广东省湛江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤08民终1483号 上诉人（原审被告）：尤永双，男，1974年12月10日出生，汉族，住湛江市赤坎区。 委托诉讼代理人：林县连，广东粤正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高社军，男，1969年5月3日出生，汉族，住陕西省韩城市。 委托诉讼代理人：王龙，国信信扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司，住所地湛江开发区昌平路三号办公楼303室。 负责人:邓庆裕,该公司经理。 被上诉人（原审被告）：广东省八建集团有限公司，住所地湛江市霞山区民享路4号。 法定代表人：陈顺利，该公司董事长。 以上两被上诉人的委托诉讼代理人：邓亚玲，广东汉基律师事务所律师。 上诉人尤永双因与被上诉人高社军、广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司（以下简称八建分公司）、广东省八建集团有限公司（以下简称八建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年4月8日作出（2017）粤0891民初522号民事判决，尤永双不服该判决向本院提起上诉，本院于2018年7月10日作出（2018）粤08民终1321号民事裁定，发回重审。一审法院重审后于2019年1月15日作出（2018）粤0891民初1297号民事判决，尤永双不服该判决向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人尤永双的委托诉讼代理人林县连和被上诉人高社军及其委托诉讼代理人王龙，被上诉人八建分公司、八建集团公司的共同委托诉讼代理人邓亚玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尤永双上诉请求：1、恳请依法撤销一审判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由如下： 一、一审判决上诉人需向被上诉人高社军支付工程款700112.67元，缺乏依据，严重错误。 一审判决的700112.67元工程款，其实就是上诉人与被上诉人高社军《旋挖桩工程施工劳务合同书》第三条第3.5款约定的“剩余20%工程尾款”。根据该条款的约定，被上诉人高社军施工工程质量达不到本合同质量标准，上诉人有权与其单独解除合同，结算款按已完成工程的80%结算，剩余工程款作为补偿损失。 对于上述约定，一审判决认为：上诉人提供的证明被上诉人高社军施工工程质量不合格的七份《恒逸酒店会议中心单桩竖向抗压试验检测初步结论》中的“承载力不满足设计要求”一审判决认为的“承载力不满足设计要求”存在多种可能性，究竟是指什么？一审判决根本没有查清楚、查明白，纯粹引用被上诉人高社军的在庭审的片面之词，一审判决的这一结论毫无实质、具体的理据支持。2、一审判决认为的“承载力不满足设计要求”存在多种可能性，那么，一审判决是如何排除这些可能性均与被上诉人高社军无关？很明显，一审判决同样是不予查实就妄下结论。3、一审判决认为被上诉人高社军仅提供“劳务”，但是：（1）一审判决在认定上诉人与被上诉人高社军签订的合同效力时，认为需要上诉人与被上诉人均无资质，所以合同无效。而根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条的规定，在建设工程活动中，是允许劳务分包和专业分包的，其中提供劳务是无需资质的，只是体力活。因此，一审判决一方面认定双方合同需要资质，一方面又认定被上诉人高社军仅是提供无需资质的劳务，明显自相矛盾。（2）虽然上诉人与被上诉人高社军签订的合同名为《劳务合同书》，但从合同的约定的第1.1条、第3.5条来看，高社军需对工程质量承担责任，并非简单的劳务。因此，一审判决仅以合同名称判断双方的关系，滥用司法权否定民事主体的意思自治。（3）上诉人与被上诉人高社军签订的合同第三条第3.5款明确约定，被上诉人高社军取得剩余20%的工程款必需满足质量合格的要求，这是上诉人与被上诉人的明确、自愿的合同约定，也是被上诉人高社军取得剩余工程款的条件.