云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)云23民初64号 原告（反诉被告）：云南银鹏实业集团有限公司，住所地：云南省昆明市滇池路3公里处，统一社会信用代码：91530000709708612X。 法定代表人：纪葵，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郑志军，云南楚恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：陈玉雄，云南楚恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告（反诉原告）：楚雄市预盛房地产开发有限公司，住所地：楚雄市鹿城镇雄宝路丽景花园二期42幢B2-13室，统一社会信用代码：91532301683672980Y。 法定代表人：汪翠，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：高攀恒，国浩律师（成都）事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：王学武，国浩律师（成都）事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原告云南银鹏实业集团有限公司(以下简称银鹏公司)与被告楚雄市预盛房地产开发有限公司(以下简称预盛公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月22日立案后，被告预盛公司于2018年11月11日提起了反诉，本院受理后，依法适用普通程序予以合并审理，于2019年1月24日、2019年3月4日公开开庭进行了审理。原告银鹏公司的委托诉讼代理人郑志军、陈玉雄，被告预盛公司的委托诉讼代理人高攀恒、王学武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告银鹏公司向本院提出诉讼请求：1、判令预盛公司立即支付银鹏公司工程进度款40253238元；2、判令预盛公司立即返还银鹏公司工程保证金500万元；3、判决确认银鹏公司有权对案涉工程以折价或者以拍卖、变卖处置后的价款优先受偿；4、判令预盛公司承担银鹏公司为实现本案工程款债权采取保全措施而支出的保全费5000元、保险费90506.48元；5、案件受理费由预盛公司承担。事实和理由：预盛公司于2014年9月29日与银鹏公司协商并签订鹿鸣清城二期第四标段施工协议书，将银鹏公司视为确定的参建单位之一，欲将其自筹资金开发的坐落于楚雄市东南片区南侧预盛鹿鸣清城住宅小区二期第四标段的主体工程施工、桩基工程施工及基础土方工程发包给银鹏公司施工，并对工程有关事项进行了约定。后预盛公司委托招投标代理机构对上述工程进行招投标，经投标，银鹏公司中标了预盛公司投资开发的坐落于楚雄市东南片区的建设项目工程，中标价为84588732.26元，代理机构于2014年12月13日向银鹏公司送达了中标通知书。接到中标通知书后，银鹏公司于2014年12月18日与预盛公司签订建设工程施工合同。双方通过签订书面的施工协议书和建设工程施工合同对上述工程事宜约定如下：预盛公司将上述中标通知书中确定的工程发包给银鹏公司施工，合同价款金额为84588732.26元，最终结算总价由施工承包合同总价、增减工程造价、签证的总价、施工使用材料补差总价、扣除施工承包总价范围内实际未施工项目的总价、暂定价调差总价五项组成。工程由银鹏公司先行垫资，工程无预付款，预盛公司根据工程进度拨付工程款，工程进度款依据双方确认的合同总价按比例支付，工程量增减部分不拨付或扣减工程进度款，待结算时一并计入工程总造价。银鹏公司施工至四层拨付合同总价款的10%，银鹏公司施工至九层拨付合同总价款的20%，银鹏公司施工至封顶断水后拨付合同总价款的30%，初验合格后拨付合同总价款的10%，竣工验收合格后拨付合同总价款的15%，其余工程款待结算审计结束后扣除3%保修金外半年内付清，保修金按保修项目要求，两年满退2%，五年满退1%。银鹏公司在签订施工协议书后向预盛公司缴纳1000万元资信保证金，招投标结束签订正式合同后，自动转为履约保证金，在承包范围内银鹏公司施工完成总工程量的50%，退还保证金的50%，剩余保证金在工程初验后30日内退还银鹏公司。发包人不按合同约定支付工程款，发包人应承担的违约责任是由发包人按银行贷款利率支付利息；发包人应按施工协议的约定在规定的时间内向承包人退还履约保证金，如不能按期返还的，发包人应向承包人按银行贷款利率支付利息。预盛公司还向银鹏公司承诺：按照本合同约定的期限和方式支付本合同项目的合同价款及其他应当支付的款项，如中途违约预盛公司将按银行贷款利率支付利息。合同签订后，银鹏公司积极向预盛公司缴纳资信保证金，并组织人员施工。于2015年5月22日施工至四层，达到第一期工程进度款8458873元拨付条件，银鹏公司于2015年5月23日向预盛公司报送工程进度材料，申请拨付进度款，预盛公司以资金周转短缺为由未予拨付，并承诺及时筹措拨付。银鹏公司于2015年6月23日施工至九层，达到第二期工程进度款16917746元拨付条件，银鹏公司于2015年6月24日再次向预盛公司报送工程进度材料并申请拨付两期的工程进度款25376619元及利息，但预盛公司仍未拨付。银鹏公司于2017年10月10日施工至封顶断水，达到第三期工程进度款25376620元拨付条件，银鹏公司于2017年10月11日向预盛公司报送工程进度材料，并申请拨付本期的工程进度款及之前差欠的工程款利息，但预盛公司仍未拨付。且银鹏公司在2015年年底完成该工程量50%的时候，要求预盛公司退还50%的保证金，预盛公司亦未退还。