四川省绵竹市人民法院民 事 判 决 书(2019)川0683民初1099号原告：四川仟坤建设集团有限责任公司，住所地：四川省绵竹市。法定代表人：赵新强，职务：总经理。委托诉讼代理人:吴生庆，四川升庆律师事务所律师。被告：张静，女，1968年10月8日出生，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：王研，重庆优浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘帆，重庆优浩律师事务所实习律师。原告四川仟坤建设集团有限责任公司（以下简称仟坤集团）与被告张静合同纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告仟坤集团的委托诉讼代理人吴生庆、被告张静的委托诉讼代理人王研到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。仟坤集团向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告损失1397580元；2、请求判令被告支付上列损失的资金占用费自2019年4月16日起算至实际给付日止，按月息2%计。3、请求判令被告支付违约金139758元；4、请求判令由被告承担本案诉讼费用及诉前保全费用5000元。事实和理由：原告与被告于2016年4月28日签订属承包性质的《四川仟坤建设集团有限责任公司工作绩效考核责任书》（以下简称《工作绩效考核责任书》），于2017年3月24日签订《重庆分公司工作绩效考核责任书补充协议书》（以下简称《工作绩效考核补充协议》），约定由被告承担重庆区域内工程施工与管理工作。按第三条约定，被告每年定额上交80万管理费，各工程项目除承担的管理费外采用成本税费包干全奖全赔。按第四条4项若因工程质量、安全、环境保护、履约等原因受到建设行政主管部门的处理和通报给予严重处罚，张静承担一切行政处罚。按第十条违约责任第2项在履行合同过程中，张静应自始至终维护公司利益，不能发生有损公司信誉的行为，如发现有损公司信誉和扭曲公司的社会信誉的事件发生，公司有权保留进一步追究其责任的权利。按第十条第四项无论在任何情况下公司因该项目的原因，造成对建设单位或第三方的赔偿、垫付等，均视为张静对公司的同额债务，张静均同意对公司做出同等的赔偿和支付。张静应在五个工作日内归还公司垫付资金，否则，从垫付之日起按月息2%收取资金占用费，并按垫付金额的10%支付违约金，由此给公司造成其他损失也由张静全部承担。上述协议签订后履行至2017年3月24日，原、被告签订《工作绩效考核补充协议》对上交费用及其他事项做了调整外其他仍按原约定执行。2018年，原、被告签订《终止工作绩效考核责任书协议》该协议第三条6项双方确定终止起始日期为2018年4月1日。第五条约定本协议签订前，工作绩效考核期间的所有债权债务均由乙方(被告)承担，由乙方负责处置，与甲方无关。第六条约定乙方承诺工作绩效考核期间严格遵守国家法律法规及国家政策，合法经营，安全生产，无遗留生产经营过程中的违法犯罪问题，安全问题，政府事业单位处罚通报问题等。所有工作绩效考核期间发生的问题均由乙方负责处理，与甲方无关。第九条约定双方不得违反本协议，如违反应承担800000违约金，守约方可在甲方注册地法院主张权益。上述终止协议签订后原告于2019年4月2日收到重庆市渝北区往房和城乡建设委员会于2019年4月1日作出的（渝北）建罚【2018】第16号行政处罚决定书，原告在渝北区前沿产业园标准厂房（二期）配套用房（第二次）公开招投标中投标人互相串通投标行为，对原告处以最低投标报价千分之五（即1397580元整）罚款的行政处罚。原告于2019年4月16日缴纳了罚款。该互相串通投标行为系被告在协议履行期间所为，依据原告与被告签订的上述协议应由被告承担该罚款，原告已经垫付1397580元，被告应向原告归还并承担垫付资金的月息2%的占用费。为维护原告合法权益，防止被告转移财产，原告已于2019年4月8日向法院申请诉前财产保全，支付保全费5000元。