广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终5536号上诉人（原审原告）：广东辅阅通教育科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：赵相兵，执行董事。委托诉讼代理人：吴锦，广东禅都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东卓维网络有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：王义申，总经理。被上诉人（原审被告）：广东汇源通集团有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：张勤华，董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：林钻友，广东泓磊律师事务所律师。上诉人广东辅阅通教育科技有限公司（以下简称辅阅通公司）因与被上诉人广东卓维网络有限公司（以下简称卓维公司）、广东汇源通集团有限公司（以下简称汇源通公司）技术合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初26306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人辅阅通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判卓维公司向辅阅通公司返还733760元，支付违约金550320元，汇源通公司对上述债务承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费由卓维公司、汇源通公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决认定双方的合同关系在2016年6月形成正确，双方在2016年8月8日签订《广东辅阅通教育平台研发合同》（以下简称研发合同）明确约定2016年8月30日前通过第一期功能验收合格，但一审判决未采纳该具体日期，反而推定附件《广东辅阅通教育平台技术协议书》（以下简称技术协议书）中约定不明的期限作为功能验收合格的期限，认定事实有误。（二）根据技术协议书“3.2安装、测试”“3.3验收”以及“3.3.1功能验收”条款，乙方应在功能验收前对系统进行相关测试，包括具体测试流程、测试内容、测试目的等，且应详细记录作为验收依据之一。但从卓维公司提供的证据来看，其尚处在对系统不断完善的过程中，尚不具备测试条件，故其也未向辅阅通公司提出测试申请，更不用说包含验收方案、具体验收项目、验收目的、验收标准、验收人员等内容的验收申请。因此，卓维公司在2016年8月30日前未通过辅阅通公司第一期功能验收合格是确凿无疑的，且其在2016年12月9日即停止了研发工作，至今未向辅阅通公司提出完整的测试申请和验收申请。（三）一审判决混淆了集成测试、完善功能、验收合格上线发布等概念，也存在多处事实错误。第一，不存在双方对广东辅阅通教育平台（以下简称辅阅通APP）进行对外推广的情况，上线成果演示是对系统功能进行完善，以实现功能的正确性、完整性，满足功能测试的需要；第二，“试点校”是为了收集客户的使用体验和意见、建议而选择几所学校做测试，并非功能验收合格后的试运行，二者是完全不同的概念；第三，阿里云服务器产生资费是辅阅通公司租用服务器需要支出的费用，与辅阅通APP验收毫无关联；第四，注册量达到38726人、关注量约两万人是辅阅通公司为了广告宣传而在出版的纸质教材印刷二维码产生的关注及注册，并非验收后上线推广；第五，2016年8月20日的周例会要求‘版本管理，更新前必须测试好再发布，也说明了此时上线的目的是为了测试，绝非辅阅通公司已经验收；第六，邀请老师体验同样是为了收集客户的使用体验和意见、建议，从2016年8月20日的周例会要求老师体验提出的问题要在老师第二次来体验之前解决可以看出目的是完善功能，并非功能已完成；第七，2016年8月20日的周例会上“陈总”建议改用weblogic中间件进行并发测试，说明涉案教育平台尚处在试验测试阶段；第八，2016年8月27日会议议程“辅阅通APP功能体验”只能说明双方对辅阅通APP的功能进行体验，但是否符合测试条件不等同于能否进行功能验收。