山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终951号上诉人（原审原告）：中铁二十三局集团第四工程有限公司，住所地四川省成都市。法定代表人：王连华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨陈怡，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：青岛公路建设集团有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：冯光宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡顺香，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李心良，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。原审第三人：山东文莱高速公路有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王强，该公司董事长兼总经理。上诉人中铁二十三局集团第四工程有限公司（以下简称中铁二十三局）因与被上诉人青岛公路建设集团有限公司（以下简称青岛公路集团）、原审第三人山东文莱高速公路有限公司（以下简称文莱高速）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、法庭调查和询问当事人，对案件进行了审理。本案现已审理终结。中铁二十三局上诉请求：1．撤销一审判决；2．判决青岛公路集团向其返还1，740万元及利息528，793.15元；利息以1，740万元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2017年8月9日暂计算至2018年4月20日，实际利息计算至付清之日止）；3．判决青岛公路集团赔偿其损失3，797，240.3元；4．本案诉讼费用、保全费用、鉴定费用等全部诉讼费用由青岛公路集团负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）放弃涉案工程是青岛公路集团独立决定，一审遗漏“青岛公路集团向新业主发送放弃函”这一重要事实，一审根据案外人周辉及其代理人四川兴元律师事务所的律师函件，认为放弃涉案工程是中铁二十三局的决定错误。（二）中铁二十三局提交的损失资料均是实际发生的费用，应当得到支持。付款凭证能够证明实际费用发生的真实性。一审法院对“青岛公路集团损失单据中的项目部印章”的真实性不予确认，从而否认损失资料证据的真实性错误。（三）中铁二十三局出示了《施工合同补充协议书》原件，该协议书的真实性应予以确认。二、法律关系认定错误。一审认为：“从中铁二十三局介入涉案合同的时间及框架协议中的相关表述均可以看出，并非承包涉案工程之后才将其转包给中铁二十三局，而是中铁二十三局借用青岛公路集团的资质，以青岛公路集团名义参与涉案工程的投标、中标、签约和施工，双方当事人之间的真实法律关系系借用资质关系”，该认定无事实和法律依据。《联合施工框架协议书》及《山东省文登至莱阳高速公路（路基、桥梁、隧道、预制）工程WLS2#标段施工合同段项目承包协议书》均证明双方系转包法律关系，签署协议中有明确约定，青岛公路集团应当返还中铁二十三局1，740万元履约保证金。一审认为青岛公路集团对协议的签订负有过错，但却不认定青岛公路集团承担责任，这一认定明显自相矛盾，也显失公平。事实上，中铁二十三局的损失系青岛公路集团造成，无论基于公平原则还是过错原则，青岛公路集团均应当承担返还财产、赔偿损失的法律责任。一审法院认为李浩、王大海等人未获得预期可得利润损失，从而认为中铁二十三局未发生损失，逻辑推导明显错误。三、一审程序不当，未依职权启动鉴定程序，在青岛公路集团没有相反证据的情况下，认定中铁二十三局提交的证据不真实，明显不公。青岛公路集团辩称，一、一审法院认定事实正确。中铁二十三局自己提交的证据证实放弃涉案工程是其自己的决定。