文书内容重庆市铜梁区人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝0151刑初3号公诉机关重庆市铜梁区人民检察院。被告人汤朝国（绰号“汤三”），男，1963年9月4日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月17日被抓获，次日被重庆市铜梁区公安局刑事拘留，同月29日被依法逮捕。现押于重庆市铜梁区看守所。辩护人龚建钊、李佳倬，重庆迈仲律师事务所律师。重庆市铜梁区人民检察院以渝铜检一部刑诉[2018]360号起诉书指控被告人汤朝国犯诈骗罪，于2019年1月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市铜梁区人民检察院指派检察官辛飞出庭支持公诉，被告人汤朝国及其辩护人龚建钊、李佳倬到庭参加诉讼。审理中，重庆市铜梁区人民检察院以补充侦查为由建议延期审理二次，本院予以准许。现已审理终结。重庆市铜梁区人民检察院指控，2015年3月，被告人汤朝国在自身欠债300余万元且无其他资产及收入的情况下，向杨某谎称有工程可以做，骗取其信任，以月息3分为诱饵向杨某“借款”30万元，将该30万元中的20万元通过前妻陈某1给其儿子汤某装修房屋，剩余10万元用于归还欠款利息及生活开支。2015年5月，汤朝国再次找到杨某，仍以做工程为由，以月息3分为诱饵向杨某“借款”30万元，用于归还欠款利息、赌博、购买彩票和生活开支等。2015年11月，汤朝国为躲避债务到四川省遂宁市躲藏10余天。案发前，汤朝国陆续归还杨某5.6万元，陈某1代汤朝国向杨某归还4万元。针对上述指控，公诉人在法庭上举示了被告人的供述、被害人的陈述、证人证言、书证等证据予以证明。重庆市铜梁区人民检察院认为，被告人汤朝国明知其债务状况恶化、无偿还能力，仍采取虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗他人财物50.4万元，其行为应以诈骗罪追究刑事责任,属诈骗数额特别巨大。提请本院依法判处。被告人汤朝国对指控的事实及罪名均有异议，辩解称其与杨某系朋友关系，杨某基于对其信任主动借给他30万元用于投资收益，其后其因经济困难再次向杨某借款30万元。其一直在寻找投资项目，但未寻找到合适的项目进行投资，其只是借杨某的钱尚未归还，一旦有偿还能力就会偿还欠款，主观上不具有非法占有杨某钱财的意图，不构成诈骗罪。公诉机关指控其归还9.6万元不属实，其共归还了11.4万元。辩护人对指控的事实及罪名均有异议，提出杨某系重庆市铜梁区公安局的在职警察，重庆市铜梁区公安局对本案进行侦查，违反回避规定，本案侦查程序违法；杨某向汤朝国支付的60万元系借款，汤朝国均出具借条，并按照约定支付利息，且在获得借款后积极寻找洽谈投资项目，并未采取编造事实要求杨某投资的手段获取以上借款，且在无力偿付时通过他人积极归还部分本金，汤朝国主观上不具有非法占有杨某钱款的故意，不能因其未能成功洽谈项目导致钱款使用目的发生变更的客观事实认定汤朝国在借款时编造使用目的，虚构事实骗取杨某钱财；杨某将钱借给汤朝国，对借款享有债权，不承担投资风险，不属基于错误认识而处分其财产的行为；为此，汤朝国的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，不构成诈骗罪。