重庆市万州区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0101民初5526号原告：熊松柏，男，汉族，1964年6月21日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：冉春，重庆渝万律师事务所律师。被告：重庆博野建筑工程有限公司，住所地重庆市渝北区新牌坊。法定代表人：胡金江，该公司经理。委托诉讼代理人：周云会，重庆奎龙律师事务所律师。被告：牟伦祥，男，汉族，生于1973年5月12日，住重庆市万州区。第三人：重庆市东江建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道。法定代表人：张千淮，公司总经理。原告熊松柏与被告重庆博野建筑工程有限公司（以下简称博野公司）、牟伦祥、第三人重庆市东江建筑劳务有限公司（以下简称劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告熊松柏及委托诉讼代理人冉春、被告博野公司委托诉讼代理人周云会、被告牟伦祥、第三人劳务公司法定代表人张千淮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告熊松柏向本院提出诉讼请求：1.判决二被告向原告支付工程款及保证金338000.8元及利息（从2018年2月8日起按年利率6%计算至付清之日止）；2.诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：2011年9月15日，原告以第三人劳务公司名义与被告博野公司、牟伦祥签订《建设工程劳务分包合同》，2013年12月5日原告与二被告签订《补充协议》，约定被告将其承建的万州区公租房建设项目1号楼土建劳务分包给原告，原告交纳50万元保证金后进场施工，原告已完成施工任务，被告支付部分工程款及退还部分保证金，现尚欠原告工程款及保证金338000.8元。被告博野公司、牟伦祥辩称，与博野公司签订合同的是第三人劳务公司，博野公司与原告不是合同相对方；本项目2019年5月31日审计才完成，业主按合同约定仅支付工程造价的85%，劳务公司与博野公司现未办理结算；被告已支付工程款6850975元，2016年2月7日原告以借支方式领取保证金40万元，余10万元未到支付条件；原告未出具劳务发票，扣税88701元；原告未完成的工程量由他人完成，应扣减264938元；原告在施工中造成的损失是241536.2元。综上，应驳回原告的诉讼请求。第三人劳务公司述称，原告施工涉案项目是挂靠在第三人劳务公司名下，现所涉工程款及保证金均属原告享有；对于博野公司辩称的质量问题，第三人及原告均未收到质量整改通知（包括口头）。本院经审理认定如下：被告博野公司承建万州区2010年城区公租房建设项目，并设立第一项目部，原告熊松柏挂靠在第三人劳务公司并以劳务公司名义于2011年9月15日与第一项目部签订《建设工程劳务分包合同》，合同约定被告博野公司将该项目1号楼的劳务分包给第三人劳务公司，施工内容为除水电安装、防水工程、门窗制作安装、楼梯钢栏杆、阳台玻璃栏杆、涂料、外墙保温以外的全部劳务，单价按265元每平方米（基础梁及基础梁以下的按建筑面积800平方米计算），此价款包括各种机械设备及脚手架租赁、运行费用；付款方式是基础完工并验收合格后在10天内一次性付清，其余每月按实际工程进度的70%在下月10日内支付；履约保证金50万元，主体验收合格退还保证金25万元，其余在全部工程验收合格后15日内无息退还；遗留保修金10万元，保修期届满10日内支付给劳务公司，未约定保修期。合同附件对单价进行分解如下：按建筑面积计算，木工65/m²，架子15元/m²，钢筋28元/m²，砼10元/m²，钢管及塔机租金25元/m²，管理人员5元/m²，主体合计148元/m²；内墙抹灰30元/m²+4元/m²（租金），填充墙25元/m²+4元/m²（租金），电梯前室贴砖、厕所找平贴砖及外墙贴砖20元/m²+4元/m²（租金），天棚砼2元/m²+4元/m²（租金），做地坪7元/m²+4元/m²（租金），做屋面2元/m²+2元/m²（租金），装饰合计117元/m²。第一项目部在合同上签章，牟伦祥作为代表签名；劳务公司签章，熊松柏、程启河作为代表签名。同月16日熊松柏、程启河向牟伦祥支付履约保证金50万元，牟伦祥出具收条。2013年12月5日第一项目部与熊松柏签订《补充协议》（以下称协议一），其主要内容是外墙零星抹灰、外墙面砖粘贴按面积18元每平方米；吊兰及施工电梯项目部承担3个月租金，逾期由熊松柏承担；其他室内未做装修事项，双方再行协商；以上单价总造价与原合同单项总价（电梯前室、厕所找平及外墙贴砖的价格20元+4元=24元）的差额不足部分由项目部补贴；原合同单价增加为270元每平方米，增加钢筋工资3万元。2013年7月6日主体验收合格；2016年4月4日，熊松柏（乙方）与项目部负责人（甲方）签订《补充协议》（以下称协议二），“今2016年4月4号甲乙双方协商关于枇杷坪公租房1号楼时间以停工多年。甲方对乙方以决定将乙方应在楼上标层的所有，应有的工程小事（如厕所墙砖，电梯前室地砖等）。甲方不在扣钱，乙方必须将负楼上的水沟，花池连贴砖。甲方也不在补所有的人工费。