山东省临沂市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁13刑再3号原抗诉机关临沂市人民检察院。原公诉机关临沂市兰山区人民检察院。上诉人（原审被告人）庄冬冬，男，1990年11月24日出生于山东省平邑县，汉族，中专文化，农民工，住平邑县。2013年4月15日因犯盗窃罪，被临沂市中级人民法院判处有期徒刑三年零三个月，2015年12月13日刑满释放。2016年10月3日因涉嫌强奸被临沂市公安局兰山分局刑事拘留，同年10月18日被逮捕，2018年3月1日被临沂市兰山区人民法院以猥亵儿童罪判处有期徒四年六个月，后在山东省邹城监狱服刑。2019年1月28日被临沂市兰山区人民法院解回临沂市看守所羁押。临沂市兰山区人民检察院以临兰检未检刑诉[2017]30号起诉书指控被告人庄冬冬犯强奸罪，于2017年6月19日向临沂市兰山区人民法院提起公诉。临沂市兰山区人民法院于2018年3月1日作出（2017）鲁1302刑初898号刑事判决，以被告人庄冬冬犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年六个月。判决生效后，临沂市人民检察院于2018年12月3日作出临检申抗[2018]4号刑事抗诉书向本院提出抗诉，本院于2018年12月5日作出（2018）鲁13刑抗30号再审决定书，指令临沂市兰山区人民法院再审。临沂市兰山区人民法院另行组成合议庭再审后，于2019年2月25日作出（2019）鲁1302刑再1号刑事判决。庄冬冬不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明，2016年10月3日8时许，被告人庄冬冬到临沂市兰山区白沙埠镇柏庄村柏某5经营的旅馆内住宿，因见旅店仅有柏某5之女柏某1（9岁）一人，遂以要卫生纸、开空调等理由将柏某1骗至旅馆二楼六号房间，强行脱掉对方下身衣服拍摄照片并用手抚摸其阴部，进行猥亵。事后，被告人庄冬冬交给柏某15元钱，以言语威胁的方式要求其保密。原审判决认为，被告人庄冬冬无视国法，强脱幼女衣裤，拍摄裸照，并用手抚摸阴部，已构成猥亵儿童罪。临沂市兰山区人民检察院指控被告人庄冬冬犯强奸罪的证据不足，不予采纳。被告人庄冬冬曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年之内又犯应当判有期徒刑以上刑罚之新罪，构成累犯，应依法从重处罚。被告人庄冬冬始终不供认强奸犯罪事实，综合本案证据分析，认定被告人庄冬冬犯强奸罪的证据仅有被害人陈述，而证人马某、柏某2、柏某3、柏某4等人证言均系强奸的旁证材料，均非直接证据，鉴定结论被害人内裤有人精斑存在，但未检出基因类型无法确认何人所留。休庭后，为进一步查明案件事实，公诉机关要求公安机关查明被害人内裤人精斑为何人所留，未果。被告人内裤裆部虽检出被告人及被害人两人混合DNA组织。被告人解释系其用手猥亵被害人后用手扣裆部所致，其解释虽牵强，但无法排除其可能性，即上述两份鉴定结论指向均不具有唯一性。在被告人始终不供述，仅有被害人陈述强奸的情况下，无其他客观证据能证实被告人与被害人两人生殖器接触，故本案定强奸罪的证据无法做到确实充分。所以对公诉机关指控被告人庄冬冬犯强奸罪的理由，不予采纳，对被告人及其辩护人的不构成强奸罪的辩解理由，予以采纳。综合本案证据分析，应当认定被告人庄冬冬猥亵未满十二周岁幼女，构成猥亵儿童罪，依法从重处罚。被告人随身财物手机二部，其用于拍摄被害人裸照的白色直板VIVO手机一部应当予以没收，为引诱被害人不告发而给予被害人五元人民币，亦应当予以没收。另一部白色直板海信手机一部为其合法财产依法应当予以发还。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一、三款、第六十四条、第六十五条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第一条、第二条、第三条、第二十五条之规定，判决：一、被告人庄冬冬犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年六个月；二、没收扣押被告人庄冬冬的白色直板VIVO手机一部，没收五元人民币一张。三、退还扣押被告人庄冬冬的白色直板海信手机一部。再审查明，2016年10月3日8时许，原审被告人庄冬冬到临沂市兰山区白沙埠镇柏庄村柏某4经营的旅馆内住宿，因见旅店仅有柏某4之女柏某1（2007年1月1日出生，时年9岁）一人，遂以要卫生纸、开空调等理由将柏某1骗至旅馆二楼六号房间，强行脱光柏某1下身的衣服，先用手机拍摄柏某1下体照片，再亲吻柏某1阴部，后用生殖器插柏某1阴部。柏某1疼痛要喊时，原审被告人庄冬冬即用手捂住柏某1的嘴巴，以“不要钱就弄死”相威胁强行让柏某1接受5元钱，为防止柏某1把事情告诉其母亲，即以“如果告诉你妈妈，我把照片发给你的同学”等语言相威胁。被害人柏某1离开现场后即给其母马某打电话让其兄柏某3回家，其母、其兄回家了解情况后报警，9时许，公安机关到场抓获了原审被告人庄冬冬，同时提取了原审被告人庄冬冬、被害人柏某1的内裤及血样等。临沂市公安局刑事科学技术研究所对送检物及样本进行检验并出具（临）公（刑）鉴（遗）字[2016]623号DNA检验鉴定书，鉴定意见为：在送检的庄冬冬深绿色四角内裤裆部检出混合基因分型，包含柏某1、庄冬冬两人基因分型；在送检的柏某1粉红色三角内裤裆部检出人精成分，未检出基因分型。