浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6097号 上诉人（原审原告）：杭州健风大厦，住所地：浙江省杭州市江干区秋涛北路30号101-104室，第二至四层，统一社会信用代码：913301047042405716。 法定代表人：柴云健，董事长。 委托诉讼代理人：吕虹、葛校焱，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州优筑实业股份有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区秋涛北路30-38号五层528室，统一社会信用代码：91330100352490509A。 法定代表人：赵章强，董事长。 委托诉讼代理人：孙子见、张宽，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵章强，男，1974年12月19日出生，汉族，住浙江省乐清市。 被上诉人（原审被告）：何建伟，男，1969年1月13日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 被上诉人（原审被告）：缪德区，男，1975年6月1日出生，汉族，住浙江省乐清市。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：孙子见、张宽，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴呈顺，男，1965年6月13日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：宋俊杰、林乾平，浙江厚儒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴海涛，男，1992年10月5日出生，汉族，住浙江省乐清市。 被上诉人（原审被告）：薛洪根，男，1965年4月15日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人杭州健风大厦（以下简称健风大厦）因与上诉人杭州优筑实业股份有限公司（以下简称优筑公司），被上诉人赵章强、何建伟、缪德区、吴呈顺、吴海涛、薛洪根房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初4261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2015年7月9日，健风大厦（甲方，出租人）与绍兴量子投资管理有限公司（以下简称量子公司）（乙方，承租人）、赵章强、吴呈顺（丙方，担保人）签订了《房屋租赁合同》一份，约定：标的范围为位于杭州市江干区的杭州健风大厦部分房屋、场地及房屋内的附属设施，具体为辅楼地下室负一层（全部，包含锅炉所占面积），面积1266.19平方米；第一层（部分），面积为附图所示（除酒店入口保留净空4.5米之外）；第二层，面积为2130.69平方米；第三层（辅楼部分，以房产证所载面积为准），主楼同酒店承租人调换使用；第四层（全部），以房产证所载面积为准；第五层（全部），面积为855.14平方米；第六层（部分），面积为82平方米；以上租赁标的总面积详见合同附件各楼层平面红线图。甲方对租赁标的物拥有完整所有权，无权属争议，租赁物不存在瑕疵或缺陷，乙方已对租赁标的及相关权属证明文件进行了查验，没有异议。鉴于第三、四层（见附图）在合同签订前甲方已出租给第三方用于卡拉OK厅经营，在甲方与第三方的承包合同期满后（到期日为2020年6月3日）再交付给乙方；第一层两家银行所占区域，自合同生效之日起6个月内交付给乙方，乙方同意延长2个月；除上述约定的交付时间外，其余租赁标的合同生效之日起的10天内交付给乙方。租赁期限20年，租期自2015年7月19日起至2035年7月19日止。租金为每年基数1330万元（含税、含卡拉OK厅），以后每5年递增3%，第一年租金数额按九个月计算，扣除卡拉OK的数额，扣除银行未交付部分的租金。租金一年一付，先付后用，乙方应于每租赁年度开始的10个工作日前向甲方支付下一年度租金。甲方同意给予乙方3个月免租装修期。卡拉OK厅所占面积在原承包合同期内不能交付给乙方，故双方确定在原承包期内卡拉OK厅的承包款（以甲方与周运元的承包经营补充协议为准）由甲方收取，此款在乙方应付的年租金中予以扣除（承包期结束后该部分交还乙方使用，乙方按合同足额支付）。乙方同意在合同签订之日起的5天内将首期装修保证金1500万元支付至甲方指定账户，乙方如期完成50%装修进度的，则上述款项转为第一年租金及300万元履约保证金。乙方未按约定足额缴纳租金的，则每逾期一天，乙方应按年租金的千分之一支付滞纳金，如乙方逾期缴纳租金超过60日以上，经甲方书面催告后仍不缴纳的，则甲方有权选择随时以书面通知形式单方解除合同，并要求乙方支付相当于未履行合同部分租金总额15%的违约金。合同期满，乙方无违反合同约定行为并按时将租赁标的现状完好返还甲方的，甲方在返还全部租赁标的物之日起15日内将保证金退还乙方。