重庆市忠县人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0233民初4971号原告：重庆兴畅道路材料有限公司，住所地重庆市万州区复兴路67号404室，统一社会信用代码：9150010133965824X2。法定代表人：黄如平，公司经理。委托诉讼代理人：李友刚，公司职工，特别授权。委托诉讼代理人：谭祥军，重庆泰源律师事务所律师，一般代理。被告：重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司，住所地重庆市黔江区新华东路东段358号，统一社会信用代码：915001142140511537。法定代表人：程本才，公司董事长。委托诉讼代理人：熊刚，重庆纵深律师事务所律师，特别授权。被告：晏飞，男，1974年5月26日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：钱进，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者，一般代理。被告：重庆博韬建设工程有限公司，住所地重庆市忠县白公街道曼子路7号附3号，统一社会信用代码：91500233MA5U6AM54G。法定代表人：晏飞，公司经理。委托诉讼代理人：钱进，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者，特别授权。被告：忠县韬臻酒厂，住所地重庆市忠县乌杨镇五岭村二组，统一社会信用代码：91500233MA5U83YG2M。法定代表人：晏文韬，公司经理。委托诉讼代理人：钱进，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者，特别授权。被告：忠县畅达建设投资有限公司，住所地重庆市忠县忠州镇果园路22号，统一社会信用代码：91500233691222269N。法定代表人：范和平，公司董事长。委托诉讼代理人：易正平，公司员工，特别授权。原告重庆兴畅道路材料有限公司（以下简称兴畅公司）诉被告重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司（以下简称辉宇公司）、晏飞、重庆博韬建设工程有限公司（以下简称博韬公司）、忠县韬臻酒厂（以下简称韬臻酒厂）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后原告申请追加忠县畅达建设投资有限公司（以下简称畅达公司）为本案被告，本院依法予以准许。因案情复杂，本院依法将本案转为普通程序，并适用普通程序公开开庭进行了审理。原告兴畅公司的委托诉讼代理人李友刚、谭祥军，被告辉宇公司的委托诉讼代理人熊刚，被告晏飞、博韬公司、韬臻酒厂的委托诉讼代理人钱进，被告畅达公司的委托诉讼代理人易正平到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，当事人申请了庭外和解期，和解期满后双方未达成一致的调解意见，后畅达公司表示有部分工程款未支付，且支付条件需在审计通过后才支付，因涉案工程还未进入审计，本院依法对本案中止审理，后本案通过审计，本院依法恢复审理。期间，原告申请对工程款结算进行鉴定，本院依法予以准许，后原、被告达成结算一致意见。本案现已审理终结。原告兴畅公司向本院提出诉讼请求：一、判令原告与被告辉宇公司、晏飞结算工程款，由被告辉宇公司、晏飞、博韬公司、韬臻酒厂连带支付原告工程款1045465.33元；二、判令被告辉宇公司、晏飞、博韬公司、韬臻酒厂支付20%的违约金；三、由被告辉宇公司、晏飞、博韬公司、韬臻酒厂承担本案诉讼费；四、判令畅达公司在欠付工程款范围内向原告承担给付工程款责任。（以庭审陈述为准）事实及理由：2015年3月10日，畅达公司与辉宇公司签订了《忠县新生镇马湾至李家湾、吴家湾至曾家院子及中海油项目沿江公路恢复段公路改造工程施工合同协议书》，同日，晏飞与辉宇公司签订了《单项工程项目合作协议书》即挂靠合同。2016年11月8日，原告与辉宇公司、晏飞就上述项目签订了《沥青砼罩面项目施工合同》，约定由原告自行采购材料对忠县新生镇马湾至李家湾、吴家湾至曾家院子及中海油项目沿江公路恢复段公路改造工程实施沥青砼罩面项目进行施工，被告支付工程款；如辉宇公司、晏飞未按合同约定支付工程款，则自愿承担未付款金额按月息3%作为延期利息（违约金另行承担）；非不可抗力因素造成的违约，违约金为合同总价的20%；另外合同中还约定由博韬公司、韬臻酒厂、晏飞就辉宇公司、晏飞在合同中所有义务向原告承担连带保证责任。