河南省林州市人民法院民 事 判 决 书(2018)豫0581民初421号原告：河南省大成建设工程有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：张献军，该公司总经理。委托诉讼代理人：马凌杰，河南新天河律师事务所律师。被告：楚超，男，1968年3月16日生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。被告：商丘市惠康房地产开发有限公司，住所地河南省商丘市梁园区凯旋路西民主路南国际商城综合楼1-1101。法定代表人：张秋月，该公司总经理。二被告共同委托诉讼代理人：李伟，河南京港律师事务所律师。被告：焦凤秋，女，1977年8月17日生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。被告：亳州青年旅行社，住所地安徽省亳州市谯城区香港步行街。法定代表人：焦凤秋，该旅行社总经理。原告河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）与被告楚超、商丘市惠康房地产开发有限公司（以下简称惠康公司）、焦凤秋、亳州青年旅行社追偿权纠纷一案，本院于2016年10月27日作出（2015）林民新一初字第243号民事判决，被告楚超、惠康公司不服该判决，上诉至安阳市中级人民法院。安阳市中级人民法院于2017年10月9日作出（2017）豫05民终1751号民事裁定，裁定撤销本院（2015）林民新一初字第243号民事判决，发回本院重审。本案发回重审后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告大成公司的委托诉讼代理人马凌杰，被告楚超、惠康公司的共同委托诉讼代理人李伟到庭参加了诉讼。被告焦凤秋、亳州青年旅行社经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大成公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告楚超、焦凤秋赔偿原告因代其承担责任所造成的损失9485551.29元；2、判决被告楚超、焦凤秋支付原告违约金2845665元；3、判决被告楚超、焦凤秋赔偿原告为行使追偿权而支出的律师代理费、差旅费、食宿费、误工费等共30000元；4、判决被告商丘市惠康房地产开发有限公司、亳州青年旅行社对上述债务承担连带保证责任；5、本案诉讼费用由四被告承担。事实与理由：2010年12月22日，原告经招投标，与建设单位（发包方）亳州中药科技学校签订了《建设工程施工合同》，由原告承包建设华佗技师学院实训楼工程施工。原告承包上述工程后，以内部承包的方式，将该工程承包给了被告楚超。为此，原告与被告楚超、商丘市惠康房地产开发有限公司签订了《项目部管理目标责任书》、《保证书》等，三方约定：由被告楚超作为内部承包人承建该工程，独立核算，自负盈亏，对因经营不善造成的一切损失、债权债务、民事纠纷等承担全部责任；原告代为承担了相关责任的，有权向被告楚超追偿；被告商丘市惠康房地产开发有限公司作为担保人，对被告楚超给原告造成的全部经济损失、违约金及为行使追偿权而支出的相关费用等，向原告承担连带保证责任；各方若发生争议协商不成，由原告住所地即林州市人民法院管辖。原告与被告楚超签订合同后，原告遵守合同约定，完全履行了合同义务，被告楚超却一直未在工程施工现场，而是由被告焦凤秋在现场负责施工管理。原告多次与被告楚超联系，被告楚超却拒不出面说明情况，后来干脆联系不到。被告焦凤秋称，其与被告楚超是合伙关系，并受被告楚超委托负责现场施工管理。为确认其与被告楚超之间的合伙关系，被告焦凤秋还向原告书面承诺，对于被告楚超之前签字认可的一切行为及法律后果，其均予认可、承受，与该工程有关的一切经济纠纷由其负责处理，给原告造成的全部损失也由其负责赔偿。为此，原告又与焦凤秋、亳州青年旅行社签订了《项目部管理目标责任书》、《担保合同》等，约定被告亳州青年旅行社作为担保人，对被告焦凤秋给原告造成的全部经济损失、违约金及为行使追偿权而支出的相关费用等，向原告承担连带保证责任；各方若发生争议协商不成，由原告住所地即林州市人民法院管辖。