四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川08民初48号 原告：四川正扬建设工程有限公司。地址：成都市金牛区沙湾东二路1号、5号世纪加州二期2幢24层3号。 法定代表人：童正泉，董事长。 委托诉讼代理人：刘清平，四川汉能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊绍杰，男，汉族，生于1970年12月5日，住四川省阆中市。公司职工。 被告：苍溪县中升置业有限公司。地址：四川省苍溪县陵江镇红军路中段339号。 法定代表人：谢作棚，董事长。 委托诉讼代理人：张骞鹤，四川新开元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：明宇，四川新开元律师事务所律师。 原告四川正扬建设工程有限公司（以下简称正扬公司）与被告苍溪县中升置业有限公司（以下简称中升公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2018年7月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。期间，中升公司申请延期审理一次。原告正扬公司的委托诉讼代理人刘清平、熊绍杰，被告中升公司委托诉讼代理人张骞鹤、明宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 正扬公司诉讼请求：1、请求依法解除原、被告2014年5月29日签订的《建设工程施工合同》；2、请求依法判令被告立即支付下欠原告工程款162276608.98元；3、请求判令原告对建设工程享有优先受偿权；4、请求判令被告按照银行同期贷款利率支付下欠工程款资金利息；5.请求判令被告支付合同金额5%违约金，6、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：被告是一家房地产开发企业，在苍溪县赵家坝投资开发“苍溪国际商贸城”项目。经协商被告同意将项目包给原告建设施工。原被告于2014年5月29日签订了《建设工程施工合同》，合同约定：1、工程名称为“苍溪县国际商贸城项目”，工程内容为项目施工总承包，具体内容以施工图为准；2、工程承包范围为苍溪国际商贸城项目（建筑面积22万平方米施工及附属工程总承包）；3、合同工期商业部分为2014年6月6日至2015年3月15日，封顶150天，竣工240天；4、合同价款约3亿元整，最后以结算审核价为准等。合同签订后，原告依约组织施工并按约定时间节点按质按量完成施工任务。到支付工程款节点时，由于被告资金断链，无力支付原告工程款且金额巨大。被告虽长期拖欠原告工程款，但考虑到项目的实际情况和双方关系，后期原告仍继续垫资进行施工。但终因被告无资金投入，导致项目停工，现被告不但没有向原告支付下欠工程款，反而把公司股东巨额债务纳入该项目，严重损害原告权益。后原被告共同对已完工程委托第三方进行了结算审核，确认已完工程总价款182311608398元，除被告已支付工程款20035000元外，仍下欠162276608.98元。故诉请人民法院，请求依法判决。 中升公司答辩及辩论意见称，1、原告依据审计报告确认的工程款，但审计报告不科学不真实，存在多处错误，补充协议也是在审计报告的基础上签订的，不是工程款真实的结算金额，并书面申请重新鉴定。2、原告期起诉的违约金在每一份补充协议中都进行了计算，不能在违约金基础上再次计算利息，原告请求的违约金过高。3、工程没有竣工也没有验收，优先受偿不包括原告主张的违约金。4、被告公司原法定代表人张星与熊绍杰存在合伙关系，张星与熊绍杰存在恶意串通，签订的协议损害被告公司利益。 正扬公司提交以下证据证实其主张： 第一组：原被告公司营业执照、法人身份证明、资质证，证明原被告身份信息，是本案适格诉讼主体。 第二组：建设工程施工合同。证明原被告建设工程施工合同关系，各自的权利义务，包括工程概况、范围、合同工期、合同价款、合同签订时间、施工组织、工程价款结算支付、违约责任等。 第三组：造价审核报告。证明原告施工的已完工程总价169195589元，经双方结算认可。 第四组：结算报告。证明原告复工后月完成的工程价款11870518.98元，报告提交被告7个月之久，没有回复，应予认可。 第五组：2017年1月9日签订的补偿协议。证明原被告作阶段性工程量和工程价款结算后，引入第三方进行后续施工。协议约定被告同意补偿100万元。被告在2017年4月30日前支付1500万元，不支付承担150万元违约金等。2017年3月13日再次签订协议书，证明引进甘肃七建后续施工，确定了施工范围。2017年5月9日签订补偿协议，约定了七个方面的条款，被告未按协议履行，严重违约。2017年11月29日签订抵偿协议，被告仍未履行，严重违约。2017年5月18日补充协议，证明原告复工后工程的计价标准及部分损失的确定。 第六组：电汇凭证。证明1800万余保证金已经退还。