浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2142号 上诉人（原审原告）：江克娟，女，1973年2月28日生，汉族，户籍地：安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：张涵刚，浙江西子明珠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新华人寿保险股份有限公司杭州中心支公司，住所地：浙江省杭州市中河中路216号201室、301室、401室、中河中路222号1801-1805室。统一社会信用代码：913300006923945138。 负责人：刘莉，总经理。 委托诉讼代理人：温暖，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：张平安，浙江天杭律师事务所律师。 上诉人江克娟因与被上诉人新华人寿保险股份有限公司杭州中心支公司（以下简称新华保险杭州支公司）劳动合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初5559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2009年9月起江克娟在新华保险杭州支公司从事续收服务及保险销售相关工作，系个人委托代理制人员。2014年12月1日开始签订劳动合同。后经续签合同期限至2017年11月30日。2017年7月20日左右，新华保险杭州支公司通知包括江克娟在内的合同制员工于7月21日至萧山开会。部分合同制员工参加了会议。7月24日，江克娟向新华保险杭州支公司寄送解除劳动合同通知函，内容为：我方入职后贵司一直未依法为我方缴纳社会保险、未按照劳动合同的约定提供必要的劳动条件，且存在未及时支付劳动报酬的情形，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定解除与贵司之间的劳动合同。该份通知于次日送达新华保险杭州支公司。后江克娟向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、解除江克娟和新华保险杭州支公司之间的劳动关系；2、新华保险杭州支公司支付江克娟解除劳动合同经济补偿金2446568元；3、新华保险杭州支公司支付江克娟高温津贴2700元；4、新华保险杭州支公司支付江克娟2009年至2017年期间的年休假工资104248.8元；5、为江克娟缴纳自2009年9月至2014年11月的社会保险费用并按实发工资基数补缴2014年12月至今的社会保险；6、新华保险杭州支公司返还江克娟扣款短险考核240元、补发佣金差额50904元。2018年2月9日，仲裁委做出裁决，对江克娟所有仲裁请求均不予支持。江克娟对该仲裁裁决不服，起诉至原审法院，请求判令：1、解除江克娟和新华保险杭州支公司之间的劳动关系；2、新华保险杭州支公司支付江克娟解除劳动合同经济补偿金244656元；3、新华保险杭州支公司支付江克娟高温津贴2700元；4、新华保险杭州支公司支付江克娟2010年至2017年期间的年休假工资104248.8元（以16150元每月，每年计算5天）及佣金差额50904元；5、按照实发工资基数补缴2009年9月至今的社会保险。一审庭审中，江克娟申请撤回第5项诉讼请求。 原审法院另查明：2017年8月-10月，新华保险杭州支公司从江克娟工资中扣除了社会保险和公积金中个人承担部分2689.5元之后尚向江克娟发放工资11354.63元。 原审法院再查明：新华保险杭州支公司2014年12月委托浙江外企德科人力资源服务有限公司或新华保险杭州支公司为江克娟缴纳截止至2018年3月的社会保险。 原审法院认为，江克娟于2017年7月25日向公司送达解除劳动合同通知书，因劳动者享有任意解除权，故江克娟、新华保险杭州支公司之间劳动关系于2017年7月25日解除。江克娟主张解除劳动合同经济补偿金，应以解除时向公司提出的理由为依据。关于少发佣金30%，江克娟未提供相应的佣金发放标准，新华保险杭州支公司陈述的公司存在代理制和员工制，用工成本不同，佣金标准不相同也属合理。