文书内容广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初4147号原告：广州市顺元医疗器械有限公司，住所地广州市番禺区石楼镇腾达东路22号（3#厂房）E座8楼。法定代表人：李应顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：庄婉娜，广东世港律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽珠，该公司员工。被告：吴海辉，男，1985年7月4日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：司徒琳达，广东君厚律师事务所律师。原告广州市顺元医疗器械有限公司（以下简称“顺元公司”）与被告吴海辉劳动合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案受理后，依法由审判员邓颖适用简易程序于2019年6月27日公开开庭进行了审理。原告顺元公司的委托诉讼代理人庄婉娜、陈丽珠，被告吴海辉及其委托诉讼代理人司徒琳达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顺元公司向本院提出诉讼请求：1.原告无需向被告支付2014年12月至2018年5月期间的提成91774.50元；2.原告无需向被告支付解除劳动关系经济补偿金128000元；3.原告无需向被告支付2017年、2018年未休年休假工资2456.30元。事实和理由：一、原告无需向被告支付2014年12月至2018年5月期间的提成。首先，被告虽然作为销售人员，但不能代表其就一定有发放提成。若原告提供的《总部销售提成方案》属实，则提成应当根据不同产品、销售模式及客户回款金额标准对应不同的比例计算，而从被告提供的邮件记录及合同中，未能直接体现需要发放提成的情况。其次，根据《总部销售提成方案》及《佛山顺德区第一人民医院的中标公告》，该项目的提成数额应以项目的回款情况为依据，并不必然产生。即使该项目已经全部回款，其中涉及第三方佛山市美声听觉技术有限公司的听力设备83.4万元，不应计入被告该项目的回款数额中。而按照《总部销售提成方案》所述，该项目业务员伍炳林不属于驻外业务员，被告也非属于驻外业务员的大区经理身份，无法享受总提成的30%。再次，在原告在向客户追索货款的过程中发现，有部分客户已将相关货款支付给被告，但被告至今未将客户已支付款项返还原告，被告私吞了货款的行为已经严重损害原告的合法权益。因此原告无权获得相应的提成。二、原告无需向被告支付解除劳动关系经济补偿金。被告在2018年1月4日与广东奥乐医疗投资有限公司在黄埔区共同注册广州奥立医疗设备有限公司，被告作为法定代表人、执行董事兼总经理。另外，被告在2018年5月份已告知原告将以公司的身份与原告进行商事行为，并以购货单位的身份与原告进行贸易，后拟于2018年8月份以广州开达生物科技有限公司的名义与原告补签购销合同。被告在原告处任职期间同时就职于广州润众医疗科技有限公司，其作为该企业的企业负责人，从事与原告同业竞争的经营活动，并利用其在原告处的职权及便利向广州润众医疗科技有限公司提供原告的产品，再销售给客户及院方，给原告经营活动产生了不利影响，并造成重大损失，另被告隐瞒以上情况，在其离职时仍以广州开达生物科技有限公司与原告进行正常合作关系。被告以上行为已经违反了劳动合同法的诚实信用及公平原则，其不再适合以“劳动者”的身份在原告处就职，双方已经丧失了签订劳动合同的基础，同时也说明是被告本人以自己的行为拒绝与原告续订劳动合同，因此原告无需向被告支付经济补偿。三、原告无需向被告支付2017年、2018年未休年休假工资。被告属于销售人员，其工作时间灵活，没有固定上下班时间，也不需要考勤，基本上被告如需休息，自己安排时间即可，原告并未对其进行管理，因此原告认为其不应适用年休假的规定。即便适用，原告在每年春节时均会安排统一的超过法定假期的带薪假期。综上，原告不服劳动仲裁裁决，为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。被告吴海辉辩称：一、被告对劳动仲裁裁决书无异议。二、关于原告主张被告在双方劳动关系存续期间存在设立其他公司的行为，被告认为：首先，被告对广州润众医疗科技有限公司的设立并不知情，当时是被告朋友借被告名字去设立该公司，经过此次案件被告才知道自己的名称被他人利用且冒签，被告可能会对另案第三人追究法律责任；其次，原被告之间并未签订任何竞业限制协议及保密协议，即使被告存在设立公司的情况，也没有违约；再次，根据劳动合同法第39条的规定，被告享有兼职的权利，即使被告存在兼职行为，在没有影响为公司创造价值和经济效益的前提下，劳动合同法允许劳动者存在兼职行为；最后，关于原告所述被告以广州开达生物科技有限公司名义与原告签订供货合同的问题，上述合同都是在被告离职后进行的，被告在2018年5月31日离职，而被告与原告的商务往来都是在2018年6月后才开始的，在原被告没有签订任何竞业限制协议及原告没有向被告支付竞业限制补偿金的前提下，被告与原告进行商务行为并不违法。