预盛公司于2016年12月21日向银鹏公司支付500万元，于2017年9月1日向银鹏公司支付200万元，于2017年9月30日向银鹏公司支付230万元，于2018年2月9日向银鹏公司支付30万元，于2018年4月3日向银鹏公司支付10万元，于2018年4月23日向银鹏公司支付80万元，预盛公司累计支付银鹏公司1050万元。根据银鹏公司、预盛公司双方关于款项支付的约定，银鹏公司完成的工程量应支付工程进度款的数额为50753238元。预盛公司应当于2016年1月1日起返还银鹏公司50%的工程保证金500万元。但预盛公司多次违反约定的期限和方式支付银鹏公司上述款项，致使银鹏公司的合法权益严重受损。且因预盛公司自身资金问题，致使涉案工程虽然已全部完工，但是至今未能进行竣工验收及结算。经计算，预盛公司尚欠银鹏公司工程进度款共计50753238元，扣减预盛公司陆续支付的1050万元，现仍差欠银鹏公司工程进度款40253238元。预盛公司尚欠银鹏公司工程保证金500万元。同时根据约定，预盛公司还应向银鹏公司支付因其违约产生的违约金及利息，但银鹏公司考虑到涉案工程还未竣工验收结算，故银鹏公司在本案中仅主张工程款及工程保证金的本金部分。银鹏公司在本案中保留追究预盛公司违约产生的违约金及利息的法律责任。对违约金及利息，银鹏公司将在工程竣工验收结算后一并处理。经银鹏公司多次催告预盛公司履行工程进度款支付及保证金返还义务，预盛公司无故搪塞推诿，至今仍未履行上述款项的付款义务。经与预盛公司协商无果，为维护自己的合法权益，银鹏公司已申请了诉前财产保全，并提起了诉讼，请求法院支持银鹏公司的全部诉讼请求。 针对原告银鹏公司的起诉，被告预盛公司辩称：一、双方签订的建设工程施工合同属于无效合同。从银鹏公司提交的证据材料来看，2014年12月13日，预盛公司向银鹏公司发出中标通知书，2014年12月31日，双方签订了建设工程施工合同。但是，双方在招投标前，即2014年9月29日就涉案工程签订了鹿鸣清城二期第四标段施工协议书，在该协议书中，双方对涉案工程的实质性内容进行了约定。因此，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条、第五十五条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的建设工程施工合同属于无效合同。二、即使双方签订的建设工程施工合同有效，银鹏公司严重违反合同约定，构成违约，预盛公司有权要求解除合同及相关协议。由于银鹏公司在签订建设工程施工合同后，即将涉案工程转包给了谭成国，并且长期停工，至今尚未完工，造成了不良的社会影响，并且双方之间已经无法通过协商解决。同时考虑到涉案工程的继续履行将涉及到双方之间持续性的配合问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，以及建设工程施工合同通用条款第44.3、44.4.2条的规定，预盛公司有权解除涉案合同。三、银鹏公司要求支付工程款缺乏事实和合同依据。银鹏公司在建设工程施工合同签订后长达四年的时间里仍未完工，给预盛公司造成了巨大的经济损失。同时，银鹏公司亦没有提供已完工程的相关技术和验收确认资料，且没有按约定将履约保证金支付给预盛公司，故银鹏公司主张支付工程进度款、保证金及保全费用，缺乏事实和法律依据。四、银鹏公司要求预盛公司返还工程保证金缺乏事实依据。根据银鹏公司提供的收条、转款凭证可以看出，银鹏公司主张其曾向楚雄兆盛房地产开发有限公司支付过1000万元，但是鉴于前述款项的收款单位以及收条上载明的收款单位均系楚雄兆盛房地产开发有限公司。因此，在预盛公司未指定银鹏公司将该款项支付给楚雄兆盛房地产开发有限公司的情况下，银鹏公司向楚雄兆盛房地产开发有限公司支付款项的行为并不能代表其已向预盛公司支付了相应款项。五、银鹏公司要求支付保全费以及保险费缺乏法律依据。在预盛公司已向银鹏公司支付了1000多万元工程款，并将147套房屋备案至银鹏公司指定人名下用于担保工程款支付的情况下，银鹏公司的工程款已经有了相应的保障，故本案不符合依法必须要进行保全的情况。因此，银鹏公司应自行承担因此产生的相关费用。六、银鹏公司主张对涉案工程的价款享有优先受偿权缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条的规定，承包人享有建设工程优先受偿权的前提是涉案工程质量合格。因此，在涉案工程未经竣工验收且没有其他证据证明工程质量合格的情况下，银鹏公司主张对涉案工程的价款享有优先受偿权缺乏事实和法律依据。 被告预盛公司向本院提出反诉请求：1、判决解除预盛公司与银鹏公司签订的《〈鹿鸣清城〉二期第四标段施工协议书》、《建设工程施工合同》、《楚雄市预盛鹿鸣清城住宅小区项目部项目建设专项资金共同监管使用协议书》及相关协议；2、判决银鹏公司向预盛公司移交涉案工程和场地；3、判决银鹏公司配合预盛公司办理已完工程的竣工验收手续，并提供已完工程的竣工图及竣工资料（以楚雄市档案部门认可的标准为准）（四套）；4、判决银鹏公司配合预盛公司办理有关涉案工程施工单位变更的相关手续；5、判决银鹏公司配合预盛公司解除备案至双柏县佳昕建筑材料有限责任公司的147套房屋的备案手续；6、判决银鹏公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2014年9月29日，预盛公司与银鹏公司签订鹿鸣清城二期第四标段施工协议书，约定银鹏公司为鹿鸣清城二期第四标段工程项目参建单位之一，协议对资信保证金、工程概况及工程价款进行了明确的约定，并明确本项目不得转包，项目负责人以本协议签订的项目负责人为准，若发生转包、变更项目负责人，视为乙方违约，不退回履约保证金。