湖南省韶山市人民法院 民 事 判 决 书 (2018）湘0382民初396号 原告：刘胜根，男，1973年8月11日出生，汉族，住湘乡市。 原告：李忠于，男，1969年4月23日出生，汉族，住湘乡市。 委托诉讼代理人：张小虎，湖南典明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周亮，湖南典明律师事务所律师。 被告：中彩建工园林集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区八一路10号天佑大厦501房。 法定代表人：蒋湘华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：康玲，湖南天地人律师事务所律师。（第一次开庭参与） 委托诉讼代理人：王丹，湖南天地人律师事务所律师。（第一、二次开庭参与） 委托诉讼代理人：赵红霞，女，汉族，1965年2月22日出生，系该公司员工。（第二次开庭参与） 原告刘胜根、李忠于诉被告中彩建工园林集团有限公司（以下简称中彩公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年8月27日，向本院提起诉讼。案件受理后，为查明案件事实，本院依法追加李忠于为本案共同原告，并根据原告的申请，依法冻结了被告的财产，依法适用普通程序于2018年11月15日、2019年8月12日两次公开开庭进行了审理。原告刘胜根、李忠于及其委托诉讼代理人张小虎、周亮，被告中彩公司委托诉讼代理人康玲、王丹、赵红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘胜根、李忠于向本院提起诉讼请求，1、判令被告支付原告工程款1778664.04元，利息70405.45元（2017年9月30日交房，次日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至2018年7月31日止，共10个月），期后利息按4.75%计算，从2018年8月1日起计算至被告实际付清日止；2、判令被告退还原告工程保证金150000元，利息33797.05元（按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算），期后按利息4.75%计算，从2018年7月11日计算至被告实际付清日止；3、判令被告给付原告60000元；4、判令被告赔偿原告损失659500元；4、本案诉讼费用由被告全部承担。 事实和理由：2015年6月25日，原告承建了被告在湖南省韶山市肖家冲一期安置房第14栋、15栋、19栋、20栋的建设工程，工程总价7913997.32元，签证费用11400元，设计变更增加费用168979.72元，合计总工程款8094377.04元。被告从2016年1月29日至2018年2月14日，共支付给原告工程款3368490元,另被告应当代付原告工程材料款2947233元。至此，被告还应当支付原告工程款1778664.04元（8094377.04元-3368490元-2947223元）。合同中约定原告按照50元/㎡交付合同履约保证金，按照计算原告应向被告交履约保证金291220元，而原告实交保证金500000元，多交208780元，多交的保证金按协议应于年底前退还，而应交履约保证金291220元，主体封顶退50%，主体验收退50%，并按中国人民银行同期贷款年利率4.75%，从2016年1月1日起计息至2018年7月10日，扣除韶山城发集团为被告垫付的履约保证金，被告还应支付原告履约保证金150000元，利息33797.05元，合计还应当退还原告履约保证金183797.05元。另，被告同意补偿原告60000元。合同约定本工程工期230个日历天，应在2016年1月31日全面竣工，由于被告没有资金运作，造成工地经常停电、供货商拒绝供货、土方工程停工误期，致使工程到2017年9月14日才竣工验收，导致原告塔吊损失235000元，钢管扣件损失150000元，增加原告人工工资等财务成本274500元，合计损失659500元。被告没有按照合同约定履行，违背诚实信用原则，应当依法承担违约责任。