福建省龙岩市新罗区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0802民初930号 原告：黄国盛，男，1962年11月28日出生，汉族，居民，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：陈翠莲，福建力涵律师事务所执业律师。 被告:龙岩交通建设集团有限公司，住所地龙岩市新罗区龙岩大道与金鸡路交汇处交通公路管理中心大楼6-7层，统一社会信用代码913508007796413883。 法定代表人：张洪春，董事长。 委托诉讼代理人：张机慧，福建博益律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：曹谋诚，福建正廉律师事务所执业律师。 被告：福建博业建设集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金山街道云顶北路16号308单元A098，统一社会信用代码91350800775358470Q。 法定代表人曹汝忠，董事长。 委托诉讼代理人：赖泉水、蒋黇，福建同荣仁律师事务所执业律师。 被告：福建省龙岩交通国有资产投资经营有限公司，住所地龙岩市新罗区西安北路14号（公路大厦11层），统一社会信用代码91350800726432080N。 法定代表人李志坚，董事长。 委托诉讼代理人：郑遥力，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 被告：苏永舜，男，1971年5月19日出生，汉族，建造师，住福建省厦门市思明区。 原告黄国盛与被告龙岩交通建设集团有限公司（以下简称交建集团公司）、福建博业建设集团有限公司（以下简称博业公司）、福建省龙岩交通国有资产投资经营有限公司（以下简称国投公司）、苏永舜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月11日、2018年12月28日、2019年5月7日公开开庭进行了审理。原告黄国盛的委托诉讼代理人陈翠莲，被告交建集团公司的委托诉讼张机慧、曹谋诚，被告博业公司的委托诉讼代理人赖泉水、国投公司的委托诉讼代理人郑遥力，被告苏永舜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 黄国盛向本院提出诉讼请求：请求判令交建集团公司、博业公司、国投公司、苏永舜连带向黄国盛支付工程履约保证金、工程廉政保证金、垫款、垫款资金占用费、工程款、工程质量保修金1000万元及利息（利息以1000万元为基数，自2013年9月30日起按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至付清全部款项之日止，暂计算至2018年1月25日止利息为2149900元）。 事实与理由：交通集团公司、博业集团公司总承包国投公司发包的龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程后，于2012年9月10日，与张开良的委托代理人苏永舜（以苏永舜名义）签订《龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程内部承包协议书》（以下简称“协议书”）。协议书约定交通集团公司、博业集团公司将总承包的龙岩市交通公路管理中心大楼装修及后续专业工程（BT）项目（装修工程）发包给张开良施工。 协议书第二条第1款约定，乙方按甲方与建设单位所签订的合同要求全面完成项目的工作内容；第2款约定，工程履约保证金为300万元，乙方必须在被通知中选后3个日历天内将工程履约保证金全部汇入交建集团指定的账户。工程履约金分期退还，工程初验合格后15天内退还80%保证金，工程竣工验收合格后15天内退还20%保证金；第3款约定，工程廉政保证金40万元，要求在签订内部承包合同前交纳到交建集团指定账户。工程廉政保证金在工程竣工合格验收后5个工作日内无息退还。 协议书第三条约定，交通集团公司按本工程总价的3%提取管理费，博业集团公司按本工程总价的3%提取管理费，乙方在“独立核算、自负盈亏、风险自担、确保上缴”的原则下自行处置项目成本和收益。 协议第七条约定，财务管理及付款办法。1、乙方应按《龙岩市交通公路管理中心大楼二次装修工程施工负责人（承包人）评选方案》的要求和乙方评审申请承诺文件，垫付工程款680万元，该款项的具体支付和返还方式为：（1）乙方必须在与联合体签订内部承包协议书后将所承诺垫款20%在10日内转入交建集团指定的账户，该笔垫款不计取资金占用费。（2）联合体按监理、业主审核的每月完成工程量的80%作为当月应付工程进度款，应付工程款累计金额超过承包人承诺垫款金额后，联合体才开始支出超出部分的应付工程款，并按进度支付。（3）资金占用费：承包人应每月25日将当月完成工程量上报监理、业主审核，审核后的应付未付工程款方可作为垫款，每笔垫款从次月1日开始计算资金占用时间，按月费率1.25%计算资金占用费。（4）垫款的返还，工程竣工综合验收合格满1年后15个工作日内返还垫款的50%，并支付相应资金占用费；工程竣工综合验收合格满2年后15个工作日内返还垫款的50%，并支付相应的资金占用费。