安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3552号上诉人（原审被告）:合肥建工第二建筑工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市望江东路365号。法定代表人:郭斌，执行董事。委托诉讼代理人：常爱民，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：査显兵，安徽天禾律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:卢一平，女，1972年1月1日出生，汉族，户籍地安徽省临泉县，住安徽省合肥市。委托诉讼代理人：张乐明，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘张玉，安徽华人律师事务所律师。原审被告：合肥中信物业有限公司，住所地安徽省合肥市美菱大道419号六楼。法定代表人：刘永斌，董事长。原审第三人：徐从银，男，1948年5月13日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。原审第三人：王家宗，男，1937年8月8日生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：张乐明，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘张玉，安徽华人律师事务所律师。上诉人合肥建工第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）因与被上诉人卢一平、原审被告合肥中信物业有限公司（以下简称中信物业公司）、原审第三人徐从银、王家宗建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103民初3712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二建公司上诉请求：1.撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103民初3712号民事判决；2.改判驳回卢一平对二建公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审案件受理费等由卢一平承担。事实与理由：1.合同主体汤卫东未作为当事人参加本案诉讼，原审判决遗漏了当事人汤卫东，且《建设工程施工风险承包合同》中汤卫东的合同主体并未依法变更为卢一平，卢一平不具有原告诉讼主体资格，一审法院直接将汤卫东的合同主体替换为卢一平，严重违反法定程序，依法应将本案发回重审。2007年10月6日，二建公司与汤卫东、徐从银、王家宗三人签订的《建设工程施工风险承包合同》中已列明合同主体，甲方为二建公司，乙方为汤卫东、王家宗、徐从银三人，乙方中并无卢一平的名字。不言自明，案涉合同的当事人是二建公司和汤卫东、徐从银、王家宗，卢一平不是该合同当事人。因汤卫东与陈继严是同学关系，卢一平和陈继严是夫妻关系，汤卫东与徐从银、王家宗共同承包案涉工程后，卢一平和陈继严是作为汤卫东的代表参与工程的施工管理。而且，确定合同当事人的身份，是以合同约定为准，卢一平不能未经合同变更直接取代汤卫东的合同主体地位。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”；第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”本案中，二建公司与汤卫东、徐从银、王家宗三人已签订书面合同，之后并未签署变更合同，不存在将汤卫东变更为卢一平的约定。在上述合同已明确约定合同相对人名称，且事后也未签署变更合同主体的其他协议，一审法院直接将卢一平变更为合同当事人，已违反了上述法律规定。显然，卢一平依法不具有本案原告诉讼主体资格，不是本案适格原告，依法应当驳回其诉讼请求。同时，汤卫东作为合同乙方之一，在卢一平主张替代汤卫东合同主体的情况下，一审法院应当向卢一平释明由其主动申请或依职权追加汤卫东作为当事人参加诉讼，而不能采取将汤卫东作为证人身份对其做谈话笔录的方式进行处理。2.案涉工程系徐从银、王家宗、汤卫东三人合伙承包，一审判决按三人单独承包处理错误，无论三人就案涉工程管理是否存在内部分工，系其内部关系，并不能改变二建公司的合同相对方是三人整体，对案涉工程的付款及结算应按合同约定整体统一计算。案涉《建设工程施工风险承包合同》的主体，是由二建公司作为甲方，徐从银、王家宗、汤卫东三人共同作为乙方，该三人整体作为一方，而非各自承包单栋楼。该合同中约定，案涉碧水家园1#-4#楼及文化中心、地下车库工程（以下简称“案涉工程”）由徐从银等三人负责施工，承包范围未对每个人进行单独区分楼栋，未约定哪栋楼由哪个人各自施工，未约定每个人单独付款、单独结算；但合同却明确约定，二建公司收取工程总价的5%作为工程管理直接费用，预留工程决算总造价的5%作为保修金，是按三人承包的整体工程造价作为依据，而非向徐从银等三人分别收取。而且，三人如不是共同承包案涉工程，二建公司也不会与该三人共同签署《建设工程施工风险承包合同》，应会与三人分别单独就每个人承包的楼栋签订合同。卢一平辩解为分别单独承包、单独结算，与书面合同及社会常理均明显不符。此外，即使徐从银等三人内部就案涉工程存在各自负责管理施工楼栋的分工，也系合伙人之间内部分工安排，三人内部各自负责的楼号，属于内部分工，二建公司仅按合同约定与三人共同结算。即使由个人经办手续，并不能等同于进行了单独结算和单独支付的合同变更，徐从银等三人仍应就案涉工程对二建公司共同负责，统一结算。3.《建设工程施工风险承包合同》已约定发包人未按总包合同及时支付工程款的，二建公司不承担责任，由汤卫东、王家宗、徐从银三人包工包料、自负盈亏，且徐从银三人已从二建公司处借支约131170056.83元，已远远超过发包方已付款金额，一审判决未如实确认二建公司已付三人的款项（包括代垫款项、执行扣款等）。