2014年12月13日，经过招标投标程序，预盛公司向银鹏公司发出中标通知书，2014年12月18日，双方签订建设工程施工合同，约定由银鹏公司承建鹿鸣清城商品住宅（二期）项目12栋、13栋、15栋、16栋，合同工期为540天，合同价款为84588732.26元。并约定承包人在工程竣工验收后10天内向发包人提供竣工图及竣工资料（以楚雄市档案部门认可的标准为准）四套。合同签订后，银鹏公司未按合同约定积极履行合同义务，存在工期严重拖延，拖延四年未完工，停工逾期两年以上；挂靠或转包工程；擅自要求调整合同价款等违约行为，银鹏公司的行为造成预盛公司工程迟迟不能完工，合同目的至今无法实现，给广大的购房户造成了巨大的经济损失，并给楚雄市政府及相关政府部门带来了巨大的压力。据此，预盛公司特依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，以及建设工程施工合同第44.4条的约定，请求解除合同、相关协议和其它反诉请求。 针对反诉原告预盛公司的反诉，反诉被告银鹏公司辩称：一、预盛公司诉请解除与银鹏公司签订的《＜鹿鸣清城＞二期第四标段施工协议书》、《建设工程施工合同》及补充协议，没有事实依据和法律依据。依照合同法规定，合同解除包括合同双方当事人协商一致解除，以及约定解除的条件或法定解除的条件成就时，享有合同解除权的一方行使解除权解除。但就本案而言，银鹏公司不同意解除，故没有协商一致解除的基础。而预盛公司作为案涉合同的违约方，其并无约定的解除权或法定的解除权，故预盛公司无权要求解除上述合同，其诉请依法应予驳回。二、预盛公司反诉要求银鹏公司移交案涉工程和场地，以及配合办理竣工验收手续并提供竣工图及竣工资料的条件不成就，其诉请无事实依据和法律依据，依法应予驳回。三、预盛公司反诉要求银鹏公司配合办理案涉工程施工单位变更相关手续没有合同约定和法律规定，不具有可诉性，依法应予驳回。四、预盛公司诉请银鹏公司配合解除备案至双柏县佳昕建筑材料有限责任公司名下的147套房屋的备案手续与本案不属于同一法律关系，不宜并案审理，依法应予驳回。 针对争议，原告银鹏公司向本院提交了以下证据： 1、被告预盛公司的工商登记信息，欲证明被告预盛公司的身份情况及其诉讼主体资格。 2、《〈鹿鸣清城〉二期第四标段施工协议书》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》，欲证明被告将其开发的位于楚雄市东南片区南侧《鹿鸣清城》住宅小区二期第四标段工程发包给原告施工，双方对建设工程中权利、义务、工程概况、工程造价、计价标准及依据，尤其是工程进度款支付及工程保证金缴纳和返还等相应事宜进行了约定。 3、保单保函、保险单、保险费发票、保全费发票、保全裁定书，欲证明原告为防止被告转移财产，逃避债务，实现本案工程款债权而采取保全措施，支出保全费5000元、保险费90506.48元。 4、工程签证单、变更通知，欲证明：1、原告对其承建的《鹿鸣清城》项目工程进行施工建设及工程施工情况、施工进度情况。2、前期因被告资金原因导致停工以及被告未按约定支付工程进度款。 5、银行转款凭证、收条、内资企业登记表及变更记录，欲证明原告向被告缴纳1000万元保证金的事实。 6、工程签订单，欲证明原告对鹿鸣清城项目工程进行施工建设及工程施工情况、施工进度情况。 7、复工协议,欲证明因被告资金原因导致原告被迫停工,并造成了原告停工经济损失。 8、补充协议书，欲证明：1、因被告资金链断裂导致涉案工程停工；2、被告不按照双方约定按时、足额向原告拨付款项；3、原、被告双方已确认原告已将工程施工至装饰阶段。 经质证，被告预盛公司对原告银鹏公司提交的证据1无异议。对证据2中的《〈鹿鸣清城〉二期第四标段施工协议书》、《建设工程施工合同》的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议。认为该证据恰恰证明双方在招标之前就签订了协议，对涉案工程的实质性内容进行了约定。因此，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条、第五十五条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《〈鹿鸣清城〉二期第四标段施工协议书》和《建设工程施工合同》均无效。对《中标通知书》的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，认为因为双方在招标之前已经就涉案工程的实质性内容签订相关协议，所以，该中标通知书无效。对证据3的真实性无异议，但对关联性有异议，认为在被告已经支付了1000多万元工程款并将147套房屋备案至原告指定的公司名下用于担保实现债权的情况下，原告的工程款已经有了相应的保障，故本案不符合依法必须进行保全的情况。原告应自行承担因此产生的相关费用。对证据4、6，因三方的签字人均和建设工程施工合同中约定的负责人不一致，故对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议。对证据5中的银行转款凭证、收条的真实性、合法性、关联性均有异议，认为因为该款项系转给楚雄兆盛房地产开发有限公司，并且收条上载明的收款单位也是楚雄兆盛房地产开发有限公司。对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据8的真实性、合法性、关联性均有异议，认为根据补充协议书第二条的约定，该补充协议书尚未生效。 被告预盛公司针对争议，向本院提交了以下证据： 1、《〈鹿鸣清城〉二期第四标段施工协议书》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》，欲证明施工合同签订履行将近四年，但是涉案工程至今尚未完工，合同目的至今无法实现。 