山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再537号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：交通银行股份有限公司淄博淄川支行，住所地淄博市淄川区汽车站北邻福临门大酒店对过。负责人：陆帅，行长。委托诉讼代理人：王爱民，山东天矩律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：王茂琴，女，1958年3月24日出生，汉族，现住淄博市张店区。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：张洪超，男，1957年2月25日出生，汉族，现住淄博市张店区。上述二被申诉人共同委托诉讼代理人：侯振宇，山东远信律师事务所律师。原二审被上诉人（一审被告）：高众长，男，1970年4月24日出生，汉族，住淄博市淄川区。申诉人交通银行股份有限公司淄博淄川支行（以下简称淄川交行）与被申诉人王茂琴、张洪超，原二审被上诉人高众长金融借款合同纠纷一案，山东省淄博市中级人民法院于2015年12月29日作出（2015）淄商终字第410号民事判决，已经发生法律效力。淄川交行不服，向检察机关申请监督，山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2017]37000000269号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年7月20日作出（2018）鲁民抗104号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年8月28日开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员董梅、崔晓军出庭履职。申诉人淄川交行委托诉讼代理人王爱民，被申诉人张洪超及王茂琴、张洪超共同委托诉讼代理人侯振宇到庭参加诉讼。原二审被上诉人高众长经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为，山东省淄博市中级人民法院（2015）淄商终字第410号民事判决适用法律确有错误。淄川交行作为抵押权人，与王茂琴、张洪超签订抵押合同是在2007年9月24日，而对抵押物办理抵押登记的时间为2007年9月20日，物权法于2007年10月1日施行，因此，本案抵押担保物权的行为发生在物权法实施之前。物权法关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，是指物权法施行后的法律适用问题，并非针对其施行前的抵押担保行为具有溯及力，本案抵押行为发生于物权法实施之前，根据“法不溯及既往”的原则，则该抵押权的内容应依行为发生时的法律，即担保法及司法解释来确定，且不因物权法的不同规定而发生变化。关于抵押权人行使抵押权的期间问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”根据该规定，淄川交行的抵押权设立后，其即依法可以在高众长不履行债务时，以抵押财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；且在担保物权所担保的债权的诉讼时效结束二年内仍可以行使担保物权。本案中，淄川交行与王茂琴、张洪超对2011年9月29日淄川交行扣款100元的行为能够导致主债权诉讼时效中断有异议，但是双方对高众长2009年12月21日之前的还款并无异议。依照前述担保法司法解释的规定，即使对2011年9月29日淄川交行扣款100元的行为不认定为诉讼时效中断，本案债权的诉讼时效自2009年12月21日起计算2年至2011年12月21日，淄川交行在2013年9月提起本案诉讼亦不超过“诉讼时效结束后二年内”这一期间，因此，淄川交行要求王茂琴、张洪超承担抵押担保责任的诉讼请求并未超过担保法解释所规定的抵押权行使期间，二审法院依据物权法第二百零二条的规定，认定淄川交行超过主债权诉讼时效期间行使抵押权因此不予支持，违反了法律关于溯及力的规定，属于适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款、第二百零八条第一款及第二百条第六项的规定，特提出抗诉，请依法再审。淄川交行同意抗诉机关的抗诉意见，称参照最高人民法院（2013）民申字第2306号民事裁定的意见，案涉担保物权行为发生于物权法施行之前，根据法不溯及既往的原则，本案不应适用物权法的规定，而且在本案主债权履行期间，申诉人扣划了高众长前妻及财务人员房明燕的存款100元，以实际行为向主债务人提出了权利要求，应视为诉讼时效中断，因而申诉人行使涉案抵押权的行为不超过诉讼时效期间。