安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终5631号上诉人（原审被告）:北京市惠佳信建筑装饰工程有限公司，住所地北京市房山区凯旋大街建设路18号—D47。法定代表人：鲍丙符，总经理。委托诉讼代理人：马良景，北京大成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓波，北京大成（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽星泽影视文化传媒有限公司，住所地合肥市庐阳区淮河路4号。法定代表人：刘甜甜，总经理。委托诉讼代理人：张寅，安徽华人（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任莹，安徽华人（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶爱文，男，1979年7月20日出生，汉族，住安徽省合肥市经开区。委托诉讼代理人：陈亭，安徽美林律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐王群，安徽美林律师事务所律师。原审被告:北京市惠佳信建筑装饰工程有限公司安徽分公司，营业场所安徽省合肥市蜀山区天鹅湖万达广场1幢1308室。负责人：汪长舟，总经理。委托诉讼代理人：马良景，北京大成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓波，北京大成（合肥）律师事务所实习律师。上诉人北京市惠佳信建筑装饰工程有限公司（以下简称惠佳信公司）、安徽星泽影视文化传媒有限公司（以下简称星泽公司）因与被上诉人叶爱文、原审被告北京市惠佳信建筑装饰工程有限公司安徽分公司（以下简称惠佳信安徽公司）建设工程施工分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103民初3893号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠佳信公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回叶爱文一审全部诉讼请求，并诉讼费及鉴定费由星泽公司负担。事实与理由:1.叶爱文与惠佳信公司之间的分包合同约定55万元总价包干，补充协议虽然明确了工程量增量部分的计价，但同时约定了“如因乙方工程质量不合格或工程延期，甲方概不负责”，叶爱文延误工期达6个月之久，已经造成了惠佳信公司的损失，故叶爱文无权主张增量部分的费用。2.分包合同约定的55万元为执行和完成合同所描述工作的全部费用，包括人工费、机械费等，一审判决惠佳信公司承担脚手架租赁费用系认定事实错误。3.惠佳信公司之所以未付剩余工程款系由于星泽公司拖欠工程款，故诉讼费和鉴定费应由星泽公司负担。叶爱文针对惠佳信公司的上诉辩称，1.补充协议特别约定：“叶爱文施工期间，如遇实际施工面积超过原图标注面积，超出面积按625元/平方米计价，由惠佳信安徽公司负责”。之所以做这样的约定是因为叶爱文经图纸深化发现该外立面工程面积远超原图纸面积，如继续按照原图纸面积计算工程价款，叶爱文就会亏本，所以叶爱文才找到发包方惠佳信安徽公司要求增加了上述补充协议。《分包合同》中第三条“合同工期”约定的开工日期“2015年12月26日”及竣工日期“2016年2月6日”均注明为“暂定日期”，原因是分包合同的工期是完全套用惠佳信安徽公司与星泽公司签订的《建筑外立面装饰装修工程施工合同》中的工期约定，惠佳信安徽公司与业主单位签订的施工合同在先，与叶爱文签订的分包合同在后，实际上分包合同的签订日期（2016年3月7日）、实际开工日期（2016年3月10日）均在竣工日期之后，后因现场脚手架拆除无法继续施工，工期顺延，叶爱文没有延误工期。如惠佳信公司认为叶爱文延误工期，应提供相应证据予以证明，但自案涉工程竣工之日起至叶爱文起诉之前，惠佳信安徽公司及业主单位星泽公司均未提出任何异议。2.惠佳信安徽公司与叶爱文之间的《分包合同》约定：由惠佳信安徽公司提供施工条件和设备，且2016年2月25日惠佳信安徽公司梦之城影院项目部出具的情况说明中也写明：因前期工程施工进度缓慢，导致脚手架已拆除，外墙无法按合同时间进场施工，请甲方给予协调脚手架问题，另根据交易习惯，作为施工条件和设备的脚手架的租赁费用也是应当由发包方或业主单位提供的。