双方相抵，即抵除乙方未做的厕所、墙、地砖、电梯前地砖等人工费。”原告已按协议二施工完成所涉内容。在审理中，本院对程启河进行询问，程启河明确表示，该项目属熊松柏个人实际施工，其本人未参与，履约保证金是熊松柏一人交纳。原告进场施工完毕，2013年7月6日，主体结构质量验收合格；2017年1月22日《建设工程竣工验收意见书》载明涉案工程建筑面积24691.84平方米，按合同及协议一约定，工程总造价是6696796.8元（24691.84平方米×270元/平方米+30000元），被告博野公司向熊松柏支付工程款（包含保证金40万元）6850975元，尚欠工程款345821.8元（6696796.8元+500000元-6850975元）。2019年4月29日，本院作出（2019）渝0101执保295号执行裁定书，冻结被告博野公司在重庆市万州区三峡平湖公司应收工程款32万元，原告支付保全费2120元。本院认为，原告借用第三人劳务公司资质与被告博野公司第一项目部签订《建设工程劳务分包合同》，违反法律禁止性规定，属无效合同，原告作为实际施工人，对所涉工程项目已施工并验收合格，原告有权要求被告博野公司按合同中约定的结算条款进行结算并支付工程款。本案争议的是被告辩称中所涉及的扣款事项：1.税，双方在合同中虽未约定，缴税是每个公民、法人的法定义务，被告已代原告缴纳，主张扣减个税1%、所得税0.375%，符合规定，应当予以扣减，金额是88701元[（6850975元-400000元）×1.375%]；2.被告认为原告部分耐磨地坪未施工，由王红军在2017年3月29日完成，支付费用22016元，客厅、卧室地面找平层未做，由熊刚、文杰完成，支付费用46500元，该项目主体验收是2013年7月6日，期间项目监理公司对此未提出整改通知，应视为原告已按设计施工并验收合格，该扣减理由不成立；3.卫生间、厨房贴砖未施工，按协议二约定内容，原告已用其他工程量予以冲抵，故包括厨房、卫生间面砖脱落返修的5万元均不应扣减；4.被告认为原告“工程材料试件取样、制作、养护”未做，由施工员魏大贵完成，支付劳务费3000元，对此被告未提供证据予以证明，故不予扣减；5.水电安装及所有安装遗留痕迹处理支出的费用，从合同及附件所反映，水电安装不属原告施工范围，此扣减理由不成立；6.被告认为预算砼（混凝土）用量是5863.26立方米，实际施工用量是6215立方米，造成损失133661.2元（按每立方米380元计算），原告作为劳务施工，其建筑主材由被告博野公司提供，砼用量是否超量，是多种因素来确定，这是一个独立的诉讼请求，被告未提出反诉，本案不宜调整；7.2015年5月31日，监理、设计等单位对厕所、厨房浇筑板厚度不足，作出整改意见，被告提出损失赔偿2000元，未提交票据，不予扣减；8.2018年9月30日附属排水沟返工，被告支付费用2715元，按协议二属原告施工范围，应扣减；9.因楼板厚度整改，延误工期31天，每天1000元计31000元，合同中未约定工期，不能对此进行对比计算，该项不予扣减；10.电梯井道整改，被告支付13000元，属原告施工质量问题，应当扣减；11.由被告博野公司租赁设备，原告使用，在归还时扣件遗失1520个，价值4560元，钢管920米，价值4600元，计9160元，属原告责任，予以扣减；12.2019年4月18日监理公司作出的质量保修责任的回访检查，发现屋面女儿墙抹灰脱落维修不到位，被告提出预留30000元整改费用，双方在合同中未约定质保期，屋面女儿墙抹灰脱落，按行规两年的质保期已超过，不予遗留整改费用；应扣减费用共计113576元（88701元+2715元+13000元+9160元）。被告博野公司应向原告支付工程款232245.8元（含保证金10万元）（345821.8元-113576元）。原告施工的土建部分，质保期已届满，原告主张工程款及保证金从2018年2月8日起按年利率6%计息，符合法律规定，本院予以确认；被告博野公司认可第一项目部与第三人签订的《建设工程劳务分包合同》，作为项目部负责人牟伦祥属履行职务行为，在本案中不应承担支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条的规定，判决如下：一、被告重庆博野建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告熊松柏支付工程款132245.8元，并从2018年2月8日起按年利率6%计算利息至付清之日止；二、被告重庆博野建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告熊松柏退还保证金100000元，并从2018年2月8日起按年利率6%计算利息至付清之日止；三、驳回原告熊松柏要求被告牟伦祥承担支付责任的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6737元，简易程序3369元，保全费2120元，共计5489元，原告熊松柏负担1830元，被告负担重庆博野建筑工程有限公司3659元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 员  陈 刚二〇一九年八月二日法官助理  付艳绢书 记 员  杨 杰