江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终307号上诉人（原审原告）：朱帆，女，1987年12月11日生，汉族，公司员工，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：蔡军，江苏清正苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李妍，江苏清正苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市中心医院，住所地徐州市解放南路199号。法定代表人：王培安，院长。委托诉讼代理人：崔铁军，男，1960年2月12日生，汉族，该院法律顾问，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：李孝叶，女，1987年5月20日生，汉族，该院职工，住徐州市泉山区。上诉人朱帆因与徐州市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初7371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人朱帆及其委托诉讼代理人李妍，被上诉人徐州市中心医院的委托诉讼代理人崔铁军、李孝叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱帆上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决被上诉人承担70%的赔偿责任，责任分配不当，应由被上诉人承担90%赔偿责任。依据鉴定意见，被上诉人诊疗过程中存在过错，其过错行为与上诉人术后切口愈合不良，盆腔感染、腹腔包块之间存在因果关系，其过错参与度考虑为主要因素。原因力评价属于事实判断范畴，既不等同于作为侵权责任构成要件的因果关系，也不等同于民事责任。因被上诉人诊疗过错行为，上诉人术后反复腹痛、发热并因此多次住院，反复治疗，使上诉人身体和精神遭受巨大痛苦。被上诉人存在相关检查不到位、未履行谨慎注意义务、对术后发生切口感染预见不足等情形，而上诉人对损害的发生和扩大不存在过错，上诉人的损害后果是被上诉人的过错诊疗行为所致，故被上诉人应当承担90%赔偿责任。2、一审法院错误计算医疗费用。上诉人自2017年2月8日起至被上诉人处产科入院治疗，2017年2月18日后因本案医疗损害事故多次至被上诉人处及其他医院住院治疗，共计花费医疗费用50924.1元。一审诉讼中，上诉人己扣除自身应承担的10%责任比例，而一审法院进行责任划分时，在上诉人主张被上诉人应承担90%的医疗费即45756.86元的基础上判令被上诉人承担70%的医疗费用，计算错误。3、一审法院认为新生儿正常亦需他人看护而不支持护理费不当。上诉人在被上诉人的诊疗活动中受到损害，造成术后切口不良、盆腔感染等症状，作为母亲的上诉人多次来往医院且服用大量抗生素类药物，无法正常看护新生儿更无法母乳喂养，新生儿完全依靠奶粉补充营养，因被上诉人的过错行为导致上诉人反复治疗，使上诉人身体和精神遭受痛苦，无法像普通新生妈妈一样看护新生儿，上诉人家人不得不请假24小时看护新生儿，这是因被上诉人的过错诊疗行为导致新生儿产生额外的护理费及相关营养费用，被上诉人应对该项费用承担赔偿责任。4、一审法院遗漏判决误工费用。上诉人在一审中提供其工作单位即徐州绿健乳品饮料有限公司出具的证明、岗位津贴兑现表、奖金表等，证明误工损失共计15624.08元，上诉人自2017年2月8日生产后即因本次医疗事故无法正常上班，根据鉴定意见，误工时限在240日左右，而一审法院除认定上诉人的奖金损失及营养费损失以外，遗漏关于误工费的诉讼请求。5、一审法院认定的精神损害抚慰金过低，显失公平。徐州市中心医院辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确，原判决各项损失的计算也正确无误，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。