山东省微山县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0826民初2583号原告：刘德营，男，1962年5月18日出生，汉族，住枣庄市市中区。被告：微山县荷乡贸易有限公司（原名称微山县荷乡食品饮料有限公司），住所地济宁市微山县韩庄镇半楼村驻地。法定代表人：华敬士，职务：经理。委托诉讼代理人：马兆远，枣庄市中鑫永安法律服务所法律工作者。被告：华敬士，男，1964年11月21日出生，汉族，住济宁市微山县。委托诉讼代理人：马兆远，枣庄市中鑫永安法律服务所法律工作者。被告：李正法，男，1951年9月6日出生，汉族，住济宁市微山县。委托诉讼代理人：马兆远，枣庄市中鑫永安法律服务所法律工作者。原告刘德营与被告微山县荷乡贸易有限公司（下称荷乡公司）、被告华敬士、被告李正法建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘德营，被告荷乡公司的法定代表人华敬士、被告李正法及被告荷乡公司、华敬士、李正法等被告的委托诉讼代理人马兆远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘德营向本院提出诉讼请求，1.判令被告支付拖欠原告的工程款1,860,000元及利息（自2012年7月18日起至判决生效之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；2.诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：案外人枣庄市顺源建筑工程公司承建了被告荷乡公司的微山县荷乡食品饮料有限公司建筑工程项目，原告为该工程的实际施工人。原告于2012年4月8日开工，按照合同要求完工。但被告拒绝按照合同支付工程款。2012年8月，被告华敬士、被告李正法向原告出具承诺书：“对微山县荷乡食品饮料有限公司的承建工程负责全部责任。”经原告多次催要，被告华敬士与李正法于2017年偿还尚欠原告的工程款1,860,000元。但被告却一直未向原告支付下欠款，给原告造成重大经济损失。为了维护原告的合法权益，依法提起诉讼，请法院依法判决。原告刘德营为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一、2012年4月6日，荷乡公司与枣庄市顺源建筑工程公司（下称顺源公司）签订的建设工程施工合同一份。证明顺源公司承包荷乡公司位于微山县的食品饮料厂施工工程。承包范围为土建、钢结构及装饰工程。该合同还约定了开工期，竣工期及合同价款等。证据二、顺源公司与原告刘德营于2012年4月15日签订的荷乡公司工程承建合同一份。证明荷乡公司工程土建、钢结构及装饰工程由顺源公司承接，现通过合同将上述工程交由刘德营具体施工，刘德营系该工程的实际施工人。证据三、2017年2月18日，同年2月19日出具的还款承诺两份。证明被告华敬士、李正法出具的以审计为依据的还款承诺，自愿在2017年年内偿还，尚欠原告刘德营工程款1,860,000元，且原告刘德营多次找到华敬士、李正法及协调人刘洪中，华敬士、李正法均以没钱为由拒不偿还。同时证实工程已竣工，且确定了1,860,000元以审计为依据的。证据四、企业信息及吊销变更情况。证明被告微山县荷乡食品饮料有限公司于2010年5月25日变更为微山县荷乡贸易有限公司。2011年2月28日该公司因不按照规定未年检吊销执照。证据五、2012年8月14日，被告华敬士、李正法给原告出具的承诺书复印件。证明被告华敬士、李正法对原告所施工的所有条款及责任由其二人自愿承担。证据六、被告荷乡公司出具的说明一份。证明被告荷乡公司与顺源公司解除合同，把工程交由我单独施工。根据工程进度和我单独结算。证据七、2018年9月11日顺源公司出具的证明一份。证明顺源公司与被荷乡公司解除合同。证据八、荷乡公司恒温库工程验收证明一份。证明原被告双方对工程已验收，且验收合格。证据九、协议一份。证明该协议可看出刘德营是合同的乙方。被告荷乡公司辩称，1.2012年10月6日被告荷乡公司与顺源公司签订建筑施工合同，由顺源公司承建被告荷乡公司的食品仓库。2012年10月10日在被告方不知情的情况下，顺源公司与原告达成协议，原告个人没有建设工程资质。