贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3663号上诉人（原审被告）：遵义鑫利通担保有限公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区碧云路融兴大厦12层1号。统一社会信用代码915203006707127958。法定代表人：赵先荣，该公司总经理。上诉人（原审被告）：聂念东，男，1970年12月26日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人（原审被告）：赵先荣，男，1968年4月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人（原审被告）：陈泽伦，男，1985年11月13日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。上诉人（原审被告）：陈攀，男，1973年3月26日出生，汉族，住贵阳市南明区。五上诉人共同委托诉讼代理人：罗安勤，贵州祥景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘桂平，男，1962年4月2日出生，汉族，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。委托诉讼代理人：龚国平，四川英鼎律师事务所律师。第三人：泸州时空房地产开发有限公司。住所地：四川省泸州市龙马大道馨天地215号。统一社会信用代码91510500MA62203W11。法定代表人：刘桂平，经理。第三人：泸县天泉牧业有限公司。住所地：四川省泸县牛滩镇。统一社会信用代码91510521669563243J。法定代表人：刘桂平，经理。第三人共同委托诉讼代理人：龚国平，四川英鼎律师事务所律师。上诉人遵义鑫利通担保有限公司（以下简称鑫利通公司）、聂念东、赵先荣、陈泽伦、陈攀因与被上诉人刘桂平、原审第三人泸州时空房地产开发有限公司、泸县天泉牧业有限公司民间借贷纠纷一案，经贵州省遵义市红花岗区人民法院于2017年7月10日作出（2017）黔0302民初1359号民事判决，刘桂平不服，提出上诉。本院于2018年6月5日作出（2018）黔03民终2031号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省遵义市红花岗区人民法院重审后于2019年4月2日作出（2018）黔0302民初6421号民事判决，鑫利通公司、聂念东、赵先荣、陈泽伦、陈攀不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鑫利通公司、聂念东、赵先荣、陈泽伦、陈攀上诉请求：撤销原判，改判驳回刘桂平诉讼请求。事实与理由：1、本案基础事实是鑫利通公司未向刘桂平借款。2、聂念东与刘桂平之间的关系与鑫利通公司无关。3、借款未约定利息、标准及起算点。4、聂念东个人名义所收款项，不能认定为表见代理行为。5、聂念东与其他上诉人资金往来不是人格混同的构成要件。被上诉人刘桂平、原审第三人泸州时空房地产开发有限公司、泸县天泉牧业有限公司辩称：一、双方之间的法律关系为民间借贷关系，事实清楚。二、借款主体为鑫利通公司，聂念东的行为构成表见代理：1．借条上加盖了鑫利通公司公章。2．借款用途用于梁红远、谢定娟、马云娟等人的工资、用于鑫利通公司支付投资款。3．还款来源，部分还款利息是由公司其他股东转账给聂念东，再由聂念东的账户向出借人还本付息。4．欧昌敏案生效判决的款项都是通过聂念东的账户来转账支付。三、有大量的转款凭证证明是按照3%的月息支付。四、人格混同，不需要举证证明每一个股东与公司之间存在混同。刘桂平向一审法院起诉请求：1、判令鑫利通公司、赵先荣、聂念东、陈泽伦、陈攀共同偿还刘桂平借款人民币310万元，并从2010年3月23日借款开始之日起按照年利率36%支付借款利息；2、本案诉讼费、保全费由鑫利通公司、赵先荣、聂念东、陈泽伦、陈攀承担。