《建设工程施工风险承包合同》第十一条第三款约定：“甲方收到发包方支付工程款后，每月扣除约定比例的工程管理费用，直至扣完为止，并代扣缴税费及各种预留部分，余款支付给乙方”；第十三条第9款约定：“因发包方的原因造成工程款不能按总包合同及时到位，甲方不承担责任”。二建公司与汤卫东、王家宗、徐从银已事先约定，收到发包方工程款后，扣除管理费、扣缴税费及各种预留部分，余款支付给三人，因发包方未按总包合同及时到位工程款，二建公司不承担责任。而且，徐从银等已自认其对案涉工程自负盈亏。二建公司已按《建设工程施工风险承包合同》约定，将收到的款项转付给汤卫东、王家宗、徐从银三人，并已为三人代垫了款项，不应再额外为发包人中信公司垫付剩余工程款。徐从银三人就案涉1-4#楼及地下室工程已支取的工程款数额，应当统一计算并构成工程的总支出，王家宗等三人不能单独计算其经手部分的借支款项，其三人中任何一人及指定代表办理有关款项支付，均应计入三人的工程总支出中，更不是二建公司与每个人之间又分别形成了单独的合同关系。二建公司已为此项目垫付大量款项，结算徐从银三人的工程款时，当然应对1-4#楼、文化中心、地下车库的工程总造价及已付和代垫的全部款项统一核算。二建公司累计仅收到发包方工程款约118885598元，且应先扣除二建公司应收徐从银三人的管理费、税费、借支款项及利息等，但徐从银三人已借支约131170056.83元（包括三人借支工程款、材料款、人工费、以房抵款、三人拖欠款项致二建公司对外承担责任后被法院执行扣款等），已远远超过发包方已付款金额，二建公司未占用发包方已付工程款，徐从银三人要求二建公司为发包人中信公司再垫付工程款不符合上述合同约定。一审判决仅分别计算每个人经手的款项，并按无原件的对账单错误认定经手金额，更未计算实际发生的工程施工公共支出、其他合伙人经手款项及维修费、项目因欠款被诉讼执行的垫款等成本，导致认定的已付款数额出现重大错误。案涉合同中已经明确约定，二建公司仅收取工程总价5%（含税金）作为工程管理直接费用，工程施工的投入费用均应由徐从银三人承担，工程款收入归该三人所有。一审法院关于已付款数额的认定，既无视二建公司举证的付款凭证，也无视当事人之间的合同约定，更违背了社会常识，事实认定明显错误。4.履约保证金收据原件的背面已注明是汪其武支付，而非卢一平，且其未提供转账凭证，一审判决二建公司返还50万元履约保证金错误。经核对履约保证金收据原件，其背面已明确注明系汪其武支付，并不是卢一平所支付。而且，案涉工程施工过程中，徐从银、王家宗、汤卫东三人无力投入资金，大量从二建公司处借款，三人与二建公司之间存在相互资金支付的情形，一审法院也未对二建公司举证的付款凭证进行审核，错误认定二建公司返还所谓50万元履约保证金。5.外架工程款（补偿款）已计入3、4#楼的工程造价，且1783400元未经中信公司审计确认，一审判决按此数额重复计入工程造价错误。2018年8月8日，建设单位中信公司在《外架补充协议》中签署“同意按此外架补充协议内容进行合理计算纳入工程决算”。2018年11月2日，中信公司出具了工程决算表，对3、4#楼全部工程造价作出审计确认，即工程审计定案价为23207254元。此款中当然包括外架补充协议中应给付的价款等全部工程价款，不能再重复增加计入1783400元工程造价，一审判决将外架工程款重复计入工程造价明显错误。6.合肥市维利达网络通信有限公司分包的消防安装工程款10721324元，已由二建公司垫付，应计入二建公司已付三人的工程款中，一审法院将尚欠的部分计入3、4#楼工程造价并判决二建公司重复支付明显错误。一审法院依据（2017）皖0103号民初字第220号民事判决书确认的消防安装工程总造价10721324元，并将此款中的6147869元计入3、4#楼的工程造价中。但是，该判决已确认二建公司已付6147869元，且判决支付的剩余欠款已于2018年7月由二建公司垫付500万元。因此，消防安装工程款已由二建公司垫付，不应再判决二建公司向徐从银三人重复支付。7.一审判决认定的已付款金额错误，将所谓房屋溢价款939670.56元从二建公司已付款中扣除并无事实根据。2010年12月17日，中信公司与二建公司签订的《协议书》中约定：“中信公司同意将4#楼约7700平方米房产以6450元/平方米销售给二建公司，如销售价超出6450元/平方米以外的部分，二建公司承担相应税费，并以工程款方式结算。”同日，中信公司与二建公司签订的《调解协议》第四条约定：“甲方（中信公司）以碧水家园4#楼全部可预售房屋抵付上述工程款，预售房屋抵偿单价为6450元/㎡，按照4#楼预售许可证面积计算，若有余款，抵偿复工后应付工程款”。可见，中信公司与二建公司之间所约定的内容，是超出6450元/㎡的余款，以工程款方式结算，抵偿复工后应付工程款。中信公司既不是按6450元/㎡抵偿给徐从银三人，也不是仅按6450元/㎡抵偿给二建公司，超出6450元/㎡的价款已计入中信公司已付二建公司的工程款数额中。显然，不存在所谓溢价款归徐从银三人的事实基础。上述抵偿房产大部分由徐从银三人对外销售处置，购房人并未将购房款全额支付给二建公司，二建公司与徐从银三人也必须按实际成交价格及税费确定抵付给三人的工程款数额，否则二建公司将会额外承担差价损失，更与上述合同约定不符。8.一审判决关于5%管理费的计算基数错误，且3、4#楼尚未竣工验收合格，质保期尚未届满，应扣除5%工程质保金。徐从银三人应付二建公司的管理费数额，应以案涉项目全部工程总造价为基数乘以5%计算，一审判决认定3、4#楼消防工程造价为10721324元，但计算管理费时仅将6147869元计入计算基数，少计算4573455元。3、4#楼工程尚未竣工验收合格，按合同约定应扣留的5%质保金尚不能退还，需待质保期满后建设单位方能退还，一审判决未扣除工程质保金错误，应当予以纠正。9.中信公司同意补偿给二建公司的700万元，而非赔偿给徐从银三人的停工损失，其三人无权自行分配。工程停工给二建公司造成了工程投入资金不能及时回收，增加了二建公司的管理和财务成本等费用。