福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民再379号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：程金娥，女，1975年10月1日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江县。 委托诉讼代理人：陈金木，福建佳平律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈永生，男，1966年9月16日出生，汉族，住福建省永安市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：漳州市龙文区开洲房地产行销策划有限公司，住所地福建省漳州市龙文区新浦东路南侧、浦头港东侧天利仁和-天籁苑2幢D08号店面。 法定代表人：方育飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张才林，福建衡评律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周武锋，福建衡评律师事务所律师。 再审申请人程金娥因与被申请人陈永生、漳州市龙文区开洲房地产行销策划有限公司（以下简称开洲公司）房屋买卖合同纠纷一案,不服福建省漳州市中级人民法院（2017）闽06民终2896号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月3日作出（2019）闽民申680号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭进行了审理。再审申请人程金娥的委托诉讼代理人陈金木、被申请人开洲公司的委托诉讼代理人张才林到庭参加诉讼，被申请人陈永生经传票传唤，未参加诉讼。本院现已审理终结。 程金娥申请再审，请求撤销一二审民事判决，改判支持程金娥的一审诉讼请求。事实与理由：（一）陈永生未按《房产买卖协议》约定全额履行，存在违约行为，一二审法院未查清程金娥将公证书等材料交付开洲公司的前因后果，认定事实不清。（二）程金娥与陈永生、开洲公司工作人员方育飞和汤小辉之间的多次短信聊天记录可证明：程金娥在将公证书等材料交付开洲公司前曾与陈永生就尚欠房款本息进行告知、限期履行并告知未按期履行的法律后果、程金娥将公证书等材料邮寄给开洲公司保管系受陈永生胁迫，开洲公司未征得程金娥的同意私自将公证书转交陈永生，导致房屋被过户，开洲公司在房屋过户中存在过错。（三）陈永生辩称的房屋买卖合同第九条(2)自违约行为发生之日起超过五日，守约方即向违约方发出函件促其履约，发函即日起超过拾日仍未回复并履约的，守约方可解除合同。因卖家未提出解除合同，故此条并不适用。 开洲公司答辩称：开洲公司只是向程金娥报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，没有义务帮忙保管任何材料。程金娥并未交代开洲公司不能将公证书交于陈永生，开洲公司无需返还中介费。综上，应驳回程金娥的再审请求。 程金娥向一审法院起诉请求：1.判令陈永生给付所欠房款7566.07元及利息245.9元。2.判令陈永生给付违约金，违约金从2016年8月20日起按成交价每日万分之五计算，每日违约金为260元，计算至实际还清之日止(从2016年8月20日至2017年3月8日共计逾期201天，违约金暂计52260元)。3.判令陈永生给付程金娥律师代理费8000元、差旅费1699.39元(含交通费898.39元、住宿费480元、误工费165元*2天=330元)。4.判令开洲公司返还程金娥已支付的中介费5000元。 一审法院认定事实：经开洲公司介绍，程金娥与陈永生于2013年6月10日签订《房产买卖协议》，约定陈永生购买程金娥位于漳州市龙文区房屋，建筑面积130.67平方米，总房价52万元，合同约定陈永生分两次向程金娥支付购房款，首付款35万元（含定金）于2013年8月20日前支付，其余17万元购房款应于公证之日起三年内支付完毕，并以月利率0.65%的利息每月支付给程金娥，未满整月的，按整月计算，在没有结清欠款，双方不得进行二手房产权过户，双方于2013年8月20日共同到漳州市公证处办理全权委托公证等内容。 协议签订后，陈永生依约向程金娥支付了首付款35万元(含定金)，双方于2013年8月20日办理了全权委托公证。2016年4月22日、5月3日、7月29日，陈永生分别向程金娥支付10万元、5万元、5万元，合计20万元。