辽宁省鞍山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽03行终195号上诉人（一审原告）：安凤芝，女，1955年7月29日出生，住黑龙江省铁力市。被上诉人（一审被告）：海城市公安局。住所地：海城市永安路13号。法定代表人：夏应，局长。委托代理人：刘志远，该局警员。委托代理人：孙菲，该局警员。上诉人安凤芝因诉被上诉人海城市公安不履行法定职责一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302行初80号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日受理后依法组成合议庭，于2019年7月30日组织双方当事人进行询问，上诉人安凤芝，被上诉人海城市公安局的委托代理人刘志远、孙菲参加询问。本案现已审理终结。一审法院认定，原告安凤芝于2016年4月23日在海城市少年宫后面出租房内，被案外人无故殴打，致原告受伤。被告就其伤情委托司法鉴定，后经司法鉴定，其结论为轻微伤。被告据此对原告及第三人均予以行政处罚。原告不服该鉴定意见，认为被告未予受理其重新鉴定申请属于行政不伤为，故诉至本院。另查，海城海州医院于2016年6月14日为原告出具CT影像诊断资料一份，影像诊断意见为：“左侧第3-6肋骨骨折”。一审法院认为，海城市公安局作为治安管理机关依法维护社会治安是其法定职责，对违反治安管理的行为人有权在法律规定的处罚种类和范围内作出处理。本案中，被告海城市公安局在处理原告及案外人的行政处罚程序中，已经按照相关规定对原告的伤情进行了相关司法鉴定。虽然原告向本院提供了相关证据用以证明曾经向被告提起过重新鉴定，但并无充分证据显示原告向原办案机关提出重新鉴定之申请。其次，原告虽然提供了在海州医院就诊时所出具的CT影像诊断资料，用以证明原告为“左侧第3-6肋骨骨折”，但该CT影像诊断时间2016年6月14日，故无法判断该诊断结果是否与2016年4月23日所发生的事实有直接关系。因此，对原告要求法院依法确认被告对原告提交的对伤害程度进行重新鉴定的申请不予受理并进行鉴定是行政不作为，并依法责令被告对原告的伤害程度的重新鉴定申请予以受理并鉴定的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告安凤芝的诉讼请求。案件受理费50元，由原告安凤芝承担（已付）。上诉人安凤芝上诉称，因拒绝履行法定职责一案，不服鞍山市铁东区法院(2018)辽0302行初80号行政判决书，请求上级法院撤销一审判决；判决被上诉人限期履责，对上诉人受伤程度进行重新鉴定。上诉理由：一、根据《行诉证据规定》第四条第二款第（一)项规定：被告应当依职权主动履行法定职责的；第（二）项：原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料的，原告无需举证。在行政程序中，由于行政相对人没有足够的话语权，在递交申请材料后行政机关不承认的情况多有发生。本案中，上诉人已提供了相关证据，初步证明了曾向被上诉人对涉案鉴定意见提出异议，并提出了重新鉴定申请的事实。根据《公安机关办理行政案件规定》第八十一条和第八十二条，“公安机关认为必要时，也可以直接决定重新鉴定”，“具有下列情形之一的，应当进行重新鉴定（六）检材虚假或者被损坏的”。本案中，进行重新鉴定既是一种“依申请”行为，又是一种“依职权”行为。由于本案中《司法鉴定意见书》中载明“左9、10、11肋骨前肋线状低密度影为CT片折痕”，并有附卷照片为证，上诉人对涉案鉴定意见有异议，且检材有损坏，根据有利于行政相对人原则，对《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条中“提出重新鉴定的申请”的规定的立法原意，既可以是口头形式，也可以是书面形式。被上诉人对上诉人的异议，依法负有受理性和必要性。二、本案存在必须重新鉴定的法定情形。《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条第（六）项规定，检材被损坏的，应当进行重新鉴定。1、被上诉人委托鉴定时，仅提供了2018年4月27日海城市中心医院功骨CT片进行送检，但该CT片已被折叠，检材受到严重损坏，已不具有可检性，该鉴定结论中注明：需要说明的是，轻微肋骨骨折早期不易观察，现办案单位要求仅就2016年4月27日海城市中心医院三维CT片（片号：233400)进行鉴定，不排除有遗漏肋骨骨折的可能。2、2016年6月14日的CT诊断结果与本案事实有直接关联性。上诉人在2016年4月23日受伤后，因胸部持续疼痛且症状不见减轻，多次到正规医院就诊检查。这几次拍片检查，其结论均为左侧肋骨多根骨折，证明6月14日的CT检查结果，与4月23日的伤害事实存在关联，具有因果关系。被上诉人也没有提供证据能证明上诉人受到了其他伤害事实的发生。另司法鉴定机构出具的《鉴定意见书》也明确提出专业观点：“轻微肋骨骨折早期不易观察”。另外，影像学中也有论述：“骨折无错位或肋骨中段骨折在胸片上因两侧的肋骨相互重叠，均不易发现，应结合临床表现来判断，以免漏诊。”