广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终729号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区农林路69号深国投广场1栋7楼。负责人：尤程明。委托诉讼代理人：**通，广东遵道律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑维真，广东遵道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林成福，委托诉讼代理人：徐琳，广东众大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈业胜，广东众大律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林少宏原审被告：林亚耿，委托诉讼代理人：林少宏（林亚耿的胞兄）上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称“平安财保深圳公司”）因与被上诉人林成福、被上诉人林少宏、原审被告林亚耿机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2019）粤0513民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。平安财保深圳公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判平安财保深圳公司赔付林成福165963.98元。二、依法判令林成福、林少宏承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定林成福误工期444天，存在错误，请二审法院依法改判，以实际住院期256天计算误工费。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GAT-1193-2014）》10.2.14.d“胫腓骨开放性骨折：误工150-180日，护理60-90日”可知，林成福因本事故所造成的右胫腓骨中下段开放性骨折原本适用误工期应当在180日内。《韩江司鉴字第375号鉴定意见书》以该规范附录A第5点规定“对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，误工期、护理期、营养期评定的上限可以至伤残评定前一日。”为由，评定林成福误工期为444日，该评定结论存在错误。本案中，根据林成福最后一次住院后，大峰医院于2018年8月15日所出具的出院小结显示，林成福“皮肤溃烂处已愈合良好，肢端血运及活动可”。可见林成福恢复良好，损伤处无须长期恢复，无需再行治疗，因此误工期最多按照实际住院期256天计算，请二审法院重新认定，并重新计算误工费。二、一审判决以2017年广东省居民服务业在岗职工平均工资66426元/年，计算林成福的护理费及林少宏所垫付的护理费，存在错误。请二审法院依法予以改判，以住院期间每天150元计算林成福的护理费及林少宏所垫付的护理费。根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》附件一第5项所规定，住院期间的护理费应按照每天150元/天计算。因此本案的护理费应当计算为150元/天×256天×1人=38400元。一审判决认定林成福的护理费79347.22元，林少宏所垫付护理费46589.19元，存在错误。三、一审判决认定林成福营养费8880元，存在错误，请二审法院依法改判营养费为500元。本案中，林成福仅为一处十级伤残，医院医嘱亦未要求增加营养，根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》附件一第6项所规定，本案营养费不应超过500元。请二审人民法院依法改判营养费为500元。综上所述，依照事实和法律规定，除医药费外，林成福的总损失应为217163.98元，除去林少宏所垫付的生活费和护理费51200元，平安财保深圳公司实际应赔付林成福165963.98元，但一审法院判决平安财保深圳公司应在保险限额内承担207579.37元，多计平安财保深圳公司承担41615.42元的赔偿责任。故平安财保深圳公司请求二审法院撤销一审判决，依法改判平安财保深圳公司赔付林成福165963.98元。林成福辩称，原审判决正确，请求予以维持。1、林成福的鉴定是经过协商到鉴定机构进行鉴定，鉴定合法，鉴定结论、意见客观真实，合法合规，平安财保深圳公司所依据的三期规范是一般原则，司法鉴定中是以当事人的实际情况而作出的鉴定，而不是生搬硬套三期规范。2、护理费本案发生是在2018年4月25日之前，因此应当按照服务业的计算标准，而不能按照广东省纪要的规定。3、关于营养费，同一，本案是发生在2018年4月25日之前，应当以司法建议为准。林少宏辩称，同意林成福的答辩意见。林亚耿未作答辩。林成福向一审法院起诉请求：一、林成福的损失共计269528.56元（其中：1.医疗费0元、2.住院伙食补助费25600元、3.营养费8880元、4.