贵州省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）黔行赔终183号 上诉人（一审原告）徐本静，女，汉族。 委托代理人余亮哉，北京京坤律师事务所律师，执业证号11101201910081291。 被上诉人（一审被告）赫章县人民政府。 法定代表人胡海，县长。 委托代理人张明武、吴敏，均系赫章县司法局工作人员。 一审被告赫章县房屋征收与补偿安置办公室。 法定代表人何煜达，办公室主任。 上诉人徐本静因与被上诉人赫章县人民政府房屋行政赔偿一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2018）黔05行赔初29号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 徐本静一审诉称：原告房屋属于赫章县水坡棚户区改造项目范围内，被告在未与原告协商情况下，于2018年6月30日组织赫章县房屋征收与安置补偿办公室等部门将原告房屋强制拆除。原告认为，被告强制拆除原告房屋的行为严重违法,侵害了原告的合法权益，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三、四条的规定，提起诉讼，请求：1、依法判决被告拆除原告位于赫章县房屋损失260万元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审经审理查明：原告徐本静拥有位于赫章县一处房屋，建筑面积为357.29平方米，规划用途为住宅，并办理了《集体土地使用证》和《房屋所有权证》。2017年9月10日，赫章县人民政府作出《赫章县人民政府关于对城关片区水坡棚户区改造项目范围内房屋进行征收的决定》（赫府发［2017］25号）及《赫章县人民政府办公室关于印发赫章县城关片区水坡棚户区改造项目房屋征收与补偿安置方案的通知》（赫府办发［2017］247号），并于同日作出《赫章县人民政府关于征收城关片区水坡棚户区改造项目范围内房屋公告》，明确房屋征收单位为赫章县人民政府，房屋征收实施部门为赫章县城关镇人民政府及赫章县房屋征收与安置补偿办公室。原告房屋属于该项目征收范围内。2016年10月28日，被告赫章县房屋征收与补偿安置办公室对原告房屋进行丈量登记，并制作赫章县征补办征收主体房屋勘丈登记表，其中表（一）记载原告房屋第一层面积为126.4平方米、第二层面积为147.74平方米、第三层面积为64.8平方米、第三层新建面积为60.77平方米。因原、被告在规定期限内未达成征收补偿协议，被告于2018年6月30日对原告房屋内的物品进行保全并公证，原告屋内物品现存于赫章县小白果安置小区。同日，被告赫章县人民政府组织被告赫章县房屋征收与补偿安置办公室及赫章县城关镇人民政府将原告房屋强制拆除。2018年7月12日，原告向被告赫章县房屋征收与补偿安置办公室借款20万元，被告赫章县房屋征收与补偿安置办公室出具借款单，借款事由为水坡片区房屋征收补偿款。2019年1月7日，原告向被告赫章县房屋征收与补偿安置办公室借款10万元，被告赫章县房屋征收与补偿安置办公室出具借款单，借款事由为水坡片区房屋征收补偿款。本院于2018年12月28日作出（2018）黔05行初179号行政判决，判决：一、确认被告赫章县人民政府于2018年6月30日强制拆除原告徐本静房屋的行为违法；二、驳回原告对赫章县房屋征收与补偿安置办公室的起诉。本判决已经生效。2019年3月11日，本院向原告释明后，原告同意撤回对赫章县房屋征收与补偿安置办公室的起诉。另查明：原告于2019年1月14日提交的《水坡丈量摸底汇总表》中记载徐本静房屋主体面积分为两部分：1.砖混399.45平方米；2.砖木小青瓦15.36平方米。2019年2月27日，经原、被告质证，原告认可15.36平方米砖木小青瓦房屋征收补偿款由原告之子王清川领取，该部分与本案无关。 一审法院认为：一、本案赔偿义务机关的确定。根据被告赫章县人民政府作出的《赫章县人民政府关于征收城关片区水坡棚户区改造项目范围内房屋公告》，房屋征收单位为被告赫章县人民政府，房屋征收实施部门为被告赫章县房屋征收与补偿安置办公室、赫章县城关镇人民政府。结合原告提交的视频资料，原告房屋系由被告赫章县人民政府组织赫章县房屋征收与补偿安置办公室、赫章县城关镇人民政府实施拆除。本院作出的（2018）黔05行初179号生效行政判决，确认被告赫章县人民政府于2018年6月30日强制拆除原告徐本静房屋的行为违法。故被告赫章县人民政府系本案赔偿义务机关。2019年3月11日，原告同意撤回对被告赫章县房屋征收与补偿安置办公室的起诉。