上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初10645号原告：谱尼测试集团上海有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：张英杰，经理。委托诉讼代理人：纪雪莲。委托诉讼代理人：徐平明。被告：宋虹，女，1966年7月9日生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：戚夏凤，上海市志君律师事务所律师。原告谱尼测试集团上海有限公司与被告宋虹劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序于2019年7月31日公开开庭进行了审理。原告谱尼测试集团上海有限公司的委托诉讼代理人纪雪莲、徐平明，被告宋虹及其委托诉讼代理人戚夏凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谱尼测试集团上海有限公司向本院提出诉讼请求，要求判令原告无需支付被告：2018年的未休年休假工资11,033.38元。事实和理由：被告已达法定退休年龄，不适用《职工带薪年休假条例》，不应当享有年休假。原告同意仲裁委依法裁决，但并未同意支付被告5.5天的年休假工资。故原告不服仲裁裁决，诉至法院，请求判如所请。被告宋虹辩称，不同意原告的诉讼请求。同时，被告宋虹亦不服仲裁裁决结果向本院提出诉讼请求，要求判令原告支付被告：1、违法解除劳动合同的赔偿金754,000元；2、2018年1月1日至2019年1月29日期间未休年休假工资68,000元(25.5天)。事实与理由：被告于2006年4月7日进入原告处工作，2012年2月被任命为公司副总。被告尽心尽责把公司从仅有十几人的规模发展壮大成为上千人规模的大公司，且曾一度担任原告公司的法定代表人和其多家分公司的法定代表人。2019年1月29日，原告突然在开会时宣布了对被告的3个工作任免、调动决定和1个退休通知，称被告已是普通员工，且已达到退休年龄，要求被告办理退工手续。对于工作调动通知，被告之前闻所未闻。对此，被告不认可，也未签署任何同意退休的意见，但原告还是于2019年1月29日为被告办理了退工手续。2019年1月31日，被告回函要求继续履行劳动合同。被告在原告处工作多年，年满50周岁时仍然在担任公司法定代表人和副总，且双方签订的末次劳动合同期限为2017年5月1日至2020年4月30日，应当视为双方已合意将劳动关系延长至2020年4月30日。原告突然宣布被告退休，实则单方解除了劳动合同，理应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金。被告离职前12个月的平均工资为29,000元。被告每年享有15天年休假，2018年年休假剩余10.5天，2019年因原告违法解除劳动合同，致使被告无法享受当年度的年休假，故2019年年休假按照15天主张，两年合计主张25.5天。本院经审理认定事实如下：被告于2006年4月7日进入原告处工作，岗位为客服。2012年2月5日，被告被任命为公司副总经理。被告曾担任原告公司法定代表人。2017年7月19日，原告公司的法定代表人由被告变更为现任法定代表人张英杰。每月15日以银行转账方式发放上月工资。2019年1月29日，原告向被告下发退休通知，被告在原告处工作至当日。另查明，2017年3月，双方签订了期限为2017年5月1日至2020年4月30日的劳动合同，上面载明被告担任原告办公室岗位工作，工作地点在上海，月工资标准为2,300元。再查明，被告2018年已休年休假4.5天。又查明，2019年4月3日，被告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、原告支付被告解除劳动合同赔偿金754,000元；2、原告支付被告2008年1月1日至2019年1月29日未休年休假工资80,000元；3、原告支付被告2019年1月工资7,100元。2019年5月16日，该仲裁委员会出具松劳人仲(2019)办字第1310号裁决书，裁决如下：1、原告支付被告2018年未休年休假工资11,033.38元；2、原告支付被告2019年1月工资差额7,100元；3、被告其余仲裁请求，不予支持。裁决后，原、被告均不服仲裁裁决，遂诉至本院。审理中，原告提供落款日期为2017年4月10日的“关于宋虹任免和调动的决定”、落款日期为2018年2月9日的“关于宋虹工作调动的通知”和落款日期为2018年8月9日的“关于宋虹工作调动的通知”以及数份电子邮件，证明公司于2017年4月免去了被告副总经理一职，并将被告派往宁波公司从事客服工作，具体是去抓宁波公司的客服工作，2018年2月将被告调回原告公司从事环境客服工作，后来由于原告公司样品室和客服部对接出了问题，于是于2018年8月将被告调往原告公司样品室负责样品室工作，被告离职前为普通员工，而非管理人员，退休年龄应当为50周岁。被告对于上述3个决定的真实性不认可，表示其并未被免去副总一职，其是作为华东区的负责人去宁波公司指导工作，当时宁波公司的客服工作出现了低谷，公司派其去协助提高业绩，后来去样品室，同样是因样品室出现了问题，影响公司发展，公司派被告分管样品室工作，被告自始至终担任公司副总一职，直属领导是总裁宋薇，被告向宋薇发送的工作汇报中涉及的内容，也印证了被告为高级管理人员的事实。被告提供办公系统截屏，证明其离职前仍担任公司副总一职。原告对于该截屏的真实性不予认可。被告还提供录音光盘一份，证明原告于2019年1月29日开会时宣读了上述三个职务任免、调动决定，并宣布被告已达到退休年龄，要求被告办理退休手续，这是被告第一次听到职务任免的决定。