贵州省黄平县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2622民初451号 原告：黄润鹏，男，1965年11月19日出生，汉族,贵州省黄平县村民。 委托诉讼代理人：王陆飞，贵州兄弟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘国华，贵州兄弟律师事务所律师。 被告：中冶交通建设集团有限公司。公司注册地北京市北京经济技术开发区康定街1号2嶂六、七层。 法定代表人：唐灶荣，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：周奇炎，贵州法以正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张利涛，系该公司员工。 被告：上海宝冶集团有限公司。公司注册地上海市宝山区抚远路2457号，公司经营地上海市宝山区庆安路77号。 法定代表人：白小虎，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：周奇炎，贵州法以正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑飞，该公司员工，案涉工程项目管理人。 被告：上海轶力劳务服务有限公司。公司注册地上海市宝山区和合路9号52室，公司经营地址上海市宝山区铁山路1075号1066室。 法定代表人：李正。 委托诉讼代理人：王宏权，该公司员工，案涉工程项目管理人，江苏省启东市人。 被告：黄平县交通运输局。住所地：黄平县新客车站四楼。 法定代表人：冉静涛，系该局局长。 委托诉讼代理人：龙敏杰，系该局二级局农村公路管理局局长。 第三人：贵州手艺百工建筑工程劳务有限公司。公司注册地：贵州省凯里市永丰东路东侧迎宾大道16号丰球黔城8栋2单元1层2-1-2号。 法定代表人：宁磊，系该公司执行董事。 原告黄润鹏与被告中冶交通建设集团公司（以下简称中冶公司）、上海宝冶集团有限公司（以下简称上海宝冶公司）、上海轶力劳务服务有限公司（以下简称上海轶力公司）、黄平县交通运输局（以下简称黄平县交通局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案受理。诉讼中，应原告申请依法裁定冻结了被告黄平县交通局账户内的案涉工程款5,391,198.00元；依法裁定由简易程序转为普通程序审理；先后于2019年4月22日、5月22日和6月28日三次公开开庭进行了审理。其中第一次开庭，原告黄润鹏及其委托代理人潘国华、王陆飞，中冶公司委托诉讼代理人周奇炎、范某，上海宝冶公司委托诉讼代理人周奇炎、郑飞，上海轶力公司委托诉讼代理人王宏权、黄平县交通局委托诉讼代理人龙敏杰到庭参加诉讼；第二次开庭，原告黄润鹏及其委托代理人王陆飞，中冶公司委托诉讼代理人周奇炎、范某，上海宝冶公司委托诉讼代理人周奇炎、郑飞，上海轶力公司委托诉讼代理人王宏权，黄平县交通局委托诉讼代理人龙敏杰，贵州手艺百工法定代表人宁磊到庭参加诉讼；第三次开庭，原告黄润鹏及其委托代理人王陆飞，中冶公司委托诉讼代理人周奇炎（律师）和变更后的委托诉讼代理人张利涛（员工），上海宝冶公司委托诉讼代理人周奇炎，上海轶力公司委托诉讼代理人王宏权，黄平县交通局委托诉讼代理人龙敏杰到庭参加诉讼。贵州手艺百工法定代表人宁磊未到庭参加本次开庭。本案现已审理终结。 原告黄润鹏向本院起诉时提出如下诉讼请求：1、判令被告一、被告二、被告三连带支付原告工程款合计5,800,460.73元；2、判令被告一、被告二、被告三连带支付原告已经购置在工地的原材料款约450,000.00元；3、判令被告一、被告二、被告三连带支付原告逾期付款利息77,424.20元，并继续计算支付至实际支付为止（后附计算方式）；4、判令被告四对以上款项在欠付工程价款承担支付责任；5、案件受理费和其他诉讼费由被告负担。 在诉讼中，原告将诉讼请求最终变更为：1、判令被告中冶公司承担支付原告黄润鹏工程款5,800,460.74元，支付原告购置在工地的原材料款45万元，支付逾期付款利息77,424.20元[5,800,460.73元×0.0435（银行贷款年利率）÷365天/年×112天（解除合同之日2018年11月15日至2019年3月7日）]，并继续计算至实际支付之日止。由其他被告上海宝冶公司、上海轶力公司和黄平县交通局对上述债务承担连带责任。2、案件诉讼费用由四被告承担。 原告所依据的事实和理由：2016年4月5日，被告中冶公司与被告黄平交通局签订《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目合同》（以下简称农村公路建养一体化项目合同），由中冶公司承建黄平县落坡至重安公路扩建工程（下称案涉工程）。之后，工程经中冶公司转包给上海宝冶公司，宝冶公司转包给上海轶力公司。2017年3月，经居间人介绍并由原告交纳了巨额居间费用后，原告进入该工程开始施工。 2018年2月，原告在事先毫不知情的情况下，突然被要求停工。停工九个月后原告无奈只得在2018年11月退场，己为项目工程购置的价值450,000.00元的原材料弃置工地。事后才知，2018年11月15日，黄平县交通局与中冶公司签订《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目合同解除协议》，协议解除了农村公路建养一体化项目合同，约定了工程款支付方式等。同时对工程量及工程造价进行了核算，工程总造价为13,477,955.23元。经原告核算，其中原告完成的工程量造价约9,441,106.24元，返工部分约569,354.50元，共计10,010,460.74元。迄今为止原告已经收到工程款4,210,000.00元，尚余5,800,460.74元未支付。原告多次与几被告协商均没有结果，原告无奈只得诉讼维权。 综上所述，原告认为，原告作为案涉工程项目的实际施工人，已经对工程进行了实际施工，完成了工程1000多万元，现该工程也由业主方结算验收合格。原告完成的工程量和购置的材料，有施工工人、管工和监理可以证明，被告不相信还可以请专业机构进行鉴定。中冶公司作为总承包人与上海轶力公司和黄平县交通局不公开结算，只认可我方工程为7,256,608.79元，而且在中冶解除合同工程没有实施完毕的情况下，还要下浮23.5%纯赚利润，这是完全不合理的，严重侵害了原告的利益。几被告共同的行为造成原告方损失，应当对拖欠原告的工程款负连带责任。为维护原告合法权益，特根据民事诉讼法、合同法和建设工程施工合同司法解释一和解释二等相关规定提起诉讼，请人民法院支持原告的上述诉讼请求。 被告中冶公司和上海宝冶公司辩称：第一，本案原告主体不适格，且遗漏当事人。本案中与被告上海轶力公司签订建筑工程合同的是贵州手艺百工公司，黄润鹏仅是该公司的代理人而己，不能作为合同当事人。故黄润鹏不是本案的适格原告，无权向四被告主张权利，而且本案遗漏必要诉讼参与人贵州手艺百工公司。第二，本案原告诉讼请求不明确，依法应予驳回。