山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民再191号   抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审原告、二审被上诉人）：郭成法，男，1945年12月20日出生，汉族，住山西省屯留县。   委托诉讼代理人：李艳，山西硕浩律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郭腊平（郭成法之女），女，1980年12月1日出生，汉族，住山西省屯留县。   被申诉人(一审被告)：屯留县吾元镇东坡村村民委员会，住所地屯留县吾元镇东坡村。   法定代表人：郭建勇，该村委主任。   委托诉讼代理人：康建云（村委支部书记），男，1970年7月21日出生，汉族，住山西省屯留县。   被申诉人（一审被告、二审上诉人）：邵国平，男，1958年2月19日出生，汉族，住山西省屯留县。   委托诉讼代理人：邵江山（邵国平之子），男，1989年8月14日出生，汉族，住山西省屯留县。   被申诉人（一审被告）：曹路成，男，1954年10月28日出生，汉族，住山西省屯留县。   申诉人郭成法因与被申诉人屯留县吾元镇东坡村村民委员会（以下简称东坡村委）、邵国平、曹路成土地承包经营权纠纷一案，不服山西省长治市中级人民法院（2017）晋04民终962号民事裁定，向检察机关申诉。山西省人民检察院作出晋检民（行）监[2018]14000000159号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）晋民抗19号民事裁定书，决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员常久悦、刘婷婷出庭。申诉人郭成法的委托诉讼代理人郭腊平、李艳，被申诉人东坡村委的委托诉讼代理人康建云，被申诉人邵国平的委托诉讼代理人邵江山到庭参加诉讼，被申诉人曹路成经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西省人民检察院认为，山西省长治市中级人民法院（2017）晋04民终962号民事判决书适用法律错误。理由如下：（一）郭成法于1999年取得了东坡村道岸下和小沟地的承包经营权，该案为平等主体之间的民事纠纷，属于人民法院民事诉讼的受案范围。该案一审期间，郭成法申请调取了《东坡村99年承包土地调整土地台账》，台账显示涉案小沟地1.56亩、道岸下1.53亩在郭成法名下，且郭成法承包后的前几年一直耕种。一审庭审中，东坡村委主任康建云也答辩称：“1999年到2003年是在郭成法名下，2003年3月4日调整时郭成法荒的地，给了邵国平小沟地，曹路成耕种了道岸下的地。”1999年农村土地二轮延包，当时发放土地承包经营权证书时，由于与村集体有欠账等原因，有一部分村民没有领取到土地承包经营权证书，郭成法也包括在其中。土地台账作为东坡村委管理土地的原始依据，是记载农户签订家庭承包合同的凭证。在全村均没有签订土地承包经营权合同的前提下，根据现有证据及查明的事实，可以认定郭成法于1999年取得了东坡村道岸下和小沟地的承包经营权。现提起诉讼要求邵国平、曹路成及东坡村委返还该土地，是平等主体之间的民事纠纷，属于人民法院民事案件的受理范围。终审判决在东坡村委未参加二审庭审的情况下，以“郭成法、邵国平双方均未能提供土地承包合同或土地承包经营权证，也未提供县级以上人民政府登记造册情况，双方所提供的证据均不能证明其依法取得了争议地块的土地经营权”为由，认定本案不属于人民法院民事诉讼的受理范围，驳回郭成法的起诉，实为不妥。   （二）东坡村委于2003年将郭成法的承包地调整给邵国平、曹路成违法，该调整土地行为应为无效。《中华人民共和国农村土地承包法》对承包期内发包方收回或调整土地均设有严格的条件，其中第二十七条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地，承包期内，因自然灾害严重损毁承包地等特殊情形，对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。”此为强制性效力性规定，不得违反。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“因发包方违法收回、调整承包土地或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形分别处理：（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。”东坡村委将郭成法小沟地1.56亩、道岸下1.53亩土地调整给邵国平和曹路成，未经合法的民主议定程序，其作出的调整土地的行为应属无效。郭成法的诉讼请求于法有据，应当予以支持。   