山东省青岛市即墨区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0282民初855号 原告（反诉被告）：山东格瑞德集团有限公司，住所地德州市天衢工业园格瑞德路6号。统一社会信用代码：91371400724953026A。 法定代表人：管印贵，董事长。 委托诉讼代理人：刘纯亮，男，1990年3月27日出生，汉族，住山东省武城县。系原告公司法务。 被告（反诉原告）：青岛安飞装饰安装有限公司，住所地青岛市市北区淮阳路10号28户。统一社会信用代码：913702032647855346. 委托诉讼代理人：谢永宾，男，1963年9月14日出生，汉族，住青岛市四方区。系被告公司副经理。 原告（反诉被告）山东格瑞德集团有限公司（以下简称格瑞德公司）与被告（反诉原告）青岛安飞装饰安装有限公司（以下简称安飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告格瑞德公司的委托诉讼代理人刘纯亮，被告安飞公司的委托诉讼代理人谢永宾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）格瑞德公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告所欠工程款624000元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原被告于2014年3月3日签订《青岛即墨市壹品华庭小区消防工程通风、防排烟及正压送风系统供货及安装承包合同》，合同金额235万元整。合同签订后，原告按照合同约定履行了所有义务，完成了所有设备的供货、安装、调试工程，该项目已经于2015年3月竣工验收，且已经投入使用。被告在支付172.6万元工程款后，没有支付剩余工程款。原告多次催要，被告一直不予支付。此项目投入使用至今已三年多，被告尚欠工程款624000元。原告特诉至贵院，请求贵院依法判令被告支付原告所欠工程款624000元。 被告（反诉原告）安飞公司辩称，一、原告所诉与事实不符：本合同原被告约定价格为235万元，因工程变更，工程量减少，按照合同第十条约定，发生甲方认可的工程变更，则根据工程量清单价格表，对工程进行调整，其对应的综合单价不变。本案中，因工程变更工程量减少，理应减去原告未干部分，并且原被告双方工作人员先后两次去工地现场测量清点风机、风管等数量；原告工作人员见相差数量太大，拒绝在测量清单上签字，造成该工程无法进行最后结算；二、原告所诉被告已付工程款为172.6万元与事实不符：被告所付工程款为174.6万元（有原告出具的收款收据为证）；三、按合同约定竣工日期为2014年5月30日，可是原告在该合同履行中工期一拖再拖，于2015年1月16日第一次报验，经检验不合格。2015年2月5日经整改后才验收合格，拖延工期245天，给被告造成重大经济损失；四、经青岛信永中和工程造价事务所造价鉴定意见书认定：原告未干工程为308235.31元。 被告（反诉原告）安飞公司向本院提起反诉请求：1、判令原告承担工程逾期竣工违约金49万元；2、判令原告承担电费10000元、3、判令原告承担税金81780元；4、本案反诉费由原告承担。事实与理由：被告与原告于2014年3月3日签订《青岛即墨市壹品华庭小区消防工程通风、防排烟及正压送风系统供货及安装承包合同》，合同约定工程价款为235万元，并约定竣工日期为2014年5月30日，并注明（任何原因不得影响工程总工期）同时合同约定每逾期一天，甲方有权对乙方处以2000元违约金处罚，并执行累计并罚，原告所干工程严重拖延工期，于2015年2月5日所干工程检验合格，比合同约定工期逾期245天，属严重违约，并且按合同约定原告应承担施工过程中水电费及应承担235万元应交税金，为维护被告（反诉原告）的合法权益，特依法提起反诉，请贵院查明事实，依法判如所请。 原告（反诉被告）格瑞德公司辩称，一、被告要求原告承担工程逾期竣工违约金没有事实依据和法律依据，首先，该工程存在重大设计变更的情况，属于工期顺延。