山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终1138号 上诉人(原审原告)：山东垚亭商贸有限公司，住所地潍坊市奎文区东风东街338号银海恒基大厦三层A305。 法定代表人：杨永博，总经理。 委托诉讼代理人：尹玉超，山东康桥(潍坊)律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：山东五六商贸有限公司，住所地潍坊市高新区新城街道北海社区东风东街以南、东方路以东盛华园小区1号综合楼13层1307号。 法定代表人：宋晓明，总经理。 被上诉人(原审被告)：宋晓明，男，1982年9月24日生，汉族，住潍坊高新区。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李福香，山东伟弘律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：任刚，男，1980年7月17日生，汉族，住潍坊市奎文区。 上诉人山东垚亭商贸有限公司(以下简称垚亭商贸公司)因与被上诉人山东五六商贸有限公司(以下简称五六商贸公司)、宋晓明、任刚合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0791民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 垚亭商贸公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定宋晓明、任刚不承担责任错误。宋晓明系五六商贸公司法定代表人，同时也是该公司股东，在合同履行过程中，宋晓明要求垚亭商贸公司将货款全部打入其个人账户，该行为导致了其个人资产与公司资产的混同，造成股东人格和公司人格混同。本案中，不管是前期货款的支付还是后期货款返还，都是通过宋晓明个人账户而并非公司账户进行，依据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，宋晓明应对公司债务承担连带责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，股东应视经营的必要性缴纳相应的注册资本，在公司已经发生经营并产生债务的情形下，股东应负缴纳相应注册资本的义务，因此，宋晓明、任刚对公司所负债务应承担赔偿责任。二、五六商贸公司应承担垚亭商贸公司因合同解除所造成的损失。垚亭商贸公司与新华人寿保险股份有限公司山西分公司签订合同之前，与宋晓明进行沟通并告知了新华人寿保险股份有限公司山西分公司所需产品的品牌、数量及预算等信息，并一再强调产品质量，宋晓明在与厂家核实之后于2017年12月1日下午7时18分通知垚亭商贸公司可与新华人寿保险股份有限公司山西分公司签订采购合同，该合同第8条违约责任中约定：乙方(垚亭商贸公司)货物在质量、规格、型号、数量等方面不符合合同约定，则乙方应按甲方要求在15日内予以更换或修理以符合合同约定，相关费用由乙方负担。如乙方因此构成迟延履行，应按第8.2.1条承担违约责任。如果乙方未能在上述期限内及时进行更换或修理，或更换或修理不符合合同约定或甲方要求的，甲方有权要求解除全部或部分合同，乙方应在收到甲方解除通知后五日内退还甲方支付的解除部分对应的款项，支付本合同总价款10%的违约金，并赔偿由此给甲方造成的损失。五六商贸公司在收到足额货款后，所提供的洗衣机全部不符合质量要求，垚亭商贸公司在收到产品发现不合格后与宋晓明沟通时，宋晓明并未提出重新提供符合约定的产品，而是与垚亭商贸公司协商退还产品、退还货款，解除了双方间的买卖合同。至此，垚亭商贸公司有理由相信五六商贸公司没有能力按期重新提供符合约定的产品，为了不影响垚亭商贸公司与新华人寿保险股份有限公司山西分公司的合同继续履行，垚亭商贸公司只能自行选择订购产品。