安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3679号上诉人（原审被告）：广州市第一市政工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路336号14、15楼。法定代表人：方维，总经理。委托诉讼代理人：聂新胜，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王奇，男，1970年6月7日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：郑大为，安徽卓泰律师事务所律师。原审被告：肥西县城乡建设投资有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇花木城。法定代表人：丁学东，总经理。上诉人广州市第一市政工程有限公司（以下简称广州市政公司）因与被上诉人王奇、原审被告肥西县城乡建设投资有限公司（以下简称肥西城建公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院(2018)皖0123民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广州市政公司上诉请求：撤销（2018）皖0123民初1691号民事判决第一项，改判广州市政公司不承担付款责任或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决仅根据王奇口头陈述即认定广州市政公司支付给王奇的工程款为9280000元，而不是根据广州市政公司提供的《支付明细》、《转账凭证》认定广州市政公司已支付王奇工程款为9971500元，在证据认定上有明显错误，从而造成认定事实错误。因案涉工程系广州市政公司转包给案外人陆忠仕实际承包，陆忠仕是实际施工人，王奇所在的木工班组工程也是由陆忠仕直接与王奇签订，王奇所有的工程量及工程款也都由实际承包人陆忠仕与王奇结算，作为转包人的广州市政公司拿不到陆忠仕与王奇的转账记录原件也是实际情况。但王奇完全可以提供其和陆忠仕之间的转账记录，法院也可以根据陆忠仕的银行账号调取陆忠仕与王奇之间的转账明细。一审法院未尽到严格审查的义务，既不将本案转为普通程序审理，又不依职权调取相关银行凭证，仅凭王奇的口头陈述即进行认定，造成本案认定的工程数额错误。二、一审判决既然认定陆忠仕与王奇签订的合同虽无效但可参照合同约定支付工程款，但在判决中又部分推翻了合同对付款的约定，显然前后矛盾，存在错误。根据陆忠仕与王奇签订的《劳务承包协议书》第十条约定，主体验收付至工程款95%，且此条款还是手写加上的，说明合同订立时双方对此付款条件进行了充分的协商和沟通。即使现在工程已经主体验收了（实际上尚未主体验收），广州市政公司也只应支付王奇工程款的95%。双方对剩余5%工程款可能会有较长时间拿不到的风险是有充分考量的，不存在违背任何一方订立合同的目的，一审法院不应凭空猜测合同订立时双方的思想状态，而应根据合同约定的条款进行裁判。三、王奇曾经承诺其木工劳务工程（包含材料）项目包干价为1000万元整，现又起诉按10537067.48元的工程量要求广州市政公司支付工程款，违反了其当初的承诺，对超出1000万元以上部分的工程款不应支持。王奇辨称，一、关于已付工程款，王奇自认9280000元，且一审也提交了部分付款凭证。广州市政公司主张支付多于9280000元的款项，未能提供王奇签字的证据，不应得到支持。二、涉案合同是分项承包，分项工程王奇已经完工，且双方已经结算，广州市政公司并未提出质量问题，应支付工程价款。三、承诺书虽然是王奇出具的，但广州市政公司并未按承诺书的约定向王奇付款，承诺书没有效力了，应按之前的工程量计算书支付。肥西城建公司向本院递交书面答辩状述称，一、涉案工程系肥西城建公司通过政府招投标发包给广州市政公司，双方在合同中明确约定不得擅自转包。二、一审法院判决肥西城建公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任无法律依据。三、广州市政公司没有申报资金，更没有提交申报资料，肥西城建公司是否有应付资金目前还不能确定。另外，广州市政公司欠有外债，项目上下剩的1065000元被法院扣划，目前肥西城建公司账户上没有多余的欠付工程款。