辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终962号上诉人（原审被告）：安德彬，男，1967年12月20日出生，汉族，个体业者，现住辽宁省葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：王洋，辽宁震徽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐辉，男，1961年10月3日出生，汉族，无业，现住辽宁省葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：张巍，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：李维富，男，1965年11月14日出生，汉族，现住辽宁省葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：张巍，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李继伟，男，1963年8月6日出生，汉族，无业，现住辽宁省葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：佟月明，辽宁兴连律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵一波，辽宁兴连律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：游冬，男，1972年11月8日出生，汉族，无业，现住辽宁省葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：李维荣，女，1971年9月2日出生，汉族，系游冬之妻，无业，现住辽宁省葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：王海滨，辽宁博魁律师事务所律师。原审第三人：吉林省超睿建设集团有限公司，住所地吉林省长春市宽城区亚泰北大街3146号办公室七楼777房间。法定代表人：包玉超，该公司经理。原审原告李继伟与原审被告安德彬、唐辉及原审第三人游冬、李维富、吉林省超睿建设集团有限公司合伙协议纠纷一案,辽宁省锦州市中级人民法院于2018年12月25日作出（2017）辽07民初56号民事判决。安德彬、唐辉、李维富不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人安德彬的委托诉讼代理人王洋,上诉人唐辉、李维富的委托诉讼代理人张巍，被上诉人李继伟及其委托诉讼代理人佟月明、赵一波,被上诉人游冬及其委托诉讼代理人李维荣、王海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告李继伟向一审法院提出诉讼请求:一、请求人民法院依法确认与二被告之间存在合伙关系,并依法解除原被告之间的合伙关系;二、依法对合伙财产进行清算,并由二被告向原告返还合伙投入10万元,分配合伙利润150万元,以审计清算为准。三、诉讼费及保全费由被告承担。事实及理由:自2012年4月起,原告经第三人游冬介绍,与二被告唐辉、安德彬共同合伙以中国对外西北建设工程集团有限公司的名义签订工程承包合同,承建锦州市经济技术开发区锦港大街绿化工程。三人合伙过程中,原告实际出资150万,被告唐辉出资300万元,安德彬出资240万元,合计投资690万元。合伙期间共同约定利润分配方式为:先向第三人游冬支付利润的35%,余下利润由原告及二被告平均分配。由于合伙期间所有款项均由二被告实际控制,原告多次要求查看账目并分配利润均遭到二被告拒绝,已严重侵害了原告的合法权益。鉴于继续合伙下去有可能给原告带来更大的经济损失,故原告要求退伙,清算后,依约定分配比例向原告返还剩余财产。