汉中市汉台区人民法院民 事 判 决 书  (2019)陕0702民初743号 原告：汪四响，男，生于1971年12月16日，汉族，安徽省宿州市人，住安徽省宿州市，现住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：郭连庆，陕西嘉盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐显兵，陕西嘉盟律师事务所律师。被告：严金权，男，生于1977年1月23日，汉族，安徽省安庆市太湖县人，住汉中市汉台区。被告：冯霞，女，生于1976年10月18日，汉族，汉中市汉台区人，住汉中市汉台区。被告：孙煜，男，生于1978年11月30日，汉族，汉中市汉台区人，住汉中市汉台区。被告：汉中宇泰建设工程有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区铺位。法定代表人：严金权，该公司执行董事。共同委托诉讼代理人欧振凯，北京隆安（杭州）律师事务所律师。原告汪四响与被告严金权、冯霞、孙煜、汉中宇泰建设工程有限公司民间借贷纠纷一案，已于2017年12月28日作出一审判决。被告严金权及汉中宇泰建设工程有限公司不服该判决，向汉中市中级人民法院提起上诉。汉中市中级人民法院于2018年9月25日作出（2018）陕07民终332号裁定，将本案发回汉中市汉台区人民法院重审。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月18日公开开庭审理了本案。原告汪四响及其委托代理人唐显兵，被告严金权、冯霞、孙煜、汉中宇泰建设工程有限公司的共同委托诉讼代理人欧振凯到庭参加了诉讼。原告汪四响诉称， 2014年以来，被告严金权陆续在原告处购买烟、酒。2015年2月，被告严金权提出向原告购买茅台酒用于公司业务招待，并承诺到货后一次性付款。原告同意后，遂将酒某甲送到被告汉中宇泰建设工程有限公司。酒交付给被告后，被告却以资金紧张为由，未按约定向原告付款。后经原告与被告严金权协商，双方同意将被告所欠原告的酒某乙为借款，双方之间的买卖关系消灭，重新建立借贷关系。同时原告再向被告严金权出借110万元，即总计借款为160万元。2015年2月2日，原告与被告严金权签订《借款协议》，该协议约定由原告向被告严金权出借160万元；借款期限为一年，即2015年2月2日至2016年2月1日；借款月利率为2.5%，后双方实际调整为每月固定利息3.5万元。同时，被告汉中宇泰建设工程有限公司、冯霞、孙煜对上述借款本息的清偿承担连带责任。然借款期限届满，被告严金权及其关联主体仅向原告归还了部分本金。其中，利息仅支付至2017年2月5日。原告认为，在不违反法律强制性规定的前提下，在民事法律行为中充分尊重当事人意思自治是现代民事法律制度的基础原则。原、被告将合法的、非借贷行为产生的欠款，约定转为借款来处理，并不违反法律法规的效力性强制性规定，应认定为有效，对原、被告双方均有约束力。被告严金权作为借款人应当承担还本付息的责任，被告汉中宇泰建设工程有限公司、冯霞、孙煜作为保证人应当对上述借款本息的清偿承担连带责任，故原告依法提起诉讼，请求：1、判令被告严金权支付拖欠的借款本金968166.14元，并以下欠本金968166.14元为基数自2017年2月6日起至实际清偿之日，以月利率2%向原告计付利息；2、请求判令汉中宇泰建设工程有限公司、冯霞、孙煜对上述借款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。被告严金权辩称，一、自然人之间的借款合同为实践合同，应以实际交付金额确定借款本金，严金权实际借款本金为106.5万元。严金权与原告协商借款人民币110万元，借款月利率3.2%，原告同意借款，约定于2015年2月2日签订借款协议。签订协议当日原告出具拟定好的160万元的借款协议，要求严金权签字，不签字便不借款。为了缓解资金压力，严金权按照原告的要求以规避法律关于利息上限的规定为目的，同意虚构50万元借款以加大借款本金，便于实际提高利息。借款利息均是按照本金110万元，月利率3.2%计算利息，月息为35200元，双方协商一致按3.5万元实际支付利息，而不是按照本金160万元、月息2.5%计算利息。即便是按照借款协议约定的2.5%计算利息，利息应该为每月4万元，而不是协议中备注的3.5万元。并且协议签订当日，原告扣除首期利息3.5万元后，实际交付本金106.5万元，依据我国《合同法》第二百条的规定，本案实际借款本金为106.5万元，利息也应以此金额为基数计算。二、严金权与原告之间不存在50万元烟酒买卖合同关系：原告主张160万元借款的50万元，为2014年以来被告严金权在原告处购买烟酒的货款转借款。但根据交易习惯和方式，双方烟酒买卖均有送货及收货凭证，且账款单独结算，并在转账凭证中注明为“酒款”字样。