山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民再5号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：肖同月，男，1968年10月8日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：刘红英，山东万航律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王传用，男，1979年5月3日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：陈腾，山东智祥律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：张文生，男，1982年11月19日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 二审被上诉人（一审被告）：杜雪静，女，1984年12月4日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 再审申请人肖同月因与被申请人王传用及二审被上诉人张文生、杜雪静民间借贷纠纷一案，不服本院（2016）鲁15民终1806号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月5日作出（2018）鲁15民申51号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人肖同月及其委托诉讼代理人刘红英、被申请人王传用及其委托诉讼代理人陈腾、二审被上诉人张文生到庭参加诉讼。二审被上诉人杜雪静经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖同月申请再审称，请求撤销原一、二审判决，改判再审申请人肖同月不承担担保责任。事实与理由：（一）有新的证据，足以推翻原判决。张文生于2017年8月25日亲笔给申请人书写了一份关于本案借款的情况说明：张文生向王传用的借款到期后，在王传用和肖同月的催促下，张文生分数次通过银行转账和王传用给张文生出具收条的方式向王传用还款19.2万元。张文生将王传用的收条和银行转款凭证通过其内弟交给了申请人肖同月，能够证明本案借款张文生已经偿还19.2万元，应从张文生的借款中扣除19.2万元的事实。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原二审判决认为“上诉人肖同月主张张文生已还款19.5万元，被上诉人王传用不予认可，并且王传用与张文生之间确实另外存在债权债务关系，因此上诉人该主张不能推翻一审法院认定”属于认定事实错误。首先，原审中，被申请人王传用没有提供150万元的借条，也未提供150万元的调解书，只有王传用陈述双方另外存在债权债务关系，原审认定双方存在另外的债权债务关系，并认定张文生偿还的19.2万元属于另外的债权没有事实依据。其次，在第一次开庭过程中王传用认可在借款到期后他多次给肖同月打电话，让肖同月催促张文生偿还借款。从张文生的银行转款记录时间，和王传用给张文生出具的收到5万元现金的时间可以看出，这19.2万元都是在本案借款到期后偿还的，是王传用电话催促肖同月后的结果，偿还的就是本案借款。再次，张文生偿还借款后，为证明这19.2万元是用于偿还的本案借款，让杜雪静的弟弟杜光峰将银行还款记录和王传用的收条转交给了肖同月。最后，肖同月根本不知道另外l50万元借款的存在，也无义务为王传用催促偿还150万元借款。在原二审过程中杜雪静亲笔书写了一份说明材料，也说明这19.2万元是偿还的本案借款。故原二审认定王传用和张文生之间还有另外的债权债务存在，张文生偿还的19.2万元借款属于另外的借款缺乏证据证明。2.本案债务人张文生因为伪造聊城兴业建筑安装有限公司公章和法人章，伪造聊城兴泰建安有限公司财务专用章向马恒田借款，于2015年7月17日被公安机关立案侦查，于2015年8月3日被网上通缉。肖同月得知此事后，就本案担保向聊城兴泰建安有限公司核实情况，被告知没有给张文生担保过，担保的公章不是他们公司的。故肖同月于2016年就张文生伪造印章构成诈骗一案向公安机关报案。并且本案借条和借据中聊城兴泰建安有限公司的公章和王凤高的个人章已经公安局鉴定为张文生伪造，现肖同月的刑事报案已经和张文生2015年因涉嫌伪造印章的刑事案件合并侦查。