江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)赣01刑终544号 原公诉机关江西省安义县人民检察院。 上诉人（原审被告人）方德伟，男，1967年4月30日出生于江西省安义县，汉族，大专文化，原安义县，住江西省安义县。因本案于2017年3月16日被安义县公安局处行政拘留十五日。因涉嫌猥亵儿童罪于2019年3月27日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于安义县看守所。 辩护人熊勇，江西志龙律师事务所律师。 江西省安义县人民法院审理江西省安义县人民检察院指控原审被告人方德伟犯猥亵儿童罪一案，于2019年7月3日作出（2019）赣0123刑初43号刑事判决。原审被告人方德伟不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审认定，2017年3月15日中午，时任安义县长埠镇义基小学校长兼数学老师的被告人方德伟，在教学楼二楼校长办公室批改四年级学生魏某和被害人杜某（女、10周岁）的作业。方德伟批改完魏某的作业后让魏某先行离开，接着对杜某的作业进行批改。方德伟见杜某的作业有错误，便让杜某坐在其大腿中间伏在办公桌上进行订正，并趁机用手摸杜某，从杜某腰部往上一直摸到胸部。杜某订正完作业后，方德伟将自己生活房间的钥匙交给杜某，让杜某去其房间。随后方德伟来到房间，将房门和窗帘关上，接着动手解开杜某上衣胸前扣子，用手摸捏杜某乳房，杜某因害怕不敢反抗，后方德伟发现杜某的脸色不对，遂停止抚摸并让杜某自行离开。 当日18时许，杜某回家后向母亲杨某1哭诉，杨某1了解情况后即带杜某到长埠派出所报案，长埠派出所民警于同日在义基小学门口将方德伟口头传唤到安义县公安局执法办案中心，方德伟如实供述了猥亵杜某的事实。2017年3月16日，安义县公安局对方德伟处行政拘留十五日。2019年3月14日，安义县人民检察院向安义县公安局发出通知立案书，要求安义县公安局以方德伟涉嫌猥亵儿童罪立案侦查。2019年3月25日，安义县公安局决定对方德伟以涉嫌猥亵儿童罪立案侦查，2019年3月27日中午10时许，安义县公安局民警在方德伟家中将方德伟抓获归案。 另查明，2017年3月23日，经安义县长埠镇人民调解委员会主持调解，方德伟家属与被害人杜某的法定代理人达成《谅解协议书》，由方德伟家属一次性赔偿被害人精神损害费人民币九万八千元整，被害人及法定代理人不再追究方德伟的任何责任。 证明上述事实的证据有： 1.书证 （1）安义县人民检察院通知立案书、安义县公安局受案登记表及立案决定书、安义县公安局出具的到案情况说明，证实：本案的案发情况，被告人方德伟归案情况。 （2）安义县公安局出具的被告人方德伟常住人口登记表、安义县长埠镇中心学校出具的《关于方德伟任职情况学明》，证实：2017年2月，方德伟调入义基小学主持工作及被告人方德伟已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。 （3）义基小学校长办公室外部和内部照片、方德伟房间外部和内部照片，证实：案发现场的情况。 （4）义基小学作息安排图片，证实：被害人杜某被方德伟侵害发生在学校安排的午间休息时间。 （5）被害人杜某常住人口详细表、被害人杜某照片，证实：被害人杜某被侵害时年龄为10周岁，被告人方德伟确认照片中的杜某就是被害人（义基小学四年级学生）。 （6）安义县长埠镇人民调解委员会出具的《谅解协议书》，证实：方德伟家属与被害人杜某法定代理人达成谅解协议，由方德伟家属一次性赔偿被害人精神损害费人民币九万八千元整，被害人及法定代理人不再追究方德伟的任何责任。 （7）安义县公安局安公（长）决字[2017]0327号行政处罚决定书，证实：被告人方德伟因猥亵不满十四周岁的杜某被安义县公安局处行政拘留十五日。 2.