河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再296号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南胜达建筑工程有限公司。住所地：河南省郑州市中原区陇海西路329号。法定代表人：金仓高健，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡坤林、王莉君，北京安理（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李军，男，汉族，1964年2月7日生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：谢玉欣，河南众筹律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：南阳市文化广电和旅游局（原南阳市文化广电新闻出版局）。住所地：河南省南阳市七一路56号。法定代表人：白振国，该局局长。委托诉讼代理人：常洪涛，该局工作人员。委托诉讼代理人：郭秀峰，河南雷雨律师事务所律师。再审申请人河南胜达建筑工程有限公司（以下简称胜达公司）因与被申请人李军及一审被告、二审被上诉人南阳市文化广电和旅游局（以下简称南阳市文化局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2017）豫13民终6511号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年3月3日作出（2018）豫民申5272号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。胜达公司的委托诉讼代理人胡坤林、王莉君，李军及其委托诉讼代理人谢玉欣，南阳市文化局的委托诉讼代理人常洪涛、郭秀峰参加诉讼。本案现已审理终结。胜达公司申请再审称：（一）一、二审判决将属于胜达公司分包的环氧地坪漆工程、断桥铝门窗工程错误认定为李军分包，胜达公司提供的郭海潮、刘青州签订的合同、支付凭证、情况说明以及本次庭审前电话录音，足以证明胜达公司是实际分包人，故两项工程款合计1520834.63元应从李军应得工程款中扣除。（二）一、二审判决关于管理费、税金的认定，倾向性行使自由裁量权，严重违背了双方合同的约定及税法法律法规规定。1.二审生效判决在计算管理费时从工程总决算中将公开招标材料费、税金扣除计算管理费，无事实及法律依据。2.胜达公司是按工程总造价缴纳国家税款，一、二审判决将公开招标材料、税金从工程总造价中扣除计算税金，违反双方的合同约定及法律规定。（三）一、二审判决关于配合费的计算任意行使自由裁量权，将没有约定支付配合费比例的、另行协商及胜达公司协调第三方支付的配合费径行裁判胜达公司支付，严重违反合同约定，与私法自治的原则不符。（四）关于水电费，李军虽提交了2011年6月17日的电费发票，但2012年4月6日石材幕墙和玻璃幕墙才进场施工，且该部分产生的529847.18元费用已由胜达公司支付，一、二审判决胜达公司另行支付该部分产生325188元，该认定给胜达公司造成285011.73余元的损失。（五）胜达公司为二次“外架”支出费用1540650元，尚下欠钢管及扣件出租方租赁费604742元，共计2145392元，上述费用均有票据和银行流水为证，并且在一、二审中已经出示，李军应承担的“二次外架搭拆费”为2145392÷3=715130.67元。对于已经支付25万元的外架费用，一、二审法院均以2012年7月11日李军出具的收据，是对外架费用分配达成的协议，故判决不再支持胜达公司实际花费的715130.67元。但实际上李军提交的25万元收据上支付的款项并不是二次外架费用，系付内容是李军个人私自填写，与事实不符。并且仅仅依据一份收据，不能认定双方对此事就达成协议。（六）关于审计费，2016年12月10日签订的《协议书》已将审计费审减至160万元，二审法院仍按282万元分摊明显错误。应按160万元计算，且不应分摊。李军辩称：（一）环氧地坪漆项目双方协商达成协议，李军实际进行结算。断桥铝合金属于土建下的项目，胜达公司事后补签协议，该协议和内部承包合同相矛盾，不应采信。