广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终915号上诉人（原审原告）：刘志友，男，1981年2月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：葛敏，广东汇法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司。住所地：广西南宁市金洲路25号太平洋世纪广场B座1楼。统一社会信用代码91450103685167443Y。主要负责人：张伟，总经理。委托诉讼代理人：黄保润，男，中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司员工。被上诉人（原审被告）：广西世纪物流有限责任公司。住所地：广西南宁市西乡塘区安吉大道47-6号广西吉运物流市场第3栋第一层第5-6间、第二层第205-206号房。统一社会信用代码91450100765814444K。被上诉人（原审被告）：李加六，男，1964年1月16日出生，壮族。原审被告：李祥杏，男，1984年10月28日出生，壮族。上诉人刘志友与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司（以下简称太平洋保险南宁公司）、广西世纪物流有限责任公司（以下简称世纪物流公司）、李加六以及原审被告李祥杏机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2017）粤0983民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。刘志友及其委托诉讼代理人葛敏、太平洋保险南宁公司的委托诉讼代理人黄保润到庭参加诉讼；世纪物流公司、李加六、李祥杏经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案二审期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。刘志友上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令太平洋保险南宁公司赔偿共536284.93元给刘志友；三、判令世纪物流公司和李加六对太平洋保险南宁公司赔偿不足的损失部分承担连带赔偿责任。事实和理由：一、一审判决认定刘志友不属于本次交通事故的责任保险的第三者错误。（一）本次交通事故发生时，刘志友是从座位上被抛出车外，被车辆右侧的右后视镜位置的车身压断腿而受伤，这是客观事实。（二）发生本次交通事故后，有路过的热心群众用大木条撬起侧翻压着刘志友的车，才把刘志友救出送医院急救。（三）交警部门对刘志友询问时，刘志友已经说到自己是被抛出车外而受伤，但《询问笔录》未对此详细记录，刘志友无这方面的法律意识而过于相信交警部门且刘志友当时还在住院，因此，刘志友在《询问笔录》上签名。（四）为了证明刘志友在本次交通事故发生时是立即被抛出车外而被事故车辆压伤的事实，刘志友在一审期间申请一审法院调查核实事实，同时要求交警部门对此事实补充调查。一审法院虽调取了交警部门的卷宗，但交警部门在一审判决前从一审法院取回卷宗进行补充调查，而一审法院未等到交警部门补充调查的证据事实即进行了判决。经了解，交警部门已经补充调查有新的证据材料。（五）由于刘志友及委托诉讼代理人无法向交警部门直接调取有关证据材料，所以刘志友申请二审法院在开庭前调取交警部门最新补充调查的证据材料，以证明刘志友的主张，并依法判决太平洋保险南宁公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿刘志友的合理损失。二、一审判决认定医疗费金额错误。刘志友的医疗费是81481.43元。医保是否报销和报销多少是刘志友的其它保险利益，不能因此免除本次交通事故赔偿义务人的赔偿责任。三、一审判决仅认定刘志友的误工费天数计算到出院后15天错误。刘志友出院后一直误工，评残后也无法正常参与生产活动，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，请求计算刘志友的误工费天数至刘志友定残前一天。四、一审判决认定刘志友的护理费金额过低。按信宜、高州的实际情况，医院护工的护理费每天至少180元，刘志友请求护理费按每天180元计算符合实际，一审判决仅支持每天100元的护理费明显过低。刘志友出院后由家人照顾起居1年多，刘志友仅请求酌定出院后3个月的护理费合理、合法。