因此，一审判决高社军无需质量合格也可取得剩佘20%工程款，是明显偏袒被上诉人高社军无需遵循合同的义务，只享受合同的权利，显失公平。4、一审判决认为：合同约定上诉人、被上诉人八建分公司负责组织监理人员及有关人员每日24小时内进行验收和及时签证工程量，故现上诉人与被上诉人八建分公司未履行上述职责，不能以质量问题作为抗辩。对此，上诉人认为：合同第3.1在一审期间，上诉人及被上诉人八建及八建分公司均提供了《检测报告》，证明被上诉人高社军的施工存在严重的质量问题，无法经过检验部门的验收，被上诉人八建及八建分公司为此另外聘请了案外人进行修复，支出了数千万元的修复费用。因此，由上述事实及证据足以证明：被上诉人高社军施工的工程经验收为不合格；如今整体工程验收合格是案外人修复的成果，与被上诉人高社军无关。6、根据《建筑地基基础工程施工质量验收规范》第5.6条“混凝土灌注桩”《混凝土灌注桩质量检验标准》的规定，涉案旋挖桩的施工包括“主控项目”及“一般项目”共14项的要求，上诉人和被上诉人八建集团公司及八建分公司提供的《检测报告》，证实不合格的原因是“沉渣厚度存在问题”，这正是“一般项目”第5条“沉渣厚度”的要求，由此足以证明不合格是被上诉人高社军施工造成，被上诉人高社军需对不合格承担责任。另外，涉案旋挖桩属于“隐蔽工程”，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》第3.0.6条第5项规定，隐蔽工程需要由施工单位通知建立单位进行验收并形成验收文件，才属于验收合格。在本案中，被上诉人高社军从来没有通知监理单位验收，从被上诉人高社军提供的施工资料完全没有监理单位签章确认的情况足以证明，被上诉人高社军没有按照《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定施工，其施工违规且不合格。因此，上诉人、被上诉人八建集团公司及八建分公司均已举证证明被上诉人高社军施工不合格，不满足合同约定领取剩余20%工程款的条件，一审判决无视检测报告这些客观证据，更无视相关的工程领域的专业法律法规的规定，违法判决，恳请二审法院予以纠正。 二、一审判决驳回被上诉人高社军对被上诉人八建集团公司、八建分公司的诉求，显失公平，严重错误。 1、一审判决认为，涉案工程的发包人是湛江市万有房地产公司，被上诉人高社军起诉八建集团公司以及八建分公司，均属主体错误。对此，上诉人认为：（1）既然一审判决认为湛江市万有房地产公司才是发包人，为何不依职权追加或者对上诉人或被上诉人行使释明权，询问是否需申请追加？（2）—审判决明知《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，发包人需在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但是，无论是上诉人还是被上诉人高社军，均无法直接接触湛江市万有房地产公司，那么为何一审判决既不追加，也不依法查明有无欠付的问题？就这样草草判决了。（3）在上诉人与被上诉人八建分公司签订的《旋挖桩工程施工劳务合同书》中，八建分公司就是作为涉案工程的劳务发包人。因此，在上诉人、被上诉人八建分公司、被上诉人高社军的法律关系中，被上诉人八建分公司是发包人、上诉人是承包人、被上诉人高社军是实际施工人，被上诉人高社军起诉八建集团公司及八建分公司，完全正确。（4）八建集团公司及八建分公司以被上诉人高社军施工不合格为由，拒绝向上诉人支付剩余的20%工程款，截至目前，上诉人仅收到八建集团公司及八建分公司支付的涉案工程款3495750元。因此，湛江市万有房地产公司向八建分公司支付工程款，但八建集团公司及八建分公司没有向上诉人支付工程款。如今，湛江市万有房地产公司、八建集团公司及八建分公司享受着整个建设成果，却将需对实际施工人支付的工程款责任强加在上诉人身上，这是何道理？一审如此判决，显失公平！ 综上所述，一审判决存在严重错误，违背双方合同约定，无视客观事实和证据，更无视工程领域相关的法律法规，望二审法院查明事实，依法纠正错误判决，维护上诉人的合法权益。 高社军答辩称：1、我对本案的一审判决查明的事实无异议，同时我也认为一审判决对于本案的事实已经核实清楚。