江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终178号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁琛，女，1976年7月13日出生，汉族，大专文化，江西洪城水业股份有限责任公司客服中心副主任，住深圳市龙岗区，户籍地南昌市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年1月12日被刑事拘留，同年1月26日被逮捕，现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人王国强、熊凌，江西英华律师事务所律师。 原审被害人戴靓婕，女，1982年4月9日出生，豫章师范学院（原南昌市教育学院）教师，户籍地江西省南昌市东湖区。 南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人丁琛犯合同诈骗罪一案，于2019年1月31日作出（2019）赣0102刑初470号刑事判决。宣判后，原审被告人丁琛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人丁琛，听取辩护人的辩护意见，听取原审被害人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，经江西省高级人民法院批准，延长审理期限二个月；南昌市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 南昌市东湖区人民法院判决认定： 2016年5月，被告人丁琛通过“我爱我家”房产中介公司介绍与被害人戴靓婕签订《南昌市城市房屋存量房买卖居间合同》，将其位于本市红谷滩新区万达旅游城九龙湖万达城A区15栋1单元1103室的房产及车位以人民币85万元出售给被害人戴靓婕，被害人戴靓婕向被告人丁琛支付预付款人民币45万元。 2017年6月，被告人丁琛将上述房产向余某抵押借款40万元。2017年7月6日，被告人丁琛领取了房屋不动产权证。2017年7月11日，被告人丁琛隐瞒被害人戴靓婕，将上述房产以人民币110万元出售给范松岩，并办理了过户手续。范松岩向被告人丁琛支付5万元，并按照被告人丁琛的要求向余某支付105万元，用于归还房屋贷款及被告人丁琛对余某的欠款。当月，被告人丁琛为躲避债务离开南昌至深圳并更换联系方式。 2018年1月12日15时许，公安民警在深圳市龙岗区宝龙业绩光电厂内抓获被告人丁琛。 上述事实，有经庭审质证，一审法院确认的下列证据证实： 1．被害人戴靓婕的陈述，证实2016年5月，其通过“我爱我家”中介公司向丁琛购买位于九龙湖万达城的期房及附属车位，向丁琛支付45万元购房预付款，双方约定等房屋产权证下来后过户再支付尾款40万元。之后丁琛一直称产权证未办下来，直至2017年7月份，其发现房屋卖给了其他人，并办理了过户手续。后来其无法联系上丁琛。 2.证人张某的证言，证实2016年5月11日，其客户戴靓婕与丁琛及“我爱我家”中介签订《房屋买卖居间合同》，戴靓婕支付5万元定金给中介，支付45万元给售房人丁琛。因房屋产权证未办理，双方约定产权证下发后过户并交清余款。之后，其多次询问，丁琛均称房产证未下发，2017年7月3日其还通过微信问过。2017年8月，其到房管局查询发现丁琛以110万元价格将房产卖给了范松岩并办理了过户。之后其联系丁琛，但无法通过电话和微信联系上。 3.证人余某的证言，证实丁琛分3次向其借款131万元，并将她名下的万达城的房子作为抵押。2017年7月6日，其通过朋友得知房产证下来了，就约丁琛到房管局拿产权证。第二天，丁琛给其打电话说，她通过中环地产在卖房子，并且有人想110万购买，要其带产权证去签合同。其答应并于当天和丁琛在中环地产中介公司将房子卖给了范松岩，当时，范松岩支付了5万元定金给丁琛。7月11日办理了过户手续后，其收到尾款105万。之后，其支付了中介费1.7万和房屋按揭款31万。 4.证人雷某的证言，证实其系中环地产置业顾问，丁琛是其一个客户。经其居间介绍，丁琛将位于万达文化旅游城A2区15楼1单元1103室的一套房屋出售给范松岩，范松岩支付了5万元给丁琛，并约定由余某代理丁琛与范松岩办理过户手续。