山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终3312号上诉人（原审原告）：刘翔宇，男，1977年12月9日出生，汉族，住太原市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：杨成才，山西杏梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨凤萍，女，1974年8月16日出生，汉族，重庆海尔小额贷款公司太原分公司职员，住太原市。公民身份号码：×××。上诉人刘翔宇因与被上诉人杨凤萍返还原物纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初4120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘翔宇及其委托诉讼代理人杨成才，被上诉人杨凤萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘翔宇上诉请求：1、请求撤销太原市万柏林区人民法院(2018)晋0109民初4120号判决书2、请求判决支持上诉人一审诉讼请求3、请求由被上诉人承担所有诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定“上诉人放弃对蓝水假日2幢2单元1403号房产(以下简称A房)占有使用的权利,并认定被上诉人和开发公司形成房屋买卖合同关系”错误。事实上上诉人对本案房产依法享有占有使用支配和排他性权利。2003年上诉人购买了本案A房产,通过按揭付清全款,并进行了预告登记，依法享有排除任何人处分的排他性权利.上诉人在一审期间提供了网签购房合同、全额交付房款银行贷款凭证、至今都在为此房屋还贷的银行流水、开发商给予的入住通知、住房质量保证书、住宅使用说明书装饰装修保证书缴纳了物业费、装修保险金、垃圾费、燃气初装费等等等等的收据、交付房屋的钥匙。上诉人已经和开发公司办理房屋交接和入住手续,而且在收房后的数年内一直占有该房产。一审仅依据一份换房协议的意向书认定上诉人放弃A房产的占有使用权是没有证据支持的。2008年1月15日房产公司交付该房是原始所有权的转移,房产公司失去该房原始所有权,上诉人获得占有、使用、收益支配权,并享有包括排除妨害、排除处分、排除执行等全部的排他性权利被上诉人在B房产被人民法院查封的情况下,通过虚假《补充协议》,编造虚假的购房支付凭证,之后乘原告未居住,非法破门而入实施侵占。原审判决在被上诉人没有提供任何合法入住的证据的情况下,认为被上诉人占有房屋是错误的。一审本应依据事实排除非法侵占,然一审故意相反而为之。二、一审判决书歪曲事实曲解法律关系1、一审判决书将《换房协议》曲解为正式的购房合同。审视《换房协议》全部内容是换购购房的意向性协议(见第七条),是换购购房合同的意向合同。至今上诉人和开发公司的换购购房合同没有签订。2010年房产公司为了恶意的逃避债务,将上诉人换购的目标楼盘陆续出售给自己的员工(其中包括被上诉人)无法出售给上诉人,至今不能签订《换房协议》意向约定的换购购房合同(见第三、五条入上诉人提供的一系列判决可以认定开发公司和被上诉人以及开发公司员工的恶意串通行为。但是一审判决对于上诉人提供的证明被上诉人和开发公司恶意串通的法院生效文书不理不睬也不做任何判定,导致一审判决结果的错误。从被上诉人抗辩的购买的蓝水假日4幢3单元13层01号购房合同证据（以下称B房)以及被上诉人对属于其自己的B房提出执行异议之诉的行为看,《换房协议》意向约定的换购购房合同已能确认不能签订,依法《换房协议》自动终止。2一审判决书不但混淆合同主体,而且混淆合同性质,将《换房协议》的换购购房意向直接认定为与被上诉人的房屋互换合同法律关系整个判决书没有任何证据证明上诉人与被上诉人有房屋互换的意思表示。判决书认定的与被上诉人房屋互换既未经上诉人同意,也未经上诉人授权,是房产公司的擅自行为,由房产公司和被上诉人承担责任,与上诉人无关。特别是对于被上诉人和开发公司恶意串通其签订的购房合同只是为了开发公司逃避债务恶意签订。