福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽刑终12号 抗诉机关福建省福州市人民检察院。 原审被告人邓达，男，1962年6月19日出生于江西省安福县，汉族，大学文化，家住福建省福州市。因涉嫌犯贪污罪于2017年9月6日被福州市晋安区人民检察院取保候审，2018年3月1日经福州市中级人民法院决定取保候审。 辩护人翁京才、李昭军，北京大成（福州）律师事务所律师。 福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控原审被告人邓达犯贪污罪一案于2018年12月14日作出（2018）闽01刑初34号刑事判决。福州市人民检察院以榕检公二诉刑抗〔2018〕3号刑事抗诉书提出抗诉，福建省人民检察院以闽检诉二支刑抗〔2019〕1号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月30日公开开庭审理了本案。福建省人民检察院指派检察员陈燕、吕春云出庭履行职务，原审被告人邓达及其辩护人翁京才、李昭军律师到庭参加诉讼。现已审理终结。 福州市中级人民法院一审认定: 2000年至2002年间，原86师退伍军人邓某东（另案处理）通过时任86师官坂农场政委的被告人邓达的帮助，无偿长期使用86师官坂农场位于晋安区对面沿街房屋，并在该房屋上擅自搭盖一层。2012年间，该房屋被纳入福州市火车北站改扩建工程安置地Ｄ地块的拆迁范围内。邓某东为非法获取国家拆迁补偿款，邓某东找到当时已转业任福州市交通运输委员会副调研员的被告人邓达帮忙。被告人邓达又找到其任福州市道路运输管理处处长时的下属陈某雄（另案处理）帮忙。陈某雄通过其曾在福州市晋安区副书记兼任红星经济合作社党支部书记、福州火车北站改扩建安置地Ｄ地块项目房屋征收工作领导小组常务副组长，另案处理）了解到邓某东不符合拆迁补偿条件，被告人邓达、陈某雄、邓某东三人遂共同商议以借用其他红星经济合作社成员名义申领国家拆迁补偿款，并约定事成之后将获得的国家拆迁补偿款予以私分。经陈某雄与詹某洪、郑某（时任红星经济合作社主任、福州火车北站改扩建安置地Ｄ地块项目房屋征收工作领导小组副组长，另案处理）共谋，由陈某雄将该房屋的产权伪造成红星经济合作社社员李某平个人所有，第一层房屋性质伪造成店面申领国家拆迁补偿款；郑某、詹某洪利用职务便利，以红星经济合作社的名义，对虚假征地拆迁具结书进行盖章、审核、公示并上报审批，从而获得国家拆迁补偿款人民币（币种，下同）46.133179万元。事后，陈某雄将其中的3.133179万元作为向村民李某平借用户口参与拆迁的报酬付给李某平及其它开支外，其余43万元被被告人邓达、同案人詹某洪、陈某雄、邓某东等四人予以私分，其中被告人邓达分得8万元、詹某洪分得7万元、邓某东分得8万元、陈某雄分得20万元。经福州地源房屋征收工程处计算，邓某东作为外来人员来村自行搭建房屋可获得2.418783万元的拆迁补偿，即被告人邓达等人采用冒名的手段实际非法侵吞国家拆迁补偿款的金额为43.714396万元。 2017年9月6日，被告人邓达到晋安区人民检察院投案。同年9月18日，被告人邓达退出8万元的赃款。 认定上述事实，有证人李某、陈某的证言，涉案房屋权属证明、涉案房屋拆迁资料、银行交易明细、扣押及随案移送物品清单、有关部门出具的工作职务证明、情况说明、到案经过等书证，同案人邓某东、陈某雄、詹某洪、郑某及被告人邓达的供述等证据证实。 福州市中级人民法院认为，被告人邓达身为国家工作人员，与其他国家工作人员相勾结，利用职务便利，共同骗取国家拆迁补偿款人民币43.714396万元，其个人分得人民币8万元，其行为已构成贪污罪，数额巨大。鉴于被告人邓达在本案中起次要作用，系从犯；犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，系自首；且具有积极退赃等情节，依法对其免予刑事处罚。依法判决：一、被告人邓达犯贪污罪，免予刑事处罚。二、被告人邓达所退出的赃款8万元，由扣押机关予以没收，上缴国库。 福州市人民检察院抗诉认为，原判认定被告人邓达在本案中起次要作用，系从犯错误；其参与预谋，在促进共同贪污的过程中作用明显，事后平分赃款，不应认定为从犯；其虽有自首情节，但在审查起诉阶段翻供，开庭阶段供述仍有反复，最后才承认犯罪事实，不应免除处罚；其贪污数额巨大，不能认定为犯罪较轻而免除处罚；原判量刑畸轻，特提起抗诉，请依法判处。 