贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2601民初3691号原告：罗义洪，女，苗族，1973年3月21日出生，住贵州省从江县，委托诉讼代理人（特别授权）：张鹏程，贵州兄弟律师事务所律师。被告：凯里市久盛地板经营部，住所地贵州省凯里市凯里迎宾店一号楼地下一层JM38-G-B08，统一社会信用代码：92522601MA6GQRXD4Y。经营者：邢翠萍。委托诉讼代理人（特别授权）：姜才林，贵州财团律师事务所律师。原告罗义洪不服凯里市劳动人事争议仲裁委员会作出的凯劳人仲案字[2019]第21号仲裁裁决书，以凯里市久盛地板经销部为被告，向本院提起劳动争议之诉[（2019）黔2601民初3669号]，本院受理后，凯里市久盛地板经销部亦不服凯里市劳动人事争议仲裁委员会作出的凯劳人仲案字[2019]第21号仲裁裁决书，以罗义洪为被告，也向本院提起劳动争议之诉[（2019）黔2601民初3691号],本院受理后，决定将（2019）黔2601民初3691号案并入（2019）黔2601民初3669号案进行并案审理，根据起诉先后顺序，以罗义洪为原告，凯里市久盛地板经销部为被告。依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告罗义洪及其委托诉讼代理人张鹏程、被告凯里市久盛地板经营部的诉讼代理人姜才林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗义洪向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告与被告在2017年10月18日至2018年12月24日期间存在劳动关系；2.依法判决被告向原告支付拖欠的提成工资273849.20元及克扣工资5320元，共计279169.2元；3.依法判决被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资的差额284028.47元[2017年11月18日至2018年10月18日期间]；4.依法判决被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金38731.15元[(273849.2元/月÷12月+3000元）×1.5月]；5.依法判决支付逾期支付提成工资的赔偿金273849.20元，逾期支付拖欠克扣工资的赔偿金5320元，及未支付经济补偿金的赔偿金38731.15元，赔偿金共计317900.35元；6.依法判决被告补偿原告因未缴纳社会保险费而产生的损失[包括但不限于失业保险金4032元（1680元/月×80%×3月）等]；7.本案诉讼费等费用由被告承担。上述二至四项金额合计：923861.13元。事实与理由：原告与被告劳动争议纠纷一案，经凯里劳动人事争议仲裁委员会裁决，原告2019年5月16日收到《仲裁裁决书》[凯劳人仲案字（2019)第21号]，《仲裁裁决书》认定原告与被告2017年10月18日至2018年12月24日存在劳动关系；并裁定被告向原告支付2017年11月18日至2018年10月18日期间第二倍工资30261.28元。原告因不服凯劳人仲案字（2019)第21号仲裁判决书部分裁决内容，特依法提起诉讼。2017年10月18日，原告到被告销售岗位上岗工作，月薪3000元。工作期间被告一直未与原告签订书面的劳动合同，同时被告也无故拖延克扣员工工资达5320元。2018年1月，原告与被告凯里市久盛地板经销部经营者邢翠萍签订《合作经营协议》，对原告的提成工资进行了约定。2018年12月24日，因被告未支付应当支付给原告的提成工资273849.2元（2018年1月至2018年12月期间，2018年被告销售额2738492元×利润率40%×提成率25%=273849.2元），且未依法为原告缴纳社会保险费，原告依法解除了劳动关系。根据《省人力资源和社会保障厅省财政厅关于调整贵州省失业保险金标准的通知》（黔人社厅通(2018)29号）规定，将贵州省失业保险金计算标准于2018年3月1日起统一由一类地区最低工资标准的70%上调为一类地区最低工资标准的80%(按照现行一类地区最低工资标准1680元/人月的80%计算，调整后的失业标准为1344元/人/月）)，凯里市久盛地板经销部未在凯里市社保局参保登记，黔东南州的标准，工作期限在1年至2年的，失业保险金领取的期限为3个月，因此，被告至少应补偿因未交社保导致无法领取的失业保险金4032元（1680元/月×80%×3月）。