为此，特具诉状至本院，请求依法公正判决。 被告中彩公司辩称：1、案涉所有合同及协议均无效。依据最高院司法解释，原告不具备劳务承包的资质，因此案涉所有合同及协议均应认定无效；2、本案缺乏必要共同诉讼原告。从被告提交的《劳务总施工承包合同》第一页显示承包人为李忠于，签字页承包人为李忠于与刘胜根两人，而本案只有原告刘胜根起诉，法院应当依法通知刘胜根参与诉讼；3、被告没有欠付工程款，原告的主张不成立。被告与原告签订的《劳务总施工承包合同》中约定“承包方式包工包辅料；综合单价458元/平方米；工程量约10990平方米”。原告实际施工面积5855平方米，应付工程款2681590元，而实际支付4162467.83元（含退还保证金），已超额支付了工程款，故恳请法院依法驳回原告第一项诉讼请求；4、原告主张退还保证金及利息没有事实依据。原告主张退还保证金150000元无事实依据，被告超额支的工程款不止150000元，被告有权主张抵消，如果原告主张利息，被告超额支付的工程款也应计算利息，故原告第二项诉讼请求也不成立；5、原告主张的赔偿损失659500元没有事实依据。原告提交的司法鉴定意见书存在“以鉴代审”，该鉴定结论不能作为认定原告损失的依据，原告主张其损失659500元没有事实依据，不应得到支持。综上，请法院在查明事实基础上，依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：原告刘胜根、李忠于系无建筑资质的施工人员，欲承包被告中彩公司在湖南省韶山市肖家冲一期安置房第14栋、15栋、19栋、20栋的建设工程。2015年6月25日，原告刘胜根、李忠于（乙方）与被告中彩公司（甲方）双方签订了两份《劳务总施工承包总合同》。两份合同对承包方式、范围内容、工程质量、合同价格、履约保证、付款方式、工期等十四个方面进行了约定，但两份合同的内容基本相同，不同之处为：在承包方式上，原告提供的合同载明为“包工包材料”，而被告提供的合同载明为“包工包辅材”；在合同价款上，原告提供的合同载明为“综合单价1160元”，被告提供的合同载明为“综合单价458元”。2015年12月25日，原告与被告经协商签订《补充协议》，约定：多交的保证金在2015年年底退还，应交的保证金封顶退一半，剩余的主体验收后付清；对合同上不合条件活动板房按建筑面积20元每平方免除，钢材3元每天每吨费用免除，斜屋面按建筑面积的一半计算；第一层楼地面硬化、内墙砌砖、内外窗业主不要求做的不扣除合同里面的单价。原告承揽被告的4栋安置房后，于2015年8月进入工地开工，2018年6月4日，原告所建房屋最后一栋封顶。2015年8月23日，向被告项目部交纳履约保证金500000元。2016年5月17日原告所建14栋、20栋栋房屋验收合格。2016年6月24日原告所建15栋、19栋栋房屋验收合格。2017年9月30日建设方韶山市城市建设投资集团有限公司接受所建房屋。工程竣工验收后，原、被告因坡屋面积的计算未达成一致意见，故一直未予结算。2017年10月25日,原告委托湖南锦程司法鉴定中心对工程造价进行鉴定，2018年3月8日，湖南锦程司法鉴定中心做出潭锦程司鉴中心［2018］经鉴字第109号《司法鉴定意见书》，但被告对该鉴定不服，于2019年12月26日向本院提出《委托司法鉴定申请书》，要求对涉案工程应计价面积、工程变更工程量造价等进行鉴定。2019年1月29日在本院的主持下，经原被告双方抽签共同选定，委托华新项目管理集团有限公司对涉案工程应计价面积、工程变更工程量造价、工程签证费用、延期完工责任及造成的损失的数额、履约保证金返还及其利息、应完工而未完工程量及数额进行鉴定。2019年3月29日华新项目管理集团有限公司接受委托后，于2019年7月26日作出HXCL价鉴〔2019〕0202号鉴定意见。2017年10月12日，被告委托城发集团退还原告履行保证金350000元，经原、被告双方核对，被告为原告垫付材料款2947223元，原告除对被告付刘某某劳务工程款、文明整改用竹夹板费等部分款项不予认可外，对被告支付的其他款项予以认可。2018年8月27日原告向本院提起诉讼。 