云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终721号上诉人（原审被告）：孟加洪，男，1980年11月16日生，汉族，云南省昆明市人，住昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：施绍金，云南锦绣江山律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：叶生波，男，1978年12月17日生，汉族，云南省昆明市人，住昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：李玉超，云南鼎祥律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：胡仁义，男，1970年11月5日生，汉族，云南省昆明市人，住昆明市盘龙区。被上诉人（原审被告）：潘林华，男，1960年2月22日生，汉族，云南省昭通市人，住昭通市宜良县。被上诉人（原审被告）：冉顺林，男，1961年2月24日生，汉族，云南省富宁县人，住文山市。被上诉人（原审被告）：孔令璋，男，1965年1月23日生，汉族，云南省昭通市彝良县人，住云南省昭通市彝良县。被上诉人（原审被告）：宋俊林，男，1959年8月15日生，汉族，云南省泸西县人，住云南省文山市。上诉人孟加洪因与被上诉人叶生波、胡仁义、潘林华、冉顺林健康权纠纷一案，原经文山市人民法院作出（2016）云2601民初4319号民事判决，叶生波、潘林华、冉顺林均不服，向本院提出上诉。本院作出（2017）云26民终840号民事裁定，将案件发回文山市人民法院重新审理。文山市人民法院作出（2017）云2601民初4252号民事判决，孟加洪不服，向本院提起上诉。本院2019年6月3日立案后，依法组成合议庭于2019年8月19日组织上诉人孟加洪的委托诉讼代理人施绍金，被上诉人叶生波的委托诉讼代理人李玉超到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。孟加洪上诉请求：二审法院依法撤销文山市人民法院（2017）云2601民初4252号民事判决第一项、第二项，予以改判并驳回叶生波对孟加洪的诉讼主张；本案一、二审全部诉讼费用由叶生波等人承担。事实及理由：（一）原审判决认定事实错误。(1)孟加洪虽然雇佣叶生波驾驶挖机，但是该挖机是由孟加洪出租给胡仁义的。且双方在2015年9月5日签订过工程机械租赁合同。该合同约定：每天工作时间是8小时，每天上班时间是8点上班；胡仁义提供挖机驾驶人员的安全，造成人员受伤由胡仁义负责。在本案中，孟加洪与胡仁义签订工程机械租赁合同时，就已经将挖机及挖机驾驶员所有工程相关的施工安全管理、指挥该挖机设备及机手完全转移给胡仁义。也就是在挖机施工过程中，胡仁义负责按照矿山老板要求现场管理与指挥该挖机操作施工及机手的人身安全，孟加洪将挖机交给胡仁义时，孟加洪就不再对叶生波负有监管责任。且根据一审法院的庭审，注意到的是叶生波使用该挖机虽然受伤，但受伤时间并不是在上班时间，是在凌晨五点左右，不是工作时间，平时上班时间都是每天早上8点才开始上班。(2)本案中，从叶生波与潘林华、冉顺林等人签订的《赔偿调解协议》中可以证实，该矿山的实际经营者是潘林华、冉顺林、孔令璋、宋俊林。叶生波是受潘林华的指示，目的是为了履行矿山事务，该工作成果的受益者是潘林华、冉顺林、孔令璋、宋俊林。叶生波受伤时的实际指示工作人员，不是雇主孟加洪，也不是胡仁义，而是矿山的实际经营者。且潘林华、冉顺林、孔令璋、宋俊林与胡仁义之间形成违法承包与违法分包关系。因此，潘林华、冉顺林等人对叶生波提供劳务者受伤纠纷都需要承担责任。(3)叶生波受伤当天使用挖机的过程中，矿山实际经营者要指示挖机及机手，根本没有经过孟加洪及胡仁义的许可，也未通知。叶生波受伤是因接受潘林华实际指示，其受伤与矿山实际经营者有直接的因果关系。孟加洪已经尽到作为雇主应尽的监管义务。(4)叶生波在受到矿山实际经营者的指示时，没有通知孟加洪及管理人员胡仁义，叶生波存在较大过错。因叶生波的工作事务主要是受胡仁义的指示，至于矿山具体的操作是胡仁义承包方与孔令璋等发包方去进行沟通协调。且叶生波在操作挖机过程中造成自己受伤系操作不当，其未尽到安全谨慎的义务，其行为存在过错。（二）原审人民法院在事实认定错误的基础上适用法律错误。叶生波未在正常上班时间，未在挖机承租方的管理与指挥下，从事施工活动中遭受人身损害。在雇工提供劳务的过程中，雇工必须接受雇佣人的指示、监督。叶生波在未受承租挖机方胡仁义的指示下超越受雇职务的行为是造成事故发生的主要原因。