福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽01刑终709号 原公诉机关福建省福州市晋安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王道楷，男，1992年8月1日出生，籍贯：福建省闽侯县，汉族，初中文化程度，无固定职业，住福建省闽侯县。因犯故意伤害罪于2015年4月8日被福建省连江县人民法院判处有期徒刑八个月缓刑一年。于2018年5月15日因涉嫌犯抢劫、开设赌场罪被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人郎震，福建亚太天正律师事务所律师。 原审被告人谢道基，男，1985年3月12日出生，籍贯：福建省闽侯县，汉族，高中文化程度，无固定职业，住福建省闽侯县。2018年5月18日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人阮承如，男，1983年5月15日出生，籍贯：福建省古田县，汉族，初中文化程度，无固定职业，住福建省古田县。2018年5月3日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现已取保候审。 福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人王道楷、谢道基、阮承如犯抢劫、开设赌场罪一案，于2019年4月25日作出（2018）闽0111刑初977号刑事判决，原审被告人王道楷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人王道楷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：一、抢劫 2018年2月12日20时许，被告人王道楷与黄某2、吴某、刘波、王某、林某2、叶某、俞辉（均已起诉）等人与被害人林某1、刘某和巫某在福州市晋安区世欧王庄Ａ区6号楼103单元的赌场内采取打“牛牛”的方式赌博。期间，因被告人王道楷一方在赌博中输钱，遂认为是被害人林某1、刘某、巫某出老千所致，刘波、林某2、叶某等人即商量要抓老千，叶某打电话叫陈某（已起诉）、陈某带上林某3（已起诉）和陈明江（另案处理）等人一起到世欧王庄Ａ区6号楼帮忙抓老千。随后，被告人王道楷与刘波、林某2、叶某、王某、黄某2、吴某、陈某、林某3、俞辉、陈明江等人以索要被诈赌所输的钱款为由,在福州世欧王庄Ａ区内将被害人林某1、巫某、刘某控制并进行殴打、威胁,逼迫3名被害者承认联合诈赌,林某2等人当场抢走林某1、巫某、刘某身上的现金3000余元。因听说有群众报警，上述人员遂准备将林某1、刘某、巫某挟持到他处继续索要财物。期间，陈某中途下车离开，被告人王道楷与刘波、叶某、林某2、吴某、王某、俞辉、黄某2、林某3、陈明江、刘祥继续将林某1、刘某、巫某挟持到福州市晋安区鼓山镇潮牛阁牛肉店门口，由林某3与陈明江看守坐在林某2车上的巫某、刘某，被告人王道楷与刘波、林某2、叶某、吴某、王某、俞辉、黄某2、刘祥将林某1带进福州市晋安区鼓山镇潮牛阁牛肉店内Ｖ3号包厢内。期间，被告人王道楷打电话给被告人谢道基让其到该牛肉店内Ｖ3号包厢。被告人谢道基到达后伙同被告人王道楷与刘波、林某2、叶某、吴某、王某、俞辉、黄某2、刘祥等人在包厢内对林某1进行威胁，其中被告人谢道基殴打林某1强迫林某1赔钱。林某1被迫承认联合他人出老千诈赌后，林某2、叶某才将被扣押在潮牛阁牛肉店门口车上的巫某和刘某释放，林某3与陈明江亦先行离开，被告人王道楷、谢道基等人继续对林某1施压，要求其筹集10万元作为赔偿。最后，林某1向其公司老板蒋方埂借款5万元，由蒋方埂微信转账给林某1，再由林某1微信转账给王某，随后被告人王道楷等人逼迫被害人林某1另外再写下5万元的欠条，并要求被害人林某1每天还款1000元给吴某后才将其放走。 取得上述财物后，被告人王道楷、谢道基与刘波、林某2、叶某、黄某2、吴某、王某、俞辉、刘祥等人即到福州市台江区心家泊小区内陈某所开的茶叶店内喝茶并商量分钱事宜。最终，被告人王道楷分得赃款4000元，被告人谢道基分得赃款2000元，黄某1分得赃款2000元（由刘波代收），王某分得赃款9700余元（包括刘波给的现金1700元），吴某分得赃款6000元，刘波、黄某2分得赃款4000元，林某2、叶某、陈某分得赃款3000元，俞辉分得赃款2000元，林某3和陈明江共同分得赃款1000元，刘祥分得赃款8000元，以上金额总计51700元，包括通过微信转账索要取得的50000元，以及在地下车库抢劫所得的3000余元中扣除给被害人巫某的治疗费、潮牛阁牛肉店消费买单后的余额。 巫某被殴打后受伤住院，经鉴定，巫某损伤程度属轻伤二级。案发后，王道楷、谢道基、刘波、王某、陈某、林某2、叶某、林某3的家属向林某1、巫某、刘某退赔53000元，向巫某、刘某赔偿人身伤害赔偿款71100元，其中王道楷家属赔偿林某15777元，刘某1222元，巫某6666元；谢道基家属赔偿林某13777元，刘某1222元，巫某6666元。