天津市高级人民法院执 行 裁 定 书（2019）津执复38号复议申请人（案外人）：刘芳，女，1974年10月30日出生，澳门特别行政区居民，住澳门特别行政区，经常居住地深圳市罗湖区贝丽北路泰美珠宝园。委托诉讼代理人：杨东坡，湖南方照律师事务所律师。复议申请人（被执行人）：天津市恒增房地产开发有限公司，住所地天津自贸试验区（中心商务区）安阳道碧水庄园26-27号楼底商1138副1号房屋。法定代表人：马小平，总经理。委托诉讼代理人：姚光泽，天津昊哲律师事务所律师。申请执行人：张宝升，男，汉族，1937年11月8日出生，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：张爱民，女，汉族，1969年5月16日出生，系张宝升之女。委托诉讼代理人：张新民，男，汉族，1962年9月16日出生，系张宝升之子。被执行人：徐福庭，男，汉族，1958年4月24日出生，住天津市滨海新区。天津市第二中级人民法院（以下简称二中院）在执行张宝升与天津市恒增房地产开发有限公司（以下简称恒增公司）、徐福庭仲裁调解书一案中，复议申请人刘芳不服天津市第二中级人民法院（2019）津02执异5号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。天津市第二中级人民法院（以下简称二中院）在执行张宝升与天津市恒增房地产开发有限公司（以下简称恒增公司）、徐福庭仲裁调解书一案中，案外人刘芳向二中院提出不予执行仲裁调解书的申请。二中院于2018年7月16日作出（2018）津02执异68号执行裁定：对天津仲裁委员会作出的(2014)津仲调字第294号调解不予执行。张宝升不服，向本院申请复议。本院于2018年10月17日作出（2018）津执复65号执行裁定：撤销二中院（2018）津02执异68号执行裁定，发回二中院重新审查。二中院重新审查查明，对于张宝升与徐福庭、恒增公司因民间借贷纠纷，天津仲裁委员会于2014年9月23日作出[2014]津仲调字第294号调解书，调解结果为：1.徐福庭于2014年10月31日前给付张宝升欠款5000万元。2.徐福庭于2014年12月31日前给付张宝升欠款3450万元、利息3903.24万元。3.张宝升放弃要求徐福庭给付自2014年8月31日至实际给付之日的逾期付款利息、放弃赔偿律师费损失129.7万元的仲裁请求。4.仲裁费490804元、保全费5000元，由张宝升负担。5.徐福庭如有任何一期未按上述约定履行给付义务的，应当立即给付张宝升剩余部分的欠款，还应向张宝升给付逾期付款利息2386.17万元及以10836.17万元为基数自2014年2月1日起至实际清偿完毕之日按照年利率24％计算的逾期付款利息及律师费l297000元、仲裁费490804元、保全费5000元。6.恒增公司就徐福庭上述债务首先承担抵押担保责任，其次承担连带保证责任。7.徐福庭、恒增公司履行上述债务完毕前，张宝升已申请法院查封及抵押的恒增公司的房屋将不予解封及解除抵押。8.双方就本案别无其他争议。2015年4月2日，张宝升向二中院申请执行。2015年4月7日，二中院作出（2015）二中执字第0359号执行裁定：一、冻结或扣划徐福庭、恒增公司截止至2015年3月31日的欠款本息人民币8623.937万元及至执行完毕的利息；二、冻结或扣划徐福庭、恒增公司应付案件执行费人民币155426元及仲裁费人民币490804元、保全费人民币5000元、律师费人民币1297000元；三、采取上述措施仍不足以履行生效法律文书确定的义务，依法查封、扣押、拍卖和变卖徐福庭、恒增公司应当履行义务部分的其他财产。2017年10月30日，二中院作出（2015）二中执字第699号之七执行裁定，将恒增公司名下位于天津市滨海新区作价108984000元交付张宝升抵偿债务。该款除抵偿天津仲裁委作出的（2014）津仲调字第293号调解外，剩余作为该执行案件的执行案款。另查明，2012年10月15日,张宝升与徐福庭、恒增公司签订借款合同及担保合同，合同约定，徐福庭因资金短缺向张宝升借款8450万元用于碧水庄园的三期项目建设。恒增公司用其名下开发建设的碧水庄园在建房屋作为抵押，各方还对其他条款进行了约定。同日，张宝升与恒增公司签订了抵押合同，恒增公司用其名下的碧水庄园三期的41套房屋作抵押。