广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终286号 上诉人（一审被告、反诉原告）:广西和益房地产开发有限责任公司。住所地：桂林市临桂县仕通路碧水山庄会所。统一社会信用代码：91450322718884108F。 法定代表人：于承暄，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡清蓉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁天懿，广西信德嘉律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：广西和益房地产开发有限责任公司桂林临桂分公司。住所地：桂林市临桂县仕通路碧水山庄会所。统一社会信用代码：914503227512129790。 负责人：于承暄，该公司经理。 委托诉讼代理人：张文婷，该公司职员。 委托诉讼代理人：梁天懿，广西信德嘉律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：广西四方建设工程有限公司。住所地：玉林市福绵管理区福绵镇玉福公路西北侧（钟坚谋住宅）。统一社会信用代码：914509002004469982。 法定代表人：黄干维，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王威，广西思贝律师事务所律师。 上诉人广西和益房地产开发有限责任公司（以下简称和益公司）、广西和益房地产开发有限责任公司桂林临桂分公司（以下简称和益临桂分公司）因与被上诉人广西四方建设工程有限公司（以下简称四方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2017）桂03民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人和益公司的委托诉讼代理人胡清蓉、梁天懿，上诉人和益临桂分公司的委托诉讼代理人梁天懿、张文婷，被上诉人四方公司的委托诉讼代理人王威到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 和益公司及和益临桂分公司上诉请求：1.改判两上诉人减少支付工程款703739.65元并无需支付本案生效判决确定的履行期限之前的利息。2.撤销一审判决第四项、第五项。3、撤销一审判决第六项，驳回四方公司对承建工程拍卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求。4.判决四方公司增加支付给上诉人和益公司垫付的房租、水电费、物业费、垃圾费等及其利息87560.72元。5.判决四方公司支付违约金和赔偿损失6487146.93元(暂计至2017年10月31日，具体数额以实际支付时间计算）。6.维持一审判决第八项；7.本案诉讼费、鉴定费、评估费、保全费、律师费等诉讼费用改判由四方公司承担。事实和理由：一、本案中应支付的工程款需扣除四方公司虚构工程量174671.07元以及工程结算价款5%的质量保证金529068.58元，并调整工程款的利息自本案判决生效确定的履行期限届满之日起算。（一）工程价款中有174671.07元为四方公司虚构的工程量，并未实际发生。第一，本案司法造价鉴定并未确认该174671.07元工程量实际发生。本案司法鉴定意见已经明确指出，该174671.07元部分为“。提供的资料真实性有异议，我司将此部分计入不确定部分，由合议庭调查后裁定”并在鉴定意见《总说明》中进一步说明“。没有业主和监理单位签字。请合议庭调查后裁定”。因此，鉴定机构仅是按双方提供的书面文件对工程造价进行书面审查，并未对工程量是否实际发生进行勘察或判断；对真实性存疑的部分还特别做出了异议提示。但一审判决未经调查核实，主观的认为该有争议的部分174671.07元“经过鉴定，系实际发生的工程量”并作为裁判理由，与事实不符。第二，四方公司不能提供充分证据证明该174671.07元工程量实际发生。四方公司除了自行提供且被鉴定机构特别标注有异议的单方签证单外，无法提供其它诸如施工记录、现场记录、监理见证等补强证据，未形成证实该174671.07元工程量真实存在的证据链，应由四方公司承担举证不能的不利后果。第三，和益公司已提供充分证据证明该174671.07元工程款对应的工程量是四方公司虚构的，并未实际发生。一是四方公司单方提供给鉴定机构鉴定该174671.07元工程量所对应的图纸，和益公司已提供图纸上所署名的“王宏佳”其本人证言的直接证据来证明签名和图纸被伪造的事实，这直接使该价款174671.07元所对应的工程量失去了事实基础。二是涉及争议的溶洞开挖、岩石开挖工程施工需要混泥土，但四方公司向和益公司所主张的回填溶洞的混凝土数量，竟然大于混泥土供货方向本项目工地发送的数量，证明了本项目中造价鉴定的工程量大于实际发生工程量的事实，四方公司伪造了图纸和单方签证来虚构该部分工程量。(二）依据案涉合同约定，5%的质量保证金529068.58元的支付条件未成交。1.涉案合同的结算条款约定了要扣除5%质量保证金。建设施工合同第三部分专用合同条款第15.