福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终4241号 上诉人（原审原告）：咪咕动漫有限公司，住所地福建省厦门市集美区集美大道1133号。 法定代表人：杜欧杰。 委托诉讼代理人：童秋逸枫，浙江亿维律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建天下无双投资集团有限公司，住所地福建省福州市马尾区罗星街道青洲路67号福州海峡水产品交易中心及商务配套B地块商务楼1（1A、1B）23层05商业（办公）（自贸试验区内）。 法定代表人：温博特，总经理。 委托诉讼代理人：林昕，福建宽达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢晓薇，福建宽达律师事务所律师。 上诉人咪咕动漫有限公司（以下简称咪咕动漫公司）因与上诉人福建天下无双投资集团有限公司（以下简称天下无双公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服福州市马尾区人民法院（2019）闽0105民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人咪咕动漫公司的委托诉讼代理人童秋逸枫、上诉人天下无双公司的委托诉讼代理人谢晓薇到庭接受询问。本案现已审理终结。 咪咕动漫公司上诉请求：1.变更原审判决第一项为“天下无双公司赔偿咪咕动漫公司经济损失及合理费用20万元”；2.本案一、二审诉讼费用由天下无双公司承担。 事实与理由：一、一审判决遗漏重要的法律事实，对天下无双公司侵权行为定性不准确，属于认定事实不清。（一）一审判决中遗漏了咪咕动漫公司提交的证据（2018）浙杭之证字第13606号公证书中的重要事实情况。一审判决书对该证据的描述与认定为“打开星辰漫画网站，搜索‘灵魂的路标’，打开对应页面，浏览该漫画部分章节”。该部分遗漏的信息为：原告代理人操作打开星辰漫画网站，搜索‘灵魂的路标’，打开对应页面，页面显示该漫画目录第1话至第66话，共66章节，页面左侧显示“灵魂的路标”“作者：咪咕动漫有限公司”“点击17796”“更多精彩内容，最新更新尽在咪咕动漫原创平台！！月更2话，灵魂的路标丝交流群：161465536？请多多支持咪咕独家漫画，手机下载咪咕动漫APP观看更带感！”，操作人抽取该漫画第1、21、44、56、66话进行完整阅读，漫画阅读页面每页均有“咪咕漫画”的水印。上述遗漏的信息可以证明：1.天下无双公司作为星辰网站的所有者及运营者，其网站未经授权使用咪咕动漫公司权利作品，网站未显示第三方上传信息及链接搜索等网络服务信息，可知天下无双公司系将涉案作品直接保存在自己的服务器上，系直接侵权行为；2.天下无双公司共提供涉案作品66话内容，共693页漫画作品页面，涉案作品在2018年8月24日取证时更新至140话，天下无双公司提供了涉案作品近二分之一的内容，且点击数达17796次，对咪咕动漫公司网站作品具有很强的替代性直接造成咪咕动漫公司网站点击量与用户量的流失，导致咪咕动漫公司合法权益的严重损害；3.天下无双公司网站写明作品作者及来源为咪咕动漫，且漫画页面有明显的“咪咕”动漫水印，天下无双公司作为漫画网站的经营者对于其网站需经合法授权后方可提供漫画作品，以及涉案作品著作权权利归属咪咕动漫公司的情况明知应知，仍进行直接侵权，可知其主观恶意之明显，同时天下无双公司显著宣传其传播作品作者为“咪咕漫画”，也会导致公众误以为天下无双公司网站已获得咪咕动漫公司正规授权，且与咪咕动漫公司具有商业关系，对咪咕动漫公司造成不良的市场影响。（二）一审判决中遗漏咪咕动漫公司提交的部分证据，一审判决中未予提及，也未表明法院对证据是否采纳及理由。