综上所述，被告在工作绩效考核责任期内，因串通投标行为，使原告受到行政处罚，被告应当向原告赔偿损失并支付违约金。为保护原告合法权益，特起诉到贵院，请求法院依法判决。张静辩称：原、被告签订的虽名为《工作绩效考核责任书》，但实际是借用资质的挂靠协议。该协议的签订与被告向原告交纳管理费、考核费并提供保函等担保为条件，该合同违反法律规定属无效合同。合同无效则自始无效，若有财产损失的，根据双方过错大小进行分担。案涉项目的标书制作及审核等都是通过原告的确认实施，确认标书具有关键性的作用，故其对罚款的产生为主要原因。原告诉请的违约金、资金占用费不应得到支持，在排除其违约条款无效的情况下，所主张的月息两分的利息远高于同期银行贷款利率，高出部分也属获利，不应支持。当事人围绕诉讼请求及抗辩理由依法提交了证据，本院组织当事人双方当庭进行了质证，对双方无异议的书证：原、被告身份信息、养老保险实缴信息、（渝北）建罚【2018】第16号行政处罚决定书、非税收入一般缴款书（收据），本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据认定如下：一、原告提供的证据：1、《劳动合同书》、《工作绩效考核责任书》、《工作绩效考核补充协议》、《终止工作绩效考核责任书协议》，被告对该系列协议真实性无异议，但认为该合同违反法律强制性规定属无效合同。经审查，原、被告双方对签署合同的客观真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。2、询问笔录，被告对该证据真实性、合法性无异议，但认为不能作为本案认定依据。经审查，该证据系重庆市渝北区建筑综合执法支队调查形成，是作出案涉罚款的依据，其是本案查清罚款原因的证据，故本院予以采信。二、被告提供的证据：《联营承包经营协议书》，原告对其真实性无异议，但认为该协议已被后合同所取代，本院对其真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月22日，仟坤集团与张静签订《联营承包经营协议书》，双方约定：为拓展企业业务范围和业务量，利用乙方（张静）的资源优势结合甲方（仟坤集团）的资质信誉业绩优势，实行联合经营在重庆市设立分公司；联营承包协议期限6年；联营承包经营产值基数为2亿元，管理费基数为捌拾万元/年（12自然月），分公司年度累计工程产值超过2亿元，超出部分按0.1%缴纳；乙方（张静）采取单位担保形式，由重庆市亿月新商贸有限责任公司给予本协议履约担保；合同还对其他权利和义务进行了约定。同日，双方签订《联营承包经营补充协议书》，5.1条约定：联营承包经营产值基数为2亿元，管理费基数为捌拾万元/年（12自然月），分公司年度累计工程产值超过2亿元，超出部分按0.1%缴纳；本协议签字盖章之日后7日内，乙方联营承包经营管理费捌拾万元必须到达甲方指定收款人及账户。2014年8月12日，四川仟坤建设集团有限责任公司重庆分公司成立，负责人杨守平。2016年4月28日，仟坤集团与张静签订《工作绩效考核责任书》，约定：张静愿意承担仟坤集团在重庆区域内且公司资质证书所许可的资格范围从事施工与管理，为了充分调动其工作的主动性和能动性……现就张静自愿承担重庆区域范围内的工程施工与管理工作进行绩效考核，经商定，签订如下工作绩效考核责任书；第二条约定：本责任书有效期限3年，从2016年4月2日至2019年4月1日止；第三条约定：张静承担的管理费用采用累进计算方式，该区域内年工程款回收在1亿元之内时定额承担集团公司的管理费用80万元/，年工程款回收在1亿元以上至2亿元之间的部分按0.5%承担；年工程款回收在2亿元以上的部分按0.3%承担；第四条约定：各工程项目所有税费均由张静承担，包括但不限于应缴增值税、企业所得税、个人所得税等；第七条约定：若因工程质量、安全、环境保护、履约等原因，受到建设行政管理部门的处罚和通报给予严重处罚，张静承担一切行政处罚，若因曝光造成公司损失每发生一次则按工程总价的2%-5%进行处罚，同时公司有权单方终止本责任书，并处以涉案金额的2倍罚款；第九条约定：公司根据工作的需要向张静派出工程管理人员和财务管理人员，派驻人员按公司授权范围及工作职责开展工作，其薪酬、社保、福利由公司承担并按月发放，住宿及办公场所由张静提供并承担；第十条约定：无论在任何情况下，公司因该项目的原因，造成对建设单位或第三方的赔偿、垫付等，均视为张静对公司的同额债务，张静均自愿对公司作出同等的赔偿和支付。