上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初2969号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人陈2，男，1977年1月30日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。辩护人何棣伟，上海国域达律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检二部刑诉[2019]2882号起诉书指控被告人陈2犯诈骗罪，于2019年7月15日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员崔某出庭支持公诉。被告人陈2及辩护人何棣伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2018年3月至9月间，被告人陈2为填补个人亏空，隐瞒已被广州均轩贸易有限公司辞退的事实，以低价订购“丽丽贝尔”化妆棉的名义，从被害人谢某某等5人及深圳薇安萧贸易有限公司等4家单位骗得人民币94万余元，用于个人消费及偿还个人债务。公诉人当庭讯问了被告人陈2、宣读了被害人陈述、证人证言、出示了书证等证据以证实上述指控。公诉机关认为，被告人陈2以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究刑事责任。被告人陈2辩称被害人基本都是老客户，是主动找到他的，他没有隐瞒已被公司辞退的情况，将大多数钱款以现金的形式交给大客户拼单订购化妆棉，后被骗无力偿还，因此其行为不属于诈骗。辩护人提出：1、起诉书指控三四月间被告人陈2骗得被害人谢某某、吴某1、林文烈、张某某、林某1的钱款时尚未被原公司辞退，系利用职务便利侵占公司业务款，应认定为职务侵占罪而非诈骗罪；2、被告人陈2主观上是想为客户订货，客观上因拼单被大客户卷款，以及弥补之前客户的亏空而造成未能归还款项，但其事后向被害人补写了借条，也能主动到案，没有逃逸行为；3、被告人陈2主动到案后能交代客观事实，对行为性质的辩解不影响自首的认定。经审理查明，2018年3月至9月间，被告人陈2谎称能够低价订购“丽丽贝尔”品牌化妆棉，通过银行转账、支付宝及微信转账形式收款，从多名被害人及多家被害单位处骗得现金人民币948,013元(以下币种同)，其间，被告人陈2对部分被害人及被害单位隐瞒了其4月初已被广州均轩贸易有限公司辞退的事实。具体分述如下：2018年3月间，被告人陈2骗得被害人谢某某238,860元。2018年3月间，被告人陈2骗得被害人吴某1133,500元。2018年4月间，被告人陈2骗得被害人林文烈24,133元。2018年4月间，被告人陈2骗得被害人张某某133,500元。2018年5月间，被告人陈2骗得林某1261,000元。2018年5月间，被告人陈2骗得被害单位深圳薇安萧贸易有限公司34,470元。2018年6月间，被告人陈2骗得被害单位佛山市顺德区德莎贸易有限公司27,900元。2018年6月间，被告人陈2骗得被害单位杭州市玫菲逊电子商务有限公司27,900元。2018年9月间，被告人陈2骗得被害单位郑州市二七区美生化妆品商行66,750元。2018年10月24日，被告人陈2经公安机关工作及朋友劝说后自行至公安机关接受调查，但未如实供述涉案事实。以上事实有下列经庭审质证的证据予以证实：1.证人周某1陈述他们公司叫上海均轩贸易有限公司，同时注册了上海绵轩贸易有限公司，广州市均轩贸易有限公司，是做化妆棉生意的。他于2018年5月接手公司销售，是销售部高级区域经理。陈22018年4月就离职了，但对他的事情是清楚的。2018年5月他公司在上海展览中心进行商务活动时有被陈2骗的客户来反映情况，他们对陈2原先负责的业务进行了初查，发现陈2冒用公司的名义收了客户的钱款。陈2是2018年4月12日被公司开除的，陈2当时拒绝在解除劳动合同通知上签字，6月他申请劳动仲裁，但开庭那天未到庭，电话也不接听。2.证人钱某某陈述其是均轩公司全国销售总监。陈2是2015年下半年通过劳务派遣进入公司，被聘为两广区域销售经理，后又增加了福建、海南地区。按照公司流程，客户款项是打入公司账户、和公司签合同，款到发货的。公司对客户按照订货量的大小给予不同的优惠，产品价格透明，议价空间要得到上级同意。