广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初437号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人温必武，男，1988年5月14日出生，汉族，海南省儋州市人，初中文化，无业，住儋州市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月27日被羁押并被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人仰宗洲，广东瀛亘律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕391号起诉书指控被告人温必武犯开设赌场罪，于2019年1月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年3月1日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员符策榕出庭支持公诉，被告人温必武及辩护人仰宗洲到庭参加诉讼。审理过程中，公诉机关以补充侦查为由于2019年4月30日建议本院延期审理，后于同年5月30日建议恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控称，被告人温必武及黄某（已另案起诉）商量通过QQ聊天群聚集赌客，参照国外赌博网站“加拿大28”开奖赔付规则，利用植入群中“招财机器猫”软件接受投注、计算输赢，赌客通过向黄某等人持有的支付宝、微信或QQ账号存入赌资。黄某聘请唐某、陈某、谭某1、谭某2粤（后四人均已另案起诉），负责通过“招财机器猫”软件给该赌客加上相应分数作为赌注，赌客便可投注。温必武负责幕后组织策划及管理赌博资金运营，黄某负责日常管理，黄某按照每月底薪3000元加30%提成分取利润，唐某等人领取固定工资，其余归温必武。自2017年11月起，被告人温必武及黄某利用QQ群“启航私聊下注”、“海航2.0”以前述方式聚众赌博，先后租用东莞市厚街镇三屯社区西环路海富纸品厂对面一公寓902房、万科金域国际6栋2单元2301房、汉邦66广场3栋1004房作为场地，安排唐某、陈某、谭某1、谭某2粤管理上述QQ群。至案发，每个QQ群每天收受赌资约20000元，上述两个QQ群总盈利约403179元，且QQ群的群成员分别为167人、268人。经侦查，公安人员于2018年2月5日在上述1004房将黄某等人抓获，并当场缴获作案工具电脑、手机等物品。公安人员于2018年10月27日2时许在海南省海口市龙华区国贸路迈阿密酒吧后门处将温必武抓获。公诉机关并提交了相关证据，据此认为被告人温必武结伙开设网络赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪，且系情节严重，提请本院依法判处。在法庭上，被告人温必武表示认罪，但辩称他不是赌场的组织者和策划者，是黄某邀请其入股，其只占股份的25%，且黄找其合伙时，海航2.8QQ群已经开始了运营，另股东除了其和黄以外还有一两个其他的股东，其中一个姓赖的。黄与赖各占30%的股份。同时供述其对黄某之前租赁的两个房子不知情，仅出资租赁了案涉汉邦广场1004房。其辩护人提出如下辩护意见：1.起诉书指控被告人温必武负责幕后组织策划，与事实有出入，温必武在该案中只是部分出资的角色，只是老板之一，幕后的组织策划全由同案人黄某负责。2.起诉书指控两个QQ群的总盈利数额约403179元不准确，没有减去温必武后期投入的资金44100元，实际盈利应为359079万元。3.起诉书指控赌博利润“黄某按照每月底薪3000元加30%提成分取利润，唐某等人领取固定工资，其余归温必武”与事实不符，也与客观证据支付宝转账记录不相符，温必武是按照利润的25%提成。4.温必武在共同犯罪中的作用比黄某小，所受处罚应较黄某更轻；5.温必武归案后如实供述，真诚悔罪；6.温必武没有犯罪前科，是初犯。经审理查明，2017年10月，被告人温必武及黄某（已另案起诉）商量通过QQ聊天群聚集赌客，参照国外赌博网站“加拿大28”开奖赔付规则，利用植入群中“招财机器猫”软件接受投注、计算输赢。约定由温必武负责幕后组织策划及管理赌博资金运营，黄某负责招揽赌客及日常管理。后陈某、谭某1、谭某2粤、唐某（后四人均已另案起诉）先后受聘加入该团伙作为操盘手（其中陈某于2017年10月份入职，谭某1和谭某2粤于2017年11月份入职，唐某于2018年1月份入职），赌客通过向黄某等人持有的支付宝、微信或QQ账号存入赌资，操盘手再通过“招财机器猫”软件给该赌客加上相应分数作为赌注，赌客便可投注。其中，黄某按照每月底薪3000元加30%提成分取利润，唐某等人领取每月3000元或6000元的固定工资，其余盈利归温必武。自2017年11月起，被告人温必武及黄某利用QQ群“启航私聊下注”、“海航2.0”以前述方式聚众赌博，先后租用东莞市厚街镇三屯社区西环路海富纸品厂对面一公寓902房、万科金域国际6栋2单元2301房、汉邦66广场3栋1004房作为场地，安排唐某、陈某、谭某1、谭某2粤管理上述QQ群。至案发，每个QQ群每天收受赌资约20000元，上述两个QQ群总盈利约401179元，且QQ群的群成员分别为167人、268人。经侦查，公安人员于2018年2月5日在上述1004房将黄某等5人抓获，并当场缴获作案工具电脑、手机等物品，后于2018年10月27日2时许在海南省海口市龙华区国贸路迈阿密酒吧后门处将温必武抓获。