张静应在五个工作日内归还公司垫付的资金，否则，从垫付之日起按月息2%收取资金占用费，并按公司垫付金额的10%支付违约金，由此给公司造成的其它损失也全部由张静承担。2016年，张静（乙方）与仟坤集团（甲方）签订固定期限的劳动合同，约定合同期限为2016年7月1日至2018年6月30日。甲方聘用乙方从事重庆分公司负责人工种（工作）；甲方于每月25日前以银行转账形式支付乙方上月工资，乙方在试用期内的工资为每月2000元；合同还约定了其他权利和义务。仟坤集团于2016年7月1日向所在地的劳动部门为张静办理了养老保险，养老保险实缴信息显示，张静参保时间为2016年7月1日，缴费月数为2016年6个月，2017年12个月，2018年5个月。2017年3月24日，仟坤集团与张静签订《工作绩效考核补充协议》，第一条约定：绩效考核时间2017年4月1日至2020年4月1日；第二条约定：考核年度费按照60万元/年被考核方向考核方缴纳，产值两亿/年；年产值超过两亿，超过部分再按0.3%考核人向被考核人收取。对考核方派驻到被考核方的工作人员工资报酬也进行了约定。2018年8月11日，仟坤集团（甲方）与张静（乙方）签订《终止工作绩效考核责任书协议》，约定：经过双方友好协商，同意终止执行双方于2016年2月29日签订的《协议书》、2016年4月28日签订的《工作绩效考核责任书》和2017年3月24日签订的《工作绩效考核补充协议》，乙方自愿退出，甲方接受并管理四川仟坤集团有限责任公司重庆分公司；基本事实部分载明：甲乙双方在过去的合作过程中，承接了4各项目的工程建设；甲方替乙方缴纳社会保障保险，其费用由乙方自担；甲方在重庆的入渝备案负责人为张静等。2018年11月5日，重庆市渝北区建筑综合执法支队就仟坤集团于2017年12月15日左右参与“前沿产业园标准厂房（二期）配套用房工程（第二次）”的投标情况向张静询问，并制作询问笔录。据张静陈述，其原系仟坤集团在渝负责人，公司在重庆投标都是四川仟坤集团有限责任公司重庆分公司负责，张静主要负责整个投标过程的统筹及资料审核，及向总公司汇报投标情况。投标书的打印及汇总装订应该都是在公司制作的。2018年11月22日，重庆市渝北区建筑综合执法支队对“前沿产业园标准厂房（二期）配套用房工程（第二次）”项目的招标组织者重庆北飞实业有限公司规划发展部部长曹松进行询问，据曹松陈述，此次投标异常情况为包括仟坤集团在内的5家公司投标文件中材料工程量数据与招标文件数据不一致，且5家公司彼此之间的数据均一模一样。2019年4月1日，重庆市渝北区住房和城乡建设委员会作出（渝北）建罚【2018】第16号行政处罚决定书，因“在渝北前沿产业园标准厂房（二期）配套用房工程（第二次）公开招投标中投标人相互串通投标的行为”，仟坤集团被处以罚款1397568元。2019年4月16日，仟坤集团缴纳罚款1397568元，重庆市渝北区住房和城乡建设委员会出具非税收入一般缴款书（收据）。本院认为，本案所争议的焦点问题是双方设立了怎样的民事法律关系？从2014年7月22日双方签订《联营承包经营协议书》到2016年4月28日双方签订《工作绩效考核责任书》，再到2018年8月11日签订《终止工作绩效考核责任书协议》，从合同或责任书或协议的内容看，双方设立权利义务关系，是因为仟坤集团享有建设工程的资质，张静在重庆拥有一定的资源优势。即张静以仟坤集团的名义在重庆范围取得的工程，由张静出资并组织施工，向仟坤集团缴纳管理费。因张静的身份不同，故签订了不同的合同。即张静不具有本公司劳动者身份时，张静与仟坤集团签订的是《联营承包经营协议书》，张静具有公司劳动者身份时，签订的是《工作绩效考核责任书》。