原告在2014年3月进场后施工一段时间，建设单位发现一期地下车库的送风系统已经安装，告知被告此处已经变更取消、无须安装，但被告从未告知原告此处变更的事宜，原告也从未接到变更通知；后在建设单位的要求下，原告进行了拆除，由于该处变更进行的前期安装和后期拆除，造成的窝工时间长达一个多月之久，因被告未告知原告工程变更造成的窝工逾期，应由被告承担责任；其次，原告在进入二期地下车库进行人防施工时，因被告没有及时协调施工场地，不具备施工安装条件，停工一个多月左右，同样属于工期顺延的情形，对于造成的逾期不应由原告承担责任；再次原告在2014年8月就提交了验收资料，当时被告迟迟没有进行验收工作，根据司法解释相关规定“承包人已经提交竣工验收报告，发包人推延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”，故该工程的实际竣工日期为2014年8月，而非被告所说的2015年2月5日。合同第六条约定：“任何原因，不得影响工程总工期”，但是并没有明确约定该工程的总工期，另外约定：“以上工期进度随工程总工期进度做相应调整，具体分项工程计划以现场技术人员签发的限期完工任务书为准。每个分项工程计划最终完成时间每拖延一天，甲方有权对乙方处以2000元违约金处罚，并执行累计并罚”。该工程被告没有签发具体分项工程的限期完工任务书，每个分项工程计划最终完成时间没法确定，因此违约金数额也无法计算，故被告反诉要求的违约金没有依据。合同第六条第一款约定：“若按双方确认的进度计划计算，延误工期超过合同工期的10%，甲方有权通知乙方解除本合同”，如果真如被告所述原告逾期245天，按合同约定被告有权解除合同，但实际上被告没有解除合同，反而支付给原告部分工程进度款。在原告提起诉讼后，被告提出反诉、提出原告工期逾期，显然是强词夺理、拖延时间。合同中第七条约定：“双方的主要责任（一）甲方1、如甲方没有按合同支付工程款，影响工程进度而产生的费用由甲方全部承担”。原告按照合同约定于2014年5月15日向被告申请工程进度款807338元，按合同约定被告应于6月15日前向原告支付进度款，而实际中被告在7月11日才支付完该笔进度款，拖延了将近一个月，因此根据合同的约定，被告没有按合同支付工程款，影响工程进度由被告承担全部责任；二、被告要求原告承担水电费和税金没有事实依据和法律依据。根据合同第四条约定“工程分包总价，工程分包总价构成说明：（第九行）含垂直运输、水电费、机具、税金”，另合同第五条约定“承包方式（二）施工水电费：乙方自行组织解决，由甲方配合，已包含在承包费用中”。在合同明确约定的情况下，被告要求原告承担水电费和税金毫无依据。综上所述，被告的反诉请求没有事实依据和法律依据，恳请法院在查明事实的基础上，依法审理，驳回被告的反诉请求，以维护原告的合法权益，维护正常的社会秩序。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：青岛江东置业有限公司将其开发的青岛市即墨区壹品华庭小区的消防工程发包给被告安飞公司。2014年3月3日，被告安飞公司与原告格瑞德公司签订《青岛即墨市壹品华庭小区消防工程通风、防排烟及正压送风系统供货及安装承包合同》一份，被告安飞公司将其承包的消防工程中的通风、防排烟及正压送风系统安装工程分包给原告格瑞德公司，合同主要约定：发包单位：青岛安飞装饰安装有限公司（简称“甲方”）；分包单位：山东格瑞德集团有限公司（简称“乙方”）；分包单位委托人：李长发（身份证号：）；一、工程名称：青岛即墨市壹品华庭小区消防工程通风、防排烟及正压送风系统；二、工程地点：山东省即墨市嵩山二路189号；三、承包的范围和内容：（一）安装工程名称，通风、防排烟及正压送风系统供货及安装承包合同；（二）以上工程均按施工图设计的范围承包。具体范围起止点：即墨壹品华庭小区（包括1#-17#共17栋住宅楼、地下室、地下车库及人防等）图纸范围内的通风、防排烟及正压送风系统的供货、安装、调试及其政府验收；必须按照甲方制定的施工方案图纸施工，如异议，由甲方解决。（注：不含人防设备、卫生间通风及强、弱电安装接线）；四、工程分包总价：（一）承包方式：包工包料，总价一次性包死；（二）工程分包总价为（人民币）贰佰叁拾伍万元整（￥2350000.00元）；（三）分包单位仅向发包单位提供收据，不提供发票；（四）发包单位以银行承兑汇票向分包单位支付所有款项，发包单位不向分包单位支付任何形式的利息；五、承包方式：（一）结算方式：通风、防排烟及正压送风系统相关的图纸范围内包工包料，一次性包死，施工过程中无任何追加费用（设计变更除外）；（二）施工水电费：乙方自行组织解决，由甲方配合，已包含在承包费用中；（三）施工劳动的组织：乙方自行组织解决，满足施工要求；（四）施工工机具的组织：乙方自行组织解决，满足施工要求；（五）施工劳保用品的组织：劳动防护用品乙方自行组织解决，满足施工要求；（六）临时设施项目：乙方自行组织解决，满足施工要求；六、施工期限及定岗定员：开工日期：2014年3月1日，竣工日期：2014年5月30日（任何原因，不得影响工程总工期）；以上工期进度随工程总工期进度做相应调整；具体分项工程计划以现场技术人员签发的期限完工任务书为准。