安徽省凤阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1126民初455号原告:张学飞,男。被告:林斗毕,男。被告:安徽永腾通信技术有限公司。法定代表人：王雯,该公司经理。委托诉讼代理人：阚伟，该公司员工。上述两被告共同委托诉讼代理人：周光成，安徽濠梁律师事务所律师。原告张学飞与被告林斗毕、安徽永腾通信技术有限公司（以下简称永腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，于2019年4月2日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年7月16日再次公开开庭审理了本案。原告张学飞、被告林斗毕及其委托诉讼代理人周光成、被告永腾公司的委托诉讼代理人阚伟、周光成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张学飞向本院提出诉讼请求：1.判令林斗毕、永腾公司退还扣除张学飞的增值税、劳务税金3516.71元和滁州领料车费2700元；2.判令林斗毕、永腾公司退还扣除张学飞的越原设计图施工的顶管费8000元;3.判令林斗毕、永腾公司付清张学飞施工费和材料费55000元及违约利息（利息每月1650元，从2018年8月9日起算）；4.本案诉讼费由林斗毕、永腾公司承担。事实和理由：2016年春，林斗毕经西泉镇政府工作人员介绍在考城与张学飞相识，随后就凤阳县考城街道通信管道工程项目施工协商并签订协议，张学飞在签协议前对协议中无工程总价、无用工用料结算标准提出疑议，林斗毕口述称工程决算按国家标准。张学飞在其误导下签了案涉工程合同，并相续施工。2017年3月份，张学飞带领农民工在林斗毕监督指导下，园满完成了凤阳县考城街道通信管道的建设工程。2017年4月份，中国电信股份有限公司凤阳分公司的工作人员和林斗毕对该项目实地审查并验收，2017年5月，中国电信股份有限公司滁州分公司人员和林斗毕对该项目实地验收、后审计。该项目现以投入使用。张学飞在该项目施工中听从林斗毕指导，对原设计施工图未表现出的多处管道延申工程一一做到位，并及时递交了隐蔽工程和变更处所的书面说明材料。林斗毕均以认同，并将该工程的管道走向按实际制图并绘入电信网络图。2017年9月，张学飞和滁州分公司审计科联系，得知该工程审计款额与实际偏差较大，当时与林斗毕联系，其说还有些工程项目没有报审，等一段时间再将未报的项目和其它工程一起报，之后再将工程款付给张学飞。在审计应付款项内，林斗毕违被协议及口头商议条款，协议协订只收取管理费和税费共7%，林斗毕在此多扣取张学飞税费3516.71元，多扣取领料车费2700元，超原设计施工图顶管80米、多扣顶管费8000元。之后，张学飞为讨要工程款，分别找到林斗毕老家潜山县黄铺镇陈桥村北桥组14号、找到安徽永腾通信技术有限公司凤阳项目部、找到林斗毕所指的安徽永腾通信技术有限公司滁州项目部、找到天长市桐城镇安徽永腾通信技术有限公司新设的施工项目部、找到滁州电信总公司。2018年8月9日，林斗毕在凤阳县电信分公司总部三楼会议室与张学飞结算工程未付款，签属了欠款、订期还款及违约还款带付利息的条据。此款至今未还，特提起诉讼。林斗毕辩称，其将案涉工程包给张学飞施工，工程的所有费用均已支付给张学飞，不再欠任何费用，张学飞的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。约定利息违反法律规定，违约金过高，如法院一旦采纳，林斗毕所写的借条该利息和违约金不应当予以支持。对于增补的费用，没有事实和法律依据。永腾公司辩称，其公司将案涉工程发包给林斗毕承包施工，张学飞对案涉工程的施工，永腾公司并不知情，张学飞施工所产生的法律后果应当由林斗毕承担，所涉的工程款永腾公司已经支付给林斗毕，张学飞的诉请无事实和法律依据，与永腾公司无任何关联，请求驳回张学飞对永腾公司的诉讼请求。约定利息违反法律规定，违约金过高，如法院一旦采纳，林斗毕所写的借条该利息和违约金不应当予以支持。