甘肃省陇南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘12刑终83号抗诉机关（原公诉机关）甘肃省西和县人民检察院。原审被告人卢伟，男，汉族，甘肃省西和县人，小学文化，农民，住甘肃省西和县。2018年10月9日因涉嫌非法买卖爆炸物罪被西和县公安局刑事拘留，同年11月15日由西和县人民检察院批准逮捕。2019年4月24日被西和县人民法院取保候审。指定辩护人张芳丽，陇南永盛律师事务所律师。辩护人杨晓云，甘肃畅和律师事务所律师。甘肃省西和县人民法院审理西和县人民检察院指控原审被告人卢伟犯非法买卖爆炸物罪一案，于2019年4月24日作出（2019）甘1225刑初22号刑事判决。宣判后，原审被告人卢伟未提出上诉，原公诉机关西和县人民检察院提起抗诉，甘肃省陇南市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陇南市人民检察院检察员曾康出庭履行职务，原审被告人卢伟及其辩护人张芳丽、杨晓云到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人卢伟在上世纪九十年代开货车跑运输期间认识了王某旺（已判刑），后王某旺让被告人卢伟给其联系购买硝铵，被告人卢伟便给王某旺联系购买并销售了两次硝铵。这两次分别是：1、2010年8月份，卢伟联系一黄姓定西人购买了硝铵。后卢伟安排一辆双排座汽车将30袋（40kg/袋）硝铵运往西和县稍峪乡白杨村村民王某旺家，运来后王某旺将30袋硝铵存放在自家地下室里。当晚21时许，王某旺将30袋硝铵以每袋250元的价格卖给了杨某儿，杨某儿当场付给王某旺现金7500元。王某旺从中获利300元，后王某旺分给卢伟100元但卢伟没有接受。2、2011年3月份，应王某旺请求，卢伟再次联系一黄姓定西人购买硝铵，黄姓定西人便驾驶一辆“康明斯”牌货车将100袋（40kg/袋）硝铵运往西和县，当运到西和县稍峪乡杜河村路口时，王某旺便接上该货车并带其到西和县稍峪乡赵湾村。当日凌晨1时许，王某旺将100袋硝铵以每袋260元的价格卖给了杨某儿，杨某儿当场付给王某旺现金22000元（欠4000元），接着王某旺将24000元（垫付2000元）付给了黄姓定西人。第二天，杨某儿将4000元余款送到王某旺家中，王某旺从中获利2000元。后王某旺给卢伟分了1000元。2018年10月9日17时许卢伟到西和县公安局刑侦大队投案自首。原判认定上述事实的主要证据有：物证袋装硝铵（照片）；书证西和县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、到案经过、户籍证明、提取笔录、辨认笔录、扣押物品清单，西和县人民法院（2011）西刑初字第65号刑事判决书；证人证言；被告人供述；现场勘查笔录及照片；鉴定意见陇南市公安司法鉴定中心（陇）公（刑）鉴（理化）字[2011]32号物证检验鉴定报告，西和县公安司法鉴定中心“（西）公（刑）鉴（DNA）字〔2018〕4号”鉴定书等。原审法院认为，被告人卢伟目无国法，故意违反国家有关爆炸物的管理法规，非法买卖爆炸物，情节严重，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。本案争议的第一个焦点是硝酸铵化肥作为农用产品可否认定为爆炸物品的问题。硝酸铵是制造民用炸药的主要原料，又是一种农用化肥，极易被私自炒成炸药。引发重大爆炸事故，严重危害公共安全。2002年9月30日国务院《关于进一步加强民用爆炸物品安全管理的通知》（以下简称《通知》）中明确规定：将硝酸铵纳入民用爆炸物品管理，并且购买硝酸铵必须经相关部门批准，到公安机关申领《爆炸物品购买证》，出售单位必须验证。因此，硝酸铵应认定为刑法意义上的爆炸物品。本案争议的第二个焦点是定罪量刑时硝酸铵参照司法解释中规定的何种爆炸物品的问题。根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的‘情节严重’：（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）（非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；”的规定，硝酸铵虽然被列入民用爆炸物品名录，但其并不是严格意义上的炸药，可比照烟火药的数量规定量刑。被告人卢伟居间介绍给王某旺买卖硝酸铵，在买卖爆炸物的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人自动投案，如实陈述犯罪事实，是自首，依法减轻处罚；被告人犯罪情节较轻，放归社会不致再产生危害，依法适用缓刑。看守所关于被告人卢伟羁押期间遵守监规，服从监管，表现好，建议从轻处罚的意见符合法律规定，予以采纳。