8411江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0382民初8411号原告：黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司，住所地南京市秦淮区雨花路47号3楼。法定代表人：卢长生，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建文，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洪中，江苏鸿国律师事务所律师。被告：江苏万泽置业有限公司，住所地邳州市土山镇古镇路。法定代表人：陈浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：马开永，江苏大运河律师事务所律师。委托诉讼代理人：张君，江苏大运河律师事务所律师。第三人：邳州市土山镇人民政府，住所地邳州市土山镇。法定代表人：张坤，该镇镇长。委托诉讼代理人：魏东，江苏魏东律师事务所律师。原告黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司（以下简称黑龙江建工江苏分公司）与被告江苏万泽置业有限公司（以下简称万泽公司）、第三人邳州市土山镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月28日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告黑龙江建工江苏分公司的委托诉讼代理人王洪中，被告万泽公司的委托诉讼代理人马开永、张君，第三人邳州市土山镇人民政府的委托诉讼代理人魏东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黑龙江建工江苏分公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决立即支付工程款8758757.79元；2、判决被告以欠付工程款8758757.79元为基数按照人民银行同期贷款基准利率计算的自工程交付之日即2016年11月1日至实际给付之日期间的利息（至起诉时为351372.00元）；3、被告承担本案诉讼费、保全费、律师费等相应费用。事实和理由：2015年3月28日，原、被告经协商签订《建设工程施工承包协议书》，约定由原告承建被告代第三人建设开发的位于邳州市土山镇“忠义古镇安置区”工程。协议对承包范围、合同价款及承包方式、质量等级、进度付款、违约责任等作出明确的约定。《建设工程施工承包协议书》签订后，原告即按合同的约定组织施工，但被告却屡屡违约，未按约定支付合同工程进度款。至2015年7月31日，原告已完成主体工程的施工并具备主体验收条件，但被告却不按约支付工程进度款，且被告为达到拖延付款的目的，以种种理由对达到验收条件的工程拖延验收直至2016年7月仍未组织对7#、8#、9#楼进行质量验收。由于被告不能及时按合同约定支付工程款，导致工程施工停工，后虽经原告多次索要工程款，被告仅支付进度款270.8万元。原告施工工程被迫停工前，原告已完成案涉工程的主体施工及1#、3#楼的粉刷装饰。停工期间和停工后，原告多次向被告索要工程款，但被告以种种理由推脱，分文未付。2016年7月8日，被告致函原告解除双方合同并于2016年11月11日接管施工现场。2016年12月，原告向被告报送工程决算书要求被告对案涉工程决算审计，但被告为达到拖延支付工程款的目的，至今未组织工程决算。经原告核算，原告施工工程的结算金额11466757.79元，被告至起诉时仅支付270.8万元，拖欠工程款8758757.79元。综上，原告是忠义古镇安置区1#、3#、7#、8#、9#楼工程的承包人，原告施工工程虽中途停工，但原告已完成施工的工程质量合格，停工原因系被告违约在先，未及时支付工程款。7#、8#、9#楼未验收系被告故意拖延组织验收。由于被告接收工程并续建，被告作为发包人应当按约支付工程款，其迟延付款行为已构成违约，应承担偿付工程款的责任，为维护原告合法权益，请求判如所请。被告万泽公司辩称，1、被告代第三人开发建设的邳州市土山镇“忠义古镇安置区”1#、3#、7#、8#、9#楼前期是由盱眙元通建筑工程有限公司（以下简称元通公司）承建施工完成了部分工程。2015年3月28日，原、被告签订《建设工程施工承包协议书》，由原告接着施工1#、3#、7#、8#、9#楼未完工的部分工程，直到2016年7月，被告通知原告解除合同时止，原告仅完成承建工程的少部分。