安徽省黄山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖10行初10号 原告刘磊，男，1982年10月6日出生，汉族，现住安徽省歙县。 被告歙县人民政府，住所地安徽省歙县徽城镇紫阳路18号。 法定代表人吴旭光，县长。 委托代理人凌振华，歙县司法局工作人员。 委托代理人方伟，歙县司法局工作人员。 第三人汪建国，男，1964年4月14日出生，汉族，住安徽省歙县。 委托代理人邵彩花，女，汉族，1963年4月21日出生，住址同上，系汪建国妻子。 原告刘磊因行政复议决定一案，向本院提起行政诉讼。本院于2019年2月20日立案，并在法定期限内向被告歙县人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书，向第三人汪建国邮寄送达了起诉状副本及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月24日公开开庭审理了本案。原告刘磊，被告歙县人民政府的委托代理人凌振华、方伟，第三人汪建国及其委托代理人邵彩花到庭参加诉讼，歙县公安局徽城派出所（以下简称徽城派出所）执法人员程伟到庭接受了询问。本案现已审理终结。 被告歙县人民政府于2019年1月31日作出歙府复决字[2018]第12号行政复议决定书，认为刘磊、吴文兵、胡涛、“小伟”一起殴打汪建国的行为，应属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项中的“结伙殴打”，应给予行政拘留的处罚；而徽城派出所却依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，以“殴打他人”给予刘磊罚款五百元处罚，显属适用法律错误。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第2目之规定，决定撤销歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定，责令徽城派出所在30日内依法重新作出处理。 原告刘磊诉称：一、歙县人民政府歙府复决字[2018]第12号行政复议决定书认定刘磊属于“结伙殴打”事实不清，适用法律错误。(一)案涉纠纷系刘磊父母与汪建国因地皮纠纷引发，且双方之间的纠纷产生多年，期间镇政府与街道干部多次调解未果。刘磊父母补建围墙属于依法补建，不存在侵犯汪建国土地权益的事实。案发当日为避免发生矛盾冲突，刘磊及其父母通知居委会干部和歙县“三违”办工作人员到场见证并维持秩序。纠纷过程中，汪建国多次对刘磊挑衅，向刘磊父母投掷砖块并砸伤刘磊父亲小腿、抢夺刘磊手中锄头。后经街道办书记劝开后，汪建国妻子邵彩花又向刘磊投掷砖头进而导致事态扩大。（二）本案不存在“结伙殴打”行为。主观上，刘磊与胡涛、吴文兵等人并没有共同侵权的事前联络，更不存在犯意的沟通，不属于“结伙殴打”；客观行为上本案也不符合“结伙殴打”的一般表现形式与构成要件。二、歙县人民政府重新启动复议程序违法，且在复议过程中违反证据的采信规则。汪建国就歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定书，于2017年9月22日向歙县人民政府提起了行政复议，复议机关作出了歙府复决字[2017]第09号行政复议决定，但该复议决定已被生效判决依法撤销，且没有要求复议机关重新作出复议决定，这说明歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定书已经生效，同时表明汪建国提起的行政复议申请所引发的法律后果已经二审终审，歙县人民政府就同一案件再次启动复议程序并作出复议决定，违背了一事不再理的基本原则，属于程序违法。此外，徽城派出所提交的相关证据的三性及待证事实已经法院一、二审予以确认，在本次复议过程中，歙县人民政府在没有其他充分证据的情况下对上述证据的部分证明目的不予认可，违反了证据采信规则。综上，请求：1.依法撤销歙县人民政府作出的歙府复决字[2018]第12号行政复议决定；2.依法维持歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定；3.判令歙县人民政府承担本案诉讼费用。 原告刘磊向本院提交了以下证据： 证据一、身份证，证明身份主体资格。 