广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1684号上诉人（一审原告）：惠州市中兴工贸有限公司。住所地：广东省惠州市惠城区螺山惠景区。法定代表人：林永华，该公司总经理。委托诉讼代理人：田子军，广东踔厉律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐仁杰，广东踔厉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司。住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：蓝晓寒，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘照煌，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：游旭东，该公司高级副经理。被上诉人（一审被告）：惠州市贤华实业有限公司。住所地：广东省惠州市。法定代表人：罗予熙，该公司总经理。委托诉讼代理人：周富延，广东衡仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢晨，广东广信君达律师事务所律师。一审被告：惠州市河南岸城市建设综合开发总公司。住所地：广东省惠州市河南岸螺仔湖。法定代表人：薛春生。一审被告：惠州市惠城区人民政府河南岸街道办事处。住所地：广东省惠州市惠城区河南岸。负责人：姚航伟。上诉人惠州市中兴工贸有限公司（以下简称为中兴工贸公司）因与被上诉人中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称为信达广东省分公司）、惠州市贤华实业有限公司（以下简称为贤华公司）、一审被告惠州市河南岸城市建设综合开发总公司（以下简称为河南岸城市建设公司）、惠州市惠城区人民政府河南岸街道办事处（以下简称为河南岸街道办事处）案外人执行异议之诉一案，不服广东省惠州市中级人民法院（以下简称为惠州中院）（2017）粤13民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中兴工贸公司上诉请求：撤销广东省惠州中院（2017）粤13民初68号民事判决，改判支持上诉人原审的诉讼请求，本案一、二审费用均由二位被上诉人承担。事实和理由如下：一、2000年11月22日及2002年1月18日，在惠州中院查封涉案土地前，中兴工贸公司与河南岸城市建设公司已以书面形式签订合法有效的《土地使用权转让合同》。根据中兴工贸公司在一审阶段提交的从惠州市国土资源局调取的河南岸城市建设公司所有的名下位于惠州市××号小区（银岗岭）国有土地使用权[土地使用证号为：惠府国用(93)字第13020900320号]（以下简称为涉案土地）土地抵押和查封资料显示，河南岸城市建设公司于1995年1月24日至1996年1月24日期间，因贷款而将涉案土地抵押给中国人民建设银行惠城支行（以下简称为惠城支行），抵押期限为一年。抵押期限届满后，虽河南岸城市建设公司仍存在贷款，但并未将涉案土地再抵押并办理抵押登记。另外，福建省三明市中级人民法院（以下简称为三明中院）于2004年12月27日作出查封涉案土地（其中面积38557平方米）的民事裁定书，此后，涉案土地仍被查封至惠州中院于2016年4月29日作出的(2002)惠中法执恢字第263-1号之八执行裁定书。虽然信达广东省分公司称“上诉人用（96）其字第05号《借款合同》及（96）其字第06号《借款合同》项下共1620万元的贷款偿还了（95）第1号借款合同690万元、（95）第2号借款合同400万元、（95）第3号借款合同150万元，属于典型的‘借新还旧’，主债权未消灭”。但是，即使该贷款属于‘借新还旧’，但是涉案土地的抵押仅是因“旧贷款”而办理，已被“新贷款”的清偿而消灭，即“旧贷款”已经完全清偿完毕，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》之规定，“旧贷款”债权已经消灭，“旧贷款”项下的抵押权也自然随之消灭。因此，若想为因“借新还旧”而发生的“新贷款”提供有效的抵押担保，应当与抵押人重新签订抵押合同，并重新办理抵押登记，但涉案土地抵押于1996年1月24日届满后，未重新办理抵押登记。综合上述情况，也就是说，自1996年1月25日起至2004年12月27日止，涉案土地不存在抵押、查封等任何法律限制转让的情形，即河南岸城市建设公司自1996年1月25日至2004年12月27日止八年期间内将涉案土地对外转让的行为合法有效，河南岸城市建设公司对其转让涉案土地具有完全的处置权。