江苏省南通市港闸区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0611民初3717号原告：南通亚华船舶制造集团有限公司，住所地南通市九圩港虹闸路1号，统一社会信用代码：91320600755054082R。法定代表人：赵建飞，总经理。委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱国庆，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。被告：徐红娟，女，1971年11月29日出生，汉族，住南通市港闸区。委托诉讼代理人：郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾方义，北京贾方义律师事务所律师。第三人：南通柯特机械设备科技有限公司，住所地南通市港闸区长泰路128号，统一社会信用代码91320600MA1WJGF6A。法定代表人：胡佳。原告南通亚华船舶制造集团有限公司（以下简称“亚华公司”）与被告徐红娟劳动争议纠纷一案，亚华公司于2018年11月30日向本院提起诉讼，本院立案受理后，徐红娟于2018年12月3日向本院提起诉讼，本院裁定两案合并审理后，依职权追加南通柯特机械设备有限公司（以下简称“柯特公司”）为第三人，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告亚华公司的委托诉讼代理人陈树宁、朱国庆，被告徐红娟及其委托诉讼代理人郭乘希、贾方义均到庭参加诉讼，第三人柯特公司未到庭参加诉讼。本案现已部分缺席审理终结。亚华公司向本院提出诉讼请求：判令无需支付经济补偿金63754.15元。事实及理由：徐红娟在原工作岗位工作至2018年9月3日，此后便不再至亚华公司上班，并以亚华公司转移社会保险缴纳主体的行为系解除劳动关系为由，申请劳动仲裁，提出要求亚华公司出具解除劳动合同的书面证明，支付违法解除劳动关系赔偿金等一系列仲裁请求。南通市劳动人事争议仲裁委员会裁决认为：亚华公司没有解除劳动关系，是徐红娟主动要求解除劳动合同，并以2018年10月23日徐红娟当庭提出亚华公司拖欠工资要求解除关系为由，裁决亚华公司向徐红娟支付解除劳动关系的经济补偿金63754.15元，高温津贴830元、2018年工资28981.4元。亚华公司认为，徐红娟在仲裁期间没有提出经济补偿的请求，也没有履行事先告知程序，亚华公司严格按照双方劳动合同的约定和结算方式向徐红娟支付工资，从不拖欠，徐红娟要求亚华公司支付经济补偿金没有依据。根据双方约定及结算惯例，双方于每年春节前根据绩效考核结果核算上一年度的工资，扣除平时预发的生活费、员工应承担的社会保险费、水电房租费后一次性发放给员工，从不拖欠。仲裁裁决时，尚未到双方约定的发放工资时间，现徐红娟2018年度工资及高温津贴已于2019年1月初发放完毕。徐红娟辩称：亚华公司存在擅自解除社保关系、长期拖欠工资、不依法支付加班工资、不支付高温补贴、低于最低工资标准发放每月工资等一系列严重违法行为，即便亚华公司无需支付赔偿金，也应向徐红娟支付经济补偿金。徐红娟向本院提出诉讼请求：1、要求亚华公司支付经济补偿金99784.67元；2、补发工资3000元、3、支付违法解除劳动合同赔偿金187557.36元；4、支付2016年9月至2018年9月期间的加班工资49023.63元；5、支付拖欠工资赔偿金37114.92元；6、支付未签订劳动合同赔偿金79827.73元；7、保全担保保险费、保全费用由亚华公司负担。事实和理由：仲裁裁决书将亚华公司擅自为劳动者办理退工停保手续的行为认定为合法存在错误，柯特公司与徐红娟之间的参保关系是一个伪造的行为，不是真实劳动关系；亚华公司办理退工停保手续即是以实际行为解除了与徐红娟的劳动关系，徐红娟继续在亚华公司工作，双方之间形成了新的劳动关系，亚华公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金；借款不可直接抵扣工资；亚华公司举证的劳动合同，系2018年5月补签，亚华公司事先设计印制，不是劳动者真实意思表示，合同中没有约定月工资金额，合同主要条款严重损害劳动者权益，合同期限和工资条款是在双方签字后由亚华公司手工填写的虚假格式合同，应认定为无效。亚华公司提供的《2017年工资发放明细表》系公司应对仲裁而伪造的，且加班工资金额与工资总额完全不能吻合，仲裁裁决书认可了劳动者关于工时、工价的主张，但反过来又认可亚华公司已支付的工资中包含加班工资显然是错误的，应当予以纠正。根据劳动部《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，亚华公司应当支付25%的拖欠工资赔偿金。仲裁裁决书以社保缴纳时间认定劳动者的入职时间违背了事实及法律规定，应从2006年7月起计算工作年限。亚华公司辩称：2018年5月24日之后，亚华公司没有解除或终止劳动合同，徐红娟仍在原场所、原岗位工作，接受亚华公司的管理并领取生活费，因亚华公司通过关联公司代缴纳社会保险费,故办理了停工退保手续，但不改变双方之间的劳动关系；徐红娟曾以借款形式预支生活费3000元，2018年度工资已全部发放；徐红娟关于拖欠工资赔偿金的请求，不属于人民法院受理范围；双方已签订书面劳动合同，亚华公司无需支付未签订劳动合同二倍工资；按照双方的习惯做法及劳动合同约定发放工资中包含了基本工资及加班加点工资，公司在年终结算时均按不低于当年度最低工资的标准测算综合工价并发放工资，劳动者均予以认可。请求驳回徐红娟的诉讼请求。柯特公司书面述称：柯特公司与徐红娟之间不存在劳动关系，柯特公司只是代亚华公司缴纳社会保险，并没有损害徐红娟的权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并据此认定以下事实：徐红娟原系亚华公司员工，2007年12月，南通日华船舶制造有限公司为徐红娟缴纳社会保险，2015年8月起，亚华公司为徐红娟缴纳社会保险。