原审被告安德彬一审辩称:一、安德彬与李继伟不存在合伙关系。合伙关系的成立必须具备共同出资、合伙经营、共享收益,共担风险的实质条件。本案中,被答辩人李继伟并不符合上述条件,被答辩人李继伟不构成合伙人。1、被答辩人李继伟未进行合伙投资亦未提供技术型劳务,被答辩人李继伟先期代买树苗的款项来自于安德彬及唐辉,该事实有转账凭证及收据证实。2、2014年2月16日的收据证实,案涉工程是按投资比例进行分配的,并非被答辩人李继伟主张的平均分配。3、被答辩人自认其2012年4月起与二答辩人安德彬、唐辉合伙承建案涉工程并签订工程承包合同,明显与事实不符。案涉工程2011年11月中标通知书、建设施工合同及内部承包协议均形成于2012年3月,运作案涉工程的是安德彬与唐辉,与李继伟无关。二、案涉合伙工程仅为4标段,不包括5-12标段,5-12标段为唐辉个人投资,与案涉合伙工程无关。三、第三人游冬已经在锦州市经济技术开发区法院要求确认游冬系案涉工程合伙人并要求分配合伙利润,该部分事实与本案李继伟的主张有直接利害关系,本案应当在游冬起诉案件审结后再进行审理。原审被告唐辉一审未到庭,其提交书面意见辩称:一、承包锦港大街绿化工程的合伙人是唐辉、安德彬及李维富,不包括李继伟和游冬。合伙关系的成立必须具备共同的出资、合伙经营、共享收益、共担风险的实质条件。共同出资、经营、劳动,有共同的经济利益是合伙的实质要件。李继伟未出资,也未提供技术性劳务,也不承担风险,不符合合伙人的实质条件,其不构成合伙人。本案的合伙人是唐辉、安德彬及李维富。唐辉投资300万元,安德彬投资240万元,李维富投资210万元,三人按投资比例分配利润。二、5-12标段估价460万元为唐辉个人投资,与合伙事项无关。第三人游冬一审述称:我和安德彬是合伙,利润是35%加50万元现金,其他65%利润由李继伟、安德彬、唐辉、李维富分配。李继伟投资150万元,唐辉450万元,李维富210万元,安德彬240万元,在开发区法院李维富自述投资不分先后早晚,就按投资比例进行分配,都是事实我也认可。第三人吉林超睿建设集团有限公司一审述称:1、本案是安德彬挂靠对外西北公司进行施工的工程,对外西北公司委托本公司代收工程款,本公司与本案无关联性。2、该工程收到的工程款项已经给付实际施工人安德彬,超睿公司账上现无该工程任何款项。3、该项目至2017年初,从未有第三方包括原告向超睿公司主张权利,超睿公司对其双方的法律关系不知情,我们是按照与安德彬之间的约定给付的,在本案中没有过错。综上,我们认为原告在本案中追加我公司无事实和法律依据,请求对我公司的财产保全予以解封。第三人李维富一审未到庭参加诉讼,亦未提交书面意见。2012年3月27日,本案案涉工程锦州经济技术开发区道路绿化改造工程(四标段锦港大街)由中国对外西北建设集团有限公司中标,中标金额25737462.89元,中标金额中含规费37457.92元,税金、规费、安措费1032464.76元。2012年3月31日,锦州经济技术开发区城市园林绿化管理局(发包人)与中国对外西北建设工程集团有限公司(承包人)签订锦州经济技术开发区绿化改造工程(BT)协议书,工程名称为锦州经济技术开发区道路绿化改造工程(四标段锦港大街)。同日,锦州经济技术开发区城市园林绿化管理局(甲方)与中国对外西北建设工程集团有限公司(乙方)签订锦州经济技术开发区道路绿化改造施工工程(BT)建设-移交合同书。合同约定:“本合同:指由甲方与乙方签署的《锦州经济技术开发区道路绿化改造施工工程(四标段锦港大街)施工投资建设合同》,包括本合同书附件及其补充协议,上述每一文件均应视为本合同书的组成部分……项目名称:锦州经济技术开发区道路绿化改造施工工程(四标段锦港大街)。项目地点:辽宁省锦州经济技术开发区。建设期限:苗木栽植106日历天,养护三年保成活,中途补栽养护顺延。项目总投资:本项目总投资约人民币25,737,462.89元。