且江克娟在工作这么长时间从未向公司提出过佣金少发的事实，说明江克娟认可公司发放佣金标准。新华保险杭州支公司已经为江克娟缴纳了社会保险，由他人代为缴纳社会保险并不构成可以获得经济补偿金的理由。因办公场所系开放式，故无法刷脸考勤并不意味着公司拒绝江克娟提供劳动，新华保险杭州支公司陈述也属合理。更何况，无法刷脸考勤发生在7月24日起，江克娟庭审中陈述7月24日系去公司讨个说法，该行为也非正常提供劳动的行为。另，公司一直发放江克娟工资到2017年10月并一直为其缴纳社会保险，从此行为也可看出公司并无不提供劳动条件的必要性。江克娟陈述在8月初上班时找不到自己的桌子，公司对工作场所进行调整并不意味着未为江克娟提供必要的劳动条件，且当时系8月初，此时双方劳动关系已经解除，江克娟无法以解除合同后新华保险杭州支公司的行为来主张经济补偿金。故该院对江克娟主张的解除劳动合同经济补偿金不予支持。江克娟还认为公司强迫其转制并变更工作地点，该理由和解除通知书上的理由并不一致，也不属于未为江克娟提供必要的劳动条件，该院对江克娟以此为由主张经济补偿金不予支持。2、新华保险杭州支公司是否还应向江克娟支付应休未休年休假工资差额。江克娟认为：公司一直未为江克娟安排年休假，也未支付应休未休年休假工资差额，公司在2017年8-10月发放的工资中包含了续收保费的佣金，该笔款项系江克娟劳动所得。续收保费佣金指的是客户在第二年开始缴纳保费后江克娟可以拿到的佣金。必须在解除劳动合同并且公司对江克娟下工号之后才可以不发放。新华保险杭州支公司认为：新华保险杭州支公司已经以旅游休假和平时请假缺勤不扣款的方式给予安排，无需向其支付额外的年休假经济补贴。2016年之前的年休假工资已经超过仲裁时效了。从江克娟2017年8月缺勤以来，新华保险杭州支公司对其发放工资到2017年10月，就算真的没有支付年休假工资，江克娟也以这种方式获得了补贴。续收保费的佣金在双方解除劳动合同之后就没有了。江克娟在2017年7月24日开始未正常提供劳动，2017年8-10月的工资是公司额外发放的。该院认为：江克娟主张2010年-2017年的年休假工资，因2016年之前年休假工资已经超过仲裁申请时效，该院对此不予支持。对2016年和2017年的年休假工资，新华保险杭州支公司未提供证据证明之前为江克娟安排过年休假，故应支付江克娟应休未休年休假工资差额，经该院计算，该金额为10395.40元。公司认为在江克娟没有提供正常劳动的情况下一直为其发放工资及缴纳社保，可以以该部分款项抵扣年休假工资。该院认为，新华保险杭州支公司发放的工资高于应休未休年休假工资差额，以此作为应休未休年休假工资差额并未不当，虽江克娟认为上述金额系续收保险的佣金，但该佣金是在客户续交第二年的保费之后才有的，在江克娟未正常提供劳动的情况下无权取得该部分款项，故该院对江克娟要求新华保险杭州支公司支付应休未休年休假工资差额的诉讼请求不予支持。综上，该院认为：劳动者的合法权益受法律保护。江克娟主张高温费，没有事实依据，该院不予支持。江克娟要求判令解除劳动合同，如前所述，江克娟、新华保险杭州支公司之间劳动合同于2017年7月25日已经解除，故该院对江克娟要求解除劳动合同的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，于2019年1月25日判决：驳回江克娟全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由江克娟负担。 宣判后，江克娟不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清。一、新华保险杭州支公司将江克娟的办公桌撤除，使江克娟无法正常上班，而提出解除劳动合同。一审法院对工作场所的进行调整并不意味着未为江克娟提供劳动条件。属于认定事实错误。二、新华保险杭州支公司与江克娟之间在收到江克娟的解除劳动合同通知后，继续让江克娟进行服务，如需收保费、服务客户等工作，同时发放工资和相关费用，实质上是建立一个新的劳动关系，一审法院未予认定，属于事实认定不清。三、关于江克娟要求支付年休假等，一审法院也认定要予以支付，但应予抵扣，属于认定事实错误。综上，一审法院在审理该案件的过程中，由于认定事实不清，适用法律错误。