广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0115民初6290号原告：南京通瑞化工科技有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区宁谷路72号，统一社会信用代码91320114075874917D（1/1）。法定代表人：王瑞英，职务经理。委托诉讼代理人：盛太福，北京大成（广州）律师事务所律师。被告：河南省防腐保温有限公司，住所地河南省长垣县蒲西区博爱路南段路东，统一社会信用代码914107281734339202（1-10）。法定代表人：卫东，职务董事长。委托诉讼代理人：苏冬冬，河南弘治律师事务所律师。原告南京通瑞化工科技有限公司（以下简称通瑞公司）诉被告河南省防腐保温有限公司（以下简称防腐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月5日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告通瑞公司的委托诉讼代理人盛太福、被告防腐公司的委托诉讼代理人苏冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告通瑞公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付拖欠的工程款1156136元；2、被告向原告支付逾期付款违约赔偿金（违约金计算方法为：以732908.8元为基数，从2017年10月30日计算至2017年11月27日止；以1050329.2元为基数，从2017年11月28日计算至2018年11月27日止；以1156136元为基数，从2018年11月28日计算至付清之日止；均按照年利率24%的标准计算）；3.诉讼费由被告防腐公司承担。事实与理由：2016年11月4日，原、被告签订《建设工程合同》，约定：通瑞公司承包广州市第四资源热力电厂垃圾池及污水处理站等有关防腐的工程（以下简称案涉工程），工程量初步暂估10000平方米，承包形式为包工包料，施工单价为88元/平方米（不含税），付款方式为材料进场后被告支付50%的材料款，每月按实际完工量依据单价结算，支付通瑞公司80%的施工进度款，次月30日前支付上月进度款，工程竣工验收完成后支付工程总价的95%款项。质量保质期为1年，质保期满后，剩余5%款项一次性付清。一方违约，无过错方有权按实际合同金额3‰每日收取赔偿金。合同签订后，通瑞公司依法依约完成了项目工程。2017年9月13日，经项目业主方及防腐公司确认实际工程量为24047平方米，安装合同约定结算工程价为88元/平方米乘以24047平方米=2116136元。工程完工后，防腐公司一直以业主方未验收为由，不支付工程款。经确认，业主方早在完工后就予以验收且予以实际使用。截至起诉时，被告防腐公司只支付了合同款860000元，剩余款项一直拒绝支付。被告防腐公司辩称：1.没有拖欠原告工程款。原告施工的冷却塔、垃圾池、一体化池、调节池、UASB池等工程出现大面积防腐材料脱落，工程质量存在严重问题，被告认为付款条件尚未成就；2.双方签订的合同第九条第三项约定的是无过错方有权按照实际金额3‰每日收取赔偿金，所以在过错方尚未确定情况下，原告主张的赔偿金不能得到支付，且该赔偿金标准明显过高；3.因案涉工程的总承包方是广州市第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司），所以不太清楚案涉工程是否竣工验收及相关日期、具体的工程量，且案涉工程总承包方尚有大部分工程款未向被告结算，故为查明案件事实、确定案涉工程的质量问题、确定应当支付各方的工程款余额，申请追加总承包方为本案第三人；4.关于案涉工程质量问题，被告申请司法鉴定。