北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0114民初13322号原告：肖月红，女，1956年12月22日出生，满族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：王海江，男，1982年2月15日出生，满族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：张福东，北京市滕之信律师事务所律师。被告：冯建良，男，1981年11月1日出生，汉族，住河北省三河市。委托诉讼代理人：王景侠，男，1978年12月8日出生，满族，三河市新集海宏法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：吕连红，男，1949年6月16日出生，汉族，三河市新集海宏法律服务所法律服务工作者。第三人：司立，男，1965年8月3日出生，汉族，住河北省唐山市滦县。第三人：司璐光，女，1986年3月19日出生，汉族，住河北省唐山市滦县。二第三人委托诉讼代理人：姚志国，河北杰大律师事务所律师。二第三人委托诉讼代理人：付占勇，河北杰大律师事务所律师。原告肖月红诉被告冯建良，第三人司立、司璐光产品责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖月红及其委托诉讼代理人王海江、张福东，被告冯建良及其委托诉讼代理人王景侠、吕连红，第三人司立、司璐光的委托诉讼代理人姚志国、付占勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖月红向本院提起诉讼请求：1.被告承担拆除位于北京市昌平区小汤山镇官牛坊村220号楼房二层墙体用砖的拆除费用87673.62元、新建费用158732.29元；2.被告赔偿原告因此遭受的租金损失，按每月7800元计算，自2017年5月21日起至消除危险之日止；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告在北京市昌平区小汤山镇官牛坊村220号建造二层楼房。2017年3月20日，原告向被告购买红砖两万九千四百余块，货款12350元，以现金方式支付。当天晚上九点至十点期间，订购的红砖送到原告施工现场。大约二、三天后施工队进场施工，使用上述红砖砌筑二层墙体，5月6日浇筑二层顶板。5月20日，施工队拆除模板和支架时，发现墙体的红砖发生大面积粉化，用手擦拭砖体脱落明显，同时砖体出现明显碱化现象。5月21日，施工队停止施工。同日，原告将情况通报给被告，被告当日到现场查看，认可墙体用砖存在质量问题，并表示可以联系砖的生产厂家。原告认为，被告销售的红砖存在严重的质量问题，存在严重的安全隐患，危及原告的人身和财产安全。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，被告应当采取措施消除危险并承担因此产生的全部费用，同时应当赔偿因此给原告造成的损失。现原、被告双方协商不成，故诉至法院。冯建良辩称，一、原告从始至今也没有充足证据证明出现质量问题的红砖就是其从被告处唯一一家购买。无论原告如何否认不是从其他家无固定销售处购买的，但从其二层楼整体结构用砖量来看，其从被告处购得29406块砖是远远不够的。从其所占比例上来看，只占整体红砖量的三分之一。被告出示了从第三人处购砖使用的检验报告等相关资质及给付厂家货款的交易明细单，来证明被告卖给原告的红砖是从第三人处拉运的及第三人具有生产红砖的资质和该红砖是合格的。但原告二层楼房使用的红砖绝大多数从其他多处购得，至今也没有提供证明其他厂家具体名称及生产资质的数据，来证明从其他处购得的红砖是合格的。据此不能排除出现质量问题的红砖与其他家进货的红砖无关，也不能证明就是从被告处购买的。中国检验认证集团北京有限公司的《鉴定意见书》的鉴定采样是不科学的，如果原告主张出现问题的红砖系第三人处生产，那么就应以第三人生产的红砖作为取样进行鉴定，才能准确确定是被告出售的砖。况且，该鉴定意见书也不能证明涉案的红砖是原告从被告处购买的唯一性。二、《工程造价鉴定意见书》没有建立在该房屋是否达到安全危险D级，不能满足正常使用要求，出现险情构成整幢危房，拆除必要性。原告已向法院提交申请房屋安全性鉴定申请书，原告自愿撤回该申请鉴定，也没有鉴定机构出具的农村房屋无法鉴定安全性的书面材料。