广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0105民初18546号原告：样样好餐饮管理（深圳）有限公司,住所地深圳市宝安区23区创业路东南侧东联工业区一栋四楼402D。法定代表人：汤馥华，职务总经理。委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭秀林，广东红树律师事务所律师。被告：彭强，男，汉族，1989年8月2日出生，住所地湖南省攸县，被告：郑伟杰，男，汉族，1993年11月25日出生，住所地广东省陆丰市，原告样样好餐饮管理（深圳）有限公司诉被告彭强、郑伟杰侵害商标权纠纷一案，本院于2018年12月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人彭秀林，被告彭强到庭参加了诉讼。被告郑伟杰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告彭强停止侵犯原告商标专用权的行为，即停止在其网页上使用与原告相同的第9310542号注册商标标识；2.判令被告彭强赔偿原告经济损失人民币3万元（以下币种均指人民币），律师费用5000元，以上合计35000元；3.判令被告彭强承担本案的诉讼费用；4.被告郑伟杰对被告彭强的上述债务承担连带责任。事实和理由：一、原告是贡茶商标的权利人，该商标标识经过长期广泛使用，已具有极高的知名度及显著性。原告是来自于台湾的全球贡茶股份有限公司在2010年投资设立的一家总部位于深圳的专业从事预包装食品、餐饮服务管理咨询以及以特许经营方式从事商业活动的外商投资企业。2013年12月13日从注册人处受让了第9310542号注册商标，2015年9月14日原告将上述注册商标转让给关联方贡茶（上海）餐饮管理有限公司，并于同日取得上述注册商标权人授权，有权对侵犯上述注册商标的侵权行为以自己的名义独立行使诉权。第9310542号注册商标“”（溢香杯商标），注册在第43类，核定使用服务项目：咖啡馆；饭店；餐馆等。原告同时也是第8529453号注册商标“”（贡茶商标）的使用权人，该商标由“”“”“”“”文字图形组合而成，“”已成为原告特有的服务名称及标识，被告彭强在其宣传网页上将该组合商标拆分后广泛使用，其模仿之故意明显，亦构成不正当竞争的侵权行为。上述标识经原告的广泛使用，在奶茶饮品市场具有广泛影响。原告自设立以来通过投入巨资进行市场推广，现在已在大陆拥有自营及特许经营的加盟店638余家（截止2016年5月），其中在广东地区拥有店铺269余家。原告商标具有极高的显著性，亦是相关公众识别原告提供服务来源的主要标志。二、被告彭强经营的广州市海珠区咸鱼甜品店未经授权在外卖宣传网页上使用与原告相同的商标，足以造成相关公众的混淆，其构成侵权应承担侵权责任。被告彭强利用原告商标已有的显著性和市场影响力在其百度外卖网上的宣传网页页面上大量使用原告的“”（溢香杯商标）标识，百度外卖网是国内最大的网上餐饮购物平台，而且外卖也成为餐饮的主要销售形式，被告彭强在其平台网页上未经原告许可大量使用原告的商标标识，严重侵害原告的商标专用权。2018年09月06日，原告就被告彭强的上述侵权行为申请了证据保全。三、被告彭强侵犯原告的商标权获取巨额收益，也给原告带来巨大损失，原告的诉讼请求应得到全部支持。原告通过严格的产品质量控制及规范的服务和大量的市场推广宣传，不仅“贡茶”品牌已是国内知名的餐饮连锁服务品牌，具有极高的市场影响力。同时，原告的“”（溢香杯商标）在消费者中已有极高的美誉度，被告彭强使用与原告相同的商标，使消费者极易误认为被告彭强是原告的自营或特许经营加盟店，或者误以为与原告存在特定的关联。