广东省中山市第一人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤2071民初16263号原告：广西环城建设集团有限公司，住所地广西南宁市鲤湾路4号办公楼五、六、八层北半部分，统一社会信用代码91450100198390680F。法定代表人：黄家兴，总经理。委托诉讼代理人：梁卓轩，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈永安，该公司员工。被告：中山市代建项目管理办公室，住所地广东省中山市东区松苑路2号，统一社会信用代码12442000598938502L。法定代表人：朱艾路，主任。委托诉讼代理人：张宁，广东金丰华律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁琦，广东金丰华律师事务所律师。原告广西环城建设集团有限公司（以下简称广西城建公司）与被告中山市代建项目管理办公室（以下简称中山代建办）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后,依法适用普通程序，于2019年8月13日公开开庭进行了审理。原告广西城建公司委托诉讼代理人梁卓轩、陈永安，被告中山代建办委托诉讼代理人翁琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广西城建公司向本院提出诉讼请求:1.判令对原、被告于2018年3月7日签订的《广东省建设工程标准施工合同》项下土方开挖工程进行变更调价，即对涉案工程土方开挖工程量超出1809.24立方米所产生费用由被告向原告支付（具体金额以第三方评估公司评估结果为准，暂定金额为91万元）；2.被告承担本案全部费用，包括但不限于受理费、评估费等。事实和理由：2017年10月，被告就杨仙逸中学新建学生宿舍和饭堂工程（以下简称涉案工程）向社会公开招标，原告得知该招标信息后，向被告完成了相关的投标工作并中标。2018年3月7日双方就涉案工程签订了《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称施工合同）。根据施工合同约定，涉案工程由原告以合同总价59031287.32元对工程进行承包建设。合同签订后，原告依约对涉案工程进行建设施工，自2018年6月开工以来，原告发现涉案工程实际需要开挖外运的土方量远大于预算清单上根据图纸所计算的土方量。为此，原、被告双方曾聘请第三方测量机构中山市东建测绘工程有限公司（以下简称东建公司）对涉案工程土方预算进行说明，东建公司于2018年6月25日出具说明，该说明文件显示涉案工程总计挖方量为33463.3立方米，远远大于预算清单上根据图纸所计算的土方量1809.24立方米。此后，原告在每周的工地会议中均对土方开挖外运量进行汇报，2018年8月14日工地会议上被告对涉案工程土方工程量存在偏差表示肯定，由被告的相关领导对如何处理偏差问题作出决定。之后，原告向被告提交请求变更土方工程量的书面签证文件，但被告一直不予答复。2018年9月28日，原告就涉案工程土方工程量偏差的问题向被告寄送说明文件，请求被告给予答复，以解决问题。2019年2月27日，被告在工程变更协调会议上对实际土方开挖量超出工程量清单的部分不予确认。2019年3月25日被告作出《关于杨仙逸中学新建学生宿舍和饭堂工程土方工程量偏差情况的回复》（中代回复〔2019〕1号），对原告在施工过程中针对该部分偏差提出的任何变更或签证申请不予批准。原告认为，涉案工程土方工程量偏差的情况，已远远超出原告在签订施工合同时所能预见的合理范围。若不对土方工程量计算进行变更调整，原告不但得不到签订施工合同时所期待之利益，更将蒙受巨大的亏损，对于原告来说显失公平。故根据施工合同中补充内容（事项）第（七）条约定，以及专用条款、通用条款中关于工程造价调整或合同价款调整的相关约定，原告有权请求予以调价。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”，原告亦有权基于情势变更原则在上述情况下申请对涉案工程土方工程量予以变更调整，变更后所产生的费用应由被告承担。