山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终1418号上诉人（原审原告）：杨梅霞，女，1976年7月20日出生，汉族，山西省壶关县人，无业，住长治市。委托诉讼代理人：鲍卫国，男，1974年7月9日出生，汉族，山西省壶关县人，无业，住长治市，系上诉人杨梅霞丈夫，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：中国石化销售有限公司山西长治石油分公司。住所地：长治市西大街187号。负责人：韩刘玉，该分公司经理。委托诉讼代理人：崔化琴，山西化晴律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人杨梅霞因与被上诉人中国石化销售有限公司山西长治石油分公司（以下简称“中国石化长治分公司”）劳动争议一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0402民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨梅霞及其委托诉讼代理人鲍卫国、被上诉人中国石化长治分公司委托诉讼代理人崔化琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨梅霞上诉请求：1.支付2018年8月至12月五个月工资17839.5元；2.支付2018年5月至8月四个月的伙食费400元；3.支付2018年的年休假费2000元；4.要求调整适合身体条件的工作岗位；5.继续履行劳动合同；6.支付劳动合同经济补偿金；7.支付失业保障金。事实与理由：因不服山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0402民初915号民事判决，提起上诉。2018年7月上诉人腰痛难忍仍坚持工作。7月30日，新上任的片区经理和站长通知上诉人从事加油工作。8月7日，上诉人在长治市中医院被诊断为腰椎病，医嘱意见：注意休息，弯腰及负重。从此上诉人和丈夫连续多天找领导批病假，但被上诉人互相推诿不批，上诉人被迫旷工。2018年10月16日，片区经理要上诉人写辞职报告并署名签批。2018年10月17日，公司赵科长答应一年工龄补偿一个月工资。具体办理手续时全部反悔，财务告诉8月份公司已与上诉人解除合同。一审事实清楚但适用法律错误，1.上诉人是因病公司推诿不批病假，不是不遵守规章制度履行批假手续，而是无法实现履行批假手续导致的旷工，不属于严重违反用人单位规章制度的情形，一审适用劳动合同法第39条错误。2.劳动法第29条，劳动者因病或者负伤医疗期内不得解除合同，公司8月份就解除合同违反法律规定，应当纠正。3.公司时隔五个月用“家居合同”字样送达《解除劳动合同决定书》违反劳动合同法第40条“提前30天通知劳动者本人”的法律规定，且上诉人没有签过家居合同，无法辨认内容，拒收快递并无不当，一审判决“视为送达”没有法律依据认定错误。被上诉人中国石化长治分公司辩称，1.上诉人2018年8月旷工事实存在，上诉人是对调整岗位不满，没有履行请假手续，被上诉人解除劳动合同合法。2.上诉人2018年8月到12月未提供劳动，无权要求工资。3.是因上诉人违纪被上诉人解除劳动合同，而且上诉人在仲裁时未提到经济补偿金、失业保障金、养老保险金，不应申请补偿金。4.上诉人请求休假金、保险金没有依据，且失业保险不属于法院受理范围。上诉人（原审原告）杨梅霞向一审法院起诉请求：1.支付2018年8月至12月五个月的工资（以2018年7月分工资3567.9元为基准），共计17839.5元；2.支付2018年5月至8月共计四个月的伙食费400元；3.支付2018年的年休假2000元；4.要求被告给原告调整适合身体条件的工作岗位；5.继续履行劳动合同。原告当庭增加诉讼请求：1.要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金；2.要求被告支付失业保障金；3.要求被告补缴2005年至2007年的养老保险金。一审法院认定事实：原告于2005年进入被告处工作，从事便利店专管员工作，2008年与长治市民惠劳务服务有限公司签订劳动合同，2016年与被告签订书面劳动合同，劳动合同期限为2016年1月1日至2018年12月31日。2018年7月底8月初，原告所在的城区公司太东路加油站新片区经理让原告去加油，原告于2018年8月7日去长治市中医院看了门诊，医生诊断为腰椎病，医嘱“注意休息，勿弯腰及负重”。原告于2018年8月起未再上班，理由为腰椎病。原告提供了请假条证明其履行了请假手续，该请假条为打印件，署名处申请人签名也为打印形式，在该请假条上无任何被告单位相关人员的批准签字。原告所在的城区公司太东路加油站于2018年8月31日给被告出具《员工上交说明》，载明：太东加油站员工杨梅霞已经一个月未正常上班，严重影响了站内员工工作安排，所以现请示将该员工上交市公司人事科，并请市公司重新派遣补充一名员工。被告于2018年9月4日作出石化销售晋长人【2018】304号文件《关于对城区太东路加油站营业员杨梅霞解除劳动合同的解除决定》，以原告杨梅霞连续旷工超过一个月，根据《长治石油分公司考勤管理制度》规定，连续旷工满15日或累计旷工满30日以上者，立即解除劳动合同，决定给予杨梅霞解除劳动合同处分。当日，被告工会作出关于《解除劳动关系征求意见函》的复函，载明：关于公司《解除劳动关系征求意见函》已收悉，经工会研究决定，同意公司与杨梅霞解除劳动关系的决定。