辩护人关于被告人卢伟不构成非法买卖爆炸物罪、硝酸铵不是刑法所调整的爆炸物、人民法院不应当以国务院颁布的《民用爆炸物品安全管理条例》和国防科工委、公安部制定的《民用爆炸物品品名表》界定硝酸铵是否属于爆炸物的依据、硝酸铵不应属于刑法中的爆炸物的辩护意见，与审理查明的事实不符且不符合法律规定，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第七十二条之规定，判决被告人卢伟犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。原公诉机关西和县人民检察院的抗诉意见：西和县法院（2019）甘1225刑初22号判决认定事实部分错误，量刑畸轻，理由如下：1、被告人卢伟在居间介绍买卖硝酸铵的犯罪过程中起主要作用，系共同犯罪中的主犯。卢伟给王某旺联系购买并销售两次硝酸铵，第一次是2010年8月份在黄姓定西人处购买30袋（40㎏/袋），第二次是2011年3月份再次从黄姓定西人处购买100袋（40㎏/袋），两次购买的情况表明，卢伟、王某旺和杨某儿系同一犯罪链条上的被告人。卢伟在买卖爆炸物过程中起主要作用，系共同犯罪的主犯。2、对被告人卢伟量刑畸轻，同案不同判，显失公平。被告人卢伟、王全旺、杨能儿非法买卖硝酸铵共计5200㎏,情节严重，从三人判决情况对比，对卢伟量刑畸轻，显失公正。综上，请依法判处。陇南市人民检察院支持抗诉的意见：不支持西和县人民检察院认为卢伟是共同犯罪中主犯的抗诉意见。但卢伟居间介绍非法买卖爆炸物的情节严重，不属于法律规定的“情节较轻”，原审对卢伟的量刑畸轻，适用缓刑不当，应当判处实刑。原审被告人卢伟对原审认定的事实有异议。指定辩护人的意见是，原判量刑适当，体现了罪责刑相适应原则，建议驳回抗诉，维持原判。委托辩护人的意见：本案涉案物品不是刑法第一百二十五条所调整的爆炸物。法律及司法解释规定的爆炸物不包括硝酸铵。《民用爆炸物品品名表》将硝酸铵列为爆炸物品原材料，而不是直接认定为爆炸物。即便认定硝酸铵为爆炸物，也无法认定成情节严重，原审定罪量刑时比照烟火药的数量违反罪刑法定原则，抗诉机关的抗诉理由不能成立。经审理查明，原判认定通过原审被告人卢伟的居间介绍，王某旺从他人处购买5200公斤硝酸铵的事实清楚，证据确实充分。二审审理期间，抗诉机关未提出新的证据。原判认定上述事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示，并经控辩双方质证，经查，证据来源合法、内容客观真实，各证据之间能够相互印证，本院予以确认。抗诉机关、支持抗诉机关的意见以及辩护人的辩护意见，经查，爆炸物有哪些，以及如何处刑，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为司法解释）采用了列举式与概括式的规定，第一条第（六）项作了列举规定，即炸药、发射药、黑火药、烟火药，并就如何处刑作了具体规定。同时，第十条作了概括规定，对非法买卖、运输、邮寄等第一条第（六）项所列举之外的爆炸物如何处刑作了规定，即“参照”本解释有关条文规定的定罪量刑标准处罚。既然司法解释规定的是“参照”而非“依照”，那么，涉此类爆炸物犯罪时，在定罪量刑上应当有别于列举规定的爆炸物。其次，硝酸铵是制造民用爆炸物的原料，既然是原料，说明并不是纯粹的、严格意义上的爆炸物。将其纳入刑法调整的范围定罪处刑时，应当有别于纯粹的爆炸物。第三、法律及司法解释并未规定非法买卖硝酸铵“情节严重”的具体情形，因此，关于卢伟的行为属于“情节严重”情形的意见无相应的法律依据。原审根据原审被告人卢伟的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害性，结合社会调查评估意见，对其判处有期徒刑三年，缓刑四年，并无不当。辩护人关于硝酸铵不是刑法意义上的爆炸物的辩护意见，经查，司法解释在爆炸物的认定方面，依据的是《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》《民用爆炸物品品名表》。按照《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》《民用爆炸物品品名表》，硝酸铵系民用爆炸物品。司法解释列举规定的黑火药也被列入原材料一栏，即便硝酸铵被列入原材料一栏，也并不影响其属于爆炸物品的性质。因此，抗诉机关及支持抗诉机关的意见均不能成立，指定辩护人的辩护意见成立，委托辩护人的部分辩护意见成立。本院认为，原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条之规定,裁定如下:驳回抗诉，维持原判。审 判 长 张芳兰审 判 员 王爱军审 判 员 宁向阳二〇一九年八月十二日法官助理 赵 娟书 记 员 周 浩