广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初23106号原告：钟肇棠，男，1971年12月10日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：卢永曦、马剑（授权期限截至2019年7月31日），均系广东马良律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗敬仁（授权期限自2019年8月1日起），系广东华科律师事务所律师。被告：广州广发装饰设计工程有限公司，住所地广东省广州市天河区伍仙桥29号23栋23321号。法定代表人：王淑云。被告：卜建祥，男，1966年7月28日出生，汉族，住湖南省湘潭县。两被告共同的委托诉讼代理人：余婉吟（授权期限截至2019年7月31日）、黄志康，依次系广东法海律师事务所律师、实习律师。两被告共同的委托诉讼代理人：赖文龙（授权期限自2019年8月1日起），系广东法海律师事务所律师。原告钟肇棠诉被告广州广发装饰设计工程有限公司（以下简称广发公司）、卜建祥合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告钟肇棠及其委托诉讼代理人卢永曦、罗敬仁，原委托诉讼代理人马剑到庭参加了诉讼；被告广发公司、卜建祥共同的委托代理人赖文龙、黄志康，原委托诉讼代理人余婉吟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告钟肇棠向本院提出诉讼请求：1.两被告向原告支付欠款3572371元；2.两被告赔偿原告的利息损失（以3572371元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日起至实际付清为止）；由两被告承担全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告卜建祥、案外人冯地全三人在2015年初协商一致合伙经营湖南湘潭华隆二期装饰项目，并计划通过挂靠由被告卜建祥控股的本案被告广发公司，以被告广发公司的名义取得湖南湘潭华隆二期间装饰项目，在2015年5月22日，原告以被告广发公司的名义与项目的发包方步步高商业连锁股份有限公司签订《步步高广场华隆二期项目装饰施工合同》（合同价格14280013元）。原告与被告卜建祥、案外人冯地全三人在2015年5月23日签订合伙经营湖南湘潭华隆二期装饰项目的书面协议，原项目中标价格为800余万（原分二标段），协议约定三人分三期投入启动资金240万元，由原告负责承包经营，初步估算纯利润有14%，按合伙人的投入比例分红：收到工程款70%时返回起动资金给合伙人，收到工程款95%时分配利润。其后进场施工，因另一中标公司退出，该项目的所有标的合并，合同价格变更为1428万，但是合伙人在湘潭华天酒店开会后决议仍按原计划只投入了前期启动资金240万元，合同价格增加的部分（超过原计划800万的部分）由原告自负盈亏经营。按合伙人之间的原约定，被告卜建祥占合伙份额的30%，理应投入72万，但卜建祥只投入实际资金253701元。原告进场施工后，继续以被告广发公司的名义与发包方签订《步步高广场华隆二期装饰工程增补协议一》（合同价格2307963元）、《步步高广场华隆二期装饰工程施工合同增补协议二》（合同价格1730086元）和《步步高广场华隆二期项目员工卫生间给排水施工合同》（合同价格221001元）。全部工程项目于2016年7月通过验收。原告在2017年4月17日与发包方完成竣工结算，结算金额为19612624.95元。在2017年12月，发包方向被告广发公司支付了剩余的全部工程款，被告广发公司向发包方出具了发票。按原、被告的交易习惯，被告广发公司在收到工程款后，扣完税和管理费后会将工程款转交原告。但被告广发公司在收取完发包方的全部工程款后,无理由扣留剩余的3572371元拒绝转交给原告。本案步步高广场华隆二期装饰项目由原告运营，项目的工作人员均是原告的员工，由原告支付工资；工程的供应商都是由原告联系，由原告支付材料款。