江西省进贤县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0124刑初42号公诉机关进贤县人民检察院。被告人王万兵，男，1973年7月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省遵义市正安县，现住正安县。因涉嫌虚假诉讼罪，于2018年9月27日被抓获并收押，同月30日被进贤县公安局刑事拘留，同年11月1日经进贤县人民检察院批准，同月3日由进贤县公安局执行逮捕。现羁押于进贤县看守所。辩护人郑维专、任勇，贵州维专律师事务所律师。被告人卢瓒，男，1978年9月12日出生，土家族，大专文化，无业，户籍所在地湖南省张家界市慈利县，现住慈利县。因涉嫌虚假诉讼罪，于2018年10月12日被抓获并收押，同月19日被进贤县公安局刑事拘留，同年11月1日经进贤县人民检察院院批准，同月3日由进贤县公安局执行逮捕。现羁押于进贤县看守所。辩护人郑耀艺，江西秦风（进贤）律师事务所律师。进贤县人民检察院以进检公诉刑诉（2019）16号起诉书、进检公诉刑变诉（2019）2号变更起诉决定书指控被告人王万兵、卢瓒犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年6月13日公开开庭进行了审理，进贤县人民检察院检察员汤某出庭支持公诉，被告人王万兵及其辩护人郑维专、任勇、被告人卢瓒及其辩护人郑耀艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。进贤县人民检察院指控，2015年5月，被告人卢瓒挂靠江西省宏顺建筑工程有限公司（以下简称“江西宏顺公司”）承建贵州省毕节市经济开发区泳臻实验中学项目，并将该项目的室内装饰装修工程分包给被告人王万兵。2015年8月，泳臻实验中学项目停工烂尾。2016年6月，由当地政府主导，贵州方诚建筑造价有限公司对泳臻实验中学项目进行中间结算。期间，被告人王万兵、卢瓒编造事实，未作乳胶漆工程却谎称已作，谎报金额为356782.4元，并将被告人卢瓒欠王万兵的保证金87600元以零星人工费计入工程款。后被告人王万兵向法院起诉，致使江西宏顺公司多支付444382.4元。案发后，被告人王万兵、卢瓒先后被公安机关抓获归案。公诉机关据此指控被告人王万兵、卢瓒以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人王万兵对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，认为其没有诈骗和虚假诉讼，现场取证记录作出了结算，其拿的是已完工的工程款。其辩护人提出：1、被告人王万兵依据与江西宏顺公司约定取得部分劳务工程款于法有据，被告人王万兵领取该部分工程款不存在虚构事实、隐瞒真相，不存在非法占有江西宏顺公司财产的故意；2、江西宏顺公司承诺退还被告人王万兵87600元履约保证金，采取何种方式、建立何种财务明细退还被告人王万兵履约保证金，属于江西宏顺公司内部管理问题，被告人王万兵无法控制；3、本案江西省进贤县公安局不具有管辖权，公安机关和公诉机关未收取对被告人王万兵有利的证据。被告人卢瓒对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但提出其没有以非法占有为目的骗取江西宏顺公司的钱。