广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终1914号上诉人（原审被告）：恩平市*****，住所地广东省恩平市**********。法定代表人：郑某1。委托诉讼代理人：尹华，广东定海针（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭杨达，广东协诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘思影，女，1970年11月2日出生，汉族，住广东省恩平市************。公民身份号码：440************825。委托诉讼代理人：李天光（与刘思影系夫妻关系），住广东省恩平市************。委托诉讼代理人：李颖威（与刘思影系母子关系），住广东省江门市蓬江区********。原审第三人：恩平市*****，住所地广东省恩平市*****。法定代表人：郑某2。委托诉讼代理人：林敏红，女，系该园园长。上诉人恩平市*****（以下简称口岸幼儿园）与被上诉人刘思影、原审第三人恩平市*****（以下简称经委幼儿园）劳动争议一案，不服广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。口岸幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决，并予以改判；2.本案诉讼费用由刘思影承担。事实和理由：一、一审并未查清事实。刘思影在口岸幼儿园工作之前，从1997年到2003年并未在口岸幼儿园工作，且与之前的单位已办理了买断工龄手续，并获得经济补偿金。一审判决口岸幼儿园支付该期间的经济补偿金属于重复支付，属于不当得利。二、口岸幼儿园和经委幼儿园都属于独立的法人，属独立主体资格，双方具有独立经营的能力。一审将经委幼儿园作出的意思表示，等同于口岸幼儿园作出的意思表示，是完全错误的。三、一审法院认定口岸幼儿园违法解除与刘思影的劳动关系属认定事实错误。一审法院作出前述认定的依据是口岸幼儿园在刘思影医疗期与刘思影解除劳动关系，对此，一审法院未查明刘思影并未在医疗期向口岸幼儿园提交相关的病假医嘱，以证明刘思影已履行请假的手续。况且，刘思影的医嘱证明原件系由刘思影在一审期间作为证据提交，假如刘思影确已向口岸幼儿园履行请假手续，则该医嘱证明原件不应由刘思影持有。刘思影辩称，一、刘思影于1997年5月入职口岸幼儿园，2003年口岸幼儿园改制，刘思影继续在改制后的口岸幼儿园工作至2018年（1997年至2018年刘思影在口岸幼儿园处拍摄的小朋友与老师的毕业照作证），期间并无中断，亦未得到经济补偿金。二、经委幼儿园于2018年9月12日出具给刘思影《恩平市企业人员解除劳动关系审批表》《恩平市社会保险人员减册备案表》《备案证明》等文件的行为应视为口岸幼儿园解除与刘思影的劳动关系。根据2014、2015年《荣誉证书》，发证机关是“恩平市明远幼教集团”和“恩平市明远幼教集团办公室”，“恩平市明远幼教集团”相关宣传（挂历、微信公众号、纸袋等）称是民办教育机构，标明旗下的幼儿园包括口岸幼儿园和经委幼儿园，口岸幼儿园在一审时已确认为减轻经济压力、领取补贴，与经委幼儿园协商之后，将刘思影的社保缴费转为经委幼儿园代为缴交。故口岸幼儿园和经委幼儿园存在密切关联，并且2018年9月21日《上班通知书》由经委幼儿园发出，2018年10月9日《上班通知书》由口岸幼儿园和经委幼儿园共同发出，故经委幼儿园的解除行为应视为口岸幼儿园解除刘思影的劳动关系。三、根据2018年9月23日15:03《口岸幼儿园冯秀意园长与刘思影老师的电话通话记录》，冯秀意园长确认了《恩平市企业人员解除劳动关系审批表》是由经委幼儿园园长代签。四、刘思影请病假相关的资料是由刘思影持有，但系因刘思影一开始向口岸幼儿园请假未被允许，且刘思影当时还在医院住院，无法完善请假手续，加之当时正值暑假，种种原因导致刘思影的相关病假资料都在刘思影处。五、刘思影因不熟悉法律，导致赔偿金少算了2500元，现请求二审判决支付赔偿金107500元。经委幼儿园述称对口岸幼儿园的上诉无意见。刘思影向一审法院起诉请求：口岸幼儿园向刘思影支付解除劳动合同赔偿金105000元。一审法院判决：恩平市*****应自判决生效之日起十日内一次性支付违法解除劳动合同的赔偿金105000元给刘思影。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由恩平市******担。二审中，口岸幼儿园提交了遣散费发放表一份。经委幼儿园提交了刘思影《失业保险待遇申请表》影印件一份。刘思影没有提交新证据。本院组织当事人对前述证据进行了证据交换和质证。经审查，口岸幼儿园和经委幼儿园提供的上述证据均形成于一审诉讼之前，且均未在一审法定举证期限内提交；且口岸幼儿园提交的前述材料并未能提交其他证据相印证，亦对劳动者所称“遣散费”是否修改不能作出合理解释，故对其真实性不予确认，本院对上述两项证据均不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对口岸幼儿园的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人未提出上诉的问题不予审查。本案争议焦点如下：1.口岸幼儿园与经委幼儿园的关系；2．口岸幼儿园是否违法解除劳动合同；3．违法解除劳动关系赔偿金的核算年限。一、关于口岸幼儿园与经委幼儿园的关系问题。