成都市金牛区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)川0106刑初598号 公诉机关成都市金牛区人民检察院。 被告人汪某某，男，1981年7月16日出生，汉族，初中文化，无业，四川省武胜县人，户籍所在地：四川省武胜县，现住址：成都市金牛区。2019年1月16日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2019年2月22日经成都市金牛区人民检察院以涉嫌非法经营犯罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行。现羁押于成都市看守所。 辩护人张巧，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 被告人张某某，曾用名：刘某，女，1971年3月8日出生，汉族，初中文化，无业，安徽省临泉县人，户籍所在地：安徽省临泉县，现住址：安徽省临泉县。2019年1月16日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2019年2月22日经成都市金牛区人民检察院以涉嫌非法经营犯罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行。现羁押于成都市看守所。 辩护人许军，四川兴睿峰律师事务所律师。 成都市金牛区人民检察院以成金检公诉刑诉（2019）528号起诉书指控被告人汪某某、张某某犯非法经营罪，于2019年7月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，成都市金牛区人民检察院指派检察员李聪、张吉成、书记员杨泌怡出庭支持公诉，被告人汪某某及其辩护人张巧、被告人张某某及其辩护人许军到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年8月至2019年1月15日期间，被告人汪某某雇佣被告人张某某等人在成都市金牛区63号、34号两处出租房（以下简称:63号出租房、34号出租房）从事香烟翻包工作（即对出口倒流烟草制品进行拆分，将其外包装换成伪造的在国内销售的对应品牌的外包装）。2019年1月15日23时许，汪某某在34号路边，张某某在63号出租房内先后被成都市金牛区烟草专卖局挡获，后烟草专卖局工作人员当场从63号出租房内查获：云烟（软珍品专供出口型）150条、中华（硬专供出口型）63条，制假辅料、工具若干；从汪某某驾驶的号牌为川Ｘ×××××号白色奥迪车内查获；云烟（软珍品）300条；从34号出租房内查获：云烟（软珍品授权版）40.5条，制假辅料、工具若干。被告人汪某某、张某某归案后如实供述了上述犯罪事实。经鉴定，上述云烟（软珍品）系假冒注册商标且伪劣卷烟，云烟（软珍品专供出口型）、中华（硬专供出口）、云烟（软珍品授权版）系真品卷烟。经审查，零售价总价为154429.5元。为支持上述指控事实，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、检查笔录等证据。公诉机关认为，被告人汪某某、张某某的行为已经构成非法经营罪，被告人汪某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人汪某某、张某某在归案后如实供述上述罪行，张某某自愿签署《认罪认罚具结书》，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定判处汪某某有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金；判处张某某有期徒刑九个月，并处罚金一万元。 被告人汪某某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。 被告人汪某某的辩护人提出：1、对汪某某行为的定性有异议。汪某某只是从事非法经营罪众多环节的其中一个环节，如果只是实施了其中一个环节就定性非法经营罪是没有法律依据的，应认为犯罪未遂。案涉的烟草制品未进入市场流通，未对社会造成危险，汪某某系本案的从犯；2、认可汪某某的如实供述情节；3、公安机关扣押的车辆不是犯罪所得，应予退还。 被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。 被告人张某某的辩护人提出：1、被告人张某某在本案中起次要作用，系从犯；2、被告人张某某系初犯；3、被告人张某某在归案后如实供述自己的罪行，自愿签订《认罪认罚具结书》。综上，请求法庭从轻处罚。 经审理查明的事实与公诉机关指控事实一致。另查明，案涉的两处出租房均由被告人汪某某承租。公安机关扣押云烟（软珍品）300条、云烟（软珍品授权版）40.5条、玉溪（软）小盒盒皮9500张、玉溪（软）条盒盒皮950张、玉溪（软）口花9500张、条盒封口机2台、小盒封口机1台、中华（硬专供出口）63条、云烟（软珍品专供出口）150条、玉溪（软）小盒皮250张、玉溪（软）大盒皮200张、玉溪（硬）小盒皮300张、条盒烫封机1台、小盒烫封机1台、蓝色华为（ＤＵＡ-ＡＬ00）手机一部、被告人汪某某所有的蓝色华为（ＬＬＤ-ＡＬ2Ｏ）手机一部、被告人汪某某所有的车牌号为川Ｘ×××××的白色Ａ4Ｌ奥迪车一辆。 