广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终254号原公诉机关广东省茂名市人民检察院。上诉人（原审被告人）林广青，男，1982年6月23日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，农民，住电白区。因涉嫌犯故意杀人罪于2018年3月10日被抓获，同月14日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押于茂名市电白区看守所。辩护人林小平、潘惠文，广东民道律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邱亚党，男，1983年4月16日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，农民，住电白区。因涉嫌犯故意杀人罪于2018年5月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押于茂名市电白区看守所。辩护人李锋，广东海日律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省茂名市中级人民法院审理广东省茂名市人民检察院指控原审被告人林广青、邱亚党犯故意杀人罪一案，于2018年12月11日作出（2018）粤09刑初63号刑事判决。原审被告人林广青、邱亚党不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人林广青、邱亚党，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2007年1月3日晚上，被告人邱亚党与邱某超（在逃）、刘某、邱某2、邱某志（后三人已科刑）等人在电白区林头镇大衙品香大排档吃饭时，刘某被同在该处吃饭的被害人欧某1（男，殁年41岁）的朋友打伤。刘某因此怀恨在心，并与邱某超等人商量报复欧某1。2007年1月11日，邱某超指使邱亚党与邱某2、邱某志到电白区沙琅镇邱某超家的荔枝场取回7把刀放在邱某2家。当晚邱某超又拿着两支枪和6发子弹放在邱某志家中收藏，后又转到邱某2家中。2007年1月13日下午，邱永超纠集了邱亚党、林广青及刘某、邱某2、邱某志、梁某威、谢某2（后五人已科刑）等二十多人在电白区林头镇大衙其出租屋处商量报复欧某1，邱某超进行了分工，其中梁某2负责寻找报复的对象，邱亚党、刘某、邱某2、邱某志去邱某2家取来7把刀和两支自制霰弹猎枪。邱某超又指使刘某、邱某2去买回白醋和手套。当日下午17时许，梁某2在大衙圩豪记狗肉店发现欧某1后，即用手机告知邱某超。邱某超马上指挥其纠集的林广青、刘某、谢某2、林某权、杨某、郑某明（后三人在逃）等二十多人去到豪记狗肉店，将狗肉店包围，并指使刘某和七、八名“沙琅仔”上到二楼找欧某1，刘某上二楼后找到欧某1并进行指认。随后一名“沙琅仔”用枪指向欧某1，另有人用刀砍欧某1。欧某1见状即从二楼跳下，被一名长头发“沙琅仔”开枪打中腰部，欧某1随后跌落一楼门口处，又被七、八名年轻人围住砍。随后，刘某又下一楼从一名男青年手上拿过一支霰弹枪对着欧某1的左大腿处开了一枪，邱某超用带来的白醋淋在欧某1身上，随后全部人逃离现场。欧某1受伤后被送往医院抢救无效死亡。经法医鉴定，认定死者欧某1系被霰弹枪近距离射击受伤引起失血性休克死亡。原审判决认定上述事实有物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、勘验、辨认等笔录、视听资料等证据证实。原判认为，被告人林广青、邱亚党无视国家法律，伙同他人使用暴力，故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，应依法予以刑罚。林广青在犯罪中参与密谋，搭载人员持械到现场，但因其未直接实施伤害被害人的行为，系本案的从犯，依法可予减轻处罚。