广东省云浮市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤53民终1159号 上诉人（原审被告）：广东金华城建设工程有限公司。住所地：茂名市。 法定代表人：陈高，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李群华，广东法制盛邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫阳，广东法制盛邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中大建设股份有限公司。住所地：江西省上饶市。 法定代表人：彭国禄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张全良，该公司员工。 委托诉讼代理人：罗任平，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：广东汇九通投资有限公司。住所地：广州市。 法定代表人：吴荣扬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：申武潮，广东威戈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：云浮市人民防空办公室。住所地：云浮市。 法定代表人：毛绍伦，该办公室主任。 委托诉讼代理人：区德龙，广东言邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丽丽，广东言邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：云浮宗圣商业发展有限公司。住所地：云浮市。 法定代表人：吕湘江。 被上诉人（原审被告）：北京宗圣兴业商业控股有限公司。住所地：北京市。 法定代表人：邓所香。 上诉人广东金华城建设工程有限公司（简称“金华城公司”）、中大建设股份有限公司（简称“中大建设公司”）因与被上诉人广东汇九通投资有限公司（简称“汇九通公司”）、云浮市人民防空办公室（简称“云浮防空办”）、云浮宗圣商业发展有限公司（简称“云浮宗圣公司”）、北京宗圣兴业商业控股有限公司(简称“北京宗圣公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2016）粤5302民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理进行了审理。本案现已审理终结。 金华城公司上诉请求：1.请求二审法院对(2016)粤5302民初l252号判决改判，驳回被上诉人汇九通公司对上诉人的诉讼请求；2.请求二审法院改判由被上诉人云浮防空办承担涉案工程结算的清偿责任；3.诉讼费由被上诉人汇九通公司及云浮防空办承担。事实与理由: 一、一审法院认为汇九通公司与金华城公司工程己经结算，属于认定事实不清，汇九通公司所做该涉案的工程虽然有金华城公司确认，但依照金华城公司与汇九通公司签订的《炮机凿岩石承包合同》(合同编号:20l4l201)第四条第1款的约定，汇九通公司所做的工程量待建设方认可后，再支付相应的工程款，由于建设方云浮宗圣公司以及接盘方、发包方云浮防空办至今没有确认，金华城公司依约不应承担违约责任，所确认的工程量及工程款也应当由云浮防空办、云浮宗圣公司、北京宗圣公司确认工程量及造价并支付给我司，是发包方应尽的职责，金华城公司是在收到前述三方单位的确认工程量及工程款后，才确认汇九通公司所完成工程量及造价并给予支付工程款。 二、云浮防空办作为发包方、接盘该争议项目并公开做出续标的受益方，应当确认上诉人金华城公司所做的总工程量，也应当承担汇九通公司所做的工程。 1.云浮防空办不仅接收了金华城公司提交的有关本案所涉的土石方工程的材料，也接收了其他债权方的证明债权的材料，依法应当承担相应的责任。2015年10月26日，云浮防空办己经签收了金华城公司提交的工程结算书(l份)、炮机凿岩合同(l份)、工程费用统计表(l份)、工程付款申请表(16份)、工程联系与签证单(20份)。2015年10月30日云浮防空办签收了金华城公司提交的《云浮市英东体育馆广场地下室土石方爆破、挖运工程分包合同》、《云浮市英东体育馆广场地下人防工程项目土石方爆破、挖运分包工程结算协议书》、《云浮市英东体育馆广场地下人防工程项目土石方爆破、石方破碎外运工程补充协议》、《补充协议》(2015.6.3)(汇九通公司、金华城公司、云浮宗圣公司三方在2015年6月3日签订的补充协议)。云浮防空办提交的证据5、证据6也可以证明云浮防空办收到了上述材料。 另外，云浮防空办在接收工程后也对金华城公司所做的工程进行了测算，测算的工程总量与金华城公司提交给云浮防空办的工程总量基本相同。金华城公司所提交的证据5《云浮市英东体育馆广场地下人防工程土石方量（测量）计算图》与金华城公司签收的云浮防空办提交的《云浮市英东体育馆广场地下人防商城项目土石方开挖计算图》的总挖方基本一致(见附图)，该计算图是由云浮市城市规划测量队进行测量(测量员为赖桂新)，云浮防空办应当依法对已做的土石方工程进行确认。 