后因被告楚超、焦凤秋在施工过程中欠付他人钢材、混凝土款，原告代其还款7637886元，加上代其垫付款项300000元、税金1445464.79元、应交利润95647元及其他相关费用6553.5元，原告因代其承担责任所造成的损失共计9485551.29元。工程竣工并交付使用后，原告依合同约定，就该损失向四被告多次追偿未果，无奈诉诸法律。原告认为，原告与四被告分别签订的《项目部管理目标责任书》、《保证书》、《担保合同》等，各方意思表示自由、真实，内容不违反法律、法规的相关规定，属合法有效合同；被告楚超、焦凤秋在施工过程中欠付他人钢材、混凝土款，属于重大违约，原告代其承担了相关责任后，有权依合同约定向其追偿，要求其支付违约金并赔偿原告因代其承担责任所造成的全部经济损失，包括为行使追偿权而支出的律师代理费、差旅费、食宿费、误工费等；被告商丘惠康房地产开发有限公司、亳州青年旅行社作为其连带责任保证人，对此应承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特具状起诉，恳请法院依法支持原告诉讼请求。被告楚超、惠康公司共同答辩称，一、本案涉及的华佗技师学院实训楼工程和答辩人楚超无任何关系，华佗技师学院实训楼的实际承包人是焦凤秋。华佗技师学院实训楼工程大成公司直接转包给了焦凤秋。二、本案河南大成公司主张的追偿权所称损失就是钢材款和混凝土款，已经过亳州市中级人民法院审理并以民事调解书的方式结案，是河南省大成建设工程有限公司和焦凤秋及第三人李伟、第三人亳州市欣鹤混凝土有限公司在自愿、合法地对钢材款和混凝土款作出了最终处理结果。根据“一事不再理”原则，应依法驳回河南省大成建设工程有限公司的起诉。三、河南省大成建设工程有限公司并未遭受任何损失。四、本案楚超和焦凤秋之间并不是合伙法律关系，楚超和焦凤秋之间没有任何法律关系。华佗技师学院实训楼工程的实际承包人是焦凤秋。五、商丘市惠康房地产开发有限公司不应承担任何法律责任。抛开案件的事实部分不谈，商丘市惠康房地产开发有限公司只是楚超的保证人，对河南大成公司和焦凤秋的行为不承担任何责任，本案距离2014年1月21日亳州市中级人民法院的民事调解已经过去2年，本案对商丘市惠康房地产开发有限公司的起诉早已超过6个月的保证期限，商丘惠康房地产开发有限公司不应承担保证责任。综上所述，望人民法院依法驳回河南省大成建设工程有限公司的起诉。被告焦凤秋、亳州青年旅行社未到庭，亦未提交书面答辩意见。经审理查明，2010年12月22日，原告大成公司与亳州中药科技学院签订《建设工程施工合同》一份，由原告大成公司承建位于亳州市南部新区的华佗技师学院实训楼土建及安装工程，合同约定价款为32454641.57元。合同还对双方的其他权利、义务进行了约定。被告楚超作为原告大成公司的委托代理人在该合同上签字。2010年1月1日，原告大成公司与被告楚超、焦凤秋分别签订劳动合同书一份，劳动合同期限均为2010年1月1日起至2016年12月31日止，工作岗位为项目部，生产任务为施工生产。劳动合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2010年12月22日，原告大成公司（甲方）与被告楚超（乙方）、惠康公司（丙方、担保人）签订《项目部管理目标责任书》，由被告楚超作为华佗技师学院实训楼项目部责任人，承建华佗技师学院实训楼，由被告楚超对该项目独立核算、自负盈亏，如因经营不善所造成的一切损失、债权债务、民事、刑事纠纷等，由楚超全部承担责任，如原告大成公司已代为楚超承担了相应责任，楚超应将大成公司代为支付的款项及时向大成公司补足，并赔偿大成公司造成的其他方面的损失。被告楚超按该项目工程结算总额的1%向大成公司上交利润。被告惠康公司作为担保人，对楚超因经营不善等原因损害大成公司信誉、并给大成公司造成经济损失包括大成公司为行使追偿权而支出的费用如诉讼费、律师费、交通费等其他费用，承担连带赔偿责任，担保期限为大成公司遭受损失终了之日起五年。双方在该责任书中还特别约定：若因楚超欠付他人材料款，欠付工人工资，欠缴税款，欠交大成公司利润等严重违约行为给大成公司造成损失的，除赔偿大成公司一切损失外，另须支付损失额30%的违约金作为惩罚。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2010年12月22日，被告惠康公司作为担保人向原告大成公司出具保证书一份，保证华佗技师学院实训楼工程自始至终产生的一切债务，均由被担保人河南省大成建设工程有限公司华佗技师学院实训楼项目部及其负责人（楚超）在竣工结算之前清偿完毕。