山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1446号上诉人(原审被告)：深圳市光彩明州照明技术发展有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区南湖街道东门南路华都园大厦5楼ABCDE座。法定代表人：许林，执行董事。委托诉讼代理人：唐庆琳，广东厚雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢智舜，广东德城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南银雨照明科技有限公司，住所地山东省济南市天桥区水屯路中段山东白鹤灯具广场3楼12号。法定代表人：谢洪军，总经理。委托诉讼代理人：左俊杰，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩文东，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东五颗星照明电器有限公司，住所地山东省济南市天桥区水屯路中段白鹤装饰材料城7楼47号。法定代表人：王锦，总经理。委托诉讼代理人：左俊杰，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩文东，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东同方科技园有限公司（原鹤山同方照明科技有限公司），住所地广东省鹤山市共和镇祥和路301号T座3楼。法定代表人：翟健翼，董事长。委托诉讼代理人：李昀锴，北京市天元律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：陈茜茜，北京市天元（成都）律师事务所律师。上诉人深圳市光彩明州照明技术发展有限公司（以下简称光彩明州公司）、济南银雨照明科技有限公司（以下简称济南银雨公司）、山东五颗星照明电器有限公司（以下简称五颗星公司）因与被上诉人广东同方科技园有限公司（以下简称同方公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人光彩明州公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判光彩明州公司无需承担赔偿责任或发回重审；二、本案诉讼费用由同方公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实明显错误。1.一审法院随意推断，未界定本案被诉侵权产品。一审判决认定2018年1月31日同方公司委托公证处对星颐广场部分灯具进行证据保全公证，但祥阅该公证书可见整份公证书仅涉及“名称为LED投光灯、色温RGB、功率2*12W（24W）”的产品，而一审法院以此类推广场上其他部分产品也包含在公证书中，导致对涉案产品及被侵权产品的界定不清，无形中扩大了对侵权行为及侵权责任的判定。一审判决认定光彩明州公司向烟台星颐置业有限公司（以下简称星颐置业公司）提交了由济南银雨公司出具的《工程授权书》，《工程授权书》载明授权光彩明州公司为济南银雨公司在涉案工程中的授权代理商，特约经销同方公司生产的“NEO-NEON银雨”品牌产品，全权代表济南银雨公司参与涉案工程项目的竞标、供货及售后服务等工作。可见，济南银雨公司作为涉案工程“NEO-NEON银雨”品牌产品的供应商已是很清晰的事实，同时光彩明州公司提交了与济南银雨公司之间的“NEO-NEON银雨”品牌产品采购合同，而一审法院却以未与被诉侵权产品一一对应为由否认了光彩明州公司合法来源的主张，上述《工程授权书》加上光彩明州公司提供的《采购合同》及转帐凭证已足够说明光彩明州公司向星颐置业公司提供的涉案产品系来源于济南银雨公司，但一审法院采信了《工程授权书》，却不认可光彩明州公司合法来源的主张，认定互相矛盾。3.关于光彩明州公司合法来源的举证责任。同方公司提交了《工程授权书》及《证明》，一审法院予以采信，同方公司在庭审过程中已认可光彩明州公司为星颐置业公司安装的银雨产品为济南银雨公司所供应的事实，且光彩明州公司已提交与济南银雨公司的《采购合同》及相关转账凭证，光彩明州公司已履行完毕被诉侵权产品合法来源的举证责任，本案中光彩明州公司合法来源的事实已非常清晰，且同方公司已认可该事实，本案中光彩明州公司合法来源及注意义务的证据已经十分充分，光彩明州公司作为工程承包人不具备也不可能生产被诉侵权产品，若非从第三方采购，光彩明州公司为星颐置业公司安装的产品又从何而来？