安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3487号上诉人（原审被告）：安徽童联孩子王儿童用品有限公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山路万达广场室内步行街三层3-39B号。法定代表人：沈晖，总经理。委托诉讼代理人：周艺斌，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张昌红，男，1979年8月19日出生，汉族，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人：张妤，北京高文（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳，北京高文（合肥）律师事务所律师。上诉人安徽童联孩子王儿童用品有限公司（以下简称孩子王公司）因与被上诉人张昌红劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初6399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张昌红上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张昌红的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决关于年休假的计算天数认定错误。根据孩子王公司提交的2018年1月考勤明细表，张昌红在2018年1月13日已经休假一天，一审未予扣减错误；对2018年1月工资2521.14元无异议。2.一审已经认定孩子王公司解除与张昌红的劳动关系并无不当，但同时又判决孩子王公司支付经济补偿金，属适用法律错误。张昌红连续旷工长达15日，期间孩子王公司以不同方式三次告知其严重违纪，张昌红仍拒不返岗工作，孩子王公司于2018年2月2日发出通知，合法解除与张昌红的劳动合同。且张昌红也未提供任何证据证明孩子王公司存在所谓的诱使其违反规章制度及双方对劳动合同的解除已达成一致意见，一审认定事实错误。张昌红辩称，1.关于经济补偿金。孩子王公司安排员工与张昌红商谈离职事宜，在协商过程中，孩子王公司以张昌红旷工超过3天为由解除劳动合同，系以协商为由诱使张昌红旷工；张昌红是在收到孩子王公司口头通知解除劳动合同的前提下才未去上班，也不存在旷工事实。且双方均认可在仲裁前已协商赔偿事宜，说明双方对解除劳动合同已达成一致。2.未休年休假工资的举证责任在孩子王公司，其未提供证据证明，应承担不利后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。张昌红向一审法院起诉请求：1.孩子王公司支付张昌红单方解除合同的经济补偿金；2.孩子王公司为张昌红补发2010年9月至今的加班工资、未休年休假工资共计135000元；3.补发张昌红2017年度应得年终奖11000元、2018年1月工资3000元。一审法院认定事实：2010年9月1日，张昌红与孩子王公司签订为期三年的书面劳动合同，并自2010年9月开始缴纳社会保险至2012年8月。2012年7月1日，张昌红（乙方）与孩子王公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，约定：本合同为固定期限劳动合同，合同期限自2012年7月1日至2017年7月31日。协议第二条约定甲方安排乙方在管理岗位从事公司安排工作。具体岗位要求及工作职责以甲方制定的岗位说明书及工作职责范围为依据。乙方工作地点为合肥。乙方应按照甲方规定的该岗位职责要求完成工作，并接受甲方制定的绩效考核考评制度。第三条约定乙方实行标准工作制，乙方的具体工作时间和休息休假按照甲方《出勤管理规定》执行；乙方因工作需要加班的，应按甲方《出勤管理制度》办理申请手续，经甲方同意后方可加班。乙方考勤中未经审批同意的超出排班部分的时间记录，不属于加班。乙方月度考勤需由本人确认，若限定时间内未能完成确认的，以甲方考勤记录作为计薪依据，乙方对月度考勤如有异议，最迟应在发薪后10日内提出书面查询申请，经核实确有差异的，将在次月工资中予以调整，逾期未提出视同认可甲方提供的考勤记录。第五条约定甲方制定各项规章制度应符合法律、法规、政策的规定，并及时向乙方公示。乙方认可甲方公示的方式包括：甲方内部局域网，孩子王BBS、甲方办公自动化系统的公示栏，甲方办公场所或各网点的公示板（栏），以及开会学习、培训、文件签收等各类公示方式。