广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初1337号原告：林兴昌（曾用名：林海森），男，1976年11月1日出生，汉族，住广州市天河区,委托代理人：林昭润,广东金轮律师事务所律师。被告：张奕顺，男，1983年1月19日出生，汉族，住福建省顺昌县,被告：刘映嫦，女，1979年12月15日出生，汉族，住广东省东莞市,委托代理人：冯刚，广东诚邦律师事务所律师。被告：广州市易通宏赢资源管理服务有限公司（原广州市易通宏赢资产管理有限公司），住所地广州市南沙区丰泽东路106号X1301-F168号，统一社会信用代码91440115353504394B。法定代表人：张奕成。委托代理人：潘立锋，广东丰信律师事务所律师。被告：杨玲玲，女，1979年11月20日出生，汉族，住湖南省岳阳县,被告：张奕成，男，1984年12月12日出生，汉族，住福建省顺昌县,被告：陈雄伟，男，1971年5月11日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区,被告：常霞，女，1984年8月19日出生，仡佬族，住贵州省石阡县,原告林兴昌诉被告张奕顺、刘映嫦、广州市易通宏赢资源管理服务有限公司（以下称易通宏赢公司）、杨玲玲、张奕成、陈雄伟、常霞投资顾问协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人林昭润、被告刘映嫦的委托代理人冯刚、被告易通宏赢公司的委托代理人潘立锋到庭参加诉讼。被告张奕顺、杨玲玲、张奕成、陈雄伟、常霞经本院合法传唤未到庭应诉，依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称：被告张奕顺与被告刘映嫦与原告协商约定由原告向被告张奕顺账户打入保证金人民币13000000元，并由被告张奕顺在2018年12月20日安排被告刘映嫦在海通证劵开设股票账户及资金账户，存入32000000元供原告进行股票交易。为此，被告张奕顺与被告刘映嫦以被告易通宏赢公司的名义与原告签订《投资顾问协议》。2018年12月19日，原告分别以其本人名义或委托他人共向被告张奕顺账户汇入人民币13000000元作为保证金，被告张奕顺随后将部分保证金款项汇至被告刘映嫦账户，并安排被告刘映嫦到海通证劵开户。后由于被告张奕顺未如约在12月20日进行配资到位，双方遂取消交易，被告张奕顺同意并分多次向原告退回部分款项，但至今仍有3110000元未归还原告。被告杨玲玲、张奕成、陈雄伟、常霞为被告易通宏赢公司的股东，依法应以其认缴的出资额为限对公司承担责任，故上述被告应当履行出资义务，并在认缴的额度内对被告易通宏赢公司的债务承担连带责任。综上，现起诉要求1、判令七被告偿还原告保证金3110000元；2、判令七被告支付上述保证金利息15937元（从2018年12月20日起暂计至2019年1月31日，按人民银行同期贷款利率计算，此后要求计算至本案判决确定履行之日止）；3、判令七被告承担本案诉讼费用、保全费用；4、判令七被告对上述款项承担连带责任。被告刘映嫦辩称：1、被告刘映嫦不认识原告，与原告也未发生任何形式或实质上的业务往来；2、根据合同相对性原则，被告刘映嫦不应在本案中承担任何责任。被告易通宏赢公司辩称：1、答辩人未占有涉案的保证金，不是合同的实际履行方，被告张奕顺与被告刘映嫦是合同的实际履行方，也是合同保证金的实际占有人及受益人，投资顾问协议中，备案账户是被告张奕顺的账户，原告将保证金打入被告张奕顺的账户，被告刘映嫦是在海通证券开设账户，是资金账户的持有人，故我方认为我方不是实际履行方，对此不应返还保证金，应由被告张奕顺与被告刘映嫦承担；2、我国《证券法》第八十条规定，禁止法人非法利用他人账户从事证券交易，禁止法人出借自己或他人的证券账户；第一百二十二条、一百四十二条、一百六十六条也有相关规定。此案中HOMS系统，国家曾明确推行此系统，作资金杠杆的作用，后国家出台相关政策予以限制，故涉案投资顾问协议是无效合同。原告明确知道相关规定的情况下，有一定的过错，因此我方认为相关的利息损失应由原告自行承担；3、相关公司的股东已在本案判决前进行转让，原告所提到的法律依据是要求未履行或全面履行出资义务的一方在未出资的范围内承担补充赔偿责任，不是直接的连带责任。判断股东是否履行出资义务是根据其认缴承诺而言，若股东不存在未履行认缴承诺的行为就不存在未履行出资义务的情况，而本案中相关的出资义务已转让，股东不应当承担原告诉请的连带责任。