山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终997号上诉人（原审原告、反诉被告）：烟建集团有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南洪街100号。法定代表人：唐波，董事长。委托诉讼代理人：王金柱，山东百灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王少利，山东百灵律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：王治璞，女，1953年8月10日出生，汉族，住北京市东城区，系原烟台安居城市建设综合开发有限公司股东。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘坤，男，1984年4月20日出生，汉族，住山东省烟台市福山区，系原烟台安居城市建设综合开发有限公司股东。二上诉人共同委托诉讼代理人：仲维敏，山东信谊律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：张绪岗，山东信谊律师事务所律师。上诉人烟建集团有限公司因与上诉人王治璞、刘坤合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟建集团有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案全部诉讼费用由王治璞、刘坤承担。事实与理由:一、一审判决调减违约金时没有按照公平原则和诚实守信原则予以综合权衡，未对原烟台安居城市建设综合开发有限公司实际损失等事实进行审理查明，基本事实认定不清。本案一审中，王治璞、刘坤主张烟建集团有限公司应承担的违约金总额为2550万元，烟建集团有限公司对此主张不应承担违约金，同时如果法院认定王治璞、刘坤主张违约金成立，因王治璞、刘坤并无实际损失，申请法院依法调减违约金的数额。王治璞、刘坤一审中并未举证证明其实际损失，一审法院也未对此进行审理查明，就“酌定”烟建集团有限公司应承担的违约金为1500万元，显然不符合法律规定。二、一审判决认定《合作合同》约定的销售税金应包括土地增值税、所得税等没有事实及法律依据，未对案涉项目整体的土地增值税、企业所得税等实际缴纳情况审理查明。一审判决认定“烟台安居城市建设综合开发有限公司并未单方多扣税金”的事实依据不明。退一步讲，即便是按照王治璞、刘坤主张双方合作合同的销售税金包括土地增值税、企业所得税，双方各自承担分得房屋相应的土地增值税、企业所得税。那么确定原安居公司是否“单方多扣税金”的前提条件是需要确定案涉项目整体实际缴纳的土地增值税、企业所得税数额，而一审未对此进行审理调查，属认定事实不清。三、案涉项目中原烟台安居城市建设综合开发有限公司向建设主管部门缴纳的“建筑企业养老保障金”，不属于烟建集团有限公司应承担的涉案项目土建、安装的投资内容或范围，《合作合同》明确约定由烟台安居城市建设综合开发有限公司负责取得该项目的商住土地使用权、办理建设审批手续及交纳相关费用，烟建集团有限公司负责该项目上建、安装的投资和施工建设。《合作合同》是确定双方权利义务的依据。烟台安居城市建设综合开发有限公司作为合作方同时也是建设单位，向建设主管部门缴纳建筑企业养老保障金是履行《合作合同》约定的“办理建设审批手续及交纳相关费用”的义务，本案中烟台安居城市建设综合开发有限公司履行该合同义务后，事后主张从烟建集团有限公司分得房屋的销售价款中扣除该费用没有合同依据。一审判决由烟建集团有限公司承担是错误的。王治璞、刘坤辩称，一、一审判决已经大幅度调减了烟建集团有限公司应承担的违约金。二、一审判决认定《合作合同》约定的销售税金应包括增值税、增值税附加税种、印花税、土地增值税、所得税、土地税（城镇土地使用税）等，安居公司并未单方多扣税金，真正体现了双方当事人的真实意思表示，一审判决认定事实清楚，并无不当。三、建筑企业养老保障金即劳保费用，并不属于办理建设审批手续而需要交纳的行政性费用，而是建设主管部门为了保障建筑企业施工人员的权益，将施工单位的一部分工程款由建设单位预先缴纳到建设主管部门，符合条件的施工单位根据施工进度申请建设主管部门拨付，因此其本质是施工单位的工程款。根据《合作合同》的约定，烟建集团有限公司承担土建、安装的投资即工程款的承担，养老保险金原本就应该由烟建集团有限公司出资预缴，只不过涉案项目缴纳时由烟台安居城市建设综合开发有限公司进行了垫付。因此《山东省建筑企业劳保费用行业管理办法》第七条规定“甲方与乙方办理工程财务结算时，应扣除该项费用”中的甲方是指扮演“开发商”角色的烟建集团有限公司，乙方是指作为施工单位的烟建集团有限公司，归根结底此处的财务结算是烟建集团有限公司自己的事情，对于垫付的劳保费6508424元，烟建集团有限公司理应返还，因此可在烟建集团有限公司应分得的售房款中扣除。王治璞、刘坤上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判烟建集团有限公司应分得售房款为3920000元；2.依法撤销一审判决第三项，改判烟建集团有限公司支付违约金15500000元。3.本案诉讼费用全部由烟建集团有限公司承担。事实与理由：一、一审判决认定“扣除烟建集团有限公司已领取劳保费5857582元，依法确认烟建集团有限公司应分得的售房款为4570842元”错误，实际上应扣除劳保费6508424元。一审法院已查明烟台安居城市建设综合开发有限公司为涉案工程垫付劳保费为6508424元；而且一审法院也作出烟台安居城市建设综合开发有限公司为涉案工程垫付的劳保费用应由烟建集团有限公司承担的认定，因此在核算烟建集团有限公司应分得售房款时，理应扣除劳保费6508424元，而非仅仅扣除其已领取的金额。烟建集团有限公司应分得售房款在扣除6508424元劳保费后，实为3920000元。二、迟延取得《建设工程质量监督报告》系烟建集团有限公司的原因，其依法应承担相应的责任，并按照合同约定支付违约金。烟建集团有限公司辩称，1.关于劳保费的问题详见我方上诉状第三项。2.关于违约金详见我方上诉状第一项。其他答辩意见同我方上诉状。烟建集团有限公司向一审法院起诉请求：一、依法确认原告所分得房产的售房款10428424元为原告所有；二、被告王治璞、刘坤对原烟台安居城市建设综合开发有限公司的下列债务承担连带清偿责任：1．返还原告定金10000000元，利息损失753402.78元（自2016年12月22日至2018年7月16日按照银行同期贷款利率计算），及自2018年7月17日至被告实际返还之日仍按照银行同期贷款利率计算的利息损失；2.支付原告售房款10428424元；3.返还原告多扣取的税金26186802.93元；4．返还原告公积金保证金753600元、质保金500000元、采暖费27800元。三、诉讼费用由被告承担。王治璞和刘坤向一审法院提出反诉请求：一、判令反诉被告烟建集团有限公司支付反诉原告王治璞和刘坤违约金15500000元；二、判令反诉被告承担本案诉讼费用。一审法院对双方无争议的事实认定如下：烟台安居城市建设综合开发有限公司具有房地产开发与经营资质，股东为王治璞和刘坤。烟建集团有限公司具有建筑工程施工总承包特级资质。