云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1339号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。地址：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：王文刚，云南靖嘉律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：孔令琼，女，汉族，1969年12月28日生，住曲靖市麒麟区。被上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区金源汽车修理厂。住所：曲靖市麒麟区校场西路飞马汽配城。负责人：孔令琼。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）与被上诉人孔令琼、曲靖市麒麟区金源汽车修理厂借款合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2018）云0302民初5802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人支付上诉人的垫付款10万元；3、改判被上诉人承担自2015年12月20日起至款项赔清之日止以垫付本金10万元按年利率24％计算的违约金；3、被上诉人孔令琼对本金和利息及因诉讼产生的其他债务应当承担共同还款责任；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人是在国家鼓励支持为小微企业和自然人缓解资金压力下开展业务，属于网银贷的民间借贷范畴。最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选2018年第9辑》中，特别将上诉人所创新的垫付交易模式案件作为典型案例予以肯定。一审判决已对上诉人提供的5组证据的真实性予以采信，并认可了被上诉人曲靖市麒麟区金源汽车修理厂于2015年12月20日在曲靖市衡通达运输有限公司处消费10万元。根据双方签订的领用合约第四条第2款的规定：乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按欠款总额的10％向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还请欠款之前，某逾期1日须按欠款额的千分之一向甲方支付迟延履行违约金。上诉人与被上诉人签订的垫付宝《领用合约》、《不可撤销连带担保承诺函》，是在双方自愿的原则下签订的，合法有效。二、一审判决适用适用《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条错误。上诉人未经国务院银行业监督管理机构批准，所以应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，认定为民间借贷，应依据该法第二十六条、第三十条规定和双方签订的垫付宝领用合约作出判决。垫富宝公司向一审法院起诉请求：判令被告曲靖市麒麟区金源汽车修理厂偿还原告垫付款本金10万元；支付原告违约金88800元（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2018年3月19日的迟延履行违约金，并计算至实际付款之日止），合计188800元。判令被告孔令琼承担连带担保责任；本案诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：被告孔令琼系被告曲靖市麒麟区金源汽车修理厂的经营者，领取了个体工商户营业执照。2015年9月5日，原告（甲方）与被告曲靖市麒麟区金源汽车修理厂（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定，乙方自愿在甲方指定的网络平台垫付宝网站注册成为会员，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方。甲方向乙方授予一定的信用额度，用于乙方到垫付宝会员处消费使用。乙方使用垫付宝账户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务，乙方同意按照还款期限和还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，并按时足额向甲方交纳服务费。乙方违约须向甲方交纳违约金1万元，还款及违约责任约定，乙方应按垫付宝网站上乙方和甲方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及约定的时间、方式核算账单，并按时足额还款。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。同时，被告孔令琼签署了授权书一份，办理了户名为孔令琼的银行卡尾号为9243的借记卡一张，作为偿还合同款项的付款卡或接收公司付款的收款卡。当日，被告孔令琼签订了《不可撤销连带担保承诺函》，被告孔令琼同意对债务人曲靖市麒麟区金源汽车修理厂的债务承担连带担保责任。领用合约签订后，被告曲靖市麒麟区金源汽车修理厂在会员之间进行消费。其中2015年11月17日被告消费10万元，于2015年12月19日被告偿还原告10万元。2015年12月20日，被告曲靖市麒麟区金源汽车修理厂在曲靖市衡通达运输有限公司处消费10万元，还款日为每月19日。因被告未按约定偿还，原告向本院提起民事诉讼，提出了前述诉求。另查明，原告的经营范围为：租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输，计算机服务和软件业；交通运输，仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。审理中，被告认可第一次借款是由“段红斌”两次转账各5万元到中国民生银行尾号9243的银行卡内。被告向一审法院提交的尾号9243号银行卡显示，2015年12月19日，原告代扣借款10万元。2015年12月29日，“段红斌”转入尾号9243号银行卡两笔，分别为5万元、4.8万元。一审法院认为，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。原告未经国务院银行业监督管理机构批准，名为垫付消费款，实为从事金融借贷业务，超出了国家行政机关核准的经营范围。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。