河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀民再79号抗诉机关：河北省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：涂平，男，1963年2月14日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。委托诉讼代理人：田希国，河北海龙（张家口）律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：郝建中，男，1967年6月13日出生，汉族，住河北省张家口市阳原县。委托诉讼代理人：高璐，河北国器律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛猛，河北国器律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：葛建民，男，1957年4月20日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。委托诉讼代理人：范浩南，河北冀华律师事务所律师。委托诉讼代理人：马海山，河北冀华律师事务所律师。申诉人涂平因与被申诉人郝建中、葛建民个人合伙纠纷一案，不服河北省张家口市中级人民法院（2017）冀07民再83号民事判决。涂平不服，向检察机关申诉。河北省人民检察院作出冀检民监[2018]13000000359号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）冀民抗5号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河北省人民检察院指派检察员刘秀娟、助理检察员刘志宇出庭。申诉人涂平及其委托诉讼代理人田希国、被申诉人郝建中的委托诉讼代理人高璐、牛猛及被申诉人葛建民的委托诉讼代理人范浩南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北省人民检察院抗诉认为，张家口市中级人民法院（2017）冀07民再83号民事判决认定事实的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。一、终审判决认定买卖第五列煤炭的交易行为应为合伙事务缺乏证据证明。首先，三合伙人签订的《联营合同》约定：“三方决定共同投资张家口北方煤炭运销有限公司；涂平负责对外开展业务，订立合同；未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人以合伙名义进行业务活动，如造成损失由该合伙人按实际损失赔偿。”即合伙业务活动须经全体合伙人同意，由涂平订立合同，并以“张家口北方煤炭运销有限公司”名义开展业务活动。此约定对郝建中、葛建民、涂平均具有法律约束力，三人应当共同遵守。郝建中、葛建民现有证据不能证明第五列车煤炭是合伙期间的库存，即便能够证明第五列煤炭的来源是合伙期间的库存，那么在销售第五列煤炭时也应征得合伙人涂平的书面或者口头同意，也应以“张家口北方煤炭运销有限公司”名义进行业务活动。郝建中、葛建民在涂平明确表示不再合伙经营的前提下，以大同永久公司名义对外进行煤炭交易，表明郝建中、葛建民对涂平意见的认可，该笔煤炭经营行为不符合三人合伙协议的约定，不应认定为合伙事务。其次，本案在庭审过程中，申请人涂平向法院提供了合同编号为唐际张电燃料060-110417和唐际张电燃料074-110513的两份《电煤购销合同书》，证明三人在合伙经营期间存在四列煤炭交易的行为。但对于是否存在合伙过程中第五列煤炭的经营行为，郝建中、葛建民在历次审理中均未提供相关证据证实何时采购、向谁采购、是否以合伙资金采购，也未提供第五列煤炭销售时的购销双方特别是出卖方主体，出售时间，煤炭的吨位和价款等相关证据。终审法院在上述事实未查清的情况下认定三合伙人在合伙期间存在第五列煤炭的销售行为缺乏证据证明。第三，在庭审过程中，通过双方当事人质证，均认可申请人涂平在第五列煤炭交易前，已经明确表示退出三人的合伙协议，葛建民、郝建中也认可此次交易行为并没有征得涂平的同意或意见。综上，终审判决认定第五列煤炭的交易行为应为合伙事务缺乏证据证明。二、终审判决举证责任分配不当，适用法律错误。