2016年和2017年陈2滥用事假请假，2018年1月未按时上班找人代考勤，2018年1月伪造两单大客户订单总计3200箱化妆棉，为小客户拼单到大客户，大客户实际订货只有500箱。故公司于2018年4月10日决定开除陈2，而陈2从2月底起一直称病很少来公司上班，也拒绝在解除劳动合同上签字。3.证人谢某某陈述他是广州市鼎丰化妆品有限公司老板。公司2012年起和上海均轩公司合作，2014年陈2做区域经理，他就开始通过陈2订购丽丽贝尔化妆棉。为了优惠将钱转到陈2私人账户，陈按期发货。2018年3月16日，他通过自己账户转了一半货款106,860元到陈2提供的账户，陈答应半个月内发货，多次联系一直说在路上。3月30日又向陈订了一批货，转账给陈2132,000元，但一直都没发货。后询问了均轩公司，得知陈已于4月10日离职，遂报案。4.交通银行网上转账电子回执证明谢某某账户分别于2018年3月16日和3月30日向陈2账户转账106,860元、132,000元。5.被害人吴某1陈述他是南昌华洁日化有限公司的负责人。他公司从2014年开始就与上海均轩公司合作，是同该公司区域经理陈2接触的。2018年3月29日他打电话向陈2订购500箱丽丽贝尔化妆棉，陈2让他把款打到戴某某的招商银行账户，他通过网银汇了133,500元。约定半个月发货，一直没发，陈以在路上之类借口推托。5月初向公司了解得知陈2已离职，陈还是说会尽快发货，会安排其他员工发。5月23日，在虹桥高铁约见陈2，陈说发不出货，写了现金欠条，承诺2018年6月15日前退款，但至今未退。6.招商银行电子回单证明吴某1于2018年3月29日向戴某某账户转款133,500元。7.情况说明及微信聊天记录截图证明汕头市昭勉贸易有限公司股东林文烈于2018年4月16日转款29,133元到陈2提供的陈某1支付宝账户，用于购买丽丽贝尔化妆棉。8.证人张某某陈述2016年11月起他通过上海均轩公司区域经理陈2订购丽丽贝尔化妆棉。2018年4月18日，他向陈2口头订了一批货，让员工曹君燕转给陈2133,500元，后一直没发货。联系陈2，他说他也被骗了，并答应还钱。直到7月联系上海均轩公司才知道陈2已于4月10日离职，后多次联系陈2未果，就报案了。9.招商银行转账汇款电子回单证明曹君燕于2018年4月18日向戴某某账户转款133,500元。10.被害人林某1陈述她经营的厦门点金品贸易有限公司是均轩公司在闽南地区最大的经销商。2015年前后上海均轩公司的陈2作为区域经理和她接触做生意，一般是先打款到均轩公司账上，公司再发货。她有大半年时间没有从陈2处订货，2014年4月28日陈2主动微信联系她，说有客户要转手一批丽丽贝尔化妆棉，价格便宜，要多少有多少。她先后订了2批货，2018年5月2号分3笔(2笔5万元、1笔30,500元)转至陈2的招商银行卡、5月7日分4笔(2笔各3万、1笔40,500元、1笔3万元)分别转到陈2的2张招商银行卡。之后一直没发货，5月下旬陈说发不出货了，陈自称把钱打到广州一家公司，对方收了钱不发货，他被骗了。5月中旬她得知陈2已离职，但陈2说他在病假中，没有办手续，不算离职。陈2在2018年8月17日通过微信发了1张欠条给她，说11月30日会还钱。11.被害人林某1提供的微信聊天记录证明被告人陈2主动告诉被害人有优惠商品的信息，被害人订购商品的事实。12.招商银行账户历史交易明细、招商银行转账汇款业务回单、建设银行账户交易明细证明林某1向陈2招商银行账户转款261,000元。13.证人庞某某陈述她在深圳薇安萧贸易有限公司工作。2018年5月11日，她联系陈2进货，打款到陈2指定的招商银行戴某某账户34,470元，这次没有正常发货。通过微信询问，陈2说家里有人住院，又说退款要公司审批。于是她向均轩公司求证，得知陈2早已离职。14.支付宝转账记录查询手机截图证明2018年5月11日戴某某招商银行卡收到丽丽贝尔货款34,470元。15.证人梁某某陈述她是负责佛山市顺德区德莎贸易有限公司采购的。他们和上海丽丽贝尔公司有长期合作关系，陈2是负责他们业务的。2018年6月4日，她向以前使用的账户打款27,900元，联系陈2让他发货。陈2说他爸腿断了住院发不出货。16.银行电子回单证明2018年6月4日陈2招商银行账户收到德莎货款27,900元。17.证人丁某某陈述杭州玫菲逊公司从2016年开始就与上海均轩合作。