达拉特旗人民法院刑 事 判 决 书（2018）内0621刑初422号公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民检察院。被告人贺某1，户籍地内蒙古自治区鄂尔多斯市，捕前住达拉特旗一完小对面平房区。2017年6月28日因涉嫌诈骗罪被达拉特旗公安局刑事拘留，2017年8月3日经达拉特旗人民检察院批准由达拉特旗公安局执行逮捕，2019年2月2日，经本院决定转为取保候审，2019年8月28日，经本院决定由达拉特旗公安局执行逮捕，现羁押于达拉特旗看守所。辩护人张某，内蒙古盖伦律师事务所律师。被告人刘某1，户籍地内蒙古自治区巴彦淖尔市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。2017年6月28日因涉嫌诈骗罪被达拉特旗公安局刑事拘留，同年8月3日取保候审。辩护人王某，内蒙古首佳律师事务所律师。达拉特旗人民检察院以达检公诉刑诉（2018）73号起诉书指控被告人贺某1、刘某1犯诈骗罪，于2018年3月19日向本院提起公诉。本院于2018年7月18日作出（2018）内0621刑初81号刑事判决书。被告人贺某1不服判决，上诉至鄂尔多斯市中级人民法院，2018年9月29日鄂尔多斯市中级人民法院作出(2018)内06刑终148号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2018年11月20日受理后，依法另行组成合议庭对本案公开开庭进行审理。达拉特旗人民检察院依法指派检察员刘某2、杨某出庭支持公诉，被告人贺某1及其辩护人张某，被告人刘某1及其辩护人王某，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：1、2017年6月4日，在被告人贺某1的指使下，被告人刘某1在达拉特旗树林召镇汇江大厦302房间以谎称让王梦雪帮助代还信用卡为由，骗取王梦雪现金14,800元。2、2017年6月21日，在被告人贺某1的指使下，被告人刘某1在××旗百依百顺店内以谎称让刘玉龙帮助代还信用卡为由，骗取刘玉龙现金4260元。3、2017年6月23日，在被告人贺某1的指使下，被告人刘某1在××旗以谎称让苏静帮助代还信用卡为由，骗取苏静现金7122元。4、2015年1月至2016年3月期间，被告人贺某1以其昭君镇朋友出车祸需救命钱等虚假理由多次向刘丽琴借款总计39万余元，至今共归还约26.5万元，剩余12.5万元无力归还。5、被告人贺某1于2015年10月至2016年5月期间以帮他人代还信用卡等虚假理由多次向白春梅借款总计129，000元，至今共归还约21，000元，剩余107，700元无力归还。6、被告人贺某1从2016年1月至2016年5月期间以谎称向包头小额贷款公司贷款被骗等虚假理由向刘玉龙借款40,000元后无力归还。综上，被告人贺某1总计诈骗作案六起，金额为298，882元，被告人刘某1诈骗作案参与三起，金额为11，382元。公诉机关认为，被告人贺某1以非法占有为目的骗取他人钱财，犯罪数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人刘某1明知被告人贺某1实施诈骗行为积极为其提供帮助，犯罪数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究刑事责任。二人属共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定的处罚情节。被告人贺某1对于指控的罪名及前三起犯罪事实认可，对于后三起其认为属于民间借贷，不是犯罪。辩护人提出如下辩护意见，1、指控的前三起被害人非法从事代还信用卡业务且被害人对被告人贺某1的行为表示谅解，可以对被告人贺某1从轻处罚。2、指控的后三起属于民间借贷，不属诈骗。3、对于贺某1拿白春梅的信用卡找刘丽琴代还4万元的事实，刘丽琴对此知情，因此不构成诈骗。