山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再266号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东省国际商务中心，住所地山东省济南市黑虎泉西路121号。法定代表人：梅庆国，主任。委托诉讼代理人：任强，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东鲁建工程集团有限公司，住所地山东省济南市经五路小纬四路46号。法定代表人：张玉兴，董事长。委托诉讼代理人：刘欣，女，该公司职工。委托诉讼代理人：窦广海，山东商经律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国工商银行股份有限公司济南长清支行，住所地山东省济南市长清区五峰路140号。负责人：王军，行长。委托诉讼代理人：吕昂，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王景，北京德恒（济南）律师事务所律师。一审被告：山东宗盛园林绿化有限公司，住所地山东省济南市长清区恒大绿洲15号1单元11-02室。法定代表人：李秀丽，经理。一审被告：李秀丽，女，1970年10月11日出生，汉族，住山东省济南市长清区。一审被告：贾继建，男，1973年11月26日出生，汉族，住山东省济南市长清区。一审被告：刘冉冉，女，1992年2月28日出生，汉族，住山东省济南市长清区。再审申请人山东省国际商务中心（以下简称商务中心）、山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建公司）因与被申请人中国工商银行股份有限公司济南长清支行（以下简称工行济南长清支行）及一审被告山东宗盛园林绿化有限公司（以下简称宗盛公司）、李秀丽、贾继建、刘冉冉金融借款合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终8278号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年3月4日作出（2018）鲁民申7029号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人商务中心法定代表人梅庆国及委托诉讼代理人任强，鲁建公司委托诉讼代理人刘欣、窦广海，工行济南长清支行委托诉讼代理人吕昂、王景到庭参加诉讼。一审被告宗盛公司、李秀丽、贾继建、刘冉冉经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商务中心申请再审称，请求撤销原判决，改判驳回对商务中心的诉讼请求。事实和理由：1.宗盛公司和工行济南长清支行共同欺诈，使商务中心违背真实意思提供担保，原判决依据涉案最高额抵押合同中无效的格式条款，认定商务中心属于该合同签订前后两笔借款的抵押担保人，判令商务中心承担前后保证人的相关保证责任，认定的基本事实缺乏证据证明；2.参照经最高人民法院审判委员会讨论作出的案件判决，最高额抵押担保可以适用保证的相关规定，原判决对《担保法》第二十四条的理解和适用有误，属适用法律确有错误。鲁建公司申请再审称，请求撤销原判决，改判驳回要求鲁建公司承担保证责任的诉讼请求。事实和理由：1.原判决对涉案借款合同定性为“借新还旧”错误，属于认定的基本事实缺乏证据证明；2.本案属新增贷款，不属于“借新还旧”的性质，原判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定来评判鲁建公司应承担的担保责任问题，属适用法律确有错误。工行济南长清支行辩称，与两再审申请人签订的《最高额抵押合同》及《保证合同》系签约各方的的真实意思表示，为有效合同，对当事人具有约束力。且本案不存在任何可以依法免除两再审申请人担保责任的法定情形，请求维持原判决。工行济南长清支行向山东省济南市长清区人民法院一审起诉请求：1.判令宗盛公司立即偿还借款本金4983897.6元,最终利息(利息、滞纳金、复息、罚息)结算至实际付款之日;2.判令商务中心、鲁建公司、李秀丽、贾继建、刘冉冉承担连带清偿责任;3.判令宗盛公司、商务中心、鲁建公司、李秀丽、贾继建、刘冉冉承担全部诉讼费用及我行实现债权的费用;4.判令工行济南长清支行有权处置商务中心提供的抵押物(即市中区历阳大街6号银丰大厦1-501),所得价款享有第一顺位的优先受偿权。一审法院认定事实：2014年12月31日，宗盛公司与工行济南长清支行签订了借款合同一份，申请贷款550万元，贷款期限为12个月，借款用途是购材料，借款利率为提款日对应的中国人民银行基准贷款利率上浮30%（分次提款的，自首次提款日起算，实际提款日以借据为准），借款到期，利随本清。逾期罚息在原借款利率基础上加收50%确定。