浙江省宁波市鄞州区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0212行初5号 原告宁波梁诚粮油有限公司，住所地浙江省宁波市江北区下白沙路1号19幢1楼。 法定代表人严永梁，执行董事。 委托代理人潘槐钰，浙江文天律师事务所律师。 被告宁波市市场监督管理局，住所地浙江省宁波市鄞州区和济街69号。 法定代表人徐柯灵，局长。 出庭应诉负责人胡晓峰，党委委员、总工程师。 委托代理人包晖，宁波市市场监督管理局工作人员。 委托代理人葛红波，宁波市市场监督管理局工作人员。 第三人榆树市吉富米业有限公司，住所地吉林省榆树市大坡镇西山村。 法定代表人刘福安，总经理。 委托代理人王振荣，浙江素豪律师事务所律师。 原告宁波梁诚粮油有限公司（以下简称梁诚粮油公司）不服被告宁波市市场监督管理局（以下简称宁波市监局）市监行政处罚一案，向本院提起行政诉讼，本院于2019年1月2日予以受理，并向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等材料。因榆树市吉富米业有限公司（以下简称吉富米业公司）与本案被诉行政行为具有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年4月23日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人潘槐钰，被告的出庭应诉负责人胡晓峰及委托代理人包晖、葛红波，第三人的委托代理人王振荣到庭参加诉讼。本案因组织双方当事人庭外和解扣除审限30天，现已审理终结。 2018年9月20日，被告宁波市监局作出甬市监处〔2018〕38号《行政处罚决定书》，认为原告梁诚粮油公司未经“雾中仙”“雾仙”注册商标人的许可，在其销售的各种规格成品袋装大米外包装上使用与上述注册商标相近似的“晨雾仙”商标的行为，属于《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（二）项所指的未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标，容易导致混淆的侵犯注册商标专用权商品的行为。根据《商标法》第六十条第二款之规定，决定对原告作出如下处罚决定：一、责令立即停止侵权行为；二、没收扣押的2032袋“晨雾仙”袋装大米；三、罚款1218180元。 原告梁诚粮油公司起诉称，原告于2015年11月21日核准注册商标“晨雾仙”，注册号第15152908号，核定使用在第30类米、米粉等商品上。2016年10月25日，第三人吉富米业公司向国家工商行政总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出“晨雾仙”商标与其注册在先的“雾中仙”“雾仙”商标近似为由的无效宣告申请，商标评审委员会于2016年10月25日认定“晨雾仙”商标在核定使用的米、谷类制品、人食用的去壳谷物、碾碎的大麦商品与“雾中仙”“雾仙”核定使用的米、谷类制品等商品构成在同一种或者类似商品近似商标，作出对“晨雾仙”商标在米、谷类制品、人食用的去壳谷物、碾碎的大麦商品上的无效宣告（商评字[2016]第0000089305号）。同时，商标评审委员会认为原告注册“晨雾仙”商标的行为不具有恶意。原告不服商标评审委员会的裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。北京知识产权法院于2017年9月26日作出（2017）京73行初字第6820号行政判决，驳回原告的诉讼请求。原告向北京市高级人民法院（以下简称北京高院）提起上诉后，北京高院于2018年4月12日作出（2018）京行终722号行政判决，维持原判。原告于2018年4月28日收到北京高院的终审判决书。原告认为被告的甬市监处〔2018〕38号行政处罚决定，认定事实不清，适用法律不当，理由如下：一、根据《商标法》第五十七条第（二）项的规定，构成侵犯商标专用权的行为必须同时满足两个充分条件“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”和“容易导致混淆”。本案中，虽然原告的“晨雾仙”商标因近似被宣告无效，但无论是商标评审委员会还是北京知识产权法院及北京高院，均不认为原告主观上存在恶意注册或攀附注册在先商标的过错，所以原告没有希望消费者对其注册商标与第三人注册在先的商标造成混淆的主观目的。所以，原告认为被告据此认定原告的销售行为构成侵权，认定事实有误，适用法律错误。