安徽省休宁县人民法院民 事 判 决 书(2018)皖1022民初664号原告：光热，男，1976年9月29日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。原告：汪正清，男，1974年12月21日出生，汉族，初中文化，群众，住安徽省安庆市望江县。以上二原告共同委托诉讼代理人：齐政，安徽雷池律师事务所律师，委托代理权限为特别授权。以上二原告共同委托诉讼代理人：檀军，安徽雷池律师事务所律师，委托代理权限为一般代理。被告：黄山云溪置业有限责任公司，住所地安徽省黄山市休宁县溪口镇人民政府大院内，统一社会信用代码913410225801418881。法定代表人：刘亚森，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汪晓农，安徽，委托代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张瑶，安徽，委托代理权限为特别授权。第三人：芜湖天宇建设有限公司，住所地安徽省芜湖市北京路30号，统一社会信用代码91340200752980515T。法定代表人：汤国梁，董事长。委托诉讼代理人：刘二龙，安徽齐峰律师事务所律师，委托代理权限为特别授权。原告光热、汪正清与被告黄山云溪置业有限责任公司（以下简称云溪公司）、第三人芜湖天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汪正清及二原告共同委托诉讼代理人齐政和檀军、被告云溪公司的委托诉讼代理人汪晓农和张瑶、第三人天宇公司的委托诉讼代理人刘二龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光热、汪正清向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付尚欠工程款722.9951万元；2、依法判令被告支付逾期付款利息125.9747万元（自2014年12月1日起按银行同期贷款5年期4.75%利率计算至2018年7月31日，后期利息顺延）；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年4月12日，原被告签订工程施工合同一份，对“休宁溪口红庙旅游文化广场暨养生小区工程”的建设作出约定。同年5月1日为备案需要，被告与第三人就该项目签订建设工程施工合同一份，第三人授权原告雕刻“芜湖天宇建设有限公司溪口红庙旅游文化广场暨养生小区工程项目部”印章一枚。合同签订后，原告积极组织施工，但被告自始未按约定及时支付工程款，致使工程未能如期完工，为此双方于2014年9月14日就相关问题另行达成协议，但被告仍未能如约支付工程款，原告克服困难，将工程按合同基本建设完成。因被告拖延支付工程款，导致剩余工程实在无力继续施工下去，遂于2014年10月停工。后被告自行委托其他建筑单位就扫尾工程另行施工（该部分原告核价100万）。被告向原告共计支付工程款985万元，向他方代为支付工资等款项约140万。原告要求进行工程竣工结算，但被告推诿至今，致原告因拖欠相关工程材料款等被讼累。综上，原告为维护自身合法权益，依法提起诉讼。云溪公司辩称，1、原告诉讼请求所依据的合同是一份无效合同，涉案工程应当以经过招投标程序的备案合同来确定各方的权利义务，被告作为工程发包人，只在备案合同约定的欠付工程款范围内对原告承担相应责任，但是被告已就涉案工程超额支付了工程款，并不存在拖欠工程款的事实；2、涉案工程自2014年10月起就处于停工状态，施工方未完成施工任务，由此给被告造成了损失，对于超付的工程款以及相应损失，被告将另案起诉；3、被告是否拖欠工程款已经由休宁县人民法院（2015）休民一初字第00439号民事判决书以及黄山市中级人民法院（2016）皖10民终236号民事判决书判决，在这两份判决书当中确认被告并不欠付工程款，如果原告有新证据或者其他理由，认为属于认定事实错误，应当申请再审，在上述生效判决未被撤销之前，被告是否欠付工程款一事，应当以人民法院的生效判决为准。