广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2334号上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市高明区新圩建筑工程公司，住所地：广东省佛山市高明区更合镇新圩。法定代表人：麦志雄，经理。委托诉讼代理人：刘美霞，广东众礼杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁维雄，广东沧江律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：麦计雄，男，1960年11月28日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：程宝雪，广东天地正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明，广东天地正律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：谭明康，男，1962年10月30日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：高国胜，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何浩太，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市高明区三建房地产公司，住所地：广东省佛山市高明区沧江工业园明城镇。法定代表人：谭国雄，经理。委托诉讼代理人：徐海，广东广信君达律师事务所律师。上诉人佛山市高明区新圩建筑工程公司（以下简称新圩公司）、上诉人麦计雄、上诉人谭明康因与被上诉人佛山市高明区三建房地产公司（以下简称三建公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法民一初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新圩公司的委托诉讼代理人刘美霞、梁维雄，上诉人麦计雄的委托诉讼代理人程宝雪、王明，上诉人谭明康的委托诉讼代理人高国胜、何浩太，三建公司的委托诉讼代理人徐海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。麦计雄、新圩公司上诉请求：1.撤销一审判决第三判项。2.确认麦计雄、新圩公司对“碧荷湾”项目土地使用权及项目享有50%的权益。3.判令谭明康、三建公司偿还麦计雄、新圩公司为其垫付的合作开发“碧荷湾”项目款项1323544.87元及自起诉之日起（即2014年9月23日）至实际清偿之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2017年10月11日为208292.87元）。4.判令谭明康、三建公司向麦计雄、新圩公司支付违约金3000万元。5.判令谭明康、三建公司赔偿麦计雄、新圩公司从2015年4月3日起至办妥“碧荷湾”项目1-4座楼的《商品房预售许可证》之日止的损失（以1-4座楼的市场价值264717885.29元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，麦计雄、新圩公司占50%,暂计至2017年10月11日为16536595.4元）。6.本案一、二审全部诉讼费由谭明康、三建公司承担。事实和理由：一、一审判决认定《合作开发沧江路碧荷湾项目房地产合同》（以下简称《合作合同》）合法有效且继续履行，谭明康、三建公司办理预售许可手续正确。本案不存在事实上不能履行的情形，谭明康、三建公司作为违约方无权解除合同。碧荷湾项目1-4座在2013年11月、12月间即已符合法定预售条件。依法、依约，谭明康、三建公司应办理相应的预售许可手续。其拒绝办理构成违约。一审判决谭明康、三建公司在判决生效之日起三十日内办理碧荷湾项目1-4座的《商品房预售许可证》正确。二、一审判决遗漏认定两项事实。1．一审判决遗漏认定谭明康、三建公司隐瞒第3、4座跨土地证的事实。2.一审判决遗漏认定麦计雄、新圩公司垫付费用的事实。合作期间，麦计雄、新圩公司共垫付了合作项目费用2346431.50元。该项垫付费用谭明康、三建公司己确认无误，而且相关支出凭证己交由谭明康、三建公司记账。三、麦计雄、新圩公司对于“碧荷湾”项目土地使用权及项目应享有50%的权益。1．关于土地使用权。在麦计雄、新圩公司清偿6000万元银行贷款，且投资项目开发建设高达1亿多元的情况下，已超额完成了8117.675万元的注资义务。因此，麦计雄、新圩公司依法、依约享有项目土地使用权50%的权益。2．关于项目权益。《合作合同》第六条第1款约定：“甲、乙双方分别出资相等的费用合作在该宗土地立项兴建碧荷湾住宅楼1-10座，双方对开发项目（碧荷湾住宅楼盘）所产生的经济利润减除双方确认的开发一切税费后的利润和经济风险拥有相等的享受权和承担责任权。”