福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0203民初403号 原告：林育山，男，1987年11月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：施晓娟，福建宏恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘舒明，福建宏恩律师事务所律师。 被告：李毅斌，男，1970年10月27日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：叶佳昌，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏喜斌，福建联合信实律师事务所律师。 原告林育山被告李毅斌委托理财合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告林育山的委托诉讼代理人潘舒明及被告李毅斌的委托诉讼代理人叶佳昌、苏喜斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林育山向本院提出诉讼请求：1.判令李毅斌向林育山支付代理费232777.79元；2.判令李毅斌立即向林育山支付逾期付款违约金41900.02元（违约金以232777.9元为基数，自2018年1月3日起按每月2%计至判决书确定的还款之日止，暂计至2018年10月3日）；3.判令本案的诉讼费、保全费1893元由林育山承担。事实和理由：2017年9月14日，林育山与李毅斌通过电子邮件约定，林育山作为代理人，代为为李毅斌的股票账户进行管理，李毅斌将所得利益的30%支付给林育山作为代理费。至2017年12月31日，林育山停止了对李毅斌的股票账户进行管理，李毅斌向林育山支付了代理费79165元，尚余232777.79元未付，故林育山诉至本院。 李毅斌辩称，一、林育山主张李毅斌支付2017年11月至12月期间代理费232777.79元，缺乏事实和法律依据，其诉求应予以驳回。李毅斌与林育山对涉案账户操作没有进行任何的约定，也未委托或授权林育山操作账户，其诉求缺乏合同依据。林育山主张的代理费系其单方罗列和计算的收益，根本无法证明和区分那些是林育山经李毅斌或账户持有人认可进行的操作，提供的证据也系林育山单方统计。根据“谁主张谁举证”的基本原则，林育山应证明其主张合法有据，否则应承担举证不能的法律后果。二、林育山主张的业务合作实际上已于2017年10月底前结清终止，且与李毅斌无关，林育山也无权要求李毅斌在合作终止后按照30%的比例继续支付代理费。林育山与李毅斌在2017年9月14日邮件中约定的合作方案，仅仅是针对李毅斌的配偶王业怡的账户，且约定时间为“暂定一周”，不能扩大到李毅斌的账户。更重要的是，基于风险控制考虑，王业怡已经于2017年11月3日将包括保证金20000元在内的39393元款项退还给林育山，林育山在邮件中也予以认可，其主张的合作实际上已于2017年10月底结清终止。李毅斌于2017年12月7日所支付的79165元款项，仅系根据林育山的要求，根据账户情况自愿给予的奖励，并未约定分配比例，不具备参考意义。三、保证金全额退还是不争的事实，说明原有合作早已终止。在没有任何保证金和信任基础的情况下，李毅斌不可能同意将大几千万的股票账户交由并不太认识的林育山继续操作，而令李毅斌面临和承担极大的风险，故林育山所提诉求及其所述事由明显有违常理，不符合“风险与收益并存”的公平原则，不足采信。四、鉴于林育山与李毅斌之间的合同关系并未成立，更没有逾期付款违约金的约定，林育山主张答辩人向其支付逾期付款违约金41900.02元，明显缺乏法律和事实依据，该项诉讼请求应予以驳回。五、林育山未征得李毅斌的同意的情况下擅自操作他人账户，给李毅斌造成巨额的经济损失，还企图通过该业务模式及提起诉讼获取代理费牟利，未履行纳税义务，且逃避金融监管秩序，人民法院可在依法调查后就有关涉嫌违法或犯罪的线索移送有关部门处理。 本院经审理认定事实如下：2017年9月14日，李毅斌向林育山发送邮件称“我提个方案，你看行不行？你先象征性的打个2万块钱的保证金到我账上。这个华泰的账户如有亏损的话，你第二天早上，把亏损的部分补上。操作的资金有账户内的资金提供。你必须保证日内股票的数量不变。日内交易的利润，你三我七。当日间波动亏损过大时，我有权利暂时终止合作。合作暂定一周。”“这个账户是我太太的，转好和我说下。”同日，林育山转款20000元至王业怡账户。2017年11月3日，王业怡向林育山账户转账分成款和保证金合计39393元。2017年12月7日，李毅斌向林育山账户转款79165元。同日，李毅斌向林育山发送邮件称“咱们的合作初步暂定到这个月底，然后下个月我们再来研究合约的详细情况。如果下个月我们还没有签订合约，我会在下个月把之前所有合作你应该提取的佣金支付给您。”2018年1月2日，林育山向李毅斌发送邮件称“上月和您初步敲定日内合作占订在12月29日结束，请问18年1月份开始我们是否继续做日内交易给您账户带来增值服务？”次日，李毅斌回复“日内交易的合作，你那边先休息一下，等我这边有具体协议再说。应该会比较快了。另外，你可以把之前两个账户的未结算的收益统计算一下给我。”同日，林育山向李毅斌邮件发送了李毅斌、王业怡账户11月、12月收益报表。2018年2月7日，李毅斌回复称“不好意思，因为安排了一个对账的不太懂，所以一直拖着，我也比较忙，争取最近给你对清楚，并安排汇款。” 以上事实，有林育山提供的电子邮件、保证金转账凭证、银行流水打印凭证，李毅斌提供的网上银行电子回单及2017年11月3日邮件截图等证据及当事人陈述为证。 本院认为，林育山以上述证据为凭主张其与李毅斌之间存在委托理财合同关系，本院予以认可。李毅斌主张双方合作关系于2017年10月底前终止，但根据双方邮件往来，李毅斌自认双方合作暂定到2017年12月底，且其在林育山邮件发送李毅斌、王业怡股票账户11月、12月收益报表后答复争取尽快对账汇款，故应认定李毅斌委托林育山理财的对象为2017年9月至2017年12月期间李毅斌、王业怡的股票账户。根据双方约定，账户亏损由林育山承担，日内交易的利润由林育山提取30%，该约定具有保证本金不受损失的性质，该条款应依法认定为无效，理由：一、该条款违反法律禁止性规定。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十四条之规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。该规定从维护证券公司和证券市场的健康发展出发，从根本上否定了证券公司签订保底条款的法律效力。尽管上述规定的规制对象并不包含非证券公司的投资机构或自然人，但普通个人相较于证券公司而言，专业性显有不足，而证券公司尚且不得承诺保底条款，普通个人之承诺更具风险。根据法律解释之“举重明轻”原则，法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦应具有借鉴和引导作用。二、该条款违反市场基本规律，损害社会公共利益。保底条款在法律层面上固然属于当事人意思自治范畴，似应收到司法尊重，但其在经济层面上却具有极强的信用投机色彩。在高风险的证券、期货等金融市场中，投资风险无法避免。虚拟经济须以实体经济为基础，脱离实体经济而盲目约定一定收益率的保底条款通过所谓意思自治的法律安排将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则，只能诱导投资人非理性地将资金投入金融市场，扭曲证券市场正常的资源配置功能并不断放大二级市场的波动风险，严重破坏资本市场直接融资和间接融资之间所形成的合理格局。又因该保底条款系委托理财合同的目的条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故该保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。现林育山经本院释明仍坚持以委托理财合同有效提出诉求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国证券法》第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告林育山的诉讼请求。 案件受理费5420元，减半收取计2710元，由原告林育山负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员  王 俭 二〇一九年八月十四日 代书记员  王雅雯 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国证券法》 第一百四十四条证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。