河北省辛集市人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0181民初3173号原告：张树强，男，1962年2月28日出生，汉族，住辛集市。委托诉讼代理人：冯青涛，河北沧澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑾，河北沧澜律师事务所律师。被告：杜建周，男，1967年11月8日出生，汉族，住石家庄市长安区。被告：田锁强，男，1971年6月20日出生，汉族，住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：周国锡，河北三和时代律师事务所律师。被告：石家庄市翔达房地产开发有限公司。住所地：石家庄市。法定代表人：刘大亮，该公司董事长。原告张树强与被告杜建周、田锁强、石家庄市翔达房地产开发有限公司（以下简称：地产公司）借款合同纠纷一案，本院于2017年11月16日立案后，依法适用简易程序，进行审理，2017年12月9日被告田锁强提出了管辖权异议，后被本院裁定驳回其管辖权异议，被告田锁强未上诉。因案情复杂，2018年8月29日裁定转入普通程序，于2018年1月2日、2019年7月9日公开开庭进行了审理。原告张树强委托诉讼代理人冯青涛、张瑾到庭参加诉讼。被告田锁强的委托诉讼代理人周国锡到庭参加诉讼。被告杜建周经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。被告地产公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张树强向本院提出诉讼请求：1．请求法院判令被告杜建周、田锁强偿还原告借款2825653元及利息；2．请求判令被告地产公司对上述欠款本息和律师费、诉讼、保全费等实现债权的费用承担连带偿还责任；3．本案诉讼、保全费、律师费用由二被告承担。事实与理由：原告和被告杜建周、田锁强、地产公司于2012年7月30日签订《借款合同》，约定被告杜建周、田锁强向原告借款500万元，月利率2.5%，服务费2%，每月合计4.5%，借款期限自2012年7月31日至2012年10月30日止。被告地产公司作为担保人为上述借款承担连带保证责任。协议签订后，原告依约履行了出借义务，借款期限届满，被告杜建周、田锁强偿还了一部分借款，尚有本金2825653元及利息未能偿还。为保障自己的合法权益，提出以上诉请，请法院查明事实、公正判决。被告杜建周未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。被告田锁强辩称，原告与被告签订的借款合同，原告没有履行，被告没有收到原告出借的款项。原告起诉已经超过诉讼时效，应驳回原告诉讼请求。合同约定的利率已超过年利率24%，超过部分不受法律保护。应驳回原告对被告田锁强的诉讼请求。被告地产公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。围绕诉讼请求原告提交了以下证据：1、借款合同；2、中国农业银行银行卡取款业务回单3、催收通知书。被告杜建周、田锁强、地产公司未提交证据。出庭被告田锁强对原告以上证据的质证意见：1、对借款合同的真实性没有异议。2、农业银行转账凭证：对该份证据的真实性认可，但原告提供的款项汇至王伟账号，不能证明是履行的原告与被告签订的《借款合同》。本合同第三条第1项约定“三方签订合同后，甲方（张树强）应及时将所借款项转入乙方（杜建周、田锁强）账户（或现金）”，没有约定将款项转入王伟账户。原告没有提供证据证明是田锁强指使其将款转入王伟账户，田锁强根本不认识王伟，因此，《借款合同》签订后原告没有履行合同，原告提供的转款凭证与被告田锁强无关。3、催收通知书，催收通知上只有杜建周的签字，是不是杜建周本人签的，真实性无法确定。被告杜建周、地产公司不答辩，不提供证据，亦未出庭质证，应视为对其举证、质证、抗辩权利的自行放弃，应承担缺席审理认定证据和案件事实的法律后果。出庭被告田锁强对原告证据本身的真实性无异议或未发表否定性意见，本院予以采信。