二、退一步讲，即使原告可能侵犯第三人的商标专用权，但被告对原告违法经营额的认定也存在错误。虽然商标评审委员会于2016年10月25日宣告原告的“晨雾仙”商标部分无效，但原告在法律规定的期限内对该裁定书提起了行政诉讼，并于一审判决后又提起了上诉。终审法院于2018年4月12日作出终审判决，原告于同年4月28日收到该终审判决后未再使用“晨雾仙”商标进行大米销售。根据《商标法》第四十六条的规定，当事人在法定期限内对商标评审委员会宣告无效的裁定向人民法院起诉的，在诉讼期间商标评审委员会宣告无效的裁定暂未生效。原告的“晨雾仙”商标系经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）依法注册并公告的，原告对“晨雾仙”商标的使用是基于对职权行政机关行政授权的信赖，该信赖利益应当得到合法保护。虽然商标评审委员会裁定宣告原告注册商标“晨雾仙”部分无效，但该裁定因原告提起行政诉讼而属于效力待定状态，故原告在该期间对合法注册的商标进行使用属于合法使用。因此，被告认定原告的违法经营额应当自2018年4月29日后开始计算。综上，被告作出的甬市监处〔2018〕38号《行政处罚决定书》认定事实不清，适用法律错误，请求法院判决：1.撤销被告作出的甬市监处〔2018〕38号《行政处罚决定书》；2.由被告承担本案诉讼费用。 原告梁诚粮油公司为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据： 1.宁波市监局作出的甬市监处〔2018〕38号《行政处罚决定书》1份，用以证明本案所涉具体行政行为； 2.原告“晨雾仙”商标注册证书，用以证明原告注册的“晨雾仙”商标是经商标局实质审查并予以公告的事实； 3.商评字[2016]第0000089305号《无效宣告请求裁定书》、（2017）京73行初字第6820号《行政判决书》、（2018）京行终722号《行政判决书》各1份，用以证明原告在主观上不存在恶意注册或攀附注册在先商标的过错的事实； 4.（2018）京行终722号《行政判决书》邮寄面单1份，用以证明原告收到北京高院作出的终审判决日期为2018年4月28日的事实； 5.原告“晨雾仙”商标大米与举报人“雾中仙”商标大米外包装照片各1份，用以证明从外包装来看，二者具有很大区别，消费者很难对二者产生混淆或认为二者存在某种关联，进一步证明原告主观上不存在恶意使用的事实； 6.家家乐超市的入场费缴款凭证1组和《加贝物流股份有限公司促销协议》各1份，用以证明原告在商标评审委员会作出“晨雾仙”宣告前已与宁波家家乐食品有限责任公司（以下简称家家乐公司）和加贝物流股份有限公司（加贝公司）签订了销售晨雾仙品牌大米的相关协议。原告2017年4月至2018年4月28日期间的销售并非扩大销售，而是根据之前签订合同约定的义务在原有范围内的正常销售的事实； 7.外观设计专利证书1份，用以证明原告使用“晨雾仙”包装系在其外观设计专利权利范围内的合法使用的事实； 8.商标局官网“商标流程状态”网页打印件1份，用以证明根据商标法的规定，商标局正式公告“晨雾仙”无效宣告的时间为2018年5月21日的事实。 被告宁波市监局答辩称：一、商标评审委员会以及两级法院均认定原告注册商标“晨雾仙”在使用米、谷类制品等商品上与第三人吉富米业公司的注册商标“雾中仙”“雾仙”构成近似商标，判定其为无效宣告。二、在商标评审委员会作出“晨雾仙”商标无效宣告的裁定后以及诉讼期间，原告继续使用“晨雾仙”商标，侵权故意明显，构成侵权行为。在先商标权利人（吉富米业公司）于2015年12月11日通过正当途径依法向商标评审委员会提起对原告“晨雾仙”商标无效宣告的请求，无效程序启动后，原告必然知道其对在后商标的使用已经产生了因不当注册而引发的争议。在该不当注册争议未解决期间，原告应当对于其注册的商标负有审慎使用的义务，避免在市场环境中产生更大混淆或者误认的范围，减小因其商标权利因不当注册所产生的不确定性可能给在先权利人造成的损害以及承担的相关法律责任。但原告在无效程序启动后不但没有审慎使用其商标，而且在明知2016年10月25日商标评审委员会已经对其“晨雾仙”商标作出无效宣告的情况下，从2017年4月开始分别通过加贝和家家乐两大超市继续销售印有其“晨雾仙”商标的袋装大米，甚至原告在2018年4月28日收到商标无效的终审判决后，仍在其粮油批发市场摊位、加贝和家家乐两大超市处继续销售，主观存在明显过错，应当承担侵害在先商标权利人注册商标专用权的法律责任。《商标法》第四十七条规定，宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。