2013年1月10日，烟建集团有限公司与烟台安居城市建设综合开发有限公司签订《合作合同》，约定：双方合作开发位于烟台市莱山区孙家滩村南的四季苑一号小区1至9号楼、A4商业网点及地下车库项目。烟台安居城市建设综合开发有限公司负责取得该项目的商住土地使用权并负责办理建设手续及缴纳费用，烟建集团有限公司负责该项目土建、安装的投资和施工建设。地上建筑面积双方按照5︰5分成。烟台安居城市建设综合开发有限公司责任：1、负责项目的土地出让及费用；2、负责项目范围内的拆迁及安置，按要求达到三通一平及费用；3、负责项目的规划方案设计、审批及费用；4、负责项目计划、规划、住建局、人防办、城管局、环保局等一切工程手续的办理及费用；5、负责项目室外的给排水、电暖、闭路电视、宽带、消防、智能化的管网投资建设；10、负责项目甲方分得的房屋的房屋销售税金；11、负责项目给乙方分得和抵顶的房屋办理房产手续及出具发票，乙方分得和抵顶的房屋销售税由乙方承担。烟建集团有限公司责任：1、负责按规划、建设等部门的要求对项目的地上、地下的土建、安装，按施工图纸设计的所有内容及甲方要求进行投资和施工建设；3、负责自筹资金确保项目顺利完成；4、项目建成后负责将项目移交给物业公司，必须将物业已经接收的书面材料交给甲方，保修期内，负责与物业公司为业主发现的所有质量问题进行维修；9、负责按消防部门的要求对项目的消防控制及室内外智能化消防控制的布给垫资建设；11、负责交纳项目乙方所分得房屋的销售税金；12、项目消防验收、环境检测由乙方组织材料报验，甲方负责检测费用。项目乙方分得的房屋由乙方自行销售，甲方负责在销售合同、办理房产、土地等手续上给予盖章，乙方所销售的房款到甲方账后扣除销售税金，剩余款项3日内甲方立即转给乙方，一天不误。项目待公安局、政府、村委拆迁完毕后，甲方取得项目施工许可之日确定为开工之日，开工之日起两年内，乙方必须保证质量完成项目的投资建设（即项目取得《建设工程质量监督报告》为完工之日，因甲方原因无法取得此报告的期限，为完工日期的顺延期间）。签订合同后，乙方必须在2013年3月10日前打款1000万元到甲方指定银行账户作为乙方的定金，如乙方不违约，项目取得《建设工程质量监督报告》（因甲方原因无法取得此报告的期限，为完工日期的顺延期间）之日起七日内甲方将此定金返还给乙方，如乙方没有按合同约定完成，此定金作为违约金扣留。甲方给乙方的阁楼建安成本款作为乙方投资建设的质量保修金，如期间内乙方不履行保修义务，甲方有权自行维修，维修费用由乙方承担，如保修金不足，甲方有权将乙方分得的部分房产变现，用于补足保修资金差额。保修期自项目取得《建设工程质量监督报告》（因甲方原因无法取得此报告的期限，为完工日期的顺延期间）之日起计算，保修期满7日内甲方把剩余保修金退还给乙方。任何一方违约需承担给另一方造成的一切损失。如乙方没按约定按期完成项目，每拖延一天以叁亿元人民币为基数的万分之五向甲方支付违约金。如因甲方手续不全造成乙方已建好的房屋无法出售，项目验收合格备案后60日之次日起，每拖延一天以叁亿元人民币为基数的万分之五向乙方支付违约金。2013年3月8日，烟建集团有限公司向烟台安居城市建设综合开发有限公司支付定金1000万元。2014年6月20日，烟台安居城市建设综合开发有限公司与项目监理公司山东万信项目管理有限公司共同向烟建集团有限公司签发了工程开工令，确定工程开工日期为2014年6月29日。2014年6月25日，涉案工程取得《建筑工程施工许可证》。2016年12月15日，涉案工程取得《建设工程质量监督报告》。自2012年8月10日至2016年12月29日，烟台安居城市建设综合开发有限公司共分三次向烟台市建筑企业养老保障金管理办公室缴纳劳保费用6508424元。自2014年7月7日至2017年4月6日，烟建集团有限公司分三次从烟台市建筑企业养老保障金管理办公室领取烟台安居城市建设综合开发有限公司缴纳劳保费用的90%共计5857582元。2017年8月10日，烟建集团有限公司向烟台安居城市建设综合开发有限公司支付采暖费27800元。2019年3月15日，烟建集团有限公司收回了采暖费27800元。2018年1月25日，烟台安居城市建设综合开发有限公司收取烟建集团有限公司工程质保金500000元。自2015年11月30日至2018年1月10日，烟建集团有限公司先后多次向烟台安居城市建设综合开发有限公司支付公积金贷款保证金，合计753600元。因有的业主未按时偿还银行贷款，银行从保证金账户直接扣款偿还，截至2019年3月18日，保证金账户余额为751370.47元。至2019年3月18日，烟建集团有限公司所分得房屋的392万元银行贷款已经全部发放到烟台安居城市建设综合开发有限公司账户中。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于迟延取得《建设工程质量监督报告》的原因。烟建集团有限公司主张2016年12月15日涉案工程取得《建设工程质量监督报告》，按《合作合同》约定最迟应于2016年12月21日返还定金1000万元。迟延取得《建设工程质量监督报告》是烟台安居城市建设综合开发有限公司造成的。烟建集团有限公司提交证据并质证如下：第一组：1.1四季苑一号小区1-1#至9#楼及地下车库、A4网点《工程竣工报告》。1.2四季苑一号小区1-1#至9#楼及地下车库、A4网点《竣工工程质量验收报告》，《竣工工程质量检查表》，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录表》，《工程竣工验收报告》1.3房屋建筑工程质量保修书。证明：涉案工程于2016年6月16日竣工，6月26日竣工验收合格，已完成《合作合同》第二条约定的“项目土建、安装的投资和施工建设”义务。2016年6月26日案涉工程已完成五方验收，工程项目竣工验收合格。7月13日烟台安居城市建设综合开发有限公司在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录表》和《工程竣工验收报告》签章确认，双方同时签署《房屋建筑工程质量保修书》。结合王治璞和刘坤在本诉中提交的工程质量检查记录时间均为2016年7月份，其中部分检查记录中注明“多数房屋已出售，有部分业主正在改造中”，证明2016年7月13日后工程进入保修期内，烟台安居城市建设综合开发有限公司已进行交房，在向物业公司移交工程时形成该《工程质量检查记录》。结合王治璞和刘坤提交的《建设工程质量监督报告》，其中注明的“竣工日期2016年6月26日”为案涉工程完成五方验收的时间，2016年7月13日烟台安居城市建设综合开发有限公司办理签章。经质证，王治璞和刘坤真实性没有异议，对证明内容有异议。《合作合同》明确约定“乙方（即原告）必须保证质量完成该项目的投资建设，也就是项目取得《建设工程质量监督报告》为完工之日”。一、烟建集团有限公司所提交的该组证据，无论报告上填写的完工时间是2016年6月16日还是什么时间，均不能证明烟建集团有限公司保证质量完成了项目的投资建设。二、即便该组证据显示涉案工程的竣工验收日期是2016年6月26日，那也只能说明涉案工程初步完工，烟建集团有限公司并没有做到保证质量。尤其是质监站检查存在的问题，烟建集团有限公司需要整改完成后，才能取得建设工程质量监督报告。