广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初295号原告：何志成，男，1968年7月4日出生，汉族，住广东省高要市，委托诉讼代理人：赵剑华，广东正也律师事务所律师。被告：江西中盛建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区上坊南路217号，统一社会信用代码91360000158283493R。法定代表人：魏德福。委托诉讼代理人：刘过房，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈文珍，广东共阳律师事务所律师。被告：叶杰生，男，1984年12月28日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区，原告何志成与被告江西中盛建筑工程有限公司（以下简称中盛公司）、叶杰生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何志成及其委托诉讼代理人赵剑华，被告中盛公司委托诉讼代表人陈文珍、刘过房到庭参加诉讼。被告叶杰生经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何志成向本院提出诉讼请求：1.两被告支付坦洲镇环洲北路（公洲涌至界狮北路污水主管工程已收工程款的差额款3347300元及利息（自起诉之日起计至偿清之日，按中国人民银行同期同类贷款利率另加50%贷款利率的标准计算）；2.被告叶杰生返还原告堑付的工程费用1000000元。事实与理由：2015年3月，发包方中山市坦洲镇工程建设中心与被告中盛公司签订标准施工合同及施工合同补充协议书，约定由被告中盛公司承建坦洲镇环洲北路（公洲涌至界狮北路污水主管工程，工程地点为中山市坦洲镇，工程合同价为7059944.26元，总投资9950000元，工期为150天；工程进度款的支付方式为不提供预付款，工程通过竣工验收后工程付至80%，竣工验收资料完整提交且结算审核后付至结算价95%，工程质量保修金为施工合同价款的5%，在工程竣工验收满二年且复查合格后30天内，将剩余保修金返还给承包人。合同签订后，被告中盛公司指示被告叶杰生组织施工队，被告叶杰生交由原告承包组织施工并与原告签订劳务协议。被告叶杰生交由原告承包组织施工时，向原告索取了前期工程费用1000000元，并以此承担相应的管理费和税费。涉案工程已竣工验收合格并已交付使用。至2017年12月份，发包方已支付工程款给被告中盛公司共计5432400元，尚有部分工程款未收到，被告中盛公司仅向原告支付工程款共计2085100元（包含管理费和相关税费），尚欠3347300元。原告多次催收，被告中盛公司与被告叶杰生互为推诿，一直不予支付，给原告造成极大损失。被告中盛公司辩称，1.被告中盛公司已足额支付工程进度款，原告无权要求被告中盛公司支付任何款项。被告中盛公司分四次合共收到涉案工程共计5432400元，与被告叶杰生结算扣除管理费、税费、建造师费、人员出场费、借款本金及利息、材料发票款等合计1128686.4元，余款4303713.6元已按照与被告叶杰生的约定向被告叶杰生或被告叶杰生指定的第三方，包括原告及原告经营的中山市成志土石方工程有限公司（以下简称成志公司）。另，依据被告中盛公司提供的证据材料，足以证明原告与被告叶杰生、案外人杨正清为共同承包涉案工程，三人为合伙关系，任何一人收到被告中盛公司支付的款项即视为三人同时收到，并视为被告中盛公司已履行支付涉案工程款的义务。原告与被告叶杰生之间的争议，与被告中盛公司无关。被告中盛公司不存在拖欠被告叶杰生工程款，被告叶杰生也出具承诺书确认将收到的全额工程进度款并结清有关工人工资、材料款，原告无权要求被告中盛公司再支付任何款项。2.原告要求按银行贷款利率另加50%计算利息，缺乏事实与法律依据。3.被告中盛公司不是涉案工程发包人，不适用司法解释有关发包人在工程欠款范围内对实际施工人承担责任的规定。