上海市闵行区人民法院行 政 判 决 书（2019）沪0112行初279号原告俞惠，女，布依族，1985年1月13日生，住上海市虹口区。被告上海市公安局松江分局，住所地上海市松江区。法定代表人邢铁军。委托代理人李琪。委托代理人费永锋。第三人杨远远，女，汉族，1985年2月11日生，户籍地安徽省亳州市，现住上海市松江区。原告俞惠不服被告上海市公安局松江分局(以下简称“松江公安分局”)治安管理行政处罚决定，向本院提起诉讼。本院于2019年3月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。鉴于杨远远与本案讼争的行政行为有法律上的利害关系，故本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院于2019年6月24日公开开庭进行了审理。原告俞惠，被告的委托代理人李琪、费永锋，第三人杨远远，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年9月29日，被告对原告作出松公行罚决字[2018]105130号行政处罚决定(以下简称“被诉处罚决定”)，认定2018年8月7日18时30分许，原告在叶榭镇叶新公路XXX号浦南花卉基地内犯有殴打他人的违法行为，并根据《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称“《治安管理处罚法》”)第四十三条第一款之规定，处以行政拘留三日。原告不服，提起诉讼。原告俞惠诉称：因好友谢曼遭案外人刘小虎身体伤害导致怀孕八个月，其多次寻找刘小虎未果。2018年8月7日，原告与谢朋、赵洋等人前往刘小虎经营地浦南花卉基地希望解决问题，但仍未能找寻到刘小虎。第三人杨远远(刘小虎之妻)拒绝刘小虎出面解决问题,出口诬陷谢曼，并抓伤原告。原告认为，被告作出被诉处罚决定证据不足，被告没有足够证据证明原告有殴打第三人的行为，原告的行为仅是以抵抗形式迫使杨远远终止殴打行为；被告执法程序违法，未向原告送达第三人的伤情鉴定意见，未经法定程序否决原告提出要求对第三人的伤情进行重新鉴定，对原告的回避申请没有答复。故要求撤销被告作出的被诉处罚决定。被告松江公安分局辩称：2018年8月7日，被告下属叶榭派出所(以下简称“叶榭派出所”)接第三人报警称，其在松江区叶新公路浦南花卉基地806号门口被人殴打。民警到场了解系谢朋、原告与第三人因琐事发生纠纷，第三人受伤倒地。民警遂将有涉嫌殴打他人嫌疑的双方口头传唤至派出所询问，原告承认与第三人发生撕扯。经被告调查，原告有卡第三人脖子的行为，属于典型的殴打行为。被告遂根据《治安管理处罚法》第四十三条之规定，于2018年9月29日对原告作出了被诉处罚决定，向原告送达了该处罚决定，并于当日执行了该处罚决定。综上，被告作出的被诉处罚决定，认定事实清楚、证据确凿，程序合法、裁量适当，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人杨远远述称：其不同意撤销被诉处罚决定。2018年8月7日，原告与谢朋和另外一个男人多次至事发地找其理论，让交出刘小虎，原告称刘小虎把谢曼肚子搞大了要10万元。在当天下午4、5点左右，原告等人又找到第三人，双方争执中原告掐住第三人脖子，第三人挣脱，而后谢朋踹第三人肚子致使其倒地手腕受伤的事实。庭审中，被告向本院提交了以下证据：1、《治安管理处罚法》第七条、第四十三条第一款。2、《公安机关办理行政案件程序规定(2012年12月修订)》(以下简称“程序规定”)第九条第一款、第四十七条第一款第(一)项、第五十三条第一款、第一百四十三条、第一百四十七条第一款第(一)项。上述证据1-2证明被告有权作出被诉行政处罚决定，以及该决定适用法律正确，执法程序合法。