广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1684号上诉人（原审原告）：李忠科，男，汉族，1976年5月26日出生，户籍地址：广东省珠海市金湾区，被上诉人（原审被告）：珠海光库科技股份有限公司，住所地：广东省珠海市软件园路1号生产加工中心5#楼二层1-6单元、8单元，统一社会信用代码：91440400725466481C。法定代表人：WANGXINGLONG，系公司董事长。委托诉讼代理人：瞿缨，广东精诚粤衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘恋，广东精诚粤衡律师事务所实习律师。上诉人李忠科因与被上诉人珠海光库科技股份有限公司（以下简称光库公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初839号民事判决向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李忠科上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.撤销光库公司出具的《试用期不合格解除合同通知》；3.光库公司继续履行与李忠科于2018年8月29日签署的劳动合同；4.光库公司向李忠科支付2018年9月21日至2019年1月20日的工资30654.60元[（1491.89÷5×27+3928.98÷13.5×25）÷2×4]；5.光库公司为李忠科缴纳自离职（2018年9月20日）至复职期间的社保；6.由光库公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应当依法改判。一审法院未对光库公司出具的《试用期不合格解除合同通知》所述内容的真实性、合理性、合法性进行调查。光库公司在《试用期不合格解除合同通知》中写道“经公司研究决定，您在试用期内的工作未通过考核，公司人事部门亦于2018年9月13日与您本人面对面做过沟通，并获得您本人的同意。现公司正式通知您本人，接到通知后劳动关系自行解除……”，李忠科并不知道考核的存在，也不知道考核的标准是什么，更不知道考核结果，公司人事部门也没跟李忠科面对面沟通，更没有获得李忠科本人同意。光库公司从未对《试用期不合格解除合同通知》所涉内容的真实性进行过举证。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”一审法院认定李忠科想改变原来的工作时间是错误的，事实上是光库公司想改变原来的工作时间，有李忠科与郭秋来谈话的部分内容为证，由于光库公司的负责人郭秋来在前一天与李忠科协商调整工作时间，李忠科才会在次日开完早班车后找郭秋来商谈，原来的上班时间就是早上7时。光库公司可能觉得新的工作时间涉嫌克扣劳动时间和超时加班等问题并没强行推行而是选择了换人。李忠科在光库公司工作时没有收到任何处罚和投诉，李忠科每天打卡四次，如按光库公司主张的时间，李忠科从2018年9月1日至2018年9月20日上16天的班就有15天早退，天天早退光库公司也不按《员工手册》对李忠科进处罚，仅有的一天没早退还算了6个小时的加班，这显然不符合逻辑，因此光库公司主张的时间是不对的。光库公司出具的2019年9月份的工资条显示没有缺勤项及缺勤的扣款项，证明李忠科的工作时间是符合光库公司的工作时间要求，工资条还显示光库公司还按出勤比例给李忠科按上限发放了绩效奖金，这证明光库公司不但认同李忠科的工作时间，还认为李忠科的工作做得好，所以才给予奖励。李忠科要求确认光库公司出具的《试用期不合格解除合同通知》违法，一审法院以未在先前劳动仲裁提出，故不予审处的认定是错误的。只有认定《试用期不合格解除合同通知》是违法的，李忠科的其他诉求才能成立，所以这一诉求与其他诉求具有不可分性。