陕 西 省 高 级 人 民 法 院陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                                   （2019)陕民终520号 上诉人（一审被告）：西安天星生物药业股份有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：陆志学，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军，陕西菲尔律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：朱云，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：拓云峰，陕西朗恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王哲，陕西朗恒律师事务所律师。原审被告：陆伟兵，住西安市雁塔区。原审被告：王玉萍，住西安市雁塔区。 上诉人西安天星生物药业股份有限公司（以下简称天星公司）因与被上诉人朱云、原审被告陆伟兵、王玉萍民间借贷纠纷一案,不服西安市中级人民法院(2018)陕01民初425号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人天星公司的委托诉讼代理人王军；被上诉人朱云的委托诉讼代理人拓云峰到庭参加诉讼。原审被告陆伟兵、王玉萍经本院合法传唤，没有正当理由，拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 天星公司上诉请求：一、撤销西安市中级人民法院(2018)陕01民初425号民事判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定基本事实不清。（一）上诉人已经归还了案涉2000万元借款。被上诉人诉称2014年11月7日委托西安明记经典设计有限公司（以下简称明记公司）汇款给上诉人的案涉2000万元借款，上诉人于2014年11月12日已经归还给明记公司，至此该笔2000万元债权债务已经归于消灭。一审判决认为：“原告提交的2014年11月9日的《借款合同》、《授权委托书》、《中信银行转账凭证》能够证明被告天星公司偿还的是2014年11月9日借款合同项下的2000万元借款，并非本案所涉2000万元借款。”上诉人不能认同，因为：1、上诉人未曾签订2014年11月9日《借款合同》及《授权委托书》，该《借款合同》上没有上诉人代表签字，授权委托书上下字体也不一致。因2014年11月7日借款时，上诉人将公司公章、财务章、法定代表人陆伟兵私章及财务U盾等均交给被上诉人抵押（注：此乃市场上融资拆借过桥资金的行规），至今仍在被上诉人处，应该是其私自加盖伪造。2、所谓《中信银行转账凭证》，是一张《特种转账凭证》，但是按照银行规定，特种转账凭证是供银行内部账户间转账使用的凭证，客户不能使用。因此，该证据显示在明记公司与案外人西安阳化工贸有限责任公司（以下简称阳化公司）两个外部客户单位之间使用特种转账凭证不符合银行规定，且该补制凭证未加盖银行转账收讫三角章，真实性存疑，不能作为定案证据。3、即或存在一审判决认定的另一笔借款，但是本案现有证据并不能证明上诉人于2014年11月12日支付给明记公司的2000万元是归还的另一笔借款。一审判决的认定不具有唯一性、排他性，定案依据不足。因此，一审判决的相应认定，违反了《民事诉讼法》和最高人民法院证据规则规定，属于认定基本事实不清。（二）上诉人通过委托付款、房产抵款等方式另外向被上诉人支付了涉及案外人阳化公司的款项，可以证明上诉人于2014年11月12日支付给明记公司的2000万元即是归还了案涉借款。2014年11月10日，案外人阳化公司出借给上诉人2000万元，此后阳化公司要求上诉人将该借款代付给被上诉人，如前所述该2000万元并非上诉人向被上诉人的另外一笔借款，上诉人与阳化公司之间存在债权债务关系。为此：1、上诉人委托西安凡迪克化工科技有限公司向被上诉人付款600万元。2014年12月9日，上诉人委托西安凡迪克化工科技有限公司向被上诉人指定的收款单位陕西汇友建设工程有限公司转款600万元，上诉人向法庭提交了中国邮政储蓄银行客户回单、证明及还款协议等证据予以佐证。该付款与案涉2000万元借款，以及一审判决认定的所谓2014年11月9日上诉人通过案外人阳化公司收到的另外一笔2000万元借款有紧密关联，对于查明案件事实至关重要。但一审判决在实际审理认定了另外一笔涉及案外人阳化公司的2000万元款项的情况下，却又不对相关事实做进一步核实，简单草率的否定了上述委托付款。2、上诉人委托公司财务人员王某某向被上诉人汇款10万元。2014年12月31日，上诉人财务人员王某某受公司委托，向朱云个人账户汇款10万元，用途注明：还款。上诉人向法庭提交了了王某某的《证明》及汇款凭证等证据予以佐证。被上诉人质证时先称是被上诉人出借给王某某个人的借款，后又称是上诉人付给被上诉人过桥资金的手续费，但均无证据支持，不能自圆其说。而一审判决回避被上诉人的质证意见，以所谓该10万元不能证明系偿还案涉借款为由，错误否定了上诉人如此充分的证据。3、上诉人以房产折抵向被上诉人进行了付款。