2、我不同意上诉人的上诉请求，不同意上诉人认为本案工程存在质量问题的意见，被上诉人高社军是以分包劳务作业的形式来施工本案的工程，而上诉人在本案工程早已完工而且已经由八建集团公司事实接受使用的情况下主张被上诉人高社军施工存在质量问题，却没有启动充分的证据予以证明。对于上诉人关于质量问题的主张本来负有举证责任的，在一审法院已经释明的情况下，上诉人以及八建集团公司明确表示不对本案的工程的质量问题以及造成质量问题的原因进行鉴定，是上诉人明确放弃了抗辩的权利。本案上诉人尤永双以及八建集团公司所提供的有关的七条桩的检测记录，并没有表明承载力不足，是由于被上诉人施工原因造成的，而且不能以七根桩的承载力不足来否认被上诉人所施工的整个工程的质量问题。3、对于本案一审认定方面，我认为本案中相对于尤永双来讲，八建分公司就是工程的发包人，尤永双相对于八建分公司是工程的承包人，尤永双又说其中的工程分包给高社军，高社军是涉案工程的实际施工人，这一法律事实关系适用法律的司法解释26条是相吻合的，八建分公司符合第26条所规定的规定，对实际施工人承担责任，我同意尤永双这点意见。 八建分公司、八建集团公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合法。2、对于上诉人认为合同无效，上诉人和高社军之间的合同无效我认为是错误的，判决书是正确的，双方都没有合法的资质，虽然是劳务分包，但是劳务也是必须具有劳务资质的。八建分公司在与尤永双签订的合同第8.2.5明确约定了工程是不得分包或者转包的，涉案的工程正是因为上诉人违反约定将工程分包或转包给高社军所产生的工程款纠纷，八建公司是严禁分包或者转包的。4、对于上诉人与高社军有关八建公司责任的观点，作为高社军在本案中作为原告，并且也是有专业律师代理的情况下，在各个审理阶段，对自己的诉求以及应当适用的法律规定是明确，适用了最高院关于审理建设工程施工合同的第26条，在庭审中高社军对该法律条款的解释我认为存在错误，工程作为发包人只有一个，真正的工程的业主单位才是发包人，发包人并不会因为合同的相对人的变化而变化，在本案中，八建公司以及分公司始终是承包人的角色，因此作为原告高社军来说，根据该法律规定，我认为一审适用该条款已经得出的结论和判项都是正确的。5、就尤永双来说，整个审理过程中并没有对自己的主张没有通过相应的鉴定和举证证明应当扣留20%的工程款，更没有对自己的诉求进行反诉。我认为一审查明的数额和事实都是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 高社军向一审法院起诉请求：1、判令尤永双向高社军支付工程款700112.67元；2、判令八建分公司在欠付尤永双工程价款范围内对尤永双的上述欠款承担连带清偿责任；3、判令八建分公司支付吊车费用1701元；4、判令八建集团公司对八建分公司的上述应付债务承担责任；5、八建分公司、八建集团公司、尤永双负担本案的诉讼费。 一审法院经审理查明：2011年12月2日，八建分公司与尤永双签订了一份《旋挖桩工程施工劳务合同书》。该合同主要约定：1、八建分公司将恒逸酒店三期旋挖桩基础工程发包给尤永双施工；2、承包方式：尤永双包一切人工、包一切施工机械（包3台以上旋挖机、2台挖土机、1台履带式起重机、1台25吨吊机、2台注浆机、钢筋弯曲机、钢筋切断机、钢筋调直机、电焊机等）、包制作钢筋笼、钢套筒定位（钢套筒定位上下不得超过500mm）、钢套筒焊接、现场放线、标高测控、包机械设备所需一切用具用品、包后注浆用铁丝及密封胶（其他一切主材及辅材由八建分公司提供）、不包水电、不包泥土及泥浆的清理和外运、包质量、包后注浆管的制安、包工期、包安全和文明施工的方式；3.承包范围：施工图纸、会审纪要、设计和八建分公司的变更通知等所涉的旋挖灌注桩工程；4、承包单价及计算办法：φ700旋挖桩从自然地面至桩顶标高按160元/米包干计算，从桩顶标高至桩底标高按178元/米包干计算（八建分公司包φ700钻头）；φ800旋挖桩从自然地面至桩顶标高按142元/米包干计算，从桩顶标高至桩底标高按178元/米包干计算；φ1000旋挖桩从自然地面至桩顶标高按168元/米包干计算，从桩顶标高至桩底标高按210元/米包干计算；φ1200旋挖桩从自然地面至桩顶标高按224元/米包干计算，从桩顶标高至桩底标高按280元/米包干计算；所有规格旋挖桩后注浆（包注浆管钻眼、绞牙、制作、安装）800元/条，旋挖机进退场费5000元/台，以上单价含施工机械设备费、劳务费、社保费、室外工伤费、超工费等，单价不含税。