北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初8735号原告：长沙蓓莉网络科技有限公司，住所地湖南省长沙市开福区秀峰街道兴联路29号湘江依号小区三期14栋601号房。法定代表人：彭成莉，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人:文翔，湖南人和律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：庞婷，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第122017号《关于第28040572号“彭程西式”商标（简称诉争商标）驳回复审决定书》。本院受理时间：2019年7月15日。开庭审理时间：2019年7月31日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。原告诉称：一、被告作出被诉决定前未将合议组成员名单告知原告，违反法定程序。二、在复审阶段，引证商标的权利状态不稳定，被告未依据原告的申请暂缓审理，违反法定程序。三、诉争商标与引证商标在整体外观、文字组成、构成要素、显著识别部分等方面不同，不构成近似商标。四、诉争商标来源于原告法定代表人的别名和原告全资子公司的字号。五、诉争商标经过长期宣传和使用，取得显著性，便于识别，在法式西点培训行业具有较高知名度和商业价值，诉争商标已成为知名服务的特有名称。六、诉争商标与引证商标基于各自的善意形成，两商标的使用地均主要是湖南省长沙市，诉争商标主要用于法式西点培训，而引证商标主要用于宴会定制服务，诉争商标与引证商标长期共存于市场，并未造成相关公众发生混淆、误认。七、引证商标正处于连续三年不使用撤销复审程序中，权利状态不稳定，请求法院依法中止审理本案。综上，请求法院撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：28040572。3.申请日期：2017年12月12日。4.标志：5.指定使用服务（第41类，已核准部分，类似群4103；4104第二部分）：录像带发行；出借书籍的图书馆。指定使用服务（第41类，未核准部分，类似群4101；4102；4104第一部分；4105）：学校（教育）；就业指导（教育或培训顾问）；培训；教育；安排和组织培训班；书籍出版；摄影报道；娱乐服务。二、引证商标1.注册人：彭程。2.注册号：12567947。3.申请日期：2013年5月13日。4.专用权期限至：2025年1月27日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4101；4102；4104-4107）：学校(教育)；培训；安排和组织会议；为娱乐目的组织时装表演；图书出版；演出用布景出租；演出；玩具出租；动物训练；为艺术家提供模特服务。三、其他事实诉讼中，原告向本院提交企业信用信息公示报告、民办非企业单位登记证书、民办学校办学许可证、个体工商户营业执照、企业法人营业执照、食品流通许可证、税务登记证、组织机构代码证、培训班的毕业照、学校照片、媒体报道、宣传文章等证据，用于支持其诉讼请求。庭审过程中，原告明确认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务属于类似服务。经查，截至本案一审判决前，引证商标仍处于连续三年不使用撤销复审程序中。上述事实，有当事人当庭陈述、诉争商标和引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、当事人提交的证据等在案佐证。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标与引证商标是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。鉴于原告明确认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务属于类似服务，本院经审查予以确认。本案中，诉争商标是纯文字商标“彭程西式”，其中“西式”二字用于诉争商标指定使用的“学校（教育）；就业指导（教育或培训顾问）”等服务上，表示服务的特点，显著性较弱，故诉争商标的显著识别部分为“彭程”。引证商标由汉字“彭程宴会定制”的繁体字、字母“PCHENG”和图形构成，文字部分中“宴会定制”用于引证商标核定使用的“学校(教育)；培训”等服务上，表示服务的内容，显著性较弱；字母“PCHENG”和汉字“彭程”在读音上相互对应，其图形部分亦未形成独特含义，故引证商标的显著识别部分是汉字“彭程”。