垚亭商贸公司及时止损的行为，避免了后续承担违约责任的风险，垚亭商贸公司为此多支付的货款应由五六商贸公司承担。三、五六商贸公司应支付违约金。本案中，垚亭商贸公司通过微信向宋晓明发送了《TCL冰箱采购合同》、《小天鹅全自动洗衣机采购合同》，宋晓明并未对两份采购合同提出异议。尽管五六商贸公司并未在订购合同上签字确认，但双方已经按照订购合同的约定履行了主要义务，合同已经生效。一审法院认定双方间的买卖合同关系，但否认合同中违约条款的效力，损害了垚亭商贸公司的合法权益。 五六商贸公司、宋晓明辩称，一、双方约定将货款转入个人账户是双方协商一致的结果，不能以一次转账记录即认定公司与股东之间存在财产混同，公司与宋晓明之间不存在财产混同的情形，也未侵害债权人的利益，故宋晓明不应承担连带责任。二、五六商贸公司实行的是认缴制，出资时间至2037年12月31日，在此之前不能认定宋晓明出资存在瑕疵，因此宋晓明也不应承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 垚亭商贸公司向一审法院起诉请求：1、依法确认双方合同解除；2、依法判令五六商贸公司、宋晓明、任刚返还货款270200元及利息；3、判令五六商贸公司、宋晓明、任刚支付违约金10万元，并赔偿因合同解除给垚亭商贸公司造成的损失137764元；4、诉讼费用由五六商贸公司、宋晓明、任刚承担。 一审法院认定事实：2017年12月1日至12月7日，垚亭商贸公司法定代表人杨永博与宋晓明经微信协商，垚亭商贸公司向五六商贸公司订购洗衣机999台、冰箱299台，双方就洗衣机、冰箱的型号、价格等均进行了约定，洗衣机为580元每台。2017年12月7日，垚亭商贸公司给宋晓明转款96万元，次日转款2万元。2017年12月19日，垚亭商贸公司收到洗衣机后发现与约定的型号不符，经与宋晓明协商，垚亭商贸公司将洗衣机退回给五六商贸公司，五六商贸公司返还货款给垚亭商贸公司。2018年1月18日，垚亭商贸公司通过物流公司向五六商贸公司返还洗衣机844台，五六商贸公司已返还垚亭商贸公司货款751800元。 另查明，宋晓明系五六商贸公司的法定代表人及股东，任刚系五六商贸公司的股东。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、垚亭商贸公司、五六商贸公司之间买卖合同的解除问题。垚亭商贸公司要求解除双方之间的买卖合同，五六商贸公司主张合同正在履行中。经审查认为，在五六商贸公司提供的洗衣机不符合双方约定后，垚亭商贸公司就与五六商贸公司协商解决办法，且在微信中告知五六商贸公司其向其他公司订购了所需的冰箱、洗衣机，五六商贸公司也向垚亭商贸公司返还了大部分货款，该表明双方均同意解除合同，因此垚亭商贸公司、五六商贸公司之间的合同已解除。2、垚亭商贸公司收到洗衣机的数量问题。垚亭商贸公司主张收到洗衣机846台，五六商贸公司主张为999台，且认为垚亭商贸公司应提供证据证实收货数量，经审查认为，五六商贸公司为买卖合同的卖方，有负责发货的义务，其应提供证据证明其已完全履行了发货义务，现其不能提供其发货999台的证据，因此应承担举证不能的不利后果，应认定垚亭商贸公司收到洗衣机的数量为846台。3、垚亭商贸公司已返还洗衣机的数量问题。垚亭商贸公司提交山东晋海鑫物流有限公司货物运输协议一份、货运信息部货物运输中介协议一份，证实其通过物流公司返还五六商贸公司洗衣机723台、123台，共计为846台，但其在庭审中自认返还洗衣机数量为844台，五六商贸公司虽未在上述运输单据中签字确认，但在庭审中亦认可收到洗衣机数量为844台，因此应认定垚亭商贸公司已返还洗衣机数量为844台。4、关于运费数额及承担问题。