广东省清远市清新区人民法院行 政 判 决 书（2019）粤1803行初110号原告湖北爱旅纷途国际旅游有限公司清远分公司。住所地：清远市新城连江路金沙商务大厦12楼B036号。负责人韦阳清。委托代理人曾成文、黎神有，均是广东浈阳律师事务所律师。被告清远市清城区文化广电旅游体育局。住所地：清远市清城区东城行政文化中心大楼。法定代表人陈技，局长。出庭应诉负责人陈技，局长。委托代理人郭庭佳，广东金亚律师事务所律师。原告湖北爱旅纷途国际旅游有限公司清远分公司（以下简称爱旅纷途清远分公司）不服被告清远市清城区文化广电旅游体育局（以下简称清城区文化广电旅游局）行政处罚决定纠纷一案，于2019年2月18日向本院提起诉讼。本院同日立案后，于同年2月20日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告爱旅纷途清远分公司的法定代表人韦阳清及其委托代理人曾成文，被告清城区文化广电旅游局的法定代表人陈技及其委托代理人郭庭佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2019年1月28日，原清远市清城区文体旅游局（以下简称原清城区文体旅游局）对原告爱旅纷途清远分公司作出清城文体旅罚字[2019]第01号《行政处罚决定书》（以下简称涉案行政处罚决定），对原告处以责令立即改正，罚款35000元的行政处罚。原告爱旅纷途清远分公司诉称，原清城区文体旅游局作出的涉案行政处罚决定认定原告未在当地旅游主管部门备案登记旅行社业务经营许可，于2018年7月组织游客加拿大12天境外游，属于未经许可经营旅行社业务的违法行为，违反了《中华人民共和国旅游法》第九十五条第一款的规定，属认定事实不清，证据不充分，适用法律不正确，依法应予撤销。首先，原告于2018年6月22日取得《工商营业执照》，于同年6月27日备案公司印章，于同年11月6日取得旅游经营许可。期间，原告并未对外经营出境旅游业务，不存在《中华人民共和国旅游法》第二十九条的规定应当办理而未办理的情形。其次，原告并没有与上述游客签订旅游合同，也未授权他人与上述游客签订任何组团合同，更无组织上述游客境外旅游。再次，上述旅游活动是陈艳红私刻公司印章冒用原告名义与游客签订旅游合同，实质是陈艳红以组团旅游名义实行诈骗，与原告无关，原告已于同年12月8日报警处理。综上所述，为维护自身合法权益，原告特提起诉讼，请求判决：1.撤销原清城区文体旅游局作出的涉案行政处罚决定；2.本案诉讼费由被告负担。原告爱旅纷途清远分公司向本院提交了以下证据：1.涉案行政处罚决定，证明原清城区文体旅游局对原告作出行政处罚；2.《印章备案》卡，证明原告公司印章已经备案；3.报警回执，证明陈艳红冒用原告公司印章，原告已报警处理；4.《声明》，证明原告就他人恶意冒用公司名义私刻印章并签订相关协议，登报作出相关声明。被告清城区文化广电旅游局辩称，原清城区文体旅游局作出的涉案行政处罚决定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。一、事实方面。原告于2018年6月22日登记成立，经营范围为：境内旅游；入境旅游；旅游用品、日用百货、工艺品（不含文物）的网上批发兼零售保险业务代理；商务信息咨询（不含商务调查）；企业管理咨询；会议会展服务；票务代理；汽车租赁。同年7月24日，原告未在当地旅游主管部门进行备案登记，未取得经营出境旅游业务资质的情况下，与十名参团人员签订《广东省出境旅游组团合同》，组织开展“加拿大12天游”的出境旅游活动。原告主张上述事实为陈艳红个人行为的理由不能成立。根据原清城区文体旅游局向相关游客调查询问所制作的《调查询问笔录》反映，十名参团人员是在原告的经营场所内报团参加出境旅游，并签订《广东省出境旅游组团合同》，且后续发生旅游纠纷时，也是在原告的经营场所内协商处理退赔事宜。根据原清城区文体旅游局向陈艳红调查询问所制作的《调查询问笔录》可知，陈艳红帮助原告招揽旅游业务，陈艳红在招揽的业务中收取提成，因此陈艳红的行为实际是职务行为，而非个人行为。《广东省出境旅游组团合同》《收据》《关于0927加拿大12天团款退赔说明》均加盖原告的印章，也证实上述行为属于原告的单位行为。二、程序方面。原清城区文体旅游局于2018年10月16日接到涉案的游客投诉后，依法立案处理并进行调查取证，对相关人员进行调查询问，制作《调查询问笔录》及《视听资料取证文书》，收集《广东省出境旅游组团合同》《收据》《关于0927加拿大12天团款退赔说明》等材料作为案件证据。原清城区文体旅游局在上述调查取证的基础上，认定原告存在违法经营的行为，于2019年1月8日向原告发出《行政处罚事先告知书》，告知原告违法事实、适用法律及其享有陈述、申辩的权利，并将《行政处罚事先告知书》现场送达给原告。原清城区文体旅游局听取原告的申辩后，对原告的申辩不予采纳，于同年1月28日作出涉案行政处罚决定，并将涉案行政处罚决定现场送达给原告。