广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终1339号原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘晓旭，男，1984年12月14日出生，汉族，出生于吉林省长春市，文化程度大学本科，户籍地广东省广州市黄埔区。2013年12月9日因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年（实际羁押十一日），缓刑考验期自2014年5月30日起至2017年5月29日止。因本案于2016年10月13日被羁押，次日被取保候审。2018年9月11日被监视居住。2019年1月14日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人刘春晓、胡嘉荣，广东正大联合律师事务所律师。广东省广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控原审被告人刘晓旭犯行贿罪一案，于2018年11月29日作出（2017）粤0106刑初1179号刑事判决。该判决发生法律效力后，广州市天河区人民法院于2019年1月14日作出（2019）粤0106刑再1号再审决定，对本案提起再审，于同年5月8日作出（2019）粤0106刑再1号刑事判决。原审被告人刘晓旭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2014年初至2016年中秋节期间，原审被告人刘晓旭分包中邮建技术有限公司承接的中国移动通信集团广东有限公司广州分公司（以下简称中国移动广州分公司）光缆项目工程中，为了得到关照、加快工程款项的审批，分三次贿送给时任中国移动广州分公司工程建设中心副总经理、网络部副总经理陈某（已判决）钱款，共计人民币20万元、港币10万元；分三次贿送给时任中国移动通信集团广东有限公司信息安全保障部通信保障管理室经理单某（另案处理）钱款，共计人民币30万元。2016年10月13日，原审被告人刘晓旭到广州市人民检察院投案自首，并主动交代行贿陈某人民币20万元和港币10万元的事实。同日，广州市人民检察院决定对原审被告人刘晓旭涉嫌行贿案立案侦查。立案后，原审被告人刘晓旭如实供述行贿单某人民币30万元的事实。原审被告人刘晓旭主动退出违法所得人民币20万元（款项扣押于广州市天河区人民检察院）。经原审再审另查明，原审被告人刘晓旭还受过如下刑事处罚：因犯交通肇事罪，原审法院于2013年12月9日作出（2013）穗天法刑初字第1475号刑事判决，判处其有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期自2014年5月30日起至2017年5月29日止。2014年初至2016年中秋节期间原审案发时，处于广州市天河区人民法院（2013）穗天法刑初字第1475号刑事判决判处交通肇事罪的缓刑考验期内。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的证人麦某的证言，营业执照，身份证复印件，劳动合同，履历表，聘任通知，党委会纪要，破案报告，立案决定书，移动公司广州分公司出具的营业执照、说明及《关于中国移动通信有限公司及其境内子公司适用内资企业政策管理问题的复函》，项目合同、《采购订单》，协议书、承诺书，涉案港币、天河城购物卡照片，《汇价证明》，扣押决定书、清单、收据，户籍材料，原审被告人刘晓旭和受贿人陈某、单某的供述作为认定上述事实的证据。再审法院认为，原审被告人刘晓旭在缓刑考验期内犯新罪，原审对此未有查明，以致适用法律确有错误，原审判决应予撤销。原审被告人刘晓旭为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已经构成行贿罪。原审被告人刘晓旭为谋取不正当利益，给予公司的工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。原审被告人刘晓旭一人犯数罪，应予数罪并罚，但原审被告人刘晓旭在同一时段因同一业务向同一公司人员行贿所构成的数罪，其主观恶性相对较小，且在被追诉前主动交代行贿行为，已主动退出违法所得，可以从轻处罚。原审被告人刘晓旭原因犯交通肇事罪被广州市天河区人民法院判决有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依照2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第四款，《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第一百六十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十一条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决：一、撤销本院（2017）粤0106刑初1179号刑事判决。二、原审被告人刘晓旭犯行贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑八个月；撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法刑初字第1475号刑事判决中对原审被告人刘晓旭决定执行有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。三、追缴被告人刘晓旭的违法所得人民币二十万元，上缴国库（款项扣押于广州市天河区人民检察院）。上诉人刘晓旭上诉称：原审判决量刑过重，请求从轻判处。辩护人提出如下辩护意见：1.刘晓旭在交通肇事时受伤，其离开现场去医院救治只是出于自救的本能，认定其肇事后逃逸的事实不清，证据不足；2.刘晓旭只是为了加快工程款的结算进度才单某鹏行贿的，并不是“为谋求不正当利益”，不符合行贿罪的犯罪构成；3.再审判决中认定刘晓旭刻意隐瞒此前因犯交通肇事罪被判处缓刑没有事实依据；4.原审判决量刑畸重，且刘晓旭在缓刑考验期内表现良好，遵守纪律，积极完成社区矫正，请求对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明，本院对经一审庭审举证、质证的证据予以确认，二审认定的事实与一审认定的事实一致。关于上诉人刘晓旭及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查，第一、广州市天河区人民法院已于2013年12月9日作出（2013）穗天法刑初字第1475号刑事判决，以交通肇事罪判处刘晓旭有期徒刑二年，缓刑三年，刘晓旭不服并提出上诉，本院经审理后驳回上诉，维持原判，该案判决已经发生法律效力；第二、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”，本案中，刘晓旭分包中邮建技术有限公司承接的中国移动广州分公司光缆项目工程，为了得到特别的关照、加快工程款的审批流程和支付速度等，分多次分别向分管该项工作的人员贿送财物，原审判决认定刘晓旭的行为是为“谋取不正当利益”，依法构成行贿罪和对非国家工作人员行贿罪并无不当；第三、现有证据证实，刘晓旭在犯行贿罪被侦查、审理期间，从未对其此前曾因犯交通肇事罪被判处刑罚的情况作出如实供述，甚至在原审法院两次庭审过程中，被问到以往是否受过法律处分时，刘晓旭仍供述以往没有受过法律处分；第四、刘晓旭此前犯交通肇事罪被判处缓刑，在缓刑考验期内，又为谋取不正当利益向相关人员贿送财物，构成犯罪，依照法律的规定，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。第五、原审法院根据刘晓旭的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，认定刘晓旭在被追诉前主动交代行贿行为以及已主动退出违法所得的从轻处罚情节，决定在法定量刑幅度内对刘晓旭从轻判处刑罚，量刑并无不当。综上，刘晓旭及其辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘晓旭为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已经构成行贿罪。上诉人刘晓旭为谋取不正当利益，给予公司的工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。上诉人刘晓旭一人犯数罪，依法应予数罪并罚。鉴于上诉人刘晓旭是在同一时段为谋取同一不正当利益而向同一公司人员行贿而构成数罪，主观恶性相对较小，且是在被追诉前主动交代行贿行为，并已主动退出违法所得，依法可以从轻处罚。上诉人刘晓旭曾因犯交通肇事罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期内犯本案的新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘晓旭及其辩护人所提意见经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  平文林审判员  何春竹审判员  幸 福二〇一九年八月二十九日异书记员  张 媛田东民