以上事实，有经举证质证的证人孔某的证言，现场勘查笔录、现场图、现场照片，到案经过，户籍证明，搜查笔录，扣押决定书，接受物品清单、房屋租赁合同，协助冻结财产通知书，账单情况，聊天截图，交易记录，录像光盘，同案人陈某、谭某2粤、谭某1、黄某、唐某及被告人温必武的供述，辨认、指认笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人温必武结伙开设网络赌场，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人温必武犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但指控两个QQ群的盈利总数为403179元系笔误，本院纠正为401179元。被告人温必武当庭认罪，对指控的主要犯罪事实予以供认，酌情对其在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内从轻处罚。经查，1.同案人陈某、谭某2粤、谭某1、黄某、唐某均指证温必武为幕后老板，负责全部出资，包括租赁房屋，转账至QQ群绑定的银行卡确保卡内一定的资金流，监督“OA系统2.0”的网页账单等，其中黄某负责与温必武联系，同时管理四个操盘手，占三成的干股，温必武占七成，且均辨认出了被告人温必武。其中谭某2粤还供述之前两个窝点的老板也是温必武，还提及赖力畔曾经也是开设赌场团伙里面的工作人员，当时介绍他和陈某进去工作，后赖被开除；陈某也供述赖姓男子介绍其进入团伙工作，后赖于2017年12月份离开，当时赖和黄某都是主管，还有一名叫张宇的操盘手，同时提及温必武曾到过厚街镇万科金域国际2301房查看（后称是到被抓的1004房查看并住了一晚）。陈某等同案人是在同一时间同一地点被公安机关抓获，五人关于该犯罪团伙的组织架构，责任分工，工资分成等细节的供述基本相互吻合，本院予以采信。上述证据互为关联，相互印证，足以证实被告人温必武是开设赌场的幕后策划和组织人员，其与黄某在共同犯罪中只是分工不同，地位作用相当，均系主犯。另根据温必武与黄某的微信聊天记录，两人互相喊对方为“儿子”，聊天中均有爆粗口的情况存在，再结合在案其他证据，更能反映出黄、温两人是合作关系，且无上下等级之分，对辩护人的第1、4点辩护意见不予采纳。2.被告人温必武在侦查阶段并非一开始即交代全部犯罪事实，每次笔录都有所隐瞒和避重就轻，在整个侦查和审查起诉阶段也均未提及还有其他股东的存在，且明确供述不知道黄某的分成比例。陈某和谭某2粤虽有提及赖姓男子的存在，但未供述其系股东参与分红。另根据黄某的供述，被告人温必武的提成除了通过黄的私人支付宝转账外，还有部分是从赌博群的公用支付宝账户转出，被告人温必武关于其只拿25%比例分成的辩解及辩护人的第3点辩护意见无其他证据予以佐证，本院不予采纳，结合温必武归案后的认罪情况对辩护人的第5点辩护意见同样不予采纳。3.被告人温必武在侦查阶段供述自2017年10月份开始和黄某一起合作开设赌场，与陈某关于其系2017年10月开始加入工作相互印证。但根据相关书证，仅显示该赌博网站自2017年11月开始运营，公诉机关亦据此指控犯罪时间，本院予以确认。但在案房屋租赁合同显示，汉邦66广场3栋1004房是在2017年12月27日以陈某名义租赁，故在这个时间节点之前，该犯罪团伙必定还租赁了其他的犯罪窝点，温必武当庭提出其对之前案涉的两个窝点并不知情，仅出资租赁了前述1004房，与查明的事实不符，本院不予采信。4.根据同案人黄某的供述，被告人温必武的后期垫资会在赢钱后优先归还后再计算盈利进行分成。且根据相关规定，这些后续出资亦属于犯罪成本，不需要在总盈利中予以扣除。对辩护人的第2点辩护意见不予采纳。但根据两个QQ群的每日盈亏表计算得出启航QQ群的盈利数为192529元，海航QQ群的盈利数为208650元，两个群的盈利总数应为401179元，公诉机关指控盈利总数为403179元系笔误，本院予以纠正。辩护人的第6点辩护意见经查属实，本院予以采纳。5.关于违法所得的追缴问题。被告人温必武和同案人黄某所分红利，还有黄某每月领取的固定工资3000元，以及同案人陈某、谭某1、谭某2粤和唐某领取的固定工资均系违法所得，依法应予追缴。根据被告人及同案人的相关供述，可以查实陈某、谭某1、谭某2粤和唐某领取的工资数额分别为16900元、12384元、15000元、3000元。黄某在侦查阶段关于其获利情况前后供述不一，先后供述过五六万元、五万元、18000余元不等，被告人温必武供述其获利共七八万元。但是结合相关书证，可以证实案涉两个QQ赌博群的盈利共401179元，且根据同案人的相关供述及QA系统账单的界面情况，在该界面账单管理项下计算得出盈利数额是已经扣除了工资及日常开销后的净值，另扣除冻结在案的盈利数额640.61元和8720.3元，根据黄、温三七比例分成，计算黄某的分成约为117545元，温必武的分成约为274272元。另黄某还领取了三个月共9000元的工资，同样应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人温必武犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2018年10月27日起至2022年8月26日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、继续追缴被告人温必武违法所得274272元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  梅 晶人民陪审员  伍乃仁人民陪审员  方燕婷二〇一九年八月二十九日书 记 员  袁陪辇（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。