四、一审判决驳回麦计雄、新圩公司关于垫付款1323544.87元本息的主张，明显错误。谭明康、三建公司对于麦计雄、新圩公司垫付的合作其他费用是没有异议的，而且开支单据已经由谭明康、三建公司确认，并交由谭明康、三建公司记账。该等费用虽然由麦计雄、新圩公司垫付，但没有约定麦计雄、新圩公司垫付至一审判决认定的“最终结算之日”。五、一审判决认定谭明康、三建公司不存在违约行为显属错误。（一）谭明康、三建公司存在以下严重的违约行为。1．其故意隐瞒第3、第4座建于两块独立宗地之上。2．其在能办理1、2座《商品房预售许可证》的情况仍然拒绝办理。3．其一审诉讼期间仍拒绝办理预售，恶意明显。4.谭明康、三建公司拒绝协商确定重大事项，导致项目无法推进。（二）一审判决认定未能办理预售许可证并非一方原因造成错误。1．一审判决己确认谭明康、三建公司是办理预售许可手续的义务人。2．麦计雄、新圩公司直至2014年9月30日才清楚未能办理预售的原因。3．麦计雄、新圩公司抵押贷款与项目无法预售无关。六、谭明康、三建公司应支付违约金3000万元及承担赔偿责任。（一）谭明康、三建公司应支付麦计雄、新圩公司违约金3000万元。（二）谭明康、三建公司应赔偿麦计雄、新圩公司未办理预售许可的损失。1．首先是其规划报建错误。2．诉讼前其拒绝先行办理l、2座楼预售许可证。3．在土地解押后（诉讼期间），其仍拒绝办理预售。综上，请求依法改判。2019年3月10日，新圩公司提交补充上诉意见称：一审判决遗漏了基本事实，即涉案碧荷湾项目1-2座楼所在的土地为单独的一宗土地，土地使用权证号为“明国用（2005）第XX号”，该宗土地未被抵押，前述1-2座楼在2013年11月就已经具备办理《商品房预售许可证》的条件。而一审判决因遗漏前述基本事实，误认为1-4座楼位于同一宗土地且需要整体办理预售许可证，未区别1-2座与3-4座所在宗地不同，笼统认为1-4座楼不能办理预售许可证的原因是第XX号土地存在抵押，进而产生三建公司、谭明康在办理预售许可证方面不存在违约行为的错误认为。谭明康辩称：一、对于一审法院判决合同继续履行，以及办理预售许可证问题，谭明康已提起上诉，具体意见详见谭明康上诉状及补充上诉意见。二、对于麦计雄、新圩公司上诉请求第二项。本案双方只是一种合同关系，因此，麦计雄、新圩公司对该项目享有的只是合同权利，而不是对项目土地使用权和项目直接享有50%权益。三、对于麦计雄、新圩公司上诉请求第三项。本案合同解除后的确存在对谭明康返还麦计雄、新圩公司垫付款项问题。但如果本案合同不解除，则显然不存在支付垫付款问题，因为《合作合同》第六条第3款约定了麦计雄、新圩公司垫付款项的义务，也明确约定将麦计雄、新圩公司垫付款项纳入项目成本，因此，在项目未最终结算前，不存在提前向麦计雄、新圩公司支付垫付款问题。四、对于麦计雄、新圩公司上诉请求第四项。1.本案本身是因麦计雄、新圩公司未偿还银行贷款，不解决土地抵押问题引起的，麦计雄、新圩公司不去解决银行贷款问题，相反采取停工，起诉解除合同的方式，显然麦计雄、新圩公司已违约，因此，本案应承担违约责任的是麦计雄、新圩公司。2.本案《合作合同》也根本没有关于麦计雄、新圩公司违约应承担3000万元违约金的约定。五、对于麦计雄、新圩公司上诉请求第五项。1.本案麦计雄、新圩公司主张损失赔偿的时点为2015年4月3日，该时点是麦计雄、新圩公司偿还银行贷款的时点，显然，麦计雄、新圩公司未偿还银行贷款，导致无法解除土地抵押，继而无法办理预售许可证，麦计雄、新圩公司应承担相关责任是完全清楚的。2.关于麦计雄、新圩公司于2015年4月3日偿还银行贷款后，谭明康未办理预售许可证，谭明康是否应赔偿麦计雄、新圩公司损失问题。首先，本案因麦计雄、新圩公司未偿还银行贷款，导致无法解除土地抵押，继而导致无法办理预售许可证，麦计雄、新圩公司不是想办理解决偿还银行贷款，而是于2014年11月停工，并起诉解除合同，麦计雄、新圩公司的行为显然构成根本违约。其次，麦计雄、新圩公司虽然已于2015年4月3日偿还了银行贷款，2015年4月8日涂销了土地证的抵押登记，随后，谭明康也于2015年6月15日办妥了土地并证，但由于麦计雄、新圩公司已于2014年11月前全部停工，并就《工程施工承包责任合同》（以下简称《施工合同》）和《合作合同》都已向法院提起解除合同的诉讼，该项目显然无法确定施工进度和竣工交付日期，不符合办理预售许可证相关法规的要求。因此，谭明康显然不应承担任何责任。六、麦计雄、新圩公司上诉请求第六项显然不成立。综上，请求驳回麦计雄、新圩公司的上诉请求。谭明康上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或作如下改判：1.撤销一审判决第一项，判决解除谭明康与麦计雄、新圩公司于2011年11月2日签订的《合作合同》；2.撤销一审判决第二项；3.撤销一审判决第四项，判决麦计雄、新圩公司支付谭明康违约金6000万元；4.