即使认定汤朝国的行为构成诈骗罪，但汤朝国借款60万元后归还11.4万元，其犯罪数额应认定为48.6万元；汤朝国于2015年11月16日主动到公安机关交代了其在欠债无力归还的情况下向杨某借款并用于其他支出的事实，应认定为自首，建议对汤朝国从轻或者减轻处罚。经审理查明，被告人汤朝国于2011年至2015年三月期间，陆续以做生意、做工程需资金周转等理由向其朋友、同学借款300余万元，其中于2015年3月19日向杨某借款30万元，均无力归还。汤朝国向杨某借款后，于2015年4月19日向杨某支付利息9000元。2015年5月28日，被告人汤朝国在没有实际承接工程，且无其他资产及收入来源的情况下，虚构做工程需要资金的事实，向杨某借款30万元并约定月息三分，汤朝国将该30万元中的少部分用于归还欠款利息，其中向杨某支付利息2.7万元。其余款项大部分用于赌博、博彩，部分用于购买家具及其他生活开支。2015年11月初，被告人汤朝国为躲避债务到四川省遂宁市躲藏10余日。其后，陈某1于2016年1月至6月期间代汤朝国向杨某归还4万元，汤朝国于2017年初向杨某归还2万元。2018年2月5日，杨某的妻子李某1向重庆市铜梁区公安局报警称杨某被被告人汤朝国以借款名义诈骗60万元，重庆市铜梁区公安局于同月7日以诈骗案立案侦查，于同年4月17日将汤朝国抓获，汤朝国在侦查中如实供述了前述主要事实。认定上述事实的证据有：1.被告人汤朝国在侦查机关的多次供述，证实他从1998年至2013年承包经营重庆铜梁XX修理厂，经营前几年赚了一些钱，后几年开始亏损，亏了大概几十万，他先后找陈某2、赵某、陈某3等人借了钱，用于修理厂的资金周转。2013年以后他没有再做生意了，也没有收入来源，当时他欠债200万元左右。为了还钱，他于2014年起又先后找江某、黎某、周某1、董某、但某、杨某等人借钱，用来归还之前的借款利息。他借钱时都约定了归还本金的时间，其中赵某、周某1、董某的钱没有约定利息，其他人借的款都是约定的三分利息，这些钱他都没有办法还。他向朋友杨某借了60万元，其中2015年3月19日借了30万，2015年5月28日借了30万，都是转账给他的。他给杨某说他有个工程要做，缺点资金，要借钱用于做工程，并承诺月息3分，利息按月支付，但他实际没有做工程。如果他不说做工程，杨某也不会借钱给他。杨某2015年3月19日借给他的30万元，他转了20万元钱给他老婆陈某1，由陈某1转给他儿子汤某装修房子，剩下的10万元用于支付别人的利息和生活开销。他找杨某借的钱用完了，但外面找他还钱的人催得很急，他没有办法，于是2015年5月28日又找杨某借了30万元，用来还其他人的利息，这30万元中9万多元用于了支付其他人的利息，剩下的钱用来打麻将、买彩票和生活开支，打麻将大概输了9万多元。他双色球和大乐透每期都要买500元左右，一个月双色球和大乐透要开24期左右，他买彩票每个月就要花1.2万元左右，都是中几十块钱的小奖。2015年5月28日杨某借钱给他后因为手上有钱了，大乐透和双色球每期都买的2000多块钱，光买彩票就用了5、6万多块钱，但是没中什么奖。他买彩票和打牌也是想博一下赢点钱。剩下的6万块钱左右用于了生活开销，其中买了沙发和餐桌用了3万元左右。他找杨某借钱时经济状况很不好，位于铜梁区南城街道办事处X街X号X幢X单元X的住房于2015年1月抵押给了陈某2，后来被拍卖了，修理厂也没有做了，外面还差了300多万元，每个月利息都要支付6万多元，但他支付利息的钱都没有，他找杨某借钱是为了还其他人的利息，他向杨某借钱时其实就已经还不起他的钱了。但他没有告诉杨某他的经济状况，也没有告诉杨某他负债的情况，因为说了杨某就不会借钱给他。