新疆维吾尔自治区温宿县人民法院民 事 判 决 书（2019）新2922民初436号原告：张国印，男，1968年10月15日出生，汉族，现住新疆阿克苏市。委托诉讼代理人：黄科，阿克苏法律援助中心援助律师。被告：汪继登，男，1961年4月8日出生，汉族，无固定职业，现住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：唐晓冬，新疆制衡律师事务所律师。被告:乌鲁木齐市陆飞劳务有限责任公司，住所地乌鲁木齐市北京南路946号金坤大厦综合楼续建1栋14层办公1.法定代表人：赵菊芳。被告:乌鲁木齐市陆翔劳务有限责任公司，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区阿勒泰路386号。法定代表人：唐春燕。委托诉讼代理人：丁文浩，男，1990年6月29日出生，汉族，户籍所在地新疆额敏县，现住新疆乌鲁木齐市。第三人:新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区北京南路946号金坤大厦综合楼续建1栋14层办公。法定代表人：夏建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭尔玉，该公司员工，男，1968年7月15日出生，汉族，现住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：粟瑞，该公司项目经营副经理，男，1987年2月17日出生，汉族，现住新疆温宿县。原告张国印与被告汪继登、乌鲁木齐市陆飞劳务有限责任公司（以下简称陆飞公司）、乌鲁木齐市陆翔劳务有限责任公司（以下简称陆翔公司），第三人新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称新疆兵团水利水电公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月3日立案受理。依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张国印于2019年7月24日撤回对被告乌鲁木齐市陆翔劳务有限责任公司的起诉。原告张国印及其委托诉讼代理人黄科，被告汪继登委托诉讼代理人唐晓冬、第三人新疆兵团水利水电工程集团有限公司委托诉讼代理人郭尔玉、粟睿到庭参加诉讼；乌鲁木齐市陆翔劳务有限责任公司委托诉讼代理人丁文浩到庭参加第一次庭审；被告乌鲁木齐市陆飞劳务有限责任公司经本院开庭传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张国印向本院提出如下诉讼请求:1.请求法院判决被告赔偿原告经济损失351350元；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年11月8日，原告在新疆兵团水利水电工程集团有限公司承建的阿克苏地区药品医疗器械集散中心建设项目工地干活，新疆兵团水利水电工程集团有限公司将阿克苏地区药品医疗器械集散中心建设项目的劳务承包给乌鲁木齐市陆飞劳务有限责任公司和乌鲁木齐市陆翔劳务有限责任公司，汪继登是现场负责人。原告在捡钢管，捡第一根钢管时，第二根长6米钢管倒向原告的头部钢管倒落原告掉到坑里，原告脚部骨折，诊断:左脚内外踝骨骨折，踝骨关节脱位，左距骨骨折，根骨骨折。在温宿人民医院治疗14天，评定为10级残。原告经济损失:1、护理费:188元x30天x5个月是28200元，2、误工费:230元x30x36月是248400元，3、交通费:3200元，4、精神抚慰金:10000元，5、残疾赔偿金:30775元x20x0.1是61550元。合计:351350元。被告汪继登辩称、第一被告与原告之间不存在劳务关系，第一被告从没找过原告去工地干活，我们从第二被告处承包的是外墙保温工程的劳务，外墙保温工程不包括架子工的工作，故原告在工地上捡拾钢管的工作不属于第一被告的工作，原告应向架子工的老板主张权利；2、原告干活受伤没有尽到应有的注意义务，本身存在过错，应当承担一定的过错责任；3.