租赁标的的具体用途为市场、商场（具体业态由乙方自主确定），乙方必须以自己的名义办理营业执照，并在批准的范围内依法从事经营活动。租赁标的内的消防、环保以乙方名义自行申报，并办理相关验收手续。合同解除或终止后乙方要及时腾退房屋并交付给甲方，否则除按原租金标准的双倍收取租金外，并赔偿由此给甲方所造成的一切损失。乙方在合同终止或提前解除合同后一个月（30天）内应归还全部租赁标的。丙方同意对合同项下乙方所有义务承担连带保证责任，保证期间为各项义务履行期限届满之日起2年。合同履行中发送书面通知均以载明的地址为收件地址，只要发送方向该地址发送通知，无论对方是否实际收到均视为已送达。合同经各方代表签字（盖章），乙方按约定足额支付1500万元首期装修保证金之日起生效。如乙方股东日后在杭州成立新公司（注册资本不少于1000万元）的，则甲方同意在原合同条款不变的前提下，双方另行签订补充协议，由新公司承继乙方在合同中的全部权利义务，乙方的股东继续对本合同履行承担担保责任，如新公司中有其他新股东，则由新股东对本合同的履行追加新的担保；等等。 2015年9月10日，健风大厦（甲方，出租人）与优筑公司（乙方，承租人）、赵章强、何建伟、缪德区、吴海涛、薛洪根（丙方，担保人）签订了《房屋租赁合同》一份。约定内容补充说明了酒店因乙方要求退租，乙方在同等条件下享有优先承租权；每5年递增3%的具体计算方式为自起租之日（2016年1月15日）起至2021年1月14日为1330万元，2021年1月15日起至2026年1月14日按原基数再增加3%；以及甲方在合同签订前已将大部分标的物交付给乙方，约定2016年1月14日前为全部租赁物免租期，2016年1月15日起开始统一起算整体租金，计算面积包括原提前交付的面积以及两家银行未交付的面积，其余约定内容与2015年7月9日签订的房屋租赁合同一致。 量子公司股东为吴呈顺、何建伟、赵章强、缪德区。优筑公司的股东为赵章强、何建伟、吴海涛、缪德区。 量子公司、优筑公司出具了说明一份，载明，2015年8月19日，量子公司股东何建伟、赵章强、缪德区、吴海涛成立优筑公司，故2015年9月10日优筑公司按原房屋租赁合同的约定与健风大厦签订租赁合同（为原租赁合同的补充协议），约定由优筑公司承继量子公司在租赁合同中的权利，量子公司股东仍按原协议承担担保责任，优筑公司新股东吴海涛（吴呈顺之子）为合同履行追加新的担保。 健风大厦已向优筑公司交付了除卡拉OK厅外的其他租赁标的，优筑公司用以开办了面料市场。优筑公司未按约支付2018年1月15日起的租金，遂成本案争议。 2018年6月6日，健风大厦委托律师按合同约定地址向优筑公司寄送律师函，要求优筑公司立即向其支付2018年1月15日至2019年1月14日期间的租金1088万元并按约定支付违约金。 现健风大厦诉至原审法院，请求判令：一、优筑公司支付自2018年1月15日起暂计至2019年1月14日期间的租金1088万元，并按每日千分之一的标准支付自2017年12月29日起至实际支付之日止的滞纳金（以1088万元为基数，暂计算至2018年3月10日的滞纳金为783360元，后续支付至实际付清之日止）。二、吴呈顺、赵章强、何建伟、缪德区、吴海涛、薛洪根对上述租金、滞纳金的支付承担连带清偿责任。2018年6月19日，健风大厦以其书面催告优筑公司支付租金未果为由，变更诉讼请求为判令：一、解除健风大厦与优筑公司于2015年7月9日（优筑公司承继合同身份）及2015年9月10日签订的《房屋租赁合同》。二、优筑公司立即腾退租赁房屋，同时支付自2018年1月15日起暂计至2018年6月1日止的租金408万元（自2018年6月2日起至判决解除租赁合同之日止的租金及自解除租赁合同之日起至优筑公司实际腾退租赁房屋之日止的房屋占有使用费，按年租金1088万元标准另行计算）。三、优筑公司按照每日千分之一的标准支付自2017年12月29日起至实际支付之日止的滞纳金（暂计至2018年3月10日止为783360元）。四、优筑公司按照未履行合同部分租金金额的15%支付违约金2856万元（以1088万元为基数乘以未履行合同年限17.5年乘以15%）。五、吴呈顺、赵章强、何建伟、缪德区、吴海涛、薛洪根对上述租金、滞纳金以及违约金的支付承担连带清偿责任。 原审法院认为：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。健风大厦与量子公司于2015年7月9日签订的《房屋租赁合同》中约定，量子公司股东在杭州成立新公司后，由新公司承继合同中的全部权利义务。量子公司股东成立优筑公司后，于2015年9月10日，由健风大厦与优筑公司签订房屋租赁合同，量子公司与优筑公司共同出具说明确认该事实，应视为量子公司已将合同权利义务概括转让给优筑公司。故该院认为，2015年7月9日的《房屋租赁合同》，因量子公司的权利义务被转移而终止，现实际履行的系健风大厦与优筑公司于2015年9月10日签订的《房屋租赁合同》。合同终止后，健风大厦再行主张予以解除的，与合同履行情况不符，该院不予支持。 