广东省佛山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤06民终7002号上诉人（原审原告）：冼煜勤，男，汉族，1965年5月7日出生，住广东省佛山市南海区*************，公民身份号码440************214。委托诉讼代理人：杨进鹏，广东金石行律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖明，广东金石行律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：何某1，男，汉族，1968年9月20日出生，住广东省高要市**************，公民身份号码442************590。委托诉讼代理人：周澎，广东联顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴毕浩，广东联顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市达磐恒房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区************，统一社会信用代码914********4633301。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：周澎，广东联顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴毕浩，广东联顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭某1，女，汉族，1971年3月18日出生，住广东省高要市**************，公民身份号码441************661。委托诉讼代理人：周澎，广东联顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴毕浩，广东联顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何健雏，男，汉族，1975年1月21日出生，住广东省高要市***********队，公民身份号码440************334。委托诉讼代理人：周澎，广东联顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴毕浩，广东联顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗丹，女，汉族，1979年2月4日出生，住广东省高要市***********队，公民身份号码440************821。委托诉讼代理人：周澎，广东联顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴毕浩，广东联顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山达磐恒房地产投资发展有限公司，住所地广东省佛山市三水区***********(F1)首层(自编之二)，统一社会信用代码914***********907H。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：周澎，广东联顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴毕浩，广东联顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市格顿电子有限公司，住所地广东省佛山市三水区*************(首层自编之一、二层、三层)，统一社会信用代码914************146。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：周澎，广东联顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴毕浩，广东联顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市三水区锐汉电子有限公司，住所地广东省佛山市三水区***********(F1)，统一社会信用代码914***********247E。