江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3821号上诉人（原审原告）：薛平贵，男，1963年12月6日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张继伟，江苏光亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）:徐州华裕煤气有限公司,住所地徐州市铜山区大彭镇大彭村。法定代表人：徐国根,该公司董事长。委托诉讼代理人：申兆利，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏天裕能源科技集团有限公司,住所地徐州市九里山东路1号。法定代表人：滕道春,该公司董事长。委托诉讼代理人：申兆利，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。上诉人薛平贵、上诉人徐州华裕煤气有限公司（以下简称华裕公司）因与被上诉人江苏天裕能源科技集团有限公司（以下简称天裕公司）劳动争议纠纷一案，薛平贵、华裕公司均不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初8226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人薛平贵的委托诉讼代理人张继伟，上诉人华裕公司、被上诉人天裕公司的共同委托诉讼代理人申兆利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛平贵上诉请求：1、改判一审判决第一项，判决华裕公司、天裕公司连带支付其经济补偿金143071.6元（应发工资3866.8*37月）、拖欠工资及生活费4784元，合计147855.6元。2、改判一审判决第四项，判决华裕公司、天裕公司连带支付其2008年至2018年应休未休公休假工资77336元（3866.8÷30天*20天/年*300%*10年）3、一、二审诉讼费用由华裕公司、天裕公司承担。事实和理由如下：1、薛平贵经济补偿金年限应按37年计算。薛平贵于1981年12月进入徐州矿务局的新河矿卧牛矿工作，工作地点位于大彭镇至今。根据相关法律规定，用人单位负有对劳动者工作年限的举证责任，且薛平贵的档案资料由用人单位保管，用人单位未能提供，应承担举证不能责任，而不应由薛平贵承担举证不能责任。2、关于年休假加班工资的问题。2008年1月1日施行的《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休年休假天数单位应当按日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据该条例第八条规定，职工与单位因年休假发生的争议，依照国家有关法律、行政法规的规定处理。人力资源和社会保障部2008年9月18日施行的《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条规定，职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。年休假的工资报酬依据本办法第10条应按日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》为国务院制定的规章，人力资源和社会保障部制定的《企业职工带薪年休假实施办法》为部门规章，法律层级上均高于江苏省高院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会制定的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见》，该意见28条规定与上述上位法的精神明显不符，应适用上位法的相关规定。因此，薛平贵诉请的年休假报酬有事实和法律依据，请法院依法予以支持。在二审庭审中，薛平贵表示放弃上诉请求第二项即应休未休公休假工资的主张，同时，称其工伤后回单位工作时间为工作24小时，休48小时，客观上存在加班的事实，对此部分加班工资，请求法庭酌定。针对薛平贵的上诉，天裕公司辩称，薛平贵与天裕公司建立劳动关系的时间系原审认定的2004年1月17日，对于薛平贵主张的加班费应当提供相应的证据予以证明。针对薛平贵的上诉，华裕公司辩称，其答辩意见同其上诉状。华裕公司上诉请求：华裕公司与薛平贵不存在劳动合同关系，不应当承担连带支付责任，请求依法发回重审或改判。事实和理由如下：与薛平贵签订劳动合同的主体为天裕公司，社保缴纳主体亦为天裕公司，应当认定薛平贵与天裕公司存在劳动关系，华裕公司不应当承担责任。