山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1302民初922号 原告：徐其松，男，1951年9月19日出生，汉族，住河南省淮阳县。 委托诉讼代理人：李燕，山东上和律师事务所律师。 被告：潍坊华泰建筑安装有限公司，住所地潍坊市潍坊区福寿西街339号。 法定代表人：石京军，董事长。 委托诉讼代理人：李飞，山东星阔律师事务所律师。 第三人：孔利，男，1969年6月4日出生，汉族，住山东省曲阜市。 原告徐其松与被告潍坊华泰建筑安装有限公司、第三人孔利劳动争议一案，本院于2017年7月27日立案，于2017年9月30日作出（2017）鲁1302民初10861号民事判决，徐其松不服该民事判决提出上诉，临沂市中级人民法院于2018年10月16日作出（2018）鲁13民终6294号民事裁定，以“原审认定事实不清，遗漏案件当事人”为由撤销原判，发回本院重新审理。本院于2019年1月16日立案后，依职权追加孔利作为第三人参加本案诉讼，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人李燕，被告委托诉讼代理人李飞到庭参加诉讼。第三人孔利经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐其松向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法认定原、被告之间存在事实劳动关系；2、请求法院依法判令被告支付拖欠原告的工资3770元、经济补偿金2200元，共计5970元；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：临沂市仲裁委的裁决与事实不符和适用法律错误。仲裁委认为：“申请人与被申请人之间工程款已经结清，被申请人不存在拖欠申请人工资的行为，申请人的请求缺乏事实和法律依据”。按照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负责举证责任。根据这一规定，在庭审中，原、被告的证据足以证明原、被告之间存在劳动关系，被告声称已经将工程分包给本案的案外人孔利，全部款项都已结清，而事实并非如此，原告自2015年6月份一直在被告承包的临沂市红星国际广场工地上班，原告不知被告已经将工程分包给没有任何资质的个人，原告工作期间也都由被告处工作人员管理，工资也是由被告处周万升发放，原告与被告也有参加工作人员对账单，证实经原告核对被告已经支付工程款工资372098元，但原告不包括在内，工资至今没有支付，根据举证责任倒置原则，被告应举证证明原告工资支付凭证及考勤记录等，仲裁委将举证责任转嫁于申请人而不予支持的认定也是错误的。仲裁委根据被告和案外人孔利分发包合同及聊天记录，就证实工资已结清，被告不存在拖欠工资的行为，缺乏事实依据及法律规定，请求法院依法查清事实，支持原告的诉讼请求。依法作出公正裁决，以维护农民工合法权益。 华泰公司辩称：一、双方不存在劳动关系。1、被告与原告之间缺乏建立劳动关系的合意。在被告承包临沂红星国际广场工程后，又将该工程承包给案外人孔利，工程具体由孔利进行施工，对于孔利是否雇佣原告被告不知情。劳动关系的建立，除法定主体、客体以及权力义务的要求，实际上必须要有双方合意，这种合意不仅体现于双方建立劳动关系的意愿，也体现于双方劳动权利义务的履行，比如用人单位为劳动者缴纳社保、发放工资等，劳动者提供劳动并遵守单位内部规章制度。本案中，原告是否在被告工地干活尚不明确，更非由被告雇请，不受被告管理，也不存在人身隶属关系。2、从劳动关系的形式要件上判断，双方之间也不存在劳动关系。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）规定，施工人员工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系，本案原告未与被告签订任何形式的劳动合同。3、用工主体责任并非意味着存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，只是考虑到很多实际施工人缺乏赔偿能力，但又得及时救济劳动者之需。司法实践中不宜对该条文作扩大化理解和过度解读，不能认为用工主体等同于用人单位责任，不能据此认定建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。二、被告已经将工程款全部付给孔利，并由有孔利和田建军出具的证明为证。被告并不存在拖欠工程款的事实，原告应当向孔利主张权利。综上，应当依法驳回原告的诉讼请求。 孔利未提交书面陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐其松提交证据如下:1、原告的身份证，拟证明原告的诉讼主体资格；2、企业查询信息一份，拟证明被告用工主体资格；3、田建军整理的考勤表、工作笔记本，拟证明原告自2015年7月至2016年1月考勤情况及实际发放工资数额一致；4、被告员工周万升出具的工作量对账清单，拟证明该份对账单与原告自行整理的数额一致；5、工作人员王忠臣的工资发放明细(手机图片打印件)，拟证明所有工资均系周万升发放；6、证陈某1聚陈某2营的证词，拟证明二证人于2015年7月份到被告公司承包的位于南坊红星国际广场工作，和本案原告是同一天到公司的，其在公司的所有日常开支均系周万升发放，工资结算也系周万升发放。