结合上述情况，一审判决推知辅阅通APP已通过测试并功能验收合格，且未超出合同约定的期限，没有事实依据。卓维公司未提交合同明确要求的测试申请和验收申请，双方不断开会、讨论，收集客户体验、意见等，目的都是完善系统功能，以便进行测试并验收，不代表卓维公司已经通过测试，更不代表辅阅通公司已经验收。计算机产品开发者不可能只把产品挂上线产生注册和关注就等于验收合格，否则签订书面合同、约定测试和验收流程、标准均无用处。被上诉人卓维公司、汇源通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，没有违反法定程序，辅阅通公司的上诉没有事实和法律依据。（一）按照一般经验，软件生命周期的先后顺序为前期工作、需求调研、设计阶段、开发与测试、功能验收、应用部署、上线试运行、竣工验收（试运行验收合格）。辅阅通公司对软件开发程序的认识错误,导致其错误认为一审法院认定事实错误。1.“上线成果演示”是演示上线后的成果，即用户的使用量等，而系统功能是指教师端、家长端、PC端的各项功能。系统功能不完善不可能上线，更不可能有上线成果之说，辅阅通公司认为“上线成果演示”属于系统功能演示，明显不符合常理。2.“试点校”指的是整个班级对使用辅阅通APP后反馈意见。完善软件功能贯穿软件的整个生命周期，因此第三期款项的支付条件是通过甲方试运行验收合格。“试用”不是“测试”，“测试”是卓维公司的研发人员和测试人员、辅阅通公司工作人员共同参与的活动。如果辅阅通公司不认同上线条件，即测试未完成，不会提供软件供用户下载应用。“试点校”是用户，是为了完善和提交产品，即后续更新。3.服务器因为没有续费无法正常使用，导致2017年5月后辅阅通APP不能正常访问。辅阅通公司因经营问题没有继续使用辅阅通APP，才发生后来以实际行动拒绝继续履行合同，导致卓维公司无法获取“试运行验收合格”的相关证据。4.二维码是引导用户下载使用已上线的辅阅通APP，若辅阅通APP未上线，则不能通过二维码下载。5.2016年8月20日的周例会要求“版本管理，更新前必须测试好再发布”，这句话表明已制作好原版，且测试在前发布在后，发布上线的目的不是为了测试。6.第三期款项的支付条件是“试运行合格”，是因为软件上线后会进行功能完善。7.WEBL0GIC是发布软件的服务器工具，例会中工作人员建议改用“WEBL0GIC”，表明在2016年8月20日前软件已发布，且系统对性能进行过评估和测试，为了提升用户访问速度才建议更换发布软件的工具。8.2016年8月27日会议议程是双方当事人对辅阅通APP功能项的稳定性、逻辑性、业务实用性等进行体验，以不断整改、修正、完善该APP。（二）辅阅通公司的合同目的已实现，且卓维公司不存在任何违约行为。1.辅阅通公司的合同目的是上线推广使用辅阅通APP。卓维公司已提交大量证据证明辅阅通APP在2016年9月前上线推广使用。公证书证明教师端和家长端第一次上线发布的时间为2016年8月5日，而辅阅通公司确认的2016年9月3日双方出席的周例会会议议程第2项“上线成果演示及优化建议”表明平台已经上线且于2016年9月3日前可以演示成果。2.虽然卓维公司无法提供由辅阅通公司书面确认的验收证据，但是双方当事人几乎每天都开会，若辅阅通公司有异议会提出，在相关功能未达到其要求前（即功能验收未合格前）不会允许上线，但卓维公司研发的辅阅通APP发布在辅阅通公司指定的网络帐户并由用户下载使用是经公证证明的事实。