一审法院采信光库公司的主张是错误的，事实上是光库公司想把李忠科的工作时间从（7：00—10：30，17：30—22：00）改为（7：15—11：30，17：45—21：45光库公司一审主张的时间)或（7：15—11：45，17：45—21：45光库公司仲裁主张的时间），前一天晚上光库公司的负责人把这一想法与李忠科讲，李忠科经过思考后觉得这一改变涉嫌克扣自己的工作时间，还需要超时加班（光库公司要求李忠科每周工作6天），于是李忠科就在次日开完早班车后找到光库公司的负责人谈了一些自己的想法，并希望光库公司不要改变现有的工作时间，光库公司的负责人认为冒犯了自己的权威就违法辞退了李忠科。光库公司没有对自已的主张进行举证，一审法院认定光库公司所称李忠科“在公司不同意的情况下，擅自更改上下班时间，经公司多次沟通李忠科未改正……”，是错误的。一审法院认定结合公司班车运行时间，最后一班车回公司时间为21：45，事实上高德地图显示全程20公里，途经23个红绿灯，小车在道路畅通需要34分钟，回到光库公司刚好21：44，47座的大客车肯定比小车的耗时要长，还要在路途停车下人，所以这个“回到公司时间为21：45”的说法是不对的。另外，《周一至周六鸡山线班车（47座大巴车牌粤Ｃ×××××）》显示，早上从光库公司送夜班下班出发的时间是7：15，要下班的人上车完车才能发车，40多人上车至少要5分钟左右，把车从停车位开到员工上车的位置要3分钟，开车前李忠科需要目检一下车及其他事项需要5分钟，也就是说只有在7：00上班才完成以上工作，所以说一审法院认定7：15上班是错误的。综上，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法予以改判，支持李忠科的上诉请求。光库公司答辩称：一、本案是劳动争议纠纷，李忠科提出关于撤销光库公司《试用期不合格解除合同通知》的上诉请求没有在劳动仲裁阶段提出，没有经过仲裁前置程序，也没有在一审诉讼中提出，属于二审新增加的诉讼请求，该请求二审法院不予审理。二、光库公司在试用期内因为李忠科不符合录用条件而解除双方的劳动合同，没有过错。理由如下：1.根据李忠科和光库公司签订的劳动合同约定，李忠科的职位是司机，同时约定李忠科的工作任务或职责是遵守公司规章制度，服从工作安排，按时完成工作内容并保证服务符合要求，而根据李忠科关于工作时间的规定，工作时间为每周5天，每天8小时，每天上班时间为在7：15—11:30，下午为17:45—21:45，但李忠科以要给小孩做饭为由拒不执行该工作时间，坚持按早上7：15—10:30，下午17:45—21:45的上班时间，经过行政总监和行政主管的多次沟通，李忠科仍然拒不改正；2.李忠科和光库公司在合同中没有约定固定时间，只是约定了5天8小时的工作时间，而光库公司有权根据公司的实际需要来确定李忠科的工作时间，这一点从光库公司提交的新入职司机周彬的打卡记录可以证实，光库公司不可能根据李忠科的时间安排来确定李忠科的工作时间；3.李忠科没有做到劳动合同中所约定的服从工作安排的要求，要求光库公司依据其要求的时间来安排工作时间，这一点没有任何法律依据。三、李忠科和光库公司签订的劳动合同已经无法继续履行，李忠科的职务是司机，且该职位只安排了一名工作人员，而李忠科离职后至今，光库公司安排了另外的工作人员来代替李忠科的工作，由于司机的职责是每天接送员工上下班，光库公司不可能将该职位空缺一直等到现在，而且新入职司机工作表现良好，光库公司没有任何解除劳动合同的理由。四、李忠科于2018年9月20日离职后，光库公司已经全额支付了李忠科在工作期间的全部报酬，而离职后李忠科未向光库公司提供过任何劳动，光库公司没有义务支付李忠科离职后的劳动报酬。五、李忠科关于补交社保的上诉请求不属于法院受理的范围，且李忠科在光库公司工作不足一个月，光库公司也没有义务为其缴纳离职后的社保待遇。李忠科在一审起诉请求：一、确认光库公司出具的《试用期不合格解除合同通知》违法；二、光库公司继续履行与李忠科于2018年8月29日签署的劳动合同；三、光库公司向李忠科支付2018年9月21日至2019年1月20日的工资30654.60元[（1491.89÷5×27+3928÷13.5×25）÷2×4]；四、光库公司为李忠科缴纳离职（2018年9月20日）至复职期间的社保；五、光库公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：李忠科、光库公司于2018年8月29日签订劳动合同一份，约定：合同期限从2018年8月27日起至2021年7月31日，其中试用期为两个月，从2018年8月27日起至2018年10月26日止，工作岗位为司机。