湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再516号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：周利民，男，汉族，1962年2月10日出生，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：黄志新，湖南湘南律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：欧阳海辉，男，汉族，1965年9月15日出生，住湖南省永州市冷水滩区。再审申请人周利民因与被申请人欧阳海辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民终324号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月21日作出（2019）湘民申1589号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人周利民的委托诉讼代理人黄志新、被申请人欧阳海辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。欧阳海辉向一审法院起诉请求：1、判令被告周利民赔偿医药费、伤残赔偿金等各项损失共计人民币139,651元；2、判令被告承担全部诉讼费。一审法院认定事实：2016年1月5日20时40分许，被告周利民驾驶百事鑫三轮电动车沿银象路左转弯到梧桐路往影剧院方向行驶时，将正在横过道路的欧阳海辉碰撞，造成欧阳海辉受伤、三轮电动车受损的交通事故，后经永州市公安局交通警察大队凤凰园大队勘查，作出永公凤交认字【2016】012号《道路交通事故认定书》，认定两人负同等责任。原告欧阳海辉提出复议，永州市公安局交通警察支队作出永公交复字2016第16012号《认定复核结论》，撤销原道路交通事故认定书，要求凤凰园交警大队重新作出新的道路交通事故认定书，同年3月17日，凤凰园交警大队作出永公凤交重认字【2016】0005号《道路交通事故认定书》，认定该事故由被告周利民负主要责任，原告欧阳海辉负次要责任。原告受伤后被送至永州市中医院住院治疗28天，花医药费39153.12元，其中被告周利民垫付8153元。事后原告欧阳海辉自行委托永州市柳子司法鉴定所进行伤势鉴定，该所于2016年5月17日作出湘永柳（2016）司鉴字第495号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为欧阳海辉外伤致：左胫骨平台粉碎性骨折，左膝关节交叉韧带及内侧副韧带损伤，左下肢丧失小部分功能，属Ｘ（十）级伤残。本次鉴定费用1500元。在原一审程序中，被告方于2016年7月27日书面申请鉴定人出庭作证，因鉴定人没有出庭，永州市中级人民法院二审裁定认为，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证，鉴定意见不得作为认定事实的根据，以原审认定事实不清、程序违法为由发回重审。本案在重审过程中，原告于2017年6月29日向法院申请法医鉴定，一审法院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对原告的伤势等进行鉴定，该中心于2017年8月16日作出湘芙蓉司鉴中心〔2017〕临鉴字第628号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人欧阳海辉左膝胫骨平台骨折及左膝前交叉韧带、内侧副韧带损伤，遗留左膝关节屈曲部分受限，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（ＧＢ18667—2002）标准，不构成伤残。根据《人体损伤致残程度分级》标准，评定为十级伤残。后续治疗费约需8000元左右。误工期评定为180日，护理期60日，营养期60日。本次鉴定费用共计2475.8元。被告申请鉴定人出庭作证，鉴定人熊某庭，出庭作证相关费用共计878.5元。被告对该鉴定意见不服，于2017年9月14日申请重新鉴定，法院依法予以准许，2018年3月26日法院司法技术室以申请人不同意法院指定的鉴定机构，使鉴定无法进行为由将委托重新鉴定予以退回。原告欧阳海辉系城镇居民，事故发生前无长期固定工作。有需赡养人即其母亲陈雨雨，1937年5月20日出生，生育有三个子女（包括原告），现居住于冷水滩城区。一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。凤凰园交警大队重新作出的永公凤交重认字【2016】0005号《道路交通事故认定书》，认定该事故由被告周利民负主要责任，原告欧阳海辉负次要责任，被告虽表示不服，但并没有提供相反证据可推翻该事故责任认定，故法院予以采信。关于原告的伤情鉴定，原告自行委托永州市柳子司法鉴定所作出的湘永柳（2016）司鉴字第495号《法医学鉴定意见书》，因鉴定人未出庭作证，法院依法不予采信，其鉴定费用由其自负。法院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的湘芙蓉司鉴中心〔2017〕临鉴字第628号《司法鉴定意见书》，被告申请鉴定人出庭作证，鉴定人出庭相关费用应当由申请人即被告负担。此后被告有异议申请重新鉴定，但因其不按司法鉴定程序办理导致被退回，视为放弃重新鉴定的申请，法院以湖南省芙蓉司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》为依据。