福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽01刑终750号 原公诉机关福建省连江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴国锹，男，1984年1月23日出生于福建省闽清县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省闽清县。因本案于2018年4月24日被连江县公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕，现羁押于连江县看守所。 辩护人董是强，福建振岳律师事务所律师。 福建省连江县人民法院审理福建省连江县人民检察院指控被告人吴国锹犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月23日作出（2018）闽0122刑初412号刑事判决。宣判后，原审被告人吴国锹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月13日公开开庭审理本案，福州市人民检察院指派检察员陈芳良、书记员蔡丽芳出庭履行职务，上诉人吴国锹及其辩护人董是强到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、2017年11月12日20时22分、21时01分、23时38分，同月13日2时02分、2时07分，林某1燕向吴国锹分别转账4000元、2500元、3000元、1100元、500元，计转账11100元。此外，2017年11月12日2时19分，林某1燕向吴国锹转账5000元。 证人林某1燕证言：2017年11月的一天，被告人吴国锹在连江县宝加油站附近向其贩卖50克甲基苯丙胺（冰毒），其通过微信向吴国锹支付购毒款人民币11100元。2017年11月12日2时19分向吴国锹转账人民币5000元是还之前欠他的钱，具体还什么钱忘记了。后林某1燕补充证言：由于吴国锹多给了20克甲基苯丙胺，其又转5000元给吴国锹。 被告人吴国锹供述：16100元款是林某1燕归还其的借款。 二、2017年12月的一天，被告人吴国锹与林某1燕经商议由吴国锹向林某1燕提供几百克含量较低的甲基苯丙胺，因此林某1燕通过银行账户向吴国锹转账人民币58500元用于购买甲基苯丙胺。后吴国锹因未拿到该东西而无法向林某1燕交付。但案发后吴国锹供述其是准备用假冰毒卖给林某1燕。 2018年4月23日，公安民警在被告人吴国锹位于福州市仓山区的住处内查获一块净重2.97克的疑似冰毒白色晶体。经福州市公安局物证鉴定所鉴定，上述疑似冰毒白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证明： 1.证人林某1燕证言及辨认笔录，证实其外号“阿胖姐”。2017年11月份一天，“老四”向“大Ｂ”购买了一批冰毒叫其出售。由于该冰毒质量太差，其还给了“老四”。“老四”知道其跟“大Ｂ”认识，叫其直接跟“大Ｂ”联系。一周后其想买冰毒，与“大Ｂ”联系。其向“大Ｂ”买50克冰毒，每克230元，共11500元。2017年11月12日晚上其将钱分5笔用微信转给“大Ｂ”，分别为4000元、2500元、3000元、1100元、500元。共支付11100元，优惠400元。“大Ｂ”将冰毒放在连江县宝加油站附近一块牌子前面，叫其自己过去拿。并经对微信转账记录核对，2017年11月12日20时22分、2017年11月12日21时01分、2017年11月12日23时38分、2017年11月13日2时02分、2017年11月13日2时07分，这5笔转账计11100元是其当时向“大Ｂ”购买冰毒的钱。2017年11月12日2时19分，其微信转5000元给“大Ｂ”。 2017年12月份一天，“大Ｂ”打其电话说他有毒品的来源，其问他毒品何时会到，他说晚上就会有，叫其先转账60000元给他。当晚其将60000元转给他，其中58500元通过建设银行存款机转给他，1500元通过微信转账。在其58500元存取款机之前，“大Ｂ”打电话说冰毒1条已到，是合成货，不是广东货。合成货是毒品纯度会差些，广东货是纯度会高一些。1条冰毒是指1公斤冰毒。约过1小时，他打其电话说送毒品的小弟被抓了，他现在联系不到这个小弟，叫其把电话卡换掉，后其关机。第二天早上5时左右，其换了一部电话打他电话，他关机了。其通过微信发他信息，发现他已经将其微信删掉了。其连续几天一直联系不到他，到其被抓的10天前，有个男子打其电话说是“大Ｂ”叫他问是要60000元钱还是要毒品。其答复该男子说现在不要毒品了，传话给“大Ｂ”将60000元还给其。其有欠“大Ｂ”10000元款，在转60000元的当天，其通过支付宝转账还给他了。其有个亲弟弟叫林某1，他与“大Ｂ”互相不认识。其亲属没有收到“大Ｂ”的58500元。 其听说过淘宝上有卖高科辅料和新型添加剂冰晶辅料这类东西，这类辅料渗上真的冰毒卖出去，可以多赚一点钱。如果单纯从淘宝上买这些辅料当作冰毒出售，不可能有人买，买家一看就知道这是假的毒品。 经照片辨认，林某1燕辨认出“老四”即郑某2，“大Ｂ”即被告人吴国锹。 