原告要求由四被告承担连带支付工程款，没有明确由谁承担责任，由谁承担连带责任，依法应驳回起诉。第三，中冶公司作为总承包人与上海宝冶公司系专业分包，不存在《合同法》第五十二条和相关法律规定的无效事由，故中冶公司与上海宝冶公司之间的合同系合法有效合同。中冶公司与原告黄润鹏之间不存在合同关系，也不存在直接的劳务承包关系，且中冶公司已经按照与宝冶的合同约定，垫资完毕所有的工程款，不存在拖欠工程款的情况，依照法律规定中冶公司并非本案被告，不应当承担责任。第四，根据合同相对性原则及建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条规定，本案承担责任的主体仅是有合同相对人上海轶力公司及发包人黄平县交通局。上海轶力公司与黄润鹏之间签订的建筑工程合作协议书，是上海轶力公司与黄润鹏之间的真实意思表示，双方应当遵守。该协议书中双方确认上海轶力公司已经完成的工程量为6,360,278.69元，该事实有王根红签字确认的十二月累计完成工程量进行佐证。该合作协议书系无效合同，但该协议书是双方真实意思表示，对工程的支付及结算方式有明确的约定，根据合同相对性原则及建设工程施工合同司法解释一、二的相关规定，黄润鹏应当按照协议书的规定进行结算，并向上海轶力公司主张权利。第五，本公司已经垫资向上海宝冶公司支付了工程款，宝冶公司亦依约向轶力公司支付了工程款。只是黄润鹏在轶力公司多次催促下仍不配合办理结算，导致轶力公司无法向黄润鹏或者贵州手艺百工公司支付工程款。第六，根据建筑工程合作协议约定，黄润鹏班组完成的产值为7,256,608.79元，黄润鹏及手艺百工公司应得工程款总计为5,551,305.72元。现黄润鹏已经收到4,210,000.00元，被告上海轶力公司只欠手艺百工公司1,341,305.72元（含质保金277,565.28元）。 上海秩力公司辩称：第一，本公司是与贵州手工百艺公司签订的合同，没有与黄润鹏签订合同，黄润鹏只是代理贵州手工百艺公司签约，黄润鹏不是原告。第二，本案原告要求由四被告承担连带责任属于诉讼请求不明确，违反民事诉讼法第一百一十九第三项关于“有具体的诉讼请求”的规定，应依法驳回起诉。第三，上海宝冶公司通过招投标程序，将案涉工程劳务部分分包给本公司施工，符合法律规定，且宝冶公司已经依合同约定支付了相应的工程款。只是黄润鹏在本公司多次催促下仍不配合办理结算，导致本公司无法向黄润鹏或者贵州手艺百工公司支付工程款。第四，根据合同约定，用审计工程总量减去前面班组工程量，再下浮2.35%后黄润鹏与贵州手艺百工公司应得工程款总计只有5,551,305.72元。现在黄润鹏已经收到4,210,000.00元，我公司仅欠黄润鹏与贵州手艺百工公司工程款1,341,305.72元（含质保金277,565.28元）。第五，原告索赔的材料款，其实是现场施工土石方开挖多余的材料，经业主方和监理方确认为不合格材料，不能使用在该工程上。必要是时可以要求监理单位作证。工程退场结算是黄润鹏签字同意的，所以不存在多余材料索赔的问题。 黄平县交通局辩称：第一，我局与黄润鹏之间不存在合同关系，不存在对黄润鹏履行合同义务和欠付黄润鹏工程款的事实。黔东南州交通局通过招标，确定中冶公司为案涉工程的中标人，我局根据州交通局的要求，在2016年4月5日与中冶公司签订了案涉工程服务项目合同。合同约定，该项目是建养一体化工程，建设工程自2016年4月15日至2019年4月15日（期限为36个），养护时间为5年，自交工验收证书签发之日起计算。在整过建设过程中，我局只与中冶公司交涉各项建设事宜，未与黄润鹏及本案其他被告发生任何关系。案涉工程停工后，我局与中冶公司几经交涉无果，工程建设无法进行，与中冶签订的合同无法继续履行。2018年11月15日，我局与中冶公司签订案涉工程合同的解除协议书，解除了我局与中冶公司的合同。解除协议书约定，双方认可已完成合格工程量是依据江西银信工程造价咨询有限公司（以下称江西银信公司）编制的《黄平县落坡至重安公路改建工程结算书》（简称《工程结算书》）确定的。根据我局与中冶公司的解除合同协议书约定，我局在协议签订后15日内支付60%，在2019年6月30日支付85%，剩余15%作为缺陷责任预留金。在缺陷责任期满后支付。上述事实说明，从签订合同到解除合同，我局与黄润鹏没有任何合同关系，按照合同的相对性原则，我局不承担向黄润鹏支付工程款的义务。第二，我局已经按照与中冶公司签订的一系列合同履行了相关的付款义务。我局在与中冶公司的合同解除后，根据《工程结算书》记载的已经完成的工程量是13,477,995.23元，我局已经支付了中冶公司8,047,700.00元，已经超出了应付款的60%。根据解除合同协议书和我国合同法第十条第一款的规定，我局只能在2019年6月30日支付到85%，剩余15%预留作为缺陷责任期（养护期）的质量保证。我局已经履行了与中冶公司签订的案涉工程合同解除协议书，黄润鹏诉请我局在欠付工程款范围内承担支付责任或连带责任，均不符合法律规定。综上两点，我局是与中冶公司产生合同关系，与黄润鹏没有产生任何合同关系，根据合同相对性原则，黄润鹏诉请我局承担责任没有任何事实和法律依据，请人民法院依法驳回黄润鹏的诉讼请求。 第三人贵州手艺百工公司述称：第一，本案与本公司无任何法律关系。2017年10月，黄润鹏通过朋友找到公司法人代表，称其有一工程需要找一劳务公司挂靠。同年10月18日，原告到我公司要求开具委托书。但次日黄润鹏呈交的与上海轶力公司签订的协议书存在诸多问题，我公司不同意签订这样的协议，也没有盖章，并收回了委托书。从那日起至今，我公司与案涉工程没有发生任何资料和人员等往来。第二，黄润鹏以本公司名义与上海轶力公司签订的合作协议书并没有成立和生效。因为上海轶力公司王宏权出示的授权委托书仅仅是手机彩信截图，并非我公司签发的授权委托书原件，不能采信；协议书双方均无法人签字和公司盖章，不能成立；协议书第六条约定的50万元保证金本公司和黄润鹏并未交纳，合同约定的生效条件也未成就。综上，本公司与本案无任何法律关联，也无任何法律关系。 除当事人陈述外，各方当事人在举证期限内均提供了书证，原告还申请了证人出庭作证，以证明自己的主张。举证情况和证明目的如下： 原告黄润鹏前后提供的证据共有14组：1、原告居民身份证复印件、被告中冶公司、上海宝冶公司、上海轶力公司企业信息查询报告表共4页，证明原告和部分被告的诉讼主体资格。2、黄平县交通局《证明》1份，证明原告系项目实际施工人，并对之前不合格部分进行了返工。3、《工程居间费支付协议书》1份，证明原告经人介绍来到案涉工程施工，并己支付了巨额居间费。4、《建筑安装工程施工劳务分包合同》，证明被告上海宝冶公司与被告上海轶力公司签订了分包协议，并约定了不得转包。5、《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目合同解除协议书》、《结算书》各1份46页，证明被告中冶公司与被告黄平县交通局达成解除合同协议，同时确定了付款方式、工程合格等，并进行了结算。