康复费2000元、5.交通费7680元、6.护理费79347.22元、7.误工费64893.34元、8.被抚养人生活费21778元、9.残疾赔偿金54350元、10.精神损害抚慰金5000元，合计269528.56元）判令平安财保深圳公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿林成福损失，不足部分判令平安财保深圳公司在商业第三者责任保险范围内赔偿；二、平安财保深圳公司在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险范围内赔偿后不足的部分，判令由林少宏与被告林亚耿承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由平安财保深圳公司、林少宏、林亚耿承担。一审法院查明，2017年10月9日15时30分左右，林少宏驾驶粤Ｄ×××××号小型普通客车途经S324线潮阳区关埠路口路段时与林成福驾驶尚未登记三轮摩托车发生交通事故，造成林成福受伤及两车不同程度损坏。林成福受伤后于当日被送至濠江新圣创伤骨科医院住院治疗，入、出院诊断：1.右胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折，血管神经肌腱断裂；2.右足皮肤裂伤，骨折，血管神经肌腱断裂；3.左肘部及左额部皮肤裂伤。林成福住院至2017年11月12日，共住院34天。出院医嘱（包括门诊随访要求）：1.出院后转上级医院继续治疗，隔日换药；2.定期复查，不适随诊。林成福出院后于同日转院至汕头市潮阳区大峰医院住院治疗，入院诊断：右胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折外固定；2.支架固定术后；3.右小腿及右足血管神经肌腱断裂术后；4.右小腿及右足背游离植皮术后。林成福住院至2018年1月11日出院，共住院60天。出院诊断：1.右胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折并固定支架固定术后；2.右小腿及右足血管神经肌腱断裂后；3.右小腿及右足背游离植皮术后；4.左肘及左额部皮肤裂伤术后；5.右足第3足骨中段骨折，右胫腓骨骨折外固定支架拆除+骨折端取髂骨植骨+骨固定术。出院医嘱：1.术后6周、12周、半年、1年回院复诊，未经同意患肢禁止下地负重活动；2.加强患肢功能锻炼；3.不适随诊。2018年3月6日，林成福再次在该院住院治疗，入、出院诊断：右胫骨骨折术后感染。林成福住院至2018年8月15日，共住院162天。出院医嘱：出院后6周、12周、6个月及1年回院复诊，未经同意，患肢禁止负重。上述治疗过程的医疗费均由被告林少宏垫付，住院期间由林少宏雇佣护工一人及垫付生活费每日50元。汕头市公安局潮阳分局交通警察大队于2017年10月23日作出潮公交认字[2017]第D01233号道路交通事故认定书，认定林少宏应承担事故的全部责任，林成福无责任。诉讼前，依林成福与平安财保深圳公司协商申请，广东韩江司法鉴定所对林成福伤残等级等进行鉴定，该所于2019年1月4日作出韩江司鉴[2018]临鉴字第375号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人林成福的伤残程度评定为十级伤残；评定无后续治疗费，康复费2000元；评定误工期444天，护理期256天（建议护理期前180天配护理人数2人，余76天配护理人数1人）；营养期444天（建议营养费8880元）。鉴定费用由平安财保深圳公司支付。诉讼中，经林成福申请，一审法院依法委托广东韩江司法鉴定所对林成福儿子林泽航的劳动能力丧失程度进行法医学鉴定，该所于2019年5月5日作出韩江司鉴[2019]临鉴字第256号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人林泽航的劳动能力丧失程度评定为完全丧失劳动能力。林成福支付了鉴定费用2500元。另查明，本案肇事车辆粤Ｄ×××××号车辆的登记车主为林亚耿，该车辆在平安财保深圳公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险。机动车交通事故责任强制保险中死亡伤残责任限额为110000元、医疗费用责任限额为10000元；商业第三者责任保险限额50万元，不计免赔。事故发生在保险期限内。再查明，林成福属汕头地区居民，非农业家庭户口，与其妻子需要抚养儿子林泽航（25岁，完全丧失劳动能力）。广东省2018年度人身损害赔偿计算标准：居民服务业在岗职工平均工资66426元/年；汕头地区城镇居民人均可支配收入27175元/年；汕头地区城镇居民人均消费支出21778元/年；全省城镇私营单位就业人员平均工资53347元/年。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，汕头市公安局潮阳分局交通警察大队认定林少宏承担本事故的全部责任，林成福无责任。汕头市公安局潮阳分局交通警察大队作出的责任认定双方当事人没有异议，符合法律的规定，一审法院予以确认。