青海省高级人民法院民事判决书（2019）青民初38号原告：常泰建设集团有限公司，住所地：江苏省常州市樱花路8号。法定代表人：钱志祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘庆，江苏金牌律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘音，江苏金牌律师事务所实习律师。被告：青海泰阳房地产开发有限公司，住所地：青海省西宁市经济技术开发区昆仑东路23号。法定代表人：刘燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄小伟，青海树人律师事务所律师。委托诉讼代理人：喇成霖，青海树人律师事务所律师。原告常泰建设集团有限公司（以下简称常泰公司）与被告青海泰阳房地产开发有限公司（以下简称泰阳公司）合同纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告常泰公司的法定代表人钱志祥及委托诉讼代理人刘庆、刘音，被告泰阳公司的委托诉讼代理人黄小伟到庭参加诉讼。2019年8月16日，原告常泰公司向本院申请诉讼财产保全，要求冻结被告泰阳公司银行账户并查封相应财产（共计5000万元）。担保人天安财产保险股份有限公司以《诉讼财产保全责任保险保单保函》《诉讼财产保全责任保险保险单》《担保书》提供担保。2019年8月19日，本院作出（2019）青民初38号民事裁定书，查封、扣押或冻结被告泰阳公司银行存款5000万元或同等价值财产。本案现已审理终结。常泰公司向本院提出诉讼请求：1.泰阳公司立即拆除青海泰阳国际商贸中心A、B区外墙幕墙工程（以下简称案涉幕墙工程）并重建，工程价值10156335.55元；2.泰阳公司向常泰公司支付擅自使用案涉幕墙工程的广告费，自2012年5月起算，每年600万元，合计4000万元（具体金额以实际评估结果为准）；3.案涉幕墙工程拆除下来的材料归常泰公司所有；4.泰阳公司立即拆除青海泰阳国际商贸中心全部违法建筑；5.案件受理费由泰阳公司承担。2019年5月27日，常泰公司将第1项诉讼请求变更为：泰阳公司立即拆除案涉幕墙工程并重建，工程价值10156335.55元；若泰阳公司不能拆除案涉幕墙工程并重建，则应向常泰公司返还返工损失费用5537124.55元、已付工程款4619211元并支付剩余工程款3405504.74元，合计13561840.3元。事实和理由：（2017）青民终107号民事判决主要内容为：由常泰公司赔偿泰阳公司返工损失费用5537124.55元，并返还已付工程款4619211元。2017年8月25日，青海省西宁市中级人民法院划扣了常泰公司账户中的10733021.66元（包含返工损失费、已付工程款、案件受理费、鉴定费等）。2017年9月28日，中华人民共和国最高人民法院作出（2017）最高法民申3686号民事裁定，该裁定指出：如常泰公司认为泰阳公司未予拆除以及安置广告等行为不当，可以另行主张。泰阳公司收到（2017）最高法民申3686号民事裁定书一年之后，未对常泰公司所建案涉幕墙工程予以拆除，也未将拆除下来的材料归还常泰公司，更没有实施重建。根据（2017）青民终107号民事判决，常泰公司已支付案涉幕墙工程拆除及重建费用，如泰阳公司不拆除案涉幕墙工程并重建，则应当返还常泰公司支付的返工损失费用及相应的建筑材料费用。此外，青海泰阳国际商贸中心属于违法建筑，应全部拆除。泰阳公司辩称，1.常泰公司的第1项诉讼请求不明确且相互矛盾，不符合法律关于诉讼请求应当明确具体的规定。2.泰阳公司享有青海泰阳国际商贸中心的所有权，依法对其享有占有、使用、收益、处分的权利，常泰公司无权主张广告费收益。3.案涉幕墙工程现已在拆除重建过程中，但由于青海省西宁市人民政府审批问题，拆除重建工作尚未全部完成。4.常泰公司无权起诉泰阳公司拆除青海泰阳国际商贸中心。综上，请求驳回常泰公司全部诉讼请求。常泰公司围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：1.