2.证人林某2证言及辨认笔录，证实其于2017年间2次向吴国锹购买冰毒，并辨认出被告人吴国锹。 3.证人郑某1证言及辨认笔录，证实其于2017年间3次向吴国锹购买冰毒。2017年6、7月间，连江县市场行情是1克冰毒卖人民币200元，购买冰毒数量比较多如1次性购买50克以上冰毒，1克冰毒卖人民币180元。吴国锹没有将假冰毒300克寄在其处。其没有听说他手头有假冰毒。经照片辨认，郑某1辨认出被告人吴国锹。 4.证人郑某2证言，证实其于2017年11月份认识吴国锹，吴国锹说他做檀香生意。其转了15100元到他支付宝上用来购买檀香。之后其没收到檀香，联系不上他，其感觉被他骗了。其没有从吴国锹处购买毒品。其于2018年6月份在连江县凤城镇万家公寓贩卖毒品冰毒，当时连江县市场行情是1克冰毒卖人民币200元，购买冰毒数量多的时候，1克冰毒卖人民币180元。 5.证人林某3证言，证实其于2018年6月26日因贩卖毒品被公安机关抓获。贩卖价格是1克冰毒卖人民币200元。2017年与2018年这2年冰毒的价格差不多，每克上下浮动相差十余元。如一次性购买数量多的冰毒，每克冰毒会便宜十余元。购买50克以上冰毒属于购买数量多。 6.证人江某证言，证实其于2018年6月16日被公安机关抓获，其有贩卖毒品冰毒，知道1克冰毒与1粒冰毒是一样的，只是每个人的说法不一样。其被抓获前的一二年内每克冰毒卖人民币200元左右，一次性购买数量多的话，每克会便宜十几、二十元。购买50克冰毒以上就算量比较多。 7.证人许某证言，证实其与吴国锹于2017年初结婚，结婚后其跟着他做燕窝生意。家中是其管钱，他需要钱的时候会向其要。其对他账户转过来的钱只确认金额多少，不会去问他具体是什么钱。 8.证人林某1证言，证实林某1燕是其亲姐姐，其只有2姐弟。其不认识“大Ｂ”，没向他要钱，也没收到他的钱。也没收到过其他陌生人的钱。林某1燕的2个孩子都放在黄岐老家，由其妈妈带。 9.现场照片，证实案发现场的位置与概貌。 10.搜查笔录、毒品取样笔录、毒品称量笔录及照片、扣押清单、福州市公安局物证鉴定所检验报告，证实从被告人吴国锹住处查获的甲基苯丙胺重2.97克已被扣押在案。 11.现场检测报告及照片，吸毒人员动态管控详细信息，吸毒成瘾严重认定书，证实经检测被告人吴国锹呈甲基苯丙胺阳性，其吸毒成瘾严重。 12.微信转账记录，证实2017年11月12日20时22分、21时01分、23时38分，同月13日2时02分、2时07分，林某1燕向吴国锹分别转账4000元、2500元、3000元、1100元、500元，计转账11100元。此外，2017年11月12日2时19分，林某1燕向吴国锹转账5000元。 13.建设银行卡交易明细，证实2017年12月9日，林某1燕向吴国锹银行卡转账6笔，计人民币58500元。 14.支付宝转账记录，证实郑某1于2017年12月31日转账1000元给吴国锹。郑某2于2017年11月6日转账15100元给吴国锹。吴国锹于2018年4月22日转账2400元给郑某2。 15.提取笔录、提取清单，淘宝订单详情，证实经提取被告人吴国锹淘宝订单，吴国锹向万物生物科技购买缅味香精食品添加剂高科辅料等情况。 16.出入境记录，证实2017年12月7日，吴国锹从高崎机场前往印度尼西亚。同年12月30日其从印度尼西亚入境到达福州机场。 17.被告人吴国锹在侦查阶段的供述及辩解：其没有贩卖毒品。其认识“阿生”、“馒头”、“老四”。他们均有贩卖毒品。“馒头”有向其购买毒品冰毒，但被其拒绝了。其叫他联系“阿生”购买。其在淘宝上看到有个东西非常像冰毒，其就购买了1000克量的食品添加剂，将其中的100克卖给了“老四”，其有告诉“老四”这是假冰毒，但“老四”还是愿意买，“老四”于2017年11月6日转到其支付宝15100元。2017年12月底，“阿胖姐”多次打其电话，要求购买冰毒。其告诉她，只有几百克冰毒，但是质量很差，可以在市场出售。当时其没有对她说是假的冰毒，如果说是给她假冰毒，她肯定不会买。当晚“阿胖姐”往其的中国建设银行卡转账6笔，共计58500元。其在淘宝上买的1000克假冰毒，有300克寄在“阿生”处，其就去联系“阿生”但联系不上。其就告诉“阿胖姐”现在联系不上有冰毒的那个人，其会继续联系，如果还是联系不上，其会承担该笔钱。其妻子叫许某，其平时做生意都是她管钱，她从来不过问是什么钱。那天其收到钱后，其支付宝绑定其的中国建设银行卡，其就分6次转到其妻子的支付宝上。在“阿胖姐”被后的一两天，有个自称她弟弟的人打其电话，说她现在被抓了，家中有两个小孩没人养，你怎么还不把钱还给她。其就对这个人说其有准备把钱还给她。后来其分期还给了这个自称是她弟弟的人20000元。其支付宝收到“老四”2400元，是其之前向他买毒品未买到他退还给其的钱。2017年12月31日“阿生”通过他支付宝转1000元到其支付宝，是其之前借钱给他，他还的利息钱。“阿胖姐”从她微信转到其微信的16100元是还她之前欠其的借款。由于时间较久了，当时其是在福州地区，还是在闽清县，现已记不清楚。2018年4月22日晚上其吸食的冰毒，是向“老四”买的，共用1000元买了3克左右。 