江苏省盐城市亭湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0902刑初244号公诉机关江苏省盐城市亭湖区人民检察院。被告人还健，男，1974年5月2日，住盐城市亭湖区。被告人还健因涉嫌重大责任事故罪，于2018年11月15日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，同年12月18日经盐城市亭湖区人民检察院批准逮捕，当日由盐城市公安局亭湖分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人胥中华，江苏泽夫律师事务所律师。辩护人吕文秀，江苏泽夫律师事务所律师。被告人张洪海，男，1985年11月7日生，汉族，个体挖掘机驾驶员，住盐城市亭湖区。被告人张洪海因涉嫌重大责任事故罪，于2018年11月15日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，同年12月18日经盐城市亭湖区人民检察院批准逮捕。当日由盐城市公安局亭湖分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人金丽，江苏奣言律师事务所律师。盐城市亭湖区人民检察院以亭检刑二刑诉﹝2019﹞162号起诉书指控被告人还健、张洪海犯重大责任事故罪，于2019年5月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市亭湖区人民检察院指派检察员王蓉辉出庭支持公诉，被告人还健及其辩护人胥中华、吕文秀、被告人张洪海及其辩护人金丽参加诉讼。现已审理终结。盐城市亭湖区人民检察院指控，2018年10月的一天，被告人还健与盐城市亭湖区便仓镇金陈村鱼塘经营户卞某约定在鱼塘开挖沟槽埋设排水管。2018年10月31日下午，被告人还健至现场操作挖掘机开挖沟槽，后卞某认为进度太慢，要求被告人还健再找一个熟练工。后被告人还健通知被告人张洪海到场继续施工。被告人还健、张洪海在挖掘施工时，均未对沟槽采取放坡、加设支撑或其他有效加固措施。沟槽挖掘结束后，被害人陈某乙（系卞某的妻子，1966年12月6日出生）和被害人陈某甲进入沟槽底部进行平整时，沟槽西侧的泥土塌方，将被害人陈某乙和陈某甲掩埋，致被害人陈某乙当场死亡，被害人陈某甲受伤。经法医鉴定，被害人陈某乙符合被土方掩埋引起缺氧及胸腹部呼吸运动受限致窒息死亡；被害人陈某甲的损伤构成重伤。被告人还健、张洪海接电话通知后主动至公安机关，并如实供述了上述事实。为证明指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人还健、张洪海，宣读并出示了证人证言、发破案经过、事故技术鉴定报告、法医学尸体检验鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书、现场勘验笔录、谅解书等证据。公诉机关据此认为，被告人还健、张洪海在作业过程中违反有关安全管理规定，因而发生重大伤亡事故，致一人死亡、一人重伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以重大责任事故罪追究其刑事责任。被告人还健、张洪海犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人还健对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人还健的辩护人提出辩护意见认为：1、开挖沟渠方案的制定者是雇主卞某，还健按雇主的指示完成工作。即使还健开挖的沟渠存在安全隐患，雇主也应当对存在安全隐患的沟渠采取加固措施，确保下道工序施工的安全。安全施工的全部责任应由卞某负责，并承担相应的后果。即使还健要承担安全责任，也是在沟渠开挖之时。而本案事故发生在沟渠开挖完毕后交由下道工序施工的时候，此时安全义务也发生了转移，之后即使发生安全事故，还健也不应当承担责任。