山西省高级人民法院   行政赔偿判决书   （2019）晋行赔终51号   上诉人（原审原告）秦某1，男，汉族，1955年12月6日出生，住所地山西省长治市。   委托代理人秦某2，女，汉族，1976年11月3日出生，住所地山西省长子县，系秦某1之女。   委托代理人秦某3，男，汉族，1983年8月19日出生，住所地山西省长子县，系秦某1之子。   上诉人（原审被告）长子县人民政府。   法定代表人赵某，职务县长。   委托代理人李某，长子县人民政府工作人员。   委托代理人秦某4，山西振坤律师事务所律师。   秦某1诉长子县人民政府行政赔偿一案，秦某1、长子县人民政府均不服晋城市中级人民法院（2018）晋05行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。   原审法院查明，原告秦某1（又名秦建明）的的房屋位××县，《宅基地使用证》编号为0104267号，记载面积长3.57米，宽4.75米房屋结构为二层，间数为一间，院内由秦建明、秦三喜、秦满喜、秦安堂四户共同使用宅基地面积0.05亩。2016年初，长子县人民政府为实施县城道路拓宽改造及周边环境整治工程，成立了项目指挥部，负责该项目工程的征收补偿工作。该指挥部又与长治市城区上党房地产开发有限公司城乡拆迁清理中心就拆除工程施工项目签订相关协议。2016年7月25日，秦某1的房屋被公司强拆。秦某1不服，遂提起行政诉讼，该院作出（2016）晋05行初33号行政判决书，判决结果“确认被告长子县人民政府对原告秦某1的房屋进行拆除的行政行为违法。”长子县人民政府不服提出上诉，山西省高级人民法院作出（2017）晋行终207号行政判决书，判决“驳回上诉，维持原判。”原告秦某1于2017年8月27日向长子县人民政府邮寄EMS1011944668020号快递，内件品名标注《违法强拆房屋赔偿申请书》。2017年10月9日，原告秦某1向该院提起行政赔偿诉讼，该院作出（2017）晋05行赔初3号行政赔偿裁定书，因提起行政赔偿没有经过赔偿义务机关先行处理程序裁定驳回原告秦某1的起诉。秦某1又于2018年1月12日向本院提起赔偿诉讼，请求判决被告赔偿因被告强拆造成的经济损失135.1785万诉讼在案。经被告申请，2018年10月15日山西省琨仲房地产资产评估有限公司作出晋琨仲估字[2018]第10-759号《房地产估价报告书》，对长子县北大街丹朱镇同福村秦某1房屋被拆当时市场价值及造成的实际损失价值评估，估价时点为2016年7月25日，房屋总层数2层，宅基地使用面积16.96平米，建筑面积38.16平米，评估价值为43100元。   原审法院认为，山西省高级人民法院（2017）晋行终207号行政判决书已经对长子县人民政府强制拆除秦某1《宅基地使用证》编号为0104267号房屋的行为确认违法，对秦某1的房产损失依法应予赔偿。关于秦某1的损失赔偿数额问题。秦某1的房屋建筑面积38.16平米，宅基地证登记的是住宅，说明涉案房屋并不是用于商业性。原告举证证明在征收之前的2013年，原告涉案房屋实际上已经改为商业用房，但没有提供用于商业性质的营业执照等证据佐证。原告秦某1提供了郭玉红的长子县玉红调味副食店的140428102538号许可证和杨秀芝的长子县十里香醋行注册号14042861006489《个体工商户营业执照》，但该证据不是使用于涉案房屋的，不能证明原告涉案房屋为商业用房，故不能按商业用房的标准给予赔偿。但在庭审中，被告表示涉案房屋一层曾经用于小卖部或卖水果小商部事实，介于这种情况，涉案房屋一层的赔偿标准应区别于普通住宅用房。如何确定秦某1住宅的赔偿标准问题。被告于2018年5月17日申请晋城市中级人民法院司法鉴定中心进行司法鉴定，该院于2018年5月22日移送司法鉴定中心。经现场勘察和市场调查，山西琨仲房地产资产评估有限公司于2018年10月15日作出晋琨仲估字[2018]第10-759号《房地产估价报告》，评估秦某1涉案房屋强拆当时市场价值为43100元，估价时点为2016年7月25日。按该评估价值，秦某1无法从市场买回与被拆除房屋面积相类似的房屋居住。为保障房屋被拆除人秦某1的合法权益，平衡和弥补秦某1的实际差额损失，该院认为货币补偿应依法院审理该案件时最为类似地段的房地产市场价格确定房屋赔偿标准比较合理。