……补充条款:本工程所涉及的地方税费(建筑营业税及附加、印花税、资源税、河道维护费、价格调节基金、企业所得税等)由施工单位承担,业主代扣代缴,其中企业所得税按相关税法执行。……”2012年3月30日,被告安德彬(乙方)以中国对外西北建设工程集团有限公司吉林分公司第25项目部负责人的身份与中国对外西北建设工程集团有限公司吉林分公司(甲方)签订项目工程施工内部承包协议书。协议书约定:“第一条工程概况1、工程名称:锦州经济技术开发区道路绿化改造施工工程(四标段锦港大街);2.建设单位:锦州经济技术开发区城市园林绿化管理局;3.合同价款:25,737,462.89元。第二条承包形式:由乙方按建设单位的合同和结算造价进行单位工程全额承包施工,实行依法经营,在保证完成国家税费和上交甲方资质费的前提下,乙方自行组建施工队,自负盈亏、自担风险、自主经营、独立核算、独立承担民事责任。乙方以个人所有财产对本合同的履行负责并担保。甲方与建设单位签定的工程承包合同全部由乙方履行。……第七条管理费、税金的上交标准及支付办法1.本工程为绿化工程,按工程结算总造价的3%收取资质(管理)费……”2012年4月1日,案涉工程锦州经济技术开发区道路绿化改造(四标段锦港大街)工程开始施工。原告李继伟、被告安德彬、唐辉、第三人李维富分别对该工程进行投资。其中安德彬于2012年4月11日至2012年6月10日期间投资人民币240万元,于2012年11月20日收回工程款本金10万元。唐辉于2012年4月13日至2012年6月10日期间投资300万元,于2012年11月20日收回工程款本金12万元,后又于2013年7月31日投资140万元,于2013年9月2日投资10万元。李维富于2012年6月10日至2012年7月16日期间投资210万元,于2012年11月20日收回工程款本金10万元。李继伟于2012年5月2日投资10万元。2012年6月9日收据体现李继伟投资140万元,该收据上有安德彬、唐辉签字。对于2012年6月9日收据,被告安德彬提出异议,并针对2012年6月9日李继伟140万元投资款收据中安德彬的签名申请笔迹真伪鉴定,鉴定意见为检材收款单位处的“安德彬”三字是出自安德彬的笔迹。2012年4月20日,被告安德彬(甲方)与第三人游冬(乙方)签订合同协议书,协议书约定:“经甲、乙双方协商就中国对外西北建设工程集团有限公司吉林分公司承包锦州市经济开发区锦港大街绿化改造工程达成如下协议:一、甲方负责工程一切投入资金事宜,乙方负责与此工程承包方业务联系事项及工程款结算。二、甲乙双方占有股份分配,甲方占有65%的股份,乙方占35%股份。三、第二年工程款结算后,按协议分配后,甲方付给乙方50万元现金。四、第三年工程结算后,按股份协议分配。甲方安德彬签名,乙方游冬签名。”2014年2月16日,游冬、安德彬、唐辉、李维富签订股东协议,协议载明:“绿化工程现已进入回款阶段,因李继伟股份有争议需经股东大会讨论形成决议后再付给李继伟本金及红利,此决议可视为股东大会意见。第一次予留款(李继伟予留)放安德彬处。”由游冬、安德彬、唐辉、李维富在股东签字处签字。同日形成的收据中记载内容如下:“2014年2月16日,绿化工程共回款508万元,扣除管理费等,到安德彬卡上431.8万元整,经协商按股份分配即:唐辉分取181万元整;安德彬分取80万元整;李维富分取70万元整。说明:1.公司予留50.8万元;2李继伟予留50万元;3.唐辉在5-12标段先估算460万元,最后以账目核算为准,本次予分81万元整。”该收据有唐辉、安德彬、李维富、游冬签名。2014年2月21日,李继伟收到绿化工程款50万元。针对案涉工程中国对外西北建设工程集团有限公司、吉林省超睿建设集团有限公司共计收到案涉工程保证金及工程款17933815.54元。具体明细如下:2013年4月25日返工程保证金300,000元;2013年11月11日支付工程款420,000；2014年1月29日支付工程款5,081,33.81元;2014年3月26日支付350,000元;2014年5月14日返工程保证金440,563.73元。