贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2601民初2300号原告：杨钢，男，1970年11月14日出生，汉族，贵州省凯里市人，现住凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：聂林生，男，1965年12月19日出生，汉族，江西省鹰潭市人，现住凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：王江莉，女，1953年4月26日出生，汉族，贵州凯里市人，住凯里市。被告：贵州省凯里市世纪城百货有限公司，住所地：凯里市文化北路22号。法定代表人：伍茂才，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴彬，男，1990年8月6日出生，苗族，贵州省天柱县人，住天柱县。系该公司员工。被告：贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司，住所地：凯里市文化北路22号水木花园2楼。法定代表人：叶荣芝，系该公司董事长。委托诉讼代理人：许翔，男，1981年3月14日出生，汉族，贵州省凯里市人，住凯里市，系该公司副经理。被告：凯里市金马房地产开发有限公司，住所地：凯里市金井路2号。法定代表人：陈华宾，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：龙继坤、陆淼，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。被告：凯里市阳光房地产有限公司，住所地：凯里市宁波路凯里市房产交易大楼7楼。法定代表人：万台生，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：王树元、刘太坤，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。第三人：陈波，女，1978年4月28日出生，汉族，贵州省凯里市人，现住凯里市。系原告杨钢之妻。原告杨钢等诉被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司（下简称：世纪城公司）、贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司（下简称：金井公司）、凯里市金马房地产开发有限公司（下简称：金马公司）、凯里市阳光房地产有限公司（下简称：阳光公司）、第三人陈波房屋租赁合同纠纷系列案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了合并审理。原告杨钢之委托诉讼代理人聂林生，被告世纪城公司的委托诉讼代理人吴彬，金井公司的委托诉讼代理人许翔，金马公司的委托诉讼代理人龙继坤及阳光公司的委托诉讼代理人王树元均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨钢向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告2018年1月1日至2019年12月31日委托经营收益（租金）16175元（2018年为110286×8.5%=9374，扣减金井公司支付的三分之一，为6249元，2019年为110286×9%=9926元，合计16175元）；二、判令被告向原告支付逾期付款违约金1820元，违约金的计算按日万分之五从发生之日起直至全部租金付清之日止。（2018年2月1日至2018年6月6日127天，违约金计算为591元；2018年6月7日至2019年4月1日共298天，违约金计算为931元；2019年2月1日至2019年4月1日计算为298元。三、判令四被告共同承担一、二项连带保证责任；四、判令四被告共同承担原告因本案所产生的一切费用；五、本案受理费由被告全部承担。事实与理由：2012年在商铺销售低迷的情况下，为促进商铺的销售，于当年12月2日，被告金马、金井、阳光三家公司为确保商铺的顺利售出，向原告出示了《保证函》，并作为销售商铺的一个保证条件。且制定了《认购书》、《商铺委托经营管理合同》并与商铺进行捆绑销售，被告金马、金井、阳光三家公司共同与购买人签订《商品房买卖合同》的同时又签订了《商铺委托经营管理合同》，2013年1月1日，原告与被告签订书面《商品房买卖合同》，确定原告购买的商铺，原告当即付清了全部购房款项，次月被告世纪城公司按合同年限支付返租租金，2013—2015年世纪城公司均按合同约定支付租金，但自2017年1月起，却拒不向原告支付租金，在各方大力协调和督促下，被告金井公司于2017年7月向原告支付了17年全年租金，而2018年2月26日，被告世纪城公司又向原告出具了一份《经营情况说明》，明确告知全体委托业主“已经不能实际履行《商铺委托经营管理合同》的约定”了，因此，原告认为作为商铺的所有权人，世纪城公司的行为已严重侵害了原告的合法权益，原告依法、依约有权要求被告世纪城公司支付2019年的租金，此外，根据《保证函》，金井公司、金马公司、阳光公司依约应当对世纪城公司逾期拒不支付租金的行为承担连带保证责任，共同向原告支付租金和违约金。本案的违约金是惩罚性违约金而不是赔偿性违约金，是对被告违约时的惩罚，是不能用利息损失来衡量的。法律对于违约金的最高限度并没有明确的规定，但最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标准总额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”，而本案的违约金并没有超过最高限度，在去年的诉讼中，因为违约金降低了，对被告造成的约束力不够，故执行起来很被动，所以原告要求违约金仍按照原合同执行。综上，为了维护原告的合法权益特诉至法院，请求支持原告的诉请，违约金并恳请按合同约定日万分之五执行。