云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1359号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。地址：河北省邢台市新河县新兴街东侧。统一社会信用代码：9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，总经理。委托代理人王文刚，云南靖嘉律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区昕欣轮胎店，注册号：530302600429556。地址：曲靖市麒麟区三宝镇雅户村。经营者何选灿。被上诉人（原审被告）：何选灿，男，汉族，1976年11月17日生住曲靖市麒麟区。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人曲靖市麒麟区昕欣轮胎店、何选灿借款合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2019）云0302民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、请求撤销原判；2、依法改判被上诉人承担自2017年4月19日起至款项赔清之日止以垫付本金8万元按年利率24%计算的违约金；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定法律事实部分不清。垫富宝公司是在国家鼓励支持为小微企业和自然人环节资金压力下开展业务的行为，属于网银贷的民间借贷范畴，最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选2018年第9辑》中，特别将垫富宝公司所创新的垫付交易模式案件作为典型案例予以肯定。上诉人与被上诉人签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》是在双方自愿原则下签订的，是合法、合理、有效的。2、适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条是错误的。本案应为民间借贷案由，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。根据该规定第一条、第二十六条和第三十条，双方为民间借贷关系，上诉人与被上诉人签订领用合约，系双方真实意思表示，内容未违反规定，合约有效。合同签订后被上诉人使用垫付宝额度进行消费，上诉人为其消费款进行垫付，依约被上诉人应按期偿还上诉人垫付款项，被上诉人没有履行偿还义务，违反了双方的约定，依约应承担违约责任。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、由被告曲靖市麒麟区昕欣轮胎店偿还原告垫付款本金80000元；2、由被告曲靖市麒麟区昕欣轮胎店向原告支付自2017年4月19日起至款项赔清之日止年利率24%的违约金；3、由被告何选灿对前述还款义务承担连带保证责任；4、由被告承担本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用。一审法院认定事实：2015年9月9日，被告曲靖市麒麟区昕欣轮胎店与原告垫富宝投资有限公司（甲方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》双方对信用额度、乙方应还款项、还款及违约责任等作了约定。同日，二被告签订授权书，由曲靖市麒麟区昕欣轮胎店授权何选灿，为何选灿办理了一张卡号为62×××77银行借记卡，作为曲靖市麒麟区昕欣轮胎店偿还合同款项的付款卡或收款卡；签订《不可撤销连带担保承诺函》，约定何选灿对被告曲靖市麒麟区昕欣轮胎店领用合约项下债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任。2017年2月19日、20日，被告曲靖市麒麟区昕欣轮胎店分别在商户曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部、曲靖市麒麟区宏源大车配件经营部、罗平县光飞配件经营部等处消费金额共计人民币100001.37元，2017年3月19日，被告还款五笔，共计74490.45元，尚欠25510.92元。2017年3月19日，被告曲靖市麒麟区昕欣轮胎店分别在商户曲靖市麒麟区兴汇汽配经营部消费金额四笔，共计74489.08元。2017年4月11日被告曲靖市麒麟区昕欣轮胎店还款20000元，剩余80000元至今未偿还。原告遂于2019年1月14日诉讼来院，提出前述诉请。一审法院认为，借款合同纠纷是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同产生的权利义务纠纷。本案中，被告与原告签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，原告按约定为被告垫付了消费款共计80000元，履行了合同义务，被告应当按期偿还原告垫付款。故对于原告要求被告偿还垫付款的诉请，本院予以支持。但对于原告主张的违约金，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该强制性直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，原、被告签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》违反法律规定，应认定为无效。本案所涉资金依法只应归还本金，原告主张的违约金及迟延履行违约金超过了上述法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百九十六条、第二百零六条之规定，判决：一、由被告曲靖市麒麟区昕欣轮胎店于本判决生效后十五日内偿还原告垫富宝投资有限公司垫付款本金人民币80000元。二、被告何选灿对前述债务承担连带赔偿责任。三、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1800元（原告已预交），由被告曲靖市麒麟区昕欣轮胎店承担。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据垫富宝公司的上诉请求，本案争议焦点为：1、如何认定《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题；2、应否支付逾期违约金问题；3、被上诉人何选灿是否承担连带担保责任。关于《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题。根据本案查明的事实，垫富宝公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。关于应否支付逾期违约金问题。《中华人共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因合同无效，借款人基于合同取得的资金及其法定孳息，应当返还出借人，因此，上诉人主张的逾期违约金本院酌定予以支持，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率予以保护。对于起算时间，因曲靖市麒麟区昕欣轮胎店最后一笔还款时间为2017年4月11日，即从2017年4月12日起开始计算。关于被上诉人何选灿连带担保责任问题。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”主合同《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，作为从合同的《不可撤销连带担保承诺函》亦无效。因此，垫富宝公司要求何选灿承担连带担保责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初296号民事判决第一项（即：由被告曲靖市麒麟区昕欣轮胎店于本判决生效后十五日内偿还原告垫富宝投资有限公司垫付款本金人民币80000元）。二、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初296号民事判决第二、三项（即：被告何选灿对前述债务承担连带赔偿责任；驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求）。三、由曲靖市麒麟区昕欣轮胎店于本判决生效之日起十五日内给付垫富宝投资有限公司逾期违约金（违约金计算方式：以80000元为基数，自2017年4月12日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。四、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，二审案件受理费1800元，均由被上诉人曲靖市麒麟区昕欣轮胎店负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 谭永慧审判员 徐 坤二〇一九年八月二十三日书记员 张叶涵