河南省光山县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1522民初548号原告：河南金凯帝房地产开发有限公司，地址光山县城农贸街，统一社会信用代码914115227919322684。法定代表人：杨彩婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄烨，河南黄国胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泽斌，男，汉族，1982年2月8日生，住，系该公司员工。被告：河南新长城建设有限公司，地址固始县幸福路130号，统一社会信用代码9141152570675818XY。法定代表人：汪光银，该公司董事长。委托诉讼代理人：上官同义，河南紫弦律师事务所律师。委托诉讼代理人：易明常，男，汉族，1953年12月27日生，住，该公司员工。原告河南金凯帝房地产开发有限公司（以下简称“金凯帝公司”）与被告河南新长城建设有限公司（以下简称“新长城公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月29日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金凯帝公司委托诉讼代理人黄烨、王泽斌，被告新长城公司委托诉讼代理人上官同义、易明常到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、依法确认原、被告双方签订的《交房协议》中第五条免责条款无效；2、依法判令被告支付工程维修款、材料费等款项130万元，后变更为7233588.97元；3、依法判令被告支付因延期交房给原告造成的损失800万元，后变更为1090万元；4、被告承担本案诉讼费。事实与理由：被告新长城公司2012年10月与原告签订了金凯帝城市广场(1、4号地)《建设工程施工合同》。合同约定由被告包工、包料、包质量、包工期、包验收合格，完成该(1、4)号地所有的工程建设。在《建设工程施工合同》中对双方的权利与义务进行了明确的约定。作为建筑商对所承建工程的质量等应当承担法定的义务。因为“百年大计，质量第一”。《中华人民共和国建筑法》第三条规定：建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。第五条规定：从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。第五十八条规定：建筑施工企业对工程的施工质量负责。第六十条规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。第七十五条规定：建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第二十六条规定：施工单位对建设工程的施工质量负责。第三十九条规定：建设工程实行质量保修制度。第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。因此，双方于2016年8月6日签订的《交房协议》中第五条免除被告在金凯帝城市广场(1、4号地)《建设工程施工合同》中，应尽的法定义务之条款，因为与以上法律的强制性规定相违背应当依法确认为无效。被告作为建筑企业，在承担建设工程的过程中为了追求利润，降低建筑成本，不按建筑规范施工、忽视建筑工程质量，造成房屋多处墙面、墙体阳台、飘窗渗水，多处卧室地面开裂等严重质量问题，导致所承建的1#、4#地商场无法正常经营；住宅业主持续向金凯帝公司发难索赔。为此，原告多次电话及致函通知被告进行维修整改，但被告拒不配合；不仅如此、被告还恶意拖延工期500余天。致使部分业主纷纷起诉原告，要求原告对逾期交房及房屋质量问题承担违约责任。为了能顺利交房，化解矛盾，原告为此支出了高额的赔偿金。被告不按建筑规范施工，不遵守双方之间的《建设工程施工合同》致使原告遭受了巨大的经济损失。且对已经领取的工程款8268.8056万元，尚未提供合法税票，其行为给原告造成了巨大的损失。基于上述事实和理由，为了维护原告的合法权益，特根据《民事诉讼法》等法律、司法解释之相关规定，依法向贵院提起诉讼，请求公正裁决。为支持其诉讼请求，原告向本院提交如下证据：第一组为原、被告主体身份资格方面的证据：1、原告公司营业执照、法定代表人身份证明书；2、被告方注册信息；3、双方签订的《建设工程施工合同》。