江西省鄱阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣1128民初3646号 原告（反诉被告）：江西奋飞实业有限公司，住所地江西省鄱阳县鄱阳镇洪迈大道88号。 法定代表人：黄加阳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：洪田，江西赣鄱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟同泽，江西赣鄱律师事务所律师。 被告1：浙江鼎泰建设集团有限公司，住所地浙江省衢州市书院西路3号。 法定代表人：刘大华，该公司经理。 被告2（反诉原告）：李祥生，男，1952年12月15日出生，汉族，浙江省东阳市人，住浙江省东阳市巍山镇古渊头村533号。 委托诉讼代理人：田家森，安徽铭心律师事务所律师。 原告江西奋飞实业有限公司（以下简称奋飞公司）诉被告浙江鼎泰建设集团有限公司（以下简称鼎泰公司）、李祥生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。被告鼎泰公司于2018年9月30日提出管辖权异议，经本院裁定驳回后提出上诉，经上饶市中级人民法院裁定驳回，本院于2019年3月7日继续审理。原告奋飞公司的委托诉讼代理人洪田、钟同泽，被告李祥生及其委托诉讼代理人田家森均到庭参加了诉讼，被告鼎泰公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。在审理期间，被告李祥生申请对漏算工程量进行鉴定，本院于2019年5月20日移送技术部门对外委托，后李祥生撤回该鉴定申请，本院于2019年6月5日终结鉴定恢复审理。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）奋飞公司向本院提出如下诉讼请求：1、解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2、判令二被告返还原告多支付的工程款人民币2061521.3元；3、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2015年11月8日原告与被告鼎泰公司签订了《建设工程施工合同》，约定原告将鄱阳县鄱阳镇“洪迈-在水一方商住小区”1-3#、6-8#、11#楼及人防地下室工程发包给原告施工建设，合同价款约1.3亿元。2015年12月24日双方签订《补充协议》对施工合同进行了补充说明。2015年11月25日，被告鼎泰公司将工程转包给李祥生，与其签订《工程项目承包经营合同》，李祥生即进场施工，后于2016年5月31日停止施工。2017年5月2日原告向鼎泰公司及李祥生出具了《告知函》，同意鼎泰公司终止合同的要求并聘请江西宏大工程咨询有限公司（以下简称宏大公司）对鼎泰公司施工完成的工程量进行工程价款审核。2017年5月24日，原告与鼎泰公司解除了双方签订的合同及补充协议并进行工程结算。宏大公司对已完成工程量评估价款为10827742.79元，原告已支付工程款12889264.09元，实际多支付了2061521.3元，故起诉。 被告鼎泰公司书面答辩称：1、奋飞公司发包的涉案工程不具备开工条件、无施工许可证，系在当地政府部门的多次干预下被迫停工，反反复复，给鼎泰公司造成巨大经济损失；2、被告与鼎泰公司未进行过结算，奋飞公司单方聘请宏大公司出具的《工程造价咨询报告》并未取得鼎泰公司认可，鼎泰公司不认可其真实性，奋飞公司抄送给鼎泰公司的报告是向鄱阳县政府所作的报告，虽有鼎泰公司工作人员周昌保签字，但已明确指出只是单方面的抄送告知，并未认可超付200多万元工程款；3、李祥生是本案实际施工人，有关该工程的权利义务均由其享受和承担，其已提起反诉。