黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终790号上诉人（原审原告）：广东冠华机电工程有限公司，住所地广东省揭阳市榕城区梅云镇吉荣路久华楼。法定代表人：周洁辉，该公司经理。委托诉讼代理人：张龙，黑龙江远东律师集团事务所律师。上诉人（原审被告）：哈尔滨正泰建筑工程有限公司牡丹江分公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区东三条路七星街29号。法定代表人：张忠江，该公司经理。委托诉讼代理人：王丽娟，黑龙江张艳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牡丹江市公安局，住所地牡丹江市东安区江南乌苏里路与五林街交叉口。法定代表人：杜吉君，该单位局长。委托诉讼代理人：李枫雷，男，牡丹江市公安局法制支队复议应诉大队副队长。委托诉讼代理人：葛洪涛，男，牡丹江市公安局行装办副主任。上诉人广东冠华机电工程有限公司（以下简称广东冠华公司）因与上诉人哈尔滨正泰建筑工程有限公司牡丹江分公司(以下简称正泰牡分公司)、被上诉人牡丹江市公安局建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2018）黑1002民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。广东冠华公司上诉请求：1.依法撤销黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2018）黑1002民初1672号民事判决中判决第二项，并依法改判牡丹江市公安局在欠付正泰牡分公司工程款范围内承担给付责任。2.上诉费由牡丹江市公安局承担。事实及理由：由正泰牡分公司承建的牡丹江市公安局城市突发事件应急处置指挥中心工程，中标价格为180435734元，并且双方的实际结算价格还远远高于此价格，在该案一审的庭审中，牡丹江市公安局举示的证据只支付了正泰牡分公司134257570.20元，即使根据中标价格，牡丹江市公安局还欠付正泰牡分公司工程款46178163.80元。原审中，虽然正泰牡分公司和牡丹江市公安局承认双方工程款结算完毕，但没有举示任何结算文件及审计结论，如已结算完毕，双方必然会持有上述证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，在本案中如牡丹江市公安局不提供审计结论及结算文件，可以证明广东冠华公司的主张成立，牡丹江市公安局欠付正泰牡分公司46178163.80元工程款事实是存在的，同时原审认定广东冠华公司施工部分的工程款已结清没有证据证实。结合以上事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，牡丹江市公安局应当在欠付工程款46178163.80元范围内承担给付责任。牡丹江市公安局辩称，一审认定事实正确，牡丹江市公安局与正泰牡分公司对中央空调安装工程的工程款已结清。2012年至2013年期间，牡丹江市公安局已向正泰牡分公司预付工程款134257570.2元，其中包括正泰牡分公司中央空调安装工程款。综上，请二审法院驳回广东冠华公司的诉讼请求。正泰牡分公司述称，牡丹江市公安局陈述符合事实，与一审认定数额一致，正泰牡分公司对此无异议。正泰牡分公司上诉请求：1.依法撤销牡丹江市东安区人民法院（2018）黑1002民初1672号民事判决书。2.依法驳回广东冠华公司的上诉请求。3.一、二审诉讼费用及相关费用由广东冠华公司承担。事实及理由，1.一审法院判决正泰牡分公司支付广东冠华公司工程款2725000元，支付利息752598元，并按中国人民银行同期贷款利率计算利息支付至实际给付之日止，是完全违背事实的判项。广东冠华公司自2012年11月15日起陆续收到正泰牡分公司的工程款，支付第一笔工程款前即告知广东冠华公司提供工程款发票，工程款已包含税费（如被上诉人不提供发票，则正泰牡分公司无法抵税，税务局将扣除25%的所得税），并且依据法律强制性规定，应立即向正泰牡分公司出具进账发票，而广东冠华公司一再找理由推拖，正泰牡分公司在支付完7630000元工程款后，无法再向广东冠华公司支付剩余工程款，因为按双方合同约定工程款共计10900000元，在减去支付的7630000元，剩余工程款为2725000元，与广东冠华公司应出具的发票费用基本一致（10900000元的25%），广东冠华公司已经违约，正泰牡分公司多次索要发票，但广东冠华公司至今未交付，一审法院未查清事实作出判决，望二审法院查清事实。2.一审法院认定质保金为工程款，进而认定质保金是工程款的分期给付，从而认定广东冠华公司的主张未超过诉讼时效，质保金与工程款的性质和作用不同。双方在签订的合同中约定“剩余工程总价的5%作为工程质量保证金，竣工验收合格后计算保质期，保质期两年。满两年无质量问题业主返还质量保证金后3日内一次结清。”可看出，该质保金并非工程款，该案中广东冠华公司自2012年11月15日收到正泰牡分公司支付的7630000元工程款后，至2018年8月2日提出起诉，已超过法定的诉讼时效二年之规定，请二审法院查清事实。3.一审法院认定事实不清，广东冠华公司擅自改变设计施工违约在先，使正泰牡分公司面临牡丹江市公安局索要已支付的工程款，因此正泰牡分公司有权拒付剩余部分工程款及质保金，并有权追索因此造成的损失。