广东省深圳市福田区人民法院 民事判决书（2018）粤0304民初41909-41915号 原告：葛知非等七人（具体信息详见附表一） 共同委托诉讼代理人：王根霞，广东天浩律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：林夏雨，广东天浩律师事务所律师。 被告：兴业银行股份有限公司深圳分行，住所地广东省深圳市福田区深南大道4013号兴业银行大厦1楼、11楼至16楼，统一社会信用代码91440300892418356W。 负责人：郭明,行长。 被告：兴业银行股份有限公司，住所地福建省福州市东湖路154号，统一社会信用代码91350000158142711F。 法定代表人：高建平。 二被告共同委托诉讼代理人：李咏雪，女，汉族，1967年11月22日出生，身份住址深圳市罗湖区洪湖路33号湖景花园湖滨阁6B号房，身份号码440105196711220066。 二被告共同委托诉讼代理人：夏枫，女，汉族，1989年11月27日出生，身份住址深圳市福田区深南大道4013号兴业银行大厦1楼，身份号码659001198911273029。 原告葛知非等七人(具体详见附表一)与被告兴业银行股份有限公司深圳分行（以下简称兴业银行深圳分行）、兴业银行股份有限公司（以下简称兴业银行）财产损害赔偿纠纷七案，本院于2016年4月18日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，并于2017年5月25日作出（2016）粤0304民初10377-10378、10380-10382、10062、15673号民事判决。因原告葛知非等七人、被告兴业银行股份有限公司深圳分行不服本院上述民事判决，向深圳市中级人民法院提起上诉。深圳市中级人民法院依法组成合议庭进行了审理，于2018年8月7日作出（2017）粤03民终19774-19780号民事裁定，裁定撤销本院（2016）粤0304民初10377-10378、10380-10382、10062、15673号民事判决，并将该案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭适用普通程序，于2018年4月16日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人林夏雨、王根霞，两被告共同委托诉讼代理人夏枫均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 本七案原告诉称，被告兴业银行深圳分行（乙方）于2010年10月、11月分别审批通过采用代为推介方式向该行客户推荐深圳杏石聚盛艺术品投资基金（有限合伙）、深圳杏石兴盛文化投资基金（有限合伙），并与深圳杏石投资管理有限公司、徐永斌、潍坊中仁文化艺术品发展有限公司（甲方）签订了《财务顾问协议书》，约定乙方为甲方提供财务咨询顾问等服务，并为甲方的产品销售提供积极的平台支持及营销规划咨询服务，争取使甲方的产品销售达到预期的营销效果，并据此对上述基金产品收取了相应的财务顾问费用。上述代为推荐行为经中国银行业监督管理委员会深圳监管局（以下简称银监会深圳监管局）认定为代销行为，但被告兴业银行深圳分行并未比照代销业务进行管理，未建立相关规章制度和操作流程，也未就被代理机构进行审慎尽职调查。 2010年11月或12月，部分原告通过到被告兴业银行深圳分行处存款经工作人员告知的方式、部分原告通过被告兴业银行深圳分行短信通知的方式了解到，被告兴业银行深圳分行推出销售一款不低于6%的保本理财产品，在此过程中，被告兴业银行深圳分行并未按照《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十二条的规定，调查了解各原告的财务状况、投资经验、投资目的，以及对相关风险的认知和承受能力，评估各原告是否适合购买所推介的产品，而是一再强调该理财产品无风险，保本付息。各原告基于对被告兴业银行深圳分行的信任，分别向被告兴业银行深圳分行工作人员告知的银行账户转入金额不等的投资本金。各原告分别于2010年12月18日、2010年12月12日在被告兴业银行深圳分行见证下与深圳杏石投资管理有限公司、徐永斌分别签署了《深圳杏石艺术品投资基金（有限合伙）合伙协议》，约定成立深圳杏石聚盛艺术品投资企业（有限合伙）（以下简称“聚盛合伙”）、深圳杏石兴盛文化投资企业（有限合伙）（以下简称“兴盛合伙”），合伙企业的经营期限为二年。 同时，聚盛合伙、兴盛合伙（甲方）与被告兴业银行（乙方）签订《资金托管协议》，将甲方所募集到的款项委托乙方进行管理，合同约定甲方存续期间的一切货币收支活动均需要通过本托管账户进行，并约定乙方应当在每会计年度结束三十(30)个工作日内，向甲方提交上年度合伙企业托管报告，主要内容包括但不限于：该年度托管资金的主要运作情况、主要业绩指标、乙方履行本协议的情况，执行事务合伙人对合伙资金的投资运作是否严格按照本协议书的有关规定进行。但是，被告兴业银行并未履行其托管义务，未专门针对聚盛合伙、兴盛合伙落实产品的持续性跟踪评价，故在基金款项被执行合伙人转出而未有任何回款的情形下，两被告不但未向各原告及其他投资人进行风险提示，在基金到期后，其工作人员还向各原告等人表示基金可能会延期几个月，但是保本付息肯定是没问题的，致使基金到期后，各原告未能及时向基金管理人及执行合伙人主张权利，至各原告提出仲裁申请时，而基金管理人及执行合伙人已不知所踪。 根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条的规定，被告向各原告主动推荐理财产品这一行为，已与各原告构成金融服务法律关系，被告应当履行该种法律关系项下的相应义务。但被告兴业银行深圳分行未按照中国银行业监督管理委员会制定的相关规定履行义务，在代销基金前未对基金开展尽职调查；在基金销售过程中，未对包括各原告在内的投资人进行风险提示与评估，并散布虚假信息误导原告；在基金存续期间，也未尽到监管职责，未对基金运营状况开展持续性跟踪评价；在基金到期无法兑付后，作出虚假陈述拖延各原告向基金管理人及执行合伙人追责。正是由于被告兴业银行深圳分行的严重不负责任和刻意误导，才导致各原告未能如期收回投资本息。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，应当向各原告履行赔偿义务。 而被告兴业银行深圳分行作为被告兴业银行的分支机构，且被告兴业银行未履行其持续跟踪义务也是导致各原告受损的主要原因，故被告兴业银行应当与被告兴业银行深圳分行共同向各原告履行赔偿义务。 据此，各原告提起诉讼，请求法院判令：1、两被告共同向各原告偿付投资款本金（具体数额详见附表二）；2、两被告共同向各原告支付截止至2016年3月31日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（具体数额详见附表二）；3、两被告共同向各原告支付以投资款本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计的自2016年4月1日起支付至本息清偿之日止的利息；4、诉讼费由两被告共同承担。 