江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终6295号上诉人（原审原告）:鲍继兰,女,1944年3月18日出生,汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：李新华，新沂市安泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:王爱艳,女,1974年12月15日出生,汉族，住新沂市。被上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司,住所地徐州市泉山区科技大道科技大厦一层、三层。负责人：金轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛峰，江苏金铎律师事务所律师。上诉人鲍继兰因与被上诉人王爱艳、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安财保徐州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初2541号民事判决，向本院提起上诉。本案立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鲍继兰的委托诉讼代理人李新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鲍继兰上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决对上诉人的误工费、护理费、营养费计算标准和天生错误，不符合事实和法律。上诉人经营个体工商多年，应按照零售企业标准执行。一审时已提交证据予以证明，个体工商户不是公职人员有固定收入，国家制定了赔偿标准就应执行。医院的病情证明是根据伤者的伤情及治疗结果出具的，是权威认定，不是随心所欲出具的，且上诉人至今伤情仍未痊愈。被上诉人平安财保徐州支公司未到庭参加诉讼，但提交书面答辩意见辩称，上诉人的上诉主张无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉。上诉人本身年事已高，且提供的误工费证据不足，一审法院判决支持其误工费是出于对其的同情，其对误工期、护理期、营养期的时长及标的上诉请求均无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人王爱艳未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。鲍继兰向一审法院起诉请求：判令王爱艳、平安财保徐州支公司赔偿各项费用合计93445.58元。一审法院认定事实：2017年8月27日19时30分，王爱艳驾驶苏Ｃ×××××号小型客车行驶至党校路段驶出道路时，与沿南侧非机动车道由西向东行驶的鲍继兰驾驶三轮车发生交通事故，致电动三轮车损坏，鲍继兰受伤。该事故经公安机关认定，王爱艳驾驶机动车驶出道路未让道路内车辆先行，负主要责任，鲍继兰驾驶电动三轮车上道路行驶未确保安全，负次要责任。鲍继兰受伤后，在新沂市中医医院住院治疗10天，经诊断伤情为小腿撕脱伤、多发性膝关节损伤、肝硬化等，支出医疗费11860.78元。2017年9月6日，鲍继兰到徐州医科大学附属医院住院治疗23天，经诊断伤情为左下肢静脉血栓形成、肝硬化等，支出医疗费35364.51元。2017年9月29日，鲍继兰到新沂市人民医院住院治疗44天，经诊断伤情为手术后皮肤坏死，肝硬化等，支出医疗费5130.64元。2017年11月14日，新沂市人民医院出向鲍继兰出具病情证明书，建议出院后休息贰月、加强营养、陪护一人。2018年5月17日，平安财保徐州支公司申请对鲍继兰因本次事故受伤所需合理的医疗费、合理的住院天数进行司法鉴定，该院依法委托徐州医院学司法鉴定所予以鉴定。2018年6月6日，该所向出具说明，内容为：经审阅送检材料，该案超出其鉴定技术条件，予以退案。一审法院另查明，1.鲍继兰受伤后，由其亲属给予护理。2.鲍继兰系经营童装零售的个体工商户。2018年7月9日，该院依职权到新沂市钟吾商场少秋服装门市进行调查，鲍继兰一人在店内进行看店。3.苏Ｃ×××××号小型客车在平安财保徐州支公司处投保了交强险及商业三者险，最高限额50万元，并投保不计免赔特约条款，该事故发生在保险期间内。4.鲍继兰的车辆因本次事故支出维修费600元、施救费70元。鲍继兰称其因本次事故另支出吹风机、药品费用共计137元，平安财保徐州支公司对该部分费用不予认可。5.平安财保徐州支公司已支付医疗费10000元。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护，鲍继兰因交通事故受到人身伤害及财产损害，依法有权获得赔偿。该事故经公安机关认定，王爱艳承担事故的主要责任，鲍继兰承担事故的次要责任。双方对此均不持异议，故予以采信，并作为评判各方赔偿责任的依据。根据王爱艳与鲍继兰违法行为对鲍继兰的损害所产生的原因力大小及各自主观过错程度，结合事故责任认定意见，确定王爱艳对鲍继兰的损失承担70%的赔偿责任。受害人因交通事故受伤后，医院根据其伤情采用相应的药物及医疗技术进行积极救治，至于用药范围，非受害人及被保险人所能分辨和控制，除确非保险事故引起的医疗行为或用药外，侵权人均应予以赔偿；平安财保徐州支公司要求依据保险合同的约定扣除相应的非医保用药费用，但未提供充分证据证实其就该免责条款对投保人履行了明确说明义务，也未提供证据证实鲍继兰的非医保用药范围及可替代性用药的具体价值，故对于平安财保徐州支公司要求扣除非医保用药的主张，不予支持。