其辩护人提出：1、不管从主观意识上还是客观行为上，现有证据均不能认定被告人卢瓒的行为具有诈骗罪主观方面构成要件：被告人卢瓒不存在以非法占有为目的的犯罪故意，不存在采取虚构事实或隐瞒真相的方法实施诈骗罪构成所必需的“欺骗”行为，不存在与被告人王万兵共同犯罪的故意。2、被告人卢瓒并未实施欺骗行为，被害人江西宏顺公司并未产生错误认识，也未基于错误认识进行财产处分，进而造成损失。公诉机关在庭审中出示并宣读了下列证据：1、各班组中间结算书：证实2016年8月6日贵州方诚公司出具中间结算书，装饰装修（王万兵）班组工程款合计3877540.54元，其中乳胶漆356782.4元，由王万兵、卢瓒双方共同签字确认的其他零星人工费87600元。取证记录里载明“1号教学楼一层天棚墙面乳胶漆完成；2号教学楼五层室内乳胶漆（墙面）完成一半，顶棚墙面乳胶漆完成；办公楼一层室内乳胶漆完成，七层墙面乳胶漆完成1/3，天棚乳胶漆完成；1号教工楼二至五楼乳胶漆全部完成；双方共同签字确认其他零星人工费共计87600元。”，并有王万兵、卢瓒签字确认。2、说明：证实2018年4月16日千慧百年公司向毕节市中级人民法院出具说明“由方诚公司所做的泳臻中学项目各班组中间结算书涉及的装饰装修工程内容不属实，其单位不认可结算结果。现在复工过程中发现外墙漆只做了第一教学楼，其余均未做，室内刮瓷未完工，室内乳胶漆及外墙保温层均未做”。3、控告状及材料：证实2018年8月17日江西宏顺公司向进贤县公安局报案，称泳臻中学项目的卢瓒与王万兵虚高冒算乳胶漆、零星人工费等工程量，王万兵向毕节法院起诉，非法获利160多万元。江西宏顺公司提供了八项证据:一是卢瓒与王万兵签字的《结算书》，载明王万兵的工程量为38775404.54元；二是张某及方诚公司出具《情况说明》，表示泳臻中学各班组的中间结算书不做为结算的依据；三是卢瓒出具的《承诺书》，确认复核后王万兵班组工程造价实际为1174526元；四是卢瓒与王万兵签订的《室内装饰装修工程施工合同》；五是业主千慧百年公司出具的《说明》，证明结算时室内乳胶漆未做；六是卢瓒与王万兵签字确认的《取证记录》，证明1号教学楼瓷粉工程量只完成了一半、一层天棚墙面乳胶漆完成；七是安永朝签字的《结算单价承诺》，该工程原先由安永朝进行大清包，王万兵所做“内外粉刷、砌墙、浇砼”是含在大清包范围内的；八是千慧百年公司与江西宏顺公司签订的泳臻中学项目《建设施工合同》、江西宏顺公司与卢瓒签订的《内部承包协议》。4、民事判决书及支付凭证：证实2018年4月23日毕节市中级人民法院判决驳回江西宏顺公司上诉，维持原判；后江西宏顺公司将工程尾款及利息310万元支付给了王万兵。5、证人刘某（千慧百年公司现董事长）的证言：陈述卢瓒承建泳臻中学期间，各班组完成了哪些工程量是由各班组与卢瓒进行核算，其不参与他们之间的工程量结算，对各班组完成了哪些工程量本来其是不清楚的，但后来王万兵向法院起诉江西宏顺公司时，其发现王万兵与卢瓒结算书中结算了乳胶漆部分，只有做完了室内刮瓷才能刷乳胶漆，实际上王万兵连室内的刮瓷都没有做完，乳胶漆根本就不可能做，结算书上多算了乳胶漆部分。泳臻中学工程停工后，因卢瓒无法支付农民工工资、工程款，农民工向政府闹事上访，政府群众工作中心召集江西宏顺公司、千慧百年公司委托方诚公司对卢瓒与各班组之间工程款等费用进行结算、对泳臻中学已完工的工程量进行中间结算。其对结算结果不认可，其看了卢瓒与各班组之间的结算书，结算书上相关工程量的记录都是卢瓒签字的，建筑工程量的记录要求有二级以上建造师资格的人才能签字确认，卢瓒没有相关资质。