甲方依法制定的规章制度视为本合同具有同等法律效力。第六条约定甲方每月15日以货币形式向乙方支付上个自然月度工资，工资发放形式为；委托银行发放。第十条、1、经甲乙双方协商一致，本合同可以解除……；3、甲方有下列情形之一的，乙方可以解除劳动合同：……4、乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，并且不支付任何补、赔偿费用：1、乙方在试用期内，不符合甲方录用条件的；2、乙方严重违反甲方的规章制度，符合甲方规章制度中描述为“严重违纪”的……等内容。上述合同期限届满后，双方于2017年8月1日重新签订《劳动合同书》一份，该合同书第一条合同期限变更为2017年8月1日至2022年8月31日。第二条2项变更为乙方工作地点为根据公司需要安排。第三条1项变更为甲方实行不定时工作制。其他内容与2010年9月1日签订的劳动合同基本相同。《员工手册》第九条规定：员工有下列情况之一的视为严重违反公司规章制度，公司有权予以解除劳动合同，且不支付任何经济补偿。4、员工连续旷工3天（含）以上，月累计旷工达3天（含）以上或十二个月内旷工累计达5天（含）以上……。2017年12月27日，孩子王公司安排张昌红到镇江广场万达店工作，工作至12月31日。2018年1月3、4日工作两天。因张昌红不同意此调岗降薪，双方产生争议，后即未按时正常出勤，张昌红在孩子王公司安排的场所工作至2018年1月19日。孩子王公司分别于2018年1月22日、29日向劳动合同注明的地址即张昌红户籍地寄送《旷工告知书》。其中1月22日的邮件载明因“人不在家，无法回来取，让退回”；1月29日的邮件载明“拒收退回”。2018年1月26日，张昌红与孩子王公司员工协商离职补偿问题，双方未能达成一致意见。2018年1月31日，孩子王公司委托公司员工向张昌红发送短信，内容为：“张昌红（身份证号码），你于2018年1月19日起无故不出勤，且至今未向公司办理请假手续，你的行为已违反了公司《员工手册》中的考勤管理规定。鉴于您本人拒收通知书特短信告知。特别提示：依据《员工手册》考勤管理制度规定，员工连续旷工3天（含）以上或全年旷工累计达5天（含）的，属于严重违纪，公司将予以解除劳动关系。安徽童联孩子王儿童服务用品有限公司”。2018年2月2日，孩子王公司作出《解除劳动合同通知书》，内容为：“张昌红（身份证号码）：因你存在连续旷工3天（含）以上，且公司两向你发出《旷工告知书》，而你至今未就旷工行为说明情况。由于你的上述行为违反了《员工手册》第九章第九条第4项的规定，已构成严重违反公司规章制度，现经公司研究决定于2018年2月2日解除与你的劳动合同。安徽童联孩子王儿童服务用品有限公司，2018年2月2日”。孩子王公司将向劳动合同注明的地址即张昌红户籍地寄送《解除劳动合同通知书》邮件载明因“拒收退回”。张昌红离职前十二个月平均工资为11505.68元。孩子王公司于2018年2月12日向张昌红支付2018年1月份工资4884.86元。一审另查明，合肥孩子王母婴童用品有限公司成立于2010年11月12日，于2014年12月17日注销。孩子王公司成立于2012年8月3日。一审法院认为，张昌红认可其与童联孩子王公司于2012年7月1日、2017年8月1日签订的《劳动合同书》，主体适格、系当事人真实意思表示，内容合法且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定行使权利并履行义务。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致的，可以变更劳动合同约定的内容。但同时，用人单位作为具有自主经营权的独立商事主体，在国家法律、法规规定的范围内，有权依据经营管理的需要和劳动者各方面的表现情况，自主决定用工形式、工作岗位、工资报酬等，即用工自主权。本案中，依合同约定张昌红工作地点根据孩子王公司需要安排，孩子王公司因工作原因把张昌红调到镇江万达店工作，符合合同约定，张昌红不同意调动工作地点并拒不上班且旷工数天，违反合同约定。孩子王公司依合同约定解除劳动合同，符合合同约定。孩子王公司依据双方所签订的劳动合同约定以及公司规章制度解除与张昌红的劳动关系并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，张昌红不同意到孩子王公司安排的新岗位工作，孩子王公司安排公司员工与张昌红商谈离职赔偿事宜，在双方协商过程中，孩子王公司以张昌红旷工超过三天即要求解除张昌红的劳动合同。