在工程未完工时，被告广发公司会按双方挂靠的习惯，收到工程款后会把款项转付给原告。原告虽然没有与被告广发公司签订书面的挂靠协议，但事实可证明原告是步步高广场华隆二期装饰项目的实际经营者。原告与被告广发公司是挂靠关系，被告广发公司理应按约定将收到的第三方的付款转交给原告。但被告广发公司和被告卜建祥利用原、被告之间没签书面挂靠协议的漏洞，在项目结束后企图违法侵占属于原告的款项。在结算结果出来后几个月都不协助原告开发票去收结算款，于17年7月份原告在小额贷利息压力下在不平等协议上签名。被告广发公司才提供发票的事实。结算款于17年12月余款全部支付到被告广发公司公司帐上，但是到今时今日两被告还诸多理由推辞对帐退款的事宜。被告卜建祥是被告广发公司的大股东，也是原告的合伙人之一，被告卜建祥利用其与被告广发公司的特殊关系，私下把本案的第三方支付的款项提走，应当与被告广发公司承担连带责任。敬请求法院查明事实真相，维护原告的合法权益。被告广发公司辩称：一、广发公司不但没有拖欠钟肇棠的工程款，而且还多向钟肇棠支付了工程款，按钟肇棠的计算方法，广发公司多支付了960341元工程款，按广发公司的计算方法，我方多支付了4107071.72元，理由如下：1、钟肇棠在起诉状中自认已收到15157686元，根据钟肇棠的诉请及主张的步步高商业连锁股份有限公司《关于步步高广场华隆二期项目装饰工程项目竣工结算的审计报告》，工程的结算款为19612624.95元，扣除应得的管理费后为18730057元，故钟肇棠自认收到的工程款项为18730057元减去诉请的3572371元，即收到15157686元。但是，广发公司从步步高公司收到工程款仅为14866330.3元，也即广发公司已超额支付了960341元工程款。按广发公司的计算方法，我方只是收到了步步高公司给我方的14866330.3元，但是我方支付给原告的有18304417.16元，我方已足额支付并超出4107071.72给原告。2、钟肇棠提供的发票数额与结算的数额不一样，而且仅凭发票并不能证明广发公司已全部收到与发票数额对应的工程款。3、广发公司从步步高公司收到的工程款共计14866330.30元。详见广发公司提供的相关证据。根据上述情况，广发公司共从步步高公司处收到工程款14866330.30元，扣减管理费后应向钟肇棠支付14197345.43元，而广发公司向钟肇棠已支付了18304417.16元，详见我方的证据。我方已足额支付了，多支付了工程款的挂靠费，因此不存在还需要支付工程款的情况，多出的部分我方保留追究的权利。二、和步步高公司之间的结算，并没有得到步步高公司的确认，钟肇棠提供的证据也没有步步高公司的盖章确认，无法证明工程款的总结算情况，因此，在庭审之前我方也反复强调申请需要追加步步高公司作为第三人，来确认工程款的数额，钟肇棠的证据不足证明总的工程款的情况，广发公司也不清楚总的工程款的情况，我方希望法庭可以追加步步高公司为本案的第三人。三、钟肇棠不具备要求支付的条件。根据双方签订的《广州广发装饰设计工程有限公司联营施工承包合同》第六条付款方式的约定，广发公司在收取到建设方工程款的前提下，按每笔款提取规定的管理费和税收外，按实际施工进度支付工程款给钟肇棠。本案当中广发公司只收到了14866330.30元工程款，并实际的情况是广发公司从步步高公司收到的部分工程款之后，已扣除税费之后全额支付给钟肇棠。在步步高公司并没有确认工程总额并未支付剩余工程款的情况下，钟肇棠要求广发公司支付工程款的条件不成就。四、广发公司有权扣减钟肇棠的部分款项。根据钟肇棠2017年10月26日向广发公司交付的《工人工资支付和工程材料款支付承诺书》第二条第3点的约定，恶意拖欠材料款，造成过激行为乃至经济诉讼的，除承担直接责任和经济损失外，同意处以欠款金额2倍的罚款。在贵院的（2018）粤0106民初23647号买卖合同纠纷一案中，正是由于钟肇棠拖欠供应商的货款，导致广发公司因此涉入诉讼，并可代承担钟肇棠承担责任。