2、案涉工地是修建204国道取土后回填所形成的，卞某是当地人，对此应当知道。而卞某对还健隐瞒了重要的地质条件。卞某承包的鱼塘曾经开挖沟渠埋设过管道，对开挖沟渠有一定的了解。3、被告人还健、张洪海与卞某的供述不一致。公诉人对此不能排除合理怀疑。4、发生安全事故与没有放坡之间不存在必然的因果关系。5、被告人还健是自首，无前科劣迹，案发后积极参与抢救，当庭表示愿意赔偿，建议对被告人还健免予刑事处罚。被告人张洪海对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人张洪海的辩护人提出辩护意见认为，1、公安机关、检察机关没有依法追究犯罪嫌疑人卞某的刑事责任。2、技术鉴定报告不能作为定案的依据。应当由鉴定机构鉴定。3、案涉技术鉴定报告存在不得作为定案的情形。首先，本案生产安全事故未成立事故调查组；其次，鉴定人是否具有法定资质无法确定；第三，该技术鉴定的形式要件不完备。未注明鉴定日期、未有鉴定人签名、盖章；第四，该技术鉴定的程序不合法。鉴定人程某当庭陈述本人未到过现场；鉴定人未制作现场检查工作记录。“事故现场示意图”未注明制作人及签名且与公安机关制作的现场平面示意图一模一样，附图照片无法证明拍摄时间、何人拍摄，无法确定现场勘察的真实性和公正性；第五，鉴定的过程和方法不符合专业的规范要求。鉴定人在没有对土质进行鉴定的情况下，凭借自身的主观判断就认定“土质松散、粘结力较差、内摩擦角小”。第六，该技术鉴定报告的结论与案件待查事实无关联性。本案应当需要查明的是事故的责任主体，以及各责任主体的责任大小，而不是事故发生的原因；第七，该技术鉴定报告的结论办案机关至今没有向被告人告知，剥夺了被告人对鉴定意见提出异议并申请重新鉴定的权利。综上，该技术鉴定报告不得作为定案的根据。4、2名被告人的挖掘行为是相互独立的。被告人张洪海没有义务对被告人还健的挖掘行为承担义务跟责任。死者死亡的位置位于整条沟槽中间，与张洪海的行为没有必然的因果关系。因此被告人张洪海的行为无罪。即使认为被告人张洪海的行为构成犯罪，但具有自首、无前科劣迹、偶犯、主观恶性较小的行为，建议免予刑事处罚。经审理查明：2018年10月的一天，被告人还健与盐城市亭湖区便仓镇金陈村鱼塘经营户卞某约定在鱼塘开挖沟槽埋设排水管。2018年10月31日下午，被告人还健至现场操作挖掘机开挖沟槽，后卞某认为进度太慢，要求被告人还健再找一个熟练工。后被告人还健通知被告人张洪海到场继续施工。被告人还健、张洪海在挖掘施工时，均未对沟槽采取放坡、加设支撑或其他有效加固措施。沟槽挖掘结束后，被害人陈某乙（系卞某的妻子，1966年12月6日出生）和被害人陈某甲进入沟槽底部进行平整时，沟槽西侧的泥土塌方，将被害人陈某乙和陈某甲掩埋，致被害人陈某乙当场死亡，被害人陈某甲受伤。经法医鉴定，被害人陈某乙符合被土方掩埋引起缺氧及胸腹部呼吸运动受限致窒息死亡；被害人陈某甲的损伤构成重伤二级。被告人还健、张洪海接电话通知后主动至公安机关，并如实供述了上述事实。另，在本院审理期间，被害人陈某乙的近亲属向本院提起刑事附带民事诉讼。经庭后调解，被告人还健、张洪海对被害人陈某乙的近亲属进行了赔偿。被害人陈某乙的近亲属对被告人还健、张洪海的行为表示谅解并撤回刑事附带民事诉讼,本院依法予以准许。被告人还健、张洪海亦取得了被害人陈某甲的谅解。上述事实有下列证据予以证实：1、被告人还健的供述和辩解，其多次供述2018年10月31日下午1点多钟，其带着挖机赶到卞某的鱼塘，在卞某的指挥下，来到了鱼塘的南边围堤上开始挖沟，挖了三斗子宽，也即是3米多宽，往下挖了3米左右深，卞某就说行了，挖这么深。随后其就按3米多的深度，往南继续施工，在其还要挖宽的情况下，卞某说不要挖那么宽，挖一斗子宽没有事。其就按卞某说的操作，挖了一斗子宽，3米左右深。后来卞某嫌其施工速度慢，让其找个熟练的师傅。其打电话给张洪海，喊他过来。1个小时后，张洪海才过来。期间，其开始挖了一段，后来卞某又嫌其挖的慢，其就停下来了。张洪海过来后，卞某就跟张洪海说像其之前挖的样子继续朝南挖到头。张洪海就按卞某的要求施工。