安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终5353号上诉人（原审被告）：余先社，男，1955年7月10日出生，汉族，住安徽省长丰县。上诉人（原审被告）：余先红，男，1966年7月8日出生，汉族，住安徽省长丰县。被上诉人（原审原告）：汪有荣土地承包经营户。代表人：汪有荣，男，1941年6月25日出生，汉族，农民，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：王庆德，长丰县法律援助中心下塘法援工作站法律工作者。委托诉讼代理人：丁菊，长丰县法律援助中心下塘法援工作站法律工作者。上诉人余先社、余先红因与被上诉人汪有荣土地承包经营户（以下简称汪有荣户）土地承包经营权纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余先红、余先社上诉请求：撤销一审判决，改判余先红、余先社返还汪有荣户4.12亩土地。事实与理由:一审法院未查明双方签订协议时的明确约定：汪有荣户的儿子回村务农，余先社、余先红返还承包地；承包经营权到期后双方协议自动解除。本案中承包经营权尚未到期，汪有荣户也未提交证据证明其儿子回村务农的事实存在，故余先红、余先社返还转让的承包地的条件不成立。且一审法院认定亩数错误。承包合同书登记汪有荣户承包的亩数系8.2亩，根据登记在册的汪有荣户从二轮土地承包开始至今仍然耕种4.08亩耕地，一审判决余先红、余先社返还汪有荣户14.48亩土地承包经营权错误。汪有荣户辩称，汪有荣户二轮承包取得土地承包经营权，村委会并未收回土地重新发包。2009男2月22日双方签订的《协议》可以证明案涉土地的承包经营权归属。一审对于土地亩数的认定正确。汪有荣户转让给余先红、余先社的土地位置、田块等过余老家村民组组长余先凯证明证实，开始转让的是16块，后小田改大田，变成14块，现在改为10块，并且一审庭审中，余先红、余先社称，汪有荣户按照1000元/亩/年的标准，即每年14480元，自1996年开始对余先红、余先社进行补偿，可见，余先红、余先社已经认可转让的土地面积是14.48亩。双方《协议》约定，汪有荣儿子回村务农，余先红、余先社返还转让地。农民工回乡务农，耕种承包地是事实，理所当然。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汪有荣户向一审法院起诉请求：判令余先红、余先社返还流转承包土地14.48亩。一审法院查明：汪有荣与余先红、余先社均是长丰县陶楼镇杭岗村余老家村民组村民。1996年，汪有荣户将自己承包经营土地中的8.3亩转包给余先红、余先社耕种，由余先红、余先社上缴三提五统费用。合同履行至2008年底。2009年2月22日，汪有荣户与余先红、余先社在长丰县陶楼镇杭岗村委会部份人员和村民小组长见证下，订立《协议》一份，主要内容是：汪有荣户将自己承包的土地转包给余先红、余先社耕种，余先红、余先社在农历8月20日前付给汪有荣户各种政府补偿款；汪有荣户不得将自己下余的承包地转让给其他农户；汪有荣户子女回乡耕种，余先红、余先社返还经营权；汪有荣户子女不返乡务农，余先红、余先社对该转包土地经营权到二轮承包到期终止；若土地出现征收时由汪有荣户享有权益。农业保险由余先红、余先社享受；公益事业由汪有荣户承担。该《协议》履行至2015年，在土地承包经营权确权时，双方发生争议。经当地村民委会和有关单位多次组织双方调解均未果，汪有荣向长丰县法院提起诉讼。案件经审理，于2016年11月10日，长丰县法院做出（2016）皖0121民初3313号民事判决书，判决余先红、余先社返还汪有荣8.3亩承包土地。该判决余先红、余先社未上诉。判决书生效后，案件进入执行程序。2017年5月19日以农村土地承包合同纠纷应当是承包经营户为诉讼主体，代表人以个人名义起诉主体不适格为由申请再审。2018年12月6日，长丰县法院做出（2018）皖0121民再2号民事裁定书，准许汪有荣撤诉，撤销（2016）皖0121民初3313号民事判决书。另查：汪有荣户在土地二轮承包时共有5人有分田资格,按当时的土地测量方式分得承包耕地面积为11.2亩。需要说明的是：一、二轮农村土地承包时，测量面积计算不是按2000/3平方米为一亩，而是采用土方法，造成承包合同本上面积与实际面积有较大差异。一审法院认为，法律规定，土地承包经营权人在承包经营期限内可以将承包经营权转包给他人。土地转包合同应当具备流转的期限和起止日期，双方当事人的权利和义务以及流转价款及支付方式等必要条款。