云南省勐海县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2822民初382号 原告：苏洪德，男，1963年7月22日出生，汉族，退休人员，住勐海县。 委托诉讼代理人：宋奇薇，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：黎冬梅，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。(未到庭）。 被告：勐海两制茶都旅游开发有限公司。 社会统一信用代码：915328225993414093。 住所地：勐海县勐海镇南海路16号22幢6单元65号。 法定代表人：杨金基，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：许诗聪，男，1982年2月26日出生，汉族，系勐海两制茶都旅游开发有限公司副总经理，身份证住址福建省泉州市台商投资区，现住勐海县。特别授权代理。 委托诉讼代理人：刘金鹏，男，1976年6月14日出生，汉族，系勐海两制茶都旅游开发有限公司员工，身份证住址福建省惠安县，现住勐海县。特别授权代理。 被告：福建省惠东建筑工程有限公司。 社会统一信用代码：91350521156220149Q。 住所地：福建省惠安县东岭镇东兴街126号。 法定代表人：张连枝，董事长。 委托诉讼代理人：陈文鑫，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。特别授权代理。 被告：薄亦涵，男，1985年2月10日出生，汉族，自由职业，身份证住址天津市宁河县。 委托诉讼代理人：杨涛，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。特别授权代理。 原告苏洪德与被告勐海两制茶都旅游开发有限公司（以下简称两制茶都公司）、福建省惠东建筑工程有限公司（以下简称惠东建筑公司）、薄亦涵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告苏洪德的委托诉讼代理人宋奇薇，被告两制茶都公司的委托诉讼代理人许诗聪、刘金鹏，被告惠东建筑公司的委托诉讼代理人陈文鑫，被告薄亦涵的委托诉讼代理人杨涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告苏洪德向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即支付拖欠的工程款1179152元。庭审时原告苏洪德变更此项诉讼请求为判决被告立即支付拖欠的工程款1328066元；2.判决被告自2017年12月26日起按照4.75%的年利率标准支付拖欠工程款期间的利息直至偿清之日止（利息暂计算至2019年2月28日为65147元）；3.判决确认原告苏洪德对所承建的工程享有折价或拍卖价款的优先受偿权；4.判决三被告承担支付所欠工程款本息的连带责任。庭审时原告苏洪德增加诉讼请求，要求三被告承担保全费5000元。 事实和理由：2014年12月27日，被告薄亦涵将其挂靠被告惠东建筑公司承包的中国勐海（国际）普洱茶都一期项目中的外墙涂料工程分包给原告苏洪德进行施工，双方约定计价方式为包工包料包辅材25元/㎡，不含税费，合同单价不变，工程完工后按实际涂装面积结算。合同签订后，原告苏洪德按时进场施工，2015年8月27日完工交付，2017年12月25日被告薄亦涵与原告苏洪德对已完成的工程进行结算，并签订了《结算协议》，经结算双方一致确认原告苏洪德已完成的工程总价款为1594202元，扣除结算前已支付的430000元，尚欠1164202元工程款未支付。在双方结算后，2016年7月由于其他工种造成外墙损坏，被告方请原告苏洪德进行修补新增的工程量，按点工230元/天计算，共计65个点工，工费14950元尚未支付。因计算错误，庭审时原告苏洪德增加工程款148914元，故原告苏洪德主张的工程款共计1328066元。