贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终3328号上诉人（原审被告）：张勇，男，1976年5月8日出生，汉族，贵州省织金县人，住贵州省织金县茶店乡红艳村龙家院组，现住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：杨黔玲，贵州省黔西县金碧法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨泽兴，男，1963年6月1日出生，汉族，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。委托诉讼代理人（特别授权）：廖进，贵州宗庭律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：李梅，贵州宗庭律师事务所律师。上诉人张勇因与被上诉人杨泽兴承揽合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初1409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张勇上诉请求：1、撤销（2019）黔0522民初1409号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实不清。案涉支木工程于2018年1月完工后并未验收合格且未交付使用，双方只是对价格及结算面积有一个粗略的预估，因被上诉人忙于结算工人工资，上诉人先支付了28000.00元，并约定后期款项待实际交付使用验收合格后再支付，2018年5月15日，上诉人通过微信、电话等方式通知被上诉人其所作楼门过梁不符合约定，要求其积极配合整改，被上诉人置若罔闻，上诉人只得自行安排人员整改，造成经济损失43295.00元，被上诉人有维修、重做、减少报酬、赔偿损失的责任，原判在未查明以上事实情况下便判决上诉人给付工程款不当。2、一审中，被上诉人并未举证证明双方工程已经验收，也没有证据证明上诉人尚欠的具体工程款，仅凭微信聊天记录不能达到被上诉人证明目的。一审法院在证据不足、事实不清情况下判决上诉人支付工程款，明显损害了上诉人合法权益。请求二审法院支持上诉人上诉请求。被上诉人杨泽兴答辩称：上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院维持原判。1、案涉工程系支木板，答辩人系按照被答辩人的要求作好后交付给被答辩人，被答辩人再在木板上方浇筑门过梁。按照施工工序，在浇筑门过梁前需对门盒高度进行测量，确认无误后再浇筑，因此，在被答辩人浇筑门过梁时就应视为其认可答辩人交付的工作成果符合合同约定。另，被答辩人在一审答辩状中已经认可其向答辩人出具了欠条，确认剩余44577.00元尚未支付，若工程未经验收结算，无法得出欠款金额。且被答辩人虽认为欠条上的字非其所写，但对所作工程款及所欠工程款均无异议，足以证明答辩人向被答辩人交付的工作成果符合合同约定。2、被答辩人并未提交证据证明其返工花费43295.00元，也无证据证明费用支出系因答辩人违约所致，其主张不能成立。3、原判虽未对答辩人提交的“欠条”证明力予以认定，但被答辩人一审陈述及二审上诉内容相互印证，足以认定被答辩人已对涉案工程进行了测量并验收合格，以及尚欠工程款44577.00元的事实。一审法院根据被答辩人自认对案件事实做出认定，符合法律规定。综上，请求二审维持原判。原审原告杨泽兴向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告张勇支付原告工程款44577.00元，并从2018年7月4日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，向原告支付利息至全部款项实际付清之日止；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年10月8日，被告张勇与安徽弘绩盛建筑劳务有限公司签订《劳动效益承包合同》，承包黔西县2017年易地扶贫搬迁工程锦绣花都安置点的部分木工工程，被告将其承包工程的63号楼的主体支木，42号楼、50号楼的二次结构（支木板）工程以口头约定方式包给原告实施，原、被告约定，63号楼单价为28元/平方米，42号楼、50号楼的单价为32元/平方米。2018年1月,原告完成了向被告所承揽的所有支木工程，被告对原告所完成的支木工程进行现场测量及结算，对原告所完成的工程量进行了确认：63号楼为1143.2平方米，50号楼的二次结构为793平方米，42号楼二次结构为1096平方米。原、被告同时确认被告未付原告工程款金额为72577.00元，2018年4月26日，被告向原告支付了工程款28000.00元，余44577.00元未付。2018年5月15日，被告通过微信告知原告，称五十号楼门过梁做低了，四十二号楼没问题。原告要求被告给付拖欠的款项，被告拒绝支付，原告依法诉来法院，请求如前所判。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告为被告进行的支木工程是否符合合同约定？被告张勇应否支付欠付的工程款44577.00元？被告提交的被告与安徽弘绩盛建筑劳务有限公司签订《劳动效益承包合同》第7.1条约定：“经甲方在乙方分项工程施工前提供施工图壹份。乙方应认真核查甲方所提供的施工图纸，且有义务在收到图纸后5日内指出甲方施工图纸可能存在的缺陷和漏点，并在施工之前将发现的图纸上的错漏及时通知甲方，避免造成损失，在施工过程中，因乙方失职而导致的一切变更均不予增加费用，但业主和甲方上级经营部门同意增加的除外”。第8.6条约定：“乙方必须按照设计图纸结合施工标准、规范及技术交底进行施工，履行自检程序，确保工程质量”。