贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1142号上诉人（原审原告）：谢永刚，男，1969年8月4日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：贵州六盘水豪龙水泥有限公司，住所地：六盘水市钟山区双戛乡中箐村，统一社会信用代码：9152020169274048X3。法定代表人：赵岳君，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：黄渊，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202200810286474。一般授权委托诉讼代理人：欧阳顺昱，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201911087247。上诉人谢永刚因与被上诉人贵州六盘水豪龙水泥有限公司劳动争议一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月25日公开开庭进行了审理。上诉人谢永刚，被上诉人贵州六盘水豪龙水泥有限公司的委托诉讼代理人欧阳顺昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢永刚上诉请求：1、依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定上诉人的月工资为4800元是错误的，应为7000元。上诉人与被上诉人约定上诉人的月工资为7000元，劳动合同中约定月工资为4800元，是被上诉人利用其强势地位扣押了上诉人的部分工资，该扣押部分工资待双方解除劳动关系时才予发放。上诉人试用期的工资是5000元，转正后的工资比试用期工资还低，明显与常理不符。2、上诉人离职的真正原因是被上诉人未按合同约定和法律规定安排上诉人调休和未依法为上诉人缴纳社会保险。上诉人与被上诉人在劳动合同中明确约定，若上诉人加班则有权进行调休。但上诉人加班后，被上诉人从未给上诉人调休。另外，被上诉人还存在未依法缴纳社会保险的情形。被上诉人的行为严重侵害了上诉人的合法权益，上诉人才被迫离职。3、一审法院计算上诉人的年休假天数错误，同时也未查清上诉人的加班时长。4、被上诉人系从事水泥生产的企业，生产水泥过程中会产生大量粉尘，生产厂区内、外都会受到粉尘污染。同时，生产水泥过程也会产生高分贝的噪音，工作场所处于高温环境。上诉人在这样一个对人体健康会造成严重影响的场所工作，负责生产设备的正常运转，需要随时对设备进行查看及实地管理，身体健康必然会受到影响，上诉人要求进行健康体检无可厚非。5、被上诉人未依法为上诉人提供劳动保护，未依法向上诉人提供必需的劳动保护用品。2018年被上诉人向上诉人发放了一套工作服，从上诉人工资中扣除了78元。除此之外上诉人没有获得被上诉人提供的其他任何劳动保护用品。6、一审判决对上诉人提交的证据认定错误。一审法院以上诉人提交的微信聊天记录无原始记录核对，未予确认，系认定证据错误。一审庭审时上诉人提供了原始记录交由法官核对，现上诉人仍能提供，该证据应予确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》等法律规定提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。贵州六盘水豪龙水泥有限公司答辩称，1、双方合同约定上诉人月工资为4800元，而非上诉人所称的7000元。上诉人与被上诉人依法签订的劳动合同中约定上诉人月工资为4800元，含基本工资、绩效考核、加班工资等，被上诉人已依法向一审法院提交了有关工资表，以证明上诉人离职前十二个月的工资情况，其实际领取的月资为4800元。上诉人称其月工资为7000元，并认为转正后工资高于试用期工资没有依据，《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”并没有相关法律法规规定转正后的工资必然高于试用期工资。2、被上诉人在满足自身生产需要的前提下为上诉人安排休息时间，并依法为上诉人缴纳社会保险，上诉人所称情况与事实不符，缺乏相关证据证明。关于被上诉人是否依法为上诉人缴纳社会保险的问题。一审中，上诉人提交的社会保险缴纳单以及被上诉人提交的《社会保险参保证明》均能证明被上诉人为上诉人缴纳了社会保险的事实，足以证明被上诉人已充分履行为上诉人缴纳社会保险的义务。而上诉人称其加班后，被上诉人从未安排其调休，事实情况是被上诉人根据自身生产需要在不违反法律规定的情形下安排上诉人休息。3、被上诉人认为上诉人所提交的用于证明其工作年限的证据应当不予采信。上诉人一审时主张其从1990年8月15日开始参加工作，其在一审中能够提供相应证据但拒不提供，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于新证据的规定，且该证据系其在举证期限届满后提供，应当依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定不予认定。