河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀04民终3804号上诉人（原审原告）：赵丽伟，女，1991年11月26日出生，汉族，住邯郸市永年区。被上诉人（原审被告）:赵吉林，男，1946年11月24日出生，汉族，住邯郸市永年区。上诉人赵丽伟因与被上诉人赵吉林生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵丽伟上诉请求:一、请求依法撤销永年区人民法院（2019）冀0408民初1429号民事判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等共计21800.85元；并判令被上诉人返还给上诉人购买膏药款1400元。二、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决适用法律错误。理由如下：1、被上诉人在没有取得医生执业资格的情况下擅自开业从事诊疗活动，属非法行医，其行为存在故意的过错，给上诉人造成的损失应当承担全部赔偿责任，而非一审法院认定的70%的责任。一审法院因上诉人未选择到正规医疗机构诊治而让其承担30%责任明显错误，按照常理，患者到诊所就诊不可能先去考察是否有相关资格证，本案中的上诉人是被上诉人给其造成伤害后才到永年区卫生局反映情况才得知被上诉人没有相关资格证书。2、被上诉人在城区道路显著位置设置巨幅广告牌进行虚假广告宣传，欺骗误导消费者，其销售的膏药作为一种特殊的药品，属三无产品，存在缺陷，缺乏安全性和适用性，给患者造成的危害更大，上诉人也正是因为贴了被上诉人的膏药后而受伤住院的，根据法律规定，产品责任纠纷案件对产品生产者适用的是无过错责任原则，被上诉人只有在举证证明其存在《产品质量法》规定的三种免责事由之一时才不承担赔偿责任，在庭审中，被上诉人并没有提供相关证明，一审法院判由其承担70%责任明显错误。3、对于上诉人的误工期和护理期，一审法院认定错误。上诉人提供了用人单位出具的误工证明、工资表，营业执照等相关证据，用以证明误工时间和护理时间，一审法院只认定住院期间为误工时间，明显错误。4、关于精神损害抚慰金。因被上诉人的医疗行为给上诉人的肉体上造成了极大地伤害，给上诉人带来了一系列难以忍受的疼痛和生活行动上的不便以及心理上带来的痛苦，目前上诉人的腰部留下了大面积的疤痕，影响美观，这就足以给上诉人造成了严重的精神损害，被上诉人理应承担精神损害赔偿责任。5、一审法院因永年区卫生局已对上诉人作出没收违法所得的决定而不支持上诉人要求返还膏药款1400元的诉讼请求法律适用错误。永年区卫生局作出的没收违法所得的决定属于行政处罚，行政机关对被处罚人作出的行政处罚的决定后并不影响其承担民事责任，因此一审法院适用法律错误。综上所述，一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求贵院撤销永年区人民法院（2019）冀0408民初1429号民事判决，并支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵吉林辩称，第一、一审判决认定事实清楚。1、上诉人首次到答辩人处购买膏药是被两个人搀扶过来，不能独自行走，十分的痛苦，通过上诉人的X光片显示，当时的病情是非常严重的只有手术治疗，且手术存在很大的风险性，在此情况下上诉人选择的粘贴膏药，答辩人的行为只是一种销售行为，不存在诊疗和行医，只是销售自己研发的一种治疗颈椎及腰椎病的膏药而已。膏药是中医上内病外治的一种药，只要粘贴就可以，不需要有任何的治疗过程。膏药在各大药店都有销售，不能以药店销售膏药，就认定药店具有非法行医的情形。答辩人的销售行为不同于医生的诊疗和行医行为，因此答辩人销售膏药的行为不构成非法行医。2、答辩人销售的膏药不存在误导，该膏药是答辩人申请专利的产品，虽然不允许销售，但并没有欺骗消费者，答辩人的行为完全可以不给皮肤造成伤害，是上诉人不听劝阻，急于治疗，增加了药的疗效。皮肤破损是正常的排毒现象，不会有任何的后果，这在购买膏药之初就告诉上诉人的，是上诉人坚持这样使用，在排毒过程中不用使用任何药物，毒排完后就会自愈，因为西医和中医是完全不同的两个治疗方法，由于用药不同，这样势必会导致治疗的结果大不相同。3、对于膏药的疗效以及后续的病理反应上诉人是明知的。答辩人的膏药有两种使用方式，可以分期粘贴，可以连着粘贴，好转的时间就有区别。上诉人当初到答辩人家购买膏药时两个人搀扶到的答辩人家，生活无法自理，十分的痛苦，上诉人对于自己的情况非常期望一贴就好，不想长期痛苦，选择了连续粘贴，使用前被告对于使用过程中注意事项一一告知，由于连续粘贴用药成分增加，排毒的过程较短，皮肤会出现自然破损（不同于溃烂），看似十分的可怕，但是短短几天排完毒后就可完全愈合，落下的黑印也会慢慢的变浅直至消失，无需住院治疗的。一审庭审中的两位患者到庭作证，证实了答辩人的膏药，不会给患者导致疤痕，上诉人不听劝阻选择了住院治疗，因此产生的医疗费用应由上诉人自己承担。