贵州省贵阳市观山湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0115民初2785号原告（反诉被告）：何伟洪，男，1973年11月6日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：范应普，贵州教学律师事务所律师，执业证号：15201200310860385。被告（反诉原告）：泛联尼塔生态环境建设股份有限公司，住所地浙江省宁波市江北区长兴路8号3幢，统一社会信用代码91330200256038483X。法定代表人：徐雄文，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯韦鸣，男，1974年4月7日出生，汉族，住浙江省宁波市江东区，该公司员工。原告何伟洪与被告泛联尼塔生态环境建设股份有限公司合同纠纷一案，本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月19日公开开庭审理了本案。原告何伟洪的委托诉讼代理人范应普、被告泛联尼塔生态环境建设股份有限公司（以下简称：泛联尼塔公司）的委托诉讼代理人冯韦鸣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）何伟洪提出诉讼请求：一、判决被告支付原告为其管理贵阳北大资源梦想城园林移植及景观工程、6号地块二标段景观工程、小龙井公园东面护坡B-C、D-E段绿化工程期间的管理费和垫资共计人民币76.95万元；二、诉讼费用由被告负担。事实及理由：2013年9月，被告与贵阳恒隆置业有限公司协商，签订了贵阳北大资源·梦想城一期展示区园林景观工程的施工合同，约定由被告为贵阳恒隆置业有限公司开发的贵阳北大资源·梦想城一期展示区园林景观工程提供施工建设。合同签订后，2013年12月，被告与原告签订公司内部项目经理责任书，明确该项目建设由原告组织施工，并约定了双方的权利义务。在该项目施工过程中，被告又与贵阳恒隆置业有限公司达成了高压线塔区域苗木移植及景观工程、6号地块二标段景观工程、小龙井公园东面护坡B-C、D-E段绿化工程等项目的建设施工，并口头约定仍由原告组织施工，但对双方的权利义务没有明确约定。2014年5月4日，被告又与贵阳花溪碧桂园物业发展有限公司签订了贵阳花溪碧桂园一期学校园建工程的施工合同，该工程亦由原告组织施工。上述工程在施工过程中，原告垫付了部分款项，工程进度款全部由发包方支付给了被告，由于被告收到相关工程进度款后不支付工程建设中产生的相关费用，以不支付原告的管理工资和垫资费用双方发生纠纷。现工程已基本结束，但被告除要求原告继续为其办理结算等工作外，且对原告的垫资和管理费用拒绝支付。被告（反诉原告）泛联尼塔公司辩称，原告诉请的是涉及三个项目地块，事实上跟被告发生关系的是五个项目，五个项目经过被告计算不存在原告向被告垫款的事实，而是存在原告向被告借款的事实，因此被告向法院提起反诉。被告（反诉原告）泛联尼塔公司提出反诉请求：一、依法判令被反诉人何伟洪归还反诉人泛联尼塔公司的借款1,723,356.8元及占用资金的利息804,445.82元（该部分利息系借款金额1785112.48-354986.57=1,430,125.91元按照年息15%，自2014年12月16日开始暂计算到2018年9月16日，最终计算到实际还款日）。合计人民币：2,527,802.62元。二、反诉的诉讼费用由被反诉人承担。事实及理由：被反诉人自2013年起，陆续内部承包了反诉人承接的位于贵阳的五个项目，具体为：贵阳市北大资源梦想城一期景观工程，贵阳市北大资源梦想城高压线塔区苗木移植及景观工程（九号地块项目），贵阳市北大资源梦想城项目6号地块二标段景观工程，贵阳市北大资源梦想城小龙井公园东面护坡B-C、D-E段绿化工程，贵阳花溪碧桂园一期学校园建工程。在被反诉人施工过程中，因资金紧张，陆续向反诉人借款，然后以收到发包单位的工程款扣除相关的应付款，管理费和税收后，来冲抵借款，各项目的借款在进行冲抵后，截止反诉之日尚欠反诉人1,723,356.8元。需要说明的是在针对贵阳市北大资源梦想城一期景观工程签订的内部项目经理责任书后，双方曾约定以该内部项目经理责任书的约定作为其他所有承包给反诉人项目双方的权利和义务，后被反诉人以其他四个项目没有签订内部项目经理责任书为由，要求降低相关管理费，双方在2017年11月11日签订了和解协议书，将上述五个项目双方的关系以及相关的权利义务做了详细的明确。