“缺陷责任期和保修”条款约定：涉案工程在结算时一次性扣除结算价款的5%作为质量保证金，并由被上诉人承担自项目竣工之日起24个月的缺陷责任期。从结算款中扣除质量保证金，既是本案合同的约定，也是建设工程施工的交易习惯与行业标准。本案工程结算价款为10581371.51元，5%的质量保证金为529068.58元应从工程款中扣除。2.本案合同解除不能免除四方公司的质量担保责任。而有关质量保证金扣除条款，正是当事人重要的结算条款，是四方公司在合同解除后的主要义务。3.本案中退还保证金的条件尚未成就。本案重要的客观事实是，案涉工程及其资料依然在四方公司控制、管理中，并未移交给和益公司。而项目竣工的重要法律标志和效果就是承包人将项目交付给发包人；退还保证金的起算点最早也应是四方公司移交项目和资料（履行一审判决第八项义务）之日起24个月后，且还需以项目在此期间不存在质量问题为前提。而现实的情况是项目工程在移交之前就已经发生了质量问题，和益公司按照合同约定在支付工程款时预留质量保证金既是合同约定，有事实依据。（三）一审判决和益公司承担自起诉之日起的利息属于适用法律错误，和益公司不应承担本案生效判决确定的履行期限届满前的任何利息。1.根据本案司法鉴定意见，案涉工程未达到案涉《建设工程施工合同补充协议》第7.2.1条款约定的支付条件。2.一审判决仅以四方公司持有的一张“形象进度表”来认定和益公司认可了施工达到了第一次付款的支付条件与事实严重不符。3.本案合同对工程款的支付时间已有明确约定，并非约定不明。在约定的支付条件成就前，和益公司有权拒付工程款。本案利息的支付应按该“解释”第十八条“利息从应付工程价款之日计”的规定处理，即判决生效确定的履行期届满起算。4.本案工程款的支付并非基于合同约定的支付条件，而是基于合同的证据审核认定，解除后所产生的提前结算工程款的法律效果。直至本案二审，涉案工程依然没有达到支付工程款的条件，工程没有移交，当然也无需支付工程款及利息。二、根据本案合同约定，和益公司无需向四方公司返还或赔偿建安劳保费100万元、农民工工资保证金451540元错误。有关建安劳保费100万元和农民工工资保证金451540万元，当事人签订了《协议书》约定由四方公司缴纳，并明确了缴纳和退回方式。即使有关部门规定该451540元由和益公司缴纳，但有关部门的规定并非法律或行政法规的强制性规范，不能作为必然的裁判依据；一审判决偏离当事人的约定，依职权变更当事人约定的退缴方式错误。即使本案合同解除，也不发生立即退回451540元建安劳保费的必然后果。三、四方公司无权就承建工程主张优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，从建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起结算。本案因四方公司的原因解除合同，无法达到竣工条件；那么其行使优先受偿权必须在约定的竣工之日即2015年10月20日前竣工，自四方公司提起本案诉讼，已超过了合同约定的竣工日期后六个月，依法不能得到支持。四、和益公司已提供证据证实除了179638.4元的水电费外，还实际为四方公司支付了员工宿舍水电费、物业费、办公室租金等87560.72元，应由其承担。五、四方公司是本案的主要违约方，对合同解除负有主要责任。和益公司要求其支付违约金并赔偿损失有合同与事实依据。如本上诉状第一、（三）部分所述，直至本案二审，涉案工程未达到支付条件。本案工程于2014年9月5日开工，依据合同约定的410个日历天，应在2015年10月20日前全部竣工，但其未完工，构成重大违约，应承担相应的违约责任。本案中四方公司并不具备行使解除权的法定条件与合同约定的解除条件，和益公司是以本案项目能够尽快复工、避免损失扩大的出发点才在诉讼中同意解除合同，否则一审不应判决合同解除。一审以和益公司提前支付150万元工程款为由，认为双方对履行合同的节点存在误差，四方公司停工不构成违约，这与合同约定事实严重不符。四方公司应依据合同向和益公司承担6487146.93元的违约责任。1.应支付逾期完工违约金516万元。根据《建设工程施工合同补充协议》第3.1条、第3.6条约定，工期410天，逾期按每日5000元支付违约金；根据双方确认及本案项目于2014年9月开工，应于2015年1月3日前完工的事实，截止上诉人2017年10月31日反诉时，逾期742天，合计371万元，并应继续计算至本案解除合同的判决生效之日止。《建设工程施工合同补充协议》第3.3条约定“工程开工后120天内承包人应完成瑞府、嘉府裙楼屋面板的浇筑”，第3.6条约定逾期按每日5000元支付违约金。即四方公司应在2015年1月3日前完成该工程量。但从《鉴定意见书》第6页第7条第3款第2项“嘉府主体未施工完成三层屋面板，即未完成裙楼屋面板浇筑”可见四方公司至今未达到约定开工后120天应完成的工作量。这证明了本案尚未达到合同约定支付第一期工程款的条件。另四方公司的施工进度也没达到《建筑工程施工合同补充协议》第3.4条的规定。从公平合理的角度出发，和益公司仅主张四方公司支付其中违约金516万元。2.四方公司应支付未按文明施工要求进行施工的惩罚款475146.93元。根据《建设工程施工合同补充协议》11.5条约定，未文明完全施工被监理单位发出整改意见后未整改的，自整改意见发送起按每日1000至5000元进行处罚。