广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤06刑终1010号原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）魏冬，男，1994年12月26日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省郑州市中原区***************。因本案于2018年12月3日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。上诉人（原审被告人）朱明，男，1985年5月12日出生，汉族，大学本科文化，户籍地河南省开封市经济技术开发区******************。因本案于2018年12月4日被羁押，同日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人宋涛，男，1986年9月20日出生，汉族，大学本科文化，户籍地河南省杞县***********。因本案于2018年12月7日被羁押，同日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人徐中，男，1995年5月8日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省郑州市中原区************。因本案于2018年12月3日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕，同年5月8日被取保候审。原审被告人赵咪，女，1994年10月24日出生，汉族，中专文化，户籍地河南省中牟县**********。因本案于2018年12月3日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕，同年5月8日被取保候审。原审被告人赵豫北，男，1998年9月27日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省滑县***********。因本案于2018年12月3日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕，同年5月8日被取保候审。原审被告人魏帅，男，1996年6月19日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省郑州市中原区*************。因本案于2018年12月3日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕，同年4月22日被取保候审。佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人魏冬、朱明、宋涛、徐中、赵咪、赵豫北、魏帅犯诈骗罪一案，于2019年7月17日作出（2019）粤0604刑初886号刑事判决。原审被告人魏冬、朱明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2018年10月8日起，被告人魏冬、宋涛、朱明在河南省郑州市中原区嵩山北路岳砦小区***********内，共同出资通过港某宝、金某通慧两个非法平台以买卖国际黄金期货在后台修改客户数据控制涨跌输赢的形式进行诈骗。被告人魏冬先后招募被告人魏帅、赵咪、徐中、赵豫北为业务销售人员。2018年10月8日，被告人魏帅入职，同月8日、9日，被害人张某涛在佛山市禅城区***********通过注册港某宝充值人民币11500元（后经被害人张某涛索退，获得被告人魏冬人民币3000元退款）。同月24日，被告人魏帅离职，后被告人赵咪、徐中、赵豫北先后入职，期间，被害人李某明通过注册金某通慧充值人民币13562元；被害人韦某鹏通过注册金某通慧充值人民币5102元。2018年12月3日，民警在郑州市中原区嵩山北路岳砦小区***********抓获被告人魏冬、徐中、赵咪、赵豫北，并当场查获涉嫌作案用的电脑6台、手机18台；同日，民警在郑州市中原区须水镇************抓获被告人魏帅；12月4日，民警在郑州市金水区凤凰茶城8号楼抓获被告人朱明；12月7日，民警在郑州市金水区凤凰茶城8号楼下抓获被告人宋涛。2019年4月11日、12日，被告人魏冬、宋涛、徐中、赵咪、赵豫北、魏帅通过家属分别向被害人张某涛、李某明赔偿人民币8000元、12000元，被害人张某涛、李某明对上述六被告人的行为表示谅解。另认定，2019年7月5日，被告人魏冬、宋涛、徐中、赵咪、赵豫北、魏帅通过家属向被害人韦某鹏赔偿人民币5102元，被害人韦某鹏对上述六被告人的行为表示谅解。原判认定的上述事实，被告人魏冬、宋涛、朱明、徐中、赵咪、赵豫北、魏帅在开庭审理过程中均无异议，且有被害人张某涛、李某明、韦某鹏的陈述，服务器开户资料及镜像，电脑截图，银行流水，支付截图，微信聊天记录，情况说明，现场勘查笔录，搜查证、搜查笔录、扣押清单，抓获经过，户籍材料，赔偿协议、收据、谅解书，被告人魏冬、宋涛、朱明、徐中、赵咪、赵豫北、魏帅在侦查阶段的供述及辨认笔录等证据予以证实。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人魏冬、宋涛、朱明、徐中、赵咪、赵豫北、魏帅以非法占有为目的，骗取他人财物，其中，被告人魏冬、宋涛、朱明诈骗金额为人民币30164元；被告人徐中、赵咪、赵豫北诈骗金额为人民币18664元；被告人魏帅诈骗金额为人民币11500元，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人魏冬、宋涛、朱明起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部罪行处罚；被告人徐中、赵咪、赵豫北、魏帅起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人魏冬、宋涛、朱明、徐中、赵咪、赵豫北、魏帅归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人魏冬、宋涛、徐中、赵咪、赵豫北、魏帅积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。鉴于被告人徐中、赵咪、赵豫北、魏帅犯罪情节较轻，确有悔罪表现，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款的规定，作出如下判决：一、被告人魏冬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人宋涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人朱明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人徐中犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。