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：周澎，广东联顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴毕浩，广东联顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市融金食品饮料有限公司，住所地广东省佛山市三水区**********************，统一社会信用代码914***********130U。法定代表人：谭某1。委托诉讼代理人：周澎，广东联顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴毕浩，广东联顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市三水区奥古斯汀电器有限公司，住所地广东省佛山市三水区***********(F1)，统一社会信用代码914***********647A。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：周澎，广东联顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴毕浩，广东联顺律师事务所律师。上诉人冼煜勤因与被上诉人何某1、佛山市达磐恒房地产开发有限公司（以下简称达磐恒开发公司）、谭某1、何健雏、罗丹、佛山达磐恒房地产投资开发有限公司（以下简称达磐恒投资公司）、佛山市格顿电子有限公司（以下简称格顿公司）、佛山市三水区锐汉电子有限公司（以下简称锐汉公司）、佛山市融金食品饮料有限公司（以下简称融金公司）、佛山市三水区奥古斯汀电器有限公司（以下简称奥古斯汀公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初15753号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冼煜勤上诉请求：1.撤销一审裁定；2.依法发回广东省佛山市禅城区人民法院重新审理本案。事实与理由：一、本案基本案情如下：（一）何某1为向冼煜勤借款，提供八套商铺作为担保。2015年初，冼煜勤与何某1通过朋友认识。3月，何某1提出向冼煜勤借款15000000元。因冼煜勤与何某1并不熟悉，为了保证上述借款的履行，冼煜勤要求何某1实际控制的达磐恒开发公司将八套商铺抵押给上诉人。但因八套商铺未办理竣工验收手续未取得不动产权证，无法办理抵押登记。当时，出于风险的考虑，冼煜勤已提出不出借款项。为了获取借款，何某1遂提出与冼煜勤签订《商品房买卖合同》，将八套商铺网签给冼煜勤作为担保，并称网签即发生担保的效力；如其不能还款，冼煜勤通过执行八套商铺优先受偿。2015年3月10日，冼煜勤与何某1等签订《借款合同》，约定冼煜勤向何某1借款15000000元，何某1应于2015年4月30日前偿还2000000元，在5月31日前偿还3000000元，在6月10日前偿还10000000元；达磐恒开发公司等为上述债务提供连带责任保证。2015年3月13日，在何某1的指示下，冼煜勤与达磐恒开发公司签订八份《商品房买卖合同》《补充协议》及《协议书》约定：达磐恒开发公司将涉案八套商铺转让给冼煜勤，冼煜勤出借的15000000元作为购买涉案八套商铺的购房款，不再履行《借款合同》。何某1等人作为《商品房买卖合同》的保证人，承担连带责任保证担保。2015年3月11日，冼煜勤依约支付15000000元购房款。（二）何某1违约，冼煜勤要求以8套商铺抵债。经冼煜勤多次上门追讨，何某1仍未依约分期归还借款本金。其仅于2015年6月10日归还了借款本金5000000元。2015年6月、9月，何某1前后两次向冼煜勤申请展期。此时，冼煜勤觉得其还款能力不足，且冼煜勤经咨询律师发现，网签八套商铺并不能达到对商铺享有优先受偿权的效力，遂不同意展期。经冼煜勤与何某1多次沟通，何某1同意将八套商铺抵债给冼煜勤，并按双方之前签订的八份《商品房买卖合同》履行。（三）冼煜勤为尽快变现八套商铺，委托达磐恒开发公司销售。冼煜勤与何某1达成以物抵债合意后，达磐恒开发公司一直未将八套商铺过户至冼煜勤名下。冼煜勤为尽快变现八套商品房，委托达磐恒开发公司对外销售商铺。