杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0111民再5号 抗诉机关：浙江省杭州市人民检察院。 申诉人（原审被告）：柳炜，男，1983年3月18日出生，汉族，住江西省丰城市。 委托诉讼代理人：余彦波、冯银，浙江麦格律师事务所律师。 被申诉人（原审原告）：汪学金，男，1949年3月20日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：汪银雪，1944年1月9日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区，系原告汪学金的姐姐。 委托诉讼代理人：朱立峰，浙江立峰律师事务所律师。 申诉人柳炜因与被申诉人汪学金民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）杭富商初字第3673号民事判决，向浙江省杭州市人民检察院申请监督。浙江省杭州市人民检察院作出杭检民（行）监[2017]33010000152号民事抗诉书，向浙江省杭州市中级人民法院提出抗诉。浙江省杭州市中级人民法院作出（2018）浙01民抗字第1号民事裁定书，指令本院再审本案。本院于2018年2月26日依法立案并组成合议庭，于2018年4月12日、2019年4月3日二次公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员姜伟民、俞敏出庭，申诉人柳炜委托诉讼代理人余彦波、被申诉人汪学金及其委托诉讼代理人朱立峰二次均到庭参加诉讼，申诉人柳炜的委托诉讼代理人冯银到庭参加第二次庭审，被申诉人汪学金的委托诉讼代理人汪银雪到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。 浙江省杭州市人民检察院提出抗诉意见认为，有新的证据足以推翻杭州市富阳区人民法院（2015）杭富商初字第3673号民事判决。本案的争议焦点：一是申请人柳炜与汪学金之间借贷关系及涉案借款合同效力问题，二是原审法院送达程序问题。一、申请人柳炜与汪学金之间借贷关系及涉案借款合同效力问题。㈠从合同签订主体角度分析，申请人柳炜与汪学金之间借贷关系不成立。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，借款合同上虽载明借款人为柳炜，但合同并非本案原审被告柳炜本人所签，亦无证据证实柳炜有向汪学金借款1200000元的意思表示。首先，有新的证据证明借款合同并非柳炜本人所签。申请人柳炜主张借款合同、抵押借款合同等材料上“柳炜”的签名并非申请人柳炜所签，并提交了浙江汉博司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书。为查明案件事实，本院依法开展调查核实。经鉴定，本院杭检技鉴[2017]l0号笔迹鉴定书载明：杭州市房地产抵押权设立登记申请表上抵押人及委托人处签名、房屋登记询问笔录、抵押借款合同，头像照片复制件、补充协议、借款借据、收条、单号为EY038600199CN、EY143321597CN的国内特快专递邮件详情单、答辩状、借款协议上落款处“柳炜”签名字迹与样本上柳炜的签名字迹不是同一人所写。由此可见，汪学金提交的借款协议、补充协议、借款借据、收条等借款书面材料以及办理房产抵押手续的书面材料上“柳炜”的签名字迹均不是申请人柳炜本人书写。其次，汪学金亦认可在借款协议上签字的人与本案再审阶段出席法庭的申请人柳炜并非同一人。在杭州市中级人民法院2016年10月11日再审时的调查笔录中，汪学金也指出借款协议上“柳炜”签字捺印时他们在场，并非再审出庭的柳炜，而再审出庭的柳炜已经再审法庭调查确认为申请人柳炜本人。换言之，出借人汪学金在再审调查笔录中自认案涉债务的借款人并非原审被告柳炜本人。综合上述证据，足以证实与汪学金签订借贷合同的并非申请人柳炜本人，现有证据也未显示柳炜有向汪学金借款的意思表示；汪学金方也未提供证据证明该份合同事前有柳炜的同意和授权或者事后有柳炜的追认。原审法院认定柳炜与汪学金之间借贷关系成立错误。㈢从涉案借款款项的交付分析，没有证据证实柳炜收到借款1200000元，汪学金与柳炜之间的借款合同并未生效。自然人之间的借款合同是实践合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。而本案的借款款项交付情况如下：首先，没有证据证实柳炜本人已收到汪学金交付的借款款项1200000元。