甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终962号上诉人(原审原告):包恩寿，男,住甘肃省镇原县。委托诉讼代理人：杨亚栋，男，住甘肃省镇原县。被上诉人（原审被告）：镇原县天润生态农业科技研发有限公司，住所地：甘肃省庆阳市镇原县。法定代表人：安金民，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜清国，男，该系公司主管。委托诉讼代理人：赵红娟，女，系该公司文员。上诉人包恩寿因与被上诉人镇原县天润生态农业科技研发有限公司（以下简称镇原县天润生态公司）确认劳动关系纠纷一案，不服甘肃省镇原县人民法院（2019）甘1027民初1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包恩寿及其委托诉讼代理人杨亚栋，被上诉人镇原县天润生态公司委托诉讼代理人杜清国、赵红娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。镇原县天润生态公司辩称，请求依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人所述完全违背客观事实，其与答辩人之间不存在劳动关系，双方真实法律关系应系雇佣劳务关系。二、即使上诉人与答辩人之间存在雇佣劳务关系，上诉人的受伤原因亦不明确，其如何受伤，答辩人对此确实不知情，且与其在统一地块务工干活的人也不知晓，但与执行答辩人的雇佣活动因果无关。包恩寿向一审法院起诉请求：确认其与镇原县天润生态公司之间存在劳动关系。一审法院认定事实：镇原县天润生态公司成立后，主要经营范围为植物种苗的培育、研发、批发、销售及城市绿化、园林景观设计等，除草工工作时每天早上7点上班，中午12点下班，下午2点上班，下午6点下班，上下班时签名，工资80元/天，工人采取农闲自愿方式去镇原县天润生态公司上班，若有事，亦采取自愿向镇原县天润生态公司管理人员打招呼。包恩寿于2017年3月25日断断续续在镇原县天润生态公司进行除草，2018年3月工作22天、4月工作26天、5月工作23天、8月工作11天、9月工作20天、10月工作7天。2018年10月7日，上班期间，包恩寿受伤。先后在屯字镇中心卫生院、镇原县人民医院、庆阳市人民医院治疗，最终经庆阳市人民医院诊断为创伤性脾脏破裂、左侧多肋骨骨折、腰椎多发横突骨折等，因病情危重，将脾脏切除。后住院治疗16天，花费医药费27577.21元。包恩寿受伤后多次与镇原县天润生态公司协商未果，于2018年11月26日向镇原县人事劳动争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与镇原县天润生态公司存在劳动关系。2018年12月17日，镇原县人事劳动争议仲裁委员会于作出裁决，裁决包恩寿与镇原县天润公司不存在劳动关系。包恩寿不服该裁决，遂提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点问题是包恩寿与镇原县天润生态公司之间是否存在劳动关系。包恩寿认为：1.其遵从了镇原县天润生态公司的管理制度。每天早上7点上班，中午12点下班，2点上班，下午6点下班，上下班时签名，如果有事不来上班，就给管理员牟得平、杨军念、张辉提前打招呼请假，其服从镇原县天润生态公司的管理，满足劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者的规定，且该通知第二条规定用人单位未与劳动者签订劳动合同时，认定双方存在劳动关系的有关凭证由用人单位承担举证责任，现其与镇原县天润生态公司发生劳动争议，若镇原县天润生态公司不能提供证据，应承担举证不能的法律责任；2.其进入镇原县天润生态公司后，服从公司的安排，工作地点、工作场所受镇原县天润生态公司的限制，从3月份开工后至10月份工作结束，其共工作6个月时间（其中3月工作22天，4月工作26天，5月工作23天，8月工作11天，9月工作20天，10月1日至10月7日属法定节假日，工作7天，6、7月份放假）均为全勤，其工作具有长期性，且镇原县天润生态公司扣押其工资2540元属一种违法管理手段，目的是避免流动性较大行业人员流失，说明其服从镇原县天润生态公司的管理，其行为符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定；3.虽然镇原县天润生态公司与其未签订劳动合同，但《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》实施后，无论是否签订劳动合同，自用工之日起，其就与镇原县天润生态公司建立了劳动关系且镇原县天润生态公司曾与其协商签订劳动合同，工资1600元/月，后协商未果未签订劳动合同也证实其与镇原县天润生态公司存在劳动关系；4.根据《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》第二方面第7条的规定，其工作具有长期性的特点，符合劳动关系构成要件，故其与镇原县天润生态公司之间存在劳动关系。镇原县天润生态公司认为包恩寿等除草工采取自愿方式进行工作。包恩寿从2017年3月工作以来，每月都有不固定时间在其公司工作，虽然符合劳动者主体资格，但包恩寿的工作是农闲时才进行的，具有临时性、随意性，其也未给包恩寿缴纳任何社会保险，与包恩寿之间不存在劳动关系，是劳务关系。