上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0105民初18009号原告：汕头市潮阳第二建筑总公司，住所地广东省汕头市。法定代表人：吴健华，总经理。委托诉讼代理人：倪卓伟，上海倪卓伟律师事务所律师。被告：骆忠鸣，男，1957年5月3日生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：张建生，上海骏丰律师事务所律师。第三人：上海赟凯餐饮管理有限公司，住所地上海市长宁区延安西路XXX号XXX室。法定代表人：杨志凯，经理。委托诉讼代理人：吴俊，女。原告汕头市潮阳第二建筑总公司(以下简称潮阳二建公司)诉被告骆忠鸣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月11日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月2日、2018年12月10日公开开庭进行了审理。因当事人申请，本院依法追加上海赟凯餐饮管理有限公司(以下简称赟凯公司)作为第三人参加诉讼。后发现案件不宜适用简易程序，裁定转为普通程序依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告潮阳二建公司的委托诉讼代理人倪卓伟、被告骆忠鸣的委托诉讼代理人张建生、第三人赟凯公司的委托诉讼代理人吴俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潮阳二建公司向本院提出诉讼请求：判令被告向原告退还建设工程分包工程款1,712,188.31元。事实与理由：原告于2013年11月18日与赟凯公司签订《拉薇达婚庆有限公司世贸商城装饰工程施工合同》。合同签订后，该工程转包给被告，工程实际由被告工程队施工完成。因被告与原告原来的经理是老朋友，故就该工程原告并未向被告收取任何管理费用。2013年11月25日，被告向原告出具说明一份，载明汕头市潮阳第二建筑总公司世贸商城装饰项目技术资料专用章仅用于拉薇达有限公司世贸商城装饰工程中的相关技术资料，不得作为他用。施工期间，原告将收到发包方的工程款全部转给被告，同时被告亦从发包方处直接收取大量工程款。被告获得的工程款中也包括了应该支付给供应商的费用。2015年起原告陆续收到法院传票，多家供货商要求原告支付货款，后法院依据相应的调解书从原告账户中强制划走执行款1,712,188.31元。据此原告要求被告返还相应的工程款。被告骆忠鸣辩称，不同意原告的诉请。被告是原告的员工，双方之间不存在建设工程分包或转包的关系。原告所称工程款与技术资料专用章无关，该章所涉及资料都在项目范围内，在另案涉及的买卖合同中加盖资料章也征得了原告的同意。本案的装饰工程中原告没有亏损，本案项目中的工程款被原告用于填补拉薇达苏州项目的赔偿款，才导致本案中供应商的钱款无法支付。第三人赟凯公司述称，其与原告之间的工程款经过诉讼已经结算完毕，因原告存在延误工期、抵扣等情况，第三人实际支付工程款4,957,500元，其中1,040,000元支付给原告，部分支付给被告。装饰工程合同虽然是原告签的，但实际是骆忠鸣、谢根荣、叶焕新承包的，所以第三人的部分款项支付给了叶焕新。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对于转款凭证、说明、合同、划款凭证、民事判决书、民事调解书、装饰工程施工合同等证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2013年11月18日，原告(承包方，乙方)与上海拉薇达婚庆有限公司(发包方，甲方)签订拉薇达婚庆有限公司世贸商城装饰工程施工合同一份，约定，工程名称上海赟凯餐饮管理有限公司，工程地点为上海延安西路XXX号世贸商城1F东侧内装饰工程(以下简称上海工程)；工期自2013年11月28日至2014年2月23日竣工；合同价款玖佰伍拾万元整；承包方式：包工包料；甲方指派李能标为甲方驻工地现场代表。