2、云浮防空办在2016年7月14日作出了《关于英东项目公开招标有关问题的通知》(云人防办[2016]28号)，同日还在云浮日报刊登了《云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目(续建)招标公告》，在该公告也确认了“现已完成大部分的土石方工程”。云浮防空办作为发标方应当承担责任。 因此，云浮防空办作为该人防工程的所有权者、发包方、管理方、债权债务接收方等身份，根据有关法律规定以及《民法总则》第六条的规定:“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”应当依法承担相应的债务。 三、一审法院没有做出要求云浮宗圣公司、北京宗圣公司承担民事责任，存在明显的错误。云浮宗圣公司、北京宗圣公司作为次发包方应当承担责任，但一审法院却没有提及是否要承担责任。按照一审法院的判决，金华城公司作为施工方，需要承担施工义务，而不需要次发包方承担付款的责任，包括发包方云浮防空办接收回本案争议的标的后也不需要承担责任，明显不公平。 综上，一审法院的判决存在明显的倾向性行为，判决实际收益人云浮防空办不需要承担责任，也不需要其他次发包方的被上诉人承担责任，由上诉人金华城公司义务承担责任，存在明显的错误，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 中大建设公司上诉请求：l.请求二审法院撤销云浮市云城区人民法院(2016)粤5302民初1252号民事判决第二项关于“中大建设公司在计取的涉案工程结算总价5%的总包管理费范围内(已收取部分)对上述第一判项所确定的义务承担连带清偿责任”的判决；2.请求二审法院改判中大建设公司对被上诉人汇九通公司的诉讼请求不承担任何责任；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人汇九通公司承担。事实利理由： 一、上诉人与被上诉人汇九通公司无任何合同关系，根据合同相对性原则，上诉人不应承担工程款支付义务。云浮宗圣公司在招标文件及与上诉人中大建设公司签订的《云浮市英东体育馆广场地下人防工程总承包施工合同文件》、中大建设公司与金华城公司签订的《云浮市英东体育馆广场地下人防地下室土石方爆破、挖运工程分包合同》，云浮宗圣公司、中大建设公司、金华城公司签订的《云浮英东体育馆地下人防项目土石方爆破、挖运分包工程结算协议书》中约定，涉案工程由云浮京圣公司(发包人)指定专业分包人(金华城公司)，由金华城公司与中大建设公司签订分包合同，中大建设公司收取金华城公司5%的管理费，云浮宗圣公司直接向金华城公司支付工程款，金华城公司直接向云浮宗圣公司提供合法真实有效的完税发票，产值由云浮宗圣公司审批。涉案工程系业主云浮宗圣公司指定分包，合同价款的确定、工程量确认、工程量结算，工程款支付、工程验收等主要权利义务主体为金华城公司和云浮宗圣公司，中大建设公司在施工过程中仅起到总包管理配合作用，无其他权利。所以在此三份协议履行中，云浮宗圣公司为这三份协议权利与义务主体，应当承担相应的付款及违约责任，中大建设公司不承担付款及违约责任。 云浮宗圣公司与金华城公司、被上诉人汇九通公司签订《炮机凿岩石承包合同》及补充协议，中大建设公司根本没有参与，也不知情，不是合同方，中大建设公司不承担付款义务。 二、一审法院判令中大建设公司在已收取的总包管理费范围承担连带责任，无事实和法律依据。 中大建设公司收取涉案工程的总包管理费，是因为金华城公司及汇九通公司在施工过程中，使用了中大建设公司提供的水电、道路等，中大建设公司也为其提供的现场工程建设的管理、工程进度的控制与协调，技术指导、现场文明施工管理，整理竣工验收资料等服务，所以中大建设公司收取总包管理费是向其提供了有偿服务，中大建设公司的总包管理责任仅限于提供配合，安全管理义务，不包括监督付款义务，并且中大建设公司退出直接管理后，并未收到任何总包管理费，汇九通公司所主张的工程造价中总包管理费未收取分文。一审法院认为中大建设公司计取总包管理费，应承担付款的监督管理义务，是对总包管理费性质认识错误，且判令中大建设公司承担已收取的管理费内承担连带责任是没有任何法律和合同依据，属于认定事实和适用法律错误。 综上所述，中大建设公司与汇九通公司没有合同关系，收取的总包管理费是等价有偿的，总包管理责任不包括监督付款义务，故请求二审法院撤销原审民事判决第二项，改判中大建设公司不承担任何责任。 云浮防空办辩称： 一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。一审判决驳回汇九通公司要求云浮防空办对支付工程款和损失承担连带清偿责任的诉讼请求，是正确的。理由是: 1.本案属建设工程施工合同纠纷，汇九通公司在一审当中未能提供任何证据证实我办与汇九通公司之间存在土石方工程施工合同关系，故我办不应承担本案工程款的合同付款义务。 2、我办收回涉案英东人防工程该行为，没有损害汇九通公司依法享有的合同权益。