广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初24993号原告：广州思咔尔服饰有限公司，住所地广州市天河区花城大道3—7号第二层224房。法定代表人：李剑标。委托诉讼代理人：邱文杰，系广东人可律师事务所律师。被告：邱宇婷，女，1995年6月15日，汉族，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：刘思凯，系广东鸿浩律师事务所律师。原告广州思咔尔服饰有限公司与被告邱宇婷合作合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人邱文杰，被告委托诉讼代理人刘思凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州思咔尔服饰有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认原被告之间《模特合作协议》于2018年9月4日解除；2.被告向原告赔偿违约金126446元，赔偿原告的律师费10250元，以上合计136696元；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告签订《模特合作协议》，约定由被告作为模特为原告拍摄服饰类图片、影像用于电子商务。合作初期，被告能配合原告的拍摄工作，按原告的要求和标准进行拍摄，原告也按约定向被告支付酬金。但自2018年7月起，被告多次在中午12点仍未能赶至拍摄现场（原告公司安排外出拍摄时间为上午9点至下午6点），并经常以各种理由请假，根本无法完成拍摄工作。2018年8月20日开始，被告一直未为原告提供拍摄工作，至同年9月3日，被告休息近半个月后，再一次表示不能参加既定的拍摄工作。被告经常性严重迟到、严重不配合拍摄工作的违约行为已导致原告网店的销售额直线下降，为避免公司继续亏损，2018年9月4日，原告向被告发出解除协议通知。原告作为一家网络销售服饰的公司，须经常更新服饰图片（模特照片）以吸引消费者下单购买。被告自2018年7月以来，严重不配合原告安排的拍摄工作也远远无法完成约定的工作量导致原告网店的销售额直线下降，已构成严重违约，应承担赔偿原告损失的违约责任。被告邱宇婷辩称：1.原被告之间不存在合作合同关系，而系劳动合同关系，应当劳动仲裁前置。2.双方之间是劳动合同关系，非因专业技术培训设置服务期或保密协议及竞业禁止而设置的违约金条款无效。3.退一步讲，即便双方是合作合同关系，原告主张的违约金和律师费没有合同、法律依据；被告不存在违约行为，每次请假均得到了原告的批准，原告也无法证明其有事先安排被告具体的拍摄时间，不能证明因被告耽误拍摄而导致的经济损失；在2018年7月至9月期间，被告身体确实存在问题不能胜任高强度的工作，作为用人单位的原告非但没有关怀，还以解雇为要挟要求被告强行工作。此外原告在被告更衣室加装监控的行为严重侵犯了被告的隐私给被告带来了精神上的压力和伤害，这也是双方合同关系直面解除的重要原因，原告才是本案真正的违约方，原告的销售额下降系因市场环境淡季所致。关于律师费，原告未提交支付凭证证实费用已实际发生。4.关于违约金的计算方式，高于被告所造成的实际损失的30%，依法应当由原告举证证明其直接损失，再由法庭调整降低违约金，处理前提是本案认为为合作合同关系，且违约条款合法、有效的前提，原告称被告8月20日开始没有拍摄，即对8月20日之后的损失应该采取直损行为，8月20日之后的扩大损失应由原告自行承担。经审理查明：2017年11月1日，原告与被告签订《模特合作协议》，约定如下主要内容：被告为原告的摄影模特进行拍摄服装类图片、影像，用于电子商务等商业行为；原告给予被告阶梯式酬金：酬金+提成；酬金5000元，核算标准按淘宝店铺ID“he830406”每实际销售额计提；每月实际销售额含49万元以下，不计提成，高于50万元以上没有酬金，直接拿50万×2%=1万；被告每周拍摄不少于3天，每月不少于15天；拍摄服装类款式60-100个；如需变动，双方另行协商；被告工作包括有计划主动地到市场进行服装款式挑选，服装搭配，拍摄场景选择及图片修图，店铺直播；由于单方的过失或违约，造成本协议不能履行或不能完全履行时，由违约方承担违约责任；如属双方过失或违约，由双方分担各自应负的违约责任；违约方应当赔偿对方一切直接或间接的经济损失；如果被告违约或擅自终止协议，被告应负赔偿责任：在合作产品产生销售收入之后，被告应赔偿原告已经投入的近三个月的推广费用加上被告近三个月的收入总和的200%作为违约金；双方因诉讼发生的一切合理费用由败诉方承担；合作期限自2017年11月1日至2020年10月31日止。