2016年10月建设方被告两制茶都公司接收了在建工程，开始移交房屋给业主和出租房屋，部分业主已经装修使用。同时，因建设方被告两制茶都公司拖欠工程款，被告薄亦涵委托建设方被告两制茶都公司代为支付原告苏洪德工程款，并同意原告苏洪德直接向被告两制茶都公司追偿。被告惠东建筑公司、薄亦涵长期拖欠原告苏洪德工程款，导致原告苏洪德被迫垫付大量农民工工资而生活困难，还导致原告苏洪德常常被工人困守，给原告苏洪德造成了严重困扰和损失。被告两制茶都公司作为建设方把工程发包给没有施工资质的个人且长期拖欠工程款，应当承担支付工程款的连带责任，原告苏洪德为维护自身的合法权益，具状起诉，请人民法院依法支持原告苏洪德的诉讼请求。 被告两制茶都公司辩称，案涉工程尚未竣工验收合格，原告苏洪德目前无权主张剩余工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，根据上述司法解释的规定，在建设工程施工合同无效的情况下，承包人主张工程款的前提必须是工程经竣工验收合格，在本案中，被告惠东建筑公司及被告薄亦涵与不具备施工资质的原告苏洪德签订的《外墙涂料工程施工合同》明显属于无效合同，而包括原告苏洪德所施工工程在内的整个中国勐海（国际）普洱茶都一期工程目前尚未竣工验收，且原告苏洪德所施工工程也存在大量质量问题，尚未整改完毕，所以目前原告苏洪德无权主张工程款；原告苏洪德要求被告两制茶都公司承担连带保证责任没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告两制茶都公司与被告惠东建筑公司签订的《建设工程施工合同》约定施工面积为52800㎡，合同价为53856000元，目前主体工程尚未竣工，而被告两制茶都公司共向被告薄亦涵支付了87867333.8元工程款，已远远超出合同价，主体工程不存在欠付工程款的问题，所以原告苏洪德要求被告两制茶都公司承担连带保证责任没有法律依据。就被告两制茶都公司与被告薄亦涵个人实际签订并履行的合同来说，除被告薄亦涵挂靠被告惠东建筑公司施工的52800㎡以外，主体工程尚有24749㎡没有完整的合法土地及施工手续，是被告两制茶都公司自行向被告薄亦涵发包的，与被告惠东建筑公司无关，故被告薄亦涵总承包施工面积为77549㎡，被告两制茶都公司与被告薄亦涵实际约定的包干单价为1350元/㎡，合同总价为104691150元，双方约定每月按核定产值的80%支付工程进度款，工程竣工验收合格后30日内双方办理结算，然后拨付至结算总价的90%。由于涉案工程目前尚未竣工验收，被告两制茶都公司只需要支付至合同价的80%，但截至目前，被告两制茶都公司共向被告薄亦涵支付了87867333.8元，已经超过80%的进度款，所以不管从哪个角度，被告两制茶都公司都不存在欠付工程款的问题；原告苏洪德所主张的工程款金额没有依据。被告薄亦涵未足额向原告苏洪德支付工程进度款，导致原告苏洪德所施工的室外工程实际并未完工，就已完工部分，原告苏洪德也未能提交完整的结算资料，导致被告两制茶都公司无法对该部分工程量进行核算。就被告薄亦涵单方确定的工程款，被告两制茶都公司不认可，因为最终的工程款都是要发包方被告两制茶都公司承担，所以该部分工程量必须要经过被告两制茶都公司结算确认。鉴于原告苏洪德未能提交完整的结算资料导致结算存在困难，涉案工程量应由人民法院委托第三方机构进行鉴定；被告两制茶都公司已超额支付进度款，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被告两制茶都公司不应再承担任何付款责任，但根据第三方鉴定机构作出的工程量鉴定结论，同意被告惠东建筑公司应承担的责任由被告两制茶都公司承担，保证人杨宝财承担保证责任；关于原告苏洪德主张的优先受偿权、利息、保全费的答辩意见与被告薄亦涵的答辩意见一致。综上，原告苏洪德的诉讼请求没有事实和法律依据，恳请人民法院依法驳回原告苏洪德的诉讼请求。 