邱亚党参与密谋，并按照分工去取作案工具，但鉴于其未到现场，系本案的从犯，依法可予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第二十七条的规定，判决如下：（一）被告人林广青犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年。（二）被告人邱亚党犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年。上诉人林广青上诉提出一审认定事实不当，请求二审法院查清事实后予以改判二年以下有期徒刑。理由如下：1.其在案发前没有与同案人邱某超等人共同商讨去报复被害人的活动，主观上没有杀人的故意；其搭载了二个朋友，然后停在路边，并没有到案发现场，没有进入“豪记狗肉店”内，没有参与直接实施教训被害人“亚帮”的行为，因此，其行为不构成故意杀人罪。2.被害人“亚帮”案发前几天故意伤害同案人刘某，同案人邱某超等人去报复被害人才引发的本案，被害人在本案中有重大过错。3.其曾口头上阻止过同案人邱某超等人去报复被害人，虽最终没有阻止惨剧的发生，但可反映出其主观恶意不大，社会危险性低。林广青辩护人辩护提出一审认定林广青构成故意杀人罪的事实不清，证据不够确实、充分，量刑畸重，请求二审法院依法对林广青减轻或从轻判决。理由如下：1.没有证据证明林广青主观上具有剥夺他人生命的故意，林广青不具有杀人的动机，客观上没有到达实施报复“亚帮”的现场，也没有见到邱某超他们开枪和用刀砍伤“亚帮”的过程，本案应认定故意伤害罪较为合适。2.林广青是从犯，曾口头上阻止过邱某超等人的报复行为，且被害人“亚帮”存在重大过错，一审法院对林广青量刑过重。上诉人邱亚党上诉提出一审量刑过重，请求二审法院依法对其改判并适用缓刑。理由如下：1.其没有帮忙去拿刀，未实施伤害行为，是从犯，主观恶意和人身危害性相对较小。2.其与同案犯邱某2、邱某志均属从犯，且在共同犯罪中的表现相差不大，同案犯邱某2、邱某志均被判处有期徒刑一年，一审对其判处有期徒刑三年的刑罚过重。邱亚党辩护人辩护提出一审量刑过重，请求二审法院依法改判。理由如下：1.邱亚党辩称其虽然参与密谋但没去取作案工具，没有参与杀害被害人，处于犯罪的预备阶段，为犯罪预备。2.邱亚党虽然参与商议密谋报复被害人，但没有到现场实施伤害行为，自动放弃犯罪，属于犯罪中止，且其行为与损害结果没有直接的因果关联。3.邱亚党的犯罪地位、作用与同案人邱某2、邱某志的地位、作用相当，同案犯邱某2、邱某志均被判处有期徒刑一年，一审对邱亚党判处有期徒刑三年的刑罚过重。经审理查明，2007年1月3日晚上，上诉人邱亚党与邱某超（在逃）、刘某、邱某2、邱某志（后三人已科刑）等人在电白区林头镇大衙品香大排档吃饭时，刘某被同在该处吃饭的被害人欧某1（男，殁年41岁）的朋友打伤。刘某因此怀恨在心，并与邱某超等人商量报复欧某1。同月11日，邱某超指使邱亚党与邱某2、邱某志到电白区沙琅镇邱某超家的荔枝场取回七把刀放在邱某2家。当晚邱某超又拿着两支枪和六发子弹藏匿在邱某志家中，后又转到邱某2家中。同月13日下午，邱永超纠集了上诉人林广青、邱亚党及刘某、邱某2、邱永志、梁某威、谢某2（后五人已科刑）等二十多人在电白区林头镇大衙其出租屋处商量报复欧某1，邱某超进行了分工，让梁某2负责寻找欧某1，让刘某、邱某2去邱某2家取来七把刀和两支自制霰弹猎枪。邱某超又指使刘某、邱某2去买回白醋和手套。当日下午17时许，梁某2在大衙圩豪记狗肉店发现欧某1后，即用手机告知邱某超。邱某超马上指挥其纠集的林广青、刘某、谢某2、林某权、杨某、郑某明（后三人在逃）等二十多人搭乘摩托车去到豪记狗肉店，其中，林广青骑摩托车搭载两名持械同伙来到案发现场，邱某超又指使刘某和七、八名“沙琅仔”上到二楼找欧某1，刘某上二楼后找到欧某1并进行指认。随后一名“沙琅仔”用枪指向欧某1，另有人持刀砍击欧某1。欧某1见状即从二楼跳下，被一名长头发“沙琅仔”开枪打中腰部，随后跌落一楼门口处，又被七、八名同案人围砍。