对于增补的费用，没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将综合予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月28日，永腾公司凤阳项目部作为甲方与乙方张学飞签订协议书一份，林斗毕在甲方处签名，并加盖安徽新趋势通信技术有限公司第三十五项目部印章。协议约定由乙方承接凤阳县西泉镇考城村通信管道工程，乙方提供隐蔽工程的所有记录资料和照片，甲方应在竣工决算工程本中反应出来，审计后，按实际审计金额支付给乙方。甲方按工程款结算总造价的百分之7计取管理费，甲方按国家规定扣除本工程中产生缴纳的全部税金。安徽新趋势通信技术有限公司于2012年7月31日变更企业名称为永腾公司。2017年11月19日，张学飞向林斗毕出具考城通信管道工程付款说明一份，内容为：“本人张学飞按审计定案表收到凤阳县考城街道通信管道工程，编号16AH004117001工程。应付款柒万陆仟柒佰零壹元整。此审计定案表内费用以结清”。2018年8月9日，林斗毕向张学飞出具增补费用欠款说明一份，内容为：“今欠到增补张学飞凤阳考城街道通信管道工程施工费及材料费合计人民币伍万伍仟元整（￥55000.00），经双方协商，于2018年12月份底之前付清欠到费用（￥55000.00），如到期未付清，按立据之日起每月支付利息壹仟陆佰伍拾元整（￥1650.00）给张学飞，到全款付清为止”。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；建设工程施工合同应认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张学飞、林斗毕签订的协议书违反前述法律规定，应属无效。鉴于案涉工程建设单位滁州市电信分公司已支付永腾公司工程款，故林斗毕亦应支付张学飞工程款。关于张学飞要求林斗毕退还扣除的增值税、劳务税金3516.71元和滁州领料车费2700元、退还扣除的越原设计图施工的顶管费8000元，其提交的证据并不足以证明该主张成立，也不符合双方协议约定“甲方按国家规定扣除本工程中产生缴纳的全部税金”，且张学飞2017年11月19日出具的考城通信管道工程付款说明记载“此审计定案表内费用以结清”，此外，林斗毕于2018年8月9日也出具了增补费用欠款说明，故对其该部分请求，本院不予支持。关于张学飞要求林斗毕付清施工费和材料费55000元及违约利息（利息每月1650元，从2018年8月9日起算），其提交了的林斗毕书写的增补费用欠款说明。林斗毕辩称该说明是在张学飞胁迫前提下书写的，应当无效。但其提交的证据不能证明该说明存在相关法律规定的无效情形，且该说明是报警接处警后在电信局会议室形成的，故对其辩称，本院不予采纳，林斗毕应支付张学飞工程款55000元。张学飞主张的利息经核算为月息3分，明显过高，且张学飞对协议无效自身存在过错，故本院不予支持。张学飞要求永腾公司承担责任，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告林斗毕于本判决生效后十日内给付原告张学飞工程款55000元；二、驳回原告张学飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1530元，由原告张学飞负担330元，被告林斗毕负担1200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  王绘宇人民陪审员  陈少君人民陪审员  徐伯发二〇一九年八月三十日法官助理张旭书记员武香君附1：本案证据目录一、张学飞提交的证据和证明目的如下：1.身份证复印件一份。证明张学飞的诉讼主体资格。2.张学飞和林斗毕签订的协议书一份。证明甲方永腾公司和林斗毕，由林斗毕代表永腾公司与张学飞签订合同。3.安徽省合肥市工商行政管理局档案部门出具的公司变更信息一份。