广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初14935号原告（反诉被告）：赵飞文，男，1982年1月2日出生，汉族，身份证住址在广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：时鑫、张金江，均为北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：茹春桃，男，1981年2月17日出生，汉族，户籍在广州市天河区。委托诉讼代理人：刘辛、黄东杰，均为广东润科律师事务所律师。第三人：李加强，男，1965年4月24日出生，汉族，身份证住址在福建省厦门市思明区。原告（反诉被告）赵飞文与被告（反诉原告）茹春桃及第三人李加强合作合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人时鑫，被告（反诉原告）委托诉讼代理人刘辛、黄东杰，均到庭参加了诉讼。第三人李加强经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。现已审理终结。原告（反诉被告）赵飞文诉称：2015年1月7日，原、被告签署《证券代客理财共同操盘协议书》，约定：原、被告组建操盘团队共同参与代理理财操作股票账户，利润分配为原告获取代客理财总利润的60%，被告获取代客理财总利润的40%，原告指定利润收款银行账户为62×××12。根据协议双方确认证券账号为22×××23坤泰2号-第23期项目的初始资金为1400万元，该账户盈利甚丰，但截止日前为止，被告并未向原告支付该项目的利润分配。现原告起诉要求：1、判令被告支付坤泰2号-第23期项目的委托理财利润分配金额360万元；2、判令被告自2015年11月15日逾期之日起实际清偿之日止，按年利率10％计算利息给原告；3、判令被告承担本案诉讼费用。被告（反诉原告）茹春桃答辩及反诉称：根据《西藏信托有限公司-坤泰2号伞形证券投资集合资金信托计划-第23期清算报告》，双方对22×××23号账户进行操盘的时间为2014年11月20日至2015年9月9日，该账户至清算之日，盈利剧减，代理操盘期间总利润仅为7943394.16元，被告从客户处应分得3177357.66元，应分给原告金额1906414.60元。被告已预先向原告预支300万元，超出原告应得的分配款项，因此，被告无需再向原告支付利润，原告并应向被告返还多收取的1093585.40元。现被告不接受原告的诉讼请求，并反诉要求原告向其返还1093585.40元。原告（反诉被告）赵飞文答辩称：被告在本案提起反诉已经超过了诉讼时效，根据被告提供的证据，其自认2015年9月9日清算，故从清算之日向后推两年即2017年9月9日是提起诉讼的最终时间，故其反诉已经超过诉讼时效，其反诉诉讼请求不应得到支持。被告于2015年6月5日支付给原告两笔款项（分别是200万元及100万元），原告在起诉上海佰旺公司的2018（粤）0106民初30627号案中民事起诉状中已经列明其中的250万元是支付预付款，另50万元是补给第三人李加强另外一个理财产品的应收款项，所以原告在该案中仅起诉要求佰旺公司支付144万元，如属被告的个人转账，原告在该案的要求支付的应是444万元，而非144万元。且预付款的说法来源于天河人民法院。被告是佰旺公司的股东和法定代表人，原告与佰旺公司签署多个合同，佰旺公司和被告都是以被告的个人账户支付款项，但原告在向佰旺公司及被告个人收取分红款时是将账号分开的，原告在案涉合同中所指定账户的账号尾号为8152，而被告反诉有关的两笔共300万元是支付给到原告账户尾号为9514的账户，该300万元是被告代佰旺公司支付款项。在原告诉被告另一案件中，被告也确认提取了400万元，也是支付到尾号8512号中。被告自己所提交的与第三人李加强签订证券代客协议书，为每半年一个结算周期，结合案外人聂勇军起诉被告的案件中法院的第一个结算周期所分配的利润不能因后一周期利润缩水而返还的处理认定，被告在本案反诉理由不成立。