4、上诉人所在工作岗位系技术管理岗位，不符合法律规定应当由用人单位进行离职体检的情形。《职业病防治法》规定，对从事接触职业病危害的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查。此规定仅要求用人单位应当对接触具有职业病危害的劳动者进行离职体检，在没有法律依据的情况下是否对劳动者进行离职体检，可由双方约定。在双方没有约定的情形下，用人单位不必然承担相应义务，故被上诉人不承担为上诉人进行离职体检的义务。5、对于上诉人主张的退还78元工作服费用，无事实依据，不应当予以支持。综上所述，上诉人谢永刚的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。谢永刚向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付各项赔偿共计255470元，其中：日常加班未调休赔偿47160元，休息日加班未调休赔偿127448元，节假日加班未调休33793元，年休假加班未调休赔偿47069元；2、判令被告向原告支付双倍经济补偿金49000元；3、判令被告为原告进行离职体检；4、判令被告向原告返还被告克扣的78元。一审法院认定事实：原告谢永刚从2015年4月13日开始到被告贵州六盘水豪龙水泥有限公司处工作，试用期至2015年7月15日。试用期满后，原告作为乙方与被告作为甲方于2015年7月16日签订《聘用协议（合同）》，约定合同期限自2015年7月16日至2018年7月15日止，乙方月薪为4800元（含基本工资、绩效考核、所有加班工资等），在合同履行期限届满且乙方未发生重大事故责任的，甲方给予乙方一次性奖励43200元，双方还约定了其他相关权利义务，原告向被告申请离职，离职原因为：“因《劳动合同》到期，本人有事”，被告2018年6月12日2018年7月15日作出《解除（终止）劳动关系证明》，载明：“兹有我公司设备科员工谢永刚同志，性别男，身份证号码，于2015年4月13日至2018年7月15日在我公司工作，现因劳动合同到期，该员工与我公司解除（终止）劳动关系”，谢永刚签字确认收到《解除（终止）劳动关系证明》。2018年7月16日后谢永刚向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2019年1月11日作出黔六钟劳人仲案字【2018】第232号仲裁裁决书，谢永刚不服该仲裁裁决书，故诉至法院。另，被告为原告缴纳了社会保险。一审法院认为，原告谢永刚与被告贵州六盘水豪龙水泥有限公司于2015年7月16日签订《聘用协议（合同）》，无证据证明不是双方真实意思表示，未违反法律法规的相关规定，合法有效。故对原告称其工资与合同约定不符的主张不予采信。对原告请求的日常加班未调休补偿47160元，休息日加班未调休赔偿127448元，节假日加班未调休33793元的诉请，首先从原告提交的证据材料中不能固定原告具体的加班情况；其次，双方在合同中已经约定了工资包含了加班工资，故不予支持。对原告请求被告支付年休假加班未调休赔偿47069元，即带薪年休假应休未休的工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。虽然原告系于1990开始工作，但提交的证据不能证实其至今为止的工作情况及工龄情况，故只能按照在被告处工作的时限来认定其每年应享有5天年休假，因被告未举证证实安排原告进行了年休假或者调休，原告从2015年至2018年度原告应休年休假期间的正常工资已领取，故被告还应支付其余200%的工资，应得此期间带薪年休假工资为4800元/月÷21.75天×5天×4年×200%=8828元，予以支持，超出部分不予支持。对原告请求被告支付双倍经济补偿金49000元的诉请，因原告与被告解除劳动关系是原告以“劳动合同到期，原告本人有事”为由提出，有原告自行签字确认的离职表及签收的《解除（终止）劳动关系证明》为证，属自动离职，且被告为原告缴纳了社会保险（是否足额缴纳系行政部门审查的范围），足额支付了工资，故原告的情形不符合被告支付经济补偿金的情形，不予支持。对原告请求判令被告为原告进行离职体检的诉讼请求，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，原告并非从事接触职业病危害的作业的劳动者，故该诉请于法无据，不予支持；对原告请求判令被告向原告返还被告克扣的78元的诉请，原告未提交证据证实，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，判决：一、被告贵州六盘水豪龙水泥有限公司于判决生效之日起十日内支付原告谢永刚未休年休假工资8828元；二、驳回原告谢永刚的其他诉讼请求；案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告贵州六盘水豪龙水泥有限公司负担（原告已自愿预交）。二审中，谢永刚向本院提交了一份《调查申请》，申请调查：1.原告从2015年4月13日至2018年7月15日在被告上班期间，每月只有4天休息，其余都正常上班。2.