综上所述，惠佳信公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求依法予以驳回。星泽公司针对惠佳信公司的上述辩称，星泽公司已经超额支付了合同项下的工程款，本案是惠佳信公司未支付叶爱文工程款引起的，一二审费用均应由惠佳信公司承担。星泽公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审。事实与理由：星泽公司已经超额支付工程款。星泽公司与惠佳信公司签订的合同中约定合同总价为55万元，双方没有约定其他费用。惠佳信公司与叶爱文签订的补充协议对星泽公司没有约束力。一审对惠佳信公司与星泽公司之间的结算没有查明直接认定星泽公司承担支付责任不当。根据星泽公司与惠佳信公司之间的约定，惠佳信公司擅自转包应承担合同价5%即5.5万元的违约金，工期延误，违约金达99万元，且惠佳信公司施工期间的水电费62400元和2000元垃圾清运费应予以扣除。同时星泽公司已经向惠佳信公司支付了50万元，一审仅认定10万元有误。叶爱文针对星泽公司的上诉辩称，一审法院已查明，根据星泽公司提供的付款凭证显示，其外立面工程款仅支付10万元，星泽公司尚欠付惠佳信安徽公司外立面工程款。星泽公司二审期间当庭提供的三组补充证据，在一审举证期间内已客观存在，星泽公司知悉并掌握，但未在法定期间提供，不能作为二审期间的新证据使用。即使按照星泽公司与惠佳信安徽公司之间的施工合同中的合同总价55万元，星泽公司的付款金额也远远没有达到。且施工合同中虽然约定：“采用固定包干价，但后因星泽公司及惠佳信安徽公司要求深化图纸，并根据惠佳信安徽公司梦之城影院项目部及业主单位星泽公司代表签字的几份关于工程增量的工作联系单、工程联系单，结合一审法院委托的安徽皖申工程项目管理有限公司对案涉工程出具的鉴定结论，可知案涉工程实际施工面积超过原图标注面积，超出面积增加金额为299440.7元，该增加金额依约应计入工程款内，由惠佳信安徽公司、星泽公司承担。一审法院已查明星泽公司欠付惠佳信安徽公司相应工程价款，据此判决星泽公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人叶爱文承担给付责任，完全符合事实及法律规定。即使星泽公司与惠佳信安徽公司之间有“擅自转包应退还全部工程款，还应支付相当于工程总价款10%的违约金……”的约定，根据合同相对性，仅能约束合同双方，不能对抗善意第三人即实际施工人叶爱文，且事实上，星泽公司对惠佳信安徽公司将外立面工程分包给叶爱文的情况也是完全知情的。星泽公司在上诉提出的结算违法分包的违约金、延误工期的违约金、惠佳信安徽公司承包期间所产生的水电费等费用，其在一审诉讼过程中并未提出，即使现在提出也应另行单独起诉惠佳信安徽公司，与本案无关联，且自案涉工程竣工之日起至民法总则施行前诉讼时效已届满，因此，不能成为拖延支付惠佳信安徽公司及叶爱文工程款的抗辩理由。综上所述，星泽公司的上诉没有任何事实和法律依据，请求依法予以驳回。惠佳信公司针对星泽公司的上诉辩称，1.星泽公司主张超额支付工程款无事实依据，惠佳信公司与星泽公司签订了两份合同包括内装和外立面装饰装修。本案的外立面装饰装修是叶爱文与星泽公司直接谈妥的，只是借由惠佳信安徽公司名义履行的，这从三方签订的两份合同工程款数额一致可以看出。2.星泽公司已支付款项除了明确列明为外立面工程款外的其余款项均为支付惠佳信公司内装的工程款。3.超出图纸面积的增项部分，实际受益人是星泽公司，应当由星泽公司承担相应的付款责任。4.星泽公司主张的违法分包与事实不符，不存在违约责任。关于延误工期的违约金也是不成立的，至今星泽公司仍未足额支付惠佳信公司内装的工程款，而案涉项目早已开业并关闭，星泽公司未按约定支付工程款在先，惠佳信公司不应当承担任何延误工期的违约金。5.关于案涉项目的水电费等问题，案涉项目由星泽公司使用至今，未与惠佳信公司结算，星泽公司应当承担违约责任，惠佳信公司保留追究相关责任的权利。叶爱文向一审法院起诉请求：1.判令惠佳信安徽公司、惠佳信公司支付拖欠的工程款358890元，并自起诉之日起按照同期银行贷款利率承担迟延支付利息直至款清之日；2.判令惠佳信安徽公司、惠佳信公司承担叶爱文代付的设备租赁费、运费、滞纳金、律师费等项，共计135000元；3.