广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0106刑初2212号公诉机关广州市天河区人民检察院。被告人王某某，男，1994年9月29日出生于福建省诏安县，汉族，文化程度初中，户籍住址福建省诏安县。因本案于2018年7月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人何润榕、张晓燕，广东合邦律师事务所律师。被告人卢某某，男，1986年10月20日出生于江西省九江市，汉族，文化程度初中，户籍住址江西省九江市修水县。因本案于2018年7月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。指定辩护人周俊峰，广东纬韬律师事务所律师，由广州市天河区法律援助处指派。广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2018〕2344号起诉书指控被告人王某某、卢某某犯非法经营罪，于2018年12月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员张子君出庭支持公诉，被告人王某某及辩护人何润榕、张晓燕，被告人卢某某及辩护人周俊峰到庭参加了诉讼。现已审理终结。广州市天河区人民检察院指控：被告人王某某受同案人“阿杰”（另案处理）指使，以本市天河区凌塘新庄17-8号某房为窝点储存、运输假烟。2018年7月27日上午，同案人“阿某1”（另案处理）将一辆装载有香烟1批、车牌号为粤Ｂ×××××的汽车交给被告人卢某某，由卢某某驾驶该车辆至本市天河区凌塘村某小学附近，把该车辆再交给被告人王某某后，卢某某在现场等候。王某某驾驶该车辆至本市天河区凌塘新庄17-6号一楼仓库卸货时，被民警抓获归案。随后卢某某也被抓获归案。民警在上述车辆内查获软盒云烟、软盒中华2个品种香烟共计850条（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币313000元）、作案工具三星手机1部，在上述仓库内查获软盒云烟、硬盒中华等5个品种香烟共计1639条（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币665040元），在某新庄17-8号某房内查获软盒玉溪、软盒中华等23个品种香烟共计1084条（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币349859.6元）、激光打码机1台、笔记本电脑1台。民警在卢某某身上查获“阿某1”给其的好处费人民币1800元，在王某某处查获作案工具诺基亚手机1部、苹果6手机1部。为证明上述事实，公诉机关向本院移送了物证书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、视听资料、勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉人在庭审中举证了上述证据，据此认为被告人王某某、卢某某的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，且属情节特别严重，两名被告人均系从犯，提请本院依法判处。被告人王某某对指控的主要事实无异议，表示认罪，惟辩称从涉案两个仓库内查获的假冒伪劣卷烟并非其运送的。其辩护人提出罪轻辩护意见称：1、本案无充分证据证实从涉案两个仓库内查获的假冒伪劣卷烟系由被告人王某某运送的，该部分货值金额不应计入其犯罪数额；2、被告人王某某受雇于他人实施犯罪行为，系从犯；3、被告人王某某归案后稳定供述自己的罪行，认罪悔罪态度较好，且系初犯、偶犯，涉案假冒伪劣卷烟亦没有流入市场，社会危害性较小。综上，建议法庭对被告人王某某判处有期徒刑一年以下并适用缓刑。被告人卢某某对指控的基本事实不持异议，但辩称其不清楚案发时所驾驶的涉案车辆上的物品为假冒伪劣卷烟。其辩护人提出辩护意见称：1、本案并无证据证实被告人卢某某明知其驾驶车辆所运送的涉案货物为假冒伪劣卷烟，且卢某某与被告人王某某事前并不相识，故被告人卢某某的上述行为并不构成犯罪；2、被告人卢某某具有如下从轻处罚的情节：（1）被告人卢某某受他人雇请从事搬运假冒伪劣卷烟行为，系从犯，且从涉案两个仓库查获的假冒伪劣卷烟与其无关；（2）被告人卢某某归案后如实交代罪行，主观恶性较小，且系初犯、家庭困难，故建议法庭对被告人卢某某判处有期徒刑七个月并适用缓刑。经审理查明：被告人王某某、卢某某均没有经营烟草专卖品的资格。