本案中，双方《协议》约定转包的终止条件是汪有荣户子女回乡耕种。现汪有荣户的子女均已经成年并建立各自的家庭，法律未规定选择是否回家耕种的条件，而《协议》中的该条款是对子女劳动权限制，不产生法律上的约束力，双方《协议》视为不定期转包，当事人可以随时终止转包。据此，汪有荣户的请求，该院予以支持。关于余先红、余先社辩解，长丰县农委依法院判决将承包协议中的土地确权在汪有荣户名下不当，已经向长丰县农委提出了申请，本案应当中止审理。该辩解是对法律的漏读。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条承包方在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方的，承包方与发包方的承包关系不变。具体到本案，《协议》中的土地是杭岗村村民委员会发包给汪有荣户的，汪有荣户将该土地转包给余先红、余先社后，汪有荣户与杭岗村村民委员的承包关系未发生变化。长丰县农委所发的确权证，发放的依据是承包合同，与承包土地是否转租、转包他人无关。故余先红、余先社的申请中止审理辩解不能成立，该院不予采信。关于余先红、余先社辩解：“汪有荣户若坚持诉请田亩数，汪有荣户应自流转初期对两余先红、余先社进行补偿，因为两余先红、余先社上交了相关的税费及相应的付出。根据权利义务相对等原则，按照1000元/亩/年的标准即每年14480元，自1996年开始对余先红、余先社进行补偿，该请求将于庭审后提出反诉”。该辩解说明了两个问题：一是自认了余先红、余先社依《协议》所使用的土地面积为14480元/1000元/亩/年=14.48亩;二是,余先红、余先社未当庭提出反诉。需要重申的是，反诉的法律规定是，在人民法院案件受理后，法庭辩论结束前，汪有荣户增加诉讼请求，余先红、余先社提出反诉，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。也就是说，反诉的最迟时间是法庭辩论结束前。而本案余先红、余先社辩解确定将在庭审后才反诉，是对反诉的曲解。综上，一审法院依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十六条、第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国合同法》第二百三十二条之规定，判决：余先社、余先红于判决生效后十五内返还汪有荣承包经营户14.48亩土地承包经营权。案件受理费减半收取100元，由余先社、余先红负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。对一审查明而为双方当事人无异议之事实本院予以确认。本院认为，汪有荣户一审诉请余先红、余先社返还土地14.48亩，余先红、余先社上诉主张返还4.12亩，故本案二审争议焦点为余先红、余先社从汪有荣户转包的现应予返还的土地面积。汪有荣户二审中明确其本案中主张的14.48亩是依据2016年实际航拍面积计算，具体对应的其农地承包权（2016）第053117号土地承包经营权证中登记记载的地块是00741、00229、00005、00740、00266、00739、00738、00737、00736、00707，余先红、余先社认可前述田块由其在耕种，故面积应为14.48亩。因前述田块已经确权登记在汪有荣户土地承包经营权证中，汪有荣户现诉请返还应予以支持。且，依据余先红、余先社一审诉讼中关于“按照1000元/亩/年的标准，即每年14480元”补偿费的陈述，其对于面积14.48亩亦予以认可，一审据此判决未有不当。汪有荣户原二轮承包面积及《协议》中关于转让面积的记载与现实际耕种面积的差异系由于历史计量和测量原因导致，应以现实际航拍确认面积为准。余先红、余先社主张前述14.48亩中有部分地块系属其家庭承包，其该主张实质上系对经长丰县人民政府确认的（2016）第053117号土地承包经营权证的异议，政府的行政确权行为不属于本案审查范围，在该土地承包经营权证存续的情况下，对其该主张本院不予支持。综上，余先红、余先社的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由余先红、余先社负担。本判决为终审判决。审判长 张       怡审判员 董江宁审判员余海兰二〇一九年八月九日书记员 丁   玉   洁附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。