根据鲍继兰的伤情，年龄等因素，结合鲍继兰的治疗过程，对鲍继兰的住院天数、医疗费予以支持。平安财保未提供证据证明鲍继兰的治疗过程及用药与本次事故无关，对其辩解意见，不予支持。综合考虑鲍继兰的伤情、治疗经过等因素，酌定鲍继兰的误工期为100日、护理期为90日、营养期为90日。鲍继兰提供的证据无法证明护理人员的收入，其护理费可按护工标准予以计算。鲍继兰虽年龄偏大，但其系童装零售的个体工商户，且其实际亦进行该项经营，但结合经营场所所处位置、客流量等实际情况，酌定其误工费按照城镇居民标准予以计算。对于吹风机及药品费用，不予支持。交通费用属于合理支出，酌定为800元。根据鲍继兰提供的证据和请求，结合平安财保徐州支公司的质证意见，确认鲍继兰的损失为：医疗费52355.93元、误工费11951元（100天×43622元/365天〕、护理费7200元（90天×80元/天）、交通费800元、营养费3060元（90天×34元/天）、住院伙食补助费3850元（77天×50元/天）、维修费600元、施救费70元，合计79886.93元。对鲍继兰主张超出部分，不予支持。对于上述损失，平安财保徐州支公司应在交强险限额内赔偿误工费、护理费、交通费19951元；财产损失600元，以上共计20551元。不足部分，由平安财保徐州支公司按王爱艳应承担的责任比例予以赔偿34535元〔即，（79886.93元-10000元-20551元）×70%〕。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十日内赔偿鲍继兰医疗费、误工费等损失合计55086元（20551元+34535元）；二、驳回鲍继兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费834元，减半收取417元，由鲍继兰负担192元，由中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担225元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审另查明，2016年度江苏省分细行业零售业在岗职工平均工资为51286元/年。本院查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，应适用侵权责任法、道理交通安全法及相关行政法规、司法解释予以认定。当事人对本案事故导致上诉人鲍继兰受伤入院治疗、对公安机关认定王爱艳负主要责任、鲍继兰负次要责任、对涉案苏Ｃ×××××号小型客车在平安财保徐州支公司投保交强险及50万元不计免赔商业三者险、事故发生在保险期间内等事实并无异议。一审法院据此判决由平安财保徐州支公司先在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分按照侵权人王爱艳应承担在70%责任比例予以赔偿于法有据，依法予以维持。关于上诉人主张的三期（误工期、护理期、营养期）时间和标准问题。一审法院根据所在地相关标准确定护理费每天80元，营养费每天34元于法有据，予以维持。但鲍继兰受伤后入院共治疗10+23+44=77天，其于2017年11月14日出院后，新沂市人民医院出具的病情证明书，明确“建议出院后休息贰月、加强营养、陪护一人”，故其三期的时间依法应认定为77+60=137天；根据查明事实，鲍继兰为经营童装零售的个体工商户，一审法院于2018年7月9日依职权到新沂市钟吾商场少秋服装门市进行调查时，“鲍继兰一人在店内进行看店”，据此鲍继兰的误工费应按照其主张的与个体工商业相近行业零售业在岗职工平均工资51286元/年的标准予以认定，即误工费为：51286/365*137=19249.81元；其护理费为：80*137=10960元；其营养费为：34*137=4658元。则受害人损失合计为：医疗费52355.93元+误工费19249.81元+护理费10960元+营养费4658元+住院伙食补助费3850元+交通费800元+维修费600元+施救费70元=92543.74元。该损失平安财保徐州支公司已在交强险限额内赔偿医疗费10000元，还应在交强险限额内赔偿：误工费19249.81元+护理费10960元+交通费800元+维修费（财产损失）600元=31609.81元，余款由平安财保徐州支公司在商业险范围内承担赔偿（92543.74-10000-31609.81）*70%=35653.75元，则平安财保徐州支公司还应赔偿受害人31609.81+35653.75=67263.56元。综上所述，上诉人鲍继兰的上诉请求部分成立。本院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初2541号民事判决第二项，即“二、驳回鲍继兰的其他诉讼请求”；二、变更江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初2541号民事判决第一项为“一、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十日内赔偿鲍继兰医疗费、误工费等损失合计67263.56元”。一审案件受理费减半收取为417元，由鲍继兰负担192元，由中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担225元；二审案件受理费834元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  赵东平审判员  曹 健二〇一九年八月二十二日书记员  王俞卜