云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终536号上诉人（原审被告）：刘兴明，男，汉族，1970年8月29日出生，身份证住址广东省兴宁市。委托诉讼代理人：柳涛，云南天之泰律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：谭东生，男，1981年12月6日出生，汉族，身份证住址重庆市永川区。委托诉讼代理人:荣毅星，文士法律服务所法律工作者。特别授权代理。原审原告：易真勇，男，1967年12月3日出生，汉族，身份证住址四川省泸州市纳溪区。委托诉讼代理人:荣毅星，文士法律服务所法律工作者。特别授权代理。原审被告：广东中森鸿基置业有限公司，住所地广州市白云区嘉禾街东胜街20-22号A403房。统一社会信用代码：91440101MA59EPBQ1Q。法定代表人：曾勇红，总经理。上诉人刘兴明因与被上诉人谭东生、原审原告易真勇、原审被告广东中森鸿基置业有限公司（以下简称广东中森公司）承揽合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2017）云2801民初3330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月2日公开开庭进行了审理，上诉人刘兴明的委托诉讼代理人柳涛，被上诉人谭东生及其原审原告易真勇的委托诉讼代理人荣毅星到庭参加诉讼。原审被告广东中森公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘兴明上诉请求:1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人谭东生的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人谭东生承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决错误，其理由如下：被上诉人在一审中基于承揽合同纠纷诉讼一审被告广东中森公司及广东中森鸿基置业有限公司景洪分公司退还合同履约保证金600000元，是基于2016年12月6日签订的《建筑施工劳务承包合同》,该合同合法有效，约定明确，约定合同履约保证金的支付银行为一审被告广东中森公司法定代表人曾勇红的帐号，上诉人在该案件中只是公司的代理人，代理权限也明确。合同签订后被上诉人并没有实际履行合同，也没有履行合同履约保证金，上诉人及一审被告广东中森公司也没有收到过被上诉人的任何款项，被上诉人也没有举证证明付款依据，也未提供银行流水，转款凭证或者收条等证据。仅以一张欠条作出判决于法无据，同时本案是承揽合同纠纷，欠条是民间借贷纠纷，是两个不同的法律关系，应依法撤销并且纠正。二、一审程序违法，剥夺上诉人的辩护权，一审中，上诉人委托了云南天泰律师事务所律师柳涛为特别授权代理人，并且参加了诉讼，可一审法院并未列为代理人，以上诉人未答辩缺席审理，作出的错误判决应依法撤销并纠正。三、本案适用法律错误，本案案由为承揽合同纠纷，应当适用合同法的相关规定，一审法院混淆法律关系而作出的错误判决应依法撤销并纠正。综上所述，由于一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。谭东生辩称，该案属于承揽合同，承揽合同案件有明确的欠条，收到谭东生履约保证金，不需要提供明确的银行流水转款凭证以及收条，承揽合同及欠条就能够明确证明对方收到该款项。一审中已明确认可代理人员及代理权限，故不存在程序违法。易真勇陈述意见与谭东生的答辩意见一致。广东中森公司未作陈述。谭东生、真易勇向一审法院起诉请求：1.依法判令被告刘兴明返还原告向被告交付的合同履约保证金计人民币600000元，被告广东中森鸿基置业有限公司、广东中森鸿基置业有限公司景洪分公司对上述款项承担连带返还责任；2.本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：谭东生、易真勇作为合同乙方和承包方，与作为合同甲方和发包方的广东中森公司于2016年12月6日签订了《建筑施工劳务合同》，约定由谭东生、易真勇承包广东中森公司位于西双版纳州景洪工业园区嘎栋片区的“西双版纳傣药南药产品研发暨国际交易市场项目”的劳务总承包，工程承包范围为：模板制作安装、钢筋制作安装，桩基水电、防水工程；计划开工日期为2016年12月5日，2017年4月30日完工。乙方需向甲方缴纳150万元合同履约保证金，合同签订后，由业主方下达开工令，达到施工条件，乙方进场开始正常施工，3个有效工作日内，乙方向甲方缴纳100万元保证金，于2017年2月6日正式开工，3个有效工作日内乙方向甲方缴纳余下的50万元保证金。如因不可抗力致使合同无法履行、或因一方违约或因业主方原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，可以解除合同。上述合同签订的同月，广东中森鸿基置业有限公司景洪分公司致函谭东生，称“委托刘兴明代表我公司合法委托代理人，授权其代表我公司进行西双版纳傣药南药产品研发暨国际交易市场项目工作。该委托代理人的授权范围为：代表我公司与你们进行磋商、签署文件和处理合同有关的一切事务，该代理人的一切行为，均代表本单位，与本公司的行为具有同等法律效力，本公司将承担该代理人行为的全部法律后果和法律责任，代理人无权转换代理权”2017年5月9日，刘兴明出具一份欠条称：“本人刘兴明欠谭东生先生人民币总计600000元整，此款于2017年6月1日前还清”。一审法院认为，谭东生、易真勇与广东中森公司所签订的合同及广东中森鸿基置业有限公司景洪分公司出具委托书虽能明确刘兴明有权代理其公司，但刘兴明出具的欠条是以个人名义而非其代理公司，加之，该笔款项的内容与谭东生、易真勇和广东中森公司的合同约定的“履约保证金”的数额上有较大的差别，故在谭东生、易真勇无证据证明此款与其所提出的合同之间的关联时，一审法院不采纳谭东生、易真勇认为广东中森鸿基置业有限公司及其分公司应对谭东生、易真勇主张的60万元债务承担民事责任的主张。鉴于刘兴明在欠条中对60万元债务作了明确的认可，故应由刘兴明个人对此债务承担相应的民事责任，一审法院支持谭东生要求刘兴明清偿60万元债务的主张。对易真勇共同要求刘兴明承担60万元债务的主张因其无证据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、刘兴明在判决生效后三十日内，向谭东生清偿60万元债务。二、驳回谭东生、易真勇的其他诉讼请求。本诉案件受理费9800元，由刘兴明负担。谭东生、易真勇预交的诉讼费，不另清退，由刘兴明迳付谭东生、易真勇。二审中，当事人均没有提交新证据。上诉人刘兴明对一审认定事实没有异议。但认为欠条跟本案施工合同没有关系，是刘兴明与谭东生另外的借款，是不同的法律关系。被上诉人谭东生及原审原告易真勇对一审认定事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。诉讼中，广东中森鸿基置业有限公司景洪分公司已于2018年7月16日注销。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：刘兴明是否应向谭东生返还60万元款项。本院认为，关于刘兴明是否应返还60万元的问题。根据被上诉人谭东生一审提交的《建筑施工劳务合同》、《委托书》内容来看，刘兴明有权代理其公司，刘兴明作为广东中森公司的委托代理人与谭东生、易真勇签订了《建筑施工劳务合同》，后刘兴明以本人名义向谭东生出具欠条一份。结合本案证据和当事人的陈述，刘兴明向谭东生出具的欠条应为收取履约保证金更符合本案的客观事实，现谭东生未能承揽到工程，故刘兴明收取的款项应当予以返还。由于上诉人刘兴明未对广东中森公司提出上诉请求明确要求公司承担责任，以及被上诉人谭东生提出公司应承担返还责任的上诉抗辩，因其未提出上诉，故不属于二审审查范围。综上所述，上诉人刘兴明的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人刘兴明负担。本判决为终审判决。审判长 玉 儿审判员 吕 勇审判员 陈 芳二〇一九年八月七日书记员 王新超