云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0111民初2083号原告：宣威市会伦恒业发展有限公司，住所云南省宣威市龙堡路中段。法定代表人：郑会伦，总经理。委托诉讼代理人：吕翔、吴鹏，云南德范律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南会伦方基投资有限公司，住所昆明经开区昆明出口加工区监管大楼506-9室。法定代表人：郑会伦，董事长。委托诉讼代理人：方琼，云南云子宇靖律师事务所律师，特别授权代理。第三人：云南东方基业投资有限公司，住云南省昆明市滇池路西贡码头第22幢A-1号1-2层。法定代表人：车政航，总经理。委托诉讼代理人：刘江涛、李倩，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告宣威市会伦恒业发展有限公司（以下简称“宣威会伦公司”）诉被告云南会伦方基投资有限公司（以下简称“会伦方基公司”）、第三人云南东方基业投资有限公司（以下简称“东方基业公司”）公司决议纠纷一案，本院于2019年2月25日受理后，依法适用普通程序于2019年4月30日公开开庭进行审理。原告宣威会伦公司的委托诉讼代理人吕翔、吴鹏，被告会伦方基公司的委托诉讼代理人方琼，第三人东方基业公司的委托诉讼代理人李倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宣威会伦公司向本院提出诉讼请求：一、撤销第三人东方基业公司单方召集和主持在2019年1月17日形成的会伦方基公司《股东会决议》；二、本案的诉讼费由被告会伦方基公司、第三人东方基业公司承担。事实与理由：被告会伦方基公司于2010年3月11日注册成立，公司股东为宣威会伦公司，持股比例为55%；云南东方基业投资有限公司，持股比例为45%。2018年12月19日，第三人东方基业公司向被告会伦方基公司和公司执行董事郑会伦先生发出《关于提议召开云南会伦方基投资有限公司临时股东会会议的函》，提议召开临时股东会。被告和公司执行董事在收悉该提议后，将《云南会伦方基投资有限公司召开2019年第一次临时股东会会议通知》向被告公司各股东、监事进行了书面通知，确定临时股东会的召开时间：2019年1月30日。经多次送达，本案第三人东方基业公司于2019年1月8日签收完成。2019年1月17日，第三人东方基业公司单独召开股东会，并单方形成股东会决议。股东会决议的内容为：“一、选举付兴堂为云南会伦方基投资有限公司执行董事，免去郑会伦云南会伦方基投资有限公司执行董事职务；二、选举冯瑞为云南会伦方基投资有限公司监事，免去徐天禄云南会伦方基投资有限公司监事职务；三、选举付兴堂为云南会伦方基投资有限公司法定代表人，免去郑会伦云南会伦方基投资有限公司法定代表人职务等”。后第三人东方基业公司将该股东会决议送至原告及被告。原告认为，根据《公司法》和《公司章程》的相关规定，股东会会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行或不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。2018年12月19日，被告会伦方基公司和执行董事郑会伦先生在收到第三人东方基业公司的召开临时股东会的提议后，在股东会召开前15日便将召开股东会的相关事宜书面通知了第三人东方基业公司和被告公司其他股东、监事，该召集程序符合《公司章程》和《公司法》的相关规定要求。而第三人东方基业公司在收到会伦方基公司执行董事的召开股东会通知后，又单方召开股东会，是明显的程序违法行为。另一方面，股东会的审议事项，在未经过任何表决、讨论的情况下，第三人仅依据自身45%的表决权便单方作出变更公司执行董事、监事的决议，亦不符合《公司章程》第十二条“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过”的约定。综上，原告为维护自身合法权益，根据我国《民事诉讼法》、《公司法》及相关司法解释的相关规定，向法院提起诉讼，望法院支持原告的诉讼请求。被告会伦方基公司辩称：一、案涉决议召集程序不合法，主要体现在未依法通知且召集主体不合法；二、案涉决议表决方式不合法，根据公司法及被告章程规定第三人仅有45%的表决权，无法通过相关决议；三、案涉决议内容不合法，综上所述，股东会决议应予以撤销。本案的诉讼费不应由被告承担。第三人东方基业公司述称，请法庭驳回原告的诉讼请求。第一，对于召集程序，东方基业公司作为会伦方基公司的股东，持股45%，已经严格按照公司法和会伦方基公司章程的相关规定，向会伦方基公司的执行董事郑会伦发出了关于提议召开会议及临时股东会会议的函，并且提出了四项议案，但郑会伦未依法召集，并且其提出的议案也未完全按照东方基业公司提出的议案进行召集。后东方基业公司又向会伦方基公司监事发出了提议召开会议议案及股东会会议的通知，但监事也未依法召集所提出的议案，且未提出任何议案。