江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0612民初4493号 原告：马建兵，男，1979年6月18日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：吴立新，南通市通州区石港法律服务所法律工作者。 被告：南通四建集团有限公司，住所地南通高新区新世纪大道999号。 法定代表人：瞿羌军。 委托诉讼代理人：黄述雄，江苏信阳光律师事务所律师。 原告马建兵与被告南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）合同纠纷一案，本院于2019年5月30日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马建兵向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款240万元；2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2013年被告承接了通州奥邦项目工程，原告一并参与了施工，在施工过程中，被告要求原告退出施工，并同意补偿原告240万元。原告按照约定退出后，为被告承诺补偿原告的240万元补偿款，原告多次与被告协商，但被告至今未支付。 被告辩称，1、原告诉请主张240万元无事实依据，依法不能成立。首先，奥邦城市商业广场项目是被告依法独立承建的工程项目，施工过程中原告带领班组短暂地参与了小部分工程的施工，因其没有能力继续而自动撤离了现场，被告对原告组织施工的工程价款已结算并全部支付，不存在欠付工程款的情况。其次，原告诉请主张的240万元款项性质属工程款，但起诉陈述和所提交的证据反映款项性质不是工程款，为补偿款。原告起诉陈述的事实理由和相关证据不能支持原告诉请主张。2、原告撤离现场并非被告原因所致，原、被告并未就240万元补偿款达成一致意见，系原告单方无理要求，被告不同意支付该款；原告根据录音证据整理的文字资料中也未有“补偿”或“补偿款”等字眼，不能证明向被告主张过经济补偿。3、即使被告相关工作人员作出过承诺向原告支付不属于工程款的额外款项，所承诺款项也只是赠与性质，在赠与款项交付之前被告有权撤销赠与。综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2013年2月28日，南通市通州区招标投标管理中心向江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司（以下简称奥邦公司）发出江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工批准直接发包通知书，同意奥邦公司的奥邦（通州）商业区广场工程采用直接发包方式。要求在通知书发出之日起30日内与承包人南通四建订立书面合同，并于合同签订之日起7日内报备案。 2013年9月26日，奥邦公司与南通四建订立合同协议书，约定奥邦城市商业广场的土建与安装由南通四建总承包，合同价为1.2亿。 2013年10月，奥邦公司与南通四建订立施工总承包协议书，约定开工日期暂定2013年10月18日，竣工日期（暂定）2015年2月28日，合同价款1.2亿（暂定），工程价款的编制采用计价表计价，工程量按实计算，工程总价下浮9%（甲供材、认质认价材料不下浮）。合同对工期节点要求、工程款（进度款）支付、结算、违约责任等其他权利义务均作了约定。 后该项目由南通四建南通分公司负责施工，期间，南通四建南通分公司的主要工作人员为分公司经理、党支部书记顾某1，党支部副书记张某1，副经理明某，总账会计顾某2。 2017年6月20日，奥邦商业广场经竣工验收合格。 2017年7月16日，原告分别与南通四建南通分公司总账会计顾某2、副总经理明某通话，在与顾某2的通话中原告陈述“……就是奥邦，当时你们四个领导答应给我两个点240万元，能不能出出主意，先哪怕拿一点出来；……我到现在没拿过钱，我担心到最后果能（是否能）拿到这个钱”。顾某2陈述“我现在不在南通，……你和张书记和顾经理说一下吧，财务才来的也不知道情况，张书记具体负责这个项目，说一下，请示一下顾经理……，这个事好像有纪要的吧；……对的，原来有的，找一下张书记吧，跟甲方同步走；……我们那边有纪要的，有的；……张书记清楚的，应该不会有问题，我们一个团队不是哪个人的”。 