山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再563号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：烟台永利电梯安装维护工程有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区北大街177号付2-2号。法定代表人：赵春燕，经理。委托诉讼代理人：韩波，山东楠松律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：烟台天安置业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区卧龙中路1号。法定代表人：孙福建，董事长。委托诉讼代理人：王建文，山东鼎然律师事务所律师。再审申请人烟台永利电梯安装维护工程有限公司因与被申请人烟台天安置业有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院(2018)鲁06民终503号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月15日作出（2019）鲁民申2510号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人烟台永利电梯安装维护工程有限公司委托诉讼代理人韩波、被申请人烟台天安置业有限公司委托诉讼代理人王建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。烟台永利电梯安装维护工程有限公司申请再审称，请求撤销一审判决第三项，改判烟台永利电梯安装维护工程有限公司不支付违约金及利息损失。事实和理由：双方电梯设备买卖合同第3.4条约定了“电梯安装调试完成，在通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格，将一切验收手续交于烟台天安置业有限公司5个工作日内付合同总价款的12%；烟台永利电梯安装维护工程有限公司收到合同约定的款额后，烟台永利电梯安装维护工程有限公司与烟台天安置业有限公司双方办理电梯移交手续”。一审判决确认了烟台天安置业有限公司为依约支付12%的合同价款，因此，即使确实在2014年才移交案涉电梯，也不构成违约。且，依据双方合同第3.6条，安装周期自烟台天安置业有限公司书面通知起算，但其没有证据证明已书面通知进行安装，因此，安装周期起算日不能确定，烟台永利电梯安装维护工程有限公司不构成违约。烟台天安置业有限公司辩称，对一审认定的事实无异议，12%款项确实未支付。合同约定有问题，前后有冲突。烟台永利电梯安装维护工程有限公司向一审法院起诉请求：判令烟台天安置业有限公司支付欠款237048元及自2012年8月19日起至判决确定的给付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息。烟台天安置业有限公司反诉请求：判令烟台永利电梯安装维护工程有限公司支付违约金283041元。一审法院认定事实：（一）2010年11月17日，烟台永利电梯安装维护工程有限公司与烟台天安置业有限公司在签订的电梯设备买卖合同中约定：烟台永利电梯安装维护工程有限公司为烟台天安置业有限公司开发建设的山水龙城08区3#、6#住宅楼供货安装6部电梯，总价款1394400元；合同签订之日后，烟台天安置业有限公司向烟台永利电梯安装维护工程有限公司支付合同总价款的3%作为合同定金，定金交付之日为交货期起算之日；烟台天安置业有限公司应在合同交货期45个工作日前按实际发货（部）量付17%，烟台天安置业有限公司在收到烟台永利电梯安装维护工程有限公司可以发货通知后的25个工作日内按实际发货（部）量付40%，烟台永利电梯安装维护工程有限公司收到该款后按期发货；在产品运达合同指定地点，经烟台永利电梯安装维护工程有限公司与烟台天安置业有限公司双方及监理对交付产品的外包装、规格及数量检验无误7日内按实际发货（部）量付13%，烟台永利电梯安装维护工程有限公司收到该款后由烟台永利电梯安装维护工程有限公司与烟台天安置业有限公司协商确定的安装方进行安装；烟台天安置业有限公司在烟台永利电梯安装维护工程有限公司进场安装后5个工作日内，向烟台永利电梯安装维护工程有限公司支付合同总价款的10%；电梯安装调试完成，在通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格，将一切验收手续交于烟台天安置业有限公司5个工作日内付合同总价款的12%；烟台永利电梯安装维护工程有限公司收到合同约定的款额后，烟台永利电梯安装维护工程有限公司与烟台天安置业有限