辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终388号上诉人（原审原告）：张波，男，1982年4月4日出生，汉族，现住灯塔市。委托诉讼代理人：李宏源，辽宁观策律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李成野，男，汉族，1975年12月3日出生，原灯塔市千顺子服装厂投资人，现住灯塔市。委托诉讼代理人：刘宝训，辽阳市灯塔旺盛法律服务所法律工作者。上诉人张波因与上诉人灯塔市千顺子服装厂劳动合同纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院（2018）辽1081民初3529号民事判决，向本院提起上诉。诉讼期间，灯塔市千顺子服装厂依法注销工商登记，本案变更企业投资人李成野为诉讼当事人。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张波及其委托诉讼代理人李宏源、上诉人李成野的委托诉讼代理人刘宝训到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张波上诉请求：一、上诉人对于灯塔市人民法院（2018）辽1081民初3529判决书第一、二项无异议，不服第三项。发回重审一审判决未支持上诉人主张的未签订书面劳动合同双倍工资以及休息日、法定休假日加班工资，属于事实认定错误，适用法律错误，请二审法院依法改判。一、一审判决对上诉人工作期间的周末休息日和法定休息日是否加班的事实认定是错误的。《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。一审法院认为“被上诉人单位厂部管理人员实行年薪制度，佟二堡裘皮生产企业一年生产半年闲，无充分证据证明张波休息日和法定休假日加班的事实”，这是错误的。事实上，被上诉人是皮衣、裘皮生产企业。皮衣生产线的一线员工是从每年5月开始工作直到次年1月（即一线员工每年2、3、4月不上班，但管理人员不休息需要上班），皮衣生产线的一线员工是全年性生产，销售店面是全年营业，所以被上诉人的生产与经营状态不是一审判决中的“一年生产半年闲”的状态，并且上诉人张波不是生产一线员工，张波系总经理助理兼行政经理。张波主要负责企业品牌宣传、店面拓展及店面装修工作，全年无休，被上诉人单位实行打卡考勤，考勤记录在单位处存放。本次张波离职的最主要原因就是因为单位不给张波正常休息，一直要求张波加班，同时还不给张波加班费。张波就要求正常休息事宜已与单位沟通多次，单位就是不同意张波正常休息，必须加班。张波已在被上诉人单位工作7年，为单位奉献了7年所有的时光。作为劳动者，张波已向一审法院提交了被上诉人盖章确认该事实的书面证据，即张波已完成举证责任。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，应由掌控考勤记录的单位提供相关证据，但本案单位方在此前的三次庭审中均明确表示不提供考勤记录，故依法本案应由单位承担不利后果，被上诉人应向上诉人张波支付休息日加班费318,773.95元【5,000／21.75×（6＋8／12）×522×200％】和法定休假日加班费50,344.83元【（5,000／21.75(11×6+7)×300%】。二、一审判决关于未签订书面劳动合同双倍工资的法律适用是错误的。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案上诉人于2010年7月入职，被上诉人多年未与上诉人签订书面劳动合同，故依《劳动合同法》第八十二条规定，被上诉人应向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资55,000元（5,000元×11个月）。一审判决虽已认定被上诉人未依法与上诉人签订书面劳动合同，但却适用《劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法》第十四条不是处理1年内未签订书面劳动合同赔偿情况的条款，而是处理超过1年不签订书面劳动合同情况的条款，故一审判决适用《劳动合同法》第十四条规定属于适用法律错误，本案应适用《劳动合同法》第八十二条。综上，请二审法院查明本案事实，正确适用法律，依法改判一审判决的第三项，以维护上诉人的合法权益，以维护法律的公平公正。此外，灯塔市顺子服装厂已经于2018年11月14日注销，该企业为个人独资企业，请求变更投资人李成野为诉讼主体并承担相应责任。李成野辩称，灯塔市人民法院（2018）辽1081民初3529号民事判决书（以下简称原审判决书）第三项，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人所述与事实不符，没有事实依据和法律依据。一、上诉人主张加班工资，并未向法庭提供加班事实存在的证据。1、一审法院认定佟二堡地区裘皮市场生产经营的状况是客观的，真实的，是众所周知的事实。佟二堡是灯塔市人民法院辖区的一个镇，对本辖区内的社会状况认定适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条（一）项规定，是众所周知的事实。上诉人张波称其主要负责企业品牌宣传，店面拓展及店面装修工作，全年无休息不属实；上诉人张波任总经理助理、行政部经理，其负责劳动管理、招工、劳动合同管理，社会保险及与政府和行政机关工作汇报与衔接工作。被上诉人单位品牌宣传，店面装修等工作是营销部的工作，不属于行政部的工作。2、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中上诉人张波并没有提供加班事实存在的证据，什么是加班事实存在的证据；通常应当理解为加班的日期、时间、加班的工作任务、名称（干什么活）具体事实的存在。