江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣01民终2037号 上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡定玉，男，汉族，1980年9月10日出生，住江西省南昌市新建县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张莉，女，汉族，1982年3月16日出生，住江西省南昌市高新技术开发区。 原审被告（反诉第三人）：胡海斌，男，汉族，1970年10月6日出生，住江西省南昌市西湖区。 上诉人蔡定玉因与被上诉人张莉、原审被告胡海斌合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蔡定玉、被上诉人张莉、原审被告胡海斌到庭参加了诉讼。现已审理终结。 蔡定玉的上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项；2.改判上诉人返还被上诉人张莉投资款30000元；3.改判被上诉人张莉赔偿上诉人损失人民币10万元整：4.一、二审诉讼费由被上诉人及原审被告负担。 事实和理由： 一、一审法院认定事实错误。 1.一审法院认定上诉人根据合伙协议支付的15万的商务咨询费用是发生在合伙协议签订之前是错误的。因上诉人与被上诉人，原审被告签订三方合伙协议的时间为2018年4月18日，而上诉人与第三人江立签订商务咨询合同的时问为2018年4月18日，咨询费用支付时间为2018年4月19日，明显咨询费用支付时间在合伙协议签订之后，况且该费用是为了合伙事务作出的费用，其他合伙人也都知晓，应当由全体合伙人承担。 2.因被上诉人单方面解除合伙协议，导致上诉人与第三人江立签订的商务咨询合同解除，由此支付4万元的违约金应当由合伙人共同承担，法院因被上诉人在庭审中不同意支付违约金就判决上诉人个人承担该费用是错误的。因上诉人为合伙事务已支付15万元是客观事实，因被上诉人单方面解除合同导致上诉人与第三人江立签订的商务咨询合同解除由此支付4万元的违约金，该违约金虽然被上诉人在庭审中不同意支付，但合伙财产减少了4万元，合伙人可另行共同起诉第三人江立，在合伙清算时该费用应当在合伙财产中扣减。 3.一审法院对上诉人提交的合伙组织于2018年4月20日支出的7469元招待费及2018年5月22日支出的360元招待费不予支持是错误的。因该两次费用是为合伙事务作出的，该费用全体合伙人是知道的，合伙人胡海斌也在报销凭证上签了字，合伙清算时该费用应当在合伙财产中扣减。 4.因被上诉人单方面解除合伙协议，上诉人在一审中对其单方面解除合同也提起了反诉，要求被上诉人赔偿上诉人损失10万元，一审法院未查明相关事实就判决驳回上诉人的反诉请求是错误的。 被上诉人的答辩意见：同意一审判决。 原审被告的答辩意见：同意一审判决。 张莉向一审法院提起诉讼的请求：1.判令两被告立即向原告返还投资款70000元，及支付必要开支费用5390元，共计75390元；2.判令两被告向原告支付上诉款项从起诉之日至还清之日期间按同期银行贷款利率计算的利息；3.本案诉讼费用由两被告承担。 蔡定玉向一审法院提出反诉请求：1.判令张莉赔偿蔡定玉损失人民币10万元；2.诉讼费用由张莉承担。 一审查明，2018年4月18日，蔡定玉、张莉、胡海斌三人签订《合伙协议书》一份，约定：三方经协商一致，共同合伙参与赣州市妇保院动态平板DR数字化X射线摄影系统项目（项目名称以赣州市妇幼保健院官方公布为准）的竞标，自愿达成如下协议：一、三方共同向该项目入资21万元人民币，即三方各投资7万元人民币，由三方平分股份比例各占33.33%。该全部投资款项由蔡定玉、胡海斌双方共同负责管理，并作为该项目的运作费用，所有的开支必须经过三方确认方可使用。如项目未成功中标，所有剩余投资款须全部按比例返还至各合伙人。二、三方权利义务。1.蔡定玉负责该项目运作过程中所需的各项商务洽谈、资源调配等工作，以保证该项目顺利中标及中标后合同的正常实施。2.胡海斌负责协调和处理合伙过程中蔡定玉、张莉双方的友好关系，保证合伙关系的稳定。此外，若该项目未中标，胡海斌还必须负责蔡定玉、张莉投资款项的返还事宜。3.张莉负责该项目的实际业务操作并保证供应设备价格向其他合伙人公开透明。此外，在中标后，负责设备的正常供应及合同款结算，张莉保证所提供的设备为正品行货，不仿冒、不山寨，并承担由此引发的全部责任，无条件赔偿的院方、合作方损失。4.商务谈判费用为利润的50%，暂定为75万。与院方合同签订后一次性支付40万，收到院方第一笔款项后支付30万，蔡定玉收到设备质保金后支付5万元。费用均由蔡定玉转交。5.商务谈判费用、设备采购由蔡定玉先行垫付。垫付款项按月息1.2%支付利息，利息支出为共同费用。 2018年4月19日，张莉向胡海斌转账70000元。胡海斌于2018年5月21日向蔡定玉交付现金20000元，于2018年5月22日向蔡定玉转账50000元。在合伙过程中，三合伙人为合伙事务支出费用3247元。 上述事实，有张莉提供的身份信息、合伙协议、银行交易明细单、胡海斌提供的转账凭证、蔡定玉提供《合伙协议书》、微信聊天记录、微信转账记录、报销单予以印证。 