上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初9822号原告：张雪，女，1983年11月20日出生，汉族，户籍地辽宁省鞍山市。委托诉讼代理人：陆元媛，上海融栢律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙彩青，上海融栢律师事务所律师。被告：上海航空有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：吴永良，执行董事。委托诉讼代理人：朱亮，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷依雯，上海市汇业律师事务所律师。原告张雪与被告上海航空有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年3月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张雪的委托诉讼代理人陆元媛、龙彩青，被告上海航空有限公司的委托诉讼代理人朱亮、雷依雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张雪向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告2017年2月1日至2018年8月31日期间病假工资差额人民币(币种下同)192,520.36元;2、原、被告自2018年9月1日起恢复劳动关系;3、被告按照13,669.20元/月的标准,向原告支付从2018年9月1日起至判决生效之日的工资；4、被告支付原告2018年度住房补贴4,687.50元。诉讼过程中，原告变更第二、三项诉讼请求为被告支付其违法解除劳动合同赔偿金328,061.14元。事实和理由：其于2006年10月13日进入被告处工作，2017年2月起开始病假。2018年8月17日，被告解除与原告之间的劳动合同。因被告未足额支付病假工资及违法解除劳动合同，原告申请仲裁。现原告不服仲裁裁决，诉至法院，望判如所请。上海航空有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，要求按仲裁裁决履行。本院经审理认定事实如下：原告于2006年10月13日入职被告处工作。双方最后一份劳动合同为无固定期限劳动合同，约定原告的工作内容为乘务员。原告向被告提交自2017年3月13日起的疾病证明单，请休病假至双方劳动关系解除。2017年10月9日，被告出具《关于刘淄等四位同志岗位调整的通知》，内载：“同意免去张雪(XXXXXXXX)同志头等舱乘务员岗位，降为客舱服务部普通舱乘务员(FS1)”。2018年7月16日，原告与被告进行面谈，谈话内容涉及：因原告2017年连续缺勤超过90天故从头等舱乘务员降级到了普通舱乘务员，2018年缺勤也超过90天，根据公司规定应当退出乘务岗位，合同制员工解除合同；且原告无法办理出停飞手续；原告对被告公司政策表示“知道”并称“公司怎么处理就怎么处理吧”、“解除合同就解除合同吧”。2018年8月17日，被告向原告出具《劳动合同解除通知书》。该通知书内载：“因你于2017年度病假累计超过90天，2018年度其病假再次累计超过90天。根据《中国东方航空股份有限公司乘务人员资源管理办法(2016版)》相关规定，经公司研究决定，于2018年8月31日起，与你解除劳动合同。”2018年12月14日，原告向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付其2017年3月13日至2018年8月31日期间的病假工资差额、违法解除劳动合同赔偿金及2018年1月1日至同年11月27日期间的住房补贴。该会于2019年2月2日作出闵劳人仲(2018)办字第7001号裁决书，裁决被告支付原告2018年度住房补贴4,687.50元；对原告其余仲裁请求，不予支持。原告不服，向本院提起诉讼。另查明，仲裁审理过程中，双方当事人确认：原告的工资由基础工资、岗位工资、工龄工资、交通补贴、飞行小时费、飞行小时差旅费等构成，其中基础工资、岗位工资、工龄工资固定，其他费用均不固定。被告当月发放原告当月整月工资，飞行小时费按照上月小时费计算。考勤(基本工资、岗位工资)按照原告上上月考勤发放，若某月有缺勤，则会在两月之后扣缺勤工资。工资构成均可在被告处电子人力资源管理系统(EHR)中查询。被告支付工资至2018年8月31日，病假期间实际支付工资金额均高于或等于本市同期最低工资的80%。