一审法院认定事实：鑫利通公司于2008年2月29日成立，聂念东从2008年2月29日起至2010年12月10日止担任鑫利通公司法定代表人，2010年12月10日后，聂念东不再担任鑫利通公司法定代表人并将股份出卖给他人，赵先荣担任鑫利通公司法定代表人，鑫利通公司现股东为陈攀、陈泽伦、赵先荣。刘桂平系泸州时空房地产开发有限公司、泸县天泉牧业有限公司的法定代表人和实际控制人。刘桂平与赵先荣系朋友关系。2010年3月，刘桂平经赵先荣介绍与鑫利通公司达成口头协议，协议的主要内容是刘桂平以年利率36%的借款利息借款给鑫利通公司使用。刘桂平根据鑫利通公司的要求，从2010年3月23日起至2011年9月期间共计22次通过其个人账户和实际控制的泸州时空房地产开发有限公司、泸县天泉牧业有限公司账户向鑫利通担保有限公司法定代表人聂念东个人账户汇款人民币共计人民币1,240万元。2010年11月26日，刘桂平与鑫利通公司法定代表人聂念东就2010年11月26日之前的借款进行结算后，聂念东向刘桂平出具了借款金额为300万元的《借条》一张，该《借条》载明：“今借到刘桂平人民币叁佰万元整（￥3000000.00），借款期贰个月。此据，借款人聂念东，2010年11月26日”。聂念东在借款人处签名捺印，该借条“借款人”与“此据”之间加盖了鑫利通公司的公章。在聂念东向刘桂平出具《借条》后的2011年2月26日至2011年9月28日期间，聂念东通过账号为43×××09银行账户向刘桂平账号为62×××67的银行账户转款252.6万元。因聂念东、鑫利通公司没有按期偿还借款300万元，刘桂平向原审法院起诉。原审法院于2014年4月25日作出（2013）红民一初字第249号民事判决，鑫利通公司对该判决不服向本院提起上诉，本院审理后，于2014年11月4日作出（2014）遵市法民三终字第385号民事裁定，撤销原判，发回原审法院重审。原审法院重审后于2016年1月18日作出（2015）红民重字第2号民事判决，认定鑫利通公司、聂念东为共同借款人，同时认定鑫利通公司、聂念东已经偿还刘桂平借款252.6万元，于是，判令鑫利通公司、聂念东在该判决生效后十日内共同偿还刘桂平借款人民币47.4万元及其利息；驳回刘桂平的其他诉讼请求。刘桂平不服向本院提起上诉，本院审理后作出（2016）黔03民终1702号民事判决：驳回刘桂平上诉，维持原判。该判决已经履行完毕。刘桂平与聂念东、鑫利通公司在2010年11月26日结算后的2010年12月8日、2011年5月4日、6月3日、7月5日、9月2日，按照双方之前的交易习惯和交易渠道通过其个人6222082403000100967、6222082304000045014等账户及其任法定代表人和实际控制人的泸州时空房地产开发有限公司2304348129201018901、2304348629201030956账户、泸县天泉牧业有限公司88050110178104319账户六次（其中2011年9月5日打款两次）向聂念东个人账户62×××03、62×××99转款920万元。期间，聂念东通过其个人账户62×××03、62×××99、43×××09、62×××85、62×××50于2011年1月5日、9月2日、9月28日共计偿还了刘桂平借款600万元，并从2010年12月26日起至2012年6月27日期间通过上述账户，按照对应的借款金额按月息3分，18次向刘桂平支付借款利息316.2万元。2012年11月14日，刘桂平通过特快专递向鑫利通公司邮寄了催款函，要求鑫利通公司偿还借款中已经到期的借款200万元，鑫利通公司没有答复。2010年1月至2012年8月3日期间，聂念东个人62×××99、43×××09、62284611900012银行账户与鑫利通公司及前股东彭文庆、现股东陈攀、陈泽伦、赵先荣个人银行账户之间有转账存入及支取往来，聂念东除通过上述账户定期发放公司工作人员梁红远、谢定娟等人工资外，聂念东还将刘桂平打入其账户的款项以鑫利通公司名义对外投资。根据原告陈述、被告答辩和双方举证、质证情况，原审法院归纳本案的争议焦点为：（1）刘桂平与鑫利通公司、聂念东之间在2010年11月26日结算后是否还有资金往来，是借款还是其他款项，是聂念东个人借款还是鑫利通公司借款，应当认定的借款本金是多少；（2）刘桂平与鑫利通公司、聂念东之间是否约定了借款利率；（3）赵先荣、聂念东、陈攀、陈泽伦是否存在滥用股东有限责任，是否应当承担连带责任。