广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3134号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州东福建筑工程有限公司（原企业名称为广州东福装饰工程有限公司），住所地广东省广州市番禺区***********203，统一社会信用代码914**********952XJ。法定代表人：臧华明，董事长。委托诉讼代理人：欧永健，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洁红，广东金舵律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：绿地集团佛山顺德绿安置业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良中区******************，统一社会信用代码914********3500318。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：杨毅宏，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何珊，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。上诉人广州东福建筑工程有限公司（以下简称东福公司）因与被上诉人绿地集团佛山顺德绿安置业有限公司（以下简称绿安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初10925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东福公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持东福公司一审的全部诉讼请求；3.驳回绿安公司一审的全部反诉请求；4.本案本诉受理费、反诉受理费、财产保全费及鉴定费全部由绿安公司承担。事实和理由：1.广东xx工程咨询有限公司出具的《佛山绿地xx项目的零星配合工程（包含第一阶段、第二阶段）工程造价鉴定报告书》，鉴定程序严重违法，鉴定结论错误。上述工程造价鉴定报告书是由不具备司法鉴定资质的郑xx完成，根据《司法鉴定程序通则》第十八条的规定，其在一审中发表的意见不应作为鉴定人的意见。鉴定报告书中署名的两名注册造价工程师林x与张xx均没有实质参与现场勘查等鉴定过程。2.该鉴定报告书对涉案工程第一阶段工程量确认单003中涉及的毛石路基工程量全部扣除不合理。2018年7月30日勘查涉案工程现场时，东福公司施工的毛石路基已经不复存在，现场根本看不到上海xx建设咨询有限公司出具审核报告中提到的“开挖后未回填毛石路基，现场回填的是建筑垃圾等不及格材料”的情况。鉴定机构不采纳东福公司提供的盖章确认的工程量确认单、竣工图、照片等证据有误。故该鉴定报告书不应作为认定案件事实的证据。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，东福公司与绿安公司在诉讼前已对涉案工程第一阶段的工程价款结算达成一致，一审法院准许绿安公司对第一阶段的工程价款申请鉴定，属于程序违法。4.一审法院认定东福公司与绿安公司的工作人员相互勾结、损害国家利益有误。绿x控股集团xx房地产事业部出具的违纪处理公告仅为该公司单方制作的内部文件，没有东福公司的确认，公告中提到的事实也没有相关刑事立案材料予以证实。绿安公司辩称，应驳回东福公司的全部上诉请求，维持一审判决。1.关于鉴定程序，郑xx仅为助理工程师，不具备资质。而鉴定报告书是由具有资质的造价工程师作出并审核。一审庭审中，出庭接受质询的鉴定机构工作人员有三人，并非仅有郑xx。现场勘查工作也是由鉴定机构工作人员三人一起完成，并非仅有郑xx一人完成。鉴定机构根据一审法院对合同效力的释明出具鉴定报告书并无不当。2.一审法院启动鉴定程序是基于合同效力存在瑕疵以及绿安公司委托第三方鉴定得出的结论与原合同约定的价款差距巨大，加上绿安公司提交的相关证据表明双方对涉案工程价款存疑，故启动工程造价鉴定程序，合理合法。3.绿安公司的工作人员是否存在侵害国家利益，应以公安机关等部门的调查为准，绿安公司作为国有企业对此存在疑问才申请启动鉴定程序。东福公司向一审法院起诉请求：1.判令绿安公司支付东福公司工程款281402.98元；2.