第二组为相关法律、法规：1、《中华人民共和国建筑法》；2、《建设工程质量管理条例》；3、《房屋建筑工程质量保修办法》；4、最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，证明对工程质量，当事人约定的质量必须符合国家规定标准，合同法52条之规定，合同中的约定违反法律、行政法规的强制性规定无效。第三组为工程质量、维修以及费用方面的证据：1、工程质量方面的证据与造成的损失、鉴定申请；2、1#、4#地需维修部位统计表。原告三次致函被告要求对工程质量问题进行解决，被告置之不理，包括维修方面也产生大量费用，有票据可以证明。第四组为延期交房方面的证据:1、2015.10.23日双方签订的补充协议；2、2016.8.6日双方签订的交房协议，事实清楚，2015年的补充协议对交房时间明确约定。根据时间计算，被告应于2015年12月8日交房，但是被告2016年8月6日才交房，延期218天。因被告延期交房导致原告向几十户业主支付延期交房违约金，通过银行向业主交付延期交房的赔偿款，印证我方要求被告支付延期赔偿款1090万元的合理性。第四组证据也是两块，一是延期违约一天是5万元，另一部分是迟延交房的赔偿。被告新长城公司辩称，一、《交房协议》第五条是关于违约责任条款规定，不是被答辩人诉请的免责条款，《交房协议》中“关于违约责任条款不再适用”是双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性效力规定，合法有效。违约责任属于一种财产责任，违约行为侵害的客体是合同对方的债权，债权人对于自己的权利当然可以放弃。被答辩人诉状中列明多条法律规定，集中反映的是质量问题，关于工程质量事宜《交房协议》已另行约定，交房前，该住房已经质检部门验收合格，且参建五方均已签章认可该工程为合格工程。《交房协议》第二条“该维修保修的事项按原合同签订的保修书执行”，质量问题已作约定。二、被答辩人已经预先扣留答辩人180万元质量保证金，如果工程质量问题确实因承包人原因存在，应当由发包人通知承包人，由承包人派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，但是由承包人承担的维修费用应是合理的，要么是双方协商的，要么是经过司法鉴定的，可以从保证金中扣除。否则，承包人不予认可亦不能扣除。三、被答辩人诉请支房延期交付损失1090万元，既没有约定，也不符合法律规定。《交房协议》是双方关于交房的“兜底性”约定，交房不仅仅是形式上的“交钥匙”，而是整体交付，对工程质量验收、保修、工程结算及支付方式、质量保证金、是否存在违约行为及违约责任承担均作出明确约定。本协议中，将交房日期确定为“2016年8月9日前”是双方一致的意见，是对原合同确定交房日期的变更，同时双方对没有按照原合同确定日期交房不属于违约，因双方对违约责任条款适用已作处理。因此，本案根本不存在延期交房问题，若是依被答辩人诉请那样，签订交房协议时就应当对此作出约定。四、虽然被答辩人要求开具已领取工程款税票不符合《交房协议》约定，但答辩人仍然提供了8700余万元税票。《交房协议》第六条“第一次付500万时暂不提供税票，待第二次付款时乙方应按工程决算总价(不包含保证金)全额提供正式税票给甲方，否则甲方有权扣除税款”。该约定明确了出具税票的时间节点是第二次付款时，根据“还款协议”第二批付款就是被答辩人支付1000万元欠款之日：同时开具税票是全额提供，不是分割式开具。截止目前，被答辩人仅仅支付400万元，没有达到出具税票的条件，即使如此，答辩人仍然开具相应的税票。事实上，被答辩人履行合同义务在先，根据《合同法》第六十七条规定，答辩人享有先履行抗辩权。答辩人为了及时得到工程款，委曲求全，虽然没有得到工程款，仍然开具部分税票。综上，《交房协议》是双方真实意思表示，不存在《合同法》第五十二条规定合同无效的法定之情形，属于合法有效的合同，双方均应依约定履行合同义务。被答辩人拒不履行合同义务，反而提出无理诉讼请求，严重侵害答辩人合法财产权益。为此，恳请人民法院在查明事实的基础上，依法驳回被答辩人的诉讼请求。经审理查明，2011年8月11日，金凯帝公司与王明新、黄虎签订《房地产合作开发协议》，约定对光山县城海营街东路两侧宗地进行合作开发。王明新、黄虎自愿投资该项目一、二、四、五号地，并对上述地块享有独立开发经营的权利，自主经营，自负盈亏，自负税费，单独设立经营账号。