云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终192号上诉人（原审被告）：北京华石纳固科技有限公司。统一社会信用代码：91110108071740786F。住所：北京市海淀区上地三街9号C座4层C505号。法定代表人：周虎，职务：总经理。委托诉讼代理人：莫江，云南恒序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：宣威市水利水电工程有限公司，住所宣威市环城东路世纪广场。法定代表人：崔桂花，职务：总经理。委托诉讼代理人：王宗斌，云南乐超律师事务所律师，特别授权代理。上诉人北京华石纳固科技有限公司因与被上诉人宣威市水利水电工程有限公司技术服务合同纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2018）云0381民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后依法组成合议庭，于2019年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人北京华石纳固科技有限公司的委托诉讼代理人莫江，被上诉人宣威市水利水电工程有限公司的委托诉讼代理人王宗斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人北京华石纳固科技有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定上诉人负有在大坝浇筑满28天后提交满足设计要求的配合比试验报告的主要义务属认定事实错误。合同并没有约定上诉人负有对大坝浇筑的混凝土进行鉴定或者就筑满28天的混凝土提交满足设计要求的试验报告的义务。2、一审法院认定上诉人沈家河水库大坝2#、3#坝段混凝土28d龄期抗压强度及抗渗强度等级不能满足设计要求造成停工，上诉人应承担相应责任属认定事实错误。3、一审法院对停工损失的时间和金额认定错误。认定停工时间错误，一审事实部分认定停工时间为2014年5月25日-2014年6月25日，应系8月25日的笔误。实际误工天数是应62天，而不是90天。涉案混泥土浇筑停工应该是2014年6月9日-2014年7月10日，同时一审判决遗漏了2014年3月31日被上向上提供涉案堆石原材料样品的重要事实。一审认定的金额也有错误。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院依据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》第三十五条的规定错误。2、一审法院将被上诉人的误工损失全部判令上诉人承担，属适用法律错误。3、一审法院认定被上诉人的诉讼请求未届满属适用法律错误。2014年6月9日，被上诉人已经知道受到损害，2014年10月9日沈家河水库工程恢复施工，被上诉人能够确定损失，被上诉人在2018年5月24日起诉赔偿损失，诉讼时效期间已经届满，上诉人有权提出不赔偿损失的抗辩。2014年10月9日到2018年5月23日期间被上诉人从未向上诉人主张损失，上诉人虽于2018年2月24日向被上诉人邮寄了工程结算单，但并不能证明上诉人同意赔偿损失。被上诉人宣威市水利水电工程有限公司答辩称，一审事实清楚，法律适用正确，应该维持一审判决，上诉人当庭改变诉讼请求内容超过期限，不应当支持。宣威市水利水电工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各种损失共计627600元；2、诉讼费全部由被告承担。一审法院认定如下事实：宣威市水利水电公司系宣威市沈家河水库工程（大坝标）项目的承包人。为及时完成工程建设任务，2014年4月4日，原告与被告双方签订《材料供应及技术服务合同》（合同编号：BD-1-2014-0010），约定由被告向原告供应沈家河水库项目施工所需的堆石混凝土专用外加剂；被告授权原告在沈家河水库项目中使用发明专利：“堆石混凝土大坝施工方案”（专利号：ＺＬ0310××××5）;被告为沈家河水库项目堆石混凝土施工提供现场技术服务。