重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民初1066号原告：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号，统一社会信用代码913200001385836169。法定代表人：笪鸿鹄，董事长。委托诉讼代理人：兰智慧，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：聶秋琳，重庆静昇律师事务所实习律师。被告：中奥联合置业有限公司，住所地重庆市合川区合阳城街道办事处洛阳溪街89号4-4至4-7，统一社会信用代码9150011755902437X8。法定代表人：潘亚文，执行董事。委托诉讼代理人：陈梓烽，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚青，北京盈科（重庆）律师事务所实习律师。被告：中奥联合投资有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路甲28号科实大厦C座05A，统一社会信用代码91110108777053531F。法定代表人：潘亚文，执行董事。委托诉讼代理人：陈梓烽，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚青，北京盈科（重庆）律师事务所实习律师。被告：北京通厦投资开发集团有限公司，住所地北京市海淀区清河大队二队，统一社会信用代码911101086004847661。法定代表人：陈春玖，董事长。委托诉讼代理人：欧静，重庆瀛寰律师事务所律师。原告江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中建工）与被告中奥联合置业有限公司（以下简称中奥置业公司）、中奥联合投资有限公司（以下简称中奥投资公司）、北京通厦投资开发集团有限公司（以下简称通厦投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苏中建工之委托诉讼代理人兰智慧、聶秋琳，被告中奥置业公司、中奥投资公司之共同委托诉讼代理人陈梓烽、王亚青及被告通厦投资公司之委托诉讼代理人欧静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏中建工向本院提出诉讼请求：1.判令中奥置业公司向苏中建工支付工程款42067583.72元；2.判令中奥置业公司向苏中建工支付违约金（从竣工验收20个工作日后起至2015年11月30日，以未支付的工程款为基数，按银行同期贷款利率的三倍计算；从2015年12月1日至付清之日止，以7000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2015年12月1日至付清之日止，以应付工程款扣除7000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的三倍计算），暂计起诉之日（即2017年11月16日）违约金为11639509.33元；3.判令中奥投资公司、通厦投资公司对中奥置业公司的清偿责任承担无限连带责任；4.本案全部诉讼费用、保全费由三被告承担。事实和理由：苏中建工与中奥置业公司分别签订《合川塔耳门中奥城项目建设工程施工合同》（以下简称1126合同）、《工程总承包补充协议》（以下简称1129协议）。合同签订后，苏中建工积极履行义务，1、4号楼于2014年11月24日竣工验收合格，2、3号楼于2015年2月11日竣工验收合格。苏中建工与中奥置业公司于2016年5月25日办理1、4号楼的结算，于2016年8月22日办理2、3号楼的结算。现中奥置业公司不能按合同约定向苏中建工支付工程进度款、结算款。中奥投资公司、通厦投资公司系中奥置业公司的现有股东，存在违法分配中奥置业公司的财产行为，且中奥置业公司、中奥投资公司股东、高管混同，通厦投资公司于2017年向法院起诉中奥置业公司要求解散中奥置业公司等行为严重侵害苏中建工利益。苏中建工遂提起诉讼，诉请如前。庭审中，针对第二项诉讼请求，原告主张计算第一笔违约金的起始时间是2014年12月25日，删除“暂计起诉之日”。中奥置业公司辩称：一、1126合同、1129协议均是在中奥置业公司与苏中建工履行招投标程序之前签订，导致在建委备案的2011年12月1日《重庆市建设工程施工合同》（以下简称121合同）均为无效合同，苏中建工依据1126合同、1129协议主张违约金无法律依据。1.《招标投标法》第三条第一款第一项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”2.案涉“中奥城C区一期1、2#楼及地下车库和3、4#楼”项目，属于必须招标的项目。该项目备案的121合同签订时间为2011年12月1日，1126合同签订时间为2011年11月26日，1129协议签订时间为2011年11月29日。而渝（合）招[2011]062号-1《合川区民营投资建设项目招投标情况确认书》及渝（合）招[2011]062号-2《合川区民营投资建设项目招投标情况确认书》备案时间为2012年3月25日。由此可见，双方在履行招投标程序之前，已签订了1126合同、1129协议，就案涉工程进行了实质性的磋商，存在串标行为。