经审理查明：2016年11月4日，防腐公司（甲方、发包方）与通瑞公司（乙方、承包方）签订《建设工程合同》，约定：“乙方承包甲方发包的位于广州市南沙区××镇的广州市第四资源热力电厂垃圾池及污水处理站等工图有关防腐的工程。工程内容：垃圾坑内壁、渗滤液池及渣池和污水处理站等工图有关等工图有关防腐的工程，必须按设计要求施工。（1）专业类别：防腐、耐腐蚀、防水、防渗、防漏、耐冲击、耐摩擦等。（2）工程范围：垃圾坑内壁、渗滤液池及渣池等。（3）质量要求：垃圾坑内壁、渗滤液站防腐部位表面处理刷渗透型防水液一道，刮环氧腻子一道，喷涂UC-1底漆、干膜厚50微米，喷涂HC-798改性聚脲耐磨防腐涂料二道、干膜厚1000微米；确保一次交验合格，并达到国家相关验收要求及设计要求。工程量及工期：1.工程量：10000平方米（暂估）；2.工期：按照甲方要求进行。合同价款和付款方式：1.本工程以包工包料形式承包给乙方施工；包人工、包材料，包机械、包质量、包工期、包安全与文明施工，有关规定见附件。2.防腐施工单价：88元/平方米（不含税金）以实际施工工程量结算。3.付款方式：合同在签订后，乙方组织施工人员，材料进入现场后甲方在10个工作日内付乙方50%材料款。每月按实际工程量依据单价进行结算，支付乙方80%施工进度款次月30号之前支付。工程竣工验收完成后支付工程总价95%，剩余5%为质量保证金。4.质量保质期为1年，1年后若无质量问题，剩余5%一次付清。双方职责：1.甲方职责：（1）开工前消除一切障碍，使乙方具备施工条件。（2）提供施工图纸和技术条件，向乙方交底。（3）提供临时材料堆放场地，以便乙方堆放材料。2.乙方职责：（1）施工中所需要的一切工具、设备均由乙方自行准备，乙方必须按照相关施工规范进行施工，且施工后的处理工作均由乙方负责。（2）按约定保质保量的完成施工任务，符合工期及质量要求。（3）必须服从甲方现场管理，遵守法律及及行政规章、遵守各项规章制度。（4）乙方不得以任何理由擅自停工或消极怠工，否则一切后果由乙方承担。（5）施工过程中发生的一切安全事故责任及费用由乙方自负。工程质量及竣工验收：1.乙方按每周工程例会进行实际报告。2.乙方必须严格按照甲方提供的施工图纸施工，并接受甲方的监督，保证工程质量，因乙方原因造成质量不符合要求，乙方负责返工并承担所有费用。3.工程完工后，乙方协助甲方在规定的时间内对工程进行验收。其他：1.本合同未尽事宜，可附加条款，附加条款与本合同条款具有相同的法律效力。2.本合同自双方签字盖章之日起生效，至工程竣工验收合格、工程款结清后合同终止。3.双方存在争议时，应友好协商解决，协商不成，向合同签订地有管辖权的人民法院进行起诉。无过错方有权按实际合同金额千分之三每日收取赔偿金。4.本合同一式肆份，双方各执贰份，具有同等法律效力。”上述《建设工程合同》尾部发包方处有防腐公司盖章和授权代表匡子龙签字，承包方处有通瑞公司盖章及授权代表朱杰签字。通瑞公司为证明业主及防腐公司于2017年9月13日确认最终完工量为24047平方米，在庭审中向本院提交了《三方协议》，载明四建公司为甲方、防腐公司（委托代理人匡子龙）为乙方、通瑞公司（委托代理人朱杰）为丙方。约定：“广州市第四资源热力电厂工程聚脲防腐项目经三方确认目前已完成24047平方米施工（暂定最终以结算书为准），根据各合同关系单位已签署合同，在2017年9月20日前乙方支付丙方人民币34.5万元，乙方支付完毕一日内，甲方向乙丙双方出具工程量结算书。后续尾款甲方在乙、丙双方在场情况下，甲方承诺2017年10月4日之前按甲乙双方合同支付进度款，根据乙丙双方协议甲方在支付进度款节点时扣除应付乙方的6万元转移支付给丙方，其余部分按原合同执行。”同时，甲方处有手写补充：“乙方必须在20号前支付丙方34.5万，我司才进行结算工作及给予支付进度款。”并有“林永通”签名字样，乙方处有防腐公司盖章和匡子龙签字，丙方处有通瑞公司盖章及朱杰签字；日期载明为2017年9月13日。