在此期间，程金娥将全权委托公证书寄给了开洲公司，开洲公司将全权委托公证书交予陈永生办理该房屋不动产产权转移手续。 2017年3月9日，程金娥以陈永生违反合同约定，以及开洲公司未按约定擅自将公证书交予陈永生，其行为违反服务合同约定的标准为由，提起本案诉讼。 在签订《房产买卖协议》时，程金娥向开洲公司支付中介费5000元。程金娥为本案诉讼委托律师作为诉讼代理人向福建德勇律师事务所支付律师服务费8000元。 一审法院认为，程金娥与陈永生签订的《房产买卖协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。《房产买卖协议》签订后，陈永生依约向程金娥支付首付款35万元(含定金)，双方于2013年8月20日办理了全权委托公证。在签订《房产买卖协议》时，双方就欠款17万元约定了付款期限及计息利率，同时约定没有结清欠款，双方不得进行二手房产权过户。在办理全权委托公证后的三年内，陈永生依约向程金娥总计支付20万元，其中包含应当支付的购房款17万元，其余3万元，则为陈永生向程金娥支付的利息，程金娥在收到陈永生支付的17万元购房款和3万元利息期间，并未提出异议，也未提出利息结算要求，而是将全权委托公证书等材料寄给开洲公司，经开洲公司交给陈永生办理房屋产权转移手续，程金娥的行为，应视为其认可陈永生已付清全部购房款和利息，陈永生并不违约，程金娥要求陈永生支付尚欠购房款并承担违约责任的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持；程金娥未能提供充分证据证明其将公证书等材料寄给开洲公司时有嘱咐开洲公司在陈永生付清房款前不得将公证书交予陈永生的事实，无法认定开洲公司在履行中介及受托事务中存在违约行为，其要求开洲公司承担违约责任退还中介费的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持；陈永生、开洲公司的辩解有理，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条规定，判决：驳回程金娥的诉讼请求。 程金娥不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。 二审诉讼中，程金娥举证二份其与陈永生、开洲公司的法定代表人方育飞及该公司员工汤小辉的短信截图，用于证明程金娥不断向陈永生催讨利息的事实。陈永生认为该证据不属二审程序的新证据，不予质证，且表示真实性难于确定。二审法院认为，该短信截图内容均发生于程金娥向一审法院提起本案诉讼之前，且真实性难于确定，依法不予认定。二审法院认定的事实与一审法院的认定相同。 二审法院认为，程金娥与陈永生签订的《房产买卖协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应按约定履行义务。《房产买卖协议》第九条明确约定“违约行为发生之日起超过五日，守约方即向违约方发出函件促其履约”，第十六条约定：“在没有结清欠款的，双方不得进行二手产权过户”。程金娥未能举证证明陈永生违约后，其向陈永生发出函件促其履约的证据。程金娥明知交付公证书将导致讼争房屋办理产权过户的行为发生，却通过开洲公司转交给陈永生，说明程金娥同意以陈永生支付的20万元结清欠款，同意变更《房产买卖协议》第十六条约定的内容。据此，程金娥上诉认为陈永生并未按《房产买卖协议》全额履行，存在违约行为的主张与查明的事实不符，不予支持；上诉提出其与陈永生及开洲公司工作人员汤小辉之间的微信聊天记录可以证明程金娥在公证书交付开洲公司之前就告知陈永生尚欠房款本息、限期履行及未按期履行的法律后果的主张不能成立，不予支持；上诉提出其将公证书等材料寄给开洲公司转交陈永生办理过户手续系受陈永生胁迫，开洲公司存在过错行为的主张没有事实依据，不予支持；上诉认为一审认定程金娥将公证书寄给开洲公司，开洲公司将公证书交予陈永生办理过户手续，可视为其认可陈永生已支付全部购房款和利息错误的主张不能成立，不予支持。程金娥未能提供证据证明其与开洲公司有约定陈永生在付清款项之前不得将公证书交予陈永生，其上诉提出一审认定开洲公司在履行中介及受托事务中不存在违约行为有误的主张不能成立，亦不予支持。 综上，程金娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决驳回上诉，维持原判。 本院审理查明：（一）一审诉讼中，程金娥举证了因处理本案合同纠纷的有关票据，包含有住宿费480元、交通费898.39元。陈永生对该组证据真实性没有异议，关联性有异议。因住宿费、交通费票据无法体现与案涉纠纷的关联性，故此二项费用不予采信。