同日，为保证以上借款能够及时偿还，担保人鲁建公司、李秀丽、贾继建、刘冉冉分别为该笔贷款提供了连带责任保证，并与工行济南长清支行签订了担保合同。另，在签订以上贷款合同前，商务中心与工行济南长清支行于2014年5月20日签订了《最高额抵押合同》一份，约定：“商务中心所担保的债权自2014年5月20日至2019年5月9日，在3185万元的最高余额内提供担保……，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。”该抵押合同签订后，双方于2014年5月22日在相关部门办理了房屋他项权证。以上合同签订后，工行济南长清支行分两笔发放了贷款，第一笔系2014年12月31日发放250万元，约定还款日期为2015年11月1日，贷款年利率为7.28%。该笔250万元贷款到期后，宗盛公司于2015年11月25日偿还本金16120.4元,于2015年12月1日向鲁建公司借款50万元用于偿还了本金,除此之外,对于剩余本金1983879.6元及相应的利息未能偿还。第二笔贷款300万元于2015年1月8日发放，约定的还款日期为2015年12月1日，贷款年利率仍为7.28%。该笔借款到期后，借款人宗盛公司未能偿还借款本息。以上两笔贷款逾期后，所有担保人对于剩余借款的本金及利息均未担责。截止2015年12月17日，宗盛公司对以上两笔550万元的贷款仍欠借款本金1983879.6元及相应利息未能偿还。另查明，1.在以上涉案的550万元的贷款前，存在主借款人宗盛公司自2012年起至2014年三笔贷款。第一笔为2012年1月20日的300万元，该笔贷款的担保人为鲁建公司。该笔贷款到期后，宗盛公司能够自筹资金及时予以偿还。2013年1月22日，宗盛公司又向工行济南长清支行贷第二笔贷款600万元，该笔贷款的担保人系李秀丽、宗木良、孟光巧、鲁建公司。该笔贷款到期后，宗盛公司亦能自筹资金准时予以偿还。第三笔为2014年1月17日，宗盛公司又向工行济南长清支行申请贷款600万元，此贷款分两笔300万元发放，发放日期均是2014年3月14日，但第一笔还款到期日为2014年12月8日，另一笔还款到期日为2015年1月8日，以上贷款的担保人仅为鲁建公司。该两笔300万元的贷款到期后，均出现了逾期。经催要，宗盛公司主动偿还了50万元本金及利息后，对于剩余的550万元的本金，虽经工行济南长清支行催要，借款人及担保人均未能及时偿还。2.为防止以上贷款出现不良，工行济南长清支行的负责人王军报请上级银行审批，同意让宗盛公司偿还上述贷款后，再发放同等贷款。为了偿还以上550万元的贷款，王军通过“过桥”的形式，协调案外人山东宏达科技集团有限公司、设备安装有限公司、环保工程有限公司，分别借款250万元、300万元用于偿还以上逾期贷款本金及利息。随后，工行济南长清支行与宗盛公司签订了本案550万元的借款合同，并向宗盛公司发放了550万元，此贷款仍由鲁建公司提供了担保，同时增加了商务中心、李秀丽、贾继建、刘冉冉为担保人。该550万元贷款发放后，即通过转账形式分别偿还了向案外人拆借的550万元借款。3.对以上“过桥”还款的事实，鲁建公司及商务中心均辩称不知情。其中，鲁建公司主张在涉案贷款发放前，其曾提出过如涉案贷款前的贷款还不上，其拒绝继续提供担保。因此，之所以为本案贷款提供担保，是因为工行济南长清支行告知其宗盛公司已偿还了以前的贷款后，其才同意提供了担保。所以其认为涉案贷款应系新的贷款，对于该笔新的贷款，因工行济南长清支行存在共同欺骗其提供担保的事实，因此，对于涉案贷款其不应承担担保责任。对于商务中心，其主张因其系新的保证人，且涉案贷款系工行济南长清支行与宗盛公司欺骗其提供了担保，因此可免除其担保责任。4.关于本案贷款及前一笔贷款时，李秀丽、刘冉冉均系宗盛公司的股东，并在股东会决议上签字同意申请贷款。一审法院判决：一、限宗盛公司于判决生效之日起十日内，偿还工行济南长清支行借款本金4983897.6元；二、限宗盛公司于判决生效之日起十日内，偿还工行济南长清支行借款利息、复息、罚息（分别自2014年12月31日起至2015年11月1日止，以本金250万元为基数，按双方约定的年利率7.28%为标准进行计算，逾期利息及罚息等按照双方约定予以计算，但对于已偿还的两笔本金516120.4元，应分别扣除相应数额后，按照偿还时间及剩余数额为基数分别计算相应利息；自2015年1月8日起至2015年12月1日止，以本金300万元为基数，按双方约定的年利率7.28%为标准进行计算，逾期利息及罚息等按照双方约定予以计算）；三、工行济南长清支行有权在最高债权额限度内对商务中心提供的担保财产（济房权证中字第××号）申请法院进行拍卖、变卖，并就变价款优先受偿；四、由鲁建公司对上述一、二项承担连带清偿责任；五、由贾继建、李秀丽、刘冉冉对上述一、二项承担连带清偿责任；六、商务中心、鲁建公司、贾继建、李秀丽、刘冉冉承担保证责任后，有权向宗盛公司追偿。案件受理费46671元，诉讼保全费5000元，由宗盛公司、商务中心、鲁建公司、贾继建、李秀丽、刘冉冉负担。