山东省潍坊市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁07行终226号上诉人（原审原告）李连成，男，1963年7月23日出生，汉族，住潍坊市潍城区，上诉人（原审原告）时春晓，男，1964年2月15日出生，汉族，住潍坊市，上诉人（原审原告）张群，男，1972年2月13日出生，汉族，住潍坊市潍城区，上诉人（原审原告）杨明，男，1952年10月7日出生，汉族，住潍坊市，上述四上诉人委托代理人李艳龙，山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）潍坊市潍城区住房和城乡建设局，住所地:潍坊市潍城区政府5号楼205室。统一社会信用代码113707020042896818。法定代表人李学军，局长。委托代理人陈强，山东潍州律师事务所律师。委托代理人史洋，山东求是和信(潍坊滨海)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）潍坊市潍城区人民政府，住所地：潍城区北宫西街7999号。统一社会信用代码11370702004289008K。法定代表人孙修炜，区长。委托代理人曾庆春，山东求是和信(潍坊滨海)律师事务所律师。委托代理人成强，山东求是和信(潍坊滨海)律师事务所律师。上诉人李连成、时春晓、张群、杨明因诉原审被告潍坊市潍城区住建局行政处理决定、潍城区人民政府行政复议一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院于2019年5月9日作出的（2019）鲁0702行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，向各方当事人送达了受理案件或者应诉通知、合议庭成员告知，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，四原告在潍坊市××城区××楼各拥有住房一套。2009年2月10日，潍坊市潍城区房产管理局（现潍城区住建局）委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心对潍坊市潍城区房产管理局月河路3号楼进行安全性鉴定。2009年3月9日，山东省建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心作出编号为JJG0902007《鉴定报告》，结论为：潍坊市潍城区房产管理局月河路3号楼评定为D级，其承重结构承载力已不能满足正常使用要求，构成危房。2017年7月28日，被告潍城区住建局将该楼房为危房的事实向潍城区政府报告并抄送潍坊市潍城区安监局。2017年8月7日，潍城区政府通知潍城区住建局及时督促月河路3号楼房屋所有人履行危险房屋解危治理责任，迁离所有住户后对房屋进行整体拆除。2017年8月27日，被告潍城区住建局作出《危房停止使用告知书》并张贴《危房停止使用公告》，将月河路3号楼鉴定为D级危房的鉴定结论及根据相关规定，应当对该建筑物进行整体拆除告知该楼住户，为保证居住安全，要求停止使用，并在告知发布之日起3日内腾空该房屋。同日，被告潍城区住建局作出《危房强制拆除决定书》，载明：“根据《城市危险房屋管理规定》、《潍坊市城市房屋安全管理办法》、《中华人民共和国突发事件应对法》等相关法律、法规的规定，本机关已于2017年8月27日向你户送达《危房停止使用告知书》告知你户立即腾空房屋。为防止该房坍塌造成人身伤害事故，确保居民生命财产安全，现本机关作出危房强制拆除决定，将于2017年8月31日对危险房屋进行强制拆除。如你户仍未腾空房屋，本机关将实施统一帮助安全迁离。”上述《危房停止使用告知书》、《危房强制拆除决定书》、《鉴定报告》于2017年8月27日向四原告送达。四原告不服被告潍城区住建局作出的《危房强制拆除决定书》，于2017年8月30日向被告潍城区政府申请行政复议。2017年10月25日，被告潍城区政府作出潍城政复决字[2017]第12号行政复议决定书，维持被告潍城区住建局于2017年8月27日作出的《危房强制拆除决定书》。四原告对该行政复议决定不服，遂提起行政诉讼,请求依法撤销被告潍城区住建局于2017年8月27日作出的《危房强制拆除决定书》及被告潍城区政府于2017年10月25日作出的潍城政复决字[2017]第12号行政复议决定书。另，四原告庭审前请求对被告潍城区住建局作出《危房强制拆除决定书》所依据的《城市危险房屋管理规定》和《潍坊市城市房屋安全管理办法》的合法性一并进行审查。原审法院认为，《中华人民共和国突发事件应对法》第二十条规定:“县级人民政府应对本行政区域内容易引发自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的危险源、危险区域进行调查、登记、风险评估，定期进行检查、监控，并责令有关单位采取安全防范措施。”