山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终1538号上诉人（原审被告）：王立申，男，1958年11月12日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：王栋栋，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖新，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙振宇，男，1984年11月22日出生，汉族，农民，住河北省邯郸市馆陶县。上诉人王立申因与被上诉人孙振宇建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2018）鲁1522民初5676号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王立申上诉请求：依法撤销原审判决第一项，依法改判上诉人承担工程款21004.4元；一审及二审诉讼费由孙振宇承担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分错误，涉案工程中的“大王寨于家”基站，至今未建立铁塔，未通过初验，应当本着公平原则改判上诉人不承担该部分工程款。上诉人与孙振宇于2016年3月17日签订的《建筑劳务承包合同》中第二条约定了基站土建施工工程的设计标准，其中明确载明了室外机基础高0.6米、一体机房基础高0.3米、砖混机房高3米，而涉案工程中的“大王寨于家”基站无任何地上建筑，未建立室外机基础、一体机房基础、砖混机房；该合同第三条约定了工程款的付款条件是实验合格（桩基检测合格、铁塔安装完毕后六个月内），涉案工程中的“大王寨于家”基站无桩基，铁塔也未安装。一审中，上诉人已经证明了该基站的建设状态，依法不应当支付工程款。另外，对于涉案工程中的“大王寨于家”基站，该工程的发包人国动网络通信集团山东有限公司同样未向上诉人方支付该站点的工程款。虽然结算单中未注明，但是该基站未建成的原因并非上诉人造成，基于公平原则，该部分的工程款不应当由上诉人承担。二、《建筑劳务承包合同》中未约定违约金，一审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷使用法律问题的解释》判决上诉人承担利息，属于适用法律错误。《建筑劳务承包合同》并无违约金的任何约定，孙振宇关于利息的诉求毫无法律和事实依据，且本案的案由是建设工程合同纠纷，一审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷使用法律问题的解释》判决上诉人承担利息，明显不适当，属于适用法律错误。综上，上诉人认为一审法院认定事实部分错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法撤销(2018)鲁1522民初5676号民事判决书中第一项判决，依法改判上诉人承担工程款21004.4元。孙振宇未提交答辩意见。孙振宇向一审法院起诉请求：判令王立申给付原告工程款共计人民币226207.4元，并从起诉之日起到实际给付之日按年利率的百分之六计算支付利息；本案的诉讼费用由王立申承担。一审法院认定事实：2016年3月17日，王立申作为甲方，孙振宇作为乙方，就通信基站土建施工建设工程共同签订建筑劳务承包合同，该合同第一项约定：“一、工程概况：1、工程名称：通讯基站施工工程。2、工程地点：山东省聊城市莘县。3、工程内容：单基站以设计图纸为准（包括桩体成孔、灌注，承台制作、机房建设、接地网等）。4、承包方式:包工包料（甲方提供地栓螺丝）”；该合同第三项约定：“工程款支付：1、本合同签订后，乙方安排施工队伍现场，经甲方审核、初验合格（桩基检测合格、铁塔安装完毕后六个月内）支付首批30％工程款，九个月内支付第二批40%工程款，一年内支付第三批20％工程款，其余的10％工程款作为质保金。2、质保期限根据国家法律规定，保修期为1年。在交货一年内，乙方应对施工本身的质量问题负责，为甲方免费维修。对因其他不可抗拒的客观原因造成的毁损，乙方负责维修，甲方承担维修费用。保修期届满后十五日内结清所剩的余款。此合同与国动公司所签合同一致。