云南省水富市人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云0630刑初45号自诉人云南乌蒙山矿泉水有限公司，统一社会信用代码：91530630557790783E，住所地：水富市云富街道办事处枫叶新城重庆路隧道口西侧1栋2楼。诉讼代表人罗国林，云南乌蒙山矿泉水有限公司执行董事。委托诉讼代理人邓红全，云南华泰律师事务所律师。委托诉讼代理人李涛，云南华泰律师事务所律师。被告人刘幕昭，男，汉族，生于1952年12月1日，户籍所在地：重庆市渝北区，家庭住址：四川省宜宾市翠屏区。被告人李平，女，汉族，生于1964年12月27日，户籍所在地地：重庆市渝北区，家庭住址：四川省宜宾市翠屏区。自诉人云南乌蒙山矿泉水有限公司（以下简称“乌蒙山公司”）以被告人刘幕昭、李平犯挪用资金罪、拒不执行判决、裁定罪一案向本院提起控诉，要求追究二被告人的刑事责任，本院于2019年7月29日立案受理。乌蒙山公司诉称：乌蒙山公司于2010年7月26日成立，企业类型为自然人出资或控股的有限责任公司，公司注册资本为1000万元，实行认缴制，公司登记机关为水富市市场监督管理局，公司登记状态为存续，即公司在营、开业、在册。现在公司股权结构为：罗国林占公司30%、陈某占公司20%、涂江占公司20%、曹某占公司10%、尹某占公司5%、余某2占公司5%，刘幕昭占公司10%。公司执行董事为罗国林。2014年3月3日、3月25日，转让人余某1与被告人刘幕昭签订《收购股权合同书》及《补充协议》，合同约定，刘幕昭以1200万元价款收购余某1在乌蒙山公司80%的股权。2014年3月10日，余某1与刘幕昭、余某2在水富工商局办理股权变更登记，余某1占乌蒙山公司20%的股权、刘幕昭占乌蒙山公司75%的股权、余某2占乌蒙山公司5%的股权。2014年3月27日，乌蒙山公司法定代表人、执行董事由余某1变更为李平，并由李平、刘幕昭持有、保管公司原行政公章、合同公章、财务印章及财务收支的银行密匙，随后乌蒙山公司由刘幕昭、李平实际经营管理至2016年8月7日召开全体新股东会止。该股东会决议李平辞去乌蒙山公司法定代表人职务，并将乌蒙山公司交给其他股东和新法定代表人和总经理王某。2016年8月17日，李平与王某在见证人尹某的见证下，双方办理乌蒙山公司经营管理交接手续，并签订《工作交接移交物品清单》，即乌蒙山公司在2014年3月27日起至2016年8月期间，乌蒙山公司的人财事都是刘幕昭、李平在实际经营管理和控制。2018年5月，乌蒙山公司股东会决议，乌蒙山公司执行董事由罗国林担任，任期三年，从决议之时起算。1993年3月20日，被告人刘幕昭、李平在四川省宜宾市办理结婚登记手续。2000年8月26日，双方协议离婚并在宜宾市翠屏区办理离婚登记手续。现双方属于同居关系。2015年1月至2016年5月，刘幕昭、李平利用其实际掌控乌蒙山公司期间，从乌蒙山公司在水富建行53001638051059111111账上和四川省宜宾市银行滨江支行667100001407800010账上支出不属于公司生产经营性支出费用如下：2015年，刘幕昭、李平因与乌蒙山公司股东余某2民间借贷纠纷，刘幕昭、李平委托重庆锋度律师事务所律师为其代理诉讼活动，产生的费用本应由其个人承担，却从乌蒙山公司在水富建行53×××11账上于2015年2月28日转款2万元、3月17日转款4万元和5月12日转款2万元,三次转款到重庆锋度律师事务所11×××01账上，共计8万元。2015年5月，刘幕昭、李平因与乌蒙山公司原股东余某1股权纠纷的民事诉讼，余某1到水富法院起诉刘幕昭、李平，刘幕昭、李平败诉，被水富法院判决赔付余某1损失费20万元、执行费3000元和受理费4300元，共计20.73万元。