证人的所有工资均发放完毕，但和证人一起的工作的原告的工资一直未发放；7、上述二证人在原审出庭作证所作的证言；8、原告自行书写的欠款明细一份。华泰公司提交证据如下:1、营业执照复印件一份，拟证明被告的主体资格；2、被告与孔利签订的《劳务分包合同》，拟证明被告已将工程公包给孔利，由孔利负责工程的施工和雇佣员工；3、被告员工周万升与孔利的短信截屏，拟证明被告已经将全部工程款支付给孔利；4、第三人孔利与田建军双方的对账单复印件，拟证明田建军与其所雇佣的人员总工程款为372098元，该对账单手写部分系田建军书写，并且原告已认可收该笔款项；5、田建军于2016年3月4日出具的证明，拟证明田建军已经收到工程共计372098元，即双方工程款已经结清；6、裁决书，拟证明仲裁庭审过程中，原告已认可对账单的事实及田建军出具证明证实已全部付清的事实，田建军已经收到该笔款项372098元；7、临沂中级人民法院做出的(2014)临民三终字第534号民事判决书，拟证明被告与原告并不存在劳动关系，也不应当承担用工主体责任；8、孔利出具的证明，拟证明田建军以前就和孔利认识，该工程是潍坊华泰建筑安装有限公司分包给孔利，由孔利和田建军两人合伙完成该工程,其中田建军上料、打混凝土，孔利负责砌墙，工程全部结清。该证据是在临沂市调解时出具的；9、田建军于2016年1月10日确认孔利2016年1月12日结算单，拟证明被告依据田建军及孔利的工资单的数额支付款项。 华泰公司对徐其松所举证据提出异议如下：证据3、4不能证实系在被告处工作时所统计，证据5不能证实原告在被告处的工作情况和工资发放情况，证据6、7两证人与徐其松有利害关系且所作证言不符合常理，证据8系原告自行书写，不能达到其证明目的，对其他证据无异议。徐其松对华泰公司所举证据提出异议如下：证据2不能证明由孔利发放工资，证据3不能达到原告证明目的，证据4、5虽真实合法但不能证明该数额包括原告的工资，证据7与本案无关联性，证据8只有周万升和孔利签字，与原告没有关系，不能达到被告证明目的，证据9不具有真实性。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：双方证据可以相互印证，证明周万生代表华泰公司与第三人孔利签订《劳务分包合同》，孔利作为提供劳务的一方，负责雇用田建军、徐其松等工人进行施工并向工人发放工资，徐其松等工人的工程款均由田建军代为领取等事实。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中国建筑第五工程局有限公司山东分公司承建临沂红星国际广场项目后，将该项目分包给华泰公司，2015年7月14日，华泰公司将该项目一期的砌体工程劳务分包给孔利，双方签订《劳务分包合同》。后孔利雇佣田建军、徐其松等人进行施工。工程完工后，孔利与华泰公司的负责人周万升进行对账，田建军、徐其松等人的工程款总计372098元，2016年3月4日，田建军出具证明已收到工程款372098元。2016年12月7日，徐其松等人申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求华泰公司等支付拖欠的工资及经济补偿金等，该委于2017年6月30日作出临劳人仲裁字[2017]第365号仲裁裁决书，裁决驳回徐其松的诉讼请求。徐其松不服仲裁裁决，后起诉至本院。 本院认为，华泰公司将红星国际广场项目一期的砌体工程劳务分包给孔利，孔利雇佣田建军、徐其松等人进行施工，工程完工后，孔利与华泰公司的负责人周万升对账确认徐其松等人的工程款总计372098元，款项付清后，田建军出具证明已收到工程款372098元的事实，有劳务分包合同、对账单、收款证明及当事人陈述等证据证明，应当予以确认。华泰公司与孔利签订劳务分包合同，孔利雇佣田建军等人进行施工，田建军负责记录工人的考勤及工作量，在与孔利核定工程量后，由华泰公司的周万升发放给工人，华泰公司的周万升直接向部分工人发放的劳动报酬，也是与孔利核定后代付，华泰公司并未直接招用徐其松等工人，徐其松等人也不是由华泰公司管理，其与华泰公司直接并未建立劳动关系，故本院对其主张的经济补偿金不予支持。孔利与华泰公司的周万升对账确认徐其松等人的工程款总计372098元，款项付清后，田建军出具证明已收到工程款372098元，故本院对徐其松主张的要求华泰公司支付拖欠剩余工资的诉讼请求不予支持。 第三人孔利经公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，不影响案件的审理。孔利虽未参加诉讼，但双方提交的证据足以证明周万生代表华泰公司与孔利签订《劳务分包合同》，孔利作为提供劳务的一方，负责雇用工人和向工人发放工资等事实。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条规定，判决如下： 驳回原告徐其松的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告徐其松负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判长  姚俊鹏 审判员  王荣华 审判员  葛志刚 二〇一九年八月七日 书记员  庄 宁