福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终1219号 上诉人（原审原告）:甘玉心，女，1957年7月12日出生，汉族，住福建省龙海市。 上诉人（原审原告）：郑文杰，男，1985年5月22日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 上诉人（原审原告）：郑文惠，女，1983年2月15日出生，汉族，住福建省龙海市。 以上上诉人共同的委托诉讼代理人：吴岩泉，福建方威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市中医院，住所地福建省厦门市湖里区仙岳路1739号。 法定代表人：耿学斯，院长。 委托诉讼代理人：陈志恭、许宏洲，分别为福建开元大同律师事务所律师和实习律师。 上诉人甘玉心、郑文惠、郑文杰（以下简称甘玉心等）因与被上诉人厦门市中医院（以下简称中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人郑文惠及甘玉心、郑文惠、郑文杰的共同委托诉讼代理人吴岩泉、中医院的委托诉讼代理人陈志恭、许宏洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘玉心等上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由： 一、一审按15%的过错参与度判令中医院承担民事责任，系认定事实错误，损害甘玉心等合法权益；中医院应承担70%以上的民事赔偿责任。中医院的诊疗活动存在严重过错，体现在： 1.在进行胃镜检查前，并未告知并说明“进行胃镜检查的医疗风险、替代医疗方案等情况”，更没有告知胃镜检查会致人死亡。2017年2月21日上午进行胃镜检查因操作失误导致大出血后，中医院才匆忙从胃镜室拿出“消化内镜诊疗知情同意书”让郑文杰补签。中医院也未对拟实施胃镜检查方式和检查中可能出现的问题及应对措施进行讨论；无检查前准备情况、胃镜检查指征、胃镜检查方案、可能出现的意外及防范措施等具体讨论意见，导致检查中突发意外情况，仓促应对、措施不力、无效抢救，导致患者死亡。 2.中医院隐匿、故意损毁重要病历材料(护理记录、胃镜录像等)，其提供给一审法院、鉴定机构的视频都是不能打开的(甘玉心等有证明表明，是中医院为掩盖其胃镜操作失误导致大出血而故意损毁)，致使鉴定机构未能全面、客观、公正、科学地评判整个诊疗过程中中医院存在的严重医疗过错，直接导致医疗过错鉴定意见认定的过错参与度极低，严重损害甘玉心等合法权益。 3.中医院胃镜检查操作失误直接导致郑明辉大出血。 ①郑明辉(以下称患者)步行到胃镜室进行检查，神志清楚，无任何不适。从2017年2月21日07:45到08:32之间无任何异常。如系“自身十二指肠球部大溃疡活动性出血”，能从住院当天的07:50坚持到第二天的07:45而没有任何异常并步行到胃镜室吗？ ②鉴定意见第5页第11-12行“胃镜示胃内血液潴留、溃疡活动性出血，送检胃镜照片示胃内大量出血”正是中医院胃镜检查损伤导致大出血的直接证据，该胃镜照片均为患者大出血后所拍，却被鉴定机构用于袒护中医院的说辞。此节从中医院故意损毁检查录像也可以作出推论。 ③患者为长期高血压病患者，2017年2月20日入院后血压一度高达175/111mmHg,仅20号下午服用了一次降压药，之后夜里是否有实行监护不得而知，护理记录全部是后来中医院自己篡改补充的，甚至2017年02月21日07:00离开病房去胃镜室也没有再次测量血压，胃镜室不知道患者血压高盲目检查直接导致患者大出血死亡。 ④患者2017年2月21日07:45进入胃镜室之前，神志清楚，问答自如，自己走进胃镜室,之前没有出现大出血及失血性休克的任何症状，中医院走廊的监控里清清楚楚都有患者神情自若的影像，为何进入胃镜室半个多小时之后就发生大出血？这1个小时的时间里没人来告知患者家属发生了什么情况，中医院提供给鉴定中心的视频一直不能打开，更影响了鉴定中心的判断，这是在刻意隐瞒错误，规避责任。 ⑤患者从2017年2月21日07:45好好的进入胃镜室，生命体征平稳。从08:30心率骤然降到20次/分，血压测不到，这45分钟的时间里中医院到底对患者做了什么？病历上完全是一片空白。患者为一级护理，上消化道出血、高血压3级患者，根本没有引起高度关注，进去胃镜室之后生命体征完全没有监护到位，患者病情发生变化、已经昏迷休克了半个多小时都没发现，发现时已经陷入休克状态，延误了抢救时机导致患者死亡。 4.郑明辉出现大出血后，中医院误治导致内镜下止血无效。患者消化道大出血，胃镜本来就是紧急抢救治疗的重要手段之一，中医院胃镜检查直接导致患者大出血后，更是治疗失误、无效止血，其医疗过错明显。 