中信物业公司同意补偿给二建公司700万元，此款应归二建公司所有，徐从银三人无权自行分配。而且，徐从银三人也未能提供任何证据证明其存在所谓停工损失，直接要求分配建设单位补偿给二建公司的款项，并无任何事实根据和法律依据。10.徐从银、王家宗、卢一平三人基于同一合同、同一事实分别起诉的三件案件应合并审理。如上所述，徐从银、王家宗、汤卫东三人共同作为《建设工程施工风险承包合同》的合同乙方，三人是一方合同当事人，就案涉工程范围应按合同约定统一结算、统一支付，累加计算应付工程价款、已付工程价款。现三人均依据同一份《建设工程施工风险承包合同》，分别提起了三件民事诉讼案件，三件案件事实相同、诉讼标的相同，属于典型的必要共同诉讼，所涉三件案件应当合并审理，方能准确认定案件事实，依法审理裁判。卢一平辩称，1.关于诉讼主体资格的问题。首先，卢一平是案涉碧水家园3#、4#楼的实际施工人。即使卢一平没有在二建公司陈述的风险承包合同中签字，但是在该份合同实际履行过程中，二建公司已通过实际行为认可了卢一平的实际施工人身份。具体表现在：卢一平作为3#、4#的实际施工人，在二建公司与案涉工程的发包人中信物业公司签订的《协议书》上签字确认，而该份《协议书》主要内容为案涉工程前期工程款的确认及支付；且，二建公司在一审中提供的财务凭证中关于3#、4#款项的支取等行为均是经卢一平签字确认的。就算如二建公司陈述“卢一平和陈继延是作为汤卫东的代表参与工程的施工管理”，那么二建公司在没有收到汤卫东书面授权或说明的情况下，便让卢一平行使如此重大的权利，与交易习惯相悖更是违背客观事实。更重要的是，一审中汤卫东自己陈述笔录也确认卢一平系3#、4#实际施工人。其次，风险承包合同已被认定为无效合同，根据《合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。那么二建公司依据一份无效的风险承包合同所主张的“合同主体”与实际履行人不同的问题，以及案涉工程三个实际施工人是否为一整体的问题也均不能成立。另外，二建公司提供的工程款借支财务凭证等也证明三方实际施工人均是独立的主体，并非一个“整体”。二建公司虽然将1#至4#借支工程款的财务凭证杂糅在一起作为证据提供，但是1#、2#、3#4#均是分别做账，分别设立账户，二建公司也是分别将上述各自的工程款汇至各自账户，从来没有出现将一笔工程款汇至某一实际施工人账户三方分配的情况。这一点在一审中，各方均予以确认。因此，针对案涉工程，卢一平是适格的主体，能够单独向二建公司主张案涉工程3#、4#的工程款。2.针对二建公司陈述发包人未按总包合同及时支付工程款，二建公司不承担责任的问题。在二建公司与发包方中信物业公司履行合同的过程中，二建公司认可收到中信物业公司支付的工程款11800余万元，但正如一审判决所述，二建公司也并未按风险承包合同及协议书约定的付款方式向卢一平支付工程款，也未能证明系因卢一平一方原因导致支付工程款的条件不成就。即使二建公司向案涉碧水家园项目垫付了13117余万元款项，但卢一平只收到了56739237.08元。同时，二建公司依据风险承包合同第十三条第九款认为“因发包方的原因造成工程款不能按总包合同及时到位的”二建公司不承担责任。但是，该份风险承包合同为无效合同，根据《合同法》第五十六条规定，该份合同自始无任何法律约束力，这一条款不能成为二建公司逃避责任的理由。3.关于履约保证金的问题。卢一平按照二建公司的要求缴纳140万元保证金，二建公司向卢一平出具盖章的收据，并注明款项性质，即该份收据原件系卢一平持有。此外，2011年8月12日，二建公司向卢一平返还90万元的保证金，对此转款事实，二建公司一审也予以认可，且无可反驳。二建公司主张双方存在资金往来及借款的情形，但是二建公司未能证明双方就保证金抵借款等达成一致，因此，二建公司应该返还剩余保证金。4.关于外架工程款（补偿款）问题。2018年11月2日安徽中润国元工程项目管理有限公司出具的建设工程决算表，决算金额为23207254元。该决算表载明的工程量结算日期为2013年3月2日（决算表中亦明确标明），但当时因发包方中信物业公司未在外架补充协议等材料中签字，因此当时并未将外架补偿款等纳入工程决算。直到2018年8月8日发包方中信物业公司才在外架补充协议等材料中签署“同意按此外架补充协议内容进行合理计算纳入工程决算”、“同意按协议计算纳入工程决算”。因此，合计为23207254元的决算金额中并不包含3#、4#停工期间外架补偿款，卢一平在一审中业已举证说明。若二建公司认为停工期间1783400元包含在最终决算金额中，应当对此举出相反证据予以证明。毕竟，作为总承包方的二建公司，手中也持有该份建设工程决算表。但是至今二建公司对此均无证据。5.关于与合肥维利达网络通信有限公司的安装工程款问题。二建公司在上诉状中陈述“该（2017）皖0103号民初字第220号民事判决书已确认二建公司已付6147869元……消防工程款已由二建公司垫付，不应再判决重复支付”，有两点错误：一是6147869元是卢一平支付的，并非二建公司支付。二建公司在（2017）皖0103号民初字第220号案件审理过程中，以6147869元的实际付款人为卢一平等人作为抗辩理由；且作价1337159元用以抵付维利达公司工程款的4号楼2303号、2304号房屋，实际上是二建公司业已抵付给卢一平的房屋（这点在一审判决抵房部分有明确认定）。另外，卢一平在一审中也提交了银行转账凭证等证据证明款项实际支付人为卢一平，对此事实二审法官可以查询并征询一审法官予以核实。二是二建公司支付的500万元，卢一平未重复主张。一审判决计入3#、4#工程造价范围内的是卢一平已支付的金额6147869元，并非总造价金额10721324元。2018年7月（本案一审起诉后）二建公司才垫付的500万元系支付“2017年8月4日合肥市庐阳区人民法院判决二建公司应支付合肥维利达网络通信有限公司工程款4573455元及相应利息损失”，与本案无关，二建公司意欲加入其自身款项，妄图减少应付款、增加卢一平不应承担的管理费，明显违背事实、客观公正。6.