公司双方办理电梯移交手续，余款5%作为质量保证金，待质保期满且无质量问题的情况下14个工作日内全部付清；生产运输周期60天，安装周期60天，生产运输周期自烟台天安置业有限公司交付定金之日起算，至货到现场经初验合格为止；安装周期自烟台天安置业有限公司书面通知烟台永利电梯安装维护工程有限公司安装之日起，至电梯安装检验合格并交付烟台天安置业有限公司之日止；质量保修期自货物安装完毕经国家电梯检测部门验收合格并交付烟台永利电梯安装维护工程有限公司后的两年内；由于非不可抗力原因，烟台永利电梯安装维护工程有限公司逾期交货或烟台天安置业有限公司逾期付款，违约方应按逾期部分电梯设备金额千分之五/周的比例向另一方支付违约金，但违约金总额最高不得超过合同总价的5%；根据国务院（2003）第373号文件规定，在签订本合同的同时，烟台天安置业有限公司应与烟台永利电梯安装维护工程有限公司签订电梯设备安装合同。（二）2010年11月17日，烟台永利电梯安装维护工程有限公司与烟台天安置业有限公司在签订的电梯设备安装合同中约定：由烟台永利电梯安装维护工程有限公司负责安装位于烟台市芝罘区卧龙工业园的山水龙城08区3号、6号住宅楼的六台电梯，总价款中包括电梯安装费，付款方式及期限按电梯设备买卖合同条款执行；烟台永利电梯安装维护工程有限公司与烟台天安置业有限公司双方在电梯进场安装后共同对安装的电梯部件进行验收，验收无异议后，由烟台永利电梯安装维护工程有限公司承担全部电梯部件的保管责任；烟台天安置业有限公司负责提供符合经双方确认的土建图纸和GB7588-2003标准的电梯井道，负责井道的土建工程；烟台永利电梯安装维护工程有限公司若开始安装则可说明烟台天安置业有限公司已按合同规定履行了上述合同义务；烟台永利电梯安装维护工程有限公司负责向当地负责特种设备安全监督管理的部门进行开工和验收申报，并配合当地负责特种设备安全监督管理的部门进行验收工作和费用；自当地负责特种设备安全监督管理的部门对电梯验收合格并交付烟台天安置业有限公司之日起，烟台永利电梯安装维护工程有限公司向烟台天安置业有限公司提供为期两年的免费保养（修）服务；烟台永利电梯安装维护工程有限公司由于非不可抗力原因，造成不能按时完成电梯安装，则烟台永利电梯安装维护工程有限公司应向烟台天安置业有限公司支付违约金，每延误一周，违约金为未完成电梯安装价的千分之五，但最多不超过合同总价的百分之五。（三）上述合同签订后，烟台永利电梯安装维护工程有限公司提供并安装了涉案的6部电梯，其中山水龙城08区3号住宅楼安装了4部，6号住宅楼安装了2部。烟台天安置业有限公司分别于2010年12月30日、2011年11月4日、2012年4月6日向烟台永利电梯安装维护工程有限公司支付货款41832元、794808元、320712元，合计支付货款1157352元。（四）庭审中，烟台永利电梯安装维护工程有限公司与烟台天安置业有限公司对涉案的6部电梯竣工移交时间存在争议。烟台永利电梯安装维护工程有限公司主张其已于2012年6月16日将涉案电梯移交给了烟台天安置业有限公司并提交了如下证据：1、2012年6月6日山东省特种设备检验研究院出具的与本案6部电梯相对应的6份有机房电梯监督检验报告。该6份检验报告均载明使用单位为烟台天安置业有限公司，安全管理人员为高涛，维护保养单位为烟台永利电梯安装维护工程有限公司，检验日期为2012年6月4日，下次检验日期为2013年6月4日。2、特种设备（普查）注册登记表6份（复印件）。载明涉案电梯的注册登记时间均为2012年7月6日，下次检验时间为2013年6月4日，使用单位为烟台天安置业有限公司。烟台永利电梯安装维护工程有限公司称，按照当时有效的国务院令第549号《特种设备安全监察条例》第二十五条规定，特种设备在投入使用前或使用后的30日内，特种设备的使用单位应当向直辖市或设区的特种设备安全监督管理部门登记。因此该组证据证明，作为涉案电梯使用单位的烟台天安置业有限公司向上述主管机关登记的行为证明烟台永利电梯安装维护工程有限公司至少在登记前30天就已经把涉案电梯交付给了烟台天安置业有限公司。原件在烟台市质量技术质监局存档。3、电梯安装竣工移交证明书一份。该证明书载明：“山水龙城台鉴：现于2012年6月15日将6台电梯及下列附件移交贵方，敬请查收：一、电梯验收报告6份。”乔俊杰在该证明书中作为业主接收代表签字并写明时间为2012年6月16日。烟台永利电梯安装维护工程有限公司在该证明的电梯交车代表处盖有其工程部章。烟台天安置业有限公司对该证据的真实性无异议。4、2013年度安全检验合格证6份复印件。该6份合格证均载明维保单位为烟台永利电梯安装维护工程有限公司，检验单位为山东省特种设备检验研究院，下次检验日期为2013年6月4日。