后王明新、黄虎成立河南金凯帝房地产开发有限公司金凯帝·城市广场项目管理部进行开发经营活动。2012年10月26日，新长城公司与金凯帝·城市广场项目管理部签订《河南省光山县金凯帝·城市广场（1、4号地）工程施工合同》，合同第一条工程概况：工程名称为河南省光山县金凯帝.城市广场（1、4号地），工程地点为光山县海营路交正大街东南角，工程内容为主体工程和配套工程。合同第三条工程质量标准：工程质量标准按国家现行施工验收规范执行，工程质量各项指标按照国家规范必须达到合格。合同第五条质量保修期：保修期限按照通用条款第3条执行。合同第七条合同价中约定了计价方式：本合同范围内工程以定额计价方式发包，并约定了具体定额计价的方式。该合同附件8为工程质量保修书，保修书第2条为质量保修期：“双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期以上工程通过验收，完善整改意见并正式移交发包人，双方在移交书上签字之日起计算，保修期为：2.1.基础设施工程、房屋建筑工程的地基和主体结构工程，为设计文件规定的50年的合理使用年限；2.2.屋面防水工程、地下防水工程、卫生间、厨房、阳台、外墙面的防渗漏（包括台风、暴雨等自然条件下的影响），为5年；2.3.电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；2.4.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程，为2年；2.5.供热及制供冷系统为2个采暖期、供冷期；2.6.外墙涂料为5年；2.7.其他项目的保修期为2年。”保修书第3条为质量保修责任：“……3.3.承包人未能及时进场维修或不能维修或未能在发包人指定的合理期限内维修完好或经过两次维修都未能修好的，承包人同意发包人自行另请他人代为维修并确定价格，同意所有修复费用及赔偿费用及发包人叫收管理费（修复及赔偿费的15%）可以从发包人支付承包人的任何款项中扣除，但不等于解除承包人的任何应负的责任。3.4.承包人的施工质量原因，导致业主退房、补偿等全部责任、费用及发包人的损失均由承包人承担。承包人授权发包人全权代表承包人与相关业主进行谈判，承包人应在发包人通知有关费用的3天内向发包人支付，否则发包人加15%的违约金从保修金中扣除，并要求承包人补充保修金。3.5.承包人每次维修完毕，应负责将施工现场清理干净并在完成后取得业主和发包人的验收签字，所维修项目如在六个月内再次出现同样缺陷的，仍然由承包人保修。”合同签订后，新长城公司入场并进行施工。2016年7月20日，该项目勘察、涉及、施工、监理、建设单位五方在《河南省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》上签字盖章。2016年7月28日，河南惠德工程造价咨询有限公司在河南惠德【2016】审字第（140）号《金凯帝·城市广场（1、4号地）工程结算审核报告》第三条第二款中注明：总价优惠5%（除认质认价材料、认质认价工程外）。2016年8月4日，建设单位河南金凯帝房地产开发有限公司、施工单位河南新长城建设有限公司、咨询单位河南惠德工程造价咨询有限公司均在《河南省光山县金凯帝·城市广场工程结算审核定案表》上签字盖章。2016年8月6日，新长城公司作为乙方与甲方金凯帝·城市广场项目管理部及金凯帝公司对工程款进行结算，并签订《交房协议》，《交房协议》第一条工程竣工验收：双方以五方签字盖章齐全的工程竣工验收备案表为工程竣工验收合格。第二条工程的交付：本协议签订后于2016年8月9日前乙方(新长城公司)必须交房，乙方把所有电表卡和入户门钥匙按门牌编号后一并移交给甲方。其它未完成的工程项目在10日内完成，该维修保修的事项按原合同签订的“保修书”执行。第三条工程决算价款、已支付款及欠款数额：工程决算总价为9750.8894万元（即：工程决算价款8700.8894万元+保证金600万元+应付工程款欠款利息450万元），扣减已付款7702.8056万元，甲方至今还欠乙方工程款2048.0838万元。第四条甲方欠款支付方式：甲方支付欠款的具体方式见双方另行签订的《还款协议书》。第五条：本协议签订之日起，双方关于金凯帝·城市广场（1、4号地）工程签订的所有协议内容中关于违约责任条款不再适用，双方互不追究对方的违约责任。