重庆市沙坪坝区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0106民初8697号 原告：重庆傲维广告传媒有限公司，住所地重庆市江北区建新北路38号3幢28-1号，统一社会信用代码91500105304835947A。 法定代表人：张龙，重庆傲维广告传媒有限公司总经理。 委托诉讼代理人：杨雪琴，重庆善弘律师事务所律师。 被告：沙坪坝区帛韵建材经营部，住所地重庆市沙坪坝区凤天大道153号凤凰花苑商业楼3号，统一社会信用代码92500106MA5U9Q2U13。 经营者：邹德泉，男，1968年7月29日出生，汉族，沙坪坝区帛韵建材经营部总经理，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：邹先勇，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张力，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 原告重庆傲维广告传媒有限公司与被告沙坪坝区帛韵建材经营部承揽合同纠纷一案，本院于2019年3月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，转为普通程序公开开庭进行了审理。原告重庆傲维广告传媒有限公司的法定代表人张龙、委托诉讼代理人杨雪琴，被告沙坪坝区帛韵建材经营部的委托诉讼代理人邹先勇到庭参加了诉讼。审理中，双方申请庭外和解期20天，和解期届满，未达成调解协议。本案现已审理终结。 原告重庆傲维广告传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程价款49600元，并以348000元为基数，从2017年9月8日起按同期银行贷款利率向原告支付违约金至款项付清为止（暂算至2019年4月8日暂计违约金26130元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年5月4日，原被告双方签订《社区标牌制作合同》，约定被告将大土村、林园等6个社区的标牌制作安装工程发包给原告，约定工程总价为348000元，并约定了价款的支付方式和违约责任等权利义务。合同签订后，原告按约制作标牌，并至双方约定的社区安装标牌,在合同履行过程中，经被告现场负责人邓兴念的要求又增加了1600元的新增项，合同的实际总价款变为349600元，被告支付了价款300000元。2017年9月8日，整个工程经业主方验收合格。被告却未能按约付款，截止起诉之日，尚欠原告49600元。为维护原告合法权益，现依据相关法律规定诉至贵院，望判如所请。因《重庆市建设工程竣工验收报告》载明涉案工程总体竣工验收日期为2017年9月30日，加之合同约定的违约金计算基数和标准均较高，故原告自愿将违约金的起算时间调整为2017年9月30日，违约金的计算基数为剩余应付价款，计算标准为银行同期贷款利率的4倍。 被告沙坪坝区帛韵建材经营部辩称，双方于2017年5月4日签订《社区标牌制作合同》是事实。但原告的诉请和事实理由不能成立，应当予以驳回。1、本案属于建委发包的社区阵地外环境整治工程，总包单位是重庆建工市政交通工程有限公司，被告属于劳务分包中的分包单位，被告承包该劳务再交给原告方施工，因此本案属于建设工程施工合同纠纷，不属于承揽合同纠纷；2、按照合同3.3条约定工程款总价348000元包干的前提是合同约定的工程内容全部做完，如果有变更或者增减量，工程造价另行计算，包干总价是合同暂定价，最终以结算为准。本案没有进行结算，事实上原告针对林园社区只做了2块宣传栏，不应当按照合同约定的三块进行计算，且本案没有达到付款条件。即使支付也应当在总价中扣减未施工的宣传栏12356元。3、原告所称的增加1600元没有事实根据，邓兴念仅是我方的签约代表，无权代表我方与原告变更合同。4、据我方了解原告在2018年才对合同相关工程进行施工，存在逾期完工的情形，在此我方保留追诉权。5、由于原告没有施工劳务承包资质，该合同无效，原告无权依据合同主张被告的违约责任，因此，恳请法庭驳回原告的诉请。 原告围绕诉讼请求依法提交了《社区标牌制作合同》、业务单、沙坪坝区社区阵地外环境综合整治工程施工（一标段）的竣工验收报告、重庆建设工程信息网的竣工验收备案、送货单、情况说明等证据，被告围绕抗辩意见亦举示了情况说明，根据双方当事人举示的证据并结合双方的陈述，本院认定事实如下： 重庆迈瑞城市建设投资有限责任公司承建了沙坪坝区社区阵地外环境综合整治工程施工（一标段）工程，被告沙坪坝区帛韵建材经营部承包了该工程的劳务后，将涉案工程的部分标牌制作工程交于原告，并于2017年5月4日与原告重庆傲维广告传媒有限公司（乙方）签订《社区标牌制作合同》（被告为合同的甲方）约定：一、工程名称：大土村、林园、回龙坝、凤凰、永兴、棕树湾社区标牌制作工程（以下简称“工程”）。