他借杨某的钱还了一部分利息，是用杨某的本金来支付的利息，还找他哥哥汤朝明借了2万元现金还给杨某。杨某的借款付了6、7万的利息。杨某一直打电话找他还钱，他开始在电话里面搪塞还钱的事情，后来被追债的人追得没办法，就把手机关了，到四川遂宁躲了几天。陈某1还于2015年11月2日到铜梁区公安局报案称他失踪了。他还不起杨某的钱，也没有考虑还他的钱，他想不到办法还钱，他还想过去死了或者去坐牢，不还这个钱算了。他从2013年至今都没有工作，也没有收入，杨某是最后一个借钱给他的人，他在外面差了很多钱，口碑很差，别人都不借钱给他了。他没有和陈某4一起承包过工程，虽然有这个想法，但一直没有找到合适的项目。他向杨某借款后，他和陈某1陆续还了一些本息，但具体情况记不清了。2.被害人杨某的陈述，证实汤朝国以前在经营XX汽修厂，是铜梁公安局的定点修车厂。他在铜梁公安局XX派出所当所长时，因为在XX汽修厂维修车辆而认识了汤朝国，之后慢慢熟悉。2015年3月份的一天，汤朝国给他打电话，说他手里有工程可以做，他们作为好朋友，他如果能找到钱来投他的工程，他每月付3分利息给他，一年后归还本金。他问汤朝国是什么工程，汤朝国说他妹夫是城投公司的老总，手里有市政工程可以做，但本人不方便出面，只有以汤朝国的名义做。他为了赚点钱，于2015年3月19日给汤朝国的农行账户打了30万，汤朝国给他出了一张收条。2015年4月份、5月份，汤朝国每月给他转了9000元的利息。2015年5月28日，汤朝国又以工程投资的名义找他借30万，他找亲戚借钱凑了30万转给汤朝国，汤朝国又出了一张收条。汤朝国大约从2015年6月份开始没有付利息给他，他打电话找汤朝国催他，但他经常不接电话，接电话也是说城投公司财务出差、老总不在等等理由搪塞他不还钱。再之后就联系不上汤朝国了。2015年11月初，汤朝国的老婆陈某1到公安局报案称他失踪了。他告诉陈某1他给了汤朝国60万元用于投资市政工程，陈某1告诉他汤朝国并没有做工程，在外面借了很多钱，还说汤朝国喜欢打牌，可能把他借的钱都输掉了。没过几天汤朝国就回来了，他去问汤朝国怎么回事，汤朝国说他在外面欠了很多钱，追债的逼得太紧，所以他跑到遂宁去躲了几天。他问汤朝国做的什么工程，汤朝国说他没有做工程，把他借的钱拿了20万给他儿子装房子、还了些债、生活开销用了一些。还说他之所以说借钱去做市政工程，是因为只有这样说他才会借钱给他。2017年12月他把这件事告诉了他妻子李某1，李某1就到公安局报警了。他没有去核实考察过汤朝国说的工程项目。汤朝国说这个市政工程在铜梁，是他任市政公司老总的妹夫拿的项目，他不清楚细节。汤朝国在铜梁名气很大，特别是在铜梁公安局，有的人称他汤局长、汤政委等，再加上他自己性格直爽，没怀疑过汤朝国说的市政工程是否是真的。汤朝国和陈某1共支付了他4.8万元，其中2万元给的现金，另外通过转账的方式分四次支付了他2.8万元。汤朝国还钱给他只有一次是支付现金，是在2017年过年前的一天傍晚，当时他因为急需用钱到汤朝国家里找他还钱，汤朝国还了他2万元，他没有出具收条。其他都是通过银行转账支付的。汤朝国没有在2015年7、8月的时候在XX楼下还过现金给他。3.证人李某1的证言，证实她丈夫杨某告诉她“汤三”是以前给公安局搞汽修厂的，汤三说他妹夫是城投公司的老总，他那儿有市政工程，叫她丈夫借钱给他，三分利息，她丈夫于2015年3月和5月分两次各转了三十万元在“汤三”的农业银行账户，这60万元是她丈夫在亲戚家借了钱并把XX的一套房子卖了凑的钱。