一审中上诉人提供了关于执行异议之诉的裁判文书予以佐证,但是一审判决对于上诉人提供的证据没有任何认定,将案件关键事实直接回避。一审判决书对虚假制作、不具有真实性、合法性、且与上诉人换购购房意向无关联的换房《补充协议》作为上诉人的意思表示认定。无视上诉人与被上诉人、房产公司之间至今没有互换房产意向与合同是房产公司与被上诉人之间的一厢情愿,房屋互换法律关系与上诉人无关。将上诉人与房产公司之间的换购意向直接变换为与被上诉人之间的实物互换的换房法律关系,该认定没有任何的事实和法律依据。被上诉人认为其与房产公司的换房《补充协议》有效,应当向房产公司去主张,对本案上诉人具有排他性权利的房产排除侵占之诉不具任何抗辩效力。三、一审判决中认定的上诉人放弃A房产的占有使用权利,上诉人认为一审的该部分认定是曲解当事人的意思,在没有证据的情况下错误的认定事实。1、A房网签即为预告登记,具有物权效应,对A房再次出售具有排他性效力,任何人不得再次出售A房。再次出售A房不具有物权效力。房产公司已完成本案A房屋的交付,上诉人也付清房款,获得原始物权,房产公司对A房失去任何权利。上诉人享有对他人获得A房物权的排他性权利。上诉人末授权房产公司任何权利,与被上诉人也未有任何房屋互换的意思表示。任何出售该房的行为或者以房换房的行为对上诉人不发生任何法律效力。2、《换房协议》第三条意向约定“换购购房合同签署后,A房按揭手续变更由房产公司负责”,然判决书却通过被上诉人的《补充协议》认定为“双方买受人的合同变更由房产公司负责”,他人之间约定的《补充协议》对上诉人不发生任何约束力一审判决将被上诉人和开发公司之间的意思表示嫁接到上诉人一方,从而导致判决结果的错误。上诉人与房产公司之间换购购房合同没有签署,A房按揭手续也没有变更,换购购房合同没有签署,不存在意向协议标的物的变更,更不存在合同主体、内容、标的物的变更手续由房产公司负责的意思表示,也没有授权房产公司处置A房的任何权利。3判决书认定A房产已经交付给被上诉人是依据《补充协议》。《补充协议》是房产公司与被上诉人之间的约定,不能约束上诉人,《补究协议》与上诉人无关。上诉人没有退回A房与放弃占有的任何意思表示,原购买A房的合同已经履行完毕,判决书却认为已经变更合同标的为A房为B房,上诉人放弃占有。况且当时A房尚有银行开款为归还,抵押在建设银行,而B房在和被上诉人签订合同时已经被人民法院查封,两处房产对于开发公司而言已经没有处置权。房产公司没有任何依据可以收回房产,判决书岂能任意推测放弃占有的事实。4、被上诉人没有任何证据可以开发公司将房产合法交接给被上诉人,在被上诉人非法侵占本案房屋所交费用不能改变其非法占有的性质更不能作为合法占有的依据。四、一审判决故意遗漏案件对于上诉人有利主要事实和证据。一审中,上诉人认为被上诉人并没有购买开发公司的B房产,其签署的购房合同和补充协议属于恶意串通的行为并且提供了被上诉人执行异议的一系列裁判文书予以佐证。该一系列的文书已经确定被上诉人对B房产主张权利,并通过判决的形式确认其对B房产的所有权,如果本案裁判文书生效,会导致被上诉人未出资却占有两套房产上诉人全额购房却无房的错误并且显失公平的结果。五、一审判决曲解《物权法》第九条,法律适用法律错误1、一审判决通过歪曲事实将换购购房意向直接变换为房屋互换法律关系,从而将本应该对被上诉人适用的《物权法》第四条,第三十四条、第三十九条适用在上诉人上。2一审判决对于同样的法律事实适用不同的法律关系。一审判决依据《物权法》第九条认为房产的所有权归开发公司所有,从而认为上诉人已经放弃房产,但是一审判决在认定所有权依然属于开发公司的情况认定被上诉人占有该房产,上诉人认为一审判决对于同样的法律事实,作出不同的认定,明显的偏袒被上诉人。上诉人认为,按照一审判决依据的法律,在房产物权归开发公司所有的情况下,判定房产占有使用权归属,应当评判双方的合同效力,依据合同法的相关规定审理。本案中上诉人的合同效力明显高于被上诉人的合同效力,应当依法判定支持上诉人的诉讼请求。