黑龙江省肇源县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0622民初1248号原告：马晓东，男，1967年10月8日出生，无业，住吉林省松原市。委托代理人：韩东旭，吉林祥玉律师事务所律师。委托代理人：张桂林，吉林祥玉律师事务所律师。被告：黑龙江坤源房地产开发有限责任公司，住所地：黑龙江省肇源县新曙光街02-015-1369（虹泽佳苑8号楼H栋商服1-2层64门）。法定代表人：王立梅，该公司经理。委托代理人：贾洪杰，该公司副总经理。委托代理人：王彦鹏，吉林浩原律师事务所律师。原告马晓东诉被告黑龙江坤源房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，于2019年3月29日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托代理人韩东旭、张桂林、被告委托代理人贾洪杰、王彦鹏到庭参加诉讼。因案情复杂，依法转为普通程序，并于2019年5月22日、2019年6月27日两次公开开庭审理。第二次庭审原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。第三次庭审，原告委托代理人韩东旭、张桂林、被告委托代理人贾洪杰、王彦鹏到庭参加诉讼，原告马晓东未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马晓东向本院提出的诉讼请求：一、判令被告给付原告工程款8283083元及利息（暂请求50万元，最终以实际计算结果为准，按年利率6%计算，直至款项付清之日止）；二、依法认定原告对其所施工的建设工程享有优先受偿权；三、诉讼费、保全费、担保费均由被告负担。事实与理由：原告是肇源县水岸世景2#楼项目的承包人，被告黑龙江坤源房地产开发有限责任公司是该项目的建设单位（发包方）。双方口头约定，案涉楼盘由原告进行施工，建筑面积为13764.66㎡，22层框架结构，以1850元/㎡进行结算，桩基以109元/㎡进行结算。2015年10月25日开工，2017年10月31日竣工。付款方式按原告方完成的进度，按阶段支付。后经双方协商，原、被告于2018年2月1日补签了上述约定内容，并就变更增加的工程款450万元予以书面确认。其中22层框架结构的工程款虽然合同标明1800/㎡，但实际约定为1850/㎡，并且也是按照1850元/㎡进行结算的。2015年9月，原告方进场施工，2016年4月30日完成五层，2016年5月30日完成十层，2016年7月6日主体封闭，2016年9月15日抹灰完成。至此，原告按照合同约定完成了合同约定全部工程量。案涉楼盘已竣工，早已进入销售阶段，买受人已经入住。但被告并未按照双方约定的时间节点履行给付工程款的义务，给原告造成了重大损失。原告多次催讨，被告避而不见，拒不支付工程款。故提起诉讼。被告黑龙江坤源房地产开发有限责任公司辩称，一、本案不是法院主管，应当由大庆仲裁委员会主管。被答辩人是以松原市永胜建设工程有限公司投标中标的，该合同24.1条约定，该合同发生争议，提请大庆仲裁委员会按照仲裁程序仲裁。对此依据《民事诉讼法》第一百二十四条（二）项之规定精神，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，应告知原告向仲裁机构申请仲裁。二、本案应该以中标备案结算工程款。本案的基本事实是，被答辩人在2016年4月29日以松原市永胜建筑工程有限公司投标中标后，被答辩人按照中标后签订的合同约定开始施工。按照被答辩人诉状所诉，被答辩人完成主体及抹灰后，剩余工程刮白、室外保温、外墙粉刷、塑钢窗安装，包括上玻璃、部分水电暖工程、楼宇门、电梯门口等均为被答辩人应该施工的范围，但是被答辩人没有完成，由答辩人另行雇人完成。在工程基本完善后，相继有被告雇佣人员及赊欠材料的供应商向答辩人要钱，答辩人要求被答辩人支付上述款项，被答辩人不偿还，要求和答辩人补签协议。于是在2018年2月1日补签了一份《水岸世景工程施工合同》和《协议书》。那么这个工程同样具有两份“黑白合同。”