原告认为，原告与被告凯里市久盛地板经销部经营者邢翠萍签订的《合作经营协议》本质上看是用人单位与劳动者关于提成工资计算方式的协议，被告理应支付所欠原告的提成工资273849.2元，同时，根据《劳动合同法》第八十五规定，被告理应向原告支付逾期支付提成工资的100%的赔偿金273849.2元。同时，被告无故克扣原告员工工资达5320元，也应支付克扣工资的100%赔偿金5320元。在原告与被告的劳动关系终止之前的十二个月中，原告的平均工资应为25820.77元/月（273849.2元÷12个月+3000元）。根据《劳动合同法》第八十二规定，被告理应向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资的差额284028.43元（25820.77元/月×11个月）。由于被告没有为原告缴纳社会保险费，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者及缴纳社会保险费的”，未按期支付员工工资，原告有权依法解除劳动关系，被告除应依法为原告补缴社会保险费之外，还应当依据《劳动合同法》四十六条第一款向原告支付解除劳动关系的经济补偿金38731.15元[（273849.2元/月÷12月+3000元）×I.5月]及《劳动合同法》八十五条的规定，向原告支付因未支付经济补偿金的100%的赔偿金38731.15元。综上所述，原告在被告处进行销售工作，已建立起劳动关系，现原告依法解除劳动关系，被告理应向原告支付相关款项。现原告依据上述法律规定，特向贵院提起诉讼，请求依法维护原告合法权益。为证明其诉请成立，原告向本院提交的证据有：1.《身份证》复印件、《企业信用信息公示报告》；2.邢翠萍微信信息页、微信截图、拖欠克扣工资表；3.《居然之家销售额统计表》、《合作经营协议》；4.贵阳公司（久盛地板）出具进价单、客户销售价统计表、邢翠萍提供的进价单、上市公司年报；5.《社会保险未登记情况说明》。凯里市久盛地板经销部辩称：1.罗义洪于2018年12月24日主动与凯里市久盛地板经销部解除劳动关系；2.2018年1月1日至2018年12月24日凯里市久盛地板经销部与罗义洪不存在劳动关系；3.罗义洪索取的“提成工资”并非劳动报酬，而是《合作经营协议》的分红，不属于《劳动合同法》调整范畴；4.凯里市久盛地板经销部未拖欠罗义洪工资，不应当支付经济赔偿金；5.罗义洪主动与凯里市久盛地板经销部解除劳动关系，不应支付经济补偿金；6.罗义洪主张的失业保险损失，无证据证明原告失业应驳回其诉讼请求；7.罗义洪一年劳动仲裁时效已过。综上，罗义洪为与邢翠萍合作经营凯里市久盛地板经销部，已主动于2018年1月22日与凯里市久盛地板经销部解除劳动关系。凯里市久盛地板经销部所主张的所谓工资、经济补偿金、经济赔偿金、社会保损失无事实依据，且已过仲裁时效，应当驳回原告的诉讼请求。凯里市久盛地板经营部向本院提出诉讼请求：1.判决原告与被告2018年1月1日至2018年12月24日不存在劳动关系；2.判决被告不应向原告支付2017年11月18日至2018年10月18日期间第二倍工资30261.28元；3.由原告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年10月，原告进入被告处从事店长工作，经双方协商，自愿不签订合同，基本工资为2800元，提成工资按业绩（实际销售额）2%计算。2018年1月，由于被告的经营者邢翠萍事务较为繁忙，无精力管理，原告及另案的杨昌芝就与邢翠萍协商，由原告及另案杨昌芝自邢翠萍购买被告一定股份后与邢翠萍共同经营，盈利按股分配。邢翠萍因事务繁忙，便同意相应方案。2018年1月22日，原告正式与邢翠萍签订《合作经营协议》，并商定劳动关系截止时间为2018年1月1日，2018年1月1日至签订合同之日也算作双方合作时间，成为被告合作经营者，与邢翠萍一起经营。并且，因原告劳动关系期间发展的业务有未完成部分，原、被告商定一次性支付5200元作为结清费用，结清提成工资。同日，另案杨昌芝也与邢翠萍签订《合作经营协议》，成为原告另一合作经营者。之后，邢翠萍、原告及另案杨昌芝一直合作经营原告至2018年12月24日。在合作经营期间，合作经营者地位平等、相互配合，均有分配、管理店中事务，招募雇员，按股分配盈利的权利和责任。2019年3月，原告向凯里市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁请求。被告认为，由于关系的转变，原、被告已于2018年1月1日解除劳动关系，原告提出仲裁请求时已满一年，仲裁时效已过，请求不应得到支持。