原审中，上诉人提交了被上诉人签收的2015年4月20日《收条》及2015年10月12日《交接清单》，证明被上诉人收到上诉人交付的房产用于折抵还款。被上诉人认可房产抵款事实，但辩称上述房产系归还另外一笔300万元借款，然而被上诉人提供的借条、转款凭证及《抵债协议书》等相关证据却不能证明辩称事实，因为：（1）转款凭证的汇款人是案外人陆某某，且其中200万元汇款摘要为：转账。不能证明是被上诉人的出借款；（2）《抵债协议书》系复印件，无原件，上诉人不认可其真实性，被上诉人亦无其他充分证据佐证。但是，一审判决对于被上诉人提交的上述明显存在缺陷、不具有证明力的证据竟然直接全部认可，并且未与案外人核实，违反《民事诉讼法》和最高人民法院证据规则规定。综上，上诉人通过委托付款、房产抵款等方式另外向被上诉人支付了涉及案外人阳化公司的款项，可以证明上诉人于2014年11月12日支付给明记公司的2000万元即是归还了案涉借款的事实。退一步讲，上述付款证据对于查明上诉人于2014年11月12日支付给明记公司的2000万元，到底是归还的案涉2000万元借款？还是归还的一审判决认定的所谓2014年11月9日上诉人通过案外人阳化公司收到的另外一笔2000万元借款？抑或是上诉人代案外人阳化公司向被上诉人付款？具有至关重要的作用。但一审判决避重就轻，未对相关事实做进一步核实，违反《民事诉讼法》及证据规则规定，简单草率的认定了被上诉人的缺陷证据，导致认定案件基本事实不清。（三）上诉人当时的法定代表人陆伟兵及妻子王玉萍不应承担连带清偿责任。1、陆伟兵作为法定代表人在案涉借款纠纷中属职务行为，一审判决认定陆伟兵承担责任的2015年3月3日《还款承诺书》全部为打印字体，无陆伟兵签字，仅加盖了一枚陆伟兵私章，明显不合常理，且陆伟兵并不认可。而且，2015年4月17日《还款承诺书》中，陆伟兵作为公司法定代表人在“承诺人”处签字，而非在“保证人”处签字，即反证了2015年3月3日的《还款承诺书》虚假。2、退一步讲，即或按照一审判决的逻辑，2015年4月17日《还款承诺书》承诺2015年4月30日前还款，则陆伟兵个人的诉讼时效从次日2015年5月1日起算，截止2017年10月1日《民法总则》生效之日，已超过二年诉讼时效，被上诉人2018年1月26日起诉，丧失了胜诉权。3、一审判决认定的2015年9月22日王玉萍《承诺》系复印件，无原件，原审中王玉萍不认可其真实性，不能成为定案证据。在此前提下，因2015年4月17日《还款承诺书》承诺2015年4月30日前还款但未约定保证期间，则王玉萍作为保证人的保证期间截止2015年10月30日，被上诉人无其他证据证明在保证期间主张了保证责任，故王玉萍免除保证责任。一审判决以王玉萍否认真实性的复印件作为定案证据，认定王玉萍的诉讼时效从2015年11月1日起算，进而认定陆伟兵的诉讼时效也从2015年11月1日起算，属于明显违反《民事诉讼法》和最高人民法院证据规则规定的错误认定。因此，陆伟兵和王玉萍个人不应承担连带清偿责任，一审判决的相应认定，亦属于认定基本事实不清。二、一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。本案中，一审判决除了审理案涉2000万元借款之外，实际上还审理认定了本案之外的另外两笔借款，一笔是所谓2014年11月9日上诉人通过阳化公司收到的2000万元借款，涉及案外人阳化公司，另一笔是所谓上诉人通过陆某某收到的300万元借款，涉及案外人陆某某。上述两笔款项均为大额资金，本案处理结果与相关案外人有法律上的直接重大利害关系，并且上诉人与被上诉人针对另外两笔借款的意见存在根本性分歧。同时，有证据证明上诉人与案外人阳化公司就上述2000万元款项存在债权债务关系，在法律关系上，上诉人与案外人陆某某就上述300万元款项亦存在债权债务关系。在此情况下，一审法院理应依法通知案外人参加诉讼，但是一审判决显然遗漏了当事人，超越职权行使了案外人的诉讼权利，导致认定事实不清，严重违反法定程序。综上所述，一审判决认定基本事实不清，遗漏当事人严重违反法定程序，错误判令上诉人承担民事责任，损害了其合法权益，有失司法公正，应当予以纠正。上诉人根据《民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条及相关法律规定，特依法提起上诉。    朱云辩称，一、上诉人并未偿还本案所涉2014年11月7日《借款合同》项下的2000万元借款，其于2014年11月12日向答辩人偿还的2000万元是2014年11月9日《借款合同》项下的借款，与本案无关。1、2014年11月份，上诉人向答辩人借了两笔2000万元，分别是11月7日、11月9日。其中11月9日的借款，上诉人书面委托答辩人转入阳化公司的银行账户。2014年11月12日，上诉人向答辩人偿还了该笔借款。2、上诉人关于其未签订2014年11月9日《借款合同》、未出具11月10日《授权委托书》的说法毫无事实依据。其一，《借款合同》及《授权委托书》上均加盖了上诉人公章及法定代表人陆伟兵的印鉴，且《授权委托书》上还有陆伟兵的签字。其二，陆伟兵虽未在《借款合同》上签字，但其在《借款合同》上加盖个人印鉴的行为，符合《合同法司法解释（二）》第五条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章”的规定。