福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民申2507号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：漳州鼎辉房地产开发有限公司。住所地：福建省漳州市东山县东山经济技术开发区文昌路东侧（管委会大楼501房）。 法定代表人：陈维芳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林敏元，男，该公司员工。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：朱坤德，男，1975年10月10日出生，汉族，住福建省东山县。 再审申请人漳州鼎辉房地产开发有限公司（以下简称鼎辉公司）因与被申请人朱坤德商品房预售合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民终688号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 鼎辉公司申请再审称：（一）二审法院严重违反程序。鼎辉公司与被申请人商品房买卖合同纠纷一案，系因鼎辉公司逾期交房所引起的业主起诉的系列案件，其中8件已被福建省高级人民法院指令再审。根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定，二审原合议庭依法不能再继续审理本系列案件。二审原合议庭继续审理本系列案件属于程序违法，应当再审。（二）双方签订的商品房买卖合同约定买受人未能按时前来办理交房时，应当支付相应的保管费。合同附件六补充协议第七条对买受人怠于履行义务时万一发生风险责任的后果进行约定，并非取代原合同条款，在风险没有出现前，出卖人的保管责任是存在的。一二审法院将保管费、物业费混为一谈，是错误的。保管费是基于买受人未及时办理交接手续，从而增加出卖人保管行为而应支付的费用，是依托买卖关系产生的。物业费是物业公司基于公共部分的管理行为由全体业主共同分摊的费用，是因提供物业服务引起的关系。（三）一二审法院以生效的（2016）闽06民终2327号民事判决作为依据错误。鼎辉公司提供的《工程联系单》、《延长工期报审表》、《延长工期证明》、《施工日志》、《监理日记》可以互相印证，内容并不存在矛盾，二审法院不予采信错误。鼎辉公司在合理延长的交房期限中所遭遇的特殊原因（包含恶劣天气），理应作为抗辩情形，一审法院仅以商品房买卖合同约定交房时间（2013年8月25日）前的天气原因认定鼎辉公司顺延交房天数错误。（四）二审判决缺乏法律依据。1.鼎辉公司在二审中提交了十份新证据，在被申请人未提交反驳证据的情况下，二审法院不予采信错误。（1）鼎辉公司提供的东山经济技术开发区出具的政府证明，可以证实因福建泷澄建设集团有限公司闹事不交钥匙，导致鼎辉公司延期交房，属于非出卖人原因导致顺延交房的情形，依约应予顺延。（2）鼎辉公司提供了设计院的证明，可以证实施工中遭遇到设计变更，依据《合同补充协议》第三条第一项约定，可以顺延交房。（3）鼎辉公司提交了气象、施工、管理、设计等证据，用于证明鼎辉公司延期交房符合合同约定，二审法院仅以生效判决已经确认为由不予采信错误。（五）一二审判决鼎辉公司赔偿被申请人违约金，却驳回鼎辉公司要求被申请人支付保管费的诉求，有失公允。综上，请求撤销一二审判决，依法再审。 本院审查查明：1.《商品房买卖合同》第八条约定，出卖人应当在2013年8月25日前将符合约定条件的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期:（1）遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；（2）不可抗力是指当事人不能预见、不能避免、不能克服并阻碍合同履行的客观情况包括自然因素和社会因素。