根据上述法律规定，双方当事人签订的上述施工合同及补充协议均应认定为无效，故违约责任约定不能适用。苏中建工诉讼请求第2条中的违约金不应得到支持。二、即使不存在串标行为，中奥置业公司与苏中建工签订的1126合同、1129协议实质性改变了121合同（备案合同）的内容，故1126合同、1129协议不能适用，应当按照备案合同结算工程价款。1.《最高法院建设工程施工合同解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。《招标投标法》第46条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”2.案涉“中奥城C区一期1、2#楼及地下车库和3、4#楼”项目，属于必须招标的项目。双方在先签订的121合同（备案合同）约定的工程造价为12360万元，后续签订的1126合同、1129协议约定的工程暂定造价为3.5亿元。后签订的合同改变了备案合同的价款，并且合同价款的变化已经超过备案合同价款的1/3以上。故应当按照《重庆市建设工程施工合同》（备案合同）计算工程价款，《重庆市建设工程施工合同》（备案合同）中也没有约定逾期付款违约责任。3.《基本建设工程结算审核报告》（三）“审核依据”中仅仅载明审核依据包括了建设工程施工合同，没有说明是哪一份施工合同，但数据是根据1126合同、1129协议产生，不符合法律规定，不能按其履行。审核报告也写明了不是最终结算，需要二审咨询公司审核等异议意见。苏中建工应申请按照备案合同司法造价鉴定，至少应由鉴定机构对一审审计结果进行审核，苏中建工没有承担该举证责任，应驳回其诉讼请求。4.从121合同签署时间在1126合同、1129协议之后的角度看，121合同应为各方最终真实意思表示，应按其结算。三、违约金问题。1.苏中建工主张的违约金没有法律依据，即使要计算违约金，苏中建工没有其他损失，也没有举证证明其具体损失的情况下，苏中建工起诉主张的违约金标准是按银行同期贷款利率的三倍计算，有的按四倍计算，明显过高，我们认为不应支付违约金，即使要支付违约金，苏中建工主张的违约金标准也明显过高，应当调低，按人民银行同期活期存款利率计算。2.本案苏中建工根本没有主张资金占用利息，所以不存在计算资金占用利息的问题。3.不能将结算审核报告作为结算金额，即使将结算审核报告中载明的金额作为结算金额，在结算审核报告中也没有载明需要向苏中建工计算利息、违约金的意思表示。特别是在结算审核报告落款时间之前的违约金没有载明要计算，也没有载明支付时间，更没有载明没有按期支付需要计算违约金。所以计算违约金没有法律、合同依据。4.即使要计算违约金，违约金的起算时间也不正确。即使按补充协议第八条第2款约定在工程审计结算双方确认二十个工作日内，甲方向乙方付至结算额的97%。现在双方审计没有经过二审，即该审计不是最终结算。即使按一审审计结束后二十个工作日内计算支付时间，也应当是2017年4月26日后二十个工作日内支付，而不是苏中建工起诉主张的从竣工验收20个工作日后开始计算。事实上二审审计至今没开展，结算数据没有产生，没有支付义务，就没有逾期付款的违约行为。四、有关扣款，1.苏中建工在施工中存在罚款、扣款、被告垫付的水电费等费用需要扣除。2.在质保期内苏中建工未履行质保义务，被告代为履行发生的费用，尚需扣除。3.质保期未到期，质保金相应扣除。中奥投资公司辩称：1.苏中建工与中奥置业公司之间的合同关系,中奥投资公司不是合同相对方，不应承担责任，依据法律规定，不应对苏中建工承担责任，苏中建工称被告股东、高管混同不属实，苏中建工的诉求无法律依据。2.本案结算请法庭依法查明是否存在串标情形，合同是否有效，我方同意中奥置业公司的答辩意见。通厦投资公司辩称：一、通厦投资公司不是本案适格的被告，请求驳回苏中建工对通厦投资公司的起诉。本案苏中建工基于两个不同的法律事实提起的诉讼：一是基于与中奥置业公司的建设工程施工合同及双方履行合同中是否违约的事实向法院提起的建设工程施工合同之诉，二是基于公司股东损害公司债权人利益责任的侵权之诉，基础法律关系为苏中建工与中奥置业公司股东是否存在侵权法律关系，中奥置业公司股东是否具有公司法规定的公司股东抽逃出资，造成公司现有资产不能偿还债权人债权，损害债权人利益的事实。二者法律关系不同，法律事实不同，不应并案审理。就本案而言，中奥置业公司是否拖欠苏中公司工程款还有待法院的裁判。如生效裁判判决中奥置业公司支付工程款及违约金，而中奥置业公司的资产不足以偿还苏中建工债权，苏中建工可另行起诉中奥置业公司股东。《最高人民法院关于印发修改后的的通知》（法[2011]42号）第3条第3款规定了并案审理相关内容。二、通厦投资公司作为中奥置业公司股东，没有损害公司债权人利益的事实，不应承担任何责任。1.公司未有损害利益。通厦投资公司出资38108000元，持有中奥置业公司35%股权，于2010年11月30日完成出资义务。2.通厦投资公司除向中奥置业公司履行出资义务外，于2010年10月22日至同年11月25日向中奥置业公司提供贷款101892000元。中奥置业公司对该借款尚未完全清偿，故通厦投资公司除系中奥置业公司股东以外，还系中奥置业公司一般债权人。中奥置业公司向通厦投资公司偿还债务并非通厦投资公司抽逃出资行为,有转账凭证为证。3.