贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2875号 上诉人（原审被告）：贵州省顺泽投资信息服务有限公司，住所地毕节市七星关区贵毕路兰苑住宅小区电梯楼A栋2207号，统一社会信用代码91520502322440850J。 法定代表人：李亮，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴发琴，该公司员工。 委托诉讼代理人：王丽，该公司员工。 上诉人（原审被告）：李亮，男，汉族，1985年7月22日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人（特别授权）：顾圣国，贵州锐腾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张治隆，男，汉族，1972年12月20日出生，住重庆市双桥区。 委托诉讼代理人（特别授权）：梁婷，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐婷婷，贵州本芳律师事务所律师。 原审被告：张信周，男，汉族，1972年10月27日出生，住毕节市。 上诉人贵州省顺泽投资信息服务有限公司（以下简称“顺泽公司”）、李亮因与被上诉人张治隆、原审被告张信周合伙协议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初5843号民事判决，上诉至本院。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭审理本案，并于2019年7月31日进行了庭审询问，顺泽公司委托诉讼代理人吴发琴、王丽，张治隆委托诉讼代理人梁婷、唐婷婷，张信周到庭参加了庭审询问。本案现已审理终结。 顺泽公司、李亮向本院提起上诉请求：一、撤销七星关区人民法院(2017)黔0502民初5843号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。第一、上诉人与被上诉人之间不存在合伙协议法律关系，被上诉人所诉合伙协议法律关系不能成立。通过全部庭审，被上诉人能向法庭提供的证据，仅有两张《欠条》、《利润分红依据》和一张打款凭证，其他证据与本案毫无关联。被上诉人所主张的合伙协议法律关系，没有一项证据能证明。因此，根据证据规则规定，被上诉人应承担举证不力的法律后果。反之，如果原上诉人之间真的存在其诉称的“合伙协议”法律关系，那么，被上诉人应能提供载明双方权利义务及出资额度、分红及承担责任比例等内容的合伙协议，施工过程中的相应证据，完工时工程验收的相关依据，验收过关后双方结算依据等。而庭审中，被上诉人所能提供的证据明显没有一项与合伙有关。两张《欠条》、《利润分红依据》和一张打款凭证，貌似可以认定合伙关系，但仔细审查，是否真能认定双方存在合伙协议呢？《欠条》名为欠条，但其内容并不明确，没有欠条的功能；同时，两欠《欠条》都形成于同一天，即2017年2月17日，内容均是讲自愿投资“响水至岔河通村”，除了一张写投资31万元，另一张写投资19万元，其余内容都是相同的，而这两张欠条上载明的内容与《利润分红依据》上载明的内容却又明显不符。这几项证据存在明显矛盾，存在明显漏洞，不能形成完整的证据链。因此，从证据的角度，被上诉人所举证据达不到证明目的，应承担举证不力的后果。一审判决依据前述证据认定上诉人与被上诉人之间存在合伙协议关系是认定事实错误。其次，《利润分红依据》上载明：2015年10月至2016年1月，也就是11月、12月、1月，三个月时间，二人便合伙修建了响水至竹园、双山至文阁两条路，而在其出具的两张《欠条》上均载明二人合作施工响水至岔河通村，如这条路也是二人合伙修的，那就是说在这三个月内，他们完成了三条路。这明显与事实不符。事实上，这些路均是从2015年9月动工后，到2016年5、6月才完工的。由此可见，被上诉人诉讼的事实是虚假的。因此，一审判决认定双方存在合伙协议法律关系同样是认定事实错误。第二、假如认定双方存在合伙协议法律关系，被上诉人是否应分红130多万元？假如根据上述《利润分红依据》和两张《欠条》推断双方存在合伙关系，那么，被上诉人是否可以分130余万元的红利？上诉人认为不能。根据“谁投资，谁受益”的原则，被上诉人在本案中，没有提供任何证据证明其对涉案工程进行了投资，那么自然不能对所获利益进行分配。即使认定被上诉人进行了投资，那其投资了多少？被上诉人均未举证证明，应承担举证不力的后果。其次，被上诉人主张要分配利润，也得先证明涉案工程完工验收，并盈利。本案中，被上诉人诉称工程的工程款至今未收齐，整个工程还处于亏损状态，又何来利润？至今，上诉人李亮还在因拖欠款项官司缠身或四处避债，如是真盈利又何至于此？因此，一审判决认定上诉人应向被上诉人支付130多万元的红利，没有事实依据，属认定事实错误。第三、被上诉人所诉事实及金额没有事实依据，请法庭依法驳回其诉讼请求。按被上诉人提供的证据，其占39%比例，要求三上诉人支付利润220多万元。也就说李亮及顺泽公司占61%，应分利润近560多万元，整个工程应该盈利565万元。