综上所述:本案房产经预登记,上诉人依法享有排除任何人再出售的排他性权利;本案房产已经交付,房产合法转移,上诉人享有客观产权,依法享有A房的支配权与排他性权利;一审判决歪曲事实,将房产公司无法继续履行的换购意向直接变造为房屋互换法律关系;上诉人的房屋未退还,也未授权任何人处置A房,判决通过曲解法律认定房产公司有处置权,违法将本案房屋认定交付给被上诉人占有;一审判决还混淆合同关系与物权关系理论基础,混乱使用两者理论认定事实;是一份彻彻底底的错误判决。上诉人依法提起上诉,望贵院重新认定事实,依法改判,支持上诉人一审诉讼请求。杨凤萍辩称，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。原告刘翔宇与瑞驰房地产公司签订《商品房买卖合同》后，虽然该合同在房地产管理部门进行了网签备案，但是并未进行登记，因此房屋的所有权并未发生转移；虽然瑞驰公司在2008年初将房屋交付原告，但因原告对房屋结构提出异议，认为影响其入住，与瑞驰公司签订了换房协议。换房协议中，双方以欲换房屋的房号、价格、原告已支付费用的处理及延期交房的违约责任等均作了明确的约定，且瑞驰房地产公司在未按换房协议约定的时间向原告交付所换房屋后，按约支付给原告每月2000元违约金，可见原告刘翔宇已经放弃接受蓝水假日2号楼2单元1403号房屋，放弃了对该房屋占有、处分的权利。故该房屋的所有权仍归瑞驰公司所有，瑞驰公司对该房屋有占有、使用、处分的权利。本人于2013年12月与瑞驰房地产开发公司签订了《商品房买卖合同》和《补充协议》，是基于与瑞驰房地产开发公司的合同关系取得并占有蓝水假日2号楼2单元1403号房屋，因此，原告的上诉请求及上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判处适当，应当予以维持。刘翔宇向一审法院起诉请求：1、请求被告腾出占用原告的位于万柏林区西渠路12号蓝水假日2幢2单元1403号房屋；2、请求被告给原告的房屋恢复原状，并赔偿经济损失100000元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2006年12月5日，原告刘翔宇和山西瑞驰房地产开发有限公司（以下简称瑞驰房产公司）签订一份《商品房买卖合同》，约定原告购买瑞驰房产公司位于太原市万柏林区西渠路12号蓝水假日小区第2幢2单元1403号房屋，房屋建筑面积102．87平方米，房屋总价款369344元，在合同签订时交纳首付款119344元，余款250000元银行按揭贷款。合同签订前，在2006年7月31日原告刘翔宇向瑞驰房产公司支付房款60000元，合同签订当日又支付59344元，首付款共计119344元。2007年4月12日原告刘翔宇作为借款人及王爱作为共同借款人与中国建设银行股份有限公司太原双塔东街支行签订一份《个人住房借款合同》，约定原告刘翔宇和王爱共同向该行借款250000元，并提供所购买的位于太原市万柏林区西渠路12号蓝水假日小区第2幢2单元1403号房屋作为抵押物。合同签订后，该银行按约发放贷款，原告开始按月归还贷款。2006年12月4日瑞驰房产公司和原告刘翔宇签定了蓝水假日前期物业管理服务协议。后原告收到入住通知书，定于2008年1月15日交房，办理收房入住手续。2008年3月31日原告交纳了物业费、装修保证金、装修垃圾费、燃气初装费、有线初装费、维修基金、电梯费等费用。2008年6月16日原告刘翔宇与瑞驰房产公司签订一份《换房协议》，约定因乙方（刘翔宇）对所购位蓝水假日小区第2幢2单元1403号房屋结构提出异议，甲方（瑞驰房产公司）同意将乙方所购1403号102．87平方米的房屋换成甲方即将开发的蓝水假日第4#楼西B单元（西第2单元）东户13层D户型122．8平方米；银行贷款由乙方负责还至签订第4#楼西B单元（西第2单元）东户13层D户型122．8平方米正式购房合同为止；乙方原购房的首付款、已还银行的贷款本息以及交房时所交的一切费用均作为现换房的首付款，手续变更由甲方负责；甲方承诺现换房2008年6月开工，交房时间为2010年6月30日，如不能按时交付每推迟1个月甲方赔偿乙方损失2000元；乙方在与甲方签订正式购房合同时交足现换房房款的50％，剩余款项在交房时一次性付清；如甲方未能开发蓝水假日第4#号楼项目工程，并给乙方造成损失，甲方按约定面积（122．8平方米）累计已付房款的1．