贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终18号 上诉人（原审原告、反诉被告)：四川省泸县建筑安装工程总公司，住所地四川省泸县建设大楼。统一社会信用代码：91510521204800018E。 法定代表人：廖涛，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：范永清，四川蜀泸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易阳春，四川蜀泸律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：六盘水红果经济开发区九洲房地产有限公司，住所地贵州省六盘水市红果经济开发区丹霞北路东侧印象小区6单元1层2号（亦资街道办）。统一社会信用代码：915202237660569485。 法定代表人：高龙江，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何德忠，贵州忠章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊瑾，贵州忠章律师事务所律师。 上诉人四川省泸县建筑安装工程总公司（以下简称“泸县建筑安装公司”）因与六盘水红果经济开发区九洲房地产有限公司（以下简称“九洲公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2018）黔02民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人泸县建筑安装公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为违约金以欠付工程款为基数，每两月5%计算。其中工程款违约金从2018年1月1日计算至付清款项之日止，其中保修金违约金从2018年5月1日计算至付清之日止，截止2018年8月16日暂计为415925.35元。2.撤销一审判决第二项内容，改判九洲公司支付泸县建筑安装公司工程进度款利息4168227.54元，支付延迟交付工程图纸、迟延审核工程量、延迟认定施工材料价格等违约行为的违约金1841150.69元。3.案件受理费等诉讼费用由九洲公司承担。事实与理由：1.工程款的利息应当根据《建设工程施工合同》专用条款按照每两月5%的违约金，时间从2018年1月1日起计算。工程质保金应每两月5%的违约金，从2018年5月1日起计算。2.九洲公司起草《协议书》是邀约，经泸县建筑安装公司修改后是新邀约，《协议书》其他内容并不发生法律效力。九洲公司支付进度款存在违约。3.根据泸县建筑安装公司提交的函件及《会议纪要》可以认定九洲公司在延迟审核工程量和延迟审核工程材料等存在违约行为，九洲公司应当依据合同约定承担违约责任。 九洲公司答辩称，1.在一审的过程中已经查明双方在相关的协议中已经明确对之前的违约行为作了放弃的意思表示。2.双方在结算书签订确认，可以视为对违约金和利息的放弃。 上诉人九洲公司上诉请求：1.撤销原审民事判决第一项，改判驳回泸县建筑安装公司的本诉请求。2.撤销原审判决第二项，改判支持九洲公司反诉请求。3.本案诉讼费用全部由泸县建筑安装公司承担。事实和理由：1.案涉工程的保修期应从2016年11月1日计算，按照合同约定，退还时间应为2019年2月28日，一审法院认定工程保修金退还期限届满，并判令退还保修金，是适用法律错误。根据《建设工程竣工验收申请报告》，案涉工程是在2016年8月1日完工，双方在《会议纪要》约定，在五方责任主体和建设主管部门验收作为结算期，现工程未竣工验收，泸县建筑安装公司无权主张退还保修金。一审法院将实际竣工日期理解为验收合格日期，是适用法律错误。《会议纪要》证实了实际验收的日期和结果，验收日期应当以双方最后一次验收会议纪要时间确定，竣工验收时间应以验收时间进行认定。2.未付工程款没有达到支付条件，不应支持。根据双方合同约定，如施工方未按约定开具增值税发票，发包人有权拒绝支付工程款。《协议书》约定的内容是针对所有工程款，并不仅仅针对300万元工程款，该《协议书》的备注并不能视为对于未开具发票拒付剩余工程款的抗辩。3.一审法院认为开具发票是行政管理行为而驳回是错误的，泸县建筑安装公司应当按照合同和法律规定向九洲公司开具已收款项的发票。4.根据泸县建筑安装公司提交的证据，可以证实其上报的数据及费用存在虚假报审，根据《建设工程施工合同》约定，如审计处报审的数据及费用存在虚假，则审计费由泸县建筑安装公司承担。 泸县建筑安装公司向一审法院起诉请求：1.判令九洲公司支付泸县建筑安装公司工程进度款利息4168227.54元；2.判令九洲公司支付泸县建筑安装公司工程款3585591.66元（其中工程结算款823865.65元、保修金2761726.01元）；3.