若被诉侵权产品并非来源于济南银雨公司，光彩明州公司完全可以提供真实的渠道商，亦没有理由存在包庇或嫁祸陷害济南银雨公司，此从逻辑上亦解释不通。4.一审法院不应在无其他证据佐证的情况下采信同方公司单方制作的、对其有利的证据并据此认定本案事实。二、本案判赔金额过高且不合理。1.一审法院判赔金额已明显高于光彩明州公司因安装被诉侵权产品所获得的利益。即便一审法院否定了光彩明州公司合法来源的主张，认定光彩明州公司需承担侵权责任，且无法确定同方公司的损失及光彩明州公司由此获得的利益，但一审法院判赔的金额也不应当超过光彩明州公司获得的利益与成本总和。依据同方公司提交的（2018）烟业达证民字第136号《公证书》可见，被诉侵权产品名称为LED投光灯、色温RGB、功率2*12W（24W），同方公司提交的《烟台星颐广场泛光照明工程合同文件》中仅有181页、183页涉及到被诉侵权产品（序号5、编号为030213003009，名称为LED投光灯四），上面显示的工程数量为98、总价为58660.84元，同时光彩明州公司的经营范围及主营业务为工程施工项目，并不具备生产资质，且在涉案工程中仅系代为采购及安装，上述58660.84元为采购价及安装该产品获得的工程报酬之和，并且大部分工程款未收回，一审法院却判赔40万，远远超过光彩明州公司在涉案工程中所获利益，一审法院对判赔金额的确定已脱离《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的立法本意，且在本案中光彩明州公司作为被诉侵权产品的采购及安装者，亦是本案的受害者，提供的合法来源证据又不被法院采信，本就无既得利益之说，还因此承担赔偿责任，一审判赔让光彩明州公司心存不甘。2.一审法院认定同方公司的维权合理支出数额错误。一审法院仅凭转账回单及发票便采信同方公司关于律师费的主张并认定同方公司维权支付的律师费为15.9万元，属于错误认定，同方公司应提交相应的委托代理合同，证明该笔律师费为本案维权的合同支出，没有委托代理合同与律师费转账凭证一一对应，无法证明该笔律师费仅系本案诉讼工作的合理支出。三、一审法院存在程序违法。本案由一名审判人员及两名陪审员组成合议庭审理本案，2018年6月19日14:00时进行本案一审阶段的第一次开庭审理，开庭时三名合议庭成员均到庭参加庭审过程，一审庭审结束后因双方补充证据，一审法院于2018年12月7日15:00进行第二次开庭，第二次庭审两名人民陪审员并未出庭，仅系由审判长独任合议庭审理，且开庭前并未对合议庭到庭情况进行告知，此情形已违反法定程序上诉人济南银雨公司上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回同方公司对济南银雨公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、同方公司没有诉权。涉案三个商标，同方公司于2017年1月20日才获得商标权，但本案指控的侵权行为发生在2015年，故同方公司当时不享有权利，对本案没有诉权。二、济南银雨公司所经销的商品均来自同方公司，其行为并未侵犯同方公司的商标专用权。自2013开始至本案立案之日，济南银雨公司从同方公司处购进涉案商标对应型号（比如RTL-FPC-5050-60L）的产品并在山东地区进行销售，即双方以实际行为构成事实上的授权（供货方）和被授权（经销方）的关系。三、一审判决依据不予采信的证据认定济南银雨公司构成商标侵权，属于逻辑错误、前后矛盾。一审判决认为：“……由于《采购合同》签订的另一方当事人济南银雨公司对光彩明州公司提交的上述《采购合同》的真实性和关联性均有异议，且《采购合同》中灯具种类和数量与被控侵权产品无法形成一一对应关系，无法证明其为涉案工程提供的灯具具有合法来源，故本院对上述证据不予采信。”然而，一审判决随后却认定：“……济南银雨公司为涉案工程中灯具的供货商，在其提交的证据不足以证明其系经授权销售“银雨”灯具的情况下，其行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”济南银雨公司认为既然一审法院因灯具种类和数量与被控侵权产品无法形成一一对应关系对《采购合同》证据不予采信，随后又依据该合同认定济南银雨公司为涉案工程中灯具的供货商，进而认定济南银雨公司的行为构成商标侵权，属于逻辑错误、前后矛盾。四、一审判决依据涉案商标核准变更日期认定济南银雨公司未经授权，存在事实认定和法律理解上的错误。一审判决认为：“……同方公司于2017年才经核准变更为涉案三个商标的商标注册人，济南银雨公司称2016年签订的《经销合同》中包含授权使用‘Neo-NeoN银雨’商标与事实不符。”