山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终6115号上诉人（原审原告）：张世涛，男，1979年9月30日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：蔡文娜，山东祥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈冰，山东祥天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南荣商房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：马晓伟，总经理。委托诉讼代理人：郭红，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人张世涛因与被上诉人济南荣商房地产开发有限公司（以下简称荣商公司）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张世涛上诉请求：1.撤销一审判决，本案发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实不清，证据不足，上诉人请求解除与被上诉人签订的《济南市商品房买卖合同》并要求被上诉人返还购房款并承担相应的损失及违约责任的诉求有事实、合同及法律依据。一、被上诉人逾期交付房屋的事实客观存在，根据《济南市商品房买卖合同》第九条的约定，被上诉人延期交付房屋超过六十日，上诉人有权解除合同。1.被上诉人所提供的格式合同条款自相矛盾，其补充协议第四条约定，与第八条的约定相冲突，应当做有利于上诉人的解释，即被上诉人仍应当进行实体交付。2.就涉案铺位不进行实体交付，上诉人与被上诉人并未达成合意，原审法院认定上诉人认可不进行实体交付错误。被上诉人一审时虽然提交了2018年10月《告知函》，但是上诉人并未同意，上诉人等人于2018年12月便向济南市政府进行了上访，对被上诉人提出履行实体交付义务。因此，应当认定为双方就“不进行实际交付并未达成一致意见”，原审法院以上诉人知情且合同中有约定认定交付符合合同约定属于认定事实错误。3、被上诉人应当将涉案房屋的相关书面文件交付上诉人。《商品房买卖合同》第十一条明确约定了涉案房屋交接时应办理的手续。但是，被上诉人并未将涉案房屋交付于上诉人，也从未向上诉人交接过任何书面文件。即使被上诉人主张不再组织实体铺位交接，但是这并不能免除被上诉人书面文件的交接义务，原审法院认定被上诉人按照合同约定完成了交付工作错误，应予以纠正。二、被上诉人逾期交付房屋的事实客观存在，根据双方《济南市商品房买卖合同》第九条的约定，被上诉人延期交付房屋超过六十日，上诉人有权解除合同。（一）本案客观上存在逾期交房事实，原审法院认定交房时间顺延事实错误。1、一审判决书第五页法院认定：《济南市2017-2018年秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案》系政府部门于2017年针对空气污染状况作出，在上诉人与被上诉人签订合同前后并未出现过类似“最严停工令，属于荣商公司不能预见、不能克服情况。原审法院对于该事实认定错误。事实上，2014年至今，济南市政府每一年度冬季均会发布治理扬尘的相关文件，对采暖季扬尘施工进行监督，被上诉人应当考虑到冬季扬尘治理问题，合理安排整施工计划，扬尘治理停工令并非被上诉人不能预见、不能克服的情况。而且，通过被上诉人一审时提交的监理公司出具的2015年、2016年、2017年及2018年多份《工程暂停令》及政府相关文件也可以印证被上诉人应当能够预见扬尘治理停工的事实。采暖季扬尘工程停工在济南市系每年度均有的情况。涉案商铺开工日期为2015年10月，在其开工前已经存在相关政策，且开工后每年度亦有相关文件及政策下发，其制定施工方案时应当能够考虑到采暖季不进行扬尘作业。因被上诉人自身原因造成的工程延误，不应当予以顺延。2、涉案工程客观上在采暖季也并未实际停止施工。根据被上诉人一审提交的监理公司于2017年11月3日、2017年12月2日、2017年12月13日、2017年12月20日、2017年12月26日、2018年1月11日、2018年2月28日、2018年3月9日不间断下达的《工程暂停令》证据可以证明，被上诉人在采暖季依然在进行施工。3、退一万步讲，抛开2014年度、2015年度、2016年度的济南市冬季扬尘治理方案不讲，即使仅仅看2017年度，交房日期也不应当予以顺延。被上诉人一审提交的《2017年9月21日工程通知单》证据显示，被上诉人自2017年9月21日便已经接到济南市政府办公厅关于采暖季的停工通知，此时距采暖季开始尚有近两个月的时间。政府已经给予了施工企业进行施工计划调整的时间。被上诉人应及时调整施工计划，不应再计划采暖季施工土石方工程。因此，因被上诉人自身原因未及时进行施工计划调整导致的工期延误，不能认定为工期顺延。综上，一审法院认定2017年至2018年采暖季停工，属于不可预见，不能克服的情况错误。4、关于被上诉人单方主张的逾期交房情形，上诉人作为买受人从未收到过相应的通知。其未按照合同约定的日期交付涉案商铺，应当承担相应的法律后果，不应当予以顺延。