贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔03民初331号 原告：重庆蜀地建筑工程有限公司，住所地：重庆市南岸区南坪街道开发路31号27-2号。统一社会信用代码：915001086761332252。 法定代表人：陈世杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龚一洋，贵州崇实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高艺秦，贵州崇实律师事务所律师。 被告：重庆市涪陵路桥工程有限公司，住所地：重庆市涪陵区涪清路100号（江东办事处群沱子路七组）。统一社会信用代码：91500102208559188T。 法定代表人：吴方华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴安秀，该公司员工。 委托诉讼代理人：洪传健，该公司员工。 被告：中交第二公路勘察设计研究院有限公司，住所地：武汉经济技术开发区创业路18号。统一社会信用代码：91420100177668591H。 法定代表人：孟黔灵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李志强，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。 被告：贵州中交兴陆高速公路发展有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区交通局七楼。统一社会信用代码：91520300590760906E。 法定代表人：孙德彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冷正恒，该公司员工。 原告重庆蜀地建筑工程有限公司（以下简称重庆蜀地公司）与被告重庆市涪陵路桥工程有限公司（以下简称涪陵路桥公司）、中交第二公路勘察设计研究院有限公司（以下简称中交第二公司）、贵州中交兴陆高速公路发展有限公司（以下简称贵州中交公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告重庆蜀地公司的委托诉讼代理人龚一洋、高艺秦，被告涪陵路桥公司的委托诉讼代理人吴安秀、洪传健，中交第二公司的委托诉讼代理人李志强，贵州中交公司的委托诉讼代理人冷正恒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告重庆蜀地公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告涪陵路桥公司向原告支付质量保证金12792780元及利息（利息以12792780元为基数，自2017年12月30日起按月息2%计算至付清之日止）和违约金(违约金以12792780元为基数，自2017年12月30日起按每月0.9%计算至付清之日止)；2、被告中交第二公司、贵州中交公司对被告涪陵路桥公司向原告支付质量保证金12792780元承担连带责任；3、本案案件受理费、保全费、担保费等费用由被告承担。事实和理由：2014年2月3日，被告涪陵路桥公司与中交第二公司签订了《贵州省道真至新寨高速公路流河渡至陆家寨段TJ17标段土建工程施工分包合同》，约定中交第二公司将贵州省道真至新寨高速公路流河渡至陆家寨段工程TJ17标段土建工程分包给涪陵路桥公司。2014年6月23日，原告与被告涪陵路桥公司签订《项目施工协作合同书》，约定涪陵路桥公司将该工程交由原告负责施工，涪陵路桥公司收取管理费，同时给予原告相应奖励，原告为该工程的实际施工人。经原告施工建设，该项目于2015年12月29日交工验收合格，并由业主贵州中交公司及设计、监理、总承包等单位签字确认。