广州海事法院民 事 判 决 书（2018）粤72民初1878号原告：珠海市斗门区南洋疏浚工程有限公司，住所地广东省珠海市斗门区井岸镇西堤路2625号。法定代表人：周北年，该公司总经理。委托诉讼代理人：李拥军，广东敬业律师事务所律师。委托诉讼代理人：许贺元，广东敬业律师事务所实习律师。被告：深圳市枫之雨疏浚工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区海德三路商业文化中心区天利中央商务广场（二期）C座14层1403号。被告：赤湾集装箱码头有限公司，住所地广东省深圳市南山区招商街道蛇口赤湾海运大厦十一楼。法定代表人：白景涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：王泽庆，男，该公司工作人员。第三人：中核港航工程有限公司，住所地广东省广州市南沙区珠江东路271号701房。法定代表人：李献稳，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘孝光，男，该公司工作人员。原告珠海市斗门区南洋疏浚工程有限公司与被告深圳市枫之雨疏浚工程有限公司（以下简称枫之雨公司）、赤湾集装箱码头有限公司（以下简称赤湾公司）及第三人中核港航工程有限公司（以下简称港航公司）航道、港口疏浚合同纠纷一案，本院于2018年11月22日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月4日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李拥军、许贺元，被告赤湾公司委托诉讼代理人王泽庆，第三人港航公司委托诉讼代理人刘孝光到庭参加诉讼。被告枫之雨公司经公告送达传票,未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告枫之雨公司向原告支付工程款2,620,449.50元及其自2016年11月4日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.被告赤湾公司在其欠付工程款范围内向原告承担责任；3.第三人港航公司对上述工程款2,620,449.50元承担连带给付责任，并向原告支付工程款差价956,648.70元；4.两被告负担律师费和本案诉讼费用。事实与理由：2013年12月，被告枫之雨公司将其招标承接的深圳赤湾港9#-13#A泊位及妈湾港5-7#泊位的港池、调头区、航道的清淤维护工程委托给原告施工。原告依约进场施工并完成约定的全部工程。2016年11月4日，原告和被告枫之雨公司就该工程进行结算，被告枫之雨公司应向原告支付工程款2,620,449.50元，但被告枫之雨公司至今未付。第三人港航公司作为承包人擅自将该工程转包给被告枫之雨公司，应对被告枫之雨公司未给付原告的工程款2,620,449.50元承担连带责任,并向原告支付其转包谋取的工程款差价956,648.70元。被告赤湾公司作为该工程的发包人，应在其欠付工程款范围内承担给付责任。被告枫之雨公司未答辩。被告赤湾公司辩称，1.深圳赤湾港集装箱有限公司与被告赤湾公司一同将本案工程交给第三人港航公司施工，并向第三人港航公司支付全部工程款，不存在任何欠付款项。2.被告赤湾公司与原告不存在合同关系。综上，请求驳回原告对被告赤湾公司的诉讼请求。第三人港航公司述称，1.第三人港航公司已向被告枫之雨公司付清全部工程款，不存在任何欠付款项。2.第三人港航公司依法投标，合法中标，不存在任何违法行为，其与原告不存在任何合同关系，原告无权向其主张工程款差价。3.原告和被告枫之雨公司于2016年11月4日结算，原告于2019年1月申请追加港航公司为第三人时，对第三人港航公司的诉讼时效已经届满。综上，请求驳回原告对第三人港航公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告枫之雨公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院将综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、被告赤湾公司与第三人港航公司履行本案工程的相关事实。2013年12月13日，被告赤湾公司向第三人港航公司（曾用名：广东宏大广航工程有限公司）发出中标通知书，确定第三人港航公司为深圳赤湾港9#-13#A泊位和妈湾港5-7#泊位的港池、调头区及航道维护工程的中标单位。2013年12月27日，深圳赤湾港集装箱有限公司和被告赤湾公司作为甲方与作为乙方的第三人港航公司签订施工合同，约定甲方将深圳××＃××＃××泊位××、××区及航道维护工程委托第三人港航公司施工，合同单价为每立方米20.79元，合同总价2,912,679元，其中深圳赤湾港集装箱有限公司承担485,400元，被告赤湾公司承担2,427,279元。2015年2月10日，深圳赤湾港集装箱有限公司和被告赤湾公司作为建设单位与第三人港航公司就深圳××＃××＃××泊位××、××区及航道维护工程交工验收，工程质量合格，施工工程量为138,389.50立方米，实际结算总价2,877,117元。被告赤湾公司分别于2014年2月18日、2015年1月8日、2015年4月24日向第三人港航公司支付728,183元、970,912元、692,622元。深圳赤湾港集装箱有限公司分别于2014年2月17日、2015年1月14日、2015年4月7日向第三人港航公司支付145,620元、194,160元、145,620元。以上金额共计2,877,117元。2015年2月12日，深圳妈湾港务有限公司和深圳妈港仓码有限公司作为建设单位与第三人港航公司就深圳××＃泊位××、××区及航道维护工程交工验收，工程质量合格，施工工程量为726,187.60立方米，实际结算总价15,097,440元。