而且其发现比如王万兵室内的刮瓷没有做完、乳胶漆没做，卢瓒和王万兵签字的工程量记录上却确认已经做了，结算书上也对这些没有做的工程做了结算。后王万兵根据结算起诉江西宏顺公司支付工程款，江西宏顺公司贵阳分公司的楼国政说江西宏顺公司已经支付了全部工程款给王万兵。6、证人王某1（千慧百年公司股东，参与泳臻中学项目结算）证言：陈述2015年8月份卢瓒承建的泳臻中学停工烂尾后，卢瓒手下具体施工的班组因没得到工程款、工资等，各班组工人到毕节市经济开发区管委会堵门上访闹事，管委会指定贵州方诚公司开展结算。当时千慧百年公司董事长刘某委托其代表千慧百年公司参与结算。方诚公司的张某根据图纸、工程量记录现场查看、核对，当时其代表千慧百年公司与张某同时到现场核对工程量，之后由张某完成结算报告。王万兵班组只做了一栋教学楼的外墙粉刷、内粉刷，另外五栋教学楼、办公室等的外墙粉刷、室内粉刷没有做。室内粉刷做了才能刷乳胶漆，由于室内粉刷没做完，室内乳胶漆全部没有刷，但结算的时候却算了所有的外墙粉刷、内粉刷、乳胶漆。结算时其发现多算了工程量，其照了照片等全部发给了刘某。管委会维稳压力特别大，各班组也威胁要打卢瓒，卢瓒在施工前收了有些班组的保证金，卢瓒把保证金等费用用掉了还不起，就把这些费用以及利息等计算到工程量去，卢瓒在工程量记录上签了字。其和刘某认为对千慧百年公司影响不大，反正卢瓒签的字，钱也由卢瓒方出，由于各方面的原因，还是在结算报告上签字盖了章。7、证人张某（原方诚公司员工）的证言：陈述泳臻中学项目没付工程款、农民工工资，施工班组工人到毕节经济开发区管委会上访闹事，管委会召集泳臻中学项目业主单位千慧百年公司、施工单位江西宏顺公司要求进行工程结算，指定方诚公司进行结算，后由千慧百年公司、江西宏顺公司再书面委托方诚公司作结算。由于工程没有完工，施工资料记载不完整，部分施工材料被技术员带走没有提供，其作结算时依据施工图纸、部分施工材料、现场查看、核对等确认已完成的工程量，而各班组之间的结算由于各班组没有技术资料，主要依据卢瓒与各班组现场做的签字认可的取证记录。对千慧百年公司、江西宏顺公司之间的工程进行结算时，千慧百年公司王某1陪同在场核对，江西宏顺公司卢瓒一直在场，而对各班组的工程结算，主要就是卢瓒与各班组的负责人参与现场核对，他们的名字记不清了，以结算书上签名为准。其对各班组的结算只是根据卢瓒与各班组双方认可的工程量进行的计算，不是最终的决算，到现场查看、核对也主要是对卢瓒与各班组双方签字认可的工程进行确认是哪个班组作的，不可能对每一项具体工程的量去核实，对卢瓒与各班组之间是否多算了工程量其不清楚。8、证人楼某（原江西宏顺公司贵阳分公司员工）的证言：陈述卢瓒挂靠江西宏顺公司贵阳分公司进行泳臻中学项目施工。方诚公司对泳臻中学项目进行结算时，到现场大概的看了下，没有具体测量，期间其也到现场查看过。方诚公司对各班组的结算主要依据的是卢瓒与各班组之间的合同、卢瓒与各班组签字确认的现场取证记录。其没有参加各班组结算时的现场查看、计量。方诚公司制作的关于各班组的中间结算书交给江西宏顺公司贵阳分公司看，其发现王万兵班组、王应声班组、塔吊等几个班组虚算、多算工程量，向方诚公司提出异议，但方诚公司没有回复，江西宏顺公司贵阳分公司没有认可泳臻中学项目各班组的中间结算书，没有在泳臻中学项目各班组的中间结算书签字。王万兵班组做剩余主体工程、装饰装修工程的，剩余主体工程综合楼没有做完，装饰装修工程中刮瓷做了一半，乳胶漆全部没有做，王万兵虚算、多算的工程量最多。