广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8612号上诉人（原审原告）：平艳帮，男，汉族，1974年1月29日出生，住山东省临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：孔令文，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任心桐，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：佛山市开拓者陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：黄斌林，总经理。委托诉讼代理人：张君仪，广东盈趣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林志钢，男，汉族，1982年2月13日出生，住福建省漳平市。上诉人平艳帮因与被上诉人佛山市开拓者陶瓷有限公司（以下简称开拓者公司）、林志钢买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初2658号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审法院经审理，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、林志钢于判决发生法律效力之日起十日内向平艳帮返还货款191547元及利息（利息从2019年1月28日起至实际清偿之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮50%计算）；二、开拓者公司于判决发生法律效力之日起十日内向平艳帮返还货款73230元及利息（利息从2019年1月28日起至实际清偿之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮50%计算）；三、驳回平艳帮的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2817元，由开拓者公司负担700元，林志钢负担2017元,平艳帮负担100元。平艳帮上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判开拓者公司、林志钢连带返还平艳帮货款264777元及其利息（利息以264777元为本金，自2017年9月1日起依照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮50％计算至实际返还货款之日的利息损失，暂计至2019年1月6日利息损失为：264777元×4.35％×l50％÷360天×502天=24091元）;3.判令开拓者公司、林志钢承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：平艳帮购买开拓者公司陶瓷产品时，林志钢系开拓者公司的销售经理，一审法院以平艳帮的购买相对方是林志钢，并未误认为与其交易的主体是开拓者公司，并以此认定林志钢的行为不构成职务代理，开拓者公司不应基于职务代理承担货款返还的责任，是认定事实错误。一、本案中，平艳帮自2017年3月起至2017年8月，通过与林志钢微信下单的方式，向开拓者公司购买陶瓷。此时，林志钢系开拓者公司的销售经理。在此期间，林志钢接受平艳帮订单、向平艳帮提供开拓者公司用于收取货款的银行账户等具体与产品销售相关的行为并非个人行为而是其作为开拓者公司之经理的职务行为。平艳帮通过林志钢购买开拓者公司的货物时，林志钢向平艳帮收取货款并非据为己有，而是代开拓者公司收款，林志钢向平艳帮报价、提供用于收取货款的银行账户的行为也并未超出其职权范围。在平艳帮、案外人刘某与林志钢的微信聊天记录中显示，平艳帮曾多次询问林志钢货款是否打入开拓者公司的账户、是否打入开拓者公司财务关某的账户，微信聊天记录截图写明：“装货：小塘开拓者”即开拓者公司。林志钢在法庭上也陈述称平艳帮每次在采购货物前都要去开拓者公司厂里看货。综上，平艳帮一直以开拓者公司作为合同相对方进行采购货物。同时，开拓者公司在一审庭审中及在(2018)粤06民终4470号案件中均确认其是通过私人账户收取货款一事。可知，开拓者公司以业务员个人账户收取货款是日常的销售经营模式，基于此，平艳帮依据林志钢的指示将货款转入个人账户，而并非是具有与林志钢个人订立买卖合同的意愿。二、平艳帮作为买受方，与销售经理询价、讨价系正常的商业磋商行为，但林志钢如何从开拓者公司取得较为优惠的价格，是否采取冒用其他客户的名义出货获取中间价差利益，属于开拓者公司内部管理事务，并不能因此否认平艳帮与开拓者公司之间交易的客观事实。本案不涉及表见代理的认定，而是职务代理行为的认定。林志钢是开拓者公司的销售经理，平艳帮与林志钢洽谈购货，平艳帮一直认为交易供货对方是开拓者公司，平艳帮亦将货款汇付到开拓者公司指定的财务人员。所以，林志钢的行为是职务代理行为。开拓者公司应当退回平艳帮多付之全部货款。开拓者公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。平艳帮的上诉理由不充分，应当驳回平艳帮的上诉请求。一、一审法院已认定林志钢与平艳帮的交易并非以开拓者公司名义实施，从合同的签订情况、交易的履行情况，以及平艳帮与林志钢的表现分析，林志钢与平艳帮的交易不属于职务代理行为。从合同的签订情况分析，平艳帮自始未与开拓者公司签订书面的买卖合同,双方从无建立买卖合同关系的意思表示。反观平艳帮与林志钢的关系，平艳帮及林志钢在一审庭审中确认两人相识已久，在林志钢2017年1月入职开拓者公司之前平艳帮已经与林志钢存在陶瓷货物交易，可见二人已有一定的合作基础和交易惯例。