广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终966号上诉人（原审被告、反诉原告）：何汉明，男，1984年4月27日出生，汉族，住广东省茂名市电白区************。委托诉讼代理人：郑康均，广东法申律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁燕龙（又名梁华龙），男，1989年10月15日出生，汉族，户籍地址：广东省茂名市电白区*********，现住广东省茂名市电白区************。委托诉讼代理人：谢志雄，广东承匡律师事务所律师。委托诉讼代理人：林舒舒，广东承匡律师事务所实习律师。上诉人何汉明因与被上诉人梁燕龙房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人何汉明上诉请求：一、撤销广东省茂名市电白区人民法院(2018)粤0904民初947号民事判决主文第四项；二、改判被上诉人梁燕龙赔偿上诉人何汉明损失373314.70元；三、被上诉人梁燕龙承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院不采纳广东明正项目管理有限公司茂名分公司作出的明正司鉴[2019]建证字第XXX号《工程造价司法鉴定书》不当。一审法院认为，广东明正项目管理有限公司茂名分公司作出的鉴定意见是以耀凯建设有限公司茂名项目部设计的茂名市电白区水东镇新湖西区A6号4至11楼室内装修工程施工图及该公司编制的工程结算表为依据计算工程量，而该室内装修工程施工图及工程结算表的真实性、关联性、合法性无法确定，因此对该鉴定意见不予采纳，一审法院不予采纳该鉴定意见明显不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，本案上诉人何汉明根据一审法院的通知，提供了相关的鉴定材料，并经一审庭审质证后，才由一审法院提交给司法鉴定机构。如果被上诉人在质证阶段对送检材料提出异议的，一审法院应当在质证阶段就进行相关的查证，但一审法院并没有启动该查证程序，因此应认定一审法院认可了相关送检材料。另外，被上诉人在广东明正项目管理有限公司茂名分公司作出司法鉴定书后并没有申请重新鉴定，只是对送检材料的真实性、合法性、关联性提出异议，并申请相关人员出庭作证，而被上诉人的该请求是不符合法律规定的，因为作出茂名市电白区水东镇新湖西区A6号四至十一楼室内装修工程结算表的人员并不是本案的证人，也不是鉴定人员，不符合《民事诉讼法》第七十二条关于证人出庭作证和第七十八条关于鉴定人出庭作证的规定。如果被上诉人对明正司鉴[2019]建证字第XXX号《工程造价司法鉴定书》有异议，可根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定提出重新鉴定的申请，但被上诉人并没有向一审法院提出，应认定其对该司法鉴定书无异议。另外，被上诉人也没有提供证据证明作出该工程结算表的人员应当具有相应的资质的法律规定。所以，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，应当认定明正司鉴[2019]建证字第XXX号《工程造价司法鉴定书》具有证明力，法院应当依法采纳。二、被上诉人应赔偿上诉人因装修投入的损失373314.70元。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条“承租人经过出租人同意装修，租赁合同无效时，……已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失”的规定，现一审法院已认定上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》和《补充协议》无效，因此，依据上述法律的规定，被上诉人应当赔偿上诉人因装修投入的损失373314.70元。综上所述，恳请二审法院查明本案的事实，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法请求。被上诉人梁燕龙辩称：一审法院不予采纳广东明正项目管理有限公司茂名分公司作出的明正司鉴[2019]建证字第XXX号《工程造价司法鉴定书》有充分的事实与法律依据，应予维持。关于承租人何汉明自行装饰装修已形成附合的装饰装修物的现值损失，何汉明申请一审法院进行鉴定，一审法院依法摇珠选定广东明正项目管理有限公司茂名分公司进行评估鉴定。