9、证人王某2（被害人江西宏顺公司总部的总工程师）的证言：陈述卢瓒挂靠江西宏顺公司贵阳分公司承建毕节市经济技术开发区泳臻中学项目，泳臻中学项目停工烂尾后，泳臻中学项目装修班组王万兵与卢瓒通过虚算工程量、虚假结算向贵州方诚建筑造价咨询有限公司申报中间结算，后王万兵以此虚算的结算书向毕节市七星关区人民法院起诉江西宏顺公司总部，毕节市七星关区人民法院根据该虚算的结算书判决支持了王万兵的诉求，致使江西宏顺公司总部重大损失，江西宏顺公司总部认为王万兵、卢瓒的行为涉嫌诈骗、虚假诉讼，请求公安机关依法追究王万兵、卢瓒的相关责任。2017年3月，泳臻中学项目装修班组王万兵向七星关区法院起诉江西宏顺公司总部，江西宏顺公司总部收到法院的传票后参与泳臻中学项目调查。2016年方诚公司对泳臻中学项目结算时，是由江西宏顺公司贵阳分公司参与结算的，江西宏顺公司总部没有参与。通过方诚公司对泳臻中学整个项目制作的中间结算书可以看出，结算的主要依据是江西宏顺公司与千慧百年公司的合同、工作联系单、现场签证单等，通过方诚公司对泳臻中学项目各班组制作的中间结算书可以看出，结算的主要依据是卢瓒与各班组之间的合同、现场取证记录等。在2017年到泳臻中学项目工地实地查看时，发现泳臻中学2号楼1#、2#楼、综合楼没有刮瓷粉、瓷粉没刮完，乳胶漆全部没有刷，但王万兵、卢瓒却签字确认刷了乳胶漆，结算时没有按建筑面积而是按实际粉刷的面积进行计算的，瓷粉一项多结算了20万元，乳胶漆一项多结算了35万元。王万兵与卢瓒签订的合同约定承包方式为包工包料，但结算时又多算了零星人工费、材料转运费共15万元。实地查看，拍摄了照片可以证明当时王万兵班组实际做了哪些工程。10、被告人王万兵供述与辩解：供述卢瓒从千慧百年公司承包了永臻中学项目，卢瓒的合伙人曾某与王应生是亲戚，王应生说他亲戚在永臻中学有工程需要垫资，王应生邀其一起做，后王应生带其到永臻中学项目工地认识了曾某、卢瓒。经与卢瓒协商，2015年5月份其垫资从卢瓒手上分包泳臻中学项目室内装饰装修工程，与卢瓒签订了一份《室内装饰装修工程施工合同》、一份《补充协议》，合同的主要内容是其承包泳臻中学项目剩余主体工程、室内装饰装修工程，补充协议的内容其记不清楚。其分包的永臻中学项目的工程有混凝土、砌砖、内外抹灰、刮瓷粉、刷乳胶漆、贴地面砖、贴内墙砖、安装便盆、蹲便器、讲台等工程。2015年8月底，卢瓒没钱付工程款，做事的工人闹事，泳臻中学项目整个都停工没再做了。停工时，其分包的混凝土、刮瓷粉、刷乳胶漆等工程每样都做了点，但每样都没有做完，具体每样工程做了多少量其记不清楚了。因为永臻中学项目做事的工人没有得到工资，工人到当地政府机关上访，当地政府召集江西宏顺公司、千慧百年公司要求双方委托方诚公司对永臻中学项目各班组所做的工程量进行结算。方诚公司结算时其和卢瓒经现场查看，协商一致双方同意后在现场取证记录、结算书上签的字，签字其没有威胁、殴打卢瓒。结算时，其向卢瓒要8万多元保证金，卢瓒没有钱还其，就把这8万多元钱以零星人工费的形式计算在工程款里了，就有这8万多元钱零星人工费出现在结算书中。其以方诚公司所作的结算书向法院起诉要求江西宏顺公司支付工程款380多万元，七星关区人民法院、毕节市中级人民法院都判决要求江西宏顺公司付钱到其，扣除之前已付的工程款90多万元，江西宏顺公司还要再付给其290多万元，在毕节市中级人民法院判决下来后，其申请了强制执行，后江西宏顺公司把290多万元工程款和10多万元利息共310万给了其。