浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙08刑终194号 原公诉机关浙江省开化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）范志华，男，1993年10月4日出生于浙江省开化县，汉族，高中文化，农民，住开化县。因非法携带管制器具于2012年7月10日被开化县公安局行政拘留五日；因犯故意伤害罪于2013年10月17日被开化县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年；因非法携带管制器具、吸食毒品于2014年2月18日被开化县公安局行政拘留十六日，并处罚款一千元；因吸毒、提供毒品于2016年7月26日被开化县公安局行政拘留十四日，并责令社区戒毒三年；因犯故意伤害罪于2017年1月13日被开化县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，缓刑考验期至2019年2月3日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于衢州市看守所。 上诉人（原审被告人）胡日平，男，1995年8月6日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，住开化县。因寻衅滋事于2013年7月4日被开化县公安局行政拘留七日，不予执行；因非法携带管制刀具于2013年7月12日被开化县公安局行政拘留四日；因寻衅滋事于2013年8月2日被开化县公安局行政拘留九日；因结伙殴打他人于2014年4月18日被开化县公安局行政拘留十三日，并处罚款五百元；因非法携带管制器具于2016年6月16日被开化县公安局行政拘留四日；因犯寻衅滋事罪于2016年8月4日被开化县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；因吸毒于2017年1月11日被开化县公安局行政拘留十四日，同年7月20日被开化县人民法院裁定撤销缓刑，2018年3月16日收监服刑，刑期至2019年2月24日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年8月2日被解回再审，同年8月24日被逮捕。现羁押于衢州市看守所。 上诉人（原审被告人）程应杰，男，1997年5月24日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，住开化县。因寻衅滋事于2013年3月19日被开化县公安局行政拘留五日，不予执行；因寻衅滋事于2013年5月7日被开化县公安局行政拘留九日，不予执行；因寻衅滋事、为赌博提供条件于2013年9月19日被开化县公安局行政拘留十四日，并处罚款八百元；因吸毒于2015年12月26日被开化县公安局行政拘留十日；因吸毒于2017年9月26日被开化县公安局行政拘留十五日，同年9月27日被开化县公安局责令社区戒毒三年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于衢州市看守所。 上诉人（原审被告人）刘泉，男，1995年3月21日出生于浙江省开化县，汉族，职高文化，无业，住开化县。因犯聚众斗殴罪于2011年12月22日被开化县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；因非法携带管制器具于2012年8月30日被开化县公安局行政拘留三日；因犯寻衅滋事罪于2014年12月19日被开化县人民法院判处有期徒刑十个月，刑期自2014年3月28日起至2015年1月27日止。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年8月1日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于开化县看守所。 上诉人（原审被告人）周伟，男，1994年4月9日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，住开化县。因犯聚众斗殴罪于2012年12月25日被开化县人民法院判处有期徒刑四年，2015年8月7日被金华市中级人民法院准予假释，假释考验期至2016年7月8日；因寻衅滋事于2017年5月15日被开化县公安局行政拘留七日；因犯寻衅滋事罪于2018年8月31日被开化县人民法院判处有期徒刑一年，刑期从2018年2月14日起至2019年2月13日止，2019年1月28日经开化县人民法院决定被逮捕。现羁押于开化县看守所。 上诉人（原审被告人）苏建雄，男，1995年10月4日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，住开化县。