5.胃镜室作为医技科室，根本不具备抢救条件、抢救设施及抢救专业人员。况且当时胃镜室正在装修，入院时跟患者家属交代过胃镜室在装修，胃镜检查要推迟，胃镜室更不具备检查，治疗及抢救条件，抢救器材明显不到位，让患者失去了抢救机会导致死亡。 6.患者在胃镜室2个多小时才转入ICU，延误抢救时机。 7.患者发生消化道大出血，应紧急补充血容量，已经具备紧急输血的指征，应立即输血，中医院延误了一个小时才输血，导致患者失血性休克死亡。 8.选择普通胃镜检查方式错误。中医院在行胃镜检查治疗前检查不够全面，急诊胃镜太仓促，只开了普通电子胃镜。普通胃镜容易引起患者不适如呕吐等加重病情，这种检查方式，常常会让患者感到极大痛苦。中医院没有告知可以做无痛胃镜。相比传统(普通)胃镜，无痛胃镜检查最大的优点就是患者不会感到痛苦，大部分医院是采用一种麻醉的方法来进行“无痛”检查。根据患者病情，中医院应当首选无痛胃镜检查，以避免普通胃镜检查必然产生的恶心及干呕等痛苦，加剧患者病情。因此中医院错误的胃镜检查方式，也是造成患者上消化道大出血的原因。 9.没有及时对郑明辉进行手术治疗。中医院在药物止血、胃镜止血均失败后，没有果断采取措施，对郑明辉紧急实施手术以挽救其生命，过错明显。 10.中医院未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。据中医院官网介绍，“厦门市中医院创建于1956年。现为三级甲等中医医院、国家中医药管理局地市级重点中医院、北京中医药大学厦门临床医学院、福建中医药大学第三临床医学院、厦门大学医学院临床教学医院，是国家药物临床试验机构、国家中医药管理局中医药防治××重点研究室（临床基地）建设单位、国家中医药管理局设置在厦门的海峡中医药合作发展中心和交流基地、全国远程病理会诊试点医院、全省三级医院中唯一的全国伤害检测中医医院，是福建省对外中医药交流的重要窗口。2015年位列香港艾力彼医院管理研究中心发布的‘中国医院竞争力•中医医院100强’排行榜第45位”。就是这样一所水平高超、实力雄厚的三甲医院，却在胃镜检查时导致患者大出血死亡，显然没有尽到与其官网宣传的医疗水平相应之诊疗义务。此节违反《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条之规定，应判定其承担70%以上的医疗过错责任。 11.中医院隐匿重要病历材料(护理记录、胃镜录像等)，应依《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，推定中医院有过错，判定其承担70%以上的医疗过错责任。 12.鉴定意见中关于医疗过失参与度的建议明显偏袒中医院，未充分考虑中医院存在的上述医疗过错，一审未充分考虑上述医疗过错与患者死亡法律上的因果关系，严重损害甘玉心等合法权益，应全面支持甘玉心等的上诉请求。 二、被抚养人生活费由郑文杰、郑文惠分担没有事实依据。 三、鉴定费不应在赔偿总额中扣除。 中医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。甘玉心等上诉没有新的事实，应当驳回甘玉心等的全部上诉请求，维持原判。 一、本例医疗损害责任纠纷，一审法院经法定程序委托司法鉴定科学研究院进行鉴定，该院于2018年9月20日出具司鉴院【2018】病鉴字第206号司法鉴定意见书，鉴定意见：就现有材料分析，郑明辉符合因自身十二指肠球部大溃疡活动性出血致失血性休克死亡。中医院对郑明辉的诊疗行为存在一定医疗过失，与其死亡之间存在一定的因果关系，建议参与度为10-15%；又，2018年11月12日司法鉴定科学研究院函告一审法院，重申郑明辉大出血的根本原因系自身疾病进展所致。一审法院据此判决中医院承担15%责任有事实与法律依据，甘玉心等认为“中医院的诊疗活动存在严重过错”，“应承担70%以上的民事赔偿责任”属个人看法，没有事实与法律依据。 二、依一审判决书，被扶养人甘玉心除郑明辉外，还有其他扶养人郑文惠、郑文杰，一审判决被扶养人生活费由郑文惠、郑文杰分担并无不妥。 三、司法鉴定是为了确定中医院的诊疗行为是否存在过错及其过错参与度，其举证责任在甘玉心等一方，鉴定费应由其承担，一审法院依鉴定意见中的过错参与度，确认双方分担鉴定费亦为合理。 甘玉心等向一审法院起诉，请求判决：中医院赔偿各项损失1280166.42元（医疗费21023.64元、误工费578.20元、护理费1156.40元、交通费40元、住院伙食补助费200元、营养费200元、被扶养人生活费640180元、死亡赔偿金1000380元、丧葬费37728元、办理丧事支出的合理费用19164元、鉴定听证差旅费8158.93元、精神损害赔偿100000元，合计1828809.17元，暂定中医院承担70%的赔偿责任，应实际支付1280166.42元)。 