重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0230民初4076号原告：廖前华，男，1981年9月17日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：田楷，重庆睿诚律师事务所律师。被告：丰都县丰驰房地产营销策划有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道名山大道189号第四层，统一社会信用代码915002305734095163。法定代表人：古从平，董事长。委托诉讼代理人：李科林，重庆渝和律师事务所律师。原告廖前华与被告丰都县丰驰房地产营销策划有限公司（下称丰驰公司）合伙协议纠纷一案，本院2017年9月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告廖前华及其委托诉讼代理人田楷，被告丰驰公司的法定代表人古从平及其委托诉讼代理人李科林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖前华向本院提出诉讼请求：判决1、解除廖前华与丰驰公司的合伙关系，对项目合伙销售进行清算，并就合伙利润进行分配；2、丰驰公司返还廖前华合伙投资款27万元；3、本案诉讼费、保全费由丰驰公司承担。事实和理由：廖前华与丰驰公司于2013年4月2日就贵州省翁安中学旁的“学府雅苑”项目销售合作事宜签订《合作协议》，约定廖前华为学府雅苑项目销售代理提供15万元运作资金，占丰驰公司经营项目的20%的股份。如在运作该项目中需要再投入，则根据双方针对该项目所占股份比例投入资金，经营中双方共负盈亏。廖前华负责员工的培训及现场的管理，廖前华有权随时查看丰驰公司针对该项目财务账目。合同签订后，廖前华依约支付了15万元运作资金，并组织人员培训，管理现场。在后续经营过程中，因项目需要继续投入，廖前华在项目经营过程中又投资12万元。2014年10月20日，开发商瓮安县志航房地产开发有限公司（下称志航公司）解除了与丰驰公司的《销售代理合同》。因开发商拒绝支付代售房佣金，丰驰公司诉至法院，后经法院终审确定开发商应支付丰驰公司1094111.9元，现该款项已执行到位。丰驰公司收到该款后，廖前华要求丰驰公司进行合伙结算，返还投资款及分配利润，丰驰公司拒不与廖前华进行结算，亦不退还廖前华合伙款，其行为侵害了廖前华的合法权益。丰驰公司辩称，1、廖前华的诉讼请求不具体、不明确，其没有要求过对合伙进行结算。根据商事主体之间意思自治原则，现结算条件尚未成就，且根据目前的预估，该合伙事项亏损，并无利润可分；2、廖前华的诉讼请求没有任何事实和法律依据；3、对双方合伙的事实没有意见；4、请求驳回廖前华的诉讼请求。本院经审理认定事实如下，2013年4月2日，甲方丰驰公司与乙方廖前华签订《合作协议》，约定：双方就贵州省瓮安县瓮安中学旁瓮安县志航房地产公司所开发的“学府雅苑”项目销售代理合作等问题，自愿结成战略合作伙伴关系；乙方为“学府雅苑”项目销售代理提供15万元运作资金，占甲方经营项目的20%股份，如在运作该项目中需要再投入，则根据双方针对该项目所占股份比例投入资金，经营中甲乙双方共负盈亏；乙方在签订本协议当天将50000元存入公司在邮政银行开设的账户，余下10万元待该项目开盘期内存入甲方账户；乙方负责员工的培训及现场的管理，乙方有权随时查看甲方针对该项目财务账目等内容。廖前华负责具体销售的执行、员工培训等，丰驰公司负责销售广告及与志航公司财务对接。合同签订后，廖前华为合伙事务投入了运作资金，2013年4月9日、6月2日、7月31日丰驰公司给廖前华分别出具收款收据各1份，金额为50000元、30000元、50000元，收款事由为瓮安学府雅苑前期投资款；2014年2月20日，廖前华向项目工作人员范力灵的账户存入15000元；2014年3月27日向古从平账户存入15000元。2013年5月2日，丰驰公司与志航公司签订《房地产代理合作协议》，并开展了学府雅苑项目的策划、营销工作。2014年2月23日，志航公司致函丰驰公司，要求改善销售状况，提升销售业绩。同年10月20日，志航公司向丰驰公司出具《关于解除销售代理协议的通知》，志航公司以丰驰公司销售团队组织策划不力，造成销售进度严重滞后，销售的进度远远达不到合同约定销售目标为由，通知丰驰公司解除双方签订的《房地产代理合作协议》及《补充协议》，并要求丰驰公司的销售团队即日内撤离销售现场。丰驰公司与志航公司就此发生纠纷，后丰驰公司将志航公司诉至贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，请求法院判决确认丰驰公司与志航公司签订的《房地产代理合作协议》已经解除；志航公司支付丰驰公司销售佣金2077794元；志航公司赔偿损失127万元；志航公司支付违约金909336元等。