《外墙幕墙工程发包合同》，拟证明：2011年6月28日，常泰公司与泰阳公司签订施工合同，由常泰公司承包青海泰阳国际商贸中心A、B区外墙幕墙工程，即案涉幕墙工程。2.青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第70号民事判决书，拟证明：案涉幕墙工程存在质量问题，被法院认定需拆除重建，常泰公司构成根本性违约，致使《外墙幕墙工程发包合同》合同目的无法实现。3.青海省高级人民法院（2017）青民终107号民事判决书，拟证明：（1）案涉幕墙工程存在质量问题，被法院认定需拆除重建，常泰公司因此需向泰阳公司支付返工损失费用5537124.55元并返还已支付工程款4619211元；（2）案涉幕墙工程《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》被撤销，案涉幕墙工程属违法建筑。4.中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民申3686号民事裁定书，拟证明：中华人民共和国最高人民法院认定如果常泰公司认为泰阳公司未予拆除案涉幕墙工程以及在案涉幕墙工程上安置广告等行为不当，可以另行主张。5.2017年8月25日《中国工商银行业务回单》，拟证明：青海省西宁市中级人民法院通过划扣方式强制执行常泰公司10733021.66元，（2017）青民终107号民事判决确定的常泰公司义务已执行完毕。6.案涉幕墙工程现场照片（3张），拟证明：泰阳公司至今未拆除案涉幕墙工程且在案涉幕墙工程上擅自安置广告。7.（2017）青01民初407号案件正卷（二）《青海泰阳国际商贸中心项目幕墙工程竣工图》，拟证明：案涉幕墙工程竣工图设计情况，泰阳公司未对案涉幕墙工程实施拆除重建。8.（2017）青01民初407号案件正卷（四）《青海泰阳国际商贸中心幕墙工程（施工组织设计）》，拟证明：案涉幕墙工程的施工组织设计规划，泰阳公司未制定该设计规划。9.（2017）青01民初407号案件正卷（五）《隐蔽工程验收记录》，拟证明：案涉幕墙工程隐蔽工程验收记录为合格，泰阳公司未对案涉幕墙工程实施拆除重建。10.（2015）宁民一初字第70号案件正卷（四）《子分部、分项工程、检验批质量验收记录》，拟证明：案涉幕墙工程子分部、分项工程、检验批质量验收均为合格，泰阳公司未对案涉幕墙工程实施拆除重建。11.（2017）青01民初407号案件正卷（一）《起诉状》《代理词（变更诉求）》《附件》《工程开工报审表》《开工报告》《分包单位资格报验申请表》，拟证明：案涉幕墙工程总价款为8024715.74元，泰阳公司未提交拆除重建案涉幕墙工程的《工程开工报审表》《开工报告》《分包单位资格报验申请表》，泰阳公司如不能对案涉幕墙工程实施拆除重建，应支付案涉幕墙工程全部工程款。12.《举报信》，拟证明：青海泰阳国际商贸中心和案涉幕墙工程系违法建筑。13.青海泰阳国际商贸中心幕墙广告照片（15张），拟证明：泰阳公司擅自使用案涉幕墙工程安置广告。泰阳公司对常泰公司提交的证据经质证认为：1.对证据1的合法性和真实性没有异议，但对其关联性有异议，该合同已被解除，合同约定的双方权利义务已经终止，常泰公司的所有诉讼请求与该合同无关。2.对证据2、证据3的合法性和真实性没有异议，但是对关联性有异议，（2015）宁民一初字第70号民事判决不是生效判决，生效的（2017）青民终107号民事判决书未赋予常泰公司提起本案诉讼的权利。3.对证据4的合法性和真实性没有异议，但是对关联性有异议，虽然（2017）最高法民申3686号民事裁定书中提到常泰公司可就案涉幕墙工程未拆除和安置广告另行主张权利，但是常泰公司的诉讼请求与本案没有法律上的利害关系，不属于人民法院的受理范围。4.对证据5的合法性、真实性、关联性没有异议。5.对证据6的真实性不予认可，该照片缺乏原件，且该照片反映的不是常泰公司施工的案涉幕墙工程。6.对证据7-11的真实性不予认可，证据7-11均为复印件，常泰公司未提交原件进行核实。7.对证据12真实性不予认可，该《举报信》系常泰公司单方陈述，不能证明案涉幕墙工程是违法建筑。