本合同一式两份，甲乙双方各执一份。”孙振宇、王立申分别在该合同乙方、甲方签字处签名、捺印。2017年10月16日,孙振宇、王立申对莘县辖区的九处村庄：大王寨镇西田庄村、大王寨镇辛庄村、魏庄镇辛王庄村、魏庄镇邹巷村、燕店镇张霍庄村、大王寨镇于家村、王奉镇孟庄村、董杜庄镇高庄村、燕店镇前辛张村的施工工程进行了总结算，经双方结算，王立申欠孙振宇工程款为606896元（含税收及管理费10％），扣除税收及管理费后，王立申欠孙振宇工程款的数额为546206.4元。对于上述所欠工程款项，孙振宇认可王立申曾分七次向其支付工程款，支付的时间及数额分别为：2016年9月13日王立申通过董经信账户向孙振宇中国民生银行邯郸分行账户62×××23支付工程款40000元、2016年11月28日王立申通过董经信中国工商银行账户62×××91向孙振宇中国工商银行账户62×××67支付工程款46000元、2017年1月26日王立申通过董经信中国工商银行账户62×××91向孙振宇中国民生银行邯郸分行账户62×××23支付工程款34000元、2017年3月15日王立申通过董经信账户向孙振宇中国民生银行邯郸分行账户62×××23支付工程款49999元、2017年4月1日王立申通过王宗红中国工商银行聊城市振兴路支行账户62×××63向孙振宇中国民生银行邯郸分行账户62×××23支付工程款80000元、2017年5月4日王立申通过王宗红中国工商银行聊城市振兴路支行62×××63账户向孙振宇中国民生银行邯郸分行账户62×××23支付工程款30000元、2017年6月1日王立申通过王宗红中国工商银行聊城市振兴路支行62×××63账户向孙振宇中国民生银行邯郸分行账户62×××23支付工程款40000元，上述七笔款项共计319999元。另外，孙振宇曾于2018年月12日诉至法院，法院作出(2018)鲁1522民初2007号民事判决，以“因第一批工程款已支付完毕，第二批、第三批工程款、质保金按合同约定尚未到期，……，原告可待工程款到期后另案主张”为由驳回孙振宇的诉讼请求。孙振宇、王立申均未上诉，该判决确认了上述七笔工程款的支付情况。另外，孙振宇、王立申未明确约定逾期付款的事项。双方当事人对于以下事实有异议：第一、对于2016年4月15日通过王宗红中国工商银行聊城市振兴路支行62×××63账户向孙振宇中国工商银行账户62×××67支付50000元，孙振宇不认可，认为与本案无关，王立申则主张系其通过王宗红账户向孙振宇支付的莘县工程款50000元。法院经审查认为，从法院调取的王宗红中国工商银行聊城市振兴路支行62×××63账户的历史交易明细可以认定向孙振宇转款的事实，根据孙振宇上述认可的王立申通过王宗红账户支付工程款的事实，以及此笔款支付时间在孙振宇认可的2017年4月1日通过王宗红同一账户支付工程款80000元、2017年5月4日通过王宗红同一账户支付工程款30000元之间，另经法院释明后，孙振宇未向法院提供相关证据予以证明其不认可的理由，据此法院认为，2016年4月15日通过王宗红中国工商银行聊城市振兴路支行62×××63账户向孙振宇中国工商银行账户62×××67支付50000元应认定为系本案工程款。第二、孙振宇、王立申均认可王立申通过付某向孙振宇转款109500元，但是对于所转款项中是否包含临清工程款双方有争议。王立申申请付某到庭作证，付某证明通过其给付孙振宇的109500元系支付的莘县工程的工程款，孙振宇不认可，向法院提交录音一份，但是录音仅显示孙振宇找证人付某，无法证明其证明目的。另在（2018）鲁1522民初2007号卷宗中对证人付某调查笔录中，付某称通过他向孙振宇支付的工程款109500元中有40000元是临清的工程款，经法院再次找证人付某核实，证人付某称，在孙振宇、王立申闹矛盾后，其作为国动网络公司的工程监理人员只是调解双方的矛盾，王立申向其转工程款，其再把工程款转给孙振宇，至于是哪里的工程款不清楚，但王立申说是莘县工程的工程款，因此当庭作证说的是莘县的工程款；付某称（2018）鲁1522民初2007号卷宗中的调查笔录之所以说所付工程款中有40000元系临清的工程款是因为孙振宇多次到其办公室闹事，硬要说是临清工程款，怕他闹事才说的40000元是临清的工程款；付某并称其向其所在公司财务核实，临清工程款公司未向王立申支付。