福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2691号 上诉人（原审原告）：福建加多宝饮料有限公司，住所地福建省石狮市祥芝镇石狮大道。 法定代表人：李淑仪，总经理。 委托诉讼代理人：黄丽丽，公司员工。 上诉人（原审被告）：黄孔仙，男，1981年2月16日出生，汉族，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：杨式敏、黄若阳，福建联合信实律师事务所律师。 上诉人福建加多宝饮料有限公司（以下简称加多宝公司）因与上诉人黄孔仙劳动争议一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院作出的（2018）闽0206民初9247号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 加多宝公司上诉请求：改判加多宝公司无需向黄孔仙支付赔偿金117648元。事实与理由：黄孔仙严重违反公司规章制度，加多宝公司解除劳动合同符合法律规定，无需支付赔偿金。2017年3月15日至20日，黄孔仙使用SFA手机系统涉及虚假拜访，累计达5天。依据《员工手册》第六章第三节第三点4.6，加多宝公司对黄孔仙作出“记过”处罚，并在各办事机构公告栏处公示，黄孔仙知悉处罚内容。2017年4月，经黄孔仙上级部门负责人与渠道负责人共同走访其负责区域，发现2017年3月至4月期间，其所辖区客户无拜访，对客户售点均无动手生动化迹象；系统导出数据呈现，3月客户拜访率4.05%，4月客户拜访率26.01%；使用SFA手机系统涉及虚假拜访。在一审庭审中，黄孔仙对加多宝公司提供GPS系统截图真实性认可，该截图－GPS显示无信号，系因黄孔仙未按加多宝公司既定线路进行拜访，对此黄孔仙也无异议,足以证明黄孔仙未按照公司要求进行客户拜访。另外，加多宝公司提供销售数据说明及由吕荣先出具的声明书，均能体现黄孔仙长时间未前往其负责片区拜访客户，黄孔仙对该两份证据真实性和内容也无异议，足以证明黄孔仙存在虚假拜访的事实。黄孔仙的上述行为违反《营销部奖惩管理办法》第三章第二点第2.1.9点：“严重违反公司销售政策、管理制度、活动方案或工作流程，给公司造成重大影响”及第2.1.11点“管辖区域竞争力/铺货率下降特别严重，业绩达成率≤70%或实际达成业绩下降≥20%、市场综合表现极差、客户掌控力不强，库存严重不足等，严重影响公司品牌形象，情节特别严重者”等规定。同时，黄孔仙的上述行为亦违反《员工手册》第六章第三节第一条第4.5款规定，即使用移动系统的员工，年度内虚假拜访／违规操作／数据造假等天数累计≥15天或经批评教育屡教不改者，情节严重造成不良影响。加多宝公司的2017年版《员工手册》、《营销部奖惩管理办法》等相关制度均经民主程序制定、公示并向黄孔仙宣导，黄孔仙明确知悉并同意遵守，加多宝公司依据《员工手册》或《营销部奖惩管理办法》的前述规定，均可解除与黄孔仙的劳动合同。 黄孔仙辩称：一、《营销部奖惩管理办法》未经民主程序制定，对黄孔仙不具有约束力，加多宝公司依据该办法解除与黄孔仙的劳动合同系违法解除。（一）加多宝公司解除劳动合同依据的是《营销部奖惩管理办法》而非《员工手册》。《员工奖惩通知书》载明解除劳动合同系根据《营销部奖惩管理办法》，其上诉状中亦确认该事实。（二）《营销部奖惩管理办法》是在《员工手册》之后制定，不是《员工手册》的组成部分，而是独立的规章制度，涉及对员工的奖惩。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，仍应通过民主程序制定。（三）加多宝公司一审提供的是《员工手册》经过民主程序制定的相关证据，而没有证据证明《营销部奖惩管理办法》经过民主程序制定，故该制度依法对黄孔仙不具有约束力。二、加多宝公司未事先通知工会，亦未在一审起诉前补正，解除劳动合同程序违法，应支付赔偿金。加多宝公司二审中补充提供的相关证据不应作为本案的定案依据。三、黄孔仙不存在《营销部奖惩管理办法》第三章第2.1.9、2.1.11条的虚假拜访、违规操作、数据造假情形。 