广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终865号原公诉机关广州市海珠区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨升耀，男，1985年1月30日出生，汉族，台湾省台中市人，文化程度高中，户籍地台湾省台中市太平区光德路149号（以上身份情况均）。因本案于2017年10月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。指定辩护人王永国，广东佰卓律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李拥华，男，1981年9月13日出生，汉族，广西壮族自治区柳州市人，文化程度初中，户籍地广西壮族自治区柳州市柳南区太阳村镇桐村村长洞屯31号（以上身份情况均）。因本案于2017年8月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。辩护人张烨，广东知泓律师事务所律师。辩护人占伟彬，广东知泓律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）韦通发，男，1984年9月9日出生，壮族，广西壮族自治区柳江县人，文化程度初中，户籍地广西壮族自治区柳江县洛满镇古洲村上花屯47号（以上身份情况均）。因本案于2017年9月10日被羁押，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。上诉人（原审被告人）张仕发，男，1983年11月10日出生，汉族，广西壮族自治区象州县人，文化程度初中，户籍地广西壮族自治区象州县妙皇乡新造村民委竹园村26号（以上身份情况均）。因本案于2017年8月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。指定辩护人刘华，广东启源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈介文，男，1956年10月29日出生，汉族，台湾省金门县人，文化程度高中，户籍地台湾省金门县金城镇北门里26邻民生路32号2楼（以上身份情况均）。因本案于2017年8月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。指定辩护人李素玲，广东保典律师事务所律师。广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人杨升耀、李拥华、韦通发、张仕发、陈介文犯诈骗罪一案，于2018年12月20日作出（2018）粤0105刑初725号刑事判决。原审被告人杨升耀、李拥华、韦通发、张仕发、陈介文不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审核证据，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2017年7月至8月期间，被告人杨升耀纠集被告人李拥华、韦通发，后韦通发纠集被告人张仕发，专门为其诈骗团伙负责转账或提现，并承诺给李拥华、韦通发、张仕发所提取款项一定比例的提成。2017年7月30日，杨升耀诈骗团伙的同案人以被害人黄某1（住址：本市海珠区中大蒲园区605号302房）名下的银行账户涉嫌一宗特大诈骗案，让黄某1配合调查为名，使黄某1将人民币100万元存入该团伙提供的刘某的中国银行账户内。随后，上述诈骗款项中的425302元被诈骗团伙同案人转入被告人李拥华、张仕发的账户中，其中转入李拥华账户149602元，转入张仕发账户275700元。被告人李拥华、韦通发、张仕发再将上述425302元转出或提现。在此期间，被告人陈介文明知杨升耀实施电信网络诈骗犯罪，仍将其银行卡提供给杨升耀使用，帮助其转移上述诈骗款项，其中转入张仕发账户的275700元通过两级账户转账后将266000元转入被告人陈介文的账户。2017年10月15日，被告人杨升耀被抓获归案。2017年8月28日，被告人李拥华、张仕发、陈介文相继被抓获归案。2017年9月10日，被告人韦通发被抓获归案。