宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院民事判决书（2019）宁0205民初1381号 被告：石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司，住所地：石嘴山市。法定代表人：朱江，系石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：石薇，宁夏兴业律师事务所律师。特别授权代理。被告：朱广周，男，汉族，1969年7月15日出生，住河南省林州市。委托诉讼代理人：赵爱玲，宁夏塞北律师事务所律师。特别授权代理。原告石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司(以下简称星凯建筑安装公司)与被告朱广周建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序于2019年7月18日公开开庭审理。原告星凯建筑安装公司委托诉讼代理人石薇、被告朱广周及其委托诉讼代理人赵爱玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星凯建筑安装公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告朱广周返还星凯建筑安装公司工程款292400.4元，支付利息损失15058.6元（以292400.4元为基数，按年息6%自2018年8月15日计算至2019年6月20日，并承担2019年6月21日至实际退还全部工程款之日止的利息），合计307459元；2、本案诉讼费由朱广周承担。事实与理由：2013年9月，星凯建筑安装公司与原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局签订建设工程施工合同，合同约定：1、由星凯建筑安装公司承包惠农区2012年劳务移民安置工程和红果子红宝家园安置点与银善寺小区安置点二期室外配套二标段工程；2、合同总价为2612896.73元，工期自2013年9月15日至2013年10月20日；3、双方对其他权利义务进行了约定。同月星凯建筑安装公司与朱广周签订一份《工程承包协议书》，协议约定：1、星凯建筑安装公司将其从原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局处承包的上述工程发包给朱广周施工；2、工程价款为原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局审定工程结算价的90%，剩余审定工程结算价的10%为星凯建筑安装公司管理费用及税金；3、星凯建筑安装公司按涉案工程建设方原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局到位资金的90%支付朱广周工程进度款；4、涉案工程竣工结算后，支付至合同价款的95%，剩余5%作为质保金。协议签订后，朱广周组织人员进场施工。施工完成后，支付星凯建筑安装公司2100000元工程款，星凯建筑安装公司按协议约定支付周广周1856508元工程款。2018年8月15日，朱广周代表星凯建筑安装公司与原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局、宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司签订《基建施工预（决）算审计验证定案表》，确认朱广周施工的银善寺小区安置点二期室外配套二标段工程最终审定价为1737743.86元。据此，星凯建筑安装公司多收原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局362102.67元（含星凯建筑安装公司多支付朱广周的292400.4元），该款项应当退还给原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局。因朱广周拒绝退还292400.4元，故星凯建筑安装公司诉至法院。朱广周辩称：对星凯建筑安装公司通过招投标从原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局处以2612896.73元中标了涉案工程，并将涉案工程分包给其实际施工及涉案工程审定价为1737743.86元均无异议，但认为星凯建筑安装公司的诉讼请求不能成立，请求法庭依法驳回星凯建筑安装公司的诉讼请求。理由是：1、原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局支付星凯建筑安装公司工程款2100000元（系含税价），朱广周已承担了全部税款，若退还工程款造成的税款损失以及工程最终审定价1737743.86元与中标价2612896.73元的差额造成其损失是由星凯建筑安装公司，还是由原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局承担，尚不能确定，但从合同相对性的角度出发，是否返还工程款及返还的数额，应由原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局向星凯建筑安装公司主张;2、星凯建筑安装公司先于2013年9月9日与周广周签订《工程承包协议书》，后于2013年9月10日与原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局签订施工合同，结合两份协议（合同）的签订时间，应视为周广周挂靠星凯建筑安装公司对涉案工程进行施工；3、星凯建筑安装公司中标涉案工程后，转包给不具有施工资质的周广周个人施工，违反了法律禁止性规定，导致《工程承包协议书》无效，《工程承包协议书》约定收取管理费的条款因违反法律规定而致使无效，同时星凯建筑安装公司也无权要求返还已付工程价款；4、星凯建筑安装公司作为工程的施工方，负有向原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局开具建设发票并承担税款的义务，但实际是由朱广周承担了开具建设发票义务并就其收取的工程款数额承担个人所得税，对涉案工程的中标价与审定价之间差额所支付的税款亦应由星凯建筑安装公司承担，并非由朱广周承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织双方进行了质证。