经企业信用信息公示系统查询发现，同方公司2014年12月11日由鹤山丽得电子实业有限公司变更为鹤山同方照明科技有限公司，但是，直至2016年7月14日，才向商标局提交变更商标申请人/注册人名义/地址的申请，2017年2月13日才经过商标局的核准。涉案三个注册商标的注册人仅名称发生变更，不论是否向商标局提交变更申请，均不影响其作为商标注册人的主体资格，即济南银雨公司主张的2016年签订的《经销合同》中包含授权使用“Neo-NeoN银雨”商标而且有大量出货记录，完全符合客观事实，不因同方公司是否完成商标变更申请而有所变化，一审判决存在事实认定和法律理解上的错误。济南银雨公司提交的其于2013年与鹤山市银雨照明有限公司签订的《经销商合同》和2014年度经销商奖牌和授权现场照片以及来往的订货单、出货单以及发票等证据能够证明济南银雨公司是同方公司的合法经销商。五、一审法院赖以信赖的证据均系他人伪造，且一审法院适用法律错误。1.《工程授权书》不能被采信，更不能以此认定济南银雨公司与本案有关。第一，案外人星颐置业公司提供的《工程授权书》《说明》均为复印件，缺乏真实性。第二，《工程授权书》不是济南银雨公司向案外人星颐置业公司出具。济南银雨公司不能对他人出具的材料承担责任，而且该证据还不是原件，不能证明出自济南银雨公司，济南银雨公司不应对他人出具的材料承担不利后果。一审判决仅凭案外人星颐置业公司的说明就认定该《工程授权书》真实性是错误的。第三，授权期限为2015年3月5日至2015年9月9日，签订日期为2015年3月5日，该时间点远远早于济南银雨公司与光彩明州公司签订《采购合同》的时间（最早一笔签订时间是2015年11月18日），在此期间，济南银雨公司与光彩明州公司没有签订合同，更没有制造侵权产品。退一步讲，即便认定该授权书系济南银雨公司出具，但不能抛开未供货的事实，仅以此没有其他任何证据印证的授权书认定济南银雨公司就是侵权产品的提供者是缺乏事实基础的。2.《证明》中描述的济南银雨公司的法定代表人为案外人赵辉，实际上赵辉从来都不是济南银雨公司的法定代表人，如果是济南银雨公司出具，不可能将自己的法定代表人写错。3.对于星颐置业公司提供的《情况说明》，一审法院并未查证该证据所要证明的内容、真伪及来源，就认为与济南银雨公司有关，认定事实错误，适用法律错误。六、本案判决济南银雨公司赔偿四十万元无法律依据。1.涉诉侵权产品不是济南银雨公司提供，济南银雨公司并未从中获益，济南银雨公司不应赔偿同方公司经济损失及合理开支。2.本案系基于一个侵权事实的牵连，且同方公司主张济南银雨公司、五颗星公司承担连带责任，但一审判决济南银雨公司、五颗星公司各自承担责任无法律依据。上诉人五颗星公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判驳回同方公司对五颗星公司的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由五颗星公司承担。事实和理由：一、五颗星公司并非适格被告，一审判决认定事实不清、适用法律错误。一方面，公证员在公证购买过程中取得的收据的出具方为“济南市天桥区五颗星灯饰商行”，并非本案五颗星公司，根本不是一个公司，也没有隶属关系。济南市天桥区五颗星灯饰商行为济南银雨照明科技有限公司的前身早已经注销，一审判决认定事实不清。另一方面，五颗星公司并没有胡文莉此人，公证员在公证购买过程中取得的名片上虽然标注了五颗星公司，但是在该名片上除了标注涉案商标外，还标注了“清华同方”商标和“GMY广明源照明”商标。事实上，五颗星公司为鹤山市广明源照明电器有限公司的经销商。涉案产品系济南银雨公司销售，且其有合法来源。因此，一审判决仅依据名片上标注了五颗星公司，便认定五颗星公司构成商标侵权，完全系事实认定不清。二、一审法院并无管辖权，程序违法。一审判决认为同方公司主张的五颗星公司与济南银雨公司经营混同，应共同承担侵权责任，依现有证据不足以证明该主张，故不予支持，但五颗星公司在其经营场所内销售被控侵权产品的事实清楚，证据充分，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，销售被控侵权产品，构成侵犯注册商标专用权的行为。”五颗星公司认为既然一审法院认定依现有证据不足以证明五颗星公司与济南银雨公司经营混同，即与涉案工程无关。随后，又认定五颗星公司在其经营场所内销售被控侵权产品的事实清楚，证据充分，构成商标侵权是错误的。在2F-39店铺位于济南市，五颗星公司的注册地亦为济南市的情况下，一审法院无权对五颗星公司是否构成侵权进行审理，即不具有管辖权，因此，一审判决程序违法。三、本案判决赔偿的数额不合理。涉诉产品不是五颗星公司销售，五颗星公司并未从中获益，五颗星公司不应支付同方公司经济损失及合理开支。