黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民再110号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：哈尔滨通泰电子技术开发有限公司，住所地哈尔滨市南岗区黄河绿园小区B区4栋3单元302室。法定代表人：赵志俊，董事长。委托诉讼代理人：王秋彦，黑龙江新时达律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国联合网络通信有限公司黑龙江省分公司（原中国联通有限公司黑龙江分公司），住所地哈尔滨市南岗区红军街15号。负责人：刘炳坤，总经理。委托诉讼代理人：韩宏舜，黑龙江德治律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敏，黑龙江德治律师事务所律师。一审原告：黑龙江省无线电监测站，住所地哈尔滨市南岗区一曼街18号。法定代表人：郭刚，站长。委托诉讼代理人：肖嘉辰，男，1964年6月19日出生，汉族，副站长，住哈尔滨市南岗区。再审申请人哈尔滨通泰电子技术开发有限公司（以下简称通泰公司）因与被申请人中国联合网络通信有限公司黑龙江省分公司（以下简称省联通公司）、一审原告黑龙江省无线电监测站（以下简称省无线电监测站）联营合同纠纷一案，不服本院（2017）黑01民终5963号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院作出（2018）黑民申1729号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人通泰公司的法定代表人赵志俊、委托诉讼代理人王秋彦、被申请人省联通公司的委托诉讼代理人韩宏舜、张敏、一审原告省无线电监测站的委托诉讼代理人肖嘉辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通泰公司申请再审称：一、一、二审中，法院未对通泰公司的鉴定请求给予支持，剥夺了通泰公司的举证权利；二、一审法院支持省联通公司的鉴定申请，严重违反法定程序；三、原审法院认定省联通公司申请鉴定内容涵盖在通泰公司申请事项，违背客观事实；四、原审判决认定鉴定报告合法有效，有悖法律规定；五、原审判决省联通公司给付违约金起始日和调整违约金比例不当。省联通公司辩称：一、一审鉴定结论合法有效。（一）会计审计鉴定检材应当以财务原始账及凭证为依据，这是最基本的常识性问题，符合相应鉴定法律规定；（二）一审法院没有剥夺通泰公司申请鉴定的权利；（三）鉴定机构和鉴定人员均具有鉴定资质；（四）一审法院对省联通公司的鉴定申请予以鉴定，没有违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定。二、哈尔滨嘉润会计师事务所有限公司（以下简称嘉润会计师事务所）的鉴定报告内容已涵盖94张核查表内容。（一）送检清单中即包含94张核查表；（二）94张核查表的数据来源于八个地市分公司的原审财务统计；（三）通泰公司计算营业收入的方法错误。三、通泰公司主张省联通公司存在隐瞒收入的情况，其应负有举证责任。四、省法院裁定提出根据94张核查表计算得出的联营收入远高于鉴定结论是有违客观现实的。五、一审判决认定的违约金起算时间和计算标准正确。无线电监测站述称：同意通泰公司的再审请求。通泰公司、省无线电监测站向一审法院起诉请求：一、省联通公司履行协议，支付联营收入521万元（暂定数额），最终以鉴定结论为准；二、省联通公司支付逾期支付联营收入的违约金，自2000年6月至给付之日止，按合同约定的日千分之一标准计算；三、省联通公司支付BP机货款120,702.12元。一审法院认定事实：原黑龙江省无线电管理监测计算站（后更名为省无线电监测站）与联通寻呼有限公司黑龙江分公司于1997年9月1日签订《合作协议》，约定联通寻呼有限公司黑龙江分公司提供寻呼网络中断线，191、192特服号；省无线电监测站提供发射机等设备、156.675MHZ频点和现有用户3776户及频率上的全部用户发展量的方式进行联营，联营期限为10年；合作项目的收入为联通寻呼台用户税后的服务费收入，双方以合作项目收入作为利益分配的基数，合作项目收入在依法缴纳营业税后，分配形式为原有用户按照各50％，新增加用户省无线电监测站40％，联通寻呼有限公司黑龙江分公司60％；每月结清，逾期违约金按每日千分之一计算。《合作协议》签订后，通泰公司参与合作经营，投入设备并参与联营活动。双方因合作项目利益分配问题发生纠纷，省无线电监测站、通泰公司于2005年向哈尔滨市南岗区人民法院提起诉讼，要求分配联营期间利益，哈尔滨市南岗区人民法院作出（2005）南民三初字第67号民事判决，以证据不足为由驳回省无线电监测站、通泰公司诉讼请求。