两被告答辩称：一、涉案私募基金其实质是有限合伙企业，原告作为投资者并不是购买理财产品，而是成为涉案合伙企业的合伙人。本案并不存在原告购买理财产品的事实。首先，理财产品是由商业银行和正规金融机构自行设计并发行，将募集到的资金根据产品合同约定投入相关金融市场及购买相关金融产品，获取投资收益后，根据合同约定分配给投资人的一类理财产品。根据上述定义，原告投资合伙企业的行为，不属于购买理财产品的范畴。其次，有限合伙制私募基金，其核心是投资者组成一个有限合伙制企业，然后以企业名义投资在某一特定方向，投资者不是购买有限合伙制企业的产品或理财产品，而是成为有限合伙企业的合伙人。即投资者所取得的对价不是产品或理财产品，而是合伙企业的出资份额。第三、合伙企业的权利机关为合伙人大会，投资者享有参与合伙人大会并表决的权利。合伙企业制定有详细的合伙人大会议事规则。投资者对合伙企业享有充分的知情权及其他作为合伙人的权利。 二、无论我行与发行方是否存在代销关系，原告以我行未尽代销义务为由，要求我行承担法律责任于法无据。1、虽然银监会深圳管理局在2015年12月7日出具的《信访事项处理意见书》中认为我行代为“推介行为”实质上应被认定为代销，但出具上述意见是在原告等投资者多次到我行办公场所以及到监管机构聚集，银监会深圳管理局为了维护正常的金融管理秩序背景下作出的。2、代销是委托方（产品发行方）与受托方之间的委托代理关系。我行虽然与深圳杏石投资管理有限公司、徐永斌、潍坊中仁文化艺术品发展有限公司签订有《财务顾问协议书》，但内容是对其提供财务顾问服务，收取的费用为财务顾问服务费，并非销售佣金。3、虽然我行在《财务顾问协议书》中约定“为其产品销售提供平台支持以争取达到预期营销效果”，但该约定并无代理销售的意思表示。从客观事实上看，提供平台支持的客观事实为“代为推介”并非“代销”。4、原告起诉状中关于我行涉及代销的陈述均不是事实，其目的是为了将其投资失误的责任强加于我行。5、代销属于合同关系，根据合同相对性原则，原告不是代销合同关系的当事人，无权向我行主张代销合同关系项下的权利，我行不应对原告承担任何责任，而中国银监会2016年5月13日颁布的《关于规范商业银行代理销售业务的通知》系首次对商业银行代销业务进行规范。在原告投资涉案合伙企业之时，尚不存在针对关于银行代销业务进行约束或规范的法律、法规或部委规章，因此不存在银行作为代理方对投资者一方的法定义务，原告所诉于法无据。 三、根据《资金托管协议》，我行与被告兴业银行已尽到托管义务。我行作为资金托管人，仅对《资金托管协议》的另一方即聚盛、兴盛合伙企业负有约定义务，我行已依照约定进行托管资金的对外划转等义务；原告并不是该协议的相对方，我行没有向原告披露信息的义务，也没有对涉案产品进行持续跟踪的义务。 四、我行与原告不存在个人理财的法律关系，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》不适用于本案。根据银监会于2005年9月24日颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》，其中根据《办法》第2条、第7条、第8条、第9条之规定，商业银行个人理财业务包括理财顾问服务和综合理财服务，前者是指：“商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推荐等专业化服务”，后者指“商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托及授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动”。《指引》第八条规定：理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。商业银行为销售储蓄存款产品、信贷产品等进行的产品介绍、宣传和推介等一般性业务咨询活动，不属于前款所称理财顾问服务。在理财顾问服务活动中，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。银监会有关负责人就发布《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》答记者问时明确指出：《办法》、《指引》明确界定了个人理财是建立在委托代理基础之上的银行服务，是商业银行向客户提供的一种个性化、综合化服务。根据上述规定，我行与原告之间不存在个人理财的法律关系：首先，我行与原告不存在建立在委托代理关系基础上的银行服务关系。我行与原告之间没有订立金融服务合同，没有接受为其理财的委托，不存在向原告收取银行服务费用的客观事实。因此本案不存在认定我行与原告之间存在个人理财服务的前提条件。其次，我行不存在向原告实施主动推介行为，原告也不能证明原告形成决策与我行推介行为存在因果关系，因此也缺少认定我行与原告之间存在个人理财服务的必要条件。原告及涉案合伙企业的其他合伙人在向我行咨询业务或者办理业务的过程中，我行零售客户经理仅口头向其介绍产品信息，属于一般咨询活动。我行从未发布与涉案产品有关的任何电子、书面信息，原告是自主与深圳杏石投资管理公司进行接洽并作出购买决定。另，原告并无任何证据证明其获取涉案私募基金的信息来源于本行。由于本行是该私募基金的资金托管银行，因此原告不能以向我行托管账户汇入投资款的事实来证明其获取的信息来源于本行。第三、《指引》第八条第二款明确规定，一般性业务咨询活动不属于理财顾问服务。第四、中国银监会深圳监管局在《信访事项处理意见书》中没有认定我行与原告之间存在个人理财的行为。 五、原告在损失尚未确定的情况下要求我行承担赔偿责任，显然缺乏依据，应依法驳回原告的诉求。原告是否存在真实损失？损失多少？其形成损失的原因是什么？目前尚不能确定。1、原告所诉请的投资款本金其对价为合伙企业的出资份额，原告已依法取得了合伙企业名下的出资份额，并进行了工商登记。本案中，不存在因我行行为使原告丢失投资款本金或丧失其出资份额的事实，因此原告不存在实际损失。2、原告投资合伙企业后再由该企业投资艺术品，决定权在于合伙企业的合伙人大会，合伙企业的管理以及投资收益与我行的“代为推介”行为不存在因果关系，不能作为涉案诉求的损失依据。3、原告所投资的合伙企业目前尚没有清算，合伙企业是盈利还是亏损尚无法判断。若亏损，亏损金额是多少，尚不能确定。4、原告与深圳杏石投资管理有限公司、徐永斌及其他第三方签订的《合伙协议》、《回购协议》以及《清退协议》等行为由原告自主决定，与我行无关。因回购承诺方未能履行回购义务造成原告无法退出合伙企业，与我行行为无因果关系。原告将回购承诺方的违约行为作为其诉求的损失依据实质上是要求我行对回购义务人承担连带担保责任，这是没有事实和法律依据的。5、目前合伙企业管理人及执行合伙人名下仍有确定的可供执行的财产线索，原告因自身原因未对合伙企业管理人及执行合伙人名下财产提交书面处分申请及缴纳相关评估费用致使执行程序终结。我行认为因原告怠于行使权利或放弃权利所造成的损失与我行无关，原告不能据此向我行要求赔偿。另外，合伙企业管理人及执行合伙人名下可供执行的财产未丧失变现或执行的可能性，因此原告是否存在损失，以及损失少尚不能确定。 