内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0627民初1115号原告：任飞，公民身份号码×××，男，1982年6月30日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：刘连柱，内蒙古首佳律师事务所律师。被告：曹生彦，公民身份号码×××，男，1952年8月26日出生，汉族，个体工商户，户籍地陕西省横山县，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：曹俊奎，内蒙古易非律师事务所律师。原告任飞与被告曹生彦建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月1日受理后，依法适用简易程序进行审理，后因案情复杂，于2019年6月25日转为普通程序组成合议庭进行审理,于2019年5月27日、2019年6月20日、2019年7月17日、2019年8月1日四次公开开庭进行了审理。第一次、第二次庭审原告任飞委托诉讼代理人刘连柱、被告曹生彦及其委托诉讼代理人曹生彦到庭参加诉讼。第三次、第四次庭审原告任飞委托诉讼代理人刘连柱、被告曹生彦委托诉讼代理人曹俊奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告任飞向本院提出诉讼请求：1、被告返还原告多支付的工程款832251.4元；2、被告给付原告为其垫付的税金205269元；3、被告给付原告违约金106万元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年3月17日，原、被告签订了《绿化施工合同》，约定工程总价为530万元，约定被告种植油松40950株，沙棘27084株，共计68034株。平均每株单价为77.9元。案涉工程经伊金霍洛旗林业局验收后，被告实际种植油松32909株，沙棘6125株，合格数量为39034株。按合同约定价格计算，被告应得工程款为3040748.6元。在被告施工过程中，原告共计向被告支付工程款3873000元，多支付工程款832251.4元。原、被告签订的《绿化施工合同》第七条明确约定，税款由被告承担。原告已付被告工程款3873000元，按5.3%税率计算的税款为205269元，但被告未如约向税务机关交纳税款，原告为被告垫交税款205269元。原、被告签订的《绿化施工合同》第四条明确约定，被告确保在2010年5月18日前完工，每延迟一天罚款3000元，被告推迟到2013年8月26日交工。被告只完成总工程量的57%，剩余43%工程量未完成，被告的严重违约行为给原告造成巨大的经济损失，该损失包括招投标等相关费用、管理费用以及可得利益等。原、被告签订的《绿化施工合同》第九条明确约定，任何一方不按合同约定履行自己的责任和义务，均为违约，由此造成的经济损失由违约方承担，违约金额为工程总造价的20%，530万元的20%为106万元。原告为维护合法权益，根据相关法律规定诉至人民法院，请求人民法院依法判决。被告曹生彦答辩称，不同意原告全部诉讼请求。1.原、被告于2010年3月17日签订的《绿化施工合同》属于无效合同，该合同是两个自然人签订的合同，双方均无园林绿化施工资质，合同中所有条款除争议解决条款外均为无效条款；2.合同虽然无效，但被告已按合同中约定的数量种植了所有的油松和沙棘，目前经被告计算，原告尚欠被告100余万元款项没有支付，对此被告保留诉权；3.因合同无效，合同中所约定的违约条款不能成立，且被告不存在任何违约行为；4.原告主张的税金请求不应得到支持，该约定违反法律规定，将本属于绿化公司应承担的纳税义务转嫁给被告，违反法律强制性规定，在合同无效且税款约定违反规定的情况下，该项请求不应得到支持。综上，被告认为原告的诉讼请求不符合法律规定，应予以驳回。关于原告陈述的事实与理由方面，被告认为原告将油松和沙棘平均计价为77.9元明显违背常识，沙棘的价格远远低于油松的价格，平均计价不合理。原告任飞为证实其主张向本院提供了下列证据：第一组证据：《绿化施工合同》3页。拟证明：1.2010年3月17日原、被告签订该合同，约定工程总造价为530万元，其中种植油松40950株，沙棘27084株，共计68034株；2.合同第七条明确约定税款由被告承担；3.合同第九条约定任何一方不按照合同约定履行义务将承担工程总造价20%的违约金。第二组证据：林业绿化工程终验汇总表复印件1页、林业绿化工程验收表复印件1页、项目占用标段苗木数量统计表复印件10页。拟证明：被告曹生彦以涉案工程标段负责人的身份和其子曹国峰对项目进行验收以及对苗木数量进行统计，被告方已完成的工程量为油松32909株，沙棘6125株，总计39034株。被告已完成总工程量的57.374%，被告应得工程款为3040748元。第三组证据：被告曹生彦及其子曹国峰向原告出具的工程款收据原件6支，合计为3873000元。拟证明：原告已向被告支付工程款3873000元。第四组证据：乌审旗时代园林绿化有限责任公司代被告向涉案工程发包方伊金霍洛旗林业局开具的发票6联。