根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第一条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。对此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案合同结算。被答辩人按照2018年2月1日工程基本上完工后补签的合同结算没有法律依据。三、答辩人根本不欠被答辩人工程款。实际答辩人已经多付给被答辩人工程款了。按照答辩人与被答辩人备案的《建设施工合同》附件二约定，被答辩人建筑的2#楼工程总造价1632万元，实际被答辩人支付给被答辩人2881万元，对此，有马晓东签字的收条为凭。按照约定被答辩人没有完工的工程由答辩人自己雇人施工项目共计支付工程款475万元，这样答辩人共计支付被答辩人工程款3356万元，多支出1724万元，即使扣除补充协议中450万元，也多支付1274万元。再退一步讲，假如按照被答辩人所诉的2018年2月1日合同计算，工程款应该是24776388元，但是该合同单价是1800元/㎡，不是被答辩人所诉1850元/㎡。即使加上补充协议的450万元，工程总造价为29276388元，实际答辩人付给被答辩人3356万元，仍然多付4283612元，答辩人保留向被答辩人追偿的诉请。综上，答辩人认为，被答辩人诉讼主管部门错误，且无事实和法律依据，应驳回其起诉或驳回其诉讼请求。庭审中，原告举证如下：2018年2月1日双方补签的水岸世景工程施工合同。证明：1、原、被告之间存在建设工程施工合同关系；2、被告开发的肇源县水岸世景小区2号楼由原告施工；3、原告承揽的2#楼工程地点位于肇××县××大街××一中对面，建筑面积为13764.66平方米，22层，框架结构（剪力墙结构）；合同工期为两年（自2015年10月25日起至2017年10月31日），单价为1800元/㎡；桩基按109元/㎡人民币计价；两项工程款额：26276736.00=（13764.66㎡*1800元）+（13764.66㎡*109元）；4、发包方按形象进度给承包方拨付工程款，分阶段支付。被告未按约定给付工程款，也未按约定抵顶房屋，故请求以现金方式支付工程款。被告对合同的真实性无异议，该合同是中标合同的补充，是在施工完毕后补签的。该合同无效，不应该以该合同约定标准计算工程价款；桩基础的工程款含在每平方米1800元当中，这一点从工程总报价中可以提现，双方对工程总造价24776388元没有异议，但实际中标合同的工程总造价是1632万元，应该以此合同作为工程总造价结算。鉴于被告对该合同的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。2018年2月1日被告与原告签订的协议书1份。证实：1、因施工工艺、图纸变更而增加的工程款，增加的工程量及材料总价为450万元;2、增加的工程款是双方计算并一致认可的，是双方的一致意思表示。施工合同和协议书的合计价款为：30776736元。被告认为和中标合同不一致，是无效协议，应该执行中标合同的价格。鉴于被告对证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。被告已付工程款收据25张。证实：1、被告已付工程款18681538元，尚欠工程款8283083元;2、被告的付款行为证明原告是案涉工程的施工人，并已实际履行义务。其中：①2016年6月20日的付款1500348元为桩基款,由桩基施工人顾洪波直接收取。②对2016年12月22日收据的说明：因被告欠原告工程款，故被告让原告帮助找出借人借款300万元，用松原市金昊第一城的两套商品房做担保。被告借到该款后将该款支付给了原告。收据标注的金额虽然是5544000元，实际上原告只收到300万元工程款。因此款是被告借用，所以，利息2544000元应由被告承担。对此有出借人张某出庭证实。③关于付款明细中第26项300万元是被告未与原告商议的情况下擅自做主将外墙保温、消防、窗户、涂料项目给第三人施工，但工程款让原告支付。这300万元，原告用该价款的60%，即可完成，该此原告尚未收到。被告对票子的真实性和金额无异议，但认为是收款的一部分。原告收款据共计39枚，总金额是25607278元。