6、《完成的工程造价》单19页，证明原告完成的工程造价核算后为9,441,106.24元。7、《落坡至重安公路扩建工程返工及金额》表1页，证明原告为被告中冶公司返工经核算后为569,354.50元。8、照片10张，证明原告对之前的施工不合格部分进行返工的事实。9、现场测方申请书和彩色复印照片共计11页，证明原告留置在现场原材料损失约45万元。10、《计量、审计增减造价汇总表》及附件共42页，证明被告所举的一、二期计量支付报表存在虚报工程量行为，虚报了1,260,765.46元，该计量支付报表不足为信。11、《计量、我方增减造价汇总表》及附表共30页，证明被告所举的一、二期计量支付报表中原告所做工程量为3,866,140.83元的事实。12、、黄平县建养一体化公路建设工程第六、七次会议纪要共13页，证明被告所举一、二期报表中所报建的工程量是原告进场后在交通局要求下施工的，被告侵占了原告的工程量；13、《工程变更申请》（部分）共15份253页，证明被告在一、二期工程是原告进场后在交通局的要求下施工，时间均在原告进场之后，被告大量侵占了原告的工程量。14、证人证言。证人蒋友应、焉廷益出庭作证，主要内容是：2017年3月至2018年2月期间案涉工程是黄润鹏在施工，机器和人员黄润鹏都有投入，证人是黄润鹏班组的投资人之一，在施工现场做管工；黄润鹏之前是上海轶力公司一个姓宋的在组织施工；证人王某证实的主要内容是：（1）其在2017年8月10日至2018年6月期间受贵州省交通建设咨询监理有限公司指派在案涉工程做监理。（2）通过对黄润鹏提供的材料和审计报告比对，结合现场监理和观察，认为施工方报量不够准确，与审计工程量存在差异时，应以审计量为准；黄润鹏提供的《计量、我方增减造价汇总》、《完成的工程造价》、《返工及金额》表格，所列价格是与审计报告一致的，有些项目可以确定是黄润鹏做的，有些项目因监理事务多时间久记不清楚无法判断实际施工班组，至于黄润鹏所做的工程项目和返工项目的具体施工情况和完成多少量不清楚。 被告中冶公司举证有3组：1、黄平县交通局与中冶公司签订的《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同》和《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”分包合同》各1份共9页，证明中冶公司通过招投标承包案涉工程，中冶公司专业分包部分工程给上海宝冶公司符合法律规定；2、工程结算说明1份1页，证明按照协议规定，上海轶力公司仅欠黄润鹏1,341,305.72元。3、公司营业执照和法定代表人身份证明书，证明中冶公司主体资格合法。 被告上海宝冶公司举证有3份：1、《建筑工程合作协议书》1份，证明：（1）合同主体为贵州手艺百工公司，黄润鹏只是代理人；（2）上海轶力公司自行施工工程量是6,360,278.69元；（3）返工费用不另行计算，由贵州手艺百工公司及黄润鹏自行承担。2、公司营业执照和法定代表人身份证明书，证明上海宝冶公司主体资格合法。3、《上海宝冶公司支付黄平县轶力公司工程款明细账》和付款审批表、银行转账凭证共9页，证明宝冶公司已经向轶力公司支付了案涉工程款8,639,797.00元，不存在拖欠工程款现象。 被告上海轶力公司举证共10份：1、贵州手艺百工公司委托书影印件1份，证明原告诉讼主体不合格；2、彩信截图1张，证明委托书合法；3、《建筑工程合作协议书》1份，证明结算方式；4、工程结算书1份5页，证明总体结算金额；5、《工程结算说明》1份，证明结算情况，确定本公司完成的工程量是6,360,278.69元，黄润鹏班组完成产值7,256,608.79，下浮23.5%后金额为5,551,305.72元；6、公司营业执照和法定代表人身份证明书，证明公司主体资格合法；7、工程量确认清单（12月份累计完成工程量汇总表）（图片打印件）3页，证明黄润鹏前面班组即贵州中利通公司王根红签字确认上海轶力公司完成的工程量是6,360,278.69元；8、2016年两期计量支付报表共111页，证明黄润鹏前面班组完成的实际内容；9、上海轶力公司法定代表人授权委托书1份，证明王宏权签署工程分包协议是受公司指定；10、短信截图1页，证明原来与黄润鹏签订建筑工程合作协议的有效性。 被告黄平交通局举证有4份：1、单位机构代码证、法定代表人身份证明书、法人代表个人身份证共3页，证明黄平县交通运输局主体资格合法；2、《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同》1份39页，证明“落坡至重安公路”建设签订的合同的相对方是黄平县交通局和中冶公司，以及合同的内容和性质；3、解除协议书1份3页，证明“落坡至重安公路”建设合同已经解除，并约定黄平交通局在2019年6月30日前支付工程款的85%，剩余的15%作为缺陷责任期的预留金；4、工程结算书1份4页，证明“落坡至重安公路”完成的工程量为13,477,995.23元。 第三人手艺百工公司的举证有公司营业执照和法定代表人身份证复印件共2页，证明第三人诉讼主体资格合法。 上述当事人举证经法庭公开质证，现将质证、认证情况分述如下： 第一，当事人对真实性、合法性和关联性无异议的证据，经法庭审查，予以确认。包括：1、原告黄润鹏提供的身份证、企业信息查询报告、《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目合同解除协议书》、《工程结算书》；2、被告中冶公司提供的《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同》、《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”分包合同》和公司营业执照、法定代表人身份证明；3、被告上海宝冶公司提供的公司营业执照和法定代表人身份证明，工程款明细表、付款审批表和银行转账凭证；4、被告黄平交通局提供的机构代码证、法定代表人身份证明书、法人代表个人身份证、《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同》、《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目合同解除协议书》、《工程结算书》；5、第三人手工百艺公司提供的公司营业执照和法定代表人个人身份证。 第二，当事人有异议的证据，法庭分析认定如下：1、对原告方提供的交通运输局的《证明》，被告中冶公司和上海宝冶提出该证不能证明黄润鹏是实际施工人，被告上海轶力提出，没有监理出具证明需要返工，黄润鹏虽在现场施工但他只是手艺百工公司的代理人，被告交通局提出该证只是证实此阶段是黄润鹏在现场做工的事实。法庭审查认为，被告方未对该证的证据三性提出异议，只是对证明内容有异议，该证可以采纳。2、对原告提供的《工程居间协费协议书》四被告提出与本案无关的异议。经法庭审查，该异议成立，该证与本案双方诉争的事实无关联，不予采纳。3、对原告提供的《建筑安装工程施工劳务分包合同》被告方对证据三性无异议，只是被告交通局提出该证与该局无关的异议。