上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初5223号原告：杨位成，男，1971年7月3日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理：林莉莉(系原告妻子)，住上海市普陀区。被告：中信证券股份有限公司上海漕溪北路证券营业部，营业场所上海市徐汇区。负责人：唐曌阳，总经理。委托诉讼代理人：洪桂彬，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄禺轩，上海市汇业律师事务所律师。原告杨位成与被告中信证券股份有限公司上海漕溪北路证券营业部(以下简称中信证券营业部)劳动合同纠纷一案，本院于2019年2月18日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨位成及其委托诉讼代理人林莉莉、被告中信证券营业部的委托诉讼代理人洪桂彬、娄禺轩到庭参加诉讼。诉讼中，经双方当事人同意，本院院长批准，本案依法延长简易程序审理期限。本案现已审理终结。杨位成向本院提出诉讼请求，要求中信证券营业部：1.返还期限为2012年9月3日至2017年9月2日的劳动合同；2.支付2012年9月3日至2018年3月23日的工资差额1,241,464.97元；3.支付2012年9月3日至2017年8月23日工作日延长工作时间362小时的加班工资77,106元；4.支付解除劳动合同的赔偿金差额223,912.26元；5.支付2018年3月24日至10月26日的竞业限制补偿金144,375元。事实和理由：杨位成于2012年9月3日至中信证券营业部工作，担任理财顾问一职，双方签订期限为2012年9月3日至2017年9月2日的劳动合同，2017年8月23日起杨位成请病假，2018年3月23日中信证券营业部解除劳动合同。因中信证券营业部一直违法扣留劳动合同，杨位成无奈于2017年10月至人力资源与社会保障部信访，后经上海市徐汇区劳动监察大队协调，中信证券营业部声称于2017年12月将劳动合同快递给杨位成，但杨位成直至劳动仲裁时才拿到劳动合同的复印件。杨位成认为，因中信证券营业部一直违法扣留劳动合同，导致劳动报酬未明确，根据劳动合同法，中信证券营业部有义务将劳动合同交付给杨位成，并承担因劳动报酬不明确给杨位成造成的损失。劳动合同法规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等不明确的，实行同工同酬，故杨位成要求中信公司按同工同酬支付劳动报酬。杨位成将2015年相同工作岗位同事的劳动报酬进行统计，估算同工同酬的月薪应该为25,000元。2012年9月至2015年6月中信证券营业部平均每月支付杨位成6,574元，应补足34个月差额626,484元，2015年7月至2017年8月中信证券营业部平均每月支付杨位成5,000元，应补足26个月差额520,000元，2017年8月23日至2018年3月23日杨位成进入医疗期，病假工资按70%发放，即17,500元，而中信证券营业部实际每月仅发放3,931.29元，应补足7个月差额94,980.97元，上述差额共计1,241,464.97元。在职期间，中信证券营业部要求杨位成工作日延长工作时间加班181次，大部分加班时间都超过2小时，甚至达7小时，以平均每次2小时、同工同酬月薪25,000元计算，中信证券营业部应支付加班工资77,106元。根据双方签订的劳动合同第十二条，杨位成应享受的医疗期按《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》[劳部发(1994)479号]执行，杨位成2012的9月3日入职，至2018后3月23日劳动合同解除，工作年限满5年7个月，根据该规定，工作年限5年以上10年以下的医疗期为9个月，故杨位成的医疗期应至2018年5月23日止，但中信证券营业部仅给予杨位成7个月医疗期，即于2018年3月23日解除了劳动合同，构成违法解除，应支付赔偿金差额。杨位成于2012年9月3日签订《保密协议》及《竞业限制承诺书》，而中信证券营业部于2018年10月26日才以快递方式告知杨位成无需再履行竞业限制义务，而杨位成已按要求履行了竞业限制义务，故中信证券营业部应支付2018年3月24日至2018年10月26日的竞业限制补偿金。中信证券营业部辩称，不同意杨位成的诉讼请求。返还劳动合同不属于人民法院受处理劳动争议的范围，且根据杨位成自述，其曾经通过上海市徐汇区劳动监察大队处理此事，人民法院不应再作处理，事实上中信证券营业部已于2017年12月通过快递将劳动合同邮寄给杨位成。