六、本案应依法追加相关责任人为共同被告，在查明有关事实后，由法院区分各方的过错责任。我行不存在参与合伙企业实际经营及决策的行为，对其经营行为所造成的损失不应承担责任。若原告以我行未履行资金托管义务、代销义务导致合伙企业经营不善造成其损失为由要求我行承担侵权赔偿责任，那么本案应当依法追加相关责任人为共同被告。 七、原告若存在真实损失，也是由于原告的过错造成，应由原告承担相应风险。1、《杏石艺术品投资基金（有限合伙）说明书》中已明确指出投资者应充分考虑自身风险承受能力等作出独立决策，获得基金投资收益并承担基金投资中出现的风险；故原告作为完全民事行为能力人，对相关风险提示是明知的，应对自身投资合伙企业的行为负责。2、合伙企业的执行事务合伙人、合伙企业管理人是原告自行选定的，《合伙协议》约定原告作为合伙企业的合伙人有权利了解合伙企业的各项情况，但原告怠于行使权利导致其对合伙企业的经营状况等没有认知，在合伙企业存续过程中并未选择退伙，反而同意其续期一年，而我行对其同意延期的事实并不知情，故其自身投资产生的损失因由其承担。3、原告在与深圳杏石投资管理有限公司、徐永斌合伙协议纠纷执行案件中怠于行使权利，存在重大过错。 综上所述，原告要求我行承担侵权赔偿责任，没有事实和法律依据，应予以驳回。 经审理查明，2010年10月19日，被告兴业银行深圳分行（乙方）与深圳市杏石投资管理有限公司（以下简称杏石公司）、徐永斌、潍坊中仁艺术品发展有限公司（甲方）签订《财务顾问协议书》，甲方聘请乙方担任其财务顾问。在法律、法规和金融政策允许的前提下，优先为甲方提供融资安排、金融结算等各类金融服务，并为甲方的产品销售提供积极的平台支持及营销规划咨询服务，争取使甲方的产品销售达到预期的营销效果。财务顾问费由在兴业银行深圳分行募集成立的艺术品投资有限合伙企业募集阶段财务顾问费和清算分配收益阶段财务顾问费组成，募集阶段财务顾问费按兴业银行深圳分行实际募集到账金额的1.2%为标准计算。 2010年10月兴业银行南山支行、皇岗支行分别出具《深圳杏石投资管理有限公司调查报告》、《深圳杏石兴盛文化投资中心（有限合伙）项目调查报告》、《深圳杏石聚盛文化艺术品投资项目调查报告》，建议为丰富其代理产品种类，吸引投资者，获得中间业务收入，拟代销该代理类产品，收取托管费2.5‰，渠道费1.2%，向被告兴业银行深圳分行进行审批，并分别向被告兴业银行深圳分行财富管理委员会提交《分支行公司制、合伙制代理类业务申请表》，在拟推荐代销代理类产品计划要素中记载，管理公司均为杏石公司，投资者收益1为固定年10%，投资者收益2为参照管理公司业绩报酬分配方案，被告兴业银行深圳分行最终审批采用代为推介的方式代理。 2010年12月18日，王华平等3原告与案外人共32名合伙人共同签订《深圳杏石聚盛艺术品投资企业（有限合伙）合伙协议》，设立深圳杏石聚盛艺术品投资企业（有限合伙）（以下简称聚盛合伙）；2010年12月12日，葛知非等4原告与案外人共39名合伙人共同签订《深圳杏石艺术品投资基金（有限合伙）合伙协议》，设立深圳杏石兴盛艺术品投资企业（有限合伙）（以下简称兴盛合伙）；上述合伙协议均约定合伙企业经营期限二年，徐永斌、潍坊中仁艺术品发展有限公司为普通合伙人，其余为有限合伙人，协议记载了各合伙人的出资金额及出资比例，各合伙人出资合计分别为1386万元、1110万元，执行事务合伙人由徐永斌担任，全体合伙企业一致同意委托杏石公司作为合伙企业管理人。合伙协议的附件一为《回购协议》，由徐永斌及杏石公司出具，承诺如出现投资的艺术品在规定解散期未完全退出部分，由合伙企业管理人按照投资成本每年增值6%的价格对艺术品进行回购，保证合伙企业到期能够按期退出；附件二为合伙人大会议事规则。上述两份协议还约定，因履行协议引起的或与合伙协议有关的任何争议，各方应通过友好协商解决。如果协议各方在三十天内无法达成一致，任何一方有权将争议提交中国国际贸易仲裁委员会华南分会，按照该会届时有效的仲裁规则在深圳仲裁。 聚盛合伙、兴盛合伙分别于2010年7月13日、2010年11月3日经深圳市市场监督管理局登记设立，出资额均为40万元，合伙人各为两自然人；聚盛合伙于2011年1月12日变更出资额为1406万元，兴盛合伙于2010年12月30日变更出资额为1120万元，并均相应进行了合伙人变更。2010年11月24日徐永斌曾出具一份《承诺函》，其承诺兴盛合伙在解散期到期时如出现亏损或不能全部变现，由其负责弥补亏损与变现，同时以其全部资产及公司全部股份作为担保。 聚盛合伙、兴盛合伙与被告兴业银行深圳分行分别签订有《资金托管协议》，聚盛合伙、兴盛合伙均委托被告兴业银行深圳分行作为其所募集的资金的托管人。托管账户为聚盛合伙名下兴业银行深圳皇岗支行账号337090100100103642，兴盛合伙名下兴业银行深圳南山支行账号337120100100134013。2011年1月17日被告兴业银行深圳分行收取了涉案两基金顾问费分别为149400元、93360元，交易流水显示“代理个人基金认购申购赎回收入”。 被告兴业银行深圳分行确认其为客户提供涉案基金信息，即代为推介，并明确代为推介的方式为，各原告及涉案合伙企业的其他合伙人在向被告兴业银行深圳分行咨询业务或办理业务的过程中，被告兴业银行深圳分行零售客户经理口头向其介绍产品信息，由其自主与杏石公司进行接洽并作出购买决定，被告兴业银行深圳分行从未发布与涉案产品有关的任何电子、书面信息；除兴盛合伙有5名合伙人不是被告推荐外，涉案两合伙企业的有限合伙人均为被告兴业银行深圳分行推介。被告兴业银行深圳分行于2015年6月对当时参与基金销售的客户经理（肖飞、李婷、郑玉斌）进行谈话，客户经理称当时是通过先短信后电话的方式销售，即通过对外的短信平台，由其提供短信内容，向数据库里的名单统一发送短信，客户接到短信会打电话来咨询，其在电话里向客户介绍产品，约客户到行里来详细了解，短信的内容大致为“我行新推出保本结构化理财，产品二年，预期年化收益率10%，起点20万，详询……”，有的客户直接约在杏石公司办公室签约，有的客户是杏石公司客户经理拿着合同在支行会客室签约，客户签约时有提示客户阅读合同上附有的的风险提示书。各原告主张通过办理业务、短信等方式了解到涉案基金（具体详见附表二），并经银行工作人员介绍，按银行工作人员指定的账户【深圳市聚盛艺术品投资企业（有限合伙）、深圳市兴盛文化投资中心（有限合伙）在被告兴业银行深圳分行处开立的账户33709010100103642、3370120100100134013】支付了投资款（具体转款时间及金额详见附表二）。 2012年12月被告兴业银行深圳分行根据《兴业银行关于开展零售代理类理财产品销售自查工作的通知》，进行了零售代理类理财产品销售的自查工作，发现分行组织推介未通过总行审批的零售代理类产品的情况涉及5只产品，其中2只为涉案基金，聚盛合伙涉及30人，兴盛合伙涉及34人；并将情况上报被告兴业银行。 涉案两支基金于2012年12月到期后，因基金无力兑付，2013年1月杏石公司召开合伙人大会决定延期一年。2013年1月27日部分原告签到参加了聚盛合伙合伙人大会，被告提交会议纪要显示应到30人，实到22人，与会合伙人一致同意延长基金存续期一年。各原告对该会议纪要不予确认。