山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终989号上诉人（一审被告）：长治市妇幼保健院。住所地：长治市威远门中路48号。法定代表人：马卫平，该院院长。委托诉讼代理人：刘金平，男，1979年8月2日出生，汉族，长治市妇幼保健院科员，住长治市妇幼保健院家属院。委托诉讼代理人：李淑君，山西北野律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张颖，女，1988年7月2日出生，汉族，住晋中市。委托诉讼代理人：张建丽，女，1960年12月10日出生，汉族，住晋中市，系张颖母亲。委托诉讼代理人：张利生，男，1962年8月2日出生，汉族，住晋中市，系张颖父亲。张颖与长治市妇幼保健院医疗损害赔偿纠纷一案,长治市城区人民法院于2013年6月19日作出（2012）城民三初字第27号民事判决，张颖不服，向本院提起上诉，本院于2013年11月26日作出（2013）长民终字第00999号民事判决，该判决发生法律效力后，张颖向本院申请再审，本院于2017年4月27日作出（2017）晋04民申1号民事裁定，由本院再审本案。本院于2017年12月19日作出（2017）晋04民再11号民事裁定，撤销本院（2013）长民终字第00999号民事判决及长治市城区人民法院（2012）城民三初字第27号民事判决，发回长治市城区人民法院重审。长治市城区人民法院重审后于2018年12月28日作出（2018）晋0402民初133号民事判决，判后，长治市妇幼保健院不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长治市妇幼保健院的委托诉讼代理人刘金平、李淑君，被上诉人张颖的委托诉讼代理人张建丽、张利生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：原告张颖出生于1988年7月2日，1990年6月15日因小儿肠炎入住被告处治疗。入院诊断为：1、胃肠炎；2、注意神经系统疾病；3、营养不良性贫血（中度）。住院期间曾静脉滴注青霉素、庆大霉素，肌肉注射安热静注射液等。于1990年6月20日体温恢复正常后出院，共住院5天。出院证记载，原告被诊断为胃肠炎、治疗经过为抗感染对症、出院吩咐为继续用药三天，三天后复查。出院证记载“张英”系笔误。回家后发现听力受损。1990年7月11日经山西医学院第一附属医院确诊为中毒性耳聋。1990年9月7日长治医学院附属医院确诊为庆大霉素中毒失听、双耳中毒性耳聋。1991年4月7日北京市同仁医院诊断为双耳中毒耳聋。经原告母亲张建丽申请，长治市医疗事故技术签（鉴）定委员会于1992年3月作出签（鉴）定书，结论为：构不成医疗事故。原告不服，便向有关部门申诉。2011年6月21日，山西省医疗纠纷人民调解委员会作出《张颖与长治市妇幼保健院医疗纠纷医疗技术专家评估报告》报告认为“……治疗过程中，依据患儿年龄及体重，庆大霉素用剂量偏大，可能是造成患儿中毒性耳聋的原因之一。参照《医疗事故处理条例》及相关法律法规规定，专家委员会集体讨论达成一致意见：长治市妇幼保健院在患儿张颖的治疗过程中存在一定过错，应承担一定的赔偿责任”。2011年7月13日在山西省医疗纠纷人民调解委员会主持下，原、被告达成“一、乙方（指本案被告）一次性给予甲方（指本案原告）人民币伍万元整。二、此协议为一次性最终协议，双方无争议，互不反悔，双方保证今后不再就此事项向对方提出任何主张，不得损害对方的声誉。……”协议生效后，被告将上述50000元支付给了原告。2011年12月8日原告提起诉讼，城区法院于2013年6月19日作出（2012）城民三初字第27号民事判决，以“……原、被告于2011年7月13日在山西省医疗纠纷人民调解委员会调解员主持下达成的协议合法有效，且已履行完毕。原告虽主张该协议非其真实意思表示，但在本案中未就此举证，故应由原告承担举证不能的责任，因此该协议依然具有法律效力。因此，基于该协议已对双方间的医患纠纷进行了处理，故本院对原告的诉讼请求不予支持。……”为由驳回了原告张颖的诉讼请求。原告张颖提起上诉。2013年11月26日长治市中级人民法院做出（2013）长民终字第00999号民事判决，以“……但本案的调解协议是在山西省医疗纠纷人民调解委员会，长治市卫生局及本案双方当事人共四方在场签字及盖公章，在山西省医疗纠纷人民调解委员会主持下达成，且上诉人张颖及其父母也领取调解款5万元。现上诉人张颖及其父母称对山西省医疗纠纷人民调解委员会在调解签字前，该医调委作出过评估报告，自己在签调解书时不知情及该评估报告是否送达未能举证证明。因此，对上诉人张颖的上诉请求，确无事实和法律依据，本院不予支持。……”为由判决驳回上诉，维持原判。