江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1522号上诉人（原审原告）：邹更生，男，1957年3月5日出生，汉族，住江西省吉安市新干县。委托诉讼代理人：陈福文，江西配德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京城建五建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区安苑东里三区十号楼，统一社会信用代码91110000101640752H。法定代表人：廖安国，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓勇，江西赣泰律师事务所律师。上诉人邹更生因与被上诉人北京城建五建设集团有限公司（以下简称北京城建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新干县人民法院（2019）赣0824民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邹更生及其委托诉讼代理人陈福文，被上诉人北京城建公司的委托诉讼代理人张晓勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹更生上诉请求：一、撤销原判，改判北京城建公司赔偿453439.4元即在一审基础上增加赔偿款254758.39元；二、上诉费由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人一审提交的村委会证明及村民邹某的证明均能证实上诉人已将土地租赁给邹某，上诉人一直在县城从事运输行业，应按城镇标准计算残疾赔偿金，上诉人的户籍所在地与县城较近，上诉人在县城务工后，偶尔回家居住且使用冰箱，由此产生电费是正常现场，一审以此为由按农村标准计算残疾赔偿金不当；2、上诉人与北京城建公司系劳务关系，北京城建公司未主张亦未举证证明上诉人提供劳务过程中有过错，一审酌定上诉人承担20%不当，上诉人无过错，无需担责；3、应支持轮椅费328元、日用品费149元及三轮车财产损失10000元。北京城建公司辩称：1、邹某的证明不能证实邹更生将所有土地出租给邹某，邹更生提供的证据也不能证明其长期在县城搞运输，事发前邹更生经常居住地在乡下且一直有水电费，其主张在县城与儿子一起居住缺乏依据，一审按农村标准计算残疾赔偿金正确；2、双方当事人系运输合同关系而非劳务关系，退一步讲，即使认定劳务关系，邹更生自带三轮车运货不慎翻车，一审认定邹更生负担20%的事故责任过低。故请求驳回上诉，维持原判。邹更生向一审法院起诉请求：1、判决北京城建公司赔偿其损失462064.8元；2、本案诉讼费由北京城建公司负担。一审法院认定事实：北京城建公司承建了江西电石房地产开发有限公司位于新干县的瑞和盛世住宅小区项目。2018年7月24日，被告北京城建公司负责小区项目的管理人员刘斌华雇请原告自带三轮摩托在地下室装运水泥，双方口头约定报酬为500元/天。同年8月22日，邹更生在驾驶三轮摩托车装载水泥工作中，不慎翻车，致使身体多处受伤。事发后，邹更生立即被送往南昌大学第一附属医院住院治疗，诊断为1、足毁损伤（左）；2、开放性踝损伤（右）；3、腓骨骨折（右）；4、内踝骨折（右）。邹更生于同年9月4日出院，共住院13天，花费住院医疗费21229.64元，门诊医疗费3514.23元。出院当日，邹更生转入新干县人民医院住院治疗，于同年10月9日出院，共住院35天，花费住院医疗费22999.54元。2018年9月11日，北京城建公司向邹更生支付了8000元费用（16天×500元/天），邹更生出具了一份《领条》，载明：收到三轮车运费8000元。事发后，北京城建公司陆续向邹更生支付了医疗费47743.41元、轮椅费328元、日用品费149元、假肢及鉴定费21000元、生活费2600元，合计71820.41元。2018年11月7日，江西德林司法鉴定中心就邹更生假肢装配费用及更换周期出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人邹更生残疾辅助器具费用为90400元。2019年1月17日，新干诚正司法鉴定中心对邹更生的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人邹更生的伤残等级为七级；2、误工时间180天、护理时间90天（一人）、营养时间90天；3、后续治疗费为98400元（装配假肢的费用为90400元及内固定取出的费用8000元）；邹更生支付了鉴定费1900元。诉讼中，北京城建公司对该鉴定意见提出异议，并书面申请对邹更生的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。