拟证明：原告作为乌审旗时代园林绿化有限责任公司的项目负责人代被告向涉案工程发包方伊金霍洛旗林业局交纳了税款共计205269元。第五组证据：伊金霍洛旗林业局出具的案涉工程结算审核说明2页。拟证明：案涉工程经过伊金霍洛旗审计局审计，被告所施工数量最终确定为油松32909株，沙棘6125株，工程量经被告曹生彦签字确认。第六组证据：伊金霍洛旗林业局与乌审旗时代园林绿化有限责任公司签订的建设工程施工合同1份。拟证明：原告任飞做为乌审旗时代园林绿化有限责任公司的委托代理人与伊金霍洛旗林业局于2010年3月10日签订了案涉工程的建设工程施工合同。第七组证据：中标通知书1页。拟证明：乌审旗时代园林绿化有限责任公司于2010年3月10日获得了案涉工程的中标通知书，中标价是7113813元。第八组证据：招投标文件1份。拟证明：招标人伊金霍洛旗林业局于2010年2月向乌审旗时代园林绿化有限责任公司下发案涉工程招标文件。第九组证据：阿镇景观区G区设计示意图。拟证明：案涉工程实际施工是G区五标段，油松数量为40950株，沙棘数量为27084株，该数量与原、被告合同中约定的数量一致。对原告任飞提供的证据，被告曹生彦发表如下质证意见：对第一组证据真实性认可，因该合同系无效合同，所以合同中的条款约定均属无效，原告的证明目的不能成立。对第二组证据真实性认可，对证明目的不认可，被告已按照合同约定将合同中约定的油松和沙棘数量种植完毕，该汇总表以及统计表是在种植范围被破坏后所形成的，并不是当时实际种植数量的准确反映。对第三组证据的真实性和证明目的均无异议，但是原告已付被告的工程款并非全部是现金给付，其中有原告向被告抵顶车辆4辆，价款总计166万元。对第四组证据的真实性和证明目的均不认可，该证据与本案缺乏关联性，不能证明原告替被告承担税费，同时因双方在合同中的约定规避相关法律，将纳税企业的税费转嫁给自然人属于违法行为。对第五组证据的真实性和证明目的均不认可，该组证据是复印件，没有反映出被告已完工程量，施工单位和审核单位都没有盖章确认，被告的签字也不能确定是被告本人签的字，证据中载明是说明，并不是最终的审计报告。对第六组证据真实性和证明目的均不认可，该合同为复印件，且工程范围为G区一标段，本案案涉工程为G区五标段，与本案没有关联性。且原告做为乌审旗时代园林绿化有限责任公司委托代理人身份与伊旗林业局签订合同，更加证明原告在本案中不具备诉讼主体资格。对第七组证据真实性认可，对证明目的不认可，与本案缺乏关联性。对第八组证据的真实性及关联性均不认可。对第九组证据的真实性认可，对证明目的不认可，与本案没有关联性。经审查并结合庭审质证情况，对原告任飞提供的证据本院作如下认证：被告对原告提供的第一组、第二组证据真实性认可，故本院对上述证据真实性予以采信。被告对原告提供的第三组证据真实性和证明目的均无异议，故本院对该组证据予以采信。第四组证据中发票号码为00240517的记账联载明工程项目名称为四区十线绿化工程（发票联备注处载明G5），与伊金霍洛旗林业局和乌审旗时代园林绿化有限责任公司签订的《建设工程施工合同》以及案涉工程的中标通知书中载明的工程名称一致，故对该记账联本院予以采信；该组证据中的其他票据上均无明确内容记载系案涉工程的税款票据，与本案缺乏关联性，故本院不予采信。第五组证据系复印件，审核单位处未加盖公章，故本院对该组证据不予采信。第六组证据与本院向伊金霍洛旗林业和草原局（原伊金霍洛旗林业局）调取的建设工程施工合同内容不一致，故本院不予采信。第七组证据被告对真实性认可，且与本院向伊金霍洛旗林业和草原局调取的内容一致，故本院予以采信。第八组证据本院对真实性予以采信。第九组证据因被告对真实性认可，故本院对真实性予以采信。被告曹生彦为证实其主张向本院提供了下列证据：第一组证据：2010年“四区十线一新村”绿化工程初验汇总表（2010年11月3日）复印件1页。拟证明：被告在2010年就已经完成了合同中约定的全部油松和沙棘的种植数量（种植油松40950株，沙棘27084株），并且经过伊金霍洛旗林业和草原局的验收。第二组证据：2012年5月30日《车辆转让合同》原件两份。拟证明：2012年5月30日，原告给付被告的工程款102万元为以车辆抵顶方式支付，并非现金给付。对被告曹生彦提供的证据，原告任飞发表如下质证意见：对第一组证据的真实性不认可，该初验汇总表是复印件且没有监理单位盖章确认，没有林业局验收组负责人签字，也没有曹生彦作为施工人的签字认可，案涉工程是2011年进行的最终验收，而且该工程经过信访局的最终确认才确定了被告实际完成工程量，与该初验汇总表不符。对第二组证据的真实性和证明目的均认可。经审查并结合庭审质证情况，对被告曹生彦提供的证据本院作如下认证：第一组证据系复印件，且原告对真实性不认可，故本院对该组证据不予采信。第二组证据因被告对真实性及证明目的均认可，故本院对该组证据予以采信。为查明案件事实，本院依职权向伊金霍洛旗林业和草原局调取了伊金霍洛旗林业局与乌审旗时代园林绿化有限责任公司签订的《建设工程施工合同》以及伊金霍洛旗四区十线绿化工程（剩余部分）阿镇景观G区一标段的中标通知书以及阿镇景观G区五标段的中标通知书。上述证据载明：阿镇景观G区一标段的中标人为鄂尔多斯市金泽园林绿化工程有限责任公司，阿镇景观G区五标段的中标人为乌审旗时代园林绿化有限责任公司。