山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1043号上诉人（原审原告）：江苏国安建筑安装工程有限公司，住所地江苏省盐城市大丰高新技术区五一路1号。法定代表人：杨进，董事长。委托诉讼代理人：刘玲，江苏瑞信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨春，江苏春旻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照运总房地产开发有限公司，住所地山东省日照市东港区黄海二路11号。法定代表人：郑培奎，董事长。委托诉讼代理人：曲兰波，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：胡瑞红，山东海洋律师事务所律师。上诉人江苏国安建筑安装工程有限公司（以下简称国安公司）因与被上诉人日照运总房地产开发有限公司（以下简称运总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国安公司上诉请求：1.请求二审法院撤销（2018）鲁11民初92号民事判决，依法改判支持国安公司所有的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由运总公司承担。事实与理由：一审法院以付款条件尚未成就为由驳回国安公司的诉讼请求是错误的。一、判决书在认证部分存在以下错误：（一）一审法院认定“证据12、13无被告盖章或签字确认”错误。国安公司提交的证据12（工程决算资料）是根据工程量制作报送给运总公司的，这是工程结算的通常做法，无需运总公司盖章或签字。证据13（已收工程款明细表）是证明国安公司已收到运总公司工程款的凭证，从文字上理解一审法院不予采信，即否认了运总公司已付工程款的事实。两份证据法律没有强制规定需要运总公司盖章或签字确认，一审法院作为司法机构，应当对两份证据的内容进行审查，而不能够仅仅以无盖章或签字确认就不予采信。（二）一审法院认定运总公司主张的12,777.97元系垫付国安公司电费错误。运总公司提供的证据不能证明钱美峰垫付的事实，运总公司只是依据钱美峰的申请汇款给钱美峰12,777.97元，该款项是否系垫付国安公司的电费，一审法院仅仅以合同8.1.9.4条款约定作出认定，而合同7.1.2条款约定“统一挂表，向有关部门缴费”，此款的用途不明确，不必然是垫付电费。其次，国安公司施工的电费均自行缴纳，而运总公司的售楼处、办公室、样板房等电费是其自行承担部分，该费用是运总公司强行转嫁给国安公司。（三）一审法院认定2017年2月17日10张承兑汇票合计100万元系支付国安公司工程款错误。国安公司对收取100万元承兑汇票的事实并未异议，但该款究竟是工程款还是借款，一审法院一方面对证据14的真实性予以认定，一方面又以徐卫江系国安公司的财务科长，其签收了10张承兑汇票合计100万元，并草率认定该100万元系运总公司支付的工程款。事实是国安公司提交的证据14明确此款系偿还2016年7月22日韩世春的借款，既然徐卫江系国安公司的财务科长，其亲自制作的财务账目显示该100万元系偿还借款，而且该10张承兑汇票的出票人并非运总公司，一审法院应当认定为偿还借款而非支付工程款。退一步讲，就该款的性质因为双方分歧较大，一审法院也应当组织双方质证，进一步查明事实再作判断和认定。（四）一审法院认定运总公司2017年5月7日支付18万元系工程款错误。首先，张良浩与钱美峰车辆转让事宜并未经国安公司授权，系其个人行为。其次，运总公司也没有支付钱美峰钱款的事实。至于一审法院认为张良浩系工程负责人，国安公司认为，工程负责人的行为也不可以超越公司授权范围，其在车辆转让协议下方手写的内容系个人承诺，应由其个人承担，且其本人庭审时也明确表示不予认可。据张良浩本人反映，其在2015年2月18日就借款10万元给钱美峰，一直未偿还，双方之间存在个人往来，之所以在协议下方手写相关内容，是应韩世春的要求，且韩世春承诺另行列支，不再要求张良浩开具收据。（五）一审法院认定运总公司主张的韩志云44万元中的25万系工程款错误。首先，一审法院以汇款凭证的用途来判断是否属于工程款实在牵强。一审法院引用2016年2月2日“曾书面委托被告支付韩志云水电工程款”，该委托明确的数额为20万元，事后运总公司也没有任何支付凭证及财务记账，根本不具有参考价值。对运总公司主张的韩志云44万元均不应认定为工程款。虽然争议数额不大，但一审法院据以认定的理由与客观事实不符。（六）一审法院认定运总公司主张的540万元系工程款错误。运总公司汇出的540万元分300万元和240万元两笔，对于300万元汇款，一审法院对证据14的真实性已经予以认定，却又认定“未提交证据证实”，显然自相矛盾。对于240万元，一审法院以“相关证据中无240万元借款”为由认定此款系工程款，国安公司认为，一笔借款分期偿还的现象比比皆是，对于国安公司出借的357万元，运总公司分两次还款有何不可。