况且针对本次验收建设、设计、监理、勘察单位并没有按照要求检查验收，无论是《工程竣工报告》还是《竣工工程质量验收报告》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录表》，所有的检查记录签字只有烟建集团有限公司张树洲的签字，本次验收没有通过质监站的监督检查，质监站作出的建设工程质量整改通知书中的第7条明确指出“分户验收未按照《烟台市住宅工程质量验收指导手册》的有关要求进行检查验收和标识”，证明涉案工程并不合格，需要整改通过质监站的检查后，才能取得质量监督报告，因此烟建集团有限公司所提交的证据1.1、1.2没有任何效力。三、对证据1.3的真实性有异议，同时该份工程质量保修书仅作为工程资料使用，不能证明涉案工程验收合格、质保期开始计算。附：烟建集团有限公司2016年7月13日出具的说明一份。四、关于原告证明内容中提到的部分检查记录中注明“多数房屋已出售，有部分业主正在改造中”的问题，真实情况是：当时施工、监理、物业三方进行现场检查时，发现部分房屋在不具备交付条件的情况下已经交付，并有部分业主正在进行改造，烟台安居城市建设综合开发有限公司对此是明确禁止的，因此在检查记录上已经注明；存在上述情况的4#、6#楼均是烟建集团有限公司分得的房屋，烟建集团有限公司作为施工单位，在没有验收合格、与物业进行交接之前，所有的房屋钥匙均在其手中，恰恰是烟建集团有限公司在不具备交付条件的情况下，将房屋私自交付给部分业主。一审法院认定，《合作合同》明确约定取得《建设工程质量监督报告》为完工日，烟建集团有限公司主张的竣工时间均不符合合同约定，依法不予认定。第二组：2016年6月29日项目监理下达开工令之后现场不同时间点的照片。证明：因拆迁迟滞原因，开工日期晚于《工程开工令》约定的2016年6月29日，《合作合同》约定的工期应向后顺延至2016年8月29日。《合作合同》约定烟台安居城市建设综合开发有限公司负责该项目范围内的拆迁及安置，按要求达到三通一平及费用。虽然工程项目监理在2014年6月29日下达《工程开工令》，但现场不具备《合作合同》约定的三通一平的条件，导致无法全面展开施工，直至2014年8月29日全部拆除具备三通一平条件，故建设工期应顺延至2016年8月29日。经质证，王治璞和刘坤提出异议：一、对该组证据的真实性、关联性以及证明内容均有异议，无法看出该组证据照片显示的工地是否就是涉案工程地址，也无法证明烟台安居城市建设综合开发有限公司存在拆迁迟滞的问题。二、烟建集团有限公司提交的《工程开工令》、《建筑工程施工许可证》已证明涉案工程在当时已具备施工条件，烟建集团有限公司已签收。建筑工程施工许可证的签发，有关部门必须现场验证拆迁完毕、达到三通一平等诸多条件后才会签发，所以涉案工程取得了《建筑工程施工许可证》就说明现场拆迁工作已经完成，达到三通一平的施工条件。与烟建集团有限公司所主张的不具备三通一平的条件相矛盾，况且如果烟建集团有限公司认为不具备施工条件，可以拒绝进场或者向建设、监理单位提出要求延期开工的书面异议。一审法院认定，因在《工程开工令》发出前烟台安居城市建设综合开发有限公司已经取得《建筑工程施工许可证》，且烟台安居城市建设综合开发有限公司和监理公司发出《工程开工令》后，烟建集团有限公司未对开工时间提出异议并主张工期应顺延，故对烟建集团有限公司主张的因未拆迁迟延导致开工时间晚于开工令约定的时间的事实不予认定。第三组：《室内环境污染物浓度检测报告》（以2#楼为样本）。证明：因烟台安居城市建设综合开发有限公司协调检验和缴费迟延，成为导致其办理《建设工程质量监督报告》迟延的原因之一。《合作合同》第三条第2项第12目约定该项目消防验收、环境监测由烟建集团有限公司组织材料报验，烟台安居城市建设综合开发有限公司负责检测费用；第4目约定烟台安居城市建设综合开发有限公司负责该项目计划、规划、住建局、人防办、城管局、环保局等一切工程手续的办理及费用。烟建集团有限公司送检时间为2016年7月1日，因烟台安居城市建设综合开发有限公司协调检验和缴费迟延，故现场取样时间为7月22日，出具报告时间为2017年8月15日之后。经质证，王治璞和刘坤对《室内环境污染物浓度检测报告》的真实性没有异议，但对证明内容有异议：一、从该报告的内容无法看出烟台安居城市建设综合开发有限公司导致检测迟延，况且根据该报告内容显示2016年7月1日是委托检测的日期，而非“送检”，莱山区建筑工程质量检测站哪天进行采样检测是其工作安排的问题，非烟台安居城市建设综合开发有限公司能够决定的。烟建集团有限公司作为建筑施工企业，对此应当熟知，早就应该组织材料报验，因其自身原因报送迟延，却将责任推到烟台安居城市建设综合开发有限公司身上。二、烟建集团有限公司在证明内容中认可其2016年7月1日送检，但室内环境检测费2016年6月23日已向烟台市莱山区建筑工程质量检测站缴纳，早于报送材料的时间，更加证实烟建集团有限公司在歪曲事实。一审法院认定，《合作合同》约定涉案工程环境监测由烟建集团有限公司组织材料报验，烟台安居城市建设综合开发有限公司负责检测费用。烟建集团有限公司在2016年7月1日送检，但室内环境检测费在2016年6月23日烟台安居城市建设综合开发有限公司已向烟台市莱山区建筑工程质量检测站缴纳，早于报送材料的时间，故对烟建集团有限公司主张的烟台安居城市建设综合开发有限公司协调检验和缴费迟延的事实依法不予认定。第四组：4.1烟台市住房和城乡建设局公文拟稿纸复印件。证明：因烟台安居城市建设综合开发有限公司的原因，解决太阳能热水器安装问题决定迟延，成为导致其办理《建设工程质量监督报告》迟延的又一原因。由烟台安居城市建设综合开发有限公司协调、申请政府主管部门免装太阳能热水器问题在2016年11月28日方确定免装，其后才能申请行政主管部门参与进行竣工验收，因而申请办理《建设工程质量监督报告》迟延。案涉工程项目于2016年上半年完工的事实：4.3和4.4文件中均明确说明涉案工程项目2016年上半年完工的事实，4.4文件中表述的“等待竣工验收”指因等待确定太阳能是否安装后政府主管部门参与验收。4.2关于德尚世家小区1区太阳能热水器安装问题的会议记录复印件。4.3德尚世家小区项目情况及太阳能热水器推广应用有关政策复印件。4.4关于申请德尚世家小区1区免装太阳能的函复印件。4.5形成于2016年11月底的工作联系单。经质证，王治璞和刘坤主张4.1、4.2、4.3、4.4没有原件，对其真实性无法核实，对4.5工作联系单的真实性没有异议，对该组证据的证明内容有异议。首先，安装太阳能热水器属于烟建集团有限公司的义务，是否安装与烟台安居城市建设综合开发有限公司没有经济利益关系，所以烟台安居城市建设综合开发有限公司没有必要申请免装太阳能热水器；其次，烟台市公安局申请免装太阳能热水器不是烟台安居城市建设综合开发有限公司授意的，与烟台安居城市建设综合开发有限公司无关，此份证据与本案没有关联。事实是：烟建集团有限公司为了节省该部分费用，协调有关单位申请免装太阳能热水器事宜，如果是烟台安居城市建设综合开发有限公司打算申请免装，那么就不会在2016年7月26日、2016年9月28日、2016年10月10日的通知函中多次要求烟建集团有限公司尽快安装太阳能热水器以保证尽快进入竣工验收程序。况且烟台市公安局申请免装太阳能热水器的函是2016年9月1日，如果烟建集团有限公司按照2016年7月26日通知函的要求整改，此时太阳能热水器早应安装完毕。