广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终645号上诉人（原审被告）：林松耀委托诉讼代理人：王培斌，广东华商（汕头）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖婷，广东华商（汕头）律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审原告）：刘加德委托诉讼代理人：肖寅凯，广东潮之荣律师事务所律师。上诉人林松耀因与被上诉人刘加德健康权纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2018）粤0507民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。林松耀上诉请求：1、撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判。2、判决刘加德承担本案一切诉讼费用。事实与理由：一、原审法院判决林松耀住院伙食补助费2900元、护理费33480元，遗漏了林松耀在刘加德住院期间尽心护理并承担伙食费的事实。林松耀自2016年9月5日事故发生后，在医院连续全程护理刘加德达24天，且负责刘加德及亲属的伙食。原审法院没有查清林松耀已承担了部分护理工作及伙食费的事实，就判定刘加德全部护理费33480元及伙食补助费2900元，毫无事实根据。原审法院酌定刘加德护理费为180元每日/每人，因刘加德的伤残程度仅为最轻的10级，该项护理费标准过高，且没有依据。参照汕头地区的经济生活水平，护理费标准应为120元每日/每人。剔除林松耀已护理刘加德的天数，护理费应为15360元（120×128×1）。二、原审法院判决刘加德的误工费35077.48元错误。刘加德无固定工作，并非是在城镇私营单位就业，原审法院依据广东省城镇私营单位就业人员年平均工资标准计算其误工费，没有事实依据。刘加德的误工费应按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算每天误工费为63.73元，240天共15294.31元。三、原审法院判决刘加德请求的被抚养人抚养费、精神损害抚慰金不符合法律的规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”根据最高法《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括了残疾赔偿金的方式，所以不能重复计算。刘加德提出的被扶养人抚养费以及精神损害抚慰金已计入残疾赔偿金，不应再另外提出。四、原审法院判决刘加德交通费1000元缺乏事实依据。根据最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条的规定，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原审法院在刘加德无法提供票据的情况下，径自酌定刘加德的交通费为1000元，属于事实不清、证据不足。五、原审法院判决林松耀赔偿刘加德损失的65%显失公平，应为60%较为公平。林松耀持有C1E驾驶证，驾驶的是符合标准的二轮电动自行车，而刘加德在未取得机动车驾驶证情况下驾驶超标的二轮电动车，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，应由林松耀承担刘加德损失60%较为公平。综上，林松耀认为一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应依法撤销予以改判。根据《民事诉讼法》第164条的规定，提起上诉，请依法裁判，支持林松耀的请求。刘加德辩称，一、原审法院认定的伙食费、护理费并无不当，并不存在林松耀所称的遗漏情况，林松耀对其主张应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人员、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”，以及第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”，首先，刘加德的护理费可以参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，原审法院根据鉴定结论的天数并结合当时护工报酬标准认定刘加德的护理费用，是符合法律规定的并无不当之处。另外，刘加德的伙食补助费是根据应认定的住院天数结合当时国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以认定的，也是符合法律规定的。至于，林松耀其所谓的尽心护理未能提供相应证据予以佐证，应承担不利后果。二、原审法院认定的误工费用符合法律规定，林松耀提出的理由依法不能成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，刘加德主要是从事私营企业，因企业多数不规范致使刘加德无法提供相应的收入证明，但根据上述规定，无法提供证明的，法院可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此，原审法院结合刘加德系城镇居民，在私营企业从事工作，所以参照上一年度城镇私营单位标准认定刘加德的误工费用是符合法律规定的。