（5）工程竣工验收后，联合体将工程款付至90%；竣工结算终审后，联合体将工程款付至95%；工程质量保修金为工程结算审核造价的5%，在竣工验收合格满2年后无息退还。 协议书签订后，张开良、苏永舜向交建集团公司缴纳了工程履约保证金、工程廉政保证金，并积极组织施工。讼争工程于2013年9月30日完工，于2015年11月5日综合验收结束。经竣工结算终审，讼争工程款为6450万元。 2017年3月14日，张开良与黄国盛签订《债权转让协议书》，协议书第一条约定，张开良同意将其在《龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程内部承包协议书》中享有的所有权利，包括但不限于张开良（以苏永舜名义）对龙岩交通建设集团有限公司、福建博业建设集团有限公司享有的工程款债权、履约保证金、垫资款等转让给黄国盛。第二条约定，黄国盛同意受让张开良转让上述第一条中约定的所有权利，用于清偿张开良欠黄国盛的款项。债权转让通知书于2017年3月14、15日两次邮寄通知了交建集团公司、博业集团公司。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质的；第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。张开良没有施工资质，以苏永舜名义与交建集团公司、博业集团公司签订的协议书无效。交建集团公司、博业集团公司应自2013年9月30日完工交付之日起向张开良按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设单位发包人国投公司应在欠付交建集团公司、博业集团公司款项范围内对交建集团公司、博业集团公司的责任向张开良承担连带责任。苏永舜作为张开良的代理人无权向交建集团公司、博业集团公司领取相关款项，应该在领取款项范围承担连带责任。张开良将在协议书中享有的所有权利已经全部转让给黄国盛。黄国盛就工程履约保证金、工程廉政保证金、垫款、垫款资金占用费、工程款、工程质量保修金暂时先主张1000万元。交建集团公司、博业集团公司、国投公司、苏永舜应该连带向黄国盛支付1000万元及利息。故黄国盛诉至法院请求判如所请。 交建集团公司辩称：一、张开良不是《龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程内部承包协议书》的承包方即合同相对人，无权将该协议项下的权利转让给黄国盛，张开良与黄国盛签订的《债权转让协议》中涉及转让内部承包协议书中的权利无效。 2012年9月10日，以交建集团公司、博业公司为发包方，苏永舜为承包方，双方签订《龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程内部承包协议书》（以下简称“内部承包协议书”），协议约定由交建公司、博业公司投资施工总承包的龙岩市交通公路管路中心大楼装修及后续专业工程（BT）项目（装修工程），由苏永舜负责施工班组的组建，并对此工程实行经济、技术、质量、安全、工期等责任承包。因此，内部承包协议书的承包方即合同相对人为苏永舜，并非张开良。黄国盛诉称交建集团公司、博业公司与张开良的委托代理人苏永舜（以苏永舜名义）签订协议书，并将工程发包给张开良施工不是事实。因张开良不是内部承包协议书的承包方，即合同相对人，其无权将内部承包协议书项下的权利转让给黄国盛，张开良与黄国盛签订的《债权转让协议》中涉及转让内部承包协议书中的权利无效，黄国盛无权依据《债权转让协议书》向交建集团公司等主张权利。 二、退一步分析，即使黄国盛与张开良签订的《债权转让协议书》有效，该协议中涉及张开良转让给黄国盛的债权不明确，且涉工程至今未终审结算，黄国盛主张各被告支付工程款等1000万元及利息没有事实和法律依据。 1、黄国盛与张开良签订的《债权转让协议书》第一条约定：“张开良同意将其在下列三个工程中的应收款项（简称债权）在1150万元的限额内转让给黄国盛。”第七条约定：“本协议书的签订不视为张开良已向黄国盛支付了欠款。张开良在签署本协议书前，已向黄国盛如实告知“因其涉嫌刑案被采取强制措施已久，对于本协议书中涉及的三个项目工程的竣工结算及应收工程款债权情况，无法知晓目前剩余的实际可以收取的债权数额”情形。对此情形，黄国盛表示理解，并自愿承担受让张开良所转让的上述债权在实现中可能存在的不确定风险。”也就是说，张开良转让给黄国盛三个工程中的债权总额是以1150万元为限，但是对于三个工程的应收款项数额是多少，每个工程各转让多少债权均未明确，该协议书无法实际履行，黄国盛无权依据该协议书向交建集团公司等人主张1000万元的款项及利息。 2、黄国盛主张讼争工程款为6450万元仅是涉案工程送审的造价，但涉案工程至今未终审结算，交建集团公司及博业公司还需要支付苏永舜多少工程尾款尚不能确定，黄国盛以讼争工程款为6450万元为计算依据主张交建集团公司等人支付1000万元的款项及利息显然不能成立。 3、即便涉案工程经过终审结算，交建集团公司及博业公司要支付给苏永舜的工程尾款，苏永舜也应当保证工程尾款优先用于支付该工程尚欠的农民工工资、国家税收及材料款等费用。 