原告从2016年10月至2018年6月在被告上班期间，每周五从上午8：00时加班（值班）至第二天（周六）中午12：00时，连续上班28小时。另外，生产需要应急性临时加班约30个。3.被告未依法为原告缴纳社保和公积金。4.被告未按照合同约定履行合同中规定的“加班后可以调休”的条款，原告在被告安排加班后从未得到调休。经审查，涉案《调查申请》的第1项、第2项、第4项调查事项均为调查谢永刚在被上诉人上班期间考勤及加班的事实。本案中，被上诉人在一审中提交了2019年4月17日的《情况说明》，该《情况说明》载明“二、本公司原打卡机已于二〇一九年三月二十日损坏，于二〇一九年三月三十日购买新机，因损坏后原机内的考勤记录无法导出，故不能提供原考勤，现提供收据一张，以证实考勤机购买情况。”从上述内容来看，被上诉人豪龙公司已经明确表示不能提供原考勤记录，故对于上诉人谢永刚的上述申请事项不具有调查收集的基础和必要。同时，对于涉案《调查申请》的第3项调查事项，谢永刚及被上诉人在一审中均提交了《社会保险参保证明》，已经证实了谢永刚的社会保险缴纳情况，故无调查收集的必要，且谢永刚在本案中的诉讼请求没有涉及公积金，故对于公积金的申请事项与本案无关联。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”的规定，本院对于谢永刚的上述调查申请事项不予准许。二审中，谢永刚向本院提交了一份《证据材料申请》，申请本院责令被上诉人出具由其掌握的证据材料：1.原告2015年4月13日至2018年7月15日期间的考勤记录。2.2016年4月至2018年7月期间的被上诉人《厂部（车间、科室）值班记录表》《防洪防汛值班记录表》。3.原告在被上诉人仓库领取加班值班用的棉衣工作服《登记记录和开票记录》。经审查，上述证据属于双方当事人根据自己应当承担的举证义务所应承担的举证责任范围，且谢永刚亦未能提交证据证实被上诉人现在还持有上述证据，人民法院将根据双方当事人的诉争内容确定各自应当承担的举证义务及所应承担的法律后果，故谢永刚申请人民法院责令被上诉人提交上述证据的申请理由不能成立，本院不予准许。二审中，谢永刚向本院提交了如下证据：1、解除劳动关系协议一份；2、员工离职/解雇通知书一份；3、大中专毕业生转正定级审批表一份。用于证明谢永刚从1990年参加工作，在贵州乌蒙山水泥公司有16年工龄，改制后在拉法基瑞安水泥公司有3年工龄。被上诉人豪龙公司的质证意见是：在一审时上诉人已经主张其有19年工龄，但是在一审时其能够提供但没有提供该组证据，故该组证据不是新证据，应当不予采信。二审中，谢永刚向本院当庭提交职工离职表一份。用于证明78元是扣工作服的款项，上诉人只得一套工作服穿，另外一套工作服由被上诉人收回去了。被上诉人的质证意见是：首先，对该组证据的真实性有异议，上诉人提供的该组证据非原件，无法反映其证明目的的具体情况；同时，上诉人在一审时有过该主张但没有依法提交该证据，该证据应依法不予采信。二审中，谢永刚向本院申请的证人邓某、孔某出庭作证，用于证明：1、谢永刚在被上诉人处上班，每月只有4天休息时间，其他时间都在上班，包括节假日；2、证明从2016年10月到谢永刚离职之前每周五都是从早上8点到周六中午12点连续上班28个小时；3、谢永刚是设备科的工程师，谢永刚经常进行临时性抢修、加班维修设备；4、水泥厂属于高噪音、高污染、高温、粉尘多的环境，谢永刚经常要在设备旁边检查设备，这对身体造成很大的伤害，尤其是对耳朵伤害较大，导致谢永刚现在听力下降。谢永刚对证人邓某的证人证言的质证意见是：证人证言是真实的。被上诉人对证人邓某证言的质证意见是：1、上诉人谢永刚在一审时曾提过其能够提交证人证言来证实其诉讼请求，但未在举证期限内申请证人出庭，故被一审法院驳回；2、证人证言因缺乏相应的书证物证等证据相佐证，不能够形成完整的证据链，故不应当予以采信。谢永刚对证人孔某的证人证言的质证意见是：证人证言是真实的。被上诉人对证人孔某证言的质证意见是：除与前一证人证言质证意见一致以外，补充：1、该份证人证言证实了上诉人谢永刚虽需要对设备抢修，但不抢修时其在办公大楼工作，足以证明其不是从事职业病危害作业的劳动者；2、虽其进行抢修的时间不稳定，但根据劳动合同法第39条的规定，证人证言不能证明其加班情况，仅能证明上诉人抢修工作情况。二审中，被上诉人豪龙公司未向本院提交新证据。对于谢永刚在二审中提交证据的分析与认定：一、对于谢永刚提交的解除劳动关系协议、员工离职/解雇通知书、大中专毕业生转正定级审批表，上述证据不属于二审新证据，且与本案无关，同时员工离职/解雇通知书系复印件，无原件核对，对其真实性无法确认，本院对上述证据不予采信。二、对于谢永刚当庭提交的职工离职表，虽被上诉人在质证时有异议，但因被上诉人在一审时也提交了一份内容相同的职工离职表，后经庭审询问，被上诉人又陈述对该职工离职表的真实性无异议，本院对于该职工离职表的真实性予以采信。对于证人邓某、孔某证言的分析与认定：邓某、孔某的证人证言不属于二审新证据，且从证人邓某、孔某的陈述来看，其二人原系被上诉人员工，与谢永刚曾是工友关系，其二人与双方当事人均存在利害关系，且二证人均已从被上诉人处离职，二证人的证言亦无其他证据印证，本院对邓某、孔某的证人证言不予采信。