为该案诉讼，丰驰公司委托了重庆宏岭会计师事务所对瓮安县学府雅苑项目销售代理截至2014年10月31日止的支出情况所涉及的发票、收据、合同等财务资料以及相关的其他资料进行审计。经审计，截至2014年10月31日止，丰驰公司支出1933171.07元，其中，合同签订之日15天后至开盘日期间（2013.5.17至2014.6.28），窝工期支出1270579.47元；应收回保证金10万元。丰驰公司支付审计费5000元。该案中志航公司主张丰驰公司累计向其借支685247元，其中401967元用于发放销售员工工资，余下283280元用于发放渠道人员工资，但渠道人员工资双方未约定由丰驰公司负担。一审未支持丰驰公司的损害赔偿请求（因审计报告系单方申请，对方不予认可，且违约金本身具有补偿性），判决双方之间的《房地产代理合作协议》于2014年10月21日解除；志航公司支付丰驰公司980947.6元。丰驰公司不服判决，上诉至贵州省高级人民法院，该院二审判决志航公司支付丰驰公司佣金507780.87元，押金10万元，违约金888298元，共计1496078.87元，扣除借支401967元，还应支付1094111.9元。现该案已经执行兑现。在庭审中，经询问，廖前华陈述无债权债务，丰驰公司陈述无其他债权，但尚欠律师费109000元未支付。另查明，2014年10月28日，甲方丰驰公司与乙方贵州辅正律师事务所签订《民、经（行政）案件委托代理合同》，约定：因与志航公司商品房委托销售合同纠纷一案，乙方接受甲方的委托，指派王安文、范嘉军律师为甲方的委托代理人；代理事项为一审、二审、办理强制执行；甲方按执行最终所得金额的10%支付律师代理费用，案件进入强制执行阶段，在提交强制执行申请书前，向乙方支付代理执行费20000元，甲方应负担律师办案的差旅费用，或在本协议签订后3日内一次性支付办案差旅费（空白）元……等内容。庭审中，丰驰公司举示了1份律师范嘉军收30000元差旅费的收据（收据日期为2014年10月28日）。在本案诉讼中，因双方无法就自行清算达成一致意见，故廖前华申请本院委托第三方专业机构就合伙的账目进行司法审计。本院依法委托了重庆普华会计师事务所有限责任公司进行鉴定，该公司以涉案双方提供成本费用发票多系手撕发票，因此无法进行鉴定，故将案件退回。后，廖前华仍然要求进行司法审计，故本院另行委托立信会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所进行鉴定，该所以合伙协议对支出事项没有具体约定，加上没有及时缴付鉴定费用，故将案件退回。上述事实，有当事人的陈述、《合作协议》、收据、银行业务凭证、致丰驰公司函、《关于解除销售代理协议的通知》、（2016）黔民终64号民事判决书、（2015）黔南民商初字第3号民事判决书、（2017）黔27执11号执行裁定书、专项审计报告及发票、《民、经（行政）案件委托代理合同》及收条、财务资料等证据在案佐证，并经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，丰驰公司与廖前华于2013年4月2日签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，应为有效，双方之间的合伙关系成立，并已实际履行。根据《合作协议》的约定，双方就“学府雅苑”项目的销售进行合作，因丰驰公司与志航公司签订的《房地产代理合作协议》被人民法院判决于2014年10月21日解除，廖前华、丰驰公司之间合伙经营的销售项目已不存在，且丰驰公司对于解除合伙协议并无异议，故双方之间的合伙协议应当解除。合伙协议解除后，合伙人应当就合伙事务进行清算，分配收益或承担亏损。本案中，廖前华请求对合伙进行清算并分配合伙收益，但合伙收益分配，首先应确定合伙事务终结后存在可供分配的合伙收益，即合伙收入的财产扣除合伙事务支出后的盈余部分，而合伙收入的财产包括合伙人投资部分和合伙期间的经营收入。就本案而言，合伙收入的财产包括：一、合伙人投入资金。廖前华主张其投入的合伙资金为27万元，但有相应证据证明的为丰驰公司出具收据的13万元，廖前华2014年2月20日存入范力灵账户15000元。另外，廖前华陈述其于2014年3月27日存入账户古从平账户15000元，虽然丰驰公司辩称该款系古从平与廖前华个人之间的债权债务关系，与公司无关，但没有相应的证据予以证明，且该款的支付时间在合伙期间之内，故本院确认廖前华投入合伙经营的资金为16万元。另外，合作协议约定，廖前华投入15万元，占20%，根据合伙法律关系中合伙人共同投资，共担风险的基本特点，丰驰公司亦应投入相应的合伙资金，丰驰公司未证明其投入的合伙资金金额，本院根据双方约定的比例，按64万元计算（占80%），故共计为80万元。