1、每个分项工程计划最终完成时间每拖延一天，甲方有权对乙方处以2000.00元违约金处罚，并执行累计并罚；若按双方确认的进度计划计算，延误工期超过合同工期的10%，甲方有权通知乙方解除本合同，由此产生的所有损失费用全部由乙方承担；2、若乙方实际施工工期明显与双方合同约定的总工期出现偏差，甲方有权要求乙方及时采取各种有效的安全技术措施加快施工，保证按时完成双方约定的合同工期；若乙方在收到甲方书面通知3天内没有采取各种有效的安全技术措施加快施工，或乙方已无施工能力承担工程任务，甲方有权增加或改派其他施工队伍替换其接续施工。乙方应无偿承担工序交接的义务，若由此增加的承包价差全部由乙方承担，此费用在乙方已完的未付工程款中等额扣除，直至扣完为止；或责令乙方按已完成工程的50%结算退场；七、付款方式：1、合同签订后且乙方施工队伍进场后3日内预付订金人民币伍万元整（￥50000.00元）；2、在满足工程质量、进度要求及消防验收合格后，按照合同约定进行结算；3、乙方每月25日向甲方上报产值完成情况，供甲方核实，待累计产值达到本合同第四条约定的工程分包总价的50%时，甲方于次月15日前向乙方支付累计完成产值的70%，在此之后，甲方按照乙方每月25日上报的当月完成的产值情况于次月15日前向乙方支付当月完成产值的70%；4、工程全部完成（以项目主管、质检部签字确认的形象进度为准）后初验合格后7日内，支付至工程分包总价的80%；5、工程竣工验收合格、工程竣工结算双方认可且移交建设单位制定的物业管理公司后7个工作日内，支付至双方认可的本合同工程竣工结算总价的95%（若施工过程中出现质量、安全等其他问题，依据合同约定从此笔付款中暂扣问题整改金，待其整改验收合格后，在双方结算时全额支付），余5%保修金保修期（自消防验收合格之日起两年）届满后柒日内付清；八、工程变更及工程结算：（一）乙方应积极配合甲方认可的工程变更方案及工程量的增减；（二）乙方有提出合理化工程变更的申请权利，但须经甲方决定；（三）若发生甲方认可的工程变更，则根据本合同所附的乙方工程量清单价格表对工程量进行调整，其对应的综合单价不变；若发生的工程变更对应的项目不在乙方工程量清单价格表中，则双方另行商定。双方还对各自义务、解决争议的的方式等方面进行了约定。 合同签订后，原告入场施工。庭审中原被告均认可涉案工程存在设计变更，双方亦未就已完工工程进行结算。因此本院依据被告的申请对涉案已完工工程的工程造价进行鉴定。经青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司鉴定并出具第2018QDECC10003-2018J-090号鉴定意见书，经鉴定涉案工程造价为2041764.69元。原告对该鉴定意见书无异议，被告对鉴定意见书提出异议，其质证意见为：对鉴定意见书中第六页第三项2期10号楼第四项多页送风口给原告追加了13个，金额是8227.44元，被告不认可，不应计算在内。因为在双方签订的承包合同中第11页上说明当中对于图纸中存在而本价格表中没有注明的项目及施工内容视为原告无偿提供，被告对此不再承担额外费用。另外玻璃钢风管没有做鉴定。据上，青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行了补充鉴定，并出具鉴定意见修正稿，其鉴定结论为：本项目工程造价鉴定值为1861726.62元。山东格瑞德集团有限公司提报的“壹品华庭通风系统增加工程量”表中“室外防雨百叶”项，计32796元；“人防增加工程量”项，计40700元；两项合计73496元。因不在施工合同范围内，且被告方不认可，故此部分不在鉴定报告内。该争议部分请合议庭给予裁决。因上述鉴定被告支付鉴定费35000元。 另查明，涉案工程于2015年3月已竣工验收并交付使用。原告格瑞德公司认可被告安飞公司已支付其工程款1726000元；被告安飞公司主张其已支付原告工程款1746000元。 再查明，被告安飞公司无建筑业企业施工资质。 本院认为，建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。