被告惠东建筑公司辩称,案涉工程尚未竣工验收合格，原告苏洪德目前无权主张剩余工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建设工程施工合同无效的情况下，承包人主张工程款的前提必须是工程经竣工验收合格。在本案中，原告苏洪德并没有相关施工资质，被告惠东建筑公司及被告薄亦涵与其签订的《外墙涂料工程施工合同》明显属于无效合同，而包括原告苏洪德所施工工程在内的整个中国勐海（国际）普洱茶都一期工程目前尚未竣工验收，且工程也存在大量质量问题，所以目前原告苏洪德无权主张工程款；原告苏洪德所主张的工程款金额没有依据。被告薄亦涵未足额向原告苏洪德支付工程进度款，导致原告苏洪德所施工的工程实际并未完工，就已完工部分，原告苏洪德也未能提交完整的结算资料，导致被告两制茶都公司无法对该部分工程量进行核算。鉴于原告苏洪德结算资料欠缺导致结算存在困难，涉案工程量应由人民法院委托第三方鉴定机构进行鉴定；原告苏洪德施工的工程有部分与被告惠东建筑公司无关。被告两制茶都公司与被告惠东建筑公司签订的《建设工程施工合同》约定施工面积为52800㎡，合同价为53856000元，主体工程尚有24749㎡没有完整的合法土地及施工手续，是被告两制茶都公司自行向被告薄亦涵发包的，与被告惠东建筑公司无关，而原告苏洪德所施工的工程中有部分工程属于24749㎡部分，这部分工程款不属于被告惠东建筑公司应承担的责任范围，由被告薄亦涵个人承担。关于原告苏洪德主张的优先受偿权、利息、保全费的答辩意见与被告薄亦涵的答辩意见一致。综上，原告苏洪德的诉讼请求没有事实和法律依据，恳请人民法院依法驳回原告苏洪德的诉讼请求。 被告薄亦涵辩称，原告苏洪德所主张的工程款金额没有依据。虽然被告薄亦涵与原告苏洪德于2017年12月25日达成《结算协议》，但该协议是在被告薄亦涵未能向各班组支付工程进度款，各班组一直向政府部门投诉的情况下，被告薄亦涵不得已而暂行确认的，该数额并未经过发包方实际结算确认，不能作为原告苏洪德已完成工程量的依据，涉案工程款金额应由人民法院委托第三方司法鉴定机构进行鉴定；原告苏洪德目前尚无权主张工程款。原告苏洪德于2017年12月25日与被告薄亦涵达成《结算协议补充协议》，约定只有在发包方与被告薄亦涵结算完毕并支付全部工程款后，原告苏洪德才能向被告薄亦涵主张未付的工程款，而截至目前，室外工程并未完工，被告薄亦涵与被告两制茶都公司正在就已完工部分进行结算，但因原告苏洪德结算资料欠缺，目前被告薄亦涵与业主单位尚未结算完毕，也无法确定原告苏洪德已完成的实际工程量，更不用说收到工程尾款，所以原告苏洪德此时提起诉讼请求要求被告薄亦涵支付工程款没有合同依据;根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程优先受偿权的期限是六个月，从应付工程款之日起，原告苏洪德行使优先受偿权的期限在2018年6月底之前已届满，其不享有优先受偿权；涉案工程量尚未确定，2017年12月25日签订的《补充协议》约定的付款条件尚未成就，不存在支付利息的问题；原告苏洪德主张的保全费由人民法院根据裁判结果决定。综上，原告苏洪德的诉讼请求没有事实和法律依据，恳请人民法院依法驳回原告苏洪德的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证,对当事人无异议的证据即被告惠东建筑公司提交的《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，本院予以确认并在卷佐证。 当事人有争议的证据，本院认定如下：原告苏洪德提交的证据1、《外墙涂料工程施工合同》、《（2017）云2822民初892号民事判决书》、（2018）云2822民终536号民事判决书各1份，欲证明被告薄亦涵挂靠被告惠东建筑公司承包被告两制茶都公司建设的中国勐海（国际）普洱茶都一期工程项目后，将外墙涂料工程分包给原告苏洪德施工，双方约定计价方式为包工包料包辅材25元/㎡，不含税费，工程完工后按实际涂装面积结算的事实。