广东省广州市花都区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0114刑初544号公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。被告人杨小峰，男，1980年4月8日出生，汉族，文化程度初中，住安徽省蚌埠市五河县。2009年12月14日因犯盗窃罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑四年，2012年5月3日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月4日被取保候审，后又因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人骆冠文，广东正善律师事务所律师。广东省广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉[2019]233号起诉书指控被告人杨小峰犯诈骗罪、盗窃罪，于2019年3月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市花都区人民检察院指派检察员夏祥超出庭支持公诉。被告人杨小峰及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省广州市花都区人民检察院指控：一、诈骗罪2017年6月28日19时许，被告人杨小峰驾驶悬挂号牌为粤Ｓ×××××的白色奔驰小车搭载同案人罗某（另案处理），经密谋后去到广东省东莞市，在骗取被害人刘某的信任后，搭载被害人刘某去到广东省东莞市汇酒店沐足门口，由同案人罗某以借打手机为由，在骗取被害人刘某的手机1部（经认定，价值4000元）后驾车逃离现场并销赃。2018年4月7日19时许，被告人杨小峰驾驶悬挂号牌为粤Ａ×××××的白色奔驰小车去到广东省广州市花都区新雅街迎春南路6号对面路边，在骗取被害人高某信任后，搭载被害人高某去到广东省广州市花都区新雅街镜湖大道豪利花园附近中国银行门口，以借款给朋友为由诱使被害人高某在支付宝“蚂蚁借呗”上转账3000元至高某本人的银行卡。后二人前往上述银行取款现金3000元。被告人杨小峰在搭载被害人去到广东省广州市花都区新雅街迎宾大道皇冠假日酒店门口时，以找朋友为由取得上述现金及被害人高某手机1部（经认定，价值1834元）后驾车逃离现场。后被告人杨小峰使用被害人的支付宝余额、“蚂蚁花呗”等消费共计880元。经鉴定，在上述中国银行门口的两枚烟头提取物检出的STR分型均与杨小峰的STR分型相同，似然率分别为1.31×1027、1.46×1026。2018年5月6日18时许，被告人杨小峰驾驶白色奔驰小车去到广东省广州市白云区嘉禾街长红东路公交车附近，以借打手机为由骗取被害人阳某手机1部（经认定，价值1047元）。二、盗窃罪2018年5月6日21时至22时许，被告人杨小峰在骗得被害人阳某手机1部后，以开机密码尝试解锁支付宝密码的方式成功进入被害人阳某的支付宝，并使用支付宝余额、“蚂蚁花呗”盗刷被害人阳某人民币共计4645元。综上，被告人杨小峰三次诈骗数额共计10761元，盗窃数额共计4645元。2017年8月4日，公安民警在广东省东莞市美假日酒店抓获被告人杨小峰，后于2017年9月4日释放杨小峰；2018年7月4日，被告人杨小峰去到广东省广州市花都区新雅街派出所投案。公诉机关认为被告人杨小峰的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条之规定，构成诈骗罪、盗窃罪。并提出以下量刑情节：1.有前科；2.自首；3.诈骗三次共10761元；4.盗窃金额4645元；5.未退赔退赃。建议对被告人杨小峰以诈骗罪判处有期徒刑八个月以上一年六个月以下，并处罚金；以盗窃罪判处有期徒刑六个月以上一年以下，并处罚金；数罪并罚，判处有期徒刑一年以上二年以下，并处罚金。提请本院依法判处。被告人杨小峰对公诉机关指控的诈骗罪的事实与罪名无异议，但辩解公诉机关指控的盗窃罪部分，其是和被害人阳某说要用阳某的手机去面对面收款，阳某将支付宝的密码告知其的，其认为应构成诈骗罪。辩护人提出如下辩护意见：1.盗窃罪数额应计入诈骗金额中，该部分仅有被害人陈述，手机使用必须有密码，被告人杨小峰供述被害人告知密码更具有可信性；2.