福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终617号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浦城县万达置业有限公司，住所地福建省浦城县滨江新天地15幢104店面。 法定代表人：吴元春，董事长。 委托诉讼代理人：陈智光，福建厦龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海世方建筑工程有限公司，住所地上海市青浦区外青松公路5045号508室Y区36号。 法定代表人：方海军，执行事长。 委托诉讼代理人：范晓丹，北京德恒(福州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴珍榕，北京德恒(福州)律师事务所律师。 上诉人浦城县万达置业有限公司(以下简称浦城万达公司)因与被上诉人上海世方建筑工程有限公司(以下简称上海世方公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南平市中级人民院(2015)南民初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。浦城万达公司的委托诉讼代理人陈智光，上海世方公司的委托诉讼代理人范晓丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浦城万达公司上诉请求：1、工程量和工程造价的鉴定单位和鉴定人员均不具有鉴定资格，鉴定程序违法，鉴定结果错误，事实不清，应发回重审；2、撤销一审判决；3、驳回上海世方公司的一审诉讼请求；4、浦城万达公司与上海世方公司2014年12月20日所签订的在建设部门备案的中标合同为无效合同；5、判令上海世方公司支付工程节点逾期违约金256.8276万元（自2014年8月23日开工至2015年7月18日主体结构封顶逾期共计149天，暂按上海世方公司提报的完成的工程总造价金额乘以逾期天数再乘以日万分之三）；6、判令上海世方公司向浦城万达公司赔偿擅自停工所造成的损失，部分损失暂计为1321.9033万元，实际的赔偿金额以申请法院组织的司法鉴定确定的损失金额为准；7、确认浦城万达公司于2015年9月28日发出的解除《华友·梦笔城市广场安装工程补充合同》（以下简称《补充合同》）的律师函发生法律效力，合同已于2015年9月28日解除；并判令上海世方公司移交项目的全部内业资料，向福建省住房和城乡建设厅申请撤销上海世方公司责任主体备案信息、办理中间验收。8、判令上海世方公司立即撤离浦城县梦笔大道与梦笔东路交叉口的东南角华友·梦笔城市广场项目的房地产的施工现场，将施工工地交付浦城万达公司进行后续施工。9、判令上海世方公司的本案工程进度款及相关的损失款项在涉案工程折价或拍卖时没有优先受偿权。10、一、二审诉讼费用、财产保全费用和所有鉴定费用均由上海世方公司承担。 事实和理由：一、鉴定主体没有鉴定资格、鉴定人员没有鉴定资格，鉴定程序违法，鉴定结果错误。（一）厦门鼎力资产评估有限公司（以下简称厦门鼎力公司）没有鉴定资格，《最高人民法院关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》明确从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定由建设行政部门负责。厦门鼎力公司一审提供的《国家发展改革委办公厅关于涉案物品价格鉴定资格问题的复函》已于2016年1月1日被废止。厦门鼎力公司所谓评估资质的审批机关是厦门市发展和改革委员会（以下简称厦门发改委），而不是建设行政主管部门。厦门鼎力公司出具的是《价格评估机构资质证书》，并非工程造价咨询资质甲级或者乙级资质的企业的资质证书，其颁发部门为厦门市发改委，而并非住房和城乡建设部门。综上，厦门鼎力公司不具有工程造价鉴定资格。 厦门鼎力公司的鉴定人员不具有工程造价鉴定资格。根据2001年9月29日，建设部标准定额司《关于造价工程师注册证书、执业专用章制作等有关问题通知的函》行业代码的规定，A为在具有工程造价咨询资质单位注册的人员，B为在其它符合条件的单位注册的人员。而鉴定人员曾建珍出具的是B类资质单位注册人员，属于非执业人员。且曾建珍并非具有工程造价咨询资质单位注册的人员，其也不在厦门鼎力公司上班，而是在福建建和工程管理有限公司上班。另一鉴定人员葛尚成在鉴定报告及出庭时均未出具其有工程造价资质证书，所以鉴定人员曾建珍、葛尚成不具有工程造价鉴定资格。再者，根据建设部《注册造价工程师管理办法》第二十条：“注册造价工程师不得有下列行为：（七）同时在两个或者两个以上单位执业；”的规定，《建设工程造价鉴定规程》1．0．6规定，鉴定机构中主办工程造价鉴定的人员必须是按照《注册造价工程师管理办法》注册于该鉴定机构的执业造价工程师，而曾建珍是注册并执业于福建建和工程管理有限公司，并非本案的鉴定机构厦门鼎力公司。 厦门鼎力公司出具鼎评报字（2016）第11号《浦城华友梦笔城市广场建设工程施工已完成工程量造价费用评估报告》（以下简称《评估报告》）与本案委托的鉴定事项不具有关联性，无法证明工程造价价格，且《评估报告》评估的范围也超出法院的委托事项的范围。根据一审委托鉴定事项是“华友·梦笔城市广场建设施工已实际完成的工程量进行司法鉴定”、“工程施工中已完成的全部工程造价一并进行评估，确定上海世方公司已实际完成的全部工程价款。”从委托事项体现：工程造价的司法鉴定并非工程造价评估。工程造价鉴定在本质上属于对合同类证据的鉴别行为，与作为不动产的建筑物价格评估行为，在估价原则和方法具有重大的区别。国家有关行政规章已经对建设工程造价鉴定（或咨询）和资产评估这两种行业进行了业务范围的划分，并规定了不同的执业资格准入条件。2000年3月1日建设部颁布施行的《工程造价咨询单位管理办法》规定，工程造价鉴定应归属于工程造价咨询业务，而不是资产评估业务。工程造价鉴定是按照合同约定或既定的计价条件对特定的工程项目进行的成本计算；建筑物价格评估是以确定的市场现价值为目的，根据市场行情，与同类资产相比较后估算的市场价值。厦门鼎力公司出具的却是工程造价评估，与委托事项不符。同时《评估报告》也超出法院的委托事项的范围，法院所委托鉴定的范围为浦城华友梦笔城市广场建设工程施工已完成工程量，而评估机构厦门鼎力公司将“脚手架、施工电梯、塔吊”及“抽水台班需协商部分”也列入评估范围。另外，将“脚手架、施工电梯、塔吊”及“抽水台班需协商部分”也列入评估范围已经超出鉴定人权某围，根据最高法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条明确规定：“工程造价鉴定结论确定的工程款计算方法和计价标准与建设施工合同约定的工程款计价方法和计价标准不一致的，应以合同约定的为准”，就涉案工程的“脚手架、施工电梯、塔吊”及“抽水台班需协商部分”属于民事责任问题，不属于鉴定人确认的权力范围，应该由人民法院经过审理依据相关法律予以确认的问题，故而该评估报告存在严重的错误，鉴定的数据也是违背客观事实。 厦门鼎力公司出具报告的计算方法及所依据的事实错误。（1）该评估报告违反相关程序性规定，不具备合法性；而又对一个与涉案建设工程不直接相关的民事责任事项对象进行评估，不具备客观、真实性可言，应当予以撤销，确认为无效。