该鉴定机构要求提供：1.涉案房屋的四楼至十一楼的室内装修施工图纸一套；2.实际施工时间。何汉明于2018年8月28日向一审法院提供了一套图纸，并在一审法院组织梁燕龙与何汉明对该图纸进行质证时主张该图纸是“明信装饰”所出。该图纸没有加盖“明信装饰”的公章，亦没有附有“明信装饰”的企业信息及相关人员的资质证件；图纸上有相应的审核、工程负责、校对、设计、绘图、日期、图号处没有任何人的签名及注明任何信息。由此，梁燕龙有足够理由怀疑该送检图纸的真实性。质证阶段梁燕龙明确表示对该图纸的真实性、关联性、合法性不予认可。因此，上诉人在上诉状中所称“本案上诉人何汉明根据一审法院的通知，提供了相关鉴定材料，并经一审庭审质证后，才由一审法院提交给司法鉴定机构。如果被上诉人在质证阶段对送检材料提出异议的，一审法院应当在质证阶段就进行相关的查证，但一审法院并没有启动该查证程序，因此应认定一审法院认可了相关送检材料”与当时一审法院的庭审活动客观事实完全不符。因为梁燕龙在一审法院组织对该图纸的质证时已经明确提出不予认可该送检图纸的真实性、关联性与合法性。一份手续不完备、形式和内容都欠缺完整性与合法性要件的送检材料无法排除被证伪的可能性，而何汉明作为提供送检材料的责任方应当对其提供的材料的真实性、合法性、关联性负责，故自然要承担送检图纸无法被查证属实的不利后果而不应归责于法院。而何汉明坚持将该图纸提交给广东明正项目管理有限公司茂名分公司作为鉴定的材料。广东明正项目管理有限公司茂名分公司又于2018年11月5日要求提供如下资料：1.该涉案房屋的四楼至十一楼的室内装修的工程预算书；2.施工图纸不详；内墙面装饰没有具体做法、说明；3.实施施工时间。何汉明于2018年11月20日提供了平面布置图及工程结算表各一份，并在一审法院组织一审原被告对该平面布置图及工程结算表进行质证时主张该设计图纸是“明信装饰”所出，在工程结算表上加盖公章的耀凯建设有限公司茂名项目部是实际施工单位。该平面布置图标注有2014年9月21日及2018年9月5日两个日期，但相应的审核、工程负责、校对、设计、绘图、日期、图号处亦没有任何人的签名及注明任何信息。该工程结算表预算处有“何晓燕”的签名，审核处有“庞浩凌”的签名。上述两人的签名处可以看出，两人分别承担对该工程的编制预算职责与审核职责，参与了本工程的经济活动与管理活动，自然对本工程的情况有较高程度的了解。根据《民事诉讼法》第72条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。所以，上诉人何汉明在上诉状中所主张的“作出茂名市电白区水东镇新湖西区A6号四至十一楼室内装修工程结算表的人员并不是本案的证人”的说法及不适用《民事诉讼法》第七十二条关于证人出庭作证规定不能成立，请法院不予采纳其主张。其次，作为核算何汉明装修损失依据的施工图纸、工程结算表没有任何经办人员的信息，梁燕龙不禁要想，凡走过必留痕迹，难道这些施工图纸是凭空产生的吗?而工程结算表上仅存的两处签名的证人却不愿出庭，等同于这份施工图纸、工程结算表没有任何独立的第三方愿意为其真实性、可靠性背书。如果在这种情况下，还要将这些材料送去作司法鉴定，无异于拿几张随意涂鸦的白纸去鉴定，这样的鉴定结果与鉴定意见没有任何意义。送检材料真伪不明，鉴定结果自然也无从评判。一份证据能力尚且存疑的材料，谈何去论证证明力大小问题。故而，一审法院不予采纳“经鉴定，茂名市电白区水东镇新湖西区A6号四楼至十一楼及一楼大堂装修工程造价为373314.70元”的鉴定结论，理据充分，应予维持。因此，关于何汉明认为的“作出茂名市电白区水东镇新湖西区A6号四至十一楼室内装修工程结算表的人员并不是本案的鉴定人员，不适用《民事诉讼法》第七十八条关于鉴定人出庭作证的规定”不予辩驳，因为没有意义。综上，因何汉明主张其因装修投入造成的损失，但又因送检材料无法客观查证合法性、真实性与关联性，无法通过司法鉴定确定其装修投入损失，无法完成举证证明，所以何汉明请求梁燕龙赔偿损失373314.70元于法无据，应予驳回。因此，恳请二审法院依法驳回上诉人何汉明的上诉请求维持原判。