福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终4127号 上诉人（原审被告）：林永康，男，1955年5月16日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：林永平，福建建州联兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林升健，男，1954年10月3日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：余泉水、郑燕娟，福建中美律师事务所律师。 原审被告：林森，男，1982年9月26日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 原审被告：福州腾健医疗器械有限公司，住所地福建省福州市晋安区新店镇井店村委会一幢三层，统一社会信用代码91350111699030747N。 法定代表人：杨懿斌。 委托诉讼代理人：张华，公司员工。 上诉人林永康因与被上诉人林升健及原审被告林森、福州腾健医疗器械有限公司（以下简称“腾健公司”）民间借贷纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 林永康上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 事实和理由：一、一审认定事实错误，严重偏袒被上诉人。1、从被上诉人提供的两份不同时间（2015年10月8日、2015年11月4日）的《保证合同》中保证人处冒充上诉人签字的字迹足以证明，上诉人根本不知道林森有借用该笔资金的事实。2、原审对证据A2转账凭证予以确认，但该转账凭证是被上诉人自行下载打印的，并非来自银行的流水或明细。同时，原审对林森提供的银行流水、上诉人根据林森提供的流水于2018年8月23日提交的对该笔借款进出账的罗列、对比事实及说明却听而不闻，对本次异常的交易流水视而不见。很显然，本案涉讼的“150万元”（实际认定146.1万元）完全就是为了走流水，实际并未借到146.1万元。退一步说，即使本案《承诺书》与《借据》中写在后面的“80万和70万”能够认定，但对于上诉人来说也是骗取担保，该担保无效。该骗取担保的事实在被上诉人提供给原审法院（2018）闽0102民初6830号一案中的录音光盘足以说明。林森在庭审中多次申辩：“这150万是之前很多次借款，也包括没付清楚的利息累计而成的，且之前已经还了的钱，但借条没有退还”。被上诉人的代理人在本案第二次开庭时承认：“1508与1510两案是对之前多笔借款的合计，所以我们没有把之前的小笔借条拿来起诉，这样的借条在公司财务的抽屉里一大堆。”然而，一审对上述陈述和证据却视而不见，片面地只看2014年4月29日被上诉人转给林森的146.1万元，而对林森于2014年4月22日至28日期间汇给被上诉人1258920元只字不提，对上诉人的申辩和证据不作载明，不作任何分析和认定。3、原审对A1《承诺书》、A5《借据》的认定，明显偏颇。从（2018）闽0102民初1508号与1510号两案中可以看出，上诉人只是被告知林森向林升健借了1510号一案中的70万元和50万元，并为之担保。2016年9月22日，为了将原提供给1510号一案中70万借款担保的房产证取回，换成《借据》中所写的车库。上诉人被告知这70万元借款是中福典当的，房产证抵押在中福典当公司。于是，上诉人在2016年9月9日汇给林森20万元用于归还该70万元（本次诉讼后才知道林森只还15万元）；同月22日上诉人汇给林森30万用于返还该70万（本次诉讼才知道林森只还20万）；同年10月17日、27日各汇10万元给林森用于返还该70万，本次诉讼才知道林森并未将该两笔共20万元用于返还该70万。上述70万元均由上诉人转入林森的建设银行账号，从林森提供的银行流水、明细可以查证。在上诉人意识里1510号一案的70万元已返还完毕，同时上诉人也免除了担保。而1510号一案中的借款50万元并非中福典当的债权，故中福典当的人员与林森一起拿着《承诺书》和《借据》前来要求上诉人在担保人处签字时就没有涉及到1510号一案中的借款50万元。但未曾想到的是，被上诉人和林森互相串通骗取上诉人在《承诺书》和《借据》上签字后，擅自补写80万和70万的债务。综上，本案的担保有重大瑕疵，《承诺书》和《借据》系同时形成。退一步说即使成立，则《借据》的注明中所写的是上诉人仅用车库作为本次借贷的抵押担保，原审判决认定上诉人对全案承担连带保证有误。