王茂琴、张洪超辩称，本案所涉担保物权虽然设立于物权法施行之前，但其存续期间均是物权法实施之后，故二审判决适用物权法的规定是正确的，请求维持二审判决。淄川交行于2013年8月26日向山东省淄博市淄川区人民法院一审起诉请求：1.判令高众长立即偿还淄川交行未还本金151530.65元，截止到2013年8月26日产生的利息、罚息等165825.67元及2013年8月26日至借款本金清偿之日产生的利息、罚息；2.判令高众长承担淄川交行支付的律师费18260元；3.淄川交行对淄博市张店区书香景园居民小区4号楼2单元2层东户房屋依法实行抵押权，以优先受偿上述借款本息。山东省淄博市淄川区人民法院一审查明，2007年9月24日淄川交行与高众长签订个人借款合同一份，合同约定高众长从淄川交行贷款25万元，贷款期限为12个月，年利率9.477%，利息为基准利率上浮30%，一次还本、分次付息法，期限自2007年9月24日至2008年9月24日止。借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息，贷款人有权按逾期利息的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利；逾期贷款的罚息利率为本合同约定利率上浮50%；逾期天数从应付款日当日计算至实际还款日前一日。借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应承担贷款人为实现债权而支付的催收费用、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用；借款合同约定的借款以本人名义在贷款人处开立账户，账号：62×××62，作为贷款人发放贷款账户，并以此账户作为还款账户，委托贷款人以自动转账方式从该账户扣划资金还款。同日王茂琴、张洪超与淄川交行签订抵押合同一份，约定以其位于张店区书香景园居民小区4号楼2单元2层东户住房一套为高众长的贷款本息提供担保，抵押保证期间为债务履行期限届满之日起两年。抵押人应在本合同签订后立即向登记机关办理本合同项下抵押物的抵押登记手续，并在登记手续办妥后三日内将他项权利证明、抵押登记证明文件正本及抵押物权属证明正本交抵押权人保管。王茂琴实际提前于2009年9月20日对上述约定抵押房产进行了抵押登记。淄川交行依约履行了放款义务，在借款凭证上记载借款金额为25万元，借款起息日为2007年9月24日，最后还款日为2008年9月24日，借款年利率为7.8975%，罚息年利率为11.84625%。高众长按约还息至2008年8月24日，自2007年9月24日起至2009年12月21日前偿还借款本金计98369.35元，上述还款均由房明燕代高众长偿还。2011年9月29日高众长用卡号62×××62的太平洋个人借记卡在交通银行股份有限公司淄博张店支行柜台办理了存款100元，在存款凭条上的客户签名处的“高众长”三字与2009年12月21日前还款凭证中“高众长”三字均为同一人所签。淄川交行于高众长存款当日予以扣划用于偿还借款本金。截止2013年8月26日，高众长尚欠借款本金151530.65元，利息及罚息165825.67元，至今未付款。另查明，2011年5月23日高众长因涉嫌违法被公安机关控制，但因高众长及时归还银行信用卡透支款项，社会危害性不大，公安机关未对其采取羁押措施。再查明，交通银行太平洋个人借记卡合约第二条规定：“凡使用乙方（主卡申领人）或丙方（附属卡申领人）密码进行交易，均视同乙方或者丙方所为。依据密码等电子数据信息办理的各类交易所产生的电子信息交易记录均为该项交易的有效凭证。凡不需要使用密码交易，则记载乙方或丙方等签名的交易凭证，或依据不同的安全要素组合办理的各类交易所产生的电子信息交易记录为该项交易的有效凭证。”第五条规定：“在甲方或甲方认可的其他金融机构营业网点柜面办理存现、取款、转账、查询交易时，乙方或丙方如无法前往办理，可委托他人代为办理。代为办理超过甲方规定金额存现、取现或者转账交易，委托代理人必须同时出具本人以及乙方或丙方的有效身份证件。凡使用乙方或丙方密码进行的交易，均视同委托代理人取得了乙方或丙方合法有效的授权委托，因委托代理而产生的一切损失由乙方承担。”中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合下发的于2007年8月1日施行的令（2007）第2号《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第八条规定：商业银行、农村合作银行、城市信用合作社、农村信用合作社等金融机构为自然人客户办理人民币单笔5万元以上或者外币等值1万元以上现金业务的，应当核对客户的有效身份证件或者其他身份证明文件。