从交易的履行情况分析，平艳帮在交易中完全按照林志钢的指示付款，绝大部分货款直接支付至林志钢个人名下，其所主张的下单付款等是与林志钢首先对接,不同于一般的陶瓷行业交易惯例即业务员接洽客户后，由跟单员与客户对接下订单、发送货的事宜，而且平艳帮亦没有证据显示开拓者公司曾直接向其发送过货物，林志钢在一审庭审中亦确认自始未向开拓者公司披露过有平艳帮这名客户，在向平艳帮发货时是采用挂靠其他客户名义等方式以获得价格折扣资格的。这恰好反映平艳帮向林志钢购买陶瓷产品的行为完全是基于对林志钢的个人信赖。平艳帮明知其直接向开拓者公司购买产品不能获得优惠价格，从而具有向林志钢个人购买的动机和意思表示。从平艳帮与林志钢的表现分析，平艳帮提交的2017年8月的微信聊天记录证据中显示，平艳帮在认为林志钢收到货款但未予发货时立即要求林志钢个人出具欠条，林志钢在一审庭审中亦确认曾与平艳帮对账并出具欠条，说明林志钢与平艳帮双方均确认案涉货款为二人买卖合同关系所产生的债权债务，且林志钢个人自愿承担全部退款责任。二、从证据及举证责任角度分析，平艳帮自始未能提供与开拓者公司建立买卖合同关系的证据，案涉的绝大部分款项亦直接支付给林志钢个人，不排除平艳帮与林志钢个人之间存在其他法律关系而发生的转账行为，更不能排除二人存在串通和侵害开拓者公司财产的意图，一审判决驳回平艳帮主张的直接支付给林志钢的货款由开拓者公司承担的诉讼请求，有理有据，应当予以维持。平艳帮单凭其与林志钢个人的微信聊天记录，拟证明林志钢出售货物的行为属于职务代理行为，但平艳帮在一审期间，经开拓者公司及法庭多次询问后确认聊天记录已清除，即平艳帮无法提供电子聊天记录的原件予以核对，开拓者公司对其提交的聊天记录亦不予认可。可见，且不论平艳帮是否能证明案涉货款交易属于林志钢的职务代理行为，平艳帮甚至无法证明其与林志钢存在买卖合同关系这一前提条件，而且相对方林志钢虽作为被告之一，但林志钢与平艳帮存在利害关系，在二人均无法提交相关证据证明二人之间的转账款项性质为货款的情况下，应当承担举证不能的责任。林志钢未发表答辩意见。二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民终4470号民事判决认定如下事实：2017年8月28日，原告（缪某）委托车辆从开拓者公司位于佛山市南海区小塘镇的仓库提取了193280元的货物。原告（缪某）陈述：就涉案交易，缪某多次到开拓者公司处与林志钢洽谈，也到过开拓者公司仓库查看装货情况。林志钢陈述：2017年7月份，开拓者公司的业务员潘某（林志钢的下属）带缪某去林志钢在开拓者公司处的办公室，与林志钢洽谈做开拓者公司旗下的尊誉地板砖杭州代理的事情。缪某前后几次到开拓者公司挑选产品。2017年8月份，缪某主动打电话给林志钢表示要购买50万元的产品，并询问林志钢付款方式，林志钢便向缪某提供了开拓者公司及李琴的银行账号，后缪某总共付款60万元。林志钢向缪某发了两次货，共4-6集装箱的货物，第二次发货时，林志钢还带缪某去开拓者公司的仓库看装货过程。林志钢在本案一审庭审期间确认自始未向开拓者公司披露过有平艳帮该客户。本院认为，本案系买卖合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为平艳帮诉请开拓者公司、林志钢连带返还案涉货款264777元及相应利息是否有充分地依据。平艳帮上诉认为，案涉交易是林志钢履行开拓者公司的职务代理行为，案涉交易相对方应为开拓者公司，开拓者公司、林志钢应向平艳帮返还案涉货款264777元及相应利息。对此，本院具体分析如下：首先，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证规则，平艳帮主张其与开拓者公司存在涉案买卖合同关系，应提供相应证据予以证实。本案中，虽然林志钢为开拓者公司的销售经理，但从平艳帮举示的其与林志钢的微信聊天记录来看，案涉交易中的询价、下单、发货、收款、退款等事宜均由平艳帮与林志钢联系，案涉交易的大部分货款亦由平艳帮直接汇入林志钢指定的个人账户。经审查，上述证据无法形成林志钢是以开拓者公司名义与平艳帮发生案涉交易的客观表象，平艳帮不能根据林志钢的身份当然认定其与开拓者公司之间存在买卖合同关系。更为关键的是，平艳帮举示的微信聊天记录中林志钢在答复平艳帮货款是否打入公司账户时提到“打我这，挂大客户批价”，可见，平艳帮与林志钢的交易模式系由林志钢通过其职务便利将平艳帮所需的案涉陶瓷产品挂在大客户名下，从而获取大客户的优惠价格，达成案涉交易。换而言之，若直接以平艳帮的名义向开拓者公司购买案涉陶瓷产品，开拓者公司客观上可能不会以大客户的优惠价格与平艳帮达成案涉交易。林志钢的该操作模式明显超出其职权范围，平艳帮在明知该交易模式的情况下仍与林志钢达成案涉交易，具有向林志钢个人购买的动机和意思表示。同时，平艳帮作为商事交易主体，若认为交易相对方为开拓者公司，对于林志钢违反交易惯例用私人账户收取货款的指示行为不但未提出异议反而完全遵循林志钢的指示进行划款，表明平艳帮系基于对林志钢的合理信赖而做出交易行为，这与平艳帮无法获取货物而向林志钢追收货款时，仅要求林志钢向其出具欠条的事实可以相互印证。综合上述，平艳帮在本案中提供的证据不能证明其与开拓者公司存在涉案买卖合同关系，应由平艳帮承担相应不利后果。在平艳帮并未提供其他新证据的情况下，结合现有证据及各方当事人的陈述，一审法院认定案涉交易发生于平艳帮与林志钢个人之间，合理有据，本院对此予以确认。由于各方当事人均确认平艳帮支付的合计73230元货款系直接划入开拓者公司财务关某的账户，对于该部分款项一审法院判令开拓者公司迳直退还予平艳帮并支付相应的利息，开拓者公司对此亦未提起上诉，本院依法予以照准。根据合同相对性原则，在林志钢未举证证明已向平艳帮发货的情况下，一审法院判令林志钢应向平艳帮返还剩余的货款191547元,同时支付相应的利息并无明显不妥，本院予以维持。综上所述，平艳帮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9763元，由上诉人平艳帮负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇一九年八月二十七日法官助理  史 伟书 记 员  李筱欣