福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1105号 上诉人（原审原告）：张长安，男，1973年1月12日出生，汉族，住福建省福安市。 被上诉人（原审被告）：郑成勤，男，1955年12月2日出生，汉族，户籍地福建省福安市，现住福建省福安市。 委托诉讼代理人：陈永斌，福建途乐律师事务所律师。 原审第三人：刘妹珠，女，1954年6月9日出生，汉族，住福建省福安市。 原审第三人：郑发龙，男，1975年12月13日出生，汉族，住福建省福安市。 原审第三人：郑雪芳，女，1977年12月14日出生，汉族，住福建省福安市。 原审第三人：郑雪梅，女，1981年1月13日出生，汉族，住福建省福安市。 原审第三人：郑赛月，女，1964年9月15日出生，汉族，住福建省福安市。 上诉人张长安因与被上诉人郑成勤，原审第三人刘妹珠、郑发龙、郑雪芳、郑雪梅、郑赛月合伙协议纠纷一案，不服福建省福安市人民法院(2018)闽0981民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张长安，被上诉人郑成勤及委托诉讼代理人陈永斌到庭参加诉讼。原审第三人刘妹珠、郑发龙、郑雪芳、郑雪梅、郑赛月经传票合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 张长安上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审认定合伙投资款100万元、郑成勤投资65万元的事实错误，这是合伙投资时郑成勤口头约定的。郑成勤一审认可的张长安提供的记账本、结算清单、银行流水账制表一张可证明2011年3月工程实际余款近89万元，但郑成勤提供的所有银行账户显示余额仅为0.34万元。4月份进账工程进度款46.6万元，工程支付仅为24.2万元，4月8日郑成勤竟然要外借10万元，可见郑成勤投资款严重不到位。2.一审认定“郑成勤负责具体合伙事宜，但工程支出发票原由张长安、郑成勤双方签字认可才有效”，系认定事实错误。本来要求出纳员为郑奶金儿子郑雪锋，但因郑成勤要给其女儿郑雪珍当出纳员，最后约定开个工程专用银行账户，工程支出发票要张长安签字才有效。一审中郑成勤承认工程支付发票要张长安签字才有效，但郑成勤故意歪曲与捏造张长安因拒签耽误工程及与其他合伙人协商由郑成勤全权负责等理由。二、一审运用法律不当。1.郑成勤一审第一次开庭承认张长安证据真实性（记账本含后期支付凭证7张、清算表、九天内部施工合同、银行现金流水账。见庭审笔录第10页）。第三次开庭郑成勤反悔否认，称当时没有认真审查，张长安存在对证据进行更改。当场张长安追问更改处在哪里，郑成勤没有回应，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，法院可确定其证明力。（1）记账本含后期工程支付发票计65张可证明郑成勤实际工程支付总计479.6万元。郑成勤仅凭近亲属（其他合伙人）补签一张流水结算清单证明工程前期支付480.49万元与诉状所称479.6万元（已包含工程后期支出）基本一致。反过来说张长安没有把工程后期支出计算在内，郑成勤又把工程后期支出计算在内，明显重复计算工程后期支出，为了达到郑成勤所称工程总支出507.4万元的个人目的。根椐《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条（二）款规定，郑成勤提供的流水结算清单不能作为证据认定，其主张工程总支付507.4万元不成立。可见郑成勤多报27.8万元，应返还张长安2.78万元（含增加0.14万元）。（2）清算表、银行现金流水账、记账本可以证实郑成勤投资款严重不到位，证明了张长安一审诉请第七项和增加诉讼请求中不用外借的事实。（3）郑成勤认可的证据还证明张长安一审提出的其他诉讼请求（以张长安一审第三次庭审质证为准）。2.郑成勤一审中承认工程支付发票要张长安签字才有效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第七十八条规定，可见没有张长安亲自签字的工程支出发票是无效的。3.九天公司内部施工合同证明郑成勤才是福安六中食堂综合楼实际承包人。郑成勤认可转包工程属非法，转让费当然要以打桩款名义支付。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，郑成勤提供的转让费18万元发票是假的，还有该工程转让费发票无张长安签字等证据都相互佐证了张长安的诉求，明显大于郑成勤把没有张长安签字的发票瞎说成张长安签名认可的证明力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定对证明力较大的证据给予确认，还有诸如此类以庭审质证为准。4.关于工程转让费18万元。郑成勤及其女郑雪珍以各种名义行贿业主单位、主管单位等人员共计10万元多。郑成勤提供的水泥发票中有赛江水泥200多吨是否以次充好骗取国家建设资金。钢筋材料是否一样以次充好。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，人民法院应当调查收集，一审未做任何调查收集就否定张长安的诉求，可能有损国家利益或他人合法权益。综上，一审法院对张长安有证明力的证据只字未提，却以不能单独作为证据的郑成勤近亲属签字的流水结算清单为依据，明显不符事实，存在偏袒和盲目相信郑成勤，错误根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民法通则》第三十四条等规定确认张长安证据不足，承担责任。 郑成勤辩称，一、本案业经合伙清算，各合伙人已领回清算款，该事实有郑成勤提供的业经其他合伙人签字确认的《流水结账单》为证。《流水结账单》确认投资款为107万元，工程付出款为4804904.08元，后期付出款269295.36元，余款235700元，每股应得23570元，2017年1月25日每股已付10000元，2018年2月13日最后结算135700元。张长安按十分之一投资比例应得13570元。其他合伙人签字确认清算完毕，张长安领回13570元后拒绝签字，由此产生争议。二、《流水结账单》已确认投资款为107万元，包含确认郑成勤投资款65万元实际到位。