7月11日，过户完成后，范松岩支付105万元尾款给余某。其曾约过两个客户与丁琛见面，但第一次没谈好，事后其才知道丁琛与余某签订了公证委托代理，并且不动产权证在余某手上，丁琛一个人无法单方面与买房人达成买卖。 5.证人万某1的证言及微信聊天截图，证实其系万达城售楼部的员工，丁琛是他们公司的购房业主。2014年，丁琛向南昌万达城投资有限公司购买万达城。2017年7月6日，其领取了不动产权证，当天交给丁琛。 6.证人范某（购房人范松岩父亲）的证言、收条复印件、银行汇款回单、委托书、房屋交易发票等材料，证实其通过中介向丁琛购买了房产，通过其儿子范松岩的账户支付5万元定金给丁琛，7月11日与余某一起办理了过户手续后领取新的不动产权证。在签约前，丁琛告诉其房屋没有抵押，只有部分贷款没有结清。 7.证人万某2的证言，证实2014年至2017年5月期间，其陆续将100余万元借给丁琛，丁琛每月支付2分到3分利息，2017年5月开始没有再支付利息给其，2017年7月失联。除其本人外，还有寇某、胡建英、邱燕、徐锦兰、梁革平等同事均借了钱给丁琛。另外丁琛还在外借了高利贷和多家网络平台的钱。其知晓的丁琛对外债务有300万左右。 8.证人寇某的证言，证实2012年至2017年，丁琛多次问其借钱。2016年11月起，其开始收取1分到2分的月息，丁琛自称放在他人处赚利息。丁琛除对其本人有借款外，还借了同事胡建英、邱燕、万某2、梁革平等人的债务，其知情的大概300万左右债务。 9.被害人戴靓婕与丁琛签订的房屋买卖合同、向丁琛支付45万元的转账记录及丁琛出具的收条，证实戴靓婕与丁琛签订合同，购买涉案房产及附属车位，然后分四次通过银行转账、支付宝转账方式共向丁琛支付45万元。 10.丁琛资金去向明细、丁琛资金去向光盘一份，证实丁琛收到戴靓婕的预付款后，转账支付给梁革平、万某2等人。 11.丁琛与余某签订的委托书、丁琛与范松岩签订的存量房买卖合同，证实丁琛与戴靓婕签订合同后，于2017年6月23日与余某签订全权委托协议，将房产全权委托余某处理，2017年7月11日与范松岩签订房屋买卖合同，将房产出售给范松岩。 12．借条、收据、银行转账记录、借款及抵押合同，证实丁琛多次向余某借款，其中一次丁琛用红谷滩新区南龙潘街566号南昌万达城房屋抵押向余某借款40万元。 13.红谷滩公安分局及万达物业中心出具的情况说明，证实涉案房屋附属车位还是在被告人丁琛的名下。 14.人口信息查询，证实被告人丁琛犯罪时已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力，案发前无违法犯罪记录。 15.抓获经过，证实2018年1月12日15时许，公安民警在深圳市龙岗区宝龙业绩光电厂内抓获被告人丁琛。 16.被告人丁琛的供述，证实2016年5月左右，其通过“我爱我家”中介将红谷滩万达城小区的房子卖给戴靓婕并签订了合同，约定房子车位一起总价85万，戴靓婕向其支付首付45万元，双方办理了公证，戴靓婕向其支付了45万元。因其在外面有很多负债，其从余某处借了3次钱，共131万元，并将万达城的房子抵押给她，后来没钱归还她，就把抵押的万达城的房子卖掉了还钱给她。房子在卖给范松岩前，余某先行偿还了31万元按揭贷款。房子以110万卖给了范松岩，其得了5万元定金，剩余105万全给了余某。房子卖掉后，为逃避高利贷，其跑到深圳去生活了。后来其与戴靓婕没有谈好，就停用了原来的手机。 南昌市东湖区人民法院认为，被告人丁琛以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人支付的预付款人民币45万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，根据被告人丁琛的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第（五）项，第六十四条之规定，判决：一、被告人丁琛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人丁琛于本判决生效后一个月内退赔被害人戴靓婕人民币四十五万元。 丁琛上诉提出：其不具有非法占有戴靓婕财物的主观故意，不构成合同诈骗罪，其行为属合同违约行为。