本案经过侦查认定提供担保的另一保证人聊城兴泰建安有限公司的公章是假的，那么聊城兴泰建安有限公司的担保就不能成立，就只有申请人一个担保人，根据担保法司法解释第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。由于张文生伪造印章诈骗行为，致使另一担保人不存在，最终导致肖同月不能向另一担保人追偿。因此公安局对于张文生伪造印章刑事案件的侦查及判决结果，就成为申请人是否应承担责任以及承担责任后能否进行追偿的关键证据。肖同月在原二审中提出中止审理申请，待张文生伪造印章案件结束后恢复审理。原二审法院认定张文生伪造印章被公安机关立案，但未影响肖同月为张文生向被申请人王传用借款提供担保的事实成立，属于认定事实错误。（三）原判决适用法律确有错误。1.认定事实错误导致法律适用错误。张文生的行为涉嫌犯罪，因此张文生和王传用的担保合同应认定无效，导致肖同月无法向另一担保人追偿，侵犯了肖同月的合法权益，肖同月可以免除担保责任。原审判决肖同月承担全部担保责任适用法律错误。2.王传用在明知张文生欠其150万元没有偿还，经过法院调解也没有偿还，并且另一个担保人不存在的情况下仍旧给张文生借款，属于双方恶意串通，骗取肖同月提供担保，肖同月不应承担担保责任。四、张文生的伪造印章案件已经法院判决。王传用和张文生之间150万元的债权债务关系在本案担保期限到期之前，张文生已经偿还182.6万元，同时在本案借款到期之后，在肖同月和王传用的催促下，张文生偿还本案19.2万元，150万元的债务经东昌府区人民法院强制执行，杜雪静向东昌府区人民法院汇款5万元，用于偿还150万元的借款。因此，150万元的借款已经偿还完毕，诉争19.2万元的借款偿还的是本案借款。另外，听张文生说还有一辆车顶账用于偿还了150万元的借款。 被申请人王传用辩称，一、张文生转给王传用的19.2万元系偿还的之前张文生欠王传用150万元借款的利息，并且至今该150万元借款本金及利息并没有偿还完毕。在2015年3月31日，一审法院执行局法官询问张文生的时候，张文生也承认“我一共欠他150万元，之后交到法院5万元，中间也直接给过王传用一部分，但具体还过多少一时记不清了”，所以，转给王传用的19.2万元系偿还的之前的借款的利息，与本案借款没有关联性。二、虽然张文生涉嫌伪造印章罪，但本案存在肖同月作为担保人签名的借条、借款合同以及张文生签字的收到条也存在肖同月自行书写的“此件只为张文生借款提供担保用”身份证复印件，故关于借款事实存在，肖同月作为张文生向王传用借款的担保人仍然需要承担保证责任，并且据王传用所说，借款时肖同月作为担保人签字的时候并未加盖公司的印章，故肖同月要求免除保证责任没有任何事实以及法律依据。三、肖同月提交的情况说明也不属于再审程序中的新证据。四、肖同月所称的已经偿还王传用182.6万元不属实，用车顶账事实也不存在。综上，肖同月的再审请求没有事实依据和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回再审申请人的再审请求。 二审被上诉人张文生述称，当时我通过肖同月向王传用借的30万元是因为工具材料和人工费周转，所以让肖同月担保，到期后王传用催促我，肖同月也打电话催促我还钱。所以诉争19.2万元是偿还30万元的欠款，不是150万元的那笔借款。 王传用向一审法院起诉请求：判令张文生、杜雪静向原告偿还借款30万元并按月利率2%支付自2014年12月18日至实际还款之日的利息，肖同月承担连带清偿责任，诉讼费用由张文生、杜雪静、肖同月承担。 一审法院认定事实：2014年11月17日，被告张文生向原告王传用借款30万元，借款期限为2014年11月17日至2014年12月17日，双方未约定借款利息。该笔借款由肖同月予以担保，担保方式为连带责任保证，保证期间从借款之日至借款人还清借款本息之日。2014年11月18日，原告王传用通过聊城农村商业银行开发区支行以转账方式向被告杜雪静账户支付27.5万元。张文生和杜雪静系夫妻关系，借款事实发生在夫妻关系存续期间。之后，经原告王传用多次催要，张文生、杜雪静、肖同月均未偿还借款本息。 2013年11月6日，张文生还向原告王传用借款150万元，经法院调解，张文生应于2014年1月20日前偿还。 审理过程中，肖同月提交了张文生、杜雪静于2014年12月18日至2015年3月15日期间向原告王传用还款的银行转账凭证及收据，证明张文生、杜雪静已偿还原告借款19.2万元，原告王传用称19.2万元系偿还张文生2013年11月6日向其所借150万元，与本案所诉借款无关联。 