原告仍然进行施工造成该建设工程合同无效。因此，本案因认定为无效合同。2.原告个人没有建设工程施工资质，本合同的价款不能采用合同约定的鲁标定字（2011）15号定额的执行。3.被告华敬士是公司的法定代表人，被告李正法为公司的工作人员，他们二人在被告荷乡公司的食品饮料仓库建设中所有行为均代表公司与个人无关。4.现在原告承建的荷乡公司的仓库楼板和墙体多处裂缝已形成危房，应当对该工程是否能使用进行质量鉴定，庭后提交申请。另外，原告收取的工程款356,500元是有证据支持的。被告华敬士辩称，荷乡公司饮料仓库承建的公司是顺源公司，工程是荷乡公司工程，华敬士个人不是工程的发包方，只是被告荷乡公司的法定代表人。华敬士在被告荷乡公司的仓库建设行为中均是法人行为，不是个人行为。被告李正法辩称，被告荷乡公司饮料仓库承建的公司是顺源公司，工程是被告荷乡公司的工程，被告李正法个人不是工程的发包方，被告李正法只是被告荷乡公司的工作人员。被告李正法在被告荷乡公司仓库的建设行为均是法人行为，不是个人行为。被告李正法是受法定代表人华敬士的委托，不是个人行为。被告荷乡公司、华敬士、李正法向本院提交的证据有，1.照片一份。证明原告刘德营所建房屋存在质量问题。2.九张收条335,500元，另有21,000元未打条。证明施工过程中被告总计支付工程款356,500元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告荷乡公司、被告华敬士、被告李正法对原告刘德营提交的证据的质证意见是，证据一、无异议，荷乡公司是与顺源公司签订的，与原告个人无关联性。证据二、是顺源公司内部承包合同，是顺源公司将工程承包给了原告个人，能证明原告作为诉讼主体不适格，不应作为原告，合同签订日期是2012年4月15日与2018年9月11日协议解除相矛盾，同时2015年10月6日荷乡公司出具的说明也相互矛盾。证据三被告华敬士的签字不是个人行为，是荷乡公司的职务行为。2017年2月18日还款承诺1,860,000元是自行添加的，且注明了是以审计为准。同年2月19日还款承诺，被告华敬士的还款行为仍然是职务行为，工程款186万元未经审计，其中已注明以审计为准，举证责任在于原告。证据四、无异议。证据五、二被告签字均代表公司不是个人行为，是在被告不知道工程由原来的顺源公司承建变成了原告个人承建所做的承诺，一直认为是顺源公司工程，因此该承诺是无效的，当时承诺是基于顺源公司是食品饮料仓库的承建方才做出的承诺。证据六、合同的转让是内部承包，荷乡公司从不知情，2015年4月6日晚上顺源公司经理朱茂桂带来一名姓彭的律师到我家说让我帮忙，写解除合同证明，理由是刘德营私刻公司公章骗取了江苏利国商混，江苏利国商混站追究顺源公司的责任，顺源公司已知道了公章是假的，为摆脱责任追究，因此在2015年4月6日晚上求我为他公司帮忙写了这个说明。时间是2012年4月10日解除合同，我们两家公司应该有解除合同协议。此时，我们还认为承建方是顺源公司而不是刘德营。证据七、在证据二已经质证，是相互矛盾，证明是虚假的。证据八、原告隐瞒了事实真相，原来公司承建变成个人承建，是无效的。证据九、证明不了是原告个人行为，乙方法人有可能是法定代表人或是委托代理人。原告刘德营对三被告提交的证据的质证意见是，对证据一、2012年6月封顶后，由甲方华敬士让租地的用拖拉机在上边晒粮食，一直到验收前没有出现任何质量问题，由华敬士找了两个工程师对工程单独验收，验收后由甲方对工程进行改造，验收证书有记录。现在是被告自行施工对工程进行拆改造成的，所以与我无关。对证据二、九张收条我签字的认可，对2104年1月25日，华敬士所书50,000元的收条不认可。对无收条的21,000元不认可。济宁儒商鲁仁价格评估有限公司报告书认定工程造价为1,102,280元。原告刘德营不认可该报告。被告对该报告无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：从被告对原告提交证据的质证意见看，原告所提交的证据一、二、三、四、五、八、九的真实性被告不予否认，本院予以认证。证据一证实荷乡公司与顺源公司就涉案工程存在建筑工程施工合同关系。证据二证实顺源公司将工程转包给刘德营的事实。