《城市危险房屋管理规定》第十七条规定：“房屋所有人对经鉴定的危险房屋，必须按照鉴定机构的处理建议，及时加固或修缮治理；如房屋所有人拒不按照处理建议修缮治理，或使用人有阻碍行为的，房地产行政主管部门有权指定有关部门代修，或采取其他强制措施。发生的费用由责任人承担。”被告潍城区住建局作为潍坊市潍城区危险房屋管理的行政主管部门，在四原告居住的涉案楼房被山东省建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心鉴定为D级危房后，为避免引发事故灾难，维护公共安全及公民生命财产安全，作出《危房强制拆除决定书》，该具体行政行为合法、正当。被告潍城区政府依法受理原告的复议申请，并按法定程序进行审查，作出的潍城政复决字[2017]第12号行政复议决定书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。至于四原告认为城市房屋鉴定应当由有相应资质的鉴定机构进行以及被告潍城区住建局作出涉案行政行为所依据的鉴定报告超过有效期等主张，因无法律依据，不予支持。原告另提出对被告潍城区住建局作出《危房强制拆除决定书》所依据的《城市危险房屋管理规定》和《潍坊市城市房屋安全管理办法》合法性进行审查的申请，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”本案中，四原告请求审查的《城市危险房屋管理规定》属于规章，其不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定的“规范性文件”审查要求，对此，不予审查。而《潍坊市城市房屋安全管理办法》，经审查认为，该办法与《城市危险房屋管理规定》的规定不相抵触，故该规范性文件合法，应当作为认定涉案行政行为合法的依据。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告李连成、时春晓、张群、杨明要求撤销被告潍城区住建局于2017年8月27日作出的《危房强制拆除决定书》和被告潍城区政府于2017年10月25日作出的潍城政复决字[2017]第12号行政复议决定书的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李连成、时春晓、张群、杨明共同负担。上诉人李连成、时春晓、张群、杨明不服原审法院判决提起上诉，请求依法撤销（2019）鲁0702行初23号行政判决，依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、原审事实认定错误。首先，被诉危房强制拆除决定所依据的鉴定报告明显违背法律规定。1、根据《城市危险房屋管理规定》第七条之规定，申请鉴定的主体是房屋的所有权人或使用人，被上诉人不具有申请鉴定资格。而涉案鉴定报告是依据被上诉人申请而鉴定的，故不具有合法性。2、根据《危险房屋鉴定标准》，涉案鉴定报告缺少上述标准要求鉴定报告应当注明的事项，包括房屋用途、建造年份、结构类别、建造面积、平面形式等相关内容，故鉴定报告不具备合法性。3、涉案鉴定报告系2009年3月9日作出，但被上诉人在2017年8月27日才将鉴定报告向上诉人送达，剥夺了上诉人对鉴定报告提出异议的权利。同时期间长达9年，已不能反映该房屋的真实情况，不具备时效性。4、根据《城市危险房屋管理规定》第十四条之规定，鉴定危险房屋执行部颁《危险房屋鉴定标准》CJ-86，但涉案鉴定报告执行的是危险房屋鉴定标准》JGJ125-99，标准错误，因此不具有合法性。其次，被诉危房强制拆除决定属于行政强制措施，根据《中华人民共和国行政强制法》第十条之规定，行政强制措施只能由法律设定，而被上诉人自认作出被诉危房强制拆除决定系根据《城市危险房屋管理规定》和《潍坊市城市房屋安全管理办法》，二者均不属于法律，因此被上诉人也就无权针对涉案房屋采取行政强制措施。最后，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十六条之规定，上诉人享有陈述和申辩的权利，被上诉人将被诉的危房强制拆除决定书与危房停止使用告知书同时送达，明显剥夺了上诉人的陈述申辩权利。同时根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条之规定，被上诉人未履行催告程序，明显违法。二、原审法院适用法律错误。基于被上诉人的被诉行政行为无法律依据，原审法院应当撤销被诉的强制拆除决定书，但原审法院适用《行政诉讼法》第六十九条之规定，驳回上诉人的请求，明显法律适用错误。被上诉人潍坊市潍城区住建局未提交书面答辩意见，其在人民法院二审行政案件诉讼要素表中表示对原审判决认定事实、采信证据、适用法律、审判程序、裁判结果均无异议。