（2）本案工程量及工程进度款的鉴定材料系上海世方公司单方提供，未经双方确认、质证认可，鉴定结果严重错误，应当重新鉴定。（3）在《工程结算说明》中，该评估报告将备案中标无效的华友梦笔城市广场《建设工程施工合同》和无效的《补充合同》作为结算依据之一，必然导致评估结论错误。根据建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》，安装工程造价的构成包括：直接费、间接费、利润和税金，即工程造价由直接费、间接费、利润和税金四部分组成，直接费、间接费和税金构成工程实际成本。工程合同的利润是指承包人完成所承包工程依法可获得的盈利，显然指当事人的合法收益；合同无效，这部分的合法权益也不能计取。（4）本案工程量和工程造价按上海世方公司提供给厦门鼎力公司鉴定的同一材料，经浦城万达公司委托另一鉴定机构－福建正茂工程造价咨询有限公司鉴定，得出的工程价款是48918439元，与厦门鼎力公司鉴定的结果55886680元相差6968241元。（5）上海世方公司和浦城万达公司均以书面形式向一审法院提出异议，认为厦门鼎力公司不具有工程量和工程造价鉴定资质，但一审法院仍委托鉴定，程序违法。 （二）福建天泽司法鉴定所（以下简称天泽司法鉴定所）损失鉴定主体不具有鉴定资质，鉴定人员不合法。出具天泽司法鉴定2017建筑鉴字第057号《南平市浦城县梦笔广场司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）的鉴定单位天泽司法鉴定所主体不合法，其司法鉴定业务范围为建筑工程司法鉴定，没有工程造价咨询资质。鉴定人员不合法，没有注册造价工程师。本案所谓“损失”属建设工程造价索赔的范畴，从鉴定单位出具文号亦体现为“建筑”，须由法院委托具有工程造价咨询资质的注册造价工程师的专业人员进行鉴定，作为合格的工程造价鉴定主体必须同时符合上述两个条件。 停工损失和延期开工损失鉴定程序违法，鉴定结果错误，应重新鉴定。1、《建设工程施工合同》与《补充合同》均无效。天泽司法鉴定所鉴定的延期开工和停窝工损失等各项损失也不应计算。上海世方公司违约在先，擅自停工，上海世方公司讼争工程擅自转包给冯龙耀，施工工程量未经监理审核确认，合同约定的工程进度款的支付条件明显尚未成就，损失就更无从谈起。即便有损失，也不可能是鉴定所认为的数额，因为从上海世方公司起诉之日止，损失已经固定，不会再扩大。且上海世方公司起诉时自己认为的损失金额仅是400多万元，鉴定机构却鉴定出损失为800多万元，鉴定结果严重错误。2、鉴定时所依据的“FIDIC合同条件”根本就不是双方约定的合同条件，故而其采用的鉴定依据是不合法的，是根本错误的。3、《鉴定意见书》所依据的“损失费用类材料”是不真实的。上海世方公司所提供的“损失费用类材料”都是由其单方制作，真实性都尚未认定；天泽司法鉴定所未对涉案工程现场实际勘察、检验、测量等，故而其做出的鉴定是全部错误的。4、天泽司法鉴定所在摇号时只是个备选单位，摇到号的第一顺序鉴定人是福建联审工程造价咨询有限公司。在接到法院的鉴定材料后认为，“无法完成该项目的造价鉴定，其主要原因是上海世方公司提供的材料均是单方面的材料，无法认定窝工的人数与时间，也无法认定窝工人员的工资”，对委托事项不能鉴定。故将该案鉴定材料退还给一审法院。 二、一审判决事实认定不清，适用法律错误 （一）关于合同的效力问题 本案讼争工程属必须进行招标。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条的规定，案涉工程属于必须进行招标工程。本案未依法进行招投标，中标无效，因此签订的备案《建设工程施工合同》亦无效。双方实际上没有进行招投标，没有其他投标人参与，也不存在竞价投标。且在此之前，双方于2014年4月11日签订一份《补充合同》，合同详细约定了项目名称、工程地点、建筑面积、承包范围及方式、材料供应方式、工期、质量标准、合同价款及结算原则、工程款支付等内容。说明双方在履行招投标程序以前，就合同的实质性主要条款已经进行了了解磋商和约定，违反《中华人民共和国招标投标法》第五条、第三十二条、第四十三条的规定，存在串通投标行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当认定合同无效的规定，双方2014年12月20日签订的《建设工程施工合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”由于涉案项目必须进行招标未招标的，因此《补充合同》亦无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条款的适用前提是备案的中标合同有效，如果因招标、投标违法导致中标无效，即使中标的合同经过有关部门备案，该合同仍然不能作为结算工程价款的法定依据。 《补充合同》约定：“第十一条《建筑工程施工合同》与本《补充合同》相抵触的部分，以本《补充合同》为准。”2014年12月22日双方订立的《补充协议书》约定：乙方于2014年12月20日与甲方签署的名称为“华友·梦笔城市广场建筑安装工程施工合同，合同编号：PCHY[2014]-08”仅作为华友·梦笔城市广场建筑安装工程施工报建备案用途，不作为双方的实际履行合同条款，对双方无任何法律约束力，双方均不得以此施工合同向对方要求相关权利与义务等。甲方、乙方就乙方承建华友·梦笔城市广场建筑安装工程施工的工期、质量标准、综合单价、结算计价和工程结算价款原则等内容的约定按照甲方、乙方于2014年4月11日签署的“华友·梦笔城市广场建筑安装工程补充合同”相应条款执行。实际履行过程中，从上海世方公司提供其编制的华友·梦笔城市广场主体结构已完工作量汇总，地下室工程（主体）、地下室工程（护坡及深井）、现场零星签证、上部主体的四份《单位工程费汇总表》，均载明：总造价下浮1%。而总造价下浮1%是《补充合同》中约定的。双方实际履行的是《补充合同》。 上海世方公司违法转包。讼争工程的实际施工人为冯龙耀。在实际履行中，上海世方公司通过与冯龙耀签订《上海世方建筑工程有限公司华友·梦笔城市广场建安工程项目内部承包责任书》的形式，由冯龙耀挂靠上海世方公司，担任讼争工程项目负责人，上海世方公司将讼争工程转包给冯龙耀。2016年10月28日，福建省浦城县人民法院（2016）闽0722民初1126号民事判决，上海世方公司确认合同实际的签订主体冯龙耀也并非上海世方公司员工，上海世方公司与冯龙耀之间仅是发包与承包关系。上海世方公司提供的证据，证实冯龙耀从2014年6月份起就是讼争工程项目负责人，直到工程项目停工，一审期间仍以“项目部负责人”身份参加调解。浦城万达公司主张上海世方公司将讼争工程违法转包给冯龙耀，证据充分，可以认定。浦城万达公司可以解除合同。 （二）关于工程进度款支付条件尚未成就。 “主体结构”包含砌墙（砖墙砌筑），符合住房城乡建设部发布国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》（编号为GB50300-2013，自2014年6月1日起实施，表B建筑工程的分部工程、分项工程划分，分部工程“主体结构”，包含子分部工程“砌体结构”，包括“砖砌体，…，填充墙砌体”），亦符合日常生活经验法则。2014年4月11日，《补充合同》约定：“1.8.3合同工期：420日历天（开工至主体结构封顶180日历天、内外装饰180日历天、室外工程40日历天，春节放假20日历天），上述180+180+40+20日历天四者相加即420日历天。”