贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1466号 上诉人（原审被告）：胡元兴，男，1982年1月12日出生，布依族，农民，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：蔡茂奇，兴义市中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈刚，男，1980年11月24日出生，汉族，从事建筑行业，住四川省泸县，现住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：王虓，贵州贵兴律师事务所律师。 原审被告：贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市汇川区高泥路30号。 法定代表人：陈海林,系该公司执行董事兼总经理。 上诉人胡元兴与被上诉人陈刚，原审被告贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司（以下简称兴达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2018）黔2322民初3467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡元兴上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者改判上诉人支付被上诉人36160.88元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。兴仁县登高房地产有限公司（以下简称登高公司）因开发“登高.幸福里”商住楼，将该商住楼的E区E3号楼的房建工程总承包给兴达公司。此前上诉人从该公司进行承包其他工程后在2013年12月8日与陶黔、田华明、陈宝斌等三人分别签订《劳务大清包合同》，上诉人的施工区域里分别成立陶黔、田华明、陈宝斌三个劳务班组。合同签订后陶黔、田华明、陈宝斌三个劳务班组自行组织工人进场施工。2015年3月，上诉人将E区E3号楼的项目工程施工图纸范围内的所有泥工工程承包给被上诉人，承包方式为包清工。被上诉人应保证本工程中施工质量达到《混凝土结构工程施工质量验收规范》标准，并负责承包范围内的分项工程竣工验收通过。双方对工程单价、支付款项的方式、工程验收、违约责任进行了约定。被上诉人对E区E3号楼做工结束后经过结算工程总价为358850.88元无异议，上诉人已经通过现金方式、银行转账和借支方式等支付给被上诉人322690元，上诉人只差欠36160.88元。至于被上诉人称上诉人安排其修补G2、G4号楼室内H1、H2、H3号楼室内，G5号楼、F1号楼室内劳务完全是在虚构事实。上诉人是该工程的总承包人，将G1、G2、G3、G4号楼的劳务工程分包给陶黔；将H1、H2、H3号楼的劳务工程分包给陈宝斌；F1、G5号楼的劳务工程分包给田华明，陈刚做工的单价以及具体的工程量全部在陶黔、田华明和陈宝斌处，上诉人与陶黔、田华明两个班组的总工程款案件现在诉讼程序中，陶黔、田华明分别作为原告将上诉人作为被告起诉了包含被上诉人陈刚所做的工程款，如果按照一审法院的判决再要求上诉人支付陈刚所做的工程款，上诉人则支付了双倍工程款。因此按照合同的相对性，陈刚只能向陶黔、田华明、陈宝斌主张相应的权利。关于被上诉人提交的《陈刚班组修补室内》的证据，当时确实有一些系上诉人参与现场指挥管理，但具体的付款还需根据合同的约定进行支付。二、一审法院适用法律不当。本案判决书认定事实和说理牵强附会，被上诉人所做的工程款项，首先根据合同的相对性就不应当由上诉人直接支付。另外，原审被告兴达公司才是E3号楼的实际施工人，一审法院判决损害了上诉人的合法权益。 陈刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。上诉人虽然将G1、G2、G3、G4、H1、H2、H3、F1、G5号楼的劳务工程另行发包给他人，上诉人认为被上诉人的工程量包含在其他人的工程量中，但上诉人与被上诉人并没有与他人约定三方付款协议。被上诉人均认可前述几栋楼的修补工程及少量增加工程是被上诉人完成的，而且经上诉人和管理人员在结算单签字认可，或其管理人员通过微信确认结算单，是双方确认《泥工工程承包合同》之外的工程价款的依据。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，该部分工程应由发包人向上诉人支付工程价款。 兴达公司未答辩。 陈刚向一审法院起诉请求：1.判决二被告支付陈刚施工工程价款527200元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：登高公司与兴达公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），工程名称为登高幸福里E2区1#楼，合同价款按图纸计算建筑面积，以单价1300元/㎡总包，对工程结算、工期、违约责任等有明确约定。2015年2月4日，《贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司安全生产及质量与经济责任书》中记载登高·幸福里E2区1#楼工程责任人为胡元兴，其中，明确约定安全生产责任、质量生产、经济管理及违反安全、质量、经济问题。