广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终4170号 上诉人（原审被告）：吴士灯，男，汉族，1973年10月13日出生，户籍所在地浙江省平阳县。 委托诉讼代理人：方志勇，广西桂玺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林小莲，广西桂玺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李兆兴，男，瑶族，1981年12月21日出生，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：梁添明，广西瀛聪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江家浩，广西瀛聪律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广西郑氏文化投资管理有限公司，住所地：南宁市高新区高新四路9号和泰科技园综合楼608房。 法定代表人：苏玉荣，董事长。 被上诉人（原审被告）：南宁华南城有限公司，住所地：南宁市壮锦大道19号江南区政府服务中心B楼611、613、615室。 法定代表人：梁丽仪，执行董事。 委托诉讼代理人：方志勇，广西桂玺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁弘茜，广西桂玺律师事务所实习律师。 上诉人吴士灯因与被上诉人李兆兴、广西郑氏文化投资管理有限公司（以下简称“郑氏公司”）、南宁市华南城有限公司（以下简称“华南城公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2013）江民一初字第2087号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴士灯的委托诉讼代理人方志勇、被上诉人李兆兴的委托诉讼代理人梁添明、江家浩，郑氏公司法定代表人苏玉荣、被上诉人华南城公司委托诉讼代理人方志勇、梁弘茜到庭参加诉讼，现已审理终结。 上诉人吴士灯上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回被上诉人李兆兴对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：被上诉人李兆兴与上诉人之间是居间服务合同关系，上诉人收取的款项与华南城收受款项的差值是居间费用，应受法律保护，不应返还。上诉人是法院依职权追加的，一审判决认定上诉人与胡他绍、高永贤是合作关系，却只追加上诉人作为被告，遗漏追加胡他绍、高永贤，属于遗漏当事人，依法应发回重审。本案已超过两年诉讼时效。 被上诉人李兆兴辩称：生效判决已认定上诉人与胡他绍、高永贤的合作协议未生效，也未实际履行，上诉人是基于与郑氏公司签订的合同取得销售代理权，而非基于与他人的合作协议，本案未遗漏当事人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 被上诉人郑氏公司称不了解本案事实。 被上诉人华南城公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 李兆兴向一审法院起诉请求：一、华南城公司、郑氏公司、吴士灯连带返还购铺款87821元及利息（利息计算：以87821元为基数，从2011年10月30日至被告实际清退完铺面款之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计）；2、本案诉讼费由华南城公司、郑氏公司、吴士灯共同负担。 一审法院经审理查明：2011年7月6日，华南城公司与广西郑氏文化投资管理有限公司签订《房地产包销合同》，约定广西郑氏文化投资管理有限公司（乙方）以包销的方式承购华南城公司（甲方）投资开发建设的南宁华南城三号广场A区相关事宜。其中合同第2.1条约定：乙方以包销的方式承购本物业。乙方客户购买本物业所支付的金额与本合同第四条约定乙方支付甲方包销价款之间产生的价格差额扣除相关税、费后的部分为乙方收益。乙方保证在本物业开盘后6个月内须全部销售完毕，否则，由乙方按本合同约定的包销价格自行购买全部未售出物业。合同第6.2.8条约定：涉及包销物业的所有交易款项（包括但不限于诚意金、定金、首付款、分期支付款、银行按揭贷款等）均由甲方负责收取，乙方不得向购房客户收取任何费用。