因此，中兴工贸公司分别于2000年11月22日、2002年1月18日与河南岸城市建设公司就受让涉案土地而签订的书面《土地使用权转让合同》是合法且有效的。因此，一审法院的认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清本案事实后依法予以改判。二、《土地使用权转让合同》签订后，在惠州中院查封涉案土地前，中兴工贸公司已按《土地使用权转让合同》约定向河南岸城市建设公司支付完毕涉案土地的转让款并合法占有该不动产。中兴工贸公司与河南岸城市建设公司于2002年1月18日签订的《土地使用权转让合同》约定的涉案土地面积约8000平方米（其中4500平方米以规划建筑红线为准，另3500平方米以兴华苑三栋楼占地面积为准），其中包括黄国华（星冠、金冠）受让的面积3500平方米、惠阳县源兴实业有限公司（以下简称为源兴公司）受让的面积2000平方米以及汕头市潮阳建筑工程公司（以下简称为潮阳建筑公司）受让的面积2500平方米，涉案土地的土地转让价款为人民币13347140元。该涉案土地的土地转让款人民币13347140元包括了中兴工贸公司于2000年11月22日与河南岸城市建设公司签订的《土地使用权转让合同》约定的土地款人民币9000000元以及中兴工贸公司于2002年1月16日与黄国华（金冠、紫星冠）签订的《协议书》约定的土地款人民币4347140元。2000年11月22日，中兴工贸公司与河南岸城市建设公司签订《土地使用权转让合同》后，中兴工贸公司已按照该《土地使用权转让合同》约定的付款方式将涉案土地其中的面积4500平方米土地款人民币900万元分别向源兴公司以及潮阳建筑公司支付完毕。中兴工贸公司向源兴公司以及潮阳建筑公司支付土地款完毕后，源兴公司以及潮阳建筑公司已将收款收据原件交付给中兴工贸公司，即中兴工贸公司已按照与河南岸城市建设公司约定的付款方式将涉案土地其中的面积4500平方米土地款支付完毕。另外，关于中兴工贸公司受让的涉案土地面积8000平方米土地的另外3500平方米的土地款。依据中兴工贸公司于2002年1月18日签订的《土地使用权转让合同》约定，中兴工贸公司将涉案土地面积8000平方米土地的另外3500平方米的土地款直接支付给黄国华（星冠、金冠公司）后即视为中兴工贸公司已向河南岸城市建设公司支付土地款完毕。而针对应向黄国华（星冠、金冠公司）支付的该部分土地款，中兴工贸公司于2002年1月16日与黄国华（星冠、金冠公司）签订《协议书》，约定涉案土地面积8000平方米土地的另外3500平方米的土地款人民币4347140元的付款方式是“惠州市中兴工贸有限公司将持有惠府国用(1999)字第13021000059号和(2000)字第13021000029号合计33335平方米土地与黄国华（星冠、金冠）等值置换”，即中兴工贸公司将惠府国用(1999)字第13021000059号和(2000)字第13021000029号合计33335平方米土地置换给黄国华（星冠、金冠）后，视为中兴工贸公司已将涉案土地面积8000平方米土地的另外3500平方米的土地款直接支付给黄国华（星冠、金冠），中兴工贸公司即取得涉案土地面积8000平方米土地的另外3500平方米土地的合法使用权。该《协议书》签订后，中兴工贸公司已按约定将惠府国用(1999)字第13021000059号和(2000)字第13021000029号合计33335平方米土地置换给黄国华（星冠、金冠），黄国华（星冠、金冠）亦将收款收据原件交付给中兴工贸公司，即中兴工贸公司已按照与河南岸城市建设公司约定的付款方式将涉案土地其中的面积3500平方米土地款支付完毕。综合上述情况，中兴工贸公司已按照《土地使用权转让合同》的约定将受让的涉案土地面积8000平方米的全部土地款按河南岸城市建设公司的要求支付给黄国华（星冠、金冠）、源兴公司及潮阳建筑公司，中兴工贸公司亦从黄国华（星冠、金冠）、源兴公司及潮阳建筑公司处取得了河南岸城市建设公司出具的原始收款收据原件，中兴工贸公司已按照与河南岸城市建设公司约定的付款方式将涉案土地土地款支付完毕，中兴工贸公司已取得涉案土地面积8000平方米土地的合法使用权。三、中兴工贸公司取得涉案土地合法使用权后，系因河南岸城市建设公司原因才导致至今仍未办理过户手续。几百户已建好房屋入住近20年的涉案土地所属的28号小区业主曾经上访，但至今仍未解决涉案土地及房屋过户问题。中兴工贸公司曾无数次向河南岸城市建设公司提出办理涉案土地的过户手续，但河南岸城市建设公司总是以各种原由推委，包括涉案土地所属的28号小区已建好房屋的入住近20年的几百户业主于2009年向惠州市国土资源局上访要求解决涉案土地过户并办理房产证，惠州市国土资源局告知因涉案土地的抵押未予注销而未能办理过户手续，即因河南岸城市建设公司原因导致涉案土地至今仍未办理过户手续。