辽宁省丹东市振兴区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）辽0603行初44号 原告：丹东某某物业管理有限公司，住所地丹东市振兴区。 法定代表人：于某某。 委托代理人：马某某，系辽宁中天律师事务所律师。 被告：丹东市振兴区某某某某管理局，住所地丹东市振兴区。 法定代表人：刘某。 委托代理人：孙某，男，1962年8月29日出生，汉族住辽宁省丹东市振兴区。 委托代理人：吕某某，男，1981年7月24日出生，汉族，住辽宁省丹东市元宝区。 被告：丹东市振兴区某某某某，住所地辽宁省丹东市振兴区。 法定代表人：宁某某。 委托代理人:胡某某，系辽宁卓政(丹东)律师事务所律师。 委托代理人:徐某某，男，1976年4月19日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 原告丹东某某物业管理有限公司诉被告丹东市振兴区某某某某管理局、丹东市振兴区某某市场监督管理行政处罚一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告丹东某某物业管理有限公司的委托代理人马某某、被告丹东市振兴区某某某某管理局的委托代理人孙某、吕某某、被告丹东市振兴区某某某某的委托代理人徐某某、胡某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 被告丹东市振兴区某某某某管理局于2018年8月15日向原告丹东某某物业管理有限公司作出丹振市监处字[2018]55号行政处罚决定书，主要内容为：“该单位违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第四十条第三款“未经定期检验或者检验不合格的特种设备，不得继续使用”的规定，已构成使用不合格和未经定期检验的特种设备的行为。根据《中华人民共和国特种设备安全法》第八十四条第一款第一项：“违反本法规定，特种设备使用单位有下列行为之一的，责令停止使用有关特种设备，处三万元以上三十万元以下罚款：（一）使用未取得许可生产，卫星检验或者检验不合格的特种设备，或者国家明令淘汰已经报废的特种设备的”的规定，作出如下决定：1、立即停止使用未经定期检验的特种设备；2、罚款150000元整”。原告丹东某某物业管理有限公司不服，向被告丹东市振兴区某某某某申请行政复议，2018年10月24日，被告丹东市振兴区某某某某作出振政复决字[2018]第003号行政复议决定书，决定维持丹振市监处字[2018]55号行政处罚决定书。 原告丹东某某物业管理有限公司诉称：一、被告作出行政处罚没有事实和法律依据。最高人民法院《关于特种设备监督检验所出具的是否属于可诉行政行为的答复》([2011]行他字第100号)载明：“根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条第(四)项、第三十九条第二款的规定，特种设备检验机构对电梯实施检验检测后出具的《电梯验收检验报告》，似可作为行政许可行为对待。但凯恩斯国际转业(武汉)有限公司是否具有本案原告资格，请你院进一步研究后作出正确认定。”根据上述《答复》规定，特种设备监督检验所出具《电梯验收检验报告》具有可诉性，但被告丹东市振兴区某某某某管理局及丹东市特种设备监督检验所均没有向原告告知过诉权。丹东市特种设备监督检验所出具的10份《电梯定期检验报告》(DTD2017-049-2180N至2189N)中所有的不合格项目都体现在“2.8驱动主机”和“5.1悬挂装置、补偿装置的磨损、断丝、变形等情况”两项，原告有理由对于丹东市特种设备监督检验所出具的《电梯定期检验报告》存在质疑，但因为丹东市特种设备监督检验所没有被告知原告其出具的《电梯定期检验报告》具有可诉性，导致原告对于检验不合格的结果没有合法的救济途径。