但仲裁委置事实和法律于不顾，支持了原告关于2018年1月1日至2018年12月24日存在劳动关系和支付2017年8月15日至日至2018年7月14日期间第二倍工资的请求。为证明其诉请理由成立，被告向本院提交的证据有：1.《营业执照》；2.《合作经营协议》；3.被告微信信息页、凯里久盛地板微信群聊天记录；4.凯劳人仲字（2019）第21号裁决书；5.2017年10月18日至2017年12月31日罗义洪销售合同、销售业绩统计表、应发工资统计表；6.微信截图，罗义洪微信信息页；7.微信账单；8.2018年1月-2018年12月24日罗义洪销售合同、罗义洪销售合同、罗义洪2018年业绩统计表、微信账单；10.证人李某出庭作证。罗义洪的答辩意见与起诉意见一致。经审理查明：罗义洪于2017年10月18日进入凯里市久盛地板经销部从事地板销售工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资由底薪（2800元/月）和提成（地板销售额回款的2%)构成。2017年10月18日至2017年12月期间，罗义洪的工资由凯里市久盛地板经销部经营者邢翠萍按月发放。2018年1月22日，罗义洪与邢翠萍签订了一份《合作经营协议》，《合作经营协议》约定：一、邢翠萍全额投资久盛地板居然之家凯里店与罗义洪合作经营，经营权归邢翠萍所有，合作期间所有的盈利邢翠萍占50%，罗义洪占与入股其他人数平分。二、在经营期间申请人分2年支付本金共计20万，20万从每年的纯利润里扣，扣够为止，所剩的分红。三、邢翠萍双方除去联盟任务每月每人单值10万任务不计提点，以任务的阶梯发放工资：5万以下底薪2000元，5万底薪2500元，10万底薪3000元，15万底薪4000元，20万底薪5000元，25万底薪6000元，30万底薪7000元……六、合作期限2018年1月1日至2019年12月31日止……2017年10月18日至2018年12月期间，邢翠萍通过微信转账和现金支付等方式向罗义洪发放劳动报酬。2018年12月24日，罗义洪以凯里市久盛地板经销部未按合作协议约定发放盈利为由离开凯里市久盛地板经销部。另查，凯里市久盛地板经销部处向罗义洪发放工资的情况为：2017年10月1100元、11月份3100元、12月份2000元，2018年1月份3000元、2月份2000元、3月份2500元、4月份至7月份3000元、8月份2880元、9月份2500元、10月份2000元、11月份2000元、12月份3000元；凯里市久盛地板经销部2019年3月8日前未在凯里市社会保险事业局进行社会保险参保登记。2019年3月18日，罗义洪以凯里市久盛地板经销部为被申请人向凯里市劳动人事仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁决：1、确认申请人与被申请人2017年10月18日至2018年12月24日期间存在劳动关系；2、被申请人向申请人支付拖欠的提成工资273849.20元与克扣的工资5320.00元；3、被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的第二倍工资284028.47元（2017年11月18日至2018年10月18日）；4、被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金38731.15元;5、被申请人向申请人支付逾期支付提成工资的赔偿金273849.20元，逾期支付克扣工资的赔偿金5320元及逾期支付经济补偿金的赔偿金38731.15元；6、被申请人补偿申请人因未给申请人缴纳社会保险费而产生的损失（包括但不限于失业保险金4032元）。凯里市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月30日作出凯劳人仲案字[2019]第21号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人罗义洪与被申请人凯里市久盛地板经销部2017年10月18日至2018年12月24日存在劳动关系；二、被申请人凯里市久盛地板经销部支付申请人罗义洪2017年11月18日至2018年10月18日期间第二倍工资30261.28元；三、驳回申请人罗义洪的其他仲裁请求。”上述裁决书作出后，罗义洪与凯里市久盛地板经销部均不服，向本院提起诉讼。本院认为，劳动者的合法权益依法应予保护。现对原、被告的诉讼请求进行评述：一、关于原、被告劳动关系存续期间的问题。