2018年7月27日，被告人卢某某受同案人“阿某1”（另案处理）雇请指使，从广东省梅州市驾驶装载着成品卷烟并悬挂车牌号粤Ｂ×××××的本田奥德赛商务车前来本市天河区，途中与另一方受同案人“阿某2”（另案处理）雇请指使的被告人王某某联络交接，从事非法经营成品卷烟行为。同日11时许，被告人王某某、卢某某在本市天河区凌塘村某小学附近见面并交接，卢某某将上述车辆交予王某某后便在原地等候王某某将车辆清空后返程，后王某某单独驾驶上述车辆去到本市天河区凌塘新庄17-6号一楼仓库搬运卸载成品卷烟时被公安人员当场人赃并获，共缴获“中华”、“云烟”烟草品牌的成品卷烟共计850条（经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经核查价格为人民币313000元）；与此同时，被告人卢某某在上述交接地点亦被公安人员控制抓获，并从其身上查获同案人给予的“好处费”赃款人民币1800元、作案工具三星手机1台。公安人员在上述行动过程中，还缴获扣押作案工具诺基亚手机1台、Iphone6手机1台，另在上述一楼仓库内查获“中华”、“云烟”、“芙蓉王”等烟草品牌的成品卷烟共计1639条（经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经核查价格为人民币665040元），并经被告人王某某现场确认后在上述一楼仓库隔壁的某新庄17-8号某房内查获“玉溪”、“南京”等烟草品牌的成品卷烟共计1084条（经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经核查价格为人民币349859.6元）、激光打码机1台、笔记本电脑1台，后公安机关已将上述缴获的成品卷烟、赃款以及作案工具手机、激光打码机、笔记本电脑予以扣押在案。上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1、证人唐某的证言及辨认笔录、证人雷某、王某的证言；2、案发（抓获）现场照片、缴获卷烟照片、作案工具（车辆、手机）照片，涉案手机微信号码及聊天记录截图；3、广州市烟草专卖局案件移送函、广州市烟草专卖局天河稽查大队出具的关于广州市天河区某新庄17-6右边仓库内的一辆车牌号码为粤Ｂ×××××车辆涉嫌违法运输烟草专卖品的证明、关于广州市天河区某新庄17-6右边仓库内的一辆车牌号码为粤Ｂ×××××车辆涉嫌违法运输烟草专卖品的执法过程、关于广州市天河区某新庄17-6右边仓库涉嫌经营烟草专卖品的证明、关于广州市天河区某新庄17-6右边仓库涉嫌经营烟草专卖品的执法过程、关于广州市天河区某新庄17-8号某仓库涉嫌非法生产烟草专卖品的执法过程、关于广州市天河区某新庄17-8号某仓库涉嫌非法生产烟草专卖品的证明、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、移送财物清单，物品清单；4、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，广州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、现场勘验笔录（含现场方位示意图、现场平面示意图）、搜查证及搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、接受证据材料清单、房屋租赁合同、涉案手机号码通话清单、手写打码记录一份、抓获经过、说明材料；5、被告人王某某、卢某某的供述、辨认、户籍材料等证据。关于被告人王某某、卢某某的辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：一、关于被告人王某某的辩护人提出本案无充分证据证实从涉案两个仓库内查获的假冒伪劣卷烟系由被告人王某某运送的，该部分货值金额不应计入其犯罪数额的辩护意见。经查：第一，在案证据证实公安人员到现场控制抓获被告人王某某时，其正将涉案的假冒伪劣成品卷烟从涉案车辆上卸载搬运到仓库），被告人王某某被控制后即当场确认了现场隔壁尚有另一仓库（即某新庄17-8号某仓库）涉案，后公安人员在上述两个涉案仓库中查获了大量假冒伪劣的成品卷烟；第二，涉案两个仓库的出租人证人雷某、王某均证实承租两个涉案仓库的人员所留的身份信息为同一男子；第三，被告人王某某自归案后至庭审中均稳定供述曾受同案人“阿某2”的雇请指使运送过假冒伪劣卷烟进入上述两个仓库。综上所述，在案证据足以证实涉案两个仓库均为同案人所控制并作为仓储、加工窝点，被告人王某某明知上述两个涉案仓库系假冒伪劣卷烟的仓储窝点并在此从事搬运装载假冒伪劣卷烟行为，故其理应承担共同犯罪所造成的后果，即须另对上述涉案两个仓库查获的合计2723条假冒伪劣卷烟承担罪责。故被告人王某某的辩护人提出的该节辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。