经法庭审查，该证可以采纳。4、对原告提供的第6、7、8、9、10、11号证据，即原告自行编制的完成的工程造价表、返工及金额造价表、现场照片和申请现场勘察及堆放在工地的材料照片、《计量、审计增减造价汇总表》、《计量、我方增减造价汇总表》，被告方均提出系原告单方面制作，没有相应证据佐证，对证据“三性”均不予认可的异议。经法庭审查，这些证据系原告自行编制和拍摄，未取得业主方和监理方认可，对证明内容尚需结合其他证据进行分析认定。5、对原告提供的第12号（第六、七会议纪要）、13号证据（工程变更申请），被告方对证据真实性、合法性无异议，但认为与本案无关或者不能达到原告的证明目的。经法庭审查，该组证据予以采纳；6、对被告中冶公司提供的案涉公路《“建养一体化”分包合同》，原告方提出该合同名为分包，实为整体非法转包，不能达到中冶和宝冶公司的证明目的，相反正好证明两公司未做任何实质性工作，却从中赚取差价谋利，被告交通局称不知情。经法庭审查，原告方未对该份证据的真实性提出异议，且该证与本案有事实上的关联，可以采纳。7、对被告中冶公司提供的案涉公路工程的《工程结算说明》，原告提出该说明没有实际施工人黄润鹏参与并签字，不能对黄润鹏生效，不认可该证；被告交通局称该次结算我们只针对合同的相关方中冶公司，黄润鹏不是合同相对方，故没有让黄润鹏参与和签字确认。经法庭审查，该证与本案事实和处理均有关联性，且客观、真实，可以采纳。8、对上海宝治公司提供的与手工百艺公司签订的《建筑工程合作协议书》，原告提出该协议书没有双方公司印章和法人代表签字，分包违反国家法律规定，所附交纳50万元保证金的生效条件并未成就，故该份协议是一份无效合同。被告中冶公司予以认可。交通局则认为与其无关。经法庭审查认为，该证真实且与本案事实有关联，可以采纳。9、对被告上海轶力公司提供的手工百艺公司授权委托书、彩信截图、与手工百艺公司的建筑工程合作协议书、案涉公路改建工程结算书、工程结算说明，原告方提出案涉工程是轶力公司非法得到工程，又非法转包给手艺百工公司，故协议书是非法合同，不认可。工程结算说明无实际施工人黄润鹏签字，对黄润鹏没有约束力；中冶、上海宝治提出黄润鹏无原告主体资格，主体应系手艺百工公司；手艺百工公司提出，上海轶力公司提供的署名为手艺百工公司的授权委托书系手机短信截图非原件，黄润鹏与王宏权签订的合作协议书无我公司盖章和法人代表签字，对授权委托书和合作协议书均不认可。经审查，该组证据与本案事实有关联，可以采纳为本案证据。10、对上海轶力公司提供的《工程量确认清单》，原告方提出该证非原件，系轶力公司自行制作的与原告无关，其他被告和第三人未提出异议。经法庭审查，该证虽系照片打印件，但有经办人“王根红”签名确认，数据与其他书证相互印证，可以采纳。11、对上海轶力公司提供的2016年两期计量支付报表，原告方提出，轶力公司为了多得启动资金，存在大量多报现象，对数据不认可。交通局认为报告真实，数据只是预报预付，实际工程量要以审计为准。其他被告认可该报表。经法庭审查，该两期报表可予采纳。12、对王宏权提供的上海轶力公司授权委托书，原告方提出此委托书与原告无关，中冶和宝冶予以认可，被告黄平县交通局及第三人手艺百工公司未表态。经法庭审查，该证与本案事实有关联，可以采纳。13、对王宏权提供的与黄润鹏之间的手机短信截图，黄润鹏认可真实性，代理人提出截图反映的内容不完整，不认可。中冶和宝冶予以认可。被告黄平县交通局及第三人手艺百工公司未表态。经法庭审查，该证与本案事实有关联，可以采纳。14、对证人证言，中冶公司和宝冶公司代理人提出证人蒋友应、焉廷益与黄润鹏有投资、合作等利害关系，其证言具有主观性，证明效力极低，请法庭考虑。经法庭审查认为，证人证言的内容与本案有关联，可以采纳。对证人王某的证言，原告方无异议，被告中冶公司、上海宝冶公司对证据三性均予不认可，上海轶力公司对证明内容有异议，交通局认为证明内容是客观的。经法庭审查认为，王某因事不能出庭作证，但其提前向法庭作了陈述，作证程序合法，笔录形式符合要求，予以采纳。 上述法庭予以采纳的证据材料，其证明内容和证明效力，要结合全案证据进行综合分析，决定采信与否和采信程度。 法庭为了查明案件事实，依法调取经本院审理后为黄润鹏与贵州中利通建筑劳务工程有限公司和李仕良建设工程分包合同纠纷一案而作出的（2018）黔2622民初760号民事判决书1份，黄平县交通局和人社保障局提供的直接支付给黄润鹏工程款122万元的文件通知、支付凭证、收款收条、承诺书等共7页，江西银信公司咨询笔录1份，以及对黄润鹏释明笔录等在卷佐证。这些证据经法庭质证，各方当事人无异议，予以确认。 根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定如下案件事实： （一）案涉工程的来源及承包、分包情况 2014年，黔东南州实施“十三五”农村公路建养一体化服务项目，该项目包括黄平县“落坡至重安”县道改造项目（以下称案涉工程）。 2016年2月，黔东南州交通局代表州人民政府将本州各县的公路建设项目整体发包给中冶公司，其中明确案涉工程由黄平县交通局作为业主具体实施。同年4月5日，黄平县交通局作为发包人与承包人中冶公司签订《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同》，将案涉公路（县乡道改造约24.7公里，含重兴到茶子林）工程发包给中冶公司。同年4月10日，中冶公司与上海宝冶签订《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”分包合同》，将案涉工程整体分包给上海宝冶公司。之后上海宝冶又将该工程以劳务分包的形式分包给上海轶力公司，双方在上海签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》，约定上海宝冶公司将“贵州黔东南州黄平、从江道路修建项目”分包给上海轶力公司。宋跃军作为上海轶力公司在该公路工程的分包责任人，在分包合同上签字，加盖公司合同专用章，合同上载明不得转包或者违法分包。2017年3月，上海轶力公司再将案涉工程分包给贵州中利通建筑劳务工程有限公司（简称贵州中利通公司）。2017年3月15日，贵州中利通公司（系经工商登记的李仕良个人的独资企业）作为甲方，黄润鹏（系从事建设工程施工的个人，在案涉工程中称黄润鹏班组）作为乙方，双方在贵州省××县××镇签订《建筑工程合作协议书》，该合作协议书共六条，双方对合作项目名称、合作项目概况、合作方式、合作价款的支付、合同说明和其他附项等内容进行了约定。协议书载明，合作项目名称为黔东南州实施“十三五”农村公路建养一体化服务项目：落坡至重安。工程内容：乙方在合同规定时间内，完成项目范围内所有临时工程、路基工程、路面工程、桥梁涵洞工程、交叉工程、公路设施工程、绿化及环保工程、竣工验收以及各项配合、服务等全部工程内容。合作方式主要是：双方采取甲方参与项目管理，乙方独立核算自负盈亏自担风险的方式进行合作。《建筑工程合作协议书》尾部有甲方代表王根红签名，加盖贵州中利通公司合同专用章，乙方代表黄润鹏签名捺印，双方还注明了身份证号和手机电话等。 