被告人刘某1对指控的犯罪事实和罪名没有意见。辩护人提出如下辩护意见，对指控的罪名认可，被告人刘某1属于从犯，认罪态度好，其将诈骗得来的钱款均交给了贺某1，没有参与分赃，且得到了被害人的谅解，建议免于刑事处罚。经审理查明：1、2017年6月4日，在被告人贺某1的指使下，被告人刘某1持其本人交通银行信用卡在达拉特旗树林召镇汇江大厦302房间让王梦雪帮助代还信用卡款为由，支付手续费120元，刘某1提供还款金额、密码、账号等，并将信用卡交给王梦雪后借故离开。王梦雪通过手机银行转账方式分两次向刘某1的信用卡内归还了14800元，此后王梦雪依照惯例用POS机往出刷款时，POS机显示该信用卡余额不足。在王梦雪向刘某1信用卡内归还了14800元后，贺某1指使刘某1立即将信用卡内钱款转移至刘某1支付宝账户内，之后刘某1将该款取出交付给贺某1。核减手续费后，此次骗取王梦雪14680元。案发后，贺某1家属予以全部赔偿，王梦雪出具了谅解书。本起案件事实中，刘某1与王梦雪联系所使用的电话号码及给王梦雪支付的120元手续费均由贺某1提供。刘某1在帮助贺某1实施本次诈骗行为之前，没有与贺某1进行合谋，对诈骗的方法和流程事前并不知情。2、2017年6月21日，在被告人贺某1的指使下，用与第一起案件事实相同的手法，由被告人刘某1持贺某1提供的户名为马某的包商银行信用卡，在××旗百依百顺店内谎称让刘玉龙帮助代还信用卡，刘某1提供了还款金额、密码、账号等，并将信用卡交付给刘玉龙后离开。刘玉龙先试卡刷了100元，后分两次向该信用卡内转账20，000元，后其通过POS机分三次刷出现金15,740元，再刷时，显示余额不足，然后再打电话联系刘某1时，无法联系。核减刘玉龙试卡时刷出的100元，此次二被告人骗取刘玉龙现金4，160元。案发后，贺某1家属予以全部赔偿，刘玉龙出具了谅解书。3、2017年6月23日，在被告人贺某1的指使下，用与上两起案件事实相同的手法，由被告人刘某1持贺某1提供的户名为马某的浦发银行信用卡，在××旗以谎称让苏静帮助代还信用卡为由，骗取苏静现金7122元。案发后，贺某1家属予以全部赔偿，苏静出具了谅解书。4、2016年3月16日，被告人贺某1谎称朋友白春梅的孩子有心脏病，经济紧张，名下有张信用卡到期还不上钱，急需40,000元还款，让刘丽琴帮白春梅代为归还，当时给刘丽琴承诺第二天就可以用该卡划出40,000元归还，将信用卡主卡交给刘丽琴后，刘丽琴当即转款40，000元于卡内。后贺某1又向白春梅借出副卡，在刘丽琴持主卡未进行刷卡前，用副卡将40000元刷出。另查明，2015年1月至2016年3月期间，被告人贺某1以其昭君镇朋友出车祸需救命钱等虚假理由多次向刘丽琴借款总计31万元，每次借款给付好处费，借款有部分未归还。5、被告人贺某1于2015年10月至2016年5月期间以帮别人代还信用卡等虚假理由多次向白春梅借款，每次借款给付好处费，至今欠款10.77万元无力归还。6、被告人贺某1从2016年1月至2016年5月期间以谎称向包头小额贷款公司贷款被骗等虚假理由向刘玉龙借款100多次，每次借款都给付好处费，后有4万元借款无力归还。综上，被告人贺某1实施诈骗金额共计65，962元，被告人刘某1帮助实施诈骗共计11,282元。上述事实有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：1、拘留证、逮捕证、取保候审决定书，证明被告人贺某1于2017年6月28日刑事拘留，同年8月3日被执行逮捕；被告人刘某1于6月28日刑事拘留，同年8月3日决定取保候审。2、受案登记表、立案决定书，证明王梦雪于2017年6月4日、苏静于2017年6月26日向达拉特旗公安局报案，达拉特旗公安局于2017年6月28日立案。3、到案情况说明，证明被告人刘某1于2017年6月27日22时许被公安机关在××旗附近抓获，后在刘某1的带领下在贺某1家中将贺某1抓获。