辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终2539号上诉人（原审被告）：刘维平，男，1960年7月28日出生，汉族，无业。住所地：海城市。委托诉讼代理人：杨恒春，海城市正清法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：于瑞友，男，1952年5月29日出生，汉族，农民。住所地：海城市。上诉人刘维平因与被上诉人于瑞友追偿权纠纷一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初1684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘维平上诉请求：上诉人不服海城市人民法院（2019)辽0381民初1684号民事判决书，认为原审认定事实错误，适用法律不当。请求1、依法改判上诉人承担20%责任即赔偿3万元；2、一审诉讼费1155元及二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为：一、被上诉人不具有提起追偿权之诉的法定条件。依据《最高院民事案件案由规定理解与适用》中的追偿权纠纷解释，追偿权纠纷包含两种情况，一是担保责任追偿权纠纷，二就是合伙债务追偿权纠纷。追偿权必须依法追偿，需有法律明文规定方可行使追偿权。而本案被上诉人并未有法定追偿权。即使被上诉人依据《最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题规定》中第三条4、5款规定行使追偿权也不具备主体资格。该条规定承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。此处强调追偿的主体系单位而不是自然人。故一审认定事实和适用法律错误。二、被上诉人已没有追偿权。被上诉人与案外人王维平达成和解,属于被上诉人自愿为理应由承担工伤保险赔偿责任主体的鞍山九建承担责任，系被上诉人自愿行为，其并不是那个案件的当事人。从和解协议内容看，是被上诉人替九建赔偿，上诉人及实际雇主李德国并未参与和解。一审法院判决认定被上诉人与发包方及被上诉人与上诉人签订合同均无效，但认定被上诉人具有追偿权，显然错误，没有法律依据。三、一审法院理应依职权追加九建、李德国为被告。一审法院认定鞍山九建海城分公司与被上诉人签订承包合同书及被上诉人与上诉人签订合同书均系无效合同，也就是说都有过错。上诉人认为鞍山九建存在主要过错，明知被上诉人没有相应资质，仍将工程发包，具有重大过错。而案外人王维平的实际雇主是李德国，一审法院对此已认定。一审当中上诉人已经申请法院追加李德国为本案被告，一审法院以被上诉人不同意追加而没有追加。上诉人认为一审法院应该依职权将鞍山九建和李德国一并追加，也利于案件审理和节约司法资源。据此上诉人申请二审法院将其追加。综上所述，原审错误的认定事实，进而作出错误不公正的判决，现恳请上级法院依法撤销原判，秉公而断，维护上诉人合法权益。于瑞友辩称，服从一审判决。于瑞友向一审法院起诉请求：原告挂靠鞍山九建工程有限公司承建海城铁西二台子25、26号回迁楼，原告于2015年9月17日将外墙乳胶漆工程承包给被告，双方签订《外墙乳胶漆装饰承包合同》，合同第九条约定乙方负责包工包料，在施工过程中人员事故及伤亡由乙方负责，甲方不负责一切责任。2015年10月13日被告雇佣案外人王维平在施工过程中，工人王维平受伤，经海城市人民法院判决鞍山九建支付王维平226079.83元，因原告挂靠鞍山九建，约定所有债权债务与工程事故由原告负责，因此原告代替鞍山九建与王维平达成和解，并支付王维平15万元赔偿，根据《外墙乳胶漆装饰承包合同》，该费用应由被告承担。一审法院认定事实：原告作为乙方与鞍山九建工程有限公司海城分公司作为甲方于2014年8月20日签订《工程施工承包合同书》，约定由原告承建海城铁西二台子回迁楼25、26号楼的土建、水、暖、电、外墙涂料、外墙保温等全部施工项目，该合同第三条约定“乙方在施工中所发生的债权债务由乙方享有和负责，施工人员聘用及工作中出现工伤等责任由乙方负责”。原告作为甲方与被告作为乙方于2015年9月17日签订《外墙乳胶漆装饰承包合同》，约定由被告负责二台子四栋回迁楼外墙乳胶漆工程，合同第九条约定“乙方负责包工包料，在施工过程中人员事故及伤亡由乙方负责。”刘维平又将二台子4栋回迁楼刷外墙乳胶漆的人工费承包给李德国。李德国于2015年10月13日招聘了王维平，工种为外墙涂瓦加杜古。2015年10月25日上午10时左右，王维平在工作中受伤。