三、适用法律方面。根据《中华人民共和国旅游法》第二十九条的规定，经营出境旅游业务依法应取得相应的业务经营许可。根据《中华人民共和国旅游法》第九十五条第一款的规定，原告未在当地旅游主管部门进行备案登记，未取得经营出境旅游业务资质的情况下，违法经营出境旅游业务。因此，原清城区文体旅游局依法对原告作出涉案行政处罚决定，符合法律规定。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告清城区文化广电旅游局向本院提交了以下证据、依据：1.《旅游投诉登记表》《行政处罚案件立案审批表》，证明原清城区文体旅游局接到游客投诉后依法立案；2.《调查询问笔录》、视听资料取证文书，证明原清城区文体旅游局立案后依法对相关人员进行调查询问、调查取证，原告存在违法经营出境旅游业务的行为；3.《广东省出境旅游组团合同》、收据、《关于0927加拿大12天团款退赔说明》，证明原清城区文体旅游局立案后依法收集证据，原告存在违法经营出境旅游业务的行为；4.《行政处罚事先告知书》、送达回证、视听资料取证文书，证明原清城区文体旅游局依法向原告发出《行政处罚事先告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，及享有陈述、申辩和申请听证的权利，并现场送达给原告；5.涉案行政处罚决定，送达回证、视听资料取证文书，证明原清城区文体旅游局听取原告的申辩后，对原告的申辩意见不予采纳，依法作出涉案行政处罚决定，并将涉案行政处罚决定送达给原告。法律依据：《中华人民共和国旅游法》第九十五条。经庭审质证，原告爱旅纷途清远分公司的质证意见是：对被告提供的证据1有异议，莫先生投诉的并不是事实，原告没有开展业务经营，陈艳红并不是原告的员工，没有授权其招揽顾客，且只有莫先生1人投诉，不能确认其余9人的情况相同；证据2中对李恩众调查制作的《调查询问笔录》、视听资料取证文书没有异议。李恩众已经表明陈艳红对莫伟涛等人实施的行为是个人行为，原告并不知情，原告没有向莫伟涛等人开收据，所用的公章也不是原告公章，陈艳红所用的业务章是其私自刻印。对莫伟涛调查制作的《调查询问笔录》、视听资料取证文书有异议，莫伟涛所述其旅游费用绝大部分是交给陈艳红个人，还有部分交给与原告无关联的深圳市建南国际旅行有限公司，并没有向原告支付，与原告无关。对陈艳红调查制作的《调查询问笔录》、视听资料取证文书有异议，陈艳红所述其只是给原告介绍业务，原告给予一定提成，而其并非原告的员工。但其为占有他人钱财为目的，隐瞒客户事实，在原告员工均不在公司的时候，擅自利用公司场地私自办理旅游业务，并自行签字、盖章（私刻）、收款，属于诈骗行为。因此，陈艳红个人的违法犯罪行为不能代表原告公司的行为，原告已向派出所报案；证据3有异议，《广东省出境旅游组团合同》不是原告自备的合同，并没有使用原告公司备案公章，而是使用陈艳红私刻的印章，原告的法人、股东或正式员工对上述合同并不知情。对收据有异议，原告没有收取和授权任何人收取投诉人的团费，收据的盖章是陈艳红私刻的业务章，而不是原告的备案章，陈艳红以诈骗的方式非法占有投诉人的财产，已构成犯罪，不能由原告承担责任。对《关于0927加拿大12天团款退赔说明》有异议，原告或原告的股东、正式员工或由原告授权的人均没有参加、也不知道此次调解，此次调解是在陈艳红组织下进行的，是其个人行为，原告并不知情，其行为后果不应由原告承担，对原告没有任何法律效力；证据4、5有异议，原清城区文体旅游局认定事实错误，原告并没有组织莫伟涛等人出境旅游，此次旅游活动是陈艳红的个人诈骗行为，但原清城区文体旅游局却将此行为认定为原告的行为。原清城区文体旅游局适用法律错误。被告清城区文化广电旅游局的质证意见是：对原告提供的证据1没有异议；证据2、4的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，与本案无关；证据3的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，经原清城区文体旅游局调查，陈艳红帮助原告招揽旅游业务，陈艳红在招揽的业务中收取提成，因此陈艳红的行为实际是职务行为，而非个人行为，原告将责任推卸给陈艳红不能成立。本院对上述证据认证如下：一、原告爱旅纷途清远分公司提供证据1及被告清城区文化广电旅游局提供的证据5中的涉案行政处罚决定，均是本案被诉行政行为，其合法性在本院认为部分论述。二、原告提供的证据2，被告提供的证据1-4，证据5中的《行政处罚决定审批表》、送达回证、视听资料取证文书，具有真实性、关联性、合法性，本院确认其证据效力。三、原告提供的证据3、4，本院对其真实性予以确认，证明内容不予确认。