双方商定合同采用材料、人工设备闭口价结算，消防、空调、新风工程以及LED舞台灯等由甲方暂定价格为88万元整，包含在合同总价中，如施工中遇价格变动，甲方须按实际金额补足差价给乙方，甲方落实的消防、空调、新风工程及LED舞台灯等配套施工单位须直接与乙方签订施工合同，服从乙方现场调度及施工管理。配套项目施工竣工后，由总包负责人骆忠鸣签字确认后，由甲方直接付款给配合施工单位。合同生效后甲方支付100万元施工进场费及工程备料款，2013年12月30日前支付100万；2014年6月30日前甲方支付70万元；2014年12月31日前支付200万元；2015年6月30日前支付150万元；2015年12月31日前支付200万；2016年6月30日前支付剩余全部工程款130万元。落款处甲方由被告方签字盖章。2013年11月25日，被告自原告处领用一枚“汕头市潮阳第二建筑总公司世贸商城装饰项目”技术资料专用章(以下简称技术资料章)。领用当日，被告出具说明称，该技术资料章仅用于上海工程的相关技术资料，不得作为他用。因此章发生的一切事务与经济纠纷，由被告本人承担并负责。2014年，潮阳二建公司(乙方)与上海拉薇达婚庆有限公司(甲方)签订《上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心装饰工程施工合同》一份，约定，工程为上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心项目(以下简称苏州工程)，工期2014年3月1日至2014年5月30日竣工，合同价款2,250万元。甲方指派李能标为工地现场代表，乙方指派骆忠鸣为工地负责人。甲方落款处由上海闵行区拉薇达餐厅盖章。2014年5月1日，潮阳二建公司(乙方)与上海拉薇达婚庆有限公司(甲方)重新签署《上海拉薇达婚庆有限公司苏州繁花中心装饰工程施工合同》一份，约定苏州工程工期自2014年5月1日至2014年9月25日竣工，合同价款2,606万元。乙方指派谢根荣为工地负责人。落款处甲方由上海闵行区拉薇达餐厅盖章。2015年1月21日，潮阳二建公司(乙方)与赟凯公司(甲方)签订《协议书》一份，约定：“乙方于2013年10月、2015年5月二次分别承接甲方上海世贸商城拉薇达婚礼会所、装修工程，现上海世贸商城拉薇达婚礼会所已完工交付甲方，苏州繁花中心拉薇达婚礼会所尚未完工，现处于停工状态，根据以上情况，经甲乙双方协商作如下解决方案：一、上海世贸商城拉薇达婚庆会所共计造价人民币壹仟万元整，除甲方已经支付给乙方的叁佰陆拾万元整，赔偿婚礼延期损失贰佰万元整，尚余工程款肆佰肆拾万元整；二、乙方承接甲方苏州繁花中心拉薇达婚礼会所装修工程，现因乙方无法按甲方要求施工，甲方向乙方提出赔偿人民币壹佰贰拾万元整，索回工程预付款贰佰万元整，索回支付给苏州繁花中心押金伍拾万元，索回代付设计费叁拾万元整，合计人民币肆佰万元整，同时现正在装修的婚礼会所转由乙方承租、经营，甲方负责办理相关租赁手续，对甲方的要求和提议，乙方表示接受；三、以上两项合计，甲方扣除乙方应赔偿给甲方的损失后，甲方还应支付乙方人民币肆拾万元整，至此，甲乙双方上海、苏州所有工程款项结算完毕；四、甲方负责于2015年2月10日支付乙方肆拾万元整，乙方负责筹足壹佰万元用于解决第一笔上海世贸商城拉薇达婚礼会所装修期间所欠供应商货款，剩余叁佰万元材料款，乙方在2015年5月30日前支付给供货商，同时由甲方给予担保；五、2015年5月30日因乙方不能按期支付供应商货款而影响到甲方日常经营及声誉的，乙方必须对甲方作出赔偿，并且负责解决供应商引起的纠纷；六、苏州繁花中心婚礼会所项目如发生供应商向甲方讨要货款的，甲方不再承担支付责任，由此对甲方造成的一切影响，由乙方全部承担；七、至甲方苏州繁花中心婚礼会所承租权转给乙方以后，由此产生的债权债务全部由乙方承担。”落款处甲方代表签字，乙方处由谢根荣、骆忠鸣签字。签约次日，谢根荣、骆忠鸣出具说明一份，载明原、被告关于世贸装修与苏州的转让协议，潮阳二建公司的盖章在10天内盖好。后潮阳二建公司在《协议书》落款处加盖了公章。