“较隐匿的肋骨骨折早期在影像上可以不显示，随着时间推移，呼吸运动，先前隐匿的肋骨骨折可显示明显并确切。”2016年4月23日上诉入被伤害发生后，在肋骨骨折愈合过程中的五十来天时，复查拍片显示出：左侧肋骨陈旧性多根骨折。这种情况在医疗上世时有发生均属正常，这与2016年4月23日的伤害事实具有宣接的因果关系，是无可非议的。综上，涉案的鉴定结论是在送检材料不齐全，被上诉人仅送检一份且有严重瑕疵的CT片进行鉴定，且有损坏的情况下作出的，其不具有唯一性和周全性。一审法院没有审查鉴定意见，与全案其他证据（诊断证明）存在不一致性问题，对本案这起对伤害程度有争议的案件，简单地对鉴定意见予以采信，并且错误地运用了事实推定，认为涉案诊断结果与涉案伤害事实是否存在直接关系无法判断，即不排除有其他原因所致，把“可能是”当成了“一定是”。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条的规定，人身损害案件具有下列情形之一的，公安机关应当进行伤情鉴定(一)受伤程度较重，可能构成轻伤以上伤害程度的。结合本案事实，被上诉人有义务依职权履行重新鉴定的法定职责。本案中被上诉人同时符合“合法板益”、“法定职责”、“拒绝履行”的三种法定情形。由于本案涉及上诉人重大权益，行政机关不管，一审法院也不管，人为地造成了“两不管”的权利保护漏洞，权益受损的上诉人无法寻求权利救济，恐怕只有信访了。上级法院处理信访案件所付出的司法成本将会更高，上诉人付出的上访成本也将更高。为此，请求上级法院撤销一审判决，判令被上诉人限期履责、对上诉人受伤程度进行重新鉴定。被上诉人海城市公安局答辩称，2016年4月23日7时许，在海城市铁西少年官后的出租房内，赵文霞与安凤芝因琐事发生口角后，互相撕打。海城市公安局铁西派出所于2016年4月23日受案调查，经调查认定：赵文霞与安凤芝互相殴打的违法事实清楚，证据确实、充分。海城市公安局于2016年5月29日依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，作出“鞍公（海)行罚决字[2016]第1109号”公安行政处罚决定书对安凤芝行政拘留五日的行政处罚。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款二项之规定，作出“鞍公（海）行罚决字[2016]第1110号”公安行政处罚决定书对赵文霞行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚。为了查明安凤芝的受伤程度，2016年7月11日委托中国医大法医司法鉴定中心对安凤芝损伤程度进行鉴定，鉴定意见为安凤芝肋骨损伤程度为轻微伤。2016年9月5日办案单位将鉴定意见复印件送达安凤芝，并告知安凤芝对鉴定意见有异议，可以提出重新鉴定的申请，安凤芝未提出重新鉴定申请。认定上述事实的主要证据有：1、海城市公安局鉴定委托书；2、中国医大司鉴中心司法鉴定委托书；3、中国医科大学法医司法鉴定中心司法鉴定意见书(中国医大法医司鉴中心【2016】临鉴字第597号)及司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证；4、海城市公安局鉴定意见通知书【2016】31号。综上所述，海城市公安局依法履行法定职责，鞍山市铁东区人民法院对此案的一审判决合法、适当，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，请贵法院依法判决维持鞍山市铁东区人民法院一审判决书。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条第四款规定：“违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。同一行政案件的同一事项重新鉴定以一次为限。”本案中，上诉人安凤芝的现有证据不能证明其在法定期限内提出过重新鉴定的申请且不能作出合理说明，故安凤芝要求海城市公安局履行法定职责的理由不成立。关于上诉人主张依据《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条第一款第（六）项“检材虚假或者被损坏的应当进行重新鉴定”，本案存在必须重新鉴定的法定情形一节。本案中，鉴定意见中写明上诉人的左9、10、11肋骨前肋线状低密度影为CT片折痕，而上诉人自述其左侧第4肋骨骨折，且其在海城海州医院所做的CT影像诊断为“左侧第3-6肋骨部分骨质断裂”、在海城正骨医院检查结果单为“左侧第3、4、5肋骨近腋前线处监骨质断裂”，因鉴定意见中的折痕同左侧第3-6肋骨部分不一致，故案涉CT片折痕不属于影响鉴定意见的被损坏检材，上诉人的该项主张缺少事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人安凤芝的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人安凤芝负担。本判决为终审判决。审判长 李 群审判员 史新宇审判员 胡 明二〇一九年八月九日书记员 于佳玉