吉林省公主岭市人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0381民初2411号原告：毕东伟，男，汉族，1969年7月30日出生，住所地吉林省四平市。委托诉讼代理人：许景惠，吉林英诚律师事务所律师。被告：吉林省都邦房地产开发有限公司。法定代表人：郑威丽，董事长。委托诉讼代理人：张喜权，北京天驰君泰（长春）律师事务所律师。第三人：吉林省万喜建筑安装有限公司。法定代表人：冯淑云，董事长。委托诉讼代理人：杨帆，经理。原告毕东伟诉被告吉林省都邦房地产开发有限公司（以下简称都邦公司）、第三人吉林省万喜建筑安装有限公司（以下简称万喜公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毕东伟向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付工程质量保证金4616861元；2.要求被告给付欠款38万元及利息（利息按约定的月利2分，自2017年4月23日至实际履行完毕之日止）；3.由被告承担本案诉讼费用及保全费用。事实和理由：2014年8月10日，被告与第三人签订了建筑工程施工合同，合同约定了双方的权利与义务，约定了建筑工程的总面积及工程单价及付款方式、交工日期等，并约定，工程总价款的5％为质量保证金，本案原告作为实际施工人，进入施工现场进行施工并完成合同内容。工程完工后，业主于2016年已全部入住案涉工程。2017年，原告以第三人名义与被告对欠付的工程款经四平市中级人民法院（以下简称四平中院）调解完毕，未对工程质保金进行处理。债权债务转让协议已将案涉工程款及附随权利全部转让给原告，质保金属于附随权利。现工程质保期已超两年，被告未能给付。案涉工程被告在2016年5月份开始办理入住，至2018年5月已满2年，质保金应该返还，被告未按约定将余下质保金交付至公主岭市质检站，应按约定履行义务。在工程款给付期间，被告曾与案外人魏某达成协议，由被告在欠原告的工程款中给付魏某68万元，并约定按月息2分计付利息，在被告支付魏某30万元后，一直未能给付余款，现魏某已将该38万元欠款及利息全部转让至原告名下，并通知了被告，被告亦未履行该义务。上述款项经原告催要，被告未能给付。故诉至法院，请法院支持原告诉请。都邦公司辩称，一、原告主体不适格，不能作为本案的原告。因为本案的施工合同的双方主体是被告和第三人万喜公司、原告是第三人派驻该工程的负责人，不是实际施工人。实际施工人为施工合同无效时，由司法机关依法认定，任何情况下任何人不能约定实际施工人。本案的施工合同经四平中院民事调解书[（2017）吉03民初56号]已经确认合法有效，并且该裁判文书经司法程序已经执行。二、根据工程承包合同书补充协议《公主岭市都邦御园D区2#-D13#楼（无4#)》第十五条2款的约定，因第三人万喜公司未在约定期限内提交资料完成工程档案竣工备案，被告有权暂停拨付工程款。该质保金为被告未支付的工程款的5%，施工方（第三人万喜公司）在违反约定的情况下无权主张工程款（即质保金）。三、根据该补充协议十六条2款约定，工程保修满两年时支付2%的保修金，剩余3%质保金按五年期限依次按比例支付。现工程保修期已满两年，但未满五年，施工方（第三人万喜公司）主张质保金也不符合合同约定。四、原约定被告代第三人万喜公司向魏某支付68万元，但实际履行时魏某不予认可。该事实第三人万喜公司、原告毕东伟均知情，并且第三人万喜公司该项目的负责人即原告毕东伟已经实际收取30万元。原约定只是代为支付，没有对利息进行约定的表述，原债权债务的主体没有发生变化。五、被告与第三人万喜公司是施工合同的双方当事人。被告在此重申，第三人万喜公司应尽快按约定提交资料完成工程档案竣工备案并承担合同约定的违约责任；根据约定尽早实际履行维修义务，对被告代为履行的维修部分承担相应费用；对未按施工工艺进行施工的部位，尽早拿出解决方案，经被告认可后实施。综上所述，请求法院依法裁定驳回原告毕东伟的起诉。万喜公司述称，如原告事实理由和情况说明，本案涉案工程质保金的给付问题，为原、被告之间所约定的权利义务关系，与第三人无关。欠款的38万元及利息问题系原、被告之间的协议，第三人不知情，与第三人无关。原告也并非我单位授权的项目负责人，系被告在工程招标前就已指定了实际施工人。我方对原告的起诉无异议，已将生效的债权转让给原告。第三人不承担本案任何责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。据此，本院认定如下：2015年4月2日，甲方都邦公司与乙方万喜公司就公主岭市都邦御园D区2#-D13#楼（无4#)工程签订工程承包合同书补充协议，约定了各自权利义务，并在第十六条“工程保修和保修金留置比例及支付方式”2中约定“保修金比例：按工程决算总造价的5%,扣留工程质保金，分期返还；工程保修满两年甲方支付乙方2%保修金，工程质保金剩余3%按规定由质量监督站收取，按五年期限依次按比例返还施工单位，如发生维修费用将按实际发生费用抵消”。2016年5月、6月份，都邦公司陆续为都邦御园小区部分业主办理入住手续。2017年4月23日，甲方都邦公司与乙方万喜公司（项目负责人毕东伟）签订君临天下D区2-13#楼工程款补充协议，该协议第四条约定，2017年春节前，甲方担保乙方借款2100000元，乙方在魏某处借款680000元由甲方代乙方支付。上述协议的附表1为甲方都邦公司与乙方万喜公司（项目负责人毕东伟）于2017年4月25日签订的工程结算协议，该协议对工程造价、合同扣款、甲委工程、税金、工程质保金（4616861元）、工程管理费及最终结算总价等作出约定。万喜公司与都邦公司建设工程施工合同纠纷一案在审理过程中，自愿达成如下协议：一、2017年9月10日前，被告都邦公司给付原告万喜公司工程款500万元；2017年10月15日前，被告都邦公司给付原告万喜公司工程款500万元；2017年11月、12月及2018年1月每月15日前，被告都邦公司分别给付原告万喜公司工程款300万元；2018年春节前，余款4957885元全部付清；二、被告都邦公司超过上述期间30天（日历天数）没有给付约定的款项，除给付全部欠款后，将其拥有位于公主岭市××区，面积203.36㎡越层商网作为违约赔偿金，归原告万喜公司所有；该房屋在协议履行期间，被告都邦公司不得自行处置，否则承担法律责任；三、原告万喜公司对其承建的工程享有优先受偿权。