福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终843号 上诉人（原审原告）：厦门象屿速传供应链发展股份有限公司,住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路99号厦门国际航运中心E栋7层06单位。 法定代表人：邓启东，董事长。 委托诉讼代理人：许宇阳，男，系厦门象屿股份有限公司员工。 委托诉讼代理人：练欢，女，系厦门象屿股份有限公司员工。 上诉人（原审被告）：新希望六和饲料股份有限公司，住所地山东省青岛市崂山区滨海大道生物产业园。 法定代表人：刘洪博，董事长。 委托诉讼代理人：商玮，山东东甲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张娟，北京润朗律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新希望六和饲料股份有限公司临沂分公司，住所地山东省临沂市兰山区义堂镇。 负责人：高国庆。 委托诉讼代理人：商玮，山东东甲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张娟，北京润朗律师事务所律师。 上诉人厦门象屿速传供应链发展股份有限公司（以下简称速传公司）因与上诉人新希望六和饲料股份有限公司临沂分公司（以下简称新希望临沂分公司）、新希望六和饲料股份有限公司（以下简称新希望公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民初97号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人速传公司的委托诉讼代理人许宇阳、练欢，上诉人新希望临沂分公司、新希望公司的委托诉讼代理人商玮、张娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 速传公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判新希望临沂分公司、新希望公司应从2015年9月7日起，按日万分之五的标准，以未付货款为基数，连带向速传公司支付逾期付款违约金。事实和理由，一、一审判决已确认《补充协议》是双方真实意思表示，为有效合同，根据有约必守原则，双方均应依照《补充协议》的规定履行义务，否则即构成违约，并应承担相应的违约责任。1、一审法院对新希望临沂分公司违约事实认定不完整。在签订《补充协议》后，新希望临沂分公司明显存在着三项违约行为。除一审判决第6页第（三）项认定的两项之外，还有第三项违约行为：截至2016年6月30日，被告仅支付剩余18248.97吨货物的货款33313483.34元，且至今仍未付清货款，违反了《补充协议》第四条：“逾期不能提货完毕的，临沂分公司仍应在2016年6月30日前向甲方支付剩余货物18248.97吨货物对应货款35950470.9元”的约定。2、存在违约行为，就应当承担违约责任。《补充协议》第八条约定：“若发生新希望临沂分公司未按本协议前述条款履行义务的任何情形，甲方有权拒绝新希望临沂分公司剩余提货要求，有权自行决定价格转售剩余未提货物而无须取得新希望临沂分公司同意，并有权要求新希望临沂分公司以欠付货款为基数，按日万分之五支付逾期付款违约金（违约起算日自原合同下乙方迟延付款日开始计算）”，新希望临沂分公司未按约定履行义务，就应严格依照《补充协议》，以欠付的货款为基数，从2015年9月7日起，按日万分之五的标准支付逾期付款违约金。二、《补充协议》第八条关于逾期付款违约金的约定既合情又合法，也符合权利和义务相统一的原则，应予以完整适用。1、新希望临沂分公司在《补充协议》签订前就存在着的违约行为。《补充协议》的签订已经是对新希望临沂分公司长期违约行为让步宽谅的结果。速传公司对此前违约行为的豁免，是为了促进协议尽快继续履行完毕所做的让步：即如果新希望临沂分公司能够严格地履行《补充协议》，那么速传公司愿意对其从2015年9月7日至2016年4月21日这段长达7个半月的严重违约事实不予追究。速传公司对该部分违约责任予以豁免实质是附条件的民事法律行为，是基于新希望临沂分公司后续按照《补充协议》履约的条件而作出的。然而，新希望临沂分公司在《补充协议》签订后仍然存在三项违约行为，故豁免违约责任的条件未成就，速传公司诉求严格执行《补充协议》第八条，自原合同下乙方迟延付款日开始计算违约金，是完全符合情理、法律乃至公平正义原则的。一审判决未综合衡量全局和过程，仅以4月28日至5月3日时间间隔较短为由，认定新希望临沂分公司违约情形轻微，进而得出不应追究该部分违约责任的结论，是不全面的。2、一审判决认为“在2016年5月3日至2016年7月7日后，速传公司仍然允许协议乙方来款提货，据此应认定协议乙方对此不存在违约行为”错误。众所周知，新希望临沂分公司作为希望集团下属企业，是全国数一数二的饲料生产和粮食加工企业，对大麦等粮食需求量较大；而反观速传公司，没有很好的销售渠道，大麦仓储发生高额费用，又不宜久存，为避免损失扩大而不得不尽快处理。因此，转售困难而又不得不继续销售给新希望临沂分公司，是速传公司作为一个经济理性人情非得已又无法拒绝的选择。从原合同到《补充协议》，再到违约后的继续销售，速传公司承受的是巨大的经济损失，一审法院以速传公司对现实的妥协反向推导出新希望临沂分公司不存在违约行为的结论，是错误的。三、诉讼费和保全费应由新希望公司、新希望临沂分公司连带支付给速传公司。依据原七份《产品购销合同》第八条第三项约定：“违约方应承担守约方为追究其违约责任而指出的所有费用，包括但不限于诉讼费用、律师费用、差旅费用等”，《补充协议》的第一条“甲乙双方同意，原合同履行主体统一变更为新希望六和饲料股份有限公司临沂分公司”的约定，新希望临沂分公司已成为原七份《产品购销合同》的履行主体，应承担原七份《产品购销合同》项下的全部义务。故本案支出的诉讼费用和保全费用均应由新希望临沂分公司、新希望公司承担。 新希望临沂分公司、新希望公司辩称，一、新希望临沂分公司、新希望公司未付货款金额为38万元，一审判决的未付款没有事实依据和法律依据，应驳回速传公司14630169.8元的诉请。（一）一审判决的8570619.8元未付货款没有事实依据，速传公司从未向新希望临沂分公司、新希望公司或其指定的公司交付4350.34吨大麦，速传公司实际上系向青岛中冠粮油有限公司（以下简称中冠公司）交付了上述货款并被转卖，因此，新希望临沂分公司、新希望公司没有支付大麦对价货款的事实依据和法律依据。（二）一审判决的未付货款中的606万元是重复支付，新希望公司已经向中冠公司支付了606万元保证金且中冠公司将该保证金支付给了速传公司，因此，应当将606万元从未付货款中扣除。二、新希望临沂分公司、新希望公司违约金数额应以38万元为计算基数，应当驳回速传公司的其他违约金请求。 新希望临沂分公司、新希望公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回速传公司的全部诉讼请求或将本案移送海事法院审理，本案一二审诉讼费、保全费由速传公司承担。