而且，在丹东市特种设备监督检验所对涉案电梯进行检验前后，原告为保证电梯的安全性做了大量的维修改造工作。所以，被告丹东市振兴区某某某某管理局依据《电梯定期检验报告》及《中华人民共和国特种设备安全法》第八十四条第一款第一项拟对原告作出行政处罚没有事实和法律依据。二、原告在收到检验结论为不合格的《电梯定期检验报告》后直积极主动履行义务。1、年检报告鉴定不合格后，韩国城小区回迁户的电梯大零部件也相继进行了更新改造:XXXX单元更换了主机变频器；XXXX单元更换了电梯曳引主机；XXXX单元更换了电梯钢丝绳；XXXX单元更换了电梯曳引主机。2、2017年11月原告张贴了关于电梯需要大修的通知。3、2017年11月30日，原告邀请了集团各相关部门召开了关于回迁户电梯大修改造的专题会议，研究具体相关事宜，研究决定先由采购中心招标施工单位进行综合比对。在此期间物业也对回迁户业主维修资金的使用情况，账户结余，有多少户是缴纳了维修资金，进行了详细的统计。4、2017年12月，采购中心找了2家单位进行综合比对，丹东盛华电梯安装维修有限公司、上海爱登保电梯集团股份有限公司，但由于爱登堡厂家的报价较高，专项维修基金有限，采购中心建议用丹东盛华电梯安装维修有限公司。5、2018年3月，原告再次提出关于电梯大修的事宜，考虑安全性的原因，原告继续联系爱登堡公司，但是由于爱登堡索要1万元堪察费用，原告认为不合理，洽谈失败。6、2018年6月，原告通过招标的方式选择了“丹东盛华电梯安装维修有限公司、上海爱登堡电梯集团股份有限公司、辽宁北富电梯有限公司”等三家施工单位，针对这10部电梯的大修出具报价及方案，我们的原则是“优中选优，让业主的钱花在刀刃上。”经过多轮的沟通与谈判，初步确定了两种方案:一是重新更换新电梯，费用约20万元/台左右；二是电梯进行大修改造，费用约7-10万元/台。我公司从小区的实际情况出发，考虑到维修资金结余情况及百姓分摊费用等问题，认为电梯大修是最可行的方案。同时，原告也张贴了通知告知电梯大修的进展情况。7、2018年7月原告与六道西社区一起与部分韩国城回迁的业主对电梯大修改造进行了座谈；8、在此期间，原告也向维修资金管理中心提出要大修的计划，2018年7月，原告己经将确定后的大修方案报送到维修资金管理中心，现在已经原告已与丹东盛华电梯安装维修有限公司签订了维修协议，并已经修复了部分涉案电梯。综上，被告丹东市振兴区某某某某管理局对原告作出罚款15万元的行政处罚缺乏事实和法律依据；而且原告也一直在积极履行义务，但原告作为涉案电梯的受托管理人，想要对电梯进行大修改造需要动用专项维修基金，原告一直在积极努力的运作，协调，但原告没有权利直接动用维修基金，对电梯的大修改造拖延至今并非原告的责任;现请求依法撤销丹东市振兴区某某某某管理局作出的丹振市监处字[2018]55号行政处罚决定。 原告未向本院提供证据。 被告丹东市振兴区某某某某管理局辩称：原告丹东某某物业管理有限公司在行政诉讼中请求法院撤销我局作出丹振市监处字[2018]55号的行政处罚决定，对原告免于行政处罚提起行政诉讼一案，我局依照事实和法律答辩如下：一、职权依据，依据《中华人民共和国特种设备安全法》第五条“国务院负责特种设备安全监督管理的部门对全国特种设备安全实施监督管理。县级以上地方各级人民政府负责特种设备安全监督管理的部门对本行政区域内特种设备安全实施监督管理”。根据辽政办发[2010]15号(一)组建市场监督管理局。整合县(市、区)食品安全办公室和工商行政管理部门、质量技术监督部门、食品药品监管部门的机构、职责和人员编制，组建市场监督管理局(挂食品安全委员会办公室牌子)，为同级政府的工作部技术监督和药品安全管理等市场监督管理工作，同时承担县(市区)政府食品安全委员会的日常工作。我局负责辖区特种设备安全实施监督管理，对辖区内丹东某某物业管理有限公司使用检验不合格特种设备具有监督管理的权利。