双方签订有自2017年4月1日起的无固定期限劳动合同一份，该合同约定：工资报酬折算时包含如下费用：基本工资（基本工资不低于本地区最低工资标准）+国家法定的其他工资（延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资、带薪休假的工资、个人应缴纳的所得税、由个人部分或全部缴纳的社会保险，各种奖金及福利费用等），甲方每月预付1600元，余款年终考核结算后发放。2018年5月22日，亚华公司在徐红娟不知情的情况下为其办理了退工停保手续；同日，柯特公司为徐红娟办理了用工参保手续。社会保险缴纳主体变更后，徐红娟继续在亚华公司工作，工作岗位、工作地点、工资发放、劳动管理等均无任何变化。徐红娟在亚华公司正常工作至2018年9月3日。2018年9月5日，徐红娟向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年10月23日仲裁庭开庭时，徐红娟向仲裁庭明确表示：因亚华公司存在未及时足额支付劳动报酬等诸多违法行为，已不愿意再回到亚华公司上班，提出解除与亚华公司之间的劳动关系。该仲裁委于2018年11月16日作出通劳人仲案字(2018)第348-35号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十日内为申请人出具解除劳动合同的书面证明；二、被申请人向申请人支付经济补偿金63754.15元，高温津贴830元、2018年工资28981.4元，由被申请人于本裁决生效之日起十日内一次性向申请人支付完毕；对申请人的其他仲裁请求，不予支持。亚华公司及徐红娟均不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。徐红娟的社会保险费用中个人应承担部分由亚华公司每月先行垫付，并于农历腊月底统一结算当年剩余工资时一并扣除。徐红娟2017年度总工时为3002.5小时，已发工资66955.75元；2018年度总工时2120.5小时，亚华公司已发48792.4元（45792.4元工资+3000元借款）。亚华公司未按合同约定期限按月发放2018年1-8月期间的生活费。亚华公司收到仲裁裁决书后，已发放应补发的高温补贴及2018年度工资，并为徐红娟办理了解除劳动合同证明。本案审理过程中，徐红娟向本院申请诉讼保全亚华公司的财产，申请金额为252466.53元，由天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称“天安保险公司”）以保函形式提供担保，徐红娟向天安保险公司缴纳保险费400元。另查明，柯特公司于2018年5月17日登记成立，股东胡佳、亚华公司。对于双方有争议的事实部分，本院认证如下：关于徐红娟的入职时间，亚华公司作为用人单位，未能提供职工录用名册、原始劳动合同、工资发放凭证等应由用人单位保管的人事档案资料，证明双方劳动关系建立的起始时间，亚华公司对此应当承担举证不能的不利后果。徐红娟主张2006年7月进入亚华公司工作，并有证人沈某,4的当庭证言相佐证，亚华公司亦不能提供证据予以推翻。故本院认定徐红娟的入职时间为2006年7月。关于2016年9月至12月期间徐红娟的已发工资及工时数。亚华公司作为用人单位，应当保存工资发放凭证及两年的考勤记录，并负有举证责任，亚华公司未提交以上证据应承担举证不能的法律后果，故本院对徐红娟有关该期间已发工资数额及具体工时的主张予以采信。认定该期间总工时1006.5小时，已发工资为21639.75元，其中标准工时648小时、加点工时82.5小时、休息日工时276小时、法定假日工时0小时。关于2017年至2018年9月期间的标准、加点、休息日、法定假日工时。对该期间的总工时数徐红娟、亚华公司均无异议，所争议的内容为具体工时数。经审核，徐红娟提供的工时统计明细与亚华公司所举证的考勤记录一致，故本院认定：徐红娟2017年度标准工时1829.5小时、加点工时290小时、休息日工时837.5小时、法定假日工时45.5小时；2018年度标准工时1184小时,加点工时289小时，休息日工时620.5小时,法定假日工时27小时。本案的争议焦点为：1、亚华公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资？2、亚华公司是否需要补发工资3000元？3、亚华公司已发放工资中是否包含加班工资以及是否需要补发加班工资？4、亚华公司是否需要支付违法解除劳动关系赔偿金或经济补偿金？5、亚华公司是否应支付拖欠工资经济损失？6、保全担保保险费是否应当由亚华公司负担？本院认为,关于争议焦点一，要求用人单位和劳动者签订书面劳动合同的主要目的在于确认劳动者和用人单位存在劳动关系。《劳动合同法》第八十二条规定着重对用人单位故意不订立劳动合同行为的规制，不宜扩张适用。本案亚华公司与徐红娟已经签订了书面劳动合同，故徐红娟主张未签订劳动合同二倍工资无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，亚华公司应发工资48792.4元，亚华公司已实际发放45792.4元，徐红娟曾向亚华公司借款3000元，该款金额明确，可以抵算工资。亚华公司已足额发放工资，故对徐红娟该项请求不予支持。关于争议焦点三，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资；但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。双方对工时的统计数据均无异议，争议在于工资明细表记载的工价是基本工价还是考虑基本工价和加班工价因素后的综合工价？