浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终612号 上诉人（原审被告）：浙江顺风建筑工程有限公司，住所地：浙江省常山县天马街道白马路59-1号501室。 法定代表人：陈爱平，经理。 上诉人（原审被告）：衢州鸿鼎置业有限公司，住所地：浙江省常山县天马街道蒲塘村。 法定代表人：邹道红，董事长。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：徐晓俊，浙江诚源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邬安龙，男，1968年2月24日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。 委托诉讼代理人：罗国平，浙江联鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘郁瑶，浙江联鑫律师事务所律师。 上诉人浙江顺风建筑工程有限公司（以下简称顺风公司）、衢州鸿鼎置业有限公司（以下简称鸿鼎公司）因与被上诉人邬安龙建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2018）浙0822民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人顺风公司、鸿鼎公司上诉请求：1.撤销浙江省常山县人民法院（2018）浙0822民初1号民事判决，发回重审或直接予以改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一审法院未查明案件诉争的标的额，被上诉人的诉请依据不足，判决鸿鼎公司对欠款及利息在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任错误。常山县徐家坞小区土石方工程由鸿鼎公司发包给顺风公司施工。2013年被上诉人与顺风公司签订《工程施工内部承包协议》，约定将徐家坞小区土石方工程项目转承包给被上诉人施工。现鸿鼎公司依约向顺风公司支付了全部工程款，双方结算偿付完毕，同时被上诉人退还了履约保证金30万元，不存在被上诉人主张的工程款数额。被上诉人提交的四维测绘报告不符合证据三性，一审将该测绘报告作为总挖方量依据从而得出工程款错误。一审法院程序严重违法，剥夺了上诉人的辩论权。鸿鼎公司为被上诉人垫付运输费1311787元属实，一审判决未予扣除错误。上诉人认为，一审应该查明案件事实，对顺风公司提出签章及签名真实性存疑而提出书面鉴定申请应予以准许。一审法院形成的调查内容及核实的事项不能排除上诉人对证据形成及证据中的签名签章存疑抗辩，但是一审仍以该组证据认定地下车库的开挖量及地下车库工程款，据此判令给付地下车库的工程款显属错误。 被上诉人邬安龙答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。上诉状中提到的《工程内部承包协议》与四维测绘报告对工程描述的时间不一致问题时，实际上是《工程内部承包协议》约定的时间与实际施工时间不一致，是由于上诉人需把石头卖掉，建立碎石厂，所以时间耽误下来。实际施工时间与四维测绘报告的时间是吻合的。关于四维测绘报告，一审多次开庭调查，同意一审的意见。关于陈某及公章的问题，一审没有违反程序，陈某签名是否真实不影响验收报告的真实性。对四维测绘报告上到底是谁签的字不知情，公章是上诉人的，以公章为准。 邬安龙起诉请求：1.判令顺风公司支付邬安龙工程款4356258.2元，利息自2016年2月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止；2.判令鸿鼎公司对上述欠款及利息在欠付工程价款范围内承担责任；3.本案诉讼费用、保全费用由顺风公司、鸿鼎公司承担。 一审法院认定的案件事实与邬安龙诉称的案件事实基本一致。另，一审法院于2018年3月9日接受顺风公司、鸿鼎公司对“常山县徐家坞地块土石方实际挖方工作量”进行鉴定的申请，并依法委托浙江康平建设项目管理有限公司衢州分公司进行鉴定。