5、结算付款方法：尤永双机械设备进场后八建分公司预付10万元给尤永双作备料款，开工后八建分公司按施工进度支付进度款给尤永双，尤永双每完成100根桩，八建分公司在施工签证单递交之日起10天内即付70%进度款给尤永双。本工程完工后八建分公司付给尤永双总工程款的80%，设备退场；本工程经八建分公司监理及质检单位单桩承载力及应变检测验收达到试验桩承载力合格后，双方进行结算，待尤永双将工程桩施工原始资料完整移交给八建分公司30天内付清余款给尤永双。如该工程完工，尤永双通知八建分公司组织验收，自通知之日起如八建分公司一个月内未组织有关单位对桩基础进行验收，该工程按合格处理，八建分公司在本工程完工后一个月内付清余款给尤永双；6、工程质量不合格导致返工的或后注浆管因尤永双制安原因打不开需要采取其他技术方案补救的，尤永双负责按八建分公司要求在规定时间内整改至合格，并承担整改所涉的一切人工及机械等一切费用（材料由八建分公司负责），且工期不予顺延；若尤永双原因造成断桩的，因断桩而产生的一切人工及机械、材料等一切费用由尤永双负责，且工期不予顺延。7、八建分公司负责提供完整的施工图纸、会审记录和修改通知，技术交底和进行工程检查、监督，组织有关人员进行工程验收；负责组织监理及有关人员每日24小时内及时对桩进行验收；负责委派人员给尤永双及时签证工程量；8、尤永双负责按图纸、会审记录、八建分公司、设计、监理单位或八建分公司修改通知、国家有关施工规范进行施工。尤永双在合同签订之日起5日内编写施工方案报八建分公司及监理审查，按审查合格的施工方案组织施工。尤永双在开工前做好测量放线到测量控制点，尤永双开机前提前一天通知八建分公司、设计、监理验线，验收合格后才开钻；尤永双不按图纸、变更通知及国家施工规范施工的，应承担施工引起的一切损失与责任。因本工程施工引起的一切质量与安全事故责任均由尤永双负责，与八建分公司无关；如经质检单位对本工程桩按试验桩确定的单桩承载力检验及应变检测达不到试验桩要求，由此造成加大检测范围、补桩、增大承台等技术处理所发生的一切费用和损失均由尤永双承担（人工机械费），八建分公司负责材料费用；尤永双所承包的工程不得分包或转包他人。 尤永双承接上述工程后，就将上述工程转包给高社军施工，2012年1月8日,双方签订了一份《旋挖桩工程施工劳务合同书》。该合同第一条约定：承包方式及内容：1、承包方式：乙方（高社军）包一切人工、包一切施工机械（包3台旋挖机、2台挖土机、3台25吨吊机、钢筋弯曲机、钢筋切断机、电焊机等）、包制作钢筋笼、钢套筒定位（钢套筒定位上下不得超过500mm）、钢套筒焊接、包一切用具用品、不包旋挖桩的一切材料、不包水电、焊条、不包泥土及泥浆的清理和外运、包质量、包工期、包安全和文明施工的方式〔如因现场车辆到不了位，需要用泵车输送混凝土，甲方（尤永双）负责泵车及施工人员〕。2、承包范围：施工图纸、会审纪要、设计和尤永双的变更通知等所涉的旋挖灌注桩工程。第二条约定：承包单价及计算办法：φ700、φ800旋挖桩从自然地面至桩顶标高按130元/米包干计算（空桩）；从桩顶标高至桩底标高按160元/米包干计算（实桩）（甲方包由φ700钻头）；φ1000旋挖桩从自然地面至桩顶标高按180元/米包干计算（空桩）；从桩顶标高至桩底标高按220元/米包干计算（实桩）；φ1200旋挖桩从自然地面至桩顶标高按225元/米包干计算（空桩）；从桩顶标高至桩底标高按280元/米包干计算（实桩）；以上单价含施工机械设备费、劳务费、社保费、室外工伤费、超工费等，单价不含税。第三条第一款约定：具体付款方式为：乙方机械设备进场后甲方预付10万元给乙方作备料款，开工后甲方按施工进度支付进度款给乙方，乙方每完成100根桩，甲方在施工签证单递交之日起10天内即付70%进度款给乙方。本工程完工后甲方付给乙方总工程款的80%，设备退场；本工程经甲方监理及质检单位单桩承载力及应变检测验收达到试验桩承载力合格后，双方进行结算，待乙方将工程桩施工原始资料完整移交给甲方30天内付清余款给乙方。如该工程完工，乙方通知甲方组织验收，自通知之日起如甲方一个周内未组织有关单位对桩基础进行验收，该工程按合格处理，甲方在本工程完工后一个月内付清余款给乙方。