由此体现，讼争工程包含三个节点：主体结构、内外装饰、室外工程。《施工组织设计》、《项目工程施工进度计划执行书》体现，讼争工程包含三个节点：主体结构、内外装饰、室外工程，根据《施工组织设计》、《项目工程施工进度计划执行书》，砖墙砌筑应在第一个节点“主体结构”中完成。这是双方通过书面形式明确约定的、毫无争议的客观事实。在“四层主体结构”完成之日，即2015年5月16日，则“一层砖墙砌筑”已经完成，“二层砖墙砌筑”基本完成，另“三层砖墙砌筑”已开始数天，“四层砖墙砌筑”开始2天，“电梯井道墙体砌筑及圈过梁砼浇灌”应大部完成。而目前现实情况是：根据2016年11月18日，厦门鼎力公司出具的《评估报告》所附的数张照片，上海世方公司在地上四层主体结构中，一块砖头都未砌。 上海世方公司即使否认“约定主体结构封项后，四层砖墙砌筑完成，才支付第一笔工程进度款。”的约定，但根据上海世方公司出具、监理同意的《施工组织设计》，以及双方当事人签字的《项目工程施工进度计划执行书》，上海世方公司至少要“主体钢筋砼三层完成后，即开始一层墙体砌筑”。在“四层主体结构”完成之日，即2015年5月16日，则“一层砖墙砌筑”已经完成，“二层砖墙砌筑”基本完成，另“三层砖墙砌筑”开始数天，“四层砖墙砌筑”开始2天，“电梯井道墙体砌筑及圈过梁砼浇灌”应大部完成。而实际情况是，上海世方公司地上主体一块砖都未砌。《补充合同》，约定：“3.3单位工程主体结构封顶后15个工作日内，甲方按监理确认后的乙方实际完成工作量支付至75%。”本案监理也未予审核。本案已明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。上海世方公司也未开具相应发票。 (三）一审认定浦城万达公司违约在先，没有合同约定及法定解除事由，单方发出的合同解除函不发生解除效力，是对案件事实认定不清。浦城万达公司解除于2014年4月11日双方签订的《补充合同》是基于上海世方公司未完成合同约定义务，擅自停工，给浦城万达公司造成了巨大损失，构成根本违约，浦城万达公司有权行使合同解除权。一审法院认定浦城万达公司发出的律师函不具有解除合同的效力系对案件事实的扭曲。此外，上海世方公司将涉案工程以“内部承包”的方式，违法转包给没有资质的实际施工人冯龙耀。当事人双方从2015年停工至今，双方矛盾升级且难以调和，双方均损失惨重，合同无继续履行之可能，合同目的不能实现，依法当事人可以解除合同。因此浦城万达公司于2015年9月28日向上海世方公司发出的合同解除通知，发生解除合同的法律效力。合同自通知到达对方时解除。双方的补充合同已于2015年9月28日解除。既然是上海世方公司违约在先，浦城万达公司无需赔偿上海世方公司损失。基于上海世方公司未履约完成合同约定义务擅自停工，给浦城万达公司造成了巨大损失，构成根本违约，上海世方公司违约在先，浦城万达公司有权依据合同约定行使合同解除权。浦城万达公司不存在违约，更无须赔偿后续上海世方公司延期开工和停窝工损失。 （四）一审认定开工日期为2015年3月20日，与客观事实严重不符。天泽司法鉴定所出具的《鉴定意见书》在分析说明“（一）延期开工产生的全部损失”中载明讼争工程的开工日期定为2014年8月23日；厦门鼎力公司出具的评估报告中已完成工程量的鉴定，80%以上已完工程量是在一审法院所认定的施工许可证上的开工日期2015年3月20日之前完成。一审法院采纳了鉴定机构的鉴定意见，又否认鉴定机构认可的施工开工日，自相矛盾。2014年8月23日双方当事人在监理签发的《工程开工令》上盖章签字，根据上海世方公司自已提供的证据，上海世方公司已开始施工。2015年3月19日《建筑工程施工许可证》颁发后，与此相配套，次日即2015年3月20日《工程开工报审表》、2015年3月20日《开工报告》上，监理均签注：“准予开工。实际开工日期以甲乙双方‘补充协议’约定为准。”建设工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的一个准许其施工的凭证，只是表明建设工程符合开工条件，建设工程许可证本身并不是确定开工日期的凭证，是否取得施工许可证与是否实际开工之间并无直接联系。涉案工程的开工日为2014年8月23日。 （五）一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条判决上海世方公司对涉案工程折价或拍卖价款有优先权系法律适用错误。 一审判决否定了浦城万达公司2015年9月28日单方发出的合同解除律师函的效力，即合同继续履行，又在判决上海世方公司在已完成工程价款范围内对涉案工程价款折价或拍卖的价款有优先受偿权。合同继续履行与工程拍卖变卖折价优先受偿本就相互矛盾。工程一旦折价拍卖，即双方合同无继续履行之可能，二者只能选其一。因此一审判决自相矛盾。上海世方公司在本案工程款及相关的损失款项对涉案工程折价或拍卖的价款没有优先受偿权。 三、上海世方公司应支付工程节点逾期违约金256.8276万元（自2014年8月23日开工至2015年7月18日主体结构封顶逾期共计149天，暂按上海世方公司提报的完成的工程总造价金额乘以逾期天数再乘以日万分之三） 根据《补充合同》1.8.3合同工期条款约定：工期420日历天（开工至主体结构封顶180日历天、内外装饰180日历天、室外工程40日历天，春节放假20日历天），第四条4.7约定如由于乙方原因造成工期延误，则每延期一日历天须向甲方按工程总造价的0.03%承担违约金。2014年8月23日“华友·梦笔城市广场”开工，但是本案上海世方公司并未按合同约定的180天（即2015年2月19日之前）如期完成主体结构封顶，直至2015年7月18日才完成该项目四层顶板最后一块浇筑，节点工程逾期达149天，根据合同的约定应按工程总造价乘以逾期天数乘以日万分之三计算违约金，共应支付节点工程违约金为工程总造价×149天×0.03%。 四、上海世方公司向浦城万达公司赔偿擅自停工所造成的损失暂计为1321.9033万元，实际的赔偿金额以申请法院组织的司法鉴定确定的损失金额为准。上海世方公司在工程进度款未达到支付条件下擅自停工，构成违约，根据合同法的规定，浦城万达公司的损失应当由上海世方公司承担。本案因上海世方公司擅自停工，浦城万达公司损失1321.9万元（暂计）是确实存在的，同时损失还在扩大。要求对此进行司法鉴定。 五、上海世方公司立即撤离施工现场，将施工工地交付浦城万达公司进行后续施工，上海世方公司移交项目的全部内业资料，向福建省住房和城乡建设厅申请撤销上海世方公司责任主体备案信息、办理中间验收。 浦城万达公司是涉诉项目的所有者，双方的争议在法庭自可得到解决。双方之间的信任基础已然丧失，双方已无法继续履行合同，上海世方公司应当移交项目的全部内业资料，向福建省住房和城乡建设厅申请撤销上海世方公司责任主体备案信息、办理中间验收。立即撤离浦城县梦笔大道与梦笔东路交叉口的东南角华友·梦笔城市广场项目的房地产的施工现场，将施工工地交付浦城万达公司进行后续施工。上海世方公司应将施工工地交付浦城万达公司进行后续施工，避免损失继续扩大。上海世方公司在一审已申请财产保全，且查封了相关财产，足以保障其合法权益。上海世方公司（冯龙耀）擅自停工后，强占施工场地，导致浦城万达公司无法进场继续施工，长达数年，对此上海世方公司过错明显，应赔偿因此给浦城万达公司造成的所有损失。 