11、被告人卢瓒的供述与辩解：供述其挂靠江西省宏顺建筑工程有限公司贵阳分公司与千慧百年公司签订了建筑工程合同承建泳臻中学项目，合同约定由其全垫资承建泳臻中学项目未完工的工程，具体包括教学楼的内外抹灰、室内装修等，从2015年5月份动工，到2015年8月30日完工后支付工程款给其。其在泳臻中学项目的合伙人曾某与王应生是亲戚，曾某叫了王应生来分包泳臻中学项目，王应生又叫了王万兵来分包。2015年5月份左右，其与江西宏顺公司贵阳分公司签订一份内部承包合同，合同约定其向江西宏顺公司贵阳分公司交纳挂靠管理费，江西宏顺公司贵阳分公司为其提供技术支持。泳臻中学项目江西宏顺公司总部、江西宏顺公司贵阳分公司不参与、不干预其泳臻中学项目的管理，实际上也没有为其提供任何技术上的支持，只是江西宏顺公司贵阳分公司为其提供了一枚泳臻中学项目章、一枚泳臻中学项目资料章。其既不是江西宏顺公司总部的员工，也不是江西宏顺公司贵阳分公司的员工，其就是经江西宏顺公司贵阳分公司挂靠江西宏顺公司总部，使用江西宏顺公司总部的建筑资质以江西宏顺公司总部的名义开展施工。泳臻中学项目工程总额的0.8%作为挂靠管理费，千慧百年公司支付的工程款打到江西宏顺公司后，江西宏顺公司直接从工程款中扣除管理费，由于千慧百年公司一分钱工程款都没有付，其也没有另外交纳管理费，江西宏顺公司没有得到管理费。2015年8月底，因千慧百年公司没有支付工程款，无法支付各班组农民工工资，工人到毕节经济开发区政府上访闹事，当地政府出面要求对已做的工程进行结算，从而算出农民工工资。2016年7、8月份开始结算的，当地政府指定贵州方诚建筑造价咨询有限公司进行结算，参与结算的有方诚公司的张某、其、各班组负责人，江西宏顺公司贵阳分公司楼国政的侄子楼某，千慧百年公司的王某1。结算时，张某、其和各班组负责人先到现场查看，现场取证各班组完成的工程量，取证记录由其和各班组负责人签字确认，张某再根据现场取证记录、技术员、资料员提供的工程资料进行结算，共出具结算报告两份，一份是对泳臻中学项目整个的结算报告，另一份是对泳臻中学项目各班组的结算报告，对泳臻中学项目的结算报告由江西宏顺公司楼某、千慧百年公司王建签字确认盖章，对泳臻中学项目各班组的结算报告由其和各班组负责人签字确认。停工时，王万兵对教学楼、办公楼都没有刷乳胶漆。结算现场查看时，按照合同要求刷两遍瓷粉磨平后再刷乳胶漆，但其发现王万兵班组偷工减料只刷了一遍瓷粉，其中教学楼刷了约百分之七、八十面积的瓷粉，办公楼刷了约百分之五十面积的瓷粉，综合楼没有刷瓷粉。用手摸墙面，手上一片白，刷了乳胶漆手不会沾上白粉，教学楼、办公楼、综合楼乳胶漆全都没有做。在方诚公司做结算时，方诚公司根据其与王万兵签字确认的现场取证记录结算了乳胶漆，光乳胶漆一项王万兵多算了30多万元。当时泳臻中学项目农民工到政府上访闹事索要工钱，当地政府要求方诚公司尽快进行结算，向方诚公司、其施加压力，而王万兵又威胁其如果其不签字就让其走不出去，虽然其知道王万兵在刮瓷粉、刷乳胶漆方面多计算了工程款、但其没有办法还是在张某的取证笔录、结算书上都签了字。其认为王万兵将多算的乳胶漆30多万元到工程款里是来弥补他的损失，泳臻中学项目停工后，王万兵购买的许多地砖、墙砖用不了，浪费掉了，为此王万兵找过其想让其弥补他在地砖、墙砖方面的损失。王万兵与其签合同时，其收了王万兵10万元的保证金，泳臻中学项目停工后，因其没钱退还保证金，就把欠王万兵的8万多元保证金以零星人工费的形式结算进结算书里。