河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终753号上诉人（原审原告）：刘志斌，男，1968年11月10日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：李杰，河南栋梁律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：李远龙，河南栋梁律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人（原审第三人）：秦俊胜，男，1980年2月28日出生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：王振东，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：浚县中鹤新城投资有限公司，住所地河南省浚县王庄乡工业区。法定代表人：孙瑞建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡自平，浚县屯子镇法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：河南鸿盛建筑工程有限公司，住所地河南省林州市合涧昌平路8号。法定代表人：辛振青，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨书震，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人刘志斌、秦俊胜因与被上诉人浚县中鹤新城投资有限公司（以下简称中鹤新城投公司）、河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2018）豫0621民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘志斌及其委托诉讼代理人李杰、李远龙，上诉人秦俊胜及其委托诉讼代理人王振东，被上诉人中鹤新城投公司的委托诉讼代理人胡自平，鸿盛公司的委托诉讼代理人杨书震到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘志斌上诉请求：撤销原判，改判支持刘志斌原审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、秦俊胜与鸿盛公司之间存在挂靠关系，依照相关法律规定，鸿盛公司应承担涉案工程款连带给付责任，刘志斌对此无需举证证明。二、刘志斌作为涉案工程的实际施工人，就施工面积、结算单价不能与秦俊胜、鸿盛公司达成一致意见，刘志斌为此申请工程量及工程造价鉴定是完成举证责任的一种方式。一审判决因刘志斌对工程价款未提交充分有效证据予以证明，以秦俊胜自认数额认定为结算依据属适用法律错误。三、中鹤新城投公司、鸿盛公司应就是否进行工程决算、已付工程款数额承担举证责任，其不举证视为放弃权利，中鹤新城投公司应在欠付本案工程款的范围内承担连带责任。四、刘志斌承建的涉案工程已经竣工验收合格，请求支付工程款及优先权应当得到支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法支持刘志斌的上诉请求。秦俊胜辩称，刘志斌请求中鹤新城投公司、鸿盛公司、秦俊胜承担连带责任没有事实及法律依据。刘志斌申请司法鉴定没有依据，秦俊胜、刘志斌约定工程单价为每平方240元，工程总面积按照甲方提供的验收报告可以确认刘志斌的施工面积。刘志斌不享有法定优先受偿权，刘志斌不是合法的承包人。刘志斌请求返还电缆、电柜与本案不属于同一法律关系。鸿盛公司辩称，鸿盛公司未与刘志斌签订施工合同，也未安排其在涉案工地施工。鸿盛公司为名义施工人，秦俊胜为实际施工人。刘志斌要求鸿盛公司支付工程款没有事实及法律依据。涉案工程尚未完工，未与中鹤新城投公司、秦俊胜进行决算。中鹤新城投公司辩称，中鹤新城投公司与刘志斌不存在合同关系。刘志斌的上诉请求没有事实及法律依据，其请求的优先受偿权没有法律依据。涉案工程未完工及结算。请求驳回刘志斌要求中鹤新城投公司承担责任的诉讼请求。秦俊胜上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回刘志斌的原审诉讼请求。事实及理由：一、一审判决依据刘志斌自认的已付工程款数额确认应付工程款的事实错误。秦俊胜承建浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目工程，将该项目以劳务大清包方式分包刘志斌，约定每平方米为240元/平方米。刘志斌中途退场，部分工程未完工，致使双方未进行决算。依据双方约定的工程单价240元/平方米，扣除未完成工程100元/平方米，应付工程款为2948925元。秦俊胜虽认可已付工程款为3824532元，但不是结算工程款，秦俊胜未放弃主张返还超付工程款。二、一审判决认定秦俊胜已付给刘志斌工程款2619160元的事实错误。2018年2月24日，秦俊胜、刘志斌、李某签订协议载明：“李某的借支以三方核实为准”。因此，秦俊胜已付工程款不是最终决算工程款，秦俊胜向李某付款符合三方交易习惯。李某收到工程款2889532元，认可工程款已经结清，秦俊胜不欠刘志斌工程款，请求二审法院改判驳回刘志斌的原审诉讼请求。刘志斌辩称，根据一审查明的案件事实及秦俊胜的上诉主张可以认定，双方就工程量、工程造价并未达成一致意见。刘志斌在一审申请对工程造价进行鉴定符合法律规定。秦俊胜支付案外人李某工程款的前提是必须征得刘志斌同意并签字，而秦俊胜并未经过刘志斌同意，直接与李某结算工程款，刘志斌对该已付工程款数额不予认可。请求二审法院支持刘志斌的上诉请求，驳回秦俊胜的上诉请求。中鹤新城投公司辩称，该上诉内容仅涉及秦俊胜、刘志斌，与中鹤新城投公司无关。