河南省长垣县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0728民初511号原告杨慎如，男，1969年2月19日出生，汉族，住滑县。原告付士强，男，1974年12月14日出生，汉族，住滑县。委托代理人夏志杰，河南仟问（长垣）律师事务所律师。被告河南四建股份有限公司。法定代表人：黄思亚。统一社会信用代码：91410000170660941L。住所地：开封市宋门关大街418号委托代理人蒋圣建，男，1991年9月29日出生，汉族，住封丘县。（系该公司员工）被告河南安标建筑劳务有限公司。法定代表人：陈同彪。统一社会信用代码：9141052631744905XT。住所地：滑县道口镇建设路中段。委托代理人：张丙玉，男，1953年9月7日出生，汉族，住滑县。被告陈同彪，男，1973年10月16日出生，汉族，住滑县。被告河南平原同力建材有限公司。法定代表人：柴登杰。统一社会信用代码：91410728077820568J。住所地：长垣县常村镇西新长北线路北。原告杨慎如、付士强与被告河南四建股份有限公司（以下简称河南四建公司）、安标劳务公司（以下简称安标劳务公司）、陈同彪、河南平原同力建材有限公司（以下简称平原建材公司）建设工程施工合同纠纷一案，杨慎如、付士强于2018年1月24日向本院提起诉讼，本院于2018年1月30日作出受理决定，后依法向河南四建公司、安标劳务公司、陈同彪、平原建材公司送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。本院于2018年3月19日公开开庭进行了审理，因河南四建公司在庭审过程要求对案涉工程造价进行鉴定，遂中止庭审。2019年6月10日，河南四建公司自愿撤回鉴定申请，本院依法予以准许，并通知各方当事人于2019年6月27日恢复庭审。杨慎如、付士强及其特别授权代理人夏志杰，河南四建公司的特别授权代理人蒋圣建、安标劳务公司的特别授权代理人张丙玉、陈同彪、平原建材公司特别授权代理人张荣现到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨慎如、付士强诉称，平原建材公司将其粉煤灰综合利用项目工程发包给河南四建公司；河南四建公司将该工程劳务部分分包给陈同彪；2014年8月，陈同彪将该项目中的水泥散装库、成品储存及散装库、水泥储存库所有的土建劳务工程分包给杨慎如、付士强。2015年1月，杨慎如、付士强将所承包工程施工完毕。经与陈同彪计结算，陈同彪共结欠杨慎如、付士强工程款1847855元。经多次催要，至今未付。现诉至法院，要求河南四建公司、安标劳务公司、陈同彪连带支付工程款并承担自起诉之日至欠款付清日止的逾期付款违约金，要求平原建材公司在欠付工程款范围内承担责任；诉讼费用由河南四建公司、安标劳务公司、陈同彪、平原建材公司承担。河南四建公司辩称：1.杨慎如、付士强没有本案的主体资格，应驳回其起诉；2.河南四建公司不是本案的适格被告，对本案不承担任何责任；3.河南四建公司已将安标劳务公司应得承包款项全部支付完毕；4.杨慎如、付士强所诉的工程河南四建公司并未分包给安标劳务公司；5.杨慎如、付士强称河南四建公司将案涉项目发包给陈同彪不属实，实际情况是将部分劳务分包给了安标劳务公司；6.杨慎如、付士强所诉数额不属实；7.违约金没有约定不应支持；8.河南四建公司与安标劳务公司签订的劳务分包协议约定了仲裁条款，法院不应审理本案，应当驳回杨慎如、付士强的起诉。安标劳务公司辩称：河南四建公司没有给安标劳务公司工程款，安标劳务公司无法支付杨慎如、付士强劳务费。公司下欠1847855元是属实的。陈同彪辩称：工程是从郭海龙手里接的，郭海龙是河南四建公司的委托代理人，四建公司一直没有支付工程款，无法给付杨慎如、付士强劳务费。平原建材公司辩称：1.杨慎如、付士强起诉平原建材公司无事实及法律依据；2.本案与平原建材公司无关，请求依法驳回杨慎如、付士强对平原建材公司的诉讼请求。根据到庭当事人的诉、辩意见，本院归纳本案争议焦点为：杨慎如、付士强要求河南四建公司、安标劳务公司、陈同彪、平原建材公司支付劳务费1847855元及自起诉之日起至欠款付清之日的逾期违约金（按银行同期贷款利息计算），平原建材公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，有无事实根据及法律依据。针对本案的争议焦点，杨慎如、付士强向本院提交的证据有：1.结算单一份，2.施工日记一本，据此证明杨慎如、付士强在河南四建公司分包给陈同彪平原建材公司工地上进行劳务施工的事实。