安徽省芜湖县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0221民初734号 原告：周金莲，女，汉族，1963年10月9日出生，安徽省芜湖市人，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：胡长余，安徽真见律师事务所律师。 被告：芜湖首创房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖县机械工业园，统一社会信用代码913402217849173778。 法定代表人：翟厚圣，董事长。 破产管理人：安徽深蓝律师事务所。 负责人：音邦定。 委托诉讼代理人：钱进，安徽深蓝律师事务所律师。 原告周金莲诉被告芜湖首创房地产开发有限公司（以下简称首创公司）取回权纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人胡长余、被告的委托诉讼代理人钱进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周金莲向本院提出诉讼请求：1.原告对芜湖县湾沚镇安徽新芜经济开发区阳光半岛E31幢、J59幢101-102室、J67幢102室、E29幢、E30幢房屋享有所有权，D14幢共131套房屋享有所有权；2.被告配合原告行使取回权；3.在产权登记时将上述房屋产权过户登记至原告名下；4.判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：首创公司及其关联公司因经营需要资金周转，从2017年8月开始向原告周金莲投资开办的安徽巨勇房地产（集团）有限责任公司及其关联公司借款共计人民币26650万元。此间，首创公司及其关联公司归还了部分借款，双方及关联公司以及双方的实际投资人周金莲、翟厚圣于2011年3月29日集体对账，确认首创公司及实际投资人翟厚圣借款共欠本金8931.3万元，并一致商定该8931.3万元的债权人为周金莲，债务人还款人确定为翟厚圣。周金莲、翟厚圣于同日签订了一份借款合同，约定翟厚圣欠周金莲8931.3万元。借款从2011年3月1日起按季还款8931.3万元的20%，至2012年5月31日前全部还清。双方约定借款利息为25‰，结息日为每季第一日先行支付给周金莲，如逾期按日万分之五收取罚息。被告首创公司为该借款合同提供芜湖县湾沚镇机械工业园阳光半岛南商业A幢5层，建筑面积13555.55平方米房屋向周金莲提供抵押担保。借款合同签订后翟厚圣未能按合同约定还本付息，首创公司与周金莲签订了房屋买卖合同，由首创公司将阳光半岛E31幢，面积624.98平方米（房款14288293元）；J59幢101-102室、J67幢102室，面积851.85平方米（房款11016786元）；E29幢、E30幢面积1249.96平方米（房款28576586元）；以上别墅面积2726.70平方米（房款53881665元），以及D14幢共131套住宅面积11322.8平方米（房款60464744元），共计房屋面积14049.59平方米，房屋价值114346409元出售给原告，抵偿翟厚圣的借款。双方签订了房屋买卖合同，并将上述房屋备案登记在周金莲名下，且首创公司于2012年4月9日向周金莲开出付款证明书，承诺上述房款已由翟厚圣付清，买卖合同双方已履行完合同义务，双方从此不再存在任何争议。2017年，首创公司进入破产程序，全部资产列入破产财产。对周金莲的借款本息，首创公司及破产管理人除对有抵押权的确定优先受偿外，对以上双方已经签订了房屋买卖协议经过不动产管理部门登记备案，周金莲已经支付了全部房款的所诉房屋，被告仍将其列为破产财产。芜湖首创公司及其关联公司在欠周金莲及其关联公司借款未能偿还的情况下，周金莲与首创公司签订了房屋买卖协议，以借款抵房款。根据最高院审委会讨论的2016年12月28日发布的最高院指导案例72号规定“借款合同当事人经协商一致，终止合同关系，建立商品房买卖关系，将借款本金及利息转化为已付购房款，并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第186条规定的禁止情形。”该商品房买卖合同的目的亦不属于“最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的作为民间借贷合同的担保。不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情况下，该商品房买卖合同有效”。“最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条下列财产不属于破产财产，第（五）项特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已完全支付对价的特定物”。