以上事实，有当事人的陈述、《韶山市肖家冲一期安置房工程劳务总施工承包合同》、《2015年12月25日补充协议》、履约保证金收据、主体验收会议纪要、工作联函和变更通知单、签证资料接收表和签证明细表及签证单、主材购销合同及付款凭证、主体验收及竣工资料、已付款明细及付款凭证、华新项目管理集团有限公司HXCL价鉴〔2019〕0202号《鉴定意见书》、湘潭锦程司鉴中心［2018］经鉴字第109号《司法意见书》等证据予以证实。 本院认为，本案争议的焦点之一，是涉案工程价款问题。原告提出工程价款为1160元/平方米，被告提出工程价款为458元/平方米。从庭审发现，原告刘胜根、李忠于与被告中彩公司签订的《劳务总施工承包合同》，系无资质个人与公司签订，违反法律法规的强制性规定，该合同系无效合同。既包括原告提供的合同，也包括被告提供的合同均系无效合同。对无效合同的处理，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，承包人请求按合同约定支付工程款的，人民法院应予支持，现承包人请求按合同约的1160元/平方米计算，同时结该项目其他工区工程价款为1160元/平方米的实际情况，故认定工程价款为1160元/平方米。 本案争议的焦点之二，是涉案工程计价面积问题。原、被告双方对涉案工程一、二、三层面积无分歧，主要是对闷顶层如何计算面积产生争议。被告认为，按照《劳务总施工承包合同》规定，闷层以上的坡屋面不计算面积，故鉴定公司认定其面积错误；原告认为，2015年12月25日的补充协议规定，斜屋面按建筑面积的一半计算，应先计算斜屋的面积，然后取半计算。经审查，原被告签订的《劳务总施工承包合同》是无效合同，不能以其约定不计算面积闷顶层面积，但按照国家统一计算规则，也无原告所说计算方法，按照国家统一计算规则的计算方法，结合原被告当时协议时的本意，鉴定公司提出的闷顶层建筑面积按全面积计算，接近原被告协议时的意思表示，故认定涉案工程应计价面积为6774.2平方米。 本案争议的焦点之三，是工程变更工程量的造价问题。原告认为，鉴定公司少计了诸如内墙刷白的工程量，致使其造价较低。本院认为，鉴定公司依规鉴定应予采信，工程变更增加工程量的造价为95066.38元。 本案争议的焦点之四，是工程签证费用问题。被告认为，原告提供的签证单许多没有负责人汤某的签字，不能认定，有些是复印件而非原件，不能认定。经庭审查明，涉案工程被告项目部负责人轮翻更换，先后有汤某、杨某某、左某某、聂某、羊某等人，被告以《劳务总施工承包合同》中约定的必须由汤某在签证单上签字才有效既不符合情理，也不符合实际，因此只要是当时涉案工程被告项目部的负责人的签字，签证单应认定为合法有效的签证单。至于签证单是复印件的问题，原告当庭出示左某某的收条，证明签证单原件原告已交项目部，原告不能提交签证单原件的理由正当，应依法采信。故鉴定公司对工程签证费用作出的确定性意见27280元及推断性意见203167元合计230447元，本院予以认定。 本案争议的焦点之五，是延期完工责任及造成损失的数额问题。原告认为，因为被告的原因导致涉案工程延期，经原告租赁塔吊钢管周转材料等等带来损失，应予赔偿。被告认为，因为原告误工，应按《劳务总施工承包合同》中的约定对原告处以罚金。经鉴定公司鉴定，如果外墙瓷砖误工是被告的原因而延期完工，则被告给原告带来的损失费169400元，被告处原告误工罚金309000元，如果外墙瓷砖误工是原告的原因而延期完工，则被告给原告带来的损失费79053.33元，被告处原告误工罚金337815.2元。经庭审查明，涉案工程外墙瓷砖系被告选择供货商及与供货商签订合同、向供货商支付货款等，原告仅只验收瓷砖，不能左右供货商，由此可见因外墙瓷砖的误工导致延期完工责任不是原告，故非原告原因延期完工使原告产生的损失费应为169400元，由被告承担。对于被告处原告罚金309000元的问题，因罚金是《劳务总施工承包合同》中的约定，该合同系无效合同，对该合同约定的条款，本院不予支持。 本案争议的焦点之六，是对未完工量及数额的认定问题。鉴定意见对应完工而未完工的楼梯间块料、楼地面找平层、室外暗沟、室外台阶、散水、不锈钢栏杆扶手分别作出了选择性意见。