垚亭商贸公司主张运费42000元应由五六商贸公司承担，垚亭商贸公司提交山西晋海鑫物流有限公司盖章的《小天鹅洗衣机物流收费明细》一份，证实洗衣机送货至山西各订货网点的费用及从订货网店收回的费用共计为30956元；垚亭商贸公司提交山东晋海鑫物流有限公司货物运输协议一份、货运信息部货物运输中介协议一份，证实将洗衣机从山西运回潍坊的费用共计为28830元，垚亭商贸公司主张运费共计为42000元，并提交向闫慧芬转款42000元的短信通知一份。经审查认为，就运费数额问题，垚亭商贸公司与宋晓明在微信聊天记录中均有体现，宋晓明对数额均无异议，对此予以确认。就运费承担问题，垚亭商贸公司系因五六商贸公司提供的洗衣机型号与双方协商的型号不符才予以退货，且五六商贸公司亦同意垚亭商贸公司退货，垚亭商贸公司的退货系因五六商贸公司的过错行为所导致，因此该运费应由五六商贸公司承担。5、关于垚亭商贸公司主张的损失及违约金问题。垚亭商贸公司主张因又另行采购洗衣机999台，每台多花96元，共计多花费95904元；采购冰箱299台，每台多花费90元，共计多花费26910元，以上共计为137764元，应由五六商贸公司、宋晓明、任刚承担。垚亭商贸公司还主张按照合同约定每天的违约金为1%，但其主张为10万元。垚亭商贸公司为此提交与苏宁公司打款记录一份、TCL冰箱洗衣机工程机专用购销合同一份及向TCL家用电器（合肥）有限公司打款记录三份，五六商贸公司、宋晓明对此均不认可。一审法院经审查认为，垚亭商贸公司在五六商贸公司提供的产品不符合双方约定后，又自行选择订购产品，而非让五六商贸公司重新提供符合约定的产品，系对自己权利的处分，因此对于多花费的费用应自行承担；对于违约金，因垚亭商贸公司发送给五六商贸公司的订购合同五六商贸公司并未签字确认，因此订购合同中关于违约金的条款对五六商贸公司不具有约束力，因此垚亭商贸公司要求五六商贸公司承担违约金10万元的主张不予支持。 一审法院认为，垚亭商贸公司向五六商贸公司订购洗衣机和冰箱，并支付货款，五六商贸公司履行了部分发货义务，双方之间存在买卖合同关系，予以确认。五六商贸公司交付给垚亭商贸公司的洗衣机型号不符合双方约定，五六商贸公司同意垚亭商贸公司返还货物并退还货款，双方的实际行为表明均同意解除双方之间的买卖合同，因此对垚亭商贸公司要求确认双方合同解除的诉讼请求，予以支持。五六商贸公司收取垚亭商贸公司货款98万元，已返还货款数额为751800元，双方对此均无异议，且有证据证实，对此予以确认。五六商贸公司向垚亭商贸公司发送洗衣机846台，垚亭商贸公司退还844台，对垚亭商贸公司未返还的2台洗衣机应从五六商贸公司应返还垚亭商贸公司货款数额中扣除，即应扣除2台洗衣机款1160元，五六商贸公司还应返还垚亭商贸公司货款227040元。垚亭商贸公司主张的运费42000元，于法有据，予以支持。垚亭商贸公司主张的损失137764元及违约金100000元，无事实与法律依据，不予支持。宋晓明、任刚系五六商贸公司股东，并非本案买卖合同关系的相对方和当事人，因此不应承担责任。任刚经一审法院依法传唤拒不到庭参加诉讼，应视为对本案相应诉讼权利的放弃，不影响本案的审理，本案依法缺席判决。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、山东五六商贸有限公司于判决生效后十日内返还山东垚亭商贸有限公司货款227040元，并支付山东垚亭商贸有限公司运费42000元,以上共计269040元；二、驳回山东垚亭商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8880元，减半收取4440元，保全费3060元，以上共计7500元，由山东垚亭商贸有限公司负担3528元，由山东五六商贸有限公司负担3972元。 