3、2018年8月7日谢朋的询问笔录，证明谢朋称2018年8月7日因琐事与第三人发生争吵，后原告与第三人发生推搡的情况；4、2018年9月11日谢朋的询问笔录，证明被告于2018年9月11日询问谢朋等人与第三人发生纠纷的情况；5、2018年9月29日谢朋的询问笔录，证明被告于2018年9月29日对办案相关程序向谢朋告知；6、2018年8月7日原告的询问笔录，证明原告承认于2018年8月7日因琐事与第三人发生争吵，进而互相撕扯，并称第三人在该过程中打了自己耳光，也打了谢朋的情况；7、2018年9月11日原告的询问笔录，证明原告称其与杨远远因琐事发生互殴，后被谢朋拉开。在第三人与谢朋发生纠纷后，谢朋用膝盖顶了第三人的腹部，致第三人倒地的情况；8、2018年9月29日原告的询问笔录，证明被告于2018年9月29日对办案相关程序向原告告知；9、2018年8月7日第三人的询问笔录，证明第三人称2018年8月7日因琐事与原告、谢朋发生争执，进而被二人殴打的情况；10、2018年9月12日第三人的询问笔录，证明第三人称其没有打谢朋和原告，又称在与原告争执过程中仅拉了原告的衣服，且认为自己的伤势是由二人造成的情况；11、2018年9月21日第三人的询问笔录，证明第三人称自己右手小指骨折的情况；12、2018年9月11日证人杨国营询问笔录，证明杨国营看到第三人因琐事发生争执，后原告掐住第三人的脖子，谢朋用脚将第三人踹倒在地的情况；13、辨认笔录2份、辨认照片4份以及辨认照片名单，证明案发时在场当事人的身份；14、验伤通知书及报告单、上海枫林司法鉴定有限公司鉴定意见书，证明经松江区中心医院检验，第三人右小指骨折；后经枫林司法鉴定所鉴定第三人右小指骨折构成轻微伤；15、治安调解协议书，证明叶榭派出所依法就双方纠纷进行调解，但双方差距悬殊，调解未成功的情况；16、案发抓获经过、网上比对工作记录，证明该案件的发生经过，以及经核查原告、谢朋、第三人无违法前科的情况；17、户籍信息(俞惠)，证明原告的基本信息情况。上述证据3-17证明被告作出被诉处罚决定认定事实正确。18、接报回执单(2018年8月7日)，证明被告接报案件的情况；19、受案登记表(2018年8月8日)，证明被告依法受理原告涉嫌殴打他人的案件情况；20、延长办案期限审批表(2018年9月6日)，证明被告依法将该案件办案期限延长的情况；21、传唤证(俞惠)，证明被告依法传唤原告的情况；22、行政处罚告知笔录(2018年9月29日)，证明被告将相关处罚理由及处罚事实告知俞惠的情况；23、行政处罚复核表(2018年9月29日)，证明被告依法复核原告复核申请的情况。24、行政处理审批表(2018年9月29日)，证明依法审批原告涉嫌殴打他人案件情况。25、行政处罚决定书(2018年9月29日)，证明被告对原告的涉嫌殴打他人行为依法处理的情况。26、行政拘留执行回执及行政拘留家属通知书(2018年9月29日)，证明被告依法执行对原告的行政拘留，并将相关情况告知其家属的情况。上述证据18-26证明被告作出被诉处罚决定程序合法。经质证，原告对证据2、4、13、16、17、21、23-26没有异议。对证据1中《治安管理处罚法》第七条第一款没有异议，对适用该法第四十三条第一款有异议，认为被告不应适用该法律，因为原告没有积极的伤害行为，没有产生一定的后果。对证据3，认可该证据的合法性，但原告没有掐第三人脖子，只是拍了其肩膀一下，谢朋的陈述不一定真实，因为谢朋站立较远且天色较暗。对证据5有异议，认为被告告知谢朋重新鉴定理由不成立的程序不合法，因为重新鉴定申请需要区公安分局批准，而被告只是口头告知。对证据6没有异议，但原告陈述其被抓伤没有记录。对证据7、8，原告陈述其推搡了第三人，但被记录为互打；谢朋用膝盖顶了第三人以下，但原告感觉杀伤力不大，第三人慢慢倒地存疑；原告要求办案民警回避主要针对王伟华和顾雪东，申请回避的意见没有记录；原告陈述的是重新鉴定中的成因理由不成立，但被记载为补充鉴定。对证据9-11的真实性有异议，认为是后补的，因为第三人签名字迹不对。对证据12的真实性有异议，认为签名非本人所签，内容也不真实，是在故意迎合第三人的证词，此外杨国营是冲突结束后才到的现场。对证据14中的验伤通知书认可，但对后附签名为王博的病史资料有异议，该材料没有就诊人姓名、没有时间，没有第三人身份信息和整套病历，且王博医生当天并不在急诊；对鉴定报告的合法性不予认可，该报告的检验是根据病史资料作出的，不是根据第三人本身的检查，对鉴定报告的关联性也不认可，因为结论中写了“因外伤致”，此外，原告亦未收到鉴定报告。