福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终898号 上诉人(原审原告)：福清君踏福鞋业有限公司，住所地福建省福清市镜洋镇上店村。 法定代表人：黄梦英，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韩正武，北京市盈科(福州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄锦，北京市盈科(福州)律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：福建省长鸿建筑工程有限公司，住所地福建省福清市三山镇金园路1号（三山镇人民政府）。 法定代表人：魏福强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈玮，福建鼎轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛莹，福建鼎轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘文进，男，1970年8月31日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 被上诉人（原审被告）：翁道钊，男，1978年7月6日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 上诉人福清君踏福鞋业有限公司(以下简称君踏福公司)、福建省长鸿建筑工程有限公司(以下简称长鸿公司)因与被上诉人刘文进、翁道钊执行分配方案异议之诉一案，不服福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 君踏福公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持其原审诉求。事实与理由：一、原审认定讼争两份《执行和解协议》不构成执行和解，属认定事实错误。该协议属于执行和解，且君踏福公司已经履行协议约定的给付义务，依法应当终止长鸿公司、刘文进、翁道钊的执行申请。1、2017年6月30日君踏福公司与长鸿公司签订《执行和解协议》第4条约定，长鸿公司同意在(2016)闽0181民初5714号民事判决(以下简称5714号判决)作出之日起十二个月内，如通过执行程序收到君踏福公司上述执行款项达730万元，则该判决即履行完毕，长鸿公司自愿放弃不足部分的执行请求权等，如长鸿公司怠于受领的，则视为支付条件已成就。本案中君踏福公司已在约定期间内通知长鸿公司领取执行款而其怠于受领，依据协议约定，应视为君踏福公司已履行支付义务，协议已履行完毕。2、2017年3月19日，君踏福公司与刘文进、翁道钊签订《执行和解协议》，约定双方同意自本协议签订之日起一年内，如刘文进、翁道钊收到君踏福公司共计200万元款项，则君踏福公司的担保义务已履行完毕，不再承担福州市仓山区人民法院作出的（2016）闽0104民初1743号民事判决所确定的担保责任，也不再承担君踏福公司与翁道钊纠纷一案的担保责任。协议签订后，君踏福公司向其二人支付了执行款5万元，刘文进、翁道钊也已向法院申请强制执行，法院就君踏福公司的财产拍卖后，也足以支付195万元。君踏福公司已有能力且已履行合同约定的给付义务，但刘文进、翁道钊怠于领取。按协议第二条约定，因刘文进、翁道钊怠于受领的视为君踏福公司的担保义务已经履行完毕。3、根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条第一项规定，应裁定终结长鸿公司、刘文进、翁道钊的执行申请。二、原审未对君踏福公司的第二项诉求进行审理及回应，属遗漏判决。君踏福公司原审第二项诉求为确认案涉两份《执行和解协议》真实合法有效，并要求按上述协议约定内容重新制定执行财产分配方案，但原审未对此项诉讼请求进行审理或说理，其直接驳回君踏福公司的诉讼请求，是错误的。 长鸿公司辩称，讼争《执行和解协议》不能阻却依据生效裁判文书作出的分配方案的强制执行。理由：一、从其与君踏福公司签订的《执行和解协议》日期上看，协议签订于5714号判决作出之前，并非产生于执行程序中，并不构成执行和解，不能产生阻却本案执行的效力。