云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1328号上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司曲靖分行。地址：曲靖市麒麟东路尚都豪庭一、二层。组织机构代码：68857407-9负责人：夏智，行长。委托诉讼代理人：王峥松、孔德安，云南和欣律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘琼仙，女，1973年10月2日生，汉族，宣威市人，住宣威市，系张军之妻。被上诉人（原审被告）：张军，男，1973年8月20日生，汉族，宣威市人，住宣威市，系刘琼仙之夫。被上诉人（原审被告）：张恒，男，1965年10月27日生，汉族，宣威市人，住宣威市，系朱翠花之夫。被上诉人（原审被告）：朱翠花，女，1966年12月26日生，汉族，宣威市人，住宣威市，系张恒之妻。上诉人招商银行股份有限公司曲靖分行因与被上诉人刘琼仙、张军、张恒、朱翠花金融借款合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2018）云0302民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人招商银行股份有限公司曲靖分行上诉请求：1、撤销原判，改判由被上诉人刘琼仙、张军偿还上诉人欠款本金3205696.07元、利息34748.3元，及上述本金、利息至实际清偿之日止的罚息、复利；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。上诉人诉请被上诉人支付因逾期还款而产生的罚息、复息既符合法律规定也符合合同约定。合同明确约定在被上诉人未按时足额偿还贷款，则需对未偿还的贷款本金按日在执行利率水平上加收50%计收罚息，对按时足额支付利息，按罚息利率按日计收复息。中国人民银行2003年12月10日发布的[2003]251号《关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用借贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付利息，按罚息利率计收复利”。因此，上诉人关于欠款本金、利息所产生的罚处、处息的诉请符合法律和合同的约定，应当予以支持。一审法院在审理过程中未向被上诉人刘琼仙、张军送达开庭传票，导致当事人的诉讼权益受损，审理结果存在瑕疵。被上诉人未作答辩。招商银行股份有限公司曲靖分行向一审法院主张的诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《个人授信及担保协议》及《周转易协议书》；2、被告偿还尚欠原告的借款本金3205696.07元、律师代理费78000元，合计人民币3283696.07元；3、被告支付自2016年3月11日起至借款清偿完毕之日止的利息、复息、罚息；4、被告对上述全部债务承抵押担保责任；若被告未履行上述一项还款义务,则依法拍卖、变卖抵押的宣威市.06平米房屋一幢、宣威市房屋，所得价款原告享有优先受偿权；5、被告承担本案诉讼费及其它为实现债权所支付的费用。庭审中，原告变更诉请：明确了公告费为700元。一审法院认定的法律事实是：被告刘琼仙、张军暨是授信申请人，也是抵押人；被告张恒、朱翠花是抵押人。2013年9月23日，被告刘琼仙、张军向原告招商银行股份有限公司曲靖分行申请贷款，经双方协商一致，2013年10月11日被告刘琼仙、张军、张恒、朱翠花与原告签订授信协议编号为139999100588053411的《个人授信及担保协议》，其，及协议编号为139999100588053411的《周转易协议书》。《个人授信及担保协议》约定：授信额度为3300000元，可循环；授信期间为120个月，即从2013年10月11日起至2023年10月11日止；授信申请人未按约定足额偿还贷款的，授信人有权对其未偿还的贷款本金按日执行利率水平上加收50%的罚息；到期还本；授信申请人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，授信人有权宣布本协议项下债权提前到期，提前收回授信额度内已发放的贷款本息和相关费用；授信申请人可以申请提前归还贷款，但应提前30天向授信人提出书面申请并取得授信人同意；抵押条款、抵押担保范围为：授信人根据本协议向授信申请人提供的贷款及其他授信本金余额之和，以及利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、授信人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、律师费、公告费）；各自的权利义务。