贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3527号 上诉人（原审被告）：毕节兴业房地产开发有限公司，住所贵州省毕节市七星关区流仓办事处2层1-7号，统一社会信用代码91520502598396555T。 法定代表人：杜位爵。 委托诉讼代理人（特别授权）：李玉蝶，贵州本芳（黔西）律师事务所律师，执业证号15205201810068461。 委托诉讼代理人：罗凤兰，贵州本芳律师事务所律师，执业证号15205201511937750。 被上诉人（原审原告）：余鑫，男，汉族，1969年2月3日出生，住贵州省毕节市七星关区。 被上诉人（原审原告）：吕世芹，女，汉族，1973年12月28日出生，住贵州省毕节市七星关区。 余鑫和吕世芹共同委托诉讼代理人（特别授权）：朱超，贵州锐驰律师事务所律师，执业证号15224201710675742。 余鑫和吕世芹共同委托诉讼代理人：刘力铭，贵州锐驰律师事务所实习律师，实习证号230713011110574，联系电话17808480401。 上诉人毕节兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业房开公司）因与被上诉人余鑫和吕世芹商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院于2019年4月12日作出的（2019）黔0502民初851号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月20日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 兴业房开公司向本院上诉请求：1.撤销毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初851号民事判决，依法改判兴业房开公司不承担违约责任或发回重审。2.一二审诉讼费由余鑫和吕世芹承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，致使适用法律错误，进而作出错误的判决，使兴业房开公司的合法权益遭受损害，有违公平正义。首先，兴业房开公司不能如期为余鑫和吕世芹办理涉案商品房转移登记的有关文书及产权证书存在多种因素。其中主要原因是政府机关征地拆迁严重滞后，该主要因素致使兴业房开公司不能如期履行合同义务，属于行政不可抗力。因不可抗力导致兴业房开公司违约的，兴业房开公司不应当承担违约责任。兴业房开公司开发涉案商品房所属的国有土地，系2012年兴业房开公司与毕节市国土资源局七星关分局签订涉案商品房国有土地使用权出让合同取得，合同约定国土局在2012年12月31日将涉案土地完全交付给兴业公司。然因征地、拆迁的原因，涉案土地实际于2016年3月才完全交付。毕节市七星关区房屋征收管理局于2018年6月30日，出具了《证明》证明修建涉案房屋的土地因政府的拆迁征地滞后，使得兴业房开公司取得涉案房屋的土地使用证往后推移。由于行政不可抗力，导致涉案商品房开发的整个工程进度受到实质性影响。其次兴业房开公司将涉案商品房交付给余鑫和吕世芹后，在办理初始登记过程中，涉案商品房消防通道其中一段主要道路属于市政工程，因该市政道路也因政府未能如期完成涉案商品房开发土地的全面征收及拆迁问题，导致施工没有按期完成并竣工验收，以及涉案商品房消防通道未能通过验收。由此造成兴业房开公司不能如期取得涉案商品房的竣工验收备案，进而使得兴业房开公司在合同期限内未能办理初始登记。前述事实有贵州省毕节市宇通建业有限公司、毕节市德溪建设开发投资有限公司各自出具的《证明》进行证实。该市政工程至今尚未竣工。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百二十一条属于法律适用错误，兴业房开公司违约是因为行政不可抗力而致，一审法院不能简单地将行政不可抗力认定为普通的第三人原因是造成违约，这样认定有违公平公平。 余鑫和吕世芹二审期间未向本院提交书面答辩意见。 余鑫、吕世芹向原审法院起诉请求：1.判决兴业房开公司在一个月内将办理商品房转移登记的相关文书交付给余鑫、吕世芹;2.判决兴业房开公司向余鑫、吕世芹支付逾期交付办理商品房转移登记相关文书的违约金暂计1000元(实际金额以余鑫、吕世芹已付总房款376983元为基数，按日0.01%的标准从2016年12月31日计算至兴业房开公司向余鑫、吕世芹交付办理商品房转移登记相关文书之日止);3.判决本案诉讼费用由兴业房开公司承担。原审庭审中，余鑫、吕世芹申请撤回第一项诉讼请求。 原审法院认定事实，2015年6月13日，余鑫、吕世芹作为买受人，兴业房开公司作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》，约定：买受人购买出卖人修建的位毕节市七星关区××办事处××路旁旁盛世华都第2幢2单元24层4号房，房号为2-2-24-4；建筑面积123.40平方米，套内建筑面积99.28平方米；该商品房总价款为376983元；买受人以公积金贷款付款，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款76983元，余款300000元以公积金贷款支付；转移登记：出卖人承诺于2016年12月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1.约定日期起60日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起60日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：2.买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用根据国家标注收取，由买受人承担。