福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民申2950号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：涂坤阳，男，1978年4月6日出生，汉族，住福建省长汀县。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：长汀县坤优利养殖有限公司，住所地福建省长汀县涂坊镇涂坊村沙坪子28号。 法定代表人：涂坤阳，董事长。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：福建禹一环境科技有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区安泰街道斗西路1号福商大厦4层04店面A02间。 法定代表人：黄伟萱，执行董事。 再审申请人涂坤阳、长汀县坤优利养殖有限公司（以下简称坤优利公司）因与被申请人福建禹一环境科技有限公司（以下简称禹一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院(2018)闽08民终1899号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 涂坤阳、坤优利公司申请再审称，（一）二审判决按照合同约定认定本案讼争工程造价为290万元，按照《申报验收材料》认定本案讼争工程的施工单位为禹一公司，属于认定事实错误，适用法律错误。1.合同内容实际己经发生变更，涉案工程未达到按固定总价290万元的标准，工程价款应当据实结算。根据涂坤阳与禹一公司签订的《长汀县坤优利猪场生猪养殖废水站建设与运营服务合同》的约定，工程按照固定总价290万元计算是包含了建设与运营两方面的内容，但在涉案工程完工后，禹一公司就从未进行过运营服务，因此，双方约定固定总价所包含的内容己经改变，工程价款也应当进行相应的调整。同时，根据合同第二条第1款、第五条第4款的约定“本项目为长汀县涂坊镇养殖业污染第三方治理试点工程，规模为日处理养殖废水200吨，按14500元／吨的设计方案进行污水厂基础设施建设，本项目投资总金额约为290万元，”也己经明确固定总价290万元来源，但案涉工程自投入使用以来日处理量仅50吨，那么工程价款也不应当在依照290万元的固定价款进行计算。2.禹一公司未依照合同的约定履行施工义务，工程价款应当据实结算。合同约定固定总价结算工程款，前提是禹一公司依约完成了全部的建设工程。但现有证据可以证明，禹一公司在2016年12月底，因拖欠工人工资导致2017年1月初工人罢工。涂坤阳为了涉案工程能够顺利完工，不但继续雇佣原禹一公司雇佣的工人继续施工，且还雇佣了其他工人一起施工，所有的工资都是由涂坤阳支付，因此，在2017年1月份后，涉案工程的实际施工人是涂坤阳自己。《申请验收材料》是涂坤阳为了涉诉工程通过环保验收而制作的材料，因涂坤阳未与第三方重新签订建设合同，因此，才会导致《申请验收材料》中显示的施工方是禹一公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，应当由禹一公司举证证明其己经实际施工。根据合同第五条第10款第（3）项的约定，若禹一公司确有实际进行施工，可以提交各项施工记录、质量检查记录等举证证明，但禹一公司至今未提供任何施工材料证明其确有实际进行施工。3.若《申请验收材料》可以作为认定案件事实的依据，那么结合《申请验收材料》及《说明》，足以证明涂坤阳仅差10063元没有支付。二审将《申请验收材料》作为禹一公司施工的依据，却对其中涂坤阳支付的款项视而不见，只字不提，仅采纳对禹一公司有利的部分，显失公平。（二）二审认为双方已对涂坤阳在禹一公司施工期间代付款项进行了结算，涂坤阳主张直接雇请工人进行施工，并未提供相应证据，也与双方2017年8月17日结算中代付工人工资的事实相悖。该认定属于认定事实错误。1.双方就涉案工程并未进行过任何结算。涉案工程未进行结算是双方均认可的事实。禹一公司提起诉讼时，第一项诉讼请求就是“判令涂坤阳、坤优利公司与禹一公司进行工程结算”，在涂坤阳提出《申请验收材料》是为了涉案工程通过环保验收而制作，不能作为施工依据，并要求禹一公司提供实际施工资料进行结算后，因禹一公司并没有实际对涉案工程进行完整的施工，若按实结算，可能会出现超付工程款的情形，因此，禹一公司才变更诉请为按合同价支付工程款。2.2017年8月17日出具的《说明》，不应当作为双方对工程结算的依据。涉案工程施工过程中，涂坤阳向工人、材料商支付的款项包含两个部分：（1）禹一公司尚未退场前，因禹一公司拖欠，由涂坤阳代为支付的工人工资、材料款；（2）禹一公司离场后，涂坤阳自行雇佣工人施工而支付的工资。《说明》是因涉案工程通过环保验收，需要禹一公司配合，而应禹一公司的要求出具，但《说明》的情况与客观事实不相符，从以下证据材料可以证明：（1）禹一公司提交证据清单2第8号证据“借条六张”，六张借条包含的金额合计17.15万元；（2）禹一公司提交证据清单2第8号证据“进度款确认函”1张，载明涂坤阳己支付的款项合计81万元；（3）证人王某的证言“2017年元旦前，原告只给了证人王某2万元，被告涂坤阳给了5万元”，可以证明涂坤阳代禹一公司在2017年元旦前向王某支付了工资5万元。