甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终661号上诉人（原审原告）：赵某1，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：赵某2（赵某1之妻），住甘肃省酒泉市。被上诉人（原审被告）：肃州区总寨镇沙河村村民委员会，统一社会信用代码54620902773430520T。法定代表人：赵某3。委托诉讼代理人：罗某1。委托诉讼代理人：张某，甘肃长治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗某2，住甘肃省酒泉市。上诉人赵某1因与被上诉人肃州区总寨镇沙河村村民委员会（以下简称沙河村委会）、罗某2财产损害赔偿纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2018）甘0902民初5487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵某1及其委托诉讼代理人赵某2，被上诉人沙河村委会法定代表人赵某3、委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼，被上诉人罗某2经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。赵某1上诉请求：1.撤销（2018）甘0902民初5487号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案涉诉费用由沙河村委会、罗某2负担。事实和理由：1.对赵某1提供（2017）甘0902民初1882号民事判决书中“合同履行过程中，原告（沙河村委会）没有依照合同约定如数向被告（赵某1）交付流转土地，首先违反合同约定”，（2017）甘09民终958号维持原判的事实，一审认定不清。对沙河村委会诬告赵某1欠费461728元（实4月12日已超付65513.7元），经法院审理，予以驳回的事实没有认定。赵某1后来是迫于无奈被动违约。2.赵某1请求赔偿2015-2016两年违约、侵权损失，但一审并未判决，而将2017年地租问题牵扯其中，随意变更串案，对2015年、2016年事实认定不清。3.沙河村委会屡次违约，最终恶化为停止供水、阻断生产的事实，一审有证不取、不依法履职审核证据，误判事实。赵某1提交的41项证据证明沙河村委会屡次违约造成侵权的事实，证据中提交的电话录音来源合法、确凿，真实性也经沙河村委会认可，与双方证人证言相互印证，足以证实停水事实，沙河村委会辩称“每次浇水都已电话通知给赵某1的妻子赵某2，是赵某1不浇水”并未提交证据证明，沙河村委会还辩称“是赵某1在2016年4月放弃管理”，显然是沙河村委会胡说。就以合同违约责任讲，2015年沙河村委会就已屡次违约，作为守约方的赵某1完全可以在不交2016年地租及其他费用的基础上，要求终止合同、赔偿损失，但赵某1在2016年3月直接跟农户签合同从根本上解决纠纷。4月份在沙河村委会不清算账目但赵某1实已超付时，还另交清了2016年租费，6月又交了30000元水费，是采取了极大的止损补救措施希望继续合作，怎么可能放弃管理。赵某1申请法庭调取的通话详单拟证明：沙河村委会从2016年4月开始停止供水到2018年5月31日，都是赵某1着急浇水，主动联系沙河村委会要水之事，沙河村委会并无电话通知的事实，但一审法院不予准许。沙河村委会提交证据显示赵某12016年应交水费为51976元，正常供水1月-6月赵某1应交水费为51976元÷12月×6月=25988元（6月14日交了30000元水费，此时是沙河村第三轮水，却只让赵某1浇了不足一轮），况且已超交地租65513.7元，沙河村委会既不划扣水费又不退款，却以停止供水强行要求退地，违反了水法及《甘肃省水利工程水费计收标准和使用管理办法》，侵害了赵某1的法定用水权。2016年沙河村委会借换届推脱责任，赵某1多次找沙河村委会，停止供水一事无人管，更无人做出处理，沙河村委会的不作为、乱作为、主观错误使停水事件一直持续。在赵某1不欠水费的情况下停止供水，侵害了赵某1的生产经营权、用水权、收益权，沙河村委会、罗某2既有侵权行为，又有违约行为，造成的损失沙河村委会认为是赵某1估算结果，无事实根据，赵某1提请法庭鉴定评估损失金额。沙河村委会辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予驳回上诉，维持原判。一、赵某1以违约为由的上诉理由依法不能成立。