我办收回英东人防项目工程的依据是我办与北京宗圣公司签订的BOT协议以及法院的生效判决，符合双方合同约定及法律规定，我办该行为与工程发包方拖欠汇九通公司土方施工工程款的结果并无直接的因果关系，我办依法不应承担赔偿责任。 二、对金华城公司的答辩。 金华城公司未按合同约定支付工程款。汇九通公司在一审阶段提交的证据一《炮击凿岩石承包合同》(合同编号:20141202)证明双方约定“原签订的20141201合同无效”。显易而见，金华城公司、汇九通公司与云浮宗圣公司签订的《炮击凿岩石承包合同》(合同编号:20141201)是虚高价款的阳合同，而金华城公司与汇九通公司签订的《炮击凿岩石承包合同》(合同编号:20141202)是真实价款的阴合同，阴合同才是金华城公司与汇九通公司的真实意思，金华城公司与汇九通公司是约定工程完工后3个月内付清工程款。因此，金华城公司上诉要求按原《炮击凿岩石承包合同》(合同编号:20141201）执行是错误的。 而且金华城公司认为涉案工程的工程量需要我办认可才支付工程款，没有任何证据尤其是没有合同予以证实。即便是我办与北京宗圣公司、云浮宗圣公司签订的《云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议》也没有约定由我办对整个项目工程或分项工程的工程量进行确认、审核，更没有约定我办需支付工程款。 2.金华城公司上诉要求我办承担付款责任没有任何事实及法律依据。 我办收回英东体育馆人防工程项目是由于云浮宗圣公司根本违约导致项目不可能继续实施，我办按合同约定、按法院判决收回建成与末建成的项目设施，由此造成的一切损失及后果是由云浮宗圣公司及其实际控制人北京宗圣公司承担。我办作为政府机构，是出于维稳原因才自行了解云浮宗圣公司的负债情况，我办从未承诺代云浮宗圣公司及北京宗圣公司偿还债务。金华城公司不懂BOT模式(本案的模式是政府在一定期限内授予北京宗圣公司及云浮宗圣公司投资新建或改扩建、拥有并运营英东体育馆人防工程项目，期限届满移交政府)，就自认为我办是工程的所有权人、发包人、管理人、债权债务接收方，这想法是没有任何事实及法律依据的。 2016年5月，云浮宗圣公司对其相关债权债务进行了公告登记，土石方等债权人已向云浮宗圣公司进行申报登记。其后，金华城公司曾把土石方工程材料送给我办，我办曾对工程现状进行核定，不能等同于该工程价款就应由我办支付。理由是：（1）金华城公司把资料送给我办是信访行为。（2）我办接收土石方工程相关材料，是在法院判决涉案工程项目归我办所有之后，是为了了解土石方工程的施工合同主体及相关情况，而对工程现状及相关情况进行核对或测算，目的是在收回工程项目后，对下一步招投标续建工作作准备。金华城公司把材料送给我办后，我办并末向上诉人作出过任何支付工程款承诺，而且上诉人金华城公司完全有权不向我办提交或申报该土石方工程材料。（3）在一审程序中，所有证据材料都不能反映我办接收了土石方工程施工所产生的债权债务，我办也从来没有与涉案土石方工程的发包人、承包人等签订过接收任何债权债务的书面合同或协议。 3.根据“不告不理”的民事诉讼原则，汇九通公司在本案没有要求云浮宗圣公司及北京宗圣公司承担付款责任，故我办认为一审法院判决正确。 三、对中大建设公司的答辩。 中大建设公司应对金华城公司拖欠汇九通公司的工程款负连带清偿责任。根据《云浮市英东体育馆广场地下人防工程总承包施工合同文件》(第27页》第四章第8.1.2.21款第(37)项约定及《三方责任协议书》(第39页)第8.1.2.21款第(37)项约定，总承包人中大建设公司对独立总承包人金华城公司的行为负责，犹如总承包人对其自行分包的分包人一样，由于独立总承包人金华城公司拖欠分包人汇九通公司的工程款，所以总承包人中大建设公司应负连带清偿责任。 综上所述，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院依法驳回金华城公司与中大建设公司的上诉请求，维持原判。 在法定的二审答辩期限内，被上诉人汇九通公司没有向本院提供书面答辩意见。 原审被告云浮宗圣公司、北京宗圣公司均没有向本院提供书面答辩意见。 汇九通公司向一审法院起诉请求：判令金华城公司支付汇九通公司工程款3,719,558.10元，并按同期银行1年期贷款利率支付利息至付清日止，以赔偿汇九通公司的经济损失，暂计算至2016年4月16日止半年时间为80,901元；中大建设公司、云浮防空办对金华城公司应支付的工程款和损失承担连带清偿责任。 一审法院认定事实： 2012年12月27日，云浮防空办（项目业主、甲方）与北京宗圣公司（中标人、乙方）签订《云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议》，约定：“本项目为云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目（含地下人防商城和地面休闲广场）；乙方负责本项目的投资、建设、经营，项目出资比例100%，并在经营期内拥有本项目的经营权及收益权（不含地面休闲广场，地面休闲广场建成即无偿移交），甲方拥有所有权。