云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1266号上诉人（原审被告）：云南中润建筑工程集团有限公司（以下简称云南中润公司）。住所地:昆明市关兴路288号万裕国际商务大厦6楼6A号。统一社会信用代码:91530000734306041A。法定代表人：朱立达，公司董事长。被上诉人（原审原告）：明光财，男，汉族，1969年11月10日生，四川省自贡市人，住四川省自贡市沿滩区。委托诉讼代理人：胡宏恩，云南旭博律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：云南东泰建筑工程有限公司（以下简称云南东泰公司）。住所地:昆明市五华区白云路761号A栋8楼。统一社会信用代码：91530000772668713M。法定代表人：贺仕选，总经理。委托诉讼代理人：杨桂永，男，汉族，住会泽县，公司员工，特别授权代理。上诉人云南中润建筑工程集团有限公司因与被上诉人明光财、原审被告云南东泰建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2016）云0302民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案受理后，依法组成合议庭于2019年6月18日公开开庭进行了审理,上诉人云南中润建筑工程集团有限公司法定代表人朱立达，被上诉人明光财及其委托诉讼代理人胡宏恩，原审被告云南东泰建筑工程有限公司委托诉讼代理人杨桂永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人云南中润公司上诉请求：1、请求撤销曲靖市麒麟区人民法院（2016）云0302民初2196号民事判决第二项；2、改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认为本案中作为总承包人的上诉人将涉案工程转包给一审被告云南东泰公司，由此判令上诉人向与其无任何合同关系的被上诉人明光财承担连带清偿责任，系适用法律错误。首先，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，认为上诉人属于该条款中规定的“转包人”，进而认为上诉人应与被告云南东泰公司承担连带责任，系理解法律错误，第二十六条第一款的本意是明确实际施工人有权起诉作为合同相对方的转包人或违法分包人，而不受合同无效的影响；其次，第二十六条第二款仅规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并没有规定总承包人或转包人应承担责任，更没有规定总承包人或转包人应承担连带责任。一审突破合同相对性原则判令上诉人承担连带责任没有法律依据。2、本案中，被上诉人曾向上诉人出具承诺书，承诺其不向上诉人讨要工程款，庭审中被上诉人认可了其真实性，但一审法院认为该承诺书不符合证据的真实性，不予采信，系认定事实错误。上诉人二审庭审中补充两点理由：1、工程不是违法分包；2、整个工程款已经付清。被上诉人明光财答辩称，原审适用法律正确，不存在错误。1、上诉人在本案中的地位是转包人，根据最高人民法院相关规定，上诉人应与原审被告承担连带责任；2、发包人并非实际施工人的债务人，而发包人负有支付工程款的责任，上诉人则享有对发包人的债权，这样对实际施工人显失公平，根据权利义务一致原则和诉讼经济原则，上诉人应在欠付款内对被上诉人承担责任；3、无论是东泰公司还是明光财，均是以上诉人的名义进行施工，也是由上诉人进行结算，明光财行使的是代位权；4、关于《承诺书》的问题，当时是由上诉人方写好，胁迫明光财等签字，如不签字就不付款，再者，承诺书第三条约定显示，发包人支付的工程款有上诉人代替承担所有义务。原审被告云南东泰公司陈述，我方已支付完全部工程款，不欠明光财的工程款。明光财一审诉讼请求:1、二被告连带支付原告工程款1260287.5元;2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的法律事实：曲靖市公安局交通警察支队车辆管理所综合楼装修工程，经公开招投标，由被告云南中润公司中标。2014年4月8日，被告云南中润公司与曲靖市公安局交通警察支队签订《建设工程施工合同》，合同载明：合同价款为陆佰壹拾伍万零柒佰元（小写：6150700元）。合同对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款进行了约定。2014年7月20日，原告与被告云南东泰公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同对劳务分包人（原告）资质情况、劳务分包工作对象及提供劳务内容、分包工作期限、质量标准、图纸、项目经理、工程承包人义务、劳务分包人义务、安全施工与检查、安全防护、事故处理、保险、材料设备供应、劳务报酬、工时及工程量的确认、劳务报酬的中间支付、施工机具周转材料供应、施工变更、施工验收、施工配合、劳务报酬最终支付、违约责任、索赔、争议、禁止转包或再分包、不可抗力、文物和地下障碍物、合同解除、合同终止等进行了约定。合同第15.3条约定：本劳务合同采用第（1）种方式计价（按承包单价×实际完工量计算），劳务报酬按劳务分包人认可的外墙砖粘贴50元／㎡、内墙墙裙砖粘贴33元／㎡、地砖粘贴（不分规格）30元／㎡、瓷砖踢脚线粘贴8元／m、楼梯花岗岩石材粘贴300元／㎡（包工包料）、卫生间集成吊顶150元／㎡（包工包料）、石膏板饰面天棚吊顶120元/㎡(包工包料，以展开面积计算)、内墙面喷刷双飞粉及乳胶漆15元/㎡(包工包料)、天棚面喷刷双飞粉及乳胶漆18元/㎡(包工包料)、不锈钢楼梯及护窗栏杆制安150元/m(包工包料)、无纺壁纸粘贴50元/㎡(包工包料)，不发生任何计时工，建筑面积按云建标[2005]660号云南省建设厅关于严格执行国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》的通知计算。