2倍赔偿；乙方与甲方签订正式购房合同时，此换房协议自动失效。2010年9月30日，因瑞驰房产公司未按约向原告交付房屋，该公司向原告支付了6000元的违约金。2013年12月25日被告杨凤萍和瑞驰房产公司签订一份《商品房买卖合同》，约定杨凤萍购买瑞驰房产公司出卖的位于蓝水假日第4幢3单元1301号房屋，房屋总价款717530元；买受人在签订合同时交纳首付款271839元，余款445691元在房屋交付时付清。合同签订后，被告杨凤萍即交纳首付款271839元。同日，被告杨凤萍和瑞驰房产公司签订了一份《补充协议》，主要约定杨凤萍于2013年12月25日向瑞驰房产公司购买了蓝水假日2#号楼2单元1403号房屋，因该房屋的原买受人刘翔宇已网签，而刘翔宇与瑞驰房产公司签订了换房协议，刘翔宇所购房屋更换为4#号楼3单元1301号房屋，故主合同签订为杨凤萍，待4#号楼能签订网签合同时，瑞驰房产公司负责办理两套房屋的变更手续；杨凤萍购买的2#号楼2单元1403号房屋，已交款271839元，剩余款项293946元在变更房屋手续时一次性付清；杨凤萍交付首付款后，瑞驰房产公司应于3日内将2#号楼2单元1403号房屋交付，若发生与买受人不利的任何影响或后果由瑞驰房产公司承担；等等。2016年10月19日，被告杨凤萍交纳了2#号楼2单元1403号房屋的采暖费等费用。2017年10月1日原告发现被告占有使用该房屋，要求被告腾出，被告未腾出。一审法院认为，本案争议的焦点是刘翔宇与瑞驰房产公司签订换房协议后，其所购买的蓝水假日2幢2单元1403号房屋的所有权是否发生转移，瑞驰房产公司是否有权处分该房屋。原告刘翔宇和瑞驰房产公司签订网签的房屋买卖合同后，虽然该合同在房地产管理部门进行了备案，但是按照《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。该房屋并未进行登记，因此房屋的所有权并未发生转移，仍归瑞驰房产公司所有。原告和瑞驰房地产公司签订换房协议时，是在网签合同之后，但是仍然没有办理房屋登记手续，因此双方在订立换房协议后，此时房屋的所有权仍归瑞驰房产公司所有。而在此后，瑞驰房产公司和被告杨凤萍签订了补充协议，在协议中约定被告向其交付首付款后，瑞驰房产公司将2幢2单元1403号房屋交付，被告按约将首付款交给了瑞驰房产公司，瑞驰房产公司也将房屋交给了被告，对于房屋的余款双方约定在变更房屋手续时一次性付清，由此可见双方之间也形成了房屋买卖关系，但是由于没有办理登记手续，房屋的所有权仍然归瑞驰房产公司所有。对于一套房屋，瑞驰房产公司将其卖给了原、被告两方，显然属于一房二卖，现房屋的所有权没有发生转移，而原、被告双方均未提供证据证明各自签订的合同而产生的买卖房屋的行为是瑞驰房产公司的唯一真实意思表示，故原告要求腾房并赔偿损失的请求，理由不足，本院不能支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告刘翔宇的诉讼请求。案件受理费8340元，由原告刘翔宇负担。本院二审查明的事实与一审查明事实基本一致，当事人没有提交新的证据。本院认为，一、关于本案的案由问题。民事案件的案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是对诉讼争议所包含的法律关系的概括。判断本案系返还原物纠纷还是占有物返还纠纷，关键是要确定上诉人刘翔宇对涉案案件房屋请求返还是基于何种权利而产生。根据刘翔宇签订的《商品房买卖合同》，交易针对的是房屋的所有权，在开发商将商品房已经交付买方后至办理房屋所有权证的期间，买方对于所购买到的房屋享有的是一种物权上的占有、使用、收益以及排除他人处分的的排他性的权利，因此不同于纯占有人的类似租用、借用而获得的占有权。故本案应为返还原物纠纷，不存在一年的除斥期间。二、关于刘翔宇的《商品房买卖合同》和《个人住房借款合同》的效力及法律后果。买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付货款的合同。本案的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，并且在房地产管理部门进行了网签备案，该合同应为合法有效合同。