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案在庭审过程中涂平辩称第五列煤炭交易不属于合伙事务，作为主张存在第五列煤炭交易行为并且属于合伙业务活动的郝建中应当依照相关法律规定提供相应的证据予以证明。郝建中未能提供证据或者证据不足以证明第五列煤炭的存在且属于合伙业务活动，则应承担不利的后果。而终审法院将此举证责任分配给涂平，要求涂平举证证明第五列煤炭交易不属于合伙事务，显然属于举证责任分配不当，适用法律错误。涂平申诉称：再审判决认定基本事实存在错误。本案核心争议是三方合伙经营煤炭的数量是四列火车，还是五列火车。因为根据二被申请人提供的账目，第五列火车煤炭交易的结果是严重亏损，如果认定三人合伙经营煤炭共计五列火车，涂平势必承担本笔交易的亏损。事实上，该笔交易并非合伙经营业务，因此这样的认定必定严重损害涂平的利益。再审法院的民事判决认定事实存在如下错误：二被申请人在历次庭审中没有向法院提交关于第五列车煤炭交易以北方公司名义签订的合同书、购货单位向北方公司或者涂平账户汇入资金的凭据、涂平对相关交易凭据的书面确认。故法院将第五列车煤炭的交易认定为合伙业务缺乏必要的证据。郝建中辩称：（一）抗诉书认为“终审判决认定买卖第五列煤炭的交易行为应为合伙事务缺乏证据证明”与案件事实不符，认为销售第五车煤时涂平已经退伙，是对三合伙人签订的《联营合同》的片面理解和误解。（二）抗诉书认为“终审判决举证责任分配不当，适用法律错误”不能成立，不应得到人民法院的支持。本案中涂平主张销售第五车煤时其已经退伙，第五车煤不属于合伙事务，其真正目的就是不想承担第五车煤的亏损，只想挣钱不想赔钱，在销售煤挣钱时就是合伙人，在销售煤赔钱时就不是合伙人，如此不讲诚信不应得到法院的支持，试想涂平为何不主张销售前四车煤时其已经退伙，因为前四车煤在销售时并不赔钱，三合伙人经营的煤炭主要损失在第五车煤上。（三）郝建中对本案申请抗诉的请求应当得到人民法院的支持。葛建民辩称：第五列煤炭符合合伙协议的约定，应为合伙。合伙人在签订合同时约定三方共同投资，涂平负责对外开展业务，未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人以合伙名义进行活动、提前退伙或出资转让，故在第五列煤炭交易之前，虽然涂平表示退伙，但是并未经过全体同意，合伙依然存在，合伙事务应继续履行。在合伙协议未解除的情况下，为使合伙事务继续进行，减少合伙的损失，郝建中、葛建民继续履行煤炭的交易行为所得的销售煤款，也已经全部汇入出纳员的合伙账户。该销售行为不但未给合伙人造成损失，相反避免了因煤炭价格下跌所造成的损失。因此，第五列车煤炭应当认定为全体合伙人的合伙事务。郝建中向河北省张家口市万全区人民法院起诉请求：2011年3月17日，原告与二被告三方签订《联营合同》，决定三方共同投资经营张家口北方煤炭运销有限公司。原告出资200万元，占出资比例的30%；二被告各出资300万，各占出资比例的35%。第一被告为公司主要负责人，其负责对外开展业务，订立合同，对合伙事业进行日常管理，出售合伙的产品，购进常用货物等公司的运营和管理。第二被告委派或指认公司出纳，并对出纳工作的合法性负责，负责保管现金、银行账户、财务章、法人章以及其他印章。原告全力协助第一被告对公司进行运营和管理等工作，并与第二被告一起对公司的经营行为进行监督，提出建议或者质询，听取合伙负责人开展业务情况的报告，检查合伙账册及经营情况。并约定经营目标为每年保证出煤45万吨，每吨利润为人民币50元。合同签订后，原告交付了出资。合伙联合经营半年后，由于各种原因，经营亏损一百多万元，联合经营目标无法实现，第一被告持有合伙经营的部分回款，第二被告也保管了部分经营款项。2011年9月25日，原告与第一被告签订协议书，拟解散三方合伙经营并进行清算，但第二被告不同意在该协议上签字，三方多次协商未果。鉴于合伙经营目的无法实现，合伙人无法达成解散合伙并对合伙进行清算的事实，依据《中华人民共和国合伙企业法》的规定提起诉讼，请求依法按现有合伙资金进行分割，责令二被告返还原告投资款一百六十万元。河北省张家口市万全区人民法院查明：2011年3月17日，原告郝建中、被告涂平、葛建民三人签订一份《联营合同》，三人决定共同投资被告涂平为法定代表人的“张家口北方煤炭运销有限公司”，原告出资200万元，占出资比例的30%；二被告各出资300万，各占出资比例的35%。合伙期限为2011年3月13日至2014年3月12日。