浙江省龙游县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0825民初2170号原告：姚超，男，1971年8月19日出生，汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：蓝士林，浙江游龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱益明，浙江游龙律师事务所实习律师。被告：北京建工路桥集团有限公司，住所地北京市顺义区临空经济核心区融慧园6号楼3-84号。法定代表人：刘京伟，董事长。委托诉讼代理人：阮雪标，浙江护龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓颖，浙江护龙律师事务所律师。被告：杭州中万建筑劳务有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇振华路196号B1108号。法定代表人：裴仓谷，董事长。委托诉讼代理人：苏志标，浙江嘉志律师事务所律师。原告姚超与被告北京建工路桥集团有限公司、杭州中万建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告姚超及委托诉讼代理人蓝士林、邱益明，被告北京建工路桥集团有限公司的委托诉讼代理人阮雪标，被告杭州中万建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人苏志标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚超向本院提出诉讼请求：1、判令被告杭州中万建筑劳务有限公司支付工程款434573元；2、判令被告杭州中万建筑劳务有限公司支付违约金106915元；3、判令被告北京建工路桥集团有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实及理由：龙游经济开发区综合试验基地项目的总承包施工单位为北京建工路桥集团有限公司，北京建工路桥集团有限公司承包工程后，把工程整体转包给被告杭州中万建筑劳务有限公司施工，被告杭州中万建筑劳务有限公司将其中铝板幕墙项目工程转包给原告施工，双方于2018年12月15日签订《施工合同》一份，合同约定总造价暂定为1262500元，承包方式为包工包料，合同工期自2018年12月5日至2018年12月31日。合同约定2019年春节前，被告杭州中万建筑劳务有限公司支付原告合同暂定总价工程款的95%。经结算，截止2019年3月19日，原告实际完成工程造价总计534573元，但被告杭州中万建筑劳务有限公司仅支付原告100000元，余款434573元经原告多次催讨，被告杭州中万建筑劳务有限公司仍一直未支付。被告杭州中万建筑劳务有限公司显属严重违约，其应支付原告合同暂定总价款百分之二十违约金，即106915元。北京建工路桥集团有限公司与杭州中万建筑劳务有限公司之间名为劳务分包，实为工程转包，杭州中万建筑劳务有限公司又将其中铝板幕墙工程转包给原告施工，故北京建工路桥集团有限公司理应对拖欠的434573元工程款承担连带清偿责任。综上，原告认为被告拒不履行合同约定的付款义务，侵害了原告的合法权益，为此，原告向本院提起诉讼。北京建工路桥集团有限公司辩称，原告姚超要求其承担连带责任不成立，请求法院依法驳回原告对其的诉讼请求。第一，龙游县开发区综合试验基地项目由被告北京建工路桥集团有限公司承包施工是事实，在承包工程以后北京建工路桥集团有限公司于2018年9月22日将劳务分包给杭州中万建筑劳务有限公司，并与杭州中万建筑劳务有限公司签订了劳务的分包合同。于2018年12月11日，北京建工路桥集团有限公司又与浙江光盛建材有限公司签订材料采购合同，约定工程中所用到的材料由浙江光盛建材有限公司负责采购。原告姚超在诉状中称其与杭州中万建筑劳务有限公司或者顾启高之间签订了施工合同，被告北京建工路桥集团有限公司开始并不知情，直到2019年3月才知道姚超与顾启高签订一份所谓的包工包料建设施工合同。在得知该情况以后，北京建工路桥集团有限公司要求原告退出承包。双方还就原告方提供的材料处理进行协商，因原告提供的铝板、方管和建设单位的要求不相符，后续接手的公司没办法收购。最后原告在2019年4月份退出工地。第二，原告诉状中称北京建工路桥集团有限公司将工程整体转包给杭州中万建筑劳务有限公司，与事实不相符。原告诉状中称其实际完成工程总造价是534573元，也与事实不相符。原告退场后，对原告实际施工的工程量进行了核算，核算以后实际工程量应为153000余元。第三，原告诉状中称杭州中万建筑劳务有限公司支付原告10万元工程款不符合事实。事实上10万元款项是浙江光盛建材有限公司付给原告姚超购买材料的定金，杭州中万建筑劳务有限公司没有向原告方付过该款项。