吉林省通化市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）吉05民终809号吉林省通化市中级人民法院裁判文书原稿签发人：合议庭成员：拟稿人：核稿人：事由：民事判决书（维持原判）民事判决书上诉人（原审被告）：通化市银河房地产开发有限责任公司，住所通化市秀泉路4-6号。法定代表人：崔承焕，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦英杰，吉林秦英杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金万燮，男，1960年9月20日出生，朝鲜族，住梅河口市新华街十四委十组。委托诉讼代理人：王国彦，吉林惠众律师事务所律师。上诉人通化市银河房地产开发有限责任公司因与被上诉人金万燮建设工程施工合同纠纷一案，不服柳河县人民法院（2019）吉0524民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通化市银河房地产开发有限责任公司（以下简称：银河房地产公司）的法定代表人崔承焕及其委托诉讼代理人秦英杰，被上诉人金万燮及其委托诉讼代理人王国彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银河房地产公司上诉请求：1、撤销柳河县人民法院作出的（2019）吉0524民初528号民事判决；2、驳回金万燮的诉讼请求；3、要求金万燮承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定“2017年10月5日，崔珍榕以银河房地产公司名义给被上诉人补签的《银河郡府电照施工合同协议书》以及《解除施工合同协议书》，崔珍榕的行为符合表见代理的规定，该代理行为有效”是错误的。因为表见代理:是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同,而善意相对人客观上有充分的理由相信代理人具有代理权的,该代理行为方为有效。但是,在相对方有过错的情况下,不论该种过错是故意还是过失,均无表见代理适用的余地。本案中,2015年8月24日银河房地产公司原法定代表人因病去世，2015年10月13日法定代表人变更为崔承焕，2017年4月11日银河房地产公司的原股东金英、崔珍榕、崔珍铭将其股份全部转让出去,至此时间点崔珍榕并不是上诉人的股东。2017年5月12日开始原股东金英、崔珍榕、崔珍铭因股权转让纠纷一案，向通化市中级人民法院、吉林省高级人民法院提起诉讼，最终金英、崔珍榕、崔珍铭败诉。该事实在工商登记信息、人民法院裁判网均有记载，且在银河郡府的债权人中也广为流传,金万燮对公司变动应当是明知的，其与崔珍榕订立协议时主观上不存在善意。另外退一步讲金万燮并不知晓公司变动情况下,其亦未尽审慎注意义务，对崔珍榕以股东的身份代表公司与之订立协议时未进行必要的鉴别和核实。在长达两年停工期间内，对银河房地产公司在工商登记信息、人民法院裁判网，银河郡府的债权人广为流传的公司管理人员变动的事实，未能察觉并采取相应措施,反而与并不是股东的崔珍格签订了协议。因此，金万燮存在一定过错。所以，上诉人认为原审判决认定本案构成表见代理显然有违法律规定。二、原审判决认定上诉人与吴广迁的诉讼案中,银河房地产公司崔承焕对于吴广迁实际施工的事实认可,进而推定是对崔珍榕的组织施行的行为的部分认可也是错误的,因为在吴广迁案件中上诉人是对吴广迁作为实际施工人的身份及工程量的一种追认，就是因为崔珍榕组织施工所签订全部协议均为无效协议，才出现银河房地产公司的追认行为，该追认行为仅对吴广迁的协议有效，对其他协议并不发生效力,故原审判决推定该追认行为是对崔珍榕的组织施工的行为的部分认可也是错误的。三、原审判决认定被上诉人方完成工程量的40%是错误的。事实上金万燮仅完成了埋设、串线管理工程，未达到40%的工程量。另外金万燮所依据与崔珍榕所签订的协议确认工程量为40%，因该协议为无效协议，不能作为认定工程量的合法证据依据，故原审判决认定工程量及工程款数额，无事实基础和合法有效的证据。金万燮辩称，一、原判适用表见代理的法律规定是正确的。原判认定的事实是客观存在的。所有的客观事实证明金万燮有理由相信崔珍榕具有代理权。二、金万燮没有过错。本案涉及停工二三年后，全部后续施工主体都是与公司实际控制人崔珍榕协商促成的。金万燮高度信任崔珍榕有权代表公司签订《解除施工合同协议书》，信赖利益应得到保护。三、银河房地产公司自认崔承焕已对吴广迁施工事实的认可和追认，同样的情况不允许银河房地产公司有选择性的认可和追认。与吴广迁签订施工合同是新建立的法律关系，而双方之间的法律关系是在崔承浩生前就已经存在，银河房地产公司对崔珍榕新建法律关系都认可并追认，对金万燮原始发生的法律关系不认可是不符合常理的，也不应得到法律的支持。四、工程量有事实基础，更有法律依据。金万燮为银河郡府小区17号楼和25号楼电照施工是不争的事实，工程不仅有电照还有弱电及监控管线下管工程，其完成工程经过银河房地产公司工程部经理及当时公司实际控制人反复讨论形成的，其已入账。五、关于相关的工程款已付给吴广迁是银河房地产公司造成的，过错在银河房地产公司，而《解除施工合同协议书》在先，与吴广迁相关决算在后。