其三，陆伟兵于2015年3月3日向答辩人出具的《还款承诺书》、上诉人一审提交的2016年3月22日《还款协议》中，同样仅有陆伟兵的个人印鉴而无本人签字，可见仅加盖个人印鉴而不签字是陆伟兵订立合同经常使用的一种形式，合法有效。3、陆伟兵于2015年3月3日出具的《还款承诺书》证明上诉人未偿还2014年11月7日的2000万元借款。该《还款承诺书》明确记载上诉人承诺在2015年3月31日之前偿还2014年11月7日的2000万元借款。若其已于2014年11月12日偿还了该借款，则不可能在时隔4个月后仍承诺还款，陆伟兵也不可能承诺对该借款承担连带保证责任。该《还款承诺书》虽仅加盖了陆伟兵个人印鉴、无本人签字，但如前所述，仅加盖个人印鉴而不签字是陆伟兵订立合同经常使用的一种形式，且陆伟兵已经按照该《还款承诺书》，将思凯达生物技术（昆山）有限公司的房产证和土地证原件交给了答辩人，证明该《还款承诺书》确系其本人向答辩人出具，真实有效。4、上诉人、陆伟兵、王玉萍三人于2015年4月17日向答辩人出具的《还款承诺书》，再次证明上诉人并未偿还2014年11月7日的2000万元借款。在该《还款承诺书》中，上诉人承诺于2015年4月30日前偿还2014年11月7日的2000万元，再次证明了上诉人并未在2014年11月12日偿还该借款。可见，上诉人于2014年11月12日向答辩人偿还的2000万元是2014年11月9日《借款合同》项下的借款，而非2014年11月7日《借款合同》项下的借款。二、上诉人关于其以委托付款、房产抵债等方式偿还涉及案外人阳化公司2000万元借款的说法与事实不符。1、上诉人在一审中称其以委托付款、房产抵债等方式偿还的是2014年11月7日《借款合同》项下的借款，在上诉状中又称偿还的是涉及案外人阳化公司的借款，前后矛盾，不足为信。 2、上诉人与阳化公司并不存在2000万元的借款，即使有，也与本案无关。阳化公司于2014年11月10日转给上诉人的2000万元，是上诉人委托答辩人转给阳化公司的，是答辩人出借给上诉人的款项。从上诉人指示转款的《授权委托书》来看，上诉人指示答辩人将2014年11月9日《借款合同》项下的2000万元借款转入阳化公司账户。故阳化公司2014年11月10日转给上诉人的2000万元，实际出借人是答辩人，而非阳化公司。 3、西安凡迪克化工科技有限公司向陕西汇友建设工程有限公司所转600万元款项与答辩人无关。答辩人从未委托陕西汇友建设工程有限公司代为收取还款，上诉人也未能证明答辩人曾委托汇友建设代为收取还款，还款亦未转入答辩人的账户。4、上诉人不能证明王某某向答辩人所转的10万元系用于偿还本案所涉借款。其一，王某某转款的时间为2014年12月31日，但陆伟兵于2015年3月3日出具的《还款承诺书》及上诉人、陆伟兵、王玉萍三人于2015年4月17日共同出具的《还款承诺书》中均未提及已经向答辩人偿还10万元借款。其二，虽然10万元的汇款凭证上备注为还款，但上诉人与答辩人之存在多笔借款，因此在上诉人未提交其他证据予以佐证的情况下，显然不能认定上述10万元系用于偿还本案所涉借款。其三，王某某系上诉人股东、监事，还是出纳，与上诉人之间有法律上的利害关系，其证言不能作为本案审理的依据。5、房产抵偿的是2014年10月30日陆伟兵与答辩人之间的300万元借款，而不是本案所涉的借款。其一，2014年10月30日，陆伟兵向答辩人借款300万元，并出具借条一份（借条内容显示出具借条时间为2014年10月30日），案外人白某某为借款提供连带保证责任。其后，2014年10月31日、11月3日，朱云的爱人陆某某分别向陆伟兵转款100万元、200万元，完成出借义务，故300万元的借款人是陆伟兵，出借人系朱云，与本借款案无任何关联。其二，借款到期后，因陆伟兵未能偿还借款，双方达成《抵债协议书》，第二页注明“甲方（朱云）必须在房产过户之日向乙方（陆伟兵）归还2014年10月30日的借条”，证明抵偿的是2014年10月30日的300万元借款本息。其三，白某某在《调查笔录》中证明因陆伟兵未能偿还向答辩人所借的300万元，故以4套房产抵偿借款本息，签订了《抵债协议书》。一审时，上诉人也认可该《调查笔录》的真实性。故上诉人关于以房产抵偿2014年11月9日《借款合同》项下2000万元借款的说法与事实完全不符。 三、一审被告陆伟兵、王玉萍未对本案提起上诉，故二人是否对本案所涉借款承担连带保证责任不属于二审的审理范围。《最高人民法院关于适用民事诉讼法>若干问题的解释》第323条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……。”本案中，一审被告陆伟兵、王玉萍未对本案提起上诉，故按照上述规定，二人是否对本案所涉2000万元借款承担连带保证责任并不属于二审的审理范围。四、退一步讲，即使陆伟兵、王玉萍提起上诉，二人也应当对本案所涉2000万元借款承担连带保证责任。1、对本案所涉借款承担连带保证责任系二人的真实意思表示。其一，陆伟兵于2015年3月3日向答辩人出具《还款承诺书》，承诺对本案所涉2000万元借款承担连带保证责任。虽然陆伟兵仅在《还款承诺书》上加盖个人印鉴而非签字，但鉴于仅加盖印鉴而不签字是其签订合同的一种形式，且其也按照《还款承诺书》将思凯达生物技术（昆山）有限公司的房产证和土地证原件交给答辩人，故对本案所涉借款承担连带保证责任系陆伟兵的真实意思表示。其二，上诉人关于王玉萍4月17日《还款承诺书》为复印件的说法与事实不符。