贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2870号 上诉人（原审原告）：贵州省毕节市金鹰保安服务有限公司。住所地贵州省毕节市七星关区环南路。统一社会信用代码：91520500556637701K。 法定代表人：班珍，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）:黄海，贵州创驰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：孙义群，男，1968年2月1日出生，汉族，住所地贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：王会强，贵州锐驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘力铭，贵州锐驰律师事务所实习律师。 上诉人贵州省毕节市金鹰保安服务有限公司（以下至判决主文前简称金鹰公司）与上诉人孙义群劳动争议纠纷一案，双方均不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初19号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金鹰公司上诉请求:一、撤销原判，将本案发回重审或者依法改判支持上诉人一审诉讼请求。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、2012年3月1日至2013年9月1日期间，上诉人与被诉人之间不存在劳动关系。被上诉人在复烤厂从事安保工作多年，但用工单位却随着复烤厂安保业务的外包情况而发生变化。被上诉人的用工单位变化情况为：复烤厂（2007年以前），毕节市人力劳务输出公司（2007年至2012年3月的每个自然年度），纳雍县安保服务有限公司（2012年3月1日至2013年8月31日），上诉人（2013年9月1日至2018年8月31日的每个自然年度）。2012年3月1日至2013年8月31日期间，上诉人与被上诉人之间不存在用工关系。一审根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系是可参照下列凭证：……（二）……缴纳社会保险费的记录；”认定双方之间存在劳动关系，违背客观事实。理由如下：一是，2012年3月1日至2013年8月31日期间，纳雍县安保服务有限公司与上诉人协商，以上诉人的名义为被上诉人缴纳社会保险，这种情况类似于挂靠单位缴纳社会保险的情况；由于上诉人与纳雍县安保服务有限公司就‘以上诉人名义为被上诉人缴纳社会保险’没有书面协议，就本案而言，纳雍县安保服务有限公司不可能为上诉人证实此事，若证实此事，纳雍县安保服务有限公司将会面临承担被上诉人的经济责任。二是，从该规章的条款来看“可以参照”而不是“应当以缴纳各项社会保险费的记录作为定案依据”，也就是说，只要所举证据能证实被上诉人的用工主体另有其人，那么本案就不能以‘缴纳各项社会保险费的记录作为定案依据’。然而本案中，上诉人一审所举“第三组、第四组”证据，足以证实“在2012年3月1日至2013年9月1日期间，纳雍县安保服务有限公司与复烤厂之间形成安保业务承揽关系，复烤厂支付相关安保服务费给纳雍县安保服务有限公司，被上诉人在复烤厂就餐费用由纳雍县安保服务有限公司承担”，且上诉人庭后补充提交了纳雍县安保服务有限公司与被上诉人工资清单复印件，这些证据足以证明在2012年3月1日至2013年9月1日期间，被上诉人的用工主体为纳雍县安保服务有限公司，上诉人与被上诉人在该期间不存在劳动关系。因此，一审判决适用法律和认定事实错误。二、上诉人已向被上诉人发放经济补偿金。上诉人从2013年9月1日起对被上诉人用工，虽然在2013年、2014年、2015年、2016年、2017年均对其用工，但用工期限为一个自然年度，是因为双方的用工期限随上诉人与复烤厂的安保业务承揽期限而定。复烤厂每年要通过招投标方式将安保业务外包，上诉人能否中标，决定了上诉人与被上诉人用工时间和用工方式。故而有上诉人与被上诉人一年期的用工关系，当一年期用工合同终止后，上诉人中标继续承揽复烤厂安保业务后，才会与被上诉人形成新的一年期劳动关系。上诉人与被上诉人从2013年起，每一个用工年度双方劳动合同到期后，双方之间的劳动关系自然终止，上诉人都会向被上诉人多发一个月的工资作为双方之间用工合同结束的经济补偿金。该经济补偿金已得到上诉人和被上诉人的确认，但一审却不认为该补偿为合同终止的经济补偿金。如果按照一审法院认定的上诉人已向被上诉人支付的补偿金不能作为劳动合同终止的经济补偿金，那么上诉人将保留向被上诉人追偿的而权力。三、一审判决支付经济补偿金的标准不正确。按劳动合同法规定，经济补偿按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。“一个月工资标准”所指的是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。