本案中监理单位自2015年4月13日起多次向四方公司发出整改意见，仅按一个整改事项计算至停工之日2015年8月31日，取折中按每日2500元计算，四方公司应支付77万元违约金。另外《补充协议》约定“安全文明施工费必须专款专用”，在《工程造价鉴定意见书》中，对安全文明施工费的估价为475146.93元。故在和益公司支付工程款中应扣除475146.93元。3.四方公司应支付利息损失72万元。为促使四方公司复工，和益公司提前在2015年7月2日、8月4日以月息2%的借款方式支付工程款150万元，但并未放弃要求四方公司赔偿利息损失的权利，自2015年8月4日暂计至2017年8月3日，和益公司利息损失72万元，且应继续计算至本案解除合同的判决生效之日止。4.四方公司应支付擅自更换项目经理赔偿款132000元。根据《补充协议》第9.5条、《建设工程施工合同专用条款》第3.2.1条、第3.2.3条，被上诉人擅自更换项目经理和主要管理人员的，应承担工程总造价2‰的赔偿、每次4000元等多重的违约责任，仅按补充协议第9.5条计算，四方公司应支付赔偿款13.2万元。5.对于因逾期完工所造成的和益公司应支付给购房者的逾期交房和办证违约金等其它损失，和益公司将在实际支付后另行向四方公司主张权利。6.四方公司应立即退出场地，移交项目场地和资料，避免损失进一步扩大。综上，一审判决认定事实和适用法律存在一定错误和不当，请求二审予以改判。 四方公司答辩称，1.关于二审应否鉴定问题。四方公司按图施工，有监理公司参与监管及施工日志、工程联系函及形象进度表等佐证，根本不需要鉴定，一审法院已经进行答复。和益公司二审再次申请鉴定，目的为了拖延时间。2.和益公司存在根本违约。在施工过程中，和益公司不配合四方公司的工程签证、不予结算，不支付工程款，已经构成根本违约。3.四方公司行使不安抗辩权停工、解除合同依法有据。施工过程中，因和益公司的原因导致其房屋、本案在建工程多次被法院查封，股东内部发生纠纷，财务混乱，引起多起纠纷。四方公司依照《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定行使不安抗辩权，停止施工、解除合同，符合法律规定。4.四方公司的施工工程量已经达到付款节点，有监理单位及和益临桂分公司的签字为证。和益公司不按时付款，导致合同无法履行而解除的责任在和益公司。5.和益公司应当返还履约保证金350万元及为办理施工许可的劳保费、农民工工资保证金1451540元。该款项是四方公司代和益公司缴纳的，因工程未竣工、合同解除，和益公司应将该款项退回四方公司。6.四方公司对本案工程款享有优先受偿权。7.和益公司的反诉请求无事实和法律依据应予驳回。至于和益公司二审新增加的物业及水电费，纯属捏造，无证据证实。请求二审法院驳回和益公司的上诉，维持原判。 四方公司一审诉讼请求：一、解除与和益公司、和益临桂分公司签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》及《协议书》；二、判令和益公司、和益临桂分公司支付四方公司工程款15864635.69元，并以15864635.69万元为基数支付利息2062402元(自2015年6月30日起，暂计至2017年8月31日，应计至实际清偿之日止；按同期银行贷款利率6%计算）；三、判令和益公司、和益临桂分公司归还四方公司借给和益公司、和益临桂分公司用于缴纳农民工工资保证金、劳保费100万元及四方公司支付的50万元，并以100万元为基数支付利息130000元（自2015年6月30日起，暂计至2017年8月31日，应计至实际清偿之日止；按同期银行贷款利率6%计算）；四、判令和益公司、和益临桂分公司退还四方公司所交履约保证金350万元，并以350万元为基数支付利息455000元（自2015年6月30日起，暂计至2017年8月31日，应计至实际清偿之日止；按同期银行贷款利率6%计算）；五、判令四方公司享有对承建工程拍卖所得价款的优先受偿权；六、判令和益公司、和益临桂分公司承担本案诉讼费、鉴定费。一审庭审中，四方公司变更诉讼请求第三项为：判令和益公司、和益临桂分公司归还借给和益公司、和益临桂分公司用于缴纳农民工工资保证金、劳保费100万元及赔偿四方公司办理施工许可证支付给临桂县住建局的农民工工资保证金451540元，并以100万元为基数支付利息130000元（自2015年6月30日起，暂计至2017年8月31日，应计至实际清偿之日止；按同期银行贷款利率6%计算）。 和益公司、和益临桂分公司提出反诉请求：一、判令四方公司赔偿合同约定的违约赔偿金24679569.12元（暂计至2017年10月31日，具体数额以实际支付时间计算）；二、判令四方公司偿还和益公司为其垫付的房租、水电费、物业费、垃圾费等及其利息267199.12元（暂计至2017年9月30日，具体数额以实际支付时间计算）；三、判令四方公司在解除《建设工程施工合同》和《补充协议》后5日内无条件撤离施工现场，并在15日内按竣工验收的标准交付“碧水山庄”瑞府、嘉府、碧水台5#-9#及商铺15#-21#、商铺22#-23#、I工期半地下室项目施工的全套工程资料原件一式四份，配合和益公司完成对已施工部分的验收工作；四、本案诉讼费、鉴定费、评估费、保全费、律师费等由四方公司承担。 