一审时答辩人向法庭提交了该《还款承诺书》的原件，虽然王玉萍代理人称该《还款承诺书》并非原件，但在一审法院询问其是否需要鉴定时，其又拒绝申请鉴定。可见上诉人关于《还款承诺书》为复印件的说法纯属狡辩，对本案所涉2000万元借款承担连带保证责任亦是王玉萍的真实意思表示。 2、答辩人在保证期间内向陆伟兵、王玉萍主张了保证责任。其一，从2015年3月3日的《还款承诺书》看，保证期间应该从2015年4月1日起计算。因未约定保证期间，故适用六个月的保证期间，至2015年10月1日届满。在此期间，天星药业、陆伟兵、王玉萍于2015年4月17日共同出具《还款承诺书》，承诺于2015年4月30日还款，可见答辩人在6个月的保证期间内向陆伟兵主张了保证责任，开始计算保证诉讼时效。其二，王玉萍在2015年4月17日的《还款承诺书》中承诺对本案所涉借款承担连带保证责任，因该《还款承诺书》亦未约定保证期间，故王玉萍的保证期间也为承诺的还款期限届满之日起6个月。2015年4月17日的《还款承诺书》中承诺的还款期限至4月30日届满，证明王玉萍的保证期间从2015年5月1日开始计算，至2015年11月1日届满。而王玉萍出具的2015年9月22日的《承诺》，证明答辩人在6个月的保证期间内主张了保证责任。3、答辩人在诉讼时效内对陆伟兵、王玉萍提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第19条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”；《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第17条第2款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”。本案中，王玉萍在2015年9月22日的《承诺》中，承诺其于2015年10月前还款，故对王玉萍的诉讼时效从2015年11月1日起算。根据上述法律规定，答辩人在保证期间内向王玉萍主张保证责任的行为，对作为连带保证人的陆伟兵产生中断诉讼时效的效力，因此对二人的诉讼时效本应于2017年11月1日届满。但《民法总则》于2017年10月1日起施行，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第2条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，应当对二人适用三年诉讼时效期间，即二人的诉讼时效延长至2018年11月1日届满。故答辩人于2018年1月26日对二人提起诉讼，显然符合上述关于诉讼时效的规定。因此，即使陆伟兵、王玉萍对本案提起上诉，二人也应当对本案所涉借款承担连带保证责任。 五、本案所涉借款事实清楚，无需追加案外人阳化公司、陆某某参加诉讼，故一审法院程序适用正确，不存在遗漏当事人的情形。1、答辩人与上诉人2014年11月9日签订的《借款合同》、上诉人签字盖章的《授权委托书》、中信银行《特种转账凭证》、陆伟兵于2015年3月3日出具的《还款承诺书》以及上诉人、陆伟兵、王玉萍三人于2015年4月17日向答辩人出具的《还款承诺书》，形成完整的证据链，足以证明上诉人于2014年11月12日偿还的2000万元是2014年11月9日借款合同项下借款，故无需追加阳化公司参加诉讼。2、案外人陆某某系答辩人的配偶，答辩人委托其将300万元借款转入陆伟兵的账户。陆伟兵出具的《借条》及白某某的《调查笔录》相互印证，完全可以证明答辩人向陆伟兵出借300万元的事实。故无需追加案外人陆某某参加本案诉讼。综上，上诉人未偿还本案所涉2000万元借款，其关于以委托付款、房产抵债等方式偿还借款的说法，不仅与其自身的说法相矛盾，且与事实严重不符。一审被告陆伟兵、王玉萍未对本案提起上诉，故对于二人是否承担连带保证责任不属于二审的审理范围。即使二人提起上诉，答辩人因在保证期间内向其主张了保证责任，且在诉讼时效期间内对二人提起诉讼，故二人应当对借款承担连带保证责任。一审判决事实认定清楚，法律适用正确。应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原告朱云向一审法院提出诉讼请求：1、判定被告天星公司向原告偿还借款本金 2000 万元，利息 1540 万元（月息 2%，截止 2018 年 1 月 22 日）及至实际清偿之日的利息。2、被告陆伟兵、王玉萍对上述款项承担连带保证责任。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2014 年 11 月 7 日，原告与被告天星公司签订《借款合同》，约定被告天星公司向原告借款人民币 2000 万 元，借款期限 4 天，日利率 3‰，从 2014 年 11 月 7 日至 2014 年 11 月 10 日，被告天星公司承诺于 2014 年 11 月 10 日前向原告一次性还款人民币 2000 万元，如被告天星公司每逾期一日， 原告每日加收违约金为未还款额的千分之三。2014 年 11 月 7 日，原告委托明记公司通过中信银行西安分行营业部向被告天星公司转账人民币 2000 万元。2015 年 12 月 18 日，明记公司出具证明表示受原告委托，其公司与 2014 年 11 月 7 日向被告天星公司汇款 2000 万元，其公司对该款不主张任何权利。