金万燮向一审法院起诉请求：1.判令银河房地产公司给付工程款320,904.00元;2.判令银河房地产公司自2017年10月5日开始按照银行同期贷款利率（年利率6%）计算给付利息至还清欠款之日止;3.判令金万燮上述工程款及利息对银河郡府17号和25号楼享有优先受偿权;4.银河房地产公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：银河房地产公司在柳河镇开发银河郡府小区，原法定代表人为崔成浩。崔成浩于2015年8月24日因病去世，公司由原副总经理罗焕文临时负责公司管理至2015年10月13日银河房地产公司法定代表人由崔成浩变更为崔承焕为止。其中通化市中级人民法院（2018）吉05民初254号民事判决书认定事实包括2015年8月至2017年7月银河郡府小区一直处于停工状态。2017年4月11日，银河房地产公司股东金英、崔珍榕、崔珍铭为甲方与文靖丹、崔承焕、金惠英为乙方签订股权转让协议书，并且4月18日金英为甲方与文靖丹为乙方、崔珍榕为甲方与文靖丹为乙方分别签订了一致的股份转让协议书，以上三份协议书约定的主要内容为:甲方将银河房地产公司、柳河金年轮房地产公司100%股权以转让金2700万总价款，转让给乙方;此协议签订后，甲方放弃银河公司和金年轮公司的股权和所有的债权债务，乙方接管后盈余与甲方无关。2017年5月12日，银河房地产公司股东（发起人）由金英、崔珍榕、崔承焕变更为文靖丹、崔承焕。文靖丹、崔承焕、金惠英没给付股权转让款。金英、崔珍榕、崔珍铭以银河公司债务涉及多笔诉讼，公司资产全部被查封，根本无法履行股权转让协议为由向通化市中级人民法院起诉文靖丹、崔承焕、金惠英股权转让纠纷案件，请求解除2017年4月11日、2017年4月18日的股权转让协议书，通化市中级人民法院作出（2018）吉05民初22号民事判决书判决，驳回了该三原告诉讼请求，三原告不服向吉林省高级人民法院上诉，吉林省高级人民法院于2018年11月9日作出（2018）吉民终563号民事判决书判决驳回上诉，维持原判决。2017年5月份，崔承焕去山东融资期间，因涉嫌虚假诉讼被警方刑事拘留，于2017年8月30日被取保候审。2017年10月5日崔珍榕、李承焕以银河房地产公司身份与本案原告金万燮签订《解除施工合同协议书》，并且补签了原告于2014年承包银河房地产公司开发的银河郡府小区17、25号楼电照工程的《银河郡府电照工程施工合同书》，该工程在此之前没有签订书面合同。合同约定，金万燮负责垫付材料采购款。施工过程中，银河房地产公司法定代表人崔成浩去世，工程停工，金万燮铺设了管线。2017年10月5日，金万燮没有在继续承包，于2017年10月5日由崔珍榕、李承焕以公司身份与其签订了《解除施工合同协议书》，内容为:“甲方与乙方于2014年5月10日签订了《银河郡府电照工程施工合同书》，合同约定该小区17号楼和25号楼的电照由甲方施工。现因乙方没有给付乙方开发的鑫润河建材市场甲方工程款（《见鑫润河建材市场A3、A6、A7、A9、A10、A11电照工程决算书》)。并且对本工程施工没有按约定给付工程款，造成甲方没有资金继续施工，经甲乙双方充分协商，达成如下合作协议书:该工程主体完工，其配电安装部分由甲方投入，甲方组织施工，已经完成工作量40%，乙方没有给付工程款。二、双方一致同意解除《银河郡府电照施工合同书》，双方互不追究违约责任，乙方认可上述工程如有串线障碍，由乙方负责处理，不再向甲方追究责任。甲方同意乙方上述合同约定的工程串线等后续部分工程转包给他人。三、上述已完成工程按全部工程款的40%进行结算，即802，260.00元×40%=320，904.00元，此款签订协议之日给付甲方，在给付甲方之日，其他工程施工主体可继续对上述工程进行施工。此已完成工程款的部分含建筑企业营业税。四、此协议双方签字生效，不得因与相关法律法规抵触不履行本协议约定的义务。该工程由崔珍榕以公司身份承包给了吴广迁，吴广迁承包了银河郡府小区收尾40余项工程，包括了17、25号楼在内的11栋楼的电照工程。工程结束后，崔珍榕与其签订决算单工程款为88，659,353.00元。该款银河房地产公司没有给付，吴广迁于2018年6月27日起诉到通化市中级人民法院，通化市中级人民法院于2018年10月19日作出（2018）吉05民初254号民事判决书，判决一、通化市银河房地产开发有限公司于本判决生效后三日内支付给原告吴广迁工程款69，989，675.00元，并自2018年9月27日起，按照银行同期同类贷款利率给付利息;二、确认吴广迁对通化市银河房地产开发公司开发的银河郡府小区案涉工程的拍卖款、折价款在69，989，675.00元范围内享有优先受偿权;三、驳回吴广迁的其他诉讼请求。在该案件诉讼过程中的2018年9月26日，吴广迁与崔承焕、罗焕文代表银河房地产公司签订了《银河郡府收尾工程决算书》，确定工程款为69，989，675.00元。另查明，2017年5月份崔承焕到山东处理公司业务，被警方拘留，后被释放。一审法院认为，2015年8月24日崔成浩病故，2017年5月12日，银河房地产公司股东（发起人）由金英、崔珍榕、崔承焕变更为文靖丹、崔承焕，2015年10月13日银河房地产公司法定代表人由崔成浩变更为崔承焕。