河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫07民再139号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：蒿振献，男，1951年3月4日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：陈冬，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯帅，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：姚振成，男，1956年11月15日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：王千，河南晋平律师事务所律师被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：蒿保涛，男，1982年11月16日出生，汉族，住河南省卫辉市。蒿振献与姚振成、蒿保涛民间借贷纠纷一案，河南省卫辉市人民法院于2018年1月14日作出（2017）豫0781民初639号民事判决，蒿振献、姚振成、蒿保涛均不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日作出（2018）豫07民终2095号民事裁定，将本案发回重审。河南省卫辉市人民法院于2018年11月1日作出（2018）豫0781民初1767号民事判决后，姚振成不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月28日作出（2018）豫07民终6124号民事判决。蒿振献不服，向本院申请再审。本院作出（2019）豫07民申285号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人蒿振献及其委托诉讼代理人陈冬、冯帅，被申请人姚振成的委托诉讼代理人王千，被申请人蒿保涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒿振献一审诉讼请求：1、判令姚振成偿还借款10万元；2、判令姚振成支付从2017年2月14日起至借款偿还完毕之日止，按照同期人民银行贷款利率计算的利息；3、判令姚振成承担诉讼费用。一审法院查明：蒿振献系第三人蒿保涛之父。2011年7月26日，姚振成与第三人蒿保涛共同成立卫辉市恒业贸易有限公司，姚振成占51％的股份，第三人蒿保涛占49％的股份，并由姚振成担任法定代表人并负责记账，经营建筑材料、陶瓷制品等商品。2012年11月14日，姚振成向蒿振献借款10万元并出具借条，借条载明：“借条今借到现金壹拾万元正（￥100000.00元），鹰牌公司姚振成，2012.11.14号。”。2013年5月27日，卫辉市恒业贸易有限公司被注销。一审法院认为：债务应当清偿。姚振成向蒿振献借款10万元，有其出具的借条予以证实，证据充分，该院予以认定，故蒿振献要求姚振成归还借款并支付利息的诉讼请求，该院予以支持；姚振成辩称该款用于其和第三人经营的公司且已由蒿保涛清偿完毕，因和本案不是一个法律关系，该院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条之规定，判决：姚振成于本判决生效后十日内，偿还蒿振献借款100000元及利息（从2017年2月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至债务清偿完毕之日止）。案件受理费2300元，由姚振成承担。姚振成不服一审判决，上诉请求驳回蒿振献的原审诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明：姚振成提供的录音显示姚振成、蒿振献、蒿保涛三人共同讨论姚振成与蒿保涛共同经营期间账目事宜，期间蒿保涛称“没钱了，来找俺爸借钱了，借了10万元钱。”“三年后，你跟我说，小宝，你那10万块钱还给你爸了没？我说还罢了。”“这个钱从哪还了？肯定从咱卖的里头”。其他事实与一审查明的事实一致。本院二审认为：本案蒿振献持借条请求姚振成支付借款及利息，姚振成提供的录音证据显示在姚振成、蒿振献、蒿保涛三人谈话中，蒿保涛称借的10万元钱已经偿还，蒿振献参与讨论两人的账目处理，但未对该款已经偿还表示反对。