（二）二审诉讼中，程金娥提交了其于2016年4月21日、6月14日、11月17日多次通知陈永生付款的短信。陈永生对短信接收号码系其所有没有异议，对短信内容未提供反驳证据予以否认，故对短信通知内容予以确认。（三）本院审理过程中，因程金娥与开洲公司达成和解协议，程金娥撤回对开洲公司的诉讼请求。 本院经审理认为：《房产买卖协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人具有约束力。 本案中，在陈永生付清剩余购房款前，程金娥已经将公证书寄给中介开洲公司，但并未授权或准许开洲公司将公证书交付给陈永生。陈永生及开洲公司均没有举证证明系在获得程金娥同意的情况下开洲公司将公证书交付陈永生、办理案涉房产的权属变更登记。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十六条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人有约定的情况下，才可以视为意思表示。”因此，虽然《房产买卖协议》约定“没有结清欠款，不得进行二手房产权过户”，但开洲公司擅自向陈永生交付公证书及陈永生自行办理案涉房产权属变更登记的事实不能作为陈永生与程金娥已经结清欠款的认定依据。程金娥向陈永生发送的短信通知亦可印证程金娥并未表示放弃剩余购房款及相应的利息，而是要求陈永生付清欠付的房款及利息。故程金娥主张陈永生应支付剩余的购房款及利息有事实依据。 根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条关于债的抵充顺序的规定，以及《房产买卖协议》关于“其余17万元购房款应于公证之日起三年内支付完毕，并以月利率0.65%的利息每月支付程金娥，未满整月的，按整月计算”的约定，截至公证之日起满三年，陈永生尚欠购房款7566.07元【2013年8月20日至2016年5月19日，欠购房款17万元及利息（17万*0.65%/月*33月=）36465元，付15万元，尚欠购房款56465元；至2016年7月29日付5万元，尚欠购房款7566.07元[56465元+利息（56465元*0.65%/月*3月）-5万元]】。构成违约，故陈永生应当向程金娥支付尚欠的购房款7566.07元及利息，并承担相应的违约责任。 《房产买卖协议》第九条约定：自违约行为发生之日起，违约方按成交价款每日万分之五向守约方支付违约金，……同时守约方有权要求违约方支付产生的佣金、服务费、交易过程中所产生的其他费用，因违约行为给守约方增加的费用、律师代理费、差旅费。故程金娥要求陈永生支付因程金娥本案纠纷而支付的律师代理费8000元合法有据，予以支持。因至2016年8月20日，陈永生已经支付绝大部分购房款，尚欠购房款占购房款总额的比例较小。程金娥主张按合同约定的成交价款每日万分之五支付违约金，有失公平，不予采纳，本院依职权调整为按尚欠价款的每日万分之五支付违约金。 综上所述，程金娥关于陈永生应支付剩余购房款及利息，并承担违约责任的再审请求成立。一二审判决对此认定不当，本院依法予以纠正。程金娥在再审期间因与开洲公司自行和解而撤回对开洲公司的诉讼请求，系程金娥依法行使诉讼权利，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市中级人民法院（2017）闽06民终2896号民事判决； 二、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2017）闽0603民初619号民事判决； 三、陈永生应于本判决生效之日起十五日内向程金娥支付尚欠的购房款7566.07元及利息（以每个月0.65%利率，自2016年8月20日起计至还清之月止）； 四、陈永生应于本判决生效之日起十五日内向程金娥支付违约金，包含：律师代理费8000元及以7566.07元为基数，按每日万分之五的标准，自2016年8月20日起至本判决第三项确定的付款义务履行完毕之日止的违约金； 五、驳回程金娥的其他诉讼请求。 如果陈永生未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一二审案件受理费各1663元，由陈永生各负担200元，程金娥各负担1463元。 本判决为终审判决。 审判长  林国新 审判员  程光毅 审判员  陈志辉 二〇一九年八月三十日 法官助理刘洁君 书记员宋瑜 附：本案适用的相关法律法规 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。