（2005）南民三初字第67号民事判决书生效后，2006年6月，三方共同成立核查组，针对联营期间联通寻呼有限公司黑龙江分公司下设的八个分公司的合作收入进行核查。三方于2006年10月31日签订《解决191寻呼合作经营遗留问题协议》，约定共同委托审计事务所对合作期间的收入分配进行审计，并承诺以审计机构所做的结果作为终止合作协议和共同执行的依据。双方于2007年3月16日共同委托吉林诚信会计师事务所有限公司（以下简称吉林诚信会计事务所）对合作期间的收入进行审计，但因意见不一未果。经当事人申请，一审法院通过本院委托嘉润会计师事务所对双方2000年6月至2004年8月联营期间财务往来账目、联营收入、收益分配数额进行鉴定。嘉润会计师事务所出具了《对联通寻呼有限公司黑龙江分公司与黑龙江省无线电管理监测计算站合同纠纷案件的审计查证及司法会计鉴定报告》，2000年6月至2004年8月联营期间联营收益额鉴定结果：联通八家分公司应分配的收益额为4,119,822.70元；通泰公司应分配的收益额为2,746,548.47元。联通寻呼有限公司黑龙江分公司于2000年7月后给付过通泰公司、省无线电监测站联营税后收益1,621,434.47元。联通寻呼有限公司黑龙江分公司销售通泰公司寻呼机，尚欠寻呼机款120,702.12元。联通寻呼有限公司黑龙江分公司于2006年2月13日被工商管理部门注销，联通寻呼有限公司于2014年12月11日被工商管理部门注销，联通寻呼有限公司投资者暨唯一股东为中国联合通信有限公司。一审法院判决：一、省联通公司于判决生效后十日内给付省无线电监测站、通泰公司联营收益1,125,114元；二、省联通公司于判决生效后十日内给付省无线电监测站、通泰公司违约金（以1,125,ll4元为基数，自2004年9月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率l30％计算）；三、省联通公司于判决生效后十日内给付省无线电监测站、通泰公司寻呼机货款120,702.12元；四、驳回省无线电监测站、通泰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费49,759元，省联通公司负担25,542元，省无线电监测站、通泰公司负担24,217元；鉴定费298,450元，由省联通公司负担。通泰公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、四项；二、支持通泰公司一审诉讼请求。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为：关于一审法院委托嘉润会计师事务所所做鉴定结论效力的问题：关于通泰公司主张一审法院违法接受省联通公司鉴定申请的问题。本院二审认为，一审中，通泰公司申请对联营期间（即2000年6月至2004年8月）的收入及联营期间应分配和未分配数额进行鉴定，省联通公司则对联营期间的收入提出鉴定申请。因省联通公司申请鉴定的内容涵盖在通泰公司申请事项内，一审法院亦就此鉴定事项一并予以委托。通泰公司所称一审法院超期接受省联通公司鉴定申请及程序违法的理由不成立。关于鉴定机构和鉴定人员资质。本院二审认为，嘉润会计师事务所系《黑龙江省高级人民法院司法技术委托专业机构名册》中在册的鉴定机构，其鉴定资质经黑龙江省高级人民法院确认，且是鉴定申请人在哈尔滨产权交易市场公开摇号随机选取并签字确认，其鉴定资质及选取程序符合法律规定。至于三名鉴定人员中的王秀梅不具备司法鉴定人资格的问题。中华人民共和国司法部《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。本案中，王秀梅系注册会计师，没有鉴定人员资质。但作出案涉鉴定的其他两名鉴定人员具备相应资质且意见与鉴定结论一致，依据上述规定，同一鉴定事项由两名鉴定人员即可进行，故王秀梅不具备鉴定人资质的瑕疵不足以否认鉴定结论的效力。关于鉴定依据的问题。一审中通泰公司提供了双方确认的94张核查表，该核查表记载了联营期间寻呼机在网用户数量、实际缴费用户数量。通泰公司上诉主张应根据该核查表为依据进行鉴定。对此，本院二审认为，通泰公司与省联通公司发生纠纷的根源即是对联营期间的收入数额存在争议，故确定鉴定依据系解决本案争议的关键所在。对于94张核查表是否可以作为鉴定依据。首先，94张核查表是由43张用户统计表和51张账项收入统计表两部分构成，二者是不可分割的统一整体。通泰公司主张将其割裂开来，采用数学计算公式（即用户数*收费标准）的方法计算联营收入，但各分公司各时段实际收费标准及对应该收费标准的用户数是不确定的，简单采用上述方式计算联营收入必然存在偏差和不合理性。其次，根据《合作协议》的约定，合作项目的收入为联通寻呼台用户税后的服务费收入，且根据双方在94份核查表签字确认后签订《解决191寻呼合作经营遗留问题协议》的约定，双方共同委托审计师事务所审计联营期间的收入及分配。