为了保护原告的合法权益，原告特提起诉讼，望法院判如所请。被告彭强辩称，一、广州市海珠区咸鱼甜品店（以下简称咸鱼甜品店）及其经营者并非商标实际侵权人。咸鱼甜品店成立于2016年7月20日，注销于2019年1月29日，经营者为彭强，经营范围为甜品制售和冷热饮品制售。2016年7月19日，彭强与出租人简锦涛订立房屋租赁合同，约定租赁广州市海珠区江南大道中路112号首层自编之四铺用于经营咸鱼甜品店，租赁期限至2021年7月19日。2017年3月18日，因经营不善，咸鱼甜品店决定停止营业，原租赁合同承租方通过广州市百好景地产代理有限公司居间变更为郑伟杰，由郑伟杰作为承租方承继原租赁合同。咸鱼甜品店自2016年7月20日成立至2017年3月19日停止经营期间，咸鱼甜品店对外宣传及经营均使用的是“咸鱼甜品”字样，截止到2019年3月21日，百度糯米网仍有“咸鱼甜品”相关网页（https://www.nuomi.com/shop/58696327)。营业期间，咸鱼甜品店虽然注册过百度外卖网（现名：饿了么星选），但销售的都是以广式甜品为主的产品，并没有在上面卖过贡茶，2017年3月19日停止运营后，再未与百度外卖或其他外卖平台开展过任何外卖及其他合作服务。经彭强了解，原告诉状中称咸鱼甜品店在百度外卖网所使用“贡茶”品牌及溢香杯商标的行为，均系2017年3月19日之后，即咸鱼甜品店铺转租之后产生的。咸鱼甜品店于2017年3月18日至2019年1月29日期间并未重新营业，彭强也未重新从事该行业，同时亦未授权或允许任何自然人、法人及其他组织使用或借用咸鱼甜品店的字号用于经营及其他行为。虽然实际侵权人的经营地址与咸鱼甜品店一致，咸鱼甜品店铺转租给郑伟杰后，郑伟杰实施经营等行为，咸鱼甜品店、彭强无法控制、无法知晓。因此，彭强并未实施任何侵害原告商标权的事实，即便侵害商标权事实的存在，也是郑伟杰盗用咸鱼甜品店名义所为。三、原告的诉讼请求没有事实和法律依据。首先，咸鱼甜品店及彭强并非本案的实际侵权人，因此对原告不承担任何责任。其次，即便法院判决彭强承担法律责任，原告所主张的诉讼请求亦没有事实和法律依据。主要事实和理由如下：1.“贡茶”及其汉语拼音当中的“GONGCHA”的组合已经被广州知识产权法院作出的生效判决认定为通用名称，“贡茶”商标不具有显著性，原告仅仅是“样样好贡茶”的名称所有人，商标权人无权禁止他人正当使用。2.涉案第9310542号商标是第43类服务商标，核定使用服务项目为：咖啡店；饭店；餐馆等，该类别中没有甜品店，与咸鱼甜品店的经营范围不一致。3．截止到2019年3月13日止，咸鱼甜品店原址的“贡茶”店铺巳不在营业，相关网页上亦停止营业及对外宣传，原告的第一项诉讼请求已无事实基础。4.原告没有其他证据证明其损失数额，也没有证据证明侵权人的获利情况，其主张损失赔偿没有事实和法律依据。综上所述，彭强请求法院查明事实，秉公处理，以维护彭强的合法权益。被告郑伟杰没有提出答辩意见和提交证据。本院经审理认定事实如下：贡茶商行有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第9310542号“”商标，注册有效期限自2012年7月14日至2022年7月13日止，核定服务项目为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；汽车旅馆；流动饮食供应；提供营地设施（截止）。2013年12月13日，国家商标局核准贡茶商行有限公司将上述商标转让给样样好餐饮管理（深圳）有限公司（即本案原告）。2015年9月14日，国家商标局核准原告将上述商标转让给贡茶（上海）餐饮管理有限公司。