广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1971民初10549号原告：中国化学工程第六建设有限公司，住所地：湖北省襄阳市胜利街182号，统一社会信用代码：91420000177570439L。法定代表人：胡二甫，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡威，湖北志民律师事务所律师。被告：中龙建电力建设股份有限公司，住所地：黑龙江省佳木斯市向阳西区解放路335号，统一社会信用代码：91230800733683179T。法定代表人：蔡鲤泽，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁伟，黑龙江中东律师事务所律师。原告中国化学工程第六建设有限公司（以下简称中六建公司）诉被告中龙建电力建设股份有限公司（以下简称中龙建公司）、东莞通明电力有限公司（以下简称通明公司）、东莞众明电力有限公司（以下简称众明公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案后，在诉讼过程中，原告申请撤回对通明公司、众明公司的起诉，本院依法予以准许。本院依法组成合议庭并公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人胡威，被告中龙建公司的委托诉讼代理人丁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求本院依法判令：1、确认原告和被告中龙建公司签订的《建设工程施工合同》无效；2、被告中龙建公司支付工程款1842368元及欠款利息9573元（从2018年12月12日起计至实际支付之日止，暂算至起诉之日为9573元，1842368×4.35%÷360×43天），合计1851941元；3、被告通明公司和众明公司在欠付被告中龙建公司工程款范围内承担责任；4、确认原告对承包范围内的“东莞通明/众明电力有限公司2*180MW机组热电联产项目配套热网工程”折价或者拍卖的价款在被告欠款范围内享有建设工程价款优先受偿权；5、被告承担本案的诉讼费、财产保全费等费用。事实与理由：2017年6月12日，被告中龙建公司和原告签订建设工程施工合同，将其承包的“东莞通明/众明电力有限公司2*180MW机组热电联产项目配套热网工程第二册（全部）、第三册（全部）、第四册（全部）及第一、五、六、七、八、九、十册未完工程施工图纸所含内容”违法分包给原告施工，原告按照施工合同约定和被告的要求完成了部分施工任务，后因被告中龙建公司“不能将施工现场树木移除、供应材料不能按照施工组织计划提供、阻工、开挖许可证无法办理”等原因，导致现场无作业面可以施工，原告经多次口头要求被告协调处理均无结果。2017年9月14日，原告只能向被告中龙建公司发出“工程联系单”，申请停工。被告中龙建公司至今未通知原告复工，也不向原告支付工程进度款，施工合同已经无法继续履行，给原告造成巨大损失。经原告统计，已完工程造价为2877907元。2018年12月10日，原告向被告中龙建公司发出《律师函》，要求被告中龙建公司支付工程欠款1842368元，被告中龙建公司在收到函件后，虽口头表示双方对账解决，但一直没有实际行动，时间又拖延一个半月。被告通明公司和众明公司系案涉项目业主，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此被告通明公司和众明公司应当在欠付被告中龙建公司工程价款范围内对原告承担责任。诉讼过程中，原告于2019年7月31日向本院提交《恢复诉讼申请》，自愿申请撤回对通明公司、众明公司的起诉；本案的诉讼请求变更为：1、被告中龙建公司支付工程款1842368元及欠款利息9573元（从2018年12月12日起计至实际支付之日止，暂算至起诉之日为9573元），合计1851941元；2、由被告中龙建公司承担本案的诉讼费用、财产保全费等费用。被告中龙建公司辩称，1、原告诉请的标的额存在错误，中龙建公司与原告的之间的价款应为1381401元，并非原告诉请的189万元。2、原告在案涉工程施工中存在严重的违约行为，该违约行为表现在施工中存在野蛮施工，将案涉市政供水管网挖断，导致工程施工停工长达3个月，原、被告同市政有关部门签订了过错赔偿责任的协议书。