因双方劳动合同明确约定工资报酬折算时包含基本工资延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资等，年终工资明细表中的工价也没有表明为基本工价，且多年来亚华公司年底结算发放工资时，徐红娟也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，劳动合同的约定对双方具有约束力。徐红娟主张点工加班工资，本院根据徐红娟已发工资及具体点工工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本工价为16.34元/小时；2017年基本工价为16.42/小时；2018年1-9月期间基本工价为16.59元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故本院对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对徐红娟要求补发加班工资的请求不予支持。关于争议焦点四：社会保险缴纳主体并非认定劳动关系的唯一标准，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，还应以用人单位有无对劳动者实际用工、有无支付劳动报酬，劳动者是否接受用人单位的管理、按照用人单位的规定提供实际劳动等进行综合评判。虽然自2018年5月起，亚华公司为徐红娟办理了退工停保手续，但徐红娟仍继续接受亚华公司的管理并提供劳动，由亚华公司发放工资，亚华公司违法变更社会保险关系的行为并未改变双方之间劳动关系的存续，故本院认定原、被告之间的劳动关系并未解除或发生变更。徐红娟以亚华公司单方解除劳动关系为由要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2018年10月23日，徐红娟在仲裁庭审中明确表明因亚华公司的多种违法行为要求解除劳动关系，故双方劳动关系于2018年10月23日终止。因亚华公司存在未按合同约定发放每月生活费、未依法缴纳社会保险的情形，故应当支付经济补偿金。徐红娟所领取的包工工资，虽采取包工形式计算工作量及工资，但工作内容属于亚华公司的业务组成，故包工工资应纳入经济补偿金计算基数。经审核，2017年9月至2018年8月期间徐红娟的工资收入为71110.98元[66955.75÷12个月×4个月+48792.4]，月平均工资为5925.92元（71110.98÷12），故亚华公司应支付徐红娟经济补偿金74074元（5925.92×12.5）。关于争议焦点五：《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。徐红娟未有证据证明亚华公司存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，故徐红娟关于拖欠工资赔偿金的主张于法无据，本院不予支持。关于争议焦点六：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院》第八条规定：金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。徐红娟可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己或他人财产担保。因亚华公司存在违法行为，徐红娟向亚华公司主张权利，为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系合理、必要费用，应当由亚华公司承担，故对徐红娟的该项请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院》第八条之规定，判决如下：一、南通亚华船舶制造集团有限公司于本判决生效后十日内一次性支付徐红娟经济补偿金74074元、保全担保保险费400元，合计74474元；二、驳回徐红娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院予以免收。保全费1782元，由徐红娟负担1257元，由南通亚华船舶制造集团有限公司负担525元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号46×××655，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审 判 长  刘卫华审 判 员  徐剑峰人民陪审员  胡鸿飞二〇一九年八月二十三日法官 助理  保美娟书 记 员  严 欣拒不履行法律文书确定的义务风险提示一、纳入失信被执行人名单，将该失信被执行人名单信息实时向省公共信息系统推送。二、信用惩戒。1.限制高消费。主要包含限制失信被执行人购买、取得和开发房产、土地使用权等不动产或限制新建、扩建、高档装修房屋；限制购买非经营必须车辆、乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位；限制住宿星级以上宾馆、酒店及其他高消费场所、旅游、度假；限制支付高额保险费购买具有现金价值的保险产品；限制以其财产支付子女就读高收费私立学校等；2.任职资格限制。限制担任企、事业单位法定代表人、董事、监事及企业高级管理人员。已担任相关职务的，按照有关程序依法免去或予以变更。3.其他限制。限制出境；限制享受优惠政策或荣誉、在金融机构贷款或办理信用卡；限制行业准入限制和企业资质认定；限制参与国有资产交易、参加国有资金投资的房屋建设和市政基础设施工程项目投标等。三、定罪处罚。对拒不履行义务的失信被执行人，符合相关法律规定情形的，予以罚款、拘留。情节严重构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪处罚。