湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0602民初7628号原告：方小龙，男，1993年3月16日出生，汉族，岳阳市人，住岳阳楼区。委托诉讼代理人：卢四海，湖南金骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：，姚小波湖南金骏律师事务所律师。被告：岳阳顺意工程有限公司，住所地：岳阳县黄沙街镇玉城街2号。统一社会信用代码：9143062118628053XL。法定代表人：王定国，总经理。委托诉讼代理人：何应青，湖南万和联合律师事务所律师。原告方小龙诉被告岳阳顺意工程有限公司（以下简称“顺意公司”）、第三人孙定、万亨桃、彭志斌合同纠纷一案，岳阳市中级人民法院于2018年12月7日以（2018）湘06民终2315号民事裁定书裁定撤销本院（2017）湘0602民初5909号民事判决，并将本案发回重审。本院于2018年12月25日立案后，原告方小龙于2019年3月18日申请撤回对第三人孙定、万亨桃、彭志斌的起诉。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告方小龙的委托诉讼代理人卢四海、姚小波、被告顺意公司的委托诉讼代理人何应青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告方小龙向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告向原告支付南湖风景区刘山庙棚户区改造工程垫付款2679970元和资金占用期间利息（自2015年12月15日起按银行同期贷款利率计算至被告实际清偿之日止）；2.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年，第三人孙定、万亨桃、彭志斌以其从被告顺意公司处承包南湖风景区刘山庙棚户区改造工程为由，邀请原告合伙承建该项目。原告看到工地宣传栏标明彭志斌为该项目负责人，孙定、万亨桃也在该工地从事管理工作，且向被告原法定代表人邹成询问此事，得到肯定答复后，原告陆续向该项目投入资金，至2015年12月15日，原告累计投入资金共计2679970元，期间原告多次要求与被告签订合同未果。2016年10月25日，原告从另一起诉讼案件中得知孙定等三人与被告之间并没有承包关系的事实，于是要求被告退还投资款，但遭到被告的拒绝。为此，原告于2016年11月30日以被告不当得利提起诉讼，诉讼中原、被告经协商于2017年3月29日签订了一份协议书，约定原告以被告名下刘山庙棚改项目名义支出的民工工资和材料款，应从刘山庙棚户区改造工程项目收入中优先返还给原告。如果在2017年9月29日前没能在刘山庙项目应收款中执行到位，则剩余款项由被告先行支付。上述协议签订后，被告于2017年8月31日至12月31日，被告共收到项目款6800000元，但未履行上述协议，优先对原告付款，因此被告应当承担违约责任，向原告支付已垫付的工程款项。被告顺意公司辩称，南湖风景区刘山庙棚户区改造项目建设工程由该公司中标后，便由孙定、万亨桃和彭志斌实际施工，中途原告方小龙加入该合伙成为合伙人，并在2015年11月19日签订了《项目合作经营协议》，后该工程就交由方小龙经营管理。因此，本案的基础法律关系是原告方小龙与孙定、万亨桃、彭志斌四人之间的合伙关系，迳行起诉顺意公司没有任何事实基础，亦不符合法律规定。其次，原、被告于2017年3月29日签订的协议不能作为认定案件事实的依据，理由为：1.原告方小龙与孙定、万亨桃、彭志斌为合伙关系，均为该项目的实际施工人，顺意公司仅是该项目建设工程的被挂靠单位。该公司无权处分也不会擅自处分实际施工人之间的合伙及退伙事宜；2.该协议签订的背景是原告方小龙在诉讼中申请财产保全，将公司银行账户冻结，导致公司诸多业务无法开展。迫于无奈，在第一次庭审结束后，顺意公司与方小龙协商解冻事宜，提出财产保全无非是为了保障执行，只要法院将来生效判决确定方小龙的投资款可以先行退出，则顺意公司保证积极配合执行。可见上述协议的达成，是为解除公司银行账户冻结而形成的和解协议，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证和质证。对当事人无争议的证据，本院予以采信，并确认如下案件事实：2014年11月20日，被告顺意公司与岳阳南湖风景区刘山庙棚户区改造工程建设指挥部签订了《岳阳南湖风景区刘山庙棚户区改造项目建设承包合同》，合同约定由顺意公司以包工包料的承包方式承建岳阳市南湖风景区刘山庙保障性住房工程建设项目（工程名称：岳阳南湖风景区刘山庙棚户区改造工程），合同总价款为61208900元。该合同签订后，顺意公司将该建设工程实由彭志斌、孙定和万享桃实际施工管理，但双方之间未签订挂靠等书面协议。2015年11月19日，甲方孙定、乙方万亨桃、丙方方小龙（丁方空白）共同签订了一份《项目合作经营协议书》，约定甲、乙、丙、丁四共同出资承建顺意公司名下南湖风景区刘山庙棚户区改造项目，四方确认本项目的第一期工程为61000000元，第一期出资：甲方696万元、乙方137.7万元、丙方320万元。合作经营的利润分配方式为：甲、乙、丙三方按照出资比例享有合作经营所产生的利润；如在合作经营中，合作经营产生借款，合作经营的利润应先偿还借款；利润项目完成后一次结算清楚；合作经营亏损分担方式：甲、乙、丙、丁四方按照出资比例分担合作经营所造成的亏损。此外，协议还就其他合作事宜进行了约定。当时彭志斌未在该协议上签名，直到2016年原告方小龙提起诉讼后，才应万亨桃的要求在万享桃所持协议上的“丁方”签名。