云南省陇川县人民法院民 事 判 决 书（2018）云3124民初289号原告：大理立新建筑安装有限责任公司，法定代表人：万向勇。委托诉讼代理人：孔繁昕，云南宝励律师事务所律师，代理权限为：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨贵升，系该公司工作人员，代理权限为：特别授权代理。被告：陇川县天成房地产开发有限责任公司，法定代表人：拜操。委托诉讼代理人：张科，云南章鸿律师事务所律师，代理权限为：特别授权代理。委托诉讼代理人：许升能，系该公司副经理，代理权限为：特别授权代理。原告大理立新建筑安装有限责任公司（以下简称“大理立新公司”）与被告陇川县天成房地产开发有限责任公司（以下简称“天成公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月18日立案受理，2018年7月6日原告大理立新公司向本院申请对涉案工程进行造价鉴定，本院依原告申请按照司法鉴定程序于2018年7月26日委托德宏求实司法鉴定所对涉案工程造价进行鉴定，德宏求实司法鉴定所于2019年1月16日作出鉴定结论，本院于2019年4月18日组织双方庭前质证，后因双方要求对账，2019年6月5日本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告大理立新公司委托诉讼代理人孔繁昕、杨贵升，被告委托诉讼代理人张科、许升能到庭参加诉讼。本案现已审终结。原告大理立新公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款人民币7862472.57元及违约金529167.46元;2、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告双方于2008年10月18日、2009年3月5日、2013年1月6日签订了三份建设工程施工合同，约定由原告为被告分别施工建设“天成花园”D1-1、2、5、6、D1-7、2-8户型的建筑工程、“天成花园”商住楼第三栋的建筑工程、“天成花园”F4、F5、F6户型的建筑工程。工程在建设工程施工过程中因被告不能按期支付工程款导致工程一拖再拖，现工程完工后经结算，三份合同中所约定的工程造价共计16740100.7元，被告在建设施工期间仅支付工程款7197628.13元及用其他财物冲抵了1680000元的工程款，剩余工程款7862472.57元，虽经原告多次催讨，被告找出种种理由拒不支付，现原告为了维护自己的合法权益，特向贵院起诉，请求依法裁定。被告答辩称，一、原告诉称其与被告签订了三份建设工程施工合同与事实不符。原告诉称“原被告双方于2008年10月18日、2009年3月5日、2013年1月6日签订了三份建设工程施工合同，约定由原告为被告分别施工建设天成花园D1-1、2、5、6、D1-7、D2-8户型的建筑工程、天成花园商住楼第三栋的建筑工程和天成花园F4、F5、F6户型的建筑工程、天成花园商住楼第三栋的建筑工程和天成花园F4、F5、F6户型的建筑工程”，该项诉求与客观事实不符。事实上，早在2008年9月23日，原告的委托代理人杨贵升与敖红川就先以富民县建筑公司的名义与被告签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定：富民县建筑公司以全包的方式承包被告所属天成花园的D1户型和F户型的土建工程（图纸预算工程的内容）。在该合同签订后正值履行期间，原告的委托代理人杨贵升又以大理立新建筑安装有限责任公司的名义分别于2008年10月16日、2009年2月10日、2013年1月5日、2013年3月10日和2016年9月14日与被告签订了三份《建设工程施工合同》、一份《工程补充协议》和一份《补充协议》，并分别承包了被告所属的天成花园D1-1、2、5、6、D1-7、D2-8户型、天成花园商住楼第二栋、第三栋、第四栋和天成花园F4、F5、F6户型的土建工程。上述事实，有原告的委托代理人杨贵升与敖红川以富民县建筑公司的名义与被告签订的《建设工程施工合同》和原告的委托代理人杨贵升以大理立新建筑安装有限责任公司的名义与被告签订的《建设工程施工合同》、《工程补充协议》和《补充协议》予以证实。因此，原告诉称其与被告签订了三份建设工程施工合同与事实不符。二、原告诉称其承包工程造价与事实不符。