一审法院查明事实：2014年6月27日，四方公司与和益临桂分公司就“碧水山庄瑞府、嘉府、碧水台5#-9#及商铺5#-21#、商铺22#-23#、I期半地下室工程”签订了《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》及《协议书》。《建设工程施工合同》约定四方公司承包范围为约定工程的各单位A楼栋的建筑、装饰装修、水电安装、防雷、弱电管预埋等工程及发包人要求承包人完成的其他工作，合同计划开工日期为2014年8月1日，计划竣工日期为2015年11月25日，工期总日历天数480天。该合同还约定了其他相关事项。《建设工程施工合同补充协议》在《建设工程施工合同》基础上对该项工程做了补充约定，约定施工工期为410天，双方还对延误逾期责任、工程计价、工程款支付、履约担保、施工管理、工程监理、质量管理、竣工验收、工程结算、违约责任等事项做了明确约定。其中第7项约定了工程款（进度款）支付及履约担保，第7.2.1款约定：当期工程中的嘉府和瑞府主体施工完成三层楼面板（或屋面板）砼浇筑且碧水台5-9#及商铺15-21#和商铺22、23#主体施工完成屋面板砼浇筑后，承包人向发包人及监理提交已完工工程量报告，经三方核准后7个工作日内支付实际完成工程量85%工程进度款。第7.3对履约担保进行了约定，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：支付现金人民币肆佰万元整作为履约保证金，签订合同五天内以转账形式一次性支付全款。合同签定后15天内承包人未支付履约保证金的，甲方有权解除合同。双方还约定了履约保证金的返还方式：完成一期工程嘉府及瑞府屋面板施工五天内返还履约保证金人民币壹佰万元整；完成一期工程嘉府及瑞府主体验收合格后五天内返还履约保证金人民币壹佰万元整；完成二期工程鑫府、德府屋面板施工五天内返还履约保证金壹佰万元整；完成二期工程鑫府、德府主体验收合格后五天内返还履约保证金壹佰万元整。《协议书》对涉案工程的建安劳保费和农民工工资保证金的缴纳做了约定。按主管部门要求由和益临桂分公司缴纳的建安劳保费，由四方公司出资缴纳，即由四方公司根据和益临桂分公司的支付要求按时将该笔费用转至和益临桂分公司指定帐户，由和益临桂分公司自行办理相关手续进行缴纳；待建安劳保费可以申请退领时，和益临桂分公司应积极配合四方公司到主管部门办理相关的退领手续，不得以任何借口推诿。按主管部门要求由和益临桂分公司缴纳的农民工工资保证金，由四方公司代为缴纳，即由四方公司根据和益临桂分公司的支付要求按时将该笔费用转至和益临桂分公司指定帐户，由和益临桂分公司自行办理相关手续进行缴纳；农民工工资保证金在上述所有工程项目完成建筑主体验收合格六个月后，由和益临桂分公司按四方公司实际支付的金额无息退还。 上述合同签订后，四方公司于2014年7月4日向和益临桂分公司转账200万元；2014年7月7日向和益临桂分公司转账100万元；2014年7月16日向和益临桂分公司转账50万元，总计350万元，作为履约担保金。2014年6月25日四方公司向和益临桂分公司法定代表人账号转账100万元用于缴纳建安劳保费；2014年8月5日四方公司向向临桂县住房和城乡建设局转账451540元用于缴纳农民工工资保证金。2014年9月5日四方公司取得施工许可证，同日开工建设。2015年6月后，四方公司认为其完成的工程进度达到了合同约定的第一次付款节点，多次向和益临桂分公司提出付款请求。2015年12月10日，四方公司向和益临桂分公司发出《关于“碧水山庄”项目停工通知的函》，再次提出工程建设于2015年8月30日达到补充协议7.2.1款支付进度款条件，和益临桂分公司没有按时支付进度款，正式通知决定停工。 2015年7月2日及8月4日，和益公司与南宁市四方小额贷款股份有限公司签订《借款合同》二份，由南宁市四方小额贷款股份有限公司借给和益公司150万元用于支付四方公司的工程款，四方公司对该笔工程款予以认可。 2015年5月6日，和益公司的股东之一胡清蓉借款给黄波30万元，2016年2月3日借款给黄波8万元，共计38万元，黄波向胡清蓉出具了借条；和益公司认为黄波系四方公司的委托代理人，胡清蓉借款给黄波的38万元，系代和益公司支付工程款。2015年7月2日，胡清蓉借款给蒋永久10万元，蒋永久出具了借条；和益公司认为蒋永久系四方公司的包工头，胡清蓉借款给蒋永久的10万元，系代和益公司支付工程款。以上48万元借款，四方公司不认可。 2015年7月11日至2017年5月11日，和益公司分四次向桂林德瑞物业服务有限公司交纳碧水山庄工地水电费合计179638.4元，桂林德瑞物业服务有限公司出具收据四张。 一审法院认为：四方公司与和益临桂分公司就“碧水山庄瑞府、嘉府、碧水台5#-9#及商铺5#-21#、商铺22#-23#、I期半地下室工程”签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》及《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方在履行合同的过程中，因履行合同产生争议，四方公司诉请要求解除上述合同，和益临桂分公司对解除合同无异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。