江苏省扬州市邗江区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏1003民初4920号 原告：平东成，男，1981年4月29日生，汉族，住江都市。 委托诉讼代理人：沈松山，江苏同拓律师事务所律师。 被告：陈超群，女，1989年1月31日生，汉族，户籍在江都市。住扬州市，现因涉嫌犯罪被羁押。 委托诉讼代理人：袁春明，江苏石塔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨柳，江苏石塔律师事务所律师。 原告平东成与被告陈超群保证合同纠纷一案，由扬州市江都区人民法院裁定移送至本院，本院于2019年5月22日立案受理，后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告平东成的委托诉讼代理人沈松山，被告陈超群的委托诉讼代理人袁春明、杨柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告平东成向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付代管账户的亏损2445565元（如未将2018年7月18日王兆平所汇20万元还款认定为本案还款，则主张2645565元），并从起诉之日起按照年利率6%计算利息至实际清偿之日止。事实和理由：原告分别于2017年6月16日和2017年7月17日与亿鑫股权投资基金管理扬州有限公司（以下简称亿鑫基金公司）签订了两份证券管理咨询服务协议，约定该公司为原告提供金融信息咨询服务，后原告在该公司提供的咨询服务下操作导致亏损，被告陈超群于2018年3月15日向原告出具担保书，承诺在上述合同中账户所有亏损均由被告承担连带足额赔偿担保责任。截止2018年7月12日最后一笔交易结束，股票账户资产为3354434.99元。原告之前账户上800万元，后期亿鑫公司给付原告220万元，共计亏损2445565元。 原告为支持自己的诉讼请求，依法提交了以下证据。 1.原告（甲方）与亿鑫基金公司(乙方)签订的两份证券管理咨询服务协议，证明协议第3页第一条第六款第三项约定当该股票账户总资产低于补仓线时，若乙方未及时补仓，甲方有权更改交易密码及采取其它手段来维护己方利益，而不需征得乙方同意，同时协议自动中止； 2.华泰证券扬州江都龙城路证券营业部对账单，证明原告依约于2017年6月21日向股票账户汇入300万元及2017年7月18日汇入500万元以及原告2018年6月15日至7月12日卖出股票累计金额为3354434.99元的事实； 3.被告出具的书面担保书一份，证明被告自愿为原告与亿鑫基金公司签订的两份协议中账户亏损承担连带担保赔偿责任的事实。 被告陈超群辩称，原告的诉讼请求不应得到支持，其理由如下：1.案涉担保书实质是2017年6月16日及7月17日两份证券服务协议的从合同，本案处理离不开对主合同及补充协议的相关权利与义务认定；2.原告未向法庭如实陈述，2018年7月17日，原告与王兆平实际控制的亿鑫商务服务扬州有限管理公司（以下简称亿鑫商务服务公司）签订了《证券管理咨询服务补充协议》（以下简称《补充协议》），该《补充协议》中双方约定了由原告提供本金300万元，由王兆平提供保证金20万元，以此换取继续操作原告托管账户的权利，并确定原告不得在中途赎回或强制赎回，如原告违反约定则王兆平有权中止原来的咨询协议及《补充协议》，账户余额即原告的收益，不得就任何条款向王兆平主张权利，《补充协议》签订后，王兆平依约向原告支付了20万元保证金，但原告却违反约定强行将账户密码修改并抽出资金。因此，原告无权再向王兆平主张任何权利。基于上述主合同的约定，担保之债已经消亡，被告不应承担任何责任。另外本案应该追加亿鑫基金公司和亿鑫商务服务公司作为被告参加诉讼。 