因此广发公司有权根据承诺书对钟肇棠追偿并处以欠款2倍的罚款，同时目前还有类似的案件仍在法院审理中，若这些案件都将由广发公司为钟肇棠的行为买单，那么广发公司有权扣除相应的款项。另，因钟肇棠没有及时支付材料款等情况，材料商把广发公司诉讼至法院，并已有相关的判决当中判决由广发公司支付该笔材料款，该材料款广发公司认为应当在应支付的款项予以扣除。综上所述，广发公司未从步步高公司收到的全部的工程款，未达到付款的条件，并且广发公司向钟肇棠支付的款项已经超过了广发公司应支付的数额，钟肇棠无权再要求广发公司支付任何款项，同时，广发公司也将通过法律途径要求钟肇棠返还超出的款项并进行法权，恳请贵院依法驳回钟肇棠的所有诉讼请求。被告卜建祥辩称：1、依据合同的相对性，这是挂靠合同的纠纷，该纠纷和卜建祥本人无关。2、为承接该项目，被告卜建祥和原告签定协议，按该协议的约定，原告应当按总项目的分红14%的三分之一分红给我方，但是除了卜建祥投入了865000元，但是钟肇棠仅仅是同意抵扣了50万元的成本，仍有365000元本金及分红未支付，卜建祥等步步高公司总额结算出来后保留追究权利。经审理查明：2015年5月22日，广发公司（承包人）与步步高商业连锁股份有限公司（以下简称步步高公司，发包人）签订《步步高广场华隆二期项目装饰施工合同》，合同金额14280013元。2015年10月15日、2016年1月18日，双方依次再签订《步步高广场华隆二期装饰工程增补协议一》、《步步高广场华隆二期装饰工程施工合同增补协议二》，合同价款依次为2307963元、1730086元。2015年9月8日，双方还签署《步步高广场华隆二期项目员工卫生间给排水施工合同》，合同金额221001元。王延华作为广发公司的代理人签署上述四份合同，广发公司均加盖了公章。钟肇棠提供了步步高审计部向装饰装修中心作出的《关于华隆二期室内装饰装修工程项目竣工结算的审计报告》，载明华隆二期室内装饰装修工程的施工单位为广发公司，工程于2015年9月2日竣工，2016年7月验收，审计内容包括广发公司与步步高公司签订的涉案四份合同（总金额18539063元），审计部审定金额为19612624.95元；发现主要问题有：因广州广发在进度、质量方面的问题造成的直接返工费用，广州广发公司同意从本结算中扣除70万元作为违约金；提出意见和建议有：本结算的竣工结算金额不包含广发公司70万元的违约金，请财务在支付余款的时候注意扣除违约金，请贵单位按审计意见进行整改，并在一个月内将整改结果反馈至集团审计部。钟肇棠据此主张涉案步步高广场华隆二期装饰工程项目的结算工程款总额为19612624.95元。广发公司认为该审计报告无步步高公司盖章不予确认。钟肇棠提供了广发公司向步步高公司开具的涉案工程发票，主张广发公司已全额开票，收取了全部工程款。广发公司认为发票金额合计10781362.14元，不能证实已收齐全部工程款。经本院统计，上述发票金额合计19462867.6元，其中建筑业统一发票金额13298037.37元、税率3.71%，增值税专用发票金额6164830.23元、税率3%。钟肇棠还提供了其名下借记卡账户历史明细清单，欲证实广发公司在收到步步高公司的款项后会转付给钟肇棠。广发公司与钟肇棠签订有《广州广发装饰设计工程有限公司联营施工承包合同》，约定广发公司将步步高公司湘潭华隆二期装饰工程发包给钟肇棠，钟肇棠按约定向广发公司支付承包管理费；钟肇棠不得有任何影响广发公司声誉或给广发公司造成经济损失的行为；广发公司有权监督项目资金的收支，有权要求钟肇棠将工程建设支付的全部工程款项汇入广发公司的银行账户，如果确属建设方规定要设立单独的工程帐户，广发公司在收到建设方工程款后扣除管理费及税金外付入钟肇棠帐号，钟肇棠收到工程款二十天与广发公司对帐确认超期钟肇棠示为结清，在钟肇棠提供建设方的帐户证明资料后，广发公司派出财务人员对该工程项目专项资金的流向进行监管，人员工资、交通食宿费用、差旅补助费用由钟肇棠承担；广发公司有权按照本协议的约定收取工程项目承包管理费；钟肇棠对本项目工程款除承包管理费与税费外的资金享有自主权；钟肇棠与建设单位材料供应商、工程施工队或其他单位发生的经济纠纷，均由钟肇棠负责处理并承担全部经济及法律责任，并报处理结果予广发公司备案；钟肇棠应按时发放工人工资，不得无故克扣、拖欠工人工资，造成不良影响的，广发公司可通过一切途径挽回损失、维护声誉，由此产生的一切费用及赔偿等由钟肇棠承担。