四川省都江堰市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0181民初1509号 原告：四川省锦弘集团有限责任公司。住所地：四川省成都市青羊区成飞大道1号青羊工业园区A10幢。 法定代表人：向诚明，公司党委书记、执行董事。 委托诉讼代理人：**，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋梦颖，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 被告：四川三羊建设有限公司。住所地：四川省成都市都江堰市观景路一段。 法定代表人：康磊，公司董事长。 委托诉讼代理人：徐伦平，都江堰市高新法律服务所法律工作者。 原告四川省锦弘集团有限责任公司（以下简称锦弘集团）与被告四川三羊建设有限公司（以下简称三羊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。锦弘集团的委托诉讼代理人**，三羊公司的委托诉讼代理人徐伦平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告锦弘弘集团向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还超付工程款人民币59800.13元。2、判令本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年8月，原、被告双方（简称“双方”）签署了《施工合同》，由被告承包原告发包的“国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程”（简称“该工程”），地点位于都江堰市国堰宾馆。《施工合同》第17.3、17.4条约定工程款分五个阶段进行支付，第一阶段：按月支付已完工程量的70%；第二阶段：工程竣工验收合格后，支付至实际完成工程总量的70%；第三阶段：原告聘请第三方审计部门出具审计结果后，支付至工程总价的85%；第四阶段：以政府部门审计结果为最终结算金额，按此金额支付至工程总价的95%；第五阶段：以政府部门审计结果为最终结算金额，计取工程总价5%为质保金，质保期届满后支付质保金。第四、五阶段均明确以政府部门审计结果为最终结算金额并计算对应工程款。后因灾后重建工作量大且内容复杂，政府部门审计工作进展缓慢。经被告多次索要，原告同意暂根据第三方审计部门确定的工程总价金额向被告支付第四、五阶段工程款，待政府部门审计结果出具后再行核算。2016年12月，四川省审计厅完成了该工程的审计工作，认定第三方审计部门确定的工程总价多计59800.13元，系因未按合同约定下浮工程款导致。根据《施工合同》约定和相关法律法规规定，被告应当返还上述多付款项。 被告三羊公司辩称，一、原告锦弘集团主张返还下浮工程款59800.13元，违反双方补充协议约定，人民法院应当依法予以驳回。双方在签订《施工合同》后又签订了补充协议，补充协议约定了合同范围外增加工程计价不执行下浮、合同范围内增量项目的工程量超出15%以外部分计价不再下浮。现在原告锦弘集团主张要求三羊公司返还超付工程款59800.13元，根据原告证据，该工程款59800.13元的性质就是上述补充协议约定的两项工程量价款下浮款额的总和，故原告的主张违反双方补充协议约定，人民法院应当依法予以驳回。二、原告没有提供政府审计报告作为证据，更没有提供由三羊公司签字盖章认可的政府审计报告作为证据，原告锦弘集团主张要求三羊公司返还超付工程款59800.13元，证据不足，人民法院应当依法予以驳回。即使原告提供其单方签字的政府审计报告证明下浮工程款为59800.13元，也是未将补充协议纳入作出的错误的审计报告，人民法院也应当依法予以驳回。三、原告已经履行支付完毕全部工程款的义务，被告方已接受，该行为合同成立。且该行为合同是双方当事人协商一致对施工合同第17条中约定的“以政府部门审计结果为最终结算金额”作出的变更合同。现在原告仍主张“以政府部门审计结果为最终结算金额”，违反已经以行为作出变更的合同，人民法院应当依法予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，原告已按第三方四川华慧工程造价咨询有限公司出具的工程竣工结算审计报告进行的全额支付，而不再是按施工合同第17条中约定的第三方审计后支付至工程总价的85%。证明双方当事人协商一致对施工合同第17条中约定的“以政府部门审计结果为最终结算金额”，已经以行为作出了变更。现在原告仍主张“以政府部门审计结果为最终结算金额”，违反已经以行为作出变更的合同，人民法院应当依法予以驳回。综上所述，原告锦弘集团主张返还下浮工程款59800.13元，违反双方补充协议约定；原告没有提供由三羊公司签字盖章认可的政府审计报告作为证据，原告主张返还超付工程款的证据不足；原告主张以政府部门审计结果为最终结算金额”，违反已经以行为作出变更的合同。原告的诉讼请求无事实及法律依据，其诉讼请求应当依法予以驳回。