诉争商标的显著识别部分和引证商标的显著识别部分在文字构成和排序上相同，两商标使用在同一种或类似服务上，容易造成相关公众对服务来源产生混淆、误认，已构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。原告主张被告作出被诉决定未将合议组成员名单告知原告，违反法定程序。对此，本院认为，《中华人民共和国商标法实施条例》第七条规定当事人可以申请商标评审人员回避的情形，赋予了当事人申请回避的权利，而实现这一权利的前提是当事人在商标评审机关作出被诉决定前知晓作出被诉决定的合议组成员名单，故商标评审机关有义务保障当事人依据该条例规定所享有的程序性权利。本案中，被告在评审程序中并未履行这一告知义务，致使原告依法享有的申请回避的程序保障权利落空，其行为确属不当，存在程序瑕疵，应予以指出。但是，当事人对商标评审程序中存在回避的情形应予举证证明，且有具体内容。经询，原告当庭否认本案商标评审合议组成员存在应当回避的情形，故上述程序瑕疵未影响原告的实体权利。对于原告据此提出的上述主张，本院不予支持。原告主张在复审阶段，引证商标的权利状态不稳定，被告未依据原告的申请暂缓审理，违反法定程序，对此，本院认为，首先，商标法关于中止审理的规定出现在第三十五条、第四十五条等条款中，其针对的是商标不予注册复审、无效宣告等程序，而非商标驳回复审程序。其次，该中止程序的规定为非强制性规定，即商标评审机关在考虑是否适用中止程序时有自由裁量权。在复审阶段，引证商标仍为在先有效商标，依然构成诉争商标注册申请的权利障碍，被告据此作出被诉决定，并无不当。原告主张诉争商标来源于原告法定代表人的别名和原告全资子公司的字号，对此，本院认为，诉争商标的来源与诉争商标是否符合商标法第三十条规定的情形没有必然联系，诉争商标来源于原告法定代表人的别名或原告全资子公司的字号，均非诉争商标获准注册的当然依据。故原告的上述主张无法律依据，本院不予支持。原告主张诉争商标经过长期宣传和使用，取得显著性，便于识别，在法式西点培训行业具有较高知名度和商业价值，诉争商标已成为知名服务的特有名称，对此，本院认为，最高人民法院在于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉原国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，引证商标的权利人并未参与诉讼，原告提交的证据均为单方证据，诉争商标知名度实际上无法予以考虑。且原告提交的证据不足以证明诉争商标经使用已获得可与引证商标相区分的显著性。故原告的此项诉讼主张不成立，本院不予支持。原告主张诉争商标与引证商标基于各自的善意形成，两商标的使用地均主要是湖南省长沙市，诉争商标主要用于法式西点培训，而引证商标主要用于宴会定制服务，诉争商标与引证商标长期共存于市场并未造成相关公众发生混淆、误认。对此，本院认为，审查诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务出发，考量上述商标指定或核定使用的服务在目的、内容、方式、对象等方面是否具有共同性，从而确定是否容易使相关公众对服务的来源产生混淆误认。而原告与引证商标所有人的主营范围、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。此外，诉争商标是否基于善意形成与诉争商标是否符合商标法第三十条规定的情形没有必然联系，即使原告使用和申请注册诉争商标不存在恶意，也不能作为诉争商标获准注册的当然依据。故对于原告提出的上述主张，本院不予支持。原告另主张引证商标正处于连续三年不使用撤销复审程序中，权利状态不稳定，请求法院依法中止审理本案，对此，本院认为，本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，而上述撤销复审程序的结果待定，并不必然导致撤销被诉决定的后果，故上述理由并非本案中止审理的当然理由；同时，截至本案一审判决前，引证商标仍为在先有效商标，仍构成诉争商标注册申请的在先权利障碍。故对于原告提出的上述主张，本院亦不予支持。综上，虽然被诉决定在程序上存在瑕疵，但未影响原告的实体权利。鉴于被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审查结论正确，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告长沙蓓莉网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告长沙蓓莉网络科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费，按照自动撤回上诉处理。审 判 长  王建宏人民陪审员  李黎东人民陪审员  付爱玲二〇一九年八月五日法官 助理  王 婧书 记 员  赵梦杰