浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终403号 原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶先优，女，1985年12月4日出生于浙江省宁波市，汉族，大专文化，案发前在宁波市鄞州区，户籍所在地宁波市鄞州区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月23日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年11月30日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人朱祯学，浙江甬望律师事务所律师。 辩护人叶小伟，男，1958年7月26日出生，汉族，住宁波市鄞州区。系上诉人（原审被告人）叶先优父亲。 宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人叶先优犯诈骗罪一案，于2019年5月30日作出（2018）浙0212刑初788号刑事判决。原审被告人叶先优不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2016年至2017年10月期间，被告人叶先优在明知自己没有偿还能力的情况下，为取得被害人信任，伪造其与开元大酒店、南苑酒店、新晶都大酒店等签订的“宁波助餐券买卖合同”，以市场价格每张人民币（以下币种均为人币币）125元至255元不等的价格赊账购得开元大酒店、南苑酒店、新晶都大酒店等酒店自助餐券，承诺以每张50元至200元不等的价格低价销售，并收取被害人胡某1、陈某1、卢某1、胡某2、胡某3、忻露维、王某、毛某8人支付的购买自助餐券预付款，后仅分期交付部分自助餐券，共骗取上述8名被害人自助餐券预付款共计403969元，所得款项均用于购买承诺给他人的部分自助餐券、个人高消费、还高利贷、还银行信用卡欠款等，具体如下： 1．2017年4月和8月，叶先优收到被害人胡某1购买酒店自助餐券预付款共7.5万元，后交付给胡某1华侨豪生酒店自助餐券50张（每张市场售价255元，叶先优每张售价200元）、南苑饭店自助餐券70张（每张售价184元）抵50张华侨豪生酒店自助餐券，共骗得胡某149370元。 2．2017年6月和8月，叶先优收到被害人陈某1购买酒店自助餐券预付款共5万元，后交给陈某150张开元大酒店自助餐券（每张市场售价125元，叶先优每张售价50元），共骗得陈某143750元。 3．2017年5月，叶先优收到购买被害人卢某1预付款共4.5万元，后交付给卢某1香格里拉酒店自助餐券50张（每张市场售价205元，叶先优每张售价140元）、开元大酒店自助餐券250张（每张市场售价125元，叶先优每张售价70元），共骗得卢某13500元。 4．2017年6月，叶先优收到被害人胡某2购买酒店自助餐券预付款共5万元，后交付给胡某2香格里拉酒店自助餐券80张（每张市场售价205元，叶先优每张售价100元），共骗得胡某233600元。 5．2017年7月，叶先优收到被害人胡某3购买酒店自助餐券预付款共4万元，后交付给胡某3香格里拉酒店自助餐券50张（每张市场售价205元，叶先优每张售价100元），共骗得胡某329750元。 6．2017年10月，叶先优收到被害人忻露维购买酒店自助餐预付款共3.5万元，后交付给忻露维南苑环球酒店自助餐券50张（每张市场售价184元，叶先优每张售价140元），共骗得忻露维25800元。 7．2016年8月至2017年10月，叶先优收到被害人王某购买酒店自助餐券预付款共45万元，后以每张售价50至80元不等的价格，交付给王某开元大酒店自助餐券1630张（每张市场售价125元）、香格里拉酒店自助餐券150张（每张市场售价205元）、南苑饭店自助餐券200张（每张市场售价184元）、新晶都酒店自助餐券200张（每张市场售价138元），共骗得王某151100元。 8．2016年8月至2017年10月，叶先优收到被害人毛某购买酒店自助餐券预付款共计27万元，后交付给毛某新晶都酒店自助餐券602张（每张市场售价138元，叶先优每张售价90元）；开元大酒店自助餐券435张（每张市场售价125元，叶先优每张售价70元）；南苑酒店自助餐券50张（每张市场售价184元，叶先优每张售价90元）；华侨豪生酒店自助餐券100张（每张市场售价255元，叶先优每张售价200元）；香格里拉酒店自助餐券150张（每张市场售价205元，叶先优每张售价100元），共骗得毛某67099元。 2017年8月，被告人叶先优在明知自己没有偿还能力的情况下，推荐被害人黄某1投资三江超市卡，于2017年8月26日收取黄某1购买三江超市卡钱款30000元，后仅交付黄某1三江超市卡1000元，共骗得被害人黄某1购买三江超市卡钱款29000元。 2019年4月，被告人叶先优父亲叶某代被告人叶先优向被害人陈某1归还16000元，向被害人胡某1、胡某2、胡某3、忻露维分别归还10000元。被告人叶先优取得了胡某1、陈某1、胡某2、胡某3、忻露维的谅解。 原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人叶先优犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人叶先优退赔各被害人的经济损失。 上诉人（原审被告人）叶先优及其辩护人提出：1.原判以叶先优明知自己没有偿还能力，认定其具有非法占有的目的，理由不能成立。事实情况是，叶先优向涉案相关人员出售酒店自助餐券时，双方已商量好如果叶先优未按时交付餐券会将相应的钱款退回，叶先优向父母借款等方式也能保证归还钱款，故认定叶先优有诈骗故意不能成立。叶先优未将伪造购券合同向涉案的胡某1、陈某1、卢某1、胡某2、胡某3、忻露维等人出示，虽叶先优向王某出示过虚假合同，但王某在买卖餐券过程中已实际获利。