因此，可以视为双方一致同意解除以上合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因合同解除后，尚未履行的不再继续履行，已经履行的，当事人可以要求赔偿损失。四方公司要求和益公司支付已经完工部分的工程款，予以支持。根据广西立信工程造价咨询有限公司作出立信造咨字(2018)第34号《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，四方公司承建的开发建设的全部已经完工项目碧水山庄瑞府、嘉府、碧水台5#-9#及商铺15#-21#、商铺22#-23#、一期半地下室工程造价鉴定意见为：碧水山庄瑞府、嘉府、碧水台5#-9#及商铺15#-21#、商铺22#-23#、I期半地下室已完工程总造价为10535469.07元，其中没有监理或业主签认的溶洞开挖、岩石开挖和抽水台班174671.07元。碧水山庄瑞府、嘉府、碧水台5#-9#及商铺15#-21#、商铺22#-23#、I期半地下室—签证部分工程总造价为220573.51元。以上两项造价合计10756042.58元。该鉴定意见客观有效，予以采信。四方公司对基础岩石鉴定的造价以及大溶洞、混凝土及土方回填造价有异议，没有充分有效的证据予以反驳，不予采纳。对于鉴定中涉及的没有监理或业主签认的溶洞开挖、岩石开挖和抽水台班174671.07元，虽然没有监理或业主签认，但是经过鉴定，系实际发生的工程量，应当计入工程款。和益临桂分公司不予认可，缺乏事实依据。2015年7月2日及8月4日，和益公司与南宁市四方小额贷款股份有限公司签订《借款合同》二份，由南宁市四方小额贷款股份有限公司借款150万元，用于支付四方公司的工程款，四方公司对该笔工程款予以认可，故该150万元可以计算为和益临桂分公司已经支付的工程款。和益临桂分公司认为，实际支付四方公司的工程款金额为233万元，其中除了向南宁市四方小额贷款股份有限公司借款150万元外，还包括胡清蓉借给黄波的38万元及利息251012元，胡清蓉借给蒋永久的10万元。对于胡清蓉借款给黄波、蒋永久的款项，四方公司予以否认。从和益临桂分公司提供的借条内容看，也无法证明系和益临桂分公司支付四方公司的工程款，一审法院不予采纳。故和益临桂分公司应当支付四方公司工程款为9256042.58元（10756042.58元-1500000元）。关于该款的利息计算问题，将结合双方在履行合同过程中是否存在的违约情形及法律规定另行评判。 关于四方公司诉请要求和归还其借给和益临桂分公司用于缴纳建安劳保费100万元、赔偿其办理施工许可证支付给临桂县住建局的农民工工资保证金451540元及相关利息以及要求退还其所交履约保证金350万元并支付利息的问题。按照规定，建安劳保费、农民工工资保证金应当由和益临桂分公司向有关部门缴纳。因双方同意解除建设工程施工合同及相关的补充协议，合同不再继续履行，四方公司支付给和益临桂分公司的建安劳保费100万元，四方公司所交履约保证金350万元，和益临桂分公司应当予以返还；四方公司代和益临桂分公司支付的给临桂县住建局的农民工工资保证金451540元，应当赔偿给四方公司。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。因双方签订的合同未约定返还时应当支付上述款项的利息，只是约定原款返还，故四方公司主张上述款项的利息损失，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 关于四方公司主张享有对承建工程拍卖所得价款的优先受偿权问题。建设工程款的给付请求权，是施工人的一项基本权利，其是指在建设施工合同中，工程的承包方在完成建筑工程后，基于建设工程施工合同的约定，对发包方所享有的债权。为保护这项权利，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案工程未能在约定的期限内竣工，双方即同意解除合同，在竣工日期不能明确的情况下，应当从发包人应付工程款期间届满之日起算建设工程优先受偿权的行使期限。本案中，双方因支付工程进度款的时间产生争议，并导致合同解除，经过本案诉讼，才确定了和益临桂分公司应当支付的工程款。故，和益临桂分公司认为四方公司主张建设工程优先受偿权超过了法定期限，应视为已放弃优先受偿权的理由，缺乏事实依据，不予采纳。四方公司主张对本案中承建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律的规定，予以支持。 关于和益临桂分公司要求四方公司赔偿合同约定的违约赔偿金24679569.12元问题。根据《建设工程施工合同补充协议》第7.2.1款约定：当期工程中的嘉府和瑞府主体施工完成三层楼面板（或屋面板）砼浇筑且碧水台5-9#及商铺15-21#和商铺22、23#主体施工完成屋面板砼浇筑后，承包人向发包人及监理提交已完工工程量报告，经三方核准后7个工作日内支付实际完成工程量85%工程进度款。四方公司实际于2015年6月停工，停工的理由系认为其施工进度已经达到合同该项约定，和益临桂分公司应当支付第一次工程进度款的节点，而未能付款。四方公司提供的主要证据系本诉证据7，即形象进度一览表。