福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终2663号 上诉人（原审原告）：厦门市湖里星光金属制品工业有限公司，住所地厦门市禾山镇五通村西头社（湖里）。 法定代表人：王云岩，总经理。 委托诉讼代理人：陈长乐、陈婵，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市旭日晖电气有限公司，住所地厦门市同安区祥平街道溪林路358号2号厂房一楼东侧。 法定代表人：潘飞飞，经理。 委托诉讼代理人：郭丰，福建重宇合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余景锋，福建重宇合众律师事务所实习律师。 原审第三人：厦门ABB低压电器设备有限公司，住所地厦门火炬高新区（翔安）产业区舫山西二路881号一层。 法定代表人：赵永占，董事长。 委托诉讼代理人：周美霞，职员。 厦门市湖里星光金属制品工业有限公司（以下简称“星光公司”）与厦门市旭日晖电气有限公司（以下简称“旭日晖公司”）、许国宝合同纠纷一案，厦门市同安区人民法院于2018年2月5日作出（2017）闽0212民初3879号民事判决，旭日晖公司、许国宝不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日作出（2018）闽02民终2673号民事裁定，裁定撤销厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初3879民事判决，将本案发回重审。厦门市同安区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理。重审审理过程中，厦门市同安区人民法院依法追加厦门ABB低压电器设备有限公司（以下简称“ABB公司”）作为第三人参加本案诉讼，并于2018年12月14日依法裁定准许星光公司撤回对许国宝的起诉。厦门市同安区人民法院于2019年3月12日作出（2018）闽0212民初4244号民事判决，星光公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 星光公司上诉请求：1.撤销厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初4244号民事判决，改判支持星光公司一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费及保全费由旭日晖公司承担。事实和理由：一、旭日晖公司在2015年8月3日至4日还向ABB公司送货，已经违反自2015年7月31日起退出ABB公司有关配件加工业务的承诺。1.ABB公司在2015年8月3日至4日签收货物，是旭日晖公司向ABB公司的送货，供应商不是厦门唯盈实业有限公司（以下简称“唯盈公司”）。送货单（P11-18）载明的采购订单号为5500001786，相应地，送货单是履行采购订单5500001786项下的送货义务。5500001786采购订单是ABB公司与旭日晖公司的寄售订单，相应地，该等货物应认定为旭日晖公司向ABB公司的送货。标准叫送邮件（P4-10）由ABB公司“JingLiu”发送给旭日晖公司“panfeifei；xurihui”，主题为“旭日晖：标准叫送……”；相应地，ABB公司是向旭日晖公司下单叫送。送货单（P11-18）载明的货物与ABB公司的标准叫送邮件所载明的货物完全一致（#1-#19）；相应地，该等货物应认定为旭日晖公司向ABB公司的送货。送货单（P34-38）载明的采购订单号为4503165715、4503119659、4502237740、4503170564，相应地，送货单是履行该等采购订单项下的送货义务。该等采购订单是ABB公司与旭日晖公司的采购订单（P22-32），相应地，该等货物应认定为旭日晖公司向ABB公司的送货。采购订单（P22-32）备注“2015.08.04，由于供应商变更，关闭或删除订单……”即，ABB公司与旭日晖公司的订单在2015年8月4日才关闭或删除，在此之后，供应商才变更为唯盈公司。在此之前，供应商应为旭日晖公司，ABB公司也是向旭日晖公司下单叫送，旭日晖公司进行相应送货。同时，采购订单5500001786没有类似备注，在2015年8月3日至4日存在相关送货，该等货物的供应商应为旭日晖公司。对于上述送货，旭日晖公司向ABB公司开具增值税专用发票（P1、2、19），并收取ABB公司支付的货款，旭日晖公司事后再次确认其为上述货物的送货人。一审判决认定，2015年7月31日之后的“供应商”为唯盈公司，认定事实错误。若“供应商”为唯盈公司，旭日晖公司向ABB公司开具发票，双方构成虚开增值税专用发票。本案，旭日晖公司使用唯盈公司的送货单向ABB公司进行送货，其余均与唯盈公司无关，该等货物不属于唯盈公司的送货，也就是说，ABB公司未向唯盈公司下单叫送，也未接受唯盈公司的发票，更未向唯盈公司支付货款。ABB公司在一审中当庭明确，其出具《证明》的真实意思为，2015年7月31日之后未再向旭日晖公司下订单，并认为是旭日晖公司的送货。因此，应认定供应商为旭日晖公司，而非唯盈公司。2.旭日晖公司在2015年8月3日至4日还向ABB公司送货，已经违反自2015年7月31日起退出有关配件加工业务的承诺。旭日晖公司承诺退出ABB公司有关配件加工业务，内容包括旭日晖公司自2015年7月31日起不得再向ABB公司送货。旭日晖公司发送给ABB公司的邮件，其内容亦表述为“将于2015年7月31日起不再给贵司供货。”