2015年9月前后，冼煜勤与达磐恒开发公司倒签《委托销售协议》。（四）一审诉讼及裁定：何某1一直未履行以物抵债的约定，达磐恒开发公司也未能成功出售八套商铺。2018年，冼煜勤在京东拍卖发现，达磐恒开发公司名下包括涉案八套商铺在内的多套商铺被案外人申请强制执行。为此，冼煜勤立即向一审法院提起诉讼，即(2018)粤0604民初15753号案，要求确认《商品房买卖合同》有效、办理涉案八套商铺过户、赔偿迟延交付房屋的租金损失等。2019年4月30日，一审法院认为案件名为买卖实为民间借贷，作出(2018)粤0604民初15753号民事裁定书，裁定驳回冼煜勤的起诉。二、一审裁定认定本案名为买卖实为民间借贷，驳回起诉错误。(一)双方意思表示已从以商品房担保转变为以物抵债。2015年3月，冼煜勤与达磐恒开发公司签订八份《商品房买卖合同》《协议书》时，双方的意思表示确实是以八套商铺作为借款的担保。后因何某1未依约还款，冼煜勤不同意对借款进行展期，双方协商以八套商铺抵偿借款。因双方之前已签订了《商品房买卖合同》，故没有再另行签订以物抵债协议。双方口头协商继续按《商品房买卖合同》相关约定执行。(二)何某12015年9月之后的还款实际上是支付委托销售的利息。《委托销售协议》第二条约定：达磐恒开发公司在保本价之上自主决定向第三人转让八套商铺。成本利息按月利率3%计算。第四条约定：八套商铺转让价格高于保本价的，其差额部分的款项，冼煜勤分享10%，达磐恒开发公司分享90%。第一，因八套商铺未竣工验收，暂不符合交给冼煜勤的条件，冼煜勤为尽快处置商铺，选择委托达磐恒开发公司出售八套商铺。双方遂签订《委托销售协议》。第二，因八套商铺是抵偿借款的，而达磐恒开发公司在短期内不能交付商铺，故约定了按月利率3%支付成本利息。同时，为了鼓励达磐恒开发公司积极出售，冼煜勤与其约定了超过保本价销售的90%利润由其享有。上述《委托销售协议》是双方真实意思表示。为此，2015年9月之后，何某1支付的款项不是民间借贷的利息，是委托销售的成本利息。（三）司法判例支付以物抵债合法有效。最高人民法院在(2015)民一终字第180号案中认为：民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期雁海公司难以清偿债务时，通过将雁海公司所有的商品房出售给汤某等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定。可见，最高人民法院认为债务人无力还款时双方签订房屋买卖合同以物抵债的行为合法有效。该案例与本案类似，冼煜勤诉请应依法得到支持。三、冼煜勤已履行买卖合同，达磐恒开发公司等构成违约。冼煜勤已通过借款的方式全额支付涉案八套商铺的全部购房款。达磐恒开发公司未履行以物抵债的约定及出售商铺的义务，已构成严重违约。依法依约，冼煜勤有权要求达磐恒开发公司办理八套商铺过户手续，赔偿房屋迟延交付的房屋租金，何某1等人对上述债务承担连带清偿责任，并向冼煜勤支付实现债权的费用。四、一审法院认定事实不清。（一）两份展期申请表均明确约定：达磐恒开发公司提供“达磐恒悦园”（首层约431平方米，二层616平方米）共1047平方米铺面给冼煜勤办理网签，当借款人不能按约还款，冼煜勤以借款作为购房款购买对应房产。（二）协议书第三条明确约定：各方认可，自2015年3月13日，甲乙双方签订八份《商品房买卖合同》之日起，甲乙双方开始履行《商品房买卖合同》，原乙方与丙方签订的《借款合同》不再履行，原乙方向丙方提供的人民币15000000元借款视为乙方向甲方购买八套商铺的购房款，乙方与丙方签订的《借款合同》已于2015年3月11日解除，丙方不再向乙方偿还。而且该协议书明确约定房屋的出售方是达磐恒开发公司，购买方是冼煜勤。（三）冼煜勤提供的《委托销售协议》第一条明确约定：甲方委托乙方向社会不特定第三人转让下述甲方拥有产权的商铺。这就说明冼煜勤与达磐恒开发公司都确定商铺已属于冼煜勤所有。冼煜勤同意达磐恒开发公司对自己的商铺以保本价卖出，如果达磐恒开发公司在一年内卖不出，就以保本价购买。如果预售价格高于冼煜勤制定的保本价时，其差额部分的款项，冼煜勤占10%，达磐恒开发公司占90%，这就明确了产权归属及出售后利润分配的问题，与借款合同没有关系。因此双方签订了《商品房买卖合同》并办理了网签，随后又签订了《委托销售协议》，双方的买卖合同关系已成立并生效，双方均应按前述合同及协议履行。