陈同彪共欠杨慎如、付士强劳务费1847855元的事实。经庭审质证，河南四建公司对杨慎如、付士强提交的证据1有异议，结算单中每立方砼按1500元计算远超过河南四建公司与安标劳务公司签订的合同价格，不符合常理。上次庭审中杨慎如、付士强称每立方砼按950元计算，也可以证明按照1500元计算是虚假的。且该结算单所载的单项与其提供的劳务合同及起诉状不相符，不能印证起诉状所述施工内容的存在，并且该结算单系复印件后加改所形成。对证据2有异议，该施工日记明显是后补的，施工日记不存在记录人及任何相关人员的签字，并且施工日记的内容并不完善，可见该施工日记是虚假的。经庭审质证，安标劳务公司对杨慎如、付士强提交的证据均无异议，因河南四建公司未支付，现在无法向杨慎如、付士强支付劳务费。经庭审质证，陈同彪对杨慎如、付士强提交的证据与安标劳务公司的质证意见一致。经庭审质证，平原建材公司认为杨慎如、付士强提交证据均与其无关，也不清楚，其他质证意见与河南四建公司的质证意见一致。针对本案的争议焦点，河南四建公司向本院提交的证据有：第一组证据：1、安标劳务公司与河南四建公司签订的《建筑工程承包合同》1份（复印件）。2、补充协议1份（复印件）。3、安标劳务公司营业执照、机构代码证各1份（复印件）。4、陈祥磊、郭号选、黄抗抗、陈彦春、张飞飞建设从业人员资格证书5份（复印件）。5、安标劳务公司工商登记（备案）申请书1份（复印件）。6、中国工商银行股份有限公司滑县支行房产证1份（复印件）。7、2013年4月9日滑县华艺规划建筑设计有限公司证明1份（复印件）。8、2014年9月22日张丙玉与刘成立签订的房屋租赁合同1份（复印件）。据此证明陈同彪系安标劳务公司的法定代表人，也是该公司的发起人之一。2014年10月20日安标劳务公司与河南四建公司签订《建筑工程承包合同》一份，在此期间安标劳务公司虽未完全取得相应的的资质，但该公司于2014年12月1日取得了建筑劳务资质，同年12月25日安标劳务公司对双方签订的《建筑工程承包合同》进行了补充。根据法律规定工程竣工前取得相应的资质为有效合同，该涉案工程于2015年8月份竣工，故双方所签订的《建筑工程承包合同》应为有效合同。第二组证据：9、2016年1月20日安标劳务公司承偌书1份。10、决算书1份。据此证明河南四建公司已将涉案工程款项全部支付完毕，并经安标劳务公司和法定代表人陈同彪签字确认，因此河南四建公司与杨慎如、付士强不存在任何债务关系，涉案工程纠纷应由安标劳务公司承担责任。第三组证据：11.平原建材公司预算工程量及造价表，据此证明杨慎如、付士强所述的工程单项、造价及劳务费数额不属实。经过庭审质证，杨慎如、付士强认为河南四建公司提交的证据1、2、3签订时间均在其施工时间之后，且签订2014年10月20日合同时，安标劳务公司没有成立，安标劳务公司至今没有取得劳务分包资质。对证据4的真实性有异议，当时安标劳务公司未成立，明显不符合实际情况，是虚假的。对证据5、6、7、8真实性无异议，但对证明目的有异议。认为上述证据不能证明河南四建公司与安标劳务公司签订协议合法有效。对证据9、10真实性不发表意见，认为如果需要证明河南四建公司应付的劳务款已支付完毕，应当提交相应的付款凭证进行印证。对证据11有异议，因没有河南四建公司和安标劳务公司的盖章，对结算价格不认可，而且平原建材公司与河南四建公司的结算价格与是否承担付款责任没有直接关系。经过庭审质证，安标劳务公司对河南四建公司提交的证据1真实性有异议，没有公司的签字和盖章，也没有郭海龙的签字，证据2是在新乡市红旗区法院出的手续，只对岳国昌有效。对证据3、4资质是2014年12月1日办理的，陈相磊是在2014年6月24日办的安全员证，是在公司未成立前办的证。对证据5、6、7、8都不知道，不是安标劳务公司提供的。对证据9、10内容不知道，郭海龙给安标劳务公司要走四张空白的签字盖章，只对岳国昌有效。对证据11无异议。杨慎如、付士强让安标劳务公司承担劳务费1847855元，安标劳务公司始终没有见到河南四建公司转来劳务费，所以安标劳务公司不应当承担劳务费，安标劳务公司要求河南四建公司提供转款账单。经庭审质证，陈同彪对河南四建公司提交证据的质证意见与安标劳务公司的质证意见一致。经庭审质证，平原建材公司对河南四建公司提交的证据不发表意见，与平原建材公司无关。针对本案的争议焦点，安标劳务公司、陈同彪、平原建材公司未向本院提交证据材料。经本院综合审查，杨慎如、付士强认为2014年10月20日签订的合同是河南四建公司与陈同彪签订的，且在合同签订时安标劳务公司尚未成立，安标劳务公司至今没有取得劳务分包资质，不能证明该合同是合法有效的。