山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1581号上诉人（原审原告）:济南赤道房地产开发有限公司，住所地山东省济南市汉峪金谷A2-2-402。法定代表人：杨斌，执行董事。委托诉讼代理人：高秀峰，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瀚翔，北京德恒（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市历下区智远街道办事处刘智远村民委员会，住所地山东省济南市历下区凤凰路东侧（刘智远城中村改造指挥部）。法定代表人：解连卫，主任。委托诉讼代理人：姚虎明，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘荣义，山东众成清泰（济南）律师事务所实习律师。上诉人济南赤道房地产开发有限公司（以下简称赤道公司）与被上诉人济南市历下区智远街道办事处刘智远村民委员会（以下简称刘智远村委会）服务合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人赤道公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘智远村委会继续履行合同或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由刘智远村委会承担。事实和理由：一、一审法院违反法律规定，程序违法。（一）一审法院对赤道公司申请调取证据的请求未予答复，程序违法。在本案一审期间，赤道公司申请到济南市自然资源和规划局调取因2017-G169、170、171、172、173、174、175、176、177号国有建设用地使用权网上挂牌出让文件中涉及到刘智远村委会将刘智远村保障房纳入出让条件的申请，及上述土地出让方案中有关的请示、批示，以此查明将保障房纳入出让条件是否是依据刘智远村委会申请；刘智远村委会在合同履行中是否违约在先。赤道公司申请调取的证据在济南市自然资源和规划局，应属于由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的证据。在刘智远村委会与赤道公司就涉案项目签订合作协议，并一直选择保障用地方式进行保障的情况下，该需调取的证据尤为重要，关系到挂牌文件中保障房代建协议是否是济南市自然规划和规划局依据刘智远村委会申请而列入的，刘智远村委会是否存在违约行为，双方签订合同是否能够继续履行，显然属于人民法院认定本案基本事实需要调查、收集的证据。因此，一审法院应依职权调取上述证据，而一审法院在收到赤道公司的申请后，既不口头答复赤道公司是否准许调取该证据，也不书面通知赤道公司是否准许调取该证据。一审法院的做法违反了法定程序，也导致了案件基本事实认定错误。审理程序存在明显不当之处。（二）赤道公司提交的证据未经一审开庭质证，程序违法。在本案开庭期间，一审法院承办法官要求赤道公司庭后向有关部门落实保障房代建协议是否影响赤道公司与刘智远村委会之间合同的履行并提供相关证据。赤道公司在庭后通过各种渠道找到了在赤道公司与刘智远村委会签订服务合同后，赤道公司就保障房建设有关事项按照双方合同约定全面履行了合同义务的证据、刘智远村委会与济南银丰鸿福置业有限公司（以下简称银丰鸿福公司）未按照运营合作协议履行的证据及济南市相关政策规定，证明赤道公司与刘智远村委会之间履行合同无任何的障碍，赤道公司与刘智远村委会完全可以履行服务合同。而一审法院在收到赤道公司提交的新证据后，未通知双方再次开庭质证，也未对赤道公司提交的新证据答复任何意见。本案中，根据银丰鸿福公司与刘智远村委会签订的《刘智远村生活保障房工程建设运营合作协议》及《补充协议》，银丰鸿福公司与刘智远村委会确认以刘智远村委会与银丰地产集团有限公司于2013年10月20日签订的《刘智远城中村改造项目合作协议》履行，该协议明确约定，银丰地产集团有限公司负责对刘智远项目除保障房项目以外的整体运作及负责开发建设，双方成立项目公司（也就是银丰鸿福公司）；保障房建设属于刘智远村委会职责，但刘智远村委会资金困难时，由银丰地产集团有限公司给予资金支持，由银丰鸿福公司借款给刘智远村委会用于建设保障房借款总额不超过3亿元。该两份协议足以证明，刘智远村委会与银丰鸿福置业公司欺上瞒下，保障房项目建设仍有刘智远村委会负责；也证明了刘智远村委会为满足银丰鸿福公司取得该项目的条件，私自与银丰鸿福公司达成补充协议，绕开历下区智远街道办事处，在保障房已开工建设并有合作机构（赤道公司）运营刘智远生活保障房的情况下，设定假条件隐瞒欺骗市国土资源局，造成市城市建设项目审批领导小组的错误决定。