河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终16401号上诉人(原审被告)：高欣，男，汉族，1988年11月25日出生，住河南省方城县。委托诉讼代理人：祝世杰，河南金色阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳世红，河南金色阳光律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘平，女，汉族，1978年2月25日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：陈刘霞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜昆，男，汉族，1991年10月2日出生，住河南省扶沟县。委托诉讼代理人：张华立，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。上诉人高欣、刘平因与被上诉人姜昆民间借贷纠纷一案，不服郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初4734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人高欣及其委托诉讼代理人靳世红，上诉人刘平及其委托诉讼代理人陈刘霞，被上诉人姜昆及其委托诉讼代理人张华立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高欣上诉请求：1、请求依法撤销(2019)豫0102民初4734号民事判决书，改判上诉人高欣不承担连带清偿责任或依法发回重审。2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、原判决查明事实不清，被上诉人出借给原审被告的291000元借款，上诉人已经代为清偿，而被上诉人声称的出借给原审被告60万的借款，根本没有实际履行，被告更不应承担担保责任。(1)关于291000元的借款担保:借款合同及原审被告出具收据的日期均为2016年6月2日，而出借款项转账日期却是2016年6月4日，即被上诉人是在让原审被告签订《借款合同》的同时就让其在收据上签字确认，因此《收据》这个书证是有瑕疵的，出具了收据并不能代表实际收到了该笔款项。一审上诉人已经提供证据证明该笔借款已经代为清偿，对该笔借款不应再承担担保责任。(2)关于60万元的借款担保:该笔借款虽有原审被告签订的《收据》，但收据及借款合同亦是同一日签订，该《收据》这一书证同样是有瑕疵的，该收据上注明的“该笔资金由高欣”代转，上诉人高欣从未向原审被告刘平代转过该60万的资金，被上诉人也从未向上诉人支付过这60万元让其代转。实际上，上诉人从未见过该份收据，更不知情所谓代转事宜。上诉人与被上诉人之间存在大量的资金往来，被上诉人随意列出转账给上诉人的几笔资金就声称是所谓的代转资金，明显有重大瑕疵，而上诉人也提供大量转账给被上诉人的银行流水，甚至多于被上诉人向上诉人转账的金额，一审法院一方面认定上诉人与被上诉人之间的转账往来属于另一法律关系，一方面又单独仅认可被上诉人向上诉人的转账，明显矛盾且显失公平。庭后上诉人与原审被告取得了联系，原审被告由于各种原因不愿出庭，但通过视频录像并书写情况说明的方式讲述了所谓60万元“代转借款”根本就不存在的事实，上诉人将上述视频及书面说明向一审法院进行了提交，一审法院对此没有任何阐释。法院审查案件，应当充分查明案件事实，本案中，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求贵院依法查明，判令如诉!另外补充：首先，2017年1月21日的60万元收据记载了该笔资金是由高欣代转，但该数据是没有高欣签字确认的，而且高欣在一审中也否认了自己代转60万元给刘平。刘平在向一审法院提供的关于姜昆起诉民间借贷的情况说明反映中也明确，其并未收到该60万元借款。