被上诉人同方公司辩称：一、光彩明州公司向星颐广场照明工程提供涉案灯具，该涉案灯具采购自济南银雨公司，一审法院对此事实认定清楚。本案中，星颐广场照明工程中的Neo-Neo银雨牌灯具系光彩明州公司提供，涉案灯具经同方公司鉴定系假冒商品。济南银雨公司举证及庭审中均承认其向光彩明州公司提供了灯具，相关灯具被使用于星颐广场照明工程。综合上述事实，一审法院认定光彩明州公司和济南银雨公司销售了侵犯同方公司注册商标专用权商品，并无问题。二、光彩明州公司未能举证证明其尽到合理注意义务，涉案灯具不具有合法来源。首先，针对光彩明州公司举证提供的《采购合同》，从灯具数量上看，仅涉及部分LED洗墙灯、LED线条灯等，其数量远远不及涉案工程中使用的数量；从价格上看，《采购合同》中的价格远低于其在工程合同中的报价且其采购的价格明显低于其在涉案工程合同的报价。加之涉案灯具商标标识非常模糊，光彩明州公司作为一家专业从事电器设备、照明器材的安装及销售的公司，理应熟悉灯具行业的品牌、价格行情、产品质量等，对此具有较高的辨识能力。其未审核灯具供应商是否具有合法经销授权资质，显然未尽到合理注意义务，其关于涉案灯具具有合法来源的主张不能成立，一审法院适用法律正确。三、济南银雨公司未能举证证明其在2015年期间获得授权经销“Neo-NeoN银雨”品牌灯具，其销售的涉案灯具不具有合法来源。星颐广场照明工程施工时间在2015年，济南银雨公司未提供证据证明其在2015年期间获得了销售Neo-NeoN银雨牌灯具的合法授权。同方公司未向济南银雨公司提供在星颐广场工程中使用的任何规格的产品，济南银雨公司也没有提供其向同方公司采购任何涉案工程产品的订货单、送货单等有效证据。故济南银雨在此期间销售的Neo-NeoN银雨牌灯具不具有合法来源。四、五颗星照明公司销售假冒同方公司注册商标的商品，其未在一审答辩期间提出管辖权异议，一审法院对本案具有管辖权。同方公司在公证员的见证下，于济南大明整体家居广场2F-39店铺购买了包装上印有“Neo-NeoN银雨”的灯具，并取得胡文莉名片一张，胡文莉名片上印有“山东五颗星照明电器有限公司”的字样，以及胡文莉的手机号（183××××3380）。该手机号码与五颗星照明公司2018年年报中披露的企业联系电话一致。上述证据足以认定五颗星照明公司在其开设在大明整体家居广场2F-39店铺内销售了侵犯同方公司注册商标专用权的商品。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。五颗星照明公司关于一审法院不具有管辖权的异议应在一审阶段提出，但其并未在法定期限内提出管辖权异议，并应诉答辩。由于本案由一审法院管辖不存在违反级别管辖和专属管辖规定的情形，故视为一审法院有管辖权，五颗星公司的上诉理由于法无据。五、光彩明州公、济南银雨公司、五颗星公司侵犯同方公司注册商标专用权，一审法院综合三方侵权事实、同方公司注册商标的知名度等因素确定赔偿金额，适用法律正确，判赔金额合法合理。同方公司向一审法院起诉请求：1.光彩明州公司、济南银雨公司、五颗星公司立即停止侵害原告第727121号、第4963702号及第7843068号注册商标专用权的行为；2.济南银雨公司立即停止擅自使用原告注册商标作为企业名称的行为，在十日内变更其企业名称，关停相关侵权店面；3.光彩明州公司、济南银雨公司、五颗星公司赔偿同方公司经济损失人民币300万元以及制止侵权行为的合理支出16.8万元；4.光彩明州公司、济南银雨公司、五颗星公司在齐鲁晚报网、《齐鲁晚报》上刊登声明，就涉案侵权行为消除影响；5.光彩明州公司、济南银雨公司、五颗星公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：1995年1月28日，案外人广东省鹤山银雨灯饰有限公司经核准注册取得第727121号“”注册商标，核定使用商品类别为第11类，包括节日装饰彩色小灯、圣诞树电灯、卷曲灯、舞台灯具。2017年1月20日经核准商标注册人变更为同方公司。2009年6月7日，案外人鹤山丽得电子实业有限公司经核准注册取得了第4963702号“”注册商标，核定使用商品类别为第11类，包括照明器、灯泡、电灯泡、灯、圣诞树用电灯、发光门牌、探照灯、路灯、水族池照明灯、潜水灯、舞台灯具、电筒，注册有效期至2019年6月6日。2017年1月20日经核准商标注册人变更为同方公司。2011年8月21日，案外人鹤山丽得电子实业有限公司经核准注册取得了第7843068号“”注册商标，核定使用的商品类别为第11类，包括路灯、灯泡、顶灯、灯、灯泡、照明器械及装置、矿灯、照明手电筒、水族池照明灯、潜水灯、隧道灯、面板灯、栅栏灯、台灯、筒灯，注册有效期至2021年8月20日。