针对焦点问题（1），即刘桂平与鑫利通公司、聂念东之间在2010年11月26日结算后是否还有资金往来，是借款还是其他款项，是聂念东个人借款还是鑫利通公司借款，应当认定的借款本金是多少。原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，刘桂平举证的其个人多个银行账户、泸州时空房地产开发有限公司、泸县天泉牧业有限公司银行账户与聂念东个人账户之间的银行交易流水证明，其与聂念东、鑫利通公司在2010年11月26日结算后的2010年12月8日、2011年5月4日、6月3日、7月5日、9月2日通过其个人账户及其任法定代表人和实际控制人的泸州时空房地产开发有限公司、泸县天泉牧业有限公司账户多次向聂念东个人账户转款共计920万元，聂念东在2011年1月5日至2011年9月28日期间通过其个人账户已偿还刘桂平600万元，尚欠320万元没有偿还。对此，聂念东在庭审结束后提交法庭的辩论意见中也认可其与刘桂平在2010年11月26日结算后双方之间还存在经济往来，因此，原审法院对刘桂平与聂念东在2010年11月26日结算后双方之间仍有大量资金往来的事实予以确认。聂念东、鑫利通公司在2010年11月26日出具给刘桂平借条载明的事实和原审法院、遵义市中级人民法院生效判决认定的事实证明，聂念东、鑫利通公司与刘桂平之间系借贷关系。刘桂平在双方结算后，仍沿用双方之前的交易习惯和交易渠道再次通过聂念东个人账户借款给鑫利通公司，由此可以认定双方形成了新的借贷关系。2010年12月10日，聂念东不再担任鑫利通公司法定代表人后，鑫利通公司并没有通知刘桂平，刘桂平按照双方之前的交易习惯和交易渠道继续与聂念东交易，对此，刘桂平有理由相信聂念东仍系鑫利通公司法定代表人，能够继续代表鑫利通公司与其进行交易，同时，刘桂平举证的聂念东个人银行账户交易流水证明聂念东将部分借款用于支付鑫利通公司员工工资和鑫利通公司对外投资等经营，故应当认定鑫利通公司系借款人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”之规定，聂念东与刘桂平之间的交易构成对鑫利通公司的表见代理，鑫利通公司依法应当承担偿还刘桂平借款的民事责任。赵先荣、陈攀、陈泽伦、鑫利通公司关于刘桂平将生效判决已经确定的内容重复起诉，违反了一事不再理原则，是对司法资源的滥用的辩称与原审法院查明的事实不符，原审法院不予采纳；聂念东辩称其与刘桂平在2010年11月26日结算后双方之间的银行流水系其他经济往来，非借款关系，没有提供证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据依据的事实或者反驳对方诉讼所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，聂念东应当承担举证不能的后果，故原审法院对其辩称不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，刘桂平履行了出借义务，鑫利通公司经刘桂平催收至今未偿还刘桂平借款320万元已构成违约，依法应承担相应的法律责任。因刘桂平主张310万元，故原审法院认定双方的借款金额为310万元。关于焦点问题（2），即刘桂平与鑫利通公司、聂念东之间的借款是否约定了借款利息及利率。原审法院认为，虽然借贷双方没有签订书面的借贷协议，但证据证明鑫利通公司系一家从事融资担保，以营利为目的的企业。如果没有高额借款利息回报，在鑫利通公司没有提供担保的情况下，刘桂平不可能将上千万元的资金出借给鑫利通公司。刘桂平关于双方约定借款利息为月息3%的陈述不仅符合情理，而且得到了其举证证明的聂念东从2010年12月26日起至2012年6月27日期间按照月利率3%和对应借款，通过其个人账户18次向刘桂平支付借款利息316.2万元的银行账户流水的印证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“除自然人之间的借贷外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”之规定，可以认定双方在借款时约定了借款利息为月利率3%这一事实。