合意形成于姜昆和刘平之间，自然人之间的借款是实践性合同，自贷款人提供借款之日起生效。原审法院在没有查明借款是否提供、借款合同是否生效的情况下，仅仅依据一堆书面材料便推断60万元刘平已经收到，并判决高欣承担保证责任，明显不符合事实和法律规定。侵害了高欣的合法权益。另外，一审中姜昆为了证明其向刘平提供了60万元借款，仅仅提供的是其与高欣之间的资金往来情况，而这些银行流水也只能说明他与高欣之间存在资金往来，并不能证明已经向刘平提供了60万元。事实上高欣向姜昆转款的金额大于姜昆向高欣转款的金额，借款的提供是借款关系成立并生效的关健根据，但是姜昆在一审中陈述称“高欣贷款60万是2017年1月份。高欣不告诉我，根据我的推断，钱应该是一个时间段多次转款的”这是姜昆的原话。可见姜昆对于60万元的交付，他自己都不确定，而且姜昆也没有提供相应的转账凭证予以证明。2018年2月7日的书面材料及2019年1月7日的录音材料是为了本次诉讼而后补，与常理不相符。一审法院据此认定60万元生效，没有任何证据支持。综上，结合我方的上诉状和一审的举证291000元高欣代刘平偿还完毕60万元，刘平并未收到，借款合同并未生效，高欣不应就未生效的借款承担保证责任，应当改判驳回姜昆的全部诉讼请求。陈述完毕。姜昆辩称：一、上诉人刘平称“原审法院程序违法”没有事实和法律依据。根据《民事诉讼法》及司法解释、《最高人民法院印发关于中关于“送达”的规定原审法院依法向刘平邮寄了起诉状及开庭传票等应诉手续，并在开庭前多次联系刘平(均联系不上)，且刘平向法院邮寄的“情况反映”也明确了其没有出庭是其个人的原因。因此，原审法院程序合法。二、高欣、刘平称“涉案借款本金29.1万元高欣已代为清偿”没有事实和法律依据。高欣在原审中提供的“李某与答辩人之间的账目往来”与本案没有任何关联性，账目中也没有明确注明是其代高欣偿还答辩人的款项，用途均是生活费、差旅费等。同时，李某与答辩人的微信聊天记录中明显显示为“李某问答辩人:刘平那边啥样了?啥时候把钱还给你”该聊天记录也佐证了高欣从来没有安排李某偿还所谓的“刘平欠答辩人的任何款项”的事实。刘平所称的“其和陈翠翠多次向答辩人偿还借款本金”更是没有事实和法律依据，在答辩人提供的中国银行流水中，刘平和陈翠翠向答辩人支付仅仅是借款利息。三、高欣、刘平称“涉案借款本金60万元没有实际履行”没有事实和法律依据。(一)刘平对收到涉案借款本金60万元的事实进行了多次确认。第一，2017年1月21日，刘平与答辩人签订《借款合同》，约定借款本金60万元，当日刘平向答辩人出具60万元的《收据》，明确认可了其收到了涉案借款60万元的事实。第二，2017年1月5日和2017年1月22日，刘平和其安排的公司员工陈翠翠共同向答辩人支付总借款90万元的利息27000元，刘平对收到涉案借款60万元的事实进行了再次确认。第三，2017年7月23日，刘平与高欣共同签字捺印为答辩人出具《担保函》，该《担保函》与两份共计本金90万元的《借款合同》、9.1万元利息的《欠条》相互印证了“刘平所借答辩人的借款本金90万元及利息9.1万元共计99.1万元”的事实，刘平对向答辩人借款60万元的事实进行了又一次确认。第四，2018年2月7日，刘平向答辩人出具的确认借款总额132.2万元的凭证及照片中，其对向答人借款60万元的事实进行了最后的书面确认。因此，刘平对收到答辩人涉案借款60万元的事实进行多次书面确认和录音确认，足以证实刘平收到了涉案借款60万元。(二)答辩人在原审中提供的证据足以证实涉案借款60万元由答辩人安排高欣代转的事实。原审庭审中，高欣认可了《担保函》系共本人签字捺印、录音和微信聊天记录是其本人陈述，其所称的系“不知情”和“酒后”所为明显属于狡辩。答辩人在原审中提供的银行明细中，证实了在2016年至2017年期间，答辩人通过其名下的银行卡共向高欣转账291.55万元的事实，印证了涉案借款60万元由答辩人安排高欣代转的事实，高欣在《担保函》、录音及微信聊天等证据中，也明确认可了涉案借款本金60万元已支付给刘平的事实。结合本案事实，答辩人提供的证据已形成了一个完整的证据链，足以证实刘平收到涉案借款本金60万元，二上诉人称“涉案借款本金60万元没有实际履行”没有依据。