云南省香格里拉市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云3401刑再1号 原公诉机关香格里拉市人民检察院。 原审被告人七林农布，曾用名其仁农布，男，1971年8月21日生，藏族，文盲，农民，户籍所在地：云南省香格里拉市。2018年3月28日因本案被刑事拘留，同年4月13日被取保候审。因本案被判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币40万元。 辩护人李志春，云南大济律师事务所律师。 原审被告人拉茸桑丹，男，1975年9月4日生，藏族，文盲，僧人，户籍所在地：云南省香格里拉市。2018年3月28日因本案被刑事拘留，同年4月3日被香格里拉市公安局取保候审。因本案被判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币40万元。 辩护人陶春霖，云南忠信勤明律师事务所律师。 原审被告人鄢云春，女，1968年11月15日生，汉族，大学本科文化，迪庆州司法局退休职工，户籍所在地：云南省香格里拉市，现住昆明市，2018年4月3日因本案被取保候审。因本案被判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币40万元。 辩护人刘浪涛，北京大成（昆明）律师事务所律师。 云南省香格里拉市人民法院审理香格里拉市人民检察院指控被告人七林农布、拉茸桑丹、鄢云春涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪于2019年3月15日作出（2018）云3401刑初92号刑事判决，认定：一、被告人七林农布犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币40万元。二、被告人拉茸桑丹犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币40万元。三、被告人鄢云春犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币40万元。 判决发生法律效力后，云南省迪庆藏族自治州中级人民法院于2019年6月5日作出（2019）云34刑抗1号裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，于2019年7月25日公开开庭审理了本案。原公诉机关香格里拉市人民检察院指派检察员魏春仙出庭履行职务。原审被告人七林农布及其辩护人李志春、原审被告人拉茸桑丹及其辩护人陶春霖、原审被告人鄢云春及其辩护人刘浪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2005年12月22日，旺池雄布公司以建设“香格里拉国际名人度假别墅”的名义与香格里拉县建塘镇解放村委会从古龙第一、二村民小组签订了征地协议，一次性征用奶子河源头集体荒地247.214亩及耕地5.6亩，共计252.814亩，征地费用为人民币1404070.00元。2006年6月4日，旺池公司与香格里拉县建塘镇金龙社区居民委员会第二村民小组签订了征地协议，以每亩11万元的价格，征地14亩，共计人民币154万元。2008年10月28日，被告人七林农布、拉茸桑丹、鄢云春以人民币750万元的价格与旺池雄布公司、旺池公司股东陈少腾、邓学志、杨瑛签订了股权转让协议，转入公司及公司名下的奶子河源头252.814亩土地、古城金龙社区14亩土地（该14亩土地于2013年5月10日被香巴拉月光城项目征地拆迁协调指挥部征收），拉茸桑丹出资人民币400万元，七林农布出资人民币270万元，鄢云春出资人民币80万元。2013年4月12日，七林农布、拉茸桑丹、鄢云春未经国家有关部门批准，将奶子河源头252.814亩土地以人民币1449万元的价格转让给了李某和次某某某，李某实际出资人民币693万元，次某某某实际出资人民币756万元，二人将前述款项转至鄢云春及七林农布的银行卡上，后三被告人对该转让费及上述古城金龙社区土地的征收费进行了分配。 上述事实有原公诉机关当庭出示的证据予以证实。 原审认为，被告人七林农布、拉茸桑丹、鄢云春无视国家法律，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，三被告人的行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，且属共同犯罪，情节特别严重，应依法惩处。公诉机关指控的部分事实及罪名成立，予以支持。关于起诉书指控涉案古城金龙社区14亩土地被香巴拉月光城项目征地拆迁协调指挥部征收的事实，认为在该事实中三被告人不具有非法转让、倒卖土地使用权的主观故意，该事实不予认定为犯罪事实。