新疆生产建设兵团第二师中级人民法院   民事判决书   （2019）兵02民终91号   上诉人（原审被告）：新疆金汇建设工程有限公司，住所地新疆昌吉州昌吉市屯河北路君悦海棠新天地商务港6层19号（27区3丘39栋）。   法定代表人：李正豪，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：马浩然，新疆同创律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团棉麻有限公司驻库尔勒储运经销站，住所地新疆巴州库尔勒市天山辖区乌喀公路南侧1栋。   负责人：李勇，该经销站站长。   委托诉讼代理人：毛新勇，新疆梨城律师事务所律师。   上诉人新疆金汇建设工程有限公司（以下简称金汇公司）因与被上诉人新疆生产建设兵团棉麻有限公司驻库尔勒储运经销站（以下简称棉麻公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2018）兵0201民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金汇公司的委托诉讼代理人马浩然，被上诉人棉麻公司的委托诉讼代理人毛新勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   金汇公司上诉请求：一审法院审理程序错误、认定事实错误，请求撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2018）兵0201民初128号民事判决。事实与理由：1. 新疆生产建设兵团棉麻有限公司驻库尔勒储运经销站属于有限责任公司分公司，不具有法人资格，作为原告其诉讼主体不适格；2.一审法院偏袒棉麻公司，歪曲事实颠倒举证责任，违反审判独立原则，应当撤销原判，指定其他基层法院审理本案；3.巴州建筑学会不具有鉴定资质，棉麻公司在巴州建筑学会支出的鉴定费不应由金汇公司负担；4.双方责任划分比例不适当。综上，一审法院认定事实错误，裁判结果错误。   棉麻公司辩称，1. 新疆生产建设兵团棉麻有限公司驻库尔勒储运经销站虽然不具有法人资格，但作为原告其诉讼主体适格；2.巴州建筑学会的12 000元鉴定费并未在一审法院判决认定鉴定费的范围之内，并未让金汇公司承担该笔鉴定费用，金汇公司承担的是其责任范围内的鉴定费；3.一审法院认定事实清楚，审判程序合法。综上，请求驳回金汇公司的上诉，维持一审判决。   棉麻公司向一审法院起诉请求：1.金汇公司支付维修费1 006 120.01元（以实际作价为依据）；2.金汇公司承担工程质量鉴定费12 000元及价格鉴定费 30 000元；3.案件受理费、保全费及送达费由金汇公司负担。庭审中，棉麻公司变更第一项、第二项诉讼请求为：1.金汇公司支付返工维修费1 051 414.12元；2.金汇公司承担工程质量鉴定费30 000元及价格鉴定费60 000元。   一审法院对双方当事人没有争议的事实认定如下：   2013年7月3日，棉麻公司签发了中标通知书，确定金汇公司为库尔勒储运经销站改扩建库棚、消防水池及泵房工程建设项目的中标单位，通知书中注明“中标工程范围为施工图纸及招标文件工程量清单中全部内容”，工程中标价格为3 733 075.71元，中标工程工期为合同签订后50天，中标工程承包方式为包工包料。   2013年7月12日，棉麻公司与金汇公司签订了《建设工程施工合同》，合同第一部分第二项规定“工程承包范围：施工图纸及招标文件工程量清单中全部内容”、第三项规定“开工日期为：2013年7月13日，竣工日期为：2013年8月26日，合同工期总日历天数45天”，第五项规定“合同价款：金额大写：叁佰柒拾叁万叁仟零柒拾伍元柒角壹分（人民币）￥3 733 075. 71元”。   一审法院对双方有争议的事实认定如下：2013年10月下旬涉案工程完成施工，双方没有组织竣工验收，棉麻公司已经实际使用该工程。2014年12月15日，棉麻公司向金汇公司发出《工程质量告知书》一份，写明“…承建工程实际于2013年10月下旬完工。工程存在以下问题：1.一号库棚违反设计施工要求，自东向西有27个立柱基础裸露在地面以上，如此对库棚的整体坚固度有很大影响，还不便于车辆装卸工作,存在安全隐患。2.按照有关规定，工程施工项目完工后需到消防部门办理建设工程竣工验收消防备案申报工作，需要施工方、建设方分别提供验收备案相关资料。11时40分，你公司派邵总（手机号139××××0436）到我站签收领取施工方需要的备案相关资料7张，至今你单位一直未完成消防验收备案相关资料的报备工作，若因此造成的任何责任及损失全部由你公司承担…。”在该告知书的右下角有“丁某”的签字，落款日期为2014年12月14日。   棉麻公司委托巴音郭楞蒙古自治州建筑学会对涉案工程进行质量鉴定，巴音郭楞蒙古自治州建筑学会作出的巴建学咨字[2016]85号《工程技术咨询鉴定报告》作出鉴定结论：“1.棉麻公司2#站棚主体钢结构部分结构安全；2.房屋A、B轴的25轴-36轴段独立柱基础埋置深度不够，不满足设计要求及冻土深度的要求；3.建议对房屋A、B轴的25轴-36轴段独立柱做相应处理，但不得影响甲方（棉麻公司）的使用功能；4.由裂缝的墙体须做加固处理。”