原告为证明诉请理由成立，其向本院提交的证据有：《身份证》、《结婚证》、《保证函》、《商铺委托经营管理合同》、《商品房买卖合同》、凯里市公安局审计意见通知书、《世纪城部分房产经营权、所有权分割协议》、购房发票等证据，拟证明其诉请事实成立。被告世纪城公司辩称：1、世纪城公司违约是因各种客观原因造成：（1）国家经济产业结构调整影响到实体商店的市场；（2）合伙开发商违约影响世纪城公司的资金来源。2、合伙开发该项目的三家房地产公司应对支付业主商铺返租租金承担连带责任。（1）金马公司、阳光公司、金井公司合伙开发世纪兴城房地产项目，属于“共担风险”的法律关系；(2)三家房开公司的法定代表人均为世纪城公司的股东，三家房开公司与世纪城公司资金混同、业务混同、人员混同，属于法理上的法人人格混同的情形，彼此间负有连带责任；（3）本案所涉债务系基于委托经营合同而形成；（4）金井公司、金马公司、阳光公司共同签署了《保证函》，对业主获取返租租金作出了保证，就应依法连带承担世纪城公司的违约责任。3、金马公司和阳光公司的法定代表人具有抽逃注册资金的行为，已构成犯罪；4、原告主张的违约金过高，请求依法调整。被告金井公司辩称：1、金井公司签订的《保证函》系真实意思表达，合法有效；2、金马公司、阳光公司的违约行为是造成金井公司无法履行支付返租租金的根本原因；3、金井公司及公司法定代表人伍茂才已累计向世纪城公司投入104925637.62元用于商场经营。4、金井公司已按《保证函》的约定，履行了应支付返租租金的义务；5、对于2019年的租金愿意承担三分之一的责任，原告主张的违约金过高，请求依法调整。综上，应判令金井公司、金马公司、阳光公司三家公司与世纪城公司共同承担支付返租租金的义务。世纪城公司、金井公司以本案事实与本院审理的2017年、2018年涉案系列诉讼基本一致为由，在本案不再提交证据材料。被告金马公司、阳光公司辩称：与前期涉案辩解意见一致。其前期辩解意见为：1、《商铺委托经营管理合同》违反建设部《商品房销售管理办法》第十一条的规定，属于无效合同；2、世纪城公司原计划由金井公司、阳光公司和金马公司三家公司共同出资成立，后由于三家公司未达成共识并未共同出资设立。事实上世纪城公司是由伍茂才、陈华宾、万台生三人共同出资设立。所以金马公司、阳光公司不可能出具《保证函》，故不应当承担保证责任。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。被告金马公司、被告阳光公司未向本院提交证据材料。依据采信的证据并结合当事人的陈述，确认本案事实如下：本案所涉商铺位于凯里市文化北路22号世纪兴城商业城，系世纪城公司开发建设的楼盘，以金马公司名义对外销售。原告杨钢与第三人陈波于2012年10月3日向金马公司购买了3层3-329号商铺（该房现已取得房产证），购房款为110286元，原告已付清购房款。同日，以杨钢为甲方、贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司为乙方，双方签订《商铺委托经营管理合同》，合同主要内容为：甲方将其所购买的商铺委托乙方经营管理，委托期限自2013年1月1日至2022年12月31日止，共10年；委托期第1-3年度，由乙方一次性向甲方支付三年相当于该商铺总价款的24%作为委托经营收益；第4-6年度由乙方每年向甲方支付该商铺实付总价款的8.5%作为委托经营收益；委托期7—10年度由乙方每年向甲方支付该商铺实付总价款的9%作为委托经营收益；委托期第4-10年度，由乙方在每个委托年度的首月内向甲方一次性付清当年的委托经营收益。乙方不得逾期向甲方支付商铺的委托经营收益款项，如有违约，乙方需从逾期日起按应付款项每日万分之五向原告支付违约金。之后，原告将本案所涉商铺出租给贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司经营管理。2018年1月1日至2018年12月31日系合同履行的第六年，根据《商铺委托经营管理合同》的约定，应按商铺实付总价款的8.5%计付每年租金，被告金井公司于支付了原告截止2018年6月6日三分之一的租金3098元。2019年1月1日至2019年12月31日系合同履行的第七年，根据《商铺委托经营管理合同》的约定，应按商铺实付总价款的9%计付每年租金。原告杨钢委托被告世纪城百货公司经营管理的商铺建筑总面积为11.11㎡，套内总面积为5.98㎡，实付总价为110286元。2019年1月，世纪城百货公司仍未能按约支付杨钢的租金，而引发本案诉讼。另查明，2012年8月，金井公司原法定代表人伍茂才、金马公司法定代表人陈华宾、阳光公司法定代表人万台生各出资20万元设立贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司。2012年12月2日，金井公司、金马公司、阳光公司共同向签订《商铺管理合同》的委托人出具《保证函》，内容为：世纪城公司是金井公司、金马公司、阳光公司共同出资设立，由伍茂才任法定代表人。三公司对世纪城公司与购房户签订的《商铺管理合同》中世纪城公司向购房户支付委托经营收益的义务作出保证，即世纪城公司不能依法履行该债务时，由三家公司作为保证人对该债务承担保证责任。保证责任期限自2013年1月1日起至2023年12月31日止。该《保证函》加盖有三公司的公章及公司法定代表人的签名。同年12月21日，经全体股东一致同意，股东的出资额增为200万元。2013年6月，贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司名称变更为贵州省凯里市世纪城百货有限公司。本院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，合同双方应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，原告杨钢与世纪城公司签订的《商铺管理合同》是双方真实性意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，对其真实性、合法性，本院予以确认。