判令绿安公司从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付逾期工程款利息，直至绿安公司付清全部欠款止；3.判令绿安公司返还质量保证金234972.3元；4.判令绿安公司承担本案全部诉讼费、财产保全费。绿安公司向一审法院反诉请求：1.判令东福公司向绿安公司返还多支付的工程款项1808915.05元；2.判令东福公司按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向绿安公司支付利息，直至全部返还为止；3.判令由东福公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月17日，东福公司、绿安公司签订《佛山绿地xx项目场内配合工程施工合同》，合同约定：由东福公司承包绿安公司位于佛山市顺德区xx镇佛山绿地xx项目场内配合工程，承包范围包括：零星配合工作（土建、安装、市政）、钢围板工程，以及绿安公司要求现场零星签证工程等，拟从2014年1月10日开工，2016年1月10日竣工，合同暂定造价3000000元，进度款以季度为单位，每季度按该季度完成工程量结算一次，付至完成工作量的70%，若累计完成工程量超过30万元，乙方（即东福公司）可提出申请，由甲方（即绿安公司）审核通过后支付至已完成工程量的70%；合同到期后，按合同期内完成工程量结算，结算完成付至95%，剩余5%待保修期满后一次性支付；工程保修期为1年，自工程实际竣工之日算起。《工程质量保修书》及《廉政合同》作为施工合同的附件。在签订该施工合同之前，东福公司已在2014年1月13日进场施工。在施工过程中，东福公司、绿安公司又先后四次签订《佛山绿地xx项目场内配合工程施工合同之补充合同(一）、(二）、(三）、(四)》，将主合同约定暂定总价从3000000元变更为6000000元及双方同意按分阶段进行结算，保修期以最晚完成阶段竣工验收时间起计，待保修期满后，承包范围内的质保金一次予以支付。2016年1月22日，涉案工程第一阶段结算价格为4699446.01元，绿安公司已经支付工程款4460906.65元，扣除5%质保金，还欠工程款3567.06元没有支付。2016年10月15日，涉案工程第二阶段结算价格为512645.65元，绿安公司已支付234809.73元，尚欠277835.92元没有支付。涉案工程已经于2016年6月20日竣工验收移交给绿安公司使用。2017年7月，东福公司以绿安公司拖欠工程款没有支付为由向一审法院提起诉讼，引致本案讼争。在本案诉讼期间，2018年1月25日，绿安公司委托第三方对涉案工程的工程造价结算复审，第三方上海xx建设咨询有限公司出具《佛山绿地xx项目场内配合工程结算审核报告》，结论为第一阶段的实际工程价款为2886801.33元。2018年9月30日，一审法院委托广东xx工程咨询有限公司对涉案工程作出《佛山绿地xx项目的零星配合工程工程造价鉴定报告书（含第一阶段、第二阶段）》，证明涉案工程工程造价为3646543.77元。以上事实，还有一审法院开庭笔录在案佐证。一审法院认为，东福公司、绿安公司之间签订的建设工程施工合同因没有经过招投标手续且东福公司超过承接资质建设施工，合同无效；但是，涉案工程已通过竣工验收投入使用，绿安公司应当支付相应的工程价款，本案的争议焦点在于：涉案工程的工程造价应如何确定？鉴于一审法院委托评估的工程造价与合同约定的工程造价误差达30%，显失公平，考虑到绿安公司工作人员存在与东福公司相互勾结损害国家利益的嫌疑，故一审法院按照广东xx工程咨询有限公司出具的《佛山绿地xx项目的零星配合工程工程造价鉴定报告书（含第一阶段、第二阶段）》确定涉案工程的工程造价。涉案工程经一审法院评估鉴定工程造价共计为3646543.77元，东福公司已经收取的工程价款为4695716.38元，故东福公司本诉请求绿安公司支付拖欠的工程价款及质保金，缺乏事实与法律依据，一审法院不予采纳；但绿安公司反诉请求东福公司返还多支付的工程款1049172.61元，符合法律规定，一审法院应予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、东福公司应于判决发生法律效力之日起五日内向绿安公司返还多支付工程款1049172.61元及利息（利息计算方式：以1049172.61元为基数，从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回东福公司的诉讼请求；三、驳回绿安公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费4481.88元（已减半收取）、财产保全费3070元，合共7551.88元（由东福公司预交），反诉受理费10540.12元，财产保全费5000元，鉴定费64496.73元，合共80036.85元（由绿安公司预交），由东福公司负担79818.67元，绿安公司负担7770.06元。