原告赔偿的计算标准、时间及金额待原告举证后再做答辩。被告陆飞公司未到庭参加诉讼亦未提交答辩状。被告陆翔公司辩称，被告与原告不在劳务合同关系，原告诉状上写的是陆飞公司、陆翔公司，与本公司无关。第三人新疆兵团水利水电公司辩称，我公司将该工程外墙保温工、架子工、水电工等全部劳务部分分包给了乌鲁木齐市陆飞劳务有限责任公司，故该案与本公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告张国印为证明其主张所出示的证据，本院认定如下：1、原告出示温宿县劳动局三位证人的谈话笔录复印件三份。证明原告在工程现场被第一被告雇佣捡拾钢管并受伤的事实。被告汪继登质证认为，对该证据三性均不认可，认为证据是复印件，真实性及来源无法考证是否出自温宿县劳动局，白秀芝的陈述、李德检的陈述、张国印的陈述是不一致的（详见谈话笔录），事发现场的陈述不一致，不能证明原告与第一被告存在劳务关系。陆翔公司质证认为，同意第一被告意见，与本公司无关。第三人新疆兵团水利水电公司质证同意第一被告意见。本院认为，该证据能够证实原告在工地捡拾钢管时受伤的事实，故对该证据予以确认。2、原告提交的鉴定意见书复印件一份。证明原告的伤残程度。被告汪继登质证认为，对鉴定结论不认可，原件是可以调取的，复印件不具有证明力，对伤残等级不认可，原告应首先出具病例，其次鉴定意见书上写的原告为67岁，与事实不符；鉴定结论与病例不符。陆翔公司质证认为同意第一被告意见，与本公司无关。第三人新疆兵团水利水电公司质证同意第一被告意见。本院认为，该鉴定书能够证明原告的证明观点，对原告的证明观点，予以确认。3、原告提交的病例及诊断证明书各一份。证明原告受伤部位、受伤程度及治疗过程。被告汪继登质证认为，对证据的真实性及医院诊断证明均认可，对关联性不认可，认为出院诊断证明书中载明建议原告休息一个月，而鉴定意见书中的三期鉴定明显高于医院诊断证明的日期，护理费、误工费只能计算住院期间和医嘱建议休息时间，即44天。被告陆翔公司质证同意第一被告意见，与本公司无关。第三人新疆兵团水利水电公司质证同意第一被告意见。被告汪继登所出示的证据，本院认定如下：1、被告汪继登出示其和陆飞公司签订的建设工程施工劳务分包合同一份。证明其承包的工程范围是外墙保温涂料装修，不包括架子工的工作；原告捡拾钢管属于架子工的范畴。原告质证认为，第一被告是自然人，该合同无效；原告捡拾的正是第一被告刷完涂料后搭建架子的钢管，是外墙保温工作的后期工作。被告陆翔公司质证认为该证据与其无关。第三人新疆兵团水利水电公司质证认为该证据与其无关，且根据工作规范流程捡钢管属于架子工的工作，外墙保温搭建、拆除架子均是架子工的工作。本院认为，被告汪继登出示该证据仅能证明其承包的工程范围，无法证明其证明观点，故不予认定。2、被告汪继登出示温宿县劳动仲裁委员会仲裁裁决书一份。证明仲裁委查明的事实为原告是捡拾拆下的架子钢管工作，属于架子工的工作范畴。原告质证，对该证据的真实性认可，对证明观点不认可，该证据仅能证明的是原告给第一被告干活的事实，不是什么架子工的工作，其是在屋内捡拾钢管，是在架子拆除后，对钢管进行清理的时候发生的事故。被告陆翔公司质证认为该证据与其无关。第三人新疆兵团水利水电公司质证认为该证据与其无关。本院认为，该证据无法证明被告汪继登的证明观点，不予认定。3、被告汪继登出示准予注销登记通知书。证明被告陆飞公司于2018年12月29日予以注销。原告质证认为盖章很不清晰，是否是工商局的章子不知道；该公司是在2018年12月29日予以注销，本案中事故发生在2017年，陆飞公司仍应对原告承担法律责任。被告陆翔公司质证认为该证据与其无关。第三人新疆兵团水利水电公司质证认为，陆飞公司确实注销了。本院认为该证据能够证明被告汪继登的证明观点，予以认定。4、被告汪继登申请证人出庭作证。⑴证人贺光明证明：被告汪继登是其老板，我是替被告汪继登管理外墙保温工程的现场负责人。