证据二、歙府复决字[2018]第12号行政复议决定书，证明复议内容。 证据三、歙府复决字[2017]第9号行政复议决定书，证明12号复议事项已经处理。 证据四、黄山市中级人民法院判决书以及安徽省高级人民法院判决书，证明诉争复议事项的事实、证据的认定已经经过一、二审认定和处理。 证据五、歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定书，证明诉争行政处罚适用法律正确。 证据六、刘磊父母房屋产权证，证明双方纠纷系邻里纠纷。 证据七、歙县“三违”办、徽城镇人民政府答复，证明刘磊父母与汪建国土地问题系历史遗留问题。 证据八、歙县新安小学于2016年12月29日向歙县“三违”办出具《新安小学关于补建围墙的函》（新小学[2016]142号）一份，证明刘磊家修建系合法修建。 庭审中，刘磊补充提交证据九：（一）中国共产党歙县直属机关工作委员会于2017年10月23日作出的《关于给予刘磊警告处分的决定》（直发[2017]127号）文件一份，证明刘磊因案涉事件受到党内警告处分；（二）歙县自来水公司出具的《证明》一份，证明因为案涉事件，刘磊所在单位也给予其扣除奖金的处罚。 被告歙县人民政府辩称：一、一审法院将行政复议程序中的被申请人徽城派出所列为本案第三人，既违背了行政复议法第三十二条的规定，也违反了现行的行政管理体制，且与上级法院的生效判决明显抵触。刘磊在起诉状上将徽城派出所列为第三人明显错误，法院应当在受案时审查释明，并要求其予以更正，但法院不仅没有要求其更正，还向徽城派出所发出应诉通知书，将其列为本案第三人，现对此提出异议。请求法院依照《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第（三）项和行政复议法第三十二条之规定，服从安徽省高级人民法院的生效裁判，尊重现行行政管理体制，将错列徽城派出所作为本案第三人事项予以更正。二、徽城派出所作出的歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定，已查明刘磊、吴文兵、胡涛、“小伟”结伙殴打汪建国的事实，但却适用治安管理处罚法第四十三条第一款的规定作出处罚，显属适用法律错误。三、歙县人民政府作出的歙府复决字[2018]第12号行政复议决定，认定刘磊与其朋友吴文兵、胡涛、“小伟”一起殴打汪建国的行为属于结伙殴打他人，该认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。徽城派出所认定刘磊、吴文兵、胡涛、“小伟”一起殴打汪建国的行为不属于结伙殴打的理由不能成立，系其对治安管理处罚法规定的“结伙殴打”的机械理解。四、歙县人民政府根据安徽省高级人民法院（2018）皖行终975号行政判决，依法对申请人汪建国不服徽城派出所作出的歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定申请行政复议案重新进行审理，系复议机关的职责使然，无可非议。综上，歙县人民政府作出的歙府复决字[2018]第12号行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回刘磊的诉讼请求。 被告歙县人民政府在举证期限内向本院提交了以下证据： 一、行政复议决定书，证明复议决定的内容。 二、行政复议申请书及相关材料，证明汪建国提出行政复议申请。 三、安徽省高级人民法院（2018）皖行终975号行政判决书，证明根据该生效判决，复议机关依法对申请人汪建国不服徽城派出所于2017年9月6日作出的歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定申请行政复议一案重新进行审理。 四、变更行政复议请求申请书及委托材料，证明汪建国变更行政复议请求为：撤销歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定或者依照行政复议法第二十八条第一款第（三）项的规定，对刘磊作出行政拘留的行政处罚。 五、行政复议受理通知书，证明受理汪建国的行政复议申请。 六、徽城派出所答复通知书，证明通知徽城派出所答复。 七、参加行政复议通知书，证明通知刘磊、胡涛、吴文兵作为第三人参加复议。 八、授权委托书及律师函等材料，证明委托手续。 九、土地使用权证，1999年11月8日用地协议书，证明刘磊户与汪建国户相邻，刘磊户在1999年11月份即通过协议方式有偿取得案涉土地的使用权。