安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终5229号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海兴盛消防集团有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市高新区红枫路9号1701室。负责人：管松锦，经理。委托诉讼代理人：赵艳，安徽巨铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥财金暖通设备安装有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区胡岗路8号裕东景园11幢110室。法定代表人：江龙胜，总经理。委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。原审被告、反诉原告：上海兴盛消防集团有限公司，住所地上海市宝山区蕴川路3999号3F。法定代表人：龚宝良，执行董事。委托诉讼代理人：赵艳，安徽巨铭律师事务所律师。上诉人上海兴盛消防集团有限公司安徽分公司（以下简称兴盛安徽公司）因与被上诉人合肥财金暖通设备安装有限公司（以下简称财金公司）、原审被告、反诉原告上海兴盛消防集团有限公司（以下简称兴盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴盛安徽公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第三项，依法改判兴盛安徽公司支付财金公司工程款381038.49元，财金公司应就全部工程款向兴盛安徽公司提供发票，财金公司赔偿兴盛安徽公司损失521279.04元；2.本案一、二审诉讼费用由财金公司承担。事实与理由:1.财金公司施工使用的通风排烟系统风管厚度不符合国家标准，安全隐患巨大，一审将财金公司偷工减料、使用不合格产品的行为认定为可以要求财金公司履行保修义务，同时拒绝兴盛安徽公司要求对诉争质量问题进行鉴定的申请，显然认定事实不清，适用法律错误。兴盛安徽公司反诉要求财金公司赔偿因通风排烟系统风管厚度违反合同约定且不符合国家标准造成的损失521279.04元，系整改加固风管必然产生的费用，法院应予以支持。2.一审将付款条件未成就的合同外部分工程款41162.19元纳入支付范围，违反双方约定。2018年1月26日，兴盛安徽公司与财金公司确认的《劳务结算确认单》载明，剩余可付款为956928.24元，合同外工程暂不予结算，待兴盛安徽公司与业主结算后通知财金公司进行结算，2018年2月12日，兴盛安徽公司向财金公司支付575889.75元，故还应支付381038.49元。而今业主方尚未与兴盛安徽公司结算，故合同外工程款41162.19元付款条件尚未成就。3.2018年2月12日，财金公司向兴盛安徽公司出具书面承诺，承诺年后公司付款时补齐工程款发票，财金公司收到工程款后拒不提供发票。因财金公司安装的风管不符合国家标准和合同约定，拒不提供发票，兴盛安徽公司未支付工程款系履行抗辩权，而非违约，兴盛安徽公司不应支付工程款及利息，且一审不予支付兴盛安徽公司诉请财金公司给付发票的请求显然错误。财金公司辩称，1.一审判决事实认定清楚、适用法律正确。兴盛安徽公司的上诉请求无事实和法律依据。财金公司所施工的工程项目在施工期间从材料入场到施工环节均有总包单位、监理单位、业主单位现场审核。项目完工后，早已经竣工验收，并已经交付业主单位使用，不存在任何质量问题。兴盛安徽公司上诉的目的就是为了拖延支付工程款。2.关于兴盛安徽公司反诉部分主张，鉴于项目已经竣工验收合格的事实，兴盛安徽公司的反诉主张无事实依据。综上，请求依法驳回兴盛安徽公司的上诉。兴盛公司同意兴盛安徽公司的上诉意见。财金公司向一审法院起诉请求：1、判令兴盛安徽公司、兴盛公司共同支付财金公司工程款539573.86元(含合同外工程量部分),并共同承担自工程完工之日起(即2017年6月30日至2018年10月30日)的逾期付款利息33776元,后续利息顺延至款清之日止,暂合计573349.9元;2、判令财金公司对上述工程款享有优先受偿权;3、判令兴盛安徽公司、兴盛公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：2015年8月11日，兴盛公司与案外人合肥华南城有限公司、深圳建业工程集团股份有限公司签订了《合肥华南城紫荆名都一期（Ⅱ-2标段）消防工程施工合同》一份，约定由兴盛公司承包合肥华南城有限公司发包的合肥华南城紫荆名都一期（总包Ⅱ-2标段）消防工程。在该合同第八条8.5中约定“保留本工程竣工结算总造价的5%作为工程质量保修金。自全部工程竣工验收合格并交付给甲方之日起算满两年后的20个工作日内，甲方扣除乙方应付的维修维护等费用及质量损失赔偿金等款项后，将工程质量保修金余额（如有）无息支付给乙方”，其中兴盛公司在该合同上的落款日期签署为2015年7月18日。2015年8月7日，兴盛安徽公司与财金公司签订了《劳务分包协议》，约定兴盛安徽公司将前述合同中的“防排烟系统”工程分包给财金公司施工。在该协议第三条双方约定有“待本工程取得消防验收合格意见书后，经甲方成本部结算审计，付至结算总价的95%，尾款5%作为质量保证金，保修期满7日内无息一次性付清（保修期执行甲方与业主方的承包合同）”。第十一条约定“本工程质保期为两年，具体起止时间执行甲方与业主方的施工合同”。