五、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”所以一审法院向冼煜勤释明后就驳回了冼煜勤的起诉。一审法院对该条的理解忽略一个问题，即该条的成立是建立在民间借贷合同及买卖合同均成立并有效的前提下的，但是本案借款合同的双方均已确认《借款合同》解除，在民间借贷关系已经终止并且房屋买卖合同已经履行的情况下，一审法院仍认为本案的法律关系是民间借贷关系，并且坚持适用该条规定，是错误理解了该条规定。综上，一审裁定认定事实不清、法律适用错误，裁定驳回起诉不公。恳请二审法院依法查明事实，并裁定发回重审，以维护冼煜勤的合法权益。何某1、达磐恒开发公司、谭某1、何健雏、罗丹、达磐恒投资公司、格顿公司、锐汉公司、融金公司、奥古斯汀公司辩称，一、根据一审查明的事实及冼煜勤在起诉状中所述的，双方对涉案八个商铺签订《商品房买卖合同》的原因及性质没有异议，即双方建立借款关系即签订《商品房买卖合同》及《委托销售协议》为借款提供担保。本案与冼煜勤在上诉事实与理由中列举的案例有本质区别：本案担保涉及的是不动产，并没有办理抵押登记，该抵押无效。并且该保证方式不会导致何某1对涉案商铺享有物权借贷权，也不会导致涉案商铺物权发生变动。二、何某1与冼煜勤之间没有以物抵债的事实行为。一方面以物抵债涉及的债权均没有双方的确认，而结合何某1的还款情况，涉案商铺的价值远远高于剩余借款的金额，何某1完全没有必要以高额的物业抵偿该借款之债；另一方面双方没有抵债的交易。本案没有转移债务，仍处于双方建立借款方式的状态，不符合以物抵债的要求。三、冼煜勤主张何某1在2015年9月后的还款是委托销售的利息是没有依据的。何某1曾经向冼煜勤申请展期，并且还款一直处于持续状态。本案没有证据证明何某1的还款性质发生了变化。委托销售的利息计算本金和标准没有任何合意的基础。四、何某1确认双方存在借款合同关系，并且有履行该借款合同的客观行为，冼煜勤主张双方均以确认借款合同解除没有事实依据，并且，仅何某1向冼煜勤还款。所以，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。冼煜勤向一审法院起诉请求：1.达磐恒开发公司立即按其与冼煜勤签订的《广东省商品房买卖合同》(合同编号：1501004192、1501004193、1501004195、1501004198、1501004199、1501004201、1501004203、1501004205)交付房屋，并协助办理房屋所有权转移登记至冼煜勤名下；2.达磐恒开发公司赔偿房屋迟延交付的房屋租金1835833.2元(从2015年12月21日暂计至2018年5月14日止)，之后的迟延交付房屋租金继续以60元/平方米·月计算至实际清偿之日止；3.何某1、谭某1、何健雏、罗丹、达磐恒投资公司、格顿公司、锐汉公司、融金公司、奥古斯汀公司对上述第二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.何某1、达磐恒开发公司、谭某1、何健雏、罗丹、达磐恒投资公司、格顿公司、锐汉公司、融金公司、奥古斯汀公司向冼煜勤支付实现债权的费用50000元(其中律师费30000元，财产保全担保费15000元，财产保全费5000元)；5.由何某1、达磐恒开发公司、谭某1、何健雏、罗丹、达磐恒投资公司、格顿公司、锐汉公司、融金公司、奥古斯汀公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月10日，冼煜勤(乙方，贷款人)与何某1(甲方，借款人)及保证人谭某1、何健雏、罗丹、达磐恒开发公司、达磐恒投资公司、锐汉公司、格顿公司、融金公司签订《借款合同》[合同编号：粤桥借字(2015)第003号]，借款人因生产经营需要向贷款人申请借款，各保证人愿为借款人向贷款人提供连带责任保证担保，各方主要约定如下：一、借款本金：本合同项下本金为15000000元，用途为经营用款，具体金额以《借款借据》为准。二、借款期限：自2015年3月11日起至2015年6月10日止，合计3个月。三、借款利率、利息结付时间及罚息：月利率为3%(日利率=月利率=30日)，借款期限不超过一个月的，于期满前结清利息；超过一个月的，借款人应当于每月10日前结清当月利息。第一个利息期是从实际放款日起至第一个结息日止；最后一个利息期是从上一个利息期结束之次日起至合同约定的最终还款日；其余利息期是从上一个利息期结束之次日起至下一个结息日。