三、原告认为不需要支付提成，又在起诉状事实部分及证据清单内容中对提成计算方式提出异议，可见原告的论述前后矛盾。本院经审理认定事实如下：吴海辉于2010年8月9日入职顺元公司，双方最后一份劳动合同期限为2017年6月1日至2018年5月31日，该合同约定吴海辉的工作内容为区域总监，每月工资6500元。顺元公司为吴海辉缴纳了2011年7月至2018年5月的社会保险。双方的劳动关系于2018年5月31日解除，吴海辉离职前的工作岗位为大区销售经理。双方对吴海辉的离职原因存在争议，顺元公司称吴海辉系自行离职，在劳动合同到期前，吴海辉已经在外设立了第三方公司并与其司达成合作意向，劳动合同期限届满后，双方由劳动关系转变为平等的合作关系，顺元公司认为双方不具备续签劳动合同的条件，亦没有要求吴海辉续签劳动合同。吴海辉则主张双方的劳动关系因劳动合同期满、顺元公司未提出续订劳动合同而终止，但承认自2018年6月份起与顺元公司存在商业往来。自2012年1月1日起执行的《总部业务销售提成方案》（以下简称“《方案》”）载明如下内容：1.万元（单价）以下的设备以回收款的8%计；2.万元（单价）以上的设备分不同的回款额定不同提成比例；其中，代理价以3%计，直销价则分SY-600、SY-600-I（硬镜型）、SY-600-I（软镜型）、SY-800与SY-900两类不同产品；3.直销价的提成计算以表格的形式列明不同金额（单价）所对应的提成比例。其中，对于SY-600、SY-600-I（硬镜型）、SY-600-I（软镜型）、SY-800的产品，金额（单价）在8万至8.5万（含）、8.5万至9万（含）的，提成比例分别为8%、8.5%；对于SY-900的产品，金额（单价）在5万至5.5万（含）、6.5万至7万（含）、7.5万以上（含）的，提成比例分别为6%、7.5%、8.5%；4.如由下属驻外业务人员完成的单则总部大区经理的提成占总提成的30%，驻外业务人员占70%。顺元公司确认尚未向吴海辉支付下列三个项目的提成：一、中山大学附属第一医院“水处理设备”项目（以下简称“第一个项目”）。中山大学附属第一医院与顺元公司在2017年10月20日签订《合同书》，约定顺元公司向中山大学附属第一医院供应“水处理设备”，产地品牌为“广州华淳”，规格型号为“2000L/Ⅱ”，总价为167000元。中山大学附属第一医院于2019年1月30日一次性支付完毕合同价款167000元。顺元公司主张吴海辉离职时第一个项目还未回款，吴海辉获得提成的条件尚未成就；即使吴海辉有权享有该项提成，因“水处理设备”非顺元公司自行生产的，故应适用《方案》中的“代理价”来计算。吴海辉则认为按照以往交易习惯，“代理价”适用于顺元公司与代理商签订经销合同之情形，若与医院直接签订购销合同则应当适用“直销价”，计提比例为8.5%。双方确认真实性的主题为“1304提成”的电子邮件附件表格中共记载有14笔交易的提成计算情况，其中发货日期为2012年11月24日的交易显示，该笔交易的区域为“辽宁”，医院为“中国医科大学附属盛京医院”，“经销单位”为“重庆市天大永利贸易有限公司”，发出产品为“SY-900内镜一体化清洗消毒中心”，提成率为“3%×30%”；发货日期为2012年10月13日的交易显示，该笔交易的区域为“广东”，医院为“鹤山市人民医院”，“经销单位”为空白，发出产品为“SY-900内镜一体化清洗消毒中心”，销售单价为90000元，提成率为“8.5%”。二、广州市中医医院“内镜一体化清洗消毒中心”项目（以下简称“第二个项目”）。广州市中医医院与顺元公司于2014年12月8日签订《采购合同》，约定标的物的规格型号为“SY-900”，产地厂家为顺元公司，单价为52000元，数量为4套，总价为208000元。《对账函》记载截止至2019年6月27日，广州市中医医院仍欠付顺元公司货款的70%即145600元；广州市中医医院在“数据证明无误”一栏加盖了财务专用章，签章日期为2019年7月1日。吴海辉主张以合同总价款计提8.5%，顺元公司表示应按照单价金额确定对应的提成比例，并以回款额作为提成的计算基数。三、佛山市顺德区第一人民医院（南方医科大学顺德医院）“病房护理设备”采购项目（以下简称“第三个项目”）。编号为0724-1701D72N0700的《中标通知书》显示，顺元公司经确认为第三个项目中包4的中标供应商，中标金额为2349000元。