3.辅阅通公司以“用户评分过低”为由主张研发成果不合格，但用户差评均是在平台无法下载、无法登录之后发生，该问题是辅阅通公司没有继续支付网络租赁费用导致。公证书反映在2016年内的评分均是中肯评分。（三）即使卓维公司没有交付或交付的研发成果不符合合同约定，辅阅通公司的诉讼请求也没有事实和法律依据。1.辅阅通公司支付的款项系合同约定的第一笔款项，性质属于“预付款”，并非是验收合格后收到的全部款项。辅阅通公司自认合同双方当事人为履行研发合同开展了工作，且确认卓维公司提交的体现卓维公司研发成果的大部分证据，证明辅阅通公司认可卓维公司履行合同的事实。现有证据证明合同第一阶段工作已完成，卓维公司应得相应的款项。2.辅阅通公司要求返还款项和支付违约金不符合双方的书面约定。根据研发合同第11.3条约定，辅阅通公司自认截至本案一审庭审当日没有提出过不能通过验收的主张，更没有出现重新交付的情形，不能要求返还。关于第11.4条“延期交付”的约定，只有在卓维公司因自身原因违反合同所规定的时间完成和交付合同规定的项目时，辅阅通公司才有权终止合同，并要求返还所支付的费用。但卓维公司于2016年9月完成了辅阅通APP的研发并交付，辅阅通公司从来没有提出延期交付的主张。3.辅阅通公司要求返还款项和支付违约金不符合法律规定。根据《最高人民法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知》第二十六条的规定，辅阅通公司不曾向卓维公司催告限期履行合同，在未履行法定程序前，辅阅通公司无权单方解除合同，更加无权要求卓维公司返还款项和承担违约责任。辅阅通公司向一审法院提出诉讼请求：1.卓维公司向辅阅通公司返还733760元，支付违约金550320元，合计1284080元；2.汇源通公司对卓维公司的上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由卓维公司、汇源通公司承担。一审法院认定事实：2016年8月8日，辅阅通公司与卓维公司签订了研发合同与技术协议书各一份，研发合同约定：“本合同甲方（即辅阅通公司）委托乙方（即卓维公司）研究开发广东辅阅通教育平台……1.1.1本合同技术开发内容广东辅阅通教育平台，其详细清单和甲方提供的软硬件环境、乙方采用的开发工具、双方约定的建设规范、测试验收标准和质量要求等见附件《技术协议》……3.2交付：指乙方在双方规定的日期内交付约定项目成果的行为。但是乙方完成交付行为，并不意味着乙方已经完成了本合同项下所规定的所有义务……4.2里程碑进度乙方应按下列里程碑完成研究开发工作：4.2.1本合同生效之日起2016年6月30日内完成需求说明书评审；4.2.2本合同生效之日起2016年8月30日内通过甲方第一期功能验收合格；4.2.3本合同生效之日起2016年12月30日内通过甲方试运行验收合格。5.合同总价款和支付5.1合同总价款本合同总价款为人民币壹佰捌拾叁万肆仟肆佰元（小写：1834400元）……5.2支付5.2.1本合同签订后20天内，甲方支付合同总价款的40%作为预付款，即人民币染拾叁万叁仟染佰陆拾元整（小写：733760元）（原文如此）；5.2.2本合同需求说明书通过第一期甲方功能验收合格后，甲方以书面的方式确认后，支付合同总价款的30%作为进度款，即人民币伍拾伍万零叁佰贰拾元（小写：550320元）；5.2.3乙方提交的系统通过甲方试运行验收合格后，符合甲方试运行条件后十给工作日内，甲方支付合同总价款的30%，即人民币伍拾伍万零叁佰贰拾元（小写：550320元）……6.3甲方义务……6.3.2协助乙方办理与项目有关的必要的准入许可，提供满足安装调试要求的安装环境……6.3.5组织初验（功能验收）、终验（试运行验收）和用户培训……11.3交付成果质量违约如乙方交付的技术成果不符合本合同的约定，不能通过甲方验收合格的，乙方应当在甲方指定的期限内重新交付技术成果。