三、原审认定刘加德的被抚养人抚养费、精神损害抚慰金是符合法律规定的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条以及第二十五条的规定，受害人的精神损害抚慰金与残疾赔偿金是司法解释单列的项目，双方并不存在包括的说法，司法实践中也是分开予以计算认定的。林松耀所引用的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》施行日期是2001年3月8日是旧法，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》施行日期是2004年5月1日是新法的，有冲突应当以新法为准。故此，林松耀认为不能重复计算没有法律依据，与长期的司法实践不符。四、关于刘加德的交通费用1000元符合客观事实，原审法院认定金额有事实依据。关于刘加德的交通费用，除了有交通费用凭证之外，司法实践中，法院也可以结合受害人的住院的天数、当地交通费用的标准、受害人居住地与住院的距离等因素予以酌定交通费用。因此，原审法院综合各方面的因素，加以酌定刘加德的交通费用并无不妥。五、原审认定林松耀承担赔偿刘加德65%的损失有事实和法律依据，请求二审法院予以支持。本案系林松耀驾驶非机动车在道路上行驶碰撞超标电动车，造成超标电动车驾驶员的健康权受到损害，故原审认定本案系健康权纠纷。在该案中，林松耀驾驶二轮电动自行车没有从人行横道通过，且遇情况没有采取措施，负主要过错，原审法院酌定林松耀赔偿刘加德损失的65%，符合客观事实也有充分的法律依据。因此，刘加德请求二审法院予以支持。六、刘加德事故发生后一家生活没有经济来源，也未能提到及时赔偿，一家陷入严重的经济困境。刘加德是一般的打工者，其配偶在家照顾年级尚小的女儿，其女儿尚刚上幼儿园，一家人原本的经济来源仅靠刘加德为数不多的三、四千元工资。事故发生后，林松耀只是垫付了小部分费用，刘加德花尽了家中所有的积蓄，而且还向亲朋好友借了不少钱。目前，刘加德无法从事较重的体力劳动，无法正常参加工作，现在一家只能依靠妻子做手工以及从亲戚接济才能勉强度日。然而，林松耀却老是称其已垫付一部分费用，已是有良心的人，对于造成刘加德伤害是毫无怜悯之心，缺乏基本的担当。综上所述，林松耀的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。刘加德向一审法院起诉请求：1.判决林松耀赔偿刘加德各项经济损失230,595.52元；2.判决本案鉴定费、诉讼费和保全费由林松耀承担。一审法院查明，2016年9月5日12时24分，林松耀驾驶二轮电动自行车沿汕头市金砂东路机动车道自西往东行驶至天山路交界，刘加德驾驶无号牌超标二轮电动车自南往北在上述地点停车时，林松耀驾驶的电动自行车前轮碰撞到刘加德驾驶的二轮电动车的右侧中部，刘加德在事故中受伤。事故发生之日，刘加德到汕头市龙湖区珠池医院门诊治疗,同日到汕头市金平区人民医院门诊治疗。2016年9月6日,刘加德到汕头大学医学院第一附属医院住院治疗，2016年9月28日出院，住院治疗22天，支付医疗费38,967.44元。汕大附一医院的出院诊断为：刘加德的股骨颈骨折（右侧）；出院医嘱为：定期复查，门诊随访，根据骨折愈合情况取出内固定物等。2016年12月26日、2017年2月15日和2017年5月22日，刘加德到汕头大学医学院第一附属医院门诊治疗，支付医疗费351.1元。2017年6月，刘加德共10次到汕头市金平区人民医院门诊治疗，支付医疗费423元。2018年1月2日，刘加德到汕头大学医学院第一附属医院门诊治疗，支付医疗费139.7元。同日，刘加德到汕头大学医学院第一附属医院住院治疗，2018年1月9日出院，住院治疗7天，支付医疗费9,367.29元，其中医保统筹3,775.7元，个人支付5,591.59元。2018年1月12日、2018年1月15日和2018年1月18日，刘加德到汕头大学医学院第一附属医院门诊治疗，支付医疗费116元。2016年9月14日，汕头市公安局交通警察支队龙湖大队作出《道路交通事故认定书》，该认定书认定林松耀驾驶二轮电动自行车没有从人行横道通过，且遇情况没有采取措施，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条的规定，应负事故的主要责任；刘加德未取得机动车驾驶证驾驶超标电动车上路行驶遇停止信号时，未依次停在停止线以外，违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条的规定，应负事故的次要责任。2017年5月4日，广东华民司法鉴定所根据一审法院的委托，作出《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：刘加德伤情评定为九级伤残；伤残评定后的后续治疗费为3,000元；康复费为2,000元，营养费为3,600元；护理期评定为165天，建议伤后前60天每天配护理人员2名，余105天每天配护理人员1名；误工期评定为240天。