通瑞公司为证明业主及防腐公司于2017年11月28日验收确认完工量为24047平方米，并同意按合同约定单价结算，在庭审中向本院提交了《防腐工程量汇总表》，载明工程量合计24047平方米。该汇总表上有防腐公司盖章及匡子龙签字，日期载明为2017年11月28日；其上有手写“林永通2017年11月28日工程量确认属实，工程造价按图纸要求施工内容计算”。双方在庭审中确认案涉工程总承包方为四建公司，四建公司的项目经理为林永通，四建公司将防腐分项工程分包给防腐公司，防腐公司又将案涉工程分包给通瑞公司；案涉《三方协议》签订后，通瑞公司未再进行施；防腐公司分别于2017年2月3日、2017年8月16日和2017年8月28日向通瑞公司付款300000元、100000元和560000元，总计付款960000元。通瑞公司在庭审中确认其未取得承接案涉工程的资质。通瑞公司在庭审中陈述案涉工程于2016年12月开工、于2017年9月13日完工，于2017年11月28日竣工验收，于2017年12月交付使用，通瑞公司签完工程量验收单后即撤离，由防腐公司自行将案涉工程交付给业主。防腐公司主张案涉工程于2016年12月开工、于2017年9月13日完工，通瑞公司通知防腐公司后，通瑞公司、防腐公司与总承包方签订《三方协议》确认总工程量；通瑞公司与防腐公司未进行竣工验收，2017年10月冷却塔被发现有质量问题，防腐公司于2017年10月20日、2017年11月28日、2018年1月29日、2018年11月3日通过微信、其他时间多次通过电话方式通知通瑞公司项目经理朱杰进行维修，但通瑞公司未进行维修。通瑞公司为证明林永通确认案涉工程于2018年2月15日前通过业主验收，在庭审中向本院提交微信聊天记录，记录显示朱杰询问：“林总，我们聚脲防腐的分项验收工作完成了吗？”相对方回复：“完成的了”。日期载明为2月15日。通瑞公司主张该微信聊天记录的双方为林永通与朱杰。经质证，防腐公司对微信聊天记录真实性、合法性和关联性均不予认可，但确认微信聊天记录的相对方为林永通。通瑞公司为证明案涉工程系统已实际使用并至少正常运营355天且没有任何事故发生，防腐公司与总包方验收时间为2017年11月28日，在庭审中向本院提交其于2019年1月7日下午在案涉工程现场拍摄的视频光盘和截图，其中案涉工程现场所立显示屏显示的“安全环保记录355天，无安全环保事故”，经质证，防腐公司对拍摄的视频和截图的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为不能确认是通瑞公司施工的工程，不能确定案涉工程已投入使用，不能证明案涉工程质量合格。防腐公司为证明案涉工程存在严重质量问题，且防腐公司早在2017年10月20日就已告知通瑞公司工程存在质量问题并要求其进行维修，但通瑞公司一直未采取任何措施，故业主方将MBR防腐材料脱落修复处理工程另外发包给湖南邦泽科技有限公司，合计花费644982.55元，该部分属于防腐公司的损失，应当从总工程款中予以扣除；在庭审中向本院提交广州环投南沙环保能源有限公司工作联系单及现场防腐涂料脱落相片复印件、朱杰与匡子龙的微信聊天记录、广州市第四建筑工程有限公司广州市第四资源热力电厂项目部于2018年4月9日向防腐公司出具的《通知》、《广州市第四资源热力电厂污水厂MBR防腐处理脱落修复处理工程合同》复印件、MBR池防腐施工及验收记录表复印件和工程造价咨询报告复印件。其中工作联系单显示为广州环投南沙环保能源有限公司向总包单位发出，载明“我厂自2017年11月底开始生产运营，发现垃圾池、MBR一体化池、调节池及UASB池等水池防腐涂料有脱落现象……我司要求你司在8月27日派技术人员，会同我司、监理公司有关人员，到现场商讨维修事项，并且按合同有关条款，在质量保修期间你司需派人修复，并经检验合格。如未能在规定时间内修复，我司将按合同有关规定进行处理”，日期载明为2018年8月23日。