五、一审判决没有认定刘志友的交通费错误。刘志友因本次交通事故致产生交通费损失是事实，在刘志友没有提供具体票据证实存在交通费损失的情况下，一审判决应酌定刘志友的交通费3000元。六、一审判决认定刘志友的营养费金额过低。刘志友的实际伤情至今仍未恢复，营养费支出每天超过50元，刘志友仅请求按住院治疗199天的天数及每天50元的标准计算营养费共9950元适当，法院应予支持。七、一审判决认定精神损害抚慰金9000元过低。二审法院应改判支持刘志友请求的30000元。八、一审判决不认定刘志友的牛的损失错误。本次交通事故发生后，刘志友有3头牛走失，刘志友仅按最低的价值请求赔偿34800元，法院应予支持。九、一审判决认定李祥杏驾驶桂AXXXXX号牌重型厢式货车是职务行为进而认定李祥杏不承担赔偿责任错误，一审判决侵害了刘志友的合法权益。十、桂AXXXXX号牌重型厢式货车是世纪物流公司的车辆。一审判决仅凭李加六单方所言即认定世纪物流公司与李加六是车辆买卖关系属于证据不足。应从世纪物流公司的经营性质、肇事车辆的登记、检验、购买保险及世纪物流公司、李加六对刘志友的请求没有异议等实际情况综合认定李加六挂靠或代理世纪物流公司经营，李祥杏因驾驶桂AXXXXX号牌重型厢式货车而应承担的民事责任应由世纪物流公司和李加六连带承担。太平洋保险南宁公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持；请求驳回刘志友对太平洋保险南宁公司的上诉请求。一、一审判决认定发生本次交通事故时刘志友属车上人员正确。判断受害人是车上人员还是第三者的标准是保险事故发生时受害人所处的空间位置。根据信宜市公安局交通警察大队于2016年3月25日作出的信公交认字[2016]第036号（B）《道路交通事故认定书》（以下简称《道路交通事故认定书》）及一审判决查明的事实，本次交通事故发生的瞬间，刘志友仍乘坐于桂AXXXXX号牌重型厢式货车的车上，因车辆侧翻导致受伤，不存在刘志友所称的其被抛出车外后又被车辆碾压的情形。因此，刘志友不存在在本次交通事故中转化为第三者的情形，刘志友不属于交强险及商业三责险的赔偿对象。二、损失补偿原则是保险赔偿的最大原则。刘志友支出医疗费81403.13元属实，但是，其已从医保报销了25751.72元，其在本案中医疗费的实际损失仅剩55651.41元。一审判决认定刘志友在本案中的医疗费损失为55651.41元合理。三、刘志友未举证证明其发生本次交通事故后持续误工，其误工时间不能计算至定残日前一天。四、刘志友请求出院后3个月的护理费没有事实与法律依据。五、刘志友没有证据证实其存在交通费损失，一审判决不予支持其交通费请求符合法律规定。六、刘志友在一审中未举证证明其实际支出的营养费金额，一审判决酌定营养费2500元合理。七、一审判决根据刘志友受伤程度及当地生活水平认定精神损害抚慰金9000元符合实际，刘志友求偿30000元明显过高。八、刘志友没有证据证实存在黄牛损失，其求偿黄牛的损失不应支持。世纪物流公司、李加六没有提交书面答辩意见，李祥杏没有提交书面陈述意见。刘志友向一审法院起诉请求：一、判令太平洋保险南宁公司在交强险和商业三者险的责任限额内赔偿刘志友医疗费81481.43元、住院伙食补助费10900元、误工费53267.1元、护理费35820元、交通住宿费3000元、营养费9950元、残疾赔偿金80160元、鉴定费1900元、被扶养人生活费195006.4元、精神损害抚慰金30000元、黄牛损失34800元，合计536284.93元；二、李祥杏对太平洋保险南宁公司赔偿不足部分承担赔偿义务；三、世纪物流公司及李加六对李祥杏应承担的赔偿部分负连带赔偿责任。一审法院认定事实：2016年3月10日17时50分，李祥杏驾驶桂AXXXXX号牌重型厢式货车载8头牛搭乘车主李加六、货主刘志友由广西桂平市往信宜市区方向行驶，至X649线8Km+500m信宜市池洞镇闸岭路段时车辆向右侧翻，造成李加六、刘志友、李祥杏受伤，车辆损坏，公路设施损毁，车上三头黄牛走失的交通事故。2016年3月25日，信宜市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》认定李祥杏承担事故的全部责任，刘志友、李加六不承担事故责任。事故发生当天，刘志友被送到信宜市中医院住院治疗至2016年3月17日，再转到高州市中医院住院至2016年6月27日。高州市中医院的《疾病诊断证明书》记载诊断为：1.右股骨下段开放性骨折术后并感染，2.