青岛公路集团与中铁二十三局系借用资质关系，一审法院对此事实认定正确，故青岛公路集团没有返还中铁二十三局1，740万元履约保证金及利息的责任和义务。从双方签订的框架协议书、项目承包协议书的约定内容来看，双方之间就是借用资质关系。中铁二十三局在青岛公路集团投标前就介入涉案工程并提前对外分包工程、筹集全部投标保证金、履约保证金等事实，也能证明双方系借用资质关系，并非转包。1740万元履约保证金由中铁二十三局直接汇入业主账户，青岛公路集团没有返还及赔付利息的义务。二、中铁二十三局主张因施工准备而产生的损失无事实和法律依据，无权要求青岛公路集团赔偿。青岛公路集团对于涉案工程合同未能实际履行不负有任何过错，不应承担中铁二十三局所谓的“损失”。中铁二十三局未产生所谓的“损失”，即便有损失，也应自行承担。三、一审审判程序并无不当，中铁二十三局与此相关的上诉理由同样不能成立。文莱高速未作陈述。中铁二十三局向一审法院提出诉讼请求：1．确认框架协议书、项目承包协议书无效；2．判令青岛公路集团返还中铁二十三局1，740万元及利息528，793.15元（以1，740万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2017年8月9日起计算至2018年4月20日，实际利息计算至付清之日止）；3．判令青岛公路集团赔偿中铁二十三局损失3，797，240.3元；4．诉讼费、保全费、鉴定费由青岛公路集团承担。一审法院认定事实：2015年1月6日，青岛公路集团（甲方）与中铁二十三局（乙方）签订框架协议，约定联合施工文登至莱阳高速公路（路基、桥梁、隧道、预制）WLS2#标段。联合方式约定为以青岛公路集团名义参与投标、中标、签约和施工，具体工作由双方协作完成。中标后，双方组建项目部对该项目实施全面管理（其中：甲方派驻总工、财务各一名，其余管理人员由乙方派员组成），甲方管理人员工资由乙方承担，甲方发放。乙方全面履行甲方与业主签订的承包合同，并承担与该项目有关的各类风险；乙方承担施工任务的合同价格执行甲方与业主签订的该项目工程承包施工价格，合同计价和支付方式与甲方和业主签订的主合同同步；乙方就该项目向甲方交纳该工程决算合同价款的2%作为甲方的企业管理费。关于双方权利义务约定，甲方负责办理招投标手续，监管工程进度、质量、安全、资金，及时拨付工程款。乙方负责与项目招标单位及有关部门的具体联系工作，及时、准确的全面收集、整理、分析有关资审、投标资料和信息，负责向甲方提供可靠的报价信息；负责出具投标过程中业主要求的现金保证金（诚信保证金、履约保证金和投标保证金），具体施工等。关于工程量和有关费用条款约定，工程中标后，按实际中标工程数量乙方全部承建，自负盈亏；业主采用银行履约担保，由甲方办理，费用由乙方承担，业主采用现金担保，则由乙方承担办理现金担保；施工、检测工作由乙方负责，费用由乙方承担；乙方承担主合同规定的质量、安全、环保、文明施工、进度、成本等各项履约责任与义务，独立完成所承担施工部位的各类施工管理资料及竣工资料。2014年12月3日，山东建设工程招标中心有限公司发布山东省文登至莱阳高速公路工程施工招标投标邀请书。青岛公路集团于2015年1月22日收到中标通知书，中标山东省文登至莱阳高速公路（路基、桥梁、隧道、预制）WLS2#标段，中标价格212，551，667元。2015年4月，文莱高速与青岛公路集团按中标内容签订了施工合同。2015年2月10日，中铁二十三局向文莱高速支付山东省文登至莱阳高速公路WLS3#标段土建工程履约保证金共计1，740万元。关于资金来源，中铁二十三局主张其中1，598万元由劳务分包人提供，中铁二十三局自筹142万元。成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初5267号李浩与中铁二十三局合同纠纷一案，一审判决中铁二十三局向李浩返还涉案工程保证金709万元及利息，并驳回了李浩要求中铁二十三局赔偿预期可得利润损失的诉讼请求。该案查明，2014年12月26日，中铁二十三局与李浩签订了承诺书，约定由李浩代中铁二十三局交纳700万元保证金，其中有120万元为中标保证金，工程中标后李浩可参与该项目全部工程三分之一的劳务施工。