江西省九江市浔阳区人民法院民 事 判 决 书(2019)赣0403民初1620号原告：九江经济技术开发区有名餐馆，住所地九江经济技术开发区柴桑大市场西A41号，统一社会信用代码92360406MA3643L1XY。经营者：周良贵，男，1967年9月26日出生，汉族，住江西省九江市濂溪区。委托诉讼代理人：叶红旗，九江市浔阳区甘棠法律服务所法律工作者，执业证号31402141102499。被告：张发先，男，1969年11月18日出生，汉族，住湖北省黄梅县。被告：余小梅，女，1969年12月8日出生，汉族，住湖北省黄梅县。两被告共同委托诉讼代理人：梅登梁，黄冈市黄梅县池九法律服务所法律工作者，执业证号31710011100798。两被告共同委托诉讼代理人：杨坤进，黄冈市黄梅县池九法律服务所法律工作者，执业证号31710181110021。原告九江经济技术开发区有名餐馆（以下简称有名餐馆）与被告张发先、余小梅确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年4月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告有名餐馆的委托诉讼代理人叶红旗、被告张发先、余小梅及其共同委托诉讼代理人梅登梁、杨坤进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告有名餐馆向本院提出诉讼请求：1、判令原告与张宗云不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：仲裁委员会作出九开人社仲案字(2019)5号裁决：申请人（之子）与被申请人劳动关系成立，认定事实不清。确认被告（之子）与原告的劳动关系成立明显错误，请求法院查明本案事实，判决原告与被告（之子）不存在劳动关系。一、被告在本案中申请主体不适格。被告以自己名义为其子(张宗云)申请劳动仲裁主体错误。被告张发先申请为其子(张宗云)确认劳动关系，属于人身权的范围，人身权与人身不可分割，不具有财产属性的民事权利，相应的诉求权只能由张宗云行使，其父亲张发先不享有确认劳动关系的诉求权。二、被告之子(张宗云)自2018年2月24日受聘于原告单位任厨师工作不属实。张宗云在原告单位未担任任何工作，因为原告的厨房厨师雷某有事请张宗云过来顶班，时间大约一个星期，之后，又来顶过几次班，其收入也是由被顶班人雷某所付。原告从未聘用张宗云来厨房从事厨师工作，也未签订任何协议，也未支付过其劳动报酬，其工作时间也不是原告所安排的，并不受原告管理。2018年2月28日来原告厨房顶过班，时间较短，而且顶班的劳务报酬是被顶班人雷某支付，也已实际给付。不存在原告聘用被告，并安排其工作。三、雷某出庭证言完全能证明原告与被告（之子）之间不存在劳动关系。在仲裁庭审时，原告申请了厨师长聂锦峰和厨师雷某出庭作证，并接受了仲裁员的询问，对2018年11月22日出具证明予以解释。当时出具的证词是由被告方提出，按被告方要求出具了一份为注销户口的证明材料，只证明2018年2月24日张宗云来到有名龙虾馆上班，并没有证明一直在此处工作。庭审时雷某已做说明，张宗云虽连续来有名龙虾馆帮其顶过几次班，其劳务报酬也是由其支付，厨师长也证明了该事实。仲裁机构仅凭一份无头无尾的证词就认定裁决原告与本案被告张发先（之子）劳动关系成立明显错误，不符合法律规定。四、被告在申请仲裁时捏造事实，提供虚假证据。申请人之子张宗云于2018年2月24日来原告经营的有名龙虾馆顶班，其陈述为聘用，编造月工资5000元，并出示虚假证明，证明其接收原告发放工资36000元的劳动报酬，还陈述下班途中发觉头昏后回宿舍休息，均系虚假陈述和伪证，企图达到其目的。另，在仲裁庭审过程中，原告方代理人发问被告张发先，其子所在深圳一家公司为其子张宗云缴纳了社会保险情况？是否解除劳动关系？被告答复2017年以后可能未交，是否解除劳动关系不清楚。仲裁员要求被告提供社保资料复印件进行备案，但这部分庭审笔录在案卷中“消失”。综上，原告认为，原告未与张宗云签订劳动合同，被告不受用人单位管理，不是用人单位安排的工作，无原告支付被告之子张宗云劳动报酬的凭证，被告之子张宗云受雇于雷某，二者之间劳务关系明显，不属于劳动法规的调整范围。仲裁委员会作出九开人社仲案字(2019)5号裁决书裁决申请人张发先与被申请人九江经济计术开发区有名餐馆劳动关系成立，其主体错误，劳动关系成立错误，请求法院支持原告诉求。原告有名餐馆为支持其诉请，向法庭提交了如下证据：证据一，仲裁委的庭审笔录一份，以证明仲裁委笔录显示，张宗云是来原告处帮雷某顶班，工资也是雷某支付的。证据二，雷某的书面证明复印件一份，以证明张宗云的父亲要求雷某出具证明，雷某后来也承认了出具该证明的目的是为了注销张宗云的户口。证据三，银行账户明细查询、微信账单复印件一组，以证明原告没有给张宗云发放过工资，被告举证所发的工资36000元，不是原告发给张宗云的，张宗云在本店所有的工资都是雷某支付的，原告与张宗云不存在事实上的劳动关系。证据四，支付宝、微信的转账账单一组，以证明原告没有支付给张宗云任何费用，除厨房人员工资外，所有员工所发的工资记录全部在江文茶的支付宝、微信中产生；厨房人员的工资，是由江文茶转给承包人聂锦峰。