安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖11民终2279号 上诉人（原审原告）：刘燕，女，1979年5月11日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。 委托诉讼代理人：胡宏梅，安徽其力律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：滁州中普置业有限公司，住所地安徽省滁州市丰乐南路281号（滁州长江商贸城皖东国际车城B区）8幢101室、201室、301室，统一社会信用代码913411005634351049（1-1）。 法定代表人：张传棉，董事长。 委托诉讼代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滁州中兴商业运营管理有限公司，住所地安徽省滁州市醉翁西路669号，统一社会信用代码91341103054483597H（1-1）。 法定代表人：张俊俊，董事长。 委托诉讼代理人：唐有勤，该公司员工。 上诉人刘燕、滁州中普置业有限公司（以下简称中普公司）因与被上诉人滁州中兴商业运营管理有限公司（以下简称中兴公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2019）皖1103民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘燕上诉请求：1.维持原判第一项；2.撤销原判第二项，改判解除其与中兴公司签订的《委托经营管理合同》。事实和理由：一、中兴公司长期拖延租金，经刘燕一再请求，中兴公司多次承诺支付租金，又多次违约，明显不具有履行合同的诚意和能力，只有解除合同，才能达到止讼稳定的效果。二、不仅中兴公司长期拖欠租金，而且对于以前的租金即使判决亦未能履行，日积月累不断增加，当事人还要起诉，不但浪费司法资源，还造成社会不稳定。唯有解除合同，才能彻底解决。三、根据《中华人民共和国合同法》第十四条第3、4项关于法定合同解除权的规定：“当事人一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行，以及当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为，致使不能实现合同目的的”，合同应当依法解除。因此，一审判决，以不符合合同解除条件，不支持解除合同，既不符合法律规定，也缺乏事实和理由。 中普公司辩称，1.中普公司与业主之间没有房屋租赁合同关系。2.业主解除合同的上诉请求不能成立。因为该房屋属于虚拟分割，无法单独使用。同时，租赁物已经整体租赁给居然之家使用，居然之家作为实际承租人，并未违约，所以也不可能终止与居然之家的合同。 中兴公司辩称，中兴公司答辩意见同中普公司答辩意见。 中普公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘燕对中普公司的一审诉讼请求；2.刘燕承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，中普公司与刘燕之间无租赁合同关系，中普公司不应承担给付租金的责任。《委托经营管理合同》系中兴公司与刘燕签订的，中兴公司承租刘燕涉案房屋，中普公司并非合同主体，不是合同相对人，且本案系房屋租赁合同纠纷，并无法律规定可以突破合同相对性的特殊情形，故而中普公司不应承担任何责任。一审判决仅以中普公司宣传固定回报而判决中普公司承担连带责任，属适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任是由法律规定或者当事人约定。因此，在当事人没有作出关于连带责任的约定的情况下，连带责任只能基于法律的明文规定，不允许超越法律，创设连带责任。同时，中普公司与刘燕所签订的房屋买卖合同中也并未约定固定回报率，因此，中普公司也不可能存在违反房屋买卖合同约定而应当承担的违约责任。 刘燕辩称，一审时刘燕提供了中普公司在出售商铺时的宣传册、商铺买卖合同、委托经营管理合同、中普公司签字盖章的付款承诺书，中普公司在向社会公开宣传时，在宣传册中明确约定20年无忧运营管理，10年保底回报90%、200%回购，投资无风险等。中普公司在宣传资料中及其附属设施做出的说明、允诺具体、确定并对合同的订立及房屋价格有重要影响，应视为合同内容的一部分。中普公司上诉认为《委托经营管理合同》是刘燕与中兴公司签订的，中普公司并非是合同主体。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，中普公司在宣传册中的宣传属于中普公司与刘燕签订的商铺买卖合同的内容，其作为合同的主体无任何错误。