山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1082民初317号原告：荣成市荣一房产经纪有限公司，住所地荣成市悦湖路90号。法定代表人：曲艺峰，总经理。委托诉讼代理人：王俊基，山东华夏明德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳霞，山东华夏明德律师事务所律师。被告：荣成汇众房地产开发有限公司，住所地荣成市悦湖路8号。法定代表人：阮士伟，董事长。委托诉讼代理人：宋世强，山东胶东律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜旨阳，该公司法律顾问。被告：中建二局第一建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区永定门外海户屯165号。法定代表人：温明，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈博，该公司职员。委托诉讼代理人：贾亚宁，该公司职员。原告荣成市荣一房产经纪有限公司（以下简称荣一公司）与被告荣成汇众房地产开发有限公司（以下简称汇众公司）、中建二局第一建筑工程有限公司（以下简称中建二局）商品房代理销售合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理，原告荣一公司法定代表人曲艺峰、委托诉讼代理人王俊基，被告汇众公司委托诉讼代理人宋世强、杜旨阳，被告中建二局委托诉讼代理人贾亚宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣一公司向本院提出诉讼请求：判令被告汇众公司向原告支付自2017年7月至2018年9月30日的销售代理佣金9914640.59元及利息663602.13元（2017年9月11日至2019年5月28日，按银行同期贷款利率计算）；2、要求被告支付自2017年8月至2017年12月31日的策划服务费25万元及利息19785.07元（自2017年8月6日至2019年5月28日，按银行同期贷款利率计算）；3、2019年5月28日之后的销售代理的佣金及策划服务费的利息要求被告支付至实际给付之日；4、如果因为中建二局与汇众公司之间的问题造成被告汇众公司减轻或免除责任，请求判令汇众公司和中建二局共同承担责任；5、判令被告承担本案的诉讼费用，诉前保全费用5000元、保险公司的担保费33000元。事实与理由：2016年4月1日，原告与被告汇众公司签订了《山东省荣成市“石核馨园”项目策划及销售代理合同》。合同就汇众公司委托原告拥有的石核馨园二期13、14、15、16号楼共计326套住宅项目及地下停车位、储藏室达成协议。代理销售从2016年7月1日起至2017年12月31日止。合同第三条：费用及支付方式包含下列内容，销售代理佣金：按照总销售额的3%计提佣金，按月结算佣金，原告在每个月28日前将结算报表提交甲方审核并确认，汇众公司于次月10日前向原告支付销售代理费及策划服务费。策划服务费：按月支付，被告每月5日前向原告支付50000元服务费，策划服务从2016年7月1日起至2017年12月31日止。原告自合同签订开始至今完全按照合同约定进行工作，但汇众公司拖延付款。关于销售代理佣金，汇众公司支付了2017年6月之前的代理佣金，自2017年7月开始，未再支付佣金，至今拖欠销售代理佣金9914640.59元。关于策划服务费，汇众公司仅支付了2017年7月之前的65万元整，其余2017年8月至2017年12月的25万元尚未支付。原告的销售代理佣金，每月都按照约定将结算报表提交被告方审核并确认，被告方的审核人员在该结算报表上都签字认可。但是，被告汇众公司却因各种理由拒不付款。原告与汇众公司签订的合同不违背法律规定，合法有效。原告按照合同约定履行销售服务、策划服务等合同义务，汇众公司也应按照合同约定履行付款义务。原告是与汇众公司签订合同，所以原告认为汇众公司应当承担责任，如果因为汇众公司与中建二局之间的约定造成了减轻或免除汇众公司责任，原告要求汇众公司和中建二局共同承担责任。汇众公司辩称，原告与我公司之间签订的《山东省荣成市“石核馨园”项目策划及销售代理协议》是原告与我公司以虚假的意思表示签订的合同，并非双方真实意思表达，而且双方从未实际履行该协议，实际履行双方系原告与中建二局，原告与我公司之间签订《策划服务及销售代理协议》的行为属于无效。原告应向合同实际履行方中建二局主张权利。