2015 年 3 月 3 日，被告陆伟兵出具《还款承诺书》，载明：天星公司于 2014 年 11 月 7 日向原告借款人民 币 2000 万元，现承诺于 2015 年 3 月 31 日之前全部归还，如若不能归还，陆伟兵愿意为该笔借款承担连带保证责任，同时将本人实际控股的思凯达生物技术（昆山）有限公司的房产证和土地 证交给原告，用于抵押。2015 年 4 月 17 日，被告天星公司出具 《还款承诺书》，表示其于 2014 年 11 月 7 日向原告借款人民币 2000 万元，现承诺于 2015 年 4 月 30 日前归还上述所有借款， 被告王玉萍在保证人处签字。2015 年 9 月 22 日，被告王玉萍出具《承诺》，载明：1.国庆节前督促薛多把两套房子办到朱云名下。2.十月底前将贷款壹仟万归还陆伟兵借朱云的钱。2016 年 4月 6 日，原告以快递形式向被告天星公司住所地送达了《催款通知书》、向被告陆伟兵、王玉萍的户籍地址送达了《要求保证人 履行还款义务通知书》，但被告均辩称未收到。 庭审中，被告天星公司对其与原告签订《借款合同》及收到 2000 万元借款均予以认可，但抗辩已经偿还了全部 2000 万元借款，并提交 2014 年 11 月 12 日向明记公司转款 2000 万元的《电汇凭证》，证明已经向原告偿还了全部 2000 万元借款；提交 2016 年 3 月 22 日与阳化公司签订的《还款协议》及齐商银行西安分行凭证，证明阳化公司与天星公司之间存在债权债务关系，阳化公司曾要求天星公司将 2000 万元借款代付给原告， 后因阳化公司撤销了委托付款，故天星公司无义务向原告支付代付款；提交《证明》、《中国邮政储蓄银行客户回单》，证明被告天星公司委托西安凡迪克化工科技有限公司向原告指定的收款单位陕西汇友建设工程有限公司转款 600 万元，用于向原告还款；提交王某某《证明》、《中国银行汇款凭证》，证明其向原告还款 10 万元；提交原告于 2015 年 4 月 20 日出具 的《收条》、2015 年 10 月 12 日出具的《交接清单》，证明天星公司用两套房产折抵向原告的借款。 原告对被告天星公司辩称已经偿还 2000 万元借款不予认可，并提交《借款合同》、《授权委托书》、《中信银行转账凭证》，证明朱云与天星公司之间在 2014年 11月 9日另外还有一笔 2000 万元借款，其当时委托明记公司将 2000 万元 借款转至被告天星药业指定的阳化公司账户，故被告天星公司提交的 2014 年 11 月 12 日 2000 万元《电汇凭证》偿 还的是 2014 年 11 月 9 日的 2000 万元借款。经查明，2014 年 11 月 9 日，原告与被告天星公司签订《借款合同》，约定被告天星 公司向原告借款人民币 2000 万元，借款期限 4 天，日利率 3‰， 从 2014 年 11 月 10 日至 2014 年 11 月 13 日，被告天星公司承诺 于 2014 年 11 月 13 日前向原告一次性还款人民币 2000 万元，如被告天星公司每逾期一日，原告每日加收违约金为未还款额的千分之三。同日被告天星公司出具《授权委托书》，表示该公司与原告于 2014 年 11 月 9 日签订的借款合同，兹特授权将合同所约定的金额汇入阳化公司银行账户内。2014 年 11 月 10 日，明记公司通过中信银行西安分行营业部向阳化公司转账人民币 2000 万元。 2018 年 7 月 11 日，明记公司出具《证明》，表示其受原告委托，于 2014 年 11 月 10 日向被告天星公司指定的阳化公司账户汇款 2000 万元整。原告提交《借条》、《中信银行转账凭证》、《抵债协议书》、 《调查笔录》，证明被告陆伟兵曾向原告借款 300 万元，因陆伟兵未能偿还，双方协商后，以四套房产折抵向原告的借款，其中四套房产包括 2015 年 10 月 12 日《交接清单》中提到的两套房产。经询，原告否认收到 600 万元还款，同时否认王某某向其所转款的 10 万元款项系用于偿还本案所涉 2000 万元借款。 另查明，2016 年 2 月 16 日，原告朱云向西安市中级人民法院申请宣告被告天星公司破产清算，该院于 2016 年 2 月 26 日作 出（2016）陕 01 民破 9 号民事裁定书，裁定：对朱云的申请，该院不予受理。 以上事实有《借款合同》、银行转账凭证、《证明》、《授权委 托书》、《还款承诺书》、（2016）陕 01 民破 9 号民事裁定书、庭审笔录等证据在卷佐证。      一审法院认为，本案争议的焦点为：1、被告天星公司是否已经向原告偿还本案所涉 2000 万元；2、被告陆伟兵、王玉萍是否对案涉 2000 万元借款承担连带保证责任；3、原告是否在诉讼时效和保证期间内提起诉讼。合法的债权债务关系，应当受到法律保护。本案原告与借款人被告天星公司 2014 年 11 月 7 日签订的《借款合同》系当事人真实意思表示，合法有效，各方均应按照该合同约定的内容享受其权利、履行其义务。被告天星公司虽主张涉案借款已全部偿还，提交 2014 年 11 月 12 日向明记公司转款 2000 万元的《电汇凭证》，但原告提交的 2014 年 11 月 9 日的《借款合同》、《授权委托书》、《中信银行转账凭证》能够证明被告天星公司偿还的是 2014 年 11 月 9 日《借款合同》项下的 2000 万元借款，并非本案所涉的 2000 万元借款。