山东省高级人民法院 行 政 裁 定 书 (2019)鲁行再54号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）刘志荣，女，1979年8月30日出生，汉族，住潍坊高新区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）潍坊高新技术产业开发区新城街道办事处，住所地潍坊高新区北宫东街3399号。 法定代表人陈传刚，主任。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）潍坊高新技术产业开发区综合行政执法局（原潍坊市城市管理行政执法局高新技术产业开发区分局），住所地潍坊市健康东街6699号。 法定代表人姚克增，局长。 委托代理人胡文红，该局工作人员。 委托代理人高存考，山东奥凯律师事务所律师。 再审申请人刘志荣诉潍坊高新技术产业开发区新城街道办事处、潍坊高新技术产业开发区综合行政执法局行政强制一案，潍坊市中级人民法院于2018年9月6日作出（2018）鲁07行终181号行政裁定，该裁定已经发生法律效力。刘志荣不服，向本院申请再审。本院于2019年7月29日作出（2019）鲁行申139号行政裁定，对本案进行提审。本院提审后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审原告刘志荣向一审法院诉称，其所承包的集体土地，因文化传媒广场项目建设而被征收。因补偿不合理，其至今未签订补偿协议。而一审被告在没有履行任何法律程序的情况下，将刘志荣合法承包的土地以及其土地上的桃树强行推平并建立围墙强占，严重侵犯了刘志荣的财产安全。请求确认一审被告作出的强推刘志荣土地上的桃树并强占土地的行政行为违法。 一审法院审理认为，刘志荣所诉事项不属于行政行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回刘志荣的起诉。 二审法院经审理查明，刘志荣在提起涉案行政诉讼前曾以两被上诉人为被申请人，以相同事由向潍坊市人民政府申请行政复议，潍坊市人民政府经审查认为，根据申请人提供的证据材料，无充分证据证实两被申请人做出了强制拆除的行政行为，两被申请人均未认可其做出了强制拆除的行为，因此，无法认定两被申请人做出了强制拆除的行为。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定，以行政复议申请不符合受理条件为由，于2017年8月28日作出潍政复决字【2017】第246-254号行政复议决定书，决定驳回申请人行政复议申请。并告知刘志荣不服该决定，自接到该决定之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。该决定书于2017年8月29日送达当事人。刘志荣对该复议决定未在规定的时间向法院提起诉讼。同年11月8日，刘志荣就原行政行为向一审法院提起行政诉讼。 二审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第五十七条的规定：“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先立案的机关管辖；同时立案的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院裁定不予立案。”根据上述规定，行政复议和行政诉讼是两种不同的权利救济途径，除法律法规规定行政复议程序前置的案件外，选择哪种救济途径，当事人具有选择权，但根据上述机关管辖规定，当事人不能既选择复议又选择诉讼。本案中，针对涉案行政行为，上诉人已经选择了行政复议，如对该行政复议决定不服，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条的规定，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，并根据复议决定的结果确定是否共同被告。但本案刘志荣并未对该行政复议决定提起行政诉讼，而是针对原行政行为提起行政诉讼。刘志荣的此种做法混淆了两种权利救济制度的关系，打破了两种制度不能同时适用的基本法律原则。鉴于此，本案依法不应受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。一审法院没有审查刘志荣已提起行政复议且复议决定已作出的事实，受理上诉人的起诉并进行了实体审理后，以本案不属于人民法院行政诉讼的受案范围为由裁定驳回起诉，系认定事实不清，裁判理由错误，导致适用法律错误，但其驳回起诉的裁定结果正确。遂裁定驳回上诉，维持原裁定。 刘志荣申请再审称，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第六条第一款规定，行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者驳回复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。因此，复议申请不符合受理条件不属于复议维持，不需要在诉讼时以复议机关和原行政行为为共同被告。如果对复议决定不服，就起诉复议机关；如果对原行政行为不服，就起诉原行政机关。申请人申请行政复议，复议机关以不符合受理条件为由驳回，申请人起诉原行政行为符合法律规定，原审法院应当受理并进行实体审理。