上述事实，有经原审出示、质证的下列证据证实：广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、侦查报告，广州市公安局海珠区分局出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，现场勘验检查笔录，视频监控录像截图，被告人张仕发手机号码137××××2894的通话记录，被告人韦通发手机号码157××××3830、150××××8893的通话记录，被告人李拥华手机号码181××××9660的通话记录，现场检测报告书，证人林某提供的微信聊天记录，证人黄某3提供的协议书、涉案房屋的房产证照片，证人黄某3提供的短信、微信聊天记录，证人王某提供的委托协议书，被害人黄某1的中国银行卡号62×××10（账号：71×××66）开户资料及交易明细清单，刘某的中国银行卡号62×××17（账号：26×××11）的开户资料及交易明细清单，国付宝信息科技有限公司提供的卡号62×××17（刘某）于2017年5月1日至8月8日通过国付宝交易关联的电子订单号、对应交易的商户开户资料及商户的交易明细，于燕玲的交通银行账号62×××87的交易明细清单，孙华的工商银行账号62×××61的交易明细清单，被告人张仕发工商银行卡号为62×××69的交易明细清单，马宁的招商银行账户62×××66的交易明细清单，吴龙的建设银行卡号62×××97的交易明细清单，被告人陈介文的中国邮政储蓄账户62×××54的交易明细清单，被告人陈介文的邮政储蓄银行账户62×××39的交易明细清单，被告人陈介文的邮政储蓄银行账户62×××54的交易明细清单，被告人李拥华的中国工商银行账户62×××88的交易明细清单，韦雷玲的工商银行账户62×××77的交易明细清单，展大成的中国农业银行账户62×××72交易明细清单，王彦童的账户62×××40的交易明细清单，伍建军的账户62×××22的交易明细清单，周良的账户62×××75的交易明细清单，翔鹭国际大酒店宾客临时住宿登记表，被告人杨升耀、陈介文、张仕发、韦通发、李拥华的身份材料，广州市公安局电子数据检验鉴定实验室出具的穗公网勘[2018]2874号电子数据检查工作记录，被害人黄某1的陈述，证人林某、黄某3、张某、吴某、王某、巫某、覃某的证言，被告人杨升耀、李拥华、韦通发、张仕发、陈介文的供述及辨认笔录等。原审判决认为，被告人杨升耀、李拥华、韦通发、张仕发、陈介文无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人杨升耀、李拥华、韦通发、张仕发、陈介文的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人杨升耀、李拥华、韦通发、张仕发、陈介文及同案人诈骗对象为老年人，酌情对被告人杨升耀、李拥华、韦通发、张仕发、陈介文从重处罚。被告人杨升耀在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。惟被告人李拥华、韦通发、张仕发、陈介文在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人李拥华、韦通发、张仕发、陈介文归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。另鉴于被告人杨升耀先纠集被告人李拥华、韦通发，后韦通发再纠集被告人张仕发转账或提现涉案诈骗款；被告人陈介文明知杨升耀实施电信网络诈骗犯罪，仍将其银行卡提供给杨升耀使用，故被告人杨升耀、李拥华、韦通发应对涉案的诈骗款425302元承担连带赔偿责任，被告人张仕发、陈介文仅对转入其银行卡的诈骗款项承担连带赔偿责任。被告人张仕发、陈介文在共同犯罪中所起作用较被告人李拥华、韦通发小，故对被告人张仕发、陈介文的量刑应与被告人李拥华、韦通发有所区别。公诉机关及辩护人的量刑建议与各被告人的罪责均不相适应，均不予采纳。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第（四）项、第九条之规定，作出如下判决：一、被告人杨升耀犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人李拥华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人韦通发犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人张仕发犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。