二、工程内容及附件：2.1、路牌指示牌6个，2.2、社区公示栏9个，2.3、社区宣传栏（两联）20个，2.4、附件1：社区橱窗及导视标牌施工图（指路牌、公示栏、宣传各一张），2.5、附件2：《大土村、林园、回龙坝、凤凰、永兴、棕树湾社区标牌制作预算》。三、工程造价及承包方式：3.1、本工程由甲方以包工包料的方式委托乙方制作及安装（挖坑及混凝土预埋部分除外）。3.2、工程总价为人民币348000元整，大写：叁拾肆万捌仟圆整。3.3施工途中若甲方变更施工方案、材质用料及增量，工程造价另拟。四、工程价款结算方式：4.1、工程价款甲方分叁期向乙方支付。4.2、一期款为预付款，签定本合同后，甲方向乙方支付工程总价的30%共计人民币104400元整（大写：壹拾万零肆仟肆佰圆整）。4.3、二期款为竣工款，乙方安装完工且甲方验收后，甲方向乙方支付工程总价的50%共计人民币174000元整（大写：壹拾柒万肆仟圆整）。4.4、三期款为验收保证金，保证本工程相关的产品通过第三方业主单位的竣工验收后，甲方向乙方支付剩余工程总价的20%共计人民币69600元整（大写：陆万玖仟陆百圆整）。八、违约责任8.1、甲方应严格按照本合同约定的时间和金额向乙方拨付费用，如工程价款未按时拨付，每逾期一天，甲方须承担工程总价1‰每天的违约金，并承担违约责任。九、其它：4、经甲方签字确认后的设计图纸或附件为本合同的有效文件。6、本合同自甲、乙双方签字并盖章后生效。《社区标牌制作合同》甲方处加盖了“沙坪坝区帛韵建材经营部”，并有签约代表“邓兴念”及另一人签字。《社区标牌制作合同》签订后，原告于2017年6月5日至2017年6月8日将合同约定的标牌（指示牌、公示栏、宣传栏）分别送至大土村、林园、回龙坝、凤凰、永兴、棕树湾社区，并进行了安装，被告的签约代表邓兴念在送货单上签字确认，其中合同约定林园社区要安装三个宣传栏，但因场地原因，原告制作的三个宣传栏送至现场后只安装了两个，未安装的一个宣传栏（合同价款12356元）弃置于现场，同时，应邓兴念的要求，原告于2017年6月20日为被告进行了“永兴社区改基础”工作和“大土村预埋件”工作，该两项工作总计价款1600元，邓兴念于2017年7月26日在“重庆傲维广告有限公司业务单”上签字确认“壹仟陆佰元整¥1600已调账，尚欠金额：1600”。被告先后于2017年6月30日支付给原告价款100000元、2017年9月15日支付给原告价款50000元、2017年12月10日支付给原告价款50000元、2018年2月13日支付给原告价款100000元，共计支付了300000元，尚有价款49600元未支付。原告为被告制作安装标牌的整个大工程于2017年9月30日经该大工程的建设单位、监理单位、设计单位、施工单位共同验收合格，并于2018年3月16日验收备案。2018年7月12日，重庆市沙坪坝区山洞街道林园社区居民委员会向重庆迈瑞城市建设投资有限责任公司发送《情况说明》，内容为“重庆迈瑞城市建设投资有限责任公司：沙坪坝区社区阵地外环境整改施工原设计图纸上有三个宣传栏，社区楼栋装修时因场地地形狭窄，三个宣传栏安装后会影响行人正常通行，所以只安装了两个，一个宣传栏长期放置在地上，日晒雨淋加路过小孩经常踩踏玩耍导致严重变形腐蚀。希望施工单位把没安装的一个且变形的宣传栏转运走，影响现场美观。”因被告一直未支付剩余价款，原告催收无果，遂向本院提起本案诉讼，要求判如所请。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方应按照合同的约定行使权利和履行义务，且当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 案涉《社区标牌制作合同》系原被告在平等自愿、协商一致基础上签订的，是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，受法律保护，合同双方理应严格按照合同的约定行使权利和履行义务，从原告举示的证据并结合当事人的陈述，可以确认原告已完全履行了自己的义务，为被告制作安装了合同约定的社区标牌，并根据被告签约代表邓兴念的要求，增加了1600元的工程，即被告实际完成了349600元的制作安装工作，涉案工程已于2017年9月30日竣工验收合格，根据合同约定，被告应于工程验收合格后向原告付清留作验收保证金的工程价款69600元，但被告至今仍欠原告49600元未付，其行为已构成违约，应承担合同约定和法律规定的违约责任，因合同对被告逾期付款的违约责任约定为“每逾期一天，甲方须承担工程总价1‰每天的违约金”，该标准过高，原告自愿调整为“以剩余应付款项为基数，从2017年9月30日起，按银行同期贷款利率的4倍计算”，除违约金的起算时间据实调整为2017年10月1日外，原告主张的违约金标准既不违反法律规定也未超过合同约定，本院予以采纳，故对原告要求“判令被告立即向原告支付工程价款49600元”的诉讼请求，因证据充分，理由正当，本院予以支持，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院根据实际情况调整为“由被告以欠付的工程价款为基数，从2017年10月1日起，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算违约金”。 