被告对原告违法经营额的认定从原告的“晨雾仙”袋装大米进驻加贝和家家乐两家超市开始计算（2017年4月起），系在原告的“晨雾仙”注册商标被商标评审委员会作出无效宣告以后，原告明知“晨雾仙”注册商标存在权利瑕疵，仍继续使用“晨雾仙”注册商标，其侵权主观故意明显，构成了侵犯在先商标权利人注册商标专用权的行为，故被告认为对原告违法经营额的认定是正确的。综上，被告作出的甬市监处〔2018〕38号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，定性准确，处理正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告宁波市监局在举证期限内向本院提交了以下证据： 1.甬市监处〔2018〕38号《行政处罚决定书》、原告的营业执照和经营许可证各1份，用以证明原告主体适格； 2.商标评审委员会作出的裁定书及北京知识产权法院和北京高院作出的行政判决书各1份，用以证明原告注册商标“晨雾仙”在使用米、谷类制品等商品上与吉富米业公司的“雾中仙”“雾仙”构成近似商标，被判定为无效宣告的事实； 3.现场检查笔录、调查笔录、结账清单、发票等材料1组，用以证明原告侵犯他人注册商标专用权的违法事实； 4.立案通知书、扣押决定书、听证告知书、调查报告、送达回执等材料1组，用以证明被诉行政行为程序合法。 被告宁波市监局向本院提交的作出被诉行政行为的法律依据为：《商标法》第四十七条、第五十七条、第六十条。 第三人吉富米业公司陈述称，原告明知其“晨雾仙”商标2016年10月25日被商标评审委员会宣告无效，仍于2017年4月恶意销售其有权利瑕疵的“晨雾仙”商标袋装大米，继续侵犯第三人注册商标专用权，其侵权恶意明显。特别是原告在2018年4月28日收到法院对其“晨雾仙”商标无效的终审判决之后，仍恶意继续销售，原告应当承担侵害第三人注册商标专用权的法律责任。《商标法》第四十七条规定，宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。因此，原告认为应从2018年4月29日起计算其违法销售额错误，被告从2017年4月起计算原告违法销售额正确。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人吉富米业公司未向本院提交证据材料。 经庭审质证，当事人的质证意见及本院对证据分析与认定如下： 对原告提交的证据1、证据2，被告和第三人对上述证据无异议，本院对上述证据予以确认。对原告提交的证据3，被告和第三人对该组证据的真实性无异议，但认为商标注册不存在恶意不代表销售商品时不存在恶意。本院认为，因被告和第三人对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。对原告提交的证据4，被告和第三人对该份证据无异议，本院对该份证据予以确认。对原告提交的证据5，被告和第三人对该组证据的真实性无异议，对其关联性和证明目的均有异议。本院认为，该组证据与本案无关联性，本院对该组证据不予认定。对原告提交的证据6，被告和第三人对该组证据的真实性、关联性、合法性及证明目的均有异议。本院认为，家家乐超市的入场费缴款凭证及《加贝物流股份有限公司促销协议》均无法证明原告与家家乐公司和加贝公司签订“晨雾仙”大米销售协议时约定了销售期间包括2017年4月至2018年4月28日这一时间段，故该组证据不能达到原告的证明目的，本院对该组证据不予认定。对原告提交的证据7，被告和第三人对该份证据的关联性有异议。本院认为，因该份证据与本案无关联性，本院对该份证据不予以确认。对原告提交的证据8，被告和第三人对该份证据无异议，本院对该份证据予以确认。 对被告提交的证据1、证据2，原告和第三人对该组证据无异议，本院对该组证据予以确认。对被告提交的证据3，原告对该组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议；第三人对该组证据无异议。本院认为，因原告和第三人对该组证据的真实性均无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。对被告提交的证据4，原告和第三人对该组证据无异议，本院对该组证据予以确认。 经审理查明，原告梁诚粮油公司委托吉林市友诚米业有限责任公司生产加工各种规格的袋装大米，并将印刷有“晨雾仙”商标的各种规格外包装袋提供给吉林市友诚米业有限责任公司使用。自2017年4月起，原告将上述委托生产的袋装大米分多次销售给加贝公司和家家乐公司用于超市销售。