经营期满后，乙方将本项目（包括用地范围内所有建筑物、构筑物及固定于建筑物、构筑物上的装修和设施等）无偿移交给甲方或甲方委托人；甲方依据招标结果，授予乙方独家投资、建设、经营云浮市英东体育馆广场地下人防商城项目（不含地面休闲广场）的特许经营权；经营权年限为50年，以工程竣工并颁发人防工程平时使用证日期起计算；本项目设施的使用权（不含地面休闲广场），在项目经营权年限内归乙方所有，甲方无偿提供本项目场地（不含地面休闲广场）给乙方使用，项目的所有权始终属于甲方；项目地点位于云浮市英东体育馆前广场，占地面积约20000平方米；本项目涉及的建设工程、设备安装等项目，乙方必须按《招标投标法》及市发改部门批复文件要求，委托有相应资质的设计单位出具施工图，由乙方委托具备人防资质的施工图审查机构审查后报甲方及相关部门审批，并按《招标投标法》及市发改部门批复文件要求，委托具备相应资质的施工、监理单位进行施工及监理；本项目的建设期从甲方向乙方移交土地使用权之日起，不得超过18个月；乙方对本项目工程组织竣工验收，竣工验收依据建设工程设计文件所规定的规范、标准及国家有关规定程序进行；乙方必须在云浮市注册成立项目公司，注册资金不少于100万元人民币；签订协议前乙方必须向甲方交纳100万元履约保证金，履约保证金按计划竣工验收（恢复地面休闲广场原功能）后退回；乙方在甲方移交本项目场地后（不可抗力除外）未按约定完成本项目建设的，乙方将无权请求返还履约保证金；如因乙方原因导致整个工期延误超过三个月，可视作乙方自行放弃该工程项目，甲方可终止合作协议，乙方投入该项目的所有设施全部归甲方所有，乙方无条件退出施工现场，由此造成的一切后果和损失由乙方全部承担。”协议还对双方的责任和权利、违约等内容作了详细约定，云浮防空办与北京宗圣公司均在协议上盖公章确认。 2013年4月19日，根据《云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议》的相关条款约定，北京宗圣公司在云浮市注册成立了项目公司“云浮宗圣商业发展有限公司”，注册资金1000万元人民币，注册号：445302000019295。2014年6月15日，北京宗圣公司向云浮防空办出具《授权通知书》，载明：“现北京宗圣商业控股有限公司全权委托云浮宗圣商业发展有限公司根据《云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议》相关约定实施该项目一切事宜及承担相关法律手续。云浮宗圣商业发展有限公司为“云浮市英东体育馆广场地下人防商城”项目投资、开发、建设、经营及相关收益的主体。授权期限根据《云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议》中约定期限。” 2013年12月18日，云浮宗圣公司作为发包人与中大建设公司（承包人）签订《云浮市英东体育馆广场地下人防工程总承包施工合同文件》，约定：云浮宗圣商业发展有限公司将云浮市英东体育馆广场地下人防工程发包给中大建设公司总承包施工。合同条款还约定，土石方工程采用定额计价总价让利10%，发包人指定土石方专业分包人，由分包人与承包人直接签订合同，承包人另行收取分包人5%的管理费；发包人直接向分包人支付工程款，支付工程款项时由分包人直接向发包人提供合法真实有效的完税发票。 2014年1月9日，根据《云浮市英东体育馆广场地下人防工程总承包施工合同文件》的相关条款约定，中大建设公司（发包人、甲方）与金华城公司（承包人、乙方）签订《云浮市英东体育馆广场地下人防地下室土石方爆破、挖运工程分包合同》（合同编号：YFRF-002），约定：“甲方同意将云浮英东体育馆地下室土石方爆破、挖运工程以包工包料等全包形式分包给乙方施工；土石方工程采用2010年《广东省建筑与装修工程综合定额》计价按甲方同建设单位签订的主合同价格（主合同总价下浮10%），并由乙方向甲方支付结算总价5%的总包管理费，该管理费按进度款扣除；建设单位代扣甲方总包管理费后直接向分包人支付工程款，支付工程款项时由分包人直接向建设单位提供合法真实有效的完税工程发票；工程进度款支付周期为月付，支付比例为乙方月完成产值的75%；甲方合同范围内主体工程结构验收后，按建设单位与乙方确认的结算书支付工程进度款至85%，工程竣工验收后，按建设单位与乙方确认的结算书支付工程进度款至97%，剩余3%待甲方保修期满建设单位退还保修金后一个月内支付给乙方。” 2014年3月3日，云浮宗圣公司（发包方、建设单位）与中大建设公司（总包方、甲方）、金华城公司（分包方、乙方）签订《云浮英东体育馆地下人防项目土石方爆破、挖运分包工程结算协议书》，约定：“由甲方与乙方签订该工程分包合同（已签订，合同编号：YFRF-002），并接受建设单位统一监督和管理；在按总包合同进度款结算时，由建设单位直接支付给乙方（其中，扣除甲方5%的总包管理费）；工程款的支付需经甲方、建设单位、乙方认可，由甲方给建设单位出具《委托付款函》，建设单位收到甲方《委托付款函》后才予以支付；甲方负责向建设单位开具5%的总包管理费发票，其余工程款由乙方直接向建设单位开具发票；甲方按乙方每月25日前完成的实际施工产值向建设单位报送、申请批复进度款，支付周期为月付，支付比例为乙方月完成产值的75%；乙方完成所承包工程后，经建设单位、甲、乙三方确认验收，一个月内建设单位支付给乙方所完成实际施工产值的进度款至85%，余款在乙方完成承包工程后三个月内付清；计价原则和结算方式本协议没有明确的内容以总包合同约定为基础，参照甲乙双方签订的YFRF-002合同条款执行。” 