合同对堆石混凝土质量控制、专用外加剂的材料费、专利使用费、及现场技术服务费、配合比设计试验费数额，给付时间及违约责任作了约定。其中质量控制约定为：①双方约定以乙方（北京华石纳固科技公司）签字同意的开仓证作为开仓浇筑的依据之一；②甲方（宣威水利水电公司）应保证现场原材料的供应稳定，原材料发生变化时及时通知乙方，原材料不能满足乙方堆石混凝土施工要求时，乙方有权拒绝开仓浇筑。如果按照乙方施工技术要求进行施工，未能达到本标段设计要求的各项指标，甲方有权对乙方进行责任追究和赔偿。合同附件一配合比实验设计要求约定为：①设计指标为C（抗压）15W（抗渗）2F（抗冻）50。②配合比试验报告要求约定为工程现场原材料运抵乙方指定地点并经检验合格后：14个工作日内，乙方向甲方提交初步配合比；21个工作日内，乙方向甲方提交7天龄期的配合比试验被告；满28天龄期后，提交28天龄期的配合比试验报告。合同签订后，原、被告双方依照约定于2014年5月1日对宣威市沈家河水库大坝进行浇筑，至5月25日累计完成2#、3#坝段2040.5-2042.5高程约2000m3堆石混凝土，经昆明浩淼水利水电工程检测有限公司2014年6月14日对自密实混凝土取样的抗压及抗渗检测【检测被告：QJCF2014（KS）SJH-004-1、QJCF2014（HY）SJH-004】，存在28d龄期抗压强度及抗渗强度等级不满足设计要求。2014年6月24日，经曲靖市水务局、宣威市沈家河水库建设管理局、曲靖嘉信水利水电工程监理有限公司、云南能阳水利水电勘察设计有限公司、曲靖诚丰岩土工程实验检测有限公司、清华大学水利水电工程系及原、被告双方参与分析讨论，指出前期浇筑的混凝土试块28d龄期抗压强度不足C15；砂、石含粉量较配合比试验材料增高；现场取样测量砂、石含水率不准确等问题。提出对浇筑仓90d龄期后对仓面混凝土进行钻孔取芯检测，综合评定坝体混凝土质量，如果仍存在质量问题则在问题坝段下游增厚3-5m堆石混凝土，以提高抗滑稳定性能。宣威市沈家河水库大坝工程停止浇筑，停工期间自2014年5月25日至2014年6月25日。后经2014年8月25日、9月26日昆明浩淼水利水电工程检测有限公司对大坝混凝土抗渗等级试验、芯样强度试验，宣威市沈家河大坝2#、3#坝段抗渗、抗压满足设计要求，大坝恢复施工。至2015年12月23日，沈家河水库大坝堆石混凝土浇筑完工。原告共向被告支付了90000元的配合比设计试验费和1639000元的技术服务、专利使用等费用。2017年12月12日，北京华石纳固科技有限公司向本院提起诉讼，要求宣威市水利水电公司支付下欠款项494120元，本院以（2017）云0381民初5289号判决书作出判决。2018年5月24日，原告向本院提起诉讼，提出如前诉讼请求。本案在审理中，宣威市水利水电公司于2018年7月23日向本院申请财产保全，要求冻结北京华石纳固科技公司申请执行、由宣威市水利水电公司缴纳至本院财务账户的款项506113元。本院裁定将上述执行款项予以冻结，冻结期限至2019年7月22日。一审法院经审理后认为，《中华人民共和国合同法》第三百五十六条二款规定“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。”，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”，原、被告双方签订的《材料供应及技术服务合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行自己的业务。就北京华石纳固科技公司是否构成违约问题，本案双方当事人签订的《材料供应及技术服务合同》约定就宣威市沈家河大坝工程，北京华石纳固公司授权原告使用堆石混凝土专利技术，北京华石纳固公司负责负责沈家河水库工程堆石混凝土的配合比设计与优化，并指导堆石混凝土生产及浇筑全过程，工程施工满足大坝设计要求C（抗压）15W（抗渗）2F（抗冻）50，宣威市水利水电公司向北京华石纳固公司支付相应的专利使用费、外加剂材料费、现场技术服务费。对工程质量控制双方约定以北京华石纳固公司签字同意的开仓证作为开仓浇筑的依据之一，如宣威市水利水电公司提供的原材料不能满足北京华石纳固公司堆石混凝土施工要求时，北京华石纳固公司有权拒绝开仓浇筑，如果按照乙方（被告）施工技术要求进行施工，未能达到本标段设计要求的各项指标，甲方（原告）有权对乙方（被告）进行责任追究和赔偿。