右胫腓骨骨折术后，3.住院期间留陪人1人；建议：1.全休3个月、避免剧烈活动、适当增加营养，2.定期门诊复查、骨折愈合后回取内固定。刘志友在信宜市中医院住院期间用去住院医疗费40935.7元、门诊医疗费1333元；在高州市中医院用去住院医疗费39134.43元，医保报销了25751.72元。因此，刘志友合计用去医疗费81403.13元（40935.7元+1333元+39134.43元），医保报销了25751.72元。刘志友称其住院期间由其父亲刘郁光、弟弟刘志艺和母亲吴淑儒护理，刘志友、刘郁光、刘志艺和吴淑儒均是农业家庭户口。刘志友的被扶养人为女儿刘美慧（2008年2月13日出生）、刘巧叶（2009年2月25日出生）、儿子(2015年12月26日出生)、母亲吴淑儒（1956年12月20日出生）。2016年11月9日，刘志友委托广东国泰法医临床司法鉴定所评定其伤残程度；该所于2016年11月15日作出粤国司鉴所［2016］临鉴字第950号《司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》），鉴定意见为刘志友之伤系因车祸所致，构成“道标”Ⅷ（八）级伤残。刘志友因此用去1900元鉴定费。刘志友称其自2014年起就租黄新的位于高州市长坡镇旧城路口对面肥仓旁房屋经营高州市长坡志友五金交电商行，该商行是刘志友个人经营。另查明，李祥杏驾驶的桂AXXXXX号牌重型厢式货车的登记所有人是世纪物流公司，信宜市公安局交通警察大队询问李加六的询问笔录中，李加六承认该车辆是其二手车购买的，李加六是实际支配人，李祥杏具有合法的驾驶资格。该车以被保险人为世纪物流公司在太平洋保险南宁公司投保了交强险、商业三者险和车上人员责任险（乘客），本次交通事故发生在保险期限内，其中车上人员责任险（乘客）赔偿限额是20000元×2座。以上事实有刘志友提交的身份证、户口簿、交通事故认定书、住院病历、医疗费票据、费用清单、鉴定意见书、鉴定费票据、保险单、营业执照等证据，本院依法调取的询问笔录、照片、现场图等证据及庭审笔录予以证实，且刘志友在庭审中确保上述证据的合法性及真实性，予以采信。李祥杏、李加六、世纪物流公司、太平洋保险南宁公司均不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。一审法院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任承担本案的民事责任。信宜市公安局交通警察大队对本次事故作出了《道路交通事故认定书》，认定李祥杏负全部责任，刘志友、李加六不负事故责任。该认定书事实清楚，证据充分，适用法律正确，责任划分合理，一审法院予以采信。刘志友因本次交通事故造成的伤情经鉴定构成八级伤残，该鉴定机构和鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定结论客观公正，依据充分，一审法院予以采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，核定刘志友的经济损失如下:1.医疗费55651.41元。刘志友诉求医疗费81481.43元，但正式医疗费票据证实仅用去81403.13元，且已在医保报销了25751.72元，医保报销的费用应扣减。故医疗费损失为55651.41元（81403.13元-25751.72元）。2.住院伙食补助费10900元（100元/天×109天）。3.营养费2500元。刘志友诉求营养费9950元，医嘱亦注明刘志友需加强营养，但据刘志友的伤情、当地平均生活水平等情况，酌定营养费为2500元。4.护理费11600元。刘志友住院治疗共109天，前7天是2人护理，后102天是1人护理，参照当地护工收入水平，护理费酌定为100元/天，故护理费为11600元（100元/天×7天×2人+100元/天×102天×1人）。刘志友诉求护理费35820元及主张全休3个月的护理费，理据不足，不予支持。5.误工费23845.71元。刘志友住院109天，误工时间可计至出院后15天；刘志友经营零售业，误工费可按零售同行业在岗职工年平均工资71292元/年计算；刘志友诉请按70191元/年计算，予以准许；因此，误工费为23845.71元（70191元/年÷365天×124天）。刘志友诉求误工费53267.1元无理，不予支持。6.残疾赔偿金80160元。7.鉴定费1900元。8.被扶养人生活费85236.64元。9.交通费、住宿费。