如再次提交的技术成果仍不能通过甲方验收合格的，甲方有权解除合同，要求乙方返还甲方已经支付的全部价款，并可要求乙方支付相当于合同总价款的0.3倍的违约金。11.4延期交付乙方应在合同所规定的时间内完成和交付本合同规定的项目……11.4.1.1每延期10天，乙方应向甲方支付合同总价0.1%的违约金。11.4.1.2如延期时间超过60天，甲方有权终止合同，除前款所约定的违约金外，并要求乙方支付合同总价的0.3%作为对甲方的赔偿。11.4.1.3如甲方由此终止本合同，乙方应在两个星期内返还甲方所支付的费用和报酬并依甲方的指示退还或销毁所有的基础性文件和原始资料，并赔偿甲方由此而引起的损失……14.1本合同自双方签字盖章后生效……”技术协议书约定：“……2.1平台建设内容2.1.1PC端功能题库维护功能：可满足各类型题库的录入，如数学的数据公式、英文的听力、微课等。学校、年级及班级管理功能：可以对学校信息进行维护，以提升学校的信息化建设。作业管理功能：可满足教师布置作业、对作业完成情况汇总、作业指标统计等功能；组卷功能：依据学生家庭作业阶段的完成情况，进行针对性的自动组卷，以快速发现学生遇到的问题，并及时给予相关习题进行巩固练习。2.1.2教师端班级管理功能：满足教师对本班级的管理，实现班级的信息化管理。布置作业功能：在移动终端上完成家庭作业的布置，实现移动办公。错题率统计功能：实现对本班级的作业的错题进行汇总，并可与本校其它班级进行比对。智能推送功能：为方便教师与家长沟通，移动端提供消息智能汇总，并可进行批量发送。2.1.3家长端作业功能：接收教师布置的作业，可进行查看作业、辅导作业、提交作业等操作。错题管理：家长或学生可以在作业过程中遇到的错题，进行收藏及分享等操作。错题率统计：家长与学生可以查看本次作业学生完成的质量，并可以进行统计分析。意见反馈：可对移动端在使用过程中遇到的不足及建议，可以提出自己的见解……3.项目实施3.1项目建设计划安排本系统项目工程建设进度要求于合同生效之日起6个月内进行功能验收，功能验收3个月内进行竣工验收；功能验收后进入质保期，质保期为12个月。3.2安装、测试1）乙方负责制定具体的安装、测试等项目整体的进度计划……3）乙方应在具备测试条件后提出完整的测试申请……5）要求乙方提供相应的测试方案以及相应的测试报告……最终由甲方和乙方共同派人完成测试并确认……3.3验收乙方应在具备功能验收、实用化验收条件后向甲方提供包含验收方案、具体验收项目、验收目的、验收标准、验收人员等的验收申请，甲方应在收到乙方验收申请后十个工作日内答复乙方并组织验收。3.3.1功能验收合同生效后，乙方应开展项目需求调研、系统设计、功能开发、集成测试等工作。功能验收必须在乙方所提供的应用软件功能达到本文件及双方认可的业务要求及技术要求，且在所有应用软件完成现场部署后。功能验收后进入质保期，质保期为12个月。3.3.2竣工验收功能验收后进入系统试运行阶段，在试运行期间，由于软件性能等造成某些指标达不到要求，允许乙方更换或进行升级，并进行重复测试……”2016年12月13日，辅阅通公司向卓维公司转账支付了研发合同的预付款733760元。卓维公司提交的会议纪要显示，涉案教育平台研发期间，辅阅通公司及卓维公司共同多次召开了日例会、周例会，其中，2016年7月22日的周例会记录“……1、赵总提出……目前已经设计为：打开作业检查功能的时候，必须输入用户的登录密码……2、陈总提出：……3）尽量在7月底功能初步完成后，邀请一线老师进场实际操作、体验……”2016年8月5日的周例会记录“会议议程：……2、移动端成果演示……纪要内容：事件：1、APP教师体验团队负责人：徐鹏处理方法：为期三天，11、12号工作，13号游玩（11号测试APP）……6、微信公众号学生作业辅导体验……”2016年8月20日的周例会记录“会议议程：……2、移动端成果演示及优化建议……纪要内容：1、陈总要求辅阅通APP达到800-1000并发量，建议改用weblogic中间件进行并发测试，并提供报价……3、陈总建议辅阅通门户网站提前上线……9、版本管理，更新前必须测试好再发布。