通过核对“借条六张”及“进度款确认函”，可以发现该笔款项未列入借条及进度款确认函当中。以上三组证据，涂坤阳代禹一公司支付的款项合计103.15万元，可以证明《说明》所载明的金额与客观事实不符，《说明》不能作为双方结算的依据。3.涂坤阳自行雇佣工人进行施工，除了继续雇请王某班组外，还雇请了不锈钢班组、钢筋班组、钩机班组、电工班组，当地临时工帮组，设备分离机，电机，电器电线开关供应商，沙石材料供应商，水泥供应商，假山材料，瓷砖材料供应商，污泥菌种供应商，石灰材料供应商，化药调试剂供应商等等。该事实有以下证据可以证明：王某签字确认的收据、借款单、2017年3月31日，由王某经手，王荣清作为证明人而书写的款项清算单，其中列明“1、工资合计：120624元；2、模板、桥模和盖板模板计5390元；3、阳光栅栏计10400元……合计214603元”、王玉清签字确认的收据及其他有关工程施工购买的材料情况、雇佣的工人名单及工资、施工工程量结算单等，这些所有票据与禹一公司提供的6张借条是不同的部分，证明除了禹一公司主张的6张借条中的款项外，涂坤阳还向王某班组支付了约210000元的工资，同时，也证明在禹一公司离场后，是由涂坤阳实际雇佣王某班组施工，王某班组也是向涂坤阳负责，汇报施工进度及工人情况。涂坤阳向长汀县顶峰广告制作部定制不锈钢护栏等，有长汀县顶峰广告制作部出具的收款收据合计78410元及制作完成后的实物照片，证明涂坤阳自行雇佣不锈钢班组施工，并向不锈钢班组支付工资及材料款合计78410元。由钢筋材料供应商严亮东出具的收条，证明涂坤阳向严亮东支付了钢筋材料款及安装工资合计22620元。挖机工作记录单及挖机工人涂锦兴出具的收据，证明涂坤阳雇佣涂锦兴施工涉案工程的挖掘机项目，涂锦兴向涂坤阳汇报施工情况，也是由涂坤阳向其支付工资。黄友生出具的收据，证明涂坤阳雇佣黄友生架设电线线路并向其支付工资。以上所有的材料及涂坤阳为涉案工程支付的款项，均与涂坤阳主张的6张借条及《说明》当中的款项是不同的，且部分款项有银行流水予以佐证，证明涂坤阳在禹一公司离场后，自行雇佣工人施工，向工人支付的工资远远不止禹一公司主张的976500元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。 本院经审查认为，涂坤阳与禹一公司签订的《长汀县坤优利猪场生猪养殖废水站建设与运营服务合同》包含工程建设和运营服务两部分内容，其中在工程建设部分，约定涂坤阳将其长汀县坤优利猪场生猪养殖废水站建设项目交由禹一公司进行工程承包，工程固定款总价290万元；在运营服务部分，约定禹一公司有权对该废水站运营管理10年，实行有偿服务。根据双方的以上约定，工程建设与运营服务既有联系又相互独立，涂坤阳、坤优利公司以禹一公司未进行运营服务和废水站自投入使用以来日处理量未达到设计规模为由，主张工程固定总价所包含的内容己经改变，工程价款也应当进行相应调整，不能成立。涂坤阳、坤优利公司主张，禹一公司仅完成部分工程，2017年1月后实际施工人是涂坤阳自己，但涂坤阳、坤优利公司在案涉工程竣工验收申请报告上明确施工单位为禹一公司；涂坤阳签字认可的2017年8月17日《说明》中明确表述有禹一公司承接坤友利养殖场污水治理项目业经县市农业、环保部门验收合格和涂坤阳代付工资、材料款的内容；涂坤阳因代付工资、材料款所收取的6张借条时间均在2017年1月之后；涂坤阳申请证人出庭所做的证言也不能证明涂坤阳与施工班组等直接签订合同的事实。因此，涂坤阳、坤优利公司的上述主张，证据不足，亦不能成立。禹一公司主张，双方在合同中约定了固定价款，应按照该固定价结算案涉工程价款，二审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，对此予以支持，适用法律并无不当。2017年8月17日的《说明》，其内容是双方对涂坤阳已付工程款和代付款项所进行的结算，涂坤阳、坤优利公司在原审中并未针对该结算提出撤销或无效的主张。涂坤阳、坤优利公司在本次再审申请中提交的付款凭证，除1张（时间为2017年10月14日，金额为2000元）外，记载的时间均在2017年8月17日之前，而2017年8月19日双方已在微信中约定涂坤阳不再代付工程款，且案涉合同约定涂坤阳应“做好雨污分离、干清粪、室外固液分离、沉淀池、沼气设施、排污管网的建设、动力配电、三通一平的工作并承担相应费用”，因此，涂坤阳、坤优利公司提供的证据不足以支持其关于双方就案涉工程未进行过任何结算、2017年8月17日出具的《说明》不应当作为双方工程结算依据的主张。综上，涂坤阳、坤优利公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回涂坤阳、长汀县坤优利养殖有限公司的再审申请。 审 判 长  石 东 审 判 员  朱宏海 代理审判员  郑 鸿 二〇一九年八月三十日 书 记 员  潘 磊