原告在起诉状中称“现工程完工后经结算，三份合同中所约定的工程造价共计16740100.7元”与事实不符。事实是，被告与原告从未进行过结算，原告正是基于双方对工程量以及工程总造价无法达成一致意见后，才依法申请人民法院委托有资质的鉴定机构对其完成的工程量及工程总造价进行鉴定。根据德宏州求实司法鉴定所出具的鉴定意见证实，原告实际完成的所有工程及附属工程总造价为15793020.88元整。因此，原告诉称现工程完工后经结算，三份合同中所约定的工程造价共计16740100.7元与事实不符。三、原告诉称被告应当支付给原告的工程价款及违约金与事实不符。（一）原告在起诉状中要求被告支付其剩余价款7862472.57元，原告是通过单方预算总价款扣减被告已支付的金额而得出的。原告的此种计价方式随意性大，与事实不符。事实上，从2008年10月17日起至2019年1月30日止，被告以不同方式先后向原告拨付并冲抵了以下工程款，具体明细如下：1、从2008年10月17日起至2010年12月16日止，杨贵升先后从被告处领取了由德宏奥环集体有限公司、盈江县允罕水泥厂和潞西市城郊水泥厂生产的水泥合计2638吨，按410元/吨计价1081580元整；2、从2008年8月26日起至2011年4月2日止，杨贵升及其儿子杨政和杨贵升雇佣的施工人员先后从被告处领取了碎石、毛石、水泥和主瓦合计人民币270586.8元整的建筑材料；3、从2008年10月29日起至2011年1月30日止，杨贵升及其儿子杨政和杨贵升雇佣的施工人员先后从被告处领取了由陇川县集成砖厂和章凤恒基砖厂生产的红砖1275000块，按0.35元/块计价446250元整；4、从2008年11月3日起至2009年7月26日止，杨贵升及其儿子杨政和杨贵升雇佣的施工人员先后从被告处领取了由陇川县集成砖厂生产的红砖800400块，按0.35元/块计价280140元整；5、从2009年9月17日起至2018年1月27日止，杨贵升及其儿子杨政和杨贵升雇佣的施工人员先后从被告处领取了价值519492.8元的钢筋和被告用143头水牛价值1198000元抵付的工程款合计人民币1717493元整；6、从2010年1月2日起至2011年10月15日止，杨贵升及其儿子杨政和杨贵升雇佣的施工人员先后从被告处领取了20吨水泥（价值8600元）和价值62170元的石膏条及价值21000元的红砖合计人民币91770元整；7、从2010年1月2日起至2011年10月15日止，杨贵升及其儿子杨政和杨贵升雇佣的施工人员先后从被告处领取了由陇川县集成砖厂和章凤恒基砖厂生产的红砖、由瑞丽市春雷采石场生产的碎石和被告提供的钢筋及水泥合计人民币76065.20元整；8、从2008年12月14日起至2010年2月11日止，被告先后代原告支付保险费、钢筋款、水泥款及预付给杨贵升工程款合计人民币2488544.10元整；9、从2010年1月20日起至2010年11月22日止，被告先后预付给杨贵升工程款合计人民币213600元整（其中包括杨贵升拖欠被告的3600元装机费在内）；10、从2011年1月15日起至2011年12月21日止，被告先后预付给杨贵升工程款合计人民币1140000元整；11、从2009年8月4日起至2011年12月30日止，被告先后代原告支付给了陇川县集成砖厂、盈江县福德彩瓦厂、德宏奥环集体有限公司生产的红砖、主瓦、水泥、碎石款和预付款合计人民币90650元整；12、从2008年11月20日起至2017年10月20日止，被告先后采取“以物抵债”的方式预付给杨贵升工程款合计人民币353882元整（其中包括被告出让给杨贵升的一宗价值260000元整的土地和被告卖给杨贵升的一件价值24000元整的玉石毛料、杨贵升从被告处拉走价值35880元整的碎石及杨贵升从被告处购买了4头生猪款4000元整在内）；13、从2012年1月3日起至2019年1月31日止，被告先后预付给杨贵升工程款和代原告支付给连永梅、董金凤、张国城、王洪贵、许祖元、王春富等人工程款合计人民币3633979元整；14、经双方确认：（1）扣除代扣代征税款735895.10元；（2）以原告实际完成的12600944.15元工程价款作为基数，按合同约定优惠工程总造价的5%作为结算依据，原告同意扣除630047.20元优惠价款(12600944.15元×5%=630047.20元)并冲抵应付工程款；（3）从2009年1月起至2017年止，被告先后垫付电线款、红砖款，孟国华、徐祖元工程款及材料款等合计1350808元整。