吉林省永吉县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）吉0221刑初57号 公诉机关吉林省永吉县人民检察院。 被告人于永海，男，1968年2月14日生于吉林省永吉县，汉族，初中文化，农民，住吉林省吉林市昌邑区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月6日被取保候审。 辩护人赵静岩，吉林权维律师事务所律师。 被告人孟岩，女，1990年12月2日生于吉林省永吉县，汉族，初中文化，农民，住吉林省吉林市昌邑区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月6日被取保候审。 辩护人刘红，吉林权维律师事务所律师。 被告人于飞，男，1989年3月20日生于吉林省永吉县，汉族，小学文化，农民，住吉林省吉林市昌邑区。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年3月16日被吉林市昌邑区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元，并于2016年2月29日被逮捕，2016年3月16日被释放，缓刑考验期为2016年3月29日至2017年3月28日。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月6日被取保候审。 辩护人邢雅君，吉林权维律师事务所律师。 吉林省永吉县人民检察院以永检刑检刑诉[2018]51号起诉书指控被告人于永海、孟岩犯非法经营罪、被告人于飞犯包庇罪，于2018年5月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林省永吉县人民检察院指派检察员刘伟、高英策出庭支持公诉，被告人于永海及辩护人赵静岩、被告人孟岩及其辩护人刘红、被告人于飞及其辩护人邢雅君到庭参加诉讼。因本案需要补充侦查，永吉县人民检察院提出延期审理建议两次，本院决定延期审理二个月。经吉林市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。 吉林省永吉县人民检察院指控，2016年2月至2017年1月间，被告人于永海、被告人孟岩为谋取非法利益，使用POS机以虚构交易、虚开价格等手段为信用卡持有人提取现金及垫还欠款，并按照一定比例收取提成费用。经司法审计，被告人于永海、被告人孟岩为他人信用卡提现、垫还，共计刷卡记录金额为11344635.92元。 2017年1月5日，被告人于飞明知被告人于永海因经营POS机垫还、套现业务涉嫌犯罪被公安机关抓获后，向公安机关做假证而包庇被告人于永海，意图使被告人于永海逃避法律责任。被告人于永海、孟岩、于飞经公安机关抓获归案。 公诉机关认为，被告人于永海、孟岩违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易等方式为信用卡持卡人直接支付现金、垫还信用卡欠款，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人于飞明知被告人于永海利用POS机为他人信用卡取现、垫还是犯罪行为而作假证明包庇，意图使被告人于永海逃避法律责任，应当以包庇罪追究其刑事责任。 被告人于永海没有辩解意见。 被告人于永海的辩护人认为，一、被告人于永海有自首情节，具有法定从轻、减轻情节。被告人于永海是在孟岩被带到公安机关后，公安机关尚未将于永海确定为犯罪嫌疑人前，主动到公安机关去，在警察发现于永海后，让其接受调查询问时，主动如实供述自己的犯罪事实，即犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，自动投案，且到案后其能积极、主动如实交代自己的犯罪事实，属于自首情节，可以从轻或者减轻处罚。二、于永海有立功表现。于永海到案后积极向公安机关提供他人犯罪的重要线索，有检举、揭发他人犯罪行为，应当认定为有立功表现。三、被告人于永海主观恶性小。在国家扩大金融业开放后，社会上出现POS机的相关产业，被告人于永海文化程度不高，法律观念薄弱，认为此项业务没有什么社会危害性，没有认识到这项业务是违法的，从而开办了POS机的相关业务，可以说其在主观上恶性上不大。四、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，本案的涉案金额应为120万元。虽然本案的经营数额达到1100万元左右，但其中套现金额为120万元，帮助他人垫付信用卡的数额占到了总数额的90%，信用卡套现的数额仅占总数额的10%左右。代他人垫还信用卡的数额不应当被认定为犯罪数额，本案的犯罪数额应当认定为120万元左右。而且被告人于永海从事POS机业务非法经营行为时间较短，且未给金融机构造成经济损失，在一定程度上还是有利于金融机构的，危害后果相对非常轻微。五、被告人于永海平时表现良好，无前科劣迹，本次犯罪系初犯、偶犯，且自愿认罪服法。案发后认罪态度一直很好。六、被告人于永海及家属表示愿意交纳罚金。请求法院综合考虑对其从轻处罚。 被告人孟岩没有辩解意见。 被告人孟岩的辩护人认为，一、本案应以补充审计的套现数额为犯罪数额。用POS机刷信用卡构成非法经营罪，应同时满足“向信用卡持卡人直接支付现金”、“收取手续费以营利”两个条件。垫还是指将钱还到客户卡中后“再刷出来”，而“再刷出来”的钱并未支付给持卡人而是回到了被告人的网上银行，这与法律规定中“向信用卡持卡人直接支付现金”这一条件不相符。