根据采信的证据和出庭双方当事人无争议的庭审陈述，本院认定案件事实如下：2012年7月30日张树强作为出借人，与共同借款人杜建周、田锁强、保证人地产公司签订借款合同，约定由张树强向杜建周、田锁强出借500万元借款，借款期限2012年7月31日至2012年10月30日，借款利率：月利率2.5%，服务费2%，共计4.5%，按月上付息，借款用途流动资金。地产公司自愿为二人借款提供连带责任保证，当借款人不能以（按）合同约定按期偿还借款及利息，借款人保证人自愿放弃一切抗辩权并无条件偿还出借人借款。三方签订合同后，出借方应及时将所借款项转入借款人账户（或现金）。违约责任：借款人不能按月前支付利息，每日按月收利息的1%向出借人缴纳违约金。2012年8月1日张树强通过王楠在中国农业银行股份份有限公司辛集市商业城分理处银行卡账号×××转入王伟在中国农业银行的银行卡账号×xxx，转款数额4767500元，与借款合同约定的500万元的借款相差数额为232500元。2016年6月13日，张树强向借款人、担保人催收贷款，由杜建周在催收通知书上签名，田锁强和地产公司未在催收通知书上签名。催收通知书的内容为：“鉴于杜建周和田锁强于2012年7月31日借张树强人民币500万元贷款（款项汇至以下账户：账名王伟，开户行：农业银行，账号：×××），该笔贷款由地产公司提供连带责任担保。保证期限直至该款项全部还清为止。由于该笔还款期限届满后，出借人每季度对借款人及担保人进行催收，至今尚未全部还清。望贵公司与担保人务于本月月底前将贷款本息全部归还”。原告和出庭被告田锁强争议的焦点问题和法院需主动查明的问题是：1、本案是否超过诉讼时效；2、原告是否实际履行了放款义务；3、原告利息是否超过了法定上限24%；4、地产公司的保证是否超过了保证期间。围绕争议的焦点问题和法院主动查明的问题，双方当事人陈述了各自的观点并提供了相关证据。原告的观点：1、在2016年6月13日，借款人杜建周在催收通知书上签名，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度的若干规定》第17条，对于连带债务其中一个保证人的诉讼时效中断事由及于其他的连带债务人，所以说本案在2017年11月份立案起诉，并没有超过法律规定的诉讼时效。2、关于是否放款，在2012年8月1日，原告通过工作人员王楠农行卡号向被告方指定的王伟农行帐号（×××）打了4767500元，这个数额是500万元预扣了一个月（按31天计算，按借款利率2.5%+服务费利率2%=总利率4.5%计算）。杜建周签字的催收通知上作出了记载和说明。在借款合同中，作为共同的借款人，其具有一致的利害关系，所以说在杜建周指定收款人之后原告进行了打款，应该视同二被告收到了款项，田锁强不能以此为理由不承担还款责任。3、民间借贷司法解释26条，如果利息没有支付，应该不超过月息2分，如果利息已经支付，对于利息已经超过月息3分的部分，借款人有权要求返还充抵本金。杜建周没有到庭，是对其举证质证权力的放弃，应该承担不利后果。无论是从借款人的共同借款关系还是法律规定的诉讼权利义务，都不能把杜建周不能到庭的不利后果让原告方承担。4、关于保证期间，原告方工作人员多次找到保证人即地产公司要求其承担连带保证责任，本案并未超过保证期间，地产公司应该承担连带还款责任。且借款合同第三条第二款约定，当借款人不能以合同约定按期偿还借款及利息，借款人、保证人自愿放弃一切抗辩权等，根据该条的约定，我方认为地产公司亦应当承担保证责任。证据：1、借款合同；2、农业银行转账凭证；3、2016年6月13日的催收通知书，该通知书内容记载鉴于杜建周和田锁强借张树强人民币500万元贷款，该笔借款期限届满之后出借人每季度对出借人及担保人进行催收，至今尚未全部还清，杜建周在该通知书上签名并按手印。4、原告工作人员（出纳：王厦、会计：柴卜）出庭证言，二证人证实张树强与会计柴卜、出纳王厦一起至石家庄市华府园找地产公司姚士谦、郝云娥两位老总，要求其偿还2012年张树强借出去的借款，从2013年年初1月份开始一直到2016年每年年底都会去找地产公司要钱，中间也会电话，短信一类催讨。被告观点意见：1、关于诉讼时效，借款合同约定的借款期限是2012年7月31日至2012年10月30日三个月，借款期限届满以后原告没有向被告田锁强主张过权利，没有向田锁强催要过这笔款项。