黄孔仙上诉请求：撤销一审判决第一项，改判加多宝公司支付黄孔仙赔偿金139644元。事实与理由：根据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，年终奖金属于工资总额的构成部分，不属于非按月支付的单项或专项奖金，不应从工资中扣除，应当作为经济补偿金的计算基数。 加多宝公司辩称，黄孔仙所称年终奖是公司根据当年经营状况和员工当年绩效考核发放的花红，不是工资的固定构成。 加多宝公司向一审法院起诉请求：判令加多宝公司无需向黄孔仙支付赔偿金139644元。 一审法院查明案件事实： 一、入职时间：2008年6月2日。 二、签订劳动合同时间：2012年6月1日。 三、合同期满时间：2018年6月1日。 四、劳动者工作岗位：销售。 五、离职前十二个月劳动者每月实发工资如下： 付款时间付款金额（元）对应月份 2017年4月14日3400.042017年3月 2017年3月20日5393.182017年2月 2017年2月17日5914.982017年1月 2017年1月16日7426.512016年12月 2016年12月15日4649.452016年11月 2016年11月15日6723.542016年10月 2016年10月19日4432.212016年9月 2016年9月14日5937.892016年8月 2016年8月16日5982.852016年7月 2016年7月15日6133.282016年6月 2016年6月15日5777.172016年5月 2016年5月13日4784.362016年4月 六、劳动关系解除时间：2017年4月25日。 七、申请仲裁时间：2018年3月15日。 八、仲裁请求：1.支付赔偿金139644元；2.支付失业保险金29070元。 九、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月17日作出厦劳仲案[2018]0782-2号裁决书，裁决加多宝公司于裁决书生效之日起七日内支付黄孔仙违法解除劳动合同的赔偿金139644元；驳回黄孔仙的其他仲裁请求。 十、需要说明的其他事项： 1.2017年4月25日，加多宝公司向黄孔仙邮寄《解除劳动合同通知书》以及《员工奖惩通知书》。前者载明因黄孔仙严重违反公司规章制度，加多宝公司将于2017年4月25日解除劳动合同。后者载明根据《营销部奖惩管理办法》第三章第二点第2.1.9点“严重违反公司销售政策、管理制度、活动方案或工作流程，给公司造成重大影响”及第2.1.11点“管辖区域竞争力/铺货率下降特别严重，业绩达成率≤70%或实际达成业绩下降≥20%、市场综合表现极差、客户掌控力不强、库存严重不足等，严重影响公司品牌形象，情节特别严重者”给予解除劳动合同处分，2017年4月25日生效。 2.2017年3月10日JDB营销培训内容包括《员工手册》（2017）版（生效日期2017年1月17日）、《营销部奖惩管理办法（修订）》（生效日期2017年3月1日）等，黄孔仙在出勤记录上签名。其中，《营销部奖惩管理办法（修订）》第一章第3条规定该办法是营销部对《员工手册》奖惩内容的补充。 3.2018年4月16日，黄孔仙向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委作出厦劳仲案[2018]1077号裁决书，裁决加多宝公司应于裁决生效之日起七日内支付黄孔仙2017年3月至2017年4月的奖金合计5280元。 一审法院争点分析： 一、加多宝公司是否违法解除劳动合同。 加多宝公司主张，其已向黄孔仙宣导《员工手册》、绩效奖惩考核管理办法等相关规章制度，黄孔仙知悉加多宝公司上述规章制度。现黄孔仙严重违反加多宝公司的规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及第四十六条的规定，加多宝公司有权单方解除劳动合同而无须支付经济补偿。1.2017年3月，黄孔仙因违反加多宝公司的规章制度，加多宝公司依据《员工手册》对黄孔仙作出“记过”处罚。黄孔仙是加多宝公司厦门办销售部的业务员，主要负责厦门办湖里区综合渠道业务，职责是对所辖区域内BC超/批发/小店客户拜访与维护，确保按时完成指标及各项工作要求。