梁燕龙向一审法院起诉请求：一、判令解除梁燕龙、何汉明于2014年9月20日签订的《房屋租赁合同》及2016年4月28日签订的《补充协议》；二、判令何汉明立即搬出所占用的房屋（位于茂名市电白区水东镇新湖西区A6号）；三、判令何汉明立即清偿拖欠梁燕龙的房屋租金142400元（租金暂计算至2018年4月2日，此后发生的租金追偿计算至租赁房屋全部搬出之日止）；四、判令何汉明支付滞纳金86320元给梁燕龙（滞纳金暂计算至2018年4月2日，此后发生的滞纳金追偿计算至拖欠租金全部清偿之日止）；五、本案诉讼费用由何汉明负担。何汉明向一审法院反诉请求：一、判决何汉明与梁燕龙于2014年9月20日所签订的《房屋租赁合同》无效；二、判决梁燕龙返还何汉明租赁保证金60000元；三、判决梁燕龙赔偿何汉明人民币800000元；四、本案诉讼费用由梁燕龙承担。一审法院认定事实：梁燕龙与梁华龙（公民身份号码：440************333）属同一个人，梁华龙这一身份的户口信息已经注销。经梁燕龙授权，梁燕龙的父亲梁志文作为甲方、出租方，何汉明作为乙方、承租人，双方于2014年9月20日签订一份《房屋租赁合同》。合同主要内容：第一条租赁地址：甲方同意将位于茂名市电白区水东镇新湖西区A6号，四楼至十一楼的毛坯房屋，面积约1150平方米，租赁给乙方作为商业使用，由乙方自行装修并独立经营。第二条租赁年限及租金（租赁12年，面积约1150平方米）：1.租赁时间:2014年12月1日起至2026年11月31日止。（2014年9月-11月，共三个月，甲方不计收乙方租金，从2014年12月1日起计收租金。）；2.租赁房屋釆取先交费，后使用的原则。租金自2014年12月1日起，前三年每月租金为壹万陆千元整（￥16000.00元)；月租金每三年递增10%。即从2017年12月1日起，每月租金壹万柒仟陆百元整（￥17600.00);从2020年12月1日起，每月租金壹万玖仟叁百陆拾元整（￥19360.00元）；从2023年12月1日起，每月租金贰万壹仟贰佰玖拾陆元整（￥21296.00元)；直至2026年11月31日止；第三条租赁保证金：1.租赁押金：甲、乙双方自签订本合同之日起，5个工作日内，乙方需交纳人民币陆万元整（￥60000.00)给甲方作为保证金。在本合同租赁期内，保证金由甲方保管。在租赁期满时，双方办理止租交接手续五天内，甲方将保证金无息全部退还给乙方。……；第四条双方责任：（一）甲方责任：1.甲方提供该房产证及有关证件和复印给乙方办理营业执照及有关经营的手续（费用由乙方负责）；……;（二）乙方责任：……；3.乙方在施工前必须向相关部门办理有关证件才能施工,并根据甲方房屋设计自行装修，不能损害房屋结构。如有大面积改墙变化必须经甲方同意后方能改动。严禁乙方野蛮施工，破坏或改变房屋主体框架，否则责任自负；……;第六条转租、转让和交换：1.……;2.在租赁期间，乙方有权把房屋转租第三方经营，而无须经得甲方同意。由转租所出现的任何后果乙方负责；3.……;第七条……；第八条……。合同附件：1.房屋产权证明或授权证明；2.租用房屋的平面图及结构图。梁志文作为甲方代表人签名，并在合同中甲方（出租人）处签“梁志文代梁燕龙”字样并捺指印，何汉明在合同中乙方（承租方）及代表人处签名并捺指印。签订上述合同后，梁志文于签订《房屋租赁合同》的第二天即2014年9月21日交付四至十一楼的毛坯房屋面积约1150平方米给何汉明，何汉明对四至十一楼的毛坯房屋进行了装修、使用。涉案房屋于2012年6月27日登记，产权证号：粤房地权证电（私）字第XXX号。登记的房地产权属人为梁华龙，即本案梁燕龙，层数为六层，建筑面积为780.53平方米。而上述合同约定的标的是涉案房屋的四楼至十一楼，面积约1150平方米。上述涉案房屋涉嫌违建，2012年8月15日，电白县住房和城乡建设局向梁华龙(即梁燕龙)发出电建告字[2012]XXX号住房和城乡建设行政处罚告知书及电建听字[2012]XXX号住房和城乡建设行政处罚听证告知书，拟对梁华龙(即梁燕龙)作出如下行政处罚：1.责令停止施工；2.罚款人民币肆仟玖佰伍拾元整（￥4950.00）；3.责令补办完善相关手续。梁燕龙收到上述文书后，在法定的期限内没有申辩及要求听证，并交纳了罚款人民币4950元。但在一审法庭辩论终结前，梁燕龙就超出粤房地权证电（私）字第XXX号登记的层数部分违章建筑并未取得建设工程规划许可证或办理相关批准建设手续。2016年4月28日，梁志文与何汉明签订一份补充协议，协议主要内容为：经甲、乙双方协商同意，从2015年10月至2017年9月二周年每月尚欠的人民币3000元房租，以季度计每季度9000元顺延二周年（即在该季度第二个月15日满二周年之日前）补交，否则甲方有权中止原合同。2017年10月(含10月）以后缴租办法按原合同执行。