该表注明了施工进度情况，从内容看，四方公司完成了《建设工程施工合同补充协议》第7.2.1款约定的相关施工项目，并有和益临桂分公司代表李庚以及监理单位的代表签名。且从现场情况以及广西立信工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书可以证明，四方公司的施工进度实际并没有达到和益临桂分公司应当支付第一次工程进度款的节点。一审法院认为，四方公司持有的形象进度一览表有和益临桂分公司方代表李庚以及监理单位的代表签名，四方公司以此证明和益临桂分公司及监理单位认可了施工进度达到了应当支付第一次工程进度款的节点。由于四方公司的实际施工进度并未达到合同约定的条件，和益临桂分公司未按约定付款。在四方公司多次发函要求和益临桂分公司支付进度款的情况下，和益临桂分公司也没有给予明确的回复，反而在2015年7月2日及8月4日以向南宁市四方小额贷款股份有限公司借款的方式向四方公司支付了150万元的工程款。故双方对履行合同的节点要求在实际履行过程中存在理解上的偏差和误解，且双方也没有进行合理有效的沟通协商，本案不宜认定四方公司的停工行为构成违约。至于和益临桂分公司提出四方公司在2015年6月前的施工期间存在逾期完成施工节点、资金不到位、未安全文明施工、擅自变更项目经理等施工负责人员以及造成和益临桂分公司迟延交房的违约损失等，和益临桂分公司提供的证据，尚不足以证明四方公司存在以上违约行为并给和益临桂分公司造成了损失。故对和益临桂分公司的反诉请求，一审法院不予支持。 对于和益临桂分公司应当支付工程款的利息计算问题。结合上述分析，双方对履行合同的节点要求在实际履行过程中存在理解上的偏差和误解，考虑到四方公司实际施工进度未完全达到合同约定的条件，四方公司要求自2015年6月30日起计算工程款的利息，对和益临桂分公司显失公平。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故，确定从受理本案之日起计算工程款的利息较为合理，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率分段计算。 关于和益临桂分公司要求四方公司偿还其垫付的房租、水电费、物业费、垃圾费等及利息267199.12元问题。根据双方合同约定，承包人每月底向发包人缴纳水电费。和益临桂分公司提供了代交付水电费，桂林德瑞物业服务有限公司出具的收据，其中施工工地的水电费合计179638.4元。四方公司没有提供证据证明其交纳了相关的水电费，四方公司应当支付该费用给和益临桂分公司。至于和益临桂分公司主张的四方公司员工宿舍水电费、物业管理费、垃圾费及办公室的租金、水电费、物业管理费、垃圾费的问题。根据本案证据，和益临桂分公司支出的以上费用，不能证明系四方公司的员工宿舍、办公室所用，对于该部分的支出，不予支持。 关于和益临桂分公司诉请要求解除合同后，四方公司撤离施工现场，并按竣工验收的标准交付碧水山庄瑞府、嘉府、碧水台5#-9#及商铺15#-21#、商铺22#-23#、I工期半地下室项目施工的全套工程资料原件一式四份，配合和益临桂分公司完成对已施工项目的验收工作问题。因本案判决解除双方签订的建设工程施工合同及相关协议，合同不再履行，相关的后续施工已不可能由四方公司继续施工完成，四方公司应当在解除合同后撤离施工现场。为便于后续的施工及竣工验收需要，四方公司有义务将已完工的工程资料交付和益临桂分公司。至于该工程完工并进行竣工验收，如因四方公司的原因导致无法验收，应当承担相应的责任。和益临桂分公司可另行主张。和益临桂分公司要求四方公司承担律师费，没有法律依据，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条第（二）项、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条第（三）项、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，作出判决：一、解除四方公司与和益临桂分公司于2014年6月27日签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》及《协议书》；二、和益公司、和益临桂分公司支付四方公司工程款9256042.58元及该款利息（利息计算：从2017年9月26日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率分段计算）；三、和益公司、和益临桂分公司返还四方公司履约保证金350万元；四、和益公司、和益临桂分公司返还四方公司建安劳保费100万元；五、和益公司、和益临桂分公司赔偿四方公司农民工工资保证金451540元；六、四方公司就工程款9256042.58元对承建的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；七、四方司支付和益公司、和益临桂分公司水电费179638.4元；八、四方公司撤离施工现场并将碧水山庄瑞府、嘉府、碧水台5#-9#及商铺15#-21#、商铺22#-23#、I工期半地下室项目已经完成施工的全套工程资料原件一式四份交付和益公司、和益房临桂分公司；九、驳回四方公司的其他诉讼请求；十、驳回和益公司、和益临桂分公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费207922元，由和益公司、和益临桂分公司负担124753元，由四方公司负担83169元；工程鉴定费160000元，由和益公司、和益临桂分公司负担80000元，由四方公司负担80000元；本案反诉案件受理费83267元，由和益公司、和益房临桂分公司负担82667元，由四方公司负担600元；诉讼保全费5000元，由和益公司、和益临桂分公司负担。 