2、《楚雄市预盛鹿鸣清城住宅小区项目建设专项资金共同监管使用协议书》，欲证明原告和被告以及案外人中国建设银行楚雄楚威支行约定由三方共同监管被告的资金账户。 3、房屋明细表，欲证明被告将147套房屋备案至原告指定的双柏县佳昕建筑材料有限责任公司名下。 4、收条、存根，欲证明被告于2015年7月17日向原告支付工程款100万元。 5、电子回单，欲证明被告于2015年7月20日向原告支付工程款100万元。 6、收条、存根及电子回单，欲证明被告于2015年8月7日向原告支付工程款70万元。 7、委托、授权委托书、费用报销清单、网上银行交易清单，欲证明被告于2016年12月22日向原告支付工程款500万元。 8、委（受）托支付书、网上银行交易清单、收据，欲证明被告分别于2017年7月14日、2017年9月20日向原告各支付工程款100万元，共计200万元。 9、委（受）托支付书、网上银行交易清单、收条，欲证明被告于2017年9月30日向原告支付工程款230万元。 10、委（受）托支付书、专用回单、收据，欲证明被告于2018年2月9日向原告支付工程款30万元。 11、专用回单、收据，欲证明被告于2018年4月3日向原告支付工程款10万元。 12、委（受）托支付书、专用回单、收据、情况说明，欲证明被告于2018年5月7日向原告支付工程款80万元。 经质证，原告银鹏公司对被告预盛公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明的内容有异议，认为合同仅能反映合同双方当事人的书面约定，不具有评价合同目的是否能够实现的作用，合同目的能否实现需要结合合同履行的实际情况。对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，认为该协议签订后，因被告资金链断裂，被告从未按照该协议的约定将向购房人收取的购房款支付给原告。对证据3的真实性、合法性、关联性和证明内容均有异议，认为通常房屋备案是基于房屋买卖，备案号和对应房号应当是唯一的，但被告提交的证据3中出现连号的三套房子所对应的备案号都是同一个号，故不能确认该房屋备案表中所涉及的147套房屋是否是双方当时所约定的房屋，因备案行为均是被告自行完成。对于证据4至证据12，对金额、转款时间与原告授权委托书、原告出具的收据相一致的款项，原告均无异议，对不一致的部分对应的证据的真实性、合法性、关联性均有异议。其中对2017年7月14日楚雄中高投资有限公司转给谭成国的往来款100万元的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该笔款项没有被告的授权支付，也不能证明系为被告代付工程款，与受托支付工程款的行为不吻合，也没有原告出具的收到该笔款项的收条予以确认。对2018年4月3日由楚雄柏宜物业服务有限公司支付给李勤辉的10万元有异议，该笔款项没有被告的授权支付。对2018年5月7日的收条的真实性、合法性、关联性无异议，但对款项的收取金额有异议，认为被告实际只向张继芳的账户支付了两笔款项共计为45.6万元，因收条是原告在被告转款之前出具的，但被告未按时足额付清剩余款项。对李晓燕的情况说明有异议。对其余的证据均无异议。 通过原、被告对上述证据的举证、质证，本院认为，原告提交的证据1被告无异议，故对该证据本院予以采信。原告提交的证据2，被告对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性本院予以采信。该证据均涉及本案工程，对关联性本院予以采信。对该证据的合法性，本院在争议焦点中具体阐述。原告提交的证据3，来源合法，内容客观，故对该证据本院予以采信。原告提交的证据4、6，盖有被告项目部的印章，故对该证据本院予以采信。原告提交的证据5，来源合法，内容客观，故对该证据本院予以采信。原告提交的证据7、8，因盖有被告的印章和其法定代表人的签名，故对该证据本院予以采信。被告提交的证据1，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故对该证据的真实性、合法性、关联性本院予以采信，但该证据不能证明被告的证明目的。被告提交的证据2、4、5、6、7、9、10，原告均无异议，故对该证据本院予以采信。被告提交的证据3，来源合法，故对该证据本院予以采信。被告提交的证据8、11、12，来源合法，故对该证据的真实性本院予以采信，对于是否能证明被告的待证事实，本院在争议焦点中予以具体阐述。 根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2014年9月29日，预盛公司（甲方）与银鹏公司（乙方）签订了鹿鸣清城二期第四标段施工协议书，约定：鹿鸣清城二期第四标段工程项目，乙方同意此协议后可视为确定的参建单位之一，双方签订的本协议书为中标后施工合同的协议条款。合同履约的前提为此协议。（一）资信保障金：按照标准缴纳资信保证金，具体金额附后。招投标结束签订正式合同后，自动转为履约保证金，在承包范围内施工完成总工程量的50%，退还保证金的50%（不计息），剩余保证金在工程初验后30日内退还承包人（不计息）。若乙方中途不能按质按量完成施工任务或发生主体工程转包和分包也视为乙方违约，不退回乙方履约保证金，并终止合作关系。（二）工程进度拨款：工程进度款依据甲乙双方确认的合同总价按比例支付，工程量增减部分不拨付或扣减工程进度款，待结算时一同并入工程总造价。乙方施工至四层拨付合同总价款的10%，乙方施工至九层拨付合同总价的20%，乙方施工至封顶断水后拨付合同总价的30%，初验合格后拨付合同总价的10%，竣工验收合格后拨付合同总价的15%，其余的工程款待结算审计结束后扣除3%保修金外半年内付清，保修金按保修项目要求，两年满退2%，五年满退1%。