湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂2801民初6700号原告：国投建始小溪口水电有限责任公司，住所地：建始县业州镇石桥湾村16组，统一社会信用代码：91422822707056366B。法定代表人：李铮，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨建，该公司员工，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：段行政，湖北信旦律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：国电长源老渡口水电有限公司，住所地：湖北省恩施市沙地乡秋木村，统一社会信用代码：91422801751026367Y。法定代表人：吴大兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐一菲，湖北夷水律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：谢勇，湖北夷水律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告国投建始小溪口水电有限责任公司（下称小溪口水电公司）诉被告国电长源老渡口水电有限公司（下称老渡口水电公司）合同纠纷一案，本院于2018年10月24日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，审理中被告提起反诉并申请鉴定老河口电站的运行对小溪口电站是否有实际影响，本院于2018年12月5日移送鉴定，确定鉴定机构后，双方不同意该机构进行鉴定，被告遂于2019年3月21日撤回该鉴定申请，本院于2019年5月6日再次公开开庭进行了审理，被告亦当庭撤回反诉。原告委托诉讼代理人杨建、段行政，被告委托诉讼代理人徐一菲、谢勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告小溪口水电公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告老渡口水电公司按合同向小溪口水电公司支付电量补偿费（截至2018年3月1日）4183700元，违约利息及滞纳金1338950.29元，两项共计人民币5522650.29元。2、判令被告老渡口水电公司按合同规定完成下游河道清挖以及防浪墙工程施工。3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原湖北省老渡口水电开发有限公司（该公司名称2016年10月8日核准为国电长源老渡口水电有限公司；国电湖北电力有限公司国鄂电人[2016]14号文件决定将该公司交由国电恩施水电开发公司代为管理）同国投建始小溪口水电有限公司于2006年4月7日签订了《湖北恩施老渡口水电站与建始县小溪口水电站水位衔接工程防护及电量损失补偿合同书》，被告每年应按原告当年核准上网电价补偿120万千瓦时电量损失。《合同书》于2006年4月12日经公证机关公证[（2006）建证字第192号]。自老渡口水电站下闸蓄水后，原告多次向被告发函催收电量补偿款及完善工程，被告一直未予回应。截至2018年3月1日，按合同被告应向原告支付电量补偿款、违约利息及滞纳金共计5522650.29元。同时，老渡口水电公司未按合同约定完成下游河道清挖以及防浪墙工程施工。被告不履行合同，已严重侵犯了原告的正当权益，为此，原告特提起诉讼，请人民法院支持原告的诉讼请求。被告老渡口水电公司辩称，一、关于本案法律关系性质的认定：（一）本案应为侵权责任纠纷，而非合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二条第一款的规定，合同是反映平等主体之间的商品和劳务交换的法律形式，由这些交换所发生的交易关系构成了合同法的调整对象。