河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终766号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南棋森置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区鹤淇大道与淇水关路交叉口聆海御园售楼部。法定代表人：李海波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙艳华，河南明商律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南飞洋建设工程咨询有限公司，住所地郑州市中原区建设西路198号西元国际广场B座9层。法定代表人：赵晓斐，该公司总经理。委托诉讼代理人：张媛，河南英泰律师事务所律师。上诉人河南棋森置业有限公司（以下简称棋森公司）因与被上诉人河南飞洋建设工程咨询有限公司（以下简称飞洋公司）房地产咨询合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初4185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。棋森公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回飞洋公司的诉讼请求，并判令飞洋公司返还棋森公司咨询费5万元，或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由飞洋公司承担。事实和理由：1.关于双方签订的编号为FYZJHZ-2018-003《建设工程造价咨询合同》（以下简称003号合同），003号合同约定的服务内容是飞洋公司为棋森公司提供鹤壁聆海御园项目3.5万元平方工程进行施工图预算编制加核对。根据一审查明的事实可知，飞洋公司仅编制了施工图预算初稿，核对定稿出具成果并未进行。因此棋森公司按照合同第5.3条约定的付款时间节点向其支付了6万元不存在任何违约，也不意味着对预算成果的认可。一审法院以此认定棋森公司就是对预算成果的认可是错误的。2.关于双方签订的编号为FYZJHZ-2018-004《建设工程造价咨询合同》（以下简称004号合同），004号合同约定的服务内容为飞洋公司为棋森公司提供鹤壁聆海御园项目10.25万元平方工程除总部大楼外其余楼栋结算审核，该合同双方并未实际履行且双方对这一点均予以认可。3.棋森公司口头委托飞洋公司对鹤壁聆海御园项目10.25万平方工程除总部大楼外其余楼栋施工图预算编制加核对，但双方对此未签订书面合同，未约定此项工作的咨询费金额、支付节点及其他权利义务，这一点双方也均予以认可。故此项工作应参照003号合同的约定来确定咨询费标准、质量标准、支付时间节点及其他义务，一审法院仅以飞洋公司提供的计算依据判令棋森公司支付飞洋公司除总部服务大楼其余楼栋的预算咨询费12.4万元显然没有依据。且在飞洋公司提供的初稿存在重大错误且在诉讼前一直未纠正、未提供新的预算书的情况下，继续要求棋森公司向其支付咨询费不符合本案情况也显失公平，同时也严重不符合法律规定。5.在飞洋公司提供的预算成果存在重大错误、不符合质量标准且未予以纠正、未提供新的成果的情况下，棋森公司不负有支付咨询费的义务，并有权要求飞洋公司退还已经支付的5万元咨询费。综上，一审判决认定事实错误、判决结果错误，请二审法院支持棋森公司的上诉请求。飞洋公司辩称，1.本案飞洋公司主张的是004号合同相关项目产生的未付咨询费，与003号合同无关。棋森公司一审中也明确认可对003号合同的履行没有异议，其上诉状中对003号合同的相关阐述没有任何的意义。2.棋森公司上诉状所称004号合同约定的服务内容双方并未实际履行是对事实的歪曲理解。双方签订004号合同后，根据棋森公司的要求变更服务内容为施工图纸预算编制，但其他内容仍按原合同执行，因此，变更后实际004号合同约定的内容为棋森公司提供预算编制服务，原合同结算审核的内容已经变更，自然没有履行也不存在继续履行的可能。但并非004号合同约定的服务内容没有实际履行，该辩称偷换了概念。3.