2017年11月1日，原告向法院起诉已经5年多的时间，已经超过了民法通则规定的两年诉讼时效，也超过了民法总则规定的3年的诉讼时效，所以原告向被告田锁强主张还款，已经超过了诉讼时效。2、第二个焦点问题，原告没有向被告田锁强或者合同中的另一个人杜建周帐户转款，没有证据证明已经向被告履行付款义务。3、根据民间借贷的司法解释规定，民间借贷的年息最高不能超过24%，月息不能超过2%，而合同约定的已经高达4.5%，可见合同约定的利息已经超过了法律支持的年息24%。应当驳回原告对田锁强的诉讼请求。原告在辩论中陈述是受杜建周的指使把款汇到杜建周指定的帐户，但是原告没有提供证据证明杜建周让原告将款项划入他人帐户，虽然被告田锁强与杜建周在借款人这一栏共同签署了姓名，但是原告没有提供任何证据证明田锁强同意将款项划入帐户，原告一直说受杜建周的指使，所以这笔借款到底和田锁强有没有关系。所以如果是按照杜建周的指使，那么原告只能向杜建周索要偿还，应由杜建周偿还，从催款通知来看，催款通知上也没有田锁强的签字，原告也没有向田锁强主张过权利。无论从款项实际使用和诉讼时效上来说，田锁强都不应当承担责任。关于现拖欠的借款本息的情况原告的主张如下：借款合同约定的借款金额为500万元，2012年8月1日实际放贷，放贷时原告预扣了一个月（按实际天数31天计算利息，利率按借款合同约定的月利率4.5%计算）的利息232500元，实际出借本金4767500元。被告偿还借款数13笔，总计4725000元，偿还情况为：序号偿还日期还款额（元）能否出具交易凭证12012.9.12225000否22012.10.15225000否32012.11.9225000否42012.12.19225000否52013.1.12225000否62013.2.10225000否72013.3.27225000否82013.5.16125000有92013.7.301000000有102013.11.21675000有112014.1.23450000有122014.3.19450000否132014.5.10450000有原告对以上还款款项性质（是本是息）作了以下主张：借贷双方约定的借款利率和服务费达到了月息4.5%，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，双方约定的利率超过36%，超过部分无效，所以被告偿还的利息应按3%计算，超过3%的部分计入本金。自2012年9月12日至2014年5月10日被告共13次偿还原告款项，其中八次因时间久远及客观原因原告不能提供相关凭证。8笔没有交易凭证的款项，无法确定计息截止日期，原告计入还款本金数额，有交易凭证的款项，计入还款利息数额，超过应还利息的剩余部分，计入本金。利息按已付利息法定最高上限月利率3%计算，利息计息时间按欠息实际天数计算，本金计算基数在偿还本金当日扣减，利息在每次偿还本金、利息后分段计息，计算起始终结日依次衔接，按此种方法计算，被告最终欠款数额为：至2014年5月10日欠借款本金2050603元，最后一次付息付至2014年5月9日。原告要求从2014年5月10日起以2050603元计算基数，以未付利息法定最高上限月利率2%计算至借款清偿之日止。（详见：原告提交的张树强与田锁强、杜建周借款利息明细表）。还款交易相关证据：“张树强与杜建周、田锁强往来明细”、“张树强与田锁强、杜建周借款利息明细表”（均为原告单方汇总），两张表格后附了有交易凭证的五笔还款的交易凭证（农行省分行营业部的资金往来（自助渠道）信息结果表三页；张树强、王楠农行卡网银交易明细四页五笔；中国农业银行卡交易明细清单两页四笔（中国农业银行股份有限公司石家庄建华南大街分理处出具）。其中2013年11月21日675000元、2014年1月24日450000元、2014年5月10日450000元三笔付款记录在农行省分行营业部的资金往来（自助渠道）信息结果表上有显示，是从王伟农行账户×××转入王楠的农行账户×××中。被告田锁强对原告还本付息陈述及证据有以下反驳意见：原告所做的借款利息明细表不能作为欠本息的证据。