这些费用本应该由刘幕昭、李平个人承担，但他们分别于2015年5月15日从乌蒙山公司在水富建行53×××11账上支出3000元、2015年5月27日支出20.43万元，共计20.73万元。2015年9月16日，刘幕昭因与余某2民间借贷纠纷案产生的民事诉讼，刘幕昭拒不归还余某2的借款500万元，余某2起诉刘幕昭到水富法院，刘幕昭聘请四川法光律师事务所律师为其代理诉讼活动的代理费用1万元，由李平从乌蒙山公司在水富建行53×××11账上转账到该事务所2010220300572账上。2015年11月13日，刘幕昭、李平因与余某2、余业全民事诉讼，刘幕昭、李平聘请云南滇东北律师事务所律师为其代理诉讼活动产生的费用6万元也是从乌蒙山公司在水富建行53×××11账上支出。该笔费用，经调查现已查明，刘幕昭假借委托云南滇东北律师事务所为公司担任法律顾问支出6万元顾问费，实则是委托该律师事务所为其代理与余某2、余业全民事诉讼活动的费用。刘幕昭、李平共同挪用乌蒙山公司账上资金232.8036万元支付其个人借款及借款利息，至今未归还，具体如下：刘幕昭、李平共同于2013年3月向李铁流私人借款10万元人民币，月利率2%。2015年3月19日刘幕昭、李平从乌蒙山公司在水富建行53×××11账上支付李铁流在宜宾建行43×××80银行卡上15.31万元借款利息和本金。2014年11月，刘幕昭、李平共同向余某3私人借款25万元，利息按10万元每月2000元计算，他们于2015年1月30日、3月1日、3月19日和7月10日分别从乌蒙山公司在水富建行53×××11账上支付余某3在四川省邛崃市建设银行62×××31银行卡上共计25.9万元的借款本金和利息。2014年8月，李平向王英私人借款15万元，月利率2%，后李平于2015年1月30日、3月1日和3月19日分别从乌蒙山公司在水富建行53×××11账上支付王英在宜宾市中信银行62×××30银行卡上共计15.8万元的借款利息和本金。2014年3月，刘幕昭因收购余某1在乌蒙山公司80%的股权需1200万元资金，在向余某2借款1000万元后还需200万元。故刘幕昭于2014年3月3日向刘某借款90万元和3月10日向刘某借款120万元，共计210万元，月利率3%。2015年1月16日和3月17日刘幕昭、李平共同分别从乌蒙山公司在水富建行53×××11账上转款利息到刘某在宜宾建设银行4340623660009135账上1万元和6.3万元，共计7.3万元。2015年上半年，李平用奔驰汽车抵押在段聪的宜宾团贷网贷款40万元，月利率0.875%。后李平于2015年10月16日从乌蒙山公司在水富建行53×××11账上支付到何靖在成都建设银行6217003810032048814卡上41.57万元的汽车抵押贷款利息和本金。2014年10月，李平向贺涛私人借款10万元，月利率2%。后李平于2015年1月30日从乌蒙山公司在水富建行53×××11账上支付贺涛在宜宾建设银行62×××09银行卡上2000元的利息。2015年，李平用奔驰汽车抵押向刘伟贷款3万元，月利率2.5%。后李平于2015年10月16日从乌蒙山公司在水富建行53×××11账上支付刘伟在宜宾农业银行62×××71银行卡上3万元的借款本金。2015年，刘幕昭、李平共同向张某私人借款21万元，月利率2%。后刘幕昭、李平共同于2015年4月9日从乌蒙山公司在水富建行53×××11账上支付张某在宜宾建设银行43×××87银行卡上21.357万元的借款利息和本金。李平于2015年1月30日、3月1日和3月19日三次还借款本金和利息，分别是从乌蒙山公司在水富建行53×××11账上支付崔建春在宜宾工商银行62×××59银行卡上共计10.5333万元。