根据招投标结果，佛山市顺德区第一人民医院与顺元公司在2017年6月9日签订了《顺德区政府采购合同书（货物类）》，约定货物内容包括消毒设备和听力设备各一套（台），合同金额为2349000元，付款方式：1.签订合同，政府备案后，支付合同总价的30%，即704700元；2.设备货到医院，开始安装，支付合同总价的50%，即1174500元；3.验收后凭全额发票，支付合同总价的20%，即469800元。《对账函》记载截止至2019年6月27日，佛山市顺德区第一人民医院（南方医科大学顺德医院）仍欠付顺元公司货款的20%即469800元；佛山市顺德区第一人民医院（南方医科大学顺德医院）在“数据证明无误”一栏加盖了财务专用章，签章日期为2019年6月28日。《产品报价单》记载成交标的包括以下产品：            序号              产品名称              产品型号              数量              单价（元）              总价（元）                  1              内镜一体化清洗消毒中心              SY-900              6              67000              402000                  2              全自动内镜消毒机              SY-600-3              10              83000              830000                  3              全自动内镜消毒机              SY-600              1              83000              83000                  4              内镜消毒管理系统              /              2              100000              200000                  5              TITAN听力检测平台              /              1              300000              300000                  6              AFFINITY AC440              /              1              234000              234000                  7              隔声屏蔽系统              /              1              300000              300000      顺元公司称第1～4项产品属于合同书中的消毒设备，第5～7项产品属于听力设备，后者非其司代理销售的产品，由佛山市听觉健康咨询有限公司（以下简称“听觉公司”）进行供货。《听力设备供货合同》约定，听觉公司愿意通过顺元公司为顺德区第一人民医院转供如下产品：详见招标文件；设备货款为822000元，该款项已扣除顺元公司投标时所提供的相关投标资料并支付听力设备部分相关的购买标书费、标书制作费、中标服务费等相应的一切费用；听觉公司愿意按招标文件中听力设备的用户需求提供相关货物和服务；中标后听觉公司按要求提供相应设备的采购、运输、安装、培训、第三方检测和验收事宜；付款方式：1.签订合同，政府备案后，顺元公司在收到用户30%的货款后向听觉公司支付总货款的30%，即246600元；2.设备到医院且开始安装时，顺元公司在收到用户50%的货款后向听觉公司支付总货款的50%，即411000元；3.顺元公司收到听觉公司的验收合格文件、发票，并在收到用户20%的货款后向听觉公司支付总货款的20%，即164400元。顺元公司已分别于2018年4月26日、11月29日向听觉公司支付货款246600元、411000元，合计657600元。第三个项目的业务员是伍炳林，系吴海辉的下属。吴海辉要求按照合同总价款的8.5%计提30%作为大区经理的提成。顺元公司解释称驻外业务员是指广东省以外的业务人员，伍炳林不属于驻外业务员，吴海辉不应享有大区经理提成；即使享有，第1～3项产品的提成应以产品总价×回款率（80%）×单价金额对应的提成比例计算；第4项产品系代理产品，应以代理价的3%×回款率（80%）计算；第5～7项产品是听觉公司授权的产品，合计834000元的成本应从提成基数中剔除。