2018年2月26日，兴盛公司将包括分包给财金公司施工的前述工程项目移交给发包单位。2018年1月26日，经兴盛安徽公司成本部结算确认应付财金公司合同内工程及合同外可结算部分工程款合计为2304134.99元，扣除质保金5%及截止2018年1月25日已付的工程进度款1232000元后，可付给财金公司剩余工程款为956928.24元。2018年9月28日，经兴盛安徽公司成本部结算可付财金公司合同外工程款的95%为7151.64元，2018年9月30日，经结算可付财金公司的合同外工程款95%为34010.55元。财金公司自认收到兴盛安徽公司已付工程款为1807889.75元（含承兑）。2018年2月12日，江波向兴盛安徽公司出具书面承诺书，承诺“本人江波承诺年后公司付款时补齐工程款发票”。一审法院认为，兴盛安徽公司与财金公司签订的《劳务分包协议》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。兴盛安徽公司在此基础上，对财金公司完成的分包工程量进行结算，并向该公司出具了结算单据，理应按此给付工程款。因双方约定，按兴盛安徽公司与业主方承包合同中约定的质保期预留5%质保金，而按该承包合同约定，质保金自全部工程竣工验收合格并交付给甲方之日起算满两年后的20个工作日内扣除相关款项后才能支付。同时兴盛公司是2018年2月26日将承包工程移交给业主单位，故质保期按约定尚未到期，财金公司主张质保金也应支付，不符合合同约定，依法不予支持。对财金公司主张兴盛安徽公司给付其经结算的工程款的95%部分，依法予以支持。结合财金公司自认已收到兴盛安徽公司给付的1807889.75元，经核算，兴盛安徽公司还应给付财金公司422200.68元[（2229170.28元+74964.71元+7528.04元+35800.58元）×95%-1807889.75元]。财金公司主张的利息，应从兴盛安徽公司分别出具结算单的日期次日起算，计算至本案判决确定的给付之日止为宜。关于财金公司主张对所欠工程款享有优先受偿权的问题，因兴盛公司、兴盛安徽公司并非发包人，不享有对涉案工程的所有权，因此财金公司向其主张工程款的优先受偿权，于法无据，依法不予支持。因兴盛安徽公司是兴盛公司的分公司，故兴盛公司依法应对兴盛安徽公司所欠财金公司的工程款承担民事责任。财金公司主张兴盛公司、兴盛安徽公司应共同支付欠款，不违反法律规定，依法予以支持。关于兴盛公司、兴盛安徽公司反诉财金公司赔偿其使用的通风排烟系统风管厚度违反合同约定，且不符合国家标准造成的损失521279.04元，其并未提交证据证明该损失已实际产生。况且，财金公司实施的防排烟系统工程尚处于质量保修期，如双方对工程质量有争议，尚可以要求财金公司按合同约定履行保修义务救济权利。故对兴盛公司、兴盛安徽公司的该项反诉请求，依法不予支持。关于其主张财金公司应向其给付工程款发票的问题，虽财金公司的相关人员已出具书面承诺，但该承诺显示其承诺的是“付款时补齐”发票，且开具发票是双方合同的附随义务，兴盛公司、兴盛安徽公司尚未付完所欠财金公司的工程款，故对其该项主张，依法亦不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，判决：一、上海兴盛消防集团有限公司安徽分公司、上海兴盛消防集团有限公司应共同于判决生效之日起十日内支付合肥财金暖通设备安装有限公司工程款422200.68元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付相应利息至本判决确定的给付之日止（其中381038.49元工程款利息自2018年1月27日起算，7151.64元工程款自2018年9月29日起算，34010.55元工程款自2018年10月1日起算）；二、驳回合肥财金暖通设备安装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回上海兴盛消防集团有限公司安徽分公司、上海兴盛消防集团有限公司的全部反诉请求。本案本诉案件受理费减半收取4767元，由财金公司负担1257元，兴盛安徽公司、兴盛公司共同负担3510元。本案反诉案件受理费减半收取4507元，由兴盛安徽公司、兴盛公司共同负担。二审中，本院组织双方当事人进行举证和质证。对一审查明而为双方当事人无异议之事实本院予以确认。本院认为，案涉工程已经竣工验收、实体交付，且工程款经兴盛安徽公司成本部结算审核，财金公司诉请兴盛安徽公司支付工程款符合双方合同约定的工程款支付条件，一审予以支持并无不当。因兴盛安徽公司已经对工程进行验收，视为其认可财金公司的施工符合质量要求和合同约定，现其以财金公司的施工存在质量问题为由抗辩工程款支付，本院不予支持。其主张相关损失赔偿因未提交损失实际产生的证据，本院亦不予支持。合同外工程款已经兴盛公司成本部核算，兴盛安徽公司应予以支付。发票的开具与本案不是同一法律关系，本院不予处理。且提供发票是财金公司的附随义务，兴盛安徽公司以财金公司未提供发票抗辩工程款支付的主合同义务的履行，没有法律依据，本院不予支持。综上，兴盛安徽公司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16646元，由兴盛安徽公司负担。本判决为终审判决。审判长 张       怡审判员 董江宁审判员余海兰二〇一九年八月九日书记员 丁   玉   洁附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。