云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民初3372号原告：居苏，男，汉族，1965年9月22日生，住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：张建平，云南张建平律师事务所律师。被告：王学伟，男，汉族，1962年3月17日生，身份证登记住址：云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人：张远航，云南云滇律师事务所律师。委托诉讼代理人：施琦，云南云滇律师事务所律师。原告居苏诉被告王学伟房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年12月17日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月15日公开开庭进行了审理，原告居苏的特别授权代理人张建平，被告王学伟的特别授权代理人张远航、施琦到庭参加诉讼，本案依法扣除相应审限，本案现已审理终结。原告居苏向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告2018年8月4日签订的《房地产买卖合同》于2018年12月10日解除；2、被告立即从属于原告所有的昆明市红塔东路12号滇池卫城蓝岸社区一期微风岛A区3幢1号房屋内搬出，并将房屋返还原告；3、被告向原告支付违约金252万元；4、被告向原告支付被告占用原告房屋给原告造成的损失（从被告接收房屋之日起至实际搬离并交还房屋给原告之日止期间的房屋使用费，按租金每月2.4万元的标准计算，自2018年6月17日起算暂计至2018年11月17日）暂计为12万元；5、判令被告承担案件受理费、公告费、保全费、保全担保费等费用。事实和理由：原告拟将购买后并装修完毕的位于昆明市红塔东路12号滇池卫城蓝岸社区一期微风岛A区3幢1号房屋（以下简称房屋）进行出租或出售，遂委托“昆明开石房产”作为中介方，开展相应的居间服务。后被告经中介方推荐，自愿承租原告房屋，因原告并非居住在昆明，遂中介方向原告电话告知了房屋租赁的相关情况，得到原告认可后，在中介方的陪同下，被告先行在《不动产租赁合同》上对租赁该房屋的相关条款内容进行约定（约定了每月租金为2.4万元，被告于2018年7月16日前一次性支付整年租金等）并签字按印，同时被告向中介方支付了租赁中介费及租房定金26000元。而在2018年6月17日，中介方代原告将房屋交付给被告，被告自此开始实际占用该房屋。几天后，被告向中介方提出希望能够购买房屋，而不再进行租赁，在中介方向原告电话沟通后，原告同意按1260万元出卖该房屋给被告，同时双方经过反复沟通后确认了关于房屋买卖的相关条款内容。所以，被告并未按照先前在《不动产租赁合同》中确认的内容向原告支付相应租赁保证金，亦未再支付租金，而原告亦未再到昆明中介方处将被告已经签字的《不动产租赁合同》进行签字确认，即双方已经认可租赁关系不再成立和生效，而直接转变为房屋买卖关系。因原告工作繁忙等原因，直至2018年8月4日，原告方才赶到昆明中介方处，与被告签订了书面的《房地产买卖合同》，约定了原告将已经交由被告使用的房屋作价1260万元出卖给被告，被告承诺在合同签订后7个工作日内向原告支付首笔购房款800万元，余款460万元在过户当日一次性付清，同时约定了若被告未履行付款义务视为违约，则应支付房款20%的违约金。但是，至2018年8月24日，被告却未按其承诺支付首笔购房款800万元给原告，在原告电话催告后，由中介方出面，被告书写了《承诺书》给原告，其承诺将在8月31日前支付该首笔购房款800万元，若未在该承诺期限内支付款项,则自愿承担房款20%的违约金即252万元，并全额承担给原告造成的损失。然而，被告不但未能按照其承诺的在8月31日前支付首笔购房款，而且之后原告多次电话催告，以及中介方到房屋内代原告向被告催促付款，被告每次均口头承诺表示将尽快支付款项。自2018年8月24日原告首次催告起，至2018年11月21日时已将近三个月的时间，但被告仍然未向原告支付任何购房款，遂原告向被告发出最后的书面《催告函》，要求其在2018年12月10日前按约定支付购房款，若逾期仍未支付的，则双方签订的《房地产买卖合同》在2018年12月10日自动解除，届时要求被告从房屋内搬离，并将房屋返还。但是至本案起诉时，被告仍未履行付款义务，根据《合同法》第九十四条的规定，原告发出的催告函中所明确的最后期限届满时，原告行使合同解除权，则该《房地产买卖合同》已于2018年12月10日解除。而因被告自身违约，理应承担相应违约责任及合同被解除后的所有不利后果。且被告未支付任何款项就占有、使用房屋至今，给原告造成了巨大的租金损失，该损失亦应由被告承担。为维护原告的合法权益，现原告特向贵院提起诉讼，请求人民法院依法判决支持原告的全部诉讼请求。被告王学伟答辩称：一、对于原告的第一、二项诉讼请求，我方不同意解除房屋买卖合同，双方在合同中并未约定合同解除的条件，原告也不是基于法定事由解除合同，原告陈述的向我方进行过催告的事实并未得到我方确认。