本案一审、二审诉讼费用由麦计雄、新圩公司承担。事实和理由：一、一审法院在（2014）佛中法民一初字第60号案没有判决前对本案作出判决是错误的，本案应发回重审。1.从合同本身的关联关系来讲，《合作合同》是否继续履行，应以《施工合同》是否继续履行为前提。2.从法院的审理过程，及本案判决内容来讲，《合作合同》是否继续履行，也应以《施工合同》是否继续履行为前提。二、一审法院认为“无证据显示双方有根本性违约”的观点不成立，且双方已缺乏互信，因此，一审法院判决继续履行本案合同是不合适的。虽然一审法院认为双方对于未能办理1－4座预售许可证的原因均非常清楚，双方均不能以此作为主张对方违约的依据。但一审法院却忽略了麦计雄、新圩公司擅自停工，并于2014年9月起诉解除《合作合同》，2014年11月起诉解除《施工合同》的违约行为。麦计雄、新圩公司在未偿还银行贷款，导致无法解决土地抵押，继而导致无法办理预售许可证的情况下，麦计雄、新圩公司不是及时偿还银行贷款，而是擅自停工，并起诉解除合同，麦计雄、新圩公司该行为本身就是根本违约行为，一审法院认为“无证据显示双方有根本性违约”的观点显然不成立。同时，双方于2014年9月开始诉讼，至今已三年多，双方对该项目是否合作，以及如何合作未有过任何沟通，长期的诉讼使双方已缺乏互信，而该合同的后续履行过程复杂，因此，一审法院仅考虑建设工程的连续性，而不考虑后续履行的可行性，一审法院判决继续履行显然不合适。三、一审法院认为1－4座办理预售许可证的条件已具备，并确认碧荷湾项目符合办理预售许可证的条件的观点不成立。如上所述，本案合同应解除，因此不存在由法院判令办理预售许可证问题。同时，碧荷湾项目1－4座虽然达到了工程建设进度要求，也解决了土地抵押问题，但我国《城市商品房预售管理办法》、《广东省商品房预售管理条例》中均明确规定需符合“已确定施工进度和竣工交付日期”的条件。由于《施工合同》纠纷案尚未判决，因此，对于麦计雄、新圩公司是否继续施工，何时继续施工均无法确定的情况下，也就根本谈不上确定施工进度和竣工交付日期问题。继而也就谈不上办理预售许可证问题，因此，一审法院该项判决显然是错误的。四、一审法院忽略了未能办理预售许可证的责任与后续是否正确处理责任的区别，麦计雄、新圩公司仍应向谭明康承担违约责任。本案纠纷产生时，无法办理预售许可证显然名义上有两个原因，一个是并证问题，一个是麦计雄、新圩公司偿还5500万元银行贷款解决土地抵押问题。本案麦计雄、新圩公司不仅不及时偿还银行贷款，反而是擅自停工，并向法院起诉解除合同，麦计雄、新圩公司该行为显然构成根本违约，因此，谭明康显然有权以此追究麦计雄、新圩公司的违约责任。2019年3月18日，谭明康提交补充上诉意见称，一、一审法院对案件事实的认定存在部分错误和遗漏；二、本案合同应判令解除。新圩公司、麦计雄已根本违约，不具有承建本案项目的资质，已不符合继续履行合同的条件。双方已无互信可言，已没有合作的基础。本案不适宜判决继续履行。新圩公司答辩称：一、谭明康请求判令解除涉案房地产项目合作合同缺乏事实及法律依据。本案事实证明，在履行《合作合同》过程中，谭明康存在明显的过错，是违约的一方，其不享有请求解除合同的权利。况且，双方争议的主要问题在于办理1-4座的预售许可证，现对于办理1-4座预售许可证己无任何障碍，双方的合作基础仍存在，为节省成本，加速资金流转，平衡双方的利益，达到双赢的结果，应继续履行合同。二、谭明康请求判令撤销关于办理预售许可证的判项，缺乏事实及法律依据。涉案1-2座于2013年11月、3-4座于2015年就具备办理商品房预售许可证的条件，而办理预售许可证、对涉案房屋进行预售是谭明康的合同义务，谭明康依法应当履行。但谭明康迄今未办理，一审判决其办理符合合同约定、合法合理。三、谭明康诉请新圩公司、麦计雄赔偿违约金6000万元缺乏事实与法律依据。新圩公司、麦计雄不存在任何违约行为。四、一审判决遗漏了涉案“碧荷湾”项目1-2座位于第XX号地块，且1-2座于2013年11月就能够办理预售许可证的基本事实。同时，遗漏了3-4座本应也位于第XX号地块，但因三建公司发生放线错误的重大过失，导致本应位于第XX号地块的3-4座，有一部分跨证建于涉案被抵押的第XX号地块，进而导致3-4座不能预售的基本事实。涉案项目1-4座，迄今未能预售，根本原因在于三建公司、谭明康拒绝预售1-2座，在于其过错导致3-4座发生跨证建设的问题，故三建公司、谭明康存在违约行为。综上，请求驳回其上诉请求。麦计雄答辩称，一、谭明康主张《施工合同》是《合作合同》的履行基础，本案判决应以施工合同案判决为前提，应发回重审错误。二、一审判决认为《合作合同》合法有效且继续履行正确。三、一审判决谭明康立即办理碧荷湾项目1-4座《商品房预售许可证》正确。新圩公司、麦计雄向一审法院起诉请求：1.解除新圩公司、麦计雄与三建公司、谭明康双方于2011年11月2日签订的《合作合同》。2.评估、清算碧荷湾合作项目资产，分配合作财产及收益，并将50%的财产及收益分配给新圩公司、麦计雄，金额暂定8200万元。