2014年12月2日，汇九通公司作为乙方与云浮宗圣公司（监督方、建设单位）、金华城公司（甲方）签订《炮机凿岩石承包合同》（合同编号：20141201），约定：“经建设单位及甲、乙三方协商，甲方同意将云浮英东体育馆地下室石方破除、破碎及装车工程以包工包料等包干的形式承包给乙方施工，工程量约86000立方米，以现场三方测量确认结合施工图的实际方量为最终结算工程量；乙方负责整个基坑底板以上岩石破除、破碎和装车，土石方运输由甲方负责；施工工期为135天，政府原因或不可抗力造成工程停工甲方工期顺延；炮机破除岩石以每立方米115元（包税）单价结算给乙方，付款方式为乙方自进场开始施工起，每月25号上报甲方当月完成的工程量，经建设单位认可后，次月15号前甲方支付乙方上月完成量工程款的70%给乙方，余款在工程完工后3个月内付清；若因建设方未及时支付工程进度款超过10天，乙方有权停止施工，并追讨甲方因付款延误所造成乙方在场机械误工费（每天2000元），且按未支付工程款的0.3%/天计算违约金给乙方直至甲方支付所有款项为止；监督方负责监督甲方在收到建设单位工程进度款后及时支付给乙方。”合同还对双方责任、用工管理等内容作了详细约定，汇九通公司与云浮宗圣公司、金华城公司均在合同上盖公章确认。 2015年4月29日，云浮宗圣公司（甲方、建设单位）与金华城公司（乙方、承包人）签订《云浮市英东体育馆广场地下人防工程土方挖运、石方破碎外运工程补充协议》，约定：石方工程计价方法调整为按2010年《广东省建筑与装修工程综合定额》计价不下浮，土方挖运工程按照原合同执行，价格不变，乙方不承担中大建设公司5%的管理费。2015年5月7日，云浮宗圣公司（发包人）与中大建设公司（承包人）签订《云浮市英东体育馆广场地下人防工程总承包施工合同补充协议》，约定：双方同意由发包人直接管理土石方工程，在总包合同结算和支付工程款时，土石方工程按5%计取总承包服务管理费，现场签证所发生的工程量确认要以现场确认签字的为准。 2015年6月3日，云浮宗圣公司（监督方）与金华城公司（甲方）、汇九通公司（乙方）签订《补充协议》，约定：由于甲方前期工程进度款未按原合同（合同编号：20141201）约定支付给乙方，为确保云浮市英东体育馆地下人防商城石方工程顺利施工，经三方协商达成如下补充协议：在2015年5月30日前，甲方支付20万元前期工程进度款给乙方，在2015年6月30日前，甲方再支付60万元前期工程进度款给乙方（以上进度款不包含前期已支付的工程款）；如甲方未按本协议约定时间支付前期延期支付工程款进度款80万元给乙方，监督方和甲方将以所欠工程进度款为基数，按每天0.3%的标准计算违约金给乙方直至甲方付清此款为止；以后甲方保证按乙方每月完成石方工程量按原合同约定支付进度款给乙方，因甲方没有按双方合同约定时间支付工程进度款给乙方的，所造成一切工期延误与乙方无关，原合同工期约定条款取消；本协议一式三份，三方代表签字或盖章后生效，三方各执一份。汇九通公司与云浮宗圣公司、金华城公司均在协议上盖公章确认。 一审法院另认定，汇九通公司与云浮宗圣公司、金华城公司签订《炮机凿岩石承包合同》后，按照约定对云浮市英东体育馆地下人防工程地下室进行了石方破除、破碎及装车施工，由于金华城公司前期工程进度款未按原合同（合同编号：20141201）约定支付该工程中途停工，2015年6月3日双方签订《补充协议》后恢复施工，工程完工后，2016年1月31日汇九通公司与金华城公司对该工程进行了结算，并签署《工程结算确认书》，载明：“项目名称云浮市英东体育馆地下人防石方工程，甲方广东金华城建设工程有限公司，乙方广东汇九通投资有限公司，合同编号：20141202，合同单价95元，附工程（签证）结算计价清单汇总表，载明：石方工程量合计51622.98㎥。双方确认最终审定结算造价4979558.1元，已付工程款1260000元，应付余款3719558.1元。双方对上述结算数据今后均不得提出异议。”汇九通公司与金华城公司的代表均在《工程结算确认书》上签字捺印。但余款3719558.1元至今尚未支付，金华城公司对此亦予以确认。 一审法院再认定，2015年8月26日，云浮宗圣公司向云浮防空办发出一份《请求云浮防空办解除的报告》，认为基于北京宗圣公司、云浮宗圣公司的财务状况，没有任何资金来源继续完成涉案项目，请求云浮防空办收回该项目的开发权与经营权。云浮防空办遂诉至法院，2016年1月19日，云浮市云城区人民法院依法作出（2015）云城法民二初字第445号民事判决书，判决：确认“云浮市英东体育馆地下人防工程”、“宗圣星光商业广场营销中心”两工程项目的建筑物或构筑物等所有设施全部归云浮防空办所有。 一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。