随后，刘某又下一楼从一名男青年手上拿过一支霰弹枪对着欧某1的左大腿处开了一枪，邱某超用带来的白醋淋在欧某1身上，随后全部人逃离现场。欧某1受伤后被送往医院抢救无效死亡。经法医鉴定，认定死者欧某1系被霰弹枪近距离射击受伤引起失血性休克死亡。上述事实有经庭审质证的下列证据证实：1.物证，公安机关在案发现场提取两个刀鞘、鉴定意见证实在被害人欧某1体内存有直径为0.3cm圆形金属珠等物证。2.受案登记表、立案决定书证实，2007年1月13日17时37分，报案人王某1向电白县公安局报案称：2007年1月13日17时30分左右，其与被害人欧某1等人在电白县大衙圩荔园二路4号“豪记狗肉店”二楼阳台处吃狗肉时，突然被20多名青年仔持七、八支霰弹枪和10多把砍刀围攻，被害人欧某1见状便急忙从二楼阳台处跳下一楼，被伏在狗肉店左侧的一名持枪歹徒冲出来向欧某1的右腰部开了一枪，接着另一名持枪歹徒也从左侧冲过来向欧某1的腿部开了一枪，接着六、七名持刀歹徒又挥刀砍伤欧某1。之后，此帮歹徒准备逃跑时，又有一名持枪歹徒跑回头向地上开了一枪，然后此帮歹徒骑上摩托车往大衙大群路口逃跑了。欧某1受伤后被送到医院抢救无效于当晚死亡。公安机关于2007年1月13日对本案进行立案侦查。3.现场勘验笔录及照片证实，案发现场的地理概貌状况：一是于2007年1月3日在大衙品香大排档打架现场位置；二是于2007年1月13日晚在大衙荔园2路4号“豪记狗肉店”发生枪击案的现场情况，现场提取刀鞘两个。4.(2007)电公刑技法尸字第5号《法医学尸体检验鉴定书》鉴定结论：可以认定死者欧某1是被散弹枪近距离射击受伤引起失血休克死亡。5.证人程某1（目击者，豪记狗肉店老板）证言：案发当日下午欧某1和朋友在我店内吃饭，大约5时30分左右，突然有七八辆摩托车，每辆摩托车上都坐着两至三个青年仔，大约有五六个人手持枪支，八、九个人持开山刀和弯刀。接着围住我的店，我还未回过神，就看见亚帮（欧某1）从二楼的阳台上跳下晃了晃站了起来，突然左边的一名青年仔持一支40公分长的来福枪在离亚帮约1.5米的地方向他的后右腰间开了一枪，亚帮中枪后向前倒在地上，当即血流如注，接着又有一名青年仔手持一支来福枪顶住亚帮的右边小腿部位开了一枪，当我和大哥扶起亚帮时那帮人已经跑开，但其中一位又持枪跑回头向亚帮的旁边开了一枪，但没有击中他。6.证人欧某2（目击者）证言：案发时的下午4点多，我和欧某1等10多个人在一间狗肉店的二楼吃饭，约半小时，我去一楼上厕所，见到有十多辆摩托车从大衙石民路口方向开来，停在狗肉店对面的马路边，有二、三十个青年仔，手上持有砍刀和自制的霰弹枪，其中我认识的有梁某2，谢某3、林广青、杨某、邱某超、刘某、邱某2、邱某3（邱某志）、邱亚党等人，他们停车后向豪记狗肉店包围过来，同时见刘某与七八个青年仔冲上狗肉店的天顶，过了一会欧某1从天顶跳了下来，摔在门口处还未站起来，其中一名手持自制霰弹枪的青年仔在欧某1身后不到二米的地方向欧某1的背部开了一枪，当时欧某1被击中倒地，同时又有人朝欧某1身上挥刀砍下去，这时有人朝欧某1又开了一枪，打中欧某1的脚部，可能见欧某1被击中倒地了，这时有个年青仔又持枪跑回头向欧某1的旁边开了一枪，然后他们二、三十人开着摩托车逃跑。7.证人王某1（目击者）证言：2007年1月13日下午15时09分，欧帮和我、王某3、王某池三人和他的合伙人一起去到大衙街荔园二路4号“豪记狗肉店”二楼吃狗肉喝酒，约17时20分钟，我们听到狗肉档楼下声音很嘈杂，就到天面边看情况，这时见到下面有十几个青年骑几辆摩托车来到狗肉档门前，有的持枪，有的持刀，对着我们冲上二楼，我当时见到最少有三个青年仔持着枪支，其他人持着有套装的刀。欧帮和“艾某”就叫我们退入房间，他俩就冲向楼梯口把门关起来，并用刀顶着冲出来的那些青年仔。在欧帮他们顶楼梯门时，我和同桌吃饭的另两名男子冲入二楼一间房，用圆台死死顶硬门前，这时我听到二楼枪响。过了一会儿，我在里面听到别人说欧帮被打伤了，我才出来一起帮忙把欧帮送去抢救。8.