情况说明证明被告已付款项中有820万元是偿还熊绍杰个人借款。 中升公司质证意见：一、二组、六组证据三性没有异议；第三组造价审核报告三性不认可，报告中出现多处错误，以致后面的补充协议基础数据错误；第四组的结算报告是原告单方制作，被告没有签字确认，不予认可；第五组证据协议都是以审计报告为基础，不予认可；第六组证据认可1800万元是退还保证金。 中升公司未在规定期限内提交证。 本院认证如下：正扬公司所举证据第一、二组证据中升公司无异议，能够证明本案当事人基本情况及双方合同签订情况，予以采信；第三组证据造价审核报告，虽然中升公司不予认可。认为存在数据金额不准确，但经本院核实，该报告系中升公司委托四川国瑞工程造价咨询有限公司作出，双方均签字认可，报告中报审金额、审减金额、审定金额明确具体，且在之后的多次补充协议中均没有对报告结论提出异议，本院对该报告予以采信并作为前期工程款结算依据。第四组证据结算报告，本院综合其他证据进行评判。第五组证据补充协议，均为双方签字认可，予以采信。第六组证据被告无异议，予以采信。 本院审理查明本案事实如下： 2014年5月29日，中升公司与正扬公司签订《建设工程施工合同》，由正扬公司承包建设中升公司“苍溪县国际商贸城项目”，合同价款：约3亿元人民币。2015年4月20日主体工程基本完工后，双方对已完工程部分由第三方进行审核，2016年12月23日，四川国瑞工程造价咨询有限公司作出审核报告，《建设工程结算审定表》确认已完工程结算金额136766349.50元（含补偿12000000元）。 2016年12月19日、20日，双方签订补偿协议，约定中升公司一次性补偿正扬公司1200万元作为截止2016年12月31日的停工损失费，在没有支付该损失前，按每月60万元支付补偿费。 2017年1月9日，中升公司与正扬公司同意引入第三方进行后续工程施工。中升公司补偿正扬公司100万元，正扬公司仍作为总包方负责竣工备案的相关工作。2017年3月3日，中升公司、正扬公司、甘肃第七建设集团股份有限公司达成协议，由甘肃第七建设集团公司继续施工完成专业市场装修施工、水电工程及附属工程等。 2017年5月9日，双方签订《中升·苍溪国际商贸城项目工程施工补充协议》，约定，第二条：正扬公司继续施工，包括次结构工程、2号楼未完主体工程、8号楼未完主体工程、地下室未完主体工程、连廊A未完主体工程。第六条：正扬公司未参与部分施工，由中升公司补偿100万元。第十六条：增加支付停工损失费600万元。 2017年11月29日，双方签订《抵偿协议》再次对国瑞工程造价有限公司审核结算金额予以确认，同时对前述补充协议中确认的损失部分进一步予以明确，由中升公司共计支付正扬公司2560万元。并以3号楼、13号楼未售物业登记备案到正扬公司指定人员,后并未实际按照该协议登记备案。 2017年5月18日，中升公司作为甲方与正扬公司作为乙方再次达成《关于的补充协议》，由正公司复工完成后续工作。约定：一、中升公司愿意从工程正式复工之日起每月支付正扬公司补偿费3万元，直至中升公司拨付前期费用10000000元之日止。二、乙方在复工后，甲方承诺每月足额支付已完工程款。乙方根据每月已完工程量的三方确认单，报审本月工作量及工程进度款。甲方应在乙方送审后的5个工作日之内审核完毕，10个工作日内完成支付。如甲方不能按时完成工程款的支付，则甲方应向乙方支付未完成支付工程款的10%作为对乙方的补偿。三、双方协商一致同意，对后续工程量的结算取费按《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及《2009四川省建设工程工程量清单计价定额》进行工程结算总价税前上浮10%作为最终工程量的结算。四、双方约定工程人工费按照市场价上浮20%进行结算。在本协议第三条约定取费的方式中不再进行人工费调差。人工费结算时能明确计价的按预定方式计价，其他的以现场签证确定单价和数量，清算时统一计价。同时按照附件《苍溪国际商贸城后期工作量价格》计算人工费。 2018年1月21日，正扬公司就继续施工部分制作《中间结算总价》，金额11870518.98元，并于2018年1月22日送达中升公司工作人员签收。总说明中记载：包含未付进度款10%的资金补补偿、总价税前上浮10%、人工费上浮20%等内容。至正扬公司起诉前，中升公司未确认回复。 诉讼期间，中升公司针对正扬公司已付款情况提出异议，法庭要求双方在指定的时间内依据各自财务票据核对。正扬公司形成付款情况清单，共计支付1382.50万元，中升公司没有提交付款依据，并以公司财务因相关凭证无法找到，不能确认已付款为由，不予认可，并于2019年4月3日向本院提出申请，要求调取中升公司银行账户流水。 2019年4月4日，中升公司提交书面申请，请求对涉案工程进行司法鉴定。 庭审期间，双方均认可涉案工程合同已经解除。中升置业公司未对已完工程质量提出异议。 本案争议焦点：1、合同是否应当解除；2、案涉工程价款、已付款的确定及利息的计算；3、违约金计算是否正确；4、优先受偿权范围的确定。 