经本院委托，江西求实司法鉴定中心于2019年4月9日作出了《鉴定意见书》，意见为：1、被鉴定人邹更生损左下肢损伤伤残等级评定为七级；2、被鉴定人邹更生取内固定后续治疗费评定为人民币12000元；3、被鉴定人邹更生自损伤之日起误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。北京城建公司支付了鉴定费3470元。邹更生因本次事故所致的合法损失核定为：医疗费47743.41元、后续治疗费12000元、残疾辅助器具费90400元、误工费35447.4元、护理费12600元、住院伙食补助费1350元、营养费2190元、残疾赔偿金109896元、交通费酌定为1500元，合计313126.81元。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、双方之间的法律关系；二、本案赔偿责任的划分；三、邹更生的损失认定。关于双方之间的法律关系。判断双方之间属劳务关系或运输合同关系，主要区别在于：1、标的不同。劳务关系的标的是提供劳务一方无形的劳动给付，侧重于劳动者出卖劳动力的行为；运输合同关系标的物是货物或旅客，其表现为物化的劳动成果，重在有形工作量的完成，以提供劳动产生的工作成果为目的。2、获取报酬的方式不同。劳务关系中雇员获取报酬的方式比较固定，通常按劳动时间来计算；运输合同关系中，承运人获取的报酬是运费，通常按趟数次、运量来结算，且多为一次性付清。3、主体关系不同。劳务关系中，雇主有权对雇员的劳务活动进行监督，雇员受雇主指示的约束，双方之间存在监督与被监督、管理与被管理的关系，运输合同关系，托运人追求的结果是货物按时运送、按地点运送及安全运送即可，至于承运人采取何种运送方式、路线，承运人一般可以自主选择。本案中，邹更生系北京城建公司员工的邀请，经口头协商后，在项目地下室装运水泥工程中车辆翻倒受伤。虽然邹更生用自己的三轮车运货，但双方之间约定按500元/天计算工资，装运路途较短，且系根据北京城建公司的指示工作，双方之间应属劳务关系，北京城建公司辩称双方之间属运输合同关系，与本案客观事实及双方民事法律关系性质不符，依法不予采信。关于本案赔偿责任的划分。邹更生为北京城建公司提供劳务，北京城建公司作为接受劳务一方，应当具有安全提示和风险防范的意识，对提供劳务的人员应当具有劳动保障和安全注意义务，应该提供安全的工作场所和劳动条件。邹更生使用三轮车装载水泥，因坡面较陡导致车辆翻倒，北京城建公司未能提供相应安保措施，故其存在较大过错，应承担相应的赔偿责任，酌定其过错程度为80%。邹更生作为具有完全民事行为能力的人，其作为多年从事工地装卸工作的人员，在从事该工作时亦应尽到安全注意义务，在此次事故中其亦存在过错，故应减轻接受劳务的北京城建公司的赔偿责任，酌定其过错程度为20%。关于邹更生的损失认定。诉讼过程中，北京城建公司对邹更生的伤残等级申请重新鉴定，江西求实司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》客观、真实、合法，予以确认，并据此认定邹更生伤残等级为七级、取内固定后续治疗费为12000元，误工期180天、营养期90天、护理期90天。1、医疗费，邹更生因此次受伤花费医疗费47743.41元，有医疗机构出具的正式票据予以证实，予以确认。2、住院伙食补助费及营养费应参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食标准新干20元/天、南昌50元/天计算。邹更生主张住院天数为90天，无相关证据予以支持，依法不予确认，3、误工费，邹更生从事三轮车装卸工作，依法应按照江西省2017年度交通运输业在岗职工平均工资标准196.93元/天计算。3、邹更生主张的护理费符合法律规定，依法予以支持。4、残疾赔偿金，邹更生未提供充分证据证明其在城镇连续居住满一年以上或收入主要来源于城镇，并对北京城建公司提出的其在农村用电情况无法做出合理的解释，故其应按2018年度江西省农村居民标准予以计算。因其定残时已年满61周岁，依法应计算19年。5、交通费，因邹更生仅提供了部分交通费发票，根据邹更生的就医时间、就医地点等，酌定为1500元。6、残疾辅助器具费，北京城建公司辩称不应计算残疾辅助器具费90400元，但未提供证据予以支持，依法对该项辩称不予采信，7、精神损害抚慰金，综合的伤残等级及当地生活水平等，酌定其精神损害抚慰金为20000元。