四、高欣与刘平在原审庭审后提供的“视频录像和情况反映”明显是其二人恶意串通后出具的，意图共同达到逃避债务的目的。第一，在答辩人起诉前，高欣多次向答辩人承认涉案借款60万元已转给刘平，答辩人在原审中提供的书面证据、录音证据及微信证据均足以证实该点，高欣称涉案借款60万元没有实际履行没有依据。第二，在原审庭审结束后，先是担保人高欣不合常理的向法院提供“刘平的视频录像”，后是刘平向法院邮寄“情况反映”，而原审法院通过所谓的寄件地址和联系电话均未联系到刘平，联系到的反而是高欣，其二人明显属于恶意串通，意图共同达到逃避债务的目的。第三，“视频录像和情况反映”均属于当事人陈述的范畴，刘平所称的“威胁”、“利诱”等没有任何证据予以证实。五、刘平目前已被金水区人民法院、中原区人民法院、中牟县人民法院及深圳市罗湖区人民法院等列为失信被执行人并限制消费，累计未履行执行款项近1000元，其个人已没有任何信用而言，其在本案中与高欣恶意串通，意图共同达到逃避债务的目的不言而喻综上，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求贵院依法回上诉，维持原判。刘平述称，对高欣的上诉没有异议。因为该60万元的贷款确实未实际发生。刘平上诉请求：1、请求依法撤销(2019)豫0102民初4734号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法发回重审。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院程序违法。原审法院送达程序违法，导致上诉人在根本不知情的情况下，一审法院直接缺席开庭审理，剥夺了上诉人答辩、举证、质证、辩论和陈述的诉讼权利。事实上，被上诉人知晓上诉人的手机号码，上诉人的该手机号码也使用了多年从未更换，一直保持畅通，一审法院没有实地直接送达，没有电话通知，也没有相关工作记录，违背《民事诉讼法》关于送达的充分性、合理性原则，在未穷尽送达方式的情况下，就武断缺席判决，程序明显违法。二、原判法院认定事实错误。1、经原审法院查明的，被上诉人出借给上诉人的291000元借款，上诉人已经原审被告高欣代为清偿完毕。原审庭审中，原审被告高欣向法院出示相关证据显示自2017年1月5日至2018年期间通过上诉人本人、陈翠翠及李某多次向被上诉人偿还借款本金，能够证明该291000元借款已陆续清偿完毕，对此原审法院作出与本案无关联的认定属于认定事实错误。2、上诉人与被上诉人2017年1月21日签订《个人借款合同》并未履行，原审法院对此事实认定错误。在上诉人与被上诉人于2017年1月21日签订借款合同后，被上诉人并未履行该60万元出借义务，上诉人也从未收到过上述借款，亦未从原审被告高欣处收到过上述款项。关于原审法院认定的:被上诉人向高欣转账认定为是高欣代被上诉人转给上诉人60万元，而高欣向被上诉人的转账却属于另一种法律关系的认定明显有失偏颇，因此同一法律关系的同一个事实原审法院却在同一份判决中做出两种截然不同的认定，明显认定事实错误。3、原审法院对于上诉人于2017年1月5日及2017年1月22日共计向被上诉人支付的27000元，认定为两次借款90万元的利息明显属于认定事实错误。上诉人于2017年1月5日向被上诉人支付3000元、于2017年1月22日通过陈翠翠向被上诉人支付24000元，该27000元系上诉人向被上诉人偿还的本金。在上诉人向被上诉人偿还该27000元之时，被上诉人还未向上诉人出借上述60万元的借款，在上诉人尚未收到60万元借款的情况下，何来提前支付共计90万元的利息?另，根据双方的借款交易习惯，即便是被上诉人向上诉人履行出借义务，也是像30万元借款出借时先行扣除当月利息后再行支付，更何况该60万元借款至今也并未实际履行，因此原审法院对此认定存在明显错误。补充一点：一审法院第一项把1890元作为多支付的利息予以扣除是错误的。