2015年2月17日支付工程款856,413元;2016年2月5日支付工程款850,000元;2016年8月26日支付工程款1,600,000元;2016年5月25日支付工程款480,000元;2016年6月7日支付工程款650,000元;2016年9月6日支付工程款1,000,000元;2017年4月24日支付工程款5,405,500元;2017年5月3日支付工程款500,000元。工程回款中中国对外西北建设集团有限公司按工程结算总造价3%扣除管理费762000元后,余款17171815.54元已全部支付给安德彬。上述款项中2013年4月25日300000元,2014年5月14日440563.73元未计入案涉工程款回款数额,为返还保证金。锦州经济技术开发区城市园林绿化管理局于2013年6月28日支付工程款345744.00元,2013年9月28日支付工程款259392.00元,已代扣代缴税款。现锦州经济技术开发区城市园林绿化管理局已支付工程款17798387.81元,尚欠工程款7608306.26元。关于保证金的返还。锦州经济技术开发区城市园林绿化管理局于2012年11月返还保证金560000元；2013年4月返还保证金300000元;2014年5月返还保证金440563.73元;2017年5月返还保证金10915.37元,共计返还保证金1311479.1元。对于2012年11月返还560000元及2013年4月返还300000元原告自认返还后又投入案涉工程。2013年8月20日,案涉工程通过建设单位、监理、设计等部门对该工程进行现场验收,达到设计图纸要求,验收合格,并出具竣工验收证书。2013年12月25日,经锦州经济技术开发区审计局审核,出具工程结算审定表,锦州经济技术开发区道路绿化改造施工工程(四标段锦港大街)审定金额25,406,694.07元。2016年7月4日,锦港大街绿化改造工程全部完工,养护期满,并验收合格。自此该工程移交养护单位管理。另查,2016年1月28日,中国对外西北建设工程集团有限公司出具授权委托书,授权吉林省超睿建设集团有限公司代为接收锦州经济技术开发区道路绿化改造施工工程四标段锦港大街项目工程款。再查,2017年5月11日,第三人游冬以安德彬为被告,唐辉、李继伟、李维富、吉林省超睿建设集团有限公司为第三人在辽宁省锦州滨海新区人民法庭提起诉讼,案由为合伙协议纠纷。滨海新区人民法庭以该案与本案系基于同事实为由,申请提级管辖。一审法院于2018年4月16日作出民事裁定,该案由一审法院审理。上述事实,有辽宁省锦州市太和区人民法院(2014)开刑初字第00059号刑事附带民事判决书、招标文件、《建设工程施工招标中标通知书》、《锦州经济技术开发区道路绿化改造施工工程建设一移交合同书》、施工合同、项目工程施工内部承包协议书、竣工验收书、竣工移交证书、2012年4月20日安德彬与游冬签订的合同协议书、工程结算审定表、李继伟投资收据、股东决议、收据、吉林省超睿建设集团有限公司记账凭证、游冬案件相关证据及庭审笔录等载卷佐证,一审法院予以确认并采信。一审法院认为,本案争议的焦点问题是:1.原告李继伟与被告安德彬、唐辉、第三人游冬、李维富之间是否形成个人合伙关系,是否应准许原告退出合伙关系。2.案涉工程是否产生利润;如产生利润,对原告李继伟应如何进行分配。一、关于原告与被告等人是否形成个人合伙关系的问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议或约定,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动的法律行为或组织形式。合伙是带有一定人身性质的信任关系,合伙人为达成共同目的而在协商自愿基础上达成的协议或约定,是合伙成立的前提和基础,也是合伙人权利义务的依据。