证人罗某1（目击者）证言：案发当晚和欧某1等人在一间狗肉店的二楼天面吃饭，期间有七八个男青年冲上来用枪指着我们，我便问他们什么事，他们不出声，接着有个青年仔突然从楼下冲上来用手指住欧某1说“是他”，那个青年刚说完，持刀的三四个青年仔便挥刀砍向欧某1，欧某1被迫从二楼跳下，在欧某1跳下楼时我听到二声枪响，枪响后天面的七八个男青年冲下楼，我跑下去见欧某1躺在地上，身边已流了一滩血。在案发前十多天和欧某1等人在大衙圩一间大排挡吃饭，后来欧某1喝醉酒叫打也在那间大排挡吃饭的一名青年仔，后来我听朋友陈某1讲当晚他接到邱某5（邱某超）的电话，邱某5（邱某超）在电话里叫欧某1马上给他打电话，并说欧某1打了他的朋友，以后叫他醒目点之类威胁的说话，我想欧某1今次被害可能与亚辉有关。9.证人程某2、叶某（均为豪记狗肉店老板）证言：程某2指证2007年1月13日下午17时多欧某1在我店内被人开枪打伤，后经送往医院抢救无效死亡。叶某指证案发当天有二三十人来到店里，他们拿着刀和火药枪，后听到有两声枪响，我见到有一个人从天面处跳下来。之后，我见到我丈夫程某1和程某2开车搭着亚帮往大衙卫生院去。10.证人欧某3、王某2、王某3、罗某2、罗某3、吴某1（案发当日与被害人欧某1一起吃饭者）证言证实，欧某1在豪记狗肉店被一伙持刀、枪的人伤害致死。11.证人龙某（附近村民）、崔某（旁边摩托车维修店老板）证言证实，见到欧某1被一伙持刀、枪的人打伤，后经抢救无效死亡。12.证人黎某（旁边店主）、陈某2（旁边摩托车维修店老板）、吴某2（附近村民）证言证实，案发当日看到有约十辆摩托车经过，每辆有三人，车上的青年拿着刀、枪。13.证人陆某到证言：2007年1月6日或7日，我和疯辉（邱某超）在大衙国城大排档隔离的烧烤档饮酒，疯辉和我说起1月3日晚上在国城大排档吃饭时他的朋友被欧帮打伤，如果欧帮不道歉的话，要报复欧帮。到了1月13日14时许，我到疯辉家玩，当时林广青、陈某杰、伍某、梁某2、大炮江、邱亚党及几名我不认识的男青年都在他家，我见到疯辉手提一个尼龙袋，袋里装有两支霰弹枪，疯辉将枪拿到屋后的竹脚处放着，接着疯辉又拿出一把大刀，有一名青年仔从圩上买回白手套，大约有三、四十对，然后用醋洗了洗手中的大刀，接着他安排梁某2去大衙圩上寻找欧帮和麻岗热水青年仔（因为麻岗热水仔曾打伤他的弟弟邱亚党），一会儿就有多名青年仔手上还拿着霰弹枪来到疯辉的住处，我劝他没必要把事情搞大，他就对我说不要理他的事，我见劝不了就走了，到了下午5时40分左右大炮江打电话给我说疯辉他们打伤欧帮，我打电话给疯辉，疯辉要我帮他去医院看欧帮怎样了，我在电话里骂他疯了，然后就挂电话了，后来大炮江（杨某）告诉我说欧帮可能不行了。14.证人陈某3、伍某证言均指证，案发当日在邱某超出租屋均听到邱某超他们在商量报复的事情，后陈某3、伍某、陆某到一起离开。陈某3指证见到有邱某超、杨某、梁某2、邱亚党、刘某、林广青等人，伍某指证见到有邱某超、梁某2、杨某、林广青等人。15.谢某1（大衙中心小学校长）证言：2007年1月3日下午欧帮（欧某1）请他到大衙圩品香大排挡吃饭，当晚一起吃饭的共有二十多人，期间欧帮的朋友“艾某”指着一个穿黑衣服的男青年说别让这个人走，接着在一直吃饭的七八个男青年就冲上去对那个青年仔拳打脚踢，我怕出人命叫他们不要再打了。欧帮这次被人打伤致死不知是否与这件事有关。16.证人陈某1、蔡某、欧某4、陈某4、罗某4（1月3日晚上与欧某1一起吃饭者）证言证实，2007年1月3日晚在国城大排档吃饭时，欧某1的朋友打伤了亚辉的朋友。17.证人许某（品香大排挡老板）证言：十天前左右的一天晚上，欧某1和其朋友在大排档内吃饭饮酒，突然我听见有玻璃被打碎的声音，看见欧某1一伙10多个人围着一个青年仔，那个青年仔被打倒睡在收银台旁。欧某1一个朋友叫那个青年仔赶快走，同时欧某1也用脚轻轻踢了那个青年仔叫他快走。我不认识那名青年仔。18.证人梁某1证言：2007年1月3日晚上6点多，刘某请我和邱某4、邱某2、邱某志、邱亚党等人在大衙圩的国城大排挡吃饭，吃过饭后我们先后离开，剩下刘某埋单，后来刘某回到我的发廊说被亚帮的朋友打伤，当时我见到他很怒气的样子，并讲日后一定要打回他。19.