山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终2794号上诉人（原审原告）：济宁一建建设集团有限公司，住所地济宁市任城区税务街8号济阳街道办事处综合办公楼。法定代表人：左胜利，总经理。委托诉讼代理人：张然，山东中评和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东中煤工矿物资集团有限公司，住所地济宁高新区开源路北11号。法定代表人：渠青，董事长。委托诉讼代理人：张乐，山东德衡（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙方杰，山东德衡（济宁）律师事务所律师。济宁一建建设集团有限公司与山东中煤工矿物资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，济宁高新技术产业开发区人民法院于2018年1月12日作出(2017）鲁0891民初2902号民事判决，山东中煤工矿物资集团有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年11月22日作出(2018）鲁08民终4429号民事裁定，发回重审。济宁高新技术产业开发区人民法院重审后，于2019年3月29日作出(2019)鲁0891民初105号民事判决，济宁一建建设集团有限公司不服该重审判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁一建建设集团有限公司上诉请求：依法撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初105号民事判决，改判被上诉人支付上诉人工程款135830元及逾期损失（按银行同期贷款利率自2016年4月20日计算至判决生效之日止），一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，不包括购买安装水泵、管道及配件等消防设施，一审法院否认该事实是错误的。本案《建设工程施工合同》签订前，上诉人已将营业执照等相关资质证书报送给被上诉人，根据《中华人民共和国合同法》“二百七十二条第三项禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、《建设工程质量管理条例》“第七条建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”等规定，被上诉人应将相关消防设施工程承包给具备消防资质的单位，因此本案《建设工程施工合同》工程范围不应包括购买及安装水泵、管道及配件等消防设施。上诉人举证的证据济宁市中级人民法院（2017）鲁08民终2707号民事判决、高新区人民法院（2016）年鲁0891民初2195号民事判决均认定了这一事实。被上诉人提交其与广东建安消防机电工程有限公司济宁分公司签订的《消防水池与消防泵房施工合同》，恰能证明消防水池与消防泵房附属设施施工是单独的工程,本案消防水泵等相关附属工程应由具备消防资质单位施工。《消防水池与消防泵房施工合同》载明工程系上诉人未完成部分工程，而合同约定的工期为30天，该约定远远超过上诉人与被上诉人《建设工程施工合同》约定的20天工期。因此被上诉人的举证能够印证本案《建设工程施工合同》不包含消防泵房附属设施等消防工程。2、上诉人按照《建设工程施工合同》约定完成了涉案工程，被上诉人不予支付剩余工程款，其应向上诉人承担相应责任。本案证据能够证明被上诉人按照合同约定完成了本案工程。上诉人与被上诉人《建设工程施工合同》约定的工程是化粪池、消防水池，显然不包括消防水泵及附属设施。被上诉人举证的承诺书是2016年4月26日所书，与上诉人最后一次付款日期及上诉人出具并由被上诉人工程负责人签字收取的全额发票日期一致，证明上诉人已完成了合同约定的工程量。被上诉人对完成施工的工程迟迟不予验收，完全是为拖延和逃避付款的行为，是违反法律及合同约定的行为，依法不应支持。且上诉人退场后，被上诉人另找其他施工公司在上诉人施工的基础上继续施工也能证明上诉人的施工的工程是合格工程。并且被上诉人一直使用。因此上诉人已完成了全部合同工程，不需要鉴定。一审法院认为被上诉人的证据能够证明上诉人未完成全部工程是错误的认定。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定事实错误，其适用《合同法》第八条、第六十条、《民事诉讼法》第六十四条、《民诉法解释》第九十条、九十一条规定，判决驳回上诉人请求是错误的。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求依法判决支持上诉人请求。山东中煤工矿物资集团有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。一、争议工程不存在增加工程量的事实，上诉人认为不包括安装水泵、管道及配件等消防设施没有任何事实依据。在原审庭审中被上诉人已提交了充分有效的证据予以证实涉案工程量没有超出双方签订的《建设工程施工合同》约定，本案不存在工程量的增加问题，上诉人方的施工负责人马贵增书写的《承诺书》明确记载：化粪池二次工程款到位后两天内完成，3天水泵到现场，7到10天完成，并约定了违约责任。