河北省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）冀执监5号 申诉人（申请执行人）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西二道88号。 法定代表人：周青，该公司董事长。 委托代理人：肖青，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。 委托代理人：郭翰若，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。 被执行人：邯郸鑫鑫房地产开发有限公司，住所地邯郸市高开区世纪大街26号综合楼B座。 法定代表人：李峰，该公司董事长。 委托代理人：韩硕，河北紫微星律师事务所律师。 委托代理人：张伟，河北紫微星律师事务所律师。 申诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）因不服邯郸市中级人民法院（以下简称邯郸中院）（2017）冀04执异182号执行裁定书，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。 经查，中冶公司与邯郸鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称鑫鑫公司）建设工程施工合同纠纷仲裁一案，邯郸仲裁委员会（以下简称邯郸仲裁委）于2016年9月30日作出（2014）邯仲裁字第004-2号裁决书（以下简称004—2号裁决书），裁决：（一）被申请人鑫鑫公司收到本裁决书之日起15日内支付申请人中冶公司土建部分质保金829248.67元、B座安装部分质保金250210.55元及自2013年3月15日起至仲裁庭确定的履行期届满之日止以上述质保金为基数按同期人民银行贷款基准利率计算支付利息。屋面防水质保金41196.68元待2017年3月15日质保期后予以支付。（二）申请人中冶公司收到本裁决书之日起15日内支付被申请人鑫鑫公司维修费用254546.67元。（三）申请人中冶公司收到本裁决书之日起10日内向被申请人鑫鑫公司提供酒店B座竣工验收资料。（四）驳回鑫鑫公司的其他仲裁反请求。因被申请人鑫鑫公司未履行裁决书所确定的义务，中冶公司向邯郸中院申请执行，该法院立（2016）冀04执315号执行案件。 邯郸中院在执行中冶公司申请执行鑫鑫公司建设工程施工合同纠纷仲裁一案中，鑫鑫公司因不服004-2号裁决书，向邯郸中院申请撤销该仲裁裁决。2017年5月2日邯郸中院作出（2017）冀04民特9号民事裁定书，驳回鑫鑫公司的撤销仲裁裁决申请。后鑫鑫公司又向邯郸中院申请不予执行该仲裁裁决，其主要理由：一、仲裁庭剥夺了鑫鑫公司申请回避的仲裁权利，程序严重违法。该案仲裁员张勤学与中冶公司存在特殊关系，仲裁委对鑫鑫公司要求张勤学回避的书面申请未予答复，无法保证仲裁裁决的公平、公证。二、仲裁鉴定程序严重违反法定程序。裁决依据的证据《鉴定书》伪造，仲裁庭将工程维修方案及造价鉴定委托给无任何鉴定资质的邯郸市科技咨询服务中心（以下简称服务中心）进行鉴定，并以该鉴定意见作出裁决，程序严重违法。三、裁决违背社会公共利益，本案中所建工程存在严重质量问题，致使建筑里的住户安全存在严重隐患，侵害社会公共利益。四、仲裁裁决存在徇私舞弊、枉法裁决。张勤学明知自己与本案存在利害关系却坚持参加仲裁审理，将维修设计方案委托给没有任何资质的单位枉法裁决。综上，请求不予执行004-2号裁决书。 中冶公司辩称，一、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十六条：“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”规定，鑫鑫公司申请撤销仲裁裁决被驳回后，又以相同理由提出不予执行抗辩的，邯郸中院应不予支持，而不是以是否有新的证据提供来衡量能否支持。因此，本次申请即使有所谓的新证据，也无法在法律上再撤销生效驳回当事人撤销仲裁裁决申请的民事裁定书。这是仲裁案件一裁终局制的根本基石，不能任由当事人或者法院没有止境地变相一审、二审甚至再审，否则构成法院的程序违法。