云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1341号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。地址：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：马旺、周承益，云南九虎律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨胜康，男，苗族，1988年7月6日生，湖北省宣恩县人，住湖北省恩施土家族苗族自治州宣恩县。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）与被上诉人杨胜康借款合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2018）云0302民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人请求，由被上诉人偿还上诉人借款37754.46元及违约金5196.31元（计算至2018年1月10日）,并支付自2018年1月10日起至实际清偿之日止的违约金（按欠款总额10％的当月违约金，及欠款总额的日千分之一的迟延履行违约金）；2、一审公告费由被上诉人承担；3、一、二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由一、一审认定事实错误。一审认定上诉人为其用户会员向商户垫付消费款或者服务资金，约定被上诉人在一定期限内偿还，双方形成借贷关系，签订的垫富宝（垫付卡）领用合约无效的事实错误。合同系依法签订的，并未违反双方当事人的意思表示，应认定合同有效。双方当事人形成的垫付追偿权，并未涉及到借贷关系，被上诉人应承担垫付款的返还义务。二、一审适用法律错误。2017年5月27日被上诉人消费44900元，上诉人替被上诉人垫付款项的行为，一审法院认定该行为是金融业务活动，并适用《银行业监督管理法》错误。垫付宝为买方会员提供垫付消费款的服务，可归类于民间借贷，并非金融业务，无需金融行业经营资质。同时垫付消费款是新业务，工商登记的经营范围尚没有垫付宝业务这一内容，但法律对此没有禁止性规定，且互联网＋、电商业务、普惠金融是国家大力提倡和支持的，应受到法律保护。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判决被告偿还原告垫付的购车款本金37754.46元（包括到期本金及未到期本金）；2、被告向原告支付截止2018年1月10日的违约金5196.31元（计算至2018年1月10日），被告至实际付清之日据实支付应付违约金；3、案件受理费、公告费等由被告承担。庭审中，垫富宝公司明确第三项请求为案件受理费及公告费400元。一审法院认定事实：2017年5月19日，原告垫富宝公司与被告杨胜康签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定：乙方（被告杨胜康）自愿在甲方（原告）指定网络平台（包括垫付宝网站、轻易贷网站、1号车网、乒乒网、车快快等网站）注册为会员；当乙方成为垫付宝网站会员并完成实名认证后，甲方及垫付宝网站即为乙方开通垫付宝账户；甲乙双方同意，会员在指定网络平台发生垫付宝账户额度在交易买方与卖方之间让渡，即视为会员对购买商品或服务交易行为的确认，且本交易行为不可撤销；在乙方发生商品或者服务交易时，乙方使用垫付宝信用额度进行消费后，甲方即替乙方垫付消费款项给交易或提供服务的另一方，乙方有义务按约定将垫付款定期归还甲方；乙方同意按照指定网络平台上的欠款金额、还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项；乙方同意河北汇通收取乙方的服务费（垫付宝交易额度的10%）；乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，须承担违约责任，并向甲方交纳违约金（三项：按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金；每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金；支付涉诉违约金10000元）；此外，如乙方逾期还款，须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为实现权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费等）。曲靖市金砖商贸有限公司是原告垫富宝公司的加盟店。2017年5月19日，被告杨胜康在车快快网商户曲靖市金砖商贸有限公司处用垫付宝额度进行购车消费44900元，该款原告已依约支付至售车商户曲靖市金砖商贸有限公司账户上。双方约定被告杨胜康于每月2日前向原告偿还垫付款的1/12，后被告共计偿还原告8215.86元，尚欠36684.14元未还。另查明，原告垫富宝公司以借款合同纠纷，已向一审法院提起多件诉讼。一审法院认为，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，原告未经国务院银行业监督管理机构批准从事名为垫付业务，实为金融业务的活动，其工商登记的经营范围也不包括金融业务，其面向社会公众经营贷款业务的行为违反了相关金融法律、法规的禁止性规定，原被告签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》、《垫付宝服务协议》等合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，对原告为被告垫付的款项，被告应当返还，但原告诉请的金额37754.46元有误，被告实际偿还原告的款项为8215.86元，尚欠36684.14元未还，该款项被告应予以返还；对原告违约金的主张，因合同无效，本院不予支持。原告诉请的公告费因未提交票据，不能确认实际产生的金额，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨胜康于判决生效后三十日内返还原告垫富宝公司垫付款项36684.14元。二、驳回原告垫富宝公司的其他诉讼请求。案件受理费874元，由原告垫富宝公司承担128元，被告杨胜康承担746元。（于判决生效后三十日内履行）。二审中，垫富宝公司提交了截止2018年6月3日的还款明细并作出说明，认为至2018年6月3日杨胜康已还款12152.1元，现实际欠款金额为32747.9元。最后一次还款时间为2018年6月3日。本院审理查明:2017年5月19日，垫富宝公司与杨胜康签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定：乙方（杨胜康）自愿在甲方（垫富宝公司）指定网络平台（包括垫付宝网站、轻易贷网站、1号车网、乒乒网、车快快等网站）注册为会员；当乙方成为垫付宝网站会员并完成实名认证后，甲方及垫付宝网站即为乙方开通垫付宝账户；甲乙双方同意，会员在指定网络平台发生垫付宝账户额度在交易买方与卖方之间让渡，即视为会员对购买商品或服务交易行为的确认，且本交易行为不可撤销；在乙方发生商品或者服务交易时，乙方使用垫付宝信用额度进行消费后，甲方即替乙方垫付消费款项给交易或提供服务的另一方，乙方有义务按约定将垫付款定期归还甲方；乙方同意按照指定网络平台上的欠款金额、还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项；乙方同意河北汇通收取乙方的服务费；乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，须承担违约责任，并向甲方交纳违约金。逾期还款须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及为维护和实现权利而发生的贯用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费等）。违约金包含：当月违约金、迟延履行违约金、涉诉违约金。乙方逾期的当日，需支付欠款总额的10%作为当月违约金；未还款前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金；诉讼还须另行支付涉诉违约金1万元。2017年5月27日，杨胜康在车快快网商户曲靖市金砖商贸有限公司处用垫付宝额度进行购车消费44900元，垫富宝公司已依约将该款支付至售车商户曲靖市金砖商贸有限公司账户上。账单日为每月24日，还款日为每月2日，后杨胜康共计偿还12152.1元，尚欠32747.9元未还。杨胜康最后一次还款时间为2018年6月3日。另查明：垫富宝公司因借款合同纠纷，已向一审法院提起多件诉讼。本院认为，根据垫富宝公司的上诉请求，本案争议焦点为：1、如何认定《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题；2、应否支付逾期违约金问题。关于《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题。根据本案查明的事实，垫富宝公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。关于应否支付逾期违约金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因合同无效，借款人基于合同取得的资金及其法定孳息，应当返还出借人，因此，上诉人主张的逾期违约金应按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率予以保护，即从2018年6月4日起开始计算。综上所述，一审判决适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初831号民事判决；二、由杨胜康于本判决生效之日起十五日内给付垫富宝投资有限公司款项32747.9元及逾期违约金（违约金计算方式：以32747.9元为基数，自2018年6月4日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费874元、二审案件受理费874元，均由被上诉人杨胜康负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 谭永慧审判员 徐 坤二〇一九年八月二十三日书记员 陈燕竹