上述协议签订后，原告方小龙即陆续向该工程项目出资，用于支付材料款、水电费、工资、食堂开支、办公经费、招待费等开支。2015年12月15日，原告方小龙因各方各资不到位等问题退出合伙，并要求返还其出资款项。后因孙定、彭志斌涉嫌刑事犯罪被刑拘留，原告方小龙遂于2016年11月30日向本院提起诉讼。诉讼中，经原告方小龙申请，本院于2017年1月4日作出了（2016）湘0602民初5008-1号民事裁定书，裁定冻结被告顺意公司的银行存款320万元。2017年3月29日，原告方小龙与被告顺意公司签订了《协议书》，约定：1.双方明确：甲方（方小龙）在南湖风景区刘山庙棚户区改造工程项目期间垫付的款项已由本案第三人万亨桃与甲方对账确认实际垫付款为2679970元；2.甲方垫付的上述款项属于甲方以乙方（顺意公司）名下刘山庙棚改项目名义支出的民工工资和材料款，故应从刘山庙棚户区改造工程项目收入中优先返还给甲方；3.本协议签订后，甲方配合乙方组织本案第三人以本协议确定的原则进行协商，如协商不成由由法院判决；4.双方同意，如果法院就本案作出生效文书（调解书或判决书）后，刘山庙项目竣工验收甲方便可申请法院直接到刘山庙项目指挥部扣划。如果在2017年9月29日前没能在刘山庙项目应收款中执行到位，则剩余款项由乙方先行支付；5.本协议签订后，乙方提供相应担保，甲方申请法院解除对乙方银行账户采取的财产保全措施；6.本协议签订后，甲方将其手上的刘山庙棚户改造工程项目的账目全部交给乙方；7.本协议经以方签字生效。协议条款只作为本案使用，作为其它案件证据使用无效。2017年4月10日，本院作出（2016）湘0602民初5008号民事判决书，被告顺意公司不服提起上诉。湖南省岳阳市中级人民法院于2017年9月4日作出（2017）湘06民终1116号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由裁定撤销本院上述判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭进行审理之后，于2018年4月17日作出了（2017）湘0602民初5909号民事判决书，第三人万亨桃不服判决提起上诉。湖南省岳阳市中级人民法院于2018年12月7日作出（2018）湘06民终2315号民事裁定书，以缺席判决程序违法以及方小龙未明确变更诉讼请求，一审法院改变案由，裁定撤销本案判决，发回本院重审。本院认为，原告方小龙在本案审理过程中向本院申请撤回对第三人孙定、彭志斌和万亨桃的起诉，并依据其与被告顺意公司于2017年3月29日签订的协议书主张权利，因此本案案由应为合同纠纷。原告方小龙虽于2015年11月19日与孙定、万亨桃共同签订了一份《项目合作经营协议书》，约定了三方的出资额，并按出资比例分享利润和承担风险。但在此之前，岳阳南湖风景区刘山庙棚户区改造工程由孙定、万亨桃和彭志斌负责实际施工，彭志斌是主要的出资人，该协议上虽然设定了“丁方”，但并未明确“丁方”的出资数额，彭志斌也未在该协议上签名确认。后彭志斌直到2016年原告方小龙起诉之后，才应万亨桃的要求仅在万亨桃个人持有的协议上签名，而此时原告方小龙早已退出。因此，李小龙、孙定、万亨桃所签订的《项目合作经营协议书》并未生效。原告方小龙签订上述协议，成为“合伙人”后，实际支付了工程材料款、民工工资及其他费用开支，经方小龙和万亨桃对账确认，方小龙实际支付的款项为2679970元，对此本院予以确认，该款应由孙定、万亨桃和彭志斌共同返还。原告方小龙与被告顺意公司于2017年3月29日所签订的协议书，是双方为妥善解决本案纠纷而达成的协议，内容合法，主体适格，为有效合同，对双方均有约束力。协议第二条约定：“甲方（方小龙）垫付的上述款项属于甲方以乙方（顺意公司）名下刘山庙棚改项目名义支出的民工工资和材料款，故应从刘山庙棚户区改造工程项目收入中优先返还给甲方”。显然，负责返还的主体为协议的乙方即顺意公司。从工程款支付流程来看，建设单位岳阳南湖风景区刘山庙棚户区改造工程建设指挥部依据其与被告顺意公司所签订的建设承包合同约定，按工程进度支付工程款，孙定、彭志斌则从顺意公司办理领款手续后陆续向建设工程参与人支付材料款、民工工资等费用。孙定、彭志斌被刑事拘留后，则由顺意公司从建设单位获得工程款后向建设工程参与人支付。岳阳南湖风景区刘山庙棚户区改造工程建设指挥部财务账目记载，该指挥部2017年全年共计支付顺意公司工程款20185577.50元，其中于2017年12月31日两次预付工程款就达6805577.50元。由此可见，被告顺意公司并未按照约定从刘山庙棚户区改造工程项目收入中返还原告方小龙已实际支付的工程费用，其行为构成了违约，其应当承担向原告方小龙支付垫付的工程款的责任，并自方小龙起诉之日起按年利率6%支付相应利息。被告顺意公司支付上述款项后，可以向孙定、万亨桃和彭志斌主张权利。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、由被告岳阳顺意工程有限公司支付原告方小龙垫付的工程款2679970元，并按年利率6%支付自2016年11月30日起至该款付清之日止的利息。上述应当支付的款项，限被告在本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告方小龙的其他诉讼请求。案件受理费28240元、财产保全费5000元，合计33240元，由被告岳阳顺意工程有限公司负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  余 勇人民陪审员  缪文文人民陪审员  徐 超二〇一九年八月十四日书 记 员  姜 李