以上事实，有原告提交的借据、借款合同、担保合同、银行转账凭证及被告提交的银行转账凭证、收据等证据为凭。 一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。原告王传用与张文生虽约定张文生向原告借款30万元，但原告实际只向杜雪静账户支付27.5万元，故法院依法认定双方借贷金额为27.5万元。原告作为贷款人按约定提供了借款，张文生作为借款人亦应履行偿还借款本金和支付利息的义务。因双方既未约定借期内利息也未约定逾期利息，故原告主张借期内的利息，于法无据，法院不予支持。原告主张自2014年12月18日起的资金占用利息，于法有据，法院依法按年利率6%支持资金占用利息。因原告所诉借款发生在张文生、杜雪静夫妻关系存续期间，且所借款项汇入杜雪静账户，法院依法认定该笔债务属于张文生、杜雪静的夫妻共同债务，应由张文生、杜雪静承担共同偿还责任。 因原告与张文生、肖同月约定保证期间从借款之日至借款人还清借款本息之日，应视为约定不明，法院依法认定保证期间为主债务履行期届满之日（即2014年12月17日）起2年，原告向肖同月主张权利时并未超过保证期间，肖同月作为借款的连带责任保证人，应依法对张文生、杜雪静的借款承担连带清偿责任。肖同月承担保证责任后，有权向张文生、杜雪静追偿。肖同月关于其不应承担保证责任的辩解意见，无事实和法律依据，法院不予采纳。同时，肖同月以张文生因涉嫌伪造、变造公文、证件、印章犯罪并被公安机关追逃为由，要求中止本案审理，因张文生是否涉嫌伪造、变造公文、证件、印章犯罪，并不影响本案肖同月保证责任的承担，其该项意见，法院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、被告张文生、杜雪静于本判决生效之日起十日内偿还原告王传用借款27.5万元并按年利率6%支付自2014年12月18日至本院确定的偿还之日的资金占用利息；二、被告肖同月对第一项承担连带清偿责任；被告肖同月在承担保证责任后，有权向被告张文生、杜雪静追偿；三、驳回原告王传用的其他诉讼请求。案件受理费5800元，原告王传用承担483元，被告张文生、杜雪静、肖同月承担5317元。 肖同月不服一审判决，上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。 二审中，聊城市公安局东昌府区分局刑警三中队调卷宗，并出具了一份文件检验意见书，结论为：（1）检材上“聊城兴泰建安有限公司”红色印文与样本同名印文不是同一印章盖印；（2）检材上“王凤高印”红色印文与样本同名印文不是同一印章盖印。上诉人肖同月于庭后向本院提交二份证据，其一为聊城市公安局东昌府分局聊东公（刑）立字（2015）02157号立案决定书，述明：决定对张文生涉嫌伪造印章案立案侦查；其二为刑警三中队的询问笔录，系肖同月对张文生涉嫌伪造印章举报笔录。被上诉人王传用不予认可，认为不涉及刑事犯罪。根据一审卷宗31页显示，一审法院询问张文生、杜雪静是否为夫妻关系时，肖同月回答是夫妻关系。 本院二审认为：关于借款事实是否成立的问题。一审中，肖同月已经明确认可张文生、杜雪静为夫妻关系。据此，结合王传用提供向杜雪静汇款27.5万元的银行记录，张文生作为借款人签名、肖同月作为担保人签名的借条、借款合同，张文生签字的收到条，标有肖同月自行书写的“此件只为张文生借款提供担保用”身份证复印件，一审法院认定借款事实成立，肖同月应当承担担保责任是正确的。上诉人肖同月主张张文生已还款19.5万元，被上诉人王传用不予认可，并且王传用与张文生确实另外存在债权债务关系，因此，上诉人该主张不能推翻一审法院认定。关于本案应否中止的问题。虽然张文生涉嫌伪造印章罪已被公安机关立案，但此并未影响到上诉人肖同月为张文生向王传用借款提供担保的事实成立，因此上诉人该主张本院不予支持。综上所述，原审判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，本院作出（2016）鲁15民终1806号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5314元，由上诉人肖同月负担。 再审庭审中，再审申请人肖同月提交了以下证据：1.银行转账凭证31张。拟证明自2013年11月6日至2014年12月17日，被申请人张文生通过银行共向王传用转账偿还借款182.6万元。2.