因此，应当认定涉案借款用于姚振成、蒿保涛共同经营，且已经蒿保涛偿还。一审判决对该录音证据不予采信依据不足，认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销河南省卫辉市人民法院（2018）豫0781民初1767号民事判决；二、驳回蒿振献的诉讼请求。一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，均由蒿振献负担。蒿振献再审请求：1、请求依法撤销新乡市中级人民法院（2018）豫07民终6124号民事判决书，支持其原审诉讼请求。2、依法判令姚振成承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.本案的基础事实是姚振成于2012年11月14日向蒿振献借款10万元，并出具内容为“今借到现金壹拾万元整”的借条一份。双方口头约定借款如能在两、三个月时间内归还，就不再收取利息。若借款时间超过三个月以上，须按照月息1％支付利息。姚振成到期未还款，蒿振献向河南省卫辉县人民法院提起诉讼。本案借款10万元争议双方均没有异议，双方的争议焦点在于10万元借款是否偿还及各方主张是否有证据支持上，故以下申请再审的理由主要围绕二审认定案涉借款10万元属于共同借款且已经偿还的基础事实是否有证据证明、二审认定的证据是否是伪造的、蒿振献提供的证据是否足以推翻原二审判决三个主要问题上。2.录音证据中显示的案涉借款已还是在假设前提和疑问过程中提出的，不是蒿保涛的陈述，不能证明案涉借款属于共同借款且已经偿还，故二审判决认定案涉10万元借款已经偿还的基础事实缺乏证据证明。根据二审判决，本案中案涉10万元借款真实存在双方没有异议，不再赘述。而原二审判决认定案涉10万元借款属于共同借款且已经偿还的依据即为姚振成提供的“录音证据”。然而，通过蒿振献提供的《录音对比》可以清晰看出:录音发生的背景和过程是案涉三人在讨论10万元是否偿还的问题。而蒿保涛一直在假设10万元如果偿还会发生什么，包括假设的10万元用于共同经营的不合理性。但是姚振成通过故意歪曲、挑选拼接蒿保涛的陈述，将挑选拼接的录音整理成文字版。除此之外，没有任何其他证据。最终，原二审就是依据这样挑选拼接、歪曲当事人话意的录音作出了改判的结果。因此，原二审判决认定案涉10万元属于因共同经营而举借的款款项且已经偿还的基础事实缺乏证据证明。况且，姚振成提供的录音是经过剪辑、伪造的，且蒿振献有新的证据足以推翻原二审认定的关键证据系伪造进而足以推翻原二审判决。3.原二审判决中姚振成提供的录音明显是经剪辑、翻录而伪造的，并非原始录音，且姚振成提供录音的文字版本与其剪辑、翻录而伪造的录音内容严重不符，故意歪曲了蒿保涛的陈述。（1）首先，该录音中的录音技术极度低劣，反问和假设的语气在录音中也显示不明显，这也为被申请人故意歪曲录音内容埋下了伏笔。其次，姚振成提供的录音共计分为七小段，前后所叙述的问题亦是同一个事情，该七段录音在内容上的连贯性方面便不具备成为录音证据的条件。因此，本案姚振成提供的录音明显不连贯且录音内容不清晰，根本不是原始录音，显然是被剪辑、翻录后刻意伪造的，不符合民诉法关于录音证据的规定。（2）对比姚振成提供的录音文字版和光盘录音，可以清晰看出，姚振成明显是故意歪解蒿保涛表述的意思，筛选、拼接蒿保涛的陈述的内容。文字版与录音存在的巨大差异本身就说明了姚振成的录音系剪辑、翻录伪造而来，因被歪曲、筛选而和原意存在巨大差距的表述在文字版录音中随处可见。因此，姚振成提供的录音文字版和光盘录音的巨大差异本身就说明了姚振成在案涉借款已经偿还的虚假陈述和证据系伪造而来的事实。4.蒿振献有新的证据足以证明原二审认定的关键证据系伪造，进而足以推翻以“录音证据”为关键证据的原二审判决。根据姚振成所述，录音形成于2016年11月17日，是在其家中由其妻子韩云用微信所录，录音中谈话的参与人为蒿振献、姚振成、蒿保涛。前四段录音的时间为2016年11月17日下午15:37以后，第六段、第七段录音的时间在2016年11月17日下午16:00以后。然而，蒿保涛在2017年11月17日当天正常在单位上班并非在姚振成家中，不可能与姚振成当面沟通借款事宜。证据有：蒿保涛2016年11月17日在与同事程李萍的聊天记录、单位出具的签到表及《证明》。新的证据证明2016年11月17日下午蒿保涛不可能在姚振成家中谈论案涉借款事宜。因此，结合录音的不合理性，蒿振献提供的证据从时间逻辑上足以证明姚振成提供的录音系伪造，仅依据录音作出的原二审判决依法应当被撤销。