上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0116民初13432号原告：应凤瑜，女，汉族，1956年9月3日生，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：龚坚，上海恒洋律师事务所律师。被告：上海马驿国际旅行社有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：周灿军，执行董事。委托诉讼代理人：段青，上海九泽律师事务所律师。原告应凤瑜诉被告上海马驿国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2018年12月4日、2019年6月20日两次公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人龚坚、被告委托诉讼代理人段青均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告应凤瑜诉称,2017年7月5日，原告参加了由案外人陈志伟、郑芝萍组织的团队旅游，并由陈志伟、郑芝萍与被告签订《上海市境内旅游合同示范文本》，约定：旅游时间为2017年7月15日至7月16日，旅游产品名称为诸暨2日游，团费为4,008元。2017年7月15日，在诸暨景区漂流时，由于原告乘坐的气垫船翻船，加上景区提供的安全帽无绳扣，导致原告摔伤。原告被送往浙江省诸暨市人民医院急救，后转至上海长征医院就诊。2018年6月29日，经华东政法大学司法鉴定中心鉴定，原告颈脊髓损伤伴双上肢肌力3级，经行手术治疗，现颈部活动受限，评定XXX伤残；酌情给予伤后休息210日，营养90日，护理90日；若择期行内固定拆除术，酌情给予休息45日，营养30日，护理20日。现由于被告未能保证旅游者的人身安全，违反了合同约定，致使原告人身受到伤害，应当承担相应的违约责任，故诉至本院，要求判令被告赔偿原告各类损失224,092.25元。被告上海马驿国际旅行社有限公司辩称，不同意原告诉请。旅游有风险，原告自身有安全注意义务，漂流项目是自费项目，原告自身疏忽大意，其损失应由自己承担。旅游过程中，被告已履行提醒义务，事故发生后被告已经履行救助义务，原告应找案外人诸暨市马剑旅游开发有限公司和保险公司要求赔偿。如果被告承担赔偿责任，医药费要扣除非医保部分，天佑医院用药属于营养用药，不认可。不认可伤残赔偿金，认可护理费、营养费每天各30元；认可交通费200元；认可住院伙食补助费每天20元，共5天。对原告的伤残等级及三期有异议，申请重新鉴定。经审理查明，2017年7月5日，原告参加了由案外人陈志伟、郑芝萍组织的团队旅游，并由陈志伟、郑芝萍与被告签订《上海市境内旅游合同示范文本》，约定：旅游时间为2017年7月15日至7月16日，旅游产品名称为诸暨2日游，团费为4,008元。2017年7月15日，在诸暨景区漂流时，由于原告乘坐的气垫船翻船，加上景区提供的安全帽无绳扣，导致原告摔伤。原告受伤后，即被送往浙江省诸暨市人民医院急救，经诊断为颈部受伤。原告回沪后转至上海长征医院治疗，其伤情经上海长征医院诊断为颈椎过伸伤，通过手术治疗，并经上海天佑医院复诊等，共计花费医疗费101,393.85元(包含被告垫付3,077.1元)。另查明，2018年5月25日，原告单方委托华东政法大学司法鉴定中心对原告伤残等级及三期进行鉴定，2018年6月29日出具鉴定意见，“被鉴定人应凤瑜因在旅游时摔伤致颈椎过伸伤，临床诊断：颈脊髓损伤伴双上肢肌力3级，经行手术治疗，现颈部活动受限，评定XXX伤残。酌情给予伤后休息210日，营养90日，护理90日；若择期行内固定拆除术，酌情给予休息45日，营养30日，护理20日。”原告因与被告交涉赔偿事宜未果，现诉至法院，作如上诉请。审理中，被告对原告的伤情有异议并申请重新鉴定，本院依法予以准许，并委托上海枫林司法鉴定有限公司进行鉴定。2019年5月7日，上海枫林司法鉴定有限公司出具沪枫林[2018]残重鉴字第104号鉴定意见(以下简称“重鉴意见”)，意见为“被鉴定人应凤瑜之颈部损伤经手术治疗后，构成十(拾)级伤残；伤后酌情给予休息210天、营养期90天、护理期90天；遵医嘱需择期行颈椎内固定拆除术，可酌情予休息期45天、营养期30天、护理期30天”，因被鉴定人颈椎退行性变，患有颈椎间盘突出症，但四肢肌力正常，本次外伤后出现上肢皮肤感觉减退，四肢肌力下降等症状，说明颈椎间盘突出症因外伤进一步加重，故“本次外伤是应凤瑜目前伤残后果的诱因，建议参与度10%-20%。”