设计图纸中空调的指定用材是铝箔离心棉而广东冠华公司擅自改用橡塑板保温，其行为已经违反合同规定，应承担违约责任。综上一审判决损害了正泰牡分公司的合法权益，请二审法院查清事实。广东冠华公司辩称，1.按照法律规定，正泰牡分公司主张的不安抗辩权不成立。2.原审法院关于诉讼时效的认定正确，正泰牡分公司拖欠广东冠华公司工程款不予支付，现以诉讼时效抗辩不符合实际情况，其主张不应当予以支持。3.本案工程不存在质量问题，已经验收合格，正泰牡分公司主张广东冠华公司变更设计施工以及给其造成损失的观点不成立，其不能作为拒付工程款的法定理由。牡丹江市公安局述称，正泰牡分公司上诉意见合理合法，主张成立，对正泰牡分公司上诉意见无异议。广东冠华公司向一审法院起诉请求：1.要求正泰牡分公司给付广东冠华公司工程款2725000元，并按中国人民银行同期贷款利率的标准支付自2013年11月6日起至实际给付之日止的利息（其中自2013年11月6日起至2018年8月2日止的利息为785254.17元）；2.要求牡丹江市公安局在欠付正泰牡分公司工程款范围内对广东冠华公司承担给付责任；3.正泰牡分公司与牡丹江市公安局承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月1日，广东冠华公司与正泰牡分公司签订施工合同书，内容为：“工程名称：牡丹江市公安局城市突发事件应急处置指挥中心；工程地点：牡丹江市江南率宾路、乌苏里路之间；工程内容：中央空调安装工程、通风、防排烟制作安装工程……承包范围：牡丹江市公安局城市突发事件应急处置指挥中心中央空调安装工程、通风、防排烟制作安装工程……开工日期：2012年9月1日，竣工日期：供热系统2012年10月20日安装调试完毕（合格）剩余工程2012年11月15日全部安装验收完毕，总工期：以甲乙双方商定为75天……三、工程造价及结算方式：合同价款为10900000元含税金，每次拨付乙方工程款，甲方扣除实际拨付乙方的工程款项的5%作为甲方管理及其它各项配套费用（管理费及其它各项配套费用，甲方按工程总造价的5%收取）……五、付款及结算方式：……2.安装工程付款（不含空调设备）：（1）工程量达到工程总造价的30%，付乙方工程总造价的20%；（2）工程量达到工程总造价的50%，付乙方工程总造价的40%；（3）工程量达到工程总造价的80%，付乙方工程总造价的70%；（4）工程量达到工程总造价的100%，经政府相关职能部门、工程监理部门及甲方验收合格后，付乙方工程总造价的90%（不含制冷调试），待工程全部验收调试完毕付乙方工程造价的95%。剩余工程总造价的5%作为工程质量保证金，竣工验收合格后计算保质期，保质期2年。满两年无质量问题业主返还质量保证金后3日内一次结清……”。该工程于2013年11月6日竣工验收并已经投入使用。广东冠华公司与正泰牡分公司约定的工程款为10355000元（1090万元-1090万元×5%），正泰牡分公司于2012年9月4日至2012年11月15日期间陆续给付广东冠华公司工程款7630000元，剩余工程款2725000元（其中质保金10900000元×5%=545000元）正泰牡分公司至今未给付广东冠华公司。牡丹江市公安局已经给付正泰牡分公司工程款134257570.2元。一审法院认为，关于广东冠华公司的主张是否超过诉讼时效期间的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年……”，第一百九十五条规定：“有下列情况之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务……”。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定：“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。本案中，根据双方签订合同约定，工程款为分期支付，最后以一笔工程款留待满两年无质量问题业主返还质量保证金后3日内一次结清，本案工程于2013年11月6日竣工验收，根据双方合同关于“剩余工程总造价的5%作为工程质量保证金，竣工验收合格后计算保质期，保质期2年。满两年无质量问题业主返还质量保证金后3日内一次结清”的约定，以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，本案工程最后一笔工程款应于2015年11月9日付清。现广东冠华公司于2018年8月2日起诉，未超过三年的诉讼时效期间。且根据双方合同约定，质保金系工程款的一部分。正泰牡分公司主张工程款和质保金款项性质不同，不能适用上述法律规定的抗辩理由不能成立，不予采纳。关于正泰牡分公司是否应给付广东冠华公司工程款并支付利息的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，双方签订施工合同系双方真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行合同义务。广东冠华公司已经按照合同约定完成并交付其所承包的中央空调安装工程，正泰牡分公司应当支付相应价款。