但事实上，被上诉人诉称的工程，工程总量都才500多万，除去各种成本及付款方对应付资金的拖延，除去追讨的成本，能追回投资的本已是万幸。因此，被上诉人所诉工程项目本身没有盈利，其诉请分配红利没有事实依据。一审判决却认定上诉人应向被上诉人支付130多万元的“红利”，即认定整个工程盈得460多万元，属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误上诉人与被上诉人之间不存在合伙协议关系，因此，不应适用《合同法》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》等法律。综上所述，一审判决认定事实错误，被上诉人与上诉人之间没有合伙协议法律关系，被上诉人所进行的诉讼没有事实依据和法律依据。同时基于认定事实的错误而适用的法律也自然错误。因此，请求人民法院依法查明事实，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 二审中，张治隆辩称，一、双方存在合伙法律关系，虽然无书面合伙协议，但实际约定了合伙，被上诉人对合伙事项进行了管理，也进行了出资，一审已经举证；二、即便不能认定为合伙，也应当按照合同法的规定认定为合同关系，欠条和利润分红依据都能体现合同关系，双方对彼此权利义务进行了结算，上诉方应当支付款项；三、上诉人陈述事实虚假，并无依据。涉案两条工程只需铺沥青，三个月的时间就够了，不需要那么久。四、对于被上诉人诉请的金额，有上诉人在2016年向江西银鹰公司主张的响水至竹园的调解书、执行裁定书作为依据，也有结算依据作为依据，都有上诉人应当按约定支付被上诉人款项的事实依据。因此，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。 张信周辩称，我在一审中已经讲明我与本案无关，一审中我已经表明不是我签的字，我申请鉴定笔迹，我与本案无关。我从头到尾未参与这个事情，工商登记上的字也不是我签的，至于为什么李亮是如何得到我的身份证，应该是李亮做朱昌双华的工程的时候，他拿走了我身份证复印件，他与张治隆的合伙纠纷，我一概不知道也没有参与。 张治隆向原审法院提出诉讼请求：1.判决顺泽公司、李亮立即向张治隆支付1518000元，并以1518000元为基数，从2017年2月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准向张治隆计付利息至实际履行完毕之日止；2.本案诉讼费用由二被告共同承担。事实及理由：2015年9月，张治隆与顺泽公司达成口头合伙协议，约定双方合伙出资修建响水至岔河、响水至竹园、双山至文阁××××村油路路面工程，合伙方式为双方共同出资、利润共享、风险共担。随即，张治隆向李亮账户打了17万元，并陆续向材料供应商支付合伙事务所需材料的货款等，按约定履行了相应出资义务。至此，张治隆作为合伙事务人对前述工程进行管理，负责采购工程材料、发放工人工资及生活费等。2016年5月，前述工程全部竣工，2017年2月17日，双方对合伙事项进行最后决算后，双方按照之前的口头约定达成书面意见，顺泽公司及李亮向张治隆出具两张《欠条》及《利润分红依据》，进一步明确了合伙项目利润分配。其中，《利润分红依据》载明：“2015年10月至2016年5月，张治隆与本公司(贵州省顺泽投资信息服务有限公司)共同合作施工响水至竹园，双山至文阁通村油路路面工程，共同出资、利润分享、风险共担的原则，贵州省顺泽投资信息服务有限公司在收到响水至竹园××村油路工程款后，按收到的金额的39%支付张治隆，付足50万元整(大写：伍拾万整)为止，贵州省顺泽投资信息服务有限公司收到双山至文阁通村油路路面工程款后，按收款金额的39%的比例支付给张治隆付足16万元(大写：壹拾陆万元整)为止。2015年10月至2016年1月贵州省顺泽投资信息服务有限公司的债权债务与张治隆无关，如收款出现死账，不能收回的款项，张治隆自愿与本公司分别承担50%风险亏损责任……”；《欠条》载明：“2015年9月张治隆与本公司(贵州省顺泽投资信息服务有限公司)合作施工响水至岔河通村××路面工程，张治隆自愿投资31万元整(大写：叁拾壹万元)，本款于本公司收回响水至岔河××××村油路路面工程款后按比例约39%支付给张治隆，如收款出现死账，不能收回的款项，张治隆自愿与本公司分别承担50%风险亏损责任……”，另一张《欠条》载明利润分配内容与前述《欠条》内容基本一致。前述项目竣工后，现两被告与贵州省交通工程有限公司、江西省银鹰建设工程有限公司、毕节市鑫盛建筑有限公司已经实际进行决算，相应决算款项即将由金海湖新区管委会分别支付给贵州省交通工程有限公司、江西省银鹰建设工程有限公司、毕节市鑫盛建筑有限公司。同时，两被告以诉讼的方式已经实际获得响水至岔河路段的工程款220万元，按双方合伙约定的分配比例计算，两被告应向张治隆支付该路段的合伙收益应为858000元；响水至竹园段通村油路为50万元，双山至文阁段通村油路为16万元，张治隆应获得的三笔合伙收益共计1518000元。然而，在合伙项目完结利润分配条件成就之情况下，两被告至今未向张治隆分配任何合伙收益，加之合伙工程中张治隆出资了大量现金，给张治隆造成了巨大经济损失。