关于30万元的借款部分实际出借数额为29.1万，因此每月尝还9000本金，超出部分应计入本金，而非正常的计算利息，之后把金额从总数当中扣除，这样的算法是错误的。因此事实认定也是错误的。综上所述，原审法院程序违法，认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法发回重审!姜昆辩称：同对高欣的答辩。高欣述称：针对刘平的上诉发表如下认可。1.刘平在上诉状中陈述的原审法院程序违法，原审法院未穷尽送达手段给刘平送达。2.姜昆出借给刘平的291000元，高欣确实已经代为清偿完毕，高欣不应就该291000元承担任何保证责任。3.60万元并未实际收到是事实，高欣不应当就没有发生的借款承担任何保证责任。姜昆向一审法院起诉请求：一、依法判令刘平偿还借款99.1万元及利息（以99.1万元为基数，按年利率24％计算，自2017年6月30日计算至实际履行之日止），律师代理费2万元；二、依法判令高欣对上述债务、利息和律师代理费承担连带清偿责任；三、本案全部诉讼费用由高欣、刘平承担。一审法院认定事实：一、2016年6月2日，刘平与姜昆签订了《个人借款合同》，该合同约定：刘平为了合法经营周转，向姜昆借款30万元，借款期限为6个月，自2016年6月2日起至2016年12月1日止，借款月利率3%。如刘平违反本合同约定，应向姜昆支付借款额1%的违约金，给姜昆造成损失的，还应承担赔偿责任；如被告刘平未按时归还借款本息，违约之日起，应当按照逾期应付款金额的日千分之五向姜昆支付违约金，并承担姜昆因追讨所产生的所有费用。该合同签订后，刘平向姜昆出具了30万元的《收据》，姜昆扣除当月利息9000元向刘平转款29.1万元。借款履行期间，刘平自2016年7月至12月每月向姜昆支付利息9000元，共计支付54000元，借款本金未还。高欣称代替刘平偿还了余下欠款23万多元，并提供2017年9月4日到2018年12月10日证人李奕李某昆的银行转账凭证一份9页及手机银行转账6页、微信聊天记录；证人李奕李某作证转给姜昆232400元。姜昆质证意见为：我和李奕李某有资金往来，是李奕李某转过钱，这些转款与本案没有关联性。该院认为，高欣并未举出此款是代刘平偿还借款的证据，故该转款与该案没有关联性，不能认定。二、2017年1月21日，刘平与姜昆签订《个人借款合同》，约定：向姜昆借款60万元，借款期限为2个月，自2017年1月21日起至2017年3月20日止，借款月利率3%。如刘平未按时归还借款本息的，应自逾期之日起对逾期息费按日息千分之五向姜昆支付违约金。姜昆为证实该60万元借款的履行，提供如下证据：1、2017年1月21日，刘平为姜昆出具的《收据》；2、2016年1月22日至2017年4月29日，姜昆通过其名下的兴业银行卡共向高欣转款100多万元；3、刘平和高欣于2017年7月23日共同签字捺印确认的《担保函》；4、刘平于2018年2月7日向姜昆确认借款总额1322000元的凭证。高欣的质证意见为：姜昆与高欣的转账凭证，可以看出，姜昆在这几年向高欣多次转账，高欣也向姜昆多次转账，这是姜昆和高欣之间的行为，不能证明是高欣代姜昆支付给被告刘平的。该院认为，姜昆向该院提供的以上四组证据，均系书证，具有真实性，合法性，姜昆向被告高欣转账，虽然是另一法律关系，但证明高欣保管有姜昆的款项，《担保函》中高欣的签字也证明高欣对刘平借款60万元借款的自认；因此以上四组证据均与该案有关联，可以证明高欣代姜昆转给刘平60万元的事实。高欣辩称同期转给姜昆的款项，多于姜昆转来的款项，并提供了转款凭据。该院认为，双方的互相转账，属于另一法律关系，应另行解决。三、刘平于2017年1月5日付给姜昆利息3000元，2017年1月22日付给姜昆利息24000元，两次共计支付27000元。此后刘平未付利息，也未还本金。姜昆通过高欣向刘平催要借款，高欣于2017年7月23日向姜昆出具了《担保函》，该《担保函》约定：刘平于2016年6月2日借款30万元，2017年1月21日借款60万元，截止2017年6月30日应付利息9.1万元，刘平所借姜昆的借款共计99.1万元，自2017年6月30日起借款利息按年息36%计算，高欣愿意就此承担连带担保责任，担保期限为2017年6月30日至2019年6月30日止，担保的范围包括刘平拖欠的所有贷款以及因此而产生的利息、违约金、损害赔偿金和为实现上述债权而支付的所有费用。