（2018）川0105民初2292号王大海诉中铁二十三局建设工程施工合同纠纷一案，一审判决中铁二十三局向分包人王大海返还涉案工程保证金300万元及利息。2015年12月28日，青岛公路集团决定成立文登至莱阳高速公路工程WLS2#标工程项目经理部，2016年1月29日，开设青岛公路集团在中国银行乳山支行开设项目经理部临时账户。2016年1月11日，青岛公路集团（甲方）与中铁二十三局（乙方）签订项目承包协议书，约定甲方将文登至莱阳高速公路工程WLS2#标工程的全部工作内容交由乙方施工，开工日期按业主要求。施工中乙方自负盈亏、自担风险、自负经营责任、自负法律责任。双方共同成立项目经理部对工程进行监督管理，乙方承担项目经理部发生的所有费用。甲方按业主最终审计结算额的2%收取管理费用，本合同最终结算价为经审计部门确认的业主最终批复的结算金额扣除甲方管理费的余额。向业主提供的履约担保现金由乙方按照约定金额直接汇入业主指定账户。合同约定的工程经业主方验收、出具交工验收报告并退还履约保函后，由乙方出具本项目无涉税、欠款等承诺后甲方将退还乙方保函保证金、履约保证金。在双方权利义务中约定，乙方负责出具并承担在投标过程中业主要求的现金保证金（诚信保证金、履约保证金和投标保证金）等费用。项目承包协议书还对具体业务、奖罚措施、违约责任等事项进行了约定。2017年1月14日，青岛公路集团向中铁二十三局发送关于终止山东省文登至莱阳高速公路工程WLS2标段施工总承包项目合作的函，函称项目法人发生变更，继续履行存在困难，故决定终止双方合作关系。2017年4月28日，山东省发展和改革委员会发布《关于同意变更文登至莱阳高速公路工程项目法人的函》（鲁发改交通函[2017]73号），文登至莱阳高速公路工程项目法人由文莱高速变更为山东荣潍高速公路有限公司。2017年5月23日，山东荣潍高速公路有限公司将上述变更情况通知各施工单位。另查，中铁二十三局具备公路工程施工总承包二级资质，青岛公路集团具有公路工程施工总承包一级资质，涉案工程要求具备工程施工总承包一级资质。对有争议的中铁十九局损失情况，中铁二十三局提交2015年1月26日至2017年7月25日的工资发放表、电话费、差旅费补助社保及工会会费表、伙食费及补助单据、临建设施合同及单据等，拟证实其实际损失为3，797，240.3元，部分单据上加盖了青岛公路建设集团有限公司山东省文登至莱阳高速公路工程WLS2#标工程项目经理部印章。2016年7月28日，四川兴远律师事务所关于要求中铁二十三局四公司返还保证金和赔偿损失等的律师函显示，贵公司突然宣布退出山东文莱高速公路项目，损害了周辉的利益……2016年9月7日，周辉向中铁二十三局发送的关于山东文莱高速公路土建2标周辉队保证金及队伍管理费最低要求的报告显示，根据四公司的意见（退出山东文莱高速公路土建2标项目），我队愿与公司同进退……青岛公路集团对上述证据的真实性、关联性、证明事项均有异议，并称涉案工程未开工，没有产生费用的事实基础，相关费用不能证实为涉案工程项目而发生，且绝大部分证据都是中铁二十三局单方制作，没有付款凭证和计价依据，不能证明其真实性，部分单据重复计算。关于上述单据中加盖的项目部印章，青岛公路集团称公章于2016年1月份启用，而加盖印章的很多单据形成于2015年，不合常理，对其真实性不予确认。另外，根据四川兴远律师事务所关于要求中铁二十三局四公司返还保证金和赔偿损失等的律师函、周辉出具的关于山东文莱高速公路土建2标周辉队保证金及队伍管理费最低要求的报告可以证明，早在2016年7月28日中铁二十三局即通知自己的各施工队退出涉案工程项目，放弃涉案工程是中铁二十三局的决定。关于中铁二十三局提交的青岛公路集团与文莱高速签订的建设工程施工合同补充协议，因其提交的系复印件，青岛公路集团对其真实性提出异议，且未提交相关证据相佐证，对其证据效力，一审法院不予确认。一审法院认为，关于中铁二十三局与青岛公路集团的法律关系，中铁二十三局主张双方系转包关系，青岛公路集团主张双方系借用资质关系。对此评析如下：首先，中铁二十三局具有公路工程施工总承包二级资质，而涉案工程需要工程施工总承包一级资质，中铁二十三局的资质不满足涉案工程的施工资质要求，青岛公路集团具有公路工程施工总承包一级资质，满足涉案工程的施工资质要求。