二、合伙经营事务的收入。其一，根据贵州省高级人民法院的判决，志航公司应支付丰驰公司佣金、押金、违约金共计1094111.9元，该款系合伙事务的收入，且已经执行兑现，由丰驰公司持有；其二，在合伙经营期间，丰驰公司向志航公司借支了685247元，亦是用于合伙事务开支，应作为合伙收入的一部分。综上，合伙收入的财产应为2579358.9元。对于合伙事务的支出费用合伙人之间存在争议。丰驰公司主张以其举示的专项审计报告确定合伙经营中的支出费用，廖前华不予认可，并申请对于合伙的账务进行司法审计，本院准许廖前华的鉴定申请，但经本院两次对外委托鉴定，均无法鉴定。对此，本院认为，首先，在丰驰公司起诉志航公司的案件中，丰驰公司委托会计师事务所对代理销售期间的支出费用进行审计，并作为其损失的证据提交受诉人民法院，因该专项审计报告系单方委托等原因人民法院在审理过程中没有采纳该审计报告。在本案中，丰驰公司以该审计报告拟证明双方合伙期间的支出费用1933171.07元，廖前华对该专项审计报告不予认可，该审计系丰驰公司单方委托，丰驰公司亦未举示证据证明廖前华对此明知并予以认可，本院不予采信。根据丰驰公司向本院提供的合伙期间即2013年4月至2014年10月的账册，其支出金额为1940951.07元，经廖前华对账册质证，其认为其中的支出费用1014479.12元不合理，不予认可。本院根据廖前华提出的异议，审查该账册，认为该账册中列支的广告宣传费用没有合同或收款票据；列有肖双权、秦海英名字的工资表与账册中的其他工资发放表明显不同，且大部分没有相应人员的签名，不具有真实性；在2013年4月的账册中，部分差旅费、招待费、油费票据时间与合伙期间不符合；租房和租车的押金应当返还，不应计算为支出费用。上述金额共计623917元。其余部分，廖前华虽有异议，但未举示证据予以证明，本院不予支持。故合伙期间的支出费用为1317034.07元。其次，对于专项审计的鉴定费5000元，系丰驰公司为合伙体的利益而支出，应作为合伙支出费用。第三，为主张对志航公司的权利，丰驰公司委托律师事务所进行诉讼，律师代理费109411.19元系为合伙体的利益而支出费用，应当计算在开支费用中。廖前华虽称10%的费用比例不符合律师收费规范，但其未举示证据予以证明。另外，根据代理合同的约定，丰驰公司需负担律师办案的差旅费用，丰驰公司举示了范嘉军律师收取30000元差旅费的收条，应计算在开支费用中。第四，对于丰驰公司举示的为与志航公司诉讼所支出的交通费、车辆维护费、生活费、应酬及停车费等费用86241元的问题，虽然丰驰公司与志航公司的诉讼发生在贵州省，但丰驰公司已经委托了贵州辅正律师事务所代理其进行诉讼，丰驰公司并无必要在当地租房长期居住，或为进行诉讼而频繁往返丰都与贵州之间，该大额费用支出不合理。丰驰公司举示的交通费、车辆维护费、住宿费等票据不能证明均是为合伙事务所支出，廖前华亦不予认可，但鉴于诉讼是为了合伙体的共同利益，且诉讼活动确实会产生相应的费用支出，本院酌定丰驰公司为诉讼支出的其他费用为20000元。以上支出费用共计1481445.26元。综上，廖前华与丰驰公司的合伙事务存在可分配的收益。根据合伙协议的约定，廖前华与丰驰公司各占合伙体20%、80%的比例，双方应按此比例分享合伙收益。故廖前华应分得的合伙收益为：219582.73元（1097913.64元×20%），即合伙收入的财产2579358.9元减去支出费用1481445.26元，合伙体总收益为1097913.64元。对于廖前华要求返还投资款27万元的请求。因合伙人投入的合伙款项是合伙人共有的财产，在合伙关系解除时合伙人应就合伙事务进行清算，分配利润、分担亏损，而不能要求退还合伙投资款，故廖前华的该项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、55条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告廖前华与被告丰都县丰驰房地产营销策划有限公司在2013年4月2日签订的《合作协议》于本判决发生法律效力之日起解除；二、被告丰都县丰驰房地产营销策划有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内支付原告廖前华合伙款219582.73元；三、驳回原告廖前华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，由原告廖前华负担743元，被告丰都县丰驰房地产营销策划有限公司负担4607元（原告已垫付4607元，被告在履行本判决书确定的义务时一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  秦庆国人民陪审员  毛明伟人民陪审员  冉 彪二〇一九年八月三十日书 记 员  周 银