复议机关认为该份证据与本案是否构成结伙殴打不具有关联性。 十、关于反映新塘村邵彩花户邻里纠纷信访件的答复，歙县“三违”办函复、徽城镇人民政府信访答复，证明刘磊依法向政府部门反映汪建国户违法种植及搭建围墙，政府相关部门依法进行整治的事实，案涉土地并非汪建国户土地使用权范围，属于非法占有，复议机关认为该份证据与本案是否构成结伙殴打不具有关联性。 十一、歙县新安小学文件，证明刘磊户为确保家庭财产安全，经歙县新安小学同意在围墙原址上补建长5米，高2.2米的隔墙一面，其建造围墙并未侵害汪建国户任何利益，不存在任何土地纠纷，复议机关认为该份证据与本案是否构成结伙殴打不具有关联性。 十二、现场照片三张，证明2017年11月30日，汪建国召集多人前往刘磊家中闹事，擅自拆除刘磊搭建院墙，砸坏花盆，杂碎众多水泥墙的事实，复议机关认为该份证据与本案无关。 十三、徽城派出所答复书、法定代表人身份证明、授权委托书，证明徽城派出所的答复内容及相关手续。 十四、证据清单一、二，证明徽城派出所提交的证据目录及要证明的内容。 十五、对刘磊的询问笔录，徽城派出所证明：1.刘磊一方事先请来了街道办和歙县“三违”办干部，事先刘磊没有与人打架的动机；2.刘磊事先没有与吴文兵、“小伟”、胡涛合谋殴打汪建国；3.刘磊、吴文兵、“小伟”和汪建国发生了拉扯，但相互之间无意思联络；4.汪建国用砖头砸伤了刘磊头部。复议机关通过查阅徽城派出所31号卷宗，发现刘磊打了汪建国鼻子一圈造成鼻骨骨折的轻微伤事实，刘磊在其笔录中只字未提，只是陈述有可能手或手臂碰打到汪建国，可知其对自己的违法行为并未如实供述，而是避重就轻的描述。结合胡涛、张惠民、刘习民、汪建国询问笔录，对于该份证明徽城派出所的证明目的1、2、3，复议机关不予采信，对证明目的4予以采信。 十六、对吴文兵的询问笔录、陈述、申辩复核意见书。徽城派出所证明：1.刘磊、吴文兵、胡涛和“小伟”没有结伙殴打汪建国；2.在刘磊与汪建国发生拉扯时，吴文兵、胡涛和“小伟”上去拖架，没有一起殴打汪建国。通过查阅31号卷宗，特别是胡涛、张惠民、刘习民、汪建国询问笔录以及徽城派出所2017年8月19日制作并送达的陈述、申辩复核意见书中载明内容。没有参与殴打他人的陈述申辩理由不能成立，复议机关对于该证据徽城派出所的证明目的1、2不予采信。 十七、对胡涛的询问笔录，徽城派出所证明：1.案发前刘磊与胡涛没有合谋；2.刘磊和其两个朋友推了汪建国，具体是怎么打的他不清楚；3.胡涛参与了阻拦和控制汪建国打人；4.汪建国扔砖头砸了刘磊。复议机关通过查阅胡涛的询问笔录内容，对该证据徽城派出所的证明目的2、3，复议机关不予采信，对证明目的4予以采信，通过查阅31号卷宗，可确认案发前，胡涛是因事找到刘磊家中，对证明目的1予以采信。 十八、对汪建国的询问笔录，徽城派出所证明：1.事情起因是汪建国认为刘磊家砌围墙占用了汪建国家地皮，汪建国去阻止施工，双方发生冲突；2.刘磊打了汪建国鼻子一拳；3.汪建国用砖头砸了刘磊的头；4.在刘磊打了汪建国鼻子一拳后，程美珍叫来的几名年轻男子对汪建国实施了拳打脚踢，但没有说刘磊也一起打汪建国。复议机关通过查阅汪建国的询问笔录内容，对该份证据徽城派出所的证明目的1不予采信，证明目的2、3、4予以采信，但对徽城派出所的证明目的2、4中将一个连贯的打架行为人为分成两个不相干的打架行为不予采信。 十九、对刘习民的询问笔录，徽城派出所证明：1.为砌围墙的事，刘习民与汪建国两家有纠纷，刘习民叫了街道办和“三违”办干部到场；2.刘磊叫朋友到场主观上不是让他们来打架，而是防止汪建国一方找麻烦；3.刘磊和刘磊的三个朋友与汪建国打在了一起，但没看清是怎么打的；4.汪建国捡砖头砸了刘磊的头部。复议机关通过查阅刘习民的询问笔录内容。对该份证据徽城派出所的证明目的1、4，复议机关予以采信，证明目的2不予采信，证明目的3中的刘磊及刘磊的三个朋友是与汪建国打在一起，予以采信，但没有看清是怎么打的不予采信。 二十、对张惠民的询问笔录，徽城派出所证明：1.刘习民砌围墙与汪建国有纠纷，案发前刘习民已叫街道办和歙县“三违”办工作人员到场解决纠纷。刘磊打汪建国面部是因为汪建国阻止砌围墙并抢锄头造成的，汪建国有过错；2.三个小青年打汪建国是刘磊打汪建国面部之后的事，刘磊没有一起打；3.三个小青年打汪建国，具体是如何打的张惠民并不清楚。