但被告涪陵路桥公司仍欠原告工程质量保证金12792780元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，因原告为实际施工人，故被告中交第二公司、贵州中交公司应对被告涪陵路桥公司向原告支付质量保证金承担连带责任。 被告涪陵路桥公司辩称：根据涪陵路桥公司和原告签订的合同，涪陵路桥公司在收到工程款后再支付给原告，但涪陵路桥公司至今还未收到质保金，所以支付条件不成立，也不存在支付利息及违约金。 被告中交第二公司辩称：一、中交第二公司不是本案适格被告，原告违背合同相对性原则，错列中交第二公司为被告。中交第二公司与原告无合同关系，只与涪陵路桥公司签订了土建施工合同，明确约定由涪陵路桥公司自行施工，不得分包或转包。原告无公路施工资质，借用涪陵路桥公司的资质以涪陵路桥公司的名义施工，实际上是挂靠合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人是指非法转包或违法分包情况下的施工人，而不是借用资质的挂靠人，挂靠人只能依据其与被挂靠人之间的挂靠合同向被挂靠人主张权利。中交第二公司作为总承包人，不是上述司法解释第二十六条中的发包人或转包人、非法分包人，对实际施工人主张工程款的主体不能扩大，原告不能根据该司法解释的规定要求中交第二公司承担责任。二、原告在工程未经竣工验收的情况下无法依据司法解释的规定主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，借用资质的实际施工人，只有在工程竣工验收合格的情况下才能主张工程款。依据交通部《公路工程竣工验收办法》及实施细则的规定，现涉案工程未完成相应验收工作，未经交通主管部门组织竣工验收，工程最终质量评判并不确定，实际施工人此时无权主张工程尾款。而且，现工程不能完成竣工验收的原因是原告造成的，原告故意不提交竣工验收的相关资料，造成整个工程无法进行竣工验收。三、原告未履行中交第二公司与涪陵路桥公司签订的《建设工程施工分包合同》中缺陷责任期内的维修义务。该合同中明确约定了施工方在缺陷责任期内对由于施工质量原因造成的损坏自费进行修复，并在交工时对缺陷隐患作出了明确的要求，但施工方没有履行维保义务，项目业主方和管理单位在施工方不能按要求及时维修排除隐患的情况下，只能委托第三方进行维修，该费用理应由施工方承担，应从质量保证金中予以扣除。对于暂时未委托第三方进行维修的项目包括桥梁支座偏压等情况，应由施工方继续承担维修义务。按照中交第二公司与涪陵路桥公司签订的施工合同的约定，施工方没有完成缺陷责任，中交第二公司有权延长缺陷责任期，直至施工方完成缺陷责任工作，才由监理人出具经发包人签认的缺陷责任期终止证书，再退还剩余的质量保证金。四、如果原告以行使代位权方式主张工程款，不仅应按照中交第二公司与涪陵路桥公司签订的合同约定内容，同时还应满足原告与涪陵路桥公司签订的合同约定的付款条件，且是涪陵路桥公司怠于行使到期债权的情况下才能提起诉讼。根据原告与涪陵路桥公司签订的合同第21条的约定，在原告完成全部工程后，原告应提交竣工结算报告及完整的结算资料，对于最终结算书的签订，合同约定应在整个工程经国家审计部门审计完毕后，发包人与总包方，总包方与涪陵路桥公司进行了最终结算且已支付的情况下，涪陵路桥公司才与原告进行最终结算，故原告此时的诉请不符合合同约定。综上所述，请求驳回原告全部诉讼请求。 被告贵州中交公司辩称：贵州中交公司不应该承担连带责任，贵州中交公司不知晓原告的存在，以及原告和挂靠单位之间的关系，且该标段的施工单位在缺陷责任期内未履行维修义务，原告应尽快配合业主单位完成竣工验收。 经审理查明，贵州中交公司作为贵州省道真至新寨高速公路流河渡至陆家寨段TJ17标段的业主单位，将该标段工程发包给中交第二公司承建。