（三）工程概况：本协议的承建范围为鹿鸣清城住宅小区二期第四标段（包含8幢、11幢、12幢、13幢、15幢、16幢、商业S18幢、S19幢、S21幢）的主体工程施工、桩基施工及基础土方工程，不含相应的消防、人防、设备及室外配套工程。此标段总建筑面积为102309.54m2（实际面积以正式施工合同为准）。（四）合同造价的确定原则。1、工程量清单及蓝标总价的编制依据及方式：（1）计量范围：按发包方提供的设计施工图全部内容，扣除甲方分包项目。计价依据按《云南省2013版建设工程造价计价依据》执行云建标[2013]918号文，按照《云南省建设工程造价计价规则及机械仪器仪表台班费用定额》（DBJ53/T－58－2013）、《云南省房屋建筑与装饰工程消耗量定额》（DBJ53/T－61－2013）、《云南省通用安装工程消耗量定额》（DBJ53/T－63－2013）执行，以及相关配套文件计算，并综合考虑各种风险后，采用同综合单价形式进行工程量清单计价。甲方委托造价公司编制拦标价，拦标价编制完成后乙方必须在十天内核对拦标价，拦标价核对无误后，按拦标价优惠率4%签订施工合同和补充协议。合同签订后，国家、云南省、地方政府新出台的各种影响工程造价的政策，均不调整本项目的总承包价格。施工过程中，工程量增减以签证为准，工程量增减按优惠4%一同并入工程总造价。（2）材料的确定：参照招投标时当期楚雄州工程建设材料价格信息执行。部分材料因《材料价格信息》中品牌、厂家、型号、规格未明确，门、窗、外墙涂料、外墙砖、屋面瓦、阳台栏杆、防水，发包人暂定预算价格，以上为发包人定牌定价部分，定牌定价部分不下浮。在施工过程中乙方提前1个月向发包人提交材料清单，甲方组织监理、施工单位等相关部门共同进行市场询价确定品牌及价格。如在品牌及价格上甲乙双方不能达成协议，墙砖、屋面瓦甲方有权自行采购，门、窗、外墙涂料、阳台栏杆、防水，甲方有权自行分包，甲方在乙方工程总价款中扣除直接支付材料供应商或分包单位，由分包单位承担分包项目造价4%的配套费。（3）其他事项：本工程垂直运输拦标价按卷扬机编制，施工中无论采用塔吊或卷扬机，结算均不再做调整。临时设施已涵盖的内容如：工程部及监理用房、公厕、围墙、分隔、路面硬化、路面维护由各标段按所承建的建筑面积分配承担。2、结算补充说明。（1）增减工程造价经济签证单作为唯一结算依据。应由甲、乙、监理三方对事实作出认定后，造价公司根据本协议计价依据条款计算得出该签证的实际价款。（2）工程发生变更时，甲方对乙方提交的技术方案审定后，乙方及时办理经济签证。除经济签证外的其他与工程相关的施工组织设计、施工方案、工程验收记录、隐蔽记录、技术措施等一切工程资料都不能作为结算依据。（五）其他。1、承包人必须按政府有关规定参加本工程招投标，并承担投标方承担的费用，一经中标才能承担本工程施工。中标价若与本协议优惠后总价不符，承包人均按本协议优惠后总价与发包人签订合同，中标价无效。2、工程质量双方约定达到国家现行施工验收规范合格标准。3、乙方应及时支付工程材料款和民工工资等一切费用，如不按时支付，造成农民工到我公司或相关部门上访或停工，第一次惩罚乙方10万元，第二次惩罚乙方30万元，第三次惩罚乙方60万元，款项在工程结算时从工程款中扣减。4、乙方应按有关规定严格实施安全防护措施，承担由于自身安全措施不当造成事故责任和因此发生的费用。5、在施工过程中，甲方在短期内（45天内）如发生工程资金不到位，在工程需要运行的情况下由乙方自行筹措垫资。乙方不得以任何借口停工、上访。6、如乙方能按质按量完成施工任务，无上访、无任何借口无故停工、无重大安全生产事故，甲方按工程总价1%奖励乙方。7、本协议签字后待乙方缴纳1000万元的资信保证金后生效。8、本项目不得转包，项目负责人以本协议签订的项目负责人为准，若发生转包，变更项目负责人，视为乙方违约，不退回乙方履约保证金。9、本协议一式二份，为正式施工合同的组成部分之一，具备同等法律效力，如有异议，则另行商定补充协议。2014年9月29日，楚雄兆盛房地产开发有限公司代预盛公司收取了银鹏公司缴纳的资信保证金1000万元。后经过招投标，2014年12月13日，招标代理机构云南建林工程建设招标造价咨询有限公司向银鹏公司发出中标通知书，通知银鹏公司为中标人，中标价为84588732.26元。2014年12月18日，预盛公司(甲方)与银鹏公司(乙方)签订了建设工程施工合同，约定：预盛公司将楚雄市预盛鹿鸣清城住宅小区12栋、13栋、15栋、16栋建设项目发包给银鹏公司进行施工。工程承包范围：施工图范围内的全部内容（不包括消防、人防、通风、智能化系统及电梯工程）。合同工期：开工日期2014年12月25日(具体日期以开工令为准)，计划竣工日期2016年6月25日，合同工期总日历天数540天。合同价款84588732.26元。结算总价的组成：施工承包合同总价；增减工程造价经济签证的总价；施工使用材料补差总价；扣除施工承包总价范围内实际未施工项目的总价；暂定价调差总价。上述五项合计作为最终结算总价。工程进度款，依据双方确认的合同总价按比例支付，工程量增减部分不拨付或扣减进度款，待结算时并入工程总造价。乙方施工至四层拨付合同总价款的10%，乙方施工至九层拨付合同总价的20%，乙方施工至封顶断水拨付合同总价的30%，初验合格拨付合同总价的10%，竣工验收合格拨付合同总价的15%，在本项目竣工验收合格后一个月内双方核对认可本项目最终结算价款后半年内支付工程款结算总价的97%，留3%作为质保金。两年满支付2%，五年满支付1%，保修期满后付清。承包人提供竣工图的约定:工程竣工验收后10天内向发包人提供竣工图及竣工资料(以楚雄市档案部门认可的标准为准)四套。