第五组：《烟台开发办节能意见》复印件。证明：烟台安居城市建设综合开发有限公司办理节能检测迟延，是申请办理《建设工程质量监督报告》迟延的另一原因。经质证，王治璞和刘坤主张没有原件，对证据真实性有异议，没有关联性。根据烟建集团有限公司的申请，一审法院于2019年2月28日到烟台市建筑节能与房地产开发综合管理办公室调取了2016年9月23日的《烟台开发办节能意见》原件，经核对与烟建集团有限公司提交的复印件一致。经质证，王治璞和刘坤对真实性无异议，但主张该意见只是最终的一个评审意见，并不能证明意见中所说的工程建筑节能做法是什么时间施工的，更不能证明系烟台安居城市建设综合开发有限公司办理节能迟延导致取得《建设工程质量监督报告》迟延。第六组：6.1（设计单位）各责任主体管理人员变动情况备案表，建设工程项目负责人法定代表人授权书，设计单位项目负责人工程质量终身责任承诺书，设计单位相关人员信息采集记录。6.2（勘察单位）各责任主体管理人员变动情况备案表，建设工程项目负责人法定代表人授权书，勘察单位项目负责人工程质量终身责任承诺书。证明：因烟台安居城市建设综合开发有限公司原因，设计单位和勘察单位项目负责人发生变更，亦是导致办理和取得《建设工程质量监督报告》迟延的原因之一。经质证，王治璞和刘坤提出异议：一、证据6.1原件和复印件不一致，具体表现在（1）各责任主体管理人员变动情况备案表，原件中人员变动原因空白，复印件填写内容“因工作需要，工作岗位调整”；（2）建筑工程项目负责人法定代表人授权书、设计单位项目负责人工程质量终身责任承诺书，原件中日期空白，复印件中填写为2014年9月28日。鉴于上述问题，对该组证据的真实性存在异议。二、对该组证据的证明内容有异议，单纯的设计、勘察人员变动备案表等材料，无法证明属于烟台安居城市建设综合开发有限公司的原因，而且上述人员变动与烟建集团有限公司迟延取得《建设工程质量监督报告》没有关联。第七组：四季苑一号小区1-1#至9#楼及地下车库、A4网点《竣工工程质量验收报告》，《竣工工程质量检查表》，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录表》，《工程竣工验收报告》。第七组证据与第一组证据对比，第七组证据中的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录表》及《工程竣工验收报告》均增加了变更后设计单位和勘察单位项目负责人崔春刚和宋武良的签字和签章，也说明第一、第七组证据的真实性和证明内容的客观性。证明：行政部门因烟台安居城市建设综合开发有限公司原因参与竣工验收迟延，从而申请办理和取得《建设工程质量监督报告》迟延，应自行承担取得《建设工程质量监督报告》迟延的责任。烟台安居城市建设综合开发有限公司取得《烟台开发办节能意见》、确定太阳能热水器免装导致工程办理政府行政竣工验迟延收，协调行政主管部门对工程项目进行竣工验收，工程合格。在2016年7月13日《工程竣工验收报告》及验收资料的基础之上更换《工程竣工验收报告》首页、补充设计单位和勘察单位项目负责人签字，形成时间为2016年12月13日的《工程竣工验收报告》及验收资料。于2016年7月13日《单位（子单位）工程质量竣工验收记录表》及《工程竣工验收报告》资料的基础之上变更成时间为2016年12月13日的《工程竣工验收报告》。经质证，王治璞和刘坤对该组证据的真实性没有异议，对证明内容有异议。该组证据无法印证烟建集团有限公司要证明事项，恰恰证明了烟建集团有限公司提交的第一组证据是无效的，是没有任何证明力的，第一组证据中检查表、评价表中的签字仅有烟建集团有限公司人员张树洲，因此烟建集团有限公司所说的2016年6月26日完成五方验收，工程项目竣工验收合格，与事实不符。第八组：移交验收接管协议书。证明：《移交验收接管协议书》中明确涉案项目工程的竣工日期2016年6月27日。建设、施工、监理单位、设计单位、勘察单位验收时间，即《单位（子单位）工程质量竣工验收记录表》和《竣工工程质量验收报告》形成时间为2016年6月26日。竣工验收日期为2016年9月20日（烟台安居城市建设综合开发有限公司作为涉案项目建设单位申请行政主管部门参与启动验收时间，因太阳能热水器是否安装、变更设计单位和勘察单位项目负责人等，形成《工程竣工验收报告》的时间是2016年12月13日。）经质证，王治璞和刘坤对该组证据的真实性没有异议，对证明内容有异议。无论协议书中填写的竣工日期是什么时间，均不能等同于取得《建设工程质量监督报告》。而且该协议中竣工验收日期填写的时间为2016年9月20日，与任何一次竣工验收时间均不符，更加印证对相关事实的认定与协议中所填写的日期没有联系。综合上述质证意见，烟建集团有限公司所主张迟延取得《建设工程质量监督报告》的原因在于烟台安居城市建设综合开发有限公司，既没有事实依据，也没有证据证实。一审法院认定，烟建集团有限公司提交的以上证据不足以证明系烟台安居城市建设综合开发有限公司的原因导致迟延取得《建设工程质量监督报告》。王治璞和刘坤则主张烟建集团有限公司导致迟延取得《建设工程质量监督报告》的原因是多方面的，其中主要体现在以下方面：一、消防验收迟延：2016年7月26日的通知中明确要求烟建集团有限公司将竣工验收所需要的资料直接报送到烟台市建筑工程质量监督站莱山分站、莱山消防大队等相关部门，2016年9月6日再次催促消防工程未达到验收标准，要求尽快调试，2016年9月28日再次通知，但是直到2016年11月8日消防验收才合格。二、针对质量监督站检查发现的问题，烟建集团有限公司迟迟没有整改完毕：质监站整改通知书中列明的问题很明确，如果整改完毕了，烟建集团有限公司早就会申请烟台安居城市建设综合开发有限公司在整改报告上签字盖章，但是直到2016年12月13日烟建集团有限公司才申请在整改报告上签字盖章，可以证实烟建集团有限公司一直没有达到整改的要求，所以迟迟没有提交盖章申请。三、迟延取得办理《建设工程质量监督报告》所需要的文件之一《土壤氡浓度检测报告》：土壤氡浓度检测于工程开工之后便进行，烟台安居城市建设综合开发有限公司将委托书交付给烟建集团有限公司，检测报告早应领取，但烟建集团有限公司将《土壤氡浓度检测报告委托书》丢失，且一直未告知烟台安居城市建设综合开发有限公司，直到2016年11月29日才申请烟台安居城市建设综合开发有限公司出具证明，以便烟建集团有限公司前往烟台市莱山区建筑工程质量检测站领取《土壤氡浓度检测报告》。附：2016年11月29日烟建集团有限公司工作人员邱翊出具的盖章申请及证明。四、住户热量表没有安装：烟台安居城市建设综合开发有限公司在通知函中多次提到热力表没有安装，要求尽快安装，烟建集团有限公司于2016年11月28日出具工作联系单，承诺在小区供暖之前住户热量表安装到位。附：2016年11月28日烟建集团有限公司出具的《工作联系单》。五、工程质量检查记录（有施工、监理、物业的三方签字）、未完工程量清单一宗，证明烟建集团有限公司施工中存在众多问题，因自身施工问题导致无法按期取得《建设工程质量监督报告》。前17页手写的内容是监理、物业、原告方人员三方进行现场检查时，边检查边记录问题，记录完之后以手写为原件、复印三份交与烟台安居城市建设综合开发有限公司、烟建集团有限公司和物业三方。安装没完工程共8页是对前面问题的一个整理。