上海世方公司辩称，根据浦城万达公司一审反诉的诉讼请求可知，其二审上诉请求中第一项、第四项、第九项已超出其一审诉请范围。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，浦城万达公司的上诉理由无事实及法律依据，依法应当驳回其上诉并维持原判。具体理由如下： 一、上海世方公司与浦城万达公司于2014年12月20日签订并备案的中标合同合法有效，涉案纠纷应当以此作为结算工程价款的依据 1、涉案工程依法经过招投标程序，上海世方公司为中标单位。上海世方公司于2014年12月20日与浦城万达公司签订《建设工程施工合同》，并经备案。该备案的中标合同是双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，涉案工程应当以该备案的中标合同为结算工程价款的合法依据。 2、浦城万达公司主张的2014年4月11日签订的《补充合同》系标前合同，违反招投标法的相关规定，应属无效合同。 二、上海世方公司于2015年7月18日已完成涉案工程主体结构封顶，符合合同约定浦城万达公司应支付已完成工程量75%进度款的条件 1、2015年7月18日，上海世方公司完成涉案工程主体结构封顶，2015年7月21日向浦城万达公司发出《关于要求支付华友·梦笔城市广场项目工程进度款的联系单》（以下简称联系单）要求浦城万达公司支付工程量的75%的工程进度款。依据双方签订备案合同第三部分专用款项第七条工程款（进度款）支付第7.3条的约定，浦城万达公司应于2015年7月18日后15个工作日内向上海世方公司支付已实际完成工作量75%的工程进度款。 2、上海世方公司提交“函件类资料”2015年8月1日经监理单位现场负责人确认的《框架结构封顶时间确认单》可证明涉案工程“全部屋面板混凝土于2015年7月18日浇捣完成，即框架结构已封顶”以及浦城万达公司提交的2015年8月1日经现场监理负责人签字并经监理部盖章确认的《情况说明》，亦可印证涉案工程屋面顶板最后一块浇筑时间为2015年7月18日。 3、联系单中已就主体结构“封顶”进行说明在钢筋砼框架结构建筑工程中“主体结构”通常是指：基础、柱、梁、板、墙、楼梯工程。在具体施工进度过程中，主体结构封顶与主体结构完工是工程进展的两个不同阶段。主体结构封顶通常是指屋面顶板完成混凝土浇筑，就叫主体结构封顶。主体结构封顶以后，其他主体部分（二次结构）继续施工完成，即主体工程完工，同时满足主体工程验收条件。首先，在双方签订的合同中，已区分“主体结构封顶”及“主体结构完工”，并作为两个不同阶段约定应支付的相应进度款。浦城万达公司辩称的应完成墙体砌筑属于主体结构封顶之后的施工进度范围。其次，浦城万达公司于反诉中提供的《项目工程施工进度计划书》，从该计划书第2页第30项“备注”一栏可以恰恰可得知，主体结构封顶实际不包括砌墙，从双方的惯用表述亦可得出，主体结构封顶与砌墙为两个不同的指代。2015年8月26日浦城县规划建设和旅游局《关于上海世方建筑工程有限公司的回复函》及2016年5月17日，浦城县规划建设和旅游局出具的《关于南平市中级人民法院的回复函》均指出主体结构封顶在建筑行业的习惯为“屋面顶板砼浇捣完成”。综上，上海世方公司已完成单位工程主体结构封顶，符合合同约定的浦城万达公司应支付已完成工程量75%进度款的条件。 三、一审就已完成工程量、造价的鉴定及损失的鉴定程序合法，鉴定结论应当作为认定依据 关于已完成工程量造价的鉴定机构及损失的鉴定机构均系一审法院依法通过摇号方式确定的具备资质的鉴定机构，鉴定程序合法有效、鉴定结论客观公正。 四、上海世方公司不存在工期违约情形，浦城万达公司要求支付工程节点逾期违约金没有事实依据，不应支持 根据涉案工程的《中标通知书》及备案合同可知涉案工程的工期为420日历天、确定的开工日期为2015年3月20日，以及监理单位确认的《开工报告》中注明的开工日期，上海世方公司于2015年7月18日完成单位工程主体结构封顶，并未超过合同约定的工程总工期，不存在工期违约。虽监理单位于2014年8月23日开具开工令，但因浦城万达公司尚未办理规划审批手续、没有完成施工图设计、没有办理质量安全监督手续、没有办理施工许可证等，涉案工程的开工前准备工作一直未完成（未尽发包人义务导致开工令出具后不具备开工条件），且被浦城县住房保障和城乡规划建设局、浦城县国土局责令停工、待取得施工许可证后方可开工建设。故开工时间应以《建筑工程施工许可证》上确定的开工日期2015年3月20日为准。涉案工程根据合同及法律规定，上海世方公司的工期存在应顺延的情形。即便在未扣除应当顺延的工期情况下，上海世方公司尚不存在工期延误情形。 五、浦城万达公司系涉案合同的违约方，不享有合同单方解除权，其于2015年9月28日单方发出的解除通知书不发生解除效力，不享有要求上海世方公司撤离施工现场并交付施工工地的权利 浦城万达公司未按约于工程主体结构封顶后15个工作日支付工程进度款已构成违约，根据备案合同约定及法律规定，上海世方公司有权停止施工并要求浦城万达公司承担违约责任。浦城万达公司无合同约定及法定的解除事由，且在其自身违约的情况下，不享有单方解除合同的权利，上海世方公司亦在收到解除通知之日起三个月内向法院提出确认浦城万达公司解除无效的异议。据此，浦城万达公司2015年9月28日发出的解除通知书不发生解除效力，诉请要求上海世方公司撤离施工现场并交付施工工地无事实及法律依据。 六、浦城万达公司要求上海世方公司赔偿擅自停工所造成的损失没有事实及法律依据，不应支持 浦城万达公司未按合同约定支付工程进度款已构成违约，上海世方公司依法享有停止施工并要求浦城万达公司承担违约责任的权利。其要求上海世方公司赔偿擅自停工所造成的损失没有事实及法律依据，不应支持。 七、上海世方公司依法享有对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权 建设工程优先受偿权的行使是以发包人欠付工程款为前提的，不以建设工程是否竣工为限。涉案工程因浦城万达公司未按照约定支付工程款，致使工程停工、至今未竣工，属于在建工程，不受优先权行使期限限制。且根据最高人民法院全国民事审判会议纪要第四项第六条规定，因发包人原因解除或终止履行时，已经超过合同约定竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。涉案工程至今未竣工，涉案合同也未解除或终止，浦城万达公司的上诉请求于法无据，不应支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，上海世方公司依法享有对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，浦城万达公司的上诉理由无事实及法律依据，依法应当驳回其上诉并维持原判。 上海世方公司向一审法院起诉请求：1、浦城万达公司向上海世方公司支付工程进度款43091889元,并按同期中国人民银行一年期贷款基准利率二倍从2015年8月8日起至实际全额支付款项之日止按日支付违约金，违约金暂计至2015年9月30日为626986元；2、浦城万达公司赔偿上海世方公司至实际全额支付款项之日止的损失，损失暂计至2015年9月30日为4325678.16元（其中赶工费734100元）；3、上海世方公司在上述一、二款项范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、依法确认2014年12月20日《建设工程施工合同》合法有效；5、依法确认浦城万达公司于2015年9月28日单方发出的解除《补充合同》律师函不发生解除效力；六、本案案件受理费、保全费、所有的鉴定评估费等均由浦城万达公司承担。 