李平于2015年1月30日、3月1日和3月19日三次还借款本金和利息，分别是从乌蒙山公司在水富建行53×××11账上支付吕英在宜宾中国银行62×××42银行卡上共计10.5333万元。刘幕昭于2015年1月30日、3月1日和3月6日三次还借款本金和利息，分别是从乌蒙山公司在水富建行53×××11账上支付李小平在宜宾中信银行62×××30银行卡上共计15.6万元。李平于2014年8月份向蔡某私人借款5万元，月利率2%。后李平于2015年1月30日、2月2日和2月28日分别从乌蒙山公司在水富建行53×××11账上支付蔡某在宜宾农业银行62×××11银行卡上的借款本金和利息共计5.3万元。刘幕昭、李平共同于2013年5月个人向李平妹妹李某借款50万元，后李平于2015年3月19日从乌蒙山公司在水富建行53×××11账上支付李某在宜宾银行卡上50万元的借款本金。李平于2014年10月个人向郭某借款10万元，月利率2%。后李平于2015年1月30日、2月28日和2月28日从乌蒙山公司在水富建行53×××11账上支付郭某在宜宾建设银行62×××27银行卡上的借款利息和本金，共计10.4万元。刘幕昭在乌蒙山公司持股的变动情况如下：2015年2月1日，刘幕昭将公司注册资本1000万元（刘幕昭占750万元、余某1占200万元、余某2占50万元）中的750万元中的300万元（刘幕昭占公司注册资本1000万元的30%）以451.50万元的价格转让给广东省深圳市深沙贸易有限公司。随后，该公司又将该股权转让给广东省深圳籍人罗国林，罗国林持有乌蒙山公司30%的股权。这时候，刘幕昭在乌蒙山公司持股比例为45%。2015年2月2日，刘幕昭将乌蒙山公司注册资本1000万元中的450万元中的100万元（刘幕昭占公司注册资本1000万元的10%）以89.12万元的价格转让给四川省宜宾籍人曹某，曹某持有乌蒙山公司10%的股权。这时候，刘幕昭在乌蒙山公司持股比例为35%。2015年7月6日，刘幕昭将乌蒙山公司注册资本1000万元中的350万元中的200万元（刘幕昭占公司注册资本1000万元的20%）以364.50万元的价格转让给广东省深圳籍人陈某，陈某持有乌蒙山公司20%的股权。但刘幕昭在收到罗国林、陈某购买其股权款后，以各种理由拒不给他们在水富工商局办理股权变更登记。此时，刘幕昭在乌蒙山公司持股比例为15%。2015年12月14日，刘幕昭将乌蒙山公司注册资本1000万元中的150万元中的200万元（多转让股权50万元）（刘幕昭占公司注册资本1000万元的20%，此时刘幕昭的股权已经为-5%，已经超出了自己持有乌蒙山公司的股权份额）以178.24万元的价格转让给四川省宜宾籍人涂江，涂江持有乌蒙山公司20%的股权。刘幕昭这时候在乌蒙山公司持股的比列为-5%。2016年3月1日，刘幕昭与余某1签订股权转让协议，刘幕昭将余某1在乌蒙山公司剩余的20%股权以150万元收购，余某1退出乌蒙山公司持股比例，并与乌蒙山公司没有任何债权债务关系。这时候，刘幕昭在乌蒙山公司持股比例份额为15%。2016年4月11日，刘幕昭将所持股权的15%即150万元中的50万元（刘幕昭占公司注册资本1000万元的5%）以100万元的价格转让给四川省宜宾籍人尹某，尹某持有乌蒙山公司5%的股权。这时候，刘幕昭在乌蒙山公司持股比例为10%，但他未按乌蒙山公司股东会决议出资。而罗国林、陈某、尹某已经履行出资义务并行使股东权利，却没有到水富工商局补办股权登记手续。罗国林、陈某、曹某、涂江、尹某支付刘幕昭的股权转让款共计1183.36万元。他们投入乌蒙山公司的运营资金共计816.64万元。刘幕昭没有投入。前述资金合计2000万元。