2018年7月20日，浙江康平建设项目管理有限公司以“现因鉴定材料不充分、鉴定现场不具备鉴定条件致使鉴定工作无法继续进行”，于2018年7月20日发送了编号：18017-09的终止鉴定告知函，终止了鉴定工作。顺风公司于2019年2月26日对“工程概况”上的印章、签名申请鉴定，不予准许。 一审法院认为，邬安龙与顺风公司签订《工程施工内部承包协议》，根据协议完成顺风公司承建的徐家坞小区相应的土石方开挖工作。虽然根据法律规定，工程非法转包或违法分包的，合同（协议）无效，且邬安龙并非顺风公司的员工，也不能视之为内部承包，但协议无效并不能对抗邬安龙作为工程实际施工者主张其完成了施工后获取施工成果相应账款的权利。 本案争议的主要焦点是按照邬安龙提供的四维公司《徐家坞地块土方工程测绘技术报告书》还是按照顺风公司、鸿鼎公司提供的浙江煤炭测绘院金华测绘处《测绘技术报告书》来计算邬安龙开挖土方的工程量。对此，法院认为，邬安龙提供的报告书形成于2015年12月22日，而顺风公司、鸿鼎公司提供的报告书形成于纠纷成讼后的2018年1月27日，且前者是施工期间实地测绘形成的报告书，内有详尽的有关工程的实测原始数据；后者则是时隔两年后工程业已完成、双方成讼后，顺风公司、鸿鼎公司委托第三方依据测量标高图纸、计算红线、设计标高等计算形成的报告，并无实地测绘的环节，因而并无实测数据予以支撑。顺风公司、鸿鼎公司辩称，鸿鼎公司并没有委托四维公司对讼争工程进行测绘。法院认为，讼争工程在实际施工中由四维公司进行测绘的事实，有王开峰、林群、王德金的证言可以相互印证予以证实，且在四维公司进场测绘的过程中，顺风公司、鸿鼎公司并不能提供出与该项工作有关的各方当事人反对或阻止测绘的证据与事实，故法院认定四维公司的测绘行为是为本案各方当事人所许可的行为，否则其工作不可能开展，也不可能形成报告书并予以出具，因四维公司具备土石方工程测绘的资质条件，实际也完成了测绘工作，其经测绘形成的技术报告书理应得到有关各方当事人的尊重。法院认为，四维公司出具的技术报告书具有正当性与合法性；又因该技术报告书是专为讼争所涉土石方工程专门进行的测绘，其形成的报告与本案具有紧密的关联性。综合邬安龙提供的《徐家坞地块土方工程测绘技术报告书》与顺风公司、鸿鼎公司提供的《测绘技术报告书》相比照，显然前者证据的证明力高于后者。故法院采用邬安龙提供的《徐家坞地块土方工程测绘技术报告书》为本案的证据并确认其证据效力，而对顺风公司、鸿鼎公司提供的由浙江煤炭测绘院金华测绘处出具的《测绘技术报告书》不予认定。 针对邬安龙的诉讼请求，首先，关于邬安龙施工的工程量和工程单价。邬安龙诉称施工的工程总量为333098.4立方米，其中四个地下室开挖方是19221.1立方米；工程总造价为13160606.2元，其中地下室开挖单价为4#-6#楼48元每立方米、其他单价为68元每立方米。法院认为，对于32#-40#地下室的施工量和单价，邬安龙仅提供了2016年5月4日相关人员测量的数据，其主张工程量9200立方米（庭审中变更为7830立方米）、单价为68元每立方米的事实，并未得到顺风公司、鸿鼎公司认可。根据“谁主张谁举证”的原则，邬安龙所举证据并不充分，该不利后果应由邬安龙自担。而对其它施工工程量和工程单价，邬安龙所举的《徐家坞地块土方工程测绘技术报告书》、签证单、工程概况、验收申请报告、验收表，以及法院调查取证所做的笔录能够相互印证。故法院认定邬安龙土石方开挖的工程总量为323898.4立方米，对邬安龙主张的价格也予采信。顺风公司于2019年2月26日对“工程概况”的印章、签名申请鉴定，法院也不予准许。其次，关于顺风公司已付的工程款。其中对顺风公司已付工程款8804260元，双方均无异议，法院予以认可。顺风公司、鸿鼎公司另辩称，其代邬安龙向他人支付2013-2015年机械运费1311781元。法院认为，双方内部承包协议约定工程内容及范围为“如有切割石方负责200米范围内运输”，顺风公司、鸿鼎公司所举证据不能证明该机械运费应由邬安龙负担，故法院对顺风公司、鸿鼎公司的辩解不予支持。故顺风公司尚应支付邬安龙工程款为3730658.2元。再次，关于邬安龙主张的利息损失。