内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3838号上诉人（原审被告）：朱某，男，1985年12月4日出生，现住赤峰市。委托诉讼代理人：王某1，赤峰市松山区老府法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王某2，女，1958年1月20日出生，现住赤峰市。委托诉讼代理人：于某，内蒙古法林律师事务所律师。上诉人朱某因与被上诉人王某2机动车交通事故责任纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初8259号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱某上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一、2018年12月19日，本案适用简易程序第一次开庭时，在王某2代理人未向法庭出示代理手续时，承办法官即进行开庭审理。二、王某2的代理人付志起两次开庭均未参加庭审，另一代理人于某原就职于一审法院，于某的代理行为违反法律规定，其在本案的代理行为无效。三、本案转为普通程序审理后，承办法官并未向朱某及其代理人送达传票，亦未送达合议庭组成人员通知书，违反了民事诉讼法的规定，损害当事人的诉讼权利。四、本案第二次开庭审理时王某2及其代理人未按法院通知的时间准时出庭参加诉讼，本案审理程序存在瑕疵，要求二审法院调取本案两次开庭审理的录音录像。五、王某2于2016年11月份因摔伤致胸椎体骨折，在赤峰学院附属医院住院治疗，朱某代理人在一审诉讼中曾提出对王某2的伤情是否是陈旧伤进行伤残鉴定，被一审法官当庭口头驳回。王某2辩称，本案第一次开庭时，代理人向一审法院提交了授权委托书，仅将出庭函忘在车内，与法官沟通后正常开庭，上诉人当时没有异议，后来发现鉴定结论对上诉人不利，上诉人才对王某2代理人没有出庭函提出异议。因为当时开庭代理人本人无法取送，特意让同事帮忙送交出庭函，当天已向法庭递交了出庭函，不存在程序违法。代理人于某确实曾在一审法院担任书记员的工作，但仅是临时工，且2015年已经辞职，不属于法律法规规定的司法人员的范畴。本案一审开庭法院均送达了开庭传票，不存在程序违法的问题。第二次开庭时被上诉人因为特殊原因晚到了十分钟，已征得法院同意，待被上诉人到达法庭后，上诉人拒绝开庭，要求法院将本案按撤诉处理，当时审判长已作出解释，对于未按开庭时间到庭的可以按撤诉处理，确有特殊情况的可以延时等待，非必须按撤诉处理，上诉人不听劝解，故本案不存在程序违法，是上诉人代理人不配合法院工作，故意拖延审理。第一次开庭时上诉人没有当庭提交鉴定申请，对其提出的陈旧伤异议，鉴定结论中已写明，胸胸椎7、10椎体压缩是新伤造成，对上诉人当庭提出的异议，一审法官作出口头答复，认为鉴定结论符合规定不违反程序，有事实和法律依据，所以驳回鉴定申请。上诉人当庭要求被上诉人提交以往的住院病历和资料，同时要求一审法院调取，一审法院调取了王某2的报告单和病历，证据印证以前的陈旧伤与本次没有关系，本次仅对新伤进行评定。王某2向一审法院起诉请求：请求判令朱某赔付王某2医疗费47942.79元、住院伙食补助费1200元、营养费9000元、误工费11959.98元（106天×112.83元，评残前一日）、护理费9777.6元（90天×108.64元）、残疾赔偿金214020元（35670元×20年×30%）、精神抚慰金9000元、交通费500元，交强险范围外按同等责任50%比例主张，合计211700元。鉴定检查费105元、鉴定费1870元、诉讼费由朱某承担。一审法院认定事实：2018年8月16日8时27分许，朱某驾驶×××号普通二轮摩托车沿英金路由北向南行驶至佳香酒楼对面路段时，与由西向东横过道路步行的行人王某2相撞，发生致王某2受伤，摩托车损坏的道路交通事故。此事故经赤峰市公安局交通管理警察支队二大队出具事故认定书认定，朱某、王某2承担同等责任。事故发生当日，王某2被送往赤峰松山医院治疗1天后转入赤峰学院附属医院住院治疗12天。王某2在附属医院共花费医疗费47942.79元。王某2之伤被诊断为：1.胸7胸10椎体骨折；2.多发软组织损伤；3.头部外伤；4.高血压病；5.胸11骨折术后；6.骨质疏松症。出院医嘱：1.抗骨质疏松治疗。控制血压。2.佩戴腰围保护下地活动，预防跌倒，腰围固定保护3个月。3.注意休息，避免劳累及重体力劳动。4.定期复查，出院后1个月，3个月，6个月，1年复查X线片。5.如有不适，门诊随诊。诉讼中，王某2向法院提出申请，请求对其伤残等级及护理期、营养期进行鉴定。一审法院依法委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具鉴定意见为：被鉴定人王某2的损伤，应评定为八级伤残。被鉴定人损伤的护理期为90日左右，营养期为90日左右。原告支付鉴定费1870元。另查明，王某2受伤后在赤峰松山医院治疗一天，各项费用均为朱某垫付，本案中王某2未主张此项费用；王某2转入赤峰学院附属医院治疗期间朱某为王某2垫付医疗费1700元。