从原告提供的明细表可以看出，实际借款金额4767500元，还本金2716897元，还利息2700000元，本息合计5416897元，其利息是按照月利率3%计算，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”因此可以看出，超过年利率24%的部分法院不予支持。法院不应依据原告的计算方式认定偿还本息的数额，应委托司法审计机构进行审计，依据审计结果确认欠款本息数额。原告提供的账户明细查询不显示交易对方名称和账号，不能确认是谁转账。原告提供的所有银行账户往来查询凭证，均没有田锁强的名字，田锁强对这些账户往来一概不知，既不认识王楠，也不认识王伟，这些银行转账不能证明是履行的案涉借款合同。2014年1月24日一笔450000元收入，原告手写田锁强名字，但查询单中不显示对方名称，原告写上田锁强的名字也不能证明交易对象是田锁强。田锁强没有收到过该笔借款，也没有偿还过该笔借款。原告提供的所有资金往来与田锁强无关。综上，原告提供的借款本息偿还明细及资金往来明细显示的资金往来情况，均不是通过田锁强账户进行的往来，也不是田锁强借用他人账户进行的转账，田锁强对其真实性无法判断，这些证据与本案没有关联性，不能作为田锁强欠款的证据。借款合同签订以后，原告既没有将钱打入田锁强账户，也从来没有向田锁强追要过这笔款项，田锁强只是在借款合同借款人一栏签了自己的名字，但是之后合同到底是怎么履行的田锁强一概不知，也没有任何人向田锁强主张过权利。经了解，因为张树强不认识田锁强，所以张树强明确告知田锁强我不认识你，这钱我不会借给你的，所以田锁强一直认为没有发生借款，直到原告起诉以后田锁强才知道。至于原告和杜建周是什么关系，田锁强也不知道。催收通知书上有杜建周的签字，对签字的真伪因为杜建周没有到庭，我方不知道真伪。本院认为，本案的借贷关系中，出借方并非国家法定金融机构，属民间借贷，应受《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释的调整和限制。借款合同约定借款月利率4.5%已超过了法定上限，已付的利息本院均支持3%的月利率所得的利息，未付利息有利率不得超过月利率2%。出庭被告田锁强认可原告提供的借款合同，但否认收到原告的借款，原告提交的经借款人杜建周认可的催收通知书中说明了款项的给付情况，汇入了王伟在农业银行的账户中，并提交了中国农业银行股份有限公司辛集市商业城分理处的银行卡取款业务回单，显示由原告工作人员王楠农行银行卡汇入了王伟的农行银行卡中，农业银行转账回单的银行卡卡号与催收通知书中的银行卡卡号相同，数额为4767500元，与500万元数额相差232500元，对此原告作了解释，是按31天计算预扣了一个月的利息。预扣利息是辛集市民间借贷放贷时的习惯作法。借款合同约定的是将所借款项转入借款人账户，但未约定借款人账户必须是本人账户，因此原告通过工作人员账户转入共同借款人杜建周人可的账户亦是履行付款义务。因此本院认定，原告实际履行了放款义务。被告杜建周本人未到庭应诉，是对其质证、抗辩权利的自行放弃，被告田锁强认可借款合同，对照借款合同、催收通知书中杜建周本人的签名，笔迹基本一致，本院认定催收通知书中杜建周签名是其本人签名。催收通知书中记明：还款期限届满后，出借人每季度对借款人及担保人进行催收。本案的借款合同关系中，杜建周与田锁强二人是共同借款人，即共同债务人。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定：对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。还款期限届满后，出借人每季度对借款人进行催收，诉讼时效连续中断，中断效力及于田锁强，2016年6月13日催收后至原告起诉日2017年11月16日，无论适用两年或三年的诉讼时效，均未超过。因此本案未超诉讼时效。借款合同中未约定保证期间，保证期间应当为主债务履行期限届满之日起六个月，原告的会计和出纳出庭证实：从2013年1月份开始一直到2016年每年年底都会去找地产公司要钱，中间也通过电话、短信一类催讨。