棋森公司在前期沟通及一审中从未对004号合同实际为预算编制的服务内容提出任何异议，一直认可合同的履行情况，只是以无端的质量不合格提出抗辩，拒绝支付咨询费，而且棋森公司反诉状中明确认可委托事项就是预算编制工作，棋森公司对004号合同第一笔费用的支付也与合同约定的付款条件相吻合，其在一审中引用004号合同关于质量的要求条款足以证明棋森公司对合同的内容是没有任何异议的，仅是对合同的履行是否存在质量问题存在异议。4.本案飞洋公司一审中就质量问题也作出了详细的解释，棋森公司是依据建设工程造价咨询成果文件质量标准中误差率5%的要求主张飞洋公司履行不符合约定，但该质量标准约定的是成果文件，根本不适用于预算初稿。行业中没有任何相关规定要求预算初稿的误差率，事实上初稿仅具有参考意义，只有经过核对出具成果后才作为最终的造价。初稿的误差对委托人不会造成任何的损失。另外，棋森公司至今所称的质量不符合要求都是棋森公司自己做出的裁判，没有经第三方公证，没有事实及相关法律依据。事实上，棋森公司的实际目的就是拒绝支付剩余的费用，白白享用飞洋公司作出的劳动成果。后期其仅需在初稿上进行核对即可使用得出成果文件，其目的是为了减少自己的支出，谋取私人利益。综上，原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。飞洋公司向一审法院起诉请求：1.判令棋森公司支付咨询费147600元；2.判令棋森公司依合同约定支付逾期付款利息4637元。棋森公司向一审法院反诉请求：1.判令飞洋公司返还棋森公司支付的咨询费85000元；2.本案诉讼费由飞洋公司承担。一审法院认定事实：2018年1月17日，双方签订《建设工程造价咨询合同》2份，合同编号分别为：003、004号。003号合同约定飞洋公司为棋森公司提供位于鹤壁市城乡一体化示范区聆海御园项目南地块3.35万平方的建设工程造价咨询服务。工程造价咨询成果文件应符合中介协[2012]001号《建设工程造价咨询成果文件质量标准》，合同酬金为95000元，计取方式最终建安费*1.5‰（如有增加，不另计算）。支付方式为签订合同后10日内预付款10000元，预算编制初稿完成支付50000元，核对定稿出具成果后支付35000元。合同订立后，棋森公司于2018年2月6日向飞洋公司支付咨询费10000元，飞洋公司收到该款后依约按照合同约定对涉案工地作出建筑工程预算书，并将该预算书交付给棋森公司。棋森公司收到飞洋公司建筑工程预算书后于2018年3月6日支付飞洋公司咨询费50000元。004号合同约定飞洋公司为棋森公司提供位于鹤壁市城乡一体化示范区聆海御园项目南地块10.25万平方的建设工程造价咨询服务。工程造价咨询成果文件应符合中介协[2012]001号《建设工程造价咨询成果文件质量标准》，合同酬金为350000元，计取方式最终建安费*1.8‰（如有增加，不另计算）。支付方式为签订合同后10日内预付款50000元，结算编制初稿完成支付200000元，核对定稿出具成果后支付100000元。合同订立后，棋森公司于2018年2月6日向飞洋公司支付咨询费50000元，飞洋公司收到该款后依约按照合同约定对涉案工地作出建筑工程预算书，并将该预算书交付给棋森公司，棋森公司收到飞洋公司建筑工程预算书后称不符合质量标准就咨询费至今未付。一审法院认为，双方签订的004号《建设工程造价咨询合同》合法有效，对双方当事人均有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。飞洋公司依约按照合同约定对涉案工地作出建筑工程预算书，并将该预算书交付给棋森公司，棋森公司未按合同约定支付结算编制初稿完成的200000元的咨询费，已属违约。根据004号合同约定咨询服务费按送审建安费的1.8‰计取，飞洋公司提供的证据反映，004号合同的工程预(结)算价为153482547.49元，但鹤壁聆海御园项目工程结算审核加核对均由棋森公司决定，飞洋公司以其出具的建筑工程预算书作为建安工程审定造价计算并无不当。现飞洋公司请求棋森公司支付147600元的咨询费，根据飞洋公司2018年3月28日申请造价咨询费事宜告知书的回复可以认定飞洋公司所请求的004号合同咨询费的计算方式按照预算收费2‰，即145××××00×0.0012=174000元，扣除已支付的50000元，棋森公司应支付飞洋公司咨询费124000元，该计算方式未超出合同约定送审建安费1.8‰计取，同时也符合中介协[2013]35号文件的收费标准。综上，对飞洋公司请求棋森公司支付咨询费124000元予以支持，超出部分不予支持。