原告于2018年10月16日向被告提出《辞职申请》，载明：因工作调动，本人不适合干加油工作，特提出辞职申请，望领导批准。但被告不认可收到该辞职申请。2019年1月2日，原告到长治市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2018年8月至12月5个月的工资、支付2018年5月至8月伙食费400元、2018年休假2000元、要求调整工作岗位继续履行劳动合同。2019年2月27日长治市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲裁字【2019】第4、5号裁决书，裁决驳回杨梅霞要求支付2018年8月至12月工资的仲裁请求、对其他请求不予支持。杨梅霞不服于2019年3月6日诉至法院。另查明，被告于2018年12月22日通过特快专递的方式给原告邮寄《解除劳动合同决定书》，因快递单显示托寄物为家具（合同），原告未签收。被告于2018年12月30日在长治日报刊登公告，解除与原告杨梅霞的劳动关系，要求杨梅霞自公告发出之日起7日内到公司办理相关手续，逾期视为自动解除劳动关系。一审法院认为，《劳动法》规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。原告从2018年8月至12月未到被告处上班，被告于2018年9月4日以原告违反公司劳动考勤制度，连续旷工超过一个月为由，解除了与原告的劳动关系。原告未提供劳动，故不应当享受取得劳动报酬的权利。原告要求被告支付2018年8月至12月工资的请求，无事实及法律依据，本院对该项请求不予保障。根据《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被告解除与原告的劳动关系符合法律规定。虽然被告在作出解除杨梅霞劳动合同的处分决定后未及时给原告杨梅霞送达，但在2018年12月22日通过特快专递送达被拒收后，在2018年12月30日登报公告送达，应视为已将解除劳动合同处分决定送达给了原告。根据《劳动合同法》第四十六条规定中对违反用人单位规章制度解除劳动关系的情形不在支付经济补偿的范围内。故原告要求被告支付经济补偿金的请求，与法有据，本院不予保障。原告要求的伙食补助，不属于劳动争议处理范畴。原告要求的交纳养老保险及领取失业保险金，不属于人民法院审理范畴，本院不予调整。依据《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告杨梅霞的诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，上诉人杨梅霞与被上诉人中国石化长治分公司签订书面劳动合同，期限为2016年1月1日至2018年12月31日。上诉人杨梅霞于2018年8月起未再上班，主张其履行了请假手续，并提供了一份请假条。被上诉人中国石化长治分公司对该请假条不认可，认为公司未收到过杨梅霞的该份请假条。从该份请假条来看，该请假条为打印件，署名处申请人签名也为打印形式，该请假条上无被上诉人单位相关人员的批准签字，除此外上诉人杨梅霞也未能提供其他证据予以佐证，本院对其履行了请假手续的主张无法予以认定。被上诉人中国石化长治分公司根据《长治石油分公司考勤管理制度》规定：连续旷工满15日或累计旷工满30日以上者，立即解除劳动合同。被上诉人中国石化长治分公司2018年9月4日解除劳动合同于法有据，并履行了对工会和杨梅霞的通知手续，一审认定本案劳动合同已解除并无不妥。上诉人杨梅霞认为因病或负伤医疗期内不得解除合同，但被上诉人中国石化长治分公司是根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除合同，并非根据第四十条、第四十一条解除合同，对上诉人杨梅霞的该项主张本院不予支持。上诉人杨梅霞主张2018年8月至12月五个月工资17839.5元，因其未实际提供劳动，一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。上诉人杨梅霞主张2018年5月至8月四个月的伙食费400元、2018年的年休假费2000元，未能提供充分证据予以佐证，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。因本案劳动合同已解除，上诉人杨梅霞要求调整适合身体条件的工作岗位并继续履行劳动合同没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，被上诉人中国石化长治分公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除合同，不属于支付经济补偿金的范围，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。上诉人杨梅霞主张的失业保障金，不属于人民法院审理范畴，被上诉人中国石化长治分公司也当庭陈述可配合其办理失业保险，一审对此不予调整并无不当。上诉人杨梅霞的其他上诉请求及理由，经本院审查，一审认定并无不当。对上诉人杨梅霞的上诉请求及理由本院不予支持。综上所述，上诉人杨梅霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨梅霞负担。本判决为终审判决。审 判 长 张建兵审 判 员 闫明先审 判 员 郝志芳 二〇一九年八月二十三日法官助理 郭荣蓉书 记 员 陈丹丹