合伙人以投资金额乘以月息2%计算利息且合伙人均按月领取利息款印证郑成勤投资到位。合伙清算后两次分配财产，张长安第一次分得1万元，第二次分得13570元，张长安当时未提异议。另承接总金额高达530多万元的施工工程没有100多万元根本无法启动。张长安认为郑成勤投资款未到位没有事实依据。三、合伙事宜由郑成勤负责事实，张长安明确承认。工程支出发票由张长安与郑成勤签字才有效。后因两次送试块运输费和化验试块搬运费合计500元张长安以虚假为由不签字以致其他发票都不签字造成无法施工。不能因只占股份10%的张长安拒绝签字阻碍施工，不得已郑成勤会同郑奶金、郑赛月协商后决定由郑成勤全权负责，发票不需张长安签字认可。后施工所需各种材料、人工等支付张长安均予以默认。四、一审适用法律正确。1.业经90%股份合伙人签字认可的《流水结账单》明确总造价5304420元，包括前期、后期工程两部分。2.张长安认为没有其签字的所有工程支出发票无效没有事实依据。五、关于转让费19.5万元。福建九天建设工程有限公司中标福安市第六中学食堂综合楼工程。该工程实际挂靠人为张水金。张水金将工程转包给郑成勤，为此郑成勤支付转让款对价19.5万元给张水金，有银行转账凭证佐证，不存在假发票。六、本案建设工程业经验收合格交付使用且未发生质量问题，可佐证不存在张长安所称以次充好、以假充真问题，更不存在行贿、受贿之实。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人刘妹珠、郑发龙、郑雪芳、郑雪梅、郑赛月未作述称。 张长安向一审法院起诉请求：1.郑成勤返还张长安应得财产10.53万元；2.郑成勤赔偿张长安应得财产受到侵害之日起至全部返还之日止的利息损失（按国家同期银行贷款利率计算，其中9.84万元从2012年3月9日起计算，另0.69万元从2016年2月4日起计算）。 一审法院认定事实：2010年10月，张长安、郑成勤、郑奶金（已故）、郑赛月四人经口头协议：合伙投资建设福安市第六中学食堂综合楼工程，投资款共计100万元，张长安投资10万元，郑成勤投资65万元，郑奶金投资15万元，郑赛月投资10万元；郑成勤负责具体合伙事宜，但工程支出发票原由张长安、郑成勤签字认可才有效；投资款按月利率2%计算利息，工程结束后按照各自出资比例进行收益分配。合伙期间，张长安收回利息款24635元。工程结束后，张长安领回投资款23570元。福安市第六中学食堂综合楼工程及附属工程等的工程款共计4220420元。现张长安对合伙期间财产的支出结算有异议，提起本案诉讼。 一审法院认为：张长安、郑成勤、郑奶金与郑赛月经口头协议，合伙投资建设福安市第六中学食堂综合楼工程，并对合伙投资款、合伙事务负责人、收益分配等进行了约定，应认定各方之间形成个人合伙关系。合伙终止时，全体合伙人应对合伙的财产、经营成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算。现张长安对涉案工程的工程款数额没有异议，仅对合伙期间财产的支出有异议，包括张水金工程转让费、钢筋款、水泥款、张住生的运费款、瓷砖材料款、模板工尾款、龚长夫门窗款、刘赛珠点工工资、移动房租金、沈玉清进货款、检测费等。张长安提出的上述异议，均系对合伙期间具体项目支出提出的异议。从张长安、郑成勤提供的支出凭证看，有的有张长安签字确认，有的没有张长安签字确认，有的有相应的汇款凭证，有的没有相应的汇款凭证。而对于没有张长安签字确认及没有相应汇款凭证佐证的支出是否是郑成勤虚报开支等，张长安未提供充分的证据予以证明，仍应由全体合伙人进行确认。同时，从郑成勤提供的流水结账清单看，合伙人郑成勤、郑赛月及郑奶金的法定继承人刘妹珠、郑发龙已在该流水结账清单上签字，亦不能排除张长安提出异议部分的合伙财产支出的真实性。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现张长安对合伙期间具体项目支出提出异议，但其提供的证据不足以证明其主张，且张长安在一审法院审理期间亦未申请对外委托专业机构进行审计，是否符合审计条件亦无法判断，应由张长安承担举证不能的法律后果。故张长安提出的诉讼请求，证据不足，难以支持。张长安可待全体合伙人对因合伙期间的账目进行进一步清算或者委托专业机构进行清算后另行主张。第三人刘妹珠、郑发龙、郑雪芳、郑雪梅、郑赛月经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应予缺席审理和判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回张长安的诉讼请求。案件受理费2406元，由张长安负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。除张长安对“工程支出发票原由张长安、郑成勤签字认可才有效”有异议且认为郑成勤投资款未到位外，双方当事人对一审判决认定的其余事实无异议，对无争议事实本院予以确认。针对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下： 本院认为，合伙终止时，全体合伙人应对合伙的财产、经营成本、债权债务、盈利亏损等进行清算。张长安对涉案工程的工程款数额并无异议，仅是对合伙期间具体项目财产支出有异议，诉请郑成勤返还其主张的应得财产10.53万元，张长安对此应承担相应举证责任。但张长安所提之证据不足以证实其主张，且一审、二审均未申请对外委托专业机构进行审计，二审明确表示无需审计，故张长安对其主张应承担举证不能的法律后果。一审法院根据现有证据判决驳回张长安的诉请并无不当。需要说明的是，在全体合伙人对合伙期间的账目进行清算或委托专业机构进行清算后，张长安可另行主张权利。 综上所述，张长安的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。刘妹珠、郑发龙、郑雪芳、郑雪梅、郑赛月经合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2406元，由张长安负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 刘为河 审判员 吴惠玲 二〇一九年八月三十日 书记员 周梦然 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。