因此，原告撤回房屋安全性鉴定申请书的理由不能成立。进一步证明原告的二层房屋不需要拆除重建，也没有拆除的必要性。《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定复议意见书》没有法律依据，我方不认可。三、原告主张对该房屋享有所有权，无法提供相关证据予以证明，原告不具有诉讼主体资格。四、农村二层房屋建筑应依据北京市昌平区人民政府颁布实施的文件规定。依据《关于印发昌平区农村宅基地住宅建设管理暂行办法的通知（昌政发【2010】27号）》的第八条、第十一条、第十三条，《关于加强农村宅基地住宅规划管理工作的意见（试行）（昌政发【2011】4号的第一条、第三条、第六条，涉案的二层楼房没有按照北京市昌平区人民政府规定的文件进行施工，也收到相关部门的停工通知，应属于非法建设，不受法律保护。五、原告虽然提供了被告去现场的视频资料及到第三人厂家去的视频资料，但也不能证明涉案的红砖就是被告给送的，被告和第三人否认涉案的红砖从被告处购买，并非是第三人处生产的红砖。最终也无法确认是被告卖给原告出现质量问题的红砖。原告主张的拆除工程及重建工程的损失赔偿，也无法确定由被告承担。根据该二层楼房墙体用砖量，从被告处购得数量只占整体数量的三分之一比例，况且混同在一起无法分辨。涉案红砖的质量鉴定意见书在取样上也没有到第三人厂家处取样，而是在原告家剩余下来的红砖采样、鉴定。从原告起诉书中陈述的相关内容，可以证明从被告处购买的29406块红砖全部用完，不存在被告所送红砖有剩余。那么鉴定机构采取的样本不是被告所卖的砖，涉案的红砖与被告和第三人没有关系。承担赔偿责任应由从其他多处供应绝大多数红砖的销售者和生产者承担。对于租金损失，我方坚持质证意见，该房屋是住宅性房屋，并非商业性出租性房屋，无事实和法律依据。六、本案涉案的红砖，退一万步讲，即使是被告所送的，被告没有过错，能够提供明确的有生产资质的生产者，根据《中华人民共和国侵权责任法》第41条规定，应由生产者第三人承担责任。第三人司立、司璐光述称，一、原告在本案中是否具有主体资格欠缺相关证件予以证实。本案为产品质量责任纠纷。对于涉案的建筑用砖质量是否合格，该建材是否为第三人生产等问题姑且不论。涉案的建筑用砖已由单一的建材，作为物料投入到施工使用中，而转变为构筑物的一部分。按产品质量责任法的规定恢复原状显然不具有实际意义，且原告的诉请是基于对构筑物所享有的物权权利提出主张。故原告依法应对合法构筑物具有合法权利这一事实提供必要证据予以证实。但本案中，原告无任何证据证实其对构筑物享有合法权益。在此前提下，第三人认为原告不具有本案的诉讼主体资格，其诉请当然也就依法不应予以支持。二、本案现有证据无法证实，被告所销售的砖系由第三人所生产，第三人依法不应当承担责任。第一，通过本案现有证据来看，2017年3月20日是王金艳以银行转账方式向第三人司璐光汇款，因此即使形成买卖合同关系也是第三人与王金艳，而并不是本案被告。既然第三人与被告不存在买卖合同，被告所出售的砖当然也就无法证实是第三人所生产。第二，根据原告诉状证实，其自被告处所购买的砖是于2017年3月20日运抵原告现场。但通过第三人所提供的证据和证人证言来看，第三人所生产的砖是王金艳在2017年3月20日汇款之后次日拉走，由此说明原告从被告所购买的砖并不是第三人生产的产品。第三，退一步讲，假使被告与第三人之间存在买卖合同关系，但也仅说明，被告曾经从第三人处购买过砖。至于被告提供给原告的产品是否与被告从第三人处购买的砖属于同一产品没有任何事实依据予以印证。根据原告所提供录音证实，被告自认其每月大概销售砖数量高达60万，其与第三人之间只是通常的买卖合同关系，每次合同均单笔结算，一次一清。双方并不存在长期固定合作以及独家销售代理关系。被告经销的产品仅有少量从第三人处购进，其余大部分均来自于其他供货渠道。故，本案涉案产品亦不能排除系被告从其他生产商购进。第四，在此需要强调的是，根据原告诉状证实，原告从被告处购买29400块砖，共计直接发被告货款12350元。同时，被告在追加申请中提到，被告于2017年3月20日自第三人处调运29406块砖，但通过被告所提供的所谓的银行转账凭证证实，被告支付第三人的汇款数额为12791元。被告高价从第三人处购买而低价出售给原告的行为本身不符合情理，也无法自圆其说。被告在与原告的这笔业务中不算运费就已然赔了441元，该做法显然不能成立。唯一的合理解释就是被告出售给原告的产品不是从第三人处购进的。