3、原告未按照约定的工期进行施工，直至今日也未能继续进行施工，即存在长时间停工的违约行为，进而给中龙建公司履行与通明公司、众明公司的施工合同造成了极大过错，原告依法应为其违约行为承担责任。经审理查明，原告具有建筑工程施工总承包壹级、石油化工工程施工总承包壹级、机电工程施工总承包壹级、钢结构工程专业承包壹级资质。2017年6月12日，被告中龙建公司（合同甲方，发包方）与原告（合同乙方，承包方）签订一份《东莞通明/众明电力有限公司2×180MW燃气-蒸汽联合循环热电联产项目配套热网工程第2册、第3册、第4册图纸及其他图册未完成项目施工合同》，合同约定：1、甲方将负责施工的工程包括第二、三、四册全部及第一、五、六、七、八、九、十册未完工程承包给乙方，承包范围包括前述工程施工图纸所含内容。2、本工程采用固定综合单价承包方式，工程暂估总价2500万元，项目综合单价包含内容见报价表。3、计划开工日期2017年5月20日、竣工日期2017年10月30日，乙方按甲方指定工期延期5天后，第6天开始每延一天按1000元处罚，罚款最多不超过工程造价的2%。遇人力不可抗拒因素及甲方原因，工期顺延，不计取任何费用。4、所完工程经甲方、监理验收合格后，乙方每月25日上报工进度结算报表，甲方审批进度结算后，在收到业主的工程进度款时应向乙方支付当月工程款（进度款）的80%；乙方在每月上报进度结算时，必须同时向甲方交付工程资料、检测报告及无损检测底片等资料，否则甲方不予结算及不予支付相关工程进度款；竣工验收合格且竣工结算已完成并经甲方项目部、公司审核、审计及双方确认、全部档案资料通过甲方验收，甲方向乙方累计支付至经双方认可的结算总价的95%，剩余5%作为质量保证金，待质量保证期满二年后支付，如保修期内由于乙方原因产生的质量问题，由乙方免费维修，如乙方7天内不到，由甲方处理，所发生费用加30%的管理费由乙方承担；甲方向乙方支付工程款前，乙方需提供等额增值税专用发票；若业主支付比例低于甲方应支付乙方比例，则甲方按业主支付比例同比向乙方支付，甲方可根据业主的付款情况，调整工程价款的支付时间，工程款由于业主原因不能及时支付时，甲方不承担责任且欠付工程款不计利息。5、工程竣工报告经甲方认可后三个月内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料；甲方收到乙方递交的竣工结算报告及完整的结算资料后在《建设工程价款结算暂行办法》规定的时间（对应于500万元以下、500-2000万元、200-5000万元和5000万元以上的工程竣工结算报告金额，其审查时间分别为从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20、30、45、60天）内完成审核，并签署结算审核书；乙方如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经甲方书面催促后14天内仍未提供或书面明确答复的，甲方有权根据已有资料进行审查并视为乙方认可审查结果，所产生的法律责任由乙方负责；乙方对甲方（或甲方委托的造价审核单位）出具的工程竣工结算审核书应在10天内给予确认或提出修改意见，逾期没有提出意见的，则视同认可；甲方根据确认的竣工结算报告向乙方支付工程竣工结算价款，并按工程价款结算总额的5%保留工程质量保证金，待工程缺陷责任期满后清算。合同对双方的权利义务还进行了其他约定。2017年6月28日，原告和被告中龙建公司签订了一份《补充协议》，约定就案涉双方签订的施工合同，原合同综合单价清单及变更、签证等计价原则均按原告提供11%增值税专用发票编制，若实际原告提供3%增值税专用发票，则在原合同计价清单结算总价基础上再下浮2%，作为乙方结算金额。原告主张被告中龙建公司已付款金额为1035539元。原告和被告中龙建公司盖章的《2017年7月分包工程预结算》载明的工程预算金额102976元、工程预结算金额82374元。但被告中龙建公司提供的上述预结算在下方手写了审定预算金额97910元、预结算金额78328元（97910×80%）。在双方盖章的《东莞通明（众明）电厂热网工程2017年7月份完成工作量报表》中，原告载明本月完成产值229848.24元、累计完成产值229848.24元，被告中龙建公司载明本月完成产值102976元、累计完成产值102976元。