依据相关法律规定，当事人逾期提交的该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，故一审法院对此既不开庭质证，也未书面答复赤道公司，程序违法。二、在案涉土地招拍挂之前刘智远村委会已经确定保障用地方式并经政府有关部门批准，赤道公司已开展了实质性工作，赤道公司与刘智远村委会签订的服务合同应继续履行。首先，涉案工程自2006年开始启动，因种种原因至2013年5月份未取得实质性进展。刘智远村委会选择保障用地方式保障未来村民生活是按照相关政策及程序经政府机关部门批准的。其次，赤道公司、刘智远村委会双方自2013年12月17日签订合同以来，赤道公司开展了前期城市设计、一期工程详细规划设计等审批工作。目前，现场基坑开挖等工作也已完成，若刘智远村委会随意解除与赤道公司的合同，造成赤道公司前期工作付之东流，将带来巨大经济损失。且也造成其他施工单位与赤道公司、刘智远村委会之间的纠纷，增加当事人诉累及人民法院的司法成本。三、济南市国土资源局发布的挂牌文件中竞地附带条件是限地价竞配建政府储备性安置房面积，而不是代建保障房，其挂牌文件不影响赤道公司与刘智远村委会的合同履行。保障用地用于村(居)民生产经营设施建设，自主投资，用于村庄改造建设后村民的长期生活保障。安置房系对征地过程中拆迁住户安置所建，属政府利用土地出让金返还后作为政府投资行为。政府储备性安置房是政府为棚户区改造，为安置棚户区居民而建设的，并不是用于保障原村民生产生活使用，也不是为征地过程中拆迁住户安置所建。这是三种适用范围、性质完全不同的政策，互不冲突，相互独立。摘牌文件中载明的竞地附带条件是“配建政府储备性安置房面积”，并不是生活保障用地或保障房建设。挂牌文件中的合作协议并不能导致赤道公司与刘智远村委会之间的服务协议不能履行。四、一审法院认定事实不清，挂牌文件中的国有土地使用权出让合同及附加条件中的协议书不属于行政行为，应属于民事合同，其保障房建设仍由刘智远村委会自行负责，建设资金自行筹集。综上所述，一审法院未依职权调取与本案有关联的证据，也未对赤道公司提交的证据予以质证，属程序违法。刘智远村委会选择保障用地方式保障未来村民生活在案涉土地招拍挂程序前后均无变化，挂牌文件并不导致刘智远村委会与赤道公司的服务协议不能继续履行，其涉案工程的建设仍由刘智远村委会自行负责，故一审法院认定赤道公司与刘智远村委会的服务合同事实上不能履行属于认定事实不清。被上诉人刘智远村委会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。赤道公司向一审法院起诉请求：1.确认刘智远村委会于2018年6月7日向赤道公司寄发的解除合同《通知函》无效；2.判令赤道公司、刘智远村委会双方于2013年12月17日签订的《济南市刘智远城改生活保障房项目建设全过程管理服务合同》（以下简称《服务合同》）由双方继续履行；3.本案诉讼费由刘智远村委会承担。一审法院认定事实：2013年12月17日，赤道公司与刘智远村委会签订《服务合同》，约定由赤道公司为刘智远村委会的生活保障房项目建设提供全过程管理服务，内容包括项目总体策划、招商策划管理、规划设计管理、手续办理、资金筹措、成本管控模式策划、施工图设计管理、工程成本管理、工程管理、竣工验收、物业服务监督管理、房屋交付、目标成本管理等。《服务合同》签订后，赤道公司为刘智远村委会生活保障房项目进行管理服务，合同未履行完毕。2017年12月28日，济南公共资源交易中心、济南市国土资源局发布公告，对刘智远村委会城中村改造项目建设用地使用权分10宗采取网上挂牌出让。公告载明竞买申请人应详尽了解本次网上挂牌出让地块现状及所列条件，接受竞买申请视同对本次网上挂牌出让地块的现状及所列条件无异议并全面接受。竞买须知载明：本宗土地成交后，由济南市历下区人民政府、济南市历下区住房和城市建设局、济南市历下区城市更新建设发展有限公司、刘智远村委会及土地竞得人签订《委托建设协议》《运营合作协议》，并由济南市历下区人民政府负责监督实施。公告附有《运营合作协议》空白格式文本。该10宗土地使用权被银丰鸿福公司竞得。根据竞买须知的要求，2018年2月1日，济南市历下区人民政府智远街道办事处、刘智远村委会、银丰鸿福公司签订《运营合作协议》，约定为妥善解决刘志远村城中村改造工程村民生活保障问题，就刘志远村生活保障房工程投资、建设、管理运营等事宜，达成如下协议：刘智远村委会委托银丰鸿福公司负责保障房工程的建设和管理运营，保障房工程建设投资约30亿元，银丰鸿福公司在建设过程中须确保工程的规划、设计、施工、验收及最终工程交付成果满足刘智远村委会要求并符合国家及地方的有关规定和规范，保障房工程交付后，由银丰鸿福公司负责管理、运营工作；保障房工程开工前，银丰鸿福公司须将设计方案、建设标准、工程进度计划、施工组织方案、运营方案等报刘智远村委会批准，经刘志远村委会批准后方可进行实施；银丰鸿福公司负责保障房工程的建设资金筹集、建设和管理运营，征得刘智远村委会授权后，以刘智远村委会的名义向政府部门及有关部门办理工程建设的各项手续，负责签订工程建设所需的施工、监理等各类合同，对施工单位、合作单位进行严格审核并接受刘智远村委会的审查。