襄阳市樊城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0606民初7051号原告：武汉三源特种建材有限责任公司，住所地：湖北省武汉市青山区工人村都市工业园内。法定代表人：苑立东，该公司总经理。委托诉讼代理人：万勇，男，1974年5月25日出生，汉族，该公司法务专员。被告：襄阳志强建筑工程有限公司，住所地：湖北省襄阳市樊城区劳动街特1号。法定代表人：姜桂芝，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭柏翔，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：陈剑，湖北元领律师事务所律师。第三人：湖北宏业建筑工程有限公司，住所地：湖北省荆门市掇刀区南京路16号。法定代表人：胡万勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈杰，湖北同进律师事务所律师。原告武汉三源特种建材有限责任公司（以下简称三源建材公司）与被告襄阳志强建筑工程有限公司（以下简称志强建筑公司）、第三人湖北宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业建筑公司）买卖合同纠纷一案，经本院（2017）鄂0606民初217号民事判决书判决后，第三人宏业建筑公司对判决不服，上诉于襄阳市中级人民法院。2017年11月17日，襄阳市中级人民法院作出（2017）鄂06民终2687号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审第三人、二审上诉人宏业建筑公司对二审判决不服，向湖北省高级人民法院申请再审。2018年3月21日，湖北省高级人民法院作出（2018）鄂民申2号民事裁定书，裁定：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。2018年9月19日，湖北省高级人民法院作出（2018）鄂民再154号民事裁定书，裁定：一、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2017）鄂06民终2687号民事判决书及襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初217号民事判决；二、本案发回襄阳市樊城区人民法院重审。本院于2018年11月2日重新立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告三源建材公司的委托诉讼代理人万勇，被告志强建筑公司的委托诉讼代理人谭柏翔、陈剑，第三人宏业建筑公司的委托诉讼代理人陈杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告三源建材公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告志强建筑公司与第三人宏业建筑公司支付所欠货款740960元及迟延履约违约金，自2015年6月30日起按日万分之二算至清偿完毕之日；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年6月22日，原告与襄阳志强建筑工程有限公司金色营盘项目部（以下简称志强金色营盘项目部）签订《产品购销合同》。双方约定由原告供给志强金色营盘项目部SY-G混凝土膨胀剂产品。合同签订后，原告如约履行供货义务。截至2016年5月19日，志强金色营盘项目部尚欠原告材料款740960元。被告志强建筑公司和第三人宏业建筑公司迟延支付货款的行为严重损害了原告的利益，系违约行为。为了维护原告的合法权益，故提起诉讼，请法院判如所请。被告志强建筑公司辩称，被告志强建筑公司与原告三源建筑公司不存在买卖合同关系，不应承担清偿责任，理由如下：1、被告与原告没有签订过《产品购销合同》，被告也没有向原告书面确认过《往来对账函》。《产品购销合同》上原告盖得是合同专用章，合同相对方盖得是“襄阳志强建筑工程有限公司金色营盘项目部”印章，但被告只有行政章和财务章，没有项目部印章。项目部印章只能内部使用，不能对外签订合同，原告没有按常理要求相对方加盖合同专用章，与不能作为签订合同主体的项目部签订合同，还没有核实项目部印章的真伪，原告自身存在过错；2、《产品购销合同》的签字人是林威，《往来对账函》的签字人是林威和范明香，二人不是被告的工作人员，被告也没有授权他们签订合同。林威和范明香是第三人宏业建筑公司的工作人员，不是被告的工作人员，不可能构成表见代理；3、原告的所有交易均是与第三人的法定代表人李建明商量进行的，作为货款的银行承兑汇票也是李建明盖印支付的，原告是知道第三人存在的；4、被告与第三人签订了《建筑工程承包合同》，被告将案涉工程分包给了第三人，约定第三人包工包料，一切建筑材料均由第三人采购与保管，且林威和范明香是第三人的工作人员，故《产品购销合同》的实际签订和使用人是第三人，应当由第三人承担相应的责任。第三人宏业建筑公司辩称，1.原、被告均无权申请追加第三人参加诉讼，故第三人的追加申请是错误的。