一审法院认定“原告未就该240万元作出合理解释或提供证据证明”，可是国安公司不仅仅有被一审法院认定的证据14，而且在2018年8月13日以书面形式向一审法院进行了详细的解释，国安公司既有证据证明，也作出了书面解释，因此一审法院认定理由与认定的借款证据相矛盾，认定事实完全错误。二、判决书在认定事实部分存在以下错误：（一）庭审中，运总公司并没有对国安公司司法鉴定申请提出异议，一审法院已认定国安公司承建的工程在2017年8月完成施工，国安公司于2018年5月起诉，在6月5日庭审时即提出司法鉴定申请，自工程竣工至起诉至判决，一审法院均未进行委托司法鉴定，有违法律规定。（二）一审法院在判决书20页认定已付工程款39,149,569.97元。对于其中部分国安公司不予认可的数额及事实与理由，在认证部分已经陈述，不再赘述，一审法院对已付工程款的事实认定错误。（三）一审法院认定“涉案工程未实际进行竣工验收，并向双方当事人释明工程未竣工验收的法律后果，双方均同意互相配合完成涉案工程的竣工验收”是错误的。首先，互相配合不是合同约定，而是法院为了案件的顺利审理提出的要求，双方均接受此提议。但既然一审法院已认定国安公司承建的工程在2017年8月完成施工，那么所谓涉案工程既包括国安公司施工范围，也包括运总公司直接对外发包工程。对分包工程的施工监管系运总公司责任，国安公司为了息纷止争，早日拿到工程款，同意配合整体竣工验收，但运总公司就此故意大做文章，提出若干应由其自己解决而不属于国安公司的问题和要求，导致国安公司无法满足其要求。最最关键的是，截止判决至今，运总公司对外直接发包工程特别是消防工程仍未竣工，客观上也无法进行竣工验收。三、一审法院归纳了4个争议焦点，除了第4点国安公司没有异议外，对于其他三点国安公司认为事实认定和适用法律严重错误。（一）关于第一个争议焦点“涉案工程是否通过竣工验收”。对于涉案工程的范围，一审法院事实认定错误。1.由于整个金都国际花园工程既包括国安公司施工的土建、安装等工程，也包括运总公司独自对外发包，包括但不限于消防工程、游泳池工程等等，一审法院已认定国安公司承建的工程在2017年8月完成施工，一审法院已经认定国安公司承建的部分已经竣工验收，而对外分包工程迟迟未能竣工。在本案中对于“涉案工程”，就国安公司而言，诉讼请求是运总公司给付国安公司工程款义务。因此，涉案工程范围应限定在国安公司施工的土建、安装等工程，而不应扩大为整个工程项目。2.尽管合同专用条款第43.1约定“竣工验收工程范围是承包人承包的全部过程，包括各项分包工程”，但是，通用条款38.4明确约定：“分包合同价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项”。国安公司虽然是工程总承包，但各项分包工程并非国安公司对外发包，而是运总公司直接对外发包，工程款也是运总公司直接支付给分包单位，相关资料及意见签署等等均系运总公司直接与发包单位之间进行，导致了国安公司无法对分包单位进行监管和控制，因此，对于排除国安公司监管和控制的分包工程，显然不能仍然依据合同约定视为国安公司的涉案工程范围。而整体验收的基础是所有分包工程全部竣工，该项目拖延下来完全是运总公司直接发包的项目造成，自判决至今运总公司的消防工程仍未竣工。权利义务相一致是民法的核心，运总公司直接发包的工程排除了国安公司所有监督的权利，但却要国安公司承担义务，这显然是霸王条款。而关键的是由于运总公司已违规将房屋交付业主装修入住，验收已无实际意义，最高人民法院关于建设工程司法解释第14条第三款规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，一审法院从该规定立法本意解释为因质量抗辩的不予采信显然错误。竣工验收主要对工程质量进行鉴定，即使整体验收不合格，运总公司的以此拒付工程款的抗辩理由，依此条司法解释同样也不予支持。3.关于国安公司行使不安抗辩权没有提供证据的理由，运总公司故意未在六个月内完成审计、拖延支付工程款，运总公司已将建设工程交付业主装修入住，国安公司承建的建设工程竣工后运总公司拒不退还保证金都是证据。（二）关于第二个争议焦点“原告是否有权主张剩余未付工程款”，一审法院认定付款条件尚未成就，国安公司认为，一审法院的这一认定是错误的。1.合同约定了付款方式，现就80%工程款支付条件逐一分析：关于涉案工程是否通过竣工验收，在第一个争议焦点国安公司已经陈述，不再赘述。关于提交全部竣工资料（包括竣工决算资料），一审法院认定“根据合同约定原告提交竣工验收报告和备案表是工程进行竣工验收的前提条件，故在此情形下，原告未根据竣工验收需要提供验收所需的竣工验收报告和备案表存在主要过错”，“根据双方约定的付款节点，被告只需要支付至工程款的60%即可”明显错误。国安公司认为，首先竣工报告和竣工验收报告的概念完全不同，竣工报告是施工单位工程竣工后提请建设单位组织竣工验收的申请，竣工验收报告是建设单位组织竣工验收合格后向建设主管部门提交的书面报告，国安公司作为施工单位提交的是竣工报告而不是竣工验收报告。