咪咕动漫公司在一审案件中提交了证据“涉案作品《灵魂的路标》百度百科”，证明内容为涉案作品由咪咕动漫拥有原创版权，并在咪咕圈圈连载中；“咪咕动漫官网《灵魂的路标》截图”，证明内容为《灵魂的路标》在咪咕圈圈的热度高达3494.4万，截至起诉时仍在连载中；证据“咪咕动漫官网‘本周排行榜TOP100’截图”，证明内容为《灵魂的路标》在咪咕圈圈周排行榜前100内，深受读者喜爱。以上证据可以证明涉案作品具有极高的商业价值，天下无双公司的侵权行为给咪咕动漫公司造成了巨大损失，是案件判决金额的重要参考因素。一审法官对上述证据未予以勘验也未提出质疑，一审判决书中对于该部分证据未进行描述，也未明确是否予以采纳及理由。一审法院遗漏该事项直接影响对涉案作品价值与天下无双公司侵权影响的判决。综上，一审判决中遗漏了案件重要事实情况，而这部分事实情况直接构成对天下无双公司侵权定性、主观情况及侵权影响的认定与判断基础，一审法院遗漏上述信息导致对天下无双公司侵权行为定性不准确，造成一审判决认定事实不清。 二、一审法院对天下无双公司的侵权责任承担判罚明显过轻，不符合案件事实情况及法律规定。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿”，根据《最高院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”参考北京市高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》8.3、8.5、8.8、8.9条规定，确定赔偿数额应当以能够弥补权利人因侵权而受到的损失为原则，计算“权利人的实际损失”的方法包括合理的许可使用费，确定赔偿数额可以考虑的因素包括：原告主张权利的作品市场价格、发行量、所在行业正常利润率；侵权商品的市场价格、销售数量、所在行业正常利润率以及作品对商品售价的贡献率；原告主张权利的作品类型、所在行业的经营主体盈利模式，如互联网流量、点击率、广告收入等对损害赔偿的影响；以及被告的主观过错、侵权方式、时间、范围、后果等。当权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，法院具有依法酌定的权利。但法院应当参考诸多必要的因素从而确定赔偿数额。对于权利人，应当以能够弥补权利人因侵权而受到的损失为原则，考虑其主张的作品类型、合理的许可费用、盈利模式等。本案咪咕动漫公司主张涉案作品《灵魂的路标》为更新连载中的热门漫画作品，在咪咕动漫公司网站周排行榜前一百的作品，热度高达3357.9万，同时涉案作品系咪咕动漫公司与作者通过买断版权的方式继受取得，咪咕动漫公司与作者签约价格为824元/页作品，按照天下无双公司共侵权66话共693页计算，共计571032元，咪咕动漫公司将涉案作品授权其他平台的分销价位为平均10万一部作品，天下无双公司既不从作者手里购买作品，也不通过咪咕动漫公司授权分销，直接导致咪咕动漫公司的经济收益。且天下无双公司系直接侵权，具有严重的主观恶意，并对咪咕动漫公司造成不良的市场影响。同时咪咕动漫公司在一审庭审中明确天下无双公司传播涉案作品的侵权时间持续至开庭当天上午方下线，但法官对于上述证据及咪咕动漫公司主张均未进行适当的考量。综上，一审判决中未合理参考确定一审判决金额的各项因素，酌定判赔的金额，既不符合法律规定，也不符合案件涉案作品的商业价值情况与天下无双公司的侵权情况，既难以对咪咕动漫公司因天下无双公司侵权行为造成的经济损失给予弥补，也不能对天下无双公司侵权行为给予适当的惩戒作用。一审法院对天下无双公司的侵权责任承担判罚明显过轻，不符合案件事实情况及法律规定。 天下无双公司辩称，一、现有证据无法证明天津奇文文化传播有限公司为涉案作品著作权人，咪咕动漫有限公司提供的证据不足以证实其获得权利的来源具有合法性，咪咕动漫公司不是本案适格原告。二、涉案作品起诉时已更新162话，一审开庭已更新172话，且开庭时仍在连载中。