8、财产损失，邹更生未提供证据证明其财产受到损害，依法不予支持，邹更生医疗费等各项损失经核算为313126.81元，北京城建公司应赔偿其中的250501.44元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、北京城建公司应赔偿邹更生各项损失250501.44元，因其已赔偿71820.41元，还应赔偿178681.03元；二、北京城建公司应赔偿邹更生精神损害抚慰金20000元；三、驳回邹更生的其他诉讼请求。上述一、二项的款项，限判决生效后十日内付清。案件受理费8230元，减半收取计4115元，鉴定费1900元，重新鉴定费3470元，合计9485元，由邹更生负担2000元，北京城建公司负担7485元。二审中，邹更生申请同村村民邹某作为证人出庭作证，邹某陈述其按230元／亩全部租赁邹更生的12亩农田，邹更生会在新干县城开三轮跑运输，也会在乡下跑运输为人装货，邹更生有时住在县城，有时住在乡下农村，住在县城时，乡下就没人住。邹更生质证认为上述证言可以证实其主要收入来源于城镇。北京城建公司质证称邹更生有时居住在农村，在农村也会跑运输为别人卸货，不能证明主要收入来源于城镇。本院认为证人邹某与双方当事人均无利害关系，其证言真实性可予采信，但不能达到邹更生证明目的。邹更生另提供以下两组证据：第一组证据，陈国龙、刘冬生等出具的务工证明一份及自我登工记录一份，证实其主要收入来源于城镇。北京城建公司质证称对真实性、合法性、关联性有异议，证人没有出庭，登工记录载明邹更生多个月份在乡下做事，不应采信。本院认为陈国龙、刘冬生等证人无正当理由拒不出庭，登工记录系邹更生自己单方制作，真实性不能确认，不予采信。第二组证据，案涉三轮车的购车发票、机动车登记信息证及车辆受损照片，证明该车购置价14300元，因本次事故严重受损，应支持财产损失10000元。北京城建公司质证称不属于二审的新证据，不予采信。本院认为邹更生虽逾期提供该证据，但并非故意逾期提交，该证据与本案基本事实有关，且双方当事人对三轮车受损无异议，可确认存在车损，对该证据予以采信，但具体损失应根据本案情况综合确定。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于邹更生的残疾赔偿金计算标准问题。邹更生户籍所在地系新干县金川镇水么村，系农村户籍，其一、二审提供的证据不足以证实其在县城连续居住、务工满一年。综合邹更生户籍地住房2018年1月至12月月均30度的用电记录及邹某二审关于“邹更生会在乡下跑运输为人装货，有时住在乡下农村”等陈述，应认定邹更生主要收入并非来源于城镇，故一审按农村标准计算邹更生的残疾赔偿金正确，邹更生关于按城镇标准计算残疾赔偿金的上诉请求与事实不符，不予支持。关于本案责任划分的问题。一审认定邹更生为北京城建公司提供劳务，双方对该法律关系认定均未提出上诉，本院予以确认。邹更生系完全民事行为能力人，作为多年从事工地装卸工作的人员，其在驾驶三轮车装载水泥过程中不慎翻车，对本次事故的发生存在过错，一审酌定其承担20%的事故责任较为妥当；作为接受劳务者，北京城建公司未提供安全的工作场所和劳动条件，未尽到足够的安全提示和风险告知义务，对邹更生因坡面较陡导致车翻人伤存在一定过错，鉴于北京城建公司对一审认定其承担80%的事故责任未上诉，本院对一审责任划分予以认定。邹更生关于北京城建公司应负事故全部责任的上诉请求与事实不符，不予支持。关于三轮车车辆损失的认定问题。邹更生驾驶三轮车装载水泥过程中不慎翻车，导致人伤车损，邹更生二审提交的三轮车购置发票、机动车登记信息证及车辆受损照片可以证实三轮车受损情况，参考该车购置价14300元及具体损害程度，本院酌定车损为5000元。至于轮椅费328元、日用品费149元，因邹更生一审并未提出该诉请，二审该诉请超出一审诉讼请求，本院不予处理。邹更生损失共计318126.81元（不含精神损害抚慰金20000元），应由北京城建公司承担80%的责任即赔偿254501.44元，品除其已支付的71820.41元，北京城建公司尚需赔偿邹更生182681.03元；邹更生因本次事故导致七级伤残，一审据此酌定20000元精神损害抚慰金正确。综上所述，邹更生的上诉请求部分成立，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持新干县人民法院（2019）赣0824民初279号民事判决第二、三项；二、变更新干县人民法院（2019）赣0824民初279号民事判决第一项为：北京城建五建设集团有限公司赔偿邹更生182681.03元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4115元，鉴定费5370元，由邹更生负担2000元，北京城建五建设集团有限公司负担7485元；二审案件受理费5121元，由邹更生负担4000元，北京城建五建设集团有限公司负担1121元。本判决为终审判决。审判长  罗良华审判员  陈 麒审判员  胡文君二〇一九年八月九日法官助理王拯书记员纪慧