梁志文作为甲方、何汉明作为乙方分别在协议上相应处签名并捺指印确认。上述补充协议签订后，何汉明又根据协议的内容出具了七张欠条给梁志文收执，分别是：①2016年4月28日，何汉明出具欠条给梁志文收执，欠条主要内容：本人欠梁志文2015年10月份至12月份3个月房租人民币共玖仟元正（9000元），保证于2017年11月15日前偿还，否则债权人有权中止原合同；②同日（即2016年4月28日），何汉明又出具欠条给梁志文收执，欠条主要内容：本人欠梁志文2016年1月份至3月份3个月房租人民币共玖仟元正（9000元），保证于2018年2月15日前偿还，否则债权人有权中止原合同；③2016年8月17日，被告何汉明出具欠条给梁志文收执，欠条主要内容：本人欠梁志文2016年4月份至6月份3个月房租人民币共玖仟元整（9000元），保证于2018年5月15日前偿还，否则债权人有权中止原合同；④2016年8月29日，何汉明出具欠条给梁志文收执，欠条主要内容：本人欠梁志文2016年7月份至9月份3个月房租人民币共玖仟元整（9000元），保证于2018年8月15日前偿还，否则债权人有权中止原合同；⑤2016年12月7日，何汉明出具欠条给梁志文收执，欠条主要内容：本人欠梁志文2016年10月份至12月份3个月房租人民币共玖仟元整（9000元），保证于2018年11月15日前偿还，否则债权人有权中止原合同；⑥2017年1月1日，何汉明出具欠条给梁志文收执，欠条主要内容：本人欠梁志文2017年1月份至3月份3个月房租人民币共玖仟元整（9000元），保证于2019年1月15日前偿还，否则债权人有权中止原合同；⑦2017年4月25日，何汉明出具欠条给梁志文收执，欠条主要内容：本人欠梁志文2017年4月份至6月份3个月房租人民币共玖仟元整（9000元），保证于2019年4月15日前偿还，否则债权人有权中止原合同。何汉明分别在上述欠条欠款人处签名并捺指印确认。综上，2015年10月至2017年9月期间的租金，何汉明每月均支付13000元，每月尚欠3000元，共计72000元。2015年10月至2017年7月期间尚欠的租金63000元，何汉明已出具上述的七张欠条给梁燕龙收执，确认尚欠该部分的租金63000元，而2017年7月至2017年9月期间的租金，何汉明没有出具任何债权凭证给梁燕龙收执。另认定，梁燕龙于2018年5月收回涉案房屋，梁燕龙与何汉明为此没有办理有关的交付手续。而涉案房屋在收回前由何汉明分别转租给不同的租户并收取相应的租金。据此，案在审理期间，一审法院曾依法通知何汉明在收到通知次日起五日内向一审法院提交涉案的转租赁合同复印件及相应的承租人的户籍身份信息（包括姓名、性别、出生日期、住址、联系方式等），何汉明在收到通知后在法定的期限内没有提交相关材料。何汉明于2018年4月18日向一审法院提起反诉，并于当日向一审法院提交司法鉴定申请书，请求一审法院委托有资质的司法鉴定机构对位于茂名市电白区水东镇新湖西区A6号的四楼至十一楼的装修价值进行评估（包括一楼大堂）。一审法院依法经摇珠选定广东明正项目管理有限公司茂名分公司进行评估，广东明正项目管理有限公司茂名分公司于2018年7月10日向一审法院出具司法鉴定需要提供资料的函，要求提供如下资料：1.该房屋的四楼至十一楼的室内装修施工图纸一套；2.实际施工时间。一审法院通知何汉明提供上述鉴定所需的材料，何汉明于2018年8月28日向一审法院提供了一套图纸，并在一审法院组织双方对该图纸进行质证时主张该图纸是“明信装饰”所出。该图纸没有加盖“明信装饰”的公章，亦没有附有“明信装饰”的企业信息及相关人员的资质证件；图纸上相应的审核、工程负责、校对、设计、绘图、日期、图号处没有任何人的签名及注明任何信息。梁燕龙对该图纸的真实性、关联性、合法性不予认可，而何汉明坚持提交给广东明正项目管理有限公司茂名分公司作为鉴定的材料。广东明正项目管理有限公司茂名分公司又于2018年11月5日向一审法院出具司法鉴定需要提供资料的函，要求提供如下资料：1.该房屋的四楼至十一楼的室内装修的工程预算书；2.施工图纸不详；内墙面装饰没有具体做法、说明；3.实施施工时间。一审法院又通知何汉明提供上述鉴定材料，何汉明于2018年11月20日向一审法院提供了平面布置图及工程结算表各一份，并在一审法院组织双方对该平面布置图及工程结算表进行质证时主张该设计图纸是“明信装饰”所出，在工程结算表上加盖公章的耀凯建设有限公司茂名项目部是实际施工单位。