3.判令三建公司、谭明康承担诉讼费用。4.确认在评估、清算及分配碧荷湾合作项目财产和收益时，其土地升值部分的土地增值税费由三建公司、谭明康承担。5.判令三建公司、谭明康偿还新圩公司、麦计雄为其垫付的碧荷湾项目款项2346431.50元以及垫付利息56314.35元（利息暂从2014年9月23日计至2015年1月23日，以后计至实际清偿日止，利息按月息6‰计算），本息合计2402745.85元。6.判令三建公司、谭明康向新圩公司、麦计雄偿付违约金3000万元。2017年10月12日，新圩公司、麦计雄变更诉讼请求为：1.判决确认双方于2011年11月2日签订的《合作合同》合法有效且双方应继续履行。2.判决确认新圩公司、麦计雄对碧荷湾项目土地使用权和已完成项目享有50%的权益。3.确认在评估、清算、分配碧荷湾合作财产及收益时，碧荷湾项目土地升值部分的税费，即三建公司、谭明康原购入的土地价与双方确认按每亩230万元的合作开发价所产生的土地增值税费由三建公司、谭明康承担。4.判令三建公司、谭明康偿还新圩公司、麦计雄为其垫付的合作开发碧荷湾项目款项1323544.87元及自起诉之日起（即2014年9月23日）至实际清偿之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2017年10月11日为208292.87元）。5.判令三建公司、谭明康向新圩公司、麦计雄支付违约金3000万元。6.判令三建公司、谭明康立即办理碧荷湾项目1-4座住宅楼及商铺的《商品房预售许可证》，并赔偿新圩公司、麦计雄从2015年4月3日起至办妥之日止的损失（以1-4座住宅楼及商铺的市场价值264717885.29元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，新圩公司、麦计雄占50%，暂计至2017年10月11日为16536595.4元）。7.诉讼费用由三建公司、谭明康承担。2018年3月5日，新圩公司、麦计雄申请撤回变更后的诉讼请求第三项，即确认在评估、清算、分配碧荷湾合作财产及收益时，碧荷湾项目土地升值部分的税费，即三建公司、谭明康原购入的土地价与双方确认按每亩230万元的合作开发价所产生的土地增值税费由三建公司、谭明康承担。谭明康于2015年2月11日向一审法院提出反诉请求，1.判令新圩公司、麦计雄赔偿谭明康违约金6000万元；2.诉讼费用由新圩公司、麦计雄承担。2018年1月5日，谭明康申请变更其反诉请求为，1.判令解除谭明康与新圩公司、麦计雄于2011年11月2日所签订的《合作合同》；2.判令新圩公司、麦计雄赔偿谭明康违约金6000万元；3.诉讼费用由新圩公司、麦计雄承担。一审法院认定事实：2011年11月2日谭明康（作为甲方）与麦计雄（作为乙方）签订《合作合同》，《合作合同》规定：1.甲方与乙方合作开发碧荷湾住宅楼1-10座项目，合作项目位于高明××××街道沧江路，土地使用权证登记在三建公司名下，证号为明国用（2005）第XX号，地号是XX，合同约定的使用权面积是45030平方米。合作出资方式是双方等额出资，将合作开发的地块价值及双方合作前因开发该地块而支付的设计费、报建费等合计作价为16235.35万元，麦计雄与谭明康各应注资产该款项的50%，即8117.675万元。双方在合同中同时约定，甲方在合同签订前向金融机构的贷款6000万元，在合同签订后转由乙方负担，并约定了还款的时间与方式，并确认，该6000万元还清后，即作为乙方在此合同项目中支付的费用。同时还约定，如果乙方未按约定还清上述贷款或者因资金不到位而中途中止《合作合同》的，乙方赔偿6000万元作为违约金。对于乙方应注资的剩余2117.675万元，考虑到乙方为“全带资”施工，甲方同意将该笔费用作为应支付给麦计雄1-4座商品房的工程款。该合同还约定了双方对合作项目的相关费用负担以及盈亏共同均等负担。对于合作项目所涉的商铺、超市用房、周边车库则作价按比例分配给各方。《施工合同》另外签订，与项目相关联的水电、消防等配套工程则由双方另行筹资聘请施工队施工，并约定双方在项目桩基础工程完工前确定有关配套工程的施工方案、施工队等重大事项。合同还约定，双方派员共同组建碧荷湾项目管理领导小组，定期召开会议，研究、解决合作项目的重大事项，重大事项均应经双方作出一致意见方可实施，任何一方违反《合作合同》规定的，应赔偿对方因此而造成的经济损失。该合同落款处甲方有谭明康的签名，乙方处有麦计雄签名，同时加盖了新圩公司的公章。在《合作合同》签订当天，谭明康（作为甲方）与麦计雄（作为乙方）还签订一份《施工合同》。《施工合同》约定工程项目为：碧荷湾住宅楼1-10座商用楼的桩基础、主体、架空层车位、半沉地下室、人防、架空层车库的土建工程。工程施工面积155825.03平方米，工程总造价2.4亿元，具体工程造价以双方约定的结算方式最终结算为准。工程款结算方式按2010年《建筑工程预算定额》的计价标准100%计算，材料单价则按有关部门颁发的施工期间的材料单价结算。