被告叶杰生未作答辩，亦未向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：1.2015年3月27日，中盛公司与中山市坦洲镇工程建设中心签订标准施工合同（以下简称施工合同）及施工合同补充协议（以下简称补充协议），约定：由中盛公司承接中山市坦洲镇工程建设中心的坦洲镇环洲北路（公洲涌至界狮北路污水主管工程（以下简称污水主管工程），合同工期总日历天数150天，拟自2015年5月5日开工至2015年10月1日竣工完成，工程总造价均为7059944.26元，承包方式为按中标价大包干，包质量、保工期、包办理各类报建手续等；本工程不提供预付款；进度款按每月实际进度，经建设方认可，按70%上报拨款；工程通过竣工验收（质量监督部门出具质量监督报告），工程款付至80%，需由施工方提交的竣工验收备案资料已完整提交且结算审核后，工程款付至结算价的95%，工程质量保修金为施工合同价款的5%，中山市坦洲镇工程建设中心在工程通过竣工验收满二年且复查合格后30天内，将剩余保修金返还承包人。前述合同还约定了其他内容。同月31日，叶杰生与何志成签订劳务协议，注明发包方（甲方）为中盛公司，叶杰生为甲方代表，承包方（乙方）为中山市神湾镇新盛土石方工程部（以下简称新盛工程部），何志成与案外人黄俊伟为乙方代表，但该劳务协议仅有叶杰生、何志成的签名，并无中盛公司、新盛工程部的签章，亦无黄俊伟的签名。劳务协议主要内容为：甲方承接污水主管工程并将该工程转包给乙方，乙方承包方式为包工包料包税等；工程总造价为7059944.24元，最终按实际施工量结算，该总价款包含完成本工程所需的乙方管理费、工人进场退场费、保险及医疗费等政府部门需要办证的费用，人工费、文明施工费、不可预见费用等乙方履行合同的全部费用；工期为2015年4月1日至2015年8月30日；按实际完成的工程量结算工程价款，由甲方项目具体主管人员对质量、进度、完成情况进行验评，经甲方现场施工员、质安员及项目总工签字确认的工程量和验收证明书后方能结算；双方签完合同后，甲方应按照政府签约合同付乙方进度款；由合同签订之日起两天内乙方向甲方缴交质量信誉保证金；工程质量保质期为甲方验收合格之日起2年。庭审中，中盛公司称其将污水主管工程转包给叶杰生，双方未签订书面转包合同，不清楚叶杰生与何志成之间的合同关系，但据其了解叶杰生、何志成与案外人杨正清共同负责涉案工程施工。何志成称，叶杰生自称其是中盛公司员工有权发包涉案工程，但不清楚中盛公司与叶杰生之间的实际关系，叶杰生向其转包涉案工程，其合同相对方为叶杰生；黄俊伟实际没有参与涉案工程，涉案工程仅其一人参与施工。2.中盛公司、何志成确认污水主管工程实际于2015年6月12日开工，于2017年3月1日竣工验收。就该工程已竣工验收合格的事实，何志成提交了经建设单位中山市坦洲镇工程建设中心、施工单位中盛公司以及涉案工程监理单位、设计单位盖章确认的建设工程竣工验收报告予以佐证。3.中盛公司于2015年11月25日、2016年1月12日、2017年1月16日、2017年12月27日分别收到中山市坦洲镇工程建设中心支付污水主管工程款项706000元、3241300元、805900元、679200元，合共5432400元。中盛公司主张其依约扣除了管理费、建造师费、质保金等费用后，已将收到前述工程款余款全额支付给叶杰生或叶杰生指定的收款人，并主张经其核算扣款项目的扣款比例合计约为7.45%。中盛公司就其支付的工程进度款提交了叶杰生出具的委托书、银行付款凭证、借据、收据、进度款结算明细等证据予以佐证。前述证据反映，中盛公司与叶杰生之间进度款的支付及结算情况如下：关于第一次进度款支付及结算。2015年11月27日，中盛公司按叶杰生出具的委托书向成志公司转账支付涉案工程款300000元。2015年12月4日，中盛公司员工姚世勇与叶杰生就第一次进度款签订工程款结算明细，该结算明细反映：2015年11月27日收到污水主管工程第一次工程款706000元，支付成志公司300000元，应扣管理费14120元（706000元×2%）、开外经证押金3000元、2015年3月6日至2015年12月6日共10个月押建造师费50000元（5000元/月×10个月）、工程质保金7060元（706000元×1%），余额331820元。2015年12月7日，中盛公司按照叶杰生出具的委托书向案外人中山市坦洲镇环利五金商行（以下简称环利商行）转账支付331820元。