江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1717号 上诉人（原审被告）：董慧，女，1983年3月4日出生，汉族，住湖南省湘潭县。 委托诉讼代理人：李日明，湖南省湘潭县天易法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：龚国宾，男，1961年8月10日出生，汉族，住江西省南昌市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：李剑波，湖南天戈（深圳）律师事务所律师。 上诉人董慧因与被上诉人龚国宾民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 董慧上诉请求：1.请求中级人民法院依法对（2019）赣0192民初61号《民事判决书》的第一项判决全部撤销；2.本案的上诉费和一审诉讼费由被上诉人龚田宾承担。上诉理由：一、适用法律错误。江西省南昌市经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初61号《民事判决书》第6页第二行，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第二款之规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持。”该规定是2015年9月1日起施行的，那么，2014年4月8日至2015年9月1日之间的民间借贷约定的利率超36%的都是无效的，都是高额利率，应当返还给借款人，该高额利息没有法律依据，上诉人保留起诉被上诉人的权利。二、事实错误。1.2014年4月8日、5月10日，上诉人分别向被上诉人借款174500元。被上诉人有转账单，上诉人也认可，但《判决书》第2项最后一行“但认可董慧之前借了原告25万元，约定利息为月息五分”“但认可被告向原告借款25万元及约定月息5分的事实”，上诉人不是认可借款25万元本金，而是在174500元的基础上利上加利，息上加息的基础上叠加为25万元，这完全符合“高利贷”的形式。2.《判决书》中第2页19行“本院认定如下……故本院对该份证据予以采纳”。上诉人认为2015年7月7日的《借款合同》形式不完态，内容与被上诉人提供的证据有相互矛盾，（1）20万借款合同的资金来源不明没有任何痕迹。（2）用途不明，20万元的民间借贷应当在形式上非常严肃，只有现金交易或者白条才是这样的形式，事实是赌博借条。而且在2015年8月左右，被上诉人就因赌博罪被判处有期徒刑。被上诉人只有在2015年8月之前具有开设赌博场所的行为，才会在8月之后被判处有期徒刑。前后与赌博款具有因果关系。即已结算7月12日还了12500元利息。3.《判决书》中4页倒数6行“因原告龚国宾本人先扣除3000元利息后实际支付的价款为57000元。该表述的形式就是民间“高利贷”一种形式，回避了高利。4.《判决书》第4页倒数7行“重新转换而来的陈述具有高度的盖然性。”上诉人认为，（1）在2015年7月7日的借款合同上没有注明是转换形成的借款合同，（2）没有结算单或者对账单，（3）2015年7月12日转息12500元是按本金25万元5分利息支付的，这能说明3个简单的问题：1.是2015年7月12日双方还在以25万本金5分的利息支付了1个月的利息。2.是上诉人从2014年4月8日至2015年7月12日长期在高额利息下支付利息。3.是符合赌博场所的一些特征，而且很明显，就是“高利贷”该“转换”，被上诉人也没有证据。如果法官用高度盖然性来说明转换《借款合同》的有效性，比较牵强。上诉人认为2015年7月7日的《借款合同》就是一个新合同的成立，才能解释7月12日支付的12500元的利息。4.上诉人认为，该《判决书》要求按月利率2%计算，2016年1月1日至实际还清之日止。如果民间借贷没有约定利息或不明，视为放弃利息的支付，同时要支付，也应当按人民银行同期的贷款利率支付。综上所述，由于上诉人不服该《判决书》特提起上诉，为了保护双方当事人的合法利益不受侵害，请求人民法院依法驳回或者依法改判该《判决书》 龚国宾答辩称，1.原审判决适用法律正确；2.原审判决事实认定正确；3.原审判决是在原审审判员在反复、多次、多方面询问案件事实，结合双方陈述、全部证据基础上形成的正确判决，被答辩人的上诉观点无一有支撑的证据基础。 龚国宾向一审法院起诉请求：1.判决董慧偿还借款20万元；2.判决董慧自2015年8月起至2018年11月以借款本金20万元为基数，按月息2分支付利息15.60万元，其余利息按月息2分计至实际清偿日止；3.判决董慧承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：龚国宾分别于2014年4月8日、5月10日通过其银行账号（卡号为62×××40）向被告董慧转账57000元、117500元，于2014年5月9日向案外人周宜谈转账100000元，共计274500元。董慧分别于2014年6月8日、2014年12月8日、2015年7月12日向龚国宾转账12500元、13500元、12500元。