以上（1）至（3）项合计2716750元整；15、经双方确认，被告还在2009年度预付给了杨贵升工程材料款103415.70元整。综上1至15项，被告以不同方式先后向原告拨付了合计14504704元整的工程款（其中包括扣除代扣代征税款735895.10元和630047.20元优惠款在内）。上述事实，有双方核对后共同签署的《预付大理立新建筑公司工程、材料款双方确认表》予以证实。（二）原告虽确认了上述工程款、代扣代征税款和优惠款合计14504703.70元整外，但仍有以下预付工程款未经核对和确认，具体明细如下：1、2009年7月16日，杨贵升从被告处拉走了由瑞丽市春雷采石场生产的一车碎石合计人民币960元整；2、2011年1月10日，杨贵升从被告处领取了40吨水泥合计人民币16600元整；3、从2011年7月15日起至2011年11月11日止，杨贵升先后八次从被告处领取了钢筋106.254吨合计人民币548732元整；4、2011年5月19日,杨贵升先从被告处领取了20吨水泥合计人民币9800元整；5、2011年6月16日,杨贵升先从被告处领取了221公斤钢筋及工时材料费合计人民币1600元整；6、2011年12月1日,杨贵升先以帮天成公司购买钢筋为由从被告处领取了合计人民币150000元整；7、2011年3月15日,杨贵升先从被告处领取了36.11吨钢筋合计人民币178124.25元整；8、2011年5月16日,杨贵升先从被告处领取了22吨水泥合计人民币10560元整；9、2011年5月27日,杨贵升先从被告处领取了18吨水泥合计人民币8010元整；10、2011年5月27日,杨贵升先从被告处领取了22吨水泥合计人民币9790元整；11、2011年4月16日,杨贵升先从被告处领取了价值128372元整的钢筋；12、2011年4月16日,杨贵升先从被告处领取了价值15907元整的钢筋；13、2011年5月11日,杨贵升先从被告处领取了价值21854元整的钢筋；14、2011年5月14日,杨贵升先从被告处领取了价值60000元整的钢筋；15、2011年5月19日,杨贵升先从被告处领取了价值79102元整的钢筋；16、2018年3月，被告以每平方米2200元的价格向杨贵升出售了10套住房，并以此冲抵了部分应付工程款，后杨贵升又以每平方米2000元的价格将10套住房转让给他人。对此，按双方约定，杨贵升应承担10套住房的补差价款合计244460元整；17、2018年12月10日，被告预付给杨贵升工程款合计人民币8000元整；18、2012年2月15日，杨贵升以帮购买钢筋为由从被告处领取50000元整钢筋款；19、2012年3月15日，被告支付给杨贵升工程进度款合计人民币30000元整；20、2012年3月15日，杨贵升以帮购买钢筋为由从被告处领取30000元整钢筋款；21、2012年3月17日，被告代杨贵升支付材料费合计人民币8520元整；22、2012年4月6日，杨贵升以购买钢筋为由从被告处领取30000元整钢筋款；23、2012年11月30日，被告代杨贵升购买水泥60吨合计人民币22800元整；24、2013年9月1日至2013年11月1日，被告先后三次代杨贵升支付给王国芹人工工资合计20000元整；25、2017年9月4日，被告代杨贵升支付给小吕F4、F5、F6河沙款及清理道路合计人民币22300元整；26、2017年9月4日，被告代杨贵升支付给杨安华水泥款合计人民币20000元整；27、2017年9月28日，被告代杨贵升支付给杨安华水泥款合计人民币10000元整；28、2017年9月28日，被告代杨贵升支付给小吕沙子款合计人民币10000元整；29、2017年9月28日，被告代杨贵升支付给夏国军碎石款合计人民币10000元整；30、2017年9月28日，被告代杨贵升支付给李文F4、F5、F6水电安装款合计人民币10000元整；31、2017年9月28日，被告代杨贵升支付给余自福模板款合计人民币10000元整；32、2017年10月24日，被告支付给杨贵升工程款合计人民30000元整；33、2018年1月11日，被告代杨贵升支付给杨安华水泥款合计人民币20000元整；34、2018年1月22日，被告代杨贵升支付给李文水电安装款合计人民币10000元整；35、2018年1月31日，被告代杨贵升支付给杨安华水泥款合计人民币20000元整；36、2018