结本案事实，本院分别评析如下： 一、关于合同的解除。双方在庭审中均认可该合同已经实际解除，故本院准予双方解除合同。 二、关于工程价款、已付款的确定及利息的计算。首先，合同签订后就前期工程的审核结算，该审核报告是四川国瑞工程造价咨询公司受中升公司委托，对前期已完工程所作的审核，双方均签字认可，审核金额为136766349.50元，在2017年11月29日签订抵偿协议时再次对该金额进行了确认，对中升公司造价鉴定的请求本院不予支持，故该审核报告金额应当作为前期已完工程造价确认的依据。其次，正扬公司复工后进行的后续工程施工，双方单独对结算计价方法、报审时间、付款时间和违约的处理等进行了约定，施工期间，中升公司没有依约支付工程款，完工后，正扬公司制作了结算总价清单送中升公司审核。但在双方对前期工程进行审核期间和协议补偿以及截至本案诉讼前，中升公司既没有进行审核也没有提出异议，故复工后的工程款报审金额应当作为工程款确认的依据，中升公司请求进行工程造价鉴定本院不予支持。故本案工程款总额应为136766349.5元+11870518.98元=148636868.48元。另外，按照2017年11月29日双方协议内容，就前期施工部分双方约定由中升公司支付正扬公司停工损失等费用共计2560万元，共计174236868.48元。关于已付款的认定。审理期间，正扬公司提交已付款凭证证实中升公司共计付款1382.5万元。中升公司以公司无法提供财务凭证为由对已付款不予认可，并申请本院调取该公司银行流水。本院2019年7月24日按照中升公司提供的其银行账户进行了调取，并交由中升公司核对，但截至本案判决前，中升置业公司仍拒绝核对。且经本院核实，银行流水所反映中升公司支付金额（包括支付正扬公司和熊绍杰）远低于正扬公司自认已付款金额。同时，正扬公司虽然提交的凭证证实其收到款项为1352.5万元，但其起诉状明确认可已付工程款为20035000元，应当按照起诉状自认的金额予以认定。熊绍杰主张已退保证金中包括个人借款820万元，本院认为借款关系属于另一法律关系，中升公司未明确同意一并处理，熊绍杰可另行主张。故中升公司还应支付下余工程款及损失154201868.48元。 关于利息计算，前期工程款，双方于2017年11月29日抵偿协议重新对付款方式进行了确认，因中升公司没有按照协议履行，故应从2017年11月30日开始计算，但双方协议约定的停工损失不再作为利息计算基数，故前期工程款利息计算基数为工程款116731349.5元，计算标准为中国人民银行同期贷款利率。复工后的工程款因双方没有约定付款期限，故从正扬公司起诉之日起计算（2018年7月13日），计算基数为总计工程款128601868.48元，利息标准为中国人民银行同期贷款利率。 四、关于违约金的认定。因双方就工程款的支付经过多次协商，并对停工损失等达成了新的一致意见，特别是2017年11月29日的结算协议，未再对违约金进行约定，故对于违约金的请求，本院不予支持。 五、关于优先受偿权的范围。按照相关法律规定，建设工程优先受偿权，仅限于承包人工程造价费用。故本案优先受偿权的范围为128601868.48元。 另,中升公司提出工程负责人熊绍杰存在与原法定代表人张星恶意串通的意见无证据证实，本院不予采纳。 综上，依照中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条、第十七条、第二十条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、第三条、第四条规定，判决如下： 一、四川正扬建设工程有限公司与苍溪县中升置业有限公司2014年5月29日签订的《建设工程施工合同》予以解除； 二、苍溪县中升置业有限公司于本判决生效后30日内支付四川正扬建设有限公司工程款包括损失154201868.48元及利息（其中以116731349.5元为基数，自2017年11月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以128601868.48元为基数，自2018年7月13日起起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)； 三、原告四川正扬建设有限公司在工程款128601868.48元的范围内对“苍溪国际商贸城”工程拍卖或变卖价款享有优先受偿权。 四、驳回四川正扬建设有限公司其他诉讼请求。 如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费853183元，保全费5000元，共计858183元，由苍溪县中升置业有限公司负担800000元，四川正扬建设有限公司负担58183元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  李开彦 审 判 员  王振茂 人民陪审员  张贤德 二〇一九年八月二十七日 书 记 员  王梦琪