二审中，东福公司向本院提交了如下证据：1.工程造价咨询报告书，拟证明对于东福公司承接的顺德绿地xx项目场内配合工程，鉴定机构以合同约定的价格作为计价依据；2.工程造价鉴定意见书、（2018）粤06民终10444号民事判决书，拟证明东福公司承接的佛山绿地xx花园项目零星配合项目工程，鉴定机构以合同约定的价格作为计价依据；3.工程价款造价鉴定意见书、（2017）粤0604民初9282号民事判决书，拟证明东福公司承接的佛山绿地xx厂项目场内配合工程，鉴定机构以合同约定的价格作为计价依据；4.证明，拟证明曹xx在任职期间没有收受东福公司的利益，绿安公司出具的违纪处理公告与事实不符。绿安公司未向本院提交新证据。经审查，东福公司提交的证据1至3与本案无关联性，本院不予采信。证据4为证人证言，因证人未出庭作证，本院对此不予采信。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，鉴定机构二审中根据本院要求按双方当事人约定的合同价格对第二阶段工程的造价进行重新核算，核算金额为458476.48元。本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案二审的争议焦点为：1.一审鉴定是否存在程序违法；2.绿安公司是否应向东福公司支付工程款及利息。关于争议焦点一。经审查，一审鉴定机构具有相应的鉴定资质，其也委派了具有鉴定资质的鉴定人员林x、张xx负责该次鉴定。郑xx具有建筑工程造价工程师职称，其作为助理鉴定人到现场进行勘验，编制鉴定意见书，并由具有鉴定资质的林x、张xx对鉴定意见书进行审核，不存在程序违法的情形。一审中，林x、郑xx也出庭接受询问，符合相关程序要求。因此，东福公司主张一审鉴定程序违法缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。1.关于第一阶段工程的结算金额。东福公司主张双方已对第一阶段工程进行结算，应以双方确认的结算金额确定工程造价，而绿安公司则主张其工作人员与东福公司存在串通的情形，不应以双方结算的金额确定工程造价。对此，本院认为，第一，绿安公司仅提供了其单方出具的《关于对绿x集团xx房地产事业部佛山城市公司xx项目人员违纪处理公告》以证明东福公司与其工作人员存在串通的情形，但未提交作出上述处理决定的具体事实依据，仅凭该证据不足以认定绿安公司的相关人员与东福公司存在串通的情形。第二，关于工程单价，涉案工程的单价以及暂定总价是双方当事人通过签订《佛山绿地xx项目场内配合工程施工合同》及相关补充合同予以约定。前述合同及补充合同均有绿安公司的印章以及相关负责人的签章，在前述合同及补充合同中签章的何xx、王xx等人均非《关于对绿x集团xx房地产事业部佛山城市公司xx项目人员违纪处理公告》中所涉人员，即双方当事人在订立合同约定涉案工程单价及暂定总价时，并不存在绿安公司所述的其工作人员与东福公司串通的情形，双方约定的单价和暂定总价是双方的真实意思表示，该单价可以作为计算工程款的依据，暂定总价可以作为确定工程总造价的参考。第三，关于已完成工程量，施工过程中，工程量确认单、工程签证单等不仅有绿安公司的签章确认，也有监理单位的签章确认；第一阶段工程完工后，绿安公司进行了验收，监理单位、绿安公司也均在验收报告上签章确认，可见，绿安公司对东福公司已完成工程量的确认经过监理单位的审核，具有客观性。第四，关于工程的结算，东福公司完工后向绿安公司提交第一阶段工程的结算书，广州市宏x工程造价咨询有限公司审核后认定结算金额为4709959.85元，绿安公司合约部最终核算结算金额为4699446.01元。上述事实反映了前述结算金额经过作为第三方造价咨询公司核算，绿安公司的工作人员是否与东福公司串通并不影响其核算的独立性和公正性。而且绿安公司对前述核算结果进行进一步核算，并在此基础上进一步扣减部分工程款才得出最终的结算金额。绿安公司核算确定结算金额的刘xx并非《关于对绿x集团xx房地产事业部佛山城市公司xx项目人员违纪处理公告》所涉人员，而且如存在绿安公司所述的其工作人员与东福公司串通的情形，绿安公司也不可能进一步扣减结算金额。由此可见，绿安公司对结算金额的确认是其真实意思表示，不存在串通的情形。