判令九洲公司支付泸县建筑安装公司因被告迟延支付工程款的违约金暂计436079.31元（以欠付工程款为基数，按照每两月违约金5%计算。其中823865.65元从2018年1月1日起计算违约金，截止2018年8月16日为190810.43元；其中2761726.01元从2018年5月1日起计算违约金，截止2018年8月16日为245268.88元。）；4.判令九洲公司支付泸县建筑安装公司因被告迟延交付工程图纸、迟延审核工程量、迟延认定施工材料价格等违约行为的违约金1841150.69元；5.判令由九洲公司承担案件受理费等诉讼费用。上述金额合计10031049.2元。 九洲公司向一审法院反诉请求：1.判决泸县建筑安装公司向九洲公司开具己付工程款46422534.69元的增值税专用发票；2.判决泸县建筑安装公司支付九洲公司审计费合计人民币694444.57元；3.本案反诉诉讼费用由泸县建筑安装公司承担。 一审法院认定事实如下：泸县建筑安装公司与九洲公司于2013年3月10日签订《建设工程施工合同》，约定由九洲公司将位于红果开发区胜境大道延长线的“南湖壹号”工程项目的土建、水电、外墙、门窗等项目发包给泸县建筑安装公司，工程价款的支付方式和时间为：“(1)经双方确认工程进度总额达2000万元后，甲方（九洲公司）按实际工程进度的75%支付给乙方（泸县建筑安装公司）。以后每月25日报进度，按实际进度的75%支付给乙方。(2)工程全面完工经设计、建设、监理单位相关技术负责人现场初验合格后，甲方支付至工程结算总款的85%给乙方。(3)工程竣工验收合格后，承包方一月之内提交竣工结算审定资料，发包方在三个月内审定完结算，双方确认后三个月内甲方支付至工程结算总价的97%给乙方。(4)余下工程结算总价的3%作为保修金，保修期二年满后三个月内付清。”并做了其他约定。2013年8月15日，双方签订《工程质量保修书》，约定质量保修期至工程竣工验收合格之日起计算。2013年11月13日，双方签订《关于报请第三方介入审核南湖壹号工程项目施工进度协议书》，约定：因关于南湖壹号基础工程，泸县建筑安装公司已于2013年10月31日以前的工程量（孔桩、土石方、边坡支护、零星有效签证）报九洲公司审核，由于双方在计算口径、金额上差异过大，故委托第三方（即：市定额管理站）介入审核，审核结果为双方最终结算依据。于2014年1月9日，经双方同意，审核工程量结果为20058345.69元。后从2014年2月至2015年4月，双方按月进行施工进度报审审核批复。期间九洲公司陆续支付了部分工程款。2014年11月3日，泸县建筑安装公司制作《工程停工报告》，称九洲公司拖欠工程款1428万元，导致工程材料、民工工资等费用无资金支付，被迫停工。 2015年8月26日，九洲公司作出《关于南湖壹号工程外脚手架补偿租赁费报告的回复》，同意补偿泸县建筑安装公司126240元的脚手架租赁费用。 2016年8月29日，泸县建筑安装公司方项目部作出《建设工程竣工验收申请报告》，提请九洲公司对于其承担施工的工程，进行单项竣工验收。2016年10月18日，双方形成《会议纪要》，载明“此次验收仅为结算阶段分项验收，最终验收需以主管部门验收为准”，“对抽样验收过程中发现的问题进行完全处理，…整栋楼全部验收合格并交付给甲方（泸县建筑安装公司）之日起开始进入结算期”。2016年11月1日，双方形成《会议纪要》（二），载明“最终竣工验收以参建五方责任单位及建设主管部门验收为准”，“要求施工单位继续整改”，“工程结算前要求施工单位提供完整的工程结算资料，清单资料交接齐全后进行结算审核”。2016年11月14日，泸县建筑安装公司向九洲公司提供了竣工结算验收资料。 2017年1月3日，双方签订《协议书》，该协议书载明“甲方（九洲公司）已按照合同约定履行了工程进度款的支付义务，不存在任何欠付工程款及付款违约的情况。”又约定“四、工程款审计报告出具后，乙方（泸县建筑安装公司）应向甲方出具工程审计报告所载明工程价款等额的增值税专用发票，甲方收到乙方开具的增值税发票后，按照建设工程施工合同的约定将工程款支付给乙方，若乙方未按约定开具增值税发票，甲方有权拒绝支付工程款。”另注明“本协议只争（针）对2017年年终支付的这300万元。其余条款按原合同执行。” 2017年4月12日，双方形成《关于南湖壹号结算有关问题处理意见》，其中双方同意对于《关于南湖壹号工程外脚手架补偿租赁费报告的回复》中补偿泸县建筑安装公司126240元的脚手架租赁费用计入建安工程费；对于因工程原图改动调整的补偿及工期延误造成的人员工资、窝工费用等补偿未达成一致意见。 2017年8月30日，双方形成《南湖壹号工程结算协议会会议纪要》，双方对于该工程项目最终结算价格92057534.69元无异议。九洲公司共向泸县建筑安装公司支付工程款88599783元，尚欠工程款697065.64元。根据合同约定及结算价格，保修金为2761726.04元。