云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1338号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。地址：河北省邢台市新河县新兴街东侧。统一社会信用代码：9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，总经理。委托代理人陈亚玢，云南培生律师事务所,特别授权代理。被上诉人（原审被告）：谭富鸿，男，汉族，1988年11月16日生楚雄自治州禄丰县人，住曲靖市麒麟区1。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人谭富鸿借款合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2018）云0302民初5085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、请求撤销曲靖市麒麟区人民法院作出的（2018）云0302民初5084号第三项判决内容并判令被上诉人谭富鸿支付逾期违约金（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2018年6月25日的迟延履行违约金817.08元，之后的逾期违约金以本金7238.77元为基数按上述计算方式计算至款项实际付清日止）；2、依法维持云南省曲靖市麒麟区人民法院作出的（2018）云0302民初5084号民事判决第一项、第二项判决内容；3、本案一、二审诉讼费、公告费等均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定本案的案由为借款合同纠纷不准确，本案应为民间借贷案由，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间，而非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构进行资金融通的行为。年息36%内受国家法律保护，超过36%无效。所以案由错误导致审判方向、法律事实认定和法律适用也不同，判决结果也不准确。2、一审认定法律事实部分不清。一审错误认定垫富宝公司未经批准经营贷款业务，工商登记不包括金融业，其经营贷款业务违反法律禁止性规定，上诉人与被上诉人签订的垫付宝领用合约无效。合同法第五十二条第五项规定的合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章、办法为依据。本案上诉人没有向不特定的人发放贷款，而是仅为注册成为上诉人公司会员的人的消费进行代还消费额，没有以盈利为目的，只是鼓励消费模式，并且额度较小，并没有违反相关行政监管政策的规定，并不影响借款合同的效力。3、适用法律错误。一审认定本案案由为借款合同纠纷不准确，本案应为民间借贷案由，应适用《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题》规定第一条，双方为民间借贷关系，上诉人与被上诉人签订领用合约，系双方真实意思表示，内容未违反规定，合约有效。合同签订后被上诉人使用垫付宝额度进行消费，上诉人为其消费款进行垫付，依约被上诉人应按期偿还上诉人垫付款项，被上诉人没有履行偿还义务，违反了双方的约定，依约应承担违约责任。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、由被告偿还原告借款本金7238.77元；2、由被告向原告支付违约金817.08元（此处违约金计算至2018年6月25日，要求被告至实际付清之日据实支付应付违约金）；3、由被告承担本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用（包括保全费、财产保全保险费等）、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用。庭审中，原告补充诉讼请求，要求被告支付公告费400元。一审法院认定事实：2017年7月9日，被告谭富鸿（乙方）与原告垫富宝投资有限公司（甲方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》双方对信用额度、乙方应还款项、还款及违约责任等作了约定，2017年7月11日，在商户宣威市乐分电子商务有限公司处的消费9900元；根据原、被告双方约定，原告已将上述消费进行垫付至商户处；被告应当按照垫付宝网站生成的账单，将上述消费款分成12个月归还原告，每个月的还款日前向原告归还垫付款的1/12。但被告仅归还原告2661.23元，尚欠本金7238.77元。一审法院认为，借款合同纠纷是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同产生的权利义务纠纷。本案中，被告与原告签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，原告按约定为被告垫付了消费款共计9900元，履行了合同义务，被告应当按期偿还原告垫付款，后被告仅偿还了本金2661.23元。故对于原告要求被告偿还垫付款的诉请予以支持。但对于原告主张的违约金，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该强制性直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，原、被告签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》违反法律规定，应认定为无效。本案所涉资金依法只应归还本金，原告主张的违约金及迟延履行违约金超过了上述法律规定不予支持。被告未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告谭富鸿于本判决生效后十五日内偿还原告垫富宝投资有限公司垫付款本金7238.77元。二、由被告谭富鸿于本判决生效后十五日内支付原告垫富宝投资有限公司为实现本案债权而支出的公告费400元。三、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由被告谭富鸿承担。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据垫富宝公司的上诉请求，本案争议焦点为：1、如何认定《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题；2、应否支付逾期违约金问题。关于《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题。根据本案查明的事实，垫富宝公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。关于应否支付逾期违约金问题。《中华人共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因合同无效，借款人基于合同取得的资金及其法定孳息，应当返还出借人，因此，上诉人主张的逾期违约金本院酌定予以支持，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率予以保护。对于起算时间，因谭富鸿还最后一笔款项的时间为2018年6月26日，即从2018年6月27日起开始计算。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初5084号民事判决第一项、第二项（即：由被告谭富鸿于本判决生效后十五日内偿还原告垫富宝投资有限公司垫付款本金7238.77元；由被告谭富鸿于本判决生效后十五日内支付原告垫富宝投资有限公司为实现本案债权而支出的公告费400元）。二、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初5084号民事判决第三项（即：驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求）；三、由被告谭富鸿于本判决生效之日起十五日内给付垫富宝投资有限公司逾期违约金（违约金计算方式：以7238.77元为基数，自2018年6月27日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。四、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由被上诉人谭富鸿负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 谭永慧审判员 徐 坤二〇一九年八月十二日书记员 张叶涵