该平面布置图标注有2014年9月21日及2018年9月5日两个日期，但相应的审核、工程负责、校对、设计、绘图、日期、图号处亦没有任何人的签名及注明任何信息。该工程结算表预算处有“何晓燕”的签名，审核处有“庞浩凌”的签名。梁燕龙对该平面布置图及工程结算表的真实性、关联性、合法性不予认可，而何汉明坚持提交给广东明正项目管理有限公司茂名分公司作为鉴定的材料。广东明正项目管理有限公司茂名分公司于2018年12月18日作出明正司鉴[2019]建证字第XXX号工程造价司法鉴定书。其中计价依据：本工程是根据茂名市电白区人民法院提供的鉴定资料，按耀凯建设有限公司茂名项目部设计的茂名市电白区水东镇新湖西区A6号至11楼室内装修工程施工图及耀凯建设有限公司编制的工程结算表为依据计算工程量；鉴定意见：经鉴定，茂名市电白区水东镇新湖西区A6号四楼至十一楼及一楼大堂装修工程造价为：373314.70元（大写：叁拾柒万叁仟叁佰壹拾肆元柒角零分）。何汉明为此缴交鉴定费14600元。一审法院送达上述的明正司鉴[2019]建证字第XXX号工程造价司法鉴定书给各方当事人后，梁燕龙于2018年11月28日向一审法院提交调取证据以及通知证人出庭作证申请书，一审法院准许后根据梁燕龙提供的何晓燕、庞浩凌的身份信息依法通知何晓燕、庞浩凌携带有效身份证明和相应资格证书出庭。其两人在收到一审法院送达的出庭通知书后在规定的时间没有出庭。经开庭质证，梁燕龙不予认可明正司鉴[2019]建证字第XXX号工程造价司法鉴定书的鉴定结论，但没有表示是否申请重新鉴定。一审法院认为：围绕本诉、反诉请求范围，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：（一）双方签订的《房屋租赁合同》及《补充协议》是否合法有效；（二）对于《房屋租赁合同》及《补充协议》经确认无效或被依法解除的后果，双方是否有过错，应否承担相应的民事责任；（三）《房屋租赁合同》及《补充协议》经确认无效或被依法解除后，双方由此造成的损失应如何确定和承担。一、关于《房屋租赁合同》、《补充协议》的效力问题。梁志文与何汉明签订《房屋租赁合同》，将涉案房屋的四楼至十一楼毛坯出租给何汉明作为商业使用，涉案房屋实际上共十一层，其中七至十一层楼未按照建设工程规划许可证的规定建设，属于违章建筑。一审法庭辩论终结前，梁燕龙虽然就该部分违章建筑向有关行政机关交纳了罚款，但并未取得建设工程规划许可证或办理相关批准建设手续。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”的规定，何汉明在《房屋租赁合同》中关于租赁该违章建筑的约定应属无效。因违章建筑部分超过出租房屋总面积的一半以上，该情形不符合《中华人民共和国合同法》关于合同虽部分无效而其他部分仍然有效的规定，故应认定《房屋租赁合同》整体无效。对何汉明提出的关于确认《房屋租赁合同》无效的反诉诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于《补充协议》的效力问题，因梁志文与何汉明签订的《房屋租赁合同》无效，且《补充协议》的内容并不是独立于《房屋租赁合同》的新的约定,故《补充协议》也应认定为无效。梁燕龙诉请解除梁燕龙、何汉明签订的《房屋租赁合同》及《补充协议》，没有事实及法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。二、关于合同无效的过错认定和民事责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”的规定，梁燕龙作为房屋出租人负有保证其出租的房屋符合约定用途的义务，其应当知道出租的房屋是否属于合法建筑。但梁燕龙在电白县住房和城乡建设局向其发出电建告字[2012]XXX号住房和城乡建设行政处罚告知书及电建听字[2012]XXX号住房和城乡建设行政处罚听证告知书，拟对其作出如下行政处罚：1.责令停止施工；2.罚款人民币肆仟玖佰伍拾元整（￥4950.00）；3.责令补办完善相关手续；其收到上述文书后，在法定的期限内没有申辩及要求听证，并交纳了罚款人民币4950元，但在一审法庭辩论终结前，就超出粤房地权证电（私）字第XXX号登记的层数部分违章建筑并未取得建设工程规划许可证或办理相关批准建设手续的情况下，仍授权其父亲梁志文将不具备合法建设手续的四至十一楼毛坯房出租给何汉明。梁燕龙也应当知道违章建筑可能导致不能实现合同目的（商业使用），对导致《房屋租赁合同》无效有过错，应承担相应的民事责任。