根据公司法第39条、第40条和公司章程第11条的规定，东方基业公司作为持股45%的股东，有权自行召集和主持股东会，东方基业公司已经于2019年1月1日向各股东、执行董事和监事发出了关于召开2019年第一次临时股东会会议的通知，其召集程序完全符合公司法和公司章程的规定。第二，对于表决方式来说，东方基业公司已经完全已经依法通知了会伦方基公司的另一位股东宣威会伦公司即原告参加股东会，但其接到通知后未参加，视为其已经自动放弃了表决权，根据公司法第42条和第104条的规定，出席股东会的股东为东方基业公司，依法享有表决权作出的股东会决议合法有效，请求法院依法予以维持。双方当事人围绕诉讼主张及反驳观点提交了证据，本院组织双方当事人发表质证意见，对双方当事人无异议的如下证据予以确认并在卷佐证：原告提交的证据1企业信用信息公示报告、证据3营业执照、证据4《云南会伦方基投资有限公司章程》两份、证据5《关于提议召开云南会伦方基投资有限公司临时股东会会议的函》、证据6《云南会伦方基投资有限公司召开2019年第一次临时股东会会议通知》；第三人东方基业公司提交的第一组证据《云南会伦方基投资有限公司章程》、第二组证据中的两次《关于提议召开云南会伦方基投资有限公司临时股东会会议的函》。对当事人有争议的如下证据，本院认证如下：原告提交的证据2企业信用信息公示报告系被告会伦方基公司的企业公示信息，本院予以采信；证据7《对召开2019年第一次临时股东会的通知》、《云南会伦方基投资有限公司召开2019年第一次临时股东会会议通知》两份，被告会伦方基公司及第三人东方基业公司对真实性无异议，本院予以确认，关于证明内容涉及双方当事人争议焦点问题，本院将在后文说理部分予以阐述；证据8《股东会决议》、《授权委托书》、《云南会伦方基投资有限公司会议签到表》，被告会伦方基公司及第三人东方基业公司对真实性无异议，本院予以确认，关于证明内容涉及双方当事人争议焦点问题，本院将在后文说理部分予以阐述；第三人东方基业公司提交的第二组证据中的《云南会伦方基投资有限公司关于召开2019年第一次临时股东会的通知》以及第三组证据《授权委托书》、《云南会伦方基投资有限公司会议签到表》、第四组证据《股东会决议》，原告宣威会伦公司与被告会伦方基公司对真实性均无异议，本院予以采信，关于证明内容涉及双方当事人争议焦点问题，本院将在后文说理部分予以阐述。经审理，本院确认本案法律事实如下：被告会伦方基公司于2010年3月11日成立，注册资本6000万元。原告宣威会伦公司系被告会伦方基公司的股东，出资额3300万元，持股比例55%；第三人东方基业公司系被告会伦方基公司的股东，出资额2700万元，持股比例45%。郑会伦系被告会伦方基公司的执行董事，徐天禄系被告会伦方基公司的监事。被告会伦方基公司于2011年4月11日作出的《章程》第七条规定“股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，行使下列职权：（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换执行董事，决定有关执行董事的报酬事项；（3）选举和更换监事，决定监事的报酬事项；（4）审议批准执行董事的报告；（5）审议批准监事的报告；（6）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（7）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案；（8）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（9）对发行公司债券作出决议；（10）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（11）修改公司章程；对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”第十条规定“股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开15日以前通知全体股东。定期会议应于每年三月按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第十一条规定“股东会会议由执行董事召集并主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”第十二条规定“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应当由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。