福建省罗源县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0123民初386号 原告：郑枝妹，男，1956年5月20日出生，汉族，住罗源县。 委托诉讼代理人：张伟阳，福建泰岚律师事务所律师 被告：福建省创隆电器科技有限公司，住所地福州台商投资区松山片区（罗源县）。 负责人：李彰桂，董事长。 委托诉讼代理人：谢德美，福建皓森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丽丽，福建皓森律师事务所律师。 原告郑枝妹与被告福建省创隆电器科技有限公司（以下简称“创隆科技”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告郑枝妹及其委托诉讼代理人张伟阳、被告创隆科技的委托诉讼代理人谢德美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑枝妹向本院提出诉讼请求：1.判令创隆科技赔偿郑枝妹后续医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等各项损失共计244973.81元；2.本案诉讼费用由创隆科技承担。诉讼中，郑枝妹变更第一项诉讼请求为：判令创隆科技赔偿郑枝妹后续医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等各项损失共计256205.81元。事实与理由：2017年2月，郑枝妹受雇于创隆科技，为储运部操作工，负责装车。2018年9月26日下午六时左右，郑枝妹在工作期间不慎从3米高处跌落，随后被送往罗源县医院就诊，入院诊断为：1.腰2椎体压缩性骨折；2.Ｌ1棘突骨折；3.头皮血肿；4.腰椎退行××变；5.颈椎退行××变。住院期间共103天，于2019年1月7日出院，诊断为：1.腰2椎体压缩性骨折并椎管狭窄；2.Ｌ1棘突骨折；3.头皮血肿；4.腰椎退行××变；5.颈椎退行××变；6.痛风。2019年1月14日经福建正方圆司法鉴定所鉴定，郑枝妹构成九级伤残，误工期为180天，护理期为90天，营养期为90天，后续医疗费10000元。事故发生后，郑枝妹多次要求创隆科技支付相关赔偿款，但创隆科技仅支付了郑枝妹住院期间的医疗费后，拒绝支付其他全部赔偿费用。 创隆科技辩称，一、双方之间系劳动关系，应当按照工伤保险赔偿路径赔偿，故郑枝妹的诉请不当，应予以驳回。二、若法院认定按提供劳务受害责任处理，则郑枝妹的诉请超出合理范围，具体包括：1.郑枝妹在事故过程中具有重大过错，应自行承担40%责任；2.创隆科技已支付医疗费、护理费等67195.64元（其中：医疗费48795.64元，护理费15400元，另有3000现金交付），创隆科技已支付的费用应根据原告的过错程度进行分担即郑枝妹自身承担40%；3.郑枝妹实际是在2016年12月8日到创隆科技上班，但书面劳动合同签订时间为2018年3月17日，晚于实际入职时间；4.诉求的费用不合理：（1）后续治疗费未实际发生，郑枝妹的诉求无依据，鉴定机构作出的后续治疗费用10000元只是个概数，不能作为本案的依据，应待实际发生后另行处理；（2）郑枝妹诉求误工费无依据。郑枝妹已达到退休年龄，不存在误工事实，即使法院认可误工费，误工时间应该计算至定残日前一天，即计算至2019年1月13日止，共计109天，郑枝妹以社会平均工资为误工费计算标准缺乏法律依据，应以郑枝妹受伤前平均工资3976.5元/月为计算标准；（3）郑枝妹主张护理费过高，其护理费应按150元每天计算，且创隆科技已先行支付的护理费应从总损失中予以扣除；（4）郑枝妹存在挂床行为，其护理期应当以77天计算；（5）郑枝妹未提交交通费发票，无证据证明存在交通损失，不予支持；（6）住院伙食补助费应以20元/天为计算标准，以实际住院天数77天计算；（7）无医疗机构医嘱嘱托，营养费不予支持；（8）残疾赔偿金应按农村标准即16335元/年计算，且郑枝妹已超过60周岁，计算年限应为17年；（9）精神损害抚慰金过高，根据郑枝妹过错程度应确定为3000元为宜；（10）郑枝妹自行鉴定的鉴定项目包括伤残、后续治疗费和三期，后续治疗费及三期鉴定无依据，该部分鉴定费应由郑枝妹承担，故仅认可867元。 本院经审理认定事实如下：2016年12月8日，郑枝妹到创隆科技工作，工种为装车工。2018年9月26日，郑枝妹在执行工作期间发生事故，从3米高处跌落，随后被送往罗源县医院就诊，住院期间共103天，自2018年9月26日至2019年1月7日。诊断为：1.腰2椎体压缩性骨折并椎管狭窄；2.Ｌ1棘突骨折；3.头皮血肿；4.腰椎退行××变；5.颈椎退行××变；6.痛风。2019年1月14日，郑枝妹自行委托福建正方圆司法鉴定所进行伤残等级等鉴定，鉴定意见为：郑枝妹构成九级伤残，误工期180天、护理期90天、营养期90天，后续医疗费10000元。该后续治疗费系郑枝妹腰部椎弓根根钉取出的后续治疗费用。创隆科技于2019年3月1日向本院申请对郑枝妹的伤残等级进行重新鉴定，本院依法委托福建正中司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：郑枝妹构成九级伤残。