对于协议的性质，被告表示该协议虽名为合作协议，但根据其约定的事项及事实关系上，原、被告之间存在隶属关系，被告需要加班、请假、服从原告的工作安排，薪酬方面被告每月有底薪5000元，据此事实上双方之间存在的是劳动合同关系，合同中有劳动者一方（被告）违约金的部分应属无效条款。据此，被告提交以下证据予以证实：证据一，被告与原告法定代表人的微信聊天记录，主要内容如下：1.2018年6月5日，“被告：标哥，我不舒服，今天能不能早点回去，能修的图已经修完了，在这里没事做”；2.2018年6月13日，“被告:没有那个色，咋办”；“被告：算了，回来吃饭吧”；3.2017年9月10日，“被告：标哥，我在之前上车那个地方等你哦”；“原告：哪里去了”；“被告：在五街65档这里，等货”；4.2018年7月25日，“原告：明天去市场找款了”；“被告：啊，我请一个星期啊”。证据二：原告前任模特庞晓雯出具的证明，载明原告公司聘请模特系签订合作协议，但对模特严格管理，模特还需承担选款、拍摄、搭配、修图等工作任务，劳动强度大，是公司员工之一。经质证，原告表示，对证据一的真实性予以确认，关联性不确认，双方签订的《模特合作协议》明确约定双方为合作关系，原告因为关心被告的吃饭问题，叫被告回来吃饭，被告的主要工作是拍摄图片、修图（可以在公司也可以在家），其余的时间是自由的。对证据二的真实性、关联性均不确认。对于案涉协议解除的原因，原告主张系因被告严重迟到、经常请假等原因，致使原告店铺销售额大幅下降；被告则辩称其系因身体原因请假，双方破裂的系因原告在公司试衣间安装了摄像头，被告恐惧害怕继续拍摄，原告店铺销售额大幅下降系因市场淡季。为此，双方各自提交以下证据拟以证实。一、原告提交证据一：原告法定代表人与被告的微信聊天记录，拟证实被告自2018年7月16日以来，多次迟到严重影响拍摄工作、多次长时间请假导致根本无法完成约定的拍摄量。微信聊天记录主要内容如下：1.2018年7月21日，“被告：标哥，我想请几天假，回惠州几天”；“原告：那要几天”；“被告：一个星期可以吗”；2.2018年8月1日，“原告：八喜现在是中午12点了，你还没有到公司，今天安排外出拍照的，正常是早上九点就要外出拍照的，你现在是完全没有配合好公司工作了”；“被告：马上到了”；“原告：你昨天也是这样，上一次也是这样”；3.2018年8月3日，“被告：标哥，我今天想请假”；“原告：今天要拍照你不知道吗？昨天就安排好了的。本来我们上一期拍摄工作在7月21日就完成了，按照公司安排的话7月22日就要准备下一期的工作的，可是由于你个人原因要请假7天，在这之前7月1日至7月7日公司已经安排7天给你休息的，说好7天你又无故拖延到第九天下午三点才到公司，导致我们这一期的工作无端推迟9天，现在你已经严重违反了跟公司签订的合作协议”。证据二：2018年6月至8月，原告网店运营视窗截图打印件，载明6月支付金额81.03万、退款金额26.38万、直通车消耗9.58万；7月支付金额54.49万、退款金额16.59万、直通车消耗5.65万；8月支付金额44.72万、退款金额11.77万、直通车消耗6.65万；拟证实因被告原告致使网店每月的销售额大幅下降。证据三：2018年7、8月被告拍摄的服装数量分别为32款、25款；2018年3月至7月被告每月收入情况分别为17742元、10930元、5420元，拟证实系因被告原因致使网店销售额大幅下降，被告的工资也大幅下降。证据四：摄像头录像，拟证实被告自入职以来，是知道样衣间的摄像头的是存在，样衣间有10厘米大，而且摄像头不会侵犯到被告的个人隐私，摄像头也会拍摄到更衣的过程。经质证，原告表示：1.对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议；原告提交的材料并非完整记录，节选了对其有利的部分，迟到等事实都是原告事前之前并且同意、准假的，而根据合同约定，原告须事前通知被告具体的拍摄时间，但原告提供的信息均系事后的无理讨伐被告迟到，但事前根本没有与被告约定具体的拍摄时间，不能视为被告未服从安排的情形。2.对证据二的真实性、合法性、关联性有异议，结合被告提供的工资表及聊天记录可以反映该段时间是行业淡季，市场经济环境大范围直接影响了原告业绩的下降，其次淘宝店铺最关键的营销手段之一“直通车消耗”也反映了宣传力度，而该时间段原告的“直通车消耗”是每月下降的，即原告宣传力度是减弱也是其业绩下降的原因之一。3.对证据三真实性、合法性予以确认，关联性有异议，结合被告提供的完整工资情况说明可以证明原告的业绩自2018年3月起开始下滑，系基于市场淡季的原因。4.对证据四的真实性、合法性、关联性均不予确认。二、被告提交：证据一：被告与原告法定代表人的微信聊天记录，拟证实原告在公司试衣间装了摄像头，这是导致双方关系破裂的根本原因，2018年3月开始进入淡季导致业绩下滑。