青海省格尔木市人民法院民事判决书（2019）青2801民初1755号原告：陈春顺，男，1963年2月11日生，汉族，湖北省武汉市人，个体，住格尔木市。委托诉讼代理人：王法明，青海彰杨律师事务所律师。被告：黄小宝，男，1963年12月14日生，汉族，福建省三明市人，个体，住格尔木市。被告：青海凤麒置业有限公司，住所地格尔木市光明路07号0800001，统一社会信用代码91632801698510538X。法定代表人：李强，总经理（已去世）。委托诉讼代理人：田秋霞（系李强妻子），女，1971年2月4日生，汉族，青海凤麒置业有限公司经理，住格尔木市。原告陈春顺与被告黄小宝、青海凤麒置业有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年5月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈春顺及其委托诉讼代理人王法明，被告黄小宝，被告青海凤麒置业有限公司委托诉讼代理人田秋霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈春顺向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告三方之间的“以房抵工程款”口头协议；2、被告黄小宝向原告支付拖欠的工程尾款247650元，违约金64587.12元（暂计算至2019年4月20日，截止到工程尾款本金支付完毕之日），共计312237.12元；3、被告青海凤麒置业有限公司向原告返还房屋交接费用17223元；4、二被告连带向原告支付房屋装修费30000元；5、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：原告与被告黄小宝于2016年5月12日签订《单项工程承包合同书》，约定由原告承包被告黄小宝分包的东城国际大厦2号、3号、4号楼的防火门、防盗门、单元进户门的制作、运输、安装工程，合同约定了承包单价及付款方式。2016年底原告完成了2号楼各项门的安装项目，期间被告黄小宝向原告支付工程款30万元，双方于2017年7月7日进行结算，结算单显示被告黄小宝尚欠原告预留保修金1.5万元及余款23.265万元未付。对于欠付工程款，被告黄小宝称被告青海凤麒置业有限公司欠其工程款尚未支付，后经原、被告三方协商达成口头协议，由被告青海凤麒置业有限公司以其开发的××区房屋抵付被告黄小宝欠付原告的工程款247650元，原告向被告青海凤麒置业有限公司出具《承诺书》一份，载明除了247650元工程尾款抵付房款外，对剩余房款155945.60元如何支付进行了承诺。2017年8月15日原告在被告青海凤麒置业有限公司办理了房屋入住手续并缴纳房屋交接费用后，着手对房屋进行了装修，并向小区物业缴纳了装修垃圾清理费，装修完毕后实际入住。原告并未与被告青海凤麒置业有限公司签订《商品房订购协议》，且涉案房屋早已网签在第三人张运动名下，原告事实上已不能拥有该房屋的所有权，原、被告三方间的以房抵工程款的协议客观上不能实现，为维护原告合法权益，特诉至贵院，请求依法判如所请。被告黄小宝辩称，1、被告黄小宝与原告实际履行的合同是关于东城国际2号楼的防火门、防盗门等的制作、运输、安装，并不包括原告所述的3、4号楼；2、原告所述三方达成“以房抵工程款”口头协议的情况不属实。2014年被告黄小宝以郑州建筑安装有限公司的名义承建了被告青海凤麒置业有限公司东城国际1号、2号楼工程，是实际施工人。被告青海凤麒置业有限公司欠被告黄小宝工程款未支付，致使被告黄小宝无力支付原告工程款，被告黄小宝曾向被告青海凤麒置业有限公司法定代表人李强提出用部分房子充抵欠付的工程款，李强并未同意，后原告称已与李强协商好以被告青海凤麒置业有限公司的一套房屋抵给原告用以支付被告黄小宝欠付原告的工程款247650元（包括工程保证金）。2017年7月7日结算的前两天，原告要求被告黄小宝出具欠付工程款的数额，对此被告黄小宝认可，之后并以郑州建筑安装有限公司的名义给被告青海凤麒置业有限公司出具收到工程款的收据，被告青海凤麒置业有限公司给原告出具247000元（取整的数额）的购房款收据。对不足部分，原告给被告青海凤麒置业有限公司出具欠条一份并协议约定以后用1号楼的工程款折抵。3、对欠付原告的工程款，被告黄小宝已及时与其进行了结算，并以房抵工程款的方式支付了欠款，被告青海凤麒置业有限公司给原告出具了《商品房定购协议》，后来是原告自己没有去办手续，被告黄小宝并不存在违约的情形，对原告主张的违约金亦不认可。被告青海凤麒置业有限公司辩称，对原告所述的原、被告三方达成“以房抵工程款”的口头协议不予认可。