（二）配合费的问题，约定另行商议，但是胜达公司拒绝商议，二审参照其他项目支付是正确的。（三）关于二次搭拆费用，原审判决处理完全适当，李军不应再进行分担。（四）原审判决关于管理费的计算是完全正确的。依照相关法律规定，本案建设工程施工合同及李军和胜达公司之间签订的分包合同依法均应认定为无效合同，胜达公司收取的管理费用依法应予收缴。（五）胜达公司提到的160万元审计费用要李军承担344160元，不应得到支持。（六）胜达公司要李军承担所谓玻璃幕墙、石材幕墙水电费用的三分之一，没有任何依据。（七）关于计税依据。二审扣减税金是完全正确的。南阳市文化局述称：原判缺乏法律和事实依据。工程款已经全部结清不存在欠付的问题。应依法改判，驳回李军对南阳市文化局的诉请。李军于2017年3月13日向南阳市宛城区人民法院起诉，请求判令胜达公司支付工程款13994584.16元及利息（后于2017年5月5日变更为8701088.92元及利息），支付配合费、水电费2376831.03元及利息（后于2017年5月5日变更为2286902.56元及利息）。胜达公司于2017年7月3日申请追加南阳市文化局为被告。一审法院认定，2010年胜达公司和南阳市文化局签订建设工程施工合同。第一条约定：“工程概况，工程名称：第七届全国农运会新闻中心工程（三标段），工程内容：东北分区起步区中区东部工程（市民活动中心等3栋），框架结构五层，建筑面积约60000平方米。第二条工程承包范围：“承包范围：施工图纸所包含的一般土建、一般安装及一般装饰工程。2010年12月28日，胜达公司和新闻中心工程三标段李军、阚永顺、周长江签订《工程项目承包目标责任书》，其中李军签字落款时间为2012年2月26日。胜达公司将其承包新闻中心三标段4#楼的一般土建、一般安装及一般装饰工程交李军包工包料分包施工。2012年2月26日，胜达公司和新闻中心三标段4#、5#、6#楼负责人李军、阚永顺、周长江就后期项目分包、项目配合费、水电费支付及材料、设备招标及相关材料认价等进行协商签订了补充协议。李军按照建设方施工图纸及业主签证增项就4#楼进行施工，在施工过程中原被告又对其中部分工程项目进行了调整，即原定消防工程、通风空调工程交第三方分包、高低压配电工程、精装修工程在李军承包范围，后调整为高低压配电、精装修工程施工交第三方分包，消防工程、通风空调工程实际由李军承包施工。2015年11月11日，南阳市审计局出具了宛审金报（2015）5号审计报告（含附表及竣工决算明细表），该报告列明了项目建设情况：本工程位于南阳市××、××路以北，具体施工内容为：东北分区起步区中区东部工程（档案馆、科技馆、市民活动中心3栋），框架结构五层，地下一层，地上四层，建筑面积81971.51平方米。其中，4#楼档案馆建筑面积为28281.74平方米，5#楼科技馆建筑面积为27202.56平方米，6#市民活动中心建筑面积为26487.95平方米。本工程开工日期为2010年12月10日，竣工日期为2013年4月，经竣工验收为土建工程、安装工程、精装修工程、石材幕墙工程、玻璃幕墙工程、外网工程、专业分包工程等(弱电工程、舞台音响、座椅、电梯工程）。该报告列明建安工程造价审核情况：经审计核实，审定新闻中心三标段工程（含附属室外工程）造价为297858792.4元，按审计报告列明的工程名称，李军施工的部分为：一、土建工程。二、安装工程项下，1.给排水工程2.电气照明3.通风空调4.综合布线5.消防签证6.消防喷淋8.气体灭火间。根据审计报告列明的审定造价，李军上述施工部分总的工程造价为69442053.08元。审计报告附表列明新闻中心三标段（4、5、6三个楼号）玻璃幕墙审计造价为21995792.6元、石材幕墙审计造价为29740065.46元、弱电工程审计造价为13446806.71元、高低压配电工程审计造价为10803330.98元、电梯审计造价为3954000元。审计报告附表列明新闻中心三标段4#楼精装修工程审计造价为3160513.95元。政府审计决算清单列明新闻中心三标段（4、5、6三个楼号）石材幕墙用电量为182346.67度、玻璃幕墙用电量为108000度。政府审计决算清单列明李军施工部分甲供材（即公开招标材料）部分的总价款为10657347.20元，列明李军施工部分材料价差的总价款为13017067元，税金总额为2424935.16元。