微信聊天记录显示2017年10月20日，匡子龙向朱杰发送两张冷却塔图片，朱杰回复：“好，面积多大？”2017年11月28日，匡子龙询问：“工业水池和消防水池这些都没有，用鳞片和玻璃布打底，外边喷的聚脲，你说小王单独包点活吗，是不是这些项目，质量问题是不是这里的”；2018年1月29日，匡子龙微信向朱杰发送五张垃圾池的照片后，告知“垃圾库大部分脱了”，朱杰回复：“抓斗磕碰会影响，再好的质量，也经不住几顿抓斗的碰撞”，匡子龙陈述：“没有碰撞，都是起的泡然后烂掉了”，朱杰回复：“抓斗磕碰算事故”，2018年2月11日，朱杰向匡子龙发送微信信息：“匡总，我已到大岗”，匡子龙回复：“20分钟到站”，2018年11月3日，匡子龙向朱杰发送三张微信图片，并陈述：“泵堵了，渗滤液池全脱了”。《通知》载明：“由贵司承包范围内的所有防腐工程出现严重脱落现象，请贵司派出相关专业施工人员对现场修复处理，如未及时进行返工处理完善，造成的一切后果及经济损失将由贵司承担。”《广州市第四资源热力电厂污水厂MBR防腐处理脱落修复处理工程合同》载明由广州环投南沙环保能源有限公司（发包单位）与湖南邦泽科技有限公司（承包单位）签订，内容载明包括：广州市第四资源热力电厂污水厂MBR防腐材料脱落修复处理工程，签订日期载明为2018年11月19日。MBR池防腐施工及验收记录表载明技术监督复检合格，日期载明为2019年3月31日。工程造价咨询报告载明广州市第四资源热力电厂污水厂MBR防腐材料脱落修复处理工程送审造价648000元，审核造价644982.55元，审核单位载明为中通建设工程管理有限公司。经质证，通瑞公司对广州环投南沙环保能源有限公司工作联系单及现场防腐涂料脱落相片真实性、合法性和关联性均有异议，认为没有原件且防腐公司没有将工作联系单发送给通瑞公司；对朱杰与匡子龙的微信聊天记录真实性没有异议，但对关联性、合法性有异议，主张该聊天记录只是2017年10月开始至2018年2月的部分聊天记录，通瑞公司一直同意去现场核实情况，且在2018年2月19日到达现场，没有发现案涉工程存在质量问题，案涉工程一直在正常运行，且防腐公司一直没有沟通到总承包方四建公司项目经理林永通以确认工程存在的质量问题；对《通知》的真实性、合法性、关联性均不予确认，《通知》盖得是项目章，通瑞公司从未收到该通知，且防腐公司也没有告知该通知的内容，只是在后续称有质量问题，通瑞公司人员到场，而防腐公司及业主方未到场配合核实；因防腐公司无法提供《广州市第四资源热力电厂污水厂MBR防腐处理脱落修复处理工程合同》、MBR池防腐施工及验收记录表、工程造价咨询报告的原件，也没有出示其收到该材料的来源真实证明材料，故对上述证据真实性无法确认；从证据的内容看，法院于2019年6月19日组织现场勘验时，防腐公司仍主张案涉工程存在质量问题，但从防腐公司提供的上述证据看，2019年3月31日修复工程已经验收通过，如果验收已经通过，为何2019年6月19日现场勘验中发现的所谓质量问题会是通瑞公司造成的，逻辑上存在矛盾；不考虑材料真实性的情况下，防腐公司提供的材料显示的时间均系案涉工程被使用后发生的，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，工程使用后再以质量问题为由主张权利或拒付工程款的应不予支持。本院依职权于2019年6月19日组织双方对案涉工程现场进行勘验，制作勘验笔录一份，双方在勘验笔录中确认案涉工程正在使用，垃圾池上方与下方防腐涂料层颜色不一致，其他施工部分属于隐蔽工程且正常运行中，无法通过肉眼查看。通瑞公司认为垃圾池上下颜色不一致的原因在于垃圾污垢导致；防腐公司则认为原因可能是防腐涂料层脱落，案涉工程的主体结构存在质量问题。同日，本院对发包方广州环投南沙环保能源有限公司工程部土建工程师陈武荣进行询问，制作询问笔录一份。