其中在今年8月份肇源县德钰混凝土公司起诉后，被告代原告支付混凝土款1498505元；代原告给付永胜建筑公司管理费246100元；在代原告支付拖欠农民工工资不是160万元，而是1706896元。原告撤场时未完成的消防等五项工程付款3760320元、代其支付架子工费用247752元、电费137647元，合计4145719元；另外被告交付收尾过程中代原告完成零星工程支付各项费用合计364615.5元。原告所举证据均未体现。张某签订的协议，是关于马晓东用金昊第一城70幢商品楼两套作抵押贷款，现状是该两栋商品楼已被张某在物业办理房屋交房手续，在金昊第一城领取了上述商品房钥匙，所以已形成付款事实。鉴于被告对原告所举证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。2号楼项目验收资料两份，第一份是工程材料检验检测资料，第二份是工程质量检验验收资料，材料中均有项目经理、监理、质检员还有工长等签字。被告对证据的真实性无异议，但认为整体工程没有实际验收。鉴于被告对证据的真实性无异议，本院予以确认。水岸世景小区外景照片两张；商品房预售许可证；建设工程施工许可证；建设工程规划许可证（原告自被告售楼处拍照取得。）证明：1、案涉工程质量合格；2、案涉工程付诸销售；被告已经实际使用，工程虽未竣工验收，被告擅自使用，根据司法解释规定视为质量合格；3、案涉工程已经实际使用。被告无异议，本院对其效力予以确认。照片五张，证明所建楼房业主已经实际居住。被告无异议，本院对其效力予以确认。证人张某出庭证实：我给马晓东整钱，被告差原告的工程款，他在水岸世景这建楼，当时用楼抵押给我（两个门市房，总计400多平），到时候他把钱还我，我再把楼给他。后期，他无力偿还，就把房子给我了；300万元是马晓东向我借的，他当时说建筑工程用，到时由武立军总经理偿还，因为被告欠原告工程款；抵押的楼房是被告抵押给我的，当时在场人有武立军、马晓东和我；当时武立军说两三个月就给我，把楼就抽回去，中间还有利息。抵押的楼房为70栋2门、3门，利息按月利率3%由武立军支付，给付3个月利息27万元后再没付；与武立军是通过马晓东认识的，水岸世景小区是武立军开发的。300万元是现金形式借给马晓东的；商业用房是以300万元抵给我的，抵押时签订了房屋买卖合同，合同标注价款是500多万。马晓东给被告出收据的时候我在场，当时马晓东对让出具500余万元收条有异议，但是武立军说用几个月就还了，这样他才出具的，是在二楼会计室出的；房子抵顶给我有价款收据，2018年7月30日收房后，在所对应的房屋位置张贴了出租信息。原告认为从证人的证言中可以证明原告马晓东只收到工程款300万元，向张某借款的利息由武立军承担，从利息支付及实际履行来看，被告是真正的借款人，原告协助被告向证人张某借款，只是为了取得被告暂时无力支付的工程款300万元。且两套房屋是落在了张某的名下，而不是被告将两套房屋给马晓东做为工程款，如果房屋落在马晓东的名下，则是被告给付原告的工程款，所以明细分类表中的14、15项属于被告向证人的借款。被告对证人证言原则上没有意见，但认为描述的是马晓东向其借款。用武立军房子做抵押是因为马晓东给武立军公司施工，如果马晓东不给，可以用武立军的房屋抵顶，武立军可以扣马晓东的工程款。这是证人作证的真实意思，所以马晓东给被告出具了两枚合计五百多万元的收条，这与证人证实房屋花五百多万买的是相符的。证人说交付房屋的时间是不对，实际房屋买卖合同是借款时签订的，时间是在2016年11月8日，交房时间是2018年7月30日，并向我们金昊物业公司交付了相关费用，上述房屋实际交给了张某。鉴于被告无证据佐证该证词的真实性，故本院对证词效力予以确认。刘某出庭证实：与马晓东系朋友关系，与坤源房地产无特殊关系。2016年马晓东借我300万元，后来将钱挪用到金浩第一城，他把我领到武大（立）军办公室，将公寓两层28、29层楼房抵押给我，并与我签订买卖合同。因我着急用钱，我把房子抵押给他人后贷款300万元。后来，经武大军联系用该楼抵押给担保公司贷款300万元，武大军于2017年5月末，把300万元偿还后，由其副总于某将与我签订的抵押合同（买卖合同）取走。是马晓东向我借钱，是武大军派副总还的钱。因武大军欠马晓东钱，所以武大军替他还。