事实上，汪学金主张其已按照借款合同的约定，通过汪银雪将涉案款项1200000元转账给李敏，并未主张将借款款项直接交付给柳炜本人。其次，没有证据证实柳炜指示或委托他人收取汪学金提供的借款1200000元。从公安机关取得李敏的中国民生银行个人账户对账单证实，汪银雪于2015年2月13日将案涉款项1200000元转给李敏民生银行账户后，李敏于同年2月15日将1170000余元转账给沈超。目前均没有证据证实柳炜本人与李敏或沈超之间有指示或委托收款关系，亦不存在李敏、沈超构成表见代理而法律后果归属于柳炜等情形。故涉案借款1200000元并未交付给申请人柳炜。故无论从双方签字合意还是从款项交付角度讲，涉案借款合同并非柳炜所签，亦因借款款项未交付给柳炜而致该合同并未生效。柳炜与汪学金之间的借贷合同法律关系不成立，柳炜并非此借贷关系主体，不应承担相应的还款义务。二、原审法院送达程序问题。首先，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第3条规定，当事人起诉或者答辩时应当向人民法院提供或者确认自己准确的送达地址，并填写送达地址确认书。当事人拒绝提供的，人民法院应当告知其拒不提供送达地址的不利后果，并记入笔录。本案中，原审法院仅对汪学金进行送达地址确认有送达地址确认书为证，未对柳炜进行送达地址确认，也未依照法律规定告知柳炜拒不提供送达地址的不利后果。而且根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第5条规定，当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址。申请人柳炜原户籍地址系江西省丰城市支会1栋2单元404号，平时一直在江西省丰城市矿务局坪湖煤矿工作，妻子、小孩均在江西。原审法院在未与柳炜进行地址确认的情况下，也未根据法律规定以户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址，直接将开庭传票等邮寄到涉案抵押房产处（杭州市，不符合法律规定。其次，原审法院共安排两次开庭均未将开庭传票送达至申请人柳炜。第一次开庭传票送达至上述涉案抵押房产处，签收处“柳炜”的签名经本院鉴定证实，并非申请人柳炜本人书写。且因申请人柳炜及其家属均在江西生活，上述签名亦非申请人柳炜的同住成年家属代签。第二次开庭传票经两次特快专递送达被退回后，在无受送达人明确声明情况下以录音方式送达，且未做好书面记录及将有关材料附卷，不能视为已送达至申请人柳炜。综上所述，有新的证据足以推翻富阳区人民法院（2015）杭富商初字第3673号民事判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（1）项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉。 申诉人柳炜再审中称，对抗诉书无意见，补充事实和理由：1、汪学金无证据证明其与柳炜之间存在借贷、抵押合意。2、柳炜没有委托宣伟借款并抵押房产的事实。3、柳炜未收到汪学金1200000元借款。4、冒名顶替行为不适用表见代理和善意取得法律规定。5、即使本案适用表见代理和善意取得法律规定，汪学金及汪银雪明知或应知柳炜身份证上柳炜头像与宣伟面貌不同的情形下，仍与宣伟签订借款合同、抵押协议并办理抵押登记手续，显然具有严重过错，不符合有理由相信行为人有代理权及善意的构成要件，不构成表见代理和善意取得。综上，申诉人提供的证据（包括检察院提供的证据、法院调取的证据）足以推翻原判决，请求驳回汪学金的原审全部诉讼请求。 被申诉人汪学金辩称，现有的证据足以证明本案被申诉人提供了借款1200000元，申诉人已经收到了借款。2015年2月13日，汪银雪将本案1200000元转账给李敏，同日李敏将1170000元通过银行转账的方式转账给沈超，差额是李敏将第一个月的利息转给了汪银雪。沈超是涉案房屋的他项权利的登记人和债权人，登记债权数额是1000000元，该他项权利登记在2015年2月13日注销，是借款的同一天，注销后抵押给汪学金，登记时间是2月13日，数额是1500000元。2014年7月16日，沈超通过网上银行转账1000000元给李敏，李敏转账1000000元给柳炜，说明7月16日的借款实际出借人是沈超，沈超打给中介李敏，李敏划给柳炜。2月13日的款项是汪银雪打给李敏，李敏打给沈超，说明柳炜已经收到本案的借款。本案办理的他项权证合法有效。在他项权证的办理过程中柳炜提供了真实的房产证和柳炜真实的身份证，使被申请人有理由相信他项权证是真实合法的。