云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1340号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。地址：河北省邢台市新河县新兴街东侧。统一社会信用代码：9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，总经理。委托代理人陈亚玢，云南培生律师事务所,特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部（个体工商户），注册号530302600195185，地址：麒麟区丰登九村。经营者：刘铨。被上诉人（原审被告）：刘铨,,男，汉族，1982年3月16日生，住曲靖市麒麟区。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部、刘铨借款合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2019）云0302民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、请求撤销原判第二项内容，并判令被上诉人支付逾期违约金（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2018年3月19日的迟延履行违约金20250元，之后的逾期违约金以本金3万元为基数按上述计算方式计算至款项实际付清日止）；2、依法维持原判第一项内容；3、本案一、二审诉讼费、律师费等由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定本案的案由为借款合同纠纷不准确，本案应为民间借贷案由，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间，而非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构进行资金融通的行为。所以案由错误导致审判方向、法律事实认定和法律适用也不同，判决结果也不准确。2、一审认定法律事实部分不清。一审错误认定垫富宝公司未经批准经营贷款业务，工商登记不包括金融业，其经营贷款业务违反法律禁止性规定，上诉人与被上诉人签订的垫付宝领用合约无效。合同法第五十二条第五项规定的合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章、办法为依据。本案上诉人没有向不特定的人发放贷款，而是仅为注册成为上诉人公司会员的人的消费进行代还消费额，没有以盈利为目的，只是鼓励消费模式，并且额度较小，并没有违反相关行政监管政策的规定，并不影响借款合同的效力。3、适用法律错误。一审认定本案案由为借款合同纠纷不准确，本案应为民间借贷案由，应适用《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题》规定第一条，双方为民间借贷关系，上诉人与被上诉人签订领用合约，系双方真实意思表示，内容未违反规定，合约有效。合同签订后被上诉人使用垫付宝额度进行消费，上诉人为其消费款进行垫付，依约被上诉人应按期偿还上诉人垫付款项，被上诉人没有履行偿还义务，违反了双方的约定，依约应承担违约责任。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、由被告曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部偿还原告垫付款本金3万元；2、支付原告欠款额10%的当月违约金及按欠款额日千分之一计算至2018年3月19日的迟延履行违约金20250元，并计算至实际付款之日止；3、承担律师费5025元；4、由被告刘铨承担连带担保责任；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月22日，原告垫富宝投资有限公司（甲方）与被告曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定，乙方自愿在甲方指定的网络平台垫付宝网站注册成为会员，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方。甲方向乙方授予一定的信用额度，用于乙方到垫付宝会员处消费使用。乙方使用垫付宝帐户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务，乙方同意按照还款期限和还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，并按时足额向甲方交纳服务费。乙方违约须向甲方交纳违约金1万元，乙方应按垫付宝网站上乙方和甲方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及约定的时间、方式核算账单，并按时足额还款。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。同时，被告曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部为委托人，被告刘铨为受托人签署了授权书一份，办理了户名为刘铨、卡号为6236。47066的银行卡，作为偿还合同款项的付款卡或接收公司付款的收款卡。当日，被告刘铨签订了《不可撤销连带担保承诺函》，被告刘铨同意对债务人曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部的债务承担连带担保责任。领用合约签订后，原告于2017年4月11日为被告曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部在商户袁桂梅处垫付消费款18570元，在商户宣威市四通商贸行处垫付消费款11430元，合计30000元。账单日每月3日、还款日为每月11日。因被告未按约定偿还，原告向本院提起民事诉讼，提出了前述诉请。另查明，原告的经营范围为：租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输，计算机服务和软件业；交通运输，仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。一审法院认为，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。原告未经国务院银行业监督管理机构批准，名为垫付消费款，实为从事金融借贷业务，超出了国家行政机关核准的经营范围。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。原告垫富宝投资有限公司从事金融业务经营未经批准，仍从事人民币的借贷业务，违反了国家金融法律、法规的禁止性、强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定的。据此，原告垫富宝投资有限公司与被告曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》、被告刘铨向原告出具的《不可撤销连带担保承诺函》，均为无效，不具有法律约束力。被告曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部向原告垫富宝投资有限公司取得的财产应当返还，因原告对合同无效具有过错，要求被告支付欠款额10%的当月违约金、按欠款额日千分之一支付迟延履行违约金、律师费的诉请，本院不予支持。被告曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部系个体工商户，被告刘铨系经营者，是本案借款行为的实施者，同时以其个人对原告垫富宝投资有限公司的借款提供保证，对借款合同、保证合同无效均负有一定过错，为此由被告刘铨及曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部共同承担返还义务。综上，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国担保法》第五条的规定，判决：一、被告曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部、刘铨共同返还原告垫富宝投资有限公司借款30000元。二、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1057元，由原告垫富宝投资有限公司负担507元；被告曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部、刘铨负担550元。上述款项，被告曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部、刘铨应支付原告垫富宝投资有限公司30550元，限于本判决发生法律效力后六十日内履行完毕。经二审审理查明，一审判决第2页第17排及第5页第11排“11430.00万元”属笔误应为“11430.00元”，本院予以纠正。其余事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、如何认定《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题；2、被上诉人是否应支付逾期违约金及律师费；3、被上诉人刘铨是否应承担连带担保责任。关于《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题。根据本案查明的事实，垫富宝公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。关于应否支付逾期违约金问题。《中华人共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因合同无效，借款人基于合同取得的资金及其法定孳息，应当返还出借人，因此，上诉人主张的逾期违约金本院酌定予以支持，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率予以保护。对于起算时间，因曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部于2017年4月11日消费后未按约定还款，约定的还款日为每月11日,逾期违约金应从次月12日起算即从2017年5月12日起开始计算。关于被上诉人刘铨连带担保责任问题。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”主合同《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，作为从合同的《不可撤销连带担保承诺函》亦无效。因此，垫富宝公司要求刘铨承担连带担保责任的诉讼请求，本院不予支持。因上诉人未提交律师费收费证据，对该诉讼请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初373号民事判决。二、由被告曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部于本判决生效之日起十五日内返还原告垫富宝投资有限公司垫付款本金30000元）。三、由曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部于本判决生效之日起十五日内给付垫富宝投资有限公司逾期违约金（违约金计算方式：以30000元为基数，自2017年5月12日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。四、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1057元，二审案件受理费1057元，均由被上诉人曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 谭永慧审判员 徐 坤二〇一九年八月十二日书记员 张叶涵