《关于新疆生产建设兵团棉麻有限公司驻库尔勒储运经销站2#站棚结构安全性的鉴定报告的数据补充》，作出鉴定补充结论：“1.棉麻公司2#站棚，由于房屋A、B轴的25轴-36轴段独立柱基础埋置深度不够，不满足设计要求及冻土深度的要求，因此造成本段房屋主体结构不安全；2.建议聘请有相应设计资质的设计单位对有问题的独立柱基础及墙体裂缝做相应处理，但不得影响甲方（棉麻公司）的使用功能。”此次鉴定花费 12 000元。2017年8月11日新疆钧天价格评估有限公司作出的新钧价估字（2017）1512号《价格鉴定意见书》作出价格鉴定结论：“价格鉴定人员根据……确定价格鉴定标的在鉴定基准日时已完工库棚扩改建中立柱基础返工的维修费用为人民币壹佰万陆仟壹佰贰拾元零壹分（¥1 006 120.01）”。该鉴定意见书有效期为一年，自2017年8月11日至2018年8月10日。此次鉴定花费30 000元。   因巴音郭楞蒙古自治州建筑学会不具备鉴定资质，诉讼过程中，棉麻公司申请重新鉴定，一审法院委托新疆建设工程质量安全检测中心进行鉴定。经鉴定，新疆建设工程质量安全检测中心作出了[2018]新建质司鉴字第005号司法鉴定意见，鉴定意见为：1.2#站棚基础及埋深以下项目不符合设计图纸要求。2.2#站棚岩土工程勘察报告明确场地土标准冻深为0.63m，最大冻土深度建议按1.0m考虑，东侧少数柱独立基础埋深不满足冻土深度要求，基础标高及埋深不符合设计要求。3.2#站棚混凝土基础外露，未做防护，在使用中易受损，部分基础混凝土已存在受损现象；多数钢柱柱脚未按设计要求采用C10混凝土进行包裹，钢柱柱脚部位易锈蚀；部分钢柱底板与基础顶面间存在间隙，影响连接的可靠性及受力，不满足设计要求。以上因素均影响结构安全。本案审理过程中，新疆钧天价格评估有限公司作出的新钧价估字（2017）1512号《价格鉴定意见书》有效期已过，金汇公司认为不能作为定案证据使用，棉麻公司申请重新鉴定。一审法院委托新疆钧天价格评估有限公司对涉案工程返工维修所需费用进行鉴定，新疆钧天价格评估有限公司作出新钧价估字（2019）1502号价格评估意见，确定涉案工程立柱基础不符合设计要求及埋藏不满足冻土深度要求所需的返工维修费用在评估基准日时的市场价值为1 051 414.12元。棉麻公司向新疆建设工程质量安全检测中心交纳鉴定费30 000元，向新疆钧天价格评估有限公司交纳两次鉴定费共计 60 000元。   另，棉麻公司在庭审中称其聘请了监理人员，但因金汇公司在施工工程中不听从监理人员的安排，监理人员离开施工现场，对此棉麻公司未提交相应的证据，也未向一审法院提交涉案工程相关的监理资料。   一审法院认为，棉麻公司与金汇公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实的意思表示，内容不违反相关的法律及行政法规的规定，该《建设工程施工合同》应认定为真实有效。合同签订后，双方应按照合同约定的内容履行各自的义务。2013年10月下旬金汇公司完成施工，双方没有组织竣工验收，棉麻公司已经实际使用该工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该案中，涉案库棚的合理使用年限为50年，库棚现尚在合理使用年限内，根据新疆建设工程质量安全检测中心作出的[2018]新建质司鉴字第005号司法鉴定意见书，可以证实金汇公司施工的涉案库棚基础及埋深不符合实际图纸要求，影响结构安全，符合上述规定中主体结构质量存在问题的情况，故金汇公司应当承担相应的民事责任。对金汇公司辩称在（2015）库垦民初字第00479号民事判决书中已认定案涉库棚工程为合格工程的意见，与生效判决书内容不符，一审法院不予采信。此外，《中华人民共和国合同法》第二百七十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”同时双方在《建设工程施工合同》中约定，关于隐蔽工程的验收，金汇公司作为案涉工程的承包人，在隐蔽工程实施隐蔽前，应当履行自检以及以书面形式通知验收的义务。棉麻公司作为案涉工程的发包人，应当派驻代表、聘请专业监理人员进入施工场地，对隐蔽工程在隐蔽前进行督促检查。本案中，棉麻公司称其聘请了监理人员，但因金汇公司在施工过程中不听从监理人员的安排，监理人员离开施工现场，对此说法不符合工程施工实际，且棉麻公司亦未提交证据予以证实，也未提交案涉工程相关监理资料。金汇公司称其已经履行了通知棉麻公司对隐蔽工程进行验收的义务，但在本案审理过程中，金汇公司既未提交自检验收记录，也未提交证据证实其以书面形式通知棉麻公司对隐蔽工程进行验收。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，故本案双方当事人均应对案涉库棚基础及埋深不符合实际图纸要求、影响结构安全的后果承担相应的责任，综合双方当事人在合同履行过程中的各自职责和过错程度，棉麻公司应承担20%的次要责任，金汇公司承担80%的主要责任。涉案工程立柱基础不符合设计要求及埋藏不满足冻土深度要求所需的返工维修费用为1 051 414.12元，金汇公司承担返工维修费的80%即841 131.3元。棉麻公司主张的工程质量鉴定和返工维修费用鉴定费用90 000元，金汇公司承担80%即72 000元。   