福建省人民检察院认为，福州市人民检察院抗诉正确，应予支持。原判认定被告人邓达为从犯错误、裁量量刑情节不当，邓达不属犯罪情节轻微，不应免予刑事处罚，原判量刑畸轻并导致与同案人量刑失衡，建议二审依法公正量刑，予以改判。 辩护人辩护意见：原审被告人邓达在本案中除参与商议外，犯意的提起者是邓某东，犯罪行为的具体实施、策划者是邓某东与陈某雄，其在本案中所起的作用小，犯罪情节轻微；其介绍邓某东认识陈某雄，并分得赃款8万元，在本案中系从犯，结合其具有自首情节，对其免予刑事处罚，不会导致同案人量刑失衡，请求维持原判。 经二审审理查明，原判认定原审被告人邓达犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分。据以定案的证据均经一审庭审举证质证，并在一审刑事判决书中逐项列明，本院依法予以确认。 针对检察机关抗诉意见、原审被告人邓达辩护人辩护意见，根据审理查明的事实和证据，依照相关法律规定，本院综合评判如下： 1.关于检察机关抗诉提出邓达在共同犯罪中起重要、关键作用，原判认定从犯错误；辩护人认为邓达在本案中所起作用小，系从犯的意见。经查：第一，从犯意提起看，本案系同案人邓某东为骗取拆迁补偿款而找邓达帮忙，邓达介绍邓某东认识同案人陈某雄；邓达仅授意陈某雄帮忙，并未参与此后的骗取国家拆迁补偿款的行为，没有发挥组织、策划、指挥等关键性作用。第二，从实施过程看，系陈某雄与邓某东具体策划实施了找红星村村民合作、伪造租赁合同、找有关人员疏通关系、出具虚假具结书并找相关人员盖章等行为，邓达未参与上述具体行为。第三，从分赃情况看，陈某雄为主分赃并且告知邓达、邓某东获得国家拆迁补偿款仅24万元，邓达及同案人邓某东各分得8万元，而陈某雄分得20万元。综上，邓达在共同骗取国家拆迁补偿款的犯罪中起次要作用，系从犯。此部分抗诉意见不予采纳，辩护意见予以采纳。 2.关于检察机关抗诉提出邓达不属犯罪情节轻微，不应免予刑事处罚，原判量刑畸轻并导致与同案人量刑失衡；辩护人认为邓达具有从犯、自首、积极退赃等法定从宽情节，犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚的意见。经查：虽然邓达参与共同贪污的数额巨大，但其主观上对陈某雄获得国家拆迁补偿款的实际数额并不知情，事后才由陈某雄取出部分赃款24万元并为主分赃，邓达仅分得8万元。邓达案发后自动投案并如实供述自己的犯罪事实，后期供述虽有反复，但在一审庭审时仍明确表示认罪，依法构成自首。案发后邓达积极退出赃款8万元，可以酌情从轻处罚。至于另案处理的同案人陈某雄、邓某东，经检察机关抗诉，二审认为原判认定陈某雄、邓某东构成自首有误，遂予以纠正并延长缓刑考验期限。综合邓达的犯罪事实、法定酌定从宽情节和社会危害程度，可认定邓达犯罪情节轻微不需要判处刑罚，原判对邓达免予刑事处罚并无不当，不会导致同案人之间量刑失衡。此部分抗诉意见不予采纳，辩护意见予以采纳。 本院认为，原审被告人邓达身为国家工作人员，伙同他人，利用职务上的便利，共同骗取国家拆迁补偿款人民币43.714396万元，个人分得赃款人民币8万元，其行为已构成贪污罪，数额巨大。鉴于邓达在本案中仅参与商议，在骗取国家拆迁补偿款关键环节上没有发挥作用，客观上又没有参与全部犯罪，仅对参与部分犯罪承担责任，主观上认知的贪污数额为24万元，且事后分赃较少，在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；邓达有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的可以免除处罚；邓达积极退出赃款8万元，可以酌情从轻处罚。综合邓达的犯罪事实、情节和社会危害程度，可认定其犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法免予刑事处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察机关抗诉意见不予采纳，辩护人辩护意见予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 魏 健 审判员 吴兆煜 审判员 肖 凌 二〇一九年八月五日 书记员 江 桓