浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书(2018)浙0327民初9210号原告：吕明钱，男，1970年7月13日出生，汉族，住苍南县。委托诉讼代理人：谢作陈，苍南县华兴法律服务所法律服务工作者。被告：陈帮兵，男，1970年5月25日出生，汉族，住苍南县。被告：吴计奖，男1981年9月21日出生，汉族，住苍南县。被告：陈显幸，男，1970年5月7日出生，汉族，住苍南县。上列被告共同委托诉讼代理人：陈妮妮，浙江豪江律师事务所律师。被告：温从则，男，1975年11月18日出生，汉族，住苍南县。被告：缪小平，男，1973年2月9日出生，汉族，住福建省福安市。原告吕明钱诉被告陈帮兵、吴计奖、陈显幸、温从则、缪小平合伙协议纠纷一案，本院于2018年9月27日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月14日、2019年3月5日公开开庭进行了审理。因缪小平与本案审理有法律上的利害关系，本院依法追加其作为共同被告参加诉讼，并于2019年7月23日第三次进行公开开庭审理，原告吕明钱的委托诉讼代理人谢作陈，被告吴计奖、陈帮兵、陈显幸的共同委托诉讼代理人陈妮妮到庭参加诉讼。被告温从则、缪小平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告吕明钱向本院提出诉请：1.准予原告吕明钱退伙；2.被告温从则、陈显幸、陈帮兵、吴计奖退还原告吕明钱出资款10万元；三、本案诉讼费由被告温从则、陈显幸、陈帮兵、吴计奖承担。事实和理由：2014年7月22日，原告吕明钱与被告温从则、陈帮兵、陈显幸、吴计奖订立开矿股东协议书，协议约定：“原、被告经协商合资金乡镇石砰村风水湾浮信岙自然村青石矿，为更好共同合作、互惠互利，明确各自权益和责任，确保工程顺利开采，创造更好的经济效益，共同遵守以下事项：一、各方共同合资开采浮信岙石头岗青石矿，首期按50万元为启动资金，各出资10万元；二、利润分配和亏损分担。发货收款进行财务结算，各方按出资比例分取利润或分担亏损（未经协商同意，单方面造成损失，由个人实际损失承担）；三、本协议如有未尽事宜，应由各方讨论补充修改；四、本协议自各方签字后生效。”原告已按协议约定出资10万元，但被告等人均未如实出资，且由于浮信岙石头岗青石矿尚不符合开采政策、条件已经停止开采。原告认为原、被告之间属于合伙关系，因各被告未进行实际出资，且青石矿又不符合开采条件，发生了合伙人难以继续参加合伙的事由，故原告请求退出合伙，并要求退还投资款。被告吴计奖、陈帮兵、陈显幸共同辩称：答辩人关于合伙确实已经出资，合伙体负责人系被告温从则，由其负责财务工作管理合伙体资金，各合伙人也已经将资金交给被告温从则。因相关手续还未办好矿山停止开采，并非原告诉称不符合政策停止开采，如果手续办好可以开工，但办理手续需要时间和资金，各合伙人也愿意投入。原告没有履行协议约定的义务，合伙体目前开支已经远超第一期投资50万元，达到80万元左右，是温从则垫付10多万元，欠债务20多万元，合伙人多次通知原告到场协商讨论二期出资情况，但原告未到场导致合伙人会议无法召开。现原告要求退伙以及返还投资款没有法律依据，合伙期间的开支被告提供的有60多万元，有的是打白条10多万元，若原告要求退伙也应当对债务承担连带责任。因原告退伙导致合伙期间购买的机器资金缺乏，若导致押金损失，原告也应承担赔偿责任。原告在本院指定的举证期限内，提供了下列证据材料：1.身份证、人口信息，用以证明原、被告诉讼主体资格；2.《开矿股东协议》，用以证明原、被告订立开矿协议的事实；3.转账凭证，用以证明原告已经按约定出资10万元的事实；4.收款收据，用以证明案外人郭智笋收到温从则、缪小平交付的开矿押金10万元的事实。被告吴计奖、陈显幸、陈帮兵提供证据材料：1.情况说明，用以证明原、被告合伙期间共同支付矿山押金10万元的事实；2.矿山切线机收款凭证，用以证明原、被告合伙期间共同支付切线机押金15万元的事实；3.收款收据及收款凭证，用以证明原、被告合伙期间共同开支及开支金额的事实；4.现场照片，用以证明原、被告已经实际开展合伙事务的事实。被告温从则、缪小平未作答辩，也未提供证据材料。