合同签订后，原告按合同约定履行了义务，被告只向原告支付了工程款180000元，现尚欠原告工程款1045465.33元（包含机沙、碎石材料款及运费）。综上所述，原告完成合同义务，辉宇公司、晏飞应按约定支付工程款，其未按约定付款，应承担相应的支付及违约责任，博韬公司、韬臻酒厂、晏飞作为连带保证人，也应承担保证责任；畅达公司作为发包方，应在欠付工程款范围内向原告支付工程款，原告为此诉至本院。被告辉宇公司辩称：一、原告与辉宇公司没有任何的工程建设关系，不存在结算工程款和利息、违约金。2015年3月10日，辉宇公司从发包方畅达公司通过招投标签订《忠县新生镇马湾至李家湾、吴家湾至曾家院子及中海油项目沿江公路恢复段公路改造工程施工合同协议书》，辉宇公司为了方便管理与晏飞合作该工程，在合作协议书中明确约定晏飞不能单独与第三方签订承包合同和材料供货合同，合同签订后由晏飞经营管理，劳务、材料款必须通过辉宇公司的账户转款。直到起诉之日原告没有与辉宇公司签订合同，也没有将材料款及工程款结算凭证交给辉宇公司进行确认结算，而是私自与晏飞签订工程承包合同，辉宇公司对于合同的约定内容不知情。辉宇公司根据晏飞提交的劳务清单及财务清单，晏飞在2017年7月7日已从辉宇公司领取工程款700多万元，目前工程在质保期内，尚有20%的工程款在发包方处，因此，辉宇公司对原告起诉的结算工程、利息及违约金不清楚。二、即使原告实施了该工程，由于原告是与晏飞单独签订的施工合同，相应的权利义务应由晏飞承担。被告晏飞本人辩称：与原告已达到一致结算意见，认可原告提交的结算单价、工程量及工程款总额。同意支付20%的违约金。被告博韬公司、韬臻酒厂辩称：因工程未结算，不存在违约情况。被告畅达公司辩称：兴畅公司未与其签订道路施工合同，根据合同相对性原则，其对原告不承担付款义务。畅达公司与辉宇公司签订了合同，如畅达公司需承担责任，应在未支付的工程款范围内承担责任。现畅达公司还有20%的工程款未支付，根据合同约定需在审计通过后才支付。经审理查明：畅达公司系忠县新生镇马湾至李家湾、吴家湾至曾家院子及中海油项目沿江公路恢复段公路改造工程的发包方，经公开招标，畅达公司将该工程发包给辉宇公司。双方于2015年3月10日签订施工合同，承包内容为新生镇马湾至李家湾段：里程长度约0.953公里，路基宽7.5米，路面宽6.5米，路面结构采用部分片石补强，水泥碎石稳定基层，沥清混凝土路面；吴家湾至曾家院子段：里程长度约1公里，路基宽7.5米，路面宽6.5米，路面结构采用部分片石补强，水泥碎石稳定基层，沥清混凝土路面；中海油项目沿江公路恢复段：里程长度约0.8公里，路基路面同宽5.5米，四级水泥混凝土路面。2015年3月10日，辉宇公司与晏飞签订《单项工程项目合作协议书》，约定辉宇公司将其在畅达公司承建的忠县新生镇马湾至李家湾、吴家湾到曾家院子及中海油项目沿江公路恢复段公路改造的全部工程与晏飞进行合作，由晏飞全面履行上述工程并负责项目的盈亏、税费、债权债务等责任，辉宇公司收取合同总价1.5%的管理费。2016年11月8日，晏飞以自己及辉宇公司的名义（甲方）与兴畅公司（乙方）签订《忠县新生镇吴家湾至曾家院子道路改造工程沥青砼罩面项目施工合同》，博韬公司及韬臻酒厂为甲方的连带责任保证人，辉宇公司未在合同上签字盖章。合同约定：甲方将忠县新生镇马湾至李家湾、吴家湾至曾家院子及中海油项目沿江公路恢复段公路改造工程沥青砼罩面项目发包给乙方；透层+5cm厚AC-20CK中粒式沥青混凝土+粘接层+4cm厚SBS改性AC-13沥青混凝土单价为92元每平方米，道路标线为35元每平方米；开工日期及竣工日期由双方共同协商，2017年4月15日前完工；沥青砼作业全部完成30日内，甲、乙双方现场收方结算，甲方支付乙方工程价款80%，工程完工60日内，甲方申请相关部门组织验收（超过60天未验收自动视为验收合格）甲方将工程总价的95%工程款支付乙方，5%作质保金；如甲方未按合同约定时间支付工程款，甲方按月息3%承担未付款金额的延期利息（违约金另行承担）；保修期一年，质保金为结算总额的5%，保修到期后甲方全额退还乙方；非不可抗因素造成的违约（如签订合同后甲方临时将工程业务交付第三方、乙方因其它业务故意不履行等），违约金为合同总价的20%；甲方所有义务由丙方博韬公司及韬臻酒厂向乙方承担连带保证责任，保证期为甲方义务履行期与期满后两年。合同签订后，兴畅公司完成了合同约定的施工内容。2017年7月21日，辉宇公司、监理单位重庆中渝建设工程监理有限公司、设计单位招商局重庆交通科研设计院有限公司、畅达公司共同盖章同意忠县新生镇马湾至李家湾、吴家湾至曾家院子及中海油项目沿江公路恢复段公路改造工程交工验收并取得《公路工程（合同）段交工验收证书》，确定整个工程于2015年11月1日开工，于2017年7月21日交工，其中，60mm中粒式沥青混凝土沥青12951平方米，热熔型涂料路面标线921平方米。