如果被担保人及其责任人不偿还或者不能偿还，担保人自愿以全部财产对所有债务承担无条件的连带清偿责任。被担保人及其责任人至迟应当在该工程竣工结算后六个月内清偿完全部债务，否则，担保人自愿在该期限届满之日起五年内无条件承担连带保证责任。担保人承担连带责任的范围为：主债权及其利息、河南省大成建设工程有限公司为实现债权和担保权而支出的各项实际费用（包括诉讼费、律师费、差旅费、食宿费、有关人员的误工费等）。河南省大成建设工程有限公司有权自竣工结算之日起，就该工程未清偿的债务向被担保人及其责任人，以及担保人一并主张权利。原告大成公司与被告楚超签订《项目部管理目标责任书》后，被告楚超并未在施工现场负责施工管理，而是由被告焦凤秋在现场负责施工管理。2012年8月8日，原告大成公司与被告焦凤秋签订内部承包协议，由焦凤秋作为华佗技师学院实训楼工程内部承包人，根据大成公司的授权，代表大成公司实施施工项目管理，履行大成公司与建设单位签订的合同约定的权利和义务。协议还约定，对焦凤秋由于经营不善造成的一切经济损失、债权、债务、民事、刑事纠纷等，大成公司不承担任何法律责任，同时由此引发的一切后果，大成公司有权通过司法程序追究焦凤秋民事、行政、刑事等法律责任，大成公司已经代为焦凤秋承担了相应的责任和经济损失，大成公司有权向焦凤秋追偿，被告焦凤秋按该项目工程结算总额的1%向原告大成公司上交承包费用。该合同及其附件还对双方的其他权利义务进行了约定。同日，被告焦凤秋向原告大成公司出具承诺一份，内容为“承诺，对于楚超签字认可的一切行为，我均予认可，法律后果均由我本人承受，对于我本人生效，与华佗技师学院实训楼有关的一切经济纠纷（材料款、工人工资等）由我本人负责处理，如给公司造成损失由我本人负责赔偿。注：①楚超的签字仅限于2012年8月8日之前；②公司若没有任何理由不拨付工程款，我拒不承认以上承诺。承诺人：焦凤秋，2012.8.8号”。2012年8月8日，原告大成公司（甲方、担保权人）与被告焦凤秋（乙方、被担保人）、被告亳州青年旅行社（丙方、担保人）签订担保合同一份，就原告大成公司与被告焦凤秋签订的华佗技师学院实训楼工程内部协议书、工程廉洁协议书、工程安全管理协议书、工程质量管理及保修协议书等其他与合同具有同等效力或其他视为合同条款或内容的协议、函件、承诺等文件，被告亳州青年旅行社自愿提供担保，担保范围为：1、乙方以甲方名义对外所发生的经营行为产生的民事责任；2、乙方根据甲方与亳州中药科技学校签订的华佗技师学院实训楼工程建设施工合同、投标函、投标文件等及其他与合同具有同等效力或其他视为合同条款或内容的其他协议、函件和承诺等文件约定所造成的一切损失；3、乙方所给甲方造成的其它民事、行政、刑事责任；4、乙方根据与甲方签订的一切合同、承诺等应承担的责任；5、甲方为行使追偿权所产生的费用（包含但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。担保方式为连带担保责任。三方特别约定：1、若因乙方欠付他人材料款、欠付工人工资、欠缴税款、欠交甲方利润等严重违约行为给甲方造成损失的，除赔偿甲方一切损失外，另须支付损失额30%的违约金作为惩罚；2、三方一致同意将上述担保期限变更为：该工程竣工计算之日起五年。涉案华佗技师学院实训楼工程在建设过程中，因需要使用混凝土，大成公司与亳州市欣鹤混凝土有限公司签订《亳州市预拌混凝土买卖合同》一份，由亳州市欣鹤混凝土有限公司向大成公司提供混凝土，合同签订后，亳州市欣鹤混凝土有限公司依约向大成公司供应了混凝土。因大成公司未能及时给付亳州市欣鹤混凝土有限公司混凝土款，2011年7月1日，焦凤秋向亳州市欣鹤混凝土有限公司出具还款计划：7月10号-15号之间还壹佰万元整，8月10号前还叁拾万元整，余款在11月前清。因大成公司及焦凤秋未能按照还款计划支付亳州市欣鹤混凝土有限公司混凝土款，亳州市欣鹤混凝土有限公司以大成公司、焦凤秋为被告向亳州市中级人民法院提起诉讼，要求大成公司、焦凤秋支付其货款1177830元，并支付违约金及经济损失。该案经亳州市中级人民法院调解，亳州市中级人民法院于2012年11月16日作出（2012）亳民二初字第00060号民事调解书，调解内容为：一、河南省大成建设工程有限公司、焦凤秋于本协议书签字时给付亳州市欣鹤混凝土有限公司货款人民币500000元（已给付）；余款677830元及经济损失50000元，合计727830元，于2013年1月31日之前付清。