《周转易协议书》约定：甲方（招商银行股份有限公司曲靖分行）根据乙方（刘琼仙、张军）的授信额度和资信状况，在授信额度内给予乙方总额为人民币3300000元的周转易限额；周转易限额期限为12个月；还款方式为：按月付息，到期还本；贷款执行利率为中国人民银行公布的同期基准利率上浮35%，及其他。被告刘琼仙以其个人所有的位于宣威市.06平米房屋一幢（房屋所有权证：宣房权证市区字第××号；产别：私产；房屋所有权人：刘琼仙；建筑面积：512.06平方米；使用面积：3391.80平方米），以及被告张恒、朱翠花以其共同共有的位于宣威市房屋（房屋所有权证：宣房权证市区字第××号；共有情况：共同共有；房屋所有权人：张恒、朱翠花；建筑面积：555.98平方米；使用面积：3391.80平方米），为被告刘琼仙、张军向原告招商银行股份有限公司曲靖分行申请的借款及利息等作为抵押担保，并在房屋管理部门办理了抵押担保登记手续。2015年10月29日，被告刘琼仙、张军与原告招商银行股份有限公司曲靖分行签订《个人贷款借款合同》，约定：被告刘琼仙、张军向原告借款人民币1000000元；借款期限60个月，从2015年10月29日起至2020年10月29日止；年利率7.125%；还款方式：等额本息，到期还本；借款人可以申请提前归还贷款，但应提前30天向贷款人提出书面申请并取得贷款人同意。同日，被告刘琼仙、张军支用借款人民币1000000元。2015年10月30日，被告刘琼仙、张军与原告招商银行股份有限公司曲靖分行签订《个人贷款借款合同》二份，约定：被告刘琼仙、张军向原告借款人民币2000000元；借款期限60个月，从2015年10月30日起至2020年10月30日止；年利率7.125%；还款方式：等额本息，到期还本；借款人可以申请提前归还贷款，但应提前30天向贷款人提出书面申请并取得贷款人同意。同日。被告刘琼仙、张军支用借款人民币2000000元。2015年11月2日，被告刘琼仙、张军与原告招商银行股份有限公司曲靖分行签订《个人贷款借款合同》，约定：被告刘琼仙、张军向原告借款人民币296302.11元；借款期限60个月，从2015年11月2日起至2020年11月2日止；年利率7.125%；还款方式：等额本息，到期还本；借款人可以申请提前归还贷款，但应提前30天向贷款人提出书面申请并取得贷款人同意。同日，被告刘琼仙、张军支用借款人民币296302.11元。上述四笔借款，合计人民币3296302.11元，被告刘琼仙委托原告招商银行股份有限公司曲靖分行将上述借款转入被告刘琼仙在招商银行曲靖汇宝支行开立的账户62×××93的账户。借款交易完成后，被告刘琼仙、张军除履行部分还款义务外，即“偿还借款本金90606.04元；利息68352.24元；罚息和复息22.36元”。被告刘琼仙、张军连续五个月未按合同约定的时间向原告足额偿还借款本息，截止2016年3月11日，被告刘琼仙、张军尚欠原告借款本金人民币3205696.07元，利息34748.30元。经原告多次催收未果。原告为了维护其合法权益，诉至本院，提出前述诉求。另查明，2018年4月20日，被告张恒、朱翠花向本院申请，要求对（2016）云0302民初2499号金融借款合同纠纷案中原告招商银行股份有限公司曲靖分行提交的证据中的“张恒、朱翠花”的签名及签名处的指纹进行鉴定，经双方协商一致，本院于2018年6月6日书面至函委托云南警官学院司法鉴定中心进行鉴定，经该鉴定中心鉴定，其中：笔迹鉴定结论是，1、检材1（即：签署日期为“2013年10月11日”的《招商银行个人授信及担保协议》）落款抵押人（公章/签字/名章）处和检材2【即：签署日期为“2013年9月23日”的《小微贷款申请表（个人借款适用）》】落款抵押人（签名）处的“张恒”签名笔迹不是张恒本人所书写；2、检材1落款抵押人（公章/签字/名章）处和检材2落款抵押人（签名）处的“朱翠花”签名笔迹不是朱翠花本人所书写。