一审法院于2016年6月17日作出(2016)辽0381民初897号民事判决书，判决王维平受伤时与鞍山九建工程有限公司存在劳动关系，鞍山九建工程有限公司对此判决不服，上诉至本院，本院于2016年12月30日作出(2016)辽03民终2550号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院又于2018年9月27日作出(2018)辽0381民初5439号民事判决书，判决鞍山九建工程有限公司给付王维平损失合计226079.83元，鞍山九建工程有限公司对此判决不服，上诉至本院，本院于2019年1月30日作出(2019)辽03民终190号民事调解书，由鞍山九建工程有限公司给付王维平损失15万元。原告代替鞍山九建工程有限公司给付王维平15万元赔偿款。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条:“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，因本案原告与被告均没有相应资质，均系违法分包，原告与鞍山九建工程有限公司海城分公司签订的《工程施工承包合同书》和原告与被告签订的《外墙乳胶漆装饰承包合同》均系无效合同，其中关于在施工过程中人员伤亡的相关约定均系无效条款，因此原、被告均应对王维平的损失承担赔偿责任。因本案原告已赔偿王维平的全部损失，有权向被告追偿超过自己责任的份额，因此原告的起诉有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于本案中原、被告各应承担的份额一节，根据本案的实际情况，该院认为被告应承担70%的责任，原告自负30%的责任，因此被告应给付原告105000元(150000元×70%)。关于被告提出的要求追加李德国为当事人参加诉讼一节，因本案原告不同意追加，被告可在本案判决后另行向李德国主张权利。综上，一审法院判决：一、被告刘维平于本判决生效后十日内给付原告于瑞友105000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费1650元，由原告于瑞友承担495元，由被告刘维平承担1155元，此款原告已垫付，被告在履行本判决确定的给付义务时，加付1155元给原告。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明相关事实予以认定。本院认为，二审的争议焦点为：一、被上诉人于瑞友是否为追偿权之诉的适格主体；二、是否应追加鞍山九建与李德国为本案的共同被告。关于本案第一个争议焦点。经查，鞍山九建海城分公司作为甲方将海城铁西二台子回迁楼25、26号楼的土建、水、暖、电、外墙涂料、外墙保温等全部施工项目承包给乙方即本案被上诉人于瑞友，双方合同第三条约定：“乙方在施工中所发生的债权债务由乙方享有和负责，施工人员聘用及工作中出现工伤等责任由乙方负责”。后于瑞友作为甲方与乙方即本案上诉人刘维平签订《外墙乳胶漆装饰承包合同》，约定由刘维平负责二台子四栋回迁楼外墙乳胶漆工程，合同第九条约定“乙方负责包工包料，在施工过程中人员事故及伤亡由乙方负责”。王维平作为雇员为该工程外墙涂瓦加杜古，后王维平受伤。经本院生效判决认定王维平受伤时与鞍山九建存在劳动关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，本案双方当事人刘维平与于瑞友均应与鞍山九建对王维平的损害后果承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条:“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”的规定，在本院组织调解后，于瑞友代鞍山九建赔偿了王建平15万元并已经履行完毕，因此于瑞友依法有权向部分或者全部连带责任人追偿超过其应承担的责任份额，故于瑞友应为追偿权之诉的适格主体，上诉人的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。关于本案中双方当事人各应承担的份额一节，一审法院根据本案的实际情况，判决上诉人刘维平承担70%的责任，被上诉人于瑞友自负30%的责任，即刘维平应给付于瑞友105000元(150000元×70%)符合案件事实及法律规定，本院予以维持。关于本案第二个争议焦点。在本案一、二审审理期间，于瑞友均明确表示不追加鞍山九建及李德国为本案的共同被告，该行为系当事人对自身权利的行使。刘维平可在本案判决生效并履行完给付义务后向相关案外人另行主张权利。综上所述，刘维平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1703.88元，由上诉人刘维平负担。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  杨向东审判员  王宇明二〇一九年八月十二日书记员  隋冰鑫