福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽06刑终285号 原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王智伟，男，1981年12月22日出生于福建省漳浦县，汉族，中专文化，中共党员，住福建省漳浦县。2014年11月24日因犯非法经营罪，被福建省漳浦县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八万元，缓刑考验期至2017年12月9日止。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年9月13日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。 辩护人王坤田，福建朗马律师事务所律师。 辩护人余立虹，福建朗马律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈德昆，男，1992年3月4日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，住福建省漳浦县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人林淑钦，福建梁峰律师事务所律师。 福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控被告人王智伟、陈德昆犯寻衅滋事罪一案，于2019年5月10日作出（2019）闽0623刑初29号刑事判决。宣判后，王智伟、陈德昆不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，并听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人王智伟、陈德昆伙同他人为共同实施犯罪而形成较为固定的犯罪组织。2017年6月至2018年4月间，二被告人单独或伙同他人分别纠集他人多次实施违法犯罪活动，侵犯他人人身、财产权利，扰乱社会秩序，造成较恶劣的社会影响。具体犯罪事实如下： （一）2017年6月17日凌晨，被告人王智伟纠集林某1、王志坚到漳浦县金仕顿公馆ＫＴＶ欲寻找从华美达酒店跳槽到金仕顿ＫＴＶ的员工，伺机报复。未果后，王智伟等人见从华美达酒店跳槽到金仕顿ＫＴＶ的员工匡某躲进金仕顿公馆2楼206包厢内的厕所，王智伟等人即用脚踹开厕所门，王志坚对匡某进行殴打。后王智伟在金仕顿公馆3楼走廊看见从华美达酒店跳槽到金仕顿ＫＴＶ的员工刘某1，又对刘某1进行殴打。 （二）2018年1月6日晚上，被告人陈德昆雇用蔡某2（另案处理）向陈某1“讨债”。后蔡某2纠集徐某、林某2、王某1、陈某3（均另案处理）等人，与陈德昆一同到漳浦县栩君商行找陈某1“讨债”。其间，蔡某2对陈某1进行言语威胁，并持砍刀威胁陈某1，逼迫陈某1还钱。 （三）2017年12月至2018年4月间，被告人王智伟在担任漳浦县华美达酒店总经理期间，授意担任该酒店营销经理的被告人陈德昆，由陈德昆雇用蔡某2，再由蔡某2多次纠集“阿泽团队”组织成员徐某、林某2、陈某3、王某1、林艺祥（均另案处理）等人，为打击报复他人，实施了一系列打砸损毁车辆、随意追打他人、故意制造混乱等行为。具体事实如下： 1.2017年12月的一天凌晨2时许，被告人王智伟为打击报复从华美达酒店跳槽到金仕顿ＫＴＶ的臧某，授意被告人陈德昆安排人员具体实施，陈德昆即雇用蔡某2，受雇后蔡某2自行纠集林某2、王某1等人到漳浦县凯都大酒店附近，用石头砸打臧某号牌为闽Ｄ×××××的轿车。 2.2018年1月13日凌晨5时许，被告人陈德昆在被告人王智伟授意下，又雇用蔡某2对臧某进行打击报复，受雇后蔡某2自行纠集徐某、林某2、陈某3、王某1等人驾车尾随臧某到漳浦县金绿欧洲城小区门口，蔡某2指使徐某驾车撞击、逼停臧某驾驶的闽Ｄ×××××轿车，后蔡某2、徐某等人持锄头柄等工具殴打臧某，并打砸车辆。经鉴定，臧某的损伤程度属轻微伤；闽Ｄ×××××车辆受损部件修复费人民币22344元。 3.2018年1月18日凌晨2时许，被告人王智伟为打击报复从华美达酒店跳槽到金仕顿ＫＴＶ的聂某，授意被告人陈德昆安排人员具体实施，陈德昆即雇用蔡某2，受雇后蔡某2自行纠集徐某、林某2、陈某3、王某1等人到漳浦县，持锄头柄等工具欲殴打聂某，因聂某驾车逃离而未得逞。 4.2018年1月19日晚上，被告人王智伟为教训金仕顿ＫＴＶ的员工，授意被告人陈德昆安排人员具体实施，陈德昆即雇用蔡某2，受雇后蔡某2自行纠集徐某、王某1、张某、陈某4（均另案处理）等三十几人到漳浦县金仕顿公馆ＫＴＶ，故意将正在营业的多间包厢门打开，制造混乱，影响该ＫＴＶ的正常营业。 5.2018年1月22日凌晨4时许，被告人王智伟为教训金仕顿ＫＴＶ的员工，授意被告人陈德昆安排人员具体实施，陈德昆即雇用蔡某2，受雇后蔡某2自行纠集徐某、陈某3、王某1等人，在漳浦县金利来饭店门口持锄头柄将金仕顿公馆ＫＴＶ员工陈某2殴打致伤。经鉴定，陈某2的损伤程度属轻微伤。 6.2018年1月26日凌晨4时许，被告人王智伟为教训金士顿ＫＴＶ的员工，授意被告人陈德昆安排人员具体实施，陈德昆即雇用蔡某2，受雇后蔡某2自行纠集徐某、陈某3、王某1、陈煌鹏（均另案处理）等人，在漳浦县金利来饭店门口持锄头柄将金仕顿公馆ＫＴＶ员工李某殴打致伤。经鉴定，李某的损伤程度属轻微伤。 7.2018年4月6日凌晨1时许，被告人王智伟再次为打击报复从华美达酒店跳槽到金仕顿ＫＴＶ的臧某，授意被告人陈德昆安排人员具体实施，陈德昆即雇用蔡某2，受雇后蔡某2自行纠集徐某、柯某2（均另案处理），在漳浦县新圣地酒吧门口停车场往臧某停放于此的闽Ｄ×××××轿车泼油漆。