南阳市文化局、胜达公司、河南格力商用空调销售安装工程有限公司三方于2012年3月、7月签订了两份《中央空调采购合同》。两份合同约定的空调采购总价为11048000元。南阳市文化局、胜达公司、河南金水电缆集团有限公司三方于2012年3月签订了《无卤电缆及阻燃电线采购合同》。合同约定价款为5928675.6元。南阳市文化局、胜达公司、南阳飞龙电力设备有限公司三方于2012年3月签订了《干式变压器及高低压配电柜箱供销合同》。合同约定价款为14503203元。南阳市文化局、胜达公司、南阳飞龙电力设备有限公司三方于2012年6月签订了《封闭母线槽供销合同》。该份合同约定价款为1300000元。南阳市文化局、胜达公司、河南天龙安全技术有限公司三方2012年7月签订了《消防设施材料采购合同》。该份合同约定材料价款为4100000元。一审法院认为，地坪漆施工项目本身属于李军一般土建分包范围，实际需要李军组织实施，李军举证的结算书能够证明地坪漆施工单位慈溪景亮地坪装饰工程有限公司和李军进行了实际决算，故对于胜达公司认为该部分费用应从李军工程款中扣减的主张，不予支持。《第七届农运会新闻中心三标段4#、5#、6#楼隔热断桥铝合金窗制作安装合同》落款处甲方签章为胜达公司六分公司，胜达公司六分公司并不是建设施工合同及分包合同的主体，故对此协议不予采信。胜达公司主张扣除4#楼断桥铝合金窗户施工项目决算款项的理由不能成立。关于李军应上交管理费的数额及计算方式。公开招标材料由建设方和胜达公司直接对外招标，款项直接由胜达公司对准材料供应商支付，故该部分款项在计算管理费时应进行扣减。材料价差部分，也应在计算管理费时予以扣减。政府审计报告决算清单上列明的税金部分在计算管理费时应先进行扣减。关于应交税金部分，应按照李军所列的5.39%比例计算税金总额并依法进行扣减。胜达公司举证李军实际用空调、电线电缆、配电箱电柜材料总价款为7156227.6元，李军不持异议，该笔款项应从李军工程款中进行扣减。关于金吉伟案件执行款345655元，该部分款项应从李军应领工程款中予以扣除。胜达公司举证的其它应分摊费用均系胜达公司在承包新闻中心三标段过程中作为总承包方为承揽该工程自身支出的必要的合理的费用。胜达公司还应支付李军工程款7996745.62元。关于胜达公司应支付李军配合费用及水电费用的项目及数额。1.玻璃幕墙项目配合费为21995792.60元（决算价）×5%=1099790元。2.石材幕墙项目配合费为29740065.46元（决算价）×5%=1487003元。3.李军4#楼精装修配合费3160513.95元（决算价）×4%=126420.56元。4.高低压配电工程项目配合费10803330.98元（决算价）×5%=540166元。5.弱电工程项目配合费13446806.71元（决算价）×4%=537872元。6.电梯配合费79080元。7.暖通设备（即空调）11048000元（合同价）×1%=110480元。8.电缆电线5928675.60（合同价）×1%=59287元。9.高低压14503203元（合同价）×1%=145032元。10.封闭母线1300000元（合同价)×1%=13000元。11.消防材料4100000元（合同价）×1%=41000元。12.补充协议约定胜达公司支付4、5、6三个楼号配合费162万元，由三个楼号均分。13.石材幕墙的用电量为182346.67度、玻璃幕墙用电量为108000度，按每度电1.12元计算，电费为290346.67度×1.12元/度=325188元。上述除第三项外，第一至第十三项共计6057898元应由三人均分。李军实际分得2019299.33元，加上4号楼精装修配合费126420.56元共计2145719.89元。南阳市宛城区人民法院于2017年10月24日作出（2017）豫1302民初1359号民事判决：一．河南胜达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付李军工程款7996745.62元，并自2016年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款付清之日止。二．