被告涂平为公司主要负责人，负责对外开展业务，订立合同，对合伙事务进行日常管理，出售合伙经营的产品，购进常用货物等公司的运营和管理。被告葛建民委派张颖任出纳，并对出纳工作的合法性负责，负责保管现金、银行账户、财务章、法人章及其他印章。原告郝建中全力协助涂平对公司进行运营和管理等工作，并与葛建民一起对公司的经营行为进行监督。合同签订后，原、被告三人均交付了出资，并按各自的分工经营煤炭购销业务。2011年6月22日，三合伙人产生矛盾，经营中止。2011年9月25日，三人协议解除《联营合同》，因被告葛建民不同意解除，协议未果。2012年12月25日，张家口经济开发区人民法院立案受理本案，因被告涂平、葛建民提出管辖异议，2013年3月28日，张家口市中级人民法院裁定：将本案移送本院受理。本案在审理中，原、被告三方于2013年11月12日组成清算小组对经营账目进行清算，由各方提供原始会计凭证、过磅单、合同等材料，委托张家口安信会计业务咨询有限公司整理并做会计账簿。2014年1月9日，清算完毕，结论为：1、经营销售五列火车煤炭，共计购入17970.47吨、销售16991吨、库存979.47吨；2、主营业务收入7185799.55元、主营业务成本4500020.58元；3、经营、管理、财务费用合计3389781.75元；4、应收账款620000元；5、固定资产：购装载机一台，原价316000元。资金、财产分布：涂平掌管3274909.84元、葛建民掌管2814699.25元及装载机一台、应收账款620000元、亏损704002.78元。2014年3月14日，被告涂平以未参与第五列火车煤炭销售为由，申请本院对合伙期间前四列煤的经营费用进行审计核算，原告郝建中、被告葛建民二人对被告涂平的申请持反对意见，不同意重新核算。2014年5月30日，本院委托张家口张垣会计师事务所对本案中合伙期间前四列煤的经营收益进行司法会计鉴定。2014年9月9日，张家口张垣会计师事务所作出的《司法会计检验报告书》，对2011年5月31日前合伙会计凭证进行了列示和报告，主要内容如下：（一）、交货期2011年4月30日，涂平以“张家口北方煤炭运销有限公司”与“大唐国际发电股份有限公司张家口发电厂”签订一份《电煤购销合同》，销售第三、四列火车6841吨煤，煤款3274909.84元，其中：不含税收入2799068.12元，增值税475841.72元。共计销售煤炭四列火车13618吨，货款含税收入6930369.87元。（二）、经汇总整理从2011年4月5日至2011年5月31日前四列煤过磅单合计购煤11586.22吨，与销售给大唐国际发电有限公司张家口发电厂13618吨比较相差2031.78吨。（三）、由于提供的资料中未见购煤发票，因此每批次煤的购进单价无法认定，导致销售成本无法确认。综上，合伙期间前四列煤的购销吨数因2011年4月5日前无过磅单，账务出现购进小于销售的情况、销售成本无法确认等原因，致使合伙经营前四列煤盈亏无结论。河北省张家口市万全区人民法院认为:原、被告三人订立《联营合同》，所组成的营销团体，其实质是借用被告涂平为法定代表人的“张家口北方煤炭运销有限公司”的经营资质，另立账户、单独经营、独立核算的合伙组织，原、被告三人属个人合伙关系，其散伙不影响“张家口北方煤炭运销有限公司”正常经营。合伙体成立后，虽然经营三个月，但管理不善，尤其合伙账务混乱、材料不全，致使会计部门不能依法评估其盈亏问题。庭审中原告主张为息事宁人、减少损失，要求只按现有二被告占有的合伙资金按投资比例分割合伙财产，其他的不再追究，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国物权法》第九十四条、第九十九条之规定，遂判决：被告涂平保管合伙资金2751483.95元，扣去其分得的2087318.7元，应给付原告郝建中664165.25元；被告葛建民保管合伙资金2814699.25元，扣去其分得2087318.7元，应给付原告郝建中727380.55元。于判决生效之日起十日内付清。案件受理费19200元，鉴定费10000元，合计29200元。由原告郝建中负担9200元，被告涂平负担10000元，被告葛建民负担10000元。涂平不服一审判决，向河北省张家口市中级人民法院上诉请求：撤销河北省张家口市万全区人民法院（2016）冀0729民初字第40号民事判决，依法改判。河北省张家口市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实相同。