云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1706号上诉人（原审被告）：昆明鼎潮物业管理有限公司。住所：昆明市西山区春雨路七公里处西楚眠山花园商铺2单元1层4室二楼。统一社会信用代码：91530112790293011R。法定代表人：祖国平。委托诉讼代理人：刘英、牟城，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江志和，男，1959年3月20日生，汉族，身份证登记住址：江苏省海门市。被上诉人（原审原告）：江媛美，女，1983年10月13日生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。被上诉人（原审原告）：江沛宣，女，1988年9月24日生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市五华区。被上诉人（原审原告）：江俊衡，男，1991年5月31日生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。四被上诉人共同委托诉讼代理人：陈永通，云南义成律师事务所律师。上诉人昆明鼎潮物业管理有限公司因与被上诉江志和、江媛美、江沛宣、江俊衡劳动争议一案，不服昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初8357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经报请批准延长审限，现已审理终结。上诉人昆明鼎潮物业管理有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人与张卫英自2017年8月1日至2018年2月1日期间不存在劳动关系。事实与理由：上诉人与张卫英之间建立的是劳务关系。一审法院适用法律不当，已达退休年龄的人员不能成为劳动关系的主体。被上诉人江志和、江媛美、江沛宣、江俊衡答辩称，请求维持原判，驳回上诉。江志和、江媛美、江沛宣、江俊衡向一审法院起诉请求：1.确认张卫英与被告在2017年8月1日至2018年2月1日期间存在劳动关系；2.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张卫英的户籍登记住所为江苏省海门市，其与江志和系夫妻关系，双方共同生育三个子女即江媛美、江沛宣、江俊衡。张卫英的父亲张双庆、母亲徐双娥均已去世。被告系于2006年8月15日登记成立的从事物业管理的有限责任公司。2017年11月17日，张卫英（乙方）与被告（甲方）签订《劳务雇佣合同书》，约定：本合同自2017年8月1日起，期限一年，其中试用期至2018年8月1日止；甲方将尚领明珠小区地下室区域的清洁工作交给乙方完成；乙方自行安排工作时间，但应确保所负责区域的清洁卫生工作，具体做到整洁、干净、无垃圾，若有垃圾产生，应及时清除；乙方在试用期间的劳务报酬为转正后的80%-90%或双方约定，甲乙双方对劳务报酬的其他约定视工作情况发放奖励；甲方可以在合同有效期内，根据需要调整乙方的岗位职责和工作范围，劳务报酬等事项也将做出相应调整，乙方愿意服从甲方的安排；本合同到解除日期时，乙方应按照《昆明鼎潮物业管理有限公司员工手册》中的离职制度办理离职手续，否则甲方有权扣除或拒绝支付乙方劳务报酬。2018年2月1日，张卫英在尚领明珠小区地下车库打扫卫生时突发疾病，经送医抢救无效死亡。2017年9月19日，被告通过银行转账方式向张卫英支付工资1500元；2017年10月13日至2018年1月17日期间，被告向张卫英每月支付工资1800元。2018年2月12日，被告公司委托龚庆华向张卫英转账支付“劳务报酬”1800元。2018年2月5日，经马街派出所向陈克英、李祖兰询问并制作《询问笔录》。其中陈克英陈述：“2018年2月1日8时许我去到单位上班（西山区尚领明珠小区物业公司），当时张卫英也在，我俩负责打扫负一楼的地下车库卫生，8时10分左右我俩便在负一楼的地下车库打扫卫生，将近8时33分左右，张卫英对我说她有点不舒服、喘不过气来，张卫英在说的过程中还用右手使劲的敲心脏部位……”；问：“张卫英上班的单位名字？”，陈：“我只知道是在西山区尚领明珠小区物业公司负责打扫卫生”；问：“张卫英是从什么时候去尚领明珠小区物业公司上班？”，陈：“我不清楚”。李祖兰陈述：“2018年2月1日早上8时35，当时我在西山区拖地，我就接着和我一起上班的陈克英打我电话。当时陈克英和张卫英在地下室负一楼打扫卫生，陈克英打电话给我说张卫英生病了，我就赶下地下室，我赶到地下室的时候，我看见张卫英睡在陈克英的身上……”；问：“张卫英是做什么的？”，李：“在尚领明珠物业公司打扫卫生”；问：“你是做什么的？”，李：“我也是和张卫英在尚领明珠物业公司一起打扫卫生的”；问：“张卫英在那里工作多久了？”，李：“2017年8月中旬左右到尚领明珠工作的”。根据被告申请，本院向海门市社会保险事业管理处发函查询，该管理处回复张卫英未参加企业职工基本养老保险，也未享受养老金待遇。经本院发函查询，昆明市社会保险局回复未在昆明市参保系统内查询到张卫英社会保险缴纳情况；昆明市西山区社会保险局回复张卫英未在西山区社保局参加城镇职工基本养老保险。张卫英去世后，因双方发生争议，原告向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求如下：确认张卫英和昆明鼎潮物业管理有限公司于2017年8月1日至2018年2月1日期间存在劳动关系。经审理，该仲裁院作出（2018）西劳人仲字第176号仲裁裁决，裁决如下：确认张卫英与昆明鼎潮物业管理有限公司2017年8月1日至2018年2月1月期间不存在劳动关系。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，双方就建立了劳动关系。本案中，其一，关于张卫英已达法定退休年龄能否成为劳动关系主体的争议。根据庭审查明的事实，张卫英生于1961年12月8日，自2017年8月1日起，张卫英已满55周岁。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。原劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》[劳社厅函（2001）125号]明确：“1999年3月我部下发的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》[劳社部发（1999）8号]中，‘国家法定的企业职工退休年龄’，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。通过以上法律规定，可以发现劳动者开始享受基本养老保险待遇亦或是达到法定退休年龄是终止劳动合同的法定条件，但终止的前提是双方在此之前已经建立劳动关系并存续至终止事由发生，而出于对劳动者权益的保护，故在符合上述情形或条件后，劳动者可以选择退出工作岗位，开始享受相关养老待遇。但是，上述法律并未明确规定禁止已达法定退休年龄的人员以初次就业劳动者的身份向用人单位提供劳动。而从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取养老金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定来看，也没有将达到法定退休年龄作为劳动者与用人单位之间法律关系界定的必要条件。由此可以说明，若劳动者未享受基本养老保险待遇，则用人单位与劳动者之间依然可以建立劳动关系。综上，本院认为，判断已达退休年龄的人员能否成为劳动关系主体的依据应为劳动者是否已经开始享受养老保险待遇，而不是以是否达到退休年龄作为区分标准。就本案而言，张卫英生前并未享受任何养老保险待遇或者领取养老金，故其符合成为劳动者主体的要求。其二，关于张卫英与被告是否建立劳动关系的争议。庭审中，被告并不否认张卫英为其单位提供清洁服务以及向其每月发放工资报酬的事实，但辩称双方之间系建立劳务关系。对此，本院认为，虽然被告与张卫英签订了《劳务雇佣合同书》，但从该协议约定的内容来看，不仅提到了“试用期”、“转正工资”等概念，而且就张卫英的工资奖励、岗位调整等方面进行了约定，还明确张卫英在工作期间必须遵守被告公司的相关规章制度等内容。结合以上情况，可以证实张卫英在被告单位工作期间，不仅接受其相关劳动安排和管理，还领取其发放的相关劳动报酬，由此说明张卫英与被告之间存在明显的隶属关系，双方之间符合建立劳动关系的各项法律要件，故本院确认张卫英与被告之间存在劳动关系。对于原告要求确认张卫英与被告于2017年8月1日至2018年2月1日期间存在劳动关系的主张，具有相关事实和法律依据，本院予以支持。据此，原判依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：确认张卫英与被告昆明鼎潮物业管理有限公司于2017年8月1日至2018年2月1日期间存在劳动关系。案件受理费10元，免予收取。二审中，因海门市社会保险事业管理处回函中仅明确张卫英未参加企业职工基本养老保险、未享受养老金待遇，未回复张卫英是否参加新型农村社会养老保险，故本院依职权到海门市居民社会养老保险基金管理中心进行调查，取得了《退保通知单》一份。该通知单载明：张卫英的退保日期为2018年3月6日、退保原因为死亡、个人退保金额为10984元、应发丧葬费1000元、实发丧葬费1000元、合计11984元。被上诉人江志和、江媛美、江沛宣、江俊衡说明退保通知单中载明的11984元包含：丧葬费1000元、2010年7月28日至2017年3月1日张卫英个人缴费8200元及此期间财政补贴800元、利息1984元。经二审审理查明的其余事实与一审确认的事实相一致，本院依法予以确认。本案的争议焦点是：劳动关系是否成立？本院认为：首先，劳动关系是一种较为稳定的社会关系。当事双方争议的张卫英与昆明鼎潮物业管理有限公司之间建立的是否是劳动关系，应考察双方是否具备建立劳动关系的条件和合意予以判断。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，建立劳动关系应当综合判断双方是否是法律规定的适格主体,劳动者是否从事由用人单位提供的有报酬的劳务，接受用人单位的劳动管理，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者是否提供的劳动是用人单位业务的组成部分等。本案中，张卫英2017年8月为昆明鼎潮物业管理有限公司提供劳动时已年满五十五周岁，不具备建立劳动关系的前提条件；同时，双方签订了《劳务雇佣合同书》约定了法律关系的性质，双方并无建立劳动关系的合意。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，上述法律规定表明，劳动者依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄，劳动合同终止，该终止为法定终止情形。对于劳动合同因前述法定情形终止之后，双方能否重建劳动关系的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，即对于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的用工争议，按劳务关系处理，不认定为劳动关系。前述《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七项等规定亦适用于农村户籍进城务工人员。本案中，张卫英为农村户籍人口，出生于1961年12月8日，自2010年7月28日起即投保了新型农村社会养老保险，2010年7月28日至2017年3月1日期间个人缴费8200元、财政补贴800元，2018年3月6日退保时其家属亦领取了丧葬费1000元、2010年7月28日至2017年3月1日张卫英个人缴费8200元及此期间财政补贴800元、利息1984元。可见，张卫英符合享受新型农村社会养老保险待遇的条件，其与上诉人之间的用工争议，应当按劳务关系处理。一审法院确认张卫英与昆明鼎潮物业管理有限公司存在劳动关系有误，本院依法予以纠正。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律有误，本院依法对此予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初8357号民事判决；二、驳回被上诉人江志和、江媛美、江沛宣、江俊衡的诉讼请求。一、二审案件受理费20元，免予收取。本判决为终审判决。审判长  何海燕审判员  姚 丹审判员  徐 斌二〇一九年八月二十八日书记员  陈婷婷