烟台永利电梯安装维护工程有限公司称，按照《特种设备安全监察条例》第28条，特种设备使用单位应当在安全检验合格有效期届满前1个月向特种设备检验检测机构提出定期检验要求，作为涉案电梯使用单位的烟台天安置业有限公司，依照上述规定，在使用期内申请年度定期检验并检验合格，证明此前一年烟台永利电梯安装维护工程有限公司已经将涉案6部电梯交付给烟台天安置业有限公司。原件在烟台市质量技术质监局存档。5、2015年7月2日烟台市特种设备检验研究院补发的电梯定期检验报告6份。该6份检验报告均载明使用单位为烟台天安置业有限公司，安全管理人员为高涛，维护保养单位为烟台永利电梯安装维护工程有限公司，检验日期为2013年8月21日，批准日期为2013年8月23日，下次检验日期为2014年8月21日。6、2012年6月12日烟台永利电梯安装维护工程有限公司给烟台天安置业有限公司出具的工作联系函1份。该工作联系函载明：“山水龙城工程部：3号楼、6号楼电梯经技术监督局检验合格并投入正常运行，现在由于电梯底坑的防水未做好，时间长了会使电梯配件损坏，因此由于该原因造成电梯停用与我公司没有关系。请工程部门及时解决。机房通用锁需更换否则丢失东西我公司不负责，机房照明需维修。烟台永利电梯安装维护工程公司，2012.6.12。”该联系函有烟台天安置业有限公司安全管理人员高涛于2012年6月12日的签字。烟台永利电梯安装维护工程有限公司称，该联系函证明涉案电梯已经在2012年6月12日前检验合格并投入正常运行并交付给烟台天安置业有限公司。烟台天安置业有限公司质证后表示，烟台永利电梯安装维护工程有限公司提交的证据均不能对抗2014年8月13日烟台永利电梯安装维护工程有限公司与烟台天安置业有限公司签署的电梯移交证明，烟台永利电梯安装维护工程有限公司系于2014年8月13日移交了电梯及电梯的钥匙、资料等；烟台天安置业有限公司向烟台永利电梯安装维护工程有限公司最后付款时间是2012年4月5日，烟台永利电梯安装维护工程有限公司起诉状的落款时间为2015年3月16日，在此期间烟台永利电梯安装维护工程有限公司没有向烟台天安置业有限公司主张权利，因此，烟台永利电梯安装维护工程有限公司起诉已经超过了诉讼时效。烟台天安置业有限公司为支持其抗辩及其反诉主张，提交了下列证据：1、烟台永利电梯安装维护工程有限公司制作的施工方案，其中载明了涉案6部电梯的施工工期为60天，计划开工日期为2011年12月9日，计划竣工时间为2012年2月9日。2、烟台永利电梯安装维护工程有限公司于2011年12月9日提交给监理单位山东港通工程管理咨询有限公司（以下简称港通管理公司）的涉案6部电梯的工程开工报审表2张及开工报告2张。开工报审表载明了烟台永利电梯安装维护工程有限公司承担的3号、6号工程已经具备了开工条件，申请施工；港通管理公司于2011年12月9日出具审查意见，同意开工。两张开工报告载明了烟台永利电梯安装维护工程有限公司准备工作已就绪，定于2011年12月9日正式开工；港通管理公司于2011年12月9日出具审核意见，同意开工。3、电梯安装竣工移交证明书1份。该证明书载明：“山水龙城台鉴：我司现于2014年8月13日将6部电梯移交贵方，敬请查收。”上述文字下方手写内容为：“厅门钥匙6把、轿内操纵箱钥匙6把、锁梯钥匙6把、装箱单6份、安装图纸1份。”接收代表处有烟台天安置业有限公司工作人员高涛的签字，手写日期为2014年8月13日。物业接收代表处写有“2012.8.13交接资料作废，陆尧敏2014.8.13”的内容。烟台永利电梯安装维护工程有限公司在电梯交接方代表处盖有其工程部印章，唐宗仁在印章旁签字。4、唐宗仁于2014年8月13日出具的欠条1张，载明：“欠条锁梯钥匙5把、厅门钥匙3把、安装图纸1份。”烟台永利电梯安装维护工程有限公司对上述证据质证后表示，烟台天安置业有限公司一直没有书面通知烟台永利电梯安装维护工程有限公司开工，烟台永利电梯安装维护工程有限公司于2012年4月18日开工安装涉案电梯，至同年6月12日安装完毕验收合格交付给烟台天安置业有限公司使用，并未超过安装周期60天的约定；钥匙等烟台永利电梯安装维护工程有限公司于2012年6月16日就已经移交给烟台天安置业有限公司，如果不移交，烟台永利电梯安装维护工程有限公司无法进行检验申请；2014年8月13日移交证明书系打印笔误，当时是烟台天安置业有限公司将电梯钥匙丢失后要求我方补交，同一部电梯也不能移交两次，且该证明书手写部分表明这一次移交只是移交了图纸、安装钥匙等资料，并非电梯本身。一审法院判决：一、限烟台天安置业有限公司于判决生效之日起10日内支付给烟台永利电梯安装维护工程有限公司价款167328元及利息损失（以167328元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率自2012年6月21日起计算至判决确定的给付之日止）。