借款合同约定的主债务履行期限届满日为2012年10月30日，至2013年1月份原告开始催要未超过保证期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款的规定：原告（债权人）在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。被告未在2013年1月份偿还借款，保证人未出庭提出诉讼时效的抗辩，因此本案的保证人应当承担连带保证责任。借款合同中未约定保证范围，保证范围适用法定保证范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。原告制作的“张树强与田锁强、杜建周借款利息明细表”，从放款到13笔还款，是还本还是还息作了详细说明，前7笔、第12笔没有交易原始凭证，对此原告作了说明作为本金予以扣减。利息计算基数依次扣减已还本金。后五笔提供了交易原始凭证和资金往来信息查询结果，其中有三笔显示了交易双方的账户，转出账户为王伟农行账户，转入账户为原告工作人员王楠账户，与放贷时账户相同。原告列表显示，前7笔还款数额均为225000元，与原告主张的500万元按年利率4.5%计算的一个月的利息相同。被告田锁强主张超过了法定上限，原告将有交易原始凭证的款项算作利息，超过应还利息部分算作本金，没有交易原始凭证的款项算作本金。首次计算利息时扣除了预扣的利息，按实际出借金额作为借款本金，并以此为基数开始计算利息，已付的款项计算利息时适用的利率是法定最高利率（月利息3%）。在被告不提供还款证据的情况下，原告主动认可被告还款，并在有利于被告的前提下，对款项性质作了区分确认，是对己不利事实明确承认，属于自认性质，因此对原告所述的13笔还款及所还款项本息算法，本院予以采信。截止至2014年5月9日被告尚欠原告借款本金2050603元，利息偿还至2014年5月9日，2014年5月9日之后未还的利息按月利率2%计算。原、被告签订的借款合同实质上是保证担保借款合同，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告发放借款后，被告支付了部分款项，未按合同约定偿还剩余本金及利息，已构成违约，应承担违约责任：除支付剩余借款本金及法定最高上限利息外，还应承担原告实现债权所支出的案件受理费、保全费、诉讼财产保全责任保险费、公告费等费用。律师费借款合同未约定，本院不予支持。原告部分胜诉，实现债权的费用应当比例负担，负担比例为27：73。保证人在保证期间和法定保证范围内承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人杜建周、田锁强追偿。综上所述，原告的诉讼请求大部分成立，被告田锁强的抗辩理由不成立，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告杜建周、田锁强于本判决生效后十日内共同偿还原告借款本金2050603元及利息（利息从2014年5月10日起按月利率2%计算至被告实际给付之日止）；二、被告石家庄市翔达房地产开发有限公司对本判决第一项所列债务及本案的案件受理费、保全费、诉讼财产保全责任保险费、公告费承担连带偿还责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人杜建周、田锁强追偿。三、驳回原告张树强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29405元，保全费5000元，诉讼财产保全责任保险费12500元，三项合计46905元，原告张树强负担12664元，被告杜建周、田锁强共同负担34241元。公告费（金额以实际发生的票据确定），原告张树强负担27%，被告杜建周、田锁强负担73%。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。提起上诉的应当在提交上诉状时一并交纳上诉费，上诉费可向我院交纳，亦可向石家庄市中级人民法院直接交纳。上诉期满之日起七日内未交纳上诉案件受理费也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张海涛人民陪审员  齐玉会人民陪审员  王梦华二〇一九年八月二十日书 记 员  张 俏