理由：我公司与中建二局于2015年1月9日签订的《石岛湾核电厂生活区住宅楼项目二期工程合作建设协议》约定，中建二局负责石核馨园13#、14#、15#、16#住宅楼的销售工作并承担此过程中产生的全部费用。销售所得在扣除我公司垫付的所有费用后归中建二局所有，销售所得资金存入双方共同管理的银行账户中，在中建二局的销售类合同中，我公司只负责盖章，由此一切责任由中建二局承担，因此石核馨园13#、14#、15#、16#住宅楼以及二期车库的销售收益归中建二局所有。根据《用章协议》的约定及用印审批单、中建二局支付申请函等证据显示，中建二局借用我公司名义与原告签订了《策划服务及销售代理协议》，我公司根据中建二局的委托、申请，按照中建二局的指示，从共管账户中将其申请的款项支付给原告，我公司不实际履行《策划服务及销售代理协议》，因此该协议是我公司与原告以虚假意思表示签订的合同，且选定原告作为销售代理、销售佣金的额度确定及支付确认均为中建二局实际所为，原告及中建二局对实际履行方均是明知的。因此原告与被告以虚假的意思表示签订的《策划服务及销售代理协议》，并非双方真实意思表达，而且双方从未履行该协议，该协议的实际履行方是原告与中建二局，故该协议应属无效。原告应向中建二局主张相关权利。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。中建二局辩称，基于书面资料及合同，我公司认为我公司只是一个沟通人的身份，原告与汇众公司签订的合同很明确，是双方合同，不是三方合同，在原告与汇众公司之间发生纠纷的依据是双方签订的销售代理合同，这个合同与我公司没有关系，汇众公司实际上是在合同上签字盖章的一方，如果不是真实意思就不会签字盖章，我公司认为该份合同真实有效；原告与汇众公司之间的合同明确写明汇众公司负有给付义务，我公司与汇众公司之间的合同，即便认定与本案有关，也是因为汇众公司没有履行合同义务产生的。我公司在原告与汇众公司履行合同期间起到了足够的良好的沟通义务，为避免双方摩擦尽心尽力，并多次向汇众公司表述了不付款将产生纠纷的情况，汇众公司多次口头认可后拒绝付款。请求法院依法予以判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月1日，荣一公司（甲方）与汇众公司（乙方）签订了《山东省荣成市“石核馨园”项目策划及销售代理合同》（以下简称《策划及销售代理合同》）。合同约定，汇众公司委托荣一公司全案销售代理及策划服务汇众公司所拥有的石核馨园二期13、14、15、16号楼共计326套住宅项目及地下停车位。委托时间：代理销售从2016年8月1日起至2019年7月31日止；策划服务从2016年7月1日起至2017年12月31日止。第三条：费用及支付方式：1、销售代理佣金：按照总销售额的3%计提佣金；销售额系指：与购房者之间签订《商品房买卖合同》中约定的总房款额。2、销售代理服务佣金支付方式:1）当月计提佣金是以业主支付首付款并签订《商品房买卖合同》时确定的当月销售回款数为计算依据；2）甲方给乙方按月结案佣金；3）乙方在每个月28日前将结算报表提交甲方审核并确认，甲方于次月10日前向乙方支付销售代理费及策划服务费。5、策划服务费标准及支付方式：a)按月支付，甲方向乙方每月支付策划服务费人民币50000元；b)每月支付一次，甲方应于每月5日前向乙方支付当月服务费。第四条：各方责任1、甲方责任1）提交本案图纸（CAD电子版）效果图、五证(土地使用证、规划用地许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证)等销售所必须具备的资料……。协议签订之后，荣一公司按照协议约定履行销售代理及策划服务义务。汇众公司通过其公司与中建二局共同设立的共管账户（37×××33，户名为汇众公司）向荣一公司支付了2017年6月之前的销售代理佣金，自2017年7月开始，未再支付佣金，2017年7月8日至2018年9月30日拖欠销售代理佣金9914640.59元；汇众公司通过与中建二局设立的共管账户向荣一公司支付了2017年7月之前的策划服务费65万元，2017年8月至2017年12月拖欠策划服务费25万元。荣一公司向汇众公司索要上述费用，汇众公司拒付，荣一公司遂诉至本院。诉讼中，本院依职权追加中建二局作为第三人参与诉讼，后根据荣一公司的诉请，将中建二局变更为共同被告。另查，2015年1月9日，汇众公司（发包人，甲方）与中建二局（承包人，乙方）签订《石岛湾核电厂生活区住宅楼项目二期工程合作建设协议》（以下简称《合作建设协议》），双方就荣成市石核馨园二期工程施工及有关事项达成协议：约定协议总价款暂定人民币24000万元，其中汇众公司负责开发、销售的住宅及车库协议金额暂定11000万元，中建二局负责开发、销售的住宅及车库协议金额暂定13000万元。