山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3614号上诉人（原审原告）：徐平珍，女，1967年4月2日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：王军，山东旌旗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：莱阳市盛宝冷藏厂，经营场所莱阳市大夼镇政府驻地。经营者：于洪波，厂长。委托诉讼代理人：陈丽娟，山东明颖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于洪波，男，1964年1月24日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：陈丽娟，山东明颖律师事务所律师。上诉人徐平珍、上诉人莱阳市盛宝冷藏厂（以下简称盛宝冷藏厂）与被上诉人于洪波劳动争议纠纷一案，不服莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初6022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐平珍上诉请求：1.撤销一审判决，改判盛宝冷藏厂、于洪波向徐平珍支付一次性医疗补助金74108.58元、一次性就业补助金114013.2元；2.一审、二审诉讼费用由盛宝冷藏厂、于洪波负担。事实和理由：一审判决认定“原告出生于1967年4月2日，至原告2018年8月28日提出劳动仲裁申请解除劳动关系时，其已超过法定退休年龄（女职工50周岁），由此，被告盛宝冷藏厂无需再向原告支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金”，没有事实和法律依据。一、《中华人民共和国劳动合同法》及《工伤保险条例》等法律法规并没有对劳动者何时退休作出具体规定。关于女职工年满50周岁退休的规定最早见于1978年6月2日国务院颁布实施的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）中第一条第一款规定：全民所有制、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的，应该退休。该规定只是对全民所有制、事业单位和党政机关等工人的退休作出了规定，而对于农民工在什么情况下退休，并没有作出具体的规定。而徐平珍系农民工，工作单位系乡镇个体工商户。因此，徐平珍的退休，并不符合《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）的适用范围。二、上诉人徐平珍的退休年龄依法应当按照55周岁计算。《关于执行鲁劳社（2004)7号文件有关具体问题的通知》（鲁劳社函[2006]311号文）第一条规定，根据国家和省有关规定，企业女职工退休年龄按照岗位和身份相结合的办法确定，达到50周岁时在工人岗位连续工作不满5年的，退休年龄按55周岁执行。本案徐平珍属工人岗位，不属于干部身份，且工龄不满5年，那么按照鲁劳社函（2006)311号文的规定，徐平珍的退休年龄依法应当按照55周岁计算。因此，一审判决认定徐平珍50周岁达到退休年龄，显然错误。三、盛宝冷藏厂、于洪波未给徐平珍缴纳社会保险，根据国务院《工伤保险条例》第62条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，盛宝冷藏厂、于洪波就依法应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇和标准支付费用，承担工伤赔偿责任。四、上诉人徐平珍在2015年8月24日工作受伤时仅48周岁，尚未满50周岁，上诉人徐平珍在2015年时就应当享受工伤待遇。徐平珍在申请工伤认定时，盛宝冷藏厂、于洪波却否认与上诉人徐平珍之间存在劳动合同关系，导致工伤无法认定，上诉人徐平珍不得不为确认劳动关系提起诉讼（历经仲裁、一审、二审诉讼程序），劳动关系确认后，莱阳劳动部门作出了工伤认定，盛宝冷藏厂、于洪波对工伤认定结果不服，又历经一审、二审诉讼程序，由于盛宝冷藏厂、于洪波恶意诉讼拖延时间，导致上诉人徐平珍在2018年8月28日才提起工伤赔偿诉讼。上诉人徐平珍虽然年满50周岁，但却根本不能享受退休待遇。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第25条规定，“。达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”，立法本意应当是特指企业为职工缴纳了社会保险，职工年满50周岁可以办理退休，享受退休待遇的情况。由于盛宝冷藏厂、于洪波未给上诉人徐平珍缴纳社会保险，上诉人徐平珍根本不能享受退休待遇。另外，盛宝冷藏厂企业性质系个体工商户，于洪波系该厂的经营业主，根据相关法律规定，于洪波应当对盛宝冷藏厂的债务承担无限连带责任。