年2月8日，被告代杨贵升支付给杨安华贴小波瓦款合计人民币13365元整；37、2018年2月9日，被告代杨贵升支付给孟国华人工工资合计人民币20000元整；38、2018年2月12日，被告代杨贵升支付给蒋为刚沙子款合计人民币12920元整；39、2018年2月12日，被告代杨贵升支付给小吕沙子款合计人民币10880元整；40、2018年2月13日，被告代杨贵升支付给余自福材料款合计人民币30000元整；41、2018年2月13日，被告代杨贵升支付给夏国珊公分石款合计人民币10000元整；42、2019年1月24日，被告代杨贵升支付给杨安华水泥款合计人民币10000元整；43、2019年1月25日，被告代杨贵升支付给赵海建水电安装款合计人民币20000元整；44、2019年1月28日，被告代杨贵升支付给杨安华水泥款合计人民币10000元整；以上1至44项合计人民币1992356.25元整，原告应承担并冲抵被告应付工程款。原告及杨贵升对上述款项，以自己系包工不包料（单包工）为由提出异议。对此，被告认为，案涉工程总造价为15793020.88元整；其中，包工包料部分工程造价为12600944.07元，包工不包料（单包工）的部分工程造价为3192076.81元，这是其一；其二，2013年3月10日，双方虽然在《工程补充协议》中的确约定了“一、商住楼2-4幢已完工50%,未完工程量在原合同价每平方米390元的基础上，每平方米增加70元，未完工程量为2734平方米；二、单元楼F4-5-6三幢已完工40%”,未完工程量在原合同价每平方米370元的基础上，每平方米增加60元，未完工程量为3609平方米”的内容，但在2016年9月14日，双方同意就F4-5-6三幢和商住三栋住宅楼余下工程将原补充协议约定的单包工又变更为：“一、三幢余下工程实行土建部分包工包料大包干，土建部分单价每平方米1280元；二、乙方于2016年9月28日开始动工”，被告正是在原告对余下工程包工包料后才预付给其工程款和代杨贵升支付上述款项的；第三，被告预付、垫付、代付上述款项都有杨贵升在凭证上签字和按捺手印。因此，原告及杨贵升对上述款项，以自己系包工不包料（单包工）为由提出异议是不能成立的，故原告应承担并冲抵被告应付工程款。（三）本案中，原告实际所完成工程，经德宏求实司法鉴定所鉴定工程造价为人民币15793020.88元。因此，原告所完成工程总价款为15793020.88元，扣除被告预付、垫付、代付、合同约定优惠款和代征代扣税款合计16497061.25元整（14504704元+1992356.25元）。截止到目前为止，被告不但不拖欠原告工程款，相反地被告还多支付给了原告合计704041.63元整工程款。对此，原告应当予以返还。鉴于此，被告也将另案起诉追回。（四）原告所承包的工程至今未向被告履行过交付竣工验收资料的义务。鉴于此，原告应承担交付验收资料的义务，这是其一；其二，被告不但不拖欠原告工程款项，相反地，被告还多支付给了原告704041.63元工程款项，鉴于上述因素，被告才停止支付工程款。因此，原告诉称被告无故拖延支付工程款与事实不符。进而，原告要求被告支付违约金既没有事实依据，也没有法律依据。综上所述，被告认为，原告诉称其承包的工程造价和诉请支付工程价款及违约金与事实不符。鉴于此，为维护被告合法权益免受损害，特提出答辩。要求如下：（一）敬请依法驳回原告对被告所提出的全部诉讼请求，并责令原告返还被告多支付的工程款704041.63元整；（二）责令原告承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。根据原、被告各方的诉、辩意见，本院归纳本案争议焦点：被告是否还差欠原告工程款？如差欠，金额是多少？当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告针对其诉讼请求，向本院提交五组证据：1、营业执照、法定代表人身份证明，欲证明原告及原告法定代表人的身份情况。2、建设工程施工合同、补充协议、工程补充协议，欲证明原、被告双方签订建设工程施工合同的事实及双方的权利义务。3、工程结算单，欲证明原告为被告建设的房屋工程造价金额以求实司法鉴定所的司法鉴定意见书的结果为准。4、费用清单，欲证明被告支付给原告的款项为：7197628.13元。5、司法鉴定意见书，欲证明工程总造价15793020.88元。