关于第二次进度款支付及结算。2016年1月19日，中盛公司按叶杰生出具的委托书向环利商行转账支付涉案工程款1527347元。2016年1月16日，中盛公司姚世勇以银行转账及现金方式合共向何志成、杨正清提供借款300000元，借款支付至成志公司账户，何志成、杨正清当日共同出具借据确认借款事实并在借据中注明“此款可在坦洲镇环洲北路（公洲涌至界狮北路污水主管工程款中扣除”。2016年1月29日，中盛公司员工李伍妹通过银行转账分三次合共向叶杰生支付款项1300000元，李伍妹确认该笔1300000元系代中盛公司支付叶杰生涉案工程款。2017年1月24日，中盛公司姚世勇与叶杰生就第二次进度款签订工程款结算明细，该结算明细反映：收到第一次工程款后于2015年12月7日支付环利商行331820元，2016年1月12日收到污水主管工程第二次工程款3241300元，扣管理费64826元（3241300×2%）、2016年1月6日至2016年2日共2个月押建造师费10000元（5000元/月×2个月）、工程质量安全风险金32413元（3241300×1%），扣工地何志成、杨正清借款300000元，2016年1月29日李伍妹个人银行分三笔转账支付叶杰生1300000元，余额1714元。关于第三次进度款支付及结算。2016年4月8日，中盛公司姚世勇以银行转账向何志成、叶杰生提供借款300000元，借款支付至成志公司账户，何志成、叶杰生当日共同出具借据确认借款事实，借据注明月利息3分以及“此款可在坦洲镇环洲北路（公洲涌至界狮北路污水主管工程款中扣除”。2016年4月26日、5月23日、6月28日、8月11日，中盛公司姚世勇以银行转账方式合共向何志成提供借款58000元，借款支付至成志公司账户，何志成于2016年8月11日出具借据确认前述借款58000元的事实并在借据中注明“此款可在坦洲镇环洲北路（公洲涌至界狮北路污水主管工程款中扣还”。2017年1月24日，中盛公司按叶杰生出具的委托书向案外人中山市电力工程有限公司（以下简称中山电力公司）代付抢修款45407.47元。同日，中盛公司姚世勇与叶杰生就第三次进度款签订工程款结算明细，该结算明细反映：2017年1月16日收到污水主管工程第三次工程款805900元，暂扣材料发票费48354元（805900元×6%）、质量安全风险金8059元（805900元×1%）、开外经证费用20000元（1000000元×2%）、管理费16118元（805900元×2%）、2016年3月至2017年1月共11个月的建造师费55000元（5000元/月×11个月）；工地借款及利息共计439000元，其中2016年4月8日借款300000元，该笔300000元借款至2017年1月8（共9个月）利息共81000元，2016年4月26日借款20000元、2016年5月23日借款10000元、2016年6月28借款10000元、2016年8月11日借款18000元；代支抢修工程款45407.47元；借款及利息、代支工程款、代开外经证费用、管理费、建造师费共扣款575525.47元，第三次工程款余额173961.53元（805900元-材料发票款56413元-扣款575525.47元），第二次工程款余额1714元，总可转工程款175675.53元。2017年1月24日，中盛公司按叶杰生出具的委托书向成志公司转账支付涉案工程款175675.53元。对于第四次进度款支付及结算。2018年1月26日，叶杰生出具委托书，明确其委托中盛公司将污水主管工程的工程款679200元转账给何志成收取，并注明“此后此工地收取剩余工程款均由何志成先生收取”。姚世勇分两笔代中盛公司转账支付何志成涉案工程款共计575109.6元，何志成于2018年2月5日出具收据确认收到中盛公司污水主管工程的工程款679200元。中盛公司称，第四次进度款应扣除管理费13584元（679200元×2%）、2017年2月至2017年10月共9个月的建造师费用45000元（5000元/月×9个月）、质量安全风险金6792元（679200元×1%）、材料发票款38714.4元（679200元×95%×6%），合共应扣款10490.4元，故其实际应支付的第四次进度款为575109.6元。