配合比试验报告提交要求约定为：满28天龄期后，提交28天龄期的配合比试验报告。从双方上述约定可以看出，北京华石纳固公司的主要义务为提供堆石混凝土专利技术，负责现场技术指导，大坝浇筑满28天后提交满足设计要求的配合比试验报告。自2014年5月1日至5月25日，宣威市沈家河水库大坝2#、3#坝段28d龄期抗压强度及抗渗强度等级不能满足设计要求，造成工程自2014年5月25日至8月25日停工，故本院认定造成停工的责任在于北京华石纳固科技公司。对于被告“沈家河水库大坝标段的设计指标为：90天龄期混凝土各项指标满足C15W2F50标准要求，沈家河水库工程已竣工验收，工程经有关部门验收质量为合格，并满足设计要求的各项指标、合同并没有约定浇筑后检验合格的期限是28天，被告对造成停工无过错，被告不构成违约”的抗辩，本院认为，沈家河水库大坝虽然经90天龄期检验合格，但双方约定的配合比试验报告提交要求明确满28天龄期后，被告即应提交符合设计要求的28天龄期报告，也就是堆石混凝土凝固28天，经检测满足设计要求，工程才能继续施工。而混凝土凝固时间越长，抗压、抗渗等各项指标相对容易满足设计要求，但对原告而言，工期越长其成本就越高，基于此，双方合同才约定满28天龄期被告必须提供符合设计要求的配合比试验报告。沈家河水库大坝2#、3#坝段28d龄期抗压强度及抗渗强度等级不能满足设计要求造成停工，北京华石纳固科技公司应承担相应责任，被告的抗辩本院不予支持。对于被告“原告的停工时间为2014年5月25日至2014年8月25日，原告损失赔偿请求的诉讼时效期间已届满”的抗辩，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，宣威市沈家河水库大坝堆石混凝土于2015年12月23日浇筑完毕，（2017）云0381民初5289号民事判决书确认北京华石纳固科技公司于2018年2月24日向宣威市水利水电公司邮寄了工程结算单，证明双方于2018年2月才进行工程款项结算，故被告关于原告的诉请超过诉讼时效保护期间的抗辩本院不予支持。对于原告宣威市水利水电公司的停工损失，本院确认如下：①宣威市水利水电公司租用罗细猛小松PC270-6型挖机一台，月租金36000元，租用厦工30型装载机一台，月租金8000元，租用小松PC450-8型挖机一台，月租金56000元，停工期自2014年5月25日至2014年8月25日，原告租用机械的损失费为：36000元每月×3个月﹦108000元，8000元每月×3个月﹦24000元，56000元每月×3个月﹦168000元。②原告宣威市水利水电公司因停工，向刘国师班组补偿4个月停工损失72000元，北京华石纳固科技公司应承担的该项损失为：72000元÷4×3个月﹦54000元。③原告宣威市水利水电公司因停工，支付沈家河水库项目部工作人员2014年6月、7月、8月工资91200元、91200元、94800元，北京华石纳固科技公司应承担的该项损失为：91200元×3﹦273600元。上述损失合计人民币627600元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、三百五十六条二款，最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决：由被告北京华石纳固科技有限公司在本判决发生法律效力后10日内给付原告宣威市水利水电工程有限公司工程停工损失费人民币627600元。案件受理费人民币10076元，由被告北京华石纳固科技有限公司承担。二审中，上诉人北京华石纳固科技有限公司为证实其主张，向本院提交如下证据：1、中华人民共和国水利行业标准SL678-2014《胶结颗粒料筑坝技术导则》，欲证明水利行业堆石混泥土大坝的设计、施工和验收的龄期为90d（天）。2、照片13张、曲靖市人民政府新闻网网页照片4张，欲证明被上诉人所主张的停工损失不实，有夸大编造的虚假成分。经质证，被上诉人宣威市水利水电工程有限公司对证据1的真实性无异议，但认为不能证实本就是使用90天龄期，当时约定是28天龄期，检测测量是上诉人的义务，28天内没有提供可以在现场检测的合格结果，就是违反合同义务，应当承担责任。