黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院民 事 判 决 书（2017）黑1003民初777号原告：黑龙江省庆达水利水电工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区清滨路52号。法定代表人：孙汝岳，该公司经理。委托诉讼代理人：李众石，黑龙江国大律师事务所律师。被告：大庆油田牡丹江新能源有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区产业新城光伏产业园丁香路。法定代表人：米子栋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王中华，1981年8月30日出生，男，汉族，大庆油田牡丹江新能源有限责任公司法律顾问，住黑龙江省大庆市让胡路区。原告黑龙江省庆达水利水电工程有限公司与被告大庆油田牡丹江新能源有限责任公司承揽合同纠纷一案，本院立案受理后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理（庭审后原告主张对期待利益进行司法鉴定，因鉴定事项不符合鉴定要求，原告自愿申请撤回）。原告的委托诉讼代理人李众石及被告的委托诉讼代理人王中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黑龙江省庆达水利水电工程有限公司向本院提起诉讼请求：1.要求被告给付洗砂加工费77113.32元；2.要求被告继续履行对25立方米原沙的洗砂协议；3.诉讼费用由被告承担。庭审中，原告要求撤回第1项诉讼请求。事实与理由：被告于2012年对牡丹江市区域内柳树河3万吨页岩油中试先导基地建设矿建剥离工程进行招标，原告于2012年9月21日中标，双方于2012年9月30日签订建设施工合同。原告于2012年10月1日开始施工建设，根据该合同第3.3工程内容中“③伴生矿产：采掘有用的伴生矿产”的约定，原告为其开采伴生矿原沙约45万立方米。2013年4月末至8月末原告为被告洗砂6188.87立方米，后由于原告洗砂设备生产量过小，被告原告原告购置新的洗砂设备。在未投入使用前，被告因暂停页岩油生产被通知临时停止洗砂。被告对原告已经洗砂的工程量于2015年19月30日予以书面确认，由于被告单方停止洗砂行为，造成原告洗砂设备闲置。原告认为被告页岩油的停产并不影响洗砂，被告的行为纯属故意违约。为此，原告诉至法院。被告大庆油田牡丹江新能源有限责任公司辩称，被告从未就洗砂工作量、洗砂期限或洗砂方式与原告达成任何形式的协议。原告购买设备用于洗砂属于其自身经营行为，所产生的风险属于正常商业风险，该行为与被告无关，被告没有义务购买其洗砂设备。2013年8月原告已经停止洗砂工作，目前已经过了4年之久，原告向法院起诉要求被告继续履行双方口头协议，已经不具备条件且超过了诉讼时效。因此，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定证据如下：1.由原告提供的黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终433号民事判决书1份，意在证明双方的争议至2016年12月19日还在人民法院诉讼中，本案主张权利不超过诉讼时效。被告质证意见是对此证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议。因为该份判决书所涉及本案争议是原告第1项诉请，与原告所要求的继续履行协议没有关系，属于不同的法律关系。关于洗砂费用的诉讼时效可以受该证据中断佐证，但是要求继续履行洗砂的诉求应自争议发生起计算时效。本院认为，原告提供的此份证据系生效法律文书，具有证明力，故本院对此份证据予以确认，对证明诉讼时效问题将结合案件事实及其他证明一并论证。2.由原告提供的《建设工程施工合同》1份，意在证明该合同双方于2012年9月30日签订，在该合同第3.3条款中规定，伴生矿产采掘有用的伴生矿产。被告质证意见是对此证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议。该合同属于建设工程合同，合同第3.3条约定的内容属于施工内容，也就是在采决油页岩过程中发现伴生矿一并采出，并未对伴生矿的处理做任何约定。因此不能根据该条款来认定双方之间对伴生矿处理达成了协议，所以该份证据与本案无关。本院认为，原告提供的此份证据是经过双方当事人签字认可的施工合同，约定事项属于双方的真实意思表示，对当事人具有约束力。故本院对此份证据予以采信，并作为认定案件事实的根据。3.原告提供的《现场工程量确认单》1份，意在证明被告确认原告洗砂量为6188.87方，这也是该洗砂合同的组成部分。被告质证意见是对此份证据的形式要件有异议，该确认单没有被告加盖的公章，并对建设单位负责人签字有异议，但对于洗砂数量没有异议。本院认为，虽然被告对此份证据的形式要件有异议，但对原告洗砂量予以认可。故本院对此份证据证实原告已经完成洗砂数量予以采纳。4.由原告提供的《现场听证、勘察记录》1份，意在证明原、被告双方确认筛沙价格按每立方米12.46元计算。