10、未解决的功能要确定时间，教师第二次APP体验要确定时间，安排后续工作。陈总表示每天完成的功能都要放入体验库多次体验……15、‘班主任’改为‘创建人’‘班级管理人’等……”2016年8月27日的周例会记录“会议议程：辅阅通APP功能体验纪要内容：1、赵总建议错题库里的错题如有微课的可以直接点击查看……3、辅导作业的时候‘家长模式’和‘亲子模式’增加切换功能……5、智能分析报告那里要显示科目……”2016年8月30日的会议记录“讨论问题：……5、拟定与小学的合作协议，卢庭舟负责向有关小学介绍……11、APP上线后出现问题的应急预案；解决方法或暂行措施：……4、目前在推广阶段，暂定使用测试机型让教育线领导进行体验……”2016年9月1日会议记录“讨论问题：1、目前各环节如何联动，建立快速反应机制……4、平台后期优化，研发与市场的沟通，如何推动运营……解决方法或暂行措施：1、市场人员把意见及时反馈到客服，由客服收集交到研发……”2016年9月3日的周例会记录“会议议程：……2、上线成果演示及优化建议……纪要内容：……4、赵总强烈建议教师端布置作业中的名称中增加‘百年学典’字眼……7、教师端，‘智能推送’和‘扫一扫’图标不好看……”2016年9月5日的会议记录“讨论问题：……15、二期计划（见分表）……”2016年9月7日的会议记录“试点校的落实……东莞和新会试点校的配合……”2016年9月10日的周例会记录“会议议程：……2、二期功能初步讨论……纪要内容：1、建议根据微信公众号的关注情况去调整推广策略，肇庆最少人关注……6、二期功能先初步罗列一下，迟一点再跟何主任和江老师一起讨论确定……”2016年9月24日的周例会记录“会议议程：……四、确定二期功能研发的优先级……纪要内容：一、本周（9月17日到9月23日）运维费用3369元。注册量共38726人，关注量约2万人，费用每月约1万左右……三、客服工作汇报……2、回访记录，详见表3,1）、江门-蓬江区-北苑小学-蒙火旺老师……四、确定二期功能研发的优先级1、详见表42、优先级在十月份开始做……”辅阅通公司提交的聊天记录显示，2016年12月，辅阅通公司与卓维公司的工作人员就涉案教育平台的修改、完善进行讨论。2016年12月28日的《辅阅通APP用户情况反馈汇总》记载：“经过用户一个学期使用情况的跟踪和对使用情况意见收集，先整理一些反馈意见……一、技术改进方面……二、编辑部改进方面……”2017年1月6日，辅阅通公司、卓维公司召开了“辅阅通APP阶段成果演示”会议。2017年5月，卓维公司员工向辅阅通公司负责涉案教育平台的员工发送邮件，提请对方关注阿里云、云片网、又拍云的资费情况，以免重复出现关闭服务的现象。卓维公司提交的阿里云服务器费清单显示，2016年9月17日至23日产生阿里云服务器费、云片网短信费、又拍云下载流量费合计3369元，9月24日至10月14日以上项目费用合计27177.99元，10月15日至21日合计2456.04元，10月22日至28日合计2405.94元。卓维公司提交的《辅阅通平台简介》PPT显示，辅阅通APP蓝图规划为：一期（2016年5月至2016年12月），目标：支持广东省小学生语、数、英的家庭作业；二期（2017年1月至2017年8月），目标：支持小学生的家庭作业；三期（2017年9月至2018年12月），目标：支持K12教育；三期（2019年1月至2019年12月），目标：支持各年龄段学生的教育。