2017年1月20日经核准商标注册人变更为同方公司。2018年1月31日，同方公司的委托代理人罗浩文来到山东省烟台市业达公证处，称光彩明州公司在烟台开发区星颐广场项目施工中使用的灯具涉嫌侵犯其商标权，需要对星颐广场的部分灯具进行证据保全公证。当日下午，公证人员与罗浩文共同来到位于烟台经济技术开发区长江路和嵩山路路口的星颐广场，公证员使用公证处照相机对星颐广场营销中心外面灯具及西侧活力街三楼墙面灯具、天花板灯具、活力街楼顶天台上的部分灯具进行了拍照，共拍得照片16张。其中所拍灯具标贴的照片中可见产品名称LED投光灯等产品信息以及模糊的“Neo-NeoN银雨”商标。2018年3月20日，同方公司的委托代理人罗浩文来到山东省济南市泉城公证处，称同方公司发现在济南市有商家涉嫌侵犯其商标权，同方公司申请对购买灯具的行为进行保全公证。当日下午，公证人员与罗浩文来到山东省济南市天桥区水屯路路东，济南脑科医院南侧白鹤灯具大明店北侧的大明整体家居广场，由公证人员使用自己的手机对该家居广场周边的情况拍摄照片五张。在该家居广场二楼电梯口的方位图拍摄照片两张。随后，罗浩文以普通消费者的身份在编号为2F-39的店铺购买了包装上标有“清华同方LED球泡5W”字样的商品两个、“清华同方LED4寸筒灯9W”字样的商品一个、“Neo-NeoN银雨4〞LED筒灯”字样的商品一个、“Neo-NeoN银雨LED投光灯”字样的商品一个。由公证人员使用自己的手机对该编号为2F-39店铺相关情况拍摄照片八张。随后公证人员与罗浩文在该店铺以现金方式缴费，取得了盖有“济南市天桥区五颗星灯饰商行”印鉴的No.4293661的收据一张、胡文莉名片一张以及编号005379的济南五颗星LED灯饰货物明细单一张。公证人员对购买的商品进行了封存，并对密封前后的相关情况拍摄了照片。公证购买的被控侵权产品上使用了“Neo-NeoN银雨”和“Neo-NeoN”商标，所获得名片上使用了“Neo-NeoN银雨”，名片载明的企业名称为济南银雨照明科技有限公司、山东五颗星照明电器有限公司，地址为济南天桥区北园大街中段372号大明家居2楼37-39号，姓名胡文莉。所获得货物明细单上地址为济南市天桥区水屯路白鹤灯具城3-12号。光彩明州公司系许林于2005年9月5日注册成立的有限责任公司，注册资本3700万元，经营范围为电器设备、照明器材的安装（凭相关资质经营）与销售及其他国内商业、物资供销业，灯光设计。济南银雨公司系谢洪军于2013年7月19日注册成立的有限责任公司，注册资本100万元，经营范围为照明电器、电工电料、电子元器件、仪器仪表（不含医疗器械）的设计、技术开发、销售等。五颗星公司系赵辉于2015年1月12日注册成立的有限责任公司，注册资本300万元，经营范围为照明电器、电子元器件、仪器仪表设计、技术开发、销售等。2015年6月1日，星颐置业公司向光彩明州公司发出《催告函》，写明光彩明州公司投标所报灯具品牌为“银雨”，要求其出具工程授权书。光彩明州公司经催告后向星颐置业公司提交了由济南银雨公司出具的《工程授权书》，《工程授权书》载明授权光彩明州公司为济南银雨公司在涉案工程中的授权代理商，特约经销鹤山银雨照明有限公司生产的“NEO-NEON银雨”品牌产品，全权代表济南银雨公司参与涉案工程项目的竞标、供货及售后服务等工作。2015年6月23日，星颐置业公司与光彩明州公司签订《烟台星颐广场泛光照明工程合同》，约定由星颐置业公司委托光彩明州公司承建烟台星颐广场工程之泛光照明工程。光彩明州公司同意以人民币5420840.93元按合同图纸及技术规范总价包干方式承担并完成上述工程的设备供应、安装及调试、相关控光设备及控光软件等。在该合同第四部分中的主材料清单表中列明的部分灯具品牌为“银雨”。2018年1月12日，星颐置业公司收到落款为同方公司的《证明》，主要内容为证明济南银雨公司为同方公司在山东地区指定代理商，在烟台星颐广场照明工程项目中使用的同方公司灯具，如有质量问题，可向同方公司反映。该《证明》所盖公章与同方公司所提交的相关材料中的公章明显不一致。2018年2月9日，同方公司与鹤山市银雨照明有限公司共同出具《声明函》，证实经其核查检验，“烟台星颐广场工程之泛光照明工程”中承包方使用的“银雨”品牌灯具非由其生产或授权生产，其也未向星颐置业公司发送过任何表明该工程所涉“银雨”产品系由同方公司或其代理商提供的《证明》，同方公司和鹤山市银雨照明有限公司确认涉案工程中使用的“银雨”牌灯具系假冒产品。2018年7月13日，同方公司出具的《情况说明》记载，同方公司与济南银雨公司在2016年3月签订了《经销合同书》，约定济南银雨照明在山东地区经营“清华同方”品牌的相关灯具，负责相应品牌灯具的推广、销售。