广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民初170号原告：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：樊跃如。委托诉讼代理人：白岽晓、李一卉，浙江亿维律师事务所律师。被告：励童玩具（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙华区观湖街道观城社区马坜西区57号317。法定代表人：沈惠娟，总经理。被告：汕头市澄海区莲下建信玩具厂，经营场所广东省汕头市澄海区。经营者陈建良，住广东省汕头市澄海区。原告北京创客互动科技有限公司诉被告励童玩具（深圳）有限公司（下称励童公司）、被告汕头市澄海区莲下建信玩具厂（下称建信玩具厂）著作权权属、侵权纠纷一案，本院2019年4月16日受理后，依法组成合议庭，于6月10日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李一卉、被告励童公司的法定代表人沈惠娟到庭参加诉讼，被告建信玩具厂经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告励童公司立即停止销售，被告建信玩具厂立即停止生产使用涉案美术作品的侵权产品；2.判令两被告共同赔偿原告经济损失及合理费用10万元；3.两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告系“猪小屁”系列美术作品的著作权人，依法享有该美术作品包括但不限于复制权、发行权、信息网络传播权在内的著作权权利。截止目前“猪小屁”在“抖音”的粉丝已高达381.8万，获赞1487万，受到了万千粉丝的追捧。经原告查证发现，被告励童公司未经原告许可，擅自通过电子商务平台“阿里1688”开设网店销售了使用“猪小屁”系列美术作品的侵权产品，产品背面标明了生产商为被告建信玩具厂。原告已就侵权行为进行了公证证据保全。两被告的行为违反了《中华人民共和国著作权法》（下称著作权法）等法律法规的相关规定，侵害了原告就“猪小屁”系列美术作品依法享有的著作权，并从中获取了非法收益，给原告造成了经济损失，应当承担共同侵权赔偿责任。被告励童公司在法定答辩期限内未作书面答辩，开庭时辩称，被诉侵权产品的销售数量只有62笔，金额5000元；产品的外观与原告的作品差异很大。原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1.（2018）浙杭之证字第12077号《公证书》，证明原告系“猪小屁”美术作品著作权人。2.（2018）浙杭钱证内字第19530号《公证书》；3.订单详情页面打印件。证据2和3证明两被告实施了侵犯原告美术作品著作权的行为。4.“猪小屁”美术作品新浪微博打印件，证明涉案美术作品的发表及其在新浪微博平台流传极广。5.“猪小屁”美术作品微信表情开放平台网页打印件；6.“猪小屁”美术作品相关获奖新闻网页打印件；7.“猪小屁”美术作品“抖音”平台截图打印件；8.（2019）浙杭之证字第1074号《公证书》；证据5-8证明涉案美术作品具有极高的知名度和市场价值。9.公证费发票，证明原告因制止侵权行为而支付的部分合理费用。当庭补充提交了证据10.（2019）京国信内经证字第03670号《公证书》，证明内容与证据1相同。另当庭提交（2019）浙杭之证字第2257号《公证书》对证据4、5、6予以补强，提交（2019）浙杭钱证内字2375号《公证书》对证据7予以补强。被告励童公司没有提交证据。被告建信玩具厂未到庭参加诉讼，放弃抗辩、举证及质证的权利。对当事人提交的证据，本院组织当事人进行质证。被告励童公司对原告证据经质证表示没有意见。经审查，原告提供的证据1、2、4-8、10均是经法定程序公证证明的法律事实和文书，证据9为书证原件，被告励童公司对证据3也表示没有意见，因此本院对原告证据的真实性予以确认，关联性待事实查明综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月20日，原告向国家版权局申请登记了名称为“猪小屁”的美术作品，登记号为国作登字-2018-F-00622209，作品登记证书记载创作完成时间为2017年3月10日，首次发表时间为2017年3月17日。根据原告提供的证据显示，本案原告请求保护的作品“猪小屁”形象是国作登字-2018-F-00622209号《作品登记证书》备案作品样本之一，该作品至迟于2017年9月在新浪微博平台上公开发表。