事实和理由，一、本案一审存在专属管辖、级别管辖适用错误，应移交有管辖权的海事法院管辖。1、因本案857万货物涉及货物所有权纠纷，全案应由海事法院专属管辖。2、原审第3项诉求4861444.72元明显无事实依据，系虚增诉求规避级别管辖。二、一审判决认定事实错误。本案的基本事实为：案外人中冠公司作为委托人委托速传公司进口大麦60000吨，随后中冠公司与新希望临沂分公司就60000吨大麦签订《购销合同》，向新希望临沂分公司销售上述货物。《购销合同》履行过程中，中冠公司与新希望临沂分公司之间关于货物提取、中冠公司与速传公司之间关于货物所有权、仓储费等发生争议，因此中冠公司委托速传公司作为卖方将剩余货物出售给新希望临沂分公司，由新希望临沂分公司承接中冠公司的权利、义务与速传公司签订《产品购销合同》及《补充协议》。在此期间，速传公司将857万元（4350.34吨）货物擅自交付给中冠公司。1、速传公司与中冠公司之间为委托代理关系，二者互相配合进口了6万吨法国大麦。新希望临沂分公司虽先后与中冠公司、速传公司分别签订购销合同，但两份购销合同针对的是同一批货物的同一个购买行为，是同一个法律关系。原审不审查该《代理进口合同》证据,没有查明中冠公司在本案中的法律关系，导致认定事实不清。2、在中冠公司与新希望临沂分公司签订《购销合同》后，新希望临沂分公司向中冠公司支付606万保证金，双方协商一致该等保证金可转为货款。同时，在中冠公司向速传公司交付的保证金中也包含了该笔606万元，并且速传公司也已经实际收到该笔款项。《代理进口合同》中也约定了该项保证金可以冲抵货款。原审判令新希望临沂分公司重复支付已经履行的606万元货款，认定事实错误。3、原审未查明857万货物交付给了谁、如何交付的，速传公司也没有提交任何证据证明新希望临沂分公司接收了货物，而事实是速传公司将货物交给了中冠公司,判令新希望临沂分公司支付货款明显错误。根据新希望临沂分公司与速传公司签订的《补充协议》第七条相关约定，新希望临沂分公司提货前需提交加盖提货主体公章的《提货通知函》，并在正式提货时需将与《提货通知函》相符的车辆行驶证、身份证复印件留存，并向速传公司提供正本收货收据。因此加盖提货主体的收货收据才是证明货物被提取的最真实的证据。在原审中，速传公司没有提交上述任何证据，根本无法证明该857万元（4350.34吨）货物是新希望临沂分公司提取。相反，根据原审庭审证据显示，该857万元(4350.34吨)货物交给了中冠公司，而不是新希望临沂分公司。在未交货的情况下，原审直接认定新希望临沂分公司已收货，并判令支付857万货款，属于认定事实不清且明显错误。三、《补充协议》之后的证据显示本案应追究中冠公司责任。在《补充协议》之后形成、发现的几份证据：1、张元霞、中冠公司《情况说明》(原件存放于临沂市公安局)；2、黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初677号案件庭审笔录（原件存放于法院案卷中）；3、KY14003CS-ZGLY《代理进口合同》等证据，均显示本案诉争的857万货物和631万货款已被中冠公司获取，由于中冠公司是涉案购销合同的当事人，并且也是实际得利者，其收款、收货行为是导致本案纠纷的主要原因，本案应通知其参加诉讼并追究其相应责任。原审没有对此进行审查、审理，遗漏重要当事人。 速传公司辩称，一、管辖问题。首先，新希望临沂分公司曾提出过管辖异议，并经厦门中院一审裁定驳回管辖异议、福建高院已做出（2018）闽民辖终149号裁定：维持上诉维持原裁定。其次，4861444.72元违约金是有计算依据的，速传公司已提交计算表格。对于一审法院仅部分支持速传公司违约金的判决，速传公司亦提出了上诉。而且根据管辖恒定原则，诉讼金额一旦确定，并不因后续增减诉求而改变管辖，更不能拿判决金额来倒推管辖法院的对错。再者，新希望临沂分公司公司参加了案件的一审实体审理，并充分举证及发表了质证和辩论意见，而今已到二审阶段却还在提管辖异议，也明显违背了管辖恒定原则，法院不应采纳。二、认定事实错误问题。首先，速传公司代理中冠公司进口6万吨大麦入境，但在中冠公司未依约来款提货的情况下，速传公司拥有货物所有权，有权自主转售。新希望临沂分公司所述的速传公司承接中冠公司的权利义务，没有任何证据证明。其次，新希望临沂分公司声称支付606万保证金给中冠公司，是基于其与中冠所签的《购销合同》，但这个合同速传公司事先不曾知晓，更未曾同意中冠公司把其与新希望临沂分公司的《购销合同》约定的权利义务转给速传公司。根据合同相对性原理，速传公司和中冠公司之间仅应依据双方之间的《代理合同》来履行，速传公司和新希望临沂分公司之间的权利义务也仅应依据双方所签的《产品购销合同》以及《补充协议》来确定和履行。中冠公司与本案并无实质联系，且新希望临沂分公司提供的证据已表明，其已经向青岛市黄岛区人民法院起诉【案号为（2016）鲁0211民初8139号】要求中冠公司还款，法院已判决中冠公司应向新希望临沂分公司返还保证金606万元并支付资金占用利息，该判决已经发生法律效力。新希望临沂分公司亦已据此判决向青岛市黄岛区人民法院申请执行【案号为（2017）鲁0211执2359号】，说明新希望临沂分公司对本判决是认可的，故关于新希望临沂分公司所谓的606万保证金应该向谁索赔的问题，已有生效法律文书予以确定。本案中不应再就该问题进行审理，否则就违反了“一事不再理”的审判原则。再者，《补充协议》第二条已写明“剩余已提4350.34吨货物未付货款……”可见，该4350.35吨货物已被新希望临沂分公司提取。依据七份《产品购销合同》的第四条约定：“日照港口需方自提货……需方联系相配套车辆运输，费用由需方承担。”，新希望临沂分公司自行前来提货，速传公司仅需交付货物，即已履行了交货义务，而整个运输过程完全由新希望临沂分公司负责。对此，新希望临沂分公司已在青岛黄岛法院起诉张元霞、中冠公司、莒县长运车队要求财产损害赔偿，新希望临沂分公司提交的山东青岛市黄岛法院（2018）鲁0211民初677号《民事裁定书》中也写到“被告将原告购买的存放在日照港裕廊码头的进口大麦运走并卖出”。这也说明，新希望临沂分公司所称的未收到货物，是因为车队把货提走后拉到其他地方去了，没有送到新希望临沂分公司处。由此可见，新希望临沂分公司对该事实是明知的，而故意在本诉中作与黄岛法院（2018）鲁0211民初677号案件完全相违悖的陈述，性质恶劣。可见，新希望临沂分公司所称的未收到货物与速传公司无关，并不影响其在本案中应对速传公司承担的付款义务。综上，新希望临沂分公司、新希望公司所提上诉理由均不能成立，请求法院依法驳回。 速传公司向一审法院起诉请求：1、判令新希望临沂分公司、新希望公司立即向速传公司支付欠款人民币（币种下同）8570169.80元；2、两被告立即向原告支付欠款6311157.24元；3、请求判令新希望临沂分公司、新希望公司立即向速传公司支付欠款4861444.72元及逾期付款违约金（以欠付款项为基数，自2015年9月7日计至实际还清款项之日为止）（以上诉讼请求暂计至2017年9月7日为21666473.14元）；4、新希望临沂分公司、新希望公司承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实： 一、2016年4月21日，速传公司（甲方）与新希望六和饲料股份有限公司苍山分公司、新希望六和饲料股份有限公司莒县分公司、临沐六和饲料有限公司、新希望六和饲料股份有限公司新希望临沂分公司、临沂六和配合饲料有限公司、新希望六和饲料股份有限公司平邑饲料厂、沂水六和饲料有限公司（以下简称协议乙方）签订了编号为KN15001CS-LH-补的《补充协议》。