诉讼中，何志成提交了由姚世勇于2018年2月5日签名确认的第四次进度款结算明细，该结算明细反映的扣款情况与前述中盛公司陈述一致。同时，中盛公司还提交了何志成向其出具的落款日期为2018年1月29日的承诺书，该承诺书注明“本人何志成确认污水主管工程进度款已全额支付给本人收取，材料款及各班组工人工资已全部计收由本人付清……”故此，中盛公司认为其已向叶杰生结清涉案工程款，何志成无权向其主张工程款。4.成志公司系有限责任公司（自然独资），其自然人股东及法定代表人均为何志成。何志成确认，中盛公司前述向成志公司支付的款项均系向其支付涉案工程款。经对中盛公司付款情况的有关证据质证，何志成称前述承诺书系收款前书写，确认第三次、第四次进度款扣除管理费、税金等扣款项目后的余款均由其收取，但其尚有第一次进度款差额10600元、第二次进度款差额3241300元未收取。庭审中，何志成明确其所主张的工程款3347300元即第一次、第二次进度款的差额，并称其与叶杰生之间约定，叶杰生收到每期工程款后需扣减2%管理费、2%企业所得税、0.9%劳务发票税金，即按收取进度款4.9%扣除相关费用。后在庭审中，何志成主张其就第一次、第二次进度款收款情况如下：其实际收到第一次进度款合共600000元，除前述中盛公司转账支付成志公司的300000元外，另有叶杰生向其转账支付了300000元；确认收到第二次进度款结算明细中注明的余额1714元，确认其向姚世勇借款300000元，同意从本案其应收取的工程款中扣减该笔借款。5.何志成称其为向叶杰生承包污水主管工程，于2015年4月1日向叶杰生支付了1000000元的分包工程款，该款项是作为开工前垫付的工程款，相当于质保金，需在扣除应扣款项后退还，但由于进度款支付及结算时实际已扣除了有关款项，叶杰生应返还该笔垫付费用。何志成主张该笔垫付费用系以转账方式支付900000元、以其他方式支付100000元，叶杰生收款后即出具收据确认。就付款事实，何志成提交了转账付款900000元的银行流水、叶杰生在2015年4月1日出具的注明其收到何志成污水主管工程分包工程款1000000元的收据。6.中盛公司认为，叶杰生与何志成、杨正清系合伙承包涉案工程，并提交了姚世勇代表甲方中盛公司与丙方叶杰生、何志成、杨正清在2016年4月11日签订的责任协议书。该协议书反映，甲方与乙方中山电力公司所签万科公用开关站至中环公用开关站电缆抢修工程视为丙方承包施工的污水主管工程施工过程中造成电缆损伤问题的责任，丙方同意接受甲方与乙方所签合同的全部内容和条款，承诺完全履行甲方义务等。前述中盛公司代为支付中山电力公司的款项即第三次进度款结算明细反映的“代支抢修工程款45407.47元”即与该责任协议书相关。何志成称，姚世勇系中盛公司中山分公司的负责人，涉案工程实际由姚世勇负责，其与叶杰生、杨正清之间不存在合伙关系，前述协议书的内容也不足以反映该三人存在合伙承接涉案工程的关系；因杨正清是放置管道工程的组长，前述协议书中涉及的施工内容是由杨正清施工，故其就部分借款与杨正清共同向姚世勇出具借据，并共同在前述协议书中签名。7.何志成持有就污水主管工程缴纳有关税费的发票。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。结合施工合同、劳务协议、工程进度款的支付情况、工程税费发票的持有情况以及各方当事人的陈述可知，中盛公司承包污水主管工程后转包给叶杰生，叶杰生又将该工程转包给何志成施工，何志成的合同相对方为叶杰生。中盛公司辩称叶杰生实际系与何志成、杨志清合伙向叶杰生承包涉案工程，但其提交的责任协议书只能反映万科公用开关站至中环公用开关站电缆抢修工程的责任分配问题，不足以证明叶杰生与何志成、杨志清系合伙关系，本院对中盛公司该辩解意见不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。叶杰生与何志成签订的劳务协议因违反法律强制性规范而无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定,污水主管工程现已竣工验收合格并交付使用，何志成有权向叶杰生主张工程价款。