不能简单的根据《中华人民共和国侵权责任法》认定由雇主承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任”。综上所述，孟加洪认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，孟加洪虽然是叶生波的雇主，但是在本案中，叶生波不是提供劳务受伤，矿山实际经营者、指示者、管理者也应承担相应的责任。孟加洪只应该承担10%的责任，不是全部责任。一审判决严重侵害了孟加洪的合法权益。故孟加洪恳请二审法院本着实事求是的原则依法改判，给孟加洪一个公正的判决。叶生波答辩称：一审认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判决得当，请求二审法院依法判决驳回孟加洪的上诉请求。胡仁义、潘林华、孔令璋、宋俊林、冉顺林未提交答辩意见。叶生波向一审法院提起诉讼请求：法院依法判决孟加洪等6人连带赔偿叶生波各项经济损失共计170044.49元及由孟加洪等6人承担本案诉讼费。一审法院经审理确认本案法律事实如下：孔令璋、宋俊林、潘林华、冉顺林四人未办理矿山开采经营的相关合法手续，即在文山市矿山上经营，成为实际经营者。2015年11月1日，孔令璋与胡仁义签订《承包协议》，约定将上述矿山的坡改梯挖铝矿工程交由胡仁义施工，胡仁义又租赁孟加洪的挖机（含操作挖机的驾驶员）作业，孟加洪以每月5000元的工资雇佣叶生波操作挖机。2015年10月，叶生波进入上述矿山施工。2015年12月21日上午5时许，叶生波受潘林华的指示，将挖机的钻头从矿山上转移到山下时受伤，叶生波被送往昆明市嵩明县人民医院住院治疗30天，共计产生医疗费24193.05元，孟加洪垫付医疗费5000元，孔令璋、宋俊林、潘林华、冉顺林垫付了其余医疗费19193.05元。2016年5月4日，叶生波的伤经云南正大法医司法鉴定中心云南正大[2016]临床鉴字第16181号司法鉴定意见书鉴定为九级伤残。2016年8月20日，叶生波与潘林华、冉顺林签订赔偿协议书，约定由孔令璋、宋俊林、潘林华、冉顺林一次性赔偿叶生波61800元，孟加洪、胡仁义作为证人参与调解，并在赔偿协议书上签字确认，孔令璋、宋俊林未到场签字确认。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。综合诉辩观点，争议焦点（一）本案的赔偿责任和连带清偿责任，由谁承担？本案中，孟加洪与叶生波形成雇佣关系，并承担支付叶生波工资的义务，叶生波在提供劳务时受伤，孟加洪作为雇主应当承担本案的赔偿责任。从《赔偿调解协议》可以证实，矿山实际的经营者是潘林华、冉顺林、孔令璋、宋俊林，叶生波接受潘林华的指示，目的是为了履行矿山事务，工作成果的享受者是潘林华、冉顺林、孔令璋、宋俊林，且潘林华、冉顺林、孔令璋、宋俊林与胡仁义形成违法承包与违法分包关系，因此，潘林华、冉顺林、孔令璋、宋俊林、胡仁义应承担连带清偿责任。本案争议焦点（二）叶生波是否存在过错？叶生波自己一人操作挖机吊钻头造成自己受伤系操作不当，其未尽到安全谨慎义务，其行为存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”结合本案实际，叶生波应自己承担40%的责任。叶生波诉请的各项经济损失计算如下：1.伤情复查费471.7元的诉请。叶生波为证实其支付的医疗费，提交的证据，孟加洪、冉顺林、宋俊林均无异议，叶生波的该项主张合法有据，一审法院予以支持。2.误工费180天×150元/天=27000元的诉请。误工费根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据叶生波住院治疗至定残日前一天2016年5月3日止，总计误工时间132天，日工资166.7元（5000元÷30天），叶生波仅主张按150元/天计算，系叶生波对其民事权利的合法处分；一审法院支持132天×150元/天=19800元。3.护理费90天×112元/天=10080元的诉请。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。参照当地护工的劳务报酬计算每天173.86元，叶生波仅主张按112元/天计算，系叶生波对其民事权利的合法处分；叶生波实际住院天数为30天，一审法院支持30天×112元/天=3360元。4.住院伙食补助费30天×100元/天=3000元的诉请。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，叶生波的该项主张合法有据，一审法院予以支持。