同时被告也未针对再刷出来的钱收取持卡人手续费，不存在营利行为，所以该部分垫还后又“再刷出来”的数额不应算作犯罪数额。二、孟岩不是本案犯意的提起者，没有参与购买POS机、办理信用卡、租赁房屋、购置办公设备等事宜。她参与时间较短，只是获取了工资性收入，没有违法所得。故其在本案中应被认定为从犯。三、孟岩到案后能够如实供述自己的罪行，前后供述一致，认罪态度好，具有坦白的酌定从轻情节。四、孟岩一贯表现良好，没有前科劣迹。于永海与孟岩虽为共同犯罪，但不应认定其二人对犯罪所得进行的是内部分配，应当根据二人的供述认定孟岩受雇于于永海。 被告人于飞没有辩解意见。 被告人于飞的辩护人认为，于飞具有法定和酌定从轻、减轻处罚情节。1.被告人于飞犯罪主观恶性不深，社会危害性不大，并且其行为没有造成严重的社会后果。被告人于飞违法的原因是本案一被告人于永海是其父亲，于飞考虑到其父亲于永海已经年迈，且患有心脏病、糖尿病等疾病，为使其父亲减轻刑事处罚而将罪责揽在自己身上，可见于飞在本质上是一个孝顺的人，其行为是情有可原的。且其行为也没有造成严重的社会后果。2.被告人于飞主动认罪，具有悔罪表现。被告人于飞法治意识淡薄，但其后已经认识到自己的错误，并及时的、如实的向公安机关交代了自己的罪行，在庭审中，于飞也已经表达出对自己行为的深深悔意。3.于飞积极向公安机关提供重要线索，揭发他人犯罪行为，具有立功表现。因此请求法院对其从轻处罚。 本院经审理查明，2016年2月至2017年1月间，被告人于永海为谋取非法利益，租赁房屋、购买POS机，并指使被告人孟岩使用POS机以虚构交易、虚开价格等手段为信用卡持有人提取现金及垫还欠款，并按照一定比例收取提成费用。经司法审计，被告人于永海、被告人孟岩为他人信用卡提现、垫还，共计刷卡记录金额为11344635.92元，每1万元收取手续费100.00元，其中被告人孟岩获利3万元。 2017年1月5日，被告人于飞明知被告人于永海因经营POS机垫还、套现业务涉嫌犯罪被公安机关抓获后，向公安机关做假证而包庇被告人于永海，意图使被告人于永海逃避法律责任。 被告人于永海、孟岩、于飞均经抓获归案。 上述事实，被告人有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： （一）物证 1.扣押的POS机照片，证明扣押的七台POS机型号。 2.账本4本，证明记账情况。 （二）书证 1.常住人口信息查询，证明三名被告人及杨某1的自然情况。 2.被告人基本情况及释放证明、刑事判决书，证明被告人于永海、孟岩无前科劣迹；于飞曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年3月16日被吉林市昌邑区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元，并于2016年2月29日被逮捕，2016年3月16日被释放，缓刑考验期为2016年3月29日至2017年3月28日。 3.被告人归案情况，证明被告人孟岩经公安机关抓获归案，后将前去永吉县公安局城南派出所打探消息的于永海、于飞抓获。 4.扣押清单及扣押物品照片，证明扣押物品情况。 5.发还清单，证明发还物品情况。 6.银行信用卡流水与POS机流水核对帐目表，证明银行信用卡流水与POS机流水核对帐目情况。 7.情况说明及商户查询信息清单，证明本案中涉案的POS机共涉及24家商户，其中吉林市16家商户，5家未查询到商户登记信息，2家商户真实存在，但注册法人信息与POS机注册法人信息不相符，其他9家商户经查不存在。其余长春、四平等地区的8家商户暂时未能查询。调取了商户POS机绑定的银行账户，有杨某1等11人流水信息，苗居绑定的银行卡系北京开户的民生银行卡，故未能调取。于飞身上扣押的银行卡经查与POS机绑定的银行卡没有同一的。交易记录已封存在光盘内，经公安机关侦查未找到苗居。 8.杨某1帐号母卡信息，证明刷卡垫还时母卡银行流水情况。 9.交通银行流水帐，证明交通银行查出的涉嫌非法经营的情况。 10.邮政储蓄银行流水情况，证明查出涉嫌非法经营的情况。 11.中国银行流水情况，证明查出涉嫌非法经营的情况。 12.上海浦发银行流水情况，证明查出涉嫌非法经营的情况。 13.中国农业银行流水情况，证明查出涉嫌非法经营的情况。 14.工商银行流水，证明查出涉嫌非法经营的情况。 15.中国民生银行流水，证明查出涉嫌非法经营的情况。 16.搜查证及搜查笔录，证明搜查于永海、孟岩、于飞居住地及搜查口前镇综合楼3单元3楼西门POS机营业地情况。 （三）证人证言 1.证人李某1证言，证实自己与孟岩一同参与POS机垫还和套现业务及垫还和套现流程，手续费是1万收100.00元。我们收的手续费交给于永海，于永海找我来工作的。 2.证人李某2、孙某1、费某、周某1、李某3、周某2、姜某1、姜某2、张某1、郭某、孙某2、张某2、姜某3、张某3、于某、祁某、徐某证言，证实这些证人用自己的信用卡在永吉县口前镇吉桦路信合综合楼3单元302室于永海店刷POS机垫还或提现，手续费是1万元付100.00元。 3.证人杨某1证言，证实自己是龙潭区韩家花卉种植园的法定代表人，自己没有办理过pos机。 （四）被告人供述 1.被告人于永海供述，证实其儿媳（孟岩）被公安抓了，其来看看怎么回事，知道因为自己经营POS机信用卡提现垫还的事。其是老板，店在口前环城信用社楼3单元3楼右门。这家店没有手续。是李浩帮助其从民生银行办了12台POS机，杨某2帮助办了4张银行卡，用于信用卡垫还套现。从2015年下半年开始经营至今，主要是孟岩、李某1和其参与经营，其租的房子，并负责查帐目，给孟岩和李某1开资。 