广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初5698号原告（反诉被告）：中山市盈建混凝土有限公司，住所地：中山市火炬开发区沿江东三路39号之3。法定代表人：卢树镰。委托诉讼代理人：周晶，湖南旷真律师事务所律师。被告（反诉原告）：广州市市政工程机械施工有限公司，住所地：广州市增城区府佑路108号3幢1512房、1513房、1514房。法定代表人：欧阳静达，董事长。委托诉讼代理人：董丹云，广东正鸿律师事务所律师。原告中山市盈建混凝土有限公司诉被告广州市市政工程机械施工有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人周晶、被告的委托诉讼代理人董丹云到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付混凝土货款4187027.75元。2、判令被告向原告支付至2019年1月3日止的违约金711044.10元，并按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍的标准支付自2019年1月4日起至全部货款付清之日止的后续违约金。3、判令被告承担原告为实现本债权支出的律师费30万元。4、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告因承建电梯及剪压床加工及装配车间、剪压床焊接件车间、外场道路及管网工程的需要，与原告签订《商品（预拌）混凝土购销合同》（合同编号：20151010A号），合同对数量、价款、结算方式、违约责任、争议解决等事项进行了约定。合同签订后，原告严格按合同约定供应混凝土，认真履行合同，但被告却未按时支付货款。截至2019年1月3日止，被告尚欠混凝土款4187027.75元未支付，被告严重违约，应向原告支付截至2019年1月3日止的违约金711044.10元。综上，截至2019年1月3日，被告累计欠付原告款项共计4898071.85元，并应向原告支付自2019年1月4日起至全部货款付清之日止的后续违约金（后续违约金按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍的标准计算）。对上述款项，原告多次催要，被告都不予支付。被告辩称，一、原告未按照《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》约定向被告提交商品混凝土质量证明文件，违约在先，被告享有合同义务先履行抗辩权，被告不存在延迟付款的违约行为。《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》第六条乙方（原告）责任第2项约定“按合同（或供货计划）的规定给甲方生产混凝土，确保供货时间、质量及数量，并按国家、地方规定及工程实际需要提供必要的混凝土技术资料”，合同第三条付款方式约定“余款30%在本合同内全部工程主体结构完工后，资料齐全，无质量问题并完成结算后45天内全部付清”。被告支付合同尾款的前提要求是，原告先向被告提供商品混凝土技术资料，然后被告再履行付款义务。根据合同法第67条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。在原告未履行向被告提供完整商品混凝土技术资料义务的情况下，被告享有先履行抗辩权。二、原告向被告提供完整的商品混凝土技术资料既有合同的明确约定，也有政府行政机关的强制性要求，对此，原告是知情的。中山市住房和城乡建设局对于商品混凝土质量证明文件有明确的归档要求。原告与被告曾长期合作，熟知行政部门的及被告方的技术资料要求，且被告也于2019年1月24日通过律师函形式催告原告提交资料办理结算，原告已签收知情。原告拒不向被告提供混凝土技术资料，被告承建的工程无法办理验收，无法申领建设工程款，已经给被告造成了巨大的财产和商誉损失。三、原告在与被告协商变更商品混凝土调价方式时已经明确书面承诺“供方对延迟付款不予追究”，原告的诉请没有任何事实和法律依据。《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》第二条价格说明部分第3款约定了商品混凝土随市场价格波动调整，并约定了具体的调整公式。在其后合同履行过程中，原告发现如果按照合同约定调整差价，将要向被告方退回供货的差价，因此原告主动与被告方协商变更调价方式，基于等价有偿原则，原告承诺如按照调整后的调价方式计价则免除被告方延迟付款的责任，于是原告在2016年7月29日向被告发送的《混凝土调价函》明确注明“供方对延迟付款不予追究。”作为向被告的回报，在此后的每次调价时，原告都按照此承诺执行。被告延迟付款既是严格按照合同履行先合同义务抗辩的表现，也是作为商事行为中让渡部分货物差价、执行等价有偿原则的体现，根本不存在任何违约行为。