同日,徐福庭出具不可撤销担保书，担保对上述8450万元借款承担担保责任，还进行了其他约定。2014年3月13日,张宝升与徐福庭、恒增公司签订补充协议，对8450万元借款期限进行了延期。另对其他情形进行了约定。2012年10月15日，张宝升向徐福庭转账3000万元。同日，徐福庭给张宝升出具收条一张，写明收人民币3000万元；同日徐福庭另给张宝升出具收条三张，写明分别收现金300万元、200万元、400万元；同日张宝升公司会计王淑华分别于14点23分、29分、36分从张宝升账户取款200万元、300万元、400万元。同日王淑华分别于14点27分、31分、38分、39分、40分向张宝升之女张爱民账户存款150万元、150万元、250万元、250万元、100万元。2012年12月14日，张宝升向徐福庭转账2000万元。同日徐福庭给张宝升出具收条一张，写明收人民币2000万元。2012年12月11日，徐福庭给张宝升出具收条，写明收现金140万元，12月12日收现金160万元，12月14日收现金300万元。2012年12月10日王淑华于15点3分从张宝升账户取款80万元，当日15点37分、38分，王淑华向张宝升之子张新民、之女张爱民账户分别存款50万元、30万元。2012年12月11日王淑华分别于15点零4分、7分从张宝升账户取款70万元、70万元，当日15点零6分、8分，王淑华向张爱民、张新民账户存款70万元、70万元。2012年12月12日王淑华分别于13点41分从张宝升账户取款40万元、40万元，当日13点41分、43分，王淑华向张新民账户存款40万元、40万元。2012年12月14日王淑华于14点41分从张宝升账户取款300万元，当日14点43分，王淑华向张爱民账户存款300万元。2012年12月28日张宝升给徐福庭转账500万元，同日徐福庭给张宝升出具收条，写明收人民币500万元。2013年1月11日，王淑华分别于10点54分、55分三次取款均为50万元，同日10点57分、58分王淑华存入张爱民账户两个75万元。2013年1月14日张宝升给徐福庭电汇500万元。同日，徐福庭给张宝升出具收条，写明收人民币500万元。2013年1月24日，徐福庭给张宝升出具收条，写明收现金150万元。同日，王淑华分别于15点零7分、15分、19分取款三次分别为80万元、30万元、40万元，同日15点零9分、20分王淑华存入张爱民账户60万元、90万元。2013年3月15日，徐福庭给张宝升出具收条两张，一个写明收现金150万元，一个写明收人民币500万元。同日，张宝升向张爱民账户划款150万元。再查明，刘芳与被执行人徐福庭、恒增公司因仲裁裁决一案，经中国国际经济贸易仲裁委员会作出〔2015〕中国贸仲京（深）裁字第0049号裁决书，刘芳于2015年11月26日向二中院申请强制执行。2016年10月，二中院作出（2015）二中执字第1155号之一执行裁定，终结〔2015〕中国贸仲京（深）裁字第0049号案件的执行。申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。徐福庭出具的收款条中有1950万元系从张宝升账户中取款，同日又转入张宝升之女张爱民、之子张新民账户中。对此，张宝升的解释是因张爱民与徐福庭合作投资股票造成亏损，徐福庭应承担张爱民的亏损3000万元。在徐福庭向张宝升借款时，约定首先用借款偿还张爱民的亏损。张宝升提供了徐福庭于2012年10月15日给张宝升的“收款账户指令函”，将8450万元借款中的1810万元转入张爱民账户，将140万元转入张新民账户。张宝升还提供徐福庭书写的说明一份，内容：“由于我与张爱民自2009年8月6日至2012年9月30日合作投资股票造成了3000万元的亏损，按原定如赢利则各50%分成，如亏损全部由我承担，所以同意在2012年10月后由张宝升借给我借款，我收到后还清欠张爱民的3000万元股票亏损后，其余借款付至我的工行卡内。”刘芳、恒增公司对该证据均不予认可，并申请对炒股说明和收款账户指令函上徐福庭的个人签名与文字打印时间进行鉴定。