河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终3488号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郑州分公司，住所地郑州市西太康路121号。负责人：彭永恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：李金凤，河南春秋律师事务所律师。上诉人（原审原告）：宋佩瑾，男，1992年6月14日出生，汉族，住周口市川汇区。被上诉人（原审被告）：周口市运通旅行社有限公司，住所地:周口市八一路与人民路交叉口向西300米。法定代表人：胡君华，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱坤，河南众望律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州分公司（下称人民财险郑州分公司）、上诉人宋佩瑾因与被上诉人周口市运通旅行社有限公司（下称运通旅行社）旅游合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人民财险郑州分公司的委托诉讼代理人李金凤、上诉人宋佩瑾、被上诉人运通旅行社的委托诉讼代理人邱坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民财险郑州分公司上诉请求：1、依法撤销周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初1036号民事判决书第一、二项，改判其赔偿宋佩瑾各项损失共计8737.82元（比一审判决减少26213.44元）；2、本案诉讼费用由运通旅行社承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，宋佩瑾受伤为其自身原因所致，宋佩瑾应承担主要责任，人民财险郑州分公司最多承受20%的赔偿责任。一审判决认为“宋佩瑾在下旅行社提供的车辆时受伤，系旅行社提供的服务条件存在瑕疵”，而本案中并没有任何证据证明运通旅行社提供的服务条件存在瑕疵。结合一审中宋佩瑾诉状所述、庭审中的陈述以及证人证言可知当时旅游车上乘坐多名旅游者，然而只有宋佩瑾一人在下车时从旅游车梯跌下，受伤应系其自身不慎所致。宋佩瑾作为完全民事行为能力人，在下车时应对其自身安全尽到全部或大部分注意义务，一审判决运通旅行社承担80%的责任，显失公平，二审应予纠正，以维护人民财险郑州分公司的合法权益。宋佩瑾辩称，运通旅行社与宋佩瑾之间形成旅游合同关系，其在提供的服务过程中，负有保障旅游者人身安全的义务。宋佩瑾在运通旅行社提供出行服务的车辆上下车时受伤，运通旅行社未尽到安全提醒义务，系其提供的服务条件存在瑕疵，运通旅行社庭审时也未提供证据证明自己尽到提醒义务，运通旅行社违反了合同义务，应承担违约责任。而且根据《旅游法》第五十七条：旅行社组织和安排旅游活动，应当与旅游者订立合同；第六十二条：订立包价旅游合同时，旅行社应当向旅游者告知下列事项：（二）旅游活动中的安全注意事项。综上，运通旅行社即未与宋佩瑾签订书面合同，也没有书面告知宋佩瑾应当注意的旅游事项、也未口头告知尽到提醒义务，明显属于服务存在重大瑕疵，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。一审判决运通旅行社承担80%的侵权责任是合情合理的。宋佩瑾上诉请求：1.依法改判被上诉人支付误工费、后续治疗费共计26389.6元；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，应当支持宋佩瑾要求的误工费损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第1款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费，赔偿义务人应当予以赔偿；第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。结合本案宋佩瑾是保险公司的代理人员，不是保险公司正式职工，根据法律规定，保险代理人不是保险公司员工，与保险公司签订的是代理合同不是劳动合同，双方的关系是代理合同关系，不属于《劳动合同法》规定的范围。保险代理人以独立的主体身份充当保险公司与客户的中介，具有独立的民事法律地位；收入方式上，保险代理人的收入是向保险公司收取的代理手续费，无固定工资，不享受职工福利待遇。工资根据出卖保险单的标的由保险公司每月给付佣金。一审时，宋佩瑾只举证了六个月的收入证明，根据法律规定属于受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的情形，可以参照河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（豫高法[2018]372号文件），无固定收入的城镇居民误工费按照“河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资”计算。误工天数以司法鉴定意见为准，宋佩瑾的误工期，根据鉴定意见是240日，误工费应当是39522÷365×240×80%＝20789.6元。一审法院应当支持宋佩瑾的误工费请求。二、一审法院应当支持宋佩瑾后续治疗费的请求。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据鉴定意见，后续治疗费7000元，一审法院应当在判决中一并支持，即7000×80%＝5600元。综上，请求二审法院查明事实，依法支持宋佩瑾的请求。人民财险郑州分公司辩称：1、一审判决关于误工费及后期治疗费的认定正确，宋佩瑾在一审中提供的工资明细清单明确显示了2018年4月25日至2018年9月30日每月工资发放情况，且该工资明细清单打印日期为2019年4月24日，宋佩瑾在一审中拒不提供2018年9月30日以后的工资卡明细清单，且未提供误工证明，不能证明因受伤误工收入实际减少。