汇九通公司与云浮宗圣公司、金华城公司签订的《炮机凿岩石承包合同》及其《补充协议》，均是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。 双方当事人应当按照约定履行自己的义务。汇九通公司按照约定对云浮市英东体育馆地下人防工程地下室进行了石方的破除破碎及装车施工，并在工程完工后于2016年1月31日与金华城公司对该工程进行了结算，结算工程量合计51622.98㎥，结算工程款为4979558.1元，已付1260000元，尚欠工程款3719558.1元。至今该拖欠的工程款尚未支付，按照双方签订的《炮机凿岩石承包合同》约定：“余款在工程完工后3个月内付清所有工程款给乙方（汇九通公司）。”被告的行为已违反了合同约定，构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故汇九通公司请求金华城公司支付汇九通公司工程款3719558.1元及利息，合理合法，一审法院予以支持。对于利息的起算时间，汇九通公司虽称于2015年7月16日工程完工并交付，但其未能提供证据予以证实，一审法院不予采信，利息应从双方结算之日即2016年1月31日起开始计算为宜。金华城公司抗辩认为建设单位未确认工程款而不予支付，但汇九通公司已按约定对涉案石方工程进行了施工且顺利完工，并与金华城公司进行了结算，金华城公司对此亦予以承认，合同也明确约定余款在工程完工后3个月内付清所有工程款给汇九通公司方，现金华城公司仅以建设单位未确认工程款为由不予支付，理据不足，一审法院不予采纳。 关于中大建设公司是否需要承担责任的问题。中大建设公司虽然与汇九通公司没有任何的合同关系，涉案土石方工程也是由发包方云浮宗圣公司直接指定土石方专业分包人，之后更是由发包方直接管理该工程，但其以总承包人名义与金华城公司签订分包合同，并计取该工程结算总价5%的总包管理费，即表示其对该分包行为的认可，应履行相应的监督管理义务，中大建设公司未能举证证明其对金华城公司拖欠汇九通公司工程款尽到了总承包人的监督管理责任，且在退出该工程管理后仍向发包人计取结算总价5%的总包管理费，应在计取的结算总价5%的总包管理费范围内对拖欠汇九通公司的工程款承担连带清偿责任。 关于云浮防空办是否需要承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“……实际施工人以发包人名义为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，云浮防空办既不是发包人，也不是与汇九通公司签订分包合同的当事人，虽然云浮防空办依法取得了涉案工程项目及其建筑物、构筑物等所有设施的所有权，但该权益是因北京宗圣公司违约，云浮防空办依法取得的，符合法律规定及双方的合同约定。双方签订的《云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议》明确约定：如因北京宗圣公司原因导致整个工期延误超过三个月，可视作北京宗圣公司自行放弃该工程项目，云浮防空办可终止合作协议，北京宗圣公司投入该项目的所有设施全部归甲方所有，北京宗圣公司无条件退出施工现场，由此造成的一切后果和损失由北京宗圣公司全部承担。云浮防空办依法取得涉案工程项目的所有权，与金华城公司拖欠汇九通公司工程款之间，并无直接的因果关系，亦没有证据显示云浮防空办在涉案项目招标及与北京宗圣公司签订合作协议过程中存在过错，故汇九通公司请求云浮防空办承担责任，理据不足，一审法院不予支持。该拖欠汇九通公司的工程款，应由发包人云浮宗圣公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。北京宗圣公司作为成立云浮宗圣公司的实际控制人，应与发包人云浮宗圣公司共同对拖欠汇九通公司的工程款承担连带清偿责任。本案中，由于汇九通公司并未向北京宗圣公司、云浮宗圣公司主张权利，故一审法院不作处理。 北京宗圣公司、云浮宗圣公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，依法可缺席判决。 综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、金华城公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款3719558.1元及利息（利息以3719558.1元为本金从2016年1月31日起至付清日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）给汇九通公司；二、中大建设公司在计取的涉案工程结算总价5%的总包管理费范围内（已收取部分）对上述第一判项所确定的义务承担连带清偿责任；三、驳回汇九通公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费37204元（该款汇九通公司已预交），由金华城公司负担，其中的4100元由金华城公司与中大建设公司共同负担；公告费560元（云浮防空办已预交260元），由云浮防空办负担。 