四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终748号 原公诉机关成都市成华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王勇，男，1991年1月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省江油市。因犯抢劫罪，于2012年4月10日被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑三年二个月，2014年10月2日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。于2018年10月25日被释放并于同日变更强制措施为取保候审。经成都市成华区人民法院决定逮捕，于2019年5月9日由成都市公安局成华区分局执行,经本院决定于2019年7月3日被释放并于同日变更强制措施为取保候审。 指定辩护人卯静，四川时代经纬律师事务所律师。 原审被告人罗明霞，女，1995年5月24日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省资阳市雁江区。因涉嫌诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月26日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。经成都成华区人民法院决定，于2018年7月12日被释放并于同日变更强制措施为取保候审。 原审被告人白凌萱，女，1997年11月7日出生，汉族，专科文化，户籍所在地四川省梓潼县。因涉嫌诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。2017年7月21日成都市成华区人民检察院决定取保候审。经成都成华区人民法院决定，于2018年8月13日对其取保候审。 原审被告人靳秋华，女，1993年7月1日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省仪陇县。因涉嫌诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。经成都成华区人民法院决定，于2018年7月12日被释放并于同日变更强制措施为取保候审。 原审被告人邓秋月，女，1995年8月5日出生，汉族，专科文化，户籍所在地四川省中江县。因涉嫌诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。2017年7月21日成都市成华区人民检察院决定取保候审。经成都成华区人民法院决定，于2018年8月13日对其取保候审。 原审被告人李雷，曾用名李丹，女，1997年10月4日出生，汉族，中专文化，户籍所在地四川省资阳市雁江区。因涉嫌诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月26日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。经成都成华区人民法院决定，于2018年7月12日被释放并于同日变更强制措施为取保候审。 原审被告人王新月，女，1992年6月29日出生，汉族，中专文化，户籍所在地河南省息县。因涉嫌诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。经成都成华区人民法院决定，于2018年7月12日被释放并于同日变更强制措施为取保候审。 原审被告人王腊梅，女，1991年2月14日出生，汉族，专科文化，户籍所在地四川省三台县。因涉嫌诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。2017年9月26日成都市成华区人民检察院决定取保候审。经成都成华区人民法院决定，于2018年9月27日对其取保候审。 原审被告人张慧婷，女，1993年12月9日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省仁寿县。因涉嫌诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月26日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。2017年9月26日成都市成华区人民检察院决定取保候审。经成都成华区人民法院决定，于2018年9月27日对其取保候审。 成都成华区人民法院审理成都成华区人民检察院指控原审被告人王勇、罗明霞、白凌萱、靳秋华、邓秋月、李雷、王新月、王腊梅、张慧婷犯诈骗罪一案于二〇一九年五月九日作出（2017）川0108刑初673号刑事判决。宣判后，原审被告人王勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，熊江（在逃）先后于2013年、2014年成立锦江区中连商贸部、四川中连信息技术有限公司，从事POS机销售、收单推广等业务。 2016年2月1日，成都中连公司成立，熊入玉（另案处理）担任法定代表人，公司登记地为成都市高新区,实际租用成都市成华区等地作为办公场地。熊入玉、信世军、伍海莉（均另案处理）担任该公司经理，负责人员管理、培训以及日常事务；曾燕（另案处理）应聘入职业务员并接受安排进行新进员工培训，后担任公司财务人员；邓勇（另案处理）应聘入职业务员，自2016年3月起担任售后人员，负责处理ＰＯＳ机售后服务及被害人的投诉；被告人王勇等人应聘担任业务组长，负责培训、管理业务员并接受安排实施诈骗；被告人罗明霞、白凌萱、靳秋华、邓秋月、李雷、王新月、王腊梅、张慧婷等人受聘担任业务员，接受安排实施诈骗。 