2017年3月15日至3月20日，黄孔仙使用SFA手机系统涉及虚假拜访，累计达5天。《员工手册》第六章第三节第三条第4.6款规定：“使用移动系统的员工，月度内虚假拜访/违规操作/数据造假等天数累计≧5天或经批评教育屡教不改者,情节严重造成不良影响的，给予记过处分”，加多宝公司遂对黄孔仙作出记过处罚。该处罚通知已在加多宝公司各办事机构公告栏处进行公示，黄孔仙知悉该处罚内容。2.2017年4月，经黄孔仙上级部门负责人与渠道负责人共同走访其负责区域，发现2017年3月－4月期间，其所辖区客户无拜访，对客户售点均无动手生动化迹象；系统导出数据呈现，3月客户拜访率4.05%，4月客户拜访率26.01%；使用SFA手机系统涉及虚假拜访。《员工手册》第六章第三节第一条第4.5款规定：“使用移动系统的员工，年度内虚假拜访/违规操作/数据造假等天数累计≧15天或经批评教育屡教不改者,情节严重造成不良影响的，即时解除劳动合同”，黄孔仙已违反加多宝公司的规章制度被记过处罚，仍未改过，在工作中仍然未尽职责，加多宝公司遂依据该规定与黄孔仙解除劳动合同。此外，虽然加多宝公司邮寄给黄孔仙的《员工奖惩通知书》中载明依据《营销部奖惩管理办法》的相关规定解除劳动合同，但是该办法亦为员工手册制度的组成部分，亦已经过民主程序并且向劳动者进行公示，黄孔仙也在相应的培训出勤记录上签名，表明其知道或者应当知道《员工手册》以及《营销部奖惩管理办法》的相关内容。加多宝公司依据《员工手册》以及《营销部奖惩管理办法》解除劳动合同合法有效。 黄孔仙抗辩：加多宝公司作出《员工奖惩通知书》，通知解除与黄孔仙的劳动合同，所依据的是《营销部奖惩管理办法》，而非《员工手册》。该办法未经民主程序制定，对黄孔仙不具有约束力，加多宝公司据此解除与黄孔仙的劳动合同违法。黄孔仙不存在《营销部奖惩管理办法》第三章第2.1.9以及第2.1.11条规定的解除劳动合同的情形，更不存在虚假拜访、违规操作、数据造假的情形，加多宝公司据此解除与黄孔仙的劳动合同，没有事实依据，违反法律规定。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”加多宝公司提供的《惩处提拟表》系其内部审批文件，未送达给黄孔仙，并且与其邮寄给黄孔仙的《员工奖惩通知书》中记载的解除劳动合同的依据不符，依法不予采信。《员工奖惩通知书》明确载明加多宝公司依据《营销部奖惩管理办法》的相关规定解除与黄孔仙的劳动合同，并非《员工手册》的相关规定。又，《营销部奖惩管理办法》在《员工手册》之后生效，系营销部对《员工手册》奖惩内容的补充，并非《员工手册》当然的组成部分。因此，加多宝公司仍应当证明《营销部奖惩管理办法》经过民主程序制定并且已经向劳动者公示或者告知劳动者。然，加多宝公司提供的与民主程序有关的证据针对的是《员工手册》，并非《营销部奖惩管理办法》，与本案不具有关联性，依法不予采信。而黄孔仙在培训出勤记录上的签名只能证明其知道或者应当知道《营销部奖惩管理办法》的内容，不能当然证明该办法已经过民主程序制定，无法免除加多宝公司相应的证明责任。综上，加多宝公司举证不能，自行承担相应的不利后果。《营销部奖惩管理办法》未经民主程序制定，依法对黄孔仙不具有约束力。加多宝公司以该办法解除与黄孔仙的劳动合同缺乏依据，依法不予采纳。 二、加多宝公司应当支付的赔偿金。 加多宝公司主张，月平均工资应以黄孔仙每月实际到账收入为准，不应以应发工资计算。年终奖系公司依据员工年度工作表现给予的福利待遇，不应计入月平均工资。据此，2016年4月至2017年3月黄孔仙的月平均工资为5554.08元（实发工资总额÷12）。 黄孔仙抗辩，其离职前12个月的平均工资应以2016年5月至2017年4月的应发工资为基数计算，加上仲裁裁决的应当补发的2017年3月、2017年4月的绩效奖金合计5280元以及2017年4月2日发放的年终奖金10977.16元，故其月平均工资为7775.14元。