济南市历下区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0102民初6229号 原告：安兴东，男，1962年10月24日生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：马晓伟，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张红，山东青大泽汇律师事务所律师。 被告：济南市华英实业总公司空调安装工程处，住所地济南市。 法定代表人：刁东兴，职务：总经理。 委托诉讼代理人：金延峰，山东雁震律师事务所律师。 被告：山东三箭集团有限公司（原山东三箭置业集团有限公司），住所地济南市。 法定代表人：杨承林，董事长。 委托诉讼代理人：许金，男，1984年6月3日出生，汉族，系山东三箭集团有限公司员工，住济南市。 委托诉讼代理人：王洋，山东豪才律师事务所律师。 被告：济南市华英实业总公司，住所地济南市。 法定代表人：张立俊，总经理。 委托诉讼代理人：王敏华，山东大明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖鹏，山东大明律师事务所律师。 原告安兴东与被告济南市华英实业总公司空调安装工程处（以下简称华英公司空调安装处）、山东三箭集团有限公司（以下简称三箭公司）、济南市华英实业总公司（以下简称华英公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年8月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安兴东的委托诉讼代理人马晓伟及被告华英公司空调安装处的委托诉讼代理人金延峰，被告华英公司委托诉讼代理人肖鹏，被告三箭公司委托诉讼代理人许金、王洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告安兴东向本院提出诉讼请求：1、被告华英公司空调安装处立即支付工程欠款1809770.82元（以实际结算额为准）及利息；2、被告三箭公司对上述工程款承担连带偿还责任。3被告华英公司对上述欠款承担连带偿还责任。4、诉讼费用由被告承担。 事实与理由：1996年10月16日，原告与被告华英公司空调安装处签署了《联营协议》，约定由原告自行组建建安施工队伍，自行承揽及承包本处的建安施工任务，在确保上交公司管理费的前提下，实行包工包料、自主经营、自负盈亏；被告华英公司空调安装处按工程结算造价扣除5%的管理费，由原告承担承包工程的材料、设备、人工工资、福利等，并承担工程的质量、安全等责任。 后经人介绍，原告以华英公司空调安装处的名义，承揽了被告三箭公司承建的涉案工程，承包方式为包工包料，施工内容为泉城广场地下室等降水抽水试验及抽水台班施工管理，具体包括：南门桥、长廊北端、圆拱桥、南岸石墙、榜棚街桥工程，经与日志核对明泵排水台日分别为：DN51泵1265台日，DN75泵870台日；泉城广场地下室：DN51泵1742台日；DN75泵800台日；泉城广场地下室：深井降水台班15420台班。原告按照约定完成了施工，工程质量合格，并将涉案工程交付给被告。根据原告与业主、监理的核算，工程总造价为2574160.39元，被告三箭公司仅支付了760000元进度款，尚有1814160.39元工程款尚未支付，原告按约定向被告提交了《安装工程决算书》，但二被告迟迟不与原告结算，导致原告的剩余工程款无法取得。现为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼，请求法院依法判如所请！ 