依据《经销合同书》约定，济南银雨公司未达到合同约定的销售额，于2016年被取消经销商资格，且工程项目采购不包含在《经销合同书》项下，需另行签订合同，经核实，在涉案合同工程期内，同方公司未与济南银雨公司就涉案工程签订任何合同，也未向其提供在涉案工程中使用的任何规格产品。济南银雨公司提供给涉案工程的产品并非同方公司生产。2011年11月29日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在商标注册用商品和服务国际分类第11类节日装饰彩色小灯、卷曲灯、舞台灯具商品上的“Neo-NeoN”注册商标为驰名商标。同方公司为本案维权支付律师费15.9万元，公证费9000元。一审法院认为，本案的争议焦点一是光彩明州公司、济南银雨公司、五颗星公司的行为是否侵犯了涉案商标权;二是济南银雨公司企业名称的使用是否构成不正当竞争;三是若构成商标侵权或不正当竞争，应承担何种法律责任。光彩明州公司、济南银雨公司、五颗星公司的行为是否侵犯了涉案商标专用权。同方公司经核准注册取得了第727121号“”、第4963702号“”、第7843068号“”注册商标专用权，且上述商标均在有效期内，依法应当受到保护。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，对于光彩明州公司，涉案工程中的被侵权产品上使用的“Neo-NeoN银雨”商标与第4963702号“”商标，在整体视觉上构成相似，极易造成消费者混淆，且在上述商标核定使用的相同商品上使用。被控侵权产品上使用的标识十分模糊，而同方公司生产的产品上商标清晰，二者存在明显差异，应当依法认定被控侵权产品系侵犯了同方公司的涉案注册商标专用权的商品。光彩明州公司与星颐置业公司签订合同，由光彩明州公司承揽涉案工程的事实清楚，且在涉案合同文件、《授权委托书》、星颐广场现场公证拍摄的照片均显示涉案工程中使用“Neo-NeoN银雨”品牌灯具，光彩明州公司提供了《采购合同》和银行转账电子回单，但合同中涉及的采购总金额与银行转账金额不一致，其提供的《采购合同》不能与被控侵权产品形成一一对应关系，其主张的合法来源抗辩不能成立。光彩明州公司未经商标权人许可，在其承揽的涉案工程中使用了带有“”标识的“银雨”品牌灯具，在同种商品上使用近似商标，容易使相关公众混淆，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。对于济南银雨公司，涉案工程中使用的灯具由济南银雨公司提供，济南银雨公司称2016年与同方公司签订的《经销合同》系经授权销售“Neo-NeoN银雨”品牌灯具，但该合同中仅载明授权使用“清华同方”，且同方公司于2017年才经核准变更为涉案三个商标的商标注册人，济南银雨公司称2016年签订的《经销合同》中包含授权使用“Neo-NeoN银雨”商标与事实不符。济南银雨公司为涉案工程中灯具的供货商，在其提交的证据不足以证明其系经授权销售“银雨”灯具的情况下，其行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。对于五颗星公司，公证购买的被控侵权产品上使用的“Neo-NeoN银雨”商标与第4963702号“”商标，仅有上方是否有“TM”字母的微小差别，在整体视觉效果上构成近似，极易造成消费者混淆，且在上述商标核定使用的相同商品上使用，应当依法认定被控侵权产品系侵犯了同方公司的涉案注册商标专用权的商品。公证购买的被控侵权产品上使用的“Neo-NeoN”商标与第727121号“”、第7843068号“”商标，仅有右上角是否带有“TM”字母的微小差别，整体视觉效果上构成近似，且在上述商标核定使用的相同商品上使用，应当依法认定被控侵权产品系侵犯了同方公司的涉案注册商标专用权的商品。五颗星未经授权在其经营场所内销售侵权灯具，其行为构成其行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。对于同方公司主张的光彩明州公司、济南银雨公司、五颗星公司共同实施了商标侵权行为的诉讼主张。一审法院认为，针对在涉案工程中使用被控侵权灯具的行为，光彩明州公司为被控侵权灯具的安装者，济南银雨公司为被控侵权灯具的提供者，虽然客观上共同实施了侵权行为，但同方公司提交的证据不足以证明二者具有共同的侵权故意；同方公司主张的五颗星公司与济南银雨公司经营混同，应共同承担侵权责任，依现有证据不足以证实该主张，故不予支持，但五颗星公司在其经营场所内销售被控侵权产品的事实清楚，证据充分，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，销售被控侵权产品，构成侵害注册商标权的行为。