双方合同约定工程总价款为10900000元，扣除工程价款5%配套费用，正泰牡分公司共计应支付广东冠华公司工程款10355000元，现正泰牡分公司已经支付广东冠华公司7630000元，综上正泰牡分公司应支付广东冠华公司剩余工程款2725000元，广东冠华公司的此项诉讼请求符合法律规定，予以支持。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。广东冠华公司主张按中国人民银行同期贷款利率的标准自2013年11月6日起计算至工程款实际给付之日止的利息，对此，当事人均认可本案工程交付时间为2013年11月6日，合同约定“最后一笔工程款留待满两年无质量问题业主返还质量保证金后3日内一次结清”，故除去质保金的工程款利息应从工程交付开始计算，质保金的利息应自2015年11月10日起计算。正泰牡分公司应支付利息752598元（以2180000元为基数、按中国人民银行同期贷款利率的标准自2013年11月6日起计算至2018年8月2日止的利息为661170元，以545000元为基数、按中国人民银行同期贷款利率的标准自2015年11月10日起计算至2018年8月2日止的利息为91428元），并支付自2018年8月3日起至剩余工程款给付之日止的利息，对此数额予以确认，对广东冠华公司主张超过此数额的部分不予支持。关于牡丹江市公安局是否应对广东冠华公司承担给付责任的问题。本案庭审中，正泰牡分公司、牡丹江市公安局均认可本案诉争的“牡丹江市公安局城市突发事件应急处置指挥中心中央空调安装工程、通风、防排烟制作安装工程”的工程款双方已经结清，且牡丹江市公安局举证了给付工程款的证据，故广东冠华公司主张牡丹江市公安局在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、哈尔滨正泰建筑工程有限公司牡丹江分公司于本判决生效后十日内给付广东冠华机电工程有限公司工程款2725000元、支付广东冠华公司利息752598元（截至2018年8月2日），并支付广东冠华公司自2018年8月3日起至剩余工程款实际给付之日止的利息（以剩余未付工程款为基数、中国人民银行同期贷款利率为标准计算）；二、驳回广东冠华机电工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34882元，由广东冠华机电工程有限公司负担325元，由哈尔滨正泰建筑工程有限公司牡丹江分公司负担34557元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。根据当事人陈述、结合一审诉辩主张、一审认证证据及二审审理情况，本院二审与一审查明事实相一致。本院认为，正泰牡分公司承建牡丹江市公安局城市突发事件应急处置指挥中心工程，其将该工程的中央空调安装、通风、防排烟制作安装分包给广东冠华公司。广东冠华公司与正泰牡分公司约定的工程价款为10900000元，其分包部分的工程已于2013年11月6日竣工并验收完毕，正泰牡分公司、广东冠华公司、牡丹江市公安局均承认牡丹江市公安局系根据工程进度向正泰牡分公司付款，而牡丹江市公安局已向正泰牡分公司支付134257570.20元工程款，由此认为，牡丹江市公安局并不欠付正泰牡分公司关于中央空调安装、通风、防排烟制作安装工程的工程款。另广东冠华公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定主张牡丹江市公安局向其支付工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，本案中，广东冠华公司未举证证明牡丹江市公安局与正泰牡分公司之间属违法发包，正泰牡分公司将中央空调安装等部分工程分包给有资质的广东冠华公司亦非违法分包，故广东冠华公司以实际施工人的身份主张权利不符合法律规定。综上，广东冠华公司要求牡丹江市公安局承担给付其工程款责任的诉请无事实及法律依据，本院不予支持。广东冠华公司已按照与正泰牡分公司的合同约定完成并交付其所承包的中央空调安装工程，正泰牡分公司应支付其相应的工程款。对于正泰牡分公司关于因广东冠华公司未出具工程款发票、其可依法行使不安抗辩权拒绝支付剩余工程款的主张，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”之规定，正泰牡分公司的主张不符合行使不安抗辩权的情形，故本院对其该项主张不予支持。关于正泰牡分公司认为广东冠华公司的诉请已超过诉讼时效的主张，双方签订的《施工合同书》中已明确约定工程的总价款为10900000元，其在工程款给付方式条款中约定的5%质量保证金也包含在此工程总价款之内，故一审认定此为最后一笔工程款并认定广东冠华公司主张权利未过诉讼时效并无不当，正泰牡分公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。正泰牡分公司主张广东冠华公司擅自改变设计施工，但未向本院提供相关证据证明该主张，本院对其该项主张不予支持。综上所述，广东冠华公司、正泰牡分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69242元，由上诉人广东冠华机电工程有限公司负担34621元、上诉人哈尔滨正泰建筑工程有限公司牡丹江分公司负担34621元。本判决为终审判决。审判长  李慧宇审理员李仲斌审判员钱大龙二〇一九年八月十二日书记员庄伟丹