关于病假工资，被告表示，根据《中国东方航空股份有限公司乘务、空保人员岗位薪酬管理规定》，原告的病假工资计算基数应当为原告基础工资，不包含飞行小时费在内的其他工资构成。原告未出勤，故没有飞行小时费等。被告按天计算基础工资，再扣缺勤天数，计算后原告的病假工资未低于上海市最低工资标准的80%，不存在差额。被告为证明其主张提供《中国东方航空股份有限公司乘务、空保人员岗位薪酬管理规定》，其中第三条规定：“乘务、空保生产人员薪酬待遇由基薪、飞行小时费、乘务/空保飞行补贴、其他奖励、福利保障等组成”；第五条规定：“基薪指与乘务、空保人员的客舱生产岗位序列和服务年限有关且按月发放的工资性收入。分为基础工资、工龄工资、岗位工资”；第十条规定：“乘务、空保人员飞行小时费标准按本人在执行航班生产任务中实际担任的机上岗位标准计发”。其中附表7《(空勤人员)各类假期薪酬支付办法》，内载：“病假1、当月累计二天(含)以上的，基础工资按天计发，直至最低工资的80%。2、岗位工资／飞行技术职务工资、绩效工资、午餐补贴、交通补贴等津补贴按实际出勤天数计发。3、病假满五天的计发50%当月绩效工资，五天以上停发当月全部绩效工资。4、上述病假工资原则上不低于所在地省(市)政府规定的最低工资的80%。5、地方政府另有规定的，按其规定执行。”被告还提供工资明细，以说明其向原告实际发放工资情况。仲裁审理过程中，原告对被告提供的证据真实性认可，表示看到过该规章制度，并认可病假工资的计算方式。原告还确认工资明细中的工资构成。原告于仲裁中主张要求按社保基数16,189元为病假工资计算基数。本案审理过程中，原告对前述规章制度的真实性、关联性均不予认可，并认为该制度未经被告及被告工会的民主程序制定，原告亦非中国东方航空股份有限公司员工，故不对原告产生效力。原告还表示，因被告未向原告详细说明过工资组成，故无法确认工资表中的工资组成。原告主张，根据上海市工资支付办法之规定，因双方未约定工资，故原告病假前正常出勤月工资总额的70%为病假工资的计算基数。关于解除劳动合同，被告提供《中国东方航空股份有限公司乘务人员资源管理办法(2016版)》及其发布通知、官网截图等证据，以证明该规定经职代会通过，程序合法，规定经公司官网公布，员工知晓。被告另表示，被告系中国东方航空股份有限公司的全资子公司，规章制度通用，被告适用此规章制度。原告作为空乘，没有达到前述管理办法第三条的规定，原告在2017年度中因不胜任工作，经调整降级岗位后，2018年度仍不能胜任工作，故被告解除与原告之间的劳动合同。其中《中国东方航空股份有限公司乘务人员资源管理办法(2016版)》第三条降级、退出乘务岗位管理规定：一、头等舱(含)以上各等级乘务人员考核年度内的可供排班天数低于275天或年累计飞行结算时间少于350小时，视为不胜任工作，给予降业务等级一级，重新培训上岗；降级后的第一个考核年度内，若可供排班天数仍低于275天或年累计飞行结算时间少于350小时，应退出乘务岗位，办理停飞手续，合同制员工解除劳动关系，劳务制员工退回劳务派遣公司。二、普通舱乘务人员在考核年度内的可供排班天数低于275天或年累计飞行结算时间少于350小时，视为不胜任工作,须重新培训上岗；若在次年的可供排班天数仍低于275天或年累计飞行结算时间少于350小时，应退出乘务岗位，办理停飞手续，合同制员工解除劳动关系，劳务制员工退回劳务派遣公司。仲裁审理过程中，原告对被告提供的前述《中国东方航空股份有限公司乘务人员资源管理办法(2016版)》等证据的真实性确认，并表示确实知晓公司的规章制度，但认为被告在解除合同前并未安排其他工作，没有符合法律要求进行合理调岗，要求本人办理停飞，但办理停飞需要非常复杂的手续，或者患大病患癌症等才可以自行办理，本人的情况无法自行办理停飞，也无法继续在乘务员岗位上工作，且被告将本人岗位从头等舱乘务员调整至普通舱乘务员，对本人来说工作难度并未降低，不符合本人病情下合理的工作岗位。本案庭审过程中，原告对被告提供的前述规章制度等的真实性则不予认可，并表示，所有文件为中国东方航空股份有限公司的规章制度，中国东方航空股份有限公司的规章制度不适用被告公司的管理，且该规章制度未经被告职工代表大会讨论，内容存在明显不合理、不合法。原告还表示，即使原告在仲裁时确认，也是确认中国东方航空股份有限公司的政策，不代表确认被告公司的政策；原告即使知晓，因其不是职工代表，也无法提出异议。原告认为，被告在明知原告病情严重情况下，将原告工作岗位从头等舱乘务员调整为工作强度更大的普通舱乘务员，而根据双方签订的劳动合同确认原告为乘务员，故被告不是工作岗位调整，只是工作内容的调整，该调整不合法不合理。