连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0706民初5194号原告：王继虹，男，1989年5月28日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：辛长青、那鑫淼（实习），江苏海郡律师事务所律师。被告：连云港兴隆实业集团有限公司，住所地连云港市海州区瀛洲路1号兴隆装饰城内。法定代表人：叶华晴，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐沛亮，江苏维尔利律师事务所律师。原告王继虹与被告连云港兴隆实业集团有限公司（以下简称兴隆公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2019年６月11日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王继虹及其委托诉讼代理人辛长青、那鑫淼，被告兴隆公司的委托诉讼代理人徐沛亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王继虹向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失共计165240.28元（医疗费6422.28元、误工费49818元、护理费75天*100元=7500元、营养费105天*20元=2100元、伤残赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元）；2、被告承担鉴定费1800元。1.2共计167040.28元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年4月7日，原告由案外人连云港瑞和人力资源有限公司（以下简称瑞和公司）通过派遣协议方式前往被告处从事兼职劳务活动。在与案外人瑞和公司的兼职劳务协议约定的工作时间即2017年4月28日下午5：30结束后，被告因场地需要临时看守人员，将原告和另外两位人员临时雇佣到被告指定场地工作。傍晚大概6点多钟，原告在搬运被告场地的东西被砸伤。原告受伤后被紧急送往医院救治，第一次的手术等费用被告已经全部支付。2019年2月13日原告在赣榆区人民医院接受二次手术，去除腓骨内固定装置。伤愈后，经连云港正达司法鉴定中心鉴定，原告损伤已构成十级伤残。原告认为其受伤系从事被告的雇佣工作导致，被告应对原告因雇佣期间发生的人身伤害承担雇主责任。为此提起诉讼。被告兴隆公司辩称，1.本案程序违法，2017年6月27日原告向海州区人力资源和社会保障局申请公开认定是否属于工伤，海州区劳动局下发海人社工认字（2017）第176号受理决定书，通知原告符合工伤认定受理的条件，予以受理。同年6月28日，劳动局向被告下发申请举证通知书，从这一事实可以看出，本案原告的受伤，已经向劳动部门申请工伤认定，至今没有结果，原告又采取人身伤害向人民法院提起诉讼，我方认为程序违法；2.在实体上，原告在受伤后第一次住院治疗，被告向原告支付了医疗费将近4万元，同时，原告从公司领取现金2000元，无论最后结果是否判决，都应该扣减原告领取的现金2000元，其次，原告在计算人身损害标准时候没有证据证明原告适用城镇标准赔偿，对原告提出人身损害计算标准及赔偿数额均不属实。最后本案如果属于工伤处理的范畴，原告申请正达鉴定机构做的鉴定报告就不能适用，原告应该申请劳动能力鉴定而不是伤残鉴定。本院经审理认定事实如下：2017年4月7日，案外人瑞和公司（甲方）与被告兴隆公司（乙方）签订《兼职人员派遣协议》，主要内容：甲方根据乙方的需要和要求(也可由甲方推荐）向乙方负责派遣符合条件的劳动者供乙方择优录用从事有关工作。甲乙双方建立劳务派遣关系；甲方与派遣到乙方工作的劳动者签订书面的劳动合同，建立劳动关系，承担对被派遣劳动者的用人单位义务。甲方向乙方在2017年4月7日至2017年4月9日内派遣50-70人。乙方应按照下列约定安排被派遣劳动者的工作时间，并应在派遣时向被派遣劳动者明确工作制度，工作时间为：2017年4月10日至2017年4月28日截止，具体工作时间为早上8：30到下午5：30。协议还对其他事项进行了约定。2017年4月9日，原告王继宏（虹）（乙方）与瑞和公司（甲方）签订《兼职协议书》，主要内容：甲方自2017年4月9日起录用乙方为兼职员工，雇用期间：自2017年4月10日上午8时30分起至2017年4月28日下午5时30分止。2017年4月28日5时30分，被告兴隆公司与瑞和公司之间的《兼职人员派遣协议》工作时间届满后，兴隆公司因需要3个工人当天晚上看场值夜班，便又雇佣瑞和公司之前派遣的原告王继虹、案外人陈某等3人在兴隆公司值夜班看场。在看场期间，原告及陈某等3人被兴隆公司工作人员通知搬离东西，2017年4月28日18时许，原告在搬东西时腿部受伤，兴隆公司随后将其送往医院救治，并垫付原告于2017年4月28日至2017年5月17日住院、治疗期间的医疗费用39127.87元，并于2017年4月30日给付原告现金2000元。2019年2月13日至2019年2月18日，原告在赣榆区人民医院接受二次手术，去除腓骨内固定装置，支出医疗费6422.28元。2019年5月16日，经连云港正达司法鉴定中心鉴定，王继虹受伤致左内外后踝骨折，目前遗留左踝关节功能障碍，构成人体损伤十级伤残；包括二次手术取内固定的误工（休息）时间为伤后210日，护理期限为伤后75日，营养期限为伤后75日。支出鉴定费1800元。另，原告申请工伤认定，因未能提供与被告兴隆公司的材料，海州区人力资源和社会保障局于2017年8月23日决定中止对原告的工伤认定。上述事实，有（2017）苏0706民初3856判决书、（2017）苏07民终3160号裁定书、（2017）苏0706民初9283号判决书、工伤认定中止通知书、赣榆区人民医院医疗费发票、住院病历、住院病历首页、手术记录、出院记录、鉴定意见书、鉴定费发票等及原、被告双方陈述为证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告兴隆公司在与瑞和公司签订的《兼职人员派遣协议》履行期限届满后，另行雇佣原告王继虹值夜班看场，故被告兴隆公司与原告之间存在雇佣关系，原告受其雇佣看场期间腿部受伤的费用和损失，被告兴隆公司应该承担责任。关于原告主张的各项费用，结合相关法律法规，本院综合认定如下：医疗费6422.28元、住院伙食补助26天*40元=1040元、营养费105天*30元=3150元、护理费75天*100元=7500元、误工费210天*47200元/365天=27156元、残疾赔偿金47200元*20年*10%=94400元、精神抚慰金5000元、鉴定费1800元，共计146468.28元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告连云港兴隆实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王继虹赔偿款146468.28元。二、驳回原告王继虹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费935元，由被告负担（原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94（汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。审判员  董德培二〇一九年八月十六日书记员  薛 晨附：法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的必要费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。（二）《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张有责任提供证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算：法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。应自上诉人递交上诉状之日起7日内交纳上诉案件受理费，同时将缴费凭证提交本院，逾期未交纳或未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。三、海州区人民法院执行账号当事人可以将款项直接支付给对方权利人或者交纳至本院账户，收款人户名：连云港市海州区人民法院；账户：32×××99；开户行名称：连云港建行海宁西路分理处。