二审中，各方当事人均没有向本院提供新的证据。 经审理，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院另查明：2014年12月2日，汇九通公司作为乙方与云浮宗圣公司（监督方、建设单位）、金华城公司（甲方）签订《炮机凿岩石承包合同》（合同编号为：20141201，下称《20141201号合同》）的当日，就该合同所涉工程承包事宜，金华城公司作为甲方又与汇九通公司作为乙方签订了合同一份合同编号为20141202的《炮机凿岩石承包合同》（下称《20141202号合同》），约定：经甲乙双方协商，原签订的《20141201号合同》无效，实际施工及结算按此合同执行。对比上述两份合同的具体内容，除合同第三条“计量与单价”第2点约定的工程单价（即炮机破除岩石单价）及第十二条约定的合同文本份数不同外，其余约定条款内容均相同，其中，就工程单价方面，《20141201号合同》约定为每立方米115元（不论类别，乙方包税），《20141202号合同》则约定为每立方米95元（不论类别，乙方不包税）。而上述甲乙双方在2016年1月31日签署的《工程结算确认书》，则载明该结息的合同依据是《20141202号合同》。 本院再查明：就云浮防空办诉北京宗圣公司、云浮宗圣公司及第三人马国斌、伍水泉房地产开发经营合同纠纷一案，一审法院于2016年1月19日作出且发生法律效力的（2015）云城法民二初字第445号民事判决书中，除判决第二项确认“云浮市英东体育馆地下人防工程”、“宗圣星光商业广场营销中心”两工程项目的建筑物或构筑物等所有设施全部归云浮防空办所有外，该判决的第一项为解除云浮防空办与北京宗圣公司于2012年12月27日签订的《云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议》。 本院认为，一审判决确定本案系建设工程施工合同纠纷正确。因本案属依照第二审程序审理的民事纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院仅对上诉人金华城公司及中大建设公司上诉请求的有关事实和法律适用问题进行审查。对当事人没有提出请求的，除非一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，则不予审理。 就本案争议的合同所涉工程承包事宜，上诉人金华城公司和被上诉人汇九通公司在2014年12月2日与建设单位（发包人）云浮宗圣公司签订案涉《20141201号合同》后，当日双方又签订了案涉《20141202号合同》，并明确约定工程单价按照《20141202号合同》执行，而且，在当事人对合同的实际履行中，双方于2016年1月31日签订的《工程结算确认书》中也明确载明工程单价执行《20141202号合同》的约定。因此，应认为就本案争议的合同所涉工程承包事宜，上诉人金华城公司与被上诉人汇九通公司实际履行的是《20141202号合同》。 本案二审中，当事人双方的争议焦点为：1.一审判决确认当事人对案涉《20141202号合同》所涉工程已经结算是否恰当？2.被上诉人云浮防空办在本案中是否应对案涉《20141202号合同》所涉工程的工程量予以确认及对被上诉人汇九通公司主张的案涉工程欠款予以承担给付的民事责任？3.一审判决没有在本案中确定被上诉人云浮宗圣公司、北京宗圣公司承担给付案涉《20141202号合同》所涉工程欠款的民事责任是否恰当？4.一审判决确定上诉人中大建设公司在计取的涉案工程结算总价5%的总包管理费范围内(已收取部分)对金华城公司给付案涉工程欠款的民事责任承担连带清偿责任是否具有合同及法律依据？ 关于争议焦点1：根据上诉人金华城公司与被上诉人汇九通公司在《20141202号合同》第四条第1款约定，汇九通公司自进场开始施工起，每月25号上报金华城公司当月完成的工程量，经建设单位认可后，次月15号前金华城公司向汇九通公司支付上月完成量工程款的70%，余款在工程完工后3个月内付清。从该合同约定的内容看，工程款给付的经过流程为：汇九通公司向金华城公司上报工程量→建设单位云浮宗圣公司确认工程量→金华城公司向汇九通公司给付工程款，且未付工程款在工程完工后3个月内付清。而从本案所涉《云浮市英东体育馆广场地下人防地下室土石方爆破、挖运工程分包合同》（合同编号：YFRF-002）、2014年3月3日签订的《云浮英东体育馆地下人防项目土石方爆破、挖运分包工程结算协议书》以及有关补充协议看，汇九通公司上报给金华城公司完成的工程量后，并不参与其后其他当事人对有关工程量的确认及工程款支付的认可工作，上诉人金华城公司作为《20141202号合同》所涉炮机凿岩石工程的分包人，在汇九通公司向其依约上报工程量后，对有关工程量的确认，属其与其他当事人依据上述分包合同的约定的履行事项，被上诉人汇九通公司并不参与，上诉人金华城公司理应积极会同建设单位（发包人）云浮宗圣公司等有关当事人对汇九通公司上报的工程量进行核对确认；而且，在《20141202号合同》所涉炮机凿岩石工程完工后，上诉人金华城公司已经与汇九通公司对该工程进行了结算，双方并于2016年1月31日签订了《工程结算确认》，确认了有关工程的工程量、工程造价以及已经和未付工程款的数额。