现经向惠州市国土资源局查档才得知当时抵押期限一年已过，抵押权已丧失，完全可办理过户手续，只是因河南岸城市建设公司又向银行贷款，而不敢为购买人办理过户手续。2004年，又得知涉案土地被查封，故至今仍无法办理过户手续。四、中兴工贸公司取得涉案土地合法使用权后，在惠州中院查封涉案土地之前，中兴工贸公司已合法占有该不动产并实际占有使用至今。2002年1月16日，黄国华（金冠、星冠）与中兴工贸公司签订《协议书》将涉案土地所属的28号小区(8)单元和36号小区(4)单元[36号土地已转入28号小区]合并转让给中兴工贸公司。黄国华（金冠、星冠）在此之后一直与中兴工贸公司共同办理涉案土地所属的28号小区8000平方米土地的报建、测绘等有关事宜。现涉案土地所属的28号小区一期已建好并已入住一百多户、二期因在建设过程中被查封，造成不能继续建设。另外，因当时中兴工贸公司建设涉案土地所属的28号小区兴华苑房屋时将涉案土地其中的4500平方米作堆放建筑材料和停放建筑工具设备、车辆使用，此后，该涉案土地其中的4500平方米被法院查封，因此导致中兴工贸公司无法利用该涉案土地其中的4500平方米进行建设，而仅能用于中兴工贸公司建设办公场所以及出租给其他人作停车场、放置花卉的场地。上述事实均有中兴工贸公司在一审阶段提交的证据15《申请报告》、证据16于2002年1月30日交给河南岸城市建设公司法定代表人薛春生的涉案土地所属的28号小区测绘费、证据17惠州市惠城区人民法院作出的(2016)粤1302民初2612号《民事判决书》以及证据18土地红线图等证据为证。信达广东省分公司辩称，一、中兴工贸公司第1项上诉请求的第(1)款不符合民事诉讼中“诉的类型”的要求，该项诉请应当予以驳回。按民事诉讼法理论，诉的类型包括确认之诉、给付之诉和撤销之诉。中兴工贸公司第1项上诉请求的第(1)款为：“不得将位于惠州市××号小区（银岗岭）国有土地使用权[土地使用证号为：惠府国用(93)字第13020900320号]作为(2002)惠中法执恢字第263-1号案件的执行标的予以执行”，其内容为要求法院“不得进行某种作为”，该上诉请求既非确认之诉、亦非给付之诉或撤销之诉，是一个在逻辑上不需要进行回应的诉请，因此人民法院应当立即予以驳回。二、1995年设立于涉案土地上的抵押权合法有效且持续存在。（一）涉案土地上设立的抵押权对应的主债权未清偿完毕，抵押权并未消灭。河南岸城市建设公司于1996年7月4日以“借新还旧”的方式向惠城支行新借1620万元借款的同时归还1995年借款的本金1090万元，其本质是延长了借款期限，并不导致主债权消灭；且中兴工贸公司未提供证据证明1995年借款的1090万元对应的利息已归还，因此抵押担保债务并未清偿完毕；另外，河南岸城市建设公司还与惠城支行签订了(1996)年抵字第8号《中国建设银行贷款抵押合同》，约定仍以河南岸城市建设公司名下位于惠州市××号小区（银岗岭）38557平方米国有土地使用权作为新借借款的抵押担保。由此可见，抵押权仍然有效，与主债权一直存续，一审人民法院认定事实正确，请二审人民法院予以维持。（二）登记机关于抵押期限为一年的登记并不具有法律约束力。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”根据该条款可知，抵押权人与债务人无权约定抵押期限，双方约定的关于抵押期限的条款无效，登记机关登记的1年抵押期间亦无效；登记的抵押期限届满后，抵押权不受影响。可见从1995年1月24日抵押权设立之后至今，涉案土地上的答辩人之抵押权都一直存在，中兴工贸公司自以为签订《土地使用权转让合同》时土地上不存在法律限制转让的情形是极其错误的。三、中兴工贸公司与河南岸城市建设公司签订《土地使用权转让合同》时，涉案土地上存在合法有效的抵押权，这是法律规定的限制转让的情形。在此情形下，中兴工贸公司与河南岸城市建设公司置法律规定及抵押权人的合法权益于不顾，签订《土地使用权转让合同》而不通知抵押权人，更未经过抵押权人同意，亦未向抵押权人清偿债务，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的相关规定，其转让行为本身就是违法的、无效的。四、中兴工贸公司提交的证据无法证实其支付完毕全部购地款。（一）中兴工贸公司不能证明其向黄国华、源兴公司、潮阳建筑公司支付了购地款。中兴工贸公司与河南岸城市建设公司2002年1月18日签订的《土地使用权转让合同》中付款方式约定：“此地款由于黄国华（星冠、金冠）公司约3500m2）、源兴公司（2000m2）、潮阳建筑公司(2500m2)分别与甲方解除合同，甲方无钱退还，由乙方直接支付给上述个人及公司……对原乙方之前签订的土地转让合同甲方全部作废，以本合同为准”（见中兴工贸公司一审提供的证据第6项）。