健风大厦与优筑公司于2015年9月10日签订的《房屋租赁合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行义务并享受权利。优筑公司逾期支付租金属实，其辩称合同部分条款显失公平，用以抗辩健风大厦要求支付租金的主张。就此，该院认为，根据现场照片显示，优筑公司在实际接收地下负一层后已对外招租。优筑公司辩称该部分区域不能作为市场、商场使用，未提供证据予以证明。况且，根据合同约定，优筑公司已对租赁标的及相关权属证明文件进行了查验，故运营过程中的商业风险应由其自行承担。一楼原大厅已按合同约定交付使用，优筑公司已通过租赁、置换方式取得一楼原大厅使用权。优筑公司未提供证据证明健风大厦就此存在违约情形。而对于租金的金额、外立面装修费用、消防设施落实等事宜，均有相应的合同依据。优筑公司的上述辩称不支付租金的抗辩理由，没有事实和法律依据，该院不予采信。 合同约定租金一年一付，先付后用，于每租赁年度开始的10个工作日前支付。优筑公司至今未支付租金，已构成违约。经健风大厦书面催告未果，健风大厦主张解除房屋租赁合同，符合合同约定的解除条件，该院予以支持。合同解除后，优筑公司丧失了继续占有案涉房屋的合同基础。健风大厦起诉主张优筑公司腾退返还其租用的房屋，具有事实和法律依据，该院予以支持。健风大厦主张优筑公司支付房屋租赁期间及腾退前占用期间的租金、占有使用费，于法有据，该院予以支持。暂计算至2018年6月1日止租金为408万元，此后租金、占有使用费按年租金1088万元的标准计算至优筑公司实际腾退之日止。优筑公司逾期支付租金构成违约，按照合同约定应当按日千分之一的标准支付违约金，但双方约定的违约金标准过高，综合考虑优筑公司的违约情形，该院酌情调整为按日万分之六进行计算，以1088万元为基数，暂计算至2018年3月10日，为463488元。因优筑公司之故导致合同被解除，健风大厦主张优筑公司支付合同解除违约金，该院予以支持。双方约定违约金按未履行部分合同租金的总额15%计算，综合考虑优筑公司的违约情形，以及提前解除合同造成健风大厦需重新寻租以及存在期待利益损失等情况，酌情调整为500万元。 赵章强、何建伟、缪德区、吴海涛、薛洪根承诺对优筑公司的合同义务承担连带保证责任，健风大厦在保证期间内主张其对优筑公司的上述义务承担连带清偿责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于吴呈顺的保证责任问题。吴呈顺在2015年7月9日量子公司与健风大厦签订的《房屋租赁合同》中承诺为量子公司的合同义务承担保证责任。但根据上文分析，量子公司与健风大厦间的合同权利义务已终止。量子公司承诺其股东继续对合同履行承担担保责任，但吴呈顺未作为担保人在健风大厦与优筑公司签订的房屋租赁合同中签字的情况下，对吴呈顺并不具备约束力。健风大厦主张吴呈顺承担连带清偿责任，该院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第八十八条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2019年6月10日判决：一、解除健风大厦与优筑公司于2015年9月10日签订的房屋租赁合同。二、优筑公司向健风大厦腾退返还其所租赁的位于杭州市江干区杭州健风大厦的房屋、场地及房屋内附属设施，于判决生效之日起六十日内履行完毕。三、优筑公司支付健风大厦租金（占有使用费）人民币408万元（暂计算至2018年6月1日，此后按年租金1088万元的标准计算至实际腾退之日止），于判决生效之日起六十日内付清。四、优筑公司支付健风大厦逾期付款违约金人民币463488元（暂计算至2018年3月10日，此后以1088万元为基数，按日万分之六的标准计算至款项实际付清之日止），于判决生效之日起六十日内付清。五、优筑公司支付健风大厦合同解除违约金人民币500万元，于判决生效之日起六十日内付清。六、赵章强、何建伟、缪德区、吴海涛、薛洪根对上述第三至五项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回健风大厦的其他诉讼请求。案件受理费人民币208917元，财产保全申请费人民币5000元，共计人民币213917元，由健风大厦负担人民币148917元，由优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区、吴海涛、薛洪根负担人民币65000元。 宣判后，健风大厦与优筑公司均不服，向本院提起上诉。 健风大厦上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院认为健风大厦与优筑公司约定的违约金（滞纳金）标准过高而主动调低，该违约金标准不足以覆盖健风大厦的损失，应依法予以调整。优筑公司逾期支付租金应当按每日千分之一的标准向健风大厦支付滞纳金，并向健风大厦支付按未履行部分合同租金总额15%计算的违约金，该约定系当事人合意，也是真实意思表示的体现。该约定未违反法律禁止性规定，应依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。