第六条第一款约定：工程质量不合格导致返工的需要采取其他技术方案补救的，乙方负责按甲方要求在规定时间内整改至合格，并承担整改所涉的一切人工及机械等一切费用（材料由甲方负责），且工期不予顺延；若乙方原因造成断桩的，因断桩而产生的一切人工及机械、材料等一切费用由乙方负责，且工期不予顺延。第八条第一款约定：甲方责任1、甲方负责提供完整的施工图纸、会审记录和修改通知，技术交底和进行工程检查、监督，组织有关人员进行工程验收；……4、负责组织监理及有关人员每日24小时内及时对桩进行验收；5、负责委派人员给尤永双及时签证工程量；……。第八条第二款约定：乙方责任……3、乙方不按图纸、变更通知及国家施工规范施工的，应承担施工引起的一切损失与责任。因本工程施工引起的一切质量与安全事故责任均由高社军负责，与尤永双无关；4、如经质检单位对本工程桩进行单桩承载力及应变检测达不到试验桩要求，由此造成加大检测范围、补桩、增大承台等技术处理所发生的一切费用和损失均由高社军承担（人工机械费），尤永双负责材料费用；……。 高社军承接涉案工程后依约进场施工，于2012年8月退场，由尤永双交给八建分公司，退场时进行了交接。高社军为证明其施工的工程量，提供了《钻（冲）孔桩成孔施工记录》、《钻（冲）孔桩成孔施工记录》，证明其从2011年12月10日到2012年7月1日，共完成旋挖基础桩的空桩深度为46.81米和实桩深度为1426.88米，以及旋挖支护桩的空桩深度为66.33米和实桩深度为936米。 2012年5月10日，八建分公司与尤永双签订了《旋挖桩工程施工劳务合同书补充协议》，主要约定：一、桩顶标高以上一米内按实桩部分单价计算。二、其他条款及事宜按八建分公司、尤永双双方签订的恒逸酒店三期项目土地《旋挖桩工程施工劳务合同书》执行。 2012年5月16日，高社军与八建分公司签署一份《证明》，内容为：今八建分公司租用旋挖施工组吊车在工地门外吊装广告牌，时间从2012年5月16日早上8:30分到2012年5月16日10:30分停止，共计2小时。 2012年8月8日，高社军与八建分公司签订一份《物资赔偿》，内容为：兹有尤永双旋挖桩组于施工期间借用酒店三期电缆（RVV-5*10MM2）30米，已损坏。现经双方协商，同意按原价（35元/米）赔偿，总金额为：35元*30米=1050元。 2012年10月26日，高社军书写一份《证明》，内容为：湛江恒逸酒店三期工地在2012年9月28日至10月11日期间共完成试验桩7条，经过和尤永双口头商定7条桩的总包干价90000元。其中包含了钢筋笼的制作和安装、成孔与灌注、退场费等。 高社军承认尤永双已支付涉案工程款335万元，并承认向尤永双借支工人伙食费56148元。高社军一直要求尤永双结算工程款，并提交其与尤永双的来往短信，证明尤永双承认拖欠其工程款。 2012年3月29日至2013年1月4日间，八建分公司分十七次向尤永双支付款项5670870元，其中涉及旋挖桩工程的有4697660元。 2013年6月29日开始至10月19日，广东省有色金属工业建筑工程质量检测站受湛江市万有房地产有限公司的委托，进行了A199#桩、B233#桩、B144#桩、A166#桩单桩竖向静载试验、B126#桩、高压旋喷桩高B352#桩、高B768#桩单桩竖向抗压静载试验，目的是检测钻孔灌注桩桩承载力特征值是否满足设计要求、单桩竖向抗压承载力特征值是否满足设计要求，该检测站出具的七份检测初步结论均为承载力不满足设计要求。 另外，2011年11月9日、2012年6月28日、2012年10月30日，八建分公司与尤永双分别签订了《恒逸酒店三期基坑支护工程钢绞线锚杆工程包工协议》、《高压旋喷包工施工劳务协议书》、《旋挖桩工程施工劳务合同书》，由八建分公司分别将恒逸酒店三期基坑支护工程钢绞线锚杆工程、恒逸酒店三期基坑止水项目高压旋喷桩工程、恒怡湾二期、三期旋挖桩基础工程发包尤永双施工。重审庭审中，尤永双确认与八建分公司的涉案合同没有约定总价，没有结算，尤永双主张估算付到工程款的80%即380万元左右，八建分公司主张因为双方确认了补桩损失，应由尤永双承担，双方互不追究，且施工期间支付的工程款和伙食费超过了80%，差不多付清。双方尚未就该涉案工程的工程款提起诉讼或仲裁。 