2018年6月19日，公司采购部员工王缤玄与陈2微信联系，约定以27,900元的价格进货。陈2要求先付款，承诺两周内发货。6月22日王缤轩让财务将27,900元通过网银汇入陈2指定的戴某某招商银行账户，催促发货时，陈2以其父生病为由推脱，后不回微信。经联系均轩公司，得知陈2已于4月10日离职。18.招商银行转账汇款电子回单证明2018年6月21日戴某某招商银行账户内收到货款27,900元。19.证人郑某某陈述2018年8月下旬，绵轩公司区域经理陈2主动联系他们公司财务胡南英，说有1千箱卖得最好的化妆棉，他已安排好走账公司，能拿到比从绵轩公司直接拿货更便宜的价格。陈2要他们付全款，为保险起见，他们谈好先付一半的货款。2018年9月10日，胡南英分2笔转到陈2招商银行账户(1笔5万、1笔16,750元)。说好一周内发货，但没发。陈2借口出国、生病住院、公司排单发货，要他们等，9月下旬后就联系不上陈2，他不回信息也不接电话。拖到11月，从绵轩公司其他人那里得知陈2离职和被警察抓走。20.银行账户交易流水证明2018年9月10日胡南英账户向陈2招商银行账户转款5万元和16,750元。21.证人黎某某陈述2018年1月23日陈2微信联系他要他帮忙订大批量的货，再分别发给3个客户，由陈2将3个客户的钱款打给他。他于1月24日将195,000元货款汇入绵轩公司账号，对方将货发往西安、山西、深圳。2月中旬，按照陈2所说的他收到刘叶转来的267,000元，他收下自己的120,700元，把多出的146,300元转给陈2。22.证人周2陈述2018年3月陈2让他转账74.5万给金诚公司，再由金诚给均轩公司。后陈2没有还款，直到2018年5月才转给他29万(其中2笔共18万打到顾霞的招商银行卡)，之后对方不接电话、不理微信。23.证人周3陈述2018年经陈2安排，1笔74.5万元的订货款从洲宜公司转到金诚公司，再转给均轩公司，发货地址都是陈2安排的。后来收到2笔陈2打过来的款，陈说是销售的货款。24.证人林2陈述他们公司与均轩公司有业务往来，都是先付款后发货，价格透明。他们公司不需要发票，为了获得便宜约15个点，陈2会安排和其他公司拼单至需要走账的公司，由走账公司统一向均轩公司付款、订货，走账收取发票，利用发票抵扣税款。他们会先付款到陈2的银行账号或指定的账号，由陈2拼单。2017年11月陈2安排他们做过一次拼单，没有做成，后将钱款退还。2018年3月，陈2主动微信联系他说洲宜公司可以享受均轩公司的新政策，让他拼单至洲宜公司获取更多优惠。后来陈2说只能给一半货，陆续退了59万元。货一直没发，也没有退款。25.证人戴某某陈述她是陈2的前女友，她将6214*******6221的招商银行卡号告诉过陈2，陈2有时将公司的收货款打到她卡上，她再转账到陈2的银行卡。4月底时陈2说他欠了大约七八十万元，是之前花钱开销大积累下来的。他基本靠后面的货款付前面的订单，后来被开除了就没办法偿还了。26.证人陈某1陈述他是陈2的父亲，他有1张工商银行卡一直给陈2使用。27.证人吴某2陈述他是广州佳利敏护肤品有限公司的法人代表，该公司于2017年四五月就停止业务了。他对外做生意会用“吴烨”这个名字，之前用过137*****663的号码，2018年四五月开始做房地产后就改用其它号码了。2015年5月他曾参加过在上海新国际博览中心举办的化妆品展会，经查询手机里有陈2这个通讯联系人，应当是当时收到的名片，用APP扫描后保存在手机里，后来导入新手机号了。印象中他们公司与上海均轩公司没有生意往来，他不认识该公司销售经理陈2。28.公安机关出具的工作情况证明被告人陈2辩称其于2018年3月在上海市闵行区被吴烨骗款70万，经查证137*****663机主吴某2，系广州佳利敏护肤品有限公司法定代表人，该号码在2018年二三月没有在沪记录。29.解除劳动合同通知、派遣员工劳动合同书、快递单照片、劳动仲裁应诉通知、争议冲裁委员会通知书证明被告人陈2被公司辞退的事实。30.银行流水详单、电子银行回单、银行转账凭证、欠条证明被告人陈2、戴某某帐户收到被害人、被害单位钱款，事后出具欠条确认收款事项，以及款项相关账户间资金往来的情况。31.案发及抓获经过证明被告人陈2的到案情况。32.被告人陈2的供述及辩解。