刘志友诉求交通费、住宿费3000元，但未提供相关票据予以证实，不予支持。10.精神损害抚慰金9000元。本次交通事故给刘志友造成精神损害且后果严重，结合刘志友伤残等级及当地平均生活水平，酌定精神损害抚慰金为9000元。刘志友诉求精神损害抚慰金30000元无理，不予支持。11.黄牛损失。刘志友诉求走失3头黄牛损失34800元，但其没有提供购买黄牛的发票，也无法鉴定走失的3头黄牛价值，且该3头黄牛仅为走失，尚未确定一定会造成损失，故不予支持该项请求。上述各项合计为280793.76元。关于刘志友在本次交通事故中是否由车上人员转化为第三者的问题。刘志友主张发生本次交通事故时其因没有系安全带被抛出肇事车外被肇事车压伤故其已转化为第三者。但是，刘志友没有提供任何证据证实其观点；本院调取的信宜市公安局交通警察大队的本次交通事故卷宗材料也无法证实刘志友的观点；因此，其观点不予支持。发生本次交通事故的瞬间，刘志友并未离开桂AXXXXX号牌重型厢式货车，应认定刘志友还是该肇事车的车上人员。刘志友因本次交通事故所造成的经济损失，依法本应由李祥杏承担全部的赔偿责任。但是，李祥杏驾驶的桂AXXXXX号牌重型厢式货车在太平洋保险南宁公司投保了每座赔偿限额为20000元的车上人员（乘客）责任险，因此，依法先由太平洋保险南宁公司赔偿20000元给刘志友，不足部分再由李祥杏按事故责任承担赔偿责任。李祥杏是李加六雇请的司机，故李祥杏应承担的赔偿责任由李加六承担。刘志友的损失合计为280793.76元，扣减太平洋保险南宁公司应赔偿的20000元，尚余260793.76元（280793.76元-20000元），由李加六赔偿给刘志友。桂AXXXXX号牌重型厢式货车登记在世纪物流公司，但没有证据证实世纪物流公司在本次交通事故中有过错，亦没有证据证实世纪物流公司与李加六之间是挂靠关系，故世纪物流公司在本案中不需承担赔偿责任。综上所述，太平洋保险南宁公司应在车上人员责任险赔偿限额内赔偿20000元给刘志友，李加六赔偿260793.76元给刘志友。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限太平洋保险南宁公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿20000元给刘志友；二、限李加六在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿260793.76元给刘志友；三、驳回刘志友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9162元（刘志友已预交了4581元，缓交4581元），由刘志友负担3650元，太平洋保险南宁公司负担300元，李加六负担5212元。本院查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审庭审中，刘志友提交了如下三份新材料。第一份，信宜市公安局交通警察大队交管中队于2017年12月5日在信宜市公安局交通警察大队交管中队对何光辉所作的《询问笔录》，该《询问笔录》记载何光辉称，2016年3月10日发生本次交通事故时其刚好路过故大概知道事故的经过；事故当日，其搭乘亲戚李多华的摩托车回到东安闸岭下坡路段时，见到有一辆蓝色货车侧翻在往池洞公路方向的右侧，车上有几头牛，现场有十几名群众在协助抢救伤员，一名伤者被驾驶室压着；因为现场有太多群众帮忙，其没有下车，之后就回家了；当时事故现场没有其他事故车辆；医院的救护车未到现场；其不认识维护现场和救助伤员的人；其只是看到有一名伤者。第二份，信宜市公安局交通警察大队交管中队于2017年12月5日在信宜市公安局交通警察大队交管中队对李多华所作的《询问笔录》，该《询问笔录》记载李多华称，2016年3月10日18时左右，其驾驶摩托车搭亲戚何光辉行驶到信宜市池洞镇闸岭路段时，其看见有一辆货车侧翻倒在路边，车前挡风玻璃脱落，有一名伤者跌出车外，右脚被压在货车右后视镜下；当场有十几个人在帮忙救治；其停车和何光辉围观了一会，等待伤者被救出后其和何光辉就离开了；其见到那辆货车时货车已经发生侧翻。第三份，信宜市公安局交通警察大队交管中队于2018年4月26日在信宜市公安局交通警察大队交管中队对黄钦昌所作的《询问笔录》，该《询问笔录》记载黄钦昌称，2016年6月（具体几号不记得），其驾驶自家的车辆行驶至池洞闸岭路段时见到一辆已经侧翻的拉牛货车并且该货车压着两个人，其中一个被拉牛的货车压住双脚；当时其和路边的两位群众到附近的路边拿了木棍和石头将货车顶起来救人；之后救护车来了就送去信宜市人民医院了；其不认识被货车压着双脚的人；只记得货车是桂K的，广西车牌；救护车将伤者送走之后其就离开了。