根据长鸿公司提供的《执行和解协议》可知协议签订时并没有落款日期，君踏福公司提交的《执行和解协议》落款日期“2017年6月30日”系其自行添加，实际上协议签订于5714号案件开庭之前，长鸿公司于2018年2月28日向福清市人民法院起诉要求撤销双方《执行和解协议》，该案尚在审理中。在该案2018年9月26日的庭审中，君踏福公司陈述“君踏福公司仅欠670万，当时出庭的是郑建飞，对案件事实不清楚，后君踏福公司找到了对账单，认为又签订了执行和解协议，才没有上诉”，可见该《执行和解协议》确实产生于5714号判决生效之前，即2017年5月20日之前。君踏福公司曾在涉及剩余10%工程款一案的一二审中主张，双方《执行和解协议》中所涉730万元涵盖了案涉工程剩余10%的工程款。依君踏福公司所述，和解协议签订日期若为2017年6月30日，10%工程款一案的一审立案时间为2017年6月19日，若确有签订过该协议，双方不可能不在协议中对剩余的10%工程款内容及案号进行描述，以了结与工程款相关的两个案件。而协议条款仅明确提到5714号案涉工程款，未涉及剩余10%工程款，长鸿公司亦从未放弃过剩余10%工程款的请求权。可见，双方《执行和解协议》签订日期不可能为2017年6月30日。二、从双方《执行和解协议》形式上看，该和解协议是执行程序之外双方当事人自行达成的和解协议，不构成法律上的执行和解协议，不具备法律规定的可以中止执行的条件，不能产生阻却本案依据生效法律文书所进行的执行。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定，执行和解协议必须形成于执行程序中，由双方当事人共同自愿提交法院，或在执行过程中形成笔录经各方当事人签名或盖章，和解协议才具有中止案件执行程序的法律效力。双方《执行和解协议》不符合上述法律规定的任一情形，属于执行外的和解协议，故不能产生中止执行的法律效力。三、从双方《执行和解协议》内容上看，该协议并未履行，并不能阻却执行。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定，执行外的和解协议只要当事人未履行完毕且拒绝再履行，该和解协议就不具有强制执行的效力，人民法院应当依据生效判决进行执行。5714号判决于2017年4月19日作出，至本案一审判决2018年7月30日作出之日，君踏福公司并未依双方《执行和解协议》第4条所约定的在12个月内支付相应款项。《执行和解协议》第4条约定视为支付730万元执行款的条件已成就之情形为：法院有可供执行的款项，款项超过730万元，君踏福公司及法院书面通知长鸿公司领取执行款，长鸿公司怠于领取执行款。但本案并不符合上述情形，仅是法院允许长鸿公司参与分配，长鸿公司从未收到君踏福公司和法院关于领取执行款的书面通知，更不存在怠于领取执行款的事实。故双方《执行和解协议》并未履行，依前述法律法规规定，可执行原生效法律文书。 长鸿公司不服，向本院提起上诉，请求对原审判决书中的“本院认定事实”部分就其与君踏福公司签订《执行和解协议》的日期由“2017年6月30日”变更为“5714号判决生效之前，即2017年5月20日之前”。事实与理由：本案事实情况是，2017年2月底，5714号长鸿公司与君踏福公司建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，君踏福公司要求与长鸿公司就该案进行协商并告知其与中国工商银行股份有限公司福清支行的金融借款合同纠纷一案，已进入执行程序的财产评估及拍卖阶段，且君踏福公司提出拍卖财产的价值仅为2800万元，诱导长鸿公司认为5714号一案其能分配到的债权可能仅为700万元。君踏福公司提出若最终拍卖价款超过2800万元，将与长鸿公司另行确定还款协议并签署还款协议。故长鸿公司在违背其真实意思的情况下，于2017年5月20日之前(具体日期不记得)与君踏福公司签订包括之前的担保债务70万元在内仅支付730万元工程款的《执行和解协议》。后5714号案件依法开庭审理，君踏福公司庭审中对长鸿公司诉求的款项金额均无异议，该案一审于2017年4月19日作出判决并于同年5月20日生效。根据长鸿公司提交的手机截图可证实，上述《执行和解协议》在5714号案件生效之前就已经签订，当时双方持有的该协议签订日期处均为空白，君踏福公司提交的协议中签订日期2017年6月30日系其自行杜撰。