4、原审对A1《承诺书》及A5《借据》重复使用。5、原审对上诉人关于同一年度审理的五宗关联案件合并审理的请求不予理睬。是错误的。6、原审对已返还的款项不予认定，亦存在错误。通过林森提供的银行流水可以统计出，林森已支付约300万元给被上诉人，但只有在（2018）闽0102民初1510号一案中认定还款35万元，其他四宗案件对已经支付过的款项未作认定。二、一审适用法律错误。纵观原审审理的（2018）闽0102民初1508、1510、6830、6831、6832、1507、1509号七宗案件，原告都是被上诉人，原审认定的出借本金有146.1万、120万、138.9万、40万、60万，仅此就可认定被上诉人为职业放贷人，而不应简单将案件割裂开来，按普通民间借贷案件适用法律判决。 林升健辩称，一、一审判决正确，应予维持。答辩人已于一审提交了银行流水并经当庭核对，在各方都在场的情况下确定本案借贷时间为2014年4月29日，转了两笔款项，扣除砍头息为1461000元，证实本案不存在多笔小额借贷构成150万元借款本金，上诉人述称答辩人在一审第二次庭审陈述150万是多次借贷合计不是事实。林森在一审提供了与本案无关的借条，试图佐证其与答辩人有其他借贷关系，但与林森有关的另案6830、6831、6832号判决在鼓楼法院已经审结，并已生效。二、林森未提起上诉，其对本案借贷并无异议，上诉人不是债务人本人，不了解实情，故关于借贷和往来与本案无关。三、在录音中，林森提及了骗取担保，但无论骗取担保是否存在，上诉人在涉案时就为林森进行了担保，故本案不存在骗取担保情形。四、因本案有多个担保，故无法合并起诉，对于林森已经归还债务的借条已经归还，未还清的欠条仍然在答辩人处，故上诉人在上诉状中的辩称意见无事实依据。五、上诉人述称将抵押物换成车位系因保证责任降低不是事实。六、承诺函及借条所表述的保证是对借款的保证。 林森辩称，150万借款只收到140多万，实际上150万是很多小额借款加起来的，上诉人是在不知情的情况下作了担保，这是经过被上诉人同意的。 腾健公司辩称，答辩人是在不知案涉借款是多次借款的情况下作出担保，答辩人对于2016年担保函不知情，并认为担保于2015年就已结束，其他意见同一审答辩意见。 林升健向一审法院起诉请求判令：一、林森向林升健偿还借款本金150万元及利息129万元（自2014年4月29日起按本金150万元为基数，按年利率24%，计算至还清借款之日止）、律师代理费4万元;二、林永康、腾健公司对上述债务承担连带偿还责任；三、诉讼费用由林森、林永康、腾健公司负担。 一审法院认定事实：2015年10月8日，林森向林升健出具《借款合同》一份，载明向林升健借款150万元，月利率26‰，借款期限自2015年10月8日起至2015年12月7日。根据转账凭证显示，林升健已于2014年4月29日向林森转账支付借款146.1万元。在庭审中，林升健确认其实际只向林森支付借款146.1万元。2015年11月4日，腾健公司在编号为20151008B02号的《保证合同》中“保证人2”处盖章。2016年9月22日，林森向林升健出具《承诺书》，载明“本人林森原告中福典当行股东林升健借款：3笔柒拾万元整（￥700000），拾万元整（￥800000元）柒拾万元整（￥700000元）共计：贰佰贰拾万元整（￥2200000元），本人承诺于2016年10月15日前还清本金、利息及违约金，如再次违约本人愿承担一切法律责任，担保期2年”，林永康在担保人处签名。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：林永康、腾健公司是否应对讼争借款承担保证责任？虽然林森与林永康抗辩《承诺函》上的“捌拾万元整（￥800000元）柒拾万元整（￥700000元）共计：贰佰贰拾万元整（￥2200000元）”是在林永康签字后，在林永康不知情下，由林森当着林升健的面补充填写的，但其未提供相应证据予以证实。林森在写完“柒拾万元整”之后换行书写“（￥700000元）捌拾万元整（￥800000元）柒拾万元整（￥700000元）共计：贰佰贰拾万元整（￥2200000元）”等内容，该种书写方式符合书写习惯。因此，在无相反证据足以推翻上述记载内容的情形下，应确认林永康为上述借款提供了保证。现林永康的保证责任未免除，林永康应对上述借款本息承担保证责任。腾健公司在编号为20151008B02号的《保证合同》中“保证人2”处盖章，意思表示真实，其主张不应承担保证责任，依据不足，不予采信。