在山西瑞驰房地产开发有限公司将房屋交付给刘翔宇后，至此，刘翔宇对涉案房屋享有物权上的占有、使用和收益等权利。本案刘翔宇、王爱与建设银行签订了《个人住房借款合同》，借款250000元，并将涉案房屋用作抵押，因此银行对涉案房屋享有担保物权中的抵押权。三、关于刘翔宇与山西瑞驰房地产开发有限公司签订的《换房协议》问题。1、从协议内容来看，实际上包含两层法律关系，其一是要将已购买的商品房退回，其二是要重新购买商品房。关于第一层法律关系，由于双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，并已经过房地产管理部门备案，且涉案房屋已在银行抵押，故如果要退回该房屋时，应先解除该购买合同，并且需要抵押权人银行的同意。本案的《换房协议》中并未约定要将之前的《商品房买卖合同》予以解除，协议亦并未约定将已购房屋如何退回、何时退回，故该《商品房买卖合同》仍然合法有效。双方在签订《换房协议》时并未征得抵押权人银行的同意。按照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产的规定，在未经银行同意的情况下，该换房行为不能成立。虽然双方有退房的合意，在未解除双方的《商品房买卖合同》的前提下，仅凭双方的《换房协议》，并不能实现实际退房。关于第二层法律关系，虽然双方意为更换，但实质为重新购买，因此双方约定的是需要重新签订《商品房买卖合同》，在没有签订新的《商品房买卖合同》时，更换房屋的目的并未实现，因此该协议实际亦未能履行。综合以上两点可见，该《换房协议》并非是正式的解除商品房买卖合同和新签订商品房买卖合同，而仅是双方准备换房和购房的意向，虽然双方已经按照《换房协议》履行了部分双方约定的内容，例如刘翔宇已领取山西瑞驰房地产开发有限公司支付的部分违约金，但并不能改变《换房协议》仅为意向性协议的实质。在此情形下，刘翔宇对于已购房屋仍然享有占有使用的权利。四、关于杨凤萍的《商品房买卖合同》及《补充协议》问题。根据本案一、二审查明的事实，杨凤萍签订《商品房买卖合同》时间为2013年12月25日，而在之前的2013年11月15日太原市中级人民法院就已裁定查封了包括其《商品房买卖合同》中所涉房屋。在此情形下，山西瑞驰房地产开发有限公司已无权将查封的房屋出售。因此双方签订的《商品房买卖合同》不具备合法要件，基于《商品房买卖合同》而签订的《补充协议》自然没有合法基础，因此杨凤萍辨称是基于合同关系取得诉争房屋的占有使用权，理由不能成立。由此杨凤萍占有涉案诉争的蓝水假日2幢2单元1403号房屋并无合法的依据。五、关于刘翔宇提出的赔偿经济损失问题。由于本案中刘翔宇未能提供确切证据证明其具体损失数额，故该主张不能成立。综上所述，在上诉人刘翔宇和山西瑞驰房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》合法有效的前提下，刘翔宇对于涉案的蓝水假日2幢2单元1403号房屋仍然具有占有、使用的权利，该权利并不因双方签订《换房协议》这一意向性的协议而丧失。被上诉人杨凤萍因其《商品房买卖合同》及《补充协议》前提不合法，故而其对涉案诉争房屋无权合法占有，在此情况下，上诉人刘翔宇要求被上诉人腾房的诉请有事实和法律依据，应予支持。关于上诉人刘翔宇要求赔偿损失因无相应的确切证据，故不予支持。一审判决认定事实错误，判处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初4120号民事判决；二、被上诉人杨凤萍于本判决生效之日起三十日内腾出位于太原市万柏林区西渠路12号蓝水假日2幢2单元1403号房屋并交付上诉人刘翔宇；三、驳回上诉人刘翔宇的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计16680元，由上诉人刘翔宇负担8340元，被上诉人杨凤萍负担8340元。本判决为终审判决。审判长 冯云昌审判员 张俊红审判员 牛晓斌 二〇一九年八月九日书记员 贾 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