鹤壁市淇滨区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0611民初2529号原告：北京思泰工程咨询有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路186号四区4号楼7M层01、04-12单元。法定代表人：徐晓峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：常一萍，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：李诚，女，该公司工作人员。被告：鹤壁市住房和城乡建设局，住所地鹤壁市淇滨区淇滨大道197号。负责人：常文君，该单位局长。委托诉讼代理人：苗森，河南谦荣律师事务所律师。原告北京思泰工程咨询有限公司（以下简称思泰公司）与被告鹤壁市住房和城乡建设局（以下简称鹤壁市住建局）合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告思泰公司委托诉讼代理人常一萍、李诚，被告鹤壁市住建局委托诉讼代理人苗森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。思泰公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告继续履行咨询合同，支付预付款240000元；2、请求判令被告按照合同约定支付延期付款违约金165000元；3、请求判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告与被告于2017年8月7日就鹤壁市新区片区污水处理PPP项目签署《服务咨询合同》，约定原告为被告提供PPP项目咨询服务，原告按照双方《咨询合同》约定及被告要求，投入大量人力物力和财力，完成相关工作内容。按照合同约定，咨询费共计550000元，合同签署后7日内被告应支付原告预付款240000元。经原告多次发函催告，被告拒绝支付，构成合同违约，严重侵害了原告的合法权益。根据双方的合同约定及《中华人民共和国合同法》等有关规定，被告应支付共计240000元的合同预付款及延期付款违约金，特向法院提起诉讼。鹤壁市住建局辩称：1、涉案工程由于政府政策原因，无法继续进行需终止，导致涉案合同履行不能，因此被告认为涉案合同终止的原因属于不可抗力，不存在被告违约的情况，原告根据合同第四条要求支付24万元预付款，被告认为《咨询合同》的第四条第二款并不适用，其适用于合同正常履行的情况，而非因不可抗力终止的情况。2、被告认为原告应当依据4.4条的内容来要求支付工程预付款，故原告有责任证明其工作进度已经达到4.4条款第二项第一种或第二种情况。根据当事人诉辩意见和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月7日，鹤壁市住建局（委托方、甲方）与思泰公司（受托方、乙方，负责咨询部分）、河南天一工程管理有限公司（受托方、丙方，负责采购代理部分）就鹤壁市新区片区污水处理PPP项目签订了《政府和社会资本合作项目咨询服务合同》（以下简称《咨询服务合同》），合同约定：甲方就鹤壁市新区片区污水处理PPP项目委托乙方和丙方提供咨询服务工作。甲、乙、丙三方经过平等协商，在真实、充分地表达各自意愿的基础上，根据《中华人民共和国合同法》的规定，达成如下协议，以兹双方共同恪守。第一条，委托内容及要求，1.1委托内容：1.1.1乙方为甲方提供项目识别、项目准备和项目采购阶段咨询服务，包括以下服务内容：1.在T0+15日内完成物有所值报告、财政承受能力论证报告和项目实施方案，成果为书面报告。2.在T0+20日内完成资质预审文件，成果为电子版书面文件。3.在T0+50日内完成项目采购文件，成果为电子版书面文件。4.在T0+70日内完成确认谈判，成果为参与谈判。5.解答项目实施过程中的咨询问题。注：（1）本部分咨询内容不包括项目识别之前的文件。（2）TO是以本合同签署生效且甲方提供项目基础资料并确定项目边界条件后起算……第二条，咨询工作方式，乙方根据甲方提供的项目基础资料和前期文件编写咨询成果文件，电子版发送甲方进行审核。采购文件经甲方审核无误后由甲方发送给丙方。第三条，双方权利义务，3.1甲方权利义务……3.1.9负责及时接收和审核、确认咨询成果，并且及时书面向乙方反馈相关部门的审核意见和确认结果；3.1.10按合同规定支付咨询服务费……第四条，费用及其支付方式，4.1咨询服务费总价款：人民币捌拾万元整（￥800000），该咨询费已包括人工费、差旅费、税费等所有相关费用。该咨询费计入本项目前期费用，最终由中标社会资本承担，在采购文件中予以明确。其中，支付给乙方的咨询费为人民币伍拾伍万元整（￥550000），支付给丙方的采购代理服务费为人民币贰拾伍万元整（￥250000）。4.2支付方式，（1）本合同签署后7日内，甲方支付乙方预付人民币贰拾肆万元整（￥240000）；（2）采购结果公告后7日内，甲方支付乙方咨询服务费余款，即人民币叁拾壹万元整（￥310000），同时应一次性支付给丙方采购代理服务费。