8.对证据13的关联性不予认可。泰阳公司围绕其答辩意见依法提交了以下证据：1.《幕墙拆除改造施工合同》，拟证明：泰阳公司已将案涉幕墙工程的拆除重建工作发包给山东远东伟业（集团）有限公司青海分公司（以下简称远东伟业青海分公司）。2.照片（8张），拟证明：案涉幕墙工程南北大门处的雨棚、幕墙已拆除修复完毕。3.《建设用地规划许可证》（宁规地字2010-041号）、《建设工程规划许可证》（宁规建字2010-73-1号、宁规建字2010-73-2号），拟证明：青海泰阳国际商贸中心已取得建设用地规划许可和建设工程规划许可。4.《收据》（5份）、《青海增值税普通发票》（10份），拟证明：泰阳公司向远东伟业青海分公司支付了案涉幕墙工程拆除重建工作的部分工程款。常泰公司对泰阳公司提交的证据经质证认为：1.对证据1的真实性没有异议，对其关联性不予认可，该合同是雨棚、幕墙改造合同，而不是案涉幕墙工程拆除重建的施工合同。2.对证据2的真实性没有异议，对其关联性不予认可，泰阳公司未依照生效判决对全部案涉幕墙工程实施拆除重建，其仅是将4个大门进行施工改造。3.对证据3的真实性没有异议，对其关联性不予认可，两份许可证已于2011年7月19日被撤销，且泰阳公司至今未能提交这两份许可证的正本，故无法证明青海泰阳国际商贸中心和案涉幕墙工程的合法性。4.证据4不能证明泰阳公司和远东伟业青海分公司在履行《幕墙拆除改造施工合同》，远东伟业青海分公司实施的是案涉幕墙工程的门头改造工作。2019年8月26日，常泰公司向本院提交了对证据1的补充质证意见：1.《幕墙拆除改造施工合同》无合同价款、无合同履行期限、无施工工程量，不属于可履行的合同。2.《幕墙拆除改造施工合同》无相关政府部门审批文件和手续。3.无证据证明远东伟业青海分公司履行了《幕墙拆除改造施工合同》。4.泰阳公司未提交其与远东伟业青海分公司之间就案涉幕墙拆除重建工程的设计图纸、验收合格证明和结算凭证。综上，《幕墙拆除改造施工合同》是虚假的。本院对常泰公司和泰阳公司提交的证据认定如下：1.泰阳公司对常泰公司提交的证据1-5的真实性、合法性不持异议，本院对常泰公司提交的证据1-5予以采信。2.泰阳公司对常泰公司提交的证据6的真实性、证据13的关联性不予认可。本院认为，因该照片反映的系案涉幕墙工程的现状，故对常泰公司提交的证据6、证据13予以采信。3.泰阳公司对常泰公司提交的证据7-11的真实性不予认可。本院认为，因常泰公司提交的卷宗复印件未加盖档案查询用章，也未提交原件进行核对，亦未提交（2017）青01民初407号案件裁判文书证明该案的审理情况，故对常泰公司提交的证据7-11不予采信。4.泰阳公司对常泰公司提交的证据12的真实性不予认可。本院认为，证据12系常泰公司对青海泰阳国际商贸中心和案涉幕墙工程合法性的单方陈述，并无其他证据相互印证，故对常泰公司提交的证据12不予采信。5.常泰公司先在2019年4月26日的《质证笔录》中对泰阳公司提交的证据1真实性不持异议，后又在2019年8月26日提交的补充质证意见中对泰阳公司提交的证据1的真实性不予认可。本院认为，常泰公司未提交证据证明其对《质证笔录》中记载的质证意见的反悔有合理合法依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，对常泰公司的补充质证意见不予认可，对泰阳公司提交的证据1予以采信。6.常泰公司对泰阳公司提交的证据2-4的真实性不持异议，本院对泰阳公司提交的证据2-4予以采信。7.虽然常泰公司认为泰阳公司提交的证据4不能证明泰阳公司和远东伟业青海分公司在履行《幕墙拆除改造施工合同》，远东伟业青海分公司实施的是案涉幕墙工程的门头改造工作，但常泰公司对其反驳主张未提交相应反驳证据予以证明，且《收据》（5份）记载的收款事由均为案涉幕墙工程的拆除重建工作，《收据》（5份）与《青海增值税普通发票》（10份）所记载的金额能够相互印证，故本院对泰阳公司提交的证据4予以采信。