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人谢永刚每月工资为多少；二、上诉人谢永刚的诉讼请求是否能够得到支持。关于上诉人谢永刚每月工资为多少的问题。经查，涉案《聘用协议（合同）》第二条第2项约定“二、工资报酬经双方协商，本合同项下的工资按以下方式计算：2、双方协商确定乙方月薪为（大写）：肆仟捌佰元（￥：4800元）人民币（含基本工资、绩效考核，所有加班工资等）。”根据上述约定，一审认定上诉人谢永刚的月工资为4800元并无不当，上诉人谢永刚上诉主张其月工资为7000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人谢永刚的诉讼请求是否能够得到支持的问题。一、关于日常加班未调休赔偿47160元、休息日加班未调休赔偿127448元、节假日加班未调休33793元的问题。本案中，上诉人谢永刚主张的上述款项实质均是加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，上诉人谢永刚对于其主张的加班事实应当承担举证责任，但其在本案中提供的证据不足以认定其所主张上述加班费的加班事实，故上诉人谢永刚依法应当承担举证不力的法律后果。同时，被上诉人在一审中提交了2019年4月17日的《情况说明》，该《情况说明》载明“二、本公司原打卡机已于二〇一九年三月二十日损坏，于二〇一九年三月三十日购买新机，因损坏后原机内的考勤记录无法导出，故不能提供原考勤，现提供收据一张，以证实考勤机购买情况。”被上诉人对于其不能提供原考勤亦作出了合理解释。另外，上诉人谢永刚自2015年4月13日到被上诉人工作，试用期满后于2015年7月16日与被上诉人签订《聘用协议（合同）》，直至2018年7月16日谢永刚签字确认收到《解除（终止）劳动关系证明》，上诉人谢永刚在如此长的期间并未提出主张加班费，直至2018年11月20日才就本案纠纷向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，结合其工作岗位为管理技术岗位的工作性质，可以视为其认可被上诉人的工作安排，且涉案《聘用协议（合同）》第二条第2项约定的工资报酬中已经包含了所有加班工资等。故上诉人谢永刚上诉主张日常加班未调休赔偿47160元、休息日加班未调休赔偿127448元、节假日加班未调休33793元缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。二、关于年休假加班未调休赔偿47069元的问题。虽然上诉人谢永刚提交的《大中专毕业生转正定级审批表》体现其于1990年8月14日参加工作，但其提供的《解除劳动关系协议》第三条约定“甲方对乙方按《职工安置方案》第二条第3款规定发给一次性安置费（含经济补偿金），计算办法为本人工龄16年×六盘水市上年度职工月平均工资1143元×2个月=36576元。”根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”的规定，因原用人单位已经发给其一次性安置费（含经济补偿金），故不应再计算上诉人谢永刚在原用人单位的工作年限，故一审法院按照其在被上诉人处工作的期间认定其每年享有5天的年休假且以月工资4800元计算其带薪年休假工资为8828元（4800元/月÷21.75天×5天×4年×200%=8828元）并无不当，故上诉人谢永刚上诉主张其年休假加班未调休赔偿47069元的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于双倍经济补偿金49000元的问题。从上诉人谢永刚于2018年7月16日出具的涉案《说明》载明“本人谢永刚，身份证号码：，我与公司签订的劳动合同于2018年7月15日到期，因本人家中有事，自动提出离职，决定不与公司续签《劳动合同》，会按公司规定办理离职手续。”的内容来看，上诉人谢永刚属于自动提出离职，故上诉人谢永刚上诉主张双倍经济补偿金49000元于法无据，本院不予支持。四、关于返还克扣78元的问题。经二审庭审询问，双方当事人均陈述该78元系上诉人谢永刚的工作服费用，且上诉人谢永刚陈述“衣服是我使用过的，离职后我就丢在厂里没有要了”，故被上诉人扣取其78元的工作服费用并无不当，上诉人谢永刚上诉主张返还被克扣的78元于法无据，本院不予支持。五、关于离职体检的问题。上诉人谢永刚上诉主张被上诉人应对其进行离职体检，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。”的规定，因上诉人谢永刚在被上诉人处工作期间所从事的工作并非从事接触职业病危害作业的劳动者，故上诉人谢永刚上诉主张被上诉人应对其进行离职体检不符合上述法律规定，本院不予支持。综上所述，上诉人谢永刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢永刚负担。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  罗 敏审判员  龙 婷二〇一九年八月六日法官助理黄佑玲书记员王婷