陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕03民终1004号上诉人（原审被告）：陕西鼎晟房地产开发有限公司,企业注册登记办公地点陕西省宝鸡市凤翔县城关镇秦凤路体育场，送达地址确认书确认送达地址北京市东城区朝阳门北大街8号富华大厦D座３层北京市东卫律师事务所，统一社会信用代码91610322671503581E。法定代表人：孔红卫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙芳军，北京市东卫律师事务所律师。被上诉人：张莹，女，生于1956年9月18日，户籍所在地陕西省宝鸡市金台区。委托诉讼代理人：赵东辉，宝鸡市148法律服务所法律工作者。原审被告：陕西鼎晟房地产开发有限公司宝鸡分公司,企业注册登记办公地点陕西省宝鸡市金台区陈仓园金色花园小区16号商务楼919号,实际办公地点宝鸡市渭滨区新建路宝隆商务大厦，统一社会信用代码916103035933213195。负责人：孙红军，该公司总经理。委托诉讼代理人：仝宝花，公司员工。原审第三人：孙红军，男，生于1982年2月18日，陕西鼎晟房地产开发有限公司宝鸡分公司负责人，住宝鸡市金台区。上诉人陕西鼎晟房地产开发有限公司（以下简称鼎晟公司）因与被上诉人张莹、原审被告陕西鼎晟房地产开发有限公司宝鸡分公司（以下简称鼎晟宝鸡分公司）、原审第三人孙红军民间借贷纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2018)陕0303民初2608号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鼎晟公司诉讼委托代理人孙芳军、被上诉人张莹及委托诉讼代理人赵东辉、原审被告鼎晟宝鸡分公司诉讼委托代理人仝宝花、原审第三人孙红军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人鼎晟公司提出上诉称，依法撤销宝鸡市金台区人民法院(2018)陕0303民初2608号民事判决第一项、第二项。事实与理由：1.一审法院认定基本事实错误，原审被告鼎晟宝鸡分公司与被上诉人张莹没有借贷事实，《委托代付函》及其附件《借条》、《张莹个人银行账户信息》均系伪造，且借款数额、时间及次数存在矛盾，第三人孙红军以个人名义向被上诉人张莹借款未用于鼎晟宝鸡分公司经营；2.上诉人在一审中提交的证据总计三份并进行了当庭质证，但是判决书中仅确认了一份印章准刻证明，其他未做确认；上诉人对被上诉人张莹提交的证据2-6都存在异议，但一审判决认定各被告及第三人均无异议，这与庭审状况严重不符；一审判决认定上诉人及鼎晟宝鸡分公司将6套房以买卖合同的形式登记在张莹名下作为借款担保无事实依据及法律依据，更为错误的是将买卖合同签订日期之后以及《委托代付函》及其附件《借条》、《张莹个人银行账户信息》载明日期之后的借款也计入所谓担保的借款是没有依据的；第三人孙红军并未承认2014年9月9日的借条已经在2015年8月20日被新借条代替。3.一审法院诉讼程序违法，一审判决书中确认庭后即2018年12月26日，第三人孙红军向一审法院递交书面“情况说明”该证据未按照法律规定在法庭上出示，在也未经当事人质证，不能作为认定案件实事的证据。并且一审法院认定被上诉人张莹在POS机上刷卡套现的行为属于套取金融机构信贷资金又高利转贷借款人，并认定合同无效，是将法律关系不同的两个案件在同一案件处理没有法律依据。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人张莹辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，本案借款行为属实，一审法院根据银行转账记录进行认定正确，上诉人提到的程序违法没有法律依据，第三人提交的情况说明不能认定为可以进行质证的证据，属于当事人陈述，不存在程序违法的情况，请求驳回上诉人请求。