三、张开良涉嫌诈骗罪一案，经新罗区人民法院及龙岩市中级人民法院审理并依法作出判决，该判决已经生效。新罗区人民法院（2016）闽0802刑初850号《刑事判决书》判决主文第二项为“责令被告人张开良退赔被害人黄国盛11500000元”，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第七条“由人民法院执行机构负责执行的刑事裁判涉财产部分，刑事审判部门应当及时移送立案部门审查立案”之规定，该部分判决应由刑事审判部门移送该院执行机构立案、执行。 四、本案的案由应为债权转让合同纠纷，而非承揽合同纠纷。 黄国盛系基于其与张开良签订的《债权转让协议书》而起诉各被告，黄国盛与本案各被告均不存在承揽关系，因此，本案的案由应为债权转让合同纠纷，而非承揽合同纠纷。 综上，张开良不是《龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程内部承包协议书》的承包方即合同相对人，无权将该协议项下的权利转让给黄国盛，且涉工程至今未终审结算，交建集团公司及博业公司支付工程尾款的条件也尚未成就，黄国盛主张各被告支付工程款等1000万元及利息没有事实和法律依据。请求法院依法驳回黄国盛对交建集团公司的诉讼请求。 博业公司辩称：一、本案的案由应为债权转让合同纠纷，而非承揽合同纠纷。黄国盛基于其与张开良签订的《债权转让协议书》而起诉各被告，其请求权的基础在于债权转让协议，而其与博业公司、交建集团公司、国投公司、苏永舜间并不存在承揽关系，因此，本案的案由应为债权转让合同纠纷，而非承揽合同纠纷。二、本案所涉工程款结算尚未完成，黄国盛与张开良签订的《债权转让协议书》的履行条件尚未成就。三、黄国盛的诉请应予驳回。张开良的债权人众多，多数债权已进入法院强制执行阶段，龙岩市中级人民法院早已向博业公司送达《协助执行通知书》，要求博业公司将”龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程”结算后归属张开良的工程款付到该院账户。后因该项目结算尚未完成，归属于苏永舜（张开良）的工程款数额无法确定，博业公司还无法将归属于苏永舜（张开良）的工程款划至法院帐户。待工程结算完成，归属于苏永舜（张开良）的工程款数额确定后，博业公司将依据龙岩市中级人民法院的《协助执行通知书》将该款划至该院账户。黄国盛以债权转让的形式取得张开良在”龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程”工程款的行为实质为属张开良的退赔行为，（2016）闽0802刑初850号《刑事判决书》判决主文第二项“责令被告人张开良退赔被害人黄国盛11500000元”，现该判决已生效，依《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第七条规定，该部分判决应由刑事审判部门移送该院执行机构立案、执行。 综上，即便黄国盛受让张开良在”龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程”的工程款，因张开良在”龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程”的工程款已被龙岩市中级人民法院列为执行标的，黄国盛的债权实现路径应当是向执行法院申请参与分配或提出异议，而非直接提起诉讼，向博业公司主张。故黄国盛的诉请应予驳回。 国投公司辩称：一、本案案由错误。根据黄国盛的诉由来看，本案应属债权转让合同纠纷，而并非是承揽合同纠纷。 二、本案案由若是承揽合同纠纷，黄国盛非本案适格黄国盛，依法应裁定驳回其起诉。根据黄国盛提供的《龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程内部承包协议书》可知，案涉工程的实际施工人应为被告苏永舜而非张开良或是黄国盛。根据合同相对性，有权提起本案相关承揽合同纠纷之诉，并主张相应工程款，应由苏永舜才能行使，而非黄国盛能够行使。为此，本案案由若定承揽合同纠纷，且承揽合同法律关系是本案基础法律关系的话，黄国盛在本案主体不适格，应驳回其起诉。 三、本案黄国盛无权向国投公司主张权利。根据黄国盛起诉状的事由来看，其是基于债权转让；而且根据黄国盛提供的债权转让通知书来看，并没有国投公司，实际上该债权转让也没有通知国投公司。为此，本案债权转让相关内容与国投公司无关。黄国盛基于债权转让向国投公司主张权利，没有任何事实和法律依据。 四、退一步讲，前述问题都不存在，涉案工程款的支付，国投公司也无需承担付款责任。首先，交建集团、博业集团与苏永舜签订的《龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程内部承包协议书》，国投公司不知情，也未经国投公司同意。上述三方签订的内部承包协议书约定将案涉工程转包给苏永舜，已严重违反了交建集团、博业集团与国投公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十条35.2约定“本工程不允许承包人以任何名义在签定施工合同时约定的工程施工承包人之外再次进行转包和违法分包”；第十一条38约定“本工程发包人同意承包人分包的工程：承包人不具备相应资质的其他专业工程。