2018年6月7日，刘智远村委会向赤道公司发送《通知函》，载明：2013年12月17日签订《服务合同》，由赤道公司为刘智远村委会提供项目服务工作，现因刘智远村委会不再具体负责及投资生活保障房项目建设工作，项目建设方式产生重大变化，特通知赤道公司，立即解除《服务合同》。2018年6月20日，赤道公司回函刘智远村委会，以无法定事由和双方约定事由的情况下，刘智远村委会无权单方解除合同，赤道公司不同意解除《服务合同》。《服务合同》载明的赤道公司管理的刘智远村委会生活保障房项目占地地点、面积与《运营合作协议》载明的地点、面积相同。一审法院认为，赤道公司与刘智远村委会签订的《服务合同》,系双方当事人真实意思表示，符合法律和行政法规的强制性规定,为有效合同。在赤道公司为刘智远村委会的生活保障房项目建设提供全过程管理服务的过程中，济南市国土资源局等单位对刘智远村委会城中村改造项目建设用地使用权进行网上挂牌出让，在竞买须知中明确载明了土地竞得人应与刘智远村委会签订《运营合作协议》。银丰鸿福公司竞得土地使用权后，与刘智远村委会签订了《运营合作协议》。根据《运营合作协议》的约定，刘智远村委会的保障房工程建设投资约30亿元，由银丰鸿福公司负责保障房工程的建设资金筹集、建设和管理运营。因济南市国土资源局对刘智远村委会城中村土地的出让，导致由刘智远村委会自己筹资建设的保障房工程，变为由土地的竞得人银丰鸿福公司负责保障房工程的建设资金筹集、建设和管理运营。因《服务合同》载明的赤道公司管理的刘智远村委会生活保障房项目占地地点、面积与《运营合作协议》载明的地点、面积相同，刘智远村委会与赤道公司之间签订的《服务合同》，事实上已经无法履行。现刘智远村委会以其不再具体负责及投资生活保障房项目建设工作，项目建设方式产生重大变化，通知赤道公司解除《服务合同》，符合法律规定。虽然赤道公司不同意解除合同，并提起诉讼请求继续履行合同，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”之规定，因本案所涉的《服务合同》已经事实上不能履行，故赤道公司的诉讼请求，一审法院予以驳回。虽然赤道公司接到刘智远村委会解除通知后未在法定的期限内提起诉讼，但刘智远村委会提出解除合同的理由并不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定的解除条件，故刘智远村委会关于《服务合同》已经解除的答辩意见于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项之规定，一审法院判决：驳回济南赤道房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费474120元，由济南赤道房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赤道公司为证明其主张，提交以下证据：第一组证据，《关于历下区姚家镇刘智远村、义和村旧村改造总体策划方案的批复》（济村改字[2006]3号）、济南市中心城城中村改造工作领导小组济城村改字（2013）2号会议纪要、2013年12月6日，原历下区区委书记田庆盈向原济南市长王敏的请示报告、2014年5月15日济南市中心城城中村改造工作领导小组印发的济城村改办字（2014）3号《关于文件中部分项目自主选择保障方式有关问题的通知》、2014年5月6日济南市中心城城中村改造工作领导小组印发的济城村改字（2014）4号《关于落实（济政发（2014）7号）文件有关问题的通知》、刘智远村委会于2015年11月25日向济南市历下区智远街道办事处请示的《关于济南市历下区智远街道办事处刘智远村城中村改造村民生活保障用房项目保障方式的请示》、2015年12月7日济南市中心城城中村改造工作领导小组向济南市规划局直属第一分局的函告、2014年7月10日向济南市发改委出具的《关于核准历下区刘智远村生活保障房项目建设规模的函》（济城村改函字（2014）16号）保障方式的函》。证明：刘智远村委会有权自主选择城中村改造项目中保障方式，刘智远村委会选择保障用地方式自建保障房项目并得到相关部门的批准，且具体开展了实施前的政府审批的前期准备工作；在未由明确政府文件废止之前，不具有变更效力，即未有政策文件明确规定，仅有土地部门的竞买须知不足以影响保障方式的改变。