经质证，被告对原告提交的证据第1组、第2组、第5组认可，对第2组补充观点：合同已经明确原告主张工程款给付时应相应扣减5%的价款；对证据第3组中的工程结算单不认可；对证据第4组真实性有异议，理由是该清单没有完全载明原告实际领取工程款及材料的时间、金额；该清单遗漏了从2008年8月26日起至2019年1月31日止尚有8154339.17元工程款及材料费的事实。被告天成公司为证明其主张，向本院提交以下三组证据：1、营业执照一份，法定代表人身份证明各一份，欲证明被告主体资格适格。2、建设工程施工合同一份，欲证明2008年9月23日，原告的委托代理人杨贵升与敖红川就先以富民建筑公司的名义与被告签订了一份《建设工程施工合同》的事实。3、大理立新建筑公司向天成公司领取水泥明细统计表一册，领取水泥、碎石、主瓦明细统计表一册，领取红砖明细表统计二册，领取水泥、钢筋、红砖、牛明细统计表二册，领取水泥、沙子、红砖、石膏条明细统计表一册；天成公司代大理立新建筑公司垫付工程材料明细统计表一册、预付和垫付工程款明细统计表五册，欲证明截止2019年1月31日，被告以不同方式先后向原告拨付了15351967.3元的工程款的事实。经质证，原告对被告提交的证据第1组认可；对证据第2组真实性、合法性无异议，不认可关联性，认为该合同开始是由富民公司签订的，后来没来做，该合同没有实行过；对证据第3组经双方庭外对账，确认原告已收金额为13650791.8元，无法确认金额为1962656.25元。经各方当事人的举证、质证，本院认为，原告提交的证据第1组、第2组、第5组具备证据真实性、合法性及关联性，本院予以确认。证据第3组系原告单方制作，无被告方签名及盖章，不予采信，涉案工程总造价以证据第5组德宏求实司法鉴定所的〔2019〕工鉴字第1号鉴定意见书金额为准。对证据第4组，真实性存疑，不予采信。被告提交的证据第1组，具备证据真实性、合法性及关联性，本院予以确认。证据第2组，真实性予以确认，关联性存疑，不予采信。证据第3组，真实性、合法性予以确认，对双方已经确认的13650791.8元相关票据，本院予以确认，对有争议的部分，本院结合全案证据及原、被告陈述予以综合评定。经过庭审和质证，本院确认如下法律事实：1、2008年10月16日，原告大理立新公司与被告天成公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告为被告施工建设“天成花园”D1-1、2、5、6、D1-7、D2-8户型的建筑工程，承包方式为包工包料。“天成花园”D1-1、2、5、6、D1-7户型于2008年10月18开工，2009年12月15日竣工。2、2009年2月10日，原告大理立新公司与被告天成公司又签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告为被告建设“天成花园”商住楼第三栋的建筑工程，承包方式为包工包料。“天成花园”商住楼第三栋于2009年3月3日开工，2011年3月20日竣工。3、2013年1月5日，原告大理立新公司与被告天成公司再次签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告为被告建设陇川县天成花园F4、F5、F6户型建筑工程，承包方式为单包工，该部分工程实际开工日期为2011年，2017年竣工。4、2013年3月10日，原告和被告就商住楼2-4幢，单元楼4-5-6三幢未完工程量，达成未完工程量增加工程款的《工程补充协议》，约定：（1）商住楼2-4幢已完工50%，未完工程量在原合同价每平米390元的基础上，每平方米增加70元，未完工程量为2734平方米。（2）单元楼F4-5-6三幢已完成40%的工程量，未完成工程量在原来每平方米370元的基础上，每平方米增加60元，未完成工程3609平方米。（3）拨付工程款：①商住楼第2-4幢，单元楼下4-5-6三幢原完成工程量150000元；②未完成工程量的工程款（单包工费），按95%的进度工程量拨付单包工费。（4）整个工程完工时间2013年3月30日前完工。5、2016年9月14日，被告天成公司作为甲方，原告大理立新公司作为乙方就F4、5、6三幢住宅楼施工再次达成一份《补充协议》，约定：（1）三幢余下工程实行土建部分包工包料大包干，土建部分单价为每平方米1280元。单价主要考虑高层施工原因。（2）乙方于2016年9月28日开始施工。