咪咕动漫公司在庭审中认为星辰网站上的涉嫌侵权的作品为46话，首先，其未对两作品进行比对，不能证实为同一作品；其次，星辰网站上刊载的数量少、刊载时间短、点击率也不高，受到的关注度低，与咪咕动漫有限公司阐述的具有很强替代性的说法不符。三、现有证据不能证明涉案作品有很高的商业价值，原审法院认为咪咕动漫公司无法证明其遭受损失的具体数额，故不作为赔偿数额考虑是正确的。四、天下无双公司认为原审法院认定的事实错误且有遗漏，天下无双公司不应承担侵权责任。 天下无双公司上诉请求：1.依法撤销福州市马尾区人民法院（2019）闽0105民初373号民事判决书，驳回咪咕动漫公司对天下无双公司的全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费用均由咪咕动漫公司承担。 事实和理由：一、原审判决查明的事实有遗漏且有错误。1.涉案作品未进行版权登记，咪咕动漫公司也未提供涉及著作权的底稿、原件、作品发表情况等可以认定作品著作权的证据，现有证据无法证明天津奇文文化传播有限公司为涉案作品著作权人。即便认定涉案作品为职务作品，天津奇文文化传播有限公司仅在其业务范围内优先使用，不享有著作权，咪咕动漫公司提供的证据不足以证实其获得权利的来源具有合法性。原审法院未查清涉案作品的著作权权属问题，仅凭《漫画作品授权许可合同》就认定天津奇文文化传播有限公司享有涉案作品的著作权，咪咕动漫公司获得信息网络传播权的来源合法不妥当。2.咪咕动漫公司向福州市马尾区人民法院提起诉讼的日期为2019年1月30日，此时已经超过合同中的授权期限。而原审法院依据天津奇文文化传播有限公司和咪咕动漫公司所约定的“如在授权作品的授权期限截止前一个月时双方对该合同均未提出异议，合同中的授权期限自动延期一年”认定咪咕动漫公司在2018年11月26日之后仍享有涉案作品的信息网络传播权。但根据合同相对性原则，如天津奇文文化有限公司向咪咕动漫公司提出异议，作为第三方也无从可知。咪咕动漫公司没有提供任何证据证明在授权期限过后仍享有信息网络传播权在内的著作权权利，原审法院却据此认定咪咕动漫公司享有信息网络传播权属于认定事实错误。二、天下无双公司无需向咪咕动漫公司承担赔偿责任，即便需要赔偿，原审判决数额过高，缺乏合理性。原审法院未查明涉案作品在其网站和星辰网站上分别的连载总数和点击量，也未对涉案作品与星辰网站上的作品进行比对。涉案作品共162话，在星辰漫画网站上播放涉案作品仅有66话，且涉案作品的播放时间非常短，点击率和关注度较低，何况该涉案作品早已下架。咪咕动漫公司没有对其所遭受的损失进行举证，无法确定其所遭受的具体经济损失，也没有对天下无双公司的广告收益进行举证。咪咕动漫公司未提交合理费用票据，且公证书中还包含另外作品，原审法院确定合理费用缺乏明确标准。此外，天下无双公司已于2019年1月初将网站通过中介公司出售，不再对网站进行管理，而咪咕动漫公司起诉日期是2019年1月30日，天下无双公司已不再对网站的后续管理负有责任，原审法院未查明该项事实。综上所述，原审法院判决天下无双公司赔偿经济损失及合理费用18000元不合理。综上所述，一审判决认定事实错误，判决数额过高，请求二审法院查明事实，支持天下无双公司的上诉请求。 咪咕动漫公司辩称，一、对天下无双公司当庭补充的上诉内容不予认可，按照法律规定，对一审判决不服的应于收到判决书之日起15日内提出上诉，包括上诉理由。二、天津奇文文化传播有限公司是涉案作品署名者也是著作权人；天津奇文文化传播有限公司签订《漫画作品许可合同》授予咪咕动漫公司涉案作品著作权，期限为2015年11月27日至2018年11月26日，在2019年2月1日进行补充协议，期限延长至2025年11月26日，咪咕动漫公司发现天下无双公司侵权是2018年8月24日，故无论根据原许可合同，还是延长期限的许可合同，咪咕动漫公司均享有涉案作品的著作权；天下无双公司认为天津奇文文化传播有限公司没有底稿，不享有著作权，我方认为，根据法律规定，无相反证据应推定署名者为著作权人，因此咪咕动漫公司有权提起诉讼。