至于林永康辩称的其未在2015年10月8日、11月4日的《保证合同》上签字，并申请笔迹鉴定，一审法院认为，根据林永康于2016年9月22日的签字行为，足以认定林永康为讼争借款提供了保证。签订于2015年10月8日、11月4日的两份《保证合同》上的“林永康”字样是否系林永康所签，并不影响认定林永康是否应承担保证责任。因此，对林永康的鉴定申请，因无鉴定之必要，不予准许。另外，从借款协议的内容及庭审调查来看，涉案借款协议载明的两笔借款系之前的债务。由于借款协议中未对落款时间前的利息进行约定，故依交易习惯认定之前的利息已结清，对林升健主张的之前利息，不予支持。由于林升健实际只支付借款146.1万元，以实际出借的金额146.1万元为借款本金。综上所述，一审法院认为，讼争双方的借贷关系，合法有效，受法律保护。讼争借款本息的还款期限已经届满，林森应予偿还。林升健主张按月利率2%计息，不违反法律规定，予以支持。林升健主张的律师代理费4万元，因未提供委托合同及支付凭证为据，不予支持。林永康、腾健公司自愿对上述款项提供保证，应按照连带责任保证承担保证责任。林永康主张其仅对《承诺函》的借款70万元提供保证，未提供相应证据予以证实，依法应承担举证不能的法律后果。 一审判决：一、林森应于判决生效之日起十日内偿还林升健借款本金146.1万元并支付利息（以146.1万元为基数，按月利率2％计算，自2016年9月23日起支付至借款还清之日止）。二、林永康、腾健公司对本判决第一项确认的债务承担连带偿还责任；林永康、腾健公司承担保证责任后，有权向林森追偿。三、驳回林升健的其他诉讼请求。案件受理费29440元，由林升健负担7440元，由林森、林永康、腾健公司共同负担22000元。 二审中，林升健向本院提交两份证明材料：1、借据、不动产登记信息查询结果、还款承诺；2、借条（2015年10月31日）、保证函。林永康质证认为，对于证明材料1的真实性、合法性及关联性均有异议，且证明材料中的签字不是林永康所签；对于证明材料2的真实性无异议。林森质证认为，对于证明材料1的真实性、合法性及关联性均无异议，证明材料2中的“林永康”是林森所签。腾健公司质证认为，证明材料1、2的真实性由法院认定，腾健公司没有参与。经审查，证明材料1、2有原件以供核对，可以作为本案认定事实的依据。 根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。 本院认为，林森对其向林升健借款的事实不持异议，并辩称实际借款金额应以林升健提交转账凭证上注明的金额为准。而据林升健提交的转账凭证显示，林升健于2014年4月29日分两笔向林森转账支付共计146.1万元，原审据此认定本案借款的实际出借金额为146.1万元，并无不当。 至于林永康是否应对本案借款承担保证责任的问题。本院注意到，《承诺书》全文各部分的间距合理，未见有明显的添加痕迹，林森在正文首行书写“柒拾万元整”后换行书写“（￥700000元）捌拾万元整（￥800000元）柒拾万元整（￥700000元）共计：贰佰贰拾万元整（￥2200000元）”等内容，符合正常的书写习惯；故在无相反证据推翻《承诺书》记载内容的情况下，本院对于林永康提出其只对70万元借款提供担保，《承诺函》上“（￥700000元）捌拾万元整（￥800000元）柒拾万元整（￥700000元）共计：贰佰贰拾万元整（￥2200000元）”等内容系林森在其不知情情况下添加的抗辩意见，不予采信。此外，林升健在（2018）闽0102民初1510号一案中诉请林永康对林森欠付其借款120万元承担担保责任的证据除前述《承诺书》外，还有2015年10月8日的《保证合同》（合同保证人处签有“林永康”的字样），两份保证函件合计担保的债权本金数额为270万元，与（2018）闽0102民初1510号一案及本案两案合计诉请的债权本金金额一致，故本案与（2018）闽0102民初1510号一案不存在《承诺书》担保金额重叠起诉的问题。 另，林永康上诉主张林升健系职业放贷人，但并未提供充分证据证实林长健通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，仅从在案证据来看，并不足以认定林升健的出借行为具有反复性、经常性以及其出借款项目的具有营业性，故对该主张不予采纳。 综上，林永康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费29440元，由林永康负担。 审判长 吴 华 审判员 陈 辉 审判员 林星星 二〇一九年八月八日 法官助理陈曦 书记员江焰星