广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终2691号 上诉人（原审被告）：韦肖，男，1978年7月1日生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳江区。 委托诉讼代理人:刘建东，广西至和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐遂思，广西至和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：覃少猛，男，1979年1月13日生，壮族，现住广西壮族自治区柳州市柳江区。 委托诉讼代理人:覃忠师，广西柳顺律师事务所律师。 原审被告：黄珍，女，1978年11月20日生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳江区。 委托诉讼代理人:李祺，广西银正（三江）律师事务所律师。 上诉人韦肖因与被上诉人覃少猛及原审被告黄珍民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2018）桂0221民初2871号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。上诉人韦肖及其委托诉讼代理人刘建东、唐遂思，被上诉人覃少猛及其委托诉讼代理人秦忠师，原审被告黄珍及其委托诉讼代理人李琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人韦肖上诉请求：1.改判上诉人不承担借款本息的归还责任;2.本案诉讼费用不由上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决认定借款为夫妻共同债务没有事实与法律。被上诉人在一审过程中提供的仅有两份借条，该借条完全无法体现该借款用于家庭共同支出或预期收益为家庭共同收入，更没有上诉人韦肖的签字认可，更无其他证据证明该借款用于夫妻共同生活，本案应由债权人承担其举证不能的责任。二、上诉人在一审过程中提供的微信聊天记录应该作为证据予以采信。本案提供的微信聊天记录，内容丰富连贯，意思表达清晰，多份记录前后呼应，应当作为证据予以采信。三、涉案债务应当认定为为赌博而负的债务，不属于夫妻共同债务。前述微信聊天记录表明黄珍有参与赌博六合彩的恶习，此也是其离婚的的根本原因，结合其他证据也可证明该笔债务是黄珍为赌博而负的债务，上诉人不应负偿还责任。四、黄珍实际还款金额为121200元，按照合法的利息计算本案债务应为7493.2元。五、一审程序违法，一审合议庭组成人员由人民陪审员莫海妮是黄珍的债权人，一审法院明知这个情况，虽然韦肖一审代理人没有申请回避，但是莫海妮与黄珍有利害关系，可能影响案件公正审理，莫海妮应当对自行回避。 被上诉人覃少猛辩称，上诉人的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，证据真实充分有效，程序符合法律规定。 原审被告黄珍述称，同意上诉人的上诉请求及理由。本案借款属于黄珍的个人债务，不属于夫妻共同债务。 被上诉人覃少猛向一审法院起诉请求：1.判令黄珍、韦肖归还借款本金80000元；2.判令黄珍、韦肖支付利息11200元（利息暂计至2018年10月10日，之后的利息按月息2%计算至还清借款之日止）；3、判令黄珍、韦肖承担本案的保全费及诉讼费。 一审法院认定事实：黄珍因资金周转需要，于2016年10月1日向覃少猛借款50000元，借期6个月即2016年10月1日至2017年4月1日，约定每月利息2000元；2016年10月10日向覃少猛借款30000元，借期3个月即2016年10月10日至2017年1月10日，约定每月利息1200元。覃少猛两次分别以现金和转账的形式将借款交给黄珍。至2018年10月10日止，黄珍以转存的方式向覃少猛支付利息共44200元，尚欠借款本金80000元。黄珍、韦肖在借款期间为夫妻关系，在拉堡镇塘福路经营电脑经营部，该经营部为个体工商户，组成形式为个人经营。2018年7月13日黄珍、韦肖在柳州市柳江区民政局登记离婚。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。借款人应当按照约定的期限返还借款。黄珍向覃少猛两次借款，有借款协议书、交易明细清单在卷为证，证明覃少猛与黄珍之间存合法的借贷关系。覃少猛要求黄珍归还借款80000元的请求理由充分，证据确凿，一审法院予以支持。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。覃少猛借款给黄珍，双方在《借款协议书》中分别约定50000元的月利息为2000元，30000元的月利息为1200元，折算为月利率为4%，覃少猛在本案起诉前收到黄珍支付的利息共44200元，没有超过年利率36%，在本案中的利息请求按月息2%计算，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于利率的规定，覃少猛关于利息和逾期利息的请求理由充分，一审法院予以支持。