如前所述，旭日晖公司在2015年8月3日至4日有向ABB公司进行相关送货，故应当认定旭日晖公司违反自2015年7月31日起退出ABB公司有关配件加工业务的承诺。同时，对于寄售订单5500001786项下的货物，“仓库收货（物权归供应商）→ABB消耗物料（物权归ABB）”，故直至货物被ABB公司消耗，双方交易才实际发生。本案，寄售订单5500001786项下的“物料最晚于2016-6-28日被ABB消耗完成（物料归属ABB），供应商在ABB消耗完成后开票”。旭日晖公司为开票单位，相应的供应商为旭日晖公司，双方在2016年还存在交易行为，旭日晖公司违反自2015年7月31日起退出ABB公司有关配件加工业务的承诺。二、旭日晖公司向谢定彬发送邮件，不符合案涉承诺函的要求，没有达到通知ABB公司终止合作的效果，ABB公司直至2015年8月4日才知晓终止合作事宜。案涉承诺函明确要求旭日晖公司书面致函ABB公司通告相关终止合作事宜，即该书面致函的相对人为ABB公司。潘飞飞邮件的发送对象为谢定彬，谢定彬不是ABB公司的法定代表人，不能代表ABB公司，也不能代表ABB公司收发邮件。潘飞飞向谢定彬发送邮件不符合“书面致函ABB公司”的要求。潘飞飞发送邮件的时间为2015年7月31日16时30分，发送邮件的内容为“将于7月31日起不再给贵司供货。”ABB公司在2015年7月31日17时06分向旭日晖公司下单叫送，需求时间为8月3日至5日（P9）。可知ABB公司并未收到旭日晖公司终止合作的书面函告，ABB公司还向旭日晖公司下单叫送2015年8月的送货，潘飞飞邮件没有达到通知ABB公司终止合作的效果。采购订单（P22-32）备注：“2015.08.04，由于供应商变更，关闭或删除订单……”即，ABB公司直至2015年8月4日才知晓终止合作事宜，关闭或删除ABB公司与旭日晖公司的订单，并将供应商变更为唯盈公司。三、旭日晖公司与唯盈公司混同，旭日晖公司以唯盈公司名义继续向ABB公司供货，违反自2015年7月31日起退出有关配件加工业务的承诺。唯盈公司与旭日晖公司的经营场所系同一厂房的南侧与东侧，旭日晖公司实际上通过唯盈公司的外壳，继续承接ABB公司的配件加工业务。《开票记录》显示，旭日晖公司自2015年9月7日起向唯盈公司开具大量发票，唯盈公司是除ABB公司之外的唯一开票对象。旭日晖公司以唯盈公司名义向ABB公司供货。王云岩与许国宝的电话录音也能体现，业务模式为使用旭日晖公司的场地、设备、人员，以唯盈公司名义继续与ABB公司进行配件加工业务。旭日晖公司与唯盈公司在经营场所、生产人员、设备财产、经营业务等各个方面都是混同的。综上，ABB公司在2015年8月3日至4日签收的货物，所对应的是旭日晖公司的采购订单，也是ABB公司向旭日晖公司下单叫送的货物，同时也是旭日晖公司向ABB公司开票收款。该等货物是旭日晖公司向ABB公司的送货，一审判决认为“供应商”应为唯盈公司，而非旭日晖公司，认定事实错误，应当予以纠正。旭日晖公司已经违反自2015年7月31日起退出有关配件加工业务的承诺，应向星光公司承担违约责任。 旭日晖公司答辩称：一、在案证据体现旭日晖公司在2015年8月1日以后所开具的17张发票的总体情况，其中15张发票为实际开具发票，2张为错票。而全部15张有效发票所对应的订单，ABB公司均在2015年7月31日前发出需求，合同关系均成立于旭日晖公司承诺退出ABB业务之前，即使送货时间在2015年7月31日之后几天，也不影响双方法律关系产生时间的认定，所以，并不足以证明旭日晖公司违约。二、星光公司上诉主张相关订单的货物应认定为旭日晖公司向ABB公司送货，完全没有事实依据。无论ABB公司出庭的陈述还是送货单上载明的送货人，均体现2015年8月1日后送货单位已经更改为唯盈公司，根本不是旭日晖公司送货。至于2015年8月1日后旭日晖向ABB公司开具发票，ABB公司也在一审庭审中当庭解释了原因，那是因为订单是在2015年7月31日前发送给旭日晖公司的，所以后续开票也是由旭日晖公司开具，开具发票并不等同于双方还在发生业务合作关系，而仅是之前双方所发生业务的结算而已，旭日晖公司从未向星光公司承诺之前发生的ABB业务的应收款也应当放弃。所以，星光公司主张相关订单是旭日晖公司向ABB公司送货完全是不顾客观证据的编造事实，不应当予以采信。三、关于寄售订单的送货情况，在案证据及ABB公司的一审庭审表述足以证实订单的发送时间为2015年7月31日之前，7月31日之前送货人为旭日晖公司，8月1日之后送货人就已经变更为唯盈公司，体现在证据P11-18，至于货物实际消耗完成的时间，旭日晖公司无法控制也并不知情，只是在ABB公司通知可以付款时开具发票收取款项而已，寄售订单实际上是ABB公司延迟付款时间的方式，双方发生业务时间应当以实际订单发送时间为准。四、关于旭日晖公司向ABB公司发送邮件通知终止业务合作的通知函。由于承诺函中仅要求书面通知ABB公司终止业务合作，按照《中华人民共和国合同法》第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。因此，旭日晖公司用电子邮件的形式通知ABB公司完全符合法律的规定，同时ABB公司在一审庭审中也明确该发送邮箱系ABB公司的有效邮箱，而谢定彬也是该项业务的有权负责人，ABB公司也确认收到该函件。星光公司不顾客观事实，其所主张的旭日晖公司书面致函不符合要求以及未达到效果等理由没有任何事实和法律依据，不应当予以采信。五、关于旭日晖公司与唯盈公司有关法人人格混同的问题，一审判决已经从人员、经营业务、公司财产、经营场所等多个方面进行了详尽的分析论证，认定两个公司之间不存在人格混同的情形，该认定是正确的，旭日晖公司不再重复赘述。