文书内容江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏刑终152号原公诉机关江苏省泰州市人民检察院。上诉人（原审被告人）马文宁，男，1982年7月23日出生，汉族，衡水众合包装材料有限公司负责人，住河北省衡水市桃城区。因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪于2017年7月25日被刑事拘留，2017年8月14日、2018年12月18日被取保候审。原审被告人夏继勇，男，1971年2月15日出生，汉族，个体经营户，住江苏省兴化市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年9月7日被刑事拘留，2017年9月20日、2018年12月18日被取保候审。原审被告人卞玉成，男，1985年7月1日出生，汉族，个体经营户，住江苏省兴化市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年9月12日、2018年12月18日被取保候审。原审被告人许志祥，男，1990年9月17日出生，汉族，个体经营户，住江苏省兴化市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年9月5日、2018年12月18日被取保候审。原审被告人杨铁生，男，1967年6月28日出生，汉族，个体经营户，住江苏省兴化市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年9月5日、2018年12月18日被取保候审。原审被告人陆增荣，男，1968年10月12日出生，汉族，个体经营户，住江苏省兴化市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年9月5日、2018年12月18日被取保候审。原审被告人孔德云，男，1976年12月5日出生，汉族，南京富伽食品有限公司负责人，住江苏省兴化市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年9月5日、2018年12月18日被取保候审。原审被告人贾增，男，1985年5月4日出生，汉族，个体经营户，住河北省沧县。因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪于2017年9月6日、2018年12月18日被取保候审。江苏省泰州市中级人民法院审理江苏省泰州市人民检察院起诉指控被告人夏继勇、卞玉成、许志祥、杨铁生、陆增荣、孔德云犯假冒注册商标罪，被告人马文宁、贾增犯非法制造、销售非法制造的假冒注册商标标识罪一案，于2019年3月25日作出（2018）苏12刑初42号刑事判决。宣判后，被告人马文宁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条之规定，决定不开庭审理，经过阅卷，讯问上诉人，现已审理终结。原审判决认定：一、本案所涉知识产权的权利状况广东省肇庆香料厂有限公司系第1075077号“”的商标权人，上述注册商标的注册有效期截至2017年8月13日，核定使用商品第3类：乙基麦牙酚、甲基麦芽酚、饮料香料、制饼用香料、酒精饮料香料、烟用香料、化妆品用香料、调香香料、饲料香料。河北省天利海香精香料有限公司系第288504号“”注册商标的商标权人，该注册商标经续展有效期至2027年5月29日，该商标原由北京天利海香精香料有限公司享有，2016年9月1日经国家商标局核准转让给河北省天利海香精香料有限公司，即原兴隆县天利海香精香料有限公司，核定使用商品和服务为国际分类第一类：乙基麦芽酚。2010年该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。上海新华香料有限公司系第380380号“”注册商标的商标权人，该注册商标经续展有效期至2023年2月28日，核定使用商品第30类：香兰素、邻位香兰素。上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的《商标注册证》、国家工商行政管理总局商标局核准续展注册证明、核准转让注册商标证明、商标驰字［2010］第215号文件等证据予以证实。二、被告人实施侵犯知识产权行为的事实（一）各被告人假冒注册商标的事实1.2015年年底以来，被告人夏继勇明知徐永宣等人在北京市丰台区、江苏省兴化市掺假制造、包装标注“京萃”、“星湖”、“白熊”牌注册商标标识的假冒乙基麦芽酚、香兰素，向徐永宣销售“京萃”牌乙基麦芽酚用于非法制造、包装，销售金额计43万余元（不包含夏继勇自己所用部分）。