分包施工单位为：具备相应资质且在当地行政主管部门注册登记并备案的施工企业。拟分包单位应提前二十天书面报请发包人及监理单位同意”。为此，国投公司无需为本案承担任何责任。另外，根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的规定精神，建设工程合同纠纷案件的审理应严守合同相对性原则不能随意扩大适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因涉案工程并非是劳务分包关系中农民工工资问题，为此，即使苏永舜是本案实际施工人，根据上述精神及合同相对性原则，其也只能向合同相对方即交建集团、博业集团主张权利，而不能向国投公司主张所谓的“在欠付工程款范围内付款”权利。 其次，案涉工程建设采用BT方式，而且在国投公司与交建集团、博业集团签订的《建设工程施工合同》中第一部分合同协议书第三条明确约定：“承包人负责工程建设资金的投入及施工建设，工程竣工验收合格后由发包人回购并管理运营。”据此，可知案涉工程建设资金的投入均是交建集团、博业集团，而非国投公司。 再次，根据本案黄国盛提供的交建集团项目管理部副主任吴儒竹在龙岩市所作的供述可知，在案涉工程综合验收后，交建集团公司已就案涉工程实际施工人尚欠的工资和装修材料款与苏永舜进行了相应的结算；对此苏永舜亦向交建集团提供了相应的银行回执单确认上述款项已支付完毕。由此可见，交建集团、博业集团也并未欠付苏永舜涉案的工程款。既然交建集团、博业集团不欠付苏永舜涉案的工程款，再把国投公司牵扯进来，毫无道理。因此，综合以上事实，退一步讲，即使可能存在欠付的工程款，国投公司亦无需承担任何付款责任。 最后，国投公司与交建集团、博业集团尚未就案涉工程进行结算，案涉工程回购条件尚未成就；国投公司也无需承担案涉工程款项的支付义务。根据国投公司与交建集团、博业集团签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第九条32.1和32.2约定，承包人若未按时交付工程竣工资料，发包人可不予验收，也不予支付BT合同价款；工程建安费用结算总造价以审定价为准；发包人有权委托中介咨询单位审核并报财政部门终审。换言之，案涉工程竣工验收合格并经财政评审后，国投公司才按照合同约定的条件（即以收购项目资产的方式）收购该工程并支付回购款；关于工程建安费用、资金占用费及回购款也须经过审计部门的审核后方能结算。本案中涉案工程尚未经财政评审，也尚未达到支付回购款的条件。为此，相对于交建集团、博业集团而言，国投公司至今也不负有支付回购款的合同义务；更何况对于苏永舜等人而言，就更谈不上国投公司要对苏永舜等人承担付款义务了。 综上，本案案由有误，本案若定承揽合同纠纷案由，则黄国盛非本案适格的黄国盛，应驳回其起诉。即使不存在前述情形，黄国盛也无权向国投公司主张权利，且黄国盛的诉请也无事实和法律依据。恳请法院依法公正裁决。 苏永舜辩称：一、苏永舜并非张开良的代理人，苏永舜与张开良之间是项目合作关系；苏永舜从交建集团公司、博业公司领取的工程款并非属于张开良个人所有，苏永舜对张开良是否有未分配的利益需支付应当经过项目合作方最终结算后才能确定。 1、张开良并非案涉工程内部承包协议的合同相对人，交建集团公司、博业公司并未将案涉工程的装修及后续专业工程发包给张开良，苏永舜并不是张开良的代理人，苏永舜才是案涉工程内部承包协议的合同相对人。苏永舜以内部承包的方式承揽案涉工程后，作为甲方与乙方张开良、丙方江志权签订了《项目合作协议书》共同承揽案涉工程的施工，《项目合作协议书》能够明确甲乙丙三方的合作关系以及合作方在合作关系中的权利与义务。所以黄国盛主张苏永舜是张开良的代理人并非事实。 2、基于苏永舜与张开良、江志权三人的项目合作关系，项目合作方的权益应进行结算后才能确定，但是，目前三人并未进行最后结算，且因张开良在项目建设过程中也从苏永舜手中领取了部分工程款，苏永舜从交建集团公司、博业公司领取的工程款并非属于张开良个人所有，其中亦包含苏永舜本人的权益在内。张开良是否还有未分配的权益可领取以及可领取的款项数额应经过合作方进行最后结算才能确定。而且涉案项目还应支付泥水班组、木工班组、吊顶班组、水电班组、油漆班组、涂料班组、铝单板班组、预结算人员等的人工费余款；木门、木质材料等材料款余款合计约100万元。此外苏永舜在涉案项目的权益余款约130万元及江志权在涉案项目权益具体的金额均需待涉案项目总造价经财政审核审定后才能确定。 二、案涉工程总造价未经业主单位国投公司最终核定，总承包人交建集团公司、博业公司应支付给苏永舜的工程尾款是多少尚不明确，因此，苏永舜与张开良之间的结算尚不具备条件。 黄国盛主张案涉工程的工程款为6450万元仅是交建集团公司、博业公司向业主单位国投公司呈报的工程结算书中列明的工程款，但该结算书未经最后终审。因此，苏永舜作为内部承包人可从交建集团公司、博业公司领取的工程尾款不确定，苏永舜与张开良之间的结算尚不具备条件，何来具体的债务应履行。 