湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2028号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈阳,女，1981年10月13日出生，汉族，住襄阳市樊城区，委托代理人：肖慧琳，湖北英达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:华兰兰,女，1991年6月28日出生，汉族，住襄阳市樊城区，原审第三人（反诉被告）：毛丽，女，1990年1月3日出生，汉族，住襄阳市樊城区，上诉人陈阳因与被上诉人华兰兰、原审第三人毛丽合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院于2019年2月21日作出的（2018）鄂0606民初4712号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人陈阳上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。2.驳回被上诉人华兰兰的反诉请求。3.被上诉人华兰兰承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1.原审程序违法。首先，本案2018年7月27日立案，2019年2月21日判决，历时210天，独任审理长达7个月，程序违法。其次，本案的审理遗漏了原审第三人、反诉被告毛丽。原审法院认为毛丽与陈阳、华兰兰都是《转让合同》主体，且被上诉人华兰兰要求毛丽、陈阳共同承担违约责任，但是原判决未对毛丽是否承担责任作出认定，遗漏了反诉必要的诉讼参与人。第三，原审未对本诉部分进行审理，其据以认定事实的依据均来自于被上诉人华兰兰单方提供。2.原审认定事实错误。根据合同第7条“……，并于2年内不得在本美容院5公里范围内另开美容院。”上诉人认为，无论是实际开业时间，还是工商登记时间，上诉人陈阳均早于被上诉人华兰兰，并不存在被上诉人所说的另开美容院的违约行为。3.原审适用法律错误。首先，上诉人一审的诉讼请求是要求解除转让合同，赔偿房租及物业损失，并承担因迟延支付3万元转让费而产生的银行同期贷款利息，并不包括判决第一项所述的继续履行合同，并支付剩余尾款，该判决超过了上诉人的诉讼请求。上诉人提出的调解方案不能作为诉讼请求变更。其次，违约金的计算金额没有事实和法律依据。被上诉人华兰兰答辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人毛丽称，同意上诉人观点。陈阳向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原被告双方签订的《转让合同》，并赔偿原告房租及物业费损失共计4026.4元；2.判令被告于判决生效后2日内腾退原告所转让的房屋，并承担自2018年6月2日起以3万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率至房屋实际腾退之日止的利息损失；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告同时经营泊菲雅健康管理中心和泊菲雅美容美体养生两处会所。因精力有限无法兼顾经营，原告决定将其中一间会所（即泊菲雅美容美体养生会所）转让经营。原被告经协商一致，由被告起草《转让合同》的相关内容，2018年4月19日双方签订了该转让协议。协议约定原告转让泊菲雅美容美体养生会所由被告经营，转让价格8万元，分两次支付，合同签订当日支付5万元，剩余3万元于2018年6月1日前支付完毕，店内装修及现有物品一并转让。2018年4月19日前的工商、税务、物业费、治安费、房租、债务等相关费用由原告承担。同时约定如被告到期未能支付，则原告可以回收该会所所有权，被告已经支付的5万元不退还。合同签订后，原告即将房屋转让给了被告，并垫付了2018年4月20日至2018年6月30日期间的房屋租金2800元及2018年4月1日至2019年4月1日期间的物业费用。