结束后，张洪海把挖机开了停在沟子西边5米左右的地方。然后卞某就喊他家属和一个工人下去施工了，其在旁边晃了玩的，张洪海在挖机上玩手机。老板娘和后来的那个男的一人拿了一个铁铲从沟的北侧进沟，他们用铲子把沟底铲平整。过了半个小时左右，突然沟子西侧中间部位的泥土塌方了，老板娘和后来的工人被埋了。其立马从水沟东南角跳下去，用自己的手扒烂泥，但是还看不到人。卞某叫张洪海用挖机挖塌方的泥土，又过了几分钟，那个男的头露出来了。其又继续用手扒了七八分钟，老板娘的头露出来，当时老板娘的嘴唇都已经发紫了，人已经没有动静了。驾驶这样类型的挖机需要培训合格证、施工作业证、技能等级证，这些证书其都没有。其和张洪海是听从卞老板指挥挖泥土的。2、被告人张洪海的供述和辩解，其供述2018年10月31日下午2点钟左右，其在新204国道与便仓镇北环路交界处向东1公里左右的工地上做工，还健打电话喊其去帮忙，说老板嫌他水平不行，施工快结束了还有个尾子收不起来。到了那边以后，卞某让快些弄，别把还健弄，说他弄了陷下去，挖机没得上来，到时候扯蛮。其上挖机施工，卞某站在沟子东边指挥其扒沟。其就按他说的顺着还健扒的位子，继续往后扒了跟还健差不多的深度和宽度，就是把两边削成坡了。扒好后卞某就挥手让其退后面，其就将挖机停在沟西边三四米的位置玩手机。老板娘还有另外一个他们请的工人下沟放管子，老板在上面指挥。过了10分钟左右，其听见卞某喊起来的，喊的什么没听见，就听见他喊小心，说泥要塌了。刚喊结束，沟子西边泥就塌方了，老板娘和那个男工人就被埋掉了。老板和还健跳下去救人。鱼塘老板叫其快把挖土机开来，把上面的土扒开，其就开着挖土机扒了两下子，看到下面有空隙就停下来，然后就用手把他们两个人头扒露出来了。后来其就找人帮忙去了，因为害怕自己就先回去了。其现在没有任何驾驶挖掘机的证件。3、证人卞某的证言，2018年10月30日早上，其联系挖机驾驶员31号早上过来施工。2018年10月31日下午2点钟左右，先来的挖机驾驶员就把挖机开到鱼塘的南边围子上，其就开始告诉他怎么弄，让他从北往南，从围子内侧往河边挖，其让挖机驾驶员先将上面口子挖的宽些，要有三四米宽，然后按这个宽度挖个两米多深，挖好后，中间再挖个细槽子，放排水管子，加起来3米多深。其讲过后，先来的挖机驾驶员就施工了，开始先来的挖机师傅还按其说的，挖了2米多长的时候，就不按其说的做了，将上面的口子挖了小了，下面一样的就挖了挖机爪子的宽度，往下挖了3米多深。其就跟驾驶员讲这样子不行，那个挖机驾驶员说不会按其说的挖。然后其就跟这个挖机师傅说，让他至少要把挖的两边大角打掉，那个挖机驾驶员也没有将两边的大角打掉。他就说喊个老师傅过来挖。在老驾驶员没有过来的时候，先来的挖机师傅还不停的挖挖停停。其就跟这个先来的挖机师傅说，挖不起来，就不要挖。那个先来挖机师傅，就说挖机是他自己的，到时候少算时间，最后一直挖到快到河边的时候先来的挖机师傅不敢挖了。后来的挖机师傅过来了，其就跟后来的挖机师傅说能不能把前面挖的两边的大角打掉。后来的挖机师傅说前面悬空了，两边大角没办法打了。后来的挖机师傅就继续按前面的样子朝河边挖，同时将两边大角打掉了一点。后来的挖机师傅在沟子西侧停挖机说差不多了，你们能下去了。在旁边准备施工的陈某乙和陈某甲就带着扬锹下去了，准备将沟子底下铲平了后铺排水管子，在他们下去后，后来的挖机师傅在河边往西去了段距离，在离沟子边有2米多的距离，把挖机开上来了开到围子上去后，斜方向停的挖机，挖机师傅就把河边用于停挖机的那段扒掉了。后来其看见驾驶员将挖机沿着沟西边往南开了，就挥手说不能这样，要他停下来。后来沟就塌方了。其老婆和和陈某甲就被埋下面了。其和先来的挖机师傅下去用手扒，同时喊后来的挖机师傅将南边扒个洞，后来其老婆和陈某甲俩个人的头和脖子被扒露出来，打了110和120，没多久邻居也来帮忙将人挖出来。4、证人陈某甲证言，证实其不记得到卞某工地做工和到医院的事情。5、证人周某证言，证实其下午在家中和一个工人在安装厨房，听其家属说有人被压在泥土里了，就和工人一人拿一把铁铲到鱼塘，到了现场看到卞某抱住他老婆和还有一个本村的村民陈某甲站到泥土里，两人都是面朝东，男的土埋到腰部，女的埋到下胸部。