其中，一期功能为：学生方面，写作业、错题库管理；家长方面，审查作业、家长信息；老师方面，作业管理、批改作业、班级管理；第三方方面，题库管理、平台推广、学校管理。二期功能为：学生方面，经验交流、课程查询、充值管理等；家长方面，成绩查询、支付管理等；老师方面，录制教程、在线辅导、编写教案等。2018年5月，卓维公司委托律师通过EMS方式向辅阅通公司寄送律师函，邮单备注处标注“卓维公司促请贵司协商”，该邮件遭辅阅通公司拒收。庭审时，卓维公司、汇源通公司称是因辅阅通公司2017年后内部出现股东纠纷才导致涉案合同未能履行完毕。2018年11月30日，卓维公司向佛山市南海公证处申请证据保全公证。卓维公司委托代理人王×分别通过该公证处的iphone手机、honor手机及电脑，在该两手机的APPStore、应用宝以及电脑上的百度浏览器搜索涉案辅阅通APP，对APP进行下载安装并浏览相关信息，期间获得相关页面并截屏、截图，该公证处为此出具了（2018）粤佛南海第22897、22896、22898号公证书，证明上述过程及公证书所附的截屏、截图所得图片与实际情况相符。公证书所附图片显示，涉案辅阅通APP在APPStore、应用宝、百度手机助手、360手机助手等均能下载，其中应用宝处显示教师端下载次数为4.2万次，家长端下载次数为7.5万次，2016年9月至11月间，该APP有数次功能优化及新增功能，用户评论褒贬不一，2017年后的用户评论多数反映APP无法登录。另查明一，辅阅通公司是由佛山×教育科技有限公司及佛山×信息科技有限公司投资成立的有限责任公司，成立于2016年8月5日。佛山益企信息科技有限公司是李×河个人独资的有限责任公司，成立于2016年7月1日。代表卓维公司与辅阅通公司签订涉案合同的是其当时的法定代表人李×河，即佛山益企信息科技有限公司的唯一股东。另查明二，卓维公司是汇源通公司的全资子公司，汇源通公司提交的其公司2017年度的审计报告记载了当年度其与关联方的关系及交易情况，其中显示汇源通公司与关联公司的交易定价原则是独立交易原则。庭审中，辅阅通公司明确其是依据研发合同的第11.4.1.2条及第11.4.1.3条向主张延期交付的违约责任，并称合同第11.4.1.2条存在笔误，0.3%应为0.3倍，对此卓维公司、汇源通公司不予认可。辅阅通公司主张涉案教育平台并没有进行验收，且未达到验收标准，依据是其提交的聊天记录显示部分问题仍未完善，卓维公司提交的会议记录讨论的都是软件功能方面需要协调，公证书中用户对软件的评价等。一审法院认为，本案系技术合同纠纷。研发合同约定合同款项分三期支付，辅阅通APP进行两次验收，先功能验收，后试运行验收，合同签订后20天内，辅阅通公司向卓维公司支付第一期预付款733760元，辅阅通教育平台通过辅阅通公司功能验收合格后，辅阅通公司再支付第二期款项，通过试运行验收后辅阅通公司再支付剩余款项。目前，辅阅通公司仅向卓维公司支付了第一期预付款，现其以卓维公司延期交付技术成果构成违约为由要求卓维公司退回该笔预付款，根据上述合同约定，本案应当查明卓维公司研发的辅阅通APP是否在合同约定期限内通过了辅阅通公司的功能验收，以此认定卓维公司是否存在违约行为，而非审查卓维公司是否已履行了涉案合同约定的所有义务。关于涉案合同约定的功能验收合格的期限。研发合同第4.2.2条约定涉案教育平台应在2016年8月30日通过功能验收合格，技术协议书第3.1条约定于合同生效之日起6个月内进行功能验收，辅阅通公司、卓维公司、汇源通公司均认可功能验收合格的期限为自合同生效之日起6个月内，本案涉案书面合同在2016年8月8日签字盖章，合同约定该合同自双方签字盖章后生效，但卓维公司称，双方在签订书面合同前已达成口头协议，因辅阅通公司尚未登记成立才未能及时签订书面合同，辅阅通公司对卓维公司此主张未提出异议，且本案可查明,实际上签订书面合同前卓维公司已经开始履行合同主要义务，双方已就涉案教育平台的研发多次召开会议，虽然当时辅阅通公司尚未登记成立，但参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，不能以此为由否定双方此时达成的合意及其效力，故应认定合同已在双方达成口头协议时成立并生效。