被告也于合同签订后开展经营活动。截止起诉之日止，被告以各种理由拒不支付剩余3万元，原告多次找被告协商，被告以各种理由拒绝支付剩余款项。引起诉讼。被告华兰兰辩称，其不同意解除合同，并当庭提出反诉，要求原告承担违约责任。本案中合同转让方陈阳、毛丽，签订转让合同前存在欺诈，虚假承诺，造成其作出同意购买泊菲雅美容美体养生会所的错误的意思表示。同时在合同约定的3万元尾款约定期限内，毛丽、陈阳存在合同违约行为，且存在轻易抢走客户的违约行为。第三人毛丽陈述：没有意见。华兰兰向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判令毛丽、陈阳支付违约金8万元；2.诉讼费由毛丽、陈阳承担。事实与理由：其在58同城看到毛丽、陈阳转让泊菲雅美容美体养生会所信息，其找到毛丽商谈购买事宜，毛丽、陈阳不仅隐瞒在附近经营有美容院，还向其虚假宣传转让原因，毛丽说要生二胎，陈阳说要做食品生意，均不再做这一行，保证两年内不在该美容院五公里范围内开美容院，签订合同后，其发现毛丽、陈阳在2公里内经营同类美容院，陈阳的襄阳市泊菲雅健康管理有限公司于2018年5月22日注册成立，距离其美容院不到2公里，使其美容院逐步变成空壳，引起诉讼。陈阳针对反诉辩称，华兰兰陈述的事实和理由与合同约定无关，违约金计算标准没有法律依据，合同解除是华兰兰违约所致，其不应当承担违约责任。毛丽针对反诉辩称，没有意见。一审法院经审理认定事实如下：2018年4月19日，毛丽、陈阳（甲方）与华兰兰（乙方）签订《转让合同》一份，主要约定泊菲雅美容美体养生会所全部财产为毛丽、陈阳所有，毛丽、陈阳自愿将美容院现有财产经营权及租赁权以8万元转让给华兰兰，华兰兰同意在2018年4月19日前支付转让费5万元整。余下转让费于2018年6月1日前结清。如到期华兰兰未能支付，则毛丽、陈阳可回收所有权，已付费用不退还。转让费包括店内装修及现有物品（美容仪器5D面雕议×1、水氧疗×1、E光脱毛仪×1等等）；另约定，经毛丽、陈阳与华兰兰两方商定，华兰兰于2018年4月19日接手泊菲雅美容院。因此，于2018年4月19日前的工商、税务、物业费、治安费、房租、债务等相关费用的任何纠纷由毛丽、陈阳承担。毛丽、陈阳不得以任何借口将顾客资料透露给同行业者，毛丽、陈阳违约需赔偿人民币8万元整。华兰兰接受后，毛丽、陈阳不能以任何理由和形式经营此店，并于2年内不得在本美容院5公里范围内另开美容院。本协议书的转让完成之日前产生的一切债权均由毛丽、陈阳享有承担，自转让之日起，华兰兰对美容院及其全部财产享有所有权，处分权及相关权益。2018年4月28日，华兰兰与陈阳谈话记录，主要内容是毛丽、陈阳在签订合同时隐瞒了5公里范围内还在经营美容院的事实。为此，华兰兰拒绝支付剩余3万元。2018年6月17日，华兰兰与毛丽谈话记录，主要内容是毛丽、陈阳隐瞒了5公里范围内还在经营美容院的事实，华兰兰陈述不再支付剩余3万元，毛丽陈述只让华兰兰少支付1万元。襄阳市泊菲雅健康管理有限公司，于2018年5月22日成立，法定代表人陈阳，其中经营美容服务。经法院现场实地勘验该店距离毛丽、陈阳转让给华兰兰的美容院的实测距离为1.9公里。陈阳违反了双方转让合同约定的“2年内不得在本美容院5公里范围内另开美容院”。一审法院认为，毛丽、陈阳与华兰兰签订《转让合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按合同约定履行各自的义务。鉴于合同约定“毛丽、陈阳不得以任何借口将顾客资料透露给同行业者，毛丽、陈阳违约需赔偿人民币8万元整。华兰兰接受后，毛丽、陈阳不能以任何理由和形式经营此店，并于2年内不得在本美容院5公里范围内另开美容院。”的真实意思是华兰兰避免陈阳、毛丽开美容院，把原来的客户信息资料占有使用，直接影响华兰兰的经营，被告陈阳于2018年5月22日在距离华兰兰的美容院的1.9公里内另开美容院，违反了双方转让合同的真实意思约定，被告陈阳违约，应当承担违约责任，因转让合同约定8万元违约金过高，一审法院酌定让陈阳承担4万元违约金。