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条表见代理的相关规定，认为该抵押登记行为有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百一十一条善意取得的相关规定，本案的借款已经实际交付，他项权证客观真实，被申诉人不存在恶意的情形，构成善意取得，柳炜没有任何证据说明汪学金不是善意的，柳炜妹夫宣伟的行为，其法律后果应由柳炜承担。要求依法驳回抗诉，维持一审判决。 汪学金于2015年11月18日向法院提起诉讼，诉请要求：1、柳炜归还借款1200000元，支付利息131820元（自2015年5月12日起至2015年8月12日止按月利率19‰计算的利息68400元，及自2015年8月12日起至2015年10月27日止按月利率20‰计算的利息63420元），并支付自2015年10月28日起至实际付清日止的利息；2、汪学金对柳炜提供的抵押物在拍卖、变卖等处置中享有优先受偿权，抵押物为浙江省杭州市；3、柳炜承担本案诉讼费用。审理过程中，汪学金变更其第一项诉讼请求为：柳炜归还借款1200000元，支付利息自2015年5月12日起至2015年8月12日止按月利率19‰计算的利息68400元，自2015年8月13日起至2015年10月27日止按月利率19‰计算的利息57000元，并支付自2015年10月28日起至实际付清日止的利息。 本院原审认定事实：2015年2月13日，汪学金、柳炜签订借款协议一份。协议约定柳炜向汪学金借款1200000元，借款期限自2015年2月13日至2015年8月12日，借款月利率19‰，该借款协议同时约定了其他相关事项。同日，汪学金、柳炜补充签订协议一份，协议约定，由柳炜提供位于仲外公寓15幢1单元2404室的房屋（房屋所有权证号：杭房权证经移字第××号，他项权证号：杭房他证字第××号）为案涉借款提供抵押担保，并于该日至杭州市住房保障和房产管理局办理抵押登记手续。协议签订后，汪学金依约向柳炜交付借款1200000元，后被告依约定支付三个月的借款利息后，剩余的借款利息及本金并未支付。 本院原审认为：柳炜尚欠汪学金借款本金1200000元，有汪学金提交的借款协议、补充协议、借款借据、收条及庭审陈述为凭，系属真实，原审依法予以认定。对于尚欠借款本金之事实，柳炜并无异议，现经汪学金催讨，柳炜在约定期限内并未归还，显属违约，依法应当承担相应的还款责任。汪学金现主张自2015年5月12日起至借款付清之日止的利息，按照月利率19‰计算，该计算标准合理合法，但是因汪学金自认柳炜已经支付利息至2015年5月12日，故未付部分的借款利息应当从2015年5月13日开始计算，但是汪学金主张的暂时计算至2015年10月27日的借款利息数额125400元（68400元+57000元）合理合法，原审予以支持。柳炜以其所有的位于杭州市的房屋为案涉借款提供抵押担保。现柳炜未按约履行还款义务，则汪学金有权申请法院就柳炜提供的用于抵押担保的房屋进行拍卖或者变卖，并就拍卖或者变卖后的价款享有优先受偿权。综上，汪学金的诉讼请求合理部分，原审予以支持。柳炜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。 本院原审判决：一、柳炜归还汪学金借款本金1200000元，于本判决生效之日起十日内付清。二、柳炜支付汪学金借款利息125400元（计算自2015年5月13日至2015年10月27日止，按照月利率19‰），此后亦按此标准计算至借款实际付清之日止，于本判决生效之日起十日内付清。三、汪学金就上述第一至第二项款项对柳炜提供抵押的坐落于杭州市的房产（房屋所有权证号：杭房权证经移字第××号，他项权证号：杭房他证字第××号）享有优先受偿的权利。四、驳回汪学金的其他诉讼请求。本案受理费16728元（预缴16786元），减半收取8364元，由柳炜负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 一、证据认定问题。 抗诉机关在再审时提供如下证据：1、鉴定意见结论一份，证明借款合同、抵押借款合同等11份材料中柳炜的名字并不是其本人所签。2、客户信息一份，证明柳炜签名不是其本人所签。3、李敏的个人账户对账单，证明李敏并未将汪学金出借的以汪银雪转账的1200000元交付给柳炜，双方之间不存在借款关系。4、杭州市公安局上城分局受案回执及立案告知书各1份。 