2018年11月23日，广东韩江法医临床司法鉴定所根据一审法院的委托，作出《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：刘加德伤情评定为十级伤残；伤残评定后的后续治疗费为2,000元；营养费为3,600元，康复费为2,000元；护理期评定为157天，建议住院期间29天(含二次手术住院7天)每天配护理人员2名，余128天每天配护理人员1名；误工期为365天。刘加德对该鉴定意见书提出异议，认为本案交通事故发生于2016年9月5日，系发生于2017年1月1日后的人身损害，评定伤残程度不能适用《人体损伤致残程度分级》标准，应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定。2019年1月4日，一审法院就刘加德提出的异议发函广东韩江法医临床司法鉴定所，该所于2019年1月7日函复一审法院，内容为：“贵院2019年1月4日函及申请人刘加德《对重新鉴定结果的意见及申请书》已收悉。现就申请人提出我所对其伤残程度评定适用《人体损伤致残程度分级》（以下简称《分级》）标准错误，要求适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（以下简称《道标》）标准更正鉴定结果的问题函复如下：一、国家质检总局、国家标准委于2017年3月23日发文废止了《道标》此项标准。我所是于2018年6月5日接受委托鉴定，在对申请人进行伤残程度评定的适用标准上，尽管申请人交通事故发生在《道标》废止前，不适用废止了的《道标》是有依据的。二、广东省司法鉴定协会《关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的通知》（粤鉴协[2017]14号）要求，“自2017年6月1日起，我省各相关司法鉴定机构开展道路交通事故受伤人员伤残程度评定，应适用《分级》”。因此，我所依据《分级》对申请人的伤残程度进行评定适用标准是符合规定的。综上，我所对申请人的伤残程度评定适用《分级》而不适用废止的《道标》有法律依据，无需更正鉴定结果。”另查：林松耀于2016年9月20日购买威尔斯牌电动自行车,该电动自行车的车架号码为011021404141108。林松耀提供威尔斯牌电动自行车使用说明书载明：该电动自行车最高车速20公里/小时；整车质量≤40公斤。又查，刘加德为非农业家庭户口，刘加德的女儿刘琪涵于2012年3月13日出生。又查：2018年3月4日，广东省汕头市中级人民法院作出（2017）粤05民终476号民事裁定书，该裁定书认为：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条第二款的规定：“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”本案中，在刘加德申请对其伤残等级等鉴定事项进行司法鉴定的情况下，一审法院并未将刘加德的相关鉴定申请告知林松耀，也未组织双方协商确定有资质的鉴定机构，而是自行指定本案鉴定机构，违反上述法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销汕头市龙湖区人民法院（2017）粤0507民初564号民事判决：二、本案发回汕头市龙湖区人民法院重审。再查：根据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，汕头经济特区城镇居民人均年可支配收入为27,175元，汕头经济特区城镇居民人均年消费性支出为21,778元，广东省国有居民服务行业在岗年平均工资为66,426元，广东省城镇私营单位就业人员年平均工资为53,347元，汕头经济特区国家工作人员出差伙食补助费每天为100元。诉讼期间，各方当事人确认林松耀垫付刘加德医疗费38,967.44元和其他费用12,500元，合计51,467.44元。诉讼期间，刘加德称其无固定工作。一审法院认为，本案系林松耀驾驶非机动车在道路上行驶碰撞超标电动车，造成超标电动车驾驶员的刘加德的健康权受到损害，故案由应定为健康权纠纷。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。在本案中，林松耀驾驶二轮电动自行车没有从人行横道通过，且遇情况没有采取措施，负主要过错，一审法院酌定林松耀赔偿刘加德损失的65%。根据广东省汕头市中级人民法院（2018）粤05民终1号民事裁定书，一审法院原委托广东华民司法鉴定所对刘加德伤情作出的《法医临床鉴定意见书》，违反规定，故一审法院不再采信。一审法院委托广东韩江法医临床司法鉴定所对刘加德伤情作出的《法医临床司法鉴定意见书》,虽然刘加德对该鉴定书提出异议，认为应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定，但因该标准已废止，故鉴定部门根据鉴定广东省司法鉴定协会的规定，评定刘加德的伤残等级，符合法律规定。刘加德的异议不成立，本案应以广东韩江法医临床司法鉴定所对刘加德伤情作出的《法医临床司法鉴定意见书》作出计算刘加德损失的依据。根据刘加德提供的急诊病历、医疗收费票据、出院记录等证据，刘加德医疗费49,364.53元中的3,775.7元已由医保结算，该费用应予以扣除，故刘加德的医疗费损失为45,588.83元。根据广东韩江法医临床司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》，一审法院酌定刘加德的后续治疗费为2,000元，营养费为3,600元，康复费为2,000元。