涉员人员之所以向叶先优购买自助餐券是认为有利可图，而非叶先优主动推销所致。叶先优未有实施诈骗的客观行为。2.如认定叶先优构成诈骗罪，但原判认定诈骗金额有误，具体如下：（1）被害人胡某1陈述的其于2017年4月某日向叶先优支付2.5万元，但无转账凭证等证据印证，该2.5万元与叶先优于4月7日收到2.5万元是同一笔款项，故该笔诈骗金额应为24370元；（2）卢某1之前与黄某2合作投资5万元向叶先优购买自助餐券，按每人一半的合作模式，卢某1出资额是2.5万元，与其后期自己向叶先优购买自助餐券支付的4.5万元，合计支付7万元，但卢某1前后收到自助餐券的金额为72750元，故卢某1已实际获利，并非本案被害人；（3）原判认定叶先优收到毛某支付的预付款27万元依据不足，根据毛某的记录应为26.2万元。而毛某转给叶先优款项中的5万元是借款，且叶先优已支付给毛某13477元。扣除上述二笔钱款后，毛某实际支付给叶先优198523元，但毛某收到自助餐券的金额为202901元，故毛某已实际获利，并非本案被害人；（4）叶先优欠王某45万元中的35万元是借款，另外的10万元才是餐券预付款，结合叶先优与王某的资金往来情况，王某已实际获利，并非本案被害人。综上，上诉人叶先优实际诈骗金额为186270元，现已取得被害人的谅解，恳请二审法院依法改判并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）叶先优犯诈骗罪的事实，有下列证据予以证实：被害人胡某1、陈某1、卢某1、胡某2、胡某3、忻露维、王某、毛某、黄某1陈述，证人邓某、黄某2、齐某、陈某2、严某、于某证言，自助餐券及“宁波助餐券买卖合同”照片、银行卡交易明细、支付宝、微信转账记录、微信、QQ聊天记录、领券记录、自书账本复印件、房产抵押借款协议、公证材料、扣押决定书、报案材料、到案经过、情况说明、身份证明、收条、和解协议、谅解书，手机、账簿，电子证据检查工作记录，以及上诉人叶先优供述和辩解等。上述证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查并予以确认。 关于上诉理由、辩护意见。经查：1.证人邓某、齐某、严某、于某等人证言，书证欠条、微信聊天记录、叶先优名下银行账户明细、房产抵押借款协议，以及叶先优供述等证据，证实案发前叶先优的高额负债情况。另，被害人陈述、证人证言、转账记录、微信聊天记录、领券记录及叶先优供述等证据，证实叶先优向相关被害人售卖酒店自助餐券的情况。上述事实及证据显示，叶先优在明知自己无偿债能力、高买低卖餐券行为必然亏损的情况下，向被害人允诺低价出售餐券或额外赠送餐券，诱骗被害人购买，将被害人预付的餐券款用于购买餐券、归还债务及日常花费，最终导致资金亏空越来越大。叶先优在向被害人售卖自助餐券过程中，谎称可以从酒店低价购得餐券，为取得被害人信任，还伪造与酒店的买卖合同。故上诉人叶先优主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，符合诈骗罪的构成要件，上诉人叶先优及其辩护人提出叶先优不构成诈骗罪的意见不能成立，不予采纳。2.关于诈骗金额。经查：（1）虽被害人胡某1在侦查阶段陈述共支付给叶先优7.5万元，叶先优亦供述收到胡某1预付款7.5万元，但支付宝、微信转账记录显示胡某1共转给叶先优5.3万元，本院据实认定叶先优收到胡某1预付款5.3万元。结合被害人胡某1关于收到餐券数量的陈述，据此认定该笔诈骗金额为27370元；（2）虽被害人卢某1陈述、证人黄某2证言证实两人合作由黄某2出资5万元向叶先优购买餐券，剩余5千元左右的餐券尚未给付，但卢某1、黄某2合作方式不明，也无法确定卢某1的最终损失。原判根据被害人卢某1陈述、支付宝、微信转账记录、领券记录及叶先优供述，认定该笔诈骗金额为3500元，并无不当，本院予以确认；（3）被害人王某陈述称，其有借款给叶先优和帮叶先优归还信用卡欠款的情况，两人还对借款金额进行了确认，后经叶先优提议将部分借款转为王某购买餐券的预付款，对此事实叶先优亦有供述在案。虽王某陈述的餐券预付款金额至少超过52万元，但叶先优账本中记载的王某购买餐券金额为45万元，原判根据证据采信规则以叶先优记载的金额就低认定，并无不妥。原判根据被害人王某陈述、领券记录及叶先优供述，认定该笔诈骗金额为151100元，本院予以确认；（4）被害人毛某支付宝、微信转账记录、电子回单显示，毛某共转给叶先优26.2万元，结合毛某关于其与叶先优间并无借贷关系的陈述，本院据此认定叶先优共收到毛某预付款26.2万元。根据被害人毛某关于收到餐券数量的陈述及自书记录，据此认定该笔诈骗金额为59099元；（5）原判认定的叶先优诈骗陈某1、胡某2、胡某3、忻露维、黄某1等被害人的犯罪金额，有被害人陈述、证人证言、微信聊天记录、转账记录、领券记录，以及上诉人叶先优供述等证据为证，足以认定。3.上诉人叶先优骗取被害人胡某1、陈某1、卢某1、胡某2、胡某3、忻露维、王某、毛某、黄某1款项共计402969元，属诈骗金额巨大，原判综合叶先优诈骗犯罪事实及取得部分被害人谅解的情节，已作从轻处罚，量刑适当。上诉人叶先优及其辩护人恳请二审法院改判并适用缓刑的意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）叶先优以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后叶先优亲属代为退赔相关被害人的部分经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。原判认定叶先优诈骗的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张奇辉 审 判 员 马立军 审 判 员 袁益波 二〇一九年八月二日 代书记员 孙佳璐