本院认为，被告人陈2以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取钱财94万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关的指控成立，予以支持。对于被告人陈2辩称没有隐瞒被辞退的事实，因拼单订货遭大客户欺骗而致无力退款，不是诈骗，以及辩护人所提被告人陈2主观上是想通过拼单为客户订货，事后补写欠条，没有逃逸，部分事实应定职务侵占罪的意见，经查，证人黎某某、周2、周3、林2的陈述证明被告人陈2在被辞退之前就已开始违规进行拼单操作收取客户货款，2018年3月后的拼单操作没有发货且货款也没有全部归还。银行流水印证被告人陈2所收取的涉案款项中有部分用于归还之前拼单操作的客户退款，如从林某1处收取的货款部分转至顾霞账户、部分转至周2账户，从深圳薇安萧贸易有限公司收取的货款部分转至顾霞账户等。其前女友戴某某证明陈2在2018年4月左右就已表示有七八十万元的巨额生活开销亏空，是以后面的货款支付前面的订单来弥补亏空。证人钱某某的证言印证被告人陈2被辞退前就违规进行拼单操作，损害公司利益。上述证据证实被告人陈2在实施本案相关行为时经济状况就已捉襟见肘，所谓拼单一旦失败其本人是没有归还钱款能力的，而且随着参与其拼单客户的增多，经济窟窿也越来越大。被告人陈2辩称绝大多数钱款被骗的意见，经公安机关侦查并未查证，且其所称70万元巨款均是以现金形式交付，对方未出具收条，更是违反常情常理、不合基本生活逻辑。被告人陈2辩称是客户主动联系他，没有对客户隐瞒被辞退的事实，经查，从被害人陈述、证人证言、微信聊天记录中反映出被告人陈2对部分被害人实施了明确的诱骗行为，以有大量优惠价格商品为名主动联系林某1、郑某某，引诱其订货。以上事实反映出被告人陈2有故意隐瞒真相、虚构事实骗取被害人钱财的诈骗故意及行为。相关证据也反映出部分被害人及被害单位是基于以往的业务关系直接联系被告人陈2要求订货而被骗的，作为被告人陈2而言虽然不是主动诱骗被害人，但其在已被公司辞退，明知无法正常开展业务的情况下仍顺水推舟接受对方订货，就是隐瞒真相，本质上与故意虚构事实并无区别。对于辩护人所提部分事实定性不当的意见，证人钱某某反映出被告人陈2被辞退一事并非突发事件，早在2018年初被告人陈2就因违规操作客户拼单而被公司发现，其又从2018年2月起称病很少上班，说明被告人陈2被公司辞退一事早有端倪，被告人陈2作为当事人不可能毫无察觉。其在三四月间实施的行为均非按照公司业务流程正常开展的业务活动，而是借均轩公司业务人员身份所为，与职务活动无关。综观全案，被告人陈2在被公司辞退前后所实施的行为在客观上毫无区别，都体现了其利用均轩公司业务员身份以优惠价格购买公司产品为名骗取钱款的基本特征，人为地以其被辞退前后作为时间节点区分不同的罪名，割裂了被告人犯罪行为的整体性，不利于对被告人的犯罪行为作整体评价。辩护人提出被告人陈2到案后能如实供述客观事实，对行为性质的辩解不影响自首成立，本院认为，通过对全案事实的分析，被告人陈2在收取被害人及被害单位订货款时明知其所实施的并非正常的业务活动，而是试图以新还旧弥补亏空，主观上就有非法占有被害人钱财的故意，而其到案后直至庭审，对赃款去向均未作如实交代，以事后出具欠条为名掩盖其骗取钱财的主观故意，以上均表明被告人陈2未能客观描述其行为时的主观心理状态。所谓对行为性质的辩解仅指对行为是否有刑事违法性、以及具体触犯何罪名的辩解，对行为时的心理状态做违反逻辑的描述仍然属于对案件基本事实未作如实供述，故虽然被告人陈2有主动到案的行为，仍不能认为其系自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈2犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月24日起至2029年4月23日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)二、违法所得人民币九十四万八千零十三元予以追缴或责令退赔后发还被害人或被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  凌 鸿人民陪审员  孙根祥人民陪审员  张卫东二〇一九年八月十五日书 记 员  沈 琦附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。