审江西省萍乡市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）赣03行终40号上诉人（原审原告）萍乡经济技术开发区金典布艺店，住所地江西省萍乡市萍乡经济技术开发区江家湾上湾208号，注册号360301600064731。经营者刘罗秀，女，1972年8月28日出生，汉族，住江西省。被上诉人（原审被告）江西萍乡经济开发区城市管理局，住所地江西省萍乡市公园中路登丰巷29号。法定代表人丁舒萍，局长。委托代理人肖水萍，该局工作人员。委托代理人刘璐，江西振武律师事务所律师。上诉人萍乡经济技术开发区金典布艺店（以下简称金典布艺店）因与被上诉人江西萍乡经济开发区城市管理局（以下简称开发区城管局）行政强制一案，不服萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金典布艺店的经营者刘罗秀，被上诉人开发区城管局的委托代理人肖水萍、刘璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明，金典布艺店经营者刘罗秀是萍乡经济技术开发区光丰管理处的拆迁户，其房屋宅基地被安置在萍乡市建设东路江家湾上湾208号登丰安置小区，于2003年在该宅基地上建成自住房。该房屋前、后和右侧均紧邻小区人行通道，与人行通道相邻的是小区通行的道路。刘罗秀私自在自建房屋右侧和后侧的人行通道公共用地上搭建了一层钢架结构的构筑房，作为金典布艺店的经营场所。2018年4月19日，萍乡市规划局萍乡经济技术开发区分局出具关于光丰村登丰小区刘罗秀房屋的规划情况说明，刘罗秀房屋座向右侧搭建钢棚30㎡、后侧搭建钢棚60㎡，共计90㎡，未办理任何规划手续。2018年4月24日，原江西萍乡经济技术开发区行政执法局（以下简称原开发区执法局）作出萍开行执字〔2018〕第（04）号拆除通知书给刘罗秀，限其在4月27日前拆除违章搭建的房屋。逾期不拆除，则强制拆除或申请人民法院强制执行。刘罗秀接到该通知书后，未在期限内拆除，并向萍乡市人民政府申请行政复议。2018年6月12日，萍乡市人民政府作出萍府复决字〔2018〕7号行政复议决定书，维持萍开行执字〔2018〕（04）号拆除通知。2018年6月14日，原开发区执法局将金典布艺店刘罗秀搭建的钢架结构构筑房拆除。2019年1月4日，金典布艺店向一审法院提起行政诉讼，请求确认2018年6月14日原开发区执法局拆除金典布艺店刘罗秀店面违法。一审另查明，刘罗秀收到行政复议决定书后，曾向萍乡市湘东区人民法院提起行政诉讼，因刘罗秀未按开庭时间到庭参加诉讼，湘东区人民法院已按原告自动撤诉处理。2019年2月25日，中共萍乡经济技术开发区委党群工作部将区属单位部分机构调整事项抄告，区城管局和区行政执法局合并，保留区城管局机构名称不变，不再保留区行政执法局。一审认为，本案被诉拆除行为属于行政强制行为，该行政强制行为发生在2018年6月14日，故金典布艺店于2019年1月4日提起诉讼，未超过起诉期限。综合当事人的诉辩意见，案件争议的焦点是：原开发区执法局于2018年6月14日实施的拆除金典布艺店刘罗秀搭建的钢架构筑房行为是否符合法律规定。关于金典布艺店刘罗秀搭建的钢架构筑房性质认定问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。本案案涉钢架结构的构筑房，系刘罗秀私自在自建房屋右侧和后侧的人行通道公共用地上搭建而成，金典布艺店、刘罗秀未提供该构筑房有关用地批准手续和建设规划许可手续，故案涉构筑房没有合法权属。同时该涉案构筑房占用人行通道公共用地，无疑只能采取拆除措施。需要说明的是，对没有合法权属建筑的强制拆除，行政机关也应当严格按照法律规定的程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。该法第四十四条亦规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述法律规定，只有在相对人于法定期限内，对限期拆除决定未提出行政复议或诉讼，亦未自行履行拆除义务的情况下，行政机关在履行催告义务后，方可作出强制拆除决定，并实施强制拆除行为。同时，按照正当程序的要求，行政机关在作出不利于行政相对人的决定时，要告知其拟作出行政行为的理由、事实依据和法律依据，并应当听取行政相对人的陈述和申辩。