被告黄小宝以郑州建筑安装有限公司的名义承建了被告青海凤麒置业有限公司东城国际1、2号楼工程，后因被告青海凤麒置业有限公司无力支付被告黄小宝工程款，故将开发的8套房屋抵给黄小宝用以支付其工程款；因被告黄小宝欠付原告工程款，故被告黄小宝将其中一套房屋抵给原告用以折抵其欠付的工程款，并拿着被告青海凤麒置业有限公司出具给黄小宝的收据，到青海凤麒置业有限公司换成原告的购房款收据。现涉案房屋确实已经网签在张运动名下，故被告青海凤麒置业有限公司同意原告退房的要求，对于原告要求返还房屋交接款17223元的诉讼请求，其中5500元系交纳给华润天然气公司的开口费，并不是被告青海凤麒置业有限公司收取的，故无法退还，剩余11723元同意退还。对原告所述房屋装修款不予承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无争议的以下事实予以确认：2016年5月12日，原告以格尔木春俊防盗门经营部的名义与被告黄小宝签订《单项工程承包合同书》，约定工程名称为东城国际大厦2号、3号、4号楼，工程地点为格尔木市柴达木东路，承包方式为制作、运输、安装。工程承包范围为防火门、防盗门、单元进户门。承包单价：①防火门（甲、乙、丙）：每平方米460元；②防盗门：每扇600元；③单元进户门2号、3号楼每4扇38000元（含门禁语音对讲系统）。付款方式：合同签订支付定金100000元，货到现场款项支付200000元，安装完成50%再行支付200000元，剩余部分年底付清…违约责任：1、供方未按合同约定供货，每超过一天按所供产品金额的万分之四赔偿给需方；超过五天不能交货的，供方应按合同总价的5%赔偿给需方，需方有权解除合同。2、需方未按合同约定付款，供方有权停止供货，并按实际所欠货款每天赔偿万分之四给供方…。工程完工后，原告与被告黄小宝于2017年7月7日对东城国际2号楼工程项目进行决算，被告黄小宝出具工程量结算表一份：载明防火门、进户门、单元门、补贴合计54.765万元，预付工程款30万元，预留保证金1.5万元，余款23.265万元。2017年8月15日，被告青海凤麒置业有限公司将其位于东城国际××楼的一套商品房交给原告。同日，原告与被告青海凤麒置业有限公司办理了东城国际2号楼3幢2单元2191室房屋交接手续，原告向被告青海凤麒置业有限公司交纳了房屋交接费用17223元（包括天然气初装费5500元），被告青海凤麒置业有限公司向原告出具了金额为17223元的房屋交接款的收据收条。同日，被告青海凤麒置业有限公司出具收款收据一份，载明：“交款人为陈春顺，收款方式抵押2号楼工程款，收款事由3-2-19-1房款”。但该收款收据由被告黄小宝持有，并未交付给原告。2017年8月15日，原告给被告青海凤麒置业有限公司出具《承诺书》一份，载明：“本人陈春顺购房东城国际3-2-1901,105.76㎡，3810元/㎡，房屋总价肆拾万零贰仟玖佰肆拾伍元陆角整（￥402945.6）全款购房，其中工程款抵房款贰拾肆万柒仟元整（黄小宝欠陈春顺工程款￥247000），剩余房款壹拾伍万伍仟玖佰肆拾伍元陆角（￥155945.6）用于抵东城国际1号楼单元门及楼宇、防盗门、防火门工程款，若由于我方原因不做东城国际1号楼工程，则我方明年用现金支付壹拾伍万伍仟玖佰肆拾伍元陆角（￥155945.6）；若由于需方东城国际不用我方做东城国际1号楼单元门及楼宇对讲、防盗门、防火门工程，则我方只提供壹拾伍万伍仟玖佰肆拾伍元陆角（￥155945.6）的工程门抵剩余房款，不予支付现金。注：以上所有条款在此房正式网签后才生效，如若没有网签及正式购房手续则此以上全部无效。”2017年8月28日，原告与格尔木福琼建筑装饰工程有限公司签订了《房屋装修合同》，约定格尔木福琼建筑装饰工程有限公司负责涉案东城国际3号楼2单元1901室的装修，装修总价款为3万元。格尔木福琼建筑装饰工程有限公司分别于2017年8月29日、9月20日、12月29日向原告出具总金额为3万元的装修费收据。另查明，坐落于格尔木市××路于2016年1月13日网签至张运动名下。东城国际3号楼2单元1901室房屋与格尔木市柴达木东路40号3幢2单元19层2191室系同一套房屋。后张运动在原告家门口张贴通知，内容为：“本套房源为张运动名下房源，可到房管处查询。我将三天后更换门锁，如有人居住或购买此房源，避免你的财产受损。请尽快与我本人联系沟通协商。”再查明，格尔木春俊防盗门经营部系个体工商户，经营者系原告，2018年3月29日办理了注销登记。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案原告以格尔木春俊防盗门经营部与被告黄小宝签订《单项工程承包合同书》，格尔木春俊防盗门经营部现已注销登记，陈春顺作为经营者起诉被告，在本案中作为原告主体适格。