贵州省赫章县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0527民初2594号 原告：胡照润，男，1983年4月15日生，汉族，住毕节市岔河镇桥边村三组。 委托诉讼代理人（特别授权）赵波，贵州本芳律师事务所律师。 被告：钱天刚，男，1976年5月22日生，汉族，住赫章县妈姑镇砂石村前进组41号附1号。 被告：韩金，男，1974年4月12日生，汉族，住赫章县威奢乡中营村坪子组。 被告：徐永昌，男，1972年3月28日生，汉族，住赫章县威奢乡小营村凉山组。 被告：陶伟，男，1991年11月29日生，汉族，住赫章县。 被告：陶然，男，1989年9月21日生，汉族，住赫章县。 被告：赫章县兴发苗族彝族回族乡人民政府，住赫章县兴发苗族彝族回族乡兴发村，统一社会信用代码11522428009670502M。 负责人：马晓梅，乡长。 委托诉讼代理人（特别授权）：伍猛麟，贵州万驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨仙仙，贵州万驰律师事务所律师。 原告胡照润与被告钱天刚、韩金、徐永昌、陶伟、陶然（此五人以下简称五被告）、赫章县兴发苗族彝族回族乡人民政府（以下简称兴发乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告胡照润的委托诉讼代理人赵波、被告钱天刚、韩金、徐永昌、陶伟、陶然、被告兴发乡政府的委托诉讼代理人伍猛麟、杨仙仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡照润向本院提出诉讼请求：一、请求五被告在十日内共同支付原告劳务欠款人民币268,234.00元；并以268,234.00元为基数，按照月利率2%的标准赔偿原告起诉之日起至全部款项获得之日期间的资金损失。二、判决被告赫章县兴发乡人民政府在欠付工程款范围内对原告上述债权承担支付责任。三、本案受理费由五被告共同承担。 事实及依据： 2016年，赫章县兴发乡人民政府将韭菜坪铁索桥建设工程发包给五被告施工，五被告取得工程的承包权后，又将该工程转包给原告施工，双方口头约定承包费为67万元；按照工程进度支付工程款。协议达成后，原告组织施工人员进场施工，并如期完成工作交付被告方。然而，工程完工后被告方始终拖延支付原告工程款。基于上述情况，原告多次向五被告催收，但其均以发包方兴发乡人民政府未拨付工程款导致无力支付为由予以拖延。2019年1月29日，原告找到五被告，双方就该工程事宜进行结算，并由五被告出具“欠条”，认可尚欠原告工程款人民币268,234.00元。然而欠条出具至今，尽管原告多次索要，均未取得任何效果。迫于无奈，原告只得依法提起诉讼。 原告认为：原被告基于自愿原则达成工程转包协议，该协议对双方具有约束力。现原告依约履行义务完成施工，被告亦应当按约定支付工程款。其拖延行为严重地损害了原告的合法权益，应当自原告主张权利之日起承担因此给原告造成的经济损失。而被告兴发乡人民政府作为涉案工程的发包方，其未及时拨付工程款的行为直接影响了原告债权的实现，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，其应当在欠付工程款范围内对原告上述工程款债权承担责任。 五被告辩称：我们五个是合伙关系。欠账是事实，欠条上注明的，最终以双方账目为准，所以原告说的这个账款还要计算过的，当时我们没有准备。政府和我们至今未签合同，政府没有包给我们，是喊我们代工做。针对胡照润只是铁索桥。政府说整个项目由我们代工做，边做边补手续，说以后该项目要招投标可能是给安方公司，但后来一直没有推进这个项目。政府是整体双包，包工包料，之前没有合同，都是口头约定，最后说按政府控价给我们结账。当时说旅发大会做出来，政府拨付80%，整体是2700多万的工程款，但是最终政府借支给我们的只有540多万元。现在整个工程我们是按期做出来的，他们安排人去收量，至今未验收。对于原告，主要是陶伟引进原告来做的，后来我们认识，也是朋友。因为当时政府说按期拨付工程款。当时和原告说的是工程验收合格后付原告67万元，是口头说的。现在原告的工程是做完的，还未验收，我们付了40多万，还欠点尾款。原告说欠钱属实，具体多少以最终核实为准。原告修建，材料这些都是原告出的，原告修的桥应该由相关部门组织验收，我认为要待验收合格。原告所说的月利率不合法，超过国家基准利率，不符合规定。未付款主要原因是因为兴发乡没有付钱给我们，我们应该共同找政府，我们之间是弟兄活路，对于原告我们是要承担付款责任，因为是我们把他喊进来的。 