最关键的是中普公司与刘燕在签订商铺预售合同时，在补充协议的第五项第三条，还明确要求刘燕自愿签订运营管理合同，应视为中普公司在签订合同时就要求刘燕将房屋交付给中普公司运营管理。《委托经营管理合同》虽然是刘燕与中兴公司签订，但整个操作过程也全部是由中普公司在操作，中普公司一直在实施宣传册上的行为。证明中普公司销售时的宣传广告就是合同的内容，中普公司主体适格，判决中普公司承担共同给付责任正确。中兴公司违反合同约定，没有及时向刘燕支付租金，中兴公司向刘燕作出承诺，承诺给付期限以及逾期利息，中普公司作为担保人签字盖章。如刘燕与中兴公司之间的行为与中普公司无关，中普公司也不会在承诺书上签字盖章。一审判决中普公司与中兴公司承担共同给付责任事实清楚，适用法律正确，请求驳回中普公司的上诉请求。 中兴公司辩称，请求法院依法判决。 刘燕向一审法院起诉请求：中兴公司、中普公司支付其租金23168元（自2017年10月1日起按月租金1448元/月计算至2019年1月31日，2019年2月1日后按月租金1448元/月计算至实际付清之日）；中普公司、中兴公司支付违约金（违约金计算方式为50元/平方米/月乘以托管房屋产权登记面积，再乘以根据合同委托期限之约定未履行的期限，计算至租金实际付清之日止）；依法解除刘燕与中兴公司签订的《中普·城市广场1-3号楼商铺委托经营管理协议》；中普公司、中兴公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年，刘燕向中普公司购买了位于滁州市醉翁西路669号（中普城市广场）3幢1060室商铺，建筑面积为10.66㎡，购房款为146769元。2013年8月10日，刘燕（委托方、甲方）与中兴公司（受托方、乙方）签订《中普·城市广场1-3号楼商铺委托经营管理协议》1份，约定：甲方将其在3号楼1060商铺的使用权交付乙方统一招商经营并管理，经营管理期限为20年（2014年10月1日至2034年9月30日），乙方承诺给予甲方委托期内第一年至第四年这四年总保底收益为按房款总价的11.84%，委托期内第五年，乙方承诺给予甲方每年保底收益为按房款总价的11.84%，超出部分租金乙方按比例与甲方结算，其中80%归甲方所有，余20%则作为委托管理费归乙方所有支配。第六年乙方承诺给予甲方每年保底收益为按房款总价的13.16%，超出部分租金乙方按比例与甲方结算，其中80%归甲方所有，余20%则作为委托管理费归乙方所有支配。委托期第七年至第二十年，双方约定，乙方根据年实际租赁收入按比例与甲方结算佣金，其中80%归甲方所有，余20%则作为委托管理费归乙方所有支配。支付方式：除第一年至第四年租金于第四年租金期的第一个月支付以外，其余租金为每半年支付一次，在每半年度的第一个月支付。任何一方不履行、延迟履行或不适当履行的均应构成违约，“违约方必须一次性支付违约金给守约方，违约金计算方式为：按伍拾元/平方米/月的单价乘以托管房屋产权登记面积，再乘以根据本合同委托期限之约定未履行的期限”等内容。三方同意，2014年10月1日至2017年9月30日的保底收益用于抵扣中普公司房款，涉案房屋的收益自2017年10月1日开始支付。2018年9月30日、12月28日，中兴公司分别支付刘燕租金1448元、2896元，合计4344元。扣除已付租金后，中兴公司欠付徐立强、唐某云自2017年10月至2019年1月31日租金17376元。 一审法院认为，刘燕与中兴公司签订的《中普·城市广场1-3号楼商铺委托经营管理协议》是当事人真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。中兴公司未能按照约定支付刘燕租金，应当承担支付到期未付租金及违约金的违约责任。中兴公司欠付刘燕自2017年10月至2019年1月31日租金17376元应予支付。2019年1月31日后的租金，刘燕可另行主张。关于违约金的诉请，刘燕主张按《中普·城市广场1-3号楼商铺委托经营管理协议》约定为每月每平方米50元，明显过高，中兴公司要求酌情减少，符合法律规定，予以支持。本案合同为委托经营管理合同，经营管理本身存在风险。刘燕未提供证据证明其实际损失情况，本院综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，酌定中兴公司、中普公司自逾期支付租金之日至租金实际付清之日，以到期未付租金为计算基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的违约金予以保护。因双方约定收益为每半年支付一次，故本案违约金应区分不同的欠付本金数额及时间段进行计算。根据刘燕诉请的期间，中兴公司、中普公司应分别于2017年10月31日前、2018年4月30日前、2018年10月31前、2019年4月30日前分别向刘燕支付半年租金8688.72元（146769元×11.84%÷2）。