贵州省瓮安县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔2725民初1571号 原告河南开宇建筑有限公司，住所地安阳市北关区中华路北段中原高新区建筑企业总部，统一社会信用代码91410500758360923C。 法定代表人李慧杰，系该公司董事长。 委托代理人胡道明，系该公司工作人员，代理权限为一般授权。 委托代理人章建德，系该公司工作人员，代理权限为特别授权。 被告贵州鉴诚房地产开发有限公司，住所地贵州省瓮安县雍阳镇河滨社区半月山巷安置房1号楼5-1号，统一社会信用代码91520000057086466U。 法定代表人李明松，系该公司总经理。 委托代理人国艳，系贵州公达律师事务所律师，代理权限为一般授权。 委托代理人沈云星，系贵州公达律师事务所实习律师，代理权限为一般授权。 本院于2019年4月8日立案受理原告河南开宇建筑有限公司（以下至判决主文前简称河南开宇建筑公司）与被告贵州鉴诚房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称贵州鉴诚房开公司）普通破产债权确认纠纷一案，依法组成合议庭于2019年7月22日公开开庭进行了审理，原告委托代理人与被告委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：原告与被告于2014年10月27日签订了《建设工程施工合同》，约定：被告将瓮安县北部新城商住楼约15万㎡的土建工程以包工包料方式发包给原告施工，单价为1450元/㎡，总造价为2.175亿元，若被告违约则按总价款的10%计算向原告支付违约金。后因被告违约导致合同不能实现，被告以财力不足为由提出解除合同，2016年7月8日，经双方协商，原告出于无赖同意解除，与被告签订了解除合同的《协议书》，协议中原告根本未要求被告支付违约金，只要求被告赔偿原告因解除合同的实际损失和借款资金占用费380万元，并约定了380万元的付款时间、违约责任等相关事宜。后被告仍未按协议约定履行付款义务，经原告多次催收无果。后被告进入破产程序后，经原告向破产管理人申报债权，破产管理人以证据不足为由不予确认。现依法提起诉讼，请求法院确认原告对被告享有380万元及利息3万元债权，并由被告承担诉讼费。 原告举证如下：1、《申请债权特别说明》，用以证明原告在规定期限内申报债权总额为507万余元，被告对本案原告主张的380万元漏核；2、被告出具的《关于债权异议复核的通知》，用以证明被告对原告申报的380万元债权未予确认；3、《建设工程施工合同》、《收据》、《协议书》，用以证明原告与被告签订建设工程施工合同后，根据合同约定的开工时间为2015年3月15日，合同总造价2亿多元，原告向被告交纳了200万元保证金和出借了100万元借款，后双方签订协议解除了施工合同，约定由被告退还原告保证金、借款300万元，并支付解除合同的资金占用费380万元用以补偿原告为履行合同遭受的部分损失。 被告质证认为，对原告所举证据的真实性均无异议。《申请债权特别说明》系原告单方制作提交，不能证明对380万元已经进行过审核；在《关于债权异议复核的通知》中已经确认了原告的债权为借款、保证金150万元，利息867,780.48元，对原告主张超出部分，被告方不予确认；《协议书》第2条约定380万元包括保证金、借款、资金占用费及解除合同的损失，因原告在被告其他地块承包有工程，原告主张为履行合同建设了活动板房、租赁塔吊等设备，并非用于履行本案施工合同；本案所涉及《建设工程施工合同》已经由双方协议解除，对双方不再具有约束力。 被告辩称：原告在破产债权申报时，并非原告所述380万元，原告申报债权本金为300万元，其中包括建设工程保证金200万元、借款100万元，根据被告公司财务明细显示及原告自认的事实，被告公司已于2016年4月29日退还原告150万元，破产管理人由此回复确认了尚欠原告债务本金150万元、利息867,780.48元，对原告主张的380万元债权及利息因未提供证据未予确认，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告举证如下：1、《债权申报表》，用以证明原告2018年12月12日向破产管理人申报债权本金为300万元；2、记账凭证及附件，用以证明被告于2016年4月29日退还了150万元保证金；3、鉴诚房开公司破产重整案第二次债权人会议资料，用以证明破产管理人对原告申报的债权确认债权本金150万元、利息867,780.48元，共计债权2,367,780.48元。 原告质证认为：对被告举证的真实性无异议，被告所述保证金和借款共计300万元与本案原告主张的380万元不是同一笔款，380万元仅系解除合同后通过双方协商被告赔偿给原告的资金占用费，双方签订的《协议书》第3条明确约定了各项费用共计680万元，已经表明300万元与原告现主张的380万元无关，被告认为申报金额过高是以合同法第114条为理由，而原告主张的债权是以合同法第44条、第114条、第284条为依据。对被告举证的记账凭证及附件无异议，原告确实已经收到被告退还的150万元。鉴于原告已经确认的2,367,780.48元，加上未予确认的380万元，其中300万元按月息2分计算利息，现原告请求法院确认原告对被告享有债权总额为6,518,120元。 本院对双方证据的审查认证意见：原告举证《申请债权特别说明》、《关于债权异议复核的通知》、《建设工程施工合同》、《收据》、《协议书》，被告举证的《债权申报表》、记账凭证及附件资料、《鉴诚房开公司破产重整案第二次债权人会议资料》，经开庭质证和本院审查，这些证据来源合法、内容真实，与本案双方争议事实具有关联性，本院作为认定案件基本事实的依据。 