关于房屋溢价款的扣除问题。二建公司以6450元/平方米的均价将房屋抵付给卢一平，但是当房屋价款销售高于均价时，二建公司要求卢一平以房屋实际出售价格借出相应工程款，并且卢一平在领取自己应得的房屋销售款的同时还要向二建公司支付月息1.5%的利息。针对房屋抵工程款的部分，二建公司已从卢一平处获取了高额利息，若再获取房屋溢价款于理于法不合。卢一平在二审向法庭出示的证据，来源于二建公司在一审向法院提交的证据，请法庭重视该证据。卢一平从不经手、也无法经手房屋销售、房款收取等工作，购房人均必须统一将购房款交至发包方指定账户或发包方与二建公司共同监管的账户。卢一平在二审提供其亲属购买的4栋1401室的收据足以印证。关于以房抵款的金额问题，在1#楼实际施工人徐从银及2#楼实际施工人王家宗的案件判决中同样涉及，二人均以6450元/平方米为标准计算二建公司支付的工程款，对此一审判决，二建公司均未提出异议。在二审上诉时（见二建公司的上诉徐从银、王家宗的上诉状）二建公司并未将抵房款计算标准的问题进行上诉。碧水家园1#至4#以房抵款的标准是相同的，为何二建公司认可1#、2#楼以均价抵款的标准，而否认3#、4#楼呢？因此，不管是基于二建公司与实际施工人之间以房抵款的标准，还是基于二建公司已从卢一平应得房款中获得高额利息的实际出发，二建公司应当返还房屋溢价款。另外，需要说明的是，卢一平在一审主张的溢价款只是卢一平部分掌握相应证据的数字，因卢一平根本无法经手售房过程，实际溢价款远大于一审判决数额。7.关于5%管理费的基数问题。约定二建公司可收取5%管理费的条款出自风险承包合同，但该合同因涉及违法分包而被认定为无效合同。因此，二建公司主张“以工程总造价为基数乘以5%计算管理费”更是没有任何法律依据。此外，基于公平交易原则，卢一平对管理费并未进行上诉，但并不表示二建公司主张管理费是有法律依据的。8.关于扣除5%的质保金问题。案涉碧水家园3#、4#楼建设工程交付使用至今已5年多，且系因发包方等原因导致工程未竣工验收。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第八条之规定，二建公司无权扣留5%的质保金。10.关于700万元的停工损失分配的问题。案涉碧水家园项目工程是由徐从银、王家宗、卢一平三人实际施工，并向二建公司缴纳工程管理费。因发包方中信物业公司原因造成停工、窝工的损失，是实际施工人承担的，发包方中信物业公司支付的700万元停工损失费是支付给实际施工人的。并且，案涉工程的3个实际施工人内部对700万元的分配达成了一致，不存在争议。同时，关于700万元停工损失费的份额，1#楼实际施工人徐从银及2#楼实际施工人王家宗在其案件中也同样主张，依据的亦是同一损失分配清单，二建公司在另外两个案件中已经认可损失分配清单的效力及内容。因此，基于上述事实，二建公司应当将3#、4#应得的份额支付给卢一平。王家宗、徐从银辩称，认可卢一平答辩意见。中信物业公司未到庭发表意见。卢一平向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决二建公司立即支付卢一平工程款等款项25465776.37元，并支付延期付款利息5874396.45元（此利息按照银行同期贷款利率2013年、2014年6％，2015年5.75％，2016年、2017年、2018年4．35％计算，自2013年11月24日计算至2018年5月20日，以后继续按银行同期贷款利率计算至款清时止）；2.判令中信物业公司对上述款项在欠款范围内与二建公司承担共同付款责任；3.本案诉讼费用全部由二建公司、中信物业公司承担。一审法院认定事实：2007年9月20日承包方二建公司与发包方中信物业公司签订了一份《建设工程施工合同》，承接了中信物业公司开发的碧水家园1#-4#楼及文化中心、地下车库的建设工程。总建筑面积为71341平方米。按照包工包料包工期包质量包安全等招标文件所规定的内容范围。开工日期2007年9月25日是（以开工令为准），竣工日期2009年12月5日。合同工期总日历天数800天。工程质量标准合格。合同价款为100936000元。2007年10月6日汤卫东、王家宗、徐从银与二建公司签订了《建设工程施工风险承包合同》，合同列明总承包方（甲方）为二建公司，分承包方（乙方）为徐从银及汤卫东、王家宗三人。甲方将碧水家园1#—4#楼及文化中心、地下车库建设项目分包给乙方施工作业，承包方式甲方总承包，乙方分包施工，乙方对其承包范围内的工程质量工期成本及安全文明施工等全面负责，乙方不得将该工程再分包。开工日期为2007年10月18日，竣工日期为2009年12月20日，合同工期为800日历天。第十条甲方的管理费用，按工程中标总造价计算，甲方向乙方收取工程总价的5%含税金作为工程管理直接费用，并按付款进度直接从工程款中逐月扣除。预留工程决算总造价的5%作为保修金，待保修期满，待业主返还后支付给乙方。第十一条财务资金管理规定，乙方必须服从甲方的财务资金管理，所有工程款必须，由发包方直接转入甲方指定帐户，乙方不得未经任何理由从发包方支取现金或直接转工程款。甲方收到发包方支付工程款后，每月扣除按约定的比例扣除工程管理费用，直至扣完为止，并代扣缴税费及各种预留部分，余款支付给乙方（按实际发生计算）。合同还约定因发包方原因造成工程款不能按总包合同及时到位，甲方不承担责任。二建公司在合同上盖章，汤卫东、徐从银、王家宗在合同上签名。合同签订后，卢一平、王家宗、徐从银对合同约定的建设项目进行施工。其中徐从银负责1#楼的施工，王家宗负责2#楼的施工，卢一平负责3#、4#楼施工。2007年10月12日，卢一平交纳40万元履约保证金，2007年12月13日卢一平交了100万元保证金，二建公司出具了收据两张。后二建公司退还部分款项，现卢一平要求退还剩余的60万元。在施工过程中，中信物业公司的资金出现状况，案涉建设项目自2009年11月停工。