上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0113刑初540号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人董问梅，女，1965年4月6日出生，汉族，户籍地河北省遵化市。辩护人冯志军，上海市锦天城律师事务所律师。辩护人施爱香，上海市银星律师事务所律师。被告人张志军，男，1973年8月5日出生，汉族，户籍地江苏省盐城市。辩护人王悦，上海市锦天城律师事务所律师。辩护人邱荣泉，江苏盐龙律师事务所律师。被告人谭伟，男，1973年9月11日出生，汉族，户籍地湖南省岳阳市。辩护人沈华连，上海普世律师事务所律师。被告人郭储瑜，男，1978年9月14日出生，汉族，户籍地云南省昭通市。辩护人李红平，上海普世律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检二部刑诉(2019)97号起诉书指控被告人董问梅、张志军、谭伟、郭储瑜犯诈骗罪，于2019年3月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员夏某某出庭支持公诉，被告人董问梅及其辩护人冯志军、施爱香，被告人张志军及其辩护人王悦，被告人谭伟及其辩护人沈华连，被告人郭储瑜及其辩护人李红平到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2016年以来，被告人董问梅、张志军、谭伟、郭储瑜经预谋，以“乙真道身养生”为幌子，通过网络发布有关“开道身”养生的文章扩散影响力，欺骗被害人参加养生培训班并借机骗取高额费用以牟利。期间，被告人谭伟、郭储瑜主要负责在网上招揽学员，被告人张志军主要负责安排开班事宜、统计学员缴费情况及代收部分学费，被告人董问梅主要负责以隔空刷气的方式在众学员即被害人身上“开道身”并收取学费，该四人通过分工协作在本区红露园酒店客房以每月集中开班的方式实施诈骗。2018年3月，被告人董问梅、张志军、谭伟、郭储瑜将开班场地转至本区友谊路XXX号宝隆居家宾馆继续实施诈骗，直至2018年5月被上海市公安局宝山分局民警查获。经审查，自2017年1月至2018年5月，被告人董问梅等四人诈骗被害人共计400余万元，其中谭伟、郭储瑜以分成的方式从中获利。公诉机关以被告人供述、被害人陈述、证人证言、银行交易明细、支付宝及微信转账记录、司法鉴定意见书、扣押决定书、工作情况等为证据，认定四名被告人的行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，追究其刑事责任。被告人董问梅辩称：1、其所实施的“开道身”是真实有效、有实际疗效和理论依据的，并没有欺骗他人；2、有部分学员支付其钱款是因为其为他们提供了养生保健方面的服务，并没有为他们“开道身”。被告人董问梅的辩护人提出：1、董问梅等人从事的是保健养生活动，“开道身”只是其中的部分内容；2、“开道身”从实际效果来看是有效的，不存在诈骗行为；3、公诉机关仅依据银行转账记录来认定诈骗金额证据不足。被告人张志军辩称：1、其认为“开道身”是真实有效的，并没有欺骗他人；2、其从中并没有获取任何利益。被告人张志军的辩护人提出：1、从实际效果而言“开道身”是有效果的；2、张志军对于“开道身”的疗效是深信不疑的；因此张志军是误信而非诈骗。如认定张志军的行为构成犯罪，则：3、仅依据银行转账记录不能确定诈骗金额；4、张志军在共同犯罪中仅是负责会务安排、收发钱款，没有获取任何利益，应当是从犯。被告人谭伟辩称：从其自身及学员的亲身体验而言“开道身”是有疗效的，因此不存在诈骗行为。被告人谭伟的辩护人提出：1、谭伟对于“开道身”的疗效是深信不疑的，因此不存在诈骗故意。如认定谭伟的行为构成犯罪，则：2、部分被害人被骗是发生在谭伟参与之前，不应计入其犯罪金额中；3、谭伟仅是介绍学员并从中分成，在共同犯罪中系从犯。被告人郭储瑜辩称：1、从其自身及亲属的亲身体验而言“开道身”是有疗效的，因此不存在诈骗行为；2、董问梅转给其的钱款中有5万元是退还其父亲的“开道身”费用。被告人郭储瑜的辩护人提出：1、郭储瑜根据亲身体验而对“开道身”深信不疑，并且介绍亲友“开道身”，因此不存在诈骗故意。如认定郭储瑜的行为构成犯罪，则：2、张志军与郭储瑜之间有借贷关系，其支付郭储瑜的不是“开道身”的提成，董问梅的转账中有5万元是退还郭储瑜父亲“开道身”的费用；3、郭储瑜仅是介绍学员并从中分成，在共同犯罪中系从犯。经审理查明，2016年始，被告人董问梅先后结伙张志军、谭伟、郭储瑜，以“乙真道身养生”的名义，通过网络发布有关“开道身”养生的文章扩散影响力，欺骗被害人参加养生培训班并以“开道身”为名借机骗取被害人钱财。其中，被告人董问梅负责以隔空刷气的方式在被害人身上“开道身”并收取学费；被告人谭伟、郭储瑜实施了招揽学员及在个人社交媒体上发布文章的行为，被告人张志军实施了安排开班事宜、统计学员缴费情况及代收部分学费的行为。2018年5月20日，被告人董问梅、张志军、谭伟、郭储瑜在本区友谊路XXX号宝隆居家宾馆开办养生培训班实施诈骗时，被公安人员当场查获。经查证，被告人董问梅、张志军诈骗七名被害人共计人民币57万余元；被告人谭伟、郭储瑜每招揽一名学员即可按该学员所支付“开道身”费用的30%提成，被告人谭伟共计提成获利人民币48万余元，被告人郭储瑜共计提成获利人民币30余万元。