浦城万达公司向一审法院反诉请求：1、上海世方公司支付工程节点逾期违约金256.8276万元（自2014年8月23日开工至2015年7月18日主体结构封顶逾期149天，暂按上海世方公司填报的完成工程总造价金额乘以逾期天数再乘以日万分之三）；2、判令上海世方公司赔偿违反合同约定擅自停工所造成的损失1321.9033万元，实际的损失以法院组织的司法鉴定确定的损失为准；3、上海世方公司向浦城万达公司支付工程质量问题赔偿金暂计500万元，实际赔偿金额以申请法院组织的司法鉴定确定的损失金额为准；4、确认浦城万达公司于2015年9月28日发出解除《补充合同》的律师函发生法律效力，合同已于2015年9月28日解除，上海世方公司移交项目的全部内业资料，向福建省住房和城市建设厅申请撤销上海世方公司责任主体备案信息、办理中间验收；5、上海世方公司立即撤离施工现场，将施工工地交付浦城万达公司进行后续施工；6、本案鉴定费用由上海世方公司承担。 一审法院认定事实如下：2013年12月5日，浦城县国土资源局向浦城万达公司颁发了浦城县［2013］浦土偿字第038号《建设用地批准书》，将坐落于浦城县梦笔大道与梦笔东路交叉口东南角的浦城县2010-04号地块的国有土地拍卖出让给浦城万达公司，土地用途为商服用地。 2014年4月11日，浦城万达公司与上海世方公司签订一份《补充合同》，约定：工程名称为华友·梦笔城市广场；总包单位为世方公司；工程地点为浦城县梦笔大道；建筑面积约45000平方米；开工日期暂定为2014年5月1日，以上海世方公司申请开工并经浦城万达公司批复的日期为准，竣工日期暂定为2015年6月24日；合同工期420日历天，开工至主体结构封顶180日历天；本工程暂做造价为180000000元，最终以双方确认的工程造价为准；本工程无工程预付款，工程进度款按节点工程完成量，浦城万达公司按监理确认后的上海世方公司实际完成工程量计算，单位工程主体结构封顶后15个工作日内，浦城万达公司按监理确认后的上海世方公司完成工作量支付至75%，主体工程通过质监站验收出具合格证明后15个工作日内浦城万达公司支付上海世方公司已经完成工作量的80%，外装饰部分另行约定，单体工程脚手架拆除后15个工作日内浦城万达公司支付上海世方公司完成总额的80%，竣工验收通过后15个工作日内浦城万达公司支付上海世方公司完成总额的85%。2014年8月23日，浙江恒超工程管理有限公司开具《工程开工令》，开工日期定为2014年8月23日，浦城万达公司的负责人李少金在《工程开工令》上签名，上海世方公司加盖公章。 2014年11月13日，浦城县住房保障和城乡规划建设局向浦城万达公司颁发地字第350722201400010号《建设用地规划许可证》及《附件》，规定：用地单位为浦城万达公司；用地项目名称为华友·梦笔城市广场；用地位置为浦城县梦笔大道与梦笔东路交叉口东南角的浦城县2010-04号地块；用地性质为商业用地；用地面积14048平方米；建筑面积约33715平方米；持本证到土地管理部门办理用地手续后，到我局办理建设工程规划许可证，未办理建设工程规划许可证不得动工。 2014年11月12日，浦城万达公司与福建闽才工程造价咨询有限公司签订一份《工程建设项目招标代理协议书》，将华友·梦笔城市广场委托福建闽才工程造价咨询有限公司进行招标，招标规模约1亿元。2014年12月19日，福建闽才工程造价咨询有限公司作为招标代理机构，向上海世方公司发出招标文件编号为闽才招浦字［2014］90号《中标通知书》，通知：上海世方公司于2014年12月8日所递交的华友梦笔城市广场工程的投标文件已被招标人浦城万达公司接受，被确定为中标人，中标价90692888元，工期420天，工程质量为符合《工程施工质量验收规范》合格标准，项目经理为王才良，请在接到本通知书后与招标人签订施工承包合同，在此之前按招标文件要求向招标人提交履约担保金。次日，浦城万达公司与上海世方公司签订一份编号为PCHY[2014]-08的《建设工程施工合同》，约定：工程名称为华友·梦笔城市广场；工程地点为浦城县梦笔大道；工程规模为总建筑面积约42789.70平方米；资金来源发包人自筹；工程承包范围为土建及安装，具体以经双方核对后确认的工程量清单为准，以施工图纸和施工技术要求为依据；合同工期为以上海世方公司申请开工并经监理与浦城万达公司批复的日期为开工日期，竣工日期为2015年10月15日(合同承包范围内全部内容完成验收合格为竣工日期)；工程质量标准为合格；合同价款为中标价90692888元，该中标价双方确认为暂定价格，实际结算价格以承包人的中标价为基础增减，最终以双方书面确认的工程结算总造价为准；合同组成文件包括本合同协议书、本合同专用条款、明确双方权利义务的纪要和协议、本合同通用条款、报价书、询价文件、承包通知书、施工图纸、标准、规范及有关技术文件、技术要求、工程预算书。合同专用条款约定：监理方委派的工程师为李延博；发包方派驻的工程师为李少金；承包方派驻的项目经理为王才良；本工程无工程预付款，工程进度款按节点工程完成量，浦城万达公司按监理确认后的上海世方公司实际完成工程量计算，单位工程主体结构封顶后15个工作日内，浦城万达公司按监理确认后的上海世方公司完成工作量支付至75%，主体工程通过质监站验收出具合格证明后15个工作日内浦城万达公司支付上海世方公司已经完成工作量的80%，外装饰部分另行约定，单体工程脚手架拆除后15个工作日内浦城万达公司支付上海世方公司完成总额的80%，竣工验收通过后15个工作日内浦城万达公司支付上海世方公司完成总额的85%。 2014年12月22日，浦城万达公司与上海世方公司签订一份《补充协议》，约定：双方于同年12月20日签订的《建设工程施工合同》(合同编号为PCHY[2014]-08)，仅作为工程施工备案用途，不作为双方的实际履行合同条款，对双方无任何法律约束力，双方均不得以此施工合同向对方要求相关权利与义务等，上海世方公司承建华友·梦笔城市广场施工的日期、质量标准、综合单价、结算计价和工程结算价款原则等内容按照双方于2014年4月11日签署的《补充合同》相应条款执行。 2015年1月4日，浦城万达公司作为建设单位，上海世方公司作为施工单位，共同向浦城县住房保障和城乡规划建设局申报备案华友·梦笔城市广场项目施工合同。2015年3月17日，浦城县规划建设和旅游局作出浦建规［2015］04号《关于同意浦城县2010-04#地(华友-梦笔城市广场)建设的规划批复》，同意华友·梦笔城市广场项目的建设。2015年3月19日，浦城县规划建设和旅游局颁发编号为352124201503190101的《建筑工程施工许可证》，建设单位为浦城万达公司，工程名称为华友·梦笔城市广场，建设地址为梦笔大道南侧与梦笔大道东侧交汇处，合同价格9069万元，施工单位上海世方公司，监理单位浙江恒超工程管理有限公司，合同开工日期为2015年3月20日，合同竣工日期为2016年5月20日。2015年3月20日，施工单位上海世方公司和监理单位浙江恒超工程管理有限公司盖章确认的《开工报告》，确认华友-梦笔城市广场的开工日期为2015年3月20日。