陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕03民终1326号上诉人（原审原告）：韩爱国，男，生于1962年9月26日，住宝鸡市陈仓区。被上诉人（原审被告）：陕西中晖建设工程有限公司，住所地：西安市高新区沣惠南路36号橡树街区B座21层。统一社会信用代码：91610135X23947627E。法定代表人：史宇晖，任总经理。委托诉讼代理人：周飞翔，陕西宝伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：司建新，男，生于1954年6月18日，住陕西省乾县。上诉人韩爱国因与被上诉人陕西中晖建设工程有限公司（以下简称：中晖公司）、司建新劳务合同纠纷一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院(2019)陕0304民初691号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人韩爱国、被上诉人中晖公司委托诉讼代理人周飞翔、司建新均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人韩爱国提出上诉称，1.依法撤销宝鸡市陈仓区人民法院(2019)陕0304民初691号民事判决，依法改判由被上诉人支付尚欠上诉人工程款186632.7元；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院认定事实不清，被上诉人中晖公司承包了宝鸡市陈仓区看守所的工程建设项目，后将该工程的粉刷、贴磁、地面贴砖、水泥地平等分包给上诉人，上诉人在2014年3月25日与中晖公司签订了合同，并交纳了2000元保证金，上诉人当天就进场施工，除了完成了自己的工程量，还完成了其他承包人未完成的工程量。除了结算单上的项目外，还包括未列入得共计13项施工项目，合计41812元。上诉人将13项项目分包给了几个小包工头，这几个人并不是上诉人雇佣的工人，而是几个包工头，上诉人与这几个包工头都有结算单。这13项项目是由司建新和工长何建社另行谈价指派给上诉人的项目，当时当项目经理司建新、副总张振兴、何建社和高建平的面，上诉人怕没有底单于是自己抄录了一份涉及13项目工程的单据。由此，原审法院认为该证据不足是错误的。上诉人施工时另行约定监墙粉刷价格为每平米25元，但被上诉人在结算中却以每平米15元计算，司建新也向上诉人出具了关于监墙粉刷价格变更过程的证明。2015年3月7、8日司建新、张晓敏、卢建存三人将上诉人约到宾馆内，告诉上诉人如果不变更监墙抹灰单价，就扣除被上诉人提供的结算单中第二大项中的5、6、7项返工维修费用，这才有了结算单上写的“监墙抹灰单价不再调整，返工维修及监理罚款不再扣除”的话语，但上诉人没有同意此条件。2.被上诉人曾经让上诉人在15张空白的纸张上不同的位置上签了名字及年月日，结算单上确实是套印了上诉人的名字及年月日，该结算单是虚假的；3.案外人刘新民与被上诉人中晖公司也签订了劳务分包合同，但刘新民没有施工，2015年8月3日双方解除该合同。这时被上诉人中晖公司才与上诉人签订了监墙抹灰、监室瓷片变更合同。该合同由被上诉人司建新拿走到公司盖章，至今没有给上诉人。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人请求。被上诉人中晖公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分。上诉人的上诉理由不能成立。1.被上诉人与案外人刘新民及韩爱国共同进行结算，确认案外人刘新民及韩爱国的工程款共计为559563.5元，扣除中晖公司核减及支付的工程款501571元，实际欠付韩爱国及案外人刘新民的工程款为56992.5元（含质保金27978.18元）。原审判决认定欠付工程款数额事实清楚。2.中晖公司与案外人刘新民及韩爱国签字确认的《结算单》已经对韩爱国施工的劳务内容全部结算，不存在未列入结算单的项目，上诉人不能依据单方作出的未出现项目要求被上诉人额外支付工程款41812元，该13项未出现的项目全部包含在中晖公司与案外人刘新民及韩爱国签订的《劳务分包合同》中，并且也全部在结算书中予以结算。关于该结算书系三方真实意思表示，不存在上诉人在空白纸张上签字并套印的事实，上诉人也未申请关于此结算书真伪的鉴定。3.2014年2月12日，中晖公司与韩爱国签订的《劳务分包合同》中第五条约定，监墙粉刷为每平米15元，双方结算时也是按此价格结算，上诉人并未提出异议，现在上诉人以少算87828.2元工程款提起上诉没有依据。另外上诉人也未向公司交纳过2000元保证金。被上诉人司建新辩称，答辩意见与被上诉人中晖公司一致。韩爱国向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告支付原告工程款187632.7元及利息42516.79元（2014年8月31日-2019年2月21日）；2.诉讼费由被告承担。。一审法院认定事实如下：2014年1月24日、2月12日，被告中晖公司宝鸡市陈仓区看守所项目部分别与案外人刘新民、原告韩爱国签订了《劳务分包合同》，将其承建的陈仓区看守所监区及监墙、民警办公楼的抹灰、贴砖等劳务分别分包给刘新民和原告。合同约定了工程量的计算及单价、付款方式等条款，其中“监墙及岗楼抹灰：含墙面、柱面、顶棚、栏板、挑檐、压顶扶手等所有部位，工程量按实际面积计算，不分部位综合15元/平方米”；“付款方式：本工程无预付款，工程全部完成支付完成量的50%，竣工验收后付至工程总额的95%，剩余5%作为工程质量保修金，工程验收合格后三个月内无息支付”。同年2月24日，刘新民向被告中晖公司提交委托书，载明：“致：中晖公司陈仓看守所项目部本人郑重声明，陈仓看守所装修部分（2014.2.24劳务分包合同）所有工作内容，委托现场责任人韩爱国施工。实施期间发生的经济往来手续，若本人不在现场可由韩爱国全权办理。委托人：刘新民受委托人：韩爱国2014.2.24”。2月26日，被告中晖公司向原告下发开工通知。开工后，原告组织工人对其与刘新民承包的劳务项目进行施工。施工过程中，原告与被告中晖公司曾就监墙抹灰项目的单价进行协商调整。