原告安兴东为证明自己的主张向法庭提供了以下证据： 证据1、《联营协议》、《聘书》、《结算证》各一份，证明1996年8月1日，被告华英公司安装处因工作需要，特聘请原告为副经理，聘期五年；1996年10月16日，原告与华英公司安装处签署了《联营协议》，约定由原告自行组建建安施工队伍，并以华英公司安装处的名义自行承揽及承包本处的建安施工任务，自主经营、自负盈亏，华英公司安装处按照工程结算造价5%扣除管理费，其余均由原告负责；为便于原告办理领款等事宜，被告华英公司安装处于1999年7月2日为其办理了《结算证》。该三份证据证实原告与被告华英公司安装处实际上是借用资质，即挂靠关系。 证据2、《泉城广场地下室工程配电方案》、《泉城广场降水设备启停一览表》、《泉城广场降水井工程表》各一份，证明原告施工范围即为《泉城广场地下室工程配电方案》后附的“泉城广场降水工程平面布置图”中所标识的井眼，共计59眼井，其中两眼不出水；泉城广场降水井工程表明了各井眼的直径、深度及成井时间；设备启停一览表中记载了原告施工设备的具体启动及停工时间。 证据3、《工程签证单》、《泉城广场地下室工程降水工作台班统计表》、《泉城广场工程井点降水台班记录表》各一份及《汇总》，证明《工程签证单》施工单位处盖有三箭公司的项目公司的公章，证实涉案工程施工单位是山东三箭集团；根据统计表的记载可知，从1998年8月开始，原告施工的实际施工量为：DN51泵3007台日，DN75泵1670台日，深水井15420台班。2000年12月25日，业主、监理和施工方三方核对日志后确定了上述工程施工量，并签字盖章；原告的工作人员“尉兆勇”代表原告以实际施工人的身份代三箭安装总公司与业主进行核算，并签字确认。 证据4、《安装工程决算书》，证明2000年12月25日，原告根据业主、监理和施工方三方确认的施工量以被告华英安装工程处的名义制作了《安装工程预（决）算书》并交付给了三箭公司，涉案工程的工程造价为2574160.39元，但三箭以暂时没钱，抽空再结算为由未予结算，导致原告没法向被告主张权利。 证据5、《设备安装（试运转）移交验收单》，证明原告施工所需设备系原告购买，并且全部验收合格，并移交给三箭集团。 证据6、《小组考勤月报表》、《工资表》，证明证实涉案工程的工人工资由原告支付。 证据1、3、5、6综合证实原告作为涉案工程项目的实际施工人，与山东三箭集团有限公司形成了事实上的施工合同关系，涉案工程系由原告负责承担承包工程的材料、设备、人工工资等，并承担工程的质量、安全等责任。 证据7、《泉城广场工地拨款对账单》、《收款收据》8份，证实涉案工程原告仅领取了部分工程款，经原告与被告华英公司安装处核算为76万元，尚欠1809770.82元，被告三箭公司应当在未付工程款范围内承担连带付款责任。因被告三箭公司尚未与被告华英公司安装处结算，被告华英公司安装处也无法与原告结算，即最终工程款处于未确定状态。 证据8、《非公司法人信息》、录音、德州福莱特环保科技有限公司工商信息各一份，证明被告华英公司安装处于2003年1月6日被吊销营业执照，此后原告就无法联络到被告华英公司安装处，其法定代表人刁东兴也处于失联状态，原告多次前往德州、党家庄等寻找刁东兴未果，2018年5月，经原告的儿子的努力，查询到刁东兴在德州经济技术开发区注册了“德州福莱特环保科技有限公司”，随前往该公司找到了刁东兴，但其称没钱，无法支付工程款，原告无奈，随于2018年8月提起诉讼。 证据9、《非公司法人信息》，证明被告华英公司安装工程处于2003年1月6日被吊销营业执照，但被告济南市华英实业总公司作为其组建单位至今未组织清算，导致公司财产减损，被告华英总公司应当对华英公司安装处的付款义务承担连带清偿责任。 证据10、证人证言两份、证明一份，任静的证言证实被告华英公司空调安装处与武城县玻璃钢总厂没有任何业务往来，王宗汶的证言证实三箭公司知道原告系案涉工程实际施工人，应当将款项支付给原告，而非案外人，其将款项支付给案外人的行为存在过错，有串通嫌疑，证明一份证实被告华英公司空调安装处认可原告实际施工人的身份，其证明中记载的欠款和总款额、已拨款均与被告陈述一致，被告华英公司对原告的实际施工人身份实际是明知的，故调解书三方达成的合议严重侵害原告合法权益； 证据11、证明，证明永安大厦欠款额903890.64元，信息大厦欠款额152507.07元，泉城广场欠款额1814160.39元，百货大楼欠款额2657134.75元证实被告华英公司空调安装处认可原告实际施工人身份，被告华英公司空调安装处确认的欠款额为1814160.39元。 