申诉人郭成法申请再审称，一、长治市中级人民法院2017年8月10日作出的（2017）晋04民终962号民事裁定书适用法律错误。首先，长治市中级人民法院作出（2017）晋04民终962号民事裁定书所依据的法律是《土地管理法》，而本案应当适用《农村土地承包法》。虽然它们都是法律，位阶是一样的，但《农村土地承包法》是2003年3月1日实施的，对于《土地管理法》来说是新法。依据法理新法优于旧法。据此，《农村土地承包法》应当优先适用。而本案东坡村委调地的行为发生在2003年3月4日，在《农村土地承包法》实施以后。其次，《农村土地承包法》是作为处理农村土地承包纠纷的特别法，也应当优先适用。二、长治市中级人民法院认定事实错误，本案事实是承包经营权的侵权纠纷，而法院所定的案由也是土地承包经营权纠纷，不是土地确权纠纷。首先，本案所争议的小沟地1.56亩、道岸下2亩是1999年东坡村委发包给申请人郭成法的。这一点被申请人东坡村委对这一事实予以认可且屯留县人民法院所调取的东坡村委的土地台帐能够证实，且申请人郭成法从1999年一直耕种直到东坡村委违法调地，调地前郭成法一直缴纳本案所争议土地的提留及税费。依据法律规定，登记造册或《经营权证书》并不是承包合同的生效要件。其次，2003年3月4日东坡村委调地后，将郭成法所承包的土地全部调整给别的村民，郭成法作为东坡村的村民没有半分承包地。第三、2003年3月4日东坡村委调地时，邵国平并不是东坡村村民，而村委却擅自将土地发包给邵国平，此行为严重违法。据此，本案案由长治市中级人民法院和山西省高级人民法院定性错误，本案并不是未取得土地承包经营权的确权纠纷，而是东坡村委及被申请人邵国平对申请人郭成法承包地的侵权纠纷，属于人民法院民事诉讼的受案范围。请求：1.撤销长治市中级人民法院作出的（2017）晋04民终962号民事裁定书；2.依法对申请人与被申请人土地承包经营权纠纷一案再审，并依法改判。即依法改判被申请人邵国平向申请人返还小沟地1.56亩的承包经营权，被申请人向申请人返还道岸下地2亩的承包经营权，被申请人东坡村委对返还此承包地有协助的义务。   被申诉人东坡村委辩称，因东坡村退耕还林，根据当时全村土地情况，结合各户劳动力等客观实际，2003年3月村委经党员代表和小队长研究决定对全村范围内的土地承包进行了小幅度调整。调整时，郭成法不在本村，未与其取得联系，因郭成法名下小沟地和道岸下土地存在撂荒状况，故将小沟地1.56亩调整给邵国平耕种、道岸下1.53亩调整给曹路成耕种。   被申诉人邵国平辩称，小沟地1.56亩土地是村委会调整给我耕种的，我已合法承包并耕种多年，且交纳了该土地应交的各项费用。   被申诉人曹路成未到庭也未提供书面答辩意见。   郭成法向一审法院请求：1.依法判令被告曹路成及东坡村委向原告郭成法返还小沟地1.5亩、道岸下2亩承包地经营权；2.依法判令被告曹路成及东坡村委向原告郭成法赔偿从2001年至2015年3.5亩承包地收益共计28000元；3.诉讼费用由两被告承担。一审法院查明：1999年农村土地二轮延包时，原告郭成法承包了小沟地1.56亩（土地台账登记亩数）、道岸下1.53亩（土地台账登记亩数）承包地，当时发放土地承包经营权证书时，由于村集体有欠账的原因，有一部分村民没有领取到土地承包经营权证书，郭成法也包括在其中。2003年3月4日被告东坡村委对本村土地进行了调整，由于郭成法小沟地1.56亩、道岸下1.53亩荒芜，被告东坡村委将小沟地1.56亩调整给被告邵国平耕种，道岸下1.53亩调整给被告曹路成耕种。当时因原告郭成法不在本村居住，东坡村委没有通知原告郭成法调整土地。原告郭成法名下现在没有土地。一审法院判决：一、被告曹路成返还原告郭成法道岸下土地1.53亩；二、被告邵国平返还原告郭成法小沟地1.56亩；三、被告屯留县吾元镇东坡村村民委员会对上述土地的返还有协助的义务；四、驳回原告郭成法的其他诉讼请求。   邵国平不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人郭成法的诉讼请求。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相符，予以确认。另查明，各方均未提交土地承包合同和土地承包经营权证书。二审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”《最高人民法院关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”根据上述规定，权利人依法取得土地承包经营权之后产生的合同、侵权纠纷是人民法院应当作为民事案件受理的农村土地承包纠纷的范围，未取得土地承包经营权的纠纷，不具有民事诉讼的可诉性，不属于人民法院民事诉讼的受理范围。本案上诉人与被上诉人均未能提供土地承包合同或土地承包经营权证，也未提供县级以上地方人民政府登记造册情况，双方所提供的证据均不能证明其依法取得了争议地块的土地承包经营权，故本案不属于人民法院民事诉讼的受理范围。