4、受害人王梦雪的陈述，证明2017年6月4日16时许，刘某1通过微信与其联系让其帮助代还信用卡款，刘某1提供还款金额、密码、账号等，并支付120元的手续费，分两次给刘某1还了14800元，还完后通过其的POS机往出刷款时，显示余额不足，然后在和刘某1微信联系时，即无法联系。5、王梦雪提供的尾号为1082交通银行卡一张、书写刘某1名字、密码、款额字条一支、微信聊天记录、手机银行转账记录二张、谅解书一份，证明刘某1诈骗的经过事实和贺某1家属赔偿王梦雪全部损失，并予以原谅。6、受害人苏静的陈述，证明2017年6月23日15时许，刘某1通过微信与其联系让帮助代还信用卡款，刘某1提供还款金额、密码、账号等，分三次给刘某1还了14370元，通过其的POS机刷出现金7248元，再刷时，显示余额不足，然后再与刘某1微信联系时，即无法联系。7、苏静提供的尾号为0811浦发银行卡一张、书写马某名字、密码、款额字条一支、POS签购单、交易流水、谅解书一份，证明刘某1诈骗的经过事实和贺某1家属赔偿苏静全部损失，并予以原谅。8、受害人刘玉龙2017年6月29日的陈述，证明2017年6月21日，刘某1通过电话与其联系让帮助代还信用卡款，刘某1提供还款金额、密码、账号等，先试卡刷了100元，后分两次给刘某1还了20，000元，通过其的POS机三次刷出现金15,740元，再刷时，显示余额不足，然后在打电话联系时，即无法联系。9、刘玉龙提供的尾号为6023包商银行卡一张、书写马某名字、密码、款额字条一支、谅解书一份，证明刘某1诈骗的事实和贺某1家属赔偿苏静全部损失，并对贺某1、刘某1予以原谅。10、从贺某1手机内提取的短信记录截屏及照片，证明贺某1于2017年6月4日、6月22日、6月23日6月25日转账情况。11、对贺某1处扣押的尾号为8833招商银行的扣押笔录、扣押决定书、清单及照片，证明贺某1诈骗的钱存入该信用卡。12、被告人刘某1的辨认笔录及照片，证实刘某1对诈骗犯罪地点的辨认。13、对被告人刘某1手机的提取笔录，证明刘某1参与的三次诈骗款的收取情况。14、证人马某的证词，证明贺某1两次向其借信用卡，均是让他人代还信用卡款套现，后在贺某1指使下挂失了一张。15、被告人贺某1、刘某1的常住人口基本信息，证明二被告人达到刑事责任年龄。16、被告人贺某1、刘某1在依法讯问时的录音录像光碟，证明对贺某1、刘某1取证的合法性。17、刘丽琴的陈述、报案材料、2015年1月17日借款50,000元一支、3月16日借款50,000元一支、2016年2月1日借款60,000元一支、2月3日借款150,000元一支，证明贺某1以朋友出车祸、医院抢救、代还信用卡等理由向其于2015年1月17日借款50,000元、3月16日借款50,000元、2016年2月1日借款60,000元、2月3日借款二笔210,000元、代还信用卡40,000元，共计借款410,000元，还款180,000元，每次借款时给好处费，在还款时给付。前两笔以房产证作抵押。18、白春梅2016年7月13日、9月8日的陈述、报案材料、借据一支，证明其与贺某1为同学关系。贺某1于2015年11月至2016年5月8日以替别人代还信用卡钱为由向其多次借款，每次借款2至3天归还，当时约定每借10，000元给100元好处费，具体给了多少好处费记不清楚了。其中，贺某1使用其卡时，2016年4月22日未经其同意将招商银行的信用卡消费32，000元，后信用卡中心打电话才清楚；2016年4月28日当时同意给贺某1使用信用卡借款20,000元，未经其同意将兴业银行的信用卡多消费27，000元。2016年5月17日最后结算，贺某1共欠其借款107,700元，并打下借据一支。贺某1平时花钱非常奢侈，出手大方，穿用都是名牌，开的好车，经常做美容和整容等。19、刘玉龙于2016年7月5日的陈述，证明2015年5月至2016年5月贺某1向其借款100多次，每次借款20,000元至100,000元，给好处费按借款金额的千分之五至千分之十，每次多能按照约定时间还钱和给付好处费。