同日，双方签订《还款协议书》，《还款协议书》第一条约定：甲方（金凯帝公司）应支付乙方（新长城公司）2048.0838万。第二条约定还款方式、期限及逾期付款违约责任：1、双方协议分两部分履行：第一部分是以乙方挑选房和车位抵债，即26个车位（以每个玖万伍仟元折抵）、小户型房屋9套（以每套贰拾壹万元折抵），小计436万元，甲方负责按其他业主同等条件办理房产等相关手续；第二部分余款1612.0838万元以现金支付。2、甲方应在本协议签订之日起3个月内首先给付伍佰万元，在本协议签订之日起6个月内甲方支付第二批欠款伍佰万元，在本协议签订之日起10个月内甲方支付剩余欠款432.0838万元(180万元保证金)。此外，还对还款的担保、违约责任等都作了约定。金凯帝·城市广场项目部负责人王明新及胡成辉在《交房协议》和《还款协议书》上签字并加盖项目部印章，金凯帝公司在协议上加盖公司印章，新长城公司代表人易超在协议上签名，并加盖新长城公司公章。后新长城公司将所建房屋交付，甲方按照协议向乙方新长城公司支付工程款130万元。因逾期未继续付款，新长城公司以河南金凯帝房地产开发有限公司金凯帝·城市广场项目管理部、河南金凯帝房地产开发有限公司为被告诉至本院。本院于2017年1月9日作出（2016）豫1522民初2638号判决：一、原告河南新长城建设有限公司与被告河南金凯帝房地产开发有限公司、被告河南金凯帝房地产开发有限公司金凯帝·城市广场项目部签订的还款协议（含抵押担保条款）合法有效；二、被告河南金凯帝房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿付下欠原告河南新长城建设有限公司工程款1302.0838万元及利息（计息从逾期之日即2016年11月7日起至还齐之日止，利率按约定利率月息1.5%计算）；三、被告河南金凯帝房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿付原告河南新长城建设有限公司律师代理费40万元；四、驳回原告河南新长城建设有限公司其他诉讼请求。该判决生效后，在执行过程中，2017年12月6日，经金凯帝·城市广场项目管理部王明新、黄虎与被告金凯帝公司协商一致，信阳市中级人民法院作出（2016）豫15民初114号民事调解书，确认了黄虎、王明新退出光山县海营路的金凯帝城市广场项目1#2#4#5#地块的开发，由金凯帝公司承接项目的开发经营建设并负责后续事项，获得全部剩余资产和债权，承担项目全部债务。双方于2011年8月11日签订的《房地产合作开发协议》自本调解协议签字之日起解除等事实。双方达成调解协议后，金凯帝·城市广场项目管理部随之解散，金凯帝公司遂向信阳市中级人民法院申请该案再审。2018年2月9日，信阳市中级人民法院作出（2018）豫15民监1号民事裁定书，提审本案。2018年4月16日信阳市中级人民法院作出（2018）豫15民再21号民事裁定，撤销本院（2016）豫1522民初2638号民事判决，发回本院重审。重审后，本院于2018年11月14日作出（2018）豫1522民初1840号民事判决，判决：一、原告河南新长城建设有限公司与被告河南金凯帝房地产开发有限公司及原河南金凯帝房地产开发有限公司金凯帝·城市广场项目部签订的还款协议合法有效；二、被告河南金凯帝房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告河南新长城建设有限公司支付工程款10106477.04元及利息（利息自2018年2月1日起按月利率1.5%计算至款付清之日）；三、原告河南新长城建设有限公司律师代理费400000元，由原告自担100000元，由被告河南金凯帝房地产开发有限公司承担300000元；四、驳回原告河南新长城建设有限公司其他诉讼请求；五、驳回反诉原告河南金凯帝房地产开发有限公司的反诉请求。判决后，双方均提出上诉，目前二审尚在审理之中。本案在审理过程中，原告金凯帝公司申请对光山县金凯帝·城市广场（1#、4#地）建设工程质量和因质量问题所需维修等造成的损失进行鉴定。经本院委托，2018年11月12日驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具驻天工司鉴所［2018］建质鉴字第116号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、所检分部分项存在缺陷，施工质量不符合设计要求和相关“规范”。