光库公司安排李忠科每日工作8小时，每周工作5天。李忠科工资构成：正常上班时间工资1900元/月+绩效奖金+其他，每月20日发放工资。合同第5页第20行约定：乙方（李忠科）有下列情形之一的，甲方（光库公司）可以解除劳动合同，且无需支付乙方解除劳动合同的经济补偿金。1.在试用期间被证明不符合录用条件的；2.严重违反甲方依法制定并经公示或告知乙方的规章制度的……。合同签订后，李忠科、光库公司开始履行合同。李忠科、光库公司均提交李忠科打卡详情表，载明李忠科从2018年9月1日至2018年9月20日早上打卡时间在6：35-7：00之间，上午打卡时间在10：30左右（除2018年9月10日为12：24和9月11日为11：00），下午打卡时间在17：02-17：24之间（除9月10日为12：50和9月11日为16：28），晚上打卡时间在22：00左右。李忠科主张其2018年8月份上班时间为8：30-12：00，13：00-17：30，2018年9月份的上班时间是7：00-10：30，17：30-22：00，因对光库公司安排的工作时间不满，李忠科向公司人事行政总监郭秋来表达意见，要求更改上下班时间，光库公司拒绝更改。光库公司称公司要求李忠科上班时间为7：15-11：30，17：45-21：45，李忠科要求改为7：00-10：30，17：45-21：45，在公司不同意的情况下，擅自更改上下班时间，经公司多次沟通李忠科未改正，光库公司遂于2018年9月20日作出《试用期不合格解除合同通知》，通知李忠科解除劳动关系。李忠科、光库公司确认李忠科已于通知当天离职。李忠科举证的工资单显示：李忠科2018年8月工资为1492元（包括1.5倍加班时数12小时，加班费196.55元），9月工资为3573元（包括1.5倍加班7.5小时，加班费122.84元）。另查明，光库公司班车运行时间分别为：夜班下班7：15-7：40，白班下班7：45-8：08，白班下班17：45-18：20（备注栏中注明19：10、20：10、21：10分三次重复路线，送员工下班和接夜班员工上班），夜班上班18：25-18：50、19：30-19：55等。2018年9月20日上午，李忠科完成早班任务后到光库公司人事行政总监郭秋来处协商调整上班时间事宜，并对双方的谈话进行了录音。在录音中，李忠科说：“出车了，就是你昨天跟我说的时间问题嘛，但是早上7：15发车，7：15才上班，这个能行吗？……”。郭秋来也认可出车前需要检查车辆和出车后清扫、检查工作，但认为李忠科斤斤计较，让李忠科再做几天，然后找人来替他。又查明，2018年10月29日，李忠科向珠海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：1.光库公司继续履行与李忠科于2018年8月29日签署的劳动合同；2.光库公司支付李忠科自离职（2018年9月20日）至复职期间的工资，工资标准6000元/月；3.光库公司为李忠科缴纳自离职至复职期间的社保。珠海市劳动人事争议仲裁院于2019年1月3日作出珠劳人仲案字〔2018〕1549号仲裁裁决：驳回李忠科所有仲裁请求。裁决后，李忠科不服，故提起本案诉讼。一审法院认为：本案争议焦点在于光库公司在试用期内解除与李忠科之间的劳动关系是否违法。鉴于李忠科、光库公司在签订劳动合同时未约定具体工作时间，仅是约定工作时间为8小时，且双方对公司要求的上班时间各执一词，一审法院将根据李忠科、光库公司提交的证据材料及庭审陈述进行认定。李忠科主张2018年9月份起的上班时间是7：00-10：30，17：30-22：00，合计8小时，光库公司主张上班时间为7：15-11：30，17：45-21：45，合共8小时15分，较合同约定的工作时间稍有延长。李忠科的打卡时间与其主张的上班时间基本相符，但值得注意的是，李忠科的工资表中列明1.5倍加班时数，也就是说李忠科实际工作时间中存在日法定标准工作时间以外的延长工作时间。从李忠科找郭秋来谈话的内容也可能看出，李忠科就是因为公司要求7：15上班才去协商是否能将上班时间提前的，与李忠科主张的上班时间7：00不符，因此，对于李忠科主张的上班时间，一审法院不予采信。