复议机关通过查阅张惠明的询问笔录内容，结合刘习民、胡涛、汪建国询问笔录，对该证据徽城派出所的证明目的1，本机关予以采信，但对于刘磊打汪建国面部是因为汪建国阻止砌墙并抢锄头造成的，汪建国有错不予认定，对于证明目的2、3不予采信。 二十一、对潘继来的询问笔录，徽城派出所证明：刘磊和几个年轻小伙子仅是与汪建国发生了抢锄头的行为。复议机关通过查阅潘继来的询问笔录，对于该份证据徽城派出所的证明目的，不予采信。 二十二、对邵彩花的询问笔录，徽城派出所证明：汪建国被打时邵彩花不在现场。复议机关通过查阅邵彩花的询问笔录，对该证据徽城派出所的证明目的，不予采信。 二十三、对程美珍的询问笔录，徽城派出所证明：1.案发当日，是因为汪建国去抢刘习民的锄头，刘磊才与汪建国发生拉扯；2.汪建国用石头砸了刘磊的头。复议机关通过查阅程美珍的询问笔录，结合刘习民、刘磊、汪建国、胡涛、吴文兵、张惠民等人询问笔录，对该证据徽城派出所的证明目的2，予以采信，但该证据并未如实反映打架的过程，故对该证据的证明目的1不予采信。 二十四、歙公（法医）【2017】42号鉴定文件，证明汪建国的损伤程度评定为轻微伤。 二十五、歙公（法医）【2017】95号鉴定文件，证明刘磊的损伤程度评定为轻微伤。 二十六、延期审理通知书，证明复议决定延期30日作出。 二十七、书面补充意见，证明汪建国就徽城派出所的答复书和证据清单证明内容及证明目的提出异议。 二十八、听证通知书，证明通知各方当事人参加听证。 二十九、听证笔录，证明对徽城派出所提交的证据进行了举证、质证，进一步明确了结伙殴打的事实。 三十、补充意见、代理意见，证明听证三方各自书面补充意见。 三十一、现场勘查图片，证明案发现场位于歙县××城镇××旁小巷××大约××底，位置相对比较偏僻，属独门独幢民房。 三十二、送达回证，证明相关文书已经送达。 三十三、行政复议受理、延期、决定审批表，证明依法受理、延期、作出决定。 三十四、另卷，证明徽城派出所已查明刘磊以及三个朋友结伙殴打他人的事实，但其对刘磊作出的处罚，适用法律错误。 第三人汪建国述称：一、刘磊行政起诉状违法。其起诉的行政行为是歙县人民政府作出的复议决定，其在起诉状中将徽城派出所列为第三人，违背了《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和行政复议法的相关规定，也违反了现行的行政管理体制。根据刘磊提交的安徽省高级人民法院（2018）皖行终975号行政判决书，其也明确指出原行政处罚决定作出机关作为第三人参加诉讼不符合法律规定。二、刘磊行政起诉状歪曲事实。原围墙被歙县“三违”办认定为违建，已于2016年12月19日依法拆除，刘磊本次欲恢复补建的围墙，不存在“依法补建”，其没有取得国土使用权证和规划建设部门的建设许可。对于违法建筑，任何公民可依法举报和制止。时至案发，刘磊没有提供任何合法的手续，其通知到场的居委会干部和歙县“三违”办人员也没有任何人支持刘磊的违建行为。汪建国并非阻止刘磊正常施工，而是依法制止违建。另刘磊在诉状中称汪建国抢夺刘磊手中的锄头，该锄头是汪建国的，该事实有证人证词支持，汪建国系拿回自己的物品，没有过错。三、刘磊强行违建有准备，结伙殴打有预谋。根据证人证词内容，能够证明刘磊叫居委会和歙县“三违”办的人来，目的不是来协商纠纷，而是来撑场子。刘磊之父刘习民的证词能够证明，刘磊喊三个朋友过来是为了解决汪建国的依法制止其违建这个“麻烦”。纵观全案，可以看出刘磊对汪建国监督其违建行为极为不满，为了达到违建的目的，故意去汪建国家院子抢锄头，挑起事端，借故纠集多人对汪建国结伙殴打，企图用暴力使汪建国屈服，犯意明显，目的明确。四、刘磊率先殴打，且在结伙殴打中始终参与殴打。该事实有证据支持，刘磊在诉状中述称其在打了汪建国面部后，就没有实施殴打行为了，与事实不符。五、歙县人民政府重新作出行政复议决定符合法律规定。本案中，歙县人民政府作出的原行政复议决定被一审法院撤销，即使法院没有判决责令歙县人民政府限期重新作出行政复议决定，但由于汪建国的行政复议申请依然存在，歙县人民政府仍负有针对汪建国的行政复议申请重新作出行政行为的法定义务。更何况一审法院的判决是一个错误判决，二审法院予以了说明和指正。刘磊认为歙县人民政府重新启动复议程序违法，原处罚决定书已经生效，属于恶意的断章取义，歪意曲解。六、歙县人民政府严格按照行政复议法及其实施条例的有关规定，审理行政复议案件，认定事实清楚，定性准确，处理结果恰当，程序合法。综上所述，请求法院驳回刘磊的诉讼请求。 第三人汪建国未提交证据。 