其鉴定意见根据适用的标准不同分为两种情况：被鉴定人欧阳海辉左膝胫骨平台骨折及左膝前交叉韧带、内侧副韧带损伤，遗留左膝关节屈曲部分受限，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002）标准，不构成伤残；根据《人体损伤致残程度分级》标准，评定为十级伤残。因本案是发回重审案件，不是再审案件，应适用一审程序进行审理，《人体损伤致残程度分级》此时已颁布实施，经法院审判委员会研究决定，应当适用《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，故法院采信构成十级伤残的鉴定意见。原告欧阳海辉因交通事故受伤而造成的经济损失为：医药费39,153.12元、继续治疗费8,000元、住院伙食补助费28天×60元/天＝1,680元、营养费60天×30元/天＝1,800元、残疾赔偿金31,284元/年×20年×10%＝62,568元、被抚养人生活费21,420元/年×5年×10%÷3＝3,570元、精神损害抚慰金酌情考虑2,000元，原告是城镇居民，其实际收入没有提供证据证明，故其误工费参照城镇居民平均工资计算为53,889元/年÷365天×180天＝26,575元、护理费以服务行业平均工资计算为42,494元/年÷365天×60天＝6,985元、交通费237元、在湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定时鉴定费用共计2,475.8元。原告方在重审中第一次法庭辩论终结后提出增加诉讼请求至152,879.52元，增加的部分依法不予审理。被告方提出要扣除原告医疗费中与本案无关的六千元，但没用提供充分证据证明该检查诊断费用与治疗原告的伤势无关，故不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、被告周利民应当赔偿原告欧阳海辉本次交通事故经济损失155,043.92元的60%计93,026.35元，除去已付的8,153元，仍应赔偿84,873.35元，限被告周利民在判决生效后一个月内付清给原告欧阳海辉；二、驳回原告欧阳海辉的其它诉讼请求。本案受理费1,198元，由原告负担479元，由被告负担719元；鉴定人出庭相关费用878.5元由被告负担。二审法院认定的案件事实与一审一致。二审法院认为：两高三部关于发布《人体损伤致残程度分级》的公告载明，《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行。司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。依此公告文义理解，自2017年1月1日后，司法鉴定机构进行致残程度鉴定适用该分级标准。故，虽然本案的损害行为发生在2017年1月1日前，但据以定案的司法鉴定意见作出在2017年1月1日之后，因此，应当根据《人体损伤致残程度》标准确定受害人的伤残程度，欧阳海辉的伤势构成十级伤残。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，欧阳海辉无固定收入，不能证实其最近三年的年均收入，也不能证实其从事何种行业，无法参照本地相同或相近行业职工平均工资计算其误工费应承担举证不能的不利后果。本院以城镇非私营单位在岗职工的最低收入标准即“农林牧副渔业”平均工资确定其收入状况。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，“上一年度”是指一审法庭辩证终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论时间是2016年8月，应适用《2016-2017年度全省道路交通事故人身损害赔偿标准》来计算受害人各项损失。据此，欧阳海辉各项损失为：医药费39,153.12元、继续治疗费8,000元、住院伙食补助费1,680元（60元/天×28天）、营养费1,800元（30元/天×60天）、残疾赔偿金57,676元（28,838元/年×20年×10%）、被抚养人生活费3,250元（19,501元/年×5年×10%÷30）、误工费15,382元（31,191元/年÷365天×180天）、护理费6,985元（42,494元/年÷365天×60天）、交通费237元、鉴定费2,475.8元、精神抚慰金2,000元，以上共计138,638.92元。永公凤交重认字【2016】第0005号《道路交通事故认定书》系公安交警部门制作的公文书证，上诉人没有相反证据足以推翻，予以采信。至于市交警部门复核时没有通知上诉人，因市交警部门对事故责任没做实体处理，因此，这一行为并不影响最终的责任认定。综上所述，周利民上诉理由部分成立，予以部分支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第三十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、变更永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初1691号判决为：周利民应当赔偿被欧阳海辉本次交通事故经济损失138,638.92元的60%计83,183.35元，除去已付的8,153元，仍应赔偿75,030.35元，限周利民在收到判决书之日起一个月内付清。二、驳回欧阳海辉的其他诉讼请求。一、二审案件受理费2,396元，由欧阳海辉负担1,437.6元，周利民负担958.4元。