第四，原告姚超与顾启高或者杭州中万建筑劳务有限公司签订合同，是瞒着被告北京建工路桥集团有限公司签订的。原告姚超不具有分包或承包的施工资质，其与顾启高或者杭州中万建筑劳务有限公司签订的合同是无效合同，无效合同就不能向任何一方主张违约金。第五，北京建工路桥集团有限公司在承包工程后，将工程合法分包给中万建筑劳务有限公司和浙江光盛建材有限公司，该两家公司都具有相应的资质，所以北京建工路桥集团有限公司不存在违法分包的情况。根据最高人民法院相关的司法解释，实际施工人起诉应当追加的是转包人、违法分包人，本案北京建工路桥集团有限公司不是转包人，是合法分包人。所以根据该规定，以及结合合同相对性的原则，原告诉请要求被告北京建工路桥集团有限公司承担法律责任没有法律依据，也没有事实依据。杭州中万建筑劳务有限公司辩称，其作为本案的被告主体不适格。因杭州中万建筑劳务有限公司没有与本案原告签订施工合同，也没有委托他人跟原告签订施工合同，也没有权利对外签订施工合同。其没有向原告支付过结算款，也没有证据证明其向原告支付过工程结算款。原告将其作为被告予以起诉，是滥用诉权，原告对其账户进行查封，已经严重侵害其合法权益，其将保留追诉原告因滥用诉权而造成的损害。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院庭审对双方提交的证据进行了举证质证，双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：龙游县开发区综合试验基地项目由被告北京建工路桥集团有限公司承包施工。北京建工路桥集团有限公司承包该工程后，于2018年9月22日将该工程的基础结构（除桩基）工程、主体结构及装饰（含二次结构）工程、室外附属工程等内容的劳务分包给杭州中万建筑劳务有限公司，并与杭州中万建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同约定按固定劳务报酬（含管理费）方式计价，劳务报酬共计2720445.89元，工作期限为2018年9月9日至2018年11月30日，并约定了其他事项。于2018年12月11日，北京建工路桥集团有限公司与浙江光盛建材有限公司签订《基础工程、主体结构及装饰工程和室外附属工程建材采购合同》一份，约定由浙江光盛建材有限公司按报价单负责采购本工程价值3005167.87元材料，并约定了质量要求、验收标准等事项。2018年8月10日，被告杭州中万建筑劳务有限公司和顾启高出具给史海兵授权委托书一份，声明顾启高为该项目的负责人，授权委托史海兵为该项目的施工队长，负责劳务结算、工资发放、签订劳动合同等事宜。2018年9月10日，被告杭州中万建筑劳务有限公司出具给顾启高授权委托书一份，委托顾启高为其单位代表发放该工程项目劳务工资。2018年12月15日，顾启高与原告签订《施工合同》一份，顾启高将该工程的铝板幕墙项目承包给原告施工，合同约定总造价暂定为1262500元，承包方式为包工包料，合同工期自2018年12月5日至2018年12月31日，顾启高指定史海兵为该项目的现场负责人，并约定发包方现场负责人的签字确认视为发包方的确认。《施工合同》还约定了款项支付、违约金等其他事项。2018年12月29日，浙江光盛建材有限公司支付原告10万元款项。2019年3月被告北京建工路桥集团有限公司要求原告退出承包。原告完成部分工程后，于2019年3月19日，与史海兵经结算并双方签字确认工程结算单一份，其中注明扣除已付10万元，应付的工程款及违约金总计434573元。2019年4月原告退出承包。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告于2018年12月15日与顾启高签订《施工合同》一份，其应向合同的相对方顾启高主张权利。顾启高超越被告杭州中万建筑劳务有限公司的授权与原告签订《施工合同》，该《施工合同》对被告杭州中万建筑劳务有限公司不发生效力，应由顾启高自己承担责任。故被告杭州中万建筑劳务有限公司非本案《施工合同》的相对方，原告要求被告杭州中万建筑劳务有限公司支付工程款及违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。本院认为，连带责任应当由法律规定或者当事人约定。本案被告北京建工路桥集团有限公司系该项建设工程的总承包方，与原告既无合同约定也无相关法律的规定其对被告杭州中万建筑劳务有限公司支付的工程款承担连带清偿责任，故原告要求其对被告杭州中万建筑劳务有限公司支付的工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告姚超的诉讼请求。案件受理费9214元，减半收取计4607元，诉讼保全费3370元，合计7977元，由原告姚超负担（已预交）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审判员  傅金发二〇一九年八月七日书记员  余小芳