在与明某的通话中，原告陈述“……奥邦当时说给2个点，240万，现在上一次我问顾总去的，上次你们四个人说给我，现在说要等结算好了再给我，果能（是否能）想想办法拿出来”，明某陈述“照我说，现在拿蛮费劲的，没事的，结算已经弄好了，现在在办房产证，弄好了有协议和公司打交道你不要怕”。 2017年7月17日，原告与南通四建南通分公司党支部副书记张某1电话联系，原告陈述“……当时说给2个点240万元果能（是否能）想办法弄点给我；……不会到最后没得拿吧；……我们前后跑了这么下次数，没有功劳也有苦劳，你到时要说公正话”，张某1陈述“我估计到年底提，现在没有钱；……没得拿，看最后财务结算怎么样；……到年底再说；……公正话，看顾经理，我该说的我说”。 2017年7月20日，原告与南通四建南通分公司负责人顾某1电话联系，原告陈述“……奥邦2个点240万元嘛；……应该不会大家说话不算数吧”。顾某1陈述“……奥邦是个大麻烦；……我们是公司，我不给你，我又拿不到”。 审理中，原告申请单某、张某2出庭作证，单某陈述其是奥邦城市商业广场项目的总监，该项目部分工程是马建兵承接，听说马建兵与南通四建之间有合作，施工过程中，部分管理人员说他们是马建兵安排过来的；地下室施工结束后走了一批管理人员，据了解，是马建兵退出了。 张某2陈述在奥邦城市商业广场工程开工前，经朋友介绍其与马建兵认识，马建兵说那边有土方工程，后双方洽谈，马建兵以南通四建的名义与其订立了合同。该项目前期现场交涉均是与马建兵联系，当时南通四建尚未进场，施工的工程量由马建兵聘请的管理人员及施工人员确认，听说马建兵与南通四建是合作关系。回填土时，马建兵不怎么来了，施工现场南通四建的人比较多。前两次工程款在马建兵的现金会计处拿了两个8万元，余款均是从南通四建处支付。 张某2提交的劳务分包合同反映合同系马建兵以南通四建项目部名义与张某2订立，约定奥邦城市商业广场的土方挖运由张某2施工，于2014年1月25日前完成。合同上未有南通四建的印章。 审理中，原告陈述其与南通四建原有合作关系，其出资承建工程，向南通四建交纳管理费。奥邦城市商业广场项目前期场地平整和围墙施工均由其完成，前期其与奥邦公司洽谈，后期与张某1书记一起去签合约，以南通四建的名义承接，其与南通四建谈妥，双方合作承建，投资、分红各占50%，从总公司借款，施工班组确定、对外采购均是双方共同商谈。地下室施工中，原告聘请了管理人员、瓦工班组、钢筋工班组、木工班组、水电班组及土方挖运的张某2，瓦工班组是原告父亲带班，施工班组的工程款及管理人员的工资均由南通四建支付，原告在该项目投资了约三四百万元，其中保证金200万元，班组施工过程中因工程款不到位，原告先行支付了部分，现除向张某2支付的16万元外，其余投资款项南通四建均已支付原告。地下室施工结束时，被告投资了约七百万元。2014年4、5月份，地下室做完后（工程造价约5000万左右），奥邦公司未能支付60%的工程款，原告提出停工，南通四建认为这是公司行为，必须做下去，原告不愿意，后提出原告退出，原告要求被告支付4%的利润补偿，南通四建同意给付2%的利润，第二天就付款，但后到顾某2处要钱时，顾某2说等奥邦公司第一笔工程款到后支付，但南通四建未能支付。原告为此提交照片一张，照片显示高新区领导、南通四建原法定代表人陈某、张某1、明某、马建兵以及奥邦公司的人员参加了奥邦公司与南通四建的签约仪式并合影。被告对该照片的真实性无异议。 被告陈述案涉项目由南通四建独立承建，洽谈过程中原告曾陪同前往，但非原告承接；施工过程中，被告考虑原告在被告取得工程项目签约过程中的陪同参与作用，同意将部分工程交由马建兵施工完成，主要是地下室的劳务施工部分，马建兵曾提出要求与南通四建合作施工该项目，故南通四建同意马建兵参与地下室的施工，但双方未签订书面协议确定双方是什么样的法律关系。施工过程中部分班组是原告找的，原告在地下室施工中起到施工管理作用，施工均由施工班组完成，费用均由南通四建结算并支付。后因原告没有经济能力继续组织后期施工，主动提出要求撤场；原告确实向被告提出要求支付额外的款项，但被告分公司工作人员没有明确予以承诺，被告确实没有明确否认原告提出的支付额外款项的要求。原告组织施工的工程款及原告介绍入场施工班组的工程款均已全部付清。 被告庭后出具的书面陈述意见载明：由于马建兵与顾某2的通话中未说清楚会议纪要形成的具体时间、保管部门等节点因素，经与项目相关人员核实，没有发现存在南通四建承诺向马建兵支付补偿款的会议纪要；奥邦城市商业广场地下室工程系由南通四建组织工人施工，马建兵仅派遣了几位管理人员参与施工，地下室施工人员工资、材料款及相关费用均由南通四建垫资支付，马建兵仅支付极少部分，马建兵施工部分的工程量和价款，南通四建已进行结算并全部支付；马建兵确实提出过对案涉工程投资50%，并按50%比例分配利润，由于其无力出资，双方未达成一致意见。