本案审理期间，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款第四项、第九十七条的规定，依职权传唤阳祥银到本院接受询问并制作了《询问笔录》，阳祥银向本院提交了远东伟业青海分公司的《营业执照》、山东远东伟业（集团）有限公司（以下简称远东伟业公司）的《授权委托书》。该《询问笔录》拟证明：1.泰阳公司已将案涉幕墙工程拆除重建工作发包给远东伟业青海分公司。2.远东伟业青海分公司实施了案涉幕墙工程部分拆除重建工作。3.泰阳公司向远东伟业青海分公司支付了案涉幕墙工程拆除重建工作的部分工程款。常泰公司经质证认为，对《询问笔录》《授权委托书》的真实性、合法性和关联性均不予认可。泰阳公司经质证认为，对《营业执照》《询问笔录》《授权委托书》真实性、合法性和关联性无异议。本院认为，因阳祥银在本院接受询问时，未提交远东伟业公司的《营业执照》，无法核实《授权委托书》记载的汤长伟是否系远东伟业公司的法定代表人，且《幕墙拆除改造施工合同》中没有阳祥银的签字，故对阳祥银系远东伟业公司在案涉幕墙工程拆除重建工作中的委托代理人的身份不予认可，该《询问笔录》亦不作为本案证据使用。根据双方当事人陈述、举证、质证意见以及本院对证据审核认定情况，本院认定以下事实：2011年6月28日，泰阳公司作为甲方与常泰公司作为乙方签订《外墙幕墙工程发包合同》，约定工程范围为：“泰阳商贸中心A、B区外墙幕墙设计图及审图、材料采购、运输、加工、制作、脚手搭拆、安装、检测、验收和质保期内维保，及与总包单位、各分包单位等工程的配合。为交钥匙工程。”约定工期为：2011年7月1日－2011年9月30日。约定暂定总价为：740万元（柒佰肆拾万元整）。第4条合同价款约定：“本合同综合单价为固定包干单价。包干单价为包工、包料、包工期、包脚手、包质量、包安全、包验收、包工程直接费、管理费、利润、规费、税金、临时设施费、技术措施费、赶工措施费、材料价格风险、施工用水电费、文明施工措施费、临时设施费、幕墙三性试验费等至验收合格时的所有费用。”第6条结算方式约定：“工程竣工验收合格后，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。双方依据本合同约定的价款计算方式进行工程竣工结算。”第11条甲乙双方责任、权利及义务第2款第1项约定：“本工程为包工包料，至验收使用前施工用全部材料、机械、人工、辅材、脚手等均由乙方自行解决。”第8项约定：“因工程转包、质量问题、工期拖延超过10天及不服从甲方管理，甲方有权停付工程款或单方解除合同。因乙方原因导致合同被解除的，乙方应赔偿因此给甲方造成的全部损失；乙方已完工程经验收合格或鉴定合格的，按本合同约定实际完成价款的50%结算工程款。乙方应赔偿甲方损失的范围包括但不限于：工期延误、返工、修理等一切损失。”2015年，泰阳公司向青海省西宁市中级人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1.解除泰阳公司与常泰公司签订的外墙幕墙工程发包合同；2.常泰公司赔偿返工损失5692480.22元（包括拆除不合格工程所需费用3109341.67元、重建工程所需费用与合同约定费用之间的差额2583138.55元）；3.常泰公司返还泰阳公司已付工程款4619211.91元；4.常泰公司承担并支付违约金400万元；5.常泰公司承担全部诉讼费和鉴定费用。青海省西宁市中级人民法院在该案审理过程中，根据泰阳公司申请，委托甘肃省建筑科学研究院对案涉幕墙工程质量进行司法鉴定。2015年11月、2016年1月，甘肃省建筑科学研究院出具《青海泰阳国际商贸中心A、B区外墙幕墙工程质量检测鉴定报告》及补充说明，结论为：该工程玻璃幕墙、轻钢点式玻璃采光顶、轻钢点式玻璃雨棚均存在不同程度的质量问题，局部钢结构构件不符合设计要求。相关方（泰阳公司）要求对该工程的修复达到“合同约定及设计文件要求的质量标准”。因该工程钢结构构件存在尺寸与设计不符等方面的问题，考虑到修复的技术难度及经济合理性方面的因素，建议对该工程玻璃幕墙、轻钢点式玻璃采光顶、轻钢点式玻璃雨棚拆除重建。