且君踏福公司始终主张协议上的730万元涵盖了剩余的10%工程款即(2017)闽0181民初4001号一案中长鸿公司的诉求，而10%工程款一案一审立案时间为2017年6月19日，若双方确实于2017年6月30日签订《执行和解协议》，则不可能不在协议中对该10%工程款及案件案号等进行事实描述，以了结双方与上述工程款相关的两个案件，但协议中仅提及(2016)闽0108民初5714号案件的工程款。可见双方签订《执行和解协议》的日期应为2017年5月20日之前并非2017年6月30日，原审对此日期认定缺乏依据，应予纠正。 君踏福公司辩称，1、其与长鸿公司签订《执行和解协议》的日期为2017年6月30日，原审对此认定并无不当。2、该《执行和解协议》具有合理性，不存在欺诈，且已履行完毕。根据协议第4条约定，如长鸿公司怠于受领的，则视为支付条件已成就，长鸿公司不得主张本案剩余债权。5714号案件执行程序开始后，君踏福公司的3900万元拍卖款已在福州市中级人民法院的执行账户内。福州市中级人民法院已书面通知长鸿公司等到庭听证，并告知法院账户扣有上述拍卖款，但长鸿公司拒绝履行协议，应视为执行款的支付条件已成就。 翁道钊辩称，对君踏福公司、长鸿公司上诉所涉长鸿公司的执行和解协议的签订及相关事宜，其均不知情，也与其无关。 君踏福公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销福州市中级人民法院（2017）闽01执62号执行财产分配方案；2.确认案涉两份《执行和解协议》真实、合法、有效，并按照《执行和解协议》的内容重新制定执行财产分配方案。 一审判决认定事实：刘文进与黄梦英、陈忠乐、君踏福公司民间借贷纠纷一案，经福州市仓山区人民法院审理并于2016年12月30日作出（2016）闽0104民初1743号民事判决，判决：一、黄梦英应于判决生效之日起十日内返还刘文进320万元及利息（按月息2%，自2015年5月26日起计算至还清欠款之日止）；二、陈忠乐对上述第一项判决内容承担连带清偿责任；三、君踏福公司对上述第一项判决内容承担连带清偿责任。 翁道钊与黄梦英、陈忠乐、君踏福公司民间借贷纠纷一案，经福州市仓山区人民法院审理并于2016年12月30日作出（2016）闽0104民初1780号民事判决，判决：一、黄梦英应于判决生效之日起十日内返还翁道钊190万元及利息（按月息2%，自2015年8月22日起计算至还清欠款之日止）；二、陈忠乐对上述第一项判决内容承担连带清偿责任；三、君踏福公司对上述第一项判决内容承担连带清偿责任。 长鸿公司与君踏福公司建设工程施工合同纠纷一案，经福清市人民法院审理并于2017年4月19日作出5714号判决，判决：一、君踏福公司应于判决生效之日起十日内偿还长鸿公司工程款10659680.1元及逾期付款利息（按日万分之三计算，自2016年1月1日起计至款项还清之日止）；二、君踏福公司应于判决生效之日起十日内赔偿长鸿公司停工损失共计1278412元；三、长鸿公司就10659680.1元债权有权从君踏福公司的建设工程经折价拍卖或变卖的价款享有优先受偿权；四、驳回长鸿公司的其他诉讼请求。前述三份判决均已发生法律效力。 2017年3月19日，君踏福公司（甲方）与刘文进、翁道钊（乙方）签订一份《执行和解协议》，约定鉴于：1、甲方与乙方刘文进民间借贷纠纷案，仓山区人民法院作出（2016）闽0104民初1743号民事判决；2、甲方与乙方翁道钊民间借贷纠纷案，仓山区人民法院正在审理当中[案号（2016）闽0104民初1780号]；3、基于甲方君踏福公司作为担保人对上述二案债务承担担保责任，甲方为解除担保责任，拟与乙方进行协商和解，现甲乙双方达成如下和解协议，共同信守，绝不反悔；一、甲乙双方确认，甲方对黄梦英欠乙方刘文进、翁道钊的借款，承担连带保证还款义务没有异议；二、甲乙双方同意，自本协议签订之日起一年内，如乙方收到甲方共计200万元款项（本协议签订日支付5万元，余款乙方的收款方式为：1、甲方直接向乙方支付195万元；2、乙方持生效判决向法院申请执行参与分配取得195万元款项，如果法院有可供执行的款项足以支付195万元的执行款，乙方应予以受领，如怠于申请强制执行或怠于受领的，支付金额也以195万元为限），则甲方担保义务已履行完毕，甲方不再承担仓山区人民法院作出（2016）闽0104民初1743号民事判决中确定的担保责任，也不再承担甲方与翁道钊纠纷案[案号（2016）闽0104民初1780号]担保责任（不管仓山区法院是否作出判决）；乙方未受偿的债务可自行向债务人追偿，与甲方无关；三、乙方同意在取得甲方195万元款项的三个工作日内向仓山区人民法院申请解除对甲方的在建工程、土地等财产的保全查封措施；四、如果甲方未在本协议约定的期限内向乙方支付195万元款项，则乙方刘文进、翁道钊可以持生效民事判决书按原判决确认给付全部金额申请法院强制执行；……。