苏中建工起诉中奥置业公司解散一案是通厦投资公司根据《公司法》及司法解释的规定维护自己合法权益的的正当行为，不构成对公司债权人利益的损害,苏中建工无证据证明抽逃出资的事实。4.公司法司法解释三第十四条第二款规定公司债权人请求抽逃出资的股东承担补充赔偿责任的前提是公司债务不能清偿，而中奥置业公司资产充足，仅被各人民法院查封的资产价值超过4亿元人民币，足以清偿债权人债权。苏中建工的诉请无法律依据。通厦投资公司未参与中奥置业公司管理，不知情管理情况，请法院依法审查。121合同因苏中建工与中奥置业公司盖章确认，应认定是对1126合同、1129协议的变更，1126合同、1129协议是双方违反规定制定的，应属无效，最高院司法解释有相关规定。5.苏中建工诉请通厦投资公司承担无限连带责任的诉讼请求于法无据。如法院不采纳通厦投资公司第一条答辩意见即请求法院依法驳回苏中公司对答辩人的起诉，坚持合并审理苏中建工提起的建设工程施工合同之诉及公司股东损害公司债权人利益责任侵权之诉，通厦投资公司请求法院依法驳回苏中建工对通厦投资公司的诉讼请求。根据诉辩各方陈述的意见以及采信的证据，本院认定事实如下：苏中建工的资质等级为房屋建筑工程施工总承包特级，可承接房屋建筑各等级工程施工总承包、工程总承包和项目管理业务（限承接施工单项合同额3000万元以上房屋建筑工程），有效期至2017年3月28日。2011年11月26日，中奥置业公司（甲方）与苏中建工（乙方）签订1126合同，约定：工程名称合川塔尔门中奥城项目，工程地点重庆市合川区塔尔门，工程内容土建工程，资金来源自筹，工程承包范围为工程设计施工图所含全部内容，合同价款暂定350000000元，最终以甲乙双方内部实际结算价作为合同价。该合同专用条款第10.1约定，5号楼的开工时间差暂定6个月内，1、2、3、4号楼含桩基工程650天，不含桩基工程600天，5号楼含桩基工程850天，不含桩基工程800天。2011年11月29日，中奥置业公司与苏中建工签订1129协议，双方对于工程承包范围、价款结算方式、工程款支付方式、合同履约保证金缴纳及退还、违约责任等进行了约定。其中，协议第八条约定，工程款以转账或支票形式支付；按住宅各单幢号乙方垫资施工至正负零以上10层，乙方报送工程款产值至业主单位，甲方在十五个工作日内完成工程产值审核后，经乙方确认后向乙方支付已完成工程量审核造价的85%；以后按月进度支付工程款，每月按双方确认的已完成工程量的审核造价的80%在次月15日之前支付给乙方。当房屋单体通过竣工验收合格后，甲方在二十个工作日以双方确认的工程产值总额为基数付至工程产值的90%。变更发生的工程量进入工程竣工结算。2、在乙方提交工程竣工决算书后，甲方及审计单位应在六个月内审计结束，非乙方原因不能审计结束，以乙方送审额为最终决算额。在工程审计结束双方确认二十个工作日内，甲方向乙方付至送审额的97%，留3%为工程保修金，竣工验收日土建满一年五天内甲方向乙方支付保修款的50%，余额保修满二年后二十个工作日付清。若甲方不按时支付工程款，则乙方向甲方收取月息为银行同期贷款3倍利息支付给乙方，并有权采取其他相应的措施（包括法律程序）。其中防水工程保修五年。协议第十二条第3款约定，如甲方到期不按合同约定支付乙方工程款，28天后乙方有权停工并终止合同，并要求甲方赔偿乙方停工期间所造成的所有经济损失。甲方不能按时支付乙方工程进度款及垫资部分工程款、工程结算尾款、应退还的履约保证金，甲方应承担延期付款的责任，从预期之日起按前款金额承担银行同期贷款利息的3倍作为违约金支付给乙方。2011年12月1日，中奥置业公司与苏中建工签订121合同，合同约定，中奥置业公司接受苏中建工对中奥城C地块1、2、4号楼及地下车库标段施工的投标，承包范围是按甲方提供的工程施工图、设计文件及技术资料中土建工程，水电安装工程、装修工程（不含消防、弱电、智能化中央空调、室外管网、景观以及精装修工程），签约合同价为123600000元，其中安全文明施工专项费用为728265元。该合同第三部分专业合同条款第17.5.1条竣工付款申请单约定，竣工付款申请单的分数和提交期限：乙方提交工程竣工决算书后，甲方及审计单位应在6个月内审计结束，非因乙方原因不能结束，视为乙方送审额为最终决算额。竣工付款申请单的内容：除保修款外，其它所有工程款甲方应支付至总价的97%。对于原告的施工范围，原告主张1126合同和1129补充协议约定的施工范围是1-5号楼，但5号楼因为中奥置业公司的原因一直未施工；中奥置业公司主张1126合同约定的施工范围是1-4号楼，121合同约定的是1、2、4号楼，后又主张1126合同和1129补充协议约定的施工范围是1-5号楼，同时导致与121合同金额差距大。对于实际履行的是哪份合同问题，原告主张实际履行的是1126合同和1129补充协议，三位被告则认为实际履行的是121合同。对于121合同，苏中建工主张，该合同是应中奥置业公司的要求签订的备案合同，该合同约定的内容不代表涉案工程工程量及工程施工的真实状态，不是双方的真实意思表示，双方的真实意思表示是1126合同和1129补充协议，有结算报告书可以佐证，涉案工程所涉工程量及工程价款远高于121合同价款，请求法院依法认定。中奥置业公司主张，从合同签订的时间先后顺序看，121合同是在1126合同和1129补充协议之后签订的，在没有其他约定的情况下，应按签订在后的合同意思表示为准。