何志成主张叶杰生就第一次、第二次进度款尚余部分款项未结清，第一次、第二次进度款总额为3947300元（706000元+3241300元），何志成确认第一次、第二次进度款实际收到的款项以及同意抵扣的借款共计901714元（600000元+1714元+300000元），叶杰生未到庭就此提出异议，本院采信何志成提交的证据及陈述，认定叶杰生尚未结算支付的工程进度款为3045586元（3947300元-901714元）。对于叶杰生实际欠付何志成第一次、第二次进度款金额的认定问题。依照社会常理，叶杰生参与涉案工程系以追求经济利益为目的，其预期从中盛公司除承接涉案工程而取得的利益不应少于其转包给何志成施工的工程价款，也即叶杰生向中盛公司履行工程对价义务应不低于叶杰生支付给何志成的工程价款。本案中，施工合同及补充协议约定的工程造价、施工范围与劳务协议约定的合同总价、承包范围一致，且劳务协议明确约定叶杰生支付进度款按照施工合同及补充协议的有关约定执行。中盛公司主张其收取发包人进度款时按7.45%扣除有关扣款项目的费用后向叶杰生支付，中盛公司提交的有关结算明细、进度款付款支付情况反映的扣款比例也与其主张大体相当。现何志成主张叶杰生应以发包人支付的进度款按4.9%的比例扣除管理费、企业所得税、劳务发票税金后向其支付进度款，如果何志成主张的扣款比例成立，则叶杰生参与涉案工程的行为明显有违社会常理，在何志成并无证据证明其与叶杰生就涉案工程存在该4.9%的扣款比例约定的情况下，结合何志成收取第三笔、第四笔进度款与发包人支付的第三笔、第四笔进度款金额的比例（高于7.45%），本院仅认定叶杰生向何志成支付第一次、第二次进度款时应按7.45%的比例扣减有关扣款项目。据此，叶杰生实际应支付何志成第一次、第二次进度款的金额为2818689.84元[3045586元×（1-7.45%）]。叶杰生未及时向何志成结清第一次、第二次进度款余款构成违约，应承担何志成资金被占用的利息损失，本院仅支持叶杰生以2818689.84元为基数，自起诉之日即2019年1月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率向何志成支付利息。关于中盛公司责任的问题。中盛公司提交的证据反映其收到的工程进度款扣减有关扣款项目后已全额向叶杰生全额支付，且根据合同的相对性原则，中盛公司不是何志成的合同相对方，何志成要求中盛公司就前述工程价款的欠款本息承担连带责任没有法律依据，故本院对何志成该部分诉求予以驳回。关于工程垫付费用的问题。叶杰生于2015年4月1日出具的收据以及何志成的银行转账记录反映，何志成施工前向叶杰生支付了污水主管工程的分包费用1000000元。何志成主张该笔费用性质属于保证金，用于扣减涉案工程的质保金等扣款费用，叶杰生未到庭就此提出异议，而已查明的事实反映进度款支付时对质保金等扣款项目的费用已作扣减，现涉案工程已竣工验收合格，何志成已完成施工任务，本院对何志成主张叶杰生应向其退还工程垫付费用1000000元的诉求亦予以支持。综上所述，原告诉求合理部分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告叶杰生于本判决发生法律效力之日起七日内向原告何志成支付工程价款2818689.84元及利息（计算方法：以2818689.84元为基数，自2019年1月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、被告叶杰生于本判决发生法律效力之日起七日内向原告何志成返还工程预垫付费用1000000元；三、驳回原告何志成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41578元，诉讼保全费5000元，合计46578元（原告已预交），由何志成负担5664元，被告叶杰生负担40914元（被告叶杰生负担部分于本判决生效之日起七日内迳付原告何志成）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  陆招胜人民陪审员  李开联人民陪审员  周锦荣二〇一九年八月七日书 记 员  张梦如谭嘉怡