经审理查明，原告爱旅纷途清远分公司于2018年6月22日登记成立，类型为其他有限责任公司分公司，营业场所为清远市新城连江路金沙商务大厦12楼B036号，经营范围为：境内旅游；入境旅游；旅游用品、日用百货、工艺品（不含文物）的网上批发兼零售保险业务代理；商务信息咨询（不含商务调查）；企业管理咨询；会议会展服务；票务代理；汽车租赁。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原告与陈艳红之间存在合作关系，陈艳红介绍参团游客给原告，原告支付介绍费给陈艳红，双方没有签订相关合作协议,原告公司的“湖北爱旅纷途国际旅游有限公司清远分公司业务专用章”（以下简称业务章）交由陈艳红代管。2018年7月24日，陈艳红以原告销售经理的职务身份在原告的经营场所内与汤清梅等十名游客签订《广东省出境旅游组团合同》，组织开展“加拿大12天游”的出境旅游活动，该合同加盖原告的业务章，陈艳红签字确认，并收取每位游客参团费21000元。十名游客要求将参团费支付到对公账户，因原告当时尚未有对公账户，所以陈艳红提供与原告有业务来往的深圳市建南国际旅游社有限公司的账户信息给游客，将十名游客所需订机位的订金30000元汇给该公司，其余款项转账到陈艳红个人账户（部分支付现金），开具的普通收据上加盖了原告的业务章，由陈艳红签字确认。原告将该组团转交给广州成功之旅，但参团费最终转交给东莞成功之旅。同年9月27日，原告安排车辆搭载十名游客前往深圳市蛇口港码头登船，东莞成功之旅以未付清团款为由拒绝十名游客登船。同年9月28日，十名游客在原告的经营场所内与陈艳红协商处理退款事宜，且原告出具了《关于0927加拿大12天团款退赔说明》，并加盖了原告的业务章，由陈艳红签字确认。原告承诺退赔每位游客团款21000元，支付每位游客精神损失费14000元，上述款项分两次退赔。同年9月30日前退款29000元给每位游客，同年10月15日前退款6000元给每位游客。原告没有在约定的期限内将团费及精神损失费退付给十名游客，仅向每位游客退款7600元，共76000元。同年10月15日，作为游客之一的莫伟涛向原清远市旅游局投诉原告，原清远市旅游局将该投诉案件转交原清城区文体旅游局处理，原清城区文体旅游局于同年10月25日对该案进行立案。同年11月26日，原告登报发表《声明》，称发现有人恶意冒用原告名义并私刻相关印章签订相关协议，其声明除备案章外的其他私刻用章签订的为无效合同，由此产生的争议、纠纷、经济往来与其公司无关。同年12月10日，原告因此事向清远市公安局小市派出所报警处理，但至今尚未有处理结果。2019年1月8日，原清城区文体旅游局向原告发出清城文体罚告字[2019]第01号《行政处罚事先告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有陈述和申辩的权利，并将《行政处罚事先告知书》送达给原告。原告以投诉方提供的组团合同不是其公司合同，其未指派工作人员或授权他人签订组团合同等为由，向原清城区文体旅游局提出陈述申辩。原清城区文体旅游局听取了原告的陈述申辩后，认为原告的陈述申辩理由不充分，对其申辩意见不予采纳。同年1月28日，原清城区文体旅游局认为原告未在当地旅游主管部门进行备案登记旅行社业务经营许可，未取得经营出境旅游业务资质的情况下，组织游客出境旅游，违反《中华人民共和国旅游法》第九十五条第一款的规定，遂依据该条的规定，作出涉案行政处罚决定，对原告处以责令立即改正，罚款35000元的行政处罚，并将涉案行政处罚决定送达给原告。原清城区文体旅游局在涉案行政处罚决定中一并告知了原告履行行政处罚的方式和期限及申请复议和诉讼的权利。原告至今尚未缴纳35000元罚款。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。另查明，因机构改革，原清远市清城区文体旅游局现变更为清远市清城区文化广电旅游体育局。本院认为，本案是不服行政处罚决定纠纷。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案需要审查的是原清城区文体旅游局作出的涉案处罚决定认定事实是否清楚，适用法律、法规是否正确，是否符合法定程序。一、认定事实方面。首先，从原告的经营范围来看，并不包含出境旅游业务，原告若要经营出境旅游业务，必须经相关部门批准后方可开展。原告承认其与陈艳红存在合作关系，陈艳红介绍参团游客给原告，原告支付介绍费给陈艳红，但双方没有签订相关合作协议。其次，陈艳红以原告销售经理的职务身份在原告的经营场所内与汤清梅等十名游客签订《广东省出境旅游组团合同》，并收取游客参团费，该合同及收款收据上均加盖原告的业务章，由陈艳红签字确认。十名游客要求将参团费支付到对公账户，因原告当时尚未有对公账户，所以陈艳红提供与原告有业务来往的深圳市建南国际旅游社有限公司的账户信息给游客，将十名游客所需订机位的订金30000元汇给该公司，其余款项转账到陈艳红个人账户（部分支付现金）。