三、即使在交建集团公司、博业公司应支付给苏永舜的工程尾款核算清楚的情况下，因张开良并非独立的“实际施工人”，其无权单独向发包人及分包人主张权利，更何况是张开良与苏永舜之间未经结算，张开良在案涉工程中的权益尚不明确。 四、《债权转让协议书》中张开良的权益既不明确也不具备支付条件，黄国盛提起本案诉讼无事实、法律依据及证据支持。1、从上述事实可知，张开良在案涉工程的权益需经过两道结算才能确定，在未经结算的情况下，黄国盛受让的债权是否存在以及受让的债权数额具体是多少均不明确。2、虽然《债权转让协议书》约定转让的债权数额以1150万元为限额，但是张开良转让的债权包含三个工程的应收款，张开良在其他工程中的权益也不明确，因此黄国盛基于张开良尚欠其款项1150万元未还的事实在本案中主张1000万元的款项及相应利息完全是闭门造车的滑稽行为。 综上所述，黄国盛提起本案诉讼所主张的债权并不明确，黄国盛与张开良通过签订债权转让协议的方式给第三人创设义务没有事实、法律依据和证据支持，请求驳回黄国盛诉讼请求。 本案无争议的事实：2012年10月8日，国投公司作为发包人与承包人交建集团公司、博业公司签订建设工程施工合同，由承包人以BT方式投资建设龙岩市交通公路管理中心大楼装修及后续专业工程项目。BT项目发包范围为：龙岩市交通公路管理中心大楼装修及后续专业项目（BT）的装修（装修部分不含4、10-14层）、智能化、暖通、变配电、夜景等专业工程建设全过程负责资金筹措、建设实施、生产管理、项目移交。项目总投资约为8000万元。建设期限自2012年9月10日起算，至工程竣工验收合格止，工程质量符合《工程施工质量验收规范》合格标准。项目建设费用：经审核确定的工程建安费作为项目建设费用。移交和BT项目合同价支付时间:项目经竣工验收合格交付使用时，符合回购条件的，双方签订回购备忘录，项目进入回购期，回购备忘录报财政部门、审计部门和项目建设行政主管部门备案。回购期总期限不超过24个月，项目经竣工验收合格交付使用后的第12个月满后的15个工作日内支付第一期，第24个月期满后的15个工作日内支付第二期，共分2期支付，每期回购价款设定为第一期为建安工程费的50%加当期的资金占用费的50%，第二期为建工程费的50%加剩余的全部资金占用费。本项目履约担保金额及建设期廉政保证金900万元（其中履约担保金额800万元及建设期廉政保证金100万元）。履约保证金在竣工验收合格后5个工作日内一次性返还；廉政保证金在工程竣工验收合格后且工程结算经审核定案后15个工作日内一次性付清。履约担保金额及建设期廉政保证金的返还方式均按本项目招标文件投标须知前附表中的相应规定为准。履约担保金额及建设期廉政保证金均不计利息和资金占用费。工程保修期限为2年，工程竣工验收满2年后，可由承包人出具工程保修承诺书，发包人退还保修金（不计利息），否则，发包人有权部分延期退还保修金。 2012年9月10日，甲方交建集团公司、博业公司与乙方苏永舜签订《龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程内部承包协议书》，约定龙岩市交通公路管理中心大楼装修及后续专业工程（BT）（装修工程）由交建集团公司、博业公司共同组建项目部、共同经营，由乙方负责施工班组的组建，并对此工程实行经济、技术、质量、安全、工期等责任承包，合同造价1000万元，联合体BT投标下浮率K值=9.00%；协议期限自本协议生效之日起至竣工验收并向相关部门提交完整的竣工资料、结算资料、与建设单位结清工程账款并履行完保修义务时止。工程履约保证300万元，工程履约保证金不计取任何利息；工程廉政保证金40万元，要求在签订内部承包协议前交纳到交建集团指定账户，工程廉政保证金在工程竣工合格验收后五个工作日内无息返还，但如果项目实施过程中发生廉政方面的问题，发包方将没收该保证金。收益分配交建集团公司按本工程总造价的3%提取管理费，博业公司按本工程总造价的3%提取管理费，乙方在“独立核算、自负盈亏、风险自担、确保上缴”的原则下自行处置项目成本和收益。乙方保证工程质量达到合格标准。相关费用承担所有税费由乙方承担，由甲方在转给乙方的每笔工程款中代扣代缴和办理申报手续。……。财务管理及付款办法乙方应按《龙岩市交通公路管理中心大楼二次装修工程施工负责人（承包人）评选方案》的要求和乙方评审申请承诺文件，垫付工程款680万元，该款项的具体支付和返还方式为：乙方必须在与联合体签订内部承包协议书后将所承诺垫款20%在10日内转入交建集团指定的账户，该笔垫款不计取资金占用费。联合体按监理、业主审核的每月完成工程量的80%作为当月应付工程进度款，应付工程款累计金额超过承包人承诺垫款金额后，联合体才开始支付超出部分的应付工程款，并按进度支付。资金占用费承包人每月25日将当月完成工程量上报监理、业主审核，审核后的应付未付工程款方可作为承包人垫款，每笔垫款从次月1日起开始计算资金占用时间，按月利率1.25%计算资金占用费；垫款的返还工程竣工验收合格满1年后45个工作日内返还垫款的50%，并支付相应的资金占用费；工程竣工综合验收合格满2年后15个工作日内近还垫款的50%,并支付相应的资金占用费。工程竣工验收后，联合体将工程款付至90%（即累计付款额=经业主监理审核工程量的90%-承包人垫款额）；竣工结算终审后，联合体将工程款付至95%（即累计付款额=审定建安总造价的95%-承包人承诺垫款额）；工程质量保修金为工程结算造价的5%，在竣工验收合格满2年后无息退还。 