且被告陆伟兵于 2015 年 3 月 3 日出具的《还款承诺书》及被告天星公司、陆伟兵、王玉萍于 2015 年 4 月 17 日共同出具的《还款承诺书》，均明确是对 2014 年 11 月 7 日 2000 万元借款所作承诺，故被告天星公司关于其已经偿还了本案全部2000万元借款的理由缺乏事实及法律依据，该院不予采信。关于被告天星公司是否偿还 600 万元借款的问题，该院认为，该 600 万元并非转入原告朱云个人账户，被告天星公司亦未能提供证据证明原告委托陕西汇友建设工程有限公司代为收取还款，故被告天星公司提交的凡迪克化工科技有限公司的《证明》及《中国邮政储蓄银行客户回单》，不能证明凡迪克化工科技有限公司向陕西汇友建设工程有限公司所转的 600 万元系用于偿还本案所涉的 2000 万元借款。关于被告天星公司是否偿还 10 万元借款的问题，该院认为，王某某并未证明向原告所转的 10 万元款项系用于偿还 本案所涉 2000 万元借款；王某某转款的时间为 2014 年 12 月 31 日，但 2015 年 3 月 3 日《还款承诺书》、2015 年 4 月 17 日《还款承诺书》中均未提及已经向原告偿还 10 万元借款；且被告天星公司与原告之间存在多笔借款，故王某某的《证明》及《中国银行汇款凭证》不能证明 10 万元款项系用于偿还本案所涉的 2000 万元借款。关于被告认为已用房产抵偿借款的问题，该院认为，被告虽坚称系抵偿本案所涉借款，但对此并未能提供充分证据佐证，且被告对原告提交的 300 万元《借条》认可，双方还存在其他借款关系，债权人认可该房产已抵偿其他借款，被告亦不能对如何抵偿本案债务、抵债数额举证证明，故该院对此不予采信。故原告主张被告天星公司偿还 2000 万元借款本金及利息，符合当事人合同约定及法律规定，该院予以支持。关于被告陆伟兵、王玉萍是否对案涉 2000 万元借款承担连带保证责任的问题。被告陆伟兵于 2015 年 3 月 3 日向原告出具《还款承诺书》，承诺对 2000 万元借款承担连带保证责任；被告王玉萍于 2015 年 4 月 17 日向原告出具《还款承诺书》，承诺对 2000 万元借款承担连带保证责任，可见对案涉 2000 万元借款承担连带保证责任系被告陆伟兵、王玉萍二人的真实意思表示。该院认为，虽然 2015 年 3 月 3 日的《还款承诺书》上仅加盖陆伟兵的个人印鉴而无本人签字，但该枚印鉴曾在 2014 年 11 月 7 日的《借款合同》中使用过，故该枚印鉴系陆伟兵个人使用过的印鉴；在 2014 年 11 月 9 日的《借款合同》、被告提交的 2016 年 3 月 22 日《还款协议》中，同样仅有陆伟兵的个人印鉴而无本人签字；且陆伟兵按照 2015 年 3 月 3 日的《还款承诺书》将思凯达生物技术（昆山）有限公司的房产证和土地证原件交给原告的事实，能够证明《还款承诺书》确系其本人向原告出具。故被告陆伟兵、王玉萍应当对案涉 2000 万元借款承担连带保证责任。 关于原告是否在诉讼时效期间提起诉讼的问题。借款发生在 2014 年 11 月 7 日，被告天星公司于 2015 年 4 月 17 日向原告出具《还款承诺》，承诺于 2015 年 4 月 30 日前偿还全部借款； 2016 年 2 月，原告向该院申请宣告被告天星公司破产，该院于 2016 年 2 月 26 日裁定不予受理。依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一项“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：…… （四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”之 规定，原告于 2016 年 2 月 16 日对被告天星公司向本院提出破 产申请，符合诉讼时效中断之规定，至 2018 年 1 月 26 日原告 起诉并未超过诉讼时效，被告该主张缺乏事实及法律依据，该院依法不予采信。关于原告是否在保证期限内要求被告陆伟兵、 王玉萍履行保证责任，并在诉讼时效期间内提起诉讼的问题。 被告陆伟兵于 2015 年 3 月 3 日向原告出具的《还款承诺书》中未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条 第一款规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间 的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证 人承担保证责任”的规定，陆伟兵的保证期间为承诺的还款期 限届满之日起六个月。《还款承诺书》中承诺的还款期限至 2015 年 3 月 31 日届满， 2015 年 4 月 17 日的《还款承诺书》能够证明在六个月的保证期间内，原告向被告陆伟兵主张了保证责任。 被告王玉萍于 2015 年 4 月 17 日以保证人身份在《还款承诺书》上签字，因该《还款承诺书》亦未约定保证期间，故被告王玉 萍的保证期间为承诺的还款期限届满之日起六个月。2015 年 4 月 17 日的《还款承诺书》中承诺的还款期限至 2015 年 4 月 30 日届满，2015 年 9 月 22 日的《承诺》能够证明在六个月的保证 期间内，原告向被告王玉萍主张了保证责任。根据该《承诺》， 被告王玉萍承诺于 2015 年 10 月前还款，即对被告王玉萍的诉讼时效从 2015 年 11 月 1 日起开始计算。