涉案工程没有完工及结算。鸿盛公司辩称，同意中鹤新城投公司答辩意见。刘志斌向一审法院提起诉讼请求：1、判令中鹤新城投公司、鸿盛公司、秦俊胜支付刘志斌工程款2593669元及暂计利息30000元（利息自2016年6月1日起按照年利率6%计算至实际偿还之日止）；2、判令鸿盛公司返还刘志斌电柜一个、电缆两条（155米），如果返还不能，赔偿以上物品损失共计7000元；3、请求确认刘志斌对中鹤新城安置项目07地块第5、6、7、20号楼在欠付工程款范围内享有优先受偿权。一审法院认定，秦俊胜借用鸿盛公司资质承接了中鹤新城投公司浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目07地块建设工程，2015年9月，刘志斌从秦俊胜处承接了上述工程中的第5、6、7、20号楼的主体建设工程，口头约定承包方式为劳务大清包，并对建筑面积计算方法、平方米单价进行了约定。刘志斌对承接工程组织施工，2016年9月23日对刘志斌承建的07地块第5、6、7、20号楼出具了结构（主体）工程报告，依次载明建筑面积或规模为5230.16㎡、5230.16㎡、4717.49㎡、5885.94㎡；施工起止均为2015年9月15日-2016年9月30日；验收意见均为合格。2017年初刘志斌撤出施工现场，按劳务大清包约定，刘志斌尚有粉刷等项目未进行施工，此后秦俊胜催促刘志斌进场继续施工，但刘志斌未再组织施工。现该建设工程未进行竣工验收，亦未实际投入使用。中鹤新城投公司、鸿盛公司、秦俊胜之间均未进行决算。现秦俊胜应当支付刘志斌工程款3824532元，已支付工程款2619160元，尚欠1205372元未支付。一审法院认为，中鹤新城投公司作为发包人，将其开发的浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目07块地小区住宅工程发包，秦俊胜借用鸿盛公司的资质承建了上述工程，秦俊胜又将上述工程中的第5、6、7、20号楼的结构主体建设工程以劳务大清包方式分包刘志斌，刘志斌承建了上述工程结构主体，且经验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部工程转包给秦俊胜或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给刘志斌。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。同时按照《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。依据上述法律规定，本案所涉工程刘志斌与秦俊胜口头约定的分包行为应为无效行为。但刘志斌为实际施工人组织了施工，实际施工的主体工程已经验收合格，秦俊胜尚欠刘志斌工程价款1205372元未支付，依法应当支付。刘志斌超出该数额的诉讼请求，未提供充分证据予以证明，待其有充分证据后可另行主张。刘志斌请求支付欠付工程款利息，因当事人对约定付款时间不明，涉案工程未交付，工程价款也未结算，故秦俊胜应当自刘志斌起诉之日即2018年9月21日起按年利率6%支付利息；刘志斌超出上述利息的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。刘志斌申请对涉案工程量及造价进行司法鉴定，不符合当事人之间的约定，依法不予准许。刘志斌请求中鹤新城投公司、鸿盛公司支付工程价款，因中鹤新城投公司与鸿盛公司之间，鸿盛公司与秦俊胜之间未进行工程决算，不能确认他们之间是否欠付工程款，故刘志斌的该项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。刘志斌请求鸿盛公司返还电柜一个、电缆两条，或赔偿损失7000元，与本案不是同一法律关系，本案不予审理，刘志斌可另行主张。刘志斌请求对涉案工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权，因根据当事人提供的证据及陈述，不能确认中鹤新城投公司欠付秦俊胜及鸿盛公司工程价款的数额，故刘志斌的该项诉讼请求不予支持。秦俊胜主张的其他理由没有事实和法律依据，不予采纳。一审法院判决：一、秦俊胜于判决生效后十日内支付刘志斌工程价款1205372元，并自2018年9月21日起按年利率6%支付利息至实际偿还之日止；二、驳回刘志斌对浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目07块地小区住宅工程第5、6、7、20号楼享有优先受偿权的诉讼请求；三、驳回刘志斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27845元，由刘志斌负担15052元，秦俊胜负担12793元。秦俊胜负担部分，暂由刘志斌垫付，待执行时作为执行内容一并申请执行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。秦俊胜提交：1、王永彬收到条一份；2、证人李某出庭证言。拟证明：未完成的部分工程价值96500元；李某是给刘志斌干活的，秦俊胜已经支付给李某工程款2889532元，不是一审判决认定的1604160元。刘志斌质证认为，对王永彬的收条真实性有异议，其施工均为二次结构，不属于刘志斌承建主体工程的施工范围；支付李某工程款数额应以三方共同签字确认为准，对李某的证言及收条均有异议。中鹤新城投公司、鸿盛公司未发表质证意见。本院认为，刘志斌对王永彬收条的真实性提出异议，李某陈述收到工程款的数额未经三方共同签字确认，刘志斌对李某的证言及收条均有异议，本院对上述证据的证明力不确认。