若借款人未按约定期限还本或付息的，就逾期部分，从逾期之日起按逾期罚息利率每日1.5%o计收逾期罚息，直至清偿本息为止。四、借款给付方式：1、贷款人应于2015年3月11日前以转账方式将上述借款本金汇入借款人指定账户。2、借款人应在贷款人给付借款当日，向贷款人出具同等金额的还款支票以及借款借据。五、还款方式：本合同项下本金的偿还采用分期还款的方式，本金按照下列日期和金额分次偿还：还款时间还款金额余额2015年4月30日前2000000元13000000元2015年5月31日前3000000元10000000元2015年6月9日前10000000元0元发生逾期还款时，借款人的还款的清偿顺序为：①贷款人实现债权的费用；②逾期罚息；③违约金；④利息；⑤本金。六、保证责任：1、各保证人对借款人的上述债务承担连带保证责任；如借款人未按约定清偿本合同项下的债务，保证人应立即向贷款人履行连带清偿责任。2、各保证人承担连带保证责任的期间为自借款到期之日起两年。3、各保证人的保证范围包括但不限于借款本金、利息、逾期罚息、贷款人为实现债权发生的诉讼费、仲裁费、财产保全费、诉讼保全担保费、律师费、公告费、通讯费、执行费、差旅费等全部费用。同日，冼煜勤与何某1共同签订6份借款借据，确认何某1向冼煜勤借款合计15000000元。2015年3月16日，冼煜勤通过银行转账的方式支付上述借款。2015年3月13日，冼煜勤(买受人)与达磐恒开发公司(出卖人)签订《广东省商品房买卖合同》(合同编号：1501004192)，双方约定买卖的房地产位于禅城区新塘路52号首层1号，该商品房属预售，总金额2754386元，付款方式为分期付款，2015年6月10日支付130万元，2015年8月10日支付1454386元。出卖人应当在2015年12月20日前，交付经验收合格的商品房予买受人。出卖人应当在商品房交付使用后90日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。该合同附件四合同补充协议约定，对上述合同部分内容进行变更，如下：上述商品房属现房，按套出售，总价款为200万元。原合同的其余部分完全继续有效。同日，冼煜勤(买受人)与达磐恒开发公司(出卖人)签订《广东省商品房买卖合同》(合同编号：1501004193)，双方约定买卖的房地产位于禅城区新塘路52号首层3号，该商品房属预售，总金额1650012元，付款方式为分期付款，2015年6月10日支付80万元，2015年8月7日支付850012元。该合同附件四合同补充协议约定，对上述合同部分内容进行变更，如下：上述商品房属现房，按套出售，总价款为100万元。该合同及附件的其他内容基本与上述《广东省商品房买卖合同》(合同编号：1501004192)一致。同日，冼煜勤(买受人)与达磐恒开发公司(出卖人)签订《广东省商品房买卖合同》(合同编号：1501004195)，双方约定买卖的房地产位于禅城区新塘路52号首层4号，该商品房属预售，总金额1120564元，付款方式为分期付款，2015年6月11日支付60万元，2015年8月5日支付520564元。出卖人应当在2015年12月20日前，交付经验收合格的商品房予买受人。出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理(不作累加)(1)逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行。(2)逾期超过90日后，买受人有权解除合同。......买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金。出卖人应当在商品房交付使用后90日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。该合同附件四合同补充协议约定，对上述合同部分内容进行变更，如下：上述商品房属现房，按套出售，总价款为100万元。原合同的其余部分完全继续有效。同日，冼煜勤(买受人)与达磐恒开发公司(出卖人)签订《广东省商品房买卖合同》(合同编号：1501004198)，双方约定买卖的房地产位于禅城区新塘路52号首层5号，该商品房属预售，总金额967180元，付款方式为分期付款，2015年6月11日支付45万元，2015年8月5日支付517180元。该合同附件四合同补充协议约定，对上述合同部分内容进行变更，如下：上述商品房属现房，按套出售，总价款为90万元。