但公司修改章程、增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会应当对所议事项的决定作出会议纪录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”2018年12月19日，第三人东方基业公司向被告会伦方基公司及公司执行董事作出《关于提议召开云南会伦方基投资有限公司临时股东会会议的函》，提议执行董事于2019年1月3日召集召开临时股东会会议，提议议案包括：一、关于选举会伦方基公司新一届董事会成员（执行董事）的议案，鉴于会伦方基公司现任执行董事任期早已届满，应根据会伦方基公司股东的提名选举产生新一届董事会成员（执行董事）；二、关于选举会伦方基公司新一届监事会成员（监事）的议案，鉴于会伦方基公司现任监事任期早已届满，应根据会伦方基公司股东的提名产生新一届监事会成员（监事）；三、关于选举产生会伦方基公司新任法定代表人的议案；四、关于审议天健会计师事务所（特殊普通合伙）云南分所向会伦方基公司发送的《关于“国际银座项目”的专项审计工作重要事项的沟通函》中列明的会伦方基公司存在的问题及解决方案的议案。被告会伦方基公司及执行董事郑会伦收到第三人东方基业公司《关于提议召开云南会伦方基投资有限公司临时股东会会议的函》，于2018年12月25日作出《云南会伦方基投资有限公司召开2019年第一次临时股东会会议通知》，通知事项如下：一、会议时间2019年1月30日上午10点；二、会议地点国际银座C5栋4楼公司会议室；三、会议主持人执行董事郑会伦；四、会议记录人员马腾飞；五、会议审议事项：1、提议现公司执行董事郑会伦连选连任；2、提议现公司监事徐天禄连选连任；3、提议现公司法定代表人由执行董事郑会伦继续担任；4、提议停止车政航担任公司的总经理职务；六、会议出席人员：1、公司股东的法定代表人参加的，可同时委托1至3名代理人参会，股东委托代理人的，参会时应将授权委托书提交公司现任执行董事审查、备案；2、本公司执行董事、监事；七、会议的召开方式：现场表决，表决结果记录于股东会决议，各股东及代理人签字确认；八、会议报道时间为2019年1月30日上午9点40分到场签到。第三人东方基业公司拒绝签收2018年12月25日的《云南会伦方基投资有限公司召开2019年第一次临时股东会会议通知》，于2018年12月27日作出《关于提议召开云南会伦方基投资有限公司临时股东会会议的函》，提议公司监事召集各股东于2019年1月13日召开临时股东会会议，提议议案与2018年12月19日的《关于提议召开云南会伦方基投资有限公司临时股东会会议的函》所提议的议案内容一致。2019年1月1日，第三人东方基业公司作出《云南会伦方基投资有限公司关于召开2019年第一次临时股东会的通知》，会议召开时间2019年1月17日14点30分，地点昆明市出口加工区国际银座C5幢4楼会议室，会议主持人为会伦方基公司执行董事，执行董事不主持的，由会伦方基公司监事主持，监事不主持的，代表十分之一以上表决权的股东主持；会议审议事项为2018年12月27日的《关于提议召开云南会伦方基投资有限公司临时股东会会议的函》所提议事项。2019年1月8日，被告会伦方基公司向第三人东方基业公司作出回复，内容为“贵公司落款为2019年1月1日《临时股东会的通知》我公司已收悉。鉴于公司执行董事郑会伦先生已于2018年12月25日通知贵公司及公司监事定于2019年1月30日召开临时股东会，该通知云南会伦恒业发展有限公司及云南会伦方基投资有限公司的监事已经收到，但贵公司拒收通知。现又以公司执行董事及监事未予召集临时股东会为由，以股东权行使召集临时股东会的行为不符合《公司法》的相关规定。现再次将由执行董事郑会伦先生发出的《召开2019年第一次临时股东会的通知》送达贵公司，希贵公司按时参加临时股东会。”同日，被告会伦方基公司及执行董事郑会伦再次向第三人东方基业公司送达《云南会伦方基投资有限公司召开2019年第一次临时股东会会议通知》，通知内容与其作出的2018年12月25日的《云南会伦方基投资有限公司召开2019年第一次临时股东会会议通知》内容一致。第三人东方基业公司签收了2019年1月8日的《云南会伦方基投资有限公司召开2019年第一次临时股东会会议通知》。2019年1月17日，第三人东方基业公司召集并主持召开股东临时会议，并作出《股东会决议》，决议如下：一、选举付兴堂为会伦方基公司执行董事，免去郑会伦执行董事职务；二、选举冯瑞为会伦方基公司监事，免去徐天禄监事职务；三、选举付兴堂为会伦方基公司法定代表人，免去郑会伦法定代表人职务；四、委托云南省国资监管机构认可的审计机构或审计署驻昆明办事处针对天健会计师事务所（特殊普通合伙）云南分所向会伦方基公司提出的存在大额白条抵库、大额账外资金流、虚增实收资本、虚增工程建设成本等问题进行专项审计，并根据审计结果追究相关人员的法律责任。本院认为，本案争议焦点问题为第三人东方基业公司于2019年1月17日自行召集主持并作出的《股东会决议》是否具有可撤销情形。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条“依据公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格”之规定，本案中原告宣威会伦公司系被告会伦方基公司的股东，原告宣威会伦公司有权起诉撤销股东会决议，原告宣威会伦公司是本案适格原告。本案所诉争的《股东会决议》是否具有可撤销情形，可从如下三个方面认定：①从召集程序上判断。