乙方黄润鹏与贵州中利通公司签订《建筑工程合作协议书》后，即按照合作协议第三条第5项约定，通过贵州黄平农村商业银行股份有限公司重安支行黄润鹏的账户，分三次向被告贵州中利通公司汇入100万，附注为“工程保证金”。第一笔保证金汇出后，原告即于2017年3月18日进场，对案涉公路工程进行施工。 （二）分包合同履行中的变更主体情况和合同约定内容 在施工中，因贵州中利通公司没有按照约定交纳全部工程保证金，上海轶力公司的姜友义（系公司负责人之一，实际上是王宏权在负责该工程），即另寻合作伙伴，经与实际施工人黄润鹏协商，要求黄润鹏找一个有资质的公司挂靠来继续承建该工程。经王宏权与黄润鹏自愿协商，双方对合作项目名称、项目概况、合作方式、价款支付、说明和其他问题进行了约定，形成了《建筑工程合作协议书》。合作协议书以上海轶力公司（姜友义）为甲方，以贵州手艺百工公司（黄润鹏）为乙方，共六大条16个小条款，内容与贵州中利通公司与黄润鹏签订的《建筑工程合作协议书》基本相同。根据合作协议约定，案涉公路工程由乙方具体实施，对合作工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任，并对总承包合同各项条款和价格都完全认同，实行独立核算，自主经营，自负盈亏。甲方派员管理，收取管理费。双方在第三条第2点中约定，甲方2016年在落坡至重安项目发生的工程量6,360,278.69元*下浮0.9898*中冶管理费0.81%即为5,099,537.90元，由甲乙双方现场共同计量、核量且双方签字确认。此工程量产生的费用扣除甲方已回收的工程款，余款在2017年落坡至重安项目的第一次计量工程款中扣除，甲方2016年在该项目上所有工程质量及可能产生的修复完善的工作和费用由乙方承担。2017年10月18日，王宏权代表上海轶力公司（姜友义）在合同甲方处签名，黄润鹏在合同乙方处签名，但是双方公司均未盖章，法定代表人也未签名。 （三）中途解除合同及后续处理情况 案涉工程于2018年2月春节前停工。2018年2月27日黄平县交通局向中冶公司黔东南州指挥部发出《关于节后及时复工投产的函》，要求节后及时复工，否则按照相关规定处理。2018年4月18日，总承包方中冶公司黔东南州项目经理部提出《关于黄平县“建养一体化”县道改造项目（落坡至重安）的报告》，致送黄平县交通局，表明：鉴于该项目的复杂性以及诸多不可抗力因素，该公司不予继续实施，特致函报告希望与交通局友好协商退出事宜和后续工作。黄平县交通局经请示州交通局同意后，委托江西银信工程造价咨询有限公司（以下简称江西银信公司）进行评估。经评估，该公司评定总承包方中冶公司的工程造价为13,477,995.23元（含临时工程、路基工程、路面工程、桥梁涵洞工程、安措费，合计13,616,887.48元，下浮1.02%后总价为13,477,995.23元）。2018年10月11日，建设单位黄平县交通局、监理单位贵州省交通建设咨询监理有限公司、施工单位中冶公司黔东南项目部和评估单位江西银信公司共同签署了《黄平县落坡至重安公路改建工程结算书》。黄润鹏对该工程结算书无异议。 2018年11月15日，黄平县交通局与中冶公司黔东南项目部签订《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目合同解除协议书》，双方正式解除了《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同》。 2018年12月24日，在黄平县交通局主持下，姜友义代表发包方上海轶力公司拟定了一份《工程结算说明》。该说明书中记载，“合同名称是黄平县重安至落坡建筑施工工程合作协议，发包方是上海轶力劳务服务有限公司（姜友义），承包方是贵州手艺百工建筑工程劳务有限公司（黄润鹏）。根据双方签署的合作协议约定及相关法律法规为依据，于2018年12月24日按照协议要求办理该项工程的结算工作，就本工程结算说明如下：总包结算价格13,616,887.48元，前面班组完成工程量6,360,278.68元，黄润鹏班组完成产值7,256,608.79元，按照协议约定下浮23.5%后的金额为5,551,305.72元，已经支付的金额2,990,000.00元，质量保证金277,565.28元，实际需要支付金额2,283,740.44元。结算说明与本工程协议书及总包结算书等相关文件作为工程结算支付的依据，经过黄平县交通局、黄平县人社局、中冶交通共同见证上述数据，本结算一式陆份，双方各执二份，政府和总包备案各一份。”《工程结算说明》书上，发包方是王宏权签字，见证人处有中冶公司代表范某签字，同时注明“根据业主结算书及班组协议，数据无误”。在结算说明上签字的还有中冶公司在黄平的负责人张利涛，黄平县人社局的陆云、邹贵平，黄平县交通局的杨木、龙敏杰、吴昌辉。该份《工程结算说明》没有乙方贵州手工百艺公司签字盖章，也没有黄润鹏签字。 2019年2月27日，黄平县交通局出具证明证实，黄平县落坡至重安十三五项目公路改建工程，经该局技术员现场确认黄润鹏为施工队伍，施工时间是2017年3月至2018年2月。此间，黄润鹏施工队伍对该项目2016年施工队施工中路面质量不合格的路段进行了返工。 （四）履约付款情况 2016年8月30日至2018年2月26日期间，上海宝冶公司分七次支付给上海轶力公司工程款共1,1480,202.00元（其中黄平工程款8,639,797.00元，从江工程款2,842,265.00元）。 2017年10月20日，上海轶力公司的江美芳通过农村商业银行系统其个人账户分别向黄润鹏班组的黄润鹏、廖应波、蒋友应、粟鹤鸣四人在贵州黄平农村银行重安支行开设的账户内分别汇入16万、15万、15万、15万元共61万元工程款。 2018年2月8日，为解决农民工讨薪矛盾，上海轶力公司的汤锡珍向黄润鹏在贵州黄平农村银行银行重安支行开设的账户内支付工程款238万元。 2019年1月，黄润鹏通过上访等方式追索工程款，黄平县交通局应黄平县人力资源和社会保障局之函请，通过转账方式于2019年2月2日向黄润鹏支付了工程款1,220,000.00元。至此，黄润鹏已经收到案涉工程款共计为4,210,000.00元。 （五）案件的由来及调解情况 2019年3月11日，黄润鹏认为自己在案涉工程中是实际施工人，实际完成的工程经业主方验收结算合格，迄今为止只得工程款共计421万元（其中有122万元还是通过信访等方式由县交通局和人事局代付的），尚差580余万元工程款未得，中冶公司、上海轶力公司和黄平县交通局不公开结算侵害其利益，诉来本院，要求支持其诉讼请求。案经本院多次调解，均因双方对各自完成的工程量等争议较大达不成一致而调解未果。 本院认为，需要对双方在本案中形成的争议焦点进行分析论证后方能作出公平合理的处理： 一、黄润鹏的原告主体是否适格，贵州手艺百工公司与黄润鹏之间是什么关系，黄润鹏是不是实际实施工人。 实际施工人，是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人，挂靠施工人等。