王奇向一审法院起诉请求：1、判令广州市政公司立即支付王奇工程款1257067元及违约金94280元（自2017年1月1日起按年利率6%暂计算至2018年4月1日，之后一直计算至款清时止），以上合计1351347元；2、判令肥西城建公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担清偿责任。一审法院认定事实如下：案涉官亭镇312国道拓宽改造安置点A区施工工程由广州市政公司承建。2015年6月16日，广州市政公司与陆忠仕签订《广州市第一市政工程有限公司项目内部承包协议书》，将上述工程以内部承包的形式承包给陆忠仕。2015年7月10日，陆忠仕(甲方)以官亭镇312国道拓宽改造安置点A区工程项目部的名义与王奇(乙方)签订《建筑工程班组劳务承包协议书》，将该工程所有的木工材料、劳务等（不包括支撑材料）以包工包料的方式承包给王奇，对付款方式约定为±0.00以下全部结束支付乙方完成分项工程量60%，按大合同节点付主体以上分段60%，年底付进度款75%，主体验收付至工程款95%，竣工验收等决算后付至工程款100%。协议书中对承包价格、计时工（点工）价格的确定、双方的权利义务等均作了约定。合同签订后,王奇依约进场施工。2016年12月24日，广州市政工程项目部的王家干出具一份《工程量计算书》，确认木工王奇所有工程量价款为10537067.48元。截止王奇起诉之日，广州市政公司共支付王奇工程款9280000元，余款1257067元一直未付。一审法院认为，王奇与广州市政公司案涉工程项目部陆忠仕签订的《建筑工程班组劳务承包协议书》，因王奇不具备相应施工资质，违反法律强制性规定，故该份协议书无效，但王奇所承包的木工工程已全部完工，其主张参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，予以支持。从王奇提供的《项目章使用协议》上可以看出陆忠仕系广州市政公司案涉工程的项目部负责人，结合广州市政公司提供的《内部承包协议》，故对王奇善意地认为陆忠仕系广州市政公司案涉工程项目负责人，可以代表广州市政公司的事实予以认可，陆忠仕与王奇就该工程签订合同的行为后果应由广州市政公司承担。对于案涉工程量，王奇提供有广州市政公司项目部技术负责人王家干出具的《工程量计算书》，明确木工工程价款为10537067.48元。广州市政公司虽不予认可，但未提供反驳证据，故对该工程总价款予以确认。王奇认可广州市政公司支付工程款9280000元，主张剩余工程款1257067元，广州市政公司提交《支付明细》、《转账凭证》主张其已支付王奇工程款9971500元，因广州市政公司提交的上述证据未能提供原件予以核实，且两组证据之间不能相互吻合，无法达到其证明目的，故对其该辨称意见不予采信。对于付款方式，王奇虽未举证证明主体验收、竣工验收的时间，但从本案木工工程量于2016年12月24日即核算完成，截止王奇起诉之日已有一年半时间来看，在此过程中，涉案工程是否已竣工验收合格，广州市政公司应是明知的。即使涉案工程截至目前未经竣工验收合格，其过错也不在王奇一方。若严格按照合同付款约定，势必会造成只要工程竣工验收不完成，王奇就拿不到工程款的局面，这显然违背双方订立合同时的初衷，并且违背王奇订立合同的目的。因此，对王奇诉求的工程款1257067元予以支持。对王奇诉求的违约金，因广州市政公司未能付清工程款是客观事实，故酌定自王奇起诉之日即2018年4月2日起按照年利率6%计算为妥。肥西城建公司虽与王奇无直接的合同关系，但其作为工程发包方，未能举证证明其已将涉案工程的全部工程款支付给广州市政公司，故其对上述款项应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，判决：一、广州市政公司于判决生效之日起十日内给付王奇工程款1257067元及违约金(自2018年4月2日起，按照年利率6%计算至工程款清偿之日止)；二、肥西城建公司对上述债务在欠付广州市政公司工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回王奇的其他诉讼请求。案件受理费16962元减半后收取8481元，由广州市政公司负担。二审中，广州市政公司提交证据：王奇于2017年1月23日出具的《承诺书》，证明王奇承诺对涉案工程劳务要求包干价1000万元，对超出包干价的部分不应由广州市政公司承担。王奇质证认为，真实性无异议，但对证明目的有异议，该承诺书出具的背景是广州市政公司安徽分公司杨总让王奇认包干价1000万元，这样的话他们到春节时就支付90%的造价款即900万元，剩余100万元在业主方和广州市政公司按大合同约定付至80%款项后，广州市政公司再支付给王奇。