证据五，证人雷某的当庭证言一组，以证明顶班的事实。被告张发先、余小梅辩称：一、被告在本案中主体适格，被告可以作为申请人申请确认张宗云与原告之间存在事实劳动关系。《劳动争议调解仲裁法》第25条：“丧失或部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”依据上述规定，被告作为张宗云的父亲，劳动者张宗云死亡，被告可以作为申请人及本案的被告，主体适格。二、被告之子张宗云与原告之间自2018年2月24日起至死亡之日止存在事实上的劳动关系。1、工友雷某书面证明被告之子张宗云自2018年2月24日到原告处上班及2018年6月16日发病经过。原告及证人雷某在仲裁开庭时对该证据真实性无异议；2、被告之子张宗云提供的劳动是原告单位业务的组成部分；3、被告之子张宗云接受原告单位的管理。原告在仲裁答辩中辩称：“厨房的用工人员费用开支由厨师长处理，厨师长按淡旺季工作需要调整雇佣厨房工作人员，安排管理其员工的工资。…被申请人除出资不参与厨房管理。”以上说明原告将厨房的管理权委托给厨师长。上述事实及理由符合劳社部(2005)12号关于确认劳动关系有关事项的通知第一条第二项、第三项、第二条第五项规定，足以认定被告之子张宗云自2018年2月24日起至2018年7月29日止存在事实上的劳动关系。三、原告请求确认被告之子与原告之间不存在劳动关系需承担举证责任。综上，被告认为，被告之子张宗云与原告之间从2018年2月24日起至2018年7月29日止(死亡之日)存在事实上的劳动关系，恳请依法驳回原告的诉讼请求。被告张发先、余小梅为支持其答辩，向法庭提交了如下证据：证据一，被告身份证、被告及被告之子张宗云户口本、张宗云死亡证明各一份，以证明：1、被告主体适；2、被告之子张宗云于2019年7月29日死亡。证据二，证人雷某书面证词一份，以证明：1、被告之子张宗云自2018年2月24日到原告处上班；2.被告之子张宗云2018年6月16日发病经过。证据三，《裁决书》一份，以证明：1、原告将厨房委托厨师长管理；2、张宗云从事原告业务范围的工作；3、原告只出资,不参与管理。证据四，《仲裁申请书》一份，以证明被告是申请张宗云与原告存在劳动关系。证据五，微信收款账单两张，其中4月26日是转了5000元到张宗云的微信中，6月29日转了10000元到张发先的微信中，被告认为这两笔是原告的老板娘支付的，这是支付给张宗云的工资。证据六，《仲裁裁定书》一份，以证明裁定书存在笔误，更正为张宗云与原告之间成立劳动关系。经审理查明：被告之子张宗云与案外人雷某系师兄弟关系，曾在一起学习厨艺。2018年，雷某在原告处做厨师，期间陆续请过张宗云顶班，顶一个班报酬为200元，由雷某现金支付。2018年6月15日，雷某请张宗云帮他顶班，至16日凌晨2点张宗云下班，雷某驾车接张宗云一起去按摩，途中张宗云称身体不舒服，便下车在路边坐了一下。凌晨3时许，雷某将张宗云送至九江市第三人民医院医治。次日，转至华中科技大学同济医学院附属协和医院医治。后经医治无效，张宗云于2018年7月29日死亡。2019年1月28日，被告向九江经济技术开发区（出口加工区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认张宗云与被申请人（即原告，下同）之间存在劳动关系。该委于2019年3月7日作出九开人社仲案字（2019）5号《裁决书》，裁决：张宗云与被申请人劳动关系成立。原告不服该裁决，故诉至本院。本院认为，证人雷某在书面证明中陈述“张宗云是2018年2月24日到有名螺丝龙虾馆上班”，后又当庭陈述张宗云是帮其顶班，即雷某的当庭证言与其此前出具的书面证明内容存在偏差，本院对两者存在偏差部分的内容真实性存疑，本院认为应当结合其他证据加以判断。为此，双方均应进一步举证证明自己的主张。经审查，除雷某的的当庭证言外，原告还提供了微信转账凭证，转账凭证显示，原告与其餐馆工作人员之间有转账支付工资的行为，但与张宗云之间未有任何转账行为。同时，被告也提供了微信账单，但其提供的微信账单不能与本案相关联，即除雷某出具的书面证明外，被告未能提供相关证据进一步证明自己的主张。综上，本院经审查认为，原告提供的证据相对于被告提供的证据具有优势，故对原告主张的张宗云是帮雷某顶班的意见予以采纳。另，本院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其组织成员，劳动者在用人单位管理下为用人单位提供有报酬的劳动过程中所形成的权利义务关系；劳动关系具有直接、长期、稳定、从属的特征。本案中，张宗云系帮雷某顶班，张宗云与原告之间未形成直接隶属关系，故本院对原告所提其与张宗云之间不存在劳动关系的诉请予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款之规定，判决如下：原告九江经济技术开发区有名餐馆与被告张发先、余小梅的亲属张宗云之间劳动关系不成立。案件受理费10元，减半收取5元，由被告张发先、余小梅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判员  王苏平二〇一九年八月三十日书记员  沈 洋