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案争议的焦点问题是原、被告三方之间是否达成“以房抵工程款”的口头协议？原告主张原、被告三方经协商达成“以房抵工程款”的口头协议，对此被告黄小宝与被告青海凤麒置业有限公司均不认可，故原告应当对三方达成“以房抵工程款”的口头协议的主张承担举证责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告并未提交证据证实与二被告达成“以房抵工程款”三方协议，应承担举证不能的法律后果，故其要求解除原、被告三方之间的“以房抵工程款”口头协议的理由不能成立，本院不予支持。原告以格尔木春俊防盗门经营部的名义与被告黄小宝签订《单项工程承包合同书》，由格尔木春俊防盗门经营部负责涉案工程2号楼防火门、进户门、单元门的制作、运输、安装，对此被告黄小宝亦认可，该合同系当事人的真实意思表示，合法有效，双方形成承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。当事人应当按照合同的约定全面履行权利义务。合同签订后，原告按照合同的约定履行了2号楼防火门、进户门、单元门的制作、运输、安装义务，经结算被告黄小宝尚欠原告工程款247650元（含工程保证金）未支付，对该数额原告及被告黄小宝均认可，本院予以确认。对于欠付的工程款，原告称由被告青海凤麒置业有限公司以其开发的××区房屋抵付给原告，对此被告黄小宝亦认可，应当视为被告黄小宝与原告就欠付工程款的支付方式达成新的约定，即由被告青海凤麒置业有限公司以其开发的一套房屋折抵给原告用以支付被告黄小宝拖欠原告的工程款。后期被告青海凤麒置业有限公司也确实向原告履行了交房义务，且原告居住至今，但双方未签订商品房买卖合同。《中华人民共和国物权法》第九条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。目前该房屋已网签在第三人张运动名下，致使原告已无法取得涉案房屋的所有权。且原告给被告青海凤麒置业有限公司的承诺书中亦注明：“…以上所有条款在此房正式网签后才生效，如若没有网签及正式购房手续则此以上全部无效”。因此，被告黄小宝以被告青海凤麒置业有限公司开发的涉案房屋支付原告工程款的目的未能实现，被告黄小宝未能按照双方约定向原告完全履行欠付工程款的支付义务，应当向原告承担违约责任，故原告要求被告支付尚欠工程款的247650元的理由成立，本院予以支持。对于原告主张的违约金64587.12元，原告与被告黄小宝签订的《单项工程承包合同书》约定付款方式为合同签订支付定金100000元，货到现场款项支付200000元，安装完成50%再行支付200000元，剩余部分年底付清；违约责任约定被告黄小宝未按合同约定付款，每天应按实际所欠货款的万分之四赔偿原告。被告黄小宝于2017年7月7日与原告结算后，未能按照合同及双方约定向原告支付工程款，应当承担合同约定的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原告主张自2017年7月7日至2019年4月20日的违约金64587.12元合理合法，本院予以支持。本案为承揽合同纠纷，原告与被告黄小宝系合同相对方，原告要求被告青海凤麒置业有限公司返还房屋交接费用17223元的主张与本案并不属于同一法律关系，但因被告青海凤麒置业有限公司同意返还11723元，本院予以确认。对于其中的5500元被告青海凤麒置业有限公司以交纳给华润天然气公司为由不同意返还，且不属于本案审理范围，本院不予处理。对于原告要求二被告连带向原告支付房屋装修费30000元的主张与本案亦不属于同一法律关系，故对其诉讼请求，本院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第五十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告黄小宝向原告陈春顺支付拖欠的工程款247650元、违约金64587.12元，合计312237.12元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告青海凤麒置业有限公司返还原告陈春顺房屋交接费11723元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告陈春顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6692元，减半收取3346元，由被告黄小宝负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。审判员 季海青 二〇一九年八月二十五日书记员 宗元梅