而有关王云岩与许国宝的录音，旭日晖公司不仅不在场，而且许国宝的陈述也与旭日晖公司无关，相反，王云岩录音中多次自认“旭日晖已经把ABB的生意转给了唯盈做了”、“供应商都换了”、“出货人变了”等等，说明旭日晖公司确实已经退出了ABB公司的业务合作，履行了其对星光公司的承诺内容。综上，星光公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 ABB公司述称：其工作人员谢定彬有收到旭日晖公司关于从2015年7月31日之后终止业务的邮件通知，其在2015年8月1日之后就没有再向旭日晖公司再下订单了，对于2015年7月31日之前的订单有要求旭日晖公司要送完货，在送完货之后就没有新的业务往来了。相关的15张发票（另有2张错票）是针对在2015年7月31日之前的订单的，有一些是属于寄售业务模式的，需要等待ABB公司把物料使用完毕之后才进行开票。相关发票都是ABB公司确认给供应商之后才开发票的，所以还有一些发票是在2015年8月1日之后才开具的。 星光公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1.旭日晖公司履行承诺函项下承诺，退出ABB公司有关配件加工业务，并书面致函该公司通告相关终止合作事宜；2.旭日晖公司、许国宝承担违约责任，支付给星光公司违约金10000000元及利息（从2016年12月30日起暂计至2017年8月9日，为274575.3元）；3.旭日晖公司、许国宝承担本案诉讼费。一审审理中，经一审法院释明，星光公司将其诉讼请求变更为：1.旭日晖公司履行承诺函项下承诺，退出ABB公司有关配件加工业务，并书面致函该公司通告相关终止合作事宜；2.旭日晖公司承担违约责任，支付给星光公司违约金10000000元及利息（从2016年12月30日起暂计至2017年8月9日，为274575.3元）；3.旭日晖公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下： 2015年，旭日晖公司向星光公司出具一份《关于终止ABB低压配件加工业务的承诺函》，载明“厦门市湖里星光金属制品工业有限公司：本公司承诺：厦门旭日晖电气有限公司自2015年7月31日起退出厦门ABB低压电器设备有限公司有关配件加工业务，并书面致函该公司通告相关终止合作事宜。如违反上述约定，本公司须在违约行为发生之日起七日内赔偿贵公司人民币1000万元整。特此承诺。”旭日晖公司在该承诺函落款的“承诺人”处加盖旭日晖公司印章。2015年7月31日，旭日晖公司通过其法定代表人潘飞飞的电子邮箱向ABB公司工作人员谢定彬发送一份附有图片的电子邮件，电子邮件内容为“谢工，您好因我司一些自身的原因，将于7月31日起不再给贵司供货（见附件通知），给贵司造成不便之处，敬请谅解！”，图片内容为“尊敬的厦门ABB低压电器设备有限公司各位领导，你们好！感谢贵司几年来对我司的支持，因我司一些自身的原因，将于7月31日起不再给贵司供货，给贵司造成不便之处敬请谅解！”。 旭日晖公司于2015年8月5日向ABB公司开具4张厦门增值税发票（发票号码00201331、00201332、00201333、00201334），合计3277676.45元；于2015年8月18日向ABB公司开具2张厦门增值税发票（发票号码00201341、00201342），合计270756.18元；于2015年9月1日向ABB公司开具2张厦门增值税发票（发票号码00201349、00201350），合计1109997.02元；于2015年9月9日向ABB公司开具1张厦门增值税发票（发票号码00201354），价税合计869095.8元；于2015年10月12日向ABB公司开具1张厦门增值税发票（发票号码00201379），价税合计995.1元；于2015年11月24日向ABB公司开具2张厦门增值税发票（发票号码03573499、03573500），金额分别为-2843.22、2289.54元；于2015年12月4日向ABB公司开具1张厦门增值税发票（发票号码03573515），价税合计40059.48元；于2016年1月6日向ABB公司开具1张厦门增值税发票（发票号码01652243），价税合计23374.55元；于2016年2月16日向ABB公司开具1张厦门增值税发票（发票号码01652266），价税合计13845.05元；于2016年6月21日向ABB公司开具1张厦门增值税发票（发票号码00321475），价税合计229.6元；于2016年7月5日向ABB公司开具1张厦门增值税发票（发票号码03225006），价税合计112.04元。 旭日晖公司于2017年11月6日查询所得的企业基本信息显示，其登记股东为旭日晖实业控股有限公司、潘飞飞；其法定代表人为潘飞飞；其住所及经营场所均为厦门市同安区祥平街道溪林路358号2号厂房一楼东侧；其经营范围为配电开关控制设备制造、电气信号设备装置制造、模具制造，经营本企业自产产品的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料的进口业务（不另附进出口商品目录），但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。唯盈公司于2017年11月6日查询所得的企业基本信息显示，其登记股东为郑跃坤；其法定代表人为郑跃坤；其住所厦门市思明区；其经营场所为厦门市思明区、厦门市同安区祥平街道溪林路358号2＃织造厂房一楼南侧；其经营范围为建材批发、家用电器批发、五金产品批发、服装批发、鞋帽批发、汽车零配件批发、其他机械设备及电子产品批发、机械零部件批发、其他通用零部件制造、其他金属加工机械制造。 