五、被告人陈介文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。六、责令被告人杨升耀、李拥华、韦通发在本判决发生法律效力之次日内退赔被害人黄某1人民币425302元，被告人张仕发对425302元中的275700元承担连带赔偿责任，被告人陈介文对425302元中的266000元承担连带赔偿责任。七、扣押被告人杨升耀的台北富邦银行卡1张发还给被告人杨升耀；扣押的手机2部及其余4张银行卡，均予以没收（由广州市公安局海珠区分局代为执行）。八、扣押被告人李拥华的尾数为8688工商银行卡1张，予以没收；扣押的华硕牌手提电脑1部、IPhone6s手机1部及其余5张银行卡发还给被告人李拥华（由广州市公安局海珠区分局代为执行）;扣押的吉利帝豪蓝色小轿车1辆予以拍卖、变卖，所得款项用于充抵上述退赔款，发还被害人黄某1。九、扣押被告人韦通发的IPhone6plus手机1部、小米手机1部、尾数为9621的工商银行卡1张，均予以没收；扣押的OPPO手机1部、深蓝色OPPO手机1部及其余7张银行卡发还给被告人韦通发（由广州市公安局海珠区分局代为执行）。十、扣押被告人张仕发的金色三星手机1部、尾数为5269的工商银行卡1张、尾数为3592的中国银行卡1张、尾数为2887的招商银行卡1张、尾数为9841的招商银行卡1张、尾数为3979的农业银行卡1张、尾数为6528的工商银行卡1张、尾数为0810的中国银行卡1张，均予以没收；其余扣押的银行卡均发还给被告人张仕发（由广州市公安局海珠区分局代为执行）。十一、扣押被告人陈介文的白色HTC手机1部、灰色HTC手机1部、尾数为7639中国邮政储蓄银行卡1张，均予以没收；扣押的尾数为4657工商银行卡1张、尾数为8977永丰银行卡1张，发还给被告人陈介文（由广州市公安局海珠区分局代为执行）。宣判后，上诉人杨升耀及其辩护人提出的上诉和辩护意见：1.现有证据不能充分证明上诉人杨升耀直接实施诈骗，只证实其专门为诈骗团伙负责转账或提现，实现诈骗团伙的敛财目的，原审认定其为主犯有误。2.上诉人杨升耀不是犯意提起者和犯罪工具提供者，在本案中仅为从犯。3.上诉人杨升耀在本案中没有获益，主观恶性不大。4.上诉人杨升耀现自愿认罪认罚，可以从宽处罚。5.上诉人杨升耀系初犯偶犯，有良好的悔罪表现，恳请酌情从轻处罚。上诉人李拥华及其辩护人提出的上诉和辩护意见：1.上诉人李拥华没有诈骗老年人的故意，不宜从重处罚。2.上诉人李拥华涉及本案的款项往来仅有6万元，在整个共同犯罪中所起作用较小。3.上诉人李拥华被扣押的吉利帝豪蓝色小轿车不属于本案作案工具，应予以返还。4.上诉人李拥华具有坦白情节，系从犯，依法应减轻处罚。5.原审判决未采纳公诉机关的量刑建议，没有作出合理解释，对上诉人的量刑不符合罪责刑相适应。6.上诉人李拥华家庭困难，有幼儿需抚养，家庭经济状况差。上诉人韦通发提出的上诉意见：其对指控的犯罪事实无异议，认为其在本案只起到辅助作用，是从犯，而且系初犯，有坦白情节，家中老人孩子需要照顾，原审判决量刑过重。上诉人韦通发没有委托辩护人，且明确表示不需要为其指定法律援助律师。上诉人张仕发及其辩护人提出的上诉和辩护意见：原审判决量刑过重。1.上诉人张仕发的犯罪情节对比同案犯的相对轻微，但量刑方面没有与同案犯的有过大差别。2.根据量刑指导原则，建议对上诉人张仕发适用缓刑。上诉人张仕发系初犯偶犯，有悔罪表现，愿意退还非法所得。上诉人陈介文及其辩护人提出的上诉和辩护意见：1.上诉人陈介文主观上没有实施诈骗的故意，客观上没有实施诈骗被害人的行为，其不构成诈骗罪。2.上诉人陈介文如果明知杨升耀借银行卡用于转移提取诈骗款，却出借银行卡，则应构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪利益罪。但在其不明知的情况下，则不构成犯罪。3.原审对其作出的量刑过重，没有体现罪责刑相适应原则。本院经审理认为，原审判决认定上诉人杨升耀、李拥华、韦通发、张仕发、陈介文犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人杨升耀及其辩护人提出的上诉和辩护意见，评判如下：1.上诉人杨升耀供述其为“陈国璋”招募他人处理款项，后其找到了本案上诉人“阿财”韦通发和“华龙”李拥华。上诉人韦通发和李拥华的供述及辨认笔录能够与上诉人杨升耀的供述相互佐证。