原告和被告中龙建公司盖章的《2017年8月分包工程预结算》载明的工程预算金额263063.1元、工程预结算金额210450.48元。但被告中龙建公司提供的上述预结算在下方手写了审定预算金额259014元、预结算金额207211元（259014×80%）。原告于2017年8月24日出具《关于措施费申请报告》，主张该月上报的进度款中申请尾工中50%的措施费合计100000元。在双方盖章的《东莞通明（众明）电厂热网工程2017年8月份完成工作量报表》中，原告载明本月完成产值263063.1元，被告中龙建公司载明本月完成产值2630631.1元、累计完成产值360973.32元。被告中龙建公司盖章的《2017年9月分包工程预结算》载明的工程预算金额584120.11元、工程预结算金额467296.09元，并在下方手写了审定预算金额563027元、预结算金额450422元（563027×80%）。在2017年9月24日双方盖章的《东莞通明（众明）电厂热网工程2017年9月份完成工作量报表》中，原告载明本月完成产值705716.77元，被告中龙建公司载明本月完成产值584120.11元、累计完成产值941044.91元。原告和被告中龙建公司盖章的《2017年10月分包工程预结算》载明的工程预算金额382273.20元（手写改为378973.15元）、工程预结算金额305818.56元（手写改为303178.52元，并在下方手写了审定预算金额349697元、预结算金额279758元（349697×80%）。在双方盖章的《东莞通明（众明）电厂热网工程2017年10月份完成工作量报表》中，原告载明本月完成产值382273.20元、累计完成产值1323318.11元，被告中龙建公司载明本月完成产值378973.15元、累计完成产值1298924.97元。原告确认上述7-10月完成的工程进度款为7月份金额102976元、8月份金额263063.10元、9月份金额584120.11元、10月份金额为378973.15元，合计7-10月的金额为1298924.97元。原告提供的未经被告中龙建公司盖章的11月份完成工作量报表及工程量明细表载明本月完成产值214402.39元、累计完成产值1537720.50元。被告中龙建公司提供的2017年12月11日《2017年11月分包工程预结算》复印件有原告、被告中龙建公司盖章，载明工程预算金额214402.39元（手改为121752.61元）、工程预结算金额171521.91元（手改为1467930.09元、97402.09元），下方并手写本月预算金额111753元，结算金额89402元（即111753×0.8）。在2017年12月11日双方盖章的《东莞通明（众明）电厂热网工程2017年11月份完成工作量报表》复印件中，原告载明本月完成产值214402.39元、累计完成产值1537720.50元，被告中龙建公司手写载明本月完成产值121752.61元、累计完成产值1404258.71元。原告提供的未经被告中龙建公司盖章的12月份完成工作量报表及工程量明细表载明本月完成产值403886.49元、累计完成产值1941607元。被告中龙建公司盖章（没有原告盖章或签名）的《2017年12月分包工程预结算》复印件载明工程预算金额255201.81元、工程预结算金额204161.45元，下方手写本月预算金额234752元、结算金额187802元（即234752×0.8）。在仅有被告中龙建公司盖章的《东莞通明（众明）电厂热网工程2017年12月份完成工作量报表》中，原告处载明本月完成产值403886.49元、累计完成产值1950391.16元，被告中龙建公司处载明本月完成产值255201.81元、累计完成产值1659460.73元。原告主张其未做12月份的工程量报表及预结算并提供给被告，仅有签证单。被告中龙建公司主张12月份的工程量报表及预结算是其自行制作。原告主张在所有的《工程量签证单》中，部分签证单的工程价款已计算至7-12月的工程价款中，部分签证单没有计算，需要另行计算增加工程，增加工程的工程价款共计为695623.33元，包括:1、2017年10月30日的005号、2017年10月18日的010号、2017年9月10日的25号、2017年12月9日的028号窝工9天费用、2017年7月20日的033号、2017年8月30日的034号《工程量签证单》，上述签证单有被告中龙建公司盖章确认。