2015年9月14日，贡茶（上海）餐饮管理有限公司出具一份《授权书》，内容为，贡茶（上海）餐饮管理有限公司现将第8529453号、第9310542号等注册商标授权给原告独占使用。原告对上述商标有权再授权第三方使用，有权对侵犯上述商标权的行为进行调查取证、律师函警告、申请证据保全、行政投诉等方式进行维权，有权以自己的名义独立行使诉权。上述授权区域为中国大陆地区，本授权长期有效；等。2018年9月6日，原告申请了深圳市版权协会进行取证保全，该会出具的《深圳市版权协会电子证据固化报告》（证书编号：2018深版协电证固字第1432号）载明：“电子证据：百度外卖001（2010）.rar；数字签名文件：百度外卖001（2010）.rar.p7s;时间戳文件：百度外卖001（2010）.rar.p7s.tsa;取证系统：人民法院TSA电子证据固化系统；取证操作人员登陆ID：ｌｉａ×××＠163.ｃｏｍ子证据固化描述：我会根据样样好餐饮管理（深圳）有限公司的申请，在申请人提供的安卓版本的手机打开百度外卖ＡＰＰ，搜索“贡茶”，对广州不同区域内相关店铺提供的点菜菜单、产品介绍、店铺地址，并通过商户提供的商家资质查看其营业执照等涉案内容进行浏览、截图、保存为原始证据包。在ＴＳＡ电子证据固化系统中进行了电子证据固化并生成对应的时间戳文件（.ｔｓａ）、电子签名文件（.ｐ7ｓ）。在诉讼或仲裁活动中采用本固化报告及附带光盘内的截图原始文件包（.ｒａｒ）及固化后生成的时间戳文件（.ｔｓａ）、证明固化主体身份信息的电子签名文件（.ｐ7ｓ）三个文件在“ＴＳＡ电子证据固化系统（登陆地址：ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｔｓａ.ｃｎ／ｃｏｕｒｔ）”中进行验证通过后，即可采信固化主体的身份信息、固化时间的准确权威性与固化文件内容的完整性，即符合《中华人民共和国电子签名法》要求的未被修改过的可靠的电子文件的要求，具有原件和书面形式的法律效力。”等。上上述固化报告所附照片可见以下情况：贡茶（江南大道店）（以下简称涉案店铺）地址：广州市海珠区江南大道中路112号首层自编之四铺；联系电话：150××××4153；“点菜”菜单其中7款“贡茶”产品[包括：抹茶珍珠奶盖茶（大杯）、原味奶盖茶（大杯）、招牌珍珠奶茶（大）、格雷三兄弟（大）、相思豆奶茶（大）、金桔柠檬（大）]的图片杯身上印有“贡茶”和“”标识（其中“贡茶”文字为上下结构，“贡茶”字号较小）；“商家资质”处附涉案店铺“堂食实景”照片两张，“资质证照”处附“广州市海珠区咸鱼甜品店”的营业执照和食品经营许可证照片各1张。原告为了证明其经营的贡茶具有较高的知名度、广泛的市场影响力、盈利能力、加盟店铺每间加盟费为60000元、本案维权支出的律师费为5000元的事实，向本院提交了以下5组证据：1.“贡茶”品牌相关荣誉证书照片打印页4张，可见原告于2014年分别被广东省连锁经营协会评为“广东省十大特许经营品牌”“广东省优质特许加盟总部”“广东省最具发展潜力品牌”“广东省最具投资价值品牌”。2.原告自制开业商户统计表1份，可见截止2016年5月，原告在全国拥有自营及加盟店铺638家，其中广东省内有269家。3.深圳市宝安区国家税务局西乡税务分局、深圳市宝安区地方税务局分别于2016年5月出具的《纳税证明》各1份，可见原告在2015年期间向上述单位缴纳的税费情况；4.《管理咨询及辅导经营合同》1份，可见该家加盟店（位于深圳市××）需向原告支付管理咨询服务费+商标许可使用费合计60000元。5.《委托代理合同》及发票各1份，可见原告因本案支付律师费5000元。被告彭强质证意见为，对上述证据的真实性予以确认。另查，原告于2010年7月14日注册成立，企业类型为有限责任公司（外国法人独资）。