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其作出的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”之规定，原告同意撤回对被告赫章县房屋征收与补偿安置办公室的起诉，系其真实意思表示，符合法律规定，应当予以准许。二、是否应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有权获得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的；”之规定，被告赫章县人民政府在与原告未达成征收补偿协议的情况下，将原告房屋强制拆除，本院已作出（2018）黔05行初179号生效行政判决，确认被告赫章县人民政府于2018年6月30日强制拆除原告徐本静房屋的行为违法。故被告赫章县人民政府应当对原告合法财产损失承担赔偿责任。三、赔偿标准及金额。1.关于原告房屋损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项之规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，原告房屋系因房屋征收被强制拆除，故参照《赫章县城关片区水坡棚户区改造项目房屋征收与补偿安置方案》予以赔偿。原告主张涉案房屋合法建筑面积为427.8平方米，但原告提交的《房屋所有权证》载明涉案房屋建筑面积为357.29平方米。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款：“在行政赔偿、行政补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”之规定，被告赫章县人民政府应当提供证据证明涉案房屋的建筑面积。本案中，被告提交的证据证明涉案房屋建筑面积为399.45平方米，其中包含新建建筑面积60.77平方米。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（一）项：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；”之规定，可以认定原告房屋合法建筑面积为357.29平方米；被告提交的证据可以证明原告涉案房屋新建建筑面积为60.77平方米。参照《赫章县城关片区水坡棚户区改造项目房屋征收与补偿安置方案》，原告房屋损失金额为：①房屋主体面积损失：357.29平方米×2100元/平方米=750309元；②奖励面积（按40%比例奖励）损失：357.29平方米×40%×2100元/平方米=300123.6元；③搬家补助费：357.29平方米×10元/平方米=3572.9元；④安置过渡费：357.29平方米×7元/平方米/月×24个月=60024.72元；⑤附属设施共计47394.35元：不锈钢护栏：34.5米×100元/米=3450元、水池：5.89立方米×300元/立方米=1767元、院坝硬化：220.21平方米×50元/平方米=11010.50元、钢混：3.47立方米×800元/立方米=2776元、内墙砖：45.79平方米×60元/平方米=2747.4元、不锈钢防盗窗：19.2平方米×120元/平方米=2304元、地板砖：153.59平方米×65元/平方米=9983.35元、热水器：1个×1000元/个=1000元、工作台：4.4米×200元/米=880元、砖木圈舍（高2.3米）：22.95平方米×334元/平方米=7665.3元、实心砖围墙：2.21立方米×240元/立方米=508.8元、灶台：1个×400元/个=400元、简易棚（高1.7米）：3.9立方米×100元/立方米=390元、铝塑板吊顶：5.84平方米×50元/平方米=292元、自来水设施：1户×600元/户=600元、照明设施：1户×500元/户=500元、壁柜：7米×160元/米=1120元。原告房屋合法建筑面积总金额为1161424.57元。⑥新建建筑面积损失：根据《赫章县城关片区水坡棚户区改造项目房屋征收与补偿安置方案》规定，应当由相关职能部门依法组织拆除，不给予补偿。但因被告拆除原告房屋行为违法，被告行为存在过错，故酌情按照建构筑物标准予以赔偿，即赔偿金额为60.77平方米×705元/平方米=42842.85元。⑦关于《赫章县城关片区水坡棚户区改造项目房屋征收与补偿安置方案》规定的附加奖励，因原告未与被告在规定期限内达成征收协议，故附加奖励不属于赔偿范围。2.关于原告屋内物品。