安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终1177号 上诉人（原审原告）：温州市东海建筑安装工程有限公司，住所地浙江省温州市车站大道云锦大厦205室。 法定代表人：陈盟,该公司副经理。 委托诉讼代理人：马静，北京浩天安理（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泗县黑塔镇三甄村村民委员会，住所地安徽省泗县黑塔镇三甄村。 法定代表人：徐国田，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：董红光，安徽益友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泗县黑塔镇人民政府，住所地安徽省泗县黑塔镇黑塔街。 法定代表人：王颖扬，该镇镇长。 委托诉讼代理人：杨斌，男，该镇政府工作人员。 上诉人温州市东海建筑安装工程有限公司（以下简称温州东海公司）因与被上诉人泗县黑塔镇三甄村村民委员会（以下简称三甄村委会）、泗县黑塔镇人民政府（以下简称黑塔镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，2017年8月3日安徽省泗县人民法院作出（2016）皖1324民初2753号民事判决，三甄村委会不服提起上诉，本院于2017年11月29日作出（2017）皖13民终2738号民事裁定，发回重审。安徽省泗县人民法院于2018年12月28日作出（2018）皖1324民初3号民事判决，温州东海公司不服向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 温州东海公司上诉请求:撤销一审判决，改判支持温州东海公司的诉讼请求。事实和理由：1.温州东海公司要求三甄村委会、黑塔镇政府支付工程款3349316.9元符合一审法院认定的事实，且证据确实充分，应予支持。（1）温州东海公司提供的建设工程施工合同，证明黑塔镇政府是作为合同相对方盖章签字，且在合同履行过程中承担了收取信誉保证款的支付、退还、最终确定施工主要条款、支付工程款、合同签订地、合同生效必要条件等诸多关键性合同义务，黑塔镇政府应当承担共同支付义务；（2）温州东海公司请求支付剩余工程款金额准确，且得到双方认可。温州东海公司与三甄村委会共同委托安徽淮海建设咨询有限公司作出的评估报告，是双方的意思表示，该评估报告中涉及的工程量与《完成工程施工工程量》中三甄村委会确认的工程量相符，而《工程决（预）算审核定案书》、《工程决算审计书》、《工程项目决算汇总表》中均有机构公章及造价工程师签章，符合法定形式，该审计报告审定案涉工程造价4390977.9元，温州东海公司依据该审计报告主张权利没有违反法律禁止性规定，合法有效；三甄村委会申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，重审时启动重新鉴定的程序违法，黑塔镇政府虽不认可评估报告，但其没有提供上述规定第二十八条规定及《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第八条规定的足以反驳的相关证据，此情形下，重审时启动重新鉴定程序错误；重新鉴定过程中，由于三甄村委会、黑塔镇政府没有向鉴定机构提供鉴定的相关材料，导致鉴定终止的责任，应由其承担相应责任，依据是《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，且温州东海公司已经向法院提供了经双方签字盖章认可的工程确认单据及双方委托第三方出具的工程价款评估报告，而黑塔镇政府认可已经完工工程合格移交。综上，温州东海公司完成了举证责任。（3）温州东海公司要求三甄村委会、黑塔镇政府支付增加工程款516000元，虽不在评估报告审计的工程款4390977.9元范围内，但增加的工程量已经得到三甄村委会认可，应予支持。《承包单位报审表（通用）》及《黑塔镇三甄村周英、前王庄第二新区安置工程增加工程量情况说明》中明确指出因案涉工程原场地部分为河流、水塘。4、5、7、8、9、11、13号基础需要加深处理，该工程量增量及工程增加款项金额均经三甄村委会盖章确认，故增加工程量内容事实清楚，证据充分。2.温州东海公司要求三甄村委会、黑塔镇政府返还保证金800000元，一审法院没有认定，但其提供了充分的证据予以证明，符合法律规定，应予支持。依据案涉《建设工程施工合同解除协议》第3条约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，温州东海公司要求三甄村委会、黑塔镇政府返还工程质量保证金的诉讼请求应予支持。 三甄村委会辩称，1.该案建设合同应当认定为无效合同。案涉工程至今未取得建设用地规划许可证，及建设工程规划许可证，同时温州东海公司出借资质给实际施工人进行承包工程，故案涉建设工程施工合同应按无效合同处理。