广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1303民初2320号原告王继松，男，汉族，1979年10月18日出生，户籍住址重庆市云阳县，委托代理人罗卫军，广东仁皓律师事务所律师。被告速力复材科技（惠州）有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区新圩镇长布村长布村民小组地段，统一社会信用代码914413000585604221。法定代表人陆振辉，总经理。委托代理人谢建军，广东金卓越律师事务所律师。原告王继松诉被告速力复材科技（惠州）有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月15日受理后，依法适用简易程序，于2019年7月25日公开开庭进行了审理。原告委托代理人罗卫军，被告委托代理人谢建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判定被告向原告支付玖级伤残待遇（包括一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，共计19个月原告工资）93216.66元（4906.14元/月×19月）；2.判定被告向原告支付2018年7月2日至2019年3月2日期间的停工留薪期的工资差额27249.12元（4906.14元/月×8个月-已付12000元）；3.判定被告支付护理费差额21448元（5908元/月×6个月-已付14000元）；4.判定被告向原告返还鉴定费1300元（包括劳动能力鉴定费300元和护理期司法鉴定费1000元）；5.判定被告因未为原告参加社保应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金7359.21元（4906.14元/月×1.5个月）。事实和理由：2018年1月15日原告进入被告处，担任压机部员工。一月份原告工作15天，工资为1798.85元；2月10日公司开始放假，2月23日春节后开工，2月份工作15天，工资为2614.69元；3月份至6月30日正常上班。2018年3月份至2018年6月份工资分别为5740.36元、4467.77元、5180.84元、4235.58元，月均工资为4906.14元。入职至今，公司未依法为原告参加社保且经原告2018年12月27日书面快递催告，其亦未纠正其违法行为。故2019年3月2日原告以此为由向公司快递通知解除双方之间的劳动关系并要求其向原告支付工伤待遇和经济补偿。2018年7月2日原告因工受伤，被送往惠州华康骨伤医院有限公司治疗，2018年7月28日出院，医院建议住院期间及出院后需人陪护需护理，并建议内固定拆除术费用8000元至10000元。广东淡澳法医临床司法鉴定所于2019年5月11日建议原告护理期为180日。2018年11月14日经惠州市惠阳区人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年12月12日惠州市劳动能力鉴定委员会评定原告劳动功能障碍等级为玖级，并确认原告停工留薪期为2018年7月2日至2019年3月2日，停工留薪期满后可行内固定拆除术。仲裁判定基本正确，但认定王继松仅需护理26天错误，原告对此不服，将全案依法诉至法院，恳请依法支持诉请。原告对其诉称提供如下证据：1.原告身份证；2.企业公示系统信息；3.厂牌；4.当事人陈述；5.银行流水；6.华康医院病历；7.司法鉴定意见书；8.工伤认定书；9.劳动能力鉴定结论书；10.《补缴社保通知书》；11.《解除劳动关系通知书》；12.《仲裁裁决书》及《送达证明》。被告辩称，㈠、原告以4906.14元/月计算其伤残待遇没有事实与法律依据，应以4006.3元/月计算其伤残待遇。原告于2018年1月15日到被告的压机部工作，2018年7月2日发生工伤事故。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。”的规定，原告从入职到发生工伤事故前在被告处工作了六个月，原告从一月份至六月份的工资分别为：1798.85元、2614.69元、5740.36元、4467.77元、5180.84元、4235.58元，以实际月数计算，原告的月平均工资为4006.3元。因此，原告以4906.14元/月计算其伤残待遇没有事实与法律依据，应以4006.3元/月计算其伤残待遇，请法院驳回其不合理的诉讼请求。㈡、原告以4906.14元/月计算其停工留薪期的工资没有事实与法律依据，应以4006.3元/月计算其停工留薪期的工资，被告只需支付原告2018年7月2日至2019年3月2日期间的停工留薪期的工资差额20050.4元。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”的规定，原告在发生工伤事故前的月平均工资为：4006.3元，因此应以4006.3元/月为标准计算其停工留薪期的工资。被告在原告受伤后，已按4000元/月支付原告三个月的工资12000元，因此，被告只需支付原告2018年7月2日至2019年3月2日期间的停工留薪期的工资差额20050.4元（4006.3元/月×8个月-已付12000元）。