上述事实，除有四名被告人在公安机关及当庭所作的供述证实外，尚有下列经庭审质证属实的证据予以佐证：1、被害人毛增良、谈丽、冯哲瑜、张彤、乐城麟、黄小媛、孙天品所作的陈述、银行卡交易明细、支付宝及微信转账记录，证实其等人在被告人董问梅处“开道身”，并支付相应费用的经过；被害人袁更才所作的陈述，证实其于案发当日在董问梅处“开道身”时被公安人员查获，尚未支付钱款；证人卢逸、陆婷婷所作的证言亦证实其被董问梅等人以“开道身”的名义骗取了钱款；2、证人尹清钧所作的证言，证实其是山东省淄博市道教协会会长，被告人董问梅于2013年在该市成为预备道士，后于2015年未经道教协会同意私自开展活动，经当地公安机关查实，被道教协会除名；3、证人邵保成所作的证言，证实其是被告人董问梅的邻居，董问梅的父亲是当地畜牧局的工作人员，不是道士，也从未看见或听说董父会看病、念咒画符；4、证人车佳楠所作的证言及相关报道，证实其是解放日报社记者，通过上海12345市民服务热线了解到上海有所谓师傅“开道身”的情况，后搜索找到新浪微博相关文章，加入了名为“乙真道身养生文化咨询体验群”的微信群，并在现场目睹被告人董问梅等人帮助被害人“开道身”的情况；5、被告人董问梅、张志军、郭储瑜的微信聊天记录，证实四名被告人招揽学员、对学员进行“远程刷气”等情况；6、公安机关摘录的网上关于“乙真道身养生”的文字图片资料，证实四名被告人通过社交媒体传播“乙真道身养生”相关内容的情况；7、四名被告人的银行卡对账单，证实在2017年1月至2018年5月期间，被告人谭伟、郭储瑜提成获利的情况；8、公安机关出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实从公安机关当场从被告人董问梅等人处扣押了相关的作案物品；9、上海市公安局物证鉴定中心出具的精神疾病司法鉴定意见书，证实被告人董问梅、张志军、谭伟、郭储瑜的精神状况正常；10、公安机关出具的工作情况，证实四名被告人均系被抓获到案。本院认为，被告人董问梅、张志军、谭伟、郭储瑜结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。针对控、辩双方在庭审中的争议焦点，本院现分别评述如下：一、关于四名被告人犯罪故意的问题。1、所有关于道法的典籍中，并无所谓“开道身”的记载，且道教各门派中亦无关于“开道身”的传承；2、纵观古今，但凡有所成就者，莫不是其自身精进修行所致，而被告人董问梅所宣称“开道身”后无需练习、终身相随、不会退功显然与道法基本义理不符，亦不符合客观规律；3、被告人董问梅所称的“远程刷气”、“千里发功”明显有悖于科学常识，并不能被证伪；综上所述，所谓“开道身”之法属于被告人董问梅假托道法而自创，与旧时骗取他人财物的江湖方术并无二致，被告人董问梅据以敛财，其行为当然具有非法占有的主观故意。被告人张志军、谭伟、郭储瑜做为受过系统现代教育的成年人，应当知道董问梅所做所为的荒诞不经，其等人仍然参与董问梅的诈骗活动，可以认定其三人具有非法占有的故意。各被告人的辩解及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。二、关于犯罪金额的问题。1、关于被告人董问梅、张志军犯罪金额的问题。公诉机关仅以银行转账记录确定被告人的犯罪金额证据尚不充分，根据已有的被害人陈述、被告人供述及相应的转账凭证，本院认定上述二名被告人的犯罪金额为57万余元。辩护人的相关辩护意见，本院可予采纳。2、关于被告人谭伟、郭储瑜犯罪金额的问题。被告人郭储瑜称其与张志军有借贷关系、5万元系董问梅退款的辩解并无其他证据可予印证，其辩解及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。根据四名被告人的供述，可以确认被告人谭伟、郭储瑜每招揽一名学员即可从该学员所支付的“开道身”费用中提成30%，同时，现有证据能够证实被告人谭伟共计提成获利人民币48万余元，被告人郭储瑜共计提成获利人民币30余万元。综上所述，其二人的犯罪金额已达到数额特别巨大。三、关于被告人张志军、谭伟、郭储瑜其他量刑情节的问题。1、上述三名被告人并非是“开道身”的具体实施者，也是不是整个犯罪行为的组织、策划者，被告人谭伟、郭储瑜实施了招揽学员及在个人社交媒体上发布文章的行为，被告人张志军实施了安排开班事宜、统计学员缴费情况及代收部分学费的行为。因此，可以认定三名被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予减轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院可予采纳。2、被告人张志军、谭伟、郭储瑜虽然对于自己犯罪行为的性质有所辩解，但能够如实供述自己主要的犯罪行为，应认定为具有坦白情节，可依法从轻处罚。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人董问梅犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月20日起至2029年5月19日止；上述罚金款于本判决生效之日起十日内缴纳。)二、被告人张志军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月20日起至2023年5月19日止；上述罚金款于本判决生效之日起十日内缴纳。)三、被告人谭伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月20日起至2024年5月19日止；上述罚金款于本判决生效之日起十日内缴纳。)四、被告人郭储瑜犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月20日起至2023年11月19日止；上述罚金款于本判决生效之日起十日内缴纳。)五、责令各被告人退赔各被害人的经济损失；追缴各被告人的违法所得，依法没收。六、扣押在案的作案工具，依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  周 皓审 判 员  董 翠人民陪审员  周月霞二〇一九年八月二十二日书 记 员  范楠楠附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。