中奥投资公司认为，作为中奥置业公司的股东，该公司知晓121合同的签订，1126合同是在121合同之前签订的，应当按照签订在后的合同结算；根据中奥置业公司举示的招投标情况确认书可以看出，涉案项目1、2、3、4号楼都进行了招投标，且按照法律和惯例，中标通知书时间是在签订1126合同和121合同之前，所以从1126合同是在中标通知书下发后签订的这一情况看，两份合同均有效，应按121合同履行，若因苏中建工资质问题导致合同无效，也应按照备案合同结算。通厦投资公司认为，依据我国招投标法第一条的规定，只要经过招投标程序就应当受该法约束，苏中建工虽称系因强迫之下签订的121合同，但未举证证明。渝（合）招〔2011〕062号-1《合川区民营投资建设项目招投标情况确认书》记载：招标工程名称为“中奥城”C区一期1-2#楼及地下车库，中标价￥7080万元，安全文明施工费￥41.7155万元，中标工期2年零3个月，中标人为苏中建工，中标企业资质类别及等级为房屋建筑工程施工总承包特级，该项目于2012年3月23日经重庆市合川区城乡建设委员会批准。渝（合）招〔2011〕062号-2《合川区民营投资建设项目招投标情况确认书》记载：招标工程名称为“中奥城”C区一期3-4#楼，中标价￥5280万元，安全文明施工费￥31.111万元，该项目亦于2012年3月23日经重庆市合川区城乡建设委员会批准。中奥联合置业公司向苏中建工出具《合川区民营投资建设项目中标通知书》，告知苏中建工“中奥城”C区一期1-2#楼及地下车库工程的承包金额为￥7121.7155万元。2014年11月24日，中奥城C区一期1#楼、4#楼经建设单位中奥置业公司、监理单位中煤科工集团重庆设计研究院、施工单位苏中建工、设计单位中国建筑西南设计研究院有限公司、勘察单位重庆二零八勘察设计院验收，验收意见为“符合设计及规范要求，同意验收”。2015年2月15日，中奥城C区一期2、3号楼取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。“中奥城C地块1、4号楼项目”《基本建设工程结算审核报告》记载：该次审核目的是确定“中奥城C地块1、4号楼项目”的结算初审金额，审核范围包括“中奥城C地块1、4号楼项目”的施工合同、送审结算书、竣工图、签证单相关资料中所包含的内容，审核结果为“中奥城C地块1、4号楼项目”的送审金额为107763316.76元，初步审定金额为94214220.45元，审减金额为13549096.31元，审减率为12.57%；争议部分包括六条，“1.安全文明施工费乙方以每个栋号作为单位工程，甲方以每个标段作为单位工程取费。（涉及金额：301479.42元）2.商品砼乙方要求计取采购保管费，甲方未计取采购保管费。3.乙方要求计取天棚打磨，甲方天棚打磨未计，因为界面划分未明确。4.二次搬运费争议，费用定额第四章第七项第2条规定：建筑工程组织措施费内已包括二次搬运费，当工程所在地不在主城区时，应扣除组织措施费中已含的二次搬运费，二次搬运费另根据工程情况按实计算。5.施工过程中及后期维修中甲方下指令给乙方施工作业，乙方未作出相应工作回复，以至甲方外请第三方代替完成属于乙方的工作内容，此费用应从乙方扣除。（涉及金额：448571.21元。后附扣款明细、相应签证单及与第三方结算书。）6.安装工程：合同对建设工程分类约产生争议，甲方认为应执行重庆市建筑安装工程费用标准规定，乙方认为应按合同约一类工程执行。（涉及金额284934元）以上争议问题二审咨询单位可以对此进行审核。”在该部分文字之下，有手写的“第1、4、5、6条争议乙方领导李涵等在处理2、3号楼争议问题时已经同意甲方意见”内容，审核人员处，有余某某和彭某某签字，时间为2016年5月25日。文尾甲方处，有手写的“由于钢筋算量软件计算箍筋弯沟长度有误差，现初步审定金额￥94214220.45元……修改为￥94187379元……”内容，中奥置业公司盖章确认，时间为2017年4月26日，该时间之下有手写的“最终结算金额以甲方委托的二审咨询公司审核后双方签字盖章为准”内容。乙方处有周某某签字，时间为2016年5月25日。“中奥城C地块2、3号楼项目”《基本建设工程结算审核报告》记载：“中奥城C地块2、3号楼项目”的送审金额为116881637.2元，初步审定金额为92203439.11元，审减金额为24678198.1元，审减率为21.11%；争议部分内容为：1.商品砼乙方要求计取采购保管费，甲方未计取采购保管费。2.天棚打磨待明确范围及价格。审核人员处无人签字确认，时间为2016年8月22日，该时间之下有手写的“最终结算金额以甲方委托的二审咨询公司审核后双方签字盖章为准”内容。甲方处加盖有中奥置业公司印章，同时有手写的“由于钢筋算量软件计算箍筋弯沟长度有误差，现初步审定金额￥92203439.11元……修改为￥92178903元……”内容，时间为2017年4月26日。乙方处加盖有苏中建工印章，无落款时间。对于上述两份结算审核报告，苏中建工主张，是依据真实工程量及约定计价方式进行审计的，先后签订的两份合同计价方式都是一致的，不存在单独依据哪份合同结算的问题。