因陈波非合同相对方，但其作为案涉商铺所有权人，应为本案第三人的诉讼地位。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，结合《商铺管理合同》的表述为杨钢将自己所有的商铺委托给世纪城公司管理，杨钢按不同年度房屋总价款比例收取固定的收益，双方所履行内容在本质属性上实为房屋租赁关系，故本案案由应为“房屋租赁合同纠纷”。合同履行期间，世纪城公司未按约定支付杨钢2018、2019年度的房屋租金，其行为不仅违反了双方的约定，而且违背了民事活动中的诚实信用原则，依法应当承担支付租金及逾期付款违约金的民事责任。根据《商铺管理合同》的约定，第4-6年委托经营收益为商铺实总价的8.5%，2018年系合同履行第6年，租金应为人民币9374元（购房款110286×8.5%），因被告金井公司已支付三分之一，故仍需支付原告6249元。第7至10年租金为商铺实付总价款的9%，2019年1月1日至2020年12月31日系合同履行的第7年，该期间的总租金应为人民币9926元（购房款110286元×9%），两项合计16175元。关于违约金应否支付及应否调整的问题。世纪城公司未按约定时间支付租金构成违约，是不争的事实，其应依约承担违约责任。原告租金被拖欠支付，其损失通常表现为利息损失，即租金被拖欠后未能存入银行而可能损失的活期存款利息或定期存款利息。而双方约定按每日万分之五（即每年18%）支付逾期付款违约金显然过分高于实际利息损失，日万分之五的违约标准明显过高，故被告提出的调低违约金请求符合法律规定。本院兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量，酌情调整为按年利率6%作为计违标准，其中，2018年2月1日至2018年6月6日为125天，违约金计算为：9374×6%÷365天×125天=192元，原告计算为127天，系计算有误，本院予以纠正；2018年6月7日至2019年4月1日违约金计算为：6249元×6%÷365天×298天=306元；2019年度违约金自2019年2月1日起以9926元为基数按年利率6%计付至付清该租金时止。对于原告基于违约金而提及的定金法律规定，定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由一方当事人先行支付给对方一定数额的货币作为担保，定金与违约金是两个不同的法律概念。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条是对“定金”的规定，并不是指“违约金”。原告援引该条文来论述“双方约定的违约金仅为百分之十八，并没有超过最高限额”，是对该条文内容的错误理解，本院对此不采信。而世纪城公司虽辩称其违约行为是由各种客观原因造成，并非其有意违约，但均非不可抗力情形，对该抗辩意见，本院不予采纳。关于《保证函》是否真实有效，金马公司、金井公司、阳光公司是否承担保证责任及承担何种保证责任的问题。虽然原告未能提交《保证函》的原件，但结合2017年度本院受理的冯XX、李XX等业主诉世纪城公司、金马公司、金井公司、阳光公司委托合同纠纷系列案中，各被告对《保证函》予以自认，同时，在金马公司、阳光公司申请执行金井公司保全案〔（2017）黔26财保12号〕中，金马公司、阳光公司亦自认出具《保证函》，因此，对《保证函》真实性及合法性，本院予以确认。依据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，结合《保证函》“世纪城百货经营管理有限公司不能依法履行该债务时，由我们三家公司作为保证人对该债务承担保证责任”的内容，金马、金井、阳光三家公司的保证形式为一般保证而非连带责任保证。因此，金马、金井、阳光三家公司依法享有先诉抗辩权，本案所主张的标的只有在债务人的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，才由保证人承担保证责任，杨钢诉请金井、金马、阳光三家公司承担连带责任于法于约无据，本院不予支持。关于世纪城公司主张与金马、金井、阳光三家公司及其法定代表人之间存在人格混同的问题，系另一法律关系，不属本案审理的范畴，本院不作审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第十九条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨钢租金人民币16175元及自2018年2月1日至2018年6月6日违约金192元、2018年6月7日至2019年4月1日违约金306元，并以租金9926元为基数自2019年2月1日起按年利率6%支付违约金，直至该租金付清之日止。贵州省凯里市世纪城百货有限公司财产依法强制执行后不能清偿的债务，由被告贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司、凯里市金马房地产开发有限公司、凯里市阳光房地产有限公司连带共同清偿。二、驳回原告杨钢的其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取人民币125元，由原告杨钢负担25元，由被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司负担100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。同时在上诉期限内向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决发生法律效力后，如义务人不履行义务，权利人应在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。审判员  李晓红二〇一九年八月三日书记员  李芹芹