山东省济南市章丘区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0181民初6334号 原告：刘伟，男，1982年10月21日出生，汉族，居民，住山东省济南市。 委托诉讼代理人：王亚男，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被告：济南力诺医药有限公司章丘分公司，住所地济南市。 负责人：郭风莲，总经理。 委托诉讼代理人：殷庆乾，北京大成（济南）律师事务所律师。 被告：济南力诺医药有限公司。住所地济南市。 法定代表人：高元坤，董事长。 委托诉讼代理人：殷庆乾，北京大成（济南）律师事务所律师。 原告刘伟与被告济南力诺医药有限公司章丘分公司（以下简称力诺章丘分公司）、济南力诺医药有限公司（以下简称力诺医药公司）劳动争议一案，本院受理后，依法由简易程序转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘伟及委托诉讼代理人王亚男，被告力诺章丘分公司、力诺医药公司共同委托代理人殷庆乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘伟向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付2008年1月至2018年5月期间拖欠的工资172468.12元及25%的经济补偿金；2.被告向原告支付2008年1月至2018年5月未休年休假的加班工资25441.98元及25%的经济补偿金；3.被告与原告解除劳动合同；4.被告向原告支付解除劳动合同补偿金44946.13元。事实与理由：原告于2003年9月入职山东省济南市章丘医药公司，2003年章丘医药公司被力诺集团有限责任公司资产重组，名称变更为被告力诺章丘分公司。2011年1月1日，被告力诺章丘分公司与原告签订无固定期限劳动合同，该合同约定试用期期间原告的工资标准为2150元。原告先后在力诺章丘分公司的零售门店、司机班任职。在双方劳动关系存续期间，被告力诺章丘分公司经常拖欠原告工资且原告从未休过带薪年休假，亦未补发带薪年休假工资。原告为维护合法权益，提起劳动仲裁，因对仲裁裁决不服，依法诉至法院。 力诺章丘分公司、力诺医药公司辩称：1.被告不存在拖欠工资的情况。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案双方已实际行动变更了劳动合同，在履行过程中，原告从未提出任何异议，原告以其实际行动默认了双方变更劳动合同的行为。后自2018年1月起，被告每月支付的应发工资为2150元的标准，现原告主张拖欠工资及25%的经济补偿无事实和法律依据。2.原告已享受带薪休假，且带薪年休假工资适用一年的劳动仲裁时效，原告超出劳动仲裁时效部分的带薪年休假工资不应得到支持。3.因政府拆迁等原因，双方于2018年5月解除、终止劳动关系，但原告主张的经济补偿金数额有误，应按照终止劳动关系前十二个月平均工资计算其经济补偿金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于刘伟的工资标准。力诺章丘分公司与刘伟签订无固定期限劳动合同约定刘伟在试用期间的工资标准为2150元/月，双方均无异议，予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”该条款系对劳动者试用期工资最低标准的规定。刘伟依据上述规定推理得出其工资标准应为2687.5元（2150元÷80%）无依据，本院不予采信。刘伟未提交其他证据证实其工资标准为2687.5元/月，双方约定工资标准2150元/月符合法律规定，故本院认定其工资标准为2150元/月。关于刘伟解除劳动关系前12个月平均工资。刘伟提交的社会保险个人权益记录单及银行交易记录相互印证，依据上述证据材料并结合力诺章丘分公司给刘伟出具的《补偿表》，本院认定刘伟2017年6月至2018年5月期间的月平均工资为2389元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：刘伟于2003年9月到力诺章丘分公司工作，2011年1月1日双方签订无固定期限劳动合同，劳动合同中未约定试用期，该合同第十条载明“甲方按下列第（三）种形式支付乙方工资。（三）按照甲方依法制定的工资分配制度确定。乙方在试用期间的工资标准为2150元/月……”刘伟的工资由力诺章丘分公司通过中国农业银行股份有限公司济南章丘支行代发，本月发放上月工资。2017年6月至2018年5月刘伟的月平均工资为2389元。力诺章丘分公司给刘伟出具《补偿表》，该表格载明“入医药公司时间2003.9、工龄14、补偿金计算月数15、前12月平均工资2389、补偿金额35833”。刘伟对表格载明的入职时间和工龄无异议，双方均认可表格记载的截止日期为2018年5月。