张某2确系该项目地下室劳务工程的负责人，劳务分包合同是马建兵经手以南通四建项目部名义与张某2签订，地下室劳务工程造价为293.8462万元，南通四建全额支付。 本院认为，本案争议焦点为原、被告之间的法律关系及原告主张被告支付240万元补偿款能否成立。 关于原、被告之间的关系，原告认为双方系合作承建奥邦城市商业广场项目，投资各50%，分红各50%，后原告退出，被告承诺给付240万元补偿。被告认为案涉项目系南通四建独立承建，原告曾提出合作，因其无力出资，双方未达成一致意见，原告曾参与地下室的施工，但工程款均已结清。本院认定双方曾存在合作关系。首先，该项目的土方挖运由张某2分包，张某2系与马建兵洽谈，分包合同也是由马建兵经手以南通四建项目部名义与张某2订立，且张某2陈述前期工程量由马建兵派遣的管理人员确认，马建兵的会计支付了16万元工程款；其次，地下室施工过程中，部分管理人员及劳务班组系由原告聘请进场施工；第三，项目总监单某反映前期施工过程中，部分管理人员系马建兵聘请，听说原、被告之间存在合作关系；第四，原告提交的4份录音反映在原告要求按承诺给付240万元时，南通四建南通分公司4位主要工作人员均未否认，也未提出任何异议。总账会计顾某2陈述“这个事有纪要；张书记清楚的，应该不会有问题，我们一个团队不是哪一个人的”；在原告陈述“现在顾某2跑去了，你们不要哪个一跑，没人承认，担心呀”，副经理明某陈述“不可能的”；在原告要求对2个点240万元能否想办法支付点时，张某1陈述“我估计到年底提，现在没有钱”；在原告陈述“奥邦2个点240万元”时，经理顾某1陈述“到时再说，奥邦是个大麻烦”；在原告陈述“应该不会大家说话不算数吧”时，顾某1陈述“我们是公司，我不给你，我又拿不到”。综合以上情形，可以判断南通四建南通分公司在奥邦项目上确实曾承诺给付原告240万元补偿款。如果原告仅是带领管理人员与劳务班组进场施工，原、被告之间仅是分包合同关系时，原告无能力继续履行分包合同，退出施工时，被告无须对其补偿，仅需支付其工程款。故本院采信原告的主张，原、被告就案涉项目在前期曾存在合作关系。 关于原告主张被告支付240万元能否成立。原告认为其退出合作施工关系时，被告承诺补偿其2个点的利润即240万元，该承诺应当履行。被告认为双方并未就240万元补偿款达成一致意见，即使被告相关工作人员作出过承诺，该承诺也应属赠予性质，被告有权撤销。本院认为，合同法规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。承诺生效时合同成立。承诺通知到达要约人时生效。民法总则规定，以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。本案中，从录音反映的内容看，南通四建南通分公司领导班子在奥邦项目上确实曾承诺给付原告240万元补偿款，虽然双方就补偿款未形成书面协议，但该合同不属法律法规规定应当订立书面合同的情形，当事人也未约定采用书面形式，现有证据能证明被告曾作出承诺，原告也知道其内容，则承诺生效。原告前期参与了工程的洽谈、签约与施工，后退出时被告承诺给付补偿款，被告承诺补偿的行为未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。退一步说，即使原、被告双方不存在合作关系，原告参与了项目的洽谈、签约，促成了被告与奥邦公司总包合同的订立，在此情况下被告承诺给付原告的款项，被告也应支付。案涉项目虽由被告签订合同，但张某1、明某作为南通四建的代表之一参加了签约仪式，南通四建南通分公司负责案涉项目的施工，南通四建南通分公司主要工作人员向原告所作的承诺应属职务行为，行为后果由被告承受。因此，被告应当给付原告240万元。被告抗辩即使被告工作人员曾承诺应属赠予，无事实依据，不能成立。 为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下： 限被告南通四建集团有限公司于本判决书发生法律效力后十日内给付原告马建兵补偿款240万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26000元，减半收取13000元，由被告负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费26000元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。 审判员  俞妙琴 二〇一九年八月二十九日 书记员  刘思伟