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”黄孔仙于2017年4月25日离职，其离职前十二个月的平均工资应以2016年4月至2017年3月的应发工资，扣除加班加点工资以及非按月支付的单项或者专项奖金为基数计算。加多宝公司提供的2017年3月至2016年4月的工资明细，黄孔仙对其真实性没有异议，依法予以采信。该部分工资明细载明2017年3月至2016年4月黄孔仙的应发工资分别为4175元、6235.16元、6841.60元、8521.08元、5459.96元、7740元、5236元、6855.64元、6905.60元、7011.20元、6665.52元、5576.08元，合计77222.84元。又，厦劳仲案[2018]1077号裁决书裁决加多宝公司应当支付2017年3月至2017年4月的奖金合计5280元，并且上述工资明细显示绩效奖金基数2400元，城市系数1.10元，因此2017年3月黄孔仙的绩效奖金为2640元。此外，上述工资明细显示2017年1月黄孔仙的加班费为1425.1元（678.62+746.48=1425.1）。综上，黄孔仙离职前十二个月的平均工资为6536元【（77222.84+2640-1425.1）÷12=6536】。黄孔仙请求以2016年5月至2017年4月的应发工资为基数计算缺乏依据，并且2017年4月2日发放的年终奖金属于非按月支付的单项或者专项奖金，不应作为基数计算。黄孔仙于2008年6月2日入职，2017年4月25日离职，加多宝公司依法应当支付黄孔仙赔偿金117648元（6536×9×2=117648）。 综上，加多宝公司违法解除劳动合同，依法应当支付黄孔仙赔偿金117648元。加多宝公司请求判令其无需支付黄孔仙赔偿金139644元，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福建加多宝饮料有限公司于判决生效之日起十日内支付黄孔仙赔偿金117648元；二、驳回福建加多宝饮料有限公司的其他诉讼请求。 经审理查明，双方当事人对于一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院认为： 一、关于加多宝公司是否合法解除与黄孔仙的劳动合同的争议。首先，加多宝公司系以黄孔仙严重违反规章制度解除劳动合同。加多宝公司主张黄孔仙2017年3月15日至20日使用SFA手机系统涉及虚假拜访，仅提交了截图，没有尽到举证证明的义务；主张黄孔仙2017年3月客户拜访率4.05%，4月客户拜访率26.01%未达标，及黄孔仙的情形达到《营销部奖惩管理办法》“严重违反公司销售政策、管理制度、活动方案或工作流程，给公司造成重大影响”“管辖区域竞争力/铺货率下降特别严重，业绩达成率≤70%或实际达成业绩下降≥20%、市场综合表现极差、客户掌控力不强，库存严重不足等，严重影响公司品牌形象，情节特别严重者”的程度，加多宝公司均没有举证证明。其次，加多宝公司于2017年4月5日对黄孔仙作出记过惩处，随后又于2017年4月25日向黄孔仙送达解除劳动合同通知，但并没有给予黄孔仙申辩的机会，程序上亦有不当。综上，加多宝公司主张黄孔仙严重违反规章制度，依据不足，本院不予支持。一审判决认定加多宝公司违法解除劳动合同应支付赔偿金，并无不当。 二、关于2017年4月2日发放的10977.16元是否计入解除前月平均工资。该10977.16元系加多宝公司根据公司业绩情况给员工的双薪花红，由公司根据业绩情况及员工个人表现决定是否发放，不是固定的薪酬福利，属于不确定性收入。因此，一审不予计入月平均工资并无不当。 综上所述，黄孔仙和加多宝公司的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由福建加多宝饮料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑承茂 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇一九年八月二十七日 法官助理陈文琳 代书记员 郑媛妮 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -8- -7-