因寻衅滋事于2010年12月14日被开化县公安局行政拘留五日，不予执行；因寻衅滋事于2011年7月19日被开化县公安局行政拘留九日，不予执行；因寻衅滋事于2011年11月15日被开化县公安局行政拘留十二日，不予执行；因犯聚众斗殴罪于2012年12月25日被开化县人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期从2012年7月21日起至2014年1月20日止；因犯聚众斗殴罪于2015年9月9日被开化县人民法院判处有期徒刑一年，刑期自2015年9月9日起至2016年7月3日止。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于江山市看守所。 上诉人（原审被告人）姜笑飞，男，1992年12月25日出生于浙江省开化县，汉族，中专文化，农民，住开化县。因吸毒于2012年6月13日被开化县公安局行政拘留十日；因犯盗窃罪于2012年9月5日被开化县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金五千元，缓刑考验期至2014年4月30日；因吸毒于2013年5月21日被开化县公安局行政拘留十三日，并处罚款一千九百元；因吸毒于2013年6月27日被开化县公安局行政拘留十四日，并处罚款一千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月6日、2019年1月28日先后被取保候审，2019年6月13日被逮捕。现羁押于开化县看守所。 上诉人（原审被告人）徐家辉，男，1997年9月3日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，住开化县。因非法携带管制器具于2012年7月10日被开化县公安局行政拘留三日，不予执行；因寻衅滋事于2013年8月21日被开化县公安局行政拘留九日，不予执行；因寻衅滋事于2013年9月20日被开化县公安局行政拘留十四日，不予执行；因吸毒于2014年9月23日被开化县公安局行政拘留十日；因吸毒于2014年10月29日被开化县公安局行政拘留十四日；因非法携带管制器具于2016年12月28日被开化县公安局行政拘留四日；因吸毒于2017年3月13日被开化县公安局行政拘留十四日，同年3月17日被责令强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于龙游县看守所。 上诉人（原审被告人）方登，男，1996年5月26日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，住开化县。因寻衅滋事于2012年7月30日被开化县公安局行政拘留三日，不予执行；因冒用他人身份证于2013年3月25日被开化县公安局罚款二百元；因非法携带管制刀具、寻衅滋事于2013年7月12日被开化县公安局行政拘留九日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年8月27日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕，同年12月21日、2019年1月28日先后被取保候审，2019年6月13日被逮捕。现羁押于开化县看守所。 上诉人（原审被告人）吴涛，男，1989年9月21日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，住开化县。因寻衅滋事于2009年8月10日被开化县公安局行政拘留十四日；因寻衅滋事于2009年8月28日被开化县公安局行政拘留十五日；因非法携带管制器具于2012年8月21日被开化县公安局行政拘留五日；因吸毒于2015年1月5日被衢州市公安局柯城分局行政拘留十一日；因吸毒于2015年3月4日被开化县公安局行政拘留十三日，并处罚款一千九百元，同日被开化县公安局责令社区戒毒三年；因殴打他人于2017年4月6日被开化县公安局行政拘留十日；因殴打他人于2017年6月29日被开化县公安局行政拘留十日，并处罚款五百元；因寻衅滋事于2018年3月1日被开化县公安局行政拘留十日；因犯危险驾驶罪于2018年3月17日被开化县人民法院判处拘役一个月十五日，并处罚金三千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月16日、2019年1月28日先后被取保候审，2019年6月13日被逮捕。现羁押于开化县看守所。 原审被告人邵小龙，男，1996年10月17日出生于江西省弋阳县，汉族，初中文化，农民，住弋阳县。因寻衅滋事于2017年5月9日被开化县公安局行政拘留十三日；因犯寻衅滋事罪于2017年11月17日被开化县人民法院判处有期徒刑一年，刑期自2017年7月29日至2018年7月15日止。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年8月8日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于开化县看守所。 原审被告人余来芬，男，1979年11月7日出生于江西省德兴市，汉族，高中肄业，农民，中共党员，住德兴市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年9月28日被刑事拘留，同年10月9日、2019年1月28日先后被取保候审。