影响或降低使用功能。2、该工程尚存在部分未完工项和漏项。2019年1月3日河南轩博工程管理有限公司出具豫轩博价鉴［2019］01号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：金凯帝·城市广场（1、4号地）建筑工程因质量问题造成的损失为7814284.82元。在质证过程中，被告新长城公司又提供了2013年12月10日有王明新签字的《五层屋面保温隔热层施工通知》和2015年4月22日加盖河南金凯帝房地产开发有限公司金凯帝·城市广场项目管理部印章及王明新签字的《关于金凯帝·城市广场（1、4号地）住宅门窗变更的通知》，原告金凯帝公司对此予以认可。由于该两份材料涉及工程变更，对原鉴定结论有影响，本院委托两鉴定机构对此补充鉴定。2019年5月17日驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具“驻天工司鉴所［2018］建质鉴字第116号司法鉴定意见书”之补充，对变更部分进行了补充鉴定。2019年5月23日河南轩博工程管理有限公司出具豫轩博价鉴［2019］01号《司法鉴定意见书》的补充鉴定，意见为：金凯帝·城市广场（1、4号地）建筑工程因质量问题造成的损失为7614304.18元。在对该补充鉴定意见质证时，被告又提出该鉴定意见没有考虑《金凯帝·城市广场（1、4号地）工程结算审核报告》第三条第二款中注明的“总价优惠5%”，原告对此予以认可，因此，变更该项诉讼请求为7233588.97元（7614304.18元×95%）。本院认为，本案的焦点问题为：1、关于原、被告双方签订的《交房协议》中第五条免责条款是否有效的问题。新长城公司与金凯帝·城市广场项目部及金凯帝公司签订的交房协议及还款协议系双方对工程交付、工程款结算及支付方式、违约责任等作出的约定，是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，属合法有效。项目部虽独立经营、自负盈亏，但其系金凯帝公司的下设部门，不具有独立的法人资格，其对外签订的协议，应由企业法人承担责任。且金凯帝公司与项目部达成承接项目的开发经营建设并负责后续事项，获得全部剩余资产和债权，承担项目全部债务的协议，故该协议对金凯帝公司具有法律效力。双方在《交房协议》中第五条约定：本协议签订之日起，双方关于金凯帝·城市广场（1、4号地）工程签订的所有协议内容中关于违约责任条款不再适用，双方互不追究对方的违约责任。该条款也是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属合法有效。故原告要求确认该条款无效的诉求，本院依法不予支持。2、关于原告要求被告支付因工程质量造成的维修款、材料费等款项7233588.97元的问题。该工程经原告申请，本院委托具有鉴定资质的单位进行鉴定，鉴定程序及内容均合法有效，且根据保修条款，该工程质量截止原告起诉时均在保修期内，故该项损失被告依法应予以赔偿。根据双方约定尚有质保金180万元，应优先用于支付因工程质量造成的维修费用。3、关于原告要求被告支付因延期交房给原告造成的损失1090万元的问题。鉴于双方在2016年8月6日签订的《交房协议》第五条明确约定：“本协议签订之日起，甲乙双方关于金凯帝·城市广场（1、4号地）工程签订的所有协议中关于违约责任条款不在适用，双方互不追究对方的违约责任。”被告尽管没有按原合同约定时间交房，违反了合同约定，但双方事后签订免责条款，免去了其违约责任，故原告要求根据原合同约定追究被告违约责任的诉求，本院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十七条之规定，并经审委会研究决定，判决如下：一、被告河南新长城建设有限公司赔偿原告河南金凯帝房地产开发有限公司维修费用7233588.97元，扣除质保金1800000元，余款5433588.97元，于本判决生效后三十日内支付；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费130600元，由原告承担78360元，被告承担52240元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  张 锋人民陪审员  杜秀明人民陪审员  雷莹莹二〇一九年八月十九日书 记 员  王娇娇