四平中院于2017年9月20日依法作出（2017）吉03民初56号民事调解书，对上述协议内容予以确认。后因都邦公司按上述调解书规定履行义务，万喜公司向四平中院申请强制执行。2017年11月1日，甲方万喜公司与乙方毕东伟签订债权债务转移协议，约定：1.甲方将其在四平中院（2017）吉03民初字56号调解书对都邦公司享有的全部债权扣除因公主岭法院（2016）吉0381民初2797号判决应当由乙方给付，甲方承担连带给付义务的345992元债务后，其余的23601894元债权及随附权利全部由乙方直接承接；2.本协议签订后，乙方与都邦公司之间的财务结算、诉讼、执行活动与甲方无关，甲方不再参与；3.本协议签订后，甲方有权直接向都邦公司申请法院执行本协议1条约定的345992元债权等。2018年4月27日，四平中院依法作出（2018）吉03执1号之五执行裁定书，变更毕东伟为该案申请执行人。2019年6月26日，甲方魏某与乙方毕东伟签订债权转让协议，约定：一、乙方毕东伟为都邦公司开发的公主岭市君临天下D区2-13#楼的实际施工人，毕东伟为完成工程建设，经都邦公司同意，以月利二分在甲方魏某处借款人民币68万元；二、2017年，毕东伟与都邦公司签订了补充协议，该协议第四条约定，乙方毕东伟在甲方魏某处借款人民币68万元。该笔借款本息在2017年春节前由都邦公司代乙方支付。但现都邦公司仅支付了30万元欠款后，余38万元欠款及利息206973.00元尚未支付；三、现经甲、乙双方协商，甲方魏某同意将上述债权（欠款本金人民币38万元，利息206973元）转让给乙方毕东伟；四、本协议生效后，都邦公司与甲方魏某的债权债务关系均由乙方毕东伟处理，与甲方无关；五、本协议生效后，由甲方通知债务人都邦公司；六、此协议经双方签字后生效等。2017年7月2日，魏某一方通过EMS邮政特快专递向都邦公司寄送了上述债权转让协议，都邦公司于2019年7月3日签收。对于上述债权转让及邮寄问题，本院当庭向魏某（187XXXXXXXX）进行了核实，其表示债权转让及邮寄情况属实。本院认为，根据当事人诉辩陈述主张，本案系债权转让后，债权受让人要求债务人履行原债务产生的纠纷，故本案系建设工程施工合同纠纷。债权转让合同是指在不变债的内容的情况下，债权人与第三人通过的将其债权全部或部分转让给第三人的协议。债权转让合同主要特征是：债权的转让并不改变原来债权的内容，只是债权人主体资格的变化，由第三人取代原债权人取得债权；债权转让合同的当事人是债权人与第三人，债务人非合同当事人，因此，债权转让并不需要要取得债务人的同意，只需及时告知债务人即可。本案中，毕东伟持其与万喜公司签订的债权转让合同要求原债务人都邦公司向其履行本应向万喜公司履行的原债务即返还质保金，该债权转让合同约定万喜公司将工程款及附随权利一并转让毕东伟，债权转让通知已送达都邦公司，且万喜公司对此表示认可，故债权转让已发生效力。同理，魏某与毕东伟之间就38万元借款的债权转让亦已发生效力。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外；债务人接到债权转让通知后，债务人与让与人的抗辩，可以向受让人主张。关于债务人都邦公司提出的工程质保金返还比例、年限及魏某借款利息问题的抗辩，因工程承包合同书补充协议明确约定质保金返还的年限及方式，故毕东伟应受该条款约束，都邦公司应按工程款总额2%向毕东伟支付质保金即〔4616861元×（2%÷5%）〕，剩余质保金可待条件或期限达成后另行主张。但都邦公司提出不应支付质保金的抗辩，因为未提供任何证据支持，应由其承担举证不利后果。当事人若对工程质量问题有纠纷可另行解决。而毕东伟未提交魏某借款的原始凭证，无法证实是否约定利息及具体如何约定，故向都邦公司主张月利2分的利息，本院不能支持。综上所述，依照第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”、第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”、第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”、第八十二条“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”、第八十三条“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销”规定，判决如下：一、吉林省都邦房地产开发有限公司给付毕东伟工程质保金1846744.4元〔4616861元×（2%÷5%）〕；二、吉林省都邦房地产开发有限公司给付毕东伟欠款38万元及利息，利息自2017年4月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至欠款付清时止。以上款项，于本判决生效后十日内付清。案件受理费46720元，由吉林省都邦房地产开发有限公司负担20837.12元，毕东伟负担25882.88元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数另加五份提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于吉林省四平市中级人民法院。现金交纳的，直接向吉林省四平市中级人民法院收费点交纳；汇款或转账的，开户行：工商银行四平兴平分理处，户名：吉林省四平市中级人民法院，账号：×××。递交上诉状后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。审 判 长  李晓利人民陪审员  宋嘉锋人民陪审员  范秋源二〇一九年八月八日书 记 员  孙 秀