被告陈超群为支持自己的诉讼主张，提交了以下证据： 1.2018年7月17日签订的证券管理咨询服务《补充协议》，证明原告与王兆平及其控制下的亿鑫商务公司、亿鑫基金公司达成了新的合同条款及协议，双方应按照《补充协议》约定履行各自的权利与义务； 2.汇款截图一张，证明王兆平通过银行汇款向原告支付了《补充协议》所涉的保证金20万元，履行了己方的义务； 3.王兆平与平东成之间因《补充协议》从商谈到履行支付20万元保证金期间的微信聊天记录，证明《补充协议》的成立和签订是双方真实意思表示，王兆平支付了20万元保证金后原告则故意违约，拒绝将股票账户交于王兆平操作，原告已构成违约，无权再向王兆平及其控制的公司主张赔偿相应损失。 当事人围绕诉讼请求提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提供的证据，被告对证据1的真实性无异议，但该两份协议中的约定并不能证明原告的诉讼主张。有关资金往来和结算在两份协议中实质只在于王兆平和原告之间，而不在于原告与公司之间。合同约定中关于补仓问题，实质上在亿鑫公司与原告签订补充协议前都没有触发该条款的启动，从原告提供的证券买卖股票流水可以看出，一直到2018年6-7月依然在正常进行股票的买进和卖出。被告对证据2的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，在双方签订《补充协议》前并未触发协议的中止，相反证实2018年7月12日原告是单方强行平仓，相应的责任应由原告承担。另外原告主张其累计赎回股票的资金应为双方在之后的补充协议中确认的3383622元，而非原告计算的3354434.99元。对证据3的真实性被告无异议，该担保书作为证券咨询管理服务协议的从合同，被告的责任是不能脱离主合同最终确实的债务金额而承担相应的责任。该担保书中不存在所谓利息担保问题，被告更不应承担利息的相关责任。对于被告提供的证据，原告认为，证据1《补充协议》系在7月17日签订，该协议与被告陈超群所担保的协议无关，被告所担保的协议是原告与亿鑫基金公司签订，而《补充协议》是原告与亿鑫商务服务公司所签订。2018年7月12日，原告将其股票账目上所有股票抛出完毕，且更改了账目密码，与亿鑫基金公司签订的两份协议已经自动终止，所谓《补充协议》是一份新的协议，且违反了法律关于保底盈利及盈利分配的强制性规定，应属于无效协议。原告签协议时知晓王兆平和陈超群经济困难、无履行能力，所以签《补充协议》时将自己名字中的“成”写成了“城”；对于被告提供的证据2，原告承认收到该20万元，但这性质是包含在220万元以内；对证据3的真实性无异议，但对关联性有异议，与本案无关，这只是记录的7月12日合同终止后的事情。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并据此认定事实如下： 1.被告陈超群与案外人王兆平系夫妻，王兆平系亿鑫基金公司（系自然人独资公司，2017年8月名称变更为亿鑫投资管理扬州有限公司）和亿鑫商务服务扬州有限公司（股东系王兆平和亿鑫基金公司）的法定代表人； 2.2017年6月16日原告（甲方）与亿鑫基金公司（乙方）签订《证券管理咨询服务协议》（编号1001ZQ0307D），约定协议期从2017年6月19日至2018年6月18日，协议期内乙方为甲方提供金融信息咨询服务，甲方严格按照乙方的咨询建议与指令操作。乙方承诺甲方年化收益为14%，超过的部分作为乙方的管理报酬。服务期间，甲方委托的账户所有功能包括申购新股资格在内的使用权和收益权归乙方。当该股票账户总资产达到300万元，该股票账户资产低于92%初始现金资产时，为该账户警戒线，乙方应着手筹措资金进行补仓，当总资产低于90%初始现金资产时，为该账户补仓线，乙方需在下个工作日开盘前将资金补仓到100%初始现金资产。补仓线时，若乙方未及时补仓，甲方有权更改交易密码及采取其它手段来维护己方利益而不需征得乙方同意，同时协议自动中止，甲方保留向乙方追索损失及要求支付违约金的权利。