合同第6.2.10条约定：乙方必须实际履行本合同，除非事先获得甲方书面同意，乙方不得将本合同项下的权利义务全部或部分转让给第三方。《房地产包销合同》还约定其他事项。2011年9月，郑氏公司与案外人高永贤、胡他绍、吴士灯签订《合作协议书》，约定郑氏公司与案外人高永贤、胡他绍、吴士灯就南宁华南城3号馆A区商铺的租售及招商进行合作。2011年10月25日，郑氏公司与吴士灯签订《承包销售华南城三号馆四层商务服务合同》，约定郑氏公司就其包销的南宁华南城3号馆A区包干给吴士灯全部销售，由吴士灯办理客户对接指定铺位洽谈，超过合同金额的部分作为吴士灯的服务费用。郑氏公司又分别与舒素霞签订《委托销售华南馆三号馆3层商务服务合同》、与叶蕴珊签订《承包销售华南城三号馆四层商务服务合同》等。上述郑氏公司签订的《合作协议书》、《承包销售华南城三号馆商务服务合同》等均未经华南城公司书面同意。尔后，吴士灯除自行销售华南城三号馆部分铺面外，还将华南城三号馆部分铺面交由他人销售。吴士灯等在销售铺面过程中，以少交税款为由，向具有购买铺面意愿的人员收取铺面价格20%的款项。2011年10月30日，李兆兴向吴士灯的账户汇入105821元，同日，李兆兴与郑氏公司签订《订铺协议书》，约定李兆兴订购郑氏公司代理销售的华南城3号馆四层的商铺，签订协议时付保证金3万元。2011年12月24日，华南城公司与李兆兴签订《铺位定制改图协议书》，李兆兴向华南城公司交纳铺位保证金10万元（李兆兴已交纳的3万元意向金，3万元为郑氏公司转入，另4万元其于当日支付）。2012年3月27日，李兆兴与华南城公司签订《存量房买卖合同》，并交纳了该房的余下房款，华南城公司出具房款收据上注明“抵扣18000元”。因吴士灯未将其收取的其他款项交给华南城公司、郑氏公司作为购房款，也未退还李兆兴，2014年10月12日，李兆兴向法院提出诉讼，形成本案。 另查明，因吴士灯等人私下收取客户款项，引发客户到政府等有关单位上访，华南城公司向公安机关报案，吴士灯被公安机关以涉嫌职务侵占罪立案侦查。吴士灯在接受公安机关讯问时称“我主要找了刘红廷和玉海置业公司为我销售”、“首先客户要向华南城交3万元的意向金，然后向郑氏公司那里交3万元的开业保证金，我又要求客户在我这里先交20%的预付款”、“我对客户说，先收20%的预付款，我可以给他们优惠4%，其实只收16%的钱，另外双方都可以少交点增值税，他们也可以少交点购置税，到正式签合同时就只以80%的总价签订”、“我先收取的这20%的预付款是为了提前套点现金出来还钱和发提成，否则我就无法周转了”。郑氏公司法定代表人郑二坚在2012年5月29日接受公安机关询问时称“她（舒素霞）也是效仿吴士灯一样，私下收取20%的购铺款，让客户将这部分钱汇入其私人账户，然后并未将这部分钱转入我公司公共账户，而是自己支配这部分钱”。 郑氏公司与吴士灯、胡他绍、高永贤因签订的《合作协议书》产生纠纷，南宁市中级人民法院就该纠纷作出（2012）南市民三初字第122号的一审判决，2016年2月26日广西壮族自治区高级人民法院作出终审判决，判决认定“包括郑氏公司股东在内的多人均参与到华南城3号馆1至4层商铺的销售当中，且郑氏公司与除了胡他绍、高永贤、吴士灯三人之外的其他人均签订了销售华南城三号馆的合同，其他个人和公司不仅实际销售了华南城3号馆的商铺，还私收了客户的款项”、“郑氏公司与胡他绍、高永贤、吴士灯签订的《合作协议书》未生效亦未实际履行”。 一审法院认为，关于吴士灯收取李兆兴款项行为的性质及款项是否应返还的问题。根据本案的事实，吴士灯基于其与郑氏公司签订的《承包销售华南城三号馆四层商务服务合同》而销售华南城公司开发的铺面，郑氏公司与华南城公司签订《房地产包销合同》而取得华南城三号馆的销售权。但郑氏公司与华南城公司在《房地产包销合同》中约定郑氏公司应实际履行合同，未经华南城公司书面同意，郑氏公司不得将合同项下的权利义务全部或部分转让给第三方。现郑氏公司未经华南城公司的书面同意，即与吴士灯签订《承包销售华南城三号馆四层商务服务合同》，将销售华南城部分铺面权利转让给吴士灯，签订《承包销售华南城三号馆四层商务服务合同》后，也没有证据证明华南城公司对《承包销售华南城三号馆四层商务服务合同》进行确认，故吴士灯据《承包销售华南城三号馆四层商务服务合同》收取李兆兴款项的行为应归于无效。