5.根据目前的证据体系，仅能证明案涉10万元借款系姚振成的个人借款。本案中，根据借条的内容仅能证明借款人为姚振成，难以认定其行为系为履行职务代“卫辉市恒业贸易有限公司”的借款。而且，恒业贸易公司账册由被申请人负责保管并记录，对此姚振成在原一审、二审中均认可，然而账册中并未显示有该笔的入账以及支出信息，姚振成亦未对此作出合理解释。因此，姚振成并没有充足的证据证明案涉借款属于其履行职务而举借的款项。因此，根据目前的证据体系，仅能证明得出本案的债权债务关系成立，且存在于蒿振献与姚振成个人之间。综上，蒿振献有证据证明姚振成提供的录音系剪辑、翻录而伪造的，原二审判决依据剪辑、翻录而伪造的录音认定案涉借款属于共同借款且已经偿还没有依据。姚振成辩称：蒿振献的再审请求及理由，均是不能成立的。事实与理由如下：1、关于姚振成原审举证提交的录音证据的“真实性”不存在问题。录音是现场录音，是姚振成妻子在“蒿氏父子来到姚振成家，三人谈话”的现场，以自己的手机“微信语音功能”当场录下。录下的每一段谈话内容，都即时的发送到了姚振成的手机接收端。发送端的原始手机（即姚振成妻子的手机）作为录音的原始设备，至今保存完好，上面的录音内容原封未动。并且微信录音不存在翻录的情况，该异议没有证据支持。2、针对蒿振献再审申请理由当中关于怀疑录音“明显经过剪辑、翻录而伪造”的妄猜，姚振成认为这种异议属于“只有怀疑而没有支持怀疑的任何证据依据”，仅仅是一种“妄猜”而已。3、蒿振献再审理由主张“录音文字版本与录音内容严重不符”，姚振成认为，没有必要对此主张过多反驳，有没有不符、有没有篡改，只需再对照着听一听，事实与是非，自然明了。4、蒿振献在再审申请理由中，甚至举证称“录音谈话的当时，蒿保涛正常在单位上班，不可能在姚振成家”，姚振成认为此说证据不足。网络社会中，蒿保涛跟聊天对象的“隔空之聊”，不具有可信性和排他性，对于“主张不可能在姚振成家”，证据不足。同时，蒿保涛单位的“签到表”和“证明”，只是一种“静态”形式的反映，并非“动态”内容的监控结果。因此蒿振献和蒿保涛，以“自认”的单位考勤之虚假乱象为证据，以没有可信性的“单位证明”来否认自己参与过谈话被录音的时空事实，对于其主张，对于其再审请求和理由，均属证据不足，不应采信。庭审补充意见：1.姚振成一审时提供的录音证据是姚振成的妻子当场录制的。每一段谈话都发送到了姚振成的手机，本案的录音内容是在原始手机上是发送端而不是接收端，不可能是翻录。蒿振献对录音证据真实性的异议及异议是否能成立需要证据证实。其次针对蒿振献关于录音“明显经过剪辑翻录而成”纯属个人猜测。2.关于蒿振献的异议，录音是经过剪辑翻录的，说明蒿氏父子对还款的事实承认。3.对于三人谈话的录音，三人之间谈话没有剪辑痕迹，且没有鉴定结论录音是经过剪辑的，故蒿振献说录音是经过剪辑翻录的纯属妄猜。蒿振献在再审中说录音经过剪辑的怀疑，在没有证据的情况下，只能是自己的怀疑和妄猜。4、蒿振献主张举证在录音谈话的当时，蒿保涛在单位正常上班这一主张，把聊天内容作为证据，不具有可信性和排他性。对于主张不可能在姚振成家这一主张证据不足。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。蒿保涛辩称：1.案件与其没有关系。第一次审理时，申请第三人，当时法庭说是蒿振献追加其为第三人，但蒿振献根本不知道。后来又下了个更正说是姚振成申请追加蒿保涛为第三人。2.录音前后不完整。3.借款和我没有关系，账本也没有显示和公司有关。再审中，蒿振献提交以下证据：1.蒿保涛与同事程李萍在2016年11月17日17:04的微信聊天记录。2.卫辉市国土资源局不动产登记中心2016年11月15日至2016年11月21日的签到表。3.卫辉市不动产登记中心出具的《证明》。证明目的：以上三项证据共同证明了蒿保涛2016年11月17日正常在单位上班，不可能出现在姚振成家中，换言之，姚振成在原审中提交的录音系经翻录、伪造后的，并非原始录音。姚振成质证意见：对以上证据，聊天记录的真实性没有异议。对签到表真实性不予认可，对单位证明不符合证明形式，对证明目的也不予认可。但对其证明的主张有异议，微信聊天是蒿保涛自己编发具有随意性，证明不了所说在单位说的是实话。微信聊天的内容恰恰证明单位签到表和单位出具的证明不真实没有严肃性，是可以随意补签的。签到表、单位开具的证明、聊天对话并不能相互印证蒿保涛不在姚振成家。