二、办案程序，我局依据《中华人民共和国行政处罚法》对丹东某某物业管理有限公司使用检验不合格特种设备适用的是一般程序。三、事实清楚、证据确凿，绿**城・韩国城小区，地址位于丹东市振兴区大众路东侧，2011年11月30日绿**城・韩国城小区业主委员会与原告签订物业服务合同，将该小区内所有电梯的运行和日常维护管理委托给原告负责。被告执法人员现场检査时，该小区XX号楼X单元、X单元、X单元，XX号楼X单元、X单元，XX号楼X单元、X单元、X单元，XX号楼X单元、X单元，共计4栋楼10个单元的10部客用电梯均处于通电运行状态，并有小区业主在使用电梯上下楼。上述10部电梯原告提供出了2017年9月14日的定期检验报告，检验单位为丹东市特种设备监督检验所，检验结论为不合格。原告未能提供出在用电梯有效期内合格的定期检验报告。被告2018年1月26日对原告下达了特种设备安全监察指令书，要求原告立即停止使用定期检验不合格的电梯，消除隐患尽快完成上述不合格电梯的大修，待消除隐患后方可使用，原告至今只对2部涉案电梯进行维修，其余8部涉案未进行维修改造并进行定期检验，同时执法人员在现场检查时也未发现涉案电梯门前或轿厢内有停用及禁用标志，原告也未进行断电停用处置。根据原告陈述，因考虑业主的稳定和老人回家的问题至今未停止使用，2018年7月5日被告对原告下达询问通知书要求原告在2018年7月9日前提供上述电梯有效期内的合格定检报告，原告至今无法提供有被告提供现场笔录、询问笔录、特种设备安全监察指令书委托书、现场照片、身份证明、企业营业执照复印件、情况说明、定期检验报告、询问通知书。听证笔录加以证明。原告认为被告作出行政处罚没有事实和法律依据，被告提供的电梯定期检验报告是由丹东市特种设备监督检验所依据《电梯监督检验和定期检验规则——曳引与强制驱动电梯》(TSGT7001-2009)及《特种设备检验检测机构管理规定》出具，并非原告出具，而且在电梯定期检验报告的首页背面印有注意事项其中第五条注明:“受检单位对本报告结论如有异议，请在收到报告书之日起15日内，向检验机构提出书面意见”，以书面告知其救济途径，因此被告无需再次告知原告提出的《电梯定期检验报告》中所有的不合格项目都体现在“2.8驱动机”和“5.1悬挂装置、补偿装置的磨损、断丝变形等情况”两项因丹东市特种设备监督检验所是依法取得由国家质量监督检验检疫总局颁发《特种设备检验检测机构核准证》的检验机构，同时依据《特种设备检验检测机构管理规定》第六条国家质检总局和省级质量技术监督部门应当根据特种设备数量及分布情况，按照合理布局、优化结构配置的原则，对检验检测机构的设置进行统筹规划的规定，因此丹东市特种设备监督检验所是出具的检验报告是有可依据性的。原告认为在收到检验结论为不合格的《电梯定期检验报告》后一直积极主动履行义务，应免于处罚，但依据《中华人民共和国特种设备安全法》第四十条第一款和第二款:“特种设备使用单位应当按照安全技术规范的要求，在检验合格有效期届满前一个月向特种设备检验机构提出定期检验要求。未经定期检验或者检验不合格的特种设备，不得继续使用”。被告2018年1月26日对申请人下达了特种设备安全监察指令书，要求原告立即停止使用定检验不合格的电梯，消除隐患尽快完成上述不合格电梯的大修、待消除隐患后方可使用，原告至今未执行，同时执法人员在现场检查时也未发现涉案电梯门前或轿厢内有停用及禁用标志，原告也未进行断电停用处置，2018年7月5日被告对原告下达询问通知书要求原告在2018年7月9日前提供上述电梯有效期内的合格定检报告，原告至今无法提供。以上事实清楚、证据确凿。四、适用法律正确，《中华人民共和国特种设备安全法》第四十条第三款“未经定期检验或者检验不合格的特种设备，不得继续使用。”