江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1946号 上诉人（原审被告）：赵文英，女，汉族，1959年10月7日出生，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：万里鹏、叶苏，江西红阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：喻慧华，女，汉族，1973年10月10日出生，住江西省南昌市南昌县。 上诉人赵文英因与被上诉人喻慧华民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵文英上诉请求：1.依法撤销江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初1318号民事判决，改判驳回被上诉人喻慧华的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定上诉人的还款行为及出具借条的行为构成债权债务的承继，被上诉人与上诉人之间因此产生借贷关系，属于认定事实和法律适用错误。所谓债权债务的承继一说不能成立，由此“承继”所产生的所谓借贷关系更不能成立。在这里，我们必须搞清楚债务转移和债权承担的区别：首先在债务转移的情况下，债务人和债权人将与第三人达成转让债务的协议，且该协议必须取得债权人的同意，否则债务转移不生效。而并存的债务承担是第三人单方表示代替债务人清偿债务，并没有和债权人或债务人达成转让债务的协议。一、首先本案不存在债务转让行为。原审已查明上诉人系介绍被上诉人与案外人刘奇平、黄龙夫妇借贷关系的中间人（上诉人与被上诉人原系姑与弟媳关系），案涉49.3万元的借款人是案外人刘奇平、黄龙夫妇。原审判决认定在案外人刘奇平、黄龙夫妇无力偿还债务的情况下，上诉人代为偿还了部分借款本金并出具了14万元的借据，主观臆断构成债权债务的承继，与被上诉人因此产生借贷关系。在这里，我们权当将原审判决提到的债权债务的承继视为债权债务的转移。从法律层面上讲，债权债务的承继或转移只能有三种情形：一种是因债权债务的主体（如公司、企业法人或社团组织）发生合并、分立后的主体依法承继或转移；第二种是继承人继承被继承人的遗产时一并承继被继承人的债权和债务；第三种是债权债务因转让而发生承继或转移。本案所涉及的债权债务显然不属于前两种情形，如果认定属于第三种情形，即被上诉人与案外人刘奇平、黄龙夫妇之间因债务转让行为而由上诉人承接债务，成为被上诉人的债务人，根据法律规定，这个债务转让行为成立必须由三方签订债务转让的书面协议。而本案三方并未签订债务转让的书面协议，案外人（证人）黄龙出庭作证时也没有同意或认可案涉债务的转让，故本案不存在债务转让的行为。二、本案是不是属于并存的债务承担？并存的债务承担必须是上诉人单方表示代替债务人刘奇平、黄龙夫妇清偿债务，但是上诉人没有就刘奇平、黄龙夫妇余下的债务单方面向被上诉人表示代替承担，没有向被上诉人出具过余下债务14万元的欠条或承诺代其偿付的任何书面文书，上诉人向被上诉人出具的14万元借据应认定为上诉人与被上诉人之间形成的一个新的借款合同，该合同成立后被上诉人没有履行该借据的出借义务，即被上诉人没有按照该借款合同约定向上诉人出借14万元，被上诉人仅凭14万元借据向上诉人主张偿付14万元借款不能成立，应予驳回。不能把借据当成一个上诉人代刘奇平、黄龙偿付14万元债务的承诺或欠条，借据就是借据（借款合同），不是欠条，不是还款承诺。所以本案不构成并存的债务承担。三、退一万步讲，即使本案存在构成并存债务的可能，那么本案借款合同的当事人仍然还是被上诉人与刘奇平、黄龙夫妇，显然本案就漏掉了必要的诉讼参与人刘奇平、黄龙，一审时被上诉人必须列刘奇平、黄龙为本案被告，或者人民法院必须依职权通知刘奇平、黄龙作为本案被告参与诉讼。所以，本案就存在程序错误，应发回重审。同样的道理，上诉人2015年6月15日出具了14万元借据，如果是构成并存的债务承担的话，那么上诉人于2015年6月18日、6月19日分两次通过银行转账的方式归还了被上诉人10万元借款本金，就应该是对并存债务（14万元）承担的履行，上诉人也就只有4万元并存债务未予履行（偿还）。综上，原审不论是认定事实还是实体判决，都是错误的。为此，上诉人特提出上诉，请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并承担一、二审诉讼费。 被上诉人喻慧华辩称：我根本不认识刘奇平、黄龙，我更不会借钱给他们，所以对方写的上诉状根本是无稽之谈，我只跟赵文英产生借贷关系，我转账的时候也是赵文英给我的账号让我转的即一审判决认定的事实部分，赵文英是我老公的亲姐姐，我汇了这些钱后，赵文英就写了一张49万的条子给我，也给了3000元放到我老公的母亲那。赵文英告诉我让我到时候查看一下，说每个月都会有利息，前两个月收到每个月的6200元利息，后面又收到2个月每个月9800元的利息。2015年2月22日赵文英打电话给我让我查收一下说汇了10万元还款。2015年6月5日赵文英又还了15万，2015年6月18日赵文英又还了5万。