结合本案其他上诉人的供述、涉案银行账户交易明细、视频监控录像等证据，足资证实上诉人杨升耀纠集他人提取诈骗款。即在整个诈骗共同犯罪中，上诉人杨升耀为提取诈骗款，积极招募他人安排取款，并非起着次要、辅助的作用。上诉人杨升耀及其辩护人认为其是从犯的意见理据不足，本院不予采纳。2.上诉人杨升耀的涉案数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。其在诈骗共同犯罪中起着主要作用，应对参与的全部犯罪承担刑事责任。由于本案诈骗对象为老年人，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，可依法酌情从重处罚。综合上诉人杨升耀的犯罪情节及事实、在共同犯罪中的地位与作用等因素，原审判决在量刑幅度内对其酌情从重处罚，所作出的量刑适当。关于上诉人李拥华及其辩护人提出的上诉和辩护意见，评判如下：1.现有证据证明，上诉人杨升耀诈骗团伙的同案人骗取被害人黄某2的款项后，杨升耀找到上诉人李拥华让其帮忙提取款项。该团伙向老年人实施诈骗，上诉人李拥华明知帮助杨升耀提取的款项是诈骗款，提供涉案银行卡，是共同犯罪的成员，应对犯罪结果承担相应的责任。2.上诉人李拥华的吉利帝豪蓝色小轿车是其使用违法所得购置的，依法应予扣押，变卖得款予以充抵发还被害人的退赔款。3.上诉人李拥华根据指示进行取款和转账，在诈骗共同犯罪中起辅助作用，是从犯。综合考察本案是诈骗共同犯罪的性质，以及上诉人李拥华对犯罪结果作用的大小等因素，辩护人提出对其减轻处罚的意见据理不足。原审判决也已综合考量上诉人李拥华起辅助作用、如实供述罪行等从轻情节，结合本案犯罪事实及情节，作出的量刑适当。关于上诉人韦通发提出的上诉意见，评判如下：上诉人韦通发在诈骗共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法从轻处罚。上诉人韦通发归案后能够如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。但鉴于本案诈骗对象是老年人，依法可酌情从重处罚。原审判决对其作出的量刑已经吸收从犯及坦白情节，予以从轻处罚，另考虑到本案的犯罪情节，酌情予以从重处罚，对上诉人韦通发判处的刑罚能与其罪责相一致。关于上诉人张仕发及其辩护人提出的上诉和辩护意见，评判如下：上诉人张仕发供述上诉人韦通发找其帮忙提取款项，知道款项是违法得来的，其就按照韦通发的指示进行取款和转账。上诉人韦通发的供述和涉案银行卡的交易明细等证据能与其供述相互印证，证实上诉人张仕发参与诈骗的事实。在整个诈骗共同犯罪过程中，先由上诉人杨升耀纠集李拥华和韦通发，后韦通发再纠集上诉人张仕发转账或者提取诈骗款，上诉人张仕发的地位与作用相对于李拥华、韦通发的要小。三人均为共同犯罪中的从犯，量刑应有所区分。不过本案的诈骗对象是老年人，依法可酌情从重处罚。原审判决考虑到本案的犯罪事实及情节，在量刑幅度内所作出的刑罚也已经吸收上诉人张仕发从犯、坦白、主观恶性大小等因素，予以从轻处罚，且能与其他同为从犯的同案人作出合理区分。辩护人提出对上诉人张仕发适用缓刑的意见，理据不足，本院不予采纳。关于上诉人陈介文及其辩护人提出的上诉和辩护意见，评判如下：1.上诉人陈介文供述其知道上诉人杨升耀的职业就是做地下汇款，在台湾帮助诈骗团伙取款。上诉人陈介文明知杨升耀为诈骗团伙提取诈骗款，为了牟取利益而提供涉案银行卡予以帮助，与同案人构成诈骗共同犯罪，在共同犯罪中起到帮助作用。结合本案其他经出示、质证的证据，足以认定前述事实。上诉人陈介文在一审期间对指控的事实和罪名无异议，自愿认罪认罚，现提出上诉称其不构成诈骗罪的意见理据不充分，本院不予采纳。2.根据上诉人陈介文在本案的作用及地位，原审判决其仅对转入其银行卡的诈骗款项承担连带赔偿责任属合理。上诉人陈介文是从犯，依法从轻处罚。上诉人陈介文归案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。综合本案的犯罪情节、社会危害性及上诉人陈介文认罪悔罪态度、是从犯、有坦白等因素，原审判决其“有期徒刑三年、罚金二万元”的刑罚并无不当。本院认为，上诉人杨升耀、李拥华、韦通发、张仕发、陈介文某非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审判长  徐建军审判员  李晓刚审判员  庞美娟二〇一九年八月二十日书记员  吴英杰