视频资料 义基小学监控视频及截图，证实：2017年3月15日13时11分，被告人方德伟上教学楼二楼；13时13分，被害人杜某和同学魏某一起上教学楼二楼；13时45分06秒，被害人杜某从教学楼二楼下楼，13时45分56秒被告人方德伟也下楼；13时45分28秒，被害人杜某开门进方德伟宿舍房间，13时46分21秒，被告人方德伟进宿舍房间；13时48分58秒，被害人杜某出方德伟宿舍房间门，13时50分05秒被告人方德伟出宿舍房门。 3.被害人陈述 被害人杜某的陈述，证实：2017年3月15日下午13时10分左右，她从家里吃完饭到学校，根据方德伟老师上午交代她的，她拿了作业本送到方德伟的办公室，她是与同班同学魏某一同进去的。方德伟先给魏某批改作业，批改完后就叫魏某走了。魏某走后，方德伟让她坐在其大腿中间订正作业，方德伟用两只手同时从她腰部开始往上摸，一直摸到她乳房，摸了几下乳房后，再用手抓了乳房。因为当时旁边办公室还有几个学生在订正作业，声音好大，于是方德伟就叫她起来，并给她一把钥匙，让她到后边老师宿舍一楼一个房间等，于是她就拿了钥匙去开门到了房间内。方德伟到了房间就把门关上，并把窗帘关上，然后方德伟就先从她领口往胸部看了一下，看完后就用两只手拉开她衣服的扣子，并把她内衣撸起至乳房以上，用手摸了她的乳房，并抓了几下，再后方德伟拿脸贴向她乳房处，她就立马把衣服弄下来了。弄下来后，方德伟问她怕不怕，她没有回答，方德伟就用手搭着她想抱她，她当时好害怕，于是立马朝门方向走，打开了门，方德伟就说：“你走吧”，她就回教室去了。 4.证人证言 （1）证人杨某1的证言，证实：2017年3月15日18时左右，她在厨房做饭，女儿杜某哭着告诉她今天被方德伟老师摸了几下，然后她就问女儿老师是怎么摸她的，杜某就告诉她，老师把她的外衣掀起来摸了她的胸部。她听后立即带女儿到派出所报案。 （2）证人杨某2的证言，证实：被告人方德伟是2017年2月调入义基小学当校长的。 （3）证人沈某的证言，证实：方德伟曾在大路小学任教并担任了校长一职，期间没有发现或听说方德伟有侵犯学生或老师的行为。 （4）证人周某1的证言，证实：方德伟曾在大路小学任教并担任了校长一职，2017年2月，方德伟调入义基小学任校长。在大路小学期间没有发现方德伟有生活作风问题。 （5）证人周某2的证言，证实：方德伟在义基小学担任校长时有专门的办公室，供其个人办公使用，外面挂了“校长办公室”的门牌，办公室位于学校教学楼二楼东边。学校给方德伟分配了宿舍。 5.被告人供述和辩解 被告人方德伟于案发当日在公安机关供认：2017年3月15日13时许，他在学校食堂吃完午餐回到教学楼办公室休息。没过多久，四年级的女学生杜某和一男学生来他办公室交订正的作业，他先给那个男学生批改完作业就让其出去了，接着他帮杜某批改作业，发现杜某的作业有错误，就叫杜某坐在他的大腿上订正。杜某就伏在他办公桌上订正。在教杜某做作业的时候，他用右手从杜某腰部往上摸，摸了一下杜某的胸部，杜某当时没有反抗。他教杜某订正完作业后，他就叫杜某去开其教学楼后面的房间，13时40分左右，他从办公室下楼去房间，一进门他就将房门合上，站在杜某对面，用左手搂着其右肩膀，右手从上到下解开其胸前衣服扣子，把其上外衣衣服解开了二个扣子，用右手摸了下胸部，并对杜某说：“我想看一下你的胸部”，然后他看到杜某表情不太好，于是就叫其走了。 以上证据，经庭审质证，证据间能相互印证，足以证实上述事实，予以确认。 一审认为，被告人方德伟以满足性欲为目的，先后在自己的办公室及宿舍内，摸捏一名女儿童的胸部，其行为已构成猥亵儿童罪。公诉机关指控成立。被告人方德伟身为教师、校长，对未成年人负有教育及特殊监护职责，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的相关规定，其对自己负有特殊职责的不满十二周岁的被害女儿童进行猥亵，严重损害了被害女儿童的身心健康，应依法从重处罚；被告人方德伟实施违背教师职业要求的特定义务的猥亵儿童犯罪，在对其判处刑罚的同时，可禁止其在一定期限内从事与教育相关的职业；被告人方德伟家属代为赔偿了被害女儿童的精神损害抚慰金并取得被害女儿童监护人的谅解，酌情从轻处罚;被告人因本案猥亵行为被公安机关行政拘留的期间，应折抵刑期。