何汉明作为房屋承租人在订立《房屋租赁合同》时负有审慎义务，且《房屋租赁合同》载明合同附件有房屋产权证明或授权证明、租用房屋的平面图及结构图。何汉明在明知涉案房屋层数与房地产权证层数不符，可能是违章建筑及会导致合同目的（商业使用）不能实现的情况下草率订下《房屋租赁合同》，疏于审查和谨慎订立合同的义务。同时，何汉明仍然继续装修并将房屋转租给他人，故何汉明对《房屋租赁合同》无效造成的后果，主观上有一定的过错，也应承担相应的民事责任。何汉明反诉称梁燕龙应当承担全部过错理据不足，一审法院不予采纳。何汉明辩称签订合同时梁志文没有出示涉案房屋产权证，是在2015年10月1日，何汉明花巨资装修好租赁的房屋后，就向梁燕龙索取该房屋的《房地产权证》到相关部门办理营业执照，当何汉明到茂名市电白区公安消防大队办理时被告知因何汉明所申报的房屋为违法建筑，所以，不予受理。何汉明将此情况向梁燕龙反映时，梁燕龙承诺负责为何汉明办理好所有的手续，使何汉明能合法经营。所以，何汉明的经营手续就由梁燕龙负责办理，但截止到何汉明反诉之日止，梁燕龙也没有将营业执照交给何汉明，造成何汉明无法正常经营。因何汉明没有提供证据证实上述所讲，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，何汉明应承担举证不能的不利后果。故对于何汉明的该项辩称，一审法院不予采纳。三、关于合同无效后财产返还和损失承担问题。涉案的《房屋租赁合同》因无效而终止履行，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，双方基于该合同取得的财产应相互承担返还义务，对不能返还或没有必要返还的财产应折价给予对方补偿，对造成的损失应由双方根据过错责任比例分担。（一）关于财产返还问题。《房屋租赁合同》无效终止后，梁燕龙于2018年5月已收回涉案房屋，故梁燕龙诉求何汉明立即搬出所占用的房屋已没有事实依据，一审法院予以驳回梁燕龙的该项诉讼请求。自2014年12月1日计收租金起至2018年5月底收回涉案房屋时止，何汉明占有使用房屋并获得了收益，该收益属于财产性收益，属于返还财产范围。因何汉明未提交转承租合同，故无法确认何汉明因转租涉案房屋收取的月租金数额及起租时间，对于收取的月租金数额少于合同约定的应交付给梁燕龙的月租金数额部分，由其自己承担该部分损失；又因梁燕龙不能提交证据证实何汉明因转租涉案房屋收取的月租金数额是否多于合同约定租金数额，对于何汉明收取的月租金数额多于应交付给梁燕龙的月租金数额部分，由梁燕龙自己承担该部分损失。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”的规定，双方基于涉案合同取得的财产在相互返还时，应该按照涉案合同所约定的租金标准相抵扣。双方签订的合同约定租金自2014年12月1日起，前三年每月租金16000元；月租金每三年递增10%，即从2017年12月1日起，每月租金17600元。自2014年10月1日起至2015年9月止的租金，何汉明已付清。2015年10月至2017年9月期间的租金，何汉明每月均支付13000元，每月尚欠3000元，共计72000元。2015年10月至2017年7月期间尚欠的租金63000元，何汉明已出具七张欠条，确认尚欠该部分租金63000元，双方对此没有争议，故一审法院予以确认。而2017年7月至2017年9月期间的租金，梁燕龙主张何汉明每月尚欠3000元，合计为9000元（3000元×3个月），梁燕龙未能提供欠条等债权凭证证实，但根据双方签订的补充协议，可证实何汉明尚欠2017年7月至2017年9月期间的租金共计9000元，何汉明对此也没有否认，故一审法院予以确认。2017年10月至11月的租金，何汉明已足额付清。2017年12月至2018年3月期间的租金，梁燕龙主张何汉明尚未支付，合计为70400元（17600元×4个月），何汉明未能提供已支付的证据，故一审法院予以认定。综上，从2015年10月至2018年3月份（除2017年10、11两个月），何汉明实际尚欠的租金为142400元。因梁燕龙诉请租金计至何汉明搬离涉案房屋之日止，而梁燕龙已于2018年5月实际收回涉案房屋，故租金应计至2018年5月，共计177600元（142400元+17600元×2个月）。