根据最高人民法院上述两个司法解释的规定，本案原、被告间房屋买卖关系合法有效，周金莲支付了全部价款，双方房屋买卖系特定物买卖，该房屋显然不属于破产财产，原告有权行使取回权。2019年1月8日，周金莲书面向首创管理人书面申请取回权，其没有按规定书面函复申请人，只是在电话中告知申请人不符合取回权条件。 首创公司辩称：1.周金莲案涉房屋仅做了预售备案，根据物权法规定，不动产所有权以登记为生效要件，根据物权法定原则，预售备案依法不产生物权效力；2.取回权的基础权利是物权，周金莲对案涉房产不享有物权，自然不享有取回权；3.首创公司目前属于破产清算阶段，案涉房产属于在建工程，能否竣工验收，完成产权登记尚不确定。 周金莲为支持自己的请求与主张向本院提交的证据为： 1.借款合同、借据汇款凭证付款委托书，以证明原告及其关联公司与被告及其关联公司共向原告借款人民币18650万元（与本次诉讼无关的借款8000万元未作统计）； 2.原告方及关联公司与被告方关联公司2011年3月29日对账协议，以证明1、证实原告及关联公司与被告及关联公司2011年3月29日对账确认被告及关联公司欠原告及关联公司借款本金人民币8931.3万元；2、证实被告及关联公司向原告及关联公司提供反担保；3、证实双方协商一致债权人周金莲，债务人为翟厚圣； 3.2011年3月29日借款合同，以证明1、证实根据证据二协议，原告周金莲【安徽巨勇房地产（集团）有限责任公司主要投资人】与翟厚圣（芜湖首创房地产开发有限公司主要投资人）于同日签订了借款合同；2、证实翟厚圣当日欠借款本金8931.3万元；3、证实约定了具体还款时间和方法；4、证实借款利息和违约金的约定；5、证实被告用阳光半岛南商业A幢5层房屋提供担保，且办理了抵押登记手续；6、证实此次破产程序中该抵押登记的财产原告已经享有了优先受偿权；7、证实双方对其他权利义务的约定； 4.商品房买卖合同，以证明被告及翟厚圣因欠原告借款未能按2011年3月29日协议还本付息于2012年3月30日签订了房屋买卖合同，将被告名下6幢别墅、131套住宅出售给原告偿还原告的借款本息； 5.备案登记证明，以证明1、被告将商品房买卖合同项下的房屋全部备案登记到原告名下；2、证实原告是房屋的合法所有权人； 6.被告出具的付款证明，以证明1、证实原告购买被告的房屋全部房款由被告的投资人翟厚圣用借款本息付清全部房款；2、证实被告自己对房屋买卖承诺双方无任何争议； 7.2016年12月18日最高法院指导案例72号，以证明借款到期后未能偿还将借款本息转化为购房款双方签订商品房买卖合同符合法律规定，合法有效已被最高法院司法解释确认； 8.芜湖市中级人民法院（2017）皖02民初172号，安徽省高级人民法院（2018）皖民终546号民事判决书，以证明借款到期后未能偿还将借款本息转化为购房款双方签订商品房买卖合同符合法律规定，合法有效已被最高法院司法解释确认； 9.最高法院民申（2017）民申1429号判决书，以证明1、证实破产案件中房屋买卖案件法院判决支持取回权；2、证实最高法院的案例对本案有指导意义； 10.（2017）鲁0811民初7783号判决书，以证明本案相同案件法院判决支持原告的取回权，对本案有参考意义； 11.被告工商信息资料，以证明1、证实被告为民营企业注册资金7000万元，其中翟厚圣投资90%，占股本6300万元，是主要投资人，其子翟志汉投资700万元，占股份10%；2、证实首创公司实际是家族式企业，公司实际控制支配权为翟厚圣； 12.安徽省巨勇房地产（集团）有限责任公司注册资料，以证明该公司系民营企业，主要股东投资人为周金莲，另两小股东为其父周桂生、其母崔秀云； 13.取回权申请书，以证明原告于2019年元月8日向被告破产管理人发出取回权申请书，被告破产管理人并未按规定书面回复原告，“申请人申请取回权无法律依据，不同意申请人的取回权申请”。证实原告已经履行了前置程序； 14.特快专递回执，以证明原告的取回权申请书已经送达给被告破产管理人。 首创公司对周金莲所举证据的质证意见为：以上证据达不到原告的证明目的，这些只能证明是债权，不能证明所有权，所引用的判决书不能作为判决的依据，因为我国并非判例法国家，而且以上判决主要是证明商品房买卖合同有效，并不能证明原告可以根据商品房买卖合同的预售备案就直接获得所有权。 本院对双方无异议的证据予以确认，对有异议的将结合全案予以综合分析认定。 本院查明的事实为，首创公司及其关联公司因经营需要资金周转，从2007年8月开始向原告周金莲投资开办的安徽巨勇房地产（集团）有限责任公司及其关联公司借款共计人民币26650万元。此间，首创公司及其关联公司归还了部分借款。