上海世方公司依约进场施工。 2015年7月21日，上海世方公司向浦城万达公司发送编号为沪建产联字(2015)20号的《关于要求支付华友·梦笔城市广场项目工程款进度款的联系单》，要求浦城万达公司按约在主体结构封顶后15个工作日内（即2015年8月7日前)支付实际完成工程量75%的工程进度款4309.1889万元。同年7月25日，浦城万达公司回复上海世方公司，认为华友·梦笔城市广场工程仅完成框架结构部分，砌体结构还在持续中，并未完成合同约定的“封顶”。双方针对合同约定的“单位工程主体结构封顶”产生歧义。2015年8月1日，浙江恒超工程管理有限公司出具一份《情况说明》，确认华友·梦笔城市广场四层顶板最后一块浇筑时间为2015年7月18日。2015年8月18日，福建厦龙律师事务所陈智光律师向上海世方公司发送(2015)闽厦律函字第166号《律师函》，敦促世方公司支付农民工工资、安抚农民工情绪、继续施工等事宜。上海世方公司向浦城县规划建设和旅游局发送《关于钢砼框架结构房屋工程主体结构封顶的咨询函》，2015年8月26日，浦城县规划建设和旅游局针对上海世方公司的咨询函，从建设行业惯例，并请示南平市住建局及咨询建设行业专业人士后，回复：钢砼框架结构房屋工程主体结构通常是指基础、柱、梁、板、墙、楼梯工程，钢砼框架结构房屋工程主体结构封顶通常是指屋面顶板砼浇捣完成，后砌填充墙不属于框架结构的主体封顶施工内容，但主体工程验收必须包含墙体砌筑完成，砖混结构的墙体属承重墙体，应属主体结构封顶施工内容。 浦城万达公司于2015年9月28日向世方公司发出解除《补充合同》的律师函。 上海世方公司于2016年4月12日向一审法院申请对其承建的华友·梦笔城市广场项目已完成工程量、总造价和停工期间产生的全部损失进行鉴定。一审法院依法委托厦门鼎力公司和天泽司法鉴定所对上海世方公司承建的华友·梦笔城市广场已完成工程量、工程价款和工程停工期间产生的全部损失、延期开工产生的全部停窝工损失和开工后产生的全部停窝工损失进行评估、鉴定。厦门鼎力公司于2016年11月18日作出鼎评报字(2016)第11号《评估报告》，评估结论：浦城华友·梦笔城市广场建设工程施工已完成工程造价为5588.6686万元。天泽司法鉴定所于2017年9月4日作出天泽司法鉴定［2017］建筑鉴字第057号《鉴定意见书》，鉴定意见：上海世方公司承建的华友·梦笔城市广场工程停工期间产生的全部损失、延期开工产生的全部停窝工损失和开工后产生的全部停窝工损失为8682597.65元。浦城万达公司申请对华友·梦笔城市广场项目建筑工程中钢筋承载力及混凝土探伤工程质量进行鉴定。一审法院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对华友·梦笔城市广场项目建筑工程中钢筋承载力及混凝土探伤工程质量进行鉴定。但一审法院通知浦城万达公司预交鉴定费用，浦城万达公司在规定的时间内未预交鉴定费用。 另查明，上海世方公司于2016年6月3日拆除华友·梦笔城市广场工程脚手架。上海世方公司因本案申请财产保全，交纳财产保全费5000元。上海世方公司支付给厦门鼎力公司评估费208837元。上海世方公司支付给天泽司法鉴定所鉴定费159399元。 一审双方争议的焦点问题：1.涉案合同的效力；2.上海世方公司承建的华友·梦笔城市广场项目工程的钢筋承载力及混凝土探伤工程质量是否合格；3.单位工程主体结构封顶是否包括砌外墙；4.上海世方公司已实际完成的工程价款是多少；5.上海世方公司要求浦城万达公司支付工程价款以及赔偿相关的损失是否有依据；6.浦城万达公司要求上海世方公司支付逾期违约金以及赔偿擅自停工的损失是否有依据。 一、关于涉案合同的效力的问题 诉讼双方就涉案工程共签订了两份合同即2014年4月11日的《补充合同》和2014年12月20日的《建设工程施工合同》，两份合同对工程价款和期限约定不一致。涉案工程有经过招投标，上海世方公司系中标单位，双方据此签订编号为PCHY[2014]-08并经备案的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，《补充合同》签订时间早于招投标程序，亦未经备案，且价款和期限等实质性内容与备案编号为PCHY[2014]-08的《建设工程施工合同》不一致，应以备案的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据。《补充协议》系对备案的《建设工程施工合同》实质性变更，亦对双方没有约束力。 二、上海世方公司承建的华友·梦笔城市广场项目工程的钢筋承载力及混凝土探伤工程质量是否合格的问题。 该焦点所涉工程质量的事实，举证责任依法由浦城万达公司负担。浦城万达公司在本案诉讼中，对涉案工程质量提出异议并申请鉴定，一审法院亦依法接受其申请并委托鉴定机构进行鉴定，但浦城万达公司在一审法院通知其预缴鉴定费后，在规定的时间内未预缴鉴定费，视为浦城万达公司自动放弃鉴定申请，视为浦城万达公司对此举证不能，应由其承担不利的法律后果。故浦城万达公司主张涉案工程质量不合格没有事实依据，不予支持。 三、单位工程主体结构封顶的问题。 涉案合同约定单位工程主体结构封顶后15个工作日内，浦城万达公司按监理确认后的上海世方公司完成工作量支付75%工程进度款，但双方在履行合同中，对“单位工程主体结构封顶”是否包括砌筑外墙的理解产生分歧，属于合同约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”和第六十二条第(五)项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”的规定，“单位工程主体结构封顶”应以涉案工程行政主管部门解释的当地惯例“屋面顶板砼浇捣完成”为参考，并不包含砌筑外墙。本案施工单位上海世方公司、监理单位浙江恒超工程管理有限公司和建设单位均认可上海世方公司于2015年7月18日已完成涉案工程屋面顶板砼浇捣，故上海世方公司已完成单位工程主体结构封顶，符合涉案合同约定应支付已完成工程量75%进度款的条件。 四、上海世方公司已完成工程价款的问题。 一审法院依法委托厦门鼎力公司对涉案工程已完成工程量造价进行评估的结论为5588.6686万元。虽然浦城万达公司对鉴定单位和鉴定人员的资质提出异议，但厦门鼎力公司有工程造价评估资质，亦属于一审法院公布的对外委托评估机构名册中鉴定机构，一审法院依法通过摇号确定该鉴定机构，鉴定程序合法，浦城万达公司提出的异议不能成立，不予支持。上海世方公司主张工程价款应增加71.0109万元的事实没有依据，不予支持。故涉案工程价款应以评估价认定为5588.6686万元。 五、上海世方公司要求浦城万达公司支付工程价款以及赔偿相关的损失是否有依据的问题。 一审法院认为，上海世方公司依照合同的约定，垫资施工至单位工程主体结构封顶，浦城万达公司未依约支付工程进度款，构成违约，浦城万达公司应承担支付工程款及赔偿相关损失。一审法院依法委托天泽司法鉴定所对上海世方公司的损失鉴定为8682597.65元，该鉴定超出一审法院委托的鉴定事项即停工期间产生的全部损失、延期开工产生的全部停窝工损失和开工后产生的全部停窝工损失，将停工期间材料欠款、垫付款、人工费、机械费的利息和违约金均计算在内，且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，上海世方公司在浦城万达公司违约后，应当及时采取有效措施防止损失扩大，故停工期间材料欠款、垫付款、人工费、机械费的利息和违约金应当从天泽司法鉴定所的鉴定结论中予以扣减。