中山市公安局坦洲分局裕洲派出所出具的《抓获在逃人员林广青经过》和《证明》证实，林广青于2018年3月10日被该所公安民警查获，于2018年3月11日将林广青临时寄押在中山市看守所，于2018年3月14日15时由茂名市公安局电白分局提解出所。20.南宁铁路公安处贵港站派出所出具的《归案情况说明》证实，邱亚党于2018年5月8日被该所公安民警查获。21.签认照片分别证实：（1）同案犯谢某2、梁某2、邱某2、邱某志、谢某3、梁某2、指认了商量报复及作案地点、作案工具、逃跑方向。（2）林广青签认其驾驶摩托车搭载“亚强”等人持刀、铁棍、枪将“亚帮”故意杀害的大衙圩豪记狗肉档照片。（3）邱亚党指认图片中的地方就是邱某超伙同林广青等人密谋殴打“热水仔”的地方，但后来邱某超等人却打了“亚帮”。林广青指认该图片所示的地方就是邱某超等人密谋报复“亚帮”的地方。22.广东省茂名市中级人民法院（2007）茂中法刑初字110号刑事判决书和本院(2008)粤高法刑四终字第33号刑事判决书证实，同案犯刘某、谢某2、邱某2、邱某志、梁某2、谢某3被科刑的情况。23.视听资料（讯问视频）证实，侦查机关依法讯问林广青和邱亚党，以及二人供认案件事实的情况。24.茂名市公安局电白分局刑事侦查大队一中队出具的林广青、邱亚党《入所体检表》等材料证实，林广青、邱亚党被刑事拘留送入电白区看守所羁押时体检未见明显异常。25.林广青、邱亚党的户籍信息、现场检测报告书、《嫌疑人违法犯罪记录查询登记表》等证实案发时两人都已达到负完全刑事责任的年龄、没有犯罪前科和吸毒。26.上诉人林广青（绰号“亚康”）供述：案发当日，我在邱某5（邱某超）住处看到有20多名男青年在那里，其中一个观珠仔走到邱某5面前用艾话讲“中意打架”。我看到那么多人就问他什么事，邱某超说等下出去办点事，前几天他弟弟邱亚党在外面吃饭给亚帮的马仔打了。这时，邱某超就让梁某2出去看一下“亚帮”在哪，我听到就劝说亚帮是大佬的，打了人家也不好过。过一会邱某超让我借我的摩托车，我没答应，他就让我帮忙搭两个人过去，我怕给人认出，又没答应，邱某超就说给我找头盔，但他只找到一个，让我回家自己找一个。于是我就驾驶车辆准备回家，邱某超就让我搭两个人一起去，其中一个是大衙西村的男子和一个叫“阿强”，他们一个手持刀一个手持铁管，我搭着他们回到家拿了头盔后，我驾驶我的车搭着那两名男子跟着邱某超他们的摩托车去到大衙圩的一家狗肉店，邱某超他们一帮人冲进店里，我刚停下车，后面两男子就从车上下来。我继续留在车上，也没熄火。突然听到砰的一声，我前面摩托车就跑了，这时有个男的跳上我的车，我就赶紧驾车离开，途经西村附近时让他下车，然后我自己走了。我没有持凶器到案发现场。经混杂照片辨认，林广青辨认出梁某2是在案发当天报告“亚帮”位置的人，邱某超（又名邱某5），刘某，邱亚党。27.上诉人邱亚党供述：案发当日，我和邱某3（邱某志）、邱某2他们一起去到邱某超出租屋的门前那里，看到邱某超、“亚康”还有二、三十名我不认识的男子在那里，那些人是邱某超和林广青组织在那里集合的，他们旁边的地上放着两个白色麻袋，其中一个袋子装有约10支自制霰弹枪，另一个袋子装有二十多把开山刀。他们在那里讨论打“热水仔”，邱某超叫梁某2出去大衙圩寻找“热水仔”，其他人在原地等待。过了一会，大家就开始分刀、枪，在场的人自己自愿去麻袋里拿，枪全部被分光了，刀就还剩下七、八把。分好刀枪后，大家就继续在那里一边聊天一边等梁某2的消息。这时，我妈妈过来找我，叫我不要去乱搞那些事，让我回去，邱某超也叫我妈带我和邱某志、邱某2他们回去，不要跟着他过去。于是，我妈就带我回去了，邱某志、邱某2也跟着我回去。过了下午15时许，我在家里看到邱某超一伙人驾驶摩托车回到村里，他们途经家门前直接往观珠方向过去了。到了第二天，我听到村民们在讨论，说“亚帮”被人打死了。后来，我才知道是邱某超他们打死了“亚帮”。经混杂照片辨认，邱亚党辨认出组织二十多名男子持枪、刀去报复欧某1并将欧某1打死的林广青（亚康），组织二十多名男子持枪、刀去报复欧某1并将欧某1打死的邱某超。28.