中奥置业公司和中奥投资公司主张，是依据1126合同和1129补充协议产生的结算报告，该审核报告无依据，不合法；应依据121合同结算，121合同已经明确约定涉案项目金额为1.2亿多元，如有设计变更和签证，应由苏中建工举证，否则应按121合同载明的1.2亿元结算涉案工程款，审核报告中未体现维修扣款金额，没有主张利息、违约金，所以苏中建工无权再主张利息、违约金；该两份审核报告是初审报告，还应当进行二审才能确定最终的审定金额，因双方对结算和付款发生争议，中奥置业公司未再委托二审咨询公司进行最终的结算审核。通厦投资公司主张，该审核报告我方不清楚，根据双方提供的报告，是根据1126合同和1129补充协议进行的审核。庭审中，苏中建工举示一份欠条，内容为：“欠苏中公司进度柒佰万左右，在十一月底之前解决付清。如果到期没付，逾期按银行同等利率四倍计算利息。（从十二月一日起开始计算利息）”。该证据上加盖有中奥置业公司印章，落款时间为2015年8月20日。中奥联合置业公司质证称：1.该证据只有盖章无签字，从形式上可能是真实的;2.即使真实，落款时间为2015年8月20日，已过了诉讼时效。3.约定的名为利息，实为违约金，高于苏中建工的损失，且该单据是附属于1126合同之下的。另查明，国家企业信用信息公示系统《企业信用信息公示报告》载明：中奥置业公司股东包括北京通厦公司和中奥投资公司；中奥投资公司股东包括潘亚文（经理、执行董事）和赵燕琼（监事）；北京通厦公司股东包括陈清奇、陈春玖（总经理、执行董事）、共同共有资产管理委员会。庭审中，本院组织中奥置业公司和苏中建工对于工程款支付情况进行核对。经核对，双方形成对账清单如下：在该对账清单中，除序号5、8、15三项证据及所涉款项金额以外，苏中建工与中奥置业公司对其余证据及对应款项的支付无异议，并当庭签字确认。对于苏中建工与中奥置业公司无异议的付款部分，本院予以确认。对于有争议的证据及对应款项，本院认定如下：对于序号5，苏中建工举示一份《备忘录》（原件），拟证明该证据对应的款项不是给付的涉案项目的工程款，其上未载明收款主体，且载明不是支付本案工程款。中奥置业公司、中奥投资公司对证据的形式真实性认可，但认为该《备忘录》的内容说明在结算中已经增加了25万多元，我方作为支付款的时候相当于我方支付了这笔钱，所以在借资中要扣除25万多元。通厦投资公司认为虽然形式上有中奥置业公司盖章，是真实的，但该证据载明的内容前后两句话是矛盾的，实际上25万多元是纳入了结算金额的。因苏中建工举示的《备忘录》的真实性得到了三被告认可，本院予以确认。该《备忘录》载明，中奥置业公司于2015年1月25日支付给苏中建工的256490元不是支付给涉案项目的工程进度款，不计入最终结算。故本院采信苏中建工的主张，认定该笔款项不作为中奥置业公司支付的工程款。对于序号8，苏中建工对其中的50415388.2元予以认可，本院予以确认；对其中的1005369.1元，中奥置业公司主张是提供给苏中建工的甲供材料款，并提交了甲方（含甲控）材料及设备清单佐证。因该清单上有苏中建工的经办人、负责人签字并盖章确认，故本院对该笔款项予以确认，应作为中奥置业公司的已付款。对于序号15，苏中建工对证据中有转账凭证的95万元无异议，本院予以确认；另外5万元，苏中建工不予认可，且中奥置业公司亦未举示直接证据佐证，本院对该笔款项不予确认。庭审中，中奥置业公司辩称涉案工程的维修费、水电费、罚款应当在工程款中予以抵扣。对于中奥置业公司举示的该三部分证据及对应款项，中奥投资公司质证认为，这些款项都是实际产生的费用，应予抵扣；通厦投资公司认可该部分证据的真实性；原告的质证意见如下：第一部分维修费明细对于序号5、6、8-10、18-20、22、26-29、33、34共15项证据，苏中建工质证认为因有票据原件，对前述票据及金额予以认可，且同意在工程款中予以抵扣，本院对前述证据的真实性予以确认，该部分证据对应款项作为已付款抵扣工程款。对于序号1-4、7、11、12、21共7项证据，因系复印件，且苏中建工对真实性均不认可，中奥置业公司亦无其他直接证据佐证，故本院对其余票据均不予采信。对于序号13证据，苏中建工称，委托收款函、鼎奥电梯公司的情况说明、修理合约单为原件，认可真实性；工作联系函、照片、维修合约单为复印件，不认可真实性。因该项证据中原件部分系中奥置业公司单方制作，无苏中建工盖章确认，其余证据为复印件，缺乏直接证据佐证，故本院对该项证据不予采信。对于序号14证据，苏中建工称，费用报销单、工作请示单系中奥置业公司单方制作，发票（2张），苏中建工对此不知晓，不认可真实性。因该项证据未得苏中建工确认，且费用报销单备注栏载明“从六公司扣除”、工作请示单文尾处手写“从总包苏中6公司扣除”，加之中奥置业公司并无证据证明苏中建工应当承担的费用份额，故本院对该项证据不予采信。对于序号17证据，苏中建工称，虽费用报销单、收条、委托书、工作请示单是原件，但无原告盖章确认，不认可；工作联系单、安装工地联系函、维修合约单为复印件，且系中奥置业公司单方制作，不认可。因该项证据中，原件与复印件部分均无原告确认，故本院对该项证据不予采信。对于序号16证据，苏中建工称，虽费用报销单、收条、委托收款函是原件，但无原告盖章，不认可；工作请示单、工作联系单、情况说明系复印件，且系中奥置业公司单方制作，不认可。因该项证据中，原件与复印件部分均无原告确认，故本院对该项证据不予采信。对于序号23-25证据，苏中建工称，只有设计院的盖章，无原告确认，不认可。该项证据虽有监理单位盖章，但无原告确认，故本院对该证据不予采信。对于序号30、31、32、36项证据，苏中建工称，系中奥置业公司单方制作，无原告确认，不认可。