首先，其与戴靓婕签订购房合同时不存在任何欺瞒或虚构事实；其次，其未隐瞒涉案房屋产权证已下发的事实，其之所以未及时告知戴靓婕其已取得涉案房屋产权证的事实，仅仅是为了能够将该房产顺利出售；第三，在房屋出售后，戴靓婕报案前，其主动联系戴靓婕协商退还购房款，因与戴靓婕就违约赔偿问题未能达成一致而未果；第四，其姐姐丁珀与证人余某的通话录音证实其要求余某将其中的30余万元售房款留给其用于退还戴靓婕，由于余某未按照约定留存35万元给其，导致其未能偿还戴靓婕35万元；最后，其因被高利贷所逼而离开南昌，并非潜逃，去往深圳工作挣钱还债。据此，请求二审法院改判其无罪。 辩护人除提出与上诉理由内容相同的辩护意见外，还提出以下辩护意见：（一）上诉人丁琛为了偿还更多债务，将本案涉案房产出售给范某，隐瞒该房屋已出售给受害人戴靓婕的事实，假如丁琛构成诈骗罪，其诈骗对象应是涉案房屋的购得者范某，而并非戴靓婕。（二）丁琛的行为应认定为民事欺诈行为。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的、无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”由此，最高人民法院将“一房二卖”行为规定为民事欺诈，本案中，丁琛的行为不构成合同诈骗罪，其只应承担返还戴靓婕已付房款及利息并赔偿损失的民事责任。 本院二审审理查明的事实与一审法院一致。据以认定本案事实的证据均经一审庭审质证，查证属实，本院予以确认。上诉人丁琛及其辩护人、原审被害人二审期间未提供新的证据。 针对上诉人丁琛及其辩护人的上诉理由和辩护意见，综合已查明的事实和在案证据，本院评判如下： 关于上诉人丁琛及其辩护人所提丁琛主观上不具有非法占有被害人戴靓婕财物的目的，客观上没有实施欺骗行为，属于民事欺诈，不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物、数额较大的行为。本案中，上诉人丁琛与原审被害人戴靓婕签订购房协议并依照协议收取戴靓婕预付的45万元购房款后，并未将该款项用于支付涉案房屋按揭贷款以备履行协议，而是将款项用于偿还其其他债务；在取得该房屋产权证书前，其为向余某借款已授权余某全权处理该房屋（含出售），待取得房屋产权证书后，依照协议本应告知戴靓婕并配合办理过户手续，却向戴靓婕隐瞒该事实，随即将该房屋出售给他人，并办理产权过户，且出售房屋款项的绝大部分亦用于偿还其所欠余某债务；之后离开南昌去往深圳，仍未告知戴靓婕房屋已被其转售他人，戴靓婕亦无法主动与其取得联系，直至一审判决前仍未能实际偿还戴靓婕款项。综合上述情形，上诉人丁琛主观上根本无履行其与戴靓婕之间购房协议的意愿，客观上也没有为履行该协议付诸任何努力，相反，其故意使自己丧失履行协议的能力，亦故意使自己丧失承担违约责任的能力，也没有向戴靓婕承担违约责任的意愿。上诉人丁琛的行为足以证明其主观上具有非法占有戴靓婕财物的故意，客观上亦实施了隐瞒真相的行为，符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪对其定罪处罚。至于丁琛及其辩护人所提其要求余某留下部分款项用于归还戴靓婕的意见，经查，余某否认丁琛有向其提出该项要求，且丁珀与余某的电话通话录音也不能证明该事实，客观上余某也未留下部分款项；另丁琛及其辩护人提及在房屋转售他人后，公安机关立案前，丁琛与被害人主动联系协商还款事项，经查，丁琛虽口头表示有还款意愿并要求戴靓婕提供账号，但事实上丁琛本就有向戴靓婕还款的途径，却无实际行动，且该次电话联系后，戴靓婕再未能与其取得联系，直至案发。因此，该两项意见不影响对丁琛行为性质的认定。故对上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人丁琛以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物人民币45万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 熊祖贲 审 判 员 叶 京 审 判 员 潘 建 二〇一九年八月十四日 法官助理 张夏蕾 书 记 员 刘 伟