我们就一起边用铁钎挖边把人拽上来，后来警察一会也到了。7、证人柏某证言，证实其今天下午到便仓镇金陈村周某做橱柜的，大约到了四点钟，听到外面有人在喊快去救人，然后其就拿着铁锨向南跑到鱼塘南边一个挖土机那里。挖土机当时停在一个深沟西边，沟里面有两个伤者，男的半截埋在土里，女的埋到下胸部，还有一个男的在抱着一个女的，叫她的名字。然后我们就一起挖土救人。8、盐城市公安局亭湖分局出具的发破案经过和抓获经过，证实被告人还健、张洪海经电话通知后到案。9、便仓镇“10.31”土方坍塌事故技术鉴定组出具的技术鉴定报告，结论是挖掘机驾驶员未按照《给水排水管道工程施工及验收规范》第4.3.3条及《建筑机械使用安全技术规程》第5.1.12条规定要求，对沟槽采取放坡、加设支撑或其他有效加固措施。是造成该起事故发生的直接原因。10、出庭证人闻某、程某证言证实，其二人受亭湖区安监局、亭湖公安分局的委托对亭湖区便仓镇金陈村五组境内，在鱼塘围堤上开挖水沟过程中发生土方坍塌事故的直接原因进行分析鉴定。出庭的两名证人根据事故现场情况和相关材料认为，两名被告人没有根据相关规定取得培训合格证后驾驶挖掘机，没有根据规定对沟槽采取放坡。11、盐城市公安局亭湖分局刑警大队出具的现场勘验检查工作记录，证实事故现场情况。12、盐城市公安局亭湖分局出具的法医学尸体检验鉴定书，证实陈某乙符合被土方掩埋引起缺氧及胸腹部呼吸运动受限致窒息死亡；陈某甲急性呼吸障碍的损伤程度构成重伤二级、头皮创口、颅底骨折的损伤程度均构成轻伤二级；其右侧第1肋骨骨折的损伤程度构成轻微伤；但其头皮创口、颅底骨折、右侧第1肋骨骨折不排除系遭土方掩埋后救援的过程中形成。13、撤诉书、协议书、谅解书，证实被告人还健、张洪海对被害人陈某乙的近亲属进行了赔偿，取得了被害人陈某乙的谅解。被告人还健、张洪海亦取得了被害人陈某甲的谅解。以上证据来源合法，均经庭审质证，证据间相互印证，足以认定被告人还健、张洪海犯重大责任事故罪的犯罪事实，本院对上述证据予以确认。本院认为，被告人还健、张洪海在作业过程中违反有关安全管理规定，因而发生重大伤亡事故，致一人死亡，一人重伤，其行为均构成重大责任事故罪。公诉机关指控被告人还健、张洪海犯重大责任事故罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予以支持。关于被告人还健的辩护人及被告人张洪海的辩护人提出本案鱼塘主卞某应对工程安全施工承担全部责任，事故与没有放坡之间不存在必然的因果关系；应认定被告人还健和张洪海的行为无罪的辩护意见。经查，本案的被告人还健、张洪海是直接从事生产、作业的人员，根据相关司法解释的规定，重大责任事故罪的主体包括包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。因此，被告人还健、张洪海符合重大责任事故罪的主体条件。卞某是否应当承担责任构成犯罪并不当然影响被告人还健、张洪海是否构成犯罪。两名被告人没有根据安全规定持证上岗，未根据规定对沟槽采取放坡措施，且经过专家认定系事故发生的直接原因，符合重大责任事故罪的构成，应认定为重大责任事故罪。两名辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。关于被告人张洪海的辩护人提出，本案专家出具的技术鉴定报告不能作为定案依据的辩护意见，经查，事故责任的认定的应当在事故调查小组出具的事故调查报告中予以认定，不在司法鉴定的范围内。本案相关政府部门未成立事故调查小组。根据相关司法解释规定，对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。亭湖区安监局、亭湖区公安分局委托两名专家对土方坍塌事故的直接原因进行了分析鉴定。根据相关司法解释关于参照鉴定意见的审查、认定以及不得作为定案依据情形的规定，综合本案专家做出的事故原因技术鉴定报告审查认为，两名专家均具有高级工程师资质，鉴定意见明确，均在文书上签字且均出庭作证，未发现有不符合相关专业规范要求的行为，可以作为定罪量刑的参考，辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。