ABB公司于2018年5月21日出具一份证明，载明“兹证明厦门旭日晖电气有限公司于2015年7月31日后再未与我司发生任何配件加工业务往来，此后向我司开具的相关发票均系针对此前已发生但未结算的相关业务。特此证明！”ABB公司在该证明落款的“证明人”处加盖ABB公司印章。 ABB公司于2019年1月30日出具一份《关于9张发票ABB不能一对一提供收货数据的说明》，载明“针对9张发票（发票号码00201331、00201332、00201350、01652243、01652266、03573515、00321475、03225006、00201379）提供收货信息的要求，ABB无法提供一对一的收货记录，因为：1.这9张发票对应的ABB订单是寄售订单（订单号5500001786，有效期2014-8-1～2015-7-31），寄售订单是个年度协议订单，同一物料在协议有效期内收货信息均记录在该订单下；因而一个订单号会对应很多收货数据；2.寄售订单流程按如下简易流程所示，供应商送货后需等待ABB消耗物料后才允许开票；供应商开具发票的依据不是供应商的送货信息，而是ABB生产消耗后的数据；因而发票与送货数据没有匹配关系；双方确定寄售协议→供应商按需求送货→仓库收货（物料归供应商）→ABB消耗物料（物料归ABB）→供应商开票结算。综上所述，ABB不能按要求提供这9张发票一对一的物料收货信息，但可提供完整的该订单（5500001786）的收货记录。”ABB公司在该说明的尾部加盖ABB公司印章。 ABB公司于2019年1月31日出具一份表格，载明情况如下：                            Item                       供应商发票号                       发票号所对应的订单号                       总结说明                               1,2                       00201331             00201332                       5500001786（寄售订单）                       这9张发票是属于寄售订单，经确认寄售订单的实际发出需求的日期都是在2015-7-31前；             收货日期显示ABB在2015-8-5前收货（物料归属供应商）；             供应商实际最晚送货日期为2015-8-4，             物料最晚于2016-6-28被ABB消耗完成（物料归属供应商ABB）                               3                       00201350                       5500001786（寄售订单）                               4                       01652243                       5500001786（寄售订单）                               5                       01652266                       5500001786（寄售订单）                               6                       03573515                       5500001786（寄售订单）                               7                       00321475                       5500001786（寄售订单）                               8                       03225006                       5500001786（寄售订单）                               9                       00201379                       5500001786（寄售订单）                       供应商在ABB消耗完成后开票                               10                                   03573500                       PO4502237740/                       这2张发票对应的是ABB标准订单，经确认这些标准订单的创建日期都在2015-7-31前，ABB要求的最晚交货时间是在2015-8-3，供应商实际最晚送货日期为2015-8-4                               11                                   00201341                       PO4502237740/45030393                               12                       00201333                       PO4503180581/                       