在审理中，本案被告安飞公司未取得《建筑业企业资质证书》，不具备相应的施工资质。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，被告安飞公司与青岛江东置业有限公司订立的消防工程施工合同无效。针对原告的诉讼请求及被告的反诉请求，本院认为： 一、关于原告格瑞德公司主张的工程款624000元的诉讼请求。 经鉴定，原告施工完成的工程造价为1861726.62元。对于鉴定报告中注明的不在鉴定报告内的两项工程的工程造价73496元，因该两部分工程不在施工合同范围内，且在原被告承包合同中的乙方（原告）工程量清单价格表中注明“对于图纸中存在而本价格表中没有注明的项目及施工内容视为乙方无偿提供，甲方对此不再承担额外任何费用”。因此该两项工程的工程款73496元不应计算在涉案工程的工程总造价之中。据上，本院确认涉案工程的工程总造价为1861726.62元。关于被告已支付工程款金额问题。对于已支付工程款中的1726000元双方均无异议；对于双方有争议的20000元已付款，被告提交的由原告项目经理签字确认的付款审批单，足以证实被告已支付原告的工程款金额为1746000元，故对于原被告争议的该20000元款项，本院认定被告已支付原告，原告的抗辩意见无证据予以证实，本院不予采信。 依据上述查明的事实，本院确认被告欠付原告工程款的金额为115726.62元（1861726.62元-1746000元）。该笔款项被告应依法向原告支付。原告主张的过高部分，本院不予支持。 二、关于反诉原告（被告）主张的工程逾期竣工违约金49万元和要求反诉被告（原告）支付电费10000元及税金81780元的反诉请求。 被告安飞公司无施工资质，其与建设单位之间的消防工程施工合同为无效合同，因此被告将其承包的消防工程中的涉案工程分包给原告，双方之间的承包合同亦应为无效合同。合同无效，合同约定的工期条款、违约条款均为无效。故原告主张的49万元逾期竣工违约金无法律依据，本院不予支持。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证据证明责任的当事人承担不利法律后果。本案中，原告提交的证据不足以证明其主张，对其要求原告支付其电费10000元及税金81780元的反诉请求，本院不予支持。 三、关于鉴定费的承担问题。 被告因本案鉴定支付鉴定费35000元，因涉案工程存在工程量变更，双方均未尽到实际结算义务，因此鉴定费应由原被告均担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告青岛安飞装饰安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东格瑞德集团有限公司工程款115726.62元； 二、反诉被告（原告）山东格瑞德集团有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告（被告）青岛安飞装饰安装有限公司鉴定费17500元； 三、驳回反诉原告（被告）青岛安飞装饰安装有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10040元（原告预缴），由原告山东格瑞德集团有限公司负担7425元，由被告青岛安飞装饰安装有限公司负担2615元；反诉费4809元（被告预缴），由被告青岛安飞装饰安装有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  衣泽远 人民陪审员  王秋红 人民陪审员  修智庆 二〇一九年八月二十三日 书 记 员  王文萃 附法律条文： 1、《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。” 2、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 3、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。” 4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 5、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证据证明责任的当事人承担不利法律后果。