至2018年5月，原告向加贝公司销售“晨雾仙”商标大米：5KG袋装大米806袋，销售价28元/袋；10KG袋装大米814袋，销售价55.8元/袋；15KG袋装大米1194袋，销售价82.5元/袋；25KG袋装大米346袋，销售价134.5元/袋；长粒香2.5KG袋装大米301袋，销售价42.75元/袋；长粒香5KG袋装大米232袋，销售价85.5元/袋；稻花香2.5KG袋装大米198袋，销售价64.5元/袋；稻花香5KG袋装大米174袋，销售价129元/袋；秋田小町5KG袋装大米473袋，销售价62.7元/袋。原告向家家乐公司销售“晨雾仙”商标大米：5KG袋装大米3824袋，销售价27.7元/袋；10KG袋装大米4913袋，销售价55.2元/袋；15KG袋装大米4960袋，销售价81.6元/袋；25KG袋装大米713袋，销售价133元/袋。合计销售额为1096506.6元。 2018年5月，被告宁波市监局接到第三人吉富米业公司举报称，梁诚粮油公司在销售“晨雾仙”品牌袋装大米，与第三人的“雾中仙”“雾仙”两个注册商标近似，涉嫌商标侵权。被告收到举报后，于2018年5月22日对原告立案调查。同日，被告对原告位于宁波市江北区粮油批发市场401摊位的批发点进行了检查，发现该批发点堆放有大量的成品袋装大米，包装袋上印有“晨雾仙”“中国吉林”“舒兰特产”等字样。经被告执法人员清点，有：25KG袋装大米80袋，批发价127元/袋；15KG袋装大米192袋，批发价77元/袋；10KG袋装大米320袋，批发价51元/袋；5KG袋装大米462袋，批发价26元/包。因涉嫌商标侵权，被告依法对上述产品进行了扣押。被告调查期间，又从加贝和家家乐两家超市下架退货“晨雾仙”商标大米：5KG袋装大米201袋、10KG袋装大米200袋、15KG袋装大米250袋、25KG袋装大米60袋、长粒香2.5KG袋装大米51袋、长粒香5KG袋装大米50袋、稻花香2.5KG袋装大米43袋、稻花香5KG袋装大米41袋、秋田小町5KG袋装大米82袋。合计库存和退货“晨雾仙”商标大米2032袋，货值金额为121672.85元。 2018年7月16日，被告宁波市监局作出甬市监听告〔2018〕15号《行政处罚听证告知书》，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚的内容，并告知了原告有听证的权利，其中拟作出的行政处罚的内容为：1.责令立即停止侵权行为；2.没收扣押的2032袋“晨雾仙”袋装大米；3.罚款1218180元。同日，被告向原告送达了上述告知书。2018年7月19日，原告向被告提交了听证申请报告。同年8月22日，被告向原告送达了甬市监听通[2018]1号《听证通知书》。2018年8月30日，被告举行了听证会，并于同年9月13日形成听证报告。2018年9月20日，被告作出甬市监处〔2018〕38号《行政处罚决定书》，并于同年9月21日向原告送达了该处罚决定书。原告收到上述处罚决定书后，对被告作出的处罚决定不服，向本院提起行政诉讼。 另查明，“晨雾仙”由梁诚粮油公司于2014年8月14日向商标局申请商标注册，申请注册号15152908，初审公告日期为2015年8月20日，注册公告日期为2015年11月21日，核定使用商品类别为第30类：米；谷类制品；人食用的去壳谷物；碾碎的大麦；米粉；面条。专用权期限至2025年11月20日。“雾中仙”由吉富米业公司于2012年1月16日向商标局申请注册，注册号为10428870，核定使用商品类别为第30类：米；谷类制品；面粉；粗面粉；豆类粗粉；玉米粉；人食用的去壳谷物；玉米（磨过的）；玉米（烘过的）；生糯粉。初审公告日期为2012年12月20日，注册公告日期为2013年3月21日。专用权期限至2023年3月20日。“雾仙”由吉富米业公司于2004年10月18日向商标局申请注册，申请注册号为4313800，初审公告日期为2006年12月14日，注册公告日期为2007年3月14日，核定使用商品类别为第30类：谷类制品；米；食用面粉；玉米粉；豆类粗粉；人食用的去壳谷物；玉米（磨过的）；西米；汤元粉；蛋糕粉。经续展，专用权期限至2027年3月13日。 2015年12月11日，吉富米业公司向商标评审委员会提出对“晨雾仙”商标的无效宣告申请，商标评审委员会经审理后于2016年10月25日作出商评字[2016]第0000089305号《无效宣告请求裁定书》，裁定对“晨雾仙”商标在米、谷类制品、人食用的去壳谷物、碾碎的大麦商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。