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定，吴士灯应将收取的款项返还李兆兴，吴士灯收取李兆兴105821元，李兆兴认可已抵扣为购房款18000，尚有87821元未退回李兆兴，故李兆兴主张吴士灯返还其款项87821元，合法有据，予以支持。因吴士灯收取款项的行为无效，又未将收取的款项退回李兆兴，吴士灯存在过错，故吴士灯应自2011年10月30日起按银行同期贷款利率支付该部分款项利息。 关于郑氏公司应否对吴士灯返还款项承担连带责任问题。郑氏公司在与华南城公司签订《房地产包销合同》，取得华南城三号馆铺面包销权后，本应按合同的约定实际履行，但其未经华南城公司的同意，将华南城三号馆铺面承包或委托吴士灯等人销售，郑氏公司与吴士灯等人形成销售代理合同关系，郑氏公司为被代理人，吴士灯等人为代理人，吴士灯等人在销售过程中私下收取客户的款项，郑氏公司不仅未作反对，其股东也私下收取客户款项。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定,郑氏公司应对吴士灯返还款项承担连带责任。 关于华南城公司是否应对吴士灯返还款项承担连带责任问题。郑氏公司与华南城公司签订的《房地产包销合同》中约定“涉及包销物业的所有交易款项均由华南城公司负责收取，郑氏公司不得向购房客户收取任何费用，郑氏公司不得将合同项下的权利义务全部或部分转让给第三方”，华南城公司作为华南城三号馆的开发商，将华南城三号馆交与郑氏公司包销后，在铺面销售过程中，郑氏公司违反合同约定将华南城三号馆铺面承包或委托吴士灯等人销售，吴士灯等人私下收取客户款项，引发客户到政府等有关单位上访，华南城公司向公安机关报案，由此证明华南城公司对郑氏公司分包、转包销售商铺行为是不知情的，郑氏公司应为分包、转包销售商铺行为产生的后果自行承担责任。并且在《房地产包销合同》中，郑氏公司是包销人，包销人不仅享有销售差价利益，同时也承担销售风险，华南城三号馆铺面销售的风险应由郑氏公司承担。故李兆兴要求华南城公司对吴士灯返还款项承担连带责任的诉讼请求缺乏依据，不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款，第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决：一、吴士灯向李兆兴返还款项87821元及支付利息（利息计算，以87821元为基数，自2011年10月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至上述债务清偿之日止）；二、郑氏公司对上述第一项判决承担连带责任；三、驳回李兆兴的其他诉讼请求。案件受理2175元，由吴士灯、郑氏公司共同负担。 本案二审的争议焦点是：一、上诉人吴士灯应否返还购房款；二、本案应否追加胡他绍、高永贤作为共同被告；三、李兆兴的诉请是否已超过诉讼时效。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审查明的事实客观、真实，本院予以确认。 本院认为，华南城与郑氏公司已明确约定，未经书面同意，郑氏公司不得将合同权利义务转让给第三方，也不得向购房者收取任何费用。吴士灯通过与郑氏公司签订销售代理合同对房屋进行销售，其亦无权收取李兆兴的购房款，更没有依据直接向购房者收取居间费用，其称是居间服务费不应返还，理由不能成立，本院不予采纳。生效判决已认定郑氏公司与胡他绍、高永贤、吴士灯签订的《合作协议书》未生效亦未实际履行，故胡他绍、高永贤未实际取得承包销售南宁华南城商铺的权利，与本案不具有利害关系，一审未追加胡他绍、高永贤作为被告并无不当。关于诉讼时效，李兆兴于2011年10月30日向吴士灯账户汇款，事后与华南城公司签订相关协议时才发现吴士灯并未将款交至华南城公司作为购房款，华南城亦不认可购房者已支付此部分房款，购房者方知晓其权利受侵，此时，诉讼时效才开始起算，李兆兴于2013年10月12日起诉，未超过两年诉讼时效，且吴士灯及其他原审被告在一审期间也未提出诉讼时效抗辩，故其上诉主张诉讼时效已超过，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2175元，由上诉人吴士灯负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 莲 审 判 员  覃尹柔 审 判 员  韦 欣 二〇一九年八月二十一日 法官助理  薛章亮 书 记 员  张宁佳