山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终468号上诉人（原审被告）：山东一嗨汽车服务有限公司。住所地：山东省滨州市黄河二路以南渤海二十二路以东客运总站浙江大市场5号楼101。法定代表人：许兴燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢燕超，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李安营，北京市京翰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海一嗨汽车租赁有限公司。住所地：上海市闻喜路555弄49号409室。法定代表人：韩洪涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：隋洪明，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人山东一嗨汽车服务有限公司（以下简称山东一嗨公司）因与被上诉人上海一嗨汽车租赁有限公司（以下简称上海一嗨公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东一嗨公司上诉请求：撤销原审判决，驳回上海一嗨公司的诉讼请求；全部诉讼费用由上海一嗨公司承担。事实与理由：一、山东一嗨公司并没有侵犯上海一嗨公司的商标使用权，山东一嗨公司使用的“一嗨”名称是经滨州市工商登记机关核准的公司名称字号。山东一嗨公司使用合法注册的本公司的名称在滨州区域范围内进行经营活动不构成对上海一嗨公司商标权的侵犯。且名称字号的使用及图形、服务标识存在明显不同和重大区别，原审法院判决立即停止涉案经营场所使用侵犯“一嗨”和“一嗨租车”注册商标专用权的文字及服务标识，属于认定事实错误。二、山东一嗨公司使用本公司注册的字号开展经营活动没有违反反不正当竞争法扰乱市场秩序，也未损害其他经营者或消费者合法权益，不构成不正当竞争行为，原审法院认定事实错误。三、原审法院判决山东一嗨公司变更企业名称适用法律错误，企业名称经工商行政机关核准注册具有行政许可性质。要改变行政行为，应经行政诉讼程序解决，不应由民事判决变更。四、原审法院判决赔偿上海一嗨公司“合理”的维权费用没有事实依据，主观认定维权损失数额巨大，违反法律事实和实际情况。上海一嗨公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。山东一嗨公司未经涉案商标权利人同意，擅自在其经营网站和门店中使用与上海一嗨公司商标相同的标识，侵犯了上海一嗨公司的商标权。上述行为还扰乱了市场秩序，误导公众，构成不正当竞争。山东一嗨公司擅自使用上海一嗨公司涉案商标，侵权期间获利巨大，上海一嗨公司所受损害严重。上海一嗨公司起诉请求：1.责令山东一嗨公司立即停止侵犯上海一嗨公司注册商标专用权的行为；2.责令山东一嗨公司变更公司名称，立即停止以企业名称侵犯上海一嗨公司商标权的不正当竞争行为；3.责令山东一嗨公司赔偿上海一嗨公司经济损失人民币50万元；4.责令山东一嗨公司赔偿上海一嗨公司为维权而产生的合理支出人民币5万元；5.本案诉讼费全部由山东一嗨公司承担。一审法院查明事实：上海一嗨公司于2008年3月18日注册成立，注册资本为46800万美元，经营范围为汽车租赁服务及融资租赁服务等。2010年6月28日、2010年11月14日、2010年11月14日、2011年2月21日、2012年6月14日、2013年3月7日，上海一嗨公司经核准分别取得第6354588号“一嗨”文字商标、第7150941号“一嗨租车”文字商标、第7151120号“一嗨租车”图文商标、第7855289号“一嗨租车”图文商标、第9488243号“一嗨”文字商标、第9170607号“一嗨租车”图文商标，上述注册商标的均在有效期内，核定服务项目均为第39类，即汽车运输、汽车出租、客车出租、车辆出租等。上海一嗨公司自2010年以来获得多项荣誉与奖项，其中第9170607号“一嗨租车”图文商标被上海市工商行政管理局评为上海市著名商标。上海一嗨公司在汽车租赁行业具有较高的知名度。