原审被告鼎晟宝鸡分公司辩称，同意上诉人的意见。原审第三人孙红军辩称，同意上诉人的意见。张莹向一审法院起诉请求：1.两被告及第三人孙红军连带偿还原告借款共计714.7万元及利息（从2016年4月14日起按照月利率2%计算至款清之日）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：原告张莹与第三人孙红军相识，二人之间有长期的借贷关系。自2014年9月9日至2015年6月30日期间，张莹通过其子刘公明账户给孙红军个人账户分六次转账、累计借款310万元（时间、金额见后附表格）。自2015年4月10日至2016年４月１４日，张莹又通过其本人账户给孙红军分五次转账、累计借款235.7万元（时间、金额见后附表格），上述借款共计545.7万元。2015年6月27日，被告鼎晟宝鸡分公司给案外人中铁宝桥天元实业发展有限公司出具委托代付函一份，委托代付函载明“我公司自2014年起分十次向张莹借现金用于宝桥天元1号住宅楼工程周转，至今仍欠张莹借款本金1500万元，合计金额1500万元。因我公司现无法及时给张莹清偿借款本金，故特开具此委托代付函给张莹，委托中铁宝桥天元实业发展有限公司代我公司清偿张莹借款本金1500万元。我公司确认贵公司代付的该笔资金作为中铁宝桥天元实业发展有限公司支付我公司的工程款额。以上金额经我公司及法人与张莹三方共同确认，计算无误，无任何争议。在我公司与贵公司做完宝桥天元1号住宅楼工程的决算后，请予以及时支付（本委托代付函长期有效）。附件1：借款合同附件、2：张莹个人银行账户信息。”委托函上加盖了鼎晟公司宝鸡分公司公章。合同的附件1借款合同实为借条，借条载明：“我公司陕西鼎晟房地产开发有限公司宝鸡分公司在承建中铁宝桥天元实业发展有限公司高层1号住宅楼工程期间，先后分十次向原告张莹借款现金人民币1500万元。”鼎晟宝鸡分公司在借款人处加盖了公章，法人处加盖了孙红军印章。打印的落款时间为“2013年8月20日”，其中打印的“3”用签字笔修改成“5”。附件2记载为：“中铁宝桥天元实业发展有限公司：我公司现将张莹的个人银行账户信息备注如下：户名：张莹账号：4340624150027850开户行：中国建设银行宝鸡市经二路支行陕西鼎晟房地产开发有限公司宝鸡分公司2015年6月25日（落款处加盖该公司公章同《借条》上加盖公章）”。同日，被告孙红军收回了2014年9月9日写给原告的借条。该借条载明“今借张莹人民币壹佰万元整，其中肆拾万元系转入到建行卡，其余陆拾万元现金。”孙红军在借款人处签名，加盖了鼎晟宝鸡分公司的公章。目前，原告持有该借条的复印件。同时本院查明，张莹利用自己尾数3502的信用卡在2015年5月13日、2015年11月13日在POS机上刷卡30万元、58万元，银行流水显示交易地点为被告鼎晟宝鸡分公司。2015年12月27日，原告张莹又在POS机上刷卡支付59万元，交易地点为陕西盛旺房地产开发有限公司。再查，经原告的委托诉讼代理人赵东辉、被告鼎晟宝鸡分公司委托诉讼代理人仝宝花、负责人孙红军对账，双方确认了上述资金往来的事实。同时双方确认：孙红军在2014年9月18日至2015年9月10日之间通过陕西盛旺房地产开发有限公司账户向原告张莹儿子刘公明账户累计还款13次，计150.6万元。孙红军还向原告张莹通过其建行账户还款14.5万元、陕西信合账户还款31.5万元，中信银行账户还款50万元，农业账户银行还款53万元，工商银行账户还款10万，上述还款共计309.6万元。此外，孙红军从鼎晟宝鸡分公司支取现金50万元、通过陕西信合账户向案外人陈雪梅尾数1716的农业银行账户转账50万元（2015年5月8日转账一笔2万元、5月9日转账六笔30万元、5月11日转账一笔18万元）。陈雪梅以该款是替张莹归还欠款为由，未转给张莹。孙红军还在2015年12月25日通过尚红国农业银行账户给张莹尾数3502的信用卡还款60万元。