江苏省淮安市淮安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0803民初503号 原告:刘兆康，男，1963年3月17日生，汉族，住淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：张在勇，淮安市清江浦区盐河法律服务所法律工作者。 被告:淮安市荣柱建设有限公司，住所地淮安市淮安区漕运广场1号公建房第7号房。 法定代表人：李荣柱，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈平，江苏大业天平律师事务所律师。 原告刘兆康与被告淮安市荣柱建设有限公司（以下简称淮安荣柱公司）劳动争议（工伤保险赔偿）纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘兆康及其委托诉讼代理人张在勇，被告淮安荣柱公司的的委托诉讼代理人陈平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘兆康向本院提出诉讼请求：1、解除原被告劳动关系；2、判决被告支付原告医疗费19300.16元；3、判决被告向原告支付一次性工伤医疗补助金160000元、一次性伤残就业补助金85000元、一次性伤残补助金110400元、停工留薪工资82800元、护理费9900元、伙食补助费2750元、交通费2000元。合计472150.16元。事实和理由：2015年3月19日，原告经人介绍到被告承包的沈阳市二环快速路工程中从事木工工作，双方约定工资230元/天。2015年3月23日下午2时左右，原告在负责汽车吊工作过程中，被从吊上滑落下来的塑料板（重约40公斤）砸伤。当即原告工友拨打110、120报警电话，被送至武警辽宁省总队医院住院治疗至2015年7月底出院，经诊断：原告左踝关节、左小腿开放性骨折。原告住院治疗期间花费近30万元左右，均是被告垫付。2015年8月12日至2015年9月29日、2015年11月27日至2015年12月4日，原告又先后在淮安市淮阴区医院住院治疗，行左踝关节融合术。期间，原告花费医疗费65000元，其中原告自己垫付25000元，被告给付原告生活费15000元。原告在被告单位工作期间受伤，为此，原告依法申请劳动仲裁，要求被告按工伤标准予以赔偿未果，遂诉至法院。 被告淮安荣柱公司辩称，原告所受伤害是否符合工伤，应提供由劳动行政主管部门的工伤认定书、劳动能力鉴定书为前提。但劳动行政主管部门已对原告作出工伤不予受理的决定，原告对此不服应当依法提起行政诉讼，而不是提起民事诉讼。根据一事不再理的原则，原告已数次向法院提起诉讼，也应驳回原告的诉讼请求。原告诉前委托鉴定机构作出劳动能力鉴定，此鉴定违反法定程序，亦不能作为定案依据。原告受伤后，被告已先后为原告垫付371000元的医疗费用，被告保留依法追偿的权利。 根据当事人的陈述举证质证，经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月19日左右，原告到被告单位承包的沈阳市二环快速道路工程中从事木工工作，双方未签订书面劳动合同。2015年3月23日下午2时左右，原告在从事汽车吊工作过程中，被从吊上滑落下来的塑料板砸伤。当日，原告被送至武警辽宁省总队医院住院治疗至2015年8月4日出院（期间住院134天），出院小结载明：出院诊断：1、左小腿毁损伤（GustiloⅢc,①胫、腓骨近端粉碎性骨折伴骨质缺损②踝关节粉碎性骨折伴骨质、关节软骨缺损③小腿上段皮肤碾挫脱套伤④踝关节皮肤肤碾挫脱套伤⑤胫前动脉挫裂伤⑥胫前静脉挫伤⑦大陷静脉、小隐静脉挫裂伤⑧胫后动、静脉挫伤⑨腓深神经、胫神经、腓浅神经挫伤⑩胫前肌、腓肠肌碾挫伤）2、失血性休克（代偿期）；3、左大腿远端皮肤软组织挫伤；4、左小腿软组织感染。出院医嘱：1、休息一个月，每月骨科门诊定期复查，指导后期手术治疗骨质缺及康复治疗。2、避免剧烈运动，拄双拐注意保护患肢，患支不可负重，适当功能锻炼，防止关节僵硬、肌肉萎缩。3、加强饮食营养，需一人护理，忌烟酒，建议适当晒太阳。4、每日钉道护理，防止钉道感染。5、病情变化随时复查。期间，原告在武警辽宁省总队医院住院治疗的医疗费、护理人员工资等费用均由被告支付。 2015年8月12日至2015年9月10日、2015年11月27日至2015年12月4日、2016年11月8日至2016年11月12日，原告又分别在淮安市淮阴区医院住院治疗，出院医嘱分别为：左胫腓骨骨折内外固定术后胫骨骨不连。左踝关节术后畸形伴创伤性关节炎、左小腿开放性骨折外固定术后。左胫骨骨折外固定术后。期间，被告支付原告医疗等费用，计61000元（具体明细：2015年8月1日、同年9月10日、同年11月16日、2016年2月7日，被告分别支付原告11000元、20000元、15000元、15000元）。2015年8月16日、同年10月29日、同年12月4日、2016年9月5日、同年10月29日、同年11月12日，原告在淮安市淮阴区医院治疗期间，其实际支付医疗费210元、161.63元（66元+95.63元）、10560.62元、118.50元、173.50元、1773.28元，计12997.53元。 2019年1月16日，原告向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1、要求被申请人支付医疗费用19300.16元；2、要求被申请人支付一次性工伤医疗补助金160000元3、要求被申请人支付一次性伤残就业补助金85000元；4、要求被申请人支付一次性伤残补助金110400元。同日，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。2019年1月17日，原告又向本院提起诉讼。 另查明，2018年8月2日，淮安市淮安区人力资源和社会保障局作出《工伤认定不予受理决定书》载明：刘兆康你于2018年7月26日提交刘兆康的工伤认定申请书收悉。经查刘兆康在其单位沈阳建筑工地发生事故伤害，其在公司注册所在地淮安区没有参加工伤保险；刘兆康发生事故时间为2015年3月23日，已经超过法定的受理时效。依据《江苏省实施办法》第十二条、第十三条之规定，现决定不予受理。 2018年8月10日，原告向中国人民解放军第八二医院司法鉴定所申请了工伤伤残等级鉴定。