5、涉案商铺在被上诉人所主张的交房日期亦未达到交付使用条件。涉案商铺约定的交付日期为2018年10月30日，但是涉案工程2019年1月21日才通过综合验收。显然交付日期时涉案工程并未达到交付条件。因此，被上诉人逾期交付涉案商铺的违约行为客观存在，应当判令解除涉案合同。（二）原审法院认定涉案商铺按照合同约定完成了标的物业的交付工作错误。1、被上诉人并未按照合同约定交付给上诉人标的物业，其与案外人的交付不能认定为有效交付。涉案《商品房买卖合同》补充协议第八条明确约定：“在交接房屋时，出卖人应书面通知买受人接收房屋。买受人应于出卖人通知要求的时间内，持有效身份证件（本人委托他人办理的，代理人需持经公证的授权委托书）和有关文件到出卖人指定地办理房屋交付手续，并签署相关文件。”本案中，被上诉人并未履行上述书面通知义务，亦未要求提供任何身份证件和有关文件，被上诉人主张的交付不能成立。2、被上诉人在未经过上诉人同意前提下，擅自与案外人进行房屋交接，严重违背双方合同约定。济南商盛商业管理有限公司（以下简称商盛公司）也仅仅是上诉人的托管经营主体，上诉人并未授权其交接房屋。根据《民法通则》第六十六条规定，委托人超越代理权的行为，未经追认，由行为人承担民事责任，被上诉人与商盛公司之间的交接不能视为有效交接。3、就涉案铺位是否进行实体交付，上诉人与被上诉人并未达成合意，原审法院认定上诉人认可不进行实体交付错误。被上诉人一审时虽然提交了2018年10月《告知函》，但是该告知函为被上诉人单方通知，双方就是否进行实际交付问题并未达成一致意见。上诉人于2018年12月便向济南市政府进行了上访，明确提出履行实体交付义务。因此，原审法院以上诉人知情且合同中有约定认定交付符合合同约定属于认定事实错误。4、商盛公司系被上诉人的全资子公司，两公司利益一致，由两公司出具并且签章的“验房表”等证据不具备客观真实性，不能当做房屋交付的证据。5、本案存在“售后包租”情形，涉案合同应当认定为无效。建设部《商品房销售管理办法》第四十二条及《山东省商品房销售条例》第四十八条均规定了禁止开发商采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房。被上诉人与商盛公司虽然名为独立的法人，实际上在财务及经营管理上存在重大利益关联。房产项目由被上诉人开发，再由其全资子公司进行经营出租返利，实际上是为了规避国家商品房销售管理制度中的禁止性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，涉案合同应当无效。本案中被上诉人破坏国家商品房买卖监管秩序，损害买受人利益，其不法利益不应当得到保护。三、从实现合同目的的角度来讲，涉案房屋与合同约定严重不符，无法实现合同目的，上诉人也可以解除《商品房买卖合同》。根据《商品房买卖合同》第三条约定，上诉人所购买的房屋为商业用房，属钢筋混凝土结构，建筑面积共21.65平方米，其中套内建筑面积9.99平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积11.66平方米。也即上诉人所购买的房屋应是一个独立商铺，有一定空间且与其他商铺有明确的划分界限。但是，目前被上诉人所主张的已交付的房屋系通铺，大大降低了商铺的使用率及使用价值，与合同约定严重不符。且上诉人也已就涉案房屋向济南市规划局工作人员进行询问，其予以明确回复，涉案商铺是通铺，并非合同约定的独立商铺。因此，被上诉人交付的房屋与合同约定严重不符，上诉人签订合同目的已不能实现。根据合同法第九十四条规定，一方当事人有违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人有权解除合同。因此，上诉人有权解除合同。四、从整体社会效果来看，原审法院仅考虑短期内的市场秩序问题，并未考虑长远的社会效果及委托经营合同期满后给社会造成的不和谐因素，原审法院判决不予解除不当。原审法院仅考虑涉案房屋已经与其他标的物业作为联合整体进行运营，合同的解除不利于其他业主投资收益的实现和已经建立的市场秩序的稳定，认定合同不予解除不当。目前上诉人等其他业主虽然已与商盛公司签订了《委托经营合同》，但是该合同期限仅为十年，且目前有部分业主发现自己的房屋仅是一个楼梯或者通道，并非正在经营的商铺。贵院应考虑十年期限期满后，如商盛公司不再与上诉人等业主续约，或者商盛公司不再有经营公司的能力或者其他风险出现时，上诉人等业主可能根本无法找到自己的商铺或者即使找到商铺也无法使用，而且即使涉案项目所有商铺继续出租，但是商铺业主多达1600余户，也无法形成一致意见。届时不仅仅会出现市场秩序问题，更有可能引发社会问题，望贵院予以慎重考虑。综上所述，一审法院判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。荣商公司辩称，一、被上诉人不存在延期未取得综合验收备案的情形，已经按照《济南市商品房买卖合同》第八条的约定履行了合同义务。被上诉人与上诉人签订的《济南市商品房买卖合同》第八条约定出卖人应当在2018年10月30日前达到房屋交付的条件，同时也约定了“如果遇自然灾害，政府行为、法律变更等其他不能预见，不能避免并不能克服的客观情况导致的工程延期或逾期交付情况”出卖人可延期交付。