二、邯郸仲裁委对专门问题的鉴定咨询，应当适用《仲裁法》及邯郸仲裁委的《仲裁暂行规则》，并由仲裁庭决定，无需按照法院的司法鉴定程序来完成。三、鉴定机构的选择符合法定程序。服务中心的三位鉴定人员均具有建筑业造价资质及工程师证书，有能力对本案维修费用进行专业判断。 邯郸中院查明，鑫鑫公司与中冶公司于2009年9月2日签订《建设工程施工合同》，约定由中冶公司承担建设鑫鑫公司“鑫鑫国际酒店B座”工程。因该合同履行纠纷提起（2014）邯仲裁字第004-2号仲裁案件。中冶公司申请仲裁，请求鑫鑫公司支付所欠工程款。鑫鑫公司称中冶公司主张的工程款实为质保金，因为在质保期内工程质量出现问题才不予支付，反请求中冶公司支付维修费用。鑫鑫公司与中冶公司于2008年5月23日签订《建设工程施工合同》，约定由中冶公司承担建设鑫鑫公司“鑫域国际商业楼及地下车库”工程。因该合同履行纠纷提起（2014）邯仲裁字第005号仲裁案件。中冶公司申请仲裁，请求鑫鑫公司支付所欠工程款。鑫鑫公司称中冶公司主张的工程款实为质保金，因在质保期内工程质量出现问题才不予支付，反请求中冶公司支付维修费用。 仲裁过程中，仲裁庭认定中冶公司主张的工程款为剩余5%的质保金。对于质保期内工程质量问题争议，仲裁庭委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对鑫域国际B座酒店、小区车库及商场仲裁项目进行鉴定，并作出鉴定检验报告书（BETC-SF-2015-00027），对该报告书鉴定意见中3、4、6项（商业楼及B座地下一层）相关质量问题维修费用委托服务中心作出《关于鑫域国际商业楼和B座工程质量问题维修费用的鉴定意见书》（邯科咨2016第21号）。其中，委托人：邯郸仲裁委。委托鉴定事项：对鑫域国际商业楼负一层和B座负一层工程相关质量问题维修费用进行鉴定。鉴定意见：鑫域国际商业楼负一层和B座负一层工程相关质量问题维修费用总计254546.67元。鉴定人为：刘显旺、陈晓冰、袁琳。刘显旺自2005年9月1日起具备正高级工程师任职资格。服务中心营业执照中显示其经营范围主营：科技咨询服务，兼营：技术开发、计算机软件开发。邯郸仲裁委依据上述鉴定意见作出004-2号裁决书中第（二）项：“中冶公司收到本裁决书之日起15日内支付鑫鑫公司维修费用254546.67元。” 鑫鑫公司不服该裁决，向邯郸中院申请撤销仲裁裁决，理由与申请不予执行仲裁裁决书理由相同。 邯郸中院在撤销仲裁裁决审查程序中经审查认为，关于鑫鑫公司提出仲裁违反法定回避程序的问题，鑫鑫公司在提出回避申请的同时并未向仲裁庭提交仲裁员存在回避情形的证据，故仲裁庭未对回避申请作出处理并不影响案件的正确裁决，鑫鑫公司的该项撤裁理由不能成立。关于鑫鑫公司提出仲裁裁决违背社会公共利益问题，本案中，鑫鑫公司与中冶公司之间的纠纷是基于双方签订的《建设工程施工合同》及《工程施工协议书》所产生的民事纠纷，不涉及社会公共利益，鑫鑫公司该项撤裁理由缺乏事实依据，邯郸中院不予采信。关于鑫鑫公司提出仲裁员徇私舞弊，枉法裁决以及仲裁裁决依据的证据是伪造的等问题，因鑫鑫公司未提供充分证据证明其主张，故对其上述撤裁理由不予支持。于2017年5月2日作出（2017）冀04民特9号民事裁定书，驳回鑫鑫公司的撤销仲裁裁决申请。鑫鑫公司在不予执行裁决程序中提交的新证据证明服务中心未取得工程质量造价的资质，无权出具《工程质量问题维修费用鉴定意见书》。 邯郸中院认为，在不予执行仲裁裁决审查程序中，鑫鑫公司提交的新证据河北省住房和城乡建设厅的答复意见明确了“邯郸市科技咨询服务中心没有取得建设工程质量检测资质和工程造价咨询资质。”根据《邯郸仲裁委员会仲裁暂行规则》第五十条：“……仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”的规定，本案中，仲裁庭对国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定报告已确定有质量问题的仲裁项目委托没有取得“建设工程质量检测资质和工程造价咨询资质”的服务中心作出质量问题维修费用的鉴定意见，并以该意见作为对工程质量问题维修费用的依据作出仲裁裁决，仲裁鉴定程序显系不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的相关规定，虽然鑫鑫公司在申请撤裁时，该法院对该仲裁程序违法的理由以“鑫鑫公司未提供充分证据证明其主张驳回其撤裁申请”，但鑫鑫公司在申请不予执行期间所提供的新证据证明服务中心没有取得“建设工程质量检测资质和工程造价咨询资质”，故鑫鑫公司关于仲裁程序违法的不予执行裁决理由成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定，邯郸中院于2017年12月12日作出（2017）冀04执异182号执行裁定书，裁定不予执行004-2号执行裁定书。 