在此份土地使用权转让合同中，约定了土地总价款为13347140元，由中兴工贸公司以代还的形式向黄国华、源兴公司、潮阳建筑公司返还购地款，但中兴工贸公司并没有关于其向黄国华、源兴公司、潮阳建筑公司支付购地款的转账凭证，也没有这三个主体出具的收款收据。（二）中兴工贸公司也没有证据证明黄国华、源兴公司和潮阳建筑公司向河南岸城市建设公司支付了购地款。按照中兴工贸公司的陈述，河南岸城市建设公司之前是先将涉案土地转让给黄国华、源兴公司和潮阳建筑公司，并收取了他们支付的土地款，其后河南城建公司解除了土地转让合同，但无力偿还购地款，所以中兴工贸公司代河南岸城市建设公司返还购款后，即可取得涉案土地。中兴工贸公司这一陈述的逻辑成立必须有具备这样一个前提：即黄国华、源兴公司和潮阳建筑公司向河南岸城市建设公司足额支付了1334.714万元，其中743万元信达广东省分公司能够提交转账凭证（进账单），而其中只有200万元的付款方是潮阳建筑公司，其余743万元的付款方都是黄国华、源兴公司和潮阳建筑公司之外的主体；而391.714万元，则只有河南岸城市建设公司出具的收据，并没有相应的转账凭证。必须说明的是，在中兴工贸公司一审提供的证据12、13收款收据中，不能成立的款项高达1137.714万元，占1337.714万元总地价款的85%以上。其中收款收据付款人与进账单（或银行收款通知）付款人不一致的款项为743万元、仅有收款收据无对应进账单（或银行收款通知）款项为391.714万元。（三）黄国华与星冠公司、金冠公司是不同的主体，3500平方米土地的转让合同是黄国华与河南岸城市建设公司签订的，星冠公司和金冠公司与河南岸城市建设公司之间的债权债务关系实质上与黄国华无关，也与土地转让合同无关。因此，从这个角度说，涉及星冠公司和金冠公司的进账单及收款收据都与黄国华无关，都不能证明中兴工贸公司支付相应的土地款。五、中兴工贸公司并未合法占有该不动产。（一）中兴工贸公司占有涉案土地的合同前提是违法的。中兴工贸公司占用涉案土地的依据是其与河南岸城市建设公司签订的《土地使用权转让合同》，但该合同侵犯了抵押权人的合法利益，本身是为无效的合同，中兴工贸公司依据该无效的合同占有涉案土地，当然是不合法的。（二）中兴工贸公司提供的证据不能证明已支付完毕全部购地款，则其占有亦不能称之为合法占有。中兴工贸公司占有涉案土地是需要支付对价的，对价即为需全额支付购地款。但中兴工贸公司提供的证据并不能证明其已全额支付了购地款，则其相对应的占有涉案土地的权利是不完整的，至少在未有证据证明已支付的购地款部分，其相对应的部分涉案土地应为无权占有。（三）中兴工贸公司提供的证据无法证明信达广东省分公司合法占有涉案土地。中兴工贸公司在一审中提供了证据17:(2016)粤1302民初2612号民事判决书，意图证明其已实际占有涉案土地使用权。但从该份判决书来看，法院查明的事实是河南岸城市建设公司将涉案土地自行分割变卖给黄国华，黄国华转卖给林永华，林永华将土地出租，均无视了信达广东省分公司的抵押权而随意转让，侵害了信达广东省分公司的合法权益，因此均无法完成转名过户的手续。因该份判决仅涉及租赁合同纠纷，法院在河南岸城市建设公司认可土地使用权人为林永华的前提下认定了租赁合同有效，但并不代表林永华合法占有了涉案土地，其占有土地的基础关系——土地使用权转让合同存在重大瑕疵，忽略了信达广东省分公司的抵押权。况且河南岸城市建设公司在此宗诉讼中认可的土地使用权人为林永华，而非中兴工贸公司，二者根本不是同一主体，因此此份判决与中兴工贸公司根本毫无关系，无法证明中兴工贸公司合法占有了涉案土地。六、未办理过户的原因在于中兴工贸公司本身。从实践中看，能够归责于买受人的原因，包括对他人权利障碍的忽略，最典型的莫过于不动产之上设有其他人的抵押权登记，而买受人没有履行合理的注意义务，导致登记时由于存在他人抵押权而无法登记。本案就是最典型的一类：抵押权是经过登记向社会公示的，涉案土地的抵押登记至今都未注销，因此，不论惠城支行的抵押权赖以存在的债权是否已经清偿完毕，在2002年签订土地转让合同之前，中兴工贸公司都可以通过不动产登记情况的查询，了解到涉案土地存在抵押登记的情况，中兴工贸公司明知抵押登记未注销仍向河南岸城市建设公司受让涉案土地，其主观恶意已显露无疑，因此，中兴工贸公司是由其自身原因导致未办理过户。贤华公司辩称，一、从1995年2月16日起至今，涉案土地的抵押登记一直存续，而其所担保的债权至今并未清偿，根据《中华人民共和国担保法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条之规定，涉案土地抵押权仍然有效，依法应受法律保护。1、涉案土地所担保的债权利息并没有清偿。根据（95年）第1号、第2号两份《中国人民建设银行借款合同》及其两份《贷款抵押协议》，借款金额为1090万元，利息按月息9.75‰计算等，也即涉案土地所抵押担保的债权为本金1090万元及其相应利息。