其次，2015年1月22日，青岛公路集团收到涉案工程的中标通知书，2015年4月，青岛公路集团与文莱高速签订文登至莱阳高速公路WLS2#标段施工合同，而在此之前，2015年1月6日，中铁二十三局与青岛公路集团签订框架协议，约定中铁二十三局以青岛公路集团名义，参与文登至涉案工程的投标、中标、签约和施工。故从中铁二十三局介入涉案合同的时间及框架协议中的相关表述均可以看出，并非承包涉案工程之后才将其转包给中铁二十三局，而是中铁二十三局借用青岛公路集团的资质，以青岛公路集团名义参与涉案工程的投标、中标、签约和施工，双方当事人之间的真实法律关系系借用资质关系。最后，框架协议、项目承包协议书约定，由中铁二十三局负责与项目招标联络工作，提供报价信息，缴纳招标保证金、履约保证金、诚信保证金，按与文莱高速签订的施工合同全面负责施工，且自负盈亏、风险自担，并向青岛公路集团缴纳结算价2%的企业管理费用，而青岛公路集团仅负责办理招投标手续，监督施工并支付工程款。从上述约定可以看出，中铁二十三局在施工过程中实际履行的系青岛公路集团与文莱高速签订的总承包合同，从涉案工程招投标开始，包括缴纳招标保证金在内的所有合同义务均由中铁二十三局履行，青岛公路集团并未参与涉案合同的实际履行，其仅是以收取2%的企业管理费为对价向中铁二十三局出资施工资质。故中铁二十三局主张，其与青岛公路集团之间系转包关系，与双方协议约定及实际履行情况相悖，没有依据，对双方当事人之间的借用资质关系一审法院予以确认。关于涉案框架协议、项目承包协议书的效力，因其协议内容为青岛公路集团以向中铁二十三局出借资质的形式承揽涉案工程，该协议内容违反国家禁止性法律规定，应属无效。中铁二十三局以两协议系非法转包合同为由请求确认两协议无效，虽理由不正确，但该项诉讼请求本身符合我国法律的相关规定，一审法院予以支持。关于中铁二十三局诉请青岛公路集团返还履约保证金1，740万元及利息528，793.15元。双方当事人签订的框架协议、项目承包协议书均因违反国家禁止性法律规定而被认定无效，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案双方当事人在框架协议、项目承包协议书中均约定履约保证金由中铁二十三局自己提供并向文莱高速指定账户直接支付，中铁二十三局于2015年2月10日直接向文莱高速支付1，740万元履约保证金，青岛公路集团对履约保证金未实际收取、占有、使用、收益。因此，中铁二十三局无论基于违法的借用资质关系还是基于无效的框架协议、项目承包协议书均无权要求青岛公路集团返还履约保证金1，740万元及利息，基于青岛公路集团对上述协议的签订亦有过错，对不能收回的履约保证金及利息，青岛公路集团作为受委托人至多负有协助追讨的义务，而不负有直接返还义务。至于中铁二十三局与文莱高速就涉案履约保证金的返还问题，双方可另行处理。关于中铁二十三局的损失，首先，中铁二十三局提供的证据大部分系其单方制作，真实性无法确认，其中部分加盖青岛公路集团公司项目经理部印章的证据，因很多证据加盖时间在2015年12月28日项目经理部成立之间，存在矛盾之嫌，印章真实性青岛公路集团亦不予认可。其次，即使相关损失部分存在，因涉案工程系中铁二十三局借用青岛公路集团的名义承揽，青岛公路集团对涉案工程项目履行并不具体负责，且项目未能最终履行并导致损失发生的直接原因系项目法人变更，与青岛公路集团无关，而青岛公路集团已经按双方约定履行了出借资质和配合招投标的义务，青岛公路集团对相关损失的发生并无过错，中铁二十三局主张由青岛公路集团承担其因不能履行涉案工程合同而导致的损失，依据不足。最后，从涉案工程履约保证金的缴纳情况看，涉案工程大部分中铁二十三局又对外进行了分包，中铁二十三局提交的成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初5267号李浩与中铁二十三局合同一案民事判决书、（2018）川0105民初2292号王大海诉中铁二十三局建设工程施工合同纠纷一案民事判决书来显示，部分分包单位起诉要求中铁二十三局返还履约保证金，并没有要求其赔偿前期准备施工的损失，且李浩要求赔偿预期可得利润损失的诉讼请求法院亦判决驳回。