黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终4720号上诉人（一审原告，一审被告）：于振勇，男，1985年6月29日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：王海燕，黑龙江嵘斗律师事务所执业律师。被上诉人（一审原告，一审被告）：哈尔滨华南城有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区长江路1606号。法定代表人：梁丽仪，该公司董事长。委托诉讼代理人：佘圣男，北京岳成（黑龙江）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：毕凤睿，北京岳成（黑龙江）律师事务所执业律师。上诉人于振勇因与被上诉人哈尔滨华南城有限公司（以下简称华南城公司）劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初4768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于振勇及委托诉讼代理人王海燕，被上诉人华南城公司的委托诉讼代理人毕凤睿、佘圣男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于振海上诉请求：撤销一审判决，改判支持于振海一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未支持华南城公司支付于振海违法解除劳动关系赔偿金属于事实认定错误，法律适用错误。一审法院认定劳动者存在虚报加班情形，是在查询了2013年和2014年法定节假日和2015年元旦法定节假日天数为35天后，比照劳动者向用人单位提交的“工程系统值班未调休汇总表”中劳动者上报的法定节假日加班38天，从而认定劳动者至少存在3天虚报加班，但是劳动者向用人单位提交汇总表是自2012年入职至2018年3月21日之间存在的所有节假日加班统计。汇总表提并后劳动者并未进行备份，故起诉时无法提交完整的与向单位提交的加班材料相同的证据。一审法院在假设的情况下，认定的劳动者存在虚报加班的情况是错误的。另外，一审法院认定2013年9月29日和10月12日应为国庆节串休的法定工作日，劳动者上报加班存在2天虚报值班加班行为也与事实不符。首先，2013年项目管理二部加班明细表是工程项目二部所有员工的值班加班明细，根据一审证人出庭作证的表述的事实，可以确认该表制作初衷是单位统一核实所有工程部人员的值班加班情况，是公司统一统计的，并非劳动者自己自行制作。工程项目一部也存在上述值班表，员工个人不可能掌握两个部门所有人员的加班情况。表格上的签字只是认可单位制作的加班表格上的内容，不能因此认定劳动者存在2天虚报加班的情形。另外2013年9月29日、10月12日存在的加班并非专指劳动法上所规定的法定上班时长，因一天24小时除法定工作时长外，其余只要存在上班时长就应当认定存在加班情形。用人单位未向法庭提供劳动者2013年9月29日、10月12日具体虚报加班时间的证据，因此不能认定2013年9月29日、10月12日是否为虚报加班。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第13条规定，用人单位与劳动者解除劳动关系是否属于非法解除，应当由用人单位举证，用人单位掌握管理着劳动者相关加班明细的证据而拒不提供，也没有与劳动者向单位提交的加班材料相比对，一审法院认定劳动者存在虚报加班错误。假设劳动者存在虚报加班的情形，也不应当认定劳动者违反《劳动法》、《劳动合同法》及双方签订的《劳动合同》的规定。一审法院认为劳动者至少存在了7天虚假加班，不能认定劳动者严重违反了公司制度。华南城公司在解除劳动合同通知中表述劳动者存在12天虚报加班，比照劳动者提供的283天加班，华南城公司至少认可的加班天数为271天，即使确实存在5天虚报加班，也达不到严重违反公司制度的情形，达不到法律规定以及《劳动合同》约定的用人单位单方解除劳动关系的条件。《员工手册》与《劳动法》、《劳动合同法》以及双方签订的《劳动合同》中用人单位单方解除劳动关系的规定不相符，应适用《劳动合同》的内容，不应适用《员工手册》的内容。二、一审法院确定的劳动者加班费的工资计算方式错误。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，加班费计算基数应为劳动者“正常工作时间工资”。正常工作时间是指劳动者为履行劳动义务，按照劳动合同约定或用人单位规章制度规定，在法定限度内应当从事劳动或工作的时间。正常工作时间是以标准工时为参照的，也就是以每周五天八小时工作制为参照的。