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。约定的利率超过年利率36%，超过部分无效。”之规定，刘桂平现请求按照年利率36%支付借款利息的诉请不符合法律规定，原审法院只支持按年利率24%支付利息的请求。关于借款利息的起算时间，刘桂平主张从2010年3月23日借款开始之日起支付借款利息，因双方于2010年11月26日前面的借款进行了结算并经原审法院判决后清结，故刘桂平只能主张结算之后的借款利息。因聂念东于2011年9月28日偿还刘桂平借款300万元后就没有再偿还剩余借款310万元，且利息支付至2012年6月27日止，故利息时间的起算时间应从2012年6月28日起至借款还清时止。关于焦点问题（3），即赵先荣、聂念东、陈攀、陈泽伦是否应当对鑫利通公司借款承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证，公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上。如果股东财产与公司财产混同无法区分，公司就丧失了独立人格，当公司丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础；同时，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，证据证明，鑫利通公司系依法成立的有限责任公司，其人格独立是其作为法人独立承担责任的前提。刘桂平按照鑫利通公司法定代表人聂念东要求将借款打入聂念东个人账户后，聂念东并没有将借款打入鑫利通公司账户，除将该借款部分用于发放公司部分工作人员工资和以鑫利通公司名义对外投资外，大量的借款在股东陈攀、陈泽伦、赵先荣的银行账户之间及聂念东本人的其他银行账户之间转账存入及支取，致公司资产和股东人格混同，鑫利通公司成为空壳公司，丧失了对外承担责任的基础。聂念东、陈攀、陈泽伦、赵先荣违反诚实信用原则，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务的行为，严重损害了债权人刘桂平的利益，依法应对鑫利通公司债务承担连带责任。故对刘桂平要求判令陈攀、陈泽伦、赵先荣、聂念东承担连带责任的请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告遵义鑫利通担保有限公司在本判决生效后十日内偿还原告刘桂平借款人民币3,100,000元，并从2012年6月28日起按年利率24%支付借款利息至借款全部还清为止。被告陈攀、陈泽伦、赵先荣、聂念东对被告遵义鑫利通担保有限公司的上述借款本息承担连带清偿责任；二、驳回原告刘桂平的其他诉讼请求。案件受理费31,600元，保全费5,000元，公告费400元，由被告遵义鑫利通担保有限公司、陈攀、陈泽伦、赵先荣、聂念东负担。二审查明，从2010年3月23日起至2011年9月期间，刘桂平通过其个人账户和实际控制的泸州时空房地产开发有限公司、泸县天泉牧业有限公司账户向鑫利通公司法定代表人聂念东个人账户汇款共计1,240万元。但根据在卷证据，不能认定刘桂平的上述付款行为是按照鑫利通公司的要求付款，原判对此认定不当，本院予以纠正。另查明：根据银行流水记录，只能证明聂念东账户与其他账户存在交易，在梁红远、谢定娟等人未出庭作证情况下，不能就此认定聂念东的转款系代表鑫利通公司向梁红远、谢定娟等人发放工资。原判对此认定不当，本院予以纠正。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、本案借款关系的借款人是聂念东还是鑫利通公司；二、案涉借款是否约定了利息；三、上诉人赵先荣、陈泽伦、陈攀应否承担本案责任。关于争点一。经查，刘桂平与聂念东、鑫利通公司在2010年11月26日结算300万元借款以后，刘桂平分别于2010年12月8日、2011年5月4日、6月3日、7月5日、9月2日，通过其个人账户及泸州时空房地产开发有限公司账户、泸县天泉牧业有限公司账户分六次向聂念东个人账户转款920万元。