河北省张家口市中级人民法院二审认为，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十七条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”之规定，在合伙组织中，各个合伙人对合伙组织承担无限连带责任，分割合伙资金，不应仅仅对合伙组织现有资金进行简单分割，还应当结合各个合伙人对合伙组织盈亏的责任等因素综合考量。郝建中并不否认实际经营了合伙事务，其与涂平、葛建民三人组成的合伙组织账目混乱，无法审计，郝建中作为原告提出分割现有合伙资金，但并不能证明合伙的经营过程及最终经营状况，其应当承担举证不能的法律责任，但可以在有新的证据后另行起诉。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，遂判决：一、撤销张家口市万全区人民法院（2016）冀0729号民事判决；二、驳回郝建中的诉讼请求。郝建中不服，向本院申请再审，请求撤销河北省张家口市中级人民法院（2016）冀07民终1825号民事判决，对本案进行再审。本院指令河北省张家口市中级人民法院再审本案。河北省张家口市中级人民法院再审认为，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”的规定，及《联营合同》第八条“合伙终止后的事项：清算后如有盈余，则按清理债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行”的约定，由于三人合伙现已解散，郝建中主张以合伙现有剩余财产按投资比例进行分割，其它装载机及剩余煤炭问题不再追究的观点，符合法律规定和三合伙人的约定，应予以支持。因各方当事人对涂平处保管合伙剩余款项2751483.95元（扣除税款）、葛建民处保管合伙剩余款项2814699.25元、对外有应收账款620000元均无异议，对合伙期间涉及的装载机及剩余煤炭问题，均同意有新的事实证据后另行解决。因此，依照涂平、葛建民、郝建中三人投资比例37.5%、37.5%、25%，三人应分剩余合伙款项（2751483.95元+2814699.25元+620000元=6186183.2元）分别为2319818.7元、2319818.7元、1546545.8元。根据各合伙人保管剩余资金的不同，涂平应向郝建中支付431665.25元，葛建民应向郝建中支付494880.55元。对于郝建中缺口的620000元，因对外的应收账款620000元是郝建中介绍的对外中介费，现业务未能介绍成功，且人员是郝建中负责联系的，故该款项应由郝建中负责收回，其收回后直接抵顶其应收款项。关于涂平辩称，2011年9月25日时三方签订《联营合同》已解除，其不应对以后第五列煤炭交易行为负责的问题，因《联营合同》第七条约定“除法律特别规定外，禁止合伙人未经全体合伙人同意提前退伙或者将出资转让”，故依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理”的规定，三合伙人签订的《联营合同》因未征得另一合伙人葛建民的同意并未被解除。由于三方签订的《联营合同》未解除，为了使合伙事务继续进行，减少合伙损失，郝建中、葛建民根据《联营合同》第五条的约定履行了各自权利，继续了第五列煤炭的交易行为。因此，第五列煤炭的交易行为应为合伙事务。关于涂平辩称第五列煤炭交易不属于合伙事务，其第五列煤炭的亏损额不能算进合伙事务的观点，庭审中已向各方当事人进行了释明，现三合伙人均已证据穷尽。故，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对涂平的上述观点不予支持。综上，涂平应向郝建中支付的剩余合伙资金为431665.25元，葛建民应向郝建中支付的剩余合伙资金为494880.55元。若日后三合伙人有证据能够证明合伙中有其他债权债务的，可另行解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，遂判决：一、撤销本院（2016）冀07民终1825号民事判决；二、变更河北省万全区人民法院（2016）冀0729民初40号民事判决内容为：本判决生效后十日内，涂平向郝建中支付剩余合伙资金431665.25元，葛建民向郝建中支付剩余合伙资金494880.55元。