广东省潮州市潮安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤5103刑初220号公诉机关广东省潮州市潮安区人民检察院。被告人陈聪，男，1983年9月16日出生，汉族，出生地广东省潮州市潮安区，初中文化，务工，住广东省潮州市潮安区。因本案于2018年10月22日被刑事拘留，2018年11月27日被逮捕。现押于潮州市潮安区看守所。辩护人陈熙，广东丰粤律师事务所律师。广东省潮州市潮安区人民检察院以潮安检刑诉[2019]173号起诉书指控被告人陈聪犯开设赌场罪，于2019年4月4日向本院提起公诉,并建议适用简易程序审理。本院依法适用简易程序，并依法组成合议庭，于2019年4月17日公开开庭审理了本案，因被告人陈聪及其辩护人对起诉指控的定性有异议，本院于2019年5月15日决定本案不宜适用简易程序审理，并依法组成合议庭，于2019年6月4日公开开庭审理了本案。广东省潮州市潮安区人民检察院指派检察员洪燕出庭支持公诉，被告人陈聪及其辩护人陈熙到庭参加诉讼，现已审理终结。广东省潮州市潮安区人民检察院指控：同案人吴某3、曾某、吴某4楠（均另案处理）自2017年底至2018年3月16日间，发展下线股东被告人陈聪和同案人谢某、洪某2、陈某2、陈某6、陈某3、洪某3、许某3、陈某4、陈某5、吴某5等人（均另案处理）为非法获利，分分合合，每晚合股出资人民币10万元，并雇佣同案人许某2（另案处理）在微信群内结算输赢情况，后利用微信平台建立“不喝水牛牛”赌博群，以赌“牛牛”的方式招引参赌人员蔡某1、韦某1、余某1、杨某1、陈某1铭、黄某1、蔡某心、翁某1、郭某1、陈某1萍、陈某1、吴某1、傅某1、许某1、陈某明某杨某2、陈某1广、潘某等多人（均已行政处罚）进群参与赌博，该群经营至2018年3月16日被公安机关查获。该赌博群2018年3月10日、3月14日至16日的赌资共计人民币1052599元。被告人陈聪于2018年3月10日参与该赌博群的合股出资，当晚该群的赌资共计人民币344798元。被告人陈聪于2018年10月22日被公安机关抓获归案。公诉机关认为，被告人陈聪以营利为目的，合伙利用网络开设赌场，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人陈聪归案后，如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。公诉机关对其指控向法庭提供的证据有证人证言，同案人的供述，被告人的供述与辩解，勘验、辨认笔录，电子光盘，手机等物证及相关书证材料等。被告人陈聪辩解称：其行为构成赌博罪而不是开设赌场罪。被告人陈聪的辩护人辩护称：一、本案群内的参赌人员系组织者通过其人际关系聚集起来的，没有对公众进行宣传；本案组织者建立微信群的目的在于共同赌博，并无开设赌场并赚取固定提成的主观故意，所谓的管理费也是用于支付辅助人员的报酬，并未在股东内部进行所谓的营利分配，不能等同于抽水和提成，故本案应定性为赌博罪而不是开设赌场罪。二、被告人陈聪没有参与赌博群的建立、赌博规则的制定，更未参与赌博群的控制、管理活动，也没有招引参赌人员或发展下线股东，也未曾有过任何形式的抽取渔利、提成等行为；本案的证据也无法认定陈聪微信转账给吴某3的2967元，系陈聪参股期间的结算款，不能排除是参赌期间的结算款的合理怀疑，本案公诉机关指控被告人陈聪以参股的形式开设赌场，在证据链条上明显存在瑕疵，故公诉机关指控被告人陈聪构成开设赌场罪证据不足，被告人陈聪的行为应定性为赌博罪。三、被告人陈聪应认定为从犯，其归案后如实供述自己的罪行，且系初犯、偶犯，其涉赌金额也明显少于其他同案人，综上，请求对陈聪减轻处罚。经审理查明：同案人吴某3、曾某、吴某4楠（均已判刑）为非法获利，自2017年年底开始以参股的方式创建股东群，进行开设赌场的非法活动，并为扩大参赌规模，于2017年年底至2018年3月16日间，纠集被告人陈聪和同案人谢某、洪某2、陈某2、陈某6、陈某3、洪某3、许良愿、陈某4、陈某5、吴某5（均已判刑）等人充当下线股东，并为共同非法获利，分分合合，约定以每晚合股出资人民币10万元的方式，利用微信平台建立“不喝水牛牛”赌博群，以赌“牛牛”的方式纠集参赌人员蔡某明某韦某1、余某1、杨某1、陈某1铭、黄某1、蔡某心、翁某1、郭某1、陈某1萍、陈某1、吴某1、傅某1、许某1、陈某明某杨某2、陈某1广、潘某等多人（均已被行政处罚）进群进行赌博非法活动。