现在家。 浙江省开化县人民法院审理开化县人民检察院指控原审被告人胡日平、程应杰、范志华、徐家辉、周伟、苏建雄、刘泉、姜笑飞、邵小龙、方登、吴涛、余来芬犯聚众斗殴罪一案，于2019年6月13日和同月19日分别作出（2019）浙0824刑初33号刑事判决和（2019）浙0824刑初33号刑事裁定。宣判后，原审被告人范志华、胡日平、程应杰、刘泉、周伟、苏建雄、姜笑飞、徐家辉、方登、吴涛均不服，分别提出上诉。本院于2019年7月3日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年11月12日晚，被告人程应杰酒后到开化县华埠镇江某庭茂、余来芬所开的足浴店内嫖娼，后与叶某1发生争吵，被叶某1关在店内。程应杰遂打电话叫来被告人苏建雄、徐家辉、周伟，之后程应杰用钢管将店内玻璃砸毁。被告人余来芬得知后，将情况告知给在其店内收取“保护费”的被告人胡日平。胡日平遂与程应杰约架，并各自纠集人员。胡日平纠集了被告人方登和何某1、郭某、游某、王某、吴某1（均另案处理）。程应杰纠集了被告人苏建雄、周伟、徐家辉；被告人范志华帮助被告人程应杰纠集被告人刘泉、姜笑飞、吴涛；姜笑飞纠集了余某（另案处理）、傅某（已判决）；刘泉纠集了邵小龙及汪某、朱某、郑某1（均另案处理）；吴涛纠集了林某、吴某3和吴某2。上述人员先后乘车赶赴约架地点开化县华埠镇东岸大桥桥头。在桥上，范志华与胡日平发生争吵，并将程应杰位置指给胡日平。胡日平遂带领方登、何某1、游某、王某等人手持菜刀、钢管、匕首与手持砍刀、关某刀的程应杰、徐家辉等人互相斗殴。打斗过程中致何某1、程应杰、郭某、方登等人受伤。经鉴定，程应杰的右前臂损伤程度已构成轻微伤；何某1的右手环指近节指骨粉碎性骨折损伤程度已构成轻伤二级；郭某的右手及左足损伤程度均已构成轻微伤；方登的左肘部损伤程度已构成轻伤一级。 另查明，2018年7月18日被告人程应杰、吴涛被抓获归案，同年7月26日被告人范志华被抓获归案，同年8月1日被告人刘泉被抓获归案，同年7月17日被告人姜笑飞被抓获归案，同年8月21日被告人苏建雄被抓获归案，同年8月27日被告人方登被抓获归案，同年9月27日被告人余来芬自动投案，同年8月8日被告人邵小龙自动投案。归案后，被告人程应杰、徐家辉、周伟、刘泉、苏建雄、姜笑飞、方登、吴涛、邵小龙、余来芬均能如实供述自己的罪行。2018年7月26日开化县公安局从范志华处扣押苹果6手机一部。审前社会调查表明，被告人余来芬所在的基层组织及德兴市司法局均同意对其适用非监禁刑。 原判根据上述事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人范志华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年八个月，原犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，撤销缓刑，合并执行有期徒刑六年四个月；二、被告人胡日平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年，原犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，剩余刑期六个月二十三日，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年二个月；三、被告人程应杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年六个月；四、被告人刘泉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年六个月；五、被告人周伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年，原犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月；六、被告人苏建雄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；七、被告人姜笑飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；八、被告人徐家辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；九、被告人方登犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；十、被告人邵小龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；十一、被告人吴涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；十二、被告人余来芬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年六个月。 