双方在2016年8月8日签订书面合同，该书面合同只是作为合同成立的证明，变更了合同的形式，不作为合同成立生效时间的依据。辅阅通公司主张卓维公司存在延期交付的违约行为，其应当举证证明双方达成口头协议的时间，以此证明卓维公司交付合同成果的期限，但其未能举证，应承担不利后果；卓维公司称其于2016年6月已就涉案教育平台开始与辅阅通公司接洽、联系，2016年7月1日已有周例会记录，故一审法院认定双方的合同关系在2016年6月形成，根据技术协议书的约定，功能验收合格的期限应为2016年12月前。关于涉案教育平台是否已在上述期限内通过功能验收合格的问题。对此，一审法院认为，一、在案证据可证明，2016年9月3日的周例会已进行了上线成果演示，当时合同双方已对涉案教育平台进行了对外推广，9月初已落实了试点校，阿里云服务器已产生资费，9月17日至23日注册量达到38726人，关注量约2万人，10月份已有不少用户评论，而8月20日的周例会要求“版本管理，更新前必须测试好再发布”，结合以上情况，可认定涉案教育平台已上线发布，由此可推知该平台已通过测试并功能验收合格，否则一般情况下不可能上线发布；二、2016年7月22日的周例会上，“陈总”提出“尽量在7月底功能初步完成后，邀请一线老师进场实际操作、体验”，8月5日周例会已安排教师体验团队于11号测试APP，8月20日的周例会要求确定教师第二次APP体验的时间，并要求之前老师体验提出的问题要在老师第二次来体验之前解决，证明涉案教育平台在2016年8月5日前功能已初步完成，8月20日的周例会上“陈总”建议改用weblogic中间件进行并发测试，8月27日会议议程是“辅阅通APP功能体验”，之后9月3日的周例会是“上线成果演示”，以上可证明涉案平台在2016年8月27日前已经进行了测试及功能验收；三、根据会议纪要，双方最早在2016年9月5日已经在会上讨论“二期计划”，9月10日的周例会要求先初步罗列二期功能，9月24日的周例会确定了二期功能研发的优先级，确定“优先级在十月份开始做”，而根据《辅阅通平台简介》PPT，对照技术协议书约定的功能要求，可确定涉案合同约定开发的内容仅指辅阅通教育平台蓝图规划的第一期，第二期内容已超出了涉案合同的范围，即2016年9月卓维公司已超出合同范围对涉案教育平台进行研发，由此亦可推知辅阅通教育平台应已通过了辅阅通公司第一期功能验收，由此才进入第二期功能的研发；四、虽然技术协议书详细约定了教育平台测试、验收的流程及要求，卓维公司未能提供证据证明其已按照合同约定向辅阅通公司提交了测试、验收申请，并已按约走完测试、验收流程，获得测试报告及验收结果的文书等直接证据，但上文查清的事实相互印证，足以认定卓维公司研发的涉案教育平台已经过了测试、验收环节，特别是，考虑到涉案合同还没以书面形式签订前、辅阅通公司公司还没登记成立前且尚未向卓维公司付费，卓维公司就已经开始为其研发涉案教育平台，在辅阅通公司未能根据书面合同约定按时支付第一期合同款项、且逾期付款将近两个月的情况下，卓维公司仍持续履行合同义务，为辅阅通公司研发平台的事实，可见辅阅通公司、卓维公司对于对方并没有必须严格按书面合同约定履行义务的要求，而从双方多次会议的召开可看出，卓维公司并没有怠于履行合同义务，故本案不宜因卓维公司未能提供测试报告、验收证明而否定上文查清的涉案教育平台已经过测试、验收并已上线的事实。