判令星泽公司在欠付工程款范围内，对上述款项承担还款责任；4.判令惠佳信安徽公司、惠佳信公司、星泽公司承担本案的全部诉讼费用以及鉴定费（鉴定费为11668元）。一审法院查明：2015年12月17日，星泽公司与惠佳信安徽公司签订建设工程施工合同，约定由惠佳信安徽公司承包星泽公司的梦之城二期影院项目二至四层外立面装饰装修工程，工程范围为梦之城二期影院室外雨水、拆除部分、二至四层外立面装饰施工图设计和施工，外立面装饰工程价采用固定包干价55万元，包含材料费、运输费、吊装费、辅材费、安装费、材料检测费、施工水电费、税费等所需一切费用；施工过程图纸范围内无签证，合同总价不予调整等内容。惠佳信安徽公司作为发包方(甲方)与作为承包方的叶爱文（乙方）签订分包合同，约定惠佳信安徽公司将梦之城二期影院室外雨水、拆除部分、二至四层外立面装饰施工工程(具体事项以甲方现场施工员安排为准)发包给叶爱文；承包方式为包工包料；开工日期2015年12月26日，竣工日期2016年2月6日；合同总价为550000元，除非另有规定，合同价款包括执行和完成合同所描述工作的全部费用，不论它们是否在合同文件中有所说明，亦不论它们是否在签订合同时是否可以预料到，合同价款采用合同范围内总价包干方式确定，除合同约定允许调整的情况外，本工程施工图招标范围内所有工程总价，结算时不做调整；除非招标方后期相关的工程发生了变更，按实调整外，其他均不变；合同总价包含各种材料采购加工费用以及运输费用、卸货费用等以及为履行合同所发生的一切费用；综合单价包干内容包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润，以及为履行合同所发生的一切费用；合同价中已包括措施费用（开办费用），如临时设施费用、安全文明施工费、夜间照明施工费、深化设计费用、检验检测、二次搬运费、垃圾废料外运费、竣工图费以及其他所有措施费用；乙方施工的工程项目质量达到检测验收标准的甲方支付工程款；承包范围内固定包干价，不办理任何签证；甲方提供现场施工条件和设备、材料的临时场所；每一个月为一个支付周期，当月25日由乙方报送每周期的进度工程量，在三个工作日内业主方进行审核完毕，甲方支付乙方工程进度款时间以业主方付款进度为准，甲方收到业主方进度款后第二天支付乙方相应进度款；本工程经业主方指定监理单位和业主方验收合格后，经双方确认完工验收后15日内甲方支付至包干价的工程价款的95%；甲方提供现场施工条件和设备材料的临时场所，协调乙方施工中与其他工程施工方的配合。2016年3月7日，惠佳信安徽公司(甲方)与叶爱文(乙方)签订补充协议约定，乙方施工期间，如遇实际施工面积超出原图标注面积，超出面积按625元/㎡计价，由惠佳信安徽公司负责；如因乙方工程质量不合格或工期延误，甲方概不负责。乙方负责图纸深化并盖好出图章交予甲方。涉案工程在实际施工过程中，因外立面装饰工程施工面积大于投标图纸施工面积、增加铝板幕墙、外墙玻璃隔热问题变更原设计，惠佳信安徽公司梦之城项目部及星泽公司代表在工作联系单签字。2016年8月18日，涉案工程由星泽公司用于经营使用，双方未进行结算。另查明，惠佳信安徽公司于2016年3月至2017年7月共支付叶爱文工程款473000元。2016年5月20日，星泽公司支付惠佳信安徽公司50万元工程款，其中付款凭证注明外立面工程款的付款金额为10万元。本案审理中，一审法院根据叶爱文的申请，委托安徽皖申工程项目管理有限公司对涉案的梦之城二期影院外立面装饰装修工程实际施工面积进行鉴定。安徽皖申工程项目管理有限公司出具皖申工审字2019年第150号《“梦之城二期影院项目”外立面装饰装修工程结算鉴定报告》，鉴定增加量:1、设计显示部分增加“彩色铝格栅、彩色铝板、5*6*5钢化玻璃、U型钢等”幕墙面积73.44平方米，其中玻璃面积23.45平方米；2、设计未显示部分增加铝板353.16平方米；3、百叶背面铝塑板59平方米；4、合计幕墙增加面积为426.6平方米；更换玻璃总面积188.89平方米；铝塑板59平方米。鉴定增加金额：1、依据北京惠佳信公司与叶爱文签署的补充协议，幕墙增加金额为266625元；2、依据工程联系单001,玻璃增加金额为24555.7元；3、依据工程联系单002,铝塑板增加金额为8260元；4、合计增加金额299440.7元。叶爱文支付此次鉴定费11668元。