一审法院出具的民事调解书，载明：张文生于2014年1月20日前偿还王传用借款150万元，并按月息2%利率支付自2013年11月6日至本院确定的付款之日。也就是2014年1月20日之后如果张文生没有偿还150万元的借款，根据《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》的规定，张文生的迟延履行期间的利息就应按照中国人民银行规定的同期贷款基准利息计算，而不是按照月息2%计算，张文生的偿还的182.6万元已经超过了调解书以及法律规定的偿还数额。3.2014年12月26日王传用就150万元借款向一审法院申请强制执行的申请书一份。拟证明王传用申请执行的数额是150万元，未扣除之前张文生偿还的182.6万元。4.2015年2月10日杜雪静的一份银行转账凭证。拟证明杜雪静向一审法院转款5万元用于偿还150万元的借款。5.本案在再审审查过程中，法院对王传用所作的询问笔录。拟证明150万元的借款经法院调解以后，张文生给钱王传用就收，这19.2万元是偿还的150万元的本金，但是其没有向一审法院执行局告知过张文生还款的事实。上述证据充分说明，张文生和杜雪静已经将150万元的借款及利息偿还完毕，诉争19.2万元是偿还的本案的借款，并非偿还另案150万元的借款。 被申请人王传用对肖同月提交的证据真实性均无异议。但是认为肖同月提交的证据并不能证明诉争的19.2万元是偿还的另案150万元的本金。二审被上诉人张文生对肖同月提交的证据无异议。 再审中，王传用提交张文生与王传用签订的部分借款担保合同复印件和张文生向王传用出具的部分借条以及部分转账凭证，拟证明王传用与张文生之间存在其他借款、还款的资金往来。再审申请人肖同月对该宗证据有异议，认为借条和借款合同均没有原件，无法确认真实性，不能证明王传用与张文生之间除本案借款以及另案150万元借款之外，还存在其他借款关系。即使借条和借款合同真实存在，只有两份借款合同有银行转款凭证，其余均没有银行转款凭证，不能认定王传用已经支付借款，而且两次借款的金额仅有36.4万元，与肖同月在再审庭审中所提交的张文生向王传用的还款180多万元相差很多。 本院对再审申请人肖同月提交的上述证据真实性予以确认，并据此认定以下事实：原告王传用诉被告张文生、聊城兴泰建安有限公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2014年1月14日作出（2014）聊东民初字第218号民事调解书，确认双方达成如下调解协议：一、被告张文生于2014年1月20日前偿还原告王传用借款150万元，并按月息2%利率支付自2013年11月6日至本院确定的付款之日；二、被告聊城兴泰建安有限公司对第一项款项承担连带清偿责任；三、关于本案的其他纠纷，原告王传用与被告张文生、聊城市兴泰建安有限公司互不再追究。案件受理费18300元，减半收取9150元，由被告张文生、聊城兴泰建安有限公司承担。2014年1月16日，双方签收了民事调解书。 2014年12月29日，王传用向一审法院申请执行上述民事调解书，请求被执行人张文生、聊城兴泰建安有限公司偿还借款150万元、案件受理费18300元、保全费9150元，共计1527450元及利息。2015年1月13日，一审法院向张文生送达了执行通知书，并对张文生进行了询问。张文生陈述在民事调解书生效后没有主动履行义务。案件执行期间，张文生之妻杜雪静于2015年2月10日向一审法院账户转款5万元。2015年2月16日，一审法院向王传用过付了该笔执行款5万元。2015年3月31日，一审法院执行人员对被执行人张文生进行了询问，张文生陈述共欠王传用150万，之后交到法院5万块钱，中间也直接给过王传用一部分，但具体还过多少一时记不清了。 另查明，2014年12月18日杜雪静向王传用转账25000元；2014年12月28日张文生向王传用转账20000元，用途为还款；2014年12月31日张文生向王传用转账10000元；2015年1月2日杜雪静向王传用转账12000元，用途为还款；2015年1月30日杜雪静向王传用转账50000元，用途为还款；2015年2月10日杜雪静向一审法院转账50000元；2015年3月15日，杜雪静向王传用两次分别转账20000元、5000元。 2015年2月16日，王传用向张文生出具收到条“今收到现金伍万元整。”王传用称2015年2月16日出具的5万元的收到条与2015年2月10日杜雪静向一审法院转账的5万元是同一笔款项，张文生对此予以认可，但称该5万元也是偿还本案借款。