针对被告的抗辩意见，本院评判如下：1、被告辩称“本案属于建委发包的社区阵地外环境整治工程，总包单位是重庆建工市政交通工程有限公司，我们属于劳务分包中的分包单位，我方承包该劳务再交给原告方施工，因此本案属于建设工程施工合同纠纷，不属于承揽合同纠纷，由于原告没有施工劳务承包资质，该合同无效，原告无权依据合同主张被告的违约责任”，本院认为，被告作为劳务分包单位分包了案涉工程的劳务，与总包单位之间建立的是建设工程施工合同关系，但被告在工程施工过程中为了完成自己的工作肯定需要采购材料、定作产品，就必须另外建立买卖合同、承揽合同等合同关系，这些均不可能是建设工程合同，而应根据对应的合同性质确定合同关系，本案原被告签订的合同明确约定原告应当按照被告的要求制作相关尺寸、规格、数量等指示牌、公示栏，这符合承揽合同关于承揽人按照定做人的要求完成工作，定做人给付报酬的基本特点，故本案是承揽合同而不是建设工程施工合同；2、被告辩称“原告所称的增加1600元没有事实根据，邓兴念仅是我方的签约代表，无权代表我方与原告变更合同”，本院认为，既然邓兴念是被告方的签约代表，涉案合同在签订时以及实际履行过程中，一直都是邓兴念和原告对接，被告方再无其他人与原告联系，邓兴念既是签约代表又是现场负责人，所以原告有充分的理由相信邓兴念在合同履行过程中要求原告新增与原合同有关的业务的行为是代表被告，且原告已实际完成新增项目的工作，故被告应支付原告新增项目产生的1600元费用；3、被告辩称“按照合同3.3条约定工程款总价348000元包干的前提是合同约定的工程内容全部做完，如果有变更或者增减量，工程造价另行计算，包干总价是合同暂定价，最终以结算为准。本案没有进行结算，事实上原告针对林园社区只做了2块宣传栏，不应当按照合同约定的三块进行计算，且本案没有达到付款条件。即使支付也应当在总价中扣减未施工的宣传栏12356元”，本院认为，林园社区居民委员会向重庆迈瑞城市建设投资有限责任公司提交的《情况说明》明确说明原告已实际制作了三个宣传栏并按合同约定运到了安装地点准备进行安装，其中一个未安装的原因是场地地形狭窄、安装三个宣传栏会影响行人正常通行，由此可见，未安装的原因并非原告所致，原告已按合同约定履行了自己的义务，而未安装的一个宣传栏也已制作完成并运送至合同约定的安装地，《中华人民共和国合同法》第二百五十八条规定“定作人中途变更承揽工作要求的，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，不管是支付合同约定的价款还是赔偿损失，被告都应向原告支付未安装的一个宣传栏的制作安装费用12356元，而不应从合同价款中进行扣减；4、被告辩称“据我方了解原告在2018年才对合同相关工程进行施工，存在逾期完工的情形，再此我方保留追诉权”，但原告举示的邓兴念签字的送货单及业务单明确显示原告所有的工作均在2017年6月完成，而整个涉案大工程也已于2017年9月30日验收合格，被告的辩称意见与客观事实完全相悖。综上，对被告的抗辩意见，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十八条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告沙坪坝区帛韵建材经营部支付原告重庆傲维广告传媒有限公司价款49600元，此款限于本判决发生法律效力后十日内付清； 二、被告沙坪坝区帛韵建材经营部支付原告重庆傲维广告传媒有限公司违约金，该违约金以实际欠款为基数，从2017年10月1日起，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至本金付清日止，并限于本判决发生法律效力后十日内付清； 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告重庆傲维广告传媒有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费1040元，由被告沙坪坝区帛韵建材经营部负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。在本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长 徐 敏 人民陪审员 张 雪 人民陪审员 梁红英 二〇一九年八月四日 书 记 员 郑丽霞