依据《最高人民法院 关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各 保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保 证”和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若 干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发 生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发 生诉讼时效中断的效力”的规定，原告在保证期间内向被告王 玉萍主张保证责任的行为，对作为连带保证人的被告陆伟兵产 生中断诉讼时效的效力，即被告陆伟兵、王玉萍的诉讼时效于 2017 年 11 月 1 日届满。鉴于《中华人民共和国民法总则》于 2017 年 10 月 1 日起施行，故依据《最高人民法院关于适用〈中 华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二 条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，应当适用三年诉讼时 效期间。故原告要求被告陆伟兵、王玉萍对案涉 2000 万元承担 连带清偿责任于法有据，该院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、 第一百八十八条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国 合同法》第四十四条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华 人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定， 判决： 一、被告天星公司于判决生效后十五日内向原告朱云偿还借款本金 2000 万元； 二、被告天星公司于判决生效后十五日内向原告朱云支付借款利息（以 2000 万元为基数，按月利率 2%，从 2014 年 11 月 8 日起，计算至判决给付之日）； 三、被告陆伟兵、王玉萍对上述款项承担连带清偿责任。被告陆伟兵、王玉萍承担连带清偿责任后，有权向被告天星公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费 218800 元、公告费 300 元、保全费 5000 元 （原告均已预交），由被告天星公司、陆伟兵、王玉萍承担，在执行判决时一并给付原告。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，朱云提交一组新证据:陆某某《情况说明》及陆某某与朱云结婚证复印件。证明：朱云和陆伟兵之间的300万元借款系二人之间的个人借款。天星公司的质证意见为：对该情况说明的真实性、合法性均不认可，因为一是结婚证在原审没有质证，违反民诉法相关规定；二是被上诉人当庭提交的该份情况说明从证据形式来讲不符合法律规定，因为陆某某本人没有出庭，无法核实真实性。100万元借款在转账凭证注明，另外200万注明是转账，不能证明陆某某转款300万元全部是代替朱云给天星公司借款，300万元属于大额资金，涉及陆某某个人重大利益，应当将其作为诉讼参加人予以追加。综上，对该证据不认可，同时也证明一审遗漏当事人。    本院的认定意见，陆某某出具的《情况说明》属于证人证言，陆某某系本案当事人朱云之夫，与朱云存在利害关系，且其又未出庭作证，依据《证据规定》该《情况说明》不能单独作为认定本案事实的依据，但可与天星公司认可的300万元借款事实及相关转款凭证一并作为定案依据。    本院二审查明一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议焦点为：1、上诉人天星公司是否签订2014年11月9日借款合同，是否出具2014年11月10日的授权委托书；2、2014年11月12日上诉人天星公司支付给明记公司的2000万元是否为归还案涉借款及案涉借款是否归还；3、一审诉讼程序是否严重违法遗漏当事人。1、关于上诉人天星公司是否签订2014年11月9日借款合同，是否出具2014年11月10日的授权委托书的问题。上诉人天星公司称,其未曾签订2014年11月9日《借款合同》及出具2014年11月10日《授权委托书》，该《借款合同》上没有上诉人代表签字，授权委托书上下字体也不一致。因2014年11月7日借款时，上诉人将公司公章、财务章、法定代表人陆伟兵私章及财务U盾等均交给被上诉人抵押（注：此乃市场上融资拆借过桥资金的行规），至今仍在被上诉人处，应该是其私自加盖伪造。由于上述《借款合同》及《授权委托书》上均加盖了上诉人天星公司的公章及法定代表人陆伟兵的印鉴，且陆伟兵还在《授权委托书》上签字。《合同法司法解释（二）》第五条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章” ,可见, 加盖印鉴与手写签名,具有同等的法律效力。天星公司称其公司公章、财务章、法定代表人陆伟兵私章均在朱云处，上述《借款合同》及《授权委托书》是朱云私自加盖其公司和陆伟兵印鉴伪造而成。但天星公司对此并未举证加以证明。