江西省南昌市新建区人民法院民 事 判 决 书(2019)赣0112民初2393号原告（反诉被告）：南昌华创兴洪置业有限公司，住所：江西省南昌市新建区投资促进中心三楼309室，统一社会信用代码：91360122MA35HC7B77。法定代表人：谭斐，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王海平，江西求正沃德律师事务所专职律师。被告（反诉原告）：南昌市友联置业有限公司，住所：江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道1000号南昌万达中心B1写字楼312室（第3层），统一社会信用代码：91360125332912372D。法定代表人：沈雪忠，系该公司董事长。原告（反诉被告）南昌华创兴洪置业有限公司（以下简称华创公司）与被告（反诉原告）南昌市友联置业有限公司（以下简称友联公司）合同纠纷一案，本院于2019年7月15日适用简易程序立案后，友联公司提起反诉，本院经审查予以准许，于2019年8月1日转为普通程序，依法组成合议庭，两案合并公开开庭进行了审理。华创公司委托诉讼代理人王海平，友联公司法定代表人沈雪忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华创公司向本院提出诉讼请求：1.判令友联公司向华创公司返还购房款86999元；2.判令友联公司向华创公司支付违约金10万元；3.本案诉讼费由友联公司承担。事实和理由：2018年8月28日，华创公司与友联公司签订了《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》，友联公司代理销售华创公司开发建设的“南昌新建影院超市”项目所有房屋。合同约定：友联公司独家代理涉案房屋，代理期限至2019年8月31日止，华创公司根据友联公司的销售业绩向友联公司支付佣金。但在合同履行过程中，华创公司发现友联公司私自收取两位购房者支付的购房款66999元和20000元，且经华创公司催告后仍未将购房款转至华创公司账户。友联公司的行为已经严重违约，应依法承担违约责任。华创公司为维护自身合法权益，诉至法院。友联公司辩称，1.友联公司不存在私自收取顾客购房费用的情况，是在合同允许的范围内收取的渠道费；2.在购房过程中，由于买房客户多次变更名字，造成交易时间及过程延迟，开发商恶意拖欠友联公司款项；3.两万元是渠道费，在交易过程中，华创公司不认可购房者是友联公司客户，与客户私自签订购房合同，并且不认定友联公司收取的费用为渠道费。友联公司反诉提出诉讼请求：1.判令华创公司向友联公司支付拖欠友联公司营销服务费230000元；2.判令华创公司向友联公司支付销售代理佣金10611元；3.判令华创公司向友联公司支付延期支付违约金10350元；4.判令华创公司向友联公司支付渠道费40742元；5.本案诉讼费用由华创公司承担。事实和理由：2018年8月28日，华创公司与友联公司签订了《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》，华创公司为开发建设的产权主体，友联公司系代理销售方。合同约定友联公司独家代理南昌新建华创影院超市项目销售及分销渠道，并代为支付推广月费50000元/月，代理期限至2019年8月31日止。华创公司在合作过程中延期支付推广月费累计达到230000元，该费用由友联公司垫付，在友联公司多次催促情况下，华创公司仍以没钱为理由拖欠。合作过程中华创公司未结算任何佣金，给友联公司造成直接经济成本负担达到600000元，友联公司多次发函情况下华创公司仍不支付，华创公司应当承担违约责任。华创公司以友联公司私自收取客户购房款为由起诉友联公司，事实不清晰，依据《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》第四部分1.3.2条“分销佣金由乙方向客户收取，打入双方共同管理账户”。该“共同账户”为友联公司开设。友联公司在代理过程中收取客户分销渠道佣金66999元和20000元，由于缴纳66999元客户多次要求退房，在销售中心纠结闹事，威胁友联公司员工，造成重大影响，一度靠辖区派出所民警协调才平息事态不至恶化。事后该客户私自找开发商签订买卖合约，并且原有购房人熊绍华更名为夏文文，在无法确定该客户手续情况下，友联公司无法给予支付66999元渠道费给华创公司。另一个客户邓华平在友联公司账户缴纳20000元渠道费以购买商铺，客户缴纳该款后一直以认识华创公司总经理申请优惠折扣为由拖延签约，按照《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》第四部分1.3.1条约定，友联公司可以收取客户10%的购房款用作渠道费用，后续由于华创公司在未履行客户缴纳渠道费用的情况下私自联系购房客户邓华平更名为邓捩英签订买卖合同，造成友联公司损失渠道费40742元。