结合原告提供的证据二、三（指上述序号2、3份证据），能够证明双方之间筛沙、洗砂协议依法成立。被告质证意见是对此份证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议。该份证据是原、被告双方在建设工程合同纠纷审理过程中，由另案的鉴定机构组织双方对已完成洗砂量的价格确认，而非对后继洗砂价格的约定。本院认为，由于被告对此份证据的形式要件无异议，故本院对此份证据的形式要件予以确认，并作为认定案件事实的根据。5.由原告提供的购置洗砂设备明细1组（包括洗砂筛沙机设备定做合同1份、销售票据1张、机动车销售统一发票3张），意在证明原告已购买洗砂筛沙机设备价格26万元、推土机价格152万元、轮式装载机32.80万元、两台自卸车价格67.17万元，合计277.97万元。被告质证意见是对此证据的真实性有异议，不能证明所购设备用于洗砂工作。其中推土机轮式装载机购买时间均为2012年，自卸车购买时间为2013年12月，而原告在起诉状中自认洗砂时间为2013年4月至8月。因此，被告有理由相信原告出示该份证据是为了故意扩大其损失。本院认为，此组证据中《洗砂筛沙机设备定做合同》载明的定做买受人为“黑龙江省庆达水利水电工程有限公司页岩油项目部”，可以证实承揽人原告为完成承揽工作存在购置专用设备的事实，且与本案具有关联性。故本院对此组证据予以采信。被告大庆油田牡丹江新能源有限责任公司未向本院提供相关证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告与被告于2012年9月30日签订《建设工程施工合同》，其中约定的部分工程内容：“①矿山部分的基建期土岩剥离和排弃工程量根据初设初步定为115.82万m3（实方），采深约50m，运距约1.5km。②采矿：采掘10000t油页岩矿。③伴生矿产：采掘有用的伴生矿产（如果有）...”。另查，黑龙江省高级人民法院作出的（2016）黑民终433号民事判决书，已经对双方施工合同纠纷进行终审裁决，同时证实双方在施工期间存在洗砂作业的事实。本院认为，本案的争议焦点为本案是否超过诉讼时效及双方是否存在承揽合同关系，如果存在该合同是否能够继续履行。一、关于本案诉讼时效问题的处理意见：由于双方之间解决施工合同诉争之日为2016年12月份（法院作出终审的时间），本案承揽合同纠纷是基于该建设施工合同作出之后而引发的本案争议，应视为原告的应当知道之日，本案立案之日为2017年8月份，符合法定的中止、中断情形。故本院认定原告提起的本案诉讼主张未超过诉讼时效之规定。二、关于双方的承揽关系是否成立及履行问题的处理意见：根据黑龙江省高级人民法院作出的生效民事判决，已确定了双方签订建设施工合同的有效性，且在该合同中约定有伴生矿采掘作业事项。在原告实际实施伴生矿作业过程中，存在为被告采掘大量原砂石的事实，符合该合同约定的情形出现。即便双方对采掘出来的砂石筛洗工作未形成书面承揽合同，但根据生效判决文书涉及司法鉴定意见书中，体现有已完成的洗砂数量及结算价格的鉴定结论，且被告在本案庭审中也认可原告已完成洗砂量为6188.87立方米的事实，足以证实双方之间存在口头承揽合同关系，并已经实际进行了履行。被告辩称其长期处于停产状态早已终止该洗砂作业，无事实及法律依据，本院不予采纳。原告为了高效率完成洗砂工作，在原有设备的基础上又重新购置大型专用设备，被告并未阻止或拒绝设备搬运至场区属于默示行为，进一步证实双方均有继续履行承揽合同的真实意思表示。否则，原告没有必要重新购置专用设备进行后期投资。如果定作人被告中途变更或终止承揽合同，势必给承揽人原告造成较大的经济损失，也会给被告自身带来利益减少的不利后果。因此，本院综合考虑各方利益及继续履行产生的利弊，继续履行该承揽合同，有利于保护国有资源的再生利用，增加被告经济收入，降低原告投资损失的减少，且该合同也具备履行条件及必要性。故本院对原告要求被告继续履行对已采掘原砂（以实际数量为准）的洗砂协议的诉讼请求予以支持。因被告目前处于停产状况，待被告具备对伴生矿产（已采掘原砂）处置权后，有义务在合理期限内通知原告继续完成洗砂工作。被告拒绝履行或怠于答复则原告可以要求解除承揽合同，并有权请求损失赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第十三条、第十九条第一款第（二）项、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十九条,《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第66条的规定，判决如下：被告大庆油田牡丹江新能源有限责任公司在具有对伴生矿产（已采掘原砂）处置权后的三十日内，继续履行与原告黑龙江省庆达水利水电工程有限公司达成的洗砂承揽合同。如果未按本判决指定的期间履行其他义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。案件受理费1728.00元，由被告大庆油田牡丹江新能源有限责任公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  吕彦君审 判 员  孙媛媛人民陪审员  高广明二〇一九年八月十九日书 记 员  于 萍