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（一）（三）（四）项：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用的，返还财产；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；”之规定，原物存在的，返还原物，原物损害或丢失的，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”之规定，结合在案证据，酌情予以赔偿。2019年2月26日，本院对存于赫章县小白果安置小区原告房屋内的物品进行了清点，2月27日组织各方当事人进行了协调，其中：①原、被告对屋内物品达成协议的有：经典纯牛奶：41.25元、沐浴露：10元、方便面：54箱×47.8元/箱=2581.2元，共计2632.7元；②现存于赫章县小白果安置小区内原告房屋内的物品：对于现存于赫章县小白果安置小区原告屋内的物品，应当返还原告；对于现存物品损坏的（如：部分衣物、豌豆、土豆等），酌情赔偿原告2万元。③其他财产损失（如：猪、鸡、鸭、鹅等），根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定，结合在案证据，酌情赔偿原告4万元。原告主张的鸡560只、鸭80只、鹅60只、玉米及玉米面4000斤、土豆400斤等，因原告未提交证据证明，根据在案视频资料及赫章县公证处证据保全物品清单，对原告该主张不予支持。四、被告赫章县人民政府应当承担的赔偿总金额为1266900.12元。原告分别于2018年7月12日、2019年1月7日借款共计30万元，扣除该部分款项，被告赫章县人民政府应支付原告赔偿金额为966900.12元。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第十五条第一款、第三十六条第（一）（三）（四）（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第六十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（一）项之规定，判决：一、被告赫章县人民政府赔偿拆除原告徐本静房屋造成的各项损失966900.12元，并按银行同期存款利率标准支付利息（从2018年6月30日起计算至赔偿款实际支付日止）；二、被告赫章县人民政府保存于赫章县小白果安置小区内原告房屋内物品返还原告徐本静；三、准许原告徐本静撤回对赫章县房屋征收与补偿安置办公室的起诉。 徐本静上诉请求：１.撤销一审判决；2.依法改判被上诉人全面赔偿上诉人房屋、猪圈、院坝、附属设施及其他相关物品损失，支持上诉人的一审诉讼请求。主要事实和理由：一、一审认定事实不清，甚至认定事实错误。（一）一审法院未查清上诉人的屋内物品，事实认定不清。被上诉人实施强制拆除时严重违反法定程序以致上诉人不能保存相关证据。对该部分损失，应由被告承担举证责任。根据上诉人一审提交的证据，上诉人有大猪七头，并且被上诉人已经处理七头，有相应的过榜数据，法院应根据数据结合市场价做出处理，而不是酌情给予赔偿。玉米及玉米面等，上诉人在一审中已经提交证据，未支持上诉人的主张缺乏依据。从被上诉人提交的证据保全视频中可以看出物品损失远远超过一审判决书上载明的内容。（二）一审判决认定上诉人房屋的合法建筑面积为357.29平方米，新建建筑面积为60.77平方米，事实认定错误。上诉人房屋的实际居住面积为427.8平方米，其中，持有房屋所有权证的面积为357.29平方米，对于剩余的70.51平方米，被上诉人在一审时认可60.77平方米，并且认为该部分属于新建面积。上诉人的非产权面积实际为70.51平方米，由于被上诉人违法强拆上诉人的房屋导致上诉人无法固定被强拆房屋的非产权面积，被告应当承担举证不能的责任，一审应当推定上诉人房屋的非产权证面积为70.51平方米。该部分非产权证面积修建于相关部门摸底之前，征收公告明确本公告发布后，被征收范围内不得新建、扩建、改建、装修房屋，该非产权证面积在征收公告前已经修建。国土资源部《关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》第六条规定：...1987年《土地管理法》实施后，农民集体成员建房占用的宅基地，符合规划但超过当地面积标准的，在补办相关用地手续后，依法对标准面积予以确权登记。根据上述规定，即使超面积建房也不一定就是违法建筑。上诉人的非产权证面积未在行政程序中被认定为违法建筑，相关部门并未下达过任何处罚，一审认定该部分属于新建不予赔偿，属于事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。（一）上诉人的赔偿应当依据427.8平方米的合法建筑面积予以计算，但一审法院错误依据357.29平方米的面积计算赔偿数额，适用法律错误。