第二、上诉人的请求不应予以支持。答辩人出于善意的赔付，却成了上诉人进一步索要的理由了，二审法院不应予以支持。上诉人到答辩人家中购买膏药。对答辩人的情况是明知的，膏药的治疗方式与两种，一种是不会破皮的排毒，效果稍微慢一点，一种是出现皮肤破损的排毒方式，答辩人也是明知的。如果说给上诉人导致痛苦了，答辩人也认可，因为治病就是一种痛苦的渐渐减轻的过程，没有病谁都不会治疗。更何况上诉人的病症通过粘贴答辩人的膏药得到了较大的改善，至少目前行动自如了。答辩人不希望上诉人感激，但不能以自己的擅自治疗而导致的后果要答辩人承担，况且一审法院已经判决答辩人承担了赔偿责任。综上所述，请二审法院查明案件事实，依法驳回上诉人的诉讼请求。从而做出公正的判决。赵丽伟向一审法院起诉请求：一、依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等共计19099.46元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月10日，原告赵丽伟因腰间盘突出到被告赵吉林处进行治疗，赵吉林为其贴上了自己制作的膏药。原告赵丽伟共向被告赵吉林支付膏药款1400元。经多次粘贴后原告赵丽伟皮肤溃烂，于2019年2月22日到河北工程大学附属医院治疗，经诊断为接触性皮炎，共住院治疗10天，花去医疗费5831.84元。2019年3月6日，被告赵吉林因未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业向邯郸市永年区卫生和计划生育局缴纳罚款3000元，没收违法所得1100元。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告赵吉林明知其无医疗机构执业许可证，仍为原告赵丽伟粘贴没有批号的自制膏药导致其皮肤受伤的行为具有过错，侵害了原告的合法民事权益，应当承担侵权责任。原告赵丽伟作为成年人，患病后未选择到正规医疗机构进行诊治，对其损害的发生也有过错，可以相应的减轻被告赵吉林的责任。根据本案实际情况，本院酌情认定被告赵吉林承担70%的责任，原告赵丽伟承担30%的责任。关于原告主张的营养费、精神损害抚慰金，因原告未提交相关证据，本院不予支持。原告要求被告返还膏药款1400元的诉讼请求，因邯郸市永年区卫生和计划生育局已经对被告赵吉林作出没收违法所得的决定，故原告的该项诉讼请求，本院不予处理。综上，根据原告的受伤情况、相关证据及法律规定，确定原告的损失项目及数额如下：1、医疗费：5831.84元；2、住院伙食补助费：50元×10天＝500元；3、误工费：120元×10天＝1200元；4、护理费：160元×10天＝1600元；5、交通费，本院酌情认定为200元。以上共计：9331.84元。由被告赵吉林承担70%的赔偿责任，即6532.3元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，遂判决：一、被告赵吉林于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵丽伟6532.3元；二、驳回原告赵丽伟的其他诉讼请求。案件受理费150元（已减半），由被告赵吉林承担。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，一审法院根据赵丽伟的受伤事实及住院治疗时间长短，以及法定的赔偿项目进行了责任比例分配，并确定了医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等赔偿项目及数额，有事实依据和法律依据。关于上诉人所称的责任比例分担及误工费、护理费、精神损失费认定不当问题，因赵丽伟提供的证据不足于支持其全部诉讼请求，一审法院根据事实及证据酌情认定责任比例和费用的承担，符合法律的规定，故上诉人赵丽伟关于责任比例分担及误工费、护理费、精神损失费的上诉意见本院不予支持。关于上诉人赵丽伟要求返还膏药款1400元的问题，本院认为，一审法院以“因邯郸市永年区卫生和计划生育局已经对被告赵吉林作出没收违法所得的决定，故原告的该项诉讼请求本院不予处理”为由的认定意见，混淆了行政处罚与民事责任的适用，属于适用法律错误，应予纠正。被上诉人赵吉林因未取得相关执业经营证照而擅自收费，于法无据，给受害人造成实际损失的，应予以赔偿，故上诉人因购买膏药款的实际损失也应得到赔偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408民初1429号民事判决；二、赵吉林于本判决生效之日起十日内赔偿赵丽伟各项损失共计7932.3元；三、驳回赵丽伟的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，减半收取计150元，由赵吉林负担；二审案件受理费300元，由赵吉林承担。本判决为终审判决。审判长  张振华审判员  田保俊审判员  田 莉二〇一九年八月三十日书记员  辛鹏辉