但据了解，业主方已经付至广州市政公司80%工程款，但广州市政公司并未向王奇支付100万元剩余工程款，广州市政公司已经违约。故该承诺书应是附条件的承诺，广州市政公司未按约履行，该承诺书没有效力。本院认为，广州市政公司虽逾期提交该份证据，但因王奇对该份证据的真实性不持异议，且证据与本案基本事实有关，故本院予以采纳。本院对一审法院查明事实予以确认。二审另查明，王奇于2017年1月23日向广州市政公司出具一份《承诺书》，内容为：本人王奇承接官亭镇312国道拓宽改造安置点A区工程木工劳务工作（包含材料），该项目包干价1000万元整，2017年春节贵司付至总造价的90%（900万元包括所有借支在内），本人承诺手底下的农民工不向广州市政公司讨要工资，本人自愿垫付100万元将所有的剩余工程量全部做完，到大合同的80%在付清。若中途发生农民工讨薪本人负责全权处理，造成的所有损失由本人承担。二审审理过程中，王奇陈述，其自认的广州市政公司已付工程款包括：2017年春节付至900万元，之后又支付了28万元。广州市政公司陈述其已按承诺书约定，在2017年春节前支付王奇900万元以上，对于剩余款项并非广州市政公司故意不支付，因按广州市政公司账目已经支付了997万元，对此双方有争议。本院认为，广州市政公司项目部王家干虽向王奇出具《工程量计算书》，确认了王奇施工价款为10537067.48元，但在此之后，王奇又以承诺书的形式向广州市政公司认可其工程包干价为1000万元，该意思表示明确无歧义，承诺书中对于该1000万元亦作出了相应的还款时间和还款条件，并未明确表述广州市政公司未按此约定付款，则王奇撤回关于包干价为1000万元的承诺。故王奇称该承诺书为附条件的承诺，广州市政公司未按承诺付款，则该承诺书无效的理由不能成立，本院不予采纳，该承诺书对王奇应具有约束力。广州市政公司上诉主张应按此承诺内容确定王奇工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。关于已付款，广州市政公司上诉主张已付工程款为9971500元，但王奇自认广州市政公司支付工程款为9280000元，故在此情形下，广州市政公司应对此承担举证责任以反驳王奇的主张，因广州市政公司提交的付款凭证等证据不足以证明其主张，故本院不予支持。广州市政公司尚欠王奇工程款为720000元。关于剩余工程款的支付时间，广州市政公司既然接受王奇的承诺书，故该承诺书对广州市政公司亦具有约束力。根据该承诺书内容，王奇剩余工程款的支付条件取决于广州市政公司与业主方大合同的付款进度，但广州市政公司并未提交证据证明剩余款项支付的条件尚未成就，且二审中广州市政公司也称剩余款项未支付的原因是双方对已付款的数额有争议，故广州市政公司上诉主张剩余工程款不应全部支付的理由不能成立，本院不予支持。肥西城建公司向本院递交的答辩状中对一审判决虽提出异议，但因其未对一审判决提起上诉，故本院不予审理。综上，广州市政公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，但鉴于广州市政公司逾期提交证据的行为，故虽其上诉请求部分成立，但本院确定案件受理费仍应由其负担。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省肥西县人民法院(2018)皖0123民初1691号民事判决第二项：肥西县城乡建设投资有限公司对上述债务在欠付广州市第一市政工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任；二、撤销安徽省肥西县人民法院(2018)皖0123民初1691号民事判决第三项；三、变更安徽省肥西县人民法院(2018)皖0123民初1691号民事判决第一项为：广州市第一市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付王奇工程款720000元及违约金(自2018年4月2日起，按照年利率6%计算至工程款清偿之日止)；四、驳回王奇的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16962元减半收取为8481元，二审案件受理费16564元，均由广州市第一市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 静审判员 陆建群审判员 王 莉二〇一九年八月十六日书记员 罗 晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。