本案中，根据《水位衔接工程及电量损失补偿合同书》（以下简称“《电量补偿合同》”）就未来可能发生侵权造成损失预先达成的赔偿合同内容，能够认定该《电量补偿合同》是双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失而预先达成的一种损失计算方法。双方之间的纠纷应为侵权责任纠纷，而非合同纠纷。具体理由如下：首先，《电量补偿合同》中大量阐述“老渡口水电站设计正常蓄水位480米时，造成小溪口水电站影响”，从某种意义来说，“设计”代表着预估，“时”代表着还未发生的事，都具有明显的不确定性和前瞻性，老渡口水电站设计正常蓄水位480米及湖北省水利水电勘测设计院2005年12月出具的《清江马水河流域老渡口水电站对小溪口水电站工程的影响及其相应处理措施》（以下简称“水利设计院报告”）是本协议签订的前提条件，就意味着双方是对将来可能发生的法律事实进行预判，并不是对既成事实进行约定；其次，《电量补偿合同》中出现了大量的“造成”二字，《新华字典》对“造成”二字解释为“招致或引起”，说明“造成”二字是对因果关系的阐明，《中华人民共和国侵权责任法》从第八条至第九十一条结尾，均使用“造成”二字来阐明侵权行为与损害后果之间的因果关系；最后，从《电量补偿合同》内容来看，是完全符合侵权责任的三构成要件，即损害行为、损害后果及因果关系。本案侵权损害事实为老渡口实际水位达到480米时，损害后果为老渡口水位达到480米可能给小溪口电站造成了影响，小溪口电站在老渡口电站运行过程中，产生的无论是发电量损失或设施设备损失，必须要由老渡口电站水位达到480米时的行为所引起，即损失要与行为之间有“因果关系”才能赔偿，否则被告无支付义务。故，本案为侵权责任纠纷，原告应就被告给其造成影响承担举证责任，否则承担举证不能的不利后果。（二）本案不适用《合同法》第一百二十二条所规定的侵权与违约责任的竞合，其法律要件是“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益”。就该规定而言，侵权责任与违约责任竞合的前提是当事人双方之间存在一种基础的交易合同关系，基于该基础交易合同关系，一方当事人违反合同约定的义务，该违约行为侵害了对方权益而产生侵权责任。因此，该规定中的违约行为应当是指对基础交易合同义务的违反，且该违约行为同时侵犯了对方权益，而不是指侵权行为发生之后当事人就如何承担赔偿责任所作约定的违反。本案中，小溪口公司按照《电量补偿合同》要求老渡口公司支付电量补偿，小溪口公司的诉讼请求实质上是要求老渡口公司承担侵权责任，而非合同违约责任。二、若本案按照合同纠纷来审理，被告也不应该支付原告电量补偿费，理由如下：1、根据《代扣划转合同》第五条的约定，该合同自公证生效之日起至小溪口电站完全失去发电功能之日终止，但该合同并未经过公证，合同未生效，而《电量补偿合同》第四条第1项约定，如双方未与老渡口公司电费结算单位签订电量损失补偿费用代扣划转协议，则该合同自行解除。根据上述约定，《代扣划转合同》未生效，那么《电量补偿合同》已解除。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故根据被告提交的证据来看，老渡口电站投产以来水库实际正常运行水位在479m以下，而非480m，未给原告电站实际造成损失，老渡口公司不应支付原告电量补偿费。2、本案《电量补偿合同》实质是一个附条件的合同，当老渡口电站水位达到480米时，才可能给小溪口电站造成的损失，现老渡口电站投产以来水库实际正常运行水位在479m以下，而非480m，即条件未成就，原告也无任何证据证明条件已成就，故本案应按实际造成小溪口电站损失来计算补偿。3、本案《电量补偿合同》签订目的是为了保障公共利益的安全及小溪口水电站安全运行，故在合同中约定老渡口建成运行后水位达到480米时，将可能给小溪口电站造成的损失以合同的形式确定下来。