福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3588号 上诉人（原审原告、被告）：金涛，女，1968年12月24日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：纪瑞婷，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：厦门顶尖电子有限公司，住所地福建省厦门市火炬高新区火炬园光厦楼北幢第四层西侧。 法定代表人：钮李明，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林绍敬，福建尚圭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪英，福建尚圭律师事务所律师。 上诉人金涛因与被上诉人厦门顶尖电子有限公司（以下简称顶尖公司）劳动争议一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院（2018）闽0205民初3971号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 金涛上诉请求：撤销原判第一项、第二项判决，改判支持其全部诉讼请求；诉讼费用由顶尖公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.金涛月工资标准14800元、2015年终奖239837.04元的事实已经生效判决确认。将年终奖计算在内，金涛的月平均工资应为34611.42元。金涛的赔偿金应以厦门市2017年度社会平均工资6288元/月的三倍为基数，计算工作年限14.5年，为466320元，金涛诉请452736元，未超出法律规定。原判以厦门市2015年度月平均工资5360元/月的三倍为基数，计算12年的金涛赔偿金数额是错误的。2.原判关于其2016年11月的工资差额、未休年假工资的诉讼请求的时效认定存在错误，该两项主张均不存在时效问题，应当得到支持。3.金涛于2015年度、2016年度期间休息日出差未予调休的事实清楚，且不存在超过仲裁时效的情形，原判未予支持该诉讼请求是错误的。4.金涛确与顶尖公司签署《禁止竞争与智慧财产权契约》，顶尖公司应当支付金涛自2016年12月8日至该契约解除之日的经济补偿金，该契约原件均收于顶尖公司，原判未予支持是错误的。 顶尖公司答辩称：双方于原审中已确认金涛离职前的月平均工资超过厦门市职工月平均工资的三倍，原判以厦门市2015年度月平均工资5360元/月的三倍为计算基数计算金涛的赔偿金事实清楚，证据充分。金涛主张2016年11月的工资差额、未休年假工资已过一年仲裁时效，不应得到支持。金涛主张2015年度、2016年度期间休息日加班的加班工资已过仲裁时效，且没有任何证据表明其存在加班情形，依法不应得到支持。顶尖公司未与金涛签署《禁止竞争与智慧财产权契约》，也未要求金涛履行竞业限制义务，原判不予支持金涛有关解除该契约及支付竞业限制补偿金的主张是正确的。 金涛向一审法院起诉请求：1.判令顶尖公司向其支付2016年11月工资差额1800元；2.判令顶尖公司向其支付应休而未休年假的工资130429元；3.判令顶尖公司向其支付2015年度、2016年度休息日出差未予调休的加班工资18372元；4.判令解除双方签订的《禁止竞争与智慧财产权契约》；5.判令顶尖公司向其支付自2016年12月8日至《禁止竞争与智慧财产权契约》解除之日止的补偿金；6.判令顶尖公司向其支付赔偿金452736元。顶尖公司的一审诉讼请求：判令其无须向金涛支付违法解除劳动关系赔偿金385920元。 一审法院认定的事实：一、金涛在职期间：2002年9月16日至2016年12月7日。 二、金涛离职前十二个月平均工资标准：双方一致确认超过厦门市职工月平均工资标准的三倍。 三、仲裁及诉讼情况：1.2016年12月8日，金涛申请仲裁，要求顶尖公司支付2016年12月7日至2017年2月28日工资差额；补缴2016年12月至2017年2月社会保险费；支付2014年中奖差额、2015年中奖、2016年中奖、2015年终奖差额、2016年终奖；继续履行劳动合同。后双方均不服仲裁结果，诉至法院。2018年7月30日，厦门市中级人民法院作出（2018）闽02民终2027号判决认定：顶尖公司违法解除劳动合同，应支付金涛2016年12月1日至12月7日工资差额2408.7元、2015年终奖差额113079.04元、2016年终奖27133.3元，驳回金涛和顶尖公司的其他诉讼请求。该判决于2018年8月22日生效。 2.2018年9月25日，金涛申请仲裁，要求顶尖公司支付2016年11月工资差额1859元；应休而未休年假的工资；2015年度、2016年度休息日出差未予调休的加班工资；竞业禁止经济补偿金；违法解除劳动合同赔偿金。2018年11月27日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会裁决：顶尖公司向金涛支付2016年12月1日至7日工资差额1859元、违法解除劳动合同赔偿金385920元，驳回其他请求。双方均不服该仲裁结果，诉至法院。 一审法院认为，顶尖公司系台资企业，本案属福建省厦门市中级人民法院指定由一审法院集中管辖的涉台案件，一审法院对本案享有管辖权。 第一，关于时效问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从中断时起重新计算仲裁时效期间。金涛于2016年12月8日第一次申请仲裁时要求继续履行劳动合同，该项诉求与赔偿金诉求不能同时主张，故赔偿金的时效自2016年12月8日起中断，有关继续履行合同的诉求经厦门市中级人民法院2018年8月22日生效判决予以驳回，故赔偿金的时效自2018年8月22日起重新计算。金涛于2018年9月25日申请仲裁，未超时效。第二，双方一致确认金涛离职前十二个月平均工资已经超过厦门市职工月平均工资标准的三倍，因双方劳动关系于2016年12月7日解除，故应当按照离职前上年度即2015年厦门市职工月平均工资标准（5360元）的三倍作为计算基数。第三，关于赔偿金的计算年限问题。