关于提交工程备案表，国安公司认为，尽管合同约定由国安公司提交工程备案表，但是该义务系运总公司义务而非国安公司义务，事实上由于工程尚未整体验收，无论国安公司或者运总公司均无法提交。所以，80%工程款支付条件第一个关于的条件已成就，第二和第三个关于的条件本应属于运总公司义务，其约定为国安公司的义务违背法律规定，事实上由于分包工程尚未竣工，国安公司也无法履行，即使运总公司也无法完成，对国安公司而言该条件系无效约定。就95%工程款支付条件为“在审计（6个月内）完成后一个月内支付”。审计时间约定为6个月，国安公司提交的证据8、12表明，国安公司施工的土建、安装工程竣工后，及时向运总公司提交的全部竣工结算资料，按合同约定运总公司应在六个月内完成审计，并在审计报告出来后一个月支付95%工程款。工程2017年就竣工，运总公司为了拖延支付工程款，工程竣工至今已近两年时间，仍然没有形成审计报告，依据合同法第45条规定，运总公司不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。最高人民法院关于建设工程司法解释第二十条明确规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理”。依此规定，运总公司未在收到竣工结算资料六个月内完成审计，视同认可国安公司的竣工结算报告，法院于法于理于约定都应支持国安公司的要求运总公司支付95%工程款的主张。2.一审法院已认定：“2017年8月完成施工，截止目前涉案楼房中居民楼已全部交付使用”。依据最高院司法解释及一审法院的观点，交付使用后发包人又进行质量抗辩不予支持。国安公司认为，既然已认定工程质量合格，那么竣工验收已无实际意义，运总公司实际交付行为已经变更了合同条款的约定，竣工验收显然仅仅成为了形式，这种形式要件显然无法阻却国安公司要求支付工程款的诉请，就好比未开据发票并不构成要求支付某某款项，因为这已不是对等义务，充其量也只是附随义务。3.国安公司在第一次庭审时（2018年6月5日）已经作为证据递交了竣工验收报告，尽管运总公司认为是“为了配合原告验收”，在2019年3月4日将竣工验收报告及备案表一式6份递交法庭，一审判决是在2019年4月19日宣判，也就是说，运总公司即使以未提交竣工验收备案表为由抗辩付款，那么自2019年3月4日国安公司当庭提交竣工验收备案表起算，到判决之日止，也超过了合同约定的满14天即要支付80%工程款约定，而一审法院对这一付款条件成就的事实视而不见。按照一审法院的意思，工程未整体竣工验收，提交了也不算，一审法院的这一认定显然自相矛盾，如果工程未整体竣工验收，因一审法院已认定：“2017年8月完成施工，截止目前涉案楼房中居民楼已全部交付使用”。那么，未整体竣工验收系运总公司独自对外发包的工程未竣工导致，该责任不应当由国安公司承担。如果认定国安公司已经递交了竣工验收报告及备案表，那么该付款条件已经成就。国安公司认为，一审法院裁判尺度显失公允。同时国安公司在2019年3月4日将竣工验收报告及备案表一式6份递交法庭，运总公司只收取了一审法院转交的三份竣工验收被告，称用于消防验收需要，其余三份竣工验收被告及六份备案表并没有收取，由此可见，竣工验收被告及备案表并非是影响工程款支付的条件，亦或是运总公司故意为之。总之，一审法院以竣工验收报告及备案表未提交并认为付款条件未成就显然错误。三、关于第三个争议焦点：“原告是否有权主张履约保证金及劳务保证金”。国安公司认为，该争议的事实和理由和第二个争议焦点一致，国安公司可以就95%工程款要求运总公司支付具有事实和法律依据，当然有权主张履约保证金及劳务保证金。在2018年2月9日，由于运总公司拒绝给付履约保证金及劳务保证金，五莲县信访部门组织县纪委、公安、交通、劳动、住建等部门在劳动局办公室召开协调会，会议责令运总公司在4日内支付400万元履约保证金，运总公司在会议上承诺按期支付，因运总公司未履行承诺，2月12日，在信访局办公室又召开协调会，敦促运总公司履行承诺。合同50.1.1约定：“工程竣工验收合格后30日内发包人根据政府相关部门退还”，运总公司不仅不予履行承诺，而且是公然对政府相关部门的藐视（国安公司代表参加了该会议，但会议纪要国安公司不持有，该证据恳请贵院调查核实）。一审法院的所谓“付款条件尚未成就”显失公平。纵观本案施工的实际情况，工程竣工至今近2年时间，国安公司却只能收取60%的工程款，假设运总公司再拖延1年2年、3年5年、10年8年…国安公司或许永远拿不到剩余工程款。另外，一审法院在认定事实和适用法律上还存在以下问题：1.对国安公司承建的建设工程认定已竣工并交付业主使用，对运总公司擅自将建设工程交付业主装修入住的事实视而不见，适用法律违反了最高院关于建设工程司法解释第十四条的规定。2.对运总公司未按合同约定在六个月之内完成审计达到故意拖延支付工程款的事实视而不见，在事实认定里只字不提。3.对国安公司当庭提交竣工验收备案表已满14天付款条件已成就的事实视而不见，仍以未提交竣工验收备案表为主要理由判决驳回国安公司的诉讼请求。