广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0106民初26093号原告：周力，男，1960年2月16日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：黄树平、刘祖虎，系广东安国律师事务所律师。被告：中国联合网络通信有限公司广州市分公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西141号。负责人：孔祥斌。委托诉讼代理人：黄筱波、郑淑文，系广东金桥百信律师事务所律师。被告：中国通信建设北京工程局有限公司，住所地北京市海淀区北蜂窝电信甲楼。法定代表人：张蔚。委托诉讼代理人：王新宪，系广东华盈律师事务所律师。第三人：顾维民，男，1969年1月31日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：徐华文，系北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。原告周力诉被告中国联合网络通信有限公司广州市分公司（下简称联通广州公司）、中国通信建设北京工程局有限公司（下简称中通北京公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，曾作出一审判决，案被广州市中级人民法院发回本院重审，本院依法另行组成合议庭，并追加顾维民为本案第三人，公开开庭进行了审理。原告周力的委托诉讼代理人黄树平，被告联通广州公司的委托诉讼代理人黄筱波、中通北京公司的委托诉讼代理人王新宪以及第三人顾维民的委托诉讼代理人徐华文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周力提起诉讼请求：1.判令联通广州公司、中通北京公司连带支付周力工程施工款365662.58元；2.判令联通广州公司、中通北京公司承担本案诉讼费。事实和理由：联通广州公司作为发包人将其网络建设部传输接入及客户接入工程项目发包给中通北京公司承建，中通北京公司转包给周力组织工人具体施工。2009年5月20日至2009年8月13日，周力作为实际施工人组织工人施工了联通广州公司交付给中通北京公司网络建设部传输接入及客户接入工程项目，项目已施工并交付使用。周力具体完成的工程及联通广州公司应向周力支付的施工金额有：1.名盛广场建行12322.35元；2.东润网络，1195.79元；3.南新制药3396.5元；4.华南农业大学23298元；5.敬修堂制药20679.72元；6.天安保险8252.23元；7.红棉国际7894.87元；8.中山一院7753.86元；9.龙口西汉庭酒店51340.56元；10.金融联信易32387.85元；11.易杰数码5717.58元；12.国家安全信息中心21370.65元；13.合景创展9223.83元；14.白云山制药9947.32元；15.信息港万国数据5768.51元；16.中石油行政大楼38222.81元；17.广州市水政监察支队6633.10元；18.越秀南路招行7006.85元；19.丰兴广场招行10540.46元；20.南方通信大厦招行10143.98元；21.高盛大厦出口信用保险5926.70元；22.财富广场太平洋电信6268.05元；23.发展大厦澳大利亚领事馆691.38元；24.财富广场中石油6159.46元；25.海珠北汉庭酒店15488.08元；26.工业园广发行7052.30元；27.麓景路广发行8414.65元；28.广发行大厦广发行23277.22元；29.科学城新港楼主干167243.36元。周力完成上述工程施工后，联通广州公司至今未向周力支付工程款，周力也因此没有足额的钱款发放工资给员工。另补充：周力可以申请当时施工工人出庭作证，证明本案的工程是周力工程队完成的，顾维民并不属于工程队的，其只是一个介绍人而已。