附件六《合同补充协议》第三条约定：合同第八条所述“特殊原因”，除包括人力不可抗拒的火灾、水灾、飓风、地震等自然灾害、战争及其他不可抗力外，还包括但不限于如下情形：（一）施工中遭遇到设计变更、异常困难或重大技术问题不能及时解决。发生本项所述情况以施工单位记录或监理单位、设计单位的证明为准；（二）政府及相关单位（含垄断性行业）的行为造成的延误，包括但不限于政府原因导致竣工验收延误；（三）出现中雨、大雨、暴雨或六级以上的台风（大风）（以东山气象台提供的资料为准）等气象原因导致施工延误的；（四）停水或停电（以东山县自来水公司，市供电局提供的资料为准），或者为配合政府的规章、命令或市政建设而引起的延误；（五）非出卖人原因导致工人停工，以及其它非出卖人原因造成的延误。发生合同第八条第二款第一项不可抗力事件延期情形，如果该不可抗力事件为众所周知或者已经相关媒介予以报道，则出卖人无需承担本合同第八条第二款第一项的告知义务，发生本条所述的“特殊原因”的，出卖人在交房时告知买受人。 2.2012年10月15日《工程联系单》主要内容记载“致本溪市建筑设计研究院。事由：1＃－5＃楼结构施工图存在以下问题。内容：经建设单位要求，东山鼎辉华苑1＃－5＃楼原施工图纸的裙房外墙采用安溪红花岗岩贴面，现改为进口英国棕板材干挂，请贵司支持并确认。施工单位：泷澄建设公司。2012年10月15日……”，监理单位、建设单位、设计单位分别盖章确认。 3.2012年11月2日《延长工期报审表》记载“致漳州锦泰建设监理有限公司：根据施工合同条款的规定，由于下述原因，我方申请工期延期，请予以批准。工程延期原因，鼎辉公司1＃5＃楼裙楼干挂原来为安溪红花岗岩石贴面，改为进口英国棕板材干挂。以上原因给我方造成了工期上的困扰，现提出问题请甲方单位，监理单位给予回复工期是否延期。申请延长工期180天。承包单位泷澄公司。2012年11月2日。监理审核意见：同意此项申请，工期延长70天。项目监理机构：福建锦泰工程项目管理公司东山项目部。2012年11月5日”。 4.《施工日志》载明“2011年6月6日现场做开工准备……2012年1月16日，混凝土班组浇捣4＃、5＃楼八层柱及剪力墙混凝土；2.工人对2＃，3＃九层梁板混凝土进行养护……2012年1月17日，阴，6级（风），因风大停工……2012年1月21日、22日、23日，晴，6级，因风力大停工……2012年7月22日，阴，6级（风），砌筑3＃、4＃楼十五层墙体，2号泥水班组抹灰1＃－5＃十层内墙面，下午风力大停工……2012年8月14日，1、2号班组抹灰2＃－5＃楼十三层内墙面；2012年8月15日、16日，因风力大停工；2012年8月17日，1、2号泥水班组抹灰3＃－4＃楼十五层内墙角……2012年8月24日铺楼梯板材，2012年下午因风力大停工，2012年8月26日下午因风力大停工，2012年8月27日因风力大停工……2013年2月20日贴外墙饰面砖，下午因风力大停工……2013年3月1日泥水班组贴饰面墙，2013年3月2日，因风力大停工，2013年3月3日下午因风力大停工，2013年3月4日、5日因风力大停工，2013年3月6日，贴饰面砖……2013年5月10日电梯厅内铺砖及挂贴内墙面花岗岩；2013年5月11日因风力大停工，2013年5月12日因雨天停工，2013年5月13日电梯厅内铺砖及挂贴内墙面花岗岩……2013年5月21日、22日雨天停工，2013年5月23日电梯厅内铺砖及挂贴内墙面花岗岩……2013年5月27日雨天停工，2013年5月28日电梯厅内铺砖及挂贴内墙面花岗岩……2013年7月17日施工洞口，2013年7月18日雨天停工，2013年7月19日雨天停工……2013年7月26日雨天停工……2013年7月27日施工洞口及修尾……2013年8月14日厨房、卫生间防水涂料施工……2013年8月15、17、18日雨天无法施工……2013年8月25日，泥水班组水泥砂浆找平、厨房防水……2013年8月30日、31日，雨天无法施工……”。 5.讼争鼎辉华苑1-5#楼工程项目于2011年10月开工，于2013年12月26日竣工验收合格。 