住院期间，由创隆科技出资雇佣护工为郑枝妹护理，护理天数为77天。创隆科技在住院期间为郑枝妹垫付64195.64元，其中，医疗费48795.64元、护理费15400元。另查，郑枝妹2018年9月26日受伤，其受伤前一年（2017年10月至2018年9月）总收入为55500元（152.05元／天）。 关于赔付项目异议的认定： 1.郑枝妹主张后续治疗费10000元。该费用尚未发生，本应于实际发生之后再行起诉主张，但鉴于该后续治疗费经专业评估机构评估，且明确为是取出郑枝妹腰部椎弓根根钉的费用，因郑枝妹为骨伤，术后恢复后取出术中使用的根钉具有必然性，即该后续治疗费为鉴定结论确定的必然发生的费用，依法可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，郑枝妹的该诉请于法有据，予以支持。 2.郑枝妹主张误工费53899.36元（69029元/年÷365天×鉴定误工期180天+10月1日至定残日期间105天）。郑枝妹虽已达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇，从事社会劳动获取收入系其经济主要来源方式，且其受伤前一直在创隆科技从事工作，可以证明其在受伤前正处于持续性获取经济收入的状态，必然因其受害行为导致收入减少。郑枝妹2018年9月受伤住院后，创隆科技在2018年10月向郑枝妹发放了9月份的工资后，至今再无发放任何工资。对于误工期，经鉴定误工期为180天，但该鉴定误工期已超出定残日前一天，故误工期应认定为105天（即自2018年10月1日起至定残前一日2019年1月13日止）。至于误工费基数，以被侵权人受伤前一年的总收入为误工计算标准更为切合实际，郑枝妹于2018年9月26日受伤，其受伤前一年工资收入为55500元/年（152.05元/天），故误工费为105天×152.05元/天=15965.25元。 3.郑枝妹主张护理费17020.85元（69029元/年÷365天×90天）。鉴定护理期90天，郑枝妹自认住院期间的77天由创隆科技支付护理费，与创隆科技提供的护理费收据相互印证，故本院仅支持余下的13天的护理费，即189元/天×13天=2457元。郑枝妹否认收创隆科技现金3000元，创隆科技亦无法提供相应证据证明，本院不予认定。 4.郑枝妹主张交通费2000元。郑枝妹虽未提供交通费发票，但鉴于其伤情较重，住院时间较长，以及往返福州进行伤情鉴定的需要,本院酌定1000元。 5.郑枝妹主张住院伙食补助费10500元（100元×105天）。参照福州地区一般国家工作人员出差伙食补助标准和实际住院天数103天，住院伙食补助费为4120元（40元×103天）。 6.郑枝妹主张营养费8550元（医疗费总额×10%）。结合郑枝妹的伤情及营养期鉴定为90日，本院酌定营养费为4000元。 7.郑枝妹主张残疾赔偿金151275.6元（42021元×18年×20%）。郑枝妹伤残等级为九级，且其于2016年12月8日入职创隆科技，至2018年9月26日受伤，其已在创隆科技连续工作满一年以上，而创隆科技位于福州台商投资区罗源松山片区，属于依法适用城镇标准的经济开发区，故可以证明郑枝妹收入来源于城镇地区，应以城镇标准计算其残疾赔偿金，鉴于郑枝妹至定残日已年满62周岁，故年限计算应当依法扣减，该诉请合理、合法，予以支持。 8.郑枝妹主张精神损害抚慰金10000元。郑枝妹因伤致九级伤残，符合精神损害赔偿的条件，参照郑枝妹的伤残等级，该主张尚属合理，予以支持。 9.郑枝妹主张鉴定费2600元。鉴定系认定案件事实的关键，被本院采纳的伤残鉴定费用属于必要开支，创隆科技虽提出伤残等级异议鉴定，但该二次鉴定维持了郑枝妹自行申请鉴定的伤残等级，故郑枝妹的鉴定项目均被本院采纳，该鉴定所出费用，予以采纳。 上述费用合计201417.85元。 本院认为，公民的人身健康利益依法受到法律保护，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务的雇员在执行劳务事项遭受人身损害的，应当依据双方各自过错承担相应的责任。郑枝妹在创隆科技从事搬运工作，在搬运冰箱过程中失足跌落，遭致人身损害，系在从事劳务过程中所受损害，创隆科技作为接受劳务的一方，应当承担损害赔偿责任。但创隆科技主张双方系劳动关系，非郑枝妹所主张的劳务关系，应当依据工伤保险程序填补损害，非依据侵权法律关系予以调整。鉴于本案各项赔付项目及其依据已在上述认定，故本案的争议焦点在于郑枝妹与创隆科技法律关系的认定。 首先，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。据此，劳动法意义上的劳动者应当具备相应主体资质，劳动年龄系影响资质的主要因素，当劳动者达到法定退休年龄后，原则上不能签订劳动合同，即使接受原单位返聘或至其他单位工作继续提供劳务的，均不宜再适用劳动法律调整，应视为双方建立劳务合同关系。此为劳动关系认定的原则性规定。郑枝妹在2016年12月8日入职创隆科技之时已年满60周岁，达到法定退休年龄，不符合劳动年龄的规定，不具备法定意义上的劳动者资质，故创隆科技以劳动关系为由抗辩，不予支持。 