不论市场情况如何变化，以上承包单价均不做调整。各分项工程单价分别与上述分项工程单价一致。17.1条约定：采用固定劳务报酬方式支付劳务报酬的，劳务分包人（原告）与工程承包人（被告东泰公司）约定按下列方法支付：（1）无预付款；（2）中间支付：每月按完成各分部工作量的进度60%-70%支付，工程竣工验收合格并经审计结算后付至劳务报酬总额的90%。若发包人未能按总（分）包合同约定的时间向施工总承包人支付进度款或其余款项的情况下，劳务分包人不得以任何理由向施工总承包人提出支付进度款或其余款项的要求。20.1约定：劳务分包人应确保所完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。劳务分包人（原告）施工完毕，应向工程承包人提交完工报告，通知工程承包人验收;工程承包人（被告云南东泰公司）应当在收到劳务分包人（原告）的上述报告后7天内对劳务分包人（原告）施工成果进行验收，验收合格或者工程承包人（被告云南东泰公司）在上述期限内未组织验收的，视为劳务分包人（原告）已经完成了本合同约定工作。但工程承包人（被告云南东泰公司）与发包人（被告云南中润公司）间的隐蔽工程验收结果或工程竣工验收结果表明劳务分包人（原告）施工质量不合格时，劳务分包人（原告）应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的工程承包人（被告云南东泰公司）的相关损失；20.2约定：全部工程竣工(包括劳务分包人（原告）完成工作在内)一经发包人（被告云南中润公司）验收合格，劳务分包人（原告）对其分包的劳务作业的施工质量不再承担责任，在质量保修期内的质量保修责任由劳务分包人承担，保修金1.0%，期限一年；22.2条约定:工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后56天内进行核实，给予确认或提出修改意见。后原告与被告云南东泰公司曲靖交警支队综合楼装修工程项目部签订了三份协议。分别约定：1、固定劳务报酬（含管理费）：按承包单价×实际完工量计算；劳务报酬按乙方（原告）认可的强化木地板粘贴130元/㎡（含砂浆找平）、透光软膜饰面天鹏吊顶175/㎡、铝方通饰面天棚吊顶40元/m、窗帘盒制安（大芯板打底）30元/m、公卫防潮板隔断制安160元/㎡,均不发生任何计时工。以上各分项工程的劳务报酬，均为一次包死，不再调整；2、固定劳务报酬（含管理费）：按承包单价×实际完工量计算：劳务报酬按乙方（原告）认可的灯箱片制安85元/m、铝塑板包装管道400元/㎡、外墙双飞粉及乳胶漆喷刷35元/㎡、外墙分缝线仿石涂料喷刷98元/㎡、不锈钢踢脚制安80元/m、餐厅天棚面深灰色乳胶漆喷刷9元/㎡、矿棉板吊顶120元/㎡、柱子面层瓷砖湿挂（打眼、钢钉固定挂铜丝）95元/㎡、印度红石材窗台粘贴370元/㎡、透光软膜内吊顶大芯板打底75元/㎡及吊顶木龙骨喷刷防火涂料材料费6000元，均不发生任何计时工。以上各分项工程的劳务报酬，均为一次包死，不再调整；3、劳务报酬按乙方（原告）认可的轻质隔墙制安（包工包料）：120元/㎡（厚度为100mm）和130元/㎡（厚度为120mm）。本分项工程的劳务报酬，均为一次包死，不再调整。2014年10月13日，因工程设计变更，施工难度加大，被告云南东泰公司将地砖粘贴单价调整证明将地砖粘贴分项工程的承包单价调整为35元/㎡。2017年1月16日曲靖市公安局交通警察支队出具的情况说明：目前工程实际完成量约95%，有部分装修不到位。2015年10月13日，被告云南东泰公司向原告出具了《实际完成工程量结算清单》，经结算被告尚欠原告劳务报酬1659615.48元。结算后，被告云南中润公司向原告支付工程款160000元，交警支队代被告支付了239328元，被告尚欠原告工程款1260287.5元。2017年12月25日曲靖交警支队代被告支付了工程款932878.48元。现被告实际下欠原告工程款327409.02元。原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。1、二被告主张云南中润公司不是本案的适格被告，称其为合法分包人，但未提交相应的证据证明。整个涉案工程由被告云南东泰公司承包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人的规定。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，所以，云南中润公司为本案的适格被告；2、二被告主张工程未达付款条件，但原告出具结算清单至开庭之日已经一年多，根据原告与被告云南东泰公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第22.2条约定:工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后56天内进行核实，给予确认或提出修改意见。而被告并未提出意见，视为已经认可原告出具的结算清单，所以该结算清单合法真实有效；3、二被告主张涉案工程未达合同约定的付款条件，但根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条之规定“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……，（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”最高人民法院司法观点：不论讼争工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由发包人管理使用的，工程价款结算条件均已成就。