深圳妈湾港务有限公司分别于2014年1月29日、2015年1月8日、2015年4月3日向第三人港航公司支付1,423,907元、1,898,543元、1,710,030元。深圳妈港仓码有限公司分别于2014年1月29日、2015年1月8日、2015年4月3日向第三人港航公司支付2,847,814元、3,797,085元、3,420,061元。以上金额共计15,097,440元。二、第三人港航公司与被告枫之雨公司履行本案工程的相关事实。2014年1月13日，第三人港航公司与被告枫之雨公司签订深圳赤湾港、妈湾港泊位港池及航道清淤工程施工分包合同（以下简称施工分包合同），约定第三人港航公司将深圳赤湾港9#-13#A泊位和妈湾港5-7#泊位的港池、调头区及航道维护清淤工程委托被告枫之雨公司施工；就深圳××＃××＃××泊位××、××区及航道维护清淤工程，合同单价为每立方米20.166元，被告枫之雨公司需承担第三人港航公司向业主开具的总额1,273,803元的履约保函及相关费用，并承担第三人港航公司派出现场管理人员的现场生活、办公等费用和人工费用（1人，每月15,000元），由第三人港航公司在每期进度款中扣除；就深圳××＃泊位××、××区及航道维护清淤工程，合同单价为每立方米20.166元，被告枫之雨公司需承担第三人港航公司向业主开具的总额6,271,721元的履约保函及相关费用，并承担第三人港航公司派出现场管理人员的现场生活、办公等费用和人工费用（1人，每月15,000元），由第三人港航公司在每期进度款中扣除；本工程不得转包，也不得将承包工程肢解以后以分包形式转包给他人。2015年3月30日，被告枫之雨公司就上述工程向第三人港航公司申报工程结算，记载深圳××＃××＃××泊位××、××区及航道维护清淤工程总价2,790,762.66元，深圳××＃泊位××、××区及航道维护清淤工程总价14,644,299.14元，两项工程总价17,435,061.80元，累计已支付工程款10,776,946.64元，累计未支付工程款6,658,115.16元。2015年5月份，被告枫之雨公司在深圳××＃××＃××泊位××、××区及航道清淤工程分包结算书上盖章确认，上述清淤工程量为138,389.50立方米，工程结算额为2,790,762.66元，扣除保函费用31,986.61元，扣除人工费用45,000元，扣除已实际支付工程款2,415,145.89元，结算尾款为298,630.16元。5月14日，第三人港航公司在合同结算审核、批准单上确认上述数额正确。5月28日，第三人港航公司向被告枫之雨公司支付298,630.16元。2015年5月份，被告枫之雨公司在深圳××＃泊位××、××区及航道清淤工程分包结算书上盖章确认，上述清淤工程量为726,187.60立方米，工程结算额为14,644,299.14元，扣除保函费用157,489.88元，扣除人工费用60,000元，扣除已实际支付工程款14,027,026.92元，结算尾款为399,782.34元。6月18日，第三人港航公司在合同结算审核、批准单上确认上述数额正确。8月20日，第三人港航公司向被告枫之雨公司支付工程款399,782.34元。三、原告与被告枫之雨公司履行本案工程的相关事实。2013年12月20日，原告与被告枫之雨公司签订深圳赤湾港、妈湾港泊位港池及航道清淤工程施工合同（以下简称施工合同），约定被告枫之雨公司委托原告承担深圳赤湾港9#-13#A泊位和妈湾港5-7#泊位的港池、调头区及航道维护清淤工程，合同单价为每立方米15元，付款方式为工程竣工验收合格，被告枫之雨公司收到业主70%工程款后，在2个星期内100%支付工程款给原告。2016年11月4日，原告和被告枫之雨公司就上述工程进行结算，该工程结算表记载：原告完成深圳赤湾港9#-13#A泊位施工工程量为13,964.80立方米，合同单价为每立方米15元，完成工程量价款为209,472元；原告完成深圳妈湾港5-7#泊位施工工程量为151,259.50立方米，合同单价为每立方米15元，完成工程量价款为2,268,892.50元；原告产生履约保函费用90万元、海事罚款4万元、港务费2085元；上述费用合计后扣除原告垫付柴油款80万元，被告枫之雨公司应付工程款为2,620,449.50元。被告枫之雨公司在该工程结算表甲方处加盖公章。原告在庭审中称，第三人港航公司就本案工程的中标单价为每立方米20.79元，最后转包到原告的工程单价为每立方米15元，以该单价差额每立方米5.79元乘以原告完成的工程量（13,964.80立方米和151,259.50立方米），可计算出第三人港航公司和被告枫之雨公司一共赚取工程款差价956,648.70元，属于不当得利，原告作为实际施工人享有不当得利的请求权。另外，原告称其律师费按风险代理比例收费。本院认为，本案是一宗航道、港口疏浚合同纠纷。深圳赤湾港集装箱有限公司与被告赤湾公司是深圳××＃××＃××泊位××、××区及航道维护清淤工程的发包人，第三人港航公司为深圳赤湾港9#-13#A泊位和妈湾港5-7#泊位的港池、调头区及航道维护工程的承包人，第三人港航公司承包上述工程的建设任务后，与被告枫之雨公司签订施工分包合同，将上述工程的建设任务发包给被告枫之雨公司，被告枫之雨公司与原告签订了施工合同，将上述工程分包给原告。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条关于“转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”的规定，尽管第三人港航公司与被告枫之雨公司签订的合同名称为施工分包合同，但双方结算的工程量和第三人港航公司与本案工程发包人结算的工程量完全一致，因此第三人港航公司与被告枫之雨公司之间的施工分包合同应为转包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，第三人港航公司将其承包的本案工程转包给被告枫之雨公司的行为已构成非法转包。