马晓东带我去的武大军办公室，武大军说这个钱他还，武大军还300万元。两层楼就是抵押，他把房子开到我的名下，后来又过到别人名下。后期房子又还给武大军。当初借我300万没有利息。原告认为从该证言可以证明，两层楼房并不是抵顶马晓东的工程款，是因原告因工程需要，向证人刘某借款后，因被告未及时支付给原告工程款，所以被告以两层房屋作为担保，抵押给刘某。因刘某缺钱，又向担保公司借款，后来被告偿还了300万元给担保公司。被告在向刘某提供担保时，也就是2016年12月31日，要求马晓东出具5544000元的收据，武大军表明用不了多久就会把房子抽回去，被告给付300万元后，担保公司将房屋返还给被告，所以被告向原告支付工程款的实际金额就是300万。被告称偿还5544000元工程款，并没有出具银行转账明细，因此根据本案原告所列举的一系列证据可以认定，在2016年12月31日出具的收条中，实际原告收到工程款为300万元。被告认为证人所述属实，但是原告代理人质证意见改变了证言的意思，也改变了2016年12月31日原始书证的内容。证人证明的过程是属实的，当时马晓东欠证人钱，然后用被告的两层价值5544000元楼房抵顶了工程款，然后马晓东给被告出具了5544000元工程款收据。马晓东将抵顶工程款的楼房，开到证人名下，然后证人把钱付给马晓东。这笔借款至今仍存在，借款人是马晓东，出借人是借款公司。鉴于原、被告对证词的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。被告举证如下：永胜建设公司与被告签订的建设工程施工合同1份。证明：原、被告签订的这份合同约定了争议由大庆仲裁委员会仲裁；招、投标情况书面备案意见，证明：第一份证据已经备案；中标通知书证明中标单位是松原市永胜建设工程有限公司；（2018）黑0622民初2225号法庭审理笔录。证明：马晓东承认自己是挂靠在永胜建筑公司，承认向永胜建筑公司缴纳管理费25万元，从而证明备案的建筑施工合同是本案计算双方工程款的依据。原告认为施工合同签订的主体双方是坤源房地产和永胜建设公司，原告并不是本份合同的主体。原告与被告应执行双方之间签订的工程施工合同，所以，这里面约定的仲裁条款只适合永胜公司和本案被告，对本案原告不具有约束力，因为原告不是仲裁的当事人，肇源县法院对本院有管辖权。中标通知书的中标单位也是松原市永胜公司而不是原告。对庭审笔录原告认为本案原告针对永胜建设工程公司而言，他只是一个实际施工人，他不是永胜公司，所以他不是合同的当事人，也就不受合同条款的制约。是永胜和坤源之间的关系。从庭审笔录第96页最后几行可以看出，原告向永胜公司缴纳的管理分并非直接交付，而是交付给坤源公司，即本案被告，由被告和永胜公司结算管理费，所以原告挂靠的公司并非是原告的意愿，而是由被告一手操作来完成案涉工程的施工，我方依据与被告签订的施工合同进行结算具有明确的事实依据和法律依据。中标通知书和备案意见书与我方无关。鉴于本案马晓东非被告出示的合同的相对人，且被告对原告出示的2018年2月1日签订的合同及协议的真实性无异议，所以，本院对上述证据的证明效力不予采信。原告马晓东签收的工程款票据39张（复印件）。证明原告共计收到工程款25607278元。其中被告为马晓东付混凝土款1498505元；为原告付永胜公司管理费246100元。马晓东在庭审笔录中承认付给永胜公司25万元管理费，实际这25万元是被告以支付工程款的形式替马晓东付给永胜公司的，非马晓东支付。代原告支付农民工工资1706896元，还有代原告完成的消防等五项工程费用、代原告支付架子工款及电费，合计4145719元；交付收尾过程中被告代为完成零星工程支付364615.5元。这几项合计付给原告工程款是29058779元。原告代理人认为由于都是复印件，所以，仅认可我方举证证明的项目，其他的款项我方不予认可。关于给付永胜公司的管理费，被告并没有举出原告委托其代付管理费给永胜公司的证据，不符合委托代理的规则，事实是被告与永胜公司签订的工程承包合同，然后马晓东直接与本案被告签订的合同，所谓的25万元管理费是被告凭借甲方的优势地位强加给原告的。其中对方垫付的混凝土款与工人工资已在我方陈述被告已付工程款明细23、24项之内，并已扣除，不应再主张。