对泸县建筑安装公司承建的房屋九洲公司已经于2015年12月交付业主使用。2018年人民银行同期贷款年利率（一至五年）为4.75%。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、九洲公司是否应支付泸县建筑安装公司工程进度款利息；二、九洲公司差欠泸县建筑安装公司的工程款（含保修金）如何计算，是否应予以支付；三、泸县建筑安装公司主张迟延支付工程款的违约金是否支持，应如何计算；四、九洲公司是否存在迟延交付工程图纸、迟延审核工程量、迟延认定施工材料价格等违约行为，是否应支付违约金；五、泸县建筑安装公司是否应向被告开具已付工程款46422534.69元的增值税发票；六、泸县建筑安装公司是否应支付九洲公司审计费694444.57元。 关于九洲公司是否应支付泸县建筑安装公司工程进度款利息的问题。依据双方合同约定，经双方确认工程进度总额达2000万元后，九洲公司按实际工程进度的75%支付给泸县建筑安装公司。以后每月25日报进度，按实际进度的75%支付给泸县建筑安装公司。但2017年1月3日，双方签订了《协议书》，该协议书载明“甲方（九洲公司）已按照合同约定履行了工程进度款的支付义务，不存在任何欠付工程款及付款违约的情况。”且从泸县建筑安装公司制作提供的付款明细表上看，泸县建筑安装公司也认可九洲公司支付了87571943元的工程款，占双方认可的总结算款92057534.69元的95.12%，故泸县建筑安装公司既在协议书上认可了九洲公司已按照合同约定履行了工程进度款的支付义务，从实际履行情况上看，九洲公司也履行了绝大部分工程款，故对于泸县建筑安装公司工程进度款利息的诉请，不予支持。 关于九洲公司差欠泸县建筑安装公司的工程款如何计算，是否应予以支付，是否应计算利息的问题，首先，关于欠款，现双方均对于总结算款92057534.69元无异议，但泸县建筑安装公司称九洲公司已付了87571943元，尚欠1723865.65元；经庭审查明，九洲公司已经支付工程款88598743元，除去保修金2761726元，尚欠工程款697065.64元。其次，关于是否支付，因双方于2017年1月3日签订《协议书》，约定“四、工程款审计报告出具后，乙方（泸县建筑安装公司）应向甲方出具工程审计报告所载明工程价款等额的增值税专用发票，甲方收到乙方开具的增值税发票后，按照建设工程施工合同的约定将工程款支付给乙方，若乙方未按约定开具增值税发票，甲方有权拒绝支付工程款。”但又另注明“本协议只争（针）对2017年年终支付的这300万元。其余条款按原合同执行。”虽然双方对于付款条件及义务履行顺序进行了约定。泸县建筑安装公司还有46422534.69元没有向九洲公司开具增值税发票，但明确约定只针对的是2017年年终支付的这300万元，且九洲公司没有提供证据证实该300万元具体涉及的款项，故泸县建筑安装公司的该主张，予以支持697065.64元。泸县建筑安装公司主张的利息部分鉴于双方结算在2018年8月30日才完成，依据双方签订的《建设工程施工合同》第33.3条的约定，利息自发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率计息，故利息按697065.64元为基数按同期人民银行贷款利率年利率（一至五年）4.75%，从2018年9月27日起结算至款项支付完毕之日止。 对于九洲公司是否应退还泸县建筑安装公司保修金的问题。因双方合同约定：“余下工程结算总价的3%作为保修金，保修期二年满后三个月内付清”，“保修期至工程竣工验收合格之日起计算”，虽然双方又于2016年11月1日，双方形成《会议纪要》（二）载明“最终竣工验收以参建五方责任单位及建设主管部门验收为准”，从目前举证上看，确未能体现案涉工程已竣工验收合格。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，在2015年12月31日案涉工程项目就已经让业主入住，九洲公司称“涉案工程由于原告需承担整改的部分，现仍未整改完毕，没有提交建设行政主管部门验收，涉案工程保修期尚未开始起算”的理由不予支持，泸县建筑安装公司请求支付保修金2761726元的主张，予以支持。由于双方结算在2018年8月30日才完成，依据前文所述的双方约定，违约金2761726元为基数按同期人民银行贷款利率年利率（一至五年）4.75%，从2018年9月27日起结算至款项支付完毕之日止。 对于泸县建筑安装公司请求九洲公司存在迟延交付工程图纸、迟延审核工程量、迟延认定施工材料价格等违约行为应支付违约金的主张。泸县建筑安装公司所举证据为单方制作，九洲公司对该主张不认可，九洲公司不能证实其存在迟延履行的行为故不予以支持。 对于泸县建筑安装公司是否应开具相应的增值税发票，依据《中华人民共和国发票管理办法》第四条第一款：“国务院税务主管部门统一负责全国的发票管理工作。