其中，2016年1月，贺某1以买车为由向其借款30,000元；同年5月中旬，贺某1还信用卡钱向其和其媳妇李娜借款55,000元，该款中有10,000元为向其的借款，共计借款40,000元，后催要不还，并找借口说与包头人做承兑汇票生意被骗为由不给还钱。20、证人高某的证词，证明2010年左右其与贺某1做过柴油生意，当时账已结算清。21、证人贺某2的证词，证明其与贺某1为父女关系。贺某1与高某贩卖柴油具体情况不清楚，贺某1的钱干什么用不清楚。22、证人付某的证词，证明其与贺某1系夫妻关系。其不知道贺某1对外的债权债务情况。现有家庭财产有达拉特旗树林召镇世景园小区5号楼1单元402室、3号楼1单元202室、狮跑轿车一辆、汉兰达轿车一辆，上述财产因借贷纠纷被达拉特旗人民法院查封或扣押。23、对贺某1、付某名下在达拉特旗不动产登记中心的产权登记信息、车辆信息，证实付某名下有树林召镇世景园5号楼1单元402室，面积106.74平方米，查封状态；贺某1名下有树林召镇世景园4号楼1单元202室，面积85.4平方米，抵押、查封状态；树林召镇世景园5号楼3号底商于2017年9月26日经法院裁决给付牛志福。贺某1名下×××丰田牌小型汽车一辆，查封状态，KMN088起亚牌小型汽车一辆，未标注状态。24、李桂梅诉贺某1因借贷纠纷调解书一份和保全裁定一份、付娇诉付某、贺某1因借贷纠纷调解书一份、段凤玲诉付某、贺某1因借贷纠纷调解书一份、邬永飞诉贺某1因借贷纠纷调解书一份、张交其诉付某、贺某1因借贷纠纷调解书一份、张春艳诉付某、贺某1因借贷纠纷调解书一份和保全裁定一份、郝逸冰诉贺某1因借贷纠纷调解书一份，证明贺某1债务情况和家庭财产被依法保全情况。25、被告人贺某1的陈述和供述，证明（1）其于2017年6月4日、6月21日、6月23日分别三次以代还信用卡款为由指使被告人刘某1向王梦雪、刘玉龙、苏静诈骗14800元、4400元、7000元的事实经过。同时也未给刘某1分诈骗款。（2）其与刘丽琴于2014年认识，后多次向刘丽琴借款，每次借款给好处费，具体给了多少，记不清楚了。其中，2015年1月17日向刘丽琴借款50,000元，并抵押了房产证，借款时没有说朋友出车祸急需钱，钱已还清；2015年3月16日向刘丽琴借款50,000元，用房产证做抵押，按期还清该款；2016年2月1日向刘丽琴借款60,000元，按期归还了该款；2016年2月3日向刘丽琴实际借款130,000元，借条出具为150,000元，还款90,000元，剩余40,000元未归还；2016年3月16日，其以朋友白春梅的孩子有心脏病，经济紧张，名下有张信用卡到期还不上钱，急需40,000元还款，让刘丽琴帮白春梅代为归还，实际其先前借用白春梅信用卡透支了40,000元，当时给刘丽琴承诺第二天就可以用该卡划出40,000元归还，将信用卡主卡交给刘丽琴后，刘丽琴当即转款40，000元予卡内。其又向白春梅借出副卡，在刘丽琴用主卡未取钱前，其用副卡将卡内余额取出，刘丽琴可能刷卡取了5,000元后，就刷不出钱，其谎称该信用卡降低额度或锁卡，该款至今未给刘丽琴归还。（3）白春梅和其是同学，关系挺好，每次借款都是谎称替别人代还信用卡的钱，都给好处费，使用白春梅的信用卡都是经白春梅允许的，至今欠白春梅107,700元，每次借款的情况说不清楚。（4）2015年7月至2016年5月，其以借用朋友的信用卡或自己的信用卡需要还款为由向刘玉龙陆续借款100多次，每次借款10,000元至100,000元之间，每次好处费按照每一万元支付80元至100元，都按期归还给刘玉龙。2016年5月12日左右，刘玉龙通过转账的方式汇款100,000元，刘玉龙过了一段时间取走15,000元，至现在欠刘玉龙40,000元，欠刘玉龙妻子李桂梅45,000元。26、被告人刘某1的供述，证明其第一次受被告人贺某1的指使代还信用卡款诈骗王梦雪14800元时，当时并不知道是诈骗行为，行为结束后才清楚。