朱帆向一审法院起诉请求：1、判令徐州市中心医院赔偿医疗费45756.86元、护理费25200元[朱帆本人12600元（100元×126天)、朱帆儿子12600元]、误工费15624.08元、住院伙食补助费3300元(50元×85天)、营养费12444元[朱帆本人4284元(34元×126天)、朱帆儿子8160元（34元×240天）]、交通费4000元、住宿费956元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费10400元,合计159736.94元，医方承担90%赔偿责任为143763.25元；2、诉讼费由徐州市中心医院承担。一审法院认定事实：朱帆于2017年2月8日因“停经40+6周，阴道见红5小时”至徐州市中心医院处产科住院治疗。入院诊断G1P0孕40+6周待产LOA。于2017年2月9日行子宫下段横切口剖宫产术，经腹子宫肌瘤剔除术。2017年2月17日，朱帆出院，出院诊断G1P1孕40+6周已产LOA，相对头盆不称，子宫肌瘤，脐绕颈。朱帆本次住院10天，花费住院费15838.5元。2017年2月18日，朱帆因剖宫产术后9天，发现切口渗液1天再次至徐州市中心医院处住院治疗，入院诊断手术后伤口愈合不良。2017年2月27日朱帆出院，出院诊断手术后伤口愈合不良。朱帆本次住院10天，花费住院费2584.1元。2017年2月28日，朱帆至徐州市妇幼保健院门诊检查花费门诊费用260.1元。2017年2月28日，朱帆因剖宫产术后19天，发热1天再次至徐州市中心医院住院治疗。入院诊断手术后伤口愈合不良，盆腔肿物。于2017年3月17日行腹部切口二次缝合术。2017年3月29日朱帆出院，出院诊断手术后伤口愈合不良，盆腔脓肿。朱帆本次住院30天，花费住院费21993.93元。2017年4月3日、4月10日、5月15日、6月12日、10月7日至徐州市中心医院门诊检查花费医疗费共计658.8元。2017年4月24日朱帆至徐州市第一人民医院花费门诊费用105.84元。2017年6月14日、6月15日、6月30日、7月1日、7月11日、7月18日、8月7日、10月7日、2018年5月30日朱帆至徐州市妇幼保健院门诊检查花费医疗费共计1119.37元。2017年10月7日，朱帆因下腹痛伴发热2天再次至徐州市中心医院住院治疗。2017年10月14日朱帆出院，出院诊断：盆腔包块、盆腔感染。朱帆本次住院7天，花费住院费4930.06元。2017年10月24日，朱帆因下腹部疼痛不适半月余再次至徐州市中心医院住院治疗。2017年10月31日朱帆出院，出院诊断：盆腔包块、盆腔感染。朱帆本次住院7天，花费门诊费用22元，住院费用3411.4元。2017年11月28日，朱帆提起本案诉讼，并就徐州市中心医院对朱帆的医疗行为是否存在过错，医疗过错行为与朱帆的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小，朱帆的误工期限、营养期限、护理期限申请鉴定。经一审法院依法委托，苏州大学司法鉴定中心于2018年8月20日作出苏大司鉴中心[2018]医损鉴字第42号《医疗损害鉴定意见书》，其中第五项分析说明：……3.关于徐州市中心医院的医疗行为（1）术前诊断：医方产前检查（围产期）即发现患者有子宫肌瘤，但本次剖宫产术前无“子宫肌瘤”诊断，故医方对患者术前病情了解不全面。（2）术式选择：本例患者术前诊断为“G1P0孕40+6周待产LOA”，有“子宫下段横切口剖宫产术”的手术指征，手术方式得当。但因术前医方对患者病情了解不全面，导致在术中改变术式，并行子宫肌瘤剥除术，未与患者及家属及时沟通，未明确告知。（3）术后治疗：根据多次住院病历记载：患者术后反复腹痛、发热、切口渗液等，具体表现在患者术后持续发热七天伴腹泻；患者在剖宫产后即反映下腹部疼痛不适，并因此多次住院；病历显示患者第二次住院、第三次住院均为前一次出院后次日。根据上述诊疗经过表明患者腹部症状未得到有效改善与治疗，医方对此处理不完善；且未行B超、血常规等进一步检查，复查相关检查不到位。医方对术后可能发生切口感染预见不足，未予以足够重视。综上所述，徐州市中心医院在朱帆诊疗中，在术前诊断、术中术式选择及告知，以及术后治疗过程中均存在过错行为。4.患者自身因素患者存在子宫多发肌瘤，术中探查见最大约5×4cm大小，影响子宫收缩，易导致手术切口出血；且患者已知有子宫肌瘤，但入院时未主动告知医方；同时患者自身体重大于80公斤，存在影响伤口愈合的高危因素；手术切口液化，属术后并发症，也可能造成感染。第六项鉴定意见：1.