因该项证据缺乏其他证据佐证，且未得到原告认可，故本院对该证据不予采信。对于序号15证据，苏中建工称系中奥置业公司单方制作，不认可。该证据中工作联系单的落款时间处有苏中建工桑姓工作人员签署的“同意付1#、4#楼陆仟元整”，且该工作人员也在苏中建工认可真实性的水电费票据中代表苏中建工签字确认，故本院对该证据予以采信。对于序号35证据，苏中建工称其未盖章确认，不认可。但在投诉协调书文尾的施工单位签章处加盖有苏中建工中奥城项目部印章，且该印章在苏中建工认可真实性的水电费发票中亦用印确认，故本院对该证据予以采信。第二部分罚款明细苏中建工质证认为，序号1（1000元部分）、3、6、9、16、20、22项证据虽系原件，但上述罚款均系中奥置业公司单方制作，无原告签字，不认可对方的罚款行为；其余证据均为复印件，真实性不予认可。本院认为，对于序号1（300元部分）、2、4、5、7、8、10-15、17-19、21项证据，因均系复印件，苏中建工不认可真实性，中奥置业公司亦未举示其它证据佐证，对上述证据，本院均不予采信；对于序号1（1000元部分）、6、9、16、20、22项证据，虽为原件，但中奥置业公司未举证证明罚款行为得到了原告确认，现苏中建工不认可上述罚款行为，故本院对上述证据不予采信；对于序号3项证据，苏中建工虽称该罚款行为未得其认可，但因该证据系原件，且建设单位、监理单位、违约（章）单位均签字确认，故本院对该证据予以采信。第三部分水电费明细对于序号1（其中的44914.97元）-3、5-12、16-28、30-46、48（其中的16305.94元）-63、65-67、70、71项证据，因苏中建工认可其真实性，且同意抵扣相应款项，本院对前述证据的真实性予以确认。对于序号4、13、14项证据，苏中建工称系复印件，不认可真实性。因原告对该部分证据不认可，加之中奥置业公司未举示其他证据佐证，故本院不予采信。对于序号1（其中的91.54元）、47、64项证据，苏中建工称虽系原件，但无原告确认，不认可真实性。因中奥置业公司未举示证据证明上述款项得到了原告确认，本院依法不予采信。对于序号15、29项证据载明的款项，原告不认可，因中奥置业公司未举证证明，本院不予采信。对于序号48（其中的3773.65元）项证据，原告称印章不清晰，不认可。但该证据系原件，在原告未举示反证的情况下，本院予以采信。对于序号68项证据，原告不认可，认为存在重复计算维修费的问题。虽中奥置业公司将该证据作为水电费凭证举示，但证据载明的名目系维护费，且苏中建工不认可真实性，本院不予采信。对于序号69项证据，苏中建工称该笔扣款未得其确认，不认可。因该笔扣款未得原告之签章确认，本院不予采信。另查明，2016年12月2日，通厦投资公司向重庆市合川区人民法院提起诉讼，请求解散中奥置业公司。该院经审理认定中奥置业公司不符合公司解散的法定条件，于2017年7月17日作出（2016）渝0117民初10374号民事判决，驳回通厦投资公司的诉讼请求。通厦投资公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日作出（2017）渝01民终6394号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。2019年5月11日，苏中建工向本院邮寄了一份《司法鉴定申请书》和《变更诉讼请求申请书》。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出；该规定第三十四条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。本案中，苏中建工提交鉴定申请及变更诉讼请求申请的时间均超过本院指定的举证期，亦系在庭审辩论终结后提交，且无法定理由，根据前述规定，本院不予准许。以上事实，有原告举示的营业执照、建筑资质证书、1126合同、1129补充协议、竣工验收意见书、竣工验收备案登记证、结算审核报告、欠条，被告中奥置业公司举示的建设项目招投标情况确认书、中标通知书、121合同，维修费、水电费、罚款凭证，被告中奥投资公司举示的企业信用信息公示报告等证据在案佐证，足以认定。本院认为，根据诉辩各方的主张，结合案件审理情况，本案的争议焦点为：1.苏中建工与中奥置业公司签订的1126合同和1129补充协议，以及121合同的效力；2.苏中建工能否依据1126合同和1129补充协议主张索要工程款的合同权利；3.涉案工程是否完成结算；4.中奥置业公司向苏中建工已支付的工程款金额；5.中奥置业公司辩称的抵扣款项能否得到支持；6.中奥投资公司、通厦投资公司应否在本案中承担无限连带责任。7.苏中建工向中奥投资公司、通厦投资公司主张权利应否在一案中处理。现分别评析如下：1.关于苏中建工与中奥置业公司签订的1126合同和1129补充协议，以及121合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”本案中，涉案项目为房屋建设工程，资金来源系自筹，并不属于上述法律规定的必须招投标范围。苏中建工具备房屋建筑工程施工总承包特级资质，与中奥置业公司签订的1126合同和1129补充协议，系双方的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，对双方当事人具有法律约束力。