如承包人未按期限及相关要求提交，发包人可拒付剩余工程款。发包人应按施工协议的约定，在规定的时间向承包人退还履约保证金，如不能按期返还的，发包人应向承包人按银行贷款利率支付利息。甲方向乙方承诺：按照本合同约定的期限和方式支付本项目的合同价款及其他应当支付的款项。如中途违约，甲方将按银行贷款利率支付利息。2015年11月6日，预盛公司（甲方）、银鹏公司（乙方）、中国建设银行楚雄楚威支行（丙方）共同签订了楚雄市预盛鹿鸣清城住宅小区项目部项目建设专项资金共同监管使用协议书，约定：……第二条：楚雄市预盛鹿鸣清城住宅小区项目（二期）开发建设专项资金三方共管账户为：甲方在中国建设银行楚雄楚威支行开立的基本账户“楚雄市预盛房地产开发有限公司，账号：53×××66”。第三条：楚雄市预盛鹿鸣清城住宅小区项目（二期）开发建设三方共管资金为：楚雄市预盛房地产开发有限公司鹿鸣清城住宅小区项目（二期）项目建设保证金以及甲方购房人交纳的预付购房款、按揭购房贷款。……第八条：协议的终止：本协议自本开发建设项目整体综合验收合格、甲方付清全部应付该项目工程款时终止。合同签订后，银鹏公司对楚雄市预盛鹿鸣清城住宅小区12栋、13栋、15栋、16栋建设项目进行了施工。后因预盛公司未按约定支付工程进度款，2015年7月1日，银鹏公司停止施工。2015年11月4日,预盛公司（甲方）与银鹏公司（乙方）签订复工协议，内容为：甲方在项目建设中资金远远满足不了施工，乙方于2015年7月1日被迫停工。停工期间，经甲乙双方反复协商，为使该项目复工，并能顺利完成，双方达成共识如下：一、甲方自愿将销售回款账户交由乙方进行监管，销售所回款项80%甲方无条件拨付乙方项目施工，直到项目竣工验收按《施工合同》约定支付乙方足额款项止，在此期间甲方不得私自更改账户监管设置。二、由于长期施工期间甲方按合同约定拨付的资金差距大，甲方自愿将该项目的住房抵押给乙方，于2015年7月17日签订的补充协议中的各项条款严格执行，甲方无任何异议。三、工程停工后，乙方项目所产生的设备、材料闲置，甲方自愿承担由此带来的一切损失。双方约定从2015年8月1日起至2015年11月15日止合计三个月零十五天，每栋每天按伍仟元计算，共计补偿乙方直接损失费二百一十万元整，间接损失由乙方自行承担，其中产生的税收由甲方负责。四、甲方于2015年11月10日前拨付乙方合计人民币叁佰万元整，乙方正式复工。工程复工后双方共同努力确保工程顺利进行。2018年4月19日，预盛公司和成都南明嘉和实业有限公司(甲方)与银鹏公司(乙方)签订了补充协议书，内容为：乙方自2015年进入楚雄市预盛房地产开发有限公司开发的鹿鸣清城二期工程项目(12#，13#，15#，16#)，因预盛公司资金链断裂导致工程停工。为妥善处理项目施工后续问题，预盛公司与成都南明嘉和实业有限公司合作，由成都南明嘉和实业有限公司对鹿鸣清城二期工程项目投资控股。甲乙双方为解决工程施工及工程款、履约保证金支付事宜，经协商达成如下协议：一、乙方自开工建设以来，已施工至装饰阶段。经甲乙双方初步核算，鹿鸣清城二期12栋、13栋、15栋、16栋项目工程总造价估算约1.15亿元(准确总造价以实际结算为准)，甲方欠乙方工程履约保证金及借款3400万元，从项目开工至今，甲方总计退还乙方工程履约保证金及借款1150万元(以财务对账为准)。工程如完工交验后，乙方应收工程余款及工程履约保证金和借款由预盛公司、成都南明嘉和实业有限公司承诺共同支付(上述数据以最终结算为准)。二、此协议签订后，甲方于4月25日前支付乙方项目工程款200万元，5月10日前再支付乙方项目工程款200万元，资金到账后本协议生效。甲方承诺于2018年12月30日前全额退还履约保证金及借款和拨付乙方应收工程余款的95%。甲方具体拨款节点为：2018年5月25日前支付1500万元，2018年6月25日前支付1500万元，2018年7月25日前支付1500万元，2018年8月25日前支付1500万元，2018年9月25日前支付1500万元，2018年10月25日前支付2000万元，2018年11月25日前支付1500万元，2018年12月30日前支付1500万元。在甲方按本协议约定足额付款的情况下，乙方保证合同内负责施工内容在2018年10月30日前达到竣工验收标准。不在乙方承包范围内的消防、电梯、市政水电接入、道路绿化等配套分包单位施工原因造成工程竣工验收延后的由甲方负全责。三、工程竣工后，乙方交房时，甲方差欠乙方工程款总额不得超过鹿鸣清城二期项目总造价(估算约1.15亿元，准确总造价以实际结算为准)的5%，并提供剩余5%工程尾款的房源或实体作为担保，否则乙方有权拒绝交房。竣工初验后，甲方应立即组织进行鹿鸣清城二期工程项目结算工作，结算办理时间原则上不超过三个月。结算完成后，甲方应立即付清乙方工程尾款，仅保留3%工程保修金。四、双方协议签订生效后，乙方同意原备案在乙方名下的住房170套房产逐步由甲方按现行市场价销售；乙方名下的住房170套房产的销售回款应不少于7000万元，不足部分甲方另行拨款补足。销售回款未按逐步解冻逐步回款约定如期拨付乙方的，乙方有权停止其他已备案房源的解冻。甲方拨款满足乙方工程履约保证金及前期已完成工程量造价总款后，剩余房源乙方全面解冻归甲方所有。五、违约责任。(一)甲方责任。1、甲方必须按照本补充协议约定承诺将工程款按节点日期全额拨付给乙方，如有违约，乙方有权停工，停工损失及法律经济责任由甲方全部承担，且乙方有权采取强制措施保护乙方的合法权益。2、在乙方竣工验收后，需在三个月内完成乙方结算的审核认定，建安结算总价由双方核对确认结算价及合同外工程签证组成，材料按信息价，结算时按照2013年建筑工程定额全额计算，结算交由有资质的造价公司及监管方审核认可，造价公司由各方共同认可或由政府提议推荐。