被上诉人因收到济南市重污染天气应急工作指挥部等相关政府部门的通知，要求工程建设单位在遇到采暖季，扬尘季节、高考等事宜时建设工地要进行全面停工，被上诉人在一审庭审中提交了监理日志及政府相关部门发布的相关通告文件等证据材料，可充分证明被上诉人未在2018年10月30日前达到房屋交付的条件，是因为相关政府部门要求停工而导致的，停工延误的期限长达200多余天，被上诉人于2019年1月21日取得了房地产项目竣工综合验收备案证明，已经达到交付房屋的条件。故被上诉人已经在合同约定的期限内履行了义务，并不存在违约的情形。二、被上诉人虽没有将涉案房屋实体交付给上诉人，并不违反合同的约定。1、《济南市商品房买卖合同》补充协议第四条对商品房买卖合同第八条交房条件和交房期限的补充约定“鉴于本项目2号商业街2层-4层、3号商业街2层和8号大商业铺位在本合同第八条约定的交付日期在委托管理经营期限内，故双方一致同意实际交付以本合同第八条约定的交付日为准，甲方不再组织实体铺位交付工作，乙方不得因甲方不组织实体铺位交付向甲方主张延期交付的违约责任”，被上诉人与上诉人一致同意该补充条款对商品房买卖合同第八条的交付条件作出了变更，而且被上诉人通过EMS快递向上诉人发送告知函，在买卖双方已有合同明确约定的情况下，被上诉人基于商盛公司提前招商及托管经营的需要，再次告知上诉人不必再进行实体铺位的交付，上诉人也从未提出过异议。另，被上诉人在一审中提交的《验房表》证实被上诉人已经于2018年8月21日对涉案房产进行了验房接收,该行为发生在上诉人与被上诉人委托经营期限内,同时,被上诉人从未对上诉人购买本案房产投资收益的实现造成任何影响，按照合同约定被上诉人完成了涉案房屋的交付工作。2、上诉人主张补充协议第四条与第八条相互矛盾，属于对条款内容的理解错误。第八条约定“在交接房屋时，出卖人应当书面通知买受人接收房屋，买受人应于出卖人通知要求的时间内持有效身份证件和有关文件到出卖人指定地办理房屋交付手续，并签署相关文件若买受人未在出卖人交房书面通知规定的交付期限内对该商品进行验收交接且继续履行合同的，买受人应当自办理交房手续的时间届满之日起视同该商品房已按合同约定交付，买受人除需按合同约定承担违约金外，买受人应承担以下法律责任…….，该条的内容是对买受人如不按照合同约定接收交付房屋的情形，双方怎么履行的规定，并没有约定被上诉人必须要将涉案的房屋交付给上诉人才完成交付工作，该补充协议的第四条也明确约定了双方不再组织交付房屋，补充协议的第八条在涉案中不再使用，补充协议第四条与第八条并不存在矛盾之处。涉案的房屋并不属于普通的商品房住宅楼，而是业主为了投资购买的投资收益性商业用房，购买后需要委托第三方公司运营并且共同对外出租的商业用房，因涉案房屋在规划设计时的模式为无墙体隔断，每户紧密相连，每户业主的购买面积大多为十平方米左右，业主在购买时对涉案的房屋设计模式是明知的，购买以后不能独立经营使用。业主购买涉案房屋后就与商盛公司签订了委托经营期限为十年的《委托经营合同》，合同的履行期限到2027年12月31日终止，涉案业主与商盛公司签订的委托经营合同也在平稳履行过程中。三、涉案的房屋目前运营秩序平稳，未来发展空间拥有可持续性，上诉人的合同目的已经完全实现。首先，上诉人在购买涉案房屋之后与商盛公司签订了《委托经营合同》，所以上诉人购买涉案房屋的目的就是投资，通过委托商盛公司经营，上诉人收取经营收益。上诉人在购买本案商铺时即明确知晓并接受商铺的现状及统一经营的模式，其应当知道该商铺所有权的性质不能等同于独立商铺，必须服从商盛公司的统一管理。再者，上诉人购买的本案房屋已办理完网签，测绘权属界线清晰，能够办理房屋所有权证书，且上诉人可获取到相应的投资收益。所以根本不存在上诉人所述无法实现合同目的的情形。本案涉及的荣商时代国际广场作为一个大型城市商业综合体，完全是由被上诉人正规开发，整体营销，统一管理。与上诉人同时购买情况完全相同的业主共计有1800余户，均已正常纳税开票并早已从商盛公司出取得了托管经营收益。这说明包括涉案商铺在内的整个商场项目整体处于正常、稳定、健康的运营状态和履约过程中。包括本案上诉人在内的这部分业主，其实相对于整个商场项目完全属于极少部分，因涉案商铺而产生的多条法律关系已形成了完全闭合且前后衔接的法律关系链条，目前这一个法律关系链条所反映的交易秩序是稳定且健康的。如果因上诉人的不当请求而解除，并非是被上诉人与上诉人之间买卖合同关系消灭这么简单，由此将带来委托经营合同、承租合同、经营户为了经营而产生的更下游的合同关系均会被打破的恶果，会使原本创建的正常、稳定、健康的经商环境和氛围陷入混乱。若因上诉人不愿纳税（认为纳税后所获得收益未达到自身预期），转而恶意起诉解除合同以谋求更大利益的自私想法和做法，致使剩余1800余户业主的投资收益无法实现，将造成巨大的社会动荡，不利于社会安定发展。所以上诉人解除合同的诉求完全不符合合同约定和法律规定，更与保障和维护正常交易秩序的民事基本原则相违背。涉案业主购买涉案房屋其本身就是一种投资性收益产权，购买后不能独立经营和使用是明知的，应遵循合同法的相关规定对投资行为承担风险的责任。且荣商时代国际广场作为一个大型城市商业综合体现运营的非常之好，为周围的居民生活提供了一个休闲娱乐舒适的场所，有利于社会稳定的发展趋势，未来拥有无限可持续性发展的空间。