签到表、单位开具的证明、聊天对话揭示了考勤签到可以下班补签，签到可以替签，即使局长查岗所查到的也有可能是虚假考勤，蒿保涛单位出具的考勤证明来自于单位，可以补签、替签的混乱管理。因此不具有可信性。蒿保涛发表质证意见：对证据真实性和证明目的没有异议，证据有签字的都是其自己签的。姚振成提交以下证据：2019年6月19日的四张录像截屏，证明蒿保涛的考勤很随意。蒿振献质证意见：1.该视频录制时未经当事人蒿保涛同意，系姚振成私自偷录，对合法性蒿振献不予认可。2.该视频从录制时间上显示2019年6月19日，与本案借款是否偿还没有关系，也不能否定蒿振献提交的新证据中2016年11月17日蒿保涛在单位在岗上班的事实。蒿保涛质证意见：6月份蒿保涛请过4次假，现在单位是打卡，且其补打了3次，故与案件没有关系。蒿保涛提交以下证据：提交手书资金状况一页，手书瓷砖店全部经营情况一页，2012页9月30日到2015年账本，证明本案借款未在共同经营账目中，也未在共同经营账目中偿还。姚振成质证意见：对账本真实性有异议。1.这不是完整的会计账。这些散页充其量是临时性的草稿，不能作为账认定事实依据。2.这些账页体现不出来账本的完整性和连续性，反映不出来姚振成和蒿保涛共同经营期间的全部活动事实，以部分账页主张全部经营活动都是不能成立的。3.向蒿振献借款的10万元，是临时进货用的，就没有入账。当时借钱是姚振成打的条，蒿保涛经的手，共同进的货，蒿保涛还的款。蒿振献质证意见：认可蒿保涛的证明目的。对于各方当事人有争议及再审中提交的证据，本院综合认证如下：1.关于姚振成在原审中提交的录音证据证明力问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定“存有疑点的视听资料”不能单独作为认定案件事实的依据。经过对该录音的听取，其所涉内容主要为姚振成、蒿振献、蒿保涛对案涉十万元是否用于姚振成与蒿保涛共同经营、是否已经偿还姚振成产生争执，当事者谈话中伴有较多质问、反问语气，并不能明确得出案涉十万元已经偿还完毕的结论，亦无蒿振献明确收到还款的陈述。其次，根据姚振成原审中提交的微信录音截屏显示，2016年11月17日下午15:37后形成5段录音，共计201秒（3分21秒），16:00后形成2段录音，两部分录音间隔23分钟，可见该七段录音不能反映三方谈话的全部过程。根据以上情形，故该录音不能单独作为定案依据，需结合其他证据，综合判定。2.蒿保涛与其同事的聊天记录、考勤表、《证明》以及姚振成拍摄的蒿保涛录像截屏，与处理本案无直接关联。3.关于蒿保涛提交的账目真实性、完整性，涉及其与姚振成共同经营期间的经济问题，本案中不作评析。但姚振成在再审庭审中已陈述案涉十万元“借款的时候没有入账，还款的时候也没有记录”的陈述与认定借款是否已偿还具有关联性，故仅对姚振成陈述的此事实予以确认。再审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院再审认为，案涉借条系姚振成以其个人名义向蒿振献出具，根据合同相对性原理，蒿振献有权利向姚振成个人主张偿还借款。现借条仍由出借人蒿振献持有，姚振成亦认可蒿振献交付了案涉款项，故蒿振献对其与姚振成之间存在有效的借贷关系，已完成了举证责任。姚振成抗辩案涉借款已通过蒿保涛从其二人共同经营的资金中进行了偿还，其对借款已偿还的事实负有举证责任。姚振成提交的三方录音的证明效力，此前已作论述，从该录音中不能明确得出蒿振献认可收到还款的事实，姚振成称还款资金系通过蒿保涛从共同经营的资金中支出，但同时承认其负责记账却未将该笔支出记入账目，其所述的还款事实缺乏相应的证据印证。因案涉借条仍由出借人蒿振献持有，姚振成又未提供出借人出具的收据，综合本案证据，不能认定姚振成已经清偿了案涉借款，蒿振献要求其偿还借款的请求，应予支持。至于本案所涉款项是否用于姚振成与蒿保涛的共同经营，与本案不是同一法律关系，一审不予处理，并无不当。综上所述，蒿振献的再审请求成立，予以支持。二审认定事实依据不足，裁判结果错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫07民终6124号民事判决；二、维持河南省卫辉市人民法院（2018）豫0781民初1767号民事判决。一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，均由姚振成负担。本判决为终审判决。审判长 闫 瑜审判员 孙 琦审判员 吕 亮二〇一九年八月十九日书记员 刘冰洁