法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，邬安龙可以按照中国人民银行同期贷款利率标准主张利息损失，双方协议约定决算后二个月内清款，而案涉工程是2015年12月25日验收，顺风公司也依协议退回了30万元履约保证金，故对邬安龙主张自2016年2月26日起计付利息的诉请，予以支持。法院同时认为，鸿鼎公司作为案涉工程的发包人，邬安龙主张其应在顺风公司欠付工程价款范围内承担连带责任的诉求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定,判决：一、浙江顺风建筑工程有限公司支付邬安龙工程款3730658.2元，并支付自2016年2月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止的利息，限于判决生效后十五日内履行完毕；二、衢州鸿鼎置业有限公司对上述欠款及利息在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任；三、驳回邬安龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当衣照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41650元，由浙江顺风建筑工程有限公司、衢州鸿鼎置业有限公司负担36645元，由邬安龙负担5005元。 二审中，上诉人顺风公司、鸿鼎公司提供了委托人邬安龙、计算单位浙江恒荣建设工程有限公司2017年7月2日出具的《土石方计算报告》，拟证明被上诉人开挖的土方工程量，被上诉人质证认为这份计算报告应该在一审中提交，不属于二审新证据，而且是计算报告，不是测绘报告，面积也少了。上诉人申请证人陈某出庭证明其在2015年11月、12月不在顺风公司工作，2015年11月11日、12日25日的三份材料的签名不是其所签。被上诉人质证认为是被上诉人拿着报告到顺风公司找老总的女儿，是老总女儿盖的章，至于谁签的字不能确定，没有说字一定是陈某本人签的。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：一审法院对上诉人的鉴定申请不予准许，而是综合分析了2015年12月22日常山四维测绘有限公司《徐家坞地块土方工程测绘技术报告书》和2018年1月27日浙江煤炭测绘院金华测绘处《测绘技术报告书》，依法向鸿鼎公司工程部经理林群、现场施工负责人周和良、四维公司的王开峰、王德金分别作了调查笔录，认为四维公司出具的技术报告书具有正当性与合法性，又因该技术报告书是专为讼争所涉土石方工程专门进行的测绘，其形成的报告与本案具有紧密的关联性。上诉人在二审中提供的委托人邬安龙、计算单位浙江恒荣建设工程有限公司2017年7月2日出具的《土石方计算报告》，计算成果总挖方量为300179.5m3，《测绘技术报告书》计算成果总挖方量为295289.7m3，《徐家坞地块土方工程测绘技术报告书》计算成果总挖方量为323898.4m3。由于土方工程的特殊性，难以精确计量与测量，三份报告对总挖方量测绘计算差距不大，存在误差也属正常。一审法院采信邬安龙提供的《徐家坞地块土方工程测绘技术报告书》为本案的证据并确认其证据效力，并无不当。陈某当时不在顺风公司工作的证言也不能否认《徐家坞地块土方工程测绘技术报告书》的效力。顺风公司与邬安龙签订的《工程施工内部承包协议》第六条约定“工程量双方同意按测绘数据为准，按实计算”，一审法院依法合理对工程款作了计算，并无不当。《工程施工内部承包协议》第三条“工程内容及范围：小区场地内规定标高以上土石方开挖及装车、如有切割石方负责200米范围内运输”，协议没有约定200米以外的运输费用由被上诉人承担，也没有作出新的约定，一审法院对此项不予支持，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，浙江顺风建筑工程有限公司上诉部分36645元，由上诉人浙江顺风建筑工程有限公司负担；衢州鸿鼎置业有限公司上诉部分36645元，由上诉人衢州鸿鼎置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  祝惠忠 二〇一九年八月二十九日 书记员  姚月红