四、原被告双方在《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》合同中没有针对发生争议通过诉讼解决实现债权的费用如诉讼费、律师费作出约定，且原告律师费也未实际发生。何况原告违约在先，被告不存在违约事实的客观情况，原告第3项、第4项诉讼请求没有事实和法律依据。五、被告作为广州的知名大型国有建筑施工企业，具有充分的合同履约能力，被告同意在原告按要求提供完整商品混凝土技术资料的前提下及时与原告协商支付货物尾款。六、本案买卖合同购买的商品是混凝土，属于特殊商品，出卖方不仅需要提交货物，还需要提交混凝土的技术及资料。无论是发包人的要求还是合同的约定，都要求出卖方提供混凝土的技术及资料。提交技术资料属于合同的主要义务。综上，原告要求被告支付货款的条件尚不成就，原告已经违约，被告也不存在违约行为，原告全部诉讼请求没有任何合同与法律上的依据。被告向本院提出反诉请求：1、判令原告立即向被告提供全部混凝土技术资料。2、判令原告赔偿被告财产损失400万元。3、判令原告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2015年10月10日，被告（甲方）与原告（乙方）签订了《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》，合同约定原告向被告提供商品混凝土，双方约定了混凝土的供应要求及价格，合同第三条约定付款方式为“按每月货款的70%进度支付，当月的货款单据在下个月10号前与甲方委托的材料负责人：赵新学完成对账，经甲方委托的材料负责人签字确认对账无误后15天内完成进度款支付。余款30%在本合同内全部主体工程主体结构完工后、资料齐全、无质量问题并完成结算后45天内全部付清。”合同第六条第2款乙方责任约定“按合同（或供货计划）的规定给甲方生产混凝土，确保供货时间、质量及数量，并按国家、地方规定及工程实际需要提供必要的混凝土技术资料。”合同第九条约定违约责任为“甲、乙双方应严格履行合同规定的各项条款，任何一方违约，违约方均应承担违约责任，并参照合同法等有关条款，赔偿对方的一切经济损失。”合同履行过程中，被告严格按照合同约定，全面履行合同义务，但原告至今未向被告提交混凝土技术资料，导致被告无法向发包人申领工程款，无法办理工程验收，且陷被告被发包人处以高价罚款的不利局面，原告严重违约已造成被告巨大的经济和商誉损失。经被告多次催促，原告至今未向被告提供混凝土技术资料。原告对反诉请求辩称，原告已经向被告提供全部资料，涉案工程已经竣工，业主已经装修入住。如原告没有提供资料，涉案工程无法办理工程验收。针对被告主张的400万元财产损失，原告没有过错，也没有造成被告损失，且被告没有证据证明原告造成了被告的实际损失。经审理查明，2015年10月10日，原告（乙方、供方）与被告（甲方、需方）签订《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》（合同编号：20151010A），约定，施工单位是广州市市政工程机械施工有限公司；工程名称是火炬水质净化厂一期工程；工程地址是中山市火炬区东利村；结构/层数是钢筋混凝土结构/3层；混凝土数量：约40000m3；计划工期：约360天（2015年8月1日至2016年7月26日）。混凝土的供应要求及价格为：1、强度等级C15，坍落度8～12cm，不含税单价250元/m3，含税单价255元/m3；2、强度等级C20，坍落度8～16cm，不含税单价260元/m3，含税单价265元/m3；3、强度等级C25，坍落度8～16cm，不含税单价270元/m3，含税单价275元/m3；4、强度等级C30，坍落度8～16cm，不含税单价280元/m3，含税单价285元/m3；5、强度等级C35，坍落度8～16cm，不含税单价295元/m3，含税单价300元/m3；6、强度等级C40，坍落度8～16cm，不含税单价310元/m3，含税单价315元/m3；7、强度等级C45，坍落度8～16cm，不含税单价325元/m3，含税单价330元/m3。混凝土付款方式：按每月货款的70%进度支付，当月的货款单据在下个月10号前与甲方委托的材料负责人赵新学完成对账，经甲方委托的材料负责人签字确认对账无误后15天内完成进度款支付；余款30%在本合同内全部工程主体结构完工后、资料齐全、无质量问题并完成结算后45天内全部付清。甲方的责任为：甲方在浇筑混凝土前一天18：00前，应以书面或电话形式向乙方提出供料计划，以便乙方合理安排生产、调度车辆，确保混凝土按时供应和生产运输；甲方派专人谭清云为工地材料签收员，在乙方供货验收单上签收；因甲方原因，工地指定签收人不能签收的，经其他工作人员签名确认并取得约定签收员追认后视同指定签收人签收；甲方如有异议，应在三天内补办签收手续，否则，视作确认送货单收货无异议。