后苏州市四城房产置业有限公司(甲方)、赟凯公司(乙方)、上海豪星餐饮管理有限公司(丙方)、苏州哥伦布商业经营管理有限公司(丁方)签订《四方协议》，约定乙方将与甲方签订的苏州繁花商业中心《商品房租赁合同A》、《商铺管理合同》及《补充协议》下的合同履约金、相应权利义务及法律责任全部转让给丙方履行。甲、丙、丁三方重新签订《商品房租赁合同A》、《补充协议》、《商铺管理合同》。丙方于2015年1月26日起负责在苏州繁花商业中心的全部装修及经营获得。协议自四方的法定代表人或其授权代理人签字并加盖公章之日起生效。落款处赟凯公司在乙方处签字盖章，上海豪星餐饮管理有限公司在丙方处盖章，谢根荣签字。甲方、丁方处无盖章签字。2015年9月28日，潮阳二建公司诉至本院，要求撤销潮阳二建公司与赟凯公司于2015年1月21日签订的《协议书》。本院于2016年3月28日作出(2015)长民三(民)初字第1761号(以下简称1761号案件)民事判决，驳回潮阳二建公司的诉讼请求。潮阳二建公司不服该判决上诉至上海市第一中级人民法院，该院于2016年7月27日判决驳回潮阳二建公司的上诉，维持原审判决。另查明，2015年10月28日，案外人上海赫灵建筑装饰工程有限公司(以下简称赫灵公司)诉至本院，要求判令潮阳二建公司支付货款135万元以及逾期违约金。该案中赫灵公司提交的“世贸酒店项目报价单”上有被告的签字并盖有原告技术资料章。该案又查明2014年12月27日骆忠鸣作为潮阳二建公司拉薇达项目部项目负责人，在世贸拉薇达店供应商付款协议上签字，确认经双方实测核实达成一致，尚欠货款135万元。本院于2016年2月29日判决潮阳二建公司于判决生效之日起十日内支付赫灵公司货款135万元以及自2015年7月20日起计算的逾期付款利息损失。该判决已经生效。2015年8月31日，案外人上海悦华灯饰有限公司(以下简称悦华公司)诉至本院，要求潮阳二建公司支付货款，双方于2016年3月21日达成调解，由潮阳二建公司向悦华公司支付货款40万元。该案审理中，悦华公司提供了加盖有原告技术资料章的灯具订购合同及合同灯具变更增加、数量增加灯具补充合同。2016年5月5日，案外人上海益发玻璃制品有限公司(以下简称益发公司)诉至本院，要求潮阳二建公司支付货款31万元及违约金。2016年6月30日，本院判决支持了益发公司的诉讼请求。该判决已经生效。该案中，益发公司提交了加盖有原告技术资料章的买卖合同书。2015年8月31日，案外人上海汉驰商贸有限公司(以下简称汉驰公司)诉至本院，要求潮阳二建公司支付货款。双方于2016年3月21日达成调解，由潮阳二建公司支付汉驰公司货款16万元。2017年4月14日，本院自潮阳二建公司账户内分三次强制扣划150万元。附言为(2016)沪0105执字第2409号(悦华公司案件执行案号)扣划及(2016)沪0105执字第4624号(汉驰公司案件执行案号)扣划。2017年3月8日，潮阳二建公司向本院支付(2016)沪0105执字第4624号案件代管款212,188.31元。原告称上述共计1,712,188.31元执行款包含了赫灵公司、汉驰公司、益发公司、悦华公司案件四案的执行款。审理中，原告提交2013年11月21日、2013年11月25日、2014年1月9日、2014年1月27日、2014年3月31日的记账凭证，2013年11月20日建设银行进账单，2013年11月22日、2013年11月25日、2014年1月8日、2014年1月15日领款收据，2013年11月22日、2014年1月8日的建设银行电子转账凭证，2014年1月8日上海支付结算综合业务系统专用凭证，2014年1月27日、2014年3月31日的中国建设银行单位客户专用回单。原告主张上述单据证明原告收到上海工程款项共计2,576,900元，已经全部转给被告，具体情况如下：2013年11月21日上海耀扬国际货物运输代理公司向原告支付200,000元，该钱款由被告领取；2013年11月25日，骆忠鸣领取工程款800,000元；2014年1月9日应萍向原告支付540,000元(记账金额为1,000,000元，460,000元作为押金未支付)；2014年1月27日应萍向原告支付500,000元；2014年3月31日，俞雁宁向原告支付536,900元(记账金额为1,500,000元，其余963,100元直接汇入被告个人账户)。