结合上述情况亦可以认定合作收入的计算并非是用户数量和收费标准的简单数学计算，在双方不能协商一致的情况下，需要专业机构进行审计。再次，嘉润会计师事务所作为专业鉴定机构，对其受托专项审计内容的依据，应是以专业领域的技术标准、技术规范和技术方法予以确定，并据此作出鉴定结论。因为司法鉴定对象是实际收入，而非简单数字计算得出，故嘉润会计师事务所接受一审法院委托以联营期间的账簿为检材进行鉴定并无不当。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”在通泰公司没有提供足以反驳鉴定依据的证据的情况下，一审法院采信嘉润会计师事务所依据省联通公司案涉联营期间的财务账册作出的鉴定结论并无不当。综上所述，通泰公司有关鉴定结论无效的理由不成立，本院二审不予支持。关于违约金的起算时间和计算标准：关于违约金的起算时间。本院二审认为，《合作协议》约定结算日为每月二十四日，每月结清。违约责任部分约定：“未及时结算的一方应向另一方支付违约金，按违约金额每日1‰计算，违约方应在明确违约责任的10天内支付上述违约金。”据此约定，计算违约金的起始时间应自明确违约责任的十日后起算。而对于合作收入的数额，通泰公司与省联通寻呼台及之后的承继方省联通公司始终未达成一致，且通泰公司对其主张的自2000年底起算的违约金数额至二审庭审结束亦未予以明确。一审法院依据鉴定作出的合作收入数额，按约定比例确定合作方各自收益后，自联营结束即2004年9月起算违约金计算时间并无不当。通泰公司此节上诉理由证据不足，本院二审不予支持。关于违约金的计算标准。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，《合作协议》约定违约金的计算标准为日1‰。对此约定的真实性省联通公司予以认可，但在庭审中提出违约金过高，要求人民法院予以调整。省联通公司的此项申请符合上述法律规定。至于违约金标准应如何确定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以确定。本案中，通泰公司二审庭审中明确表示其损失主张没有书面证据，认为公司已经停止经营就是其损失。由于通泰公司没有证据证明其实际损失数额，在此种情况下，一审法院确定违约金标准为银行同期贷款利率上浮30%适当，且符合法律规定。通泰公司无证据证明其主张日1‰违约金标准不属于过分高于实际损失，对其此节上诉主张，本院二审不予支持。综上，通泰公司的上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,217元，由通泰公司负担。本院再审查明事实与原审查明事实相一致。本院再审认为，一、关于嘉润会计事务所出具的鉴定意见能否采信的问题。2011年5月10日，通泰公司向一审法院提交鉴定申请：“一、依据《合作协议》和相关文件，对2000年6月至2004年8月期间的联营收入进行鉴定；二、依据《合作协议》和相关文件，对联营期间受益应分配的数额进行鉴定；三、对传唤机欠款数额进行鉴定。”2012年7月26日，嘉润会计师事务所向一审法院原办案人提出《关于以联通账册作为鉴定基本资料进行司法会计鉴定请求》。2013年5月20日省联通公司向一审法院申请以账册对联营期间的收入进行鉴定。虽然省联通公司提出鉴定的时间晚于一审法院规定的举证期限，但是分析双方当事人提出鉴定内容的核心问题，都是对于联营期间内的收入进行鉴定，通泰公司的申请中除此以外，还包括了对于应分配收益和寻呼机欠款数额进行鉴定。只是双方在对到底是采取依据94张表格进行鉴定还是依据原始记账凭证进行鉴定未能达成一致。因此通泰公司申请鉴定的内容是包括省联通公司申请鉴定的内容的，一审法院为查清本案事实，同意省联通公司的鉴定申请并无不当。通泰公司主张按照94张核查表进行鉴定，省联通公司则主张按照原始账册进行鉴定。原始账册是一手资料，最能够体现联营活动正式收入情况，虽然通泰公司和省联通公司对94张核查表均认可，但是其毕竟是后天核查登记的表格，与原始账册相比，94张核查表属于二手资料，不能反映联营活动的收入全貌。司法会计鉴定，是指依法取得有关司法会计鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机构或当事人委托，运用会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。94张核查表并非会计凭证、会计账簿、会计报表。采用核查表进行鉴定相比于原始账册必然存在更大的偏差和不合理性。另外，嘉润会计师事务所作为专业的鉴定机构，其亦在接受委托并且进行了大量基础性的工作后，向一审法院提出要求应按照原始账册进行鉴定。本院再审认为按照原始账册鉴定更符合专业领域的技术标准、技术规范和技术方法。