违约之诉和侵权之诉在民事法律中是不同的两个诉，姑且不论在本案中是否存在二者竞合的事实，即便存在竞合，根据合同法第122条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照该法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。在一审开庭时，经释明后赵某1明确选择侵权之诉，而赵某1在上诉理由中仍然堂而皇之地提出是沙河村委会违约，并以此认为一审判决认定事实不清，既不符合本案事实，又不符合法律规定。二、沙河村委会不存在侵权行为，不应承担侵权的民事责任。一审中，赵某1罗列了沙河村委会所谓的种种侵权行为，而在上诉时浓缩为“停止供水阻断生产”，就此事实，沙河村委会认为，1.开闸放水进行土地灌溉时间，非沙河村委会意志所能左右。沙河村委会村组的土地包括赵某1租赁土地的灌溉时间，多年以来都是按照固定时间依次、轮流进行，是洪水河水管所根据季节统筹安排进行的，沿线的村组不允许出现拖延，也不能拖延，因为谁都不想错过给庄稼浇水的时节，而导致减产损失。2.沙河村委会仅是协助水管部门进行用水工作，无权对赵某1实施侵权行为。按照惯例及相关要求，沙河村委会在灌溉之前，会协助预收水费，在将预收的水费交给水管所后，水管所才正常放水进行灌溉，到了年底按照地亩数由各农户分摊，且是不再精确计算各农户浇了几轮水。而在此过程中，沙河村委会是无权对赵某1停止供水的。3.沙河村委会是保证了赵某1所租赁土地的正常灌溉用水的。赵某1所租赁的土地是沙河村之前耕种的土地，所需水量多少早有定论，水管所也是足额保障的。赵某1所租赁土地是分散在其他没有租赁的土地周边，其他农户都正常进行了灌溉，为何赵某1的不能灌溉。4.赵某1称没有通知其浇水是不实之词。首先，沙河村委会是否通知并不是法定义务。无论是从法律规定还是双方签订的合同，沙河村委会都没有这样的义务。其次，赵某1在租赁土地时，沙河村委会就明确告知了浇水的时间及轮次，而作为一个正常耕种土地的人来说，农作物的浇水时间，是第一要务，不能错过，时刻要追问水到了什么地方，谁浇过是谁，什么时间轮到自己等等，而赵某1在明知的情况下，不仅没有采取任何行动，反而认为是沙河村委会没有通知，真是欲加之罪何患无辞。5.赵某1并没有尽到举证责任。对于侵权行为的成立，应由其承担举证责任，而在一审中，赵某1并没有提供足够、充分的证据证明沙河村委会存在侵权行为，根据证据规则，其应承担举证不能的法律后果。罗某2未参加公开庭审，在庭后组织的询问中，辩称其从未说过不让赵某1浇水，赵某1所主张的均不属实。赵某1向一审法院起诉请求：1.判令沙河村委会、罗某2依合同赔偿赵某12015年、2016年因违约侵权造成的直接经济损失9974000元；2.诉讼费由沙河村委会、罗某2负担。一审法院认定事实：2014年10月，赵某1与沙河村委会协商，由沙河村委会出面为其流转沙河村沿山公路边的土地种植黑枸杞。2015年2月14日，杨生会以自己的名义替赵某1与沙河村委会签订土地承包经营权流转合同。合同中转出方（甲方）户主为罗某2，转入方（乙方）户主为杨生会。约定由赵某1流转肃州区总寨镇沙河村七组600亩土地。流转期限10年，自2015年2月14日至2025年12月30日。流转费每亩每年800元，于每年的4月1日前付清。违约责任约定为：合同履行期间，若一方违约给对方造成损失的，除应赔偿造成的损失外，还应向对方支付流转费总额20%的违约金。并在合同“补充栏目”中约定：本合同面积中每亩管理费50元，合同期满后不再进行耕地作业。合同签订以后，沙河村委会向赵某1实际交付流转土地507.33亩。2016年赵某1流转的土地面积由507.33亩减少为501亩。2016年，因沙河村部分农户认为赵某1未能如期支付2016土地租赁费，发生纠纷。沙河村委会向酒泉市肃州区总寨镇人民调解委员会申请处理。2016年4月8日，经酒泉市肃州区总寨镇人民调解委员会主持调解，沙河村委会与杨生会达成如下调解协议：1.涉及农户同意给杨生会（赵某1）两天的时间，即于2016年4月10日，如届时杨生会（赵某1）不能按时足额付清农户2016年地租。农户将自行解除合同，各自耕地由各自负责收回耕种；2.届时合同约定的20%违约金再不论，2016年地租农户也再不索要；3.如果届时杨生会（赵某1）赶在4月10日不能按时足额支付租金，以前约定的所有合同（包括村上签的、罗某2与杨生会签的、赵某1与农户私下签的土地流转合同）全部作废。时任沙河村委会法定代表人罗某2、杨生会及部分土地出租农户在该协议书上签名。当日，沙河村委会给杨生会送达解除合同告知书。