协议主要内容如下：“鉴于：…..2、截至2016年4月20日甲方已按乙方提货指示向乙方交货41751.03吨，其中4350.34吨货物由双方另行协商，目前尚有18248.97吨货物存放在日照港裕廊码头有限公司仓库。……现双方经友好协商，就后续提货、付款，达成补充协议：一、甲乙双方同意，原合同履约主体统一变更为新希望临沂分公司；二、乙方或乙方指定公司应于2016年4月29日前向甲方支付3000000元；剩余已提4350.34吨货物未付货款8570169.80元及6311157.24元未付货款的具体支付时间，双方另行协商；三、在乙方或乙方指定公司按本协议第一条支付3000000.00元后，新希望临沂分公司有权在总赊销额度2000万（含4350.34吨货款8570169.80以及6311157.24元）范围内向甲方申请提货。在此赊销额度范围内提货后，新希望临沂分公司应在提货后30日内按单价1970元/吨，向甲方支付赊销提货对应货款。……；四、新希望临沂分公司最迟应于2016年5月30日前至日照港裕廊码头有限公司仓库提清剩余货物18248.97吨完毕，逾期不能提货完毕的，新希望临沂分公司仍应在2016年6月30日前向甲方支付剩余货物18248.97吨货物对应货款35950470.90元；五、新希望临沂分公司依约提货18248.97吨并付款完成后，甲方放弃追究乙方超期、违约、仓储等费用。除本协议第二条上述约定的甲乙双方另行协商的未付货款事宜外，甲方就乙方及新希望临沂分公司6万吨大卖提货完毕事宜向乙方及新希望临沂分公司出具生声明……；八、若发生新希望临沂分公司未按本协议前述条款履行义务的任何情形，甲方有权拒绝新希望临沂分公司剩余提货要求，有权自行决定价格转售剩余未提货物而无须取得新希望临沂分公司同意，并有权要求新希望临沂分公司以欠付货款为基数按日万分之五支付逾期付款违约金（违约起算日自原合同下乙方迟延付款日开始计算）”。 二、山东省青岛市黄岛区人民法院于2018年8月27日作出（2018）鲁0211民初677号民事裁定书，就新希望临沂分公司诉张元霞、中冠公司、莒县长运车队财产损害赔偿纠纷一案，裁定：本案移送青岛海事法院处理。 三、山东省青岛市黄岛区人民法院于2017年1月15日就新希望临沂分公司和中冠公司、该案第三人速传公司买卖合同纠纷一案作出（2016）鲁0211民初8139号民事判决书，判决：“一、中冠公司于判决生效后十日内向新希望临沂分公司返还保证金606万元；二、中冠公司于判决生效后十日内向新希望临沂分公司支付上述款项占用期间的利息（自2015年8月1日起，按同期银行贷款利率计算至判决生效之日止）”。 四、一审庭审中，新希望临沂分公司和新希望公司主张：“新希望临沂分公司与中冠公司有诉讼，850万（4350吨）的已经由青岛市黄岛区人民法院转给了海事法院管辖。610万已经起诉，而且已经执行，在证据4中，执行到款项后我们会支付给速传公司。”速传公司表示：“对方最后一笔来款是2017年2月17日，之后我司多次协商继续来款，对方均不予回应。双方无法继续协商的情况下，只好诉求法院，请求支持两笔款项的合法权益。”另，速传公司主张：“诉求第1项、第2项双方承认应由新希望临沂分公司、新希望公司向速传公司支付，这是无异议的。仅仅对支付时间协议规定另行协商，鉴于双方已经无法协商，我方不得已向法院起诉。我司有权要求对方在提起诉讼之日起向我司支付两笔货款和利息”。 五、根据速传公司提供的2018年11月13日《逾期付款违约金的计算说明》中载明双方逾期付款违约金的计算方法为：“对于2016年4月21日《补充协议》签订后新希望临沂分公司的每一笔来款，都计算出上一次来款至到这一次来款之间新产生的违约金（间隔日*日万分之五*尚欠货款），按截至到来款日所积欠的违约金和尚欠货款的比例，把该笔来款按比例分成两部分，一部分还违约金，一部分还货款。……如此计算出本案起诉的诉求第三项，暂计至2017年9月7日尚欠货款为4861444.72元及累计的尚欠违约金为1922701.38元”。 六、新希望临沂分公司和新希望公司诉讼中主张，除速传公司提供的90张银行流水外，还有其他付款明细，但对此没有提供证据证明。且其主张提货延迟系天气原因，港口不允许提货，但对此没有提供证据证明。 七、速传公司与中冠公司签订的编号为KY14003CS-ZGLY的《代理进口合同》第三条约定：“委托方的权利义务：……5、…..若委托方逾期付清费用的，代理方可直接向委托方追索这些费用，同时有权没收委托方已付的保证金并自行处理货物，由此产生的损失由委托方承担”，第四条约定：“财务结算：…..4、委托方应于提货前结清本次货款，并且不迟于货物报关放行后45天内结清所有货款及费用。在委托方未付清货款及其他全部款项之前，相应进口货物所有权仍属代理方所有”。 一审法院认为， （一）讼争的2016年4月21日《补充协议》系协议各方作出的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，为有效合同，对合同各方当事人具有约束力，其中新希望临沂分公司自愿承担该协议项下的协议乙方责任。 （二）合同责任。 1、根据讼争的2016年4月21日《补充协议》载明，足以认定协议乙方已提货41751.03吨，扣除已付货款65438854.06元，协议乙方尚欠货款17881327.04元（即：协议乙方已提4350.34吨货物未付款8570169.80元及剩余未收货款6311157.24元，以及300万保证金）。新希望临沂分公司及新希望公司抗辩上述约定并无新希望临沂分公司直接向速传公司付款意思表示的理由不能成立，一审法院不予采纳。 2、虽《补充协议》第二条规定，协议乙方已提4350.34吨货物未付款8570169.80元及剩余未收货款6311157.24元的具体时间双方应另行协商，但至本案起诉之日，双方已无法自行达成协商，已超过合同履行的合理期限。根据《中华人民共和国合同法》关于“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，故应认定讼争的未付货款（8570169.80元及6311157.24元）的付款条件已然成就，新希望临沂分公司及新希望公司抗辩无需付款的理由不能成立，一审法院不予采纳。 3、根据2016年4月21日《补充协议》约定，新希望临沂分公司承担以上的协议乙方合同责任。 （三）违约行为认定。 1、依据查明事实，关于300万保证金,截至2016年4月29日协议乙方共计向原告支付2870738.2元，仅剩余129261.8元于2016年5月3日付清。一审法院认为，尽管协议乙方存在迟延履行300万元保证金，但迟延支付的时间仅数天，违约情节较为轻微，且根据查明的事实，在2016年5月3日至2016年7月7日后，速传公司仍然允许协议乙方来款提货，据此应认定协议乙方对此并不存在违约行为。