4.对运总公司多次变更设计导致工期拖延事实视而不见，对运总公司直接对外发包工程拖延工期导致整体验收无法进行的事实视而不见。5.对国安公司已完工程申请司法鉴定，有法律依据，一审法院断然不予准许直接纵容运总公司拖延支付工程款，而且，关于司法鉴定审计的申请，应当对当事人的鉴定申请组织质证，程序不合法。6.一审法院无正当理由，拖延审限，程序显失公正。7.一审庭审时承办法官一人开庭，合议庭成员未参加庭审，程序不合法。8.在政府相关部门责令运总公司支付400万元而运总公司拒不不予履行承诺。一审法院仍驳回国安公司要求退还保证金的诉讼请求，既与国家管理规定相悖，又不符合合同约定。本案所涉项目已竣工将近2年，但国安公司人仍无法拿到95%的工程款，运总公司不但不支付工程款，而且已经起诉国安公司要求国安公司支付超付工程款及利息、工程质量违约金及罚款、工程逾期违约金，合计25,024,829.61元。既然一审法院已经判决支付工程款的条件尚未成就，可以预见，（2019）鲁11民初87号案件的判决对于超付工程款部分的诉请肯定予以支持，其他诉请，国安公司猜测或多或少也会支持运总公司的。请求二审法院改判此案，彰显社会公平正义。运总公司辩称，一、国安公司提交的证据12、13确实没有运总公司的盖章或签字，一审法院据实认定无任何错误。在上述证据无运总公司签字盖章的情况下，确实不能作为双方结算的依据。况且双方《补充协议》41.2约定“按发包人委托审计确定的竣工结算价款，在审计（6个月内）完成后一个月内支付至审计结算款的95%，余款5%质保金”。因此，一审法院不予采信国安公司单方的决算资料无任何不当。二、张良浩系国安公司涉案工程的负责人，其行为应视为职务行为，且电费是在涉案工程施工过程中产生的，不可能是张良浩个人的费用，一审法院认定正确。三、从国安公司在上诉状中的陈述可以看出，国安公司对收到100万元承兑汇票的事实是认可的，那么在国安公司不能证明与运总公司之间还存在其他业务往来、该100万元系其他支付的情况下，100万元承兑汇票支付的就是工程款。国安公司主张是韩世春的借款，没有任何依据。其次，即使韩世春在国安公司处有借款，也是其个人行为，与运总公司无关。按照谁主张谁举证的原则，国安公司并未尽到举证义务，证明100万元承兑汇票不是工程款。其次，一审法院对与案件无关的事实无义务组织双方质证。四、对支付给韩志云的水电安装款，国安公司出具的书面委托书足可以证实，一审法院是结合证据和涉案工程情况综合作出的认定。五、《补充协议》第一条对国安公司的承包范围、承包方式等作了明确约定，也就是说国安公司需对分包工程质量、安全、工期等负责。如国安公司自己在上诉状中的陈述，消防工程等工程工期滞后，甚至有部分尾巴工程至今都未施工完毕，根据《补充协议》41.2的约定，国安公司要求将工程款支付至80%没有事实依据。付款条件根本就不成就，国安公司要求鉴定也就无事实和法律依据。其次，国安公司提交给一审法院的司法鉴定申请，是否准许，是一审法院依职权审查的范围。一审法院并未征求运总公司的意见，运总公司也就没有机会提出异议。从运总公司的答辩和庭审意见中可以看出，运总公司一直主张国安公司的付款条件不成就，当然也就不存在司法鉴定问题。六、《补充协议》第一条、第三.5条、第八.35.1条等条款均约定了国安公司作为总承包人的责任，同时第十一.40.1.3.3约定了国安公司按照建筑面积5元/平方计取总包服务费，也就是说国安公司作为总承包人，在对分包工程负责并不是无偿的，而是收取了费用的，根本不是国安公司所说的只有义务没有权利。七、《补充协议》第43.1约定，指定分包和独立分包（以上两项统称专业分包）的造价不列入承包人的工程总造价，但属于总包人的管理范围且不减轻承包人任何作为总包人应负的责任。所以，涉案工程的范围是整个工程项目，并不是国安公司所主张的国安公司施工的土建、安装工程。八、最高院关于建设工程司法解释第十四条第三款的规定，仅仅是规定了可以认定为工程竣工日期，但并不是工程验收日期。即使有业主入住，也仅是在民事上视为竣工，不能等同于主管部门的验收。结合《补充协议》关于验收的约定，国安公司的验收义务仍未履行完毕，工程仍未验收，国安公司要求支付工程款无依据。九、通过一审中国安公司提交的证据7工程竣工验收报告（运总公司要求国安公司盖章后返回给运总公司的），可以证明在本案一审诉讼前国安公司并没有将工程竣工验收报告提交给运总公司，运总公司如何验收。至本次庭审，国安公司仍有部分验收资料未提交，一审法院认定国安公司存在主观过错正确。其次，即使提交备案表的职责是运总公司的，但由于国安公司不配前期验收工作，才致使提交备案表的工作无法推进，涉案工程无法验收，付款条件不成就的过错和责任在于国安公司。十、履约保证金及劳务保证金的性质是保证国安公司依约履行义务，鉴于涉案工程尚未最终完工，亦未验收，所以暂不符合退还保证金的条件。综上，运总公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。