支付工程款的方式是由乙方“全带资”承建，至承包工程1-4座住宅楼开始销售，甲方在售楼后三个月内，将销售所得款项除去应缴纳税费后，优先支付给乙方，确保后期工程能顺利进行。甲方必须按乙方所承包的工程施工进度支付60%的工程款给乙方，承包工程全部完成并验收合格后甲方再支付25%的承包工程款给乙方，余下15%的工程款在工程验收合格后一年内付清给乙方。合同约定工期为3年2个月。合同还约定了具体的职责以及违约责任。合同落款处谭明康在甲方处签名，乙方处有麦计雄的签名，同时加盖有新圩公司的公章。2011年3月8日，三建公司作为委托人与佛山市禅建监理有限公司高明分公司签订《建设工程委托监理合同》，合同落款有谭明康签名以及三建公司的公章。2013年12月31日，三建公司作为委托人与河南省兴豫建设管理有限公司佛山分公司签订《建设工程委托监理合同》，合同落款有谭明康签名以及三建公司的公章。另查明，碧荷湾商品住宅楼1-10座于2006年5月8日取得《广东省企业投资项目核准通知书》，申报项目单位为三建公司。国有土地使用证为明国用（2005）第XX号（地号是XX)的土地使用权人，登记为三建公司，使用权面积为9319平方米，土地性质为城镇混合住宅用地。国有土地使用证为明国用（2006）第XX号（地号是XX)的土地使用权人，登记为三建公司，使用权面积为31657.20平方米，土地性质为城镇混合住宅用地，该土地在2006年11月6日抵押登记给佛山市高明区荷城农村信用合作社，抵押金额为3200万元。前两块土地均以三建公司的名义取得建设用地规划许可证。碧荷湾商品住宅楼1-10座也是以三建公司的名义取得建设工程规划许可证和施工许可证。2011年11月2日至2012年4月10日，新圩公司通过自己的账户和佛山市南海区西樵恒昌建筑机械门市部以及麦计雄的账户共向三建公司转款6014万元，款项性质注明为工程保证金或者往来款。2012年4月9日，新圩公司与佛山市高明区农村信用合作联社西安信用社（以下简称西安信用社）签订《授信额度协议》，约定西安信用社向新圩公司提供流动资金贷款额度5500万元，使用方式为循环，授信额度使用期限自2012年4月9日开始至2015年4月8日。同日，三建公司以其名下国有土地使用证为明国用（2006）第XX号作抵押与西安信用社签订《抵押担保合同》，麦计雄、谭明康、麦志雄作担保人与西安信用社签订了《保证担保合同》，共同作为新圩公司向西安信用社的授信担保，谭明康在《抵押担保合同》落款处签名。2015年2月4日，根据佛山市高明区国土资源信息中心地籍档案查询结果显示，三建公司名下国有土地使用证为明国用（2006）第XX号国有土地使用权仍处在抵押状态。新圩公司、麦计雄依约进场施工后，至2014年5月碧荷湾商品住宅楼1-4座工程已经进入封顶装饰施工阶段，第二期工程5-8座楼人防工程也即将封顶。2014年7月，三建公司与谭明康向高明区房产管理局提出对碧荷湾1-4座商品房的房屋测量成果入库建档申请，并提供了相关的房屋测量成果报告书。同时与佛山市高明区国土城建和水务局签订《专项维修基金专用账户监管协议书》；与佛山市高明区房产交易所签订《佛山市商品房预售款专用账户监管协议书》并提供了专业预售商品账户；并向佛山市高明区物价局提供了商品房明码标价备案。根据碧荷湾商品住宅楼1-10座总平面图显示，碧荷湾商品住宅楼3、4座占用了国有土地使用证为明国用（2006）第XX号的部分土地。双方因商品房的水电、消防、外墙装饰、售房部装饰等工程项目的施工方案以及1-4座《商品房预售许可证》的办理、房屋质量问题产生争议。自2014年2月起新圩公司、麦计雄与谭明康多次相互发函协商此事，均未有实质性解决方案。双方遂起纠纷。再查，2014年11月28日，新圩公司、麦计雄为原告起诉三建公司、谭明康建设工程施工合同纠纷，案号为（2014）佛中法民一初字第60号、在该案审理过程中，新圩公司、麦计雄申请对工程量以及工程款进行鉴定。同时，三建公司、谭明康请求对涉案工程质量进行鉴定，一审法院予以准许。2017年4月10日，佛山市安固建筑物诊治技术有限公司作出《佛山市高明区碧荷湾工程质量鉴定报告》，该鉴定报告并未认定碧荷湾住宅楼1-4座的主体工程存在质量问题，但对防水、抹灰等细节工程提出了相对应的鉴定意见。一审诉讼期间，一审法院依法向高明区国土城建与水务局发函，案涉楼盘办理预售许可证的相关问题予以询问。该局答复称：同一座建筑物所在的土地须为一独立土地宗，碧荷湾商品住宅楼3-4座坐在的土地证进行处理后，方可申请预售许可。且建筑物从申请预售许可至竣工验收合格交付使用前，所在地块均不得进行抵押。本案诉讼期间，碧荷湾商品住宅楼所涉两证（明国用（2005）第XX号与明国用（2006）第XX号）已合并为一证，2015年4月8日，新圩公司、麦计雄亦对国有土地使用证为明国用（2006）第XX号证上的抵押权进行了涂销。一审法院认为，第一，关于本案所涉《合作合同》的主体以及效力的问题。《合作合同》虽然由谭明康代表甲方与麦计雄作为乙方签订，但新圩公司在乙方处盖章，故新圩公司应视为合同一方。