延期后，涉案基金于2013年12月到期，只兑付了客户部分本金（各原告已收回本金情况详见附表二）。 2014年4月29日，被告兴业银行深圳分行与北京市东元（深圳）律师事务所签订《民事委托代理合同》，记载“甲方（被告兴业银行深圳分行）向银行客户代为推荐‘杏石兴盛’、‘杏石聚盛’两只有限合伙基金产品信息，并担任该两支基金的资金托管人和财务顾问。该两支基金到期后未能足额兑付投资本金和收益，部分银行客户产生不满情绪，要求甲方处理”，被告兴业银行深圳分行委托该所为其银行客户提供法律服务。该所代理包括各案原告（41909号案被告葛知非未申请仲裁）在内的客户完成了仲裁程序、强制执行程序，并由被告兴业银行深圳分行支付了律师费、仲裁受理费、保全费。 2014年5月至2015年3月期间，各案原告以杏石公司、徐永斌为被申请人向华南国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委分别于2014年10月8日、2014年11月24日、2015年6月23日裁决杏石公司、徐永斌连带赔偿各原告（葛知非除外）投资成本和投资收益（投资收益按每年增值6%计算至实际清偿日）。后各原告（葛知非除外）向深圳市中级人民法院申请强制执行上述仲裁裁决，该院查封或轮候查封了徐永斌名下持有的多家公司股权。因申请执行人未在法院指定的期限内申请处分，且未发现被执行人名下有其他可供执行的财产，该院作出执行裁定书，裁定终结本次执行程序。 2015年7月31日，银监会深圳监管局出具信访事项处理意见书，对包括各原告在内的投资人向该局提交的关于兴业银行销售聚盛合伙、兴盛合伙基金产品到期后不能如约兑付问题的信访答复如下：一、2010年10月、11月兴业银行深圳分行审批通过采用代为推介方式向本行客户推荐聚盛合伙基金、兴盛合伙基金，兴业银行为托管银行。二、兴业银行深圳皇岗支行个别员工曾向客户发送过产品推荐短信，短信对上述两款产品的推介宣传用词存在不当之处。三、兴业银行对托管账户资金划转符合托管协议及《艺术品投资进场交易协议》约定。……五、针对兴业银行深圳分行员工在产品销售过程中的不当行为，该局责令兴业银行深圳分行对相关责任人进行严肃问责，……敦促兴业银行深圳分行作为产品推介方和资金托管方，在聚盛合伙、兴盛合伙兑付事宜中提供必要的协助，对于要求兴业银行履行保本付息承诺，并就投资款偿付出具具体处理方案的诉求建议通过协商、诉讼、仲裁等法律途径解决。 2015年9月11日兴业银行深圳分行向银监会深圳监管局出具《兴业银行深圳分行关于对郭仕源等客户投诉杏石基金项目问题的补充汇报》中确认以财务顾问费收取了聚盛合伙中间费用149400元、兴盛合伙93360元，合计242760元；并确认经向皇岗支行、南山支行当年参与涉案基金推介的客户经理询问，得知确实存在发送宣传用词不当的短信情况；2012年按总行及银监会要求，对所有销售和推介过的且仍在存续期的零售代理类产品进行了排查，发现有5款有限合伙基金产品，通过分行审批，但未通过总行审批，其中包括涉案两支基金。 2015年9月22日兴业银行股份有限公司零售银行总部向中国银行业监督管理委员会全国性股份制银行监督部监管二处出具《兴业银行关于“聚盛”“兴盛”基金投资者投诉情况的核查报告》，该报告中明确兴盛合伙34名有限合伙人中，有5名不是被告推介，而是投资人直接与兴盛合伙接洽购买；并强调其仅将基金信息告知部分客户，由客户自行判断是否与第三方接洽。 2015年12月7日，银监会深圳监管局再次出具信访事项处理意见书，对前述答复重新核查，答复如下：一、……鉴于兴业银行深圳分行与基金方通过合同条款的形式，约定为其产品销售提供平台支持以争取达到预期营销效果，且收取了相应费用，该“代为推介”行为实质上应被认定为代销；二、《关于银行业金融机构代销业务风险排查的通知》（银监办发【2012】335号）下发后，兴业银行向对口监管部门提交了自查报告，将上述两款产品按照“未通过总行审批的代理类产品”进行了上报。三、据兴业银行反映，该行对上述“代为推介”业务视作仅对客户提供基金信息、不进行实质性的销售（或代销），未比照代销业务进行管理。经查，该行未针对“代为推介”建立相关规章制度和操作流程；尚无证据证明该行曾就“代为推介”对被代理机构进行审慎调查；该行对产品的持续性跟踪体现在根据托管协议约定按期出具托管人报告，未专门针对“代为推介”落实产品的持续性跟踪评价。四、兴业银行深圳分行开展实质上为代销的业务，但未比照代销业务进行管理或针对业务建立相关的规章制度和操作规程，对此，该局已对该行采取相应监管措施。 被告提交一份《杏石艺术品投资基金（有限合伙）说明书》，注明“本资料仅供潜在合格投资者查阅，未经允许不得复制、引用或分发”，在基金概况中描述基金名称为“杏石艺术品投资基金（有限合伙）”，封闭型；该说明书中有关于投资风险的提示。原告称仅在合伙人大会时有发放该说明书，此前没有提供任何资料，并主张截止2010年12月18日合伙人大会召开前，均以为所购买基金系被告兴业银行深圳分行出售的理财产品。被告兴业银行深圳分行在推介涉案基金时未对该基金产品进行风险评级亦未对投资者进行风险承受能力的评估。 本院认为，本七案的争议焦点为两被告对七原告购买涉案产品所产生的损失是否应承担侵权的损害赔偿责任，针对该焦点，本院分述如下。 关于涉案两支产品的性质。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会令第105号）第二条第一至三款的规定：私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。从查明的事实看，涉案两支产品属于以非公开方式向投资者募集资金，以进行艺术品投资活动为目的设立合伙企业，在形式上符合上述办法关于私募基金的界定，虽上述办法于2014年8月21日公布实施，但不影响以此判断涉案两支产品在性质上属于私募基金，且从被告兴业银行深圳分行提交的《杏石艺术品投资基金（有限合伙）说明书》以及相关的自查报告、银监会深圳监管局的意见书看，均系认定涉案两支产品为基金的性质。涉案两支产品作为私募基金产品，属于投资理财产品，合伙企业仅为私募基金的运作形式，两被告答辩称涉案产品实质为合伙企业而非理财产品，不适用《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》，本院不予采信。 关于各原告与被告兴业银行深圳分行间的法律关系问题。涉案两支基金非被告兴业银行深圳分行自行开发的理财产品，被告兴业银行深圳分行与基金管理人杏石公司及合伙企业两普通合伙人徐永斌、潍坊中仁艺术品发展有限公司签订有《财务顾问协议书》，双方形成实质上的代销法律关系。第一，协议书约定被告兴业银行深圳分行为产品销售提供平台支持及营销规划咨询服务，争取使甲方（即杏石公司、徐永斌、潍坊中仁艺术品发展有限公司）的产品销售达到预期的营销效果；第二，被告兴业银行深圳分行收取的财务顾问费与被告兴业银行深圳分行募集到账金额挂钩，按被告兴业银行深圳分行实际募集到账金额的1.2%计算，且已实际收取，在银行流水上亦注明“代理个人基金认购申购赎回收入”；第三，被告兴业银行深圳分行在内部审批时以拟代理销售报批，最终审批为代为推介；第四，被告兴业银行深圳分行在上级单位要求对代理类产品进行自查时，对涉案两支基金作为代理类产品进行上报；第五，银监会深圳监管局在对原告等投资者信访的意见书中认定被告兴业银行深圳分行涉案两支基金为实质上的代销业务；第六，被告兴业银行深圳分行虽主张其系“代为推介”，不进行实质销售，但从银行业的行业规范看，推介实质亦属于代销。