根据《关于工资总额组成的规定》（国家统计局第1号令）第四条，工资总额构成中并没有关于“绩效工资”这一项目，“绩效工资”是劳动合同中独有的，在加班工资计算工资基数时不应当扣除。一审法院计算2013年和2014年加班工资基数时，没有明确计算方式。另外，2014年4月1日，劳动者的工资调整为8,900元每月，也没有所谓的“绩效工资”，因此，所谓的“绩效工资”是违反法律规定的工资构成。三、一审法院认定的加班天数错误。劳动者已提交了从公司OA系统下载的节假日加班的各种通知，并有下载的影像资料予以证实，可以证实所有的通知均是公司下发的。一审法院认定上述通知、明细没有用人单位的盖章或者签字，即否认的劳动者存在加班是错误的。另外，根据劳动者提交的2013年、2014年的会议纪要，会议纪要上明确表明项目部全体职工参会，证实劳动者每天均参加了“每日例会”，在会议上没有发言不能否定加班开会的事实。再次，根据劳动者向一审法院提交了2014年的工作日志，该工作日志虽然为自己书写制作，但是完全可以证实工作状况，每日工作内容，可以客观证实加班的情况，而一审法院无视劳动者客观上班的事实，直接否认了工作日志的真实性，属于事实认定错误。华南城公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。华南城公司解除与于振勇的劳动合同，系合法解除，因而不应支付任何经济赔偿金。一审法院认定的加班费的工资计算方式正确。关于于振勇具体加班天数一审法院认定正确。于振勇向一审法院起诉请求：1.判令华南城公司支付违法解除劳动关系赔偿金120,000元；2.判令华南城公司支付2012年6月至2015年12月期间夜间加班费55,838.62元、周末加班费37,974.96元、法定节假日加班费30,531.42元；3.判令华南城公司补偿2017年2月至2018年3月期间每月无故降薪1,500元，总计19,500元；4.判令华南城公司支付多扣2018年4月企业承担部分的社会保险费用5,000元；5．诉讼费用华南城公司负担。华南城公司向一审法院起诉请求：1.判令华南城公司不予支付于振勇解除劳动合同赔偿金106,196.16元；2.判令华南城公司不予支付于振勇加班工资25,573.7元；3.判令华南城公司不予支付于振勇2018年4月社会保险费单位承担部分2,939.97元；4.于振勇承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月12日华南城公司（甲方）与于振勇（乙方）签订劳动合同，合同期3年，自2012年6月12日起至2015年6月11日止；乙方工作岗位为水暖工程师；甲方实行六天工作制，每天工作时间不超过八小时，每周工作时间为四十五小时，其中四十小时属正常工作时间，超时的五小时按国家规定给予乙方正常工作时间基本工资200%的加班津贴；甲方如延长乙方工作时间，依法支付乙方加班加点工资；乙方每月薪酬工资为7,000元，薪酬工资包括基本工资5,600元、加班津贴1,400元。合同第三十三条约定，乙方有下列情形之一的，甲方可即时解除本合同，并无须向乙方给予任何经济补偿：……（二）严重违反劳动纪律或甲方规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成损害的。2015年6月12日，华南城公司（甲方）与于振勇（乙方）续签劳动合同，合同期3年，自2015年6月12日起至2018年6月11日止；乙方工作岗位为暖通工程师；实行标准工时制，即每日工作7.5小时（不超过8小时），每周工作40小时（不超过40小时），因岗位性质及工作要求周六轮流值班，每周至少休息一日；乙方实行月薪及提成工资制，月薪为8,900元/月，其中正常工作时间标准工资6,766元/月，加班工资1,244元/月，绩效工资890元/月；在合同期内，乙方必须服从甲方根据工作需要及乙方的工作能力和业绩表现进行的岗位调整，并同意执行调整后的新岗位所对应的工资标准；甲方支付给乙方的每月工资中已包含了加班工资，乙方同意甲方不再另行支付；有下列情形之一的，乙方同意甲方可以随时解除劳动合同，而无须给予任何形式的经济补偿或赔偿：乙方严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成损害的；乙方承诺如对甲方所支付的当月工资（包括正常工作时间工资、加班工资等）有任何疑问或异议，必须于工资发放日起10日内以书面形式提出，如未提出异议，则视为放弃日后对薪酬的追索权……。于振勇于2013年4月1日起职务等级调整为9等17级，工资调整为8,200元/月，其中基本工资约为70%，即5,700元/月（含正常工作时间工资和周六加班工资），绩效工资约为30%，即2,500元/月，于振勇于2013年6月7日在该通知上签字确认。