因上述主债权的利息至今尚未清偿，故主债权并未消灭，从而涉案土地所办理的抵押登记仍然有效。2、根据最高人民法院(2008)民二终字第81号《民事判决书》，借新还旧只是一种特殊的展期，原有的债权债务关系并未消除，旧贷实际并未得到清偿。故本案以借新还旧方式偿还借款本金1090万元，应认定旧贷款实际并未得到清偿，主债权并未消灭，从而涉案土地所办理的抵押登记仍然有效。最高人民法院公报2008年第11期案例最高人民法院(2008)民二终字第81号《民事判决书》（见该公报第38页右上文字），认为：“借新还旧与贷款人用自有资金归还贷款，从而消灭原债权债务的行为有着本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。本案天元集团公司的相关旧贷实际并未得到清偿，天元股份公司对天元集团公司的上述三笔贷款仍应依其承诺，承担民事责任。”本案中，河南岸城市建设公司于1996年7月4日以借新还旧的方式向惠城建设银行借款1420万元用于偿还上述1995年的两笔借款1090万元，但该新贷款1420万元本金及利息至今尚未清偿。根据最高人民法院上述观点，应认定原1090万元借款尚未清偿，主债权并未消灭，从而涉案土地所办理的抵押登记仍然有效。二、本案证据根本不足以认定中兴工贸公司向河南岸城市建设公司付清了土地转让款。中兴工贸公司没能证明其存在有巨额土地转让款及款项来源，既没有任何证据可以证明从中兴工贸公司名下支付过任何款项，也没有任何银行流水等付款记录。中兴工贸公司所称的代偿付款根本不能成立。1、中兴工贸公司诉称支付900万元巨额款项，既没有任何转账记录，也没有收款方出具的任何收据凭据，更没有付款方的款项来源，根本无法证明付款的发生。中兴工贸公司上诉称向源兴公司、潮阳建筑公司支付900万元土地转让款。但在一审庭审调查中，居然连分别向上述两个公司各付多少款项都无法说清楚，仅仅只是回答说是现金支付。而本案没有任何证据证明中兴工贸公司的款项来源，该900万元巨额现金如何取得？也没有收据等证据可以证实对方公司收到该笔款项。更不要说中兴工贸公司与河南岸城市建设公司及上述两个公司之间存在有代偿的法律关系。源兴公司或潮阳建筑公司购买的土地是否是涉案土地？其是否向河南岸城市建设公司付清土地转让款？以及其是否同意与中兴工贸公司及河南岸城市建设公司达成三方协议进行代偿等等，都没有证据予以证实。由此可知，中兴工贸公司所称已经支付900万元土地转让款，不能成立。2、中兴工贸公司诉称以土地置换方式支付土地转让款4347140元，事实不清，证据不足。河南岸城市建设公司与黄国华（星冠、金冠）等三方主体发生什么法律关系？根据中兴工贸公司提供的证据8显示，如若黄国华（星冠、金冠）购买了河南岸城市建设公司的3500平方米土地，那么到底是黄国华向河南岸城市建设公司购买土地，还是黄国华、星冠公司、金冠公司等三方主体共同向河南岸城市建设公司购买土地？黄国华与星冠公司及金冠公司三者之间到底是什么关系？黄国华能否有权代星冠公司和金冠公司签订《协议书》进行土地置换？黄国华、星冠公司、金冠公司所交易的标的土地是涉案土地中的3500平方米土地还是其他土地？星冠公司、金冠公司是否付清土地转让款？如存在土地置换，那中兴工贸公司是否已履行完毕置换义务将其土地过户至他人名下？以上等等诸多问题说明了中兴工贸公司诉称的土地置换，证据不足，事实不清。依法根本就不能认定中兴工贸公司以土地置换方式支付了土地转让款4347140元。三、涉案土地在1995年2月16日之日起就已经进行了抵押登记，并且该抵押登记至今一直存续。抵押登记属于物权公示，中兴工贸公司是在明知或应当知道涉案土地已经抵押的情况下进行买卖土地。中兴工贸公司未向抵押权人清偿抵押贷款进而解除抵押登记，故此不能办理土地过户登记是中兴工贸公司自身原因所致，根本不足以排除强制执行。抵押登记属于物权公示。物权公示是为了让他人清楚地知道谁是权利人，以维护权利人、与交易有关的人的合法权益。本案中，涉案土地已经办理了抵押登记，进行了物权公示。即使中兴工贸公司签订的土地转让合同真实，但中兴工贸公司明知或应当知道涉案土地已经办理抵押登记，还对涉案土地进行交易，从而导致后续不能办理土地过户登记，除转让人河南岸城市建设公司原因之外，同样也归咎于中兴工贸公司的自身原因。由于中兴工贸公司并没有向抵押权人清偿债务进而解除抵押登记，不符合《中华人民共和国担保法》第四十九条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条之规定，故不能办理土地过户登记是中兴工贸公司自身原因所致，不足以排除强制执行。四、本案证据不足以认定中兴工贸公司在签订土地转让合同后一直占有涉案土地，也不足以认定中兴工贸公司在惠州中院或三明中院查封涉案土地之前就已经合法占有涉案土地，排除强制执行于法不符。