根据庭审查明的事实，涉案工程距开庭时已经投入使用一年多，所以工程视为验收合格；4、原告没有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”所以原告与被告云南东泰公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，又根据本规定第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述第3项，工程已经投入使用，视为验收合格。现原告主张二被告连带支付工程款，于法有据，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条之规定，判决：一、由被告云南东泰建筑工程有限公司于本判决生效后三个月内支付给原告明光财工程款327409.02元。二、被告云南中润建筑工程集团有限公司承担连带清偿责任。案件受理费16143元（原告已预交），由被告云南东泰建筑工程有限公司、云南中润建筑工程集团有限公司承担。二审中，上诉人云南中润公司提交了以下两组新证据：1、曲靖市公安局交通警察支队警务技能综合楼装修工程民工班组工资纠纷相关事项的送达告知、《简易程序调解记录表》，内容为明光财等9人在2017年12月15日申请协调解决该工程项目拖欠工程款问题，欲证明明光财起诉后又向相关部门申请调解，该款项已协商解决；2、曲靖市公安局交通警察支队警务技能综合楼装修工程结算尾款结算证明（2017年12月11日）、云南东泰公司《承诺书》（2017年12月15日）、明光财书写的《关于请求业主直接拨付工程尾款申请》（2017年11月27日）、《电汇凭证》（2017年12月25日），欲证明申请中的932878.48元已付清给明光财。被上诉人明光财质证认为，对第一组证据的三性无异议，但只能证明交警支队告知云南中润公司交警支队支付明光财等九个班组的工程款；对《简易程序调解记录表》的关联性认可，但对真实性不认可，因为是复印件；对第二组证据的三性认可，明光财确实收到了九十余万元，但实际欠付工程款远远超过这个数。原审被告云南东泰公司质证对所有证据的三性均予认可。本院认为，明光财、云南东泰公司对上诉人云南中润公司提交的两组证据的三性均予认可，能确认经相关部门协调，曲靖市公安局交通警察支队已于2017年12月25日支付给明光财932878.48元工程款的事实，本院予以采信，并在卷予以佐证。被上诉人明光财及原审第三人云南东泰公司均无新证据提交。经二审审理查明的事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。另经二审审理查明，上诉人云南中润公司与曲靖市公安局交通警察支队签订《建设工程施工合同》后即将整体工程实际转包给了云南东泰公司（未签订合同）。2017年11月，曲靖市公安局交通警察支队警务技能综合楼装修工程施工完毕，并通过审计结算，2017年12月25日曲靖交警支队支付给明光财工程款932878.48元。本院认为，本案争议的焦点为上诉人云南中润公司与明光财并无合同关系，云南中润公司应否承担连带清偿责任？《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，上诉人云南中润公司与曲靖市公安局交通警察支队签订《建设工程施工合同》后，作为工程的总承包人将整体工程实际转包给了云南东泰公司，云南东泰公司又将部分工程以劳务分包名义分包给不具有建筑施工资质的明光财，因该实际转包、违法分包行为违反了法律的强制性规定，合同无效；2014年7月20日，云南东泰公司与明光财签订的《建设工程施工劳务分包合同》对劳务报酬、施工验收、劳务报酬支付等作了明确约定，2017年11月，曲靖市公安局交通警察支队警务技能综合楼装修工程施工完毕，并通过审计结算，明光财起诉请求参照合同约定支付工程价款，于法有据，应予支持。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定赋予了实际施工人对转包人、违法分包人的起诉权，并未因此规定转包人、违法分包人应承担连带责任。连带责任的承担，属对当事人的不利负担，非因法律的明确规定或当事人的约定，不宜径行适用；其次，合同相对性原则亦属合同法上的基本原则，须具备严格的适用条件方可突破。本案明光财与云南中润公司之间未签订任何合同，依据合同相对性原则，并不在双方产生直接的合同义务关系，云南中润公司不承担对实际施工人明光财直接支付工程款的合同义务；当事人未在合同中约定连带责任的承担条款，法律也未明确规定建设工程施工合同的总承包人应对实际施工人承担连带责任，原审判决云南中润公司承担连带清偿责任，系对合同相对性原则和连带责任承担的不当扩大，应予以纠正。上诉人云南中润公司该上诉理由成立。上诉人云南中润公司上诉中辩称工程款项已全部支付完毕，327409元系因工程存在质量问题而被扣下的钱，因其未提交相应证据证实，且该抗辩不在其上诉请求范围，本院依法不予审理。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。上诉人云南中润公司的上诉请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持（2016）云0302民初2196号民事判决书第一项，即“由被告云南东泰建筑工程有限公司于本判决生效后三个月内支付给原告明光财工程款327409.02元。”；二、撤销（2016）云0302民初2196号民事判决书第二项，即“被告云南中润建筑工程集团有限公司承担连带清偿责任”；三、改判驳回明光财请求云南中润建筑工程集团有限公司承担连带责任的诉讼请求。一审案件受理费16143元，由云南东泰建筑工程有限公司承担；二审案件受理费16143元，由云南东泰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刁云霞审判员  邬汉洪审判员  孙靖然二〇一九年八月十三日书记员  者 莉