原审法院仅依据工商登记信息尚不能认定天裕公司与华裕公司系关联公司及存在混同情况。天裕公司与华裕公司均系依法成立的法人公司，对外独立享有民事权利、承担民事义务。虽天裕公司系华裕公司股东，但同一股东开办两个甚至多个公司的行为本身并不为法律所禁止，是企业法人可以从事的合法行为，故原审法院认定两公司系关联公司并存在混同情况无事实依据。连带责任的承担必须有法律或司法解释的明文规定，原审法院仅依据关联关系及混同情况要求华裕公司与天裕公司承担连带责任无法律依据。原审判决无事实和法律依据，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法公正裁决。针对华裕公司的上诉，薛平贵辩称，天裕公司虽然是薛平贵的劳动合同签订主体及社保缴纳主体，但华裕公司自设立后，薛平贵便一直为其工作，华裕公司是薛平贵实际用工主体，华裕公司法人滕仰顺作为公司董事长，同时又是天裕公司的董事总经理，实际管理着天裕公司的日常业务，其他董事监事也有交叉任职现象。天裕公司作为华裕公司的控股股东，该二公司高级管理人员存在混同，二公司在一审中也自认在人员调整上存在交叉情况。薛平贵一审提交了招行工资流水，交易摘要，明确载有华裕煤气1-3月份工资字样，显示华裕公司向薛平贵发放工资的事实，应当认定二公司在用工管理上亦存在混同，一审判决认定二者存在连带责任并无不当。针对华裕公司的上诉，天裕公司辩称，同原审意见。薛平贵向一审法院起诉请求：1.判决被告支付薛平贵解除劳动合同经济补偿金146816元（3968元/月*37月）；2.判决被告支付薛平贵一次性伤残就业补助金3.5万元；判令被告配合薛平贵向工伤保险基金管理中心申领一次性工伤医疗补助金8万元；3.判决被告支付薛平贵2008年至2018年公休假工资60000元；2018年5月至8月拖欠工资12824元；2012年工伤后延时加班工资142747元；4.判决被告为薛平贵补交2016年5月至今的公积金7722元；5.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：薛平贵自称其于1981年12月进入徐州矿务局新河矿卧牛矿工作，1992年进入徐州环宇焦化有限公司工作，但其未提供任何证据证明，被告对此予以否认。2004年3月26日，薛平贵与徐州环宇焦化有限公司签订一份无固定期限劳动合同，劳动合同期限自2004年1月17日起，其工作地点在大彭镇华裕公司内。根据企业信用信息公示系统查询，徐州环宇焦化有限公司于2016年1月13日更名为被告天裕公司，天裕公司系华裕公司的股东之一。华裕公司的法定代表人系天裕公司的董事兼总经理。薛平贵工作期间，天裕公司为其缴纳社会保险费，根据社保缴费明细，薛平贵2018年6月的社会保险费，被告直至8月才给其缴纳。2012年8月22日，薛平贵在徐州环宇焦化有限公司工作期间受伤。同年12月6日，徐州市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定薛平贵所受伤害为工伤。2014年8月27日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，薛平贵系八级伤残无护理依赖。薛平贵受伤后，被告即对薛平贵进行调岗，薛平贵负责看守道口，其主张工作时间为上24小时，休息48小时，被告庭审中对此无法明确，庭后亦未对此作出说明。2018年5月22日，被告因全市范围钢铁、焦化、玻璃、水泥等企业进行全行业停产环保整改，作出《关于环保整改停产期间员工放假的通知》，放假时间为2018年6月1日起至2018年7月31日止，实际结束日期以接到复工通知为准。期间，被告曾制定员工分流方案，被告与薛平贵协商要求薛平贵至沛县工作，薛平贵拒绝被告未强制性调岗。2018年8月9日，薛平贵向天裕公司邮寄一份解除劳动合同通知书，其明确“2018年7月，贵单位单方强制要求我变更工作地点到位于沛县的派遣单位工作，将对我的家庭生活和其他方方面面带来一系列的重大影响，令我难以前往沛县工作。鉴于贵我双方在劳动合同的履行中，贵公司存在公休假不安排，拒绝支付延时加班工资、不为劳动者及时缴纳社保、非法强迫调岗等违法行为，已经损害了我的合法权益。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，现通知贵单位解除我与贵单位之间的劳动合同，请贵单位在接到通知书后依法向我支付应付而未付的劳动报酬、补足欠缴的社会保险费、住房公积金、解除劳动合同经济补偿金、合同解除工伤保险待遇等费用，并为我出具解除劳动合同证明书、办理社会保险关系转移、失业金领取手续及配合领取工伤待遇中的一次性工伤医疗补助金等事宜。”被告称并未收到该通知书，根据邮件跟踪查询结果显示他人代收。