第二、三次在受贺某1指使时，知道是诈骗，且帮助贺某1对刘玉龙、苏静实施了诈骗，钱全部交给了贺某1。27、达拉特旗人民法院（2016）内0621民初1907号民事调解书、（2016）内0621民初2583号判决书、（2016）内0621财保195、196号民事裁定书、（2016）内0621民初2665号民事调解书、（2016）内0621特4号民事裁定书、（2016）内0621民初1907号民事裁定书、（2016）内0621民初5240号民事调解书、（2016）内0621民初2105号民事调解书、（2016）内0621民初2104号民事调解书、（2016）内0621民初1907号民事裁定书、（2016）内0621民初4103号民事调解书，证明被告人贺某1的欠款情况及财产保全情况。上述证据来源合法，法律手续完备，具备证据的客观性和关联性，其证明效力本院予以确认。本院认为，被告人贺某1以非法占有为目的，谎称让他人代还信用卡款为由，骗取他人现金数额巨大；被告人刘某1明知贺某1实施诈骗行为，而帮助其骗取刘玉龙、苏静代还信用卡，且骗取数额较大，二被告人的行为构成诈骗罪。达拉特旗人民检察院的指控成立。被告人刘某1在帮助被告人贺某1实施起诉书指控的第1起诈骗行为前，与被告人贺某1未形成共同故意的合谋，故该起事实，不认定为共同犯罪。被告人贺某1、刘某1对起诉书中指控的第2、3起对刘玉龙、苏静代还信用卡款的诈骗行为，构成共同犯罪，贺某1起主要作用，属主犯，刘某1起帮助作用，属从犯，予以从轻处罚。二被告人抓获归案后，主动交代犯罪事实，属坦白，予以从轻处罚。被告人贺某1家属退赔王梦雪、刘玉龙、苏静损失，并取得被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。公诉机关起诉书第4起事实中，被告人贺某1于2016年3月16日采取与前三起相同的诈骗手段让刘丽琴代还白春梅信用卡40,000元，符合诈骗罪犯罪构成，予以认定。除该次诈骗行为外，公诉机关起诉书中第4、5、6起指控贺某1编造谎言、隐瞒真相向刘丽琴、白春梅、刘玉龙的借款，因贺某1向刘丽琴、白春梅、刘玉龙多次借款，彼此之间相当熟悉，且是同学或朋友关系，向刘玉龙借款达100多次，每次借款都是为归还另外人的欠款，每次都给付一定数额的好处费，综合考量该借款情形，贺某1非法占有的目的不明确，也不存在挥霍一空的情形，属借贷纠纷，贺某1该借款行为不应以诈骗罪中的诈骗行为认定。综上，公诉机关对贺某1的该借款部分构成诈骗罪的指控，证据不足，不予支持。贺某1及辩护人提出向刘丽琴、白春梅、刘玉龙借款部分不构成诈骗罪的辩称和抗辩理由成立，予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四二条、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：一、被告人贺某1犯诈骗罪,判处有期徒刑三年，并处罚金五千元，罚金于判决生效之日缴纳完毕。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月28日起至2021年1月19日止。）二、被告人刘某1犯诈骗罪,判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金二千元，罚金于判决生效之日缴纳完毕。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）三、对被告人贺某1违法所得40000元予以追缴，并退赔给被告害人刘丽琴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  孙 洁审 判 员  段 磊人民陪审员  张少春二〇一九年八月二十九日书 记 员  李金珠附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。