浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终1056号 上诉人(原审被告)：宁波大榭开发区恒信燃料油品有限公司。住所地：宁波大榭开发区环岛东路396号。 法定代表人：周成钢，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汤婵玉，浙江联吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：应雪松，浙江海泰律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：宁波大榭开发区海光石化有限公司。住所地：宁波市大榭奥力孚商厦1012-2室。 法定代表人：周成钢，公司执行董事。 上诉人（原审第三人）：周成钢，男，1966年3月26日出生，汉族，住宁波市海曙区。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：应雪松，浙江海泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波大榭开发区北油化工有限公司。住所地：宁波市大榭奥力孚商厦1010室。 法定代表人：章建华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈文勇，浙江文勇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁雨珂，浙江文勇律师事务所律师。 上诉人宁波大榭开发区恒信燃料油品有限公司（以下简称恒信公司）、宁波大榭开发区海光石化有限公司（以下简称海光公司）、周成钢因与被上诉人宁波大榭开发区北油化工有限公司（以下简称北油公司）公司决议效力确认纠纷一案,不服宁波市北仑区人民法院（2018）浙0206民初7623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒信公司、海光公司、周成钢上诉请求：撤销原判第一项判决，改判驳回北油公司的所有诉讼请求。事实及理由：恒信公司章程关于重大事项的表决权由全部股东同意修改为代表三分之二股东同意具有合法性，符合公司法的立法精神。涉案公司章程条款由全体股东参加制定，并由全体股东签字确认，章程作为全体股东的契约，每一股东都要受到公司章程的约束。恒信公司原章程关于股东重大事项表决权的规定虽然形式上不违反公司法的规定，但实质上与立法精神相悖，客观上造成少数股东的意见左右股东会甚至决定了股东会意见的局面，甚至遇到了根据公司章程内容无法实现公司管理的异常情况，不利于公司正常经营活动的开展，故影响公司正常运行和管理的条款应该加以修改和完善。且本案中涉及的新老公司章程本就是相关政府部门提供的规范文本。其次，根据现行公司法第二十二条之规定，股东要求撤销股东会决议的，应当自决议作出之日起60日内请求人民法院撤销。本案所涉股东会决议于2016年作出，北油公司起诉早已超出60日的除斥期间。即便如北油公司所述，原先并不知道该股东会决议的存在，但从北油公司到宁波市市场监督局大榭开发区分局调查获知的时间起算，也超过了诉讼时效。 北油公司答辩称：公司法理论基础不能代表实践操作，章程修改不能成立，诉讼时效也应当适用2年。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 北油公司向一审法院诉请判令：一、确认恒信公司于2016年9月26日作出的股东会决议不成立；二、周成钢协助办理变更工商登记，恢复公司原章程和恢复章建华为公司监事。 一审法院认定如下事实：2001年4月18日，恒信公司制定公司章程，规定：公司由北油公司、海光公司、周成钢及案外人祝寿法共同投资组建。北油公司以货币出资160万元，占20%；海光公司以货币出资320万元，占40%；周成钢以货币出资160万元，占20%；祝寿法以货币出资160万元，占20%。公司股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，依照本章程行使职权。股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换董事、决定有关董事的报酬事项；（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事和报酬事项；（四）审议批准执行董事的报告；（五）审议批准监事会或者监事的报告；（六）审议批准公司的年度财务预、决算方案；（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（八）对公司增加或者减少注册资本作出决议……（十二）修改公司章程。股东会议一年召开一次，当公司出现重大问题时，代表二分之一以上表决权的股东或者监事，可以提议召开临时会议。股东会会议由执行董事召集主持。对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式以及修改章程决议，必须经股东一致通过。股东会对所议事项的决议作出会议记录，出席会议的股东在会议记录上签名。公司设执行董事一名，为公司的法定代表人，执行董事由股东会选举产生。执行董事行使下列职权：（一）负责召集股东会，并向股东会报告工作；（二）实行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制定公司的年度财务预、决算方案；（五）制定公司的利润分配方案；（六）制定公司增加或者减少注册资本的方案……执行董事议定事项须经全体股东同意方可作出。执行董事对所议事项作成会议记录，出席会议的股东或代理人应在会议记录上签名。公司设监事一名，由股东代表选举产生，监事任期三年，监事任期届满，连选可以连任。 2001年4月26日，恒信公司经工商登记依法成立。后经工商变更，恒信公司的股权情况变更为：北油公司占20%，海光公司占25%，周成钢占55%。周成钢系恒信公司的执行董事及法定代表人，北油公司的法定代表人章建华及案外人祝寿法原系恒信公司的监事。 2016年9月26日，恒信公司作出股东会决议一份，内容为：1.启用新章程；2.