各合伙人应当依据该协议或约定享受权利,履行义务,承担责任。本案中,针对原告的投资情况,在2012年5月2日及2012年6月9日两张收据中分别记载收李继伟投资款及保证金,并有收款人李维荣及安德彬、唐辉的签字确认,且在2014年2月16日形成的股东决议及收据中亦对李继伟的股份进行了预留。综上并结合本案其他事实可以认定,针对锦州经济技术开发区道路绿化改造(四标段锦港大街)工程,原告李继伟与被告安德彬、唐辉、第三人游冬、李维富之间形成个人合伙关系。关于是否应准许原告退伙的问题。2016年7月4日案涉工程已经全部完工,工程已经移交养护单位进行管理,合伙事项已经完成。退伙并不违反法律规定及各方当事人的约定,亦未对其他合伙人造成损害,故应准许原告退伙。二、关于利润及分配问题。退伙时分割的合伙财产,应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产,以及合伙期间的债权债务。在合伙过程中,安德彬投资2400000元,唐辉投资4500000元,李维富投资2100000李继伟投资1500000元，案涉工程共计投资10500000元。案涉工程结算审定金额为25406694.07元,已付工程款17798387.81元,尚欠工程款7608306.26元,返还保证金1311479.1元,代扣税金605136元，扣管理费762000元。其中关于保证金部分,原告自认其中有960000元,返回后又投入案涉工程,故应予扣除。合伙期间支出费用计算至2013年11月份案涉工程利润为:13891037.17元(25406694.07-10500000+1311479.1-605136-762000-960000=13891037.17)。关于2013年11月后至2016年7月4日养护期满案涉工程的费用支出问题。被告安德彬针对该部分的工程支付费用提供相关账目,但经一审法院审查,被告提交账目中原始票据未有原告签字确认,且原告与被告均陈述,在此期间收支情况由被告安德彬进行管理,原告并未参与,对于费用支出情况并不知情。故对于被告安德彬提供的费用支付情况的相关账目一审法院不予采信。但在对原告的询问中,原告认可养护期间需要支出相关费用,并认可按照中标通知书中的建筑面积67200平方米,每平米每年3元计算养护费用,共计604800元(67200×3×3=604800),故应将该费用计入案涉工程成本,在总款项中予以扣除。综上,结合本案事实及相关账目,一审法院认定原告、被告、第三人在合伙期间产生的利润为13286237.17元(13891037.17-604800=13286237.17)。关于被告唐辉认为5-12标段为唐辉个人投资,与合伙事项无关的主张。锦州经济技术开发区道路绿化改造施工工程(四标段锦港大街)工程结算审定表中审定的金额由三部分工程所构成,四标段锦港大街2012年;四标段锦港大街2013年5-12段修复部分;签证部分。通过该审定表表明5-12标段是包含在锦州经济技术开发区道路绿化改造施工工程(四标段锦港大街)范围内的,是该工程的一部分。且本案现有证据也无法证明5-12标段的收益由被告唐辉一人享有。故对唐辉的主张一审法院不予支持。关于原告应分得利润数额问题。在2014年2月16日由唐辉、安德彬、李维富、李继伟、游冬签字的收据中记载,绿化工程回款经协商按股份分配。故原告的利润应按照其出资占总投资比例进行分配,应分配利润1186563元(明细附后)。本金部分扣除已分配的500000元,应返还1000000元。因已付工程款及返还保证金部分由被告安德彬领取,故被告安德彬应给付原告案涉款项1480512元(2186563-7608306.26×9.28%=1480512)。