2010年12月7日中信物业公司又与二建公司就二建公司施工的前期工程款的确认及支付订立了协议书一份，就停工前已完成工程量，双方同意按照合肥功成造价公司核算报告进行确认，具体工程款金额74016049元（不含2010年3月31日确定的600万元和2010年4月1日以后发生的所有费用为100万元包干）以合肥功成造价公司出具的、经双方签字认可核算报告为准。2011年元月30日前支付二建公司500万元。对已支付的3880万元含一次性补偿款600万元，双方无异议。甲方同意将4号楼（除省文化中心外可销售部分的约7700平方米）以6450元/平方米作为销售给乙方，如销售超过6450元/平方米以外部分，乙方承担相应税费，并以工程款方式结算。复工后，乙方按月提交已完工程量，经甲方代表和监理在五个工作日内审核完毕，甲方每月支付乙方已完工作量的70%，并在五个工作日内付款；合同范围内单体工程竣工验收合格，付至已完工作量的85%，提交竣工备案相应资料、并将单体工程移交给甲方后30日内，甲方应支付至经现场审核工作量的90%；本工程据实决算，工程类别按一类工程标准取费，工程决算审核总价下浮4%；本工程完成竣工验收后7日内乙方提供完整的决算资料，甲方应于60天内完成工程决算审核、审定，完成审定后30天内甲方应支付审定工作量的95%，余款5%作为质保金，余款按相关保修规定执行；3#、4#楼结构封顶时间为2011年9月10日，竣工验收时间为2012年5月20日。1#楼项目经理徐从银、2#楼项目经理王家宗、3#4#楼项目经理卢一平均在该协议上签字确认。此后，案涉工程的开始复工建设，3#、4#楼完工，但至今未进行竣工验收。2013年11月24日开发商中信物业公司交房。2018年11月2日，中信物业公司与二建公司对案涉碧水家园3#、4#楼建设项目复工后的工程造价委托了安徽中润国元工程项目管理有限公司审计完成了结算。经审计定案价为23207254元，因二建公司至今未能付清工程款，卢一平遂起诉至人民法院。一审另查明，根据合肥功成造价咨询有限责任公司制作的《碧水家园1#-4#楼及文化中心已完工程中间结算审核汇总表》，碧水家园1#-4#楼及文化中心停工前已完工程总造价为74016049元。根据该审核汇总表及王家宗、徐从银、卢一平三位项目经理签字确认的《碧水家园损失分配一览表》可以得出，其中卢一平负责施工的碧水家园3#、4#楼工程停工前已完工程的造价为37674113.31元(29092462元+4600000+191380元+2161363元+损失费用4980882.25-3351972.94元)。关于安装工程款10721324元。根据卢一平提供的合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103号民初第220号民事判决书查明的事实，2016年10月20日合肥市维利达网络通信有限公司与二建公司在结算单确认，合肥市维利达网络通信有限公司承建碧水家园3号楼、4号楼、文化中心及地下室水电、消防安装工程，工程量总造价为10721324元，已付6147869元（转账及现金支付4810710元，碧水家园4号楼2303号、2304号房产抵付工程款1337159元），尚欠工程款4573455元。2017年8月4日合肥市庐阳区人民法院判决二建公司支付合肥市维利达网络通信有限公司工程款4573455元及利息损失，该案判决已生效。关于停工期间外架补偿款1783400元。卢一平提供了工程量计算书，显示文化中心主楼为1583100元，超工期部分155300元，地下室部分45000元，合计为1783400元。就上述数额卢一平还提供建设工程施工劳务分包合同。外架工程劳务作业承包合同以及外架补充协议，补充协议书上有中信物业公司开发商签署的意见。同意按此补充协议内容进行合理计算，纳入工程决算。故上述外架补偿款应计入工程款计算范围。上述各项合计，碧水家园3号、4号楼工程造价合计为68812636.31元。根据二建公司于2016年出具的对账单，二建公司共向卢一平支付了工程款53198707.64元，卢一平仅认可收到款项为52673707.64元（该款中包含24套房抵款，房号分别是2401、2402、2403、2404、2301、2303、2304、2201、2202、2203、2204、2101、2104、2002、2001、1902、1901、1401、1301、1002、901、902、1801、701）。对五笔款项2015年2月4日、2月17日、9月15日、9月15日以及2016年4月1日共计525000元不予认可。另以碧水家园3#、4#楼8套住宅(具体的8套为3号楼4号楼房号2501、2502、2503、2504、2601、2602、2603、2604)单价6450元/平方米作价抵3、4#楼部分前期工程款5005200元，负责碧水家园3#、4#楼施工的卢一平认可收到的工程款共计为57678907.64元。关于房屋溢价款939670.56元，因开发商以每平方米6450元抵款,二建公司实际销售均价为6800元/平方米，故卢一平认为溢价部分应由二建公司支付卢一平，有事实依据，该院可予支持。可从二建公司付给卢一平的款项中予以扣除939670.56元。该溢价涉及的碧水家园3号、4号楼24套房产，房号分别为2401、2402、2403、2404、2301、2303、2304、2201、2202、2203、2204、2101、2104、2002、2001、1902、1901、1401、1301、1002、901、902、1801、701。因此卢一平实际收到的款项为56739237.08元。综上所述，负责碧水家园3#、4#楼施工的卢一平尚应得工程款（扣除5%管理费后）为8632767.41元（68812636.31元×95%－56739237.08元）。对于中信物业公司认可的前期损失费共计7000000元，根据《碧水家园损失分配一览表》可以确认，负责碧水家园3#、4#楼施工的卢一平可得前期损失费赔偿3351972.94元。一审法院认为，二建公司与发包方中信物业公司签订《建设工程施工合同》，承接了中信物业公司开发的碧水家园1#～4#楼及文化中心、地下车库等建设工程施工项目后，与徐从银、王家宗、汤卫东（卢一平）等人签订了《建设工程施工风险承包合同》，其中汤卫东为代表卢一平签订合同，此有汤卫东本人陈述为证，该《建设工程施工风险承包合同》虽然系双方当事人真实意思表示，但违反了法律法规的强制性规定，系违法分包，应为无效。