载明如不能按时给付土地租金则解除合同，并限定于2016年4月11日前清除耕地内的一切种植作物。2016年，双方因租赁费发生纠纷，沙河村委会将赵某1诉至肃州区法院，要求解除合同并支付租赁费等费用，赵某1提出反诉，但后赵某1撤回反诉。此案经一审、二审及重审，2017年7月31日肃州区法院作出（2017）甘0902民初1882号民事判决书，判决驳回沙河村委会的诉讼请求。2017年，双方又因租赁费发生纠纷，沙河村委会以赵某1拖欠租赁费为由将其诉至肃州区法院，要求解除合同并支付租赁费。该院于2018年1月26日作出（2017）甘0902民初2902号民事判决书，判决：1.限被告赵某1于判决生效后30日内支付原告沙河村委会租赁费400800元（501亩×800元），扣除已支付的65513.70元，再支付335286.30元；2.限被告赵某1于判决生效后30日内支付原告沙河村委会管理费25050元（501亩×50元）；3.驳回沙河村委会其他诉讼请求。宣判后赵某1不服，上诉至甘肃省酒泉市中级人民法院。2018年4月24日，甘肃省酒泉市中级人民法院作出（2018）甘09民终301号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。此判决生效后，赵某1未自动履行判决确定义务，沙河村委会已向肃州区法院申请强制执行，此案尚在执行中。现赵某1诉至肃州区法院，要求沙河村委会、罗某2赔偿因在其租赁土地期间拒绝给水导致其重大损失，要求赔偿。另，因赵某1诉求承担违约及侵权责任，诉讼中一审法院认为此属二责任的竞合，应由赵某1二中择一进行主张。经一审法院向赵某1释明后，其选择主张以沙河村委会、罗某2停止向其承包的土地给水为由要求承担侵权责任。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。故法律规定的侵权责任是民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。侵权行为人承担侵权责任需具备侵权责任的构成要件，即侵权人要有违法侵权行为，要有损害结果，且此损害结果与侵权行为具有法律上的因果关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。本案中，赵某1以沙河村委会、罗某2在其种植作物浇水期间强行停水，造成其种植作物损失要求沙河村委会、罗某2承担侵权责任。但沙河村委会、罗某2否认赵某1所述的侵权行为。故依法应由赵某1对沙河村委会、罗某2存在侵权行为、其损害后果与侵权行为之间具有因果关系承担举证责任。但赵某1所举证据不足以证明沙河村委会、罗某2存在侵权行为及其损害后果与侵权行为之间具有因果关系，故依法应由赵某1承担举证不能的法律后果。其诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。综上，赵某1的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六规定，判决：驳回原告赵某1的诉讼请求。案件受理费40809元，经一审法院院长批准免于交纳。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。赵某1以自行提供及申请本院调取的方式，提供以下证据：1.调取2016年沙河村七组用水记录本。经质证，赵某1认为该记录本反映2016年6月14日至6月16日该组进行第三轮浇水，即在该期间内水就在七组，赵某1一审提供了2016年6月14日交水费的票据，但沙河村委会证人李某2陈述，当日没有水。此外，还能说明2016年7月14日浇第四轮水，但6月14日断水后，赵某1已将化肥撒好，苗木已经烧坏，7月14日浇了一次水。沙河村委会对用水记录本的真实性无异议，认为记录反映的是浇水总体安排，不能证明没有给赵某1浇水。经审查，对该用水记录本的真实性，本院予以确认。2.调取（2017）甘0902民初2902号案件庭审笔录。经质证，赵某1认为该案庭审中，罗某3和李某1出庭作证。其中李某1先是陈述水没有断，后又说2016年6月14日都没有给水。罗某3陈述，其与赵某1的儿子去交的水费，没有浇水是因为没有交水费。沙河村委会对庭审笔录的真实性无异议，但认为对证人证言应当综合认定。经审查，对该庭审笔录的真实性，本院予以确认。3.调取（2017）甘0902民初2902号案卷内29户农户个人委托书。经质证，赵某1认为委托书说明承租的土地有对应的租户，沙河村委会没有及时打款。沙河村委会认可该29户农户即是案涉土地的流转方。经审查，对该组个人委托书的真实性，本院予以确认。