江苏省射阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0924民初3436号 原告：吴红胜，男，1974年9月14日出生，汉族，住江苏省滨海县。 委托诉讼代理人：井开标，江苏盐海中亚律师事务所律师。 被告：盐城人和景城置业有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇发鸿街112号发鸿小区综合楼22-24号。 法定代表人：纪晓芹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王小青，江苏漫修（昆山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋高鹰，江苏漫修（昆山）律师事务所实习律师。 第三人：常州华明装饰有限公司，住所地江苏省常州市天宁区郑陆镇三皇庙村。 法定代表人：詹忠明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：井开标，江苏盐海中亚律师事务所律师。 原告吴红胜与被告盐城人和景城置业有限公司（以下简称人和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，于2019年7月18日依法组织当事人进行证据交换，依职权追加常州华明装饰有限公司为本案的第三人，依法组成合议庭，于2019年8月8日公开开庭进行了审理。原告吴红胜及其委托诉讼代理人井开标，被告人和公司的委托诉讼代理人王小青，第三人华明公司的委托诉讼代理人井开标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴红胜向本院提出诉讼请求：1、请求判令人和公司向吴红胜支付工程款106万元；2、请求判令人和公司向吴红胜退还保证金30万元；3、本案诉讼费及保全费由被告承担。事实和理由：2015年1月10日，人和公司与华明公司就华悦广场门窗、幕墙制作安装工程签订了《铝合金门窗制作及安装施工合同》，对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容进行了约定。吴红胜作为实际施工人向人和公司缴纳保证金30万元，并按约组织人员施工。2017年8月13日，人和公司与华明公司协议解除上述合同，结清华明公司前期履行的所有工程量，当日就所欠保证金和前期工程款向吴红胜分别出具30万元借条和50万元欠条各１份，欠条上注明与华明公司签订的门窗制作安装施工合同终止履行。2017年9月29日，人和公司与吴红胜就上述合同中的剩余工程即射阳华悦广场三楼、四楼、五楼窗户内扇玻璃及附件重新签订《施工合同》，约定了工程造价及付款方式。2019年4月21日，人和公司的纪晓芹、花军就吴红胜履行该施工合同的工程款向吴红胜出具56万元欠条１份。综上，人和公司共欠吴红胜工程款106万元，保证金30万元。吴红胜多次催要，人和公司拖延搪塞，至今未付。故依法提起诉讼，请求判如所请。 人和公司辩称，1.2015年1月10日的合同系人和公司与华明公司签订，吴红胜所所称50万元应该由华明公司主张，如华明公司将该权利转让给吴红胜，同意向吴红胜支付。人和公司于2017年9月22日向吴红胜支付3万元，应予扣除。2.2017年9月29日签订的施工合同明确，吴红胜需将门窗等全部安装完成后3个月内才可主张工程款，但实际至今为止吴红胜并没有完成自己安装义务，所以该笔40万元工程款未达到付款条件。事实上，华明公司仅承接人和公司１次工程，2019年4月21日的欠条是对2017年8月13日欠条的再次结算，不存在两次工程和两笔工程款问题。3.保证金是吴红胜缴纳的，但吴红胜是华明装饰的代表，应该由华明公司主张。 华明公司述称，华明公司与人和公司于2015年1月10日签订了《铝合金门窗制作及安装施工合同》１份，实际由吴红胜个人挂靠我公司出资承建。2017年8月13日我公司与人和公司协议终止合同，双方对合同期间的工程款进行结算后，由人和公司向吴红胜出具借条和欠条，一切权利义务均归吴红胜，与我公司无关，我公司无权再向人和公司主张合同权利。 吴红胜为支持其诉讼请求，向本院提交了安装施工合同、合同解除协议书、施工合同各１份，借条１份，欠条２份等证据。人和公司对上述证据的真实性无异议，但主张合同相对方为华明公司，应由华明公司主张权利，且两份欠条所涉工程款实际为同一笔的两次结算，不存在两次工程和两笔工程款。 人和公司为证明其主张的事实，向本院提交了收条１份。