综上所述,一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定,判决:一、准许原告李继伟退出与被告安德彬、唐辉、第三人李维富、游冬的合伙关系;二、原告李继伟应分得合伙期间本金1000000元,利润1186563.00元(明细附后)；三、对判决第二项所确定款项,应由被告安德彬于本判决生效之日起十日内向原告李继伟支付1480512.00元(明细附后)；四、驳回原告李继伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币26800元,保全费5000元,共计31800元,由原告李继伟负担4134元,由被告安德彬负担27666元；鉴定费12200元,由被告安德彬负担。安德彬、唐辉、李维富的上诉理由和请求是：一、原审判决认定李继伟为合伙人且出资额为150万元缺乏事实依据。（一）2012年5月2日的收据明确记载为收李继伟保证金拾万元，保证金的性质显然非投资款，应遵照当事人的意思表示按照民间借贷处理。（二）李继伟出示的2012年6月9日的投资款140万元的收据已经做红字冲销作废，后补记李继伟2012年6月8日1398492.00元购树苗款收据，原审判决依据已经作废的投资款收据认定李继伟为合伙人及投资数额违法不当。（三）李继伟出示的2012年6月9日的投资款收据，仅有唐辉、安德彬的签字，没有全部合伙人签字，李继伟并未以货币的形式进行出资，而非货币出资必须得到所有合伙人的认可，否则必须进行评估作价，而李继伟购买的树苗中很多是用合伙人出资购买的，其主张以树苗款做投资款侵占上诉人的合法权益。（四）在红字冲销李继伟140万元投资款后，记账中将李继伟2012年6月8日1398492.00元购树苗款收据在后期进行了补记，进一步说明李继伟所谓的投资系购树苗款，而该收据并未得到上诉人的认可，且该份证据可能存在伪造的可能，该份证据从表面上就可以发现文字并非同一时间形成。二、原审法院未进行审计清算径行作出裁判结果违法不当，导致本案基础事实不清。（一）李继伟的诉讼请求中明确请求进行清算，上诉人对清算的请求并无异议，在合伙纠纷中，审计清算是必要的程序，尤其是在各方存在重大分歧的情况下。（二）辽宁高院的裁定中明确载明必要时进行审计，但一审法院对此置若罔闻。（三）在原审法院审理期间，已经通过摇号的形式确定委托锦州市鑫华会计师事务所进行审计。上诉人一直在等待审计结果，然后重新开庭，发表对审计报告及财务凭证的质证意见。没有想到等来的竟然是判决，导致上诉人就本案中新获得的对方提供的新证据并未发表质证意见，原审法官在未组织质证的情况下，即采信了未经质证的证据，显属违法不当。三、原审判决采信未经质证的财务凭证确定合伙经营支出违法不当。本案中所涉及的所有凭证均掌握在李维荣手中，上诉人一再要求李维荣将合伙人会计账簿及原始凭证交由合伙人保存，李维荣拒绝提供，后因需要审计，李维荣向法庭提供了其控制的会计凭证，但上诉人亦不能确认是否完整、真实，该部分证据需要审计后质证确认其真实性、合法性，而在已经摇号确定审计机构的情况下，一审法院在未告知上诉人的情况下自行决定不再进行审计，从而使上诉人丧失了对提交审计资料的质证程序，而一审法院采信未经质证的证据显属违法不当。四、上诉人唐辉、安德彬在审理期间，就本案基本事实部分提出鉴定申请、调查取证申请，一审法院未置可否，在并未拒绝以上申请的情况下做出判决，违法、不当。五、2016年7月4日案涉工程全部完工，工程已经移交养护单位进行管理，在此期间必然会发生费用支出，上诉人提供了该期间的会计凭证供审计，从而查清合伙项目的实际成本支出。一审法院私自改变既定的司法审计程序违法不当。六、一审法院认为“在对原告的询问中，原告认可养护期间需要支出相关费用，并认可按照中标通知书中的建筑面积67200平方米，每平米每年3元计算养护费用，共计604800元（67200x3x3=604800)，故应将该费用计入案涉工程成本，在总款项中予以扣除”违法不当。七、一审法院在仅进行了法庭调查，未进行法庭辩论及最后陈述的情况下即进行判决，程序违法。