孩子王公司的行为存在以协商为由诱使张昌红违反规章制度，再以此解除双方劳动合同的嫌疑。双方存在协商赔偿事宜，说明双方对劳动合同解除已达成一致意见，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，孩子王公司应向张昌红支付经济补偿。孩子王公司应当支付张昌红自2012年7月至2018年1月之间的经济补偿金69034.08元（11505.68元／月×6个月）。由于合肥孩子王母婴童用品有限公司与孩子王公司系两个独立的法人，张昌红认为应以与合肥孩子王母婴童用品有限公司签订合同时间作为双方合同开始时间，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因此，劳动者对加班事实的存在负有举证义务，应提出初步有效证据证明加班事实存在。由于张昌红未举证证明加班的证据，且合同约定张昌红因工作需要加班的，应按《出勤管理制度》办理申请手续，经孩子王公司同意后方可加班。张昌红诉称加班事实，因所举证据不足，不予支持。孩子王公司作为用工单位，应保存张昌红的工资表、考勤表现年以上备查，故2016年到至2018年度的休假情况及年休假工资支付情况，应由孩子王公司承担举证责任，因孩子王公司未提供证据，推定张昌红主张2016年至2018年度未休年休假主张成立。根据《职工带薪年休假条例》之规定，张昌红2016至2018年度可享受带薪年休假10天，孩子王公司应支付年休假工资10580元（11505.68元/月÷21.75天×10天×200%）。2016年之前的年休假工资，已超出了孩子王公司的举证范围，应当由张昌红举证证明，张昌红未能举证，不予支持。因张昌红未举证证明孩子王公司应发放2017年年终奖的证据，张昌红要求孩子王公司支付2017年度年终奖的请求不予支持。张昌红于2018年1月19日离职，工作天数14天，2018年1月份工资应为7406元（11505.68元/月÷21.75天×14天），扣除已支付4884.86元，应支付2521.14元。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十六条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽童联孩子王儿童用品有限公司于判决生效后十日内支付张昌红经济补偿金69034.08元、未休年休假工资10580元、工资2521.14元，合计82135.22元；二、驳回张昌红的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽童联孩子王儿童用品有限公司负担。二审中，双方均未提供新证据。对一审查明事实而为双方当事人无异议的事实本院予以确认。本院认为，用人单位享有用工自主权，可以在法律允许的范围内根据生产需要调整员工工作岗位。2017年12月27日，孩子王公司将张昌红安排到镇江广场万达店工作，并将职务由店总降为店副总，张昌红对此提出异议，双方由此产生争议。因双方未就新岗位调整及劳动关系如何继续履行协商达成一致导致张昌红未正常考勤上班，孩子王公司认定张昌红2019年1月19日起旷工并据此解除劳动关系不当。因双方未能协商一致导致张昌红未再提供劳动引发本次诉讼，故本案双方劳动关系解除应系孩子王公司未提供合适劳动条件和岗位，劳动者据此提出解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项、第四十六条第一款规定，孩子王公司应支付张昌红经济补偿金。一审关于经济补偿金的数额计算并无不当，本院予以维持。另，孩子王公司对于仲裁认定其支付张昌红未休年休假工资10580元、2018年1月工资2521.14元，未起诉提出异议，视为对仲裁裁决认可，系对自身诉讼权利的处分，现上诉主张不支付，本院不予支持。综上，孩子王公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽适用法律错误，但判决结果并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由安徽童联孩子王儿童用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  方玮韡审判员  余海兰二〇一九年八月一日法官助理吴丁蔷书记员鲍晶晶附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。