故天星公司关于其未曾签订2014年11月9日《借款合同》及出具2014年11月10日《授权委托书》的理由，依据不足，本院不予采信。2、关于2014年11月12日上诉人天星公司支付给明记公司的2000万元是否为归还案涉借款及案涉借款是否归还的问题。由于现已查明2014 年 11 月 9 日，朱云与天星公司所签《借款合同》约定，天星公司向朱云借款人民币 2000 万元，借款期限 4 天，日利率 3‰， 从 2014 年 11 月 10 日至 2014 年 11 月 13 日，天星公司承诺于 2014 年 11 月 13 日前向朱云一次性还款人民币 2000 万元。同日，天星公司出具《授权委托书》，授权将其与朱云于 2014 年 11 月 9 日签订的借款合同所约定的款项汇入阳化公司银行账户内。2014 年 11 月 10 日，明记公司受朱云委托通过中信银行西安分行营业部向阳化公司转账人民币 2000 万元。从以上事实可以看出，天星公司于2014年11月12日支付给明记公司的2000万元应是归还2014 年 11 月 9 日《借款合同》项下的 2000 万元借款。而此后，陆伟兵于 2015 年 3 月 3 日出具的《还款承诺书》及天星公司、陆伟兵、王玉萍于 2015 年 4 月 17 日共同出具的《还款承诺书》，均明确是对本案中朱云主张的2014 年 11 月 7 日 2000 万元借款所作的承诺。故2014年11月12日上诉人天星公司支付给明记公司的2000万元并非案涉2000 万元借款。上诉人天星公司还称其委托西安凡迪克化工科技有限公司向朱云付款600万元；委托公司财务人员王某某向朱云汇款10万元并以房产折抵偿还案涉2000 万元借款。由于西安凡迪克化工科技有限公司的600 万元系转入陕西汇友建设工程有限公司账户并未转入朱云个人账户，而天星公司提供的西安凡迪克化工科技有限公司的《证明》及《中国邮政储蓄银行客户回单》并不足以证明该款项系陕西汇友建设工程有限公司受朱云委托收取的还款。故天星公司关于西安凡迪克化工科技有限公司所转的 600 万元系用于偿还案涉2000 万元借款的陈述，本院不予采信。至于王某某向朱云所转的10 万元，由于该10 万元的转款时间为 2014 年 12 月 31 日，而天星公司、陆伟兵、王玉萍在此后的 2015 年 3 月 3 日《还款承诺书》、2015 年 4 月 17 日《还款承诺书》中均未提及已经向朱云偿还 10 万元借款，且天星公司与朱云之间还存在其它多笔借款，故天星公司提供的与其存在利害关系的王某某的《证明》及《中国银行汇款凭证》不能证明该 10 万元系用于归还案涉的 2000 万元借款。另外，天星公司就其已用房产抵偿案涉借款的陈述，未能提供充分证据加以证明，且天星公司亦认可双方还存在其他借款，债权人认可该房产已抵偿其他借款。 故本院对天星公司的该项陈述不予采信。基于以上认定的事实，本院认为，天星公司关于其已归还案涉2000万元借款，一审判决认定案件基本事实不清的理由，缺乏事实依据，不能成立。 3、关于一审诉讼程序是否严重违法遗漏当事人的问题。天星公司认为，一审判决除了审理案涉2000万元借款之外，实际上还审理认定了本案之外的另外两笔借款，一笔是所谓2014年11月9日天星公司通过阳化公司收到的2000万元借款，涉及案外人阳化公司，另一笔是所谓天星公司通过陆某某收到的300万元借款，涉及案外人陆某某。一审法院理应依法通知案外人参加诉讼，但一审判决显然遗漏了当事人。如前所述，天星公司出具《授权委托书》，授权将其与朱云于 2014 年 11 月 9 日签订的借款合同所约定的款项汇入阳化公司银行账户内。2014 年 11 月 10 日，明记公司受朱云委托通过中信银行西安分行营业部向阳化公司转账人民币 2000 万元，由此可见，阳化公司对本案的诉讼标的2000 万元借款并无权利义务，本案的处理结果与其亦无法律上的利害关系，其不应是本案的当事人。而陆某某出具的《情况说明》及天星公司认可另借朱云300万元的事实证明陆某某系受朱云委托其将300万元借款转入陆伟兵的账户。可见，陆某某对本案的诉讼标的2000 万元借款亦无权利义务，本案的处理结果与其没有法律上的利害关系，其亦不应是本案的当事人。故天星公司关于一审诉讼程序严重违法遗漏当事人的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 天星公司还认为其当时的法定代表人陆伟兵及妻子王玉萍不应承担连带清偿责任。由于一审被告陆伟兵、王玉萍未对本案一审判决提起上诉，且一审判令其二人承担连带保证责任对天星公司的权利义务并无影响，依照《最高人民法院关于适用民事诉讼法>若干问题的解释》第323条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……” 的规定，其二人是否对案涉借款承担连带保证责任则不属于本案二审的审理范围。故本院对天星公司的该项上诉理由不予审理。综上所述，天星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费233800元，由西安天星生物药业股份有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长   曹文军审 判 员   刘立革审 判 员    张润民 二○一九年八月三日 书  记  员     史媛媛    - 1 -