同案犯邱某2供述：2007年1月3日晚上我与邱某超、邱亚党、邱某志、梁某1、刘某等6人在大衙圩的“国城”大排档吃饭，亚帮就和两个人来向我们敬酒，接着我们陆续离开，只剩下刘某埋单，过了一会刘某打了电话给邱某超说其在“国城”大排档被亚帮的人打了。后来邱某超打电话给我让我到梁某1的兰馨发廊汇合，我和邱亚党、邱某志、刘某汇合之后我就见邱某超打电话给亚帮的朋友，打完电话后狠狠的说：“这个仇一定要报”。1月11日下午邱某志和邱亚党来到我家，对我讲邱某超叫我们三人到沙琅他的荔枝场取刀回来，准备报复亚帮。我便和邱某志、邱亚党一起到沙琅邱某超的荔枝场取出7把刀放在我家藏好，晚上我和邱亚党在邱某志家中看电视，邱某超拿了两支火药枪和子弹，然后邱某志将枪支和子弹藏在房间的纸箱中，第二天邱某超又到邱某志家将那两支火药枪和子弹拿到我家中叫我放好。案发当天和邱亚党、邱某志、刘某到邱某超租住的地方，见到梁某2、林广青等人，邱某超叫我回家拿刀、枪。于是我就和刘某一起回到我家中拿来刀、枪。邱某超又叫我和刘某去买醋。后来邱某志发信息给我叫我到他家，我到了他家后被他母亲看守住不准离开，后来在邱某志家接着刘某的电话讲打伤人了，叫我和邱某志快走，具体他们是怎样打伤人的我不清楚。29.同案犯邱某志供述：2007年1月3日晚，刘某被亚帮朋友打伤。2007年1月11日我和邱某2、邱亚党在邱某超的出租屋内玩，邱某超叫我三个去沙琅他的荔枝场取刀回来放好，他去取两支枪回来，于是我们三人便去沙琅取回7把刀放在邱某2家中藏好，当晚邱某超又拿着两支枪和6发子弹来到我家中叫我放好，到了第二天邱某超来到我家将枪和子弹取走转移至邱某2家中藏好。到了13日下午我接到邱某超的电话，其已召集人马准备报复热水仔，我到邱某超住处后，见到二十几人在，其中我认识的有邱亚党、邱某2、刘洪料等，邱某超叫我和邱某2、邱亚党去取刀。我三人去邱某2家取出藏在他家的7把刀交给邱某超，后我被我妈捉回家反锁在房间，邱某2过来叫我说要出发了，我妈将邱某2也一起锁在房间，所以没去到现场。30.同案犯梁某2供述：案发当日，林广青、邱亚党某二十多人在邱某5的出租屋，下午13时许邱某5让我在大衙圩寻找麻岗热水仔及大衙西坑青年仔和寻找“亚帮”。这都是因为案发前的三四天邱亚党等人被殴打，才帮忙报复他们。后我看到他们在给霰弹枪上子弹，还有二个装了刀的袋子。一直到晚上17时许，我在“豪记”狗肉档见到“亚帮”的小车粤Ｋ×××××，然后告诉亚辉，他让我继续留在狗肉档口监视，期间我二次打电话给邱某5说人还在，第二次通电话时候邱某5说他在半路了，让我去大衙派出所路口斜对面观察派出所的动静，于是我就到那监视派出所，大约是十几分钟，我看到有人出警，亚辉也刚好给我打电话，看是不是打死人了，我到案发现场的时候，“亚帮”身上不停流血，被送去医院。31.同案犯谢某2供述：案发当日，林广青、邱亚党等十几人在邱某超的出租屋，邱某超安排人带来刀和枪，后邱某超就带着我们20多个人分乘七、八辆摩托车去到大衙圩一间狗肉店。我在去到狗肉档屋背前见到“亚康”（林广青）站在公路边，当走到与狗肉店相邻的屋时就听到一声枪响，见到一名沙琅仔持一支霰弹枪站在狗肉店的二楼阳台处，其枪口是向下的，狗肉店门前有一名男子躺在地上，我见到二个沙琅仔挥刀砍他的腿部，同时亚帮的左肋部有血，邱某超则拧开醋瓶盖淋亚帮的伤口，这时我们所骑的摩托车已经发动，我跑上车，这时又听到了一声枪响。经混杂照片辨认，谢某2辨认出林广青是在案发时持一支自制火药枪在一楼门前守候的“亚康”，邱亚党就是在案发前在大衙石民处参与商量实施报复的作案人之一。32.同案犯刘某供述：2007年1月3日晚上我请邱某超、邱亚党、邱某4、邱某志、邱某2等人在大衙国城大排档吃饭喝酒，欧帮和一大班朋友也在那里吃饭喝酒，吃过饭后我朋友先后离开，剩下我买单，这时与亚帮一起吃饭的一个青年仔拖住我的手，让我给亚帮敬酒，突然就被与亚帮一起吃饭的几名男青年压倒在地，拳打脚踢，后被大衙中心小学的主任拦住，我趁机跑了。当晚我回到兰馨发廊将在大衙国城大排档被打的事告诉了邱某超、邱亚党、邱某4、邱某2等人，他们说帮我报仇，邱某超还打电话警告亚帮要小心点。