一审法院认定如下事实： 甘玉心（1957年7月12日出生）与郑明辉（1957年6月3日出生）系夫妻关系，双方生育郑文惠、郑文杰。 2017年2月20日，郑明辉以“胃脘痛3天，解黑便半天，呕血2次”为主诉到中医院入院治疗。2月21日上午行胃镜检查时，郑明辉突发大出血，经抢救无效出院后于当日死亡。医疗费合计21023.64元。 本案审理过程中，一审法院依法委托司法鉴定科学研究院进行鉴定。该院作出司鉴院【2018】病鉴字第206号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：就现有材料分析，郑明辉符合因自身十二指肠球部大溃疡活动性出血致失血性休克死亡。中医院对郑明辉的诊疗行为存在一定医疗过失，与其死亡之间存在一定的因果关系，建议参与度为10%-15%。为此，中医院支付鉴定费12900元。甘玉心、郑文惠、郑文杰及其共同的委托诉讼代理人吴岩泉前往上海参加听证会支付机票费、住宿费以及其他交通费合计8158.93元。之后，因甘玉心等对鉴定报告有异议，提出中医院存在上述主要过错，2018年11月12日，司法鉴定科学研究院向一审法院发函作出了相应的解释说明，重申郑明辉大出血的根本原因系自身疾病进展所致，中医院在患者胃镜检查前的检查不够全面、对胃镜检查未尽到充分的告知义务等医疗过失行为已在鉴定意见中进行描述。 另查明，甘玉心与郑明辉系农村居民，2014年5月14日起,双方居住于厦门市湖里区。2015年7月17日至2015年8月1日，甘玉心因乙型××肝硬化，静止性，代偿期住院治疗。2016年12月1日至2017年2月20日期间，郑明辉与案外人厦门市欣中安物业管理有限公司存在劳动关系。 一审法院认为，首先，中医院应否承担侵权责任。鉴定报告表明中医院对郑明辉的诊疗行为存在一定医疗过失，与其死亡之间存在一定的因果关系，建议参与度为10%-15%。中医院因过错侵害他人民事权益，依法应当承担侵权责任。根据鉴定意见，酌定中医院承担15%的赔偿责任。甘玉心、郑文惠、郑文杰痛失至亲，其情可悯，然其请求中医院承担70%的赔偿责任并申请进行重新鉴定证据不足，依法不予采纳。中医院辩称其没有过错，同样缺乏事实和法律依据，亦不予采纳。 其次，甘玉心、郑文惠、郑文杰诉求的赔偿金额有无事实和法律依据。医疗费有票据为凭，依法予以采纳；误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，甘玉心、郑文惠、郑文杰提供的证据不足以证明郑明辉最近三年的平均收入状况，因此参照2017年厦门城镇非私营单位农林牧渔业从业人员工资63787元/年的标准，酌定误工费为350元（63787/365*2=350）；护理费，郑明辉的病情较为危重，甘玉心、郑文惠、郑文杰主张两人护理，合理合法，依法予以采纳，据此酌定护理费为280元（70*2*2=280）；交通费，甘玉心、郑文惠、郑文杰主张40元，与郑明辉的诊疗活动相符，并未明显过高，依法予以采纳；住院伙食补助费，参照厦门国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，酌定住院伙食补助费为200元（100*2=200）；营养费，甘玉心、郑文惠、郑文杰主张营养费200元，亦在合理范围之内，依法予以采纳；被抚养人生活费，甘玉心系农村居民，目前已年满60周岁，并且患有肝硬化，无劳动能力又无其他生活来源。又，甘玉心除了郑明辉之外，还有其他扶养人郑文惠、郑文杰，并且其经常居住地位于厦门，因此参照2017年厦门城镇居民人均消费性支出32009元/年，被抚养人生活费为213393元（32009*20/3=213393）；死亡赔偿金，居委会出具的《证明》与劳动关系的民事判决互相印证，可以证明郑明辉生前的经常居住地位于厦门，因此参照2017年厦门城镇居民人均可支配收入50019元/年的标准，死亡赔偿金为1000380元（50019*20=1000380）；丧葬费，甘玉心、郑文惠、郑文杰主张37728元有相应的事实和法律依据，依法予以采纳；办理丧葬事宜支出的合理费用，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”，因此该费用与丧葬费系独立的赔偿费用，并未重复，酌定5000元；鉴定差旅费，侵权责任法第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，鉴定差旅费并非为治疗或者康复支出的合理费用，甘玉心、郑文惠、郑文杰请求中医院赔偿该部分费用缺乏法律依据，依法不予支持；精神损害抚慰金，郑明辉骤然离世，甘玉心、郑文惠、郑文杰饱受精神痛苦，根据中医院的过错大小，酌定精神损害抚慰金30000元；鉴定费12900元已由中医院实际支付，依照上述责任比例，甘玉心等应负担10965元，可从中医院应当支付的赔偿款项中抵扣。