中通北京公司曾经向临川区人民法院以不当得利起诉，将周力作为该案的第三人，也重新起诉顾维民，要求顾维民返还不当得利，也说明了中通北京公司由于自身的过错将款项打给顾维民，本身应该由其自己承担责任，与周力施工队没有任何关系。被告联通广州公司辩称：联通广州公司与中通北京公司才有合同关系，该项目的工程双方已经结清了，不应该就该项目承担任何法律责任，原审判决承担补充责任是错误的。被告中通北京公司辩称：联通广州公司就案涉工程已经与施工方（中通北京公司）完成工程结算，所以联通广州公司没有赔偿责任的。中通北京公司与大包工头顾维民已经就涉案工程完成结算，支付金额342322元，全额付清，不存在拖欠工程款的情形，因此周力应当向大包工头顾维民追偿工程款。第三人顾维民意见：顾维民与周力是合伙的关系，顾维民从中通北京公司承接工程后，找到周力一起施工，顾维民负责与联通广州公司、中通北京公司接触及结算货款，周力负责组织部门具体施工，当时约定两人各占一半的股份，投资、收益都是各占一半，顾维民在工程队进场施工先后给了周力共19万元款项，其中10万元是在进场第二天给周力，之后又给过3万元、4万元、6000元、6000元、8000元。由于周力从来没有向顾维民出示过合伙账目，所以在2009年11月的时候两个人终止了合伙，没有继续作该工程。顾维民只收到中通北京公司的工程款212273元，顾维民向中通北京公司出示了四、五份的收条。由于工程没有作完，也没有竣工结算，所以中通北京公司一直没有支付货款，一直拖延至2010年的时候才给顾维民款项，中通北京公司要求顾维民先打收条，后转款。在2010年9月7日，顾维民打了9万多元的收条，但是收条与转款不符合，存在少转款，之后顾维民不断向中通北京公司催款，但是中通北京公司先后几次都是骗了顾维民，要其先打收条，但是一直没有打款项，直到2011年10月24日，与中通北京公司协商，顾维民投资了19万元，如果加上15万元、6万多元，顾维民认为可以拿到21多万元，所以就打了15万元的收条，实际顾维民收到中通北京公司的款项为21万多元。经审理查明：周力表示其从中通北京公司处承接为公司、企业开通网络传输接入及客户接入的工程项目。周力为证明其主张向本院提供如下主要证据：1.《中通北京公司在建项目明细表》，用以证明周力所承揽的中通北京公司未能付款的工程包括：1）xx广场建行12322.35元；2）广州xxx网络科技有限公司11957.79元；3）xx制药3396.5元；4）华xx大学23298元；5）敬xx制药20679.72元；6）xx保险8252.23元；7）xx国际7894.87元；8）xx一院7753.86元；9）xx酒店51340.56元；10）xx信易32387.85元；11）xx数码5717.58元；12）国家xx中心21370.65元；13）xx展9223.83元；14）xx制药9947.32元；15）xx数据5768.51元；16）xx行政大楼38222.81元；17）广州市xx支队6633.10元；18）越xx行7006.85元；19）丰xx场招行10540.46元；20）南xx大厦招行10143.98元；21）高xx厦出口信用保险5926.70元；22）财xx洋电信6268.05元；23）发展xxx亚领事馆691.38元；24）财xx中石油6159.46元；25）海xx庭酒店15488.08元；26）工xx发行7052.30元；27）麓xx行8414.65元；28）广xx厦广发行23277.22元；29）科xx楼主干167243.36元（手写备注金额，其他为机打），扣减资料费等费用为365662.58元；2、《收条》，用以证明周力将相关的施工材料送往中通北京公司处，并由该中通北京公司的相关负责人签收；3、《施工单》，用以证明周力接单的时间项目名称、备注说明、合同号、合同金额、定案金额、汇总金额、审检率及中通北京公司拖欠周力工程款的数额；4、《工人的欠款数》，用以证明周力为中通北京公司施工上述项目工程而拖欠工人的工资数额；5、《联xx公司科技档案》，该档案为上述工程项目档案之一，用以证明涉案的工程的总发包人为联通广州公司，涉案工程由联通广州公司分包给中通北京公司后，中通北京公司又转包给周力施工，周力为涉案工程的实际施工人。