鉴于刘幕昭、李平共同从乌蒙山公司账上支出属于非公司经营性支出数额巨大,并且其出售乌蒙山公司股权给其他股东的资金与股东投入公司生产经营资金混淆不清，以及乌蒙山公司与刘幕昭、李平之间是否存在债权债务等情况需要进行司法鉴定，进而确定他们的行为是否构成违法犯罪。故水富公安局于2017年06月19日聘请云南知达会计师事务所有限公司对乌蒙山公司在2014年04月01日至2017年03月31日期间的会计报表进行财务审计。于2017年12月01日聘请云南鼎丰司法鉴定中心对乌蒙山公司在2015年01月01日至2016年04月30日期间的财务的专业性问题进行鉴定和定性。经云南知达会计师事务所有限公司对2014年04月01日至2017年03月31日期间乌蒙山公司会计报表进行财务审计，于2017年12月04日得出审计报告，报告确认截止2017年03月31日刘幕昭、李平共同挪用乌蒙山公司资金为193.565198万元。经云南鼎丰司法鉴定中心对乌蒙山公司财务自2015年01月01日至2016年04月30日期间专业性问题进行鉴定，于2017年12月20日得出鉴定意见，刘幕昭、李平在2015年01月01日至2017年04月30日期间挪用资金应为154.9642万元。2018年3月8日，水富公安局聘请昆明云木会计师事务所对乌蒙山公司和宜宾富瑞商贸有限公司自2014年3月1日至2017年12月31日这两个公司的财务状况、各股东持股比例等进行会计审计。同日，聘请云南云审司法鉴定中心对乌蒙山公司和宜宾富瑞商贸有限公司自2014年3月1日至2017年12月31日刘幕昭、李平共同挪用资金的额度和挪用笔数进行鉴定。经昆明云木会计师事务所对乌蒙山公司和宜宾富瑞商贸有限公司自2014年3月1日至2017年12月31日这两个公司的财务状况、各股东持股比例等进行会计审计，得出结论为：“截止2017年12月31日，乌蒙山公司按认缴数1000万元计算，各股东的持股比例分别为：罗国林30%、陈某20%、涂江20%、曹某10%、刘幕昭10%、余某25%、尹某5%；截止2017年12月31日，乌蒙山公司各股东实际已经出资分别为：罗国林300万元、陈某200万元、涂江200万元、曹某100万元、刘幕昭62.36万元、余某250万元、尹某50万元，合计已出资962.36万元；截止2017年12月31日，差欠乌蒙山公司款额的具体情况为：刘幕昭欠缴乌蒙山公司实收资本37.64万元，同时欠乌蒙山公司债务394.11万元，二者合计共欠431.75万元，李平欠乌蒙山公司债务18.84万元，宜宾富瑞商贸有限公司欠乌蒙山公司债务29.79万元，那么刘幕昭及其关联方李平与宜宾富瑞商贸有限公司共同欠乌蒙山公司债务480.38万元。即除刘幕昭外，其余各股东及其关联方均无欠乌蒙山公司债务的现象。”经云南云审司法鉴定中心对刘幕昭、李平共同控制乌蒙山公司和宜宾富瑞商贸有限公司自2014年3月1日至2017年12月31日期间是否有挪用资金行为进行司法鉴定，并得出鉴定意见为：“2015年刘幕昭、李平在云南省高级人民法院民事判决书（2015）云高民终字第99号诉讼案中委托重庆锋度律师事务所律师为其与余某2个人民间借贷纠纷案件进行诉讼代理，产生的8万元代理费分4次从乌蒙山公司在水富建行53×××11账户上转款至重庆锋度律师事务所11×××01账户上，该笔资金至今未归还到乌蒙山公司账上，已经构成挪用资金的事实。2015年，刘幕昭在云南省昭通市中级人民法院（2015）昭中民三终字第17号的与余某1股权纠纷案中，水富法院判决刘幕昭个人赔付余某1损失费20万元、执行费3000元、受理费4300元，共计20.73万元，均是从乌蒙山公司在水富建行53×××11账户上分两次转款到水富法院24239601040001511账上，至今未归还到乌蒙山公司账上，已经构成挪用资金的事实。