证据12、刑事判决书第2、5、6、8页均有原告主张涉案工程的诉求。 被告华英公司空调安装处辩称，1、原告诉本被告没有事实及法律依据；2、本被告并未签署联营协议，原告也未从事施工行为，对该协议不认可；3、原告起诉已严重超过诉讼时效。4、要求对录音证据进行鉴定。5、原告证据4为安装工程结算书，无原件，本被告不认可，对本被告无效，若有原件请求法庭对该原件上的公章予以鉴定，因时隔20年，本被告仅凭肉眼难辨真伪，综上，请求法院依法驳回原告诉讼请求。对联营协议和聘书上的公章进行鉴定，原告是本被告的一般工人，不是负责人。 被告华英公司空调安装处未向本院提交证据。 被告三箭公司辩称，一、原告无权突破合同相对性向我方主张工程款。从原告提交的《联营协议》（证据真假不论）看，原告属于被告华英公司空调安装处管理人员（工程处副主任），其与被告华英公司空调安装处有隶属关系，属于内部承包经营或挂靠关系，虽然双方约定自主经营、自负盈亏，但该约定属于内部约定，对第三人不具有法律效力。 另外，根据最高院（2017）最高法民申3613号案件民事判决书，“本院认为”部分写明“在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。……即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。”由上述判决也可以看出，挂靠属于双方内部法律关系，原告应当就《联营协议》向被告华英公司主张权利，无权突破合同相对性直接向非合同的被告主张权利。 案涉工程的债权已经被被告华英公司空调安装处于2002年4月转让给了案外人武城县玻璃钢总厂，武城县玻璃钢总厂已经提起诉讼向我方主张上述案涉工程的债权，我方已经向武城县人民法院履行完毕。 三、原告的主张早已超过诉讼时效。案涉工程于1999年10月份已经竣工，按照原告提交的证据《安装工程决算书》，案涉工程早在2000年12月25日已经结算，双方的债权债务金额早已确定，但原告直到近20年后的今天才提起诉讼，其诉讼时效早已过期，不应得到法院支持。而且，从原告提交的2007年任静与王宗汶的证人证言看，其对于被告华英公司空调安装处将案涉工程款债权转让给武城县玻璃钢总厂、以及武城县玻璃总厂起诉一事在2007年就已经明知，但十多年来一直未提异议、未向法院起诉，其诉讼时效早已过期。 最后，鉴于案涉工程款已经依据武城县人民法院的生效法律文书付给武城县玻璃钢总厂，如果原告认为这侵犯其合法权益，原告也应该首先通过申请审判监督程序，撤销武城县人民法院的生效文书，再来主张工程款。 被告三箭公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据1、《协议书》（复印件）该证据系武城县玻璃钢总厂起诉我方与被告华英公司空调安装处提交的证据，证明被告华英公司空调安装处已在2002年4月10日将包括案涉工程款在内的全部债权共计约520万元转让给武城县玻璃钢总厂，债权转让后原告已经无权再向我方索要该笔工程款。 证据2、《山东省武城县玻璃钢总厂通知》（复印件）该证据系武城县玻璃钢总厂起诉我方与被告华英公司空调安装处时提交的证据，证明内容同证据一； 证据3、《华英空调公司泉城广场付款明细表》，证明我方向被告华英公司空调安装处及武城县玻璃钢总厂共支付款项2042929.98元已经付清了全部欠款。 证据4、2003年《转账凭证》、《内部转账通知单》及武城县法院《收款收据》等财务账簿凭证一宗，证明除原告认可的已付工程款76万元外，因武城县玻璃钢总厂起诉向我方索要被告华英公司空调安装处转让的债权，我方在2003年通过法院过付款共支付案涉工程款约126万元。 