载明项目部质量由项目经理承担责任；上交公司的管理费按结算价款的0.4%，首先按合同价款一次性缴纳；结算后如超过合同价，超过部分不补交。胡元兴在项目责任人处签字捺印，但无兴达公司签章确认。 2015年3月，胡元兴以兴达公司项目部的名义（甲方）与陈刚（乙方）签订了《泥水工程承包合同》，双方在合同上签字捺印，胡元兴加盖了兴达公司登高幸福里小区项目专用章。合同约定工程名称为兴仁县登高·幸福里小区一队E区E3#，工程地点为贵州省兴仁县七星湖，承包范围为兴仁县登高·幸福里小区一队E区E3#项目工程施工图纸范围内的所有泥工工程（必须做到工完场清）；承包方式为包清工。乙方应保证本工程中施工质量达到《混凝土结构工程施工质量验收规范》标准，并负责承包范围内的分项工程竣工验收通过。本工程劳务费固定综合单价为162元/平方米，工程结算以设计图纸及签证为准。付款方式为基础至主体结构含砖砌筑施工完成支付合同总价的50%；内外抹灰及门窗、外架撤除完成支付合同总价的30%；竣工验收合格后支付合同总价的17.5%，剩余尾款满一年后一次性付清。同时明确约定了工程验收、违约责任等，合同附带《泥工质量验收标准》、《贵州万丰集团建设项目管理实施细则》。 2015年6月17日的《陈刚班组修补室内》中G2号楼室内修补大小工用工统计合计为30300元，上署有情况属实，同意支付和胡元兴签字。2015年6月17日的《陈刚班组修补室内》中G4号楼室内修补大小工用工统计合计为28750元，上署有情况属实，同意支付和胡元兴签字。2015年6月25日的《陈刚班组修补室内》中G1号楼室内修补大小工用工统计合计为32550元，上署有情况属实，同意支付，上有胡元兴、陶黔签字。2015年9月1日的《陈刚班组修补室内》中H1、H2、H3号楼室内修补大小用工统计共计135870元。2015年10月15日的《陈刚班组修补室内》中G5、F1号楼室内修补大小用工统计及材料共计173020元，上有胡元兴签字。上述修补大小用工共计400490元。 2014年7月26日，陈刚出具《借条》载明“今借到胡元兴工程款金额￥30000（大写：叁万元整），此费为陶黔班组工程总价中扣除，为Ｇ号楼室内外修补费用。开票人：胡元兴，支付人：胡友仁，收款人：陈刚”；2015年6月25日出具《借支单》载明“今借到胡元兴登高幸福里小区Ｇ1、Ｇ2、Ｇ4室内修补费用￥10000（大写：壹万元整）（此费用由陶黔大清包工程款中扣除）。支付人：胡友仁，借款人：陈刚”；2015年11月28日《登高集团幸福里小区Ｅ3号楼泥工班组工程款支付》中载明“贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司（住兴仁县的登高集团项目部）已支付泥工班组（陈刚）工程款共计人民币70000元（大写：柒万元整）”，胡友仁在支付人处签字，陈刚在领款人处签字捺印；2016年1月10日《领条》载明“今领到胡元兴付兴仁县登高幸福小区泥工工程款伍万元整（￥50000.00）现金。”陈刚在收款人处签字捺印；2016年1月28日《领条》载明“今领到登高幸福里小区胡元兴工程款，金额￥28690.00元（大写：两万捌仟陆佰玖拾元整），”陈刚在领汇款人处签字捺印。2016年6月7日《领条》载明“今领到胡元兴付兴仁县登高房地产Ｅ3＃号楼泥工班组￥30000.00元，大写（叁万元整）”，陈刚在领款人处签字捺印；《借条》载明“今借到胡元兴登高幸福里小区修补工程款，金额￥20000.00元（贰万元整），此费用由陶黔班组工程款中扣除，修补完成Ｇ4＃，Ｇ2＃完成三户”，胡元兴在支付人签字，收款人为陈刚；2016年12月9日《借条》载明“今借到胡元兴钱，金额￥10000.00元（大写：壹万元整）”，陈刚在借款人处签字捺印。胡元兴提交中国建设银行股份有限公司顶效支行的银行流水，胡元兴通过中国建设银行账户62×××88转账至陈刚的账户62×××55中，分别于2016年2月4日转款24000元，于2016年2月6日转款50000元。根据上述《领条》、《借条》、《银行流水》可证实胡元兴共支付陈刚322690元。 另查明，陈春霖、胡煜系胡元兴的现场管理人。陈刚对涉案工程的泥工部分进行了实际施工，包含混泥土、粉水、墙体，且已按图纸施工结束，陈春霖于2018年9月7日通过微信向陈刚发送《泥工班组结算单》，载明建筑总面积为2126.24㎡，单价162元，合计344450.88元，增加工程量E3号楼补烟囱900元/户，合计5400元，基础补助3000元；补窗缝所用工天20天，单价300元/天，合计6000元，总价为358850.88元；陈刚对田华明、陶黔、陈保斌的工程进行了修补，并经胡元兴签字确认。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的法律关系是建设工程施工合同纠纷还是劳务分包纠纷；二、所修补的施工费用的支付义务主体是谁；三、陈刚还应支付多少工程款。 针对争议焦点一。据已查明事实，胡元兴实际负责施工的项目是登高·幸福里E区3#楼工程，胡元兴以兴达公司的名义与陈刚签订《泥工工程承包合同》，将其中泥工工程部分交由陈刚负责实施，该合同符合劳务分包的特征，应属劳务分包合同范围。根据我国《建筑企业资质管理规定》的相关规定，从事劳务分包作业必须是具有相应资质的企业，陈刚作为个人无任何劳务资质承揽工程，违反了法律的禁止性规定，故陈刚与胡元兴之间签订的《泥工工程承包合同》应为无效合同。 