安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终4004号上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥市奥格威电气制造有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区桃花工业园桥湾路19号。法定代表人：高峻，总经理。委托诉讼代理人：叶登俊，安徽大森律师事务所律师。委托诉讼代理人：王华，安徽大森律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省彩建钢结构有限公司，住所地安徽省肥东县磨店乡光明村贺北组。法定代表人：席贻强，总经理。委托诉讼代理人：丁正校，安徽金华安律师事务所律师。上诉人合肥市奥格威电气制造有限公司（以下简称奥格威公司）因与被上诉人安徽省彩建钢结构有限公司（以下简称彩建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初4167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。奥格威公司上诉请求：撤销一审判决，改判彩建公司继续履行施工合同，赔偿逾期损失，并承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审认定事实错误，判决解除合同无依据。双方约定工期60天，彩建公司进场后每天仅派出几名工人施工，也未订购钢构材料，施工进度过慢，彩建公司自知理亏，从未向奥格威公司主张及催告预付款，一审以奥格威公司未履行先付款义务为由判令解除合同，无事实依据，系适用法律错误。2、彩建公司未诉请工程款支付，一审判决超出诉讼请求，且一审未对工程合格作出认定，径行判令奥格威公司支付工程款，剥夺了奥格威公司诉讼权利。3、彩建公司施工进度缓慢，严重怠工，导致工程停工，奥格威公司已被第三方要求赔偿损失，且停工导致材料成本增加，奥格威公司遭受巨大损失。4、一审鉴定报告系在彩建公司、奥格威公司未就鉴定价款达成一致基础上作出，且报告未经质证。彩建公司辩称，工程造价鉴定由双方同时申请，一审依法委托指定鉴定，鉴定意见书认定的工程量、价款符合客观情况，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。奥格威公司向一审法院起诉请求：彩建公司继续履行双方签订的施工合同，按图纸设计要求将厂房施工完毕，并向奥格威公司交付厂房；彩建公司向奥格威公司赔偿逾期交付损失101295元（按厂房所在地租赁价格15元/月/㎡计算，自2017年7月1日计算至厂房验收合格交付日止，暂计算至2017年9月30日）；彩建公司承担诉讼费。彩建公司向一审法院提起反诉请求：解除与奥格威公司的建设工程施工合同；对彩建公司前期施工情况进行审计。一审法院认定事实：2017年4月26日，奥格威公司（发包方）、彩建公司（承包方）签订《建筑工程施工合同》，合同载明：奥格威公司将其新厂房建设工程发包给彩建公司施工，工期从2017年5月1日至6月30日，合同总价款为160万元，合同签订后7日内发包方向承建方支付50万元预付款。前述合同签订后，奥格威公司于2017年5月8日向彩建公司支付30万元预付款，彩建公司进场施工，此后停工。经奥格威公司、彩建公司协商一致，一审法院委托安徽建清工程咨询有限公司就彩建公司已完工程量及价款进行鉴定，该公司据此出具造价鉴定意见书，认定彩建公司已完工程量价款工程造价为322925.42元。奥格威公司、彩建公司共支付鉴定费3万元。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按约履行义务。奥格威公司、彩建公司签订的合同系双方真实意思表示，双方应当按照合同约定全面、及时地履行义务。合同约定自合同签订之日起7日内奥格威公司向彩建公司支付50万元预付款，但奥格威公司至诉讼时仅支付了30万元预付款，未全面、及时履行相应义务，构成违约，彩建公司因此不能继续履行合同，故奥格威公司诉请彩建公司继续履行合同，支付逾期交付损失等，不予支持。奥格威公司未履行完毕先前义务，彩建公司有权拒绝继续履行合同并停止施工，故彩建公司诉请解除施工合同，予以支持。安徽建清工程咨询有限公司具备相关鉴定资质，对其出具的工程造价鉴定意见书予以采纳，彩建公司已施工部分工程量价款鉴定为322925.42元，扣除奥格威公司已付30万元，奥格威公司尚欠彩建公司工程款22925.42元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回合肥市奥格威电气制造有限公司的诉讼请求；二、合肥市奥格威电气制造有限公司与安徽省彩建钢结构有限公司签订的《建筑工程施工合同》依法予以解除；三、合肥市奥格威电气制造有限公司于判决生效之日起十五日内向安徽省彩建钢结构有限公司付清剩余工程款22925.42元。案件受理费20112元，减半收取10056元，由合肥市奥格威电气制造有限公司负担；鉴定费30000元，由合肥市奥格威电气制造有限公司负担15000元，安徽省彩建钢结构有限公司负担15000元。二审中，当事人未提交新证据。对一审认定、双方当事人无争议事实，本院予以确认。本院另查明：2018年5月10日，一审法院向奥格威公司、彩建公司询问“就本案是否同意申请鉴定？”两公司答“双方一致同意申请鉴定，鉴定机构由法院依法指定。”法院问“奥格威公司，经鉴定确认涉案工程价款后，如你方已支付的工程价款不足经鉴定后的工程价款部分，是否同意支付给彩建公司？”奥格威公司答“同意。”法院问“彩建公司，经鉴定确认涉案工程价款后，如奥格威公司已支付的工程价款多出经鉴定后的工程价款部分，是否同意退还给奥格威公司？”彩建公司答“同意。”以上询问过程被记录入卷。二审中，本院组织两公司就安徽建清工程咨询有限公司2018年8月23日作出的《安徽彩建钢结构有限公司已完成工程量工程造价鉴定意见书》发表质证意见，奥格威公司质证称认可鉴定意见书的真实性，不认可证明目的，彩建公司质证称认可鉴定意见书的真实性。本院认为，奥格威公司将其厂房建设工程发包予彩建公司施工，双方就此签订的《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，对双方具有法律拘束力。前述合同约定奥格威公司应于合同签订后7日内向彩建公司支付50万元预付款，但合同于2017年4月26日签订，奥格威公司于2017年5月8日仅向彩建公司支付30万元，违约事实清楚，彩建公司进场施工了工程基础部分后，奥格威公司仍未付款，故一审认定彩建公司有权解除合同，并无不当，本院予以确认。奥格威公司未充分履行付款义务，彩建公司享有先履行抗辩权，奥格威公司上诉称彩建公司施工缓慢，怠工停工，彩建公司违反合同约定，本院不予采信。经一审法院询问，两公司均同意工程造价司法鉴定，以及以鉴定结果为依据，由法院解决工程款争议，安徽建清工程咨询有限公司具有相应鉴定资质，其受一审法院委托，遵循法律程序作出《安徽彩建钢结构有限公司已完成工程量工程造价鉴定意见书》，二审期间本院组织两公司就工程造价鉴定意见书陈述质证意见，对一审程序瑕疵予以补正，故一审采纳该鉴定意见书，判决奥格威公司向彩建公司支付差欠工程款，处理无误，本院予以认同。综上，奥格威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决程序存在瑕疵，但处理无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费373.14元，由合肥市奥格威电气制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  沈 静审判员  马枫蔷二〇一九年八月一日法官助理王二辉书记员罗晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。