双方签订劳动合同时还签署了一份聘用信息表，明确了杨位成的工资标准，杨位成亦从未就工资标准提出过异议，故杨位成主张同工同酬的工资差额无依据。在职期间，杨位成从未申请加班，中信证券营业部亦未安排过杨位成加班，故杨位成主张加班工资无依据。劳动合同第十二条虽然约定医疗期按《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》[劳部发(1994)479号]执行，但第十八条约定“订立劳动合同所依据的法律、行政法规、规章发生变化，本合同相关内容随之变更，可不再做书面变更”，第三十七条约定“本合同与国家和地方政府有关法律法规相悖的，按国家和地方政府有关法律法规执行”，因上海市已于2015年8月17日更新了医疗期的相关政策，杨位成可享有的医疗期应为7个月，即2018年3月23日到期，中信证券营业部已按上海市医疗期规定执行并按高于法定标准支付了杨位成补偿金及医疗补助费47,175.48元，中信证券营业部系合法解除，无需支付赔偿金。双方从未签署过竞业限制协议，保密协议第5条第3项约定中信证券营业部未按约定支付保密费的，则竞业限制条款自动失效，中信证券营业部在杨位成离职后，从未支付过杨位成补偿，故保密协议中的竞业限制条款不生效。中信证券营业部已于杨位成离职前告知其无履行竞业限制义务，2018年10月23日只是再次告知无需履行，故杨位城要求中信证券营业部支付竞业限制补偿金无依据。本院认定事实如下：杨位成于2012年9月3日进入中信证券营业部从事高级理财顾问工作，双方签有期限为2012年9月3日至2017年9月2日的劳动合同。杨位成每周工作五天，周末休息，上班时间为8：30至17：00。中信证券营业部每月以银行转账形式支付杨位成上月自然月工资。杨位成最后工作至2017年8月22日，次日起请病假。2018年2月23日，中信证券营业部工作人员余某某向杨位成发送电子邮件，附件为《医疗期告知书》，主要内容为：“鉴于您2017年8月23日开始因腰痛，申请病假至今。根据《中信证券股份有限公司考勤管理办法》规定，员工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予相应的医疗期。现我司依据规定给予您7个月医疗期，自2017年8月23日至2018年3月23日，您的劳动合同自动顺延至相应情形消失时终止。病假期间我司将按照国家及上海市有关规定支付您病假工资。医疗期满后，如您尚未痊愈，我司可按照有关规定执行。请您在医疗期内提供正规医疗机构出具的有效休假证明。”2018年3月23日后，杨位成仍处于病假状态。中信证券营业部为杨位成办理了终止日期为2018年3月23日的退工手续，双方劳动合同于2018年3月23日终止。2018年8月15日，中信证券营业部向杨位成转账47,175.48元，备注为“劳动合同到期终止补偿金”。另查明，劳动合同第十二条约定“乙方患病或非因工负伤，享受甲方考勤制度规定病假工资待遇和社会医疗保险待遇。医疗期的确定，按《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》[劳部发(1994)479号]执行”。双方于2012年9月3日签订《保密协议》，约定“……三、保密时限……(四)在乙方离职时，甲方有权要求乙方签订不长于2年的竞业限制承诺书(见附件)，甲方按双方约定的数额向乙方支付经济补偿；乙方承诺同意签订该承诺书。……五、保密待遇……(三)甲乙双方确认，甲方如未按照约定给付保密费，乙方承诺的竞业禁止条款自动失效。”庭审中，杨位成表示中信证券营业部从未支付过竞业限制补偿金及保密费。再查明，杨位成入职时在一份《营业部新员工聘用申请信息表》下方签字，该表记载：“营业部名称漕溪北路”、“员工姓名杨位成”“入职时间2012年9月3日”、“试用期6个月”、“所聘岗位高级客户经理”、“岗位工资等级2A”、“工资标准2200”、“提成比例21%”。2018年10月11日，杨位成向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中信证券营业部：1.返还期限为2012年9月3日至2017年9月2日的劳动合同；2.支付2012年9月3日至2018年3月23日的工资差额12,414,64.97元，并根据认定金额补交公积金及养老金差额；3.支付2012年9月3日至2017年8月23日工作日延长工作时间362小时的加班工资339,375元；4.支付解除劳动合同的赔偿金差额12个月工资223,912.26元；5.支付2017年3月24日至同年10月26日的竞业限制补偿金144,375元；6.认定2012年9月3日至2018年3月23日期间劳动报酬应实行同工同酬。