并设立“车手”、“机器人”等角色对该赌博群进行管理操作，其中“机器人”负责统计输赢，“车手”负责发放红包，还雇用同案人许某2（已判刑）在微信群内担任“财务”，为各参赌人员结算输赢情况，持续组织赌博活动，至2018年3月16日凌晨被公安机关查获。至案发，该赌场2018年3月10日、3月14至16日涉案赌资共计人民币1052599元。赌场开设期间，被告人陈聪只参与2018年3月10日赌场的合股出资，当晚赌资共计人民币344798元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、证人蔡某明的证言，证实其是从2017年年底的一天晚上开始就有在一个群名“不喝水的牛牛”的微信群里面参与“牛牛”的赌博。其只记得2018年3月8日晚上开始至2018年3月16日晚上，其总共在里面参与赌博6次。其是通过朋友陈某3介绍到该赌博群里的，陈某3是该群的股东之一，微信昵称叫“朵”，她和“傻妞”二人合伙参股。该群里有“机器人”在统计输赢，“车手”在发包，其有时直接现金结算，有时通过微信转账的方式与陈某3进行结算。每天晚上群里面大概有三四十人，参与赌博的有二十多人，辨认了2018年3月16日、3月15日、3月14日、3月10日的赌博结算报表及其与陈某3的转账记录。2、证人韦某1的证言，证实2018年3月14日晚上21时许，由“hhhhh.韩城”将其拉入一个名为“不喝水牛牛”的群，后开始在里面进行赌博，该群规定想要进入该群每天都得有人介绍才能进去，所以其就按照规则每次都是找“hhhhh.韩城”进行“上分”后参与赌博，结束后也找“hhhhh.韩城”“下分”进行结算输赢的，并对提取的2018年3月14日的结算报表进行辨认。3、证人余某1的证言，证实2018年3月初的一天，其微信好友吴某4楠通过发送微信二维码的方式将其拉入一个“不喝水牛牛”赌博群，后通过介绍人或群内的财务进行上分赌博1分相当于1元，兑换分数相当于在群内兑换赌博的筹码。群内“车手”负责发红包，“机器人”负责抢红包，每天赌博后该群就解散，直到第二天就再组建一个新群。直到2018年3月16日晚上其再次通过扫码进群参与赌博，并证实其还参与了3月11日晚的赌博活动，辨认了2018年3月10日、l6日微信转账记录截图及相关的聊天记录。4、证人杨某1的证言，证实大概2018年3月13日晚，由微信好友吴某4楠将其拉到一个群名为“不喝水牛牛”的微信群里面，后告知其赌博规则，其开始参与赌博。其在3月15日晚上和3月16日晚上均有参与赌博，并证实该“不喝水牛牛”赌博群是以发红包赌“牛牛”的方式进行赌博的，群内有“机器人”等负责发放红包，财务是在帮参赌人员结算输赢的人员，兑换分数1分1元人民币，并对提取的2018年3月15日的结算报表进行辨认。5、证人陈某1萍的证言，证实其大概是2018年2月份就开始有在“不喝水牛牛”群里参赌。具体情况其只记得最近几晚。2018年3月10日晚上其在“QQ”介绍下进入到“不喝水牛牛”的群里，并叫“QQ”帮其充值后进行赌博，后在3月16日晚上8时多，“QQ”再次将其拉到群里参与赌博，大概赌到当晚22时，就被公安机关查获了，第二天其就去自首。其辨认了2018年3月16日、3月15日、3月14日、3月10日的赌博结算报表。6、证人蔡某心的证言，证实2018年3月10日曾某使用其手机进去赌博群里参赌，2018年3月14日晚上，由曾某介绍其到该“不喝水牛牛”的群里，后通过曾某上分进行赌博，并与曾某进行结算，该群里其只认识曾某、郭某1、傅某1，群里面其昵称是“简F”，曾某、郭某1、傅某1和其是同样的红旗标志。该赌博群每一局下注后“车手”就发出一个红包，再由里面的管理人员进行抢包，结束后群里面的“机器人”就会发来一张报表，上面显示着本局庄家、闲家点数以及输赢情况。7、证人郭某1的证言，证实2018年3月初的一天，其到曾某的茶店里喝茶，刚好有一名本地男子在曾某店里，喝茶的过程中，该名男子说他参加一个“牛牛”群的赌博，问其要不要进去参赌，其答应，后对方发了一个手机二维码让其进一个“不喝水牛牛”的群参与赌博。