一审法院认为，刘平经一审法院合法传唤，无正当理由拒不参加诉讼，放弃了答辩、举证、质证、辩论和陈述等各项权利，应承担对其不利的法律后果。姜昆与刘平签订的借款合同系当事人之间的真实意思表示，协议内容除违约金约定超过法律规定无效外，其他内容不违反法律和行政法规强制性规定，为有效合同，应受法律保护。刘平未按合同约定付款，属违约行为，应按法律规定承担偿还借款并支付利息的违约责任。姜昆在履行30万元借款合同时，扣除当月利息9000元，实际支付291000元，依法应当认定姜昆出借本金291000元；刘平2017年支付的利息27000元，应为姜昆两次借款90万元一个月的利息；刘平共支付借款291000元共计7个月的利息9000×7=63000元，姜昆借款291000元按月息3分计算，7个月的利息应为61110元，刘平多支付借款利息1890元；刘平2017年7月23日向姜昆出具的《担保函》中确认所借姜昆的借款共计991000元，其中91000元为利息，因该本金的计算不符合法律规定，应当依法重新计算，刘平共欠姜昆借款本金891000元。姜昆要求刘平偿还借款属实部分及按年利率24％支付利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。高欣对刘平的借款进行连带责任担保，姜昆要求高欣承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。姜昆要求赔偿律师代理费2万元，超出法律保护年利率24％的最高限度，高欣抗辩成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，判决如下：一、刘平自该判决生效后十日内偿还姜昆借款891000元及利息（按年利率24％计算，其中291000元自2017年1月2日开始计算，600000元自2017年2月22日开始计算，均计算至实际给付之日止，扣除被告刘平多支付的利息1890元）；高欣对上述还款承担连带清偿责任，高欣承担连带责任后，有权向刘平追偿；二、驳回姜昆的其他诉讼请求。案件受理费8733元，姜昆负担1037元，刘平和高欣共同负担7696元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明与一审查明事实一致。本院认为，案涉借款有相应借款合同、收据、相应转款手续、刘平支付利息的证据、担保函、微信聊天记录以及录音证据为凭据，事实清楚、证据充分，案涉借款行为不违反法律和行政法规的强制性规定有效。上述合同订立，姜昆按约定履行了相应合同义务，刘平未按约还本付息属违约行为，依法应当承担相应民事责任，高欣亦应按其承诺承担保证责任。刘平、高欣上诉称案涉291000元借款已经代为清偿，对此，本案并无充分证据证明该笔款项已经还清，一审判决认定案外人李奕李某与本案没有关联性符合法律规定。关于案涉60万元借款合同项下借款是否实际履行问题，姜昆提交了借款合同、收据等证据，刘平亦曾按照包括该60万元在内的欠款数额支付过利息，高欣在该笔60万元借款还款期限届满四个月后，出具案涉担保函对包括该60万元在内欠款数额予以确认并对承诺对刘平的还款承担保证责任，结合刘平、高欣在之后的录音等证据中对姜昆在本案中所主张的两笔借款予以认可的情况，一审判决刘平和姜昆对该60万元借款本息承担相应责任无不妥之处，刘平、高欣有关案涉60万元借款未实际发生的上诉主张不能成立。刘平、高欣其他上诉主张亦缺乏充分事实和法律依据，对该二人的上诉请求本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17466元，由刘平负担8,733元，由刘平负担8733元。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 李剑锋审判员 王 怡二〇一九年八月二十九日书记员 程金豹