鉴于上述证据与原件一致，故对证据的真实性予以确认。因被告证实为原告垫付的混凝土款1498505元有原、被告及德钰混凝土公司签字证实，本院对该证据效力予以采信。被告主张垫付的农民工工资1706896元，原告仅认可160万元，余款106896元被告无充分证据证实，故对垫付106896元的事实本院不予确认。因被告主张垫付的管理费所依据的庭审笔录证实系原告自行支付，故对该垫付事实亦不予确认。代原告支付2号楼未完工程明细。其中支付王春雷塑钢窗款98万元、支付给韩来福外墙涂料工程款538200元、支付电表箱款287747元、支付消防工程款1101173元、支付张明架子工款247752元、电费款137647元、支付郑世君发泡工程款853200元。证明原告没有按照合同约定完成的工程项目由被告雇佣他人完成，合计金额4145719元，应从工程总造价中扣除。原告最初对被告所述代完成的工程项目所支付款项持有异议，后又予以认定。但对垫付电费，因被告无有效证据证实，原告不予认可。对垫付架子工款予以认可。鉴于被告主张垫付电费金额无充分证据佐证，故本院不予确认。代原告完成收尾工程所支付的款项共计44项，价款合计364615.5元。原告认为被告提供的文件资料均为被告的单方记录，没有原告的确认，对原告没有约束力，也不符合事实。本院鉴于原告对上述票据不予认可，且上述票据缺少原告签字，且无有效证据佐证其事实。故对其效力不予采信。39张工程票据原件。欲证明问题同出示的39张复印件一致。原告认为39张票据中第14项2016年11月8日原告所出收据金额2758080元和第15项同日原告所出金额2887950元收据，是被告向张某的借款本金和利息，其中借款本金是300万元，余额均为利息；关于被告提供的分类帐中第20项，金额5544000元，这张票据是被告向刘某的借款，借款本金仍是300万元，余款为利息，是被告以房子抵押借的。这笔款项被告已经给付刘某，两套房屋已经返还给被告，原告只从中取得300万元的工程款。这两笔借款原告实际得到600万元，并不是条子上面标注的数额。上述证据效力本院将结合其它证据予以确认。于某出庭证实：与马晓东认识，没有特殊关系。与被告系合作关系。当时因马晓东欠刘某钱，马晓东找到了武大军，要开两层楼抵顶欠款，价值500多万，让我找贷款公司贷300万后还给刘某。于是我找到王长江开办的前郭县宏盛小额贷款有限公司，我作为担保人签的字。武大军将28、29层公寓楼开在马晓军名下，马晓东作为房屋抵押人签的字，我签的担保。2016年12月22日的马晓东出示收据金额是被告抵顶给马晓东工程款的房子价款数额。马晓东把抵顶给他的两层楼抵押给我找的贷款公司，并经我担保贷款300万元；马晓东贷的款直接还给刘某了。马晓东出具这张条子的时候我在场，28、29层是抵偿给马晓东的，当时开在马晓东名下，把房屋抵顶给马晓东后，坤源房地产把合同收回，在银行付完款，我直接就把合同拿回来了。这两层房屋现在是马晓东的，但他又把这两层房屋抵押贷款了。现在房屋所有权人是贷款公司。这两层楼房第一次开给刘某，然后把合同收回后，又抵押给贷款公司。被告对证人证言的真实性无异议，通过证言可以说明被告给马晓东以5544000元开出的楼房，被马晓东抵押借款，现在的户名是马晓东的贷款公司，是马晓东让被告给开到公司名下的。原告认为证人和被告是合作关系，而不是他的内部成员，证人所做陈述，是在不清楚事实真相的情况下做出的，根据证人的证言和被告当庭的质证，说明这两套房屋，仍然是一种抵押性质。房屋在抵押借款时，并不是抵账给马晓东，被告只起到了担保人的身份作用。没有抵偿给马晓东的顶账协议，被告也没有举证证明房屋已经抵押给马晓东的事实。证人证实抵押给刘某的房屋只办理借款一次，所以其他的事实均与本案无关。该证词效力，本院将结合其它证据予以确认。依据庭审调查，确认本案事实：2016年5月5日黑龙江坤源房地产开发有限公司与松原市永胜建设工程有限公司签订肇源县水岸世景2#,3#,4#,5#,10#楼建设工程施工合同。黑龙江坤源房地产开发有限公司把位于松花江大街北侧原职务油厂院内工程名称为肇源县水岸世景2#,3#,4#,5#,10#楼的建筑工程以固定总价63388632.76元发包给松原市永胜建设工程有限公司。其中2#楼系由原告马晓东承包建筑施工。