君踏福公司于当日向刘文进转账支付5万元。 2017年6月30日，君踏福公司（甲方）与长鸿公司（乙方）签订一份《执行和解协议》，约定：甲方与乙方建设工程施工合同纠纷案，经福清市人民法院作出5714号判决，现该民事判决已生效，经双方自愿协商，达成如下和解协议，共同信守，绝不反悔；1、甲乙双方共同确认，甲方欠乙方工程款和各项损失（包含但不限于人员工资、设备租赁、窝工费等）已由福清市人民法院5714号判决所确认，甲方对判决结果及还款义务没有异议；2、乙方同意在5714号判决作出之日起十二个月内，如收到甲方的上述执行款项达到730万元，5714号民事判决即履行完毕，乙方自愿放弃不足部分的执行请求，即乙方在上述期限内收到上述款项后，即使甲方在法院尚有财产可供执行，乙方也不得再向甲方主张本案剩余债权；收款账号：执行款项应在上述约定的期限内汇至乙方开户行：中国建设银行福清分行，户名：福建省长鸿建筑工程有限公司，账号：35×××18，该账号收到甲方730万元执行款后视为相应数额的支付义务履行完毕；3、乙方同意在收到甲方730万元执行款项后的五个工作日内向福清市人民法院申请解除对甲方的在建工程、土地等财产的保全查封措施；同时免除甲方在（2016）闽0181民初4711号案件承担的连带清偿担保责任，并撤回（2016）闽0181民初4711号一案对甲方的起诉；如果收到730万元执行款前，（2016）闽0181民初4711号案已作出判决，在乙方收到730万元执行款后，视为甲方担保义务已履行完毕；4、如果在5714号判决作出之日起十二个月内乙方未收到上述执行款项730万元，则乙方可以持该案的生效民事判决书按原判决确认的全部给付金额申请法院强制执行；如果法院有可供执行的款项足以支付上述款项，经甲方及法院书面通知乙方，乙方怠于受领的，视为支付730万元执行款的条件已成就，乙方亦不得主张本案剩余债权；如果法院确定的乙方执行分配款项不足730万元，由甲方另行补足；5、甲方保证积极与甲方其余所有债权人进行协调，在上述十二个月期限内，甲方保证在乙方申请分配前无其他债权人先于乙方取得强制执行分配款，以确保乙方在强制执行阶段的优先受偿权不受侵犯，否则，乙方有权根据5714号民事判决书确认的全部给付金额向法院申请参与分配并优先受偿；6、甲乙双方同意本协议签订后申请中止本次执行程序，若甲方违反本协议任何一项内容，乙方有权根据原判决书确认的全部款项申请恢复强制执行程序；……。 2017年10月24日，福州市中级人民法院作出（2017）闽01执62号执行财产分配方案，认为：……三、关于本案中《执行和解协议》是否具备执行和解的效力问题。执行和解是指在执行程序中，双方当事人经过平等协商，就变更执行依据所确定的权利义务关系达成和解协议，经法院审查认可后，中止或终结案件执行程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章”。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条第2款对此亦作了进一步规定：“和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章”。可见，执行和解的构成要件有两个必须同时具备：一是，私法上的要件，即当事人在执行程序中，就如何具体实现生效法律文书确认的权利义务关系达成和解协议，该协议应具备民法上关于合同要件的规定；二是，公法上的要件，即该和解协议须经执行法官依法审查并予以确认。法院审查的内容包括执行和解协议的真实性和合法性。对真实性的审查属于形式主义审查。对合法性的审查，应当根据法律关于法律行为的一般构成要件进行，包括：（1）主体是否适格，如双方当事人是否具有相应的行为能力等；（2）意思表示是否真实，实质上就是要审查执行和解是否符合自愿原则；（3）是否违反法律的强制性规定；（4）是否违背社会公共利益。