盛宝冷藏厂辩称，上诉人徐平珍已经达到退休年龄，不应享有一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金；且其在公司工作不满三个月，不符合享受失业保险待遇的条件。于洪波辩称，根据法律规定，有字号的个体工商户应直接起诉个体工商户，故本案与于洪波无关，其他意见同盛宝冷藏厂答辩意见。上诉人盛宝冷藏厂上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法改判；2.一、二审的诉讼费用由徐平珍承担。事实和理由：一、一审判决判定上诉人盛宝冷藏厂支付上诉人徐平珍护理费1296.4元、一次性伤残补助金27742元，均数额过高，请依法改判。一审中上诉人徐平珍未提供任何护理人员的证明，且徐平珍居住在莱阳市属于农村居民,因此护理标准应当按照2015年山东省农村居民人均可支配收入11882元(11882元/365天*15天）的标准予以计算。徐平珍在盛宝冷藏厂工作期间的月工资为1600元，徐平珍提交的工资条中没有盛宝冷藏厂负责人或者单位的公章，无法证明是徐平珍的工资，故一次性伤残补助金应按照1600元计算。因此一审判决判定的护理费、一次性伤残补助金的数额过高。二、一审判决判定上诉人盛宝冷藏厂赔偿上诉人徐平珍无法享受失业保险待遇损失11400元，无事实依据和法律依据，是错误的判决。因失业保险的发放对象是失业人员，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定了失业人员领取失业保险金的条件：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三)已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中上诉人徐平珍未提供证据证明其属于失业人员、符合领取失业保险金的条件，故一审判决判定徐平珍无法享受失业保险待遇的损失11400元，没有任何事实依据和法律依据,是错误的判决。庭审中补充上诉意见：徐平珍在工作期间的月工资实际为500-800元左右，工作不满三个月，不符合应享受失业保险待遇的损失的条件。徐平珍辩称，1.盛宝冷藏厂应支付护理费及一次性伤残补助金。徐平珍在2015年8月24日下午受伤治疗，达到七级伤残，伤情严重，住院期间需要护理，这是众所周知的事实，护理人员系徐平珍的外甥宋红红，庭审中已经提交了户籍证；2.关于一次性伤残就业补助金，徐平珍月平均工作2314元，有盛宝冷藏厂出具的工资单为准，盛宝冷藏厂否认徐平珍的工资数额，盛宝冷藏厂应提交证据证实。由于盛宝冷藏厂在庭审陈述不一致，其陈述500-800元及1600元的月工资不成立；3.关于失业待遇问题。徐平珍在2015年6月到盛宝冷藏厂上班，直至提出解除劳动合同2018年8月28日时已经达到三年时间，由于徐平珍身体残疾，无法找到工作，盛宝冷藏厂又没有给徐平珍缴纳社保，因此盛宝冷藏厂应支付相应失业保险待遇。于洪波辩称，没有异议，认可盛宝冷藏厂的上诉意见。徐平珍向一审法院起诉请求：依法裁决盛宝冷藏厂、于洪波共同赔偿医疗费16355元、护理费1511.85元、住院生活费450元、停工留薪期待遇25608元、生活费29366.4元、一次性伤残补助金26000元、一次性医疗补助金68858.79元、一次性就业补助金105936.6元、失业救济金损失24000元，共计291112元。庭审过程中，因徐平珍未进行停工留薪期鉴定，故申请撤回关于停工留薪期待遇的诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：2015年6月，徐平珍到盛宝冷藏厂处从事芋头初加工工作，双方未签订书面劳动合同，盛宝冷藏厂亦未给徐平珍依法缴纳各项社会保险费。2015年8月24日15时30分许，徐平珍在车间工作时不慎被机器挤伤右手，导致受伤。后徐平珍被送至中国人民解放军四零一医院住院治疗15天，经医院诊断为食、中、小指损伤（右）、环指皮肤裂伤（右）。2017年4月14日，烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字【2016】第06-0076号工伤认定决定书，认定徐平珍2015年8月24日所受事故伤害为工伤。2017年12月29日，烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟人社劳鉴字【2017】06-0314号初次鉴定结论书，认定徐平珍伤残程度为柒级。另查明，徐平珍为治疗上述伤情累计共支出医疗费16430.74元（徐平珍自愿主张16355元）、交通费407元。同时查明，徐平珍自受伤后一直未上班，其申请与盛宝冷藏厂解除劳动关系前十二个月的月平均工资为2134元。2017年烟台地区职工年平均工资为68408元。目前莱阳市失业救济金发放标准为每人每月1211元。