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求贵院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。张世涛向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令解除张世涛、荣商公司于2016年3月10日签订的编号为：销售（字）201612704512的《济南市商品房买卖合同》；2.请求法院依法判令荣商公司退还已付购房款357969元；3.请求法院依法判令荣商公司赔偿因其违约给张世涛造成的实际损失暂计73554.9元（详见附件实际损失计算明细，分段暂计算至2019年1月10日；自2019年1月11日起，以357969元为基数，按照同期银行贷款利率计算至退款实际支付之日止）；4.本案的全部案件受理费、保全费、保全保函费由荣商公司承担。一审法院认定事实：一、张世涛与荣商公司于2016年3月10日签订《济南市商品房买卖合同》一份（合同编号：销售（字）201612704512）约定：张世涛购买荣商公司开发的某室，合同总价款为357969元。该合同第八条交付期限约定，出卖人应在2018年10月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第2种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：2.该商品房取得开发项目《分期综合验收备案证明》。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.如遭遇自然灾害、政府行为、法律变更等其他不能预见、不能避免并不能克服的客观情况导致的工程延期或逾期交付情况。第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。附件五：合同补充协议第四条关于合同第八条交房条件和交房期限的补充约定，鉴于本项目某某号大商业铺位在本合同第八条约定的交付日期在委托管理经营期限内，故双方一致同意实际交付以本合同第八条约定的交付日为准，甲方不再组织实体铺位交付工作，乙方不得因甲方不组织实体铺位交付向甲方主张延期交付的违约责任。合同签订后，张世涛向荣商公司交纳了约定的购房款。张世涛为购买该房产自北京银行股份有限公司济南分行贷款178000元。荣商公司于2019年1月21日取得时代国际建设项目（二期）《房地产开发项目竣工综合验收备案证明》。二、山东初唐房地产营销策划有限公司分别于2016年3月5日、2016年3月9日向张世涛出具30000元、10000元居间服务费收款收据各一份。三、2016年4月8日张世涛（甲方）与商盛公司（乙方）签订《委托经营合同》，约定：“3.1委托期限甲方同意、乙方接受，乙方经营管理甲方标的物业的日期为2018年1月1日至2027年12月31日，委托经营管理期限为10年。3.2委托事项甲方通过本合同授予乙方在经营管理期限独家经营管理权，将本合同第2条及签署页约定的甲方对标的物业享有的完全收益权授予乙方。由乙方在经营管理期限内为获取标的物业的经营收益而对标的物业进行独家经营、统一管理，自主选择经营者和经营模式，包括但不限于寻找客户、签约、客户维护和管理并收取管理收益等。对于以乙方名义签署的所有相关管理协议，甲方同意接受其约束，即接受乙方在经营管理期限内以乙方名义签署的关于标的物业管理协议中对业主权利全部约束条款。甲方亦同意乙方有权将甲方委托事宜全部转委托3.2.4甲方和乙方确认，经营管理期限内，乙方对标的物业的经营管理行为，并不构成对甲方作为业主对标的物业所有权的减损，但甲方拥有标的物业业主权利以及行使该等权利不得妨碍乙方对标的物业的正常经营管理。乙方有权对甲方拥有的标的物业实施统一的经营管理模式，并据该模式对标的物业进行改造。乙方有权决定甲方拥有标的物业的经营布局和宣传推广。3.3委托期限内，2018年1月1日至2027年12月31日，乙方以甲方与【济南荣商】签署的《商品房买卖合同》中约定之购房款，即人民币357969元为依据，按每年8%向甲方支付保底收益。9.3本合同任何一方通讯方式发生变化，应及时按本条约定的方式在变更后10日通知对方当事人；对方当事人在接到书面通知之前已经按照本合同规定的通讯方法发送的任何文件不受影响。”该《委托经营合同》后附有张世涛提供的收取租赁收益款的账号信息和身份证复印件、银行卡复印件。2018年8月20日，荣商公司与商盛公司签署《验房表》，商盛公司接收涉案商铺。2018年10月23日，荣商公司向张世涛在《委托经营合同》中提供的送达地址邮寄《告知函》，告知其就涉案商铺完成与商盛公司的交接接管工作，该邮件于2018年10月24日妥投。四、2019年1月6日，张世涛向荣商公司邮寄《解除合同通知书》，该《解除合同通知书》于2019年1月7日被签收。五、张世涛所购买的商铺位于北园大街某某层，其提交的《济南市商品房买卖合同》附有其签订捺印的1层平面图，显示该楼层被分割成若干物业进行出售，张世涛称其无法确认其所购买商铺的具体位置，张世涛和荣商公司均认可各产权商铺现状均为一小块地面区域，四周无墙壁及隔断。