2018年2月1日被告黑龙江坤源房地产开发有限公司与原告马晓东补签了承包水岸世景2#楼工程施工合同。双方根据测绘结果确认：工程名称：水岸世景2#楼；地点：肇××县××大街××一中对面；工程内容：图纸中全部内容；工程特点：剪力墙结构；建筑面积：13764.66㎡。承包范围：2#楼土建、水、暖、电照等全部工程范围。不限于：甲方提供的本工程施工图纸所包含建筑、结构、电气、给排水等；其它与主体工程不可分割之工程；分包工程（含甲方指定分包工程或独立承包工程）的协调、配合、管理等。工程内容：图纸中全部内容，合同期限：2015年10月25日开工，2017年10月31日竣工。合同价款：执行本补充条款，备案合同文本中的价格为参考价，对本工程无实际指导意义；22层框架结构价格为每平方米人民币1800元；以上所有价格为含税价，由乙方负责开具发票；桩基按每平方米人民币109元不含税；双方一致同意，此价款为一次性包死，所有相关部门的参考价格、指导价格及市场变化均对本工程无效；其他费用均由承包人承担。工程款支付方式：1发包单位均按合同文本中的中标单位转付；2、发包方按形象进度给承包方拨付工程款（1）五层封闭拨付工程总造价的10%；（2）十层封闭拨付工程总造价的10%；（3）主体封闭拨付工程款总造价的10%；（4）抹灰完毕拨付工程总造价的10%；（5）电气工程配线结束拨付工程总造价的5%。余下建筑工程款，除留工程总造价的5%作为施工保证金外，其余40%按建筑施工图纸所示，由甲方指定在水岸世景按楼盘实际销售价格给付乙方作为工程款。房源所在楼栋由甲方指定，乙方无权换房；留工程总价款5%为保证金，二年内工程质量不出现问题后退还给承包方；施工电费由乙方负责。同时签订了补充协议，约定：马晓东现负责的水岸世景2#楼施工过程中，因施工工艺要求，图纸有变更，增加的建筑成本，经双方计算并认可增加的工程量及材料造价为450万元，被告同意计入工程总造价，由被告支付。上述事实有黑龙江坤源房地产开发有限公司与松原市永胜建设工程有限公司签订肇源县水岸世景2#,3#,4#,5#,10#楼建设工程施工合同及原、被告均认可2018年2月1日补签的水岸世景工程施工合同、补充协议证实。2018年2月1日补签的合同中标注的2#楼建筑面积13764.66㎡系测绘后面积。该事实有被告情况说明证实。涉案楼房已交付使用，并于2016年10月27日取得售楼许可。被告无异议并有售楼许可证及该小区外景照片证实。依据原、被告签订的合同和补充协议及原告提供的被告已付工程款明细可以确认原告马晓东承包的2#楼工程总价款为：29964621元=[（13764.66㎡*1800元）+4500000元]。原告自认：“被告已付款21681538元，余款8283083元未付。”原告自认已付工程款中包括被告代其完成的各项工程垫付款3760320元（消防工程款1101173元、塑窗款980000元、外墙保温款853200元、外墙涂料款538200元、电表箱款287747元）中的300万元，少计算760320元。此外，被告代原告支付张明架子工款247752元；代原告支付肇源县德钰混凝土有限公司混凝土款1498505元，上款三项合计2506577元，原告亦未包括。上款从原告自述尾欠款8283083元扣除后，被告应付给原告工程款为5776506元。马晓东于2016年11月7日、8日为被告出具的2758080元和2887850元收据是被告总经理武立军用位于松原70幢-102、103房屋抵押向张某以月利率3%借用300万元给马晓东后形成的。此款，武立军同意偿还，并已偿还张某利息27万元。收据中的金额是抵押房屋的出售价。马晓东实际收到300万元。原告自认被告已付的款项中已包含此款。上述事实有原告书写的被告已付工程款明细及张某出庭证实。2016年12月22日马晓东为被告所出5544000元收据系马晓东向刘某无息借款300万后，在刘某要求下，被告总经理武立军（武大军）将其位于金浩第一城的28层、29层公寓楼抵押给刘某，并与刘某签订房屋买卖合同后，马晓东出具的。后因刘某急需用钱，于是刘某用该楼房做抵押从担保公司贷款300万元。后经金昊第一城副总经理于某担保，用28、29层楼房抵押在前郭县宏盛小额贷款有限公司贷款300万元偿还担保公司后，于某将与刘某签订的房屋买卖合同抽回。