江苏省南通经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏0691行初256号 原告南通曙光建筑工程有限公司，住所地如东县岔河镇交通东路69号。 法定代表人朱XX，职务经理。 委托代理人杨XX，如东县岔河镇法律服务所法律工作者。 被告如东县人力资源和社会保障局，住所地如东县掘港镇泰山路16号。 法定代表人潘XX，职务局长。 应诉负责人周X，职务副局长。 委托代理人袁XX，江苏琴海律师事务所律师。 第三人陈X，女，19XX年X月X日生，××族，住如东县。 第三人曹XX，男，19XX年X月XX日，××族，住如东县。 委托代理人周超尘，江苏健行律师事务所律师。 第三人葛曹霞，女，19XX年XX月XX日生，××族，住如东县。 第三人卢伯华，男，19XX年X月XX日生，××族，住如东县。 第三人曹建荣，男，19XX年X月X日生，××族，住如东县。 委托代理人袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。 委托代理人米晶晶，江苏秉直律师事务所律师。 原告南通曙光建筑工程有限公司（以下简称曙光公司）诉被告如东县人力资源和社会保障局（以下简称如东人社局）劳动行政确认一案，原告曙光公司于2019年2月14日向本院提起诉讼，本院于当日立案，于2月19日向被告如东人社局邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书，向第三人陈英、曹爱春、葛曹霞、卢伯华、曹建荣邮寄送达了起诉状副本及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月6日公开开庭审理了本案。原告曙光公司的委托代理人杨海群，被告如东人社局副局长周毅及委托代理人袁新林，第三人曹爱春及其委托代理人周超尘，第三人曹建荣及其委托代理人袁金兵到庭参加诉讼，第三人陈英、葛曹霞、卢伯华经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年8月15日，被告如东人社局作出东人社工决字第67号《认定工伤决定书》，认定2017年10月23日17时45分左右，曹XX在下班途中发生交通事故受伤，经抢救无效于当日死亡，曹XX受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。 原告曙光公司诉称，曹XX并非原告单位职工，且已超过66岁，也不是法定可参保人员。曹XX系第三人曹建荣的雇工，曹XX在第三人曹建荣承包的工地下班途中因闯红灯发生交通事故去世，如东县交警大队对死者予以照顾，认定为次责与法律偏离，且被告认定工伤时第三人陈英、曹爱春、葛曹霞的证人均为曹XX的亲属。曹XX的死亡应与第三人曹建荣适用雇佣关系解决。请求依法撤销东人社工决字第67号《认定工伤决定书》。 原告曙光公司向本院提交以下证据： 1.《认定工伤决定书》，证明被告作出被诉行政行为。 2.《内部承包合同协议书》、《施工承包协议》，证明原告将工程转包给卢伯华，卢伯华又将工程转包给曹建荣施工。 3.谈话笔录两份，证明曹XX是工地上的小工，发生事故时是闯红灯。 被告如东人社局辩称，原告对曹XX在其承包建设的工地下班途中发生交通事故死亡不持异议，但原告诉称的理由不能成立。根据最高人民法院关于超过法定退休年龄人员是否可以认定工伤答复意见以及关于审理工伤行政案件的司法解释的有关规定，曹XX虽然超过法定退休年龄，因其未能享受退休养老待遇，可以作为认定工伤的对象；原告将工程转包给没有用人主体资格的个人进行施工，承包人雇请的工人发生工伤的责任由具有用工主体资格的原告来承担。因此，被告作出的工伤认定决定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。 2019年2月27日，被告如东人社局向本院提交了以下证据、依据： 一、职权依据和法律、政策适用 1.工伤保险条例和工伤认定办法； 2.最高院关于超龄人员是否可以进行工伤认定的答复意见以及关于审理工伤行政案件司法解释； 二、程序证据 申请表、补正材料告知书、受理决定书和限期举证告知书、认定工伤决定书和送达回执，证明程序合法。 三、事实证据 1.死亡证明、事故认定书，证明曹XX因交通事故死亡，曹XX负事故次要责任，原告具有合法用工主体资格。 2.