本案中，原开发区执法局仅送达限期拆除通知书，在复议决定下达，尚未过起诉期限，即实施强制拆除行为，不符合法定程序，应确认程序违法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决确认开发区城管局对金典布艺店钢架构筑房的强制拆除行为程序违法。金典布艺店不服，提出上诉，请求撤销原判，改判确认被上诉人2018年6月14日强拆上诉人店面违法。其主要理由是：一、一审认定事实和法律适用错误。1.一审法院依据萍开行执字〔2018〕第（04）号拆除通知书，错误认定被上诉人具有拆除违法建筑的法定职责，混淆了房屋、土地管理、强制拆除职责等法律规定。被上诉人作为县级以下派出机构，并无授权，且其无权作出拆除行为，一审法院所作认定严重违反了土地管理法的相关规定。2.一审法院对涉案房屋是否有合法权属进行了司法认定，认定涉案金典布艺店没有合法权属，超出了上诉人的一审诉讼请求，超越司法审判职权，该认定违法。本案涉诉行为系强制拆除行为，一审法院应当审查被上诉人是否具有拆除的职权以及拆除行为在实体和程序方面的合法性，金典布艺店是否合法并不是上诉人的诉讼请求，与涉诉行为无关。并且，对金典布艺店是否违章的认定属于行政判断权，司法机关不能僭越取代行政认定。3.拆除通知依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条作出，但上诉人及周边邻居的房屋都是属于集体土地，至今没有任何人可以申请办理到相关建设工程规划许可证手续，上诉人及周边邻居房前屋后的前后余坪是当年自己出钱购买的，依法属于上诉人合法使用，涉案店面也不影响他人正常出入。上诉人钢架结构自2005年搭建，于2016年通过村委会选址办理营业执照后装修营业，其土地属集体土地性质。一审法院对被上诉人抢夺上诉人店内合法财产和设施及产品未进行实体审查。对涉案金典布艺店采取何种措施，应当由有权的行政机关结合具体情况，既要合法、合理，也要符合比例原则作出，该行政判断权是法律授权给行政机关享有，一审法院的认定显然是以司法权代替行政判断权，超越了司法职权，该认定也违法。二、一审法院程序违法。上诉人于2018年11月29日向一审法院递交了涉案行政起诉状，一审法院立案时间为2019年1月4日，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条之规定，程序违法。开发区城管局答辩称：一、刘罗秀构筑房无合法权属符合法律规定与事实依据。刘罗秀私自在自建房屋右侧和后侧的人行通道公共用地上搭建钢架结构的构筑房，该房屋没有相关用地批准手续和建设规划许可手续，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款以及《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，一审法院认定刘罗秀涉案构筑房没有合法权属，符合法律规定和事实依据。二、一审法院认定刘罗秀构筑房无合法权属并未超过其职权。涉案构筑房属于本案焦点物，依法对该房进行认定属于查清本案案件事实，以便于可以更好地公正处理，更好地从源头解决本案。况且开发区城管局在一审提交了真实有效的证据，一审法院依据证据以及上述法律规定认定该房无合法权属并无不当。请求二审法院依法驳回金典布艺店的上诉请求。金典布艺店、开发区城管局在一审庭审中出示的证据均随案卷移送本院。金典布艺店针对一审庭审中开发区城管局提交的萍乡市规划局萍乡经济技术开发区分局作出的《关于登丰拆迁安置区规划情况说明》存在异议，认为：其房屋位置每家每户均自行购买了余坪，该情况说明是其在二审庭审中才看到。刘罗秀及邻居住宅均没有相应的规划，未办理建设用地规划手续。金典布艺店店面是在规划部门成立前搭建的，不属于违法建筑。本院经审查认为，该证据系行政机关在职权范围内出具的情况说明，属于职能部门依职权制作的公文文书，具备较高的证明效力，应予认定。二审审理过程中，金典布艺店提交以下证据：1.萍乡市安源区人民法院材料收转单，以证明一审收取诉讼材料的时间为2018年11月29日，超过行政诉讼法规定的七日期间；2.江西省萍乡市中级人民法院（2017）赣03行终6号行政判决书；3.《江西省国土资源厅关于批准安源经济开发区2003年度第三批次城市建设用地的批复》（赣国土资核[2007]1062号）。金典布艺店提交的证据2、3以证明刘罗秀是光丰一组村民，其房屋附近的土地未在批复范围，土地属于集体土地，不在规划范围内。经质证，开发区城管局认为该三份证据在一审程序中均已存在，不属于新的证据。