这4张发票对应的是非标结算订单，实际往来的物料需求的创建日期和收货均在2015-7-31前，                               13                       00201334                       PO4503180581/45031856                               14                       00201349                       PO4503203542/                               15                       00201354                       PO4503248367/45032502                               16                       00201342                                             这两张发票正负相抵；             供应商开票错误，00201342此发票ABB核实后已退票给供应商，03573499此发票ABB未收到                               17                       03573499                                                     总结： ABB发出物料需求的日期（叫送通知、订单创建）均在2015-7-31之前；             ABB要求供应商最晚的交货日期为2015-8-5，供应商实际最晚送货日期为2015-8-4；                同日，ABB公司出具一份《发票对应的标准订单的具体信息》，载明“标准订单的需求产生日期均在2015-8-1之前；ABB要求供应商的送货日期最晚在2015-8-3前，供应商实际送货日期最晚在2015-8-4；……”，并载明最后一次系统入账日期在2015年7月31日之后的发票号、订单号、物料描述、创建订单日期、需求日期、供应商送货日期等情况如下：                            发票号                       订单号                       物料描述                       创建订单日期                       需求日期                       最后一次系统入账日期                       供应商送货日期                               00201341                       4503119659                       PARTITION REINFORCING 400 WIDE                       2015/6/23                       2015/6/24                       2015/8/3                       2015/8/3                               00201341                       4503165715                       PARTITION REINFORCING 600 WIDE                       2015/7/17                       2015/7/13                       2015/8/7                       2015/8/4                               03573500                       4502237740                       1*CCU 160/400A BOTTOM                       2013/12/19                       2015/12/30                       2015/8/3                       2015/8/3                               00201341                       4503170564                       PARTITION ANGLE 12 TOP                       2015/7/21                       2015/8/3                       2015/8/3                       2015/8/3                               00201341                       4503170564                       PARTITION ANGLE 12 BOTTOM                       2015/7/21                       2015/8/3                       2015/8/3                       2015/8/3                以上五次送货对应的送货单载明的供货商均为唯盈公司，供货商代码均为133254，叫送单号分别为6000315039、6000314996、6000315840、6000316605、2015-8-3-P01。