该合同及附件的其他内容基本与上述《广东省商品房买卖合同》(合同编号：1501004195)一致。同日，冼煜勤(买受人)与达磐恒开发公司(出卖人)签订《广东省商品房买卖合同》(合同编号：1501004199)，双方约定买卖的房地产位于禅城区新塘路52号首层18号，该商品房属预售，总金额2530283元，付款方式为分期付款，2015年6月11日支付120万元，2015年8月5日支付1330283元。该合同附件四合同补充协议约定，对上述合同部分内容进行变更，如下：上述商品房属现房，按套出售，总价款为200万元。该合同及附件的其他内容基本与上述《广东省商品房买卖合同》(合同编号：1501004195)一致。同日，冼煜勤(买受人)与达磐恒开发公司(出卖人)签订《广东省商品房买卖合同》(合同编号：1501004201)，双方约定买卖的房地产位于禅城区新塘路52号首层19号，该商品房属预售，总金额2530283元，付款方式为分期付款，2015年6月10日支付120万元，2015年8月3日支付1330283元。该合同附件四合同补充协议约定，对上述合同部分内容进行变更，如下：上述商品房属现房，按套出售，总价款为200万元。该合同及附件的其他内容基本与上述《广东省商品房买卖合同》(合同编号：1501004195)一致。同日，冼煜勤(买受人)与达磐恒开发公司(出卖人)签订《广东省商品房买卖合同》(合同编号：1501004203)，双方约定买卖的房地产位于禅城区新塘路52号首层20号，该商品房属预售，总金额9001168元，付款方式为分期付款，2015年6月10日支付450万元，2015年8月5日支付4501168元。该合同附件四合同补充协议约定，对上述合同部分内容进行变更，如下：上述商品房属现房，按套出售，总价款为300万元。该合同及附件的其他内容基本与上述《广东省商品房买卖合同》(合同编号：1501004195)一致。同日，冼煜勤(买受人)与达磐恒开发公司(出卖人)签订《广东省商品房买卖合同》(合同编号：1501004205)，双方约定买卖的房地产位于禅城区新塘路52号二层4号，该商品房属预售，总金额13023233元，付款方式为分期付款，2015年6月10日支付650万元，2015年8月2日支付6523233元。该合同附件四合同补充协议约定，对上述合同部分内容进行变更，如下：上述商品房属现房，按套出售，总价款为310万元。该合同及附件的其他内容基本与上述《广东省商品房买卖合同》(合同编号：1501004195)一致。同日，冼煜勤(乙方)与达磐恒开发公司(甲方)、何某1(丙方)及谭某1、何健雏、罗丹、达磐恒投资公司、格顿公司、锐汉公司、融金公司(丁方)共同签订《协议书》，主要约定：一、各方认可，乙方出借给丙方的15000000元，作为乙方从甲方购买商铺的购房款，已由乙方于购房前先行支付给甲方。二、各方认可，乙方于2015年3月10日至11日支付15000000元为甲方指定丙方收取的购房款，现款项已实际由甲方收取和支配。三、各方认可，自2015年3月13日，甲乙双方签订八份《商品房买卖合同》之日起，甲乙双方开始履行《商品房买卖合同》，原乙方与丙方签订的《借款合同》不再履行，原乙方向丙方提供的15000000元借款视为乙方向甲方购买八套商铺的购房款，2014年9月18日乙方与丙方签订的《借款合同》已于2015年3月11日解除，丙方不再向乙方偿还。四、丙方和丁方作为2015年3月13日甲乙双方签订的八份《商品房买卖合同》的保证人，承担甲方义务的连带责任保证担保，保证期间为两年。2015年6月11日，何某1、达磐恒开发公司、达磐恒投资公司、格顿公司、何健雏、锐汉公司、融金公司、谭某1、罗丹共同出具《展期申请表》，贷款展期金额10000000元，展期期限2015年6月11日至2015年9月10日，展期担保方式：1、谭某1、何健雏、罗丹、达磐恒开发公司、达磐恒投资公司、锐汉公司、格顿公司、融金公司提供连带责任保证担保；2、达磐恒开发公司提供“达磐恒悦园”共1047m²铺面给冼煜勤办理网签，冼煜勤以借款作为购房款购买对应房产；3、何某1将资产包所有权益质押给冼煜勤；4、达磐恒开发公司将位于佛山市禅城区****侧、季华路北侧地块一《国有土地使用证》所有的权益质押给冼煜勤。