对证据15的内容有异议，被告称第三人指骨骨折是其臆断的。对证据18有异议，真正的报案人是原告，原告因地形不熟不知道具体位置，拜托了一个路人报警。对证据19有异议，报案人不是第三人，而是后来与杨国营一起出现的人。对证据20，原告认为不符合重大复杂案件不应延长。对证据22的关联性认可，但合法性不认可。第三人质证认为：针对原告在笔录中称第三人打了原告的脸，但第三人并未殴打原告；关于第三人在笔录中签字的问题，当时第三人右手受伤，用的左手签字。对其他证据没有异议。对原告的质证意见，被告质辩称：对证据3，笔录中有谢朋本人签字，作为成年人谢朋对笔录记载应有认识，签字就证明其对笔录中记载内容的认可。对证据5，该询问笔录只是对谢朋个人法律权利告知，与本案原告无利害关系。对证据6，该笔录中内容经原告阅读后签署的，现在原告不认可相关内容与事实不符。对证据7，原告否认其之前供述的情况，不符合事实情况。对证据8，被告笔录中告知原告，拒绝其重新申请鉴定，审批是被告内部审理流程法律没有规定必须给原告阅读，我们只需要告知原告结果即可。对证据9-11，第三人也对字迹情况进行了解释说明，被告认可解释。对证据12，原告无任何证据质疑该笔录，被告不予认可。对证据14，验伤通知书后附病史资料因纸张有限加页很正常，而且有松江区中心医院医务审核章审核和医师签字确认，是真实的；司法鉴定意见是第三方独立鉴定机构出具的，其所出具的鉴定意见被告不能左右，而且被告在最后对原告处罚时，也未将鉴定内容作为对原告处罚的依据，只是作为与案件有关的附卷内容一并提供。证据15派出所组织的民事调解，不具有治安处罚上的相关依据。对证据18中，报警这一栏的信息是由110直接下发给派出所的，联系电话是报警人的联系电话，报警人认识杨远远，故以杨远远姓名进行报案的。对证据20，因为鉴定时间要算进办案时间，且现场人员较多，需要确认具体违法人员，所以需要延长办理。原告提供了下列证据：1、证人赵洋阐述案发过程的证词(简体字签名)及赵洋身份证复印件，证明事发时原告不存在积极伤害行为，只是抵抗防卫行为，在第三人对谢朋持续伤害时原告在拉架过程中被第三人打了，且事发时杨国营不在现场。2、2018年8月25日下午顾警官躲避重新鉴定话题变相要求调解签字的录音1及相应的文字整理材料，证明原告不接受第三人伤情鉴定，并提出重新鉴定；原告要求被告送达鉴定报告但被告不给；参与调解的有原告、杨远远和顾警官，地点在派出所里。3、2018年8月25日下午顾警官躲避重新鉴定话题变相要求调解签字的录音2及相应的文字整理材料，证明原告要求在鉴定报告后写一句不同意鉴定结果和要求重新鉴定，但被告不同意，且要求原告必须签笔录。4、2018年8月7日下午7点杨远远动手殴打俞惠和谢朋完整的录音及相应的文字整理材料，证明第三人殴打原告被拉开后，又追着谢朋打，其行为是明显的积极伤害行为；冲突发生过程中，只有第三人辱骂原告等人，原告等人并未骂第三人；杨国营是冲突发生后才到达现场。5、2018年8月25日下午杨远远承认持刀威胁谢曼一事的录音及相应的文字整理材料，证明第三人曾经有过伤害行为。6、2018年8月14日刘小虎电话威胁录音及相应的文字整理材料，证明刘小虎不解决谢曼怀孕一事，且想用本案阻挡原告等人。7、2018年8月7日俞惠谢朋赵洋三人找杨远远沟通的录音及相应的文字整理材料，证明原告等人是和平沟通，没有刺激性语言，第三人陈述均不符合事实。经质证，被告有如下意见：对证据１，只有赵洋自己签名，没有日期，不知何时形成的；被告办案时也寻找过赵洋，但其说在东北老家无法配合调查，原告在事后提供该证明，被告不予认可。对证据２、3、5的合法性不予认可，事情发生在被告办案区，按照规定是不允许录音的，原告的行为违反了相关规定；原告录音是偷录行为。对证据4的合法性不予认可，因为原告是偷录行为。证据6与本案无关。证据7的内容与本案无关，是本案发生前的事。第三人质证认为：在证据4中，后来从车上下来的是杨国伟和其侄子，杨国营一开始就在现场。