薛平贵解除劳动合同关系前十二个月，因其已经停产2个月（该期间生活费未缴纳），故法院以2018年5月之前10个月工资金额计算薛平贵平均工资，2018年5月之前，被告实发工资金额如下：3232.41元、3080.14元、3150.33元、3304.17元、3226.09元、3222.47元、3155.47元、3336.27元、3304.64元、2910.88元，其月平均实发工资为3192元，其中5月工资直至2018年9月才发放。2018年5月之前10个月，薛平贵的社会保险缴费基数分别为：3932元、3854元、3846元、3839元、3805元、3805元、3416.5元、3553.5元、3634.5元、3537.5元，月平均缴费基数为3722.3元，薛平贵个人月平均负担社保费用390.8元（3722.3元*10.5%）。薛平贵解除合同前十二个月公积金个人每月负担金额为284元，故薛平贵解除合同前十二个月平均应发工资为3866.8元（3192元+390.8元+284元）。2018年，薛平贵以诉请事由向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年8月24日，该委以薛平贵请求事项不具备受理条件为由作出不予受理通知书，薛平贵不服诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、薛平贵单方解除劳动合同是否符合主张经济补偿金的条件；二、薛平贵主张的年休假工资及补交公积金是否属于法院受案范围；三、薛平贵主张的拖欠工资有无计算依据；四、薛平贵诉请的工伤保险待遇有无计算依据；五、本案的责任承担主体如何认定。一、被告应支付薛平贵经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。根据薛平贵的解除通知书，薛平贵明确被告未及时缴纳社会保险费，而薛平贵的社保缴费明细显示被告确实未及时为薛平贵缴纳2018年6月的社会保险费，故薛平贵的解除理由成立。另外，薛平贵解除通知书明确要求被告支付应付未付的劳动报酬，法院查明被告直至2019年9月才支付5月工资，故应认定被告存在未及时足额支付劳动报酬的情形，薛平贵解除通知书明确要求被告支付应付未付的工资，应当认定解除理由包含未及时支付劳动报酬，该解除理由亦成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，参照薛平贵的解除劳动合同的理由，被告应当支付劳动者经济补偿金。关于薛平贵的工作时间，薛平贵主张其1981年进入卧牛矿工作，该期间其并非在被告处工作，故无论薛平贵陈述是否属实该期间均不应作为计算经济补偿金的期间。薛平贵主张1992年进入徐州环宇焦化有限公司工作，但其未提供证据证明，根据薛平贵与环宇焦化签订劳动合同时间，法院认定薛平贵入职时间为2004年1月17日。2018年8月9日，薛平贵向被告提出解除劳动合同关系，因薛平贵的工作时间跨越劳动合同法实施期间，故应当分段计算经济补偿金。被告应当支付薛平贵15个月工资的经济补偿金。关于经济补偿金标准，因薛平贵解除劳动合同前十二个月有两个月处于停产阶段，不能反映薛平贵正常收入水平，故法院参照正常收入期间十个月应发工资3866.8元支持薛平贵经济补偿金为58002元。二、关于年休假工资及补交公积金问题，参照2009年江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十八条的规定，劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按照其日工资收入的300%支付年休假工资的，不予受理，告知其通过劳动行政部门解决，故薛平贵该请求不属于人民法院劳动争议案件受案范围。参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第二章第一节的规定，因用人单位欠交住房公积金发生的争议不属于劳动争议，故薛平贵该诉请亦不属于人民法院劳动争议案件受案范围。三、关于薛平贵主张的拖欠工资，1、关于加班工资，薛平贵主张其工作上24小时休息48小时，被告庭审中无法明确薛平贵的工作模式，法院采信薛平贵的陈述。根据薛平贵的陈述，其在工伤发生后进行了调岗，其工作岗位为守道口，该工作岗位明显属于工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致，薛平贵在岗时间多数处于等待状态，完全认定为工作时间明显不合理，故对薛平贵主张的加班费法院不予支持。2、关于2018年5-8月工资，因2018年5月工资已经发放，故对薛平贵该请求法院不予支持。