经照片辨认，吴国锹辨认出“阿生”即郑某1，“馒头”即林某2，“老四”即郑某2，“阿胖姐”即林某1燕。 18.户籍证明与到案经过说明，证实被告人吴国锹的身份情况与到案过程。 原判认为，被告人吴国锹违反国家毒品管理法规，贩卖几百克甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人吴国锹已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以减轻处罚；查获的2.97克甲基苯丙胺，由于未实际出售，对被告人吴国锹可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人吴国锹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20000元。二、扣押在案的2.97克甲基苯丙胺，予以没收，由扣押机关依法处理；继续追缴被告人吴国锹违法所得人民币58500元，予以没收，上缴国库。 上诉人吴国锹提出上诉理由：上诉人与林某1燕之间的钱款往来系债务事宜，不能仅以林某1燕的证言作为定罪依据，公安机关查扣在案的2.97克毒品属于个人使用，不应将此作为贩卖毒品的数量。 上诉人吴国锹的辩护人提出辩护意见：原判依据吴国锹与林某1燕的约定等认定吴国锹存在交易毒品的真实意思，属于事实认定错误。吴国锹辩称其意欲向林某1燕出售虚假的毒品即食品添加剂辅料，在案证据足以证实该辩解的合理性。原判认定未达到证据确实充分，排除一切合理怀疑的证明标准，在案证据可证明吴国锹收取林某1燕58500元的行为符合诈骗罪的构成要件，应变更认定为诈骗罪。 出庭检察员于庭审中发表意见：原判认定吴国锹犯罪事实清楚，证据确实、充分，根据林某1燕的证言、吴国锹的供述及微信转账记录等在案证据可认定吴国锹贩卖毒品犯罪事实，其因意志以外的因素而未得逞，可认定为未遂。原判适用法律准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明：2017年12月的一天，被告人吴国锹与林某1燕经事先商议，林某1燕通过银行账户向吴国锹转账人民币58500元用于购买约300克甲基苯丙胺，后吴国锹因未拿到毒品而无法向林某1燕交付约定的甲基苯丙胺。 2018年4月23日，公安民警在被告人吴国锹位于福州市仓山区的住处将其带至公安机关，并当场查扣一块净重2.97克的疑似冰毒白色晶体。经福州市公安局物证鉴定所鉴定，上述疑似冰毒白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。 二审查明的证据与原判一致，原判所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人吴国锹违反国家禁毒法规，贩卖甲基苯丙胺约300克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人吴国锹已经着手实施犯罪，因意志以外的因素而未得逞，系犯罪未遂，依法减轻处罚。关于上诉人吴国锹及其辩护人提出的吴国锹没有贩卖毒品的真实意思，其辩解具有依据，现有证据仅能认定吴国锹的行为构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，林某1燕的证言直接证明其向吴国锹购买甲基苯丙胺并已支付购毒款的事实，建设银行转账记录能够佐证该证言。吴国锹亦供述与林某1燕于电话中约定向其贩卖约300克甲基苯丙胺，嗣后收到了林某1燕的汇款。上述供述相互印证，能够证明原判认定的吴国锹相关犯罪事实。吴国锹辩解其意欲给林某1燕的是假冰毒，并将假冰毒放置于郑某1处，后因联系不上郑某1，故未能将之交付林某1燕，但郑某1供称没有收到吴国锹放于其处的假冰毒，该辩解没有证据佐证。吴国锹于侦查阶段辩解称已将林某1燕的58500元嗣后分期还给自称是林某1燕弟弟的人，但林某1燕胞弟林某1证称从未收到上述钱款，该辩解亦未得到其他证据佐证，没有依据。淘宝订单虽能证明吴国锹于2016年和2017年均有购买香精食品添加剂和冰晶辅料，但其大量购买的时间止于2017年3月，此后仅于2017年8月购买1次5克，而本案发生于2017年12月，且上述物品未被查获，吴国锹亦未供述上述物品的去向。买毒人员林某1燕并供称有听说过上述辅料，如果掺上真的冰毒卖出，可以多卖一点钱，但如果单纯将这些辅料当冰毒出售，不可能有人买，买家一眼就能看出是假毒品。此外，郑某1、林某2分别稳定陈述曾向吴国锹购买毒品三次和二次，而吴国锹本人亦有吸食甲基苯丙胺，且属于成瘾严重。综上，上述诉辩意见不能成立，出庭检察员的意见予以采纳。关于上诉人吴国锹提出的从其住所查扣的2.97克甲基苯丙胺不能作为其贩卖毒品数量的上诉理由，经查，吴国锹属于有吸毒情节的贩毒人员，从其住处查获的毒品应认定为其贩卖毒品的数量，该上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 舒 审判员 林 伟 审判员 王 坤 二〇一九年八月二十一日 书记员 刘小明 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。