工作联系单及后面的工程存在的问题清单以及安装没完工程量是之后检查中存在的问题，再次向烟建集团有限公司通知要求其尽快施工及整改，有其人员的签字，包括：李胜山、黄福声、宫在德、邱翊、叶鹏。经质证，烟建集团有限公司对2016年7月13日证明的真实性无异议，但主张其提交的证据不是作为质保期开始的主张，而是作为涉案工程已经经烟台安居城市建设综合开发有限公司作为建设单位验收合格的证明而使用的。烟建集团有限公司重新提交一份保修书，与之前提交的保修书内容一致，盖章位置不同。王治璞和刘坤对其真实性无异议。烟建集团有限公司对2016年6月23日发票和支票存根的真实性无异议，但从发票和支票存根的时间上，正好与烟建集团有限公司主张相互印证。烟台安居城市建设综合开发有限公司在6月23日缴费后，烟建集团有限公司在2016年7月1日方能按规定向检测部门提交检测资料，证明由于烟台安居城市建设综合开发有限公司的缴费迟延，导致检测部门检测及出具报告时间延后。对2016年11月29日邱翊出具的盖章申请真实性没有异议，对2016年11月29日的证明复印件不予认可其真实性，不认可两份证据的证明内容，合同履行过程中，烟台安居城市建设综合开发有限公司将自己作为建设单位的合同义务要求、委托烟建集团有限公司履行。对2016年11月28日出具的《工作联系单》真实性没有异议，对内容不认可，2016年11月22日的通知中，烟台安居城市建设综合开发有限公司明确通知烟建集团有限公司“热力表尽快协调热力公司安装”。烟建集团有限公司对李胜山、叶鹏的签字认可，未完工程量清单中明确注明：“多数房屋已出售，有部分业主正在改造中”。实际是2016年6月26日竣工工程质量验收报告形成后，烟台安居城市建设综合开发有限公司开始交房，烟建集团有限公司向物业公司交付工程时形成的。一审法院认定，根据2016年11月8日消防验收合格，2016年11月28日烟建集团有限公司承诺在小区供暖之前住户热量表安装到位的工作联系单，2016年11月29日烟建集团有限公司申请烟台安居城市建设综合开发有限公司出具证明以便领取《土壤氡浓度检测报告》，2016年12月13日烟建集团有限公司申请在整改报告上签字盖章的事实，依法应认定系烟建集团有限公司的原因导致迟延取得《建设工程质量监督报告》。二、烟台安居城市建设综合开发有限公司是否单方多扣烟建集团有限公司税金。烟建集团有限公司主张烟台安居城市建设综合开发有限公司单方扣税，税种有增值税、增值税附加税种、印花税、土地增值税、所得税、土地税（城镇土地使用税），按照《合作合同》第三条2（11）四6约定烟建集团有限公司承担所分得房屋的销售税金，而根据《财政部施工、房地产开发企业财务制度》第65条第2款，交通部关于修改《改进交通工业生产评价考核指标实施意见》和《交通工业统计报表制度》的通知第二14，国家经贸委办公厅关于继续做好全国部分重点骨干企业生产调度管理信息系统工作的通知四3，规定销售税金只是增值税以及营改增之前的营业税及附加，不应包含土地增值税、所得税以及城镇土地使用税。结合《合作合同》第三条第1款（11）项、第2款第11项、第四条第6项的约定，烟台安居城市建设综合开发有限公司扣除的税种和数额超出了合同约定的销售税金，其中土地（使用）税264615.83元，土地增值税11520968.98元，（企业）所得税14401218.12元，共计26186802.93元应予退还。烟建集团有限公司提交开具给烟台安居城市建设综合开发有限公司的建设工程价款明细表及发票27份，发票金额381138679.23元，证明为烟台安居城市建设综合开发有限公司开具建安发票的事实以及承担了该工程款所负担的增值税及增值税附加等税种。本案烟建集团有限公司既是《合作合同》的合作一方，又承担了整个项目的工程建设，在《合作合同》中烟建集团有限公司根据约定所分得的房屋的总价值381138679.23元，实际上该价值也是烟建集团有限公司作为施工单位应当收取的工程价款的数额，而烟台安居城市建设综合开发有限公司从房屋的销售价值381138679.23元当中扣取了4000多万元的税金，实际上烟建集团有限公司所收取的工程价款就不到381138679.23元。而且烟建集团有限公司向烟台安居城市建设综合开发有限公司开具了381138679.23元建安工程发票又额外地承担了相应的税金，这对烟建集团有限公司来讲是极不公平的，因为《合作合同》当中约定了烟建集团有限公司所分得房屋的销售税金由烟建集团有限公司承担，烟台安居城市建设综合开发有限公司在扣取增值税及附加后不应再扣取其他税种所对应的税金。经质证，王治璞和刘坤对扣税明细表、扣税收据的真实性没有异议，对证明内容有异议。关于烟建集团有限公司引用的销售税金的依据，第一个依据2008年已经被废止，第三个依据发布时间在第二个依据之后，其对产品销售税金及附加的解释为已销售产品缴纳的产品税、增值税、营业税、城市维护建设税以及资源税、教育附加费等可以看出并没有对销售税金具体包括哪些税种作出严格性限定，有一个兜底的词语。对发票的真实性无异议，对证明内容有异议。1.合同当中约定的销售税金不能单纯地从字面来理解，要看双方当事人的真实意思表示，双方在履行合同过程当中对销售税金的核对以及销售税金所包含的内容确定为增值税、增值税附加、印花税、所得税、土地增值税、土地使用税这些内容就是双方当事人真实意思表示。2.双方所签订的《合作合同》是一个合作开发合同，之后经过招投标程序，烟建集团有限公司中标了合作标的的施工，烟建集团有限公司出具的381138679.23元的建安发票是履行建设施工合同烟建集团有限公司要履行的义务，不能把其与《合作合同》混为一谈，这是两个法律关系。3.王治璞和刘坤认可烟建集团有限公司诉状中所引用的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第十四条的规定，合作是在平等基础上一个共享利润公担风险的合作，各自承担自己的义务，享有权利。对销售税金的承担《合作合同》是有明确约定的，各自应承担各自分得房屋的销售税金。针对销售税金的争议，烟建集团有限公司又提交中国财政经济出版社1990年11月第一版《财经大辞典》中关于销售税金的概念和范围，用于证明土地税、土地增值税、企业所得税不属于《合作合同》中销售税金的范围。经质证，王治璞和刘坤对中国财政经济出版社1990年11月第一版《财经大辞典》的真实性没有异议，但指出三个问题：1.《财经大辞典》第二版已于2014年7月出版，两个版本的书籍相差20多年，中国社会经济日新月异，对于财经领域的术语、名词也有一定的变化，烟建集团有限公司应当提交最新版的《财经大辞典》。2.烟建集团有限公司引用的“国家经贸委办公厅关于继续做好全国部分重点骨干企业生产调度管理信息系统工作的通知”是1994年3月30日的文件，尚且对于销售税金的范围有所变动，并没有作出明确界定，尚有兜底条款。3.烟建集团有限公司陷入一个误区或者是意图用一个名词的解释来掩饰双方的真实意思表示，僵硬地对“销售税金”进行解释无法体现双方当事人的真实意思表示，双方在履行合同过程中对销售税金的核对过程已经明确销售税金包含增值税、增值税附加、印花税、土地增值税、企业所得税、土地使用税，双方在领导的参与下经过数十次的核对，均未提出过异议；退一步讲，即便销售税金按照烟建集团有限公司的意思理解，也无法证明烟建集团有限公司不应承担土地使用税、土地增值税、企业所得税。