济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0191民初2638号原告：山东申耀商贸有限公司,住所地济南市号海信创智谷2号楼第12层1201房间。法定代表人:郭玉娟，总经理。委托诉讼代理人：窦晶晶，女，该公司人资经理。委托诉讼代理人：王美伟，山东唐景律师事务所律师。被告：冯欣，女，汉族，1990年2月10日出生，山东志乾金属材料有限公司销售人员，住山东省泰安市路岳区。委托诉讼代理人：宫卿，上海锦天城（济南）律师事务所律师。原告山东申耀商贸有限公司（申耀公司）与被告冯欣劳动争议一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告申耀公司的委托诉讼代理人王美伟，被告冯欣的委托诉讼代理人宫卿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。申耀公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决冯欣支付申耀公司违约金20万元；2.请求判决冯欣支付申耀公司赔偿金139626.36元；3.请求判决申耀公司不支付冯欣2019年2月份工资；4.诉讼费、交通费、律师费由冯欣承担。庭审中，申耀公司撤回了第二项诉讼请求。事实与理由:冯欣自2016年8月31日入职我公司以来，先后从事销售员、销售经理职务。2019年2月15日，冯欣私自在外成立山东志乾金属材料有限公司，冯欣的做法严重违反了《劳动合同》第七条第二款以及合同附件《保密协议》第九条、第十二条、第十三条的规定，严重侵犯了申耀公司的合法权益。根据《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律的规定，现依法向贵院提起诉讼请求，恳请贵院判如所诉。冯欣辩称，其在申耀公司工作期间，未泄露或不正当使用因职务获取的申耀公司客户名单、资料等商业秘密，未侵犯申耀公司的商业秘密。双方签订的《保密协议》约定所谓的违约金条款，违反法律的强行性规定，属于无效条款，《劳动合同法》第二十五条明确规定“除本法第二十二和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”，依据上述规定，用人单位除了“服务期”及“竞业限制”两种情形之外，不得与劳动者约定违约金条款，否则就属于滥用权利。本案中，双方并未签署任何涉及“服务期”及“竞业限制”的协议，因此根本不存在支付违约金的问题。根据劳动合同法第二十三条之规定可以看出，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务及支付违约金，首先需要满足三个前提条件：1.双方签署明确的“竞业限制”协议、2.解除劳动合同后、3.用人单位在竞业限制期限内按月支付经济补偿。上述三个条件缺一不可，否则无权要求由劳动者履行竞业限制以及支付违约金。在双方未签订竞业限制协议，公司未支付竞业限制补偿金的情况下，却要求公司支付高额违约金，显然是公司免除自己法定责任、排除劳动者权利，依据《劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的”，因此，申耀公司与冯欣签署的《保密协议》中涉及的违约金条款属于无效条款。退一步讲，即使《保密协议》有效，申耀公司主张的违约金也不应得到支持，根据合同法第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金……违约金过分高于损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少……”，而具体到本案，申耀公司并未提交任何证据证明冯欣给其造成的实际损失，索要高额违约金明显缺乏依据，且与法相悖。综上，请求法院依法驳回申耀公司的仲裁请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：申耀公司提交1.入职登记表、社保的缴费凭证、劳动合同及劳动合同附件保密协议各一份，证明冯欣在2019年2月15日时是我公司员工，并且在劳动合同约定的期间内违反了劳动合同及劳动合同附件、保密协议第九条“乙方承诺其在甲方工作期间，非经甲方书面同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等”关于竞业限制的约定，私自在外投资设立与申耀公司经营同类产品山东志乾金属材料有限公司（以下简称志乾公司）并担任法定代表人，严重违反了劳动合同中关于任职期间竞业限制条款的约定，同时，申耀公司与冯欣双方约定对于冯欣如违反该协议任一条款，应当一次性向申耀公司支付违约金20万元，冯欣对于该数额也予以认可。