虽然该合同系公司未成立之前签订的，但陈同彪作为公司的发起人，在合同落款处以设立中的公司签订合同，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，应予支持。且安标劳务公司在2014年12月25日与河南四建公司签订补充合同，对陈同彪以公司名义签订的合同进行追认。因此可以认定该合同的主体为河南四建公司与安标劳务公司。此外，虽然安标劳务公司在尚未完全取得相应的作业资质前和河南四建公司签订了《建筑工程承包合同》（劳务合同），但在该涉案工程未竣工前，安标劳务公司已注册完毕，并取得了建筑劳务施工资质，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第五条在工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按无效合同处理的，不予支持的规定。该工程施工完毕后，安标劳务公司与河南四建公司进行了决算，并将涉案工程款全部结算完毕，且安标劳务公司也作出若因劳务发生纠纷，由其公司全权处理与承担，与河南四建公司无关的承诺。故对杨慎如、付士强的上述异议，本院不予采信。根据当事人陈述及上述有效证据，本院可以确认以下案件事实：2014年8月12日，杨慎如、付士强与陈同彪签订《建筑工程劳务分包合同》一份，将位于平原建材公司粉煤灰综合利用项目水泥散装库、成品储存及散装库、水泥储存库所有的土建劳务工程，分包给杨慎如、付士强进行施工，价格按建筑图纸砼工程量，按1500元/m3。2014年10月20日安标劳务公司与河南四建公司签订《建筑工程承包合同》（劳务合同）一份（注；安标劳务公司在此期间尚未完成工商注册登记），合同内容为“发包方（甲方）：河南四建股份有限公司承包方（乙方）：安标劳务公司………双方就本着自愿、平等、诚实互利的原则，就本工程劳务施工承包事宜协商达成一致，订立本协议。第一条：工程承包范围：位于河南平原同力建材粉煤灰综合利用项目中的水泥配料站、粉煤灰库、粉煤粉磨及输送、水泥粉磨及输送、电力室、水泵站、大门值班室、中控楼的土建工程。第二条：承包方式包含的内容：包清工，甲供材。………第三条：价格灰库施工按砼950元/㎡，其他分项按砼585元/㎡，结算钢构制作安装1500元/吨。第四条：付款方式工程量（包含签证单，计日工）每月25号之前上报甲方，在业主工程款支付给业主当日起10天内支付完成工程量的80%，剩余款项待竣工验收合格后三个月内付清（5%的质保证金）质保金一年内付清（在质量不出现任何问题的情况下）如出现质量问题，通知乙方，如不整改，甲方进行处理，一切费用从5%质保金中扣除。第六条：工程工期………第七条：质量标准和安全文明施工………第八条：甲方的责任和义务………第九条：乙方的责任和义务………第十条：违约和争议………第十一条协议生效与终止………第十二条………甲方河南四建股份有限公司代表人：郭海龙乙方安标劳务公司代表人：陈同彪2014年10月20日”。安标劳务公司2014年12月1日完成工商注册登记，并取得建筑劳务资质，2014年12月25日双方对2014年10月20日签订的《建筑工程承包合同》，又签订了一份《补充协议》“甲方：河南四建股份有限乙方：安标劳务公司乙方承若2014年10月20日签订的建筑工程承包合同的乙方为本补充协议乙方，该合同所约定的权利及义务由乙方承担。陈同彪在该合同的签字行为为职务行为，系代表乙方公司公司之行为”。杨慎如、付士强带领劳务队按照合同约定的工程项目进行施工，施工完毕后，双方进行了结算“水泥配料站1、2、3轴砼量1668.47m3粉煤灰库砼量222.32m3粉煤灰散装库砼量207.78m3总计2098.57m3×1500元共计3147855元借支130万元下欠1847855元同意支付陈同彪”，此外，结算单中还书写有“粉煤灰库内回填土工时计80工粉煤灰散装库内回填土计35工水泥配料站2、3轴库内回填土计76工水泥配料站1轴库内回填土计84.5工电力室主体结构完成钢结构电焊工工时14年9月份28.510月182.511月22412月296.52015年1月205.8总计937.3工油工总计191.7工零工总计15工”等内容。2016年1月20日河南四建公司项目经理郭海龙与安标劳务公司法定代表人陈同彪对该涉案工程进行决算“决算书灰库四个商砼每立方950元，其它分项商砼585㎡合计肆佰捌拾贰万陆仟柒佰伍拾伍元（4826755）点工人工费5000元郭海龙陈同彪2016年元月20号”。