经扣减，上海世方公司延期开工和停窝工的损失为1062847.86元。虽然浦城万达公司对鉴定单位和鉴定人员的资质提出异议，但天泽司法鉴定所有对停工损失评估的资质，亦属于一审法院公布的对外委托评估机构名册中鉴定机构，依法通过摇号确定该鉴定机构，鉴定程序合法，浦城万达公司提出的异议不能成立，不予支持。 六、浦城万达公司要求上海世方公司支付工程节点逾期违约金以及赔偿擅自停工的损失是否有依据的问题。 一审法院认为，本案中，虽然监理单位浙江恒超工程管理有限公司于2014年8月23日开具《工程开工令》，但浦城万达公司尚未办理规划审批手续、没有完成施工图设计、没有办理质量安全监督手续、没有办理施工许可证等。浦城县住房保障和城乡规划建设局于2014年11月13日向浦城万达公司颁发涉案工程的《建设用地规划许可证》及《附件》，同时规定持本证到土地管理部门办理用地手续后，到该局办理建设工程规划许可证，未办理建设工程规划许可证不得动工。同时，浦城万达公司于2014年11月12日，将涉案工程委托福建闽才工程造价咨询有限公司进行招标，确认上海世方公司为中标人，涉案工程的工期为420日历天，浦城万达公司与上海世方公司于2014年11月20日签订《建设工程施工合同》，确定合同开工日期为2015年3月20日。施工单位上海世方公司和监理单位浙江恒超工程管理有限公司盖章确认的《开工报告》中注明的开工日期为2015年3月20日。上海世方公司于2015年7月18日完成单位工程主体结构封顶，浦城万达公司没有证据证明上海世方公司超过合同约定的工程节点，故其要求上海世方公司支付工程节点逾期违约金没有事实依据，不予支持。浦城万达公司未按合同约定，在上海世方公司完成单位工程主体结构封顶后15个工作日支付75%的工程进度款，构成违约，上海世方公司有权依照《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，停止施工并要求浦城万达公司承担违约责任。浦城万达公司在没有合同约定及法定解除的事由，且在其自身违约的情况下，单方向上海世方公司发出解除合同的通知，没有法律依据，上海世方公司亦在收到解除通知之日起三个月内向法院提出诉讼，该解除通知对上海世方公司不发生效力。故浦城万达公司要求上海世方公司赔偿擅自停工所造成的损失没有事实及法律依据，不予支持。 综上，一审法院认为，因涉案合同未约定发包方浦城万达公司未按期支付工程进度款所应承担的违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，浦城万达公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付给上海世方公司。因此，浦城万达公司应支付给上海世方公司工程进度款为司法评估确认的浦城华友·梦笔城市广场工程已完成工程造价55886686元×75%=41915014.50元以及该款自2015年8月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失。上海世方公司主张超出司法评估的工程进度款及按同期中国人民银行一年期贷款基准利率2倍支付违约金没有依据，不予支持。由于浦城万达公司未按约支付工程进度款，上海世方公司造成延期开工和停窝工的损失，依法应当予以赔偿，但上海世方公司主张停工期间材料欠款、垫付款、人工费、机械费的利息和违约金损失均没有合同和法律依据，不予支持。故浦城万达公司应赔偿上海世方公司的损失为司法鉴定确认的1062847.86元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，浦城万达公司拖欠的工程款，上海世方公司依法享有优先受偿权，但根据《最高人民法院》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失”的规定，同时鉴于上海世方公司在本案中主张75%进度款，故上海世方公司依法在41915014.50元(55886686元×75%)的限额内就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。浦城万达公司在其自身违约的情况下，单方向上海世方公司发出解除合同的通知，没有合同约定及法定解除的事由，上海世方公司亦在法律规定期间内向法院提出诉讼，该解除通知对上海世方公司不发生效力。浦城万达公司未依约支付工程进度款，亦未与上海世方公司确认已完工程价款，上海世方公司依法申请司法鉴定而支付的鉴定费用，应由浦城万达公司承担，但对超出合同约定和法律规定的损失而支付的鉴定费应由上海世方公司自行承担，故浦城万达公司应支付鉴定费用为208837元+159399元×(1062847.86元÷8682597.65元)=228349元。浦城万达公司没有证据证明上海世方公司存在工程节点逾期、擅自停工以及工程质量不合格的违约事实，其要求上海世方公司赔偿违约造成的损失没有依据，不予支持。由于涉案合同尚未解除，浦城万达公司要求上海世方公司移交涉案工程项目的全部内业资料，向福建省住房和城市建设厅申请撤销上海世方公司责任主体备案信息、办理中间验收，立即撤离施工现场，将施工工地交付浦城万达公司进行后续施工的条件尚未成就，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十二条第五项、第六十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四第一款、第一百一十九条第一款、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院》第三条规定，判决：1、浦城万达公司与上海世方公司于2014年12月20日签订编号为PCHY[2014]-08的《建设工程施工合同》合法有效；2、浦城万达公司于2015年9月28日单方发出的《补充合同》律师函不发生解除效力；3、浦城万达公司应于判决生效之日起十日内向上海世方公司支付工程进度款41915014.50元及利息损失(以该工程进度款为基础，自2015年8月8日起按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止)；4、浦城万达公司应于判决生效之日起十日内向上海世方公司支付延期开工和停窝工的损失1062847.86元；5、上海世方公司依法在已完工程价款41915014.50元范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；6、浦城万达公司应于判决生效之日起十日内向上海世方公司支付本案保全费5000元、鉴定评估费228349元；7、驳回上海世方公司的其他诉讼请求；8、驳回浦城万达公司的反诉请求。一审案件本诉受理费282023元，由上海世方公司负担25334元，浦城万达公司负担256689元；一审案件反诉受理费72868元，由浦城万达公司负担。 二审期间，浦城万达公司提交证据如下：（1）原告付丽琴与被告上海世方公司买卖合同纠纷一审民事判决书，证明上海世方公司在法庭自认冯龙耀并非他公司员工，上海世方公司与冯龙耀仅仅是发包与承包的关系，属于非法转包的施工合同无效。