再查明，盛宝冷藏厂企业类型为个体工商户，于洪波系其经营者。徐平珍受伤后，盛宝冷藏厂已向徐平珍支付各项费用合计20000元。2018年8月28日，徐平珍申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求为：1、依法解除劳动合同；2、依法裁决被申请人（即本案被告盛宝冷藏厂）支付医疗费、护理费、住院生活费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、失业救济金损失等。2018年8月29日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2018】第536号不予受理通知书，以申请人无具体的仲裁请求和事实理由为由，决定不予受理。后徐平珍不服该裁决结果，诉至一审法院。一审法院认为：劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，徐平珍2015年8月24日所受伤害已经有关部门认定为工伤，盛宝冷藏厂作为用人单位，因未给作为劳动者的徐平珍依法参加工伤保险，故应依法向徐平珍支付各项合理的工伤待遇。其中，第一，对徐平珍主张的医疗费，盛宝冷藏厂、于洪波提出不予认可的抗辩意见，一审法院认为，徐平珍提交的门诊病历、住院病历、用药明细、相关的医疗费单据等证据，可以相互佐证，能够形成一个较为完整的证据链条，足以证实徐平珍受到工伤伤害后实际支出了医疗费16430.74元，现徐平珍自愿主张16355元，并不超出法律规定，予以支持。第二，对徐平珍主张的住院期间的护理费，盛宝冷藏厂、于洪波提出数额过高，应当按照2015年农村居民人均纯收入标准计算的抗辩意见，一审法院认为，从徐平珍的伤残程度看，其伤情较重，故住院期间确需护理，产生的护理费可按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元的标准予以计算，经核算具体数额应为1296.4元（31545元/365天*15天），对徐平珍主张的超出部分，一审法院依法不予支持。第三，对徐平珍主张的其申请解除劳动关系前十二个月的月平均工资2134元，盛宝冷藏厂、于洪波不予认可，主张徐平珍的工资为每月1600元左右，一审法院认为，用人单位对劳动报酬的支付情况负有举证责任，本案盛宝冷藏厂、于洪波虽不认可徐平珍主张的工资数额，但未提交任何证据证实徐平珍的月工资情况，故应自行承担由此产生的举证不能的不利后果，又徐平珍主张的月均工资数额并不明显过高，故依法予以采信。因徐平珍已经劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残，依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，经一审法院核算，盛宝冷藏厂应向徐平珍支付一次性伤残补助金27742元（2134元*13个月）。第四，盛宝冷藏厂、于洪波对徐平珍主张的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，提出徐平珍已达退休年龄、不应支付的抗辩意见，一审法院认为，《山东省贯彻实施办法》第二十五条明确规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，……，达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，徐平珍出生于1967年4月2日，至徐平珍2018年8月28日提出劳动仲裁申请解除劳动关系时，其已超过法定退休年龄（女职工50周岁），由此，盛宝冷藏厂无需再向徐平珍支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，对徐平珍主张的该两部分费用，一审法院依法不予支持。第五，对徐平珍主张的失业救济金损失，盛宝冷藏厂、于洪波提出徐平珍已达到法定退休年龄不符合办理条件且数额过高的抗辩意见，一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，根据庭审查明的事实，徐平珍2015年6月到盛宝冷藏厂工作时，尚未达到法定退休年龄，而盛宝冷藏厂作为用人单位，未给徐平珍依法参加失业保险，且至目前实际已无法补办（因徐平珍目前已超过法定退休年龄），又徐平珍申请解除劳动关系系基于受到工伤伤害、盛宝冷藏厂拒不支付相关的工伤待遇，并非其个人意愿中断就业，故盛宝冷藏厂应当按照相关标准向徐平珍赔偿无法享受失业保险待遇的损失。经一审法院核算，徐平珍主张的该部分损失11400元并不超出法律规定，故一审法院依法予以支持。第六，对徐平珍主张的待岗生活费，盛宝冷藏厂、于洪波提出没有经过仲裁处理的抗辩意见，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关规定，劳动仲裁系劳动争议案件处理的前置程序，本案中，从徐平珍提交的仲裁申请书看，其关于待岗生活费的主张确实未经劳动仲裁前置程序处理，故对徐平珍的该项主张，在本案中一审法院依法不予审理，徐平珍可按照法定程序另行主张权利。