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，因此，第三人港航公司与被告枫之雨公司之间的施工分包合同为无效合同。被告枫之雨公司未经被告赤湾公司和第三人港航公司同意，将其承包的部分建设工程交由原告完成，构成违法分包，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四条规定，被告枫之雨公司与原告签订的施工合同为无效合同。关于被告枫之雨公司对本案工程款是否承担责任。尽管被告枫之雨公司与原告之间的施工合同为无效合同，但本案工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，参照施工合同关于被告枫之雨公司收到业主70%工程款后，在2个星期内100%支付工程款给原告的约定，被告枫之雨公司在2015年8月20日收到本案工程最后一笔尾款，且原告和被告枫之雨公司在2016年11月4日进行了工程款结算，因此，被告枫之雨公司应在2016年11月4日向原告支付工程款2,620,449.50元。被告枫之雨公司未按时支付，会造成原告的利息损失。原告请求自2016年11月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息合理，予以支持，利息计算至被告枫之雨公司实际支付之日止。关于被告赤湾公司对本案工程款是否应承担责任。深圳赤湾港集装箱有限公司与被告赤湾公司作为深圳××＃××＃××泊位××、××区及航道维护清淤工程的发包人，其与第三人港航公司就深圳××＃××＃××泊位××、××区及航道维护工程实际结算总价2,877,117元，并已向第三人港航公司支付2,877,117元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告赤湾公司作为发包人，没有欠付工程款。原告请求被告赤湾公司在欠付工程款范围内向原告承担责任，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。关于第三人港航公司对本案工程款和工程款差价是否应承担责任。第三人港航公司和原告没有合同关系，不存在当事人约定连带责任、连带债务的事实。本院明确要求原告向法庭提交其要求第三人港航公司承担连带责任的法律依据。原告提交的法律依据是：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四条、第二十六条以及北京市高级人民法院、江苏省高级人民法院、山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解答或意见。北京市高级人民法院、江苏省高级人民法院、山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解答或意见并非法律依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条第二款的规定，是对合同相对性原则的突破，属于特殊例外。该条文本身，存在如下几个适用要件：1.权利人须是实际施工人。2.负偿还责任的主体是发包人。该条文将“发包人”与“转包人、违法分包人”的概念明确区分开来，故该条文中的“发包人”是一个狭义的概念，仅指建设单位（业主）、代建单位。3.发包人只在欠付工程价款范围内承担责任，即发包人只在总包合同下欠付总包单位工程款的范围内承担责任。本案中，原告要求被告港航公司连带清偿的主张，不符合上述3个要件。而且，第三人港航公司已按合同约定与被告枫之雨公司结清工程款。故原告请求第三人港航公司对被告枫之雨公司欠付的工程款2,620,449.50元承担连带责任，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。原告请求第三人港航公司向原告支付工程款差价956,648.70元，该请求缺乏法律依据，也不予支持。关于原告的起诉是否超过诉讼时效。被告枫之雨公司及被告赤湾公司均未提出诉讼时效的抗辩，故仅审查原告对第三人港航公司的请求是否超过诉讼时效。原告与被告枫之雨公司于2016年11月4日就本案工程进行结算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条关于“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”及《中华人民共和国民法总则》第二百零六条关于“本法自2017年10月1日起施行”的规定，原告于2018年11月21日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。关于律师费。原告诉请的律师费，并非本案必要费用，该诉请无法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告深圳市枫之雨疏浚工程有限公司向原告珠海市斗门区南洋疏浚工程有限公司支付工程款2,620,449.50元及其自2016年11月4日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回原告珠海市斗门区南洋疏浚工程有限公司的其他诉讼请求。以上给付金钱义务，应于本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,838元，由被告深圳市枫之雨疏浚工程有限公司负担。原告珠海市斗门区南洋疏浚工程有限公司已向本院预交29,838元，经原告珠海市斗门区南洋疏浚工程有限公司同意，被告深圳市枫之雨疏浚工程有限公司将其负担的案件受理费29,838元径付原告珠海市斗门区南洋疏浚工程有限公司，本院不另清退。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  吴贵宁审 判 员  张 乐人民陪审员  易洪娇二〇一九年八月二十二日法官助理刘亮书 记 员  郑来娣