因此，即使原告施工的工程质量经验收合格，原告应得的工程款也应在双方约定的五栋楼总造价11309810元的基础上减除前期元通公司已经施工的工程费用2667917元和后期原告未完成部分的工程费用4933908元，即原告应得的总工程款应为3707985元；在此基础上再扣除被告已经支付的工程款274.6万元以及被告为原告在邳州远通商品混凝土有限公司担保的混凝土欠款747965元后，原告剩余的工程款仅有114020元。2、根据《建设工程施工承包协议书》第十二条第1项的约定，五栋楼的主体完工，经甲方和总监理工程师签字后七日内，甲方支付工程款至工程合同总价的30%，五栋工程竣工验收合格七日内甲方支付工程款至合同总价的70%。然而，至双方解除合同时止，原告也未达到五栋主体完工这一合同约定的付款30%的条件，更谈不上五栋竣工验收合格了。因此，在不具备合同约定的付款条件下，被告仍然支付了原告工程款270多万元，被告无任何违约之处。3、原告自进场施工后时间不长，在不具备合同约定的付款条件下就开始多次采取停工、组织工人闹事等手段强迫被告支付工程款，并无理要求调整合同价款和结算条件，考虑到该工程为安置房，为了不影响拆迁户上房，并在第三人的协调下，被告在不具备合同约定的付款条件下仍然陆续支付了原告工程款270多万元。但原告频繁停工，特别是最后一次付款，原告方当时明确承诺被告付款55万元后其会连续施工并加快进度，但原告得款后仅干了三天就一直停工，直至被告通知其解除合同。且原告对监理公司提出的监理签证意见始终不理不睬，造成其承建的工程至今无法进行竣工验收。因此，工期延误、不具备付款条件、无法进行竣工验收等事实和现状纯粹是原告的违约行为所导致，造成拆迁户无法按期上房，给被告和第三人均造成了巨大损失，对此，被告将依法追究其违约责任。综上，请驳回原告的诉讼请求。第三人邳州市土山镇人民政府述称，1、第三人与原告之间不存在建设工程施工合同关系，不是合同的相对人。2、原告和被告之间因建设工程施工合同关系所产生的所有后果，与第三人无关。3、第三人对原告的请求不承担任何责任。综上，请求驳回原告对第三人的起诉。经审理查明，2015年3月28日，原告黑龙江建工江苏分公司（承包方，乙方）与被告万泽公司（发包方，甲方）签订《建设工程施工承包协议书》一份，约定：一、工程概况工程名称：忠义古镇安置区工程地点：邳州市土山镇建筑面积：约13546平方米。二、承包范围：施工图所示所有工程。三、合同价款及承包方式：本工程实行包死价：1#、3#楼为底框，底框单价为：860元/㎡，面积以施工图所注实际面积为准（1#楼3891㎡、3#2860㎡）。每栋楼价格分别为：1#为：3346260元，最终以包干价+现场实际变更、签证结算造价为准；3#为：2459600元，最终以包干价+现场实际变更、签证结算造价为准；7#、8#、9#楼为砖混，砖混单价为：810元/㎡，面积计算规则为：自行车库层的面积按实际面积计算总价（自行车库层增加5㎝不予结算），阁楼层的面积不计入总面积。单栋面积为：2265㎡，3栋楼合计面积为6795㎡，总价为：5503950元，此工程款均不含税收。取消保温工程，安装单元门和进户门，承包方式：包工包料。五、工期：开工日期：2015年4月16日，竣工日期：2015年10月16日，合同工期日历天数为：150天。十二、进度款支付方式和时间：按五栋工程主体封顶，经甲方和总监理工程师签字后七日内，甲方支付工程款至工程合同总造价的30%，五栋工程竣工验收合格七日内甲方支付工程款至合同总造价的70%，工程资料移交甲方，自竣工交付之日起60日内，甲方审计完成支付工程款至审计后总价的95%，余款5%保修金自验收交付之日起期满两年无息付清（第一年付3%，第二年付清）。合同签订后，原告黑龙江建工江苏分公司进场施工。2015年11月12日，原告黑龙江建工江苏分公司向被告万泽公司发送工程联系单，对被告于2015年11月10日发送的工程联系单进行回复，内容为“……事实是我公司自2015年7月31日主题工程封顶以后，于2015年8月6日就向贵司申请主体验收并递交了“主体验收申请单”；……我公司已完成工程量造价约近千万元，贵司拖延至今三个半月之久……贵司不但不履行合同，而且还以种种理由和借口为由不向我公司支付工程进度款！由此造成了现场停工至今。……”2016年7月8日，被告万泽公司向原告黑龙江建工江苏分公司发送《关于忠义南大街项目复工及合同解除函》，要求原告在10日内全面复工，并在70日内全部完成所有工程，验收合格后交付被告，否则，被告将解除与原告之间的《建设工程施工承包协议书》，原告必须立即退场，因工期延误所带来的全部经济损失和法律后果均由原告承担。