被告对于原告提供的上述单据真实性认可，被告确实收到原告2,576,900元，但这些钱款不是工程款，而是员工工资及支付给供应商的材料款。被告是施工现场负责人，负责支付员工工资及购买材料。此外对于原告记账凭证显示2014年3月31日赟凯公司直接将963,100元汇入被告账户不予认可，这笔钱款应当是赟凯公司从工程款中扣除的支付给材料供应商的款项。1761号案件及本案审理过程中，赟凯公司主张2015年1月21日结算之前其就上海工程支付的款项总计为4,957,500元。具体情况如下：1.2013年11月25日，赟凯公司向被告支付了707,500元；2.2014年1月6日，应萍转账支付给原告540,000元(应萍是赟凯公司法定代表人的妹妹)；3.2014年1月27日，应萍转账支付原告500,000元；4.2014年3月29日应萍支付给叶焕新1,500,000元(实际做账是2,805,000元，扣除130,000元上海工程的赔偿款之后就是1,500,000元)；5.2014年11月7日，应萍转账支付董晓萍556,000元，董晓萍是上海工程的供应商，赟凯公司是应被告或叶焕新的要求支付的；6.2014年11月18日，应萍向叶焕新支付620,000元；7.2014年11月18日，应萍支付梅忠34,000元，梅忠是供应商；8.2015年1月16日，应萍支付叶焕新100,000元；9.2015年1月22日，应萍转账支付叶焕新100,000元，现金支付叶焕新100,000元；10.2015年2月7日，应萍转账支付叶焕新79,000元，支付梅忠121,000元。2015年1月21日签订协议结算后，赟凯公司根据协议又分四笔支付了400,000元。原告表示实际收到的工程款为2,576,900元，但具体账目不清楚。被告表示叶焕新不参与上海工程及苏州工程，其只是项目介绍人。叶焕新与俞雁宁认识，赟凯公司支付给叶焕新的款项被告不予确认，具体款项应该以结算为准。本院认为，本案的争议焦点为被告是否应当向原告返还相应的工程款项。对此本院认为，首先，根据被告在领取技术资料章时所出具的承诺内容以及原告将收取的工程款项全数转给被告的事实，并结合第三人关于上海工程系被告、谢根荣、叶焕新承包的陈述，本院认定虽然原告与第三人签订合同承揽了上海工程，但该工程实际由被告进行施工；第二，原、被告就双方之间的关系及结算并未进行书面约定，但鉴于原告就上海工程所收到的款项均已经支付给被告，并无证据证明存在截留部分，故上海工程所涉的供应商材料款项由原告实际承担缺乏依据。第三，被告领取技术资料章时承诺该章仅用于上海工程的技术资料，另案中所确定的被告在买卖合同及报价单等材料上加盖技术资料专用章的行为明显违背了被告领章时的承诺。综上，本院认定上海工程所涉材料款应当由被告承担。现原告根据另案判决及调解实际承担了部分材料款，原告据此主张相应款项由被告返还，具有事实及法律依据，本院予以支持。关于被告主张其系原告员工，其行为为职务行为，无须向原告返还工程款项，对此本院认为，另案中所查明的被告系项目负责人的身份并不能必然得出其系公司员工的结论。同时，被告主张其系原告公司员工，但其在向原告领取技术资料章时承诺一切事务与经济纠纷由其本人承担以及陈述其收到原告转来的款项后用于支付上海工程中的员工工资，亦有违常理。本案中被告亦未提供其他证据证明其系公司员工的主张。故本院对于被告该主张不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告骆忠鸣于本判决生效之日起十日内退还原告汕头市潮阳第二建筑总公司工程款1,712,188.31元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,209.60元，由被告骆忠鸣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  胡桂霞审 判 员  吴怡聂人民陪审员  牟世荣二〇一九年八月十二日书 记 员  汤 慧附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。