2018年10月25日，中信证券营业部向杨位成邮寄《竞业限制告知函》，主要内容为：“我部曾于2018年3月23日向您面交《离职手续办理确认单》，该确认单明确告知你离职后不受竞业限制，但仍应继续履行保密协议义务，但您拒绝签名，且双方曾在保密协议中约定‘甲方如未按照约定给付保密费，乙方承诺的竞业禁止条款自动失效’，故公司再次告知您，您离职后择业自由，不受竞业限制。”杨位成于次日签收。2018年12月13日，仲裁委员会作出徐劳人仲(2018)办字第XXXX号仲裁裁决：对杨位成的全部申诉请求均不予支持。杨位成不服该裁决，向本院提起诉讼。以上事实，除当事人陈述外，另有劳动合同、《医疗期告知书》、门诊病假证明单、上海市单位退工证明、网上银行电子回单、《保密协议》《竞业禁止承诺书》《营业部新员工聘用申请信息表》《竞业限制告知函》等予以证明，本院予以确认。诉讼中，关于加班，杨位成表示：加班都是中信证券营业部微信或口头通知，内容包括开会、留下来打电话给客户、熟悉产品的培训等，自己从未主动要求过加班。中信证券营业部表示：其处没有出台加班制度，员工如需加班，需提出申请，实际上从没有销售人员主动申请过加班，中信证券营业部亦从未安排过杨位成加班。关于考勤，杨位成表示：平时上班是指纹打卡考勤，相关考勤记录在中信证券营业部处。中信证券营业部表示：确实有指纹打卡机，是做为门禁进出使用，打卡只能证明实际进出办公场所，不能证明工作时间，销售人员主要看业绩，大量时间在拜访客户，是自己安排工作，类似弹性工作制，中信证券营业部不会因为打卡记录而扣工资或进行处罚，杨位成自2017年8月23日起请病假，此前的打卡记录已超过两年，且杨位成离职后已销户，无法提供相关打卡记录。诉讼中，杨位成另向本院提交如下证据：1.2017年1月13日杨位成与“唐某”的微信聊天记录(演示原件)，显示：下午11：20唐某问“你现在在哪里？”杨位成回复“路上”，唐某问“几点到营业部”，杨位成回复“半小时”。杨位成表示，“唐某”是总经理。2.2017年5月8日至8月21日“朝曦相处奋进群”聊天记录(演示原件)，显示：5月8日下午2：13刘某某“@all由于今天下午有2个重要的视频会议，夕会推迟到5点半开始，请大家合理安排好时间”；5月17日下午5：07唐某“截止目前没有出单人员全员留下来！17：30会议室集中”；7月18日下午2：24刘某某“今天17：00请全体前台员工在会议室集中，会议重要，请勿缺席，如有请假直接微信唐总！”；8月21日下午5：37J某某“17：40会议室集中夕会”。杨位成表示，该群是工作群，刘某某是副总经理，J某某是产品负责人。3.2017年5月9日至7月11日“撸起袖子加油干”微信群聊天记录截屏打印件。杨位成表示，该群是工作群，已解散，无法演示。证据1-3证明加班情况。4.《竞业禁止承诺书》，其上需填写内容为空白，杨位成签字并落款2012年9月3日。证明双方签订过《竞业禁止承诺书》。中信证券营业部对上述证据1-2，确认打印件与演示内容一致，但表示时间久远且群已解散，无法逐一核实相关当事人是否发送了上述内容，且仅凭微信内容无法证明杨位成参加了会议以及会议的具体时长。对证据3，因无法演示原件，对真实性不予认可。对证据4真实性有异议，表示无中信证券营业部盖章。中信证券营业部另向本院提交：1.2018年3月21日、3月22日、3月23日余某某向XXXXXXXXXXX发送的手机短信截屏，主要内容均为：“离职办理通知函杨位成，您好！您在中信证券上海漕溪北路证券营业部的医疗期将于2018年3月23日届满，劳动关系将于当日终止。请知晓，并请您于2018年3月23日当日下午3-5点到上海漕溪北路证券营业部运营管理部办理离职相关手续。”证明中信证券营业部三次要求杨位成办理离职手续，杨位成均无回复。中信证券营业部表示，仲裁庭审中杨位成对该证据真实性无异议。2.离职手续办理确认单，主要内容为：“您的辞职申请已收悉，经批准，现确认您的离职日期为2018年3月23日。请您于离职日(含)前完成工作移交手续，向相关人员交还公司电脑、办公室/文件柜钥匙、工作证、文具用品、文件欠件等公司财物。……7)员工离职后不受竞业限制，但仍应继续履行保密协议义务。”落款日期为2018年3月19日，下方“员工确认签署”栏为空白。中信证券营业部表示，杨位成未签字。证明中信证券营业部于杨位成离职时告知过其离职后不受竞业限制。3.2017年2月至2018年2月工资单，实际发放的是2017年1月至2018年1月工资，显示杨位成每月固定工资2,400元，另有餐补、过节费、提成、团队统筹，金额均不固定。中信证券营业部表示，杨位成入职时工资是底薪2,200元，另有提成，之后调整为底薪2,400元，另有提成，在职期间杨位成从未提出过异议。杨位成对上述证据1真实性有异议，认可XXXXXXXXXXX是其本人手机号，但表示没有收到。