被告人杨小峰如实供述自己的罪行；3.被告人杨小峰愿意退赔退赃。建议对被告人杨小峰从轻处罚。经审理查明：（一）诈骗罪2017年6月28日19时许，被告人杨小峰驾驶悬挂号牌为粤Ｓ×××××的白色奔驰小车搭载同案人罗某（另案处理），经密谋后去到广东省东莞市，在骗取被害人刘某的信任后，搭载被害人刘某去到广东省东莞市汇酒店沐足门口，由同案人罗某以借打手机为由，在骗取被害人刘某的手机1部（经认定，价值4000元）后驾车逃离现场并销赃。2018年4月7日19时许，被告人杨小峰驾驶悬挂号牌为粤Ａ×××××的白色奔驰小车去到广东省广州市花都区新雅街迎春南路6号对面路边，在骗取被害人高某信任后，搭载被害人高某去到广东省广州市花都区新雅街镜湖大道豪利花园附近中国银行门口，以借款给朋友为由诱使被害人高某在支付宝“蚂蚁借呗”上转账3000元至高某本人的银行卡。后二人前往上述银行取款现金3000元。被告人杨小峰在搭载被害人去到广东省广州市花都区新雅街迎宾大道皇冠假日酒店门口时，以找朋友为由取得上述现金及被害人高某手机1部（经认定，价值1834元）后驾车逃离现场。后被告人杨小峰使用被害人的支付宝余额、“蚂蚁花呗”等消费共计880元。经鉴定，在上述中国银行门口的两枚烟头提取物检出的STR分型均与杨小峰的STR分型相同，似然率分别为1.31×1027、1.46×1026。2018年5月6日18时许，被告人杨小峰驾驶白色奔驰小车去到广东省广州市白云区嘉禾街长红东路公交车附近，以借打手机为由骗取被害人阳某手机1部（经认定，价值1047元）。上述事实，被告人杨小峰当庭均表示无异议，且有被害人刘某的报案陈述及其对被告人杨小峰的辨认笔录、对支付宝截图的签认；被害人高某的报案陈述及其对被告人杨小峰的辨认笔录、对案发地点、提取的烟头、道路监控视频截图、支付宝交易记录截图的签认；被害人阳某的报案陈述及其对被告人杨小峰的辨认笔录；对监控视频截图、支付宝交易记录截图；手机通话记录；现场勘验检查笔录；东价认（参）函[2017]4844号东莞市价格认定参考结论书；穗花价认定[2018]776号价格认定结论书；穗花价认定[2018]778号价格认定结论书；穗花公（司）鉴（DNA）字[2018]3918号鉴定书；同案人罗某的供述及其对被告人杨小峰的辨认笔录、对案发地点的签认；被告人杨小峰的供述及其对案发地点、支付宝交易记录截图、道路监控视频截图的签认等证据证实，足以认定。（二）盗窃罪2018年5月6日21时至22时许，被告人杨小峰在骗得被害人阳某手机1部后，以开机密码尝试解锁支付宝密码的方式成功进入被害人阳某的支付宝，并使用支付宝余额、“蚂蚁花呗”盗刷被害人阳某4645元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：1.被害人阳某的报案陈述，主要内容为：2018年5月6日下午18时许，我途经广州市白云区嘉禾街长红东路公交车站附近时，遇到一名陌生男子，他开车过来跟我说他手机丢了，向我借手机打电话。我把我的苹果6S手机拿给他打电话，该名陌生男子打完电话就把我手机拿去开车走了，我的解锁密码跟支付宝、微信支付密码都是一样的，我担心他把我手机内的钱转走，他甚至还用我的微信找我朋友借钱，所以我就来派出所报案了。我没有告诉对方我手机绑定的银行卡内的支付密码，但是我的解锁密码跟手机绑定的银行卡内的支付密码是一样的，现在支付宝内的花呗已经被盗刷了4000元左右了。我这次的损失就是一个苹果6S手机，还有手机内支付宝的500元以及支付宝内的花呗已经被消费了4000元左右。被害人阳某的辨认笔录，证实被告人杨小峰就是诈骗其手机的男子。被害人阳某对监控视频截图、支付宝交易记录截图进行了签认。2.广州市公安局花都区分局预审大队出具的情况说明及公安人员与被害人阳某的微信聊天记录截图，证实被害人阳某外出东莞务工，经公安人员微信与阳某联系，被害人阳某表示杨小峰在骗其手机时未骗其的支付宝密码，其开锁密码和支付宝密码一样，但其没有告诉过杨小峰，杨小峰没有告知其会用手机支付宝收取转账，也未告知其会用支付宝或花呗进行消费、透支然后再进行补偿，杨小峰使用支付宝内的余额也没有经过其同意。3.证人李某的证言，主要内容为：2018年5月6日晚上21时许，有一名身穿白衬衣的男子来到我工作的广东省广州市白云区黄边地铁口美宜佳便利店消费，当时他穿着一件白色衬衣和一条蓝色牛仔裤，年龄大约35岁左右，他以670元价格购买了一条中华牌香烟，另外还套现了大约现金1000元。