福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1156号 上诉人（原审原告）：中国音乐著作权协会，住所地北京市东城区东单三条33号京纺大厦5层。 法定代表人：赵季平，主席。 委托诉讼代理人：杜昌敏，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴飞燕，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建东百元洪购物广场有限公司，住所地福建省福州市台江区台江路95号。 法定代表人：袁幸福，总经理。 委托诉讼代理人：邱培旭，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴欣茹，女，该公司员工。 上诉人中国音乐著作权协会（以下简称音著协）因与被上诉人福建东百元洪购物广场有限公司（以下简称东百公司）侵害作品表演权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2019）闽01民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 音著协上诉请求：撤销原判，改判东百公司支付音著协经济损失及合理费用共计21000元，由东百公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实清楚，但确定的侵权赔偿标准过低，与音著协维护音乐管理秩序的立场不符，也远低于正常收费标准。根据音著协关于表演权的收费标准，营业面积在200平方米以下的部分，每年每平方米收费2.65元；营业面积在201-500平方米的部分，每年每平方米收费2.6元……以东百公司的营业面积计算，音著协正常收费至少为4000元以上。二、一审判决未充分考虑东百公司的侵权情节。音著协与东百公司就背景音乐使用已多次讨论整体解决方案，东百公司并非不知道使用歌曲应当征得音著协授权许可并支付费用，东百公司具有主观恶意。涉案歌曲词曲作者系阿信，是五月天的主唱，该歌曲具有广泛的知名度。东百公司地处人流量较大的地区，侵权情节恶劣。三、一审判决的赔偿金额不仅无法制止侵权，更无法弥补音著协为本案支出的合理开支。音著协为制止侵权支出了公证费900元，住宿及交通费112.29元，权利来源公证费2000台币。四、一审判决违背了“加强知识产权保护”的基本国策。 东百公司未提交答辩意见。 音著协向一审法院起诉请求：1、判令东百公司立即停止侵犯歌曲《洋葱》的著作权，立即停止在其经营场所公开播放该歌曲；2、判令东百公司赔偿音著协经济损失20000元及音著协为本案支出的合理费用1458.96元。 一审法院查明： 音著协系我国依法成立的音乐著作权集体管理组织，业务范围包括专业交流、业务培训、国际合作、咨询服务。音著协与社团法人中华音乐著作权仲介协会签订有《相互代表合同》，主要约定内容为：社团法人中华音乐著作权仲介协会授予音著协在其管辖地域内，授权对依据国家法、双边协定和多边国际公约有关作者权（著作权、知识产权等）的规定受保护的带词或者不带词的音乐作品进行的所有公开表演的专有权利，此项专有权利包括目前已经存在或者在本合同期限内将产生并生效者；根据本合同，“公开表演”一词包括在任一签约协会管辖地域内的任何场所的以无论何种现在已知并使用的或者在本合同期间内所发现并投入使用的方式使公众可听到的所有表演；“公开表演”特别包括：现场进行的器乐或者声乐表演；通过诸如唱片、有线、磁带和音轨（磁性和其他性质的）等机械手段的表演；用放映（有声电影）、播放和传送（诸如电台、电视台的直播、转播或者重播等的广播）的任何方式进行的表演，以及用无线电接收（电台、电视台和电视接收设备等）的任何方法进行的表演和以相似的手段和设备进行的表演等；音著协在本合同、协会规章和《协会章程》，以及其操作地的地方立法的权限范围内有权以自己的名义或者以有利益关系的作者的名义，向应对有关作品的非法表演负责的所有自然人或法人和所有行政的或其他的当局提出法律交涉，处理、和解在此处是指仲裁和提起任何必要的法律诉讼；本合同自1999年7月22日生效，除非任一方协会至少在每次合同期限终止前3个月通过挂号信提出终止，否则逐年自动续展。 2004年4月15日，社团法人中华音乐著作权仲介协会（甲方）与陈信宏（乙方）签订《音乐著作著作财产权管理契约》，主要约定内容为：乙方将目前属其所享有或今后在本契约有效期间内，属其所享有之全部音乐著作著作财产权在全世界地区存在之“公开播送权”“公开演出权”和“公开传输权”的权利及利益专属授权予甲方全权管理（以上之全部权利下简称为该等权利），以便该等权利在其存续期间及在本契约有效期间内完全归属甲方所享有；甲方得代表乙方于全世界地区行使该等权利及其赔偿，甲方并得于国外地区委任代理人行使该等权利，而乙方不得自行授权或另委托第三人代其授权该等权利予他人为有偿或无偿之使用；本契约应于每一年度之十二月三十一日终止，但乙方如未能于每一年度终了之三个月前，以书面向甲方为反对续约之表示，则本契约视同继续续约，直至乙方行使上述行为为止。 2008年，社团法人中华音乐著作权仲介协会更名为社团法人中华音乐著作权协会。2018年11月12日，社团法人中华音乐著作权协会出具《证明书》，证明该会会员陈信宏加入该会时确实登记笔名为“阿信”。 图书《最易上手极简版流行钢琴曲》由陈凤编著，湖南文艺出版社出版、发行，书号ISBN978-7-5404-7103-3，收录有涉案歌曲《洋葱》的钢琴曲谱及歌词，并记载其词、曲作者为阿信。 2018年5月29日，申请人音著协、瀚听（厦门）文化科技有限公司的委托代理人吴飞燕为取证所需向福建省厦门市开元公证处申请对相关经营场所之侵权事实以录音方式进行证据固定的保全证据公证，公证处受理了此项公证申请。次日，公证处公证员周某、工作人员李兆成及申请人的委托代理人吴飞燕来到位于福建省福州市台江区台江路标有“HOME东百元洪城”的场所，公证员对该场所的标识、现状及周边进行拍照，取得照片六张。公证员与公证处工作人员对用于本次取证的录音设备（型号为H2nHandyRecorder）进行检查，确认无录音文件。在公证员与公证处工作人员的监督下，吴飞燕用上述录音设备对上述场所内播放的背景音乐进行了录音。