现被反诉人以自己仅仅是公司管理人员，要求归还垫付工程款，这完全与事实不符，被反诉人有义务完成其作为承包人（涉案中的实际施工人）应履行的施工义务，结算义务等等，而对于反诉人的借款理应归还，现特提起反诉。原告（反诉被告）何伟洪辩称，首先，反诉被告与反诉原告不存在民间借贷关系，所谓的借款根据凡是有原告提供证据可以明确，全部是用于工程建设，而非反诉被告个人适用，借款的条子实际上是反诉原告内部材料记账的方式；其次，项目经理责任书是反诉原告为了规避非法转包，且仅限于北大资源梦想城一标段而不包括其他项目管理；再次，和解协议是反诉原告在宁波起诉反诉被告所达成的，此时反诉被告已不再是反诉原告的内部职工，因此不适用内部承包的规定；最后，和解协议达成后，约定的对账时间是20个工作日内，由于反诉原告在与反诉被告对账期间，多次反悔，在反诉被告将对账确认书发给反诉原告后，反诉原告拒不按照和解协议约定对对账进行确认，和解协议无法履行。且和解协议约定其他几个项目均采取内部承包的方式，违反法律规定。因此反诉原告的反诉请求依法不能成立，应当予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行证据交换和质证如下：原告（反诉被告）何伟洪出示了五组证据，第一组证据为原告身份证，证明原告主体身份情况，被告（反诉原告）泛联尼塔公司质证称对该组证据无异议。第二组证据为北大资源梦想城项目一期展示区园林景观工程施工合同复印件一份，北大资源一标段工程项目经理责任书23页，拟证明，1、被告中标贵阳北大资源梦想城项目一期展示区园林景观工程后，与贵阳恒隆置业有限公司签订了工程施工合同，承建该项目的园林景观施工；2、被告取得上述工程建设施工资格后，通过签订项目经理责任书形式指定原告为该项目的项目经理，负责管理被告中标的上述项目建设；3、从项目责任书对财务管理，工程款拨付，材料采购、项目建设责任由原告承担并上缴利润，缴纳税费，以及被告有权撤换项目班子成员和项目负责人可以明确，项目责任书系被告为了规避责任所签订，实质为挂靠，依法应为无效；4、项目责任书约定了原告工资不计入项目成本而是由被告负责支付可以明确原告是受聘为被告承建项目实施管理，被告泛联尼塔公司质证称，对施工合同无异议，对公司内部项目经理责任书真实性无异议，首先，项目经理责任书明确表达是承包关系，其次，合同第三条第三款第二项明确表达了过程中存在借款是很正常的，所有工程款没有支付前，公司是有比较大借款，最后合同第三条第九款是约定了公司管理人原告是计入项目成本，不存在公司支付的概念，没有公司支付这个条款。第三组证据为贵阳北大资源梦想城项目6号地块二标段景观施工合同复印件一份，贵阳北大资源梦想城项目小龙井公园东面护坡B-C、D-E段绿化工程施工合同复印件一份，贵阳北大资源梦想城项目9号地块高压线塔区域苗木移植及景观工程施工合同复印件一份，碧桂园建设工程施工合同115页，拟证明被告在这期间分别取得了合同项下四个项目的施工建设，均是指定原告为其实施管理，由被告支付劳务报酬，被告泛联尼塔公司质证称这些证据真实性无异议，不需要核对原件，仅仅是管理人的话，怎么会保管所有原件，事实上是原告承包人地位，仅仅是给承包人处理。第四组证据为产品销货清单复印件一份，谢立宗收据，周成忠收据，卢炫锟收据复印件各一张，6号地块二标段木结构、铁艺、边坡结算单复印件一张，收据复印件一张，临时用电协议一份6页，拟证明原告在为被告管理上述项目建设期间，自行垫资为被告项目购买部分材料，支付民工工资，支付铁艺、木结构、边坡绿化及临时用电费用共计214,500元，被告泛联尼塔公司质证称，即使是原件对真实性也是有异议的，产品销货清单真实性、关联性有异议，并且没有付款的依据，对于收据八千多和六千多收据也是有异议的，没有收款时间，没有看到银行和付款流水，对于渣土意见与收据质证意见一致，对于6号地块二标段木结构、铁艺、边坡结算单一张真实性有异议，并且作为19万多的，在现在交易方式是非常不合理，是使用现金支付不合理的。对于临时用电应该有银行付款流水。第五组证据为对账单2页，微信来往对账情况14页，拟证明原告与被告对账，原告为被告管理项目期间，相关工程款全部支付给被告，原告与被告签订和解协议后，对账过程中被告在确认后又反悔，导致和解协议中对工程的结算时间拖久原告无法再行为被告办理结算，和解协议因被告违约已不能履行，对账中被告确认支付原告的工资是从2013年12月到2015年10月，每月工资是15,000元，相关社会保险均是被告缴纳，2015年10月后就未再给原告支付工资和缴纳社保，被告泛联尼塔公司质证称，对于对账单真实性，微信来往对账情况因为问了一下相关人员，无法确认信息的内容是谁发给谁，因此诉讼阶段以法院的认定为准。