二中院认为，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第九条规定，案外人向人民法院申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书的，应当提交申请书以及证明其请求成立的证据材料，并符合下列条件：（一）有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，损害其合法权益；（二）案外人主张的合法权益所涉及的执行标的尚未执行终结；（三）自知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起三十日内提出。第十八条规定，案外人根据本规定第九条申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书，符合下列条件的，人民法院应当支持：（一）案外人系权利或者利益的主体；（二）案外人主张的权利或者利益合法、真实；（三）仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形；(四)仲裁裁决主文或者仲裁调解书处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误，损害案外人合法权益。刘芳以天津仲裁委员会作出的[2014]津仲调字第294号仲裁调解书系虚假仲裁，侵犯其合法权益为由，申请不予执行该仲裁调解，刘芳应承担证明虚假仲裁的举证责任。对徐福庭出具的收条中有1950万元系从张宝升账户中取款，同日又转入张宝升之女张爱民、之子张新民账户中的事实，张宝升提供了徐福庭书写的说明和收款账户指令函，能够说明该1950万元系徐福庭偿还张爱民股票亏损的损失款，张宝升系基于徐福庭的指定将借款打入张爱民、张新民账户，系支付徐福庭借款的一部分。刘芳虽不认可，但不能提供相关证据推翻徐福庭说明和收款账户指令函的证明力，仅仅申请对该说明和收款账户指令函的签字和形成时间进行鉴定，不符合法律规定，不予支持。同时，刘芳与徐福庭、恒增公司在中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁的仲裁申请时间为2015年7月24日，而张宝升向天津仲裁委员会申请仲裁的时间是2014年7月10日，且2012年10月张宝升与徐福庭签订借款合同之时，就与恒增公司签订了担保合同，对恒增公司的相关房产设定了抵押，从时间顺序分析亦难以认定天津仲裁委员会作出的[2014]津仲调字第294号仲裁调解书系虚假仲裁。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第九条、第十九条第二款、第二十二条第三款规定，二中院于2019年3月7日作出（2019）津02执异5号执行裁定：驳回申请人刘芳不予执行天津仲裁委员会作出的（2014）津仲调字第294号调解书的申请。刘芳不服（2019）津02执异5号执行裁定，向本院申请复议称：一、重审裁定认定事实严重错误，有足够的证据证明涉案仲裁调解书虚构借款1950万的事实，张宝升提出反驳该事实的三份新证据未经举证质证，径被二中院认定；二、重审严重违反法定程序，未对三份新证据组织质证，证据形式不符合常理，内容未予查证；三、涉案仲裁调解书违反法律规定将逾期付款利息记入借款本金，按年利率24%重复计算逾期付款利息（按真实借款计达到54%），影响了被执行人的偿债能力，损害了案外人的合法权益；四、涉案仲裁调解书所依据的主要证据与徐福庭实际收到借款数额不相符，存在捏造借款事实的情形，依法应不予执行;五、张宝升提出的新证据，系变造和伪造的证据，人民法院在未进行质证和启动鉴定程序的情况下，不应以此作为定案依据；六、在2014年11月26日前，恒增公司已还完1亿元本金及885万元利息，截至申请执行之日只欠利息约3310万元，但执行裁定书执行标的是8900万元和1888万元，超出应执行标的3.26倍。故，复议申请人刘芳请求撤销二中院（2019）津02执异5号执行裁定书，并裁定不予执行（2014）津仲调字第294号调解书。