对于何汉明已经交纳的保证金60000元，因《房屋租赁合同》无效，梁燕龙占有该财产缺乏合法依据，应抵扣何汉明应支付的房屋占用费，故何汉明仍应支付房屋占用费117600元（177600元-60000元）给梁燕龙。因《房屋租赁合同》无效，该滞纳金已无合同依据，故梁燕龙请求按合同约定支付滞纳金依法无据，一审法院不予支持，予以驳回。何汉明反诉请求梁燕龙返还保证金60000元，一审法院予以支持，但应该抵扣应支付给梁燕龙的房屋占用费。（二）关于损失的认定和承担问题。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“承租人经出租人同意装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除；因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状；已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”本案中，《房屋租赁合同》中明确约定房屋由何汉明自行装饰装修，应认定何汉明系经梁燕龙同意装饰装修。《房屋租赁合同》无效后，对于未形成附合的装饰装修物，如梁燕龙不同意利用，应由何汉明取回，因双方在本案中不要求处理，故一审法院在本案中不作处理；对于已形成附合的装饰装修物，如梁燕龙亦不同意利用，应由双方分担现值损失。关于现值损失，经何汉明申请一审法院进行鉴定，一审法院经依法摇珠选定广东明正项目管理有限公司茂名分公司进行鉴定。广东明正项目管理有限公司茂名分公司于2018年12月18日作出明正司鉴[2019]建证字第XXX号工程造价司法鉴定书。其中计价依据：本工程是根据茂名市电白区人民法院提供的鉴定资料，按耀凯建设有限公司茂名项目部设计的茂名市电白区水东镇新湖西区A6号至11楼室内装修工程施工图及耀凯建设有限公司编制的工程结算表为依据计算工程量；鉴定意见：经鉴定，茂名市电白区水东镇新湖西区A6号四楼至十一楼及一楼大堂装修工程造价为：373314.70元。因鉴定结论以按耀凯建设有限公司茂名项目部设计的茂名市电白区水东镇新湖西区A6号至11楼室内装修工程施工图及耀凯建设有限公司编制的工程结算表为依据计算工程量，而该室内装修工程施工图及工程结算表的真实性、关联性、合法性无法确定，故一审法院不予采纳上述鉴定结论。梁燕龙对该鉴定结论不予认可但没有表示是否同意申请重新鉴定。综上，何汉明因投入装修造成的损失无法确定，故何汉明反诉请求梁燕龙赔偿损失人民币800000元依法无据，一审法院不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决：一、梁燕龙与何汉明于2014年9月20日签订的《房屋租赁合同》无效；二、限何汉明于本判决发生法律效力之日起十天内向梁燕龙支付房屋占用费117600元；三、驳回梁燕龙的其他诉讼请求；四、驳回何汉明的其他反诉诉讼请求。如果何汉明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4731元，由梁燕龙负担2079元，何汉明负担2652元。反诉案件受理费6200元，由梁燕龙负担50元，何汉明负担6150元。鉴定费14600元，由何汉明负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院审理查明：确认一审法院认定的事实。本院认为：本案是房屋租赁合同纠纷。争议焦点有：一、广东明正项目管理有限公司茂名分公司作出的明正司鉴[2019]建证字第XXX号《工程造价司法鉴定书》的鉴定意见应否采信？二、梁燕龙应否赔偿何汉明373314.70元？对争议焦点，评判如下：一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”在本案中，广东明正项目管理有限公司茂名分公司作出的明正司鉴[2019]建证字第XXX号《工程造价司法鉴定书》的鉴定意见，是一审法院依法委托鉴定部门作出；梁燕龙虽然对何汉明提供给鉴定部门的平面布置图、工程结算表等的真实性、关联性、合法性，对上述鉴定意见，均不予认可，但是没有足以反驳的相反证据；上述鉴定意见也并非仅仅依据何汉明提供的书证作出；因此，可以认定上述鉴定意见的证明力。而且，结合何汉明已对租赁物进行装修是双方当事人没有争议的事实，本院确信“茂名市电白区水东镇新湖西区A6号四楼至十一楼及一楼大堂装修工程造价为：373314.70元”具有高度可能性，应当认定该事实存在。