原告何伟洪申请证人聂某出庭作证，证人聂某系何伟洪管理的项目上的财务管理人员，拟证明原告与泛联尼塔公司财务上对账往来的明细，证人表示，项目建设期间的购买，要先向公司申请，写明细，写借款单，公司才会打款，业主支付的工程款，不经过北大资源直接打给被告公司。我们与被告的对账是在QQ上与一名叫钟会计来对，第一次对完了，我们也确定了几个问题，最后原告将对账明细和对账确认书发给了被告，被告又说点数计算不对，被告提出和和解协议的与我们不符，一标段的费用要我们承担，要记在合同里。被告泛联尼塔公司质证称，根据证人陈述，证人与原告是夫妻关系，存在利害关系，不具备作为证人的资格，因此请法庭不予采纳证人证言。被告（反诉原告）泛联尼塔公司出示了八组证据，第一组证据为贵阳市北大资源梦想城一期景观工程，借款单，审批单，银行转账凭证及发包方打款凭证复印件，拟证明贵阳市北大资源梦想城一期景观工程何伟洪向泛联尼塔公司的借款总额7,796,610.68元，以及发包方打款总额7,251,501.67元，该组证据的原件被哈尔滨纪检委拿去调查了，所以庭审都是复印件，原告（反诉被告）何伟洪质证称，1、对该组证据的真实性，合法性认可，关联性不认可，借款单系工程建设过程中反诉被告作为项目管理人从原告处支款用于支出反诉原告相关工程建设费用时财务的一种记账方式，该种借账方式主要是表明反诉被告作为款项支付经办人从反诉原告公司处将款项领出用于支付反诉原告项目工程建设费用的凭证，并非反诉被告在原告处借款用于个人支出，审批单的内容充分体现了款项用途，系用于反诉原告承建的工程的相关支出，而非反诉被告个人借款，发包方打款凭证证明业主方支付的工程建设款全部均是支付给反诉原告，而非支付给反诉被告何伟洪；2、2013年11月26日的借款单，证明在双方签订项目经理责任书前反诉被告作为经办人在反诉原告处支取544万元款项用于反诉原告一标段的工程建设，不是反诉被告向反诉原告借款，项目经理责任书是在2013年12月13日才签订，之前反诉被告系受聘担任反诉原告的项目管理人；3、2013年11月26日前业主方支付给反诉原告的工程款是3,114,673.5元，反诉原告将项目责任书签订前支出计算为借款，收入却不作任何说明，显然错误；4、2014年1月21日反诉原告支出工程建设支出591,540元，1月22日收工程款2,782,632.11元，因此截止于2014年1月22日，反诉原告共计支出项目建设费用6,031,540元，共收工程款5,897,305.61元，两者相抵，仅支出134,234.4元，2014年1月22日至2015年3月11日，反诉原告共以借支方式通过经办人反诉被告支出2,157,504.4元，收工程款1,354,200元，实支出803,304.4元；5、贵州省贵阳市云岩区的生效判决中并未体现反诉被告系一标段的实际施工人，相反证明该项目的承包方是反诉原告；6、即便根据项目经理责任书，由于工程未结算，反诉原告收取相关管理费用税收的条件并不成就，而且一标段的税收是甲方（业主方）代缴代扣的；7、该组证据只能证明反诉原告先行垫付部分款项用于工程建设，何伟洪是款项的经办人，不能证明反诉被告与反诉原告存在民间借贷关系。反诉原告不能只收取业主方工程款，而不支付相关工程建设中的费用。第二组证据为贵阳花溪碧桂园一期校园建工程，借款单，审批单，银行转账凭证，代为付款审批单，银行转账凭证，发包方打款凭证，拟证明贵阳花溪碧桂园一期学校建工程反诉被告向反诉原告的借款总额5,000,311元，反诉原告代为付款总额252,400元，以及发包方打款总额5,131,312.1元。第三组证据为贵阳北大资源梦想城项目6号地块二标段景观工程，借款单，审批单，银行转账凭证，代为付款审批单，银行转账凭证，发包方打款凭证，拟证明贵阳市北大资源梦想城项目6号地块二标段景观工程反向泛联尼塔公司的借款总额65,000元，反诉原告代为付款总额3,015,829元，以及发包方打款总额3,683,699.23元。第四组证据为贵阳市北大资源梦想城高压线塔区苗木移植景观工程（九号抵款项目），发包方打款凭证，拟证明贵阳市北大资源梦想城高压线塔区苗木移植景观工程（九号抵款项目）发包方打款总额428,210.58元。