但在本案中，通过被告提交的2009年11月5日至2018年10月15日期间坝上水位70526次的测量数据，仅有1847次超出478.6米水位（大部分为小溪口电站泄洪所致），按“电量补偿合同”约定，属免补偿情况，即水位478.6m以上的机率实际仅为2.62%，更何况水位达到480米时的情况。从被告水站实际运行情况来看，对原告的影响几乎没有，若仍按照《电量补偿合同》的约定来补偿，与《电量补偿合同》签订时的目的是违背的，因此本案按实际造成的损失来计算赔偿的话，被告是无须支付原告任何赔偿的。三、若老渡口电站投产以来实际造成了原告电站损失，本案也不应该按合同约定的120万电量来计算损失。根据《清江马水河流域老渡口水电站对小溪口水电站工程的影响及相应处理措施》（以下简称《水利设计报告》）第41页可以看出当以坝址多年平均流量29.2m3/s相应的尾水位478.6m作为起始补偿水位，小溪口电站初设多年平均发电量1.01亿kW?h为补偿计算标准，每年补偿小溪口电站80万kW?h电量相应的电费，更何况本案中老渡口电站仅有1847次超出478.6米水位，且大部分为小溪口电站泄洪所致，按“电量补偿合同”约定，属免补偿情况。若本案按照《电量补偿合同》来补偿，那将造成直至老渡口水电站失去发电功能为止，无论实际损失是多少，都按合同约定补偿，必然造成国有资产的大量流失和对被告的极度不公平。再者，庭审中，原告无任何证据证明补偿电量的起始点从何时开始计算，电量补偿费无从核算，原告应承担举证不能的不利后果。若本案按照合同纠纷审理，被告无须支付原告任何违约金和滞纳金，理由如下：1、根据《建始小溪口水电站电量损失补偿费用代扣划转合同书》中约定，丙方（恩施土家族苗族自治州电力总公司）为电量补偿费扣缴义务人，而非本案被告，丙方未进行扣缴造成的违约责任，不应由被告承担。2、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，违约金与赔偿损失均本身具有补偿和惩罚的性质，若适用了损失赔偿，就不应同时再适用违约金和滞纳金。关于原告要求完成下游河道清挖及防浪墙工程施工的问题，首先，被告认为本案为侵权纠纷，根据被告提交的建始县政府建政文【2016】27号文、老渡口公司国长渡函【2008】78号文、恩施州政府【2009】7号专题会议纪要、合同、报告单、工程完工结算付款证书、工程完工工程款确认书、收据电汇凭证的内容，被告是为了保护公共利益的安全来实施河道清挖工作，且被告已经履行完河道清挖工作，只是因宜万铁路汪家寨大桥施工导致河道再次堵住，现阶段，小溪口水电站防洪工程下游河道整治工程一直是个遗留问题；其次，下游河道清挖与防浪墙工程施工存在一定的联系，清挖后的河道受铁路桥施工二次淤积，政府2009年7号文明确被告河道清挖成果被洪水冲毁、各方责任暂未明晰，至今为止，责任一直未定，原河道清挖断面未还原之前，无法进行洪水演算，洪水演算成果直接确定清挖的河道是否符合《水利设计报告》的防洪要求以及防浪墙的设计方案。因此，导致被告不能进行防浪墙工程施工的原因是不能控制的客观因素，因此被告没有义务对原告所称的下游河道进行清挖及防浪墙工程施工。综上所述，本案属侵权责任纠纷，原告未提供证据证明损害事实的发生、损害结果以及损害事实与损害结果之间存在因果关系，应当承担举证不能的法律后果，故此，应当依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合庭审查明事实综合予以认定。根据原、被告的陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：小溪口水电站和老渡口水电站为清江北岸最大支流马水河干流上相邻的梯级电站，小溪口电站先于老渡口电站建成，于1999年12月首台机组并网发电，2000年3月20日最后一台机组上网投入运行。为开发利用水能资源，原告又在被告所属小溪口电站下游修建了老渡口水电站，并于2009年4月30日下闸蓄水。