本案在一审审理期间，各方当事人及合议庭均同意就合伙项目的费用及利润进行审计，被上诉人方提供了上诉人未掌握的新证据提交审计，合议庭自此庭审休庭，此时庭审仍然处于法庭调查阶段。依照正常的程序，审计机构作出审计报告后，交由各方质证，各方最后进行法庭辩论及最后陈述，本案中显然缺少了提交新证据后的法庭辩论及最后陈述阶段。八、安德彬仅仅是合伙资金的保管人而非所有人，一审法院判决“由被告安德彬于本判决生效之日起十日内向原告李继伟支付1480512.00元”缺乏法律依据。九、5-12标段属于唐辉个人投资，不在合伙范围内，一审判决对唐辉意见未予支持不当。一审法院采信了2014年2月16日的股东协议，但书证上明确载明5-12属于唐辉个人投资，一审法院称现有证据不能证明5-12标段收益由唐辉一人享有，该意见与现有书证明显矛盾，请予以纠正。另外，经本案原告李继伟、游冬申请，本案双方当事人已经选定鉴定机构进行审计的情形下，因李继伟、游冬未交鉴定费主动撤回鉴定申请，导致本案案件事实不能查清。其应承担不利后果。综上，一审判决事实不清、程序违法，请求二审法院：1、撤销锦州市中级人民法院（2017）辽07民初56号民事判决；2、改判驳回被上诉人李继伟的诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人李继伟负担。被上诉人李继伟辩称：一、本案中李继伟与上诉人之间形成的合伙关系已经生效的民事裁定予以确认，李继伟投入投资款有充分的证据予以证实。投资款140万元的收据是客观存在的，无论当时的财务人员李维荣在该收据上如何做标注，都不能改变李继伟实际投入的事实。而且当时李维荣的记载作废也好、冲销也好未经李继伟同意，因此不能改变李继伟实际投入的事实。二、本案中虽然李继伟曾经提出审计的申请，后予以撤回。但是并不导致本案一审判决认定事实发生改变，审计不是合伙清算必经的程序和手段。本案一审中经过多次庭审，通过双方对李维荣提交的合伙会计帐簿和原始凭证，质证核对，可以清楚地计算出合伙期间的投入成本及相关费用，可以通过计算得出合伙利润，根据投资比例可以计算出各方应获得的返回投资款及利润，就没有必要再经过审计程序。因此在证据确实充分的情况下，一审判决所作出的计算是合法有效的，可以作为判决依据。三、关于上诉人提出的养护费用的问题。园林工程投入使用后客观确实存在养护费用，但是因合伙人之间发生纠纷，上诉人方单方面记载支出养护费用，其合法性、真实性难以确认，这部分费用在上诉人没有提交得到合伙人认可的有效证据的情况下，本不予以计算。但是一审判决仍然从有利于上诉人的角度，反复询问了被上诉人的意见，也询问了市场价格的情况下，认定了较高养护费用。实际上，当时对养护费用的计算是合理的，在成本中予以扣除也是符合现实情况，有利于上诉人一方。四、本案在一审中程序上并不存在所谓的违法。一审法院在整个案件审理中为了迁就上诉人多次开庭质证，因为上诉人方提出的诸多与案件关键事实没有关系的申请情况下，采取了多种不必要的程序导致案件庭审过程烦琐，案件办理时间延长。因此上诉人指责一审庭审程序问题，我们认为没有尊重客观事实。上诉人提出的5-12标段属于唐辉个人投资，缺乏有效证据支持。被上诉人游冬辩称：一、游冬是否是合伙人之一。在一审当中已经调取相关的证据，包括与安德彬签订的《合伙协议》及在相关的利润分配和收据上有股东游冬的签名，都能够充分体现出游冬参与了合伙事项的整个经营。所以游冬应是合伙人之一。二、对方所提出本案应经过审计、鉴定包括对方所提出的补充观点，游冬认为鉴定结论只是证据当中的一种，如果案件通过其他的证据能够将整个的案件事实予以查清，对于本案来讲能够查清合伙关系、合伙的利润分配数额、比例，那么就无须鉴定结论。鉴定结论与其他证据是一样的效力。我们可以提出申请进行鉴定，也可以撤回我们的鉴定。所以在本案当中鉴定或者审计，并不是必须的证据。三、对于对方所提出的关于后三年成本的核算问题。一审法院并没有采信对方所提出的单方记载的帐本，因为这个帐目是未经过我们（包括李继伟在内）认可的。