二、关于被告人卢某某辩称其不清楚案发时所驾驶的涉案车辆上的物品为假冒伪劣卷烟以及其辩护人提出本案并无证据证实被告人卢某某明知其驾驶车辆所运送的涉案货物为假冒伪劣卷烟，且卢某某与被告人王某某事前并不相识，故被告人卢某某的上述行为并不构成犯罪的辩护意见。经查，在案证据证实被告人卢某某为牟利从其居住城市远赴异地受身份不详人员雇请，驾驶无随附车辆有效证明文件的商务车从广东省梅州市出发，将无任何合法来源证明的十多箱“货品”运到广州市与陌生人员交接，在过程中还使用身份不详人员提供的手机与陌生人员进行联系，在交接“货品”完成后还继续等候对方驾车前往别处卸载情况车辆，卢某某作为一名心智正常的成年人，根据常理常识，对于其所运输的“货品”存在异常状况应能迅速予以判明并拒绝运输，但卢某某却积极参与运输其中且辩解意见有悖于常理，故本院根据在案证据及客观事实，认定卢某某明知其所运输的“货品”是假冒伪劣卷烟，其行为应以非法经营罪论处；至于卢某某与被告人王某某事前是否相识，并不影响上述事实的认定。综上，被告人卢某某及其辩护人提出的该节辩护意见缺乏证据支持且有悖常理，本院不予采纳。三、关于两名被告人的行为定性问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，在案证据证实两名被告人的运输假冒伪劣卷烟行为实质上属于销售假冒伪劣卷烟过程中的一个重要环节，故两名被告人的行为同时触犯了上列三种罪名，依法择一重罪处罚。如上所析，因对被告人王某某认定的犯罪数额为人民币1327899.6元，故对其应以销售伪劣产品罪论处；被告人卢某某因认定的犯罪数额为人民币313000元，故对其应以非法经营罪论处。综上，公诉机关指控被告人王某某的行为构成非法经营罪有误，本院予以纠正。四、被告人王某某、卢某某的辩护人所提辩护意见经查属实部分本院予以采纳，缺乏依据部分则不予采纳。本院认为：被告人王某某违反国家烟草专卖管理法律法规，结伙销售假冒伪劣烟草专卖品，货值金额在五十万元以上不满二百万元，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应予惩处。被告人卢某某无视国家法律，结伙未经许可参与经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。鉴于从涉案车辆以及仓库处查获的假冒伪劣烟草专卖品尚未完成销售流入社会，系犯罪未遂，故对被告人王某某可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人王某某、卢某某均受雇请参与犯罪，领取相对固定的劳动报酬，在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人王某某归案后能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚；被告人卢某某当庭虽然对犯罪主观故意予以否认，但仍能如实供述基本犯罪事实，故对其亦可酌情从轻处罚。综合考虑被告人王某某、卢某某的犯罪事实、情节、性质及对于社会的危害程度，本院决定对被告人王某某、卢某某予以减轻处罚，但不能对其二人判处一年以下有期徒刑或适用缓刑，故被告人王某某、卢某某的辩护人所提的具体量刑意见本院均不予采纳。扣押在案的假冒伪劣烟草制品、赃款及作案工具，依法予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第六条的规定，判决如下：一、被告人王某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年7月27日起至2020年7月26日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、被告人卢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年7月27日起至2019年10月26日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。三、扣押在案的“中华”、“云烟”等各烟草品牌的假冒伪劣卷烟共计3573条、赃款人民币1800元以及作案工具诺基亚手机1台、Iphone6手机1台、三星手机1台、激光打码机1台、笔记本电脑1台，均予以没收（上述卷烟现存于广州市烟草专卖局稽查支队广百物流仓库，其余物品均扣押于广州市公安局天河区分局，均由广州市公安局天河区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑 昕人民陪审员  胡雪军人民陪审员  刘红梅二〇一九年八月九日书 记 员  戴凡宇