江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3709号上诉人（原审被告）：宁波奥胜贸易有限公司（原宁波奥克斯空调有限公司），住所地浙江省宁波市鄞州区姜山镇明光北路1166号。法定代表人：俞虹，该公司总经理。委托诉讼代理人：甘旭阳，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：贺慧，女，1979年5月10日生，汉族，自由职业者，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：刘莹，江苏永伦律师事务所律师。上诉人宁波奥胜贸易有限公司因与被上诉人贺慧劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宁波奥胜贸易有限公司的委托诉讼代理人甘旭阳，被上诉人贺慧及其委托诉讼代理人刘莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁波奥胜贸易有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。2、撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金或发回重审。3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审判决适用法律不当。被上诉人向上诉人出具过放弃社保书面承诺书，故2017年之前上诉人未为被上诉人缴纳社保是被上诉人不愿意扣款，主动向上诉人多次要求不缴纳社保。上诉人2017年9月按2750元缴纳社保，一是得到被上诉人的同意和认可，同时，被上诉人收入与销售挂钩，收入波动很大，难以确定其提成，因此按照其基本工资确定社保基数。综上，上诉人不应当支付被上诉人经济补偿金。二、关于被上诉人与上诉人劳动关系存续期间问题。一审根据被上诉人的同事王传登在徐州市的陈述笔录来确定双方的劳动关系存续期间不当。三、被上诉人2007年10月6日至2010年10月5日与江西省五州人力资源有限公司建立劳动关系。被上诉人的工作岗位系导购主管，负责卖场导购的管理。卖场导购是帮助家电商场进行销售，而不是帮助上诉人销售，因此该岗位系上诉人辅助性岗位，劳务派遣有效。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应发回重审或改判。贺慧辩称，一、一审法院关于经济补偿金的判决法律适用正确。因上诉人没有依法给被上诉人开设社保账户并缴纳社保，后上诉人于2017年9月开始委托徐州前锦众程人力资源服务有限公司为被上诉人代缴社会保险，此时，双方已经就上诉人为被上诉人缴纳社保一事达成了新的一致意见，此后，上诉人依法负有按照被上诉人实际收入标准足额为被上诉人缴纳社保的义务，但上诉人却在未取得被上诉人同意的情况下，以远低于被上诉人实际工资水平的2750元的缴费基数为被上诉人缴纳社保，违反了相关规定，被上诉人以此为由解除与上诉人的劳动关系，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金。二、王传登的笔录真实有效，可以作为定案依据。王传登经上诉人授权后，代表上诉人处理相应事宜，故王传登的陈述能够作为定案依据。三、被上诉人于2007年10月6日至2010年10月5日间与上诉人存在劳动关系。涉案派遣协议无效，劳动关系存在于上诉人与被上诉人之间。贺慧向一审法院起诉请求：1、请求确认贺慧与宁波奥胜贸易有限公司于2002年12月1日至2018年4月2日期间存在劳动关系；2、判令宁波奥胜贸易有限公司给付贺慧拖欠的工资30000元；3、判决宁波奥胜贸易有限公司给付贺慧经济补偿金140143.5元。一审法院认定事实：2016年5月16日，贺慧与宁波奥胜贸易有限公司签订书面《劳动合同》一份，约定合同期从2016年7月11日起至2019年7月10日止；贺慧从事销售类工作，工作地点包括但不限于徐州；宁波奥胜贸易有限公司按月以货币形式支付贺慧应得工资，发薪日为次月20日，基本工资为每月1860元，浮动工资按照宁波奥胜贸易有限公司相关规章制度、经营状况、贺慧任务完成情况奖金、绩效、休息日加班工资、负激励等计发；宁波奥胜贸易有限公司应按规定及时为贺慧办理参加社保的相关手续，按时交纳社保费用。宁波奥胜贸易有限公司自2017年9月起，委托徐州前锦众程人力资源服务有限公司为贺慧代缴社会保险，险种包括企业基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险，缴费基数均为2750元，实际缴纳至2018年3月。2018年3月29日，贺慧向宁波奥胜贸易有限公司邮寄《解除劳动合同通知书》一份，内容主要为：本人贺慧现在贵司徐州营销中心担任家电国内营销徐州中心市场经理一职，在我与贵司劳动关系存续期间，贵司未依法为我缴纳社保、未及时足额向我支付劳动报酬，现本人根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，解除本人与贵司间的劳动合同。