虽然该《建设工程施工风险承包合同》系二建公司与三人共同签订，但根据合同履行过程中三人分别负责、单独施工、单独结算、分别支取工程款的情况，可以认定卢一平系碧水家园3#、4＃楼建设工程实际施工人，其作为本案卢一平主张碧水家园3#、4＃楼可得工程款，主体适格。本案建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格依法承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，实际施工人卢一平负责施工的碧水家园3#、4#楼建设工程虽由于开发商原因未通过竣工验收，但已实际交付使用，故卢一平有权按照合同约定向二建公司主张碧水家园3#、4#楼应得工程款。根据该院认定的事实，卢一平尚应得工程款为8632767.41元，应得前期停工损失费为3351972.94元。对于卢一平主张的后期损失费1500000元，虽有卢一平等三位实际施工人于2017年8月1日签字的《碧水家园损失分配一览表》予以体现，但该项共计3000000元损失费没有二建公司的认可，亦没有其他证据证明实际损失数额，故该院不予支持。卢一平要求退还四号楼2303、2304房屋定金。因属于购房人与二建公司之间的关系，故购房人应向二建公司主张，本案不作处理。卢一平要求退还履约保证金600000元，由于卢一平已经交纳履约保证金140万元。2011年8月12日已经退保证金90万元。故该院可支持退还履约保证金50万元。卢一平称其另行交纳了10万元保证金给二建公司法人代表并无证据证明,该院不予采信。对于二建公司是否应当承担支付工程款的义务的问题，该院认为，根据案涉《建设工程施工风险承包合同》的约定，二建公司应在收到发包方支付工程款后，每月扣除工程管理费，并代扣缴税费及各种预留部分，余款支付给实际施工人。在二建公司与发包方中信物业公司履行合同过程中，二建公司认可发包方中信物业公司已支付工程款11800余万元，但二建公司并未按合同及协议约定的付款方式向卢一平支付工程款，故二建公司应当承担向实际施工人卢一平支付碧水家园3#、4#楼剩余工程款的义务。对于二建公司辩称尚未与卢一平等三位实际施工人进行结算，且尚未扣除二建公司应收的管理费、借支款项及利息等，工程款支付的条件尚未成就的抗辩理由，该院认为，实际施工人卢一平负责施工的碧水家园3#、4#楼建设工程交付使用至今已5年多，即使二建公司与卢一平之间未结算，责任亦没有证据证明应归结于卢一平，故该院对于二建公司的该项抗辩理由不予采信。对于卢一平要求二建公司支付逾期付款利息的诉讼请求，该院认为，二建公司未向卢一平足额支付工程款，构成过错，应当赔偿卢一平利息损失。卢一平要求按照同期银行贷款利率计算利息损失，不违反法律规定，该院予以准许。按照二建公司与中信物业公司签订的协议书约定的付款节点：“验收合格付至已完工作量的85%”；“完成审定后30天内支付审定工作量的95%”。依法建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有交付建设工程之日为竣工日期，本案发包人擅自交付使用，故依法可自交付之日起计算利息，故本案可自2013年11月24日起开始计算利息至2018年5月21日。故该院可支持的利息数额为8632767.41*(401/365*6%+365/365*5.75%+900/365*4.35%)=1991383.25元。此后，二建公司应自2018年5月21日起，以欠付工程款8632767.41元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率向卢一平赔偿利息损失，直至款清息止。对于前期损失费，本身即为损失赔偿，不应再计算利息。关于中信物业公司的责任问题，中信物业公司作为发包方在本案中未提供证据，证明其已足额付清所欠二建公司的工程款。故依据建设工程司法解释的规定，其应当在欠付的工程款范围内承担责任。二建公司辩称徐从银、王家宗、卢一平等三人分别提起了三件民事诉讼案件，三件案件事实相同、诉讼标的相同，属于典型的必要共同诉讼人，应合并审理。因三案属于分别单独起诉案件，相关各方主体均作为当事人参加各个案件的诉讼，分别审理并不影响案件的依法处理，故该院对二建公司此辩称不予采纳。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、合肥建工第二建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付卢一平工程款8632767.41元，并赔偿利息损失1991383.25元（计算至2018年5月20日，之后利息损失自2018年5月21日起，以实际欠付工程款为基数，按照同期银行贷款利率标准顺延计算至所欠工程款实际付清之日止）；二、合肥建工第二建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付卢一平前期停工损失3351972.94元；三、合肥建工第二建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付卢一平履约保证金500000元；四、合肥中信物业有限公司对上述第一、二、三、项判决所涉的款项在欠付工程款范围内承担责任；五、驳回卢一平的其他诉讼请求。二审中，二建公司提交了如下证据：1.新增案涉项目支出凭证，证明二建公司为徐从银三人垫付的款项数额为18790894元。2.以房抵款明细表，证明以房抵款的情况。卢一平、王家宗、徐从银质证意见为：证据1并非属于新证据，其新增款项很多开支是包含2009-2018年，其在一审中并未提供，且3#、4#栋楼于2018年11月份决算完毕。之后发生的款项并不应该纳入实际施工人应当承担的范畴。证据2也是二建公司单方面出具的，并非新证据，作为3#、4#栋楼的实际施工人，只认可一审已查明的抵付的32套房产。