2012年1月1日施行的《商业银行理财产品销售管理办法》第二条明确“商业银行理财产品销售是指商业银行将本行开发设计的理财产品向个人客户及机构客户宣传推介、销售、办理申购、赎回等行为”；另《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（银监发【2016】24号）也明确代理销售业务是指商业银行接受由国务院银行业监督管理机构、国务院证券监督管理机构、国务院保险监督管理机构依法实施监督管理、持有金融牌照的金融机构委托，在本行渠道（含营业网点和电子渠道），向客户推介、销售由合作机构依法发行的金融产品的代理业务活动。虽上述办法及通知并不适用于本案或晚于本案事实的发生时间，但其对于银行销售行为及代销的界定是可以借鉴的，从上述规定看，即便被告兴业银行深圳分行主张的其仅系“代为推介”也属于实质上的代销业务。 被告兴业银行深圳分行在开展涉案基金产品的代销业务时，不管其仅系“代为推介”或存在实质销售，与各原告均形成金融理财服务法律关系。根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（2005年11月1日起施行）第七条规定商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务；第八条第一款规定理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务；可见，投资产品的推介是属于商业银行理财顾问服务的范畴。被告兴业银行深圳分行通过其专门从事理财业务的经理向前来办理业务的客户告知涉案基金信息，并向其数据库中的客户通过短信宣传涉案基金产品，属于理财顾问服务中的推介行为，各原告基于其推介行为，最终购买涉案基金，虽没有与被告兴业银行深圳分行签订书面的协议，但双方形成事实上的金融理财服务合同关系。 《商业银行个人理财业务风险管理指引》第十六条规定“商业银行开展个人理财顾问服务，应根据不同种类个人理财顾问服务的特点，以及客户的经济状况、风险认知能力和承受能力等，对客户进行必要的分层，明确每类个人理财顾问服务适宜的客户群体，防止由于错误销售损害客户利益”；第二十二条规定“商业银行向客户提供财务规划、投资顾问、推介投资产品服务，应首先调查了解客户的财务状况、投资经验、投资目的，以及对相关风险的认知和承受能力，评估客户是否适合购买所推介的产品，并将有关评估意见告知客户，双方签字”；第三十条规定“商业银行提供个人理财顾问服务时，要向客户进行风险提示。风险提示应设计客户确认栏和签字栏。客户确认栏应载明以下语句，并要求客户抄录后签名：本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第十七条规定“商业银行应区分理财顾问服务与一般性业务咨询活动，按照防止误导客户或不当销售的原则制定个人理财业务人员的工作守则与工作规范”；第三十七条规定“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好，风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工作的运作市场及方式，提示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保管客户资料和其他文件资料。”由此可见，被告兴业银行深圳分行作为银行金融机构，负有根据上述规范对客户进行评估，了解客户的财务状况、风险认知承受能力，以推介合适的理财产品给合适的客户，并进行充分的风险提示的义务，以避免客户基于错误认识购买不适合的产品而产生损失。之所以对银行课以上述义务，系因为客户相对于银行而言其自身金融知识及能力有限，对理财产品信息的掌握能力较弱，在交易选择上更多依赖于银行的推介和说明。银行在推介理财产品时，应坚持投资者利益优先原则，履行适当性义务，注重根据投资者的风险承受能力推介、销售不同风险等级的产品，以避免投资者因其专业性上的欠缺导致不必要的损失，防止银行为追求自身利益，将不适格的投资者引入资本市场，罔顾投资者权益而从中牟利，从而保护广大投资者的权益，促进金融商品消费健康有序的发展。 本七案中，根据查明的事实及被告兴业银行深圳分行的确认，被告兴业银行深圳分行在推介涉案基金时一方面通过其短信平台向数据库中的客户发送宣传短信，一方面在包括各原告在内的客户办理业务时由专门的理财销售人员向客户口头进行宣传。上述两种方式下被告兴业银行深圳分行均未履行金融理财服务合同项下适当的推介义务。第一，被告兴业银行深圳分行的短信宣传存在与事实不符的情形。其在短信中表述为“我行新推出保本结构化理财产品二年，预期年化收益率10%，起点20万，详询……”，涉案两支基金非被告兴业银行深圳分行自行开发的保本理财产品，被告兴业银行深圳分行销售人员存在不当的宣传行为。第二，被告兴业银行深圳分行未对其客户包括各原告进行评估，了解各原告的财务状况，风险承受能力，在各原告是否适合被推介、购买涉案基金进行判断的情况下即实施推介行为，且属于主动推介，违反了《商业银行个人理财业务风险管理指引》、《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的相关规定。第三，被告兴业银行深圳分行未对各原告进行推介产品的风险提示，被告兴业银行深圳分行提交的《杏石艺术品投资基金（有限合伙）说明书》未有证据显示在各原告决定购买涉案基金前出示给各原告，且该说明书的风险提示亦为第三方的提示，并不能免除被告兴业银行深圳分行作为代销机构对各原告进行风险提示的义务，且根据《商业银行个人理财业务风险管理指引》的规定，被告兴业银行深圳分行所进行的风险提示应经各原告的书面确认；第四，被告兴业银行深圳分行辩称各原告系自行与第三方协商并最终购买涉案基金，但从各原告的转款记录上看，除王华平外，其余原告均系在合伙人大会前实际支付了投资款，完成了基金的购买行为；且各原告亦均基于被告兴业银行深圳分行的推介才购买涉案基金，不能免除被告兴业银行深圳分行推介行为项下应履行的适当推介义务。综上，被告兴业银行深圳分行作为代销机构在向各原告提供金融理财服务时未履行适当的推介义务，特别是其通过短信平台发送的推介短信具有误导投资者理财产品为银行产品并承诺保本的内容，亦未有证据显示其之后有向投资者释明理财产品的真实性质，其在各原告选择购买涉案基金上存在相当的过错，该过错与各原告最终购买涉案基金并产生损失具有因果关系，被告兴业银行深圳分行应按其过错承担相应的责任。虽然赔偿请求人作为投资者，其应具有一定的风险认知能力，根据自己的经济状况、风险承受能力以及预判合理选择理财产品，但如上所述，赔偿请求人自身知识及能力有限，对理财产品信息的掌握能力较弱，在交易选择上更多依赖于银行金融机构的推介和说明，兴业银行深圳分行在赔偿请求人交易之前或者之后也没有进行风险提示及要求赔偿请求人书面确认；至于兴业银行配合赔偿请求人向杏石公司、徐永斌追索款项的行为，虽然值得倡导，但该行为系防止损失扩大的行为，不能作为被告兴业银行深圳分行免责或者减轻责任的理由，因此，被告兴业银行深圳分行应对赔偿请求人的全部损失承担相应的责任。 