中兴公司、中普公司对不要求扣减已付租金的相应的违约金，符合法律规定，予以采纳。关于刘燕要求解除其与中兴公司之间的委托管理合同的诉请，因刘燕将涉案房屋委托中兴公司经营管理，中兴公司将包括刘燕在内众多业主的房屋未予以分割而作为整体正对外运营出租，若解除涉案委托经营管理合同会损害他人的权益（包括中兴公司签订租赁合同的相对方、同意继续委托中兴公司经营管理的业主等）。故刘燕要求解除本案运营管理合同条件尚不成就，对刘燕的该项诉讼请求不予支持。关于刘燕对中普公司的诉请，中普公司作为房地产开发企业在销售房屋时，向房屋买受人明确表示其出卖的房屋具有固定回报率，故对刘燕要求中普公司就本案欠付的租金及违约金承担共同给付义务的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告滁州中兴商业运营管理有限公司、滁州中普置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘燕租金17376元及相应违约金（分别自2017年11月1日、2018年5月1日、2018年11月1日起至2019年1月31日止，以租金8688.72元为本金；自2019年2月1日起至租金实际付清之日止，以租金21720元为本金；均按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。二、驳回原告刘燕的其他诉讼请求。案件受理费672元，减半收取计336元，由原告刘燕负担168元，由被告滁州中兴商业运营管理有限公司、滁州中普置业有限公司负担168元。 本院二审期间，刘燕为支持其上诉请求提供如下证据： 1.《商品房预售合同》补充条款，证明刘燕与中普公司在签订合同时，中普公司就要求刘燕与其签订商铺委托经营管理合同，所以判决其承担共同责任于法有据。 2.光盘一张，证明：中兴公司运营良好，却故意拖欠房租不给，中兴公司存在故意严重违约，判决解除合同符合法律规定。 3.安徽省滁州市南谯区人民法院（2018）皖1103民初1130号民事判决书，证明：中兴公司没有给付能力，应当解除委托经营管理合同。 中兴公司、中普公司对刘燕提供的证据质证认为：证据1、证据3的真实性无异议；补充条款并未约定由中普公司承租商铺，由于委托经营管理合同是中兴公司与业主签订的，租赁关系应以委托经营管理合同内容为主；中兴公司对外收取的租赁费用只能承担三分之一的涉案租赁费用，不能作为解除委托经营合同的理由。 本院认证认为：由于中兴公司、中普公司对刘燕提供的上述证据的真实性并未提出异议，故对刘燕提供的该组证据的真实性予以认定；对于刘燕提供上述证据要求证明中普公司对中兴公司所欠刘燕的租赁费用、违约金及涉案委托经营管理合同应否解除问题，本院将结合本案其他证据在判决理由部分综合分析认定。 二审查明，刘燕（乙方）与中普公司（甲方）签订的《商品房预售合同》补充条款约定：1.房屋初始登记（大产证）所需全部税费由甲方承担，将房屋产权证及土地使用证过户到乙方名下所需全部税费由乙方承担。2.乙方应遵守《物业管理公约》依法缴纳物业管理费。3.甲乙双方自愿签订商铺委托经营管理协议。 二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：1.刘燕要求解除与中兴公司签订的《商铺委托经营管理协议》的理由能否成立；2.中普公司对中兴公司欠付刘燕的涉案租赁费用及违约金应否承担共同给付责任。 关于争议焦点一，涉案租赁物虽然办理了相应的产权登记手续，但由于涉案租赁物未进行单独隔断分离，且由于涉案租赁物系整体规划使用，如进行分割必然造成租赁物的使用功能降低，从而造成租赁物的使用价值贬损。故对刘燕要求解除与中兴公司签订的《商铺委托经营管理协议》的上诉请求本院不予支持。 关于争议焦点二，中普公司对中兴公司欠付刘燕的涉案租赁费用及违约金应否承担共同给付责任。由于中普公司在宣传其开发的房屋时公开宣称具有稳定经营收益，并在《商品房预售合同》补充条款中明确约定其与购买人自愿签订《商铺委托经营管理协议》，虽然最后委托经营管理协议系刘燕与中兴公司签订，但作为开发企业中普公司在宣传资料中的承诺及补充协议的约定内容应作为《商铺委托经营管理协议》的组成部分，故中普公司应对中兴公司所欠刘燕的涉案租赁费用及逾期支付租赁费用而产生的违约金承担责任。 综上所述，刘燕、中普公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费314元，由上诉人刘燕负担80元，上诉人滁州中普置业有限公司负担234元。 本判决为终审判决。 审判长  高奎 审判员  刘勇 审判员  王敏 二〇一九年八月二十六日 书记员  吴敬 附本案适用相关主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。