中奥置业公司辩称涉案工程属于必须招投标项目，在履行招投标程序之前签订的1126合同和1129补充协议应属无效的意见，于法无据，本院不予采信。关于121合同效力问题，该合同签订在1126合同和1129补充协议之后，前后两份合同对于涉案项目的施工范围、工程造价等约定不同，应视为原告与中奥置业公司以签订后合同的方式对前合同相关条款作出了变更约定，故121合同亦为有效合同，对双方均有约束力。虽然原告主张121合同系在中奥置业公司强迫之下签订的，但原告对此主张未举证证明，本院不予采信。2.苏中建工能否依据1126合同和1129补充协议主张索要工程款的合同权利。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”该法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，虽然1126合同和1129补充协议，与121合同约定的施工范围、工程造价不同，但结合两份结算审核报告可知，原告实际完成的施工范围包括涉案项目1-4号楼相应工程内容，该施工范围明显包含在1126合同和1129补充协议中，且中奥置业公司亦认可两份结算审核报告是根据1126合同和1129补充协议的约定进行的结算，故本院认定苏中建工依据1126合同和1129补充协议主张索要工程款的合同权利符合上述法律规定，应予支持。3.关于涉案工程是否结算问题。在涉案项目1-4号楼《基本建设工程结算审核报告》中，苏中建工和中奥置业公司均签字/盖章进行了确认，该行为系双方之真实意思表示，证明双方对审核结果予以认可，应当作为双方的结算依据。虽然中奥置业公司称该两份结算审核报告不是双方的最终结算，最终结算金额应以被告委托的二审咨询公司审核并经双方签字盖章为准，但1129补充协议约定，中奥置业公司及审计单位应在六个月内完成审计，非苏中建工原因不能完成的，以苏中建工送审额为最终决算额。在结算过程中，涉及1、4号楼的结算审核报告落款时间为2016年5月27日，涉及2、3号楼的结算审核报告落款时间为2016年8月22日，证明至迟2016年5月27日前，苏中建工已提交1、4号楼工程竣工决算资料，2016年8月22日前，苏中建工已提交2、3号楼工程竣工决算资料，那么，中奥置业公司应依约在2016年11月27日前对1、4号楼完成审计，在2017年2月22日前对2、3号楼完成审计。现中奥置业公司在1-4号楼的两份结算审核报告中相关手写内容的落款时间均为2017年4月之后，至于中奥置业公司主张的造价二审，迟至本案诉讼仍未启动，远远超过双方约定的6个月审核期限，现苏中建工在庭审中明确认可中奥置业公司在结算审核报告中的手写金额，即1、4号楼审定金额为94187379元，2、3号楼审定金额为92178903元，并以该两部分金额之和作为结算总价款符合前述约定，应予支持。据此，本院认定涉案工程已经完成结算，涉案工程总价款为186366282元（94187379元+92178903元）。4.关于已付款金额问题。该部分将结合第四、五个争议焦点问题一并进行评析。根据双方当庭对账确认的事实，以及本院查明的事实可以认定，中奥置业公司已支付苏中建工工程款147759232.02元（148065722.02元-256490元-50000元）。此外，还可以作为工程款抵扣的款项包括三部分：第一部分，维修费104209元（3305元+25427元+11988元+500元+7500元+4100元+9989元+3200元+6000元+1500元+1500元+6200元+10000元+3000元+1000元+6000元+3000）；第二部分，罚款3000元；第三部分，水电费1764675.85元（2027602.86元-91.54元-13100.59元-42427.4元-11525.32元-60528.64元-85483.84元-47330.21元-727.81元-600元-1111.66元）。前述三部分抵扣款项共计1871884.85元（104209元+3000元+1764675.85元）。据此，中奥置业公司共计支付苏中建工工程款149631116.87元（147759232.02元+1871884.85元）。对于欠付款问题，1129补充协议约定，“在乙方提交工程竣工决算书后，甲方及审计单位应在六个月内审计结束，非乙方原因不能审计结束，以乙方送审额为最终决算额。在工程审计结束双方确认二十个工作日内，甲方向乙方付至送审额的97%，留3%为工程保修金，竣工验收日土建满一年五天内甲方向乙方支付保修款的50%，余额保修满二年后二十个工作日付清。若甲方不按照支付工程款，则乙方向甲方收取月息为银行同期贷款3倍利息支付给乙方，并有权采取其他相应的措施（包括法律程序）。其中防水工程保修五年。”121合同第三部分专业条款第17.5.1条约定，“竣工付款申请单的分数和提交期限：乙方提交工程竣工决算书后，甲方及审计单位应在6个月内审计结束，非因乙方原因不能结束，视为乙方送审额为最终决算额。竣工付款申请单的内容：除保修款外，其它所有工程款甲方应支付至总价的97%。”那么，根据1129补充协议之约定，在工程审计结束双方确认二十个工作日内，中奥置业公司应向苏中建工付至送审额的97%。鉴于苏中建工在庭审中明确认可中奥置业公司于2017年4月26日修改之后的审计金额，本院认定应以2017年4月26日作为双方的结算总价款确定之日。