2015年9月10日，何某1、达磐恒开发公司、达磐恒投资公司、格顿公司、何健雏、锐汉公司、融金公司、谭某1、罗丹共同出具《展期申请表》，贷款展期金额10000000元，展期期限2015年9月11日至2015年12月10日，展期担保方式与上述2015年6月11日出具的《展期申请表》一致。2015年9月10日，冼煜勤(债权人)与奥古斯汀公司(保证人)签订《保证合同》[合同编号：粤桥保字(2015)第003号]，本合同之主合同为债权人与债务人何某1之间签署的编号为粤桥借字(2015)第003号《借款合同》，保证人担保的债务为主合同项下的全部债务包括本金、利息、违约金、实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、财产保全担保费等)、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。本合同项下保证人提供连带保证责任。如果债务人未按约定及时清除主合同项下债务，债权人有权要求保证人立即履行保证责任，清偿全部债务。本合同保证期间为主债务的履行期届满之次日起两年。2018年6月25日，冼煜勤与案外人深圳市富昌融资担保有限公司签订《出具担保函协议书》，冼煜勤因案件诉讼申请该司向佛山市禅城区人民法院出具担保金额为10000000元的财产保全担保函，由冼煜勤向该司支付担保费15000元。同年7月18日，该司出具发票载明冼煜勤支付担保费16500元。2018年7月6日，冼煜勤与广东南天明律师事务所签订《民事委托代理合同》，冼煜勤因与达磐恒开发公司、何某1、谭某1、何健雏、罗丹、达磐恒投资公司、格顿公司、锐汉公司、融金公司、奥古斯汀公司房屋买卖合同纠纷一案聘请该所提供法律服务，由该所指派律师在该案中担任冼煜勤的委托代理人，基础律师费30000元及风险律师费。同年7月10日，广东南天明律师事务所开具发票载明冼煜勤支付律师费30000元。据一审法院依职权向佛山市禅城区*******调查，该中心作出复函，涉案房产已办理预售网签，并于2015年3月网签完毕，买受人为冼煜勤。上述房产均未办理商品房买卖合同备案手续，于2016年12月被佛山市中级人民法院预查封。若需将上述房屋转移登记至冼煜勤名下，需完善以下手续：一、先由佛山市中级人民法院解除预查封，并完成商品房买卖合同备案手续。二、达磐恒开发公司至今尚未向该单位提交资料申请办理商品房首次登记，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条的规定，未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记。由于达磐恒开发公司名下所对应的土地使用权[朝安路西侧、季华路北侧地块一(即新塘路52号)]已被法院查封，故需先解除土地查封，待达磐恒开发公司向该局申请办理商品房首次登记完成后，方能办理转移登记。诉讼中，冼煜勤陈述：确认何某1尚欠冼煜勤本金10000000元，但利息未足额还清，展期后未偿还。经冼煜勤核算，2015年3月至2016年4月期间，何某1陆续向冼煜勤付款。何某1陈述：确认何某1尚欠冼煜勤本金10000000元。经何某1核算，2015年4月至2016年4月期间，何某1陆续向冼煜勤付款。经一审法院释明，冼煜勤明确不变更诉讼请求。另查明：涉案八套房产的预查封期限自2016年12月1日起至2019年11月30日止。2019年1月9日，佛山市中级人民法院作出(2018)粤06执1034号之二执行裁定书，依法裁定拍卖包含本案所涉八套房产在内的房屋。同年2月22日，冼煜勤向佛山市中级人民法院提交对前述执行案件的执行异议申请书，要求中止该案的执行程序、终止本案所涉八套房产的拍卖程序等。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。经查，涉案《协议书》约定，自冼煜勤与达磐恒开发公司签订涉案八份《广东省商品房买卖合同》之日(即2015年3月13日)起开始履行，原《借款合同》不再履行，所涉借款15000000元视为冼煜勤向达磐恒开发公司购买八套商铺的购房款。但此后，何某1、达磐恒开发公司、谭某1、何健雏、罗丹、达磐恒投资公司、格顿公司、锐汉公司、融金公司、奥古斯汀公司于2015年6月11日、9月10日分别向冼煜勤提出展期申请，何某1亦陆续向冼煜勤付款至2016年4月，冼煜勤与何某1仍在继续履行涉案《借款合同》，故前述八份《广东省商品房买卖合同》系作为该《借款合同》的担保。