口岸幼儿园上诉认为口岸幼儿园和经委幼儿园都属于独立的法人，一审将经委幼儿园作出的意思表示等同于口岸幼儿园作出的意思表示，属于认定错误。本案中，经委幼儿园于2018年9月12日分别在《恩平市企业人员解除劳动关系审批表》《恩平市社会保险人员减册备案表》《备案证明》上盖章，明确表示解除与刘思影之间的劳动关系。经审查，首先，根据恩平市明远幼教集团宣传资料，标明旗下机构包括口岸幼儿园和经委幼儿园，显示两幼儿园同属一实体；其次，根据刘思影所提交的历年毕业留影及日常工作荣誉证书显示，刘思影长期稳定与口岸幼儿园建立劳动关系，并为其提供劳动用工，但工资签领表以经委幼儿园名义制作，且2018年10月9日《上班通知书》落款处口岸幼儿园、经委幼儿园同时署名并同时加盖公章，显示两单位存在人员混同管理情形；再次，根据刘思影人员参保历史查询记录，口岸幼儿园和经委幼儿园先后为刘思影购买劳动关系存续期间的社会保险，显示两单位存在财务混同现象。综上所述，口岸幼儿园和经委幼儿园虽然民政登记名义上是独立的民办非企业单位，但实际上存在人员混同、业务混同及财务混同，应属关联用人单位，故一审认定经委幼儿园的行为应视为口岸幼儿园解除与刘思影的劳动关系，并无不当，本院予以维持。口岸幼儿园上诉主张经委幼儿园的行为不能代表口岸幼儿园，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、口岸幼儿园是否违法解除劳动合同的问题。首先，刘思影和口岸幼儿园对于刘思影在2018年8月19日以电话方式向口岸幼儿园请假并无异议，而对于刘思影请假事由存在异议。经审查，刘思影于2018年8月16日因子宫腺肌病急诊住院，至2018年8月25日出院。有江门市人民医院于2018年8月25日分别出具的《江门市人民医院诊断证明》《江门市人民医院疾病诊断证明书》《江门市人民医院出院记录》予以佐证，本院予以确认。刘思影在其本人患病住院治疗期间无法亲自办理请假手续，以电话方式向口岸幼儿园请假符合实际情况。口岸幼儿园虽然对于刘思影2018年8月19日请假事由不予确认，认为刘思影系以其母亲生病需要照顾为由请假，但口岸幼儿园并未提供证据予以证明，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，口岸幼儿园应当承担举证不能的不利后果。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的……”的规定，结合刘思影于一审期间提供的医嘱证明材料可知，2018年9月12日应属于刘思影病假期间。鉴于本院已经认定口岸幼儿园和经委幼儿园属关联用人单位，故经委幼儿园于2018年9月12日分别在《恩平市企业人员解除劳动关系审批表》《恩平市社会保险人员减册备案表》《备案证明》上盖章，明确表示解除与刘思影之间的劳动关系，应视为口岸幼儿园解除与刘思影的劳动关系。据此，一审法院认定口岸幼儿园违法解除其与刘思影的劳动关系，口岸幼儿园和刘思影的劳动关系于2018年9月12日起解除，合法合理，本院予以维持。三、关于违法解除劳动关系赔偿金的核算年限问题。各方对刘思影与口岸幼儿园于1997年建立劳动关系的事实，均无异议，本院予以确认。根据一审期间口岸幼儿园所提交的《关于市口岸进出口贸易服务公司转让口岸幼儿园的批复》及《关于供水公司等企业转制和资产处置问题的会议纪要》文件，本院对口岸幼儿园转制事实予以确认。但双方对于1997年至2003年期间应否计入核算赔偿金的工作年限，产生争议。口岸幼儿园上诉认为2003年转制时，刘思影已经从转制前的口岸幼儿园领取了解除劳动关系的遣散费（经济补偿金），刘思影与转制前的口岸幼儿园的劳动关系已经终结，故核算劳动者赔偿金的期限应剔除1997年至2003年期间。刘思影辩称转制时原口岸幼儿园未向其支付过经济补偿金。经审查，该《关于市口岸进出口贸易服务公司转让口岸幼儿园的批复》及《关于供水公司等企业转制和资产处置问题的会议纪要》文件出台于2004年期间，文件规定了口岸幼儿园改革改制的相关内容，与口岸幼儿园所主张2003年改革时支付遣散费，时间关系并不符合；且该注明“遣散费”字体系在基本工资上修改，口岸幼儿园并不能合理解释该修改情形；根据口岸幼儿园所述，解除之后应重新聘用刘思影，而口岸幼儿园并未提交证据证实与劳动者签订新的劳动合同，故对其意见不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，本案中，因单位改革改制影响，刘思影从原口岸幼儿园被安排至改制后的用人单位，在口岸幼儿园不能提交充分证据证实已发放相应经济补偿金情形下，原工作年限1997年至2003年应计入核算赔偿金的工作年限。本案中用人单位违法解除与劳动者劳动关系，应向劳动者支付相应违法解除劳动合同的赔偿金。一审认定1997年5月至2018年9月12日为刘思影劳动关系存续期间，据此核算口岸幼儿园应向刘思影支付违法解除劳动合同的赔偿金107500元，并无不当，本院予以维持。口岸幼儿园上诉主张1997年到2003年不应计入赔偿金的核算年限，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，口岸幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由恩平市******担。本判决为终审判决。审 判 长 熊昌波审 判 员 谢敏忠审 判 员 李炎途二〇一九年八月二十七日法官助理 司梦阳书 记 员 区健敏