当时王万兵要其退还剩余的8万多元保证金，其没钱还，结算时王万兵提出把其欠他的8万多元保证金以零星人工费的形式计到工程款里，其同意后与王万兵签了一份取证记录确认8万多元零星人工费，最终张某出具的结算书里就把8万多元计到工程款里了。12、人口基本信息：证实被告人王万兵、卢瓒系成年人，未发现违法犯罪记录。13、到案经过：证实2018年9月27日被告人王万兵在遵义市红花岗区环城路凯斯特酒店1308号房间被抓获归案；2018年10月12日被告人卢瓒在贵州省黔西南州兴义市顶效镇合力酒店309号房间被抓获归案。14、收押通知单、临时羁押证明：证实被告人王万兵于2018年9月27日被收押，被告人卢瓒于2018年10月13日被羁押。上述证据经庭审质证，被告人王万兵提出其承包的乳胶漆都做了，工程量在现场取证时一项一项检查了，结算中没有虚报；保证金计入零星人工费是在卢瓒整理好后其签字的，其没有和卢瓒进行商量。其辩护人提出中间结算书证明被告人王万兵实际完成了工程内容，江西宏顺公司应该支付工程款，被告人王万兵不存在诈骗故意或以非法占有为目的；千慧百年公司出具的说明中载明的内容不真实，且这份证据向毕节市中级人民法院提交过，作为民事证据都不能认定，作为刑事证据三性应不予认可；控告状是报案人自己制作的文字材料，方诚公司出具的中间结算书已经被法律文书确认，方诚公司出具的说明不能作为证据，王万兵所承包的工程已按照与江西宏顺公司的约定实际完成并且经验收合格，取证记录载明一号教学楼所有吊顶未做，吊顶与墙面呈现色差是正常的；毕节市中级人民法院判决书证明了江西宏顺公司按照合同约定依法应当支付王万兵工程款是经过审计确认、并经人民法院审理；证人张某至始至终没有说没有刷乳胶漆，被告人王万兵所做的乳胶漆工程已经建设单位、江西宏顺公司确认过了；证人楼某是江西宏顺公司的员工，对其证言三性均不予认可；证人王某1作为公司代表到现场去签字、盖章的，认可了乳胶漆做了的事实；证人王某2的证言前后矛盾，不具有真实性；卢瓒退还收取的保证金87600元用什么方式退、怎么退、谁来退，这些钱都是他自己的，并不存在诈骗。被告人卢瓒提出王万兵没有做室内乳胶漆，其在结算现场知道没有刷乳胶漆，但迫于人身安全考虑还是在结算书上签字确认了30多万元的乳胶漆工程款；被告人王万兵要求其归还履约保证金，其没有钱归还，是被告人王万兵提出将履约保证金87600元以零星人工费计入工程款。其辩护人提出中间结算书是卢瓒受到一定的人身威胁才签字的，同时因为卢瓒自己不具备相关业务工程的资质，他不能够特别确定乳胶漆的工程量是否有异常；证人刘某的证言证明被告人卢瓒签字认同工程量并没有任何非法占有为目的的故意，仅仅是因为政府的维稳压力特别大，不签字不行；证人楼某的证言证明江西宏顺公司对王万兵工程量出现的一些情况是明知的；千慧百年公司的王某1、刘某在明知工程量可能存在异常的情况下还签字、盖章确认，不应当认定卢瓒以及王万兵对该相关事实进行了隐瞒；证人王某2的证言证明卢瓒与江西宏顺公司系挂靠关系，卢瓒对工程量结算、保证金退还方式有高度的意思自治权，不具有与王万兵相互之间的共同犯罪故意；卢瓒已经将乳胶漆工程量异常情况告知江西宏顺公司贵阳分公司的楼国政，所以相关责任应当由贵阳分公司承担。公诉机关所举证据，证实被告人王万兵未做乳胶漆工程，被告人王万兵、卢瓒签字确认的取证记录和中间结算书中列入了乳胶漆工程款356782.4元、并将被告人卢瓒欠被告人王万兵的履约保证金87600元以零星人工费计入了工程款，被告人王万兵依据此取证记录和中间结算书通过诉讼方式从江西宏顺公司获得了444382.4元。