双方一致同意，广发公司收取钟肇棠与建设方签订的工程合同总造价4.5的内部承包管理费，如工程结算总造价超出合同总造价，广发公司将在工程结算款中按相同比例一次性计收承包管理费。在广发公司收到建设方工程款的前提下，广发公司按每笔款额提取规定的管理费和税收外，按实际施工进度支付工程款给钟肇棠，应付工程款应在两个工作日内支付给钟肇棠，广发公司保留提前收取质保金、管理费及本协议约定其他款项的权利。为了更好地体现专款专用的要求，如果钟肇棠所承包的工程预付款超过10%或进场十天内工程款支付超过合同总价的10%或是前期工程款项明显超过项目成本的工程，广发公司有权自行决定根据项目进展情况分笔支付给钟肇棠，钟肇棠对此没有异议。与本工程项目相关的一切税金应全部由钟肇棠承担。违约责任：钟肇棠在施工中未按广发公司与建设方签订的工程合同书约定所造成的一切经济、法律均由钟肇棠承担，如因此造成广发公司损失的，广发公司有权向钟肇棠追索并有权直接在建设方支付的工程款中予以划扣。钟肇棠与建设方、供应商、施工队或其他单位、个人在本工程项目履行过程中发生民事或经济纠纷，由钟肇棠自行处理并承担一切费用赔偿，如因此造成广发公司损失的，广发公司有权向钟肇棠追索并有权直接在建设方支付的工程款中予以划扣。钟肇棠还签署有《工程项目承诺书》、《项目负责人安全生产承诺书》、《工人工资支付和工程材料款支付承诺书》，承诺就其承包的步步高华隆二期工程项目，保证：在材料采购中不以广发公司名义签订购货合同或出具书面承诺，材料款全部由其本人支付，与材料商发生的一切经济责任均由其本人承担，与公司无关；如发生拖欠员工工资、引起员工到公司投诉、拖欠材料款、材料商投诉等情形的，自愿接受公司罚款处罚等。广发公司主张钟肇棠违反上述承诺欠付材料商王凯波的货款引致纠纷，提供了本院审理的（2018）粤0106民初23647号案诉讼材料予以证明。经查，王凯波在该案中主张广发公司欠付其湘潭步步高工地疏散门货款46000元。本院于2019年7月18日作出民事判决，判令广发公司向王凯波支付货款46000元。该判决尚未发生法律效力。广发公司还提供了湘潭市丰华钢材贸易有限公司等单位出具的证明，也欲证实钟肇棠违反承诺拖欠材料商货款，广发公司已代为支付。广发公司提供了胡英雄等人的证明，欲证实钟肇棠拖欠工人工资，也已由广发公司代为支付。胡英雄、胡璐、王延华均到庭作证。对上述广发公司主张代付的货款及工资，钟肇棠仅确认部分属实。广发公司确认收到步步高公司支付的14866330.3元，主张已付钟肇棠18818217.16元，多支付了3951886.86元，并制作了双方之间的收付汇总表。钟肇棠仅确认收到12374459.16元。广发公司提交了钟肇棠签字的对账文件，钟肇棠确认签名属实，但认为其签字仅代表收到该文件，对文件中没有打钩的款项不予确认。另查明，2015年5月23日，钟肇棠、卜建祥、冯地全以股东名义签署《湖南湘潭华隆二期装饰项目》文件，载明关于湖南湘潭华隆二期装饰项目会议股东会内部决议如下：1.第一笔款于2015年5月30日投入，总投资100万元（按股东比例）；第二笔款于2015年6月10日投入，总投资60万（按股东比例）；第三笔款投入时间暂定，总投资100万（按股东比例）；2.由钟肇棠承包经营，纯利润按总工程款14%计算，股东按比例分利润。3.投入资金在收到总工程款的70%3天内返回给股东。收到总工程款的95%3天内返回利润给股东。钟肇棠主张该《湖南湘潭华隆二期装饰项目》文件是合伙协议。2015年6月5日，钟肇棠、卜建祥、冯地全、何小平以股东名义签署《关于湖南湘潭装修工程股东会议纪要》，载明股东承诺如确实有困难会根据实际情况作出让利，何小平与钟肇棠达成共识：如果帮助钟肇棠实现了25%-30%的利润，除确定上交公司的利润后，需额外支付相应的5%-10%的利润给何小平。