被告张奕顺、杨玲玲、张奕成、陈雄伟、常霞无作答辩。经审理查明：2018年12月16日,被告张奕顺以被告易通宏赢公司（为甲方）的名义通过微信联系的方式与原告林兴昌（为乙方）达成了《投资顾问协议》（因双方约定最后交易日为2018年12月21日，故上述协议签约的落款日期为2018年12月21日），其中约定：“甲方持有的32000000元人民币资产，愿意根据本协议委托乙方为其合法拥有的资产提供沪深证劵交易所二级市场投资顾问服务。甲方在双方认可的商业银行开设用于接收保证金的备案账户，该账户在本协议存续期内不可撤销或变更，主要用于接收和返还乙方支付的保证金及本协议中甲方应得的综合管理费。备案银行账户1的户名：张奕顺，银行账号：62×××20，开户银行：深圳建设银行罗湖支行。乙方将保证金13000000元划转到甲方备案账户之时起，甲方对乙方的授权即生效亦同时宣告本协议正式生效。若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议。本投资顾问协议所涉及的委托资产主要投资于沪深交易所A股股票、封闭式基金、开放式基金，投资运作方式仅限于交易所市场的交易。本协议运营期间，乙方承诺甲方的综合管理费为每年15.6%，按月支付。本协议终止后，进入清算程序，在甲方委托资产本金及相应的综合管理费实现后，甲方返还乙方剩余的保证金，同时乙方享有本协议所涉及资产账户扣除甲方综合管理费后剩余的收益。甲乙双方进行投资顾问业务具有财务杠杆效应，虽然有机会以有限的成本获取较大的利益，但也有可能在短时间内蒙受全额或巨额的损失。乙方在参与交易前应审慎评估自身的经济状况和财务能力，充分考虑是否适宜参与此类杠杆性交易等”。2018年12月18日至19日，原告依约以自己名义及委托他人共将保证金13000000元汇付至协议约定的被告张奕顺名下银行账户。2018年12月19日，被告张奕顺向被告刘映嫦账户汇付了4500000元。2018年12月20日，因被告易通宏赢公司配资未到位，被告张奕顺与原告林兴昌经协商同意解除合同，被告张奕顺遂从该日起至2019年1月3日止分多次共退还原告保证金9690000元，剩余保证金3110000元拖欠至今，原告遂提起本案诉讼。另查：被告易通宏赢公司成立于2015年8月14日，股东为被告张奕成、杨玲玲、陈雄伟、常霞。该公司认缴注册资本10000万元，根据公司章程的约定，被告张奕成认缴出资额1000万元，被告杨玲玲、陈雄伟、常霞分别各自认缴3000万元，实缴出资时间为2045年8月31日。2019年6月24日，被告易通宏赢公司变更了企业名称，并将公司股东由上述四人变更为被告张奕顺一人，即被告易通宏赢公司成为自然人（即被告张奕顺）独资的有限责任公司。诉讼期间，原告林兴昌承认其不认识被告刘映嫦，其是通过被告张奕顺知道被告刘映嫦将为其提供配资的资金来源。被告张奕顺告诉原告，被告刘映嫦知悉其资金将为原告提供配资。被告刘映嫦的委托代理人于庭审时确认被告刘映嫦收到被告张奕顺汇付的4500000元，但该款项与本案无关联性。被告刘映嫦通过被告张奕顺的介绍于2018年12月19日到海通证券开户，开户的方式是通过网络完成。开户后，被告刘映嫦未使用过该账户。被告刘映嫦不认识原告，其开户并非提供给原告进行股票交易。本院认为，（1）关于涉案《投资顾问协议》的效力问题。《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”第一百六十六条第一款规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。”上述规定为效力性强制性规定。据此，本案原告利用被告易通宏赢公司提供的账户及委托资产进行股票交易，违反了上述国家禁止性法律规定，故涉案《投资顾问协议》为无效合同。（2）关于被告张奕顺应否承担本案民事责任的问题。虽然被告张奕顺根据涉案协议收取原告的保证金是属于代表易通宏赢公司履行的职务行为，但根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”故被告张奕顺现作为易通宏赢公司的唯一股东，其未举证证实公司财产独立于股东自己的财产，依法应对本案债务承担连带责任。（3）关于被告刘映嫦应否承担本案民事责任的问题。根据查明的事实，被告刘映嫦非合同相对方，原告未举证证实被告刘映嫦同意为其提供证劵账户及配资用于炒股，故其诉请被告刘映嫦承担还款责任，没有事实及法律依据，本院不予接纳。