三建公司虽然未在合同处盖章，但根据查明的事实，三建公司作为涉案土地的登记使用权人，谭明康将涉案土地作为《合作合同》的出资，并在合同履行过程中均以三建公司的名义进行相关许可证的报建审批、签订相关监理合同，因此，谭明康在本案中的行为应视为已代表了三建公司，三建公司应为《合作合同》的主体，谭明康在本案中所为的行为效力应及于三建公司。由于新圩公司具有承接工程建筑的资质，三建公司具有房地产开发经营销售的资质，故双方签订的《合作合同》并未违反法律强制性禁止性规定，应为合法有效。第二，关于双方是否存在违约行为的问题。本案中，双方在《合作合同》中约定“支付工程款的方式是由乙方“全带资”承建，至承包工程1-4座住宅楼开始销售，甲方在售楼后三个月内，将销售所得款项除去应缴纳税费后，优先支付给乙方，确保后期工程能顺利进行”，由此可见谭明康、三建公司对住宅楼1-4座负有销售责任，因此，相应的预售证办理事宜亦应由谭明康、三建公司负担。根据《合作合同》的约定，双方对于合作开发的碧荷湾项目土地使用权情况以及使用权面积均知情，且清楚知道碧荷湾项目为双证。另根据新圩公司向西安信用社的贷款情况亦可知，新圩公司、麦计雄、谭明康、三建公司均清楚知道，新圩公司以明国用（2006）第XX号土地使用权作为抵押向西安信用社贷款5500万元，贷款期限自2012年4月9日至2015年4月8日。因此谭明康与三建公司在2014年7月办理涉案碧荷湾商品住宅楼1-4座《商品房预售许可证》时清楚地知道，该住宅楼所占用的土地使用权已用作新圩公司的抵押贷款，且该款项用于碧荷湾项目的建设。综合以上事实可以确定，双方当事人对于未能及时办理碧荷湾商品住宅楼1-4座预售许可证的原因均非常清楚，由于该原因并非仅由一方造成，谭明康和三建公司作为预售证的办理方，新圩公司与麦计雄作为合作一方，以及5500万贷款的使用方，均不能以此作为主张对方违约的依据。因此，基于此事实所引发的后续问题，双方均存有责任，故对新圩公司、麦计雄、三建公司、谭明康主张对方承担违约责任的主张均不予以支持。第三，关于《合作合同》应否继续履行的问题。根据查明的事实，双方在诉讼期间所争议的碧荷湾商品住宅楼1-4座办理预售许可证时3-4座跨证的问题，以及新圩公司向西安信用社贷款5500万元所涉及的明国用（2006）第XX号土地使用权的抵押问题，均不存在障碍，从节约经济成本的角度出发，鉴于本案建设工程的连续性，在无证据显示双方有根本性违约以及涉案工程存在严重质量问题的情况下，确定该《合作合同》继续履行。谭明康反诉要求解除《合作合同》，不予支持。第四，关于新圩公司、麦计雄的权益比例问题。根据《合作合同》的相关规定：双方对涉案碧荷湾商品住宅楼1-10座的出资相等，对该开发项目所产生的经济利润减除双方确认的开发一切税费后的利润和经济风险，拥有相等的享受权和承担责任权。同时，双方对于碧荷湾项目所涉的商铺、超市、周边车库等亦有协议约定。因此，对于新圩公司、麦计雄在此项目中享有的权益，应按合同约定履行。新圩公司、麦计雄请求对碧荷湾项目的土地使用权以及已完成项目享有50%的权益与合同约定不符，不予支持。新圩公司、麦计雄请求所应享有的权益应按《合作合同》的约定履行。第五，关于新圩公司、麦计雄的垫付款的问题。《合作合同》约定：“碧荷湾住宅楼工程项目的地质勘探项目的基础工程设计变动处理、设计、规划报建、环评、消防等原属甲方（谭明康）应办理妥当的事项，如甲方未依照规定办理完善者，由此而须补办的上述事项的所有费用支出必须由甲乙双方签证，所需的费用由乙方暂时垫付，上述费用纳入甲乙双方合作开发本合同项目的成本，由甲乙双方共同均等承担。”本案中，新圩公司、麦计雄提供的证据并不足以证实得到了谭明康、三建公司一方的签证同意，且由于判令双方继续履行合同，如该笔费用确实属于新圩公司、麦计雄在履行合同中必须支付的应由双方分担的费用，其可在双方最终结算时作为成本予以提出，其要求谭明康、三建公司一方返还其所称的垫付款以及利息，不予支持。第六，关于碧荷湾商品住宅楼1-4座是否具备办理《商品房预售许可证》的问题。《城市商品房预售管理办法》第五条规定：“商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”《广东省商品房预售管理条例》第六条规定：预售商品房时，应当取得《商品房预售许可证》。取得《商品房预售许可证》应当具备下列条件：（一）预售人已取得房地产开发资质证书、营业执照；（二）按照土地管理部门有关规定交付土地使用权出让金，已取得土地使用权证书；（三）持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，并已办理建设工程质量和安全监督手续；（四）已确定施工进度和竣工交付使用时间；（五）三层以下的商品房项目已完成基础和结构工程；四层以上的商品房项目，有地下室工程的，已完成基础和首层结构工程，无地下室工程的，已完成基础和四层结构工程；（六）已在项目所在地商业银行开设商品房预售款专用账户；（七）预售商品房项目及其土地使用权未设定他项权；（八）法律、法规规定的其他条件。