江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终5226号上诉人（原审被告）：南京溧水亚东置业有限公司，住所地南京市溧水经济开发区中兴东路1号16幢。法定代表人：胡洪星，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾仲明，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程豪，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈白英，女，1969年11月2日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：朱广林，江苏友利律师事务所律师。上诉人南京溧水亚东置业有限公司（以下简称亚东公司）因与被上诉人陈白英劳动争议一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初6638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。亚东公司提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈白英的所有诉讼请求；2.诉讼费由陈白英承担。事实与理由：1.上诉人亚东公司与被上诉人陈白英之间系临时用工关系，一审认定事实错误。被上诉人主要是从事打扫卫生工作的，其每周工作五天，每天工作四个小时（早上八点至中午十二点），每小时报酬从一开始的20元到现在的28元。上诉人每月以现金形式与被上诉人结一次，结算时间也不固定，故双方当事人之间是非全日制用工合同。2.被上诉人提供的俞青美证言不应作为判决依据，俞青美与被上诉人是关系非常好的同事。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。故俞青美的证言可信度不高，俞青美与被上诉人分属不同岗位，被上诉人做保洁，而俞青美在厨房烧饭，两个工种不同，上班时间亦不相同，二人不可能上下班时间相同，故其证言虚假，一审法院以此作为定案依据，明显错误。3.一审判决认定被上诉人陈白英2014年5月12日入职是错误的，陈白英的入职时间是2016年12月8日。4.即使双方之间存在劳动关系，2017年6月30日之后陈白英就没有上班了，也是陈白英主动解除劳动关系，亚东公司不应当支付经济补偿金。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈白英辩称：1.关于上诉人亚东公司与被上诉人陈白英之间存在劳动关系，已有生效的（2019）苏01行终154号行政判决书予以确认。2.俞青美与陈白英只是普通同事关系，俞青美与本案并不存在利害关系，其证言可以作为证据被法院采纳。3.一审判决认定的陈白英工作时间准确。4.陈白英受工伤后无法上班，亚东公司没有通知解除劳动关系，陈白英申请仲裁要求解除与亚东公司的劳动关系，双方之间的劳动关系自亚东公司收到仲裁申请书时解除。请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈白英向一审法院提出诉讼请求：1.撤销南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会作出的宁溧劳人仲案字[2018]第135号仲裁裁决书；2.确认陈白英、亚东公司之间的劳动关系于2018年6月7日解除；3.亚东公司支付陈白英经济补偿金8800元（2200元/月×4个月）。一审法院认定事实如下：陈白英于2014年5月12日到亚东公司从事保洁工作。双方未签订书面劳动合同，亚东公司没有为陈白英缴纳各项社会保险。2017年6月30日，陈白英在工作时摔倒受伤，之后未再到亚东公司工作。陈白英受伤前工资标准为2200元/月，工资按月以现金形式发放。2018年6月7日，陈白英向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与亚东公司之间的劳动关系，并要求亚东公司支付经济补偿金、工伤医疗费及补缴社会保险费。亚东公司于2018年6月11日收到仲裁申请书等材料。2018年12月7日，仲裁委作出仲裁裁决，裁决：一、陈白英与亚东公司劳动关系解除；二、对陈白英的其他仲裁请求不予支持。陈白英向一审法院提供一份俞青美的证人证言，俞青美是亚东公司食堂工作人员，俞青美在证言中陈述其与陈白英同在亚东公司上班，同时上下班，每天6:30左右上班、14:30下班，其2015年春节后到公司上班时，陈白英已经上班有一段时间了，公司发工资一般都是现金。一审法院认为，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。