协议签订后，原告依约于2017年6月21日向合同约定的股票账户汇入300万元；2017年7月17日，原告与亿鑫基金公司又签订了一份《证券管理咨询服务协议》（编号1001ZQ0213），协议期6个月，自2017年7月18日至2018年1月17日，其他内容与前述协议一致，后原告于2017年7月18日汇入合同约定的股票账户500万元。原告平东成于2018年6月15日开始出售股票，直至2018年7月12日全部出售完毕； 3.2018年3月15日，被告陈超群向原告出具《担保书》，载明“本人陈超群愿意为亿鑫股权投资基金管理扬州有限公司跟平东成个人签订编号为（1001ZQ0213）（1001ZQ0307D）证券管理咨询服务协议（共计两份）账户托管金额八百万元人民币，账户所有亏损由担保人承担连带足额赔偿担保责任，担保人：陈超群，身份证号”。 4.亿鑫基金公司于2018年3月29日以肖静敏名义汇给原告50万元；于2018年4月9日、16日、23日以王兆平名义各汇给原告20万元；于2018年5月2日以陈超群名义汇20万元；于2018年5月7日由华泰证券付至原告账户70万元，上述累计200万元。 5.王兆平通过微信与原告平东成协商联系，希望继续操作平东成的股票，并将《补充协议》电子稿通过微信发送给原告平东成提前阅看。2018年7月17日平东成前往王兆平所开设的公司的办公地点签订了《补充协议》，该协议中，原告平东成（作为甲方）与亿鑫商务服务公司（作为乙方）约定由于市场原因甲方托管于乙方证券账户出现亏损，经友好协商，达成协议作为原协议补充条款。原托管账户金额600万元，亏损2616378元，剩余3383622元，本次使用本金300万元，保证金20万元，托管户总资产320万元。协议期内乙方为甲方提供金融信息咨询服务，甲方严格按照乙方的咨询建议与指令操作。甲方账户基数于初始本金之间的差额为亏损额，乙方承诺协议签订后三年内补齐，每年填补不少于亏损额的1/3。甲方亏损额填补完成，即托管账户回到原始本金，原协议以及本补充协议自动终止。服务期间，甲方委托的账户所有功能包括申购新股资格在内的使用权和收益权归乙方。协议期间未经乙方同意，甲方不可操作该账户以及修改账户信息。乙方向甲方支付20万元保证金换取继续操作权利，甲方不得在中途赎回或者强制赎回，如甲方违反，则视为违约，乙方有权单方终止原协议和本补充协议，账户余额即为甲方全部协议所得，不得就任何条款向乙方主张权利。签订该协议时，平东成签名处落款为“平东城”。该协议签订后，平东成通过微信联系王兆平，：“王总！保证金怎么还没有打？（2018年7月18日10:47分）”王兆平：“上午会到”。当日11:16分平东成向王兆平发送了资金全部入账的截屏照片，并称“我自己全部到账”王兆平：“20万打给你了，也转进账户？”平东成：“恩我先买滴理财！我明天出国了”王兆平：“等你回来在转进去，你的账号密码，还是昨天那个，没有修改吧”平东成：“没有”。2018年7月24日，王兆平：“平总，这个密码，没有修改吧，我们这次几乎又买新股票了，就你的这个账户打不开，建不了仓”……2018年7月25日10:27平东成：“王总，我账户被我老婆昨天刚刚买了理财！她不知道我要把账户继续给你合作！她看账户里面钱也没有买股票！我也不在家，等我下次其他资金出来跟你联系！”……2018年8月15日，王兆平：“你账户什么时候给我”。平东成：“两个月左右就会有钱。我昨天跟你老婆发信息她转告你了吗”王兆平：“你跟我玩套路就太没有意思了，我们一心想解你的问题，我这么多客户就给你打了钱还操作。你和我约定的，就为骗我打20万？”平东成：“她给我担保书打官司她是百分之百输，你也不想为了这点钱对她以及孩子的未来都不好吧？再说了只要你同意我还把资金给你合作。我都不要你赔偿全部金额了，也答应再次合作！如果你认为我不厚道，我就没办法了”……王兆平：“那你按照我们的约定的，继续履行，把账户给我操作”。平东成：“我亏两百多万就为要20吗？