被上诉人潍坊市潍城区人民政府二审答辩称，一、原审法院认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉，维持原判。潍城区住建局作为潍城区危险房屋管理的行政主管部门，在四被上诉人居住的涉案楼房被山东省建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心鉴定为D级危房后，为避免引发事故灾难，维护公共安全及公民生命财产安全，作出《危房强制拆除决定书》，该具体行政行为合法、正当。答辩人依法受理上诉人的复议申请，并按照法定程序进行审查，作出潍城政复决字[2017]第12号行政复议决定书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。二、答辩人具有行政复议的法定职权，在实体要件和法定程序要件方面均具有合法性。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二的规定,对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。申请人不服潍城区住建局作出的《危房强制拆除决定书》,向潍城区住建局的本级政府申请复议,答辩人具有对该案行政复议的法定职权。答辩人作出的行政复议决定书(潍城政复决字[2017]第12号)实体要件和程序要件合法。第一,答辩人受理了原告行政复议申请书之后,向潍城区住建局送达了复议答复通知书,并要求提供书面答辩,提交当初作出答复的证据、依据和其他相关材料。第二,答辩人采用书面审查的方法全面审查了潍城区住建局作出的答复的证据、依据和其他相关材料,依法作出了行政复议决定书(潍城政复决字[2017]第12号)。第三,答辩人在规定时间内作出行政复议决定,并送达原告和潍城区住建局。第四，答辩人依据《中华人民共和国行政复议法》第二十二条、第二十八条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条作出该行政复议决定,依据正确、合法。综上所述,原审法院认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确,依法应当驳回上诉人的上诉，维持原判。各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。二审中，各方当事人填写了二审行政案件诉讼要素表，上诉人没有提交新的证据。经审理，本院认为原审法院对当事人提交证据的分析认定及对“经审理查明部分”事实的确认正确，本院对原审法院查明的该部分事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是被诉行政处理决定是否合法、原判是否正确。对上述争议焦点，可从以下方面分析：关于被上诉人潍坊市潍城区住建局是否具有作出被诉行政处理决定的职权。根据《城市危险房屋管理规定》第五条第二款“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本辖区的城市危险房屋管理工作。”和《中华人民共和国突发事件应对法》第二十条“县级人民政府应对本行政区域内容易引发自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的危险源、危险区域进行调查、登记、风险评估，定期进行检查、监控，并责令有关单位采取安全防范措施。”之规定，被上诉人潍城区住建局作为潍坊市潍城区危险房屋管理的行政主管部门，在2017年8月7日接到潍城区政府《关于月河路3号楼房屋安全管理工作的通知》要求其督促履行危险房屋解危治理责任、迁离所有住户后对房屋进行整体拆除的命令后，具有作出涉案被诉行政处理决定的法定职权。关于被上诉人潍坊市潍城区住建局作出被诉行政处理决定是否具有事实和法律依据。《城市危险房屋管理规定》第十七条规定：“房屋所有人对经鉴定的危险房屋，必须按照鉴定机构的处理建议，及时加固或修缮治理；如房屋所有人拒不按照处理建议修缮治理，或使用人有阻碍行为的，房地产行政主管部门有权指定有关部门代修，或采取其它强制措施。”《潍坊市城市房屋安全管理办法》第十五条规定：“对被鉴定为危险房屋的，一般可分为以下四类进行处理：（一）观察使用。适用于采取适当安全技术措施后，尚能短期使用，但需继续观察的房屋。（二）处理使用。适用于采取适当技术措施后，可解除危险的房屋。（三）停止使用。适用于已无修缮价值，暂时不便拆除，又不危及相邻建筑和影响他人安全的房屋。（四）整体拆除。适用于整幢危险且无修缮价值，需立即拆除的房屋。”本案中，被上诉人潍城区住建局在四上诉人居住的涉案建于上世纪七十年代的整幢楼房被山东省建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心鉴定为“D级，其承重结构承载力已不能满足正常使用要求，构成危房”后，为避免引发事故灾难，维护公共安全及公民生命财产安全，根据上述规定作出被诉《危房强制拆除决定书》，具有事实和法律依据。