熊入玉等人以中连公司名义，以低于100元的价格购置大量POS机，利用熊入玉、信世军等人自网上购买大量包含他人姓名、电话联系方式等信息，组织业务人员被告人王勇、罗明霞、白凌萱、靳秋华、邓秋月、李雷、王新月、王腊梅、张慧婷等人使用单向拨号的网络电话、微信等与全国不特定客户进行联系，虚构其为银联POS机商务中心人员，谎称使用其推销的POS机可免费办理5-30万不等的高额信用卡，并采用朋友圈推广银行下卡视频、发送虚假下卡审核图片等手段，骗取群众信任，根据客户申请办理的信用卡额度、客户资产状况等收取998元-3998元不等的POS机押金，并宣称使用其POS机达一定期限或刷卡消费达一定金额后押金全额退还，在客户通过微信等方式交纳定金后，通过快递公司邮寄POS机收取剩余押金。客户在交纳押金、签收POS机后，未收到大额度信用卡，业务人员和售后人员按要求对客户办卡、退款事宜相互推诿，部分业务员将客户加入联系人黑名单，逐步断绝与客户之间的联系。部分被害人在支付定金后拒绝接收快递和支付剩余押金，使诈骗未能全部得逞。 2016年12月19日，公安机关根据线索在成都市成华区将被告人王勇、罗明霞、白凌萱、靳秋华、邓秋月、李雷、王新月、王腊梅、张慧婷等人挡获，分别从其办公室工作席查获并扣押了相关涉案物品，包括手机、话务机、笔记本、话术单等，王勇、罗明霞、白凌萱、靳秋华、邓秋月、李雷、王新月、王腊梅、张慧婷到案后对主要犯罪事实予以供认。 经鉴定，熊入玉等人诈骗被害人6562人13607409元，既遂数额为10044861.4元，未遂数额为3562547.6元，其中被告人王勇诈骗76名被害人共计160508元，既遂部分数额为115456元，未遂部分数额为45052元；被告人罗明霞诈骗139人共计252009元，既遂部分数额为202254元，未遂部分数额为49755元；被告人白凌萱诈骗103人共计216984元，既遂部分数额为190734元，未遂部分数额为26250元；被告人靳秋华诈骗84人共计162076元，既遂部分数额为124660元，未遂部分数额为37416元；被告人邓秋月诈骗34人共计79380元，既遂部分数额为73104元，未遂部分数额为6276元；被告人李雷诈骗46人共计83624元，既遂部分数额为71374元，未遂部分数额为12250元；被告人王新月诈骗16人共计30512元，既遂部分数额为26154元，未遂部分数额为4358元；被告人王腊梅诈骗14人共计37495元，既遂部分数额为34997元，未遂部分数额为2498元；被告人张慧婷诈骗19人共计33604元，既遂部分数额为24422元，未遂部分数额为9182元。 另查明，被告人王勇参与诈骗期间违法所得为76908.84元；被告人罗明霞参与诈骗期间违法所得为57937.46元，在本案审理过程中，罗明霞自愿退缴违法所得5000元；被告人白凌萱参与诈骗期间违法所得为51807.34元，在本案审理过程中，白凌萱自愿退缴全部违法所得；被告人靳秋华参与诈骗期间违法所得为36948.84元，在本案审理过程中，靳秋华自愿退缴全部违法所得；被告人邓秋月参与诈骗期间违法所得为21349.92元，在本案审理过程中，邓秋月自愿退缴全部违法所得；被告人李雷参与诈骗期间违法所得为20432.79元，在本案审理过程中，李雷自愿退缴全部违法所得；被告人王新月参与诈骗期间违法所得为12389.4元；被告人王腊梅参与诈骗期间违法所得为9721.42元，在本案审理过程中，王腊梅分别退还被害人梅某清、杨某平、胡某华共计9600元，后自愿退缴剩余违法所得121.42元；被告人张慧婷参与诈骗期间违法所得为8451.61元，在本案审理过程中，张慧婷自愿退缴全部违法所得。涉案业务员候仕财、周佳丽、周洪慧违法所得分别为4440.48元、3504元、2648.64元，候仕财、周佳丽、周洪慧分别自愿退缴全部违法所得。上述退缴案款暂存于本院。 原判认定的上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：受案登记表、到案经过、立案决定书；被告人王勇、罗明霞、白凌萱、靳秋华、邓秋月、李雷、王新月、王腊梅、张慧婷的身份证明材料；辨认笔录、辨认照片；指认笔录、指认照片；检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；侦查勘验笔录；现场勘验笔录、现场图、现场照片；话术单、电话单等工作材料；中连公司工商登记材料；涉案人员销售业绩统计表；公安机关情况说明；电子证物检查工作记录、提取笔录、电子数据；顺丰公司快递详单信息、结算财务数据；银行账户对账单及明细；司法会计鉴定意见书；接受证据材料清单(协议、销售单、认证证书、许可证、营业执照、照片、收据、截图照片、支付宝转账记录、微信转账记录、POS机照片)；退赃票据；视频资料；被告人王勇、罗明霞、白凌萱、靳秋华、邓秋月、李雷、王新月、王腊梅、张慧婷的供述；涉案业务员候仕财、周佳丽、周洪慧的供述；证人袁某、熊某某、李某某的证言；被害人黄某亮、庄某江、卢某铭、邵某安、沈某丰、池某强、刘某、张某孟、林某、蔡某曦、周某球、邵某付、李某、梅某清、惠某某、胡某华、杨某平等人的陈述；退赔材料；被告人王勇的前科材料等。 