2018年3月10日晚上，其再次通过该男子的介绍，通过扫码进入赌博群参与赌博，并与该男子进行结算。其辨认了相关的赌博报表。8、证人翁某1的证言，证实其是2017年年底的一天晚上开始，通过朋友“朵”进入到一个群名“不喝水牛牛”的微信群里面参与“牛牛”赌博。该赌博群必须要有人介绍才能进到群里面参与赌博。每天晚上庄家都会更换一个新的微信赌博群。之后其参与了2018年2月14日晚、3月10日晚、3月14日、3月16日的赌博，其是与“朵”直接结算输赢的，并证实该群里还有“机器人”在统计输赢，“车手”发包，其他的其就不知道了，辨认了2018年3月16日、3月15日、3月14日、3月10日的赌博结算报表，并辨认其与陈某3的转账记录。9、证人陈某1铭的证言，证实2018年3月14日晚上，其在“QQ”的介绍下进入一个名为“不喝水牛牛”的赌博群里，进去后其就通过群里的财务进行上分后进行赌博，并与财务进行结算。到3月16日晚上其又想赌博，就让邻居陈某1萍拉其进群，当晚其购买了2000分，但还没有结算就被公安机关查获了，并辨认了2018年3月14日、15日赌博结算报表及其上分时的交易记录。10、证人陈某1的证言，证实其是从2018年正月通过微信好友“过客”介绍扫码加入“不喝水牛牛”微信群参与赌博的。参与赌博得先找群内财务微信转账给她让她帮其上分，后开始赌博，到凌晨结束结算输赢。其是与财务通过微信转账，参与了3月10日、3月14日、3月15日晚的赌博。11、证人吴某1的证言，证实其是从2018年3月初经过股东陈某3介绍加入“不喝水牛牛”微信群参与赌博的，赌博都是陈某3先帮其上分，后开始赌博，到凌晨结束结算输赢，与陈某3通过微信转账进行结算。其参与了3月7日、3月8日、3月9日、3月10日、3月14日、3月15日、3月16日的赌博，并辨认了赌博结算报表及转账记录截图。12、证人傅某1的证言，证实其是从2018年3月10日晚通过股东曾某介绍加入“不喝水牛牛”微信群参与赌博的。二次都是曾某先帮其上分，后开始赌博，到凌晨结束由财务结算输赢。其参与了3月10日晚、3月14日晚的参赌并辨认了相关的赌博结算报表。13、证人许某1的证言，证实其是从2018年3月12日晚通过微信好友“QQ”介绍加入“不喝水牛牛”微信群参与赌博的。开始时其就通过QQ提供的二维码转账给昵称“燕”，跟对方兑换分数，后开始赌博，到凌晨结束由账务结算输赢，通过微信转账。其共参与了3月12日、3月14日、3月15日、3月16日的赌博，并辨认了相关的赌博结算报表及转账记录截图。14、证人陈某1广的证言，证实其是从2018年春节前后通过微信好友丽芸介绍加入“不喝水牛牛”微信群参与赌博的。开始时丽芸先帮其“上分”，后开始赌博，到凌晨结束由群主结算输赢，通过微信转账。其参与3月14日晚、3月15日晚的参赌，并辨认了相关的赌博结算报表及与陈某3的转账记录截图。15、证人陈某1明的证言，证实其是从2018年3月初通过微信好友“空格键”介绍加入“不喝水牛牛”微信群参与赌博的，刚开始只是在里面看，看后才知道想要在该群内参与赌博必须先找介绍人或者群内的“财务”进行“上分”，最后的结算也是找介绍人或者“财务”结算。开始时找群主“此号不收钱”进行“上分”，并通过微信转账给群主，后开始赌博，到凌晨结束由群主结算输赢，通过微信转账。其参与了3月10日晚、3月14日晚、3月15日晚、3月16日晚的赌博，并辨认了上述赌博时间的赌博结算。16、证人潘某的证言，证实其是从2018年3月初通过微信好友“空格键”介绍加入“不喝水牛牛”微信群参与赌博的。开始时找群主“此号不收钱”进行“上分”，并通过微信转账给群主，后开始赌博，到凌晨结束由群主结算输赢，通过微信转账。3月10日、3月14日、3月15日、3月16日其均参与赌博，并辨认了2018年3月16日、3月15日、3月14日、3月10日的赌博结算报表。17、证人杨某2的证言，证实2018年3月10日晚上20时多，由朋友许良愿将其拉到一个名为“不喝水牛牛”的微信群里，进去后其叫许良愿帮其去充值500分的筹码，随后开始下注参与赌博。