另查，顺元公司以伍炳林作为被告向本院提起的另案诉讼[（2019）粤0112民初4148号]中，伍炳林确认其为驻外业务员，认可按照70%来计算业务销售提成。再查明，吴海辉2017年6月至2018年5月的应发工资分别为8320元、8320元、8320元、8320元、8320元、8320元、8320元、8520元、8560元、8560元、8560元、8560元；另有2018年3月份提成12894.24元、4月份提成6819.04元、5月份提成5540.80元。顺元公司还于2017年6月25日发放了2159.89元，8月23日发放了8830.81元，9月8日发放了26932.39元，9月24日发放了高温津贴300元、中秋节过节费200元，10月16日发放了11447.76元，12月18日发放了32986.91元，12月26日发放了40073.23元，12月30日发放了400元；2018年1月16日发放了18608.83元，2月9日发放了提成4704.50元，2月28日发放了17632.76元，5月23日发放了提成13197.72元、10564.19元。另，吴海辉在劳动仲裁阶段主张其离职前12个月的月平均工资为16000元。双方发生争议，吴海辉于2018年12月24日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后于2019年3月19日提交《变更仲裁请求申请书》，请求裁决顺元公司支付：1.业绩旅游奖励金3000元；2.2014年12月至2018年5月期间“水处理设备”项目的提成14195元、“内镜一体化清洗消毒中心”项目的提成17680元及“消毒系统”项目的经理提成59899.50元，共计91774.50元；3.2010年8月9日至2015年5月31日未签订劳动合同双倍工资差额188000元；4.解除劳动合同经济补偿金136000元；5.2017年、2018年共10天未休年假工资共计2456.30元。2019年4月18日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]174号《仲裁裁决书》，裁决：1.顺元公司支付2014年12月至2018年5月期间提成91774.50元；2.顺元公司支付解除劳动关系经济补偿金128000元；3.顺元公司支付2017年、2018年未休年休假工资2456.30元；4.驳回吴海辉本案其他仲裁请求。顺元公司于2019年4月18日收到上述裁决书。顺元公司不服仲裁裁决，于2019年5月5日向本院提起诉讼。另，顺元公司在本案庭审中陈述，若法院认为其需要向吴海辉支付未休年休假工资，则对仲裁裁决认定的金额没有异议。上述事实有双方签订的劳动合同，社保缴费历史明细表、《总部业务销售提成方案》、中标公告、中标通知书、产品报价单、送货单、电子邮件及附件、合同书、采购合同、微信聊天记录、销售部提成汇总表、离职薪酬结算表、银行回单、个人账户汇总信息清单、业务回单、对账函，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会的穗埔劳人仲案[2019]174号《仲裁裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，本院予以采信。本院认为：吴海辉与顺元公司建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。本案争议的第一个焦点是吴海辉能否享有三个项目的提成以及各项提成的计算方式，本院对此分析认定如下：第一，双方对《方案》的真实性均无异议，且从吴海辉过往的工资发放记录来看，顺元公司存在向吴海辉支付业务销售提成的事实。此外，顺元公司虽然主张伍炳林不属于驻外业务人员，但未能提交有效证据证实，应承担举证不能的不利后果，本院对该主张不予采信，认定吴海辉可以享受第三个项目的经理提成。现顺元公司确认没有发放三个项目的提成，故依法应予以支付。第二，关于各项目提成是否应以实际回款额作为计算基数。本案涉及的三个项目中，除第一个项目已经全部回款外，余下两个项目均有部分款项尚未收回。虽然《方案》规定以回款额确定提成比例，但吴海辉与顺元公司之间的劳动关系已经解除，吴海辉再难以知悉项目余款后期回款的具体情况，故不能苛求其在项目余款全部收回后另行主张该部分的销售提成。此外，顺元公司提交的证据也未能显示后两个项目的余款存在回款的障碍且该障碍是吴海辉造成的。为减少劳动者诉累，本案三个项目的提成应以合同标的额作为计算基数。第三，关于第一个项目提成的计算方式。虽然《方案》没有对“代理价”和“直销价”的具体含义作出明确解释，但是从双方确认真实性的电子邮件及附件表格的内容来看，双方过往在计算由其他单位经销的产品时是适用“代理价”来计算提成的。