另外1#、2#楼近期所做的工程款核算是针对一审审理过程中已发生的，与本案无关。卢一平提交了如下证据：1.消防安装工程款支付凭证、收条，证明3#、4#楼消防安装工程款6147869元是由卢一平支付的。2.4栋1401室房款收款收据，证明房款是由中信物业公司收取。3.借款单，证明二建公司将卢一平应得房款作为借款发放，并从卢一平处收取高额利息的事实。4.二建公司与徐从银的上诉状，二建公司与王家宗的上诉状，证明二建公司未对徐从银案件、王家宗案件中以房抵款金额的计算标准及700万元损失费分配金额进行上诉的事实，即针对上述二案件，二建公司认可以6450元/平方米计算房屋抵款金额、认可实际施工人对700万元损害费用的分配。二建公司质证意见为：对于证据1原件庭后核实，对其证明目的有异议，3、4号楼消防安装工程款是二建公司实际拨付的，在二建公司举证的付款明细和财务凭证中有相应的支出凭证，卢一平作为消防安装付款的经办人虽然收取了分包单位收款收条，但是不能说明此款是卢一平支付，金额巨大，绝不可能是现金支付。二建公司举证的付款凭证中有卢一平和陈继延分别代表承包人汤卫东办理款项借支的经办手续。对于证据2真实性无异议，证明目的有异议，发包方以房抵付工程款，出具的收据是为了办理商品房销售备案的手续，发包方实际不收取购房款，购房款用于抵付工程款。对于证据3三性均有异议，无论卢一平是否支付了利息，是因为汤卫东等人在施工过程中向二建公司的员工进行了集资，支付集资款利息是通过二建公司办理手续支付给集资人。因为集资人是二建公司的员工，为了保障自身利益有关的款项支付和利息的拨付是要求由二建公司负责经办。对于证据4三性均无异议，对其证明目的有异议，徐从银、王家宗、汤卫东三人是一方承包主体，二建公司对案件的上诉是全案上诉，要求驳回卢一平的全部诉请或者将案件发回重审，二建公司的观点是全案的观点，对每笔款项的支付以及是否尚欠工程款等内容是全面的否定观点，未逐一列明金额不代表认可。6450元每平米的抵房价格标准是约定的基准价，最终按照实际金额进行结算。卢一平证明目的是不能成立。王家宗、徐从银同意卢一平举证观点。本院对双方就真实性均无异议的证据的真实性予以确认，就证据能否达到证明目的，将结合其他证据综合认定。本院另对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。本院认为，关于卢一平的诉讼主体资格的问题。虽然卢一平提供的签订于2007年10月6日的《建设工程施工承包合同》中没有卢一平的签名，但是作为乙方签订主体之一的汤卫东认可其是代理卢一平签订合同，工程由卢一平实际施工，合同权利应由卢一平主张。并且从本案合同的实际履行情况来看，首先，卢一平以实际施工人身份在二建公司与中信物业公司签订的《协议书》上签字确认，而该份《协议书》主要内容为案涉工程前期工程款的确认及支付。其次，二建公司在一审中提供的财务凭证中关于3#、4#款项的支取等行为均是经卢一平签字确认的。由此可见，二建公司对卢一平是案涉碧水家园3#、4#楼的实际施工人的事实是认可的，并直接进行了经济往来。从二建公司提供的工程款借支财务凭证可以看出，1#楼、2#楼、3#4#楼是分别做账，分别设立账户，二建公司也是分别将上述各工程的工程款汇至各实际施工人账户，《建设工程施工承包合同》中乙方的三名实际施工人应是独立的主体。因此，本案中，卢一平作为3#、4#楼的实际施工人单独起诉二建公司，主体适格。案涉《建设工程施工承包合同》因违反法律强制性规定而无效，案涉3#、4#楼已由中信物业公司交付使用，故卢一平有权参照合同约定请求二建公司支付工程款。二建公司关于其不承担付款责任的上诉理由不能成立。关于双方二审争议的应付工程款数额问题，本院认定如下。1.关于卢一平应得总工程款数额问题。（1）关于案涉工程停工前工程造价。依据双方当事人均无异议的《合肥功成造价咨询有限责任公司工程审核验证定案表》，碧水家园1#-4#楼及文化中心停工前已完工程总造价为74016049元。后该工程的三位实际施工人王家宗、徐从银、卢一平依据上述中间结算审核汇总表，签字确认形成《碧水家园损失分配一览表》，其中3#、4#楼应得损失费用为1628909.31元（4980882.25元-3351972.94元）。因此，3#、4#楼停工前已完工程造价为37674113.31元(29092462元+4600000+191380元+2161363元+1628909.31元)。一审对此认定正确，本院予以维持。（2）关于复工后工程造价问题。卢一平一审中提交了由安徽中润国元工程工程项目管理有限公司出具的《碧水家园3#、4#楼及文化中心（复工后）》工程决算表。该决算表表明，二建公司于2013年3月12日就碧水家园3#、4#楼及文化中心（复工后）送审价为28910460.02元，依据中信物业公司出具的《情况说明》，因该公司没有支付案涉决算审计费用，因此审计报告没有出具。在一审审理过程中，安徽中润国元工程项目管理有限公司出具审计意见，审定价为23207254元，中信物业公司盖章确认同意按此金额结算。虽然二建公司上诉主张对中信物业公司确认的审定金额不予认可，但是卢一平作为实际施工人自愿按照该金额与二建公司结算，并未损害二建公司利益，故本院予以采信。（3）关于停工期间外架补偿款1783400元问题。二建公司上诉主张该费用已包含在中信物业公司盖章确认的23207254元中。对此，本院认为，虽然中信物业公司于2018年8月8日签署同意按2011年3月11日《协议》、2011年3月24日《外架补充协议》内容进行计算纳入工程结算，并于2018年11月2日盖章同意碧水家园3#、4#楼及文化中心（复工后）造价为23207254元，但是中信物业公司同意的结算金额是安徽中润国元工程工程项目管理有限公司依据二建公司2013年3月12日报送的送审价审定的。二建公司现在并无证据其于2013年3月12日报送的送审价中包含了上述外架补偿款，且2011年3月11日《协议》、2011年3月24日《外架补充协议》均经过二建公司盖章确认，因此二建公司关于外架补偿款的上诉理由均不能成立。该部分款项应计入工程总价款中。