广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初3196号原告：刘仲文，男，1964年11月2日出生，汉族，住清远市清城区。原告：广州市番禺区石楼文丰酒楼，住所地番禺区。经营者：刘荣锋。原告：刘荣锋，男，1991年7月4日出生，汉族，住清远市清城区。上述三原告共同委托诉讼代理人：黎洋，广州金鹏（白云）律师事务所律师。被告：邓党军，男，1978年4月19日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。委托诉讼代理人：方忠耀，广东红棉律师事务所律师。原告刘仲文、广州市番禺区石楼文丰酒楼（以下简称“文丰酒楼”）、刘荣锋与被告邓党军劳动争议一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理。原告刘仲文、广州市番禺区石楼文丰酒楼、刘荣锋的委托诉讼代理人黎洋，被告邓党军的委托诉讼代理人方忠耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘仲文、文丰酒楼、刘荣锋向本院提出诉讼请求：1.判令文丰酒楼无需向邓党军支付没有签订劳动合同的二倍工资差额3180.65元；2.判令刘仲文、刘荣锋对文丰酒楼应付款无需承担连带清偿责任；3.判决本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、广州市番禺区石楼文丰酒楼已经与被告签订劳动合同，被告无权要求文丰酒楼支付没有签订劳动合同的二倍工资差额3180.65元。2017年11月28日，刘仲文与邓党军、郑进签订《合作协议》，就文丰酒楼中厨合作提成进行约定，并且约定邓党军、郑进必须保证合作运营最少三个月，如果三个月内任何一方撤场都要赔偿对方30000元以作补偿。2017年12月9日，双方就《合作协议》的工期和工资进行补充，以邓党军、郑进签署工期保证金的收条的方式进行补充，约定邓党军、郑进收到工期保证金20000元（每人分得10000元），工期时限为3个月，12月9日入场开张，20000元分三个月从邓党军、郑进工资中平均分3个月扣回，扣完20000元即止。综上，《合作协议》及工期保证金收条体现了用人单位名称、劳动者姓名、合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬等劳动合同主要条款，因此文丰酒楼已经与被告签订劳动合同，被告无权要求文丰酒楼支付未签订劳动合同的二倍工资差额14580.65元。穗番劳人仲案字[2018]第1583-1590号仲裁裁决书存在程序错误，程序上刘仲文和刘荣锋不是承担连带清偿责任的适格主体。请求判令原告刘仲文、刘荣锋对原告文丰酒楼应付款项无需承担连带清偿责任。被告邓党军辩称：被告与原告文丰酒楼、刘仲文、刘荣锋的劳动争议案件，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月23日作出穗番劳人仲案字[2018]第1583-1590号仲裁裁决书，于2019年1月30日送达答辩人，于2019年1月31日送达被答辩人文丰酒楼、刘仲文、刘荣锋。仲裁裁决书于2019年2月16日生效。原告文丰酒楼、刘仲文、刘荣锋于2019年2月26日向人民法院起诉，已经超过法律规定的诉讼期限。因此，请法院依法驳回被答辩人文丰酒楼、刘仲文、刘荣锋的起诉。经本院审理查明，文丰酒楼系2017年5月8日注册成立的个体工商户，经营者为刘荣锋，组成形式为个人经营。邓党军于2017年11月29日入职文丰酒楼。2018年4月,邓党军等7人向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.要求文丰酒楼支付邓党军2018年3月份工资900元；2.要求文丰酒楼支付邓党军2017年12月29日至2018年3月2日期间没有签订劳动合同二倍工资差额5846元；3.要求文丰酒楼支付邓党军解除劳动关系经济补金4000元；4.要求文丰酒楼支付邓党军违法解除劳动合同经济赔偿金8000元；5.经营者刘荣锋、刘仲文承担连带清偿责任。该仲裁委员会作出穗番劳人仲案字[2018]第1583-1590号仲裁裁决书，其中裁决文丰酒楼应向邓党军支付没有签订劳动合同的二倍工资差额3180.65元，并驳回邓党军的其它仲裁请求。本案三原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，邓党军未就仲裁裁决提起诉讼。诉讼中，三原告主张文丰酒楼已与邓党军签订劳动合同，其无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额给邓党军，并提供《合作协议》、“工期保证金收条”等予以证明。其中：1.《合作协议》反映，2017年11月28日刘仲文（甲方）与邓党军、郑进（乙方）就文丰酒楼中厨合作超额提成等事项进行协商并签订《合作协议》，约定由邓党军、郑进负责厨房、楼面运作、统筹工作，工资与营业额挂钩，“25.5万元营业额为基本指标，从25万至34万这10万元按营业额5%提成；从35万至44万元营业额按10%提成；44万元以上营业额按15%提成……”如果营业额在25.5万元以下，工资各减2000元，营业额在20万元以下，工资各减3000元，营业额在16万元以下，工资各减4000元。甲乙双方必须保证合作运营最少三个月，如果三个月内任何一方撤场都要赔偿对方30000元以作补偿。另手写备注营业额低于21.5万元以下，工资各减3000元，营业额低于17.5万元，工资各减4000元。2.“工期保证金收条”载明“今收到文丰酒楼（顺意楼）刘仲文，厨房员工入场工期保证金20000元，工期时限为3个月，12月9日入场开张，贰万元分三个月从邓党军、郑进工资中平均分叁个月扣回，扣完贰万即止领款人：邓党军郑进2017年12月9日”。