《合作合同》约定的是各方各自承担所分得房屋的销售税金，那么对于所分得房屋对应的土地使用税、土地增值税、企业所得税由谁承担没有约定，烟建集团有限公司一味地主张全部应当由烟台安居城市建设综合开发有限公司承担，但却忽视了烟建集团有限公司也是“开发商”的角色，为何这些税金不该由烟建集团有限公司全部承担。因此，本案中销售税金实际指的是各自承担各自分得房屋所对应的全部税金，既符合公平原则，又符合双方当事人的真实意思表示。王治璞和刘坤则主张：一、《合作合同》中对销售税金是有约定的，该合同是一个合作协议，合作协议将所有的费用承担已经约定得非常明确。二、双方在履行《合作合同》中对销售税金所包括的税种意思表示是一致的，包括增值税、增值税附加、印花税、土地增值税、企业所得税、城镇土地使用税。三、对于烟建集团有限公司销售的房产应缴纳的销售税金核对，烟建集团有限公司确认后由烟台安居城市建设综合开发有限公司出具收到销售税金的收据，烟建集团有限公司工作人员在收据上签字进一步确认，然后由烟台安居城市建设综合开发有限公司将税金缴纳给税务部门。特别指出的是2017年8月3日烟台安居城市建设综合开发有限公司出具的三张收据，与烟建集团有限公司会计2017年8月2日所列的表格的数据是一致的，表明烟建集团有限公司认为销售税金所包括的内容与表中所列的是一致的。四、2018年1月12日收据为﹣31165.06元，因营改增税务部门退回的税款，烟台安居城市建设综合开发有限公司同样退给烟建集团有限公司，说明双方对税款一直在核对，而且烟台安居城市建设综合开发有限公司收取烟建集团有限公司的税金是代为收取后缴纳给税务部门，多退少补也由烟建集团有限公司承担。五、在双方对账时，烟建集团有限公司法务处、领导都参与了对账（从双方会计微信和QQ对话中可以看出）。王治璞和刘坤提交证据一、《德尚世家上品销售税款明细表》，此表格为烟建集团有限公司会计徐玲伟2017年8月2日制作并签字，表格中所列销售税税种包括：增值税、增值税附加、印花税、土地增值税3%、所得税15%*25%、城镇土地使用税。2017年8月3日烟台安居城市建设综合开发有限公司会计秦小雪针对此表格中的销售税款进行核对，核对无误后，秦小雪书写“核对无误”并签字确认。证据二、烟建集团有限公司会计徐玲伟与烟台安居城市建设综合开发有限公司会计秦小雪手机的微信聊天记录、QQ聊天记录。【微信记录第18页“土地税给个数吧”、微信记录第20、21页徐玲伟自述税金总数为45866656.58元，这个数没加42个车位扣税，也没减多退少补的】。【QQ聊天记录第74页“17年8月2日商量对账”、8月2日秦小雪说“你的表自己修改吧”，8月3日双方在部分销售房屋的税金表上签字确认核对无误。第79页会计徐玲伟自述“收据开错了，土地使用税没有单据开”意味着烟建集团有限公司对扣取土地使用税是认可的；第85页会计徐玲伟问“你上午和我说网点的企业所得税是怎么扣的”意味着烟建集团有限公司对扣取企业所得税是认可的；第94页会计徐玲伟自述“扣税总数和扣税基数都没问题”；第106页徐：你总数和我能对起来么，秦：差了3.49元，我调在阁楼了】。证据三、销售税金明细。证据四、烟台安居城市建设综合开发有限公司收到烟建集团有限公司销售税金的收款收据，收款收据上有烟建集团有限公司人员（徐玲伟、张立安）的签字确认。经质证，烟建集团有限公司对王治璞和刘坤提交的会计徐玲伟与会计秦小雪手机的微信聊天记录、QQ聊天记录，真实性认可，但对证明内容不认可。首先，徐玲伟和秦小雪为双方的财务办事人员，没有对“销售税金”范围的决定权；其次，微信记录和QQ记录中没有、也不可能确认为应当扣取。其聊天记录仅能反应双方过程往来中对烟台安居城市建设综合开发有限公司所要求的扣税税种和各税种数额的计算和核对行为。作为合作开发双方要进行最终的合作开发的结算清算。实际上，因为烟建集团有限公司分得房屋绝大部分购房款均通过烟台安居城市建设综合开发有限公司收取、转支付过程中烟建集团有限公司不进行数额的核对烟台安居城市建设综合开发有限公司拒不向烟建集团有限公司转款，因此过程核对不存在双方协商确定认可“销售税金”范围。本案双方系合作开发法律关系，烟台安居城市建设综合开发有限公司系合作项目的开发方，系纳税义务主体，双方通过合作合同约定烟建集团有限公司分得房屋的“销售税金”由烟建集团有限公司承担，烟建集团有限公司分得房屋的纳税主体仍然是烟台安居城市建设综合开发有限公司，烟台安居城市建设综合开发有限公司纳税后就其所纳税种税额中的“销售税金”部分由烟建集团有限公司承担，而不是王治璞和刘坤主张的由烟台安居城市建设综合开发有限公司代为收取缴纳税务部门。对销售税金的明细无异议，对收据的真实性无异议，收据上有烟建集团有限公司工作人员签字的是15份，另外13份收款收据没有签字。工作人员的签字只是说明烟建集团有限公司收到了该收款收据，因为这是烟台安居城市建设综合开发有限公司开具给烟建集团有限公司的收款凭证，不代表确认任何内容，也不代表是烟建集团有限公司对于烟台安居城市建设综合开发有限公司扣税行为不存在异议，这也从王治璞和刘坤所提供的证据主张的双方在不断地核对，所扣税的具体数额能够体现签字的本意。一审法院认定，根据《合作合同》的约定，烟建集团有限公司与烟台安居城市建设综合开发有限公司在履行合同过程中对销售税金的处理，依法应认定双方合同约定的销售税金包括增值税、增值税附加税种、印花税、土地增值税、所得税、土地税（城镇土地使用税）等。三、烟台安居城市建设综合开发有限公司尚未支付的房屋价款数额。烟建集团有限公司提交住宅销售价款明细，证明分得438套房屋对应的销售价款，尚未支付烟建集团有限公司的价款为10428424元。王治璞和刘坤对烟建集团有限公司分得的438套住宅销售价款明细的真实性有异议，主张烟建集团有限公司分得438套住宅，还有商业网点、阁楼、220个车位、400多个小棚，价格远不止其统计的销售房款总计数额。而且烟建集团有限公司并没有按照合同约定将销售房款打到烟台安居城市建设综合开发有限公司账户，烟建集团有限公司应该缴纳的税金也是按照烟建集团有限公司要求开具的销售房发票数额计算的，真实的销售款数额，王治璞和刘坤并不清楚。烟建集团有限公司提交该证据无法证明欠付售房款的数额。王治璞和刘坤主张劳保费原则上由开发商缴纳，在与施工企业结算工程款时扣除劳保费用。烟建集团有限公司承担施工建设投资，劳保费用最终应由烟建集团有限公司承担，因此烟建集团有限公司将烟台安居城市建设综合开发有限公司垫付的劳保费用领取，应在结算售房款中扣除。王治璞和刘坤提交证据：一、山东省建筑企业养老保障金专用收款票据3张，结合《合作合同》第二条“乙方负责该项目土建、安装的投资和施工建设”，证明烟台安居城市建设综合开发有限公司为该项目垫付劳保费6508424元；二、山东省建筑企业劳动保险金拨付审批表3张，证明烟建集团有限公司已领取劳保费5857582元；三、鲁政办发【1995】77号山东省人民政府办公厅转发省建委等部门《关于改革山东省建筑企业劳动保险费提取办法的报告的通知》、鲁建工劳【1996】01号关于印发《山东省建筑企业劳保费用行业管理办法》的通知；证明劳保费缴纳、提取的政策依据，烟建集团有限公司作为施工企业可以将劳保费全部提取。经质证，烟建集团有限公司对证据的真实性没有异议，但不认可证明内容，主张与本案不具关联性。从行政主管部门管理的角度，劳保费依法由项目建设单位烟台安居城市建设综合开发有限公司向行政主管部门缴纳，项目施工单位烟建集团有限公司依法向行政主管部门按照规定比例申请领取。