吴红胜对收条真实性无异议，但主张收条载明的金额已在2019年4月21日结算时扣除。 本院经审查认为，吴红胜与人和公司提交的证据，均来源合法，内容真实，与本案有关联，均可以作为定案证据使用。 根据当事人陈述及经本院确认的证据，本院认定本案事实如下：2015年1月10日，人和公司作为发包方与华明公司作为承包方签订《铝合金门窗制作及安装施工合同》1份，约定人和公司将该公司开发的华悦广场的门窗、幕墙制作安装工程发包给华明公司施工，工程造价约250万元（施工结束后按实际工程量结算），门窗大框安装完毕付工程款的30%，内扇安装完毕付70%，竣工验收后付95%，5%留作质量保修金，2年内返还，工程不得分包或转包，如发现有上述行为，则发包方有权终止合同，因此产生的一切损失由承包承担等内容。吴红胜作为华明公司的代表在合同上签名。合同签订后，由吴红胜个人出资，向人和公司缴纳保证金30万元，并组织人员按合同约定进行施工。2017年8月13日，人和公司与华明公司签订《合同解除协议书》1份，载明，双方于2015年1月10日签订的门窗工程承包合同，因合同执行过程中遇有特殊情况，经双方共同协调达成一致，同意自愿解除该合同，并结清华明公司前期门窗制作安装的所有工程量，做好成品原材料及各项资料的移交手续，协议签订之日起原合同关系解除作废等内容。当日，人和公司就所欠华明公司的保证金向吴红胜出具借条１份，载明经结算合计借到吴红胜人民币30万元等内容。同日，人和公司向吴红胜出具欠条1份，载明经结算欠到门窗实际施工人吴红胜工程款50万元，原华明公司2015年1月10日签订的门窗制作安装施工合同终止履行，其它无争议等内容。 2017年9月29日，人和公司与吴红胜签订《施工合同》１份，载明经协商同意，由吴红胜将射阳华悦广场3楼、4楼、5楼窗户内扇及附件一次性包干完成，造价为40万元，付款方式为安装好3个月内结清工程款，如人和公司未及时支付工程款，自2018年2月16日起按40万元月利率3%计息等内容。2019年4月21日，人和公司的法定代表人纪晓芹与花军共同向吴红胜出具欠条１份，载明经结算欠到门窗工程款56万元，从2019年4月21日起按月利率2%计息（吴红胜工程款）等内容。 另查明，华明公司具有金属门窗工程专业承包二级资质。 2015年1月10日人和公司与华明公司签订的《铝合金门窗制作及安装施工合同》，系由吴红胜挂靠华明公司出资组织施工。 本院认为，本案的争议焦点为：（一）本案所涉门窗制作与安装合同的性质如何认定，应认定为承揽合同还是建设工程施工合同；（二）案涉两份施工合同所涉工程是否为同一工程，人和公司出具的两份欠条是否为同一笔工程款的两次结算；（三）案涉两份施工合同是否有效；（四）本案应当如何处理。 （一）关于本案所涉门窗制作与安装合同如何定性，应认定为承揽合同还是建设工程施工合同的问题。 本院认为，普通家装的门窗制作及安装，系买卖加承揽的混合合同，应按买卖及承揽合同关系处理。普通家装以外的工业性、商业性门窗的制作与安装，系买卖与建设工程施工的混合合同，因工程建设引发的争议应适用建设工程施工合同的相关规则处理。本案当事人之间的施工合同属于家装以外的商业性的门窗制作安装合同，应认定为建设工程施工合同关系，按建设工程施工合同的相关规则处理。 （二）关于案涉两份建设工程施工合同所涉工程是否为同一工程，人和公司出具的两份欠条是否为同一笔工程款的两次结算问题。 本院认为，2017年8月13日，人和公司与华明公司协议解除了双方于2015年1月5日的签订《铝合金门窗制作及安装施工合同》，解除协议中明确双方结清前期制作安装的所有工作量。同日人和公司就所欠工程款50万元向吴红胜出具了欠条。从解除协议的内容可以看出，人和公司与华明公司之间的建设工程施工合同中的施工任务尚未全部完成，双方当事人仅就合同已经履行的部分进行了结算。2017年9月29日，人和公司与吴红胜之间签订了《施工合同》，该合同从签订时间看，在人和公司与华明公司协议解除合同并结算工程款之后；从合同当事人看，承包方为吴红胜而非人和公司；从合同约定的施工范围和造价看，仅为人和公司和华明公司签订的施工合同约定的施工范围的一小部分。结合吴红胜与华明公司的陈述及人和公司与华明公司在解除合同协议中载明双方结清前期工作量等内容，可以认定华明公司并未完成与人和公司之间签订的建设工程施工合同约定的全部工程量，人和公司与吴红胜之间的《施工合同》约定的施工范围主要是华明公司未完成部分的工程。故2019年4月21日，人和公司向吴红胜出具的欠条应当是对人和公司就该公司与吴红胜个人之间的施工合同进行的结算。