2016年6月、8月、11月,青海百鑫工程造价司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》（青百工所（2016）工鉴字第5号）及补充说明，结论为：青海泰阳国际商贸中心幕墙重建造价为9636591.62元；青海泰阳国际商贸中心幕墙拆除工程造价为3109341.67元。2017年3月20日，青海省西宁市中级人民法院作出（2015）宁民一初字第70号民事判决书，判决：一、解除2011年6月28日泰阳公司与常泰公司签订的编号为TY2011－014的外墙幕墙工程发包合同；二、常泰公司于本判决生效后十五日内赔偿泰阳公司返工损失费用5537124.55元；三、常泰公司于本判决生效后十五日内返还泰阳公司已支付的工程款4565361元；四、驳回泰阳公司要求常泰公司支付违约金400万元的诉讼请求。泰阳公司、常泰公司不服（2015）宁民一初字第70号民事判决，分别向本院提起上诉。泰阳公司的上诉请求为：1.常泰公司返还已支付工程款4619211.91元；2.常泰公司承担并支付因工期延误的违约金400万元；3.常泰公司承担全部诉讼费用。常泰公司的上诉请求为：1.撤销一审判决，驳回泰阳公司全部诉讼请求；2.案件受理费、保全费、鉴定费由泰阳公司承担。2017年7月20日，本院作出（2017）青民终107号民事判决书，判决：一、维持一审判决第一项、第二项及第四项的判决内容，即：解除泰阳公司与常泰公司签订的外墙幕墙工程发包合同，常泰公司于本判决生效后十五日内赔偿泰阳公司返工损失费用5537124.55元，驳回泰阳公司要求常泰公司支付违约金400万元的诉讼请求；二、变更一审判决第三项为：常泰公司于本判决生效后十五日内返还泰阳公司已支付的工程款4619211元。常泰公司不服（2017）青民终107号民事判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，申请再审事由为：1.《外墙幕墙工程发包合同》应认定为无效，并且案涉幕墙工程质量合格，合同无需也不应解除；2.案涉幕墙工程应认定为质量合格，常泰公司没有返工义务。泰阳公司未经竣工验收擅自使用工程，常泰公司没有保修义务。即使有保修义务，保修期已过，常泰公司无需保修。鉴定意见在程序上及内容上均存在明显违法。即使程序上不存在违法，鉴定意见的依据也明显不足；3.常泰公司不应向泰阳公司赔偿返工损失费用。案涉幕墙工程早已被泰阳公司擅自使用，质量合格，无需返工；4.泰阳公司已付工程款的数额认定错误；5.二审判决驳回泰阳公司400万违约金请求的判决结果，常泰公司没有异议；6.泰阳公司已经将商铺、住宅卖出，诉讼主体资格存在瑕疵；7.即使认为常泰公司违约，也应当由常泰公司首先拆除案涉幕墙工程并恢复原状，而不应判决将已支付工程款返还给泰阳公司。2017年9月28日，中华人民共和国最高人民法院作出（2017）最高法民申3686号民事裁定书，认定：1.关于二审判决认定涉案幕墙发包合同有效，泰阳公司主体适格，是否正确的问题。二审判决认定合同有效，合同解除，并无不当。常泰公司的该项再审申请理由不能成立。2.关于二审判决认定涉案幕墙质量不合格，常泰公司对质量问题承担责任，是否正确的问题。二审判决认定涉案幕墙质量不合格，常泰公司对质量承担责任的认定并无不当。常泰公司的该项再审申请理由不能成立。3.关于二审判决认定本案鉴定程序合法，对鉴定意见予以采信，是否正确的问题。常泰公司主张鉴定结果错误、不能采信依据不充分，其该项再审申请理由不能成立。4.关于二审判决认定常泰公司返还泰阳公司已支付的工程款4619211元，是否正确的问题。在涉案工程需拆除重建，双方建设工程施工合同已解除的情况，常泰公司应予返还，其该项再审申请理由不能成立。5.关于二审判决认定常泰公司赔偿泰阳公司返工损失5537124.55元，是否正确的问题。二审判决常泰公司赔偿泰阳公司返工损失5537124.55元，并无不当。常泰公司的该项再审申请理由不能成立。6.关于二审判决未判决泰阳公司拆除建设部分、恢复原状，是否正确。常泰公司未就拆除问题提出反诉，故未作处理，如常泰公司认为泰阳公司未予拆除以及安置广告等行为不当，可以另行主张，不属于再审审查的范围。