㈢、原告要求被告以5908元/月支付其护理费没有事实与法律依据，应以100元/天为标准计算其护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，工伤职工生活不能自理需要护理的，所在单位未派人护理的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。现被告当地护工从事同等级别护理的劳务报酬为100元/天，因此，被告只需以100元/天为标准支付原告的护理费，原告要求被告以5908元/月支付其护理费没有事实与法律依据，请法院驳回其不合理的诉讼请求。㈣、广东淡澳法医临床司法鉴定所无权对原告的护理期进行鉴定，其鉴定意见不具合法性。原告的护理期应为26天。原告的受伤已于2018年11月14日被惠州市惠阳区人力资源和社会保障局认定为工伤，根据《广东省工伤保险条例》第一十七条第二款：“用人单位、工伤职工或者其近亲属应当在工伤职工医疗终结期满三十日内向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”第十八条第一款：“劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。”的规定，职工发生工伤，要进行劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定的，必须由统筹地区劳动能力鉴定委员会进行鉴定，其他部门无权鉴定。因此广东淡澳法医临床司法鉴定所无权对原告的护理期进行鉴定，其鉴定意见不具合法性。至于受伤职工需不需要护理，劳动能力鉴定委员会会根据《广东省工伤保险条例》第十八条第三款：“生活自理障碍等级根据进食、翻身、大小便、穿衣及洗漱、自主行动五项条件确定。五项条件均需要护理者为一级，五项中四项需要护理者为二级，五项中三项需要护理者为三级，五项中一至二项需要护理者为四级。”的规定进行鉴定，2018年11月22日惠州市劳动能力鉴定委员会已对原告的生活自理障碍作出《劳动能力鉴定（确认）结论书》，鉴定为：生活自理障碍达不到等级，该结论书已确认原告在生活自理方面不需要护理。因原告共住院26天，因此，劳动仲裁认定原告仅需护理26天正确。㈤、原告的护理期司法鉴定费1000元应由原告自己承担。原告是私自到广东淡澳法医临床司法鉴定所对其护理期申请司法鉴定，且该司法鉴定意见书不具合法性，因此，该司法鉴定费应由原告自己承担。㈥、原告要求以4906.14元/月计算其解除劳动关系的经济补偿金没有事实与法律依据，应以4006.3元/月计算其解除劳动关系的经济补偿金。⑺被告多支付的护理费13400元应在原告的工伤赔偿款中抵扣。原告住院26天，按100元/天为标准计算其护理费，被告只需支付原告护理费2600元（26天×100元=2600元）。在原告住院期间，被告已支付给原告护理费16000元，被告多支付原告护理费13400元（16000元-2600元=13400元）。该笔费用已被原告收取，因此，被告多支付的护理费13400元应在原告的工伤赔偿款中抵扣。被告对其辩称提供如下证据：1.员工入职申请表；2.银行流水清单；3.现金支出证明单、收条。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告于2018年1月15日入职被告处担任普工。双方签订了劳动合同。被告未为原告参加工伤保险。原告于2018年7月2日受伤，并在惠阳三和医院（住院26日）至2018年7月28日。《出院小结》中的出院医嘱载明：1.注意休息（三个月），住院期间留陪人；2.加强营养，期间逐步加强患肢功能康复锻炼，患肢暂禁止负重，期间需陪人照护；……。原告受伤后未上班。2018年11月14日，惠州市惠阳区人力资源和社会保障局作出惠阳人社工伤认字[2018]第1626号《工伤认定决定书》，认定原告此次受到的人身伤害为工伤。2018年11月22日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定（确认）结论书鉴定原告此次受到的工伤为：劳动功能障碍等级玖级，生活自理障碍达不到等级，确认停工留薪期为：2018年7月2日至2019年3月2日，停工留薪期满后可行内固定拆除术。原告已垫付此次劳动能力鉴定费。2018年12月27日，原告邮寄《补缴社保通知书》给被告，要求被告一个月内为其参加社会保险，被告收到通知后未为其参保。2019年3月2日，原告邮寄《解除劳动通知书》给被告，以被告未为原告参加社会保险为由，要求与被告解除劳动关系，并要求被告支付经济补偿金，被告已经收到该通知书。原告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。原告与被告在仲裁庭审时均确认被告未支付原告工伤玖级伤残待遇的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及劳动能力鉴定费。被告已支付原告2018年7月2日至2019年3月2日停工留薪期工资12000元。原告在职期间工资数额以原告提交的银行转账记录为准。原告2018年2月份上班15天，该月份工资为1798.85元。因春节统一放假，原告2018年2份上班15天，该月份工资为2614.69元。2018年3月份至6月份的足月工资分别为5740.36元、4467.77元、5180.84元、4235.58元。