原审中上诉人没有提供这方面的证据，仅以全年无休息和单位上班打卡的说法，不属于加班事实存在的证据。3、关于上诉人述称向一审法院提交了被上诉人盖章确认事实的书面证据，即张波完成举证责任的说法，亦不属实。该说法不符合法律规定，证据应当符合证据要件规定的三性，即合法性，关联性，客观性。本案中上诉人张波向法庭提供的三份有被上诉人公章的证据；二个证明，一个所谓的辞职申请书（实质是辞职后的工作交接书），该三份证据不符合证据要件要求，其一都是张波本人制作的，也是以自己身份写的，不属于第三方。其二都是于2017年2月2日制作的。其三，内容不真实，带有一定欺诈性。关于证明，有曲某签名并盖有公章的那一份，一审时曲某到庭作证，证明内容不真实。在曲某签名时，证实上仅有本人张波于2010年7月至2017年2月在灯塔市顺子服装厂担任总经理助理兼行政部经理职务，没有后一句，工作期间全年无休息包括（双休日及国家法定假日），本人考勤记录由灯塔市顺子服装厂财务部保存。这后一句话是上诉人自己P上去的。该份证据已被证人曲某否定。曲某还证明，灯塔市顺子服装厂双休日和法定假日管理人放假休息。因此，该份证据不能作为认定事实的证据。所以说上诉人没有提供加班事实存在的依据。另外证人李某也证明管理人员休息日、法定假日都休息，没有加班的事实。4、上诉人张波的辞职理由，不是要求正常休息和加班问题，而是要求被上诉人为其工资从年薪6万涨至年薪10万元的要求，以辞职要挟被上诉人，被上诉人无奈同意上诉人解除劳动关系（有上诉人与被上诉人微信截图为证，来源于灯塔市仲裁院仲裁案卷中）。上诉人是因个人原因解除与被上诉人的劳动关系，所以其请求没有法律依据。5、上诉人该项请求已超过诉讼时效期间。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请人申请仲裁时效期间为一年。上诉人张波要求加班工资和法定假日加班工资。被上诉人单位休息日、节假日都放假休息，证人曲某、李某均已证实。被上诉人单位2017春节放假是人所共知的事实。假如说，除春节以外法定假日没有放假，在2017年春节前的法定假日是2017年元旦（2017年1月1日）以前的假日，上诉人张波于2017年2月5日与被上诉人解除劳动关系。于2018年2月13日向仲裁院申请，已过一年的诉讼时效期间，被上诉人与上诉人的工资都是即时结清，被上诉人对上诉人没有任何的时间上的承诺，因此，该项请求已过诉讼时效期间。二、上诉人张波请求未签订书面劳动合同赔偿双倍工资没有事实依据，并且超过诉讼时效期间。1、本案被上诉人于2013年6月份为上诉人缴纳了社会养老保险等五险，参加社会养老保险的第一个必备条件就是用人单位与劳动者之间的劳动合同。被上诉人为上诉人缴纳社会养老保险，就证明了上诉人与被上诉人之间签订了书面劳动合同。上诉人是被上诉人单位的行政部经理，分管该项工作。上诉人辞职单位没有了与上诉人之间的书面劳动合同，过错在于上诉人。不能排除上诉人为了要求补偿而做的准备，利用职务的便利，将与被上诉人之间的劳动合同人为的灭失。2、依据《劳动合同法》第十四条第四款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。说明用人单位与劳动者之间有劳动合同。上诉人认为《劳动合同法》第十四条不是处理一年内未签订书面劳动合同情况的条款，该认为是错误的。《劳动合同法》第十四条规定自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，认为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同，也就是该用工期限满一年就视为有劳动合同。3、依据《劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定，不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资。其一，被上诉人与上诉人之间签订了无固定期限的劳动合同，不存在支付二倍工资的情形。其二该项规定是处罚性规定不是劳动报酬的规定。因此，该项规定适用诉讼时效的规定。假如说被上诉人与上诉人之间没有签订无固定期限的劳动合同，那么从应当签订无固定期限的劳动合同次日起，按照上诉人述称，2010年7月到被上诉人单位上班，应当签订无固定期限劳动合同日期应当是2011年7月主张权利。依据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定，诉讼时期间为一年。上诉人于2018年2月13日申请仲裁，已过诉讼时效期间。综上均属事实，请二审法院查清事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决书的第三项。李成野上诉请求：一、要求撤销灯塔市人民法院（2018）辽1081民初3529号民事判決书的第一项、第二项判决；二、维持灯塔市人民法院（2018）辽1081民初3529号民事判决书第三项判决；三、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：灯塔市人民法院（2018）辽1081民初3529号民事判决书（以下简称一审法院判决书）。上诉人对一审法院判决第三项无异议。上诉人对一审法院判决书第一项、第二项判决不服，现向辽阳市中级人民法院提出上诉，请审法院查清事实，依法改判。一、一审法院以用人单位必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。认为上诉人未给被上诉人缴纳养老保险根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决上诉人给付被上诉人经济补偿金35,000元是错误的。