云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1358号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。地址：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：王文刚，云南靖嘉律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：肖林飞，男，汉族，1983年8月22日生，住曲靖富源县。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）与被上诉人肖林飞借款合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2019）云0302民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判被上诉人承担自2016年9月12日起至款项赔清之日止以垫付本金20926.06元按年利率24％计算的违约金；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人为被上诉人垫付消费款的行为不是金融借贷业务，与银行开展的金融借贷业务有本质区别。金融借贷业务是银行的主营业务，银行金融借贷业务的显著特征是负债经营，即银行出借资金基本来自存款人的存款，银行自有资金占比极小，依靠向借款人收取的借款利息与银行支付给存款人的存款利息的利差来获取利差收益。上诉人为被上诉人垫付给商户的资金来自自有资金，上诉人不吸收任何资金，而且上诉人的赢利点是从商户处收取的服务费。最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选2018年第9辑》中，特别将上诉人所创新的垫付交易模式案件作为典型案例予以肯定。一审判决已对上诉人提供的7组证据的真实性予以采信。双方签订的垫付宝领用合约，是在双方自愿的原则下签订的，是双方真实意思表示，合法有效。二、一审判决适用《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条错误。该法第一条说明了立法目的，本案所涉垫付款纠纷，无论从合同主体还是从合同行为，均与银行业监督管理、银行业风险、存款人和其他客户的合法权益、银行业的健康发展不存在任何关联性；第十九条的立法原意是明确设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动的行业准入审批权限归属于国家哪个部门，而不是对合同效力作出否定性评价，一审判决适用该条法律规定认定领用合约无效，明显违背立法原意。垫富宝公司向一审法院起诉请求：判决由被告肖林飞偿还原告垫付款本金20926.06元；支付原告欠款额10%的当月违约金及按欠款额日千分之一计算至2018年6月8日的迟延履行违约金15146.68元，并计算至实际付款之日止；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月26日，原告垫富宝公司（甲方）与被告肖林飞（乙方）签订垫付宝（垫付卡）领用合约。约定：乙方自愿在甲方指定的网络平台垫付宝网站注册成为会员，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方。甲方向乙方授予一定的信用额度，用于乙方到垫付宝会员处消费使用。乙方使用垫付宝帐户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务，乙方同意按照还款期限和还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，并按时足额向甲方交纳服务费。乙方违约须向甲方交纳违约金1万元，乙方应按垫付宝网站上乙方和甲方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及约定的时间、方式核算账单，并按时足额还款。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。同时，被告肖林飞签署了授权书一份，办理了户名为肖林飞、卡号为6217。84839的银行卡，作为偿还合同款项的付款卡或接收公司付款的收款卡。领用合约签订后，原告垫富宝公司于2016年8月12日为被告肖林飞在商户曲靖市麒麟区卓高车家汽车服务沙龙有限公司处垫付消费款21000.00元。账单日每月4日、还款日为每月12日。现尚欠20926.06元，因被告未按约定偿还，原告向本院提起民事诉讼，提出了前述诉请。另查明，原告的经营范围为：租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输，计算机服务和软件业；交通运输，仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。一审法院认为，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。原告未经国务院银行业监督管理机构批准，名为垫付消费款，实为从事金融借贷业务，超出了国家行政机关核准的经营范围。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。原告垫富宝公司从事金融业务经营未经批准，仍从事人民币的借贷业务，违反了国家金融法律、法规的禁止性、强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定的。据此，原告垫富宝公司与被告肖林飞签订的垫付宝（垫付卡）领用合约所设立的借款合同关系为无效，不具有法律约束力。被告肖林飞向原告垫富宝公司取得的财产应当返还，因原告垫富宝公司对合同无效具有过错，要求被告肖林飞支付欠款额10%的当月违约金、按欠款额日千分之一支付迟延履行违约金的诉请，不予支持。依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，判决：一、被告肖林飞返还原告垫富宝公司借款20926.06元。二、驳回原告垫富宝公司的其他诉讼请求。案件受理费702.00元，由原告垫富宝公司负担379.00元；被告曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部、刘铨负担323.00元。上述款项，被告肖林飞应支付原告垫富宝公司21249.06元，限于本判决发生法律效力后六十日内履行完毕。2019年4月2日，一审法院作出（2019）云0302民初795号民事裁定，裁定将判决中第4页第12行“被告曲靖市麒麟区瑞丰漆必快汽车维修部、刘铨负担323.00元”补正为被告肖林飞负担323.00元。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据垫富宝公司的上诉请求，本案争议焦点为：1、如何认定《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题；2、应否支付逾期违约金问题。关于《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题。根据本案查明的事实，垫富宝公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。关于应否支付逾期违约金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因合同无效，借款人基于合同取得的资金及其法定孳息，应当返还出借人，因此，上诉人主张的逾期违约金应按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率予以保护，因还款日为每月12日、账单日为每月4日，即从2016年9月13日起开始计算。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初795号民事判决；二、由肖林飞于本判决生效之日起十五日内给付垫富宝公司款项20926.06元及逾期违约金（违约金计算方式：以20926.06元为基数，自2016年9月13日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回垫富宝公司的其他诉讼请求。一审案件受理费702元、二审案件受理费702元，均由被上诉人肖林飞负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 谭永慧审判员 徐 坤二〇一九年八月五日书记员 陈燕竹