对证据2真实性有异议，表示没有收到。对证据3真实性无异议，表示入职前三年是6,000多元，之后开始降低，最后降低到工资单上的金额。本院对上述证据的采证意见如下：对杨位成的证据1-2，因中信证券营业部确认打印件与演示内容一致，又表示无法核实相关内容，致使本案基本事实无法查明，应由中信证券营业部承担不利后果，故本院对上述证据真实性予以确认；对证据3，因杨位成未能提供合法来源，本院对该证据真实性不予确认；对证据4，因无中信证券营业部盖章，且《保密协议》明确约定“在乙方离职时，甲方有权要求乙方签订不长于2年的竞业限制承诺书”，在杨位成未能举证证明系中信证券营业部于2012年9月3日要求其签署的情况下，本院对该证据真实性不予确认。对中信证券营业部的证据1，因杨位成认可XXXXXXXXXXX是其本人手机号，且仲裁庭审中，杨位成对该证据真实性予以认可，故本院对证据1真实性予以确认；对证据2，因“员工确认签署”栏为空白，在杨位成否认且无其他证据印证的情况下，本院对该证据真实性不予确认；对证据3，因杨位成对真实性无异议，本院对真实性予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。杨位成要求中信证券营业部返还期限为2012年9月3日至2017年9月2日的劳动合同，不属于人民法院受理劳动争议的处理范围，本院不予处理。杨位成入职时曾签署《营业部新员工聘用申请信息表》，该表明确记载工资标准2,200元，另有提成，杨位成作为完全民事行为能力人在其签字后理应知晓其薪资标准及构成，且杨位成并未提供任何证据证明其在长达五年多的时间内曾就工资标准向中信证券营业部提出过异议，故杨位成以劳动报酬不明确为由主张同工同酬月薪25,000元，无事实依据，本院不予采信。杨位成要求中信证券营业部支付2012年9月3日至2018年3月23日工资差额，于法无据，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。杨位成主张其在职期间存在工作日延长工作时间加班181次，每次按2小时主张，并提供了部分微信聊天记录予以证明。如前所述，本院对其与“唐某”的聊天记录及“朝曦相处奋进群”的聊天记录真实性予以确认，这些记录仅能证明2017年1月13日、5月8日、5月17日、7月18日、8月21日杨位成在领导安排下、在下班时间以后进行了加班。至于每次加班的时长，因中信证券营业部确认有指纹打卡机而不提供相关打卡记录，应承担不利后果，本院采信杨位成关于每次加班2小时的主张。因杨位成对中信证券营业部提供的工资单真实性无异议，本院据此核算中信证券营业部应支付杨位成2012年9月3日至2017年8月23日期间工作日延长工作时间的加班工资206.90元。杨位成于2012年9月3日入职，2017年8月23日起请病假，本院依法核算杨位成可享受的医疗期为6个月，因中信证券营业部已给予杨位成医疗期7个月，未低于法定标准，故中信证券营业部于2018年3月23日终止双方劳动合同并无不当，杨位成要求中信证券营业部支付解除劳动合同的赔偿金差额，于法无据，本院不予支持。双方签订的《保密协议》约定：“……三、保密时限……(四)在乙方离职时，甲方有权要求乙方签订不长于2年的竞业限制承诺书(见附件)，甲方按双方约定的数额向乙方支付经济补偿；乙方承诺同意签订该承诺书。……五、保密待遇……(三)甲乙双方确认，甲方如未按照约定给付保密费，乙方承诺的竞业禁止条款自动失效。”如前所述，本院对杨位成提交的《竞业禁止承诺书》真实性不予确认，而杨位成自认中信证券营业部从未支付过竞业限制补偿金及保密费，在此情况下，中信证券营业部主张《保密协议》中的竞业限制条款并不生效，有事实依据，本院予以采信，故杨位成要求中信证券营业部支付2018年3月24日至10月26日的竞业限制补偿金，于法无据，本院不予支持。杨位成未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从。仲裁裁决未支持其部分，无执行内容，本院不在判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(一)项、第七十八条规定，判决如下：一、中信证券股份有限公司上海漕溪北路证券营业部于本判决生效之日起七日内支付杨位成2012年9月3日至2017年8月23日工作日延长工作时间的加班工资206.90元；二、驳回杨位成其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  许闻安二〇一九年八月十六日书记员  陈华翔附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。