云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1355号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。地址：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：王文刚，云南靖嘉律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：冯志谋，男，汉族，1980年11月13日生，住云南省红河州蒙自市。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）与被上诉人冯志谋借款合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2019）云0302民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判被上诉人承担自2017年11月8日起至款项赔清之日止以垫付本金16340.86元按年利率24％计算的违约金；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人是在国家鼓励支持为小微企业和自然人缓解资金压力下开展业务，属于网银贷的民间借贷范畴。最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选2018年第9辑》中，特别将上诉人所创新的垫付交易模式案件作为典型案例予以肯定。一审判决己对上诉人提供的4组证据的真实性予以采信。冯志谋当庭愿意按月息2分支付违约金。根据双方签订的领用合约第四条第2款的规定：乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按欠款总额的10％向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款前，逾期1日须按欠款额的千分之一向甲方支付迟延履行违约金。《领用合约》是在双方自愿的原则下签订的，合法有效；二、一审判决适用《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条错误。上诉人未经国务院银行业监督管理机构批准，所以应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，认定为民间借贷，应依据该法第二十六条、第三十条规定和双方签订的垫付宝领用合约作出判决。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告垫付的购车款本金16551.6元；2、被告向原告支付违约金3922.72元（算至2018年4月24日，及支付至实际付清之日止的违约金）；3、案件受理费、公告费、邮寄费、保全费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。庭审中，原告明确第三项诉请为诉讼费。一审法院认定事实：2017年5月25日，原、被告签订了编号为垫000282394/云曲靖市11800001的《垫付宝（垫付卡）领用合约》(垫付宝卡号为:80×××50)约定：被告成为“垫付宝”的注册会员，在被告与其他“垫付宝”会员间进行商品或服务交易时，原告替被告直接垫付消费款项给销售方会员，被告按照约定将垫付款按期归还原告；合约对违约责任等进行了约定。2017年6月1日被告在商户云南厚辉企业管理有限公司处消费28500元，原告于同日为被告垫付了上述消费款28500元。2017年6月30日至2017年12月30日期间，被告向原告还款共计12159.14元。另查明，垫富宝公司的工商登记经营范围不包括金融业务。同时原告已以借款合同纠纷向法院提起多件诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”原告未经国务院银行业监督管理机构批准名为经营垫付业务活动，实为从事金融业务活动，其工商登记的经营范围也不包括金融业务，其面向社会公众经营贷款业务的行为违反了相关金融法律、法规的禁止性规定，原、被告签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，对原告诉请垫付的28500元，扣除被告已偿还的12159.14元，剩余16340.86元由被告冯志谋予以退还；对于要求被告支付违约金的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项、第五十八条，判决：一、被告冯志谋于本判决生效之日起十五日内退还原告垫富宝公司款项人民币16340.86元；二、驳回原告垫富宝公司的其他诉讼请求。案件受理费312元（已预交），由原告垫富宝公司承担63元，由被告冯志谋承担249元。二审中，垫富宝公司自认冯志谋于2018年还款2426.12元，最后一次还款时间为2018年5月25日，合计还款14585.26元，下欠13914.74元。除对一审查明的事实依法予以确认外，本院另查明:冯志谋于2018年还款2426.12元，最后一次还款时间为2018年5月25日，合计还款14585.26元，下欠13914.74元未还。本院认为，根据垫富宝公司的上诉请求，本案争议焦点为：1、如何认定《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题；2、应否支付逾期违约金问题。关于《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题。根据本案查明的事实，垫富宝公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。关于应否支付逾期违约金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因合同无效，借款人基于合同取得的资金及其法定孳息，应当返还出借人，因此，上诉人主张的逾期违约金应按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率予以保护，对于起算时间，因冯志谋最后偿还款项的时间为2018年5月25日，即从2018年5月26日起开始计算。综上所述，一审判决适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初1254号民事判决；二、由冯志谋于本判决生效之日起十五日内给付垫富宝公司款项13914.74元及逾期违约金（违约金计算方式：以13914.74元为基数，自2018年5月26日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回垫富宝公司的其他诉讼请求。一审案件受理费312元、二审案件受理费312元，均由被上诉人冯志谋负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 谭永慧审判员 徐 坤二〇一九年八月六日书记员 陈燕竹