2016年7月12日，原告向被告回函，要求被告尽快安排、组织相关单位及人员对主体工程工程验收，对被告不履行合同的违约行为及由此给原告造成的经济损失责任，原告保留追诉法律的权利。另查明，案涉工程原由元通公司施工，元通公司退场后由原告黑龙江建工江苏分公司施工，原告黑龙江建工江苏分公司退场后由陈亮施工。上述事实，有《建设工程施工承包协议书》、工程联系单、《关于忠义南大街项目复工及合同解除函》、《关于要求履行合同的函告》及庭审笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，一、关于原告黑龙江建工江苏分公司与被告万泽公司签订的《建设工程施工承包协议书》效力的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，被告万泽公司至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故双方之间签订的工程施工合同无效。二、关于欠付工程款数额认定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，因原告黑龙江建工江苏分公司作为施工方的投入已经物化到案涉建设工程中，而不能予以返还，应当由被告万泽公司按照人工费、材料费和机械费等实际支出成本进行折价补偿。1、工程款总额。原告系中途退场，未完成全部施工，其应当对其施工范围、已完成工程量以及价款的确定等承担举证责任。庭审中，原告提供了2016年11月4日公证书（包含照片、视频），并申请工程造价鉴定，但根据原告提供的工程联系单、《关于要求履行合同的函告》及被告提供的《关于忠义南大街项目复工及合同解除函》可以看出，在2016年11月4日前原告早已停工，且被告提供的证人证言可以证实，该时间陈亮已进场施工，故原告提供的公证书无法证实其已施工的工程量，因此对于原告主张的工程款总额，因现有证据不足，无法确认原告施工范围及工程款，本院依法不予支持，本院以被告自认的工程款总额3707985元作为计算依据。2、增加工程量价款。施工过程中，被告将储藏室（即自行车库）层高增加5㎝，根据双方签订的《建设工程施工承包协议书》第三条约定，自行车库层的面积按实际面积计算总价，自行车库层增加5㎝不予结算，故该部分变更不增加工程款。3、已支付工程款数额。原告认可被告支付了271.6万元，被告主张支付了274.6万元。被告提供的2015年8月8日的1万元借条、2015年8月22日的2万元收条，原告不予认可，被告未能提供证据证明该两笔款项与本案的关联系，及卢志法、卢长远与原告的关系、代领款项的依据，故本院对该两笔款项不予认可。被告主张其为原告在邳州远通商品混凝土有限公司担保的混凝土欠款747965元应在本案中扣除，因被告实际未履行担保责任，故本案中不予扣除。综上，本院认定被告已支付工程款数额为271.6万元。综上，欠付工程款数额为991985元（3707985元-271.6万元）。三、关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条的规定，原、被告未明确约定利息计付标准，应按中国人民银行同期同档贷款基准利率自交付之日起计息，原告主张自2016年11月1日起计算利息，本院予以支持。四、关于律师费问题。双方在合同中未明确约定，且原告亦未提供证据证明，本院不予支持。五、关于被告万泽公司反诉部分的请求，由于其未按规定缴纳诉讼费用，应按被告自动撤回反诉处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条之规定，判决如下：一、被告江苏万泽置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司支付工程款991985元及利息（以991985元为本金，自2016年11月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回原告黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75571元，保全费5000元，合计80571元，由原告黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司承担62571元，被告江苏万泽置业有限公司负担18000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  贺 峰审 判 员  吴 丹人民陪审员  陆玉红二〇一九年八月二十六日书 记 员  刘书良