第五组证据为贵阳市北大资源梦想城小龙井公园东面护坡B-C、D-E段绿化工程，代为付款审批单，发包方打款凭证，拟证明贵阳市北大资源梦想城小龙井公园东面护坡B-C、D-E段绿化工程反诉原告代为付款总额71,973元，以及发包方打款总额109,391.43元。反诉被告何伟洪质证称，对第二、三、四、五组证据质证意见同第一组证据，同时该四组证据中所涉项目何伟洪并不是项目的承包人，仅是代反诉原告管理四个项目，领取反诉原告支付的报酬。第六组证据为社保参保证明，拟证明被反诉人在实际施工期间是反诉人的员工，何伟洪质证称，1、何伟洪参保时间是2013年11月，截止时间是2015年10月，结合北大资源梦想城一期展示区园林景观工程施工合同是2013年9月，相关款项的借支可以体现在反诉原告为反诉被告缴纳社会保险前反诉原告即是一期工程项目的管理人，反诉原告通过缴纳社会保险再签项目经理责任书的方式规避聘请反诉被告管理项目工程的法律责任；2、反诉原告与反诉被告之间在2013年11月至2015年10月期间成立劳动关系，反诉被告在项目中履行的是职务行为，而非实际施工人；3、2015年后反诉被告继续履行为反诉原告管理项目的义务，但反诉原告未支付劳动报酬。第七组证据为和解协议复印件，拟证明上述五个项目属被反诉人内部承包和实际施工，以及相关管理费的约定，何伟洪质证称，真实性认可，但该和解协议是在反诉原告起诉反诉被告民间借贷诉讼期间，反诉被告为了配合反诉原告做好工程结算，提出双方对账清楚之后，按和解协议执行。和解协议确定对账时间是签订协议后20日，但由于反诉原告在对账过程中反悔，对第一次对账确认的结果反悔，要求重新确认，导致被告因对账无法进行，和解协议失去履行的可能。该份和解协议根本没有履行，原因是反诉原告造成，签订和解协议时反诉被告由于反诉原告拒绝支付劳动报酬，已不再是公司员工，因此和解协议约定的由原告承包的内部前提条件已经不成就。第八组证据为公司内部项目经理责任书复印件一份，拟证明贵阳市北大资源梦想城一期景观工程系内部承包，双方对于管理费及利息作了具体的约定，何伟洪质证称，真实性认可，合法性不认可。项目责任书是在反诉被告受聘担任反诉原告一标段项目管理人之后，反诉原告为了规避责任，通过为反诉被告缴纳保险，签订内部项目经理管理责任方式所签订，违反了国家法律规定。经各方当事人确认，本院对各方当事人没有争议的证据依法予以确认。本院经审理查明：原告本系被告公司员工，2013年12月16日，原告与被告签订《公司内部项目经理责任书》，约定将被告中标的贵阳北大资源.梦想城项目一期展示区园林景观（一标段）工程委托给原告负责。原告遂开始组织上述项目施工。嗣后，在未签订书面协议的情况下，原告继续承包并组织了“北大资源六号地块项目”、“北大资源9号地块项目”、“北大资源小龙井项目”、“碧桂园项目”四个工程。期间原告通过借款的方式，从被告处支取款项用于项目施工。工程完工后，双方因工程款结算产生纠纷，经协商后签订《和解协议》。后双方始终未能对账，原告遂诉至法院，提出诉请如前。本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：一、双方是什么法律关系；二、如果是承包关系承包合同是否有效；三、是原告欠付被告借款，还是被告欠付原告工程款。首先，关于双方当事人之间是何种法律关系。本院认为，原告系被告员工，根据双方签订的《内部项目经理责任书》及《和解协议》，涉案工地是由原告组织施工，自负盈亏，但被告仍然负有对工程监督管理的权利和责任，并负有垫付工程款的义务，故双方之间应为内部承包关系，双方签订的《内部项目经理责任书》及《和解协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的效力性、禁止性规定，应属有效。其次，关于被告在涉案项目上的收入是多少的问题，经组织双方当事人对账，双方均确认，涉案五个项目，被告目前共收入16,794,118.91元。再次，关于被告代原告支付了多少款项以及原告向被告借款多少的问题，本院认为，第一，北大资源梦想城一标段项目中，被告主张为原告垫付差旅费32,367元，原告仅认可22,356元，因被告未提交证据证明其主张，故本院对原告自认的22,356元予以认可。关于被告主张垫付的工资社保661,090.16元；原告辩称其中300,000元系原告本人应得的工资，其余为被告支付的项目管理人员工资，双方签订的内部责任书约定原告的工资不计入项目成本，《和解协议书》第四条，针对原告应收工资也约定被告已支付工资不得从应收管理费（工程款）中扣除，未付部分原告也不再主张，故被告垫付的工资社保中原告的300,000元不应作为被告的支出抵扣工程款。