张治隆认为，根据《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”由此可见，本案中张治隆与两被告之间基于之前的合伙约定，张治隆依约履行了相应的出资义务，并实际共同经营管理合伙事务，且合伙项目完结后，双方实际签署了书面的利润分配《欠条》和《利润分红依据》，双方已经实际建立了合伙法律关系，依法应受法律保护。按照双方一致认可的《欠条》和《利润分红依据》约定，两被告应当将上述利润分配支付给张治隆。然而，两被告在合伙项目结束并结算款项后拒不分配利润给张治隆的行为已然违约，依法应赔偿其违约行为给张治隆造成的利息损失，即以1518000元为基数，从2017年2月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计付利息至实际履行完毕之日止。故张治隆为维护其合法权益，特诉至法院，望判如所诉。在诉讼中，张治隆提交了《追加被告申请书》，追加了张信周作为本案的被告参加诉讼。追加的理由为，张信周认缴顺泽公司40%的股份，认缴资本为人民币400万元。依据《中华人民共和国公司法》及其司法解释的相关规定，张信周依法应在其认缴出资限额内对顺泽公司的债务承担连带偿还责任。同时，张治隆提交了《申请书》，将上述诉讼请求变更为：1.判决顺泽公司立即向张治隆支付2150777.73元，并以2150777.73元为基数，从2017年2月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准向张治隆计付利息至实际履行完毕之日止；2、判决李亮在人民币600万元范围内对顺泽公司所负张治隆的债务承担偿还责任；3、判决张信周在人民币400万元范围内对顺泽公司所负张治隆的债务承担偿还责任。4、本案诉讼费由三被告承担。变更的事实及理由，经张治隆的代理人查询：顺泽公司于2014年10月31日成立，注册资本为1000万元，由股东李亮认缴60%即600万元，股东张信周认缴40%即400万元，出资时间从2014年10月28日至2050年10月28日。依照公司法的相关规定，股东应在其认缴出资的范围内对公司债务承担连带补充责任。 原判审理查明：2015年9月，顺泽公司取得了毕节市金海湖新区响水至岔河、响水至竹园（顺泽公司取得的是其中的一段，即两路口至石母猪）的通村油路沥青路面的铺筑工程，遂邀约张治隆合伙投资修建该工程。工程竣工后，响水至岔河路段，顺泽公司收到工程款2259775元；响水至竹园（两路口至石母猪）路段，顺泽公司收到工程款3255039.7元。2017年2月17日，顺泽公司向张治隆出具了《利润分红依据》，分红依据载明：2015年10月至2016年1月，张治隆与顺泽公司共同合作施工响水至竹园，双山至文阁通村油路路面工程，共同投资、利润分享、风险共担的原则，顺泽公司收到响水至竹园××村油路工程款后，按收款的金额的39%支付张治隆，付足50万元整为止……；同日被告顺泽公司向张治隆出具了两张《欠条》，欠条载明：2015年9月，张治隆与顺泽公司合作施工响水至岔河通村××路面工程（一张欠条载明张治隆自愿投资31万元整，另一张载明张治隆自愿投资19万元整），本款于公司收回响水至岔河通村××路面工程款后按比例约39%支付给张治隆……。但顺泽公司收到上述工程款后，未向张治隆支付《利润分红依据》及两张《欠条》约定的利润分红款。顺泽公司成立于2014年10月31日，注册资本为1000万元，由股东李亮认缴60%，即600万元；由股东张信周认缴40%，即400万元，出资时间从2014年10月28日至2050年10月28日。顺泽公司的工商登记档案中无股东李亮、张信周履行出资义务的相关材料。 原审法院认为，虽然张治隆未在被告于2017年2月17日出具的《利润分红依据》及两张《欠条》上签署其姓名，但其向原审法院提起诉讼，说明其对《利润分红依据》及两张《欠条》的效力予以认可。《利润分红依据》及两张《欠条》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，原审法院予以确认。虽然张治隆与顺泽公司之间并未签订书面的合伙协议，但形成了事实上的合伙关系，被告于2017年2月17日出具的《利润分红依据》及两张《欠条》，系对合伙关系存续期间合伙财产的处理，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”之规定，顺泽公司应当按照《利润分红协议》的约定向张治隆支付响水至竹园（两路口至石母猪）路段的利润分红款500000元；顺泽公司应当按照两张《欠条》的约定向张治隆支付响水至岔河路段39%的工程款881312.25元（2259775元×39%=881312.25元），以上两项合计为1381312.25元。故对张治隆主张顺泽公司向其支付2150777.73元的诉请，原审法院以1381312.25元为限予以支持，其余部分不予支持。由于顺泽公司迟延支付合伙款项的行为，确实给张治隆造成一定的损失，该损失主要体现在金钱的法定孳息上，亦即以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为基础计算的利息损失，由于张治隆与顺泽公司之间并未约定具体的付款时间及具体应付的款项，故以张治隆向起诉主张其权利的时间作为计算其利息损失的起点时间较为适宜。