从备案作品样本可见：本案作品为一只卡通小猪形象，头部呈馒头型。面部上，两只眼睛较小，呈两个小圆点型；眉毛较为粗短，呈八字形下挂；鼻子的最前端“切面”是粉红色的，整体从正面看是个规则的椭圆形；鼻子两侧偏下方有腮红；嘴部呈一条短线条，耳朵为从后脑两侧“耷拉”，各自向斜侧45度角倾斜。躯体上，身形矮胖，双腿细短。服饰上，身着短袖T恤并搭配背带裤，背带裤颜色为蓝色，胸前有一口袋。（见附图1）2018年11月22日，原告的委托代理人向浙江省杭州市钱塘公证处申请办理保全证据公证。同日，原告的委托代理人在公证人员的监督下，进入被告励童公司在www.1688.com阿里巴巴网站开设的店铺，并购买了跳舞海草猪3件，付款56.5元，其中支付跳舞猪价款42.5元（共有2款，其中1款名称为“趣味玩具”的2件共25元，1款名称为“萌萌猪”的1件17.5元），支付运费14元。该店铺的页面显示，跳舞猪价格为每个4.9元-18.5元，30天内980盒成交。同年12月4日，在公证人员监督下，原告的委托代理人在公证处对收到的快递包裹进行拆包，包裹外张贴韵达快递单（快递单号383332585××），将包裹进行拆封、拍照后，公证人员对物品进行封装后交原告的委托代理人保管。同月11日，浙江省杭州市钱塘公证处为此公证出具了（2018）浙杭钱证内字第19530号《公证书》。经当庭对以上《公证书》所附的公证实物进行拆封，内有跳舞猪儿童玩具共2款3个（均有完整包装盒）。其中1款产品名称为“趣味玩具”的跳舞猪儿童玩具2个，包装盒上标注的产品信息显示该款玩具的生产厂商为案外人汕头市澄海区力昇玩具厂；其中1款名称为“萌萌猪”的跳舞猪儿童玩具1个，包装盒上标注的产品信息显示该款玩具的生产厂商为被告建信玩具厂，盒内还附一小猪玩具。被诉侵权的名称为“趣味玩具”的跳舞猪儿童玩具整体外观为卡通猪形象，眼睛呈两个小圆点型；眉毛较为粗短，呈八字形下挂；鼻子向前突出，最前端正椭圆形“切面”为粉红色；耳朵下挂于脑袋两侧。服饰上，产品小猪身着橙色短袖T恤搭配蓝色背带裤，脚穿红色鞋子，胸前口袋的字母及背带的纽扣装饰均为白色。呈直立、两臂向两边伸展的动作姿态。（见附图2）被诉侵权的名称为“萌萌猪”的跳舞猪儿童玩具含两只产品，整体外观均为卡通猪形象，一大一小。大猪形象除在手臂部分（白色）、耳朵（白色）、短袖T恤（黄色）、背带裤（迷彩色）的颜色与前述的“趣味玩具”的跳舞猪儿童玩具不同外，其余细节相同。小猪形象仅短袖T恤颜色（为肉色）、手臂伸展动作（两侧叉腰）与前述的“趣味玩具”的跳舞猪儿童玩具同之外，其余细节相同。（见附图3）另查明，原告为本案支出公证费1000元并委托律师出庭。开庭时，原告明确：本案请求两被告承担赔偿责任是基于被告建信玩具厂和被告励童公司生产和销售侵权产品，对被告励童公司销售案外人生产的产品在本案不主张被告励童公司承担赔偿责任，但要求其停止侵权。本院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷。根据查明之事实，综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、原告本案请求保护的“猪小屁”形象是否为著作权法保护的作品；二、若受著作权法保护，被诉侵权产品与本案作品是否构成实质性相似；三、被告励童公司和被告建信玩具厂是否构成侵权以及如侵权各自应承担的民事责任。一、关于原告本案请求保护的“猪小屁”形象是否为著作权法保护的作品的问题。根据著作权法和《中华人民共和国著作权法实施条例》的规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案原告请求保护的“猪小屁”形象作品，取材于传统拟人化猪的造型，但在取材基础上进行了卡通造型加工，在面部、躯干的造型设计采取了表情萌呆、四肢短小、上身较大的表现手法，并结合服饰的搭配，整体体现了该形象憨憨和胖胖的特点，呈现出富有美感的萌猪形象。因此，本案作品虽取材于传统拟人化猪的造型，但通过原告对其线条勾勒和服饰搭配，已对公共领域的表达进行了富有个性化的艺术加工并呈现出具有审美意义的艺术形象，这种对线条、服饰和表情进行的取舍、安排、设计，不仅使之与传统猪的拟人化形象存在着可以被客观识别的、并非太过细微差异之区别，而且体现了作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性并达到一定的高度，具备独创性。