关于被告人张洪海的辩护人提出2名被告人的挖掘行为是相互独立的。被告人张洪海没有义务对被告人还健的挖掘行为承担义务跟责任。经查，被告人张洪海到达现场后未对被告人还健违反安全规定的挖掘行为提出异议，而是直接继续实施挖掘行为。本案被害人是在被告人张洪海的挖掘行为结束后才进入沟槽，且被告人张洪海无证上岗，未根据相关技术安全规定放坡，其行为与被告人还健的行为是统一且相互关联的，辩护人就此提出辩护意见不予采纳。被告人还健、张洪海犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，均予以从轻处罚。被告人还健、张洪海在事故发生后积极参与事故抢救，并与被害人陈某乙的近亲属达成赔偿协议，取得了被害人陈某乙近亲属和被害人陈某甲的谅解，均予以酌情从轻处罚。为维护公共安全，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十三条之规定，判决如下：一、被告人还健犯重大责任事故罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人张洪海犯重大责任事故罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何露露审 判 员  方飞权人民陪审员  蔡荣莉二〇一九年八月八日书 记 员  顾 蕾附录法律条文《中华人民共和国刑法》第一百三十四条在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。2015年12月14日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条刑法第一百三十四条第一款规定的犯罪主体，包括对生产、作业负有组织、指挥、或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。第六条实施刑法第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为，因而发生安全事故，具有下列情形之一的，应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”，对相关责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上；（二）造成直接经济损失100万元以上；（三）其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。实施刑法第一百三十条第二款规定的行为，因而发生安全事故，具有本条第一款规定的情形的，应当认定为“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”，对相关责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。第十三条实施刑法第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规定的犯罪行为，在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救，或者积极配合调查、主动赔偿损失的，可以酌情从轻处罚。《建筑机械使用安全技术规程》（JGJ33-2012）现经批准《建筑机械使用安全技术规程》为行业标准，编号为JGJ33-2012，自2012年11月1日起实施。其中第2.0.1条……为强制性条文，必须严格执行。2.0.1操作人员必须体检合格，无妨碍作业的疾病和生理缺陷，经过专业培训、考核合格取得操作证后，并经过安全技术交底，方可持证上岗；学员应在专人指导下进行工作。特种设备由建设行政主管部门、公安部门或其他有权颁发操作证、非特种设备由企业颁发操作证。