被告根据《中华人民共和国特种设备安全法》第八十四条第一款第一项:“违反本法规定，特种设备使用单位有下列行为之一的，责令停止使用有关特种设备，处三万元以上三十万元以下罚款：(一)使用未取得许可生产，未经检验或者检验不合格的特种设备，或者国家明令淘汰、已经报废的特种设备的”的规定，被告对原告下达《行政处罚决定书》丹振市监处字[2018]55号适用法律正确。五、自由裁量权理由，由于原告未主动终止违法行为，因此不适用于《辽宁省质量技术监督系统行政处罚自由裁量基准》第23条的从轻处罚“从轻处罚:未造成危害后果；主动终止违法行为；积极配合调查。处3-10万元罚款”，但考虑到鉴于原告的行为在社会上尚未造成危害，并主动配合检查部门调查。符合《辽宁省质量技术监督系统行政处罚自由裁量基准》第23条“使用未取得许可生产，未经检验或者检验不合格的特种设备，或者国家明令淘汰、已经报废的特种设备的;特种设备出现故障或者发生异常情况，未对其进行全面检查、消除事故隐患，继续使用的;特种设备存在严重事故隐患，无改造、修理价值，或者达到安全技术规范规定的其他报废条件，未依法履行报废义务，并办理使用登记证书注销手续的。”中的一般处罚:“主动消除或减轻危害后果;主动终止违法行为;未造成危害后果扩大；配合机关查处并有立功表现，如实提供证据和有关资料。处10-20万元罚款。”的基准。六、程序合法，被告严格按照《行政处罚法》有关规定，从立案、调查取证、案件集体讨论核审、审批、听证到处罚的每个环节都按照法规规定执行。综上所述，原告使用检验不合格特种设备的行为事实清楚、证据确凿、定性准确、处罚适当、自由裁量符合规定、程序合法，被告丹东市振兴区某某某某管理局依法做出《行政处罚决定书》丹振市监处字[2018]55号的具体行政行为是正确的，被告请求法院维持被告作出的具体行政行为。 被告丹东市振兴区某某某某管理局向本院提交了以下证据：物业服务合同、营业执照、授权委托书、电梯定期检验报告、现场笔录、询问笔录、现场检查笔录、现场照片、实施行政强制措施决定书、清单、询问通知书、特种安全监察指令书、立案审批表、案审委会议记录、听证告知书、听证通知书、行政处罚决定书、行政复议决定书、送达回证。 被告丹东市振兴区某某某某辩称：答辩人认为振政复决字[2018]第003号行政复议决定书具有合法性，原告要求答辩人撤销上述决定书没有法律和事实依据。2018年9月11日，原告就撤销被告丹东市振兴区某某某某管理局(以下简称“区市监局”)作出的丹振市监处字[2018]55号行政处罚决定书一事向答辩人提交行政复议申请书。2018年9月12日，答辩人向原告及被告区市监局下达了《丹东市振兴区某某某某行政复议受理通知书》[振政行复受字(2018)第3号]，2018年10月30日，答辩人向原告送达了振政复决字(2018)第003号行政复议决定书答辩人认为，原告作为涉案小区物业服务企业依法对小区内XX号楼X至X单元、XX号楼X至X单元、XX号楼1X至X单元、XX号楼X至X单元共10部客用电梯(以下简称“涉案电梯”)承担安全管理职责。根据相关证据证明原告确有使用定期检验不合格的特种设备行为，原告上述行为已违反《中华人民共和国特种设备安全法》第四十条第三款规定，被告区市监局所作具体行政行为认定事实清楚、适用法律正确。原告对涉案电梯《电梯定期检验报告》存有异议，应依法向案外人丹东市特种设备检验所主张权利。综上，答辩人所作复议决定程序合法，适用法律正确，原告所提请求并无法律依据。 被告丹东市振兴区某某某某向本院提交了以下证据：行政复议申请书、立案审批表、受理通知书、复议答复通知书、行政复议决定、送达回证。 经庭审质证，原告对被告丹东市振兴区某某某某管理局提供的证据质证意见为：电梯检验报告所有的不合格部位均为同一位置，对客观公正性有异议，其他证据没有异议；原告对被告丹东市振兴区某某某某提供的证据没有异议。 