证据5、案号为（2003）武民二初字第7号民事调解书（复印件）一份，证明我方款项均已付清。 被告华英公司辩称，被告华英公司空调安装处是独立法人，依法具有享有、承担民事权利的义务和能力，因而本案无论何种结果，我方均不应承担民事责任，原告对我方起诉无法律依据，请求依法驳回原告对我方诉讼请求。 被告华英公司为支持其诉讼请求向本院提交如下证据： 证据1、济南市市中区市场监督管理局调取的被告华英公司空调安装处工商登记材料一宗，证明被告华英公司空调安装处系被告华英公司投资设立的集体所有制企业，被告华英公司空调安装处实行独立核算、自负盈亏，该企业有组织章程、组织机构和场所，经主管机关核准登记，具有法人资格能够独立承担民事责任。 综合分析上述证据，结合庭审中当事人的陈述，本院确认以下事实： 1996年8月1日，被告华英公司空调安装处出具聘书,载明根据工作需要,特聘安兴东任华英空调工程处副经理,聘期五年。1996年10月16日，被告华英公司空调安装处出具联营协议，主要内容为“为适应公司发展需要，公司聘请安兴东同志为我工程处副主任，1、安兴东同志自行组建建安施工队伍，自行承揽及承包本处的建安施工任务，在确保上交公司管理费的前提下，实行包工包料、自主经营、自负盈亏；2、该同志承揽承包的工程，按工程结算造价，公司收取5%的管理费，剩余部分由安兴东同志负责支付所承包工程的材料、设备、人工工资、福利等，并承担工程的质量、安全等责任。1999年7月2日，被告华英公司空调安装处为原告安兴东办理结算证，用以办理工程汇款、签发银行汇票等使用。 原告称其以挂靠被告华英公司空调安装处的名义，实际承揽了泉城广场工程部（建设单位）发包的由被告三箭公司承建的济南泉城广场降水工程，主要负责该降水工程平面布置图中所标识的59个井眼，提交泉城广场降水设备启停一览表，该表中详细载明59个井号的设备规格、开启时间、停止时间以及备注的出水情况。原告提交1998年8月工程签证单一宗，该批工程签证单均载明工程名称系泉城广场降水工程，签证内容标注明泵排水及明泵数量，施工单位处加盖了山东三箭集团泉城广场项目公司印章，另提交泉城广场地下室工程降水工作台班统计表，该台班统计表记载了自1998年8月1日至1999年8月23日，安装明泵排水的水泵型号、管径台数等信息。经本院核实，上述工程签证均系对工程施工量的计算与统计，原告未提交与总承包单位即被告三箭公司进行工程款结算的证据。 2000年12月25日，泉城广场指挥部、济南市建设监理总公司与被告三箭公司共同签署汇总表三张，载明泉城广场地下室经与日志核对明泵排水台日分别为DN51泵1742台日；DN75泵800日。泉城广场工地：（1）南门桥、（2）长廊北端、（3）圆拱桥、（4）南案石墙、（5）榜棚街桥，经核实明泵排水台日分别为：DN51泵1265个台日；DN75泵870个台日；泉城广场地下室应与日志核对共计深井降水台班15420台班。原告称上述汇总表系其工作人员尉兆勇代表被告三箭公司与业主进行的核算并签字确认。庭审期间，尉兆勇作为证人出庭发表证言，证实1998年泉城广场降水工程系由原告负责施工，施工人员均由安兴东雇佣，尉兆勇主要负责工程量的整理、汇总，并将工程量汇总后交三箭公司与泉城广场工程部（建设单位）结算。 原告提交2000年12月25日被告华英公司空调安装处加盖公章的《安装工程决算书》，该决算书载明工程名称系泉城广场地下室降水，工程造价2574160.39元，原告称上述决算书系其根据业主、监理和施工方三方确认的施工量，以被告华英公司空调安装处的名义出具，但被告三箭公司并未对上述工程造价进行核算确认。 原告提交设备安装（试运转）移交验收单一宗，拟证实其于工程施工结束后，向被告三箭公司交付了潜水电泵、交流弧焊机等设备，上述交接验收单中，原告安兴东均在使用单位处签字。