2、2017年11月4日的029号32000元、2018年1月3日的030号65000元、2017年7月14日的031号（没有付相片）、2017年7月10日的032号、2017年10月2日的035号、2017年10月18日的036号、2017年10月25日的037号、2017年12月20日的038号、2017年8月25日的039号、2017年11月30日的040号、2017年12月25日的041号、2017年10月3日的042号、2017年12月20日的043号《工程量签证单》，上述签证单没有被告中龙建公司盖章确认。被告中龙建公司对没有其签字的签证单均不予确认，且认为所有签证单的工程价款均已包括在7-12月完成的工程量中。原告于2018年8月31日自行制作了《东莞通明/众明电力有限公司2×180MW燃气-蒸汽联合循环热电联产项目配套热网工程第2册、第3册、第4册图纸及其他图册未完成项目工程结算书》，载明安装工程费用388911元、土建工程费用696984元、签证费用980512元、措施费用200000元、项目管理费用索赔611500元，合计2877907元。该结算书并未附有明细表。原告主张因工期延误应赔偿金额611500元，包括项目部管理11人员8个月的工资共计528000元、临设10间共计53500元、进出场费用共计30000元。为此，原告提供了001、017、018、022、025、026《工程联系单》，其中017、018、026没有被告中龙建签名或盖章确认；以及2017年9月29日、10月13日、10月20日、11月10日、11月17日、12月22日的《东莞通明电力热网工程监理工地例会会议纪要》拟证明导致停工的责任并非原告。被告中龙建公司主张原告存在施工质量问题、没有按进度计划施工等问题，并提供《工程例会》，001-1号、002号《质量隐患整改通知单》，001号《整改通知单》，001号、002号、003号、004号、005号、005-1号、006号、006-1号、007号、008号、008-1号、009号、009-1号、009-2、010、011号、012号、013号、014号、015号、016号、017号、018、17-1号、18号、19号、20号、021号、21-1号、22-1号、023号、024号、025号、026号、027号、028号、036号等《工程联系单》，《关于2017.10.9质量会议整改方案》，喷画工程价款21455元等证据予以佐证，原告应承担市政罚款45981元及500000元罚款。以上事实，有原告提供的企业法人营业执照、资质证明、建设工程施工合同、预结算、工程量报表、会议纪要、签证单、工程结算等，被告提供的合同、补充合同、工程量报表、预结算、会议纪要、签证单、联系单、整改方案等证据以及本院庭前会议笔录、庭审笔录等附卷为证。本院认为，原告于2019年7月31日的《恢复诉讼申请》中将本案的诉讼请求变更为：1、被告中龙建公司支付工程款1842368元及欠款利息9573元（从2018年12月12日起计至实际支付之日止，暂算至起诉之日为9573元），合计1851941元；2、由被告中龙建公司承担本案的诉讼费用、财产保全费等费用。该行为视为原告在本案中自愿放弃《民事起诉状》中确认原告和被告中龙建公司签订的《建设工程施工合同》无效以及确认原告对承包范围内的“东莞通明/众明电力有限公司2*180MW机组热电联产项目配套热网工程”折价或者拍卖的价款在被告欠款范围内享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，是原告自行对自身权利的处分，本院依法予以准许，本院在本案中不再处理。原告和被告中龙建公司签订的《东莞通明/众明电力有限公司2×180MW燃气-蒸汽联合循环热电联产项目配套热网工程第2册、第3册、第4册图纸及其他图册未完成项目施工合同》没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同有效。案涉工程并没有全部施工完毕，原告现主张工程价款实际上属于解除其与被告中龙建公司之间的上述合同，根据证据及庭审，原告自身已不再对案涉工程进行施工，即原告退场，故本案的工程价款应以原告实际施工的工程量进行结算。