六、2017年9月21日，济南市人民政府办公厅发布《济南市2017-2018年秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案》,内容如下：为进一步强化全市扬尘污染防治工作，有效控制秋冬季扬尘污染，促进空气质量持续改善，根据我市实施《京津冀及周边地区2017—2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案》(济政办字〔2017〕65号)有关要求，制定本实施方案。一、工作目标2017年10月至2018年3月，全市各类建设工程(含房屋建筑、拆迁、交通、市政、水利、轨道交通、园林绿化等工程，下同)施工工地全面落实“六个百分之百”措施;规模以上土石方建筑工地全部安装扬尘在线监测和视频监控设施;采暖季(11月15日至次年3月15日)期间，停止各类道路工程、水利工程等土石方作业和房屋拆迁施工;扬尘控制指标为：城市平均降尘量小于9吨/月?平方公里，自然条件特殊的区域平均降尘量小于12吨/月?平方公里......(五)全面执行采暖季土石方和拆迁施工停工措施。采暖季期间(11月15日至次年3月15日)，停止各类道路工程、水利工程等土石方作业和房屋拆迁施工。对于重大民生工程和重点项目涉及土石方作业确需实施的，由项目建设单位申请，行业主管部门初审，统一报市扬尘治理与渣土整治行动工作组办公室(以下简称“市扬尘办”)汇总、审核，报请市政府同意后实施。采暖季期间，对未经市政府同意，擅自进行土石方施工、渣土运输的，依法予以停工，城管执法部门依法依规按上限处罚。双方当事人争议的事实和证据如下：张世涛主张荣商公司违反《济南市商品房买卖合同》第八条的约定，逾期交付房屋，属根本违约，张世涛有权解除合同。同时，张世涛主张荣商公司与其签订的《济南市商品房买卖合同》补充协议约定对涉案房屋不再进行实体铺位的交付，致使其至今不知购买的商铺位置，该合同属于格式合同，该项约定条款无效。为证实其主张，张世涛提交如下证据：1.录音材料三份及相应的书面整理（1）2019年01月21日于建委办公室，用业主于宙的VIVO手机18660XXXXXX给建委办公室拨打电话询问本案涉案的8号楼商铺的验收准备情况，得知直至2019年1月21日涉案房屋的验收还在审批当中；（2）2019年1月10日，用业主冯允建的华为手机15910XXXXXX给建委办公室拨打电话询问涉案8号楼商铺的验收情况录音；（3）在龙奥信访办公室用业主冯允建的华为手机录取的冯允建与信访处赵处长、荣商公司的销售经理李振林、众多业主的关于解除房屋买卖合同协商情况现场录音，上述录音拟证明直至2019年1月份，荣商公司仍然没有办理相关综合验收手续，包括张世涛在内的众多业主，要求解除房屋买卖合同，荣商公司也同意解除；2.《济南最严停工令“房建项目不例外，违规立停至2018年3月》来源自凤凰房产济南网（2017年9月27日）网络截图打印件一份，拟证明荣商时代二期工程不属于完全停工的范畴之内，该文件引用的是《济南市2017-2018年秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案》该文件当中明确2017年部分新拍地块在项目开发进度上将受到影响，但在建楼盘地面以上的项目则不受影响，在基坑内只要不动土，其他施工不受影响；3.中国质量新闻网《扬尘突出！华润、世茂等多个工程项目被点名通报》截图打印件，在该文章当中第19项，时代国际二期建设项目存在的问题有五项，拟证明荣商公司存在的问题均属于能够及时的予以更正的，不属于停工整顿的范畴；4.齐鲁网《济南市民投资商铺发现承诺难兑缺乏沟通差额几十万》截图打印件，拟证明该业主与张世涛一样，购买了荣商公司所开发的荣商时代国际二期的建设项目，该项目当中缴纳了房款，以及居间服务费，该业主通过媒体帮助，荣商公司主动退还了房款以及居间服务费等相关的各项费用。荣商公司辩称其未逾期交付房屋，虽然双方签订的合同对交付期限和条件做出约定，但同时约定了荣商公司在正当情况下可以就交付期限据实顺延，同时通过《补充协议》的约定，张世涛放弃对所购房屋进行实体铺位交付，而基于《委托经营合同》提前授权商盛公司对涉案标的统一经营管理。为证实其主张，荣商公司提交如下证据：1.监理日志（工程暂停令及政府部门发布的相应通告）、停工统计表，拟证明涉案房屋所在项目在施工过程中，因严重污染、扬尘、寒潮、降水、中高考等自然原因、政府原因等无法预见、无法避免的原因正当停工，根据合同第八条约定，这部分停工天数可据实顺延，进而证明荣商公司如期竣工并如期取得《综合验收备案证明》；2.铺位分布图，拟证明涉案房屋在整个商场项目中，其铺位仅为一小块地面区域，四周无墙壁及隔断。其如果进行经营使用，必须与周围商铺组成一个面积较为合适且具有一定范围的经营区域方可经营。如果是张世涛自己单独接收，不与周围临近商铺组成联合或不参与到整个商场的整体运营和管理中，将无法发挥房屋最大使用价值创造收益；3.《对应租赁商户统计表》，拟证明涉案房屋并非尚未交付，而是已经和周围其他商铺组成联合，经由商盛公司统一运营并由相应经营商户承租经营，这就是涉案房屋的现状，说明房屋已经被实际接收和使用；4.《主体工程质量验收报告》，拟证明该涉案的房屋主体工程于2017年5月15日进行了五方验收；5.《荣盛建设工程有限公司济南项目部工作联系单》，拟证明因济南市环境保护局下发施工现场土方作业停工的指令，要求2017年11月15日至2018年3月15日期间停止土方作业，施工单位要求荣商公司对工期进行顺延；6.