2014年2月3日，被告涪陵路桥公司（分包人）与中交第二公司（总承包人）签订《贵州省道真至新寨高速公路流河渡至陆家寨段TJ17标段土建工程施工分包合同》，其中载明“中交第二公路勘察设计研究院有限公司（以下简称总承包人）为实施贵州省道真至新寨高速公路流河渡至陆家寨段工程（项目名称），与重庆市涪陵路桥工程有限公司（以下简称分包人）对项目TJ17标段土建工程的施工共同达成如下协议：1.工程范围：TJ17标段（K157+700～K168+740，线路全长11.048Km）两阶段施工图……；4.本工程实行总价包干的计价方式。合同总价为：人民币叁亿壹仟捌佰贰拾叁万柒仟伍佰伍拾捌元（318237558元）；……6.工期要求：开工日期以监理人下达的开工日期为准，竣工验收日期暂定为2015年5月31日，具体以项目公司批准的进度计划为准，本工程缺陷责任期为2年，保修期为5年”。合同所附“合同条款”项目条款数据表中载明“缺陷责任期：自实际交工日期起计算2年”、“质量保证金限额：5.5%合同价格，其中0.5%为竣工资料保留金”、“保修期：自取得交工验收证书之日起计算5年”。合同所附“项目专用合同条款”第19.2款“缺陷责任”约定：“缺陷责任期内，发包人对已接收使用的工程负责日常维护工作，发包人在使用过程中，发现已接收的工程存在新的缺陷或已修复的缺陷部位又遭损坏（非由设计原因造成）的，分包人应负责修复，直至检验合格为止。在缺陷责任期内，分包人应尽快完成在交工验收证书中写明的未完成工作，并完成对本工程缺陷的修复或监理人指令的修补工作。（1）分包人因修复缺陷病害或不合格工程而发生的时间，发包人会同监理人延长相应缺陷责任期，直至完全修复合格为止。（2）若分包人未能按上述要求及时修复存在的缺陷、病害或不合格之处，则发包人会同监理人，指令延长相应工程部分的缺陷责任期，如果只是工程的一部分，则延长责任期只适用那一部分，直至修复合格为止”；第19.6款“缺陷责任期终止证书”约定：“在合同约定的缺陷责任期，包括根据第19.3款延长的期限终止后14天，由监理人出具经发包人签认的缺陷责任期终止证书后，退还剩余的质量保证金”。合同所附“分包合同通用条款”第4.3款约定“4.3.1本项目不允许分包人再次进行工程分包或转包，但是可进行劳务分包”；第19.3款约定“由于分包人原因造成某项缺陷或损坏使某项工程或工程设备不能按原定目标使用而需要再次检查、检验和修复的，发包人有权要求分包人相应延长缺陷责任期”；19.6款约定“在第1.1.4.5目约定的缺陷责任期，包括根据第19.3款延长的期限终止后，总承包人在得到经发包人签认的缺陷责任期终止证书并退还质量保证金后14天内，向分包人退还剩余的质量保证金”。2014年6月23日，被告涪陵路桥公司（甲方）与原告重庆蜀地公司（乙方）签订《项目施工协作合同书》，其中载明：“鉴于中交第二公路勘察设计研究院有限公司（以下简称总承包人）与甲方已经签订贵州省道真至新寨高速公路流河渡至陆家寨段TJ17标段土建工程项目施工合同临时协议书（以下简称临时协议书），依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，甲乙双方就协作工程事项协商达成一致，订立本合同。……6、合同价款：暂定项目所有包干总价为292236015元（大写贰亿玖仟贰佰贰拾叁万陆仟零壹拾伍元），最终结算时按甲方与总承包人结算总价下浮3%执行。……9、项目经理：9.1甲方委派宁奇担任项目经理，作为履行临时协议书及本合同的代表，负责施工管理。……21.6、乙方完成全部工程后，经甲方及总承包人验收合格，且总承包人认可了乙方提交的竣工验收报告后28天内，乙方应向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的结算单价及施工过程中双方补充约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。结算清楚后，双方订立竣工结算书。