原告的情况不属于不胜任工作，被告拟制的不胜任工作的情形不符合法律规定，将病假和不胜任工作进行混淆。因此，被告将原告的工作内容从头等舱乘务员变到普通舱乘务员，变相增加原告工作压力，并未进行调岗和培训，故被告系违法解除劳动合同。以上事实，由仲裁裁决书、劳动合同、病情证明单、关于发布《中国东方航空股份有限公司乘务人员资源管理办法(2016版)》的通知、《中国东方航空股份有限公司乘务人员资源管理办法(2016版)》、关于客舱服务部刘淄等4人降级的请示、关于刘淄等四位同志岗位调整的通知、乘务二部问题整改单、劳动合同解除通知书、《中国东方航空股份有限公司乘务、空保人员岗位薪酬管理规定》、工资明细、借记卡账户历史明细清单等相关证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，本案争议焦点之一在于病假工资。首先，关于工资组成。原告于仲裁时陈述，其确认可以通过系统查询工资组成，知悉自己的工资组成。同时，亦表示其知悉《中国东方航空股份有限公司乘务、空保人员岗位薪酬管理规定》。然原告在本案庭审过程中均予以否认。原告前后陈述矛盾，且无证据佐证，本院实难采信，故本院根据当事人之举证，结合当事人于仲裁时之陈述，确认原告之工资组成，即原告的工资由基薪、飞行小时费、乘务/空保飞行补贴、其他奖励、福利保障等组成，同时本院亦确认原告适用前述岗位薪酬管理规定。其次，关于病假工资核算。根据《中国东方航空股份有限公司乘务、空保人员岗位薪酬管理规定》之规定，乘务、空保人员飞行小时费标准按本人在执行航班生产任务中实际担任的机上岗位标准计发。原告病假期间未在执行航班生产任务中实际担任机上岗位，故被告在核算原告病假工资时，未予发放此部分工资，并无不当。原告之基薪分为基础工资、工龄工资、岗位工资，故被告在核算原告病假工资时应以基薪即基础工资、工龄工资、岗位工资之总额为月工资基数。综上，根据原告的工资组成，现经核算，扣除社保、公积金等个人负担部分后，被告于2017年3月13日至2018年8月31日期间不存在未足额发放原告病假工资之情形，故原告此部分请求，缺乏依据，本院不予支持。另，关于原告诉请主张的2017年2月1日至同年3月12日期间的病假工资差额之请求，因未经仲裁前置程序，本院于案中不予处理。本案第二个争议焦点在于劳动合同的解除。本院认为，劳动合同法规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。不能胜任工作是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。就本案而言，原、被告签订的劳动合同中明确约定原告担任乘务员。乘务员按级别分为头等舱乘务员、普通舱乘务员。被告因原告病休假致其可供排班天数低于275天或年累计飞行结算时间少于350小时，视为原告不胜任工作，继而将原告从头等舱乘务员降级为普通舱乘务员。即调整前后，原告之岗位仍均为乘务员。降级并非劳动合同法所规定的调整工作岗位。因此，被告处的《中国东方航空股份有限公司乘务人员资源管理办法(2016版)》之相关规定，不具合理性。综上，被告在视为原告不能胜任工作后，仅岗位降级，而未调整工作岗位或培训，继而再以原告不能胜任工作为由解除与原告之间的劳动合同，缺乏法律依据，故原告要求被告支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求中的合理部分，本院予以支持。关于原告诉请要求被告支付其住房补贴4,687.50元之请求，被告同意支付，故此项请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十条、第四十八条之规定，判决如下：一、被告上海航空有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张雪赔偿金70,496.64元；二、被告上海航空有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张雪住房补贴4,687.50元；三、驳回原告张雪其余诉讼请求(不包括不予处理部分)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告张雪自愿负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  顾洪磊二〇一九年八月二十八日书记员  刘中一附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。