被告认可原告2017年10月18日至2017年12月31日期间存在劳动关系，本院予以确认。被告主张2018年1月22日双方签订《合作经营协议》后，原告成为久盛地板的合作经营者，原被告之间不存在劳动关系。原告提交的微信截图证据，可认定邢翠萍在2018年1月至2018年12月向原告按月支付工资，应当认定原被告在2018年1月1日至2018年12月24日存在劳动关系。本院认定原被告之间在2017年10月18日至2018年12月24日存在劳动关系。二、关于本案的诉讼时效的问题。凯里市久盛地板经营部辩称罗义洪已于2018年1月1日解除劳动关系，至今已满一年。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动仲裁的时效为一年。因此仲裁时效已过，罗义洪的仲裁请求应予驳回。原告与被告2017年10月18日至2018年12月24日存在劳动关系，原告仲仲裁时效应当从从2018年12月24日起算，原告申请仲裁的有效期间为2018年12月24日至2019年12月23日，原告于2019年3月11日向仲裁委员会申请劳动仲裁，原告的申请仲裁未超过仲裁时效，被告的诉讼主张本院不予支持。三、拖欠、克扣工资及赔偿金的问题。原告诉称2017年10月18日原告到被告处工作工作，被告也无故拖延克扣工资达5320元。但原告不能举证证明被告克扣原告工资的证据，原告承担举证不能的法律后果，其诉讼请求本院不予支持；原告诉称被告拖欠原告的提成工资，根据原被告签订的《合作经营协议》，原告对《合作经营协议》中的盈利分成，不属于《劳动合同法》及《劳动法》调整的范围，不是本案的审理范围。本院对拖欠、克扣工资上述评述，原告诉请中要求被告支付经济补偿金的赔偿金38731.15元的诉讼请求本院不予支持。四、第二倍工资问题。原告诉称原告在被告处工作平均工资每月应为25820.77元，被告理应向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资的差额284028.43元（25820.77元/月×11个月）。原告于2017年10月18日与被告建立劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”之规定，被告应当在2017年11月18日前与原告签订书面劳动合同，双方未订立劳动合同，被告应支付原告2017年11月18日至2018年10月18日期间第二倍工资。原告主张第二倍工资的计算方式中月标准工资错误，应为：（2800元/月÷30天×12天)+3100元+3000元+2000元+2500元+3000元+3000元+3000元+3000元+2880元+2500元+(2000元/月+31天×18天）=30261.28元。五、经济补偿金问题。原告要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金38731.15元，根据审理查明，原告于2018年10月18日由于被告未支付提成工资离开被告处。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，66666666依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”之规定，原告解除劳动合同的情形不符合法律规定支付经济补偿的情形，因此对原告的该项诉讼请求不予支持。六、关于失业保险金的问题。失业保险金是原告失业为前提，原告应当向本院举证失业证明，原告未举证其已失业应当承担举证不能的不利后果，其诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、原告罗义洪与被告凯里市久盛地板经销部2017年10月18日至2018年12月24日存在劳动关系；二、被告凯里市久盛地板经销部支付原告罗义洪2017年11月18日至2018年10月18日期间第二倍工资30261.28元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告罗义洪5元，被告凯里市久盛地板经销部承担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。同时，在上诉期限内，直接向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决确定的履行期限届满之日起，两年内向本院申请强制执行。审判员  陶林方二〇一九年八月十五日书记员  王松弦