21.7、竣工结算书订立后，甲方在7个银行工作日内在扣除下列款项后，将竣工结算款支付给乙方：（1）已付工程款；（2）质量保证金；（3）审计风险金。21.8、甲方所承包的整个工程经国家审计部门审计完毕，甲方与发包方进行了最终结算，且总承包人将全部工程款支付给甲方后，甲方与乙方进行最终结算，并与乙方订立最终结算书。……27.2、甲方不按约定支付工程款，应按拖欠金额向乙方支付每日0.3‰的违约金”。以上合同签订后，重庆蜀地公司进场进行了施工。2015年12月29日，涉案TJ17标段工程完成交工验收。2016年3月，施工单位、监理单位、设计单位以及业主单位共同在涉案TJ17标段交工验收证书中盖章同意交工。该交工验收证书中载明“本合同工程质量经评定全部为合格工程”、“二、遗留的问题：建议接管养护单位加强对高边坡、高填方段检测及养护。三、缺陷的处理意见及相关规定：1.对部分高边坡、高填方路段进行工后监测，及时发现并预测可能出现的安全问题，及时处理；2.涵洞、水沟等排水设施在雨季继续观察、验证其使用功能，如发现不合格部分予以调整完善”。其后，涉案公路投入试运营。2016年7月15日，中交第二公司与涪陵路桥公司进行结算并形成工程结算报表，所附结算支付证书载明工程款共计为322081726元，其中保留金（5%）结算金额为15990975元。 2016年7月22日，中交二公院道安高速公路工程总承包项目部作出《关于TJ17标段内影响道安高速运营安全的通知》，要求TJ17标段项目部在3日内到现场处理(K162+200-K162+270)边坡垮塌导致路面开裂以及湄潭东互通（AK0+060-AK0+143.051段右幅，BK0+180-BK0+210段右幅）的两处问题。同月26日，总承包项目部再次作出《关于对K162+176-K162+240边坡垮塌原因组织判定的通知》，其中载明：“TJ17标项目部：道安高速项目公司运营部门对你部K162+176-K162+240段边坡垮塌明确了原因判定，对于你部不予接受的意见我部已于7月25日以正式文件上报项目办。依据建设管理程序，对于你部的不同意见，现要求你部立即组织有资质单位或委托第三方单位，对边坡垮塌原因和边坡施工质量进行调查分析，并出具相关证明材料，于2016年7月31日前提交正式的调查报告到监理、项目办等有关单位。否则，按照项目公司有关文件，在你部未及时进行边坡处理的情况下，项目公司将委托第三方进行施工，费用由你部自行承担”。2016年8月12日，贵州中交和兴高速公路发展有限公司向中交二公院道安高速总承包部发出《K1581+100下行边坡开裂安全隐患告知书》，要求总承包部尽快联系相关单位确定上述问题处治方案并实施，保证行车安全。2016年8月13日，中交二公院道安高速公路工程总承包项目部作出《关于尽快处理K1581+100下行边坡的通知》，其中载明：“TJ17标项目部：2016年8月12日，我部收到贵州中交和兴高速公路发展有限公司（以下简称项目公司）下发的《关于K1581+100下行边坡开裂安全隐患告知书》（道安养便字[2016]79号）文，该边坡位于原设计桩号K159+130段左侧，该区域内挡墙已开裂，路面出现隆起、开裂现象，存在重大安全隐患，严重危害路上行车安全。现要求你部速派人来现场处置该边坡，按项目公司要求尽快组织人员制定方案加紧施工”。2017年6月10日，贵州中交公司向中交二公院道安高速总承包部发出《关于尽快处置TJ17、TJ18标段多处边坡垮塌的函》，载明：“我司在日常道路巡查中发现TJ17、TJ18标段多处边坡垮塌，造成路面、路基不同程度受损，严重影响行车安全。为保证高速公路的通行安全，我司将对塌方边坡进行应急处置，发生费用由责任单位承担。请贵部尽快联系相关责任单位确定下一步的边坡加固处置方案并尽快实施，消除安全隐患，并于2017年6月17日前将处置方案及实施计划回复我司。如逾期未处理，我司将安排专业队伍进行处置，所产生的费用由责任单位承担”。