（二）一审法院按照《赫章县城关片区水坡棚户区改造项目房屋征收与补偿安置方案》中2100元/平方米的标准计算赔偿金额，适用法律错误。1.上诉人房屋赔偿标准应参照国有土地上房屋征收与补偿的标准执行，2100元/平方米的标准远远低于前述标准。上诉人的房屋虽在集体土地上，但其房屋所在地已被纳入城市规划区，周边的商品房的平均价格约为4600元/平方米，一审按2100元/平方米远远低于周边房地产市场价格，违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第3条规定的公平补偿原则。2.对上诉人的赔偿应依据赔偿时赫章县房屋市场价格予以计算，但一审法院计算赔偿的意见既非征收决定公告之日的评估价格，也非赔偿时的评估价格。（三）一审法院认为《赫章县城关片区水坡棚户区改造项目房屋征收与补偿安置方案》规定的附加奖励不属于赔偿范围，适用法律错误。第一，将拆迁安置补偿权益归入赔偿范围，符合国家赔偿法的立法精神。第二，将上诉人必然可得的拆迁补偿排除在行政赔偿之外，明显有失公正。第三，由于征收过程中的强制拆除行为违法，补偿责任已经转化为赔偿责任，转化后的行政赔偿的标准，不应低于征收补偿标准。（四）一审法院对上诉人、被上诉人双方所提交的证据认定错误。原告在一审中提交了赫章县城关镇人民政府、赫章县城关镇水坡村民委员会出具的合法建筑证明，赫章县城关镇人民政府属于房屋征收实施单位，该证明属于征收程序中对上诉人房屋的合法建筑认定，应得到法院的认可，一审未予认定不当。原告在一审提交了户口分户证明，该证明依据的是公安机关及派出所作出的三个户口簿，一审法院不认可该证据存在错误。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。 被上诉人赫章县人民政府二审辩称：一、一审认定事实清楚。（一）一审法院已经查清上诉人屋内的物品，认定事实清楚。一审过程中，答辩人已经提供了公证保存的相应物品清单及相应实物的视频影像资料，已经充分证明了上诉人拥有的实物。上诉人仅仅依据一个单方制作的清单认为其损失了相应的实物，没有其他证据加以证明，上诉人应承担举证不能的不利后果。（二）一审依据房产证上记载的房屋面积认定合法建筑面积为357.29平方米认定事实清楚。（三）上诉人主张其新建面积为70.51平方米并且系合法建筑物的主张没有事实依据和法律依据，一审认定违法新建面积为60.77平方米事实清楚。新建部分在规划区内，未取得建设工程规划许可证，该违法建筑的面积已经由答辩人的房屋征收部门进行相应的测量记载在案。二、一审法院按705元/平方米对违法建筑进行赔偿，按照《赫章县人民政府办公室关于印发赫章县城关片区水坡棚户区改造项目房屋征收与补偿安置方案》中的2100元/平方米对合法建筑进行认定，事实清楚，适用法律正确。（一）行政机关拆除违法建筑的行为不在国家赔偿范围之内。1.行政机关违法强制拆除造成可回收、利用的废旧建筑材料损失的，依法应予以赔偿。2.违法建设违法强制拆除的赔偿范围仅限于对合法权益造成的损害，违法建设不在国家赔偿范围内。3.行政机关拆除违法建筑的行为不在国家赔偿范围之内。（二）按照《赫章县人民政府办公室关于印发赫章县城关片区水坡棚户区改造项目房屋征收与补偿安置方案》中的2100元/平方米对合法建筑进行认定，事实清楚，适用法律正确。在制定《赫章县人民政府办公室关于印发赫章县城关片区水坡棚户区改造项目房屋征收与补偿安置方案》过程中，已经是参照国有土地的补偿标准进行制定，因此，不存在上诉人所称的违反了相应法律法规的情形。本案房屋评估是由房地产价格评估机构在实地查勘的基础上，根据被征收不动产的区位、用途等进行评估。但上诉人未按照程序提出任何异议，因此，评估机构的评估价格具有法律效力。三、一审认定《赫章县人民政府办公室关于印发赫章县城关片区水坡棚户区改造项目房屋征收与补偿安置方案》规定的附加奖励不属于赔偿范围认定正确。行政机关仅对违法行为给公民造成的直接损失给予赔偿，并未规定对其间接损失和期待利益进行赔偿。附加奖励不属于直接损失的范围，不应当予以赔偿。附加奖励要求被征收人在一定的时间内按照房屋征收补偿安置方案签订征收补偿协议，腾出相应房屋，配合征收工作给予的奖励。作为行政奖励，并非国家赔偿房屋内的“直接损失”。综上，请二审驳回上诉。 一审被告赫章县房屋征收与补偿安置办公室二审未提交书面意见。 当事人各方向一审法院提供的证据材料已随案移送本院(一审法院卷宗)，二审未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致。 本院认为：本案涉案房屋被赫章县人民政府强制拆除，经贵州省毕节市中级人民法院（2018）黔05行初179号生效行政判决，确认赫章县人民政府于2018年6月30日强制拆除原告徐本静房屋的行为违法。