陈武荣在笔录中陈述案涉工程的业主和发包方是广州环投南沙环保能源有限公司，开工时间为2016年12月份，完工时间为2017年7月份，2017年11月10日进垃圾使用，2017年11月20日机组试运行，运行后该司一直在使用案涉工程，当时案涉工程验收合格，在使用后大约2个月出现垃圾池堆积处防腐涂料脱落，暂时未发现其他质量问题，出现质量问题后立即通知总承包方维修，因为垃圾池存在毒气，案涉工程一直在运行垃圾无法清空，所有没有办法维修。经质证，通瑞公司、防腐公司对勘验笔录、询问笔录的真实性、合法性和关联性均予以认可。通瑞公司认为从现场可以看到案涉工程已经使用512天，案涉工程在2017年11月10日之前就已经使用，且验收是合格的；防腐公司认为其对询问笔录中提及的竣工验收时间、交付使用时间均不知情，但是总包方未与防腐公司进行结算，也未支付工程款；对询问笔录中提及的质量问题，业主方陈述不完整，只陈述了垃圾池存在质量问题，但业主方向总承包方发出的工作联系单中提及的质量问题还包括MBR一体化池、调节池及UASB池，其中垃圾池和MBR一体化池属脱落严重。诉讼中，通瑞公司向本院申请诉讼财产保全，本院于2018年11月14日作出(2018)粤0115民初6290号民事裁定书，裁定：“冻结被告河南省防腐保温有限公司名下的银行存款1300000元或查封、扣押其他等值财产。”通瑞公司为此预交保全费5000元。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，因通瑞公司未取得承接案涉工程的施工资质，故通瑞公司与防腐公司签订的案涉合同因违反法律法规的强制性规定而无效。根据本院向案涉工程的发包方广州环投南沙环保能源有限公司调查显示，案涉工程验收合格，且已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”通瑞公司作为案涉工程的承包人，主张参照案涉合同按实际完成工程量结算工程款，于法有据，本院予以支持。《三方协议》确定已完成工程量为24047平方米，双方确认案涉《三方协议》签订后通瑞公司未再进行施工，防腐公司在其此后出具的《防腐工程量汇总表》再次确认工程量为24047平方米，故通瑞公司主张案涉工程的实际施工量为24047平方米，本院予以采信。双方确定案涉合同约定计价方式为固定单价88元每平方米，故通瑞公司参照案涉合同已完成工程量的造价为2116136元（24047平方米×88元/平方米）。因防腐公司已向通瑞公司支付工程款960000元，故防腐公司尚欠通瑞公司工程款为1156136元，通瑞公司要求防腐公司支付工程款1156136元的诉请，理据充分，本院予以支持。因案涉合同无效，违约责任条款亦无效，故通瑞公司主张防腐公司支付逾期付款违约金的诉请，于法无据，本院不予支持。防腐公司关于通瑞公司施工的冷却塔、垃圾池、一体化池、调节池、UASB池等工程出现大面积防腐材料脱落，存在严重质量问题，付款条件尚未成就的抗辩及申请对案涉工程质量进行鉴定的申请，因案涉工程验收合格，本院不予采纳。防腐公司抗辩通瑞公司在质保期未履行质保责任，因防腐公司未在本案中提起反诉，本案不予处理，应由防腐公司另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决如下：一、被告河南省防腐保温有限公司应于本判决发生法律效力起十日内向原告南京通瑞化工科技有限公司支付剩余工程款1156136元；二、驳回原告南京通瑞化工科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18208元，由原告南京通瑞化工科技有限公司负担4078元，由被告河南省防腐保温有限公司负担14130元。保全费5000元，由原告南京通瑞化工科技有限公司负担1120元，由被告河南省防腐保温有限公司负担3880元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  王 健人民陪审员  彭淑妹人民陪审员  吴伯南二〇一九年八月二十八日法官助理王琼珊书记员陈洁莹