合同专用条款部分约定：承包人中建二局项目总承包负责人郎占鹏。中建二局负责13#、14#、15#、16#楼以及二期车库的建设、销售工作并承担此过程中产生的全部费用。销售所得在扣除汇众公司垫付的所有费用后归中建二局所有，13#、14#、15#、16#楼以及二期车库销售所得资金存入双方共同管理的银行账户。中建二局分摊13#、14#、15#、16#楼以及二期车库汇众公司聘用监理而发生的费用。中建二局将汇众公司前期已经支付的13#、14#、15#、16#楼以及二期车库的土地款及配套款按照13#、14#、15#、16#楼地上建筑面积占17栋住宅楼的全部地上建筑面积比例分摊费用返还汇众公司，金额为35089927.71元，汇众公司从住宅楼部分进度款中扣除，从第3次进度款中每次扣回300万元，直至全部扣回为止。2016年9月6日，汇众公司与中建二局签订《荣成市石核馨园二期工程销售类合同用章协议》（以下简称《用章协议》），约定荣成市石核馨园二期工程项目由汇众公司负责开发，中建二局负责工程总承包。双方已就本工程签订了《荣成市石核馨园二期工程合作建设协议》。中建二局在开展住宅销售工作过程中需与销售代理公司、房屋买方等签订相关合同（销售代理合同、售楼处装修合同、沙盘制作合同、办公用品采购合同、互联网专线租用合同、固定电话安装合同、房屋预售买卖合同等）。因中建二局不具备房地产开发销售资质，故此类与销售工作有关的合同需使用汇众公司名义与其他公司签署。汇众公司只负责在中建二局提供的销售类合同上盖章，实际合同由中建二局执行相关合同的约定。此类合同在签订后，合同所涉及任何费用、责任、义务等均由中建二局承担，由此发生的一切责任与汇众公司无关，若在执行过程中出现法律纠纷，汇众公司作为责任主体被追究法律责任，造成汇众公司损失，则汇众公司有权从共管账户中相应扣除中建二局销售楼盘所得资金，用以支付汇众公司的损失。2016年9月7日，中建二局向汇众公司出具《用印审批单》，经办人为贾亚宁，用印资料名称：《山东省荣成市“石核馨园”项目策划服务及销售代理合同》，用印日期：2016年9月12日，汇众公司相关负责人在该审批单中签字确认。2017年11月10日，中建二局向汇众公司出具承诺书，内容为：如下六个合同是我司与荣成人民广播电视台等乙方单位商洽的有关石核馨园二期项目销售业务的合同。因基于贵我双方合作开发石岛湾核电厂生活区二期工程项目，经贵司同意，由贵司在这些合同上盖章，实际由我司负责与乙方单位履行合同约定事项，有关合同款项从共管账户中支付。……与荣一公司签订的《石核馨园项目策划服务及销售代理合同》正在执行中，已发生2017年4月佣金1058727.90元、2017年5月份佣金850475.56元、2017年6月份策划费5万元、2017年7月份策划费5万元，小计2009203.46元。本次需要支付以上六个合同款项合计2113003.46元。我司现申请从共管账户中支付上述费用2113003.46元。同时我司向贵司郑重承诺，若因此引发任何法律纠纷，由我司承担责任。2019年1月27日，中建二局向汇众公司出具《支付申请函》内容主要为：我公司委托荣一公司作为销售代理，委托贵司通过贵我双方设立的共管账户支付销售佣金。目前共管账户已无支付空间，我公司委托贵司将已核定的842.84万元工程款中的500万元支付至共管账户中，然后从共管账户支付给荣一公司（我司另行申报支付申请函后执行）。若共管账户无支付空间，我公司放弃500万元工程款支付我公司；若共管账户有支付空间，在贵司认可的共管账户支付空间范围内，我公司再行申请将上述工程款支付我公司。剩余342.84万元直接支付至我公司账户。诉讼中，对《策划及销售代理合同》的签订过程，荣一公司法定代表人曲艺峰称：“2015年下半年我方和中建二局项目部为主的郎占鹏、贾亚宁、刘源沟通，商谈合同内容，合同的有关内容就是由我方代理销售石核馨园的房产，之后他们回去向中建二局的领导汇报，也向被告（汇众公司）领导汇报，中建二局向被告（汇众公司）申请用章时都需要审批，所以中建二局向被告（汇众公司）的领导解释清楚，策划服务及销售协议是我方拟定的，我方先签字盖章，我给了中建二局项目部的贾亚宁，由他拿着协议向被告（汇众公司）领导做汇报，没有问题后由被告（汇众公司）盖章盖印，再将协议交还我方。”荣一公司提交5份策划服务费月结单，14份（每份2页）销售佣金月结单，上述月结单申请单位均加盖荣一公司公章及法定代表人曲艺峰私印，送审单位均有刘源、贾亚宁、郎占鹏三人的签字。