黄珍未到庭参加诉讼，也未提供证据反驳覃少猛的主张，视为对覃少猛主张的认可。 韦肖在黄珍2016年10月向覃少猛借款时为夫妻关系，黄珍向覃少猛借款注明用于作资金周转，预期收益将为家庭共同收入，本案债务属于夫妻关系存续期间的共同债务，应由黄珍、韦肖共同归还。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或提出的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。2018年7月13日黄珍、韦肖离婚，黄珍借款开始到离婚时近两年时间，在此期间黄珍多次向覃少猛支付利息，韦肖辩称不知情，超出了合理期间；韦肖辩称黄珍借款从未用于家庭生活或者经营生产，是用于六合彩赌博，未能提供证据证明其曾向公安机关举报以及黄珍因六合彩赌博受到公安机关处罚的情形。韦肖关于本案债务属黄珍的个人债务请驳回覃少猛对其的诉讼请求的辩驳理由不成立，一审法院不予采信。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：黄珍、韦肖归还给覃少猛借款80000元及利息11200元（今后利息从2018年10月10日起，以本金80000元为基数，以年利率24%计算至借款还清之日止）。案件受理费2080元，保全费940元，合计3020元（覃少猛已预交），由黄珍、韦肖负担。 本院综合诉辩双方的意见，上诉人韦肖及原审被告黄珍对一审法院查明的“于2016年10月1日向原告借款50000元”有异议，认为该借条是续写的借条，实际借款发生于2014年9月28日；对“至2018年10月10日止，被告以转存的方式向原告支付利息共44200元”有异议，认为实际归还的本息为121200元；对“原告两次分别以现金和转账的形式将借款交给被告黄珍”有异议，认为两笔借款均系通过转账支付。此外，原审被告还对一审法院查明的“两被告在借款期间为夫妻关系，在拉堡镇塘福路经营电脑经营部，该经营部为个体工商户，组成形式为个人经营”有异议，认为电脑经营部为韦肖个人经营，黄珍不参与经营。 二审期间，上诉人韦肖提供的证据有：1.中国电信业务受理回执单及广西增值税电子普通发票各两张，拟证明电话号码133××××0093所有人为黄珍，电话号码133××××0693所有人为韦肖，该号码为前妻黄珍离婚前为其办理；2.微信截图3页，拟证明韦肖提供的微信聊天记录中，微信名“乐乐”为黄珍的微信号，微信名“高圣”为韦肖的微信号；3.QQ聊天记录截图8页，拟证明黄珍在涉案借款发生前就有六合彩赌博的恶习，而且涉及数额较大；4.尾号为9497的活期个人交易明细查询单1张，拟证明2017年2月20日韦肖代黄珍向中金金融还款23722.93元；5.农业银行交易明细清单2张，拟证明2017年2月23日韦肖代黄珍向深圳快付通金融还款10216.00元；6.借款协议、个人借款咨询服务协议、个人借款咨询服务风险基金协议各一份，拟证明2016年3月1日黄珍向上海证大财富借款109481.13元；7.活期存款历史明细查询，拟证明2017年2月27日韦肖代黄珍向上海证大财富还款65292.16元。证据4、5、6、7共同证明黄珍沾染赌博后，韦肖迫不得已用其劳动所得归还借款。 被上诉人覃少猛质证称：证据1的真实性没有异议，不属于新证据，与本案无关；证据2的真实性及证明目的有异议，也不属于新证据，而且两个号码都是黄珍所有，无法认定是否是韦肖使用；证据3没有原始载体，真实性不认可，证明目的不认可；证据4、5、7真实性没有异议，证明目的不成立，只能证明韦肖与黄珍有资金往来；证据6的关联性有异议。 原审被告黄珍质证称，认可上诉人的证据的真实性及证明目的。黄珍因沾染赌博，向外举债，韦肖也代黄珍偿还了部分借款。 二审期间，原审被告黄珍提交的证据有：1.农业银行尾号1416交易明细清单27页、农业银行尾号9817交易明细清单6页、建设银行尾号9497交易明细清单12页、微信转账截图14页，拟证明黄珍通过银行转账、微信转账等方式向覃少猛支付共计121200元，超出合法标准的利息，按法律规定扣除本金后，最终50000元借款已还清，30000元借款尚欠本金7493.2元未还；2.覃少猛微信账号截图、中国电信业务受理回执单各一份，拟证明提交的微信转账记录是黄珍转给覃少猛的。 上诉人韦肖质证称，真实性及证明目的没有异议。 被上诉人覃少猛质证称，证据的真实性没有异议，微信转账是临时借款还款与本案无关，临时借款都是被上诉人现金借给黄珍，黄珍通过微信转账还给被上诉人。 本院对当事人提交证据的分析和认定： 一、上诉人韦肖提交的证据1中手机号码的客户名称均为黄珍，从该份证据不能判断号码的实际使用人是否为韦肖，本院对上诉人的证明目的不予认可；证据2、证据3无实名认证的相关证据，本院对该两份证据不予采信；证据4不能反映户主信息，本院对该份证据不予采信；证据5仅能证实韦肖与黄珍之间存在经济往来，不能反映上诉人的证明目的；证据6、证据7有原件予以核对，本院对其真实性予以确认。 二、各方当事人对原审被告黄珍提交证据的真实性均无异议，本院对证据的真实性均予以认可。 