冯欣对于上述证据中的入职登记表、劳动合同及劳动合同附件保密协议的真实性无异议，但上述证据无法证明申耀公司的诉讼请求，保密协议根本不是竞业限制协议，其第九条的约定貌似和竞业限制有关，但是依据劳动合同法第23条第二款之规定，竞业限制协议是在解除或终止劳动合同后，且双方进行明确的竞业限制约定，并约定支付劳动者相应的竞业限制补偿金之后，方可有效的一中协议形式，然而，申耀公司提交的保密协议第九条约定的是劳动者的工作期间所谓的限制义务，而且对于劳动合同解除后未做任何约定，更没有约定相应的竞业限制补偿金，另外，该合同通篇在约定商业秘密保护的条款，第十二条更是明确写明违反本合同任一条款都要支付所谓的违约金，上述约定明显违背劳动合同法第25条的规定，该条规定除了在服务期及竞业限制两种情形下，用人单位不得与劳动者约定违约金，因此，该保密协议根本违反法律的强制性规定，属于无效协议，双方也没有达成任何竞业限制协议，第九条不具备竞业限制协议的起码构成要件，申耀公司的主张不应得到任何支持。对于社保缴纳明细真实性无法确认，为申耀公司单方制作的数据，不能当做证据使用，且与本案的争议问题无关。经审查，本院对上述证据中的入职登记表、劳动合同及劳动合同附件保密协议的真实性予以采信，上述证据中的社保缴纳明细系申耀公司自制，本院无法核实该证据载明内容的真实性，故对于该证据本院不予采纳。2.企业信息登记一份，证明冯欣在劳动合同期限内违反劳动合同中关于竞业限制条款的规定，投资设立山东志乾金属材料有限公司。冯欣对上述证据的真实性予以确认，但该证据与本案争议问题无关，不能证明申耀公司所欲证明的目的。经审查，本院对上述证据的真实性予以采信，该证据明确载明志乾公司于2019年2月15日成立，法定代表人是冯欣。3.名片、任命通知书、工资薪酬制度、员工证明各一份，证明冯欣在我公司任中层领导岗位（销售经理）。冯欣对上述证据的销售薪资制度及销售部薪资构成的计算方法无异议，对于其他证据的真实性有异议，不予确认，该证据为申耀公司单方出具，并没有冯欣的签字认可，不能作为认定案件事实的证据。另外，对于所谓的员工证明，属于证人证言，依据《最高法关于民事诉讼证据若干规定》第69条的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言或者与一方代理人或当事人有利害关系的证人证言，不能单独作为认定案件事实的证据。因此，该证据形式不符合证据规则，不能作为证据使用。经审查，本院对工资薪酬制度的真实性予以采信，对于人事任命通知、员工证明及名片，无法核实其真实性，本院不予采纳。3.开除通知函及邮件、电话录音各一份，证明冯欣故意违反劳动合同约定的义务，恶意给申耀公司造成损失，在其投资设立的山东志乾金属材料有限公司之后，即不予原工作单位办理交接手续，同时也不配合申耀公司收回其工作期间产生的债务，致使申耀公司尚有139626.36元欠款无法收回，所以申耀公司不能够向冯欣支付2019年2月份的工资，同时，冯欣应承担申耀公司139626.36元的损失。冯欣对上述证据的真实性无法确认，且该证据与本案争议问题无关。经审查，申耀公司已撤回其第二项诉讼请求，上述证据与本案无关，故不予采纳。4.律师代理合同及发票，根据劳动合同附件保密协议第十三条约定，冯欣应向申耀公司支付因被告违约而致使原告产生的律师费7000元。冯欣对上述证据的真实性予以认可，但对于证明目的不予认可，本案中冯欣不存在任何违法违约的情形，因此，申耀公司属于滥用诉权，其所谓的诉讼费用及成本应由其自身承担，与冯欣无关。经审查，本院对上述证据的真实性予以采信。冯欣提交1.民生银行账户对账单一份，证明申耀公司经理毕超通过其个人账户向冯欣发放其2018年2月至2019年2月的提成情况，从而证明冯欣每月平均提成工资约7万元左右，根据冯欣个人提成记录，其2019年2月份应发放提成工资23349元，2019年2月共计应发工资为26849元。申耀公司对上述证据的真实性予以认可，对于证明目的不予认可，不能够证明冯欣所要证明的内容，另外，冯欣在任职期间同时担任志乾公司法定代表人，势必影响申耀公司的经营业务，与申耀公司发生业务冲突，造成申耀公司同类的商业机会的丧失以及潜在客户的减少。经审查，本院对上述证据的真实性予以采信，庭审中双方均认可冯欣每月工资为3500元，本院对此予以确认，在冯欣未提交其他有效证据予以佐证的前提下，单凭上述证据无法看出其2019年2月份的提成工资为23349元的事实，故本院对于冯欣的证明目的不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：冯欣于2016年8月31日入职申耀公司，任销售经理一职，每月基本工资为3500元，双方签订了期限自2016年8月31日至2019年8月30日的书面劳动合同，同时冯欣（乙方）与申耀公司（甲方）签订了《保密协议》，该协议约定：……第三条、这些业务和商业秘密使甲方在同类行业或同类产品中具有很强的竞争优势。乙方确认作为甲方的销售岗位，乙方可以接触到的甲方的商业秘密，且已经获取或能够获取可用来“经营与甲方同类业务的实体”的信息、经验和技能，一旦为任何竞争对手所使用就会对甲方的经营活动造成损害。乙方同意对甲方独有的业务和商业秘密承担保密义务，承诺在任何情况下均不通过不正当手段，包括但不限于盗窃、胁迫、利诱等方式侵害甲方的商业秘密。第四条、乙方确认由于其知晓甲方的商业秘密，因此，如果乙方被甲方同类行业的任何其他单位聘用为员工、代理人或顾问，其所作的工作、形成的判断和采取的行动都将不可避免的使用甲方的商业秘密。乙方承诺在甲方工作期间或离开甲方后均保守甲方的商业秘密，不从事损害甲方利用的行为。第五条乙方在甲方工作期间，必须遵守甲方的保密规章、保密制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。