两水电站根据2005年12月湖北省水利水电勘测设计院出具的《清江马水河流域老渡口水电站对小溪口水电站工程的影响及其相应处理措施》报告（下称水利水电勘测设计院报告），于2006年4月7日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《湖北省恩施老渡口水电站与建始小溪口小电站水位衔接工程防护及电量损失补偿合同书》（下称《工程防护及电量损失合同书》），双方在合同中明确由于老渡口水电站设计正常蓄水位480.0m抬高了小溪口水电站水位，对小溪口水电站厂房安全运行、管理维护等造成一定影响，同时在一定程度上降低小溪口水电站发电效率。为保证小溪口水电站安全运行，减少小溪口水电站的电量损失，乙方对甲方所属小溪口水电站的安全运行负责，并对设计正常水位480.0m造成的电量损失予以补偿。具本条款如下：一、防护工程措施和电量损失补偿。1、防护工程措施：根据湖北省水利水电勘测设计院1993年8月编制的《湖北省建始县小溪口水利水电枢纽工程初步设计报告》，小溪口水电站初设200年一遇校核洪水位491.9m，室外地面高程492.6m。为确保小溪口水电站安全运行，以老渡口水电站水库设计正常蓄水位480.0m方案200年一遇洪水时，小溪口水电站厂房校核尾水位492.18m为防洪标准，采取“清挖河道恢复至原河道状况”加“厂区下游设置防浪墙”的综合防护方案进行处理。（1）河道清挖。乙方出资并组织清挖小溪口水电站厂房下游长约1200m长河道，满足在老河口水电站设计正常水位480m工况下，小溪口水电站厂房200年一遇校核洪水时其尾水位不高于492.18m。河道清挖后，乙方须聘请有专业资质的单位，根据清挖后的河道（扣除铁路桥墩影响）重新进行洪水演算，达到上述标准并提供相关报告，经甲方同意后方可验收签字。（2）厂区防洪防护工程。小溪口水电站厂房室外地面高程492.6m，初设200年一遇校核洪水位491.90m。在老渡口水电站设计正常蓄水位480m工况下，200年一遇校洪水位为492.18m。为确保小溪口水电站整个厂区防洪安全，由乙方出资组织实施对整个厂区下游设置防浪墙，墙顶高程493.3m。2、电量损失补偿。小溪口水电站初设三机满负荷运行时下游尾水位为479.6m，单机满负荷运行时下游尾水位为478.35m。老渡口水电站设计正常蓄水位480.0m时，造成小溪口水电站发电水头降低，影响机组满发机率和发电效益，同时带来运行成本增加。经计算，每年造成小溪口水电站电量损失120万度。对此，乙方自老渡口水电站下闸蓄水之日起，每年补偿甲方电量120万度，并按甲方当年核准上网电价计算为电量损失补偿费。二、工程实施担保及电量损失补偿费支付。1、相关工程实施与担保。乙方须在本合同甲、乙双方共同签字并经公证后，自公证生效之日起一年内完成下游河道清挖以及厂区下游防浪墙工程施工。为确保工程顺利实施，合同签订后，乙方须在30日内提供80万元人民币作为违约保证金存入甲方银行账户。工程按期竣工验收后，由甲方按银行同期存款利率连本带息一次性返还乙方。2、电量损失补偿费支付。自老渡口水电站下闸蓄水之日起，乙方每年按甲方当年核准上网电价计算补偿甲方120万度电量损失补偿费，每年5月31日前和10月31日前分两期支付，每期支付一半，并由恩施州电力总公司或乙方新的电费结算单位（甲、乙双方须共同与恩施州电力总公司或乙方新的电费结算单位签订代扣划转协议）在乙方结算电费中直接代扣划转给甲方。三、甲、乙双方的权利义务中约定乙方有义务搞好老渡口水电站水库科学调度，其水库水位不得高于设计正常蓄水位480.0m。四、违约责任。1、若合同签订后，乙方在30天内未按期将80万元违约保证金划转至甲方账户，以及甲、乙方双方未与乙方的电量结算单位签订电量损失补偿费用代扣划转协议，该合同自行解除。2、乙方须在规定期限内完成下游河道清挖以及厂区下游防浪墙工程施工。如延期完工，乙方无权要求甲方返还80万元人民币违约保证金。3、乙方应按工程设计保质保量完成所有工程施工。河道清挖后重新进行洪水演算，满足在老渡口水电站设计正常蓄水位480.0m工况下，小溪口水电站厂房200年一遇校核洪水位不高于492.18m。否则由此发生的一切责任由乙方承担。4、乙方应按时足额支付甲方的电量损失补偿费。