被上诉人提交的工程施工图纸-01显示该工程包括消防水池的安装，依据双方签订的施工合同第八条约定：施工图纸是组成合同的文件。结合2016年5月19日济宁市兴业监理有限公司向现一建建设公司发出的监理通知内容第二条第五项：消防水泵没有按照图纸施工，不符合规范要求。也能说明消防设施工程包含在总工程内。上诉人称的消防资质的上诉理由不仅不能作为增加工程量的依据，且没有任何法律依据。所称合同法272条及建设工程质量管理条例第七条，应当理解为管理型强制性规定，违反本条规定不能导致合同无效的结果。且如果说没有消防资质而施工有过错的话，过错方应为上诉人方，因对其明知不具备消防资质仍承揽涉案的工程施工。何况本案系合同纠纷，而非侵权事由。二、上诉人未按照合同约定完成全部施工。依照《建设工程施工合同》约定案涉工程应于2016年4月12日前竣工，但因上诉人原因导致工程在2016年5月3日退场时尚未完工，后监理公司向被答辩人发送通知书、答辩人向上诉人发送律师函皆漠视。无奈之下，答辩人委托广东建安消防机电工程有限公司济宁分公司进行了后续施工。且因上诉人方在未完工的情况下的擅自离场，导致无法进行验收，且上诉人方在原审庭审中明确表示不申请相关工程量的鉴定。故，上诉人要求答辩人支付全部工程款没有事实依据。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。济宁一建建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款135830元及逾期损失（按银行同期贷款利率自2016年4月20日计算至判决生效之日止）；二、被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2016年3月21日，被告山东中煤工矿物资集团有限公司（发包人）与山东宏厦建设集团有限公司(承包人)签订《建设工程施工合同》一份，协议约定：工程名称为山东中煤工矿电子商务产业基地的消防水池、化粪池-60m3、化粪池-40m3；合同工期：开工日期为2016年3月22日（以甲方开工令为准）、竣工日期为2016年4月12日前；工程质量标准为按照图纸施工达到消防验收标准；工程实行固定价格合同价款为叁拾肆万叁仟元（￥343000元）；工程款支付的方式和时间约定为开工到垫层施工完成，发包方向承包方支付合同价款的35%；消防池土建完成，发包方向承包方支付合同价款的35%；工程全部完工验收后，发包方向承包方支付合同价款的25%，剩5%为质保金，质保期一年。被告已支付原告工程款240100元。原被告双方至今未进行结算。另查明，山东宏厦建设集团有限公司于2017年8月4日变更登记为济宁一建建设集团有限公司。一审法院认为，原被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违背国家相关禁止性规定，为有效合同。原告要求被告支付尚未支付的全部工程余款，应当提供证据证明符合合同约定的“工程全部完工并验收”的事实。原告所提交的证据不能证实已经按照合同约定完成了全部工程并经过了验收。被告提交的证据，能够认定原告并未按照合同约定施工完毕。被告已经按照工程进度支付了相应工程款，在原告不认可未完成部分工程量且不要求对相关工程量进行鉴定并坚持主张被告应支付全部下余工程款的情况下，依法应当驳回原告的全部诉讼请求。综上，原告济宁一建建设集团有限公司的诉请请求缺乏事实依据，本院依法予以驳回。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告济宁一建建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费3017元，诉讼保全费1220元，合计4237元，由原告济宁一建建设集团有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，根据一审查明的事实，2016年5月19日济宁市兴业监理有限公司的监理通知内容可知，监理单位是根据施工图纸确定并通知上诉人有部分工程未施工，上诉人诉状中陈述的完工日期为2016年4月20日，原一审代理人的情况说明中认可至迟于2016年5月3日退场，均早于监理通知日期；上诉人方工程现场负责人马贵增书写的《承诺书》的相关内容和济宁市诚信公证处(2016)济诚信证经字第836号《公证书》、与案外人广东建安消防机电工程有限公司济宁分公司签订的《消防水池施工合同》，能够证明上诉人未按照图纸要求全部完成合同约定工程的施工。上诉人济宁一建建设集团有限公司所提交的证据不能证实其已经按照合同约定完成了全部工程并经过了验收，二审亦未提交证据证明其按照合同约定完成了全部工程量，故一审法院驳回其诉讼请求有事实和法律依据。综上所述，济宁一建建设集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3017元，由上诉人济宁一建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年八月二十八日书记员 计 涵