从本案查明的事实来看，案涉工程的发包方是黄平县交通局，是案涉工程的业主方，总承包方是中冶公司，承包方经过层层转包或分包，最后是黄润鹏先后借用贵州中利通公司、贵州手艺百工公司的名义在实际施工，这不仅有业主方黄平县交通局的《证明》佐证，其他被告最终也认可此事实。故黄润鹏是案涉工程的实际施工人，与本案有直接的利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定精神，黄润鹏可以作为原告提起本案诉讼，故黄润鹏的原告主体资格符合规定。这里需要说明的是，黄润鹏与贵州手艺百工公司并没有签订正式的协议，两者之间不成立挂靠关系。黄润鹏是以贵州手艺百工公司的名义和王宏权以上海轶力公司名义签订的《建筑工程合作协议书》，贵州手艺百工公司并未加盖公章、法人代表并未签字进行确认或者追认，庭审中法定代表人当庭否认。故贵州手艺百工公司不是案涉工程的承包方，也没有实际参与建筑施工活动和办理任何结算手续。故被告中冶公司、上海宝冶公司和上海轶力公司提出的应以贵州手艺百工公司为原告的主张不能成立。 二、上海轶力公司与贵州手艺百工公司的合作协议书是否成立、生效，对合同双方单位和王宏权与黄润鹏有无约束力。 1、正如前述，该《建筑工程合作协议书》上合同当事人列举的甲方是上海轶力公司，乙方是贵州手艺百工公司，但是最终签字的是王宏权与黄润鹏。而黄润鹏没有持有贵州手艺百工公司正式的授权委托书原件，所签署的文件没有经过贵州手艺百工公司确认或追认，不符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，故上海轶力公司与贵州手艺百工公司的建筑工程合作协议并未成立。2、该合作协议第六条明确约定，乙方需要向甲方交纳保证金50万元才生效，实际上不论是贵州手艺百工公司或者是黄润鹏均未交纳50万元给甲方上海轶力公司，合作协议约定的生效条件并未成就。故此黄润鹏与王宏权签订的合作协议书对贵州手艺百工公司没有法律约束力，贵州手世百工公司也不需要承担责任。3、结合2017年10月18日《建筑工程合作协议书》的内容和2018年12月24日《工程结算说明》分析，该《建筑工程合作协议书》名为建设工程合作协议，实为整体工程分包合同。该合作协议上黄润鹏与王宏权签名，对二人有约束力，黄润鹏与王宏权均为完全民事行为能力人，应当对自己的行为负责。上海轶力公司委托王宏权签订《建筑工程合作协议书》，该协议约定的内容对上海轶力公司有约束力。需要指出的是，第一，黄润鹏无建筑施工资质，承建县级公路改造工程，此行为违反《中华人民共和国公路法》第二十四条第二款关于“承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书”的规定；第二，该合作协议书乙方签字的当事人黄润鹏是自然人，只能认定上海轶力公司将案涉工程发包给无相应建筑施工资质的个人。而被告上海轶力公司或者本案案外人贵州中利通公司明知黄润鹏不是施工企业，没有相应建筑施工资质，却将涉案工程分包给没有相应资质的自然人黄润鹏，违反了《合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包工程的工程再分包”的规定，同时违反了《中华人民共和国公路法》第二十四条第二款规定。而我国《合同法》第五十二条第（五）项明确规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，建设工程施工合同存在“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”、“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的情形之一的，应认定为无效。 三、2018年12月24日《工程结算说明》的效力是否及于黄润鹏，如何划分黄润鹏施工班组与上海轶力公司各自完成的工程量（产值）。 该《工程结算说明》列举的当事人为“发包方：上海轶力劳务服务有限公司（姜友义）”和“承包方：贵州手艺百工建设工程劳务有限公司（黄润鹏）”，但实际结算过程却没有让贵州手艺百工公司或者黄润鹏参加，也没有得到黄润鹏的事后追认。该《工程结算说明》系上海轶力公司单方面结算凭证，虽有业主方、总承包方、人社局等相关人员签字见证，但对黄润鹏不具有约束力。在黄润鹏不认可该结算说明中与黄润鹏完成工程量相关的结算数据的情况下，不能仅凭此结算说明就认定黄润鹏应得的工程款只有5,551,305.72元。本案中，各方当事人对江西银信公司评定的总包结算价格13,616,887.48元均认可，争议焦点归结为黄润鹏与上海轶力公司在案涉工程总量中各自完成的工程量（产值）。 案涉工程的施工过程错综复杂，双方对此争执不下。首先，两个工程班组施工存在前后衔接和交叉重叠的情况。2017年1月前是上海轶力公司施工单位在具体实施，后原告黄润鹏以通过中介与贵州中利通公司签订合作协议的方式获得承包权，于2017年3月进入案涉工程施工。而此时该工程前面实施班组已经完成了部分工程项目和工程量。形成了前后班组实施的工程项目相互交叉，界限不明，责任不清的现实状况。期间还存在黄润鹏班组对前面班组完成的不合格工程进行返工的情况。其次，黄润鹏进出场时双方未进行实地分割交接，逐一确认各自的完成项目和金额。黄润鹏主张自己完成的工程量和返工工程量均未经业主方、总承包方和现场监理方逐一确认。当时的监理人员对黄润鹏编制的《完成的工程造价》、《返工及金额》表中的部分项目确认是黄润鹏做的，但是对确认项目的具体施工方量和质量未进行确认，对部分项目也表达为不确定。故此难以采信为确定黄润鹏工程量的依据。再次，凭现有评估结算资料无法分清二者的工程量。经法官咨询原为该工程进行评估的江西银信公司，该公司称当时受黄平县交通局委托，只是对整个工程的工程量进行评估结算，未对前后施工班组各自完成的工程量进行划分，仅凭现有审计结算资料无法划分前后施工班组的工程量。第四，客观上鉴定方式也不能分清二者的工程量。司法鉴定需要业主方、总承包方和监理方的验收单、签证单或者其他现场确认单证等基础材料，但是由于本纠纷正在诉讼中，业主方和总承包方均为被告，是诉讼相对方当事人，有直接利害冲突。现被告中冶公司、上海宝治公司和上海轶力公司不同意现场勘察和专业鉴定，不能从被告方获得分量鉴定所需要的基础材料。原告在诉讼中也曾申请工程量区别鉴定，但因无法提供中介机构要求的基础材料和考虑到鉴定的风险等因而撤回申请。至此，关于黄润鹏与上海轶力分别完成的工程量不能通过工程造价等专业鉴定措施对各自的工程量进行区分，只能依靠现有证据进行分析认定。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己的主张有责任及时提供证据证明自己的主张。没有证据或者证据不足以证明自己主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。