常泰公司的该项再审申请理由不能成立。综上，中华人民共和国最高人民法院裁定：驳回常泰公司的再审申请。另查明，2017年8月25日，青海省西宁市中级人民法院划扣常泰公司账户中的10733021.66元，（2017）青民终107号民事判决所确定的常泰公司义务已执行完毕。2017年10月10日，泰阳公司与远东伟业青海分公司签订《幕墙拆除改造施工合同》，工程内容为：“泰阳商贸中心AB区原已建成雨棚、幕墙的拆除及新建铝单板雨棚、明（隐）框玻璃幕墙、石材幕墙、铝塑板幕墙的材料采购、运输、加工、制作、脚手搭拆、安装、检测、验收和质保期内维保。主要工作内容包括（但不限于）：原已建成雨棚、幕墙拆除，及改造雨棚、幕墙施工图设计、施工、清洁及其它至验收合格交付时的全部内容。”2017年10月27日至2018年2月9日，泰阳公司向远东伟业青海分公司支付了案涉幕墙工程拆除重建工作的部分工程款。根据双方当事人的诉辩意见及本案事实，本案的争议焦点为：1.关于常泰公司诉求泰阳公司立即拆除案涉幕墙工程并重建，如泰阳公司不能拆除案涉幕墙工程则要求其返还并支付相应款项的主张能否成立的问题；2.关于常泰公司诉求泰阳公司支付因其擅自使用案涉幕墙工程而收取4000万广告费的主张能否成立的问题；3.关于泰阳公司将案涉幕墙工程拆除后所得的相关材料的归属问题；4.关于常泰公司诉求泰阳公司拆除青海泰阳国际商贸中心的主张能否成立的问题。对本案的争议焦点，本院评判如下：一、关于常泰公司诉求泰阳公司立即拆除案涉幕墙工程并重建，如泰阳公司不能拆除案涉幕墙工程则要求其返还并支付相应款项的主张能否成立的问题常泰公司起诉主张，泰阳公司应当在收到常泰公司支付的返工损失费用以及返还的已付工程款合计10733021.66元后，按照（2017）青民终107号民事判决确定的义务将案涉幕墙工程拆除重建，若泰阳公司不能对案涉幕墙工程实施拆除重建，则应向常泰公司返还返工损失费用、已支付的工程款并支付剩余工程款合计13561840.3元。（一）关于常泰公司诉求泰阳公司立即拆除案涉幕墙工程并重建的主张能否成立的问题本院认为，常泰公司诉请泰阳公司拆除案涉幕墙工程并重建，属常泰公司诉请泰阳公司积极履行一种行为，而一方当事人（法人）要求另一方当事人（法人）进行积极的作为，必须基于民法上的债权请求权、物权请求权或执行上的行为请求权。第一，从债权请求权来看。《外墙幕墙工程发包合同》的签订在泰阳公司与常泰公司之间形成了债权债务法律关系，即作为承包人的常泰公司应提供质量合格的建设工程，作为发包人的泰阳公司应支付相应的工程价款。因为常泰公司的工作成果与泰阳公司及第三人的生命财产安全有着直接、密切的联系，所以常泰公司的工作成果既应符合《外墙幕墙工程发包合同》约定的标准，还应符合国家规定的质量标准。现（2017）青民终107号民事判决认定常泰公司所承建的案涉幕墙工程质量不合格，判决解除《外墙幕墙工程发包合同》，由常泰公司赔偿泰阳公司返工损失费用并返还泰阳公司已支付的工程款，该判决所确定的常泰公司义务经青海省西宁市中级人民法院执行后已履行完毕。在案涉《外墙幕墙工程发包合同》被解除且（2017）青民终107号民事判决已执行完毕的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项关于合同解除的，合同的权利义务终止的规定，泰阳公司与常泰公司之间因《外墙幕墙工程发包合同》而形成的债权债务法律关系即归于消灭，故常泰公司要求泰阳公司拆除案涉幕墙工程的诉求没有相应的债权请求权作为基础。第二，从物权请求权来看。物权请求权是指物权人在其物权受到侵害或危险时，物权人有权请求侵害人或危险施加人排除侵害或危险。本案中，常泰公司并非青海泰阳国际商贸中心的业主，在庭审中自认其住所没有围绕青海泰阳国际商贸中心周边，与泰阳公司没有法律上的相邻关系。由此表明，附着在青海泰阳国际商贸中心上的案涉幕墙工程，没有侵害常泰公司任何的物权，也不可能对常泰公司的任何物权造成任何危险，故常泰公司要求泰阳公司拆除案涉幕墙工程的诉求没有相应的物权请求权作为基础。第三，从执行上的行为请求权看。