因为陈阳于2018年5月22日违约，华兰兰于2018年6月1日未支付转让费3万元不构成违约，故陈阳要求解除转让合同并赔偿原告房租及物业费损失共计4026.4元及判令被告于判决生效后2日内腾退原告所转让的房屋，并承担自2018年6月2日起以3万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率至房屋实际腾退之日止的利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。经一审法院向陈阳释明，若不解除合同，其是否还要求华兰兰向其支付剩余转让费3万元，陈阳明确表示，若不解除合同，还主张剩余转让费3万元。为了减少诉累，本案一并处理，故华兰兰还应向陈阳支付剩余转让费3万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、华兰兰于本判决生效之日起十日内向陈阳支付剩余转让费3万元；二、陈阳于本判决生效之日起十日内向华兰兰支付违约金4万元；三、驳回陈阳的其他诉讼请求；四、驳回华兰兰的其他反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，反诉费900元，由陈阳承担650元，由华兰兰承担300元。本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为,本案本案争议的焦点是：一审审判程序是否合法，上诉人陈阳是否在本案中存在违约行为并承担违约责任。关于程序问题。上诉人认为，本案的反诉审理遗漏了原审第三人、反诉被告毛丽。毛丽与陈阳、华兰兰都是《转让合同》主体，且被上诉人华兰兰要求毛丽、陈阳共同承担违法责任，但是原审判决未对毛丽是否承担责任作出认定，遗漏了反诉必要诉讼参与人。对此本院认为，本案本诉诉状中原告是陈阳，被告是华兰兰，原告请求解除《转让合同》并赔偿损失。毛丽是经被告华兰兰申请以本诉第三人身份参加诉讼的。虽然本案所涉《转让合同》的转让方是陈阳、毛丽共同签署的，但原告陈阳单独向法院起诉主张权利，并当庭举证证明，毛丽系该美容店店长，并每月向其支付工资，其参与签订合同系职务行为，表明其不是本案本诉主张权利的主体，毛丽当庭予以认可。据此，本案反诉原告华兰兰虽然也将毛丽与陈阳列为反诉共同被告主张权利，但据上述事实，一审判决依法驳回华兰兰对毛丽的反诉请求是正确的。上诉人陈阳还上诉提出一审判非所诉的问题。本院认为，本案一审庭审后，根据本案存在本诉和反诉的实际情况和本案已查明的事实，基于对当事人权利的保护，一审法院向当事人作出释明，询问陈阳对本诉讼请求是否变更，并制作询问笔录存卷，该释明笔录的内容并非上诉人陈阳所称的所谓调解方案。在原审原告陈阳坚持原诉讼请求的情况下，一审法院据此作出判决符合法律规定。关于上诉人陈阳是否应在本案中承担违约责任问题。本院认为，被上诉人华兰兰有偿受让美容院的缔约目的，是希望能够经营盈利。上诉人陈阳作为该美容院原经营者，在经营场所的周边范围内，可能有其相对稳定的客户，为避免产生竞争，双方在2018年4月19日签订的转让合同中特别约定“陈阳在两年内不得在本美容院5公里范围内另开美容院。”事实是，陈阳于2018年5月22日在距离华兰兰受让的美容院1.9公里内另开设美容院进行经营，违反了双方转让合同的约定，依法应当承担违约责任。上诉人陈阳认为自己无论是实际开业时间，还是工商登记时间，均早于被上诉人华兰兰作为经营者的工商登记时间，故不构成约定的理由，没有法律依据。关于违约金问题。据双方合同约定，陈阳若违约应承担的违约金为80000元。原审法院考虑到本案具体情况，经释明反诉被告陈阳，是否请求人民法院依法核减，在得其请求核减违约金的情况下，一审法院酌定判决反诉被告陈阳承担违约金40000元并无不当。综上所述，一审法院适用简易程序审理本案，超过法定审限不当，但未影响案件的公正审理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人陈阳的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由上诉人陈阳负担。本判决为终审判决。审判长  彭云飞审判员  张 强审判员  王启飞二〇一九年八月十二日法官助理罗伟伟书记员张清源