2.案涉建设工程施工合同终止履行后，双方没有进行结算，无法确定工程价款，温州东海公司请求支付工程款的条件不成就。案涉解除协议约定由双方共同委托相关机构对已完成工程造价进行评估，并没有对已经建造的工程价款确定，其后也没有进行造价评估，而案涉工程一直烂尾至今，不存在验收及修复合格，温州东海公司请求支付工程款的条件不成就。3.温州东海公司提供的审计报告不能作为证据使用，该报告系单方委托，没有现场勘查测绘及现场笔录，引用的鉴定依据错误，此外，没有评估机构和评估人员资质证书，及评估人员签名等，故不能作为定案依据使用。4.案涉工程没有完工，对该工程具体的工程价款，温州东海公司没有完成举证责任。温州东海公司请求三甄村委会支付已完工工程款有责任提供证据证明或申请造价评估，但其没有申请工程造价评估，在三甄村委会申请后其也拒绝提供鉴定材料，应为举证不能，一审驳回其诉讼请求正确。5.三甄村委会实际支付了近200余万元工程款，并非温州东海公司认可的1557661元。 黑塔镇政府辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。2.案涉合同是温州东海公司与三甄村委会签订，黑塔镇政府不是合同主体，不应承担责任。 温州东海公司向一审法院起诉请求：1.判令三甄村委会、黑塔镇政府支付温州东海公司剩余工程款3349316.9元及利息损失（从2015年7月30日起至判决书确定的履行义务完毕时止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。2.请求判令三甄村委会、黑塔镇政府退还案涉工程信誉保证金800000元及利息损失（从2012年2月24日起至判决书确定的履行义务完毕之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。3.本案诉讼费由三甄村委会、黑塔镇政府承担。 一审法院认定事实：2011年1月12日，温州东海公司（乙方）与三甄村委会（甲方）签订建设工程施工《协议书》，约定温州东海公司承包三甄村委会位于泗县前王庄“第二新区”安置房土建工程。合同工期为300天（不含春节30天），合同价款为31936000元。每套安置房一次性包干价为99800元。因设计变更所引起的工程量增减，计算方式按当地政府部门规定的取费标准及造价确定执行。工程款支付方式为：工程以每40套安置房为一批次。每一批次施工至室内±0.00时，三甄村委会一应支付工程款为该批次总价的20%；该批次施工完成至一层、二层及屋面封顶时，三甄村委会应支付工程款为该批次总价款分别为30%、30%及10%。竣工交付时，三甄村委会应支付工程款为该批次总价的10%（即甲方付款应达该批次总价的100%）。工程信誉保证款支付与退还：甲乙双方签订本合同前，乙方按照被告指定账户提交工程信誉保证款5000000元，并约定工程信誉保证款退还的方式。若未按合同约定的时间节点支付工程款或退还工程信誉保证款时，乙方均有权请求相应的违约金，同时有权决定是否继续施工或解除本合同。甲方赔偿乙方因解除合同造成的一切经济损失。 2011年3月9日温州东海公司进场开工。施工后温州东海公司依据工程进度要求按照合同约定支付工程进度款，因三甄村委会迟延给付工程进度款，造成涉案工程于2011年10月停工。2011年12月2日，温州东海公司与三甄村委会一起对案涉工程已经完成施工的工程量予以确认，并委托安徽淮海建设咨询有限公司对案涉工程进行依法审计。2011年12月25日，安徽淮海建设咨询有限公司出具基本建设工程结算审计报告，审定案涉工程造价4390977.9元。2012年2月23日，温州东海公司与三甄村委会签订《建设工程施工合同解除协议》，达成如下协议：1、甲方延迟履行付款义务，经催告后在合同期限内仍未履行，造成乙方工程直接停工的事实，致使双方施工合同解除；2、已建工程施工质量，经双方代表现场实物验收均达到合格要求；3、经双方现场工程量验收，甲方确认施工合同完成工程施工工程量。双方委托有资质的机构对工程造价和停工期进行清算，如甲方部分需要返修，其费用由乙方负责。一审法院受理后，委托相关评估机构对工程造价和停工期进行鉴定，由于各方当事人均未提供鉴定所需的资料，致使鉴定工作无法开展。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。双方在解除协议时约定由双方委托有资质的机构对工程造价和停工期进行清算。在一审法院委托鉴定的过程中，双方拒不提供鉴定所需的资料，致使工程造价和停工期无法确定。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回温州东海公司的诉讼请求。案件受理费42580元，由温州东海公司负担。 二审中，当事人没有提供新证据。