广州市海珠区咸鱼甜品店于2016年7月20日注册成立，类型为个体工商户，经营者为彭强（本案被告之一），组成形式为个人经营，经营地址位于广州市海珠区江南大道中路112号首层之四铺，经营范围为餐饮业，于2019年1月29日核准注销。原告为了证明涉案店铺悬挂了咸鱼甜品店的营业执照及食品经营许可证，向本院提交了大众点评网截图9张，可见2017年8月12日和2018年8月28日分别有网友上传店铺实景图片及评论。原告称截图时间为2019年5月3日。被告彭强的质证意见为，原告提交的截图上未显示时间，且其应诉后已进行投诉并确认被控侵权图片已下架，故对该证据的真实性不予确认；另外，咸鱼甜品店的证照是被盗用的，涉案店铺的资金流向被告郑伟杰，故涉案侵权行为与其无关。被告彭强为了证明其经营的咸鱼甜品店对外宣传及经营均使用“咸鱼甜品”简称、咸鱼甜品店铺地址的租赁合同已转让给被告郑伟杰（联系电话为150××××4153）、彭强使用的联系电话为158××××3549、咸鱼甜品店于2017年3月停止营业、贡茶（江南大道店）向百度外卖平台上传的证照为盗用证件的事实，向本院提交了以下8组证据：1.百度糯米网与“咸鱼甜品”相关网页1张，可见“咸鱼甜品”的地址及联系电话（158××××3549）等信息。2.收款收据1张，可见“今收到彭强交来江南大道中112号自编之四铺转合同名手续费8000元，2017年3月18日”等字样，收款人处加盖了广州市百好景地产代理有限公司财务专用章。3.支付宝转账记录截图打印件3张，可见“当幸福来敲门150××××**53”于2017年3月18日－20日向被告彭强转款合计46000元。4.《美团外卖服务合同》、食品药品行政处罚文书《当场行政处罚决定书》各1份，可见彭强使用的联系电话为158××××3549。5.原咸鱼甜品店店内兼职、旁边学校学生等的证人证言及证人身份证复印件各5份，均反映咸鱼甜品店已于2017年3月停业等情况。6.原咸鱼甜品店外观和店内照片各1张，及转让给郑伟杰经营后的贡茶店装修期间外观和开业后外观照片各1张，可见店面招牌更换后标注“贡茶”等字样。7.原咸鱼甜品店菜单1份，菜单上未见“”标识。8.原告向饿了么星选客服投诉并核实贡茶（江南大道店）上传证件来源的聊天录音（光盘）1份。被告彭强对上述证据补充说明为，“当幸福来敲门150××××**53”为郑伟杰的支付宝昵称，原租赁合同已交给业主，故无法提交；郑伟杰支付的46000元为店铺转让费，包括店内租金、水电的押金及设备费用等；其并未转让咸鱼甜品店的证照；该店未及时注销登记，是因该店停业时仍欠债务约300000元。原告的质证意见为，对证据1－4、6的真实性予以确认，认可郑伟杰是本案侵权行为取证保全时的实际经营人；证据5，对郭某的证言真实性认可，其他人的证言均不认可；证据7－8三性均不予认可；贡茶店使用的是咸鱼甜品店的营业执照，以上证据1－8均不能证明侵权行为与被告彭强无关。庭审过程中，证人郭某出庭陈述：其于2016年7月至2017年3月期间在咸鱼甜品店兼职，知道老板彭强于2017年3月将店铺场地转让给郑伟杰，两被告之间不存在合伙关系。原告确认：庭前打开相关外卖平台的网页已查询不到涉案店铺侵权行为的信息。经比对，被告彭强确认涉案店铺在百度外卖平台上宣传、销售“贡茶”图片中杯身上使用了“”标识，该标识与原告主张权利的第9310542号“”商标一致。同时，被告彭强也确认涉案店铺经营场地悬挂的是咸鱼甜品店的营业执照及食品经营许可证。本院认为，贡茶（上海）餐饮管理有限公司系第9310542号“”商标的注册人，享有上述注册商标的专用权。上述注册商标处于有效保护期内，依法应受法律保护。