所有投资款统一划入卜建祥的帐户，各股东按约定时间投入资金。关于3%的需支付何小平的业务费用方案：公司收到合同款的20%时，支付1.5%，收到合同款的50%时，再支付1.5%，如项目未达到14%的利润情况下，无需支付剩余的3%。工程前期各股东总投入260万，如在中途出现资金不够用的情况下，召开股东会议商议解决资金问题，确保工程顺利进行。卜建祥提供了其名下账号银行流水、回单等，欲证实其向钟肇棠支付了865000元，仅收回500000元，并制作了汇总表。钟肇棠对银行流水、回单、汇总表真实性予以确认，但认为与本案无关。再查明，卜建祥是广发公司的股东之一。钟肇棠认为卜建祥与广发公司之间财产混同，广发公司将应付给钟肇棠的款项付至卜建祥银行账号；钟肇棠与卜建祥之间除涉案项目外，还签订有《协议书》，约定双方共同参与深圳博大与郴州步步高单项项目投标施工，广发公司主张向钟肇棠支付的款项中包含了该协议款项480000元，提供了该《协议书》为证。证人杨某出庭作证称其在2015年4、5月份受钟肇棠委托向卜建祥转账450000元，不清楚款项用途。本案审理过程中，广发公司还申请调查卜建祥名下中国银行卡62×××08的流水记录。本院认为：钟肇棠主张与广发公司之间成立挂靠关系，但未签订书面合同，与本案查明的事实不符。经查，钟肇棠与广发公司之间签订有《广州广发装饰设计工程有限公司联营施工承包合同》，对涉案步步高广场华隆二期项目装饰工程承包作出约定，钟肇棠还签署有《工程项目承诺书》、《项目负责人安全生产承诺书》、《工人工资支付和工程材料款支付承诺书》，无论上述承诺书是否倒签，在无证据表明钟肇棠违背其真实意思表示的情况下，其作为完全民事行为能力人签署上述文件的效力应予以认定，视为钟肇棠对履行涉案承包合同项下义务的承诺。钟肇棠主张涉案项目结算金额为19612624.95元，提供了步步高审计部向装饰装修中心作出的《关于华隆二期室内装饰装修工程项目竣工结算的审计报告》欲予证明。但该审计报告并无步步高公司盖章确认，从内容上来看，是步步高审计部向装饰装修中心发出的文件，属于步步高公司内部文件，并非步步高公司就涉案项目与广发公司之间达成的结算文件，且审计报告在发现问题和意见建议部分也注明需扣除广发公司700000元违约金不包含在本结算的金额当中。结合钟肇棠提供的广发公司向步步高公司开具的发票，主张广发公司已全额收到工程款，但该发票的金额亦不足19612624.95元，与钟肇棠主张的结算金额不能相互印证。综上，钟肇棠主张步步高公司与广发公司之间就涉案项目结算的金额为19612624.95元，本院不予采纳。钟肇棠承认收到广发公司付款12374459.16元，主张尚欠3572371元，未提供双方结算的依据，对广发公司提供的有其签名的账目仅承认部分款项，并解释称其签名仅代表确认收到账单，对钟肇棠的上述解释，本院不予采信。广发公司提供了其代钟肇棠支付供应商货款、工人工资的证明，并有证人出庭作证，可以证实钟肇棠存在违反《工程项目承诺书》、《工人工资支付和工程材料款支付承诺书》的违约情形。综上所述，钟肇棠未如实陈述其与广发公司之间订立承包合同、约定承包费用等事实，亦未说明其计算广发公司欠付3572371元的依据，综观钟肇棠提供的证据，不能形成完整有效的证据链证实其主张，本院对钟肇棠起诉要求广发公司及其股东卜建祥支付欠款3572371元，不予支持。至于钟肇棠主张与卜建祥之间还存在合伙关系，与本案《广州广发装饰设计工程有限公司联营施工承包合同》不是同一法律关系，本案中不予审查，钟肇棠可另循途径主张。广发公司申请调查卜建祥名下银行账户流水，已无调查搜集之必要，本院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、第九十五条、第一百零八条的规定，判决如下：驳回原告钟肇棠的全部诉讼请求。案件受理费35380元，由原告钟肇棠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  张 翼人民陪审员  关东英人民陪审员  张少贞二〇一九年八月六日书 记 员  庞慧明王施琪郭晶惠