安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终4252号上诉人（原审原告）：吴永虎，男，1964年11月20日生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：刘端良，安徽律维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈怡，安徽律维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽丰乐农化有限责任公司，住所地安徽省肥东县合肥循环经济示范园宏图大道，统一社会信用代码913401227049078827。法定代表人：胡华海，董事长。委托诉讼代理人：杨硕，安徽卓邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾晶菁，安徽卓邦律师事务所实习律师。原审被告：安徽丰乐农化有限责任公司合肥合成分厂，住所地安徽省合肥市合裕路与振兴路交口，统一社会信用代码91340100754873828Q。法定代表人：胡华海，董事长。委托诉讼代理人：杨硕，安徽卓邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾晶菁，安徽卓邦律师事务所实习律师。上诉人吴永虎、上诉人安徽丰乐农化有限责任公司（以下简称丰乐农化公司）、原审被告安徽丰乐农化有限责任公司合肥合成分厂（以下简称丰乐农化公司合肥分厂）因劳动争议一案，均不服安徽省肥东县人民法院作出的（2019）皖0122民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴永虎上诉请求：1.请求一审判决第三项，改判丰乐农化公司向吴永虎支付解除劳动合同经济补偿金403065元（即17914元/月×22.5个月=403065元）；2.本案一、二审诉讼费用均由丰乐农化公司承担。事实与理由：一、一审判决适用法律不完整。一审判决适用劳动合同法第九十七条第三款时忽视了该条款关于“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，在适用法律上不完整。吴永虎在劳动合同法施行前与丰乐农化公司之间存在的劳动关系，丰乐农化公司应当按当时的规定向吴永虎支付经济补偿金。根据相关法律及规定，丰乐农化公司应按解除劳动合同前吴永虎的月平均工资标准，向吴永虎支付22.5个月工资的经济补偿金。二、一审判决关于吴永虎离职前十二个月的月平均工资认定错误，吴永虎离职前12个月的平均工资应为17914元。一审判决对吴永虎的经济补偿金的计算年限及计算标准，均存在错误。综上，请求二审法院判如所请。丰乐农化公司辩称，吴永虎上诉理由依法不能成立。1.经济补偿金按照22.5个月计算不能成立，丰乐农化公司没有违反劳动合同法第38条的规定，依法不需要支付经济补偿金。2.劳动合同法自2008年开始实施，该法规定经济补偿金年限自该法实行之日起计算，说明劳动合同法是没有溯及力的。3.对于平均工资，丰乐农化公司认为吴永虎离职前12个月的平均工资为每月16575元。丰乐农化公司合肥分厂述称，同意丰乐农化公司的答辩意见。丰乐农化公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项，并改判驳回吴永虎诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费全部由吴永虎承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、审理认定有误。吴永虎于2018年5月16日通过其与孙澎的私人关系，隐瞒事实，制造提前申请离职的假象，并非是2018年4月12日向丰乐农化公司提交了离职申请表，直至丰乐农化公司于2018年5月16日收到合肥市劳动人事争议仲裁委员会的相关仲裁材料，才知晓吴永虎已经申请劳动仲裁。吴永虎请假到期后无故旷工，单方违法解除劳动关系。其于2018年4月请假后，一直处于无手续旷工状态，按照法律规定，不适用经济补偿金的规定。一审法院认定吴永虎“解除劳动合同可适用经济补偿金的相关规定”有误。二、一审对吴永虎平均工资标准及年限计算有误，丰乐农化公司无需向吴永虎补足工资差额。丰乐农化公司已足额发放了吴永虎的全额工资，不存在工资差额的问题。根据丰乐农化公司提交的证据，其离职前十二个月平均工资应为16575元。根据社保缴纳记录，丰乐农化公司仅认可2013年8月以后的工作年限为计算经济补偿金的工作年限。三、丰乐农化公司不存在未及时足额支付劳动报酬的情况，吴永虎单方提出要求解除劳动合同，丰乐农化公司依法不应支付经济补偿。吴永虎辩称，丰乐农化公司的上诉请求及其事实和理由均不能成立，应依法驳回丰乐农化公司的上诉。1.根据孙澎一审出庭作证时的陈述可知，孙澎作为当时负责人事工作的负责人，确认了《员工离职申请表》递交的时间是2018年4月12日。