国安公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令运总公司立即支付工程款2296.149万元，履约担保金400万元，农民工工资保证金20万元，并承担逾期利息（暂计算至起诉日为36.6905万元）；2.案件受理费、财产保全费、财产保全担保费由运总公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据各方当事人的陈述和经审理确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年1月，国安公司作为承包人（乙方）与运总公司作为发包人（甲方）签订建设工程施工合同，由国安公司承建日照市五莲县金都国际花园。合同具体约定内容如下：合同工程承包范围部分约定：2.1承包范围为发包人提供的施工图纸（包括设计变更部分）范围内的土建、水电安装（含消防、弱电智能化预留预埋）、采暖工程、防水、室外雨污水管网及道路工程。其中：消防、水梯、智能化、精装修、供配电、供水、门窗保温、幕墙、土方、干挂石材曾材料及专业工程视实际情况甲方可以直接分包或由甲方指定乙方分包的形式，同等条件下乙方优先，并对其质量负责；2.1.2承包方式为承包人按照合同约定的承包范围，以包人工、包材料、包工期、保质量、包安全、包施工全部风险的方式完成承包工程的全部工作；合同工期部分约定：开工时间以发包方和工程师下达的开工令为准，工期600日历天；合同价款部分约定：合同价款暂定总金额为6560万元；承包人应做的其他工作部分约定：8.1.9.4负责工地现场临时设施、道路、管线的施工和保养，从发包人指定的水电接驳点接驳施工用水用电，采取措施避免工程施工对红线周围地下管线、临近建筑物及市政设施造成破坏，以上费用均由承包人负责。竣工验收与结算部分：通用条款约定：32.1工程均被竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提供修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人与其修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。32.6中间交工工程的范围和竣工时间，双方在专用条款内约定，其验收程序按本通用条款32.1至32.4款办理。专用条款约定：43.1竣工验收以国家有关施工及验收规范及施工图纸等为依据。竣工验收工程范围是承包人承包的全部工程，包括各项分包工程。43.2承包人认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前14天向发包人提供竣工验收所需资料和竣工验收申请。发包人收到申请后14日内组织初步验收。43.3竣工验收除检查和必要的质保资料（包括项目部自检及公司相关部门检查的资料）外，还要对使用功能进行实测实量及外部观感质量的评定以及配合物业公司进行细部整改。43.4承包人在竣工验收后30日内向发包人移交完整的工程竣工档案资料四套、竣工图纸四套、属于发包人应提供的资料发包人负责及时提供给承包人。44.2在本工程实际竣工后40天内，承包人须将详细的结算及所需的所有资料呈交发包人，要求报送的结算资料如下：发包人发出的开工通知单，经发包人工程部确认的竣工验收证明；经发包人工程部签字确认后的竣工图纸；经发包人工程部签字确认后的变更签证单（原件）和各种奖罚单（如有）；经发包人工程部签字确认后的非承包人原因造成的工期延误证明（如发生延误）；根据竣工图纸和变更签证计算的工程量计算书、钢筋配料单和结算报价书。承包人必须提交全部、完整、符合要求的结算资料，并安排专门人员密切配合发包人进行结算核对工作，并在规定时间内完成结算审核工作，否则发包人将无限期推迟结算审核工作，责任人由承办人负责。担保部分约定：50.1.1承包人向发包人提供履约担保，担保方式为人民币肆百万元整，其中包含履约保证金、劳务工资保证金，以上费用承包人应在合同签订后6个工作日内转账至发包人指定账户，工程竣工验收合格后30日内发包人根据政府相关部门退还及承包人履约情况一次性无息返还；工程款支付部分约定：工程进度款按工程节点支付具体如下：1.按合同完成该工程主体达到10层顶板验收，经发包人及监理确认后，14天内支付至该工程已完工程造价的60%的工程款；2.按合同完成该工程主体达到结构封底验收，经发包人及监理确认后，14天内支付至该工程已完工程造价的60%的工程款；3.通过竣工验收，按规定提交全部竣工资料（包括竣工决算资料），提交工程备案表后14天内支付到该段工程总价80%的工程款；4.余款支付方法：按发包人委托审计确定的竣工结算价款，在审计（6个月内）完成后一个月内支付至审计结算款的95%，余款5%质保金。5.质量保修金（无息）的返还：自工程竣工验收合格之日起算，质保期满后一个月内无息支付；质量保修期部分约定：质量保修期从工程综合验收通过之日算起，双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为设计的使用年限，防水工程为5年；2.