友联公司为维护自身合法权益，遂向法院提起反诉。华创公司针对友联公司反诉辩称，1.友联公司在代理华创公司期间，仅售出两套房，业绩十分惨淡，且未按合同约定支付履约保证金200万元，华创公司根据友联公司的违约行为，才未向其支付服务费，华创公司未支付的原因是已经发函给友联公司要求其支付履约保证金；2.华创公司没有收到友联公司客户所交的任何购房款，不存在支付佣金的情况，且友联公司私自收取费用的行为违反了购房约定，已构成违约，依法应承担违约责任；3.华创公司保留追究友联公司逾期支付履约保证金的违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人有异议的证据，本院认证如下：1.华创公司提供的催告函一份，该证据为华创公司单方制作，庭审中友联公司表示未曾收到，本院对该证据的关联性不予确认，对该证据不予采信。2.友联公司提供的《（影院超市项目）推广服务费结算表-2018.12月》及《（奥特莱斯）2019.6月代理结算表》各一份，该两份证据均为友联公司单方制作，庭审中华创公司对其三性均有异议，故本院对该两份证据均不予确认并不予采信。3.友联公司提供邓捩英的《商品房买卖合同》复印件一份及夏文文的《商品房买卖合同》复印件一份，因该两份证据为复印件，且华创公司对该证据三性均不予认可，本院无法与原件进行核对，对该证据不予确认并不予采信。4.友联公司提供的《南昌新建华创影院超市项目撤场函》一份，其证明的撤场事宜与本案并无关联，本院对该证据不予确认并不予采信。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月28日，华创公司（甲方）与友联公司（乙方）签订了《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》，合同约定甲方委托乙方代理销售本项目全部房屋；约定委托代理期限为自本合同签订之日起至2019年8月31日止；约定委托代理方式为由乙方独家代理销售；关于销售代理佣金，1.1.1条约定：代理基础点数为销售价格1.1%，根据销售任务进行佣金跳点，完成总销售额60%（不含）以下点数为1.1%，完成总销售额60%-80%（不含）点数为1.3%，完成总销售额80%-100%（不含）点数为1.4%，完成总销售额100%点数为1.6%（完成时间为2019年8月31日，任务考核以全部认购金额为准，佣金结算以回款为准），1.1.2条约定：每月5号为佣金结算日，甲方根据该考核阶段乙方完成的阶段销售考核指标完成率所对应的佣金点位结算上月佣金，并补足该阶段之前不足部分的佣金；关于推广月费，1.2条约定为：推广月费为50000/月，按项目推广需要支出推广费用，按月支付，甲乙双方同意，每月5号前乙方开具上月推广月费的正式发票，甲方在收到发票后15个工作日内支付；关于分销佣金1.3.1条约定：分销佣金基础点数为销售价格的10%，根据销售任务进行佣金跳点，完成总销售额60%（不含）以下点数为10%，完后总销售额60%-80%（不含）点数为10.5%，完成总销售额80%以上点数为11%，前期未计部分如后期任务达成后累进补足（任务考核以认购金额为准，佣金结算以回款为准），1.3.2分销佣金的收取方式约定为：（1）分销佣金由乙方向购房者收取，打入双方共同管理账户；账户名称：南昌市友联置业有限公司……（3）乙方向购房者收取佣金时，应向购房者说明佣金的收取是乙方行为，与甲方无关，且佣金不列入房屋总价款中……，1.3.3分销佣金支付方式：客户签订购房合同后一周内结算，按周结算。预留10%佣金，待客户全款到账后结算；2.1条约定代理佣金的支付方式：甲乙双方同意，以套为单位结算，每月5号为成功销售并全款到账（一次性付款客户全款付清，银行按揭按付款客户贷款放款）房屋代理佣金结算日（银行按揭付款客户，如非客户原因造成未放款，且购房合同签订超过三个月，可按回款进度分批次结算佣金）；销售奖励及处罚中约定：甲方如未按合同约定的时间向乙方支付以上费用，应向乙方支付延迟付款部分的违约金，该违约金以延迟支付部分金额为基数，按每日万分之五的标准计算。若有三次以上延迟付款情形的，乙方有权要求解除合同，甲方需退回乙方全额保证金；还约定：在服务代理期内，若甲方擅自将授权代理的房号自行销售或委托第三方销售的，视为乙方成功销售的房号计入乙方考核指标并需支付乙方对应佣金，否则乙方有权解除合同，甲方需退回乙方全额保证金；还约定：乙方不得向客户收取未经甲方同意之任何费用，一经发现，除退还客户所收款项外，视情节轻重，向甲方支付10万元至50万元人民币不等的违约金（甲方有权在乙方缴纳的履约保证金中扣除）。