合同还约定了其他事项。合同签订后，余鑫、吕世芹向兴业房开公司交付涉案房屋购房款376983元。涉案房屋已按合同约定交付余鑫、吕世芹使用。余鑫、吕世芹认为，兴业房开公司未在约定的时间交付办理商品房转移登记的有关文书给余鑫、吕世芹，构成违约，应承担违约责任，按合同约定向余鑫、吕世芹支付违约金，故以前述诉请诉至原审法院。涉案房屋现尚未通过建设工程消防验收，不具备办理不动产权属证书的条件。 原审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，行使权利，履行义务。本案当事人双方订立的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约定履行各自的义务。余鑫、吕世芹按约定支付了购房款，兴业房开公司承诺于2016年12月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。兴业房开公司未按约定履行，构成违约，故余鑫、吕世芹诉请兴业房开公司支付逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金，有合同约定，原审法院予以支持，违约金按合同约定以余鑫、吕世芹已付购房款376983元为基数，按日万分之一的标准计算。同时，当事人在合同中约定余鑫、吕世芹委托兴业房开公司办证，而兴业房开公司将办理商品房转移登记的有关文书交到办证部门并通知余鑫、吕世芹后，即履行了约定的义务，何时能办理完权属证书已不在兴业房开公司的控制范围内。故余鑫、吕世芹诉请的违约金的起止时间为2016年12月31日起至兴业房开公司提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知余鑫、吕世芹之日止。 对于兴业房开公司主张因政府未如期完成征地拆迁工作，导致涉案房屋未能通过消防验收的抗辩理由。首先，兴业房开公司提供的证据不足以证明未如期完成征地拆迁与涉案房屋是否通过消防验收之间具有必然的关联性，亦不足以证明未如期完成拆迁工作是导致涉案房屋未能通过消防验收的唯一原因。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，第三人因素不能免除兴业房开公司根据合同约定应承担的违约责任。因此，兴业房开公司的前述抗辩理由，原审法院不予采纳。 原审庭审中，余鑫、吕世芹申请撤回第一项诉讼请求，是余鑫、吕世芹对自己权利的处分，不违反法律的规定，原审法院予以准许。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、兴业房开公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付余鑫、吕世芹逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金（违约金以余鑫、吕世芹已付购房款376983元为基数，按日万分之一的标准，从2016年12月31日起计算至兴业房开公司提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知余鑫、吕世芹之日止）；二、驳回余鑫、吕世芹的其他诉讼请求。案件受理费25元（已减半收取），由兴业房开公司负担。 二审期间，当事人均未向本院提交新证据。 本案二审认定事实与原审认定一致。 本院认为：结合上诉人上诉请求、依据的事实理由、提交的证据材料，本案二审当事人双方的争点问题关键在于兴业房开公司提出的不可抗力的主张是否成立？《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定“本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，《商品房买卖合同》第二十七条约定“不可抗力。双方因不可抗力不能按照合同履行本合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另一方当事人，并自不可抗力事件结束之日起30日内向另一方当事人提供证明。”本案兴业房开公司作为房地产开发企业，其与国有土地使用权出让人之间存在国有土地使用权出让法律关系，明确有相应的权利义务，国有土地使用权如何交付等由另外的法律规范调整，相关政机关拆迁安置工作提前或后移等均可以预见，主观上可以做出相应判断，而非不能预见，征地拆迁行为系行政行为，并非不可抗力。因此，兴业房开公司主张“政府机关征地拆迁严重滞后、因征地拆迁原因涉案土地实际于2016年3月才完全交付、涉案商品房消防通道主要道路属于市政工程也因政府未能如期完成涉案商品房开发土地的全面征收及拆迁”不属于不可抗力，贵州省毕节市宇通建业有限公司、毕节市德溪建设开发投资有限公司各自出具的书面《证明》不能证明前述行政行为属于不可抗力。兴业房开公司未依约定办理商品房转移登记有关文书到办证部门并通知商品房买受人已经违反了双方相关约定，兴业房开公司不履行其约定义务的行为违约。兴业房开公司上诉所依据的事实并非不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，原审判决依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》的规定作出判决并无不当。 综上所述，兴业房开公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由毕节兴业房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 川 审 判 员  张 雄 审 判 员  刘光全 二〇一九年八月二十六日 法官助理  成 梅 书 记 员  张汝阳