2011年3月29日以芜湖市中小企业信用担保有限公司、芜湖巨勇集团公司、芜湖绮梦湖公司、芜湖巨勇建安公司、芜湖巨龙超级市场为甲方，与芜湖首创房地产开发有限公司、安徽省中联房地产开发有限公司、马鞍山中加投资有限公司、芜湖彬创景观有限公司为乙方，周金莲为丙方达成协议，确定乙方欠甲方人民币8931.3万元，由丙方替乙方向甲方归还乙方指定翟厚圣与周金莲另行签订借款合同。周金莲、翟厚圣于同日签订了一份借款合同，约定翟厚圣欠周金莲8931.3万元。借款从2011年3月1日起按季还款8931.3万元的20%，至2012年5月31日前全部还清。双方约定借款利息为25‰，结息日为每季第一日先行支付给周金莲，如逾期按日万分之五收取罚息。被告首创公司为该借款合同提供芜湖县湾沚镇机械工业园阳光半岛南商业A幢5层，建筑面积13555.55平方米房屋向周金莲提供抵押担保。借款合同签订后翟厚圣未能按合同约定还本付息，首创公司与周金莲于2012年3月30日签订了房屋买卖合同，由首创公司将阳光半岛E31幢，面积624.98平方米；J59幢101-102室、J67幢102室，面积851.85平方米；E29幢、E30幢面积1249.96平方米；以上别墅面积2726.70平方米，以及D14幢共131套住宅面积11322.8平方米，共计房屋面积14049.59平方米，房屋价值114346409元出售给原告，抵偿翟厚圣的借款。双方签订了房屋买卖合同，并将上述房屋备案登记在周金莲名下，且首创公司于2012年4月9日向周金莲开出付款证明书，承诺上述房款已由翟厚圣付清，买卖合同双方已履行完合同义务，双方从此不再存在任何争议。2016年，首创公司进入破产程序，全部资产列入破产财产。2019年1月8日，周金莲书面向首创管理人书面申请取回权，因首创公司在债权审核过程中，诸如以房抵债、虚假按揭、一房二卖等未形成结论性意见，故首创公司电话告知申请人不符合取回权条件，原告遂提起诉讼。 同时查明，中联房地产公司股东翟厚圣91.34%，翟小根8.66%，芜湖彬创景观公司股东陶征英、蒋南南，马鞍山中加投资有限公司朱传海96.7%，蒋宗连3.3%。 本院认为，涉案借款是首创公司与其关联公司所借，且最后债权债务落实到周金莲和翟厚圣个人头上，因翟厚圣未还款，遂订立商品房买卖合同，在债务清偿期限未届满情况下订立合同且办理了备案手续，首创公司出具证明，翟厚圣已替周金莲付清涉案房款，但翟厚圣是如何给付，原告未能举证。借款的关联公司也没有一并宣告破产，且翟厚圣作为被告法定代表人替相关公司偿还债务也是滥用公司董事权利，侵害公司及债权人利益的行为。综上，虽然原告与被告订立的商品房买卖合同成立，但未支付相应对价，故原告认为涉案房屋是特定物，要求确定所有权，行使取回权的请求不能支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回原告周金莲的诉讼请求。 案件受理费306766元由原告周金莲负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。当事人应在递交上诉状之日起七日内向本院交纳上诉费或提交上诉费缓、减、免申请。如在七日内既不交纳上诉费，也不提交诉讼费缓、减、免申请的，本院按当事人不上诉处理。 审 判 长  张先东 人民陪审员  曹方平 人民陪审员  胡之宏 二〇一九年八月二十九日 法官助理朱晨 书记员傅鸣柳 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国物权法》 第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的通知 第七十一条下列财产不属于破产财产： （一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产； （二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外； （三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物； （四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外； （五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物； （六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产； （七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产； （八）所有权专属于国家且不得转让的财产； （九）破产企业工会所有的财产。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。