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，裁定如下：（一）撤销山西省屯留县人民法院（2017）晋0424民初67号民事判决；（二）驳回郭成法的起诉。一审案件受理费500元退还一审原告郭成法，上诉人邵国平预交的二审案件受理费100元予以退还。   再审中各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。   本院再审认为，本案争议焦点为：1.郭成法对案涉小沟地1.56亩、道岸下1.53亩土地是否享有土地承包经营权；2.东坡村委调整承包地是否符合法律规定；3.东坡村委、邵国平、曹路成是否应当承担返还承包地的侵权责任。   一、关于郭成法对案涉小沟地1.56亩、道岸下1.53亩是否享有土地承包经营权的问题。   根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”的规定可知，农村土地承包权的承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。法律并未要求土地承包经营权的取得必须进行登记，未经登记只是不能产生对抗善意第三人的效力。再审中各方对于2003年3月东坡村委调整承包地前，该两块案涉土地一直由郭成法承包均无异议。因该村内部管理原因，部分村民未签订土地承包合同和取得土地承包经营权证书，各方认可1999年该村土地二轮延包时的土地台账记载情况，故可将该土地台账作为土地承包经营权证明。在本案作为发包方的东坡村委和承包方的郭成法均认可双方之间就案涉小沟地、道岸下土地存在承包关系情况下，可视为集体土地发包方与承包方就土地承包有一致的意思表示，故本院对郭成法对案涉土地享有承包经营权在尊重历史和面对现实的基础上予以认定。二审法院驳回起诉错误，应予纠正。   二、关于东坡村委调整承包地是否符合法律规定的问题。   《中华人民共和国农村土地承包法》二十七条第一款和《中华人民共和国土地管理法》三十七条第三款对于发包方单方调整承包地和承包方单方弃耕抛荒承包地有禁止性规定。但《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第二款、第二十八条、第二十九条的规定也列举了依法可以调整承包地情况。故法律并不禁止农村土地承、发包方在自愿协商一致且不违反法律强制性规定的情况下对承包地进行调整。本案再审庭审中，东坡村委认可，2003年调整郭成法案涉小沟地、道岸下承包地时，未与郭成法联系，未取得郭成法同意，且调整承包地未严格按照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第二款规定的民主议定程序进行。东坡村委单方调整郭成法承包土地，因违背郭成法意愿、违反承包地调整的法律强制性规定，应认定为无效，不能产生承包地调整的法律后果。   三、东坡村委、邵国平、曹路成是否应当承担返还承包地的侵权责任。   根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十四条：“发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨碍、消除危险、赔偿损失等民事责任：……（二）违反本法规定收回、调整承包地；……”故东坡村委因违法调整郭成法的承包地应当依法承担停止侵害、返还承包地的侵权责任。对于邵国华、曹路成来说，虽然耕种案涉小沟地、道岸下土地是接受村委调整安排，但在村委调整承包地的合法性前提缺失的情况下，邵国华、曹路成不能合法取得案涉小沟地、道岸下土地的承包经营权。   《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》于2005年9月1日起施行，本案承包地调整发生在2003年3月，一审法院引用上述司法解释进行判决，违反溯及力规定，再审予以纠正。   综上，山西省人民检察院抗诉理由与郭成法的再审请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：   一、撤销山西省长治市中级人民法院（2017）晋04民终962号民事裁定书和屯留县人民法院（2017）晋0424民初67号民事判决书；   二、屯留县吾元镇东坡村村民委员会收回违法调整给曹路成道岸下土地1.53亩并返还郭成法；   三、屯留县吾元镇东坡村村民委员会收回违法调整给邵国华小沟地土地1.56亩并返还郭成法；   四、驳回郭成法的其他诉讼请求。   一审案件受理费500元，由屯留县吾元镇东坡村村民委员会负担400元，由曹路成负担50元，由邵国华负担50元；二审案件受理费100元由邵国华负担。   本判决为终审判决。   审判长 魏世军   审判员 石春英   审判员 王 莉     二〇一九年八月五日   书记员 张 娟