省、自治区、直辖市国家税务局和地方税务局（以下统称省、自治区、直辖市税务机关）依据各自的职责，共同做好本行政区域内的发票管理工作。”及第三十五条第一项：“违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（一）应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的；”故对于发票管理及对未开具发票行为进行处理是由国家税务机关的职权范畴，仅就未开具发票而提出诉请，不属于人民法院的受理范围。对于泸县建筑安装公司未开具相应发票的责任，九洲公司可循合法途径主张权利。据此对九洲公司的此项诉请，不予支持。 对于泸县建筑安装公司是否应支付审计费用的问题，九洲公司称因泸县建筑安装公司报审的数据及费用存在虚假，故应按约承担审计费用，故九洲公司应对泸县建筑安装公司虚假报审的事实承担举证责任，但依据目前证据，泸县建筑安装公司是否属于虚假报审不能明确，故九洲公司的该主张，不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、由六盘水红果经济开发区九洲房地产有限公司在本判决生效之日起十日内支付四川省泸县建筑安装工程总公司工程款697065.64元，保修金2761726元，共计3458341.64元。违约金按3458341.64元为基数按同期人民银行贷款利率年利率4.75%从2018年9月27日起结算至款项支付完毕之日止；二、驳回四川省泸县建筑安装工程总公司的其他诉讼请求；三、驳回六盘水红果经济开发区九洲房地产有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费81996元，由六盘水红果经济开发区九洲房地产有限公司负担28270元，四川省泸县建筑安装工程总公司负担53726元；反诉案件受理费5372元，由六盘水红果经济开发区九洲房地产有限公司负担。 二审中，九洲公司围绕上诉请求提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人九洲公司提交银行转账单，证明2019年2月1日九洲公司向泸县建筑安装公司支付40万元，应付工程款应予以扣减。泸县建筑安装公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，对关联性和合法性不予认可。该笔款项没有向泸县建筑安装公司支付，也没有出具过委托付款。该笔款项的用途是南湖壹号工程款（质保金），作为工程款仍应当支付工程款逾期付款的违约金。 本院认为，该笔款项的转账对象虽不是泸县建筑安装公司，但收款人王邦乾系泸县建筑安装公司人员，且泸县建筑安装公司认可的已付款，有多笔款项也是向王邦乾直接支付，泸县建筑安装公司对该证据的真实性也予以认可，本院予以采信。 二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，予以确认。 另查明，《建设工程施工合同》35.1条约定：“双方约定的发包人其他违约责任，若违约合同，按合同总价的2%支付违约金；在合同约定期间未能支付工程尾款，每超2个月（一个月以内不计），按工程尾款的5%支付违约金”。 2017年12月10日，九洲公司与泸县建筑安装公司共同确认，泸县建筑安装公司报送案涉工程款为114602197.93元，审核金额为92057534.69元，审减金额为22544663.24元。2019年2月21日，九洲公司向泸县建筑安装公司支付工程款400000元。截止2018年1月19日，泸县建筑安装公司已向九洲公司开具45635000元增值税专用发票。 本院归纳二审的争议焦点为:1.工程款支付条件是否成就及欠付工程款违约金如何计算。2.工程质量保修金是否应予退还及拖欠工程质量保修金的违约金能否支持。3.逾期支付工程进度款的利息是否应予支持。4.九洲公司主张开具增值税专用发票能否支持。5.泸县建筑安装公司主张九洲公司存在迟延审核工程量，迟延审核工程材料等违约行为能否成立。6.审计费由泸县建筑安装公司承担的主张能否支持。 一、关于工程款支付条件是否成就及欠付工程款违约金如何计算的问题 第一，工程款支付条件是否成就。上诉人九洲公司认为工程款支付条件未成就原因在于双方签订的《协议书》约定，泸县建筑安装公司未按约定开具增值税发票，九洲公司有权拒绝支付工程款。现增值税发票未足额开具，其不应当支付工程款。本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”2017年1月23日，双方当事人签订《协议书》在落款处均已盖章，该《协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。泸县建筑安装公司主张《协议书》并未达成一致意见，该协议书仅为新要约，并不发生法律效力的主张不能成立。