吴永虎因被申请人未足额支付劳动报酬而依法申请仲裁解除劳动关系，不属于无故旷工和单方解除劳动合同，而是通过法律规定的途径，维护自己的合法权益。2.吴永虎依据银行出具的工资明细表，计算出的辞职前12个月的平均月工资为17914元，一审认定吴永虎辞职前12个月的月平均工资为16997元，不存在多算问题。吴永虎于1995年入职合肥丰乐种业股份有限公司，之后虽然先后多次工作变动，但都非本人原因，而是服从上级的工作调动，工作年限应当合并计算。丰乐农化公司从2018年2月开始没有足额支付劳动合同约定的工资，应依法补齐工资差额。此外，吴永虎不存在单方解除劳动关系的情况。丰乐农化公司合肥分厂述称，同意丰乐农化公司的上诉意见。吴永虎向一审法院起诉请求：一、判决解除吴永虎与丰乐农化公司之间的劳动关系；二、判决丰乐农化公司向吴永虎支付2018年2月至2018年3月的月标准差额7590元［6330元/月-3800元/月）×3个月］；三、判决丰乐农化公司向吴永虎支付解除劳动合同经济补偿金403065元（17914元/月×22.5个月）；四、判决丰乐农化公司合肥分厂为吴永虎出具社保转移手续。一审法院认定事实：吴永虎于1996年1月入职合肥丰乐种业股份有限公司，2008年10月进入安徽丰乐香料有限责任公司工作，2013年8月1日进入丰乐农化公司工作。2016年8月1日吴永虎与丰乐农化公司签订无固定期限劳动合同一份，约定吴永虎的工资标准6330元/月，从事管理岗位，工作地点在合肥地区。2018年4月20日，吴永虎向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除吴永虎与丰乐农化公司之间劳动关系；2、丰乐农化公司合肥分厂为吴永虎出具社保转移手续；3、丰乐农化公司向吴永虎支付2018年2月至4月基本工资差额7590元；4、丰乐农化公司向吴永虎支付解除劳动合同经济补偿金403065元。2018年9月18日，该仲裁委作出【2018】合劳人仲案字第799-1号裁决书，裁决安徽丰乐农化有限责任公司于裁决书生效后七日内一次性支付吴永虎工资差额5480元。同日，该仲裁委作出【2018】合劳人仲案字第799-2号裁决书，裁决：一、安徽丰乐农化有限责任公司与吴永虎于2018年4月20日解除劳动关系；二、安徽丰乐农化有限责任公司合肥合成分厂于裁决书生效后十五日内为吴永虎出具社保转移手续；三、驳回吴永虎的经济补偿金仲裁请求。吴永虎不服【2018】合劳人仲案字第799-1、799-2号裁决书，于2018年9月29日诉至安徽省合肥市瑶海区人民法院。丰乐农化公司、丰乐农化公司合肥分厂于2018年11月5日向该院提出管辖权异议申请，该院于2018年11月13日作出（2018）皖0102民初10174号民事裁定书，裁定：安徽丰乐农化有限责任公司、安徽丰乐农化有限责任公司合肥合成分厂对管辖权提出的异议成立，本案移送合肥市肥东县人民法院处理。一审另查明，合肥丰乐种业股份有限公司为吴永虎缴纳1996年1月至2004年7月期间的社会保险，合肥丰乐科技有限责任公司为吴永虎缴纳2004年8月至2008年9月期间的社会保险，安徽丰乐香料有限责任公司为吴永虎缴纳2008年10月至2013年7月的社会保险，丰乐农化公司委托丰乐农化公司合肥分厂为吴永虎缴纳2013年8月之后的社会保险。安徽丰乐香料有限责任公司、安徽丰乐农化有限责任公司均为合肥丰乐种业有限公司的子公司。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，吴永虎、丰乐农化公司之间的劳动合同关系合法有效，应受法律保护。吴永虎提出解除与丰乐农化公司之间的劳动关系的诉讼请求；丰乐农化公司、丰乐农化公司合肥分厂辩称，合肥市劳动人事争议仲裁委员会仲裁结果事实清楚符合规定，予以认可；该院认为，吴永虎于2018年4月20日向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以丰乐农化公司未足额发放工资为由要求解除与丰乐农化公司的劳动关系，其后未到丰乐农化公司工作，故该院认为吴永虎与丰乐农化公司的劳动合同于2018年4月20日解除。吴永虎提出请求丰乐农化公司向吴永虎支付2018年2月至2018年3月工资差额7590元［（6330元/月-3800元/月）×3个月］的诉讼请求；丰乐农化公司辩称，丰乐农化公司以按照国有企业薪资制度，足额发放了吴永虎的全额工资，不存在工作差额的问题；该院认为，吴永虎与丰乐农化公司之间的《劳动合同》约定，吴永虎的工资标准的6330元/月，丰乐农化公司亦认可2018年2月、3月每月向吴永虎发放工资3800元，因吴永虎在仲裁和诉讼阶段皆诉请丰乐农化公司支付2、3月份的工资差额，故该院认为丰乐农化公司应支付吴永虎2月、3月的工资差额5060元［（6330元/月-3800元/月）×2个月］。