经法院实地走访、查看、询问、调取权威部门掌握的北大街附近商品房成交价的情况，认为秦某1的宅基地建筑面积38.16平米，二层房屋的赔偿标准应按3500元/平方米比较适当,一层房屋的赔偿标准应按7000元/平方米比较适当。另外，2015年长子县人民政府办公室下发《长子县县城规划区房屋征收与补偿试行办法》规定“选择货币补偿的搬迁补助费按每户一次性1000元标准执行。”秦某1的赔偿标准应另增加1000元搬迁补助费。以上秦某1涉案房屋共计赔偿损失201340元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，判决如下：一、被告长子县人民政府赔偿拆除原告秦某1位于××县《宅基地使用证》编号为0104267号的房屋损失201340元；二、驳回原告秦某1的其他赔偿请求。   秦某1上诉称，一、一审判决适用法律错误。一审判决中法院认定的赔偿依据是《长子县人民政府房屋征收补偿决定书》，该决定书已被晋城市中级人民法院（2016）晋05行初26号予以撤销，该征收补偿行为无法律依据。根据《最高人民法院关于审理农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条的规定，征收农民集体土地时未就被征收土地上的房屋及其它不动产进行安置补偿，补偿安置的房屋所在地己纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地房屋征收补偿标准的，人民法院一般予以支持。2016年上诉人的房屋已被划入城市建设规划范围，为城中村改造。故上诉人房屋应当依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定，自房屋征收公告之日起，按周边类似房屋市场价补偿。二、一审法院对上诉人房屋的性质认定无法律依据，属于适用法律错误。一审判决认为上诉人的房屋基本上为住宅，根据《山西省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条的规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日与被征收房屋的区位、用途、权属性质、建筑结构等类似房地产的市场价格，其中区位和用途就是决定是否为经营性用房的依据，区位决定商业价值。上诉人的××县位，用途为生产经营封箱胶带，其区位价值是其土地临街价值决定的。故上诉人的房屋应该全部属于商业经营性用房，应按经营性用房予以赔偿。三、一审判决市场价定价无法律依据。一审法院认定周边市场价依据为长子县住房和城乡建设局提供的价格，然而市场价格只能由市场决定，该局没有房屋定价权。四、一审判决认定2018年5月17日，长子县人民政府申请晋城市中级人民法院司法鉴定，系程序违法。标的灭失已无法作出市场价评估，涉案房屋已经被拆除，已丧失了客观评估的基础。二审法院对该情况应予以综合考量。五、一审判决中二层并未按经营性面积计算，类似房地产市场价中二层必需加以计算，且一层为销售商品，二层为存放商品，应该全部计算为经营性用房面积。六、一审判决对房屋公摊面积及重置补偿、歇业费应依法补偿。一审判决查明院内秦建明（秦某1）、秦三喜、秦满喜、秦安堂四房共同使用面积0.05亩，合计每户8平米院落面积，一审未加入计算，故申请二审法院予以补偿。综上，一审判决适用法律错误，判决依据有误，请二审法院依法改判，支持上诉人的赔偿请求。   长子县人民政府上诉称，一、一审判决对秦某1涉案房屋二层按3500元／平方米，一层按7000元／平方米标准进行赔偿，属于事实认定错误，适用标准错误。1、本案秦某1涉案房屋属于集体土地上的房屋，其不具备市场交易性，房屋价值不能与商品房价值相比较。一审判决确认的3500元／平方米的赔偿标准为商品房的住宅价格，以商品房住宅价格标准对秦某1涉案房屋进行赔偿，属于认定事实错误。2、一审查明秦某1涉案房屋性质为住宅，并非商业性房屋，一审判决按一层7000元／平方米的标准进行赔偿，属于认定事实错误，无事实依据和法律依据。在同一案件中，对同一标的房屋适用两种赔偿标准不妥，也没有依据。3、一审法院审理过程中，长子县人民政府申请法院对涉案房屋进行价值评估，一审法院鉴定中心委托山西省馄仲房地产资产评估有限公司对涉案房屋被拆当时的市场价值及造成的实际损失价值评估，评估价值为43100元。