申诉人柳炜在再审时提供如下证据：1、柳炜身份证复印件1份，证明本案发生时柳炜身份证照片特征的事实。2、宣伟身份证复印件1份，证明本案发生时及办理抵押登记时宣伟面部特征状态的事实。3、富阳法院庭审笔录1份，证明开庭笔录所述情况。4、杭州中院庭审笔录1份，证明调查笔录所述情况。5、杭州市公安局上城分局撤销案件决定书1份，证明公安机关已结案。 被申诉人汪学金在再审时提供如下证据：1、房屋所有权证一份，证明该权证是被申诉人合法持有，该权证在2014年7月16日进行他项权证摘要，权利人是沈超，数额1000000元，该登记在2015年2月13日注销。2015年2月13日他项权利人是汪学金，债权数额是1500000元，登记时间是2015年2月13日。2、利息清单一份、入账汇款业务凭单、工商银行汇款凭单，证明沈超将1000000元转账给李敏，李敏将1000000元转账给柳炜，实际借款人是柳炜。2015年2月13日汪银雪转账给李敏，李敏将扣除利息后的1170000余元转账给沈超。3、国有土地使用权证一份、契证一份、柳炜身份证复印件一份，证明身份证是柳炜本人的身份证，被申诉人相信办证时是有权代理行为。 本院出示从杭州市公安局上城分局调取的证据：1、宣伟出具的保证1份。2、对宣伟的询问笔录等7份。3、对李敏的询问笔录1份。4、汪学金、汪银雪的询问笔录及辨认笔录。5、柳婉、邓小英等询问笔录。 对抗诉机关提供的证据，申诉人质证意见：对证据1-4的三性和证明目的均没有异议。被申诉人质证意见：对证据1的真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明申诉人和被申诉人合同不成立的事实，借贷是实践合同，只要款项交付合同就成立。对证据2真实性没有异议。对证据3的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据可以证明汪银雪在2015年2月13日将1200000元款项打给中介李敏，李敏在当天向汪银雪支付了利息22800元，李敏将1170000余元打给原债权人沈超的事实，可以证明汪银雪的款项已经实际交付给本案的申请人。对证据4没有异议。 对申诉人柳炜提供的证据，被申诉人质证意见：证据1-2请法庭在相关案卷中查实后确认，但和本案没有关联性。对证据3-5证据的真实性没有异议。 对被申诉人汪学金提供的证据，申诉人质证意见：对证据1真实性没有异议，申诉人从未到房管局办理过任何的他项权登记，包括2014年和2015年两次。对证据2李敏的利息清单和业务凭单没有异议，证明柳炜没有收到款项；对工商银行汇款凭单，经和柳炜本人核实其陈述柳炜没有这个账号，因为今天当庭收到证据需要延期举证和质证。对证据3土地证和契证的真实性没有异议，身份证复印件上的签字不是柳炜的签字，这两份产权证不是柳炜交付给房管局，也不是柳炜交付给被申诉人。交付的是宣伟，已经被公安机关立案，当时柳炜把相关产权证交付给宣伟是为了办理下沙新房的水电事宜，未授权宣伟把该房屋进行抵押向任何第三方借款。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定本案不构成表见代理，是宣伟冒用身份和冒用签名。宣伟现在已被公安机关抓获，相关案件的事实申请法院向公安机关调查，李敏账户1000000元打出去当天又有1000000元打回来的相关事实也申请法院调取银行相关手续是如何操作的。 对本院调取的证据，申诉人质证意见：证据1三性无异议，可以证明宣伟承认其在没有柳炜授权的情形下私自冒用柳炜名义借款及抵押和借款被宣伟自行使用的事实。证据2关联性、合法性及形式真实性无异议，但对部分内容真实性有异议，可以证明账号由宣伟办理及1000000元由宣伟支付并使用的事实。证据3三性无异议，可以证明宣伟找李敏借款时明确告知其因欠工资而借款的事实。证据4关联性、合法性及形式真实性无异议，但对部分内容真实性有异议，可以证明宣伟与汪银雪见过面、汪银雪和汪学金借款时看到过柳炜身份证及有辨认人面部不同的能力的事实。证据5三性无异议，可以证明宣伟伪造柳炜身份证并将假身份证邮寄给柳炜、柳炜因房屋需开通天然气将身份证邮寄给宣伟、宣伟与柳婉于2015年5月离婚及柳炜不知道宣伟将房屋抵押并借款的事实。补充质证意见：柳炜2016年4月5日知道有人起诉，并不是知道宣伟冒用其名义借款的事实。 被申诉人质证意见：对证据1保证的三性没有异议，但该保证不能真实反映宣伟当时的陈述是客观的，结合宣伟的笔录中为什么要出具这份保证的陈述，不能证明宣伟把柳炜的房产证进行抵押柳炜不知情的事实。