开发区城管局在二审中提交以下证据：1.《中共萍乡经济技术开发区委党群工作部抄告单》（萍开党工抄字〔2019〕1号）；2.《中共萍乡经济技术开发区工作委员会关于朱勇等同志职务任免的通知》；开发区城管局提交证据1、2以证明开发区城管局在本案中系正确的主体。经质证，金典布艺店认为其店面是2018年拆除的，与2019年抄告单无关，且对于任免通知的三性均不认可，开发区管委会属于萍乡市人民政府派出机构，开发区城管局不具备职权。本院经审查认为，金典布艺店、开发区城管局在二审中提交的证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”范围，依法不予认定。二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。关于一审查明的刘罗秀接到萍开行执字〔2018〕第（04）号拆除通知书后申请行政复议及提起行政诉讼的事实，本院补充查明：刘罗秀以原开发区执法局为被申请人向萍乡市人民政府申请行政复议，请求确认萍开行执字〔2018〕第（04）号拆除通知书违法，并撤销萍开行执字〔2018〕第（04）号拆除通知书。萍乡市人民政府于2018年6月12日作出萍府复决字〔2018〕7号行政复议决定书，维持被申请人萍开行执字2018年4月24日作出的萍开行执字〔2018〕04号拆除通知。行政复议决定送达后，刘罗秀以江西萍乡经济开发区行政执法局、萍乡市人民政府被告向萍乡市湘东区人民法院提起行政诉讼，请求撤销萍开行执字〔2018〕第（04）号拆除通知书及萍府复决字〔2018〕7号行政复议决定书。因刘罗秀经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，萍乡市湘东区人民法院于2018年8月29日作出（2018）赣0313行初58号行政裁定，对该案按撤诉处理。本院认为，本案系由原开发区执法局在未作出强制执行决定的情况下，于2018年6月14日将金典布艺店钢架结构构筑房予以强制拆除所引起的行政诉讼。对于因强制拆除事实行为引起的行政诉讼，应以实施强制拆除行为且能独立承担法律责任的机关为被告。本案中，原开发区执法局作为国家级经济技术开发区所属职能部门，具备行政主体资格。因原开发区执法局的职权已整合至开发区城管局，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”之规定，本案应以开发区城管局为适格被告，并由其承担相应的法律责任。本案的焦点为：原开发区执法局2018年6月14日强制拆除金典布艺店构筑物的行为是否合法。原开发区执法局将金典布艺店构筑物认定为违法建筑，下达拆除通知书责令刘罗秀限期自行拆除，之后对涉案构筑物采取强制拆除措施，故将涉案构筑物认定为违法建筑系原开发区执法局实施被诉行政行为的基础性、关键性事实。基于此，人民法院在审查被诉行政强制行为是否合法时，有权查明相关事实，对构筑物是否为违法建筑作出判断。本案中，规划部门出具的情况说明证明金典布艺店构筑物未办理规划手续，在金典布艺店未提供相应证据表明其构筑物符合土地、规划等相关法律规定且经过依法批准的情况下，原开发区执法局认定涉案构筑物违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条关于应向规划部门办理建设工程规划手续的规定，适用法律正确。因涉案构筑物占用人行通道公共用地，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的行为，故原开发区执法局认定涉案构筑物应予拆除并无不当，人民法院应予支持。至于金典布艺店提出开发区城管局对其他违法建筑未进行处理的问题，本院认为，他人是否存在违法搭建行为以及执法机关是否对他人的违法行为采取法律措施，与本案审理对象无关，不属于本案审理范围。虽然金典布艺店的构筑物属于违法建筑应予拆除，但行政机关采取强制拆除措施亦应当严格按照法定程序进行。一审法院认定原开发区执法局仅送达限期拆除通知书，在行政复议决定下达，尚未过起诉期限即实施强制拆除行为，不符合法定程序，应确认违法，本院亦予认同，在此不再赘述。综上所述，金典布艺店的上诉理由不能成立，其请求撤销一审判决，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人萍乡经济技术开发区金典布艺店负担。本判决为终审判决。审判长  李修贵审判员  曾东林审判员  刘 薇二〇一九年八月十三日法官助理吴勇书记员刘诗怡