《广东东篱环境股份有限公司工程联系单》，拟证明在济南市环境保护局的要求下，采暖季停止土方等作业，导致涉案小区的绿化工作进场时间拖延至2018年3月15日后，施工单位要求荣商公司对工期进行顺延；7.《荣盛建设工程有限公司中间交接验收记录》，拟证明涉案房屋的回填土工作因受济南市环境保护局停工的影响，在2018年5月1日才与广东东篱环境股份有限公司、山东鸿林工程技术有限公司完成施工回填土项目的交接工作。根据政府相关部门的要求在采暖季等其它期间要求停工，工期进行了顺延；8.《聊城荣坤建筑工程有限公司等中间交接验收记录》，拟证明在济南市环境保护局的要求下，对该施工外线管井（西侧、北侧管线）项目在2018年8月30日与广东东篱环境股份有限公司、山东鸿林工程技术有限公司完成施工外线管井项目的交接工作；9.聊城荣坤建筑工程有限公司等中间交接验收记录，拟证明在济南市环境保护局的要求下，涉案房屋在规定期限停止施工，对该施工外线管井（内庭、南侧及东侧管线）项目在2018年8月10日才与广东东篱环境股份有限公司、山东鸿林工程技术有限公司完成施工外线管井项目的交接工作；10.交接照片一宗，拟证明上述7、8、9证据，中间交接验收记录交接方与接受方现场交接的照片；11.《房地产开发项目园林绿化、小区道路、照明工程四方验收证明》，证明该涉案小区因受济南市环境局对环境保护的要求，涉案房屋园林绿化、小区道路、照明工程开工时间为2015年10月20日至2018年11月30日竣工。一审法院认为，张世涛与荣商公司签订的《济南市商品房买卖合同》、张世涛与商盛公司签订的《委托经营合同》系各方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方均应当按照合同约定全面履行合同义务。张世涛主张荣商公司曾自认其存在违约行为并同意与张世涛解除合同，提交其与荣商公司协商过程录音、《解除合同通知书》拟证明该主张。根据最高人民法院关于适用《中华人共和国民事诉讼法》的解释第一百零七条之规定，在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的证据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。张世涛所提交的录音证据即使内容真实，也只能证实双方协商调解的部分过程，而荣商公司在本案应诉过程中明确否认其存在违约行为且不同意解除双方签订的《济南市商品房买卖合同》，故张世涛该项主张无法成立。张世涛提交《济南最严停工令“房建项目不例外，违规立停至2018年3月》、《扬尘突出！华润、世茂等多个工程项目被点名通报》两篇文章的网站截图。第一篇文章系新闻媒体对“最严停工令”的解读，并非“最严停工令”相关政府发布方的权威解释，后一篇文章所记载事项的发生时间并非“最严停工令”要求的停工时间，两份证据无法证实张世涛关于荣商公司无需停工的主张。张世涛提交《济南市民投资商铺发现承诺难兑缺乏沟通差额几十万》一文网站打印件，该文章载明的内容即便属实，亦属于案外人与荣商公司之间协商过程，与本案无关，无法证实张世涛的主张。荣商公司抗辩的交房日期据实顺延问题。荣商公司提交的监理日志、《交接验收记录》、《工程联系单》、《主体工程质量验收报告》、《广东东篱环境股份有限公司工程联系单》、《房地产开发项目园林绿化、小区道路、照明工程四方验收证明》等证据可以证实，涉案工程项目主体工程在2017年5月15日通过验收，在该采暖季期间，涉案工程处于土方作业的阶段，因土方作业单位回填滞后，导致项目的园林绿化、管线施工等无法在预定时间完成。《济南市2017-2018年秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案》的目标对象为全市各类建设工程，含房屋建筑、拆迁、交通、市政、水利、轨道交通、园林绿化等工程。根据该实施方案的规定，2017-2018年采暖季期间(11月15日至次年3月15日)，停止各类道路工程、水利工程等土石方作业和房屋拆迁施工。对于重大民生工程和重点项目涉及土石方作业确需实施的，由项目建设单位申请，行业主管部门初审，统一报市扬尘治理与渣土整治行动工作组办公室汇总、审核，报请市政府同意后实施。上述实施方案系政府部门于2017年针对空气污染状况做出，在张世涛与荣商公司签订合同前后并未出现过类似的“最严停工令”，属于荣商公司不能预见、不能克服情况。荣商公司主张的停工时间中，2017-2018年采暖季(11月15日至次年3月15日)期间天数，符合本案实际和合同约定，应予采信，相应交房时间可据实顺延。荣商公司主张的其他停工时间，提供证据不足以证实可以据实顺延交房日期，不予采信。荣商公司于2019年1月21日取得涉案项目的《综合验收备案证明》符合双方的合同约定。荣商公司抗辩的标的物业已经按约定交付问题。张世涛在购买标的物业时，另行与商盛公司签订了《委托经营合同》，将标的物业交由商盛公司经营管理，由商盛公司对标的物业进行独家经营、统一管理。双方约定的委托经营期限为自2018年1月1日至2027年12月31日。