原告停工留薪期间由其妻进行护理，原告未提交证明其妻工资数额证明，其确认被告已经支付护理费14000元（原告认为2018年7月30日现金支出证明单中载明的“生活费2000元”不属于护理费，不予计算）。被告则认为已支付护理费16000元（被告主张2018年7月30日现金支出证明单中载明的“生活费2000元”属于护理费，应予计算）。2019年5月6日，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出编号为惠阳劳人仲案字［2019］191号仲裁裁决书（终局）。裁决：一.由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人工伤玖级伤残待遇的一次性伤残补助金44155.26元、一次性工伤医疗补助金9812.28元和一次性伤残就业补助金39249.12元；二.由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人2018年7月2日至2019年3月2日停工留薪期工资差额27249.12元；三.由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人劳动能力鉴定费300元；四.由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人解除劳动关系的经济补偿金7359.21元；五.驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。被告未提起撤销该仲裁之诉。庭审时，原告明确表示其对上述仲裁裁决书中第一至四项裁决项的内容及金额无异议，只是对该裁决书中有关护理费的认定有异议，认为护理费应按鉴定意见书进行计算。本院认为，由于原告对惠阳劳人仲案字［2019］191号仲裁裁决书（终局）第一至四项裁决项的内容及金额无异议，且被告未提起撤销仲裁之诉，故本院对该部分予以确认。双方争议的焦点是被告应否支付原告护理费差额21448元。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“公司职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，结合原告的住院时间及惠州市劳动能力鉴定委员会有关原告生活自理障碍达不到等级的结论，并参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，本院认定被告应支付原告护理费3900元(150元/天×26天)。由于原告认可被告已支付了14000元护理费，故被告无需再支付护理费差额。虽然原告提供了护理期的鉴定结论并主张按鉴定结论的护理期180日计算护理费，但《广东省工伤保险条例》第十七条、第十八条已明确劳动能力鉴定应向劳动能力鉴定委员会提出，现惠州市劳动能力鉴定委员会已作出原告生活自理障碍达不到等级的结论，因此，原告有关护理费期限的计算主张缺乏法律依据，故本院不予支持。同时，虽然被告主张已支付被告护理费16000元，但2018年7月30日现金支出证明单中已明确该2000元为生活费，并非护理费，故本院对被告该主张不予支持。现被告提出其多支付的护理费应予以抵扣，为减少当事人的诉讼成本，节省司法资源，本院准许被告多支付的护理费10100元（14000元-3900元）在本案其应付款项中予以抵扣。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第十七条、第十八条、第二十六条第四款、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：被告速力复材科技（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力后七日内向原告王继松支付一次性伤残补助金44155.26元、一次性工伤医疗补助金9812.28元、一次性伤残就业补助金39249.12元，共计93216.66元。被告速力复材科技（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力后七日内向原告王继松支付2018年7月2日至2019年3月2日停工留薪期工资差额27249.12元；三、被告速力复材科技（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力后七日内向原告王继松支付劳动能力鉴定费300元。四、被告速力复材科技（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力后七日内向原告王继松支付解除劳动关系的经济补偿金7359.21元。以上一至四项款项合计128124.99元，扣减10100元，被告速力复材科技（惠州）有限公司仍需支付原告王继松118024.99元。五、驳回原告王继松的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费按规定免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判员  邹思友二〇一九年八月十六日书记员  刘宇文书记员  文梦婷