证明2012年2月7日安徽新趋势通信技术有限公司变更为安徽永腾通信技术有限公司。4.增补费用欠款说明一份。证明2018年8月9日林斗毕来凤阳说欠张学飞工程款，当天报了110，洪武派出所出警，在凤阳电信器材办公室算账，林斗毕不算账，再次报110，下午2点左右双方一起到洪武派出所，林斗毕打电话让电信局人过去，由电信局领导让林斗毕和张学飞一起到电信局算账，在电信局三楼办公室林斗毕打的欠条。5.林斗毕用微信发给张学飞的考城通信管道截图一份（2017年11月19日上午发送）。证明林斗毕在审计金额117223.58元内多扣税金3516.71元，多扣滁州领料车费2700元，多扣超原设计图纸的顶管费80米长8000元，总的顶管是261米，原设计图纸只是181米，所以多扣每米100元，一个8000元。6.林斗毕书写的材料一份。证明林斗毕和张学飞约定扣除7%的管理费包含税金，双方协议工程款结算条款中7%是林斗毕书写手改的，该材料中第二项林斗毕书写的内容与协议约定一致。7.滁州电信公司做的审计定案表截图一份。证明林斗毕于2017年11月19日通过微信方式发给张学飞该审计定案表，结算费用金额117223.58元，与前一份截图证据中所载的审计金额一致。8.林斗毕2017年11月19日上午转来的手机截图一份。证明证据5、7都是林斗毕一起发给张学飞的，林斗毕除11万多外还欠张学飞工程款未结算，2018年8月9日的欠款说明与前期欠款117223.58元无关，税金和领料车费是在里面多扣的。9.工程签证单一份。证明林斗毕在付过第一笔审计定案表款项之后，还欠工程款项未付。工程签证单上的内容是林斗毕提供给张学飞的，签证单中的工程量林斗毕说正做入大庙工程款内。该签证单是林斗毕制作的，其中的√、×、390+620=1010、-52.2、1050是林斗毕书写的，其他手写内容是张学飞书写的。10.2016年9月28日的材料一份。证明在原设计图纸施工之外林斗毕派他的技术员要求张学飞增加工程量。11.施工图纸三份。证明原设计图纸设计管长是2537米，大的SSK手孔20个，90*120手孔22个，实际施工做管线长度3033米，SSK手孔做了30个，90*120的手孔做了23个，顶管做了261米，实际施工的工程图一并交给林斗毕，林斗毕也按照实际施工的图纸和数据做了网络图，到了电信网络里去，林斗毕做的图纸和张学飞实际施工图纸是一样的，原设计图和施工图、网络运行图对比，实际施工比原设计图多施工400多米接近500米，张学飞实际完成的工程已交付电信部门使用。12.银行流水三张。证明张学飞收到林斗毕做工程开始到现在为止总支付的76701.22元。13.收条四张，2016年6月8日收据一张，入库单八张，销售单一张，销售凭证一张，提货凭证五张。证明张学飞施工该工程所付的材料款和机械费用。二、林斗毕提交的证据和证明目的如下：1.身份证复印件一份。证明林斗毕的诉讼主体资格。2.张学飞出具的付款说明一份。证明案涉工程款经审计定案所涉的全部费用双方已经结清。3.接处警情况登记表一份、照片一张。证明林斗毕于2018年8月9日给张学飞出具的增补费用的说明是无效的，是在被张学飞胁迫的前提下出具的，张学飞带领其儿子和他人实施威胁和暴力，因而案外人进行了报警。4.韩维锋、张井海出具的证明复印件两份。证明案涉工程顶管是个人的，是蚌埠工程队提供并施工的，相关费用已经支付给实际施工人，不存在张学飞所讲的顶管是其自己承建并要求林斗毕支付的事实。二、永腾公司提交的证据和证明目的如下：1.劳务分包协议书一份。证明案涉工程是永腾公司发包给林斗毕承包施工，管理费的费率是7%，税金及个人所得税另外承担。2.通信工程付款单及徽商银行的客户回执一份。证明案涉工程经审核认定工程款已全部支付给林斗毕，张学飞告起诉永腾公司无事实和法律依据。3.项目工程施工订单及审计定案表各一份。证明案涉工程的总工程预算总价是113069元，工程施工完毕经审计认定是117223.58元，不存在张学飞所说的还有工程增补项目。附2：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。