2019年3月27日，忠县审计局对畅达公司发包给辉宇公司的工程出具审计报告，确定案涉工程总工程款为8798130.34元。2019年6月6日，重庆一力工程咨询有限公司受兴畅公司的委托，对兴畅公司承建的涉案工程出具工程价款咨询报告，认为兴畅公司完成并经交工及结算认可的合同工程量为：透层+5cm厚AC-20CK中粒式沥青混凝土+粘接层+4cm厚SBS改性AC-13沥青混凝土12922.8平方米，道路标线数量921.35平方米。结合合同单价，总价为1221144.85元。晏飞对该意见予以认可。另查明，畅达公司向辉宇公司已支付工程款7385582.93元，工程款未支付完毕。晏飞向兴畅公司已支付工程款18万元。原告另主张有机沙、碎石材料款及运费4320.48元，晏飞对该主张予以认可。以上事实，有原告提交的《忠县新生镇马湾至李家湾、吴家湾至曾家院子及中海油项目沿江公路恢复段公路改造工程施工合同协议书》、《单项工程项目合作协议书》、《忠县新生镇吴家湾至曾家院子道路改造工程沥青砼罩面项目施工合同》、《公路工程（合同段）交工验收证书》、《称重单》、《忠县审计局审计报告》、《“忠县新生镇吴家湾至曾家院子道路改造工程沥青砼罩面项目施工合同”工程价款咨询报告》等证据及出庭当事人及其委托诉讼代理人的当庭陈述等证据在案佐案，足以认定。本院认为，晏飞与辉宇公司签订的合同虽名为合作协议，但晏飞作为个人，不是辉宇公司的职工，且合同约定辉宇公司承建的工程由晏飞实际施工，辉宇公司收取一定比例的管理费，双方系明显的挂靠关系。兴畅公司签订的施工合同中，辉宇公司虽作为甲方列在合同中，但辉宇公司未在合同中签字盖章，也无证据证明晏飞代辉宇公司签字有辉宇公司的授权委托，即该合同是由晏飞单方与兴畅公司签定，与辉宇公司无关，辉宇公司不是合同相对人，不承担该合同的相关权利义务，兴畅公司系与晏飞签订的合同，应由晏飞承担合同的权利义务。关于工程款，原告以最后提交的咨询报告中的工程量为依据，按合同约定单价确定工程款，晏飞对该工程量及工程款均予以认可，本院予以确认。兴畅公司应得工程款总额为1221144.85元，加上晏飞认可的沙石材料款及运费4320.48元，扣除原告自认已收到的18万元，原告还应得1045465.33元。博韬公司与韬臻酒厂为晏飞的连带责任保证人，应就欠付工程款向原告承担连带还款责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。关于违约金，原告主张违约金为合同总价的20%，原告与晏飞在合同第八条违约责任第4条中约定：非不可抗拒因素造成的违约（如签订合同后甲方临时将工程业务交付第三方、乙方因其它业务故意不履行等），违约金为合同总价的20%。本院认为，晏飞欠付工程款的情形不属于该条约定的非不可抗拒因素造成的违约，原告不能以该条约定要求被告支付违约金，因晏飞同意原告主张的20%的违约金，双方达成合意，不违反法律规定，本院予以准许，但该合意系合同外达成的意见，对担保人不发生法律效力，故，博韬公司及韬臻酒厂不承担该违约金的担保责任。庭审查明，目前畅达公司还有部分工程款未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，原告作为实际施工人，要求畅达公司在欠付工程款范围内承担责任符合法律规定，本院予以准许。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告晏飞于本判决生效之日起十日内支付原告重庆兴畅道路材料有限公司工程款1045465.33元及违约金245093.07元；被告重庆博韬建设工程有限公司、忠县韬臻酒厂对晏飞欠付原告重庆兴畅道路材料有限公司的工程款1045465.33元承担连带偿还责任；被告忠县畅达建设投资有限公司在欠付被告重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司工程款范围内向原告重庆兴畅道路材料有限公司承担付款责任；驳回原告重庆兴畅道路材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16452.34元，由原告重庆兴畅道路材料有限公司负担37.31元，被告晏飞负担16415.03元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  刘秋菊人民陪审员  刘方武人民陪审员  田 杰二〇一九年八月二日书 记 员  李娇娇