另被告为第三人李加强代理操作产生亏损是发生在原告与被告合同期限结束后，第三人李加强的账户是否亏损与本案是没有关系的。原告不接受被告的反诉请求，请求法院依法驳回。被告李加强书面称：原、被告就其双方于2015年1月7日签订《证券代客理财共同操盘协议书》所提起本案纠纷，与本人无关。本案处理结果与本人没有任何法律上的利害关系，不应将本人列为第三人参加诉讼，本人并非本案适格的第三人。原、被告为本人股票账户操盘造成严重亏损，各方于2016年7月26日签署《和解协议书》，案外人姚淑芳支付130万元给本人，抵作原、被告应支付的亏损补偿。对《和解协议书》的内容，原告是知情并同意，本人将另行向原、被告追偿欠款。经审理，查明事实如下：2015年1月7日，原告为甲方，被告为乙方，双方签订《证券代客理财共同操盘协议书》一份，该份协议书载明：“甲乙双方经过友好协商组建完善的操盘团队，双方本着信任为基础共同参与代客理财操作股票账户，达成本合同，并郑重声明共同遵守。一、甲乙双对以下证券账户共同管理：（1）项目编号：2029资金帐号：22×××23坤泰2号-第23期，股东代码：B883328956初始资金：1400万元，操作时间：从2014年月日到2015年月日。（2）项目编号：2033资金帐号：23×××16坤泰4号-第16期，股东代码：B883346459初始资金：1000万元，操作时间：从2014年12月12日到2015年6月12日。（3）项目编号：2029资金帐号：22×××25坤泰2号-第25期，股东代码：B883328956初始资金：600万元，操作时间：从2014年11月14日到2015年11月14日。以上一共三个信托子单元证券账户全部在西藏信托有限公司开设，证券经纪人为长城证券有限责任公司。二、甲乙双方利润分配如下：甲方获取代客理财总利润的60%，乙方获取代客理财总利润的40%。甲方的指定银行帐户：户名：赵飞文帐号62×××12开户行：兴业银行东莞常平支行。乙方的指定银行账户：户名：茹春桃帐号62×××50开户行：工商银行广州红棉支行。三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份”等内容，该《证券代客理财共同操盘协议书》无订有被告逾期分配支付利润给原告的违约条款。上述协议书中的“（1）项目编号：2029资金帐号：22×××23坤泰2号-第23期，股东代码：B883328956初始资金：1400万元，操作时间：从2014年月日到2015年月日”所涉的投资产品为西藏信托有限公司-坤泰2号伞形证券投资集合资金信托计划-第23期信托单元的信托投资产品，是第三人李加强于2014年11月20日（或之前）向西藏信托有限公司申请认购的信托投资产品，该信托投资产品存续期为307天，从2014年11月20日至2015年9月9日，第三人李加强投入信托资金350万元，含融资资金在内初始资金为1400万元，第三人李加强并于2014年11月18日将该350万元转账支付上述信托公司，第三人在上述信托投资产品存续期的2015年6月4日经申请从上述信托公司提取利润1000万元，其在清算终结后2015年9月24日收取分配款项1443394.16元。被告与第三人李加强于2014年11月8日签订《证券代客理财协议书》（第三人李加强为甲方，被告为乙方），约定第三人李加强委托被告为其向西藏信托有限公司认购的上述信托投资产品进行有偿代理操作及委托代理操作期从2014年11月15日至2015年11月14日、每半年为一个结算周期等。另被告与第三人李加强签订上述《证券代客理财协议书》订有“起始资金投资收益率P大于或等于50%且小于80%（即50%=80%）,乙方与甲方的分成比例5︰5（即乙方获取总收益的50%，甲方获取总收益的50%）”的内容。被告在上述《证券代客理财共同操盘协议书》签订后，依约将上述信托投资产品的操作交由原告进行。2015年6月4日，第三人李加强在收取西藏信托有限公司向其支付1000万元利润后向被告分配支付利润500万元。