关于损失的认定及兴业银行深圳分行承担责任的方式。第一，赔偿请求人购买涉案基金的损失为未按时赎回的投资款本金及收益。根据合伙协议的约定，正常情况下在产品到期时清算分配，如投资的艺术品在规定的解散期未完全退出，由合伙企业管理人按投资成本每年增值6%对艺术品进行回购，以保证合伙企业能够按期退出，虽然没有证据显示涉案两合伙企业进行了清算分配，但两企业登记的两年经营期限及通过合伙人大会延长的一年经营期限均早已届满，各原告未能按约定实现投资本金及收益的回收，合伙企业管理人亦未依约履行回购义务，且除41909号案原告葛知非外，其他各原告与杏石公司、徐永斌债权债务关系已经生效仲裁裁决确认，且仲裁裁决的程序亦已终结。原告基于不同的事实基础及法律关系就其损失向不同义务人主张权利并无不当，被告兴业银行深圳分行以仲裁裁决未执行完毕及合伙企业未清算抗辩称各原告损失没有确定发生，本院不予采信。第二，如果没有被告兴业银行深圳分行的推介行为，各原告不会购买涉案基金，其损失无从发生，被告兴业银行深圳分行的不当推介行为是导致各原告购买涉案基金，进而产生损失的主要原因；同时，依据兴业银行深圳分行发出的短信的内容，投资者能够获得的预期收益多于银行存款利息，否则，各原告不会购买涉案基金；因此，兴业银行深圳分行的不当推介行为导致原告购买涉案基金，各原告关于损失包括投资本金及按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息的主张理由成立，本院予以支持，但因2010年以来中国人民银行规定的一年期贷款基准利率部分时间段超6%，故本院确定利率以不超过6%为限。第三，涉案损失的主债务人是杏石公司、徐永斌，被告兴业银行深圳分行系基于不当推介行为而侵害了赔偿请求人的财产，存在过错，故兴业银行深圳分行需要承担的责任为补充清偿责任，赔偿请求人关于兴业银行深圳分行、兴业银行应向各原告承担赔偿责任而非补充清偿责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告兴业银行深圳分行系被告兴业银行深圳分行的分支机构，故其应对被告兴业银行深圳分行的上述债务在被告兴业银行深圳分行财产不足清偿的范围内承担补充清偿责任。被告兴业银行深圳分行、兴业银行承担补充清偿责任后，可向杏石公司、徐永斌追偿，对此，被告兴业银行深圳分行、兴业银行可另循法律途径解决。第四，如上所述，被告兴业银行深圳分行系对被告杏石公司、徐永斌的债务承担补充责任，而41909号案原告葛知非与主债务人杏石公司、徐永斌之间就投资的数额、是否曾经收回本金及损失的金额等事实未经相关生效法律文书确认，债权债务关系并未明确，且其与杏石公司、徐永斌签订的《深圳杏石兴盛艺术品投资企业（有限合伙）协议》协议中约定争议解决方式为向中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会申请仲裁，依据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行的若干规定》中关于“下列当事人不得被法院追加为无独立请求权第三人：……与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人”的规定，故该本案中不宜将杏石公司、徐永斌追加为第三人参加诉讼，在其与案外人杏石公司、徐永斌之间债权债务关系未明确的情况下，原告葛知非要求被告兴业银行深圳分行对杏石公司、徐永斌的债务承担赔偿责任，理由不成立，本院予以驳回。41909号案原告葛知非可在其与杏石公司、徐永斌的债权债务关系明确后，另循法律途径解决。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告兴业银行股份有限公司深圳分行应于本判决发生法律效力之日起三十日内对仲裁裁决中深圳杏石投资管理有限公司、徐永斌应支付给41910-41915号案汪小丽等六案原告未收回的投资本金及利息（具体本金数额详见附表三，利息按中国人民银行规定的一年期贷款基准利率，利率以不超过6%为限，分段计算：①以各案原告投入本金为基数，自各案原告转款次日计算至部分款项回款之日；②以各案原告尚未收回的投资本金为基数，自部分款项回款的次日计算至实际清偿之日止）承担补充清偿责任； 二、被告兴业银行股份有限公司对被告兴业银行股份有限公司深圳分行的上述债务承担补充清偿责任； 三、驳回41910-41915号案汪小丽等六案原告的其他诉讼请求； 四、驳回41909号案原告葛知非的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费由各方按照胜诉、败诉比例负担（各案受理费负担详见附表三）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到交费通知书之次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。 此页无正文 审 判 长 谭    茜 审 判 员 郭  奕  好 人民陪审员 唐    琪 二〇一九年八月五日 书 记 员 张丁文(代)                            附表一：七案原告身份信息                               序号                       案号                       原告                       性别                       民族                       出生年月                       身份证住址                       公民身份号码                               1                       41909                       葛知非                       男                       汉族                       1977/1/24                       辽宁省大连经济技术开发区松岚街6号                       210703197701242837                               2                       41910                       汪小丽                       女                       汉族                       1975/2/21                       广东省深圳市南山区沙河纯水岸E栋803                       340202197502212040                               