原告对于录音的真实性无异议，但表示职务任免以及调动决定在决定作出之时就已口头告知过被告，而非在2019年1月29日才第一次告知。关于工资，原告表示被告每月收入由基本工资2,720元+绩效工资14,500元+各项津贴总计11,780元，其中津贴中的7,100元是工作费用报销，需要提供发票报销，不计入工资范畴，故被告实际每月工资为21,900元，离职前12个月的平均工资为21,816元。被告表示其每月工资由21,900元和7,100元两笔组成，其中7,100元以报销形式发放，但是固定发放，且发放的是固定金额，应当属于工资的一部分。以上事实，由劳动合同、银行卡交易明细、裁决书及当事人的陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点主要在于被告是否已届退休年龄.根据1996年《上海市社会和劳动保障局关于审核上海市企业职工办理退休退职手续若干问题的规定》，凡男职工年满60周岁，女职工年满50周岁(从事管理和技术岗位工作的年满55周岁)，并已符合退休(职)条件的，可按有关规定办理退休、退职手续。2001年《国家经济贸易委员会、人事部、劳动和社会保障部关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》规定，企业要“打破‘干部’和‘工人’的界限，变身份管理为岗位管理。在管理岗位工作的即为管理人员。岗位发生变动后，其收入和其他待遇要按照新的岗位相应调整”。根据以上规定精神，判断法定退休年龄应以劳动者工作岗位而非身份为依据。同样，在具体判断劳动者究竟属于哪一类别时，应当以劳动者所从事的具体工作内容来判断，而非仅仅以公司给予的职务名称作为判断的依据。本案中，即便如原告所述，被告的副总职务早已被免除，但根据原告提交的被告在宁波客服部以及原告环境客服部、样品室工作期间的工作汇报来看，被告的汇报内容包含整个部门的现有问题剖析以及工作计划安排、整改方案提出。另外，原告亦确认被告是去“抓”、“负责”相关部门。可见，被告从事的应当还是管理工作，而非具体操作工作。因此，原告以被告50周岁退休为依据解除了双方的劳动合同，显然与有关规定相悖，故依法应当支付被告赔偿金。用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，应当依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，若劳动者离职前12个月的月平均工资高于本市上年度职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算，即经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，且年限最高不超过十二年。对于被告的月工资，其中的7,100元虽然需要被告提供发票以报销形式支付，但每月固定发放，且金额也固定，显然不符合通常意义上的实报实销，故被告辩称该部分收入亦属于其工资组成部分，本院予以采信。加上该笔收入，被告每月收入合计29,000元，显然已超出了本市上年度职工平均工资7,832元的3倍即：23,496元，故本院以23,496元为基数核算赔偿金。经核算，金额为563，904元(23,496元×12×2)。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。职工累计工作已满20年的，年休假15天。被告仅在原告处连续工作就已达十二年之久，另结合被告的年龄判断，被告辩称其每年享有15天的年休假，比较可信，本院予以采纳。2018年的年休假，扣除已休4.5天，尚有10.5天未休。2019年被告仅在原告处工作至2019年1月29日，按照当年已工作时间折算应休未休年休假天数，应为2.1天，由于折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，故2019年原告仅需按照2天支付被告未休年休假工资。综上，原告应当支付被告2018年、2019年应休未休年休假工资报酬33,333.33元(29,000÷21.75×12.5×2)。对于仲裁裁决第2项，双方均未提出异议，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，判决如下：一、原告谱尼测试集团上海有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告宋虹违法解除劳动合同的赔偿金563，904元;二、原告谱尼测试集团上海有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告宋虹2018年、2019年应休未休年休假工资报酬合计33,333.33元；三、原告谱尼测试集团上海有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告宋虹2019年1月工资差额7,100元。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告谱尼测试集团上海有限公司负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  朱宁芳二〇一九年八月九日书记员  孙洪阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。二、《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。三、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。