林某1、巫某、刘某对王道楷、谢道基表示谅解。 原审认定上述事实，有经原审庭审质证，认证的提取笔录、微信截图、接受证据清单，户籍证明、到案经过、前科材料，证人蒋某、洪某1、施某、黄某1的证言及辨认笔录，被害人林某1、刘某的陈述及辨认笔录，被害人巫某的陈述，同案人吴某、刘波、林某2、王某、叶某、陈某、林某3、黄某2的供述及辨认笔录，同案人俞辉的供述，被告人王道楷、谢道基的供述及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图及现场照片，福建锐眼司法鉴定所出具的福建锐眼司鉴【2018】计鉴字第17号司法鉴定意见书、福建南方司法鉴定中心出具的南方司法鉴定中心【2018】临鉴字第206号司法鉴定意见书，刑事和解协议书、刑事谅解书、收条等证据证实。 二、开设赌场 2018年2月初至2018年2月12日期间，被告人王道楷、阮承如与刘波、刘祥、吴某、王某、黄某2租用福州市晋安区世欧王庄Ａ区6号楼103单元开设赌场，以打“牛牛”或者五十Ｋ的方式聚众赌博，并按打“牛牛”一个小时抽300元、打五十Ｋ一局每人抽20元的方式抽头渔利。赌场开设期间，林某1多次单独或者带刘某、巫某等人到该赌场赌博直至前述被怀疑出老千并被殴打索要财物。经查，该赌场开设期间通过抽头渔利共获利7700余元，其中刘波分得2000元，余款5700元由王某作为赌场房租予以开销。 原审认定上述事实，被告人王道楷、阮承如在原审开庭审理过程中无异议，且有书证户籍证明、到案经过、房产租赁契约、微信交易记录、行政处罚决定书、证人翁某、洪某2、施某、林某1、刘某、巫某、黄某1的证言、同案人刘波、吴某、王某、黄某2、陈某、林某2、叶某、林某3、俞辉的供述、现场勘验笔录、现场图及现场照片等证据证实。 原判认为，被告人王道楷、谢道基以非法占有为目的，伙同同案人以暴力、胁迫的方法，劫取他人财物数额达103000余元（其中50000元未遂），并致一人轻伤，其行为均已构成抢劫罪。被告人王道楷、阮承如结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。王道楷一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人王道楷、谢道基抢劫数额中部分未遂，对于未遂犯，依法可以比照既遂犯予以减轻处罚。被告人王道楷在其参与的抢劫犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人谢道基在其参与的抢劫犯罪中起次要作用，是从犯，应当予以减轻处罚。被告人谢道基、阮承如到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人王道楷、谢道基等人的家属已赔偿林某1、巫某、刘某的经济损失，并得到林某1、巫某、刘某的谅解，对被告人王道楷、谢道基酌情从轻处罚。据此，依法判决： 一、被告人王道楷犯抢劫罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万二千元。 二、被告人谢道基犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。 三、被告人阮承如犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。 四、继续向被告人王道楷、阮承如及同案人追缴非法所得人民币7700元，上缴国库。 上诉人王道楷的上诉理由是，因本案的被害人在赌博中作弊，故其只是要回自己被诈赌的赌资，其行为不构成抢劫罪；原判对其量刑重。 其辩护人的辩护意见是，上诉人王道楷主观上仅是向林某1索要所输赌资，客观上从林某1处所得的款项未超过其所输赌资，因此，上诉人王道楷的行为不构成抢劫罪，更符合非法拘禁罪的构成要件，依法应当以非法拘禁罪对上诉人王道楷定罪处罚。上诉人王道楷在向林某1索要所输赌资的共同犯罪中，系有同案人刘波、林某2、叶某预谋抓“老千”，并有该三人组织陈振飞、林某3、陈明江林某1一方的人员，并由刘波电话叫王某协助控制林某1，且系刘波与王某将林某1带到地下车库与林某1被控制的一方人员对质，而到此上诉人王道楷即没有参与预谋也没有参与控制林某1等的行为，在上诉人王道楷得知林某1等被控制后才参与对林某1等索要赌资，在之后林某2、刘波叶某等提出要将林某1等带往鼓山时，上诉人王道楷才提出将林某1等带到吃宵夜的地方，在向林某1等索要赌资的是刘波、林某2组织、指挥，所谓的借条也是在刘波的要求下出具给吴某，并由吴某向林某1索要，分配林某1交出的5万元也是在刘波要求下由王某统一进行分配，故本期共同犯罪中起组织、指挥作用的是刘波、林某2、叶某，而上诉人王道楷系林某1等人被控制后才参与，且在期间只是质问林某1等并没有参与殴打林某1等人，因此，上诉人王道楷在共同犯罪中仅起次要作用，应认定为从犯，而原判认定其为主犯错误，同时与另案处理的同案人刘波、王某等的量刑处罚相比较，上诉人王道楷罪责轻，但量刑却最重，原判对上诉人王道楷此罪行的处罚明显不当。