2014年8月31日，原告离开施工现场。2014年10月25日，被告中晖公司承建的宝鸡市陈仓区看守所民警办公楼工程竣工。2015年1月13日，原、被告进行结算，原告及刘新民合同内工程款686496.88元、合同外增加项目工程款18060元、扣除合同内未完成项目实际发生费用174913.4元，被告中晖公司应支付原告工程款559563.5元。原、被告及刘新民均在《结算单》上签字确认。在该《结算单》中，监墙抹灰工程款按照每平方米15元计算。同时该《结算单》载明：“监墙抹灰单价执行合同不另行调整，返工维修及监理罚款也不再扣除。2013.1.13。备注：监区及监墙抹灰、贴砖等施工劳务合同内容全部由刘新民委托韩爱国施工完成，本结算包括甲方与刘新民及韩爱国签订的监区、监墙及民警办公楼全部合同内容，甲方不再与刘新民另行结算，刘新民与韩爱国之间结算自行解决与甲方无关。韩爱国代表刘新民对本工程已完工程量进行结算，本工程款甲方直接向韩爱国支付”。又查，被告陆续向原告付款502571元（包括质保期内维修费等），尚有工程款56992.5元未付（559563.5元-502571元）。再查，被告司建新为被告中晖公司宝鸡市陈仓区看守所项目部现场经理。一审法院认为，本案属于建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，劳务作业分包合同的承包人应是具有劳务作业法定资质的企业。本案原告是不具备劳务作业法定资质的自然人，其与被告签订的劳务分包合同系无效合同。但被告向原告出具的结算单，证实原告实际提供劳务及被告对原告已完成劳务予以结算的事实，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，原告索要其实际提供劳务应获得的剩余工程款56992.5元，被告中晖公司同意支付，本院予以支持。原告主张监墙抹灰应按照每平米25元结算，被告应再支付其工程款87828.2元。因原、被告在结算时约定“监墙抹灰单价执行合同不另行调整，返工维修及监理罚款也不再扣除”，且结算单中也没有将原告施工过程中的返工维修及监理罚款进行扣除，故对原告该主张不予支持。原告主张的合同外增加的十三个项目的工程款41812元，证据不足，本院不予支持。原告主张的工程款利息，被告同意，但认为“应按照合同约定，从竣工验收合格后3个月完毕的次日开始计算利息”。原、被告在合同中对付款时间有此约定，工程竣工验收日期为2014年10月25日，故利息的起算时间应从2015年1月26日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至原告主张的2019年2月21日。被告司建新系被告陈仓区看守所项目部现场经理，其在施工过程中以被告名义从事的民事活动，属于职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的营业活动，承担民事责任”的规定，原告要求被告司建新承担支付责任，于法无据，本院不予支持。被告中晖公司认为原告不具有主体资格，应由刘新民主张剩余工程款，但根据其提交的有原、被告及刘新民签字认可的结算时的约定：“监区及监墙抹灰、贴砖等施工劳务合同内容全部由刘新民委托韩爱国施工完成，本结算包括甲方与刘新民及韩爱国签订的监区、监墙及民警办公楼全部合同内容，甲方不再与刘新民另行结算，刘新民与韩爱国之间结算自行解决与甲方无关。韩爱国代表刘新民对本工程已完工程量进行结算，本工程款甲方直接向韩爱国支付”，原告有权就刘新民分包合同内项目主张工程款。故被告中晖公司该辩解理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条之规定，判决：一、被告陕西中晖建设工程有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告韩爱国工程款56992.5元及利息（利息计算方法：以56992.5元为基数，自2015年1月26日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年2月21日）；二、驳回原告韩爱国对被告司建新的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费4752元减半收取2376元，由原告韩爱国负担1360元，被告陕西中晖建设工程有限公司负担1016元。二审审理期间，上诉人韩爱国提供以下证据：1、结算单。证明监墙抹灰是每平米25元。2、证人证言。证明监墙过道的活是增量，还未结算。对上诉人韩爱国二审中提交的证据做如下分析及认定，关于结算单，该结算单与被上诉人在原一审中提交的证据内容一致，但后面无任何人签字，无法证明上诉人的证明目的，本院不予认可。关于证人证言，该证人当庭陈述监墙过道属于增量，但该证人证言的证明目的没有其他证据加以支持，本院不予认可。二审查明的其他事实同原一审查明事实相一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人主张的13项工程增量是否应得到支持。2、上诉人主张的监墙抹灰应按照每平米25元结算是否有依据。关于上诉人主张的13项工程增量的问题，从提交的证据来看，上诉人自书罗列一份关于13项工程增量的清单，虽清单顶头有被上诉人司建新书写的“未出现项目是韩爱国所干，但是不在结算书内待查”的字样，但该清单并未得到被上诉人中晖公司的确认。上诉人诉称双方签字确定的结算清单是伪造的，但上诉人并未提供相关证据予以支持此观点，故此上诉请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张的监墙抹灰应按照每平米25元结算的问题，双方签订的合同中约定的监墙抹灰单价为每平米15元，后双方在施工过程中关于该价格有过变更的磋商，但在结算单中明确约定“监墙抹灰执行合同不再调整，返工维修及监理罚款也不再扣除”。故上诉人该项上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4032元，由上诉人韩爱国负担。本判决为终审判决。审 判 长 强宏斌审 判 员 刘勇东审 判 员 赵荣辉二〇一九年八月二十六日法官助理 黄 莎书 记 员 高 霞