该通知书宁波奥胜贸易有限公司于2018年4月2日收到。2018年4月9日，贺慧向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2018年4月16日作出《不予受理通知书》。贺慧的工资情况：《劳动合同》约定发薪日为次月20日，贺慧每月收入为上月工资，故其2017年4月工资10461元、2017年5月工资10625元、2017年6月工资11345元、2017年7月工资11345元、2017年8月工资14429元、2017年9月工资12276元、2017年10月工资10430元、2017年11月工资10160元、2017年12月工资29288元、2018年1月工资7467元、2018年2月工资8318元、2018年3月工资11471元。另，2018年2月9日发放2017年年终奖11691元。贺慧主张其自2002年12月1日起即与宁波奥胜贸易有限公司建立劳动关系，一直持续至2018年4月2日。贺慧就此提供的其名下中国农业银行账户62×××15的交易明细清单显示，该账户自2009年1月19日起，每月20日前后均有款项入账，2009年1月19日至2013年12月20日，摘要/附言一栏为“转存”，对方账号和户名为“394020”；2014年1月20日至2016年7月20日，摘要/附言一栏为“工资发放”，对方账号和户名为“999999”；2016年8月19日至2017年9月20日，摘要/附言一栏为“工资发放”，对方账号和户名为“999999宁波奥克斯空调有限公司”；自2017年10月20日至2018年4月20日，摘要/附言一栏为“工资发放”，对方账号和户名为“999999奥克斯空调股份有限公司”。同时，该交易明细清单显示，自2015年11月至2018年4月宁波奥克斯家电销售有限公司会按月向该账户打入差旅费、交际费、业务招待费等费用。宁波奥胜贸易有限公司仅对该交易明细清单中自2016年8月19日以后的工资发放记录认可，对这期间存在以奥克斯空调股份有限公司、宁波奥克斯家电销售有限公司的户名向贺慧账户支付款项的情况，宁波奥胜贸易有限公司解释为，前述两家公司与宁波奥胜贸易有限公司公司存在销售关系，这两家公司向贺慧账户支付款项系受宁波奥胜贸易有限公司公司委托而代发，代发工资、代报差旅费都属于三家公司之间的债权债务结算的情况。贺慧就此还提供了2017年贺慧向徐州市劳动监察支队就社会保险问题进行投诉的资料，资料显示，宁波奥胜贸易有限公司于2017年11月16日出具《委托书》一份，委托其公司工作人员王传登处理徐州中心业务员贺慧社保补缴纠纷一事。在2017年11月16日的劳动保障监察询问笔录中，王传登陈述称：贺慧是宁波奥胜贸易有限公司公司的员工，于2002年12月入职，2007年10月至2010年10月为江西省五州人力资源有限公司派遣到宁波奥胜贸易有限公司公司徐州营销中心的工作人员，贺慧现仍在宁波奥胜贸易有限公司工作。同时，资料中还包含宁波奥胜贸易有限公司当时向徐州市劳动监察支队提供的承诺书两份，承诺书系贺慧分别于2007年9月30日、2011年6月8日出具，内容均为：兹有奥克斯员工贺慧，特要求公司不要为本人再缴纳所有社保，今后若发生与社保相关的纠纷概与公司无关。宁波奥胜贸易有限公司抗辩双方的劳动关系存续时间应以2016年7月11日双方签订的书面合同为准，并就此提供了2007年11月1日，贺慧与案外人江西省五州人力资源有限公司（以下简称：五州人力资源公司）签订的《劳动合同》一份，约定合同期限自2007年10月6日至2010年10月5日，五州人力资源公司聘用贺慧并输送其到宁波奥胜贸易有限公司处服务，在徐州营销中心担任业务助理。宁波奥胜贸易有限公司称该份《劳动合同》系贺慧在入职时提交给宁波奥胜贸易有限公司的，贺慧称不知该合同如何形成，合同中记载的贺慧身份证号码错误。另查明，宁波奥胜贸易有限公司的经营范围包括空调器及配件等的制造、加工、销售、安装、维修等。因双方当事人分歧较大，致本案调解无果。一审法院认为，贺慧具有完全的劳动权利能力和行为能力，且宁波奥胜贸易有限公司系具有用人资格的个体经济组织，故双方均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。同时，贺慧、宁波奥胜贸易有限公司签订了书面劳动合同，故，双方存在合法有效的劳动关系。一、关于贺慧、宁波奥胜贸易有限公司之间的劳动关系起止时间问题。法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，虽然贺慧、宁波奥胜贸易有限公司之间的书面劳动合同约定的劳动合同期间为2016年7月11日至2019年7月10日，但宁波奥胜贸易有限公司在2017年11月16日徐州市劳动监察支队的询问中，自认贺慧系2002年12月入职。