被告于2015年6月5日通过卡号为62×××50的工商银行账户分两笔向原告账号尾号9514的兴业银行账户（非案涉《证券代客理财共同操盘协议书》载明的原告兴业银行账户）转账支付200万元及100万元（共300万元），被告称为其预支付给原告的原告为第三人李加强操作案涉信托投资产品账户的利润，而原告以其反诉答辩所称予以否认。被告为上海佰旺股权投资基金管理有限公司（即原告所称的佰旺公司）法定代表人，该公司于2014年9月3日经股东会决议同意委托原告作为该公司在西藏信托有限公司开立的子单元证劵账号的投顾方，该公司并于同日与原告签订多份《证券代理理财协议》及协议，该公司曾使用被告个人开立的银行账户向原告支付相关分配利润款项等。被告为证明其上述所称属实，其在本案诉讼中向本院提交了由佰旺公司出具的《证明》1份，该《证明》载明：被告于2015年6月5日向原告尾号9514账户转账支付300万元，并非为该公司支付原告的预付款，与其公司无关等。原告为证实其上述所称属实，其向本院提供的《受理案件通知书》、《民事起诉状》、《合作协议书》及民事判决书下载打印件（共20页）。上述《受理案件通知书》、《民事起诉状》，为原告于2018年12月29日向本院起诉佰旺公司委托代理合同纠纷一案的《受理案件通知书》、《民事起诉状》[案号为（2018）粤0106民初30627号]。上述《合作协议书》为佰旺公司（甲方）、广州炜兴金融企业服务有公司、被告（广州炜兴金融企业服务有公司、被告共为乙方）及原告（丙方）于2015年1月19日签订的协议书，订明甲方委托丙对佰旺1号伞形证券投资集合资金信托计划进行投资管理等。上述民事判决书下载打印件（共20页）为广东省广州市中级人民法院（下简称广州中院）就原告向本院起诉要求佰旺公司支付利润款2909122元（具体为坤泰1号伞形证券投资集合资金信托计划第10期、坤泰1号伞形证券投资集合资金信托计划第11期及坤泰1号伞形证券投资集合资金信托计划第12期的三个信托投资产品的利润）的委托理财合纠纷一案所作出二审判决书下载打印件，该部分打印件显示该案经本院及广州中院审理驳回原告对佰旺公司所提出的诉讼请求，并显示广州中院在上述判决书中判决认定被告于2015年4月28日、2015年6月8日及2015年6月11日依次向原告转账支付的50万元、90万元及194万元为被告代佰旺公司向原告预付的分红款项等，未显示被告于2015年6月5日通过卡号为62×××50的工商银行账户分两笔向原告账号尾号9514的兴业银行账户支付合共300万元的任何内容。被告在本案诉讼中向本院提交了《利润结算书》1份，拟证明其答辩及反诉所称属实，该份结算书文本显示被告（乙方）与第三人李加强（甲方）于2018年7月22日签署该结算书，该结算书载有前言及三条条款的内容。该结算书前言载有“甲乙双方分别于2014年10月30日、2014年11月8日签订两份《证券代客理财协议书》，甲方委托乙方操盘在兴业证券设立的账号为21×××25的证券账户、在西藏信托公司设立的22×××23坤泰2号-第23期账户，提供代客理财服务。乙方与赵飞文（身份证号：）共同对上述两个账户进行操盘”等内容。上述结算书第一条为关于结算书前言载明的兴业证券设证券账户的结算内容，主要为：甲方于2015年4月25日中途预先提取账户利润1500万元，并向乙方预支付750万元作为报酬；根据账户清算结果，到乙方、赵飞文操盘结束时，账户亏损3625080.91元；扣除账户亏损部分，甲方实际收益为11374919.09元；根据甲乙双方此前签订的《证券代客理财协议书》，在甲方投资收益率高于80%的情况下，甲方向乙方支付实际收益的50%作为报酬，即5687459.545元，乙方应向甲方返还多收取的报酬1812540.455元等。上述结算书第二条为关于结算书前言载明的22×××23坤泰2号-第23期账户的结算内容，主要为：甲方于2015年6月4日中途预先提取账户利润1000万元，并向乙方预支付500万元作为报酬；至该账户2015年9月23日清算之日止，账户亏损2056605.84元；扣除账户亏损部分，甲方实际收益为7943394.16元；根据甲乙双方此前签订的《证券代客理财协议书》，在甲方投资收益率高于50%且低于80%的情况下，甲方只需向乙方支付实际收益的40%作为报酬，即3177357.66元，乙方应向甲方返还多收取的报酬1822642.34元等。