本院对上述证据认证意见如下：被告丹东市振兴区某某某某管理局提供的物业服务合同、营业执照、授权委托书、电梯定期检验报告、现场笔录、询问笔录、现场检查笔录、现场照片、实施行政强制措施决定书、清单、询问通知书、特种安全监察指令书、立案审批表、案审委会议记录、听证告知书、听证通知书、行政处罚决定书、行政复议决定书、送达回证及被告丹东市振兴区某某某某提供的行政复议申请书、立案审批表、受理通知书、复议答复通知书、行政复议决定、送达回证符合证据真实性、合法性、关联性的要求，本院予以认证；对于原告针对电梯定期检验报告所提出的质证意见，因本案所审查的焦点为行政处罚是否合法，电梯定期检验报告在被告丹东市振兴区某某某某管理局作出行政处罚时作为事实证据出现，故本院对其采用鉴定结论类证据认证标准加以判断，结合原告自述在收到电梯定期检验报告后，对涉案电梯进行了改造，因此，本院对原告的质证意见不予采纳。 经审理查明：原告丹东某某物业管理有限公司受绿**府小区业主委员会委托，为该小区提供物业管理服务并收取物业服务费，其中，电梯运行维护费用为每月每平方米0.5元。2017年9月14日，丹东市特种设备监督检验所对该小区内XX号楼X单元、XX号楼X单元、XX号楼X单元、XX号楼X单元、XX号楼X单元、XX号楼X单元、XX号楼X单元、XX号楼X单元、XX号楼X单元、XX号楼X单元的电梯进行了定期检验，并于2017年9于20日出具了检验结论为不合格的《电梯定期检验报告》，2018年1月26日，被告丹东市振兴区某某某某管理局向原告发出丹振市监特令[2018]第（401）号《特种设备安全监察指令书》，责令原告立即停止使用定期检验不合格的特种设备，消除事故隐患，尽快完成上述电梯的大修、改造，保证安全运行。2018年7月9日，被告丹东市振兴区某某某某管理局的执法人员检查发现，上述十部电梯仍在使用，经调查，原告在收到《电梯定期检验报告》后，对电梯进行了改造，但仍未取得检验合格结论。2018年8月15日，被告丹东市振兴区某某某某管理局作出丹振市监处字[2018]55号行政处罚决定书，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第八十四条第一款第一项的规定，决定对原告：1、立即停止使用未经定期检验的特种设备；2、罚款150000元整。原告对此不服，向丹东市振兴区某某某某提起行政复议，被告丹东市振兴区某某某某受理原告的复议申请后，经审查，于2018年10月24日作出振政复决字[2018]第003号行政复议决定书，决定维持丹振市监处字[2018]55号行政处罚决定书。 本院认为：根据《中华人民共和国特种设备安全法》第五条“国务院负责特种设备安全监督管理的部门对全国特种设备安全实施监督管理。县级以上地方各级人民政府负责特种设备安全监督管理的部门对本行政区域内特种设备安全实施监督管理”的规定，被告丹东市振兴区某某某某管理局辖区内电梯使用具有实施安全监督管理的法定职权；根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，被告丹东市振兴区某某某某受理并作出行政复议具有法定职权。本案中，原告作为物业管理企业，接受小区业主委员会委托管理小区内电梯并收取了相关费用，即应履行《中华人民共和国特种设备安全法》规定的特种设备使用单位的义务，承担相应的责任，结合本案全部证据，原告存在使用检验不合格的电梯的行为，对此理应承担相应的后果，被告丹东市振兴区某某某某管理局据此作出的行政处罚适用法律、法规正确，符合法定程序，被告丹东市振兴区某某某某收到原告的复议申请后，履行了审查义务，作出的行政复议决定亦符合法律规定，因此，原告的诉讼请求理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告丹东某某物业管理有公司的诉讼请求。 案件受理费五十元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，经本院上诉于丹东市中级人民法院。 审 判 长  周 勇 人民陪审员  陈晶媛 人民陪审员  于瑛杰 二〇一九年八月八日 书 记 员  李韵淇