该鉴定所于2018年9月20日作出司法鉴定意见书，认定原告构成工伤六级伤残。 再查明，2017年3月13日、同年5月12日、同年7月2日、同年7月13日、同年10月23日、2018年2月24日、同年10月18日，刘兆康与被告以健康权和劳动争议纠纷为由分别向本院起诉。经本院审理后，其中四起由原告申请撤诉、三起被本院裁定驳回起诉。此诉讼期间，原告曾主张自2015年3月19日至2017年5月10日与被告存在劳动关系。 还查明，2015年3月23日，淮安市淮安区统筹地区平均月缴费工资为1900元。2015年度淮安市职工上年度社会月平均工资为3710.42元/月（44525元/12个月）。 诉讼中，原告向本院对其劳动能力提出司法鉴定申请。经本院依法委托淮安市劳动能力鉴定委员会进行工伤劳动能力鉴定。2019年7月15日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，记载：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准，刘兆康被鉴定时的伤残等级情况，经本委鉴定，致残程度鉴定为陆级。原被告对此鉴定结论通知书不持异议。 诉讼中，原被告陈述，双方存在劳动关系。原告是在工作过程中受的伤。原告就其主张月工资标准6900元、交通费2000元未提供证据证明。 本院认为，根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2015年3月19日，原告到被告单位从事木工工作，双方建立劳动关系。2015年3月23日，原告在工作过程中受伤，先后四次住院治疗至2016年11月12日出院。原被告对此不持异议，本院应予确认。 根据法律规定，劳动者在工作过程中受到事故伤害的，应当认定为工伤。用人单位或劳动者应当在法定的期限内向劳动行政主管部门申请工伤认定。用人单位未在法律规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合工伤条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。本案被告未依法为原告缴纳社会保险费用，也未为原告参加工伤保险。原告在工作过程中受到伤害，伤残鉴定标准为陆级，被告应按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告主张与被告解除劳动关系，并要求享受工伤保险待遇等费用，符合法律规定，本院应予确认。 根据法律规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤保险待遇包括治疗工伤所需医疗费用、住院治疗工伤的伙食补助费用、交通食宿费、鉴定费、护理费、停工留薪期内工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等费用。对原告主张支付的医疗费19300.16元诉讼请求。原告治疗工伤在其居住地医疗机构门诊、住院治疗并支付费用，有医疗机构出具的医疗票据为证，但从其提供的医疗票据记载，有合作医疗补偿部分，其个人实际支付12997.53元。故对原告此主张中超出的部分，因无据佐证，本院不予支持。对原告主张的住院治疗期间的伙食补助费2750元的诉讼请求。原告自2015年3月23日在工作过程中受伤后先后四次住院治疗，原告主张住院治疗期间的伙食补助费，未超出实际天数，符合法律规定，本院应予支持。 根据《工伤保险条例》规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的护理费，由用人单位负责。护理费中的护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。对原告主张生活护理费9900元（110元/天*90天）的诉讼请求。原告第一次住院期间均由被告安排人员护理，第二、三次、四次实际住院天数为40天。原告现主张90天的护理期限，但未提供经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的证据。结合原告的工伤等级和出院医嘱及被告的辩解意见，本院酌情确认原告住院治疗工伤护理期限为40日，被告应向原告支付护理费4400元（110元/天*40天），对原告此主张中超出的部分，本院不予支持。 根据《工伤保险条例》的相关规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。原告在被告单位工作未满一个月，其在工作中受伤并住院治疗。2019年7月15日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》作出陆级伤残等级。但在2018年2月22日，原告向本院起诉时主张自2015年3月19日至2017年5月10日与被告存在劳动关系。原被告建立劳动关系，双方未签定书面合同，且原告又未提供证据证明，现对原告的工资额度无法确定，应按不低于本市职工上年度社会月平均工资的60%计算。经测算，被告应向原告支付停工留薪期工资为26715元（44525元÷12个月*60%），对原告此主张中超出的部分，无事实和法律依据，本院不予支持。 根据《工伤保险条例》的相关规定，因工致残被鉴定为陆级还应享受以下工伤待遇：16个月的本人工资一次性伤残补助金，用人单位并按本人工资60%每月发给伤残津贴，按规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案原告因工致残被鉴定为六级伤残，原告在向劳动仲裁委和本院起诉时，曾主张自2015年3月19日至2017年5月10日与被告存在劳动关系。被告应向原告支付一次性伤残补助金35620元【（44525元÷12个月）*16个月*60%】、一次性伤残就业补助金76500元【85000元-（1-10%）】、一次性工伤医疗补助金144000元【160000元-（（1-10%）】。对原告此主张中超出的部分，本院不予支持。被告依据工伤保险条例的规定向原告支付一次性伤残就业补助金等费用，双方的工伤保险关系终止。对原告主张的交通费，原告虽因未提供证据证明，但考虑该费用已实际发生，本院酌情确定交通费1500元。 根据法律规定，用人单位招用劳动者，为劳动者缴纳社会保险费用，是其法定义务。被告录用原告未与原告签订书面劳动合同、也未为原告缴纳社会保险费用。