我方不付款是基于不安抗辩权，因为双方签订的合同中约定的房屋处于抵押状态，我方无法确定支付房款后房屋是否能够过户；二、合同中约定原告应当在合同签订之日起六个月办理赎证手续，解除房屋的抵押，所以我方是为了行使不安抗辩权，并不构成违约；三、对于原告的第三项诉讼请求，我方不存在违约行为，也就不存在支付房价20%的违约金。同时违约金约定过高，即使我方存在违约，违约金数额应参照同期银行存款利息进行计算；四、原告主张的第四项诉讼请求，与第三项诉讼请求属于重复主张，因为违约金是用来填补损失的，既主张损失又主张违约金属于重复的诉讼请求，应予以驳回。原告居苏围绕诉讼请求提交下列证据：1、国有土地使用证、房屋所有权证，欲证明原告系本案所涉的位于昆明市滇池卫城微风岛A3-1号房屋及相对应的土地的权利人，有权在本案合同解除后请求被告搬离、返还属于原告的房屋。2、不动产租赁合同，一是证明原告将房屋委托给昆明开石房产开展出租或出售的居间服务，在该中介方的介绍下，被告自愿承租原告的房屋，确认租期为1年，自2018年6月17日至2019年6月17日；二是证明被告确认房屋租金为每月2.4万元，承诺在2018年7月16日前一次性支付一年的房租；三是证明中介方在2018年6月17日代原告将房屋交付给被告；四是证明被告在使用房屋后提出欲购买房屋，而不再承租房屋，遂原告亦未在租赁合同上签字确认，双方的租赁关系未成立生效。以上证明因被告违约行为给原告造成了租金损失，遂应参照租赁合同确认的租金标准（每月2.4万元），由被告向原告支付从2018年6月17日起至其搬离、返还房屋给原告的期间的租金。3、房地产买卖合同，欲证明原、被告于2018年8月4日签订房地产买卖合同，约定了原告将已经交由被告使用的房屋作价1260万出卖给被告，被告承诺在合同签订后7个工作日内向原告支付首笔购房款800万元，余款460万元在过户当日一次性付清，同时约定了若被告未履行付款义务视为违约，则应支付房款20%的违约金，即252万元。4、承诺书，欲证明至2018年8月24日，被告未按其承诺支付首笔购房款800万给原告，经原告电话催告后，由中介方出面，被告书写了承诺书给原告，承诺将在8月31日前支付该笔800万，若未在该承诺期限内支付的，则自愿承担房款20%的违约金即252万，并全额承担给原告造成的损失。5、公证书，一是证明至2018年11月21日，被告仍未向原告支付任何购房款，遂原告通过邮寄方式向被告发出催告函，要求其在2018年12月10日前按约定支付购房款，若逾期仍未支付的，则双方签订的房地产买卖合同在2018年12月10日自动解除，届时要求被告从房屋内搬离，并将房屋返还；二是证明原告通过EMS邮寄方式将催告函寄给了被告。6、中国邮政速递物流查询，欲证明2018年11月22日，催告函已送达被告住所签收。7、邮寄快递签收单，证明催告函系被告签收。经质证，被告对于证据1真实性、合法性、关联性予以认可，证明目的、证明内容不予认可，该房产证、土地证登记的产权人是原告本人，但是对于原告是否属于真正权利人我方无法确认，也无法确认该房屋是否属于夫妻共同财产，所以该土地证、房产证无法证明居苏是本案唯一适格的主体；对于证据2真实性、合法性予以认可，关联性、证明目的不予认可；对于证据3的真实性、合法性及关联性予以认可，证明目的不予认可，首先在该房屋买卖合同中前几项都属于格式条款，具体约定的是第12项条款，在该条款也提到了房屋处于抵押状态，卖方承诺六个月内办理过户手续，但是刚刚原告提到房产证原件仍然在农业银行并没有办理相应的手续，本案的房产属于特殊的担保，提供作为担保的金额在3000万至5000万元，即使原告支付了房款也不一定能赎回房产证，所以我方行使的是不安抗辩权，房屋买卖合同签订的时间是2018年8月4日，对方至今没有办理赎证手续，属于违约行为；对于证据4真实性、合法性、关联性予以认可，对于证明目的不予认可，虽然在承诺书中提到了逾期付款的违约金的问题，但是违约金是以补偿作为原则，在原告方并没有主张其实际损失的情况下，即使被告存在违约行为也应当按照同期银行存款利息予以计算，而且被告方签订该承诺书之后已经发现了原告方赎证的风险，所以其行使不安抗辩权，符合法律规定；对于证据5的真实性、关联性、合法性不予认可，本案公证书所载明的情况仅有一名公证人员进行签字，不符合公证规则中公证人员的要求，其次催告函寄件人是张建平，即使作为委托人进行委托事项也应当以委托人名义；对于证据6、7的真实性、关联性及合法性不予认可，寄件的地址是寄到了本案的诉争房屋，并非王学伟真实居住的地址，而且从签收情况来看是他人签收，并非本人签收，催告函上显示寄送的时间是2018年10月，对方要求解除合同的时间是2018年12月10日，即使是本人收到的催告函，也应当给三个月的合理期限，何况王学伟本人并没有收到。被告王学伟未提交证据。本院认为，原告所举证据1、3、4，被告对真实性无异议，上述证据与本案相关联，本院予以采信；证据2，被告对真实性无异议，故本院对真实性予以确认；证据5，系公证机关作出的公证书，本院对真实性予以确认；证据6、7，能够与证据5相印证，故本院对真实性予以确认，但证据5、6、7是否能够证明合同解除时间为2018年12月10日，本院在说理部分予以综合评判。