金涛与顶尖公司的劳动合同关系存续期间跨越《劳动合同法》实施前后，但只要在该法实施后发生或发生于实施前但持续至实施后的行为，均应依照《劳动合同法》的有关规定进行处理，不存在分段计算的可能性。顶尖公司在该法实施之后违法解除该法实施前已存在的劳动合同关系，有违该法对劳动合同关系保护的根本价值追求，只有从初次入职之日起完整计算2倍赔偿金，才能体现现行法律的严肃性。因此顶尖公司的该项抗辩，不应采信。鉴于金涛申请仲裁时自愿主张12年，未超法定标准，予以支持。综上，双方签订的《劳动合同》系真实意思表示，合法有效，双方应当遵照执行。现顶尖公司违法解除劳动合同，应当向金涛支付赔偿金。经核算，赔偿金数额为5360元/月×3×12月×2=385920元。 至于2016年11月工资差额和应休而未休年假的工资。一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。纵观此前仲裁和诉讼情况可知，暂且不论顶尖公司是否向金涛发放了该项工资差额和未休年假的工资，金涛于2016年12月8日第一次申请仲裁时就已经知道或者应当知道其在本案主张的权利被侵害，该项诉求可以在第一次申请仲裁时一并主张，但其却迟至2018年9月25日才提出仲裁申请，已经超过法定仲裁时效，故对该项诉求，不予支持。 至于解除《禁止竞争与智慧财产权契约》和竞业禁止经济补偿金。金涛提供的系空白合同，顶尖公司对此予以否认，金涛未能提供有效证据证明双方签订了《禁止竞争与智慧财产权契约》，其要求顶尖公司支付竞业禁止经济补偿金，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门顶尖电子有限公司于判决生效之日起十日内支付金涛违法解除劳动合同的赔偿金385920元。二、驳回金涛的其他诉讼请求。三、驳回厦门顶尖电子有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，由厦门顶尖电子有限公司负担。如果厦门顶尖电子有限公司未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审期间，上诉人金涛对一审认定的事实中存在的笔误提出以下异议。1.2016年12月8日，金涛申请仲裁时，要求顶尖公司支付2016年12月1日至2月28日的工资差额，并非12月7日至2月28日；2.2018年9月25日，彭建都申请仲裁要求“顶尖公司支付2016年11月工资差额1800元”，并非1859元；3.不存在顶尖公司向金涛支付2016年12月1日至7日工资差额1859元的事实。并提出金涛系基于认为年终奖应计算入工资基数的前提，才确认其工资基数超过厦门市职工月平均工资标准的三倍。金涛对一审认定的其他事实无异议。顶尖公司提出金涛的就职时间应为2005年1月16日，对一审认定的其他事实没有异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。 二审另查明，生效判决【本院（2018）闽02民终2027号民事判决】认定，金涛离职前一个月的月工资为14800元。经一审举证质证，金涛提交工资短信通知，证实金涛自2015年7月起工资调整为14500元/月，自2016年7月起工资调整为14800元/月。顶尖公司对该证据的真实性、合法性和关联性无异议。故可以认定金涛于2015年12月至2016年6月的月工资为14500元，2016年7月至11月的月工资为14800元。 本院认为，生效判决已确认金涛于顶尖公司的就职时间为2002年9月16日，金涛与顶尖公司的劳动合同自2016年12月7日解除，金涛离职前一个月的月工资为14800元。根据在案证据，金涛于2015年12月至2016年6月的月工资为14500元，2016年7月至11月的月工资为14800元，故金涛离职前十二个月平均工资为14625元【（14500元/月×7个月+14800元/月×5个月）÷12个月=14625元/月】。可见，金涛离职前十二个月平均工资未超出厦门市职工月平均工资的三倍，故金涛的劳动赔偿金数额宜根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款的规定，以其实际月平均工资数额为计算基数，按其工作年限计算14.5个月。即顶尖公司应支付金涛劳动赔偿金数额为424125元（14625元/月×14.5月×2=424125元）。金涛的该项上诉意见予以部分采纳。一审判决对此认定不当，予以纠正。 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中双方当事人的劳动关系于2016年12月7日解除，金涛于2018年9月18日提出仲裁申请，主张2016年11月的工资差额、未休年休假工资以及2015年度、2016年度休息日出差未予调休的加班工资，均已超过法定仲裁时效。金涛的该部分上诉请求缺乏依据，不予支持。金涛未能举证证明其与顶尖公司签订了《禁止竞争与智慧财产权契约》，金涛的该项上诉请求无事实和法律依据，不予支持。综上，金涛有关赔偿金的上诉请求部分成立，予以采纳，其余上诉请求均予以驳回。一审判决对顶尖公司应支付的劳动赔偿金数额认定不当，予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市海沧区人民法院（2018）闽0205民初3971号民事判决第三项，即：驳回厦门顶尖电子有限公司的全部诉讼请求。 二、撤销福建省厦门市海沧区人民法院（2018）闽0205民初3971号民事判决第一项、第二项； 三、厦门顶尖电子有限公司应于本判决生效之日起十日内支付金涛违法解除劳动合同的赔偿金424125元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回金涛的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费10元，由厦门顶尖电子有限公司负担。二审案件受理费10元，由金涛、厦门顶尖电子有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  江 伟 审 判 员  郑文雅 审 判 员  彭亚奴 二〇一九年八月二十八日 代书记员  巫粤峰 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。