5.营养费90天×100元/天=9000元的诉请。根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。叶生波未提交医疗机构要求加强营养的相关证据，因此云南正大法医司法鉴定中心鉴定作出的云南正大[2016]临床鉴字第16181号司法鉴定意见书鉴定叶生波营养期为90日不客观，叶生波的该项主张无证据证实，一审法院不予支持。6.残疾赔偿金26373元×20年×20%=105492元的诉请。叶生波系挖掘机驾驶员，常年在外作业，故残疾赔偿金应按云南省2017年度城镇居民人均可支配收入标准计算，每年30996元，叶生波仅主张每年按26373元计算，系叶生波对其民事权利的合法处分，叶生波的该项主张合法有据，一审法院予以支持。7.后续治疗费13000元的诉请。因该项损失未实际产生，待实际产生后再另行起诉，叶生波的该项主张一审法院不予支持。8.被扶养人生活费71877元的诉请。本案按云南省2017年度城镇居民人均年生活消费支出标准计算，每年19560元，叶生波仅主张每年按17675元计算，系叶生波对其民事权利的合法处分，叶生波的该项主张合法有据，一审法院予以支持。9.交通费1088元的诉请。叶生波对该项主张虽未提交住宿费、交通费的票据证明，但叶生波实际到文山解决此纠纷,一审法院酌情支持256元。10.鉴定费1900元的诉请。叶生波对该项主张提交了发票证明，因该鉴定包含伤残等级鉴定、后续治疗费鉴定、三期鉴定三项内容，一审法院酌情支持1000元。以上1至10项支持的费用合计为205256.7元。综上所述，胡仁义、潘林华、孔令璋未庭应诉，视为放弃相应的诉讼权利，一审法院依法缺席判决。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条规定，判决：一、孟加洪于本判决书生效之日起十日内赔偿叶生波各项损失共计123154元（205256.7元×60%=123154元）；二、胡仁义、潘林华、冉顺林、孔令璋、宋俊林对上述赔偿款项承担连带清偿责任。三、驳回叶生波的其他诉讼请求。案件受理费3700元，由孟加洪负担2700元，叶生波负担1000元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审中，经征询孟加洪、叶生波对一审认定本案法律事实的意见，孟加洪、叶生波均无异议，本院予以确认。经二审审理，本院确认本案法律事实与一审认定的一致，对一审认定的本案法律事实予以确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：对于叶生波的受伤，叶生波以及孟加洪等人应当怎样承担责任。孟加洪认为，对于叶生波的受伤，应当将各方的责任划分清楚，孟加洪只应当承担10%的责任，一审判决孟加洪承担60%的责任，其余各方承担连带责任错误。叶生波认为，对于叶生波的受伤，一审判决孟加洪承担60%的责任，其余各方承担连带赔偿责任适当。对各方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和各方所举证据综合评判如下：本院认为，本案系因孔令璋、宋俊林、潘林华、冉顺林合伙经营矿山，而将矿山的坡改梯挖铝矿工作交由胡仁义完成。胡仁义为完成该工作，租用孟加洪的挖机为其工作。孟加洪又雇请叶生波为其进行挖机操作。潘林华指示叶生波将挖机钻头从矿山上转移至山下时，因叶生波操作不当导致叶生波受伤而引发。根据孔令璋与胡仁义签订的《承包协议》约定：孔令璋将坡改梯挖铝土矿工程承包给胡仁义施工，价格为每吨20元。胡仁义的费用包括机械设备、机械维修、机械用油、自备筛子、铝矿上车费用。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案胡仁义以自己的机械设备、自行组织人员为孔令璋等人挖矿，双方之间符合承揽合同关系。作为胡仁义，其为完成承揽工作租用孟加洪的挖机施工，其与孟加洪之间形成租赁关系。孟加洪雇请叶生波为其操作挖机，每月支付叶生波5000元工资，其与叶生波之间形成提供劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”本案，叶生波的受伤是因潘林华直接指示叶生波转移挖机钻头造成。叶生波转移钻头的行为，非叶生波的雇主孟加洪指示，也非直接管理人胡仁义安排。而潘林华作为定作人安排叶生波的工作应事先得到叶生波的雇主孟加洪和管理人胡仁义的允许，正是由于潘林华直接指示叶生波的行为，孟加洪和胡仁义并不知晓，更未得到两人的允许，导致孟加洪和胡仁义不能对叶生波进行有效的管理。