（4）关于被告易通宏赢公司应否承担本案民事责任的问题。依无效合同的处理原则，被告易通宏赢公司作为合同相对方，应将剩余保证金返还给原告并支付占用该款期间的孳息给原告。被告易通宏赢公司于本案提出的所有抗辩主张均不能成立，本院不予支持。（4）关于被告张奕成、杨玲玲、陈雄伟、常霞应否承担本案民事责任的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补偿赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据本案已查明的事实，被告张奕成、杨玲玲、陈雄伟、常霞作为易通宏赢公司的前股东,根据公司章程的约定，因尚未至股东出资期限，均未履行出资义务，因此本案争议的焦点问题的解决根源又在于对上述法律规定“出资义务”的理解适用，即仅指已经到期出资义务抑或既包括到期出资义务也包括未到期的出资义务。对此本院认为，上述法律规定未明确“未履行或者未全面履行出资义务”中的“出资义务”不包括未到期的出资义务，该“出资义务”解释为既包括到期出资义务又包括未到期出资义务，更符合保护各方利益的公平原则，具体理由包括几方面：首先，从利益衡量的角度看，股东与债权人之间相比较，债权人的利益更值得保护，这也符合公司法的立法精神。其次，未出资股东承担补充赔偿责任是在公司不能清偿债务时才承担的责任，是公司承担责任之后的第二位责任，其已经获得公司独立人格的“隔离”保护。更为关键的是，根据《破产法》的规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向法院提出对公司进行重整或者破产清算的申请。相对于重整或者破产清算，让未出资股东承担补充赔偿责任，可以避免公司遭受破产清算，从而使企业维持经营，这不仅有利于公司利益，也有利于股东整体利益。再次，上述法律规定涉及的是股东与第三人的关系，是基于法律的特别规定而产生，股东与股东之间，股东与公司之间属于公司内部关系，是基于章程等产生的合同关系，股东与债权人之间属于外部关系，合同关系只具有相对性，当事人之间的内部约定通常不能产生约束第三人的效力，股东对债权人的责任承担并不以其违反合同义务为基础。分期缴纳出资义务的股东其依然享有有限责任公司的股东待遇，并未因出资义务加速到期而实质增加其出资义务。最后，《中华人民共和国公司法》采用认缴制，允许股东分期缴纳出资，其默示条件应当是公司尚未陷入支付不能的紧急状态，此当公司陷入支付不能的境地时，有必要加速股东分期缴纳出资义务的到期。综上分析，被告张奕成、杨玲玲、陈雄伟、常霞属于上述法律规定中所指的末履行出资义务的股东。被告张奕成、杨玲玲、陈雄伟、常霞于本案诉讼期间未经原告同意将公司股权全部转让给被告张奕顺显属恶意转让，该转让行为对原告不发生法律效力，故被告张奕成、杨玲玲、陈雄伟、常霞依法应在其认缴出资范围内对本案债务承担补充清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国证劵法》第八十条、第一百六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款的规定，判决如下：一、被告广州市易通宏赢资源管理服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，返还保证金3110000元及利息（从2018年12月20日起至被告实际还款之日止按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算）给原告林兴昌；被告张奕顺对被告广州市易通宏赢资源管理服务有限公司的上述债务承担连带清偿责任。二、被告张奕成在1000万元内对被告广州市易通宏赢资源管理服务有限公司的上述债务承担补充赔偿责任。三、被告杨玲玲、陈雄伟、常霞分别在3000万元内对被告广州市易通宏赢资源管理服务有限公司的上述债务承担补充赔偿责任。四、驳回原告林兴昌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费31808元，诉前财产保全费5000元，均由被告广州市易通宏赢资源管理服务有限公司负担，被告张奕顺承担连带清偿责任。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘 南人民陪审员  胡大成人民陪审员  郭顺潮二〇一九年八月十九日书 记 员  吴海铭