“汤三”以前和她丈夫很熟，她丈夫告诉她“汤三”并没有做工程，是虚构事实骗他的钱。4.证人吴某的证言，证实汤朝国是他舅子，开了一个汽修厂，但不清楚是否还在继续经营，也不清楚他是否还有其他经营项目。汤朝国于2015年失踪，当时他才知道汤朝国经济况状不好，欠了很多钱，但汤朝国没有找他借过钱。他于2014年至2016年期间在铜梁XX城投公司任董事长，城投公司负责政府投资、融资、基础设施建设等。他在任期间没有发包工程项目给汤朝国做，他也从来没有找过他拿工程做。5.证人陈某1的证言，证实汤朝国是她的前夫，她和汤朝国于1995年离婚，但是为了汽修厂的管理和儿子的抚养，他们生活吃住偶尔还在一起，一起经营修车厂的生意，直到2016年两人彻底分开。汤朝国在2016年之前的经济状况就不是很好，还经常找她要钱，她还拿钱帮汤朝国还过钱。她于2015年11月得知汤朝国在外面欠了300多万外债，房子也抵押了。她知道汤朝国欠杨某60万，还有其它的外债。汤朝国借杨某60万元这件事是2015年11月2日汤朝国失踪，她怀疑汤朝国被人绑架和非法拘禁，于是第二天到公安机关报案才知道的，汤朝国于2015年11月15日回家，次日她带汤朝国到公安机关说明了情况。汤朝国是因为在外面借了不少钱，本金和利息都还不上，所以才离家出走的。他们经过清点发现汤朝国大约有300多万元的欠账，是因为他爱打牌，也不好好经营修理厂，欠债越来越多，最后通过借他人本金来支付前面借款利息造成的。汤朝国于2015年3、4月给她转了20万元，她转给儿子汤某装修房子了。她于2016年1月至6月28日期间通过她的银行账户给杨某的银行账户转账4万元。6.证人汤某的证言，证实汤朝国是他父亲，陈某1是他母亲。汤朝国之前在铜梁经营兴达汽修厂，经营至2011年左右，他不清楚汽修厂的经营情况。汤朝国和陈某1都住在铜梁XX街XX城X单元X号的房子，但房子后来被拍卖了，他才知道汤朝国经济状况不好。他于2012年11月左右在巴南区XX小区买了一套120平米左右的住房，总房款80多万元，按揭付款，首付20多万记不清是父亲给的还是母亲给的了。2015年他母亲银行转账20万元给他装修房子。7.证人陈某4的证言，证实他和汤朝国是朋友关系。2015年春节后，汤朝国打电话找他询问工程的事，当时他正在重庆永川做政府工程，当时在审计，他给汤朝国说可以过来一起做，投点资，跑下关系。过了几天，汤朝国到永川考察了现场，大概来了3、4次，他提出由他做工程，汤朝国跑关系，让他出二三十万资金。汤朝国口头上答应了，但是过了几个月也没拿钱出来，这个事情就没有谈了。之后他们联系少了，后他听朋友说汤朝国因为欠钱跑了，他才知道他资金出了问题。8.证人黎某的证言，证实2014年她朋友汤朝国以做项目资金不充足为由找她借钱，约定按三分的月息支付利息，汤朝国按月支付了一段时间利息后就没有支付利息的情况。2015年年底，她听别人说汤朝国失联了，他家里人还报了警，最后发现他跑到外地躲债去了。过了一段时间汤朝国回铜梁后她去找他，汤朝国说自己负债累累，还不起钱，说以后做生意来还她们的钱，还说他从来没有做过工程，支付的所有利息都是用从别人处借的钱拆东墙补西墙支付的。9.证人江某的证言，证实汤朝国绰号“汤三”，是她同学陈某1的老公，汤朝国以前一直在开汽车修理厂。2013年、2014年左右，汤朝国说他妹夫吴某是铜梁城投公司的老总，有很多政府工程可以做，让她把钱借给他，每个月给3分利息。她于2014年6月至2015年初陆续借钱给汤朝国，汤朝国按月支付利息至2015年7月就没支付了。