也就是说，合同法并未对违约金的数额作出禁止性规定，当事人可以自行处分且不受他人干涉。健风大厦与优筑公司间就违约金的约定是双方当事人的真实意思表示，其效力应予肯定，法院理应充分尊重、保障当事人的意思自治。其次，优筑公司也并未明确请求原审法院调整其与健风大厦之间的违约金标准。优筑公司仅在其原审答辩意见中提及租赁合同存在部分条款显失公平，且其所列举的条款并不涉及违约金条款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于或过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少。但这种调整的前提条件是当事人主动提出申请，且约定的违约金低于或过分高于违约所造成的损失。在当事人没有明确提出调整违约金的情况下，因合同关系是当事人之间的权利义务关系，即使违约金数额过高或过低而当事人却自愿接受，应视为当事人对自己诉讼权利的放弃行使，在租赁合同违约金条款的约定并未损害到社会公共利益、集体利益或第三人利益的情况下，法院不应主动代优筑公司行使主张调整合同违约金。退一步讲，即使原审法院认为优筑公司在其答辩意见中主张租赁合同部分条款显失公平也包含对未列举的违约条款的调整请求，原审法院据此将违约金从日千分之一调整为日万分之六，也是无法律依据的。根据双方约定的日千分之一的违约金标准，换算成年利率为36%，该标准参照审理民间借贷案件，在双方对利息标准无异议的情况下，可支持36%的利息上限的司法实践，日千分之一的标准不属于违约金标准过分高于损失的范畴。即使按照年化24%的标准来计算违约金，违约金标准也应在日万分之七。根据合同法司法解释的规定，违约金高于损失20%不属于过分高于，故违约金标准也至少应当支持日万分之八以上。更何况，优筑公司的违约行为确实给健风大厦造成了严重损失，违约金标准如调低恐不足以覆盖健风大厦的损失。健风大厦不仅为履行其与优筑公司之间的租赁合同提前解除了租赁房屋在前的租赁合同并支付了500万元的违约金，并且在优筑公司出现违约行为后始终与其进行长时间友好协商，直至优筑公司严重违约致使合同根本目的无法实现，才无奈提前解除租赁合同，由此造成了健风大厦重新寻租及期待利益落空等巨大损失，因此按照半年租金标准来支付违约金，不足以覆盖健风大厦寻租的损失，应当按照一年租金标准来支持违约金。二、原审法院认定吴呈顺无须为健风大厦与优筑公司间的房屋租赁合同承担保证责任有误。原审法院就案外人量子公司已将其与健风大厦间合同的权利义务概括转让给优筑公司的事实予以确认，但其认为原租赁合同项下的担保人吴呈顺无须承担对健风大厦与优筑公司间的房屋租赁合同项下的合同义务继续承担担保责任，这是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第八十九条对概括转让效力的规定，权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。可见，债权债务概括转让参照适用债权转让与债务转让的相关规定，亦受“主权利转移，则从权利随之转移”的原则约束。就债务转移部分，根据《中华人民共和国担保法》第二十三条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条的相关规定，在保证期间内，若债务人未经保证人书面同意即转让部分债务，则保证人对未经其同意即转让的债务不再承担保证责任。换言之，在保证期间内，如果债务人转让经由保证人书面同意，保证人愿意继续承担保证责任，则保证有效，保证人对转让后的债务承担保证责任。而本案中，虽然吴呈顺并未作为担保人在健风大厦与优筑公司的房屋租赁合同中签字，但是吴呈顺作为量子公司股东及法定代表人，无论是量子公司与健风大厦间的房屋租赁合同，还是量子公司与优筑公司共同出具的说明，均表明其是知道量子公司股东要设立新公司（即优筑公司）并以优筑公司名义承继量子公司的房屋租赁合同项下的权利义务这一即将发生的既定事实的，且租赁合同中有约定原来量子公司股东继续承担担保责任，因此吴呈顺是明知债务转移发生的事实且默许、推动这一事实的发生的，对其继续承担担保责任也是无任何异议的。且该合同的概况转让也并没有加重担保人的责任。而“仍按原协议承担担保责任”的表述存在一定的模糊，但综合案涉合同条款来判断，吴呈顺愿意为承租行为继续履行承担担保责任的意思表示是真实的，不能因为吴呈顺出尔反尔企图逃脱担保责任而否认其继续承担担保责任的真实有效性。综上所述，请求二审法院判令：1、维持原审判决第一、二、三项；2、撤销原审判决第四项，并依法改判优筑公司按每日千分之一的标准支付自2017年12月29日起至实际支付之日的滞纳金（以2088万元为基数，暂计算至2018年3月10日止为783360元，后续支付至实际付清之日止）；3、撤销原审判决第五项，并依法改判优筑公司一年租金标准（1000万元）支付未履行部分的解约违约金（比原审判决增加500万元违约金）；4、撤销原审判决第六项，并依法改判吴呈顺、赵章强、何建伟、缪德区、吴海涛、薛洪根对上述债务承担连带清偿责任；5、一、二审的诉讼费用由优筑公司、吴呈顺、赵章强、何建伟、缪德区、吴海涛、薛洪根承担。 