后法院依法向国动网络通信集团山东有限公司发函调查是否向王立申支付临清工程款项，该公司回函称“我公司与王立申和孙振宇均没有任何建筑劳务承包合同关系。我公司聊城临清县基站施工工程均与南通江洲建设工程有限公司启东国强分公司签订，据了解南通江洲建设工程有限公司启东国强分公司将该工程分包给张宏，张宏将该工程转包给王立申。……。我公司已经按照合同约定足额支付南通江洲建设工程有限公司启东国强分公司相关款项，据了解南通江洲建设工程有限公司启东国强分公司已经向张宏支付足额款项。”，但未说明是否向王立申支付。法院经审查认为，从孙振宇、王立申提交的证据以及国动网络通信集团山东有限公司的回函，尚无法判断王立申是否收到临清工程款，但证人付某称王立申让其转给孙振宇的是莘县工程款，孙振宇认可收到109500元工程款，法院认为，上述109500元工程款认定为莘县工程的工程款亦不损害孙振宇的合法权益，至于临清的工程款，孙振宇可以另行主张。第三、孙振宇、王立申对于大王寨镇于家基站工程是否竣工、应否支付工程款有争议。王立申主张大王寨镇于家基站工程尚未竣工，但认可未建成的原因是多方面的，孙振宇则提交了双方的结算单，欲证明于家基站工程已结算。法院经审查认为，双方的结算单上列有“6.大王寨于家45703拉运”，且大王寨于家基站的上述工程款计算在了双方总结算数额内，并未如该结算单第10项“董杜庄榆林（阻工）需相关人员等待认可40000元”予以注明，并未包含在结算总数额之内，因此可以认定大王寨镇于家基站工程已竣工，工程款45703元应予以支付。一审法院认为：孙振宇与王立申签订建筑劳务承包合同后，孙振宇依合同约定履行了部分施工义务，双方并于2017年10月16日对于查明部分中莘县辖区的九处村庄的施工进行了总结算，并形成了结算单，是双方当事人的真实意思，依法应视为王立申对上述工程审核、初验合格。按照双方协议的约定最后一期支付工程款时间已过，王立申未能及时足额给付，显属违约。依据法院认定的上述事实，王立申尚应给付孙振宇莘县工程的工程款66707.4元（546206.4元-319999元-109500元-50000元=66707.4元）。另外，孙振宇要求从起诉之日起到实际给付之日按年利率的百分之六计算支付利息，双方未有约定，法院认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，利息应自孙振宇起诉之日即2018年12月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至所欠货款实际给付之日止。因此，王立申应给付孙振宇莘县工程款66707.4元及上述利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实同一审查明的一致。本院认为，关于涉案的大王寨于家基站的45703元是否应在本案工程款中予以扣除的问题。2017年10月16日孙振宇与王立申形成的结算单，对莘县辖区的九处村庄的施工情况进行了总结算，其中写明“大王寨于家45703元”，对于大王寨于家基站并未有其它情况标注，应视为王立申对大王寨于家基站的工程并无异议。王立申提供了2018年12月10日拍摄的照片及2018年12月11日公诚管理咨询有限公司出具的书面证明，欲证明大王寨于家基站未达到验收使用条件。公诚管理咨询有限公司出具的书面证明未有孙振宇的签字认可，仅为公诚管理咨询公司单方出具。另照片仅为局部拍摄，无法确认工程状态。故一审认定王立申应支付大王寨于家基站的工程款，本院予以支持。关于一审判决王立申承担利息是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方当事人对欠付工程款的利息未有约定，根据上述法律规定，利息应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。一审法院关于利息的计算方法正确，但适用法律有误，本院予以纠正。综上所述，王立申的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正，但不影响案件的审理结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费943元，由上诉人王立申负担。本判决为终审判决。审判长  孙久强审判员  孔繁奎审判员  郭召勇二〇一九年八月二十九日法官助理马征书记员王倩倩