综上，中铁二十三局诉请青岛公路集团承担其相关损失3，797，240.3元，没有依据，一审法院不予支持。综上所述，中铁二十三局的部分诉请理由正当，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、确认中铁二十三局集团第四工程有限公司与青岛公路建设集团有限公司于2015年1月6日签订的《联合施工框架协议书》、青岛公路建设集团有限公司与山东文莱高速公路有限公司于2015年4月签订的《山东省文登至莱阳高速公路（路基、桥梁、隧道、预制）工程WLS2#标段施工合同段项目承包协议书》无效；二、驳回中铁二十三局集团第四工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费155，430元，公告费560元，均由中铁二十三局集团第四工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中铁二十三局提交四组证据：证据一，青岛公路集团出具的回函扫描件一份，证明青岛公路集团在与中铁二十三局终止合作关系后，仍在与山东荣潍高速公路有限公司洽谈继续承揽涉案项目事宜，中铁二十三局并未参与，双方不存在挂靠关系。证据二，山东荣潍高速公路有限公司作为招标人于2017年6月就涉案工程发布的招标文件复印件一份，证明青岛公路集团参与了新的招投标，双方不存在挂靠关系。证据三，文莱高速与青岛公路集团于2016年4月18日就涉案工程签订的施工合同补充协议书一份，证明现场具备全面开工条件，中铁二十三局主张的损失费用具有事实依据。证据四，青岛公路集团于2016年1月18日出具的法人授权书原件一份，证明青岛公路集团当时在中铁二十三局资料上用印的真实性。青岛公路集团质证称：对证据一，并非原件，也没有落款时间，对该证据的真实性不予认可；即使真实，也不能证明青岛公路集团的证明目的。对证据二，不是原件，对真实性不予认可。对证据三，真实性不予认可，且内容不合常理。对证据四，该授权书仅是授权**飞办理临时账户开立事宜，并未授权其在中铁二十三局资料上用印。中铁二十三局提出的进行印章的真实性的鉴定，也没任何必要；即使印章真实，也不代表青岛公路认可其费用的真实性，更不能产生相关费用由青岛公路负担的后果。对上述证据，本院认定如下：中铁二十三局提交的证据一、证据二，不符合证据的法定形式，证据三、证据四，不能证明中铁二十三局主张的事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，案涉工程的招标文件要求具有公路施工总承包一级资质方可承揽案涉工程，中铁二十三局的公路施工资质为总承包二级，不符合投标文件要求，而青岛公路集团具有总承包一级资质。为承揽工程项目，中铁二十三局与青岛公路集团达成协议，约定由中铁二十三局以青岛公路集团的名义参与投标、中标、签约和施工，青岛公路集团除提取固定比例的管理费外，并不参与施工合同的履行，施工过程中发生的所有费用，均由中铁二十三局承担，工程结算价款亦归中铁二十三局所有。因此，中铁二十三局与青岛公路集团之间，属借用资质的挂靠关系。案涉履约保证金系由中铁二十三局直接向文莱高速指定的账户支付，收款主体是山东文莱高速公路有限公司，青岛公路集团既非履约保证金的收取主体，也没有实际经手、占有、支配、使用该笔款项。中铁二十三局要求青岛公路集团退还履约保证金，没有事实依据和法律依据。关于要求青岛公路集团赔偿损失3，797，240.3元的诉讼请求，中铁二十三局提供的证据存在诸多矛盾，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，中铁二十三局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费155，430元，由中铁二十三局集团第四工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  毕中兴二〇一九年八月七日法官助理任楷书记员李倩