针对健风大厦的上诉，优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区一并答辩称：1、原审程序瑕疵。对优筑公司的送达存在签收人错误，何建杨只是优筑公司负责招商的普通员工，并非法定代表人，也非收件人，更非诉讼代理人或诉讼期间的指定收件人，其无权签收优筑公司的传票。对赵章强、何建伟和缪德区的送达存在签收人错误，何建杨并非同住成年亲属，也非诉讼代理人或指定收件人，其也无权代为签收赵章强、何建伟、缪德区的传票。3、案涉房屋不具备消防许可证，致使优筑公司不能正常营业。因此，优筑公司在案涉租赁合同的履行过程中行使抗辩权，拒绝向健风大厦支付租金是符合法律规定及合同约定的。 吴呈顺答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，吴呈顺无需为优筑公司在2015年9月10日与健风大厦签订的《房屋租赁合同》承担连带保证责任。一、健风大厦于2015年7月9日和量子公司签订的《房屋租赁合同》未成立也未生效，不发生法律效力，不产生吴呈顺作为保证人的法律后果。1、根据该合同首部，签约主体名义上为三方，即甲乙丙三方，实则应当是六方主体，即丙方应当由四个主体组成。但根据健风大厦提供的该合同签字或盖章落款，丙方处只有吴呈顺和赵章强签字，而没有另外两个担保人何建伟、缪德区的签字。因合同当事人没有签字，合同依法不成立。2、根据该合同第十一条第九款“本合同经各方代表签字（盖章）、乙方按约定足额支付1500万元首期装修保证金之日起生效”的约定，因何建伟、缪德区作为保证人没有签字，同时健风大厦也没有提交1500万元首期装修保证金的付款凭证，不符合生效条件，故该合同没有生效。二、健风大厦与优筑公司在2015年9月10日签订的《房屋租赁合同》未生效且吴呈顺不是该合同当事人，吴呈顺没有为优筑公司向健风大厦提供连带责任保证。1、健风大厦与优筑公司在2015年9月10日签订的《房屋租赁合同》第十一条第九款明确约定：“本合同经各方代表签字盖章、乙方按约定足额支付1500万元首期装修保证金之日起生效。但健风大厦并未提供1500万元首期装修保证金的相应付款凭证予以证明，故该合同未生效。2、根据健风大厦提供的其与优筑公司签订的《房屋租赁合同》，吴呈顺不是该合同的当事人，在保证人处也没有吴呈顺的名字，吴呈顺也未在该合同上签字确认。3、量子公司和优筑公司是两个独立的企业法人，不是同一家公司，故健风大厦与优筑公司签订的《房屋租赁合同》不是健风大厦与量子公司签订的《房屋租赁合同》的补充协议。4、健风大厦与量子公司签订的《房屋租赁合同》第十一条第十一款的约定不能理解为吴呈顺为优筑公司向健风大厦提供连带责任保证。（1）吴呈顺不是优筑公司的股东，优筑公司与吴呈顺无关。（2）该款中的“双方另行签订补充协议”的约定指的是健风大厦和量子公司另行签订补充协议，而不能理解为健风大厦和优筑公司签订补充协议。即该款中的双方应当理解为健风大厦和量子公司，而不是健风大厦和优筑公司。（3）该款约定“乙方的股东继续对本合同的履行承担担保”，这里的本合同应当理解为健风大厦和量子公司签订的《房屋租赁合同》，而不是健风大厦与优筑公司签订的《房屋租赁合同》。（4）赵章强、何建伟、缪德区与吴呈顺都是量子公司的股东，若按照2015年7月9日签订的《房屋租赁合同》第十一条第十一款中股东继续对租赁合同的履行承担担保责任的约定，那么在2015年9月10日签订的《房屋租赁合同》中，赵章强、何建伟、缪德区理应无需再作为当事人重新签字提供担保。但事实上，2015年9月10日签订的《房屋租赁合同》中，吴呈顺并未承诺提供担保，而赵章强、何建伟、缪德区在该份合同上签字作为保证人为优筑公司向健风大厦提供连带保证责任。三、退一万步说，即使案涉两份《房屋租赁合同》是合法有效的，但2015年9月10日的《房屋租赁合同》中量子公司的合同权利义务已经全部转移给了优筑公司，量子公司与健风大厦之间的权利义务已终止。尽管合同中约定量子公司的股东继续对合同履行承担担保责任，但吴呈顺并未作为担保人在健风大厦和优筑公司签订的《房屋租赁合同》中签字，故吴呈顺无需承担连带清偿责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求。 吴海涛、薛洪根未作答辩。 优筑公司上诉称：一、原审程序存在严重问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项的规定，本案应发回重审。原审法院在向优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区送达传票时，送达地址均为优筑公司住所地，由优筑公司普通员工何建杨签收传票。赵章强、何建伟、缪德区的传票均未经合法送达，亦未签收，而是均由何建杨代签。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定，有资格代为签收优筑公司传票的应为法定代表人（赵章强）、负责收件的人、诉讼代理人、指定代收人；有资格签收赵章强、何建伟、缪德区传票的应为上诉人本人、同住成年家属、诉讼代理人、指定代收人。