这充分说明被告张勇手中持有施工图纸，并需对原告的施工进行验收。本案中，原、被告进行工程量结算时，原告已完成了所承揽的支木工程，被告对原告所完成的支木工程进行了现场测量，确认了原告所完成的工程量，确认了欠付原告的工程款，可认为被告对原告所实施的支木工程进行验收，被告辩称原告所实施的42号、50号楼的支木工程门过梁高度出现偏差，但未举证被告要求原告对42号楼、50号楼支木的高度及原告所完成的支木的高度，被告只举出了2018年5月15日被告微信告知原告50号楼二至六层门过梁做低了，被告的该证据不能充分证明原告所完成的42号案、50号案的支木工程不符合合同约定，且按照常理分析，原告完成支木工程后，被告需对支木工程是否符合合同约定进行验收后再进行水泥浇注。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。因被告所举证据不能充分证明原告所实施的支木工程不符合合同约定，且被告对原告所完成的工程量已进行确认，故可认定原告所完成的支木工程符合合同约定。关于被告张勇应否支付原告工程款44577.00元？被告虽对案涉50号楼部分工程进行“返工”，但被告未举出充分证据证明原告的施工不符合约定，故被告称原告的工程款应扣出被告“返工”的费用不予支持。鉴于被告所举证据不能充分证明原告所完成的工程不符合合同约定，故被告应按所确认的工程款支付原告。因原、被告未约定支付工程款的时间，故原告要求被告从2018年7月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息向原告支付利息至全部款项实际付清之日止的请求不予支持。本案立案时以建设工程施工合同纠纷进行立案，一审法院认为，该案案由定为承揽合同纠纷较为恰当。综上所述，原告要求被告支付工程款44577.00元的请求于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告张勇于本判决生效之日起十日内给付原告杨泽兴人民币44577.00元；二、驳回原告杨泽兴的其他诉讼请求。案件受理费457.00元（已减半收取），由被告张勇负担。二审中，上诉人提交以下证据：1、上诉人与陈辉的微信聊天记录及通话录音，用以证明发包方现场负责人陈辉勘验了42号楼和50号楼的二次结构门框不达标，通知了张勇要求原施工师傅进行返工。被上诉人对该组证据三性均持异议，认为证人证言如要采纳需要证人出庭作证，且微信及通话对方的身份信息均不清楚明确，通话是上诉人代理人诱导性的发问，有串通可能，也违反了行业规定，因此，该组证据达不到上诉人证明目的，也不能作为证据采信。2、收款收据四张，其中两张是证人何某、蔡某持有，另外两张上诉人持有，两两对应，证明上诉人支付返工工程款24800.00元的事实。被上诉人质证认为该证据不属于新证据，且根据收条的纸张来看，明显是近期填写的，不具有真实性，对该证据三性不予认可。经本院审查认为，1、上诉人所提第一组证据不能明确通话及微信对方身份，且被上诉人表示不认识陈辉，又因证人应当出庭接受各方询问，在无其他证据佐证的情况下，仅该证据不能达到上诉人证明目的，故，对该证据，本院不予采信。2、上诉人所提第二组证据，由于该组证据不属于新证据，且仅凭该证据也难以证实上诉人所主张的事实，故，对该组证据，本院不予采信。上诉人二审中申请证人何某、蔡某出庭作证，由于二证人均已在一审庭审时出庭作证，故，该部分证人证言不作为新证据采信。经二审审理查明的事实与原审一致。本院认为，2018年，张勇与安徽弘绩建筑劳务有限公司签订了《劳动效益承包合同》，由张勇承包黔西县异地扶贫搬迁工地锦绣花都安置点的部分木工工程，此后，上诉人张勇与被上诉人杨泽兴达成口头协议，约定上诉人将其承包的63号楼主体支木、42号楼和50号楼的二次结构（支木板）交由杨泽兴施工。2018年1月，杨泽兴完成了约定的工程内容，经双方对完成工程量及价款进行结算，确认张勇未付杨泽兴的工程款总额为72577.00元，此后张勇支付了28000.00元，尚欠44577.00元。上诉人虽否认欠条真实性，但对杨泽兴所主张的工程量及工程款均无异议，故，对于以上事实，本院予以确认。综合双方诉辩要点，本案二审争议焦点为：上诉人张勇因案涉工程翻工而支出的费用应否由被上诉人杨泽兴承担。首先，张勇与杨泽兴达成的是口头协议，现无法确认双方是否对工程标准进行了约定。但从上诉人张勇与安徽弘绩建筑劳务有限公司签订的合同内容来看，张勇应当持有案涉工程设计图纸并清楚施工标准，再从双方陈述的施工模式来看，杨泽兴施工过程中，张勇均在现场监督，依常理，若杨泽兴所作工程不符合标准，张勇应已及时要求更正了。而上诉人张勇是在双方结算之后一段时间才微信告知杨泽兴50号楼不符合质量标准，这说明施工过程中，张勇并未向杨泽兴披露案涉工程的相关标准，据此，不应认定张勇、杨泽兴已对工程标准进行了约定，更不能认定杨泽兴所作工程不符合张勇要求的标准。因此，即便张勇就杨泽兴所作工程翻工属实，责任也不应当由杨泽兴承担。其次，上诉人要求扣除其翻工支出的费用，但其所提证据仅能证明其曾就50号楼工程不符合标准的问题通过微信告知杨泽兴，对于翻工及支付相应费用的事实提供了录音资料、证人证言等予以证实，但上述证据均不能达到上诉人证明目的，故，上诉人应自行承担举证不能的法律后果。对于上诉人认为被上诉人未举证证明差欠工程款具体金额的问题，由于一审庭审中，上诉人对被上诉人所主张的工程款和工程量均无异议，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，被上诉人对该事实无需举证证明，故，上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费914.00元，由上诉人张勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年八月二十六日法官助理 代 珊书 记 员 蔡 旭