定来履行。要求驳回原告诉请。合同无效，违约金的条款没有效力，且违约金标准过高，要求按照银行同期贷款利率计算。双方约定的工程是主楼，主楼2018年4月上旬就完工了，南楼是增加部分，是2018年10月中旬完工的。原告2018年5月18日试营业，2018年7月21日正式对外营业，不存在工期延误。双方后来对于完工时间没有书面约定，只有口头约定，口头约定被告尽快完成，没有具体日期。被告提出根据原告的付款时间来，钱付得快完成得就快，后来被告做完一部分原告就对外营业一部分。被告认为，原告没有按照合同约定的期限和方式支付工程款，被告一致催要仍不支付，导致材料商及工人多次与被告发生争议，严重影响被告的工作及生活。被告无施工资质，双方签订的工程施工合同无效，但原告已使用被告的工程，认可原告已付款为1,289,380元，因此提出反诉要求：1、判令反诉人和被反诉人之间的工程施工合同无效；2、判令被反诉人支付工程款1,470,095元及利息(以1,470,095元为基数，按银行同期贷款利率计算自2018年12月1日起计算至实际付款之日止)；3、反诉人的工程价款就装修装饰工程折价或拍卖款优先受偿。原告针对被告的反诉辩称，认可反诉请求一、三。关于反诉诉请二，根据审理建筑施工司法解释第三条规定，工程还没有竣工验收，工程款不应该支付，诉请二的给付条件还没有成就，必须要被告修复好之后才可以，因此也不应计算利息，且被告违约在先。原告已付的工程款项为1,289,380元。经开庭审理查明，2017年12月16日，原告(发包方、甲方)与被告(承包方、乙方)签订工程施工合同，约定工程地点为上海市九江公路XXX号一栋法式建筑(青浦区夏阳街道王仙村XXX号)，工程内容及做法(装修预算表)；承包方包工、包料，工程期限共计100日，开工日期2017年12月20日，竣工日期2018年3月31日，工程造价为按实际工程核价单结算。第5.1条约定工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签定书面变更协议(或变更项目预算表)，同时调整相关工程费。第7.1条约定对以下原因造成竣工日期延误，经发包方确认，工期相应顺延：(1)工程量变化和设计变更；……第9.1.2条约定工程款的支付方式，2018年1月中旬支付20万，2018年1月31日前支付10万，工程竣工后合计支付总价的70%(含之前付款)，2018年7月支付10%，9月支付10%，10月支付10%。第10.4条约定由于承包方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价1‰。合同后附的“佘山度假村装修整改工程单项费用估算单”中列明10项施工项目，费用为按实结算。2017年12月下旬，被告进场施工，翻新家具、出设计方案、做南楼复式宾馆房间和KTV。至2018年10月，完成所做工程和维修后，原告撤场。2018年11月，原被告双方对工程费用进行结算，确认被告所做的工程量以及总价款为2,759,475元。原被告一致确认，系争房屋的所有权人为案外人，非原告。合同中约定的工程款支付时间，是竣工付到70%，竣工后4个月付10%、竣工后6个月付10%、竣工后8个月全部付清。以上事实，由原、被告的陈述，工程施工合同、变更项目费用估算单等证据予以证明，并经庭审质证属实，本院予以确认。审理中，原告表示，因为被告没有钱继续干活，导致停工，原告自己找人把工程封顶完工，现在使用中。合同后附的估算单只是预估的工程量，且数量都是1，有更改是正常的，所有的施工内容都包含在合同附件的十个大项中，无法证明实际增加了工作量，实际工程量、施工范围在签订合同时无法确定。2018年10月底被告完工，但因存在质量问题，因此没有验收，2018年12月原告开始营业。原告确实没有按照合同约定给付第一笔30万元，实际2018年3月16日付到30万元，因此原告自2018年3月16日计算工期100天至2018年6月27日，之前被告的延期行为原告不再追究，诉请自2018年7月1日起起算。被告的行为影响到原告开业，造成原告房租和人工成本的损失，因此参照合同10.4条计算损失。2018年10月21日计算出的结算金额。原告投入使用是因为要支付租金和人工费用，是为了减少损失，不是真是的投入使用。为此，原告提供：1、原告制作的维修目录，证明存在的质量问题。2、被告与原告工作人员的微信聊天记录，证明原告多次催促被告早点在工期内完工，被告承诺尽早赶完工期，对存在质量问题的部分承诺维修。对此，被告质证称，1、系原告单方面制作，不予认可，且之前也未收到原告要求对目录中的内容维修的通知。目录中第5、17、18项都不被告施工的，其他的也都是小问题，可以维修。2、真实性没有异议，被告也多次要求原告付款。被告表示，合同中对工作内容和做法是不确定的。施工合同后附的估算单内容与结算时的实际施工内容不一致，说明工程内容有变更。合同中内容包括主楼的翻新项目，包括涂料翻新、更换灯、整改卫生间等、主楼三楼的养生馆。