二审期间，本院根据温州东海公司的申请，委托安徽方正工程咨询有限公司对温州东海公司承建的案涉工程已完工的工程价款进行鉴定，温州东海公司对安徽方正工程咨询有限公司出具的温州东海公司施工的案涉工程已完工工程造价为3544094元的鉴定结论意见无异议；三甄村委会及黑塔镇政府认为对温州东海公司施工的案涉工程已完工工程鉴定造价为3544094元过高，但没有提供证据予以反驳，亦未申请重新鉴定，本院对该意见不予采纳。综上，安徽方正工程咨询有限公司对温州东海公司承建的案涉工程已完工的工程价款所出具的鉴定意见可以作为认定本案事实的依据，本院予以认定。一审查明基本事实属实，本院予以确认。另查明，温州东海公司所施工案涉工程已经完工工程价款为3544094元。三甄村委会尚有800000元保证金未予返还。 本院认为，三甄村委会作为案涉工程的发包人与作为承包人的温州东海公司签订案涉工程施工合同，双方在该合同发包人处、承包人处分别加盖公章。而案涉工程亦是由三甄村委会交由温州东海公司施工。而黑塔镇政府并非合同一方当事人及工程参与人，故温州东海公司上诉认为黑塔镇政府应当对案涉工程款与三甄村委会共同承担支付义务的理由，无事实及法律依据，本院不予采纳。 本案审理过程中，经温州东海公司申请，本院委托鉴定机构对温州东海公司所施工案涉工程已完工的工程价款进行鉴定。温州东海公司所施工的工程价款为3544094元，温州东海公司认可三甄村委会已经给付工程款1557661元，虽三甄村委会称其已经给付近200余万元，但没有提供证据证明，故本院对三甄村委会已给付工程款确认为1557661元。综上，三甄村委会还应再向温州东海公司支付工程款为1986433.3元（3544094元-1557661元）。温州东海公司关于其请求三甄村委会支付剩余工程款的诉求应予支持，一审判决驳回其该项诉请不当，本院予以纠正。 因三甄村委会没有履行给付温州东海公司剩余工程款的义务，致温州东海公司产生相应的利息损失，温州东海公司请求三甄村委会支付相应的工程款利息应予支持。综合本案具体情况，温州东海公司于2016年6月30日提起诉讼，应自2016年7月1日作为案涉工程款利息的起算点，以工程款1986433.3元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本院确定的履行义务完毕时止。 温州东海公司向三甄村委会支付了5000000元工程信誉保证金，双方在案涉施工合同解除协议已经确认尚有保证金800000元未返还，并约定了在解除协议签订后由三甄村委会将上述款项予以返还。三甄村委会对未返还的保证金数额及何时返还均认可，故温州东海公司请求三甄村委会返还上述保证金，于法有据，应予支持，一审判决驳回其该项诉请不当，本院予以纠正。因三甄村委会未按照约定及时向温州东海公司返还保证金，致该公司产生相应的利息损失，三甄村委会应承担该部分损失。鉴于双方于2012年2月23日签订解除协议，该保证金的利息损失应自2012年2月24日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本院确定的履行义务完毕时止。 综上所述，温州东海公司的上诉请求部分成立。一审认定基本事实清楚，但判决驳回温州东海公司的全部诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省泗县人民法院（2018）皖1324民初3号民事判决； 二、泗县黑塔镇三甄村村民委员会于本判决生效之日起三十日内向温州市东海建筑安装工程有限公司支付剩余工程款1986433.3元及利息（以1986433.3元为基数，自2016年7月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本院确定的履行义务完毕时止）； 三、泗县黑塔镇三甄村村民委员会于本判决生效之日起三十日内向温州市东海建筑安装工程有限公司返还保证金800000元及利息（以800000元为基数，自2012年2月24日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本院确定的履行义务完毕时止）； 三、驳回温州市东海建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费39995元，由泗县黑塔镇三甄村村民委员会负担29091元，温州市东海建筑安装工程有限公司负担10904元；二审案件受理费39995元，由泗县黑塔镇三甄村村民委员会负担29091元，温州市东海建筑安装工程有限公司负担10904元；鉴定费110000元，由温州东海建筑安装工程有限公司负担40000元，泗县黑塔镇三甄村村民委员会负担70000元。 本判决为终审判决。 审判长 丁 伟 审判员 吴昊彧 审判员 赵 路 二〇一九年八月二十六日 法官助理王珊珊 书记员王艳 附：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。