协议签订后，张开良以苏永舜的名义缴纳了工程履约保证金、工程廉政保证金，并组织人员进行施工。上述工程于2013年9月30日完工，于2015年11月5日通过综合验收，现已投入使用。2019年4月18日，福建互华土木工程管理有限公司向龙岩市财政投资评审中心出具工程造价咨询报告书，审定造价94190637元，其中BT项目为88041954元。2019年4月22日，龙岩市财政局作出龙财投审结委【2019】72号财政性投融资建设工程结算审核结论书，核定含税造价94190637元。其中，龙岩市交通公路管理中心大楼装饰（BT）审定造价42643646元、装饰（非BT）审定造价4494661元、水电（BT）审定造价6121453元、水电（非BT）审定造价994460元，合计54254220元。 2013年6月19日，张开良以将转让工程为由骗得黄国盛650万元，2013年9月，张开良以邀请黄国盛合作工程为由骗得黄国盛500万元。2015年12月14日，张开良主动到公安机关投案。2017年3月14日，张开良与黄国盛签订债权转让协议书，张开良同意将其在下列三个工程中应收款项在1150万元的限额内转让给黄国盛。①《龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程内部承包协议》中享有的所有权利，包括但不限于张开良（以苏永舜名义）对交建集团公司、博业公司享有的工程款债权、履约保证金、垫款等；②中交第一公路工程局有限公司分包的桩号B2合同段主线起点K129+400-终点K148+300的“漳永高速B2绿化工程”对福建荣建集团有限公司、中交第一公路工程局有限公司所享有的一切权利，包括但不限于张开良对福建荣建集团有限公司、中交第一公路工程局有限公司享有的工程质量保证金及工程债权等；③中交第一公路工程局有限公司分包的“漳永高速公路龙岩境内新桥服务区房建土建及安装工程”对博业公司、中交第一公路工程局有限公司所享有一切权利，包括但不限于张开良对博业公司、中交第一公路工程局有限公司一部分的工程质量保证金及工程款债权等。上述三个项目转让的债权总额以1150万元为限，如果受让人黄国盛实际收到的款项超过1150万元的，超过部分应返还给张开良或其妻子钟瑞彤；黄国盛同意受让张开良上面第一条中约定的所有权利，用于清偿张开良欠黄国盛的款项。2017年3月14日，张开良向交建集团公司、博业公司发出债权转让书，告知张开良对上述公司享有一切权利（包括但不限于工程质量保证金及工程款债权等）于2017年3月14日转让给黄国盛。 2017年9月19日，本院作出（2016）闽0802刑初850号刑事判决书，判决张开良犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金50万元；2、责令张开良退赔黄国盛1150万元。2018年1月22日，龙岩市中级人民法院作出（2017）闽08刑终377号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。 本案争议的焦点：1、张开良是否龙岩市交通公路管理中心大楼装修及后续专业工程（BT）项目(装修工程)的实际施工人。黄国盛认为张开良是该装修工程的实际施工人，享有该装修工程的债权，提供了《内部承包协议书》，龙岩市公安局新罗分局对吴儒竹的询问笔录、对苏永舜的询问笔录、张开良询问笔录。苏永舜主张其是《内部承包协议书》的相对人，其与张开良、江志权是合作关系，提供了《项目合作协议书》。吴儒竹在询问笔录中陈述：其是龙岩交建集团项目管理部副主任，代表交建集团和建设单位负责交通大楼室内装修工程的管理。张开良是交通大楼室内装修班组的老板，因张开良没有项目经理证，委托苏永舜参选。该大楼内装工程由张开良来做。2012年9月，张开良的班组进驻交通大楼内部装修工程开始，交建公司陆续支付约4700万元给张开良。2015年11月5日工程结束后，张开良工程送审的结算书是6450元，交建公司需支付给张开良约1000万元左右。2015年底监管方要求苏永舜提供一份关于工程工人未支付工资及材料款的明细，张开良还欠班组工资和装修材料款大概700万元左右。快过年时，交建公司根据苏永舜提供的报价大约支付了500万元的费用。苏永舜在询问笔录中陈述：苏永舜参与投标龙岩市交通公路管理中心大楼装修及后续专业工程（BT）项目(装修工程)，主要负责组建班组，负责施工、管理管理，张开良主是为这个工程筹集资金和财务管理。交建公司最多还有一千多万元可以结算，但这个工程还有大概一千多万的投资成本及班组工资、材料未支付，相当于这个工程大概还欠一千多万。苏永舜与张开良签订的协议是现场管理技术包干，苏永舜最后只拿工程造价的5%和合同外增加部分3%款项。《项目合作协议书》约定甲方（苏永舜）就与博业公司、交建集团公司联合体签订的龙岩市交通公路管理中心大楼装修及后续工程项目（装修工程）邀乙方（张开良）、丙方（江志权）出资参与合作该项目施工，三方达成一致订立本协议。