（二）济南银雨公司在企业名称中使用了“银雨”字样，是否构成不正当竞争。依据《中华人民共和国商标法》第五十八条之规定，将他人注册商标、未注册驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。同方公司在本案中主张济南银雨公司在企业名称中使用“银雨”字样，误导公众，构成不正当竞争。一审法院认为，同方公司在本案中主张的注册商标为第4963702号“”，而济南银雨公司企业名称中字号为中仅有“银雨”汉字字样，与同方公司主张的第4963702号英文字母和汉字组合的注册商标存在显著区别，不足以误导公众，故济南银雨公司在企业名称中使用“银雨”字样不构成不正当竞争故对于同方公司主张的济南银雨公司变更企业名称及关停店面的主张一审法院不予支持。(三)光彩明州公司、济南银雨公司、五颗星公司应承担的法律责任依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定,在涉案工程中，光彩明州公司作为被控侵权灯具的安装者，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，鉴于涉案工程已经完工，故判令其承担赔偿损失的民事责任。济南银雨公司作为被控侵权灯具的销售者，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。五颗星公司未经授权销售被控侵权产品，应承担停止销售并赔偿损失的民事责任。因同方公司未能证明上述侵权行为对其商标商誉造成了实际损害，故其要求光彩明州公司、济南银雨公司、五颗星公司刊登声明，消除影响的诉讼请求，不予支持。关于损害赔偿的数额。依据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项规定，被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名作为事实根据的，人民法院对于所涉及商标是否驰名不予审查。本案中，被诉侵犯商标权和不正当竞争行为的成立不以涉案商标是否驰名作为事实根据，对于商标知名度的判断仅涉及若被告构成商标侵权或不正当竞争损害赔偿数额的认定问题，故一审法院在本案中对于所涉商标是否驰名问题不予审查，“Neo-NeoN”商标曾经被认定为驰名商标的事实将在酌定赔偿数额时予以考虑。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。综上，光彩明州公司侵犯同方公司的注册商标专用权，依法应承担赔偿损失的民事责任；济南银雨公司侵犯同方公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任；五颗星公司侵犯同方公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。同方公司诉请合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条第一款、第三款,《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，一审法院判决：一、光彩明州公司于判决生效之日起十日内赔偿同方公司经济损失及合理开支40万元；二、济南银雨公司立即停止销售侵害第727121号、第4963702号、第7843068号注册商标专用权的商品，并于判决生效之日起十日内赔偿同方公司经济损失及合理开支40万元；三、五颗星公司立即停止销售侵害第727121号、第4963702号、第7843068号注册商标专用权的商品，并于判决生效之日起十日内赔偿同方公司经济损失及合理开支10万元；四、驳回同方公司的其他诉讼请求。如果光彩明州公司、济南银雨公司、五颗星公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32144元，由同方公司负担14144元，光彩明州公司负担6000元，济南银雨公司负担6000元，五颗星公司负担6000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南银雨公司为证明其主张，提交以下证据：证据一、鹤山市银雨照明有限公司的商业照明产品造价目录一份，证明涉案产品来源于鹤山市银雨照明有限公司。证据二、应税劳务清单，证明2015年济南银雨公司与同方公司仍存在业务往来。同方公司质证认为：对产品造价目录真实性无法确认。济南银雨公司称涉案产品系2013年采购，本案的侵权产品采购于2018年，两者之间无任何关联性。对应税劳务清单真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议。