2013年11月1日，八建分公司与陈同理签订了《高压旋喷包工施工劳务协议书》，由八建分公司将恒逸酒店三期基坑项目高压旋喷桩工程发包给陈同理施工。2013年12月18日至2014年12月1日间，八建分公司分八次向陈同理支付工程款10万元、80600元、216000元、115700元、192600元、190100元、145900元、268100元，共计1309000元。八建分公司主张上述费用为涉案桩工程不合格而为补桩产生的劳务费用。 八建分公司是八建集团公司依法设立的分公司，不具有独立法人资格。湛江市万有房地产公司是涉案湛江恒逸酒店三期工程的发包方，八建集团公司是承包方，承包工程后交由八建分公司施工。 在本案原一审审理过程中，根据高社军的申请，一审法院依法委托广东万诚工程造价咨询有限公司（以下简称万诚公司）对高社军施工的湛江恒逸酒店三期旋挖桩基础工程的造价进行鉴定。万诚公司于2018年1月25日出具粤万诚价鉴字[2017]031号《工程劳务费鉴定意见书》，鉴定意见为：湛江恒逸酒店三期旋挖桩基础工程造价为4197961.67元（包括旋挖桩基础工程造价3582849.37元、旋挖桩支护工程造价523411.30元、甲方租用旋挖班吊车费用2751元、补挖7条桩工程造价90000元，扣减租用酒店电缆损坏赔偿款1050元），并说明该造价（结论）支撑依据不足，不宜直接作为判案结果使用，仅作为法院判案时参考。原因是：1、本结论是依据高社军提供的资料计算，由于高社军提供的所有资料，除甲方租用旋挖机吊车及旋挖班租用酒店电缆损坏赔偿有签证单外（合计总价只有1701元），其余资料均没有八建分公司及其所委派的监理单位签字确认，无法确定该项目所完成工程量的真实性。2、高社军没有提供施工图，所有高社军提供的资料：①钻孔桩成孔施工记录、②补挖7条桩包干价等资料均只是高社军单方签字，没有八建分公司及其所委派的监理单位签字确认。无法证实钻孔桩成孔施工记录是否与施工图要求一致。经重审庭审查明，当事人提交的鉴定材料，只在庭审时进行证据质证，在提交鉴定机构进行鉴定时没有组织鉴定材料质证。 原一审庭审中，八建分公司和尤永双均承认持有涉案工程的施工图纸，一审法院限期其提供，但其均未予提供。八建分公司承认恒逸酒店三期的土建工程已完工。 重审庭审中，高社军与尤永双一致确认，双方一直没有办理结算手续，对已支付高社军工程款335万元，为双方工程款的80%均无异议。高社军、尤永双、八建分公司确认没有任何一方按照合同约定的期限负责组织监理及有关人员每日24小时内及时对桩进行验收。高社军确认其主张的吊车费1700元不在涉案工程款之内，为八建分公司使用高社军的设备应支付的费用。 此外，2018年9月28日，尤永双申请一审法院向湛江市档案馆调取“广东省有色金属工业建筑工程质量检测站在2011年12月-2013年10月31日期间对湛江恒逸酒店三期旋挖桩基础工程所做的全部检测报告”以证明高社军的施工检测不合格，无权取得工程款。经一审法院向该馆调查取证，该馆回复没有该材料。经一审法院庭审告知，尤永双表示不再申请调取。重审庭审中，一审法院释明，各方当事人对涉案工程桩的施工是否合格以及工程桩不合格是否与高社军劳务有因果关系的事项是否申请司法鉴定，各方均表示不申请。 一审法院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。根据原告的诉请和被告的答辩，本案争议的主要焦点是：1、高社军提出本案诉讼是否已经超过诉讼时效；2、高社军与尤永双签订的劳务合同是否有效；3、高社军主张尤永双支付工程价款700112.67元、吊车费1700元有无事实依据；4、八建分公司、八建集团公司应否对涉案债务承担责任。 一、关于本案诉讼时效的问题 高社军于2017年4月13日提起本案诉讼，《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日施行，故本案诉讼时效应适用《中华人民共和国民法通则》的规定。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。第一百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，因涉案工程尚未办理结算，且高社军持续向尤永双主张结算工程款，应认定高社军提起本案诉讼尚未超过二年的诉讼时效。