承包协议两份、证人证言两份，证明原告将工程转包给不具有用工主体资格的个人承包建设，承包人雇请曹XX负责施工，曹XX下班途中发生非本人主要责任交通事故死亡，符合认定工伤的条件。 3.谈话笔录两份、原告单位参保名册，证明原告提交该组证据意图证明曹XX不是其单位职工，原告不应承担工伤责任。 4.证明和调查笔录两份，证明曹XX系超龄人员，未能享受领取退休养老金待遇，可以作为认定工伤的对象，曹XX在原告承建的工地负责施工，下班途中发生交通事故死亡。 第三人曹爱春述称，原告的陈述没有依据，交通事故责任认定书已经南通市中级人民法院（以下简称南通中院）判决确认其效力。 第三人曹爱春向本院提交南通中院（2019）苏06民终909号民事判决书，证明南通中院确认事故责任为曹XX承担次要责任。 第三人曹建荣述称，事发后申请工伤系第三人的权利，如果事故责任确定为曹XX承担次要责任，则曹建荣对认定工伤没有异议。但曹建荣对事故责任有异议，曹XX也并非受雇于曹建荣，曹建荣仅是召集人，以曹建荣的名义为大家承接工程，曹建荣与曹XX系召集关系，不属于雇佣关系，曹XX系由庄友君安排去工地的。 第三人曹建荣向本院提交曹XX的承诺书，证明曹XX与曹建荣之间不是雇佣关系，而是协作关系，是推选曹建荣为首签订合同，然后按照各自完成的平方来计算各自的报酬。 第三人陈英、葛曹霞、卢伯华未到庭，亦未向本院提交答辩状和证据。 经庭审质证，对于被告提供的证据各方质证如下：原告对被告提供的程序方面的证据无异议，对程序合法性无异议。对事实中证据1证明曹XX因交通事故死亡，曹XX在事故中负次要责任没有异议，对证明原告具有合法用工主体资格的证明目的有异议。对证据2证明原告将工程转包给卢伯华，卢伯华又将工程转包给曹建荣，曹XX系曹建荣雇佣的事实没有异议，庄友德、庄友君的询问笔录中明确记载了曹建荣是分包的，曹XX是由曹建荣安排进行施工，工资是曹建荣垫付的。对证据3没有异议，证明曹XX非原告的员工，且超过法定年龄不能参加保险。对证据4的真实性不持异议，但认为不能达到被告的证明目的。第三人曹爱春对被告提供的证据均无异议。第三人曹建荣对程序证据没有异议，对事实证据中的死亡证明没有异议，对事故责任认定书的真实性没有异议，但对认定曹XX承担事故次要责任有异议，认为曹XX当时系闯红灯，应承担事故主要责任。对证据2证人证言陈述下班途中闯红灯发生交通事故的事实没有异议，但该两位证人与死者具有亲戚关系，证人陈述工程最后发包给曹建荣不是事实，曹建荣和庄友德、庄友君及曹XX系以曹建荣为首的合伙承揽关系，是按照共同完成的平方来分配款项，曹建荣并不多拿钱，未赚取他们的工资，承建工程是曹建荣去签字的，证人说发包给曹建荣，曹建荣雇佣曹XX不是事实。对其他证据没有异议。 对于原告提供的证据各方质证如下：被告对证据的真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的，反而证明工伤保险责任应由原告承担。第三人曹爱春同意被告的质证意见。第三人曹建荣对证据1的真实性没有异议，但认为曹XX应承担交通事故主要责任；对证据2的真实性没有异议，但对证明目的不予认可；证据3中曹建荣在谈话笔录中并未承认自己是承包人，仅是带头，冯亚军本身是为曹建荣开铲车的，冯亚军系曹建荣的雇工，但他不能证明曹建荣与曹XX系雇佣关系。 对于第三人曹爱春提供的证据各方质证如下：原告对证据的真实性没有异议。被告对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。第三人曹建荣对证据的真实性没有异议，认为虽判决确认了事故责任，但在该案中保险公司未对事故责任提出抗辩和异议，对事故认定方面的审理法院未作审查，本案当事人对事故责任提出异议，提出曹XX系在闯红灯过程中被机动车撞倒导致死亡，仅认定曹XX承担次要责任显然不妥。 对于第三人曹建荣提供的证据各方质证如下：原告对证据的真实性不予认可，承诺书上曹XX的身份证号码显示当时曹XX63岁，这与曹建荣和卢伯华签订的合同只约定施工场地所用工人不超过60周岁相悖，曹建荣在用工的年龄限制上未把好关，存在过错。承诺书不能看出曹建荣是否另外收取施工人员的费用。该承诺书与本案也不存在关联性，承诺书是2017年2月签订，没有明确约定是就案涉工程对曹XX进行约束。被告对承诺书的真实性、合法性、关联性均不认可，认为原告将工程违法分包给不具有用工主体资格的卢伯华、曹建荣是客观事实，施工人员所产生的工伤责任应由原告承担，至于原告与承包人之间如何约定与本案没有关联性。