原审送达过程中，对优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区的送达均严重错误。其一，对优筑公司的送达错误，何建杨仅是优筑公司负责招商工作的普通员工，其既非法定代表人，也并非收件人，更非诉讼代理人及指定收件人，其无权签收优筑公司的传票。其二，对赵章强、何建伟、缪德区的送达错误，何建杨与赵章强、何建伟、缪德区之间并非同住成年家属，也非诉讼代理人及指定收件人，其代签赵章强、何建伟、缪德区的传票，没有任何法律依据和事实依据。其三，原审送达过程中，优筑公司员工何建杨只是负责招商的普通员工，其并不了解诉讼事宜，只是当作一般信件签收，没有和公司领导交代，优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区完全不知情，传票封袋从未拆封。本案案涉金额巨大、争议巨大，优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区因为原审法院错误送达，无法参与庭审，导致缺席判决，极大损害了优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区的权益，也影响了法院的判决。故请求二审法院将本案发回重审。二、鉴于优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区未能参加原审，导致原审法院无从听取优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区陈述案件事实及审核优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区提交的有关证据，致使该案件认定事实及适用法律均有错误，本案应发回重审或依法改判。三、原审判决认定的违约金标准过高应予下调。综上，请求二审法院判令：1、撤销原审判决，并依法发回重审或改判驳回健风大厦的全部诉讼请求；2、健风大厦承担一二审诉讼费用。 针对优筑公司的上诉，健风大厦答辩称：一、原审法院送达程序合法，优筑公司滥用程序权利，拖延诉讼进程。原审法院先后安排了两次开庭和一次证据交换。原审法院向优筑公司的地址第一次送达时，安排的开庭时间为2018年8月8日。当日，优筑公司派其法务郭惕平到庭，郭惕平同时还代理赵章强、何建伟、缪德区等人，并提交了相关代理手续。在优筑公司已另案起诉健风大厦并在其他法院立案在先的情况下，郭惕平在2018年8月8日代表优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区以同样的事实、理由及反诉请求当庭又提交了反诉申请，并以此拖延开庭流程。此后的2018年9月21日、2019年1月18日，原审法院分别安排了一次证据交换和开庭，并向优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区的代理人进行了送达。因郭惕平系优筑公司法务总监，故按照送达地址向优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区进行送达，程序合法。至于优筑公司的员工收件后，无论是因为内部文件传递的原因，还是忘记开庭的原因，优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区未到庭，均系优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区自行放弃诉讼权利的行为。在开庭前，原审承办法官也曾电话联系郭惕平，郭惕平表示对送达无异议。故本案送达程序合法，优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区在事实清楚的情况下，故意滥用诉讼权利，拖延诉讼流程，目的是拖延腾退，以期达到尽量延长占用时间，向承租商户尽可能多地收取租金及其他费用的非法目的。二、关于违约金标准过高的问题。因优筑公司逾期付款，违约金应按合同约定的日千分之一标准计算，原审调整为日万分之六，违反了当事人意思自治的原则，且日万分之六的标准不足以覆盖因优筑公司逾期付款给健风大厦造成的损失。健风大厦认为，至少应参照民间借贷月息2%的标准计算违约金。关于因优筑公司违约造成合同解除的违约金，因健风大厦为履行与优筑公司的协议，另行支付了违约金330万元左右用以提前腾退前期客户，该损失本可从双方长期租赁合同中得到补偿，现因优筑公司违约造成合同解除，因此该330万元系健风大厦的直接损失。同时，因合同解除到再次出租，将至少造成该租赁物6-10个月的空置期。因此，原审判决的违约金不是过高，而是过低，不足以覆盖健风大厦的损失。至于优筑公司提到的案涉房屋不具备消防条件，其要行使租金支付抗辩权的问题，这是完全不符合事实的。事实上，健风大厦已依约交付了符合合同约定的租赁物，且优筑公司也曾在接管租赁物后向健风大厦支付过租金。