原告不具备金融业务的经营活动，仍从事人民币的借贷业务，违反了国家金融法律、法规的禁止性、强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定的。据此，原告与被告曲靖市麒麟区金源汽车修理厂签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》、被告孔令琼向原告出具的《不可撤销连带担保承诺函》，应为无效，不具有法律约束力。被告向原告取得的财产应当返还，因原告对合同无效具有过错，要求被告支付欠款额10%的当月违约金和按欠款额日千分之一支付迟延履行违约金的诉求，不予支持。被告提出未收到原告垫付款的辩解不成立，因2015年12月29日以“段红斌”名义转入被告为办理垫付款业务而绑定的尾号9243号银行卡两笔合计9.8万元，被告应予返还，被告的辩解，不予采纳。被告孔令琼系个体工商户，系被告曲靖市麒麟区金源汽车修理厂的经营者，两被告应共同承担返还义务。综上所述，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条；《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条；最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十条；《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，判决：一、被告曲靖市麒麟区金源汽车修理厂、孔令琼共同返还原告垫富宝公司人民币9.8万元；二、驳回原告垫富宝公司的其他诉讼请求。案件受理费4076元，由原告垫富宝公司负担1826元；被告曲靖市麒麟区金源汽车修理厂、孔令琼负担2250元。上述款项，被告曲靖市麒麟区金源汽车修理厂、孔令琼应支付原告垫富宝公司人民币100250元，于本判决发生法律效力后六十日内履行完毕。曲靖市麒麟区金源汽车修理厂、孔令琼在一审中认为借款已于2015年12月19日还清，之后未借款。但一审判决后未提出上诉。其认可2015年11月17日通过段红斌账户转入孔令琼为办理垫付款业务而绑定的62×××43账户10万元，该笔借款已偿还垫富宝公司。根据孔令琼提交的中国民生银行个人账户对账单显示，2015年11月17日，段红斌将10万元分两次转账到孔令琼62×××43的银行卡内。2015年12月19日，垫富宝公司代扣10万元。2015年12月29日又通过段红斌账户转入孔令琼账户两笔款项合计9.8万元。孔令琼未举证证实其与段红斌存在其他经济往来。本院审理查明：孔令琼系曲靖市麒麟区金源汽车修理厂的经营者，领取了个体工商户营业执照。2015年9月5日，垫富宝公司（甲方）与曲靖市麒麟区金源汽车修理厂（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定，乙方自愿在甲方指定的网络平台垫付宝网站注册成为会员，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方。甲方向乙方授予一定的信用额度，用于乙方到垫付宝会员处消费使用。乙方使用垫付宝账户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务，乙方同意按照还款期限和还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，并按时足额向甲方交纳服务费。乙方违约须向甲方交纳违约金1万元，还款及违约责任约定，乙方应按垫付宝网站上乙方和甲方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及约定的时间、方式核算账单，并按时足额还款。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。如有交易虚假或涉嫌虚假或未按规定使用垫付宝账户的行为，甲方有权终止乙方垫付宝账户的全部或部分功能并拒付交易提现费用，由此造成的一切损失，由乙方承担。同时，孔令琼签署了授权书一份，办理了户名为孔令琼的中国民生银行卡号为62×××43的借记卡，作为偿还合同款项的付款卡或接收公司付款的收款卡。当日，孔令琼出具了《不可撤销连带担保承诺函》，孔令琼同意对债务人曲靖市麒麟区金源汽车修理厂的债务承担连带担保责任。2015年11月17日，以消费10万元为由，段红斌将10万元分两次转账到孔令琼为办理垫付款业务而绑定的62×××43银行卡内，该款垫富宝公司垫付后孔令琼于2015年12月19日已偿还。2015年12月20日，曲靖市麒麟区金源汽车修理厂以在曲靖市衡通达运输有限公司处消费为由套现，并由段红斌于2015年12月29日分两次转账合计9.8万元到孔令琼62×××43银行卡内。该款垫富宝公司已垫付。因该款未按约定偿还，垫富宝公司向法院提起民事诉讼，提出了前述诉求。另查明，垫富宝公司的经营范围为：租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输，计算机服务和软件业；交通运输，仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。本院认为，根据垫富宝公司的上诉请求，本案争议焦点为：1、如何认定《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题；2、应否支付逾期违约金问题。关于《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题。根据本案查明的事实，垫富宝公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。关于应否支付逾期违约金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，垫富宝公司与曲靖市麒麟区金源汽车修理厂签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》、孔令琼向垫富宝公司出具的《不可撤销连带担保承诺函》应为无效。因合同无效，借款人基于合同取得的资金，应当返还垫富宝公司。但垫富宝公司对涉嫌虚构交易套现未尽审查义务，故对垫富宝公司主张的逾期违约金的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4076元，由上诉人垫富宝公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 谭永慧审判员 徐 坤二〇一九年八月五日书记员 陈燕竹