上海世方公司对于证据的真实性无异议，但认为无法证明存在非法转包的情形。本院认为，浦城万达公司提交的证据真实性各方均无异议，且与本案关联，可以作为本案证据使用。 一、关于涉案两份鉴定报告能否作为定案依据的问题 本院认为，（1）关于厦门鼎力公司《评估报告》的效力问题。浦城万达公司认为厦门市发展和改革委员会无权审批厦门鼎力公司评估资质，应当由建设行政主管部门。其实质上是对行政主管部门审批权提出异议，不属于民事诉讼审查范围，不予审查。厦门鼎力公司已经取得了厦门市发展和改革委员会颁发的资质证书，并被一审法院列入对外委托评估机构名册，具备进行司法鉴定的资质。浦城万达公司对于厦门鼎力公司的鉴定资质提出异议，不予采纳。厦门鼎力公司提交了其鉴定人员的资质证书，由于厦门鼎力公司的鉴定资质并非建设主管部门授予，因此，浦城万达公司主张厦门鼎力公司及其鉴定人员的鉴定资质违反建设行政主管部门的规章，属于错误适用部门规章，不予采纳。上海世方公司申请鉴定的内容：请求对上海世方公司承建的涉案浦城华友梦笔城市广场已完成工程量总价进行鉴定。浦城万达公司认为厦门鼎力公司出具的《评估报告》超越一审法院的委托范围，属于自己对一审法院司法评估委托书的曲解，不予采纳。“脚手架、施工电梯、塔吊”以及“抽水台班费”系正常工程施工的必要费用，属于工程造价鉴定的范围。厦门鼎力公司对此做出鉴定意见，符合法律规定，也是案件审理所必需的，厦门鼎力公司对此提出异议没有依据，不予采纳。（2）关于天泽司法鉴定所《鉴定意见书》的效力问题。浦城万达公司对于天泽司法鉴定所提出的异议，属于自身对文字的曲解。本案属于建设工程施工合同纠纷，属于建筑工程的司法鉴定，天泽司法鉴定所具备相应的鉴定资质。鉴定人员亦具备法定的资质，鉴定资质符合法律规定。浦城万达公司对于《鉴定意见书》内容提出的异议，均属于自身单方理解，没有事实依据，不予采纳。综上，一审法院委托的厦门鼎力公司与天泽司法鉴定所均具备相应的资质，鉴定程序合法，鉴定依据合法，一审的鉴定意见，均予以采纳。 二、关于涉案施工合同效力的问题 本院认为，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已经被废止。根据现行有效的《必须招投的工程项目规定》的规定，涉案工程不属于必须招投标的工程。因此，浦城万达公司主张涉案工程属于必须招投标的工程项目，本院不予采纳。即使涉案工程未经招投标，或者招投标程序违法，也不影响浦城万达公司与上海世方公司签订的《建设工程施工合同》的效力。同理2014年4月11日《补充合同》亦是有效的。根据双方之间订立的一系列合同可知，2014年4月11日《补充合同》系双方实际履行合同。 三、关于浦城万达公司发出的解除《补充合同》的律师函是否有效的问题 本院认为，合同解除权的行使事由应当是明确具体的，应当以发出解除通知之时的事由为准。2015年9月28日，浦城万达公司发出的解除《补充合同》的律师函，并不是以上海世方公司存在违法转包的行为，而要求解除合同的。因此，浦城万达公司2015年9月28日发出的解除《补充合同》的律师函，缺乏法律依据与合同依据，不发生解除合同的效力。二审期间，若浦城万达公司认为上海世方公司存在违法转包，要求解除合同，属于一个新的诉讼请求，应当另行提起诉讼。 四、工程款付款条件是否成就的问题 本院认为，工程款付款条件成就的核心问题是“单位主体结构封顶”的理解。浦城县规划建设和旅游局的复函对于“单位主体结构封顶”定义已经做出了明确，通常是指屋面顶板浇捣完成。由此可见，涉案工程主体结构已经封底，工程款付款条件已经成就。浦城万达公司认为主体结构封底应当包括全部砖墙砌筑，属于浦城万达公司单方的错误理解，不予采纳。因此，涉案工程价款的付款条件已经成就。 五、关于上海世方公司是否存在违约行为及违约责任的问题 本院认为，上海世方公司于2015年7月21日，依约要求浦城万达公司在2015年8月7日前支付实际完成的工程量75%的工程进度款，而浦城万达公司以涉案工程未达到“单位主体机构封顶”的要求，拒绝支付工程款。根据前述分析，浦城万达公司对于单位主体机构封顶的理解是错误的，涉案工程款的付款条件已经成就，浦城万达公司拒付工程款的抗辩事由不能成立，逾期支付工程款构成违约。《建设工程施工合同》第7.7条约定：“发包人付款前，承包人应提供合法的法定税务发票，若因承包人提供的发票系虚假发票，发包人有权拒绝付款，”由此可见，只有在上海世方公司提供的发票系虚假的情形下，浦城万达公司才能拒付工程款。提供发票作为讼争合同的从义务，而支付工程价款是讼争合同的主义务，在双方没有明确约定的情形下，浦城万达公司不能以上海世方公司未提供发票作为拒绝履行支付工程价款的事由。而且浦城万达公司从未要求上海世方公司提供发票。因此，浦城万达公司以上海世方公司未提供发票拒绝支付工程款的抗辩事由，不能成立。上海世方公司根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，有权行使先履行抗辩权，采取停工措施，维护自身利益。浦城万达公司主张，上海世方公司擅自停工，违约在先，与事实不符。本院不予采纳。浦城万达公司提交的证据浦城县人民法院（2016）闽0722民初1126号民事判决认定，冯龙耀系上海世方公司员工。因此，浦城万达公司主张上海世方公司擅自转包涉案工程给冯龙耀施工，事实依据不足。涉案工程施工过程中，甚至在浦城万达公司向上海世方公司提出解除合同之时，浦城万达公司从未提出上海世方公司存在擅自转包行为。由此可见，即使上海世方公司存在擅自转包的行为，浦城万达公司未将其作为逾期支付工程款的抗辩事由。而且，无论《补充合同》约定还是法律规定，擅自转包均不能作为发包人拒绝支付工程款的事由。 对于涉案工程开工时间的问题。浦城万达公司在2014年11月13日才取得《建设用地规划许可证》及《附件》，根据《中华人民共和国建筑法》第七条与第八条的规定，在未取得用地批准和工程规划许可之前，无法取得工程施工许可，就不能开工。监理单位2014年8月23日出具的《工程开工令》，明显不符合开工的基本条件，属于违法开工，本院不予采纳。一审法院按照《开工报告》中注明的开工日期，确认涉案工程开工日期为2015年3月20日，并无不当。《鉴定报告》载明的开工日期2014年8月23日，是其作为鉴定机构计算停窝工损失的标准，并非对涉案工程开工日期的司法确认。且上海世方公司作为停窝工损失的主张一方，对此没有提出异议。涉案工程的开工日期为2015年3月20日，单位主体结构封顶的日期是2015年7月18日，未超过合同约定的180天工期，浦城万达公司主张上海世方公司工程逾期，没有事实依据，本院不予采纳。 六、关于涉案工程款是否有优先受偿权的问题。 本院认为，承包人的工程款优先权是法定的权利，非法定事由不会丧失。浦城万达公司提出的涉案工程继续履行与上海世方公司行使工程拍卖变卖折价优先受偿权，在实际执行中会产生矛盾，并不能排除上海世方公司优先权的行使。浦城万达公司的主张,不能成立，上海世方公司依法享有工程款优先受偿权。 综上所述，本院认为，浦城万达公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费354891元，由浦城县万达置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 源 审判员 蔡毅明 审判员 黄 挺 二〇一九年八月三十日 书记员 张秋梅