亚东公司主张其与陈白英之间是非全日制用工关系，应当由亚东公司承担相应的举证责任，而亚东公司并未举证证明陈白英的工作时间并不超过法定限额，且根据亚东公司提供的2016年、2017年部分用款申请单，亚东公司固定每月向陈白英发放工资2200元，并非按照小时进行计酬，故而双方之间并不属于非全日制用工，应当认定陈白英、亚东公司之间系劳动关系。陈白英主张其入职时间为2014年5月12日，根据亚东公司食堂工作人员俞青美陈述，陈白英在2015年春节前即已在亚东公司工作，亚东公司对陈白英入职时间不予认可，但其作为用人单位并未提供相应的证据足以反驳陈白英主张的事实，故而一审法院采纳陈白英的陈述，认定陈白英的入职时间为2014年5月12日。陈白英因受伤在亚东公司实际工作到2017年6月30日，2018年6月7日陈白英申请仲裁以亚东公司未与其签订劳动合同、缴纳社会保险为由要求解除与亚东公司之间劳动关系，陈白英要求解除与亚东公司的劳动关系符合法律规定，一审法院确认亚东公司于2018年6月11日收到仲裁申请书之日即陈白英解除劳动合同通知到达之日，双方之间的劳动关系解除。陈白英向亚东公司主张经济补偿金8800元（2200元/月×4个月）的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，一审法院判决：一、确认陈白英与南京溧水亚东置业有限公司于2018年6月11日解除劳动关系；二、南京溧水亚东置业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付陈白英经济补偿金8800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，予以免收。二审中，上诉人亚东公司提交该公司门卫曹志林证言一份，证明曹志林是早上八点才开门，陈白英的工作时间是8：00－12：00。被上诉人陈白英质证认为：1.该证人证言上的落款时间为2018年6月28日，是在一审立案之前形成的，亚东公司在一审时未提交，故不属于二审新证据；2.对曹志林证言的真实性、合法性、关联性以及亚东公司的证明目的，均不予认可。本院认证意见：曹志林证言不属于二审新证据，且曹志林未到庭接受质询，亦无其他证据佐证，故对其证言的真实性以及亚东公司的证明目的，本院不予确认。对于一审法院认定的案件事实，本院予以确认。另查明，南京市中级人民法院作出的（2019）苏01行终154号行政判决书中载明：陈白英自2014年开始在亚东公司从事保洁工作，案外人俞青美也在该公司工作，俞青美亲见了2017年6月30日陈白英在工作时摔倒受伤事故的发生经过，其证言具有可信度。陈白英与亚东公司之间构成劳动关系。溧水区人社局认定陈白英工伤的决定书，具有事实和法律依据。亚东公司关于其与陈白英之间系劳务关系并要求撤销溧水区人社局工伤决定书的上诉请求不能成立，予以驳回。该行政判决书现已生效。二审争议焦点：1.陈白英与亚东公司劳动关系的用工形式以及劳动关系开始、解除的时间；2.亚东公司应否支付陈白英经济补偿金8800元。关于第1项争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定：用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，用人单位保存劳动考勤记录不得少于两年。本院认为，陈白英与亚东公司之间存在劳动关系以及陈白英构成工伤的事实，已经生效行政判决书确认，生效行政判决具有既判力，本院确认陈白英与亚东公司之间存在劳动关系。关于陈白英与亚东公司劳动关系的用工形式，亚东公司未提交陈白英的劳动考勤记录，该公司关于双方之间系非全日制用工的主张，没有证据证明，本院不予采纳。亚东公司所主张的陈白英入职时间，没有证据证明，本院亦不予采纳。陈白英受工伤后，亚东公司未通知陈白英解除劳动关系，故双方之间的劳动关系至仲裁前仍然存在，陈白英申请仲裁要求解除其与亚东公司之间的劳动关系，故双方之间的劳动关系应当至仲裁申请书送达亚东公司之日起解除。关于第2项争议焦点。本院认为，2017年6月30日陈白英受工伤后需要治疗和休息，其未上班不构成旷工。亚东公司未依法为陈白英缴纳社会保险费，陈白英申请仲裁要求亚东公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，亚东公司关于不予支付经济补偿金的上诉理由不能成立。一审法院判决亚东公司支付陈白英经济补偿金8800元，具有事实和法律依据。综上所述，亚东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人亚东公司负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年八月二十八日书记员  顾 欢