本院予以认定。被告人王万兵的辩护人在庭审中出示并宣读了下列证据：1、收条两张，证实王万兵在2015年6月8日、5月14日分两次向卢瓒转款保证金12万元整，退还保证金是合理合法的；2、情况说明（刘某出具的），证实王万兵完成的工程量实际上是经过多方予以确认的，业主方也确认王万兵完成了工程量；3、2017黔05民终16号案件卷宗的附录里千慧百年公司与江西宏顺公司的结算书，结算书中载明B5-178+B5-183抹灰面油漆乳胶漆二遍，抹灰面实际遍数3遍，该结算书是江西宏顺公司与业主方千慧百年进行的最终结算，已经明确载明了王万兵所承包工程的内容，双方均已认可，且通过毕节市七星关区人民法院依法判决，该证据证明王万兵确实已经履行了合同义务，理应得到乳胶漆部分的工程款；4、2017黔0502民初1441号、2018黔05民终689号民事判决书两份，证实王万兵已经确实履行了合同义务，理应得到工程款，并且公诉人提供的所有证据都经过毕节市人民法院举证质证。上述证据经庭审质证，公诉机关提出卢瓒收到保证金为10万元；刘某之后出具的说明明确指出乳胶漆未做，在被害人江西宏顺公司以及贵阳分公司以及卢瓒明确有异议的情况下，七星关区人民法院和毕节市中级人民法院没有采信江西宏顺公司以及贵阳分公司、卢瓒反映的真实情况，对2017黔05民终16号案件卷宗的附录里千慧百年公司与江西宏顺公司的结算书、2017黔0502民初1441号和2018黔05民终689号民事判决书不予认可。被告人卢瓒提出其收到了10万元保证金，另外2万元是室外装修的保证金，不是王万兵的保证金；被告人王万兵未做乳胶漆。被告人卢瓒的辩护人提出建设工程结算书证明江西宏顺公司并未因此工程的一些相关工程量异常受到任何的损失，其不是受害人；第一份判决书中被告江西宏顺公司提交的一份承诺书显示以及其答辩意见显示，卢瓒已经向江西宏顺公司提交了关于王万兵所涉工程款结算存在异常，并表示被迫签字工程量结算单，这说明江西宏顺公司已经知晓相关事实，卢瓒没有向其隐瞒任何的事实真相，第二份判决书中间有一部分内容阐述卢瓒与江西宏顺公司内部承包合同的内容，内部承包合同明确表示卢瓒组织施工管理，自负盈亏，也正是基于自负盈亏这个高度的意思自治，所以卢瓒一直认为其完全有自主的决定权，对其所有签字的工程结算承担相应责任，从来没有想向任何的第三人以非法占有为目的的骗取。被告人王万兵的辩护人所举证据，证实被告人卢瓒收取了被告人王万兵履约保证金10万元，其他证明目的与本院认定的事实不符，不予采纳。被告人卢瓒的辩护人向法庭申请证人曾某出庭作证，证人曾某出庭陈词被告人卢瓒以及江西宏顺公司贵阳分公司打电话让其劝被告人王万兵不要起诉江西宏顺公司，被告人王万兵不听其劝解；其不清楚被告人王万兵实际上是否做了乳胶漆。证人曾某的出庭陈词经庭审质证，公诉人、被告人王万兵及其辩护人、被告人卢瓒及其辩护人均无异议。本院予以认定。对被告人及辩护人的辩护意见综合评定如下：1、证人刘某、王某1、楼某、王某2的证言均证明被告人王万兵未做乳胶漆工程，被告人卢瓒在公安机关的供述、出具的《承诺书》以及当庭供述均称被告人王万兵未作乳胶漆工程，而被告人王万兵、卢瓒在中间结算书及取证记录中谎报已做，可见毕节市两级人民法院判决事实认定对应的相关证据的状况已发生明显变化，该民事裁判所作出的事实认定对本案事实认定不具有当然的既判力，两者相冲突的情形下可依法启动审判监督程序进行纠正。