2014年4月25日，山西省医疗纠纷人民调解委员会出具内容为“张颖与长治市妇幼保健院医疗纠纷医疗技术专家评估报告于2013年7月15日张建丽（×××）到我委复印张颖医疗纠纷调解档案时，我委才将此报告交给张建丽。此前调解过程中并未向张颖一方进行告知。”的函。2017年4月27日长治市中级人民法院作出（2017）晋04民申1号民事裁定，再审本案；于2017年12月19日作出（2017）晋04民再11号民事裁定书，裁定撤销长治市中级人民法院（2013）长民终字第00999号民事判决及长治市城区人民法院（2012）城民三初字第27号民事判决；发回城区法院重审。重审期间，经原告张颖申请，长治市中级人民法院委托天津医科大学总医院司法医学鉴定中心对原告张颖双耳中毒性耳聋与长治市妇幼保健院医疗行为是否存在因果关系及参与度、伤残等级进行司法鉴定。该中心于2018年12月19日作出津总医院[2018]临床鉴字第066号司法鉴定意见书，意见为：“张颖双耳中毒性耳聋与长治市妇幼保健院医疗行为存在完全作用，其因果关系具有100%的损伤参与度。张颖双耳中毒性耳聋，双耳听力障碍≥91dbHL，鉴定为四级残疾”。一审法院认为：原告张颖因小儿肠炎入住被告处治疗，双方由此建立了医疗法律关系。医疗损害赔偿责任的承担，是以医疗行为有无过错以及过错与损害后果之间是否存在因果关系为基本条件。天津医科大学总医院司法医学鉴定中心鉴定意见分析说明“被告当时在使用庆大霉素等抗生素药物时，没有选择慎用，而且存在儿童用药剂量存有瑕疵的医嘱用药记录。因此是导致张颖双耳中毒性耳聋的直接原因”。并认为“张颖双耳中毒性耳聋与长治市妇幼保健院医疗行为存在完全作用，其因果关系具有100%的损伤参与度。张颖双耳中毒性耳聋，双耳听力障碍≥91dbHL，鉴定为四级残疾”；故被告的行为构成侵权，应当对原告的损失承担全部赔偿责任。对原告的各项损失确认如下：医疗费263295.51元（票据金额）、误工费140780元（原告主张未超过按2017年山西城镇非私营单位其他服务业年平均工资38547元×原告母亲张建丽误工时间5年计算的标准，城区法院予以保障）、护理费192735元（2017年山西城镇非私营单位居民服务业年平均工资38547元×原告母亲张建丽陪护原告外出就医时间5年）、交通费11502.45元（票据金额）、住院伙食补助费8000元（原告主张金额未超过按山西省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天和原告治疗期间计算的标准，本院予以保障）、营养费91250元（城区法院酌定治疗期间每天50元×治疗期限5年）、残疾赔偿金407848元（山西省2017年城镇居民人均可支配收入为29132元×20年×伤残系数70%）、残疾辅助器具费29000元（原告主张金额，城区法院酌定保障）、住宿费87869.2元（票据金额）、鉴定费6254元（票据金额）、律师代理费10000元（代理合同约定金额）、精神抚慰金100000元（根据原告伤残等级及伤残部位，城区法院酌定），以上共计损失1348534.16元。关于诉讼时效问题。该医疗损害行为虽发生于1990年6月，但从原告提供的损害行为发生后，其先后向长治市卫生局、长治市政府、山西省卫生厅、山西省政府申诉及2011年6月21日向山西省医疗纠纷人民调解委员会申请调解等证据，可以认定存在时效中断的情形，故原告于2013年6月19日向本院提起诉讼并未超过法定的诉讼时效，故对被告抗辩的原告诉讼已超诉讼时效的主张，法院不予采纳。对于原告主张的后续治疗费，因该费用尚未实际发生，具体数额无法确定，待实际发生后，原告可另行主张。关于山西省医疗纠纷人民调解委员会出具的调解协议效力问题。根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条规定“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的”。最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第六条规定“下列调解协议，当事人一方有权请求人民法院变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立调解协议时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的调解协议，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销”。就本案而言，山西省医疗纠纷人民调解委员会在调解签字前，该医调委作出过评估报告，但未将该报告内容告知原告，原告在不知被告的医疗行为存在一定过错，应承担一定的赔偿责任的情况下，双方达成调解协议，由被告给予原告人道主义补偿50000元，与原告的实际损失之间存在较大的差距，违背了原告的真实意思表示，故该调解协议无效。