邓党军对于上述证据的真实性无异议，但合法性、关联性不予认可，其认为合作协议并非劳动合同，不符合劳动合同的要件，且经人民法院判决认定为奖金协议，并非劳动合同，保证金的收条并非劳动合同的构成部分之一。庭审时，三原告对于仲裁裁决所认定未签订劳动合同二倍工资差额为3180.65元不持异议，但认为邓党军在职期间欠文丰酒楼餐费1100元，现金借款1000元（没有出具欠条）以及刘仲文曾于2018年1月17日、1月21日向邓党军转账各2000元，共预支4000元，合计尚欠6100元，应予以抵扣。就其主张，三原告提供文丰酒楼餐费单、微信聊天记录及转账记录等拟证明其主张。邓党军认为本案为劳动争议，餐费单属于其与文丰酒楼之间的买卖合同关系，原告应另行主张。对于微信聊天记录及转账记录不予确认，无法证明当事人为邓党军，认为上述记录的真实性存疑。另查明：一、2018年7月13日仲裁庭审笔录显示，刘仲文确认文丰酒楼开业时所有的工作和工资支付均由其负责，其儿子刘荣锋只是挂名，没有来过酒楼。诉讼庭审时，刘仲文也确认其为文丰酒楼的实际经营者。二、2018年4月8日，刘仲文因合同纠纷以邓党军、郑进为被告诉至本院，要求判令：1.邓党军向刘仲文退回工期保证金6800元；2.郑进向刘仲文退回违约多支取两个月工资款4000元；3.邓党军、郑进向刘仲文支付违约金30000元；4.邓党军、郑进向刘仲文赔偿重新装修文丰酒楼的费用200000元。2018年8月1日，本院作出（2018）粤0113民初3214号民事判决书，判决：邓党军向刘仲文支付1700元、邓党军、郑进向刘仲文支付违约金30000元。双方均不服一审判决，提起上诉。2018年11月5日，广州市中级人民法院作出（2018）粤01民终19182号民事判决，撤销一审判决并驳回刘仲文的起诉。二审法院认为，综合《合作协议》内容及各方当事人的陈述，邓党军、郑进在文丰酒楼从事有偿劳动，接受文丰酒楼的管理，且其从事的楼面及厨房管理等工作属于文丰酒楼工作的一部分，应认定双方建立的是劳动关系，双方不存在合作关系。协议中的“提成”系对劳动报酬计付方式的约定，“工期保证金”为劳动报酬计付及预先支付的约定，双方因此产生的纠纷属于劳动争议。本院认为：本案属于劳动争议。经核实，本案原告刘仲文、文丰酒楼及刘荣锋于2019年1月31日签收涉案仲裁裁决书，因不服仲裁裁决于2019年2月11日向本院提起诉讼，未超过在法定的期限，故本院对三原告的相关主张依法进行审查。关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；以及第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，文丰酒楼虽主张其与邓党军已签订劳动合同，并提供《合作协议》及“工期保证金收条”拟证明其主张，但该协议及收条的内容并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条中关于劳动合同必备条款的规定，不应视为双方已经签订书面劳动合同，文丰酒楼的诉请，依据不足，本院不予支持。根据上引法律第八十二条的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，向劳动者每月支付二倍工资”。诉讼阶段，双方未就仲裁裁决认定的文丰酒楼应支付邓党军未签订劳动合同二倍工资差额的期间、数额以及抵扣剩余保证金700元提出异议，故本院确认文丰酒楼应支付邓党军2017年12月29日至2018年3月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为3180.65元。关于三原告主张邓党军尚欠文丰酒楼6100元能否在本判决中抵扣的问题。首先，本案为劳动争议，关于邓党军所拖欠的餐费1100元非因履行劳动合同而产生的纠纷，不属于劳动争议的范畴，邓党军也不同意在本案中进行抵扣，三原告可另循法律途径解决，本院不予调处；至于另外的现金借款1000元及微信转账4000元的款项，本案中，三原告未能提供充分有效的证据证明现金借款的情况以及微信转账记录中的收款人为邓党军，且微信聊天记录中收款一方称“当预支工资或当借用又好”，并未明确转账款项的性质，结合聊天记录上下文反映两笔款项系用于支付医疗费用，与双方的劳动关系并无关联，而邓党军对此也不予确认，故三原告应承担举证不能的不利后果，本院对于三原告的上述主张不予支持，三原告认为邓党军尚有欠款可依照法律规定另行追偿。另，依据《中华人民共和国民法总则》第五十四条，“自然人从事工商也经营，经依法登记，为个体工商户”，以及第五十六条的规定，“个人工商户的债务，个人经营的以个人财产承担……”的规定，本案中，根据工商注册信息，文丰酒楼经依法登记为个体工商户，其经营者至今仍登记为刘荣锋，依据上述规定，刘荣锋应以其个人财产对文丰酒楼在经营过程中产生的上述债务承担连带责任。而依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”本案中，根据诉辩双方的举证及陈述，刘仲文实际参与文丰酒楼的经营，其作为文丰酒楼的实际经营者，应就文丰酒楼的上述债务承担连带责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，判决如下：一、原告广州市番禺区石楼文丰酒楼应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告邓党军支付未签劳动合同二倍工资差额3180.65元；二、原告刘荣锋、刘仲文对上述判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告刘仲文、广州市番禺区石楼文丰酒楼、刘荣锋的诉讼请求。本案受理费10元，由原告刘仲文、广州市番禺区石楼文丰酒楼、刘荣锋共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  彭锦耀审 判 员  郑婉婷人民陪审员  黄苑仪二〇一九年八月二十三日书 记 员  李锦嫦