广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初9486号原告：黄守宜，男，1964年7月20日出生，壮族，住广西壮族自治区桂平市。委托诉讼代理人：梁强，广东谭红玲律师事务所律师。被告：陈永兆，男，1991年8月8日出生，汉族，住广东省中山市。被告：陈伟超，男，1956年4月4日出生，汉族，住广东省中山市。上述两被告的共同委托诉讼代理人：韦坤，广东品阳律师事务所律师；上述两被告的共同委托诉讼代理人：卢嘉韵，广东品阳律师事务所辅助人员。原告黄守宜与被告陈永兆劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依原告黄守宜的申请依法追加陈伟超作为本案被告，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄守宜的委托诉讼代理人梁强、被告陈永兆、陈伟超的共同委托诉讼代理人韦坤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告黄守宜向本院提出诉讼请求：被告陈永兆、陈伟超支付原告黄守宜：1.2017年11月工资2700元、2017年12月工资2700元、2018年1月工资2700元；2.解除劳动关系的经济补偿金48600元。事实和理由：原告黄守宜由被告陈永兆聘用在其经营的中山市永兆金属制品厂（已注销）处做保安，但被告陈永兆拒不支付原告黄守宜2017年11月至2018年1月的工资和经济补偿金，因被告陈伟超是中山市永兆金属制品厂（以下简称永兆厂）的实际经营者，其应对本案承担相应的法律责任。被告陈永兆辩称，1.其原设立的永兆厂已经在2015年7月27日注销，原告黄守宜对此也清楚，故原、被告之间不存在劳动关系，原告黄守宜主张的解除劳动关系的补偿金不成立；2.其雇佣原告黄守宜至2017年10月份，所有雇佣产生的费用已经结清，原告黄守宜的诉求依法不成立，请求依法予以驳回。被告陈伟超辩称，原告黄守宜受被告陈永兆雇佣，与被告陈伟超没有任何关系，原告黄守宜在劳动部门的调查笔录中也确认永兆厂的经营者、实际经营人均是被告陈永兆，原告黄守宜在劳动部门的调查笔录中也一直受雇于被告陈永兆，故原告黄守宜追加被告陈伟超共同承担责任于法无据，请求驳回原告黄守宜的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：永兆厂系陈永兆于2013年7月31日投资设立的个人独资企业，于2015年7月27日因投资人决定解散的原因注销。永兆厂注销后，仍有实际经营。黄守宜于2013年7月31日入职永兆厂任保安，月薪2700元。2018年7月24日，黄守宜以陈永兆为被申请人，向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该会于2018年7月27日作出中劳人仲不字[2018]995号不予受理通知书，以黄守宜的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，决定不予受理。黄守宜主张其之前是在陈伟超经营的中山市今力制锁厂（以下简称今力厂）工作，在今力厂未经营后，陈伟超将其安排在陈伟超的儿子陈永鸿以及陈伟超的配偶李燕容经营的中山市伟朗金属制品有限公司（以下简称伟朗公司），在伟朗公司未经营后，陈伟超又将其安排在陈伟超、陈永兆共同经营的永兆厂工作；今力厂、伟朗公司、永兆厂都是关联企业，上述三个企业的厂房均是陈伟超出资修建，陈伟超使用该厂房先后经营今力厂、伟朗公司、永兆厂，陈伟超均是上述企业的实际经营者，故其已为陈伟超工作有十余年。黄守宜为证实其上述主张提供参保证明、今力厂及伟朗公司、永兆厂的企业机读登记资料、录音拟予证实。黄守宜庭审中称录音是在2017年12月4日在劳动监察大队调查期间录制，未经过劳动监察部门人员的同意。