一、二审案件受理费各19200元，鉴定费10000元，由郝建中负担15600元，涂平负担16400元，葛建民负担16400元。本判决为终审判决。本院再审查明的事实与原审一致。本院再审认为，郝建中主张第五列煤炭交易的是库存煤炭。但涂平不予认可，郝建中未提供前四列煤炭交易完成后库存煤炭的存放地点，亦未提供证据证明其在组织第五列煤炭交易前剩余煤炭的数量。另，郝建中提交的2011年10月20日对账单，虽盖有大同永久煤炭运销有限责任公司的公章，但未提交大同永久煤炭运销有限责任公司与大唐国际发电股份有限公司张家口发电厂购销合同，亦未提交第五列煤炭交易的数量、价格等相关有效证据。且张家口张垣会计师事务所有限责任公司作出的《司法会计检验报告书》中显示，前四列煤过磅单合计购煤的数量少于销售给大唐国际发电股份有限公司张家口发电厂的数量。虽然三方于2013年11月12日在法院的主持下组成清算小组对经营账目进行清算，清算结果是还存在库存煤炭979.47吨，但该清算是对五列煤炭交易的清算，且清算结果未经三方合伙人认可。故综合以上证据，郝建中主张第五列煤炭交易中交易的是库存煤炭，证据不足，本院不予支持。三合伙人签订的《联营合同》约定：“三方决定共同投资张家口北方煤炭运销有限公司；涂平负责对外开展业务，订立合同；未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动，如造成损失由该合伙人按实际损失赔偿。”即合伙业务活动须经全体合伙人同意，由涂平订立合同，并以“张家口北方煤炭运销有限公司”名义开展业务活动。此约定对郝建中、葛建民、涂平均具有法律约束力，三人应当共同遵守。郝建中无证据证明第五列煤炭交易系库存煤炭，且郝建中、葛建民均认可涂平在第五列煤炭交易前，已经明确表示退出三人的合伙协议，葛建民、郝建中也认可此次交易行为并没有征得涂平的同意或意见，故第五列煤炭造成的损失在其合伙内部清算时，不应由涂平承担。张家口张垣会计师事务所有限责任公司作出的《司法会计检验报告书》结论意见为合伙经营前四列煤盈亏无结论，张家口安信会计业务咨询有限公司整理并做出会计账簿包含有第五列煤炭交易的损失。均无法作为三人合伙清算的依据。根据现有证据，无法证明在前四列煤炭交易中，三人合伙的盈亏情况。且郝建中在答辩状中称“……试想涂平为何不主张销售前四车煤时其已经退伙，因为前四车煤在销售时并不赔钱，三合伙人经营的煤炭主要损失在第五车煤上”，故郝建中要求对涂平掌管的2751483.95元资金进行简单分割没有事实依据，可待有新的证据后另行主张。根据《联营合同》，葛建民委派张颖任出纳，并对出纳工作的合法性负责，负责保管现金、银行账户、财务章、法人章及其他印章。该合伙组织造成账目混乱，无法审计的现状，葛建民负有一定的责任，且葛建民参与了全部五列煤炭的交易活动，故葛建民所掌管的2814699.25元资金应根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条，按照《联营合同》第八条约定在郝建中与葛建民之间先行予以分配。因对外的应收账款620000元是郝建中介绍的对外中介费，现业务介绍未能成功，其收回后直接抵顶其应收款项。故郝建中应分得剩余合伙资金3434699.25（2814699.25+620000）×40%=1373879.7元；葛建民应分得剩余合伙资金3434699.25（2814699.25+620000）×60%=2060819.55元。葛建民应向郝建中支付剩余合伙资金753879.7元。对合伙期间涉及的装载机及剩余煤炭问题，双方均同意有新的事实证据后另行解决。综上所述，涂平申诉理由成立，应予支持。原审判决认定事实错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销河北省张家口市中级人民法院（2017）冀07民再83号、（2016）冀07民终1825号及河北省张家口市万全区人民法院（2016）冀0729民初40号民事判决；二、本判决生效后十日内，葛建民向郝建中支付剩余合伙资金753879.7元；三、驳回郝建中其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19200元，二审案件受理费19200元鉴定费10000元，共计48400元。由涂平负担3400元，葛建民负责18660元，郝建中负担26340元。本判决为终审判决。审判长 孟 慧审判员 李俊杰审判员 宋 威二〇一九年八月二十日书记员 刘 洁