天宇公司述称，1、基于本案原告提出的诉请应依法确认其为无独立请求权第三人；2、原告诉请并不涉及其相关义务；3、原告陈述的事实与理由当中项目建设的经过基本属实，但其并未授权两原告雕刻“芜湖天宇建设有限公司溪口红庙旅游文化广场暨养生小区工程项目部”的印章，涉案项目是由原告与被告之间按照2013年4月12日签订的工程施工合同进行施工的，第三人与被告之间签订的备案合同，是应本案原被告共同邀请，为了能够备案而签订的一份合同，天宇公司在涉案过程中，未收取任何工程款、管理费，未设立工程项目部，工程款均由被告直接与原告按照原被告之间签订的工程施工合同进行结算和支付；4、基于原告提起的诉请请法庭根据工程的实际情况进行认定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即原告所举证据1、2两原告身份证复印件及被告、第三人《企业信用信息公示报告》打印件，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告所举证据3，即原被告签订的《休宁溪口红庙旅游文化广场暨养生小区工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》），因承包人光热、汪正清无建筑施工资质，双方所签合同无效，本院对其真实性、关联性及证明目的予以认定，但对其合法性不予认定。对原告所举证据4中被告与第三人签订的《建设工程施工合同》，已发生法律效力的黄山市中级人民法院（2016）皖10民终236号民事判决书认定了“2013年5月1日，云溪公司就该工程与天宇公司签订书面建设工程施工合同，并在相关机关登记备案。汪正清、光热在该项目上以天宇公司工程项目部名义进行施工并领取工程款。”这一事实，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，该合同亦为无效合同，本院对其真实性、关联性予以认定，对其合法性不予认定；对原告所举证据4中第三人出具的介绍信，盖有第三人印章，本院对其真实性、关联性予以认定，对其合法性不予认定；本院对原告所举证据4的证明目的予以认定。对原告所举证据5中的《建设安装工程决算书》（附决算依据）和相关损失清单，仅盖有工程项目部专用章，无被告签章或法定代表人签字，本院对其三性不予认定；对原告所举证据5中的工程签证单及附件，监理单位栏无监理单位印章，虽签有刘晓亮字样，但无证据证明刘晓亮可以代表监理单位，建设单位栏无建设单位印章，虽有的签有郑天海字样，有的签有郑天海和鲍书民字样，但无证据证明郑天海和鲍书民可以代表建设单位，本院对其三性不予认定；对原告所举证据5中的2014年5月6日的工作联系单和工程变更单，盖有被告印章，本院对其三性予以认定；对原告所举证据5中的工程款拨付记录，被告认可，本院予以认定；对原告所举证据5中的工程款支付申请表，建设单位栏和监理单位栏情况同工程签证单，无证据证明郑天海、刘晓亮可以分别代表建设单位、监理单位，本院对其三性不予认定；本院对原告所举证据5的证明目的不予认定。对原告所举证据6《工程承诺书》及《协议书》，有原告光热、汪正清签字和被告云溪公司签章或法定代表人刘亚森签字，本院对其真实性、关联性及证明目的予以认定。对原告所举证据7工作联系单，无被告签章或法定代表人签字，本院对其三性不予认定。对被告所举证据1，即被告与第三人签订的《建设工程施工合同》（同原告所举证据4中被告与第三人签订的《建设工程施工合同》），该合同为无效合同，本院对其真实性、关联性予以认定，对其合法性及证明目的不予认定。对被告所举证据2《协议书》（同原告所举证据6中的《协议书》），有原告汪正清和被告云溪公司法定代表人刘亚森签字，本院对其真实性、关联性及证明目的予以认定。对被告所举证据3两级法院判决书的三性予以认定，但休宁县人民法院（2015）休民一初字第00439号判决书系未生效判决书,不能以该判决书认定的事实作为定案依据。对被告所举证据4两次开庭笔录的三性予以认定，但对其证明目的不予认定。对被告所举证据5证人证言的三性及证明目的予以认定。