2015年，刘幕昭在云南省水富县人民法院民事判决书（2015）水民初字第266号与余某2个人之间借贷纠纷案件中，委托四川法光律师事务所进行诉讼代理产生的1万元代理费，是从乌蒙山公司在水富建行53×××11账户上转到12×××88四川法光律师事务所账上，至今未归还到乌蒙山公司，已经构成挪用资金的事实。2016年，刘幕昭在云南省昭通中级人民法院民事调解书（2016）云06民终第21号的民间借贷纠纷案件中委托云南滇东北律师事务所为其与余某2个人民间借贷纠纷案件进行诉讼代理，产生的6万元代理费从乌蒙山公司在水富建行53×××11账上转到24039801040000420账上，至今未归还乌蒙山公司，已经构成挪用资金的事实。据此，刘幕昭、李平共同挪用乌蒙山公司资金为8万元，刘幕昭个人挪用乌蒙山公司资金为27.73万元，刘幕昭、李平在此期间未见挪用宜宾富瑞商贸有限公司资金的情况。”2016年8月7日，乌蒙山公司召开股东大会，经股东表决同意李平辞去乌蒙山公司法定代表人、总经理职务，前述职务由王某担任，因此，李平作为公司原法定代表人有义务和能力将乌蒙山公司的原公章移交给王某保管和使用，而李平、刘幕昭却以各种理由拒不交出公章。2016年12月22日，乌蒙山公司股东向水富法院起诉刘幕昭、李平，要求他们交出乌蒙山公司原公章给王某保管使用。水富法院于2017年1月20日裁定：李平即时将乌蒙山公司原公章移交给王某并开始执行。经水富法院执行，被执行人李平拒不交出乌蒙山公司原公章，协助执行义务人刘幕昭也拒不协助执行。执行中，刘幕昭不服裁定，于2017年2月7日向水富法院提出复议。2017年2月15日，水富法院裁定驳回刘幕昭的复议请求。2017年2月20日，乌蒙山公司在云南法制报登报作废乌蒙山公司原公章（编码为5306000003059），并向水富公安局治安大队报备和批准，申请重新雕刻一枚乌蒙山公司公章，其编码为5308000021969，该公章于同日启用。2017年5月4日，水富法院终止对原公章的执行（附条件的终止执行），以李平、刘幕昭涉嫌拒不执行判决、裁定罪移交水富公安局立刑事案件侦查。同年5月10日，水富公安局经过调查后将该案立为拒不执行判决、裁定罪侦查。期间，民警多次要求被执行人李平、协助执行义务人刘幕昭交出乌蒙山公司原公章，均遭他们拒绝。水富公安局还查明，李平、刘幕昭共同于2017年2月28日向水富检察院送交的“申请检察监督书”尾页盖有“云南乌蒙山矿泉水有限公司5306000003059”字样；2017年3月15日，李平、刘幕昭共同向水富公安局经济犯罪侦查大队提供一份一页“说明”上面盖有“云南乌蒙山矿泉水有限公司5306000003059”字样；2017年8月20日，李平、刘幕昭共同向水富公安局经济犯罪侦查大队提供一份“刘幕昭以资产抵押投资云南乌蒙山矿泉水有限公司（关联公司）宜宾富瑞商贸有限公司明细表”尾页上面盖有“云南乌蒙山矿泉水有限公司5306000003059”字样；2017年10月10日，李平、刘幕昭共同向水富公安局经济犯罪侦查大队提供一份“上诉状”第5页上面盖有“云南乌蒙山矿泉水有限公司5306000003059”字样；2018年1月2日，李平、刘幕昭共同向水富公安局经济犯罪侦查大队提供一份“资产负债表”上面盖有“云南乌蒙山矿泉水有限公司5306000003059”字样；2018年3月16日，李平向水富公安局经济犯罪侦查大队提供一份“云南乌蒙山矿泉水有限公司在水富县建设银行交易明细表第一页”上面盖有“云南乌蒙山矿泉水有限公司5306000003059”字样；在昭通市中级人民法院（2017）云06民终2509号民事判决书中查明，并认定刘幕昭、李平仍在保管和使用乌蒙山公司原公章的行为无效。