同时，为了牟取非法利益，被告人夏继勇自带部分乙基麦芽酚、香兰素等安排徐永宣按照其指定的掺假比例（即使用正品乙基麦芽酚与硫酸镁等辅料按比例混合，使用“菊兰”或“久珠”牌香兰素换装成“白熊”牌香兰素。）非法制造、包装成假冒的“京萃”乙基麦芽酚及“白熊”牌香兰素，其后在北京市、江苏省兴化市通过物流向杨某等人销售，其中，自2017年2月7日以来，被告人夏继勇非法制造、销售上述假冒的乙基麦芽酚计2925公斤、香兰素计100公斤，销售金额合计30万余元（以销售均价每公斤100元计算）。2.2015年下半年以来，为了牟取非法利益，被告人卞玉成安排徐永宣按照其指定的掺假比例非法制造、包装成假冒的“京萃”、“星湖”牌乙基麦芽酚及“白熊”牌香兰素，其后在北京市、江苏省兴化市通过物流向孙某、吴彩密等人销售。其中，被告人卞玉成先后向徐永宣支付部分原料费（自带部分原料）及包装费等计11万余元；被告人卞玉成自2015年9月以来向孙某销售假冒“京萃”牌乙基麦芽酚计63.25万元；自2015年12月以来向张磊销售假冒“京萃”牌乙基麦芽酚、“白熊”牌香兰素计12.015万元。3.2016年以来，为了牟取非法利益，被告人许志祥自带部分乙基麦芽酚及“久珠”牌香兰素，安排徐永宣按照其指定的掺假比例非法制造、包装或换装成假冒的“京萃”、“星湖”、“京达”牌乙基麦芽酚及“白熊”牌香兰素，其后，在北京市、江苏省兴化市通过物流销售给薛维强、吴月平等人，被告人许志祥自2016年1月来先后向徐支付包装费及部分原料（即掺假载体）费计2.723万元。其中，2017年6月，被告人许志祥通过支付包装费0.175万元安排徐永宣将其自带的500公斤“菊兰”牌香兰素换装成“白熊”牌，后通过物流销售给吴月平，得款5.3万元。4.2016年以来，为了牟取非法利益，被告人杨铁生安排徐永宣按照其指定的掺假比例非法制造、包装成假冒的“京萃”、“星湖”牌乙基麦芽酚及“白熊”牌香兰素，其后在北京市、江苏省兴化市通过物流销售给陈伟泽、陈为强等人。其中，被告人杨铁生自2017年1月以来向徐支付原料费及包装费计9.2129万元。5.2016年6月以来，为了牟取非法利益，被告人陆增荣在北京市丰台区、江苏省兴化市安排徐永宣按照其指定的掺假比例非法制造、包装成假冒的“京萃”牌乙基麦芽酚以用于销售，并向徐永宣支付原料费及包装费，应向徐永宣支付费用计7.1985万元（尚欠2万元）。6.2016年以来，为了牟取非法利益，被告人孔德云安排徐永宣按照其指定的掺假比例非法制造、包装成假冒的“京萃”、“星湖”牌乙基麦芽酚，其后，在北京市、江苏省兴化市通过物流加价销售给鱼芳、石磊等人。其中，被告人孔德云自2017年2月以来先后向徐永宣支付原料费及包装费计4.5488万元。（二）被告人非法制造、销售非法制造的注册商标标识的事实1.2014年7月至2016年11月，为了牟取非法利益，未经注册商标所有人授权或许可，被告人马文宁按照徐永宣等人提供的具有“京萃”牌注册商标标识乙基麦芽酚包装纸桶样品在河北省衡水市进行非法生产、制造，其后，运送7000余个纸桶至北京丰台交付给徐永宣，通过银行卡转账等方式向徐永宣收款计11.424万元。2.2017年以来，为了牟取非法利益，未经注册商标所有人授权或许可，被告人贾增按照徐永宣等人提供的具有“京萃”、“星湖”牌注册商标标识乙基麦芽酚包装塑料桶样品在河北省沧县进行非法生产、制造，其后，通过物流运送10000余个塑料桶至江苏省兴化市交付给徐永宣，并通过银行卡、微信等方式向徐永宣收款计9.3万元。案发后，侦查机关从被告人陆增荣处查获14桶（每桶25公斤）假冒“京萃”牌乙基麦芽酚。被告人贾增自动投案，如实供述其主要犯罪事实。侦查机关依法扣押夏继勇、孔德云、许志祥的手机各1部。归案后，被告人杨铁生、孔德云、马文宁均如实供述各自主要犯罪事实。兴化市公安局扣押了被告人夏继勇犯罪所得现金人民币20万元、被告人卞玉成犯罪所得现金人民币7万元、被告人许志祥犯罪所得现金人民币8万元、被告人杨铁生犯罪所得现金人民币9万元、被告人贾增犯罪所得现金人民币5万元，被告人陆增荣现金人民币5.5万元，被告人孔德云非法所得人民币5.5万元，被告人马文宁犯罪所得人民币5.5万元。上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：1.兴化市公安局依法扣押的假冒“京萃”牌乙基麦芽酚等物证；2.被告人夏继勇、卞玉成、许志祥、杨铁生、陆增荣、孔德云、马文宁、贾增的供述与辩解；3.证人孙某、杨某等人证言；4.兴化市公安局依法制作的搜查、辨认等笔录；5.