商务中心不服一审判决，向山东省济南市中级人民法院上诉请求：1.撤销一审判决，将本案予以改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由工行济南长清支行承担。鲁建公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决第四项。二审法院认定事实：一审判决认定的事实属实，予以确认。二审法院认为，本案争议焦点为商务中心与鲁建公司是否应对涉案借款承担抵押或担保责任。2014年5月21日，商务中心与工行济南长清支行签订《最高额抵押合同》系双方真实意思表示，合同内容合法有效，双方在合同中明确约定商务中心所担保的主债权为自2014年5月20日至2019年5月19日期间在3185万元的最高余额内，工行济南长清支行依据与宗盛公司签订的借款合同等而享有的对宗盛公司的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。上述合同签订后，双方就涉案抵押物在产权登记部门办理了抵押登记。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百八十条第一款第一项规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物。”故自商务中心与工行济南长清支行就涉案抵押物办理抵押登记之时，抵押权已经设立。商务中心主张工行济南长清支行与宗盛公司恶意串通骗取其为涉案贷款提供抵押，未提交证据予以证明，不予采信。商务中心主张宗盛公司与工行济南长清支行私自改变借款用途属于变更主合同，未经其书面同意，故《最高额抵押合同》为无效合同，故依据《中华人民共和国担保法》第二十四条，其不应再承担责任。对此，二审法院认为，首先，《中华人民共和国物权法》第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力，故涉案抵押权自办理抵押登记已经发生法律效力。其次，《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。与此同时，《中华人民共和国担保法》第六条亦规定：本法所称的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十六条：“保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。”根据上述规定，《中华人民共和国担保法》第二十四条仅适用于需承担一般保证与连带责任保证的保证人，故商务中心主张因宗盛公司与工行济南长清支行协议变更主合同未经其书面同意，不再承担责任的上诉理由，依法不能成立。商务中心抗辩涉案抵押物办理抵押要报请国有资产部门进行审批，但其未提交相关证据证明涉案抵押物未经审批进行抵押违反法律、法规的强制性规定，故对其该项抗辩不予支持。关于鲁建公司是否应为涉案借款承担担保责任的问题。鲁建公司是涉案借款与前笔借款的连带责任保证人。鲁建公司上诉主张因工行济南长清支行与宗盛公司协商以新贷偿还旧贷未取得其的书面同意，私自改变了涉案借款的用途，故根据《中华人民共和国担保法》的规定，鲁建公司不应承担保证责任。对此，二审法院认为，对于涉案借款用途，借款合同约定购材料，但根据一审查明事实，为偿还涉案贷款之前笔贷款系通过“过桥”形式筹措资金予以归还，涉案贷款实际用于偿还案外拆借的550万元，这种借助第三方资金过渡的方式偿还借款，再以新的借款偿还拆借资金的形式并不能掩盖本案新旧借款主体同一、借款人客观上存在将新贷偿还旧贷的行为、金融机构与借款人之间主观上存在以贷还贷的合意，故上述要件实质构成法律意义上的“以贷还贷。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》系对《中华人民共和国担保法》如何适用问题作出了具体、明确的规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”就本案而言，涉案借款虽改变借款用途以贷还贷，但新贷和旧贷系同一保证人，由于宗盛公司用新贷归还了旧贷，从而免除了鲁建公司对旧贷的保证责任，鲁建公司仅承担新贷的保证责任，较之借款人按照实际贷款用途使用新贷款，并未增加鲁建公司作为新贷保证人的风险和责任，故即使涉案贷款改变了借款用途，鲁建公司作为涉案贷款的保证人的保证责任并不能免除，故对鲁建公司的上诉理由，不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46671元，由商务中心、鲁建公司共同负担。本院再审查明事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，本案争议焦点为商务中心与鲁建公司应否承担担保责任。