经庭审质证，刘磊对歙县人民政府提交的证据的质证意见为：对歙县人民政府提交的三十四组证据，真实性无异议，对证明目的均有异议。汪建国对歙县人民政府提交的证据均无异议。 歙县人民政府对刘磊提交的证据的质证意见为：证据一、二，无异议；证据三、四、五，证明目的有异议；证据六、七，无异议；证据八、九，不能达到证明目的。汪建国对刘磊提交的证据的质证意见为：证据一、二，无异议；证据三，与本案无关；证据四，真实性、合法性无异议，对黄山市中级人民法院判决书中列徽城派出所为第三人有异议，其内容不完整，是错误的判决；证据五，该证据事实无异议，认定违法，适用法律错误；证据六、七、九，与本案无关联性；证据八，不能达到证明目的。 本院对上述证据认证如下：刘磊提交的证据可以证明以下事实。一、刘习民户征得歙县新安小学同意砌围墙，汪建国阻止，在双方拉扯中，刘磊打了汪建国，刘磊因此受到罚款五百元的歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚，并受到中国共产党歙县直属机关工作委员会给予党内警告处分、其所在单位歙县自来水公司扣除其当年年终奖金总额10%及当年全部文明单位及双拥单位奖励；二、歙县人民政府于2017年12月22日作出歙府复决字[2017]第09号行政复议决定，撤销徽城派出所于2017年9月6日作出的歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定书，徽城派出所在30日内依法重新作出处理；三、刘磊对歙府复决字[2017]第09号行政复议决定不服，向本院提起行政诉讼，请求撤销该行政复议决定，维持歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定；四、案经本院一审、安徽省高级人民法院二审，撤销了歙府复决字[2017]第09号行政复议决定；五、歙县人民政府再次启动复议程序，于2019年1月31日作出歙府复决字[2018]第12号行政复议决定，再次撤销徽城派出所于2017年9月6日作出的歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定，并责令徽城派出所在30日内依法重新作出处理。 歙县人民政府提交的证据可以证明其再次启动复议程序，举行了听证，于2019年1月31日作出案涉复议决定的事实。 经审理查明：刘磊的父亲刘习民户的房屋坐落在歙县××城镇××号，汪建国户的房屋坐落在歙县××城镇××号，汪建国户的房屋北侧与刘习民户的房屋相邻，其中相隔一条1.8米宽的道路（包括檐水地）向东直通与歙县新安小学围墙毗连。早在九十年代，汪建国户在其房屋北侧上述的通道东侧一端修建围墙，围墙内的土地作为菜地使用，后经刘习民户的投诉信访，原歙县“三违”整治办公室（简称歙县“三违”办）以该地并不在汪建国的国有土地使用证上为由，于2010年12月组织人员将围墙予以拆除，其后汪建国户仍在原围墙基础上搭建护栏并在内种菜。自此，汪建国户与刘习民户两家纠纷不断。2010年后，歙县新安小学为确保校园安全，修建围墙约300米，因歙县新安小学砌围墙时对应周边住户墙院留出了空地，刘习民户经与歙县新安小学协商，歙县新安小学于2016年12月29日向歙县“三违”办出具《新安小学关于补建围墙的函》（新小学［2016］142号），同意刘习民户在自家墙院与学校墙院之间修建隔墙。 2017年1月3日下午，刘习民户为砌上述围墙，邀请街道办书记张惠民、歙县“三违”办工作人员潘继来到场。下午15时许，刘习民户在清理砖头，准备砌围墙时，汪建国以刘习民户砌围墙占用其户土地为由，将刘习民户清理出的砖头扔回去，进行阻止并抢刘习民手中锄头，刘磊见状，便与汪建国争抢锄头，两人发生拉扯，产生了肢体冲突，刘磊用拳头打了汪建国的面部，之后在现场的刘磊的朋友吴文兵、“小伟”和因事来到刘磊家中的胡涛见状便试图控制汪建国，期间与汪建国发生扯打，被在场的张惠民劝开。后汪建国的妻子邵彩花到现场，双方又发生冲突，拉扯中汪建国从地上拾起砖头乱扔，其中一块砸到刘磊后脑部位。经安徽省歙县公安司法鉴定中心鉴定，汪建国、刘磊的损伤程度均评定为轻微伤，邵彩花的损伤程度达不到轻微伤的鉴定标准。纠纷发生后，徽城派出所主持了调解，因两家为围墙纠纷积怨太深，不能达成协议。