为查明案件事实，本院依法向郭智笋制作询问笔录，郭智笋陈述：青石矿是村里的，由温从则等人开采，福建人缪小平有没有参与不清楚，郭智笋确实收取了定金10万元，该10万元分为两部分，其中5万元用于青石开采，至于开采成功与否村里不负责，另5万元系赔偿树木、山田作物的。10万元定金是不能退的，收过来后已经支付给村里的各个生产小队的村民。定金收条是郭智笋签字，情况说明是温从则他们写好后交由其签字。郭智笋不认识缪小平，当时有见过一个外地人，现在也已经认不出。10万定金是两个人来交的，温从则还有陈帮兵。青石矿只开采了几个月，听说做出来的大理石不行停产了至今没有动。原告及被告吴计奖、陈显幸、陈帮兵提供的上述证据，经庭审出示质证，对原告提供的证据1-3，三被告没有异议，对其证明力予确认。原告提供的证据4，三被告对其真实性没有异议，但认为10万元押金并非温从则和福建人缪小平的押金，是原、被告合伙体交纳的押金。三被告提供的证据1、2，原告对其三性有异议，认为该10万元及15万元系押金性质，可以退回，不应计算到合伙体的费用中。本院认为，被告提供的证据1与原告提供的证据4相互吻合，能够证明案外人郭智笋收取原、被告10万元押金的事实，对此予以确认。被告提供的证据2的收款收据形成于原、被告合伙期间，从客户名称、青石矿位置以及押金内容均能与本案合伙事项相吻合，故对其证明力予以确认。根据被告陈帮兵陈述，缪小平同时也向合伙体出售切线机，故收取15万元的押金。但该押金是否应作为合伙体经营费用支出，本院将在下文一并阐述。三被告提供的证据3，原告对其证据三性有异议，认为自己仅参与经营2天，合伙体的账目原告不清楚，且从帐面上看显然不合理。本院认为原、被告均明确合伙体成立时间早于涉案合伙协议签订时间，合伙体成立之前存在费用支出，被告提供的该证据，原告虽有异议，但明确不申请审计，也未能提供相应反驳证据，由其承担相应不利后果。根据被告提供的收款收据及收款凭证，其中2014年8月7日31050元、2014年8月15日15200元、2014年8月25日2万元、2014年10月18日12000元、2014年11月3日31500元、挖机扣留及平板车费10200元、2014年12月5日131400元等凭证，合计251350元，符合有效证据法律特征，且与本案具有关联性，确定其作为认定本案相关事实的依据，其余凭证在无其他证据佐证的情况下，尚不足以证明与本案具有关联性，对其证明力不予认定。三被告提供的证据4，原告认为当时矿山现场照片自己不清楚，也不能证明合伙体实际参与开采的事实。本院认为，结合郭智笋的陈述可以证明原、被告曾经对涉案青石矿进行开采，后停工至今的事实，对此予以确认。被告温从则、缪小平未到庭，视为对质证权利的放弃，由其承担相应不利后果。本院依认定的有效证据及当事人庭审陈述，认定事实如下：温从则与缪小平合伙开采位于苍南县青石矿，双方各占50%，各出资50万元。而温从则所占的50%份额实际系由原告与被告温从则、陈帮兵、陈显幸、吴计奖五人共同投资、合伙经营。2014年7月22日原告与被告温从则、陈帮兵、陈显幸、吴计奖共同签订《开矿股东协议》，约定：“温从则、陈显幸、陈帮兵、吴计奖、吕明钱经协商合资开采苍南县青石矿，为更好共同合作、互惠互利，明确各自权益和责任，确保工程顺利开采，创造更好的经济效益，共同遵守以下事项：一、各方共同合资开采浮信岙石头岗青石矿，首期按五十万人民币为启动资金，各出资十万元；二、利润分配和亏损分担。青石发货收款进行财务结算，各方按出资比例分取利润或分担亏损（未经协商同意，单方面造车损失由个人实际损失承担）；三、本协议如有未尽事宜，应由各方讨论补充修改，补充和修改的内容与本合同具有同等效力；四、本协议一式五份，自各方签字后生效，各方各执一份，均具同等法律效力……”。协议签订前，原告与被告温从则、陈帮兵、陈显幸、吴计奖五人合伙体已经成立，并由温从则负责合伙事务，陈帮兵负责合伙体账目。原告吕明钱于2014年7月6日实际出资10万元，但之后未参与合伙体管理经营，五人也未对合伙体财产及债权债务进行结算。原、被告合伙经营期间，为开采青石矿已经对外支付501350元，其中含向案外人郭智笋支付的开矿石定金10万元以及支付给被告缪小平的矿山切线机押金15万元。本院认为：吕明钱与温从则、陈显幸、陈帮兵、吴计奖签订的《开矿股东协议》系各方当事人真实意思表示，并不违反法律法规规定，双方合伙关系依法成立。吕明钱作为合伙人已经按协议约定出资10万元，因协议当事方未办理工商登记，应属个人合伙。