3                       41911                       王华平                       女                       汉族                       1972/12/23                       广东省深圳市盐田区碧海蓝天明苑碧海阁8D                       441226197212234327                               4                       41912                       林逸                       男                       汉族                       1981/3/11                       广东省深圳市南山区沙河勤业楼503房                       440508198103113611                               5                       41913                       何斯特                       女                       汉族                       1939/12/12                       武汉市武昌区东湖南路8-64-1-1703号                       420106193912124846                               6                       41914                       张翠兰                       女                       汉族                       1973/8/17                       广东省深圳市南山区西海湾花园3-7B                       510106197308172120                               7                       41915                       林玲                       女                       汉族                       1970/3/24                       广东省深圳市福田区长乐花园B-3G                       110105197003247768                                           附表二：诉求本息及转款情况                               序号                       案号                       原告                       投入本金(元)                       截至2016年3月31日             利息（元）                       转款时间                       了解途径                       已收回款项（元）                       未收回本金（元）                       基金名称                               1                       41909                       葛知非                       300000                       103397.33                       2010.11                       银行存款，员工告知                       0                       300000                       兴盛                               2                       41910                       汪小丽                       500000                       169339.03                       2010.12.9                       银行存款，员工告知                       20000                       480000                       兴盛                               3                       41911                       王华平                       200000                       67939.44                       2010.12.28                       短信通知                       0                       200000                       聚盛                               4                       41912                       林逸                       200000                       65045.58                       2010.12.13                       银行存款，员工告知                       40000                       160000                       聚盛                               5                       41913                       何斯特                       200000                       64295.76                       2010.11.26                       银行存款，员工告知                       40000                       160000                       聚盛                               