另查，在第三人孙红军与张莹的聊天记录中记载，孙红军认可从原告处借钱的事实，并承认曾经出具过一份给中铁宝桥天元实业发展有限公司的委托书及欠条，金额为2000万元。在双方对账过程中孙红军承认借款有利息，月息4分－8分不等；在孙红军提交的还款凭证的备注附言中多次出现过“资金占用费”字样，如2015年3月7日孙红军给刘公明转账凭证、2015年11月18日和2016年3月5日给张莹的两笔转账均有上述记载。2018年12月26日，第三人孙红军向本院递交书面“情况说明”，称：在案件审理过程中被鼎晟公司及鼎晟宝鸡分公司委托代理人误导，自述该款为个人使用。之后在法院组织对账的过程中，其才发觉不妥，上述款项均用于了公司经营。为了避税，公司账户基本未用，用的是其个人账号周转，且公司账务均有记载，借款并非其个人使用。案件审理过程中，原告曾申请诉讼保全，本院于2016年11月16日作出（2016）陕0303民初2647号民事裁定，裁定冻结二被告名下820万元银行存款或查封、扣押其名下相当价值的其他财产。由于保全期限届满，原告于2018年10月8日申请续保。我院对被告鼎晟公司开设的建设银行凤翔县支行、工商银行凤翔县支行、农业银行凤翔县支行营业部的银行账号进行了额度冻结，冻结期限至2019年11月21日。一审法院认为，原告与第三人孙红军之间的民间借贷关系有借条、转账记录、微信记录等相关证据可以证实，孙红军对此不持异议。庭审后其又递交情况说明，推翻了当庭陈述，辩解所借款项全部用于了公司经营，与其个人无关，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，该辩解并不影响其承担责任的法律后果。根据当事人诉辩陈述及法庭辩论意见，本案争议焦点总结论述如下：一、其他借款主体的认定：首先，对于两份欠条的效力认定。原告向本院提交了两份欠条来证实本案的借款主体以及６０万元现金的事实。①关于2014年9月9日的借条复印件：该借条已经在2015年8月20日被新的借条代替，在没有其他证据相印证的情况下，不能证实原告出借了60万元现金。②关于2015年8月20日的借据：借据载明借款数额为1500万元，原告代理人未以此为据主张权利，加之没有一一对应的借款交付凭证来佐证，对该借条上记载的借款数额本院不予采信。但对于借条及委托代付函的效力本院认为，借条及委托函上加盖的印鉴确实与被告鼎晟宝鸡分公司的备案印章不一致，但原告据此以买卖合同的方式从宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司获取六套房屋，足以说明该借据及委托书确系鼎晟宝鸡分公司出具，鼎晟宝鸡分公司对于孙红军的借款是明知的。二被告辩解公章系伪造、被告不承担责任不能成立。加之在对账的过程中，双方提交的证据显示孙红军与原告张莹的账务往来均记载在鼎晟宝鸡分公司的财务账中，以孙红军个人名义给原告的还款亦出自公司。上述证据足以证实不论委托代付函及2015年8月20日借条上加盖的“陕西鼎晟房地产开发有限公司宝鸡分公司”的印鉴是真是伪，孙红军以个人名义的借款确用于了鼎晟宝鸡分公司经营。被告鼎晟公司代理人辩解，孙红军还是其他公司的法定代表人，即使孙红军的行为是职务行为、借款用于了公司经营，也不能就此说明借款用于了鼎晟公司，而不是其他公司不能成立，本院不予采信。对于陕西盛旺房地产开发有限公司在本案中给张莹有还款的事实，该行为系公司自愿所为，不能就此说明本案的债务与该公司有关。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定：“企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院予以支持”的规定，鼎晟宝鸡分公司和孙红军对本案的债务承担共同承担还款责任。《公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由法人承担。”