原告提交1998年8月小组考勤月报表及工资发放表一宗，拟证实工程施工期间，由原告自行给工人发放工资，另提供2002年1月31日泉城广场工地拨款对账单一份，该对账单载明1998年8月3日起至2001年1月18日，被告三箭公司共拨款15次，合计金额76万元，被告华英公司空调安装处在上述对账单中加盖财物专用章，被告三箭公司认可上述付款，但辩称上述付款中未将1999年12月份的两笔付款合计17509.11元计算在内，且三箭公司均系与被告华英公司空调安装处过付款项，未直接与原告拨付工程款。此外，原告安兴东提交包含涉案工程在内的收款收据19份，制票人均为安兴东。原告另提供华英公司空调安装处加盖财物专用章的证明一份，载明“我公司安兴东施工的山东三箭信息大厦工地、永安大厦工地、泉城广场工地、百货大楼工地共完成产值7484601.39元，其中泉城广场总款额2574160.39元，已拨款76万元，欠款额1814160.39元。”被告华英公司空调安装处否认上述证明的真实性，但未向本院提交与被告三箭公司针对涉案工程结算的相关证据。 被告三箭公司辩称其与被告华英公司空调安装处的债权债务已全部履行完毕，被告华英公司空调安装处将其债权转让给武城县玻璃钢总厂后，三箭公司向该公司履行了涉案债务，但此后山东省临邑县人民法院2009年2月25日出具（2009）临刑初字第75号刑事判决书，该判决书认定2002年6、7月份，案外人刁兴东按照李希国的授意，虚构了武城县玻璃钢总厂与被告华英公司空调安装处之间债权转让的事实，并伪造了多份承揽加工合同、债权装让协议书等材料，在武城法院鲁权屯法庭法官助理李希国的配合下，私自制造民事调解书，并私自开具法院收据，刁兴东私刻武城县玻璃钢总厂财务印章，伪造收款收据，领取了被告三箭公司全部欠款。 另查，被告华英公司空调安装处系集体企业性质，成立于1994年11月10日，经营范围包括空调安装等，2003年1月6日被吊销，至今未进行清算。根据被告华英公司提供的企业法人申请开业登记注册书显示，华英公司系华英公司空调安装处的主管部门，隶属于华英公司领导、独立核算、自负盈亏。 本院认为，涉案泉城广场降水工程系由被告三箭公司交由被告华英公司空调安装处进行施工，根据原告提交的被告华英公司空调安装处出具的《联营协议》及《聘书》，约定由安兴东自行组建施工队伍，自行承揽及承包施工任务，实行包工包料、自主经营、自负盈亏，其所承揽承包的工程，按工程结算造价，华英公司空调安装处收取5%的管理费，剩余部分由安兴东同志负责支付所承包工程的材料、设备、人工工资、福利等，并承担工程的质量、安全等责任，同时聘用原告为工程处副经理。从以上约定内容可看出,该联营协议实际为原告借用被告华英公司空调安装处的公司资质，挂靠该公司，以该公司名义对外完成涉案工程项目，并由安兴东雇佣工作人员以华英公司空调安装处的名义进行工程量登记、报批及汇总结算，被告华英公司空调安装处不参与该工程的实际施工，被告华英公司空调安装处辩称《联营协议》及《聘书》上的印章系伪造，但根据原告提供的《泉城广场降水井工程表》、《泉城广场工程井点降水台班记录表》、《设备安装（试运转）移交验收单》等多份证据，均加盖被告华英公司空调安装处印章，被告华英公司空调安装处存在多个印章同时使用的可能，但上述印章由其公司多次对外使用，即使未经备案也不影响该印章的效力。被告华英公司空调安装处辩称该印章系伪造，本院不予采信，此外，被告华英公司空调安装处虽辩称其系涉案工程的具体施工人，但并未向本院提交实际施工、工程签证、工程日志等证据，本院在合理期限内通知被告华英公司空调安装处提交，其亦未提供，故该答辩意见，本院亦不予采信。综上，本院结合原告提供的施工期间的《泉城广场降水井工程表》、《泉城广场工程井点降水台班记录表》、《设备安装（试运转）移交验收单》、证人尉兆勇的证言以及庭审期间原、被告均认可原告已实际收取了工程款76万元的事实，认为上述证据形成完整的证据链条，足以证实原告安兴东系泉城广场降水工程实际施工人，原告挂靠被告华英公司空调安装处，以该公司名义对外施工，原告与第一被告系挂靠关系，实施了涉案工程，并收取了涉案工程款约76万元，原告出具了工程结算书，主张工程款总额2574160.39元，但对此数额，被告三箭公司未予确认。 