该群充值的一分相当于一元人民币，其每次都是充值500分，并直接找许良愿结算，并对提取的2018年3月10日结算报表进行辨认。18、证人黄某1的证言，证实其是通过“阿某”以每晚雇用其50元让其在微信平台上面一个“不喝水牛牛”的微信群里增加人气参与赌博的，其总共参赌4次，每次都是“阿某”帮其充1000分的筹码，按照事先说好的，赌赢了赢的钱算本人的，输500分以内的就算“阿某”的，超过500分的那部分就由其承担，后直接与“阿某”结算。19、证人吴某2的证言，证实大概在2018年后其朋友陈某3就跟其说她有一个叫“不喝水牛牛”的赌博群，并通过微信将其拉到群里面去，之后每晚就在该群里面帮其充值了3000分作为筹码让其在里面参与“牛牛”赌博。陈某3的微信昵称“朵”，其没有在该赌博群中占有股份，其是直接跟陈某3通过微信转账的方式进行输赢结算的。20、公安机关出具的提取报告，证实公安机关依法从同案人许良愿的作案手机中提取到该赌博群2018年3月10日、3月14日、3月15日的参赌报表以及2018年3月16日的参赌数据，其中2018年3月10日该群最后结算数据为344798。21、被告人陈聪与同案人吴某3、曾某、吴某4楠、洪某3、洪某2、陈某6、陈某3、谢某、许良愿、陈某5、陈某4、吴某5、陈某2、许某2对上述认定事实所作的一致供述和相互指证，供述的内容与其他证据相互印证。22、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片，证实现场方位及概况。23、搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片，发还清单，被告人陈聪的户籍证明，公安机关出具的破案证实，参赌人员的行政处罚决定书，以及其他书证。本院认为：被告人陈聪与同案人以营利为目的，合伙利用网络开设赌场，妨害社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪，情节严重，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人陈聪犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人陈聪及其辩护人提出上述辩解、辩护意见。经查，一、被告人陈聪供述其在“不喝水牛牛”赌博群中占有经营份额，同案人吴某3、陈某6、陈某5、陈某4、陈某2的供述与此印证，故被告人陈聪与同案人为共同非法获利，合股出资10万元人民币利用微信平台建立“不喝水牛牛”赌博群，以赌“牛牛”的方式纠集参赌人员进群赌博，并规定赌博时间、参赌规则以及安排“车手”“机器人”“财务”等对该赌博群进行管理，在一定时间内持续组织赌博活动，其行为特征符合开设赌场罪的构成要件，构成开设赌场罪，而被告人陈聪的犯罪中是否获利并不影响开设赌场罪罪名的成立，被告人陈聪及其辩护人提出被告人的行为不构成开设赌场罪而是赌博罪的辩解、辩护意见，据理不足，不予采纳。二、辩护人提出其余辩护意见，经查属实，予以采纳。被告人陈聪在本案中虽系股东，但其系被同案人吴某3纠集参与作案，且从同案人吴某3处获得股份后，没有发展下线股东，也没有从中负责相关的经营、管理。被告人陈聪的股东级别在该犯罪团伙中仍为最低一级，因此被告人陈聪在本案中所起的作用明显小于同案人吴某3、曾某、吴某4楠，应补充认定被告人陈聪在共同开设赌场的犯罪中起次要作用，系从犯，且被告人陈聪归案后能如实供述自己的罪行，依法对被告人陈聪予以减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告人陈聪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月,并处罚金人民币15000元（已预交）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月22日起至2020年5月21日止）二、随案移送的作案工具手机1部予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈静纯人民陪审员  陈伟锐人民陪审员  杨丹红二〇一九年八月九日书 记 员  陈 淦