《公司登记管理条例》第四十六条规定“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。”上述法律规定表明，法人的分支机构对外不能独立享有权利和承担义务。因此，鼎晟宝鸡分公司的还款义务应由陕西鼎晟房地产开发有限公司承担。二、借款数额及利息的确定：1、转账部分：鉴于以上分析，原告的出借金额只能依据双方的转账凭条及银行转账记录来确定，经对账，原告通过儿子刘公明向第三人孙红军转账六次、累计借款310万元。原告又通过其本人账户给孙红军分五次转账、累计借款235.7万元。上述借款共计545.7万元。上述款项均可以认定为原告的出借款项。原告还主张有60万元的现金，没有充分的证据支持，不予采信。对于借款利息，原告认为前期孙红军及相关公司的还款均是利息，第三人孙红军在庭审时虽不认可双方约定了借款利息，但在对账时明确表示前期双方约定有利息，利率为月息4-8分不等，且在其提交的证据银行交易凭条上明确记载有“资金占用费”，故足以认定双方约定的有借款利率，但均已超过法律规定的24%，应当以年息24%确定借款利息。原告代理人主张已还部分按照36%计算，由于双方的借贷持续发生、还款又没有规律，无法区分还款利息与本金，加之欠款至今没有还清，不能依照司法解释规定的已还部分不超过36%的规定。本案的借款545.7万元，应按照年息24%计算。2、POS机刷卡部分：经审理查明可以确认，原告在2015年5月13日、11月13日通过在鼎晟宝鸡分公司的POS机上刷卡消费，向被告鼎晟宝鸡分公司付款58万元、30万元，合计88万元。对账中原告代理人及孙红军均认可当时并没有发生真实的交易，系双方利用虚假交易套取信用卡资金的行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。故双方对88万元的借贷事实不否认，但该借款合同系无效合同，应另案处理。考虑原告与孙红军及鼎晟宝鸡分公司之间的借贷多次多笔发生，为减少当事人诉累，节约司法资源，本案对此一并作出处理。原告享有请求还款的权利，被告鼎晟宝鸡分公司占用原告资金应当从刷卡次日、按照中国人民银行同期同档次的贷款利率支付利息。对于2015年12月27日原告通过POS刷卡支付给陕西盛旺房地产开发有限公司的59万元，尽管陕西盛旺房地产开发有限公司在本案中给原告有还款，但还款行为是其主动做出，不能必然得出后期债务就应当与本案混同，故本笔借款与本案被告无关，应另案处理。被告鼎晟公司代理人辩解POS机的交易地点可以更改,银行流水不足以证实鼎晟宝鸡分公司收到了该笔款项,但其未提交证据证实,且与鼎晟宝鸡分公司、孙红军的陈述相悖,其辩解本院不予采信。三、还款数额：经双方对账，为归还上述欠款，鼎晟宝鸡分公司及孙红军通过陕西盛旺房地产开发有限公司以及孙红军本人的账户向原告张莹及其儿子刘公明账户直接还款还款共计309.6万元。对于孙红军从鼎晟宝鸡分公司支取现金50万元、通过陕西信合账户向案外人陈雪梅账户转账50万元一节有转账记录在卷佐证，原告张莹虽不认可该还款，认为这是孙红军与陈雪梅之间的借贷行为，但陈雪梅证实当时她与孙红军并不相识、也未发生借贷关系，290万元的借贷发生在此之后，该款就是用于归还张莹的借款。因此，本院认为该款可以计入孙红军的还款数额。对于转账记录显示2015年12月25日尚红国农业银行账户给原告张莹尾数3502的信用卡还款60万元，原告认为该款已经在第三天即27日刷给了陕西盛旺房地产开发有限公司，不应计入还款数额不能成立。还款在先、刷卡在后，即使还款是因为信用卡的还款期限届满不得不还，其目的也是为了偿还前期债务，而非后期债务，该60万元还款应当计入还款数额。本案的还款数额共计419.6万元（还款时间及金额见后附表格）。综上所述，截止银行流水显示的最后一次借款发生时间2016年4月14日，原告张莹出借金额为545.7万元（未含刷POS机的88万元）,孙红军等还款合计419.6万元。依照借款及还款的时间顺序，以先息后本、利随本清的原则计算，被告鼎晟宝鸡分公司及孙红军欠原告张莹本金2013944.94元，拖欠利息102491.89元。