（3）工程范围：土建部分，含斜板、小波瓦、刚性屋面，不含外墙地、水电、门窗、栏杆、防水。工程款拨付：按工程进度拨付。6、2018年12月18日，原、被告双方签订《天成花园D2-8栋6套工程签证（续建工程）》，内容为：D2-8栋6套，三层，砖混结构，建筑面积1338平方米，（1）一层钢筋砼板以上所有施工图内工程（含一层板）；（2）室内地坪砼，室外砼撒水工程；（3）所有室内、外、天棚等粉刷工程；（4）所有室内、外、天棚等脚手架工程；（5）所有室内、外等水、电工程；（6）商住楼第四栋，包工不包料85%，包工包料15%，按建筑面积计算，每平方单价1380元。7、因原、被告双方未对本案工程价款进行结算，为确定原告施工工程的总价款，原告于2018年7月6日向本院提出鉴定申请，请求本院委托鉴定机构对其施工的涉案工程进行造价鉴定，本院于2018年7月26日依照法律规定委托德宏求实司法鉴定所对涉案工程造价进行鉴定。2019年1月16日，德宏求实司法鉴定所作出〔2019〕工鉴字第1号工程造价鉴定意见书，经鉴定原告施工的工程造价为：15793020.88元。8、诉讼过程中，原、被告双方对包括预付工程款、代扣代征税款和优惠款等款项共计13650791.8元进行了确认，但对其中40笔预付工程款、代付款、材料款金额合计为1932656.25元未经确认。原、被告双方对以下项目仍存有争议：（1）2009年7月16日，杨贵升从被告处拉走了由瑞丽市春雷采石场生产的一车碎石合计人民币960元整；（2）2011年1月10日，杨贵升从被告处领取了40吨水泥合计人民币16600元整；（3）从2011年7月15日起至2011年11月11日止，杨贵升先后八次从被告处领取了钢筋106.254吨合计人民币548732元整；（4）2011年5月19日,杨贵升从被告处领取了20吨水泥合计人民币9800元整；（5）2011年6月16日,杨贵升从被告处领取了221公斤钢筋及工时材料费合计人民币1600元整；（6）2011年12月1日,杨贵升以帮天成公司购买钢筋为由从被告处领取了合计人民币150000元整；（7）2011年3月15日,杨贵升从被告处领取了36.11吨钢筋合计人民币178124.25元整；（8）2011年5月16日,杨贵升从被告处领取了22吨水泥合计人民币10560元整；（9）2011年5月27日,杨贵升从被告处领取了18吨水泥合计人民币8010元整；（10）2011年5月27日,杨贵升从被告处领取了22吨水泥合计人民币9790元整；（11）2011年4月16日,杨贵升从被告处领取了价值128372元整的钢筋；（12）2011年4月16日,杨贵升从被告处领取了价值15907元整的钢筋；（13）2011年5月11日,杨贵升从被告处领取了价值21854元整的钢筋；（14）2011年5月14日,杨贵升从被告处领取了价值60000元整的钢筋；（15）2011年5月19日,杨贵升从被告处领取了价值79102元整的钢筋；（16）2018年3月，被告以每平方米2200元的价格向杨贵升出售了10套住房，并以此冲抵了部分应付工程款，后杨贵升又以每平方米2000元的价格将10套住房转让给他人。对此，按双方约定，杨贵升应承担10套住房的补差价款合计244460元整；（17）2018年12月10日，被告预付给杨贵升工程款合计人民币8000元整；(18)2012年2月15日，杨贵升以帮购买钢筋为由从被告处领取50000元整钢筋款；(19)2012年3月15日，被告支付给杨贵升工程进度款合计人民币30000元整；(20)2012年3月15日，杨贵升以帮购买钢筋为由从被告处领取30000元整钢筋款；(21)2012年3月17日，被告代杨贵升支付材料费合计人民币8520元整；(22)2012年4月6日，杨贵升以购买钢筋为由从被告处领取30000元整钢筋款；（23）2012年11月30日，被告代杨贵升购买水泥60吨合计人民币22800元整；（24）2013年9月1日至2013年11月1日，被告先后三次代杨贵升支付给王国芹人工工资合计20000元整；（25）2017年9月4日，被告代杨贵升支付给小吕F4、F5、F6河沙款及清理道路合计人民币22300元整；（26）2017年9月4日，被告代杨贵升支付给杨安华水泥款合计人民币20000元整；（27）2017年9月28日，被告代杨贵升支付给杨安华水泥款合计人民币10000元整；（28）2017年9月28日，被告代杨贵升支付给小吕沙子款合计人民币10000元整；（29