对被告人王万兵的辩护人提出被告人王万兵所做乳胶漆工程量已由毕节市两级人民法院进行了认定，不存在虚构事实、隐瞒真相的行为，不存在非法占有江西宏顺公司财产的犯罪故意的辩护意见不予采纳。被告人卢瓒明知被告人王万兵未做乳胶漆工程，仍在中间结算书及取证记录中签字确认，对被告人卢瓒的辩护人提出被告人卢瓒未实施欺骗行为的辩护意见不予采纳。2、江西宏顺公司没有收取被告人王万兵的履约保证金，没有向被告人王万兵退还履约保证金的义务。被告人王万兵、卢瓒将被告人卢瓒欠被告人王万兵的保证金87600元以零星人工费计入工程款，在中间结算书及取证记录上签字确认，后被告人王万兵通过诉讼向江西宏顺公司主张并获得了该87600元，被告人王万兵、卢瓒具有非法占有的目的。3、刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。本案犯罪行为发生地在贵州省毕节市，被害人江西省宏顺建筑工程有限公司因被诈骗转出相关款项，其住所地在进贤县架桥镇架桥街，本案犯罪结果发生地在进贤县，对被告人王万兵的辩护人提出进贤县公安局不具有管辖权的辩护意见不予采纳。经审理查明，2015年5月，被告人卢瓒挂靠江西省宏顺建筑工程有限公司承建贵州省毕节市经济开发区泳臻实验中学项目，并将该项目的室内装饰装修工程分包给被告人王万兵。2015年8月，泳臻实验中学项目停工烂尾。2016年6月，由当地政府主导，贵州方诚建筑造价有限公司对泳臻实验中学项目进行中间结算。期间，被告人王万兵、卢瓒编造事实，未做乳胶漆工程却谎称已做，谎报金额为356782.4元，并将被告人卢瓒欠被告人王万兵的保证金87600元以零星人工费计入工程款。后被告人王万兵向法院起诉，致使江西省宏顺建筑工程有限公司向被告人王万兵多支付444382.4元。2018年9月27日被告人王万兵被抓获归案，2018年10月12日被告人卢瓒被抓获归案。本院认为，被告人王万兵、卢瓒诈骗他人财物人民币444382.4元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中被告人王万兵起主要作用，系主犯；被告人卢瓒起次要作用，系从犯，应从轻处罚。辩护人提出被告人王万兵、卢瓒不构成诈骗罪的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。被告人卢瓒归案后如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。根据本案被告人王万兵、卢瓒的犯罪事实、性质、情节和社会的危害后果，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人王万兵犯诈骗罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月27日至2027年2月26日止。罚金限在本判决生效后十日内一次性缴纳。）二、被告人卢瓒犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月12日至2023年6月11日止。罚金限在本判决生效后十日内一次性缴纳。）三、责令被告人王万兵向被害人江西省宏顺建筑工程有限公司退赔人民币444382.4元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  刘利荣人民陪审员  李祖华人民陪审员  章瑜华二〇一九年八月二十日书 记 员  支逸婷