电气管线、上下水管线安装工程为2年；3.供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；5.其他约定：其他工程按照国家《建设工程质量管理条例》执行，但不得少于2年。上述协议签订前，国安公司于2014年12月17日向运总公司支付金都国际花园工程履约保证金400万元，于2015年3月29日向运总公司缴纳劳务工资保证金20万元。2015年6月10日，国安公司与运总公司签订五莲国际小区建设工程施工合同补充协议，对上述合同中的相关内容进行补充约定。后，国安公司按照协议约定内容进行建设施工，并于2017年8月份完成施工。2017年8月5日、8月15日、8月23日，经运总公司同意，国安公司在竣工验收前向部分户主交付房屋共计62套。截止目前，涉案楼房中居民楼已全部交付使用，沿街商铺尚未使用。运总公司已陆续向国安公司支付工程款总计39,149,569.97元。庭审中，国安公司主张涉案工程已竣工验收，按照合同约定运总公司应支付工程款至工程总造价的95%，扣除由宝驰公司对外分包的工程量，按照其实际施工的工程总造价5800元计算，扣除运总公司已支付的部分工程款，运总公司尚欠工程款2296.149万元。运总公司主张涉案工程并未经过竣工验收，不具备工程结算条件，涉案工程由宝驰公司分包的工程量累计工程款19,381,380元，该款项应从合同暂定的工程款总额6560万元中扣除。且国安公司只是完成了主体施工，根据合同约定，其只需支付工程造价60%的工程款，运总公司目前支付的工程款已超出了工程总造价的60%，国安公司无权主张剩余工程款。另查明，2015年1月18日，运总公司（甲方）与宝驰公司（乙方）签订五莲县土地合作开发协议书，协议书中约定乙方承诺甲方与国安公司于2015年1月1日签订的建设工程施工合同项下的全部权利和义务由乙方履行；该协议书同时还对双方合作项目、合作方式、项目分成、合作项目招投标、合作项目预（销）售、合作项目财务处理、合作项目权证办理等进行了约定。运总公司主张依据该协议书约定，其与国安公司签订的建设工程施工合同中定的权利义务实际由宝驰公司履行，涉案工程款亦由宝驰公司支付，国安公司应向宝驰公司主张权利，并申请追加宝驰公司为本案被告。另，徐卫江系国安公司处财务人员，张良浩系国安公司处涉案工程的具体负责人，钱美峰系宝驰公司工作人员。庭审中，国安公司提交司法鉴定申请，要求对涉案工程总造价进行司法鉴定。运总公司认为涉案工程尚未竣工验收，不具备司法鉴定条件。一审法院认为涉案工程未实际进行竣工验收，并向双方当事人释明了工程未竣工验收的法律后果，双方均同意互相配合完成涉案工程的竣工验收，后一审法院协调组织双方对涉案工程进行竣工验收，并限定双方于2017年3月25日之前完成相关验收情况。但在限定期限内双方未完成竣工验收相关事宜，双方均表示在组织验收过程中，就相关文件盖章等问题双方存在分歧，且未达成一致意见。一审法院认为，国安公司与运总公司签订的建设工程施工合同及补充协议，均是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同约定履行合同义务。本案双方争议焦点是：1.涉案工程是否竣工验收；2.国安公司是否有权主张剩余未支付工程款；3.国安公司是否有权主张履约保证金及劳务保证金；4.本案是否应追加宝驰公司作为本案被告。关于涉案工程是否竣工验收的问题。国安公司主张涉案工程已竣工验收并提交竣工验收报告予以证明。运总公司对此不予认可。对此，一审法院分析如下：首先，国安公司提供的验收报告中载明竣工验收时间为2017年8月2日。在国安公司提交的加盖其技术公章的4份交付使用确认单中载明2017年8月23日之前共交房37套。其中，有12套交房时间系在2017年7月7日—2017年8月2日，其余25套交房时间是在2017年8月2日—2017年8月24日之后，该交付使用确认单备注部分载明“以上住户均为竣工验收之前甲方（即运总公司）同意交房，在此期间装修出现任何质量和安全问题，我单位均不承担任何责任”，从交付使用确认单中载明的交房时间看，至少在2017年8月24日之前涉案工程尚未竣工验收。而国安公司提供的验收报告中载明竣工验收时间为2017年8月2日，该竣工验收时间与其提交的交付使用确认单备注部分载明的已交付房屋均系验收之前相矛盾，国安公司对此未作出合理解释。其次，关于竣工验收部分，在双方合同通用条款第32.1条中约定在工程具备竣工验收条件时，由承包人向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告。在专用条款第43.2条中约定，承包人认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前14天向发包人提供竣工验收所需资料和竣工验收申请。发包人收到申请后14日内组织初步验收。