因此本院认为本案作品属著作权法意义上的美术作品，依法应受著作权法保护。二、关于被诉侵权产品与本案作品是否构成实质性相似的问题。将被诉侵权的名称为“趣味玩具”的跳舞猪儿童玩具与本案作品进行比对，除脚部大小和短袖T恤颜色外，在整体风格、形象塑造和服饰上均基本一致，可以判定被诉侵权产品再现了本案作品富有独创性的审美表达细节以及整体视觉形象。将被诉侵权的名称为“萌萌猪”的跳舞猪儿童玩具（大小各1只）与本案作品进行比对，除脚部大小、背带裤和短袖T恤颜色外，在整体风格、形象塑造和服饰上均基本一致，也可以判定被诉侵权产品再现了本案作品富有独创性的审美表达细节以及整体视觉形象。另，虽然本案的被诉侵权产品在脸型、眼鼻嘴耳和脚部的细节部分，着装的颜色上与本案作品存在差异，但该差异占整体表达内容的比例较小，也未造成整体审美风格的变化。通过综合判断，本院认定被诉侵权产品与本案作品构成实质性相似。被告励童公司认为产品与本案作品差异很大的抗辩理由不能成立，本院不予支持。三、关于被告励童公司和被告建信玩具厂是否构成侵权以及如侵权各自应承担的民事责任的问题。根据本案查明的事实，被诉侵权的两款跳舞猪儿童玩具均由被告励童公司销售，因此被告励童公司系未经著作权人许可，在网店上展示、销售被诉侵权产品，该行为侵害了原告本案作品的发行权及信息网络传播权。被告建信玩具厂作为名称为“萌萌猪”的跳舞猪儿童玩具之生产者，则侵害了原告本案作品的复制权和发行权。依据著作权法第四十八条第（一）项之规定，未经著作权人许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。故原告请求被告励童公司停止销售侵权产品，请求被告建信玩具厂停止生产侵权产品，依法有据，应予支持。对于赔偿损失的确定，结合原告诉讼中明确提出对被告励童公司销售案外人生产的产品在本案不请求承担赔偿责任的主张，被告励童公司虽作为“萌萌猪”跳舞猪儿童玩具的销售者，因该产品已载明了生产者为被告建信玩具厂，应认定被告励童公司具有合法来源的客观基础，且原告也没有证据证明被告励童公司有参与被告建信玩具厂该款产品的生产销售，因此被告建信玩具厂作为生产者应承担相应的赔偿责任，被告励童公司对该款被诉侵权产品可以不承担赔偿责任。原告请求被告励童公司和被告建信玩具厂共同承担赔偿责任，依据不足，不予支持。对于赔偿损失数额的确定，由于原告没有提供证据证明其因案涉侵权行为所受的实际损失或者侵权人的违法所得，依据著作权法第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款之规定，本院在判定赔偿数额时综合考虑下列因素：1．本案作品的类型及其独创性程度，对产品销售的贡献程度；2．侵权行为性质、情节及后果；3．原告为维权支付的合理费用及委托律师出庭情况。本院酌定被告建信玩具厂赔偿原告包括合理维权费用在内的经济损失1万元，被告励童公司和被告建信玩具厂共同负担本案的全部诉讼费用。综上所述，被告建信玩具厂经合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五、六、十二项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一、二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告励童玩具（深圳）有限公司应立即停止销售侵犯原告北京创客互动科技有限公司享有的国作登字-2018-F-00622209号“猪小屁”著作权的名称为“趣味玩具”和“萌萌猪”的跳舞猪儿童玩具；二、被告汕头市澄海区莲下建信玩具厂应立即停止生产侵犯原告北京创客互动科技有限公司享有的国作登字-2018-F-00622209号“猪小屁”著作权的名称为“萌萌猪”的跳舞猪儿童玩具，并在本判决发生法律效力之日起10日内向原告北京创客互动科技有限公司支付赔偿金1万元。三、驳回原告北京创客互动科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告励童玩具（深圳）有限公司和被告汕头市澄海区莲下建信玩具厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  郭建龙审判员  林 玫审判员  林 楠二〇一九年八月一日法官助理陈侄锋书记员陈思妮附图1：本案作品登记样本附图2：被诉侵权的“趣味玩具”跳舞猪儿童玩具附图3：被诉侵权的“萌萌猪”跳舞猪儿童玩具