（4）关于安装工程款问题。根据已经生效的（2017）皖01民终7749号民事判决认定，碧水家园3#、4#、文化中心及地下室水电安装、消防工程总造价为10721324元，二建公司碧水家园项目部已付6147869元。卢一平本案中已提供初步证据证明水电安装工程款6147869元由其支付，因此向二建公司主张该6147869元应计入应付工程款中。二建公司对卢一平实际支付安装工程款6147869元不予认可，并主张即使该事实成立，卢一平系实际施工人，水电安装工程由其承包并分包给他人施工，因此在结算工程款时，应将水电安装、消防工程总造价10721324元计入应付工程款，扣除相应管理费，再减去已付工程款。对此，本院认为，卢一平主张的已付款6147869元中转账及现金支付4810710元，房屋抵款1337159元，上述款项有卢一平直接支付的款项，有委托二建公司支付的款项或者抵扣的款项。依据卢一平在本案中提供的《碧水家园项目工程款支付情况》，二建公司对其已付卢一平或者受卢一平委托支付的款项均已列明，二建公司现不能区分其接受卢一平委托支付的水电安装工程款或者直接支付的水电安装工程款数额为多少，在这种情况下，一审法院按照卢一平主张的且二建公司也认可的已付水电安装工程款6147869元计入二建公司应付卢一平总工程款中，且扣除了5%管理费，并无明显不当，计算结果对二建公司并未显失公平，因此本院予以维持。综合以上，一审认定碧水家园3#、4#工程总造价68812636.31元，本院予以维持。一审参照《建设工程施工风险承包合同》约定，以上述认定的工程造价为基数扣除5%工程管理费，并无明显不当，本院予以维持。2.关于已付工程款数额问题。（1）关于一审中卢一平未予认可的五笔款项合计525000元问题。一审中卢一平提交的由二建公司出具的《碧水家园项目工程款支付情况》，卢一平对其中的五笔已付款项不予认可。对其中的2015年2月4日安徽鑫龙安全防护科技有限公司3#、4#楼铝合金阳台栏杆分包工程款182700元及2016年4月1日王军3#、4#楼栏杆、扶手、百叶窗分包工程款22万元，二建公司提供的生效判决中均不能反映上述工程系由卢一平实际分包，因此二建公司主张上述法院扣划的工程款计入已付卢一平的工程款不能成立，本院不予支持。对于2015年2月17日人工工资9万元，二建提供的借款单不能证明与卢一平具有关联性，因此本院不予支持。对于2015年9月15日二建公司支付的维修费7600元、及消防维修费24700元，二建公司提供的记账凭证不能证明款项发生的真实性、必要性，更不能证明该两笔费用应当由卢一平承担，本院亦不予支持。（2）关于二建公司上诉主张的一审遗漏的已付工程款问题。对于合肥长荣商品混凝土有限公司混凝土货款205868.9元。二建公司仅提供了2013年1月16日长丰县人民法院执行通知书一份，并未提供支付凭证。卢一平主张该款项已计入2013年1月29日编号为记-0267的支付凭证中。经查，该笔款项已计入《碧水家园项目工程款支付情况》中，因此，二建公司的该节主张不能成立。对于周传明防水工程款83968.5元。因该笔款项系二建公司在二审中新提出的主张，而卢一平根据二建公司的主张提供了其与周传明的工程量计算书及付款凭证及收条，证明卢一平在2014年1月29日已将周传明的全部防水工程款合计205000元支付完毕。根据双方举证情况，本院认为卢一平二审提交的证据的证明力大于二建公司提交的证据。因此本院对二建公司的该节主张不予支持。（3）关于房屋溢价款问题。2010年12月17日中信物业公司与二建公司的《调解协议》中约定，中信物业公司以碧水家园4#楼全部可预售房屋抵付工程款，预售房屋抵偿单价为6450元/㎡。该协议同时有王家宗、徐从银、卢一平签字确认。该协议表明中信物业公司按照单价6450元/㎡的标准将房屋抵偿给二建公司。而根据卢一平一审提交的证据，二建公司销售房屋高于均价时，二建公司要求卢一平以房屋实际出售价格借出相应工程款，现卢一平主张房屋溢价款应由二建公司支付给卢一平，一审予以支持，并无明显不当，本院予以维持。（4）关于二建公司主张的垫付3#、4#楼维修工程款问题。二建公司二审主张一审遗漏计算维修工程款1223897元。对此，本院认为，二建公司主张的维修费用未经卢一平确认。二建公司就该项主张在一审中未提起反诉，因此本院二审不予处理。综合以上，一审对于已付工程款的数额认定并无不当，本院予以维持。关于二建公司上诉主张应扣除5%质保金的问题。对此，本院认为，根据一审查明事实，2013年11月24日中信物业公司将案涉工程交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，二建公司主张扣除5%质保金无事实和法律依据，本院不予支持。关于卢一平是否有权获得前期停工损失问题。案涉碧水家园项目工程是由徐从银、王家宗、卢一平三人实际施工。停工造成的损失实际是由实际施工人承担的，中信物业公司与二建公司形成的关于支付700万元停工补偿的协议，实际应支付给实际施工人。且案涉工程的三名实际施工人对700万元的分配达成了一致，不存在争议。本院已生效判决对徐从银、王家宗的停工损失已予以支持，故卢一平亦有权就停工损失获得补偿。二建公司该节上诉理由不能成立。关于履约保证金问题。卢一平持有二建公司出具的履约保证金收据原件。二建公司亦于2011年8月12日向卢一平返还保证金90万元。二建公司未能就返还剩余保证金或者就双方资金往来抵扣保证金等事实进行举证，因此应当承担举证不能的法律后果。一审关于保证金的处理并无不当。二建公司该节上诉理由不能成立。综上，二建公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191830元，由合肥建工第二建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 陆   建   群审判员 方玮韡审判员余海兰二〇一九年八月三十日书记员 金   琬   莹附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。