指纹鉴定结论是，1、遗留在签署日期为2013年10月11日，编号为100588053411的《个人授信及担保协议》第16页下方抵押人（公章/签字/名章）“张恒”签名处的指纹印痕不是张恒所留；2、分别遗留在签署日期为2013年10月11日，编号为100588053411的《个人授信及担保协议》第16页下方抵押人（公章/签字/名章）“朱翠花”签名处和签署日期为2013年9月23日，版本号为20130528的《小微贷款申请表》第2页下方抵押人（签字）“朱翠花”签名处的指纹印痕均不是朱翠花所留；3、遗留在签署日期为2013年9月23日，版本号为20130528的《小微贷款申请表》第2页下方抵押人（签字）“张恒”签名处的指纹印痕无同一认定的鉴定条件。并且，被告张恒、朱翠花为“笔迹和指纹”鉴定向鉴定机构支付鉴定费9800元，且有鉴定机构出具的云南增值税普通发票为凭。一审法院认为，原告招商银行股份有限公司曲靖分行与被告刘琼仙、张军之间订立的《个人授信及担保协议》是双方当事人的真实思想表示，未违反法律规定，合法有效，债务应当清偿。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”、第一百一十九条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”、第一百二十条“民事权益受到侵害的，被侵害人有权请求侵权人承担侵权责任。”，《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”、第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”的规定，本案中的原告按约履行了发放了贷款义务，被告刘琼仙、张军应按合同约定履行还款义务，现被告刘琼仙、张军未按合同约定履行还款义务，依法应当承担违约责任。被告刘琼仙、张军作为共同借款人，对《借款合同》项下的借款本息应承担相应的偿还责任，且原告与云南和欣律师事务所签订有《专项法律服务协议》及原告支付律师代理费的凭证，即云南增值税普通发票，载明的法律服务费为21934元。对于原告诉请“要求解除双方签订的《个人授信及担保协议》及《周转易协议书》，及被告刘琼仙、张军还贷款本金，及利息，以及为实现债权所支付的律师代理费、公告费”的主张，符合法律规定，理由成立，依法予以支持，但是，对于律师代理费和公告费的数额确定，依法予以支持“律师代理费、公告费”必须以所提交的云南增值税普通发票载明的金额为准，即律师代理人费为人民币21934元，公告费为700元。根据《中华人民共和国合同法》第二百零一条第二款“借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”的规定，对于原告诉求“要求被告刘琼仙、张军支付复息、罚息”的主张，于法无据，理由不能成立，本院依法不予支持，本院依法予以支持的是：以被告刘琼仙、张军现在尚欠原告招商银行股份有限公司曲靖分行的借款本金3205696.07元为基数，按双方合同约定的逾期年利率10.6875%计算自2016年3月12日起至借款本息还清之日止的逾期利息。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”、第四十三条第一款“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。”、第二款“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”、第四十六条“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，本案中的原告招商银行股份有限公司曲靖分行与被告刘琼仙、张军之间签订的《个人授信及担保协议》，是双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律规定，合同合法有效。被告张军作为刘琼仙的配偶，自愿作为共同抵押担保人，应当共同承担抵押担保责任，对于原告诉请“若被告刘琼仙、张军未履行上述一项还款义务,则要求依法拍卖、变卖抵押的宣威市.06平米房屋一幢，原告享有优先受偿权”的主张，于法有据，理由成立，本院依法予以支持。对于原告诉求“若被告刘琼仙、张军未履行上述一项还款义务,则要求依法拍卖、变卖被告张恒、朱翠花共同共有的用于抵押的位于宣威市房屋，原告享有优先受偿权”的主张，于法无据，理由不能成立，依法不予支持。