广东韩江司法鉴定所作出的韩江司鉴[2018]临鉴字第375号、韩江司鉴[2019]临鉴字第256号鉴定意见书中评定的各项鉴定意见，符合法律规定，一审法院予以确认。林成福因交通事故，身体健康受到损害，依法应得到赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，林成福因本次事故造成的损失应由平安财保深圳公司在机动车交通事故责任强制险各分项赔偿限额范围内予以赔偿；超出强制保险限额部分，由林少宏承担，林少宏承担的赔偿责任由平安财保深圳公司在第三者责任险赔偿责任限额范围内赔偿。关于对赔偿项目和各项赔偿标准的确定，依法应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。本案法庭辩论终结日为2019年5月23日，林成福请求按照广东省2018年度人身损害赔偿标准计算相关费用，可予照准。一审法院对林成福各项诉讼请求核定如下：1.医疗费，已由林少宏垫付；2.住院伙食补助费，林成福三次住院共256天，住院伙食补助费为100元/天×256天=25600元。此项林少宏垫付的生活费为50元×256元=12800元；3.营养费，按鉴定意见为8880元；4.康复费，按鉴定意见为2000元；5.交通费，林成福主张交通费7680元依据不足，但根据林成福伤情及治疗确有交通费用发生，结合林成福实际情况，一审法院酌定交通费为5120元；6.护理费，护理费标准按居民服务业在岗职工平均工资66426元/年，护理期限、人数按鉴定意见，故为66426元/年÷365天×180天×2人＋66426元/年÷365天×76天×1人=79347.22元。此项林少宏垫付的护理费为66426元/年÷365天×256天=46589.19元；7.误工费，林成福属于非农村居民，其没有提交证明其职业及收入的证据，但其因交通事故受伤确有存在误工的事实，误工费可按全省城镇私营单位就业人员平均工资53347元/年计算，误工时间按鉴定意见444天，故误工费为53347元/年÷365天×444天=64893.34元；8.被抚养人生活费，林成福儿子林泽航，抚养年限为20年，抚养费标准按汕头地区城镇居民人均消费支出21778元/年计算，为21778元/年×20年÷2人×10%=21778元；9.残疾赔偿金，林成福属汕头地区居民，其因事故构成十级伤残，残疾赔偿金可按汕头地区城镇居民人均可支配收入27175元/年、伤残系数为10%计算，林成福主张本项为27175元/年×20年×10%=54350元，可予照准；10.精神损害抚慰金，林成福因事故构成十级伤残，可酌定给予精神损害抚慰金5000元；上述10项共266968.56元，由平安财保深圳公司在交强险责任限额内赔偿林成福120000元，超出交强险责任限额的损失146968.56元，由林少宏承担，林少宏承担的赔偿责任由平安财保深圳公司在商业第三者险中赔付。林少宏已为林成福垫付的生活费、护理费共59389.19元可予抵扣，上述生活费、护理费及平安财保深圳公司、林少宏垫付的医疗费等其他费用，由其与平安财保深圳公司自行理楚。林成福各项诉讼请求及平安财保深圳公司、林少宏、林亚耿的抗辩中没有事实根据或法律依据的，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告林成福207579.37元；二、驳回林成福的其它诉讼请求。案件受理费5342元，减半收取计2671元，由林成福负担案件受理费632元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担案件受理费2039元。鉴定费2500元（林泽航劳动能力鉴定）由林成福负担。中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和上诉事实与理由，本案的争议焦点为：一审法院认定林成福的误工期、护理期、营养费是否适当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”平安财保深圳公司提出广东韩江司法鉴定所作出的韩江司鉴[2018]临鉴字第375号《司法鉴定意见书》评定林成福的误工期、营养期、护理期时间过长，存在错误。针对对平安财保深圳公司的异议，司法鉴定所已出具书面复函对平安财保深圳公司提出的异议问题作出合理解释。平安财保深圳公司对于鉴定结论仍有异议，但却未能提出相应证据证明上述《司法鉴定意见书》存在程序违法或者依据明显不足等情形，本院对平安财保深圳公司关于鉴定结论异议的主张不予采信。且按照《广东省高级人民法院有关问题的通知》（以下简称《纪要》），2018年4月25日之前发生的道路交通事故，人民法院在审理有关机动车交通事故责任纠纷案件时，不适用纪要。本案交通事故发生于2018年4月25日之前，故平安财保深圳公司主张根据《纪要》规定计算误工期、护理费和营养费的理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5342元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞琳审判员  翁汉光审判员  陈瑛瑾二〇一九年八月二十三日法官助理陈丽娜书记员佘少芳