被告兴发乡政府辩称：1、对于原告是如何接到项目、如何施工的我方不知情，该项目是兴发乡发包给徐永昌个人的，对其余五被告是否合伙我方不知情；2、基于合同相对性，是五被告与原告之间的劳务合同关系，应由五被告承担相应责任，与我方无关；3、对于铁索桥、栈道项目，兴发乡政府已拨付了足额款项，是足够支付的，不存在欠款；4、该项目至今未验收，财政评审报告只是预估价，没有最终结算价格；5、五被告也陈述了，工程款是还未结算的工程款，诉讼标的不明确具体。综上，原告的诉讼请求不应得到支持。 原告胡照润就自己的主张提供如下证据： 一、欠条。用以证明五被告认可欠付原告劳务款项268,234.00元。五被告质证意见：真实。兴发乡政府质证意见：对于真实性，因为五被告认可，无异议。对于记载金额有异议，原告主张金额不是确定明确的金额，欠条载明：本欠条以双方最终对账为准，但现在未提供双方对账凭证，应以最终结算为准。 二、原告与被告陶伟、钱天刚、韩金、徐永昌的通话记录，用以证明：四被告均认可差欠原告的款项金额，对欠款事实和金额无异议。徐永昌质证意见：录音属实，我当时讲的欠款是事实，没确定具体金额。但是对于金额，欠条上说了要以最终结算为准，应以此为准。陶然质证意见：不认可，录音是设圈套的。钱天刚、韩金、陶伟质证意见：有这回事，也知道对方录音的，但金额要以核算的为准。兴发乡政府质证意见：对真实性无异议，但达不到证明目的。理由：从内容上看，涉及到具体金额的事项，完全是由原告陈述被告作出响应，五被告均未提到金额的具体数字，未正面陈述。 被告钱天刚、韩金、徐永昌、陶伟、陶然没有证据提供。 被告兴发乡政府提供的证据是兴发乡发包古栈遒项目支付款项记账凭证10份，用以证明：被告兴发乡政府对于本案涉案工程款已经进行支付，付的款是铁索桥建设的，其中铁索桥的一张10万的，另一张100万的包括古栈道铁索桥等。对于100万这笔，是分不出铁索桥的部分。原告质证意见：对证据的三性不持异议，但达不到证明目的。该证据只能显示乡政府向徐永昌支付了110万元的工程价款，但就涉案铁索桥工程被告是否按照约定拨付另五被告工程价款，不能说明，故达不到证明目的。五被告质证意见：兴发乡政府说工程是发包给我们的不真实，依据都没有。我们得的工程款全是借条支出来的，确实得了五百多万元。 本院依职权调取的证据有：《项目施工承包合同》、赫章县兴发乡2016年旅游发展项目预算控价和付款金额详细（表）、兴发乡人民政府关于铁索桥工程的情况说明。原告质证意见：无异议。五被告质证意见：证据真实，但签订《项目施工承包合同》是为了为工人买保险，实际做工程的是五个合伙人，与公司无关，530万的工程款都是五人领取，没有经过公司。兴发乡政府质证意见：三份证据的真实性无异议。恰好证明涉案工程是发包给公司，并非五各自然人被告；对预算、控价和付款金额详细（表），这是财政评审的初步价格，不是审计的最终价格；按照施工合同的约定，该合同价款结算是以审计为准，付款条件未成就，所有兴发乡政府没有向原告支付款项的责任。 经本院审查，原告和被告兴发乡政府提供的证据及本院依职权调取的证据客观真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。 经本院审理认定事实如下： 2016年6月2日，以兴发乡政府为甲方，赫章县煜景建筑工程有限公司为乙方，签订了《项目工程施工合同》，甲方将赫章县兴发乡营盘古栈道、烽火台、点兵台、观景台等工程发包给乙方施工，其中包含铁索桥一座。合同签订时，乙方由委托代理人徐永昌（本案被告）签名，加盖了赫章县煜景建筑工程有限公司公章。合同约定：“工程承包范围：按设计图纸实施古栈道、烽火台、点兵台、观景台、古洞、躲丁洞、小木屋、路灯、垃圾桶、铁索桥、碑文简介、人像雕塑等工程。合同工期：由于追加铁索桥，工期特定为2016年4月30日——2016年7月20日，共计70天，如因甲方的原因造成不能正常施工，工期顺延。合同价款：经甲乙双方协定，本工程总价款以县发改局控价办控出的单价为准，工程量以审计局对工程审计后的总量为准。工程款支付：1、本工程由乙方先行垫资开工建设，工程施工满一个月后，甲方按照工程进度拨付工程进度款，工程尾款由相关部门按要求扣除相关费用后全部由甲方在三个月内全部向乙方结清；2、质保金支付：质保期满后，经乙方申请，甲方组织进行复核验收合格后，甲方在验收后一个月内向乙方全额结清原扣保证金；3、工程税费用全部由乙方负责”。 在施工过程中，实际由钱天刚、韩金、徐永昌、陶伟、陶然五被告为合伙人组织进行。五被告又将其中的铁索桥工程转包给原告胡照润施工，承包形式为包工包料，总价款为67万元。原告承包的铁索桥已经于2016年8月完工并投入使用。在此期间，五被告支付了原告部分工程款。2019年1月29日，经五被告与原告初步结算后，五被告向原告出具欠条一张，欠条载明：“今欠到胡照润建桥款大写陆拾柒万元（￥670,000.00元），零星费用大写叁万壹仟壹佰陆氏元整（￥31,160.00元），建桥期间前后借支人民币大写肆拾叁万贰仟玖佰贰拾陆元（￥432,926.00元），现下欠工程款贰拾陆万捌仟玖佰贰拾陆元（￥268,234.00元）。”