依据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”现何某1在借款到期后不能如期还款，冼煜勤作为出借人请求履行房屋买卖合同，经一审法院释明后，冼煜勤仍坚持不变更诉讼请求而继续主张按照买卖合同履行。因此，一审法院对冼煜勤的起诉依法予以驳回。一审法院依据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三项之规定，裁定：驳回冼煜勤的起诉。案件受理费93115元，冼煜勤已预交，裁定发生法律效力后冼煜勤可向法院申请退还；财产保全费5000元，由冼煜勤负担。二审期间，冼煜勤本院提交新的证据：《委托销售协议》，拟证明2015年9月，冼煜勤与达磐恒投资公司倒签《委托销售协议》；何某12015年9月之后还款实际上是支付委托销售的利息。二审期间，何某1、达磐恒开发公司、谭某1、何健雏、罗丹、达磐恒投资公司、格顿公司、锐汉公司、融金公司、奥古斯汀公司均没有向本院提交新的证据。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。本院经核查对冼煜勤提交的证据的真实性予以确认。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉八份《商品房买卖合同》涉及房屋约定建筑面积合计1047.85平方米，补充协议约定的价格合计为15000000元。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为一审法院裁定驳回冼煜勤的起诉是否符合法律规定。冼煜勤主张其与何某1签订的《借款合同》已经于2015年3月11日解除，要求何某1作为法定代表人的达磐恒开发公司履行《广东省商品房买卖合同》交付涉案八套房屋并协助办理房屋使用权转移登记手续至冼煜勤名下。一审法院裁定驳回冼煜勤起诉的法律依据是《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款的规定。冼煜勤上诉称双方意思表示已经从担保转为以物抵债，何某1于2015年9月之后的付款实为《委托销售协议》的利息，冼煜勤已经履行房屋买卖合同的全部付款义务。对此，本院认为，首先，冼煜勤在上诉状第4页陈述2015年3月，冼煜勤与达磐恒开发公司签订八份《商品房买卖合同》及《协议书》时，双方的意思表示确实是以八套商铺作为借款的担保。冼煜勤所称的以物抵债并无证据证明。其次，冼煜勤确认何某1尚欠借款10000000元本金未偿还，而涉案八套商铺约定建筑面积合计1047.85平方米。《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”何某1尚欠冼煜勤的本金10000000元及按年利率24%计算的利息与达磐恒公司所有的1047.85平方米的商铺的市场价格并非合理对价。最后，虽然冼煜勤(乙方)与达磐恒开发公司(甲方)、何某1(丙方)及谭某1、何健雏、罗丹、达磐恒投资公司、格顿公司、锐汉公司、融金公司(丁方)于2015年3月13日共同签订《协议书》约定：自2015年3月13日，甲乙双方签订八份《商品房买卖合同》之日起，甲乙双方开始履行《商品房买卖合同》，原乙方与丙方签订的《借款合同》不再履行，原乙方向丙方提供的15000000元借款视为乙方向甲方购买八套商铺的购房款，《借款合同》已于2015年3月11日解除”，但是冼煜勤在一审中提交了何某1、达磐恒开发公司及谭某1、何健雏、罗丹、达磐恒投资公司、格顿公司、锐汉公司、融金公司分别于2015年6月11日和2015年9月10日出具的《展期申请书》证明对《借款合同》余下10000000元本金申请展期。加之根据已经查明的事实，何某12015年3月至2016年4月期间向冼煜勤陆续付款，故一审法院认定双方之间的《借款合同》仍在继续履行并无不当。冼煜勤虽然称何某1在2015年9月以后的还款是支付《委托销售协议》的成本利息，但是《委托销售协议》约定达磐恒开发公司按3%的月利息自2015年3月11日起计付，与冼煜勤的陈述不符。冼煜勤虽然称该协议是2015年9月倒签，但是未提供证据予以证实。综上，冼煜勤的上述主张没有事实和法律依据，一审法院裁定驳回冼煜勤的起诉符合法律规定，本院依法予以维持。综上，冼煜勤的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 翁丰好二〇一九年八月十六日法官助理 张颂恩书 记 员 李嘉敏