其中，ABB公司订单编号为4503119659的采购订单载明供应商为旭日晖公司，供应商编号为124938，并备注“2015.08.04，由于供应商变更，关闭订单4503119659/120的需求。2015.08.04，由于供应商变更，删除订单4503119659/130。”ABB公司订单编号为4502237740的采购订单载明供应商为旭日晖公司，供应商编号为124938，并备注“2015.08.04，由于供应商变更，关闭订单4502237740/60的需求。”ABB公司订单编号为4503170564的采购订单载明供应商为旭日晖公司，供应商编号为124938，并备注“2015.08.04，由于供应商变更，删除订单4503170564/160。”ABB公司订单编号为4503165715的采购订单载明供应商为旭日晖公司，供应商编号为124938，并备注“2015.08.04，由于供应商变更，关闭订单4503165715/160的需求。2015.08.04，由于供应商变更，删除订单4503165715/170-210。”ABB公司亦出具了寄售订单5500001786入库记录，载明“该订单共19个入库记录显示在2015-8-3到2015-8-5，其他均在2015-7-31前收货（因数量较多，在此不提供）；这19个在8月份的收货行，ABB要求的最晚交货日期在2015-8-5，供应商实际送货日期最晚在2015-8-4；”具体情况如下表                            物料描述                       入库日期                       供应商送货日期                               Bar T2-A75 Cu 2mm,Sn Smy                       2015/8/5                       2015/8/4                               Bar T2-A75 Cu 2mm,Sn Smy                       2015/8/5                       2015/8/4                               Bar T2-A75 Cu 2mm,Sn Smy                       2015/8/5                       2015/8/4                               CCU 3*160A Sn-coated MNS3.0-R                       2015/8/3                       2015/8/3                               删除（改用1 TNB302101R3040）CCU3*400A Sn-coate                       2015/8/3                       2015/8/3                               Bar T2-A75 Cu 2mm,Sn Smy                       2015/8/3                       2015/8/3                               Bar T2-A75 Cu 2mm,Sn Smy                       2015/8/3                       2015/8/3                               Bar T2-A75 Cu 2mm,Sn Smy                       2015/8/3                       2015/8/3                               Bar T2-A75 Cu 2mm,Sn Smy                       2015/8/3                       2015/8/3                               MOUNTING PLATE FOR TERMINAL(2ND)                       2015/8/3                       2015/8/3                               Partition for 1*CCU 8E                       2015/8/3                       2015/8/3                               CCU 3*160A Sn-coated MNS3.0-R                       2015/8/3                       2015/8/3                               CCU 3*160A Sn-coated MNS3.0-R                       2015/8/3                       2015/8/3                               