被告两制茶都公司对证据1中《外墙涂料工程施工合同》的真实性、合法性、关联性不认可，认为合同属于违法分包，对证据1中的（2017）云2822民初892号民事判决书、《（2018）云2822民终536号民事判决书的真实性予以认可，但认为中国勐海（国际）普洱茶都一期主体工程总面积为77549㎡，被告惠东建筑公司与被告两制茶都公司的合同只有52800㎡，剩余24749㎡没有合法土地施工手续，是被告两制茶都公司自行向被告薄亦涵个人发包的，与被告惠东建筑公司无关。被告惠东建筑公司本对证据1中《外墙涂料工程施工合同》的真实性不认可，认为该枚资料章系伪造，但鉴于以往的生效判决已将此盖章行为认定为表见代理，故对该份合同予以认可。对证据1中的（2017）云2822民初892号民事判决书、（2018）云2822民终536号民事判决书的质证意见与被告两制茶都公司的质证意见一致。被告薄亦涵认可证据的真实性，但对证明的内容不认可，认为对24749㎡没有合法土地及手续的主体工程，判决书并未认定被告薄亦涵与被告惠东建筑公司存在挂靠关系； 证据2、《结算协议》、《签工单》各1份、《涂料总平方数核对单》3张，欲证明原告苏洪德完成的总工程量是69724.64㎡，按照双方约定的25元/㎡计算，合同价款是1743116元，经被告薄亦涵与原告苏洪德2017年12月25日结算，原告苏洪德已完工的合同约定内的工程总价款为1743116元，尚欠1313116元未支付；结算后新增修补工程的工程款14950元未支付，被告薄亦涵共尚欠原告苏洪德1328066元工程款未支付的事实。被告两制茶都公司、惠东建筑公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为涉案工程并未竣工验收，也未经被告两制茶都公司结算，不能作为计算工程量的依据。被告薄亦涵对证据2中《结算协议》、《签工单》的真实性予以认可，但认为案涉工程不能作为计算工程款的依据。对证据2中的《涂料总平方数核对单》的真实性不认可，认为该证据上无被告薄亦涵或者孟光明及原来合同由被告薄亦涵指定陆新的签字，既然双方对工程量存在争议，由第三方鉴定是唯一解决的办法； 证据3、《授权委托书》、《协议书》各1份，欲证明案涉工程的建设单位被告两制茶都公司与被告薄亦涵协议约定2018年8月前结算，15日内支付工程款的事实。被告两制茶都公司、惠东建筑公司、薄亦涵对证据3中《协议书》的真实性予以认可，但对证明的内容不认可，认为被告两制茶都公司在该份协议书中已明确要求不管是主体工程还是室外工程都应在2018年7月完工，但实际上各班组都未能按时完工，所以被告薄亦涵也就未能按照《协议书》约定的时间与被告两制茶都公司对完工部分进行结算，且由于原告苏洪德结算资料欠缺，目前结算工作存在困难，只能通过第三方鉴定机构对工程量进行鉴定。对证据3中《授权委托书》的真实性、合法性、关联性均不认可。 被告两制茶都公司提交的证据《付款凭证、借据明细表》、《借据》及《授权委托书》1组，欲证明被告两制茶都公司支付了被告薄亦涵主体工程的工程款87867333.8元的事实（未包含室外的工程款）。原告苏洪德认为其未参与，不清楚是否真实，且该证据与本案无关联性。被告惠东建筑公司对该证据表示不清楚。被告薄亦涵认可该证据，被告薄亦涵确实收到被告两制茶都公司支付的室外工程的工程款1521470元（现金支付）、两部分主体工程的工程款87867333.8元。 被告惠东建筑公司提交的证据1、2013年2月16日签订的《建设工程施工合同》1份（备案合同），欲证明被告两制茶都公司发包给被告惠东建筑公司的工程项目为中国勐海（国际）普洱茶都一期工程主体建筑工程施工项目，不包括室外工程施工项目，施工面积为52800㎡的事实。原告苏洪德对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为施工面积52800㎡只是有证的面积，还有没有证的土地，合同有好几份，内容不完全一致，到底以哪一份为准不清楚。