其次，《协议书》约定：“工程款审计报告出具后，乙方（泸县建筑安装公司）应向甲方（九洲公司）出具工程款审计报告所载明工程价款等额的增值税专用发票，甲方收到乙方开具的增值税发票后，甲方按照工程施工合同的约定将工程款支付给乙方，若乙方未按约定开具增值税发票，甲方有权拒绝支付工程款。”但在落款处又注明：“本协议只针对2017年年终支付的300万元，其余条款按原合同执行。”两项条款的约定存在矛盾，一方面约定出具审计报告后，出具所载明等额的增值税专用发票，另一方面约定仅针对300万元。但无论是按照等额的增值税专用发票还是只针对300万元，双方当事人约定在出具相应增值税发票后才支付工程款应当是明确的。现九洲公司在一审中提出反诉，要求泸县建筑安装公司出具相应的增值税发票，可以视为支付工程款的条件成就，九洲公司应当支付泸县建筑安装公司工程款。最后，案涉工程价款为92057534.69元，已付工程款为88598743元，扣除保修金2761726元，在二审中，九洲公司支付400000元工程款，予以扣除。即应付工程款为297065.69元。 第二，欠付工程款违约金如何计算。首先，根据《建设工程施工合同》第26条约定：“工程竣工验收合格后，承包方一月之内提交竣工结算审定资料，发包方在三个月内审定完竣工结算，双方确认后三个月内甲方支付至工程结算总价的97%给乙方”。双方当事人已于2017年8月30日进行结算，根据合同约定结算后三个月内支付工程总价97%，九洲公司未按约定支付工程价款，构成违约。其次，根据《建设工程施工合同》35.1条约定：“双方约定的发包人其他违约责任，若违约合同，按合同总价的2%支付违约金；在合同约定期间未能支付工程尾款，每超2个月（一个月以内不计），按工程尾款的5%支付违约金”。双方当事人约定因违约产生的损失赔偿的计算方法，但双方约定违约金过分高于造成的损失，且九洲公司亦要求调减，本院酌定将欠付工程款的违约金调整为月息2%。最后，合同约定工程款支付时间为结算后三个月内，从结算的2017年8月30日计算三个月，即从2017年12月1日起计算欠款利息，现九洲公司主张从2018年1月1日起计算，遵其自愿。 综上，九洲公司应付工程款为297065.69元及利息（以697065.69为基数，按月利率2%，从2018年1月1日至2019年2月20日止；以297065.69元为基数，按月利率2%，从2019年2月21日至实际付清之日止）。 二、关于工程质量保修金是否应予退还及拖延退还的工程质量保修金的违约金能否支持的问题 本院认为，第一，工程质量保修金应予退还。根据《工程质量保修书》约定：“本工程在保修期满贰年后三个月内，甲方退还全部保修金，由承包人向发包人书面承诺继续保修未到期工程。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。案涉工程未竣工验收合格，原因在于九洲公司对外分包的消防，进电配置安装，绿化等分项工程未能完工及验收造成。泸县建筑安装公司在2016年8月29日请求九洲公司对其施工的分项工程验收，九洲公司于2016年10月18日和2016年11月1日组织包括施工单位泸县建筑安装公司进行验收，而且工程竣工验收合格应是由建设单位组织，施工、监理等单位协助完成，泸县建筑安装公司已完成其应尽职责，其对至今未能竣工验收合格不存在过错。据此，本院认定质量保修期自2016年11月1日起计算。根据协议约定，保修期满贰年后三个月内（2019年2月1日前）退还全部保修金。 第二，拖延退还的工程质量保修金的违约金应予支持。在案涉工程已经交付使用，在没有证据证明工程质量存在缺陷，九洲公司也不能提出未返还工程质量保修金具有法定或者合同约定的抗辩事由，其应当承担未能按照合同约定时间返还工程质量保修金的违约责任。返还的工程质量保修金为92057534.69×3%=2761726元，应于2019年2月1日前返还，因双方当事人对于逾期返还工程质量保修金的违约责任没有约定，考虑到工程质量保修金是由工程款暂扣形成，本院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。即拖欠工程质量保修金的违约金以2761726元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2019年2月1日至实际付清之日止。 三、关于逾期支付工程进度款的利息是否应予支持的问题 本院认为，案涉工程的进度款根据申报工程进度款和已付工程款的情况，不符合合同约定的支付进度款的要求，但在2017年1月23日，双方当事人签订《协议书》约定：“九洲公司已按照合同约定履行了工程进度款的支付义务，不存在任何欠付工程款及付款违约的情况”。该项约定可视为泸县建筑安装公司放弃对逾期支付工程进度款利息的权利。泸县建筑安装公司主张逾期支付工程进度款的利息，本院不予支持。 