申诉人中冶公司因不服邯郸中院（2017）冀04执异182号执行裁定书，向本院申诉称：一、鑫鑫公司申请撤销裁决书被驳回后，以同样的理由申请不予执行，邯郸中院予以支持，不符合法律规定，应予纠正；二、维修费鉴定意见是鑫鑫公司用以支持其反请求的证据材料，与中冶公司在仲裁中的本请求主张相互独立，可分开执行，若反请求裁决事项因鉴定报告存在瑕疵，仅应当裁定对该反请求部分不予执行，并不能影响本请求仲裁事项的执行；三、本案争议所涉鉴定并不违反《邯郸仲裁委员会仲裁暂行规则》第50条有关“应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”规定，以及《民事诉讼法》第二百三十七条的相关规定；四、邯郸中院在审查不予执行案件及执行本案的过程中严重偏袒鑫鑫公司，事实上构成了执行不作为。综上，邯郸中院（2017）冀04执异182号执行裁定书确有错误，恳请省法院予以撤销。 本院认为，本案争议的焦点为因服务中心的资质问题，执行法院是否应裁定不予执行。第一、本案仲裁庭意见从三个部分进行了表述，一是关于该案施工合同的效力；二是关于申请人中冶公司的仲裁请求；三是关于被申请人鑫鑫公司的反请求。其中鑫鑫公司反请求中的部分内容涉及到服务中心的鉴定资质问题，在国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定检验报告书中，其鉴定意见的3、4、6项问题涉及维修费用的鉴定，而其他仲裁内容不涉及维修费用的鉴定。第二、对于鑫鑫公司反请求中冶公司支付因维修所产生的2147469.79元费用问题，仲裁庭已作出驳回裁决。对于国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定检验报告书中鉴定意见的1、2、5、7、8项问题，仲裁庭亦作出不予支持的结论。由此可说明，服务中心的资质问题仅涉及到国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定检验报告书中鉴定意见的3、4、6项问题的维修费用的计算问题。至于对其他问题的审查应纳入鑫鑫公司对该仲裁裁决不服的审查范围，而不能落入不予执行的审查范围。第三、关于对申请人中冶公司仲裁请求和被申请人鑫鑫公司反请求的裁决问题。仲裁庭对仲裁请求和反请求分别作出了裁决，鑫鑫公司不予执行的请求，其实质是对其反请求的裁决不服，其证据理由也指向对其不利的裁决结果。第四、根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十七条规定，仲裁机构裁决的事项，部分有民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定情形的，人民法院应当裁定对该部分不予执行。本案中，004-2号裁决书中（一）裁决项为鑫鑫公司向中冶公司支付质保金，（二）裁决项为中冶公司向鑫鑫公司支付维修费用，两者从主体和内容都是相互独立的，并非不可分，故本案似应对004-2号裁决书中（二）裁决项，即中冶公司向鑫鑫公司支付维修费用裁定不予执行，然而该裁决项的权利人却是鑫鑫公司，依照民事诉讼法第二百三十七条第二款的规定，权利人是不能提出不予执行请求的。综上，申诉人中冶公司申诉理由成立，本院予以支持。邯郸中院不予执行裁定认定事实、适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》129条的规定，裁定如下： 撤销邯郸市中级人民法院（2017）冀04执异182号执行裁定书。 审判长  郝守军 审判员  王会平 审判员  张凯雅 二〇一九年八月七日 书记员  冯 蔺