微信聊天记录主要内容如下：1.2018年6月5日，“被告：还有我们要搭配了，那个摄像头”；2.2018年7月21日，“原告：我在杭州学习5天，现在淡季要多充电，你也是啊，越淡越要学习”；3.2018年9月3日，“被告：请问你们公司在手机装定位也是因为怀疑我在影响你们工作，在试衣间装摄像头也是因为怀疑吗”；“原告：公司本来就是在每一个房间、过道，都是有装摄像头的”；“被告：我最开始让你把试衣间的摄像头拆掉，您说是看不见的”；“原告：摄像头一开始就是有的，也是可以看到的”；4.2018年9月10日，“被告：贵公司自6月份以来对试衣间安装摄像头没有如实告知本人，且是在本人无意间发现之后要求购买临时移动试衣间公司才买，及在本人不知情的情况下在手机内安装定位系统；对本人造成了很大的负面情绪，已经超出了本人最开始与贵公司签约的初衷，亦无法与贵公司继续合作，本人现希望与贵公司解约”。证据二：2018年9月3日后，被告与其母亲及妹妹的微信聊天记录，拟证实被告在2018年7月至离职之日，确实是存在生理原因不存在无故请假、旷工的情形。证据三：2017年11月至2018年8月原告薪酬发放情形，载明该期间原告支付的费用分别为7000元、10000元、11044元、11060元、29246元、23234元、17742元、10930元、5420元、4516元（未发放）；拟证实2018年3月进入淡季导致公司业绩下滑，而非因被告原因。证据四：2018年1月至6月被告每月拍摄款式记录及邮箱往来记录，拟证实被告每月平均拍摄款式在30套左右，根本达不到合同约定的60套，具体的拍摄套数是根据原告的安排；2018年7、8月被告不存在违约行为，也没有原告所称的因迟到早退导致无法拍摄合同约定的数量和天数。经质证，原告表示：1.对证据一真实性予以确认，对证明内容不予确认，被告对摄像头的存在是知情的，并非秘密安装的；被告第一次提出该问题，是原告因被告长期不配合完成拍摄的工作，而对被告提出解除合作关系之后，即2018年9月3日之后才提到摄像头的问题，因此，被告称因摄像头的问题，使双方的合作关系恶化不是事实。2.对证据二真实性、关联性不予确认。3.对证据三真实性予以确认，该证据证明自2018年7月、8月开始，被告的工资大幅下降，和被告没有配合原告完成拍摄的量，导致原告的网站无图更新，而直接影响销售量，可以证明被告存在严重的违约行为。4.证据四与本案没有关联性。另查明：原告为案涉诉讼实际支出律师费8250元、差旅费2000元。本院认为：原告与被告签订的《模特合作协议》是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。协议中约定薪酬系按店铺实际销售额计提的阶梯式薪酬，被告工作量每周不少于3天，每月不少于15天等，即原告并未设置固定的工作时间，被告工作时间相对自由，双方系利益共享的合作关系，不具有身份上的隶属性和经济上的依赖关系。且被告在微信聊天记录中也称“无法与贵公司继续合作，本人现希望与贵公司解约”，即被告确认双方系合作关系。诉讼中，原被告双方均确认解除案涉协议，据此，原告主张确认案涉协议于2018年9月4日解除合法有据，本院予以支持。关于协议的解除是否因被告严重违约所造成的问题。本院分析如下：第一，根据双方的微信聊天记录可知，2018年7、8月期间，被告确实存在迟到、请假等事实，但该行为不构成严重违约，且原告亦未举证证明被告的上述行为与原告淘宝店铺销售量下滑存在直接因果关系。第二，从2018年3月至8月原告向被告支付的报酬逐月递减，2018年6月至8月，原告支出的直通车消耗款项逐月递减，原告在微信中称“现在淡季要多充电”等情形可知，市场进入淡季、被告宣传力度下降均是淘宝店铺销售量下滑的原因。第三，根据自2018年1月至6月被告每月拍摄款式记录及邮箱往来记录可知，被告每月拍摄数量约为30款左右，与2018年7、8月份的32款、25款相差不大，亦可印证拍摄数量与店铺销售量并无直接的因果关系。第四，关于摄像头的问题，原告未提供证据证明被告知晓并同意原告在试衣间安装摄像头，试衣间安装摄像头会拍摄到被告更衣的过程，显然侵犯了被告的隐私权，原告的行为亦构成违约。综上，原、被告双方在履行协议的过程中均存在违约行为。现原告认为被告单方的严重违约，并要求承担赔偿损失的违约责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告广州思咔尔服饰有限公司与被告邱宇婷之间的《模特合作协议》于2018年9月4日解除；二、驳回原告广州思咔尔服饰有限公司的其他诉讼请求。本案受理费3030元，由原告广州思咔尔服饰有限公司负担2930元、被告邱宇婷负担100元（原告已预缴3030元，本院退回100元；被告向本院径付100元）。服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  赵心晶人民陪审员  廖凤如人民陪审员  曹效清二〇一九年八月十二日法官助理陈美丹书记员庞慧明