安标劳务于同日向河南四建公司出具承诺书一份“河南四建股份有限公司：………2014年10月20日签订建筑工程承包合同已全部结算完毕，劳务款为483万元。贵公司已陆续向我公司结清全部劳务款项，双方不存在任何债务纠纷。我承诺若因劳务发生纠纷，由我公司全权处理与承担，与贵公司无关。安标劳务公司陈同彪2016年元月20日”。后经多次催要无果，杨慎如、付士强向本院提起诉讼，要求河南四建公司、安标劳务公司、陈同彪连带支付下余工程款1847855元，并承担自起诉之日至欠款付清日止的逾期付款违约金，要求平原建材公司欠付工程款范围内承担责任，并承担案件受理费用。本院认为，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务，杨慎如、付士强与安标劳务公司法定代表人陈同彪签订的《建筑工程劳务分包合同》，其属于双方当事人真实意思表示。鉴于杨慎如、付士强无相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的第二条、第二十六条的规定，该合同为无效合同，但杨慎如、付士强实际进行了施工，应确认杨慎如、付士强为实际施工人。杨慎如、付士强认为在合同签订时安标劳务公司尚未成立，安标劳务公司至今没有取得劳务分包资质，不能证明该合同是合法有效的主张，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第5条允许合同补正的法理来看，对于超越资质等级的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同可被认定有效；那么同理，对没有资质等级的施工企业签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，该合同也应被认定为有效合同。劳务分包既不是转包，也不是分包，劳务分包则是将建设工程中的劳动部分转由第三人完成。劳务分包亦不能将其作业内容再次交由其他人完成，劳务分包承包人按照劳务分包合同约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经查，2016年1月20日河南四建公司项目经理郭海龙与安标劳务公司法定代表人陈同彪对该涉案工程进行决算，并于同日向河南四建公司出具承诺书“劳务价款为4830000元，贵公司已陆续向我公司结清全部劳务款项，双方不存在任何债务纠纷”。因河南四建公司已将安标劳务公司所承包的该项工程劳务价款全部付清，其就不应再向实际施工人承担责任。在安标劳务公司位与河南四建公司签订合同前，陈同彪作为安标劳务公司的发起人与杨慎如、付士强签订了《建筑工程劳务分包合同》，将该涉案工程部分劳务作业，违法分包给杨慎如、付士强（劳务队）进行施工。陈同彪与杨慎如、付士强签订的劳务分包合同单价金额已超出安标劳务公司与河南四建公司约定的单价金额，而陈同彪向杨慎如、付士强出具的结算单仍按其签订的单价进行结算。因河南四建公司已将该涉案工程款项支付给安标劳务公司，安标劳务公司向河南四建公司出具了承诺书，并注明河南四建公司已陆续结清全部劳务款项，双方不存在任何债务纠纷。对此所产生的不利后果，应由安标劳务公司、陈同彪承担责任。故对杨慎如、付士强要求安标劳务公司、陈同彪支付劳务价款1847855元的主张，本院予以支持。杨慎如、付士强要求承担自起诉之日至欠款付清日止的逾期付款违约金的主张，首先，因双方达成的《建筑工程劳务分包合同》自始无效，按照各自的过错，承担各自的责任。其次，对此事项双方未进行明确约定，其要求支付违约金的主张，本院不予支持。杨慎如、付士强要求发包人平原建材公司对欠付工程款范围内承担连带责任的主张，因平原建材公司与河南四建公司并未进行最终结算，且无法确认平原建材公司下欠河南四建公司工程款的具体数额，故对此的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第五条、第七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告河南安标建筑劳务有限公司、陈同彪于本判决生效之日起十日内给付杨慎如、付士强劳务工程款1847855元。二、驳回杨慎如、付士强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21431元，由河南安标建筑劳务有限公司和陈同彪共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  李保红人民陪审员  樊勇豪人民陪审员  刘红辉二〇一九年八月二十七日书 记 员  刘月龙