广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终4173号 上诉人（原审被告）：唐静，女，汉族，1973年11月15日出生，住广西南宁市江南区。 委托诉讼代理人：黄春，广西广盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韦劲芸，女，壮族，1969年7月20日出生，住广西宾阳县。 委托诉讼代理人：毛丹，广西瀛聪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江家浩，广西瀛聪律师事务所实习律师。 原审被告：广西郑氏文化投资管理有限公司，住所地：南宁市高新区高新四路9号和泰科技园综合楼608房。 法定代表人：苏玉荣，董事长。 原审被告：南宁华南城有限公司，住所地：南宁市壮锦大道19号江南区政府服务中心B楼611、613、615室。 法定代表人：梁丽仪，执行董事。 委托诉讼代理人：方志勇，广西桂玺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁弘茜，广西桂玺律师事务所实习律师。 原审被告：吴士灯，男，汉族，1973年10月13日出生，户籍所在地浙江省平阳县。 上诉人唐静因与被上诉人韦劲芸、原审被告广西郑氏文化投资管理有限公司（以下简称“郑氏公司”）、南宁市华南城有限公司（以下简称“华南城公司”）、吴士灯商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2013）江民一初字第2092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人唐静的委托诉讼代理人黄春，被上诉人韦劲芸的委托诉讼代理人毛丹、江家浩，原审郑氏公司的法定代表人苏玉荣，华南城公司的委托诉讼代理人方志勇、梁弘茜到庭参加诉讼，吴士灯经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人唐静上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：上诉人根据分销合同，是商铺销售业务员，执行郑氏公司、吴士灯、刘红廷的指示收取被上诉人的款项合法有据，并已将所收款项以现金形式交给刘红廷。上诉人只是拿工资而言，一审认定上诉人收取款项作为提成，没有事实依据。 被上诉人韦劲芸辩称：上诉人无证据证实其是郑氏公司的员工，但其实际销售华南城涉案商铺，应认定上诉人与郑氏公司为代理销售关系，郑氏公司未经华南城公司书面同意，不能将合同权利转让给第三方，因此上诉人销售商铺并收取被上诉人款项的行为无效，应当返还。 原审郑氏公司述称：对上诉请求事实和理由没有意见。 原审华南城公司述称：对上诉请求事实和理由没有意见。 原审吴士灯未到庭也未提交书面答辩意见。 韦劲芸向一审法院起诉请求：一、华南城公司、郑氏公司、吴士灯、唐静连带返还购铺款169175元及利息（利息计算：以169175元为基数，从2011年11月12日至华南城公司、郑氏公司、吴士灯、唐静实际清退完铺面款之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计）；二、本案诉讼费由华南城公司、郑氏公司、吴士灯、唐静共同负担。 一审法院经审理查明：2011年7月6日，华南城公司与郑氏公司签订《房地产包销合同》，约定郑氏公司（乙方）以包销的方式承购华南城公司（甲方）投资开发建设的南宁华南城三号广场A区相关事宜。其中合同第2.1条约定：乙方以包销的方式承购本物业。乙方客户购买本物业所支付的金额与本合同第四条约定乙方支付甲方包销价款之间产生的价格差额扣除相关税、费后的部分为乙方收益。乙方保证在本物业开盘后6个月内须全部销售完毕，否则，由乙方按本合同约定的包销价格自行购买全部未售出物业。合同第6.2.8条约定：涉及包销物业的所有交易款项（包括但不限于诚意金、定金、首付款、分期支付款、银行按揭贷款等）均由甲方负责收取，乙方不得向购房客户收取任何费用。合同第6.2.10条约定：乙方必须实际履行本合同，除非事先获得甲方书面同意，乙方不得将本合同项下的权利义务全部或部分转让给第三方。