6                       41914                       张翠兰                       400000                       135794.25                       2010.11.28                       银行存款，员工告知                       20000                       380000                       兴盛                               7                       41915                       林玲                       200000                       68726.89                       2010.12.5                       银行存款，员工告知                       0                       200000                       兴盛                                                                 附表三：二被告应当承担的责任范围及诉讼费负担                               序号                       案号                       原告                       仲裁裁决案号                       投入本金(元)                       仲裁杏石公司、徐永斌应支付的投资本金（元）                       部分款项回款之日                       诉讼费（元）                       原告负担（元）                       被告负担（元）                               1                       41909                       葛知非                       无                       300000                       未仲裁                       无回款                       7351                       7351                       0                               2                       41910                       汪小丽                       华南国仲深裁（2014）D160号                       500000                       480000                       2014.5.31回款20000元                       10293                       0                       10293                               3                       41911                       王华平                       华南国仲深裁（2014）D174号                       200000                       200000                       无回款                       5319                       0                       5319                               4                       41912                       林逸                       华南国仲深裁（2015）D353号                       200000                       160000                       2014.3.7回款30000元             2014.5.30回款10000元                       4816                       0                       4816                               5                       41913                       何斯特                       华南国仲深裁（2014）D230号                       200000                       160000                       2014.3.11回款30000元             2014.5.31回款10000元                       4664                       0                       4664                               6                       41914                       张翠兰                       华南国仲深裁（2014）D151号                       400000                       380000                       2014.5.31回款20000元                       9179                       0                       9179                               7                       41915                       林玲                       华南国仲深裁（2014）D171号                       200000                       200000                       无回款                       5331                       0                       5331