其他各方当事人均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人刘志斌、秦俊胜所提出的一审判决将秦俊胜自认已付工程款3824532元认定为工程款结算依据的事实错误，双方对工程结算面积、工程单价主张不一的上诉理由。本案中，秦俊胜借用鸿盛公司资质承接了中鹤新城投公司的浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目07地块部分建设工程后，将其承建工程的第5、6、7、20号楼的主体建设工程以劳务大清包的方式分包给刘志斌施工，双方未签订书面施工协议。刘志斌完成主体建设工程施工后，对主体工程粉刷等项目未进行施工。诉讼过程中，刘志斌主张工程结算应参照该小区其他合同约定，结算面积应为基础屋面加一层，工程单价为280元/平方米，扣除粉刷等未施工项目为45元/平方米。秦俊胜则主张工程结算面积应按照验收报告载明的建筑面积21063.75平方米，工程单价为240元/平方米，扣除粉刷等未施工项目为100元/平方米。刘志斌、秦俊胜对双方口头协商涉案工程为固定单价合同并无异议，因此对双方争执的合同单价应当根据双方约定及案件查明情况进行认定，并非通过司法鉴定进行确定。一审法院对刘志斌为此申请的司法鉴定不予准许并无不当。根据当事人举证质证及庭审查明情况，秦俊胜自认的已付工程款数额已达3824532元，超出其主张的工程结算单价，一审判决据此认定工程结算价款并无不当。诉讼过程中，刘志斌并未提交充分有效证据证明双方口头约定的工程单价超出经该数额计算的工程单价，其主张按照该小区王春茂合同价格结算，因施工范围、履约保证金、未完成工程等内容不同而不具有参照结算的约束力，其对该项主张有充分证据证明后可另行主张。上诉人刘志斌、秦俊胜该项上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”刘志斌请求支付涉案工程款利息应按年中国人民银行公布的同期贷款利率支付，一审判决不当，本院予以纠正。关于上诉人秦俊胜所提出的已支付李某涉案工程款为2889532元，一审判决认定秦俊胜已付李某工程款1684160元，已付刘志斌工程款2619160元错误的上诉理由。本案中，刘志斌将涉案主体建设工程的劳务部分交予李某施工，双方未签订书面施工协议。诉讼过程中，秦俊胜提交刘志斌、李某关于涉案工程主体建设劳务部分的施工面积、单价计算的协议一份，该协议约定李某施工面积合计20639.52平方米，单价为140元/平方米，同时约定：“李某的借支以三方核实为准”，“关于李某的罚款及其他最终三方协商为准”的内容。根据上述协议约定内容及庭审查明情况，秦俊胜向李某支付工程款应当经刘志斌核实并同意。刘志斌认可已付李某工程款1684160元，秦俊胜对其主张的已支付李某涉案工程款为2889532元的事实未提交充分有效证据予以证明，一审判决对此认定并无不当。秦俊胜的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人刘志斌所提出的中鹤新城投公司、鸿盛公司应对本案欠付工程款承担付款责任的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，秦俊胜借用鸿盛公司资质将涉案工程主体建设以劳务大清包的方式分包给刘志斌施工，刘志斌作为实际施工人，有权向发包人、转包人、违法分包人主张权利。鸿盛公司明知秦俊胜不具备施工资质，仍将公司施工资质出借于秦俊胜用于承揽涉案工程，违反了相关法律的禁止性规定，存在过错。中鹤新城投公司、鸿盛公司、秦俊胜、刘志斌之间并未进行结算，因此实际施工人刘志斌请求鸿盛公司对秦俊胜欠付工程款承担连带责任，中鹤新城投公司在欠付本案工程款范围内承担相应责任，本院予以支持。关于上诉人刘志斌所提出的对涉案工程中鹤新城安置项目07地块第5、6、7、20号楼在欠付工程款范围内享有优先受偿权的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中鹤新城投公司作为发包人，将其开发的浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目07块地小区住宅工程发包，秦俊胜借用鸿盛公司的资质承建了上述工程，秦俊胜又将上述工程中的部分工程以劳务大清包方式分包刘志斌，刘志斌作为涉案工程的实际施工人，并非上述法律规定与发包人订立建设工程施工合同的承包人，故其主张对涉案建设工程价款优先受偿权属主体不当。一审法院对此未予支持，并无不当。刘志斌的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人刘志斌的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果不当，予以纠正。经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省浚县人民法院（2018）豫0621民初2718号民事判决；二、秦俊胜、河南鸿盛建筑工程有限公司于判决生效后十日内连带支付刘志斌工程价款1205372元，并自2018年9月21日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息至实际付清之日止；三、浚县中鹤新城投资有限公司在欠付河南鸿盛建筑工程有限公司工程价款1205372元范围内对刘志斌承担付款责任；四、驳回刘志斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27845元，由刘志斌负担15052元，秦俊胜、河南鸿盛建筑工程有限公司负担12793元。二审案件受理费27845元，由刘志斌负担12197元，秦俊胜、河南鸿盛建筑工程有限公司负担15648元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  王建霞二〇一九年八月二十六日书记员  张亚楠