陈永兆确认参保证明、企业机读档案登记资料的真实性，不确认证明内容；不确认录音，第一，因黄守宜当庭提供其无法核实录音中人员身份；第二，黄守宜对该录音的取得没有合法性，正如黄守宜确认该录音形成的地点在劳动监察部门，但并没有取得该部门的许可；第三，该份录音存在剪切对黄守宜有利的部分，并没有提供完整的录音，依法规定，经过加工、剪切的录音是不能使用的，请求法院不予采信；另外，该录音内容显示有调解含义，根据法律规定，为了达成调解作出的承诺、让步、承认的事实是不能作为定案依据。陈伟超庭审时称确认陈永兆的质证意见。经查，企业机读档案登记资料反映今力厂系陈伟超于2000年6月23日投资成立的个人独资企业，该厂于2008年7月24日因投资人决定解散而注销，住所为中山市联丰工业区；伟朗公司系于2008年7月10日成立的自然人投资或控股的有限责任公司，投资人为陈永鸿、李雁容，住所为中山市联丰工业区；永兆厂的住所地为中山市××路××之二。参保证明反映今力厂于2007年11月至2008年9月期间为黄守宜参加社会保险，伟朗公司于2008年10月至2014年9月期间为黄守宜参加社会保险，永兆厂于2014年10月至2015年3月期间为黄守宜参加社会保险。录音反映为现场录音。陈伟超于庭后询问笔录中确认陈永鸿系其儿子，李雁容系其妻子，其刚开始经营今力厂，今力厂注销后就经营伟朗公司，在伟朗公司没有经营后就开始经营永兆厂，虽然伟朗公司的法定代表人、永兆厂的投资人并非其名字，但实际其是三个企业的实际经营人，三个企业都是其在管理，工资的资金也是其交给财务后再由财务发放。陈伟超主张黄守宜一开始在其经营的今力厂工作，后来今力厂没有经营，黄守宜就继续在伟朗公司工作，但中途离开一年左右，具体时间已经不记得，后来又回来伟朗公司上班，伟朗公司也没有经营后，其让黄守宜继续在永兆厂工作。虽黄守宜中途离开一年，但黄守宜请求继续为其购买社会保险且自行支付了购买社保的费用，加之伟朗公司当时还有购买社保的名额，黄守宜的配偶也在伟朗公司上班，故其一直为黄守宜购买社保。确认暂时没有证据证明黄守宜曾在伟朗公司离职，并称庭审意见与询问意见不一致之处，以该询问笔录为准。陈永兆对陈伟超该询问意见予以确认。黄守宜不确认其在中途离开一年之久，其除了2007年5月至2007年9月这一期间是在中山市添华商标印刷厂上班，其余时间均在陈伟超处上班，因为其在陈伟超处上班，所以陈伟超才为其购买社会保险。黄守宜主张永兆厂于2015年7月注销后仍继续经营至2018年1月份。2017年11月后，因陈永兆的厂房还存放有机器设备，陈永兆继续聘请其看管至2018年1月31日，陈永兆将设备全部处理完后不再需要其工作，陈永兆才与其解除劳动关系，故从2017年11月份后其还有为陈永兆提供劳动；并主张因其工资一直都是陈永兆和陈伟超发放，并守陈永兆管理，其与陈永兆一直存在事实上的劳动关系，陈永兆投资经营的永兆厂注销后是没有合法经营资格的用人单位，按照《中华人民共和国劳动合同》第九十三条的规定，其有权要求陈永兆、陈伟超支付其经济补偿金。黄守宜提供2015年2月至12月、2016年1月至12月、2017年1月至10月份工资表拟证实永兆厂注销后一直在经营，其工资标准为2700元/月。陈永兆、陈伟超确认工资表。经查，工资表反映黄守宜2015年4月至2017年10月期间每月基本工资为1500元，加班费及补助1200元，每月实收工资均为2700元。陈永兆主张其雇佣黄守宜至2017年10月底，永兆厂的合同期限也是2017年10月底，之后不可能再继续经营，也不存在聘请黄守宜的条件，且黄守宜在2017年11月21日到劳动监察部门投诉主张自身权益时也只是主张至2017年10月份，故黄守宜从2017年11月份开始没有为其提供劳务，双方的争议已在2017年12月12日在劳动保障监察局处理完毕，不存在新的劳务及争议；并主张永兆厂在2015年7月份注销是事实，根据法律规定，其本人不具备用工资质，故2015年8月份开始至2017年10月份其与黄守宜属于雇佣与被雇佣关系。陈永兆为证实主张提供证明、厂房租赁合同、劳动保障监察投诉案件受理告知书、劳动保障监察询问通知书、劳动保障监察撤销立案告知书、黄守宜2017年1月至同年10月工资表、2015年3月至2017年4月工资条签收表作为证据。黄守宜不确认证明的内容，因为厂房是陈伟超自己修建，陈伟超将该厂房用于企业经营；不确认厂房租赁合同，该厂房是陈永兆、陈伟超共同经营，且两人是父子关系，有利害关系；确认其余证据。