对证据2宣伟的询问笔录三性没有异议，宣伟在笔录中强调是接受柳炜委托的事实，柳炜的身份证、房产证、土地权证由宣伟保管的事实，对相关内容的陈述有异议。柳炜陈述2016年收到富阳法院的执行通知书后才知道房屋被抵押，存在借款的事实，但保证可以证明在2015年就知道房屋被抵押，并和宣伟商量过，由宣伟归还相应的借款。在其陈述中问到宣伟的工作单位，其陈述不清楚宣伟是干什么的，只知道是杭州人，所以对其陈述有异议。对证据3李敏的证人证言三性没有异议。对证据4汪银雪、汪学金的笔录可以证明他们一直在维权。对证据5柳婉和邓小英的部分证言不具有真实性，他们是亲属关系，执行后柳炜一直没有主张权利，是邓小英提出异议之诉，相关证件一直由宣伟和柳婉保管的事实。 本院对当事人提供的证据作如下认证：1、对抗诉机关及本院出示的证据，双方当事人对形式真实性均无异议，本院予以确认。2、对申诉人提供的证据，被申诉人对其中证据1-4其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。对其中证据5真实性有异议，本院经审查认为该证据系公安机关的询问笔录，故对其形式真实性予以认定。3、对被申诉人提供的证据，申诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。 二、认定事实问题。 1、汪学金于2015年11月18日向法院提起诉讼，请求柳炜归还借款1200000元，并支付利息及对柳炜提供的抵押物享有优先受偿权。原审认定：2015年2月13日，汪学金与柳炜签订借款协议一份。协议约定柳炜向汪学金借款1200000元，借款期限自2015年2月13日至2015年8月12日，借款月利率19‰，该借款协议同时约定了其他相关事项。同日，汪学金与柳炜补充签订协议一份，协议约定，由柳炜提供位于仲外公寓15幢1单元2404室的房屋（房屋所有权证号：杭房权证经移字第××号，他项权证号：杭房他证字第××号）为案涉借款提供抵押担保，并于该日至杭州市住房保障和房产管理局办理抵押登记手续。协议签订后，汪学金依约向被告交付借款1200000元，后柳炜依约定支付三个月的借款利息后，剩余的借款利息及本金并未支付。 2、柳炜以汪学金向原审法院提交的证据均是案外第三人冒充柳炜签名等为由向杭州市中级人民法院申请再审并提交司法鉴定书等证据，杭州市中级人民法院认为柳炜再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三、四项情形，驳回柳炜再审申请。 3、2017年1月17日，柳炜以被盗用身份证件为由向杭州市公安局上城区分局报案，当日，该局立案侦查。后案由变更为涉嫌诈骗，2019年1月11日，杭州市公安局上城区分局以没有犯罪事实为由，作出撤销案件决定书。 4、柳炜向检察院申请抗诉，杭州市人民检察院进行笔迹鉴定，鉴定结论为：借款协议、补充协议、借款借据、收条等借款书面材料以及办理房产抵押手续的书面材料上“柳炜”的签名字迹均不是申请人柳炜本人书写。第一次开庭传票送达至上述涉案抵押房产处，签收处“柳炜”的签名也并非申请人柳炜本人书写。故杭州市人民检察院于2017年12月26日作出杭检民（行）监[2017]33010000152号民事抗诉书，向浙江省杭州市中级人民法院提出抗诉。浙江省杭州市中级人民法院作出（2018）浙01民抗字第1号民事裁定书，指令本院再审本案。 5、案外人宣伟向汪学金借款及办理抵押登记时均出示柳炜真实的身份证及房产证等。 6、本院二次通过特快专递向柳炜送达诉讼文书，第一次送达起诉状副本及开庭传票等诉讼文书时由持柳炜真实的身份证的案外人签收，第二次发送开庭传票时无人签收退回，原审视为有效送达，据此开庭审理。 7、公安机关的询问笔录显示：案外人宣伟及中介人李敏均确认宣伟以柳炜之名向汪学金借款并办理抵押登记手续及已收到汪学金借款1200000元。 8、汪学金庭审质证中自认交付1200000元借款当天返还利息22800元。 本院再审认为，双方当事人对柳炜的诉讼主体资格均无异议，本院予以确认。本案争议焦点：借款是否实际交付、案外人宣伟以柳炜之名向汪学金借款是否构成表见代理、汪学金对柳炜所有的已办理抵押登记的房屋是否善意取得抵押权、交付借款当天返还利息22800元是否应认定为预扣利息、原审送达程序是否有误。 一、借款已实际交付。理由是案外人宣伟及中介人李敏作为借款的实际操作人在公安机关的询问时均明确确认已收到汪学金借款1200000元，故已实际交付的事实应予认定。 二、案外人宣伟以柳炜之名向汪学金借款构成表见代理。理由如下：《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，1、在借款及办理抵押登记手续时，案外人宣伟系柳炜妹夫。