贵州省长顺县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2729民初710号 原告：王连哲，男，1955年9月27日生，汉族，住贵州省都匀市， 委托诉讼代理人：蒋诗琴，贵州康琴律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告：都匀市第二建筑工程公司，住所地都匀市剑江中路南大桥头，统一社会信用代码：91522701216272224A。 法定代表人：徐德斌，系公司经理。 原告王连哲诉与被告都匀市第二建筑工程公司（以下简称：都匀市二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案受理后，于2019年6月25日依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告王连哲及其委托诉讼代理人蒋诗琴到庭参加诉讼，被告都匀市二建公司经合法传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告王连哲向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款38.92万元，并从2018年12月3日起按中国人民银行贷款年利率6%支付利息至履行完毕之日止；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告以被告的名义承建了长顺县人民医院大楼，双方于2013年3月2日签订了《都匀市建二公司工程施工内包合同》，合同约定：“第一条：乙方（原告）必须按甲方（被告）与长顺县人民医院于2012年2月27日签订的《建设工程施工合同》（包括协议书、通用条款、专用条款及其修改补充合同）规定的全部工程内容、质量和工期要求完成施工任务，并承担该合同规定的承包人的全部义务和应该负的违约责任；第二条：如乙方自行缴纳所有各项税费，则按工程款结算总价的1％上交管理费给甲方（被告）；第三条：乙方上交管理费后自负盈亏、发生亏损由乙方（原告）负责赔偿，如有盈利，乙方有权自行分配，甲方（被告）不得干预；第四条：如本工程建设单位要求垫资施工，则需要垫付的资金和由此而产生的债权、债务责任以及相关手续，概由乙方自行负责、与甲方无关；第五条：本工程所发生的一切经济责任（包括因质量事故的返工损失、延误工期造成的罚款、购买材料与外单位发生的债权、债务、拖欠职工或民工工资造成的劳务纠纷以及工伤，死亡、机械事故应承担的责任等）概由乙方负责，与甲方无关；第六条：本工程的工程款项应全部进入甲方（被告）账户，财务科有权根据进度及收款情况控制开支、如工程出现赤字、财务科应及时通知乙方（原告）并有权停付……。” 综上所述：原告与被告签订的《都匀市建二公司工程施工内包合同》约定，由原告承建该工程，由原告自主经营、自负盈亏，被告扣除该工程的1％的管理费用和相关费用就支付给原告，在合同履行期内，被告收到长顺县人民医院支付的工程款后除去被告的管理费用后如数支付给原告；2018年12月3日长顺县人民医院退还质量保证金38.92万元打入被告的账户，被告至今都未支付原告，原告多次向其催收，被告却以种种理由推卸，为此，原告为了维护其合法权利，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。 被告都匀市二建公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 经审理本院认定如下事实：被告都匀市二建公司经招投标中标后于2012年2月27日与长顺县人民医院签订《建设工程施工合同》，承建长顺县人民医院综合大楼。合同约定建设规模11147m2，开工日期为2012年3月1日，竣工日期为2013年3月1日，总工期为365天，工程质量标准为达标。合同采用固定总价承包的形式，合同总价款为16,534,976.19元。此后，双方还签订《增加及附属工程协议》等补充协议，该工程经鉴定机构鉴定工程造价为19,464,482.51元。被告承接工程后将工程转包给原告以被告名义施工。双方于2013年3月2日补签《都匀市建二公司工程施工内包合同》，合同载明：“第一条：乙方（原告）必须按甲方（被告）与长顺县人民医院于2012年2月27日签订的《建设工程施工合同》（包括协议书、通用条款、专用条款及其修改补充合同）的规定的全部工程内容、质量和工期要求完成施工任务，并承担该合同规定的承包人的全部义务和应该负的违约责任；第二条：如乙方自行缴纳所有各项税费，则按工程款结算总价的1％上交管理费给甲方（被告）；第三条：乙方上交管理费后自负盈亏、发生亏损由乙方（原告）负责赔偿，如有盈利，乙方有权自行分配，甲方（被告）不得干预；第四条：如本工程建设单位要求垫资施工，则需要垫付的资金和由此而产生的债权、债务责任以及相关手续，概由乙方自行负责、与甲方无关；第五条：本工程所发生的一切经济责任（包括因质量事故的返工损失、延误工期造成的罚款、购买材料与外单位发生的债权、债务、拖欠职工或民工工资造成的劳务纠纷以及工伤，死亡、机械事故应承的责任等）概由乙方负责，与甲方无关；第六条：本工程的工程款项应全部进入甲方（被告）账户，财务科有权根据进度及收款情况控制开支、如工程出现赤字、财务科应及时通知乙方（原告）并有权停付……。”2013年11月26日，本案工程经被告都匀市二建公司和长顺县人民医院及勘察、设计、监理单位共同验收，评定为质量合格后，被告都匀市二建公司将本案工程交付长顺县人民医院使用。后因长顺县人民医院不支付都匀市二建公司工程尾款，都匀市二建公司向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院起诉长顺县人民医院。2017年2月3日，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2015）黔南民初字第106号民事判决书，判决长顺县人医院支付都匀市二建公司工程款1,545,192.87元，另有389,289.64元质保金因工程竣工验收合格不足5年，暂不支付。2018年12月5日，长顺县医院综合办公大楼竣验收合格满5年，长顺县人民医院将剩余质保金389,289.64元汇入被告都匀市二建公司账户，原告王连哲向被告都匀市二建公司索要保证金未果，引起本案纠纷。 另查明，原告王连哲持有贵州省人力资源和社会保障厅颁发的工程高级工程师资格证书，证书编号为黔高201440745。 上述事实有原告的庭审陈述、《建设工程施工合同》、《都匀市建二公司工程施工内包合同》、中国农业银行对公结算凭证、编号为黔高201440745工程高级工程师资格证等证据附卷佐证。 本院认为，被告都匀市二建公司通过招投标，并在中标后与长顺县人民医院签订《建设工程施工合同》，但被告都匀市二建公司与长顺县人民医院签订合同只是完善程序和形式之需，事实上被告并未实际建设施工，其通过与原告王连哲签订《都匀市建二公司工程施工内包合同》，将中标项目全部转让给原告王连哲，成为只提供资质、收取管理费的挂名承包人，原告王连哲才是长顺县人民医院综合大楼工程的实际施工人。王连哲通过借用被告都匀市二建公司资质取得中标项目并具体施工建设，与被告都匀市二建公司形成挂靠关系。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效，故原告与被告签订的内包合同属无效合同。依据上述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”因涉案工程已竣工验收合格，且交付长顺县人民医院，故原告王连哲有权参照合同约定要求被告支付相应的工程款。原告主张的工程质保金已进入被告账户，被告除按合同约定提取1％的管理费后，应将剩余款项385,396.74元（389289.64-389289.64×1％）支付给原告。由于原被告在内包合同中未明确约定工程款支付时间，故对原告要求被告支付资金占用利息的请求，本院不予支持。被告都匀市二建公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告都匀市第二建筑工程公司于本判决生效后三十日内支付原告王连哲工程质保金人民币叁拾捌万伍仟叁佰玖拾陆元柒角肆分（￥385396.74）； 二、驳回原告王连哲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3,569元（已减半收取），由被告都匀市第二建筑工程公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，预交上诉讼费，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  黄卫平 二〇一九年八月二日 法官助理顾大春 书记员余胜众