2.被告人孟岩供述，证实信用卡套现、垫还的方法，自己负责操作，一起工作的还有李某1，于永海每个月给开资，自己共得了3万余元。网上银行卡、U盾、POS机、办公用房均由于永海提供。 3.被告人于飞供述，证实第一次笔录证明自己经营了POS机信用卡垫还套现业务，第二份笔录证明自己没有参与过信用卡垫还和套现经营，是为了怕父亲承担责任而作的假证。 （五）鉴定意见 司法审计鉴定意见书、补充鉴定意见书及鉴定意见通知书，证明2016年2月至2017年1月，于永海等人共计用七台POS机，商户名称分别为昌邑区百家玉器商行、昌邑区名典进口海产品专卖店、吉林市朗诚人保汽车保险销售服务处、吉林市利业国际五金汽配城、吉林市龙潭区韩家花卉种植园、吉林市天后皮草城、吉林市中康百货超市旗舰店，为他人虚假消费，供他人信用卡提现、垫还，共计刷卡记录金额为11344635.92元；经补充鉴定提现总金额为1208052.00元；鉴定意见通知书已通知被告人。 本院认为，被告人于永海、孟岩违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易等方式为信用卡持卡人直接支付现金、垫还信用卡欠款，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人于飞明知被告人于永海利用POS机为他人信用卡取现、垫还是犯罪行为而作假证明包庇，意图使被告人于永海逃避法律责任，其行为已构成包庇罪。被告人于永海在犯罪过程中起策划指挥的主要作用，系主犯；被告人孟岩系在于永海的指使与管理下实施犯罪，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人于永海、孟岩、于飞当庭自愿认罪，如实供述，酌情可从轻处罚。被告人于永海的辩护人认为被告人于永海系自首，经查，被告人于永海系在孟岩被抓获后，在其不知道公安机关已掌握其犯罪事实的情况下去公安机关查探情况，被公安机关抓获，虽然其如实供述，但是其到案不具有主动性，而是在其难以摆脱公安机关的有效控制的情况下供述的，其行为缺乏主动到案的要件，不符合自首的条件，被告人的辩护人的该辩护意见，本院不予采纳；被告人于永海的辩护人认为被告人于永海有立功表现、被告人于飞的辩护人认为被告人于飞有立功表现，但均未向本院提供证据，本案中亦没有证据能够证明被告人于永海与于飞有立功表现，本院对辩护人的该辩护意见不予采纳；被告人于永海、孟岩的辩护人认为被告人于永海、孟岩的涉案金额应当为120余万元，而不是1100余万元，经鉴定，被告人于永海等人利用POS机提现、垫还记录为1100余万元，补充鉴定意见书中没有垫还金额，仅鉴定了提现金额为120余万元，本院认为，POS机是消费系统，没有真正的交易，在POS机刷卡即为套取现金的行为，被告人在某张信用卡还款日到期前采用拆东墙补西墙的手法，从而出现滚动套现的情况，此种情况应当累计计算非法经营数额。且非法经营罪作为扰乱市场秩序的主要犯罪之一，其危害性主要体现在对正常市场经营秩序的严重扰乱，而不仅仅是金融机构资金的安全性，行为人的交易次数、交易数额本身就体现出扰乱市场经济秩序的严重程度，套现行为制造的虚假交易，使经济总量虚高，可能导致虚假的经济统计数据和虚假的经济繁荣现象，进而误导经济决策，辩护人的意见背离了非法经营罪设置的初衷，本院不予采纳。被告人于永海、孟岩、于飞的辩护人的其他辩护意见符合事实与法律，本院予以采纳。被告人于飞系在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。对被告人于永海依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人孟岩依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人于飞依照《中华人民共和国刑法》第三百一十条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下： 一、被告人于永海犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月20日至2025年2月19日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人孟岩犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。 （缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人于飞犯包庇罪，判处有期徒刑六个月；撤销吉林省吉林市昌邑区人民法院（2015）昌刑初字第428号刑事判决中被告人于飞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元中对被告人宣告的缓刑，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月20日至2020年6月3日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。） 四、追缴被告人于永海的违法所得人民币八万元、追缴被告人孟岩的违法所得人民币三万元，上缴国库。 五、扣押的作案工具依法上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。 审 判 长  田鸿润 审 判 员  鞠文尧 人民陪审员  任海江 二〇一九年八月二十日 书 记 员  邓 微