怎么可能，其他不说了！昨天和你老婆聊天记录的内容她给你看了吗”王兆平：“我们已经调解好的结果，我打20万给你，你给我操作3年，过程中2/8分配,每年至少盈利到亏损额的1/3,合约也签了”……平东成“我这会是真心真意跟你谈的心里话！也是我的底线，我亏损利息不算大概是265，你给了20万，我再要求你给140万元，其他亏损我都要了，把东西都给你，再次跟你合作，你认为我不够意思吗”……后原告平东成与王兆平并未达成一致意见，原告未返还王兆平通过微信转账的20万元款，也未按《补充协议》的约定将其股票账户交亿鑫商务服务公司托管和操作。 对于当事人有争议的事实和证据，本院认定如下： 1.关于原告出售股票的金额，原告主张从2018年6月15日开始出售股票，截止2018年7月12日原告股票抛出累计卖出金额为3354434.99元。被告陈超群则主张应按照原告（甲方）与亿鑫商务服务公司（乙方）签订《补充协议》确认的3383622元数额计算，经审查，原告主张的3354434.99元数额为单方计算，而《补充协议》中的数额系平东成与亿鑫商务服务公司共同确认的数额，应视为双方进行了结算，在原告未证实双方共同确认的金额存在错误的情况下，本院依法认定为3383622元； 2.关于被告陈超群主张原告自行出售股票时亿鑫基金公司不存在未及时补仓的违约行为。经查，亿鑫基金公司所签订两份协议约定的协议期限分别至2018年6月18日和2018年1月17日，而原告从2018年6月15日开始出售股票至2018年7月12日股票全部售出，收回的金额尚不足400万元，加上亿鑫基金公司此前向原告所汇款的200万元，亦尚未达到初始资金800万元的80%，远低于两份合同约定的90%的补仓线，且被告陈超群2018年3月15日向原告出具担保书也能辅证亿鑫基金公司当时即存在未能及时补仓导致原告亏损的行为。且被告陈超群对其主张未提供证据真实，故本院认定亿鑫基金公司存在未及时补仓的违约行为； 3.关于2018年7月18日王兆平通过银行汇款20万元给原告的性质如何认定。原告主张系返还亿鑫基金公司的托管亏损，被告主张系《补充协议》履行保证金。经查，王兆平与原告的微信往来中明确记载了该20万元的汇款经过，足以认定该款为亿鑫商务服务公司为履行《补充协议》支付的保证金； 4.关于原告提出的签订《补充协议》时故意错签其名为“平东城”，是否影响协议效力的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。双方当事人对《补充协议》的内容系通过提前微信阅读加现场签字确认的方式签署，平东成同意并签署该协议的行为，应视为其接受协议内容的约束，协议的权利义务内容对双方当事人产生约束力。平东成故意签署错误的名字并不影响该协议的效力，否则有违诚信。 5.关于原告提出《补充协议》违反了法律关于保底盈利及盈利分配的强制性规定，应属于无效协议的问题。本院认为，首先，被告陈超群出具担保书时，原告尚未将股票全部售出，亏损也尚未确定，被告担保实质是对原告与亿鑫基金公司签订的两份《证券管理咨询服务协议》的保底担保，如果据此认定《补充协议》无效，则同理被告出具的担保书的效力亦应作出否定性评价；其次，合同部分条款无效，也不必然导致全部合同无效。亿鑫商务服务公司支付20万元的对价给原告换取对原告股票账户操作权的行为并不违反法律规定，而不会因承诺保底盈利的条款无效影响整个合同的效力。 6.关于《补充协议》是否与涉案两份《证券管理咨询服务协议》存在关联的问题。原告认为因两份合同主体不同，属于新的协议。被告认为两者存在关联一脉相承，原告违反《补充协议》即告违约，被告无需承担保证责任。本院认为，《补充协议》系针对案涉两份《证券管理咨询服务协议》的履行达成的新的权利义务约定。