2017年9月11日，中交二公院道安高速公路工程总承包项目部作出《关于处治公路技术状况监测存在问题的通知》，其中载明：“TJ17、TJ18标LM05标项目部：2016年9月8日，接道安高速项目公司《关于开展公路技术状况监测存在问题的处治通知》，各单位都存在不同程度的问题，TJ17标兰家坡大桥、谭家堰大桥……都存在破损及裂缝，……如逾期未处理或未回复的视为默认接受，项目公司会安排有资质单位统一处理，所产生的费用各标段自行承担”。2018年3月20日，中交二公院道安高速公路工程总承包项目部作出《关于做好道安高速缺陷期有关事项的通知》，其中载明：“TJ17标项目经理部：道安高速自交工以来陆续发生了一些质量缺陷问题，主要情况如下：一、问题发生后由于多方面原因你部未能及时进行维修，项目公司委托养护等单位进行了修复，并从我部计量中扣除了发生的费用，对此我部及时与项目公司进行联系并发函提出异议，2018年1月9日我部收到《关于对〈关于零星维护费用的函〉进行回复的函》（道安综发[2018]12号），2018年3月15日我部收到《关于道安高速公路K1582（159+920-160+057左幅）下行边坡未按设计变更后图纸开挖到位的函（兴陆路发[2018]18号）》，函件中指出施工单位未按图纸施工，欠挖严重，应承担全部责任。经统计目前项目公司已扣除你部缺陷修复费用405.69万元，涉及问题83处；请你部高度重视，及时与项目公司联系解决，否则，我部将从质量保留金中扣除相关费用。二、交工后我部多次到现场进行了勘察，发现部分地段边坡没有按照设计要求施工，无碎落台；天桥桥台无锥坡防护，边坡填土裸露等现象；……”。2018年4月9日，涪陵路桥公司道安高速TJ17标段项目经理部向中交第二公司发出《重庆市涪陵路桥工程有限公司关于道安高速缺陷期有关事项的回复》，认为涪陵路桥公司TJ17标段项目部在缺陷责任期内认真履行了合同约定的相关义务，已对发现的缺陷问题及时进行处治；对于K1581+500下行沥青路面开裂的问题，该项目部认为责任有待于鉴定后才能确定；对于K1582下行兰家坡大里程边坡滑坡，该项目部认为此次滑坡不是合同范围内的事，是属于红线外的滑坡；对于兰家坡边坡部分开挖没有按设计挖到位的问题，该项目部要求几方到现场测量对比后，确实没有挖到位的可以处理并承担费用；对于绿化带填土的问题，该项目部认为已经按照图纸施工并通过验收，隔离带和边沟绿化带是绿化标单位的合同范围，与其无关。2018年4月22日，中交二公院道安高速公路工程总承包项目部向涪陵路桥公司作出《关于重庆涪陵路桥工程公司涪路桥文[2018]10号文的回复》，其中载明：“2、缺陷责任期内，贵公司TJ17标现场宁静负责与总包对接公司，沟通比较顺利，部分整改比较及时到位，但是整改方案是否按原设计施工并报送总包和项目公司，并且整改后还出现二次垮塌现象如：湄潭东互通A、B匝道边坡原设计拱形骨架护坡，整改后为台阶式护面墙基础不稳……”。 以上事实有重庆蜀地公司提供的《贵州省道真至新寨高速公路流河渡至陆家寨段TJ17标段土建工程施工分包合同》、《项目施工协作合同书》、《交工验收证书》、结算报表、《对账确认书》以及中交第二公司提供的中交二公院道安高速公路工程总承包项目部文件、《重庆市涪陵路桥工程有限公司关于道安高速缺陷期有关事项的回复》等证据在卷佐证，足以认定。 审理中，重庆蜀地公司提供了一份2018年4月24日由其盖章的《对账确认书》，其中载明“该工程重庆市涪陵路桥工程有限公司与总承包单位中交第二公路勘察设计研究院有限公司结算的工程金额为322081726元。按重庆市涪陵路桥工程有限公司与重庆蜀地建筑工程有限公司签订的合同，重庆市涪陵路桥工程有限公司与重庆蜀地建筑工程有限公司结算的工程金额为322081726元，重庆市涪陵路桥工程有限公司已支付重庆蜀地建筑工程有限公司工程金额为309288946元。