本案中，虽然被执行人君踏福公司提出其分别与债权人长鸿公司、刘文进、翁道钊签订了《执行和解协议》，但各方均未将该《执行和解协议》副本提交法院，对该两份《执行和解协议》的审查也就无从谈起。因此，案涉两份《执行和解协议》不构成执行和解，而是执行外和解。而执行外和解不具备以上程序法（公法）上的效力，只是双方当事人的合意，可按照《中华人民共和国合同法》的相关规定处理。因此，在本案执行财产分配程序中，被执行人君踏福公司提出其分别与债权人长鸿公司、刘文进、翁道钊签订了《执行和解协议》并要求福州市中级人民法院予以确认，属行使权利程序错误。……债权人受偿如下：一、福州市中级人民法院（2017）闽01执62号中国工商银行股份有限公司福清支行申请执行君踏福公司、福州君踏福鞋业有限公司、郑麟铨、黄秀明、郑龙星、郑美丰、黄梦英、陈忠乐金融借款合同纠纷一案，债权人中国工商银行股份有限公司福清支行受偿15639925.96元。二、福清市人民法院（2017）闽0181执1690号长鸿公司申请执行君踏福公司建设工程施工合同纠纷一案，债权人长鸿公司受偿14003449.5元。三、福清市人民法院（2017）闽0181民初4001号长鸿公司与君踏福公司建设工程施工合同纠纷一案，提存3329408.9元。四、福州市仓山区人民法院（2017）闽0104执2383号刘文进申请执行君踏福公司、黄梦英、陈忠乐民间借贷纠纷一案，债权人刘文进受偿5028266.67元。五、福州市仓山区人民法院（2017）闽0104执2910号翁道钊申请执行君踏福公司、黄梦英、陈忠乐民间借贷纠纷一案，债权人翁道钊受偿金额为622764.97元。六、福清市人民法院（2016）闽0181民初3183号郑伟与黄梦英、君踏福公司民间借贷纠纷一案，债权人郑伟受偿0元。 君踏福公司不服该分配方案，向福州市中级人民法院提出执行异议。刘文进、翁道钊、长鸿公司对君踏福公司的异议表示反对。君踏福公司遂以刘文进、翁道钊、长鸿公司为被告提起本案执行分配方案异议之诉。 综上，一审认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定：“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。和解协议一般采用书面形式。”第二条规定：“和解协议达成后，有下列情形之一的，人民法院可以裁定中止执行：（一）各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的；（二）一方当事人向人民法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的；（三）当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或者盖章的。”第十九条规定：“执行过程中，被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议，或者一方当事人提交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议，依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，人民法院按照下列情形，分别处理：（一）和解协议履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行；（二）和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，裁定中止执行，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的，裁定中止执行；（四）被执行人不履行和解协议的，裁定驳回异议；（五）和解协议不成立、未生效或者无效的，裁定驳回异议。” 从上述司法解释的规定可知，执行和解是指在执行程序中，双方当事人在自愿的基础上，经过平等协商，就生效法律文书所确认的法律关系的实现程度和方式形成协议，作为执行依据，并将该协议提交人民法院，从而中止或终结案件强制执行程序的法律行为。执行和解作为执行的方式之一，无论其程序效力或是实体效力，不仅及于当事人双方，而且还及于行使执行权的人民法院。因此，和解行为应产生于执行程序之中。并且，执行和解协议是由当事人所约定的、个性化的实现权利和履行义务的方案，目的是以和解协议的履行替代原生效法律文书的执行，并非以和解协议的内容来否定或取代生效法律文书。