被告两制茶都公司、薄亦涵认可该证据； 证据2、《承诺函》1份，欲证明2014年11月1日，被告两制茶都公司向被告惠东建筑公司出具《承诺函》，承诺被告惠东建筑公司在履行2013年12月16日与被告两制茶都公司签订的《建设工程施工合同》过程中与任何第三方发生的任何纠纷均由被告两制茶都公司向第三方直接承担相应责任，与被告惠东建筑公司无关的事实。原告苏洪德认为从《承诺函》的内容看是被告两制茶都公司向被告惠东建筑公司作出的承诺，原告苏洪德没有参与，不清楚是否真实，《承诺函》里有保证人杨宝财，杨宝财对被告两制茶都公司的全部债务承担连带保证责任，但原告苏洪德不追加杨宝财作为当事人参加诉讼，同时《承诺函》中关于“该相应全部责任由我司向第三方直接承担”的承诺违背相关法律规定，是无效的。被告两制茶都公司、薄亦涵认可该证据。 被告薄亦涵提交的证据1、《结算协议补充协议》1份，欲证明原告苏洪德于2017年12月25日与被告惠东建筑公司、薄亦涵达成《结算协议补充协议》，约定只有在发包方被告两制茶都公司与被告惠东建筑公司、薄亦涵结算完毕并支付全部工程款后，原告苏洪德才能向被告惠东建筑公司、薄亦涵主张未付的工程款的事实。原告苏洪德认可证据的真实性、关联性，但对证据的合法性不认可，认为在另外一份协议中被告两制茶都公司与被告惠东建筑公司约定了工程结算的日期，但工程至今也未结算，本案被告之间怠于行使权利导致原告苏洪德不能及时收取工程款，因此，该证据不能证明被告薄亦涵的主张。被告两制茶都公司、惠东建筑公司认可该证据； 证据2、2013年12月16日签订的《建设工程施工合同》1份，欲证明涉案主体工程实际是由被告两制茶都公司直接发包给被告薄亦涵的，双方约定单价为1350元/㎡，根据合同15.2.1条约定，每月按核定产值的80%支付工程款，竣工30日内办理结算，经双方确认后支付结算的90%的事实。原告苏洪德认为该证据与备案的建设工程主体内容及单价不一致，可能存在被告两制茶都公司、惠东建筑公司串通逃避责任的问题，没有资质的单位和个人是不能进行建设工程的施工，被告两制茶都公司也不可能公然违背法律的规定与被告薄亦涵个人签订合同，相关生效法律文书也查明被告薄亦涵是挂靠被告惠东建筑公司的，被告薄亦涵是以被告惠东建筑公司的名义从事建筑活动，被告薄亦涵的行为当然应当由被告惠东建筑公司承担连带责任。被告两制茶都公司、惠东建筑公司认可该证据。 本院认为，本案当事人提交的所有证据经当庭举证、质证，结合当事人当庭陈述，上述证据均与本案具有关联性，能证明案件的待证事实，可作为认定本案事实的依据。 本院经审理认定事实如下：中国勐海(国际)普洱茶都一期项目的建设方为被告两制茶都公司，建设规模52837.35㎡，合同价格5100万元，合同开工日期：2014年3月10，合同竣工日期：2015年3月9日，被告薄亦涵无建筑资质，挂靠被告惠东建筑公司承包涉案工程，涉案工程的施工单位登记为被告惠东建筑公司。 2013年2月16日，被告两制茶都公司与被告惠东建筑公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：勐海(国际)普洱茶都一期，工程地点：勐海县勐海工业园区，工程内容：勐海(国际)普洱茶都一期单体建筑施工图所示工程及招标文件中所有（界定）的工程项目，总建筑面积约60000㎡，开工日期：2014年6月1日，竣工日期：2015年5月31日。2014年12月27日，被告惠东建筑公司作为发包方，原告苏洪德作为承包方签订了《外墙涂料工程施工合同》，约定被告惠东建筑公司承包的中国勐海（国际）普洱茶都一期项目中的外墙涂料工程分包给原告苏洪德进行施工，承包范围：外墙涂料工程，承包方式：包工包料包辅材，工期：甲方通知进场到工程竣工，合同价款单价25元/㎡（不含税收），工程完工后按实际涂装面积计算，合同单价不变，工程总价以结算审计定价为准。签订合同后，原告苏洪德进场施工。2017年12月25日原告苏洪德与被告薄亦涵对已完成工程进行了结算，并签订了《结算协议》，双方确认原告苏洪德已完成的工程总价款为1594202元，截至《结算协议》签订之日，扣除被告薄亦涵已支付的430000元，尚欠1164202元工程款未向原告苏洪德支付。