嘉润会计师事务所接受一审法院委托以联营期间的原始账册为检材进行鉴定并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”通泰公司在没有证据能够对鉴定意见予以否定的情况下，一审法院采信嘉润会计师事务所依据联营期间的财务账册作出的鉴定结论并无不当。嘉润会计师事务所系《黑龙江省高级人民法院司法技术委托专业机构名册》中在册的鉴定机构，其鉴定资质经黑龙江省高级人民法院确认，且是鉴定申请人在哈尔滨产权交易市场公开摇号随机选取并签字确认，其鉴定资质及选取程序符合法律规定。鉴定报告中由三名注册会计师和两名审计助理签章，《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”本案中，鉴定人员曹枫和郭翠芳具有注册会计师资格和鉴定人员资格，王秀梅具有注册会计师资格。根据前述规定，同一鉴定事项由两名鉴定人员即可进行，且王秀梅只是以注册会计师的名义在鉴定意见中签章，而并非以鉴定人的名义进行的签章。因此，嘉润会计师事务所及其鉴定人员的资质不存在问题。通泰公司再审申请时主张根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和《国家认监委、司法部关于印发的通知》的规定，鉴定报告中应当有三名以上司法鉴定人签字，但是嘉润会计师事务所作出的鉴定报告中因王秀梅不具有鉴定人资格，该鉴定报告无效。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条规定：“法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：（一）有明确的业务范围；（二）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；（三）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；（四）每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。”《国家认监委、司法部关于印发的通知》5.1.1规定：“司法鉴定人员应当是在编人员或者与司法鉴定机构签署聘用合同或者劳动合同的人员。每项鉴定业务应当有3名以上司法鉴定人。”根据前述规定，鉴定机构若要取得或者从事某项鉴定业务的资格，应当具备三名以上鉴定人，这是对鉴定机构开展某项鉴定业务时应当具备的条件的规定，而并非进行鉴定时，需要同时由三名以上的鉴定人进行鉴定。通泰公司的再审请求系对前述两项规定的误读，本院再审不予支持。再审阶段，通泰公司申请重新进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”《司法鉴定程序通则》第三十一条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。”通泰公司未能提供证据证明鉴定机构、鉴定人或者鉴定意见存在前述规定的情形。经一审法院依法传唤，鉴定人已到庭接受双方质证，经审查并未发现鉴定过程违反相应规定，本案一审诉讼至今已十余年，如再次鉴定徒增司法成本及当事人诉累，有碍诉讼效率之虞，因此对于通泰公司提出的要求重新鉴定的申请，本院不予准许。二、关于违约金起算时间和计算标准的问题。《合作协议》中约定：“未及时结算的一方应向另一方支付违约金，按违约金额每日1‰计算，违约方应在明确违约责任的10天内支付上述违约金。”省联通公司应当在确定违约责任之日起十日内向通泰公司支付违约金。双方联营于2004年9月结束，双方就应支付的收益数额发生争议，且始终无法达成一致，即违约金数额无法确定，且一审法院通过委托嘉润会计师事务所进行鉴定后得出的应分配收益数额亦为应分配收益总额，无省联通公司每月欠付通泰公司收益款的具体明细，且双方亦未申请对联营收入每月应分配数进行鉴定。因此，一审法院依据鉴定意见作出的合作收入数额，按约定比例确定合作方各自收益后，自联营结束即2004年9月起算违约金计算时间并无不当。《合作协议》约定违约金的计算标准为日1‰。一审庭审时，省联通公司主张双方约定的违约金过高，应当予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”通泰公司一审时并未举示证据证明省联通公司因迟延支付联营收益给其造成的损失。一审法院依据前述规定，根据省联通公司的申请，将违约金的标准调整为银行同期贷款利率上浮30%并无不当，本院再审予以认可。综上所述，通泰公司的再审请求不成立，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2017）黑01民终5963号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李子青审判员  郭英禄审判员  赵 鑫二〇一九年八月二十九日法官助理孙霁阳书记员杜欣雨