伊金霍洛旗林业局与乌审旗时代园林绿化有限责任公司签订的《建设工程施工合同》中约定工程名称为伊金霍洛旗四区十线绿化工程（剩余部分），承包范围为施工图纸内的全部内容（G区五标段）。对上述证据，原告发表质证意见认为：对上述证据的三性均认可，证明了2010年3月10日乌审旗时代园林绿化有限公司与伊金霍洛旗林业局签订合同约定案涉工程为G区5标段，中标金额为7113813元。对上述证据，被告发表质证意见认为：对上述证据的真实性均认可，但是该证据与本案没有关联性。经审理查明：2010年3月10日，伊金霍洛旗林业局和乌审旗时代园林绿化有限责任公司通过招、投标签订《建设工程施工合同》，约定乌审旗时代园林绿化有限责任公司承包伊金霍洛旗四区十线绿化工程（剩余部分），工程地点为伊金霍洛旗境内阿镇景观区，承包范围为施工图纸内的全部内容（G区五标段）。原告以乌审旗时代园林绿化有限责任公司的委托代理人身份在该《建设工程施工合同》上签字。签订合同后，乌审旗时代园林绿化有限责任公司未对上述工程进行绿化施工。2010年3月17日，原告与被告签订《绿化施工合同》，原告将案涉工程承包给被告，由被告对案涉工程进行绿化施工，约定种植油松40950棵，种植沙棘27084棵，约定工程经伊金霍洛旗林业局及有关部门验收合格后，原告于2010年9月30日前付工程款250万元，于2011年9月30日前付工程款140万元，于2012年9月30日前付工程款140万元。原告已付被告工程款3873000元，包括现金给付以及以车辆抵顶方式给付。另查明，2013年8月26日，伊金霍洛旗林业局对案涉工程进行终验，油松合格数量为8035株，沙棘合格数量为6125株。另外，案涉工程占用油松数量为24874株。油松合格数量以及被占用数量共计32909株。本院认为，原告以乌审旗时代园林绿化有限责任公司的名义和伊金霍洛旗林业局签订《建设工程施工合同》，又将案涉工程全部转包给被告，原、被告签订的《绿化施工合同》违反了法律规定，系无效合同。原告所持本案案由是合同纠纷不是建设工程施工合同纠纷、关于建设工程方面的法律、法规及司法解释不适用于本案的主张，因《园林绿化工程建设管理规定》第三条明确规定，园林绿化工程的施工企业应具备与从事工程建设活动相匹配的专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等条件，并遵守工程建设相关法律规定，故对原告该主张本院不予支持。原、被告在《绿化施工合同》中约定被告种植40950株油松、27084株沙棘，约定工程总价款为530万元，未约定油松和沙棘的单价。原、被告双方未就已完工程价款进行结算。原告现主张以工程总价款除以油松和沙棘的总数量确定平均单价，并主张被告完成油松和沙棘数量为39034株，占合同约定总工程量的57.37%，以此为依据认为被告应得工程款为3040748.6元。原、被告均不同意就油松和沙棘单价进行补充协商。本院向原告释明因双方约定种植两种植物，未约定单价，亦未进行结算，其是否申请司法鉴定已完工程价款，原告表示不申请司法鉴定；本院亦向原告释明了坚持按照平均单价以及按照比例确定已完工程价款、不申请司法鉴定可能承担的不利后果，原告表示清楚。因原、被告约定种植两种植物，单价不同，按工程总价款除以总数量确定平均单价以及按照比例计算已完工程价款均没有依据，原告未提供多付被告工程款的证据，亦不申请对已完工程价款进行司法鉴定，故本院对原告上述主张不予支持。原告主张按双方签订的《绿化施工合同》第七条、第九条之约定，被告应支付原告为其垫付的税金205269元以及违约金106万元，因双方签订的《绿化施工合同》无效，故原告上述主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《园林绿化工程建设管理规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告任飞的全部诉讼请求。案件受理费23580元，由原告任飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审 判 长  丁莉霞人民陪审员  蒋 峰人民陪审员  闫 茜二〇一九年八月一日法官 助理  杨旭影书 记 员  王育林书 记 员  王育林书 记 员  王育林书 记 员  王育林法条链接《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分作业交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向总承包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《园林绿化工程建设管理规定》第三条园林绿化工程的施工企业应具备与从事工程建设活动相匹配的专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等条件，并遵守工程建设相关法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。