第五，涉案工程第一阶段最终核算的造价为4699446.01元，与双方约定的暂定总价500万元相近，可印证该结算价的合理性。综上所述，由于绿安公司未提交充分证据证明东福公司与绿安公司工作人员存在串通的情形，相反，本案证据反映了双方对工程单价的约定、已完成工程量的确认以及工程造价的结算等均为双方真实意思表示，不存在东福公司与绿安公司工作人员串通的情形，而且，工程量的确定以及工程造价的结算有监理单位、造价咨询机构等独立的第三方参与，最终结算的金额4699446.01元也与双方约定的暂定总价相吻合，故双方当事人对涉案第一阶段工程的结算金额应予采信，可作为涉案第一阶段工程的结算金额。虽然鉴定机构核算的工程造价与双方结算的金额存在一定的差异，但该差额主要是由于一审鉴定机构未采用双方合同约定的价格进行核算以及对部分工程量进行扣减导致的，该金额的差异不足以反映双方存在串通的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”由于双方当事人已对第一阶段的工程价款结算达成协议，而且该结算金额并不存在明显不合理之处，一审法院对第一阶段工程的价款委托鉴定并以鉴定机构评估的金额确定第一阶段工程造价适用法律不当，本院予以纠正。2.关于第二阶段工程的结算金额。虽然涉案合同无效，但因双方对第二阶段所涉工程的价格存在约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，应参照双方合同约定的价格确定工程造价。一审法院采信鉴定机构按佛山地区计价办法及计费程序确定的工程造价适用法律不当，本院予以纠正。鉴定机构在二审中根据本院要求，按双方约定的合同价对第二阶段工程造价重新核算为458476.48元，本院对此予以采信，并以此作为第二阶段工程的工程造价。综上，涉案第一阶段、第二阶段工程的总造价为5157922.49元，扣除绿安公司已支付的4695716.38元，绿安公司应付东福公司工程款462206.11元。因涉案工程保修期已过，无需扣留质量保证金，故东福公司请求返还质量保证金于法有据，本院予以支持，绿安公司应全额向东福公司支付前述工程款。对东福公司请求支付的工程款中超过前述认定的部分，本院不予支持。东福公司在本案中请求绿安公司支付因逾期支付工程款产生的利息，但未主张质量保证金的利息。根据本院确定的应付工程款462206.11元，扣除东福公司未主张利息的质量保证金234972.3元，应计付利息的工程款本金为227233.81元。故绿安公司应向东福公司支付以227233.81元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的自起诉之日起至实际清偿之日止的利息。因东福公司无需返还工程款，绿安公司请求东福公司返还工程款及支付利息缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，东福公司的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初10925号民事判决；二、绿地集团佛山顺德绿安置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州东福建筑工程有限公司支付工程款462206.11元，并向广州东福建筑工程有限公司支付227233.81元工程款的逾期付款利息（利息计算方式：以227233.81元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年7月17日起计至实际清偿之日止）；三、驳回广州东福建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回绿地集团佛山顺德绿安置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4481.88元、财产保全费3070元，合计7551.88元，由广州东福建筑工程有限公司负担792.21元，由绿地集团佛山顺德绿安置业有限公司负担6759.67元。一审案件反诉受理费10540.12元，财产保全费5000元，鉴定费64496.73元，合共80036.85元，由绿地集团佛山顺德绿安置业有限公司负担。二审案件受理费18889.93元，由广州东福建筑工程有限公司负担1983.44元，绿地集团佛山顺德绿安置业有限公司负担16906.49元。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇一九年八月二十八日法官助理 张晓航书 记 员 郭淑怡