对于重鉴意见，被告对伤残等级及三期认可,但被告同时认为原告之前有骨质增生，导致颈椎退变，应适用重鉴意见中10%-20%参与度的意见，而原告则认为不应适用。以上事实，有原告身份信息、被告公司营业执照、证人证言、旅游合同、病史资料、医疗票据、户口簿、鉴定意见书、鉴定费发票、重新鉴定意见书、重新鉴定费发票、当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，旅游经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任。本案中，原告参与的是具有一定危险性的漂流项目，被告作为旅游经营者应当负有足以区别于普通旅游项目的严格安全保障义务。原告在漂流过程中因气垫船翻船而受伤，履行辅助人诸暨市马剑旅游开发有限公司未能确保提供的漂流服务项目的安全，导致原告受伤，具有明显的过错，应承担事故的全部责任。原告自身无过错行为。现原告要求组团社即被告承担赔偿责任，符合相关法律规定，本院予以支持。关于被告要求案外人新华保险公司赔偿原告损失，因原告与保险公司系保险合同关系，与本案非同一法律关系，本案中不予处理，当事人可以另行主张相关权利。本案争议焦点为第二次鉴定中，上海枫林司法鉴定有限公司作出的“本次外伤是应凤瑜目前伤残后果的诱因，建议参与度10%-20%”的鉴定意见。本院认为，原告虽颈椎退行性变，患有颈椎间盘突出症，但这是正常人随着年龄自然增长而普遍存在的生理性功能退化。原告在漂流时因乘坐的气垫船翻船受伤，说明原告在本起事故前虽有相关症状，但四肢肌力正常，本起外伤后原告出现双上肢皮肤感觉减退，四肢肌力下降等症状，因此本起事故是导致原告受伤的直接原因。原告虽颈椎退行性变，患有颈椎间盘突出症，但仅是事故造成后果的客观因素，与原告的损害后果并无法律上的因果关系。因此，原告对于损害的发生或者扩大没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻或者免除被告赔偿责任的法定情形。根据最高人民法院法〔2014〕18号文件指导性案例第24号之精神，对于上海枫林司法鉴定有限公司在重鉴意见中建议“参与度10%-20%”的意见，本院不予采纳。被告应对原告的损失承担全部赔偿责任。对于原告的伤残等级和三期期限，因第二次鉴定系本院依申请，指定鉴定机构进行重新鉴定，通过比较两次鉴定的委托程序、鉴定过程、适用标准，上海枫林司法鉴定有限公司的鉴定意见更具有客观性，故本院对重鉴意见中的伤残等级和三期期限予以采纳，并作为计算原告损失的依据。原告主张的各类损失，本院据实确定如下：1.医疗费，原告受伤后在正规的医疗机构进行治疗，被告未能举证证明原告所用药物超出必要且合理的范围，故对被告提出的对于非医保费用和上海天佑医院治疗费用不予认可的抗辩意见本院不予采纳，凭据确认为101,384.30元(已扣除住院期间伙食费)。2.住院伙食补助费，本院按照20元/天的标准，计算11天为220元。3.营养费，本院按照30元/天的标准，根据原告诉请，参照重鉴意见计算90天为2,700元。4.残疾赔偿金，原告系城镇户口，定残时(第一次鉴定)已满62周岁，未满63周岁，伤情构成XXX伤残，原告主张106,178.40元，未超过本院确定的金额，本院予以支持。5.护理费，原告诉请按照70元/天的标准予以赔偿，计算90天为6,300元，本院予以支持。6.交通费，本院根据原告伤情和就诊次数，酌情支持1,000元。前述1-6项合计217,782.70元，因被告已经垫付医疗费3,077.1元，故还应赔偿原告214,705.60元。据此，依照《中华人民共和国旅游法》第五十条第一款、第七十一条之规定，判决如下：一、被告上海马驿国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告应凤瑜214,705.60元；二、驳回原告应凤瑜的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2,331元，重新鉴定费3,500元(被告已缴纳)，由被告上海马驿国际旅行社有限公司负担，被告所负之款于本判决生效之日起十日内缴纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  夷赟二〇一九年八月十五日书记员  张涛附：相关法律条文一、《中华人民共和国旅游法》第五十条旅游经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。……第七十一条由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。