经审查，根据劳社部发（2015）12号关于确立劳动关系有关事项的通知第1条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，劳动关系的成立需同时具备以上三条，包恩寿的身份符合法律、法规规定的主体资格，所从事的除草、浇水等工作亦属于镇原县天润生态公司业务的组成部分，且包恩寿虽然从事镇原县天润生态公司安排的有报酬劳动，但镇原县天润生态公司的各项劳动制度中，包恩寿仅适用于工作时按时上下班签到，有事给管理人员提前打招呼请假及工资80元/天每半年结算一次的制度，镇原县天润生态公司的奖惩制度、违约责任、安全责任保障等制度，尤其是请销假手续的履行制度均对包恩寿不具有约束力，且包恩寿所述的请假时给管理人员打招呼是便于镇原县天润生态公司第二天的工作安排及除草工工资的发放，而不是真正意义上的请假，包恩寿不适用镇原县天润生态公司真正意义上的请假制度，故包恩寿的行为不满足“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者”的条件；根据第2条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录‘职工工资发放花名册’、缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位想劳动者发放‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招录记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言；其中（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，镇原县天润生态公司无法就（一）（三）（四）举证，是因包恩寿与镇原县天润生态公司均称镇原县天润生态公司未给包恩寿等除草工缴纳各项社会保险费记录、未发放工作证，包恩寿等除草工亦未填写招聘登记表、报名表，镇原县天润生态公司虽提交了考勤记录，但考勤记录是便于统计每个人的人工费而制作的，且镇原县天润生态公司提交的人工费领条载明：“今领到镇原县天润生态农业科技研发有限公司人工费47.5*80=3800元”证实包恩寿所领取的费用为人工费并非固定工资，故无法认定包恩寿与镇原县天润生态公司存在劳动关系；另外，根据甘人社通（2018）79号甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省高级人民法院关于印发《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》的通知第二部分关于劳动关系方面第7条：“单位、劳动者之间没有身份隶属关系，劳动者以自己的技能、设备、知识自担经营风险，不受单位的直接安排、约束、支配，所从事的工作或任务具有‘临时性、短期性、一次性’的特点，可以认定单位与劳动者之间不存在劳动关系。”的规定，包恩寿与证人张毅、赵双社、苟海龙及镇原县天润生态公司管理人员牟得平、杨军念均称镇原县天润生态公司除草工采取农闲自愿去干活的方式，且根据包恩寿提交的其本人的出勤记录，其因家中种玉米、收谷子、或其去钓鱼等原因未上班，说明包恩寿的工作具有临时性、随意性；报酬按天结算说明包恩寿工作具有一次性的特点；虽然包恩寿自2018年3月至2018年10月除下雨天外工作，但其工作并不适用国家规定的“自周一至周五上班，法定节假日休息，按月结算工资，若法定节假日工作享受加倍工资”，包恩寿工作的长期性是相对的，其未与镇原县天润生态公司形成长期固定式的工作模式，其工作不具有长期性；包恩寿所从事的工作具有‘临时性、短期性、一次性’的特点。故包恩寿与镇原县天润生态公司之间不存在劳动关系。综上，经本院审判委员会讨论认为，包恩寿请求确认其与镇原县天润生态公司之间存在劳动关系的请求不成立，不予支持。镇原县天润生态公司认为其与包恩寿系劳务关系的辩称理由成立，予以支持。依照劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条、第2条，甘人社通（2018）79号甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省高级人民法院关于印发《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》的通知第二部分关于劳动关系方面第7条的规定，判决：包恩寿与镇原县天润生态农业科技研发有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由包恩寿负担。二审中双方当事人未提交新的证据。二审查明其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是包恩寿与镇原县天润生态公司之间是否存在劳动关系根据现有证据及证人证言，包恩寿在农闲时到镇原县天润生态公司从事除草工作，镇原县天润生态公司按照包恩寿出勤天数结算报酬，包恩寿是否去工作及何时去工作并不受镇原县天润生态公司的约束，与镇原县天润生态公司没有身份隶属关系，根据甘人社通（2018）79号甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省高级人民法院关于印发《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》的通知第二部分关于劳动关系方面第7条：“单位、劳动者之间没有身份隶属关系，劳动者以自己的技能、设备、知识自担经营风险，不受单位的直接安排、约束、支配，所从事的工作或任务具有‘临时性、短期性、一次性’的特点，可以认定单位与劳动者之间不存在劳动关系。”的规定，一审判决认定包恩寿与镇原县天润生态公司之间不存在劳动关系正确。本案情形与一审法院作出的（2018）甘1027民初47号民事判决案件基本情况有所区别，该案中劳动者苟治郎不但要接受用人单位的岗前各种培训，还要参加用人单位的晨会等，其不但要提供劳动还要接受用人单位的其他安排。本案中包恩寿除了向用人单位提供劳动并取得报酬外，并不接受用人单位的其他约束、支配。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人包恩寿负担。本判决为终审判决。审判长  盖冬梅审判员  贾九龙审判员  吴容芳二〇一九年八月二十一日书记员  郭馨阳