双方当事人均无新的证据提交。本院对一审法院查明事实予以确认。 本案二审争议焦点：1.和益公司应付工程款及利息应如何认定。2.四方公司请求和益公司返还履约保证金350万元、建安劳保费100万元、农民工工资保证金451540元是否有事实和法律依据。3.和益公司请求四方公司支付逾期竣工违约金6487146.93元是否有事实依据。4.四方公司就本案工程是否享有优先受偿权。 关于本案工程款的认定。和益公司上诉称，本案中应支付的工程款需扣除四方公司虚构工程量的174671.07元以及工程结算价款5%的质量保证金529068.58元，并调整工程款的利息自本案判决生效确定的履行期限届满之日起算。1.关于溶洞开挖、岩石开挖和抽水台班产生的工程款174671.07元应否扣减问题。本院认为，经审计部门核查意见，该工程量已经发生但没有监理或业主的签认，应由法院裁定。由于和益公司没有证据证明该工程量没有发生或属于第三人施工的工程量，一审法院采信鉴定部门的认定，确认该工程量已经发生并应计入四方公司的工程造价中。和益公司认为174671.07元是四方公司虚构的工程量，没有实际发生，但和益公司二审中没有提交证据证明，其主张该工程量没有发生应予扣减与事实不符，本院不予支持。2.关于5%质保金529068.58元支付条件是否成就问题。和益公司上诉认为，本案工程结算价款为10581371.51元，5%的质量保证金为529068.58元，支付条件未成就，应从四方公司的工程款中扣除。本院认为，和益公司的一审反诉请求中没有提出该主张，一审法院向双方当事人出示审计部门出具的工程造价鉴定意见书，该工程造价没有包含5%的工程质量保金，在质证中和益公司也没有提出要求扣减5%的质量保金。故一审法院对和益公司的该项上诉请求没有审查，也没有做出判决。现和益公司上诉请求要从审计的工程价款中扣减5%的质量保证金529068.58元，已超出其一审诉讼请求范围，本院不予支持。至于和益公司在二审诉讼期间再次提出鉴定申请，请求对重新委托鉴定机构对涉案工程已经完工部分是否按照已审批的施工图纸的要求施工进行鉴定。因一审法院委托的评估鉴定机构无相应的专业资质，无法鉴定，已经向和益公司释明，且该项鉴定涉及工程质量问题，而和益公司的反诉请求仅提出逾期竣工的违约损失并未涉及工程质量问题，且本案工程未竣工，双方同意解除合同是双方的真实意思。因此一审法院对已经查明的工程价款进行判决并无不当。本案二审期间，和益公司提出的质量鉴定申请与和益公司的一审反诉请求没有直接的关联，不是二审判决必须依据的事实，故本院对和益公司的该项申请不予支持。综上，和益公司上诉主张应从工程价款中扣减703739.65元及质保金529068.58元，没有事实依据，本院不予支持。一审法院确认本案工程造价为9256042.58元，事实清楚，应予维持。3.关于工程款利息起算点的计算问题。和益公司上诉认为本案工程款利息从应付工程价款之日计算，即判决生效确定的履行期届满起算。本院认为，双方对履行合同的节点要求在实际履行过程中存在理解上的偏差和误解，考虑到四方公司实际施工进度未完全达到合同约定的条件，四方公司要求自2015年6月30日起计算工程款的利息，对和益公司显失公平。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。一审法院确定从本案受理之日起计算工程款的利息，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率分段计算，并无不当，本院予以维持。至于和益公司上诉请求增加员工宿舍的水电、物业费等87560.72元，因和益公司在一审诉讼中未能提交证据证明，二审上诉期间也没有提交新证据予以佐证，对和益公司该上诉请求，本院不予支持。 关于四方公司请求和益公司返还履约保证金350万元、建安劳保费100万元、农民工工资保证金451540元是否有法律依据问题。1.关于350万元履约保证金问题。和益公司认定退还履约保证金的条件尚未成就，应当参照竣工之日的实际效果作出退还的时间判断，本案工程尚未竣工，且存在质量问题，故一审判决和益公司退还该保证金缺乏依据。本院认为，因双方在一审诉讼中已经达成一致意见，同意解除合同，作为履行合同担保的履约保证金已经失去保证的意义。和益公司以工程竣工、质量问题作为保证金的退还条件没有法律依据，本院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，对四方公司的该项请求，予以支持正确。2.关于建安劳保费100万元及农民工工资保证金451540元问题。和益公司上诉认为，该项费用因有关行政主管部门未予退还，按照双方的《协议书》和益公司仅是配合义务，不承担直接退款的法律责任。