《合作合同》未约定劳保费由烟建集团有限公司承担，而约定由烟台安居城市建设综合开发有限公司承担：《合作合同》第三条甲方责任第4项明确约定“甲方负责该项目计划、规划、住建局、人防办、城管局、环保局等一切工程手续的办理及费用”，依法缴纳劳保费属于办理工程手续的一部分。缴纳劳保费是办理《建筑工程施工许可证》的前提条件。一审法院认定，根据《山东省建筑企业劳保费用行业管理办法》第七条：“劳保费用是建安工程造价的组成部分。建设单位在确定工程造价时，仍按《山东省建筑工程费用定额》规定的计价程序计算，并计入造价内。施工单位统计产值时，应列入总产值。甲方与乙方办理工程财务结算时，应扣除该项费用。”及《合作合同》第二条：“乙方负责该项目土建、安装的投资和施工建设”，应认定烟台安居城市建设综合开发有限公司为涉案工程垫付的劳保费用应由烟建集团有限公司承担。扣除烟建集团有限公司已领取劳保费5857582元，依法确认烟建集团有限公司应分得的售房款为4570842元。四、返还公积金保证金的条件是否成就。烟建集团有限公司主张公积金保证金是因烟建集团有限公司所分得房屋在销售时购房人办理贷款需缴纳的，烟台安居城市建设综合开发有限公司从烟建集团有限公司应分得的购房款中做了相应扣除，数额为753600元。现在该保证金具备了公积金部门返还给烟台安居城市建设综合开发有限公司的条件，应该返还给烟建集团有限公司。王治璞和刘坤则主张不应返还，提交《住房公积金贷款三方协议书》，第四条第4款约定：“在该项目项下贷款的正式抵押手续办妥后，丙方应将相关材料送达甲方留存。经甲方书面同意后，再将相应的预留保证金划转乙方存款账户”。双方合作开发的房地产项目下的贷款正式抵押手续办妥之前，银行负责管理保证金账户，现公积金保证金尚未划转至烟台安居城市建设综合开发有限公司存款账户，公积金保证金不具备返还条件。一审法院认定，因公积金贷款的客户未办理正式抵押手续，公积金保证金返还的条件未成就。因部分贷款客户存在违约行为，银行直接从公积金保证金账户中扣减贷款，导致公积金保证金账户中的数额处于不确定状态。五、退还质保金条件是否成就。烟建集团有限公司主张烟台安居城市建设综合开发有限公司收取质保金没有依据，结合《合作合同》应予退还。烟建集团有限公司提交涉案工程的防水工程造价结算单，证明防水工程造价共计4929042.86元，应当退还除防水工程造价3%之外的质保金，质保金500000元应当退还。王治璞和刘坤则主张不应退还，依据《工程验收移交及质量保修合同》的约定，按工程总造价3%扣留质保金，质保期自项目整体工程竣工验收合格（即取得《建设工程质量监督报告》）之日起算，防水工程保修期为5年，目前保修期尚未届满，烟建集团有限公司无权要求退还质保金。一审法院认定，依据《工程验收移交及质量保修合同》约定的按工程总造价3%扣留质保金，质保期自项目整体工程竣工验收合格之日起算，现在尚未到5年防水工程保修期，应认定退还质保金条件未成就。以上事实，有《合作合同》、《建设工程质量监督报告》、整改通知书、整改报告、销售税款明细、收款收据及庭审笔录在卷为证。一审法院认为，烟台安居城市建设综合开发有限公司具有房地产开发与经营资质，烟建集团有限公司具有建筑工程施工总承包特级资质，双方签订的《合作合同》系其真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，一审法院对其效力依法予以确认。烟台安居城市建设综合开发有限公司未依法清算即被注销，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号）第六十四条：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”一审法院依法变更烟台安居城市建设综合开发有限公司的股东王治璞和刘坤为当事人参加诉讼。烟建集团有限公司未按《合作合同》的约定取得《建设工程质量监督报告》，依法应承担相应的责任。因烟建集团有限公司没按约定按期完成涉案工程，依据《合作合同》约定：“如乙方没有按合同约定完成，此定金作为违约金扣留。”此时1000万元定金性质变更为违约金，烟建集团有限公司支付的1000万元定金依约定应作为违约金扣留。烟建集团有限公司主张的工程竣工的时间并不是《合作合同》约定的完工之日，故对烟建集团有限公司退还1000万元定金的请求依法不予支持。迟延取得《建设工程质量监督报告》除了烟建集团有限公司自身原因外，还包括《室内环境污染物浓度检测报告》的作出时间，解决太阳能热水器安装问题的时间，办理节能检测时间，消防验收时间，《土壤氡浓度检测报告》的作出时间等客观因素，这些都不是烟建集团有限公司所能控制的，如果将这些不可预测的因素全部归责于烟建集团有限公司，对烟建集团有限公司也是不公平的。鉴于迟延取得《建设工程质量监督报告》还包括其他原因，烟台安居城市建设综合开发有限公司也未提交证据证明因迟延取得《建设工程质量监督报告》给其造成重大损失，而烟建集团有限公司又申请法院对违约金进行调减，故一审法院酌定烟建集团有限公司应承担的违约金为1500万元，除依据《合作合同》扣留的1000万元违约金外，烟建集团有限公司还应支付王治璞和刘坤违约金500万元。对王治璞和刘坤主张的过高违约金依法不予支持。《合作合同》约定的销售税金应包括增值税、增值税附加税种、印花税、土地增值税、所得税、土地税（城镇土地使用税）等。烟建集团有限公司按约定扣税后，再主张土地（使用）税264615.83元，土地增值税11520968.98元，（企业）所得税14401218.12元，共计26186802.93元应予退还，依据不足，依法不予支持。烟建集团有限公司应分得的售房款为4570842元，一审法院依法予以确认。烟台安居城市建设综合开发有限公司为涉案工程垫付劳保费6508424元，扣除烟建集团有限公司已领取劳保费5857582元，尚有650842元未领取。因未领取的责任不在烟建集团有限公司，故对王治璞和刘坤主张的应扣除6508424元售房款不予支持。王治璞和刘坤应支付烟建集团有限公司售房款4570842元。因公积金保证金退还的条件未成就，且积金保证金账户金额不确定，故对烟建集团有限公司退还公积金保证金753600元请求依法不予支持。退还质保金条件未成就，故对烟建集团有限公司退还500000元质保金请求依法不予支持。烟建集团有限公司已经领取采暖费27800元，其采暖费的诉请得到满足。综上，原告烟建集团有限公司诉请合法部分，依法应予支持。反诉原告王治璞和刘坤反诉请求合法部分，依法应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条和第一百一十六条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条和第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条，判决：一、原告烟建集团有限公司应分得售房款4570842元，被告王治璞和刘坤于本判决生效之日起十日内支付原告烟建集团有限公司售房款4570842元；二、驳回原告烟建集团有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告烟建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告王治璞和刘坤违约金5000000元；四、驳回反诉原告王治璞和刘坤的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费285500元，由原告烟建集团有限公司承担255500元，被告王治璞和刘坤承担30000元。