2008年至2017年力诺章丘分公司未安排刘伟休年休假，亦未支付未休年休假工资。 2018年5月因企业搬迁，力诺章丘分公司出台《企业劳动关系调整和职工分流安置方案》（以下简称《安置方案》）：“……五、方案实施……（二）总体时间安排2018年5月14日正式启动职工分流安置登记工作，5月17日完成登记，2018年5月31日前完成解除劳动合同协议书、变更劳动合同协议书等安置协议的全部签订。……” 刘伟向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求依法裁决1.被申请人（力诺章丘分公司、力诺医药公司）向申请人（刘伟）支付2008年1月至2018年5月期间拖欠的工资172468.12元及25%的经济补偿金；2.被申请人支付申请人2008年1月至2018年5月未休年休假的加班工资25441.98元；3.被申请人与申请人解除劳动合同；4.被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金44946.13元。2018年8月10日，该委员会作出章劳人仲案[2018]361号仲裁裁决书，裁决：一、2018年5月申请人与力诺章丘分公司解除劳动合同；二、力诺章丘分公司支付申请人拖欠工资、低于当地最低工资标准差额工资19926.09元；三、力诺章丘分公司支付申请人经济补偿35835元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。刘伟不服仲裁裁决，提起诉讼。 另查明，2011年1月至2018年5月期间，力诺章丘分公司在向刘伟发放工资中，其中2011年1月2012年3月，2012年5月2017年7月，2017年9月至11月，2018年1月至3月共84个月的工资低于双方合同约定的工资金额2150元。上述84个月实际共发放工资93866.61元（包含个人承担的五险一金） 本院认为，刘伟与力诺章丘分公司对解除双方劳动关系及支付经济补偿均无异议，予以确认。双方争议的焦点为:1.双方劳动关系解除时间；2.经济补偿金额；3.2008年1月至2018年5月期间拖欠的工资；4.2008年至2018年5月未休年休假工资；5.拖欠工资及未休年休假加班工资25%的经济补偿金。 关于双方劳动关系解除时间。力诺章丘分公司主张依照其出台的《安置方案》第五条（二）项，双方劳动关系已于2018年5月解除，刘伟不予认可。本院认为，力诺章丘分公司提交的《安置方案》不能证实双方已于2018年5月解除劳动关系，故本院对其该主张不予采信。刘伟于2018年6月12日向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求解除双方劳动关系，故本院认定双方劳动关系解除的时间为2018年6月12日。 关于经济补偿的金额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案刘伟主张按照平均工资2687.5元（2150元÷80%）计算经济补偿无依据，本院不予采信。根据本案审理查明的刘伟平均工资为2389元，故力诺章丘分公司应支付刘伟经济补偿35835元（2389元/月×15个月）。原告要求经济补偿过高部分无依据，本院不予支持。被告抗辩应按照实际发放工资计算亦无依据，本院不予支持。 关于2011年1月至2018年5月期间拖欠的工资。本案刘伟提交2011年1月至2018年5月期间工资发放情况统计表及拖欠工资表，主张发放工资低于2687.5元（2150元÷80%）的差额工资。经审查，刘伟按照2687.5元/月工资主张无依据，本院不予支持。2011年1月至2018年5月期间，力诺章丘分公司向刘伟支付工资低于2150元的月份共84个月，力诺章丘分公司未举证证明向刘伟发放低于劳动合同约定的2150元工资符合法律规定，应补足差额。故章丘力诺分公司应向刘伟支付拖欠的工资86733.39元（2150元/月×84个月-93866.61元）。另，刘伟主张2008年1月至2010年12月期间工资差额，并提交2008年1月至2010年12月期间工资发放情况统计表，但其未将个人应承担的社会保险及公积金计算在内，故对该工资发放情况统计表不予采信。 关于2008年至2018年5月未休年休假工资。力诺章丘分公司提交证据《关于2017年年休假放假的通知》予以证实已经安排了刘伟年休假，刘伟不予认可，经审查，力诺章丘分公司未提交该通知已经向刘伟公示的相关证据，且该通知亦不能证实刘伟已休年休假，本案对该证据不予采信，故对力诺分公司关于安排了刘伟年休假的主张不予采信。力诺章丘分公司未举证其安排了刘伟休假，也未举证支付了相应的工资报酬，故刘伟有权要求力诺章丘分公司向其补发。因未休带薪年休假的工资报酬属于工资报酬的范畴，其仲裁时效自双方劳动关系解除时开始起算，故刘伟的该项诉讼请求并不超过仲裁时效，力诺章丘分公司有关仲裁时效的抗辩意见，法院不予采纳。