Bar T2-A75 Cu 2mm,Sn Smy                       2015/8/3                       2015/8/3                               Bar T2-A75 Cu 2mm,Sn Smy                       2015/8/3                       2015/8/3                               Partition for 1*CCU 8E                       2015/8/3                       2015/8/3                               Partition for 1*CCU 8E                       2015/8/3                       2015/8/3                               ang.distrib.bar Sn long,L:1950mm                       2015/8/3                       2015/8/3                               ang.distrib.bar Sn long,L:1950mm                       2015/8/3                       2015/8/3                以上19个入库记录对应的送货单所载明的供货商均为唯盈公司，供货商代码均为133254，叫送单号分别为6000316646、6000314998、6000315041、6000316770、6000316611、6000316605、6000316125、6000316717。 一审法院认为，一、旭日晖公司出具的《关于终止ＡＢＢ低压配件加工业务的承诺函》是否合法有效。旭日晖公司向星光公司出具涉及自身公司重大权利义务的《关于终止ＡＢＢ低压配件加工业务的承诺函》，系其与星光公司协商后的真实意思表示，旭日晖公司在出具该承诺函之时已然充分考虑了旭日晖公司参与ＡＢＢ公司有关配件加工业务的经营盈利的历史、现状与未来，也充分考虑了星光公司因旭日晖公司继续参与ＡＢＢ公司可能造成的经济损失。双方在将违约金确定为1000万元整之际，不仅确定了旭日晖公司违约应承担的违约后果，也限制了星光公司因旭日晖公司违约而能主张的权利，该承诺函未违反法律法规强制性规定，应认定为合法、有效，双方应按约履行。旭日晖公司提出违约金过高的抗辩意见，一审法院认为，判断违约金是否过高，既要考虑实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。从《中华人民共和国合同法》第一百一十三条来看，“造成的损失”不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。违约行为通常导致可得利益损失，只有对可得利益损失进行弥补，才能与违约金“补偿性为主、惩罚性为辅”的性质相符合。本案中，旭日晖公司未能提交充分证据证明星光公司因旭日晖公司如实履行承诺函之约定而可以获得的利益，旭日晖公司的该项抗辩意见，缺乏充分的事实及法律依据，不予采信。二、旭日晖公司是否履行案涉承诺函所约定的义务。根据案涉承诺函之约定，旭日晖公司应履行的义务有两个方面，一是旭日晖公司自起退出ＡＢＢ公司有关配件加工业务，二是书面致函ＡＢＢ公司通告相关终止合作事宜。旭日晖公司是否自起退出ＡＢＢ公司有关配件加工业务的问题。首先，ＡＢＢ公司明确其自2015年7月31日之后未再向旭日晖公司下订单，ＡＢＢ公司与旭日晖公司于2015年7月31日之前的订单仍然继续履行完毕。其次，关于旭日晖公司自起向ＡＢＢ公司开具发票的具体情况。仅凭旭日晖公司向ＡＢＢ公司开具的增值税专用发票并不足以证明旭日晖公司向ＡＢＢ公司履行送货义务的日期为开票当日。ＡＢＢ公司确认的情况如下：旭日晖公司自起向ＡＢＢ公司自开具的发票中，发票号码为00201333、00201334、00201349、00201354的4张发票对应的是非标结算订单，实际往来的物料需求的创建日期和收货均在2015年7月31日之前；发票号码为00201331、00201332、00201350、01652243、01652266、03573515、00321475、03225006、00201379的9张发票为5500001786号寄售订单，发出需求日期均在2015年7月31日之前，ＡＢＢ公司收货日期为在2015年8月5日之前收货，供应商实际最晚送货日期为2015年8月4日；发票号码为03573499、00201342的两张发票正负相抵；发票号码为03573500、00201341的2张发票对应的是ＡＢＢ公司标准订单，订单的创建日期都在2015年7月31日之前，ＡＢＢ公司要求的最晚交货时间是在2015年8月3日，供应商实际最晚送货日期为2015年8月4日。本案中，ＡＢＢ公司举示的以上发票对应的送货单显示，供货商均为唯盈公司，而非旭日晖公司，二者的供应商编号也不一致。ＡＢＢ公司举示的采购订单也明确显示，ＡＢＢ公司已将供应商为旭日晖公司的采购订单备注了供应商变更的相关内容。因此，ＡＢＢ公司举示的《关于9张发票ＡＢＢ不能一对一提供收货数据的说明》、《发票对应的标准订单的具体信息》、寄售订单5500001786入库记录、送货单等载明的2015年7月31日之后的“供应商”应为唯盈公司，而非旭日晖公司，足以证明旭日晖公司自起退出ＡＢＢ公司有关配件加工业务，故ＡＢＢ公司于2018年5月21日出具的证明所载明的内容为真实、合法、有效。