安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终5073号上诉人（原审原告、被告）：沈文保，男，1979年1月1日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。上诉人（原审被告、原告）：安徽宏图三胞科技发展有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路199号国购广场负一层商B1-017、商B1-018号商铺。法定代表人：杨帆，总经理。委托诉讼代理人：李文静，该公司员工。委托诉讼代理人：马俐，该公司员工。上诉人沈文保与上诉人安徽宏图三胞科技发展有限公司（以下简称宏图公司）因劳动争议一案，均不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈文保上诉请求：改判宏图公司支付沈文保加班工资为300612.50元（自2009年年初一至2018年11月提起仲裁时）、未休年休假工资为199721.70元、降薪工资差额为51734.70元（9个月）。事实与理由：一、沈文保自2002年3月受聘于宏图公司从事销售工作，经过不断努力从开始的销售员职位一直晋升至安徽区域城市经理职务，并多次受到公司表彰。工作期间，宏图公司经常以业绩考核要求的方式变相逼迫沈文保加班，沈文保经常每周工作7天，每天工作近12个小时，但宏图公司从未支付过加班费（包括超时加班费、休息日加班费和法定节假日加班费）；沈文保工作至2018年底也未享受过年休假。同时，宏图公司还存在拖欠工资的违法行为。沈文保曾多次与宏图公司协商并纠正其上述违法行为的存在，但宏图公司一直置之不理。让沈文保无法理解和接受的是，宏图公司于2018年5月无故免去沈文保安徽区域城市经理职务，降职为安徽区域全渠道销售运营部业态督导岗，并将沈文保的工资由原来的一万余元降为七千元左右，工作地点也随之变化。宏图公司的违法行为严重侵害了沈文保的合法权益，导致沈文保申请仲裁及提起诉讼。二、一审法院仅支持沈文保的部分加班费用和两年的未休年休假工资，显然存在不合理之处。1、沈文保关于加班工资的诉求提交了充足的证据加以证实，理应得到全部支持。2、法律未明确规定未休年休假工资属于惩罚性赔偿，因此未休年休假工资应属劳动报酬，应适用追索劳动报酬的时效规定即自劳动关系终止之日起算一年。劳动者相较于用人单位属于弱势群体，劳动者受用人单位管理，即使发现用人单位存在上述违法行为也不敢提出，更不用说通过仲裁或诉讼的方式维权，否则将面临失业的风险。现如今就业压力如此之大，又有多少劳动者会在劳动关系存续期间主张上述费用。3、宏图公司无故降职降薪行为违法，理应补足沈文保的全部工资差额。宏图公司上诉请求：撤销（2019）皖0104民初1968号判决第三项，改判宏图公司无需支付沈文保工资差额。事实和理由：一审法院认定宏图公司应支付沈文保2018年5月、6月工资差额，事实有误。首先，宏图公司与沈文保经协商一致进行岗位调整，沈文保也按双方协商的结果，发起书面异动会签单，要求将其从皖南城市经理（办公地芜湖）调整至全渠道运营部业态督导岗（办公地合肥），宏图公司审批予以同意。其次，从岗位调整原因看，宏图公司撤销分公司组织架构，将沈文保调整至类似岗位，该调整是宏图公司实际经营管理的需要，是企业经营自主权的体现，不具有侮辱性和惩罚性，且经双方协商一致。再次，沈文保至新岗位后，工作地点由芜湖变更到合肥，根据公司规定，沈文保之前在外地享有的驻外补贴不再符合发放条件，宏图公司已提供《宏图三胞驻外管理规定》证明驻外补贴的申请、调整及取消的条件。随着岗位变动，浮动奖金和销售提成也有所变动，沈文保的总收入降低，并非宏图公司降低其工资。最后，岗位变动引起的收入变化发生在2018年5月，沈文保已实际超过7个月未提出异议，再主张补足工资差额，不应得到支持。沈文保针对宏图公司的上诉辩称，宏图公司在无事实和制度依据的情况下，强行调整沈文保的工作岗位，强迫沈文保发起异动会签，也未就工资问题与沈文保达成一致意见。故此次降职降薪并非是双方协商一致。其次，岗位调整的原因并非是宏图公司撤销分公司组织架构，而是宏图公司自2019年5月前后关闭了安徽地区的所有门店。在宏图公司非法对沈文保降职降薪后，沈文保多次提出异议，但宏图公司一直置之不理。宏图公司提出的驻外补贴、浮动奖金和销售提成等变化均无事实依据，宏图公司违反《工资支付暂行规定》从未向沈文保提供过有沈文保签字认可的包含工资明细的工资条。宏图公司对沈文保非法降职降薪行为，严重损害了沈文保的合法权益。