再审认定上述事实，有经再审庭审举证、质证的被害人柏某1的陈述，现场勘验检查笔录及照片，书证处警说明、提取笔录、辨认笔录、扣押物品、文件清单及照片、诊断证明书、照片、办案说明、入所健康检查表，鉴定结论，视听资料，证人证言，原审被告人庄冬冬的供述，其他证据抓获经过、临沂市中级人民法院（2013）临刑二终字第115号刑事附带民事判决书和罪犯档案资料、户籍信息、发还物品、文件清单等证据予以证实。再审认为，被告人庄冬冬为满足性欲，强脱幼女衣裤，先对幼女下体拍摄照片、再亲吻幼女阴部、后用生殖器插幼女阴部，其行为严重侵犯了幼女的性权利。我国司法实践中，对于强奸不满十四周岁的幼女，采取的是“接触说”，即不论幼女是否同意、不论男子生殖器是否插入女子体内，不论是否射精，只要男子生殖器与幼女的生殖器接触就算犯罪既遂。本案中，被告人庄冬冬的生殖器是否接触了被害人的阴部是被告人庄冬冬的行为定性为强奸和猥亵儿童的关键情节。被害人年仅九岁，根据其认知能力，其虽不能清楚地认知和表达被告人的生殖器是否插入其阴部、插入的深浅、是否射精等，但足以清楚地认知和表达被告人的生殖器是否与其阴部接触。案发后，被害人向其兄、其母、向公安机关陈述案件经过时对细节的描述较为稳定，特别是关于被告人庄冬冬脱掉其内裤、也脱掉自己的裤子用生殖器插其阴道这一细节的描述，足以证明被告人庄冬冬的生殖器接触了被害人的阴部。被告人庄冬冬虽始终不供认强奸犯罪事实，但综合本案证据分析，鉴定结论证明在被告人内裤检出被告人和被害人的基因分型、在被害人内裤裆部检出人精成分、诊断证明书显示被害人阴部损伤情况等，足以证明被告人庄冬冬的生殖器接触了被害人阴部，至于被告人庄冬冬的生殖器是否插入被害人体内、插入深浅程度、是否射精、被害人外阴是否有伤情等，均不影响强奸罪罪名的成立。故被告人庄冬冬的行为应当定性为强奸，原公诉机关指控的罪名成立，临沂市人民检察院抗诉理由成立。被告人庄冬冬辩解称“只是用手摸被害人，自己有精液漏出故用手擦拭自己的生殖器才导致自己内裤同时有其和被害人的基因分型”等理由，认为其行为系猥亵而不是强奸的意见，不予采信。辩护人提出的“公诉机关所举证据不能充分证明被告人庄冬冬对被害人实施了强奸”“应驳回抗诉，维持原审判决”等辩护意见不予采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第一条、第二条的规定，本意见所称性侵犯未成年人犯罪，包括刑法第二百三十六条规定的针对未成年人实施的强奸罪；对于性侵害未成年人犯罪应当依法从严惩治。第二十五条规定，针对未成年人实施强奸猥亵犯罪的，应当从重处罚，对不满十二周岁的儿童实施强奸、猥亵犯罪的，更要依法从严惩处。本案被害人年仅九岁，系未满十二周岁的幼女，故依法应当对原审被告人庄冬冬从重处罚。另，原审被告人庄冬冬曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年之内又犯应当判有期徒刑以上刑罚之新罪，系累犯，故对其应依法从重处罚。被告人随身财物手机二部，其用于拍摄被害人裸照的白色直板VIVO手机一部应当予以没收，为引诱被害人不告发而给予被害人五元人民币，亦应当予以没收。另一部白色直板海信手机一部为其合法财产依法应当予以发还。综上所述，依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百八十九条第一款第三项及《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一、三款、第六十四条、第六十五条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第一条、第二条、第二十五条之规定，判决：一、撤销（2017）鲁1302刑初898号刑事判决第一项；二、维持（2017）鲁1302刑初898号刑事判决第二项；三、原审被告人庄冬冬犯强奸罪，判处有期徒刑五年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月3日起至2022年4月2日止。）再审宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人庄冬冬不服，以“再审判决认定的罪名不当，判处的刑罚过重”为由，提出上诉。经本院二审查明的事实、证据与再审一致。本院认为，上诉人庄冬冬犯强奸罪，事实清楚、证据确实充分，其犯罪对象为年仅九岁的幼女，应依法从严惩处。上诉人庄冬冬系累犯，依法应从重处罚。关于上诉人所提的“再审判决认定的罪名不当”的上诉理由，上诉人庄冬冬内裤裆部检出上诉人、被害人两人基因分型，被害人内裤裆部检出人精成分，被害人对案件经过细节陈述中，明确表达上诉人生殖器接触了被害人阴部，被害人感到疼痛，结合医院诊断证明书、其他证人证言等证据，足以认定强奸罪罪名成立。关于上诉人所提的“判处的刑罚过重”的上诉意见，上诉人主观恶性深，社会危害性严重，本院对该意见不予采纳。原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，但漏判了退还扣押的上诉人白色直板海信手机一部，对此，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302刑再1号刑事判决第一、三项，即“撤销（2017）鲁1302刑初898号刑事判决第一项”、“原审被告人庄冬冬犯强奸罪，判处有期徒刑五年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月3日起至2022年4月2日止。）”；二、变更临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302刑再1号刑事判决第二项为“维持（2017）鲁1302刑初898号刑事判决第二、三项”。本判决为终审判决。审判长 金 文审判员 胡 才审判员 王晓艳二〇一九年八月九日书记员 黄 山