其次，创隆科技辩称郑枝妹尚未享受基本养老保险待遇，故即使达到退休年龄也可以订立劳动关系，郑枝妹以劳务关系为基础，请求创隆科技承担提供劳务者受害责任于法无据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。此条确立了以“劳动者是否享受基本养老保险待遇”作为阻却劳动关系的因素，将广大客观存在的“特殊超龄劳动力”(专指已超过退休年龄但未享受基本养老保险待遇的劳动人员)纳入劳动权益保障的范畴，以适应我国劳动社会保障不健全的当下现状。二者虽处于不同的法律位阶，但内在逻辑未有矛盾之处，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项仅是对劳动关系认定因素的发展，非变更，并未排斥《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的适用，而是以保护劳动者权益为目的，丰富了劳动关系的认定标准，体现法治的社会属性，反映《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动法》的立法宗旨与价值取向。因此，对于未享受基本养老保险待遇、超出法定退休年龄但仍坚持在劳动力市场上的工作者，若是出于劳动利益保护之目的，可以有条件的将该主体纳入劳动关系中，避免因处于权利真空产生的利益保护失当。换言之，将《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项作为劳动关系认定依据的，应当限于以劳动利益保障为目的的情形，而非普遍适用。 本案中，郑枝妹属于上述特殊超龄劳动力，基于生计而坚持在劳动力市场的劳动主体，故在涉及劳动保护问题上，应当认可其与创隆科技之间的劳动关系，郑枝妹在执行工作的过程中受伤，应当依据法定流程向工伤保险基金申请工伤保险。但工伤保险具有行政规范色彩，郑枝妹因达到法定退休年龄，必然不符合工伤保险的缴交资质，故而绝对无法通过工伤保险途径获得赔付，最终责任依然转嫁至创隆科技自身负担。工伤保险赔付为无过错原则，而劳务关系赔付适用过错认定原则，即受害人应当依据自身过错分担损失。故从法律意义上来说，被侵权人主张劳务关系所得利益应低于劳动关系所得利益，郑枝妹坚持以劳务关系主张权利，视为对自己特殊劳动利益保护的抛弃。且郑枝妹入职创隆科技之初即已达到退休年龄，也有别于退休前入职、持续劳动至退休年龄且未享受社会保险的情形。创隆科技以劳动关系抗辩，目的在于阻却郑枝妹的人身损害赔偿的主张，非基于劳动利益保障的目的，与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项的立法宗旨相悖。 综上，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项确立的劳动关系补充认定规则是对特殊超龄劳动者劳动权益的保护，不具有普遍适用性，仅在涉及劳动利益保障时方具有适用空间。本案不涉及劳动者劳动利益保护，故该规定确立的劳动关系补充认定规则在本案无适用条件，可以将郑枝妹与创隆科技之间的关系认定为劳务法律关系，受民事法律规范调整。创隆科技主张郑枝妹对于损害后果亦负有过错，主张适用过错相抵原则，但未提供证据证明郑枝妹对损害结果的发生具有过错，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据的，应当承担不利的后果。故对于创隆科技的过错相抵之抗辩，因未尽举证责任，不予认可。故郑枝妹主张其与创隆科技存在劳务关系，并要求创隆科技依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》赔偿因劳务行为所造成的各项经济损失，于法有据，予以支持。郑枝妹主张各项经济损失经本院核定合计201417.85元（已扣除创隆科技垫付的医疗费、护理费合计64195.64元），超出部分，不予支持。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、福建省创隆电器科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向郑枝妹支付人身损害赔偿金201417.85元； 二、驳回郑枝妹的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4975元，减半收取计2487.5元，由郑枝妹负担442.5元，由福建省创隆电器科技有限公司负担2045元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审判员  黄宏 二〇一九年八月十五日 法官助理郑思清 书记员姚晓莹 附： 本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。《中华人民共和国侵权责任法》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。 受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。