关于涉案工程款结算的问题，本院认为，跟据原告提交的加盖被告华英公司空调安装处财务专用章的“证明”，其内容“我公司安兴东施工的山东三箭信息大厦工地、永安大厦工地、泉城广场工地、百货大楼工地共完成产值7484601.39元，其中泉城广场总款额2574160.39元，已拨款76万元，欠款额1814160.39元”，并结合总承包人三箭公司当庭自认与华英公司空调安装处在武城县人民法院时，双方已就包括案涉工程在内的4个工程进行了总结算，确定的价款为520万元。原告提交上述证据证实欠款额1814160.39元，被告华英公司空调安装处虽对该数额不予认可，但并未提交反驳证据证实。根据法律规定，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告主张在扣除管理费后，被告华英公司空调安装处支付工程款1809770.82元，有事实及法律依据，本院予以支持。被告华英公司空调安装处未及时支付原告工程余款，原告主张其承担利息，本院予亦支持，并酌定利息以本金1809770.82元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率为计算标准，自2018年8月13日起计算至实际清偿之日止。 对于原告主张被告三箭公司承担连带偿还的责任问题，本院认为，被告三箭公司作为工程总承包人，辩称工程款已通过武城法院向债权受让人武城县玻璃钢总厂支付，但（2009）临刑初字第75号刑事判决书已认定上述债权债务关系系伪造，被告三箭公司未提交其他有效证据证实其与被告华英公司空调安装处已进行涉案工程结算及结算数额，但涉案工程系原告以被告华英公司空调安装处的名义施工，本案系承揽合同纠纷，根据合同相对性，原告无权以其自身名义向被告三箭公司主张工程款，原告可依照相关法律规定另案主张。 关于原告主张被告华英公司承担责任的问题，本院认为，被告华英公司空调安装处现处于吊销状态，尚未注销，该公司系集体企业性质，集体企业作为独立自主、自负盈亏的经济组织，对外独立承担民事责任，原告依照公司法若干问题的规定第18条，该条款系对有限责任公司股东、股份有限公司董事、控股股东未在法定期限内成立清算组造成债权人损失的的责任规定，被告华英公司虽系被告华英公司空调安装处的主管部门，但两公司均系独立民事主体，原告以此主张被告华英公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。 关于本案诉讼时效问题，本院认为，涉案工程系被告三箭公司承包的泉城广场工程中的一部分，虽被告华英公司空调安装处与被告三箭公司已对涉案工程结算，但结算数额不明确，且原告提交（2009）临刑初字第75号刑事判决书及证人证言，证实其曾多次向被告华英公司空调安装处及其法定代表人刁兴东催要工程款，应产生诉讼时效中断的效力，并未超过诉讼时效。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 被告济南市华英实业总公司空调安装工程处支付原告安兴东工程款1809770.82元，于本判决生效之日起十日内履行； 被告济南市华英实业总公司空调安装工程处支付原告安兴东利息，以本金1809770.82元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率为计算标准，自2018年8月13日起计算至实际清偿之日止； 驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费人民币21090元，由被告济南市华英实业总公司空调安装工程处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  钟红梅 人民陪审员  刘惠明 人民陪审员  刘 丽 二〇一九年八月八日 书 记 员  刘允赫