刘加德住院治疗合共29天，故刘加德的住院伙食补助费为2,900元。根据广东韩江法医临床司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》评定的刘加德护理期限和护理人数等情况，一审法院酌定刘加德的护理费为33,480元(180×29×2＋180×128×1)。刘加德系城镇居民，故一审法院酌定按广东省城镇私营单位就业人员年平均工资标准计算其误工费。根据广东韩江法医临床司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》评定的刘加德误工期，刘加德主张误工期为240天，可予支持。因此，刘加德的误工费为35,077,48元（53347÷365×240）。刘加德系城镇居民，根据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》关于汕头经济特区城镇居民人均年可支配收入的标准，刘加德请求按人均年可支配收入23,260.1元的标准计算其残疾赔偿金损失，可予支持。根据广东韩江法医临床司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》评定的刘加德伤残等级，因此刘加德的残疾赔偿金为46520.2元(23260.1×20×10%))。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第四条的规定，被抚养人生活费计入伤残赔偿金。根据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》关于汕头经济特区城镇居民人均年消费性支出的标准，刘加德请求按人均年消费性支出19,352.4元计算被扶养人生活费，可予支持。根据刘加德评定伤残时间和被抚养人的年龄，刘加德请求按4,572天计算其女儿的被扶养人生活费，可予支持。根据刘加德的伤残等级和刘加德应承担的扶养义务等情况，刘加德的被扶养人生活费为12,120.43元（19352.4÷365×4572÷2×10%)。因此，刘加德的残疾赔偿金合计为58,640.63元（46520.2＋12120.43）。根据刘加德被评定的伤残等级等情况，一审法院酌定刘加德的精神损害抚慰金为5,000元。考虑到刘加德的伤情和治疗等情况，一审法院酌定刘加德的交通费为1,000元。综上，刘加德因交通事故造成的上述损失合计189,286.94元。因此，林松耀应赔偿刘加德123,036.51元。扣除林松耀已支付刘加德51,467.44元，实际被告应赔偿刘加德71,569.07元。汕头市公安局交通警察支队龙湖大队作出《道路交通事故认定书》已认定林松耀驾驶的车辆为二轮电动自行车，林松耀提供的证据也证明其驾驶的车辆为电动自行车，故刘加德关于林松耀驾驶车辆没有投保交强险，应在交强险赔偿限额内先行赔偿刘加德120,000元的请求，证据和理由均不足，一审法院不予支持。综上所述，刘加德关于林松耀赔偿其损失等请求，证据充分，予以支持；刘加德关于林松耀应在交强险赔偿限额内先行赔偿刘加德120,000元等请求，证据不足，不予支持。林松耀的抗辩,符合法律规定部分，可予采纳；不符合法律规定部分，不予采纳。经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款及第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，一审法判决如下：一、林松耀应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿刘加德71,569.07元；二、驳回刘加德的其他诉讼请求。债务人未在上述限定期限内履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,405元，保全申请费140元，鉴定费6,450元，合计11,995元，由刘加德负担8,272元，林松耀负担3,723元。林松耀应于本判决发生法律效力之日起五日内将负担的上述诉讼费用3,723元直接付还刘加德。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院另查明，在（2017）0507民初564号案2017年7月5日开庭笔录中记载“原告（刘加德）：原告住院期间被告（林松耀）确有支付每天四顿餐费40元。关于护理费，被告及被告儿子二人确实有轮流护理原告，我方同意减少住院期间24日一日的护理费。”本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和上诉事实与理由，本案的争议焦点为：一、一审法院判决确定的住院伙食补助费、护理费、误工费、被扶养人生活费及精神损害抚慰金、交通费是否正确；二、关于刘加德、林松耀涉案事故责任比例的确定是否正确的问题。一、关于一审法院判决确定的住院伙食补助费、护理费、误工费、被扶养人生活费及精神损害抚慰金、交通费是否正确的问题。1、关于住院伙食费、护理费的问题。关于护理费的标准的问题。一审根据刘加德的伤情，酌定为180元/天，符合当地实际情况及司法实践，本院予以确认。林松耀上诉主张其已承担了部分护理工作及伙食费。