该部分应税劳务清单，没有载明品牌，而且其数量远低于涉案工程的采购数量，但结合一审中济南银雨公司提交的送货单可知，2015年6月之后同方公司提供的产品均为清华同方品牌，与涉案商标无关。本院认为，济南银雨公司提交两份证据，与本案均不具有关联性，本院不予采信。本院二审认定的事实与一审认定一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、济南银雨公司、五颗星公司是否构成商标侵权；二、光彩明州公司是否构成商标侵权；三、原审判决认定的赔偿数额是否过高。关于济南银雨公司、五颗星公司是否构成商标侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十二条第二项、第三项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。本案中，涉案商标核定使用商品为第11类灯具等商品，被控侵权商品为投光灯、筒灯等灯具，与涉案商标核定使用的商品为同一种商品。被控侵权商品上标有“Neo-NeoN银雨”商标，与同方公司所注册商标的读音、语义相同，仅组成部分有细微差别，二者为近似商标，容易造成相关公众混淆，侵害了同方公司的商标专用权。虽然济南银雨公司、五颗星公司主张其销售带有“Neo-NeoN银雨”商标的灯具来源于同方公司，但其提供的证据不足以证明其是经授权销售被诉侵权商品。济南银雨公司、五颗星公司未经商标权人许可销售使用“Neo-NeoN银雨”商标的灯具，其行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项禁止的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，侵犯了同方公司注册商标专用权。济南银雨公司、五颗星公司关于其不构成商标侵权的上诉主张依据不足，本院不予支持。关于光彩明州公司是否构成商标侵权的问题。光彩明州公司未经商标权人许可，将带有“Neo-NeoN银雨”商标的灯具，用于其承揽的涉案工程，其行为亦属于销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，侵犯了同方公司注册商标专用权。一审法院认为光彩明州公司违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，属于适用法律有误，本院予以纠正。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该条，不具有侵权故意，对于销售侵权商品无过错的销售者，不承担赔偿责任。该条的意旨在于保护善意的销售者，避免对销售者课以过高的注意义务，增加交易成本而阻碍市场流通。本案中，光彩明州公司未提供证据证明其主观无商标侵权的故意。作为专业的工程承包商，光彩明州公司对灯具的价格、合法销售渠道应当知情，对于商品是否侵权有一定的识别能力。但光彩明州公司提供的《采购合同》中灯具种类和数量与被控侵权产品无法形成一一对应关系，且合同另一缔约方济南银雨公司对合同金额有异议，光彩明州公司亦无法提供相应的发票、银行转账记录等与《采购合同》印证，无法证明其采购的灯具符合市场价格，其以工程承揽方式销售被诉侵权灯具难谓善意。因此，《采购合同》无法证明被诉侵权灯具具有合法来源，亦不能说明灯具的提供者。由于光彩明州公司即不能证明其主观无商标侵权的故意，又不能说明被诉侵权商品的合法来源，合法来源抗辩不成立，光彩明州公司关于涉案工程中使用的灯具具有合法来源，其不应承担赔偿责任的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。关于一审法院认定的赔偿数额是否过高的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”鉴于同方公司以法定赔偿的方式主张经济损失300万元以及制止侵权行为的合理支出16.8万元，一审法院根据本案实际情况确定赔偿数额及同方公司的合理支出并无不当。光彩明州公司、济南银雨公司、五颗星公司有关一审法院判决确定的损害赔偿金额过高的上诉主张依据不足，本院不予支持。综上所述，光彩明州公司、济南银雨公司、五颗星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18000元，由上诉人深圳市光彩明州照明技术发展有限公司负担6000元，上诉人济南银雨照明科技有限公司负担6000元，上诉人山东五颗星照明电器有限公司负担6000元。本判决为终审判决。审判长 张 亮审判员 马 红审判员 张秀梅二〇一九年八月二十九日书记员 朱 桦