刘伟2003年9月入职，故其2008年至2013年8月期间，每年应享受5天带薪年休假，2013年9月至2018年5月每年应享受10天带薪年休假。其中2013年全年应为6天，2018年应为4天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案中，用人单位已经支付劳动者未休带薪年休假一倍工资，按照上述规定，用人单位应按照劳动者日工资收入的200%另行支付未休年休假工资报酬。 刘伟要求2008年至2010年的带薪年休假工资报酬按照最低工资标准计算的主张，不违反法律、法规的规定，法院予以准许。按照该标准核算，刘伟2008年的未休带薪年休假工资应为285.06元（620元/月÷21.75天×5天×200%）、2009年为285.06元（620元/月÷21.75天×5天×200%）、2010年为327.97元[（620元/月×4个月+760元/月×8个月）÷12个月÷21.75天×5天×200%]。刘伟主张2011年后的带薪年休假工资报酬按照月工资2687.5元（2150元÷80%）计算无依据，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”本案力诺章丘分公司提供2016年1月至2018年5月工资表，刘伟不予认可，因该工资表无劳动者本人签字确认，本院不予采信。《山东省企业工资支付规定》第二十四条规定，劳动者在享受法定年休假、探亲假、婚假、丧假等休假和产假、哺乳假等假期期间，其工资支付按照国家和省有关规定执行。第二十五条规定，根据本规定第二十条计算加班工资的工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。故本案依据双方劳动合同约定的工资2150元/月计算带薪年休假工资。按照该标准核算，刘伟2011年至2018年5月期间的未休带薪年休假工资应为11862.07元[2150元÷21.75天×（5+5+6+10+10+10+10+4）天×200%],以上2008年至2018年5月带薪年休假工资报酬合计12760.16元。刘伟主张未休带薪年休假工资报酬为25441.98元不准确，应当以法院核定的数额为准。 关于刘伟主张的拖欠工资及未休年休假加班工资25%的经济补偿金问题。劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条规定的用人单位应当向劳动者支付额外经济补偿金，与《中华人共和国劳动合同法》第八十五条规定的赔偿金具有相同的法律性质，劳动合同法实施后，劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》规定的额外经济补偿金不再适用。因刘伟对上述请求是否经劳动行政部门处理未提供相关证据，故，刘伟要求支付2008年1月至2018年5月期间拖欠工资172468.12元的25%经济补偿金、支付2008年1月至2018年5月未休年休假加班工资25441.98元的25%经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。 另，因力诺章丘分公司系力诺医药公司的分公司，不具备独立的法人资格，故力诺医药公司应当对力诺章丘分公司的以上支付义务承担共同清偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、原告刘伟与被告济南力诺医药有限公司章丘分公司自2018年6月12日解除劳动关系； 二、被告济南力诺医药有限公司章丘分公司、济南力诺医药有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘伟支付经济补偿35835元； 三、被告济南力诺医药有限公司章丘分公司、济南力诺医药有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘伟支付拖欠的工资86733.39元； 四、被告济南力诺医药有限公司章丘分公司、济南力诺医药有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘伟支付带薪年休假工资报酬12760.16元； 五、驳回原告刘伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告济南力诺医药有限公司章丘分公司、济南力诺医药有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。如在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按撤回上诉处理。 审 判 长  姚海彦 人民陪审员  丁英欣 人民陪审员  张 爽 二〇一九年八月十二日 法官 助理  孙贝贝 书 记 员  孙桥桥