针对土方工程具体偏差量，原告认为应以投标文件中土方开挖工程的工程量（即现状挖除外运部分，1809.24立方米）与东建公司出具说明中的土方工程量的差额为准。综上，原告为维护自身权益，提起本案诉讼。庭审中，原告广西城建公司明确第1项诉讼请求为：请求判令变更挖一般土方（现状挖除外运部分）合价为796099.6元，并明确796099.6元的计算：约定开挖一般土方（现状挖除外运部分）工程量为1809.24立方米，实际工程量为33463.3立方米，综合单价为25.15元，故工程款差额为796099.6元。其明确第2项诉讼请求为被告承担本案诉讼费。被告中山代建办辩称，一、涉案工程未完工且未符合支付条件，广西城建公司在本案中无权要求中山代建办支付开挖土方工程费用。1.根据施工合同的补充内容(事项)付款方式第1点和第2点约定“工程进度款按每月实际完成工程量拨付，经本工程的监理单位核实且相关资料完备，建设单位认可的70％支付工程款”，“所有工程费用均需报财政部门拨付，第1点约定付款合适时间应视为中山代建办向财政部门申请付款的时间”广西环城公司没有举证证明中山代建办未能依照上述条件支付工程款，中山代建办不存在违约行为，无需依照广西城建公司的主张支付有关工程款。2.根据施工合同的补充内容(事项)第(八)项的约定，本工程完工后符合竣工验收及移交手续后进入结算程序，才发生支付工程款行为，涉案工程并未完工，也没有竣工验收及移交，广西城建公司无权主张有关工程款。3.广西城建公司主张对土方开挖工程进行变更调价，变更调价属于确认之诉，并非支付之诉，因此广西城建公司在本案中诉讼请求不明确，法院有权驳回其诉讼请求。广西城建公司主张对土方开挖工程进行变更调价不符合招标文件和施工合同约定。根据招标文件10.5.1条第(4)规定“投标人的投标价，应是完成本项目招标范围内的全部工程的投标总报价”，第(7)规定“本工程为固定总价合同，实行总价包干。投标人应按照施工图及招标文件有关工期、质量文明施工、安全等的要求，按照答疑会后公布的中介机构编制的该工程招标控制价(或工程量清单)，并根据招标项目的特点，结合市场情况和企业自身竞争能力自行确定投标报价。投标人的报价将被视为投标人完全理解了工程量清单和施工图纸中的全部项目、数量及内容。中标后，中标人在工程实施过程中发现实际施工完成量(不含非承包人原因引起的工程变更)与工程量清单存在差异时，差异部分不作调整。工程变更按本招标文件中(13)有关条款执行。投标人应结合现场施工条件，将工程的所有临时设施(如施工工棚、施工排水、施工通道等)、场地租用、保险费、税、停水、停电以及排除影响施工的各类障碍等考虑在投标报价中”，第(8)条规定“投标人投标报价时应考虑并承担一定的风险，如物价、气候、水文地质等情况变化及其他意外困难等。投标人认为必要采取的任何施工、技术施工、辅助工程、临时工程等费用须包含在投标总报价中”，广西城建公司在投标时知悉上述条文规定，视察现场并完成答疑后作出有关报价，中标后，双方依据招标文件签订施工合同，该施工合同专用条款的第68.2条和73条亦有约定，工程量的偏差不作调整。广西城建公司应当在报价前充分考虑上述因素，入场施工后双方应当忠实履行招标文件及施工合同的约定，本次土方开挖工程不符合工程变更调价的条件。2.中山代建办对广西城建公司提出工程变更调价请求作出符合招标文件和施工合同规定的回复。广西城建公司就本次土方开挖工程量偏差向中山代建办提出申请，工程各方于2019年2月7日开会协商，达成会议纪要，中山代建办对该部分土方开挖工程量不予确认，中山代建办还于2019年3月25日向广西城建公司作出《关于杨仙逸中学新建学生宿舍和饭堂工程土方工程量偏差情况的回复》，明确表示该项目施工招标文件中已包含设计图纸及工程量清单，其中设计图纸已明确施工现场高程及周边原状地形，清单内已包含土方开挖外运工程量。在招标有效期内，投标单位可自行踏勘现场。答疑期间，无投标单位对工程量清单内土方开挖外运数量提出疑问。广西城建公司中标后在已详勘现场，在知悉项目所在地实际施工条件的情况下，依照招标文件相关条款的约定签订固定总价包干施工合同，视为广西城建公司已接受招标工程量清单与现场存在的任何客观偏差，对施工过程中针对涉案部分工程量偏差提出的任何变更或签证申请不予批准。中山代建办依照工程变更操作办法，不同意广西城建公司提出的变更请求，在工程变更初审阶段直接将请求资料退回给广西城建公司，因此本次工程价款不应予以变更调整。