根据《中华人民共和国公司法》第三十九条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第四十条第二款第三款规定：“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”第四十一条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”被告会伦方基公司不设董事会和监事会，该公司执行董事为郑会伦，监事为徐天禄。被告会伦方基公司于2011年4月11日做出的《章程》第十条、第十一条分别对股东会会议召开方式、召集程序作出了规定。第三人东方基业公司系被告会伦方基公司持股比例为45%的股东，其于2018年12月19日提议召开临时股东会，第三人东方基业公司享有提议召开股东会的权利，被告会伦方基公司应当召开临时股东会议。被告会伦方基公司在收到第三人东方基业公司提议召开临时股东会的通知后，公司及执行董事郑会伦作出《云南会伦方基投资有限公司召开2019年第一次临时股东会会议通知》，通知股东会会议时间和议案内容与第三人东方基业公司提议召开的临时股东会时间和议案内容不一致，视为执行董事不履行召集临时股东会的职责。第三人东方基业公司又于2018年12月27日向被告会伦公司及公司监事提议于2019年1月13日召开临时股东会，庭审中原告宣威会伦公司和被告会伦方基公司均称未收到2018年12月27日的《关于提议召开云南会伦方基投资有限公司临时股东会会议的函》，第三人东方基业公司没有举证证明其已经将该函送达至被告会伦方基公司及公司监事徐天禄。第三人东方基业公司于2019年1月1日作出《云南会伦方基投资有限公司关于召开2019年第一次临时股东会的通知》，并根据该通知于2019年1月17日自行主持召开股东会，并作出股东会决议。第三人东方基业公司所召开的股东会在召集程序上违反了公司法和公司章程规定的股东会召集程序。②从表决方式判断。《中华人民共和国公司法》第四十三条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第四十四条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”本案中，被告会伦方基公司2011年4月11日的《章程》第九条规定“股东会会议由股东按照实缴出资比例”，该规定内容不完全，没有明确规定表决权的行使，故按照公司法的规定应当以股东出资比例行使表决权。《章程》第十二条规定股东会会议普通决议事项和特别决议事项均由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。涉案《股东会决议》系第三人东方基业公司主持召开并作出，该公司在被告会伦方基公司的出资比例为45%，原告宣威会伦公司作为股东之一收到了第三人东方基业公司召开临时股东会会议的通知，但未参加会议，视为原告宣威会伦公司放弃行使表决权，由第三人东方基业公司作出的表决事项符合《章程》规定的表决权通过比例。③从决议内容判断。涉案《股东会决议》作出了四项会议决议事项，其中选举和更换公司执行董事、监事以及法定代表人属于《章程》规定由股东会行使的职权范围，决议事项不违反《章程》规定，其中关于委托审计机构进行专项审计问题，虽在《章程》规定的由股东会行使的职权范围内没有明确规定该事项，但股东会系公司的权力机构，在《章程》没有明确规定的情况下，股东会作出该事项的决议不违反《章程》规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条规定“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”本案中被告会伦方基公司的股东会召集和主持主体的先后顺序为执行董事郑会伦→监事徐天禄→代表十分之一以上表决权的股东。通过上述分析，第三人东方基业公司在召集股东会的程序上违反了公司法和公司章程规定的股东会召集和主持程序，第三人东方基业公司在其提议召开股东会的函被执行董事郑会伦否定后，没有送达被告会伦方基公司的监事徐天禄并征得监事的意见下自行召集并主持股东会，第三人东方基业公司有意抢先召开股东会，本次股东会召集程序不合法，且不属于轻微的程序瑕疵，故本院对原告宣威会伦公司请求撤销涉案股东会决议的诉请予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二条、第四条之规定，判决如下：撤销第三人云南东方基业投资有限公司于2019年1月17日自行召集和主持并作出的《股东会决议》。案件受理费100元，由第三人云南东方基业投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院，并向云南省昆明市中级人民法院交纳上诉案件受理费。在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  颜芬芬人民陪审员  杨兰婷人民陪审员  杨 萍二〇一九年八月十三日书 记 员  欧云霞