兴化市公安局依法作出的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单；6.兴化市公安局依法提取的手机电子数据。一审法院认为，被告人夏继勇、卞玉成、许志祥、杨铁生、陆增荣、孔德云分别伙同他人，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，六被告人的行为构成假冒注册商标罪，被告人马文宁、贾增分别非法伪造并销售他人注册商标标识，均属情节严重，二被告人均构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。各被告人在实施各自犯罪行为时均已具有刑事责任能力，应依法承担相应的罪责。公诉机关指控各被告人的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，予以支持。被告人夏继勇、卞玉成、许志祥、杨铁生、陆增荣、孔德云在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人夏继勇、卞玉成行为属于情节特别严重，被告人许志祥、杨铁生、陆增荣、孔德云行为属情节严重，且本案涉及食品安全，依法应予严惩。被告人贾增犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人杨铁生、孔德云、马文宁归案后均如实供述各自罪行，均系坦白，可以从轻处罚。被告人许志祥在一审庭审中能认罪、悔罪，可从轻处罚。被告人夏继勇、卞玉成虽在一审庭审中认罪，但在侦查机关通知其接受讯问前删除手机中的客户信息、不如实供述自己的罪行、对于公诉机关指控的犯罪事实予以否认、在审理中不具有悔罪表现，故依法应予严惩。对各辩护人分别提出的被告人夏继勇、卞玉成、陆增荣无前科劣迹、不再从事该行业、积极向公安部门缴纳相关款项的辩护意见，经查属实，被告人夏继勇、卞玉成能够主动缴纳财产刑罚金，在量刑时将予以考虑。在公安机关侦查、检察机关审查起诉和庭审中，被告人杨铁生、陆增荣、孔德云、马文宁均能认罪、悔罪，被告人许志祥在一审庭审中能认罪、悔罪。一审法院综合社区矫正机构、公诉机关的意见及各被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度、积极缴纳财产刑罚金等量刑因素，依法决定各被告人的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第四十七条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十二条、第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，一审法院判决：一、被告人夏继勇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人卞玉成犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四十万元；三、被告人许志祥犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元；四、被告人杨铁生犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；五、被告人陆增荣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；六、被告人孔德云犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；七、被告人马文宁犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；八、被告人贾增犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；上述各被告人应缴纳的罚金于判决生效之日起一个月缴纳；九、扣押的假冒他人注册商标的商品及模板，由暂存机关予以销毁，扣押的三部手机予以没收，上缴国库；十、对各被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。上诉人马文宁的主要上诉理由：其主观上不具有犯罪的故意，不构成犯罪。其在徐永宣找其生产印有涉案注册商标的包装桶时即向徐永宣索要授权书，其在获得授权书后进行生产，已尽到注意义务，对徐永宣伪造授权和侵权行为并不知情，其与徐永宣所有交易资金往来均通过银行转账，所有交易均如实记账，交易价格也是正常市场价；其在2016年春发现交易可疑之处立即终止供货。