同时，宁波奥胜贸易有限公司对贺慧名下中国农业银行账户交易明细，虽只认可2016年8月19日以后的工资发放记录，但该账户自2009年1月起，即在每月20日左右均有相对固定的收入，该收入的发放时间与贺慧、宁波奥胜贸易有限公司签订的书面劳动合同约定的发薪日相吻合；且自2014年1月20日起，每月收入均明确标注为“工资发放”，发放账号和户名自此一直以“999999”为代码，与2016年8月19日后宁波奥胜贸易有限公司每月发放工资的代码一致；自2015年11月，宁波奥克斯家电销售有限公司会按月向该账户打入差旅费、交际费、业务招待费等费用，而宁波奥胜贸易有限公司明确表示贺慧与宁波奥克斯家电销售有限公司不存在劳动关系，该公司系受宁波奥胜贸易有限公司委托代付相关费用。因此，该账户交易明细能够反映出贺慧、宁波奥胜贸易有限公司在2016年8月19日前即存在工资支付情况。再者，宁波奥胜贸易有限公司在接受徐州市的询问时，还提供了两份贺慧书写给宁波奥胜贸易有限公司的承诺书，该两份承诺书最早的出具时间为2007年9月30日，内容为自愿放弃缴纳社保等，宁波奥胜贸易有限公司提供的两份承诺书亦能印证双方的劳动关系远早于2016年7月11日。故，贺慧主张自2002年12月1日与宁波奥胜贸易有限公司建立劳动关系，既有宁波奥胜贸易有限公司的自认相印证，又有工资发放、承诺书等材料辅助佐证，宁波奥胜贸易有限公司虽否认劳动关系的建立时间，但未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。关于宁波奥胜贸易有限公司抗辩贺慧在2007年10月至2010年10月与五州人力资源公司存在劳动关系的意见，法院认为，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用人单位逆向派遣劳动者从事主要业务岗位的，劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。本案中，贺慧与五州人力资源公司的劳动合同签订于《中华人民共和国劳动合同法》发布之后、实施之前，且派遣的岗位为宁波奥胜贸易有限公司的主要业务岗位，在派遣期的前后贺慧的岗位未发生改变，均持续在宁波奥胜贸易有限公司处从事徐州营销中心的销售工作，故该劳务派遣无效，在此期间的劳动关系仍存在于贺慧、宁波奥胜贸易有限公司之间。综上，法院认定贺慧、宁波奥胜贸易有限公司的劳动关系自2002年12月1日建立，至2018年4月2日解除。二、关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，贺慧、宁波奥胜贸易有限公司自2002年12月1日即建立劳动关系，宁波奥胜贸易有限公司应当依法为贺慧缴纳社会保险。虽然贺慧曾分别于2007年9月30日、2011年6月8日向宁波奥胜贸易有限公司出具承诺书，承诺自愿要求公司不缴纳社保，但自2017年9月起，宁波奥胜贸易有限公司开始委托徐州前锦众程人力资源服务有限公司为贺慧代缴社会保险，贺慧亦同意宁波奥胜贸易有限公司为其缴纳社会保险，故法院认定双方自2017年9月起，已经以事实行为变更原不缴纳社保的约定，自此宁波奥胜贸易有限公司应当依照法律规定的标准为贺慧缴纳社保。根据已查明的事实，宁波奥胜贸易有限公司为贺慧缴纳各项社保的交费基数为2750元，明显远低于贺慧每月工资标准，宁波奥胜贸易有限公司的行为违反相关法律规定，贺慧有权解除劳动合同并要求宁波奥胜贸易有限公司支付经济补偿金。关于经济补偿金的数额，贺慧自2002年12月1日至2018年4月2日与宁波奥胜贸易有限公司存在劳动关系，其自愿主张经济补偿金的工作时间计算期间自2008年1月1日至2018年4月2日，该主张系贺慧对自身权益的处分，亦不违反法律规定，法院予以准许。据此，贺慧的工作年限为10年零三个月，宁波奥胜贸易有限公司应当支付贺慧10.5个月的工资作为经济补偿金。关于贺慧在劳动合同解除前十二个月的平均工资，根据已经查明的事实，贺慧2017年4月至2018年3月的工资收入共计为147615元，另有2017年年终奖11691元，折算入2017年4-12月的收入为8768.25元，故2017年4月至2018年3月工资共计156383.25元，月平均工资为13031.94元，故宁波奥胜贸易有限公司应当支付的经济补偿金为13031.94元/月×10.5月﹦136835.37元，贺慧主张经济补偿金的合理部分，法院予以支持。三、关于贺慧要求宁波奥胜贸易有限公司支付拖欠工资30000元的诉请。贺慧虽主张宁波奥胜贸易有限公司拖欠其截留款30000元，但对此宁波奥胜贸易有限公司不予认可，贺慧所提供的与案外人孙孔丽的录音、微信记录等，宁波奥胜贸易有限公司不予认可，贺慧亦未提供其他证据补强其真实性，故贺慧的该项诉请证据不足，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十六条、《劳务派遣暂行规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、贺慧与宁波奥胜贸易有限公司自2002年12月1日至2018年4月2日存在劳动关系；二、宁波奥胜贸易有限公司于本判决生效后十日内一次性支付贺慧经济补偿金136835.37元；三、驳回贺慧的其他诉讼请求。