乙方的责任为：按资质等级规定生产混凝土；按合同（或供货计划）的规定给甲方生产混凝土，确保供货时间、质量及数量，并按国家、地方规定及工程实际需要提供必要的混凝土技术资料；在混凝土供应过程中，乙方应出具送货单（一车一单），确保混凝土数量计量准确，因数量不足、质量不符合要求而造成的损失由乙方负责。混凝土方量结算方式：以甲方指定的材料验收人员签收的乙方送货单或对账单为凭证，按实际供货量结算。甲、乙双方应严格履行合同规定的各项条款，任何一方违约，违约方均应承担违约责任，并参照合同法等有关条款，赔偿对方的一切经济损失；合同还约定了技术要求、验收标准、方法及提出异议的期限。原告还向本院提交了签订时间为2016年6月16日、乙方为原告、甲方为被告的《补充协议书》（编号：20151010A补1），约定，甲方因施工需要，增加1:3水泥砂浆，单价为315/m3。其他未涉及事项按（合同编号NO：20151010A）《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》执行；《补充协议书》甲方盖章处无被告加盖印章。原告还提交了2016年12月14日至2018年1月4日期间，原告出具的多份《商品混凝土调价确认函》，函件提出对混凝土的单价进行调整，但函件并未加盖被告的印章。被告对上述《补充协议书》及《商品混凝土调价确认函》均不予确认。合同履行过程中，原告向被告供应混凝土。根据原、被告双方签署的2015年8月至2018年2月期间的对账单，双方确认被告应付2015年8月货款9432.50元、9月货款46858元、10月货款93845.50元、11月货款315089.25元、12月货款1517402.25元，2016年1月货款1635600.93元、2月货款1676442.43元、3月货款2841408.68元、4月货款2661529.68元、5月货款3913672.18元、6月货款4402395.43元、7月货款5079935.18元、8月货款3266476.68元、9月货款3464086.68元、10月货款2577291.67元、11月货款694149.99元、12月货款3905902.74元，2017年1月货款3610777.74元、3月货款3644820.24元、4月货款3648520.24元、5月货款3669822.74元、6月货款3687765.24元、7月货款3782585.24元、8月货款4400990.24元、9月货款5096885.24元、10月货款5682530.24元、11月货款5927255.24元、12月货款6233272.74元，2018年1月货款6631372.74元、2月货款5687027.74元。根据原告所提交的付款凭证及原被告双方共同确认，合同履行过程中被告总计向原告付款14761430元。原告主张被告尚未支付的货款为4187027.75元；被告称根据对账单确认尚欠货款4187027.75元，但认为双方尚未完成结算，余款未支付是因为原告没有提供混凝土的技术资料。2018年8月20日，被告向原告发出律师函，指出原告未能提供齐全的混凝土技术资料供被告验收，导致该项目工程主体结构一直未能验收，合同约定的款项尚不具备结算条件，要求原告提供混凝土技术资料共同推进工程验收工作。2019年1月22日，原告向本院提起诉讼。2019年1月24日，被告向原告发出律师函，要求被告配合提供合同相关项目工程齐全的混凝土技术资料共同推进工程验收工作，待工程完成验收后，被告将与原告结算并按约定支付款项；函件中提出缺少的资料包括：1、水泥质保单、复试单汇总表及水泥质量证明文件、物理性能检验报告；2、汇总表及粉煤灰质量证明文件、检验报告；3、汇总表及外加剂质量证明文件、检验报告；4、汇总表及砂质量证明文件、检验报告；5、汇总表及碎石或卵石质量证明文件、检验报告；6、混凝土、砂浆配合比设计报告；7、商品混凝土、砂浆出厂质量证明；8、商品混凝土试件抗压强度检验结果汇总表；9、商品混凝土试件抗压强度检验报告、商品混凝土试件抗压强度检验结果计算表；10、商品混凝土试件抗渗强度检验结果汇总表、商品混凝土试件抗渗强度检验报告；11、商品砂浆试件抗压强度检验报告、汇总表及试件抗压强度检验结果计算表。本案审理过程中，被告为证明其主张向本院提交了2016年7月29日的《混凝土调价函》，证明原、被告协商变更商品混凝土调价方式时已经明确书面承诺“供方对延迟付款不予追究”；该函件上手写“供方对延迟付款不予追究”。庭审中，被告称案涉工程已经完工，已交付使用，被告与业主方还未办理验收。被告称其反诉主张的资料就是2019年1月24日律师函所记载的11项资料，原告称其已将技术资料交付被告，并表示愿意按照律师函再向被告交付技术资料。本院因此限期双方对技术资料进行交接，原告随后交付资料给被告并提交了2019年4月23日的三份《混凝土资料签收表》作为证明，签收表记载了涉及的工程结构部位。