再次，事发前是由原告安排车辆搭载十名游客前往深圳市蛇口港码头登船。只是由于未付清团费，导致出境旅游未果。最后，从发生涉案旅游纠纷到与游客协商退团费事宜，亦是在原告的经营场所内进行，且原告出具的《关于0927加拿大12天团款退赔说明》中亦加盖了原告的业务章，由陈艳红签字确认。综观本院查明的事实及确认的有效证据，陈艳红对外以原告的名义从事承揽旅游业务，原告公司的业务章由其代管，符合常理。陈艳红对外是以原告的名义组织涉案游客参团旅游的，其行为实际是原告公司行为，而非个人行为，是履行职务的行为。职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。为此，原告应当对陈艳红的职务行为所产生的后果承担法律责任。原告主张此次出境旅游是陈艳红个人的违法犯罪行为，不能代表公司行为，陈艳红私刻业务章，私自与十名游客在其经营场所内签订旅游合同、收取游客参团费等，其均不知情，且已向派出所报警处理并登报声明，原告的报警并登报声明行为发生在本案的旅游纠纷之后。原告应为其主张承担举证责任。鉴于原告未能提供派出所的处理结果及其他有效的证据予以佐证，其应承担举证不能的法律后果。故本院对原告上述主张均不予采信。综上所述，原告的上述行为属于未经许可经营旅行社业务的违法行为，应给予相应的行政处罚。原清城区文体旅游局作出的涉案行政处罚决定认定事实清楚，证据充分。二、法律适用方面。根据《中华人民共和国旅游法》第二十九条“旅行社可以经营下列业务：（一）境内旅游；（二）出境旅游；（三）边境旅游；（四）入境旅游；（五）其他旅游业务。旅行社经营前款第二项和第三项业务，应当取得相应的业务经营许可，具体条件由国务院规定。”的规定，经营出境旅游业务依法应取得相应的业务经营许可。本案中，原告未在当地旅游主管部门进行备案登记，取得经营出境旅游业务资质的情况下，违法经营出境旅游业务，违反了《中华人民共和国旅游法》第九十五条“违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者市场监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处一万元以上十万元以下罚款；违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；对有关责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。旅行社违反本法规定，未经许可经营本法第二十九条第一款第二项、第三项业务，或者出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的，除依照前款规定处罚外，并责令停业整顿；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员，处二千元以上二万元以下罚款。”的规定，因游客没有出境旅游成功，原告退回部分参团费给游客，故没有认定原告有违法所得。原清城区文体旅游局认为原告的上述违法行为情节较为严重，遂依据上述法律规定，作出涉案行政处罚决定，对原告处以责令其立即改正，处罚款35000元的行政处罚，适用法律、法规正确，处罚适当。三、程序方面。原清城区文体旅游局接到涉案游客投诉后，对本案进行立案，向相关当事人进行调查询问，并制作《调查询问笔录》，继而向原告发出《行政处罚事先告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有陈述、申辩的权利。原清城区文体旅游局听取了原告的陈述申辩后，认为原告的陈述申辩理由不充分，对其申辩意见不予采纳。原清城区文体旅游局在查明事实的基础上依法对原告作出了涉案行政处罚决定，并告知了原告履行行政处罚的方式、期限及申请复议和诉讼的权利，且依法进行了送达，整个行政处理程序符合法律规定。故原清城区文体旅游局作出的涉案行政处罚决定程序合法。综上所述，原清城区文体旅游局作出的涉案处罚决定认定事实清楚，符合法定程序，适用法律、法规正确。原告请求撤销原清城区文体旅游局作出的涉案行政处罚决定，缺乏事实依据和法律依据，证据不足，理由不充分，本院不予支持。被告清城区文化广电旅游局的抗辩理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告湖北爱旅纷途国际旅游有限公司清远分公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告湖北爱旅纷途国际旅游有限公司清远分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  陈炳聪人民陪审员  张志文人民陪审员  韩必康二〇一九年八月十三日书 记 员  曾蕾欣附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。