我在工地上没有见过原告，原告不是我们班组的人；班组有120多人左右，我基本上都认识，班组人员一般是固定的人员，有一部分不固定，但都签订了劳务合同；工资是直接打到我们自己银行卡上的。⑵证人张强证明：被告汪继登是我的老板，但我具体是受贺光明领导，不认识被告汪继登，我具体是干外墙保温板工作；我是第一个发现有人受伤，具体是不是原告我不清楚，然后我就跟贺光明反映了这个事情，后面我就去干活，对相关情况也不知情了；我们班组有百十号人，班组人员大部分都认识。我们班组主要干外墙保温工作，大部分是固定的，工期紧张的时候贺光明联系人来干突击，干十几二十天；工资直接转到银行卡里，进厂的时候都签订劳务合同；我的工资全部发放完毕，我是最早一批去干活的。原告质证认为，对证人贺光明的证明观点所说的每个工人在开工前都签订劳务合同不认可；对证人张强的证言认可。被告陆翔公司质证认为该证据与其无关。第三人新疆兵团水利水电公司质证认为该证据与其无关。本院认为，两名证人的证言能够证明原告在工地受伤的事实，每个班组人数众多，有临时雇佣人来干活的情况，被告汪继登提供的证人证言不能证明其证明观点，不予认可。本院经审理认定事实如下：2017年11月8日，张国印到第三人新疆兵团水利水电工程集团有限公司承建的阿克苏地区药品医疗器械集散中心建设项目工地上捡拾拆下的外架钢管。2017年11月10日张国印在捡钢管时受伤，在温宿县人民医院治疗14天（2017年11月10日-2017年11月24日），伤情经医院诊断为左踝关节脱位，左内踝骨折、左距骨骨折、左足部脱位、左股骨、跟骨骨折。新疆鑫源司法鉴定所鉴定意见为张国印因施工中意外受伤致左踝关节脱节，左内踝骨折、左距骨骨折、左足部脱位、左股骨、跟骨骨折（撕脱性），伤后经医院手术治疗及恢复。目前遗留左踝关节活动功能障碍，丧失功能达63%，伤残等级评定为十级伤残。新疆兵团水利水电工程集团有限公司将阿克苏地区药品医疗器械集散中心建设项目的劳务承包给乌鲁木齐市陆飞劳务有限责任公司。乌鲁木齐市陆飞劳务有限责任公司于2018年12月29日已注销。另查明，乌鲁木齐市陆飞劳务有限责任公司32名股东中，新疆兵团水利水电工程集团有限公司系最大股东，占股32%，其他自然人股东占少量股份。本院认为，本案的争议焦点为原告受伤应由谁来承担赔偿责任。新疆兵团水利水电公司当庭陈述，根据施工操作流程，架子工搭建施工安全架后，开始外墙保温工作，施工完成再由架子工拆除施工安全架。本案第一被告承包的是外墙保温工作，陆飞公司于2018年12月29日已注销，无法查明架子工的工程具体承包人；陆飞公司在未处理完相关事务就办理了注销手续，且根据庭查明，新疆兵团水利水电公司尚有5%质保金未向陆飞公司支付，综上，新疆兵团水利水电公司系陆飞公司最大股东，占股32%，应当承担本案赔偿责任。本院根据原告提交的鉴定意见书及医院诊断证明，确定原告住院时间为14天，遵医嘱休息一个月即30天，故确认护理费为188元/天×44天=8272元；对误工费，根据本地劳务市场价格，综合认定为一天150元，故误工费确认为150元/天×44天=6600元；精神抚慰金确认为1000元；因原告未就交通费向本院提供相关证据，综合考虑后确认交通费为1000元；原告经鉴定为十级伤残，故伤残赔偿金为30775元×20×0.1=61550元，以上合计78422元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定，判决如下：一、第三人新疆兵团水利水电工程集团有限公司于本判决生效后立即向原告张国印支付因人身损害造成的各项损失78422元；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张国印的其他诉讼请求。本案案件受理费2007元，由原告承担1565元（免交），由第三人新疆兵团水利水电工程集团有限公司负担442元。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。审 判 长  陈文博人民陪审员  郝文梅人民陪审员  王春玲二〇一九年八月七日书 记 员  杨 洋