恒增公司不服（2019）津02执异5号执行裁定，向本院申请复议称：一、涉案仲裁调解书违反法律规定将逾期付款利息记入借款本金，按年利率24%重复计算逾期付款利息，影响了被执行人的偿债能力，损害了案外人的合法权益；二、涉案仲裁调解书所依据的《借款及担保合同》、《抵押合同》及《补充协议》等主要证据与徐福庭实际收到借款数额不符，存在捏造案件事实等情形，依法应不予执行；三、张宝升提出的新证据，与案件事实存在严重矛盾，系虚假、伪造证据，人民法院在未启动鉴定程序的情况下，不应以此作为定案依据；四、案涉《借款及担保合同》第七条关于争议的解决约定为“本协议履行中发生争议，三方应当协商解决，协商不成的，提交天津市仲裁委员会仲裁”，天津市现有天津仲裁委员会及中国国际经济贸易仲裁委员会天津国际经济金融中心等仲裁机构，上述争议解决方式因约定不明确从而导致仲裁协议无效，各方在仲裁条款约定无效的情况下，恶意达成仲裁调解，损害了案外人合法权益。申请执行人张宝升称：1.刘芳的申请不符合《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第九条第一款的程序性要求。该条款要求申请人应当提交证据证明仲裁存在恶意或是虚假，现刘芳所谓的证据是张宝升与徐福庭之间现金给付的部分，但该证据在仲裁阶段张宝升已向仲裁庭提交，在随后的其他司法程序中亦向法院提交，张宝升没有隐瞒或是伪造证据，不存在恶意或是虚假。2.本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十八条的实体要件。“案外人系权利或者是利益的主体”，该权利或者利益，并不包括债权，特别是张宝升与徐福庭之间的债权经仲裁确认产生在前，刘芳与徐福庭之间的债权产生在后。3.从司法审查仲裁的立法本意上讲，如果没有相应的证据证明存在恶意的重大的侵害案外人合法权益的情形，应该保护仲裁的独立性和高效性。本院查明的事实与二中院一致。另查，被执行人恒增公司于2015年11月16日向二中院提出不予执行（2014）津仲调字第294号仲裁调解书的申请，二中院于2015年11月30日作出（2015）二中执申字第0017号执行裁定，驳回恒增公司不予执行的申请。恒增公司不服，向本院申请复议。本院于2016年1月28日作出（2016）津执复5号执行裁定，驳回恒增公司的复议请求。恒增公司不服，向最高人民法院申诉。最高人民法院于2016年12月27日作出（2016）最高法执监444号执行裁定，驳回恒增公司的申诉请求。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十七条：“被执行人申请不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议、调解协议作出的仲裁裁决，人民法院不予支持，但该仲裁调解书或者仲裁裁决违背社会公共利益的除外”、第二十二条：“人民法院裁定不予执行仲裁裁决、驳回或者不予受理不予执行仲裁裁决申请后，当事人对该裁定提出执行异议或者申请复议的，人民法院不予受理”之规定，对被执行人恒增公司提出的复议申请，本院不予支持。其次，针对复议申请人刘芳提出的复议请求，本院认为，争议的焦点问题是该请求是否符合法定的不予执行仲裁调解书的条件。根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第九条、第十八条之规定，第一，天津仲裁委员会基于张宝升与徐福庭及恒增公司签订的《借款及担保合同》、《抵押合同》及《补充协议》中的仲裁条款受理了张宝升的仲裁申请，并依据张宝升、徐福庭及恒增公司达成的调解协议制作了仲裁调解书，该调解书的内容系当事人真实意思表示。张宝升在仲裁程序中向仲裁庭提交了银行转款凭证、现金收条等证据。复议申请人刘芳主张徐福庭出具的收条中有1950万元系从张宝升账户中取款，同日又转入张宝升之女张爱民、之子张新民账户中的事实，不足以证明当事人之间存在虚构法律关系、捏造案件事实的情形。第二，复议申请人刘芳主张的合法权益系其与徐福庭、恒增公司因借款纠纷经中国国际经济贸易委员会裁决的一般金钱债权，并未涉及具体的执行标的，不符合案外人申请不予执行仲裁调解书的法定条件。第三，复议申请人主张的利息问题和仲裁调解书作出后已还部分款项的事实，不属于不予执行仲裁调解书的法定条件。故，复议申请人刘芳申请不予执行（2014）津仲调字第294号调解书的请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条规定，裁定如下：驳回复议申请人刘芳、天津市恒增房地产开发有限公司的复议申请。本裁定为终审裁定。审判长  李红春审判员  唱龙龙审判员  张 宇二〇一九年八月二日法官助理刘阳书记员李颖