故潘林华对于叶生波的受伤存在指示的过失，其对于叶生波的受伤应当承担责任。关于胡仁义的责任问题，根据胡仁义与孟加洪签订的《工程机械租赁合同》约定：孟加洪的机手进场后必须服从胡仁义的指挥。胡仁义提供机手人员的安全住宿及用餐……机械在施工中，行走在路面过程中，属于突发事故，造成机械损坏及人员伤亡由胡仁义负责。胡仁义作为叶生波进场后的直接管理人员，怠于对叶生波的管理，致使叶生波未向自己报告，而直接受潘林华指示后即为潘林华转移挖机钻头。因此，对于叶生波的受伤胡仁义存在管理上的过错，其应当承担责任。关于孟加洪的责任问题，孟加洪雇请叶生波为其操作挖机后，叶生波的行为是为孟加洪服务，设备是由孟加洪提供，工作时间、地点受孟加洪指示并在胡仁义管理监督下进行。因孟加洪对于叶生波的职务行为可以控制及防范，因此，作为雇主的孟加洪应为雇员叶生波的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。由于孟加洪未履行上述义务，导致叶生波并非是在从事孟加洪授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动而受伤。而叶生波超出授权范围的行为正是由于孟加洪疏于对叶生波的管理所致，孟加洪存在管理上的过错，应承担赔偿责任。关于叶生波的责任问题，叶生波在受到潘林华的指示后，未向自己的直接管理人胡仁义报告，也未向雇主孟加洪报告就直接听从潘林华的指示从事挖机钻头转移工作，首先存在过错。其次，叶生波在运送钻头的过程中未注重自身安全，操作不当，对于自己受伤存在过错，其应当承担责任，一审判决其自行承担40%的责任适当，本院予以维持。综合潘林华、胡仁义和孟加洪的过错，本院确认潘林华承担30%的责任、胡仁义承担20%的责任，孟加洪承担10%的责任。对于潘林华承担的责任份额，因潘林华和孔令璋、宋俊林、冉顺林之间属于合伙关系，潘林华指示叶生波转移钻头的行为是为四人合伙经营的矿山履行合伙事务，故该责任应当由潘林华、孔令璋、宋俊林、冉顺林共同承担。同时，因本案潘林华、孔令璋、宋俊林、冉顺林属违法经营矿山，其不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”规定中的发包人或者承包人，一审认定潘林华、孔令璋、宋俊林、冉顺林作为违法承包人、胡仁义为违法分包人，雇请没有资质的孟加洪为其施工，导致雇员叶生波受伤，判决孟加洪承担60%的责任，胡仁义、潘林华、孔令璋、宋俊林、冉顺林承担连带赔偿责任与本案的事实及各方当事人之间的法律关系不符，本院予以纠正。另，本案叶生波系受潘林华的指示受伤，其并非是在为孟加洪提供劳务的过程中受伤，故本案应为健康权纠纷，一审确定为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院予以纠正。综上，叶生波因伤造成的各项经济损失经一审计算为205256.70元，各方当事人均无异议，本院予以确认。上述经济损失，由孔令璋等人承担30%的赔偿责任，合计61577.01元；由胡仁义承担20%的责任，合计41051.34；孟加洪承担10%的责任，合计20525.67元。其余40%的责任，由叶生波自行承担。综上所述，孟加洪的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持文山市人民法院（2017）云2601民初4252号民事判决第三项；即“三、驳回原告叶生波的其他诉讼请求。”二、撤销文山市人民法院（2017）云2601民初4252号民事判决第一项、第二项；即“一、孟加洪于本判决书生效之日起十日内赔偿原告叶生波各项损失共计123154元（205256.7元×60%=123154元）；二、由胡仁义、潘林华、冉顺林、孔令璋、宋俊林对上述赔偿款项承担连带清偿责任。”三、变更文山市人民法院（2017）云2601民初4252号民事判决第一项、第二项为：由潘林华、冉顺林、孔令璋、宋俊林共同向叶生波赔偿各项经济损失61577.01元；胡仁义赔偿叶生波41051.34；孟加洪赔偿叶生波20525.67元。上述款项于本判决生效后二十日内一次性支付完毕。一审案件受理费3700元，由叶生波承担1480元，潘林华、冉顺林、孔令璋、宋俊林负担1110元；胡仁义负担740；孟加洪负担370元。二审案件受理费3700元，由叶生波承担1480元，潘林华、冉顺林、孔令璋、宋俊林负担1110元；胡仁义负担740；孟加洪负担370元。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  陈国淑审判员  吴 会审判员  郭 琴二〇一九年八月二十六日书记员  姚懿珈