二、（一）《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“承租人经出租人同意装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除；因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状；已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”在本案中，《房屋租赁合同》明确约定房屋由何汉明自行装饰装修，应认定何汉明系经梁燕龙同意装饰装修。《房屋租赁合同》无效后，对于已形成附合的装饰装修物，如梁燕龙亦不同意利用，应由双方分担现值损失。（二）《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”在本案中，梁燕龙作为房屋出租人负有保证其出租的房屋符合约定用途的义务，其应当知道出租的房屋是否属于合法建筑。但梁燕龙在电白县住房和城乡建设局向其发出电建告字[2012]XXX号《住房和城乡建设行政处罚告知书》及电建听字[2012]XXX号《住房和城乡建设行政处罚听证告知书》，拟对其作出如下行政处罚：1.责令停止施工；2.罚款人民币肆仟玖佰伍拾元整（￥4950.00）；3.责令补办完善相关手续；其收到上述文书后，在法定的期限内没有申辩及要求听证，并交纳了罚款人民币4950元，但在一审法庭辩论终结前，就超出粤房地权证电（私）字第XXX号登记的层数部分违章建筑并未取得建设工程规划许可证或办理相关批准建设手续的情况下，仍授权其父亲梁志文将不具备合法建设手续的四至十一楼毛坯房出租给何汉明。梁燕龙也应当知道违章建筑可能导致不能实现合同目的（商业使用），对导致《房屋租赁合同》无效有过错，应承担相应的民事责任。何汉明作为房屋承租人在订立《房屋租赁合同》时负有审慎义务，且《房屋租赁合同》载明合同附件有房屋产权证明或授权证明、租用房屋的平面图及结构图。何汉明在明知涉案房屋层数与房地产权证层数不符，可能是违章建筑及会导致合同目的（商业使用）不能实现的情况下草率订下《房屋租赁合同》，未尽谨慎订立合同的义务；而且，何汉明装修房屋，后转租给他人；故何汉明对《房屋租赁合同》无效造成的后果，主观上有一定的过错，也应承担相应的民事责任。本院酌定梁燕龙、何汉明对上述已形成附合的装饰装修物现值损失各负一半责任，即各负担186657.35元。鉴定费14600元亦应由梁燕龙、何汉明各负担一半即7300元；因何汉明已全额支付鉴定费，梁燕龙应向何汉明支付7300元。所以，梁燕龙应向何汉明支付共193957.35元。综上所述，上诉人何汉明的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误致一审判决第四项错误，应予改判；判决其余部分，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，判决如下：一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初947号民事判决第一、二、三项。二、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初947号民事判决第四项。三、限被上诉人梁燕龙于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人何汉明支付193957.35元。四、驳回上诉人何汉明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4731元，由梁燕龙负担2079元，何汉明负担2652元；反诉案件受理费6200元，由梁燕龙负担1860元，何汉明负担4340元。二审案件受理费6899.72元，由梁燕龙负担3449.86元，何汉明负担3449.86元；何汉明预交的二审案件受理费6899.72元中的3449.86元，予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 徐忠圣审 判 员 潘泽茂审 判 员 阮树本二〇一九年八月二十日法官助理 陈 苗书 记 员 陈 琦附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百一十六条出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。