一审未支持误工费，适用法律正确，一审中关于后续治疗费的评估意见并不明确，应在实际发生后另行主张。2、人民财险郑州分公司不承担宋佩瑾的上诉费。运通旅行社针对人民财险郑州分公司及宋佩瑾上诉氢气及事实与理由答辩如下：运通旅行社在人民财险郑州分公司购买有旅行责任险，如其有责任，其合理部分应当由人民财险郑州分公司承担。2、宋佩瑾是完全民事行为能力人，应当按照其责任划分比例承担一定份额。宋佩瑾向一审法院起诉请求：1、依法判决人民财险郑州分公司、运通旅行社承担医疗费、误工费、营养费、补助费、交通费等各项费用共计95305.93元；2、诉讼费用由人民财险郑州分公司、运通旅行社承担。一审法院认定事实：2018年9月9日，宋佩瑾参加运通旅行社组织的大熊山一日游活动，在西华服务区下车时摔伤，宋佩瑾于当日被送往周口协和骨科医院住院治疗，2018年9月26日出院，被诊断为右肱骨干骨折、神经损伤，住院17天，支付医疗费29843.93元，门诊支付医疗费90元。宋佩瑾申请伤残等级，误工期限、护理期限、营养期限及后续治疗费的鉴定，经周口三川法医临床司法鉴定所于2019年4月15日出具的周口三川司鉴所【2019】临鉴字第229号《司法鉴定意见书》，认为宋佩瑾的本次损伤达不到伤残程度范围；自受伤之日建议给予宋佩瑾误工期限180-240日、护理期限60-90日、营养期限60-90日；建议给予宋佩瑾二期手术及住院治疗总费用为0.6-0.7万元人民币。宋佩瑾支付鉴定费1900元，检查费210元。运通旅行社在人保财险郑州分公司投保有《旅行社责任保险统保示范项目保险单》，保险期限12个月，保险期间自2018年1月1日起至2018年12月31日止，保险约定基本险和附加险，基本险中每次事故每人伤亡责任限额为60万元。一审法院认为，运通旅行社与宋佩瑾之间形成旅游合同关系，旅行社在其提供的服务过程中，负有保障旅游者人身安全的义务。宋佩瑾在下旅行社提供的车辆时受伤，系旅行社提供的服务条件存在瑕疵，旅行社违反了合同义务，应承担违约责任。宋佩瑾作为成年人，在下车时未尽到注意义务，也应对其受伤承担相应的责任，综合考虑，宋佩瑾承担20%的责任，运通旅行社承担80%的责任。原告的损失为：医疗费29933.93元、住院伙食补助费850元（50元／天×17天）、营养费1800元（20元／天×90天）、护理费9745.15元（39522元／年÷365天×90天）、交通费酌定200元，鉴定费未区分鉴定分项，本院酌定1160元，因宋佩瑾未构成伤残，故宋佩瑾请求的精神抚慰金本院不予支持，因宋佩瑾未提交误工证明，故其请求的误工费本院不予支持，以上费用共计43689.08元。运通旅行社向宋佩瑾赔偿34951.26元，由人保财险郑州分公司在保险限额内直接支付给宋佩瑾。依据《中华人民共和国旅游法》第十二条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条、《中华人民共和国保险法》第十四条的规定，判决：一、周口市运通旅行社有限公司于判决生效之日起十日内支付宋佩瑾34951.26元。二、以上款项34951.26元由被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司直接向宋佩瑾支付。三、驳回宋佩瑾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1091元，由周口市运通旅行社有限公司负担。本院二审期间，宋佩瑾提交证据：1、宋佩瑾与保险公司签订的代理合同；2、近三年内工资收入证明。证明：宋佩瑾是有工作的及近三年工资收入。人民财险郑州分公司质证称：1、两份证据均不属于二审中的新证据，对于代理合同的真实性无异议，但其并未提供宋佩瑾保险代理人的资格证件。工资明细清单显示的均为每月工资发放情况，并非宋佩瑾所称的保险公司支付的佣金，且该明细清单显示打印时间为2019年7月5日，但是显示起始时间为2015年1月8日，截止时间是2018年8月31日，仍然未提供2018年9月30日以后的明细清单，无法证明宋佩瑾收入有所减少。运通旅行社质证称：同保险公司质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据诉辨双方陈述的事实与理由，本案的主要焦点是：一审认定宋佩瑾与运通旅行社双方的事故责任比例是否适当；宋佩瑾请求的误工费与后续治疗费是否应予支持。一、关于一审认定宋佩瑾与运通旅行社双方的事故责任比例是否适当问题。运通旅行社与宋佩瑾之间事实上已形成旅游合同关系，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。宋佩瑾在下旅行社提供的车辆时受伤，应承担主要责任。宋佩瑾作为成年人，在下车时未尽到注意义务，也应对其受伤承担相应的责任。一审酌定宋佩瑾承担20%的责任、运通旅行社承担80%的责任适当。二、关于宋佩瑾请求的误工费与后续治疗费是否应予支持问题。宋佩瑾在一审中提供的工资明细清单显示时间是2018年4月25日至2018年9月30日每月工资发放情况，在二审中提交的其工资明细清单显示起始时间是2015年1月8日至2018年8月31日，其仍未提供2018年9月30日以后的工资明细清单，无法证明其收入有所减少，一审未支持其误工费，适用法律正确。关于宋佩瑾的后续治疗费，因鉴定意见显示二期手术与治疗费6000元至7000元，不具体明确，应待实际发生后另行主张。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司郑州分公司、宋佩瑾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费915元，由中国人民财产保险股份有限公司郑州分公司负担455元、宋佩瑾负担460元。本判决为终审判决。审判长  朱记周审判员  何 山审判员  陈翠丽二〇一九年八月二十六日书记员  雷 风