徽城派出所根据上述事实，认为吴文兵、胡涛、汪建国、刘磊殴打他人违法行为成立，并于2017年9月6日，作出歙公（徽城）行罚决字[2017]886号行政处罚决定，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，给予吴文兵罚款五百元的处罚；作出歙公（徽城）行罚决字[2017]887号行政处罚决定，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第十九条第（四）项之规定，给予胡涛罚款五百元的处罚；作出歙公（徽城）行罚决字[2017]888号行政处罚决定，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第十九条第（四）项之规定，对汪建国不予处罚；作出歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，给予刘磊罚款五百元的处罚。上述行政处罚均履行完毕，刘磊同时还受到了党内警告、扣除奖金的处分。 汪建国因不服徽城派出所对刘磊作出的行政处罚，于2017年9月22日向歙县人民政府申请行政复议，请求撤销徽城派出所作出的歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定；要求徽城派出所依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项之规定重新对刘磊的违法行为进行处罚。歙县人民政府受理复议申请后，认为徽城派出所根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，于2017年9月6日作出的歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定，虽认定事实清楚，但适用法律错误。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第2目之规定，于2017年12月22日作出歙府复决字[2017]第09号行政复议决定：撤销徽城派出所2017年9月6日作出的歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定，徽城派出所在30日内依法重新作出处理。 刘磊对歙县人民政府作出的歙府复决字[2017]第09号行政复议决定不服，向本院提起行政诉讼，请求撤销行政复议决定，维持原行政处罚决定。本院经审理后，认为歙县人民政府未说明行政处罚决定适用法律错误的原因和理由，亦未明确应当适用的法律条款，即撤销徽城派出所行政处罚决定并要求其重作，依据不足，于2018年6月8日作出（2018）皖10行初1号行政判决，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，撤销歙府复决字[2017]第09号行政复议决定。汪建国、歙县人民政府不服，向安徽省高级人民法院提起上诉，安徽省高级人民法院于2018年10月22日作出（2018）皖行终975号行政判决：驳回上诉，维持原判。 歙府复决字[2017]第09号行政复议决定为法院生效判决撤销后，歙县人民政府对汪建国不服歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定的复议申请重新审理，并于2019年1月31日作出歙府复决字[2018]第12号行政复议决定，认为刘磊、吴文兵、胡涛、“小伟”一起殴打汪建国的行为，应属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项中的“结伙殴打”，应给予行政拘留的处罚；而徽城派出所却依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，以“殴打他人”给予刘磊罚款五百元处罚，显属适用法律错误。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第2目之规定，决定撤销歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定，责令徽城派出所在30日内依法重新作出处理。 刘磊不服上述行政复议决定，以歙县人民政府为被告，以汪建国、徽城派出所为第三人，向本院提起本案诉讼，请求判如所请。审理过程中，歙县人民政府、汪建国认为徽城派出所不应列为第三人，因徽城派出所是否列为本案第三人不影响本案审理，本院未将徽城派出所列为第三人，并向刘磊释明。