一审认为，个人合伙为两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，蔡定玉、胡海斌、张莉三方在自愿的基础上签订《合伙协议书》，约定三方各出资70000元，合伙参与赣州市妇保院动态平板DR数字化X涉嫌摄影系统项目的竞标，张莉履行了出资义务，合伙协议签订后，合伙协议所涉项目未中标，蔡定玉、胡海斌、张莉均同意终止合伙关系，本院予以确认。根据法律规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。张莉合伙时投入的财产人民币70000元，由胡海斌收取后转交给蔡定玉。蔡定玉辩称其因合伙支出了17万元的费用，并提供了商务咨询合同、转款凭证、POS机签购单、微信转账记录、报销单作为证据，其中商务咨询合同、转款凭证、POS机签购单均是复印件，且发生时间均在《合伙协议书》签订之前，蔡定玉提供的证据不足以证明其因商务咨询合同支出违约金经三合伙人同意，对应的2018年4月20日费用报销单本院不予采信；其中2018年5月22日费用报销费，蔡定玉、胡海斌均无法说明该笔费用性质，本院不予采信；其中微信转账记录、2018年6月9日、6月11日费用报销单，有胡海斌签字，张莉虽有异议，但其也知晓其他合伙人与案外人蔡安伟商谈入伙、张莉退伙的事宜，故本院对蔡定玉支出的上述费用共计3247元予以采信。蔡定玉未提供垫付其他费用的证据，本院对其他辩称主张不予采纳。张莉主张垫付8085元必要开支费用，但未提供证据证明，本院不予支持。张莉在诉讼中增加诉讼请求，要求胡海斌、蔡定玉向其支付2605元的差旅费，并提供了微信聊天记录作为证据，但其未及时缴纳相应的诉讼费用，本院对该项主张不予审理。故合伙期间的合伙事务总支出为3247元，合伙没有盈利。根据法律规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。本案中，蔡定玉、胡海斌、张莉出资比例各33.33%，按出资比例三合伙人各承担1623.5元的亏损额，张莉应分得68376.5元（70000元-1623.5元），蔡定玉应返还张莉66753元，胡海斌应返还张莉1623.5元。张莉主张按同期银行贷款利率计算利息，于法无据，本院不予支持。蔡定玉反诉张莉赔偿损失10万元，但其提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）蔡定玉于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）张莉投资款66753元；二、被告（反诉第三人）胡海斌于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）张莉投资款1623.5元；三、驳回原告（反诉被告）张莉的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）蔡定玉的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1685元，减半收取计842.5元，反诉费1150元，共计1992.5元，由原告（反诉被告）张莉负担280.9元，被告（反诉第三人）胡海斌负担280.8元，被告（反诉原告）蔡定玉负担1430.8元。 二审庭审中，上诉人举证了下列证据：1.电子化公开招标的变更公告；2.电子化公开招标的中标结果公告。以证明基于这一点，张莉不履行合约的观点是错误的。张莉没有确切的证据中止履行协议的，应当承担违约责任。 被上诉人和原审被告的质证意见：上诉人提供的两份证据与我们采购的设备不符，是两种不同的设备，一个是放射科用，一个是彩超室用。 对上诉人所举证据，认证如下：上诉人所举证据不能证明其主张。 二审经审理查明，2018年4月18日，蔡定玉、张莉、胡海斌三人签订《合伙协议书》一份，其中约定：三方权利义务。“5.商务谈判费用、设备采购由张莉先行垫付。垫付款项按月息1.2%支付利息，利息支出为共同费用。”一审认定“5.商务谈判费用、设备采购由蔡定玉先行垫付。垫付款项按月息1.2%支付利息，利息支出为共同费用。”有误，予以纠正。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.关于40000元的违约损失问题。上诉人称与案外人江立签订《商务咨询费合同》，并按合同约定付给江立15万元。因合同中止履行，江立只退回了11万元，扣下40000元作为违约金，该损失应由张莉承担。经查，蔡定玉、张莉、胡海斌三人签订的《合伙协议书》明确约定：“三方共同向该项目入资21万元人民币，即三方各投资7万元人民币，由三方平分股份比例各占33.33%。该全部投资款项由蔡定玉、胡海斌双方共同负责管理，并作为该项目的运作费用，所有的开支必须经过三方确认方可使用。如项目未成功中标，所有剩余投资款须全部按比例返还至各合伙人。”而上诉人与江立签订合同并支付15万元，张莉、胡海斌事先并不知情。后江立扣下40000元作为违约金，上诉人亦未经张莉、胡海斌同意。因此，上诉人要求合伙人张莉、胡海斌共同承担40000元损失，理由不充分。2.关于10万元的损失赔偿问题。经查，上诉人未能提供证据证明张莉违约及损失10万元的事实，该诉请不予支持。 综上，一审判决认定本案的主要事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3035元（已预交），由上诉人蔡定玉负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  姜伟杰 审判员  刘玉秋 审判员  黄燕萍 二〇一九年八月十五日 书记员  方 驰