另查明，2018年9月13日，案外人熊绍华与华创公司签订《影院超市项目商铺认购书》一份，认购影院超市项目2#楼2层207号商铺，原总价为607418元。2018年9月20日，购房者熊绍华向友联公司支付首付款66999元，友联公司开具收据一张。2018年10月6日，案外人邓华平向友联公司刷卡支付20000元，友联公司开具收据一张，收款事由写明“1-222或2-207诚意金”，2018年10月21日开具收据一张，收款事由写明“1-222商铺定金”。案外人邓捩英与华创公司签订《影院超市项目商铺认购书》一份，认购影院超市项目1#楼2层222号商铺，原总价为1298477元。庭审中友联公司表示案外人熊绍华更名为夏文文，购买了2#楼2层207号商铺，华创公司认可该更名购买商铺情况属实。庭审中友联公司表示案外人邓华平更名为邓捩英，购买了1#楼2层222号商铺，华创公司表示对更名情况不清楚，但认可案外人邓华平支付的该20000元款项为案外人邓捩英的购房首付款。华创公司认可友联公司卖出了影院超市项目2#楼2层207号与1#楼2层222号两套商铺的事实。再查明，庭审中友联公司确认其诉请的渠道费为《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》中约定的分销佣金。本院认为，华创公司与友联公司签订的《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》为双方自由意思表示，未违反法律、法规强制性规定，成立并生效，双方应当按照合同约定履行各自义务。关于友联公司是否应当向华创公司返还款项和华创公司是否向友联公司支付分销佣金的问题，华创公司提供了2018年10月21日及2018年9月20日两张收据，证明友联公司收取了案外人邓华平交付的20000元定金及熊绍华交付的66999元首付款。庭审中友联公司对该两份证据不持异议并认可收取了该两笔款项，虽然友联公司提供的2018年10月6日邓华平收据中，收款事由载明的是“1-222或2-207诚意金”，但是否存在该笔费用与本案中华创公司诉请无关。因2018年10月21日收据上载明了定金字样，本院确认本案中原、被告双方诉争的20000元款项性质为案外人邓华平交纳的购房定金。另外，庭审中友联公司认为该两笔款项应当抵扣该两名案外人所够买房屋应当支付的分销佣金，并对于应当支付的分销佣金不足部分在反诉中提出主张。本院认为，根据《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》的约定，分销佣金应当是由友联公司向购房者收取，而且友联公司向购房者收取佣金时，应向购房者说明佣金的收取是友联公司行为，与华创公司无关，且佣金不列入房屋总价款中。所以依据收款收据中载明的“定金”和“首付款”字样，可以看出友联公司收取该笔款项时并未和跟购房者约定为分销佣金，所以友联公司不能将该两笔款项视为分销佣金进行收取。另外，友联公司认为两名购房者均更名之后与华创公司签订合同，华创公司存在擅自自行销售行为，本院认为未交纳分销佣金的原因具有多样性，友联公司在本案中提供的证据还不足以证明未收取购房者分销佣金与华创公司的行为具有因果关系，而且华创公司庭审中亦认可该两套房屋为友联公司的销售业绩，所以友联公司不能证明华创公司存在违约行为，应当承担举证不能的不利后果，其提出的以该86999元款项抵扣分销佣金的抗辩，本院不予采信，友联公司应当将该笔购房款向华创公司予以返还。同样，反诉中友联公司提出由华创公司支付渠道费，即分销佣金的诉请，本院基于上述理由，也不予支持。关于友联公司是否应当支付10万元违约金的问题，《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》约定“乙方不得向客户收取未经甲方同意之任何费用，一经发现，除退还客户所收款项外，视情节轻重，向甲方支付10万元至50万元人民币不等的违约金”，根据该条约定不得向客户收取的费用是没有经过华创公司同意，而且收取之后要向客户退回的费用，所以友联公司向购房者收取的定金及首付款均不具有上述两个性质，不属于应当支付违约金的情形，故华创公司诉请友联公司支付违约金，本院不予支持。关于华创公司是否应当向友联公司支付营销服务费的问题，华创公司在其出具的《回复函》中已经载明了确认截止2019年4月30日前营销代理服务费为23万元，而提出的拒绝付款的原因为友联公司未支付履约保证金和没有达到销售业绩。本院认为，双方签订的《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》中并未将支付履约保证金和达到销售业绩作为推广月费的支付前提，故华创公司提出的该抗辩理由，本院不予采纳。