星凯建筑安装公司为支持其诉讼请求向法庭提供如下证据，朱广周进行了质证，本院进行了认证：证据一、《建设工程施工合同示范文本》及《工程质量保修书》各1份（当庭核对原件，留存复印件），证明：1、2013年9月，星凯建筑安装公司与原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局签订一份建设工程施工合同，双方之间建立建设工程施工合同关系；2、合同约定，原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局将位于惠农区2012年劳务移民安置工程和红果子镇红宝家园安置点与银善寺小区安置点二期室外配套二标段工程发包给星凯建筑安装公司施工；3、合同约定工程总价为2612896.73元，其中工程暂列金额189000元，材料暂估价和专业工程暂估价450000元，安全文明施工措施费12901.1元；4、星凯建筑安装公司与原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局约定工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同总价款3%的事实。朱广周对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该组证据予以采信。证据二、《工程承包协议书》和《安全生产目标责任书》各1份（当庭核对原件，留存复印件）,证明：1、2013年9月9日，星凯建筑安装公司与朱广周签订一份《工程承包协议书》，协议约定《工程承包协议书》将证据一中所涉工程整体发包给朱广周施工；2、协议约定工程价款为建设单位即原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局审定涉案工程结算价×90%，涉案工程结算价的10%，系星凯建筑安装公司的管理费用及税金；3、星凯建筑安装公司按照建设单位本工程到位资金×90%支付工程进度款；工程竣工结算完成后，扣除总价款的5%作为工程保修款，剩余款项一次性支付；4、星凯建筑安装公司为配合朱广周在施工现场完成施工，委派其公司工作人员王惠君参与现场施工作为星凯建筑安装公司施工现场的负责人，履行了管理职责；5、根据星凯建筑安装公司与朱广周签订的安全生产目标责任书约定，施工现场的安全责任由朱广周承担。朱广周对该组证据的真实性无异议，但认为该协议违反了法律禁止性规定，属于违法转包，应认定为无效协议（合同）；同时协议条款违法约定管理费用，且协议签订时间早于星凯建筑安装公司与原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局签订的建设工程施工合同，故对该组证据的合法性有异议。在朱广周施工过程中，星凯建筑安装公司全额支付工程款，并未按协议约定扣除工程质保金，故对该组证据的真实性有异议。该组证据系朱广周本人所签订，且朱广周对该组证据的真实性无异议，故对该证据本院予以采信。证据三、《石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司记账凭证》和《银行进账凭证》各五份（系在复印件加盖原告公司公章）,证明：朱广周完成工程后，原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局分别于2013年10月21日、11月3日、2014年7月4日、8月25日、2015年2月11日支付星凯建筑安装公司工程款共计2100000元的事实。因朱广周对该组证据均无异议，本院予以采信。证据五、《基建施工预（决）算审计验证定案表》一份（复印件加盖公司印章，原件在惠农区住建局）,证明：1、朱广周施工的工程在2018年8月经宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司审定工程总价款为1737743.86元，且原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局、星凯建筑安装公司、朱广周均认可该结算值，原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局、星凯建筑安装公司法定代表人朱江及朱广周均在定案单上盖章、签字；2、结合其他证据，可确认原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局向星凯建筑安装公司共支付工程款2100000元，现涉案工程最终结算值为1737743.86元，依据协议约定星凯建筑安装公司应支付朱广周工程款1564107.6元，但实际支付朱广周工程款1856508元，多付朱广周工程款292400.4元的事实。朱广周对该证据的真实性、涉案工程最终审定价值为1737743.86元及其已收到1856508元均无异议，但认为涉案工程的中标价到最终审定价1737743.86元差额较大，其承担了工程税款、个人所得税税款和管理费用，但星凯建筑安装公司并未考虑其因施工涉案工程而带来的损失，反而在双方签订的协议前提下，在对金额进行简单相加减后向其主张退还工程款的诉讼请求有异议。朱广周对该组证据无异议，本院予以采信。证据六、《石嘴山市惠农区监察委员会调取证据通知书》及《石嘴山银行股份有限公司网上银行业务专用凭证》各1份（均系复印件），证明：1、因原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局在涉案工程中存在超付工程款的情形，石嘴山市惠农区监察委员会介入调查，并于2019年5月8日书面要求星凯建筑安装公司配合其调查工作；2、星凯建筑安装公司根据石嘴山市惠农区监察委员会要求，已将星凯建筑安装公司多收的69702.57元工程款退还的事实。朱广周对该组证据的真实性无异议，但认为与本案无关，故对关联性有异议。朱广周对证据的真实性无异议，本院予以采信。朱广周为证明其抗辩主张，提交了如下证据，星凯建筑安装公司进行了质证，本院进行了认证。证据一、工程付款业务报告附件一份（复印件），系星凯建筑安装公司职工杨红军于2014年7月7日向朱广周出具的证实：1、星凯建筑安装公司在向朱广周支付工程款时已扣除了税金；2、星凯建筑安装公司收取朱广周管理费用170622.11元；3、星凯建筑安装公司以支付朱广周的1856508元为基数，按3.47%的标准扣除了税金。星凯建筑安装公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为根据双方签订的协议约定涉案工程价款为原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局最终审定价的90%，现涉案工程最终审定价为1737743.86元，据此朱广周施工的工程价款应为1564107.6元，但朱广周实际收到工程款1856508元，故星凯建筑安装公司依据协议约定有权要求朱广周退还多收取的工程款。