对于辅阅通公司关于涉案教育平台未达成验收标准的主张，一审法院认为，一款软件出现功能方面的修改，不能据此当然判定该软件尚未通过功能测试及验收，因为任何软件上线发布后亦可能出现功能、版本的更新及优化，或出现漏洞需要修复；任何一款产品用户使用后都可能发表褒贬不一的评价，不能以用户的负面评价来衡量卓维公司是否已依约履行合同义务；至于2017年后用户无法登录涉案平台，卓维公司已提供证据证明有可能是辅阅通公司方未能及时续费阿里云服务器费导致，辅阅通公司未能举证反驳，故一审法院对卓维公司该主张予以采纳，辅阅通公司将涉案平台后期无法登录归责于卓维公司，以此为由主张卓维公司未完成合同义务缺乏依据。因此，辅阅通公司以上述为由主张卓维公司研发的涉案教育平台达不到验收标准，该主张事实依据不足，一审法院不予采纳。综上，本案足以认定卓维公司为辅阅通公司研发的辅阅通APP已通过功能验收合格，且未超出合同约定的期限，故辅阅通公司有关卓维公司延期交付合同成果、构成违约的主张不成立，辅阅通公司诉请卓维公司返还合同第一期款项并支付违约金，缺乏事实、法律依据，一审法院不予支持。因卓维公司无需承担违约责任，辅阅通公司要求汇源通公司对卓维公司的债务承担连带责任亦缺乏依据，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回辅阅通公司的诉讼请求。一审案件受理费16357元，由辅阅通公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：卓维公司在一审提交的《辅阅通APP用户情况反馈汇总2016.12.28》记载：“经过用户一个学期使用情况的跟踪和对试点校使用情况意见收集，现整理一些反馈意见……”辅阅通公司对该证据真实性无异议。本院认为，本案为技术合同纠纷。辅阅通公司以卓维公司未在约定的期限内提交合同约定的技术成果构成违约为由，主张卓维公司返还预付款733760元并支付违约金。一审法院根据本案现有证据认定辅阅通公司和卓维公司的技术合同关系在2016年6月形成，双方当事人对此均无异议，本院迳予确认。一审法院根据研发合同第5.2条合同价款支付之约定，认定应审查卓维公司研发的辅阅通APP是否在合同约定期限内通过了辅阅通公司的功能验收，以此认定卓维公司是否存在违约行为，认定正确，本院予以确认。关于双方约定的完成功能验收的期限。研发合同第4.2.2条约定为2016年8月30日内，技术协议书第3.1条约定为合同生效之日起6个月内。在两份合同约定不一致的情况下，辅阅通公司在一审庭审中确认以技术协议书之约定为准，卓维公司亦无异议，一审法院据此认定双方约定的功能验收合格的期限为自合同生效之日起6个月内，即2016年12月前，并无不当，本院予以确认。辅阅通公司在二审中又主张以研发合同约定为准，缺乏理据，本院不予支持。关于卓维公司研发的辅阅通APP是否在2016年12月前通过辅阅通公司的功能验收问题，一审法院已根据双方当事人的诉辩意见、提交的证据进行了认定，合理合法，理由阐述充分，本院认同并不再赘述。此外，卓维公司提供的公证书显示辅阅通APP在2016年12月之前已发布供用户下载使用，《辅阅通APP用户情况反馈汇总2016.12.28》记载的内容显示截至2016年12月28日辅阅通APP已被使用了一个学期，亦可印证一审法院的上述认定。辅阅通公司关于发布辅阅通APP是为了收集意见及完善程序、不能证明已通过功能验收之主张缺乏理据，本院不予支持。因卓维公司研发的辅阅通APP在约定的期限内通过功能验收，故辅阅通公司有关卓维公司延期交付合同成果构成违约的主张不成立，其诉请卓维公司返还合同第一期款项并支付违约金、汇源通公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决处理正确，本院予以维持。综上所述，辅阅通公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16357元，由广东辅阅通教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年八月十四日法官助理 黄清怡书 记 员 何泳怡