广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6288号上诉人（原审原告）：何利兵，男，汉族，1983年7月28日出生，住湖南省道县*********，公民身份号码432************333。被上诉人（原审被告）：佛山市蕾奢家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区******委会上塘工业区上塘路8号A座三楼（住所申报），统一社会信用代码91440606MA4W1H3UX2。法定代表人：毛光成，总经理。委托诉讼代理人：郭缙，广东和桂律师事务所律师。上诉人何利兵因与被上诉人佛山市蕾奢家具有限公司（以下简称蕾奢家具公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《广东省工资支付条例》第十条，《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告佛山市蕾奢家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给原告何利兵2018年9月14日至2018年10月18日期间的工资共7068.8元；二、被告佛山市蕾奢家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给原告何利兵解除劳动关系经济补偿金3029.5元；三、被告佛山市蕾奢家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给原告何利兵2018年10月14日至2018年10月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额1009.8元；四、驳回原告何利兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”上诉人何利兵不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、蕾奢家具公司违法解除与何利兵的劳动关系，双方劳动关系并非协商一致解除。何利兵在一审诉讼期间提供的通话录音可以证实蕾奢家具公司以试用期不合格为由违法解除劳动关系，何利兵要求蕾奢家具公司出具不合格的书面说明，蕾奢家具公司拒绝开具。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举责任。”而本案中，蕾奢家具公司并未拿出证据证明其解除与何利兵的劳动关系的行为合法，因此蕾奢家具公司解除与何利兵的劳动关系属于违法解除。二、关于工资认定问题。根据何利兵在一审诉讼期间提供的通话录音可以确认，何利兵与蕾奢家具公司面试时口头约定何利兵的工资标准为11000元加上提成。根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的,劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。三、关于加班工资问题。通过何利兵与蕾奢家具公司的微信聊天记录，何利兵在2018年10月6日13时2分通过微信向蕾奢家具公司请假，并且何利兵提供的微信聊天记录也反映了蕾奢家具公司法定代表人毛光成有多次要求何利兵加班完成工作任务，可以证明何利兵有加班事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，对于减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任，与加班费争议相关的工资记录，考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任，用人单位不提供的，应当承担不利后果。蕾奢家具公司只向原审法院提交了个人考勤记录明细表，未提供个人工资发放明细表，并且个人考勤记录明细表不是原始证据，这证据是电子版打印件，没有何利兵签字确认，上述证据均可以伪造和修改。据此蕾奢家具公司不能向法院提供充分有效的证据证明其主张的，应当依法承担不利的后果。四、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。由于何利兵于2018年9月14日入职蕾奢家具公司，蕾奢家具公司没有依法与何利兵签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，蕾奢家具公司应向何利兵支付2018年10月14日至2018年10月18日期间未签订劳动合同的二倍工资差额为1833.3元（11000元÷30天×5天），而并非是原审法院所判定的1009.8元，请二审法院改判。五、关于解除劳动关系的赔偿金的问题。如前所述，蕾奢家具公司未拿出证据证明其解除与何利兵的劳动关系的行为合法，因此蕾奢家具公司解除与何利兵的劳动关系属于违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。综上，何利兵请求：1.撤销原审判决，改判蕾奢家具公司向何利兵支付2018年9月14日至10月18日的工资12100元及加班工资8316.8元;2.改判蕾奢家具公司向何利兵支付2018年10月14日至10月18日期间未与何利兵签订书面劳动合同的二倍工资差额1833.3元；3.改判蕾奢家具公司向何利兵支付违法解除的赔偿金11000元；4.改判蕾奢家具公司为何利兵补缴2018年9月14至10月18日的社会保险费用；5.本案全部诉讼费用由蕾奢家具公司承担。针对何利兵的上诉，被上诉人蕾奢家具公司答辩称：第一，何利兵的入职时间实际上是2018年10月11日，蕾奢家具公司有电子考勤记录可以证实。第二，何利兵的工资约定为4000元。第三，不是蕾奢家具公司辞退何利兵，是何利兵因家庭原因提出辞职。第四，因本案争议金额不大，由于诉累所以仲裁后没有起诉，一审后也没有上诉。第五，社会保险应为行政部门处理，不应由法院处理。请求二审驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：对于何利兵在一审诉讼期间提交的五段录音，蕾奢家具公司在二审庭审期间确认其没有相应的证据予以反驳，在一、二审诉讼期间亦没有对上述录音申请司法鉴定。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：一是蕾奢家具公司应向何利兵支付2018年9月14日至10月18日的工资数额；二是蕾奢家具公司是否应向何利兵支付2018年9月14日至10月18日的加班工资；三是蕾奢家具公司应向何利兵支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的数额；四是蕾奢家具公司是否应向何利兵支付违法解除劳动合同的赔偿金；五是蕾奢家具公司是否应为何利兵补缴社会保险费用。一、关于蕾奢家具公司应向何利兵支付2018年9月14日至10月18日的工资数额问题。何利兵上诉主张其与蕾奢家具公司口头约定工资标准为11000元加上提成，有录音为证。蕾奢家具公司则主张何利兵每月工资为4000元。对此，首先，关于何利兵的月工资标准。本案中，对于何利兵在一审诉讼期间提交的录音，蕾奢家具公司对其真实性不予确认，但蕾奢家具公司在二审庭审期间确认其没有相应的证据予以反驳，在一、二审诉讼期间亦没有对上述录音申请司法鉴定，蕾奢家具公司应承担举证不能的不利后果，故本院对何利兵在一审诉讼期间提交的录音证据予以采信。原审判决对此处理不当，本院予以纠正。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第一款规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。本案何利兵在一审诉讼期间提供的录音证据显示，何利兵曾多次向蕾奢家具公司法定代表人毛光成主张其每月工资为11000元，毛光成并没有明确表示异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。