为此，请求依法撤销二审裁定，发回重审或查明事实后予以改判。 潍坊高新技术产业开发区综合行政执法局答辩称，原二审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条和第四十六条的规定，针对所涉行政行为，再审申请人既可选择在法定期限内申请行政复议，也可选择向人民法院提起行政诉讼，但却不能同时提起行政复议和诉讼。再审申请人并未于2017年8月29日收到复议决定书之日起15日内提起诉讼，超过了法定起诉期限。2.再审申请人提起再审所依据的法律错误。 本院经调查查明，刘志荣提供的EMS邮寄存单及相关查询材料能够证明，其收到潍坊市人民政府复决字【2017】第246-254号行政复议决定后，于2017年9月6日通过EMS向一审法院邮寄了行政起诉状。 本院认为，本案争议的焦点问题是刘志荣的行政复议申请被驳回后，人民法院应否受理其对原行政行为的起诉。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十三条规定：“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。”区分复议机关的驳回复议申请究竟属于因理由不成立而驳回，还是因不符合受理条件而驳回，应当适用实质性标准。对于名为驳回复议申请，甚至名为不予受理决定，但事实上对复议请求作出了实体审查的，也应当定性为驳回复议请求，进而构成对原行政行为的维持。如果复议机关的复议决定构成对原行政行为的维持，则属于一种实体处理决定，对该情形《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款确立了作出原行政行为的行政机关和复议机关作共同被告的制度；如果行政机关以复议申请不符合受理条件为由驳回，在性质上属于对行政复议申请的程序性驳回，既不属于维持原行政行为，也不属于改变原行政行为，在复议机关不予受理复议申请的情况下，当事人有两种法律救济手段可以选择：一种是直接起诉原行政行为，另一种是起诉复议机关不作为。 本案中，复议机关潍坊市人民政府对申请人的复议申请经审查认为，根据申请人提供的证据材料，无充分证据证实两被申请人做出了强制拆除的行政行为，两被申请人均未认可其做出了强制拆除的行为，因此无法认定两被申请人做出了强制拆除的行为，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定，以行政复议申请不符合受理条件为由，决定驳回申请人行政复议申请。尽管潍坊市人民政府援引的是《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定，但其在决定书中指出：“根据申请人提供的证据材料，无充分证据证实两被申请人做出了强制拆除的行政行为，两被申请人均未认可其做出了强制拆除的行为，因此无法认定两被申请人做出了强制拆除的行为。”事实上是对复议请求进行了实体审查，其情形并不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项“受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的”情形。潍坊市人民政府作出的复议决定，虽然名为以不符合受理条件而驳回复议申请，但事实上对复议请求作出了实体审查，应当定性为驳回复议请求，进而构成对原行政行为的维持，属于一种实体处理决定。 在法律、法规并没有规定复议前置的情况下，对于行政复议和行政诉讼实行当事人自由选择主义。所谓自由选择是指，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以不经复议直接向人民法院提起诉讼。具体到本案，申请人的行政复议申请被复议机关驳回后，申请人选择起诉原行政行为，人民法院应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，应当受理，并应追加复议机关作为共同被告。二审法院认为一审法院没有审查上诉人已提起行政复议且复议决定已作出的事实，受理上诉人的起诉并进行了实体审理后，以本案不属于人民法院行政诉讼的受案范围为由裁定驳回起诉，系认定事实不清，裁判理由错误，导致适用法律错误，并无不当，但二审法院认为一审法院驳回起诉的裁定结果正确，明显违反《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，属于适用法律不当，应予纠正。二审法院还认为，申请人未对行政复议决定提起行政诉讼，而是针对原行政行为提起行政诉讼，此种做法混淆了两种权利救济制度的关系，打破了两种制度不能同时适用的基本法律原则，依法不应受理，已经受理的应当裁定驳回起诉，亦违反法律规定，适用法律错误，亦应予以纠正。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十三条第三项之规定，裁定如下： 一、撤销潍坊市中级人民法院（2018）鲁07行终181号行政裁定； 二、撤销潍坊高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0791行初66号行政裁定； 三、指令潍坊高新技术产业开发区人民法院继续审理本案。 审判长  王海燕 审判员  韩 勇 审判员  陈 晖 二〇一九年八月二十三日 书记员  李 倩