三、现有证据不能证实原告所使用的砖是第三人生产。第一，通过本案多次庭审证实，原告建房所用的砖是从多家购进，故原告不能提供相关证据证实出现质量问题的砖就是其从被告处购买，当然也就更无证据证实与第三人存在关联性。第二，鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。首先，鉴定检材不能确定就是被告销售的砖。根据原告提交的录音证据证实，其所购买的三万块砖都已经使用了。但4号检材却取自于现场剩余的砖。第三人认为鉴定机构现场提取的检材与原告证据自相矛盾。此外，该鉴定意见表述为不排除1号4号检材出自于同一批，不具有唯一性和排他性。结合以上，该鉴定意见缺乏客观科学性，且亦不能明确表明检材所示产品就是第三人生产，故依法不能作为定案依据。第三，通过第三人所提交的证据证实，第三人生产的产品已依法经检验合格，不存在质量问题。四、原告主张租金损失没有事实和法律依据。依据《商品房租赁管理办法》第六条规定，本案中，据原告诉状自认事实证明，其建盖的房屋于2017年5月即已停工，说明原告房屋尚未竣工，那么也就更不可能存在出租及租金损失问题。此外，对于原告所建房屋是否有合法建房及施工审批手续，原告并未提交相关证据，无法证实其建筑物的合法性，如属于违章建筑，其依法不允许出租，所谓的租赁损失也不应支持。此外，原告所提交的租赁合同不具有真实性。根据租赁管理办法规定，房屋出租应在合同签订后30天办理房屋租赁登记备案。因此，第三人认为租赁合同未经登记备案不能作为计算损失依据。综上所述，第三人请求法庭驳回原告对第三人的诉讼请求。经审理查明：2017年3月20日，肖月红自冯建良处购买红砖29406块，每块0.42元，金额为12350元。肖月红表示自己因建设北京市昌平区小汤山镇官牛坊村220号（以下简称220号）二层楼房而购买上述红砖，且上述红砖现已用于房屋建设中。2017年3月20日，王金艳向司璐光转账12791元。肖月红申请对涉案红砖的质量进行鉴定。经确定，由中国检验认证集团北京有限公司（以下简称检验北京公司）进行该项鉴定工作。2018年1月11日，检验北京公司向本院出具《情况说明》，其中“鉴定标的物说明”部分载明“依据委托人提供的资料和现场查勘情况，被告不认可鉴定标的物是从其处购买。我司从委托人提供的资料以及现场查勘情况，也无法对标的物进行确认。砌筑在二层的标的物已经产生粉化，从墙体上拆下来的红砖不符合鉴定要求，无法对其进行鉴定。现只能对未使用的标的物进行鉴定，被告对未使用的标的物不予认可……”2018年3月2日，肖月红向本院出具《情况说明》，请求在法院、鉴定机构及案件当事人的共同见证下对指定红砖（未使用）进行质量鉴定，坚持对砌筑在二层墙体上已经发生粉化的红砖进行治疗缺陷鉴定，并请求对二层墙体发生粉化的红砖与鉴定的未使用的红砖是否为同一批红砖进行鉴定。2018年3月23日，检验北京公司向本院出具《鉴定建议书》，其中“鉴定标的物”部分载明“……我司建议仅对原告认为从被告处购买且未使用的红砖和已经使用在原告二层墙体上的红砖进行鉴定”，“鉴定事项”部分载明“依据现场查勘情况及原告要求，对红砖质量进行鉴定的同时，增加对二层墙体发生粉化的红砖与鉴定的未使用的红砖是否为同一批红砖的鉴定”。2018年8月31日，检验北京公司出具《鉴定意见书》（对红砖进行鉴定）。在该《鉴定意见书》中载明“……我司鉴定人员与被告及第三人进行沟通后，被告及第三人最终表示不参加取样工作。2018年6月19日我司鉴定人员与原告一起进行取样工作……对所取样品进行编号，具体情况如下：1#：原告认为从被告处购买，使用在二层墙体上的砖；2#：原告认为从其他处购买，使用在二层墙体上的砖（表面为红色）；3#：原告认为从其他处购买，使用在二层墙体上的砖（表面为白色）；4#：原告认为从被告处购买，存放在原告门前未使用的红砖……”；“鉴定意见：依据委托方提交的鉴定资料和检验结果，我司得出鉴定意见如下：1、1#-4#样品不符合GB5101-2003《烧结普通砖》中的相关要求；2、1#（原告认为从被告处购买，使用在二层墙体上的砖）与4#（原告认为从被告处购买，存放在原告门前未使用的红砖）样品成分相近，内外部形貌相似、矿相不同，不能排除其为同一批红砖的可能”。肖月红为此支付38000元鉴定费。肖月红申请对北京市昌平区小汤山镇官牛坊村220号二层墙体拆除重建到目前现状的费用进行鉴定。经确定，由北京精恒信工程咨询有限公司（以下简称精恒信公司）进行该项鉴定工作。