第三人曹爱春对承诺书的真实性、合法性、关联性均不认可，认为承诺人处“曹XX”的签名并非本人所签，承诺书第二条记载“服从曹建荣及施工现场负责人的指挥”，可见曹XX只是普通小工，承诺书最后一条明显违反劳动法的相关规定，承诺无效。承诺书系曹建荣订立的格式承诺书，应当选择对曹XX有利的解释。 本院对当事人不持异议的证据予以认定，对原、被告、第三人曹爱春提供的证据的形式真实性予以认定，被告提供的证据能够证明工伤认定程序合法。第三人曹建荣提供的承诺书本院无法确认是否系曹XX本人签字捺印。 经审理查明，2017年，原告（甲方）与第三人卢伯华（乙方）签订《内部承包合同协议书》，协议载明工程名称为如东县岔河镇2017年农村公路提档升级工程（六标段），工程地点为岔河镇兴北村通达一路、兴桥路农村，约定：乙方全面履行甲方和业主签订的《建设工程施工合同》的条款并承担义务和责任，该建设工程项目的盈亏、税费、债权债务及其民事法律责任和经济责任均由乙方负责，乙方须缴纳：（1）甲方管理费（工程总造价1.8%），（2）主管部门收取的人工工资保证金，（3）履约保证金10%（质量保证金5%、安全保证金5%），（4）增值税、项目经理个人所得税及各项规费、税金等，（5）甲方投标发生的费用，（6）甲方代扣代缴工会经费0.25%、残疾人保障金0.1125%。甲方在业主工程款到账后，扣除相应的管理费、税、费等及时拨付给乙方，甲方不得擅自挪用本工程款，由此给乙方造成的相应损失由甲方承担。2017年8月26日，卢伯华（甲方）与曹建荣（乙方）签订《施工承办协议》，卢伯华将如东县岔河镇2017年农村公路提档升级2标段（金河村、金桥村）、6标段（兴北村、兴河村），如东县2016年度国家农业综合开发高标准农田建设新增投资项目（岔河镇金河村农路），岔河镇2017年一事一议财政奖励补项目工程（五标段振河村）工程转包给曹建荣施工，约定：承包方式为包清工（自带工具、机械、电线电缆），计价方式按浇筑农路平方计算，如东县岔河镇2017年农村公路提档升级2标段（金河村、金桥村）、6标段（兴北村、兴河村）其中兴河村农路按7.5元/平方结算，其余如东县岔河镇2017年农村公路提档升级工程按8元/平方计算，如东县2016年度国家农业综合开发高标准农田建设新增投资项目（岔河镇金河村农路）、岔河镇2017年一事一议财政奖补项目工程（五标段振河村）按7.5元/平方结算。 2017年10月23日17时45分左右，曹XX从工地下班后驾驶电动自行车回租住地途中由北向南行驶至洋通线与苴东线交叉路口南侧10M路段时，与王拥军由南向北行驶的苏Ｆ×××××普通重型货车发生碰撞，曹XX受伤后于当日死亡。经交警部门认定，曹XX承担事故次要责任。2018年6月15日，曹XX的亲属陈英、曹爱春、葛曹霞向如东人社局申请工伤认定，6月25日，如东人社局作出《补正材料告知书》，要求申请补正相关材料。2018年6月27日，在申请人补齐材料后，如东人社局审理了该工伤认定申请，经调查核实后，于6月29日作出《工伤认定限期举证告知书》，要求曙光公司提供相应的证据材料。2018年8月15日，如东人社局作出东人社工决字第67号《认定工伤决定书》，认定曹XX所受伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。 另查明，陈英系曹XX配偶，曹爱春、葛曹霞系曹XX的子女。曹XX生前未享受企业职工基本养老退休金待遇。陈英、曹爱春、葛曹霞曾就交通事故赔偿提起过诉讼，如东县人民法院（以下简称如东法院）及南通中院一、二审民事判决中均认定王拥军承担事故主要责任，曹XX承担事故次要责任。 本院经查询关联案件查明，2018年3月30日，如东法院作出（2018）苏0623刑初101号刑事判决书，认为王拥军违反交通运输管理法规驾驶机动车，发生重大交通事故，致一人死亡，承担事故的主要责任，其行为构成交通肇事罪，判处王拥军有期徒刑一年缓刑一年六个月。 审理中，各方当事人对曹XX从曙光公司承接的工地下班途中发生交通事故死亡没有争议，本案主要争议焦点为：一、曹XX是否应承担主要责任以下的事故责任；二、曹XX所受伤害应否认定为工伤。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。处理案涉交通事故的生效的民事、刑事裁判文书均确认王拥军承担事故主要责任、曹XX承担事故次要责任，可以作为认定曹XX事故责任的依据。