中兴工贸公司提供的证据6、7与证据17明显矛盾。根据上述证据，河南岸城市建设公司在2000年、2002年将涉案土地转给中兴工贸公司，但河南岸城市建设公司又确认在2013年期间涉案土地权利人为林永华。由于林永华与中兴工贸公司是不同的民事主体，而根据工商登记资料显示，在2013年至2016年11月期间，林永华并不是中兴工贸公司的股东或法定代表人。由此，在2013年至2016年11月期间，涉案土地到底是转给中兴工贸公司还是林永华？如果涉案土地是转给中兴工贸公司的，那么上述证据17判决书认定涉案土地权利人为林永华显然是错误的，也即中兴工贸公司提供的唯一一份证据（即证据17）用于证明其占有涉案土地，该证据本身就是错误的、不真实的。如果涉案土地是转给林永华的，那么证据6、7两份《土地使用权转让合同书》显然是事后倒签的、虚假的。根据一审庭审调查可知，林永华在2013年至2016年期间并不是中兴工贸公司的股东或法定代表人，直至2016年11月才变更为法定代表人。由此，在惠州中院于2016年4月29日查封涉案土地之前，中兴工贸公司并没有占有涉案土地。此外，也没有证据显示三明中院在2004年12月27日查封涉案土地之前，中兴工贸公司已经合法占有涉案土地。由于林永华与中兴工贸公司毕竟是不同的民事主体，退一万步来说，即使林永华占有涉案土地，也不代表中兴工贸公司占有涉案土地，进而不能认定中兴工贸公司占有土地。故此，本案证据根本不足以认定中兴工贸公司在惠州中院或三明中院查封涉案土地之前就已经合法占有涉案土地。综上所述，涉案土地在1995年办理抵押登记一直存续至今，抵押权依法应受法律保护。中兴工贸公司明知或应当知道涉案土地已办理抵押登记仍进行土地交易，故不能办理土地过户登记是中兴工贸公司自身原因所致。中兴工贸公司没有在法院查封之前合法占有涉案土地，其提供的证据不足以认定其已经付清土地转让款。中兴工贸公司向一审法院起诉请求：1、判决不得将位于惠州市××号小区（银岗岭）国有土地使用权[土地使用证号：惠府国用（93）字第13020900320号]作为（2002）惠中法执恢字第263号案件的执行标的予以执行；2、确认惠州市××号小区（银岗岭）面积8000平方米国有土地使用权[土地使用证号：惠府国用（93）字第13020900320号]的权利人为中兴工贸公司；3、确认信达广东省分公司、贤华公司对惠州市××号小区（银岗岭）面积8000平方米国有土地使用权[土地使用证号：惠府国用（93）字第13020900320号]的抵押权已经失效，判令信达广东省分公司、贤华公司对该抵押权予以注销；4、由信达广东省分公司、贤华公司、河南岸城市建设公司、河南岸街道办事处承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1995年1月24日，河南岸城市建设公司与惠城支行签订了（95）年第1号、第2号《中国人民建设银行借款合同》，惠城支行分别向河南岸城市建设公司发放了贷款690万元、400万元，合计为1090万元，借款期限1年。同日，河南岸城市建设公司与惠城支行签订了（95）年第1号、第2号《中国人民建设银行广东省分行贷款抵押协议》，河南岸城市建设公司以其名下位于惠州市××号小区（银岗岭）38557平方米国有土地使用权（土地使用权证号：惠府国用[93]字第13020900320号）为上述两笔借款作抵押担保，并于1995年2月16日在惠州市国土资源局办理了抵押权登记[惠府（国）抵押（1995）字第002号]。惠州市国土资源局于1995年2月16日出具的惠府（国）抵押（1995）字第002号《土地使用权抵押证明书》记载期限自1995年元月24日至1996年元月24日。借款期满后，河南岸城市建设公司没有偿还借款。1996年7月4日，河南岸城市建设公司又与惠城支行签订了（1996）年其字第05号《中国建设银行人民币资金借款合同》，河南岸城市建设公司向惠城支行借款1420万元，借款期限1年。借款合同签订同时，河南岸城市建设公司与惠城支行签订了（1996）年抵字第8号《中国建设银行贷款抵押合同》，约定河南岸城市建设公司仍以上述惠州市××号小区银岗岭38557平方米土地使用权为该笔借款提供抵押。双方未就该抵押重新办理抵押登记，但原抵押权登记也没有注销。河南岸城市建设公司通过借新还旧的方式用该笔1420万元贷款偿还了1995年1月24日两笔借款1090万元。河南岸城市建设公司至今未清偿该笔借款1420万元。1999年11月30日，惠城支行将包括上述1420万元借款在内的债权转让给了中国信达资产管理公司广州办事处（信达广东省分公司之前身），并向河南岸城市建设公司发出了债权转让和担保权利转让的通知，河南岸城市建设公司以债务人、担保人的身份予以签章确认。信达广东省分公司取得债权后，于2001年6月12日向惠州中院提起诉讼。