三、天下无双公司认为未对涉案作品进行对比，我方认为对比应在一审审判期间，天下无双公司未向法院提出异议，视为认可二者作品是一致的。天下无双公司对网站点击数量有异议，也应向一审法院提出。天下无双公司未提出证据证明其已卖出涉案网站。 咪咕动漫公司向一审法院起诉请求：1.天下无双公司立即停止提供《灵魂的路标》在线阅读服务的侵权行为；2.天下无双公司赔偿原告经济损失及合理费用共计20万元；3.天下无双公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年11月27日，天津奇文文化传播有限公司与咪咕动漫公司签订《漫画作品授权许可合同》，合同约定：天津奇文文化传播有限公司将其享有著作权的故事漫画《灵魂的路标》的著作权授权给咪咕动漫公司，咪咕动漫公司对授权的漫画作品享有排他地、独家地进行运营的权利，有权专享作品的信息网络传播权，许可期限为2015年11月27日至2018年11月26日；如在授权作品的授权期限截止前一个月时双方对该合同均未提出异议，合同中的授权期限自动延续一年；咪咕动漫公司可以单独以自己的名义向人民法院提起诉讼，追究侵犯漫画作品著作权的任何第三方侵犯行为人的法律责任。授权许可合同签订后，咪咕动漫公司开始在其咪咕圈圈网站上连载《灵魂的路标》，截至2018年12月19日显示已更新至第162话，点击率为3494.4万。2018年8月27日，杭州市之江公证处出具（2018）浙杭之证字第13606号《公证书》，载明：2018年8月24日，咪咕动漫公司因收集证据需要，其委托代理人童心喆向该公证处申请证据保全，并在该公证处人员监督下，使用该处电脑进行如下保全行为：在谷歌浏览器地址栏中输入www.miitbeian.gov.cn，打开ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，点击公告查询，点击备案信息查询，在网站域名栏中输入“xcmh.cc”,输入验证码，点击提交，打开相应页面，点击详细，弹出对话框，输入验证码，点击确定，打开相应页面。该页面显示，ICP备案主体信息：主办单位名称福建命运时刻网络传媒有限公司，ICP备案网站信息：网址www.xcmh.cc，网站名称星辰漫画，网站负责人姓名温博特。点击该页面中的“www.xcmh.cc”，打开星辰漫画网站，搜索“灵魂的路标”，打开相应页面，浏览该漫画部分章节。另查，福建命运时刻网络传媒有限公司于2018年9月更名为福建天下无双投资集团有限公司。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中咪咕动漫公司提供了授权许可合同，结合涉案作品在咪咕动漫公司网站上的连载情况，可以认定咪咕动漫公司对漫画作品《灵魂的路标》享有著作权，并可以自己的名义对侵权行为提起诉讼。天下无双公司经营的“星辰漫画”未经著作权人咪咕动漫公司的许可，将漫画作品《灵魂的路标》连载于其经营的星辰漫画网站，天下无双公司的行为已经侵犯了咪咕动漫公司依法享有的作品著作权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，鉴于咪咕动漫公司无法证明其遭受损失的具体数额，亦未能证明天下无双公司的侵权所得，一审法院综合考虑涉案漫画作品的类型、畅销度、知名度、侵权行为的性质、后果等因素，对咪咕动漫公司请求的赔偿数额及合理费用在法定赔偿额限度内酌情予以确定为18000元。被告天下无双公司经传票传唤未到庭参加诉讼，依法予以缺席判决。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第二款，第四十八条第一款第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、天下无双公司应于判决生效之日起十日内赔偿咪咕动漫公司经济损失及合理费用共计18000元；二、驳回咪咕动漫公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，减半收取为2150元，由咪咕动漫公司负担1075元，由天下无双公司负担1075元。 