又查明，2016年2月25日，惠佳信安徽公司梦之城影城项目部出具情况说明，该说明内容:因前期工程施工进度缓慢，导致脚手架已拆除，外墙无法按合同时间进场施工。请甲方给予协调脚手架问题。因脚手架已拆除，外墙装饰装修工程不能进场施工，叶爱文向合肥登高峰起重设备有限公司租赁施工所需设备。因设备使用费产生纠纷，案经合肥市蜀山区人民法院审理后判决，叶爱文应支付设备使用费及运费113800元、律师费6000元、滞纳金38692元（计算到2018年1月25日，款清息止）及案件受理费1666.5元。案件执行过程中，经合肥市蜀山区人民法院主持协商，叶爱文向合肥登高峰起重设备有限公司实际支付了135000元。惠佳信安徽公司系惠佳信公司的非法人分支机构，无独立财产。一审法院认为，根据星泽公司与惠佳信安徽公司签订的建设工程施工合同及叶爱文与惠佳信安徽公司签订案涉工程分包协议、补充协议，结合叶爱文提供的工程联系单、银行转账记录及惠佳信安徽公司提供的银行转账记录、星泽公司提供的银行转账凭证等证据材料来看，能够证明叶爱文与惠佳信安徽公司之间存在建设工程分包合同法律关系，叶爱文系案涉工程实际施工人。至于惠佳信安徽公司提出其与星泽公司实际履行的是梦之城影院项目内装饰装修工程，外立面施工合同由叶爱文与星泽公司直接商谈，其根据星泽公司要求签订涉案工程施工合同的抗辩意见，及星泽公司提出其与叶爱文无合同关系，本案应系劳务费，不属于建设工程施工合同纠纷，不适用最高人民法院相关司法解释的规定，其非本案适格主体的抗辩意见，因无证据，该院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，叶爱文与惠佳信安徽公司之间的建设工程分包协议应属无效合同，但叶爱文作为实际施工人按约进行施工，且涉案工程已由星泽公司经营使用，其有权向合同的相对方惠佳信安徽公司及作为发包方的星泽公司主张工程款，但星泽公司作为工程的发包方应当在欠付案涉工程款范围内对叶爱文承担给付责任。因惠佳信安徽公司系惠佳信公司设立的非法人分支机构，且无独立的财产，故应由惠佳信公司承担支付叶爱文工程款的责任。虽叶爱文与惠佳信安徽公司的分包合同约定涉案工程的承包方式为包工包料，除合同约定允许调整的情况外,合同价款采用合同范围内总价包干方式确定。但根据双方庭审陈述及所提供的惠佳信安徽公司梦之城项目部及星泽公司代表签字的工作联系单及叶爱文与惠佳信安徽公司签订的补充协议约定的叶爱文施工期间，如遇实际施工面积超出原图标注面积，超出面积按625元/㎡计价，由惠佳信安徽公司负责，能够证明涉案工程在实际施工过程中，因外立面装饰工程施工面积大于投标图纸施工面积、增加铝板幕墙、外墙玻璃隔热问题变更原设计，结合该院委托安徽皖申工程项目管理有限公司对涉案的梦之城二期影院外立面装饰装修工程实际施工面积进行鉴定的鉴定结论，案涉工程超出面积增加金额为299440.7元，该增加金额依约应计入工程款。扣除惠佳信安徽公司已付工程款473000元，惠佳信安徽公司应支付叶爱文工程款376440.7元。而叶爱文主张的工程款358890元不违反约定和法律规定，该院予以支持。至于叶爱文主张惠佳信安徽公司、惠佳信自起诉之日起按照同期银行贷款利率承担至款清之日迟延支付利息的请求，不违反法律规定，该院予以支持。虽星泽公司提供其向惠佳信安徽公司付款凭证，以证明其已将500000元涉案工程款全部付给惠佳信安徽公司，但星泽公司提供的付款凭证所载明涉案工程的款项为100000元。故星泽公司应当在欠付工程款范围内就案涉工程款对叶爱文承担给付责任。鉴于叶爱文与惠佳信安徽公司的分包合同约定由惠佳信安徽公司向叶爱文提供现场施工条件和设备、材料的临时场所，且2016年2月25日惠佳信安徽公司梦之城影城项目部出具的情况说明中也写明:因前期工程施工进度缓慢，导致脚手架已拆除，外墙无法按合同时间进场施工。故叶爱文因涉案工程施工需要，租赁施工所需的设备而产生的费用113800元应由惠佳信公司承担。至于叶爱文主张的律师费及滞纳金与本案无关联性且非必然发生，该院不予支持。