被告称签收表是在双方争议进入诉讼程序后因法院要求原告才勉强提供，明显是原告违约后的补救措施，恰恰证明原告之前没有履行合同义务的违约事实；事实上，在双方争议未进入诉讼程序前，被告曾多次要求其提供混凝土技术资料，但不知何故原告一直无法提供；本案中应法院的要求，原告不得不形式上交付部分资料获得了《混凝土资料签收表》，但其提供的资料并不齐全，并未达到合同约定的“资料齐全”标准，也不符合住建局档案馆的归档要求，被告已通知原告补交。被告因此提交了要求原告提交的资料清单。原告就此认为，在起诉前原告已向被告交付了全部混凝土资料，因被告坚持声称未收到混凝土资料的情况下，原告代理人在开庭时将原告重新准备的大量混凝土资料当庭搬来准备交接，但被告代理人要求庭后由双方专业人员进行资料交接，迫不得已针对该案庭审中被告坚持声称未收到混凝土资料且法院要求原告与被告再次进行资料交接的情况下，原告已于庭审后即2019年4月23日与被告再次进行了本案全部混凝土资料的交接；针对被告庭后提交的砂浆欠缺资料目录（缺出厂合格证明文件等），其中被告该目录中所提的2017年11月和12月进场的全部M5、1:2、1:2.5等混凝土均不是原告供应的，从原告起诉时提交的证据：2017年11月和12月混凝土用量对账单中的供应货物明细可以看出：被告所提出的砂浆欠缺资料目录中的该部分资料对应的混凝土/砂浆不是原告供应的，故原告对该部分货物的资料没有交付义务，与原告无关。另查，原告为证明其律师费支出提交了其与湖南旷真（广州）律师事务所签订的《委托代理合同》及该律师所出具的金额30万元的律师费收据。本院认为，原、被告签订《中山市商品（预拌）混凝土购销合同》，约定原告向被告供应混凝土，双方成立购销合同关系。原告作为供货方，在履行供货义务后享有要求被告支付货款的权利。根据双方签署的对账单及付款凭证，被告尚欠原告货款4187027.75元。被告以原告未交付混凝土技术资料为由拒付货款，本院对此认为：首先，依约供应货物为原告的主要合同义务，而交付混凝土技术资料为合同约定的附随义务。其次，在本案的审理过程中，本院已组织双方交接混凝土技术资料，原告也将其持有的技术资料交付给被告。被告抗辩原告交付的技术资料不齐全，但合同并未明确约定技术资料的具体内容及范畴，被告并无证据证明其要求的技术资料属于原告应交付的资料范围。在被告尚未付清货款且原告交付资料不存障碍的情况下，被告所谓原告交付技术资料不齐全的主张不符合常理。第三，被告并无证据证明工程无法竣工验收系被告所主张的原告未交付资料导致，且根据被告所称案涉工程已经交付使用，现被告以工程未验收拒付工程款，本院不予采纳。被告反诉原告交付技术资料，本院不予支持。被告拖欠货款构成违约，应承担违约责任。原告诉请被告支付货款4187027.75元及违约金，本院予以支持。因合同并未有违约金条款，故违约金从原告起诉之日（2019年1月22日）起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算。至于被告以《混凝土调价函》为由主张免除违约责任，因被告无证据证明书写人员为原告员工，且即便为原告员工，被告也无证据证明该人员具有处分原告权利的授权，故对被告免除违约责任的意见本院不予采纳。关于原告主张的律师费，因双方未约定且未有银行付款凭证证明实际发生，故本院不予支持。关于被告反诉主张的损失400万，因被告无证据证明损失发生，本院亦不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第一百零七条之规定判决如下：本判决发生法律效力之日起十日内，被告广州市市政工程机械施工有限公司向原告中山市盈建混凝土有限公司支付货款4187027.75元及违约金（从2019年1月22日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算至本判决限定还款之日）；驳回原告中山市盈建混凝土有限公司的其余诉讼请求；驳回被告广州市市政工程机械施工有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费48187元，由原告中山市盈建混凝土有限公司负担12350元，由被告广州市市政工程机械施工有限公司负担35837元；本案保全费5000元，由原告中山市盈建混凝土有限公司负担1281.46元，由被告广州市市政工程机械施工有限公司负担3718.54元；反诉受理费减半收取19400元由被告广州市市政工程机械施工有限公司负担。如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并在上诉状中明确不服一审判决部分的上诉请求金额，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状之次日起7日内按不服一审判决部分的上诉请求金额向广州市中级人民法院预交相应的上诉案件受理费。逾期不交的按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈伟清人民陪审员  林 琳人民陪审员  何国梅二〇一九年八月十六日书 记 员  郑文豪