太平洋保险南宁公司对上述三份新材料质证称：已经收到上述新材料并已与原件核对一致；何光辉没有明确指出事故时间、事故车辆牌号及伤者姓名和事故经过，无法证实该材料与本案的关联性，故对第一份新材料的关联性不予认可；李多华称当场已经有十多人在场帮忙救治，即事故发生后李多华才到现场，但李多华又称有一伤者跌出窗外被压在车辆后视镜位置，时间点矛盾，故对第二份新材料的真实性有异议；黄钦昌称事故发生的时间是2016年6月，与本次交通事故发生的实际时间2016年3月不符，黄钦昌称事故车辆是桂K牌，与涉案车辆的桂A牌不符，故对第三份新材料的关联性不予认可；不同意采信上述三份新材料为本案证据。上述事实，有刘志友提交的新材料《询问笔录》、二审开庭笔录证实，本院予以确认。本院认为：一审判决没有违反法律禁止性规定的情形，也没有损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则，承担举证不能的法律后果。世纪物流公司、李加六、李祥杏经公告传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。刘志友于二审期间提交的第三份新材料信宜市公安局交通警察大队交管中队对黄钦昌所作的《询问笔录》记载，黄钦昌证实本次交通事故发生的时间是2016年6月，与本次交通事故发生的真实时间2016年3月10日不符；黄钦昌证实本次交通事故的车辆号牌是桂K字头的号牌，与本次交通事故的车辆号牌桂AXXXXX号牌重型厢式货车的桂A字头的号牌不符。因此，上述第三份新材料不具关联性，不予采信为证据。刘志友于二审期间提交的第一份和第二份新材料信宜市公安局交通警察大队交管中队分别对何光辉、李多华所作的《询问笔录》记载，何光辉证实见到一名伤者被车辆驾驶室压着，李多华证实有一名伤者右脚被压在货车右后视镜下。上述《询问笔录》真实、合法且具关联性，证实发生了本次交通事故，因此，上述《询问笔录》予以采信为证据。但是，何光辉和李多华仅是见到本次交通事故发生后的场景，并未目睹本次交通事故发生时的情形，欠缺当场自发组织抢救伤员的证人的证言相印证，已经一审举证、质证、认证的信宜市公安局交通警察大队制作的《受理交通事故案件登记表》《道路交通事故现场勘查笔录》、现场图以及信宜市公安局交通警察大队分别询问李祥杏、李加六制作的《询问笔录》、信宜市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》均未记载在发生本次交通事故时刘志友是从桂AXXXXX号牌重型厢式货车的车内被抛出车外之后被该车压伤；特别是刘志友本人接受信宜市公安局交通警察大队询问时所作的《询问笔录》中刘志友本人也未陈述发生本次交通事故时其是从桂AXXXXX号牌重型厢式货车的车内被抛出车外之后被该车压伤；因此，刘志友提交的上述两份《询问笔录》并不足以证实发生本次交通事故时刘志友是从桂AXXXXX号牌重型厢式货车的车内被抛出车外之后被该车压伤，无法排除发生本次交通事故时刘志友是在桂AXXXXX号牌重型厢式货车的车内受伤。刘志友虽主张其在本次交通事故中已经由车上人员转化为第三者且太平洋保险南宁公司应当承担对第三者的相应赔偿责任，但是，刘志友并未尽举证义务举证证实其观点，其观点欠缺事实依据，本院不予支持。刘志友起诉主张医疗费81481.43元，该金额实际上包含了本次交通事故发生日2016年3月10日之前的2015年8月3日的医疗费78.3元，一审法院的2017年8月8日的庭审笔录第8页亦已记载刘志友明确表示其请求的总费用不包含该费用78.3元。因此，刘志友上诉仍主张其医疗费为81481.43元错误；一审判决认定刘志友因本次交通事故致医疗费损失81403.13元属实，本院予以确认。刘志友的医疗费损失仅为81403.13元，其在本次交通事故中无责，其应得到的医疗费损失填补赔偿的金额仅应为81403.13元；在已经医保报销了25751.72元的情况下，一审判决认定其在本案中仅应得到55651.41元的赔偿合理。刘志友主张一审判决处理医疗费错误的观点无理，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审判决根据刘志友住院治疗天数为109天的事实酌定其误工时间为124天合理，本院予以支持。