故对八建分公司、尤永双提出的诉讼时效抗辩，不予采纳。 二、关于高社军与尤永双签订的合同是否有效的问题 高社军与尤永双签订的《旋挖桩工程施工劳务合同书》属于劳务分包合同。依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动,属于建设工程施工合同关系。虽然该合同内容是双方当事人的真实意思表示，但尤永双与高社军均为自然人，不具有相关的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第七条的规定，上述合同属于无效合同，故对八建集团公司和八建分公司提出涉案《旋挖桩工程施工劳务合同书》属于无效合同的主张，予以采纳。但高社军可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定向尤永双、八建分公司主张劳务费。 三、关于高社军主张涉案工程价款700112.67元、吊车费1700元的问题 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方。因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 高社军在涉案《旋挖桩工程施工劳务合同书》签订后依时进场施工至2012年8月退场。高社军完工退场后，八建分公司已在涉案桩基上建造了恒逸酒店三期的土建工程，八建分公司已实际使用涉案工程。高社军与尤永双之间虽然没有结算验收，但在重审庭审中双方确认尤永双已实际支付80%的工程价款335万元，根据涉案《旋挖桩工程施工劳务合同书》第三条第一款的约定，工程完工后尤永双付给高社军总工程款的80%，设备退场。因此，本案中，尤永双已付80%工程款为335万元，可推算出工程总价款为4187500元。至于高社军主张的7条试验桩包干价9万元，由于没有施工记录，也没有尤永双或八建分公司的认可，只有高社军自己书写的《证明》，故该7条试验桩不予认定，其主张的9万元不予支持。扣除高社军已领取的工程款335万元和工人伙食费56148元，扣除高社军损坏电缆1050元，尤永双尚需支付高社军工程款780302元。故对高社军诉请尤永双支付工程款700112.67元，予以支持。 本案属于高社军与尤永双之间的工程款纠纷，对于高社军关于八建分公司支付吊车费1700元的主张，属于另一法律关系，不属于本案审理范围，不以处理。 尤永双和八建分公司主张高社军施工的涉案工程存在质量问题，并提供广东省有色金属工业建筑工程质量监测站出具的七份《恒逸酒店会议中心单桩竖向抗压试验检测初步结论》予以证明，但由于承载力不满足设计要求存在多种可能，而高社军只是提供劳务，且该结论未能证明是高社军施工的原因所造成，故单桩承载力不满足设计要求不能归责于高社军。八建分公司和尤永双不能以自己未履行职责作为抗辩理由。根据八建分公司与尤永双签订的《旋挖桩工程施工劳务合同书》和涉案《旋挖桩工程施工劳务合同书》的约定，八建分公司或尤永双均应负责组织监理及有关人员每日24小时内及时对桩进行验收，负责委派人员及时签证工程量。但八建分公司或尤永双在本案中未对高社军施工的涉案工程每日24小时内进行验收和及时签证工程量，故其不能以自己未履行职责作为抗辩的理由。 由于各方当事人均表示不申请对涉案桩工程的质量问题进行司法鉴定，故对尤永双和八建分公司的上述质量问题主张，不予采纳。 四、关于八建集团公司、八建分公司对涉案工程价款承担责任的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程的发包人为湛江市万有房地产公司，八建集团公司为工程的承包方，八建分公司将施工工程的劳务分包给尤永双，尤永双再将上述工程的劳务转包给高社军。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，八建分公司是八建集团公司依法设立的分公司，不具有独立法人资格，其民事责任由八建集团公司承担。八建集团公司、八建分公司并非涉案工程的发包人。故高社军请求八建分公司与八建集团公司在欠付工程价款范围内支付工程款，于法无据，不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、尤永双于判决生效后十日内向高社军支付工程款700112.67元；二、驳回高社军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11829.67元，由高社军负担829.67元，由尤永双负担11000元。