另，三被告人将本案土地转让费及征收费虽做了相应的分配，但对奶子河源头1449万元土地转让费的具体分配数额，在案证据无法证实，在共同犯罪中三被告人均应对该起土地转让的事实及数额承担责任。被告人七林农布、拉茸桑丹、鄢云春在犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，对三被告人减轻处罚。三被告人在庭审中均愿意接受处罚，且七林农布、拉茸桑丹已签字具结，七林农布已预缴罚金，对三被告人从轻处罚。被告人鄢云春在本案中的犯罪情节相对较轻，在量刑时酌情予以考虑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。被告人七林农布、拉茸桑丹、鄢云春的辩护人提出对三被告人从轻处罚的部分意见，予以采纳。 云南省迪庆藏族自治州中级人民法院裁定认为，一是三被告人转卖香格里拉市建塘镇金龙社区居民委员会第二村民小组的14亩土地，原审判决未认定构成犯罪的说理不充分，属认定事实不清。二是对本案是否适用追缴违法所得未进行评判。三是三被告人的犯罪行为涉及罪名定性不明确，原判决可能有错误，需要指令原审人民法院再审。 原公诉机关认为，原审被告人七林农布、拉茸桑丹、鄢云春以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究原审三被告人的刑事责任。原审三被告人以牟利为目的，以低价买进高价卖出的方式，将该土地使用权非法进行倒卖，交易金额达人民币1449万元，侵犯了国家对土地的管理制度，扰乱了市场秩序，情节特别严重。原审被告人七林农布、拉茸桑丹、鄢云春经公安机关电话通知到案，归案后能如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或减轻处罚。原审被告人七林农布、拉茸桑丹自愿认罪认罚并签署了认罪认罚具结书，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。综上，建议对原审被告人七林农布、拉茸桑丹判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币40万元；对原审被告人鄢云春判处有期徒刑一年至二年，并处罚金。原审三被告人转让香格里拉市建塘镇金龙社区居民委员会第二村民小组14亩土地的行为应当认定为犯罪行为。原审三被告人的违法所得人民币1539万元依法予以收缴。 原审被告人七林农布、拉茸桑丹、鄢云春对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，对依法追缴1539万元有异议，认为香格里拉市建塘镇金龙社区居民委员会第二村民小组14亩土地是由政府征收的，不属于买卖土地行为，不应追缴利润590万元。 原审被告人七林农布、拉茸桑丹、鄢云春的辩护人均认为虽然对原审判决认定事实、量刑结果无意见，但认为本案仅构成非法转让土地使用权罪，原审三被告人转让建塘镇金龙社区居民委员会第二村民小组14亩土地的行为，不构成犯罪。 经再审查明：2005年12月22日，旺池雄布公司以建设“香格里拉国际名人度假别墅”的名义与香格里拉县建塘镇解放村委会从古龙第一、二村民小组签订了征地协议，一次性征用奶子河源头集体荒地247.214亩及耕地5.6亩，共计252.814亩。2006年6月4日，旺池公司与香格里拉县建塘镇金龙社区居民委员会第二村民小组签订了征地协议，征地14亩。2008年10月28日，原审被告人七林农布、拉茸桑丹、鄢云春以人民币750万元的价格与旺池雄布公司、旺池公司股东陈少腾、邓学志、杨瑛签订了股权转让协议，转入公司及公司名下的奶子河源头252.814亩土地、古城金龙社区14亩土地，拉茸桑丹出资400万，七林农布出资270万元，鄢云春出资80万元。2013年4月12日，七林农布、拉茸桑丹、鄢云春未经国家有关部门批准，将奶子河源头252.814亩土地以人民币1449万元的价格转让给了李某和次某某某，原审三被告人非法转让该土地获利949万元。现该土地仍然保持原状。2013年5月10日，原审三被告人从旺池公司转让的香格里拉市建塘镇金龙社区居民委员会第二村民小组14亩土地被香巴拉月光城项目征地拆迁协调指挥部征收。上述两块土地七林农布等人共收到人民币2289万元，其中七林农布分得793万元，拉茸桑丹分得913万元，鄢云春分得583万元。 上述事实，有原审及再审开庭审理中经质证确认的证据和原审被告人的供述等证据证实。 根据再审查明的上述事实及证据，针对原审被告人的辩解，辩护人的辩护意见和原公诉机关出庭检察员的意见，本院评判如下: 一、原审被告人七林农布、拉茸桑丹、鄢云春构成非法转让、倒卖土地使用权罪。 设立非法转让、倒卖土地使用权罪是为了最大限度保护国家集体土地所有权不可侵犯及土地管理秩序。