经鉴定，臧某的车辆损失价值人民币3168元。 案发后，被告人王智伟自动到漳浦县公安局投案，如实供述自己的犯罪事实，后动员涉嫌犯故意伤害罪的犯罪嫌疑人蔡某1主动投案。2019年2月22日，王智伟对臧某进行赔偿，并取得其谅解。2018年9月16日，被告人陈德昆对臧某进行赔偿，与陈某1就民事部分达成和解，并分别取得臧某、陈某1的谅解。 另查明，被告人王智伟因犯前罪非法经营罪于2013年5月28日被取保候审，2014年5月23日被监视居住，2014年11月24日被漳浦县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八万元，缓刑考验期至2017年12月9日止，罚金已缴纳。 原判认定上述事实，有户籍证明、中共绥安镇委员会证明，陈某2从业信息表、微信截图、王智伟任职证明，漳浦县公安局关于王智伟、陈德昆到案经过的说明、漳浦县公安局出具的情况说明、查询违法犯罪记录情况说明、王智伟前罪定罪判刑的（2014）浦刑初第475号刑事判决书、社区服刑人员基本信息表、解除社区矫正证明书、漳浦县公安局犯罪线索移交表及王智伟书写的信件等立功材料、没收款收据、被害人出具的谅解书，被害人匡某、刘某1、陈某1、臧某、聂某、陈某2、李某的陈述，证人林某1、臧某、林某2、徐某、刘某2、余某、邱某1、吴某1、蔡某2、王某1、陈某3、蓝某、魏某、王某2、王某3、吴某2、张某、陈某4、柯某1、陈某5、蔡某3、邱某2、朱某、柯某2、王某4、蔡某4、蔡某1的证言及相关辨认笔录、指认现场笔录及照片，被毁坏物品的价格认定结论书和漳浦县公安局物证鉴定室鉴定书，以及被告人王智伟、陈德昆的供述等证据为证。 原判认为，被告人王智伟、陈德昆等人为共同实施犯罪而形成较为固定的犯罪组织，纠集多人多次实施违法犯罪活动，侵犯他人人身、财产权利，扰乱社会秩序，造成较恶劣的社会影响，应认定王智伟、陈德昆等人属恶势力团伙犯罪。王智伟、陈德昆指使蔡某2等人多次随意殴打他人，情节恶劣；又任意损毁公私财物，情节严重，严重破坏社会秩序，二被告人的行为均已构成寻衅滋事罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，王智伟、陈德昆均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。王智伟曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销前罪缓刑，数罪并罚。案发后，王智伟能投案自首，又具有立功表现，陈德昆能如实交代自己的犯罪事实，对二被告人依法均可以从轻处罚。王智伟、陈德昆能赔偿被害人臧某等人经济损失，并取得臧某、陈某1的谅解，均可酌情从轻处罚。据此，依法判决：一、撤销福建省漳浦县人民法院（2014）浦刑初第475号刑事判决书对被告人王智伟宣告缓刑的部分；二、被告人王智伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元，合并前罪有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；三、被告人陈德昆犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。 上诉人王智伟表示认罪悔罪，其辩护人的辩护意见：1.原判认定王智伟、陈德昆为恶势力团伙是错误的，本案人数未达三人以上，未形成较固定的组织关系，殴打臧某等人属事出有因，教训的对象是曾在华美达ＫＴＶ工作过的人，并非针对区域或行业，未造成恶劣的社会影响；2.原判未对王智伟适用减轻处罚是错误的，其具有自首、立功、赔偿被害人经济损失并取得谅解等从轻、减轻处罚情节；3.原判撤销王智伟犯非法经营罪的缓刑，实行数罪并罚是错误的，其在缓刑考验期不存在犯罪行为，只是轻微的违法行为，不应当对其撤销缓刑；4.王智伟系两家民营企业高管人员，应予从宽处理。请求二审法院改判较轻刑罚。 上诉人陈德昆表示认罪悔罪，其辩护人的辩护意见：1.原判认定王智伟、陈德昆为恶势力团伙是错误的，本案人数未达三人以上；2.陈德昆在涉及金仕顿公馆KTV工作人员的寻衅滋事案中系从犯，是受王智伟指使，起辅助作用；3.陈德昆当庭认罪，具有悔罪表现，赔偿被害人经济损失并取得谅解，且表示要认罪认罚，其系初犯、偶犯，应当依法从轻、减轻处罚。请求二审法院改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人王智伟、陈德昆犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 二审审理过程中，上诉人王智伟、陈德昆分别向本院提交悔过书，表示对一审判决认定的事实和定性均无异议，自愿认罪悔过，并通过其二人的家属分别向一审法院缴纳罚金二万元。上述事实有悔过书、交款票据及二上诉人二审的供述为证。 关于二上诉人的辩护人提出原判认定王智伟、陈德昆为恶势力团伙错误的意见。经查，王智伟、陈德昆于2017年6月至2018年4月间，分别纠集他人多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱社会秩序，造成较恶劣的社会影响。其中，多次雇佣蔡某2的“阿泽团队”多人共同实施违法犯罪活动。在本案的几次共同违法犯罪中，纠集者相对固定，成员不仅包括二上诉人，还包括另案处理的蔡某2等人。因此，本案符合恶势力的认定要件，应认定为恶势力团伙。该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人王智伟的辩护人提出原判对王智伟撤销缓刑实行数罪并罚错误的意见。