在执行程序中，当事人通过全面履行和解协议，从而终结案件执行的实质，仅是权利人有条件地放弃了对生效法律文书的强制执行，并非是对生效法律文书既判力的否定。生效法律文书的既判力依旧存在，只是已无强制执行的必要。从效力上来讲，执行和解作为当事人私下所达成的一种契约，无力改变原生效法律文书的确定力尤其是判决书的既判力。在当事人依约履行的情况下，和解协议具有合同的指引作用和依约实现权利的现实性，依和解协议签订以及履行完毕的不同阶段，执行和解具有中止或终结执行程序的效力；但在当事人不履行的情况下，这种私下达成的契约并不具有强制执行的效力，如需通过强制执行实现权利，只能依据原生效法律文书，而不能依据和解协议。从讼争两份《执行和解协议》的约定内容及当事人陈述可知，讼争两份《执行和解协议》并非产生于对生效法律文书的执行程序中，亦并非是在承认、尊重生效法律文书既判力的基础上，为了使生效法律文书所确认的法律关系得到真正落实而订立，而是各被告基于对可供执行财产价值的低估，为了加快诉讼进程，君踏福公司为了减轻债务，双方在执行程序开始前，甚至是在生效法律文书作出前就达成的协议。因此，福州市中级人民法院在执行财产分配方案中认定讼争两份《执行和解协议》不构成执行和解，而是执行外和解，并无不当。同时，既判力要求，生效法律文书未经审判程序（再审程序），不得改变。在各被告明确拒绝履行《执行和解协议》的情况下，君踏福公司要求法院依据讼争两份《执行和解协议》约定内容重新制作财产分配方案，实质上是意将当事人私下达成的契约作为法院强制执行的依据，即赋予讼争两份《执行和解协议》强制执行力，显然是对生效法律文书既判力的违背，故不予支持。 综上所述，刘文进、翁道钊经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决驳回君踏福公司的诉讼请求。 本院经审理查明，除君踏福公司对原审查明“各方均未将《执行和解协议》副本提交法院”有异议，认为其各有提交一份给福清市人民法院及福州市仓山区人民法院，但具体时间记不清，亦无证据可提供；还认为其于2017年10月20日的听证会上提交一份给福州市中级人民法院；长鸿公司对原审查明的双方签订《执行和解协议》的日期有异议外，对原审查明的其余事实各方无异议，本院对各方无异议的事实予以确认。 另查明，1、到庭各方确认5714号判决于2017年5月20日生效。君踏福公司一审起诉状中确认，“5714号案件一审判决作出后本应提起上诉，但当时刘文进、翁道钊及长鸿公司与君踏福公司协商，要求不要上诉，并要求君踏福公司积极配合对房地产的处置工作，他们愿意减免部分担保责任，为此双方协商才达成了上述《执行和解协议》。《执行和解协议》的达成，是各方退让的结果，符合私法意思自治的原则。” 2、二审中君踏福公司提交下列新证据： (1)5714号判决及工程款细目表、银行转账记录，拟证明案涉工程款共计3000万元，君踏福公司于2015年3月6日前已支付2360万元，其与长鸿公司达成《执行和解协议》并确定的730万元，具有合理性。 (2)视频录像及说明，拟证明签订《执行和解协议》时双方均对案涉拍卖物的价值进行了充分了解，确定的价款亦符合当时的市场价，不存在欺诈。 (3)2017年10月20日《福州市中级人民法院听证笔录》，拟证明该院已书面通知长鸿公司、刘文进、翁道钊到庭听证，并告知法院账户扣留有君踏福公司拍卖款的事实；长鸿公司等人当场拒绝履行协议，怠于受领，应视为执行款的支付条件已成就。 (4)2017年6月21日《福清市人民法院执行案件立案审批表》，拟证明案外人林彬系案涉工程的实际施工人，结合前述工程款细目表及银行转账凭证，可证实君踏福公司与长鸿公司签订的《执行和解协议》具有合理性，不存在欺诈。 长鸿公司质证称，对5714号判决真实性无异议，该判决载明截止2015年12月31日君踏福公司仅支付工程款1930.5万元。且双方对该判决均未提出上诉。对工程款细目表的真实性无法确认，不知道是何人制作，且与本案无关联。对银行转账记录真实性无异议，但该2笔转账共计1500万元是包含在5714号判决所认定的君踏福公司已支付的1930.5万元中。对证据(1)的证明对象有异议，不能证明《执行和解协议》确定的730万元具有合理性，该730万元包含了另案的70万元，执行和解协议约定收到730万元即免除君踏福公司的70万元担保责任，故针对讼争建设工程款实际上仅剩660万元，而双方未结工程款实际达1400万元左右。