联通广州公司及中通北京公司对上述证据的质证意见均为：对证据1《中通北京公司在建项目明细表》的真实性不予确认，理由是该证据均为复印件，证据来源不清楚，且无中通北京公司的签字及相关公章人员的签字确认；对证据2《收条》及证据3《施工单》的真实性不予确认，理由是该证据为复印件，且证据内容中也无实际施工人的情况，无法证明周力是实际施工人；对证据4《工人欠款数》的真实性不予确认，理由是该证据为打印件，既没有周力的签名，更没有相关工人的签字确认；对证据5《联通广州公司科技档案》的真实性予以确认，并确认该档案所涉工程已经施工完毕，但认为该证据无法证明周力为实际施工人。联通广州公司提供证据如下：证据1《施工清单》（所涉项目22项），证明：联通广州公司与中通北京公司之间的管线工程合同涉及的项目编号、项目编号，超出的部分与本案无关。证据2涉案通信管线工程款的支付凭证（2018年5月9日中通北京公司发送对账单确定联通广州公司已全部支付工程款总计685343.75元），证明：联通广州公司已经按照通信管线施工合同的约定，支付了该工程的所有工程款。证据3通信管线工程施工合同，证明：联通广州公司与中通北京公司签订通信管线工程施工合同，存在合同关系。中通北京公司、顾维民对该部分证据均未提出异议。中通北京公司向本院提供如下主要证据：1、中通北京公司与案外人顾维民在涉案工程施工过程中的往来电子邮件，用以证明涉案工程的实际施工人为顾维民而非周力；2、电话录音的文字整理资料（附光盘，录音的主要内容为周力与中通北京公司刘荣岗间的对话，由于工人上门，中通北京公司要求周力出面解决双方事情，周力称仍有52万元未收取同意扣减10万元相关费用收款，周力明确在中通北京公司手上没有拿一钱，上了顾总的当，其与顾维民没有合同，顾维民与中通北京公司没有合同，周力与中通北京公司、联通广州公司都没有合同，周力私人找你是找不到的，没办法找，现有最高院关于保护实际施工人的意见…我是底下一个施工队，顾维民跟中通北京公司联系，周力又信赖顾维民，这也是一个经验），用以证明顾维民与周力为合伙关系，两人共同承揽涉案工程的施工；3、广东xxx项目管理有限公司出具的《证明》（主要内容为涉案工程由中通北京公司十一工程处负责工程施工，现场监理陆洪林，施工方将其中客户接入项目的部分工程由顾维民组织施工，顾维民于2009年对工程施工，由周力负责现场，工程于2011年11月完工由顾维民多次派代表施工队与其协调有关施工后续问题，最终按联通公司要求完成全部工作），用以证明周力与顾维民共同承包涉案工程项目；4、《收条》、《华夏银行网上个人银行电子回单》、《结婚登记审查处理表》、《申请结婚登记声明书》及《常住人口登记卡》，用以证明顾维民与谭x辉是夫妻关系，中通北京公司已实际向施工人顾维民支付涉案工程的工程款收条包括2010年9月7日收款92322元、2010年12月31日收款2万元、2011年8月收款8万元、2011年10月24日收款15万元，合计收条收款342322元，并由顾维民注明工程款全部结清，转账记录有2010年9月9日转付谭x辉62272.30元，2011年11月25日转付谭x辉三笔5万元共15万元，转账合计212272.30元；5、《施工合同》，用以证明施工款项的发放规则；6、《联通广州公司科技档案》，用以证明周力并未全部参与其所列的工程的施工，周力应就其参与施工的工程提供全部《科技档案》。7、收据及保证书（2012年1月16、17日刘x岗转付黄x平共7万元），证明周力代理人黄x平收据收取7万元并承诺向工人转付款项，工人唐x田、谭x旺和杨x明收到43000元和5000元承诺其收取周力款项后退还。周力对中通北京公司的证据的质证意见为：对证据1电子邮件的真实性无法确认；对证据2电话录音的真实性无法确认，该录音无法证明周力与顾维民为合伙关系；对证据3广东达xxx理有限公司出具的《证明》的真实性不予认可，中通北京公司并未提供直接证据证明顾维民为涉案工程的实际施工人；对证据4《收条》、《华夏银行网上个人银行电子回单》、《结婚登记审查处理表》、《申请结婚登记声明书》及《常住人口登记卡》关联性不予认可，周力仅了解到顾维民收取中通北京公司款项，至于该款项属于何种性质的款项，周力不清楚；对中通北京公司提供的证据5《施工合同》及证据6《联通广州公司科技档案》，周力认为与本案无关联性。