《房地产包销合同》还约定其他事项。2011年9月，郑氏公司与案外人高永贤、胡他绍、吴士灯签订《合作协议书》，约定郑氏公司与案外人高永贤、胡他绍、吴士灯就南宁华南城3号馆A区商铺的租售及招商进行合作。2011年10月25日，郑氏公司与吴士灯签订《承包销售华南城三号馆四层商务服务合同》，约定郑氏公司就其包销的南宁华南城3号馆A区包干给吴士灯全部销售，由吴士灯办理客户对接指定铺位洽谈，超过合同金额的部分作为吴士灯的服务费用。郑氏公司又分别与舒素霞签订《委托销售华南馆三号馆3层商务服务合同》、与叶蕴珊签订《承包销售华南城三号馆四层商务服务合同》等。上述郑氏公司签订的《合作协议书》、《承包销售华南城三号馆商务服务合同》等均未经华南城公司书面同意。尔后，吴士灯除自行销售华南城三号馆部分铺面外，还将华南城三号馆部分铺面交由玉海公司、刘红廷等销售。唐静以及郑华强、蒙秀洁等也参与销售。吴士灯、唐静等在销售铺面过程中，以少纳税为由，向具有购买铺面意愿的人员收取款项，收取的款项均汇入自己的个人账户，且未开具收据。2011年11月12日，韦劲芸通过其友韦展亮向唐静账户支付169175元。2012年3月27日，华南城公司与韦劲芸签订《存量房买卖合同》及相关协议，签订该协议后，韦劲芸补交了其所购房屋的剩余房款。因唐静未将其收取的169175元交给华南城公司、郑氏公司作为房款，也未退还韦劲芸，2013年10月12日，韦劲芸诉至法院，形成本案诉讼。 另查明，因吴士灯等人私下收取客户款项，引发客户到政府等有关单位上访，华南城公司向公安机关报案，吴士灯被公安机关以涉嫌职务侵占罪立案侦查。吴士灯在接受公安机关讯问时称“我主要找了刘红廷和玉海置业公司为我销售”、“首先客户要向华南城交3万元的意向金，然后向郑氏公司那里交3万元的开业保证金，我又要求客户在我这时先交20%的预付款”、“我对客户说，先收20%的预付款，我可以给他们优惠4%，其实只收16%的钱，另外双方都可以少交点增值税，他们也可以少交点购置税，到正式签合同时就只以80%的总价签订”、“我先收取的这20%的预付款是为了提前套点现金出来还钱和发提成，否则我就无法周转了”。郑氏公司法定代表人郑二坚在2012年5月29日接受公安机关询问时称“她（舒素霞）也是效仿吴士灯一样，私下收取20%的购铺款，让客户将这部分钱汇入其私人账户，然后并未将这部分钱转入我公司公共账户，而是自己支配这部分钱”。 郑氏公司与吴士灯、胡他绍、高永贤因签订的《合作协议书》产生纠纷，南宁市中级人民法院就该纠纷作出（2012）南市民三初字第122号的一审判决，2016年2月26日广西壮族自治区高级人民法院作出终审判决，判决认定“包括郑氏公司股东在内的多人均参与到华南城3号馆1至4层商铺的销售当中，且郑氏公司与除了胡他绍、高永贤、吴士灯三人之外的其他人均签订了销售华南城三号馆的合同，其他个人和公司不仅实际销售了华南城3号馆的商铺，还私收了客户的款项”、“郑氏公司与胡他绍、高永贤、吴士灯签订的《合作协议书》未生效亦未实际履行”。 一审法院认为，关于韦劲芸支付至唐静账户的169175元是否应返还韦劲芸的问题。本案中，案外人韦展亮支付至唐静账户116227元，韦劲芸提供说明证明该款为其通过韦展亮的账户支付，且唐静也认可韦劲芸向其支付了款项，故应认定该116227元为韦劲芸向唐静账户支付。郑氏公司在与华南城公司签订《房地产包销合同》而取得华南城三号馆的销售权后，又让吴士灯、唐静等人销售，但郑氏公司与华南城公司在《房地产包销合同》中约定郑氏公司应实际履行合同，未经华南城公司书面同意，郑氏公司不得将合同项下的权利义务全部或部分转让给第三方。现郑氏公司未经华南城公司的书面同意，即让唐静等人销售华南城三号馆铺面，唐静销售华南城三号馆铺面并收取韦劲芸款项的行为应归于无效。唐静销售华南城三号馆商铺并收取韦劲芸款项的行为无效，根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定，唐静应将收取的款项169175元返还韦劲芸。唐静销售华南城三号馆铺面并收取部分款项的行为无效，又未将收取的款项退回韦劲芸，唐静存在过错，故韦劲芸提出唐静自2011年11月12日起按银行同期贷款利率支付该部分款项利息的主张，合法有据，予以支持。 