从以上事实可以看出，2017年10月5日，崔珍榕以银河房地产公司名义给原告补签的《银河郡府电照施工合同协议书》以及《解除施工合同协议书》，崔珍榕的行为从形式要件上看属于无权代理行为。但是，对于崔珍榕系崔成浩之子，原银河房地产公司股东，李承焕系原公司工程部经理，金万燮与崔成浩于2014年形成的口头电照施工工程已经完成部分施工量，崔成浩去世后，经过长达两年的停工，2017年再次准备开工时崔珍榕、李承焕与原告签订的《解除施工合同协议书》，并盖有银河房地产公司的公章，金万燮有理由相信崔珍榕有权代表银河房地产公司与其签订合同，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本条是对表见代理合同效力的规定。设立表见代理制度是为了保护合同相对人的利益，并维护交易安全。并且，崔珍榕与原告签订合同的同时，还与蔡龙哲、金明日签订了类似的《银河郡府电照施工合同书》，（2018）吉05民初254号通化市中级人民法院民事判决书，吴广迁诉状陈述，2017年7月9日与银河房地产公司签订了《银河郡府小区遗留工程委托施工合同书》，2017年12月30日进行了工程决算，确认工程总造价88，659，353.00元，该案件诉讼中，银河房地产公司崔承焕对于吴广迁实际施工的事实认可，对于工程总造价与被告证人吴广迁的女儿吴红代表吴广迁签订的40余项合同工程《银河郡府收尾工程决算书》确定的69，989，675.00元工程款数额认可，便是对崔珍榕组织施工的行为的部分认可。金万燮承包了银河房地产公司17、25号楼的电照工程，并实施了部分工程，银河房地产公司未有异议。对于40%的工程量决算，是双方通过协商形成的，并且工程延期近两年，原因不在金万燮，金万燮要求解除施工合同，银河房地产公司也书面同意，并通过协商达成前期施工的结算工程款为40%也在情理当中。金万燮承包并已经施工的事实存在，并且所承包的工程已经完工并验收，无论银河房地产公司法定代表人如何变更，但是金万燮给公司完成的工程应当支付工程款是应当的。故金万燮请求工程款的诉请予以支持;金万燮请求的利息诉请符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准，有约定的按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”则予以支持;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案应当给付建设工程价款之日应当为2017年10月5日签订《解除施工合同协议书》之日，该解除协议第三条约定40%的工程款320,904.00元，此款签订协议之日给付金万燮，故金万燮优先受偿权诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和第十七条的规定，判决如下:银河房地产公司于判决书生效后立即给付原告金万燮工程款320,904.00元及逾期利息（利息自2017年10月5日至还清全部欠付工程款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息)。二、驳回金万燮的其他诉讼请求。义务人如未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。申请执行的期限，从本判决确定给付期限届满时起为二年。案件受理费3,238元(减半收取),由银河房地产开发公司承担。本院二审期间，金万燮提交了（2018）吉05民初254号民事判决书、（2018）吉民终563号民事判决、（2018）吉0524刑初218号民事判决，银河房地产公司对上述判决的真实性无异议，本院予以采纳。金万燮提交了（2018）吉行再27号行政裁定书，该裁定书系关于崔珍铭申请撤销工商变更登记的行政诉讼，无论股东和法定代表人变更登记是否应予撤销，均不影响崔珍榕在与金万燮签订《解除施工合同协议书》的行为是否构成表见代理，与本案无关，本院不予采纳。李成焕作为证人出庭作证，因其银河房地产公司原工程部经理，对案涉工程知情，其证人证言本院予以采纳。本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为，金万燮对案涉工程进行了施工，对该事实双方均无异议，金万燮应获得相应的工程款。银河房地产公司自述崔珍榕于2017年6月起进入工地、抢占办公室、霸占公司、组织施工直至2017年年末，可见在该期间崔珍榕是实际控制公司的。《解除施工合同协议书》是在崔珍榕实际控制公司期间与金万燮签订的，加上崔珍榕与原法定代表人的直系亲属关系以及崔珍榕为原公司股东身份，金万燮有理由相信崔珍榕的行为代表银河房地产公司，因此崔珍榕的行为构成表见代理，银河房地产公司按照《解除施工合同协议书》给付工程款。如崔珍榕的表见代理行为给银河房地产公司造成了实际损失，其可以向崔珍榕另行主张权利。综上所述，通化市银河房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6115元，由通化市银河房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙建敏审判员  张 娜审判员  衣 思二〇一九年八月二十七日书记员  张心语