对证据7确认收取7万元，但当时回转2万元（不能提供回转证据），而对于其他付款不清楚。顾维民意见：对证据1-3，真实性、合法性、关联性予以认可。说明顾维民也是施工人，其与周力是合伙关系，共同施工，周力诉称其没有拿到一分钱不是事实，周力向顾维民领过19万元款项。对证据4真实性无异议，顾维民只收到中通北京公司212272.3元，第22页的收条92322元只收到62272.3元（2010年9月9日收到），第23页的收条，2010年12月31日没有收到2万元。第24页对应的收条款项也没有收到，第25页是先打收条再转款的，对应的是中通北京公司提交的转账凭证。对证据7真实性无异议，中通北京公司陈述其已经支付完毕全部款项不是事实，不然也不可能会多出款项给工人，也印证了顾维民陈述的其仅仅收到了21万元，而不是30多万元。中通北京公司明确上述证据7，2012年1月16日是临近春节，周力带着工人到广州联通闹事讨要工程款，当时出于维稳需要，刘x岗不得不垫付了7万元，而且在员工签的保证书也明确如果从顾维民或者周力手里收到工程款是会再退还的，所以这是属于个人垫款。顾维民已经确认中通北京公司证据第25页顾维民2011年10月24日出具收条，收到中通北京公司工程款15万元，工程款全部结清，即使中通北京公司与顾维民实际结清的工程款就如顾维民所述没有34万元，但是工程款还是结清了。周力对此回应：当时周力收到刘x岗7万元，第一次打2万元的时候由于没有马上到账，所以用另一个卡打了5万元，后来2万元到账后，周力又转回给刘荣岗，实际上是收了5万元。周力与刘xx岗谈过，当时顾维民以打折的方式结算工程款，即顾维民所述的是事实，其确实没有收到那么多款项，当时顾维民为了多拿款项，所以愿意与中通北京公司打折，所以中通北京公司称工程款全部结清不是事实。顾维民意见：对收条工程款全部结清进行说明，由于中通北京公司一直以工程没有验收不给顾维民结算工程款，鉴于其前面几次打了收条未给或者少给，当时顾维民基于该情况，为了拿到工程款，被迫才写下了该收条，但是顾维民自己出资19万元，给了周力19万元（现金给付没有凭证），加上之前的6万元有21万元不至亏本，于是写了工程结清的收条，当时也找不到周力，所以只管自己，但事实上，具体工程有多少，应该欠多少工程款，顾维民确实不是很清楚。庭审中，周力还向本院提供《2009年中国联通广东xxx信息咨询有限公司等第十四客户新建工程施工类竣工技术文件》、《2009年中国联通广东广州xx科技有限公司客户新建工程》、《广州-09年固网接入工程施工类竣工技术文件》及《2009年中国联通广东xxx新建工程施工类竣工技术文件》，上述证据均用以证明周力及所聘用的工人夏某以施工单位授权代表在工程施工的竣工技术文件上签名，并以此证明周力为实际施工人。联通广州公司则表示其无法确认上述证据的真实性。理由是周力提供的上述证据中，只有部分材料中有联通广州公司的签章，大部分材料没有公司的签章确认，故无法确认其真实性。中通北京公司则以周力未提供原件为由，对周力提供的上述证据的真实性不予确认。另庭审中，周力还向本院提供如下主要证据：1、《2009年中国联通广东广xx店新建客户综合布线工程施工类竣工技术文件》中的《验收测试记录》、《售后服务单》、《工程开工报告》、《施工单位授权书》、《验收组织》；《2009年中国联通广东华南农业大学电路优化施工类竣工技术文件》中的《售后服务单》、《验收组织》、《工程开工报告》、《施工单位授权书》；《2009年中国联通广东广州尚xx有限公司等第十四批客户新建工程》，以上证据证明周力为涉案工程的实际施工人；2、《收条》两份，用以证明周力向工人支付工资的事实；3、《委托书》，用以证明中通北京公司于2009年8月28日委托雷某办理到丰兴广场物业管理处及工业园物业管理处的退物业管理处办理山工程的退装修押金手续，而雷某就是周力所雇佣的施工工人。