速传公司据此主张新希望临沂分公司存在违约情形，要求直接适用《补充协议》第八条规定及要求新希望临沂分公司承担从2015年9月7日起计算相应逾期违约金责任，一审法院不予支持。 2、协议乙方直至2016年5月30日仍未根据合同约定提完所有货物，直至2016年7月7日才提完全部货物。对此，速传公司认为新希望临沂分公司存在违约，主张适用补充协议第八条的规定计算相应违约金的诉求，一审法院予以采纳。具体计算方式详见本判决书附表。 3、速传公司诉请保全费一项，因讼争《补充协议》对此并未约定，一审法院不予支持。 （四）责任主体认定。 因新希望临沂分公司系新希望公司的分支机构，速传公司诉请新希望公司承担共同责任符合法律规定，予以支持。 综上所述，速传公司的第一、二项诉讼请求理由成立，一审法院予以支持，其余诉讼请求一审法院予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百五十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、新希望临沂分公司、新希望公司应于判决生效之日起十日内向速传公司支付尚欠货款8570169.8元及6311157.24元；二、新希望临沂分公司、新希望公司应于判决生效之日起十日向速传公司支付尚欠货款473441.08元及逾期付款违约金（至2017年11月6日止共计124278.28元，自2017年11月7日起计至判决确定的还款之日止，以欠付货款473441.08元为计算基数，利率按日万分之五计算）；三、驳回速传公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费150127元，由新希望临沂分公司、新希望公司负担107259元，由速传公司负担42868元。 二审过程中，速传公司对原审查明事实没有异议。新希望临沂分公司、新希望公司认为原审认定4350.34吨货物是新希望临沂分公司提取的是错误的，并认为原审遗漏查明其已向中冠公司支付606万元，并且中冠公司已经将该笔款项支付给速传公司的事实。除此之外，新希望临沂分公司、新希望公司对原审查明的其他事实没有异议。双方对原审查明事实无异议部分，本院予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实和证据，本院将结合争议焦点的分析予以综合认定。 本案二审争议焦点是：一、原审法院对本案是否具有管辖权；二、新希望临沂分公司、新希望公司尚欠速传公司货款及违约金数额；三、原审是否遗漏当事人。 一、关于原审法院对本案是否具有管辖权的问题。 本院认为，新希望临沂分公司、新希望公司原审时已就本案的管辖权问题提出异议和上诉，本院已于2018年9月26日作出（2018）闽民辖终149号终审裁定，确认原审法院对本案拥有管辖权。因此，新希望临沂分公司、新希望公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于新希望临沂分公司、新希望公司尚欠速传公司货款及违约金数额问题。 本院认为，对该争议焦点，双方的主要分歧在于：1、新希望临沂分公司是否有收到《补充协议》中提及的4350.34吨的货物，是否应向速传公司支付该部分货款8570169.8元；2、新希望临沂分公司支付给中冠公司的606万元保证金可否抵扣应支付给速传公司的货款；3、原审对速传公司诉求的违约金计算是否正确。 首先，对于新希望临沂分公司是否有收到《补充协议》中提及的4350.34吨的货物，是否应向速传公司支付该部分货款8570169.8元的问题。尽管双方在2016年4月21日签订的《补充协议》中约定对该部分货款的具体支付时间要另行协商，但《补充协议》中双方已明确该4350.34吨货物属“已提未付货款”的货物（“截至2016年4月20日甲方已按乙方提货指示向乙方交货41751.03吨，其中4350.34吨货物……”）。《补充协议》的附件3《收货明细》中明确列明了新希望公司下属各分公司已收到的货物明细，这其中就包含该4350.34吨货物在内。二审过程中，速传公司还补充提供了新希望公司下属分公司通过QQ等方式发送给速传公司的《提货通知函》以及速传公司根据《提货通知函》发送给货物保管方的《出仓单》和货物保管方出具的《过磅明细表》，用以证明其已向新希望公司下属分公司指定的提货人交付了该4350.34吨货物。新希望公司临沂分公司虽不认可《提货通知函》的真实性，主张这些函件系传真扫描件无原件核对且否认新希望公司下属分公司有向速传公司发送过这些函件，但这些函件下方均加盖了新希望公司下属分公司的印章，并且经核对，速传公司发送给货物保管方的《出仓单》、货物保管方出具的《过磅明细表》与《提货通知书》上载明的提货车号、提货数量能够相互对应，且这些证据材料体现的交易流程也与双方签订的《产品购销合同》、《补充协议》中有关“货物在日照港口由需方联系相配套车辆自行提货”、“临沂分公司在提货前，须先通过指定邮箱向甲方指定邮箱发送《提货通知函》，告知提货数量、提货具体日期、完整车号等信息并加盖提货主体公章”的约定也是吻合的，因此，本院认为，速传公司提交的这些证据是双方履行合同过程中的交易凭证，其真实性可予确认。《补充协议》《收货明细》《提货通知函》《出仓单》《收货收据》相互印证，可以证明速传公司已经履行了向新希望公司指定提货人交付货物的义务，新希望临沂分公司、新希望公司应当向速传公司支付该部分的货款。 新希望临沂分公司、新希望公司辩称其并未收到该4350.34吨货物，该4350.34吨货物实际被中冠公司提取，但根据《收货明细》《出仓单》的记载，这些货物是在2015年12月24日至2015年12月27日被提取的，若新希望公司下属分公司未收到这些货物，新希望公司下属分公司应当及时向速传公司提出异议。但本案中，新希望临沂分公司非但没有提供证据证明其有向速传公司提出异议，反而还在2016年4月21日签订的《补充协议》中确认速传公司至今无任何违约行为，案涉的4350.34吨货物属于已提货未付款的货物，并同意就货款支付具体时间另行协商，由此可见，新希望临沂分公司主张其未收到货物与其在《补充协议》的意思表示是自相矛盾的，亦不符合常理，本院不予采信。至于该4350.34吨货物为何被中冠公司取走并变卖，从新希望临沂分公司提交的中冠公司张元霞出具的《情况说明》和山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初677号民事裁定来看，系中冠公司与新希望临沂分公司之间的合同纠纷，且新希望临沂分公司已就该部分货物在日照港裕廊码头被中冠公司运走并卖出提起了财产损害赔偿之诉，因此，从现有证据看，货物被转卖与速传公司无关。速传公司已经依约履行了交货义务，新希望临沂分公司应支付该部分已提货物的货款8570169.80元。 其次，对于新希望临沂分公司支付给中冠公司的606万元保证金可否抵扣应支付给速传公司的货款的问题。本院认为，双方在《补充协议》中已明确该部分货款是未付货款，新希望临沂分公司主张因其已向中冠公司支付了606万元保证金，中冠公司又表示已将该款汇给速传公司，故该笔606万元保证金可抵作货款，不应再重复支付，但上述主张缺乏合同依据。