故该和解协议系君踏福公司胁迫长鸿公司签订的，威胁若不签协议其就要申请鉴定，诉讼将被无限期拖延，长鸿公司也担心自己可能拿不到执行款。对于证据(2)，君踏福公司已在撤销执行和解协议一案中举证了，现本案中提供该证据已超过举证期限。退一步讲，也因未有长鸿公司人员的参与，对该视频录像及说明的真实性不能确认，且与长鸿公司无关。对于证据(3)听证笔录真实性无异议，但对证明对象有异议，该参与分配的听证，并非作出分配方案，长鸿公司可领取的款项也并未确定，不存在法院书面通知长鸿公司领取工程款的事实，更不存在长鸿公司当场怠于受领的事实。对证据(4)立案审批表真实性无异议，但对证明对象及关联性均有异议，案外人林彬仅是执行案件的联系人，其并非长鸿公司的员工也并非长鸿公司的委托人，不能证明林彬系实际施工人，更不能推导出双方签订的《执行和解协议》具有合理性。 长鸿公司亦提交下列新证据： (1)双方另案撤销执行和解协议一案的庭审笔录，笔录载明君踏福公司特别授权代理人在庭审中陈述双方签订《执行和解协议》的原由及签订日期大概为2017年5、6月份，还陈述君踏福公司后来找到对账单，认为双方又签订了《执行和解协议》，故没有对5714号判决提出上诉。拟证明君踏福公司确认双方已签订了《执行和解协议》，故在5714号判决作出后没有上诉等事实。 (2)长鸿公司持有的《执行和解协议》，拟证明其持有的和解协议，并没有载明落款日期。 君踏福公司质证称，对证据(1)真实性无异议，但对庭审笔录记载内容有异议，当时出庭人员并没有说过“签订了执行和解协议才没有上诉”，出庭人员表示有没有说过该句话应以庭审录像为准，但上述内容都未记载于笔录中。并表示出庭人员在核对庭审笔录时确实存在着疏漏。对证据(2)真实性无异议，但认为即使《执行和解协议》形成于5714号判决之前，也并不影响执行和解协议的有效性，长鸿公司持有无落款日期的《执行和解协议》与君踏福公司持有的有落款日期的《执行和解协议》并不冲突，应以君踏福公司持有的为准。 3、关于君踏福公司持有的《执行和解协议》，落款日期“2017年6月30日”是如何形成的事实，君踏福公司陈述，是在签订协议当时填写的，具体谁填写的不清楚。协议约定一式六份，双方各执三份，实际上双方仅各持一份。长鸿公司陈述，因为协议签订时5714号案件还未开庭，双方均不知晓该案判决何时生效及何时申请执行，协议没有落款日期，协议虽约定双方各执三份，但实际上双方仅各持一份；另据其方当事人陈述，该协议是在5714号案件下午开庭前由君踏福公司的律师起草的并由各方中午签名盖章后拿到协议，长鸿公司拿到的就是该份无落款日期的《执行和解协议》。 本院认为，本案争议焦点归纳并分析如下： 一、原审认定君踏福公司与长鸿公司于2017年6月30日签订案涉《执行和解协议》是否属于认定事实错误；二、关于讼争两份《执行和解协议》是否具备执行和解的效力；三、原审是否存在遗漏判决。 一、关于原审认定君踏福公司与长鸿公司于2017年6月30日签订《执行和解协议》是否存在认定事实错误的问题。 君踏福公司主张应以其持有的有落款日期的《执行和解协议》为准，认定双方于2017年6月30日签订《执行和解协议》；长鸿公司则主张应以其持有的无落款日期的《执行和解协议》为准，符合当时协议双方因无法确定5714号案件何时生效的客观实际，君踏福公司持有的有落款日期的协议系其单方事后填写。从双方持有的《执行和解协议》来看，君踏福公司持有的协议落款甲方处有君踏福公司盖章签名及在该签名盖章处的下方手写有“2017年6月30日”等字样，乙方处有长鸿公司盖章签名而无载明日期。而长鸿公司持有的协议上则仅有双方的盖章签名，均无落款日期。对此，本院认为，双方虽对该份《执行和解协议》的形成时间各持己见，但由于在2018年9月26日双方另案纠纷(长鸿公司诉求撤销《执行和解协议》)的庭审中，君踏福公司特别授权代理人陈述：“《执行和解协议》是在5714号民事判决作出后签订的，大概签订时间为2017年5、6月份”、“君踏福公司对5714号判决的金额无异议，签订《执行和解协议》之前的债权，君踏福公司已经支付2360万元，仅欠670万元，当时出庭的是郑建飞，对案件事实不清楚，后君踏福公司找到了对账单，认为又签订了《执行和解协议》才没有上诉”，与君踏福公司在本案一审起诉状中的“在一审判决后本应提起上诉，但当时刘文进、翁道钊及长鸿公司与君踏福公司协商，要求不要上诉，并要求君踏福公司积极配合对房地产的处置工作，他们愿意减免部分担保责任，为此双方协商才达成了上述《执行和解协议》”可以相互印证，可证实当时双方达成和解协议是在5714号判决作出之后但未生效之前。