2018年12月3日，精恒信公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为本案拆除部分的工程造价为79175.02元、新建部分的工程造价为126160.79元。2019年3月7日，精恒信公司出具《工程造价鉴定复议意见书》对工程造价鉴定结论进行调整，本案拆除工程造价金额为87673.62元、新建工程造价金额为158732.29元。肖月红为此支付9000元鉴定费。经法庭询问，冯建良、司立、司璐光均不申请对220号二层墙体的安全性进行鉴定。肖月红先是申请上述鉴定，后又向本院要求撤回鉴定申请。另查，滦县富利页岩建材有限公司（以下简称富利公司）的股东为司立、司璐光。2017年2月21日，富利公司召开股东会议，达成公司解散、成立清算组，委托吴玉林办理公司注销登记事宜的协议。同日，滦县工商行政管理局对富利公司清算组成员备案准予登记。富利公司现已注销。以上事实，有收据、中国农业银行银行卡交易明细清单、《情况说明》、《鉴定建议书》、《鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定复议意见书》、工商登记档案及各方当事人当庭陈述等证据在案佐证。本院认为：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。具体到本案，肖月红向冯建良购买红砖，冯建良作为产品的销售者理应对产品存在缺陷而给肖月红造成的损失承担赔偿责任。对于当事人争议的举证责任问题，本院认为肖月红提交的收据可以证明肖月红与冯建良之间存在买卖红砖的事实，检验北京公司出具的《鉴定意见书》中的鉴定意见可以证明220号在建房屋中的红砖确实存在质量问题，至此肖月红已经完成了初步的举证责任，冯建良理应提交证据证明自己出售给肖月红的红砖不存在缺陷。现冯建良虽然提交了河北省乡镇建材产品质量监督检验站出具的《检验报告》，但该报告仅是对50块样品的检验结果，不能证明其出售给肖月红的红砖不存在质量问题。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。具体到本案，虽然冯建良称自己出售给肖月红的红砖是由富利公司生产，但其并未提交证据证明自己与富利公司之间存在买卖或者代销合同关系，且富利公司的股东司立、司璐光亦不认可涉案红砖为富利公司生产。其次，根据冯建良提交银行交易明细可知，王金艳在2017年3月20日支付给司璐光的款项数额为12791元，而冯建良出售给肖月红的红砖价格为12350元，两者存在价格差，该种情形与冯建良陈述的代销红砖并每块砖赚取0.01元的利润不符。因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。具体到本案，肖月红作为涉案红砖的购买者，其已经将涉案红砖用于220号房屋的建设，可以作为被侵权人向冯建良请求赔偿，也可以向红砖的生产者请求赔偿，是本案的适格原告。对于肖月红主张的拆除费用87673.62元及新建费用158732.29元，本院酌情予以支持。现各方当事人均不申请对220号二层墙体的安全性进行鉴定，在上述建筑使用了使用存在质量问题的红砖的情况下，本院本院认定冯建良理应对上述建筑的拆除及新建至现有状况承担责任。具体数额以精恒信公司出具的《工程造价鉴定意见书》和《工程造价鉴定复议意见书》为准。对于肖月红主张的租金损失，本院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案，肖月红仅提交了自己与吴振辉之间的《房屋租赁合同》，该材料不足以证明其主张的租金损失状况，故本院对肖月红的该部分诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，判决如下：一、冯建良于本判决生效之日起七日内赔偿肖月红北京市昌平区小汤山官牛坊村220号楼房二层墙体拆除费用87673.62元及新建费用158732.29元。二、驳回肖月红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8039元，由肖月红负担3043元，已交纳；由冯建良负担4996元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  张 俊人民陪审员  周长明人民陪审员  权立工二〇一九年八月二十八日书 记 员  李 杰书 记 员  于 淼书 记 员  王娈杰