对被告的质证意见，原告质辩称：对证据1，赵洋的证言一开始没有写日期，但后来又补写了一份有日期的；关于被告称寻找过赵洋的问题，在2018年8月20日左右赵洋接到过两次被告的电话，第1次被告打给赵洋时其正好有事，第2次被告用手机拨打赵洋电话并录音要求作为证据，但存在诱导行为。对证据2-5，原告的录音具有合法性，原告录音是为了保护当事人的合法权益，没有损害他人利益，不属于偷录，而且被告也未告知原告不准录音。证据6与本案有关联性，可以证明第三人品行不端。证据7可以证明第三人陈述都是不符合事实。庭审中，第三人未提供证据。本院对上述依据、证据认证如下：被告提供的法律法规及规章在作出被诉行政处罚决定时均合法有效；被告提供的认定事实方面、执法程序方面的证据以及原告提供的证据4，均符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，本院予以确认。原告提供的证据1-3、5不符合证据合法性的要求，本院不予采纳；原告提供的证据6-7与本案不具有关联性，本院不予采纳。根据当事人的诉辩意见和上述有效证据，本院确认以下事实：2018年8月7日，原告、谢朋与第三人因琐事发生纠纷，进而发生肢体冲突。叶榭派出所接第三人报警，民警到场处理，将双方当事人口头传唤至派出所询问。经被告向第三人及证人杨国营询问，二人均陈述原告有掐其脖子的行为，故被告认定原告有殴打第三人的行为。2018年9月29日，被告向原告告知被告拟将作出行政处罚以及原告享有陈述申辩的权利。同日，在听取了原告申辩意见后，被告作出了被诉处罚决定，并依法向原告送达了行政处罚决定书，当日被告对原告实施了拘留。原告不服，诉至本院。另查明，2018年9月29日，被告对原告进行询问中，原告申请办案民警回避。对原告的回避申请，被告称履行了相关审批流程并口头告知原告，只是由于工作失误没有记载在笔录中，但原告未予认可。被告也未能提供相关证据证明其履行了审批流程并告知原告。又查明，被告于2018年9月29日对第三人作出松公(叶)不罚决字[2018]100480号《不予处罚决定书》，认定现有证据无法证明杨远远有殴打他人的违法行为。本院认为：根据《治安管理处罚法》第七条第一款之规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作；《程序规定》第九条第一款规定，行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。据此，被告具有作出被诉处罚决定的法定职权。根据《程序规定》第十八条之规定，对当事人及其法定代理人提出的回避申请，公安机关应当在收到申请之日起二日内作出决定并通知申请人。本案中，被告对原告提出的回避申请应当在二日内做出决定并通知申请人，被告称其在法定期间内做出决定并通知申请人，但并未提供证据证明，故对被告意见，本院不予采信；《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。被告在对原告的事先告知中，未告知具体的拟处罚结果，存在告知瑕疵，属于程序违法。综上所述，被告作出被诉处罚决定程序违法，应予撤销。但被告对原告的行政拘留已执行完毕，已不具有可撤销内容，故依法应确认违法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下：确认被告上海市公安局松江分局作出松公行罚决字[2018]105130号行政处罚决定的行政行为违法。案件受理费50元，由被告上海市公安局松江分局负担(于本判决生效之日起七日内交付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张春弟审 判 员  李 涛人民陪审员  殷 胤二〇一九年八月二十九日书 记 员  韦 亮附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条……行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……