上诉人王道楷到案后如实供述，依法应从轻处罚；上诉人王道楷与同案人等已积极赔偿被害人的损失并取得被害人谅解，依法可以从轻处罚。在开设赌场的共同犯罪中，开设赌场的提议系王某等，赌场的场地租赁系阮承如，租赁费用有王某支付，对赌场的运作、管理亦是由王某施行，王道楷仅是口头答应参与开设赌场，故上诉人王道楷在开设赌场的共同犯罪中仅起次要作用，应认定为从犯，同时上诉人王道楷到案后如实供述，该赌场开设时间短，王道楷并未实际获利，因此，原判对上诉人王道楷开设赌场罪的处罚重。 本院二审期间，上诉人王道楷及辩护人均没有提交新的证据。经审理查明，原判认定上诉人王道楷、原审被告人谢道基、阮承如的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。 本院认为，上诉人王道楷、原审被告人谢道基以非法占有为目的，伙同同案人以暴力、胁迫的方法，劫取他人财物达103000余元（其中50000元未遂），并致一人轻伤，其行为均已构成抢劫罪。上诉人王道楷、原审被告人阮承如结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人王道楷一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人王道楷、原审被告人谢道基抢劫数额中部分未遂，对于未遂犯，依法可以比照既遂犯予以从轻、减轻处罚。上诉人王道楷在其参与的抢劫犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人谢道基在其参与的抢劫犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。原审被告人谢道基、阮承如到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人王道楷、原审被告人谢道基已赔偿林某1、巫某、刘某的经济损失，并取得谅解，依法可对上诉人王道楷、原审被告人谢道基酌情从轻处罚。上诉人王道楷、原审被告人谢道基等暴力劫取林某1、刘某、巫某的钱款数额已明显超过林某1等人所赢赌资的事实，足以认定上诉人王道楷、原审被告人谢道基等主观上具有非法占有的目的，其行为构成抢劫罪；原判根据原审被告人谢道基、阮承如犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度以及法定从轻、减轻处罚情节和酌情从轻处罚情节，作出的量刑处罚适当。原判对上诉人王道楷开设赌场罪的处罚适当。上诉人王道楷在抢劫共同犯罪中虽系主犯，但原判对其抢劫罪的量刑处罚与同为主犯的同案犯叶某、林某2抢劫罪的量刑处罚相比较重，根据其与同为抢劫共同犯罪的同案犯叶某、林某2犯罪的事实、情节、社会危害程度以及法定从轻、减轻处罚情节和酌情从轻处罚情节，原判对上诉人王道楷抢劫罪的量刑重，本院依法予以改判，上诉人王道楷及辩护人关于原判对上诉人王道楷抢劫罪量刑重的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。上诉人王道楷及辩护人的其他上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十九条第一款、第六十七条第三款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下： 一、维持晋安区人民法院（2018）闽0111刑初977号刑事判决中的第二、三、四项判决，即，被告人谢道基犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。被告人阮承如犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。继续向被告人王道楷、阮承如及同案人追缴非法所得人民币7700元，上缴国库。 二、撤销晋安区人民法院（2018）闽0111刑初977号刑事判决中的第一项判决，即，被告人王道楷犯抢劫罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万二千元。 三、上诉人王道楷犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月15日起至2024年11月14日止，罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  傅立新 审判员  唐文东 审判员  陈雯霞 二〇一九年八月十四日 书记员  黄 洁 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产： （一）入户抢劫的； （二）在公共交通工具上抢劫的； （三）抢劫银行或者其他金融机构的； （四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的； （五）抢劫致人重伤、死亡的； （六）冒充军警人员抢劫的； （七）持枪抢劫的； （八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。