对证据2只认可最后3张网页，但不能证明上诉人的证明目的，对其余13张照片的三性均不认可。被上诉人宣威市水利水电工程有限公司为证实其主张，向本院提交如下证据：1、混凝土浇筑开仓报审表复印件6份，欲证明浇筑的混泥土达不到要求，是上诉方的原因造成的。2、宣威市沈家河水库工程（大坝混凝土施工技术要求）第1、31页，欲证明自密实混凝土强度及抗渗检测采用28d龄期，抗冻检测采用90d龄期；堆石混凝土坝内取芯抗压强度、抗渗检测采用90d龄期。经质证，上诉人北京华石纳固科技有限公司认为证据1混泥土浇筑开仓表是复印件，对复印件不发表质证意见；对证据2无异议，但认为实验室检测采用是28d龄期，现场检测是采用90d龄期。本院认为，上诉人提交的证据1、证据2中的3张网页以及被上诉人所提交的证据2；被上诉人提交的证据2，双方均无异议，本院予以采信。上诉人提交证据2中的13张照片因不能证实其来源，本院不予采信。被上诉人提交的证据1因系复印件，不能证实其真实性，本院不予采信。经二审审理查明，2014年7月10日云南能阳水利水电勘察设计有限公司向宣威市沈家河水库建设管理局发出《关于沈家河水库堆石混凝土恢复浇筑的通知》，载明“根据28d龄期检测成果初步判定5月1日-5月25日浇筑的堆石混凝土质量不满足设计要求。为此2014年6月9日在工地现场召开了会议，会议决定，为保证大坝质量暂停堆石混凝土浇筑，……考虑大坝汛期度汛安全，基本同意2#、4#坝段堆石混凝土按6月份调整后的配合比浇筑至高程2047.00m，至此2#、3#、4#坝段混凝土浇筑面均为2047.00m。”二审庭审中，上诉人北京华石纳固科技有限公司认可因现场原材料变化未拒绝开仓，仍同意继续开仓，造成2014年6月9日-7月9日停工存在过错。二审审理查明其余事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”上诉人与被上诉人双方签订的《材料供应及技术服务合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。双方签订的《材料供应及技术服务合同》对质量控制约定，“2.甲方（被上诉人）应保证现场原材料的供应稳定，原材料发生变化时应及时通知乙方，原材料不能满足乙方堆石混凝土施工要求时，乙方有权拒绝开仓浇筑。”上诉人发现现场原材料发生变化，与送检原材料不一致时，未拒绝开仓，仍同意继续开仓，存在过错，应对停工损失承担责任。上诉人在二审中对此也予以认可，本院予以确认。云南能阳水利水电勘察设计有限公司向宣威市沈家河水库建设管理局发出的《关于沈家河水库堆石混凝土恢复浇筑的通知》中确认的停工时间为2014年6月9日-7月10日，该期间是工程设计方确认的，本院予以确认。对被上诉人对停工时间的延长存在过错，也应对停工损失承担责任。一审中，双方均认可停工期间为2014年5月25日-8月25日，本院予以确认。鉴于该工程于2014年6月1、4、8日也进行了浇筑施工，故对应停工时间扣除施工的3天，即停工时间为90天。被上诉人对每天的停工损失金额提交了相应证据予以证实，上诉人对此的抗辩未能提交有效证据予以印证。一审据此认定的停工损失金额为627600元并无不当，双方对停工均存在过错，且过错责任相当，应各自承担50%的责任。因此上诉人应向被上诉人支付的损失金额为627600元×50%=313800元。综上所述，上诉人北京华石纳固科技有限公司上诉理由部分成立，其上诉理由予以部分支持。一审对责任的划分部分错误，二审予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销云南省宣威市人民法院（2018）云0381民初1867号民事判决；二、由北京华石纳固科技有限公司在本判决发生法律效力后10日内给付宣威市水利水电工程有限公司工程停工损失费人民币313800元。”一审案件受理费人民币10076元，由宣威市水利水电工程有限公司负担5038元，由北京华石纳固科技有限公司负担5038元；二审案件受理费人民币10076元，由宣威市水利水电工程有限公司负担5038元，由北京华石纳固科技有限公司负担5038元。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  孙靖然审判员  廖 锐二〇一九年八月二十一日书记员  王朋飞