经本院分析认证，以上证据能够证明以下案件事实： 被告贵州鉴诚房地产开发有限公司系2018年4月2日由贵州君诚集团中科鑫诚房地产开发有限公司注册变更登记而来，该公司在开发瓮安北部新城房地产项目过程中，于2014年10月27日与原告河南开宇建筑公司签订《建设工程施工合同》，以包工包料方式将5号地块商住楼工程项目约15万㎡土建工程包干价1450元/㎡发包给原告河南开宇建筑公司施工建设，约定计划开工日期为2015年3月15日，预计工期720天。施工合同签订前，被告曾于2014年4月30日收取了原告以四川省泸州市第十建筑工程公司名义交纳的工程保证金人民币200万元，施工合同签订后，被告于2015年4月15日向原告借款100万元。 尔后，被告因自身经营不善，遂向原告提出解除施工合同，并于2016年4月29日退还了原告保证金150万元。2016年7月8日，双方经协商签订了《协议书》，约定主要内容为：解除2014年10月27日签订的《建设工程施工合同》，由被告退还原告方的实际承包人章建德工程保证金200万元、借款100万元，并由被告支付章建德保证金、借款的资金占用费和解除合同损失费共计380万元，以上总计由被告给付原告680万元，扣减被告已退还的150万元，被告还应退还原告530万元分两次付清，即2016年7月31日前给付280万元，2016年8月31日前给付250万元，并按月利率2%给付利息，直至欠款付清为止。双方还在该协议中另行约定了不按期付款应由被告承担违约金的条款和超期付款由被告以开发建设的商品房计价抵付资金利息和违约金的条款。解除合同的协议签订后，被告未按约定履行付款义务。 2018年9月21日,本院受理被告鉴诚房开公司破产重整一案,指定贵州公达律师事务所为破产管理人。原告遂向破产管理人申报对被告鉴诚房开公司享有债权6,518,120元，其中申报本金3,000,000元、利息1,218,120元、其他2,300,000元。经破产管理人审核后确认其债权本金1,500,000元、利息867,780.48元,共计债权2,367,780.48元,对双方在《协议书》中约定的解除合同的损失380万元不予确认，并书面通知了原告。原告收到通知后,要求被告予以复核,被告回复原告认为《协议书》中约定解除合同的损失380万元没有事实依据，双方解除合同并未给原告造成实际损失，应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定和双方约定计算保证金和借款的资金占用费。原告收到被告的复核通知后，遂向本院起诉主张扣减已经退还的1,500,000元后,对被告仍有债权本金5,300,000元及资金占用费1,218,120元,共计6,518,120元。 本院认为，本案争议的焦点在于：2016年7月8日《协议书》中约定由被告支付原告方380万元资金占用费及损失费是否公平合理，是否属于双方约定的违约金性质的款项，应否适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以减少违约金。 关于解除合同协议约定的资金占用费及损失费380万元之性质问题。 双方在《协议书》中约定的380万元虽然表明系前期原告给付被告的300万元（保证金、借款）的资金占用费及解除合同损失费，但从原告给付被告保证金（2014年4月30日）和借款（2015年4月15日）的时间和被告退还150万元（2016年4月29日）及解除合同（2016年7月8日）的时间对比来看，至解除合同时，即使计算200万元保证金和100万元借款的资金占用费，在双方未有明确约定资金占用费的计算标准之情形下，其计算金额也不至于如此之巨大，加之双方在签订建设工程施工合同后，原告除交纳200万元保证金，并借款100万元给被告，《协议书》中也未详细阐述原告为履行施工合同的具体投入，并且经破产管理人审核，亦未发现被告与原告签订《协议书》这一重大事项，曾经过被告公司股东大会研究决定，加之原告作为公司法人，对履行合同的具体投入应当有完整的账务档案资料可以证明，但在申报破产债权和提起本案诉讼过程中，原告并未提供有关证据证明其为履行《建设工程施工合同》所进行投入和遭受的实际损失，可见原告与被告签订的《协议书》对380万元的约定有违公平原则，其客观真实性存疑，通过本院综合分析判断，本院对《协议书》约定的380万元金额认定为违约金性质款项。原告有对因解除合同遭受的实际损失进一步举证证明的责任，现原告未举证证明380万元的具体计算依据，应由其承担举证不能的诉讼风险。 关于应否适用主张违约金减少的司法解释条款的问题。 如前所述，双方在《协议书》中约定的380万元系违约金条款，在原告未举证证明其为履行建设工程施工合同所遭受的实际损失之情形下，破产管理人在破产债权审核中计算的利息（资金占用费）867,780.48元较为适当，符合公平原则和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，被告关于原告的债权为本金150万元、利息867,780.48元的抗辩理由成立，本院予以采纳。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、确认原告河南开宇建筑有限公司对被告贵州鉴诚房地产开发有限公司享有普通债权人民币二百三十六万七千七百八十元四角八分（2,367,780.48元）; 二、驳回原告河南开宇建筑有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费人民币46,926元，由原告负担。对双方无争议150万元债权不计算诉讼费，原告实际缴纳57,426元,多缴纳10,500元由本院退还。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院预交上诉费（按不服判决金额计算），上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审 判 长  邓安静 审 判 员  朱容莉 人民陪审员  熊其江 二〇一九年八月三十日 书 记 员  秦 康