结合何利兵的工作岗位，本院认定何利兵的月工资标准为11000元。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。其次，鉴于双方对于原审判决蕾奢家具公司应向何利兵支付2018年9月14日至10月18日期间的工资未提起上诉，结合何利兵的月工资标准为11000元，故何利兵2018年9月工资为6233.33元（11000元/月÷30天×17天）、2018年10月工资为6387.10元（11000元/月÷31天×18天），蕾奢家具公司应向何利兵支付2018年9月14日至10月18日期间的工资共12620.43元。因何利兵在仲裁及一、二审诉讼中仅主张蕾奢家具公司向其支付2018年9月14日至10月18日期间的工资12100元，视为其对自身权利的处分，本院予以支持。综上，蕾奢家具公司应向何利兵支付2018年9月14日至10月18日期间的工资共12100元，原审判决对此处理有误，本院予以纠正。二、关于蕾奢家具公司是否应向何利兵支付2018年9月14日至10月18日的加班工资问题。何利兵上诉主张其提供的微信聊天记录可以证明其存在加班的事实，蕾奢家具公司应向何利兵支付2018年9月14日至10月18日的加班工资8316.8元。对此，首先，综合现有证据反映，双方对正常工作时间的工资数额约定不明，应认定为以佛山市最低工资标准为正常工作时间的工资标准。原审判决认定何利兵的正常工作时间工资为佛山市同期最低工资标准1720元/月，处理正确，本院予以确认。其次，即使按照何利兵在一审诉讼中主张其在2018年9月14日至10月18日期间工作日延长工作时间的加班时数25小时、休息日加班4天、法定节假日加班7天，计算其上述期间工作日延长工作时间的加班工资为370.69元（1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×150%×25个小时）、休息日加班工资为632.64元（1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×200%×32个小时）、法定节假日加班工资为1660.69元（1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×300%×56个小时）。故即使按照何利兵主张的上述加班工资计算，何利兵在2018年9月14日至10月18日期间依法应获得的正常工作时间工资和加班工资共为5431.84元（1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×280个小时＋370.69元＋632.64元＋1660.69元）。如前所述，何利兵在2018年9月14日至10月18日期间的工资为12100元，已高于其依法应获得的工资，何利兵的工资经折算并不低于法定最低工资标准。综上，原审判决何利兵要求蕾奢家具公司支付2018年9月14日至10月18日期间加班工资没有事实依据，不予支持，处理正确，本院予以维持。三、关于蕾奢家具公司应向何利兵支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的数额问题。如前所述，何利兵的月工资标准为11000元，结合双方均对蕾奢家具公司应向何利兵支付2018年10月14日至2018年10月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额无异议，且双方均确认何利兵于2018年10月19日起未向蕾奢家具公司提供劳动，故蕾奢家具公司应向何利兵支付2018年10月14日至2018年10月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为1774.19元（11000元/月÷31天×5天）。因原审判决认定何利兵的月工资标准有误导致核算错误，本院予以纠正。四、关于蕾奢家具公司是否应向何利兵支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。何利兵上诉主张其于2018年10月19日被蕾奢家具公司以试用期不合格为由违法辞退，并提供了录音为证。蕾奢家具公司则主张系何利兵于2018年10月19日因自身原因离职，但没有相应的依据予以证明。对此，首先，关于劳动关系的解除原因。如前所述，根据本院采信的何利兵在一审诉讼中提供与毛光成的录音显示，蕾奢家具公司法定代表人毛光成曾称何利兵因试用期不合格被辞退，综合本案何利兵在一审诉讼期间提供的录音证据及双方当事人的陈述，应认定双方劳动关系的解除原因系蕾奢家具公司以何利兵试用期不合格为由被辞退，本案的关键点在于审查公司辞退行为是否合法。其次，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，蕾奢家具公司作为用人单位，其未举证证实双方有约定试用期，即使有试用期，蕾奢家具公司也没有提供有效的证明证实何利兵在试用期间不符合录用条件，故蕾奢家具公司应当承担举证不能的不利后果。因此，蕾奢家具公司辞退何利兵的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的法定事由，属于蕾奢家具公司违法解除与何利兵的劳动关系，蕾奢家具公司应向何利兵支付赔偿金。原审判决认定何利兵与蕾奢家具公司的劳动关系于2018年10月19日由蕾奢家具公司提出，双方协商一致解除，处理不当，本院予以纠正。综上所述，结合何利兵在蕾奢家具公司的工作期限不足两个月，蕾奢家具公司应向何利兵支付违法解除劳动关系的赔偿金11000元（11000元/月×0.5个月×2）。五、关于蕾奢家具公司是否应为何利兵补缴社会保险费用的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，由社会保险经办机构核定应当缴纳的社会保险费。何利兵诉请要求蕾奢家具公司为其补缴社会保险费用不属于人民法院的受案范围，原审判决依法不予审理，何利兵可就该问题向相关社会保险征缴部门申请处理，处理正确，本院予以确认。综上所述，上诉人何利兵的上诉请求部分有理，对其有理部分应予以支持。原审判决认定事实及处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初1175号民事判决第四项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初1175号民事判决第一项为：佛山市蕾奢家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付何利兵2018年9月14日至2018年10月18日期间的工资共12100元；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初1175号民事判决第二项为：佛山市蕾奢家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付何利兵违法解除劳动关系的赔偿金11000元；四、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初1175号民事判决第三项为：佛山市蕾奢家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付何利兵2018年10月14日至2018年10月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额1774.19元；五、驳回何利兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已予免交，二审案件受理费10元，由被上诉人佛山市蕾奢家具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄健晖二〇一九年八月十二日法官助理 李 琴书 记 员 李安安