同时本案并未涉及相关税费的支付，且星凯建筑安装公司不存在由他人代开税票，均是由其公司缴纳税金并开具税票。该证据系复印件，且星凯建筑安装公司不认可，朱广周未提供其他证据予以佐证，故对该证据本院不予采信。证据二、建筑业统一发票记账单一份（当庭核实，留存复印件），证实星凯建筑安装公司在第四次向朱广周付款时，要求朱广周出具付款等额的工程款发票，且根据发票显示的付款金额为193060元，与星凯建筑安装公司出示的向朱广周付款的凭证能够相互印证。星凯建筑安装公司认为已收到与已付工程款1856508元等额的劳务费发票，并非建筑业发票；同时认为在建筑行业中发包人支付工程款后，承包人应按3.47%的税率出具发票，这与朱广周所称的税率不符，且星凯建筑安装公司已向原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局开具了发票，故对该证据的真实性不予认可。该证据系税务机关出具，能够证明朱广周所要证明的问题，对该证据本院予以采信。本院经审理认定事实如下：星凯建筑安装公司中标了原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局的惠农区2012年劳务移民安置工程和红果子红宝家园安置点与银善寺小区安置点二期室外配套二标段工程，双方于2013年9月10日签订一份协议书，合同中标总价为2612896.73元，工期自2013年9月15日至2013年10月20日。同月，星凯建筑安装公司将承包的涉案工程分包给没有施工资质的朱广周施工，并与朱广周签订一份《工程承包协议书》，协议约定：1、星凯建筑安装公司将其从原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局处承包的涉案工程发包给朱广周施工；2、工程价款为原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局审定工程结算价的90%，剩余审定工程结算价的10%为星凯建筑安装公司管理费用及税金；3、双方就其他权利义务进行了约定。协议签订后，朱广周组织人员进场施工。施工完成并交付使用，后经宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司于2018年8月15日审定，朱广周施工的工程最终审定价为1737743.86元，并出具了《基建施工预（决）算审计验证定案表》，朱广周、原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局、星凯建筑安装公司法定代表人朱江均在该定案表签字确认。按照双方签订协议约定工程价款为原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局审定工程结算价的90%，朱广周所施工程的价款为1563969.47元。施工过程中，星凯建筑安装公司累计支付朱广周工程款1856508元，多支付工程款292538.53元。同时查明，星凯建筑安装公司向朱广周支付1856508元工程款时，要求朱广周开具了相关建筑业统一发票。星凯建筑安装公司未向原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局退还多支付的工程款。本院认为，星凯建筑安装公司将承包的涉案工程分包给不具有建筑施工资质的朱广周施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，星凯建筑安装公司与朱广周之间签订的协议应属无效。鉴于朱广周施工的工程已完工且已经验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，星凯建筑安装公司依据协议约定支付朱广周工程款符合法律规定。本案星凯建筑安装公司支付朱广周工程款时多支付292538.53元，故星凯建筑安装公司要求朱广周退还多支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。现星凯建筑安装公司要求朱广周退还292400.4元工程款不违反法律规定。因多支付的工程款系发包方原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局支付给星凯建筑安装公司的一部分，现原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局并未向星凯建筑安装公司索要占用该笔资金的利息，且星凯建筑安装公司亦未全额向原石嘴山市惠农区城乡建设和城市管理局退还，故星凯建筑安装公司主张利息损失的诉讼请求，本院不予支持。朱广周按实际收到的工程款向星凯建筑安装公司出具相应的发票并承担了相关的税金，退款时应按退款金额持税票向税务机关申请退税，不能退税所造成的损失朱广周可另案向星凯建筑安装公司的主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条之规定，判决如下：一、被告朱广周于本判决生效后十五日内退还原告石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司多付工程款292400.4元；二、驳回原告石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5912元，减半收取2956元，由原告石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司负担116元，由被告朱广周负担2840元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石嘴山市中级人民法院。在上诉期限届满后七日内凭判决书到石嘴山市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交，视为放弃上诉。如本判决生效后，被告拒不履行，原告可在履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。  审 判 员      韩 勇二0一九年八月二十日书 记 员      王京奎  附：本案相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。  因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。  建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条  人民检察院有权对民事审判活动实行法律监。