君踏福公司主张双方系于2017年6月30日签订《执行和解协议》，仅依据其单方持有的《执行和解协议》，而未有其他相应证据予以佐证，且与其特别授权代理人的上述庭审陈述及起诉状中的诉称明显不符，故其主张依据不足，本院不予采信。长鸿公司上诉主张其与君踏福公司签订的《执行和解协议》日期为2017年5月20日之前，具有高度可能性，本院予以采信。另，由于原审在查明事实中认定双方于2017年6月30日签订《执行和解协议》，但与判决论述两份《执行和解协议》系在执行程序开始前甚至是在生效法律文书作出前就达成的协议，明显不一致，本院一并予以纠正。 二、关于讼争两份《执行和解协议》是否具备执行和解效力的问题。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第二条、第十九条规定，当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容；和解协议一般采用书面形式；执行过程中，被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议，或者一方当事人提交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议，依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，人民法院应按照五种情形分别处理。上述规定可知，执行和解是指在执行程序中，双方当事人在自愿的基础上，经过平等协商，就生效法律文书所确认的法律关系的实现程度和方式形成协议，作为执行依据，并将该协议提交人民法院，从而中止或终结案件强制执行程序的法律行为。如前分析，讼争两份《执行和解协议》并非产生于生效法律文书的执行程序中，其中君踏福公司与长鸿公司达成的《执行和解协议》系形成于5714号民事判决生效前。故讼争两份《执行和解协议》系各方达成的执行外和解，并非执行和解，不具备执行和解的效力，原审对此认定正确。君踏福公司提供的讼争两份《执行和解协议》并不能产生阻却本案依据生效判决所进行的执行，君踏福公司上诉主张讼争两份《执行和解协议》系执行和解，且已履行完毕，应裁定终止长鸿公司、刘文进、翁道钊的执行申请，缺乏事实依据，且与前述法律规定不符，本院不予支持。至于双方二审中提供的证据，因涉及另案正在审理的《执行和解协议》效力、是否可撤销一案的举证，且本案执行分配异议之诉二审主要围绕讼争《执行和解协议》是否为执行和解、是否具备执行和解的效力、是否足以阻却执行等进行审查，故本院对双方二审中的举证均不予评判。 三、关于原审是否存在遗漏判决的问题。 君踏福公司上诉主张原审未对其第二项诉求即“确认案涉两份《执行和解协议》真实、合法、有效，并按照《执行和解协议》内容重新制定执行财产分配方案”进行审理并判决，属于遗漏判决。经查，原审已在判决理由中阐述，在各被告明确拒绝履行《执行和解协议》的情况下，君踏福公司要求法院依据讼争两份《执行和解协议》约定的内容重新制作财产分配方案，实质上是意将当事人私下达成的契约作为法院强制执行的依据，即赋予讼争两份《执行和解协议》强制执行力，显然是对生效法律文书既判力的违背，故不予支持，并判决驳回君踏福公司的原审全部诉求，并不存在遗漏判决。况且，在双方就该《执行和解协议》效力及是否可撤销等问题已另案起诉的情况下，君踏福公司上诉主张原审遗漏判决，理由亦不能成立，本院不予采纳。 综上所述，君踏福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对君踏福公司、长鸿公司签订《执行和解协议》日期认定错误应予纠正外，其余事实认定清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由福清君踏福鞋业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘云贞 审 判 员  郭陈颖 代理审判员  冯 娟 二〇一九年八月三十日 书 记 员  翁鸿飞 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。