荣一公司以此证实被告汇众公司拖欠荣一公司2017年7月至2018年9月30日的销售代理佣金9914640.59元、2017年8月至2017年12月策划服务费25万元。被告汇众公司质证认为，对真实性无法确认，合同的实际履行是中建二局与荣一公司进行的，如何付款也是原告与中建二局申请审批的。中建二局质证认为，对该证据的真实性认可，对表中汇总的销售代理佣金总额即策划服务费总额认可，他们在签字的过程中已经予以审核，利息标准及计算月数均认可。诉讼，原告提交利息计算明细表，对主张的利息计算基数、利率、天数及金额予以明确，汇众公司称对此不清楚，系荣一公司与中建二局之间的约定；中建二局称对原告主张的时间、金额、利率、天数予以认可，具体数额庭后核实，其在法庭指定的时间内未提交书面反对意见。对刘源、贾亚宁、郎占鹏三人的职务，中建二局称，三人均是中建二局的职工，郎占鹏系项目经理，也是合同约定的案场总负责人，刘源是财务人员，贾亚宁是商务经理。三人在现场管控销售工作，是经过汇众公司同意并委托的，且在合同履行过程中该行为已经生效，具体有结算单审核和支付审核这两个流程。荣一公司提交2017年11月23日付款审批表及电子回执复印件各一份，证明被告汇众公司支付荣一公司款项的支付流程，首先需要贾亚宁等三人的签字，再需要汇众公司财务人员及高级管理人员签字才能付款，以前汇众公司支付给荣一公司600多万元均是通过该流程支付。被告汇众公司质证认为，该审批表是真实的，但从该表上可以看出涉案款项的支付流程，是由中建二局向汇众该公司提交策划服务费及佣金付款审批单、策划费及佣金月结单、收款人账号等信息，由中建二局商务人员、财务人员、负责人审批，报送汇众公司，汇众公司相关部门人员仅对共管账户可申请支付空间进行审核，且从其公司销售签字处载明“此费用由中建二局销售13#、14#、15#、16#产生，应由中建二局承担”，部门负责人签字处载明“本息支付已考虑在共管账户预留”等内容均可证明。中建二局对该证据真实性无异议，称该审批表中贾亚宁的签字是其本人所签，另外汇众公司人员签名亦是本人所签。此表即为支付审核的审批表。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案，荣一公司与汇众公司签订的《策划及销售代理合同》，合同中约定汇众公司作为石核馨园的开发商，委托荣一公司全案销售代理及策划服务汇众公司所拥有的石核馨园二期13#、14#、15#、16#楼共计326套住宅项目及地下停车位。合同中明确约定了双方的权利、义务，且该合同已实际履行部分，该合同不存在上述合同法规定的无效的五种情形，因此《策划及销售代理合同》应为有效协议。故被告汇众公司辩称，该合同不是双方当事人的真实意思表示，系无效合同，本院不予采信。根据本案查明的事实，被告汇众公司与中建二局之间系合作开发房地产关系，双方签订了《合作建设协议》，约定中建二局负责13#、14#、15#、16#楼以及二期车库的建设、销售工作并承担此过程中产生的全部费用。销售所得在扣除汇众公司垫付的所有费用后归中建二局所有，13#、14#、15#、16#楼以及二期车库销售所得资金存入双方共同管理的银行账户。汇众公司与中建二局签订《用章协议》约定，因中建二局不具备房地产开发销售资质，中建二局在开展住宅销售工作过程中需与销售代理公司、房屋买方等签订相关合同，此类与销售工作有关的合同需使用汇众公司名义与其他公司签署。汇众公司只负责在中建二局提供的销售类合同上盖章，实际合同由中建二局执行相关合同的约定。因此《策划及销售代理合同》的实际委托方为中建二局。从荣一公司法定代表人出庭陈述的合同签订过程可知，荣一公司先是与中建二局对合同的内容进行协商，确定内容之后由中建二局向汇众公司请示审批签订合同；在合同的实际履行上，中建二局的工作人员刘源、贾亚宁、郎占鹏均在销售佣金月结单、策划服务费月结单上签字对销售佣金及策划服务费进行具体审核，因此该合同的实际委托方为中建二局，中建二局因不具备房地产开发资质从而借用汇众公司的资质与名义与荣一公司签订策划及销售代理合同，因此对尚欠荣一公司的销售佣金及策划服务费，中建二局应当承担清偿责任。诉讼中，荣一公司提交了中建二局工作人员刘源、贾亚宁、郎占鹏签字的销售佣金月结单、策划服务费月结单，以证实尚未结算的销售代理佣金为9914640.59元、策划服务费为25万元；荣一公司提交了利息计算明细表，对主张的利息计算基数、利率、天数及金额予以明确，中建二局对上述销售代理佣金、策划服务费及利息数额均予以认可，故本院对上述数额予以采信。