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同…（二）未及时足额支付劳动报酬的，（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。其一，上诉人从未拖欠过被上诉人的工资，在一审时被上诉人是明确表示，上诉人不欠其工资。其二，上诉人已为被上诉人缴纳了社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。根据上述法条，劳动者在履行合同期间，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者以此为由解除劳动合同的，可以获得经济补偿。但是本案中，被上诉人张波是以要求上诉人为其年薪涨至十万元为由，上诉人不能满足其要求，被上诉人申请辞职，解除与上诉人的劳动合同，不是上诉人解除与被上诉人劳动合同。所以本案不符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定。因此，一审法院依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条判决上诉人给付，被上诉人经济补偿35,000元，属于适用法律错误。二、一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决上诉人为被上诉人张波缴纳2010年7月至2013年5月期间的养老保险费，并赔偿其因未缴纳养老保险造成的经济损失35,400元是错误的。该项的事实，不是上诉人未给被上诉人缴纳社会保险费。而是关于补缴2010年7月至2013年5月期间的社会保险问题，征缴社会保险费用，是社保管理部门的职责，因用人单位欠缴或者拒绝缴纳社会保险费引发的纠纷，以及双方对缴费基数，缴费年限发生争议的，属于行政管理的范畴，而不是单一的劳动者与用人单位之间社会保险争议。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足…。本案争议的事实不是不能补缴或者不能享受保险。该项不符合《民诉法》第一百一十九条规定，不属于人民法院民事案件的受案范围。另外，被上诉人现在没有达到享受社会保险待遇的条件（未满60周岁和缴费十五年），所以，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，判決上诉人给付被上诉人经济损失35,400元属于适用法律错误。再另外，关于被上诉人主张补缴2010年7月至2013年5月份社会保险费，已过诉讼时效一年期限的规定，已过诉讼时效。综上均属事实，请二审法院查清事实，公正判决。张波辩称，坚持上诉意见。张波在千顺子服装厂工作期间，服装厂没有为张波缴纳社会保险，有相关证据证明。2017年2月18日服装厂同意张波辞职，2018年2月9日张波提起劳动仲裁，没有超过仲裁时效。一审两位证人证言不符合事实，不能证明张波双休日不加班的事实。张波向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付经济补偿金35,000元。二、被告向原告支付社会保险损失2010年7月至2016年6月约35,400元。三、被告向原告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资55,000元。四、被告向原告支付休息日加班费318,773.95元。五、被告向原告支付法定休假日加班费50,344.83元。六、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2010年7月起被告灯塔市顺子服装厂招用原告张波工作，工作岗位为总经理助理兼行政部经理，月工资5000元，未签订书面劳动合同。被告自2013年6月起为原告缴纳养老、失业、工伤及生育保险，自2016年7月起为原告缴纳医疗保险。2017年2月2日原告向被告提出要求加薪和正常休息，遭被告拒绝后，原告提出辞职。原告提供的辞职申请书内容为：“辞职申请书，辞职者：张波（2110221982××××××××）以下称呼为本人，本人从2010年7月至2017年2月在灯塔市顺子服装厂工作，于2017年2月2日向灯塔市顺子服装厂提出加薪和正常休息的要求，单位曹总电话回复不能满足我的要求，安排灯塔市顺子服装厂李某（副总经理）同本人进行工作交接，本人于2017年2月2日向灯塔市顺子服装厂提交书面辞职申请书。请予批准！申请人：张波，日期：2017年2月2日，单位意见：（代表人）李某代签，单位签章：（公章），日期：2017年2月18日。”被告提供的同一份辞职申请书上，内容相同，在申请书的落款部分单位意见处由被告董事长李成野签字，并签署“同意张波解除劳动关系”，盖有单位公章，签署日期为2017年2月5日。2017年2月2日，被告出具证明一份，内容为：“本人张波（身份证号2110221982××××××××）于2010年7月至2017年2月在灯塔市顺子服装厂担任总经理助理兼行政部经理职务，工作期间全年无休息包括（双休日及国家法定节假日），本人考勤记录由灯塔市顺子服装厂财务部保存。特此证实！证明人：灯塔市顺子服装厂（公章）曲某（签名），日期：2017年2月2日”。2018年2月9日原告因经济补偿、保险、双倍工资、加班费争议申请仲裁，灯塔市劳动人事争议仲裁院于2018年4月18日作出灯市劳人仲字（2018）第38号仲裁决定书，因原告申诉已超仲裁时效，对原告的申诉请求不予支持。原告不服仲裁决定，向本院提起诉讼。上述事实，有当事人陈述、辞职申请书、证明材料、社会保险登记表、仲裁申请书、仲裁立案组庭审批表、仲裁庭审笔录、灯市劳人仲字（2018）第38号仲裁决定书、证人曲某、李某的庭审证言等相关证据在卷佐证，并经当庭质证，可以认定。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。