申请费5000元，由被告王治璞和刘坤承担。反诉费57400元，由反诉原告王治璞和刘坤承担22400元，反诉被告烟建集团有限公司承担35000元。反诉申请费5000元，由反诉被告烟建集团有限公司承担。二审期间，烟建集团有限公司向本院提交了“申请法院调查取证申请书”，申请法院调取涉案项目税款数额、税种及项目结束后的汇算清缴情况。王治璞、刘坤发表意见认为：1.本案所争议的是烟建集团有限公司认为双方所预交的税种存在争议，而烟台安居城市建设综合开发有限公司认为双方在订立合同时以及履行合同中对各个税种的预交意思表示是一致的。2.所预交的税款数额及税种双方在履行合同中是进行了核算的，且双方对税务局所预收税款的依据也进行仔细的核对。3.汇算清缴情况与本案没有关联。本案争议的是预交税款，如果核算清缴出现以下两种情况、一是预缴税款不足，二是预交数款过多，第一种情况下需要双方进行税款补交，第二种情况下税务局核算清缴应为此项目开发商预交的税款多于应缴税款，税务局退回的税款也应该是双方另案处理。4.一审调查时有一份证据是关于营业税改为增值税之后税务局对于多收取的税款退回问题。双方对于退回的税款也进行了分配。这一点充分说明汇算清缴情况与本案没有关联。综上，王治璞、刘坤认为烟建集团有限公司申请法院调查取证没有事实与法律依据。为查清案件事实，本院责成王治璞、刘坤核实应纳税情况及相关凭证于三个工作日内书面回复法庭。王治璞、刘坤就合作项目缴纳税款情况提交书面说明及缴税凭证等证据。烟建集团有限公司发表如下质证意见：1.该证据证实本案一审判决认定“烟台安居城市建设综合开发有限公司并未单方多扣税金”是错误的。该证据无法证实烟台安居城市建设综合开发有限公司已经对相应税款进行清算及汇算清缴。2.该证据证实烟建集团有限公司一审主张的双方过程中的核对仅仅是烟台安居城市建设综合开发有限公司所扣税金数额的核对，而并非协商认可“销售税金”范围及税金的最终承担数额。本院于2019年7月25日到国家税务总局烟台市莱山区税务局调取了相关证据，包括：1.该局工作人员李林出具的关于涉案项目所缴纳税款数额和税种明细表一份；2.对该局征收管理股工作人员陶红所作的调查笔录一份。关于烟台安居城市建设综合开发有限公司涉案项目的汇算清缴情况。该工作人员述称，据其掌握，该单位没有汇算清缴相关资料。烟建集团有限公司发表如下质证意见：对证据1.真实性无异议，对表格中具体的缴税数额与对方提交的缴税凭证中的数据是否一致需要回去计算落实后再向法庭提交书面意见。对证据2.真实性、合法性和关联性均无异议。但是根据2018年7月11日、7月12日山东省烟台市莱山区国家税务局和原烟台市地方税务局莱山分局出具的清税证明（来源于工商登记中的注销资料、一审已提交），原烟台安居城市建设综合开发有限公司所有税务事项均已结清。王治璞、刘坤发表如下质证意见：对证据1.真实性无异议，2013年以后的税的情况没有异议、数额也没有异议，需要说明的是1.2012年前涉案项目，烟台安居城市建设综合开发有限公司已经预缴了很多的税，特别是土地增值税。2.税率没问题，但是税务局在开具税票时市中不一定是按照规定的税率征收，但是总的税是一致的。3.税率经过了三次调整。4.上次关于我们涉案项目预缴税款情况已经做了书面说明，本次不再重复。我们发现我们提交的有关的预缴税款的凭证与税务局今天出具的表格中的数据有差别，应该以税务局出具的数额为准。但是这个数据不是完整的涉案项目的数据，因为2012年之前的数据没有体现。对证据2.真实性、合法性和关联性均无异议。因为烟建集团有限公司提出需核实证据1中相关数据，本院责成烟建集团有限公司核实后三个工作日内书面回复法庭。2019年7月26日，烟建集团有限公司出具书面补充质证意见：对两份证据的真实性、合法性和关联性均无异议。1.明细表中的数据再次证实一审判决认定“烟台安居城市建设综合开发有限公司并未单方多扣税金”是错误的。2.原烟台安居城市建设综合开发有限公司未对案涉项目相应税种进行清算及汇算清缴就办理公司注销登记，影响烟建集团有限公司与其进行最终税金结算。3.王治璞、刘坤主张的原烟台安居城市建设综合开发有限公司“2012年以前预缴了很多的税，特别是土地增值税”没有依据，即便属实与本案纠纷也无关联性。本院认为，双方当事人对本院调取的两份证据的真实性均无异议，本院对上述证据予以采信。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题：一是关于违约金的承担问题；二是烟建集团有限公司主张税金返还是否应予支持；三是关于劳保费的承担问题。关于违约金的承担问题。一审法院根据本案的具体情形，并兼顾合同当事人在合同履行过程中的过错程度以及当事人通过合同的履行能够获得的预期利益等综合因素，认定迟延取得《建设工程质量监督报告》并非烟建集团有限公司自身的原因并无不当。在烟建集团有限公司申请法院对违约金进行调减及烟台安居城市建设综合开发有限公司亦未举证说明给其造成重大损失的具体数额的情况下，一审法院根据公平原则，调减了烟建集团有限公司应承担的违约金，对王治璞、刘坤主张的过高违约金不予支持，属于法官自由裁量的范围，并未违反法律禁止性规定。本院对两上诉人关于违约金的上诉主张均不予支持。关于烟建集团有限公司主张税金返还是否应予支持的问题。根据目前实行的过程中预缴、项目结束后进行的清算结清制度，相关税费需要根据税务部门最终汇算清缴后才能明确是否需要补、退税，进而确定相应的权利义务。目前现有证据无法认定烟台安居城市建设综合开发有限公司涉案项目已汇算清缴，故无法确定应扣减的税费具体金额，本院对于烟建集团有限公司主张税金返还不予支持。对于涉案项目的实际税金数额，待税务机关对其实施汇算清缴后，烟建集团有限公司可另行主张。关于劳保费的承担问题。根据《山东省建筑企业劳保费用行业管理办法》第七条：“劳保费用是建安工程造价的组成部分。建设单位在确定工程造价时，仍按《山东省建筑工程费用定额》规定的计价程序计算，并计入造价内。施工单位统计产值时，应列入总产值。甲方与乙方办理工程财务结算时，应扣除该项费用。”及《合作合同》第二条：“乙方负责该项目土建、安装的投资和施工建设”，应认定烟台安居城市建设综合开发有限公司为涉案工程垫付的劳保费用应由烟建集团有限公司承担。一审法院确认烟台安居城市建设综合开发有限公司为涉案工程垫付劳保费6508424元，扣除烟建集团有限公司已领取劳保费5857582元，尚有650842元未领取。因未领取的责任不在烟建集团有限公司，王治璞和刘坤应支付烟建集团有限公司售房款4570842元，并无不当。综上所述，上诉人烟建集团有限公司、王治璞、刘坤的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费373755元，由烟建集团有限公司负担285050元，王治璞、刘坤负担88705元。本判决为终审判决。审判长  李守军审判员  栾建德审判员  陈 浩二〇一九年八月十四日法官助理李红雁书记员赵晶