陈伟超确认陈永兆主张及证据。经查，证明由中山市联丰社区居民委员会于2018年7月23日出具，证明内容为陈伟超租用中山市联丰股份合作经济联合社位于该社区四村新桥边的土地面积11.115亩，用作自建厂房使用，陈伟超将部分厂房分组给陈永兆使用，租期由2016年11月1日至2017年10月31日；厂房租赁合同书反映陈伟超、陈永兆于2016年10月25日签订厂房租赁合同，约定陈伟超将位于中山市××路××之二的厂房租给陈永兆，期限由2016年11月1日至2017年10月30日止，中山市联丰股份合作经济联合社载明同意转租。劳动保障监察投诉案件受理告知书、询问通知书、撤销立案通知书及工资表、工资条签收表反映黄守宜于2017年11月14日向中山市人力资源和社会保障局投诉永兆厂未向其提供2015年3月至2017年4月期间的工资单及拖欠其2017年5月至2017年10月的工资问题，后经立案调查，黄守宜已收到2015年3月至2017年4月期间工资条及领取2017年5月至2017年10月期间的工资，并于2017年12月12日撤回投诉，该局于2017年12月19日作出中人社监字[2017]第07255号劳动保障监察撤销立案决定书，决定撤销立案。黄守宜主张在劳动监察部门做调查时，都是陈伟超去的，是陈永兆签名，当时在调查期间陈伟超对2017年11月工资发放是没有异议的，只是因为其工资还没有到发放周期，其当时也有提出还有2017年11月份没有发放，陈伟超对此没有异议，对方提交的工资签收表也有其签名，显示的日期为2017年12月12日，也可证明其在该期间还在陈永兆处工作。陈永兆表示工资签收条是其按劳动监察部门要求将工资条交给劳动监察部门，然后黄守宜接到劳动监察部门的通知后到监察部门签收，故显示的时间为黄守宜至监察部门签收工资条的时间，并不是其雇佣黄守宜至12月份。本院依黄守宜申请向中山市人力资源和社会保障局小榄分局调取该局向黄守宜、陈永兆作出的调查笔录。黄守宜、陈永兆、陈伟超均确认该笔录。经查，黄守宜在2017年12月1日的笔录中回应称其“口头约定月薪制，每月上班30天，每天工作8小时，工资为2700元/月”“永兆厂欠其2017年5月、7月至11月工资共16200元”“其还没有与永兆厂解除劳动关系。”；陈永兆在2017年12月7日的笔录中回应称“口头约定为月薪制，每天上班26天，每天工作8小时工资为2700元/月（该2700元已含加班费）”“口头约定每月30前发上个月的工资（例如11月30日发放10月1-30日工资）”。陈伟超主张永兆厂在2015年7月27日注销，至2017年7月份已没有实际经营，但黄守宜还在负责看守机器设备，大约在2017年8月至9月期间，其向黄守宜称因为现在的工作时间已经没有那么长，负责的工作也没有那么多，你可以选择继续留下工作，但只能按中山市最低工资标准支付，不同意亦可选择离职。后黄守宜不同意收最低工资，并称若要离职需要经济补偿金，其不同意，故黄守宜继续工作至10月份，后双方协商不成，黄守宜把永兆厂的门关上，其还通知社区的治保人员处理，黄守宜把永兆厂的门锁上后就没有回去工作，最后黄守宜就去劳动部门投诉，虽2017年10月份后永兆厂的经营地址还有存放机器设备，现在还有部份设备在处理，但黄守宜最后工作至2017年10月31日就没有再为其提供劳务。陈伟超后补充提交书面说明一份称黄守宜于2017年12月6日把永兆厂的大门锁住，并提供中山市联丰社区治保会出具的劳务纠纷情况说明、视频图片截图拟证实黄守宜存在锁门的情况。陈永兆确认陈伟超上述主张及证据。黄守宜不确认陈伟超所称永兆厂在2017年7月才不经营，因为永兆厂的租期是到2017年10月31日才期满的，所以永兆厂的实际经营时间是到2017年10月31日，永兆厂是在租赁期满后才不经营的；不确认陈伟超个人出具的说明；确认治保会出具的说明，确认视频图片截图。经查，陈伟超的书面说明及社区治保会的情况说明均反映黄守宜因劳务纠纷于2017年12月6日将永兆厂的大门锁住，治保会出警处理。本院认为，本案应为劳动合同纠纷。根据上述查明的事实，双方主要争议的问题有：一、陈永兆、陈伟超的责任问题。