华南城公司于2014年7月7日下发部门、职务、薪资调整通知书，内容为：于振勇于2014年4月1日起薪资调整为每月8,900元/月，含正常工作时间工资和周六加班工资，于振勇于2014年7月10日在该通知上签字确认。华南城公司于2017年3月11日下发职务、薪资调整通知书，内容为：于振勇于2017年2月1日起工资标准调整为8,500元/月，其中含绩效工资10%，于振勇于2017年3月11日在该通知上签字确认。华南城公司于2018年3月19日向各部门下发通知，要求各部门上报值班（加班）材料，于振勇于2018年3月20日将211页合计283天的值班（加班）材料上报华南城公司人力行政部张月处。于振勇上报的值班加班材料共计211页，其中于振勇上报的加班（17：00-23：00）154天、整宿加班18天、周六日为48天、法定节假日为38天、年假5天、5月22-6月12每天延时两小时下班20天，共计283天。因华南城公司认为于振勇在上报的值班（加班）材料中存在虚报值班（加班），违反公司制度，华南城公司于2018年3月22日向哈尔滨华南城有限公司工会委员会发送《关于征询解除于振勇员工劳动关系意见的函》，哈尔滨华南城有限公司工会委员会于2018年3月23日向华南城公司复函，认为于振勇“营私舞弊，为本人谋取不正当利益”的行为，已严重违反了你司管理制度，故同意你司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定解除与于振勇员工的《劳动合同》，并不给予任何经济补偿。华南城公司于2018年3月29日向于振勇发放《劳动合同》解除通知书。于振勇2018年3月工资实际发放1,909.06元，华南城公司在发放工资时，扣除了于振勇2018年4月单位应当承担的社会保险2,939.97元。于振勇于2013年11月23日至2013年12月31日期间晚上共计加班11天，其中工作日晚上加班7天，周六日晚上加班4天；于振勇于2014年6月19日至2014年9月25日期间工作日晚上加班55天，共计加班213小时；于振勇于2014年6月21日至2014年9月21日期间周六日晚上加班22天，共计加班83小时；于振勇于2014年8月23日至2014年12月21日期间周六日白天加班18天，其中周六上班9天，周日上班9天；于振勇于2014年5月1日至2015年1月1日期间法定节假日白天加班16天。一审法院认为，一、关于华南城公司是否应向于振勇支付解除劳动关系赔偿金问题。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除合同：……（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。”具体到本案，于振勇与华南城公司签订的劳动合同是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，合同成立并有效，双方合法权益受法律保护。于振勇向法院提交的主张加班证据中涉及法定节假日的证据包括证据A72013年劳动节放假通知及节日期间值班人员公示、2013年关于端午节放假的通知、2013年中秋节、国庆节放假通知、关于哈尔滨华南城项目部2013年中秋节、国庆节放假通知及值班人员明细表，证据A82014年劳动节放假的通知及劳动节放假期间加班明细表、2014年端午节放假的通知及端午节加班明细表、2014年中秋佳节放假的通知、关于哈尔滨华南城工程部2014年中秋节假期安排通知、各部门中秋节放假期间加班明细表、关于2014年国庆节放假的通知、各部门国庆节放假期间加班明细表、华南2015年元旦放假通知及放假期间值班表。2013年劳动节法定假日3天，4月29日、30日、5月1日；2013年端午节法定假日3天，6月10日、11日、12日；2013年中秋节法定假日3天，9月19日、20日、21日；2013年国庆节法定假日7天，10月1日-10月7日；2014年劳动节法定假日3天，5月1日、2日、3日；2014年端午节法定假日3天，5月31日、6月1日、2日；2014年中秋节法定假日3天，9月6日、7日、8日；2014年国庆节法定假日7天，10月1日-10月7日，2015年元法定假日3天，5月1日、2日、3日，以上法定节假日共计35天。华南城公司提交的证据B8值班未调休汇总表，是于振勇等劳动者签字后向华南城公司上报的，其中于振勇上报的法定节假日是38天，华南城公司根据值班未调休汇总表中法定节假日加班天数认定于振勇存在虚报加班行为，即使于振勇在每一个法定节假日均加班，仍然存在3天虚报加班行为，华南城公司根据于振勇上报的值班未调休汇总表中法定节假日加班天数与于振勇提交加班证明材料中法定节假日天数不符，因此认定于振勇存在虚报加班行为。