上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0120民初12721号原告：姚赟，女，1979年10月6日生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：黄河，北京市盈科(南通)律师事务所律师。被告：上海耿博建筑装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：姚赟(工商登记)，执行董事。诉讼代表人：张宏波(股东会决议变更后的法定代表人)。委托诉讼代理人：杨洁，江苏张峰律师事务所律师。第三人：张宏波，男，1976年1月20日生，汉族，住江苏省如皋市白蒲镇前进居二组26号。委托诉讼代理人：杨洁，江苏张峰律师事务所律师。原告姚赟与被告上海耿博建筑装饰工程有限公司(以下简称耿博公司)、第三人张宏波公司决议纠纷一案，本院于2019年6月11日立案受理后，依法适用简易程序，并于2018年7月11日公开开庭进行审理。原告姚赟及委托诉讼代理人黄河、被告上海耿博建筑装饰工程有限公司、第三人张宏波共同委托诉讼代理人杨洁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告姚赟向本院提出诉讼请求：请求确认2018年7月18日被告耿博公司作出的关于执行董事、监事任免事项的临时股东会决议无效。审理中，原告变更诉讼请求：请求确认被告耿博公司于2018年7月18日作出的关于执行董事、法定代表人、监事任免的临时股东会决议不成立。事实与理由：2016年1月至2016年3月间，原告与案外人李某某(曾用名李学林)商量确定出资人民币200万元(以下币种同)，设立耿博公司，原告占股30%，李某某占股70%。李某某自行选定了张宏波(本案第三人)作为名义持股人办理了耿博公司设立登记。耿博公司于2016年3月2日核准成立，原告任公司执行董事，是公司的法定代表人。公司设立后至2018年3月份，公司均正常经营，且年年盈余，公司事务包括人事任免、财务人员的选任、资金调配、公司高管、公司管理人员的报酬、公司薪酬分配方案、利润分配均由实际控制人李某某说了算，名义股东张宏波从未参与耿博公司的任何事务及决策，也从未取得股东分红。2018年4月份原告与实际股东李某某产生矛盾，张宏波开始以“股东”的名义过问公司事务，意图通过召开临时股东会免去原告的法定代表人，达到完全控制耿博公司的目的。关于张宏波为耿博公司的名义股东的事实，已经在另案江苏省如皋市人民法院(2018)苏0682民初8589号民事判决书中得以认定。原告认为既然张宏波并非耿博公司的实际股东，其又未提供召开临时股东会免除原告执行董事得到实际股东李某某的的授权，现利用其名下登记的70%的股权及表决权，通过2018年7月18日临时股东会决议的形式达到接管耿博公司资产的目的，明显是对包括原告在内的实际股东及耿博公司权益的侵害，且张宏波已经依据2018年7月18日临时股东会决议在贵院提起了变更公司登记及移交公司营业执照、公章之诉[案号(2019)沪0120民初10228号]。张宏波的行为系滥用股东权利的行为，违反了公司法第二十条规定。原告认为被告耿博公司于2018年7月18日作出的关于执行董事、法定代表人、监事任免的临时股东会决议不成立的理由：1.张宏波作为名义股东，其无权对外直接作出股东会决议；2.2018年7月18日股东会未作出会议记录，故股东会会议并未实际召开；3.张宏波召开股东会的形式不符合法律规定，也未按照公司法及公司章程提前15日通知姚赟，决议结果出来后也不通知原告，导致原告无法及时主张权利，严重侵害原告的股东权利。根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(以下简称公司法司法解释四)第五条的相关规定，请求确认该会议决议不成立，原告提起诉讼。被告上海耿博建筑装饰工程有限公司、第三人张宏波共同辩称，不同意原告诉讼请求。理由如下：1.张宏波拥有耿博公司70%股权，也是耿博公司监事，其有权向原告提出召开股东会会议的提议，2018年7月18日股东会会议的召开通知是在上海市长宁区公证处监督下进行送达，该会议也在监督下实际召开，不存在决议不成立的任何一条情形；2.关于姚赟地址问题，经过公证送达地址是姚赟目前在本次诉讼中仍记载的户籍地址，该会议召开通知在送达中经邮递员联系姚赟转送至其实际居住地址，其对于本案涉及的召开临时股东会的提议通知也是确认收到的，故其知悉召开临时股东会。3.关于原告提出被告未将股东会决议通知原告属于大股东滥用股东地位的问题，在他案中已经由法院裁判明确，该决议无需向其他股东通知。围绕诉讼请求当事人依法提交了证据，本院依法组织了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认，并在卷佐证，具体包括：1.原告提供的耿博公司于2018年7月18日作出的关于执行董事、法定代表人、监事任免的临时股东会决议；2.原告提供的耿博公司登记信息及公司章程；3.原告提供的EMS统计表及EMS面单；4.被告及第三人提供的耿博公司营业执照副本、张宏波身份证复印件、耿博公司企业信用信息报告、耿博公司章程；5.被告提供的(2019)苏06民终2084号案件开庭传票。对当事人有异议的事实和证据，本院认定如下：1.对原告提供的2019年1月8日说明，被告对说明内容不认可，鉴于该说明系原告单方制作，且形成于诉争股东会决议形成之后，本院对该证据关联性不予认可；2.