福建省厦门市翔安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0213民初2040号 原告：叶化平，男，1970年2月16日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 委托诉讼代理人：卢江雄，福建汇丰联盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张军，福建汇丰联盟律师事务所律师。 被告：厦门银鹭食品集团有限公司，住所福建省厦门市银鹭高科技园区。 法定代表人：RASHIDQURESHI，董事长。 委托诉讼代理人：钟学斌，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：陈兆，男，系该公司员工。 原告叶化平与被告厦门银鹭食品集团有限公司（以下简称银鹭食品公司）劳动争议一案，本院于2019年6月19日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告叶化平的委托诉讼代理人卢江雄和被告厦门银鹭食品集团有限公司的委托诉讼代理人钟学斌、陈兆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶化平向本院提出诉讼请求：1.判决确认叶化平与银鹭食品公司自1993年3月1日起至2019年1月28日具有劳动关系；2.判决银鹭食品公司向叶化平支付被非法扣押、拖欠的年终奖（2017年度）计22801元；3.判决银鹭食品公司向叶化平支付赔偿金合计2080000元（40000元/月×26个月×2倍=2080000元）；4.判决银鹭食品公司向叶化平支付2018年的未按约定调整工资差额14400元；5.判决银鹭食品公司向叶化平支付2018年的全额年终奖80000元；6.本案全部诉讼费用均由银鹭食品公司承担。事实和理由：厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会厦翔劳仲案[2019]132号裁决书认定事实不清、证据不足、适用法律错误。具体理由如下：一、原被告自1993年3月1日起至2019年1月28日具有劳动关系。厦门银鹭食品集团有限公司、厦门同茂食品罐头有限公司均系厦门银鹭集团有限公司旗下的子公司，厦门银鹭食品集团有限公司、厦门同茂食品罐头有限公司系属于关联公司。叶化平于1993年3月1日入职受聘于厦门银鹭集团有限公司的子公司厦门同茂食品罐头有限公司，后经公司告知叶化平的人事关系已于2000年转到厦门银鹭集团有限公司的子公司、厦门同茂食品罐头有限公司的关联企业即厦门银鹭食品集团有限公司处，但叶化平仍在原工作地点、原岗位工作，岗位企业管理人员，每月工资平均约40000元。根据银鹭食品公司提供给叶化平的工资单也确认叶化平于1993年3月1日入职银鹭食品公司的事实，虽然银鹭食品公司系于2000年才成立，但是1993年3月至2000年期间叶化平均在银鹭食品公司的关联公司厦门同茂食品罐头有限公司上班，亦系受集团指派转至银鹭食品公司，银鹭食品公司也确认承接该责任，且银鹭食品公司的关联企业厦门同茂食品罐头有限公司已注销，叶化平在厦门同茂食品罐头有限公司工作年限根据法律规定也应合并计算由银鹭食品公司承接。据此，原被告自1993年3月1日起至2019年1月28日具有劳动关系。二、银鹭食品公司系非法解除与叶化平的劳动关系，理应支付赔偿金，且应按1993年3月1日起计算。本案中，银鹭食品公司系以叶化平在2016及2017年度的个人绩效评估结果和岗位胜任力不能达到岗位的要求而解除了与叶化平的劳动合同。但银鹭食品公司却无法举证证明已经对叶化平进行单位的培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的事实。据此，银鹭食品公司非法解除的事实清楚。对于赔偿金的计算问题，因本案叶化平与银鹭食品公司应系自1993年3月1日起至2019年1月28日具有劳动关系，工龄26年，赔偿金合计2080000元(40000元/月×26个月×2倍=2080000元)。即使因为叶化平的工资高于厦门市2017年度职工月平均工资的3倍，则根据“以前规定”和《劳动合同法》规定也应该以2008年1月1日为分界点进行分段计算，即1993年3月1日至2008年1月1日的赔偿金应为40000元/月×15个月×2倍=1200000元。2008年1月2日至2019年1月28日的赔偿金为6288元/月×3×11个月×2倍=415008元。至于银鹭食品公司向叶化平支付的55076.71元款项并不是本案的赔偿金，银鹭食品公司备注就是工资，即使不是工资，根据双方的具体情况上看也应视为2017年度的年休假的工资补偿。另，银鹭食品公司非法扣押、拖欠叶化平2017年度年终奖计32000元、2018年度年终奖计80000元，2018年度根据银鹭食品公司的规定所有员工工资均调整上浮6%，但银鹭食品公司却拒绝对叶化平进行工资调整，银鹭食品公司应向叶化平支付2018年的未按约定调整工资差额14400元。