因此，赫章县人民政府应对违法强制拆除行为给上诉人徐本静造成的损失承担赔偿责任。 对于本案的争议焦点一，室内物品损失如何认定的问题。本案根据视频资料、赫章县公证处证据保全物品清单以及双方对室内物品达成的协议，本案需要赔偿的室内物品存在三种情形：一是上诉人与被上诉人对室内物品达成协议的，该部分共计2632.70元；二是现存安置小区内上诉人房屋内的物品，对于能返还的，予以返还，已损坏的，酌情予以赔偿；三是其他财产损失（如猪、鸡、鸭、鹅等），酌情予以赔偿。由于本案应赔偿的室内物品部分原物已不存在，无法得知具体计价数据，一审根据双方当事人的陈述，结合现存物品的损坏情况，并根据视频资料、赫章县公证处证据保全清单等，对上诉人现存已损坏的物品酌情赔偿2万元，对上诉人的其他财产损失酌情赔偿4万元，符合《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定。上诉人徐本静认为其损失远远超过一审判决支持的金额，但未提供相应证据证实其主张，本院不予采纳。 对于本案争议焦点二，涉案房屋新建面积是60.77平方米，还是70.51平方米的问题。对于本案涉案房屋，赫章县征补办于2016年10月28日进行了勘丈，本案涉案房屋第一层面积为126.4平方米、第二层面积为147.74平方米、第三层面积为64.8平方米、第三层新建面积为60.77平方米。一审根据本案的实际情况，按上诉人提交的《房屋所有权证》载明的建筑面积357.29平方米计算持证面积，双方无异议，本院予以确认。对于新建房屋面积，赫章县征补办在摸底过程中对涉案房屋所在区域进行了丈量，该次丈量并非单独针对上诉人一家，且丈量于纠纷发生前，相对客观。一审按赫章县房屋征收与补偿安置办公室丈量的数据60.77平方米计算新建房屋面积符合本案的实际。上诉人徐本静主张新建房屋面积为70.51平方米，但未提供证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果。 对于本案争议焦点三，上诉人徐本静新建房屋应否按合法建筑予以赔偿的问题。根据上诉人徐本静提供的赫房权证城关镇字第××号《房屋所有权证》，本案上诉人于2009年修建，同年竣工投入使用。上诉人徐本静主张，根据国土资源部《关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》第六条的规定：“...1987年《土地管理法》实施后，农民集体成员建房占用的宅基地，符合规划但超过当地面积标准的，在补办相关用地手续后，依法对标准面积予以确权登记，超占面积在登记簿和权属证书附记栏中注明。”本案涉案新建房屋仍然不是违法建筑。本案涉案新建房屋修建于1987年《土地管理法》实施后，徐本静对于超出《房屋所有权证》登记的面积部分，并没有提供证据证实其补办了相关手续。虽然《赫章县人民政府关于征收城关片区水坡棚户区改造项目范围内房屋公告》规定：被征收范围内不得新建、扩建、改建、装修房屋，但并不因此推理出之前修建的房屋一律为合法建筑。因此，徐本静认为其新建部分房屋属于合法建筑，应按合法建筑予以赔偿的主张于法无据，本院不予采纳。 对于本案争议焦点四，对于本案涉案房屋合法建筑部分应否按2100元/平方米进行赔偿的问题。对于涉案房屋的补偿问题，赫章县人民政府与2017年9月10日制定的《赫章县城关片区水坡棚户区改造项目房屋征收与补偿安置方案》补偿安置部分明确了砖混结构按2100元/平方米补偿。由于上诉人徐本静并未提供证据证实《赫章县城关片区水坡棚户区改造项目房屋征收与补偿安置方案》被撤销或被宣布无效，一审按《赫章县城关片区水坡棚户区改造项目房屋征收与补偿安置方案》规定的标准予以赔偿符合法律规定。 对于本案争议焦点五，附加奖励是否属于赔偿范围的问题。《赫章县城关片区水坡棚户区改造项目房屋征收与补偿安置方案》在附加奖励部分规定：被征收人在房屋征收动员会召开5天内签订房屋征收补偿合同并在合同签订5日内腾空交房的，按每户25000元给予搬迁奖励；在房屋征收动员会召开6—10天内签订房屋征收补偿合同并在合同签订5日内腾空交房的，按每户15000元给予搬迁奖励。该部分是对在规定的时间签订房屋征收补偿合同并腾空交房的奖励，并非征收安置补偿费。本案上诉人徐本静并没有在规定的时间内签订房屋征收补偿合同，没有在规定的时间内腾空交房，故，其不符合奖励条件。该奖励并非直接损失，上诉人徐本静认为附加奖励属于赔偿范围的主张理由不充分，于法无据，本院不予采纳。 综上，原判决认定事实较为清楚，适用法律正确。上诉人徐本静的上诉请求理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  管劲松 审判员  田一铭 审判员  肖 瑶 二〇一九年八月二十六日 法官助理任昱瑾 书记员姚永涛