被告薄亦涵（甲方）与原告苏洪德(乙方)签订《结算补充协议》（该补充协议无签订的日期）中的第二条约定：《结算协议》所确认的未付工程款，应在发包方与甲方结算（包含并不限于通过法律途径解决），并支付完毕全部工程款后，乙方才向甲方主张。 2018年2月7日，被告两制茶都公司与被告薄亦涵签订《协议书》，约定一、甲方（被告两制茶都公司）工程在2018年7月完工后一个月内与乙方（被告薄亦涵）进行之前实际工程量结算。二、甲方同意结算后15天内按双方结算书扣除合同约定应扣除的款项支付乙方剩余的工程款。三、乙方委托甲方支付乙方各班组农民工工资。四、在结算之前乙方保证不再以农民工名义进行讨要工程款。五、甲方在交房之前10日内必须结清剩余工程款。但被告两制茶都公司与被告薄亦涵至今未结算工程量，被告薄亦涵也未按《结算协议》支付原告苏洪德工程款。 另查明，2014年12月1日，被告两制茶都公司出具《承诺函》，承诺在被告惠东建筑公司认可与被告两制茶都公司2013年2月16日签订的《建设工程施工合同》的真实性、合法性的前提下，如被告惠东建筑公司在合同履行过程中与第三方产生纠纷，且人民法院生效判决确定由被告惠东建筑公司承担相应责任的，该相应全部责任由被告两制茶都公司向第三方直接承担，与被告惠东建筑公司天关。若被告惠东建筑公司实际向第三方承担相应责任的，被告两制茶都公司将在被告惠东建筑公司实际向第三方承担责任之日起3日内向被告惠东建筑公司全部赔偿。……保证人杨宝财自愿对被告两制茶都公司的上述全部债务承担连带保证责任，保证范围包含主债权、资金损失及被告惠东建筑公司所支付的全部费用，保证期限为主债务履行期间届满之日起两年内。 被告两制茶都公司发包的中国勐海（国际）普洱茶都一期工程目前尚未竣工验收。原告苏洪德在起诉状中所述工程于2015年8月27日完工交付，庭审时自认工程于2015年12月29日完工。 本院认为，被告惠东建筑公司与被告薄亦涵之间的挂靠关系，在（2017）云2822民初892号民事判决书、（2018）云2822民终536号民事判决书已得到确认。对于实际施工人的身份认定，要结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权及其他相关资料等因素综合审查确认，被告薄亦涵无建筑资质，挂靠被告惠东建筑公司签订建设工程施工合同之后，又将建设工程分包给无建筑资质的原告苏洪德，因此，在本案中被告两制茶都公司是工程发包方，被告惠东建筑公司是挂靠方，被告薄亦涵是工程的承包方（分包方），原告苏洪德是实际施工人。 关于《结算协议》能否作为涉案工程的结算依据，及被告薄亦涵支付原告苏洪德工程款是否应以被告薄亦涵与被告两制茶都公司结算为前提的问题。 被告薄亦涵将其以被告惠东建筑公司名义从被告两制茶都处承包的中国勐海(国际)普洱茶都一期项目中的外墙涂料工程分包给原告苏洪德进行施工，被告两制茶都公司、薄亦涵与原告苏洪德之间形成发包人、承包人（分包人）和实际施工人的关系。被告惠东建筑公司与原告苏洪德签订的《外墙涂料工程施工合同》，该合同的工程是“中国勐海(国际)普洱茶都一期项目”工程的其中一部分，作为承包人应当具备一定的建筑施工资质，被告两制茶都公司对被告薄亦涵没有相关建筑施工资质，是挂靠被告惠东建筑公司与之签订施工合同的事实是明知的，因此，被告两制茶都公司与被告惠东建筑公司签订的《建设工程施工合同》应认定为无效，被告薄亦涵以被告惠东建筑公司与无资质的原告苏洪德签订的中国勐海(国际)普洱茶都一期项目《外墙涂料工程施工合同》亦为无效合同。合同虽无效，但完成工程的部分已交付，原告苏洪德与被告薄亦涵就已完成部分的工程进行了结算，双方签名、捺印予以确认，《结算协议》关于工程款的约定已表明双方当事人用协商确认工程款的方式对工程款进行结算，因此，原告苏洪德主张的工程款应以《结算协议》作为案涉工程的结算依据。