原告在工作过程中受到事故伤害后，被告亦有义务向统筹地区所在地的劳动行政主管部门为原告申请工伤认定。但被告未依法履行为原告缴纳工伤保险费用的法定义务，导致原告在工作中受到事故伤害后，使其享有的合法权利受损。原告经数次仲裁、并诉讼，虽有瑕疵，但并不符合法定重复诉讼的事由。从保护工伤职工的合法权益，基于被告亦认可原告是在工作过程中受到伤害，本院依法委托法定部门对原告所受的伤害进行工伤劳动能力鉴定，并无不当。故对被告辩解原告所受伤害符合工伤规定，但其未提供由劳动行政部门作出的工伤认定和劳动能力结论鉴定为由，不履行工伤职工应享受的法定待遇，应驳回原告的诉讼请求的意见，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条，国务院《工伤保险条例》第十条、第三十条第三、第四、第五款、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条，《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第十二条、第二十一条、第二十五条、第二十七条、第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、解除原告刘兆康与被告淮安市荣柱建设有限公司劳动关系； 二、被告淮安市荣柱建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘兆康医疗费12997.53元、住院伙食补助费2750元、护理费4400元、停工留薪期工资26715元、一次性伤残补助金35620元、一次性工伤医疗补助金144000元、一次性伤残就业补助金76500元、交通费1500元，计304482.53元；原告刘兆康与被告淮安市荣柱建设有限公司的工伤保险关系同时终止； 三、驳回原告刘兆康的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告淮安市荣柱建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安市清江浦支行，账号：62×××59） 审 判 长  林以喜 人民陪审员  杨容容 人民陪审员  许 燕 二〇一九年八月六日 书 记 员  刘晓燕 附:裁判所依据的法律条文 一、《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 二、《工伤保险条例》 第十条用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。 用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。 第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资； (二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。 经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 三、《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》 第十二条用人单位应当在法律、法规规定的时限内向所在地设区的市人民政府确定的社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按照规定提出工伤认定申请的，受伤害或者患职业病的职工或者其近亲属、工会组织可以自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，直接向用人单位所在地设区的市人民政府确定的社会保险行政部门提出工伤认定申请。 第二十一条劳动能力鉴定费以及鉴定过程中符合工伤保险有关规定的医疗检查费，工伤职工参加工伤保险的，由工伤保险基金支付;工伤职工未参加工伤保险的，由用人单位支付。 第二十五条工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。设区的市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期结论为最终结论。 在停工留薪期间，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。法律、法规另有规定的除外。 第二十七条职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：五级20万元，六级16万元，七级12万元，八级8万元，九级5万元，十级3万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：五级9.5万元，六级8.5万元，七级4.5万元，八级3.5万元，九级2.5万元，十级1.5万元。 设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。 患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发40%。 一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金基准标准的调整，由省社会保险行政部门会同省财政部门报省人民政府批准确定。 第四十条本办法下列用语的含义： (一)发生工伤时本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病前12个月平均月缴费工资。 (二)难以安排工作时本人工资，是指工伤职工难以安排工作前12个月平均月缴费工资。 (三)工伤复发时本人工资，是指工伤职工工伤复发前12个月平均月缴费工资。 不足12个月的，按照实际发生的月平均缴费工资计算;不足1个月的以用人单位职工平均月缴费工资计算。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》 第六条劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。 五、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。