旭日晖公司是否书面致函ＡＢＢ公司通告相关终止合作事宜。根据旭日晖公司举示的（2018）厦鹭证内字第23620号公证书，旭日晖公司已于2015年7月31日通过其法定代表人潘飞飞的电子邮箱向ＡＢＢ公司工作人员谢定彬发送电子邮件告知旭日晖公司自起不向ＡＢＢ公司供货。ＡＢＢ公司确认收到该邮件，并在相应的采购订单上备注了供应商变更的内容。旭日晖公司于2015年7月31日出具函件告知ＡＢＢ公司相关终止合作事宜，ＡＢＢ公司亦已收悉，故旭日晖公司已依照案涉承诺函之约定，如实履行案涉承诺函约定的义务。三、旭日晖公司与唯盈公司是否存在法人人格混同问题。星光公司所提供的证据不足以证实上述两家公司之间存在人格混同。理由如下：1.关于人员混同方面。星光公司仅提供了上述两家公司的股东情况，一审法院认为，公司人员混同，主要是指公司之间有相同的管理人员、相同的工作人员等。星光公司所举证的证据不足以认定旭日晖公司与唯盈公司存在人员混同。2.关于经营业务混同方面。根据工商登记信息，旭日晖公司与唯盈公司的经营范围，二者在业务上存在差别，两家公司经营业务混同理由不能成立。3.在公司财产混同方面。财产混同是指两家公司之间存在长期的、持续性地收益不加区分，账目不清，甚至使用同一账户情况，实质性动摇两家公司之间的财产基础。星光公司未提交任何书面材料证明两家公司在公司财产方面存在混同，星光公司应承担举证不能的相应不利后果。4.公司经营场所是否混同。旭日晖公司的住所及经营场所均为厦门市同安区祥平街道溪林路358号2号厂房一楼东侧。唯盈公司的住所厦门市思明区，其经营场所为厦门市思明区、厦门市同安区祥平街道溪林路358号2＃织造厂房一楼南侧。二者的经营场所并不相同，两者不存在经营场所混同。据此，星光公司提供的证据不足以证实旭日晖公司与唯盈公司之间存在人格混同，唯盈公司向ＡＢＢ公司送货的行为不能认定为旭日晖公司向ＡＢＢ公司送货的行为，故星光公司主张旭日晖公司违反案涉承诺函之约定并承担支付违约金的责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回厦门市湖里星光金属制品工业有限公司的所有诉讼请求。 本院二审审理中，对于一审法院认定的事实，星光公司提出：1.旭日晖公司向星光公司出具《关于终止ABB低压配件加工业务的承诺函》的具体时间应当是2015年4月份，该时间在此前许国宝的反诉状中也有记载；2.旭日晖公司对于ABB公司在2015年7月31日之前的订单还是有继续履行的，ABB公司于2018年5月21日出具的证明中的字面意思与真实意思是有出入的；除此之外，星光公司对一审法院认定的其余事实未提出其他异议。旭日晖公司、ABB公司表示其对一审法院认定的事实均无异议。本院对一审法院认定的事实中各方均未提出异议的部分，依法予以确认。各方当事人在二审中均未补充提交证据。 本院认为，旭日晖公司在其向星光公司出具的《关于终止ABB低压配件加工业务的承诺函》中承诺的义务为：旭日晖公司自2015年7月31日起退出ABB公司有关配件加工业务；旭日晖公司书面致函ABB公司通告相关终止合作事宜。根据本案查明的事实，ABB公司已经明确表示ABB公司自2015年7月31日之后未再向旭日晖公司下订单，并确认ABB公司与旭日晖公司在2015年7月31日之前的订单仍然有继续履行完毕，ABB公司还针对旭日晖公司在2015年8月1日后向ABB公司开具的发票的具体情况分别作出了确认和说明，一审法院也对相关内容进行了分析，并据此认为在案证据足以认定旭日晖公司自2015年7月31日起确实已经退出了ABB公司的有关配件加工业务，该认定是正确的，本院予以认可。另外，鉴于旭日晖公司已于2015年7月31日通过其法定代表人潘飞飞的电子邮箱向ABB公司的工作人员谢定彬发送电子邮件告知旭日晖公司自2015年7月31日起不再向ABB公司供货，ABB公司在本案中亦明确表示其有收到该电子邮件并在相应的采购订单上备注了供应商变更的内容，因此，一审法院据此认定旭日晖公司已经依照上述《关于终止ABB低压配件加工业务的承诺函》的约定履行了相应的义务，该认定并无不当，本院予以确认。星光公司上诉主张旭日晖公司未按照上述承诺函的内容履行其按时退出ABB公司有关配件加工业务，并主张旭日晖公司向谢定彬发送的电子邮件并不符合承诺函的要求也没有达到有效通知ABB公司终止合作的效果，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 星光公司在本案中主张旭日晖公司与唯盈公司存在法人人格混同的情形。对此，一审法院根据在案证据分别从公司人员是否混同、经营业务是否混同、公司财产是否混同、经营场所是否混同逐一进行了分析，认定星光公司提供的证据不能证明旭日晖公司与唯盈公司之间存在人格混同，并认定唯盈实业在2015年8月1日之后向ABB公司送货的行为不能认定为系旭日晖公司送货的行为，上述认定于法不悖，本院依法予以确认。 综上所述，星光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费83448元，由厦门市湖里星光金属制品工业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈朝阳 审 判 员 郑光辉 审 判 员 师 光 二〇一九年八月二十日    代书记员 李雅芳 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。