周利民申请再审称：1、原判采信芙蓉司法鉴定依据重审时公布实施的、事故发生时尚未公布实施的《人体损伤致残程度分级》作出的鉴定结论，违背新法不溯及既往的法律适用原则和公平原则；2、重新鉴定是对原一审诉讼中被质疑的原鉴定结论进行的再次鉴定，应当适用与被质疑鉴定同样的鉴定标准；3、原判在被申请人的《经济状况表》证明其收入仅为800元的情况下，仍按城镇居民平均工资标准判决误工费没有事实和法律依据；4、永公凤交重认字【2016】0005号《道路交通事故认定书》不能作为认定本案事实的依据，应该采信【2016】012号《道路交通事故认定书》。5、被申请人拒不提供伤情影像学资料导致上海鉴定研究所的第二次重新鉴定未成，而非上诉人违反重新鉴定规则，原判认定事实错误。请求依法再审，撤销原判，改判申请人支付被申请人医疗费、护理费、后续治疗费、营养费、法医鉴定费、住院伙食补助费等共计21,412.46元。欧阳海辉提交意见称：1、原判采信的永公凤交重认字【2016】0005号《道路交通事故认定书》认定事实清楚和适用法律正确，程序合法，申请人的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条的规定，应当承担事故的主要责任。2、原审认定适用《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，构成十级伤残正确；3、《经济状况表》不能作为被申请人的经济收入证明，被申请人是正式下岗职工，受伤前兼职水电维修每月有800元的固定工资，另外还做装修及零星的水电维修，其他收入难以有证据证明。请求驳回申请人的再审请求。本院再审查明的案件事实与原审一致。本院再审认为：双方再审的主要争议是被申请人是否构成十级伤残。被申请人自行委托的永州市柳子司法鉴定所作出的十级伤残结论，以《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002）作为评定标准。由于鉴定人经法院通知无正当理由未到庭接受质询，一审采信该鉴定结论不当，二审据此发回重审正确。一审重审期间，法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的鉴定结论，事实上是认为原鉴定结论违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条“鉴定人应当出庭接受当事人质询”的规定而作出的重新鉴定，故重新鉴定仍然应当适用事故发生时的伤残评定标准即《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002）。由于原审法院未明确适用标准，重新鉴定时湖南省芙蓉司法鉴定中心分别适用事故发生时适用的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002），鉴定被申请人不构成伤残；依据2017年1月1日公布实施的《人体损伤致残程度分级》标准，鉴定被申请人构成十级伤残。在此情况下，原审法院应当采信被申请人不构成伤残的结论，原判采信依据《人体损伤致残程度分级》标准得出被申请人构成十级伤残的鉴定结论不当，应予纠正。因被申请人不构成伤残，原判认定的鉴定费2,475.8元、被抚养人生活费3,250元、精神抚慰金2,000元不应支持。永公凤交重认字【2016】第0005号《道路交通事故认定书》，是永州市公安局交通警察支队依被申请人的申请，作出对原认定书予以撤销的复核意见后，由永州市公安局交通警察支队凤凰园大队重新作出的交通事故责任认定，申请人原审没有相反证据证明该事故认定书存在错误，故原审予以采信并作为本次交通事故责任的划分依据，认定申请人承担事故主要责任即60%的赔偿责任正确并。误工费用，申请人要求按照原审收录的《经济状况表》载明的被申请人每月收入800元的标准计算，经查2016年永州市的最低工资标准即达到每月1,130元的标准，被申请人虽然无固定收入，也不能证实其从事何种行业及最近三年的年均收入，但二审参照的是城镇非私营单位在岗职工的最低收入标准即“农林牧副渔业”的标准来确定被申请人的收入状况，没有不当之处。证人出庭费用负担问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担”的规定，原审支出的鉴定人出庭接受质询的费用878.5元，应当由败诉一方，本案则为被鉴定结论确定为不利的一方承担，故应当由被申请人一方承担。综上，被申请人因交通事故造成的各项损失为：医药费39,153.12元；继续治疗费8,000元；住院伙食补助费1,680元（60元/天×28天）；营养费1,800元（30元/天×60天）；误工费15,382元（31,191元/年÷365天×180天）；护理费6,985元（42,494元/年÷365天×60天）；交通费237元；合计71,437.12元，由申请人赔偿60%计42,862.27元，申请人已垫付医疗费8,153元、鉴定人出庭费用878.5元，还应支付被申请人各项损失33,830.77元。原判部分事实认定不清，适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民终324号和永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初1691号民事判决；二、欧阳海辉因交通事故造成的各项损失共计71,437.12元，由周利民赔偿60%计42,862.27元，扣除周利民已垫付的医疗费8,153元、鉴定人出庭费用878.5元，周利民还应赔偿33,830.77元，限本判决生效后十日内付清；三、驳回欧阳海辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1,198元，二审案件受理费1,198元，合计2,396元，由周利民承担1,438元，欧阳海辉承担958元。本判决为终审判决。审判长  王鹏审判员  王琳审判员  曾光二〇一九年八月十九日法官助理林峰书记员刘逸帆