2014年至2016年9月1日严金权共计在原告处购买烟酒货款总额为154505元，均有收货人签字的送货单作证，严金权分别于2015年8月28日转账支付40000元、2016年2月6日转账支付50000元，尚欠货款64505元，后双方因借款发生不快，严金权不再向原告购买烟酒。双方多年来烟酒交易送货清单、货款支付凭证均能佐证双方之间烟酒买卖行为及交易习惯，而50万元烟酒金额巨大、货物众多，原告主张50万元为酒某乙借款，应对其主张承担举证责任，否则应承担举证不能的不利法律后果。三、被告严金权应该偿还原告借款本金318929.67元，利息52091.9元（2017年3月至11月利息应按照月息2%计算）。原告与严金权签订的借款协议真实意思表示的本金为110万元，此后也是按照110万元、月息3.2%按月支付利息，每月利息3.5万元，折算年利率为38.4%。而原告预先扣除3.5万元后，实际向严金权转款106.5万元，依法借款本金应为106.5万元。严金权2016年10月11日偿还本金50万元、2017年2月5日偿还20万元，按照法定的“（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务”债务清偿顺序，2017年2月5日偿还的20万元优先支付2016年11月至2017年2月所欠的利息后折抵本金，并且严金权请求对其已经支付原告超过年利率36%部分的利息，用于折抵本金，折抵后本金为318929.67元，未支付的2017年3月至11月的利息按照月息2%计算，利息为52091.9元。综上所述，被告严金权实际向原告借款106.5万元，双方之间不存在50万元的酒水交易，酒某乙借款没有事实依据。严金权前后支付借款本金及利息共计140万元，因此严金权欠原告借款本金318929.67元、利息52091.9元，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。被告冯霞辩称，在借款协议上签字担保属实，但借款合同对保证担保期间没有约定，所以按照我国《担保法》的规定，保证担保期间应当为6个月，在法定的6个月担保期限内原告没有向其主张权利，故已经免除了担保责任，因此被告冯霞不应承担连带清偿责任。被告孙煜辩称，在借款协议上签字担保属实，但借款合同对保证担保期间没有约定，所以按照我国《担保法》的规定，保证担保期间应当为6个月，在法定的6个月担保期间内原告没有向其主张权利，故已经免除了担保责任，因此被告孙煜不应承担连带清偿责任。被告汉中宇泰建设工程有限公司辩称，被告汉中宇泰建设工程有限公司在借款协议上签章属实，但被告与原告之间的担保关系是无效的，因为被告是有限责任公司，股东有两个，严金权的身份是公司执行董事，根据我国《公司法》第十六条及《担保法》司法解释，公司担保必须经股东会决议决定，因此被告汉中宇泰建设工程有限公司不应当承担连带担保责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对双方无异议的证据：原告提交的原告身份证复印件、工商银行转款凭证、被告汉中宇泰建设工程有限公司的工商信息，被告严金权提交的网上银行电子回单等证明被告严金权支付原告利息20笔共计70万元以及两次各还款50万元、20万元，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告对借款协议的真实性无异议，但对证明借款金额为160万元（扣除首期利息，实际出借156.5万元），其中含50万元的酒款，借款利息为每月3.5万元的证明目的有异议；对微信截图真实性无异议，但对证明被告严金权承认在实际156.5万元借款中包含了50万元酒款，认可双方将50万元货款转成了借款的事实的证明目的有异议。为反驳原告主张，被告提交了酒款明细和送货单、转账凭证；二审的庭审笔录；二审时被告严金权写的情况说明；一份转账凭证，证明原、被告之间的烟酒账款均为单独结算，微信记录里被告严金权提到的酒款付息是之前原告委托被告严金权购买酒，最后没买成被告严金权将这笔钱用了一段时间，然后给原告付了利息还回去了，原告汪四响对被告提交的酒款明细、送货单、转账凭证真实性无异议，但对证明目的有异议，认为被告提交的酒款明细、送货单、转账凭证是本案借款后发生的，与本案50万酒某乙借款没有关系；对二审的庭审笔录认可，但与本案酒某乙借款没有关联；对严金权写的情况说明不符合证据的形式要件，不予质证；对转账凭证认可，但是与本案无关联，是被告归还原告之前出借给原告的借款，并提交欠条及工商银行流水证明。被告对原告提交的该欠条和工商银行流水真实性没有异议，证明目的有异议，认为欠条上注明是酒款，与被告的情况说明互相印证，且原告在二审中说他是该笔借款担保人，其陈述前后矛盾。