免去章建华、祝寿法公司监事的职务，选举周成钢为公司执行董事；选举邹超军为公司监事，以上人员任期三年。会议表决情况：对本次股东会决议内容表决，代表80%表决权的股东同意。海光公司及周成钢作为参会股东在股东会决议上盖章、签字。同日，恒信公司办理公司监事变更登记同时备案公司章程，变更后公司监事为邹超军。根据新的公司章程规定，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一） 决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项；（三）审议批准执行董事的报告；（四）审议批准监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减 少注册资本作出决议；（八）对公司发行债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。股东会以召开股东会会议的方式议事，法人股东由法定代表人参加，自然人股东由本人参加，因事不能参加可以书面委托他人参加。召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。股东会会议由股东按出资比例行使表决权，股东会每项决议需代表多少表决权的股东通过规定如下：1.股东会对公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公 司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过； 2.公司可以修改章程，修改公司章程的决议必须经代表三分之二 以上表决权的股东通过……4.股东会的其他决议必须经代表50% 以上表决权的股东通过。召开股东会会议，应详细做好会议记录。 出席会议的股东应当在会议记录上签名。 一审法院认为，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。本案中，根据2001年4月18日恒信公司的公司章程规定，对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式以及修改章程决议，必须经股东一致通过。恒信公司于2016年9月26日召开的股东会，涉及公司章程的修改，必须经股东一致通过，但该股东会以代表80%表决权的股东同意即通过了股东会决议，与公司章程的约定不符。北油公司作为恒信公司的股东以出席会议的人数、股东所持表决权不符合公司章程的规定为由，要求确认股东会决议不成立，符合法律规定，予以支持。恒信公司辩称北油公司起诉已超出60日的除斥期间，即使北油公司不知道股东会决议的存在，从其调查获知到起诉也超过了诉讼时效，一审法院认为，北油公司提起的系确认之诉，而非撤销之诉，故不适用公司法第二十二条关于股东申请撤销股东会决议期限的限制，恒信公司的该项辩称难以采纳。恒信公司辩称本案争议实际为市场监督管理部门变更登记内容的异议，不属于人民法院管辖范围，一审法院认为，北油公司主张的股东会决议不成立属于人民法院管辖范围，至于是否恢复公司原章程北油公司可向相关部门申请，是否恢复章建华的监事职务系公司治理的内部事务，不属于法院受案范围，恒信公司的该项辩称部分有理，予以采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十六条、第三十七条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条之规定，作出如下判决：一、确认恒信公司于2016年9月26日作出的股东会决议不成立；二、驳回北油公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，有恒信公司负担。 二审期间，双方均未提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据公司法及相关司法解释规定，公司召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会行使修改公司章程、选举和更换非由职工代表担任的董事、监事等职权的，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。股东会决议存在公司未召开会议（但依据公司法或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外）、出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定等情形的，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持。 恒信公司原公司章程规定，股东会行使修改公司章程的职权；修改章程决议，必须经全体股东一致通过；执行董事负责召集股东会，并向股东会报告工作，执行董事议定事项须经过全体股东同意方可做出；执行董事对所议事项做成会议记录，出席会议的股东或代理人应在会议记录上签名。 本案中，争议决议虽有部分股东签字，但签字股东及恒信公司均未提供股东会召集经过全体股东同意的会议记录，亦未提供争议决议形成的股东会会议记录，也即无法证明恒信公司就决议事项召开过股东会，而该决议的形成也不符合公司法规定的可以不召开股东会直接决议的情形，故该决议的形成程序不符合法律的相关规定。即使2016年9月26日恒信公司曾召开过股东会，但因争议决议涉及公司章程修改，该事项属于原公司章程规定的必须由全体股东一致通过事项，现该决议仅有代表80%表决权的股东同意，也不符合公司章程的规定。一审判决认定争议决议不成立，符合法律规定，并无不当。关于各上诉人提出的关于除斥期间的上诉理由，本院认同一审判决观点，不再赘述。 综上，恒信公司、海光公司、周成钢的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人宁波大榭开发区恒信燃料油品有限公司、宁波大榭开发区海光石化有限公司、周成钢负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓丽 审判员  赵文君 审判员  叶剑萍 二〇一九年八月十三日 书记员  许光红