本院认为：（一）关于审理程序的问题。本案经一审法院作出判决后，二审法院发回重审，后鼎辉公司再次提起上诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条关于“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制”之规定，二审法院组成合议庭进行审理符合法律规定。虽本院有指令再审8件，但本案不包括在内。故鼎辉公司主张二审程序违法的理由不能成立。 （二）关于保管费的问题。鼎辉公司一审诉状主张“2015年1月14日，鼎辉房地产公司对未办理交接手续的业主以特快专递的方式寄送交房入伙通知书，要求15天内前来办理交接手续”，故根据《合同补充协议》第七条第二款关于“如买受人逾期办理房屋交接手续的，从出卖人交房通知确定的期限届满之日起，则视为房屋已经交付买受人占有，出卖人履行完毕交付房屋义务，房屋的物业管理费用和风险责任（含毁损、灭失等）自此由买受人承担”之约定，在交房通知确定的期限届满之日，鼎辉公司交付房屋义务履行完毕，既不占有案涉商品房，也不承担案涉商品房的毁损、灭失等风险责任或物业管理。因此，鼎辉公司主张保管费缺乏依据，也不符合公平原则，一二审不予支持正确。 （三）关于鼎辉公司相关顺延事由能否成立的问题。鼎辉公司申请再审认为本案讼争鼎辉华苑项目工程因存在设计变更、恶劣天气、施工单位闹事等情形导致逾期交房，依据《商品房买卖合同》及合同附件补充协议的约定，应予顺延交房时间。 首先，根据附件六《合同补充协议》第三条关于“出现中雨、大雨、暴雨或六级以上的台风（大风）（以东山气象台提供的资料为准）等气象原因导致施工延误的”之约定，顺延工期除出现中雨等客观天气原因外，还要该天气原因确实导致施工延误。《建筑施工高空作业安全技术规范》第2.0.7条规定“雨天和雪天进行高处作业时，必须采取可行的防滑、防寒和防冻措施……遇有六级以上强风、浓雾等恶劣天气，不得进行露天攀登与悬空高处作业…”，只有进行露天攀登与悬空高处作业时，六级以上强风才会对施工产生影响。此外，室内施工亦不受六级以上强风、中雨以上天气影响。另外，《施工日志》、《监理日志》性质仅仅为流水记录，没有签证予以佐证。因此，鼎辉公司提供的《施工日志》、《监理日志》等真实性缺乏其它证据佐证，真实性无法确认。再者，讼争鼎辉华苑1-5#楼工程项目于2011年10月开工，于2013年12月26日竣工验收合格。讼争合同约定2013年8月25日交房，截至竣工验收之日为122天，故竣工之前最多可顺延的天数为122天。一审法院认定鼎辉公司可据实延期交房的天数为105.5天，已经对鼎辉公司有利。 其次，关于鼎辉公司提供的《工程联系单》、《延长工期报审表》、《延长工期证明》所记载的设计变更导致工期延长能否成为顺延的事由。根据《工程联系单》、《延长工期报审表》载明的内容，设计变更系“经建设单位要求”，由此导致工期延长,属于出卖人原因导致的延误，依约不能作为顺延工期的事由。 第三，鼎辉公司提供的东山经济技术开发区政府出具的《证明》，证明工程竣工后，因施工单位与鼎辉公司发生纠纷，拒绝交付钥匙，导致鼎辉公司无法按时交付房屋，但即便该证明内容属实，亦系鼎辉公司与施工单位之间的纠纷，属于鼎辉公司自身原因所导致，不符合补充协议约定的“非出卖人原因导致工人停工，以及其它非出卖人原因造成的延误”的顺延条件。因此本案鼎辉公司认为其存在顺延交房的合法情形，依据不足，不予采信。 综上，鼎辉公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回漳州鼎辉房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  林国新 审判员  程光毅 审判员  陈志辉 二〇一九年八月二十九日 法官助理刘洁君 书记员宋瑜 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。