甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1024号上诉人(原审被告):王科（又名王凯），男，住甘肃省宁县。委托诉讼代理人：方星麟，庆阳市西峰北街法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张森棠，男，住甘肃省庆阳市。上诉人张森棠与被上诉人王科承揽合同纠纷一案，不服甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2019）甘1002民初1698号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王科的委托诉讼代理人方星麟、被上诉人张森棠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王科上诉请求：1、依法撤销原判，另行组成合议庭对本案重新审判，依法改判被上诉人所干工程当时双方口头约定每平方米400元劳务费，而不是465元每平方米，改判每平方米按400元计付，上诉人现实欠劳务费500元;2、目前被上诉人将原图纸隔断用砖头和水泥砌成，每平方米400元，在实际建筑中甲方图纸又作了改变，对隔断改用铝合金隔断，其变更了18间隔断，按铝合金造价，被上诉人多计算劳务费2万元，要求减除2万元再减除500元欠款，计1.5万元，系被上诉人多领拿走上诉人的15000元钱，要求改判予以退回;3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。庭审中变更诉讼请求为被上诉人多领拿走上诉人的11490元，要求改判予以退回。事实与理由：2016年上诉人承揽了宁县太昌乡申明村及苟家村两处幸福院建筑工程，并叫被上诉人对主体建筑按每平方米承包人工费并对分项建筑工程负责，主体建筑每平方米人工费为400元。一审法院采用工程施工站场工作员顾建安的证言错误，顾建安系工程项目的雇佣人员，无权私自对工程重大问题作处分意见。而且顾建安与被上诉人系统村村民，证言不能采信。本案不存在分包、转包的事实，张森棠建筑工程主体，并对这一项工程建筑负责，是责任到人的工作制度，不能混为转包工程的。图纸变更后被上诉人未做铝合金隔断，该部分劳务费应当扣减。张森棠辩称，1、被答辩人叫顾建安、刘新平和本人到宁县太昌乡申明村商议建幸福敬老院一事，经过商议，答辩人包工包设备按图施工，每平方米为465元，被答辩人安排顾建安当工程项目经理，让顾建安在开工十来天后与答辩人签了劳务施工合同，合同上单价每平方米465元等事宜记载清楚。2、房子室内十二砖墙隔样变为铝合金隔断，是开工一月以后建设方变更的，该部分答辩人没有做，价值11267元。但合同上没有约定增减工程量就增减费用的事。答辩人和顾建安是一个乡的，而不是一个村的人，被答辩人雇佣顾建安负责工地日常事务，在其职务范围内从事民事活动所产生的民事责任，应受法律保护。张森棠向一审法院起诉请求：1、判令王科立即支付拖欠的劳动报酬46301元；2、判令王科支付借款利息27780元；3、王科承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：王科将其承包的位于宁县太昌申明村、苟家村老年幸福院的工程交由张森棠进行施工。双方约定张森棠包工不包料，设备由张森棠提供，每平方米工费按照465元计算。其中位于申明村的工程建筑面积为304.5平方米，位于苟家村的工程建筑面积为296.4平方米。张森棠于2016年6月1日开始组织施工，工期为3个月。施工结束后，王科驻工地管理人员顾建安对工程进行了结算。结算后，给张森棠出具证明一份，证实王科应向张森棠支付工费280618.5元、伙食费2723元、租赁发电机费用1820元、未归还的电缆线费用640元，共计285801.50元。王科已给张森棠支付239500元，下欠46301.5元未支付。张森棠多次索要无果，诉至本院，提出上述诉请。一审法院认为，王科与张森棠约定王科将其承揽的工程交由张森棠施工，属于分包工程行为，其行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十八条：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效”的规定，王科、张森棠关于工程转包行为无效。