另外，虽然该《回复函》中对于2018年12月期间是否应当支付推广月费与友联公司提供的结算表中的意见不一致，但是本案中友联公司诉请的推广月费230000元与该《回复函》中华创公司确认的金额一致，至于双方是否存在其他的推广月费，可另行起诉，本案中不予审查。综上，华创公司应当按照《回复函》确认的金额，向友联公司支付2018年8月（半个月）、9月、10月、11月以及2019年3月份的推广月费共计230000元。关于华创公司是否应当向友联公司支付代理佣金的问题，庭审中华创公司认可友联公司销售2#楼2层207号店铺及1#楼2层222号商铺的业绩，所以应当按照双方签订的《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》的约定，向友联公司支付相应的代理佣金。根据双方质证并采信的两份《影院超市项目商铺认购书》，该两套店铺原总价分别为607418元和1298477元,庭审中友联公司认可最后购房者按照折扣价格357189元及607418元成交店铺，为其自认行为，本院予以确认。华创公司虽然对《房屋买卖合同》复印件不予认可，但是没有提供证据证明双方存在其他的店铺成交价格，应当承担举证不能的不利后果，本案中本院按照友联公司主张的357189元及607418元成交价计算代理佣金。本院按照《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》中约定的“代理佣金基础点数为销售价格的1.1%”内容，计算代理佣金如下：（357189+607418）×1.1%=10610.677元≈10611元，华创公司应当向友联公司支付代理佣金共计10611元。关于华创公司是否应当向友联公司支付逾期付款违约金的问题，原、被告双方在《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》中约定“推广月费为50000元/月，按项目推广需要支出推广费用，按月支付。甲乙双方同意，每月5号前乙方开具上月推广月费和正式发票，甲方在收到发票后15个工作日内支付”，该合同在代理佣金支付方式中约定“乙方提交的结算报告由甲方确认后，需及时开具增值税专用发票，税率6%”，根据该两条约定，双方对于推广月费及代理佣金的支付均约定了需友联公司先行开具发票的情况。本院认为，发票是否开具和提供，虽然不影响华创公司负有的付款义务，但是由于该约定其实是对付款期限及方式的一种约定，可以作为延期付款的正当理由。本案中友联公司只于2018年9月7日开具了30000元推广月费发票，针对该部分金额友联公司向华创公司诉请支付逾期付款违约金，本院予以支持,对于未开具发票部分的逾期付款违约金，本院不予支持。原、被告在《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》中约定的每日万分之五的标准，未超过法律规定，本院予以确认。按照合同“甲方在收到发票后15个工作日内支付”的约定，逾期付款违约金应当从华创公司收到发票后十五个工作日后开始计算。根据交易习惯及公平原则，本院将发票开具日视为华创公司接收发票之日，经过15个工作日后，即2018年9月28日华创公司应当承担该笔30000元推广月费的逾期付款违约金。综上，本院以30000元为基数，按照每日0.05%，从2018年9月28日开始计算逾期付款违约金至还清30000元款项之日止。综上所述，本诉原告华创公司的诉讼请求及反诉原告友联公司的诉讼请求，本院均予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、由南昌市友联置业有限公司于本判决生效之日起十日内向南昌华创兴洪置业有限公司返还购房款共计86999元；二、由南昌华创兴洪置业有限公司于本判决生效之日起十日内向南昌市友联置业有限公司支付推广月费230000元及销售代理佣金10611元；三、由南昌华创兴洪置业有限公司于本判决生效之日起十日内向南昌市友联置业有限公司支付逾期付款违约金（以30000元为基数，按照每日0.05%，从2018年9月28日开始至还清30000元款项之日止）；四、驳回南昌华创兴洪置业有限公司其他诉讼请求。五、驳回南昌市友联置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4090元，反诉案件受理费2837.5元，共计6927.5元，由南昌华创兴洪置业有限公司负担4576元，由南昌市友联置业有限公司负担2351.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  杨书兴人民陪审员  蔡军华人民陪审员  王爱菊二〇一九年八月二十六日书 记 员  夏琴思法条：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。