若真如其所述，所交付房屋是不能够营业的，不具备消防验收合格标准的，优筑公司就不会支付了。事实上，优筑公司未支付的租金也是从2018年1月开始的，之前的租金都是按期支付的，故优筑公司所说的情况是不存在的。 赵章强、何建伟、缪德区陈述与优筑公司上诉意见一致。 吴呈顺陈述称：1、优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区在原审中与吴呈顺属于相同法律地位，即共同被告。在上诉中，吴呈顺并不是优筑公司所对应的被上诉人，吴呈顺的法律地位是原审被告。吴呈顺是否承担连带清偿责任不属于优筑公司的上诉范围。2、从原审庭审过程、公开的信息及自身经历的庭审过程看，原审庭审包括送达是没有违反法律之处的，至于优筑公司所述是否属实，吴呈顺无法了解，由二审法院依法审查。 吴海涛、薛洪根未作陈述。 二审中，在本院指定的举证期限内，健风大厦向本院提交了以下证据材料：证据1，《房屋租赁合同终止书》；证据2，转账凭证以及收据两组。证据1-2共同用以证明健风大厦为了履行与优筑公司之间的《房屋租赁合同》而提前解除了与杭州银行股份有限公司之间的房屋租赁合同，并分两次向其支付了补偿款共计240万元。证据3，《协议书》；证据4，转账凭证及收据一组。证据3-4共同用以证明健风大厦为了履行与优筑公司之间的《房屋租赁合同》而提前解除了与中国农业银行股份有限公司杭州城东支行之间的房屋租赁合同，并向其支付退还的房租、违约金共计988872元。优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区一并质证称：虽然证据1-4均是原件，但证据1、3是健风大厦与案外人签订的，无法判断，证据2、4上写的是退还租金，与健风大厦陈述不符。对证据1-4的关联性均有异议，证据内容与本案无关，健风大厦与之前的承租人两家银行之间的租赁关系是否解除、怎么解除以及是否支付补偿金，均与优筑公司无关。相反，证据1-4可以证明健风大厦交付的案涉房屋存在瑕疵，健风大厦直到2015年12月9日才和两家银行商讨终止合同问题，即至少在和优筑公司签约后的半年内没有将案涉房屋完整交付给优筑公司。吴呈顺质证称：对证据1-4的形式真实性和合法性无异议，对关联性有异议，认为不能达到待证目的，即使存在所谓的违约金等损失，该损失也不属于优筑公司违约造成的健风大厦的损失，故证据1-4不能证明健风大厦所主张的全部证明对象。吴海涛、薛洪根未发表质证意见。本院经审查后对证据1-4的真实性予以认定，健风大厦与两家银行解约系为履行其与优筑公司之间的《房屋租赁合同》，故健风大厦为此支付的违约赔偿属其为履行与优筑公司之间的《房屋租赁合同》而支出的信赖利益损失，因此，本院对证据1-4予以采信。但根据证据1、3两份协议载明的内容，健风大厦支付给杭州银行股份有限公司补偿款240万元，但其无需退还剩余租期内的租金；支付给中国农业银行股份有限公司杭州城东支行的988872元，其中包含411372元退还的房租。即证据1-4能够证明的健风大厦实际损失少于其主张的金额。关于两家银行所占区域，健风大厦与优筑公司等人签订的《房屋租赁合同》约定，“自本合同生效之日起的6个月内交付给乙方（优筑公司）；乙方同意延长2个月（如遇特殊情况，甲方应提前告知，双方协商）”，故在优筑公司未提交其他证据证明健风大厦迟延交付两家银行所占区域的情况下，健风大厦于2015年12月9日与两家银行解约并不能证明健风大厦违约。 优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区向本院提交了以下证据材料：证据1，《消防安全检查合格证》，用以证明案涉房屋在健风大厦交付给优筑公司时存在瑕疵，直至2017年8月28日，案涉房屋才通过消防安全检查并投入经营，故系健风大厦违约在先。健风大厦质证称：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。首先，该证是杭州优季电子商务有限公司在对部分案涉房屋进行装修后消防部门出具的；其次，根据健风大厦与优筑公司签订的《房屋租赁合同》的约定，应当由优筑公司落实环保及治安保卫消防设施并承担责任，原审中优筑公司在答辩中也提到了这点，即优筑公司自己也认可有如此约定，故证据1事实上是在2018年8月28日完成装修后一次检查中的合格证，与本案无关，不能证明系健风大厦违约在先；再次，2017年1月到2017年12月期间，优筑公司已经按约支付了全额的全年租金，其支付租金的行为证明其认可健风大厦所交付的租赁物是符合合同约定的；最后，根据《房屋租赁合同》的约定，两家银行的腾退是有明确约定的，量子公司和优筑公司都同意延期8个月，故量子公司和优筑公司在签订《房屋租赁合同》时是明知该问题的，且各方还就银行的腾退问题进行过明确约定。吴呈顺质证称：对证据1的三性及证明对象均无异议。吴海涛、薛洪根未发表质证意见。本案经审查后对证据1的真实性予以认可，但根据健风大厦与优筑公司签订的《房屋租赁合同》的约定，“租赁标的内的消防、环保以乙方（优筑公司）名义自行申报，并办理相关验收手续”，即双方约定由优筑公司申报并办理消防验收手续，健风大厦未办理该证并不属于违约，故证据1不能达到其证明目的，本院不予采信。 