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第十七条、第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决如下：一、被告陕西鼎晟房地产开发有限公司及第三人孙红军于判决生效后三十日内共同向原告张莹偿还借款本金2013944.94元，拖欠的利息102491.89元，并从2016年4月15日起以2013944.94元为本金，以年息24%为标准支付利息，至款清之日。二、被告陕西鼎晟房地产开发有限公司及第三人孙红军于判决生效后三十日内共同向原告张莹返还欠款88万元，并自2015年5月14日起以58万元为本金、2015年11月14日起以30万元为本金，按照中国人民银行同期同档银行贷款利率支付利息至款清之日。三、驳回原告张莹请求被告陕西鼎晟房地产开发有限公司宝鸡分公司承担责任的诉讼请求。四、驳回原告张莹其他诉讼请求。案件受理费69200元及诉讼保全费5000元，由被告陕西鼎晟房地产开发有限公司及第三人孙红军承担58284元，原告张莹承担15916元。二审期间，双方均未提供新证据，二审查明的事实同原一审查明事实相一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三点：焦点一、原审法院认定鼎晟宝鸡分公司承担还款责任是否正确。焦点二、原审法院认定的借款数额是否正确。焦点三、原审法院程序是否违法。对于焦点一，依据《最高院审理民间借贷若干规定》第23条规定“企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院予以支持”。本案中，第三人孙红军为鼎晟宝鸡分公司的负责人，在和被上诉人张莹的借条上均以孙红军和鼎晟宝鸡分公司的名义出具。第三人孙红军与被上诉人张莹的账务往来也记载在鼎晟宝鸡分公司的账务中，第三人孙红军向张莹的还款也均出自公司，且张莹在2015年5月13日、11月13日付款中的88万元也是通过鼎晟宝鸡分公司的POS机刷卡支付的，第三人孙红军作为鼎晟宝鸡分公司的负责人，自述其借款用于公司的经营，虽上诉人辩称其银行流水上不足以证实鼎晟宝鸡分公司未收到该笔款项，但未提供相关证据支持，对此上诉理由本院不予支持，综上，原审法院认定鼎晟宝鸡分公司承担还款责任并无不当，本院予以支持。对于焦点二，原审法院认定借款的数额是依据双方的转款凭条及银行转账记录以及被上诉人张莹与第三人孙红军之间的对账，并没有简单的依据双方出具的借条和委托代付函确定的借款数额来认定。该认定符合民间借贷法律及司法解释的相关规定，故对于上诉人诉称的原审法院依据借条和委托代付函来认定借款数额相互矛盾以及原审认定事实错误的理由不能成立，本院不予支持。对于焦点三，2018年12月26日，第三人孙红军向一审法院递交书面“情况说明”，因该“情况说明”属于当事人的自述不属于证据的范畴，故对上诉人诉称的该证据没有经过法庭质证，一审法院程序违法的理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人诉称的一审法院认定被上诉人张莹在POS机上刷卡套现的行为属于套取金融机构信贷资金又高利转贷借款人，并认定合同无效，是将法律关系不同的两个案件在同一案件处理没有法律依据的上诉理由，因被上诉人与第三人孙红军之间的借贷多次发生，而本案的借款数额的认定来源于双方的转款凭条、银行转账记录及对账，且该借款行为也属于民间借贷的法律关系，故一审法院将此案一并处理并无不当，应予维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29951元，由上诉人陕西鼎晟房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴成君审 判 员 刘勇东审 判 员 孙亚峰二〇一九年八月一日法官助理 黄 莎书 记 员 张若飞