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年8月10日，锦弘集团作为发包人与作为承包人的都江堰市三羊建设（集团）有限责任公司签订《国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）施工合同》，合同“第三部分合同专用条款”第17.3工程进度付款之17.3.1约定：每月25日前完成工程量报监理、甲方现场代表确定，并编制进度预算报监理造价人员审核后报发包方造价人员；工程实际进度与进度计划一致，当月拨付工程款，每月按完成工程量的70%（扣除暂列金额）支付工程款，工程竣工验收合格后，支付至实际完成工程总量的70%，在业主聘请审计部门（第三方），审计完成后拨付至审计后工程总价的85%，经过政府审计部门的审计结果为最终结算金额，在政府审计完成后两个月内工程款拨付至审计后95%，余5%为质量保修金，在质保期满后，一次性付清（无息）。质保期两年，质保金在质保期满后无息退还。 2012年5月31日，经成都市都江堰工商行政管理局核准，都江堰市三羊建设（集团）有限责任公司名称变更为四川三羊建设有限公司，亦即本案原告。 2014年1月20日，锦弘集团作为甲方与作为乙方的三羊公司签订《国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）补充协议》，约定：甲、乙双方于2012年7月共同签署《国堰宾馆加固修复工程（地下室及茶楼装饰工程）合同》，鉴于在合同履行过程中，因清单编制单位编制清单出现疏漏及设计变更等原因，导致乙方新增大量施工内容，原合同中关于变更的条款已不符合工程实际，经甲乙双方友好协商，一致同意签订本补充协议，将原合同中关于变更的条款部分内容按以下方式修改：1．措施费原为包干价，现更改为清单外措施费按实结算，施工过程中由甲乙双方及监理单位共同收方确定工程量；2．新增合同范围外程按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件重新组价，并不执行施工合同内新增项目下浮条款；3．标内“拆除砖石结构”项目，由于原清单编制单位编制的工程量清单中工程量偏小，仅有5立方米，而在实际工程中拆除量巨大，远远超岀清单工程量。现按工程量超出15%以外部分按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件重新组价，并不再下浮。本协议生效后，即成为《国堰宾馆加固修复工程（地下室及茶楼装饰工程）合同》不可分割的组成部分，与《国堰宾馆加固修复工程（地下室及茶楼装饰工程）合同》具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。 2014年1月22日，四川华慧工程造价咨询有限公司出具川华慧结【2014】字第27号国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）《审计项目建设工程造价竣工结算审核报告》，载明：审计结果如下：该工程结算送审金额为3637822.63元，经审核后确定工程结算金额为2888678.91元，审减金额为749143.72元，审减率为20.59%。（详见审计项目建设工程造价竣工结算审核确认书）。该报告所附的《建设工程造价竣工结算审核确认书》载明，国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）合同金额1699342.00元，送审金额3637822.63元，审定金额2910496.32元，扣减审计费21817.41元后确认金额为2888678.91元。该确认书下方分别由四川国堰宾馆有限公司在委托单位意见栏加盖公章，锦弘集团在建设单位意见栏加盖公章，三羊公司在施工单位意见栏加盖公章，四川华慧工程造价咨询有限公司在造价咨询单位签单确认栏加盖公章。 编制日期为2016年11月1日的锦弘集团兰蓉记同志经济责任审计《审计取证单》载明：被审计（调查）单位：锦弘集团，审计（调查）事项：国堰宾馆加固修复工程（地下车库及茶楼装饰工程）结算未按合同约定下浮情况，审计（调查）事项摘要：根据锦弘集团提供的资料反映：国堰宾馆加固修复工程（地下车库及茶楼装饰工程）由四川华慧工程造价咨询有限公司审定结算价为2910496.32元，未按照合同约定下浮标内无相同和相似的分部分项项目。具体情况如下：双方签订的《施工合同》约定：投标报价中没有适用于或类似于此工程的工程项目的综合单价，由承包人按2009《四川省建设工程量清单计价定额》的相关规定套用相应定额后组价成的不包含主要材料费的综合单价x（扣除预留金后的投标总价/扣除预留金后的预算控制价）。其中该项目的材料价格在承包人投标文件中有的，按其投标文件中的材料价格执行；若该项目的材料价格在承包人投标文件中没有的，由承包人提出，发包人核定。变更和新增加的工程项目必须由监理单位初审，报发包人批审后方可实施。经审查，国堰宾馆加固修复工程（地下车库及茶楼装饰工程）按上述约定应下浮未下浮，涉及金额59800.13元。锦弘集团于该《审计取证单》“证据提供单位意见”栏签署意见“情况属实，详见补充协议（已早期提供交付贵厅结算审核报告内）”并加盖公章。 2017年8月7日，锦弘集团致三羊公司《工作联系函》载明，“三羊公司：由贵公司施工的国堰宾馆加固修复工程（地下车库及茶楼装饰工程），由第三方审计四川华慧工程造价咨询有限公司审定的结算金额为2910496.32元，我单位按照该金额向贵公司付清了款项。