叶爱文要求星泽公司在欠付工程款范围内，对该款项承担还款责任的请求，因无证据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、北京市惠佳信建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付叶爱文工程款358890元及利息(以358890元为基数自2018年5月24日起按照中国人民银行同期银行贷款利率计算至款清时止);二、安徽星泽影视文化传媒有限公司对上述款项在欠付工程款范围内承担责任；三、北京市惠佳信建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付叶爱文设备租赁费113800元；四、北京市惠佳信建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付叶爱文鉴定费11668元；五、驳回叶爱文其他诉讼请求。案件受理费减半收取为4857元，叶爱文负担1257元，北京市惠佳信建筑装饰工程有限公司、安徽星泽影视文化传媒有限公司共同负担3600元。二审中，本院组织双方当事人进行举证和质证。星泽公司提供：证据1：2015年12月至2016年7月魔方电影俱乐部装修期限代付外立面施工电费明细，证明星泽公司在梦之城项目外立面装饰装修工程中代惠佳信安徽公司垫付外立面施工电费合计64345.65元，根据合同第十二条2.13约定该款项应由惠佳信安徽公司承担即应在施工总价款中扣除。证据2：借记卡账户历史明细清单、代付款委托书、招商银行户口历史明细表及情况说明、身份证复印件，证明星泽公司委托刘甜甜、薛奎向惠佳信安徽公司共支付外立面施工工程款合计10万元，该款项应在施工总价款中扣除。证据3：业务回单，证明星泽公司于2016年4月27日向惠佳信安徽公司支付25万元外立面工程款的事实。惠佳信公司质证认为，对证据1真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，星泽公司不能证明该电费是案涉项目施工中产生的费用，且按照合同第十二条的约定，即便该费用是施工中产生的，该费用也应当由实际施工人承担。对证据2，刘甜甜5万元的汇款真实性无异议，关联性及证明目的有异议；薛奎5万元转账明细真实性无异议，但其出具的说明三性有异议，对薛奎转账明细及说明的证明目的有异议。因为星泽公司与惠佳信公司签有两份合同，刘甜甜该笔汇款不能证明是支付外立面项目的工程款。薛奎的说明需要其出庭才能核实其证明效力，且该笔款项也不能证明是支付外立面项目的工程款。证据3，业务回单均是打印件，代理人需要回去和公司核实，该业务回单的关联性和证明目的不能成立。业务回单上附言是内装和外立面工程款，并不能证明是支付外立面项目工程款。叶爱文质证认为，同惠佳信公司质证意见。另补充：对证据1，电费不能证明是施工过程中产生，也不能证明是在施工外立面项目中产生。惠佳信公司与星泽公司有两份合同，内装施工时间长于外立面施工。且证据不属于二审新证据。对一审查明而为双方当事人无异议之事实本院予以确认。本院认为，叶爱文与惠佳信安徽公司签订分包协议及补充协议，承接工程，因叶爱文实际施工工程量超出原有图纸标注工程量，叶爱文主张对应的合同固定价之外的工程款，应予以支持。叶爱文与惠佳信安徽公司签订的分包协议中约定惠佳信公司提供施工条件，且惠佳信安徽公司在施工过程中亦发函星泽公司要求协调脚手架事宜，一审据此认定提供脚手架为惠佳信安徽公司的义务，因未能提供脚手架，惠佳信公司支付叶爱文对外租赁脚手架的费用并无明显不当，本院亦予以支持。惠佳信公司主张延误工期的责任承担问题，惠佳信公司一审未反诉，且不影响双方之间就工程价款的结算，惠佳信公司据此抗辩合同外工程量工程价款的结算和支付，本院不予支持。惠佳信公司与星泽公司诉讼中均认为惠佳信公司与星泽公司之间就案涉工程尚未完成结算，且惠佳信公司与星泽公司之间存在内装和外立面工程的承包关系，星泽公司在支付部分工程款时并未区分系何工程，双方就已付工程款亦存在争议，且即使依据星泽公司诉讼中提供的付款凭证，其亦未足额支付工程款，故，本院对于星泽公司上诉主张不承担欠付工程款的付款责任不予支持。至于转包违约金，水电费和垃圾清运费的负担问题系属于星泽公司与惠佳信公司之间的结算问题，本案不予处理。本案系惠佳信公司向叶爱文承担直接付款责任，故对于本案鉴定费，一审判决由惠佳信公司负担并无明显不当。综上，惠佳信公司与星泽公司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16398元，由负担。本判决为终审判决。审判长 张       怡审判员 董江宁审判员余海兰二〇一九年八月十二日书记员 陈   晓   妹附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。