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定及立法原则和司法精神，涉案工程已经竣工交付，故双方关于权利义务的享受和承担可依照双方的约定予以确定。涉案工程款下欠款项为46301.5元，张森棠诉请按照46301元向其支付，系其对自己民事权利的处分，予以支持。王科辩称其未委托顾建安与张森棠进行结算，因顾建安系王科派驻工地的工程管理人员，负责工地日常施工活动，顾建安在其职务范围内从事的民事活动所产生的民事责任应当由王科承担，故王科的辩解理由不能成立，不予采信。王科辩称双方约定按照每平方米400元计算工费，但对此无证据证实，故其辩解理由不能成立，不予支持。张森棠诉请判令王科承担利息27780元的请求，因双方对此无约定，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王科于判决生效后十日内支付张森棠46301元；二、驳回张森棠其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1652元，由张森棠负担619元，王科负担1033元。二审中上诉人提交的证据有：第一组：宁县县委组织部和宁县民政局2016年8月23号通知复印件一份。用以证明隔断变成铝合金是由上级组织改变的，不是工程私自改变，18个隔断不是张森堂做的，是别人做的，工程造价按照每平方米400元计算。第二组：2019年7月28日甘肃宇达公司所做的工程预算书一份和2016年4月老人院施工建设图纸复印件一份。用以证明案涉18个隔断不是张森堂所做，18个隔断给张森棠多算了16490元。经质证，被上诉人对一组证据真实性无异议，对证明目的有异议；对第二组证据中图纸的真实性、证明目的无异议，对预算书有异议，十二砖墙改成铝合金后张森棠确实没有做，应当减去11267元，而不是上诉人主张的16490元。经审查，第一组证据只能反映出宁县县委组织部和宁县民政局下发通知将幸福院室内隔断改为铝合金材质，不能反映工程单件。对通知、图纸的真实性本院予以认定。工程预算书系单方于2019年7月委托，被上诉人对此不予认可。而且该工程预算书未附预算人员资质证书，人工费、材料费计算标准也是2019年的标准并非2016年工程施工时的标准，故该工程预算书本院不予采信。二审查明，因案涉工程室内隔断由二四墙变更为铝合金隔断，张森棠未完成该部分工程，该部分工程价款为11267元。二审查明其他事实与一审认定事实一致，与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是案涉工程单价如何认定及未完成工程价款是否应当扣减。关于案涉工程单价。上诉人王科认为案涉工程单价为400元/平方米，但对其主张上诉人没有提交证据证实。顾建安系上诉人派驻工地的工程管理人员，负责工地日常施工活动，顾建安在其职务范围内从事的民事活动所产生的民事责任应当由上诉人承担，对于顾建安所作本案证明及签署的劳动合同，一审判决予以采信并无不当，故上诉人该上诉理由不能成立。关于未完成工程价款是否应当扣减的问题。上诉人主张被上诉人未完成的隔断价款予以扣减。被上诉人亦承认其未完成隔断，但认为双方签订的合同未约定未完成工程应当扣减工程款。经审查，双方当事人签订的劳动合同约定被上诉人承建三七土以上图纸设计的全部内容，工程单价为465元，并非包干工程，现被上诉人未完成图纸上的全部内容，未完成部分工程不应当计算工程款。而顾建安出具的证明记载的应付工程款是按照全部工程面积计算的，上诉人要求扣减该部分未完工程费用的上诉理由成立。关于该部分未完成工程的价款，上诉人认为价值14690元，但未提交充足证据证实其主张，庭审时被上诉人认为该部分工程价款为11267元，故该部分未完工程价款应当按照被上诉人自认的11267元予以扣减。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对为未完成工程价款未予扣减不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2019）甘1002民初1698号民事判决；二、王科于本判决生效后十日内支付张森棠35034元工程款；三、驳回张森棠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1652元，二审案件受理费1652元，共计3304元，由王科负担2474元，张森棠负担830元。本判决为终审判决。审判长  胡光远审判员  贾九龙审判员  吴容芳二〇一九年八月十二日书记员  郭馨阳