双方当事人在一审提交的全部证据均已移送本院。 二审中，咪咕动漫公司当庭提交《咪咕动漫有限公司内容授权协议》，以证明咪咕动漫公司对其他平台作品分销价格为20部200万元，平均每部10万元授权费。天下无双公司质证认为该证据超过举证期限，不是二审的新证据，故对该证据不予认可。本院经审查认为，咪咕动漫公司作为合同签署方之一在2016年12月20日合同签订时便知悉合同内容，故该证据不属于新证据，本院不予采纳。 天下无双公司未提交新的证据。 经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 另查明，咪咕圈圈网站（网址：××）连载了《灵魂的路标》，署名作者为“奇文”，网页上对“奇文”的介绍为“天津奇文文化传播有限公司，以漫画创作为主的年轻团队，致力于创作出让更多的读者喜爱的漫画作品。”根据（2018）浙杭之证字第13606号公证书所附光盘，截至2018年8月28日，星辰漫画网站（网址ｗｗ.ｘｃｍｈ.ｃｃ）更新《灵魂的路标》共46章节。页面显示“灵魂的路标”“作者：咪咕动漫有限公司”“点击17796”“更多精彩内容，最新更新尽在咪咕动漫原创平台！！月更2话，灵魂的路标丝交流群：161465536？请多多支持咪咕独家漫画，手机下载咪咕动漫ＡＰＰ观看更带感！” 本案二审争议的焦点为：一、咪咕动漫公司主体是否适格；二、一审判赔金额是否合理。 关于争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。咪咕动漫公司一审提交的证据显示，涉案作品发表在咪咕圈圈网站（网址：××）上，署名作者为“奇文”，网页上对“奇文”的介绍为天津奇文文化传播有限公司，在无相反证据的情况下，应认定天津奇文文化传播有限公司系案涉作品的作者。天津奇文文化传播有限公司与咪咕动漫公司签订《漫画作品授权许可合同》，授权咪咕动漫公司对故事漫画《灵魂的路标》享有排他地、独家地进行运营的权利，有权专享作品的信息网络传播权，许可期限为2015年11月27日至2018年11月26日。双方约定如合同项下所授权利受到任何第三方的侵犯，咪咕动漫公司应代表合同双方进行维权活动，包括但不限于提起民事诉讼、仲裁等，并有权获得维权收益。咪咕动漫公司对天下无双公司的侵权行为进行公证取证的时间为2018年8月24日，处于上述授权有效期间，根据授权咪咕动漫公司有权提起本案诉讼。故天下无双公司关于一审判决未查清涉案作品著作权权属问题、认定事实错误的主张，本院不予支持。 关于争议焦点二，本院认为，一审法院虽然没有详细列明（2018）浙杭之证字第13606号《公证书》所附屏幕录像资料中体现的星辰漫画网站所载《灵魂的路标》的章节数、点击量等具体情况，但在事实查明部分已经包含咪咕动漫公司到浙江省杭州市之江公证处在公证人员的监督下进行证据保全的过程，确认星辰漫画网站上连载了《灵魂的路标》，并最终认定天下无双公司在星辰漫画网站上连载《灵魂的路标》侵犯了咪咕动漫公司的著作权，认定事实清楚。关于判赔金额，一审法院在认定侵权成立的前提下，已经综合了涉案漫画作品的类型、畅销度、知名度、侵权行为的性质和后果等因素进行考量，一审法院确定的赔偿数额并无不当。 综上所述，上诉人咪咕动漫公司、上诉人天下无双公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由咪咕动漫有限公司负4000元，由福建天下无双投资集团有限公司负担300元。 本判决为终审判决。 审判长  王晓如 审判员  吴旭华 审判员  曾 凤 二〇一九年八月十二日 书记员  阮伏秋 附：本判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。