华南城公司提交的证据B2于振勇签字的2013年项目管理二部加班明细表（7月22日-12月31日周六日、节假日加班天数）、2013年中秋节和国庆节放假通知，能证明于振勇上报的周六日、节假日加班天数中包含2013年9月29日、2013年10月12日。2013年9月29日虽然为星期日，却为国庆节假期串休的法定工作日，但于振勇上报的是加班；2013年10月12日虽然为周六，却为国庆节假期串休的法定工作日，但于振勇上报的是加班，于振勇存在2天的虚报值班加班行为。于振勇至少存在5天虚报值班加班，于振勇的行为属于营私舞弊，为本人谋取不正当利益，违反了公司制度，且华南城公司解除劳动合同前已经经工会同意，解除程序合法，故于振勇要求华南城公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请，一审法院不予支持。二、关于于振勇是否存在加班事实以及加班时间、加班费用的认定问题。于振勇提交的证据A6、A7，加班明细表、值宿明细、加班天数表、2013年劳动节放假的通知、2013年劳动节放假通知及节日期间值班人员公示、关于端午节放假的通知、“大干100天”誓师大会通知及大会记录、“大干100天”值班申报的通知、重申大干100天活动精神会议通知、哈尔滨华南城工程部动员大会、哈尔滨华南城2013年中秋节、国庆节放假通知、关于哈尔滨华南城项目部2013年中秋节、国庆节放假通知及值班人员明细表均为其单方制作，无华南城公司相关负责人签字确认，不能证实于振勇的实际加班天数；其中的每日例会纪要来源于华南城公司，华南城公司持有该证据无正当理由拒不提供，故对每日例会纪要证据予以采信，根据于振勇提供的有于振勇参会记录的每日例会纪能证明2013年11月23日至2013年12月31日期间于振勇晚上加班11天，其中工作日晚上加班7天，周六日晚上加班4天，于振勇主张2013年10月23日至12月27日共计66天晚17点到23点加班6小时，无相应证据予以证实，本院根据其提供的值班申请（OA系统）酌情认定于振勇2013年11月23日至2013年12月31日期间晚上加班11天，每天加班3.5小时。于振勇提交的证据A8中的加班明细表均有分管领导及经办人签字，与放假通知形成完整的证据链条，能证明于振勇于2014年5月1日、2日、3日、31日、6月1日、9月6日、7日、8日、10月1日至7日、2015年1月1日，法定节假日白天共计加班16天。于振勇提交的证据A9于振勇2014年值班申请（OA系统）、2014年哈尔滨华南城项目二部每日会议纪要，其中的每日例会纪要来源于华南城公司，华南城公司持有该证据无正当理由拒不提供，与于振勇值班申请（OA系统）相互佐证，能证明2014年6月19日至2014年9月25日期间工作日晚上加班55天，共计加班213小时；于振勇提交的有华南城公司相关负责人审批同意的值班申请（OA系统），能证明于振勇于2014年8月23日（周六）、8月24日（周日）、8月31日（周日）、9月6日（周六）、9月7日（周日）、9月8日（中秋节）、9月13日（周六）、9月14日（周日）、9月20日（周六）、9月21日（周日）、9月27日（周六）、10月18日（周六）、10月19日（周日）、10月25日（周六）、10月26日（周日）、11月15日（周六）、11月23日（周日）、12月6日（周六）、12月21日（周日）上班。予以采信；于振勇提交的晚上值班申请（OA系统）中2014年9月5日、9月8日、9月9日、9月11日、9月12日、9月13日、9月14日、9月15日、9月16日、9月17日、9月18日值班申请（OA系统）无华南城公司相关负责人审批同意，且无每日会议纪要相互佐证，无法证实于振勇存在加班行为；工作日志不能证实其真实性，无法证实于振勇存在加班行为。于振勇提交的证据A10、A11，不能证实于振勇具体加班情况。综上，于振勇于2013年11月23日至2013年12月31日期间晚上共计加班11天，其中工作日晚上加班7天，周六日晚上加班4天；于振勇于2014年6月19日至2014年9月25日期间工作日晚上加班55天，共计加班213小时；于振勇于2014年6月21日至2014年9月21日期间周六日晚上加班22天，共计加班83小时；于振勇于2014年8月23日至2014年12月21日期间周六日白天加班18天，其中周六上班9天，周日上班9天；于振勇于2014年5月1日至2015年1月1日期间法定节假日白天加班16天。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。具体到本案，于振勇2012年6月12日至2015年6月11日月工资为7,000元，基本工资5,600元、加班津贴1,400元。2013年4月1日起于振勇工资调整为8,200元/月，其中基本工资约为70%，即5,700元/月（含正常工作时间工资和周六加班工资），绩效工资约为30%，即2,500元/月，依据该工资构成，于振勇实际基本工资为4,167.23元/月。