此部分费用也可要求中标社会资本分别支付给乙方和丙方……4.4如在项目运作过程中甲方提出终止本项目或本合同，甲方应给予乙方适当补偿，并在终止后五日内支付，具体补偿标准如下：乙方未开始着手工作的，补偿5万元；（2）乙方已经开始着手工作的，分以下情况：[1）对于乙方已经完成一方案两评价的，应当支付合同额的一半费用；2）已完成一方案两评价、咨询预审文件及采购文件、确认谈判和合同修改，但PPP合同未能最终签署的，按照乙方服务费的90%支付……]第七条，违约责任，7.1甲方未按约定的期限向乙方支付咨询服务费，乙方有权中止咨询服务工作，直至款到后继续履约，且应在约定付款之日的次日起每日按照合同咨询服务费总额的千分之五向乙方支付违约金……7.5一方违约，守约方除有权要求违约方按上述约定承担违约金外，并有权要求违约方继续履行合同或者宣布解除共同，合同自另一方发出解除合同的通知之日起解除。第八条，不可抗力，8.1任何一方由于不可抗力因素致使履行本合同延迟或不可能或不必要的，受事件影响的一方应尽快将发生的不可抗力事件告知另一方，说明发生不可抗力及不可抗力可能持续的时间。8.2除非不可抗力的因素致使本合同的履行不可能或不必要的，双方应当于不可抗力事件停止后或影响消除后立即继续履行合同义务，合同有效期和/或有关履行合同的预定的期限相应延长。8.3各方应承担各自因不可抗力造成的损失。8.4因不可抗力事件致使本合同履行延迟、不可能或不必要的，均不承担违约责任……合同签订后并已生效。原告与被告签订《咨询服务合同》后，思泰公司于2017年6月20日完成一方案两评价并经2017年8月25日及2017年9月13日两次修改后最终以2017年9月13日为最终版咨询成果文件。2017年8月思泰公司完成资格预审文件并交付给于被告，同月思泰公司以招标文件形式完成项目采购文件并交付于鹤壁市住建局。经质证，本院认定原告按照合同约定完成了物有所值报告、财政承受能力论证报告、项目实施方案、资格预审文件、项目采购文件的工作，双方对此均无异议。2018年3月29日，思泰公司向鹤壁市住建局发送《关于申请鹤壁市住房和城乡建设局支付鹤壁市新区片区污水处理PPP项目咨询服务费的函》，向鹤壁市住建局申请支付该项目合同约定的预付款240000元。鹤壁市住建局未作回复，亦未支付预付款。本院认为：原告与被告所签订的《咨询服务合同》系双方真实意思表示，合同内容符合法律规定，应认定为有效。合同履行期间，原告思泰公司依合同约定履行了部分义务，完成了物有所值报告、财政承受能力论证报告、项目实施方案、资格预审文件、项目采购文件等合同约定的工作，且已将工作成果送达至鹤壁市住建局，被告应按合同约定向原告支付预付款240000元。关于思泰公司主张的涉案合同违约金数额，本院认定如下：依据《咨询服务合同》中违约金条款，被告应在约定付款之日的次日起每日按照合同咨询服务费总额的千分之五向乙方支付违约金，即自2017年8月14日起至庭审之日2019年6月26日按55万元咨询服务费总额计算为1872750元（550000元*5‰*681天），原告主张依据诚实信用原则依据合同总额55万元的30%计算索要165000元，原告调整的违约金金额符合法律规定，原告诉请的违约金165000元，本院予以支持。按照合同违约条款的约定，原告除有权要求被告承担违约金外，并有权要求被告继续履行合同或宣布解除合同。现原告诉请被告继续履行合同，本院予以支持。鹤壁市住建局认为涉案合同由于政策原因无法履行，系属于不可抗力，根据《中国华人民共和国民法总则》第180条第2款规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的情况”，本案中被告主张的政策原因显然不属于不可抗力的范畴，且其未提供相关证据证明政策文件的存在，故本院对该辩称不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中国华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定,判决如下：一、鹤壁市住房和城乡建设局继续履行《政府和社会资本合作项目咨询服务合同》；二、鹤壁市住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内向北京思泰工程咨询有限公司支付预付款240000元；三、鹤壁市住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内向北京思泰工程咨询有限公司支付延期付款违约金165000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7376元，由鹤壁市住房和城乡建设局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审 判 长  张保平审 判 员  霍璐婷人民陪审员  程梅月二〇一九年八月三十日书 记 员  武 飞