结合光库公司班车运行时间，最后一班车回公司时间为21：45，与光库公司陈述一致，一审法院予以采信，并认定光库公司要求李忠科的上班时间为7：15-11：30，17：45-21：45。根据李忠科的打卡记录，李忠科上午的下班时间为10：30左右，较光库公司要求的上班时间提前了一个小时，光库公司认为李忠科不服从工作安排，试用期内考核不合格，从而解除双方的劳动合同并无不妥。因光库公司已于2018年9月20日单方通知李忠科解除劳动合同，李忠科要求光库公司继续履行与李忠科于2018年8月29日签署的劳动合同、向李忠科支付2018年9月21日至2019年1月20日工资的请求无相应事实和法律依据，一审法院均不予支持。对于李忠科要求确认光库公司出具的《试用期不合格解除合同通知》违法的请求，该请求并未在先前劳动仲裁提出，李忠科应先向当地劳动争议仲裁部门申请仲裁，故一审法院不予审处。对于李忠科要求光库公司为其缴纳2018年9月20日至复职期间的社保的请求，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故对于李忠科的上述请求，一审法院不予审处。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，一审法院判决如下：驳回李忠科的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币5元，由李忠科负担。二审期间，李忠科提交了高德地图截屏照片一张，用以证明按照光库公司的接送员工上下班时间表，时间不足以完成工作，李忠科于21:45分无法返回公司。光库公司质证称，上述证据与本案没有关联性，该证据只是李忠科提交的导航截图，导航可以有多条线路可选，李忠科提交的截图只能显示当时的分钟、公里数，不能反映李忠科的工作时长，而且线路图只是一个估算时间，并不能反映确切的时间，而且即便存在李忠科所称不能在时间内完成工作的事实，光库公司在李忠科的工资中也体现了加班费项目，因此该截图不能证明李忠科的证明目的。光库公司在二审期间并未提交新的证据。经审查，上述证据属于在二审期间的迟延举证，且该证据与本案并无关联，本院不予采纳。二审期间，光库公司称上午的行车路线大概是在10点左右结束，但是光库公司会要求李忠科对车辆进行检测、充电和清洁工作，李忠科应于11:30分左右下班。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题在于光库公司在试用期解除与李忠科之间的劳动关系是否属于违法。首先，按照双方签订的劳动合同，李忠科必须遵守公司规章制度、服从工作安排、按时完成工作内容并保证质量符合要求，因此李忠科作为入职员工，理应服从光库公司根据生产经营特点作出的工作时间安排；其次，按照光库公司班车运行时间安排，光库公司称上午的行车路线大概是在10点左右结束，但是光库公司会要求李忠科对车辆进行检测、充电和清洁工作，李忠科应于11:30分左右下班，光库公司关于李忠科上午下班时间的安排具有一定的合理性，且与光库公司之后聘请的同一职位员工的上下班出勤时间相吻合，故光库公司的此节主张具有高度盖然性，本院予以采信；再次，退一步讲，即便光库公司曾经安排李忠科于上午10:30分左右下班，但是在试用期考核期间，光库公司根据自身的合理需求，依法调整李忠科的上班时间并根据调整后的工作时间计发加班费用，也是用人单位合法行使管理权的行为，本院对其合法性予以确认。故光库公司认为李忠科不服从工作安排，试用期内考核不合格，从而解除双方的劳动合同关系，于法有据，并无不当。至于李忠科上诉请求光库公司撤销《试用期不合格解除合同通知》、继续履行劳动合同以及支付解除劳动合同后的工资和社保部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李忠科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李忠科负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年八月十四日书记员  梁煜平