云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1541号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。地址：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：王文刚，云南靖嘉律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：胡纯，男，汉族，1990年7月18日生，富源县人，住云南省曲靖市富源县。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）与被上诉人胡纯借款合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2019）云0302民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人承担本金12289.47元自2017年8月4日起至款项付清之日止按年利率24%计算的违约金；3、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人是在国家鼓励支持为小微企业和自然人缓解资金压力下开展业务，属于网银贷的民间借贷范畴。最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选2018年第9辑》中，特别将上诉人所创新的垫付交易模式案件作为典型案例予以肯定。一审判决已对上诉人提供的4组证据的真实性予以采信，被上诉人于2017年4月27日消费垫付款30000元，已还了17710.53元，尚欠12289.47元。根据双方签订的领用合约第四条第2款的规定：乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按欠款总额的10％向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还请欠款之前，逾期1日须按欠款额的千分之一向甲方支付迟延履行违约金。上诉人与被上诉人签订的垫付宝《领用合约》是在双方自愿的原则下签订的，合法有效。二、一审判决适用《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条错误。上诉人未经国务院银行业监督管理机构批准，所以应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，认定为民间借贷，应依据该法第二十六条、第三十条规定和双方签订的垫付宝领用合约作出判决。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判决被告偿还原告垫付款本金14807.3元；2.判决被告向原告支付违约金3568.55元（计算至2018年4月24日及至实际付清之日的违约金），合计14807.3元；3.诉讼费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费及律师费或其他费用由被告承担。庭审中，明确合计金额为18375.85元，第三项诉讼请求只有诉讼费。一审法院认定事实：2017年4月24日，原告（甲方）与被告胡纯（乙方）签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》，该合约约定：乙方自愿在甲方指定网络平台垫付宝网站注册成为会员，乙方在垫付宝网站取得会员资格并取得信用额度，即领用了垫付宝（垫付卡）服务，乙方使用垫付宝账户内的信用额度进行消费，甲方替乙方直接垫付消费款项给第三方，乙方就对甲方负有偿还垫付款项的义务。乙方须按时足额将垫付款归还甲方，若乙方未按时足额还款，须承担违约责任，乙方逾期的当日，需按其欠款总额的10%向甲方支付当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。《垫付宝（垫付卡）领用合约》签订后，原告于2017年4月27日为被告胡纯在商户曲靖市余鹏经贸有限公司处垫付了消费款30000元。原、被告双方约定分12期还款，账单日为每月26日，还款日为每月4日。后被告向原告偿还借款本金、支付违约金合计19431.03元。另查明，原告垫富宝公司的工商登记经营范围不包括金融借贷业务。其以借款合同纠纷为由，已向一审法院提起多件诉讼。一审法院认为，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，原告未经国务院银行业监督管理机构批准从事名为垫付，实为金融业务的活动，其工商登记的经营范围也不包括金融业务，其面向社会公众经营贷款业务的行为违反了相关金融法律、法规的禁止性规定，原被告签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》、《垫付宝服务协议》等无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，对原告为被告垫付的款项，被告胡纯应当予以返还。对原告违约金的主张，因合同无效，不予支持，被告向原告支付的违约金视为偿还本金，扣减已偿还的19431.03元后，被告尚应返还原告10568.97元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告胡纯于判决生效后十五日内返还原告垫富宝投资有限公司垫付款项10568.97元。二、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费170元（原告已预交），由原告垫富宝公司承担49元，由被告胡纯承担121元（于判决生效后十五日内履行）。二审中，垫富宝公司认可胡纯最后一次还款时间为2018年5月5日，已还款项19431.03元，尚欠本金10568.97元。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院另查明:胡纯最后一次还款时间为2018年5月5日。本院认为，根据垫富宝公司的上诉请求，本案争议焦点为：1、如何认定《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题；2、应否支付逾期违约金问题。关于《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题。根据本案查明的事实，垫富宝公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。关于应否支付逾期违约金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因合同无效，借款人基于合同取得的资金及其法定孳息，应当返还出借人，因此，上诉人主张的逾期违约金应按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率予以保护，即从2018年5月6日起开始计算。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初1295号民事判决；二、由胡纯于本判决生效之日起十五日内给付垫富宝投资有限公司款项10568.97元及逾期违约金（违约金计算方式：以10568.97元为基数，自2018年5月6日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回垫富宝投资公司的其他诉讼请求。一审案件受理费170元、二审案件受理费170元，均由被上诉人胡纯负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 谭永慧审判员 徐 坤二〇一九年八月二十六日书记员 陈燕竹