河南胜达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付李军配合费、电费2145719.89元，其中662933元河南胜达建筑工程有限公司应自2013年5月1日起其中1482786.89元胜达建筑公司应自2015年11月12日起均按中国人民银行同期银行贷款利率支付利息至款付清之日止。三．南阳市文化广电新闻出版局对上述第一、第二项承担连带责任。四．驳回李军其他诉讼请求。案件受理费87727元，保全费5000元，共计92727元，由李军承担5073元，河南胜达建筑工程有限公司承担87654元。胜达公司不服，向南阳市中级人民法院上诉，请求撤销原判。理由为：地坪漆、铝合金门窗工程项目是胜达公司分包给他人施工的；一审多认定胜达公司应支付给李军的配合费46万多元；胜达公司为该工程支出多项相关公共费用，李军应分摊费用91万余元；一审认定的管理费、税费、胜达公司已经支付的工程款水电费等及代替李军承担的款项等数额错误，该项应扣减2008182元。二审除对一审判决查明的事实予以确认外，另查明，胜达公司依照约定需向审计机构支付4#、5#、6#楼共2826795元的咨询服务费;李军从胜达公司另借支有5000元款项。二审法院认为，胜达公司二审虽举证证实其向第三方实际支付有部分的款项，但因现无法对其支付的款项在三个楼号工程之间如何负担进行明确，又涉及与第三方结算等问题，本案中对此不予处理,可由当事人另行解决。公证交易费、招标代理费系胜达公司自行购买材料过程中所支出的费用，胜达公司主张在李军的工程款中扣除缺乏依据，不应予以支持。二次审计费用系因申报工程量存在较大偏差造成的，而申报的资料是由李军与胜达公司共同拟定确认的，该费用应由双方平均分担，胜达公司需为4#、5#、6#楼支出二次审计费2826795元，扣除由胜达公司自行负担的一半后为1413397.5元,由李军按照施工工程建筑面积比例分担为487649.19元（28281.74平方米÷81971.51平方米）。材料调差价款属于李军工程款的一部分，双方并未约定在计算管理费时需先扣除该部分价款，一审在认定时予以扣除不当，予以纠正，一审少计算李军应负担的管理费为4#楼工程部分材料价差13017066.8×7%=911194.68元。胜达公司二审中提供了李军另领取5000元工程款的条据，该5000元应当予以扣除。河南省南阳市中级人民法院于2018年3月1日（2017）豫13民终6511号民事判决：一、维持南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302民初1359号民事判决第二项、第三项和第四项；二、变更该判决第一项为：河南胜达建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付李军工程款6592901.75元，并自2016年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决生效后十日止。一审案件受理费87727元，保全费5000元，二审案件受理费53219元，共计145946元；由李军负担28853元，河南胜达建筑工程有限公司负担117093元。本院再审认定的事实除与一、二审认定的事实一致外，另查明，2016年12月10日，河南信人工程造价咨询有限公司与胜达公司签订协议，约定胜达公司应承担的造价咨询服务费为2826795元，考虑施工企业实际困难，胜达公司承担160万元。本院再审认为，（一）关于环氧地坪漆和断桥铝合金施工工程款应否予以扣除的问题胜达公司认为，环氧地坪漆与断桥铝合金两项工程是胜达公司另行分包给景亮公司和丰业公司施工的，不属于李军的施工内容，因此应从李军的工程款中予以扣除。李军认为，上述两项工程本就是其承包的土建工程项下的项目，由其实际组织施工并提供了场地、水电、人员等保障。2013年，胜达公司与景亮公司、广电局签订三方协议时，案涉工程早已交付使用，签订协议的目的是为了建设方认价，进而确定结算价格。胜达公司提交的2012年8月24日三标段4#、5#、6#楼隔热断桥铝合金窗制作安装合同系虚假合同，签订合同的一方显示是李军、阚永顺、周长江三人，但落款处却是胜达公司六分公司、委托代理人代发源。对此，本院认为，根据合同约定环氧地坪漆和断桥铝合金施工工程属于李军承包土建工程项目。李军作为案涉施工项目的实际施工人，又以胜达公司名义具体组织施工，在2012年5月全部工程实际完工后，景亮公司的郭海潮与李军于2014年1月12日签订了一份结算单，合计金额为202548元。