上述事实有淄川交行提交的借款合同、抵押合同、贷款凭证、贷款还款明细、存款凭证、利息单、代理费发票、进账单、代理合同、交通银行太平洋个人借记卡合约及当事人陈述在案佐证，足以认定。山东省淄博市淄川区人民法院一审认为，淄川交行与高众长、王茂琴、张洪超签订的借款合同、抵押合同合法有效，一审法院予以确认。高众长未依约偿还借款本息，已经构成违约，应继续履行还本付息并支付罚息的违约责任。高众长既未答辩也未提供有效证据抗辩，应承担举证不能的不利法律后果，因此，淄川交行要求高众长偿还借款本金151530.65元、利息165825.67元及自2013年8月27日起按合同约定逾期年率支付逾期利息至借款本金还清之日止，事实清楚，证据充分，一审予以支持。淄川交行提供的代理费发票、进账单、代理合同分别发生的时间以及金额均不一致，并不能充分证明淄川交行主张的律师费已经实际发生，因此，对于淄川交行要求高众长赔偿律师费18260元的诉讼请求，一审不予支持。王茂琴、张洪超以其所有的房屋一套提供抵押担保，淄川交行对该抵押物享有抵押权，因此，淄川交行要求对王茂琴、张洪超提供的位于淄博市张店区书香景园居民小区4号楼2单元2层东户住房一套实现抵押权所得价款优先受偿上述借款本息，一审予以支持。王茂琴、张洪超关于淄川交行偷换抵押合同首页，恶意变更借款人，且王茂琴、张洪超并非为高众长提供抵押担保的辩称，没有有效证据可以抗辩淄川交行提供的借款合同和抵押合同的证明效力，一审不予采信。自2009年12月21日高众长偿还借款之日起2年内即至2011年12月20日前，只要淄川交行实施了扣款、起诉等主张权利的行为，即造成诉讼时效中断，涉案诉讼时效随即重新起算，淄川交行于2011年9月29日从高众长还款账户中扣款100元，涉案诉讼时效自此重新起算，淄川交行于2013年9月25日向一审提起诉讼主张权利并未超过诉讼时效，一审予以确认。高众长于2013年5月23日因涉嫌违法被公安机关控制，但因高众长及时归还银行信用卡透支款项，社会危害性不大，公安机关未对其采取羁押措施，高众长在2011年9月29日并未被限制人身自由。根据交通银行太平洋个人借记卡合约第二条、第五条以及中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合下发的于2007年8月1日施行的令（2007）第2号《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第八条规定，对于使用个人借记卡存取小额现金无需提供委托代理人或借记卡申领人本人有效身份证件，凭卡即可在银行柜面存现，且高众长系从淄川交行贷款，而本人持卡或委托他人存入卡内涉案的100元系在交通银行股份有限公司淄博张店支行柜台办理，该100元存款凭条中的高众长签字与2009年12月21日以前每次还款时的还款凭证中高众长签字均为同一人所代签，王茂琴、张洪超没有有效证据证明存入高众长卡内的涉案100元系淄川交行恶意派人为之，据此主张高众长在涉案诉讼时效即将届满时不可能亲自或委托他人前往交行存款的事实不能成立，也不能必然推断出涉案存款100元系淄川交行为达到诉讼时效中断的目的故意派人存入供其扣划，因此，王茂琴、张洪超基于上述理由主张诉讼时效已过不应承担任何责任的辩称，不予采信。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、高众长偿还淄川交行借款本金151530.65元；二、高众长偿还淄川交行借款利息165825.67元；三、高众长自2013年8月26日起至借款本金付清之日止，以欠款151530.65元为基数，按逾期年利率11.84625%计算支付淄川交行逾期利息。以上三项应付款项于判决生效之日起10日内付清。四、淄川交行在高众长不予清偿上述借款本息的情况下可以与王茂琴、张洪超协议将王茂琴、张洪超提供的淄博市张店区书香景园居民小区4号楼2单元2层东户的住房一套折价清偿上述债务；如未就抵押权实现方式达成协议，可请求人民法院拍卖、变卖该抵押房屋所得价款优先受偿，抵押财产折价或者拍卖应当参照市场价格；五、驳回淄川交行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6334元，财产保全费2198元，公告费600元，合计9132元，由高众长、王茂琴、张洪超共同负担。