吴呈顺、吴海涛、薛洪根均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实除与原审法院认定事实一致的以外，另查明：2015年12月9日，健风大厦与杭州银行股份有限公司签订《房屋租赁合同终止书》，约定：原甲方（健风大厦）与乙方（杭州银行股份有限公司）下属秋涛支行签订的房屋租赁协议书提前终止；甲方对乙方予以适当补偿，补偿金额为240万元，除该补偿，甲方无需退还剩余租期内的租金。同日，健风大厦与中国农业银行股份有限公司杭州城东支行签订《协议书》，约定：乙方（中国农业银行股份有限公司杭州城东支行）承诺尽快搬离所租赁的物业，自乙方搬迁完毕之日起，原《房屋租赁合同》自动解除；甲方（健风大厦）应退还乙方房租411372元；甲方……支付乙方违约金577500元。上述款项健风大厦均已支付。 本院认为：健风大厦与优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区、吴海涛、薛洪根签订的《房屋租赁合同》系各方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定之情形，亦不违背公序良俗，应属合法有效。本案争议焦点系健风大厦是否有权解除其与优筑公司等人签订的《房屋租赁合同》，优筑公司是否应当腾退返还案涉房屋并向健风大厦支付租金、占有使用费、逾期付款损失与合同解除违约金，以及吴呈顺、赵章强、何建伟、缪德区等人是否应当就上述款项向健风大厦承担连带清偿责任。 健风大厦与优筑公司等人签订的《房屋租赁合同》约定：租金一年一付，先付后用，优筑公司应于每租赁年度开始的10个工作日前向健风大厦支付下一年度租金；如优筑公司逾期缴纳租金超过60日以上，经健风大厦书面催告后仍不缴纳的，健风大厦有权选择随时以书面通知形式单方解除合同。而优筑公司至今仍未足额缴纳租金，且经健风大厦书面催告后仍未缴纳，故健风大厦有权根据合同约定单方解除合同。该《房屋租赁合同》解除后，优筑公司应当及时腾退返还其占有的案涉房屋、场地及房屋内的附属设施，并支付暂计算至2018年6月1日止的欠付租金408万元，此后的租金、占有使用费应按年租金1088万元的标准计算至优筑公司实际腾退之日止。原审法院据此予以判决，并无不当。优筑公司应当向健风大厦赔偿逾期付款损失，原审法院综合考虑优筑公司的违约情形，酌情调整为以1088万元为基数，按日万分之六的标准计算，尚属合理。因优筑公司违约致使该《房屋租赁合同》被解除，故优筑公司还应当向健风大厦支付违约金。健风大厦主张原审法院判决的违约金不足以覆盖其损失，而优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区则主张违约金标准过高。尽管健风大厦在二审中提交了证据证明其损失，但原审法院在综合考虑优筑公司的违约情形以及提前解除合同可能给健风大厦造成的损失基础上酌情认定的500万元违约金，已远远高于健风大厦二审证据所证明的损失金额，故原审法院认定之金额，亦属合理。 关于吴呈顺、赵章强、何建伟、缪德区等人是否应当向健风大厦承担连带清偿责任。赵章强、何建伟、缪德区、吴海涛、薛洪根在健风大厦与优筑公司等人签订的《房屋租赁合同》中承诺对优筑公司的合同义务承担连带保证责任，且健风大厦在保证期间内向优筑公司提出了相应主张，故其应当承担连带清偿责任。吴呈顺主张健风大厦与量子公司等人签订的《房屋租赁合同》因担保人未全部签字、生效条件未成就而未成立生效。但一方面，担保人未全部签字并不影响合同的成立，仅对未签字担保人不发生法律效力，而吴呈顺已在该合同上签字；另一方面，该合同已被部分履行，且各方均未对该合同的履行提出异议，故该合同成立生效。吴呈顺在该合同中承诺，“继续对本合同履行承担担保责任”，根据文义，该约定中的“本合同”系指健风大厦与量子公司签订的《房屋租赁合同》，而该合同已终止，吴呈顺亦未在健风大厦与优筑公司等人签订的《房屋租赁合同》中签字承担保证责任，故原审法院认定吴呈顺无需向健风大厦承担连带清偿责任，并无不当。 此外，优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区主张因原审法院送达存在问题，违反了法定程序，故本案应发回重审。本院经审查后认为，原审法院系根据赵章强、何建伟、缪德区的要求将传票寄送至优筑公司，且邮件的收件人均填写为赵章强、何建伟、缪德区本人，至于优筑公司由何人签收邮件属优筑公司内部管理事项，优筑公司不能以此主张未送达，故原审法院并不存在送达问题，并未违反法定程序，优筑公司、赵章强、何建伟、缪德区的该异议理由不能成立。 综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费127643.5元，由杭州健风大厦负担49039元，由杭州优筑实业股份有限公司负担78604.5元。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 盛 峰 审判员 金瑞芳 二〇一九年八月十二日 法官助理张琪 书记员赖雪珂