其一，尽管本案中新希望公司与中冠公司签订的《购销合同》中有约定新希望公司应向中冠公司支付货款的5%作为合同保证金，此保证金将自动抵扣最后一批货款；中冠公司与速传公司签订的《代理进口合同》亦有约定，委托方应向受托方支付10%的保证金，保证金将冲抵最后一批货款，但在速传公司与新希望公司签订的《产品购销合同》中却没有作类似的规定。由于速传公司与新希望公司并没有就保证金冲抵货款问题达成合意，因此，新希望公司不能以其与中冠公司之间的合同条款拘束速传公司。其二，新希望公司虽提供中冠公司出具的《大麦合同变更补充协议》，证明中冠公司向其作出了“我方同意将此保证金作为沂蒙特区各公司货款使用，沂蒙特区各公司只需支付合同约定剩余款项即可”的意思表示，但该意思表示的对象是新希望临沂分公司，并没有得到速传公司的确认，且亦无证据证明中冠公司确实将新希望公司下属分公司支付的保证金转付给了速传公司，因此，《大麦合同变更补充协议》亦不能证明新希望公司支付给中冠公司的保证金可用于抵扣新希望公司应支付给速传公司的货款。其三，从新希望临沂分公司提交的证据看，其已就该606万元保证金，在山东省青岛市黄岛区人民法院起诉中冠公司要求返还，并获人民法院支持，且已进入执行阶段。其一方面要求中冠公司向其返还保证金，另一方面又主张该笔保证金应作为已付货款，有违诚信。综合以上分析，新希望临沂分公司要求在6311157.24元的未付货款中扣减606万元的理由不能成立，本院不予支持。 再次，对于原审计算的违约金是否正确的问题。本院认为，根据《补充协议》的约定，新希望临沂分公司应于2016年4月29日前向速传公司支付300万元，于2016年5月30日前至日照港裕廊码头有限公司仓库提清剩余货物18248.97吨，逾期不能提货完毕的，临沂分公司仍应在2016年6月30日前向速传公司支付剩余货物18248.97吨对应货款35950470.9元。从合同履行情况看，新希望临沂分公司至2016年5月3日已付清了前述300万元。上述300万元的付款时间虽晚于《补充协议》约定的付款时限，但迟延支付的天数仅数天，因此，原审法院认为对该300万元，新希望临沂分公司的违约情节较为轻微，可不予追究其违约责任，并无明显不当，本院予以维持。但是对于《补充协议》中约定的新希望公司临沂分公司应于2016年5月30日前提清剩余的18248.97吨货物，新希望公司临沂分公司迟至2016年7月7日才提完全部货物，这确实违反了《补充协议》的约定，因此，对该部分速传公司有权要求新希望公司临沂分公司承担相应的违约责任。根据《补充协议》的约定，临沂分公司未按协议条款履行义务，速传公司有权要求临沂分公司以欠付货款为基数按日万分之五支付逾期付款违约金（违约起算日自原合同下乙方迟延付款日开始计算）。该违约金的计算标准符合法律规定，因此，速传公司诉求的违约金数额，有充分的合同依据，应予遵照执行。因此，本案中，新希望公司临沂分公司应支付的违约金应以18248.97吨货物对应的货款35950470.90元为基数，按照《补充协议》约定的日万分之五的标准，从2015年9月7日开始计算至实际付清之日止。 三、关于原审是否遗漏当事人的问题。 本院认为，本案中，速传公司是依据其与新希望公司下属分公司签订的《购销合同》《补充协议》提起诉讼的，中冠公司并非前述两份协议的当事人，与本案的处理结果亦无直接利害关系。新希望临沂分公司主张案涉部分货物被中冠公司取走并转卖，属于新希望临沂分公司与中冠公司之间另外的法律关系，且新希望临沂分公司已另案提起诉讼，因此，本案无须追加中冠公司作为当事人参加诉讼，原审并不存在遗漏当事人的情形。 综上所述，速传公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；新希望临沂分公司、新希望公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民初97号民事判决第一项； 二、变更福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民初97号民事判决第二项为：新希望六和饲料股份有限公司临沂分公司、新希望六和饲料股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门象屿速传供应链发展股份有限公司支付尚欠货款4548358.06元及逾期付款违约金（截至2017年11月6日的违约金为1798875.61元，2017年11月7日起的违约金，以4548358.06元为基数，按日万分之五的标准计付至实际付清款项之日止）； 三、撤销福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民初97号民事判决第三项； 四、驳回厦门象屿速传供应链发展股份有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费150127元，由新希望六和饲料股份有限公司临沂分公司、新希望六和饲料股份有限公司负担147099元，厦门象屿速传供应链发展股份有限公司负担3028元；一审案件受理费的负担按二审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  汤仲捷 代理审判员  蔡素洁 二〇一九年八月二十九日 书 记 员  王 鸯                            附：违约金计算表                               日期                       回款                       计算违约金欠款总额                       应付之前累计欠款（不含违约金）                       分段新产生违约金                       累计产生违约金                       还违约金部分                       还货款部分                               2015/9/7                                             ￥35,950,470.90                       ￥35,950,470.90                       ￥0.00                       ￥0.00                                                                           2016/5/3                       ￥0.36                       ￥40,246,552.17                       ￥35,950,470.90                       ￥4,296,081.27                       ￥4,296,081.27                       ￥0.04                       ￥0.32                               2016/5/12                       ￥2,585,330.50                       ￥40,408,328.93                       ￥35,950,470.58                       ￥161,777.12                       ￥4,457,858.35                       ￥285214.40                       ￥2300116.10                               2016/5/13                       ￥429,871.40                       ￥37,839,823.61                       ￥33,650,354.48                       ￥16,825.18                       ￥4,189,469.13                       ￥47593.59                       ￥382277.81                               2016/5/16                       ￥1,470,000.00                       ￥37,459,854.32                       ￥33,268,076.66                       ￥49,902.11                       ￥4,191,777.66                       ￥164493.78                       ￥1305506.22                               2016/5/17                       ￥1,100,000.00                       ￥36,005,835.61                       ￥31,962,570.45                       ￥15,981.29                       ￥4,043,265.16                       ￥123524.19                       ￥976475.81                               2016/5/18                       ￥1,441,200.00                       ￥34,921,328.65                       ￥30,986,094.64                       ￥15,493.05                       ￥3,935,234.02                       ￥162406.74                       ￥1278793.26                               2016/5/19                       ￥1,209,900.00                       ￥33,494,982.31                       ￥29,707,301.38                       ￥14,853.65                       ￥3,787,680.93                       ￥136817.96                       ￥1073082.04                               2016/5/20                       ￥3,017,900.00                       ￥32,299,399.42                       ￥28,634,219.34                       ￥14,317.11                       ￥3,665,180.08                       ￥342456.74                       ￥2675443.26                               2016/5/23                       ￥1,205,400.00                       ￥29,320,437.58                       ￥25,958,776.08                       ￥38,938.16                       ￥3,361,661.50                       ￥138202.12                       ￥1067197.88                               2016/5/24                       ￥973,000.00                       ￥28,127,483.37                       ￥24,891,578.20                       ￥12,445.79                       ￥3,235,905.17                       ￥111938.05                       ￥861061.95                               2016/5/25                       ￥1,468,550.00                       ￥27,166,498.63                       ￥24,030,516.26                       ￥12,015.26                       ￥3,135,982.37                       ￥169523.02                       ￥1299026.98                               2016/5/26                       ￥6,712,000.00                       ￥25,709,314.37                       ￥22,731,489.28                       ￥11,365.74                       ￥2,977,825.10                       ￥777428.82                       ￥5934571.18                               2016/5/27                       ￥2,746,460.80                       ￥19,005,712.83                       ￥16,796,918.10                       ￥8,398.46                       ￥2,208,794.73                       ￥319186.56                       ￥2427274.24                               2016/5/30                       ￥768,300.00                       ￥16,280,806.50                       ￥14,369,643.86                       ￥21,554.47                       ￥1,911,162.63                       ￥90188.79                       ￥678111.21                               2016/5/31                       ￥5,938,419.60                       ￥15,519,352.26                       ￥13,691,532.65                       ￥6,845.77                       ￥1,827,819.61                       ￥699408.04                       ￥5239011.56                               2016/6/1                       ￥735,000.00                       ￥9,585,158.92                       ￥8,452,521.10                       ￥4,226.26                       ￥1,132,637.83                       ￥86851.85                       ￥648148.15                               2016/6/8                       ￥100,000.00                       ￥8,877,474.23                       ￥7,804,372.95                       ￥27,315.31                       ￥1,073,101.28                       ￥12087.91                       ￥87912.09                               2016/6/13                       ￥490,000.00                       ￥8,796,765.38                       ￥7,716,460.86                       ￥19,291.15                       ￥1,080,304.52                       ￥60175.44                       ￥429824.56                               2016/6/24                       ￥100,000.00                       ￥8,346,841.88                       ￥7,286,636.30                       ￥40,076.50                       ￥1,060,205.58                       ￥12701.88                       ￥87298.12                               2016/6/28                       ￥778,917.44                       ￥8,261,240.56                       ￥7,199,338.18                       ￥14,398.68                       ￥1,061,902.38                       ￥100122.29                       ￥678795.15                               2016/6/29                       ￥43,233.60                       ￥7,485,583.39                       ￥6,520,543.02                       ￥3,260.27                       ￥965,040.37                       ￥5573.67                       ￥37659.93                               2016/7/11                       ￥446,702.60                       ￥7,481,247.09                       ￥6,482,883.09                       ￥38,897.30                       ￥998,364.00                       ￥59611.96                       ￥387090.64                               2016/7/14                       ￥135,088.00                       ￥7,043,688.18                       ￥6,095,792.45                       ￥9,143.69                       ￥947,895.73                       ￥18179.30                       ￥116908.70                               2016/7/25                       ￥200,000.00                       ￥6,941,484.04                       ￥5,978,883.75                       ￥32,883.86                       ￥962,600.28                       ￥27734.71                       ￥172265.29                               2016/7/27                       ￥52,205.00                       ￥6,747,290.65                       ￥5,806,618.46                       ￥5,806.62                       ￥940,672.19                       ￥7278.15                       ￥44926.85                               2016/7/28                       ￥700,000.00                       ￥6,697,966.50                       ￥5,761,691.61                       ￥2,880.85                       ￥936,274.89                       ￥97849.46                       ￥602150.54                               2016/7/29                       ￥22,976.40                       ￥6,000,546.27                       ￥5,159,541.08                       ￥2,579.77                       ￥841,005.20                       ￥3220.25                       ￥19756.15                               2016/8/1                       ￥18,772.00                       ￥5,985,279.55                       ￥5,139,784.93                       ￥7,709.68                       ￥845,494.62                       ￥2651.78                       ￥16120.22                               2016/8/9                       ￥27,214.20                       ￥5,987,002.21                       ￥5,123,664.70                       ￥20,494.66                       ￥863,337.50                       ￥3924.34                       ￥23289.86                               2016/8/11                       ￥460,089.96                       ￥5,964,888.38                       ￥5,100,374.85                       ￥5,100.37                       ￥864,513.54                       ￥66682.56                       ￥393407.40                               2016/8/18                       ￥150,000.00                       ￥5,521,272.81                       ￥4,706,967.44                       ￥16,474.39                       ￥814,305.37                       ￥22122.76                       ￥127877.24                               2017/2/17                       ￥38,860.80                       ￥5,790,259.56                       ￥4,579,090.20                       ￥418,986.75                       ￥1,211,169.36                       ￥8128.65                       ￥30732.15                               2017/11/6                       ￥0.00                       ￥6,347,233.67                       ￥4,548,358.06                       ￥595,834.91                       ￥1,798,875.61                       ￥0.00                       ￥0.00                               备注：新希望公司2016.4.21至2016.5.3期间付款3000000.36元，其中3000000元为支付《补充协议》约定的第一期款项，不计算利息，因此，剩余的0.36元作为付款用于抵扣应付货款本金和违约金。