录音结束后，公证员与公证处工作人员将吴飞燕通过录音所得的音频文件进行拷贝并保存至公证员的笔记本电脑。申请人的委托代理人吴飞燕向公证处提供一份《“东百元洪城”曲目清单》，称该曲目清单系根据上述音频文件制作所得，之后，公证员与公证处工作人员将上述音频文件刻入光盘并装入信封密封。2018年6月14日，公证处出具（2018）闽厦开证内字第1202号公证书，兹证明吴飞燕上述保全行为属实，公证书所附的照片六张与现场实际情况相符，公证书所附的《“东百元洪城”曲目清单》系吴飞燕提供，公证书所附光盘内的录音文件系吴飞燕在现场录音取得。 另查，音著协为本案保全证据支付公证费900元。 一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。根据音著协提供的合法出版物《最易上手极简版流行钢琴曲》的记载，阿信（陈信宏）系涉案音乐作品《洋葱》的词曲作者，在无相反证明的情况下，可以认定其为涉案音乐作品的著作权人。陈信宏与社团法人中华音乐著作权仲介协会签订了《音乐著作著作财产权管理契约》，社团法人中华音乐著作权仲介协会基于该契约，取得了涉案音乐作品的公开表演权和与之相关的诉权，以及该等权利的转授权之权利。 音著协系我国依法成立的音乐著作权集体管理组织。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定，著作权人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。音著协与社团法人中华音乐著作权仲介协会签订了《相互代表合同》，经社团法人中华音乐著作权仲介协会转授权，取得了涉案音乐作品的公开表演权和与之相关的诉权，其诉讼主体适格。 根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）项规定，著作权包括表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。东百公司未经音著协及著作权人许可，将涉案音乐作品《洋葱》作为其经营场所的背景音乐公开播放，侵犯了涉案音乐作品的表演权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。音著协要求东百公司停止侵害、赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。东百公司关于其系非经营性免费播放涉案音乐作品，属于合理使用，不构成侵权的抗辩不能成立，不予采纳。 关于赔偿数额，因音著协未能举证证明其实际损失或东百公司的违法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条有关“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款关于“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，一审法院综合考虑涉案音乐作品的类型、知名度、东百公司的经营规模、其侵权行为的性质和情节，以及音著协为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定东百公司赔偿音著协经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计3500元。 综上，一审法院判决：一、被告福建东百元洪购物广场有限公司应于判决生效之日起立即停止公开播送涉案音乐作品《洋葱》；二、被告福建东百元洪购物广场有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告中国音乐著作权协会经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计3500元；三、驳回原告中国音乐著作权协会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费337元，由原告中国音乐著作权协会负担282元，被告福建东百元洪购物广场有限公司负担55元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审认定的事实基本属实。 本院认为，本案争议焦点在于一审法院酌情确定的赔偿金额是否合理。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，原审法院综合考虑涉案音乐作品的类型、知名度、东百公司的经营规模、其侵权行为的性质和情节，以及音著协为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定的金额没有明显不当。音著协没有提交可供参考的许可使用收费标准，其有关本案确定的金额远低于其正常标准的主张，事实依据不足。且即便音著协有相应标准，该许可使用费也应当是使用音著协所管理的全部音乐作品的相应费用，本案音著协起诉主张东百公司未经许可使用了音著协管理的一首音乐作品，也不宜直接以音著协收费标准计算赔偿金额。对音著协有关原审法院酌情确定的赔偿金额远低于其正常收费标准的上诉主张，不予支持。音著协没有提交住宿及交通费的证据，其所主张的权利来源公证费的证据来自于中华音乐著作权协会，在没有履行相应证明手续的情况下，不能予以采信，一审法院对音著协主张的交通及住宿费、权利来源公证费等合理费用未予认定，并无不当。音著协有关原审确定的赔偿金额不足以弥补损失的上诉主张，事实依据不足，不予支持。一审法院在确定赔偿金额时考虑了东百公司的侵权情节，音著协上诉主张一审法院未充分考虑东百公司的主观恶性、经营规模等侵权情节，事实依据不足，不予支持。 综上所述，中国音乐著作权协会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费237元，由中国音乐著作权协会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈一龙 代理审判员  马玉荣 代理审判员  张丹萍 二〇一九年八月十二日 书 记 员  陈 楚 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。