原告苏洪德实施的工程与被告两制茶都公司与被告惠东建筑公司签订的《建设工程施工合同》虽部分标的重合，但当事人的权利和义务是相互独立的，原告苏洪德有权向被告惠东建筑公司主张权利，尽管《补充协议》第二条约定：“《结算协议》所确认的未付工程款，应在发包方与甲方（被告薄亦涵）结算（包含并不限于通过法律途径解决），并支付完毕全部工程款后，乙方（原告苏洪德）才向甲方主张”，但被告两制茶都公司与被告薄亦涵于2018年2月7日签订的《协议书》中约定：“甲方（被告两制茶都公司）工程在2018年7月完工后一个月内与乙方（被告薄亦涵）进行之前实际工程量结算”、“甲方同意结算后15天内按双方结算书扣除合同约定应扣除的款项支付乙方剩余的工程款”，而至今被告两制茶都公司都未与被告薄亦涵进行结算，被告两制茶都公司提出不结算在于原告苏洪德不提供结算资料的原因有悖于常理，本院不予采信，被告两制茶都公司与被告薄亦涵在约定的期限内长期不结算，原告苏洪德在协议约定的期限届满后通过诉讼主张权益应予以保护，因此，原告苏洪德与被告薄亦涵的工程结算并不以被告两制茶都公司与被告薄亦涵的结算为必要前提。 关于原告苏洪德主张对所承建工程享有折价、拍卖价款的优先偿权是否支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，原告苏洪德作为实际施工人，是投入大量资金、劳动力的主体，支持其主张优先受偿权并未违反现行法律制度，因此，本院认定原告苏洪德有权就发包方被告两制茶都公司欠付的工程款对工程行使优先受偿权，但行使优先受偿权应遵守法律及司法解释规定的行使权限，原告苏洪德起诉状中所述工程于2015年8月27日完工交付，庭审时自述工程于2015年12月29日完工，原告苏洪德与被告薄亦涵于2017年12月25对已完成工程进行了结算，结算后双方已终止履行合同，合同终止履行之日，可视为工程竣工之日，原告苏洪德于2019年3月4日向本院起诉主张优先受偿权，上述3个时间段，无论从哪次时间段作为原告苏洪德行使优先受偿权的起算点均已超过法定期限，故对原告苏洪德主张对所承建工程享有折价、拍卖价款的优先偿权的诉讼请求本院不予保护。 关于被告两制茶都公司、惠东建筑公司、薄亦涵对欠付原告苏洪德的工程款是否承担连带责任、及保证人杨宝财是否在本案中应列为被告并承担保证责任的问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告苏洪德与被告薄亦涵具有合同关系，根据合同相对性原则，对欠原告苏洪德的工程款应由被告薄亦涵承担付款责任，被告两制茶都公司与原告苏洪德不具有合同关系，原告苏洪德突破合同相对性向被告两制茶都主张权利的前提是被告两制茶都公司欠付工程款，但涉案工程未竣工验收，无法确定被告两制茶都公司欠付工程款数额，另外，被告两制茶都公司于2014年11月1日出具书面《承诺函》，承诺被告惠东建筑公司应向第三方承担的全部责任由被告两制茶都公司承担，但《承诺函》中已明确被告两制茶都公司承担被告惠东建筑公司实际向第三方承担的责任是人民法院生效判决确定的相应责任，而本案判决书尚未生效，对被告两制茶都公司的承诺在本案中本院不予支持，故对原告苏洪德要求被告两制茶都公司对欠付原告苏洪德工程款承担连带责任的诉讼请求本院不予支持，被告薄亦涵无建筑资质，与被告惠东建筑公司名义与被告两制茶都公司签订施工合同，双方之间是挂靠关系，被告惠东建筑公司对被告薄亦涵欠付原告苏洪德工程款承担连带责任。被告两制茶都公司、惠东建筑公司辩称被告薄亦涵挂靠被告惠东建筑公司施工的面积为52800㎡，主体工程尚有24749㎡没有完整的合法土地及施工手续，24749㎡的主体工程是被告两制茶都公司自行向被告薄亦涵发包的，与被告惠东建筑公司无关，但结合被告两制茶都公司与被告惠东建筑公司签订的《建设工程施工合同》中约定总建筑面积约60000㎡、人民法院生效的裁判文书确定被告薄亦涵挂靠被告惠东建筑公司对外承建工程，及涉案工程由被告薄亦涵承包的事实，本院认定原告苏洪德施工的外墙涂料工程均系被告薄亦涵挂靠被告惠东建筑公司承包的工程，故对告两制茶都公司、惠东建筑公司提出的上述答辩意见本院不予支持。庭审时，本案三被告提出原告苏洪德施工的工程存在质量问题，但由于工程款原告苏洪德与被告薄亦涵已结算确认，被告薄亦涵即应向原告苏洪德支付工程款，就工程质量问题被告薄亦涵或两制茶都公司可另行起诉解决。