综上，根据庭审本院确认本案以下法律事实：位于昆明市红塔东路12滇池卫城蓝岸社区一期微风岛A区3幢第1-2层1号房屋的登记所有权人系原告。在昆明开石房地产经纪有限公司的介绍下，被告欲承租原告的房屋，并在不动产租赁合同上签字，该合同约定租期为1年，自2018年6月17日至2019年6月17日，租金为每月2.4万元，但原告未在该合同上签字。2018年6月17日，被告开始管理使用该房屋。2018年8月4日，原、被告签订房地产买卖合同，约定：原告将本案诉争房屋作价1260万出卖给被告；房屋处于抵押状态，原告承诺6个月内赎回房产证办理过户手续，若到期未能赎回房产证，原告提供同等价值的担保物为买方作为担保；合同签订后7个工作日内被告向原告支付购房款800万元，余款460万元在过户当日一次性付清，同时约定了任何一方均应按约履行合同，否则，违约方应向守约方支付房价20%作为违约金。2018年8月24日，被告向原告出具承诺书，承诺将在2018年8月31日前支付800万购房款给原告，若在此期限内被告未按时支付，则被告自愿承担违约金252万，并全额承担给原告造成的损失。2018年11月21日，原告通过公证方式邮寄催告函，收件地址为本案诉争房屋，收件人为被告，该催告函要求被告在2018年12月10日前支付购房款800万，逾期未支付的，视为双方在2018年12月10日签订的房地产买卖合同解除，要求被告返还房屋并支付违约金及承担损失，该邮件显示他人签收。原告现诉至本院，提出如上诉请。庭审中，原告认可被告于2019年2月2日将诉争房屋返还，故放弃第二项诉讼请求。本院认为，本案争议焦点为：1、案涉合同应否解除？若解除，解除时间如何确定？2、原告主张支付违约金及赔偿损失能否成立？若成立，金额如何确定？争议焦点1：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”本案双方当事人签订的房屋买卖合同系原、被告真实性意思表示，且不违反法律禁止性规定，故该买卖合同合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。双方在合同中约定“合同签订后（即2018年8月4日）7个工作日内被告向原告支付购房款800万元”，被告未能按照约定的期限支付部分购房款，在经原告催告后，再次以承诺书的方式向原告承诺在2018年8月31日前支付，但至今仍未支付，故原告主张解除合同的诉讼请求，本院予以支持。同时原告虽以公证方式向被告邮寄催告函，并告知若被告不在2018年12月10日前支付购房款800万，视为双方在2018年12月10日解除合同，但该告知函系他人签收，无法证实被告收到了该告知函，故原告主张双方合同解除时间为2018年12月10日，本院不予采纳。原告于2018年12月17日诉至法院请求解除合同，故本院确认该时间为双方合同解除的时间。至于被告提出其未付款是行使不安抗辩权的主张，本院认为，关于不安抗辩权的适用条件，一是只存在于双务合同中，且双方约定一方先履行给付义务，同时履行的双方均不存在适用不安抗辩权的问题；二是应当先履行债务的当事人，行使不安抗辩权需有确切证据证明对方有下列情形之一：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。主张不安抗辩权的当事人负有附随义务。一是通知义务，要求主张不安抗辩权一方当事人中止履行后立即通知另一方，二是举证义务，行使不安抗辩权的一方必须举出对方因财产状况恶化难以履行给付义务的确切证据。被告并未举证证明原告存在无法赎出诉争房屋的房产证的情况，进而影响到房屋过户，且其认为原告可能存在不能过户的情况，并未及时与原告沟通核实，在未通知原告的情况下就自行不支付价款，不符合不安抗辩权的行使条件和履行规范，其不安抗辩权不能成立。争议焦点2：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”双方虽在合同中约定违约金为252万，被告对此申请调减，就本案而言，被告未依约向原告支付购房款800万的情况下占有诉争房屋，给原告造成资金占用及房屋占用的损失，但考虑到原告自认涉案房屋已于2019年2月2日返还原告，故本院酌情支持原告违约金160万，该违约金已经考虑到原告的实际损失，故原告再行主张赔偿损失不符合法律规定，本院不予支持。另，原告庭审中自愿放弃第二项诉讼请求，故本院不再评述。至于原告主张的公告费、保全费、保全担保费，未实际产生，故本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告居苏、被告王学伟签订的《房地产买卖合同》于2018年12月17日解除；二、被告王学伟于本判决生效之日起十日内向原告居苏支付违约金人民币160万元；三、驳回原告居苏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113240元，由被告王学伟承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行。申请执行的期间为二年。审 判 长  李娜人民陪审员  李泽人民陪审员  普璐二〇一九年八月二十三日书 记 员  袁源