本案原审被告人七林农布、拉茸桑丹、鄢云春未经国家有关部门批准，将奶子河源头252.814亩土地以人民币1449万元的价格转让给他人，在客观方面存在违反国家土地管理法规的行为和非法转让倒卖土地使用权的行为，主观方面故意并以牟利为目的，且属情节严重，不管是非法转让土地还是非法倒卖土地，均构成非法转让、倒卖土地使用权罪。因此本案中原审三被告人的犯罪行为没有必要区分属于非法转让还是倒卖，涉及的罪名不需要选择性定罪，量刑方面也不存在数罪并罚的情形，原审三被告人构成非法转让、倒卖土地使用权罪。原公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。原审三被告人的辩护人认为本案仅构成非法转让土地使用权罪的辩护意见不予采纳。 原审被告人七林农布、拉茸桑丹、鄢云春在犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。原审三被告人在庭审中均表示愿意接受处罚，原审三被告人非法转让的252.814亩土地原状并未改变，原审被告人七林农布、拉茸桑丹自愿签署了认罪认罚具结书，可以从轻处罚。原审被告人鄢云春考虑其在本案中出资比例、分赃金额、整个案件中参与程度等犯罪情节，在量刑时酌情予以从轻处罚。原公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。原审被告人七林农布、拉茸桑丹、鄢云春的辩护人提出对原审三被告人从轻处罚的部分意见，本院予以采纳。鉴于原审被告人七林农布、拉茸桑丹、鄢云春犯罪的情节、危害后果及认罪态度等情况，适用缓刑确实不致再危害社会，对所在社区无重大不良影响，可以依法适用缓刑。 二、原审被告人七林农布、拉茸桑丹、鄢云春转让香格里拉市建塘镇金龙社区居民委员会第二村民小组14亩土地的行为，不构成犯罪。 2008年10月28日，原审被告人七林农布、拉茸桑丹、鄢云春从他人手中转入古城金龙社区14亩土地，一直到2013年5月10日，被香巴拉月光城项目征地拆迁协调指挥部征收之前，该宗土地其土地原状并未改变，并不存在违反国家土地管理秩序，非法转让倒卖的行为。香巴拉月光城项目征地拆迁协调指挥部征收行为符合土地利用总体规划并且是依法进行的，未违反国家土地管理秩序，因此在该事实中原审三被告人并不具有非法转让、倒卖土地使用权的主观故意，该事实本院不予认定为犯罪事实。因此原公诉机关指控原审三被告人转让香格里拉市建塘镇金龙社区居民委员会第二村民小组14亩土地构成非法转让、倒卖土地使用权罪的罪名不成立，本院不予支持。原审三被告人的辩护人提出的辩护意见本院予以采纳。 三、原审被告人七林农布、拉茸桑丹、鄢云春的违法所得人民币949万元应依法予以收缴。 对犯罪违法所得进行追缴是国家司法机关在刑事诉讼过程中对违法所得依法追查收缴的司法活动，2013年4月12日，七林农布、拉茸桑丹、鄢云春未经国家有关部门批准，将奶子河源头252.814亩土地以人民币1449万元的价格转让给了李某和次某某某，已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，原审三被告人非法转让该土地获利949万元，应当认定为违法所得，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，依法应予以追缴。原公诉机关的意见予以采纳。 综上，本院为了依法维护国家的土地管理秩序和保护土地使用权，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二十五条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百五十六条，第二百零一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条之规定，判决如下： 一、维持香格里拉市人民法院（2018）云3401刑初92号刑事判决，即维持被告人七林农布犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币40万元；被告人拉茸桑丹犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币40万元；被告人鄢云春犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币40万元。 二、依法追缴原审被告人七林农布、拉茸桑丹、鄢云春违法所得共计人民币949万元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向迪庆藏族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 李 学 全 审判员 益西拉姆 审判员 此里拉次 二〇一九年八月八日 法官助理竹玛拉初 书记员徐雪莹