针对争议焦点二。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条“下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；（二）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；（三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。”之规定，胡元兴以兴达公司项目部的名义与陈刚签订《泥工工程承包合同》，项目部公章未进行注册登记，且无证据证实胡元兴与兴达公司之间的关系，亦无兴达公司的授权，应视为胡元兴自己的民事行为，应由其自行承担由此产生的法律责任。且如上所述，陈刚与胡元兴之间的劳务分包合同无效后，陈刚实际履行的施工内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能由胡元兴按照折价补偿的方式对陈刚进行补偿。 针对争议焦点三。在审理过程中，陈刚以陈春霖发送的《泥工班组结算单》为依据，主张泥工工程及增加的工程总价为358850.88元，胡元兴认为该结算单与其没有关系。据已查明事实，陈春霖通过其微信账户向陈刚发送《泥工班组结算单》，对陈刚所承办的泥工工程进行了结算，陈春霖系胡元兴的现场管理人员，系履行职务行为，胡元兴应对该职务行为造成的法律后果承担责任，故对陈刚所承包的泥工工程总价358850.88元予以确认。陈刚对陶黔、陈保斌、田华明所施工的楼房进行了修补，所施工修补工程据《陈刚班组修补室内》所完成的G1号楼室内、G2号楼室内、G4号楼室内、H1、H2、H3号楼室内、G5、F1号楼室内修补大小用工共计400490元。综上，陈刚所承包的泥工工程、修补工程费用共计759340.88元，胡元兴通过现金、转账的形式向陈刚支付了工程款共计322690元，现尚欠陈刚工程款436650.88元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”陈刚按约定完成了工程，有权要求胡元兴支付劳务报酬，故对陈刚要求胡元兴支付施工工程款予以支持436650.88元。 兴达公司经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，是其对自己诉讼权利的处分，当应承担由此导致的不利后果，对陈刚的诉讼请求及相关证据进行审查后，依法缺席判决。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、限被告胡元兴在本判决生效后十五日内支付原告陈刚欠款436650.88元。二、驳回原告陈刚的其他诉讼请求。本案受理费9070元，减半收取计4535元，由被告胡元兴负担3765元，陈刚负担770元。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审法院认定五张《陈刚班组修补室内》上有胡元兴签字不当，该五张《陈刚班组修补室内》上开票人处签名的是胡元兴聘请的现场管理人员胡煜。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：本案所涉五张《陈刚班组修补室内》是否应予采信，上诉人胡元兴是否应支付被上诉人陈刚室内修补费用400490元。 关于本案的法律关系是建设工程分包合同还是劳务分包合同的问题。胡元兴实际负责施工的项目是登高·幸福里E区3#楼工程，胡元兴以兴达公司的名义与陈刚签订《泥工工程承包合同》，将其中泥工工程部分交由陈刚负责实施，本案所涉工程应属于建筑劳务分包工程，法律关系应定性为建设工程分包合同纠纷。劳务合同纠纷一般指狭义的劳务合同纠纷，即是雇佣合同纠纷，是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案的法律关系特征并不符合雇佣合同，一审法院将法律关系定性为劳务分包合同纠纷错误，本院依法予以纠正。根据我国《建筑企业资质管理规定》的相关规定，从事劳务分包作业必须是具有相应资质的企业，陈刚作为个人无任何劳务资质承揽工程，违反了法律的禁止性规定，故陈刚与胡元兴之间签订的《泥工工程承包合同》应为无效合同。 关于争议焦点，被上诉人陈刚与上诉人胡元兴虽然就室内修补工程未签订书面合同，但被上诉人陈刚提交的录音材料及短信可证实，双方对于由被上诉人陈刚进行室内修补达成合意，且双方约定该款项从陶黔、田华明、陈宝斌的总工程款中扣除，由上诉人胡元兴向被上诉人陈刚支付。案涉五张《陈刚班组修补室内》上有上诉人胡元兴认可的其聘请的现场管理人员胡煜签名确认，胡煜作为上诉人胡元兴聘请的现场管理人员，一般情况下均应当视为其取得了被上诉人胡元兴的概括性授权，在被上诉人胡元兴未提供相反证据的情况下，为保护善意相对人被上诉人陈刚的权利，现场管理人员胡煜从事的行为均是有效的，对于上诉人胡元兴具有约束力，故本案所涉五张《陈刚班组修补室内》应予以采信，上诉人胡元兴应向被上诉人陈刚支付室内修补费用400490元。 综上所述，胡元兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9070元，由上诉人胡元兴负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年八月二十三日 书记员  岑 涛