近期，我单位接受了四川省审计厅对我单位的审计，四川省审计厅认定我单位在该工程结算中，未按主合同约定下浮标内无相同和相似的分部分项项目（详见附件），涉及金额59800.13元。属于多计多付款项。根据我单位与贵公司签订的施工合同专用条款17.3.1款约定“……经过政府审计部门的审计结果为最终结算金额……”，现我单位郑重要求贵公司根据审计厅意见，在收到本函后30日内将我单位多计多付工程款59800.13元退还我公司。” 2018年3月12日三羊公司《关于锦弘集团致我司工作联系函的回复函》载明，“锦弘集团：自收到贵公司曾敏等5位同志2018年1月26日送达的工作联系函后（附后），我公司认真查阅、复核了相关资料，并调查、走访了当年参与该工程施工建设、决算办理和资料收集整理的相关人员，基本事实如下：我公司与公司于2011年8月10日签订了《国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）》的承建合同，并于2014年1月26日签订了《国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）》补充协议一份。2、我公司在工程竣工验收后，于2012年10月6日提交了工程竣工结算书。3、第三方“四川华慧工程造价咨询有限公司”于2014年1月22日提交了《国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）》工程竣工结算审核报告，并由委托单位“四川国宴宾馆有限公司”、建设单位“四川省锦弘集团有限责任公司”、施工单位“四川三羊建设有限公司”和造价咨询单位“四川华慧工程造价咨询有限公司”四方签章认可，现已时隔4年再提复审，我们不予认可。我公司通过大量、详细的调查、认真核实，经开会研究，正式就公司工作联系函中提出的退款要求作如下回复：1、企业间的合作基础是平等、自愿、守约，所订立的合同条款是双方合作过程中和解决问题应遵循的最高原则。我公司承建的贵公司国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程），竣工造价经第三方咨询机构“四川华慧工程造价咨询有限公司”审核，竣工结算审核报告的决算金额经四方共同认可，已成事实，不可改变。2、双方签订的建设合同和补充协议已经执行完毕，贵公司现在提出异议，要求已过时效，我公司不予认可。” 四川省审计厅《经济责任审计报告》（川审行责报【2017】95号）载明，审计项目：锦弘集团党委副书记、副董事长、总裁兰蓉记同志经济责任审计。与国堰宾馆工程有关的内容主要有：“（三）审计实施的基本情况：本次审计的时间范围是兰蓉记同志2010年9月至今任职期间，重点审计2013年至2015年。审计范围包括贯彻重大决策部署和职责履行、执行财经纪律、重大经济决策、财务收支、内部监督管理及廉洁从业等，以及国堰宾馆加固修复工程的资金管理使用。重点延伸审计了四川宾馆、都江堰国堰宾馆（以下简称“国堰宾馆”）等4个下属单位，并对重要事项进行了必要的延伸和追溯。审计调阅了与兰蓉记同志履行经济责任有关的集团党政联席会议、总经理办公会会议记录、纪要等文件资料，听取了领导干部本人及其他部分领导千部和职工的意见，就有关事项对相关人员进行了调查。二、审计结果：（二）遵守国家法律法规、执行财经纪律和机构编制规定情况。本次审计对锦弘集团2013-2015年期间财经政策执行以及财政专项资金使用情况进行了审计。重点审计了国堰宾馆加固修复工程，由于未制定工程项目方面的管理制度，也未建立有效的针对该工程的专项管理制度，实际执行时没有明确的签证、变更管理流程，缺乏具备资质的专业技术管理人员，该工程存在以下问题：1．国堰宾馆加固修复工程增加工程价款未按规定报经相关部门评审和公示，涉及工程价款1690.95万元。经查，国堰宾馆加固修复工程合同全额合计3211.27万元，经四川华慧工程造价咨询公司审定的竣工结算价款为4908.20万元，增加工程款1690.95万元，截至审计日，锦弘集团对增加的1690.95万元工程价款未按规定报经相关部门评审，也未按规定进行公示。以上行为不符合《四川省人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》（川府发【2007】14号）的相关规定。2．国堰宾馆加固修复工程结算过程中多付工程价款，涉及金额48.65万元。截至审计日，经锦弘集团对国堰宾馆加固修复工程一标段、二标段、地下车库及茶楼装饰标段和装饰装修工程一标段审核认定的双方办理结算价款为4009.91万元，经审计，因未按合同比例下浮、违背合同补充条款、定额套用错误等，造成前述结算价款中多计工程价款48.65万元，锦弘集团已于2014年1月21日全额支付上述款项。以上行为不符合《建设工程工程量清单计价规范》（2008年版）、《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009年版）的相关规定及加固一标段《建设工程施工合同》，地下车库及茶楼装饰工程《建设工程施工合同》的相关约定。3．对国堰灾后维修加固工程监管不到位，表现在以下几方面：一是在编制加固一标段等4项工程招标文件时，未按规定将强制性条款写入招标文件。