而本案中，国安公司并未提交证据证明已按国家竣工验收规定向运总公司提交了完整的竣工资料和竣工验收申请。虽然国安公司提交2017年11月13日由运总公司签收的签收单证明其向运总公司提交了全部竣工验收资料，但从该签收单载明内容以及国安公司对证据12的陈述可以看出，其提供的资料主要系结算资料而非按照国家竣工验收规定向运总公司提交了全部竣工验收资料。再次，即便运总公司2017年11月13日所签收的资料如国安公司所述为全部竣工验收资料，根据双方合同约定，国安公司应在竣工验收前向运总公司提交竣工验收资料，根据国安公司陈述工程在2017年8月2日竣工验收，故国安公司应在2017年8月2日之前向运总公司提交竣工验收资料，而从国安公司提供的签收单看，国安公司系在2017年11月份左右向运总公司提交的竣工验收资料，故国安公司主张的竣工验收时间与提交竣工验收报告的时间存在矛盾。最后，双方合同通用条款第32.1条中约定在工程具备竣工验收条件时，由承包人向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告。国安公司称涉案工程已交付运总公司使用，但运总公司迟延支付工程款，并推诿不承担给付工程款责任，故为了行使不安抗辩权，其未将竣工验收报告原件及备案表交付运总公司。由此可见，国安公司并未按照合同约定，在工程具备竣工验收条件时向运总公司提交竣工验收报告。综合上述分析，国安公司主张涉案工程已通过竣工验收与事实不符，对国安公司关于涉案工程已竣工验收的主张，一审法院不予支持。关于工程款支付情况。通过前述分析，涉案工程尚未进行竣工验收。国安公司主张涉案工程已交付运总公司使用，即使工程未竣工验收，因工程已交付使用，应视同竣工验收，运总公司亦应按照合同约定支付工程款至95%。对此，一审法院分析如下：首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。该条虽然规定建设工程未经竣工验收，若发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。但从该条立法意图看，主要是针对发包人擅自使用工程后，其又以工程质量提出抗辩要求承包人承担责任的情形。但在双方明确约定了付款条件的情况下，根据合同意思自治原则，应遵从双方合同约定。其次，国安公司述称其为了行使不安抗辩权，未向运总公司提交竣工验收报告及备案表，但国安公司并未提交证据证明其具备履行不安抗辩权的条件以及运总公司存在丧失或可能丧失履行能力的情况。而根据合同约定国安公司提交竣工验收报告和备案表是工程进行竣工验收的前提条件，故在此情形下，国安公司未根据竣工验收需要提供验收所需的竣工验收报告及备案表存在主要过错，其应承担工程未按时竣工验收的法律后果。根据双方约定，通过竣工验收，按规定提交全部竣工资料（包括竣工决算资料），提交工程备案表后14天内支付到该段工程总价80%的工程款。通过前述分析，国安公司并未提交竣工验收所需资料，涉案工程尚未进行竣工验收，且未进行竣工验收的过错主要在国安公司，故根据双方约定的付款节点，运总公司只需支付至工程款的60%即可，国安公司要求支付至工程款的95%的付款条件尚未成就。根据查明事实，截止目前运总公司已支付工程款总计39,149,569.97元，双方均认可国安公司承包涉案工程后，部分工程由宝驰公司进行分包，故该部分工程款应从工程款总额中扣除。双方合同约定涉案工程款总额暂定为6560万元，因涉案工程尚未竣工验收，工程结算价款亦未审计，一审法院暂根据双方合同约定的工程款总额6560万元作为涉案工程的总价款，运总公司主张已分包的工程款数额为19,381,380元，国安公司不予认可，运总公司亦未提交证据证明，对运总公司主张的已分包工程款数额一审法院不予认定。国安公司主张扣除已分包工程的工程款，其施工完成的工程款总额为5800万元，在涉案工程未经审计的情况下，一审法院暂按国安公司主张的5800万元计算相关付款比例。根据双方合同约定的付款节点，在涉案工程未竣工验收的情况下，运总公司只需支付总工程款的60%，也即5800万元*60%=34,800,000元，现运总公司已支付工程款总额为39,149,569.97元，已超出合同约定的付款节点的付款数额，故国安公司主张运总公司支付剩余工程款的95%，既不符合合同约定，亦无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于国安公司是否有权主张履约保证金及劳务保证金问题。双方合同50.1.1条约定，工程竣工验收合格后30日内发包人根据政府相关部门退还及承包人履约情况，将履约保证金、劳务工资保证金一次性无息返还。如前所述，涉案工程并未竣工验收，故国安公司此时要求运总公司返还履约保证金、劳务工资保证金不符合合同约定，一审法院不予支持。关于是否追加宝驰公司作为本案被告问题。运总公司主张其与国安公司签订的合同项下的权利义务均由宝驰公司履行，本案工程款的支付亦应由宝驰公司承担，故申请追加宝驰公司作为本案被告。