证据三证实被告承诺给付工程款的事实。证据四企业工商档案证实荷乡公司变更及被吊销的事实。证据五与证据三一样证实欠工程款，但不足以证实系个人欠工程款。证据六是复印件被告不认可，但其原件在中院存放且与证据七所表达的内容一致，根据庭审查明的事实，原、被告存在直接的结算关系的事实，能够印证原告刘德营实际施工的事实的真实性。证据七顺源公司的证明与证据六相互印证，其能证实涉案工程由原告刘德营实际施工的事实。证据八证实了工程已验收的事实。被告所提交的证据一照片真实性原告不否认，本院予以认证，但被告未在合理期间内提出鉴定申请，对于质量问题可另案处理。证据二的九张收条除其中华敬士所自签的收条原告不认可外对其他的证据均认可其真实性，本院也予以认证。关于原告刘德营不认可的华敬士所书2014年1月25日的收条，经庭审查证刘德营认可收到该款，构成自认。其陈述可能已经补签收条，因无证据证实，本院不予以确认。另有原告主张的21,000元因无证据，本院不予以确认。原告刘德营所建工程经济宁儒商鲁仁价格评估有限公司报告书认定工程造价1,102,280元。该报告原告虽有异议，但未能举证说明该报告存在的程序及实体上的问题，本院予以采信后认定原告所建工程价值为1,102,280元。经审理，本院认定如下事实，2012年4月6日，被告华敬士代表荷乡公司与顺源公司签订《建筑工程施工合同》。合同内容如下：工程名称为微山县荷乡食品饮料有限公司，工程地点微山县驻地，工程内容食品饮料厂内全部，资金来源自筹。工程承包范围土建、钢结构及装饰工程。合同23.2条款规定本合同价款采用执行鲁标定字（2011）15号定额及济宁地区现行价格。合同第26条款规定双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：恒温库封顶，拨付500,000元，钢结构起付总造价的75%，工程全部完工付至总价款95%，留5%的保修金，一年时全部一次性付清。2014年4月15日，刘德营（乙方）与顺源公司（甲方）签订《微山县荷乡食品饮料有限公司工程承建合同》。约定乙方必须无条件履行甲方与建设方签订的施工合同（详见本工程施工合同文本）的各项条款和质量保修条款，服从建设方、监理方及甲方的领导和监督。依照建设方提供的图纸和要求，一定要确保工程质量，做到安全、文明施工，确保工程按期顺利竣工。2012年7月6日，原告刘德营向原告提交了建筑工程预（结）算书。2013年12月26日，在该结算书上书写暂签1,500,000元，决算数额最后以审计为依据。李正法、华敬士在上签名。2017年2月18日，李正法、华敬士书写还款承诺载明，因2012年4月份在微山县开发建设荷乡食品厂，经刘德营施工建设恒温库土建工程，工程款至今未付清，现有韩庄刘洪中从中协调达成一致意愿。甲方承诺在购买生产设备时，就主动通知刘德营，另在2017年内分期分批将乙方（以审计为据）的工程款1,860,000元分三次付清，每次付款需刘洪中在现场经手验证为准，否则不予付款。如违约甲方愿承担一切法律责任及后果。2017年2月19日，双方又签订还款承诺载明，因开发建设荷乡食品厂，经刘德营施工建设恒温库土建工程，工程款至今未付清，现有韩庄刘洪中从中协调达成一致意愿。甲方承诺在购买生产设备时，就主动通知刘德营，另在2017年内分期分批将乙方（以审计为据）的工程款1,860,000元扣除已付工程款，余款分三次付清，每次按总余款的三分之一付款。需刘洪中在现场经手验证为准，否则不予付款。如违约甲方愿承担一切法律责任及后果。另查明，微山县荷乡食品饮料有限公司于2010年5月25日变更为微山县荷乡贸易有限公司，于2011年2月28日该公司因未年检被吊销执照。再查明，原告刘德营收取工程款有证据证实的收条九张计款335,500元，本案工程造价1,102,280元，工程余款为766,780元。本院认为，合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方基于合同向合同对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。该司法解释在第二款之前规定第一款，强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序进行诉讼，只有特定情形之下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。