综上应驳回奋飞公司的诉讼请求。 被告（反诉原告）李祥生辩称：1、原告发包工程没有取得政府规划许可，没有施工许可证及开工令，并非被告自愿于2016年5月31日决定停止施工，而是鄱阳县建设局于2016年1月8日向原告发出了工程项目建设停工通知书，责成原告立即停工，故原告存在明显过错，应向被告承担违约责任并赔偿被告的经济损失；2、被告实际施工的涉案工程价值超出了原告单方审计评估的价格，漏算了26万元的工程量，且1#、2#楼已完旋挖桩基造价应该是2213800元，应扣除合同下浮的8%及应交税金11%，故实际应付桩基款为2213800元而不是4045070.09元；3、垫付塔基款被告与塔吊租赁公司的结算单为33万元而非519333元；4、不存在原告为被告垫付付胜华20万元执行款的事实；5、被告实际完工的工程价值为11081593.29元，原告仅支付10674733元，尚欠工程款406860.29元。综上所述应驳回原告的诉求。 被告（反诉原告）李祥生向本院提出如下反诉请求：1、判决反诉被告承担违约责任，补偿反诉原告遗留工程现场的钢材及造成停工经济损失、工程进出场费用合计5888000元；2、反诉被告承担反诉费用。事实和理由：2015年11月8日，鼎泰公司和奋飞公司签订了《建设工程施工合同》并进行了施工，但因奋飞公司涉案工程不具备开工条件，在政府部门多次干预下不得不于2016年5月31日终止施工，期间有所反复，总计停工时间27天、后续留守人员误工120天，共计造成停工、误工损失2219592元。停工后遗留现场钢材380吨，合计价值1640660.4元。进出场费经济损失100万元。临建设施费用633287元。应付工程款406860.29元。合同签订后奋飞公司擅自将合同约定的8#及11#楼发包给他人施工，应赔偿工程造价2600万元的5%管理费及利润计130万元。反诉原告就上述事项总计提出反诉请求数额5888000元，其余予以放弃。 原告（反诉被告）奋飞公司就反诉答辩称：1、根据合同相对性，原告与李祥生未签订任何施工合同，即使鼎泰公司将工程转包给李祥生，因李祥生无施工资质而无效，李祥生因履行与鼎泰公司签订的合同所造成的损失应向鼎泰公司主张，与奋飞公司无关；2、有关钢筋价值问题，根据南昌经开区法院判决书及（2017）948号、（2017）214号执行裁定可以证实购买钢材的是鼎泰公司而非李祥生，如存在钢材损失应由鼎泰公司主张而非李祥生提出主张，且两被告并未将钢材交付给原告，原告对钢材并没有占有、购买或回收行为，不存在支付钢材费用；3、涉案工程量及工程造价已经有资质的第三方进行了评估，并送达了两被告，李祥生并未提出异议，该报告合法有效，原告已超额支付了工程款。综上应驳回反诉请求。 原告（反诉被告）奋飞公司为支持其本诉请求及反诉答辩，向本院提交了如下证据： 1、原告营业执照及组织机构代码证、法人代表身份证明，证明原告主体资格。 2、2015年11月4日的《建设工程施工合同》及2015年12月24日的《补充协议》，证明原告将涉案工程发包给被告鼎泰公司施工，承包范围、合同价款等内容。 3、2017年5月24日奋飞公司解除合同通知书、2017年5月2日奋飞公司告知函，证明因被告决定停止施工，原告同意解除合同并进行工程结算。 4、2017年6月8日宏大公司出具的《工程造价初审意见稿》及《工程造价咨询报告》、被告李祥生出具的收条，证明鼎泰公司在涉案工程中已完成的工程总造价为10827742.79元。 5、原告垫付工程款明细清单、支付凭证，证明原告已垫付工程款数额。 6、汇报材料，证明截止2017年6月15日原告已付清鼎泰公司工程款且多付了相关款项，由鼎泰公司盖章并经其工作人员周昌保签字。 上述证据，被告鼎泰公司未到庭发表质证意见。