关于上诉人所提被上诉人不具有提起鉴定申请主体资格的问题，经查，《城市危险房屋管理规定》第七条第一款规定：“房屋所有人或者使用人向当地鉴定机构提供鉴定申请时，必须持有证明其具备相关民事权利的合法证件。”该条款规定了房屋所有人或者使用人申请鉴定时的条件，但并未排除其他主体申请鉴定的主体资格，故上诉人关于“涉案鉴定报告是依据被上诉人申请鉴定而不具有合法性”的主张不能成立。关于上诉人所提鉴定标准错误的问题，根据《城市危险房屋管理规定》第十四条之规定，鉴定危险房屋执行部颁《危险房屋鉴定标准》CJ-86，但《城市危险房屋管理规定》第二十八条规定：“本规定由建设部负责解释。”根据原建设部建法函〔2005〕193号《建设部关于＜城市危险房屋管理规定>第十四条中危险房屋鉴定执行标准问题的函》，《危险房屋鉴定标准》（CJ13－86）已废止，涉案鉴定报告作出时适用《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-99）正确，故上诉人该项主张不能成立。关于上诉人“涉案鉴定报告缺少应当注明的事项而不具有合法性”的问题，经查，涉案鉴定报告分为工程概况、委托内容、鉴定依据、鉴定情况、鉴定结论等部分，载明了月河路3号楼房屋为四层砖混结构、建于上世纪七十年代等相关内容，并附具了相关平面示意图，符合住建部《危险房屋鉴定标准》所附《房屋安全鉴定报告》的基本式样要求，故对上诉人该项主张不予采纳。关于被上诉人潍坊市潍城区住建局作出被诉行政处理决定的行政程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条之规定，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，行政强制措施是对公民的人身自由实施暂时性限制或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。具体到本案，被诉的行政行为是危房强制拆除决定，该决定明显不属于《中华人民共和国行政强制法》第二条规定的关于行政强制措施“暂时性控制的行为”的范畴，也不属于该法第九条法定的行政强制措施的种类之一，因此，本案被诉的行政行为并非上诉人所主张的行政强制措施。故被上诉人作出涉案被诉危房强制拆除决定属于行政命令，其决定程序不受《中华人民共和国行政强制法》调整。上诉人关于“根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条之规定，行政程序明显违法”的主张不能成立。被诉行政行为虽非行政强制措施，但行政机关所作的涉及行政相对人切身利益的行政行为，亦应遵循正当的行政程序。具体到本案，涉案鉴定报告与危房停止使用告知书、危房强制拆除决定书同时送达，明显不符合正当程序原则，构成程序违法。关于对规范性文件一并进行审查的问题。在原审程序中，上诉人请求对被上诉人潍城区住建局作出《危房强制拆除决定书》所依据的《城市危险房屋管理规定》和《潍坊市城市房屋安全管理办法》的合法性一并进行审查。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第二款之规定，对属于规章范畴的《城市危险房屋管理规定》不予审查，并无不当。对于属于规范性文件的《潍坊市城市房屋安全管理办法》，本院经审查同意原审法院的审查意见，该办法可作为认定涉案行政行为合法性的依据。综上，被上诉人潍坊市潍城区住建局作出的危房强制拆除决定具有事实和法律依据，但行政程序违法。鉴于案涉危房建于上世纪七十年代，被鉴定为D级，属整幢危险，且已被拆除，应当保留行政行为效力，判决确认违法但不撤销行政行为。被上诉人潍坊市潍城区人民政府所作复议决定对原行政程序的合法性认定不当，适用法律错误，依法应予撤销。原审法院认定行政程序合法错误，适用法律错误，依法应予撤销。上诉人的上诉理由部分成立，但对撤销行政行为的请求依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销潍坊市潍城区人民法院（2019）鲁0702行初23号行政判决；二、撤销被上诉人潍坊市潍城区人民政府于2017年10月25日作出的潍城政复决字[2017]第12号行政复议决定；三、确认被上诉人潍坊市潍城区住房和城乡建设局于2017年8月27日作出的《危房强制拆除决定书》程序违法。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人潍坊市潍城区住房和城乡建设局、潍坊市潍城区人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  李正良审判员  李长明审判员  郭明明二〇一九年八月二十二日书记员  许英琪