综上，叶化平特向法院提起诉讼，望判如诉请。 银鹭食品公司辩称，1、关于确认劳动关系，叶化平的主张与事实不符，银鹭食品公司系2000年才成立，不存在1993年原被告存在劳动关系的可能。原被告于2009年7月29日签订劳动合同，双方自2009年7月29日起建立劳动关系。2、银鹭食品公司已全额支付叶化平2017年度的年终奖，不存在非法扣押、拖欠2017年年终奖的情况。3、银鹭食品公司解除叶化平的劳动关系属于合法解除，理由是叶化平不能胜任工作，2013年银鹭食品公司任命叶化平为湖北基地的负责人，即总厂长，但由于叶化平的管理不善，2015年湖北基地发生员工工亡事故，当地安监部门对该事故认定为管理不善导致，因此叶化平与银鹭食品公司都收到安监部门的处罚，这是第一次认定叶化平不能胜任工作，因此银鹭食品公司依法将叶化平转岗至新岗位，即厦门总部的工业绩效总监，但转岗后叶化平仍不能胜任工作，表现如下：2016年、2017年叶化平的年终考评成绩为E，为不合格。叶化平在百分制绩效改进考试中成绩为17分。因为叶化平的英文水平不行，难以胜任银鹭食品公司被外商独资后的中英双语工作要求。银鹭食品公司2018年得知叶化平有2015年工人死亡事件的巨额行政罚款长期未缴纳，涉嫌违法。银鹭食品公司认为叶化平无论从能力还是品行方面都不能胜任总监的高级管理岗位，所以在听取工会意见后通知叶化平解除劳动关系，该解除是合法解除。4、银鹭食品公司是依法解除与叶化平的劳动合同，只需支付补偿金，不应按照双倍计算赔偿金，且叶化平主张赔偿金的支计算方法也是错误的。叶化平的工资基数应当是按上年度社平工资的三倍计算，补偿的期限不应当是26个月。根据相关司法解释，劳动者非本人原因被安排到其他单位，在原单位没有进行经济补偿的情形下，工作年限合并计算，叶化平没证据证明系非本人原因，从原单位调到新单位工作，及未能提交原工作单位未支付叶化平经济补偿的相关证据，因此叶化平诉求中连续计算工作年限并无相关证据证明。叶化平的工作年限应自2009年7月29日起计算至2019年1月28日。5、原被告之间没有调整工资的合同约定，也不存在叶化平陈述的全员工资调整6%的事实。6、年终奖是企业福利性质，且叶化平系因不能胜任工作而被解除劳动合同，因此叶化平无权享有2018年的年终奖。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人存在争议的原被告之间形成劳动关系的时间问题，本院分析如下： 叶化平提供工资表、档案，拟证明原被告自1993年3月1日起至2019年1月28日期间具有劳动关系，工龄为25.24年；叶化平提供社保记录，拟证明银鹭食品公司自2006年7月为叶化平缴纳相应的社保，银鹭食品公司在仲裁陈述其2012年与叶化平签订劳动合同与叶化平的劳动关系于2012年才建立明显系歪曲事实；叶化平提供公司基本信息，拟证明厦门银鹭食品集团有限公司、厦门同茂食品罐头有限公司均系厦门银鹭集团有限公司旗下的子公司，厦门银鹭食品集团有限公司、厦门同茂食品罐头有限公司系属于关联公司；厦门同茂食品罐头有限公司已注销，叶化平在厦门同茂食品罐头有限公司工作年限根据法律规定也应合并计算由银鹭食品公司承接，据此原被告于1993年3月1日起至2019年1月28日具有劳动关系。银鹭食品公司质证认为，对工资表合法性予以确认，对该份证据的真实性不予认可，对证据证明对象有异议，该份证据系叶化平自行制作打印，直接交由银鹭食品公司人力资源中心薪酬绩效部门盖章，且声称是为了办理房屋贷款使用，薪酬绩效部门的工作只是计算薪资报酬，所以在核实其工资明细金额后就予以盖章，对叶化平的入司日期并未核实，该入司日期与银鹭食品公司成立日期也是相矛盾的；对档案的真实性、合法性、关联性均不予认可，经查，这是网络小说《超能小农夫》的章节，因公司的网络是无法访问娱乐内容的，可见该证据并非来自公司办公电脑，系叶化平自行制作；对社保记录的真实性、合法性没有异议，但关联性不予认可；经核实叶化平的劳动合同是2009年签订的，只查到叶化平2009年的社保缴交记录，叶化平提交的2006年开始至2009年社保的缴交记录不能证明劳动关系。对公司基本信息，真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该证据与本案无关，且无法证明叶化平与厦门同茂食品罐头有限公司存在劳动关系。第一份厦门同茂食品罐头有限公司基本信息并无股东及投资人相关信息，不能证明厦门同茂食品罐头有限公司与厦门银鹭食品集团有限公司存在关联关系，从这份证据可以看出厦门同茂食品罐头有限公司是因为经营期限届满了才注销；由于公司注销前依法应该进行清算，而且职工工资补偿应当从清算财产优先支付，而且在证明中显示债权债务已经清理完毕，因此可以推断厦门同茂食品罐头有限公司对叶化平工作年限已经做了相应的补偿。申请报告中无法证明厦门银鹭集团有限公司、厦门银鹭食品有限公司、厦门同茂食品罐头有限公司、厦门同安新华实业有限公司存在关联关系，且此份报告为申请报告并无符合备案的相关条件。