惠州中院于2001年12月29日作出（2001）惠中法经初字第92号民事判决，判令河南岸城市建设公司向信达广东省分公司偿还借款本金4101.19万元及利息（包含上述借款1420万元及利息）。惠州中院（2001）惠中法经初字第92号民事判决生效后，河南岸城市建设公司没有履行债务，信达广东省分公司向惠州中院申请强制执行，惠州中院予以立案执行，案号为（2002）惠中法执字第263号。惠州中院于2016年4月29日作出（2002）惠中法执恢字第263-1号之八《执行裁定书》，裁定查封了河南岸城市建设公司名下位于惠州市××号小区（银岗岭）国有土地使用权（土地使用权证号：惠府国用[93]字第13020900320号），查封期限3年。中兴工贸公司对（2002）惠中法执恢字第263-1号之八《执行裁定书》向惠州中院提出执行异议，要求惠州中院解除上述国有土地使用权的查封并停止对该土地的执行。惠州中院于2017年5月22日作出（2017）粤13执异41号执行裁定书，裁定驳回中兴工贸公司的异议请求。中兴工贸公司遂于2017年6月6日向惠州中院提起本案案外人执行异议之诉。另查明，信达广东省分公司与贤华公司于2016年11月8日签订了《债权转让合同》，信达广东省分公司将惠州中院（2001）惠中法经初字第92号民事判决所确定的债权转让给贤华公司，并向债务人河南岸城市建设公司履行了债权转让通知义务。贤华公司于2017年7月15日向惠州中院申请变更其为（2002）惠中法执恢字第263-1号执行案的申请执行人，惠州中院于2017年7月27日作出（2002）惠中法执恢字第263-1号之九《执行裁定书》，裁定变更贤华公司为本案申请执行人。2000年11月22日，中兴工贸公司与河南岸城市建设公司签订了《土地使用权转让合同》，约定：河南岸城市建设公司将其名下位于惠州市××号小区(国有土地使用权证号：惠府国用[93]字第13020900320号)内其中4500平方米土地使用权转让给中兴工贸公司，价款900万元；付款方式：此地款由于源兴公司（2000平方米、购地款400万元）、潮阳建筑公司（2500平方米、购地款500万元）分别与河南岸城市建设公司解除合同，河南岸城市建设公司无钱退还，由中兴工贸公司直接支付给上述公司，中兴工贸公司持有上述公司的收款收据，视为中兴工贸公司已向河南岸城市建设公司支付了全部购地款。2002年1月18日，中兴工贸公司与河南岸城市建设公司重新签订了《土地使用权转让合同》，约定：河南岸城市建设公司将其名下位于惠州市××号小区(国有土地使用权证号：惠府国用[93]字第13020900320号)内其中约8000平方米土地使用权转让给中兴工贸公司，该地块四至为：东至规划路、南至规划路、西至粮食局职工大楼和统建房、北至小区内路，价款13347140元；付款方式：此地款由于黄国华（星冠、金冠公司约3500平方米）、源兴公司（2000平方米）、潮阳建筑公司（2500平方米）分别与河南岸城市建设公司解除合同，河南岸城市建设公司无钱退还，由中兴工贸公司直接支付给上述个人及公司，中兴工贸公司持有上述个人及公司的收款收据，视为中兴工贸公司已向河南岸城市建设公司支付了全部购地款。中兴工贸公司主张权利的涉案8000平方米土地中，有一部分已经建有房屋并有业主居住，另一部分作为停车场、放置花卉场地。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷。综合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点在于：中兴工贸公司对于其向河南岸城市建设公司受让的涉案8000平方米国有土地使用权是否能够排除执行？《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”从该法条内容看，中兴工贸公司对于涉案8000平方米土地要排除执行，必须同时满足该法条规定的四个条件，缺一不可。经查证，中兴工贸公司主张权利的涉案8000平方米土地，属于河南岸城市建设公司名下位于惠州市××号小区（银岗岭）38557平方米国有土地使用权（土地使用权证号：惠府国用[93]字第13020900320号）范围内。河南岸城市建设公司在转让涉案8000平方米土地给中兴工贸公司之前的1995年1月24日，向中国建设银行惠城支行借款两笔合计1090万元，将该惠府国用[93]字第13020900320号国有土地使用权提供给惠城支行作为借款抵押担保，并且在惠州市国土资源局办理了抵押登记。对于双方办理抵押登记时登记抵押期限1年，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”的规定，该登记的抵押期限1年对抵押权不具有法律约束力。