若不按时足额支付，自应付之日起除按银行同期存款利率计取利息外，另外向甲方支付5‰的滞纳金。5、不论何种原因（水库泄洪时除外），乙方老渡口水位超过480.0m时，由此对甲方小溪口水电站造成的电量损失进行额外补偿。每发生一次按甲方当年核准上网电价补偿10万度电量的损失补偿费，并承担相应安全责任。上述合同签订后，双方于2006年4月12日在建始县公证处进行了公证，被告于2006年5月11日履行了向原告划转了80万元违约保证金的义务；2011年1月20日，被告将河道清挖工程交与建始县盛达有限公司完成，但未按约定聘请有专业资质的单位，根据清挖后的河道（扣除铁路桥墩影响）重新进行洪水演算，达到约定标准并提供相关报告，经原告方同意并验收签字。因宜万铁路汪家寨大桥施工导致河道再次堵住，清挖后的河道受铁路桥施工二次淤积，现阶段，小溪口水电站防洪工程下游河道整治工程一直是个遗留问题；下游河道清挖与防浪墙工程施工存在一定的联系，恩施州政府[2009]7号专题会议纪要明确被告河道清挖成果被洪水冲毁、各方责任暂未明晰，在原河道清挖断面未还原之前，无法进行洪水演算交付验收，洪水演算成果直接确定清挖的河道是否符合《水利设计报告》的防洪要求以及防浪墙的设计方案，因此，被告也未进行防浪墙工程施工。现原告因被告未履行上述合同义务而提起诉讼，请求支持其前述主张。本院认为，本案争议焦点在于原、被告之间签订的合同性质和目的，就此本院采纳被告方相关抗辩意见，本案原、被告双方签订的《电量补偿合同》是就未来可能发生侵权造成损失预先达成的赔偿合同和损失计算方法，是附条件的合同，合同目的在于补偿原告因老渡口水电站建设运行对小溪口水电站带来影响造成的损失。因此，合同的权利义务必须符合合同之目的，且目的事实客观存在，也是被告履行电量补偿费用必要的前提条件，该前提条件即老渡口水电站设计正常蓄水位480.0m时，造成小溪口水电站发电水头降低，影响机组满发机率和发电效益，同时带来运行成本增加的事实即客观上已经成就，原告对该条件成就负有举证责任，要证明在现实情况下老河口水电站的建成运行客观上对小溪口水电站有实际电量损失并能计算出损失大小，而原告对此未向本院提交任何有关实际损失客观存在的证据，且原告确有提供这方面证据的能力，原告消极不举，应承担举证不利的后果，因此，对其要求被告支付电量补偿费、违约利息及滞纳金的诉讼请求，本院不予支持。关于老渡口水电公司按合同规定完成下游河道清挖以及防浪墙工程施工的请求，本院予以支持，理由如下：该项内容是双方合同约定不附条件和预设因素的必须履行之条款，且被告已实际履行了一部分即河道清挖工程，但未按合同约定聘请有专业资质的单位，根据清挖后的河道（扣除铁路桥墩影响）重新进行洪水演算，达到约定标准并提供相关报告，经原告同意后验收签字，故被告仍须全面履行合同义务，防浪墙工程未完成虽有其他原因，但并不影响原、被告之间的约定，被告也仍须履行，其他利害关系人的影响属于另一种法律关系，双方均可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告国电长源老渡口水电有限公司继续全面履行《湖北恩施老渡口水电站与建始县小溪口水电站水位衔接工程防护及电量损失补偿合同书》中约定的完成下游河道清挖以及防浪墙工程施工。二、驳回原告国投建始小溪口水电有限责任公司其他诉讼请求。当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费50459元，由原告国投建始小溪口水电有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按照不服本判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，款邮汇恩施自治州中级人民法院立案庭，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长  黄大云审判员  漆金鄂审判员  郭韶华二〇一九年八月七日书记员  常唯一