棋森公司辩称飞洋公司出具的建筑工程预算书严重不符合质量标准规定，飞洋公司已构成违约的意见，根据飞洋公司提供的建设工程造价咨询合同、建筑工程预算书，足以证实飞洋公司根据合同为棋森公司提供了鹤壁市聆海御园工程的预算编制。棋森公司以其自己出具鹤壁市聆海御园审核报告为由，认为飞洋公司提供建筑工程预算书存在严重的质量偏差问题，棋森公司以此理由否定该预算书的理由不能成立，应不予采信。关于飞洋公司请求棋森公司支付逾期付款利息4637元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年2月28日至2018年11月15日止），根据合同约定，飞洋公司的请求符合法律规定。根据飞洋公司向棋森公司的邮件可以证明，棋森公司于2018年3月2日收到飞洋公司出具的成果预算书。因此起始日应为棋森公司收到飞洋公司出具的成果预算书次日起计算，故对飞洋公司请求棋森公司支付逾期付款利息以124000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年3月3日起至2018年11月15日止，超出部分不予支持。关于棋森公司反诉飞洋公司返还已支付的咨询费85000元的诉讼请求。本案中，棋森公司已向飞洋公司共支付咨询费110000元，其中003号合同于2018年2月6日预付款10000元，预算编制初稿完成后于2018年3月6日付款50000元。004号于2018年2月6日预付款50000元。一审庭审中，棋森公司对上述事实予以认可。根据003号合同的付款方式可以证明棋森公司对飞洋公司出具的003号预算成果是予以认可的，棋森公司要求返还003号合同的咨询费于理不合，于法无据。棋森公司认为004号合同出具的建筑工程预算书严重不符合质量标准规定，以其出具的审核报告来否认飞洋公司出具的预算成果不能成立，且也未提供有效证据证明飞洋公司出具的预算成果不符合中介协[2012]001号《建设工程造价咨询成果文件质量标准》的规定。综上，对棋森公司反诉飞洋公司返还已支付的咨询费85000元的诉讼请求不予支持。判决：一、棋森公司于判决生效后十日内支付飞洋公司咨询费124000元，并以124000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年3月3日起至2018年11月15日止的利息；二、驳回飞洋公司的其他诉讼请求；三、驳回棋森公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案飞洋公司起诉请求的004号合同项下的报酬，与003号合同无涉。双方当事人签订的004号合同约定合同酬金为350000元，内容为建设工程造价咨询服务，飞洋公司在收到50000元预付款后出具了预算书，按照合同约定初稿完成后棋森公司应再支付200000元而未支付，棋森公司已经违约在先。之后双方未能继续履行合同。因此，棋森公司主张飞洋公司未能提供符合合同约定的成果文件，应当免收报酬的意见不能成立。相反，依照《中华人民共和国合同法》第三百六十二条第一款的规定，“技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付”。在预算文件初稿编制交付后，作为委托人的棋森公司除应当及时反馈有关修改意见外，还应当按照合同约定履行其付款义务，不能仅享有成果不承担责任。飞洋公司根据实际工作成果完成的程度，主动降低报酬，既是对自己合法权利的自由处分，又符合权利义务相一致原则，一审判决棋森公司在已经支付的50000元外，再向飞洋公司支付124000元，并无不当。而棋森公司反诉要求飞洋公司退还004号合同已经支付的50000元咨询费，没有依据。其上诉所称的004号合同项下预算编制误差率过高，缺乏有效证据予以证实；004号合同内容双方进行了口头变更，应当参考003号合同约定计取报酬，缺乏事实根据。综上所述，棋森公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3780元，由河南棋森置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇一九年八月二日书记员  孟祥玉附：本案援引的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。