厦门银鹭集团的章程并无厦门同茂食品罐头有限公司盖章且不能证明与厦门银鹭食品集团有限公司存在关联关系。 银鹭食品公司提供劳动合同两份，拟证明2012年、2009年原被告分别签订两份劳动合同；提供营业执照，拟证明银鹭食品公司成立于2000年6月14日。叶化平质证认为，对于两份劳动合同的真实性、合法性无异议，但叶化平的入职时间是1993年，叶化平是在2000年将工作关系转入到银鹭食品公司处；对于营业执照的三性无异议。 本院认为，叶化平对银鹭食品公司的营业执照无异议，本院对此予以采信。对于叶化平提供的工资表，有银鹭食品公司盖章确认，银鹭食品公司虽对工资表中载明“入司日期”存在异议，但并无证据予以反证，故本院对工资表中载明的内容系银鹭食品公司确认的内容予以采信。但银鹭食品公司成立于2000年6月14日，原被告之间形成劳动关系的时间不可能早于该时间，叶化平自认其在此之前系在银鹭食品公司关联的其他企业工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，故叶化平在原用人单位的工作年限仅有在计算经济补偿或赔偿金时系与新用人单位合并计算，而原被告之间形成劳动关系的时间仍应当按照叶化平实际进入银鹭食品公司处工作的时间起算，故叶化平以工资表中载明的入司日期主张与银鹭食品公司之间劳动关系的起算时间为1993年3月1日本院不予支持。对于叶化平提供的档案，叶化平未能证明该证据系出自于银鹭食品公司档案管理系统，故本院对该证据不予采信。根据叶化平提供的社保记录，自2006年7月起叶化平在社保机构登记的用人单位为“厦门银鹭食品有限公司”，故在无其他证据对此予以反证的情况下，本院对于原被告之间自2006年7月1日起形成劳动关系的事实予以采信。对于叶化平提供的公司基本信息，因银鹭食品公司盖章确认的工资表中已经对叶化平的工作年限予以确认，叶化平亦无证据证明其原用人单位系厦门同茂食品罐头有限公司，厦门同茂食品罐头有限公司与银鹭食品公司之间是否关联企业对于本案事实的认定并无影响，故本院对该组证据不予评判。对于银鹭食品公司提供的两份劳动合同，该证据仅能证明原被告2009年、2012年签订劳动合同的情况，并无法证明此前原被告之间不存在劳动关系，故银鹭食品公司欲以此证明原被告之间劳动关系的形成时间本院不予采信。 根据当事人陈述在案的法庭笔录和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年7月起厦门银鹭食品有限公司作为用人单位为叶化平按月缴交社会保险。2009年7月29日，叶化平与银鹭食品公司签订《劳动合同》一份，约定叶化平在银鹭食品公司从事生产管理岗位工作，合同期限自2009年7月1日起至2012年6月30日止，约定每月工资为700元。2012年7月1日，叶化平再次与银鹭食品公司签订《劳动合同》一份，约定叶化平在银鹭食品公司从事企业管理人员岗位工作，合同期限为无固定期限，约定工资为1200元。2013年5月10日，叶化平被银鹭食品公司任命为湖北基地总厂长（行政级别为总监级）。2015年7月7日，湖北省汉川市安全生产监督管理局以2015年3月4日23时20分左右，湖北银鹭食品有限公司所属三厂包装车间一号线码垛区发生一起码垛机致一人死亡的生产安全责任事故，分别对湖北银鹭食品有限公司及时任湖北银鹭食品有限公司总厂厂长的叶化平作出相应的行政处罚。2018年8月13日，湖北省汉川市安全生产监督管理局对叶化平应缴罚款进行催告。2015年9月2日，银鹭食品公司任命叶化平为生产中心工业绩效部总监（行政级别为副总监级）。银鹭食品公司出具的叶化平2017年、2018年工资表中均载明叶化平“入司时间”为1993年3月1日。 2018年12月26日，银鹭食品公司向公司工会发出《解除劳动合同通知工会函》，征询工会对于银鹭食品公司拟解除与叶化平劳动合同的意见。同日，厦门银鹭食品集团有限公司工会委员会复函，同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与叶化平之间的劳动关系。2018年12月27日，银鹭食品公司向叶化平发出《解除劳动合同通知书》，通知叶化平由于其过往的个人绩效和岗位胜任力不能达到岗位的要求，且通过协商难以达成共识，公司决定自2019年1月28日起解除与其的劳动合同，相应的离职补偿金将按照国家法律规定计算并发放。后叶化平于2019年1月28日离职。2019年2月14日，银鹭食品公司向叶化平支付55076.74元。2019年2月18日，银鹭食品公司向叶化平支付2019年1月工资28659.81元。原被告双方确认2018年1月至2018年11月期间叶化平税后实发工资为29578.24元。 另查明，厦门银鹭食品集团有限公司系由厦门银鹭食品有限公司更名而来，厦门银鹭食品有限公司成立于2000年6月14日。 