原告刘德营在本院审理的（2018）鲁0826民初980号民事案件上诉时向济宁市中级人民法院提交了本案中原告所提交的证据六、七证明刘德营已取代顺源公司成了合同相对方。该事实济宁市中级人民法院（2018）鲁08民终4245号民事裁定书有认可工程已经违法转包给刘德营的事实，且原告与被告之间对工程进行了验收与初步结算，故原告刘德营作为该工程的实际施工人向被告主张权利具有了诉讼主体资格。被告华敬士为公司的法定代表人，在被告荷乡公司成立后代表荷乡公司与顺源公司签订建筑工程合同建设食品车间的事实，原、被告均应自知，华敬士在建设工程中所实施的行为为职务行为的辩称有事实及法律依据。但是，被告荷乡公司于2011年2月28日被吊销营业执照，被吊销营业执照的公司不应当从事经营行为。在公司清算过程中新的经营活动均是无效的行为。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。第一百八十三条公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。被告华敬士作为股东本应对公司进行清算，其不进行清算反而代表公司从事经营行为，其责任承担有法律规定。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十八条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。被告华敬士以公司名义对外从事经营活动，损害了债权人的利益，理当对因此产生的债务承担清偿责任。被告荷乡公司已被吊销营业执照，相当于自然人不具备民事行为能力，故原告要求被告荷乡公司承担责任，无法律依据，本院不予支持。本案施工工程，原、被告于2017年3月9日进行了验收，故具备结算条件。被告华敬士接收工程后一直未对工程进行审计，导致原告刘德营未能取得工程款，责任在被告华敬士。根据《最高人民法院关于适用审理建筑工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，原告刘德营无施工资质而承揽工程的行为无效，但被告华敬士不因此免除付款责任。原告所建工程经评估价值为1,102,280元，扣减庭审查明原告已收被告工程款335,500元，被告华敬士尚欠工程款766,780元。被告华敬士承诺对于工程款在2017年内分期付清，故被告华敬士应当履行承诺于2017年底给付所称工程款。因被告华敬士未履行付款义务，延期付款理当承担银行利息。对于被告主张尚有21,000元付款，因无证据支持，本院不予采信。被告李正法为公司业务人员的事实有其当庭陈述及被告荷乡公司法定代表人华敬士的认可。原告未能提交被告李正法与被告华敬士合伙或被告李正法与被告荷乡公司之间存在合作关系的证据，且李正法也不是荷乡公司股东。因此，被告李正法在本案中主体不适格，不应当承担法律责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十条、第一百六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十八条，《最高人民法院关于适用审理建筑工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告华敬士于本判决生效后十日内给付原告刘德营工程款766,780元，同时支付欠款利息，利息以766,780元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率计算从2018年1月1日起至实际付清之日止。二、驳回原告刘德营的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,770元，由原告刘德营负担6,330元，由被告华敬士负担4,440元。案件保全费5,000元由被告华敬士负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  郝卫东人民陪审员  赵福常人民陪审员  杨 峰二〇一九年八月十九日书 记 员  付浩然