4.调取（2017）甘0902民初2902号、（2018）甘0902民初5487号案卷内水费缴纳通知、总寨镇政府关于征收水费的文件、肃州区水务局总寨水利管理站（以下简称总寨水管站）出具的证明。赵某1认为该组证据能够证实总寨镇政府文件已说明水费应在当年年底前交清，沙河村委会及总寨水管站认为应年初交清，违反上级机关的决定，沙河村委会及总寨水管站提供的缴费通知和证明均系事后补充。沙河村委会认可上述证据系其提供，认为先预交水费后浇水这是惯例，上述文件不足以证实沙河村委会存在断水情况。经审查，对该组证据的真实性，本院予以确认。5.提供赵某1及其妻子赵某2转账记录二份，以证明2016年7月16日至2016年7月20日还在给工人发工资，说明沙河村委会所主张的2016年4月赵某1就放弃管理是虚假陈述。经质证，沙河村委会对该组证据的真实性无异议，但认为发工资不能证明同时还在干活。经审查，对该组证据的真实性，本院予以确认。6.提供对账单、账目往来情况说明及银行资金流水账单各一份，以证明赵某1种植黑枸杞，销售往来正常，由于沙河村委会的原因导致无法正常供货。经质证，沙河村委会对银行流水账单的真实性无异议，但对对账单、账目往来说明的真实性、关联性有异议，认为对账单所载明的山西紫晨大健康科技有限公司（以下简称紫晨公司）、酒泉众华农产品种植专业合作社（以下简称众华合作社）与本案无关，双方是否存在交易不得而知，且赵某1也陈述2017年就再未管过案涉土地，现在还有生意往来存在矛盾。经审查，对账单及账务往来情况说明加盖有紫晨公司财务章，载明的往来对象为紫晨公司与众华合作社（赵某1、赵忠全），账目期间为2017年至2018年，因涉及案外人，对其真实性本院不予审查。对银行流水账单的真实性，本院予以确认。7.提供短信记录一份，以证明换届后的沙河村委会主任赵某3表示对此事不管。沙河村委会对该信息记录的真实性无异议，但认为罗某2负责租地事宜，赵某3并不清楚。经审查，对该短信记录的真实性，本院予以确认。8.提供赵某1投资沙河村黑枸杞种植成本明细账一套，以证明2015-2016年赵某1共投入7547823.2元，包括人工工资、地租、水费、购苗、评估费等各项费用。经质证，沙河村委会对该组证据的关联性不予认可，认为所有票据的主体均系众华合作社，与本案无关；对其中的职工工资表，认为系赵某1自制，无劳动合同等证据佐证，真实性无法确认；对地租、水费无异议，但认为实际尚未交清。经审查，根据一审中赵某1提供众华合作社的企业信息情况，对赵某1以原众华合作社法定代表人的身份提供相关票据的主体资格予以确认。对其提供的职工工资表，经查，系其自制，部分表格如2016年1月、3月存在人员基本相同、重复计算情况，且无支付凭证、劳动合同等证据佐证，本院不予采信；对其提供购苗税务发票，经查分别系酒泉市肃州区、金塔县税务局出具，对其真实性，本院予以确认，但根据赵某1陈述其在金塔、总寨镇等地均有种植基地，故其提供的购苗发票无法证实均系总寨基地所产生；对其提供收款收据，因涉及案外人，对其真实性，本院不予审查；对于地租、水费数额本院予以确认。对于主张的肥料农药地膜费62.53万元，无证据证实，本院不予采信。9.提供本案一审2019年3月6日的庭审录音一份，以证明根据沙河村七队队长李某1及沙河村委会主任赵某3的庭审陈述，可知每次浇水李某1都要通过电话通知，其可以控制供水，队长及沙河村委会不通知水管站，水就不会停止。经质证，沙河村委会认可该录音的真实性，但认为赵某1私自录制程序不合法，各方陈述应以庭审笔录为准。经审查，对该庭审录音的真实性，本院予以确认。10.提供证人周某出庭作证，以证明2016年6月10日去给赵某1除草、施化肥，工资是一天一结算。经质证，赵某1认可周某的证言。沙河村委会认为，周某系赵某1的雇佣人员，与赵某1存在利害关系，其陈述与赵某1的陈述存在矛盾，其中周某陈述2015年浇水了，赵某1说没有；而且周某说2016年6月份苗木还活着，故不存在侵权的事实。对周某的证言，本院将结合全案予以综合认定。沙河村委会提供以下证据：1.2016-2018年总寨镇各用水协会水量结算表三份，以证明沙河村灌溉是按照总寨水管站统一安排进行。经质证，赵某1认为总寨水管站与沙河村委会有利害关系。经审查，对该组证据的真实性，本院予以确认。2.提供证人罗某4出庭作证，以证明不存在沙河村委会不给水的情况，只要一放水，无论交不交水费，都能浇上水，水是从上到下的浇。经质证，赵某1对罗某4的证言不予认可，认为其租赁土地是在其他农户浇完之后才可以浇灌，且罗某4关于浇水不可控制的陈述，与李某2所做因赵某1倒水没有打好就没有放水的陈述存有冲突。