二、限烟台天安置业有限公司于判决生效之日起10日内支付给烟台永利电梯安装维护工程有限公司质量保证金69720元及利息损失（以69720元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率自2016年8月12日起计算至判决确定的给付之日止）。三、限烟台永利电梯安装维护工程有限公司于判决生效之日起10日内支付给烟台天安置业有限公司违约金69720元及利息损失（以69720元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率自2014年8月13日起计算至判决确定的给付之日止）。四、驳回烟台永利电梯安装维护工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回烟台天安置业有限公司的其他反讼请求。如烟台永利电梯安装维护工程有限公司与烟台天安置业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4856元，由烟台天安置业有限公司负担。反诉案件受理费2773元，由烟台永利电梯安装维护工程有限公司负担683元，由烟台天安置业有限公司负担2090元。因烟台永利电梯安装维护工程有限公司与烟台天安置业有限公司均已全额预交，烟台永利电梯安装维护工程有限公司同意烟台天安置业有限公司于判决生效之日起10日内迳付给其4173元。烟台永利电梯安装维护工程有限公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第三项，改判烟台永利电梯安装维护工程有限公司不支付违约金及利息损失；诉讼费由烟台天安置业有限公司承担。二审法院认定事实：二审期间，烟台永利电梯安装维护工程有限公司提交特种设备检验意见通知书一份，证明因烟台天安置业有限公司的原因导致检验不合格不能交付。该证据载明：问题和意见：“机房无门及门锁、无正式电源、井道无照明、底坑积水严重、厅门门洞未封堵，时间：2012年3月2日”。烟台天安置业有限公司质证称，不属于新证据。没有规定无正式电源就不能检验，况且电梯检验没有延误，这从一审烟台永利电梯安装维护工程有限公司提交的证据就能够得到证明，这份材料是电梯安装后检验机构出具的，此时是烟台永利电梯安装维护工程有限公司在安装施工，井道无照明、坑底积水、门厅未封堵等都应当是烟台永利电梯安装维护工程有限公司解决的问题，按照双方签订的电梯安装协议的约定，在开工前烟台永利电梯安装维护工程有限公司要对井道进行检验，检验具备施工条件才可以进场安装，同时合同约定烟台永利电梯安装维护工程有限公司进场安装即证明井道符合安装施工的条件，因此，烟台永利电梯安装维护工程有限公司提交的该份证据不能证明延误工期是烟台天安置业有限公司的责任，恰恰证明是烟台永利电梯安装维护工程有限公司应当承担的义务而没能履行义务，这是施工过程中出现的问题，应当由烟台永利电梯安装维护工程有限公司负责解决，关于这个问题合同中有约定，在安装合同中第5条第1.4项及1.5项，对烟台天安置业有限公司应当履行的义务以及如何认定烟台天安置业有限公司已经履行的义务作了明确约定。经审理查明的其他案件事实同一审。二审法院认为，本案争议的焦点问题是：烟台永利电梯安装维护工程有限公司是否违约，应否承担违约责任。根据双方提交的证据，双方对于涉案电梯进行了两次交付，第一次是在2012年6月16日，当天的电梯安装竣工移交证明书载明“交付6台电梯及6份验收报告”；第二次是在2014年8月13日，移交证明载明：“将6部电梯移交贵方，敬请查收”，并手写添加了“厅门钥匙6把、轿内操纵箱钥匙6把、锁梯钥匙6把、装箱单6份、安装图纸1份”，烟台天安置业有限公司工作人员高涛签字。物业接收代表处写有“2012.8.13交接资料作废，陆尧敏2014.8.13”的内容。从两次交付手续的内容来看，第一次移交只有电梯和验收报告，未包含钥匙等附件；第二次移交包含了钥匙等附件。双方均认可移交应当包含钥匙等附件，因此，移交手续应以第二次移交为准。烟台永利电梯安装维护工程有限公司主张2012年6月16日已经全部移交明显与合同约定的履行方式不符，亦与2014年8月13日移交证明记载的内容不符，本院不予采信。烟台永利电梯安装维护工程有限公司主张2014年8月13日移交证明是因对方丢失钥匙补开的，对此烟台天安置业有限公司不予认可，烟台永利电梯安装维护工程有限公司提交的电梯监督检验报告、安全检验合格证、电梯定期检验报告、工作联系函等证据均不能反驳第二次移交证明的记载，不予认定。根据一审中烟台天安置业有限公司提交的开工报告，烟台永利电梯安装维护工程有限公司定于2011年12月9日正式开工并经过了监理部门审核同意，一审法院认定2011年12月9日为开工日并无不当。