对原告提供的记账凭证、2016年度利润分配方案、吴张琴任命通知、任免通知、耿博公司业绩提成调整方案，被告对真实性不清楚，关联性不认可，因本案系决议纠纷，本院对该组证据的关联性不予认可；3.对原告提供的(2018)苏0682民初8589号民事判决书，被告对真实性无异议，但双方均确认该判决书尚未生效，还在上诉中，本院对该证据关联性不予认可；4.对被告提供的提议召开股东会通知邮寄快递单(2018年4月8日邮寄)、(2018)沪0120民初18890号庭审笔录，被告对真实性无异议，确认收到了该提议，本院对真实性、关联性予以认可；5.对被告提供的《公证书》(2018)沪长证字第2086号、签收单、跟踪记录单、《公证书》(2018)沪长证字第2087号，原告对真实性认可，但对证明目的不认可，认为张宏波应符合相关规定才能提议召开股东会，且会议没有形成会议记录，无法证明该股东会会议真实召开，本院对该组证据的真实性、关联性、合法性均予以认可，具体理由详见本院认为部分；6.对被告提供的2018年4月12日姚赟提出审议公司、利润、批准公司利润分赔方案的信函，快递单、跟踪记录单，原告对真实性认可，本院对真实性予以认可；7.对被告提供的(2018)沪0120民初24494号民事裁定书、(2019)沪01民终2920号民事裁定书，原告对关联性不认可，本院对关联性不认可；8.对被告提供的装修合同四份、催款函、付款凭证、收款确认函一组，鉴于原告仅对付款凭证真实性认可，对其余证据真实性不清楚，又因付款凭证的付款人并非张宏波，故本院对该组证据难以认定。基于上述认定的证据及原、被告的陈述，本院确认如下事实：2016年3月2日，被告耿博公司登记设立，性质为有限责任公司(自然人投资或控股)，注册资本为200万元；登记股东为张宏波(占股70%)、姚赟(占股30%)。公司章程约定：股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议每半年召开一次。代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。股东会会议由执行董事召集和主持；执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。股东会应当对所决议的事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议作出除前款以外事项的决议，必须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。2018年4月8日，张宏波向姚赟寄送了关于召开临时股东会会议的提议。本案庭审中，原告姚赟确认收到该提议。2018年6月27日，张宏波在上海市长宁区公证处公证人员的现场监督下将《临时股东会开会通知》装入信封与填好的“全球邮政特快专递单”交给邮政人员邮寄。上述专递单号为XXXXXXXXXXXXX，经查，该快递于2018年7月1日他人签收。本案庭审中，原告姚赟确认收到该通知，但是记不清楚收到日期，只记得其于2018年7月17日寄出了回复函。该《临时股东会开会通知》内容：“姚赟：本人张宏波作为上海耿博建筑装饰工程有限公司监事及持股70%的股东，根据《公司法》第三十九条、第四十三条及《上海耿博建筑装饰工程有限公司章程》第九条、第十条的规定，曾向您提议召开临时股东会，但您拒绝履行义务，故本人决定自行召集并主持临时股东会会议。现就会议的日期、地点、议题等通知如下：一、会议召开时间：2018年7月18日上午8：30。二、会议召开地点：上海市长宁路XXX号汇都大厦6楼。三、本次会议议题，商讨选举及更换公司执行董事、监事及法定代表人事宜。请届时准时出席，本次会议将会根据公司法和章程的规定作出相关决议。上海耿博建筑装饰工程有限公司监事张宏波。2018年6月27日。”2018年7月18日，张宏波在上海市长宁区公证处公证人员现场监督下召开临时股东会会议。会议推迟于上午08：48召开，到会人员有张宏波，未到会人员有姚赟。出席股东在会议过程中就召集会议内容进行了商议并表决；形成了股东会决议并分别签署了《上海耿博建筑装饰工程有限公司临时股东会决议》。上述会议召开过程符合《中华人民共和国公司法》、《上海耿博建筑装饰工程有限公司章程》的规定，由此作出的股东会决议真实、有效。《上海耿博建筑装饰工程有限公司临时股东会决议》载明：“时间：2018年7月18日，地点：上海市长宁路XXX号6楼会议室，主持人：张宏波，参会人员：张宏波，经公司有70%表决权的股东同意，决议事项如下：1.同意免去姚赟法定代表人兼执行董事职务，选举张宏波为本公司法定代表人兼执行董事职务。2.同意免去张宏波监事职务；选举李健为本公司监事。”落款处有张宏波签字。另查明，2018年4月12日，姚赟通知张宏波召开股东会审议公司的账目、利润及审议批准公司的利润分配方案事宜，并定于2018年5月8日08：00分在上海市静安区恒丰路XXX号洲际酒店一楼咖啡厅组织召开股东会临时会议。审理中，双方均确认参加了此次会议但并未形成股东会决议。本院认为，本案的争议焦点是，被告耿博公司于2018年7月18日作出的关于执行董事、法定代表人、监事任免的股东会决议是否成立？对此，本院认为，被告耿博公司于2018年7月18日作出的关于执行董事、法定代表人、监事任免的临时股东会决议成立。理由如下：第一，原告认为，张宏波作为名义股东，其无权对外直接作出股东会决议。