该评估报告合法有效，应以此标准进行认定。二、一审判决认定事实不清、适用法律错误。长子县人民政府办公室下发的《长子县县城规划区房屋征收与补偿试行办法》的补偿标准是为了推进拆迁制定，其中的补偿标准比较宽松。本案是行政赔偿案件，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定的赔偿标准，应对直接损失予以赔偿。本案被上诉人的房屋为年代久远的土木结构房屋，该房屋早已无人居住，秦某1另有一处宅基地。因此，一审法院依据《长子县县城规划区房屋征收与补偿试行办法》判决赔偿1000元搬迁补助费，属于事实认定不清，适用法律错误。综上，请二审法院查明事实，依法改判。   本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，从上诉人秦某1持有的《宅基地使用证》可知，其房屋所在区域土地性质为集体土地。本案系集体土地上房屋强制拆除行为被确认违法而引发的行政赔偿争议。另外，根据《最高人民法院关于审理农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条的规定，征收农民集体土地时未就被征收土地上的房屋及其它不动产进行安置补偿，补偿安置的房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地房屋征收补偿标准的，人民法院一般予以支持。   一、关于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项“直接损失”的理解。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案行政赔偿责任之源起，系在长子县人民政府为实施县城道路拓宽改造及周边环境整治工程过程中，因未能与秦某1达成安置补偿协议，长子县人民政府对秦某1的房屋进行强制拆除。该强制拆除行为山西省高级人民法院作出的（2017）晋行终207号生效行政判决确认违法。根据行政法的基本原理，行政机关基于合法行政行为造成他人损失产生的是补偿责任，反之因违法实施行政行为造成他人损害产生的是赔偿责任。如果在依法给予被征收人补偿之前，房屋被征收机关违法强制拆除，原本需要给予被征收人补偿的房屋及相关财产的价值转化为违法强制拆除行为造成的财产损失，被征收人作为赔偿权利人可以请求国家赔偿。由于赔偿与补偿指向的客体基本相同，这种赔偿的范围、标准和方式可以参照执行。人民法院在确定赔偿数额时应坚持全面赔偿和公平合理的理念，既要体现出对行政机关违法拆除行为的惩戒，又要确保赔偿请求人的合法权益得到充分保障，最大限度地发挥国家赔偿制度在维护和救济因公权力不法侵害的行政相对人的合法权益方面的功能与作用。即，体现赔偿诉讼的惩戒性和对被侵权人的体恤。行政赔偿是国家赔偿的一种形式。《中华人民共和国国家赔偿法》上述“直接损失”的范围，除包括被拆建筑物重置成本损失外，还应当包括秦某1应享有的农房拆迁安置补偿权益以及对动产造成的直接损失等。对《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条中关于赔偿损失范围之“直接损失”的理解，不仅包括既得财产利益的损失，还应当包括虽非既得但又必然可得的财产利益损失，才符合该法的立法精神。本案在案证据显示，2015年长子县人民政府办公室下发《长子县县城规划区房屋征收与补偿试行办法》，秦某1的房屋位于拆迁范围内。据此可以确认，如果没有长子县人民政府违法强拆行为的介入，秦某1必定可以通过拆迁安置补偿程序获得相应补偿。这意味着这部分利益属于必然可得利益，应当纳入国家赔偿法规定的“直接损失”范围。仅从上述文件所列内容看，补偿事项就包括了产权调换安置房（或者货币补偿）、搬迁补助费等相关费用。因此，除被拆除房屋的重置价格，前述事项也属于“直接损失”的范畴。   二、关于涉案房屋价值和屋内动产及歇业费、搬迁补助费的核定问题。本院认为，山西省高级人民法院作出的（2017）晋行终207号生效行政判决认定长子县人民政府违法强制拆除涉案房屋存在过错，该认定已受法律羁束，应在此基础之上，结合长子县人民政府关于该县棚户区改造还迁安置的相关政策，及被拆迁房屋的具体情况确定赔偿价值。基于涉案房屋已被拆除的基本事实，房屋赔偿价值的范围既应包括房屋本身被拆迁应得的赔偿，也应包括屋内动产因拆除而造成的损失。   