2014年4月1日起于振勇工资调整为每月8,900元（含正常工作时间工资和周六加班工资），依据该工资构成，于振勇实际基本工资为6,506.72元/月。于振勇2015年6月12日至2018年6月11日月薪为8,900元/月，其中正常工作时间标准工资6,766元/月，加班工资1,244元/月，绩效工资890元/月。2017年2月1日起于振勇工资标准调整为8,500元/月，其中含绩效工资10%。于振勇于2013年11月23日至2013年12月31日期间晚上共计加班11天，其中工作日晚上加班7天，周六日晚上加班4天；于振勇于2014年6月19日至2014年9月25日期间工作日晚上加班55天，共计加班213小时；于振勇于2014年6月21日至2014年9月21日期间周六日晚上加班22天，共计加班83小时；于振勇于2014年8月23日至2014年12月21日期间周六日白天加班18天，其中周六上班9天，周日上班9天；于振勇于2014年5月1日至2015年1月1日期间法定节假日白天加班16天。对于于振勇因每周至少休息一日而产生的加班费，华南城公司已经在合同中明确约定了该部分的加班费，上述关于周六产生的加班费已经按照双方约定和工资调整通知的规定向于振勇予以支付，故一审法院对于振勇主张该期间周六加班的请求不予支持。依据一审法院查明于振勇相应期间基本工资数额计算于振勇加班工资，2013年11月23日至2013年12月31日期间工作日晚上加班7天工资为880.15元（4,167.23元/月÷21.75天÷8小时×3.5小时×1.5倍×7天）；2013年11月23日至2013年12月31日期间周六、日晚上加班4天工资为670.59元（4,167.23元/月÷21.75天÷8小时×3.5小时×2倍×4天）；2014年6月19日至2014年9月25日期间工作日晚上加班55天工资为11,947.68元（6,506.72元/月÷21.75天÷8小时×213小时×1.5倍）；2014年6月21日至2014年9月21日期间周六、日晚上加班22天工资为6,206.61元（6,506.72元/月÷21.75天÷8小时×83小时×2倍）；2014年8月23日至2014年12月21日期间周日白天加班9天工资为5,384.87元（6506.72元/月÷21.75天×9天×2倍）；2014年5月1日至2015年1月1日期间法定节日白天加班16天工资为14,359.66元（6,506.72元/月÷21.75天×16天×3倍）。以上加班工资共计39,449.56元，一审法院予以支持。三、关于华南城公司是否应向于振勇支付2017年2月至2018年3月期间薪资调整部分差额的问题。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。具体到本案，华南城公司于2017年2月1日起为于振勇调整薪资，于振勇本人已在《职务、薪资调整通知单》签字确认，薪资变更已履行长达一年以上，且变更后的薪资并未违反法律、行政法规及公序良俗，故对于振勇提出的补偿2017年2月至2018年3月期间每月无故降薪1,500元的主张，一审法院不予支持。四、关于华南城公司是否应当向于振勇返还2018年4月社会保险费单位承担部分问题。《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十二条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条规定，养老保险、医疗保险及失业保险由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳，华南城公司于2018年3月29日作出与于振勇解除劳动关系的决定，在于振勇2018年3月份工资中扣减2018年4月份单位承担部分保险费2,939.97元的行为于法无据，故一审法院支持华南城公司向于振勇返还2018年4月社会保险费单位承担部分金额2,939.97元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十二条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定据此判决：一、一审判决生效之日起十日内，华南城公司向于振勇支付加班工资39,449.56元；二、一审判决生效之日起十日内，华南城公司向于振勇返还2018年4月社会保险费单位承担部分金额2,939.97元；三、驳回于振勇及华南城公司的其他诉讼请求。如果未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（于振勇已预交），由于振勇负担。案件受理费10元（华南城公司已预交），由华南城公司负担。