截止2018年4月26日，重庆市涪陵路桥工程有限公司仍欠重庆蜀地建筑工程有限公司工程质量保证金12792780元”。该《对账确认书》未经涪陵路桥公司盖章确认，涪陵路桥公司不予认可。 涪陵路桥公司在审理中提供了一份重庆蜀地公司于2014年6月23日出具的《承诺书》，其中载明“我公司挂靠在重庆市涪陵路桥工程公司承包了贵州省道真至新寨高速公路流河渡至陆家寨段TJ17标段土建工程。为完善手续，我公司与重庆市涪陵路桥工程公司于2014年6月23日签订了项目施工协作合同书并由我公司组建了项目部，并要求重庆市涪陵路桥工程公司委派宁奇担任项目经理。我公司承诺：1、重庆市涪陵路桥工程公司与中交第二公路勘察设计研究院有限公司于2014年3月签订的贵州省道真至新寨高速公路流河渡至陆家寨段TJ17标段土建工程项目施工合同中属于重庆市涪陵路桥工程公司的所有义务及责任均由我公司履行和承担”。重庆蜀地公司对该《承诺书》的真实性予以认可。 中交第二公司在审理中提供了一份TJ17标零星维护扣款统计表，其中载明TJ17标合计扣款4043030.65元。 贵州中交公司在本案中提供了十二份路桥建设（贵州）试验检测有限公司于2017年4月20日出具的《检测报告》，均为贵州中交公司委托路桥建设（贵州）试验检测有限公司评定作出的，其中六份《检测报告》涉及的兰家坡大桥、谭家堰大桥、大窝堰大桥、鸭毛沟分离式立交桥、湄江河大桥、南坪分离式立交桥，重庆蜀地公司认可是其施工的，但认为报告中的缺陷已经修复。其中《检测报告》评定兰家坡大桥为二类桥梁，得分为75.6分，技术建议为：“（1）本桥部分预应力混凝土T梁横隔板根部出现竖向裂缝，裂缝宽度均未超出规范限值，建议对其进行封闭处理；（2）本桥部分上部结构和下部结构混凝土表面出现不同程度的蜂窝、破损、露筋、麻面、空洞、开裂等病害，建议进行修补处理；（3）本桥部分支座存在偏压、受限等病害，建议查明原因后进行复位处理并解除限制；（4）本桥个别桥墩柱及桥台出现竖向裂缝，其中裂缝宽度和长度均未超出规范限值，建议进行封闭处理”。谭家堰大桥、大窝堰大桥、湄江河大桥的《检测报告》也作出了与兰家坡大桥类似的技术建议。《2017贵州道真至瓮安高速公路公路技术状况检测评定3标段-路基技术状况（SCI）检测报告》中，建议对道真至瓮安高速公路流河渡至陆家寨段路基的路肩边沟不洁、路肩损坏、边坡坍塌、水毁冲沟路基构造物损坏、路缘石缺损、路基沉降、排水系统淤塞处及时维修。《2017贵州道真至瓮安高速公路公路技术状况检测评定3标段涵洞检测报告》中，建议对现有病害及缺陷部位采取有针对性的维修加固措施。 对于涉案公路没有完成竣工验收的原因，庭审中中交第二公司和贵州中交公司认为是TJ17标段项目部没有提交竣工资料导致，重庆蜀地公司称竣工资料提交给贵州中交公司后，涪陵路桥公司又将资料拿回，现由重庆蜀地公司保管，涪陵路桥公司称不知情，中交第二公司和贵州中交公司称从未收到竣工资料。 本院认为，本案争议的焦点为：1.重庆蜀地公司与涪陵路桥公司是何种法律关系以及二者签订的《项目施工协作合同书》的效力；2.重庆蜀地公司要求涪陵路桥公司退还质量保证金的条件是否成就；3.重庆蜀地公司能否向中交第二公司、贵州中交公司主张退还质量保证金及要求二者承担连带责任。 关于第一个焦点。庭审中，重庆蜀地公司主张其与涪陵路桥公司之间是转包关系，而涪陵路桥公司主张双方之间是挂靠关系。虽然涪陵路桥公司于2014年2月3日与总承包人中交第二公司签订分包合同后，于2014年6月23日与重庆蜀地公司签订《项目施工协作合同书》，将涉案工程交给重庆蜀地公司施工，但是重庆蜀地公司于2014年6月23日出具的《承诺书》明确载明其挂靠涪陵路桥公司承接涉案工程，而且从重庆蜀地公司提供的《对账确认书》载明的内容看，涪陵路桥公司、中交第二公司结算的工程款金额与涪陵路桥公司、重庆蜀地公司结算的工程款金额完全一致，不符合工程转包的法律特征，故涪陵路桥公司主张双方之间是挂靠关系（即重庆蜀地公司借用涪陵路桥公司的资质）较为符合本案实际，本院予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，重庆蜀地公司借用涪陵路桥公司的资质承接涉案工程，《项目施工协作合同书》应认定为无效。 