考虑以上因素，并鉴于目前北京宗圣公司以及云浮宗圣公司对《云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议》履行的现状，一审法院确认当事人对案涉《20141202号合同》所涉工程已经结算，并无不当。 关于争议焦点2，即被上诉人云浮防空办在本案中是否应对案涉《20141202号合同》所涉工程的工程量予以确认，及应否对被上诉人汇九通公司主张的案涉工程欠款予以承担给付的民事责任的争议问题。从被上诉人云浮防空办与北京宗圣公司签订的《云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议》等合同文件看，前者属政府授权的BOT项目的业主，而后者则属BOT项目的投资建设-营运-移交方，在一定期限内拥有云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目的基础设施建设权和经营权，前者与后者之间属于监管与被监管的关系；从北京宗圣公司在云浮市注册成立的项目公司云浮宗圣公司与上诉人中大建设公司签订的本案《云浮市英东体育馆广场地下人防工程总承包施工合同文件》内容看，包括本案讼争涉及的炮机凿岩石工程在内，云浮宗圣公司是作为建设单位（发包人）的主体而存在的，被上诉人云浮防空办并非案涉工程的发包人，也非案涉工程建设施工合同关系中的其他当事人，其依据一审法院（2015）云城法民二初字第445号民事判决取得的权益，是基于其与北京宗圣公司签订的《云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议》等合同的诉讼纠纷。上诉人金华城公司在本案中请求由云浮防空办对案涉《20141202号合同》所涉工程的工程量予以确认及对被上诉人汇九通公司主张的案涉工程欠款予以承担给付的民事责任，既无合同依据，也无法律上的直接根据，上诉人金华城公司上诉请求由云浮防空办承担案涉工程结算的清偿责任，理据不足，本院依法不予采纳。 关于争议焦点3，即一审判决没有在本案中确定被上诉人云浮宗圣公司、北京宗圣公司承担给付案涉《20141202号合同》所涉工程欠款的民事责任是否恰当的问题。在上诉人中大建设公司与云浮宗圣公司签订的《云浮市英东体育馆广场地下人防工程总承包施工合同文件》所涉总包合同工程中，上诉人金华城公司既是该总包工程中的“云浮市英东体育馆广场地下人防地下室土石方爆破、挖运工程”的分包人，又是“云浮英东体育馆地下室石方破除、破碎及装车工程”的转包人；就本案诉讼所涉的“云浮英东体育馆地下室石方破除、破碎及装车工程”，当事人无论是在案涉《20141201号合同》还是在《20141202号合同》中，均约定由上诉人金华城公司而非云浮宗圣公司和北京宗圣公司作为该工程价款的给付主体，而且，被上诉人汇九通公司在本案诉讼中也没有向云浮宗圣公司和北京宗圣公司提出相关权利主张。根据合同相对性原则，一审法院没有在本案中确定被上诉人云浮宗圣公司、北京宗圣公司承担给付案涉《20141202号合同》所涉工程欠款的民事责任，是恰当的；本院对上诉人金华城公司就此提出的上诉理由，依法不予采纳。 关于争议焦点4：上诉人中大建设公司与云浮宗圣公司签订的合同已经明确由前者作为包括案涉工程在内的总包合同工程的总包单位，在此情形下，上述双方又在合同中确定由云浮宗圣公司指定案涉工程的分包单位，并由中大建设公司与金华城公司签订该总包工程中的“云浮市英东体育馆广场地下人防地下室土石方爆破、挖运工程”的分包合同，及约定由中大建设公司收取金华城公司的管理费，有违我国建筑法和招投标法的相关规定。尽管中大建设公司并没有与汇九通公司直接存在案涉工程的合同关系，但案涉工程仍属上诉人中大建设公司应当履行的总包合同的总包工程范围内，中大建设公司对实际施工主体的资质、工程质量以及有关合同履行应当履行相应的监督管理义务。上诉人中大建设公司虽上诉称其提供了有关配合及安全管理等义务，但并未举证证明其管理义务的履行与其实际收取的管理费是相适应的。一审法院据此确定其应在已收取的管理费范围内对本案所涉工程欠款承担连带清偿责任，并无失当。上诉人中大建设公司就此提出的上诉理由，本院依法不予支持，对其免责的上诉请求，本院依法应予以驳回。 综上所述，上诉人金华城公司及上诉人中大建设公司的上诉理由均不成立，本院对其提出的相关上诉请求，依法均应予以驳回；一审判决认定案件基本事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当，审判程序合法，本院依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费37204元，由上诉人金华城公司负担33104元，由上诉人中大建设公司负担4100元；二审公告费560元，由上诉人金华城公司与上诉人中大建设公司各负担280元。 本判决为终审判决。 审判长  彭国荣 审判员  邓建勇 审判员  陈 阳 二〇一九年八月三十日 书记员  冯梓叶