虽然河南岸城市建设公司于1996年7月4日以借新还旧的方式向惠城支行借款1420万元用于偿还1995年的借款1090万元，但是，无证据证明河南岸城市建设公司已清偿了该借款本金1090万元的利息，且对于该笔1420万元借款，河南岸城市建设公司仍与惠城支行签订抵押合同，将上述国有土地使用权作为借款抵押担保，抵押登记依然保留，故涉案土地抵押权仍然有效，受法律保护。抵押登记属于物权公示。本案中，即使河南岸城市建设公司没有告知中兴工贸公司转让物已经抵押的情况，但因中兴工贸公司完全可以通过查询该地块登记档案的途径知悉涉案土地抵押情况，故也应推定中兴工贸公司应当知道涉案土地已经办理抵押登记。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定的内容，在涉案土地抵押权没有消灭的情况下，河南岸城市建设公司作为抵押人未经抵押权人同意是不得转让涉案土地的；而中兴工贸公司作为抵押物受让人，完全可以通过代为清偿债务消灭抵押权的途径办理涉案土地过户登记。如上所述，中兴工贸公司在本案未能办理涉案土地过户登记，可归责于中兴工贸公司自身原因。同时，一审法院注意到，对于土地转让款的支付，中兴工贸公司称系通过代河南岸城市建设公司偿还黄国华等原买受人购地款的方式履行，但中兴工贸公司并未提供充分确凿证据证明河南岸城市建设公司与黄国华等原买受人之间存在具体的购地款债权债务关系，中兴工贸公司提供的付款凭证中也存在部分付款人并非买受人的情况，缺乏代为付款证据佐证，故中兴工贸公司提供的支付土地转让款证据，尚无法形成完整证据链足资认定其付清土地转让款。据此，中兴工贸公司对于涉案8000平方米土地要求排除执行，因无同时具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件，不予支持。综上，中兴工贸公司的诉讼请求均不能成立，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决：驳回中兴工贸公司的诉讼请求；案件受理费101882.84元，由中兴工贸公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为：本案系案外人执行异议之诉，争议焦点是中兴工贸公司对涉案土地是否享有足以排除强制执行的实体权益。本案主要围绕《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四项条件进行认定，缺一不可。首先，就中兴工贸公司是否足额向河南岸城市建设公司支付涉案土地购地款的问题。中兴工贸公司称其依照合同约定的付款方式，将涉案土地购地款以代河南岸城市建设公司清偿黄国华、源兴公司、潮阳建筑公司等原买受人购地款的方式进行支付，并提供收款收据拟证明该事实。但中兴工贸公司提交的收款收据缺乏相应的付款凭证、河南岸城市建设公司与黄国华、源兴公司、潮阳建筑公司等原买受人之间存在真实、具体的购地款债权债务关系等证据予以佐证，无法形成完整证据链条。因此，原审法院认为无法认定中兴工贸公司已足额付清涉案土地的购地款并无不当。第二，关于中兴工贸公司至今未就涉案土地办理过户手续是否存在过错的问题。中兴工贸公司与河南岸城市建设公司分别于2000年11月22日、2002年1月18日就涉案土地签订《土地使用权转让合同》。结合原审查明事实，涉案土地于1995年2月16日因河南岸城市建设公司为向惠城支行贷款办理了抵押登记，至今未注销登记。由此可见，中兴工贸公司与河南岸城市建设公司签订《土地使用权转让合同》时，涉案土地上已附有抵押权，抵押登记具有公示效力，对于此较大宗交易，中兴工贸公司可通过土地登记档案了解该地块相关情况，中兴工贸公司在此情况下仍就涉案土地与河南岸城市建设公司签订《土地使用权转让合同》，可推定中兴工贸公司对于涉案土地办理过户登记有障碍是明确知悉的，那么由此产生的风险其应自行承担。因此，中兴工贸公司对于涉案土地未办理过户登记存有过错。中兴工贸公司于二审期间补充提交的证据并未提供原件供核查，且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定的“新证据”的构成要件，其拟证明内容并不足以推翻原审认定事实，本院不予采信。据此，中兴工贸公司对涉案土地的异议主张并未能同时具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四项条件。综上，中兴工贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101882.84元，由中兴工贸公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁海湖审判员  陈可舒审判员  王 庆二〇一九年八月八日书记员  赵 恩