经查，王智伟前罪的缓刑考验期至2017年12月9日止，王智伟没有遵守缓刑的相关规定，自2017年6月开始就持续地实施违法犯罪行为，且其在缓刑考验期内实施的违法行为与后期实施的几次违法犯罪行为一起，最终亦构成了本案恶势力团伙犯罪，属情节严重，故依法应当撤销缓刑，并对新犯的罪作出判决，实行数罪并罚。该辩护意见与法不符，不予采纳。 关于上诉人陈德昆的辩护人提出陈德昆受王智伟指使，应认定为从犯的意见。经查，在2017年12月至2018年4月间的多次寻衅滋事行为中，陈德昆根据王智伟的授意，指使他人具体实施了打击报复的行为，其在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人王智伟、陈德昆指使蔡某2等人多次随意殴打他人，情节恶劣；又任意损毁公私财物，情节严重，严重破坏社会秩序，二人的行为均已构成寻衅滋事罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，二人均起主要作用，均是主犯，应当按照参与的全部犯罪处罚。王智伟曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期限内违反缓刑的相关规定，情节严重，又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。案发后，王智伟具有自首情节，又有立功表现，陈德昆能如实交代自己的犯罪事实，依法均可以从轻处罚。王智伟、陈德昆能赔偿被害人经济损失，并取得谅解，均可酌情从轻处罚。综上，二上诉人的辩护人关于本案不应认定为恶势力团伙犯罪的意见，王智伟的辩护人提出不应对其撤销缓刑的意见，以及陈德昆的辩护人提出应认定其为从犯的意见，理由均不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑并无不当。审判程序合法。鉴于二上诉人在二审期间能够认罪悔罪，并主动通过家属缴纳罚金，具有较好的悔罪表现，综合全案事实、情节，对二人的量刑予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第七十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623刑初29号刑事判决第一项即对被告人王智伟撤销缓刑的部分及第二项、第三项中对被告人王智伟、陈德昆的定罪部分； 二、撤销福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623刑初29号刑事判决第二项、第三项中对被告人王智伟、陈德昆的量刑部分； 三、上诉人王智伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，合并前罪有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月13日起至2024年9月12日止。罚金已全部缴纳。） 四、上诉人陈德昆犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月19日起至2024年1月18日止。罚金已全部缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  陈志福 审判员  郭 钰 审判员  陈雅璇 二〇一九年八月二十九日 法官助理林志梅 书记员曾翊 附本案适用的法律和司法解释： 《中华人民共和国刑法》： 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》： 第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。 行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。 行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。 第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”： （一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的； （二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的； （三）多次随意殴打他人的； （四）持凶器随意殴打他人的； （五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的； 第四条强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”： （一）强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的； （二）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物，造成恶劣社会影响的； （四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的； （五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的； （六）其他情节严重的情形。 第六条纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪，未经处理的，应当依照刑法第二百九十三条第二款的规定处罚。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》： 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。