刘志友未尽举证义务举证证实其出院后持续误工，其主张一审判决仅认定其误工天数计算到出院后15天错误、应计算到其定残前一天的观点无理，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”第一款和第二款的规定，一审判决参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准酌定刘志友护理费的计算标准为100元/天并据此计算护理费金额合理，本院予以支持。刘志友未尽举证义务举证证实其主张一审判决认定其护理费金额过低的观点，其观点无理，本院不予支持。刘志友并未举证证实其出院后仍需实际护理的事实，因此，其主张酌定出院后3个月的护理费合理、合法的观点无理，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，交通费应当以正式票据为凭。在刘志友未依法举证证实其存在交通费损失的情况下，一审判决不支持其请求交通费的主张合理，本院予以支持。刘志友未尽举证义务举证证实其主张一审判决未认定其交通费错误的观点，其观点无理，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，一审判决根据刘志友八级伤残及需加强营养的医嘱并结合当地实际生活水平酌定刘志友的营养费为2500元合理，本院予以支持。刘志友未尽举证义务举证证实其主张一审判决认定其营养费金额过低、营养费应为9950元的观点，其观点无理，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外”第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”第二款和第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”第一款的规定，一审判决结合本次交通事故造成刘志友八级伤残致其精神损害且后果严重及当地平均生活水平等情况，酌定刘志友的精神损害抚慰金为9000元合理，本院予以支持。刘志友未尽举证义务举证证实其主张一审判决认定精神损害抚慰金9000元过低、应支持其诉求30000元的观点，其观点无理，本院不予支持。刘志友无法提供购买黄牛的发票致无法对走失黄牛的价值进行鉴定，一审判决不支持其求偿黄牛走失的损失34800元合理，本院予以维持。刘志友未尽举证义务举证证实其主张一审判决不认定其走失的牛的损失错误的观点，其观点无理，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，一审判决根据李祥杏是李加六雇请的司机的事实，不支持刘志友诉求李祥杏承担赔偿责任的请求合理，本院予以支持。刘志友主张一审判决认定李祥杏不承担赔偿责任错误且侵害了其合法权益的观点无理，本院不予支持。已经一审庭审举证、质证、认证的《道路交通事故认定书》记载，桂AXXXXX号牌重型厢式货车的车主是世纪物流公司，实际支配人是李加六；已经一审庭审举证、质证、认证的信宜市公安局交通警察大队交管中队于2016年3月11日16时6分至当日16时29分在信宜市公安局交通警察大队交管中队对李加六所作的《询问笔录》第2页记载，李加六称其乘坐的货车（桂AXXXXX号牌重型厢式货车）是其购入的二手车但没有过户。一审法院的2017年8月8日的庭审笔录第10页记载刘志友称，肇事车辆登记在世纪物流公司名下，实际支配人是李加六。本案没有充足证据证实李加六租赁或借用属于世纪物流公司的桂AXXXXX号牌重型厢式货车、作为桂AXXXXX号牌重型厢式货车登记车主的世纪物流公司存在过错、李加六将桂AXXXXX号牌重型厢式货车挂靠世纪物流公司经营，因此，本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定认定世纪物流公司在本案中应承担赔偿责任。一审判决不支持刘志友诉求世纪物流公司承担赔偿责任的请求合理，本院予以维持。刘志友未尽举证义务举证证实其主张应认定李加六属于挂靠或代理世纪物流公司经营故世纪物流公司应承担连带赔偿责任的观点，其观点无理，本院不予支持。当事人败诉即应承担相应的诉讼费用。综上所述，刘志友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9162元，由刘志友负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  张国栋审 判 员  徐金信代理审判员  王舟宇二〇一九年八月十二日书 记 员  庞亚文书 记 员  陈婉愉