支付经济补偿金是以劳动合同解除或者终止为前提，那么，上诉人与被上诉人的劳动合同为一年一签，劳动合同到期后，双方之间的劳动关系自然终止，若需计算经济补偿金，应按照当年度的工资来计算，比如2013年的经济补偿金应按2013年年度劳动合同到期后双方劳动关系自然终止时被上诉人在岗平均工资计算，以此类推计算2014年至2018年的经济补偿金。一审判决认定计算经济补偿金的标准不能适用于本案法律关系的情形，综上所述，2012年3月1日至2013年9月1日期间，上诉人与被诉人之间不存劳动关系，在该期间被上诉人的用工主体另有其人。上诉人从2013年9月1日起对被上诉人用工，双方为合同用工，劳动合同为一年一签，劳动合同约定的合同期届满后，双方劳动关系自然终止，双方劳动关系终止后，上诉人已支付了被上诉人的经济补偿金。关于2018年劳动合同到期，劳动关系终止的经济补偿金是被上诉人不领取，不是上诉人不支付。故而，一审判决认定事实及适用法律错，作出错误判决，因此请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或者依法改判支持上诉人一审诉讼请求。 孙义群上诉请求，一、维持原判第二、三项判决；二、撤销原判第一项判决，依法改判，即：上诉人与被上诉人自2012年3月1日起至二审判决生效之日止存在劳动关系；三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人在2012年3月签订了为期一年半的劳动合同，同时被上诉人在一审中自认其与上诉人从2013年9月开始以一年一签的方式签订了5次劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第五十八条第二款：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”据此，首先，被上诉人与贵州烟叶复烤有限责任公司的安保服务合同于2018年7月31日提前到期，不能作为被上诉人终止劳动关系的合法事由，被上诉人无权单方解除劳动合同；其次，被上诉人与上诉人签订的2017年-2018年的劳动合同关于合同到期时间的约定，因违反《中华人民共和国劳动合同法》关于派遣单位与劳动者应订立二年以上的固定期限的劳动合同的效力性强制规定而无效，不能依据该劳动合同认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系终止的时间。被上诉人与上诉人订立的两次固定期限的劳动合同到期后，应当与上诉人订立无固定期限的劳动合同，不与上诉人订立书面劳动合同的，应当视为被上诉人与上诉人已订立无固定期限的劳动合同，当然不存在被上诉人诉称的自2018年8月30日起劳动合同到期自然终止的法定情形；最后，2018年7月20日被上诉人向上诉人发出通知在2018年8月1日召开会议另行安排上诉人上岗工作，上诉人如期参会，但被上诉人并未安排上诉人任何工作，只是通知上诉人在家待岗，时至今日，被上诉人均未通过任何方式通知上诉人上岗工作，被上诉人诉称其在2018年8月1日的会议上安排上诉人等33名保安人员到各乡××镇、村小学继续工作，但根本不能指出是何处的乡、镇、村小学，33名保安人员竟无一人被实际安排到相应的岗位继续工作，完全与事实不符，故在未派遣期间内，上诉人未提供劳动的根本原因系被上诉人未另行安排上诉人上岗工作,上诉人与被上诉人之间的无固定期限的劳动关系依然存续，不存在自然终止的情形。上诉人向劳动争议仲裁委员会提起仲裁要求解除劳动关系，则应以生效判决确定的时间作为劳动关系解除的时间，一审法院认为上诉人自2018年8月1日起未再提供劳动，并以此为由认定2018年7月31日为上诉人与被上诉人的劳动关系终止时间，显然属于事实认定及适用法律错误，应当依法改判，且被上诉人有义务继续支付上诉人2018年8月1日起至劳动关系依法解除期间的工资报酬及缴纳社会保险。 综上所述，上诉人与被上诉人已视为签订无固定期限的劳动合同，劳动关系不存在自然终止的法定情形，劳动关系的终止时间应为生效判决确定的时间，一审法院事实认定及适用法律错误，应当依法改判。 金鹰公司向一审法院提出起诉请求：1.依法认定原、被告在2012年3月1日至2013年9月1日期间不存在劳动关系；2.判决原、被告之间的劳动关系至2018年8月31日自然终止；3.判决2018年9月至2018年11月期间，原、被告不存在劳动关系，原告不用为被告缴纳社会保险；4.判决原告不用支付被告经济补偿金；5.该案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2012年3月1日，被告孙义群即在贵州烟叶复烤有限责任公司毕节复烤厂从事保安工作。原告与贵州烟叶复烤有限责任公司多次签订协议，约定将2013年9月1日至2018年8月31日期间贵州烟叶复烤有限责任公司毕节复烤厂的安全保卫业务外包给原告承接，被告仍然在贵州烟叶复烤有限责任公司毕节复烤厂从事保安工作。2018年6月28日，贵州烟叶复烤有限责任公司毕节复烤厂发函至原告决定于2018年7月31日提前终止与原告的安保服务合同。自2018年7月31日起，被告未再提供劳动。原告通知被告于2018年8月1日到原告办公室报到，安排重新上岗的相关事宜，但原告未对被告的工作作新的安排。