鉴定费43980元，由高社军、尤永双各负担21990元。 二审期间，当事人均未提交新证据。 本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为：根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：尤永双是否应向高社军支付700112.67元工程款。本案中，尤永双、高社军双方对高社军施工的工程量均无异议，只是尤永双认为高社军施工的工程质量不符合要求，按合同约定剩余20％（700112.67元）的工程款应作为补偿损失给尤永双。根据广东省有色金属工业建筑工程质量监测站出具的七份《恒逸酒店会议中心单桩竖向抗压试验检测初步结论》，涉案工程单桩竖向抗压承载力不能满足设计要求。虽然检测结论未指明单桩竖向抗压承载力不能满足设计要求的原因，但单桩竖向抗压承载力不能满足设计要求的原因，主要是以下两点引起：1、桩本身的质量。如桩长、桩径、混凝土强度、桩的刚度、桩侧的粗糙度等；2、施工工艺。如进入持力层的深度、桩头的形状、清底的质量、混凝土的浇筑、清孔的方法等。由此可见，单桩竖向抗压承载力不能满足设计要求与桩本身质量和工程施工密不可分，在不能分清责任的情况下，尤永双、高社军均应承担工程质量责任。因为首先，对不合格的工程，八建分公司已经组织人员修复，并支付了费用；其次，尤永双与高社军于2012年1月8日签订《旋挖桩工程施工劳务合同书》，合同名称虽为劳务合同，实际上则是包工不包料的施工合同，合同约定高社军对施工工程的质量承担责任，工程完工后高社军应通知尤永双组织验收。但从查明的事实看，高社军不能提供证据证明其在每项工程完工后通知尤永双组织验收，高社军对此负有过错。最后，根据尤永双与高社军签订的《旋挖桩工程施工劳务合同书》约定，尤永双应负责组织监理及有关人员每日24小时内及时对桩进行验收，负责委派人员及时签证工程量。但尤永双在本案中未对高社军施工的涉案工程每日24小时内进行验收和及时签证工程量，尤永双未履行职责造成单桩竖向抗压承载力不能满足设计要求也存在过错，应对工程质量承担责任。综上根据公平原则,造成单桩竖向抗压承载力不能满足设计要求的责任,本院酌情高社军承担30％的责任，尤永双承担70％的责任。即剩余20％（700112.67元）的工程款的30％作为补偿损失给尤永双，为210033.80元（700112.67元×30％），故尤永双尚应支付高社军工程款490078.87元（700112.67元－210033.80元）。 综上所述，原审判决部分事实认定不清，予以纠正；上诉人尤永双上诉理由部分成立，对合法合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持广东省湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891民初1297号民事判决第二项； 二、变更广东省湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891民初1297号民事判决第一项为：限尤永双在本判决发生法律效力之日后十日内向高社军支付工程款490078.87元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11829.67元，由高社军负担3548.67元，由尤永双负担8281元。鉴定费43980元，由高社军、尤永双各负担21990元。二审案件受理费10801.12元，由高社军负担3240元,尤永双负担7561.12元。高社军已预交一审受理费11829.67元,鉴定费43980元;尤永双已预交二审受理费10801.12元。诉讼费负担，在履行判决义务时由尤永双迳行支付给高社军27031元，一、二法院不作退回。 本判决为终审判决。 审判长  杜友裕 审判员  李建明 审判员  王 瑾 二〇一九年八月二十八日 书记员  朱浩光 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。