鉴于《个人授信及担保协议》及《周转易协议书》涉及被告张恒、朱翠花的签名和签名处的指纹均不属于被告张恒、朱翠花本人的行为所为，上述协议中涉及抵押担保的部分，对被告张恒、朱翠花没有发生法律意义上效力，对被告张恒、朱翠花也就没有法律约束力，也就不存在承担抵押担保的法律责任。对于被告张恒、朱翠花辩解“1、该抵押借款合同无效，答辩人无需承担抵押赔偿责任；2、解除对于抵押房屋的抵押手续；3、鉴定费应由原告承担”的主张，于法有据，理由成立，本院依法予以支持。但是，对于被告张恒、朱翠花辩解“要求原告赔偿我们名誉损失及精神损失费20万元”的主张，涉及另外的法律关系，不属于本案审理调整的范围，当事人可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零一条第二款、第二百零五条、第二百零七条，及《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、第四十三条第一款、第四十六条，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，判决：一、解除原告招商银行股份有限公司曲靖分行与被告刘琼仙、张军、张恒、朱翠花于2013年10月11日签订的《个人授信及担保协议》及《周转易协议书》；二、由被告刘琼仙、张军偿还下欠原告招商银行股份有限公司曲靖分行借款本金人民币3205696.07元，及截止2016年3月11日的利息34748.30元，以及以借款本金3205696.07元为基数，按双方合同约定的逾期年利率10.6875%计算自2016年3月12日起至借款本息还清之日止的逾期利息；三、由被告刘琼仙、张军支付给原告招商银行股份有限公司曲靖分行为实现债权所支付的律师代理费人民币21934元；四、若被告刘琼仙、张军未按要求履行上述债务，依法拍卖、变卖被告刘琼仙所有的用于抵押的位于宣威市.06平米房屋一幢（房屋所有权证：宣房权证市区字第××号）所得价款，原告招商银行股份有限公司曲靖分行享有优先受偿权；五、驳回原告招商银行股份有限公司曲靖分行的其他诉讼请求；六、由原告招商银行股份有限公司曲靖分行支付给被告张恒、朱翠花鉴定费人民币9800元。上述第二、三、六项于判决生效后六十日内履行完毕。案件受理费33070元，及公告费700元，由被告刘琼仙、张军承担。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。经二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人招商银行股份有限公司曲靖分行与被上诉人刘琼仙、张军之间订立的《个人授信及担保协议》及与刘琼仙办理的抵押均是双方当事人的真实思想表示，未违反法律规定，合法有效，双方应当依法履行合同约定的义务。依据双方所签订的《个人授信及担保协议》第4.2约定，贷款人未按时足额偿还贷款，则需对未偿还的贷款本金按日在执行利率水平上加收50%计收罚息，对按时足额支付利息，按罚息利率按日计收复息。根据《中华人民共和国合同法》第二百零一条第二款“借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”据此，上诉人主张的由被上诉人刘琼仙、张军偿还上诉人欠款本金3205696.07元、利息34748.3元，及上述本金、利息至实际清偿之日止的罚息、复利的诉请于法有据，本院予以支持。一审法院以公告方式送达了传票，故上诉人主张未向被上诉人刘琼仙、张军送达开庭传票的理由不能成立，一审法院仅按双方合同约定的逾期年利率10.6875%计算自逾期利息，而未对罚息、复息予以计算，属适用法律错误。综上所述，上诉人招商银行股份有限公司曲靖分行上诉理由部份成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持麒麟区人民法院（2018）云0302民初846号民事判决第一、三、四、五、六项，撤销第二项；二、由被上诉人刘琼仙、张军偿还下欠上诉人招商银行股份有限公司曲靖分行借款本金人民币3205696.07元，及截止2016年3月11日的利息34748.30元，及上述本金、利息至实际清偿之日止的罚息、复利（依合同约定）。上述款项于判决生效后六十日内履行完毕。一审案件受理费33070元，及公告费700元，二审案件受理费33070元，由被上诉人刘琼仙、张军承担。本判决为终审判决。审判长 ：邬汉洪审判员 ：孙靖然审判员 ： 廖 锐二〇一九年八月二十五日书记员 ：许津碧