三方职责分工：1、甲方负责整个工程项目的施工阶段的实施及承担项目部管理人员（除仓管员、采购员、财务人员）聘用和费用；2、乙方负责出资除丙方出资外的资金的资金，派仓管员1名、采购员1名、财务1名；3、丙方负责出资500万元整，派现场财务1名、派仓管员1名。三方受益分配1、甲方按合同造价收取5%的项目管理费，超出合同价部分收取5%的项目管理费另外加收3%的签证补贴(该项费用计入工程施工成本)；2、乙方收取该项项目净利润的65%作为回报；3、丙方收取该项目净利润的35%作为回报。另博业公司在答辩状中陈述龙岩市中级人民法院向其送达《协助执行通知书》要求博业公司将”龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程”结算后归属张开良的工程款付到该院账户。根据上述证据可以认定张开良系龙岩市交通公路管理中心大楼装修及后续专业工程（BT）项目(装修工程)的实际施工人，其对该装修工程享有债权； 2、本案是否遗漏主体即江志权是否对装修工程享有权利。黄国盛主张江志权无权主张装修工程的债权，提供2018年5月23日龙岩市新罗区人民法院作出（2017）闽0802民初3504号民事判决书。法院在该民事判决书查明：江志权因与张开良、苏永舜签订《项目合作协议书》约定三方共同合作大楼装修工程的施工，工程由张开良、苏永舜施工管理，自负盈亏。江志权出资500万元应于2013年8月前退回，逾期应按月利率2%收取费用。因张开良未退还该500万元，亦未退还双方2012年10月24日根据另一工程的合作协议收取200万元保证金，江志权于2014年3月10日诉至龙岩市中级人民法院要求张开良退还上述投资款本息750万元。双方对上述款项的还款方式达成协议，龙岩市中级人民法院作出（2014）岩民初字第75号民事调解书，对双方就还款方式达成的协议予以确认。张开良未履行上述义务，江志权申请强制执行。龙岩市中级人民法院向博业公司发出协助执行通知书，要求”龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程”结算后归属张开良的工程款付到该院账户。江志权认为张开良将应收款中1150万元转让给黄国盛，侵犯其合法权益，遂以张开良、黄国盛为被告诉至本院请求撤销张开良与黄国盛2017年3月14日签订《债权转让协议书》。诉讼中，江志权变更诉讼请求为确认张开良与黄国盛2017年3月14日签订《债权转让协议书》无效。2018年5月23日，本院作出（2017）闽0802民初3504号民事判决书，认为《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，被执行人在执行期间同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。黄国盛因刑事案件遭受诈骗，江志权等其他债权人系普通债权人，黄国盛作为刑事被害人遭受1150万元的经济损失应当先于普通债权偿还。且黄国盛与张开良不存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益情形，遂判决驳回江志权的诉讼请求。该判决已经生效。江志权已经退出龙岩市交通公路管理中心大楼装修及后续专业工程（BT）项目(装修工程)的合伙，其对本案工程款不享有权利。 3、本案是否属于重复诉讼。本院（2016）闽0802刑初850号刑事判决书、龙岩市中级人民法院（2017）闽08刑终377号刑事裁定书，判处张开良应退赔黄国盛1150万元。刑事案件中黄国盛要求张开良退还被骗财产1150万元，本次诉讼黄国盛不是以张开良为被告，而是要求张开良的债务人给付龙岩市交通公路管理中心大楼装修及后续工程项目（装修工程）工程款，即后诉与前诉的当事人不同、后诉与前诉的诉讼标的不同、后诉与前诉的诉讼请求不同，故不构成重复诉讼。 本院认为，《龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程内部承包协议书》是交建集团公司、博业公司与苏永舜为建设龙岩市交通公路管理中心大楼装修及后续专业工程项目而签订的合同，故各方形成建设工程施工合同的法律关系，本案案由应由承揽合同纠纷变更为建设工程施工合同纠纷。该合同因苏永舜不具备建设工程施工的法定资质，依据相关法律规定，双方签订的《龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程内部承包协议书》应属无效协议。合同确认无效后，承包人有权要求参照合同约定支付工程价款。工程结束多年，承包人怠于向发包人行使权利，实际施工人有权向违法分包人及发包人主张权利。张开良是龙岩市交通公路管理中心大楼装修及后续工程项目（装修工程）的实际施工人，其对该工程享有债权，张开良将自己享有债权转让给黄国盛并通知了各债务人，黄国盛取得岩市交通公路管理中心大楼装修及后续工程项目（装修工程）的债权，其有权主张龙岩市交通公路管理中心大楼装修及后续工程项目（装修工程）的工程款。各被告认为黄国盛主体不适格，本院不予采信。该工程于2013年9月30日竣工，于2015年11月5日通过综合验收并投入使用。2019年龙岩市财政局作出审核结论书，审定张开良所施工的工程造价为5425220元。苏永舜与张开良系合伙关系，但没有对工程投入资金，故该工程施工中缴纳的工程履约保证金、廉政保证金、工程垫付款、工程质量保证金应归黄国盛所有。