被告李祥生质证意见如下：证据1、2无异议；证据3三性均有异议，本案工程不是鼎泰公司及李祥生单方停止施工，而是由于原告的严重违约、未取得规划许可和开工令，故解除合同通知书对被告没有约束力，被告只收到了初审意见稿而未收到解约通知书；证据4有异议，工程造价的确定是原告单方行为，未经双方委托评估，不能达到原告的证明目的，我方只收到了初审意见稿，漏算了李祥生实际工程量；证据5代付桩基款及塔机款的数额、两份垫付执行款（付南昌公司钢材款、付胜华）不认可，桩基款和塔机款分别是2213800元和33万元，原告支付给收款人是原告单方行为，未经两被告同意和知晓、签字，该两笔款项的真实性、关联性无法确认，不应认可，执行款未提交法院执行裁定书及银行账单等，付胜华的20万元与本案是否有关联性亦未提供证据；证据6有异议，对鼎泰公司而言是抄送件而不是结算文件，鼎泰公司签字盖章只是表示收到了文件而非同意原告汇报内容，不能作为结算款数额，且该证据过了举证期。本院认为，证据1、2被告不持异议，采纳为本案证据；证据3被告否认收到了解除合同通知书及告知函，原告未提供邮寄凭证或被告签收单据，对被告的质证意见予以采纳，该两份材料不采纳为本案证据；证据4被告李祥生认可收到了初审意见稿，原告亦提供其于2017年5月4日出具的收条，被告李祥生对此未提供其于收到初审意见稿后合理期限内提出异议的证据，又未当庭申请对该已完成的总工程量进行重新鉴定，只是主张原告漏算了部分工程量但未提供有效证据，而原告认可2017年6月8日《工程造价咨询报告》中调整后的总工程量10827742.79元相较初审意见稿对被告更为有利，对原告该自认数额予以采纳；证据5中被告未提出异议的部分予以采纳，其有异议的部分：①桩机款4045070.09元部分有施工合同、李祥生向奋飞公司工程部出具的委托程有根结算二期桩基工程款的委托书、程有根领款手续证实，予以采纳；②塔机款部分亦有加盖鄱阳湖城建筑机械有限公司财务专用章的往来客户结算单及收款收据为证，但原告陈述两被告已于2016年5月31日停止施工、后由他人施工完毕，而塔机款结算单显示该513333元包括了2015年12月29日至2017年4月24日的租金，故该部分数额不能全部认定为系为两被告所支付的金额，因从结算单载明的内容无法对2016年5月31日止的租金进行区分，应以被告李祥生自认的33万元为准；③付胜华20万元、南昌国冶贸易有限公司（以下简称国冶贸易公司）150万元，经核实相关生效法律文书的内容，与鼎泰公司及李祥生存在直接关联，应予以采纳；证据6虽系原告奋飞公司向鄱阳县信访局及劳动人事监察局出具的汇报材料，但被告鼎泰公司员工周昌保已于2017年6月22日签收并加盖了鼎泰公司骑缝章，鼎泰公司对此持有异议但未提供任何相反证据，亦未提交其于收到该材料后向奋飞公司或鄱阳县信访局、劳动人事监察局提出异议的证据，该证据对鼎泰公司产生约束力，但李祥生并未签字认可，对其不直接产生结算的法律效力。 被告鼎泰公司未提供证据。 被告（反诉原告）李祥生为支持其本诉答辩及反诉请求，向本院提交了如下证据： 1、身份证复印件，证明被告（反诉原告）主体资格。 2、工程项目经营承包合同，证明李祥生系涉案工程实际施工人，有权向工程发包单位主张工程款及违约经济补偿。 3、工程项目建设停工通知书复印件，证明本诉原告有严重违约责任，给被告造成的经济损失应予补偿。 4、桩基工程施工协议，证明桩基施工费用需要下浮8%且不含管理费用税金，实际为2213800元，原告未经被告同意将8#、11#发包给乐平第二建筑公司施工，应赔偿被告工程造价2600万的5%管理费及利润计13000元。 5、漏算工程量表，证明实际完成的工程量26万元在原告的审计报告书中没有予以计算，系漏算。 6、客户结算单，证明塔吊结算费用为33万元。 7、情况说明，证明因本诉原告的违约行为致被告停工、误工而导致人工费用损失2219592元。 8、承诺书，证明本诉原告承诺补偿被告的进出场费用损失。 