关于唐静与郑氏公司存在何种法律关系，郑氏公司是否应对唐静返还款项承担连带责任问题。本案中，无证据证明唐静为郑氏公司的员工，而唐静实际销售华南城铺面，唐静销售华南城三号馆商铺应认定为郑氏公司委托其销售，双方成立销售代理合同关系，郑氏公司是被代理人，唐静是代理人。唐静在销售华南城铺面过程中，以避税为借口促使韦劲芸向其支付款项，唐静收取韦劲芸款项行为应属违法。从郑氏公司法定代表人郑二坚在接受公安机关调查的陈述可知，郑氏公司对唐静等人私下收取客户款项的行为是明知的、也没有表示反对。故根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定,韦劲芸要求郑氏公司对唐静返还款项承担连带责任的诉讼请求，合法有据，予以支持。 关于华南城公司是否应对唐静返还款项承担连带责任问题。郑氏公司与华南城公司签订的《房地产包销合同》中约定“涉及包销物业的所有交易款项均由华南城公司负责收取，郑氏公司不得向购房客户收取任何费用，郑氏公司不得将合同项下的权利义务全部或部分转让给第三方”，华南城公司作为华南城三号馆的开发商，将华南城三号馆交与郑氏公司包销后，在铺面销售过程中，郑氏公司违反合同的约定将华南城三号馆铺面承包或委托吴士灯等人销售，吴士灯等人私下收取客户款项，引发客户到政府等有关单位上访，华南城公司向公安机关报案，由此证明华南城公司对郑氏公司分包、转包销售商铺行为是不知情的，郑氏公司应为分包、转包销售商铺行为产生的后果自行承担责任。并且在《房地产包销合同》中，郑氏公司是包销人，包销人不仅享有销售差价利益，同时也承担销售风险，华南城三号馆铺面销售的风险应由郑氏公司承担。故韦劲芸要求华南城公司对唐静返还款项承担连带责任的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。 关于吴士灯是否应对唐静返还款项承担连带责任的问题。虽然吴士灯依据《承包销售华南城三号馆四层商务服务合同》销售华南城三号馆部分铺面，但本案中没有证据证明唐静系吴士灯委托销售华南城三号馆铺面的，故吴士灯与唐静并无直接法律关系，韦劲芸要求吴士灯对唐静返还款项承担连带责任的诉讼请求不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款，第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决：一、唐静向韦劲芸返还款项169175元及支付利息（利息计算：以169175元为基数，自2011年11月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，直至上述债务清偿之日止）；二、郑氏公司对上述第一项判决承担连带责任；三、驳回韦劲芸的其他诉讼请求。案件受理费3945元，由唐静、郑氏公司共同负担。 本案二审的争议焦点是：唐静是否应当返还韦劲芸相关购房款。 二审期间，上诉人唐静提交了刘红廷出具的证明，用于证实唐静收取韦劲芸的购铺款169175元，于2011年12月已经结算为全部销售人员的佣金，应由吴士灯负责返还。经组织质证，各方当事人对该证据均不认可。本院审查认为，证人与本案有利害关系，也未到庭作证，且没有其他证据佐证，故对该证据本院不予采纳。 一审查明的事实客观、真实，本院予以确认。 本院认为，华南城与郑氏公司已明确约定，未经书面同意，郑氏公司不得将合同权利义务转让给第三方，也不得向购房者收取任何费用。唐静实际销售华南城铺面，应认定为郑氏公司委托其销售，故其亦无权直接收取购房者的购房款作为佣金或提成。唐静上诉称款项已交给刘红廷并已作为销售人员佣金结算，没有充分证据证实，其上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3945元，由上诉人唐静负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 莲 审 判 员  覃尹柔 审 判 员  韦 欣 二〇一九年八月二十一日 法官助理  薛章亮 书 记 员  张宁佳