2007年1月13日下午我和邱亚党、邱某志、邱某2来到邱某超租住的地方，见到梁某2、林广青及几名我不认识的青年仔也在，邱某超叫我和邱某2去邱某2家中拿藏在他家的刀及枪，我和邱某2取来后交给邱某超后，他又叫我去买10对白手套，邱某2去买4瓶白醋。我和邱某2回到他住处的时候已经有20多个青年仔聚集。后邱某超叫大家拿手套和分好刀、枪做好准备，我当时拿了一把砍刀，邱某超也拿了一把砍刀，谢某2也拿了一把砍刀，林广青拿了一支霰弹枪，另外从观珠过来的人当中有13人持枪，没有持枪的就持刀，后梁某2打邱某超的电话说见到亚帮在大衙圩豪记狗肉店吃狗肉，邱某超就说做他（打“亚帮”），于是分乘8、9辆摩托车、每辆做2、3人到达豪记狗肉店20米的铺前停下来，冲过马路包围起来，邱某超叫7、8名青年仔上二楼，又叫人包围狗肉店左、右、后边，邱某超吩咐我上二楼指认亚帮，我就冲上去指认给那7、8个沙琅仔，这时一名持枪的青年仔用枪指向亚帮，另两名青年仔持刀砍向亚帮，亚帮就拿起旁边的凳子准备反抗，但他见我们人多就从二楼跳下来，当时持枪的长发沙琅仔向亚帮开了一枪，打中亚帮的背部腰肋出，然后亚帮就跌下一楼门口处，我就跑下一楼和一名观珠仔交换了一支霰弹枪，我持枪对着亚帮的左大腿开了枪，邱某超就把醋倒在亚帮身上，接着我们离开狗肉店，刚走出三、四米我又从袋子里拿出一支来福枪装上枪膛又向亚帮开了一枪，但没打中就走了。经混杂照片辨认，刘某辨认出林广青（又名亚康）也是去到现场实施作案的人之一，邱亚党当时有参与商量作案。一、对于上诉人林广青及辩护人所提意见，综合评判如下：（一）现有证据足以认定林广青的行为已构成故意杀人罪。1.同案人邱亚党、梁某2、谢某2、刘某及证人伍某、陈某3、陆某到均指证案发当日下午有二三十人在邱某超住处集合商议并准备刀、枪报复被害人一方时，林广青在场；林广青自己供述案发当天其来到邱某超住处时，看到有20多名年轻人在讨论打架的事情。上述证据足以认定林广青参与了密谋报复被害人的事实。2.同案人谢某2指证在案发现场的狗肉档口见到林广青站在公路边；证人欧某2也指证案发时有十多辆摩托车停在狗肉店对面的马路边，有二三十个青年仔，手上持有砍刀和自制的霰弹枪，其中就有林广青等人；同案人谢某2、刘某供述均指证案发时约有二十多个拿着刀或枪的年轻人骑着摩托车来到案发现场，每辆摩托车载有二到三人；证人黎某、陈某2等证言指证案发后其均看到约十辆摩托车离开现场，每辆摩托车有三人；林广青在侦查阶段及一审庭审均供述其骑摩托车搭载了两名持械的同伙来到案发现场。上述证据足以认定林广青搭载两名持械的同伙来到案发现场的事实。综上，林广青于案发当日下午在邱某超住处参与邱某超等人商议报复被害人的密谋，明知同案人中有多人持有杀伤力极大的枪支的情况下，仍然按照邱某超等人的安排，骑摩托车搭载两名持械同伙来到案发现场，其虽未对被害人直接实施杀人行为，但对行凶者提供帮助，致人死亡，其行为已共同构成故意杀人罪。（二）关于被害人是否存在过错的问题。同案人刘某供述其于2017年1月3日晚上在国城大排档吃饭时被与被害人欧某1一起吃饭的几名男青年殴打，刘某没有指证欧某1动过手，也未供述双方具体因何事起的冲突；刘某被打时的现场目击证人谢某1、陈某4、罗某4等人均指证是欧某1的朋友打了刘某，欧某1当时没有动手，也未指证出双方因何事起的冲突。综上，可以认定刘某是被与欧某1一起吃饭的青年殴打的，欧某1未动手，且现有在案证据不能准确认定双方因何发生冲突进而导致刘某被打以及刘某被打与欧某1是否存在关联性等问题，因此，林广青及其辩护人所提被害人存在重大过错的意见，缺乏证据，不予采纳。（三）关于量刑。1.林广青在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，一审对此依法进行了认定，本院予以确认。2.林广青及其辩护人提出林广青曾口头上阻止过同案人邱某超等人的报复行为的意见，经查，该意见只有林广青自己的供述，没有其他证据予以佐证，不予采纳。3.原判在综合考虑林广青系从犯、初犯等情节的基础上，依法对林广青进行了减轻处罚，量刑适当。