本院经审理认定事实如下：2013年4月12日，光热、汪正清与云溪公司签订《工程施工合同》一份，约定工程造价每平方米单价为玖佰柒拾元整；关于工程结算约定最终按设计图纸的面积计算总造价；关于工程款支付约定按框架结构每平米五百元的造价作为支付工程款的计价额度，每栋基础完工至正负零零付15%，一层完工付30%，二层完工付45%，三层完工付60%，四层完工付75%，五层完工付85%，封顶付95%；关于工程的其余款项双方另行约定：（1）、每栋主体验收后付至工程总造价的60%，（2）、每栋装饰装修完工后落架付至工程总造价的85%，（3）、每栋工程竣工验收合格后付至工程总造价的95%；工程完工以后，按总造价（按每平方米970元计算）5%扣取维修保证金，工程竣工验收合格并期满一年内付清（不计利息）。同年5月1日，云溪公司就该工程与天宇公司根据中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局共同制定的示范文本签订了《建设工程施工合同》并在相关机关登记备案，约定合同价款1100万元。同年5月24日，天宇公司授权光热、汪正清雕刻“芜湖天宇建设有限公司溪口红庙旅游文化广场暨养生小区工程项目部专用章”，汪正清、光热在该项目上以天宇公司工程项目部名义进行施工并领取工程款。2014年9月18日，光热、汪正清与云溪公司就履行《工程施工合同》中出现的问题进行协商，共同出具工程承诺书：一致认为双方由于种种主客观原因造成工程不能按合同约定期限完工，对该合同第五条第二款、第九条第一款内容做出调整，取消延误工期违约金责任和提前完工奖励，将竣工交付日期从原定的2014年6月1日修改为2014年11月10日；光热、汪正清承诺于2014年10月1日前全部拆除外脚手架；关于工程款支付，确定云溪公司2014年中秋节前付工程款20万元，余下应付的工程款220万元云溪公司承诺分两次支付；另约定光热、汪正清中秋节前自行设法解决部分工程款兑付，并做好工人工作，不得借口闹事，余下工程款支付按原合同执行。之后，光热、汪正清和云溪公司均未按承诺履行到位。光热、汪正清于2014年10月停止施工。因农民工请求政府解决工资问题，溪口镇人民政府召集光热、汪正清和云溪公司进行商谈，2015年1月6日双方达成一致协议：由双方各出资1万元找一个“中介结构”对光热、汪正清已完成的工程量占总工程量的比例进行认定，已完成的工程量达85%以上的，按合同付款。过了约半个月，“中介结构”以对未完工工程造价作出评定的方式对已完成的工程量做出评定，但双方争议较大，没有对评定结果签字确认。2015年1月26日，就拖欠农民工工资一事溪口镇人民政府再次召集光热、汪正清和云溪公司及天宇公司进行协商并达成协议：按第三方认证单位（“中介结构”）出具工程量，云溪公司于2015年2月10日支付光热、汪正清工程进度款，需天宇公司参与监督，云溪公司支付本次费用后，光热、汪正清必须于同日全额支付工人工资，否则将承担相关法律责任，材料等费用由光热、汪正清负责解决，光热、汪正清于2015年2月5日前出具工程明细账目单给云溪公司和天宇公司。由于农民工工资问题是影响社会稳定的大事，在政府强力干预下，云溪公司代为支付农民工工资约140万元。后云溪公司自行委托他人就未完工工程另行施工。光热、汪正清认可云溪公司已支付工程款约达1125万元。目前，该在建工程已被浙江省杭州市萧山区人民法院整体处置（买受人为黄山市月溪置业有限公司），至今未经竣工验收。光热、汪正清以云溪公司拖欠相关工程材料款等致其被讼累为由，于2018年8月8日提起诉讼，请求判如所请。本院认为：原告光热、汪正清无建筑施工资质，其直接与云溪公司签订的《工程施工合同》和借用有资质的建筑施工企业名义订立的《建设工程施工合同》均为无效合同。根据原被告共同出具的工程承诺书可以认定双方是按照2013年4月12日签订的《工程施工合同》来履行的。光热、汪正清没有将工程建设完成，根据工程承诺书不能认定工程没有按期竣工可归责于原被告双方。《工程施工合同》已终止履行，工程未完工但质量合格的，应当参照实际履行的合同约定确定工程价款。原告光热、汪正清没有提供证据确定已完工工程造价的具体数额，本院对其提出的支付尚欠工程款及逾期付款利息的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告光热、汪正清的诉讼请求。案件受理费71088元，由原告光热、汪正清负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至安徽省黄山市中级人民法院。审 判 长  张远中审 判 员  刘玉保人民陪审员  邱青松二〇一九年八月五日书 记 员  项 华