（2017）青民终107号民事判决认定常泰公司所承建的案涉幕墙工程质量不合格，判决内容为：“一、维持一审判决第一项、第二项及第四项的判决内容，即：解除泰阳公司与常泰公司签订的外墙幕墙工程发包合同，常泰公司于本判决生效后十五日内赔偿泰阳公司返工损失费用5537124.55元，驳回泰阳公司要求常泰公司支付违约金400万元的诉讼请求；二、变更一审判决第三项为：常泰公司于本判决生效后十五日内返还泰阳公司已支付的工程款4619211元。”由此可见，（2017）青民终107号民事判决所确定的履行判决法定义务的主体为常泰公司，泰阳公司并非履行判决法定义务的主体，常泰公司要求泰阳公司拆除案涉幕墙工程的诉求没有执行上的行为请求权作为基础。此外，假使（2017）青民终107号民事判决所确定的履行判决法定义务的主体为泰阳公司，常泰公司在执行上的行为请求权也属民事诉讼执行的范畴，不属于人民法院民事案件受理的范围。第四，从泰阳公司是否实施案涉幕墙工程拆除重建工作来看。根据泰阳公司提交的其与远东伟业青海分公司于2017年10月10日签订的《幕墙拆除改造施工合同》以及泰阳公司向远东伟业青海分公司付款凭证，证明了泰阳公司已于2017年10月10日对案涉幕墙工程开始实施拆除重建工作。至于案涉幕墙工程拆除重建工作的进度，可能受制于市政规划、行政审批，不属于人民法院民事案件审理的范围；也可能受制于泰阳公司与远东伟业青海分公司的约定，属于当事人对自身民事权利的处分。综上，常泰公司诉求泰阳公司立即拆除案涉幕墙工程并重建的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。（二）关于常泰公司诉求如泰阳公司不能拆除案涉幕墙工程则要求其返还并支付相应款项的主张能否成立的问题本院认为，第一，《外墙幕墙工程发包合同》第11条第2款第8项约定：“因工程转包、质量问题、工期拖延超过10天及不服从甲方管理，甲方有权停付工程款或单方解除合同。因乙方原因导致合同被解除的，乙方应赔偿因此给甲方造成的全部损失；乙方已完工程经验收合格或鉴定合格的，按本合同约定实际完成价款的50%结算工程款。乙方应赔偿甲方损失的范围包括但不限于：工期延误、返工、修理等一切损失。”而案涉幕墙工程经甘肃省建筑科学研究院鉴定后，认定该工程存在质量问题需拆除重建，（2017）青民终107号民事判决对此亦进行了确认。据此，常泰公司应当依据《外墙幕墙工程发包合同》的约定赔偿泰阳公司相应的损失。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”第三条第一款第二项规定：“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”在案涉幕墙工程经（2017）青民终107号民事判决确认质量不合格需拆除重建的原因系常泰公司造成的情况下，依照前述法律规定，常泰公司关于泰阳公司支付工程款的诉求依法不予支持。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，构成重复诉讼的条件是后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，三个条件同时具备时可认定为重复诉讼。在（2017）青民终107号案件中，原告为泰阳公司，被告为常泰公司，诉讼标的为建设工程施工合同关系，诉讼请求为发包方泰阳公司向承包方常泰公司主张工程质量不合格违约赔偿责任；在本案中，原告为常泰公司，被告为泰阳公司，诉讼标的为建设工程施工合同关系，诉讼请求之一为承包方常泰公司向发包方泰阳公司主张返还返工损失费用、已支付的工程款和支付剩余工程款。对比（2017）青民终107号案件与本案，两案的当事人、诉讼标的相同，本案常泰公司关于泰阳公司返还返工损失费用、已支付的工程款和支付剩余工程款的诉讼请求在实质上是对已生效（2017）青民终107号民事判决的否定，常泰公司的该项诉讼请求已构成重复起诉。综上，常泰公司关于泰阳公司如不能拆除案涉幕墙工程则要求其返还并支付相应款项的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。