这是对方私自所记载的帐目，并且根据合伙当时的树木维护的市场价格，按每平方米3元×当时所承包的工程面积，应该是符合正常的价格。四、一审判决我们认为是完全公平公正的，是经过详细准确的法庭调查及证据审查而得出的结果。所以请求二审法院予以维持原判。本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。本院认为，本案二审诉争焦点问题是：一、李继伟与安德彬、唐辉、李维富及游冬之间是否存在合伙关系，李继伟的投资金额如何认定；二、本案是否必须进行合伙审计；三、本案应否判决安德彬向李继伟支付合伙款项。关于李继伟与安德彬、唐辉、李维富及游冬是否存在合伙关系及李继伟的投资金额如何认定问题。经审查，2014年2月16日的涉案《股东决议》有唐辉、安德彬、李维富及游冬签字，该决议内容能够说明李继伟是涉案的合伙人之一，只是其具体股份当时在合伙成员中存在争议，该决议明确为李继伟预留合伙分配款及此后李继伟领取该款项的事实均印证了李继伟的合伙人身份。关于李继伟合伙出资金额，上诉人主张有关李继伟140万元的投资款在合伙账目相关收据上已经冲销，无法证明李继伟的出资金额。经审查，李继伟的140万元投资款虽然在收据上显示冲销，但上诉人均认可李继伟的投资系以其购买树苗投入合伙的形式认定，相关收据上有收款人李维荣签字，也有上诉人唐辉、安德彬的签字确认。故李继伟的该140万元投资款应予认定。至于上诉人提及的李继伟140万元投资款在合伙账目中被冲销一事，并未征得李继伟的同意，只是由于有合伙人此后对该投资款数额认定持有异议，管理合伙账目的会计李维荣对此已进行了合理说明。一审法院对李继伟该140万元投资款的认定正确。另外，上诉人主张2012年6月9日收据记载的10万元保证金应为借款，不是投资款，缺乏事实根据，不予支持。一审法院认定李继伟为合伙关系中的合伙人及其出资金额合计150万元并无不当。关于上诉人主张一审法院未进行审计，导致本案基础事实不清的问题。经审查，游冬和李继伟在一审中确曾申请审计，并经一审法院组织确定了审计机构，但之后游冬和李继伟又书面撤回了审计申请。案件是否需要审计，应视案情而定，其并非本案诉讼必经程序。游冬和李继伟撤回审计申请后，一审法院根据当事人提供的证据及庭审调查情况，计算认定涉案的合伙成本投入和利润数额等，已能够解决合伙分配问题，此种情况下，一审法院未再组织审计，并无不当。至于绿化养护期间费用支出的认定问题，据安德彬陈述，2013年11月后至2016年7月4日期间涉案工程树木后期养护由其负责管理并支出了相关费用，游冬和李继伟对此是予以认可的；但因安德彬提交该部分费用的相关账目没有合伙人游冬及李继伟签字，游冬和李继伟均不予认可，故对于涉案工程树木后期养护的费用成本，一审法院依据中标通知书和相关市场价格予以认定，具有事实根据，公平合理，并不损害上诉人合法权益。一审判决不存在基础事实不清的问题，亦不存在审判程序违法，影响案件正确处理问题。关于本案应否判决安德彬向李继伟支付应分配的合伙款项问题。因李继伟是本案合伙关系中的合伙人之一，其投资额可予认定，本案合伙利润额也能够确定，其有权取得应返还的投资款及利润。现涉案工程承包方转付的工程款和保证金早已由合伙人安德彬领取，其中尚未返还的投资款和尚未分配的合伙利润现由安德彬掌管，故一审法院判决由安德彬向李继伟支付其应得的涉案合伙款项，并无不当。至于上诉人主张涉案工程5-12标段为唐辉个人投资问题，一审法院的相关认定，依据充分，亦并无不当。综上所述，安德彬、唐辉、李维富的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,800.00元，由上诉人安德彬、唐辉、李维富负担。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 黄立君审判员 赵碧涛二〇一九年八月二十九日法官助理代进书记员解明璐