一审法院认为，虽然运总公司与宝驰公司签订的五莲县土地合作开发协议书中约定其与国安公司于2015年1月1日签订的建设工程施工合同项下的全部权利和义务由宝驰公司履行，但该协议书仅是运总公司与宝驰公司之间的内部约定，国安公司并非该协议书的相对方，该约定内容并不能约束国安公司。运总公司作为涉案建设工程施工合同的相对方，其应按双方合同约定履行相应的合同义务，其与宝驰公司的内部约定不影响亦不排除其作为涉案建设工程合同相对方的法律地位，故运总公司要求追加宝驰公司为本案被告无事实和法律依据，一审法院不予支持。因涉案工程尚未竣工验收，故不具备结算条件，国安公司申请对工程造价进行司法鉴定无事实依据，一审法院不予准许。双方应继续配合验收，完善相关合同权利义务，待合同约定付款条件具备时，国安公司可再行主张权利。综上，国安公司的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，判决：驳回国安公司的诉讼请求。案件受理费179,442元，保全费5000元，由国安公司负担。二审中，双方未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审认定的工程欠款、履约保证金、劳务工资保证金支付条件未成就是否正确；2.一审认定已付工程款数额是否正确。关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”国安公司主张其提交的证据12、13，即其单方制作的工程决算资料及收款明细，一审法院未予采信是错误的。本院认为，上述证据系国安公司单方制作，未得到运总公司的确认，一审法院不予采信并无不当。国安公司主张2017年1月20日的12,777.97元、2017年5月7日的18万元以及韩志云44万元中的25万元不应认定为已付工程款。本院认为，首先，12,777.97元银行汇款凭证中载明的用途为“垫付国安电费”，钱美峰与张良浩签订的《车辆转让协议》载明18万元从工程款中扣除，韩志云银行转账回单也载明了水电安装款和工程款，结合双方在合同中关于水电费的约定以及已经查明的张亮浩、钱美峰及韩志云的身份，可以认定该三笔款项为已付工程款。国安公司主张三笔款项并非为工程款，但并未提供证据予以证实，故本院对其主张不予支持。国安公司主张2017年2月17日的100万元承兑汇票不是工程款，2017年1月25日的300万元以及2017年2月15日的240万元系韩世春偿还借款及其他往来款，亦不是工程款。本院认为，2017年1月25日的300万元转款回单上载明用途为“垫付金都国际工程工程款”，国安公司一审主张从上述两笔转款中自行扣除357万元作为偿还2016年2月3日的借款，但韩世春与国安公司并无240万元的借款，而国安公司无法合理解释该240万元的用途或存在其他债权债务关系。同时，2017年2月17日的100万元，国安公司亦没有证据证明该款项系与韩世春之间的个人往来款。因此，一审法院认定上述三笔款项均为已付款并无不当。针对第二个焦点问题。国安公司主张案涉工程已经竣工验收，但其提交的证据十验收报告中载明的竣工验收时间为2017年8月2日，但根据已经查明的事实，至少在2017年8月24日之前案涉工程尚未竣工验收，而且从其提交的证据七签收单看，国安公司系在2017年11月左右向运总公司提交的竣工验收资料，且该部分资料主要是结算资料，而非是全部的竣工验收资料。故对国安公司的该主张，本院不予支持。国安公司主张其已经于2019年3月4日将竣工验收报告及备案表递交法庭，但一审庭审记录显示，运总公司表示因该报告及备案表系国安公司单方填写，有部分信息填写错误，后期需要更正，需要另行申报盖章，国安公司表示积极配合盖章。但双方之后又因消防工程相关文件盖章等问题发生分歧，未达成一致意见，导致至今仍未完成竣工验收。本院认为，双方合同明确约定了运总公司有权进行分包，国安公司提供总包管理和总包服务，国安公司还有权通过对分包单位进度款的支付签署意见等对分包单位进行监管和控制，国安公司主张其仅负责自己实际施工部分的竣工验收的主张，与双方合同约定相矛盾，故本院不予支持。因此，在国安公司无证据证明其具备履行不安抗辩权的条件以及运总公司存在丧失或者可能丧失履行能力的情况下，国安公司未根据竣工验收需要提供验收所需的竣工验收报告及备案表存在主要过错，其应承担工程未按时竣工验收的法律后果。故一审法院认定国安公司请求支付工程款95%的付款条件尚未成就，并无不当。同时，因为案涉工程并未竣工验收，故国安公司关于履约保证金、劳务保证金以及申请案涉工程造价司法鉴定的主张，一审法院未予支持并无不当。双方应当继续配合验收，完善相关合同权利义务，待合同约定付款条件具备时，国安公司另行主张权利。综上所述，国安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费179,442元，由江苏国安建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈东强审判员  王海娜审判员  马 丽二〇一九年八月十九日书记员  董俊杰