原判认为，被告人王勇、罗明霞、白凌萱、靳秋华、邓秋月、李雷、王新月、王腊梅、张慧婷伙同他人，明知客户无法办理高额信用卡，谎称其系银联工作人员或其公司与银联存在合作关系，通过电话话术、微信转发下卡视频等欺诈手段，虚构能够为客户办理高额信用卡，以此为诱饵，向不特定自然人推销POS机，骗取押金，后续以推诿、拖延乃至微信拉黑、切断联系等手段，设置退款障碍或拒不退还押金，综合其客观行为、主观故意内容，其行为均符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。共同犯罪中，被告人王勇、罗明霞、白凌萱、靳秋华、邓秋月、李雷、王新月、王腊梅、张慧婷并非犯罪行为的发起者、组织者，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人王勇、罗明霞、白凌萱、靳秋华、邓秋月、李雷、王新月、王腊梅、张慧婷到案后如实供述主要犯罪事实，虽当庭对行为性质存在一定辩解，但并不影响坦白情节的认定，依法可以从轻处罚。被告人罗明霞、白凌萱、靳秋华、邓秋月、李雷、王新月、王腊梅、张慧婷无犯罪前科，罗明霞退出部分违法所得，白凌萱、靳秋华、邓秋月、李雷、王腊梅、张慧婷退出全部违法所得，分别酌情从轻处罚。被告人王勇在被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。综合各被告人的犯罪作用、犯罪金额、认罪悔罪态度、退赃情况等情节综合予以量刑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王勇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；二、被告人罗明霞犯诈骗罪，免予刑事处罚;三、被告人白凌萱犯诈骗罪，免予刑事处罚;四、被告人靳秋华犯诈骗罪，免予刑事处罚;五、被告人邓秋月犯诈骗罪，免予刑事处罚;六、被告人李雷犯诈骗罪，免予刑事处罚;七、被告人王新月犯诈骗罪，免予刑事处罚;八、被告人王腊梅犯诈骗罪，免予刑事处罚;九、被告人张慧婷犯诈骗罪，免予刑事处罚;十、缴存于本院的违法所得依法发还被害人；继续追缴被告人王勇违法所得76908.84元、被告人罗明霞剩余违法所得52937.46元、被告人王新月违法所得12389.4元发还被害人，不足部分，责令退赔。 宣判后，原审被告人王勇不服，提出上诉。 上诉人王勇认为原判决认定事实不清、证据不足，提出以下上诉：1.原判认定的犯罪数额有误；2.王勇系普通员工，受公司安排开展业务，主观不明知是诈骗；3.原判对其量刑过重。据此，请求二审予以改判。 上诉人王勇的辩护人认为原判王勇其量刑过重。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人王勇及原审被告人罗明霞、白凌萱、靳秋华、邓秋月、李雷、王新月、王腊梅、张慧婷伙同他人，为向不特定自然人推销POS机，谎称其系银联工作人员或其公司与银联存在合作关系，通过电话话术、微信转发下卡视频等欺诈手段，虚构能够为客户办理高额信用卡，以此为诱饵，诱骗客户缴纳数额不等的押金，诈骗数额已达数额较大以上，其行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。共同犯罪中，被告人王勇、罗明霞、白凌萱、靳秋华、邓秋月、李雷、王新月、王腊梅、张慧婷起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人王勇、罗明霞、白凌萱、靳秋华、邓秋月、李雷、王新月、王腊梅、张慧婷到案后如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人罗明霞、白凌萱、靳秋华、邓秋月、李雷、王新月、王腊梅、张慧婷无犯罪前科，罗明霞退出部分违法所得，白凌萱、靳秋华、邓秋月、李雷、王腊梅、张慧婷退出全部违法所得，分别酌情从轻处罚。被告人王勇在被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。 对上诉人王勇所提原判认定的犯罪数额有误的上诉意见。本院认为，原判结合各被告人的供述、业绩表以及在案鉴定意见等证据，遵循有利于被告人的原则，按被告人本人实施诈骗的数额进行认定，并区分既未遂金额，认定适当。对该上诉、辩护意见，本院不予采纳。 对上诉人王勇所提其没有主观犯罪故意的上诉意见。本院认为，根据银行卡收单业务相关规范文件，从事pos机收单外包服务需要对特约商户进行审核，未从事经营业务的自然人不得使用pos机。本案被告人进入中连公司工作后，作为从业人员对于行业规范应予明知，为向不特定自然人推销pos机，按照公司提供的客户联系方式及话术单，在明知公司无法为客户办理大额信用卡的情况下，仍然冒充银联工作人员通过网络电话虚假承诺能够办理大额信用卡，根据办卡人的需求诱骗客户支付不同数额的POS机押金，并根据其所收取的押金数额按照标准提取提成，综合本案的具体行为模式、获利手段、认知能力等，应当认定本案被告人主观上具有诈骗的认知和共同故意。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人王勇及其辩护人所提原判对王勇量刑过重的上诉、辩护意见。本院认为，上诉人王勇系累犯，应依法从重处罚。原判综合本案各被告人的犯罪作用、犯罪金额、认罪悔罪态度、退赃情况予以处理，对王勇判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元，量刑适当。上诉人王勇及其辩护人所提该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 查 理 审判员 程哲渊 审判员 傅 超 二〇一九年八月三十日 书记员 冯 欢