综合原、被告双方提交的证据及陈述，原告提交的借款协议、微信截图被告虽对证明目的提出异议，但其提交的证据不足以支持其异议，原告提交的相关欠条及银行流水亦证明被告的异议不成立，综合借款时间、微信截图中其他关于利息及欠款金额的内容，对原告提交的借款协议、微信截图、欠条、银行流水依法予以采信，被告严金权提交的以上证据不足以证明借款协议中包含的50万元酒款不存在，被告在微信聊天记录中提到的50万元酒款付着息并非原告所诉称的50万元，故对其证明目的依法不予采信。根据双方当事人的陈述及本院经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告汪四响与被告严金权系老乡，被告严金权为被告汉中宇泰建设工程有限公司的法定代表人。被告严金权长期在原告汪四响处购买烟酒。2015年2月2日，原告与被告严金权约定将50万元酒某乙为借款后双方签订了本金为160万元的借款协议一份，借款用途为资金周转，借款期限为一年，即自2015年2月2日至2016年2月1日，月付利息3.5万元，协议生效后每月30日前将借款利息打到原告账户，逾期视为违约，按当月利息两倍罚款，协议到期归还本金。由担保人冯霞提供担保。被告汉中宇泰建设工程有限公司在借款协议担保人处加盖印章，被告冯霞、孙煜在借款协议担保人处签名。协议签订当天，原告预先扣除了一个月利息3.5万元后向被告严金权转账支付106.5万元。被告严金权从2015年3月2日起至2016年10月5日，按照月息3.5万元向原告支付了20笔利息合计70万元，2016年10月11日向原告转账支付50万元，2017年2月5日被告冯霞转账支付原告20万元，注明代被告严金权还款。另查明，被告汉中宇泰建设工程有限公司股东为被告严金权和潘秀坤，持股比例分别为90%和10%，潘秀坤系被告严金权妻子，被告冯霞系该公司财务人员。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。原、被告约定将50万元货款转为借款，不违反法律规定，双方之间签订的借款协议意思表示真实，内容合法，借款协议签订当日原告通过银行转账在扣除了首月利息后将剩余款项出借给被告严金权，原、被告之间的借款合同依法成立并生效，被告严金权负有向原告偿还借款并支付借款利息的义务。被告冯霞、孙煜及汉中宇泰建设工程有限公司均以保证人身份签名、盖章，但并未明确约定保证方式及保证期限，依照法律规定，均应为连带保证，保证期间均为借款期限届满之日即2016年2月1日起的6个月内。庭审中，原告承认未在保证期间要求被告孙煜承担保证责任，故被告孙煜的保证责任依法免除，原告虽主张在保证期间多次要求被告冯霞承担担保责任，但仅提交了2017年2月5日被告冯霞代被告严金权还款20万元给原告的转账凭证，因2017年2月5日已过保证期间，且被告冯霞系被告汉中宇泰建设工程有限公司的财务人员，该行为无法确认为系其承担担保责任的行为，故对原告要求被告冯霞承担担保责任的诉讼请求不予支持。微信聊天记录证明原告从2016年3月起即向被告严金权主张还款，因被告严金权系被告汉中宇泰建设工程有限公司的法定代表人，应视为原告同时向担保人汉中宇泰建设工程有限公司主张债权，被告汉中宇泰建设工程有限公司辩称该担保并未经过股东大会决议，是无效担保，本院认为未经过股东大会决议并不当然导致担保无效，综合该公司股权结构及股东之间的身份关系，对该辩解意见不予采纳，被告汉中宇泰建设工程有限公司应当承担担保责任。因原告预先扣除了一个月借款利息3.5万元，故依照法律规定，借款本金实际应为156.5万元，双方约定月息3.5万元，超过了月利率2%不超过月利率3%，因此被告严金权按照月息3.5万元自2015年2月2日至2016年10月1日向原告支付的20个月利息共计70万元，不违反法律规定。被告严金权2016年10月11日支付原告的50万元、 2017年2月5日支付的20万元，依照法律规定，先冲抵利息，后冲抵本金。原告主张自2017年2月6日起至实际清偿之日止以月利率2%计付利息，符合法律规定，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，判决如下：一、限被告严金权于本判决生效后三十日内归还原告汪四响借款本金968166.14元，并自2017年2月6日起至实际清偿之日止以968166.14元为基数，按月利率2%向原告汪四响支付利息；二、被告汉中宇泰建设工程有限公司对借款本金968166.14元及相应利息与被告严金权承担连带清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告汪四响的其他诉讼请求。案件受理费19016元，由原告汪四响负担6016元，被告严金权、被告汉中宇泰建设工程有限公司连带负担13000元。    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汉中市中级人民法院。    审  判  长      杨建军人民陪审员      焦建生人民陪审员      熊  伟  二〇一九年七月二十六日（院印） 书  记  员      何  敏1