被告灯塔市顺子服装厂招用原告张波工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已经形成事实上的劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定，原告张波在2018年2月9日主张社会保险损失及因未签订书面劳动合同支付二倍工资等诉讼请求，未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，被告关于原告的请求已超过仲裁时效的答辩意见，法院不予采纳。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，被告未依法为劳动者缴纳社会保险费，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案原告请求被告给付经济补偿金，符合法律规定，法院认定为35,000元（5000元/月×7个月）。用人单位必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。由于用人单位的过错，未给原告缴纳养老保险。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，被告未按相关规定为原告缴纳2010年7月至2013年5月期间的养老保险，原告要求赔偿因未缴纳养老保险造成的经济损失，符合法律规定，予以支持，法院认定为35,400元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，被告灯塔市顺子服装厂自用工之日起满1年不与原告订立书面劳动合同的，视为用人单位与原告已订立无固定期限劳动合同。而原告主张未签订书面劳动合同的双倍工资，没有法律依据，法院不予支持。关于原告主张的休息日加班费和法定休假日加班费，因被告厂部管理人员实行年薪制度，佟二堡裘皮生产企业一年生产半年闲，无充分证据证明被告休息日和法定休假日加班的事实，故对原告该项请求，法院不予支持。被告关于“与原告签订了劳动合同；考勤是由原告所属的行政部负责”的辩解，因与法院查明的案件事实及相关劳动法律规定不符，法院不予采信。本案经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告灯塔市顺子服装厂给付原告张波经济补偿金35,000元；二、被告灯塔市顺子服装厂给付原告张波因未缴纳养老保险造成的经济损失35,400元；三、驳回原告张波其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内履行。二审中，上诉人张波提交企业机读登记资料一份、注销资料核准通知书一份，证明灯塔市顺子服装厂已经于2018年11月14日注销。上诉人李成野提交照片三张，证明办理养老保险应该提供劳动合同。上述证据已经本院当庭审查并组织双方当事人进行证据交换及质证，张波提交的企业机读登记资料和核准通知书客观真实，且对方当事人无异议，可以采信。李成野提交的照片因不能明确拍摄时间，且对方当事人不予认可，故对该照片证据不予采信。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。另查，灯塔市顺子服装厂于2018年11月14日注销工商登记。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人张波提出的休息日和法定休假日加班工资问题。张波虽主张工资形式是月工资5000元，但灯塔市顺子服装厂对张波系年底一次性支付工资，工资的给付形式与服装厂主张的年薪6万元一致，且张波在灯塔市劳动争议仲裁院的庭审笔录中自认工资标准为“每年度基本工资60,000元”，故原审法院认定张波的工资实行的是年薪制度认定准确，本院予以确认。现双方均未提交书面劳动合同证据，年薪工资的构成项及工作时间的约定不明，无法确认加班的事实及加班的时间，故对张波的该项上诉请求不予支持。关于上诉人张波提出的未签订书面劳动合同应支付二倍工资的问题，因灯塔市顺子服装厂已为张波办理了社会保险手续，而签订书面劳动合同是办理社会保险的必要前提条件，故对张波的该项上诉请求不予支持。关于上诉人李成野提出的不应支付经济补偿金问题。本案虽系张波提出辞职，但服装厂在张波入职后未能及时为其办理社会保险手续，故灯塔市顺子服装厂应予支付相应的经济补偿金。关于上诉人李成野提出的不应给付因未交缴纳养老保险造成的经济损失问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失的,人民法院应依法受理。灯塔市顺子服装厂已经为张波办理了社会保险手续，张波诉讼请求2010年7月至2016年6月的社会保险损失属于对社会保险费缴费年限的补足问题，不属于法院审理民事案件的受案范围，故对灯塔市顺子服装厂的该项上诉请求，本院予以支持。灯塔市顺子服装厂作为个人独资企业，其于诉讼期间2018年11月14日注销工商登记，故投资人李成野应对企业债务承担给付责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省灯塔市人民法院（2018）辽1081民初3529号民事判决第二项、第三项；二、变更辽宁省灯塔市人民法院（2018）辽1081民初3529号民事判决第一项为：李成野于本判决生效后十日内给付张波经济补偿金35,000元；三、驳回张波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人张波负担15元，李成野负担5元。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 胡 玲审判员 徐莲凤二〇一九年八月二十六日法官助理郝丽鑫书记员孔莹