对于房屋本身被拆迁应得的赔偿，依据长子县人民政府的相关政策及实际的政策落实情况，拆迁区域的住宅用房价格为3891元/平方米，故涉案房屋二层的赔偿应参照3891元/平方米，涉案房屋二层面积为19.08平方米，此部分的赔偿数额应为74240.28元。关于涉案房屋一层的赔偿，虽然在案证据不能证明涉案房屋为商业用房，无法按商业用房给予赔偿，但鉴于原审查明长子县人民政府认可涉案房屋一层曾经用于小卖部或卖水果小商部，秦某1亦举证主张曾作商业经营用途，该一层房屋按照住宅用房赔偿不符合实际，应综合该房屋个体的建筑区位、实际用途、权利性质等因素进行综合认定。故考虑到涉案房屋一层区别于当地住宅用房的事实，本院在高于当地住宅用房价格的基础上将涉案房屋一层酌定为5500元/平方米。因涉案房屋一层面积为19.08平方米，故此部分的赔偿数额为104940元。涉案房屋被拆迁的房屋价值赔偿数额总计为179180.28元。   对于涉案房屋室内动产因拆除而造成的损失，因双方当事人对强制拆迁过程中涉案房屋室内动产是否存在损失或存在哪些损失存在争议，故本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款中“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”，及《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条中“在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任；对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果；当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的相关规定，并结合本案是因行政机关的原因导致秦某1无法对房屋室内物品损失举证，行政机关亦因未依法进行财产登记、公证等措施，无法对房屋室内物品损失举证的事实，本院对秦某1主张的未超出市场价值且符合生活常理的房屋室内财产损失酌情认定为2万元。   对于秦某1主张的歇业费问题，虽然歇业费的产生一般是基于商业用房的房屋性质，但本案一审庭审中长子县人民政府已明确其政策中有关于住宅用房用作商业经营的歇业费规定。本院从有利于被拆迁人权益的角度衡量，就高适用“180元/平方米，补偿2年”的内容，对秦某1用作商业经营的19.08平方米住宅用房的赔偿数额确定为6868.8元，   另外，对于原审法院确认的1000元搬迁补助费。本院认为，依据2015年《长子县县城规划区房屋征收与补偿试行办法》的相关规定，“选择货币补偿的搬迁补助费按每户一次性1000元标准执行”，故对于原审法院确定此1000元搬迁补助费，本院予以确认。   关于律师费、差旅费是否赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，虽然秦某1主张因长子县人民政府对涉案房屋违法强拆导致其产生律师费、差旅费等费用，但依据前款规定其不属于直接损失的范畴。故对上述诉求，本院不予支持。   关于秦某1要求法院判决长子县人民政府支付精神损失补偿和荣誉补偿的诉求。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”。结合本案事实，秦某1未提交证据证明本案存在《中华人民共和国国家赔偿法》第三条或者第十七条规定的情形，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”，据此秦某1要求法院判决长子县人民政府支付精神损失补偿和荣誉补偿的诉讼请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：   撤销山西省晋城市中级人民法院（2018）晋05行赔初1号行政赔偿判决；   长子县人民政府赔偿拆除秦某1位于××县《宅基地使用证》编号为0104267号的房屋价值、屋内动产、歇业费及搬迁补助费共计207049.08元；   驳回秦某1的其他赔偿请求。   本判决为终审判决。   审判长 刘 群   审判员 魏佩芬   审判员 郑 宏     二〇一九年八月二十日   书记员 王 静