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。……”之规定，原告应当将所取得的50000元返还给被告；即在赔偿总额中予以折抵。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条、第六十一条，《最高人民法院〈关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定〉》第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第（八）项之规定，判决如下：一、山西省医疗纠纷人民调解委员会于2011年7月13日作出的晋医人调[2011]268号人民调解协议书无效；二、被告长治市妇幼保健院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张颖各项损失共计1298534.16元；三、驳回原告张颖的其它诉讼请求。一审判决后，长治市妇幼保健院不服上诉称，山西省高级人民法院于2014年7月3日裁定驳回张颖的再审申请，本案重审依据违法；一审认定上诉人是否存在医疗侵权的主要依据是津总医院[2018]临床鉴字第066号司法鉴定意见书，该鉴定结论的依据是对张颖治疗结束10年以后的规定，事实与结论矛盾，是无效鉴定书，其在一审庭审后提交了重新鉴定的申请；本案即便适用法律赔偿也应适用2011年的赔偿标准，一审法院认定的误工费、护理费、精神抚慰金、营养费、律师代理费有误；本案已经超过诉讼时效期间，综上请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人张颖辩称，其是在出现新证据的情况下申请再审的，本案再审及重审符合法律规定；津总医院[2018]临床鉴字第066号司法鉴定意见书认为上诉人没有选择慎用庆大霉素等抗生素药物，而慎用该药物在1985及1990年的药典中已经做出规定，故该鉴定结论是正确的；当时上诉人年纪很小需要人陪护，一审法院对于赔偿项目的计算无误；本案经法院多次认定不存在超过诉讼时效的问题，综上请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。二审庭审中,上诉人出示山西省高级人民法院(2014)晋民申字第331号民事裁定,证明山西省高级人民法院于2014年7月3日作出裁定,驳回张颖的再审申请，本案启动审判监督程序不当。被上诉人张颖认可该裁定的真实性，但陈述在向山西省高级人民法院申请再审时未提交省医调委2014年4月25日出具的情况说明。本院二审审理查明事实与一审一致。本院另查明，张颖因不服本院（2013）长民终字第00999号民事判决，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院于2014年7月3日作出（2014）晋民申字第331号民事裁定，驳回张颖的再审申请。后本院因拟对该案决定再审向山西省高级人民法院请示，山西省高级人民法院回复：“依据《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》精神，我院虽以（2014）晋民申字第331号《民事裁定书》驳回张颖的再审申请，你院仍然可以依据民事诉讼法的相关规定处理本案”。本院认为，上诉人长治市妇幼保健院认为本案中津总医院[2018]临床鉴字第066号鉴定意见书鉴定结论的依据是对张颖治疗结束10年以后1999年颁布的《常用耳聋性药物临床使用规范》的规定，违反了法不溯及既往的原则，经查，该鉴定意见书中列举了《常用耳聋性药物临床使用规范》的相关规定，但并未明确其是依据该规定作出了鉴定结论，故对上诉人的此上诉意见本院不予支持，上诉人据此提出的重新鉴定申请理由亦不成立，本院对重新鉴定申请不予支持。本案一审法院是在2018年进行审理，其适用上一年度即2017年的赔偿标准计算张颖的损失数额无误，一审法院认定的被上诉人张颖的各项损失于法有据，本院依法予以确认。因被上诉人张颖在1990年6月之后多次向多部门申诉及申请调解，本案存在诉讼时效中断的情形，至张颖向法院提起诉讼时并未超过法定的诉讼时效期间。另依据《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》精神，山西省高级人民法院驳回张颖的再审申请并不影响本院决定再审该案。综上，上诉人长治市妇幼保健院的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费31892元，由上诉人长治市妇幼保健院承担。本判决为终审判决。审判长 杨淑华审判员 张志红审判员 郭子仪 二0一九年八月二十日书记员 赵 睿