综上所述，对棉麻公司要求金汇公司支付库棚立柱基础返工的维修费用1 051 414.12元的诉讼请求，一审法院支持841 131.3元，对棉麻公司要求金汇公司承担鉴定费  90 000元的诉讼请求，一审法院支持72 000元，对超出部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第二百七十八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、新疆金汇建设工程有限公司于本判决书生效之日起十日内向新疆生产建设兵团棉麻有限公司驻库尔勒储运经销站支付库棚立柱基础返工的维修费用841 131.3元；二、新疆金汇建设工程有限公司于本判决书生效之日起十日内向新疆生产建设兵团棉麻有限公司驻库尔勒储运经销站支付鉴定费72 000元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15 073元，由新疆生产建设兵团棉麻有限公司驻库尔勒储运经销站负担3015元，新疆金汇建设工程有限公司负担12 058元。保全费2770元，由新疆金汇建设工程有限公司负担。   本院二审期间，金汇公司申请证人丁某出庭作证，拟证明工程质量告知书中“丁某”的签字不是丁某本人所签。棉麻公司质证称，证人丁某与金汇公司之间有利害关系，证人证言不应予以采信。且即便该工程质量告知书不是丁某的签字，也与本案没有任何关系，本案事实认定及判决依据是案涉司法鉴定意见书。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，根据当事人的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、棉麻公司是否是本案适格的原告主体；二、一审法院认定事实是否清楚；三、金汇公司是否承担了棉麻公司在巴州建筑学会的鉴定费用；四、本案双方责任划分比例是否适当。   一、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十二条规定：民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。棉麻公司是依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，是本案适格的原告主体。   二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。” 第七十条规定，一方当事人提出的书证、物证等证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。金汇公司上诉称一审歪曲事实颠倒举证责任，但未提交证据予以证明，一审法院综合本案双方当事人提交的证据进行审查判断，并客观认定事实，并未违反法律规定。   二审法庭审理过程中，证人丁某陈述之前是金汇公司的员工，且是案涉工程的负责人，工程质量告知书上的“丁某”，并非本人所签。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。丁某属于与金汇公司有利害关系的人，其在二审中出具的证言在无其他证据与之印证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三、第四项规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，原判决认定基本事实不清的，或者原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。即第二审人民法院对上诉案件区分情形依法处理，发回重审是发回原审人民法院重审，而非其他法院，且本案也不存在需发回重审的法定情形。   综上所述，金汇公司关于一审法院偏袒棉麻公司，歪曲事实颠倒举证责任，应当撤销原判指定其他基层法院审理本案的上诉主张，本院不予支持。   三、金汇公司是否承担了棉麻公司在巴州建筑学会的鉴定费用。根据棉麻公司一审中变更后的诉讼请求和一审法院查明的事实可知，棉麻公司主张的鉴定费是向新疆建设工程质量安全检测中心交纳的鉴定费30 000元和向新疆钧天价格评估有限公司两次交纳的鉴定费60 000元，一审法院基于此，认定案涉鉴定费为90 000元，并按比例各自承担，由金汇公司承担80%即72 000元。对于巴州建筑学会的鉴定费12 000元，棉麻公司未主张、一审法院也未认定。故金汇公司的此项上诉主张，本院不予支持。   四、本案双方责任划分比例是否适当。一审法院根据相关法律规定，并综合金汇公司和棉麻公司在《建设工程施工合同》中约定的权利义务，以及双方在履行案涉合同过程中各自的职责和过错程度，酌情确定本案双方责任比例，由金汇公司和棉麻公司分担责任，并无不当。   综上所述，上诉人新疆金汇建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费12 931元，由上诉人新疆金汇建设工程有限公司负担。   本判决为终审判决。     审判长  余厚新   审判员  杨青松   审判员  石红燕       二○一九年八月十五日       书记员  黄园园