根据张世涛与荣商公司签订的《济南市商品房买卖合同》附件五即《补充协议》第四条约定，双方一致同意实际交付以本合同第八条约定的交付日期为准，荣商公司不再组织实体铺位交付工作，业主也不得因荣商公司不组织实体铺位交付工作向其主张延期交付的违约责任,该条款在合同补充协议条款中进行了字体加粗处理，尽到了相应的提醒义务，故张世涛在签订合同时对于标的物业不组织实体交付应为明确已知，其关于该条款为格式条款的主张亦不能成立。商盛公司于2018年8月20日对标的物业进行了验房接收，荣商公司于2018年10月23日向张世涛在《委托经营合同》中确认的地址邮寄《告知函》，相应查询回单显示该邮件妥投，应认定张世涛对于标的物业已经交付给商盛公司的事实是知情的。张世涛知悉上述情况后并未提出异议，应认定张世涛对于商盛公司接收并经营标的物业是同意的。荣商公司于2018年8月20日向商盛公司交付标的物业，其行为发生在张世涛与商盛公司委托经营期限内，符合各方的合同约定。标的物业于2019年1月21日取得《综合验收备案证明》，可以证明标的物业所在项目符合政府验收标准及合同约定的交付标准，且是在合同约定的延期期限内取得。综上，应当认定荣商公司在合同约定时间内完成了标的物业的交付工作。综上所述，荣商公司已交付该案标的物业，且该物业已取得了《综合验收备案证明》。张世涛主张荣商公司逾期交付标的物业构成违约，不予采信。涉诉标的物业系产权式商铺，不同于传统意义上独立的商铺，其使用和经营具有整体、不可分割的特点，只有统一规划、统一布局、统一经营、统一管理，业主才能更好地获得稳定的投资回报。本案中，张世涛在签订合同时对于自己所购买的标的物业是隶属于整体商场物业的一部分是明确已知的，作为产权人在行使权利时是需要受到其他商铺业主整体意志的限制的，其所购买的物业已经与其他物业作为联合整体进行运营，合同的解除不利于其他业主投资收益的实现和已经建立的市场秩序的稳定。故张世涛要求解除双方签订的《济南市商品房买卖合同》以及返还已付房款、赔偿房款利息等诉讼请求，没有事实、合同及法律依据，不予支持。张世涛主张的居间服务费，系其与案外人之间的法律关系，与本案所涉并非同一关系，本案不予一并处理。判决:驳回张世涛的诉讼请求。案件受理费3335元，保全申请费2729.87元，由张世涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张世涛提交：证据一、2014年11月17日《济南市人民政府办公厅发布济南市扬尘治理与渣土整治行动10个实施方案通知》、2015年11月4日济南市城乡建设委员会关于印发《济南市建设扬尘治理与渣土整治专项督查实施方案》通知、2015年12月11日济南市生态环境局发布的《修订企业堆场扬尘治理实施方案通知》及附件、2016年10月26日济南市人民政府官网发布的《抗雾霾前三季度我市189个项目被停工》新闻查询资料、涉案商铺所在8#建筑工程竣工验收报告。拟证明：1、原审判决中认定2017-2018年采暖季期间（11月15日至次年3月15日）停止各类道路工程、水利工程等土石方作业和房屋拆迁施工，属于被上诉人不能预见，不能克服的情况。事实上，该“停工令”并不属于被上诉人不能预见、不能克服的情况，该类似“停工令”，济南市人民政府办公厅早在2014年即已发布，且自2014年至今济南市政府每年冬季都会颁布相应的停工令。2、被上诉人应当根据往年的政府行为，在制作施工进度计划时将该可预见的情况予以考虑，即不安排扬尘工程在采暖季施工。涉案工程于2015年10月开工，被上诉人开工时已对济南市开始整治扬尘治理问题明知，其应将该情况纳入施工计划，被上诉人未履行相应义务造成的工程延误，不能导致工期顺延。3、另根据被上诉人一审提交的《2017年9月21日工程通知单》证据显示，被上诉人自2017年9月21日便已经接到济南市政府办公厅关于采暖季的停工通知，此时距采暖季开始尚有近两个月的时间。政府已经给予了施工企业进行施工计划调整的时间。被上诉人应及时调整施工计划，不应再计划采暖季施工土石方工程。因被上诉人自身原因未及时进行施工计划调整导致的工期延误，不能认定为工期顺延。4、另外，事实上，涉案工程在整个采暖季也并未停止施工。根据被上诉人一审提交的监理公司于2017年11月3日、2017年12月2日、2017年12月13日、2017年12月20日、2017年12月26日、2018年1月11日、2018年2月28日、2018年3月9日不间断的下达的《工程暂停令》证据可以证明，被上诉人在采暖季依然在进行施工。证据二、录音及书面整理资料、被上诉人及商盛公司工商登记信息查询单。拟证明：1、被上诉人与商盛公司存在关联关系，两公司虽然名为独立的法人，实际上在财务及经营管理上存在重大利益关联，涉案房产项目由被上诉人开发，再由其子公司商盛公司进行经营出租返利，实际上是为了规避国家法律法规以合法形式掩盖非法目的，其恶意的利益不应当得到保护。而且被上诉人在答辩中亦认可涉案综合体系其整体开发，整体营销，并统一管理，其亦自认与案外人商盛公司存在主体混同关系。2、录音证据可以证明上诉人购买涉案商铺的合同目的无法实现，涉案合同应当予以解除。上诉人所购买的系能够独立使用的商铺，其购买的系不动产物权。但是，根据商盛公司工作人员称：“无法指出涉案商铺所在的具体位置，上诉人与商盛公司合同结束后（十年后），该商铺也不可能单出来，上诉人自己也无法独立使用，上诉人也无法将涉案商铺出售。”