本院认为，根据《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》的规定，建安劳保费及农民工工资保证金是项目建设单位应当到项目所在地建安劳保费管理机构缴纳的费用。本案双方签订《协议书》约定由四方公司代和益公司按照规定缴纳，工程竣工后，和益公司应当按照四方公司的实际支付的金额无息退还。鉴于本案建设施工合同已经解除，四方公司已经不再继续施工，而当地建安劳保费管理机构最后退还该款项是给项目建设单位和益公司，因此，和益公司应当自本案合同解除之日起，将四方公司代和益公司实际缴纳的建安劳保费100万元及农民工工资保证金451540元退回四方公司。一审判决支持四方公司的该项请求并无不当，本院予以维持。 关于和益公司请求四方公司支付逾期竣工违约金6487146.93元是否有事实和法律依据问题。上诉人和益公司认为，1.四方公司构成根本违约，应支付逾期完工违约金516万元。根据《建设工程施工合同补充协议》第3.1条、第3.6条约定，工期410天，逾期按每日5000元支付违约金。第3.3条约定，工程开工后120天内承包人应完成瑞府、嘉府裙楼屋面板的浇筑。双方确认本案项目于2014年9月开工，应于2015年1月3日前完工的事实，截止2017年10月31日，逾期742天，合计371万元，并应继续计算至本案解除合同的判决生效之日止。且从《鉴定意见书》第6页第7条第3款第2项“嘉府主体未施工完成三层屋面板，即未完成裙楼屋面板浇筑”可证明四方公司的施工进度也没达到《建筑工程施工合同补充协议》第3.3条的规定，本案工程项目尚未达到合同约定支付第一期工程款的条件。从公平合理的角度出发，和益公司仅主张四方公司承担516万元违约金的赔偿责任。本院认为，根据《建设工程施工合同补充协议》第7.2.1款约定：当期工程中的嘉府和瑞府主体施工完成三层楼面板（或屋面板）砼浇筑且碧水台5-9#及商铺15-21#和商铺22、23#主体施工完成屋面板砼浇筑后，承包人向发包人及监理提交已完工工程量报告，经三方核准后7个工作日内支付实际完成工程量85%工程进度款。从四方公司提供的主要证据《形象进度一览表》看。该表注明了施工进度情况，即四方公司完成了《建设工程施工合同补充协议》第7.2.1款约定的相关施工项目，并有和益临桂分公司代表李庚以及监理单位代表的签名，应视为双方对四方公司完成合同7.2.1节点工程量予以认可。四方公司据此多次向和益公司催款，和益公司于2015年7月2日及8月4日以向南宁市四方小额贷款股份有限公司借款的方式向四方公司支付了150万元的工程款。以上事实说明在实际履行中和益公司已经认可合同约定第一个节点的付款条件已经成就。但和益公司所支付的150万元工程款未达到合同约定的支付实际完成工程量85%的比例。四方公司据此提出停工通知，并未违反合同约定，亦不构成根本违约。至于诉讼中工程造价咨询公司出具的评估意见书，不是和益公司实际履行合同中拒付第一节点工程款的理由。因此，本案不宜以诉讼中造价咨询公司出具的评估意见书作为认定四方公司根本违约的理由，也不能因此认定本案工程逾期完工是四方公司一方原因造成。和益公司据此主张四方公司单方停工构成根本违约，计算出四方公司逾期完工742天，应当承担违约责任516万元，缺乏事实依据，本院不予支持。2.关于安全文明施工费475146.93万元应否扣除的问题。和益公司上诉认为根据《建设工程施工合同补充协议》11.5条约定，本案监理单位多次发出整改意见，仅按一个整改事项计算至停工之日2015年8月31日，取折中按每日2500元计算，四方公司应支付77万元违约金。按照《工程造价鉴定意见书》安全文明施工费的估价为475146.93元。故应在和益公司支付工程款中应扣除475146.93元。本院认为，和益公司在一审诉讼中未就该项请求进行举证，无证据证明四方公司施工现场文明施工达不到有关规范、规定、条例的要求，或存在政府相关部门检查通报不合格的情形，和益公司据此计算出应当扣减安全文明费为77万元，并根据《工程造价鉴定意见书》请求扣除475146.93元安全文明施工费无事实依据。综上，和益公司上诉称四方公司存在根本违约，应当承担6487146.93元违约金的理由不成立，本院不予支持。 关于四方公司就本案工程是否享有优先受偿权问题。和益公司上诉认为有关优先受偿权的行使，是有且仅有竣工之日或约定竣工之日这两个条件限制的，本案因四方公司原因解除合同，无法达到竣工条件，那么其行使优先受偿权必须在约定的竣工之日即2015年10月20日前竣工，自四方公司提起本案诉讼，已超过了合同约定的竣工日期后六个月，依法不能得到支持。本院认为，本案工程价款的结算审计仍在诉讼中，且双方同意解除合同，故不存在工程竣工超过法定期限的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”故四方公司对本案工程价款享有优先受偿权。一审法院判决正确，本院予以维持。 综上，和益公司与和益临桂分公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52953元，由广西和益房地产开发有限责任公司及广西和益房地产开发有限责任公司桂林临桂分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆德胸 审判员  蔡向荣 审判员  李 莉 二〇一九年八月二十七日 书记员  肖祥廷