二、如河南省大成建设工程有限公司、焦凤秋未能按上述期限履行还款义务，河南省大成建设工程有限公司自愿以实际欠款数额677830元，自2011年11月26日起按月息2%支付亳州市欣鹤混凝土有限公司利息损失至还清欠款之日止。三、案件受理费18899元，减半收取9449.5元，财产保全费5000元，合计14449.5元，由河南省大成建设工程有限公司负担。因大成公司、焦凤秋未能按照调解书约定的期限给付亳州市欣鹤混凝土有限公司货款，亳州市欣鹤混凝土有限公司向亳州市中级人民法院申请强制执行，亳州市中级人民法院于2013年11月4日从大成公司银行账户中划扣445000元（包含本金25万元、经济损失5万元、利息约12万元及诉讼费、保全费14449.5元等）。2013年11月21日，大成公司向亳州市欣鹤混凝土有限公司转账支付混凝土款274000元，上述款项共计719000元。涉案华佗技师学院实训楼工程在建设过程中，因需要使用钢材，大成公司工地负责人焦凤秋与李伟于2010年12月20日签订《钢材供货合同》，后李伟按照合同约定供应了钢材。因大成公司与焦凤秋未及时给付李伟钢材款，李伟于2014年1月21日起诉大成公司、焦凤秋，要求大成公司、焦凤秋给付李伟钢材款4804011元和约定的利息损失3130966.80元，合计7934977.80元，后该案经亳州市中级人民法院调解，亳州市中级人民法院于2014年1月21日作出（2014）亳民诉前调字第00002号民事调解书，调解内容为：一、河南省大成建设工程有限公司、焦凤秋同意支付李伟钢材款4804011元和利息损失2195989元，合计700万元。于2014年1月21日前支付李伟200万元；同年3月21日前支付李伟300万元；同年5月1日前支付李伟200万元。第一笔款项支付完毕后，解除对河南省大成建设工程有限公司银行账户的冻结。二、河南省大成建设工程有限公司、焦凤秋如果未能按上述期限履行还款义务，则应按未能履行部分款项金额的10%向李伟支付违约金。三、李伟自愿放弃其他诉讼请求。四、案件受理费67345元，减半收取33672.50元，诉前财产保全费5000元，合计38672.50元，由河南省大成建设工程有限公司和焦凤秋负担。上述调解协议达成后，大成公司共向李伟支付款项6918886元。原告大成公司共向亳州市欣鹤混凝土有限公司、李伟支付混凝土款、钢材款及诉讼费、保全费等共计7637886元。涉案工程在施工期间，原告大成公司陆续收到发包方支付的工程款2500余万元。大成公司在收到工程款后，陆续将工程款支付被告楚超2200余万元，支付被告焦凤秋约300万元。被告楚超认可收到了大成公司支付的工程款，但表示在收到款项后，又及时将款项交付给了被告焦凤秋。上述事实，有原告大成公司提供的证据，被告楚超、惠康公司提供的证据，本院依申请从亳州市中级人民法院调取的（2012）亳民二初字第00060号民事卷宗复印件，以及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。本院认为，原告大成公司分别与被告楚超、焦凤秋、亳州青年旅行社签订的《项目部管理目标责任书》、《内部承包协议书》、《担保合同》，被告惠康公司向原告大成公司出具的《保证书》，均系各方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，各方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告楚超、焦凤秋在案涉工程实际施工过程中，因欠付他人钢材款、混凝土款，导致原告大成公司代其二人偿还钢材款及混凝土款共计7637886元，根据原告大成公司与被告楚超、焦凤秋签订的合同约定，原告大成公司在代其二人承担和赔偿相应的责任和经济损失后，有权向其二人进行追偿。