上述结算书第三条为结算汇总的内容，内容为：综上，乙方及赵飞文应返还甲方3635182.795元；姚淑芳22×××16账户中应支付给乙方的130万元报酬由甲方直接收取，用于乙方和赵飞文向甲方返还多收取的报酬，上述130万元返还后，乙方及赵飞文总共尚欠甲方2335182.795元。被告及第三人李加强在本案诉讼中均称原告是知道上述《利润结算书》签订，并同意相关内容，但原告不予认可。另原告认为根据被告与案外人聂勇军的委托理财合同纠纷案件的判决，第一个结算周期利润无需用以弥补第二个结算周期亏损，原告并认为第三人李加强的22×××23坤泰2号-第23期账户的第二个结算周期其并未操作，其仅操盘至2015年4月，第二个结算周期亏损与其无关。原告于2018年6月7日向本院提起本案诉讼。被告于2019年1月15日向本院提出了本案的反诉。本院认为：原、被告签订案涉《证券代客理财共同操盘协议书》为双方真实意思表示，其内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应依法履行。依据案涉《证券代客理财共同操盘协议书》有关利润分配支付比例约定，并结合被告与第三人李加强于2014年11月8日签订《证券代客理财协议书》中关于每半年为一个结算周期及利润分配相关约定，被告在2015年6月5日从第三人李加强处收到的500万元分配利润，应为案涉投资产品的第一个半年结算周期的分配利润，被告应依约向原告先行分配支付该500万元中的300万元。被告于2015年6月5日向原告转账支付的两笔共300万元的款项，虽原告的收款账户不是案涉《证券代客理财共同操盘协议书》所载明的原告收款账户，但原告所提供证据不足证实是被告代佰旺公司支付的款项，且佰旺公司出具《证明》予以否认，因此，本院依法确认被告于2015年6月5日向原告的合共300万元的两笔款项为被告先行支付利润的300万元。案涉《证券代客理财共同操盘协议书》订明原告对案涉投资产品的操作时间为“从2014年月日到2015年月日”，虽未订明具体起始时间，但案涉投资产品的存续期为307天，从2014年11月20日至2015年9月9日，且原告未提供证据证实其仅为该投资产品操作至2015年4月，另即使原告从2015年5月起对案涉投资产品未有操作，就原、被告双方而言，其也应对该投资产品从2015年5月起交易所产生的盈亏享有权利及承担义务。依据案涉《证券代客理财共同操盘协议书》中“甲方获取代客理财总利润的60%，乙方获取代客理财总利润的40%”的利润分配约定，并根据第三人李加强投资的案涉投资产品实际利润（亦为收益）为7943394.16元事实，并结合被告与第三人李加强的所签订的《证券代客理财协议书》的“起始资金投资收益率P大于或等于50%且小于80%（即50%基于上述认定及理由，原告起诉要求被告向其支付利润款360万元及其利息的诉讼请求，证据及理由不足，且无事实依据，本院不予支持，依法予以驳回。而被告反诉要求原告退还1093585.40元利润款的反诉请求成立，本院予以支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）赵飞文于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）茹春桃退还1093585.40元利润款。二、驳回原告（反诉被告）赵飞文的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原诉案件受理费45100元，原诉财产保全费5000元，共计50100元，由原告负担。反诉案件受理费7320元，由原告负担。服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘燕明人民陪审员  唐华荣人民陪审员  卓燕君二〇一九年八月十四日书 记 员  汤嘉欣许燕慧吴毓苗