）2017年9月28日，被告代杨贵升支付给夏国军碎石款合计人民币10000元整；（30）2017年9月28日，被告代杨贵升支付给余自福模板款合计人民币10000元整；（31）2017年10月24日，被告支付给杨贵升工程款合计人民30000元整；（32）2018年1月11日，被告代杨贵升支付给杨安华水泥款合计人民币20000元整；（33）2018年1月31日，被告代杨贵升支付给杨安华水泥款合计人民币20000元整；（34）2018年2月8日，被告代杨贵升支付给杨安华贴小波瓦款合计人民币13365元整；（35）2018年2月12日，被告代杨贵升支付给蒋为刚沙子款合计人民币12920元整；（36）2018年2月12日，被告代杨贵升支付给小吕沙子款合计人民币10880元整；（37）2018年2月13日，被告代杨贵升支付给余自福材料款合计人民币30000元整；（38）2018年2月13日，被告代杨贵升支付给夏国珊公分石款合计人民币10000元整；（39）2019年1月24日，被告代杨贵升支付给杨安华水泥款合计人民币10000元整；（40）2019年1月28日，被告代杨贵升支付给杨安华水泥款合计人民币10000元整。原告方对已经确认的13650791.8元款项提出如下异议：1、包工包料工程造价为12600944.15元，由于在双方协商时不清楚具体的税率，被告提出以之前被告方所缴纳的税率5.847%计算，后经过向税务机关咨询，现实际税率应为5.38%。代扣代缴税款的税率错误，两者相差0.467，多扣税款58846.4089元，应在确认总价中予以扣减。2、原告承建的天成花园F4、5、6三幢户型，商住楼二、四两幢，双方于2013年1月20日签订的《建设工程施工合同》及2013年3月10日、2016年9月14日签订的两份《补充协议》中没有约定优惠5%的条款，双方签字时被告按司法鉴定意见书的内容将上述五幢房屋包工包料部分的金额3467605.6元扣除了5%的优惠，被告多扣除了173380.28元，应在确认总价中予以扣除。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，原、被告双方签订的三份建设工程施工合同及两份补充协议，系双方真实意思表示，系合法有效的合同，双方均应按照合同的约定全面履行合同。原告所施工建设的涉案工程已经竣工验收，并交付使用，被告应当按约支付相应的工程价款。鉴于双方对工程价款有争议，且未能自行审价结算，经原告申请，本院委托德宏求实司法鉴定所对涉案工程的总造价进行了司法鉴定，原、被告双方对司法鉴定意见书均无异议。本院认为，德宏求实司法鉴定所出具的鉴定意见书鉴定程序合法，对其鉴定得出原告施工工程造价为15793020.88元的鉴定结果，本院予以确认。同时，原、被告双方在诉讼过程中对被告预付工程款、代扣代征税款和优惠款等款项共计13650791.8元进行了签字确认，对双方已经确认的13650791.8元预付工程款、代扣代征税款和优惠款本院予以确认。关于被告是否差欠原告工程款的问题，因双方尚有争议，对于双方有争议的40项预付款、代付款以及原告提出的相关主张，本院结合全案证据、双方陈述及相关法律规定进行分项评析：一、对于原、被告争议的第（1）项，时间为2009年7月16日，相关单据上有原告的工作人员签字，但记载的金额为540元，并非960元，故，应抵扣工程款的金额为540元。二、对于原、被告争议的第（3）、（4）、（8）、（9）、（10）、（11）、（12）、（13）、（14）、（15）、（21）、（23）项，金额合计923447元，从上述款项相关票据上记载的时间来看，均发生在原告为被告建设陇川县天成花园F4、F5、F6户型期间，结合双方签订的建设工程合同及补充协议，该期间的承包方式为包工不包料，工程材料应当由被告提供，故，虽相关票据上有原告的工作人员签字，但上述款项共计923447元不应抵扣工程款。三、对于原、被告有争议的第（2）、（7）项，金额合计194724.25元，从上述款项相关票据记载的时间来看，均发生在2011年3月20日前也就是“天成花园”商住楼第三栋的竣工时间之前，而根据双方签订的建设工程合同，天成花园”商住楼第三栋的承包方式为包工包料，建筑材料由原告自己提供，且相关票据上也有原告工作人员签字，故，上述款项计194724.25元应当抵扣工程款。四、对于原、被告争议的第（5）项，时间为2011年6月16日，金额1600元，从单据上看原告确实收到了该款项，但该款项发生的时间在原告包工不包料期间，不应抵扣原告工程款。