吴永虎提出丰乐农化公司向吴永虎支付解除劳动合同经济补偿金403065元（17914元/月×22.5个月）的诉讼请求；丰乐农化公司辩称，吴永虎属于主动离职，单方面违法解除劳动关系，其于2018年4月请假后，一直处于无手续旷工状态，按照法律规定，不适用经济补偿金的规定，仅认可2013年8月以后的工作年限，吴永虎主张的平均工资无事实及法律依据，且其每月领取的金额包括了社保福利等；该院认为，经济补偿金的适用涉及三部分，包括是否适用经济补偿金规定、职工月平均工资的确定、工作年限的计算。关于是否适用经济补偿金的规定，劳动争议发生后，当事人可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。丰乐农化未按合同约定足额发放工资，吴永虎向丰乐农化公司提出离职申请，也可直接向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故吴永虎请求仲裁是合法的司法救济途径。丰乐农化公司未按照双方签订的《劳动合同书》及时足额支付吴永虎2018年2月、3月、4月的工资，故吴永虎解除劳动合同可适用经济补偿金的相关规定。关于职工月平均工资的确定，即劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资，应按照吴永虎的应得税前工资计算月工资，包括计时工资以及奖金、津贴和补贴等内容，经核算吴永虎离职前十二个月的月平均工资是16997元；关于工作年限的计算，吴永虎非是因本人原因先后被安排在合肥丰乐种业有限公司下属几个子公司工作，每次被安排到新用人单位工作时，原用人单位都没有支付经济补偿金，故吴永虎在合肥丰乐种业有限公司下属几个子公司的工作年限应合并计算到丰乐农化公司的工作年限中。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，在该法实施之日存续的劳动合同在该法实施后解除的，依照该法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自该法施行之日（2008年1月1日）起算，即吴永虎的经济补偿金计算年限应从2008年1月1日开始计算至2018年4月，共补偿10.5个月。故该院认为丰乐农化公司应向吴永虎支付解除劳动合同经济补偿金共计178468.5元（16997元/月×10.5个月）。吴永虎提出丰乐农化公司合肥分厂为吴永虎出具社保转移手续的诉讼请求；丰乐农化公司合肥分厂认可合肥市劳动人事争议仲裁委员会裁决结果；该院对吴永虎该项诉请亦予以确认。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条第一款、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、吴永虎与丰乐农化公司解除劳动关系；二、丰乐农化公司于判决书生效之日起十五日内一次性支付吴永虎工资差额5060元；三、丰乐农化公司于判决书生效之日起十五日内一次性支付吴永虎解除劳动合同经济补偿金178468.5元；四、丰乐农化公司合肥分厂于判决书生效之日起十五日内为吴永虎出具社保转移手续；五、驳回吴永虎的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由丰乐农化公司承担。二审中，丰乐农化公司提交证据三份，证据一：中共合肥丰乐种业股份有限公司委员会文件一张，证明：吴永虎于2018年1月23日被母公司丰乐种业股份有限公司免去了总工程师的职务，岗位发生了变化；证据二：农化公司薪酬序列对照表及农化公司岗位职级对照表各一张，证明：吴永虎被免去总工程师职务后任研发专员，按照薪酬对照表其工资为3800元/月，工资发生了变化；证据三：员工手册两张，与一审提交的员工手册收阅确认签收表结合，证明：吴永虎对员工手册的内容是熟知和认可的，对吴永虎岗位的调整符合法律规定。吴永虎的质证意见为：对证据一的真实性无异议，但该证据并非新证据，对证明目的有异议，吴永虎的工资是合同约定的基本工资，与职务变动无关；证据二不属于法律规定的新证据的范畴，系丰乐农化公司在诉讼中单方制作，无法达到其证明目的；证据三的真实性无法核实，对其证明目的有异议，该证据不符合法律规定的作为新证据的条件。另，对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，根据吴永虎与丰乐农化公司在2016年8月1日签订的无固定期限劳动合同，吴永虎的工资标准为6330元/月。丰乐农化公司以吴永虎工作岗位发生变动为由，将吴永虎工资调整为3800元/月，违反了双方劳动合同的约定。因丰乐农化公司在2018年2月、3月向吴永虎发放的工资为每月3800元，低于双方劳动合同约定的工资标准，一审法院依据吴永虎的诉请判令丰乐农化公司支付吴永虎2018年2月、3月的工资差额5,060元，并无不当。关于吴永虎离职前的月平均工资及工作年限。