9、民事判决书、钢材供应直接费用表、工地现场照片，证明本诉被告为涉案工程购买了985.736吨钢材，已使用533吨，被迫撤场后遗留施工现场的钢材为455.739吨，价值1640660.4元。 10、临建设施票据，证明本诉被告为涉案工程建设施工，发生的临建设施建设费用。 上述证据，原告奋飞公司质证意见如下：证据1无异议；证据2不予认可，但认可李祥生为实际施工人；证据3真实性、合法性无异议，但证明目的有异议，未领取建设许可证是事实，但是由鼎泰公司支付费用，且原告即使违约也是向鼎泰公司而非李祥生违约；证据4关联性有异议，是被告委托程有根领款和结算的；证据5三性不认可，是李祥生单方出具的，其收到初审稿时没有提出异议；证据6没有原件不予认可，原告提供的是截止2017年4月24日的，该公司也出具了收据给原告，该证据恰好证明李祥生是欠湖城建筑机械公司的塔吊款，我公司代为垫付是有效的；证据7三性不予认可；证据8没有任何人签字盖章，只是李祥生打印的，三性不予认可；证据9关联性、合法性有异议，是鼎泰公司欠南昌公司的钢材款，不是李祥生欠钢材款；证据10三性不予认可。本院认为，证据1予以采纳；证据2李祥生实际施工人身份可以确认，但该合同相对方为鼎泰公司而非奋飞公司，其不得直接突破合同相对性向奋飞公司主张合同权利，只能在法律规定的范围内行使其实际施工人的相应权利；证据3真实性、合法性原告予以认可，与本案存在关联性，采纳为本案证据，其证明目的综合全案证据予以确认；证据4合同双方分别为加盖鼎泰公司项目印章的洪迈在水一方（二期）项目部、案外人张文军，与原告奋飞公司无关，不能约束奋飞公司，不予采纳；证据5系鼎泰公司单方出具，其实质为当事人陈述，但未提供两被告已于双方核算工程量期间将该漏算工程量汇总情况提交给原告奋飞公司的凭证，故不能直接约束奋飞公司；证据6塔吊款如前所述，根据现有证据应以李祥生认可的33万元为准；证据7系由被告鼎泰公司及李祥生出具，未得原告确认，其实质为当事人陈述；证据8没有奋飞公司相关人员签字盖章，真实性不能确认，不采纳为定案依据；证据9李祥生申请本院调取（2017）赣0192民初948号民事判决书及庭审笔录，经查询裁判文书网公布的裁判文书内容，与国冶贸易公司签订钢材买卖合同的相对方系鼎泰公司而非李祥生，国冶贸易公司已在诉讼过程中撤回了对李祥生的起诉，判决结果亦为由鼎泰公司支付国冶贸易公司4210197.29元、奋飞公司对此承担连带保证责任，与李祥生并无直接关联，且即使确有钢材遗留在现场，鼎泰公司于工程被迫停工后应及时自行清除或与奋飞公司进行交接，而不应弃之不管，因此造成的扩大损失应由其自行承担；证据10不属于工程款范畴，李祥生突破合同相对性直接向奋飞公司主张该部分费用缺乏法律依据，不予采纳。 综合上述对原、被告证据的分析，本院审理查明的案件事实如下： 2015年11月4日，原告奋飞公司与被告鼎泰公司签订《建设工程施工合同》，2015年12月24日又签订《补充协议》，约定的主要内容为：奋飞公司为发包人、鼎泰公司为承包人，工程内容为鄱阳县洪迈·在水一方商住小区1#、2#、3#、6#、7#、8#、11#楼及人防地下室，合同价款约1.3亿元人民币，结算时按工程审计决算为准。开工日期2015年11月12日、竣工日期2017年5月5日。8、发包人工作：发包人应按约定时间和要求完成以下工作……（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前必须办理好一切施工手续，以及双方办理的施工手续，甲、乙双方相互合作办理，费用由甲、乙双方各自承担……。25、工程量确认。承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日提交本月19日前完成的工程量报表，甲方在收到完成工程量报表后7天内审核完成工作。