《中华人民共和国劳动法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者出资人应当依据本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”本案中，永兆厂于2015年7月27日注销后仍实际经营，不具备合法经营资格，应由出资人陈永兆承担用工主体责任，按照上述规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。同时，根据上述查明事实，陈永兆、陈伟超确认陈伟超为永兆厂的实际经营人，陈伟超应与陈永兆共同承担上述用工主体责任。二、关于黄守宜最后工作时间及离职原因问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当时人对自己提出请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”黄守宜主张永兆厂2015年7月注销后仍继续经营至2018年1月份。2017年11月后，因陈永兆的厂房还存放有机器设备，继续聘请其看管至2018年1月31日，陈永兆将设备全部处理完后不再需要其工作，陈永兆才与其解除劳动关系，但其提供的证据不足以证实其该主张，且其后又主张永兆厂在2017年10月租赁期满后未实际经营，存在矛盾之处，应承担举证不能的不利后果。永兆厂作为用人单位，未举证证明黄守宜最后工作时间及离职原因，亦应承担举证不能的不利后果。结合黄守宜、陈永兆在中山市人力资源和社会保障局小榄分局所作关于发放工资情况、工资周期及各方关于黄守宜与永兆厂发生矛盾锁门的相关陈述、证据等相关情况，本院认定黄守宜最后工作至2017年12月6日后未再回永兆厂工作。鉴于双方均未就黄守宜月薪构成举证证明，且黄守宜在调查笔录确认其月薪2700元，每月工作30天，故永兆厂应向黄守宜支付2017年11月至同年12月6日的工资3240元（2700元/月+2700元/月÷30天×6天）。因双方均未能提交证据证明各自主张的离职原因，根据公平原则，本院认定由永兆厂提出且经双方协商一致解除劳动关系。故永兆厂应支付黄守宜解除劳动关系经济补偿金。三、关于经济补偿金问题。首先，关于黄守宜的经济补偿金计算年限问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，陈伟超、陈永兆均确认今力厂、伟朗公司、永兆厂系关联企业，陈伟超为三个企业的实际经营人，陈伟超先后安排黄守宜至该三个企业工作，使黄守宜非因本人原因被安排至永兆厂处工作。现陈伟超、陈永兆确认今力厂，伟朗公司未再经营，但未举证证明黄守宜中途离开伟朗公司事实，也未举证证明今力厂、伟朗公司曾向黄守宜支付过经济补偿，黄守宜主张合并计算其工作年限，本院予以支持。其次，结合黄守宜关于2007年5月至2007年9月在其他单位工作的相关陈述及黄守宜购买社会保险的情况，本院认定的黄守宜的工作年限应从2007年11月开始计算。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款规定，结合双方解除劳动关系原因，陈永兆、陈伟超应向黄守宜支付解除劳动关系经济补偿金28350元（2700元/月×10.5个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告陈永兆、陈伟超应于本判决生效之日向原告黄守宜支付2017年11月至2017年12月6日的工资3240元、解除劳动关系的经济补偿金28350元；二、驳回原告黄守宜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费10元，减半收取计5元，由被告陈永兆、陈伟超负担（该款原告黄守宜已预交，其同意由被告陈永兆、陈伟超直接向其支付，被告陈永兆、陈伟超应于本判决生效之日迳付5元给原告黄守宜，法院不另收退）。如如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  肖亚军二〇一九年八月二十九日书记员  卢秋平