她问汤朝国时汤朝国要么说工程快完了，本金和利息一起还，要么说会计出差了来不及打钱。2015年11月，陈某1给她说汤朝国跑路了，她找过汤朝国，汤朝国夫妻说他们没钱没法还。10.证人刘某1的证言，证实她丈夫叫但某。2011年、2012年，她同学汤朝国说他经营消防器材需要周转资金，让她借钱给他，给她三分以上的月息，她答应了。她于2013年10月至2014年3月陆续借款给汤朝国，汤朝国没有支付利息，说他在璧山、重庆、铜粱等地有新的工程，资金抽不出来，钱暂时没办法到位，还要继续等一段时间，找各种理由搪塞。2015年她找汤朝国还钱，汤朝国有时候不接电话或者关机，或者说工程上资金困难，要等一段时间还。汤朝国有段时间电话还关机了，人跑到外地去了。11.证人董某的证言，证实2014年4月，汤朝国说在璧山做工程需要打保证金，找他借钱，他出于朋友关系，没找汤朝国要利息。汤朝国一直没有还钱，总是以工程没收到款为由推辞，2015年底汤朝国联系不上了，他才知道汤朝国在外面欠了钱的。汤朝国跑出去躲债后，其亲属还了少部分款项。12.证人赵某的证言，证实他的同学汤朝国之前在铜梁经营汽修厂。汤朝国于2012年至2013年期间陆续向他借了钱。汤朝国借款时说是做工程差钱。他借钱是想帮他一把，没有让他出借条，也没有找他要利息。2015年10月份，他知道汤朝国在外面欠了很多钱。13.证人陈某2的证言，证实他的朋友汤朝国在2012年初说他要做消防工程，需要周转资金，找他借款，承诺月息三分，并用位于铜梁区巴川街道XX街的房产进行了抵押。汤朝国只支付了一两个月的利息。他于2015年或2016年左右起诉了汤朝国，并把抵押的房子拍卖了。他在借钱时不清楚汤朝国的债务情况，后来慢慢发现汤朝国还在其他人手上借了钱，汤朝国在2015年下半年还跑出去躲债过。14.证人周晓锋的证言，证实他的汤朝国于2014年7月说他有个工程叫他支持他，找他借钱，但之后一直不还，编各种理由搪塞他。后来他听朋友说汤朝国还在其他人手上借了许多钱，根本还不起钱了，也根本没有做什么工程，就是借款拆东墙补西墙。2015年11月，汤朝国还跑到四川遂宁去躲债。15.证人李某2的证言，证实他于1998年开始在铜梁公安局开车，当时公安局的车都在汤朝国的汽修厂维修，他因此认识了汤朝国。1998年至2003、2004年期间，他去修车时经常看到汤朝国和王某等人经常在在汤朝国修理厂的休息室里一起打地主和打金花，一天一般几千元钱的输赢。后来汤朝国和王某等人就到茶楼打麻将，都是100元、200元的，一天的输赢在几千到一万左右。2010年之后，他听王某说汤朝国在茶馆里打200元到300元的三丁拐，一天输赢上万元，一直持续到2015年、2016年左右。他听王某说汤朝国经常输钱。汤朝国的汽修厂在2010年左右效益很好，但2010年以后很多单位不在那里维修，效益就开始不好了。汤朝国2013年开始没开修理厂之后，他听说他开始到处借钱。他没听说他此外做了什么生意。他不知道汤朝国借钱用于什么。16.证人周某2的证言，证实他从2001年开始在汤朝国的汽修厂工作至2012年左右。汤朝国平时到店里来的时间不多，来店里都是和王某等人斗地主、打金花，他们一般打10元、20元左右，有时也打30元、50元，这是2003年到2004年的事情，后来他们没有在厂里打了，听说他到茶楼去打了。汤朝国喜欢打牌，但他不清楚他的输赢情况。他的汽修厂2012年左右开始效益不好，最后几个月工资都没有发。17.证人欧某的证言，证实汤朝国绰号“汤三”，他于2011年通过黎某、江某等人认识的汤朝国。