二审期间，本案没有新的法定减轻、从轻处罚情节，林广青及其辩护人要求改判的意见，不能成立。二、对于上诉人邱亚党及辩护人所提意见，综合评判如下：（一）关于邱亚党是否参与帮忙拿作案工具的问题。1.现有证据足以认定邱亚党于2007年1月11日参与了取刀的事实。同案人邱某2、邱某志均指证2007年1月11日，其二人和邱亚党一起去邱某超位于沙琅的荔枝场取回七把刀，后将该七把刀放在邱某2家里；同案人刘某、邱某2均供认按照邱某超的安排，其二人于2007年1月13日一起将放在邱某2家中的刀、枪取回给邱某超。上述证据相互印证，足以认定邱亚党于2007年1月11日参与帮忙取回作案工具的事实。2.现有证据不足以认定邱亚党于2007年1月13日参与取刀、枪的事实。邱某2供述“案发当日，邱某超叫我回家拿刀、枪，于是我就和刘某一起回到我家中拿来刀、枪”；刘某供述“邱某超叫我和邱某2去邱某2家中拿藏在他家的刀及枪，我和邱某2取来后交给邱某超”；邱某志供述“邱某超叫我和邱某2、邱亚党去取刀，我们三人去邱某2家取出藏在他家的七把刀交给邱某超”；邱亚党归案后均否认案发前和案发当日帮邱某超拿刀、枪的事实。综合分析上述证据，目前只有邱某志指证邱亚党于案发当日去邱某2家拿刀枪，没有其他证据予以印证，且邱某2、刘某二人均供述案发当天是其二人去邱某2家中取回刀枪给邱某超的，邱某2、刘某的供述能相互印证，且他们也是具体去取回刀枪的人，可信度高，现有证据足以认定邱某2、刘某二人于案发当日从邱某2家中取回刀枪给邱某超的犯罪事实，一审认定邱亚党参与去邱某2家取来七把刀和两支自制霰弹猎枪给邱某超的证据不足，不能认定，予以纠正。（二）关于邱亚党的犯罪形态问题。邱亚党案发前参与取回作案工具，案发当日参与商议报复被害人的密谋，虽然未到案发现场实施杀害被害人的行为，其行为对同案人杀害被害人提供了帮助，应共同对被害人的死亡后果承担法律责任，其行为已构成故意杀人罪，且为既遂。邱亚党辩护人所提的邱亚党的犯罪形态属于犯罪预备、犯罪中止的意见，与事实、法律不符，不予采纳。（三）关于量刑。1.邱亚党在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，一审对此依法进行了认定，本院予以确认。2.邱亚党及其辩护人所提“邱亚党的犯罪地位、作用与同案人邱某2、邱某志的地位、作用相当，同案犯邱某2、邱某志均被判处有期徒刑一年，一审对邱亚党判处有期徒刑三年的刑罚过重”的意见，经查，同案犯邱某2、邱某志的罪责与邱亚党相当，但邱某2、邱某志犯罪时均不满十八周岁，而邱亚党已年满十八周岁，原判据此对邱亚党判处较同案人重的刑罚，并无不当。二审期间，本案没有新的法定减轻、从轻处罚情节，邱亚党及其辩护人要求改判的意见，不能成立。本院认为，上诉人林广青、邱亚党无视国家法律，伙同他人故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为均已构成故意杀人罪，依法应予惩处。林广青参与犯罪密谋，搭载持械人员到案发现场，但未具体实施伤害被害人的行为；邱亚党参与犯罪密谋，并于2007年1月11日参与了帮邱某超取回作案用的刀具，但案发时未到现场，未实施伤害被害人的行为，故林广青、邱亚党在共同犯罪中均起辅助、次要作用，均是从犯，依法可减轻处罚。现有证据不足以认定邱亚党于2007年1月13日参与了取刀枪的事实，一审认定案发当日“邱亚党、刘某、邱某2、邱某志去邱某2家取来七把刀和两支自制霰弹猎枪”的事实有误，本院予以纠正。原判认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。在本案没有新的法定减轻、从轻处罚情节的情况下，林广青、邱亚党及其辩护人所提要求改判的意见，据理不足，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄子奇审判员  陈志翔审判员  赵志春二〇一九年八月十九日法官助理王东宇书记员张颖思附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。