聂念东认为属于刘桂平与聂念东其他债权债务关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，上述款项直接转入聂念东个人账户，聂念东又不能举证证明收取的上述款项属于双方其他经济往来，应当认定该款项系刘桂平出借给聂念东的款项。关于鑫利通公司是否是借款人的问题。首先，聂念东收取上述款项时，已不是鑫利通公司的法定代表人，而且，款项也是全部进入聂念东个人账户。根据这一事实，不能认定鑫利通公司是借款人。其次，关于聂念东账户收取款项是否与鑫利通公司及前股东彭文庆、现股东陈攀、陈泽伦、赵先荣个人银行账户之间有转账存入及支取往来，是否发放公司员工工资外以及以鑫利通公司名义对外投资的问题，能否据此认定鑫利通公司是借款人的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，聂念东收取上述款项时并非鑫利通公司法定代表人，鑫利通公司的其余股东赵先荣、陈攀、陈泽伦本案中也没有认可聂念东是其公司负责人，刘桂平在本案中提供的证据也不能证明聂念东就是鑫利通公司负责人，因此，不能依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定认定由聂念东和鑫利通公司共同承担责任。再次，关于是否成立表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，本案不构成表见代理，理由如下：（1）涉案款项由刘桂平转入聂念东账户而非鑫利通公司账户，该项事实表明聂念东是以个人名义收款而非以被代理人鑫利通公司名义收款，不能据此认定聂念东的行为是代理行为。（2）2010年11月26日，刘桂平与鑫利通公司法定代表人聂念东就2010年11月26日之前的借款进行结算后，由聂念东向刘桂平出具了300万元的《借条》，借条上加盖有鑫利通公司的公章。而本案数笔借款均由刘桂平通过其个人账户及泸州时空房地产开发有限公司账户、泸县天泉牧业有限公司账户转入聂念东个人账户，鑫利通公司并未出具借条。即本案借款产生方式与前次300万元借款并不一致，并且，聂念东本人也表示涉案款项与鑫利通公司无关，在此情形下，相对人刘桂平不能当然认为聂念东收款是代表鑫利通公司。因此，本案借款行为在外观上并不存在使相对人相信行为人具有代理权的事由。（3）本案借款产生在鑫利通公司更换法定代表人以后，即聂念东收取涉案款项时，已不再是鑫利通公司法定代表人，刘桂平在转款给聂念东时未审查该项事实，并且，如此大额借款没有产生“借条”或“欠条”等债权凭证，刘桂平在其主观上对此负有过失。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条明确规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。因此，聂念东的行为不成立表见代理。综上所述，本案借款应认定为聂念东个人行为，不属于鑫利通公司的借款。借款人应认定为聂念东。关于争点二。经查，聂念东从2010年12月26日起至2012年6月27日期间按照月利率3%和对应借款，通过其个人账户18次向刘桂平支付借款利息316.2万元。即聂念东存在规律性还款的事实，应当认定本案借款约定了利息。关于争点三。本案借款发生在聂念东与刘桂平之间，赵先荣、陈泽伦、陈攀不是本案借款人，刘桂平要求赵先荣、陈泽伦、陈攀承担本案责任于法无据。综上所述，鑫利通公司、聂念东、赵先荣、陈攀、陈泽伦的部分上诉请求成立，本院予以采纳；一审判决认定事实不清，适用法律不当。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初6421号民事判决；二、由上诉人聂念东在本判决生效后十日内偿还被上诉人刘桂平借款人民币3,100,000元，并从2012年6月28日起按年利率24%支付借款利息至借款全部还清为止；三、驳回被上诉人刘桂平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31,600元，保全费5,000元，公告费400元；二审案件受理费31,600元，共计68,600元，由上诉人聂念东承担。本判决为终审判决。审判长  吴雨审判员  张睿审判员  何亮二〇一九年八月七日书记员  霍燕