长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终1381号上诉人（原审被告）：吴媚，女，汉族，1993年12月29日生，住安徽省池州市青阳县。委托诉讼代理人：金钊，吉林正基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春市热一文化传媒有限公司，住所地吉林省长春市二道区远达大街保利小区1区2区B7幢1单元802号房。法定代表人：赵桂英，经理。委托诉讼代理人：周康亮，系公司员工。委托诉讼代理人：王玉庆，系公司员工。上诉人吴媚因与被上诉人长春市热一文化传媒有限公司（以下简称热一公司）合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院做出的（2018）吉0105民初999号民事判决，向本院提起上诉。经本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。热一公司原审诉称,1.判令吴媚立即停止私自进行的与合约有关的所有商业活动；2.判令解除原吴媚于2017年3月17日签订的《艺人合约书》；3.判令吴媚给付热一公司违约金50万元、返还热一公司为吴媚实际投入的各种费用共计22万元、给付热一公司预期利益损失45万元(2018年度损失，2018年-2022年损失另行主张)；4.判令吴媚承担逾期付款的违约责任，按每天万分之五计算；5.判令吴媚公开道歉消除影响；6.案件受理费由吴媚承担。事实和理由：2017年3月17日，经原吴媚协商签订了《艺人合约书》，吴媚成为热一公司的签约艺人，为吴媚装修了演播室，提供了播出设备和培训，并用热一公司工作人员周康亮的手机号和微信号注册了映客80386553播出号，以吴媚的名义进行了实名认证，艺名：媚儿，绑定了吴媚的银行卡（工商银行，卡号×××）用于收取直播收入，热一公司为其量身定做的培训，以公司的资金为其粉丝送网络虚拟礼物及真实礼物，同时热一公司以公司及其工作人员的影响力为其吸引了7.7万多人的粉丝，热一公司已为吴媚实际投入了22万元，直播收入热一公司也按照约定的收益比例进行了分配，全额支付其所有直播收益。但是随着吴媚网络影响力的逐渐增长，开始违反合约规定，无故于2018年3月3日停止直播，公司多次电话与其联系并要求其恢复直播，吴媚不但不纠正其行为，反而在未经热一公司同意的情况下私自开通新的直播账号，并提现13万余元，吴媚的违约行为，给公司造成了严重影响及经济损失，故诉至法院。吴媚原审未到庭且未提交答辩意见。原审法院经审理查明：2017年3月17日，吴媚与热一公司签订《艺人合约书》，其中第3.1条约定“乙方（吴媚）同意作为甲方（热一公司）的签约艺人，同意甲方为乙方在全世界范围内所有商业活动和演艺公司的唯一经纪公司，负责统一筹划、安排乙方在前述范围内所有的商业活动和演艺工作”、第3.2条约定“乙方确认，甲方作为乙方在全世界范围内的唯一经纪公司，享有独家的、排他的经纪权利，乙方未经甲方书面允许，不得自行安排本合约书条项下所有的商业活动和演艺工作，或与任何第三方就本合约项下所涉及的商业活动和演艺工作进行任何形式上的合作，否则，视为乙方违约”、第7.3条约定“出现以下情况之一的，甲方可以随时解除本合约：乙方违反本合约第3.2条规定的”、第8.1条约定“本合约生效后，除本合约明确规定可以单方解除或终止的情形外，如任何乙方擅自单方解除或终止本合约书或拒绝承担本合约应承担的义务，应向对方赔偿壹佰万元人民币”、第8.2条约定“按本合约书规定应该偿付的违约金、赔偿金和各种经济损失，应当在明确责任后十天内付清，否则每逾期一天，按逾期付款金额的万分之五承担逾期付款责任”。同时该合约中第5.1条约定：“协议双方同意，在本合约签订执行的前两年中双方未解除本合约的前提下，则本合约有效期自2017年3月17日起至公元2022年3月17日止”。同时合约书中约定热一公司与吴媚在第一年内对直播收益按照80%与20%的比例进行分配、第二年对直播收益按照70%与30%的比例进行分配。以吴媚身份认证的映客号有两个，分别为UID80386553、UID468424213，其中UID80386553映客账号为热一公司以周康亮个人信息申请注册的，开通时间为2016年5月17日，最后直播时间为2018年9月5日，期间收入630571元。根据吴媚签字的《每月所得明细表》，吴媚2017年3月收入为1935元、4月收入为4000元、5月收入为16215元、6月收入为6420元、7月收入为7850元、8月收入为5000元、9月收入为13762.64元、10月收入为4000元、11月收入为9941.18元、12月收入为13630元，根据热一公司陈述，吴媚系在2016年与该公司签订了一份合约并开始直播，本案中2017年3月7日的《艺人合约书》系双方补签，吴媚自2018年起未回到公司进行工作。