本案中，虽然双方在履行合同过程中产生争议，碧荷湾项目工程已过了合同签订时约定的工期，但由于双方在《施工合同》中约定的工期为3年2个月，故扣减新圩公司、麦计雄在双方争议发生前的工期后仍可确定涉案碧荷湾项目的剩余工期。因双方其他条件均已具备，从物尽其用，以及节约经济成本的角度考虑，确定碧荷湾项目符合办理预售许可证的条件，新圩公司、麦计雄请求判令谭明康和三建公司办理碧荷湾商品住宅楼1-4座《商品房预售许可证》，予以支持。至于新圩公司、麦计雄请求因为办理《商品房预售许可证》的损失问题，如前所述，并未认定谭明康、三建公司违约，故对此请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《城市商品房预售管理办法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、佛山市高明区新圩建筑工程公司、麦计雄与谭明康、佛山市高明区三建房地产公司继续履行双方于2011年11月2日签订的《合作开发沧江路碧荷湾项目房地产合同》；二、谭明康、佛山市高明区三建房地产公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内办理涉案碧荷湾项目1-4座住宅楼及商铺的《商品房预售许可证》；三、驳回佛山市高明区新圩建筑工程公司、麦计雄的其他诉讼请求；四、驳回谭明康的其他诉讼请求。本诉案件受理费282142.16元，由佛山市高明区新圩建筑工程公司、麦计雄负担（佛山市高明区新圩建筑工程公司、麦计雄已预交451800元）。多交的部分在本判决发生法律效力后，经佛山市高明区新圩建筑工程公司、麦计雄申请，由一审法院予以退还。反诉案件受理费341800元，由谭明康、佛山市高明区三建房地产公司承担。本院二审期间，谭明康向本院提交补充证据1-13，包括：1.佛山市高明区新圩建筑工程公司资质信息；2.建筑企业资质标准（2014年版）；3.施工立面图（5-10座）；4.建设工程规划许可证；5.录音摘录；6.税务约谈通知书（2015年）；7.税务检查通知书和调取帐簿资料通知书（2018年）；8.甲乙双方研究解决合作开发碧荷湾项目的有关问题；9.工程造价咨询报告书；10.佛山市高明区碧荷湾工程质量鉴定报告；11.（2014）佛中法民一初字第62号民事裁定书；12.（2014）佛中法民一初字第60号之一民事裁定书；13.国有土地延期动工开发协议。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新圩公司、麦计雄发表质证意见称，谭明康所提交的补充证据形成于本案一审诉讼庭审结束之前，依法不属于二审新证据，且谭明康未能说明逾期提供证据的合法理由，依法补充证据不应采信。对证据1-4、6、7、9、10、11、12、13的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。对于证据5的三性均有异议。对证据8真实性有异议。三建公司发表质证意见对于上述补充证据的三性均予以确认。本院对上述补充证据经审查认为，对于补充证据10、11所涉事实，一审法院已作认定，本院不作重复认定。对于补充证据1-4、6、7、9、13的真实性、合法性，本院予以确认，对其关联性不予确认。对于补充证据5录音摘录，新圩公司、麦计雄对其三性均有异议，又无其他证据予以佐证，本院不予采信。对补充证据8，新圩公司、麦计雄对其三性均有异议，且没有当事人签章，本院不予采信。对于补充证据12的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。另查明，涉案项目1-2座位于明国用（2005）第XX号地块，涉案项目3座横跨于明国用（2005）第XX号地块和明国用（2006）第XX号地块。再查明，一审法院于2018年10月19日作出（2014）佛中法民一初字第60号之一民事裁定，认为因本案的裁决结果对该案的裁决结果有影响，由于本案正在二审审理中，故裁定中止审理该案。经审查，一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，涉案《合作合同》系谭明康代表三建公司与麦计雄、新圩公司签订，三建公司具有房地产开发经营销售资质。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”的规定，涉案《合作合同》没有违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定为有效合同，并无不当。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：（一）合作各方是否存在违约以及涉案《合作合同》应否继续履行；（二）新圩公司、麦计雄的权益比例以及垫付款问题。（三）涉案项目1-4座是否具备办理预售许可证的条件。