2018年6月26日，上海一嗨公司的委托代理人俞晶来到上海市东方公证处申请办理保全证据公证。2018年6月27日，上海市东方公证处出具（2018）沪东证经字第11639号公证书，该公证书记载：根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定，本处受理了申请人的公证申请。二〇一八年六月二十六日下午本公证员和公证人员唐某及申请人的委托代理人俞晶一同来到本处的保全证据取证室，由本处公证人员唐某按照申请人的委托代理人俞晶的指引在本处电脑上网进行如下操作：1.在电脑桌面上新建Word文档并重命名为“网页”。截屏打印结果见本公证书附件第一页。2.点击打开第一页所示页面上的GoogleChrome浏览器，在地址栏输入www.baidu.com，进入该网址页面。截屏打印结果见本公证书附件第二页至第三页。3.在第三页所示页面上的搜索栏内输入“国家企业信用信息”，并点击“百度一下”链接，进入下一页面。截屏打印结果见本公证书附件第四页至第五页。4.点击第五页所示页面上的第一个“国家企业信用信息公示系统”链接，进入下一页面并浏览相关页面信息。截屏打印结果见本公证书附页第六页至第二十六页。5.在第五页所示页面上的搜索栏内输入“滨州58同城”，并点击“百度一下”链接，进入下一页面。截屏结果见本公证书附件第二十七页至第二十八页。6.点击第二十八页所示页面的“【58同城58.com】滨州分类信息-本地免费高效_滨州…”链接，进入下一页面并浏览相关页面信息。截屏打印结果见本公证书附页第二十九页至第一三〇页。7.在第二十八页所示页面上的搜索栏内输入“赶集网滨州”，并点击“百度一下”链接，进入下一页面。截屏打印结果见本公证书附件第一三一页至第一三二页。8.点击第一三二页所示页面上的“【滨州赶集网】-免费发布信息-滨州分类信息门户”链接，进入下一页面并浏览相关页面信息。截屏打印结果见本公证书附件第一三三页至第一五九页。9.点击打开第一页所示页面的GoogleChrome浏览器，在地址栏输入www.bzyhzc.com，进入该网址页面并浏览相关页面信息。截屏打印结果见本公证书附件第一六〇页至第一八五页。在上述操作过程中本处公证人员唐某按照申请人的委托代理人俞晶的指引，将相关截屏页面内容保存至桌面“网页”文档中，后一并打印上述“网页”文档中保存的截屏网页页面内容。同时使用屏幕录像专家软件录制相关网页浏览过程的实时电脑屏幕显示，录制得到“录像1.exe”文件。在完成上述操作后，由本处公证人员唐某将电脑保存的“网页”文档和“录像1.exe”文件通过本处设备刻录制成光盘一式四张。兹证明本公证书后所附的一八五页打印机系本处公证人员唐某在申请人的委托代理人俞晶指引下操作中当场打印，本公证员全某场监督；该打印件内容与上述电脑屏幕显示的实际内容相符；上述操作过程刻录制成光盘一式四张，一张留存于本处，另三张光盘经分别装盒并加贴本处专用封签后连同本公证书一同交申请人收执。2018年7月12日，上海一嗨公司的委托代理人田永发在山东省济南市齐鲁公证处公证员刘某、公证员助理林政的监督下，来到位于山东省滨州市滨城区渤海二十路汽车总站发车区公交站牌附近标有“一嗨租车”等字样的店面前，进入标有“一嗨租车”等字样的店铺，田永发以顾客的身份与房间内佩戴“一嗨租车刘炳敬”胸牌的人员（以下简称工作人员）进行沟通。随后又共同来到该店东侧的广场前查看车辆。查看完毕后，刘某、林政、田永发、工作人员共同返回标有“一嗨租车”等字样的店铺内。田永发在该店内的POS机进行刷卡，取得标有“pos签购单”等字样的单据一张；田永发在标有“汽车租赁合同”的合同文本上签字，工作人员在该合同文本加盖“山东一嗨汽车服务有限公司”的印鉴，该合同文本一式两份，其中一份交由田永发；该店内人员将车钥匙、机动车行驶证交给田永发。刘某、林政、田永发、工作人员再次返回该店东侧广场，田永发和工作人员再次确认车辆状况后，刘某、林政乘坐，由田永发驾驶车牌号为鲁Ｍ×××××的车辆离开。车辆行驶至渤海二十路汽车总站发车区公交站牌以南约20米处停驻约十分钟，刘某、林政乘坐田永发驾驶的车牌号为鲁Ｍ×××××的车辆再次返回标有“一嗨租车”店铺东侧广场，并共同进入该店铺。