四、关于九洲公司主张开具增值税专用发票能否支持的问题 本院认为，九洲公司主张开具增值税专用发票应予支持。理由如下：首先，合同法上的义务分为主给付义务、从给付义务和附随义务。所谓从给付义务主要是指出卖人向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料的义务。《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第七条：“合同法第一百三十六条规定的提取标的物单证以外的有关单证和资料，主要应当包括保险单、保修但、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等”。其次，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人的主给付义务是工程建设，但在发包人支付相应价款后，承包人应当履行开具增值税专用发票从给付义务。再次，承包人的开具发票义务从行政管理角度虽然具有行政法上义务的属性，但其同时也是合同法上的义务，属于合同法从给付义务的范畴。作为合同义务，发包人诉请履行，人民法院应予审理。一审法院认为未开具发票而提出诉请，不属于人民法院的受理范围是适用法律错误，本院予以纠正。最后，根据本案查明的工程应付款为92057534.69元，已开具45635000元增值税专用发票，尚需开具46422534.69元增值税专用发票。 五、关于泸县建筑安装公司主张九洲公司存在迟延审核工程量，迟延审核工程材料等违约行为能否成立的问题 本院认为，泸县建筑安装公司为证明违约事实的存在，提供向九洲公司发送的函件及回函和会议纪要，但九洲公司在回函或者在会议纪要均未认可泸县建筑安装公司主张的事实，泸县建筑安装公司提供的证据不足以证明九洲公司存在泸县建筑安装公司主张的违约事实，一审法院据此不支持该项诉讼请求，并无不当，本院予以维持。 六、关于审计费由泸县建筑安装公司承担的主张能否支持的问题 本院认为，案涉工程经过两次审计。第一次是工程进度款的审计。根据《关于报请第三方介入审核南湖壹号工程项目施工进度协议书》约定，在2013年10月31日前，泸县建筑安装公司报送的产值低于2000万元，则审减费由乙方承担。双方共同委托第三方对2013年10月31日前的申报工程量进行评估，评估价值为2005万元。九洲公司要求支付该项审计费不符合双方合同约定，不予支持。第二次是工程结算款的审计。根据《建设工程施工合同》47条（4）约定：“工程竣工结算过程中，若甲方（九洲公司）审计出乙方（泸县建筑安装公司）报审的数据及费用有虚假，则审减费用的审计费由乙方承担”。九洲公司并未提供证据证明泸县建筑安装公司报审的数据及费用有虚假等情形，对其要求泸县建筑安装公司承担审计费的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人九洲公司、泸县建筑安装公司上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2018）黔02民初76号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、六盘水红果经济开发区九洲房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川省泸县建筑安装工程总公司支付工程款297065.69元及利息（以697065.69为基数，按月利率2%，从2018年1月1日至2019年2月20日止，以297065.69元为基数，按月利率2%，从2019年2月21日至实际付清之日止）。 三、六盘水红果经济开发区九洲房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川省泸县建筑安装工程总公司退还工程质量保修金2761726元及违约金（以2761726元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2019年2月1日至实际付清之日止）。 四、四川省泸县建筑安装工程总公司于本判决生效之日起十五日内向六盘水红果经济开发区九洲房地产有限公司开具46422534.69元增值税专用发票。 五、驳回四川省泸县建筑安装工程总公司其他上诉请求。 六、驳回六盘水红果经济开发区九洲房地产有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费81996元，由四川省泸县建筑安装工程总公司负担56996元，由六盘水红果经济开发区九洲房地产有限公司负担25000元。二审案件受理费142930元，由四川省泸县建筑安装工程总公司负担104702元，由六盘水红果经济开发区九洲房地产有限公司负担38228元。 本判决为终审判决。 审判长  陈荣 审判员  雷苑 审判员  杨锐 二〇一九年八月二十三日 法官助理唐诗懿 书记员沈颢桢