被告遂作为申请人，以原告作为被申请人，于2018年11月15日向毕节市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求该委裁决：1.确认申请人与被申请人2012年3月1日至今的劳动关系成立；2.解除申请人与被申请人之间的劳动关系；3.被申请人支付申请人2012年3月1日至今的经济补偿金6个月（月平均工资1680元）共10080元；4.被申请人为申请人补缴2018年8月至今的养老保险、失业保险等社会保险，并配合申请人办理领取失业保险金。毕节市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月17日作出“毕市劳人仲案字（2018）第172号”仲裁裁决，原告不服该裁决，遂以前述诉请诉至一审法院。 另查明，原告为被告缴纳了2012年3月至2018年7月期间的社会保险。原、被告于2017年8月31日签订了一份合同期限为2017年8月31日起至2018年8月30日止的《劳务派遣劳动合同书》。被告月平均工资为1680元。 一审法院认为，原、被告之间的争议焦点为：1.被告在原告处工作的起止时间应如何认定？2.原告应否支付被告解除劳动关系的经济补偿金？3.原告应否支付被告2018年8月至原、被告劳动关系被依法解除之日期间的工资？ 关于第一个争议焦点，原告主张2012年3月1日至2013年9月1日期间被告系与纳雍县保安服务有限公司存在劳动关系，原告系接受纳雍县保安服务有限公司的委托为被告代缴社会保险，但原告未提供被告与纳雍县保安服务有限公司存在劳动关系的直接证据或原告接受纳雍县保安服务有限公司委托为被告缴纳社会保险费的相应证据证实该主张。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系是可参照下列凭证：……（二）……缴纳各项社会保险费的记录；”，根据该规定，可以认定原、被告双方自2012年3月1日起至2013年9月1日期间存在劳动关系。原、被告于2017年8月31日签订的《劳务派遣劳动合同书》虽约定合同期限为2017年8月31日起至2018年8月30日止，但双方的劳动关系因原告与贵州烟叶复烤有限责任公司毕节复烤厂的安保服务合同于2018年7月31日提前到期，原告未能重新安排被告上岗，被告未再实际提供劳动的事实而解除，具体的解除时间应以被告未再提供劳动的时间为准，即2018年7月31日。 关于第二个争议焦点，原告因与贵州烟叶复烤有限责任公司毕节复烤厂的安保服务合同于2018年7月31日提前到期，原、被告之间的劳动关系所依据的客观情况发生重大变化，原告提前三十日通知被告或额外支付被告一个月工资后，可解除与被告之间的劳动关系。现原告未提前三十日通知，亦未额外支付一个月工资，更未安排被告重新上岗，原告应支付被告解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”解除劳动关系经济补偿金系根据劳动者的连续用工年限总体计算，即便原、被告系一年一签劳动合同，也不能否认原告连续用工的事实，原、被告双方虽在仲裁阶段均认可2013年9月至2017年12月31日期间的经济补偿金已发放，但该经济补偿金不能认定为《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位与劳动者解除劳动关系而支付的经济补偿金。因此，原告应支付给被告解除劳动合同的经济补偿金为10920元（1680元／月×6.5月）。被告只请求保护10080元，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于第三个争议焦点，劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常的劳动，应按国家有关规定办理。”该案中，被告自2018年7月31日即未再提供劳动，故其要求原告支付2018年8月以后的工资，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 原、被告之间有关社会保险费的缴纳问题，不属于人民法院主管的范围，一审法院不予审理。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十一条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告金鹰公司与被告孙义群之间于2012年3月1日至2018年7月30日期间存在劳动关系；二、原告金鹰公司于本判决生效之日起十日内支付被告孙义群解除劳动关系的经济补偿金10080元；三、驳回原告金鹰公司的诉讼请求。 本案二审过程中金鹰公司向本院提交贵州省毕节市金鹰保安公司驻复烤厂保安人员2013年-2017年度第十三个月的经济补偿金现金发放表。拟证明：金鹰公司已经发放过解除劳动关系的经济补偿金。孙义群质证，对真实性与合法性无异议，但达不到对方证明目的，双方没有书面或口头解除劳动关系的意思表示，该笔款项不是解除劳动关系的经济补偿金。