他使用支付宝软件花呗功能支付消费的。证人李某的辨认笔录，证实被告人杨小峰就是在美宜佳便利店使用花呗消费的一条中华香烟与套现1000元的男子证人李某对监控视频截图的签认。4.被告人杨小峰的供述与辩解，主要内容为：2018年5月初，我开着租的白色奔驰小车到广州市花都区附近，以借电话用让朋友转钱给我为借口，骗了一个女孩子的一台苹果6手机及支付宝密码，然后用她的手机在附近的商店刷了支付宝3000多元。我骗手机是以我赶时间为由叫她在路边等我，我开车去朋友那里转钱，然后拿着她手机就离开了。被告人杨小峰对监控视频截图、支付宝交易记录截图进行了签认。2017年8月4日，公安民警在广东省东莞市美假日酒店抓获被告人杨小峰，后于2017年9月4日释放杨小峰；2018年7月4日，被告人杨小峰去到广东省广州市花都区新雅街派出所投案。2019年5月9日，被告人杨小峰退赔5700元给被害人阳某。2019年6月3日，被告人杨小峰向本院代管款账户退缴9714元。本案的综合证据还有：1.到案经过，证实2017年8月4日，公安机关在东莞市美假日酒店抓获被告人杨小峰，次日被刑事拘留，同年9月4日被释放；2018年7月4日，被告人杨小峰自动到新雅派出所投案。2.刑事判决书及释放证明书，证实被告人杨小峰因犯盗窃罪于2009年12月14日被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑四年，2012年5月3日刑满释放。3.被告人杨小峰的户籍材料，证实被告人杨小峰作案时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。本院认为：被告人杨小峰无视国家法律，以非法占有为目的，多次诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成了诈骗罪；被告人杨小峰还无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成了盗窃罪。被告人杨小峰在判决宣告前身犯数罪，依法应数罪并罚。被害人阳某的陈述及被告人杨小峰的供述均证实被告人杨小峰诈骗得被害人阳某的手机后，系在未经被害人许可使用支付宝内钱款的情况下进行盗刷，其行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人杨小峰诈骗及盗窃的行为，均依法应当对其适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑情节包括：1.被告人杨小峰诈骗三次共10761元，可酌情增加刑罚量；2.被告人杨小峰有前科，可酌情从重处罚；3.被告人杨小峰犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；4.被告人杨小峰退赔退缴违法所得，可酌情从轻处罚，公诉机关提出的量刑情节，本院予以采纳。辩护人提出与上述相同的辩护意见，本院予以采纳。本院综合考量被告人杨小峰的犯罪手段、情节及悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨小峰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金三千元；犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金一千元；决定执行有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的32日，即自2018年7月4日起至2019年10月2日止），并处罚金四千元（罚金自本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。二、从退缴款9714元中退赔4000元给被害人刘某、退赔5714元给被害人高某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  李璇炜人民陪审员  何群英人民陪审员  杨仕良二Ｏ一九年八月三十日审员代理书记员刘丽刘亚珍附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。