原告不服上述裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，北京知识产权法院于2017年9月26日作出（2017）京73行初字第6820号行政判决，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，上诉至北京高院。北京高院于2018年4月12日作出（2018）京行终722号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。原告于同年4月28日收到上述二审判决书。2018年5月21日，商标局公告“晨雾仙”商标在米、谷类制品、人食用的去壳谷物、碾碎的大麦商品上的无效宣告。 本院认为，根据《商标法》第六十一条“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理”的规定，被告宁波市监局具有对本辖区内侵犯注册商标专用权的行为作出行政处罚的法定职权。 本案的争议焦点为被告作出的被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确。根据《商标法》第四十七条第一款规定，依照该法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。因此，原告梁诚粮油公司对其在商标评审委员会对“晨雾仙”商标作出部分无效宣告至北京内，继续在米、谷类制品、人食用的去壳谷物、碾碎的大麦商品上使用“晨雾仙”商标的行为应承担相应的法律风险。原告主张根据《商标法》第四十六条的规定，法定期限届满，当事人对商标局宣告注册商标无效的决定不申请复审或者对商标评审委员会的复审决定、维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定不向人民法院起诉的，商标局的决定或者商标评审委员会的复审决定、裁定生效，因此，在北京高院作出终审判决前，原告仍可继续在米、谷类制品、人食用的去壳谷物、碾碎的大麦商品上使用“晨雾仙”商标，被告自2017年4月起计算原告的违法经营额无法律依据。本院认为，本案第三人吉富米业公司已于2015年12月11日向商标评审委员会提起对“晨雾仙”商标无效宣告的请求。无效程序启动后，原告作为在后商标使用人应当知道其对在后商标的使用已经产生了因不当注册而引发的争议。在该不当注册争议未解决期间，作为在后商标使用人的原告应当对于在后商标负有审慎使用的义务，避免在市场环境中产生更大混淆或者误认的范围，减小因其商标权利因不当注册所产生的不确定性可能给第三人造成的损害。但原告在无效程序启动后不仅没有审慎使用“晨雾仙”商标，还在明知商标评审委员会已对“晨雾仙”商标作出部分宣告无效的情况下，在2017年4月至2018年4月28日期间仍通过加贝和家家乐两家超市继续销售印有“晨雾仙”商标的袋装大米，并在2018年4月28日收到商标无效的终审判决后，继续在其粮油批发市场摊位、加贝和家家乐超市处销售印有“晨雾仙”商标的袋装大米，其主观上存在过错，被告据此自2017年4月起计算原告的违法经营额并无不当。综上，被告认定原告的行为属于《商标法》第五十七条第（二）项所指的未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标，容易导致混淆的侵犯注册商标专用权商品的行为，并根据《商标法》第六十条第二款的规定责令原告立即停止侵权行为，没收扣押的“晨雾仙”袋装大米，对原告处以经营额5倍以下的罚款，认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当。此外，被告接到第三人的举报后，经立案、调查、告知听证权利，在法定期限内作出涉案处罚决定，程序合法。据此，原告的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告宁波梁诚粮油有限公司的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告宁波梁诚粮油有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，按自动撤回上诉处理。 (此页无正文) 审 判 长  汪佳娜 人民陪审员  胡根世 人民陪审员  王奋明 二〇一九年八月一日 代书 记员  施 雨 附：本案适用的法律、法规等 一、《中华人民共和国商标法》 第六十一条对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。 二、《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。