《联营承包经营协议书》实际上是工程违法转包，张静为工程的实际施工人。工作绩效考核时，张静与仟坤集团是建设工程内部承包关系。故双方所签订的《联营承包经营协议书》与建设工程内部承包合同之间系不同的民事法律关系。本案双方之间系建设工程内部承包关系。双方所设立的建设工程内部承包关系是否合法？从现有证据看，双方签订了《劳动合同书》，仟坤集团为张静缴纳了社保费用，张静也实际以仟坤集团劳动者的身份从事工作，双方自愿签订《工作绩效考核责任书》，合同及责任书不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。仟坤集团向社保部门缴纳张静的养老保险金，虽然最终由张静个人承担，这并不能否定双方已设立的劳动关系，也不影响劳动合同的效力。因双方存在建设工程内部承包关系，双方可以约定工资和劳动保险的费用在承包费中品迭，但公司作为缴费，必须履行缴纳保险费的义务，仟坤集团未违反公司义务。张静与仟坤集团设立劳动关系的目的，就是承包仟坤集团在重庆区域取得的工程，也只有采取内部承包的方式，才能合法化。现张静抗辩劳动合同无效，双方未设立劳动关系，其理由不成立，本院不予采纳。张静认为与仟坤集团系挂靠关系，但仟坤集团参与了企业工程的管理，这与挂靠关系中建筑企业仅为收取管理费，不参与管理、不承担工程技术、经济责任的表现特点不符，本院不予支持。张静在内部承包期间，因在招投标过程中，与其他投标人串通投标，被建设行政管理部门处罚，依据双方签订的《工作绩效考核责任书》第七条第4款约定“若因工程质量、安全、环境保护、履约等原因，受到建设行政管理部门的处罚和通报给予严重处罚，张静承担一切行政处罚，若因曝光造成公司损失每发生一次则按工程总价的2%-5%进行处罚，同时公司有权单方终止本责任书，并处以涉案金额的2倍罚款”，张静应当对该处罚承担责任。张静辩称造价5000000元以上的投标文件是经过仟坤集团确认的，仟坤集团对罚款后果具有直接作用，应承担主要责任。本院认为，首先对造价超过5000000元以上的标书需由仟坤集团审核后才能竞标的约定仅存于《联营承包经营协议书》中，双方之后签订的《工作绩效考核责任书》未对投标文件须经仟坤集团审查作出约定；其次，此次罚款是因投标文件与另四家投标公司的投标文件数据一致，被认定存在串标行为，即使该投标文件交予仟坤集团进行审核，仟坤集团因无法获得另四家投标公司的投标文件也无法发现串标情况；再次，串标行为是共同的故意行为，张静未举证证明仟坤集团与己方及仟坤集团与其他投标人有串标的共同意思表示。故对张静认为仟坤集团应承担主要责任的抗辩理由不予支持。双方签订的《工作绩效考核责任书》第十条约定“无论在任何情况下，公司因该项目的原因，造成对建设单位或第三方的赔偿、垫付等，均视为张静对公司的同额债务，张静均自愿对公司作出同等的赔偿和支付。张静应在五个工作日内归还公司垫付的资金，否则，从垫付之日起按月息2%收取资金占用费，并按公司垫付金额的10%支付违约金，由此给公司造成的其它损失也全部由张静承担”，仟坤集团由此要求张静支付资金占用费和违约金。本院认为，该约定是针对张静在履行内部承包合同时，造成建设单位和第三人损害时的赔偿责任，而非受到行政处罚时应当承担的民事责任，该请求不符合约定，也无法定依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下：一、被告张静应于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川仟坤建设集团有限责任公司罚款损失1397568元；二、驳回原告四川仟坤建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费18681元、保全费5000元，共计23681元，由被告张静负担22378元，由原告四川仟坤建设集团有限责任公司负担1303元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。审 判 长  张小林人民陪审员  黄开明人民陪审员  周书经二〇一九年八月十三日书 记 员  曾韵洁