王茂琴、张洪超不服一审判决，向山东省淄博市中级人民法院上诉请求撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由是高众长没有同意履行义务而中断诉讼时效，淄川交行也没有要求高众长还款而导致诉讼时效中断，本案已超过诉讼时效。淄博市中级人民法院二审查明，高众长与房明燕于1995年9月25日结婚，于2000年11月9日经淄博市张店区人民法院调解双方协议离婚。2015年1月27日一审法院曾对房明燕进行调查并制作了笔录，房明燕证实2011年9月29日其以高众长名义存入高众长账户的“100元不是高众长给我的，当时刘行长给我100元，让我存到卡上。”二审庭审中，淄川交行承认该行客户经理刘尧辉曾促收过此款，现已离职。二审法院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。山东省淄博市中级人民法院二审认为，双方争议焦点是淄川交行起诉王茂琴、张洪超是否超过诉讼时效期间。1.民法通则第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中淄川交行未提供证据证明其向高众长提出要求，要求其归还借款及利息，同样也没有提供证据证实高众长同意归还欠款及利息。2.高众长自2009年12月21日至2011年9月29日前，并未归还淄川交行任何欠款及利息，期间高众长因涉嫌信用卡诈骗罪被当地公安机关于2011年5月23日抓获，2012年8月10日移送检察机关审查起诉。根据常理，高众长存在故意违约欠款的情况下，不会在诉讼时效即将超过时于2011年9月29日主动归还100元，以造成诉讼时效中断。淄川交行也未提供证据证明该100元系高众长本人所存。对于该存款行为，案外人房明燕明确表示其受淄川交行有关人员安排存入，该存款凭条上收款人户名“高众长”三字系代写。另外，淄川交行也未举证证明房明燕与高众长系夫妻关系存续期间或者受高众长委托存入100元。因此，房明燕代高众长存款的行为，现有证据不能认定系高众长本人的意思表示，即不能认定高众长具有归还欠款的意图。根据一审法院对房明燕的调查笔录，房明燕向高众长账户存入100元，系受淄川交行有关人员安排所为的可能性更大，通过临近超过诉讼时效时存入高众长账户区区100元，然后银行通过扣划方式，以达到产生诉讼时效中断的效果，也更符合银行的利益。鉴于本案淄川交行有关人员安排房明燕所为的可能性更大的实际，所谓的存款行为、扣划行为系淄川交行恶意规避法律的盖然性更大，有恶意损害抵押担保人利益之嫌，不符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条司法解释本意，不能认定淄川交行提出要求，不产生本案诉讼时效中断的效果。综上现有证据不能认定淄川交行起诉时未超过诉讼时效，根据物权法第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”但是根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”的规定，由于高众长一审期间未主张诉讼时效，一审判决高众长承担还款责任并无不当，且高众长并未对此提出上诉，二审只围绕当事人的上诉请求进行审理，对高众长的民事责任不再进行处理。原审判决认定事实和适用法律部分有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百九十五条、第二百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款第二项、第三百二十三条的规定，二审法院判决：一、维持山东省淄博市淄川区人民法院（2013）川商初字第1221号民事判决第一、二、三项；二、撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2013）川商初字第1221号民事判决第四、五项；三、驳回淄川交行的其他诉讼请求。一审案件受理费6334元，财产保全费2198元，公告费600元，合计9132元，由高众长负担。二审案件受理费6060元，由淄川交行负担。本院再审期间各方当事人均未提交新证据，再审查明的事实与原一、二、再审认定的事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题：一是淄川交行作为抵押权人行使抵押权是否超过诉讼时效期间；二是本案适用物权法第二百零二条的规定，还是适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第二款的规定。关于抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使案涉抵押权，还能否主张实现抵押权的问题，也即抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，是消灭时效抗辩权，还是消灭抵押权。若抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，理解为行使抵押权超过诉讼时效期间，则抵押权人丧失的仅是胜诉权或者时效抗辩权；若抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，理解为抵押权消灭，则抵押权人不得再行使抵押权。该问题涉及到对物权法第二百零二条的规定如何理解与适用，以及该条规定与《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第二款关于“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”规定之间的关系问题。对物权法第二百零二条的规定如何理解和适用，目前最高人民法院尚未作出解释性规定。2017年第7期《最高人民法院公报》刊登的案例在裁判摘要中明确：“抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权将导致抵押权消灭，而非胜诉权。抵押权消灭后，抵押人要求解除抵押权登记的，人民法院应当支持。”该案例明确了抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权的直接法律后果是消灭抵押权，而非消灭胜诉权或时效抗辩权。民法理论通说亦认为，抵押权属于担保物权，抵押权人行使抵押权不属于债权请求权，而诉讼时效制度适用的范围一般限于债权请求权，因此，将抵押权纳入诉讼时效制度的规制范围有违民法原理，据此物权法第二百零二条规定的抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权的，不能理解为因超过主债权诉讼时效期间而不予保护。关于本案可否适用物权法的问题。按照我国“法不溯及既往”的原则，物权法实施之前设立的担保物权行为，应适用担保法及最高人民法院担保法司法解释的规定，就此而言，抗诉机关的抗诉意见无疑是正确的，而物权法与担保法是新法与旧法、上位法与下位法的关系，在旧法或下位法未明确规定的情形下，按照法律适用的一般原则，可以适用新法或者上位法的规定。担保法及最高人民法院适用担保法司法解释没有对抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权所产生的直接法律后果是消灭抵押权，还是消灭胜诉权或时效抗辩权的问题作出明确规定，因此，对抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权所产生的法律后果可以适用物权法的规定。就本案而言，涉案抵押权虽设立于物权法施行之前，但抵押权的存续和实现均在物权法施行之后，故二审判决适用物权法的规定不违反法律适用的一般原则。关于淄川交行是否在涉案主债权诉讼时效期间行使了抵押权的问题。淄川交行主张高众长于2011年9月29日主动归还了100元借款，以其实际履行义务的行为造成主债权诉讼时效中断，至淄川交行于2018年8月向一审法院起诉时，依据前引最高人民法院担保法司法解释的规定，其主张主债权及涉案抵押权均未超过诉讼时效期间。根据原审查明并经本院确认的事实，高众长主动归还的100元系在案涉主债权诉讼时效期间即将届满前，高众长前妻房明燕存入其账户的，而高众长与房明燕已于2000年11月解除婚姻关系。在高众长欠付淄川交行15余万元借款长达数年的情况下，房明燕仅代高众长存款100元，且没有高众长的明确授权，也无法认定房明燕的行为构成表见代理的情况下，二审判决认定房明燕存入高众长账户100元并由淄川交行自动扣划的行为，不能代表高众长的真实意思表示，亦不能认定是高众长主动履行还款义务的行为，不足以认定构成主债权诉讼时效中断。本院对此认为，二审判决的认定和裁判理由符合一般人的认知和生活常理，而淄川交行也没有就高众长主动归还100元的行为作出令人信服的合理解释，因此，二审判决认定淄川交行作为涉案抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权并无不当。依照物权法第二百零二条的规定，淄川交行依约享有的抵押权消灭。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持山东省淄博市中级人民法院（2015）淄商终字第410号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王永起审判员  杜 磊审判员  程 林二〇一九年八月三十日法官助理王磊书记员张琪