宏图公司针对沈文保的上诉辩称，1、关于差额工资的问题同宏图公司的上诉理由。2、一审判决关于加班费、年休假工资的认定正确，依据充分，应予维持。沈文保向一审法院起诉请求：1.判令宏图公司支付沈文保加班工资300612.50元；2.判令宏图公司支付沈文保未休年休假199721.70元；3.判令宏图公司补足沈文保降薪工资差额51734.70元，并将薪酬恢复至降职降薪前的工资水平。宏图公司向一审法院起诉请求：1.判令宏图公司无需支付沈文保工资差额28714.50元；2.判令宏图公司无需支付沈文保加班工资98572.06元，安排调休；3.判令宏图公司支付沈文保的未休年休假工资为7650.26元。一审法院认定事实如下：沈文保于2004年2月入职宏图公司从事销售工作。宏图公司自2006年7月开始为沈文保缴纳社会保险费。2015年1月1日，双方签订一份无固定期限劳动合同，约定沈文保从事业务岗位工作，工作地点在合肥，工作时间为标准工时制，每日不超过8小时，每周不超过40小时，工资标准为2400元/月，绩效工资（奖金）等按宏图公司的工资分配制度和沈文保实际劳动贡献确定。2018年5月15日，宏图公司做出人事任免决定，免去沈文保安徽区域城市经理的职务，任命为安徽区域全渠道销售运营部业务督导岗。2018年5月17日，沈文保提交了工作岗位变动申请，宏图公司于次日批准。沈文保工作岗位变动前12个月平均工资为12814元，变动后平均工资为7065.70元。2019年1月21日，合肥市劳动人事争议仲裁委员会对双方劳动争议做出（2018）合劳人仲案字第3054-2号仲裁裁决，裁决：1.宏图公司支付沈文保2016、2017年未休年休假工资23565.98元；2.宏图公司支付沈文保2018年5月至9月的工资差额28714.50元；3.宏图公司支付沈文保加班工资98572.06元；4.驳回沈文保未签订书面劳动合同双倍工资差额、将薪酬恢复至降薪前水平的仲裁请求。沈文保与宏图公司均不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。沈文保提供了其2018年5月至2019年1月的微信考勤记录（复制件），宏图公司虽对该证据不予认可，但其在劳动仲裁程序中亦陈述自2017年开始采用微信考勤并承诺提交考勤记录，现宏图公司未提供考勤记录，应当承担不利后果。沈文保提供的2018年5月至2018年12月的考勤记录可以作为其在岗情况的初步证据。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。故用人单位应当支付加班费的情形应当为用人单位安排劳动者加班或强迫劳动者加班或变相强迫劳动者加班。本案中，沈文保提供的考勤记录可以作为认定其在岗的初步证据，但宏图公司已经证明该公司建立了加班管理制度，且沈文保在2017年、2018年分别对毕立友、丁某依据该制度提出的加班申请进行了审核，可以认定沈文保知晓公司加班管理制度。故沈文保虽证明其有大量非工作时间在岗，但未能证明系宏图公司安排，亦未证明其依公司加班管理制度取得嗣后审核；沈文保提供的敬业度通报等亦不能证明其主张的公司强迫劳动者加班的情形。沈文保提供的2017年10月5日出差申请单，宏图公司已于2017年10月18日审核完毕，可以证明沈文保于当年10月6日出差。据此，一审法院认定沈文保当日加班1天（系休息日）。宏图公司亦认可沈文保2018年工作时延时加班23小时、休息日加班20小时，应予认定。沈文保提供的值班表系复印件且其中大部分署名为沈文保，不予采信。沈文保提供的五页调休单同为复印件，张艳出具的证明应为证人证言，但沈文保未申请证人出庭，亦不予采信。劳动法规定用人单位安排劳动者休息日加班又不能安排补休之情况下需支付加班工资，系为了鼓励用人单位安排劳动者补休，从而保障劳动者休息的权利，利于劳动能力的恢复和劳动者身心健康，但用人单位安排劳动者补休应在加班之合理期限内，否则即失去了保障劳动者休息权之意义。本案中，沈文保加班系在2017年10月、2018年5月，宏图公司直至本案诉讼时方提出可安排补休，已失去保障沈文保休息权之意义，故宏图公司应当按照法律规定支付沈文保加班费，金额合计应为6665元[（12814元/月÷21.75天÷8小时/天×23小时×150%）+（12814元/月÷21.75天÷8小时/天×20小时×200%）+（12814元/月÷21.75天×1天×200%）]。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。