五、对于原、被告争议的第（6）、（18）、（20）、（22）项，付款时间分别为：2011年12月1日、2012年2月15日、2012年3月15日、2012年4月6日，金额共计260000元，从上述款项的相关票据上记载的内容看，属于被告付给原告的代购材料款，且上述时间发生在原告包工不包料期间，不应抵扣原告工程款。六、对于原、被告争议的第（19）项，金额为30000元，票据上记载“天成公司单包工工程进度款”，经手人处有原告工作人员杨贵升的签字，故，30000元应抵扣原告工程款。七、对于原、被告争议的第（16）项，被告称其以每平方米2200元的价格向杨贵升出售了10套住房，并以此冲抵了部分应付工程款，后原告的项目经理杨贵升又以每平方米2000元的价格将10套住房转让给他人。对此，按双方约定，原告应承担10套住房的补差价款合计244460元整，因被告提交的证据未能证实该十套房子均由原告出售且房款全部由原告收取，故，被告辩称以10套房的差价244460元抵扣工程款，无依据，不应抵扣。八、对于原、被告争议的第（17）项，金额8000元，经审查，双方在确认清单（现金七）中已经进行了确认，不应重复抵扣工程款。九、对于原、被告争议的第（24）项，付款时间分别为2013年9月1日、2013年9月9日、2013年9月17日，金额共计20000元，领款人为王国芹，而王国芹系原告工人徐祖元的妻子，通过审查双方确认清单表（十三）的相关单据，该三笔款项的支付时间及金额与已经确认的支付徐祖元的时间及金额均一致，属于重复计算，该20000元不应再抵扣工程款。10、对于原、被告争议的第（25）—（40）项，金额共计249465元，原告称上述款项已在确认清单表（十四）第七项中予以确认，属于重复计算，经本院审查，原、被告双方的确认清单表（十四）双方已经签字确认，具有效力，而被告未提交确认清单表（十四）第七项中的票据原件证实其观点，故，249465元不应抵扣原告工程款。11、对于原告提出在确认的13650791.8元金额中，代扣代缴税款多扣58846.4089元及优惠款多扣173380.28元的问题，因原、被告双方均在确认清单中签字进行了确认，应当以双方确认的金额为准，对于原告的该项主张，本院不予采纳。12、对于原告提出F4、5、6三栋出层面楼梯间的造价57829.6元属于其工程范围的问题，因本案鉴定意见书中未将该项进行鉴定，而原告也未向本院提交证据证实，故，本院对原告的该项主张亦不予采纳。综上，在上述有争议的1932656.25元款项中，其中225264.5元应抵扣原告工程款（540元+194724.5元+30000元），加上双方之前已经确认的13650791.8元，被告现尚应支付原告工程款1916964.58元（15793020.88元-13650791.8元-225264.5元），原告主张被告支付工程款的诉请，本院予以部分支持。关于原告主张被告违约应支付违约金529167.46元的诉讼请求，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本院认为，原、被告双方未对工程价款进行过结算，而原告也未提交证据证实双方未结算是因为被告的过错导致或有其他违约行为，故，原告的该项诉请，本院不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决如下：一、被告陇川县天成房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付原告大理立新建筑安装有限责任公司工程款1916964.58元。二、驳回原告大理立新建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。本案案件受理费70541元，保全费5000元，共计75541元，原告大理立新建筑安装有限责任公司承担58285元，被告陇川县天成房地产开发有限责任公司承担17256元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于德宏州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。审 判 长  许兴黎审 判 员  赵丽红人民陪审员  杨宏春二〇一九年八月二十二日书 记 员  陈佳雯