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条的规定，现吕明钱主张退伙，应予以准许。合伙人退伙时分割的合伙财产应包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。根据双方提供的证据，结合原、被告庭审陈述以及郭智笋出具的10万元定金收款收据，可以认定温从则系与缪小平共同经营涉案青石矿，且各占50%份额。而温从则名下包括原告及陈帮兵、陈显幸、吴计奖等人。从本院认定的有效证据看，合伙期间对外共支出501350元（含已经支付的10万元定金、15万元押金），该部分支出按合伙比例，应由缪小平及温从则各支出250675元，故原告与被告温从则、陈帮兵、陈显幸、吴计奖五人合伙支出为250675元。因501350元支出中郭智笋收取的10万元定金以及缪小平收取的15万元切线机押金能否退还上存在较大争议，系合伙体与案外人之间的其他法律关系，尚不能确定，且涉及案外人利益，故该25万元在本案中不宜直接作为合伙实际费用支出直接扣除，但鉴于该25万元合伙体已经实际支出，也不宜作为合伙财产进行分割。原告与被告温从则、吴计奖、温从则、陈显幸、陈帮兵出资50万元，剔除五人合伙的实际支出费用125675元以及存在争议但已经实际支出的押金12.5万元，就目前而言，合伙体剩余可分割财产为249325元，故应退还吕明钱投资款49865元。至于25万元押金，待权利明确后，原告与被告温从则、陈帮兵、陈显幸、吴计奖仍可就其中享有的份额另行进行分割。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第53条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、准予吕明钱退伙；二、温从则、陈显幸、陈帮兵、吴计奖于判决生效后三日内共同支付吕明钱投资款49865元；三、驳回吕明钱其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元，由吕明钱负担1153元，由温从则、陈帮兵、吴计奖、陈显幸负担1147元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  吴杨杨人民陪审员  曾晓晓人民陪审员  王仁强二〇一九年八月十九日书 记 员  黄苗苗附件：苍南县人民法院民事裁判后续释明一、对不具有强制执行内容的裁判文书：1、裁判文书系确权判决的，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请本院强制执行；2、裁判文书系撤销或解除合同判决的，无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；3、裁判文书准予离婚判决的，双方当事人在判决正式生效前不得与他人另行结婚；二、对具有强制执行内容的裁判文书：4、负有义务的一方当事人可在判决确定的履行期限内将应履行的款项汇至苍南县人民法院执行款专户，开户行：苍南县农村信用联社营业部，帐号：20×××37，并注明案号和汇款人；5、负有义务的一方当事人拒不履行或迟延履行裁判文书主文确定内容的，享有权利的另一方当事人应当在判决确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行；申请执行的应提交强制执行申请书、申请人身份证明、裁判文书及生效证明（由原案件经办人出具）。三、对裁判文书内容不能完全理解或有误解等情况的，可向经办法官咨询，由经办法官负责解答释疑。四、本院作出裁判后，各方当事人有和解意愿的，可自行和解或在执行程序中申请法院执行和解。相关法律条文链接：《中华人民共和国民法通则》第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》52.合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。53.合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。54.合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。