2015年7月7日，董慧与龚国宾达成书面《借款合同》一份，该合同约定，董慧向龚国宾借到人民币贰拾万元整（小写：200000元），还款期限为2015年年底；董慧保证按期如数归还本次借款，如未能按期偿还，愿意支付逾期还款额每日千分之三的违约金，承担由此产生的一切费用（包括但不限于：律师代理费、法院案件受理费、公告费、评估费、拍卖费、执行费等，并愿意承担一切经济、法律责任），并保证每月按时付息，如未能按时付息，本人愿意支付借款总额每日千分之三的违约金。龚国宾述称2015年7月7日董慧向其出具的书面《借款合同》系由之前董慧向其借款250000元（口头约定借款利息为月息5分）经双方核对结算重新转换而来，董慧对250000元借款及约定月息5分的事实予以认可，但辩称该250000借款本金及利息均已归还，2015年7月7日董慧向龚国宾出具的书面《借款合同》中的借款200000元系赌债，且未约定利息。后龚国宾以董慧到期未归还其200000元本息为由诉至法院，望判如所请。 一审法院认为，本案的争议焦点为龚国宾主张董慧偿还的借款200000元是否由之前的借款250000元转换而来。本案中，董慧向龚国宾借款250000元，其中龚国宾所述该250000元系董慧于2014年4月份向其借款60000元，并口头约定借期一个月，利息按月息5分计算，龚国宾在扣除一个月利息3000元后转账支付董慧47000元；一个月到期后，董慧又向龚国宾提出续借200000元，龚国宾同意包括之前的借款60000元共向其借款250000元，并按董慧要求转款100000元给案外人周宜谈。次日，董慧向龚国宾出具250000元的借条一份，龚国宾按董慧要求连同董慧给付的20000余元现金共向董慧转款117500元。本院认为，虽董慧代理人庭审对龚国宾转给案外人周宜谈的100000元不予认可，但认可董慧向龚国宾借款250000元及约定月息为5分的事实，因龚国宾、董慧本人均未到庭参加本案庭审，为查明本案借款事实，本庭限定龚国宾、董慧本人到一审法院接受询问，但董慧未按期到庭接受询问，亦未向一审法院提交任何证据证明其已归还龚国宾250000元借款的事实，故结合一审法院查明的事实和现有证据以及龚国宾及董慧代理人的陈述进行相互印证，在无相反证据推翻的情况下，本院认为龚国宾作出的关于2015年7月7日董慧向其出具的书面《借款合同》系由之前董慧向其借款250000元经双方结算重新转换而来的陈述具有高度的盖然性，本院予以采信。因龚国宾本人自认2014年4月向董慧出借的60000元系先扣除3000元利息后实际支付的借款为57000元，该陈述与龚国宾提交的转账凭证能相互印证，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，故一审法院对龚国宾主张董慧向其借款250000元本金中应扣除该3000元，确定为247000元。另，2015年7月7日龚国宾、董慧双方重新达成的《借款合同》中的借款200000元，龚国宾自认系董慧归还250000元借款中的50000元本金后形成的，故该200000元借款本金亦应按龚国宾实际给付的金额认定，即应扣减预先扣除的3000元利息款，确定为197000元。关于董慧提出其已归还龚国宾250000元借款，2015年7月7日的200000元借款系赌债，《借款合同》为被迫所签的辩称意见，因董慧未提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的事实，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故对董慧上述抗辩意见，无事实依据，一审法院不予采纳。综上，对龚国宾主张董慧偿还剩余借款200000元本金的诉请，一审法院支持197000元，超出部分诉请，与法相悖，一审法院不予支持。关于龚国宾主张利息的诉请，本案中，《借款合同》虽约定每月按时付息，但未明确借期内具体利息，且董慧不予认可，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款之规定“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”，故对龚国宾主张董慧支付借期内利息的诉请，于法无据，一审法院不予支持。另，关于董慧支付龚国宾250000元借款利息超出法律规定的部分应否返还的问题。一审法院认为，龚国宾、董慧均认可双方对250000元借款约定月息5分计，超出法律规定，但龚国宾仅提供董慧支付其3个月利息的证据，对其余利息龚国宾述称在双方于2015年7月7日结算时对之前的利息予以放弃，具体支付利息数额不确定，董慧亦未对利息支付情况提交证据予以证明和作出合理说明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，本案中，龚国宾、董慧对借款250000元利息的约定虽超过法律规定的年利率36%，但董慧未提交证据证明超付利息，亦未主张龚国宾返还已支付的超出部分的利息，故一审法院在本案中不予处理，董慧可依法依据另行主张其权利。