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人存续劳动关系的时间如何认定。2、上诉人应否支付被上诉人经济补偿金。二审期间，上诉人提交承诺书原件两份，两份承诺书的内容均为“兹有奥克斯员工贺慧，特要求公司不要为本人再缴纳所有社保，今后若发生与社保相关的纠纷，概与公司无关。”承诺人分别是签贺慧的字样，日期分别是2007年9月30日和2011年6月8日。经质证，上诉人认为，被上诉人签署承诺书以后，要求用人单位支付经济补偿金的不予支持，一审法院适用法律错误。被上诉人认为，两份承诺书的真实性无法确认，上面的签字被上诉人看起来像自己的字迹，但是是否签过该承诺书，被上诉人记不清了。因为被上诉人在上诉人处工作时，上诉人经常会邮寄一些空白的文书材料，包括劳动合同、承诺、笔迹备案等材料，并且每次都会由文员看着销售人员签字后立即收回并邮寄到上诉人处，所以贺慧对于签过字的很多东西是不清楚的，而该承诺书也不是贺慧本人的真实意思，否则其也不会在长达十几年的工作期间一直找上诉人协商缴纳社保事宜，并在上诉人拒绝后，通过劳动监察的方式维护权益。上诉人代理人在一审中提交了书面的质证意见，代理人明确表示对一审法院调取的承诺书复印件的合法性不予认可，现在又就该承诺书提出截然相反的意见，违反了禁止反言的原则，故对该证据的真实性及上诉人的证明对象，被上诉人不予认可。双方对一审查明事实均无异议，本院予以确认。本院认为，第一、关于上诉人与被上诉人存续劳动关系的时间如何认定的问题。1、关于被上诉人在上诉人处的入职时间问题，被上诉人为了证明其入职时间，提交2017年上诉人给被上诉人颁发的15周年奉献奖的奖牌以及一审法院从劳动监察大队调取的王传登的询问笔录等能够证明被上诉人自2002年12月份入职的事实，上诉人对此不予认可，但未提供相反证据予以推翻，故上诉人关于被上诉人入职时间的上诉不成立。2、关于上诉人上诉称被上诉人在2007年10月至2010年10月与五州人力资源公司存在劳动关系的问题，本案中，被上诉人与五州人力资源公司的劳动合同签订于《中华人民共和国劳动合同法》发布之后、实施之前，且派遣的岗位为上诉人的主要业务岗位，在派遣期的前后被上诉人的岗位未发生改变，均持续在上诉人处从事徐州营销中心的销售工作，上诉人逆向派遣被上诉人从事主要业务岗位，故一审认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于上诉人与被上诉人之间，并无不当。故上诉人与被上诉人的劳动关系自2002年12月1日建立，至2018年4月2日解除。第二、关于上诉人应否支付被上诉人经济补偿金的问题。根据相关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，但劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或足额缴纳社会保险费，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。本案中，被上诉人向上诉人提交了放弃社保的承诺，在该承诺中，被上诉人表示“特要求公司不要为本人再缴纳所有社保，今后若发生与社保相关的纠纷，概与公司无关。”，虽然被上诉人表示记不清是否签过该承诺，但是陈述“上面的签字被上诉人看起来像自己的字迹”且不申请对签名“贺慧”进行笔迹鉴定，故应当推定涉案放弃社保承诺为被上诉人所写，既然被上诉人已经向上诉人出具过放弃社保的承诺，现被上诉人以上诉人未为其缴纳社保为由解除劳动关系并主张经济补偿金，不应予以支持。至于被上诉人与上诉人之间因用人单位为其缴纳的社保基数发生的争议，应由社保部门处理，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初2036号民事判决第一项，即“一、原告贺慧与被告宁波奥克斯空调有限公司自2002年12月1日至2018年4月2日存在劳动关系；”；二、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初2036号民事判决第二项、第三项，即“二、被告宁波奥克斯空调有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告贺慧经济补偿金136835.37元；三、驳回原告贺慧的其他诉讼请求。”；三、驳回贺慧的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  胡元静审 判 员  崔金城二〇一九年八月九日书 记 员  金宇婷法官助理  孙晓明