沙河村委会认可罗某4的证言。对罗某4的证言，本院将结合其他在案证据予以综合认定。根据赵某1的申请，本院于2019年8月13日组织各方当事人前往总寨镇沙河村查看案涉土地情况，经现场勘查，可证实赵某1租赁土地呈大分散、小集中状况，周边与其他农户耕种的土地相邻。勘查期间，路遇两位当地村民，村民赵某4表示该村组为按顺序浇灌，不存在人为控制情况，其中有部分地块浇灌渠为多队共用，即不论是哪个队的水，周边的人均可引用。村民牟某陈述，其在2016年6月十几号给赵某1除草、施化肥，期间渠里没有水，2016年全年都没有放水。经质证，赵某1对现场勘查视频的真实性无异议，认可牟某的陈述，不认可赵某4的陈述。沙河村委会认可视频资料的真实性，认可赵某4的陈述，认为牟某系赵某1的雇佣人员，且牟某的陈述均系附和赵某1委托诉讼代理人赵某2的陈述。因各方当事人对视频资料的真实性无异议，对该视频资料的证据效力本院予以确认，对其中在场人的陈述，应综合全案证据予以认定。经二审查明，赵某1原系众华合作社的法定代表人，根据赵某1陈述，2018年该合作社的法定代表人已变更为周占龙，但实际仍由其管理控制。另查明，2016年6月14日，赵某1向总寨镇沙河村农民用水户协会交纳当年水费30000元。二审查明的其他事实与一审认定的无异，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：赵某1所主张的2015年、2016年的财产损失，沙河村委会是否应承担侵权赔偿责任。关于2015年的侵权认定。赵某1认为沙河村委会未按照合同约定交付相应的土地，且只让其浇了7.5轮水，沙河村委会存在断水，带领群众闹事，阻碍生产等情况。经查，经一审法院释明，赵某1明确其选择侵权之诉，故对于沙河村委会的土地交付问题，本院不予审查。对于2015年是否存在断水问题，赵某1未能提供证据证实，故对其关于断水的主张，本院不予支持。对于阻碍生产问题，根据赵某1提供的视频资料，可证实2015年8月14日，沙河村委会原主任罗某2前往赵某1租赁土地，反映有农户到政府闹事，要求赵某1解决罗天开等人的租金问题，结合罗某2在视频中所陈述“赵某1不予清算租金，要求年底结算”；赵某1提供工人签名单所记载的行为时间（2015年8月14日早10：00）；赵某12015年8月15日向罗天开支付租金6718元；2015年8月15日赵某1拍摄工人施工情况等案件事实，无法证实罗某2或沙河村委会的行为构成侵权。关于2016年的侵权认定。赵某1主张沙河村委会的侵权行为是对其进行断水，具体的方式为：根据以往形成的惯例，赵某1承租的土地应在沙河村七组其他农户浇灌完成后，最后进行浇灌，沙河村委会在其他农户浇灌完后就提前断水。经查，对赵某1所提其为最后浇水的主张，除了其个人陈述，无其他证据证实。赵某1亦陈述，浇灌时由于其雇佣浇水人员为当地人员，因沙河村委会说不让其浇水，其雇佣人员也不敢往地里开口子浇水，由于地比较多，也很分散，其两口子不可能跑着去为浇水吵架，导致浇不上水。但对于沙河村委会以何种方式通知不让浇水，赵某1为了保障生产，浇水时受到何人以何种方式的阻拦，未能提供证据证实。综合上述分析，结合赵某1租赁土地的面积分布情况，以及证人赵某4所做“部分沟渠系多队共用，不受限于村组供水时间段”的陈述，一审证人郭某所做“我和赵某1租赁的地上下挨着，水来的时候，我们下面的都能浇上水，上面的怎么浇不上”的陈述，无法证实沙河村委会或罗某2存在具体的侵权行为，也无法证实沙河村委会或罗某2具备集中连片控制赵某1水源的条件。赵某1认为证人李某1、罗某3、牟某的证言相互印证，能够从侧面证实沙河村委会存在断水行为，经审查，上述证人证言均存有矛盾之处，如证人李某1关于2016年6月14日大家都没有浇水的陈述，牟某关于2016年赵某1全年均没有浇水，2016年6月十几号水渠里没有水的陈述，均与案涉村组相应期间正在放水的事实不符，与赵某1认可2016年4月、7月浇水的事实不符，也与赵某12016年7月20日提起反诉时自认“直到2016年6月14日才浇了第一个水”的事实相矛盾。综合以上分析，应认定赵某1所提交的证据不足以证实沙河村委会或罗某2存在侵权行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由赵某1承担举证不利的法律后果。综上所述，赵某1的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费40809元，二审案件受理费81618元，经审批，均予以免交。本判决为终审判决。审判长刘倩审判员焦学亮审判员苏小红 二〇一九年八月二十二日书记员 李祥龙