经庭审查明，上述工程量原告确认未完工，但该工程量是否属于原告所签订的合同单价内所包含的工程量双方并未明确，在双方提供的《劳务总施工承包合同》中，对此有约定，但在双方签订《劳务总施工承包合同》之前的2015年4月20日韶山市城市建设投资有限公司下发的《关于肖家冲安置施工的有关要求》中，明确要求“其他内墙面及天棚刮涂不实施”，故原告对楼梯间块料面层无进一步施工的必要，故原告对此未完工程不能计算未完工量；楼地面找平也未完工，但韶山市城市建设投资有限公司已对此验收合格，并未影响被告对该项工程承担责任，故原告对此未完工程不能计算未完工量；不锈钢栏杆扶手均未施工，但韶山市城市建设投资有限公司《关于肖家冲安置区建设的有关说明》明确取消栏杆扶手，原告对此未完工程不能计算未完工量；室外暗沟、室外台阶、散水已改坡道，根据《有关肖家冲安置区建设的有关说明》，无法确定其是否还属于原告的任务范围，同时结合竣工验收合格的情况，认定室外暗沟、室外台阶、散水不予计算未完工程量较为妥当。故依据鉴定意见，应完工而未完工程量选择为0。 本案争议的焦点之七，是被告扣划的费用而原告又不认可的问题。原告对被告扣划的如下款项不予认可：1、付刘某某劳务费300000元。2、付五工区安全文明整改竹夹板费2310元。3、付五工区劳务工程款268312元。4、分摊保安费用33135.92元。5、付庞某某维修工程款13582.2元。6、按工区面积摊销安全网及整改费用2003.41元。经庭审查明：1、付刘某某劳务费300000元中，含有申某某承诺给原告补偿款60000元。该款不能计入付原告的工程款，被告的主张不予支持；2、付五工区安全文明整改竹夹板费2310元。原告提出当时负责人表态不需要工地出，但无证据证实，故该费用应予扣除，被告主张予以支持；3、付五工区劳务工程款268312元。原告提出委托被告支付218312元，但被告付给刘某某268312元，多付5万元应由被告负责，不应由原告承担；4、分摊保安费用33135.92元。原告认为自己请了保安不认可该费用，经查，其他工区签订《补充协议》第八条约定，保安6人，由原告选派被告统一管理，工资由原告协商制定标准，按月由分包发放。现原告虽未与被告签订此协议，但保安人员对原告工区的安全等应起到了一定作用，综合其他各工区分摊保安费的实际情况，从全局考虑出发，原告分摊该保安费也未尝不可，被告的主张予以支持；5、维修工程按责任方分摊13582.2元。原告自述有关维修系自己组织人员维修，并未委托被告。被告出示了雇请庞某某进行维修的证据。经查，庞某某的维修在时间上是在主体验收之前，在内容上有外墙的清洗等，而且被告向原告下发的维修通知在2018年3月之后，因许多情况并不明了，本案不便随意评判，建议另案处理，被告的主张不予支持；6、按工区面积摊销安全网及整改费用2003.41元。原告认为没有领取材料，但从被告出示的证据发现，其购买安全网属实，而安全网只可能用在各工区，对被告的该主张应予支持。 本案争议的焦点之八，是保证金是否应退还和是否计息的问题。原告认为，其向被告应交履约保证金291220元，实交500000元，多交208780元，该款应于年底前退还。291220元的50%应在主体封顶退还，剩下的50%在主体验收后退还，应按中国人民银行同期贷款利率4.75%从2016年1月1日起计息。扣除城发集团为被告垫付的履约保证金后，被告应支付履约保证金150000元，利息33797.05元，本息合计183797.05元。被告认为，原告主张退还保证金及利息没有事实依据。原告主张退还保证金本息183797.05元无事实依据，被告超支的工程款不止183797.05元，被告主张抵消。经查，原告多交保证金208780元，根据2015年12月25日《补充协议》的约定，多余的保证金年底退还，故保证金208780元需在2015年12月31日退还，逾期未退还，应按同期银行利率计息，利息自2016年1月1日起至2017年10月12日止。按照双方约定，剩余的保证金封顶退一半，主体验收后付清，即291220元的50%即145610元应在2016年6月4日付，逾期未退还应按同期银行利率计息，利息自2016年6月5日起至2017年10月12日止。