联通广州公司以证据1及证据2均无联通广州公司的签章为由，表示对该证据无法确认其真实性。至于周力提供的《委托书》，联通广州公司则表示与其公司无关。中通北京公司对周力提供的上述补充证据的证据1的真实性不予确认，理由是该证据没有合法来源，也无其公司的签章及周力本人的签名。此外，中通北京公司还认为即使该证据有周力本人的签名，也只能证明周力参与过该工程的施工。由于涉案工程施工工人人数众多，周力所提供的上述证据不能证明周力为涉案工程的实际施工人。对于周力提供的由雷某出具的《收条》，中通北京公司不确认其真实性，理由是雷某是否为周力所雇佣的工人无法证明，该《收条》也无中通北京公司的签章。另外，涉案《收条》虽然称收到周力支付的相关款项，但就未明确记载所收款项是哪个项目工程。至于周力所提供的另一张《收条》，中通北京公司确认其真实性，但由于该《收条》是相关人员对施工人员退回材料的签收。签收人员并不清楚实际施工人员。至于备注中记载的施工方为周力，也是应周力的要求记载，该证据不能认定周力为施工人。对于周力提供的证据3《委托书》，中通北京公司对该证据的真实性无异议，但就表示其出具该委托书是为了方便物业公司办理相关事宜而出具。庭审中，周力向本院申请证人雷某、夏某出庭作证。1.证人雷某表示其于2009年5月受周力的雇佣到广州从事涉案工程，涉案工程均由周力安排施工，其担任涉案工程的施工队长，相关工程的入场施工、工程协调及退场等均由其负责。另外，证人表示相关的工程项目均是以中通北京公司的名义进行，由联通广州公司通过电子邮件方式发送给周力后，由周力负责组织工人施工。此外，证人还表示其收款周力的雇佣施工涉案的工程后，至今未能拿到相应的报酬。2.证人夏某表示其受周力的雇佣，在2009年6月至2009年12月期间为涉案工程施工。相关的施工工作及施工人员的安排均由周力负责。诉讼中，周力表示顾维民只是涉案工程的介绍人，顾维民将涉案工程介绍给周力并收取介绍费后即离开，其与顾维民不存在任何合作及合伙关系。由于涉案29个工程的施工量都比较小，故其与中通北京公司未就涉案工程签订合同。相关的合同都是凭借《施工单》进行施工，施工单上对于施工价格、项目等均有明确记载。此外，由于涉案工程均是由联通广州公司为发包方，周力基于对联通广州公司的信任，才愿意垫支施工后再结算。涉案工程施工完毕后，周力至今未收到任何款项。诉讼中，联通广州公司表示周力诉请的涉案29个工程均是其发包给中通北京公司。至于涉案工程的实际施工人，联通广州公司不清楚。中通北京公司表示其承接联通广州公司的涉案工程后，将相关的工程转由顾维民实际施工。其一直与顾维民联系，而从未与周力有联系。中通北京公司对周力主张的涉案工程的金额没有异议，但就表示涉案工程款已全部支付给顾维民。2012年元旦，由于周力带领工人到联通广州公司主张权利，中通北京公司的涉案项目的负责人刘荣岗迫于与联通广州公司的合作关系，以其个人的名义向工人支付43000元，相关的工作人员也出具保证书，明确表示如日后收到相关工程款后会将上述款项退还给刘荣岗。至于周力与顾维民有无合作关系，其不清楚。此外，中通北京公司还表示其与顾维民并无签订书面施工合同。周力明确曾收取顾维民款项2万元，但认为属于借款。顾维民认为属于工程款的支付。中通北京公司、联通广州公司确认周力所提供的工程结算表格所确定的周力诉请的工程总量365662.68元属于双方的结算价，与顾维民结算价为9折计算为329096.32元。本院认为：从各方所提交的证据足以反映本案所涉工程的实际施工由周力组织人员完成，而对于各方的法律关系，基于各方均未提供证据表明，据此本案仅能依据上述各方所提供的证据予以认定。由于顾维民确认向中通北京公司承揽上述工程，再与周力合作，由周力组织人员实际施工，该事实可从顾维民提供的邮件向中通北京公司联系涉案工程项目、周力与中通北京公司间的录音对话（明确周力未直接向中通北京公司收取相应款项）、顾维民出具收条收取中通北京公司款项等操作流程可以反映，确定本案的工程发包过程，为联通广州公司将涉案工程发包给中通北京公司予以施工，并由中通北京公司将工程发包给顾维民，再顾维民与周力合作并由周力组织施工人员予以施工，故从上述证据呈现顾维民向中通北京公司请款再发放给周力。