履行合同中，张开良缴纳了工程履约保证金300万元、廉政保证金40万元、工程垫付款680元、工程结束后按合同约定未归还的工程质量保证金工程造价的5%，各被告未提供证据证明已经支付了上述款项，且黄国盛因刑事案件遭受诈骗，其经济损失应当先于普通债权偿还，现黄国盛要求各被告给付工程履约保证金、廉政保证金、工程垫付款、工程款以1000万元为限，符合法律规定，本院予以支持。国投公司作为发包人在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带责任。张开良转让给黄国盛的债权包含本案在内债权以1150万元为限，故黄国盛取得本案债权与另二笔债权，不得超过1150万元。《龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程内部承包协议书》均效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。交建集团公司、博业公司与张开良、苏永舜均知晓张开良、苏永舜没有施工资质，双方对合同的无效均有过错，黄国盛要求支付工程款及保证金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息，符合法律规定，但利息应从2019年4月22日审计后合理的期限届满后即2019年5月1日起开始计算。张开良享有的其他工程款与苏永舜另行解决。博业公司主张龙岩市中级人民法院向其发出协助执行通知书，要求“龙岩市交通公路管理中心大楼装修工程”结算后归属张开良的工程款付到该院账户，黄国盛无权直接向其主张权利，而应直接向龙岩市中级人民法院申请参与分配，黄国盛基于合同主张对工程款享有权利，与江志权案件正在执行没有联系，博业公司以此作为免责的理由，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第二百四十七条规定，判决如下： 一、龙岩交通建设集团有限公司、福建博业建设集团有限公司、苏永舜应于本判决生效之日起二十日内给付黄国盛工程履约保证金、廉政保证金、工程垫付款、工程款以1000万元并支付自2019年5月1日起至款清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息（该债权与中交第一公路工程局有限公司分包的桩号B2合同段主线起点K129+400-终点K148+300的“漳永高速B2绿化工程”债权，中交第一公路工程局有限公司分包的“漳永高速公路龙岩境内新桥服务区房建土建及安装工程”债权总额不得超过1150万元）； 二、福建省龙岩交通国有资产投资经营有限公司对上述第一项债务在欠付工程价款范围内承担连带责任； 三、驳回黄国盛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费94699元，由福建省龙岩交通国有资产投资经营有限公司、福建博业建设集团有限公司、龙岩交通建设集团有限公司、苏永舜负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 李  美  丰 人民陪审员 邱  宝  华 人民陪审员 李  丽  月 二〇一九年八月十三日 书 记 员 黄仙媛(代) 书 记 员 苏婕 ( 代) 附 一、主要法律条文： 1、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 4、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》 第十三条被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行： （一）人身损害赔偿中的医疗费用； （二）退赔被害人的损失； （三）其他民事债务； （四）罚金； （五）没收财产。 债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条，申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 三、判决书履行提示 （一）具有金钱给付内容的生效法律文书，履行义务人可以在生效法律文书确定的履行期间内将相应的款项通过法院转交给权利人；款项转入或存入法院指定的履行款账户后，应当及时告知案件承办人，并提供银行转入或存入凭证复印件。履行款存入以下账户开户单位：龙岩市新罗区人民法院。开户行：兴业银行龙岩新兴支行，账号：17×××01。 支付款项时，请在摘要栏写明款项内容、案件承办人、案号、当事人姓名等。 （二）生效法律文书确定应当负担诉讼费用的当事人，应当在法律文书生效后七日内，自觉到本院诉讼服务中心开票窗口开具网络版的《福建省政府非税收入缴款通知书》到代收银行缴款，缴款后及时到法院开票窗口领取相应的诉讼费票据；也可通过现场POS机刷卡直接缴款，现场领取相应的诉讼费票据。主动缴款后，应及时向案件承办人提供银行转入或存入凭证复印件，否则法院将依法定程序向当事人追缴。 （三）履行义务人未及时告知已自动履行，导致案件进入执行程序，造成的负担执行费用、列入失信被执行人名单等一切后果自负。