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，请求二审法院依法撤销原审判决，发回原审法院重新审理或者改判支持江克娟的诉讼请求。 被上诉人新华保险杭州支公司答辩称：一、江克娟在上诉状中陈述：“新华保险杭州支公司把其办公桌撤除，使江克娟无法正常上班，而提出解除劳动合同。”这个事实不存在，也与其在劳动仲裁、一审起诉开庭时的陈述不一致。1、江克娟是在2017年7月24日向新华保险杭州支公司寄送《解除劳动合同通知函》，当时江克娟的职场尚未调整，其办公桌之类都在，并没有撤除，而且办公场所属于开放式，江克娟完全可以正常上班。新华保险杭州支公司也从未有不让江克娟来上班的行为。上诉状中陈述是由于把其办公桌撤除，使江克娟无法正常上班，而提出解除劳动合同，这显然与事实不符。2、江克娟寄送的《解除劳动合同通知函》对其要求解约的理由陈述的很清楚，这些理由并不包括没有办公桌无法上班这一说。其在《劳动仲裁申请书》和一审的《民事起诉状》中也从未提出此事，其前后陈述完全不一致。二、江克娟向新华保险杭州支公司寄送《解除劳动合同通知函》后，就没有来公司上过班，也没有再为公司提供过正常的劳动服务，其陈述又重新与新华保险杭州支公司建立了新的劳动关系的说法不成立，与本案争议事项也无任何关系。建立新的劳动关系，需要双方的合意。事实上从2017年8月份开始，双方就劳动关系相关事宜一直在仲裁诉讼中，江克娟也从未来公司正常上班，也没有为公司提供过正常的劳动服务，双方对原来的劳动关系是否尚存都存在争议的情况下，不可能会有新的合意，其对以前客户的一些业务问题的自行解答行为，从未向新华保险杭州支公司来汇报过，更不是新华保险杭州支公司对其的指派，这种行为只能说是对离职前所做业务在未交接之前的自行弥补行为，不能视为在为新华保险杭州支公司提供正常的劳动服务，不能当然认为双方已经建立了新的劳动关系。三、一审法院认为新华保险杭州支公司于2017年7月25日后支付给江克娟的款项，可以用于冲抵新华保险杭州支公司应支付给江克娟的年休假工资报酬的说法正确，并无不当之处。一审法院认为双方的劳动合同已于2017年7月25日解除，且江克娟从该时间后也从未来新华保险杭州支公司处正常上班，其当然无权再向新华保险杭州支公司获取劳动报酬。新华保险杭州支公司因错误认识而支付给江克娟的款项、社保费用，江克娟理应返还给新华保险杭州支公司，也可以直接冲抵应支付给江克娟的年休假工资报酬，这完全符合法律规定，并无不当之处。综上，一审法院对本案事实的认定和法律适用上正确，并无错误之处，江克娟的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，新华保险杭州支公司与江克娟均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：新华保险杭州支公司与江克娟之间的劳动关系系因江克娟发函向新华保险杭州支公司提出解除劳动合同而解除。故本案中，仅以该函件载明的内容审查新华保险杭州支公司是否应当向江克娟支付经济补偿金。江克娟于该解除函中陈述的理由有三：未为江克娟缴纳社会保险、未按照劳动合同约定提供必要的劳动条件、未及时支付劳动报酬。原审法院根据查明的事实，认定江克娟前述理由均不成立，有充分的事实依据。在劳动关系解除后，江克娟亦未提交充分有效的证据证明双方之间形成了建立劳动关系的合意，故江克娟主张双方之间形成新的劳动关系的依据不足，原审法院未予采信，并无不当。因双方之间的劳动关系已经于2017年7月24日解除，且江克娟此后未向新华保险杭州支公司提供劳动，而新华保险杭州支公司已经向江克娟发放2017年8-10月的工资，故对于新华保险杭州支公司应付的未休年休假工资，原审法院在新华保险杭州支公司在劳动关系解除之后的已付款项中扣除，基于诉讼效率的考虑，本院仍予以维持。综上，江克娟的上诉理由均不能成立，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由江克娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  张一文 审判员  徐 丹 二〇一九年八月二十六日 书记员  姚丽萍