故原审法院决定从2017年9月15日起，以1381312.25元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，计算张治隆利息损失至实际履行完毕之日止。故对张治隆主张从2017年2月17日起，以2150777.73元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际履行完毕之日止的诉请，原审法院部分支持，即从2017年2月17日起至2017年9月14日止之间的利息损失，原审法院不予支持；以1381312.25元为基数，从2017年9月15日起至实际履行完毕之日止的利息损失，原审法院予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；……”的规定，对张治隆主张李亮在600万元、张信周在400万元范围内对顺泽公司所负张治隆的债务承担偿还责任的诉请，原审法院部分予以支持，即被告李亮在其未履行出资的600万元的范围内对顺泽公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；张信周在其未履行出资的400万元的范围内对被告顺泽公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、限贵州省顺泽投资信息服务有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付张治隆合伙利润分红款1381312.25元及利息，利息以1381312.25元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2017年9月15日起计算至实际履行完毕之日止；二、李亮在6000000元范围内对贵州省顺泽投资信息服务有限公司不能清偿上述欠付张治隆的利润分红款及利息的部分承担补充赔偿责任；三、张信周在4000000元范围内对贵州省顺泽投资信息服务有限公司不能清偿上述欠付张治隆的利润分红款及利息的部分承担补充赔偿责任；四、驳回张治隆的其他诉讼请求。案件受理费18462元，由张治隆负担6462元，由贵州省顺泽投资信息服务有限公司负担12000元；保全费5000元，由贵州省顺泽投资信息服务有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，结合顺泽公司、李亮的上诉请求及本案查明的事实，本案各方当事人的争点问题为二：一是本案合伙法律关系是否存在；二是原审法院核定金额是否准确。 针对争点一，涉案《利润分红依据》及两张《欠条》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，根据《利润分红依据》、《欠条》载明的内容，双方共同出资、利润分享、风险共担，虽然张治隆并未提供载明双方合伙权利义务的书面协议，但其认可《利润分红依据》、《欠条》的载明内容，同时，张治隆提供的打款凭证、费用明细、借款单、银行流水等证据相互关联相互印证，能够证明张治隆履行了投资义务，参加了涉案工程管理，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，可以认定双方已形成事实上的合伙关系，顺泽公司、李亮关于本案合伙事实、合伙法律关系不存在的上诉理由不成立。 针对争点二，本案中，贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初2683号民事调解书、大方县人民法院（2017）黔0521执93号执行裁定书载明，涉案响水至岔河××××村油路工程已经完工并验收，顺泽公司收到响水至岔河××××村油路工程款2259775元款（调解前已支付1000000元+执行款1259775元），按照《欠条》约定，顺泽公司应当支付张治隆款项金额为工程款的39%即881312.25元；收款单、2017年7月15日收条等证据证明，顺泽公司已全额收到响水至竹园（两路口至石母猪）工程款，按照《利润分红依据》约定，顺泽公司应当支付张治隆款项金额为50万元；由于张治隆未提供双山至文阁通村油路竣工验收及收款依据，对张治隆关于双山至文阁通村油路的工程分红款16万元的主张，原审法院暂未予支持的处理恰当。因此，顺泽公司应当支付张治隆的款项金额为1381312.25元（881312.25元+500000元），原审法院认定事实清楚、核定金额准确，顺泽公司、李亮关于涉案工程款未收齐、工程未盈利、原审认定金额错误的上诉理由不成立。 综上所述，顺泽公司、李亮上诉请求不成立，本院予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18462元，由贵州省顺泽投资信息服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 川 审 判 员  张 雄 审 判 员  刘光全 二〇一九年八月二日 法官助理  成 梅 书 记 员  张汝阳