原告及第三人曹建荣提出曹XX系闯红灯发生交通事故，应承担事故主要责任，仅有冯亚军的证言，无其他证据予以佐证，且该证人系第三人曹建荣雇佣的铲车工，与曹建荣存在利害关系，证人证言的证明力较弱。故本院认定曹XX在交通事故中承担事故次要责任。 关于争议焦点二，首先，《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。曹XX在下班途中发生交通事故，在该事故中承担次要责任，符合《工伤保险条例》第十四条第六项应认定为工伤的情形。 其次，《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定，该规定并未排除在劳动者达到法定退休年龄，尚未享受基本养老保险金待遇的情况下，可以适用《工伤保险条例》相关规定进行工伤认定。最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（以下简称《答复》）明确指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该《答复》明确了超过法定退休年龄的务工农民应当纳入《工伤保险条例》的保护范围。《工伤保险条例》第十四条规定了七种应认定工伤的情形，最高院的《答复》是根据特定请示事项作出的答复，并不能涵盖所有的认定工伤情形，但该《答复》中体现的超过法定退休年龄的务工农民应当纳入《工伤保险条例》保护范围的法律适用原则对于同类情形均应予以适用。在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害属于《工伤保险条例》第十四条规定的应当认定为工伤的情形之一，与《工伤保险条例》第十四条第一项属于并列情形，没有理由排除在《答复》的适用范围之外。本案中，曹XX虽超过法定退休年龄，但其未享受城镇职工养老保险待遇，在下班途中发生非本人主要责任的交通事故，属于《工伤保险条例》保护的对象，对其所受伤害应适用《工伤保险条例》有关工伤认定的规定。 再次，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部法[2013]34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《江苏省实施办法》第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者发生事故伤害，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。本案中，曙光公司与卢伯华签订的协议虽名为承包，但从其具体条款约定的权利义务来看，案涉工程由卢伯华以曙光公司的名义承接，实际由卢伯华进行施工，曙光公司收取管理费，卢伯华与曙光公司实质上是挂靠关系。卢伯华又与曹建荣签订协议，将工程转包给曹建荣，曹建荣再召集其他人员进行施工，原告在工地下班回租住地途中发生非本人主要责任的交通事故。在违法分包的情况下，由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任，案涉工程系卢伯华违法分包给曹建荣，而卢伯华系挂靠于曙光公司承接工程，曙光公司作为被挂靠单位，有用工主体资格，要对挂靠人的经营行为承担责任，故曙光公司应承担工伤保险责任。 综上，曹XX在下班途中发生非本人主要责任的交通事故伤害，符合工伤认定的条件，应由原告曙光公司承担工伤保险责任，如东人社局作出予以认定工伤的决定事实清楚、适用法律正确。被告如东人社局在收到工伤认定申请后，依法履行了受理、通知、审查、作出决定并送达等法定程序，程序并无不当。原告的主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告南通曙光建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告南通曙光建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  管丽君 人民陪审员  曹献忠 人民陪审员  周袁芳 二〇一九年八月十三日 书 记 员  施逸凡 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。