又查明，2019年1月18日，叶化平以银鹭食品公司为被申请人向厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令：1、确认申请人与被申请人的劳动关系自2019年1月28日起解除；2、确认申请人与被申请人自1993年3月1日至2019年1月28日存在劳动关系；3、被申请人支付申请人2017年度年终奖金22801元；4、被申请人支付申请人2008年至2016年度未休年休假工资662069元；5、被申请人支付申请人赔偿金2080000元；6、被申请人支付申请人2018年的未按约定调整工资差额14400元；7、被申请人支付申请人2018年年终奖金80000元。2019年4月12日，厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会以厦翔劳仲案[2019]132号裁决书裁决：“一、申请人与被申请人的劳动关系于2019年1月28日终止；二、申请人与被申请人自2012年7月1日起至2019年1月27日止存在劳动关系；三、被申请人应在本裁定书生效之日起三日内向申请人支付赔偿金397659.26元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。”此后，叶化平对上述仲裁裁决不服，于法定期限内向本院提起诉讼，请求判如诉请。 本院认为，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，根据叶化平提供的社保记录，能证明原被告自2006年7月1日起建立劳动关系，叶化平主张原被告之间自1993年3月1日起建立劳动关系，但银鹭食品公司成立的时间系2000年6月14日，且叶化平并未能举证证明在2006年7月1日之前其用工单位即是银鹭食品公司，故对叶化平该项主张本院不予采纳。原被告双方均确认叶化平离职时间系2019年1月28日，故本院认定原被告之间自2006年7月1日起至2019年1月28日期间存在劳动关系。对于银鹭食品公司是否应当支付叶化平违法解除劳动合同赔偿金的问题，银鹭食品公司虽抗辩其是因叶化平无法胜任工作而依法解除与叶化平的劳动合同，但银鹭食品公司提供的证据并不足以证明其主张，且在厦翔劳仲案[2019]132号裁决书对于银鹭食品公司违法解除劳动合同予以裁决后，银鹭食品公司并未对此提起诉讼，故本院对于银鹭食品公司应当支付叶化平违法解除劳动合同赔偿金予以确认。对于赔偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”，因叶化平实际每月领取的月平均工资已经高于厦门市上年度职工月平均工资三倍的，故银鹭食品公司应当支付给叶化平的赔偿金最高可计算为6288元/月×3倍×12个月×2=452736元。银鹭食品公司对仲裁裁决确认的赔偿金数额并未提出异议，故本院对此予以确认。对于银鹭食品公司于2019年2月14日向叶化平支付的55076.74元，叶化平主张该部分款项是工资或是2017年度未休年休假补偿，但银鹭食品公司已经足额向叶化平发放了至2019年1月的工资，且原被告双方劳动合同终止的时间是2019年1月28日，银鹭食品公司在解除劳动合同后再向叶化平支付2017年未休年休假工资差额明显不符合常理，故本院对于55076.74元系银鹭食品公司向叶化平支付的经济补偿金予以采信，该部分款项应当在赔偿金中予以扣除，故抵扣之后银鹭食品公司应当支付叶化平赔偿金为452736元－55076.74元=397659.26元，对叶化平超出该部分的赔偿金主张本院不予支持。对于叶化平主张银鹭食品公司补足2017年度年终奖及支付2018年年终奖的主张，在叶化平无法举证证明年终奖属于原被告双方明确约定的固定薪资组成结构的情况下，年终奖应视为企业对员工的激励措施，属于企业经营自主权的范畴，叶化平并未举证证明其符合企业规定的年终奖的发放条件，故其主张2017年年终奖差额及2018年年终奖并无依据，本院对此不予支持。对于叶化平主张2018年内未按约定调整工资差额14400元的问题，因叶化平并未能举证证明原被告双方对于调整工资有明确约定，故该项主张并无事实依据，本院对此不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认叶化平与厦门银鹭食品集团有限公司于2006年7月1日起至2019年1月28日期间存在劳动关系； 二、厦门银鹭食品集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向叶化平支付赔偿金397659.26元； 三、驳回叶化平的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取计5元，由叶化平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员  张 薇 二〇一九年八月二十七日 代书记员  郭兰英 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。