本案中，原告主张自己在案涉工程完成了9,441,106.24元工程量，依据是自己编制的《完成的工程造价》，但该造价表未经业主方和监理方签字认可，也未经相关中介机构评估鉴定，在业主方（发包人）、总承包方和相关方不认可和原监理人员不完全具体确定的情况下，不能作为认定完成工程量的依据。原告黄润鹏在承接该工程前未进行充分的工程预算和市场风险评估，盲目进入施工；进入时未坚持对前面施工班组实际完成的工程量进行现场逐项评估确认，盲目相信上海轶力公司的承诺。在事隔七个月之后，即2017年10月18日在与上海轶力公司王宏权签订的《建设工程合作协议》中明确前面班组完成的工程量是6,360,278.69元。这一数据与贵州中利通公司项目负责人王根红签字确认的清单载明的数据一致，2018年12月24日《工程结算说明》的数据也源于此。而王根红是贵州中利通公司在案涉工程中的负责人和具体经办人，是与黄润鹏签订《建设工程合作协议》的一方当事人。既然黄润鹏是从王根红为代表人的贵州中利通公司获得的半拉子工程，在没有签订入场协议进行逐项确认上一班组完成工程量的情况下，只能认可王根红2017年1月9日签字确认的工程量6,360,278.69元。这一数据在2017年10月18日与王宏权签订的《建筑工程合作协议书》中第三条第2项中得到黄润鹏的确认。用该工程的总承包结算工程量13,616,887.48元减去6,360,278.69元后，可以得出黄润鹏所完成的工程量为7,256,608.79元。 黄润鹏列出清单拟证明上海轶力公司所举的第一、二期工程计量报表申报的工程量850多万元存在虚报工程量的情况，第一、二期计量报表不可信的主张。本院认为，上海轶力公司的举出第一、二期计量报表的目的是证明前面班级完成的实际内容，并非以此为证主张前面班组完成的工程量为850多万元，而是主张以双方在2017年10月18日签订的《建筑工程合作协议》确定的工程量作为结算依据。黄润鹏作为完全民事行为能力人，且长期承包建筑工程施工，理应为自己的签字确认行为负责。黄润鹏坚持认为自己受到上海轶力公司和贵州中利通公司等单位和人员的欺骗而上当，但是未提供充分的相关证据证明，本院不予采信。 四、黄润鹏的诉讼主张能否支持及理由 1、关于工程欠款。原告黄润鹏与被告上海轶力公司签订的《建筑工程合同协议》有双方当事人签字确认，虽然因约定的交纳保证金的条件和法律规定的资格缺失而未生效，但是该协议对签字的双方当事人而言是成立的。合同法第八条明确规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同法第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同法第一百零九规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。如果不全面履行义务，则要依法承担违约责任。 虽然本案原告黄润鹏与黄平县交通局、上海宝冶公司、中冶公司不存在合同关系，但是作为实际施工人全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，即此时已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，成了最后一层承包人，依照相关司法解释规定，其作为实际施工人有权主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。本案中，黄润鹏与上海轶力公司签订的《建筑工程合作协议书》是原告据以主张案涉工程款的基础性证据，而且案涉工程因中冶公司退出，与黄平县交通局解除了合同，案涉公路工程事实上已经经过验收和结算，工程已经交付给了发包方（建设单位），可以视为竣工验收合格。原告主张按照合同约定支付剩余工程款的请求，符合上述司法解释规定，本院原则上予以支持。但是具体数额应当根据本案证据和实际计算确定。 王宏权与黄润鹏2017年10月18日签订的《建设工程合作协议》第三条第2项中明确载明“甲方2016年在落坡至重安项目发生的工程量6360278.69元*下浮0.9898*中冶管理费0.81即为5099637.9元，甲乙双方现场共同计量、核量且双方签字确认……”由此可以认定黄润鹏前面班组即2016年12月前完成的工程量为6,360,278.69元（下浮后的工程量为5,099,637.90元，即上海轶力公司可以从上一层承包人上海宝冶得到的工程款）。而本工程总包结算价格经江西银信工程造价咨询有限公司评估为13,616,887.48元，减去前面班组（上海轶力公司）完成的6,360,278.69元，那么黄润鹏班组完成的工程量即为7,256,608.79元。只不过，此计算出来的工程量，是完成的工程量，并非结算支付工程量（价款）。因为还有一个问题就是双方约定的下浮点如何确定方显公平合理，对双方约定的下浮点是否进行调整，也是本案争议的焦点之一。本院认为，王宏权与黄润鹏在《建筑工程合作协议书》中约定的工程量下浮点，其实就是发包人（上层分包人）通过少付工程款给下层承包人而从中获得的利润。当然此利润包括管理费、税费等等成本在内。从约定的内容来看，上海轶力公司2016年完成的工程量6,360,278.69元，下浮后确定为5,099,673.90元（能够从上海宝冶得到的工程款），被下浮了20.02%；根据王宏权与黄润鹏签订的合作协议约定，划分给黄润鹏的工程量为7,256,608.79元，下浮23.5%后只有5,551,305.72元。上海轶力公司除去4.5%的税赋外，还有19%的利润可赚，如此利润率在本工程多层分包的情况下，显得过高不合常理。况且该工程中途停工解除合同，期望的工程没有得到全部实施，各方均无利可图，甚至亏损。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条确定的公平原则和诚实守信原则，对此下浮点应当根据双方过错情况进行适当调整，由实际施工人黄润鹏与上层各分包人根据过错承担下浮所带来的损失。根据本案双方均有过错的实际情况，由公司方承担70%的损失黄润鹏自负30%较为妥当。经测算，下浮点确定为7.05%。根据这个比例，原告黄润鹏与对上海轶力公司的工程结算价款为6,745,017.87元[7,256,608.79元-（7,256,608.79元×7.05%）]。扣除上海轶力公司已经支付的299万元和交通局已经代付的122万元，黄润鹏还有2,535,017.87元工程款未得到。于法于理，被告方均应当承担支付工程款的责任。 2、关于逾期付款利息。实际上，建设工程也是一种商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款。如果欠款，就将产生利息。故此逾期付款所产生的利息也是债权人经济利益或者经济损失的一部分，是工程款的一部分。合同无效虽然不可主张违约金，但是作为实际施工人，可以取得发包人（含上层分包人）因逾期付款而应得到的欠付工程款利息。故原告要求被告方支付逾期付款利息有法律依据，本院原则予以支持，但具体数额要根据本案实际确定。（1）具体数额的确定和起止时间。因本案中，黄润鹏与上海轶力公司签订的《建筑工程合作协议书》中对此问题没有具体约定。