根据民诉法规定，第三人参加诉讼是参加到原、被告争议的法律关系中来，第三人承担的是辅助性的诉讼活动，或者是原告的诉求得到支持或者是支持被告的辩解，责任的承担与第三人没有关系，原告请求第三人承担责任于法无据，请求不当；2、原告在多次庭审中均反对第三人承担责任，现改变诉求，违反民诉法禁止反言原则，不符合诚实信用原则；3、原告是与志强金色营盘项目部签的买卖合同，该项目部在法律地位上是被告的办事机构，属于代理被告实施法律行为，其后果应当由被告承担。原告在多次庭审中均表示，原告意思表示的相对方是被告，不知道第三人的存在，故买卖合同的相对方不是第三人；4、原告要求被告与第三人承担共同责任，但被告与第三人不存在任何法律上的牵连，不存在任何承担共同责任的情形；5、施工现场标志牌上明确记载了刘宝山是被告的项目经理，林威是技术负责人，志强金色营盘项目部印章是刘宝山提供给林威的，原告履行了充分的注意义务，有理由相信合同相对方是被告，该印章不仅在本案的买卖合同中使用过，在该项目的其他案件中也出现过，该项目部的行为足以构成表见代理，其行为应当由被代理人即被告承担；6、《湖北省建筑工程质量检测专用报告单》中委托单位是被告，印章是志强金色营盘项目部，故项目部构成表见代理；7、银行承兑汇票的出票人是襄阳耀明贸易有限公司，李建明是该公司法定代表人，与第三人无关；8、《建筑工程承包合同》中，第三人的公章经鉴定是假的，第三人未与被告签订《建筑工程承包合同》。如果被告与第三人存在法律上的牵连，也应当在另案中处理。本院经审理认定事实如下：第三人宏业建筑公司设立有分支机构“湖北宏业建筑工程有限公司襄阳分公司”（以下简称宏业建筑襄阳分公司），该公司不具有独立法人资格，负责人是李建明。2014年5月1日，被告志强建筑公司作为甲方，第三人宏业建筑公司作为乙方，双方签订《建筑工程承包合同》，双方在该合同上加盖公司印章，姜桂芝在志强建筑公司法定代表人处签名，李建明在宏业建筑公司法定代表人处签名。合同主要内容为：一、工程概况：1、工程名称：金色营盘住宅群项目（小高层八栋）；二、承包方式：乙方包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工及工程竣工验收合格。三、承包范围：本工程承包范围为甲方提供的施工图纸全部地下室（建筑面积约2.4万平方米）及8＃、9＃、10＃楼的土建工程交由乙方承包（打桩、电梯、消防、景观绿化、安防、土方开挖、边坡支护及室外配套道路、安装工程等除外）。七、工程造价及结算：7、施工期间须经由甲方询价确认的主要材料（详见附件《君临山需甲方指定品牌及询价的主要材料清单》）按签证价执行，主要建筑材料须送检合格后方可用于该工程；十、乙方的工作及责任：11、一切建筑材料均由乙方采购与保管，主要材料由甲方询价确认，按签证价执行。主要建筑材料须送检合格后方可用于该工程中等等。合同签订后，工程由宏业建筑襄阳分公司组织建设，林威为项目经理。施工期间，被告志强建筑公司自2015年1月起陆续向宏业建筑襄阳分公司支付工程款，宏业建筑襄阳分公司开具收款收据。2014年6月22日，原告三源建材公司作为供方，志强金色营盘项目部作为需方，双方签订《产品购销合同》，供方加盖合同专用章，需方加盖志强金色营盘项目部印章、林威在志强金色营盘项目部委托代理人处签名。合同主要内容为：一、产品名称、数量和金额：由供方供给“金色营盘”项目SY-G混凝土膨胀剂产品，单价1000元/吨。三、送货地点及运输方式：货物送至项目指定地点；运费由供方负担。六、收货及对账情况：2、在履行过程中，每月28日对账，需方指定公司财务部或合同签字人为对账人。上述任一人员的对账行为均视为需方行为。若指定的对账人或合同签字人无法签字对账，需方使用项目章、公章、财务专用章或合同专用章等相关印章在对账凭证上盖章，需方同意作为对账结算的依据。七、结算方式、期限及注意事项：1、地下室全部施工到±0.00后，甲方付款后，一个月内支付总使用量总价的80%材料款（即2014年12月30日）；2、余款在地下室竣工验收完成后，甲方付款后一个月内全部付清（即2015年6月30日）（扣除施工过程中材料扣款及罚款等费用）。八、违约责任：1、供需双方不能按本合同约定时间交货和付款的，每逾期一日，按本合同实际总价款的5‰向对方支付违约金。若需方未按合同约定时间付款超过10天的，供方有权停止供货并解除合同；2、除本合同已有明确约定，若任何一方有违反本合同约定的违约行为，应赔偿对方由此造成的一切损失等等。原告三源建材公司依约履行了合同义务，李建明向原告支付了出票人为襄阳耀明贸易有限公司的200000元银行承兑汇票。2016年5月19日，双方《往来对账函》确认：供货总额为940960元，2015年2月25日付款200000元，应收账款为740960元。原告三源建材公司在“送货单位：武汉三源特种建材有限责任公司”处加盖了业务专用章，范明香在“收货单位：襄阳志强建筑工程有限公司，对账人：”处签名，林威亦在范明香下方签名。本案审理期间，原告三源建材公司认为宏业建筑公司与本案的处理结果有直接利害关系，申请本院追加宏业建筑公司参加诉讼。本院审查后认为申请理由成立，遂书面通知宏业建筑公司参加诉讼。