上述事实，有到案经过、情况说明、辨认笔录、辨认照片、金牛区烟草专卖局案件移送函、立案报告书、举报记录表、涉案烟草专卖品核价表、案件情况调查报告、移送财物清单、询问笔录、检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、行驶证、鉴定聘请书、价格证明、证据先行登记保存通知书、物品清单、委托保管涉案物品书、涉案物品清单、抽样取证物品清单、鉴别检验报告、卷烟真伪鉴别检验结果证明单、鉴定意见通知书、证人陈某某的证言、扣押清单、涉案财物保管清单、涉案财物入库清单、涉案财物接收回执单、被告人汪某某基本情况、身份辨认材料、被告人汪某某的供述、被告人张某某基本情况、户籍证明、辨认材料、被告人张某某的供述等证据证实，足以认定。 本院认为:被告人汪某某、张某某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经许可的情况下非法生产香烟，情节严重，侵害了国家烟草专卖制度，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的被告人汪某某、张某某犯非法经营罪的犯罪事实 清楚，证据确实充分，本院予以支持。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款第一项的规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算：无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”本案根据《四川省烟草专卖局关于公布2018年度全省在销目录卷烟平均价格及烤烟平均调拨价格的通知》计算出案涉的烟草价值154429.5元，于法有据，本院予以确认。 对于汪某某及其辩护人提出的汪某某的行为是否构成 非法经营罪的未遂的辩护意见，本院认为，案涉的非法经营罪打击的是侵害的是国家烟草专卖制度，破坏市场管理秩序的经营行为。而经营行为是复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列的行为，只要实施上述任一行为，均构成非法经营罪。烟草是否流入市场以及实际的销售情况，均不影响非法经营罪的构成。因此，对于辩护人提出的汪某某的行为构成非法经营罪的未遂，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人汪某某系从犯的辩护意见，本院认为案涉的两处出租房均系被告人汪某某承租，并雇佣被告人张某某对烟草制品进行加工等，而关于上家的说法也仅有被告人汪某某的供述，因此，综合本案的实际情况看，被告人汪某某是本案的主犯，并非从犯，对辩护人提出被告人汪某某系从犯的辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的公安机关扣押的车辆不是犯罪所得应予退还的辩护意见，本院认为公安机关扣押的车辆不是本案必要的作案工具，可以作为罚金刑的执行。 对于张某某及其辩护人的辩护意见，本院认为：被告人张某某受雇于汪某某辅助其制造行为，起次要、辅助作用，在归案后如实供述自己的罪行，自愿签订《认罪认罚具结书》，予以从轻处罚。张某某及其辩护人的辩护意见，本院予以采纳。 在被告人汪某某、张某某的共同犯罪中，根据在共同犯罪中所处的地位、所起的作用，分别处理。被告人汪某某起主要作用，系主犯；被告人张某某受雇于汪某某辅助其制造行为，起次要、辅助作用，系从犯，本案从轻处罚。 被告人张某某归案后如实供述犯罪事实，张某某自愿签订《认罪认罚具结书》，从轻处罚。 蓝色华为（DUA-AL00）手机、蓝色华为（LLD-AL2O）手机不是本案必要的作案工具，由公安机关依法处理。 根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度并综合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人汪某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一九年一月十六日起至二〇二一年四月十五日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一九年一月十六日起至二〇一九年十月十五日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 三、扣押在案的走私香烟、卷烟辅料、烟草专用机械予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张 元 人民陪审员  沈涤生 人民陪审员  罗顺菊 二〇一九年八月二十七日 书 记 员  李 璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。