根据本院庭后核实，UID80386553映客号现仍由热一公司掌握，吴媚如登录操作需由热一公司提供验证码，该号由吴媚实名认证，现无人使用。UID468424213映客账户系吴媚私自注册，首次开播时间为2018年2月19日，末次开播时间为2018年6月3日，期间共收入74017元。另，热一公司为了证明其为吴媚投入费用220000元，向本院提交了《刷票记录》、《内部投资刷票情况截图》、《公司内部刷票明细》、《吴媚收入提现金额分配表》、《吴媚费用明细》、吴媚映客截图及淘宝购物截图，热一公司在庭审过程中表示其为吴媚投资包括三种形式：设备投资、在映客APP中利用公司内部映客号通过现金换虚拟礼物冲榜的方式提升吴媚人气、吴媚给别人送虚拟礼物全部费用由公司报销。根据本院庭后核实，吴媚UID80386553映客号共送出钻石71.2万（即购买网络虚拟礼物赠送他人），该金额折合成人民币为71200元。原审法院认为，吴媚经本院合法传唤无正当理由拒不当庭，视为其放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利。吴媚在《艺人合约书》签字，系真实意思表示，其与热一公司签订的《艺人合约书》合法有效，双方应依约履行。一、关于吴媚违约及合同解除的问题。吴媚在双方《艺人合约书》履行期间未经热一公司书面允许，私自开通UID468424213映客账户进行直播，违反了《艺人合约书》中的约定，符合《艺人合约书》中第7.3条约定的热一公司主张解除合同的条件，因此，本院对热一公司关于解除双方于2017年3月17日签订的《艺人合约书》的诉请予以支持。二、合同解除后，《艺人合约书》已经对吴媚不具有约束力，不符合“竞业禁止”的法定情形，因此对于热一公司关于要求吴媚停止私自进行的与合约有关的所有商业活动的诉请本院不予支持；本案系合同纠纷，“消除影响、公开道歉”不属于我国合同法关于“违约责任”的承担形式，故本院对于热一公司关于要求吴媚公开道歉消除影响的诉请不予支持。三、关于吴媚是否应当返还热一公司为其投入的费用220000元。热一公司提交的《刷票记录》、《内部投资刷票情况截图》、《公司内部刷票明细》、《吴媚收入提现金额分配表》、《吴媚费用明细》中项目多有重复之处，热一公司在代理意见中明确公司为艺人吴媚投资243986.77元，对此本院予以采信，但上述款项主要系2016年5月17日至2018年间公司通过购买虚拟礼物冲榜的方式提升吴媚人气以及吴媚给别人送虚拟礼物的花费，热一公司和吴媚已经分配了此期间内吴媚在映客APP中直播的收益，故对于热一公司主张返还投资款的诉请本院不予支持。四、关于吴媚是否应当给付热一公司预期收益450000元以及是否应当给付违约金500000元。演艺经纪合同属于一种具有鲜明行业特征属性的商事合同，兼具居间、委托、代理、行纪、服务的综合属性，艺人的价值与其自身的知名度及影响力紧密相关，而经纪公司在艺人初期培养、宣传及知名度的积累上必然付出商业成本。本案中，热一公司系利用自身的资源优势为吴媚提供了一定的演艺机会及展示平台，在合同刚刚履行不到一年之时双方合同即无法继续履行，热一公司确实会遭受一定的经济损失，吴媚未经热一公司同意擅自进行直播，已经构成违约，依约应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和第一百一十四条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，因此，违约金与损失赔偿均为违约行为的补救形式，当事人应结合实际损失来进行主张。吴媚于2018年2月19日至6月3日间擅自直播并收益74017元，热一公司如按70%的比例分成则收益51811.9元，月均14803.4元，由于热一公司在本次诉讼中仅主张2018年度的损失，因此按上述比例计算，热一公司于2018年2月17日至2018年12月31日间的预期收益为155435.7元。综上，热一公司主张预期收益450000元无事实依据，本院不予支持，在热一公司同时主张预期收益损失和违约金的情况下，本院综合合同履行期限、经纪分成比例、热一公司投入的成本、吴媚自行直播后获得的收入等情况，对热一公司主张吴媚给付违约金200000元的诉请予以支持。另，合同中明确约定了“按本合约书规定应该偿付的违约金、赔偿金和各种经济损失，应当在明确责任后十天内付清，否则每逾期一天，按逾期付款金额的万分之五承担逾期付款责任。”故吴媚如在本判决生效后十天内未足额给付上述违约金，应当按照约定同时支付逾期付款的利息。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决如下：一、解除长春市热一文化传媒有限公司与吴媚于2017年3月17日签订的《艺人合约书》。二、吴媚于本判决生效之日立即给付长春市热一文化传媒有限公司违约金200000元。三、吴媚于本判决生效十日后按日万分之五的利率给付长春市热一文化传媒有限公司尚欠违约金的逾期付款利息。四、驳回长春市热一文化传媒有限公司其他诉讼请求。