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者本人原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。被告自2018年6月1日放假，因此被告应当正常支付薛平贵6月工资，法院参照薛平贵之前的实发工资标准支持薛平贵3192元。2018年7月，法院支持其生活费1216元（1520元*80%），2018年8月，法院支持其生活费376元（1620元*80%÷31天*9天）。四、关于薛平贵主张的工伤保险待遇，根据《江苏省实施办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。八级伤残就业补助金标准为35000元，因薛平贵解除劳动关系时间发生在2017年11月1日之后，故该标准应当下浮10%，被告应支付薛平贵31500元。一次性工伤医疗补助金问题，因被告为薛平贵缴纳了工伤保险，应由工伤保险基金支付，被告应当协助薛平贵办理申领手续，至于申领金额为多少应由工伤保险基金审查后确定。五、关于本案的责任承担主体，根据二被告的工商登记信息，可以认定二被告系关联公司。薛平贵的社保缴费主体为天裕公司，劳动合同签订主体为天裕公司，而薛平贵工作地点在华裕公司内，工资支付主体为华裕公司，可见二被告作为关联公司，在作为薛平贵的用工主体上，二者并未区分，存在混同情况，故对薛平贵主张的经济补偿金、拖欠工资二被告应当承担连带责任。关于薛平贵主张的工伤待遇赔偿，因工伤认定决定书上认定天裕公司为薛平贵的用工主体，故涉及工伤赔偿诉请应由天裕公司承担责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十七条、《江苏省实施办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、江苏天裕能源科技集团有限公司、徐州华裕煤气有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付薛平贵经济补偿金58002元、拖欠工资及生活费4784元，合计62786元；二、江苏天裕能源科技集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付薛平贵一次性伤残就业补助金31500元；三、江苏天裕能源科技集团有限公司于本判决生效之日起三十日内配合薛平贵办理向工伤保险基金申领一次性工伤医疗补助金手续；四、驳回薛平贵其他诉讼请求。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、薛平贵主张的经济补偿金的计算年限应当如何认定。2、华裕公司应否对薛平贵主张的经济补偿金、工资等承担连带支付责任。3、薛平贵主张的加班费应否支持。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，第一、关于薛平贵的经济补偿金计算年限的认定问题。本案中，薛平贵的入职时间应认定为2004年1月17日，即薛平贵与徐州环宇焦化有限公司签订劳动合同的时间。薛平贵主张其工作时间从1981年计算，并没有提供相应的证据予以证明，本院不予支持。一审法院根据薛平贵的工作年限结合其应发工资计算的经济补偿金标准并无不当。第二、关于薛平贵主张的加班工资问题。薛平贵主张其工作上24小时休息48小时，华裕公司、天裕公司庭审中无法明确薛平贵的工作模式，一审法院采信薛平贵的陈述，并无不当。一审根据薛平贵的陈述，认定其在工伤发生后进行了调岗，其工作岗位为守道口，该工作岗位明显属于工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致，薛平贵在岗时间多数处于等待状态，完全认定为工作时间明显不合理，故一审法院对薛平贵主张的加班费不予支持，并无不当。第三、关于华裕公司是否应对薛平贵主张的经济补偿金等承担连带责任问题。本院认为，关联公司混同用工的，应该承担连带责任。本案中，根据华裕公司以及天裕公司的工商登记，可以认定二公司系关联公司。虽然薛平贵的劳动合同签订主体以及社保费用缴纳主体为天裕公司，但是薛平贵的工作地点以及工资支付主体均为华裕公司。因此，应该认定天裕公司与华裕公司在用工管理上存在混同情况，华裕公司应就天裕公司对薛平贵的各项给付义务承担连带责任。华裕公司主张其不应当与天裕公司就经济赔偿金等的支付承担连带责任于法无据，本院不予支持。综上所述，薛平贵、华裕公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 胡元静审 判 员 崔金城二〇一九年八月十三日法官助理 孙晓明书 记 员 金宇婷