再查明，朱某驾驶的摩托车未投保交强险。一审法院认为，此次交通事故发生属实，王某2、朱某负同等责任的事实清楚。朱某驾驶的×××号普通二轮摩托车未投保任何保险，对王某2合理的经济损失，应首先由朱某在交强险责任限额内赔付，不足部分，由朱某按同等责任比例予以赔偿。王某2请求的医疗费47942.79元，扣减朱某垫付的1700元，朱某应赔付的医疗费数额应为46242.79元，超过部分该院不予支持；王某2主张的住院伙食补助费1200元（100元/天×12天），依据王某2住院天数，该院予以支持；王某2主张的护理费9777.6元（108.64元/天×90天）、营养费9000元（100元/天×90天）、误工费11959.98（112.83元/天×106天）（评残前一日），王某2系农村户口，有户口簿及鉴定意见予以佐证，符合法律规定，该院予以支持；王某2主张的伤残赔偿金214020元（35670元×20年×30%），精神抚慰金9000元，有鉴定意见予以证明，符合法律规定，该院予以支持；王某2主张的交通费，虽未提交票据证明，结合王某2伤情及出入院治疗的实际情况，该院酌情支持300元，超出部分不予支持；王某2主张的鉴定费1870元、鉴定检查费105元，有其提交的鉴定费和鉴定检查费收据证明，系王某2实际支付，该院予以支持。朱某诉讼中对鉴定结论有异议，对王某2胸椎7、10椎体骨折是否系2018年8月16日前形成申请伤残等级重新鉴定，该院依据朱某申请调取了王某22016年12月在赤峰市附属医院住院治疗腰椎退变的病历及MR诊断报告单，结合王某2此次事故的鉴定结论，能够证明王某22016年12月24日的出院诊断为：胸椎退变、胸11椎体压缩性骨折（病理性），腰椎退行性变。本次事故，王某2被诊断为：胸7胸10椎体骨折，多发软组织损伤，头部外伤，高血压病，胸11骨折术后；骨质疏松症，且此次事故鉴定意见书中明确载明，被鉴定人系胸7、胸10椎体压缩性骨折（压缩程度均达1/3），应评定为八级伤残。被鉴定人其他部位损伤尚未构成伤残“，故朱某的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的条件，对其重新鉴定的请求该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二十七条规定，判决：一、朱某于判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险医疗费用赔偿限额10000元内赔付王某2医疗费46347.79元（包括鉴定检查费105元）（47942.79元＋105元－1700元）、住院伙食补助费1200元、营养费9000元，计56547.79元中的10000元；在死亡伤残赔偿限额110000元内赔付朱某误工费11959.98元、护理费9777.6元、残疾赔偿金214020元、精神抚慰金9000元、交通费300元，计245057.58元中的110000元；在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿王某2在机动车第三者责任强制保险责任限额内未赔偿的部分90802.69元【（56547.79元-10000元）+（245057.58元-110000元）】×50%，合计210802.69元;二、驳回王某2的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，王某2、朱某发生交通事故，二人负同等责任的事实清楚。因朱某驾驶的×××号普通二轮摩托车未投保机动车交通事故责任强制保险，对于王某2合理的经济损失，应首先由朱某在交强险责任限额内予以赔付，不足部分，由朱某按同等责任比例予以赔偿。一审判决根据事故责任的划分认定朱某应承担的赔偿比例及数额并无不妥。诉讼中，王某2申请对其伤残等级进行鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见书明确载明“被鉴定人系胸7、胸10椎体压缩性骨折（压缩程度均达1/3），应评定为八级伤残。被鉴定人其他部位损伤尚未构成伤残”，而王某22016年12月在赤峰市附属医院住院治疗的病情系胸椎退变、胸11椎体压缩性骨折（病理性），腰椎退行性变。故本案王某2评定的伤残等级仅针对此次事故的损伤情况，并未包含陈旧伤，朱某提出的重新鉴定申请没有法律依据。对于朱某提出的本案一审审理程序存在瑕疵的诉辩主张，因王某2诉讼代理人不属法院在编工作人员，其离职后的代理权限并未受到严格限制，并未违反法律的禁止性规定。此外，朱某在本案一审诉讼中的程序权利，如申请回避的权利、辩论权等并未受到实质损害，其提出的程序异议亦未有程序利益失衡的事实基础。综上所述，朱某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4476元，由朱某负担。本判决为终审判决。审 判 长 鹿春林审 判 员 苏力德审 判 员 郭 宇 二○一九年八月二十日法官助理 刘亚文书 记 员 吴 桐