汤朝国之前经营兴达汽修厂，他听说汤朝国在外面借了钱在躲债。他听黎某、江某等人说汤朝国找他们借过钱，借钱时说是为了做工程，但他不知道汤朝国是否做了工程。汤朝国爱在外面打牌，他听黎某说过汤朝国打牌输了不少钱。他于2013年至2014年期间开饭馆时汤朝国来吃过饭，他听汤朝国说过他们打至少100元的三丁拐，每场输赢至少几千元。18.银行账户交易记录、银行转账凭证，证明被告人汤朝国、陈某1、杨某的银行账户交易信息。其中汤朝国的账户于2015年3月19日收入杨某转账30万元，同日向陈某1账户转账20万元，陈某1于同日向汤某转账20万元，汤朝国于2015年4月19日向杨某账户转账9000元；汤朝国的账户于2015年5月28日收入杨某转账30万元，2015年5月30日向其转账9000元，2015年6月19日转账9000元，2015年6月30日转账9000元。陈某1账户于2016年1月24日向杨某账户转账2万元，于同年2月23日向该账户转账0.5万元，同年3月23日转账0.5万元，同年4月22日转账0.5万元，同年6月28日转账0.5万元，共计4万元。19.收条，证明汤朝国向杨某出具的两份收条内容。20.情况说明，证明杨某自书其借给汤朝国60万元后，汤朝国向其支付4.8万元的情况，其中支付现金2万元，其余款项转账至其农行账户，具体金额以汤朝国、陈某1转账记录为准。21.借条、借款确认书、收条、承诺书、说明、欠条，证明汤朝国向刘某1、赵某、周某1出具借款相关材料的情况。22.土地房屋权属登记申请书、土地房屋预告登记证明、预购商品房买卖合同登记备案证明，证明汤某于2012年12月11日购买重庆市巴南区X路X号X号楼X号房屋一套，房款80余万元。23.土地房屋权属登记审核表、私有房屋所有权登记申请书、售房审批表、房屋出售合同、房地产抵押合同、借款协议，证明汤朝国、陈某1于2015年1月22日向陈某2借款30万元（借款原因系资金周转困难），借款期限从2015年1月28日至2017年1月27止，汤朝国、陈某1自愿将其共同所有的位于重庆市铜梁区巴川镇X街X号X幢X号房屋作为抵押。24.常住人口信息表，证明被告人汤朝国的自然情况。25.抓获经过，证明汤朝国于2018年4月17日被抓获的情况。26.情况说明，证明公安机关未收集到王某、刘某2、陈某3、康某、谭某证言。27.受案登记表，证明李某1报警的情况。28.立案决定书、传唤证、拘留证、逮捕证等法律文书，证明本案侦查程序。30.查封决定书，证明重庆市铜梁区公安局在侦查中查封汤某位于重庆市巴南区X路X号X号楼X号房屋的情况。上述证据，经当庭质证，合议庭评议后认为收集程序合法，内容客观真实，且与待证事实相关联，予以确认。本院认为，被告人汤朝国在没有实际投资及其他经营事项，且已欠下巨额外债，并无稳定收入来源的情况下，隐瞒无力偿债的财务状况，虚构做工程的事实，骗取杨某的信任后向其借款30万元，使杨某误以为其具有偿还能力而将30万元交与其使用，将其中少部分用于该借款及其他债务的本息支付，大部分用于明显无法收回资金的赌博、博彩等高风险活动，以及购买家具等挥霍开支，汤朝国主观上对该借款没有归还的意愿，具有非法占有的意图。汤朝国在获得该30万元后，使用其中2.7万元向杨某支付利息，并在案发前通过本人或亲属向杨某归还6万元，鉴于该6万元不能区分系用于该笔款项或其他借款的还款，本院将其全部视为被追回的被骗数额，根据有关规定，案发前已被追回的被骗数额应当从诈骗数额中予以扣除，故对该8.7万元从诈骗数额中予以扣除。