辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽11民初3号原告：盘锦志达房地产开发有限公司，住所地盘锦市经济开发区石油高新技术产业园。法定代表人：陈丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋俊伟，辽宁开宇律师事务所律师。被告：盘锦中佳房地产开发有限公司，住所地盘锦经济开发区高新技术产业园。法定代表人：张艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。被告：盘锦中佳农贸有限公司，住所地盘锦市兴隆台区泰山路125号。法定代表人：马学军，该公司总经理。被告：马学军，男，1962年7月25日出生，汉族，盘锦中佳农贸有限公司总经理，住盘锦市双台子区。以上二被告共同委托诉讼代理人：孙密文，辽宁光华律师事务所律师。被告：马健华，男，1984年11月8日出生，汉族，住盘锦市双台子区。第三人：范立君，男，1971年2月2日出生，汉族，住盘锦市兴隆台区。原告盘锦志达房地产开发有限公司与被告盘锦中佳房地产开发有限公司、被告盘锦中佳农贸有限公司、被告马学军、被告马健华、第三人范立君合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年6月26日作出（2016）辽11民初57号民事判决。原告盘锦志达房地产开发有限公司、被告盘锦中佳房地产开发有限公司、被告盘锦中佳农贸有限公司、被告马学军均不服该判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院于2018年12月6日作出（2018）辽民终722号民事裁定，将该案发回重审。本院另行组成合议庭，依法进行了审理。原告盘锦志达房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告盘锦中佳房地产开发有限公司之间的《房地产项目合作开发协议》；2、判令盘锦中佳房地产开发有限公司返还投资款2000万元、支付违约金3000万元；3、判令被告马健华、马学军、盘锦中佳农贸有限公司对以上款项承担连带责任；4、判令四被告共同承担涉诉费用。事实和理由：2012年11月9日，原告与被告盘锦中佳房地产开发有限公司签订《房地产项目合作开发协议》，约定共同开发“中佳新天地小区”，由被告盘锦中佳房地产开发有限公司负责办理土地出让、图纸设计、规划审批等前期工作，原告投资4000万元，用于启动项目，其余投资由盘锦中佳房地产开发有限公司负责。被告盘锦中佳房地产开发有限公司应保证于2013年6月30日前对该项目进行全面开发建设，2014年11月底项目全部竣工，然后按照利润分成。原告在合同签订后，依据协议要求交付了投资款4000万元，但是时至今日该项目有关的手续仍未获得审批，更谈不上工程施工。按照双方违约条款，“自2013年6月30日未启动全面开发建设开始，被告应当每月支付违约金150万元”，至今累计达到违约金3000万元（依照2000万元计算）。因原告的投资款4000万元系案外人李学广与范立君二人分别筹集2000万元组成，范立君出资部分虽未经过原告同意，但已经与被告协议债转股处理完毕，故本次诉讼未包括范立君出资的2000万元投资利益。原告将4000万元现金交付给被告马学军后，被告马学军未交于被告盘锦中佳房地产开发有限公司，直接将投资款挪用到被告盘锦中佳农贸有限公司使用。被告马健华与被告马学军分别利用其各自的股东身份和父子关系，以及被告马学军作为被告盘锦中佳农贸有限公司法定代表人对该公司的支配地位，故意串谋，妨碍了被告盘锦中佳农贸有限公司和被告盘锦中佳房地产开发有限公司法定代表人对该公司的支配地位和法人人格独立性，损害了债权人即原告的利益，并导致了公司责任优先原则的突破，依照我国公司法的有关规定，四被告应承担连带责任。本院经审查认为：判断合同的性质不应仅根据合同名称，而应以合同的内容及合同权利义务的条款作为依据。如果有证据证明当事人之间的真实法律关系与合同表见的法律关系性质不一致时，人民法院应依据当事人的真实意思据实认定。本案中，原告以加盖盘锦中佳房地产开发有限公司、盘锦志达房地产开发有限公司公章及两个公司法定代表人私章，由被告马学军和第三人范立君签字的《房地产项目合作开发协议》为证据，主张与被告盘锦中佳房地产开发有限公司之间存在合作开发房地产的法律关系，并据此提出解除《房地产项目合作开发协议》、返还投资款2000万、赔偿违约金3000万、四被告承担连带赔偿责任的诉讼请求。出庭应诉的被告盘锦中佳房地产开发有限公司、盘锦中佳农贸有限公司、马学军辩称案涉协议名为合作开发实际为民间借贷。本院经审查认为，原告提交的《房地产项目合作开发协议》，从形式上看，虽然有“合作开发”字样，但从协议内容上看，双方签订协议的目的是解决案涉房地产项目的资金问题；在协议中虽然载明了“乙方（即盘锦志达房地产开发有限公司）投资4千万，其余资金由甲方（即盘锦中佳房地产开发有限公司）负责投资和融资”、“甲方负责办理项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，乙方在此基础上分期投入该项目的建设资金人民币四千万元整”、乙方所投资金“按400万壹个百分点计所得税后本利（给付税后利润10％后，甲方不再给付乙方所投的4000万本金）”等内容，但又同时约定“甲方负责总体项目的建设与房屋销售，保证在2014年11月底前将总体项目全部竣工，并承诺在此日期之前向乙方分配该总体项目全部税后利润的10％给乙方兑现本利，其余90％利润分配给甲方。”根据该项内容，可以认定协议中约定的“兑现本利”的时间为2014年11月底前，该时间点也是协议中约定的项目竣工日期。在项目没有进入销售环节不会计算出税后利润的情形下，双方约定在此之前“兑现本利”，这种约定排除了双方共担合作风险的情形，其实质在于，投资回报的获取与合作结果无关，无论合作盈亏，提供资金的乙方均可在2014年11月底前获得“本利”。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。由此可见，合作开发合同应当具备共同出资、共享利润和共担风险的法律特征。该司法解释第二十六条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应认定为借款合同。案涉协议中的乙方不参与经营管理，不承担经营风险，仅享受固定利润，故该协议名为合作开发房地产实为借贷。原审以民间借贷法律关系作出裁判后，原告在二审诉讼中明确表示认可案件事实为“民间借贷法律关系”、认可真实的法律关系为“名为合作开发，实为民间借贷”。在本次诉讼中，原告虽然主张本案为合作开发房地产法律关系，但因其对各被告方提出的对其不利的事实进行了承认，根据禁止反言的民事裁判规则，其不得随意撤销。综上所述，原告主张本案为合作开发房地产合同法律关系，因无事实和法律依据，本院不予认定。在民事诉讼中，法律关系是判断当事人请求权能否成立的基础。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。在诉讼期间，本院依照该规定向原告行使了释明权，明确告知案涉法律关系为民间借贷，其可依法变更诉讼请求，否则自行承担诉讼风险。原告明确表示不变更诉讼请求。由于原告主张的法律关系与本院根据案件事实作出的认定不一致，故其诉讼请求因缺乏相应的法律事实而不成立。原告有依据民间借贷法律关系另行诉讼的权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回原告盘锦志达房地产开发有限公司的起诉。案件受理费291,800元，退还盘锦志达房地产开发有限公司。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  曹锦丽审判员  周慧君审判员  乔 雪二〇一九年八月一日书记员  耿 璇