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款计付利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第十八条规定，“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）工程已经实际交付的，为交付日）”。案涉工程自黄平县交通局与中冶公司解除合同之日，中冶公司已经将工程交付给黄平县交通局，故2018年11月15日为应付工程款的日期。利息具体计算支付为2,535,017.87元（应付工程款）×4.35%（银行贷款年利率）÷365天/年×112天（2018年11月16日至2019年3月7日）=33,837.28元。（2）关于原告要求利息计算支付至款项实际付清之日的请求，本院认为应当分段确定。2018年11月16日至2019年3月7日的利息已经确定为33,837.28元。自2019年3月8日以后的利息按照上述公式计算支付，直至工程款付清之日止。被告方关于黄润鹏拒不配合结算的辩称缺乏证据支持，本院不予采信。 3、关于返工工程款和工程材料损失。 （1）原告主张的返工工程款。一方面，原告没有充分证据加以证明。虽然原告提供了被告黄平县交通局出具的返工《证明》，原监理人员也证明黄润鹏确实对某些项目和路段进行过返工，但是对返工的具体项目施工经过和具体完成工程量没有明确肯定的证实。另一方面，在黄润鹏与上海轶力公司王宏权签订的《建筑工程合作协议书》中第三项第2条中有明确约定，即“甲方2016年在落坡至重安的项目的所有工程质量及可能产生的修复完善工作和费用由乙方负担”，文中加下划线进行了提示，表明返工的工作是约好由乙方完成并负担费用的，对此黄润鹏应该清楚。综上，原告主张的返工工程款569,354.50元因证据不足，本院不予支持。对此，依照法律规定，原告应当承担举证不能的责任。 （2）关于原告主张的材料损失。虽然原告提供了一些工地材料照片来证明案涉工程停工后留置在现场的石头等材料，但庭审中几被告方均不认可，认为这是土石方开挖的废料不能使用在筑路工程中，原告没有提供这些材料是否可于案涉工程，石料方量是多少，价值多少、购置于何处等相关证据。综上，原告主张材料损失450,000.00元因无事实依据，本院不予支持。对此，依照法律规定，原告也应当承担举证不能的责任。 第五，本案存在多层分包的性质如何认定，本案的工程款支付责任主体是谁，是否应当由四被告承担连带责任。 本案中，中冶公司作为案涉工程的总承包人，未经业主方黄平县交通局同意，将工程转包给上海宝冶公司，收取19%的管理费及利润；上海宝冶公司又将工程以劳务分包的形式分包给上海轶力公司，收取1.02%的管理费及利润；上海轶力公司再将工程分包给贵州中利通公司，收取23.5%的管理费及利润；贵州中利通公司与黄润鹏签订建设工程合作协议将工程分包给黄润鹏，后期中利通公司退出后，黄润鹏又以贵州手艺百工公司的名义继续承建该工程。一个黄平的地方公路工程发包给总部在北京的“央企”，承包方又经过层层分包，从北京到上海再到贵阳，最后由黄平本地一个不具有施工资质的自然人在实际施工。这是一个内容复杂、过程漫长、手续繁多、层层谋利和易生纠纷的建设工程。 本案中，业主是黄平县交通局，作为发包方通过招投标将案涉工程发包给中冶公司承建，该层关系有中标通知书为证，且中冶公司具有相应施工资质，属于正常的建设工程发包和承包合同关系。而中冶公司违反与黄平县交通局签订的《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目合同》第1.8款和第4.3款的约定，未经业主方同意，私自将工程转包给上海宝冶，构成违约。上海宝冶公司将工程又包给上海轶力公司，上海轶力公司再包给贵州中利通公司，均没有证据体现这两层分包行为的合法性。在上海宝冶公司与上海轶力公司，上海轶力公司与贵州中利通公司之间的分包中，分包人采取下浮工程结算价款的方式从中收取管理费和赚取利润。从实际履行的工程内容、计酬方式和风险承担等方面来看，两者名为劳务分包，实为工程分包。贵州中利通公司获得承包权后又以合作的方式分包给没有资质的自然人黄润鹏，该层关系在（2018）黔2622民初760号案件中已经认定为无效的建设工程分包合同关系。后来，上海轶务公司又以合作的方式将案涉工程分包给不具有施工资质的自然人黄润鹏；黄润鹏不具有相应建筑施工资质而承建需要相应施工资质的公路工程，均构成违法分包，对此承包人、分包人应当承担主要责任，实际施工人黄润鹏也有一定责任。根据合同的相对性原则，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定精神，本案中原告主张的拖欠工程款支付义务，应当由与黄润鹏有直接合同关系的上海轶力公司承担。原告主张由总承包人中冶公司承担支付工程款责任，属于请求不当。中冶公司违约转包在先，之后又监管不力导致多层违法分包的发生，最后又中途解除总承包合同，是导致本纠纷发生的直接原因，各层分包人对此也有过错。总发包人对合同履行监管不力也有过失。故此，原告将发包人、总承包人和各层分包人列为共同被告主张权利符合规定。但是，实际施工人要求发包人、违法分包人均承担连带责任于法无据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人在欠付建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人应付工程款为13,477,995.23元，减去已经支付的8,047,700.00元，还应支付5,430,295.23元。发包人只在此限额内承担支付工程款责任。 综上所述，判决如下： 一、由被告上海轶力劳务服务有限公司在本判决生效后十五日内支付原告黄润鹏落坡至重安公路工程款欠款2,535,017.87元。 二、由被告上海轶力劳务服务有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告逾期付款所产生的利息损失33,837.28元。 上述第一、二项列款项，由被告黄平县交通运输局在其欠付工程款范围内承担连带支付责任。 三、驳回原告黄润鹏的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费56,096.00元，财产保全费5000.00元，共计61,096.00元，由被告上海轶力劳务服务有限公司负担25,155.76元，被告中冶交通建设集团公司和上海宝冶集团有限公司承担连带负担责任。由原告黄润鹏自行负担35,940.24元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按照规定预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期未上诉，本判决发生法律效力。 审 判 长  余元芳 审 判 员  罗如军 人民陪审员  周江智 二〇一九年八月五日 书 记 员  汪 洋