乙方应采取预防措施以保证自己获取的或将要获取的保密信息不泄露。……第九条乙方承诺，其在甲方工作期间，非经甲方书面同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。第十二条乙方如违反本合同任一条款，普通员工应当一次性向甲方支付违约金十万元；中层(含)以上员工应一次性向甲方支付违约二十万元。另查明，志乾公司于2019年2月15日成立，冯欣为法定代表人，该公司的经营范围为金属材料、钢材、建筑材料、普通机械设备及配件、五金产品、家具、工艺品、体育用品、电力设备、家居用品、非专控通讯器材、陶瓷制品、办公设备及耗材、橡胶制品、电子产品的批发、零售等。申耀公司的经营范围为建筑材料、普通机械设备及配件、五金产品、家具、工艺品、体育用品、金属材料、矿山机械及陪嫁、电力设备、家具用品、费专控通讯器材、陶瓷制品、办公设备及耗材、橡胶制品、电子产品的批发、零售等。另查明，2019年3月14日冯欣从申耀公司处离职，申耀公司未支付冯欣2019年2月份的工资，亦未支付冯欣竞业限制补偿金。2019年3月19日，申耀公司向济南高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委会（以下简称济南高新区仲裁委）提起仲裁，要求：冯欣支付申耀公司保密协议违约金20万元。冯欣于2019年4月10日提出反申请，要求：申耀公司支付冯欣2019年2月份工资26849元（其中基本工资3500元，业绩提成23349元）。该仲裁委作出济高新劳仲案字（2019）第373号裁决书，裁决：一、驳回申耀公司的仲裁请求；二、申耀公司向冯欣支付2019年2月份工资26849元。申耀公司对该仲裁裁决不服，故提起诉讼。本院认为，申耀公司与冯欣签订《保密协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属于有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。冯欣作为申耀公司的销售经理，符合法律规定的签订竞业限制条款的人员范围。冯欣在申耀公司工作期间担任志乾公司的法定代表人，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”之规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。冯欣辩称双方签订的《保密协议》约定所谓的违约金条款，违反法律的强行性规定，属于无效条款。首先，从形式而论，依据法律规定，竞业限制条款可以在劳动合同或保密协议中约定。从内容而言，虽申耀公司未支付冯欣竞业限制补偿金，但竞业限制义务的经济补偿其性质是对离职后劳动者就业权受限的补偿，而本案是在职期间竞业限制，不存在劳动者就业权受限的情形，并且经济补偿并非否定竞业限制条款效力的强制性规定，未约定经济补偿的竞业限制条款应认定为用人单位与劳动者未对经济补偿协商一致，其可进行补充协商，但不能否认对竞业限制义务的合意。申耀公司庭审中称根据志乾公司的企业信息载明雇工人数为3人，以此证明志乾公司已正常经营，在申耀公司未提交其他有效证据予以佐证的前提下，本院对其所称的志乾公司已实际经营的事实不予采纳。冯欣在职期间设立志乾公司并担任该公司法定代表人属实，且志乾公司与申耀公司存在经营同类产品、从事同类业务的情形，违反了在职期间竞业限制义务，应予支付违约金。申耀公司主张冯欣支付其违约金20万元，因双方均未就实际损失进行举证，结合冯欣的工作年限、职务等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院判令冯欣向申耀公司支付1万元违约金。2018年8月至2019年2月期间冯欣的月基本工资为3500元，冯欣主张其2019年2月份的提成工资为23349元，但其未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，冯欣于2019年3月14日离职，结合申耀公司未发放冯欣2019年2月份工资的事实，本院判令申耀公司支付冯欣2019年2月份工资3500元，故对于申耀公司主张不支付冯欣2019年2月份工资3500元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于申耀公司主张冯欣支付其律师费的诉讼请求，该项请求未经仲裁前置程序，本院不予审理，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告冯欣于本判决生效之日起十日内支付原告山东申耀商贸有限公司违约金1万元；二、原告山东申耀商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告冯欣2019年2月份工资3500元；三、驳回原告山东申耀商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东申耀商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  曲劲松二〇一九年八月十五日书记员  聂旭红