综上，中医院依法应当赔偿甘玉心等210824元【（21023.64+350+280+40+200+200+213393+1000380+37728+5000）*15%+30000-10965=210824】。甘玉心等请求中医院赔偿1280166.42元，予以部分支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、厦门市中医院应于判决生效之日起十日内赔偿甘玉心、郑文惠、郑文杰医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、死亡赔偿金、丧葬费、办理丧葬事宜支出的合理费用以及精神损害抚慰金合计210824元；二、驳回甘玉心、郑文惠、郑文杰的其他诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 二审期间，甘玉心等、中医院均未提交新证据。 二审中，甘玉心等向本院申请重新鉴定，其理由与一审的重新鉴定申请一致。经查，一审中针对甘玉心等提出的重新鉴定申请理由，鉴定机构逐一作了相应的解释说明，现其以同样的理由申请重新鉴定，且上述鉴定的鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，鉴定结论可作为本案判断中医院是否存在过错的依据，对其申请本院依法不予准许。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。据此，当事人诉讼请求医疗机构对患者承担赔偿责任应充分举证证明医疗机构或其医务人员有过错，且与患者的损害之间存在因果关系。一审相关司法鉴定意见认为，中医院除存在在胃镜检查前的检查不够全面及在行胃镜检查治疗前未尽到充分的告知义务的过失外，其他诊疗行为均符合规范，甘玉心等主张的中医院在诊疗过程中的其他过错行为缺乏充分依据。至于甘玉心等所称，中医院隐匿护理记录单、销毁胃镜检查视频、未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务等主张均缺乏充分的证据支持。根据司法鉴定意见，患者郑明辉的死亡原因符合因自身十二指肠球部大溃疡活动性出血致失血性休克死亡，主要是自身疾病的严重性所致，但中医院对郑明辉的诊疗行为存在胃镜检查前检查不够全面，未尽到高度的注意义务，未尽到充分的告知义务，与郑明辉死亡存在一定的因果关系，本院参考本案鉴定结论酌定中医院对甘玉心等的本案损失承担20%的责任为宜。郑文杰、郑文惠系成年子女，有扶养其母甘玉心的义务，故一审法院认定甘玉心的被抚养人生活费应由郑文杰、郑文惠分担，并无不当。至于鉴定费的承担，因鉴定意见结论认为中医院确实存在一定的过错，故由中医院承担为宜。双方当事人对一审认定的本案损失均未提出异议，本院依法予以确认。综上，中医院应赔偿甘玉心等损失285718.93元[（21023.64+350+280+40+200+200+213393+1000380+37728+5000）*20%+30000]。 综上所述，甘玉心等的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初2110号民事判决第二项“驳回甘玉心、郑文惠、郑文杰的其他诉讼请求”； 二、变更厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初2110号民事判决第一项为：厦门市中医院应于本判决生效之日起十日内赔偿甘玉心、郑文惠、郑文杰医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、死亡赔偿金、丧葬费、办理丧葬事宜支出的合理费用以及精神损害抚慰金合计285718.93元； 三、驳回甘玉心、郑文惠、郑文杰的其他上诉请求以及一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费6750元，减半收取3375元，由甘玉心、郑文惠、郑文杰负担2622元，由中医院负担753元，二审案件受理费5696元，由甘玉心、郑文惠、郑文杰负担4425元，由中医院负担1271元。 本判决为终审判决。 审判长 郑   承   茂 审判员 许向毅审判员刘国如 二〇一九年八月二十一日 法官助理庄维旸 书记员 郑   媛   妮 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。