五、被告人赵咪犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。六、被告人赵豫北犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。七、被告人魏帅犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。八、扣押在案的作案工具依法予以没收，由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人魏冬不服，提出上诉称其归案后如实供述、积极赔偿被害人并取得被害人的谅解，原审量刑过重。原审被告人朱明不服，提出上诉称：1.其于2018年10月底才参与诈骗，其参与诈骗的数额应为18664元；2.其仅通过出资2万元参与诈骗，没有参与实施任何具体犯罪，也没有获得收益，是从犯，且是初犯、当庭自愿认罪，希望从轻处罚。经审理查明，2018年10月8日起，上诉人魏冬、原审被告人宋涛在河南省郑州市中原区嵩山北路岳砦小区***********内，共同出资通过港某宝非法平台以买卖国际黄金期货在后台修改客户数据控制涨跌输赢的形式进行诈骗。2018年10月底，上诉人朱明出资2万元成为股东与上诉人魏冬、原审被告人宋涛共同以金某通慧非法平台进行诈骗。上诉人魏冬先后招募原审被告人魏帅、赵咪、徐中、赵豫北为业务销售人员。2018年10月8日，原审被告人魏帅入职，同月8日、9日，被害人张某涛在佛山市禅城区***********通过注册港某宝充值人民币11500元（案发后经被害人张某涛索退，获得被告人魏冬人民币3000元退款）。同月24日，原审被告人魏帅离职，后原审被告人赵咪、徐中、赵豫北先后入职，期间，被害人李某明通过注册金某通慧充值人民币13562元；被害人韦某鹏通过注册金某通慧充值人民币5102元。2018年12月3日，民警在郑州市中原区嵩山北路岳砦小区***********抓获上诉人魏冬及原审被告人徐中、赵咪、赵豫北，并当场查获涉嫌作案用的电脑6台、手机18台；同日，民警在郑州市中原区须水镇************抓获原审被告人魏帅；同月4日，民警在郑州市金水区凤凰茶城8号楼抓获上诉人朱明；同月7日，民警在郑州市金水区凤凰茶城8号楼下抓获原审被告人宋涛。2019年4月11日、同月12日、同年7月5日，上诉人魏冬及原审被告人宋涛、徐中、赵咪、赵豫北、魏帅通过家属分别向被害人张某涛、李某明、韦某鹏赔偿人民币8000元、12000元、5102元，被害人张某涛、李某明、韦某鹏对上诉人魏冬及原审被告人宋涛、徐中、赵咪、赵豫北、魏帅的行为表示谅解。上述事实，有经一审庭审举证、质证的前列证据及上诉人魏冬、朱明在二审阶段的供述予以证实。关于上诉人朱明提出其参与诈骗的金额应为18664元的上诉意见，经查，本案仅有原审被告人宋涛指证上诉人朱明自公司开业前已经参与商议出资进行诈骗，而上诉人魏冬在侦查阶段及二审阶段均供称了上诉人朱明自2018年10月底才参与本案的诈骗犯罪，该供述与上诉人朱明、原审被告人魏帅等人的供述相互吻合，足以证实上诉人朱明是自2018年10月底参与本案的诈骗犯罪，其参与的诈骗金额应为18664元，该上诉意见理据充足，本院予以采纳。关于上诉人朱明提出其是从犯的上诉意见，经查，上诉人魏冬的供述及原审被告人宋涛、赵咪、徐中的供述足以证实上诉人朱明与魏冬共同商议后以现金出资2万元成为股东按比例参与分红的方式参与本案的诈骗犯罪，其行为积极主动，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，该上诉意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人魏冬、朱明及原审被告人宋涛、徐中、赵咪、赵豫北、魏帅以非法占有为目的，骗取他人财物，其中，上诉人魏冬、原审被告人宋涛诈骗金额为人民币30164元；上诉人朱明、原审被告人徐中、赵咪、赵豫北诈骗金额为人民币18664元；原审被告人魏帅诈骗金额为人民币11500元，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人魏冬、宋涛、朱明起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部罪行处罚；原审被告人徐中、赵咪、赵豫北、魏帅起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人魏冬、朱明及原审被告人宋涛、徐中、赵咪、赵豫北、魏帅归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人魏冬及原审被告人宋涛、徐中、赵咪、赵豫北、魏帅积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。鉴于原审被告人徐中、赵咪、赵豫北、魏帅犯罪情节较轻，确有悔罪表现，可适用缓刑。关于上诉人魏冬提出原审量刑过重的上诉意见，经查，原审根据上诉人魏冬的犯罪事实、犯罪性质、如实供述、积极赔偿被害人等犯罪情节及社会危害程度在法定刑幅度内量刑适当，该上诉意见理据不足，本院不予采纳。上诉人朱明提出其参与诈骗金额为18664元的上诉意见有事实依据，本院予以采纳；提出的其他上诉意见理据不足，本院不予采纳。综上，原审认定上诉人朱明参与诈骗的数额有误，致使对上诉人朱明量刑过重，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、维持佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604刑初886号刑事判决第一项至第二项、第四项至第八项及第三项的定罪部分；二、撤销佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604刑初886号刑事判决第三项的量刑部分；三、上诉人朱明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月4日起至2019年12月3日止。罚金应在本判决发生法律效力之日起30日内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  周 劲审 判 员  张华伟审 判 员  黄志庆二〇一九年八月二十六日法官助理  李 翊书 记 员  梁 静附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。