该5544000元系28、29层楼房出售价格，马晓东实际收到工程款为300万元，并已包含在原告自述的被告已付款中。上述事实有原告书写的被告已付工程款明细及证人刘某、于某证实。被告主张代原告向永胜公司缴纳管理费246100万元与其出示的庭审笔录中马晓东自认事实不符。故该主张不予确认。被告主张为原告垫付农民工工资1706896元。原告认可160万元，已包含原告自认的已付款中。被告主张垫付的余款106896元的，无相应证据证实。被告主张为原告垫付电费137647元、代原告完成收尾工程支付各项费用合计364615.50元。原告均不予认可，被告现有证据不能足以证实。本院于2019年3月12日，依据原告的申请依法作出（2019）黑0622民初1248号保全裁定，将被告位于肇源县水岸世景小区2#楼1单元302、902、1402、1505、2004、2102、2103、2105、204、205、305、405室共计996.96㎡；2#楼2单元304、503、704、804、904、1004、1102、1303、1403、1503、1703、2002、301、401、501、1001、1201、1301、2101、2104、1101室共计1512.84㎡；3#楼1单元1001、501、502、1101共计329㎡；3#楼3单元302、402、502、702、902、1202、1402、1602共计656.16㎡，予以保全。原告预交保全费5000元，办理担保交纳保险费9000元。有（2019）黑0622民初1248号保全裁定书、交款凭据证实。本院认为，因被告就管辖问题，已撤回其异议，故本院就此不作出处理。由于原、被告对2018年2月1日补签的水岸世景工程施工合同、补充协议均无异议，所以该合同和协议属双方的真实意思表示，自双方签字后即具有法律效力。原、被告均应按该合同和协议的约定全面履行各自义务。由于原告马晓东承建的2#楼被告已接收并投入使用，所以，被告应依约支付相应工程款。被告预付部分应予以冲减，就其垫付部分结合双方意愿，依据意思自治原则予以冲减。根据本院确认的事实，被告尚应给付原告工程款5776506元，同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定精神，因双方就欠付工程价款的利息给付标准没有约定，所以应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准年利率4.75%计付利息至实际给付之日止。依据该解释第十八条之规定精神，利息应从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日，因交付日期无法确定，故可从被告取得售楼许可证之日2016年10月27日开始计付。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告黑龙江坤源房地产开发有限责任公司于本判决生效后，立即给付原告马晓东工程款5776506元，并自2016年10月27日起按年利率4.75%支付利息至实际给付之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费73282元，由原告负担17546.45元，被告负担55735.55元。保全费5000元，由被告负担；保险费9000元，由原告负担2723.50元，被告负担6276.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。审 判 长  卢树柏人民陪审员  田艳红人民陪审员  黄永波二〇一九年八月十七日书 记 员  贾美阳附：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发行的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款的时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已交付的，为交付之日；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。