第一个项目的合同书中明确载明相关的产品来源于其他的公司品牌，本院结合双方过往的提成计算习惯，认定该项目以“代理价”进行计算，即合同总价×3%，故顺元公司应支付的提成为5010元（167000元×3%）。第四，关于第二个项目提成的计算方式。《方案》中明确约定对于适用“直销价”的产品，是以“单价”来确定提成比例的，现吴海辉要求以合同总价款来确定提成比例缺乏依据，本院不予支持。第二个项目的产品单价为52000元，型号为“SY-900”，故适用6%的提成比例，顺元公司应支付该项目的提成为12480元（208000元×6%）。第五，关于第三个项目经理提成的计算方式。首先，前文已述，适用“直销价”的产品以“单价”来确定提成比例，故第1～3项产品的经理提成应为30957元[（402000元×7.5%+830000元×8%+83000元×8%）×30%]。其次，第4项产品并非《方案》中列明的“直销价”型号产品，故按“代理价”计算得出经理提成为1800元（200000元×3%×30%）。再次，对于第5～7项产品，即使是第三方公司授权的产品，因吴海辉的下属伍炳林是依照顺元公司的指示进行产品报价，现无证据证明顺元公司对员工销售非本公司经营的产品金额不计入提成有过书面约定或公示告知，但故本院对顺元公司主张扣减相应成本费用不予采信，上述产品的经理提成以“代理价”进行计算，具体为7506元[（300000元+234000元+300000元）×3%×30%]。由此，顺元公司应支付第三个项目的经理提成共计40263元（30957元+1800元+7506元）。综上，顺元公司应向吴海辉支付三个项目的提成款共计57753元（5010元+12480元+40263元）。顺元公司主张无需支付三个项目的提成，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，但数额以本院核定的为准。本案争议的第二个焦点是顺元公司是否需要向吴海辉支付解除（或终止）劳动关系的经济补偿金。从双方签订的劳动合同来看，合同期限于2018年5月31日届满，而吴海辉亦最后工作至该日。顺元公司主张吴海辉因拟将劳动关系转变为合作关系而自行离职，但未就此提供证据予以证明，同时顺元公司亦承认没有要求吴海辉续签劳动合同，本院综合考量本案事实，认定双方的劳动关系因劳动合同到期而终止，顺元公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，向吴海辉支付终止劳动合同关系的经济补偿金。经本院核算，吴海辉离职前12个月的月平均工资超过其在劳动仲裁阶段主张的16000元，但鉴于吴海辉未就劳动仲裁提起诉讼，本院视为其认可劳动仲裁的裁决结果，故顺元公司应向吴海辉支付终止劳动合同关系的经济补偿金128000元（16000元/月×8个月）。顺元公司主张无需支付上述经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案争议的第三个焦点是顺元公司是否需要向吴海辉支付未休年休假工资。顺元公司未就吴海辉2017年、2018年的休假情况提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故顺元公司应向吴海辉支付上述期间的未休年休假工资。考虑到吴海辉未就劳动仲裁提起诉讼，本院视为其同意劳动仲裁的裁决结果，且顺元公司对仲裁裁决认定的未休年休假工资金额没有异议，故顺元公司应向吴海辉支付2017年、2018年未休年休假工资2456.30元。顺元公司主张无需支付上述未休年休假工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告广州市顺元医疗器械有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向被告吴海辉支付2014年12月至2018年5月期间的提成57753元；二、原告广州市顺元医疗器械有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向被告吴海辉支付终止劳动合同关系的经济补偿金128000元；三、原告广州市顺元医疗器械有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向被告吴海辉支付2017年、2018年未休年休假工资2456.30元；四、驳回原告广州市顺元医疗器械有限公司的其他诉讼请求。债务人未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告广州市顺元医疗器械有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 邓 颖二〇一九年八月七日书记员 陆镇培