(二)乙方责任。1、在未到工程款拨款约定节点时，乙方需垫资施工，乙方严格按照工程进度表施工建设，中途不得无故停工。2、乙方应严格按本补充协议约定条款执行，如有违约按每天20000元的违约金给甲方。3、乙方全力配合甲方办理后期新建施工手续。补充协议签订后，预盛公司未按约定向银鹏公司支付工程款，银鹏公司停止施工。预盛公司已支付银鹏公司的工程款如下：1、2015年7月17日支付100万元；2、2015年7月20日支付100万元；3、2015年8月7日支付70万元；4、2016年12月22日支付500万元；5、2017年7月14日支付100万元；6、2017年9月20日支付100万元；7、2017年9月30日支付230万元；8、2018年2月9日支付30万元；9、2018年4月3日支付10万元；10、2018年5月支付80万元。共计为1320万元。 综合双方的诉辩主张，本案主要争议焦点为：一、银鹏公司与预盛公司签订的《〈鹿鸣清城〉二期第四标段施工协议书》、《建设工程施工合同》、《楚雄市预盛鹿鸣清城住宅小区项目部项目建设专项资金共同监管使用协议书》及相关协议应否解除？二、预盛公司现应支付银鹏公司工程进度款是多少？三、银鹏公司要求预盛公司返还工程保证金500万元的主张应否支持？四、银鹏公司对本案所涉工程折价或者拍卖、变卖的价款是否享有优先受偿权？五、银鹏公司要求预盛公司承担保全费5000元、保险费90506.48元的主张应否支持？六、预盛公司的其他反诉请求应否支持？ 针对争议焦点一，关于银鹏公司与预盛公司签订的《〈鹿鸣清城〉二期第四标段施工协议书》、《建设工程施工合同》、《楚雄市预盛鹿鸣清城住宅小区项目部项目建设专项资金共同监管使用协议书》及相关协议应否解除的问题。本院认为，虽然银鹏公司与预盛公司在投标前签订了《〈鹿鸣清城〉二期第四标段施工协议书》，但该协议书对投标价格、投标方案等实质性内容未进行约定，且无证据证明银鹏公司与预盛公司签订上述施工协议的行为影响了中标结果，本案不存在中标无效的情形。经过招投标程序，银鹏公司中标，才与预盛公司签订《建设工程施工合同》，该合同是银鹏公司和预盛公司的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的规定，故该合同合法有效。预盛公司提出该合同无效的主张不能成立，本院不予支持。银鹏公司与预盛公司签订的《〈鹿鸣清城〉二期第四标段施工协议书》、《楚雄市预盛鹿鸣清城住宅小区项目部项目建设专项资金共同监管使用协议书》系双方自愿签订，不具有合同无效的情形，故上述协议合法有效。对于预盛公司要求解除《〈鹿鸣清城〉二期第四标段施工协议书》、《建设工程施工合同》、《楚雄市预盛鹿鸣清城住宅小区项目部项目建设专项资金共同监管使用协议书》及相关协议的主张，本院认为，银鹏公司提交的复工协议和2018年4月19日的补充协议书等证据可以证明银鹏公司停工是因为预盛公司资金链断裂，无法向银鹏公司支付工程款导致的，双方在上述补充协议中约定了具体的付款金额和借款时间，且约定预盛公司必须按照补充协议约定将工程款按节点日期全额拨付给银鹏公司，如有违约，银鹏公司有权停工。但之后预盛公司仍未按补充协议约定支付款项，导致工程至今未完工，银鹏公司停工是预盛公司违约造成。预盛公司主张银鹏公司承包工程后，违反约定将该工程转包给谭成国，预盛公司未提交证据证明银鹏公司非法转包该工程的事实客观存在，故对预盛公司的该主张，本院不予支持。银鹏公司不同意解除合同，本案也不具有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定的应当解除合同的情形，故对预盛公司要求解除其与银鹏公司签订的《〈鹿鸣清城〉二期第四标段施工协议书》、《建设工程施工合同》、《楚雄市预盛鹿鸣清城住宅小区项目部项目建设专项资金共同监管使用协议书》及相关协议的请求本院不予支持。 针对争议焦点二，关于预盛公司现应支付银鹏公司多少工程进度款的问题。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。预盛公司与银鹏公司签订的建设工程施工合同中约定：乙方施工至四层拨付合同总价款的10%，乙方施工至九层拨付合同总价的20%，乙方施工至封顶断水拨付合同总价的30%。预盛公司和银鹏公司均陈述现在工程已施工至封顶断水，按照双方的上述约定，预盛公司应支付银鹏公司工程进度款为合同总价款的60%，即50753239元(84588732.26元×60%)，扣除预盛公司已经支付的款项，即为预盛公司现在还应支付银鹏公司的进度款金额。对于已付款，双方均无争议的金额为1130元，本院予以确认。对于双方有争议的三笔款项，本院认为，2017年7月14日的100万元，预盛公司提交了转款凭证和收据，虽然付款人为楚雄中高投资有限公司，收款人为谭成国，在本次付款之前，预盛公司多次委托楚雄中高投资有限公司代其向银鹏公司支付工程款，银鹏公司也认可谭成国是其公司本项目的负责人，且银鹏公司2017年9月30日向预盛公司出具了收款收据载明收到预盛公司支付的工程款200万元，对该收据中的200万元，预盛公司陈述系由2017年7月14日的100万元和2017年9月20日的100万元两笔款项组成，银鹏公司未提交证据证明2017年7月1日的100万元与本案无关，故本院对2017年7月14日预盛公司支付银鹏公司工程款100万元予以确认。2018年4月3日的10万元，预盛公司提交了转款凭证和收据，能互相印证，李勤辉在此之前也有代银鹏公司收取工程款的情况，且银鹏公司在起诉状中也载明预盛公司于2018年4月3日向其支付了10万元，故本院对2018年4月3日预盛公司已经支付银鹏公司10万元予以确认。