周力认为顾维民仅是介绍人，但未提供证据表明顾维民所介绍相对方相关信息或对接工程人员，其作为实际施工人直接收取邮件确定施工项目并不足以确定涉案工程由其直接承接。周力认为顾维民仅属于介绍人也未提供证据表明顾维民收取介绍费的相关证据，反而从顾维民向周力预支或出借款项以支付工程款2万元的形式以及周力一直表示并不知道涉案工程由中通北京公司再行发包的情形可以体现上述认定，故顾维民作为工程施工的对接人有权向中通北京公司收取相应的工程款。虽中通北京公司未与顾维民或周力签订施工合同，但基于顾维民、周力合作关系，可以认定中通北京公司将上述工程发包给顾维民、周力予以施工，周力对本案具有诉权，中通北京公司应将涉案工程款项结付顾维民、周力。至于其内部如何划分双方的利益所得，属另一法律关系，本案不作调处。由上述涉案项目属于通信管线工程施工，周力适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的相关规定请求发包方联通广州公司承担付款责任不当，本院不予支持，况且中通北京公司已出具对账单明确对于涉案工程联通广州公司已全部支付工程款项。对于中通北京公司在涉案的应付款项，基于中通北京公司、联通广州公司明确周力施工工程总量365662.58元属于双方的结算价，而对于中通北京公司与顾维民（周力）间的结算价双方均未提供相关证据予以证实。从顾维民向中通北京公司出具工程已结算完结的收据收取款项342322元（365662.58元的93%）双方的工程关系结清，以及中通北京公司认为按上述总量90%计收为329096.32元，符合工程层层分包中间收取一定比例管理费用的情形，故对于顾维民（周力）应收本案工程款项应以342322元予以确定。由于顾维民作为项目施工的承接人，已向中通北京公司实际收取款项212272.30元（虽顾维民出具收据确认收取工程款342322元，但据收据出具时间以及转账凭证时间和金额，可以确定中通北京公司支付工程款项均以转账方式予以确定，不存在现金支付的情形，中通北京公司对此抗辩本院不予采纳）。周力认为顾维民无权代表其作为实际施工人与中通北京公司收取款项，但却未向本院提供相关证据予以证实其直接向中通北京公司承接工程，和由其直接向中通北京公司收款，据此周力对该事实陈述不当，本院不予支持。另在期后，中通北京公司由于工人上门，引致中通北京公司直接向工人付款7万元（周力称当时确定转付7万元，但期后退还2万元，未提供证据确定退款，应承担举证不能的民事责任）和43000元及5000元合计118000元，该部分款项属于中通北京公司的直接付款给实际施工人员，依法应予扣减，周力在提起本案起诉时未予先行扣减，对此应承担相应的诉讼费用，综上，核减余额为12049.70元（342322元-212272.30元-118000元）依法就应予向周力（一并代表顾维民收款，其与顾维民间的关系结算另循法律途径解决）予以支付。顾维民所出具的收条明确工程款结算是基于其对已出具的收条款项的全额收款，且中通北京公司并没有提供证据表明双方实际结算的凭证予以确定，故不足以确定属于双方的工程款结算完毕，中通北京公司的抗辩理由不成立，本院不予采纳。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告中国通信建设北京工程局有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，偿付原告周力款项12049.70元；二、驳回原告周力的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3390元，由原告周力负担3290元，被告中国通信建设北京工程局有限公司负担100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘永纯人民陪审员  肖建香人民陪审员  李杏容二〇一九年八月七日书 记 员  郭晶惠杨春霞