据此，根据前述约定，本院认定中奥置业公司应在2017年5月16日前向苏中建工支付工程款180775293.54元（186366282元×97%）。关于质保金，1129补充协议约定，竣工验收日土建满一年五天内中奥置业公司向苏中建工支付保修款的50%，余额保修满二年后二十个工作日付清。其中防水工程保修五年。本案中，涉案工程的1、4号楼于2014年11月24日竣工验收，2、3号楼于2015年2月15日竣工验收，中奥置业公司依约应于2016年2月20日前向苏中建工支付保修款的50%，即2795494.23元（186366282元×3%×50%）。至于剩余质保金，因双方约定的保修期包括两年和防水五年两部分，现苏中建工未举证证明该两部分保修期对应的质保金范围，应承担举证不能的不利后果，本院在本案中对原告主张的剩余质保金不予支持。综上，中奥置业公司尚欠付苏中建工工程款33939670.9元（应付款180775293.54元+质保金2795494.23元-已付款149631116.87元）。对于原告主张的超过本院认定部分的工程款，因缺乏事实依据，本院不予支持。关于违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”具体到本案，1129补充协议约定，若中奥置业公司不按约支付工程款，则应向苏中建工支付银行同期贷款三倍利息。中奥置业公司虽辩称利息约定过高，请求调低，但其并未举证证明约定的违约金计息标准明显高于苏中建工之损失，依法应由其承担举证不利的法律后果。中奥置业公司未按期支付工程款，应依约向原告支付违约金，该违约金的计算公式为：以26939670.9元（33939670.9元-7000000元）为基数，自2017年5月17日（即工程审计结束、双方确认二十个工作日届满的次日）起，按中国人民银行同期同类贷款利率的三倍计算至付清之日止。对于原告主张的超过本院认定部分的违约金，因缺乏事实依据，本院不予支持。关于7000000元进度款的违约金问题。首先，双方合同约定了进度款的支付方式，即按月进度支付工程款，每月按双方确认的已完成工程量的审核造价的80%在次月15日之前支付。其次，苏中建工举示的欠条可以证实，中奥置业公司存在欠付进度款的行为。虽然中奥置业公司抗辩该欠据已过诉讼时效，但因缺乏事实依据，本院依法不予支持。本院对苏中建工主张的7000000元进度款的违约金予以支持，该违约金的计算公式为：以7000000元为基数，自2015年12月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清时止。6.关于中奥投资公司、通厦投资公司应否在本案中承担无限连带责任问题。《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。具体到本案，（2017）渝01民终6394号民事判决已经认定中奥置业公司不符合公司解散的法定条件，故苏中建工举示的证据不足以证明中奥投资公司、通厦投资公司存在不当干预中奥置业公司经营、滥用公司法人独立地位和股东有限责任、严重损害苏中建工利益之行为，依法应由原告承担举证不利的法律后果，对其要求中奥投资公司、通厦投资公司承担无限连带责任的主张，本院不予支持。7.关于苏中建工向中奥投资公司、通厦投资公司主张权利应否在一案中处理问题。苏中建工对中奥投资公司、通厦投资公司提出的诉讼请求虽非基于本案审理的基础法律关系，但鉴于在一案中审理原告之请求便于查清案件事实，以及合理有效的利用司法资源、减少当事人的诉累，故本院对苏中建工向中奥投资公司、通厦投资公司提出的请求在本案中一并处理。综上所述，苏中建工之请求部分成立，本院相应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国公司法》第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第三十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条规定，判决如下：一、限被告中奥联合置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏省苏中建设集团股份有限公司支付工程款（含质保金）33939670.9元。二、限被告中奥联合置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏省苏中建设集团股份有限公司支付违约金（违约金包括：以7000000元为基数，自2015年12月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至付清之日止；以26939670.9元为基数，自2017年5月17日起，按中国人民银行同期同类贷款利率三倍计算至付清之日止）。三、驳回原告江苏省苏中建设集团股份有限公司的其余诉讼请求。案件受理费310335.46元，由原告江苏省苏中建设集团股份有限公司负担58963.74元，被告中奥联合置业有限公司负担251371.72元。诉讼保全费5000元，由原告江苏省苏中建设集团股份有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 李 颖二〇一九年八月九日法官助理 刘 莉书 记 员 陈 宇