电梯设备买卖合同约定安装周期为60日，烟台永利电梯安装维护工程有限公司制作的开工报告中载明的计划竣工日亦为2012年2月9日，故烟台永利电梯安装维护工程有限公司应于2012年2月9日竣工并移交给烟台天安置业有限公司。烟台永利电梯安装维护工程有限公司主张是因烟台天安置业有限公司的原因导致不能交付电梯，二审中提交了特种设备检验意见通知书为证，二审法院认为该证据不足以证明其主张，理由是该通知书载明时间为2012年3月2日，而烟台永利电梯安装维护工程有限公司交付检验报告时间为6月16日，即此时已经检验合格，即使认定3月2日存在上述问题，扣除合理的期间后，烟台永利电梯安装维护工程有限公司实际交付电梯的时间仍然构成逾期。因此，一审法院依据电梯设备买卖合同的约定，判令烟台永利电梯安装维护工程有限公司承担违约金并无不当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费683元，由烟台永利电梯安装维护工程有限公司负担。本院再审查明事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题是：烟台永利电梯安装维护工程有限公司移交涉案电梯是否构成违约，应否承担违约责任。双方签订的《电梯设备买卖合同》中关于电梯移交的约定为：“电梯安装调试完成，在通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格，将一切验收手续交于烟台天安置业有限公司5个工作日内付合同总价款的12%；烟台永利电梯安装维护工程有限公司收到合同约定的款额后，烟台永利电梯安装维护工程有限公司与烟台天安置业有限公司双方办理电梯移交手续，余款5%作为质量保证金，待质保期满且无质量问题的情况下14个工作日内全部付清”。一审即已经查清：“烟台永利电梯安装维护工程有限公司与烟台天安置业有限公司均认可电梯验收手续是于2012年6月16日交付，烟台天安置业有限公司即应按合同约定在2012年6月22前支付12%的合同总价款，之后办理电梯移交，而该12%的合同价款烟台天安置业有限公司并没有按约交付且包含在烟台永利电梯安装维护工程有限公司本案中的诉讼请求范围之内”。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”在烟台天安置业有限公司未履行先履行义务支付12%的合同总价款的情况下，烟台永利电梯安装维护工程有限公司有权行使抗辩权拒绝继续履行，因此，双方约定的电梯移交的条件并没有成就。原判决认定烟台永利电梯安装维护工程有限公司交付电梯构成逾期并判令其承担违约责任违反双方合同约定和法律规定，应予纠正。综上所述，烟台永利电梯安装维护工程有限公司的再审请求符合合同约定及法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市中级人民法院(2018)鲁06民终503号民事判决及山东省烟台市芝罘区人民法院（2015）芝商初字第294号民事判决第三、五项，即“三、限烟台永利电梯安装维护工程有限公司于判决生效之日起10日内支付给烟台天安置业有限公司违约金69720元及利息损失（以69720元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率自2014年8月13日起计算至判决确定的给付之日止）。五、驳回烟台天安置业有限公司的其他反讼请求。”；二、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2015）芝商初字第294号民事判决第一、二、四项，即“一、限烟台天安置业有限公司于判决生效之日起10日内支付给烟台永利电梯安装维护工程有限公司价款167328元及利息损失（以167328元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率自2012年6月21日起计算至判决确定的给付之日止）。二、限烟台天安置业有限公司于判决生效之日起10日内支付给烟台永利电梯安装维护工程有限公司质量保证金69720元及利息损失（以69720元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率自2016年8月12日起计算至判决确定的给付之日止）。四、驳回烟台永利电梯安装维护工程有限公司的其他诉讼请求。”；三、驳回烟台天安置业有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费4856元、反诉案件受理费2773元；二审案件受理费683元，均由烟台天安置业有限公司负担。审判长  王永起审判员  王宝恒审判员  杜 磊二〇一九年八月八日法官助理肖俊书记员王福梅