江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终415号原公诉机关崇义县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘建平，男，1958年3月19日出生于江西省崇义县，汉族，小学文化，经商，户籍所在地崇义县，现住崇义县，因涉嫌行贿罪，于2018年11月15日被崇义县监察委员会立案调查并采取留置措施，2019年1月15日被崇义人民检察院决定刑事拘留，同年1月22日被崇义人民检察院决定逮捕并由崇义县公安局执行逮捕。现羁押于崇义县看守所。辩护人黄金洲，江西理公律师事务所律师。崇义县人民法院审理崇义县人民检察院指控原审被告人刘建平犯行贿罪一案，于二○一九年三月二十五日作出（2019）赣0725刑初22号刑事判决。原审被告人刘建平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，并于2019年8月1日公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派检察员朱建干出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘建平及其辩护人黄金洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2010年年底，被告人刘建平欲收购与其合伙承包经营崇义县聂都梅树坪钨矿450中段其他股东的股份独自经营，因大部分股东反对或要价过高而未成功。为达到迫使其他股东转让股份及压低收购价格的目的，刘建平找到时任崇义县公安局铅厂派出所所长谢某贵帮忙，让其想办法关停该矿段。谢某贵提出公安局可以从矿上的民爆物品入手进行调查，但是考虑到该矿段不在自己派出所管辖的辖区，无权对该矿的民爆物品进行查处，需要得到时任崇义县公安局长朱某的帮助才能办妥。刘建平、谢某贵二人商定由刘建平收买工人事先在矿井放置炸药，再写举报信给朱某。谢某贵与朱某沟通后，三人约定到朱某办公室再具体商量。后谢某贵、刘建平二人找到朱某，三人商议后，决定先由谢某贵、刘建平负责收买工人埋藏炸药、写举报信，再由朱某利用其职务便利在收到举报信后及时安排公安民警予以查处，并停供该中段炸药迫使其停产。同时刘建平表示事成后给予谢某贵、朱某部分干股,二人均表示同意。随后，该矿段因违规存放炸药被查处并停供炸药后停产,使得刘建平成功收购了该中段原有其他股东的股份。刘建平成功收购股份后，分别送给谢某贵和朱某干股表示感谢。2011年2月，为达到掩盖谢某贵、朱某未实际出资而入干股的目的，刘建平分别给了谢某贵54万元，朱某79.5万元用于入干股，之后谢某贵通过邹某的银行账户将其中的53万元转回至刘建平账户，将另外1万元以现金退还给刘建平来完成入干股，朱某则通过胡某银行账户将79.5万元转回至刘建平账户，之后谢某贵、朱某分别以邹某、胡某的名义与刘建平签订了虚假的入股协议。2011年4月，刘建平将崇义县聂都梅树坪钨矿450中段的股份转让给了他人，获利75.6万元。2011年5月至2013年2月，刘建平以分红的名义，先后将95万元通过银行转账至谢某贵持有的邹某银行卡，将150万元按照朱某的要求转至胡某账户，另外刘建平以现金形式分别给予谢某贵10万元、朱某60万元，总计给予谢某贵105万元，朱某210万元。案发后，被告人刘建平经监察机关调查人员电话通知后主动到案，在接受监察调查期间，如实供述了本案的主要犯罪事实。刘建平已退缴违法所得75.6万元。原审判决认定上述事实的证据有：常住人口信息、任职证明、银行交易明细等书证，证人谢某贵、朱某等人的证言，被告人刘建平的供述与辩解等。原审判决认为，被告人刘建平为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为构成行贿罪。被告人辩护人认为被告人刘建平存在被动行贿情形，可适用缓刑的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，该辩护意见不予采纳；但被告人的辩护人提出被告人主动如实交待了本案的主要犯罪事实，且系初犯，系自首，并能认罪悔罪，积极退赃，可以从轻或减轻处罚的辩护意见，与查明的事实和法律规定相符，予以采纳。综上，综合考虑被告人刘建平行贿的数额、犯罪情节、认罪态度以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条之规定，判决：一、被告人刘建平犯行贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元;二、被告人刘建平退缴的违法所得75.6万元予以没收，由扣押机关依法上缴国库。刘建平上诉称，上诉人存在被动行贿的情形，同时，上诉人的行贿违法行为未对国家经济造成大的损失，获利也较朱某、谢某贵少，因此主观恶性较小，实际判罚应比谢某贵的刑期更低；上诉人具有自首情节，积极退赃和缴纳罚金，悔罪表现好，态度积极，请求加大减轻处罚；上诉人年岁已高，属于老年人犯罪，并患有疾病，上诉人的社会危害性小。本案发生后，上诉人也没有违法犯罪行为，处缓刑不会对社会造成危害性。