同时要求徽城派出所执法人员出庭，就案件相关事实接受询问。 本院认为，歙县人民政府认为刘磊殴打汪建国的行为，构成《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项中的“结伙殴打”，应给予行政拘留的处罚；而徽城派出所却依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，以“殴打他人”给予刘磊罚款五百元处罚，显属适用法律错误。据此，本案的争议焦点为：一、刘磊在2017年1月3日纠纷中的行为是否构成“结伙殴打”汪建国；二、徽城派出所作出的歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定是否正确；三、歙县人民政府作出的歙府复决字[2018]第12号行政复议决定是否合法。 关于争议焦点一。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。第四十三条第二款第（一）项规定，有结伙殴打、伤害他人情形的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。由此可以看出，“结伙殴打”区别于“殴打他人”是作为情节较重、加重处罚的情节，应谨慎适用。《中华人民共和国治安管理处罚法》对于如何认定“结伙殴打”没有明确规定，但根据该法的相关释义及实务，可以明确“结伙殴打”，一般是指二人以上集结成一伙，事先通谋或临时起意同时殴打他人，即二人或二人以上有明确意思表示纠合在一起，相互配合，共同实施了现场的殴打行为。本案中，刘磊因父亲刘习民家当天砌围墙，邀请了街道办书记、歙县“三违”办工作人员到场，并约了吴文兵、“小伟”到其父亲家帮忙砌围墙，上述事实并不能证明刘磊有结伙殴打汪建国的事先通谋。刘磊与汪建国发生打架，是汪建国阻挠刘习民砌围墙引起，并不是刘磊主动去打汪建国，刘磊在与汪建国拉扯中，打了汪建国面部一拳，被人拉架劝开后，没再打汪建国，直至最后被汪建国扔的砖头砸到其头部，也未再打。吴文兵、“小伟”和因事来到家中的胡涛三人在控制汪建国阻止砌围墙的过程中打了汪建国，没有证据证明刘磊授意并参与了共同殴打，即便吴文兵、“小伟”、胡涛三人临时起意同时殴打了汪建国，亦不能归责为刘磊“结伙殴打”。从汪建国的伤情鉴定报告亦可看出，其被鉴定为轻微伤部位系刘磊一拳所致，并非刘磊与吴文兵、“小伟”、胡涛三人共同所为。故，无论从主观意图还是从表现形式上看，认定刘磊“结伙殴打”汪建国，证据不充分。 关于争议焦点二。徽城派出所歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定是否正确的问题，其主要争议是徽城派出所对刘磊“殴打他人”的行为处五百元以下罚款即按“情节较轻”处罚是否正确的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。何谓“情节较轻”，法律没有明确规定，这是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度和范围内行使的自由裁量权。由于该裁量空间较为宽泛，实践中难以操作，安徽省公安厅印发了《安徽省公安机关行政处罚裁量权基准》，供全省公安系统遵照执行。该《裁量权基准》规定，依据治安管理处罚法第四十三条第一款规定，“有下列情形之一的，属于情节较轻：（一）未成年人之间或者在校学生之间发生殴打他人或者故意伤害他人行为的；（二）亲友、邻里或者同事之间因纠纷引起，双方均有过错的；（三）行为人的侵害行为系由被侵害人的过错行为引起的；（四）双方均有过错，且伤害后果较轻的；（五）虽有殴打他人或者故意伤害他人行为，但未造成伤害后果或者伤害后果较轻的；（六）其他情节较轻情形。”本案中，刘习民户经新安小学同意砌围墙，汪建国却以刘习民户砌围墙占用其户土地为由，将刘习民清理出的砖头扔回去，进行阻止并抢刘习民手中锄头，从而引起打架。徽城派出所认为案涉事件系邻里纠纷引起的打架，汪建国自身有过错，且汪建国、刘磊所受伤害后果均较轻，在主持双方调解未果的情况下，按照上述《裁量权基准》规定，认定属于“情节较轻”，并对刘磊、吴文兵、胡涛分别给予罚款五百元的行政处罚，对汪建国不予处罚，该处罚决定属于公安机关自由裁量范围，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当，并无不当。