理由是：首先，从形式上来看，《补充协议》明确为是对此前协议的补充，《补充协议》签订之前原告与亿鑫商务服务公司并未签订其他合同，但与王兆平所投资的亿鑫基金公司签订过两份《证券管理咨询服务协议》，基于王兆平系亿鑫基金公司和亿鑫商务服务公司的投资人和法定代表人，足以推定原告与亿鑫商务服务公司间的《补充协议》系针对案涉两份《证券管理咨询服务协议》的履行达成的新的权利义务约定；其次，从内容上来看，《补充协议》载明“由于市场原因甲方托管于乙方证券账户出现亏损，经友好协商，达成协议作为原协议补充条款。原托管账户金额600万元（注：前两份协议总计投资800万元，亿鑫后陆续汇付给原告200万元），亏损2616378元，剩余3383622元”“甲方账户基数于初始本金之间的差额为亏损额，乙方承诺协议签订后三年内补齐，每年填补不少于亏损额的1/3。甲方亏损额填补完成，即托管账户回到原始本金，原协议以及本补充协议自动终止”“如甲方违反，则视为违约，乙方有权单方终止原协议和本补充协议，账户余额即为甲方全部协议所得，不得就任何条款向乙方主张权利”等内容中表述的“原协议”与原告与亿鑫基金公司签订的两份《证券管理咨询服务协议》吻合；再次，从协议签订的过程来看，《补充协议》签订前，原告平东成与王兆平双方微信的聊天内容以及补充协议的内容，也足以认定《补充协议》系原告与亿鑫商务服务公司针对案涉两份《证券管理咨询服务协议》的履行达成的新的权利义务约定。 本案的争议焦点为，原告主张被告承担保证责任是否具有事实和法律依据？ 本院认为，原告平东成与亿鑫基金签订的两份《证券管理咨询服务协议》中约定，由委托人平东成自行开设账户并投入资金，将账户控制权交受托人亿鑫基金公司进行证券交易，亿鑫公司除承诺支付固定汇报外对超额投资收益亦约定按比例分成，应认定双方之间成立有保底条款的委托代理关系。被告陈超全在原告委托亿鑫基金公司后，在其股票尚未平仓前向原告出具担保书，实质上仍然是被告对亿鑫基金公司保底条款的债务加入。根据《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》的精神，对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人及其担保人按照约定返还本金及约定回报的，应予支持。在被告陈超群出具担保书后，原告平东成与王兆平通过微信进行充分沟通、协调后与亿鑫商务服务公司签订了《补充协议》，约定亿鑫商务服务公司支付20万元系换取原告3年操作股票账户的权利以弥补前两份合同因亿鑫基金公司造成的亏损，应视为双方真实意思表示，按照《补充协议》约定，除逐年补足因亿鑫基金公司给原告造成的亏损外，还约定对超出固定收益的盈利部分约定按比例分成，也属于有保底条款的委托关系，同样按照上述通知的精神，对该《补充协议》的效力也应认定为有效。《补充协议》的当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告平东成接收亿鑫商务服务公司的20万元保证金后，未将账户控制权委托受托人亿鑫商务服务公司进行证券交易，根据《补充协议》约定的违约责任，因原告平东成违约，其无权再就股票账户的损失向亿鑫基金公司进行主张，其股票账户余额即为其收益。担保合同是主合同的从合同，被告陈超群作为担保人的担保之债亦因主合同债务消亡而免除。否则，如果认定平东成故意通过签订《补充协议》的行为而获得20万元保证金，而否定《补充协议》违约责任的效力，有违诚信，且将导致双方权利义务失衡。因此，原告平东成的诉讼请求，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（七）项、第一百二十条、第四百一十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告平东成的全部诉讼请求。 案件受理费26364元，依法减半收取13182元，由原告平东成负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。 审判员  张田辉 二〇一九年八月二十日 书记员  孟 婷