关于逾期利息，案涉《借款合同》中约定以每日千分之三计算逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”本案龚国宾、董慧约定的逾期利息超过法律规定部分，但龚国宾诉请调减以月息2分计算逾期利息，符合法律规定，故对龚国宾的该项诉请，一审法院予以支持。综上，一审法院确定董慧自还款期满即2016年1月1日起至借款付清之日止，以197000元借款为基数，按月利率2%计算逾期利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十六条第二款、第二十七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、董慧于一审判决生效之日起十五日内归还龚国宾借款197000元及利息(以借款本金197000元为基数，按月利率2%计算，自2016年1月1日起至实际还清之日止)；二、驳回龚国宾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6640元，由龚国宾负担597元，董慧负担6043元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，二审审理过程中，董慧本人陈述，龚国宾转账给她的17.45万元借款并非用于赌博，案涉《借款合同》出具之前所欠龚国宾的25万元系17.45万元借款“本金加利息滚上去”得出的金额，且其已通过赌博赢龚国宾钱的方式归还完毕。 本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。二审审理过程中，董慧自认曾向龚国宾借款17.45万元，并加上月利率5%的利息出具了25万元的借条，但已通过赌博的方式归还了上述借款。对此，本院认为，赌博行为系我国法律明令禁止的行为，赌博收入系非法收入，因此董慧主张其通过赌博的方式归还了借款，显然于法相悖，本院不予支持。董慧主张案涉2015年7月7日《借款合同》载明的20万元借款实际上系赌博债务，经本院释明，未提交充分证据对此予以证明，故本院对董慧该主张不予支持。 关于案涉20万元借款本金是否符合法律规定，因双方对借款阐述不一致，故本院将依据双方所举证据对双方借款进行认定。经查，龚国宾共向董慧转账17.45万元，董慧还款金额为3.85万元。董慧主张其还通过现金存款归还了借款，但未提供证据予以证明，故本院对董慧该主张不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效……；第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。依据上述规定，在2015年7月7日《借款合同》出具之前，董慧已经归还的款项按年利率36%先扣除利息后，超出部分归还本金；对于将利息计入借款本金的行为，在不超过年利率24%的情况下可以计入后期本金，但董慧应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。经计算，截止到2015年7月7日，董慧尚欠龚国宾利息35360元（已按年利率24%折抵之前尚欠的利息），加上未偿还本金168884.5元，已超过20万元，故双方借款合同载明的20万元借款本金并未超过法律规定的范围，本院予以确认。因董慧于2015年7月12日又归还12500元，故截止2015年7月12日，董慧尚欠龚国宾借款本金188062.9元，后期利息以188062.9元自2015年8月1日起按月利率2%计算至本息还清之日止，但董慧应支付的本息之和，不能超过最初借款本金168884.5元与以最初借款本金168884.5元为基数，以年利率24%计算的整个借款期间（自2015年7月7日至归还全部款项之日止）的利息之和。综上所述，董慧的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更江西省南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初61号民事判决第一项为：董慧于本判决生效之日起十五日内归还龚国宾借款188062.9元及利息(利息的计算：以借款本金188062.9元为基数，按月利率2%计算，自2016年1月1日起至实际还清之日止；但自2015年7月7日至归还全部款项之日止董慧应支付的本息之和，不能超过最初借款本金168884.5元与以最初借款本金168884.5元为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和)； 二、驳回龚国宾其他诉讼请求； 三、驳回董慧其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6640元，由龚国宾负担656元，董慧负担5984元；二审案件受理费4,240元，由各被告负担419元，董慧负担3821元。 本判决为终审判决。 审判长  张宗华 审判员  万俊健 审判员  曾 琴 二〇一九年八月二日 书记员  万鹏程