第三人张宏波认为，张宏波是被告耿博公司登记股东，自然享有股东权利，形成股东会决议，又享有70%表决权，有权作出股东会决议，即便存在名义股东，名义股东和隐名股东，是双方内部关系，名义股东代隐名股东在公司中行使权利，与原告无关。本院认为，其一，第三人张宏波是被告耿博公司登记在册且持股比例70%的股东，有公司登记机关企业信息和公司章程为证，原告对此事实亦予以确认。公司法规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，公司法并未规定股东会会议由实际出资人行使表决权。至于实际出资人是否同意代其持股人的表决行为，是实际出资人与代持股人之间内部的纠纷，与公司股东表决权无涉。故而，不论张宏波是否为被告耿博公司的实际出资人，其作为公司登记在册股东，依法享有公司法赋予的表决权；其二，根据被告耿博公司章程，张宏波作为耿博公司持股比例70%的股东，有权按照其出资比例享有70%表决权，因此诉争股东会会议表决结果达到了公司法和耿博公司章程规定的通过比例；其三，原告曾于2018年4月12日通知第三人张宏波召开临时股东会审议公司的账目、利润及审议批准公司的利润分配方案事宜，双方均到场参加会议，说明原告认可张宏波的股东身份，并邀其共商决议。现原告认为第三人张宏波无权作出股东会决议，其主张并无事实和法律依据，本院不予采信。第二，原告认为，2018年7月18日股东会未作出会议记录，故股东会会议并未实际召开。第三人张宏波认为，无强制性规定需要会议记录，张宏波召开会议是在公证监督下召开，也形成了会议记录，由于公证机关认为不应公开，所以张宏波未能获取该会议记录。本院认为，根据公司法规定，除有限责任公司全体股东一致同意时可以不召开会议作出决定外，只有依据法律和公司章程召开会议审议并通过表决，方可成立决议。本案诉争决议内容是关于执行董事、法定代表人、监事任免，以上事项不属于法定或耿博公司章程约定可以不召开股东会会议的情形，因此诉争决议应通过召开股东会会议表决。现在原告以诉争股东会会议未形成相应会议记录为由主张该会议并未召开，对此，本院认为，公司法虽然规定股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名，张宏波虽然未能提交会议记录，但其提供证据足以证明诉争股东会会议在公证监督下实际召开并经表决通过，原告未就其提出的诉争股东会会议并未实际召开的主张提供证据加以证明，仅以诉争会议没有形成会议记录进行反驳，理由并非充分，本院难以采信。第三，原告认为，第三人张宏波召开诉争股东会的形式不符合法律规定，召开诉争股东会会议未提前十五天通知原告，决议结果出来后也不通知原告，导致原告无法及时主张权利，侵害了原告股东权利，符合公司法司法解释四第五条第五项的“导致决议不成立的其他情形”。第三人张宏波认为，张宏波就变更法定代表人等的提议在召开会议前已经向姚赟发出通知，诉争股东会会议于2018年7月18日召开，张宏波于2018年6月27日即发出通知，该通知于2018年7月1日妥投，原告也确认在开会之前收到，并不影响其出席会议，故系争决议的通知程序合法，即使不满足提前15天通知原告，也是属于可撤销审查范围，另外，该决议结果无需向其他股东通知。本院认为，其一，法律及耿博公司章程规定执行董事不履行召集股东会议职责的，由监事召集和主持。本案中，在诉争股东会决议形成之前，姚赟作为执行董事，张宏波向其发送了关于召开临时股东会会议的提议，原告确认收到了，其后并未召集相关会议，作为监事的张宏波自行召集股东会会议，于法不悖；其二，法律及耿博公司章程规定召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，其本意是为保障股东能在开会前收到相关通知，并给予股东必要的准备时间，保障股东行使权利。本案中，诉争股东会于2018年7月18日召开，张宏波于2018年6月27日即向原告发送了通知，符合法律规定。张宏波已在开会通知中告知会议议题，该通知于2018年7月1日签收，原告自认收到该通知后于2018年7月17日向张宏波发出回复函，故其完全有充分时间为参加会议作准备并行使其股东权利；其三，法律及耿博公司章程并未规定决议结果作出后需要通知股东。需要说明的是，即便认定原告主张的前述情形为决议程序瑕疵，因公司法司法解释四第五条第五项的其他情形，应是同前四项严重程度相当的其他重大瑕疵，而原告主张的前述情形显然不成立重大瑕疵，故对于原告主张诉争股东会会议召集和通知程序违法，符合公司法司法解释四第五条第五项的其他情形，原告该主张亦无相应事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告主张被告耿博公司于2018年7月18日作出的关于执行董事、法定代表人、监事任免的临时股东会决议不成立，但其并未就该主张提供证据加以证明，本院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告姚赟的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由原告姚赟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  王文霞二〇一九年八月二十九日书记员  方晨晨附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。