安徽省明光市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1182民初2772号 原告：方超，男，1968年2月13日生，汉族，农民，住安徽省滁州市南谯区（方超草坪苗木场）。 委托诉讼代理人：张宏兵，安徽皖江律师事务所律师。 被告：陈金宝，男，1981年6月10日生，汉族，农民，户籍地安徽省明光市，经常居住地安徽省明光市。 委托诉讼代理人：胡宏梅，安徽其力律师事务所律师。 第三人：刘玉成，男，1954年1月14日生，汉族，农民，住安徽省明光市。 原告方超诉被告陈金宝、第三人刘玉成追偿权纠纷一案，本院于2019年5月24日受理后，依法由审判员祁兵适用简易程序，于2019年6月12日公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人、第三人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方超向法院提出诉讼请求：一、依法判决被告支付原告113029元；二、判决被告承担本案诉讼费用。事实和理由：明光市人民法院（2019）皖1182民初357号判决书己经生效，该判决书查明事实：原告方超承包明光市三界镇老河边绿化工程，第三人刘玉成受雇于方超在明光市界）老河边栽植树木，陈金宝操作挖掘机为方超提供平整土地、栽树等技术性劳务。由于陈金宝驾驶挖掘机操作不当，吊运树木时不慎将刘玉成撞击到河床上，导致刘玉成左粉碎开放性股骨骨折，腹部闭合伤肾旁血肿，左下肢深静脉血栓，两侧胸腔积液肺部感染，不全性肠梗阻。后刘玉成被送医救治。一审认定方超承担雇主责任，同时认定陈金宝和方超之间不构成雇佣关系，在雇主责任与侵权责任竞合的情况下，雇员刘玉成选择要求方超承担雇主赔偿责任，现原告已经赔偿该生效判决的赔偿责任，陈金宝和原告没有雇佣关系的情况下，损害实际上是由第三人陈金宝侵权行为所致，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向笫三人追偿。因此，本案陈金宝系第三人侵权，应当承担侵权赔偿责任。 陈金宝辩称，原告向被告追偿事实不清，证据不足，请求驳回原告诉请。一、原告陈述（2019）皖1182民初357号判决已经生效，认定被告陈金宝驾驶挖掘机操作不当，吊运树木时不慎将第三人撞击到河床上，被告认为原告的陈述没有事实依据，首先判决书生效，不代表判决结果是正确的，在第一次开庭时，第三人并未向法庭提供证据证明其受伤的过程，也没有提供证据证明其受伤是由被告陈金宝造成的,其提供的报警记录只是其个人陈述，派出所并没有关于第三人是如何受伤以及谁导致第三人受伤的记录，不能认定第三人的伤是由被告造成的。二、事故现场指挥人员是原告方超的工人。如果有证据证明第三人的伤是本案被告造成，那么原告方的现场指挥人员存在一定过错，原告应承担相应的责任。三、安全措施不当。原告没有为在现场的工人提供安全设施，也没有设置安全防护栏,原告存在过错。四、原告存在选任错误，事发时被告没有取得挖掘机驾驶证，属于无证操作。五、刘玉成本人有一定过错，作为完全民事行为能力人，第三人应该有注意安全的义务，不带安全帽，没有与挖掘机保持一定安全距离。请法院在查明事实后判令原、被告及第三人均承担相应的法律责任。 刘玉成辩称，我没有过错，不应承担责任。 本院经审理查明认定事实如下：方超承包明光市三界镇老河边绿化工程。刘玉成受雇于方超在明光市界）老河边栽植树木，陈金宝操作挖掘机为方超提供平整土地、栽树等技术性劳务。2018年10月5日17时许，由于陈金宝驾驶挖掘机操作不当，吊运树木时不慎将刘玉成撞击到河床上，导致刘玉成左粉碎开放性股骨干骨折，腹部闭合伤肾旁血肿，左下肢深静脉血栓，两侧胸腔积液肺部感染，不全性肠梗阻。刘玉成被送往明光市人民医院、南京军区南京总医院治疗，共花去医疗费111629.41元（其中在明光市人民医院治疗30天，花去14872.01元；在南京军区南京总医院治疗10天，花去96757.40元）。事故发生后，方超为刘玉成垫付医疗费9000元。刘玉成诉方超、陈金宝提供劳务者受害责任纠纷一案，本院依法作出（2019）皖1182民初357号判决，判决方超于本判决生效之日起十日内赔偿刘玉成医疗费、住院伙食补助费损失合计104029.41元。案件受理费1280.50元，由被告方超负担。该判决生效后，方超履行了给付义务。 另查明：陈金宝于2018年10月19日取得中国建设教育协会建设机械职业教育专业委员会授予的建设机械岗位培训合格证书。 上述事实有原告提供的（2019）皖1182民初357号民事判决书、明光市人民法院出具的安徽省行政事业单位资金往来结算票据、证人许某、董某证言，被告提供的建设机械施工作业操作证以及双方当事人当庭陈述等在卷佐证，本院依法予以确认。 本院认为，陈金宝在施工作业中操作不当，导致刘玉成受伤，对刘玉成受侵害而造成的损失应当承担赔偿责任。方超作为雇主在从事雇佣活动中，忽视工程安全，疏于现场管理，对危险行为未及时发现并制止，对刘玉成受侵害而造成的损失应当承担相应的赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。刘玉成在从事方超的雇佣活动中因陈金宝侵权遭受人身损害，方超作为雇主应当承担赔偿责任。在雇主赔偿责任与侵权赔偿责任竞合情形下，赔偿权利人可以选择要求雇主承担雇主赔偿责任或选择要求侵权人承担侵权赔偿责任，刘玉成选择向雇主主张权利，系对其权利的自由处分。雇主方超承担雇主赔偿责任后，依法取得对侵权人陈金宝的追偿权。综合本次事故责任原因力大小，本院依法确定陈金宝承担事故责任的70%，方超承担事故责任的30%。方超垫付医疗费9000元，给付赔偿款104029.41元，合计113029.41元，本院依法予以确认。故本院对方超要求陈金宝承担责任中的合理部分予以支持，其他部分不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下： 一、被告陈金宝于本判决生效之日起十五日内给付原告方超损失79120.58元； 二、驳回原告方超其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费100元，减半收取50元，由原告方超负担15元，被告陈金宝负担35元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员 祁 兵 二〇一九年八月六日 书记员 任秀娣 附法律适用： 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当支付迟延履行金。