关于第二个焦点。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已经完成交工验收，重庆蜀地公司可以主张工程款，但是对于退还质量保证金的条件是否成就，应参照双方签订的《项目施工协作合同书》的约定处理。从重庆蜀地公司提供的《对账确认书》可以看出，除扣留的工程质量保证金12792780元，涪陵路桥公司已将中交第二公司支付的全部工程款支付给重庆蜀地公司。而且，根据重庆蜀地公司向涪陵路桥公司出具的《承诺书》，重庆蜀地公司借用涪陵路桥公司的资质承接工程，在涪陵路桥公司没有收到工程款的情况下，涪陵路桥公司不负有先行向重庆蜀地公司支付工程款的义务，故在涪陵路桥公司未收到中交第二公司退还的该部分质量保证金的情况下，重庆蜀地公司要求涪陵路桥公司退还质量保证金的条件不成就。 关于第三个焦点。本案中，中交第二公司与涪陵路桥公司签订分包合同后，重庆蜀地公司与涪陵路桥公司签订《项目施工协作合同书》，本案并无证据显示中交第二公司知晓重庆蜀地公司借用资质承接工程，故中交第二公司与重庆蜀地公司之间没有直接的施工合同关系，也不存在事实上的施工合同关系，重庆蜀地公司无权依据合同向中交第二公司要求返还质量保证金。至于重庆蜀地公司能否以实际施工人名义要求中交第二公司和贵州中交公司返还质量保证金的问题，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定看，实际施工人的主体主要有三类，即转包合同、违法分包合同及借用资质（挂靠）的承包人。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但以上法律规定均应只适用于转包和违法分包的情形，并不适用挂靠情形，故本院认为重庆蜀地公司作为借用资质的实际施工人，无权依据以上法律规定直接向没有合同关系的分包人中交第二公司及发包人贵州中交公司主张权利。重庆蜀地公司主张中交第二公司及贵州中交公司对质量保证金承担连带责任的请求没有法律依据，本院不予支持。 此外，重庆蜀地公司在中交第二公司不知晓的情况下以涪陵路桥公司的名义与中交第二公司签订分包合同，重庆蜀地公司不能以此免除缺陷责任期内的修复责任，分包合同中有关缺陷责任的约定对重庆蜀地公司具有约束力。根据贵州中交公司提供的《检测报告》，可以证明路桥建设（贵州）试验检测有限公司受贵州中交公司委托于2017年4月对涉案路段进行了检测，重庆蜀地公司施工的部分桥梁不同程度存在相应病害，并需要进行修补处理。虽然重庆蜀地公司对《检测报告》不予认可，但经本院释明后，其明确表示不申请鉴定，故本院对《检测报告》予以采信。根据《贵州省道真至新寨高速公路流河渡至陆家寨段TJ17标段土建工程施工分包合同》所附“项目专用合同条款”第19.2款以及“分包合同通用条款”19.6款的约定，即便重庆蜀地公司可以实际施工人身份向中交第二公司主张退还质量保证金，但在重庆蜀地公司未按约定提交完整的竣工资料，以及不能举证证明其已完成缺陷修复责任的情况下，也不符合退还质量保证金的条件。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下： 驳回原告重庆蜀地建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费114138元，保全费5000元，共计119138元，由原告重庆蜀地建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审判长 张 洪 审判员 胡晓波 审判员 陈 娜 二〇一九年八月二十日 书记员 向应松