整个工程竣工验收完成后乙方必须按国家相关规定向甲方提交完整的竣工验收资料，配合甲方完善备案归档工作。竣工结算后付款90%、竣工资料备案后辅导97%，余款3%转为质量保证金。47、补充条款。1、承包方为发包方垫付1#、2#、3#楼的施工图纸设计费、图审费用，还要垫付办理施工许可证属于发包方缴纳的费用80万元。发包方承担承包方垫付款项的利息，按人民银行同期贷款基准利率的2倍计算，商品房销售开盘时返还本金及利息。如果承包方不能垫付上述费用所造成的的经济损失由承包方全部承担，发包方有权单方面终止合同。2015年11月25日，被告鼎泰公司又与被告李祥生签订《工程项目经营承包合同》，将上述工程转包给李祥生。 李祥生实际施工至2016年5月，因该工程未取得相应建设施工许可而被迫停工。2017年5月4日，江西宏大工程咨询有限公司接受原告奋飞公司委托对洪迈?在水一方二期人防地下室及1#、2#楼桩基施工期间已完工程量工程造价进行审核，审核意见稿为：经审核鼎泰建设集团在洪迈?在水一方二期工程施工中已完工程量的工程总造价为人民币10821593.29元。同日李祥生签收了该意见稿并向原告出具了收条。2017年6月8日，宏大公司出具了正式《工程造价咨询报告》，对已完工工程总造价调整为10827742.79元。2017年6月15日，奋飞公司向鄱阳县信访局、鄱阳县劳动人事监察局出具《关于浙江鼎泰工程结算汇报》，主要内容为：鼎泰公司施工奋飞公司开发的洪迈?在水一方工程期间（自2015年11月18日至2016年5月31日止）完成工程量造价，退场临时设施摊销、遗留材料处理、窝工、停工损失以及奋飞公司用商品房抵扣工程款、现金支付农民工工资、担保、垫付情况汇报如下：1、第三方工程造价审核鼎泰施工期间完成工程量造价为1100万元（二稿双方待核）；2、鼎泰公司为奋飞公司垫付设计费、施工图纸审查费40万元；3、鼎泰公司临时设施费用为240818元，退场奋飞公司摊销一半为120409元；4、奋飞公司用商品房抵扣工程款5583270元、支付农民工工资50万元，合计6083270元；5、奋飞公司担保的钢筋材料款截止2016年11月15日为2869078元，担保的商品混凝土款截止2016年4月30日为1149135元，垫付桩基施工工程款为4045070元，垫付施工塔吊租赁费截止2017年4月24日为513333元，垫付施工用水电费为47175元（减除鼎泰公司二次已交8029元后），合计8623791元；6、双方争议事项（待定）：窝工、停工损失。以上1、2、3项鼎泰公司应得款项合计人民币11520409元（包括应缴纳建筑安装增值税14.7%）。该汇报材料已抄送被告鼎泰公司，鼎泰公司员工周昌保于2017年6月22日签收并加盖鼎泰公司骑缝印章。 被告鼎泰公司、李祥生均未提交其于工程审核期间提出书面异议的相关证据，鼎泰公司未提交其于收到前述抄送的汇报材料后向奋飞公司或鄱阳县信访局、鄱阳县劳动人事监察局提出异议的相关证据。根据现有证据，奋飞公司就鼎泰公司、李祥生已实际完工工程以商品房抵扣及现金支付等方式，共计支付各类款项人民币12705931.09元。 本院认为： 一、关于本诉部分。原告奋飞公司与被告鼎泰公司先后签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，双方应依约行使合同权利、履行合同义务。鼎泰公司将该标的约为1.3亿的工程转包给无建筑工程施工资质的被告李祥生个人，严重违法法律规定，现奋飞公司要求解除合同，应予支持。李祥生实际施工至2016年5月便被迫停工，当事人当庭一致确认系因该工程未获施工许可，按照奋飞公司与鼎泰公司之间的合同约定，被告鼎泰公司应先行垫付办理施工许可证应缴纳的80万元费用，奋飞公司应于开工前办理好一切施工手续，需奋飞公司与鼎泰公司共同办理的施工手续双方应当合作办理。