剩余361,090.16元被告不能证明是用于支付原告聘用人员的工资，亦不应从工程款中扣除。被告主张原告借款7,796,610.68元，原告仅认可7,620,849.68元，剩余的175,761元原告认可系被告垫付的苗木款，根据被告提交的证据，原告已就上述款项出具借条，故应当认定为借款；第二、北大资源六号地块项目，被告主张垫付材料款3,015,829元，原告对此未提出异议，本院予以确认，该笔款项应从被告应当支付给原告的工程款中扣除。被告主张该项目原告借款65,000元，已经归还45,000元，尚欠20,000元，原告对该借款不认可，认为65,000元已经包含在被告垫付的材料款中，根据被告提交的证据，原告已出具借条，且并无证据证明与垫付材料款重复，故应当认定为借款。被告主张垫付保证金290,000元已转化为借款，原告对此未提出异议，本院予以认可；第三、北大资源9号地块项目，该工程被告未垫付任何款项，也未结款给原告；第四、北大资源小龙井项目，被告主张垫付材料款71,973元，原告没有异议，本院予以确认，应当从被告应当支付给原告的工程款中扣除；第五、碧桂园项目，被告主张垫付了人工费80,000元、材料费172,400元，工资、社保411,863.55元，原告对其中的人工费80,000元及材料费172,400元认可，对工资、社保的金额予以认可，但认为不应由其承担，因被告不能举证证明涉案的工资、社保411,863.55元是支付给原告聘用人员，故不应从工程款中扣除。被告主张该项目原告借款5,000,311元，原告仅认可借款4,542,722元，认为剩余的457,589元系经法院判决后被告垫付的材料款，根据双方提交的证据，即使此款系被告垫付的材料款，但原告出具借条的行为表示双方已转化为借款关系。再次，关于税费是多少，是否应从被告应当支付给原告的工程款中扣除的问题。虽然根据双方约定以及工地收益归原告个人所有的事实，涉案工程税费应当由原告承担，但被告未能提交证据证明其已经代扣代缴税费以及代扣代缴的金额，故被告的该项抗辩证据不足，本院不予采信。最后，根据双方签订的和解协议，原告应承担涉案项目的管理费，截至判决前，北大资源梦想城一标段的收取标准为结算价的11%，即808,665.62元，其余四个项目为结算价的3%，即280,578.4元，共计1,089,244.02元。根据双方和解协议约定，应付工程款应当与被告垫资款（包括借款）直接抵扣，故本院直接予以抵扣。关于借款利息，双方只在北大资源梦想城一标段的内部责任书中约定利息为15%每年，但原告在出具借条时并未注明有利息，且其他项目中也未约定利息，双方签订的和解协议也未约定利息，应视为对利息约定不明，故对被告缴纳反诉案件受理费以前的利息本院不予支持，对缴纳反诉案件受理费以后的利息，按照年利率6%的标准予以支持。最终双方债权债务的计算公式为16,794,118.91-（7,796,610.68＋22,356）-（20,000＋3,015,829＋290,000）-71973-（5,000,311＋80,000＋172,400）-1,089,244.02=-764,604.79元。故原告尚欠被告借款764,604.79元。综上，原告的本诉请求不能成立，本院不予支持。被告的反诉请求部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百一十一条之规定，判决如下：一、反诉被告何伟洪于本判决生效之日起十五日内返还反诉原告泛联尼塔生态环境建设股份有限公司借款764,604.79元及利息（利息以欠款本金为基数，从2018年10月12日起，按照年利率6%的标准计算至还清之日止）；二、驳回原告何伟洪的诉讼请求；三、驳回反诉原告泛联尼塔生态环境建设股份有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11,495元，由何伟洪负担；反诉案件受理费13,511元，由何伟洪负担4,086.78元，由泛联尼塔生态环境建设股份有限公司负担9,424.22元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  王 可人民陪审员  张晓岚人民陪审员  陈祖尧二〇一九年八月八日书 记 员  韩安州