2018年5月8日的80万元，预盛公司提交了转款凭证和收据，能互相印证，且银鹏公司在起诉状中也载明预盛公司于2018年4月23日向其支付了80万元，虽然银鹏公司陈述的预盛公司支付80万元款项的时间与预盛公司提交的证据中的支付80万元款项的时间不一致，但可以确定银鹏公司已经收取了预盛公司支付的80万元，故本院对2018年5月8日预盛公司已经支付银鹏公司80万元予以确认。综上，预盛公司已经支付银鹏公司的工程款总计为1320万元。按工程进度，预盛公司现还应向银鹏公司支付工程进度款37553239元(50753239元－13200000元)。 针对争议焦点三，关于预盛公司应否返还银鹏公司工程保证金500万元的问题。本院认为，预盛公司与银鹏公司2014年9月29日签订的鹿鸣清城二期第四标段施工协议书中约定银鹏公司向预盛公司缴纳1000万元资信保证金，招投标结束签订正式合同后，自动转为履约保证金。银鹏公司陈述根据预盛公司的要求，其于2014年9月29日将约定的资信保证金1000万元交给了楚雄兆盛房地产开发有限公司，并提交了收条和转账凭证予以证明。预盛公司与银鹏公司2014年12月18日签订的建设工程施工合同中约定预盛公司按施工协议的约定，在规定的时间向银鹏公司退还履约保证金。双方2018年4月19日签订的补充协议中也载明预盛公司欠银鹏公司工程履约保证金及借款3400万元。且在本案中，预盛公司陈述预盛公司是楚雄兆盛房地产开发有限公司的股东。综合上述情况，可以认定预盛公司收取了银鹏公司的缴纳的保证金1000万元。根据双方签订的鹿鸣清城二期第四标段施工协议书第(一)条“按照标准缴纳资信保证金，招投标结束签订正式合同后，自动转为履约保证金，在承包范围内施工完成总工程量的50%，退还保证金的50%（不计息），剩余保证金在工程初验后30日内退还承包人（不计息）。”的约定，预盛公司认可本案大部分工程已完工，可以确定本案中双方约定的退还履约保证金50%的条件已成就，故银鹏公司要求预盛公司退还工程保证金(履约保证金)50%即500万元的主张，本院予以支持。 针对争议焦点四，关于银鹏公司对本案所涉工程折价或者拍卖、变卖的价款是否享有优先受偿权的问题。本院认为，银鹏公司是本案所涉工程的承包人，预盛公司未按照约定支付工程进度款，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，银鹏公司对预盛公司欠付的工程款享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案所涉工程至今未完工，也未交付，对工程价款也未进行结算。银鹏公司提出优先受偿权尚在上述法律规定的期限内，故对银鹏公司提出的优先受偿权本院予以支持。 针对争议焦点五，关于预盛公司应否承担保全费5000元、保险费90506.48元的问题。本院认为，保全费是因预盛公司未向银鹏公司支付工程款，银鹏公司为保障其债权的实现而申请保全支出的必要费用，属于诉讼费的范畴，故该费用应由预盛公司承担。对于银鹏公司主张的保险费90506.48元，预盛公司与银鹏公司对于实现债权的费用并书面约定，且该项费用并非必须发生的费用，故银鹏公司要求预盛公司承担保险费缺乏合同依据，本院不予支持。 针对争议焦点六，关于预盛公司的其他反诉请求应否支持的问题。本院认为，本案涉及的《〈鹿鸣清城〉二期第四标段施工协议书》、《建设工程施工合同》等未予解除，且本案工程未完工，不存在施工单位发生变更的问题，故预盛公司要求银鹏公司移交涉案工程和场地，并配合预盛公司办理有关涉案工程施工单位变更手续的主张不能成立，本院不予支持。对于预盛公司要求银鹏公司配合办理已完工程的竣工验收手续，并提供已完工程的竣工图及竣工资料（以楚雄市档案部门认可的标准为准）（四套）的主张，因双方签订的建设工程施工合同中约定：竣工验收后十天内向预盛公司提供竣工图及竣工资料（以楚雄市档案部门认可的标准为准）（四套），至今本案工程尚未完工，也未竣工验收，双方约定的竣工验收、提供竣工图和竣工资料的条件未成就，故对预盛公司的该主张，本院不予支持。对于预盛公司要求银鹏公司配合解除备案至双柏县佳昕建筑材料有限责任公司的147套房屋的备案手续的主张，因是否准予解除房屋的备案手续是房产登记管理机关的职权，不属于本案的审理范围，故对预盛公司要求银鹏公司配合解除备案至双柏县佳昕建筑材料有限责任公司的147套房屋的备案手续的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决如下： 一、由楚雄市预盛房地产开发有限公司支付云南银鹏实业集团有限公司工程进度款37553239元； 二、云南银鹏实业集团有限公司在欠工程进度款37553239元范围内就本案所涉工程折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权； 三、由楚雄市预盛房地产开发有限公司支付云南银鹏实业集团有限公司工程保证金5000000元； 四、驳回云南银鹏实业集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回楚雄市预盛房地产开发有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费268544元，由云南银鹏实业集团有限公司负担16526元(已交)，由楚雄市预盛房地产开发有限公司负担252018元(未交)。反诉案件受理费100元，由楚雄市预盛房地产开发有限公司负担(已交)。保全费5000元，由楚雄市预盛房地产开发有限公司负担(未交)。 上述楚雄市预盛房地产开发有限公司应支付的款项，限本判决生效后三十日内支付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 审判长 晋 芳 审判员 刘 莹 审判员 蔡建华 二〇一九年八月十二日 书记员 杨 杰