根据各方提出的事实和理由，本院现就本案争议的问题详述如下：一、涉案借款合同是属于“借新还旧”，还是“还旧借新”。“借新还旧”是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。而“还旧借新”是债务人先行将原借款清偿完毕，再贷出新的借款。“还旧借新”因为先行偿还了原借款合同的债权，因此使原借款合同项下的债权消灭，相应的原借款合同的保证债权也随之消灭。本案经审理查明，2014年1月17日，宗盛公司又向工行济南长清支行申请第三笔贷款600万元，此贷款分两笔300万元发放，发放日期均是2014年3月14日，但第一笔还款到期日为2014年12月8日，另一笔还款到期日为2015年1月8日，以上贷款的担保人仅为鲁建公司。该两笔300万元的贷款到期后，均出现了逾期。经催要，宗盛公司主动偿还了50万元本金及利息后，对于剩余的550万元的本金，虽经工行济南长清支行催要，借款人及担保人均未能及时偿还。为防止以上贷款出现不良，工行济南长清支行的负责人王军报请上级银行审批，同意让宗盛公司偿还上述贷款后，再发放同等贷款。为了偿还以上550万元的贷款，王军通过“过桥”的形式，协调案外人山东宏达科技集团有限公司、设备安装有限公司、环保工程有限公司，分别借款250万元、300万元用于偿还以上逾期贷款本金及利息。随后，工行济南长清支行与宗盛公司签订了本案550万元的借款合同，并向宗盛公司发放了550万元，此贷款仍由鲁建公司提供了担保，同时增加了商务中心、李秀丽、贾继建、刘冉冉为担保人。该550万元贷款发放后，即通过转账形式分别偿还了向案外人拆借的550万元借款。”根据以上事实，本案中宗盛公司实际系以“过桥资金”550万元先行偿还了旧的到期贷款，又新贷了涉案550万元贷款偿还了“过桥资金”，因此，符合“还旧借新”的法律特征，而非申请人主张的借新还旧，鲁建公司系新旧两笔借款的担保人，商务中心仅为新贷的担保人。二、最高额担保是否可以适用关于保证的相关规定。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”原判决认定：“《中华人民共和国担保法》第二十四条仅适用于需承担一般保证与连带责任保证的保证人，故商务中心主张因宗盛公司与工行济南长清支行协议变更主合同未经其书面同意，不再承担责任的上诉理由，依法不能成立。”但参照经最高人民法院审判委员会讨论的最高人民法院（2014）民提字第136号民事判决意见，《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。”单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相类似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。据此原判决认定不适用于本案，适用法律欠当。三、工行济南长清支行与宗盛公司是否变更了合同。本案经审理查明，2014年12月31日，宗盛公司与工行济南长清支行签订了借款合同一份，申请贷款550万元，贷款期限为12个月，借款用途是购材料，……同日，为保证以上借款能够及时偿还，担保人鲁建公司、李秀丽、贾继建、刘冉冉分别为该笔贷款提供了连带责任保证，并与工行济南长清支行签订了担保合同。如前所述，该550万元实际偿还了“过桥资金”，因此，应当认定工行济南长清支行与宗盛公司变更了合同。四、商务中心和鲁建公司是否应承担本案担保责任。根据各担保人与工行济南长清支行签订的《保证合同》，各担保人为涉案550万元贷款提供连带责任保证。但根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，在主合同借款用途已经变更的情况下，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。本案中，根据涉案《保证合同》6.4条约定：“发生下列情形之一，无需经乙方（保证人）同意，乙方继续按照本合同的约定承担保证责任：A、甲方（债权人）与债务人协商变更主合同，未加重债务人的债务或延长债务履行期限的……”本案中，出借人和借款人仅对借款用途做了变更，但并未加重保证人的保证债务负担，根据《保证合同》约定，此种情形无需取得保证人的同意，因此，原判决两申请人应按照合同约定承担担保责任，具有合同依据。综上所述，商务中心、鲁建公司的再审请求部分成立，原判决认定事实、适用法律确有瑕疵，但裁判结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：维持山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终8278号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王永起审判员  王宝恒审判员  杜 磊二〇一九年八月十四日法官助理肖俊书记员王福梅