进入店铺后，田永发将行驶证、车钥匙归还工作人员，工作人员向田永发出具标有“收款收据”，盖有“山东一嗨汽车服务有限公司财务专用章”的票据一张。2018年7月18日，山东省济南市齐鲁公证处出具了（2018）鲁济南齐鲁证经字第4920号公证书。另查明，山东一嗨公司成立于2014年8月22日，注册资本为5000万元，经营范围为汽车租赁；二手车买卖；汽车美容；汽车装具安装销售；汽车维修；汽车销售；新能源汽车销售。上海一嗨公司为制止侵权支出公证费19000元、差旅费4727元，共计23727元。一审法院认为，本案的焦点问题是:一、山东一嗨公司是否侵害了上海一嗨公司的注册商标专用权、是否实施了不正当竞争行为；二、如果侵权行为存在，如何承担侵权责任。关于争议焦点一,上海一嗨公司拥有的第6354588号、第7150941号、第7151120号、第7855289号、第9488243号、第9170607号注册商标处于法律有效保护期内，其享有的商标专用权应受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均构成商标侵权。本案中，山东一嗨公司在其企业名称、实际经营及互联网的宣传上均使用含有“一嗨”或“一嗨租车”等标识，并直接使用“一嗨”或“一嗨租车”字样。山东一嗨公司在与商标权人相同的租车服务上，使用与注册商标相同或近似的商标，其对“一嗨”或“一嗨租车”标识的直接使用或者突出使用，容易导致消费者对服务来源产生混淆，构成商标侵权行为，应承担相应的民事责任。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定:将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定:“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。“一嗨”或“一嗨租车”在汽车租赁行业具有较高的知名度和显著性。山东一嗨公司擅自在企业名称、实际经营及互联网的宣传等处使用“一嗨”或“一嗨租车”标识，反映出山东一嗨公司明知没有获得“一嗨”或“一嗨租车”商标授权、但为了利用“一嗨”或“一嗨租车”商标的商誉而刻意模仿，其搭便车的主观意图明显，其行为违背了诚实信用原则，既损害了其他经营者的合法权益，又容易导致消费者的混淆,进而侵害消费者的合法权益，构成不正当竞争行为。关于争议焦点二,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则、商标法的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任。根据上述法律规定，山东一嗨公司应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于停止侵权，山东一嗨公司应变更其企业的名称，变更后的名称不得含有“一嗨”文字；同时，在其经营中，应停止使用“一嗨”或“一嗨租车”标识。关于赔偿损失的数额,本案中，上海一嗨公司没有举证证明其因山东一嗨公司的侵权行为而遭受的实际损失，亦没有有效证据证实山东一嗨公司的侵权获利。一审法院综合考虑山东一嗨公司侵权行为的性质、后果、时间、涉案注册商标的知名度等因素，同时一并考虑上海一嗨公司的维权支出，酌定山东一嗨公司赔偿上海一嗨公司经济损失及维权合理开支共计260000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:一、山东一嗨公司于判决生效之日起立即停止在涉案经营场所使用侵犯上海一嗨公司“一嗨”、“一嗨租车”注册商标专用权的文字及服务标识；二、山东一嗨公司于判决生效之日起三十日内变更其企业名称，变更后的名称中不得含有“一嗨”字样；三、山东一嗨公司于判决生效之日起十日内赔偿上海一嗨公司经济损失及维权合理开支共计260000元；四、驳回上海一嗨公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由山东一嗨公司负担8000元，上海一嗨公司负担1300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东一嗨公司提交山东省滨州市公安局交警支队车管所公安交通综合运用平台网络打印件一份，内容为山东一嗨公司名下登记的车辆共29台，证明山东一嗨公司的车辆数量与上海一嗨公司所述数量差距巨大，盈利数额没有这么多，且登记时间是2018年5月购入的车辆，运营时间较短。