一审判决关于我的款项是出借给刘奇平、黄龙夫妇的事实我不认可，我将钱就是借给了赵文英。所以我的意见就是驳回上诉维持原判，借条是2015年6月15日写的，赵文英打电话给我说让我换借条，是2015年7月15日赵文英到我家来换借条的，她当时跟我说困难，所以没写利息，但是口头说按银行利息给我。 喻慧华向一审法院起诉请求：1.判令赵文英立即向喻慧华归还借款本金14万元人民币，并支付自起诉之日起至实际付清日止按照年利率6%计算的利息；2.判令本案诉讼费用、保全费用由赵文英承担。 一审法院认定事实：案外人天德龙公司的黄龙、刘奇平夫妇向赵文英借款，赵文英转介绍喻慧华借款给黄龙、刘奇平夫妇。2013年12月9日喻慧华给涂超群账户转账人民币110000元，2013年12月11日喻慧华给蔡斯伟账户转账两次分别为人民币100000元和103000元，2014年2月11日喻慧华给胡山羊账户转账人民币180000元，以上转账共计人民币493000元。涂超群、蔡斯伟、胡山羊系案外人天德龙公司的供货人。案外人刘奇平、黄龙分别于2014年1月10日、2014年2月12日、2014年3月12日、2014年4月12日分四次向喻慧华支付了月利息，共计32000元。赵文英先后于2015年2月22日、2015年6月5日、2015年6月18日、2015年6月19日分四次共归还了喻慧华人民币350000元。2015年6月15日，赵文英向喻慧华出具了140000元的借据一份，约定借款期限为两年（自2015年6月15日至2017年6月15日止），无利息约定。庭审中，喻慧华将支付利息变更为自2017年6月15日起，按中国人民银行同期利率计算至还清借款之日止，并坚持诉请，赵文英要求驳回喻慧华诉请，双方未能协商一致。 一审法院认为，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律关系从成立时起具有法律约束力。行为人非以法律规定或者对方同意，不得擅自变更或解除。赵文英系介绍喻慧华与案外人刘奇平、黄龙夫妇借贷关系的中间人。在案外人刘奇平、黄龙夫妇无力偿还情况下，赵文英代为偿还了借款本金人民币350000元，并签下了人民币140000元的借据。一审法院认为，赵文英的还款行为构成债权债务的承继，是自己对该民事法律行为的处分，赵文英、喻慧华之间因此产生借贷关系。喻慧华凭借据向赵文英主张还款，一审法院予以支持，赵文英向喻慧华偿还借款后，可以向案外人刘奇平、黄龙夫妇追偿。据此，判决：赵文英在本判决书生效后十五天内偿还喻慧华借款人民币140000元及利息（自2017年6月15日起按中国人民银行同期利率计算至还清借款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，减半收取计1550元，由赵文英承担。 二审期间，当事人均未提交证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案的争议焦点系：一、赵文英是否应承担还款责任；二、若赵文英承担还款责任，应归还多少借款本金。 关于争议焦点一，本院认为，在案涉《借据》中，赵文英明确认可今借到喻慧华14万元，且依据已查明的事实，赵文英作为喻慧华与案外人刘奇平、黄龙借款的中间人，代为偿还了借款本金35万元，并向喻慧华出具借据，自愿承担还款责任，属于其对自身权利的处分，故应按约承担剩余款项的还款责任。上诉人赵文英认为应追加案外人刘奇平、黄龙为本案被告，对此，本院认为，刘奇平、黄龙并非法律规定的必要共同诉讼当事人，喻慧华有权依据赵文英出具的《借据》，要求赵文英还款。 关于争议焦点二，上诉人赵文英主张因其在出借《借据》之后又归还了10万元，故本案借款本金应为4万元；喻慧华则辩称该借条时间系赵文英填写，借条实际出具时间为2015年7月15日，故本案借款本金应为14万元。对此，本院认为，在双方对尚欠借款本金存在争议的情况下，应结合双方向法院提交的证据综合予以考量。从双方提交的银行流水来看，喻慧华共出借借款本金49.3万元，但从赵文英提供的还款记录来看，包含案涉《借据》出具后转账的10万元在内，其通过银行转账偿还喻慧华的金额为35万元，二者差额为14.3万元，与案涉《借据》载明的金额基本吻合。赵文英在一审庭审中明确承认“被告实际是通过银行转账了35万元及拿了14万元的现金给原告”，因此，依据谁主张谁举证的原则，赵文英应就其支付了14万元现金给喻慧华提供证据予以证明，但在本案一审、二审审理过程中，赵文英均未向本院提交充分证据对此予以证明，故本院对赵文英支付了14万元现金的主张不予支持。综合上诉因素，另结合喻慧华自认收到赵文英3000元现金的情况，本院认定赵文英尚欠喻慧华借款本金14万元。综上所述，上诉人赵文英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由上诉人赵文英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张宗华 审 判 员 万俊健 审 判 员 曾 琴 二〇一九年八月十二日 法官助理 周元辰 书 记 员 万鹏程