本院二审期间，垚亭商贸公司提供2017年12月6日其作为卖方与新华人寿保险股份有限公司山西分公司作为买方签订的采购合同，依据合同中第8条关于卖方违约责任的约定(内容同上诉状)，证明垚亭商贸公司为了避免五六商贸公司违约后承担对新华人寿保险股份有限公司山西分公司违约责任的风险，与TCL家用电器(合肥)有限公司另行签订了购销合同，为此多支付货款137764元，该部分损失应由五六商贸公司、宋晓明、任刚承担。五六商贸公司、宋晓明质证认为，对该合同的真实性、关联性均有异议，根据合同的相对性原则，此合同仅约束垚亭商贸公司与新华人寿保险股份有限公司山西分公司，垚亭商贸公司向第三方采购家用电器是对自己权利的处分，多支付的货款也应由其自行承担。五六商贸公司提供企业信用信息公示报告一份，证明五六商贸公司股东出资的最后截止时间为2037年。垚亭商贸公司质证称，对报告的真实性无异议，但依据《最高人民法院关于若干问题的规定(三)》第十三条的规定，五六商贸公司在经营过程中产生了相关债务，宋晓明、任刚应负缴纳相应注册资本的义务。 另查明，一审中针对五六商贸公司、宋晓明、任刚承担责任的方式进行了调查。垚亭商贸公司主张公司一直都是跟宋晓明联系，货物发生问题后，宋晓明讲是任刚从青岛订的货，所以公司要求三方承担共同责任。 本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，二审中当事人争议的焦点问题为：一、五六商贸公司应否赔偿垚亭商贸公司所主张的损失及违约金；二、关于宋晓明、任刚的责任承担问题。 关于第一个焦点问题。其一、五六商贸公司应否赔偿损失。垚亭商贸公司法定代表人杨永博与五六商贸公司法定代表人宋晓明经微信协商，两公司间形成了买卖洗衣机、冰箱的合同关系。在合同履行过程中，垚亭商贸公司已支付货款，五六商贸公司交付了部分洗衣机。因交付的洗衣机不符合约定，经协商双方的处理方式为：垚亭商贸公司退货，五六商贸公司返还货款，据此能够认定双方协议解除了双方间的买卖合同。五六商贸公司交付货物不符合双方约定，其理应承担依约继续提供符合约定货物的义务，但垚亭商贸公司选择了解除合同，就五六商贸公司承担赔偿损失的违约责任双方既无约定，也未进行协商，且垚亭商贸公司也未提供证实五六商贸公司无继续履行能力的对应证据，故垚亭商贸公司针对其另行订购货物多支付的货款主张赔偿责任，缺乏事实依据。二审中，垚亭商贸公司依据其与新华人寿保险股份有限公司山西分公司签订合同中约定的违约责任条款主张五六商贸公司应赔偿损失，其并未提供因五六商贸公司违约致其不能履行合同义务而必须另行订购货物的相关证据，该主张不能成立。其二、五六商贸公司应否赔偿违约金。二审中，垚亭商贸公司依据《TCL冰箱采购合同》、《小天鹅全自动洗衣机采购合同》主张五六商贸公司应赔偿违约金。垚亭商贸公司法定代表人杨永博与宋晓明的微信中，虽能体现杨永博向宋晓明发送了该两份合同，但不能反映合同的具体内容，垚亭商贸公司于一审中提供的该两份合同中并无其与五六商贸公司的签字盖章，因此该部分证据不能证明合同中的违约条款对五六商贸公司具有约束力，垚亭商贸公司依此主张违约金，无事实依据，不予支持。 关于第二个焦点问题。一审中，垚亭商贸公司依据宋晓明系本案买卖合同联系人、任刚为本案买卖合同订货人的事实，主张其二人与五六商贸公司应对五六商贸公司涉案债务承担共同责任，一审判决以宋晓明、任刚系五六商贸公司股东，并非本案买卖合同关系的相对方和当事人为由，对垚亭商贸公司的主张不予支持，于法有据。垚亭商贸公司上诉主张宋晓明应对五六商贸公司涉案债务承担连带清偿责任及宋晓明、任刚应对五六商贸公司涉案债务承担补充赔偿责任，垚亭商贸公司一审中并未提出该方面的诉求，一审对此未予审理，并无不当。 综上，上诉人垚亭商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8880元，由上诉人山东垚亭商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  李 玲 审判员  孙 涛 二〇一九年八月二十三日 书记员  刘 青