二、关于常泰公司诉求泰阳公司支付因其擅自使用案涉幕墙工程而收取4000万广告费的主张能否成立的问题常泰公司起诉主张，泰阳公司擅自使用案涉幕墙工程并设置广告，依据（2017）最高法民申3686号民事裁定，泰阳公司应向常泰公司支付擅自使用案涉幕墙工程而收取的4000万广告费。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”本案中，常泰公司既未举证证明其对案涉幕墙工程享有占有、使用、收益、处分的权利，亦未举证证明泰阳公司因使用案涉幕墙工程而收取广告费的事实，根据前述法律规定，常泰公司应承担举证不能的不利后果，其该项诉讼请求无事实和法律依据，依法予以驳回。三、关于泰阳公司将案涉幕墙工程拆除后所得的相关材料的归属问题常泰公司起诉主张，其已向泰阳公司支付了返工损失费用并返还了已付工程款，故案涉幕墙工程被拆除后所得的相关材料应归常泰公司所有。本院认为，《外墙幕墙工程发包合同》第4条、第11条第2款第1项约定案涉幕墙工程为乙方（常泰公司）包工包料，即由常泰公司负责采购并支付案涉幕墙工程材料款。现常泰公司向泰阳公司支付了返工损失费用（包含拆除造价和重建差价）并返还了已付工程款，完成了（2017）青民终107号民事判决确定的法定义务，故泰阳公司将案涉幕墙工程拆除后所得的相关材料应归常泰公司所有，泰阳公司也同意拆除后的相关材料归常泰公司，常泰公司该项诉讼请求应予支持。四、关于常泰公司诉求泰阳公司拆除青海泰阳国际商贸中心的主张能否成立的问题常泰公司起诉主张，因青海泰阳国际商贸中心《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》被撤销，故青海泰阳国际商贸中心系违法建筑，应当依法予以拆除。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国城乡规划法》的上述规定是各级人民政府及其城乡规划主管部门对违法建筑予以查处的主要法律依据。因此，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依法负有违法建筑认定和处理的职权，对违法建筑的认定和处理不属于人民法院民事案件受案管辖的范围，故常泰公司关于确认青海泰阳国际商贸中心属违法建筑并予以拆除的起诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三条关于人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼的规定，依法应予驳回。综上所述，常泰公司诉求泰阳公司拆除案涉幕墙工程并重建，如泰阳公司不能拆除案涉幕墙工程则要求其返还并支付相应款项的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持；常泰公司诉求泰阳公司支付因擅自使用案涉幕墙工程而收取4000万广告费的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持；常泰公司诉求泰阳公司将案涉幕墙工程拆除后所得的相关材料应归常泰公司所有的主张，本院予以支持；常泰公司关于泰阳公司拆除青海泰阳国际商贸中心的起诉，不属于人民法院民事案件受案管辖范围，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决如下：一、青海泰阳房地产开发有限公司将常泰建设集团有限公司承建的青海泰阳国际商贸中心A、B区外墙幕墙工程拆除后所得的相关材料归常泰建设集团有限公司所有；二、驳回常泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费326625.72元、诉讼保全费5000元，由常泰建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长 李 云审 判 员 吴晓琴审 判 员 刘宵笑 二O一九年八月三十日法官助理 杨欣如书 记 员 张艳芳