案件受理费8800元，其中4300元由吴媚承担、4500元由长春市热一文化传媒有限公司承担；保全费3020元，由吴媚承担。宣判后，吴媚不服，向本院提起上诉。1．撤销长春市二道区人民法院（2018）吉0105民初999号民事判决，依法改判或发回重审；2诉讼费用由热一公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。首先原审法院认定吴媚与热一公司签订合同为演艺经纪合同，但是原审法院未对合同的效力进行审查，热一该公司的经营范围包括演出经纪服务，国务院发布的《经营性演出管理条例》第六条规定：“演出经纪机构申请从事营业性演出经纪活动，应当有3名以上专职演出经营人和与其业务相适用的资金，并向省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请。文化主管部门应当自受理申请之日起20日内作出决定。批准的，颁发营业性演出许可证；不批准的，应当书面通知申请人并说明理由”，由此可见演出经纪活动属于特许经营范围，热一公司不具备经营性演出许可证是不能进行经纪服务的。原审法院并未审查热一公司的特许经营权，按照《合同法司法解释一》第十条规定，吴媚与热一公司的合同属于无效合同，吴媚不应承担违约责任。其次，吴媚与热一公司签订《艺人合约书》目的在于进行演艺工作，而合同签订后，吴媚从未参加过除了直播外的任何商业活动，吴媚不能得到演艺事业上的发展。最后，热一公司在明知自己不具备演出经纪资格的前提下与吴媚签订《艺人合约书》，存在较大过错，合同目的不能实现，属于违约，向吴媚主张违约责任于法无据。二、吴媚与热一公司实质上是劳动合同关系。本案《艺人合约书》的性质认定应为劳动合同。1.吴媚与热一公司均符合法律规定的劳动关系主体资格。2.从协议的内容上看，约定了工作期限（5年），协议内容符合劳动合同的基本特征。3.从合同的文字表述上看，双方是一种合作关系，但实质上，吴媚与热一公司之间并非是一种平等的合作关系，而是存在一定的符合劳动关系特征的管理关系。4.从协议的履行情况看，热一公司定期为吴媚发放劳动报酬，符合劳动关系的特征。5.吴媚在热一公司的地点进行直播，工作地点固定。三、原审时，热一公司未向原审法院提供吴媚的实际使用电话号码导致吴媚不知原审诉讼的存在，没能参加庭审，导致原审败诉。热一公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，建议维持原判。本案经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，关于吴媚与热一公司签订的《艺人合约书》的效力问题。吴媚主张演出经纪活动属于特许经营范围，热一公司不具备经营性演出许可证不能进行演出经纪服务，因此，所签订合同为无效合同。根据国务院发布的《营业性演出管理条例》第二条：“本条例所称营业性演出，是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动”。即只有这种为公众举办的现场文艺表演活动依法才需要演出资质。而根据《互联网文化管理暂行规定》第二条：“本规定所称互联网文化产品是指通过互联网生产、传播和流通的文化产品，主要包括：（专门为互联网而生产的网络音乐娱乐、网络游戏、网络演出剧目、网络表演、网络艺术品、网络动漫等互联网文化产品……”第三条：“本规定所称互联网文化活动是指提供互联网文化产品及其服务的活动，主要包括：（一）互联网文化产品的制作、复制、进口、发行、播放等活动……”本案中，吴媚进行的是网络直播。本案中，热一公司安排吴媚在映客直播平台上进行的网络直播属于互联网文化产品的范畴，而非现场文艺表演活动。因此，吴媚的此项主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于双方是否形成劳动合同关系的问题。本案中，双方未形成书面的劳动合同，吴媚也未向热一公司提供劳动，热一公司亦未吴媚缴纳社会保险或者购买其他商业保险。而吴媚主张的领取了劳动“报酬”并非其向热一公司提供劳动而应取得的等价报酬，而是其与热一公司约定的直播收益分成。因此，吴媚与热一公司之间不符合劳动合同关系的构成条件。本院对该项主张亦不予支持。原审分别向吴媚在长春的居住地及身份证载明的户籍所在地进行送达，送达回执均记载电话不接。而从原审卷宗显示原审法院工作人员亦到安徽省池州市青阳县政府进行了核实并送达。因此，原审在穷尽以上送达方式后采用公告送达的方式符合法律规定，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人吴媚的上诉请求不能成立，不予支持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人吴媚负担。本判决为终审判决。审判长  李雨萍审判员  胡月皓审判员  于小依二〇一九年八月十五日书记员  王 杨