被告两制茶都公司申请对原告苏洪德所施工工程的工程量及所施工工程的工程质量进行鉴定，因无鉴定必要，本院不启动鉴定程序。根据《担保法》第十八条的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，原告苏洪德要求本案债务人承担给付工程款，而未主张要求保证人杨宝财承担连带担保责任并未违反法律的规定，故对被告两制茶都公司提出保证人杨宝财承担保证责任的答辩意见本院不予支持。 关于原告苏洪德主张的工程款、利息、保全费的确定及承担的问题。被告薄亦涵挂靠被告惠东建筑公司将外墙涂料工程分包给原告苏洪德进行施工，该合同虽无效，工程也未全部完工，但完成的工程部分已交付，施工人员的劳动和建筑材料已物化在建筑工程中，被告薄亦涵应承担支付工程款的义务。2017年12月25日原告苏洪德与被告薄亦涵对已完成工程进行了结算，并签订了《结算协议》，双方确认原告苏洪德已完成的工程总价款为1164202元，截至《结算协议》签订之日，扣除被告薄亦涵已支付的430000元，尚欠工程款1164202元，对原告苏洪德主张的新增的工程量，按点工230元/天计算，共计65个点工，工费14950元，及庭审时以计算错误增加工程款148914元，本院不予支持，因此，被告薄亦涵所欠的工程款本院按《结算协议》确认的1164202元予以认定，被告薄亦涵提出所欠的工程款在施工各班组一直向政府部门投诉的情况下，不得已而暂行确认的结算数额，但其未提供证据证实结算数额的确认是在威胁、胁迫等情况下形成的，对其提出的答辩意见本院不予采信。2017年12月25日《结算协议》签订后，被告薄亦涵至今未支付工程款，原告苏洪德主张按中国人民银行同期贷款利率4.75%主张利息符合法律规定，本院予以支持，利息从签订《结算协议》的第二天起计算，因此，被告薄亦涵承担的利息从2017年12月26日起计算至2019年2月28日为（4.75%÷365天）×430天=65147元，从2019年3月1日起至款项付清之日止的利息亦按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算。原告苏洪德申请保全的是被告两制茶都公司开发的房产，因被告两制茶都公司在本案中不承担给付责任，原告苏洪德申请保全时支付的保全费5000元由其自行承担，因此，原告苏洪德主张的工程款1164202元、利息65147元，共计1229349元由被告薄亦涵承担给付责任，被告惠东建筑公司作为挂靠公司承担连带给付责任，被告两制茶都公司作为发包方不承担连带给付责任。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条，第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告薄亦涵于本判决生效之日起十五日内给付原告苏洪德工程款1164202元、利息65147元，共计1229349元。从2019年3月1日起至款项实际付清之日止的利息以工程款1164202元为基数，按照年利率4.75%计算； 二、被告福建省惠东建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任； 三、驳回原告苏洪德的其他诉讼请求。 若被告福建省惠东建筑工程有限公司、薄亦涵未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17384元，由原告苏洪德负担3342元，被告薄亦涵负担14042元，保全费5000元由原告苏洪德负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西双版纳傣族自治州中级人民法院。 双方当事人在上诉期限内均未提起上诉，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年。 审 判 长  阿 芳 人民陪审员  刘蜀萍 人民陪审员  李天祥 二〇一九年八月八日 书 记 员  张焕珍