经调查确定，刘幕昭、李平不是未持有乌蒙山公司原公章，而是一直持有乌蒙山公司原公章和使用，并有以上证据证实刘幕昭、李平共同一直在非法使用乌蒙山公司原作废公章（编码为5306000003059）。李平、刘幕昭共同持有涉案公章，其有法定义务和能力交出涉案公章给王某而不交，也可以上交至水富法院而拒绝上交，导致人民法院作出的生效裁定不能执行，其行为给整过乌蒙山公司造成了不良影响，已经涉嫌拒不执行判决、裁定罪。本案中，李平是被执行人，刘幕昭是协助执行义务人的身份无需质疑。乌蒙山公司认为，前述犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定刘幕昭、李平构成挪用资金罪、拒不执行判决、裁定罪，并应当依法判处。在水富公安局对本案侦查终结后，将本案移送水富检察院审查起诉时，水富检察院却以本案是民事纠纷为由，作出不起诉刘幕昭、李平的决定。但是，乌蒙山公司不服。故乌蒙山公司为维护自己的合法权利，特根据《刑事诉讼法》第180条、第210条第3项，及《刑事诉讼法解释》第259条之规定，提起自诉，请求本院依法判决被告人刘幕昭、李平构成挪用资金罪、拒不执行判决、裁定罪，并依法判处。本院经审查认为：一、关于控告被告人刘幕昭、李平的行为构成挪用资金罪的问题。被告人刘幕昭、李平在共同经营、管理乌蒙山公司期间，刘幕昭系公司董事长，李平系公司法定代表人及总经理，由于二被告人对于财务管理理论知识的缺乏，且公司财务人员业务能力偏低，致使公司在决策和经营管理方面主观随意性较大，职责分工不明确，长期越权行事，出现财务管理混乱，财务监管不力，会计信息失真等严重问题。后期，刘幕昭将公司股权进行转让，在转让股权过程中，存在资金不到位，股权确权等争议问题，该问题系平等主体之间的民事法律关系，属于民法调整的范围。水富市公安局在侦办案件过程中，分别委托不同的鉴定机构进行了两次司法鉴定，而两次司法鉴定均是在公司收入、成本和费用等财务资料不全的情况下得出的结论，该结论缺乏客观性、真实性。据此，该鉴定结论不能作为证据使用。结合本案的全案证据和事实，认定二被告人在担任公司董事长、法定代表人、总经理期间利用职务之便故意将股权买卖资金与公司增资扩股资金混淆，用公司的资金偿还个人借款贷款和支付因个人的民事诉讼而产生的费用，其行为构成挪用资金罪的事实不清、证据不足。二、关于控告被告人刘幕昭、李平的行为构成拒不执行判决、裁定罪的问题。本院于2017年1月20日作出的（2016）云0630民初523号民事裁定书，裁定李平即时将字样为“云南乌蒙山矿泉水有限公司5306000003059”的行政公章移交给王某。该裁定只是要求李平移交公章，并没有要求刘幕昭交出公章，据此，李平是该裁定的被执行人，而刘幕昭并不是该裁定的被执行人，其没有履行该裁定的义务。虽然李平具有拒不交出公章的行为，但拒不执行判决、裁定罪需以“情节严重”作为犯罪的构成要件，根据最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，李平的行为并不属于“情节严重”的情形。故二被告人不构成拒不执行判决、裁定罪。综上，自诉人对被告人刘幕昭、李平的行为构成挪用资金罪、拒不执行判决、裁定罪的控告，缺乏罪证。自诉人经释明不撤回自诉。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十条、第二百一十一条第一款第（二）项的规定，裁定如下：驳回自诉人云南乌蒙山矿泉水有限公司对被告人刘幕昭、李平的起诉。如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  李明川审判员  陈泽琴审判员  徐子涵二〇一九年八月十二日书记员  凌晨曦