上海一嗨公司质证认为，对于该证据的真实性无法确认，且该证据只能证明现有状况，其侵权是自2014年开始的，也不能否定侵权数额巨大的事实。本院认为，上述证据系公安交通综合运用平台查询结果并加盖有关车管所公章，在无相反证据的情形下其真实性可以认定，但该证据所载明内容不能完整反映山东一嗨公司成立后的车辆运营情况，该证据与本案关联性不足，本院不予采信。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据双方当事人诉辩及一审查明事实，本案二审争议的焦点问题主要有二：一是山东一嗨公司的被诉行为是否侵害了上海一嗨公司涉案商标权并构成不正当竞争；二、如果构成侵权及不正当竞争，一审判决山东一嗨公司承担的民事责任是否适当。关于第一个问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属侵犯注册商标专用权行为。该法第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。根据一审查明的事实，山东一嗨公司在其经营的门店牌匾、互联网宣传网页中均使用了“一嗨”、“一嗨租车”等文字标识，该使用行为系表明商标或服务的来源，属于商标性使用。上述标识与上海一嗨公司涉案第6354588号“一嗨”文字商标、第7150941号“一嗨租车”文字商标、第7151120号“一嗨租车”图文商标、第7855289号“一嗨租车”图文商标、第9488243号“一嗨”文字商标、第9170607号“一嗨租车”图文商标相同或近似，且山东一嗨公司的经营范围为租车服务等，与涉案商标核定使用的服务范围基本一致，在上海一嗨公司涉案商标具有一定市场知名度的情形下，山东一嗨公司在经营中使用“一嗨”、“一嗨租车”标识容易造成市场混淆，攀附上海一嗨公司涉案商标商誉的意图明显。因此，山东一嗨公司使用被诉标识的行为侵犯了上海一嗨公司的涉案商标专用权，一审法院对此认定并无不当。关于是否构成不正当竞争问题。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，山东一嗨公司在网页宣传、实际经营中均使用了企业名称，而山东一嗨公司的企业字号为“一嗨”，与涉案上海一嗨公司核准注册的“一嗨”文字商标相同，属于将他人注册商标作为企业名称中的字号使用的行为，该行为容易误导社会公众，扰乱市场秩序，损害他人权益，构成不正当竞争，一审法院对此认定亦无不当。关于第二个问题。山东一嗨公司认为其企业名称经工商机关依法核准在区域范围内使用，一审判决变更企业名称错误；认定上海一嗨公司所受损失数额巨大没有事实依据。本院认为，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。根据上述规定，在认定山东一嗨公司企业名称中的字号使用“一嗨”构成不正当竞争的情形下，一审法院根据权利人诉讼请求，为避免市场混淆，判决山东一嗨公司变更企业名称并不得在变更后名称中含有“一嗨”字样符合法律规定及本案具体情况。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任。根据上述规定，在认定山东一嗨公司构成商标侵权及不正当竞争情形下，一审法院根据涉案注册商标市场知名度、过错程度、侵权持续时间、企业经营规模及为制止侵权行为支付的合理开支等事实和情节，综合酌定山东一嗨公司赔偿上海一嗨公司经济损失26万元符合本案实际，并无不当。山东一嗨公司认为赔偿数额过高但并未提供有效证据予以证明，对于该项主张本院不予支持。综上所述，山东一嗨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由山东一嗨汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  郭 毅审判员  张金柱二〇一九年八月三十日书记员  邢晓宇