本院对当事人异议事实的分析和认定：本案审理过程中，黄珍认可其平时在柳州市柳江区高圣电脑经营部看门面，经营款进韦肖的账户，故本院对黄珍关于柳州市柳江区高圣电脑经营部为韦肖个人经营，黄珍不参与经营的事实异议不予采信。至于当事人异议的其他事实，本院将在下文一并分析认定。 本院另查明，2014年9月28日覃少猛向黄珍转账48000元。黄珍主张2016年10月10日的《借款协议书》系2014年9月28日的延续，属同一笔债务。覃少猛不予认可，认为2014年9月28日的转账是另外一笔债务关系，黄珍已经通过现金的方式清偿完毕。 2014年10月28日至2018年8月10日期间，黄珍共向覃少猛转账107200元。此外黄珍称其按照覃少猛的指示，还向刘连友转账还款，覃少猛否认刘连友代其收取借款。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院的审理程序是否合法？二、覃少猛与黄珍之间的借款金额如何认定？三、黄珍尚欠的借款本金及利息如何认定？四、韦肖是否应对涉案债务承担连带清偿责任？ 关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。”本案中，一审合议庭组成人员莫海妮虽与黄珍存在债权债务关系，但一审法院已将该情形如实告知各方当事人，各方当事人也明确表示不申请莫海妮回避。一审法院已经充分尊重了各方当事人的诉讼权利。并且在审理本案过程中，一审法院也不存在违背事实及法律进行判决的情况，并未影响本案公正审理。现韦肖又以此为由主张一审法院审理程序违反法律规定，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，覃少猛与黄珍于2016年10月10日签订金额为30000元的《借款协议书》，有覃少猛当日向黄珍转账30000元的转账记录予以佐证，本院对该笔借款的真实性予以认可。 覃少猛与黄珍于2016年10月10日签订金额为50000元的《借款协议书》，黄珍认为该《借款协议书》是2014年9月28日48000元借款的延续。对此本院认为：首先，覃少猛没有证据证实其在2016年10月10日向黄珍交付了50000元借款；其次，从双方交易的实际情况来看，均是通过转账的方式交易，黄珍从2014年10月28日开始持续向覃少猛还款，并未出现足以一次性偿还借款的大额还款情况；再次，覃少猛主张同一天出具两笔借款，却分别出具两份借款凭据，并且一笔借款转账交付、一笔借款现金交付，明显不符合常理。因此本院对黄珍的辩解予以采信。 本院认定黄珍与覃少猛之间的借款金额共计为78000元。 关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”涉案《借款协议书》约定的借款利息高达月利率4%，已经超过法律规定的标准，现黄珍认可已付的利息部分按照月利率3%计付，本院予以认可。 根据涉案两笔债务产生的时间，2014年9月28日至2016年10月9日期间，黄珍共需向覃少猛支付借款利息为35136元（48000元×3%×24个月＋48000元×3%÷30天×12天）；2016年10月10日至2018年8月10日期间，黄珍共需向覃少猛支付借款利息51480元（78000元×3%×22个月）。黄珍已支付107200元，多支付的20584元（107200元-35136元-51480元）应抵充借款本金，故黄珍尚欠的借款本金为57416元（78000元-20584元）。2018年8月11日之后的借款利息应当以借款本金57416元为基数，按照月利率2%的标准计付至借款清偿之日止。 关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”虽然黄珍在本案中的借款金额仅为78000元，但根据韦肖、黄珍二审中提交的证据显示，除涉案借款外，黄珍此外还存在大额借款。综合黄珍的负债情况，覃少猛主张涉案债务属于黄珍与韦肖的夫妻共同债务，应由覃少猛提供证据提供证据证实涉案债务用于韦肖与黄珍的夫妻共同生活、共同生产经营或者基于其夫妻双方共同意思表示而产生。覃少猛未能提及相应证据，本院对覃少猛的该项主张不予支持。 综上所述，上诉人韦肖的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2018）桂0221民初2871号民事判决为原审被告黄珍归还给被上诉人覃少猛借款本金57416元及相应借款利息（借款利息从2018年8月11日起，以尚欠的本金为基数、按照年利率24%的标准计算至借款还清之日止）； 二、驳回被上诉人覃少猛的其他诉讼请求。 一审案件受理费2080元、保全费940元，合计3020元（被上诉人覃少猛均预交），由被上诉人覃少猛负担1119元，由原审被告黄珍负担1901元；二审案件受理费2080元（上诉人韦肖已预交），由被上诉人覃少猛负担。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  周慧冰 审判员  朱立志 审判员  丘洪兵 二〇一九年八月三十日 书记员  童 迪