本院二审期间，于振勇向本院提交一组其在华南城公司OA系统下载的2014年至2018年放假通知、值班通知（复印件）。意在证明：在2018年上报的值班加班材料当中是提交的在入职期间所有的加班材料，并没有单独指向2013—2015年。华南城公司对于振勇提交证据的质证意见为，对其真实性、关联性有异议，于振勇所主张的从OA系统中下载，但其下载的过程以及下载的内容是否在本次上诉中提出的材料一致无法确定，且即便按于振勇所称，来源于OA系统，但OA系统属于电子形式，属于视听资料，于振勇提供的该证据不符合法定的证据形式，且本案一审中已经查明于振勇虚报加班事实的时间为2013年，而本案中于振勇提交的2015—2018年的材料与本案无关，同时一审法院统计的是2013—2015年的节假日加班工资，以此来对照于振勇签字的加班天数，从而得出虚报的日期，因此对该证据的关联性有异议。本院对该组证据的认证意见，由于该证据系复印件，华南城公司对该组证据的真实性及关联性有异议，且无法提供原始载体进行核实，故本院对该组证据的真实性、关联性不予采信。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议焦点为：一、华南城公司解除与于振勇的劳动关系是否应向于振勇支付解除劳动合同赔偿金的问题；二、于振勇是否存在加班事实以及加班时间、加班费用的认定问题。关于焦点一：《中华人民共和国劳动合同法》赋予了用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工自主权。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位有权行使解雇权。本案中，于振勇始终接受华南城公司管理，华南城公司亦认可于振勇曾为其企业员工。双方签订的《劳动合同》设置了“劳动纪律”专条，劳动合同第三十三条约定，乙方有下列情形之一的，甲方可即时解除本合同，并无须向乙方给予任何经济补偿：……（二）严重违反劳动纪律或甲方规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成损害的。对于振勇应该遵守的公司制度进行了明确记载，于振勇入职时已明确公司制度并签字确认。用人单位的规章制度对劳动者具有约束力。如果劳动者严重违反用人单位规章，则可能影响用人单位生产经营的顺利进行，也可能引起意外事故的发生。因此，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以依法解除劳动合同。具体到本案中，华南城公司以于振勇存在虚报值班（加班），其行为严重违反了公司制度，认为该行为属于营私舞弊，为本人谋取不正当利益为由，解除了与于振勇的劳动合同。2018年3月19日，华南城公司向各部门下发通知，要求各部门上报加班值班材料，华南城公司根据值班未调休汇总表中法定节假日加班天数认定于振勇存在虚报加班行为，即使于振勇在每一个法定节假日均加班，仍然存在虚报加班行为。于振勇在上报的加班的材料中存在重复申报，虚报的问题。于振勇的行为违反了公司制度，且华南城公司解除劳动合同前已经经工会同意，解除程序合法，一审法院据此驳回于振勇要求华南城公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请于法有据，本院予以支持。于振勇请求华南城公司支付其违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二：依据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。于振勇在一审提交的加班明细表均有分管领导及经办人签字，与华南城公司出具放假通知能够互相印证，证明于振勇存在加班的事实。根据加班明细表及华南城公司提交的证据，一审法院认定于振勇加班天数16天有事实和法律依据，本院予以确认。华南城公司应依据法律规定支付于振勇加班工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位应当按照劳动者正常工作时间工资报酬比例支付职工加班工资。确定加班费的计算基数，应当以劳动合同中双方约定的工资数额为准。于振勇在劳动合同中约定的工资包含了正常工作时间工资和周六加班工资，一审法院扣除其周六加班工资，按照正常工作时间工资为基数计算于振勇的加班费符合法律规定，本院予以支持。于振勇认为一审法院在计算劳动者的加班工资基数时，首先应当将绩效工资计算在内的上诉主张于法无据，本院不予支持。综上所述，于振勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由于振勇负担。本判决为终审判决。审判长  郎晓侠审判员  王 琦审判员  刘 峰（）二〇一九年八月二十三日法官助理王慧慧书记员李娜