为此，汤朝国以非法占有为目的，虚构事实，以借为名骗取杨某21.3万元，其行为构成诈骗罪，且属数额巨大，应当承担三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚处罚。公诉机关指控的该部分事实及罪名成立。但公诉机关指控被告人汤朝国于2015年3月向杨某借款30万元亦属诈骗犯罪，经查，汤朝国于2015年3月以做工程缺资金为由向杨某借款30万元，证人陈某4证实汤朝国在2015年初时确向其接洽了合作工程的有关事宜，陈某4提出汤朝国需出资二三十万元用于工程施工，并得到汤朝国口头允诺，该证言内容与汤朝国称其为投资进行借款，且实际寻找投资项目的内容能够印证，并与汤朝国向杨某借款30万元的金额能够吻合。汤朝国虽将该30万元借款中20万元用于其儿子的房屋装修事宜，10万元用于该借款及其他债务的本息支付，未将该借款用于其许诺的投资用途，但并未用于明显无法收回资金的高风险投资或挥霍事项。汤朝国虽在供述中称其在借款后因为还不起钱而想过不还杨某的钱，但并不足以证实汤朝国在借款时即具有不想还钱的心态，现有证据尚不足以证明汤朝国在借款时对该30万元具有非法占有的故意，指控其取得该30万元借款构成诈骗罪的证据不足，对该部分指控内容不予支持。被告人汤朝国系被抓获归案，在侦查中如实供述了主要犯罪事实，依法可以从轻处罚，其在法庭上提出不构成犯罪的辩解意见属于对行为性质的辩解，不影响坦白情节的认定。综合考量其犯罪情节及后果，本院决定对其从轻处罚。关于被告人汤朝国及其辩护人均提出其向杨某借款的行为不构成诈骗罪的辩护意见，均与查明事实不符，不予采纳。关于汤朝国及其辩护人提出，其在案发后共计归还杨某11.4万元的辩解、辩护意见，经调查核实，无证据证明其除指控的归还9.6万元以外另行归还杨某1.8万元，故对该意见不予采纳。关于辩护人提出，重庆市铜梁区公安局侦查本案违反回避规定，本案侦查程序违法的辩护意见，经查，汤朝国的住所地在重庆市铜梁区，其与杨某的交易行为亦发生在铜梁区境内，重庆市铜梁区公安局对本案具有管辖权，且侦查人员经该局认定，与杨某不存在利害关系，侦查案件不影响案件公正处理，故重庆市铜梁区公安局侦查本案并不违反刑事诉讼法的有关规定，对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出，汤朝国于2015年11月16日主动到公安机关交代了其在欠债无力归还的情况下向杨某借款并用于其他支出的事实，应认定为自首的辩护意见，经查，汤朝国于2015年11月因其亲属报案称其失踪而到公安机关说明情况，在公安机关尚未掌握其犯罪事实的情况下主动到公安机关交代了其在无力归还的情况下向杨某借款60万元并用于其他支出的事实，但否认其使用借款用于赌博，称其有还款意愿，并未如实供述其主观上对借款具有非法占有故意的内容，不属如实供述主要犯罪事实，不符合自首的条件，该辩护意见与查明事实不符，亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人汤朝国犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即被告人汤朝国的刑期从2018年4月17日起，至2023年10月16日止。)二、责令被告人汤朝国于判决生效之日退赔杨某的损失二十一万三千元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员  唐甜甜人民陪审员  张仁海人民陪审员  谢 霞二〇一九年八月十五日书 记 员  陈 皎