贡茶（上海）餐饮管理有限公司于2015年9月14日出具《授权书》，授权原告长期独占使用上述注册商标，并授权原告有权以自己的名义独立行使诉权。据此，原告有权以自己的名义提起本次诉讼。根据深圳市版权协会电子证据固化报告（2018深版协电证固字第1432号）内容显示贡茶（江南大道店）即涉案店铺在百度外卖平台上对外宣传、销售附有原告的第9310542号“”商标相同标识的茶饮品，该标识不在于表明杯子的来源而在于表明茶饮品的服务来源。该标识的使用属于商标性使用。涉案店铺对外的资质证照的经营范围为餐饮业服务，原告的第9310542号“”商标核定使用的服务项目为第43类，包括流动饮食供应、餐馆等，据此可认定，涉案店铺所从事的服务项目与原告的权利商标核定服务项目为同类服务，且涉案店铺的7款对外宣传、销售的茶饮品使用的标识与原告的权利商标基本一致，两者构成相同。原告已明确表示没有授权或许可涉案店铺使用其上述权利商标，故涉案店铺的7款“贡茶”产品图片上使用“”标识已侵害了原告享有对上述权利商标的商标专用权。涉案店铺理应承担停止侵权及赔偿损失的民事法律责任。鉴于原告已确认相关外卖平台的网页已查询不到涉案店铺侵权行为的信息，这表明涉案店铺在其外卖平台的网页上的侵权行为已停止，再判决停止网页上的侵权行为已没有意义，故本院对原告第1项诉讼请求不予支持。涉案店铺的实际经营者为被告郑伟杰，有被告彭强的陈述，及其提交的支付宝转账记录、收款收据，证人郭某的证言等一系列证据予以佐证，且原告予以确认，上述陈述和证据已形成较完整的证据链，故本院予以认定。涉案店铺对外使用的是咸鱼甜品店的证照，该咸鱼甜品店营业执照上登记的经营者是被告彭强。即涉案店铺登记的经营者与实际经营者不一致。现该咸鱼甜品店已被登记注销，故其民事责任应由登记的经营者与实际经营者共同承担。被告彭强虽然将涉案店铺场地转让给了被告郑伟杰，但涉案店铺发生侵权行为时，涉案店铺对外使用的仍然是被告彭强作为登记的经营者的咸鱼甜品店的证照，故不能豁免被告彭强对外承担的相应民事责任。原告向两被告共同主张民事权利于法有据，本院予以支持。被告彭强承担责任后，可依法另循法律途径向被告郑伟杰追偿。关于赔偿金额的确定问题。由于原告被侵权所遭受到的实际损失或两被告因侵权所获得利益均难以确定，故本院根据原告的申请，综合考虑原告主张的权利商标的知名度，被告侵权情节、经营规模、侵权范围、茶饮品的获利程度，及原告为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定两被告应当承担的赔偿数额为20000元（包括原告为制止侵权所支出的合理费用），原告诉请超出20000元以外的赔偿数额，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，判决如下：一、被告郑伟杰在本判决生效之日起十日内，赔偿原告样样好餐饮管理（深圳）有限公司经济损失及合理开支共计20000元；二、被告彭强对被告郑伟杰本判决第一项所确定的义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告样样好餐饮管理（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费675元，由原告负担147元，由被告负担528元。上述受理费已由原告预交，诉讼中原告同意由被告在履行本判决时将其应负担的受理费直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州知识产权法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  冯小娟人民陪审员  梁曼灵人民陪审员  杜晰颖二〇一九年八月六日法官助理倪萍书记员黄天俊