合同外增加的有南楼套间、ktv、包房及整幢楼的旧家具翻新。关于增加内容及延长完工时间，是口头上的，无书面确认。即使原告有损失，主要过错也在于原告，因为原告明知被告无资质。原告2018年5月20日左右试营业主楼部位，2018年7月21日主楼正式营业，当时主楼百分之九十都做好了。2018年9月被告做完撤场，2018年10月应原告要求维修完毕。2018年11月底双方最终确认了结算价。没有做过验收，原告也没有通知过验收，都是做好一块，原告看一下，清理垃圾后，原告就开始营业了。没有确定付款时间，但在微信聊天中向催原告要过。按照最高院关于审理建设工程司法解释第十三条规定，对系争工程的使用，视为对竣工验收合格。被告主张的是装修装饰工程的优先受偿权，与房屋产权人无发包关系或合同关系。为此，被告提供：1、原告原法定代表人林羽与被告的聊天记录，证明被告向原告催款，且有的图纸是边施工边做，被告无违约。2、与原告经理的聊天记录，证明施工过程中是边做边改，超过了约定的施工范围。3、与房屋所有权人“金玉”的聊天记录，施工过程中，KTV和南楼的宾馆需等待原告跟房东协商好之后才能继续。4、原告“佘山西郊庄园”公众号中发布的广告视频，证明原告2018年7月就开始营业。对此，原告质证称，1、2，确是与原告工作人员的聊天记录。施工前期的工作，比如图纸、施工内容应由被告提出，原告确定，然后开始施工，因此被告说的施工一直变化，本就是被告的工作，不是原告的要求。施工前，被告没有给过原告图纸或者方案，合同约定是包工包料，但原告帮被告做了很多事情。双方约定好，总共做的内容要施工结束之后进行现场测量确定最终的结算价格。3、不清楚，与本案无关。4、是原告的公众号，广告是真实的，但都是外场活动。为减少损失，2018年7月21日之后能用的，原告尽量使用，正式投入使用是在2018年11月12日。根据庭审查明的事实，本院认为，建设工程合同中对承包人的基本要求是具有建筑企业施工资质，否则其实施的行为依法应属无效，而装饰装修合同关系为建设工程合同关系的一种，同样要求承包人具有装饰装修的施工资质。本案中，被告无相应施工资质，不符合法律对承包主体的规定，故原被告签订的工程施工合同应当认定为无效。虽然合同无效，系争工程也未经竣工验收合格，但原告自认于2018年12月起营业使用，且双方对于未付金额亦确认一致，故被告反诉要求原告支付未付款项，于法无悖，本院予以支持。原被告对于结算款的支付时间未做补充约定，因此参照合同关于付款方式的约定，结合实际竣工、结算时间，确定原告应支付的时间节点及比例。关于被告主张的装饰装修工程的优先受偿权，因发包人(原告)并非建筑物的所有人，而所有权人与承包人(被告)之间又无合同关系，因此对于被告的该项请求，本院不予支持。关于原告要求被告赔偿延误工期造成的房租、人工费用等的损失，被告认为工程量有增加，而从作为合同附件的估算单来看，双方对施工项目的约定是框架性的、并非明确具体，被告又未提供原告增加工程量、同意工期顺延的证据，因此对于被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。原告按其实际付款时间参照合同约定，顺延应完工时间至2018年7月1日，本院予以确认，原告参照合同约定主张延误期间的损失的诉请，于法无悖，本院予以支持。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告上海禅彬实业有限公司与被告陆海涛于2017年12月16日签订的工程施工合同无效；二、被告陆海涛应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海禅彬实业有限公司损失336,655.95元；三、反诉被告上海禅彬实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告陆海涛工程款1,470,095元及利息损失(按照中国人民银行同期贷款利率的标准，以642,252.50元为本金，自2018年12月1日起计算至实际付款之日止；以275,947.50元为本金，自2019年3月1日起计算至实际付款之日止；以275,947.50元为本金，自2019年5月1日起计算至实际付款之日止；以275,947.50元为本金，自2019年7月1日起计算至实际付款之日止)；四、反诉原告陆海涛的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费6,349.84元，减半收取计3,174.92元，由被告负担；反诉受理费9,015.43元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  汪宇婧二〇一九年八月十五日书记员  周 诗附：相关法律条文一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。