根据现提供的鉴定资料，综合分析认为：徐州市中心医院在朱帆的诊疗过程中存在过错，其过错行为与朱帆术后切口愈合不良、盆腔感染、腹腔包块之间存在因果关系，其过错参与度考虑为主要因素。2.本次鉴定建议其所有住院期间及出院后60日给予营养支持及一人护理为宜；建议其误工时限掌握在240日较为适宜。朱帆为此支出鉴定费10400元。另，朱帆为去苏州大学司法鉴定中心鉴定于2018年5月29日与陪同人员陈小艳、王玉玲乘坐高铁至苏州，并于当日返回徐州。共计支出高铁费（498元/人×3人）、出租车费用137.5元。朱帆另提供朱帆等四人徐州至上海来回的交通费票据2232元及住宿费票据956元，主张原朱帆因案涉案病情至上海治疗而产生的费用，但未能提供医院门诊票据、病历等材料。朱帆为证明其误工损失，向一审法院提交徐州绿健乳品饮料有限公司出具的证明一份，证明内容为：“我公司员工朱帆同志，在2017年1月至2018年2月期间，由于休产假、病假，免发奖金9个月：9×430元/月=3870元，免发9个月营养费：9×30元/月=270元，免2017年年终奖2000元，合计6140元”；徐州绿健乳品饮料有限公司盖章的2016年度岗位津贴兑现表一张，显示2016年朱帆岗位津贴2000元；2016年1月至11月、2018年1月至5月奖金表，显示朱帆每月奖金为430元，2016年2月至2017年12月的工资发放表显示，朱帆每月营养费30元。上述证据证明，朱帆因住院误工，导致少发工资、奖金、津贴、营养费等合计15624.08元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，经苏州大学司法鉴定中心鉴定，徐州市中心医院在朱帆的诊疗过程中存在过错，其过错行为与朱帆术后切口愈合不良、盆腔感染、腹腔包块之间存在因果关系，其过错参与度考虑为主要因素，结合朱帆伤情及损害后果，徐州市中心医院应当对朱帆的各项损失承担70%的赔偿责任。本案中，朱帆的损失如下：1、医疗费：根据医疗损害鉴定意见书分析，医方产前检查（围产期）即发现患者有子宫肌瘤，但本次剖宫产术前无“子宫肌瘤”诊断；患者术后反复腹痛、发热、切口渗液等，具体表现在患者术后持续发热七天伴腹泻。故被告对原告术前诊断、术中术式选择及告知，以及术后治疗过程中均存在过错行为，故对徐州市中心医院要求扣除朱帆第一次住院产生的全部医疗费用的主张，不予采信。经核算，朱帆因治疗计产生医疗费50924.1元，朱帆现主张45756.86元已相应减少医疗费用，其主张符合法律规定，予以支持；2、护理费：根据朱帆伤情及治疗情况，其主张其本人护理费为12400元（100元×124天），符合法律规定，予以支持。关于其主张其子的护理费用，因新生儿正常亦需要他人看护，故对于该项主张不予支持；3、误工费：朱帆提供徐州绿健乳品饮料有限公司出具的证明、岗位津贴兑现表、奖金表等证明误工损失，根据其提供的证据，其因休产假、病假而导致奖金、营养费、年终奖金的减少。但原告本身生育即需休产假而误工，病假是否为导致少发年终奖的唯一因素无法确认，故对于朱帆主张的年终奖不予支持。关于每月奖金及营养费，因原告正常产假为98天，与误工期限重合，故应扣除正常产假期间，支持原告因误工导致的奖金损失2035.33元（430元÷30天×142天）、营养费损失142元（30元÷30天×142天），合计2177.33元；4、住院伙食补助费：朱帆共计住院64天，支持住院伙食补助费3200元（50元×64天）；5、营养费：朱帆主张本人营养费4284元，经计算应为4216元（34元/天×124天），予以确认。对于朱帆之子的营养费，根据朱帆诉称，朱帆于2017年2月18日发高烧住院治疗，因连续发热，使用大剂量抗生素，朱帆不得不停止母乳喂养刚出生的儿子，考虑到优生优育，朱帆的陈述符合客观事实。结合朱帆最后一次治疗的出院时间，对其主张其子的营养费，酌定支持7480元（34元×220天）。以上合计11696元；6、交通费：朱帆至苏州而产生的交通费用系鉴定所需，予以支持。但结合朱帆伤情，一人陪同即可，故支持其至苏州鉴定来回的二人高铁费用1494元（498元/人×2人），对于扩大的损失由其自行负担；关于朱帆主张其至上海治疗的交通费用，因未能提供在上海治疗的相关医药费票据、门诊病历佐证该事实，故对该项主张不予支持；另结合朱帆就医情况，考虑治疗、鉴定所必须支出，酌定支持车辆交通费1000元。