关于合作各方是否存在违约以及涉案《合作合同》应否继续履行的问题。对于涉案楼盘不能办理预售许可证的原因，麦计雄、新圩公司与谭明康、三建公司均称是对方原因导致，对方构成违约。经查明，涉案项目1-2座所位于的明国用（2005）第XX号地块，被涉案项目3座部分占用。经一审法院函询高明区国土城建与水务局，答复称同一建筑物所在的土地须为一独立土地宗，且所在地块不得进行抵押，才能申请预售许可。新圩公司称涉案1-2座楼所在土地为单独一宗地，2013年11月即具备办理预售许可证的条件，与事实不符。也即涉案楼盘不能办理预售许可证的原因是涉案项目存在跨证和所在地块存在抵押问题。从《合作合同》约定的土地证号与抵押给银行的土地不是同一宗土地、合同约定的土地使用面积来看，双方明知涉案项目为双证。同时，新圩公司以明国用（2006）第XX号土地使用权作为抵押向西安信用社贷款5500万元，签订《授信额度协议》使用期限自２０１２年４月９日开始至２０１５年４月８日。麦计雄、谭明康、麦志雄作为担保人签订了《保证担保合同》，至本案诉讼发生时，该银行贷款尚未至最后还贷期限。谭明康、三建公司亦明知涉案项目1-4座所占用土地使用权已用作新圩公司的抵押贷款，且该款项用于涉案项目。从以上事实情况来看，各方对于不能办理涉案楼盘的预售许可证，均存在责任。麦计雄、新圩公司和谭明康、三建公司均不能以此来追究对方的违约责任。至于《合作合同》继续履行是否应以（2014）佛中法民一初字第60号案判决为前提的问题。《合作合同》与（2014）佛中法民一初字第60号案《施工合同》是两个相互独立的合同，属不同的法律关系。新圩公司是否具备承建涉案项目的资质，与《合作合同》是否能够继续履行，没有因果关系。即使《合作合同》中约定了“乙方因资金不到位而中途终止《碧荷湾项目工程承包合同》者，乙方赔偿给甲方6000万元（大写：陆仟万元）作违约金”的条款，谭明康、三建公司可据此合同条款举证证明麦计雄、新圩公司是否存在该违约情况，而不必等待双方的建设施工合同纠纷判决后，本案才能作出判决。而谭明康、三建公司也未在本案中举证证明麦计雄、新圩公司存在该违约情况。谭明康还提出麦计雄、新圩公司擅自停工、起诉解除合同也构成违约。因涉案项目不能及时办理预售许可证导致双方对是否继续履行合同存在争议，有待法院裁决，新圩公司停工提起诉讼并不构成违约。综上，本案不存在法定或约定解除情形，一审法院判决涉案合同继续履行，并无不当。合作各方应按照《中华人民共和国民法总则》第七条的规定，遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，全面履行合同，实现互利共赢。谭明康上诉认为麦计雄、新圩公司构成违约，请求解除合同的理由不成立，本院予以驳回。麦计雄、新圩公司上诉认为谭明康构成违约的理由不成立，本院亦予以驳回。关于新圩公司、麦计雄的权益比例以及垫付款问题。《合作合同》约定，双方对涉案项目1-10座的出资相等，对该开发项目所产生的经济利润减除双方确认的开发一切税费后的利润和经济风险，拥有相等的享受权和承担责任权。同时，还约定了涉案项目的商铺、超市、周边车库的计价标准和分配方案。按照该合同约定，并不能当然得出双方对项目各占50%权益的结论。而是在项目完成以后，按照合同约定分配利润和房产。因此，在合同应继续履行的前提下，一审法院认为麦计雄、新圩公司对涉案项目享有的权益应按《合作合同》约定履行，并无不当。麦计雄、新圩公司上诉请求确认享有涉案项目的土地使用权及项目50%权益的依据不足，本院予以驳回。关于垫付费用问题。《合作合同》约定有关费用可由乙方暂时垫付，纳入双方合作开发本合同项目的成本，由双方共同均等承担。目前项目还在建设中，合同亦没有约定双方在建设期间结算。一审法院认为如垫付费用确实存在可由双方在最终结算时予以清算，对麦计雄、新圩公司请求谭明康、三建公司返还垫付款及利息的请求不予支持，并无不当。关于涉案项目1-4座是否具备办理预售许可证条件的问题。谭明康、三建公司上诉除了提出不能确定施工进度和竣工交付日期的因素外，没有提出不能办理预售许可证的其他理由。根据一审法院查明的事实，双方在《施工合同》中约定施工日期为3年2个月，扣减双方在争议发生前的工期后仍可确定涉案项目的剩余工期，且其他条件均已具备。从有利于涉案合同的继续履行，加快推进项目的建设进度，保障双方经济效益的角度考虑，一审法院确认涉案项目1-4座符合办理预售许可证的条件，并判令谭明康、三建公司办理碧荷湾商品住宅楼关于1-4座《商品房预售许可证》，并无不当。谭明康上诉认为不符合办理《商品房预售许可证》的条件，但未能提出充分的理由和依据，本院不予支持，予以驳回。综上所述，麦计雄、新圩公司、谭明康的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费623942.16元，由新圩公司、麦计雄负担282142.16元，由谭明康负担341800元。本判决为终审判决。审判长  陈小丽审判员  王红英审判员  许 娟二〇一九年八月十六日书记员  陈小晖