关于汇众公司是否应对涉案佣金及服务费承担责任。根据中建二局与汇众公司签订的《用章协议》，双方约定因中建二局不具备房地产开发销售资质，在开展住宅销售工作过程中需与销售代理公司、房屋买方等签订相关合同，需使用汇众公司名义与其他公司签署。因此在签订涉案《策划及销售代理合同》，被告中建二局实际系借用汇众公司名义及公章使用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。对出借单位而言，公章系代表该单位对外法律行为的重要凭证，出借单位应当对公章的使用所进行的民事行为承担法律责任。出借单位、借用人因签订合同与他人发生纠纷，由于在诉讼上形成了不可分的诉讼权利义务关系，应当为共同诉讼人，由此形成的法律责任，应当由出借单位和借用人承担共同责任。而且，从本案《策划及销售代理合同》的实际履行上看，计算销售代理佣金基数是依据销售额，销售额指与购房者之间签订商品房买卖合同中约定总房款额，与购房者签订商品房买卖合同均是以汇众公司名义签订，且汇众公司、中建二局按照《合作建设协议》的约定，销售所得资金存入双方以汇众公司名义开具的共管账户，向荣一公司支付佣金时需要汇众公司对佣金数额进行结算审核和支付审核后，由汇众公司从共管账户中支付。因此在《策划及销售代理合同》的履行上，汇众公司根据其与中建二局的合作建设协议，也共同参与部分环节的履行，即实际系双方共同履行《策划及销售代理合同》的委托方的义务。故被告汇众公司应当与中建二局对涉案销售佣金及策划服务费承担共同清偿责任。至于双方在《用章协议》中约定“合同所涉及任何费用、责任、义务等均由中建二局承担，由此发生的一切责任与汇众公司无关”及中建二局向汇众公司出具承诺书中承诺“因此引发任何法律纠纷，由我司（中建二局）承担责任”，该约定系汇众公司与中建二局之间的内部约定，与荣一公司无关。故汇众公司辩称，原告与其公司签订的《策划服务及销售代理协议》系无效协议，原告应向中建二局主张权利；中建二局辩称，其公司只是一个沟通人的身份，相关法律责任应由汇众公司承担，均没有事实及法律依据，本院均不予采信。另外，原告要求二被告支付保险公司的担保费33000元，没有合同约定也没有法律依据，故本院不予支持。综上所述，原告部分诉请，理由正当，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条之规定，判决如下：一、被告荣成汇众房地产开发有限公司、中建二局第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告荣成市荣一房产经纪有限公司自2017年7月至2018年9月30日的销售代理佣金9914640.59元及利息663602.13元（截止2019年5月28日）；二、被告荣成汇众房地产开发有限公司、中建二局第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告荣成市荣一房产经纪有限公司销售代理佣金利息（以9914640.59元为基数，自2019年5月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告荣成汇众房地产开发有限公司、中建二局第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告荣成市荣一房产经纪有限公司自2017年8月至2017年12月31日的策划服务费25万元及利息19785.07元（截止2019年5月28日）；四、被告荣成汇众房地产开发有限公司、中建二局第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告荣成市荣一房产经纪有限公司策划服务费利息（以25万元为基数，自2019年5月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；五、驳回原告要求二被告支付保险公司担保费33000元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87086元，由原告荣成市荣一房产经纪有限公司负担625元；被告荣成汇众房地产开发有限公司、中建二局第一建筑工程有限公司负担86461元；保全费5000元，由被告荣成汇众房地产开发有限公司、中建二局第一建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  杨君霞人民陪审员  毕云侠人民陪审员  朴明珠二〇一九年八月九日书 记 员  马雯雯