在该欠条的空白处还注明：“本欠条最终以双方账目核实为准”。 另查明：被告兴发乡政府称：承包给赫章县煜景建筑工程有限公司的工程经控价部门控价，总工程款为2738.276万元，已经支付530万元，尾款为2208.276万元。但该工程款尚未经过审计部门审计。 因就工程款支付原被告协商未果，原告于2019年7月9日向本院起诉请求处理。在2019年8月10日的庭审过程中，五被告提出欠条上的金额是不准确的，应当以双方的账目核实为准。本院当庭告知五被告，可以在庭审后的一周之内提供证据证明支付了原告多少款项，尚欠多少未付，逾期后果自负。五被告庭审后至今未提交任何证据。 本案争议的焦点是：1．本案的法律关系的性质是什么；2．原告胡照润的工程款应当还剩多少未支付；3．原告的工程款是否应当由五被告支付；4．兴发乡政府是否应当承担支付责任；5．原告主张的以268,234.00元为基数，按照月利率2%的标准赔偿原告起诉之日起至全部款项获得之日期间的资金损失是否支持合法。 本院认为：关于本案的法律关系的性质问题。兴发乡政府将工程发包给赫章县煜景建筑工程有限公司后，实际由钱天刚、韩金、徐永昌、陶伟、陶然五被告组织实施，五被告将其中的铁索桥工程转包给原告施工，承包方式属于包工包料，该铁索桥建设过程中，既要付出劳动力，同时还有较大的技术含量，还要投入大量的机器设备，可见，这不是只提供劳务。因此，本案的法律关系不属于劳务合同纠纷，应当属于建设工程施工合同纠纷。 关于原告胡照润的工程款应当还剩多少未支付的问题。原告与五被告于2019年1月29日结算后，五被告向原告出具欠条，欠条载明欠原告工程款268,234.00元。虽然欠条注明：“本欠条最终以双方账目核实为准”，但本院已经告知五被告，可以在庭审后的一周之内提供证据证明支付了原告多少款项，尚欠多少未付，但五被告庭审后至今未提交任何证据。五被告又属于付款方，在双方都认可总工程款是67万元的前提下，支付了多少款项的举证责任在五被告，因此，应当认定欠原告的工程款就是欠条上载明的268,234.00元。 关于原告的工程款是否应当由五被告支付的问题。虽然兴发乡政府是与赫章县煜景建筑工程有限公司签订《项目工程施工合同》，但五被告认可实际施工与公司无关，就是五被告在操作。原告也是直接向五被告转包工程，并未与工司接洽，原告也是要求五被告承担责任。根据合同相对性，以及原被告对自己权利的主张和处分，本院认为原告的工程款应当由五被告支付。至于五被告称铁索桥还没有验收，要等验收后才能支付原告工程尾款的意见，因铁索桥已经于2016年8月完工并投入使用，已经三年有余，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。因此，五被告的这一主张本院不予采纳。因此，五被告应当及时支付工程尾款。 关于兴发乡政府是否应当承担支付责任的问题。根据兴发乡政府与赫章县煜景建筑工程有限公司为签订的《项目工程施工合同》约定：“本工程总价款以县发改局控价办控出的单价为准，工程量以审计局对工程审计后的总量为准。”涉案工程虽然经控价部门控价，但该工程款尚未经过审计部门审计，工程总价款尚不确定，因而不能认定兴发乡政府还有多少工程款未付，故本案中不能明确兴发乡政府有付款责任。 对于原告主张的以268,234.00元为基数，按照月利率2%的标准赔偿原告起诉之日起至全部款项获得之日期间的资金损失的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，原告主张计算利息的起止时间符合法律规定，但主张按照月利率2%的标准计算不符合规定，只能按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百〇七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由钱天刚、韩金、徐永昌、陶伟、陶然五被告在本判决生效之日起五日内支付原告胡照润工程款268,234.00元。并以未支付的工程款为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算支原告胡照润从2019年7月9日起至工程款付清之日止的利息。 二、驳回原告胡照润的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5,323.00元，减半收取2,662.00元，由钱天刚、韩金、徐永昌、陶伟、陶然五被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 一方当事人拒绝履行的，对方当事人可在本判决书确定的履行期间的最后一日起，两年内向本院或被执行财产所在地的基层人民法院申请强制执行。 审判员  朱明俊 二〇一九年八月三十日 法官助理向龙 书记员张玲