本院认为，经济补偿金系解除劳动关系后，用人单位向劳动者支付的经济补偿，金鹰公司在未与劳动者解除劳动关系的前提下，发放的第十三个月的经济补偿金不是解除劳动关系的经济补偿金。故，对金鹰公司提交的证据，本院不予采信。 经审理，二审查明：金鹰公司2018年8月份未向孙义群发放工资，未为孙义群缴纳社会保险。其余事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点：1.2012年3月1日至2013年9月1日期间双方是否有劳动关系？2.金鹰公司发放的第十三个月经济补偿金是什么性质？3.劳动关系的解除时间？4.金鹰公司是否应支付孙义群解除劳动关系的经济补偿金，如应支付，标准该如何计算？ 本院认为，关于第一个争议焦点。金鹰公司主张2012年3月1日至2013年9月1日期间孙义群与纳雍县保安服务有限公司存在劳动关系，金鹰公司系接受纳雍县保安服务有限公司的委托为孙义群代缴社会保险。金鹰公司未提供孙义群与纳雍县保安服务有限公司存在劳动关系的直接证据或金鹰公司接受纳雍县保安服务有限公司委托为孙义群缴纳社会保险费的相应证据证实其该主张。一审法院根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系是可参照下列凭证：（二）缴纳各项社会保险费的记录”之规定，认定双方自2012年3月1日起至2013年9月1日期间存在劳动关系并无不当。金鹰公司主张2012年3月1日起至2013年9月1日双方不存在劳动关系的诉请，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。金鹰公司所举证据不能证明其向孙义群发放2013年至2016年第十三个月经济补偿金为双方解除或终止劳动关系的经济补偿金，故金鹰公司认为已向孙义群支付过2013年至2016年解除或终止劳动关系经济补偿金的主张，本院不予采纳。 关于第三个争议焦点。2018年7月31日金鹰公司与复烤厂安保业务提前终止。2018年8月1日，金鹰公司通知孙义群等待工作安排，后未安排孙义群新的工作岗位，也未作出解除劳动关系的意思表示，双方的劳动关系至2018年8月31日劳动合同期满时终止。一审法院认定双方劳动关系解除时间为2018年7月31日有误，本院予以纠正。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正。故双方当事人最后一次签订的合同期限并不当然无效。如前所述，孙义群关于双方解除劳动关系的时间应是二审判决生效时间的主张也不能成立，本院不予支持。结合争议焦点一，金鹰公司与孙义群于2012年3月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系。 关于第四个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”之规定，本案中双方的劳动关系因劳动合同期满终止，根据上述法律规定，结合双方劳动关系的存续期间，金鹰公司应支付孙义群2012年3月1日至2018年8月31日期间经济补偿金。关于经济补偿金的计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金系根据劳动者连续用工年限计算，且月工资是指劳动者在解除或终止劳动关系前十二个月的平均工资，故金鹰公司主张计算经济补偿金应按照各年度工资分别计算没有法律依据，本院不予采纳。一审法院判决金鹰公司向孙义群支付经济补偿金10800元，并无不当。 综上所述，金鹰公司的上诉请求不成立，应予驳回；孙义群的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持，对不成立部分予以驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省七星关区人民法院（2019）黔0502民初19号民事判决第二项，即“二、原告金鹰公司于本判决生效之日起十日内支付被告孙义群解除劳动关系的经济补偿金10080元”； 二、撤销贵州省七星关区人民法院（2019）黔0502民初19号民事判决第第一项、第三项，即“一、原告贵州省毕节市金鹰保安服务有限公司与被告孙义群之间于2012年3月1日至2018年7月30日期间存在劳动关系”、“三、驳回原告金鹰公司的诉讼请求”； 三、上诉人贵州省毕节市金鹰保安服务有限公司与上诉人孙义群于2012年3月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系； 四、驳回上诉人贵州省毕节市金鹰保安服务有限公司其他上诉请求； 五、驳回上诉人孙义群其他上诉请求。 义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人贵州省毕节市金鹰保安服务有限公司负担。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满的两年内向原审法院或其他财产所在地的法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 周莺 审 判 员 殷勇 审 判 员 吉雪 二〇一九年八月六日 法官助理 王江 书 记 员 谭湘