关于人和公司主张该欠条是同一笔工程款的两次结算形成的问题，本院认为，首先，从现有证据看，人和公司主张案涉两份建设工程施工合同所涉工程为同一工程量的工程缺乏事实依据；其次，从市场主体的一般结算习惯看，人和公司主张同一笔工程款先后进行了两次结算立具了两张欠条，却未收回前欠条或在后欠条上注明前欠条作废，亦不符合常理。故人和公司的该节辩解缺乏事实依据，本院不予采信。 （三）关于案涉两份建设工程施工合同是否有效的问题。 1.关于人和公司与华明公司签订的建设工程施工合同的效力问题。本院认为，人和公司与华明公司签订的建设工程施工合同，系由吴红胜个人通过向华明公司缴纳管理费，以华明公司的名义签订合同、进行投资、组织施工，其实质是借用华明公司的金属门窗工程专业承包二级资质承包建设工程，属于挂靠行为。吴红胜挂靠华明公司与人和公司订立的建设工程施工合同，违反了我国法律和行政法规的强制性规定，本院依法确认无效。 2.关于人和公司与吴红胜签订的建设工程施工合同的效力问题。本院认为，人和公司与吴红胜签订的建设工程施工合同，因吴红胜不具备金属门窗工程专业承包资质，双方订立的合同违反了我国法律和行政法规的强制性规定，本院依法确认无效。 （四）关于本案应当如何处理的问题。 1.关于人和公司与华明公司签订的建设工程施工合同的处理。人和公司与华明公司签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2017年8月13日，人和公司与华明公司就合同前期履行情况进行了结算，人和公司确认欠工程款50万元并向吴红胜立具欠条。人和公司与华明公司就双方之间的无效建设工程施工合同的结算行为，并不违反法律和行政法规的强制性规定，本院依法确认有效。人和公司与华明公司及吴红胜三方经协商一致，由人和公司将所欠华明公司的工程款50万元，向实际施工人吴红胜出具欠条，属于华明公司自愿将其对人和公司享有的工程款债权转让给吴红胜的行为，人和公司明知该转让行为并同意向吴红胜个人出具工程款欠条，故该债权转让行为对人和公司发生法律效力。人和公司应当向吴红胜支付该笔50万元工程款。 2.关于人和公司与吴红胜签订的建设工程施工合同的处理。人和公司与吴红胜签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2019年4月21日，人和公司与吴红胜经结算，向吴红胜出具欠到门窗工程款56万元的欠条。人和公司与吴红胜就双方之间的无效建设工程施工合同的结算行为，并不违反法律和行政法规的强制性规定，本院依法确认有效。人和公司应当根据双方的结算结果，向吴红胜支付工程款56万元。 3.关于人和公司收取华明公司的保证金30万元的处理。人和公司与华明公司签订的建设工程施工合同无效，人和公司因该无效公司取得的保证金应予返还。人和公司与华明公司及吴红胜三方经协商一致，由人和公司将所欠华明公司的保证金30万元，向实际施工人吴红胜出具借条，属于华明公司自愿将其对人和公司享有的返还保证金的债权转让给吴红胜的行为，人和公司明知该转让行为并同意向吴红胜个人出具借条，故该债权转让行为对人和公司发生法律效力。人和公司应当向吴红胜返还保证金30万元。 综上，吴红胜要求人和公司支付工程款106万元，返还保证金30万元的诉讼请求，具有事实及法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、被告盐城人和景城置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告吴红胜支付工程款106万元； 二、被告盐城人和景城置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告吴红胜退还保证金30万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17040元，保全费5000元，合计22040元（已由原告吴红胜预缴），由被告盐城人和景城置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 长  张翠娟 审 判 员  唐文静 人民陪审员  徐明奎 二〇一九年八月二十四日 法官 助理  成丹丹 书 记 员  陈建峰 附录法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 2.《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。