且歙县人民政府对徽城派出所就案涉事件发生过程的认定和处罚程序未提出异议，故，可以认定歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定不违反相关法律法规的规定。 关于争议焦点三。《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条规定，治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则。第六条规定，各级人民政府应当加强社会治安综合治理，采取有效措施，化解社会矛盾，增进社会和谐，维护社会稳定。即：行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。行政处罚兼具惩罚和教育的双重功能，通过处罚既应达到纠正违法行为的目的，也应起到教育违法者及其他公民自觉守法的作用。对违法行为施以适度的处罚，既能纠正违法行为，又能使违法者自我反省，同时还能教育其他公民自觉守法。如果处罚过度，则非但起不到教育的作用，反而会使被处罚者产生抵触心理，甚至采取各种手段拖延或抗拒执行处罚，无形中增加了行政机关的执法成本，也不利于社会稳定。同时，各级人民政府应当采取积极有效措施，加强行政争议实质性化解，维护社会平安和谐。案涉纠纷发生至今已二年多，刘磊已经服罚，并受到党内警告、扣除当年部分奖金的处分，其自身身体亦受到伤害，对刘磊来说教训是沉重的，且刘磊未再发生违法违纪行为，可以证明这次处罚达到了教育与处罚相结合的目的，体现了过罚相当的原则。歙县人民政府以“根据安徽省高级人民法院（2018）皖行终975号行政判决书”为由，启动本次复议程序，但安徽省高级人民法院（2018）皖行终975号行政判决只是撤销了歙县人民政府的歙府复决字[2017]第09号行政复议决定，并未要求歙县人民政府重新作出复议决定，歙县人民政府认为其依法院生效判决重新作出案涉行政复议决定的主张与事实不符。其次，歙县人民政府在案涉复议程序中，允许汪建国变更了复议请求，即要求对刘磊直接作出行政拘留的处罚，同时追加了胡涛、吴文兵为第三人，但是，汪建国未提交证据，胡涛、吴文兵均未提交书面陈述意见和相关证据材料，亦未出席行政复议听证会，案涉复议决定作出没有新的事实证据，胡涛、吴文兵列为第三人，对复议案件的审理亦未产生任何影响。再次，案涉复议决定认定刘磊的行为构成“结伙殴打”，证据不足，且复议决定要求徽城派出所按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项规定依法重新作出处理，即给予刘磊行政拘留的处罚，而徽城派出所并不具有行政拘留的处罚权限。故，歙县人民政府作出的歙府复决字[2018]第12号行政复议决定，不符合法律法规的规定。 另，歙县人民政府如认为汪建国确实存在合法权益被侵害的情形，应当引导或帮助汪建国寻求合法的救济途径进行维权，多措并举，实质性化解矛盾纠纷，促进社会和谐稳定。 综上，歙县人民政府作出的歙府复决字[2018]第12号行政复议决定无充分的事实和法律依据，本院依法不予支持。徽城派出所于2017年9月6日作出的歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定不违反法律法规规定，依法可以一并判决恢复其效力。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第八十九条的规定，判决如下： 一、撤销被告歙县人民政府于2019年1月31日作出的歙府复决字[2018]第12号行政复议决定； 二、恢复歙县公安局徽城派出所于2017年9月6日作出的歙公（徽城）行罚决字[2017]889号行政处罚决定的法律效力。 案件受理费50元，由被告歙县人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  邹有春 审判员  方惠灵 审判员  蒋 薇 二〇一九年八月十四日 法官助理汪权峰 书记员汪浩 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 《最高人民法院关于适用的解释》 第八十九条复议决定改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，可以一并责令复议机关重新作出复议决定或者判决恢复原行政行为的法律效力。