本案中，宏图公司于2018年5月15日决定调整沈文保的工作岗位，沈文保于5月17日按照该公司管理流程提交岗位变动申请并到新岗位工作，依照最高人民法院关于劳动争议司法解释（四）》第十一条规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。故应当视为双方就沈文保的岗位调整达成了一致。现实中不同岗位尤其不同职级往往意味着劳动报酬的差异，沈文保从事业务督导岗时要求宏图公司仍按照城市经理岗位提供劳动报酬，不具有合理性。但宏图公司的人事任免决定及沈文保的申请均未涉及其工资变动，宏图公司亦未举证证明在调整工作岗位的过程中明确告知沈文保其劳动报酬的变更，宏图公司对其所称的工资变化系由于沈文保岗位调整后不再享受异地补贴未能提供证据加以证明。宏图公司在沈文保岗位调整中没有明确告知沈文保其劳动报酬的调整，存在过错，但沈文保应当在其岗位变动后下一月发薪时知晓其工资变化，此后直至其申请劳动仲裁之日亦未就工资变动提出异议。故一审法院酌定宏图公司按调岗前的工资水平补足沈文保两个月的工资，为11497元[（12814元-7065.7元）×2]。关于未休年休假工资，用人单位应当两年内安排劳动者休年休假予以举证。沈文保虽称不确定宏图公司提供的2017年1月考勤汇总表是否其本人签名，但未申请进行鉴定，故对该证据真实性予以认定。但该证据仅证明沈文保于2017年1月休年休假1天，故对沈文保2017、2018年应休未休年休假应当按照规定发放相应工资。除非因用人单位生产、工作特点需要，年休假原则上不跨年度安排。宏图公司称可跨年安排沈文保2018年年休假，但并未证明存在需要跨年度安排之情形，故宏图公司应支付沈文保应休未休年休假工资22388元（12814元/月÷21.75天/月×19天×200%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、宏图公司于判决生效之日起十日内给付沈文保加班费6665元；二、宏图公司于判决生效之日起十日内给付沈文保未休年休假工资22388元；三、宏图公司于判决生效之日起十日内给付沈文保2018年5月、6月工资差额11497元；四、驳回沈文保的其他诉讼请求；五、驳回宏图公司的其他诉讼请求。案件受理费20元减半收取10元，由宏图公司负担。二审中，沈文保申请证人丁某出庭作证。丁某到庭陈述，其和沈文保曾经是同事关系，宏图公司对沈文保有降职降薪行为，沈文保工作期间存在加班事实，休息日会通知电话询问店面情况。宏图公司质证认为，沈文保曾是证人的直属领导，证人与沈文保具有利害关系，其证言内容也不是其职位所能接触到的信息范围，证言不具有证明效力。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于沈文保主张的加班工资，除2017年10月5日出差申请单已经宏图公司批准以及宏图公司认可的加班事实外，沈文保对于其他的加班事实主张，仅提交了部分其在非工作时间在岗的初步证据，并不足以证明其从事的系宏图公司安排的加班任务，且符合公司的加班管理制度，沈文保二审提交的证人证言亦不足以被采信。故对一审法院未支持沈文保的加班工资部分，沈文保的上诉主张依据不足，本院不予支持。关于沈文保主张的未休年休假工资，根据《工资支付暂行规定》第六条规定，宏图公司作为用人单位，对于工资支付记录最低有两年的保存义务。故一审法院判令宏图公司支付沈文保两年的未休年休假工资，并无不当，本院予以确认。关于工资差额问题，宏图公司对沈文保作出岗位调整的通知，沈文保也予以接受并实际到新岗位工作，应视为双方对于工作岗位调整达成一致。但鉴于宏图公司在调整沈文保工作岗位时并未对工资报酬会有所减少向沈文保明确告知，而沈文保在接受岗位调动时也应当明知岗位的变化可能影响工资报酬，且在近半年时间均无证据证明其向宏图公司提出过异议。沈文保上诉主张其提交工作岗位变动申请系被迫签订，但无证据证明，本院不予采信。一审法院出于公平角度考虑，酌定宏图公司补足沈文保两个月的工资差额，本院予以确认。综上，沈文保与宏图公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40元，由沈文保负担20元，安徽宏图三胞科技发展有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长 沈 静审判员 陆建群审判员 王 莉二〇一九年八月十六日书记员 罗 晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。