即，上诉人作为业主根本无法享有建筑物专有部分所有权。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：1、具有构造上的独立性，能够明确区分;2、具有利用上的独立性，可以排他使用;2、能够登记成为特定业主所有权的客体。那么，很显然本案中的标的商铺并不能满足上述三个条件，涉案商铺构造上是无独立性，无法明确区分，同时，利用上也无独立性，无法排他使用，无法实现上诉人购买商铺的目的，更无法实际实现其不动产物权的相应权利。荣商公司对证据一真实性予以认可，并主张2014年11月17日《济南市人民政府办公厅发布济南市扬尘治理与渣土整治行动10个实施方案通知》，是在2014年政府部门发布的，与本案没有关系，本案的施工是从2015开始施工建设的。《济南市建设扬尘治理与渣土整治专项督查实施方案》不能证明上诉人的证明目的。2015年12月11日济南市生态环境局发布的《修订企业堆场扬尘治理实施方案通知》及附件，该证据，恰恰表明了建设施工单位在遇到恶劣天气时应为了保护环境进行停工建设的。对证据2录音真实性不予认可，与被上诉人没有关系，从录音的内容来看，也不能证明本案的房屋不存在四至，也更不能证明被上诉人存在违法销售违法买卖，被上诉人对于涉案的房屋是经过国家批准建设的，规划局已经审批通过了规划，被上诉人也是按照规划的设计施工建设的。关于工商登记信息查询单，虽然商盛公司属于被上诉人的子公司，但各方的经营范围不同，财务及公司管理人员均独立运营。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张世涛与荣商公司签订的《济南市商品房买卖合同》及张世涛与商盛公司签订的《委托经营合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。张世涛于一审中提起诉讼，主张荣商公司并未在合同约定的2018年10月30日前交房，存在逾期交付房屋，据此要求解除涉案《济南市商品房买卖合同》。根据涉案证据，涉案工程项目主体工程在2017年5月15日通过验收；采暖季期间，涉案工程处于土方作业的阶段，因土方作业单位回填滞后，导致项目的园林绿化、管线施工等无法在预定时间完成。《济南市2017-2018年秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案》的目标对象为全市各类建设工程，含房屋建筑、拆迁、交通、市政、水利、轨道交通、园林绿化等工程。根据该实施方案的规定，2017-2018年采暖季期间（11月15日至次年3月15日），停止各类道路工程、水利工程等土石方作业和房屋拆迁施工。对于重大民生工程和重点项目涉及土石方作业确需实施的，由项目建设单位申请，行业主管部门初审，统一报市扬尘治理与渣土整治行动工作组办公室汇总、审核，报请市政府同意后实施。上述实施方案系政府部门于2017年针对空气污染状况采取的临时性措施，其规定范围内的工程类别、时间跨度等均属于当事人不能预见、不能避免并且不能克服的情况。《综合验收备案证明》的取得，除建筑物本身符合相关规定外，与其配套的道路、绿化等亦均应当符合相关规定的标准并通过验收备案，结合涉案房屋已经于2018年8月21日实际交付给商盛公司托管经营，一审判决认定2017至2018年采暖季（11月15日至次年3月15日）期间属于为取得《综合验收备案证明》而产生的停工时间，交房时间依据合同约定据实顺延，并无不当。荣商公司已于2019年1月21日取得涉案项目的《综合验收备案证明》，一审判决认定荣商公司按照合同约定完成了涉案房屋的交付义务，并无不当，本院予以维持。张世涛与商盛公司签订的《委托经营合同》，约定将房屋交由商盛公司经营管理，委托经营期限为自2018年1月1日至2027年12月31日，张世涛取得相应收益。结合张世涛与荣商公司签订的《济南市商品房买卖合同》附件五约定，因合同第八条约定的交付日期在委托管理经营期限内，故双方一致同意实际交付以本合同第八条约定的交付日期为准，荣商公司不再组织实体铺位交付工作，业主也不得因荣商公司不组织实体铺位交付工作向其主张延期交付的违约责任。由以上约定可以看出，张世涛签订《济南市商品房买卖合同》与《委托经营合同》时，即已经明知其购买的商铺将与其他商铺共同交由商盛公司统一经营管理，张世涛与其他业主领取相应的收益作为购买房屋的回报。商盛公司曾于2018年12月中下旬通知张世涛领取收益，张世涛在得知需要先缴纳税费后，不同意领取收益。因此，荣商公司的行为，并未造成张世涛的实际损失及张世涛签订合同时已经预见到之收益的可得利益损失。而且涉诉房屋系产权式商铺，需要统一规划、统一布局、统一经营、统一管理，涉案房屋才能取得更好的收益。本案中，张世涛作为所有人在行使权利时需要受到其他商铺业主整体意志的限制，现其所购买的房屋已经与其他房屋作为联合整体进行运营。故一审判决认定张世涛的诉讼请求，没有事实、合同及法律依据，不应予以支持，事实清楚，证据充分，本院予以维持。综上所述，张世涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6670元，由上诉人张世涛负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年八月二日书记员  杨 娟