2、案外人宣伟以柳炜之名向汪学金借款时出示和提供柳炜真实的身份证、房产证等证明材料并办理了抵押权证。3、登记机关办理抵押登记时核实身份信息时并不能区分案外人宣伟与柳炜的区别，要求借款时年逾花甲的汪学金及汪学金姐姐汪银雪准确区分案外人宣伟与柳炜，该要求显然过于苛刻。4、柳炜再审时提供证据（包括抗诉机关出示证据、本院调取证据）不足以证明案外人宣伟盗用柳炜身份证、房产证等证明材料。公安机关立案侦查后以没有犯罪证据为由撤销该案。综上，虽然有证据证明借款协议、补充协议、借款借据、收条等借款书面材料以及办理房产抵押手续的书面材料上“柳炜”的签名字迹均不是申请人柳炜本人书写，但汪学金在审核柳炜真实身份证、真实房产证等证明材料及见到由国家登记机关出具的他项权证后完全有理由相信案外人宣伟即是柳炜本人或有权代理柳炜从事借款行为，案外人宣伟的民事行为应认定为构成表见代理，故案外人宣伟的民事行为所产生的民事责任应由柳炜承担。 三、汪学金对柳炜所有的已办理抵押登记的房屋善意取得抵押权。理由如下：《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定：无处分权人将不动产或动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或动产时是善意的；……。第三款规定：当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》第十五条规定：受让人受让不动产或动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张不构成善意的，应当承担举证证明责任。本案中，汪学金借款及办理抵押登记时并不认识案外人宣伟，案外人宣伟持有柳炜身份证原件、房产证原件等以柳炜的名义与汪学金签订合同，并顺利办理了抵押登记，汪学金有理由相信冒名人宣伟就是登记权利人柳炜本人，而真实权利人柳炜再审中提供证据（包括抗诉机关出示证据、本院调取证据）不足以证明汪学金取得抵押权不构成善意，故本案应认定汪学金善意取得涉案房产抵押权。 四、交付借款当天返还利息22800元应认定为预扣利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，汪学金庭审质证中自认交付1200000元借款当天返还利息22800元，应视为预扣利息，依法应冲抵本金，故原审认定借款本金为1200000元有误，应予纠正。汪学金原审中自认已付3个月利息（至2015年5月12日止，每月利息22800元），对利息部分亦应作相应调整。经核算：借款本金为1177200元，3个月应付利息65609元，汪学金已收68400元，其中22800元已冲抵本金，实收利息45600元，3个月尚欠利息20009元。 五、原审送达程序有误。原审在没有书面送达地址确认书又缺乏录音送达资料存卷的情形下，将特快专递退回视为有效送达不当，该送达程序有误，应予纠正，抗诉机关该抗诉理由成立，本院已根据杭州市中级人民法院民事裁定书予以立案再审。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款第（一）项、第三款、第一百九十五条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下： 一、维持本院（2015）杭富商初字第3673号民事判决第三项即汪学金就上述第一至第二项款项对柳炜提供抵押的坐落于杭州市的房产（房屋所有权证号：杭房权证经移字第××号，他项权证号：杭房他证字第××号）享有优先受偿的权利。 二、撤销本院（2015）杭富商初字第3673号民事判决第一、二、四项。 三、柳炜于本判决生效之日起十日内归还汪学金借款本金为1177200元，支付利息20009元，并支付自2015年5月13日起至款还清日止按月利率19‰计算的利息。 四、驳回汪学金其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费16728元，由汪学金负担33元，柳炜负担16695元。 汪学金于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；柳炜于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判长 杜 强 审判员 熊永义 审判员 章小林 二〇一九年七月二十九日 书记员 徐 琪