诉讼中，宏业建筑公司否认与被告志强建筑公司签订过《建筑工程承包合同》，并提交了《湖北军安司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2014年5月1日《建筑工程承包合同》中“乙方”处的“湖北宏业建筑工程有限公司”印文，与样本印文不是同一枚印章所盖印。但李建明于2011年11月15日、2017年8月29日接受襄阳市中级人民法院和本院法官询问时，认可与被告志强建筑公司签订了《建设工程承包合同》，承包了金色营盘项目8#、9#、10#楼工程，范明香是公司会计，林威是项目负责人，让林威协商和签订合同。另查明，2017年7月25日，襄阳市襄城区劳动人事争议仲裁委员会作出襄城劳人仲裁字[2017]13号仲裁裁决书，查明范明香等人于2014年2月进入宏业建筑襄阳分公司处工作，2015年下半年宏业建筑襄阳分公司承建金色营盘项目后，范明香从事会计工作，宏业建筑襄阳分公司于2016年5月至2017年5月未再支付范明香工资，裁决支付范明香工资58500元。2018年7月23日，襄阳市襄城区人民法院就范明香等人与宏业建筑公司的劳动争议欠款纠纷二案作出[2017]鄂0602执890号、891号执行裁定书、协助执行通知书，均载明“冻结被执行人宏业建筑公司承建志强建筑公司“金色营盘还建点项目”的应收工程款60万元”。还查明，2015年4月27日，湖北秦原装饰工程有限公司（以下简称秦原公司）与志强金色营盘项目部签订铝合金门窗供货安装合同，承接金色营盘项目8＃、9＃、10＃楼断桥铝合金门窗制作、安装工程。部分工程完工后，因工程款纠纷，秦原公司于2017年3月向襄阳市襄城区人民法院提起诉讼，要求志强建筑公司、宏业建筑襄阳分公司、宏业建筑公司共同承担付款责任。襄城区人民法院于2017年5月30日作出（2017）鄂0602民初632号民事判决书，判决中认定金色营盘项目8＃、9＃、10＃楼由宏业建筑公司承建，铝合金门窗安装工程的分包主体为宏业建筑公司，即铝合金门窗制作安装合同的相对人是宏业建筑公司，该公司负有支付工程款的合同义务，故判决该公司限期内向秦原公司支付工程款，驳回了秦原公司的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力并进入执行程序。上述事实，有各方当事人的陈述，《产品购销合同》，《证明》，《建筑工程承包合同》，《询问笔录》，《湖北军安司法鉴定中心司法鉴定意见书》，《仲裁裁决书》，《执行裁定书》，《协助执行通知书》，《土方开挖分项工程报验申请表》，《钢筋混凝土用钢筋力学性能检验报告》，《营盘项目部工资表》，《往来对账函》，银行承兑汇票，收据，工程概况牌照片等证据在卷证实。本院认为,原告三源建材公司与志强金色营盘项目部签订《产品购销合同》，志强金色营盘项目部未经工商登记注册，不具有民事责任主体资格，现被告志强建筑公司与第三人宏业建筑公司均否认系金色营盘项目部的设立主体，林威既作为委托代理人经手签订合同，合同义务即应由其所代理的符合法律规定的民事责任主体承担。根据志强建筑公司与宏业建筑公司的《建筑工程承包合同》，志强建筑公司将金色营盘项目8#、9#、10#楼工程发包给宏业建筑公司，虽然经司法鉴定合同中李建明使用的宏业建筑公司印章与实际印章不符，但宏业建筑襄阳分公司向被告志强建筑公司出具的工程款收款收据、李建明证言以及林威、范明香系宏业建筑襄阳分公司的员工等证据，足以证明金色营盘项目8#、9#、10#楼工程确系宏业建筑襄阳分公司承建，该事实也已被人民法院生效裁判文书确认，即《建筑工程承包合同》已得到实际履行，故该合同可以作为确定两公司权利义务的依据。根据《建筑工程承包合同》的约定，宏业建筑公司承建案涉工程，承包方式为包工包料，组建项目专班、采购建筑材料等均为宏业建筑公司的义务而非志强建筑公司的义务；与原告三源建材公司协商、签订《产品购销合同》的是林威，对账确认货款金额并在《往来对账函》签字的是范明香及林威，可见交易过程中需方参与人员均为宏业建筑襄阳分公司的人员而非被告志强建筑公司的人员。综上，可认定林威是代表宏业建筑襄阳分公司与原告三源建材公司签订的《产品购销合同》，因此，被告志强建筑公司不是合同相对方，不应承担责任。针对第三人宏业建筑公司述称的原告错误的申请追加第三人参加诉讼。本院认为，原告三源建材公司作为案件当事人，有权申请追加当事人参加诉讼。关于第三人宏业建筑公司是否承担责任。本院认为，宏业建筑公司对本案诉讼标的不能主张独立的请求权，是无独立请求权的第三人，无独立请求权的第三人处于辅助人的地位，参加被告一方进行诉讼，并且在被告败诉的情况下对被告负有返还或赔偿责任的义务，因而才可能被判决承担民事责任。本案中，《产品购销合同》相对方并非被告志强建筑公司，被告志强建筑公司不承担责任，故第三人宏业建筑公司也不承担责任，原告三源建材公司要求第三人宏业建筑公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百五十二条的规定，判决如下：驳回原告武汉三源特种建材有限责任公司的诉讼请求。案件受理费11899元，由原告武汉三源特种建材有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  周传慧人民陪审员  陈小玲人民陪审员  夏丽娟二〇一九年八月七日法官助理段绪娟书记员梁燕