本案中，刘加德在一审庭审中明确林松耀在其住院24天期间，每日支付餐费40元，及每天有护理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，刘加德的住院伙食补助费、护理费应当减少，本院重新核定如下：住院伙食补助费为1940元（2900-24×40），护理费为29160（180×29×2-180×24×1+180×128×1）。上诉人林松耀上诉称其承担了部分护理工作及伙食费的上诉理由成立，本院依法予以支持。2、关于误工费的问题。刘加德具有劳动能力，且处于正常工作的年龄阶段，但未能举证证明其固定收入情况及最近三年的平均收入状况，一审法院按照广东省城镇私营单位就业人员年平均工资计算刘加德的误工费并无不当，本院予以维持。上诉人林松耀主张按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算林松耀误工费，无事实理由依据，本院不予支持。3、关于被扶养人生活费和精神损害抚慰金的是否重复计算的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四项指出：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第28条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金”。则被抚养人生活费已被《侵权责任法》所规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金吸收的立法事实，被抚养人生活费不再是一项独立的赔偿项目，因此在判定被抚养人生活费时，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第28条规定所计算确定的被扶养人生活费，计入残疾赔偿金中，合并数额作出判决，并非是被抚养人生活费已在死亡赔偿金中包含。故一审残疾赔偿金和被抚养人生活费并未重复计算，林松耀主张被扶养人生活费和残疾赔偿金重复计算的上诉请求，系法律理解错误，本院不予支持。关于精神损害抚慰金的问题。2001年3月10日施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金……”在此之后，2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”第三十六条第二款规定：“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”由此可见，虽然《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定了精神损害抚慰金包括残疾赔偿金，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定了赔偿权利人既可以获赔残疾赔偿金，又可以获赔精神损害抚慰金，即两者属于不同的赔偿项目，由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》施行在后，且依照该司法解释第三十六条第二款的规定，本案的赔偿应适用该司法解释的规定进行处理。据此，本案中刘加德可以同时主张残疾赔偿金与精神损害抚慰金，两者不存在重复赔偿。一审法院确定精神损害抚慰金为5000元，并无不当，本院予以维持。林松耀主张精神损害抚慰金和残疾赔偿金重复计算的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。4、关于交通费的问题。刘加德因交通事故受伤住院治疗，一审结合其伤情和治疗情况，酌情认定1000元并无不当，本院予以维持。二、关于刘加德、林松耀涉案事故责任比例的确定是否正确的问题。一审依据该道路交通事故认定书，并结合本案的实际情况，确定的林松耀和刘加德承担的事故责任比例适当，并无不妥，林松耀主张调整赔偿比例缺乏依据，本院不予支持。综上，刘加德因交通事故造成的损失为医疗费45588.83元，后续治疗费2000元，营养费3600元，康复费2000元，住院伙食补助费1940元，护理费29160元，误工费35077.48元，残疾赔偿金58640.63元，精神损害抚慰金5000元，交通费1000元，合计为184006.94元。因此，林松耀应赔偿刘加德119604.51元，扣除林松耀已支付刘加德51467.44元，实际林松耀应赔偿刘加德68137.07元。原审判决认定事实部分有误，导致处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省汕头市龙湖区人民法院（2018）粤0507民初570号民事判决第二项及诉讼费用承担部分；二、变更广东省广东省汕头市龙湖区人民法院（2018）粤0507民初570号民事判决第二项为：林松耀应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿刘加德68137.07元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5405元，由上诉人刘加德负担5355元；由被上诉人林松耀负担50元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  吴秋茂审判员  翁汉光审判员  林思浩二〇一九年八月二十三日法官助理陈丽娜书记员林敏