二是对施工单位在加固一标段等5项工程中项目经理、技术负责人未压证施工、严重延误工期等违反合同约定的行为，锦弘集团未按合同约定和相关规定，追究施工单位的责任。三是签证等相关工程价款结算资料不完善。涉及66.84万元增加工程价款的现场签证单未在规定时间签结；通过先协商工程总价，再倒编工程结算审计报告的方式办理竣工结算；涉及1334.04万元的地下车库及茶楼装饰工程等5个标段的价款确认会议纪要、材料价格确认表以及中介审计机构出具的其中3个竣工结算审计报告无相关人员签字，无法提供材料询价以及反映工程结算审计过程的原始资料。四是主楼加固标段、主楼装饰标段中，锦弘集团多付省一建司、四川科固建筑工程有限公司脚手架费用66.95万元。五是6个新增单项工程未按法定程序招标，涉及工程价款156.34万元。不符合国家关于总投资3000万以上的项目新增单项工程需按法定程序招标的规定。六是国堰灾后维修安装工程和装饰装修工程一标段，因未将集团决策“四星级宾馆定位”的要求落实到设计中，致使部分项目按原设计装修完成后，又拆除、报废，造成35.65万元损失浪费。上述两个标段分别涉及金额10.64万元、25.01万元。以上行为违反了《四川省人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》（川府发［2007］14号）、《中华人民共和国建筑法》第十五条、《建设工程价款结算暂行办法》 （财建〔2004〕369号）第十一条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年国家发展计划委员会第3号令）第七条的规定以及《国堰宾馆加固修复工程（一标段）施工合同》的相关约定。兰蓉记同志……根据《经济责任审计规定》第三十七条的相关规定，对上述1-3项问题应承担领导责任。上述1-3项，责成锦弘集团制定整改措施并切实执行，完善“三重一大”决策制度，今后项目建设中应加强监管和跟踪检查，及时发现问题并切实纠正。对第2项问题，责成锦弘集团据实结算，收回多付工程款；对第2、3项问题，责成锦弘集团追究相关人员的责任，并将结果函告我厅。” 就案涉工程锦弘集团如何全额支付工程款问题，锦弘集团陈述，付款是暂根据第三方审计部门确定的工程总价金额向被告支付，最终以政府审计为准。工程款是陆续支付的，最后支付时间是2014年1月21日。三羊公司陈述，付款是双方根据审核确认书。工程款是陆续支付的，最后支付时间是2014年1月21日。 另，兰蓉记原系锦弘集团法定代表人。 上述事实有双方身份信息，《国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）施工合同》，《准予变更登记通知书》，《国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）补充协议》，《审计项目建设工程造价竣工结算审核报告》及附件，《审计取证单》，《工作联系函》及三羊公司回复函，川审行责报【2017】95号《经济责任审计报告》及双方庭审陈述等证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于锦弘集团依据施工合同、《审计取证单》、川审行责报【2017】95号《经济责任审计报告》主张三羊公司返还超付工程款的请求能否成立。 结合庭审查明的事实，1、锦弘集团与三羊公司签订的《国堰宾馆加固修复工程（地下车库、茶楼装饰工程）施工合同》中虽有“……每月按完成工程量的70%（扣除暂列金额）支付工程款，工程竣工验收合格后，支付至实际完成工程总量的70%，在业主聘请审计部门（第三方），审计完成后拨付至审计后工程总价的85%，经过政府审计部门的审计结果为最终结算金额，在政府审计完成后两个月内工程款拨付至审计后95%，余5%为质量保修金，在质保期满后，一次性付清（无息）。质保期两年，质保金在质保期满后无息退还。”之约定，但实际锦弘集团已于2014年1月21日按四川华慧工程造价咨询公司审定的竣工结算价款全额支付三羊公司工程款。2、锦弘集团虽主张“此系暂行支付，待政府部门审计结果出具后再行核算”，但未提供证据证明。3、双方于2011年8月签订的施工合同虽约定“经过政府审计部门的审计结果为结算金额”，但案涉工程竣工后直至锦弘集团2014年1月全额支付工程款时，锦弘集团均未提供证据证明就案涉工程已送交政府审计部门审计。4、四川省审计厅川审行责报【2017】95号《经济责任审计报告》系对锦弘集团原法定代表人兰蓉记任职期间依法进行的经济责任审计。综合以上情况，故在锦弘集团已按第三方审计结果全额支付工程价款的情况下，对锦弘集团根据四川省审计厅《经济责任审计报告》及审计过程中形成的《审计取证单》要求三羊公司返还超付工程款的主张，本院不予支持。对四川省审计厅川审行责报【2017】95号《经济责任审计报告》导致的审计后果应由被审计人自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 驳回原告四川省锦弘集团有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费1298元，减半收取计649元，由原告四川省锦弘集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 李 钰 二〇一九年八月二十日 书记员 张博文