本院经审理查明，原审判决认定原审被告人夏继勇、卞玉成、许志祥、杨铁生、陆增荣、孔德云犯假冒注册商标罪，上诉人马文宁、原审被告人贾增犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的事实有公安机关依法扣押的假冒“京萃”牌乙基麦芽酚等物证，涉案商标注册证、银行卡交易明细等书证，手机电子数据，公安机关依法制作的搜查、辨认等笔录，证人孙某、杨某等证言以及上诉人马文宁、原审被告人夏继勇、卞玉成、许志祥、杨铁生、陆增荣、孔德云、贾增供述等证据予以证实。一审期间，上诉人马文宁对原审判决认定的犯罪事实供认不讳，当庭认罪悔罪，且对一审庭审中举证的相关证据均未提出异议。本院对原审判决认定事实及所列证据均予以确认。关于上诉人马文宁提出其不具有犯罪主观故意的上诉理由，经查，首先，上诉人马文宁虽辩解在徐永宣找其生产印有“京萃”牌注册商标包装桶时已向徐永宣索要授权书，其在获得授权书后进行生产，却不能提供相应的授权书予以证明，且徐永宣明确供述从未向马文宁提供过授权书，故上诉人马文宁称在收到徐永宣提供的授权书后才进行生产的辩解无事实依据。其次，上诉人马文宁在侦查阶段稳定供述证明徐永宣找其做商标标识时，其已怀疑徐永宣可能是造假的，因“京萃”牌是中国驰名商标，其去过徐永宣的厂房，就六七十个平方，不像个驰名商标的大厂。其索要授权委托书只是为了完善材料，规避自己的风险，徐永宣让其做，其就帮他做，真的假的跟其没关系。上诉人马文宁以上供述与徐永宣稳定供述“马文宁知道其造假”相互印证，足以证明上诉人马文宁在接受徐永宣委托时，主观上已认识到徐永宣假冒“京萃”商标的行为，仍实施了为徐永宣非法制造“京萃”注册商标标识的行为。故上诉人马文宁提出自己主观上不具有犯罪故意的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马文宁提出其在2016年春发现交易可疑之处立即终止供货的上诉理由，经查，上诉人马文宁供述与徐永宣供述、证人郭某证言及记账本、出库单等书证相互印证，证明马文宁最后一次给徐永宣发送印有“京萃”商标纸桶的时间是2016年3月18日，徐永宣于2016年11月最后一次向马文宁支付货款。至于双方不再交易的原因，徐永宣明确供述“后来京萃公司更换包装了，马文宁的作坊弄不起来新款的纸桶，就不让其制作纸桶了”，并非上诉人马文宁所辩解的因其发现可疑之处停止供货。故上诉人马文宁的该点上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人夏继勇、卞玉成、许志祥、杨铁生、陆增荣、孔德云分别伙同他人，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均构成假冒注册商标罪，其中原审被告人夏继勇、卞玉成的行为属于情节特别严重，原审被告人许志祥、杨铁生、陆增荣、孔德云的行为属情节严重。上诉人马文宁及原审被告人贾增分别非法伪造并销售他人注册商标标识，均属情节严重，其行为均构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。原审被告人夏继勇、卞玉成、许志祥、杨铁生、陆增荣、孔德云在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。原审被告人贾增犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；上诉人马文宁、原审被告人杨铁生、孔德云归案后均如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。原审被告人夏继勇、卞玉成在侦查机关通知其接受讯问前删除手机中的客户信息、不如实供述自己的罪行、对于公诉机关指控的犯罪事实予以否认，不具有悔罪表现。上诉人马文宁、原审被告人夏继勇、卞玉成、杨铁生、陆增荣、孔德云、许志祥在一审期间预缴罚金，可酌情从轻处罚。上诉人马文宁、原审被告人杨铁生、陆增荣、孔德云、贾增在侦查、起诉阶段及一审庭审中均认罪悔罪，原审被告人许志祥在一审庭审中认罪悔罪，可从轻处罚。经委托调查，对上诉人马文宁、原审被告人许志祥、杨铁生、陆增荣、孔德云、贾增宣告缓刑，对其所居住的社区不会产生重大不良影响，综合考虑上诉人马文宁、原审被告人许志祥、杨铁生、陆增荣、孔德云、贾增犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节以及对社会的危害程度等因素，可对其宣告缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 魏 明审判员 史乃兴审判员 史 蕾二〇一九年八月二十六日书记员 张一然