以上共计2494元；7、住宿费：朱帆主张至上海治疗而产生住宿费956元，但未能提供至上海治疗的证据，故对于该住宿费用不予支持。朱帆的上述损失合计77724.19元，徐州市中心医院应按照责任比例赔偿54406.93元（77724.19元×70%）。关于朱帆主张的精神抚慰金50000元，虽经鉴定其损害不构成伤残，但因徐州市中心医院的过错导致朱帆反复治疗，使其身体与精神遭受痛苦，故酌情考虑支持精神损害抚慰金3000元。关于鉴定费用10400元，因徐州市中心医院存在医疗过错，故该笔费用应由徐州市中心医院承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，遂判决：一、徐州市中心医院于判决生效后十日内向朱帆给付各项损失共计54406.93元；二、徐州市中心医院于判决生效后十日内向朱帆给付精神损害抚慰金3000元；三、驳回朱帆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1810元、鉴定费10400元，由徐州市中心医院负担。二审庭审中，朱帆向法庭提交如下证据：1、徐州绿健乳品饮料有限公司员工手册一份，拟证明该公司规定年终奖发放标准，朱帆因本案事故导致不得不前后五次共计64天住院治疗，该公司依据该项规定扣减年终奖，该年终奖应作为误工损失由徐州市中心医院赔偿。2、朱帆的中国银行交易明细5张，结合一审朱帆提交的工资发放明细，拟证明朱帆2017年度工资应发放及实际发放金额，因本次事故减少的工资收入应由徐州市中心医院赔偿。3、朱帆整理的徐州市中级人民法院2016年至2018年，审理医疗损害赔偿纠纷案件中有关精神损害抚慰金的案例，拟证明因此次事故给朱帆精神及身体带来巨大伤害，考虑徐州市中心医院在本次事故中过错参与度为主要因素，朱帆在事故发生后近一年时间内不能正常工作与生活，一审法院认定3000元精神损害抚慰金过低，朱帆主张50000元精神损害抚慰金符合实际。4、诊断证明书、加盖上诉人单位公章的诊断证明书、工作证明，拟证明朱帆因本案医疗事故术后感染，由徐州市中心医院医生开具诊断证明，建议朱帆入院治疗休养，朱帆所在单位相关领导对其病予以同意的事实。5、徐州绿健乳品饮料有限公司2017年度岗位津贴兑现考核意见及岗位津贴兑现标准、兑现表各一份，拟证明根据朱帆所在单位岗位津贴考核意见，朱帆因病假100天超过考核建议的标准而不予兑现其2017年度岗位津贴，该损失应由徐州市中心医院赔偿。徐州市中心医院质证认为，对证据1、2的真实性无异议，但朱帆的误工期与产假重复，一审时朱帆提交的公司出具的证明也写明是由于休产假、病假免发奖金9个月，故无法确认病假是否系少发年终奖的唯一因素。对证据3真实性不予认可，每个案件具体的情况不同，朱帆未构成伤残，其主张精神损害抚慰金没有事实和法律依据。对证据4诊断证明书的真实性无异议，鉴定的误工期240天应包含正常的产假期间，因产假减少工资不应赔偿。对证据5形式上的真实性无异议，但未列出因产假或因病减少的收入数额。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于一审确定的责任比例是否适当的问题。在医疗损害赔偿案件审理中，人民法院应充分考虑原因力的比例和过错的大小。在所认定的案件事实涉及非常识性的专业知识时，应当借助专门机构的鉴定结论依法作出裁判。本案中，经鉴定，鉴定意见为徐州市中心医院在朱帆的诊疗过程中存在过错，其过错行为与朱帆术后切口愈合不良、盆腔感染、腹腔包块之间存在因果关系，其过错参与度考虑为主要因素。一审法院根据鉴定意见，酌定徐州市中心医院对朱帆的各项损失承担70%的赔偿责任，不违反法律规定，本院予以维持。二、关于医疗费损失的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。二审中，朱帆主张医疗费损失为50924.1元，并陈述其一审提出的医疗费损失45756.86系核算错误，根据其一审提供的医疗费票据等，本院确认医疗费损失为50924.1元。三、关于一审认定的误工费损失是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。对于受害人有固定收入的，按实际减少的收入计算，即以受害人遭受侵害前后收入的差额作为计算标准。本案中，朱帆系徐州绿健乳品饮料有限公司职工，属于法律规定的受害人有固定收入的情形，其误工损失应当以遭受损害前后收入的差额作为计算标准。