关于被告楚超答辩本案涉案工程实际施工人为被告焦凤秋，其并非实际施工人，不应当承担责任的意见，虽然被告楚超提供的2013年8月9日合肥市中级人民法院对楚超的委托诉讼代理人屈长峰、大成公司的法律部经理张喜峰等人的谈话笔录中，张喜峰陈述楚超实际上一直没有施工，但根据整个笔录内容来看，楚超在2012年还一直进行工程施工，只是楚超未到施工现场，在发包方的要求下，才于2012年将项目负责人更换为了被告焦凤秋，同时在该笔录中，楚超的委托诉讼代理人屈长峰也陈述大成尚有工程款未给付楚超，双方的承包合同也未解除，再结合被告焦凤秋2012年8月8日向原告大成公司出具的承诺内容及原告大成公司将前期工程款支付给被告楚超，而楚超并未对此提出异议的情况来看，亦可以认定在2012年8月8日前该工程的实际施工人为被告楚超，而原告大成公司代楚超、焦凤秋支付的钢材款、混凝土款的合同均发生在被告楚超作为实际施工人期间，被告焦凤秋2012年8月8日向原告大成公司出具的承诺也表示焦凤秋对之前的债务自愿承担，属债的加入，故对原告大成公司要求被告楚超、焦凤秋返还垫付的钢材款、混凝土款共计7637886元的请求，本院依法予以支持。对原告大成公司主张的税金1445464.79元、应交利润95647元及其他相关费用6553.5元，因原告大成公司提供证据不足以证明上述费用确实发生，本院不予支持，原告大成公司可待上述费用实际发生后，另案主张权利。关于原告大成公司主张的垫付款项300000元，因与本案不属同一法律关系，故在本案中，本院不予支持，原告大成公司可另案向相关权利人主张权利。关于原告大成公司主张的违约金2845665元，因原告大成公司与被告楚超、焦凤秋均在合同中约定有损失额30%的违约金作为惩罚事项，故本院予以支持，但应当以7637886元×30%计算为2291365.8元，对原告大成公司主张超出部分，本院不予支持。对原告大成公司主张的律师费、差旅费、误工费、食宿费等损失30000元，原告大成公司提供的证据不足以证实系为处理该案而发生，本院不予支持。被告惠康公司、亳州青年旅行社分别作为被告楚超、焦凤秋的连带责任保证人，应当对上述债务承担连带清偿责任。关于被告楚超、惠康公司答辩本案已超过保证期限，惠康公司不应承担担保责任的意见，在原告大成公司与被告楚超、惠康公司签订的《项目部管理目标责任书》中约定惠康公司的担保期限为自大成公司遭受损失终了之日起五年，该约定并不违反相关法律规定，合法有效，而原告大成公司本案起诉时间为2015年11月3日，并未超过担保期限，故对被告楚超、惠康公司该答辩意见，本院不予采纳。关于被告楚超、惠康公司答辩本案所涉及的钢材款、混凝土款已经过亳州市中级人民法院审理并以民事调解书的方式结案，是河南省大成建设工程有限公司和焦凤秋及第三人李伟、第三人亳州市欣鹤混凝土有限公司在自愿、合法地对钢材款和混凝土款作出了最终处理结果。根据“一事不再理”原则，应依法驳回河南省大成建设工程有限公司的起诉的意见，本院认为，根据大成公司与楚超、焦凤秋的约定，工程材料款应由楚超、焦凤秋直接支付相应债权人，且双方约定大成公司代为承担了相关责任的，有权向被告楚超、焦凤秋追偿，说明双方在签订合同时已预见会出现上述情况，并已做了明确约定，故对被告楚超、惠康公司该答辩意见，本院不予采纳。关于被告楚超、惠康公司答辩大成公司并未遭受任何损失的意见，本院认为，原告大成公司已将发包方已支付的工程款全部支付给了被告楚超、焦凤秋，其余工程款尚未结算，而大成公司在未收到剩余工程款的情况下，已代被告楚超、焦凤秋支付7637886元，已遭受损失，有权向被告楚超、焦凤秋进行追偿，故对被告楚超、惠康公司该答辩意见，本院不予采纳。被告焦凤秋、亳州青年旅行社经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对举证、质证、抗辩权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告楚超、焦凤秋于本判决生效之日起三十日内给付原告河南省大成建设工程有限公司垫付的材料款7637886元；二、被告楚超、焦凤秋于本判决生效之日起三十日内给付原告河南省大成建设工程有限公司违约金2291365.8元；三、被告商丘市惠康房地产开发有限公司、亳州青年旅行社对本判决第一项、第二项承担连带清偿责任；四、驳回原告河南省大成建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95967元，由原告河南省大成建设工程有限公司负担18880元，由被告楚超、商丘市惠康房地产开发有限公司、焦凤秋、亳州青年旅行社负担77087元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  岳志强人民陪审员  郭小明人民陪审员  马 凯二〇一九年八月八日书 记 员  宋 伟