而胜达公司提交的其与景亮公司、广电局签订的三方合同书是在2013年5月20日签订，也就是工程实际完工之后所签订，李军反驳称签订该合同的目的是为了建设方认价的理由符合本案实际。因此，胜达公司主张环氧地坪漆工程是该公司另行分包施工，请求扣除该工程款的依据不足，本院不予支持。经审查，2012年8月24日三标段4#、5#、6#楼隔热断桥铝合金窗制作安装合同显示的合同主体与实际签字及盖章主体不一致，结合该份合同的形式要件及李军的反驳理由，本院对该合同的真实性、合法性无法确认。丰业公司的刘青州于2012年9月3日收取李军30万元，也能证明断桥铝合金窗制作安装项目在李军的分包项目内。在胜达公司已将三标段6#楼的一般土建、一般安装及一般装饰工程分包给李军施工的情况下，胜达公司却又主张包含在土建工程范围内的环氧地坪漆和隔热断桥铝合金安装两项工程是胜达公司另行分包给第三人施工，有违基本的诚实信用原则。本案中，虽然存在胜达公司与第三方签订的书面合同，但是结合本案实际，不能以此认定胜达公司系合同的实际履行方。李军作为合同的实际履行方，负有向郭海潮、刘青州支付工程款的义务，应为直接责任主体。李军及胜达公司基于上述工程均向郭海潮、刘青州支付了款项，但各方并未对是否存在欠付工程款、欠付数额、已付数额进行统一结算，在各方意见不一致的情况下，应由李军与郭海潮、刘青州进行工程款的统一结算。胜达公司向郭海潮、刘青州实际支付的款项可另行解决。综上，胜达公司请求扣除环氧地坪漆和断桥铝合金施工工程款的理由不能成立，本院不予支持。（二）关于管理费、配合费、二次外架搭拆费等问题关于胜达公司计取管理费问题，胜达公司自行购买的空调、电缆、消防材料等招标材料不属于李军应取得工程款的范围，李军施工中对此只收取1%的材保费，胜达公司在计取管理费时请求按照材料总价款的7%计取管理费，无事实和法律依据，二审法院对管理费的认定并无不当。关于精装修工程、弱电工程和电梯安装配合费的计算标准基于工程实际施工中需要李军进行协调配合，根据李军的主张，一审结合双方在《补充协议》约定，认定按照4%支付精装修工程的配合费适当。虽然在《补充协议》中约定弱电工程配合费另行商议，但到了工程后期双方也一直不能对支付标准达成合意，一审酌定按照4%支付配合费符合本案实际。对于电梯安装的配合费，一审参照相关《会议纪要》明确的内容对电梯安装配合费予以认定也并无不妥，本院予以确认。关于二次外架搭拆费问题，从二审认定的因玻璃幕墙、石材幕墙工程施工所产生的搭拆费用的事实及李军的反驳理由来看，在玻璃幕墙、石材幕墙工程项目施工前，6#楼主体施工的脚手架已经拆除，而胜达公司主张的二次外架搭拆费用系因玻璃幕墙、石材幕墙后期施工的产生，是在主体施工完毕且脚手架拆除后的二次外架搭拆费用，本应由实际施工方自行承担，但鉴于胜达公司与李军已经对二次外架搭拆费用达成协议，且一审也已按照李军签字确认的事实扣除相关费用25万元。至此，胜达公司再行主张应扣除二次外架搭拆费用715130.67元，无事实依据，本院不予支持。（三）关于二次审计费的问题胜达公司实际承担二次审计费160万元，胜达公司主张该160万元应当全部由李军等三名实际施工人承担，没有依据。该费用的发生是胜达公司和李军等实际施工人共同造成的，也是为了胜达公司和李军等实际施工人的共同利益，因此，该费用应当由双方共同负担。二审判决虽然认定二次审计费的数额错误，但是该错误没有加重胜达公司的负担，实际上胜达公司只负担了上述二次审计费的186602.5元（160万-1413397.5）。鉴于胜达公司是再审申请人，故本院对该项费用的分担不再调整。关于胜达公司再审主张应扣减质量违约金、安全文明施工违约金、水电费等具体款项的理由与其上诉理由基本相同，且没有新证据足以推翻二审认定的基本事实。经审查，二审对上述具体问题的判决理由充分，且处理结果并无不当，予以认定维持。综上所述，胜达公司的再审请求及诉讼理由不能成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持河南省南阳市中级人民法院（2017）豫13民终6511号民事判决。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  毛彦功审判员  李 杰二〇一九年八月三十一日书记员  高琳娟