朱帆在一、二审中提供徐州绿健乳品饮料有限公司出具的证明、岗位津贴兑现表、奖金表、员工手册、银行交易明细、工资发放明细、2017年度岗位津贴兑现考核意见及岗位津贴兑现标准等证明误工损失。首先，关于工资减少的问题，根据朱帆提交的工资发放明细等证据，扣除其产假后的误工期即2017年5月18日至2017年10月7日的工资收入约为13814.30元，在此之前一年的月平均工资约为2723.49元，工资前后收入差额约为2526.64元（2723.49元/月×6个月-13814.30元）。其次，关于年终奖问题，朱帆主张其因病假超过考核标准而不予兑现其2017年度岗位津贴2000元，该损失应由徐州市中心医院赔偿，其二审提供的徐州绿健乳品饮料有限公司2017年度岗位津贴兑现考核意见中明确规定“病假累计超过30天者不得参加考核”，徐州市中心医院亦认可朱帆该项主张，故对朱帆主张的年终奖损失2000元应予支持。最后，关于每月奖金及营养费问题，因朱帆正常产假为98天，与误工期限重合，扣除正常产假期间，本院对一审支持的朱帆因误工导致的奖金损失2035.33元（430元÷30天×142天）、营养费损失142元（30元÷30天×142天）予以确认。综上，本院依法确认朱帆的误工损失为6703.97元（2526.64元+2000元+2035.33元+142元）。四、关于朱帆之子的护理费应否支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对于受害遭受人身损害的各项损失作了明确规定，受害人之子的护理费不属于法定的赔偿项目，亦不属于仅因医疗损害必然发生的费用，一审未予支持朱帆关于其子护理费的诉讼请求，并无不当。五、关于一审确定的精神抚慰金是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。该解释第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。该解释第十条规定，精神损害抚慰金数额根据下列因素确定：侵权人的过错程度，侵权的手段、场合、行为方式；侵权造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的能力，受诉法院所在地平均生活水平。本案中，虽然由于徐州市中心医院的过错给朱帆造成身体损害，但给朱帆造成的损害后果，并未鉴定构成伤残等级，此时原审法院判决考虑因徐州市中心医院的过错导致朱帆反复治疗，使其身体与精神遭受痛苦，酌情支持精神损害抚慰金3000元，而未支持朱帆关于精神损害抚慰金50000元的诉讼请求，并不违反法律规定。综上，根据一审法院确定的损失及二审确定的损失情况，本院确认朱帆的医疗费50924.1元、护理费12400元、误工费6703.97元、住院伙食补助费3200元、营养费4216元、其子营养费7480元、交通费2494元等损失合计87418.07元，徐州市中心医院应按照责任比例赔偿61192.65元（87418.07元×70%）。精神抚慰金3000元、鉴定费10400元由徐州市中心医院承担。综上，因二审出现新的证据，朱帆的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初7371号民事判决第二项，即“徐州市中心医院于本判决生效后十日内向朱帆给付精神损害抚慰金3000元”；二、撤销徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初7371号民事判决第三项，即“驳回朱帆的其他诉讼请求”；三、变更徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初7371号民事判决第二项，即“徐州市中心医院于本判决生效后十日内向朱帆给付各项损失共计54406.93元”为“徐州市中心医院于本判决生效后十日内向朱帆给付各项损失共计61192.65元”；四、驳回朱帆的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1810元、鉴定费10400元，由徐州市中心医院负担；二审案件受理费1810元，由朱帆负担400元，徐州市中心医院负担1410元。本判决为终审判决。审判长 费 蜜审判员 汤孙宁审判员 孙守明二〇一九年八月十二日书记员 杨 帆