上诉人范志华上诉称，其未纠集他人参与聚众斗殴，其在现场是为了劝架，其行为不构成聚众斗殴罪；周伟、苏建雄的供述及林某、吴某3、吴某2的证言与事实不符，不能采信；其起次要作用；原判量刑过重。请求减轻或免除处罚。 上诉人胡日平上诉称，原判量刑过重。请求从轻或减轻处罚。 上诉人程应杰上诉称，原判量刑过重。请求从轻处罚。 上诉人刘泉上诉称，其事前不知道要斗殴，未提供刀具，到现场后未参与斗殴，也未持械；其作用较小，应当认定为从犯；原判量刑过重。请求从轻处罚。 上诉人周伟上诉称，其事前不知道要聚众斗殴，未纠集人员，未提供刀具，到现场后未直接参与斗殴；其在聚众斗殴中作用较小，应当认定为从犯；原判量刑过重。请求从轻处罚。 上诉人苏建雄上诉称，其未直接参与斗殴，其在聚众斗殴中作用较小，应当认定为从犯；其认罪态度较好；原判量刑过重。请求从轻处罚。 上诉人姜笑飞上诉称，其未纠集未成年人参与斗殴，也未直接参与斗殴；其应当认定为从犯；原判量刑过重。请求对其宣告缓刑。 上诉人徐家辉上诉称，原判量刑过重。请求从轻处罚。 上诉人方登上诉称，原判量刑过重。请求对其宣告缓刑。 上诉人吴涛上诉称，原判量刑过重。请求对其宣告缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人范志华、胡日平、程应杰、刘泉、周伟、苏建雄、姜笑飞、徐家辉、方登、吴涛及原审被告人邵小龙、余来芬聚众斗殴的事实，有经原审庭审举证、质证的证人何某1、郭某、游某、郑某1、汪某、余某、王某、吴某1、傅某、叶某1、何某2、林某、吴某2、吴某3、郑某2、邵某、叶某2、洪某、程某、叶某3、姚某、吴某4等证言，现场图及照片，辨认笔录及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，调取证据通知书、病历资料，扣押决定书，抓获经过，行政处罚决定书、刑事判决书，审前社会调查表及户籍证明等证据共同证实，范志华、胡日平、程应杰、刘泉、周伟、苏建雄、姜笑飞、徐家辉、方登、吴涛、邵小龙、余来芬亦有相应供述在案。本院对前述证据予以确认。 关于上诉意见。经查，1、上诉人周伟、苏建雄、刘泉、姜笑飞、吴涛等的一审庭前供述与证人林某、吴某2、吴某3等证言能够相互印证，可以采信。上述证据足以证实上诉人范志华明知上诉人程应杰与上诉人胡日平约定聚众斗殴，而帮助程应杰纠集刘泉、姜笑飞、吴涛等人，并赶赴斗殴现场的事实。范志华的行为已构成聚众斗殴罪。范志华所提其未纠集他人参与聚众斗殴，其在现场是为了劝架，周伟、苏建雄供述及林某、吴某3、吴某2证言与事实不符，不能采信，其行为不构成聚众斗殴罪的上诉意见，不予采纳。2、能够相互印证的上诉人程应杰、徐家辉、刘泉、姜笑飞等供述共同证实，上诉人周伟事前明知程应杰与胡日平约定聚众斗殴，而帮助纠集人员及提供刀具。周伟亦有相应供述在案。周伟所提其事前不知道要聚众斗殴，未纠集人员及提供刀具的上诉意见，不予采信。3、证人郑某1、余某、傅某、汪某等证言共同证实刘泉、姜笑飞纠集未成年人参与持械聚众斗殴的事实。刘泉、姜笑飞亦有相应供述在案。刘泉所提其事前不知道要聚众斗殴、未提供刀具及姜笑飞所提其未纠集未成年人聚众斗殴的上诉意见，不予采信。 本院认为，上诉人范志华、胡日平、程应杰、刘泉、周伟、苏建雄、姜笑飞、徐家辉、方登、吴涛及原审被告人邵小龙、余来芬聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，其中范志华、胡日平、程应杰、刘泉、周伟、苏建雄、姜笑飞、徐家辉、方登、邵小龙属持械聚众斗殴。范志华、刘泉、周伟、苏建雄、姜笑飞在聚众斗殴中均行为积极，不能认定为从犯；方登、吴涛、邵小龙、余来芬在聚众斗殴中作用较小，属从犯，可从轻或减轻处罚。邵小龙、余来芬犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，可从轻处罚。刘泉、周伟、苏建雄在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。胡日平在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，与前罪没有执行的刑罚数罪并罚。范志华在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。周伟在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。余来芬符合缓刑条件，可对其宣告缓刑。原判量刑时已综合考虑了各被告人的犯罪性质、情节、悔罪表现等，对其量刑适当。与前述相符的上诉意见予以采纳，相悖的不予采纳。原判认定事实和适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十条、第七十一条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人范志华、胡日平、程应杰、刘泉、周伟、苏建雄、姜笑飞、徐家辉、方登、吴涛的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  叶光辉 审判员  熊 娟 审判员  周永敏 二〇一九年八月七日 书记员  廖聪聪