第二组证据，济南市历下区政府于2014年3月13日向济南市城乡建设委请示的历下政函（2014）17号关于协调市质安监站提前介入刘智远村城中村改造项目保障房建设的函、济南市人民政府于2008年1月7日为刘智远村委会颁发的历下国用（2008）第0100005号、第0100006号、第0100007号、第0100068号国有土地使用权证、2016年3月10日济南市规划局为刘智远村委会办理的刘智远村保障房项目一期工程的规划许可证建字第370102201600040号、济南市发改委于2014年9月15日作出的济发改投资（2014）512号刘智远村村民生活保障用房项目核准的批复、2017年7月27日济南市发改委作出的济发改审批（2017）127号《关于同意刘智远村城中村改造村民生活保障用房项目立项延期的通知》、济南市历下区政府于2016年6月13日向济南市城市更新工作领导小组申请的历下政字（2016）24号《减免刘智远村保障房一期工程配套费的报告》、历下区政府于2017年6月5日向济南市城乡建设委员会申请的减免刘智远村保障房一期工程配套费的函、2014年1月22日《济南市刘智远村城中村改造生活保障房东地块工程监理招标公告》、2014年4月25日山东华能建设项目管理有限公司与刘智远村委会签订的《建设工程委托监理合同》、2014年5月21日《济南市刘智远村城中村改造生活保障房东地块一期工程施工招标公告》、2014年1月10日-11月5日刘智远村生活保障房建设项目工作（2014）1-9号会议纪要九份、2015年5月15日刘智远村生活保障房建设项目工作（2015）1号会议纪要、（2016）会议纪要01号《刘智远村生活保障房项目开工前准备工作启动会会议纪要》。证明：原刘智远村委会签订刘智远村保障房项目建设全过程管理服务合同后，原刘智远村委会就保障房建设有关事项按照双方合同约定全面履行了合同义务，且不具有合同解除、恢复原状的条件。第三组证据，刘智远村委会与济南银丰鸿福置业有限公司于2018年2月1日签订《刘智远村生活保障房工程建设运营合作协议》、2018年2月2日签订《刘智远村生活保障房工程建设、管理运营合作补充协议》、刘智远村委会与银丰地产集团有限公司于2013年10月20日签订的《历下区刘智远村城中村改造项目合作协议》。证明：双方签订刘智远村保障房项目服务合同后，就保障房建设项目进展情况，赤道公司全面履行合同，刘智远村委会虽与该项目的招拍挂竞得人签署了《刘智远村生活保障房工程建设运营合作协议》，但双方仍执行着2013年10月20日刘智远村委会与竞得人的关联方银丰地产集团签署的《刘智远村城中村改造项目合作协议》，虽经招拍挂后，但刘智远村委会仍对于该保障房具有决定的权利，且双方于2018年2月2日签署了补充协议，再次确认保障房系上诉人的法定权利。第四组证据,中国邮政速递物流快递查询单一份。证明：一审法院收到赤道公司提交的证据及申请书后，未答复赤道公司，也未开庭质证，程序违法。刘智远村委会质证认为，上述证据与本案不具有关联性，不予质证。本院认为，上述证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院二审认定的事实与一审认定一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第三百九十七条规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”本案中，2013年12月17日赤道公司与刘智远村委会签订《服务合同》，约定由赤道公司为刘智远村委会的生活保障项目建提供全过程服务，内容包括项目总体策划、招商策划管理、规划设计管理、手续办理、资金筹措、成本管控模式策划、施工图设计管理、工程成本管理、工程管理、竣工验收、物业服务监督管理、房屋交付、目标成本管理等。该合同名为《服务合同》，实为刘智远村委会委托赤道公司处理生活保障项目数项事务的委托合同。根据上述法律规定，委托人可以随时解除委托合同，故2018年6月7日刘智远村委会向赤道公司发出解除《服务合同》的函件后，涉案《服务合同》即已依法解除。赤道公司要求继续履行涉案《服务合同》没有法律依据，原审法院判决驳回其该诉讼请求并无不当。如因合同解除造成损失，赤道公司可另行主张。综上所述，赤道公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费474120元，由上诉人济南赤道房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 亮审判员 马 红审判员 张秀梅二〇一九年八月二十七日书记员 朱 桦