剩余的主体验收后付清，即剩余145610元应在2016年6月24日付清，逾期未退还应按同期银行利率计息，利息自2016年6月25日起至2017年10月12日止。因2017年10月12日韶山市城市发展有限公司为被告垫付履约保证金350000元，故上述履约保证金利息计算的节点时间为2017年10月12日。剩余的履约保证金为150000元，利息从2017年10月13日起按同期银行利率计算至清偿之日止。被告的退还保证金及利息没有事实依据的意见，本院不予支持。 此外，原告刘胜根、李忠于在诉请求中要求被告支付补偿费60000元，经查，被告根据原告李忠于的委托于2016年6月8日在向刘某某支付劳务款300000元中，包含该补偿款60000元，本案已将该60000元在工程款中剔减，但该60000元已由刘某某领取，无需被告再行支付，如果原告刘胜根、李忠于未收到此补偿款，可向刘某某追偿。 综上，被告应支付原告工程款为8183585.38元（7858072元＋95066.38元＋27280元＋203167元），已付扣划原告的费用3688885.69元（4162467.89元－350000元－50000元－13582.2元－60000元），代付原告材料款2947223元，尚欠原告工程款1547476.69元，被告应支付因延期完工给原告带来的损失169400元。被告欠付原告履约保证金150000元及以208780元为基数按同期银行贷款利率计算自2016年1月1日起至2017年10月12日止的利息，以145610元为基数按同期银行贷款利率计算自2016年6月5日起至2017年10月12日止的利息，以145610元为基数按同期银行贷款利率计算自2016年6月25日起至2017年10月12日止的利息，以150000元为基数按同期银行贷款利率计算自2017年10月13起至清偿之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十四条第（一）项、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告中彩建工园林集团有限公司给支付原告刘胜根、李忠于工程款1547476.69元及其利息（利息按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算自2017年10月1日起至被告实际清偿日止）; 二、被告中彩建工园林集团有限公司支付原告刘胜根、李忠于延期完工的损失169400元; 三、被告中彩建工园林集团有限公司支付尚欠原告的履约保证金150000元及以208780元为基数按同期银行贷款利率4.75%计算自2016年1月1日起至2017年10月12日止的利息，以145610元为基数按同期银行贷款利率4.75%计算自2016年6月5日起至2017年10月12日止的利息，以145610元为基数按同期银行贷款利率4.75%计算自2016年6月25日起至2017年10月12日止的利息，以150000元为基数按同期银行贷款利率4.75%计算自2017年10月13起至清偿之日止的利息； 四、驳回原告刘胜根、李忠于的其他诉讼请求。 上述款项于本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费28819元，保全费5000元，合计33819元，由原告刘胜根、李忠于负担9500元，被告中彩建工园林集团有限公司负担24319元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向湘潭市中级人民法院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湘潭市中级人民法院。 审 判 长  唐春斌 人民陪审员  文年方 人民陪审员  贺承旭 二〇一九年八月十五日 代理书记员  郭 妙 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理: (一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期; 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。