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款、第三十七条之一的规定，判决如下：一、被告人方德伟犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年四个月；二、禁止被告人方德伟自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事与教育相关的职业。 方德伟的上诉请求和辩护人的辩护意见：撤销一审判决，改判拘役。事实和理由：一、一审认定的事实不能排除合理怀疑。1.被告人方德伟对起诉书指控在生活房内“用手抚摸其乳房、……持续数分钟”当庭否认，在公安机关讯问中方德伟对上述事实一直也未供述、承认。2.根据录像资料，两人同在房间的时间为当天13:46:21至13:48:58共计2分37秒，辩护人认为除去被告人关门、走到房间的另一头拉上窗帘、回到房间中部、向被害人取回钥匙并挂在腰间，以及被害人从某走到房门口、开门、出门走到镜头下的时间，所剩时间无几，结合当天气温6.5-10.2度（见气象证明）、被害人上衣穿着紧身的棉袄和多件内衣的情况，因此被害人陈述“撸起衣服至乳房以上”几乎不可能完成的动作，与时间有矛盾，被害人先后陈述也有矛盾。3.由于被害人作出陈述前其父母已介入、投诉，不能排除其父母为获得更多的赔偿唆使被害人夸大猥亵行为的可能。二、避开被告人、被害人的特殊身份本案属于治安案件。1.被告人对被害人的生殖器官没有任何接触。2.根据现有证据，结合当天气温、被害人衣着棉袄，被告人对被害人的乳房也没有肉体直接接触。综述，根据社会生活对“猥亵”的一般认定标准，隔着厚厚的棉袄试探性的“摸”或“碰”她人胸脯，一般作为“治安案件”处理。考量被告人、被害人的特殊身份，才能升格为刑事案件。三、在定罪和量刑中，一审对被告人、被害人的特殊身份作重复评价，加重刑罚。考量被告人、被害人的特殊身份，将被告人的行为作为犯罪惩处、但在量刑时。一般不宜再次评价，辩护人认为以入罪的刑罚“拘役”为宜。四、本案属于犯罪预备阶段犯罪中止。被告人方德伟在猥亵儿童的一个犯意下，为了实施摸乳房的猥亵行为，先在办公室试探性的“摸”或“碰”被害人的胸脯，在被害人没有反对的情况下，为避开办公室进出的学生，找借口将被害人引到休息室。在休息室被告人方德伟解开被害人上衣棉袄二个钮扣，因被害人表情不好而自动中止。以上“摸”或“碰”胸脯、解钮扣二个举动，是为着手实施摸乳房的预备行为，属于犯罪预备阶段。由于在休息室被害人表示不情愿。方德伟自动放弃了猥亵行为，属于犯罪中止，且没有造成损害后果。 二审查明的事实与一审一致。 针对上诉人及其辩护人称一审认定方德伟用手抚摸被害人乳房的事实不能排除合理怀疑的上诉及辩护意见。经查，被害人案发当日放学回家后即告知其母亲自己被方德伟猥亵并报案，被害人陈述了其在被告人方德伟办公室和房间，方德伟对其实施了摸捏乳房的猥亵行为。公安机关于当日传唤方德伟，方德伟供认在自己办公室和房间对被害人实施了摸乳房的猥亵行为。被害人的陈述和方德伟的供述能相互印证，也与证人证言、学校监控视频等证据能相互印证，证据之间不存在矛盾之处。 本院认为，上诉人方德伟以满足性欲为目的，先后在自己的办公室及宿舍内，摸捏一名女童的胸部，其行为已构成猥亵儿童罪。一审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，量刑适当。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姜伟杰 审 判 员 刘玉秋 审 判 员 黄燕萍 二〇一九年八月二十六日 法官助理 吴彦辰 书 记 员 方 驰