从奋飞公司出具的汇报材料记载的内容可知鼎泰公司仅垫付了40万元设计、图纸费用，并未垫付80万元办证费用，而奋飞公司在未获施工许可的情况下仓促开工，奋飞公司与鼎泰公司对工程因未取得施工许可而被迫停工，均存在较大过错，应各自承担因此所致的相应损失。奋飞公司作为发包人，就其因本案工程所超额支出的费用提出诉讼主张，因其并非直接支付相关费用给被告李祥生，而是以房产抵扣等形式，直接支付给与工程存在利害关系的相关单位或个人，故其不能突破合同相对性直接向被告李祥生主张权利，只能向合同相对方鼎泰公司主张权利。而结合奋飞公司所提供的证据，其向鄱阳县信访局、鄱阳县劳动人事监察局出具的汇报材料，奋飞公司自认的已完工工程量为1100万元，比宏大公司审核意见稿及《工程造价咨询报告》中的工程款数额更高，对原告该有利于被告的自认数额予以采信。鼎泰公司收到该材料后未及时向奋飞公司或相关行政部门提出异议，应承担因此所致的不利后果。奋飞公司实际支付各类款项人民币12705931.09元，但其除1100万元工程款外，还自认应返还鼎泰公司垫付的40万元（并应按合同约定支付人民银行同期贷款基准利率的2倍计算所得的利息）、临时设施费120409元、存在争议的窝工、停工损失，上述事项的最终数额根据现有证据暂无法确认。故奋飞公司是否多支付了鼎泰公司相关款项、多支付了多少款项，根据现有证据难以确认。故对其要求鼎泰公司返还多支付的工程款人民币2061521.3元的诉讼请求，暂不予支持。原告可另行与奋飞公司协商解决或补强相关证据后另寻法律途径解决。 二、关于反诉部分。鼎泰公司违反法律规定，将工程转包给不具备建筑工程施工资质的被告李祥生个人，被告李祥生明知自己不具备相应施工资质而从鼎泰公司手中承接该工程，其二者之间所签订的《工程项目经营承包合同》因违反法律强制性规定自始无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，故被告李祥生作为实际施工人，只能依照法律规定在欠付工程款范围内向发包人奋飞公司主张权利。其因合同自始无效所致的损失，应由其与鼎泰公司按照各自的过错承担，其若有充分证据只能就此向鼎泰公司另行提起主张，不能突破合同相对性向奋飞公司主张该部分权利。但根据现有证据查明的事实，奋飞公司不存在欠付工程款的情形，故对李祥生的反诉请求不予支持。被告鼎泰公司与被告李祥生共同提出反诉，但经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应视为其撤回反诉。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第八条、第十九条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告江西奋飞实业有限公司与被告浙江鼎泰建设集团有限公司之间的建设工程施工合同； 二、驳回原告江西奋飞实业有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告李祥生的反诉请求。 案件受理费23292元（奋飞公司已预交），由奋飞公司承担；反诉费26508元（李祥生已预交），由鼎泰公司、李祥生承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。并在提交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉费（开户行：中国农业银行江西省上饶市饶东支行，账号14×××14）及将交费凭证交于本院，上诉期满后七日内未缴纳，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  占婷婷 人民陪审员  康炉宝 人民陪审员  桂付英 二〇一九年八月三十日 代书 记员  章雅婷