计算吴永虎在劳动合同解除前十二个月的月平均工资数额，应按照吴永虎的应得税前工资计算，包括计时工资以及奖金、津贴和补贴等内容，一审法院根据丰乐农化公司提供的薪资明细，确定吴永虎离职前十二个月的月平均工资为16997元，本院予以确认。吴永虎1996年1月入职合肥丰乐种业股份有限公司后，非因本人原因先后被安排在合肥丰乐种业股份有限公司下属几个子公司工作，每次被安排到新用人单位工作时，原用人单位都没有支付经济补偿金。一审法院认定吴永虎在合肥丰乐种业股份有限公司下属几个子公司的工作年限应合并计算到丰乐农化的工作年限中，于法有据。关于丰乐农化公司是否应支付经济补偿金。根据法律规定，因用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者要求解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，因丰乐农化公司未按合同约定足额发放吴永虎工资，吴永虎向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并要求解除双方劳动关系，吴永虎要求丰乐农化公司支付其解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定。丰乐农化公司称吴永虎属于主动离职，其2018年4月请假后一直处于无手续旷工状态，依法不适用经济补偿金的规定，本院不予采纳。关于经济补偿金数额。本案系《劳动合同法》施行之日前签订的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除，劳动者主张经济补偿金的案件。参照《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十二条的规定“《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规均有应当支付经济补偿金的规定，且劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资不高于上年度本市(设区的市)职工月平均工资三倍，经济补偿金的计算基数为劳动合同解除或终止前12个月的月平均工资。”本案中，丰乐农化公司未按劳动合同约定足额支付吴永虎劳动报酬，按照《劳动合同法》及2001年发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，丰乐农化公司均应支付吴永虎经济补偿金，故本案中经济补偿金计算的基数应为劳动合同解除前12个月的月平均工资16997元。《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十二条还规定“《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的，既不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者12个月的工资收入”情形的，也不属于《劳动合同法》规定的封顶情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。”参照该规定，本案的经济补偿年限应自用工之日即1996年1月起计算，至2018年4月共计为22年3个月。故丰乐农化公司依法应支付吴永虎解除劳动合同经济补偿金382432.5元（16997元/月×22.5个月）。一审认定的经济补偿金数额有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初762号民事判决第一项即：“吴永虎与安徽丰乐农化有限责任公司解除劳动关系”、第二项即：“安徽丰乐农化有限责任公司于判决书生效之日起十五日内一次性支付吴永虎工资差额5,060元”、第四项即：“安徽丰乐农化有限责任公司合肥合成分厂于判决书生效之日起十五日内为吴永虎出具社保转移手续”；二、撤销安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初762号民事判决第五项；三、变更安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初762号民事判决第三项为：安徽丰乐农化有限责任公司于本判决书生效之日起十五日内一次性支付吴永虎解除劳动合同经济补偿金382432.5元；四、驳回吴永虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，减半收取5月，由安徽丰乐农化有限责任公司负担。二审案件受理费20元，由吴永虎负担5元，安徽丰乐农化有限责任公司负担15元。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  沈 静审判员  王 莉二〇一九年八月三十日法官助理张明武书记员施佳佳附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。