鉴于张文生认可王传用所出具的5万元收到条与杜雪静向一审法院转账的5万元是同一笔款项，而且张文生、杜雪静其他几笔还款均系转账，现金收条出具时间与王传用在一审法院领款时间相近、金额相同，且无取款凭证佐证，应认定王传用出具的现金收条与杜雪静向一审法院转账的款项是同一笔。张文生主张该5万元还款也是偿还本案借款，明显与事实不符，不予认定。 本院再审查明的其他事实同原一、二审查明。 本院再审认为，本案的争议焦点问题是张文生、杜雪静向王传用转账的七笔还款共计14.2万元是偿还本案借款还是另案150万元的借款。 本院认为，上述争议的14.2万元转账还款是偿还本案借款，具体理由如下：第一，根据双方当事人陈述，本案借款到期后王传用联系肖同月、张文生催要借款，肖同月催促张文生还款，并曾主动联系王传用想少还一部分钱，一次性解决本案借款，王传用没有同意。争议的14.2万元还款均在本案借款到期日即2014年12月18日之后，而另案150万元的借款达成调解协议至本案借款到期前张文生从未向王传用主动履行过民事调解书确定的义务。第二，王传用申请执行另案150万元的民事调解书时，申请执行的标的是150万元，而且在法院执行过程中，张文生、杜雪静向王传用还款，王传用从未向执行人员告知张文生还款的事实。张文生、杜雪静明知另案150万元借款已经立案执行，并向一审法院转账5万元用于偿还150万元的借款。争议的14.2万元还款均是张文生、杜雪静直接向王传用转账还款，张文生、杜雪静也没有明确告知执行人员已经转账还款的事实。而且，一审法院向张文生送达执行通知书时询问张文生有没有主动向王传用履行过调解书确定的还款义务，张文生明确回答没有。 本案借款合同和借据均没有明确约定利息，依法视为不支付利息。张文生、杜雪静所偿还的14.2万元均应认定为偿还本案借款本金，即张文生、杜雪静尚欠王传用借款本金27.5万元-14.2万元=13.3万元。原审判决认定14.2万元还款系偿还另案150万元的借款不当，应予纠正。借款逾期后，当事人请求支付逾期之日起的利息损失的，依法应予支持。原审判决张文生、肖同月按年利率6%支付借款逾期后至判决确定的还款之日的资金占用利息，双方当事人未提出异议，但因张文生、杜雪静曾偿还本案借款，对于计算资金占用利息的本金基数应根据张文生、杜雪静的还款情况予以变更。其中2015年3月15日之前的资金占用利息共计2734.34元，具体为：2014年12月19日至2014年12月28日的利息为416.67元（25万元×6%÷360天×10天）；2014年12月29日至2014年12月31日的利息为115.00元（23万元×6%÷360天×3天）；2015年1月1日至2015年1月2日的利息为73.33元（22万元×6%÷360天×2天）；2015年1月3日至2015年1月30日的利息为970.67元（20.8万元×6%÷360天×28天）；2015年1月31日至2015年3月15日的利息为1158.67元（15.8万元×6%÷360天×44天）。2015年3月16日之后的资金占用利息以13.3万元为基数按年利率6%计算至本判决确定的还款之日。 综上，再审申请人肖同月的再审请求部分成立，原审判决认定部分事实错误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）鲁15民终1806号民事判决及山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第853号民事判决； 二、二审被上诉人张文生、杜雪静于本判决生效后十日内偿还被申请人王传用借款本金13.3万元及2015年3月15日之前的资金占用利息2734.34元； 三、二审被上诉人张文生、杜雪静于本判决生效后十日内偿还被申请人王传用2015年3月16日之后的资金占用利息（利息自2015年3月16日起，以13.3万元为基数按年利率6%计算至本判决确定的还款之日止）； 四、再审申请人肖同月对第二项、第三项承担连带清偿责任；肖同月在承担保证责任后，有权向张文生、杜雪静追偿； 五、驳回王传用的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5800元，由张文生、杜雪静、肖同月共同负担2960元，由王传用负担2840元；二审案件受理费5800元，由肖同月负担2960元，王传用负担2840元。 本判决为终审判决。 审判长  尹继阳 审判员  张 磊 审判员  于景涛 二〇一九年八月一日 书记员  蔺清霞