第七，关于徐平珍对于洪波的诉讼请求，一审法院认为，本案案由系劳动争议纠纷，徐平珍的用人单位系盛宝冷藏厂，故相应的责任应由盛宝冷藏厂承担，现徐平珍在本案审判程序中要求于洪波一并承担民事责任，缺乏法律依据，依法不予支持。综上，依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、《失业保险条例》第十四条、第十七条、《山东省贯彻实施办法》第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及其他相关民事法律法规之规定，一审法院判决：一、盛宝冷藏厂于本判决生效后十日内向徐平珍支付各项工伤待遇包括医疗费16355元、住院伙食补助费450元、交通费407元、护理费1296.4元、一次性伤残补助金27742元，共计人民币46250.4元，扣减已支付的20000元，还应支付26250.4元；二、盛宝冷藏厂于本判决生效后十日内向徐平珍赔偿无法享受失业保险待遇的损失合计人民币11400元；三、驳回徐平珍对于洪波的诉讼请求；四、驳回徐平珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由盛宝冷藏厂负担。保全费2020元，由盛宝冷藏厂负担254元，徐平珍负担1766元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，关于徐平珍在盛宝冷藏厂工作期间的月工资数额问题，应由盛宝冷藏厂承担举证责任。盛宝冷藏厂作为用人单位，应该提供其向徐平珍发放工资的凭证记录，予以证明。盛宝冷藏厂对徐平珍主张的工资数额不予认可，并主张应为1600元/月，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故本院对盛宝冷藏厂关于徐平珍一次性伤残补助金标准过高的主张，不予支持。依据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。在徐平珍住院期间，盛宝冷藏厂作为用人单位未派人提供护理，其应支付徐平珍护理费。关于护理费数额问题，徐平珍起诉主张数额为1511.85元，若盛宝冷藏厂认为数额过高应提交证据予以反驳，若证据证明数额确过高，依法可以酌情予以降低。但盛宝冷藏厂未提交相关证据，其主张应按2015年山东省农村居民人均可支配收入11882元的标准给予计算，无法律依据，本院不予支持。一审法院按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元的标准予以计算，且徐平珍对一审法院判决盛宝冷藏厂向其支付护理费1296.4元的数额未提出异议，本院予以确认。工作期间盛宝冷藏厂未给徐平珍缴纳失业保险，且后期无法补办，造成徐平珍中断就业后无法享受失业保险待遇，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，盛宝冷藏厂应支付徐平珍无法享受失业保险待遇的损失。盛宝冷藏厂主张徐平珍不属于失业人员，不符合享受失业保险的待遇，其应提供证明徐平珍不属于失业人员、不符合享受失业保险待遇的证据，因其未提供，本院对其主张，不予支持。关于徐平珍能否享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇问题。本院认为，依据《山东省贯彻实施办法》第二十五条明确规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，……，达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，双方解除劳动关系时，徐平珍已经超过50岁周岁法定退休年龄，按照上述规定，不能享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇。徐平珍主张其退休年龄应按55周岁认定，但在未经相关部门确认的情况下，其主张其退休年龄应按55周岁确认，无事实及法律依据，本院不予采信。本案中盛宝冷藏厂为有字号的个体工商户，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，盛宝冷藏厂应为本案被告，徐平珍主张于洪波一并承担责任，无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人徐平珍、莱阳市盛宝冷藏厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由莱阳市盛宝冷藏厂、徐平珍各负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  衣振国审判员  陈晓彦二〇一九年八月二十六日法官助理吕伟亮书记员张筱