请求依法改判，对上诉人减轻处罚并适用缓刑。辩护人辩称，一、原审判决判处罚金属于适用法律错误。现行刑法第三百九十条行贿罪的规定：犯行贿罪均应并处罚金，现行刑法是根据2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正的，但1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条对犯行贿罪的处罚中没有罚金刑的规定，本案发生的时间是2011年2月，应当根据案件发生时的法律规定进行处罚，根据刑法从旧兼从轻的原则，本案应适用刑法修正案（九）前的规定进行处罚，即适用1997年刑法，不应判处罚金。一审适用法律错误，应退还缴纳的罚金20万元；二、原审判决认定“情节严重”错误。刘建平行贿行为已完成，行贿金额应认定为54万元加79.5万元即133.5万元。朱某与谢某贵转入的款项是入股股金，双方相互转账实际是掩盖受贿的事实，相应的315万元是具有真实入股后的分红，对315万元不能再进行二次刑法评价；1997年刑法至2011年期间，法律或相关司法解释对于行贿罪是否构成“情节严重”没有具体数额界定，一审判决以四年六个月判处，实际也认可了刑期在五年以下；三、本案已超过最长的五年追诉期，刘建平的行为不应当再追诉；四、受贿比行贿危害性大，谢某贵受贿100万元才判处三年六个月。刘建平不仅具有自首情节，而且积极退赃和缴纳罚金，刘建平的行贿金额不构成“情节严重”，原审判处明显违反了罪刑相适应原则。江西省赣州市人民检察院检察员出庭意见：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，足以认定上诉人刘建平某成行贿罪，行贿金额为315万元。刘建平交给谢某贵54万元及交给朱某79.5万元，是为了掩盖其之后向谢某贵及朱某行贿315万元。因此，本案认定的行贿金额为315万元；二、部分同意辩护人从轻的观点，刘建平行贿终了的时间是2013年2月，不是2011年2月；三、刘建平的行贿金额是315万元，刑法已规定行贿罪具有情节严重这一条款，刘建平的行贿对象是执法工作人员，行贿金额高达315万元，应当认定为严重，原审法院已认定刘建平具有自首、退赃等法定情节。原审作出四年六个月的判决已考虑从轻减轻情节，量刑适当。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定事实的证据经查证属实，可以作为本案事实认定的依据。关于上诉人刘建平提出的行贿数额认定错误问题。经审理查明：上诉人刘建平交给谢某贵54万元、朱某79.5万元，谢某贵、朱某均将同样款项以他人名义转入上诉人刘建平提供的帐户，后二人领取分红款共计315万元。分红款系上诉人刘建平输出利益，故应认定行贿数额315万元。对于上诉人刘建平交给谢某贵54万元、朱某79.5万元并未计入认定数额，故不存在辩护人所称的二次评价。本院认为，上诉人刘建平为谋取不法利益，给予国家工作人员财物达315万元，情节严重，其行为构成行贿罪，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。关于本案的法律适用问题。上诉人的行贿行为发生在2013年以前。2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》〔法释〔2012〕22号〕第二条对行贿情节严重的认定标准为：行贿数额在二十万元以上不满一百万元的。第四条第（一）项规定：因行贿谋取不正当利益，行贿数额在一百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”。1997年刑法对行贿罪未规定罚金刑，2015年8月刑法修正案（九）对1997年刑法进行修正，确定行贿罪适用罚金刑。2016年《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》〔法释〔2016〕9号〕第八条第一款第一项规定：犯行贿罪，行贿数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”。根据上诉人行贿犯罪数额，认定情节严重符合适用从旧兼从轻原则，故对上诉人刘建平的刑罚均应适用刑法修正案规定，对其适用罚金刑。上诉人刘建平的行贿，情节严重，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，追诉期为十年，故本案未过追诉期。因上诉人行贿二国家工作人员，金额已达三百万元以上，其犯罪金额远超其中受贿人的犯罪金额，另，二人犯罪情节不一，刑罚不具有可比性。故对上诉人刘建平及辩护人提出的以上辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律并无不当，基于上诉人刘建平有自首、退缴赃款、积极缴纳罚金等法定和酌定减轻、从轻处罚情节，已对上诉人刘建平减轻处罚，量刑恰当，依法应予维持。上诉人刘建平的上诉意见及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  刘廷轩审 判 员  林欣茹二〇一九年八月九日代理书记员  曹菁秦代理书记员  黄若平