原、被告认为7月份工程价款102976元、8月份工程价款263063.10元、9月份工程价款584120.11元、10月份工程价款378973.15元，合计7-10月的金额为1298924.97元。本院经核算7-10月的金额为1329132.36元，因双方确认金额为1298924.97元，故是双方对自身权利的自由处分，本院予以确认。对双方有争议的11月、12月的工程价款以及其他增加工程的工程价款，本院认为，第一，对于11月工程价款，原告自认为214402.39元、被告自认为121752.61元；对于12月工程价款，原告自认为403886.49元、被告自认为255201.81元，双方均未能举证反驳对方所计算的工程价款不合理之处，在双方均未申请对案涉工程的工程造价进行鉴定的情况下，本院根据原、被告的自认，酌情认定11月份的工程价款为168077.50元[（214402.39元+121752.61元）÷2]、12月份的工程价款为329544.15元[（403886.49元+255201.81元）÷2]。第二，关于原告主张的其他增加工程价款，首先，原告提供的被告签名、盖章确认的签证单，无法证实上述工程为增加工程，本院对该组签证单不予确认。其次，对其他原告主张没有计算在内的签证单，本院认为，上述签证单所反映施工的时间基本在7-12月份期间，被告主张所有签证单工程价款已包括在原告提交给被告的已完工程量明细表中，原告虽对此予以否认，但没有解释为何在同一时期的已完工程量并未提供给被告，且原告一直未完成该部分增加工程的工程量明细表也不符合常理，故综合原、被告的陈述，本院认为被告的陈述更为真实，予以采信，故本院认定7-12月份的工程量明细表中已包括了上述签证单工程价款。对原告主张的增加工程工程价款695623.33元，依据不充分，本院不予支持。因此，本院认定原告已完成工程量的工程价款共计为1796546.62元（1298924.97元+168077.50元+329544.15元）。关于原告主张的工期延误应赔偿金额611500元以及被告主张应扣减的市政罚款45981元及500000元罚款，本院认为，根据原、被告提供的证据，可见原、被告在施工过程中均存在导致工程工期延期、前手施工导致的质量问题以及原告施工过程中导致的问题，但原告提供的证据不足以证明其产生了损失611500元，原告应承担举证不能的责任，故本院对原告主张的该611500元不予支持。同样，被告主张市政罚款45981元及500000元亦无证据证实已经产生并支付，故本院对被告的该项抗辩不予采信。由于原告已中途退场，不再对案涉工程进行施工，故本院认为案涉工程价款不宜再按原、被告之间约定的支付方式及时间进行支付，被告应向原告支付剩余未付的全部工程价款。原告主张被告已经支付了工程价款1035539元，故被告中龙建公司应向原告支付剩余的工程价款为761007.62元，原告诉请超过本院认定的部分，本院依法不予支持。另，由于已经不再按合同约定的时间进行支付，故原告诉请从2018年12月12日起计算利息不妥，本院认定被告中龙建公司支付逾期付款利息应从原告起诉之日即2019年3月13日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计至实际清偿之日，原告主张超过该部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告中龙建电力建设股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中国化学工程第六建设有限公司支付工程价款761007.62元及利息（以761007.62元为本金，从2019年3月13日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计至实际清偿之日）；二、驳回原告中国化学工程第六建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21467.46元，已由原告中国化学工程第六建设有限公司预交，由原告中国化学工程第六建设有限公司负担10057.38元、被告中龙建电力建设股份有限公司负担11410.08元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  赖畅鹏审 判 员  廖 敏人民陪审员  温沛成二〇一九年八月二十三日书 记 员  宁雪梅