广西城建公司在诉状称本次事由属于合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，中山代建办认为，广西城建公司在投标前知悉招标文件规定，现场勘察后了解实际施工条件，且在答疑期间没有提出有关土方开挖的疑问，其本次对工程量偏差的判断属于专业预判及商业风险防范的范畴，本次工程总造价接近六千万元，其起诉土方开挖工程量造价约为91万元，两者对比未显失公平亦属合理。综上，广西城建公司主张对土方开挖工程进行变更调价不符合招标文件和施工合同约定，请法院驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院认定事实如下：1.2017年10月，中山代建办就杨仙逸中学新建学生宿舍和饭堂工程进行招标，后广西城建公司中标。2018年3月7日，中山代建办（甲方、发包方）与广西城建公司（乙方、承包方）签订广东省建设工程标准施工合同，该合同包括协议书、通用条款、专用条款、附件等部分。协议书约定：工程名称为杨仙逸中学新建学生宿舍和饭堂工程，工程地点位于中山市××区××号，工程内容为原有建构筑物、绿化及相关设施设备的拆除、新建学生宿舍及饭堂的土建施工、相关设备的采购安装、室外市政及绿化等其他配套工程，资金来源为市财政资金。合同工期总日历天数365天，拟从2017年12月20日开始施工，至2018年12月20日竣工完成（具体开工时间以建设、监理单位签订的开工报告时间为准），工程质量标准为合格，合同总价为59031787.32元。上述合同签订后，广西城建公司于2018年7月8日进场施工，截止目前，广西城建公司已将涉案工程的连廊部分基本完工、宿舍饭堂部分结构主体已经封顶，正在进行屋面梁板混凝土浇筑砌筑工程及水电安装、室外园建部分山顶运动场正在进行场地开挖平整。2.2018年9月28日，广西城建公司向中山代建办发出《关于杨仙逸中学新建学生宿舍和饭堂工程土方工程量偏差情况说明》，主要内容为，经测量技术人员对施工现场测量后发现，图纸标示的位置高程与实际高程相差较大，实际开挖外运的土方量远大于预算清单载明的1809.24立方米，故经广西城建公司预算人员估算多出约34000立方米的土方需要外运，后中山代建办委托第三方测量单位即东建公司对涉案工程项目进行测量，其于2018年6月25日出具的有效说明显示测绘结果为33463.3立方米，后广西城建公司就该部分土方量提交签证文件至中山代建办，但于2018年9月26日监理例会时中山代建办明确表示不予签证，为此，请求中山代建办确认该部分土方开挖外运的工程量。中山代建办于2019年3月25日出具的关于杨仙逸中学新建学生宿舍和饭堂工程土方工程量偏差情况的回复反映，该项目施工招标文件已包含设计图纸及工程量清单，其中设计图纸已明确施工现场高程及周边原状地形，清单内已包含土方开挖外运工程量，在招标有效期内，投标单位可自行踏勘现场，后无投标单位对工程量清单内土方开挖外运数量提出异议，依照招标文件相关条款的约定，双方签订固定总价包干合同，故中山代建办认为广西城建公司已接受招标工程量清单与现场存在的任何客观偏差，对广西城建公司在施工过程中针对该部分偏差提出的任何变更或签证申请不予批准。3.庭审中，广西城建公司明确本案系变更之诉。双方一致确认中山代建办已经按照施工合同约定向广西城建公司支付了工程进度款。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。广西城建公司明确本案系变更之诉，变更之诉的诉讼标的是原告请求法院变更或消灭与被告之间存在的某种法律关系。广西城建公司在本案中请求变更土方开挖外运工程量，此属于事实认定的问题，不应作为单独的诉讼请求。据此，本案不应当受理，已经受理的，应当依法驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条规定，裁定如下：驳回原告广西环城建设集团有限公司的起诉。原告广西环城建设集团有限公司预交案件受理费12900元，由本院退回。如不服本裁定，应于本裁定送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  李劲松人民陪审员  李炳华人民陪审员  许小燕二〇一九年八月十三日书 记 员  孙婉霞谭嘉怡