山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鲁06刑终173号原公诉机关山东省招远市人民检察院。上诉人（原审被告人）曹全利，男，1967年1月7日出生于山东省招远市，汉族，高中文化，中共党员，原招远市温泉街道办事处横掌曹家村党支部书记，现住。2017年11月20日因犯挪用公款罪，被山东省招远市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年；2018年1月11日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年1月24日被逮捕。辩护人赵学伟，山东鼎然律师事务所律师。山东省招远市人民法院审理山东省招远市人民检察院指控原审被告人曹全利犯贪污罪一案，于二Ｏ一八年十二月二十九日作出（2018）鲁0685刑初352号刑事判决，原审被告人曹全利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年10月份，被告人曹全利在担任招远市温泉街道办事处横掌曹家村支部书记、村委主任期间，在协助政府从事绿色轮胎工业园在该村征用土地附着物补偿款发放过程中，利用职务之便，虚构其姐姐曹美玲在绿色轮胎项目中被征占土地6.5亩的事实，伪造附着物补偿协议，以曹美玲的名义，骗取附着物补偿款人民币231340元。2018年1月10日，被告人曹全利被传唤到案。原审法院认定上述事实的证据有：1、证人证言（1）曹某1、曹某2、曹某3均证实，2013年10月份，曹全利的姐姐曹美玲在绿色轮胎征地项目中，通过虚报领取补偿款231340元，附着物补偿协议书及发放表均系曹全利签字。（2）石某、苑某、徐某、赵某、王某、于某、张某均证实，招远市轮胎集团绿色轮胎项目在招远市温泉街道办事处横掌曹家村征用土地期间，曹全利家被征土地和承包集市的具体补偿问题经过政府集体研究，决定给予曹全利补偿款共计人民币58万元。（3）臧某证实，他看过曹美玲、温美英的附着物补偿协议书、附着物清点表，他负责审核补偿协议书首页上面的价格和后面补偿明细表总价格。（4）曹全利的姐姐曹美玲、妻子温美英均证实，曹美玲与横掌曹家村委签订的附着物补偿协议上面的签名系曹全利签字，曹美玲的果园地被征用，所有手续均由曹全利代办，后温美英给了曹美玲1000元菜园地补偿款。2、书证（1）被告人曹全利人口信息，证实其作案时已达完全负刑事责任年龄。（2）到案经过，证实2018年1月10日，被告人曹全利被传唤到案。（3）招远市人民政府温泉街道办事处情况说明，证实被告人曹全利于2006年2月主持横掌曹家村全部工作，2007年12月至2015年12月任横掌曹家村支部书记兼村委主任，2015年12月被免去村支部书记职务，2017年12月不再担任横掌曹家村委主任。（4）前科查询、招远市人民法院（2017）鲁0685刑初324号刑事判决书，证实2017年11月20日，被告人曹全利因犯挪用公款罪，被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。（5）绿色轮胎补偿物发放表、附着物补偿协议书，证实被告人曹全利伪造曹美玲附着物补偿协议书，领取补偿款231340元。（6）招远市价格认证中心出具的《关于绿色轮胎工业园在招远市温泉办事处横掌曹家村征地地面附着物核查情况说明》，证实自2013年3月份，招远市价格认证中心对曹家村土地进行地面附着物清点工作，被征占土地名单中，没有曹美玲家被征占土地。村集体“村集搬迁50万元”一项是在村民被征土地地面附着物清点核查完后，开发区管委通知列入的。（7）山东招远农村商业银行股份有限公司、恒丰银行招远支行出具的转账凭证，代理人为曹全利，户主为曹美玲，证实曹全利领取231340元的转账过程。（8）徐某提供的手机通话记录明细截图，证实在公安机关对该案进行侦查后，曹全利与徐某电话联系频繁。（9）招远市经济技术开发区管理委员会提供曹美玲附着物补偿协议书、附着物补偿核算价格表、绿色轮胎征地范围附着物补偿发放表及银行查询文书，证实被告人曹全利以曹美玲名义在绿色轮胎征地项目中虚报231340元地上附着物补偿项目，2013年11月6日曹全利从开发区管委领取该补偿款转账支票，次日在恒丰银行将该款转入以曹美玲名义新开的账户，随后将该款存成一年的定期存单。（10）招远市经济技术开发区管理委员会提供的温美英附着物补偿协议书、绿色轮胎征地范围附着物补偿发放表、曹家村集市补偿说明、曹全利绿色轮胎征地范围附着物补偿发放表、关于对曹全利通知表彰的决定及银行查询文书，证实曹全利被征土地地上附着物及村大集共补偿款58万元；曹全利家被征地附着物和村集市已补偿。（11）协助冻结财产通知书（回执），证实2018年2月7日，被告人曹全利在恒丰银行招远支行曹美玲名下存款10万元被冻结。（12）协助扣划存款通知书（回执），2018年12月27日，被告人曹全利在恒丰银行招远支行曹美玲名下存款10万元被扣划至招远市人民法院单位银行帐户。3、被告人曹全利供述，其以其姐曹美玲的名义取得的231340元土地及集市补偿款是他应该得到的，并经开发区管委及温泉办事处各级领导审批同意，其该行为不构成犯罪。原审法院认为，被告人曹全利在担任招远市温泉街道办事处横掌曹家村支部书记期间，协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作过程中，利用职务上的便利，以其姐曹美玲的名义，骗取国有财产人民币231340元，数额巨大，其行为构成贪污罪。鉴于部分赃款10万元已被追缴，可对其酌予从轻处罚。被告人曹全利系在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，与原判有期徒刑十个月实行并罚。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人曹全利有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元；撤销山东省招远市人民法院（2017）鲁0685刑初324号刑事判决书中对曹全利的缓刑，将本判决与原判有期徒刑十个月实行并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。同时判决已被追缴的赃款上缴国库，未被追缴的赃款人民币131340元，责令被告人退赔。宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人曹全利不服提出上诉。其上诉理由是：1、上诉人以其姐曹美玲的名义取得附着物补偿款的行为不是犯罪，原审法院认定事实不清；2、上诉人不是国家工作人员，其领取的附着物补偿款不属于国家财政资金，原审法院适用法律错误，上诉人犯贪污罪的罪名不能成立，请求二审法院对上诉人作出无罪判决。经二审审理查明的事实及证据与原审相同。本院认为，上诉人曹全利在担任招远市温泉街道办事处横掌曹家村支部书记，协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作期间，利用职务上的便利，以其姐曹美玲的名义，虚报土地面积，骗领补偿款人民币231340元，数额巨大，其行为构成贪污罪。上诉人曹全利系在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，与原判有期徒刑十个月进行并罚。针对上诉人曹全利提出的原审法院认定事实不清，其行为不是犯罪的上诉理由，经查，上诉人曹全利虚构其姐曹美玲在绿色轮胎项目中被征占土地6.5亩的事实，伪造附着物补偿协议，以曹美玲的名义，骗取附着物补偿款人民币231340元的事实，有石某、苑某、徐某、赵某、王某、于某、张某等人的证人证言，绿色轮胎补偿物发放表、附着物补偿协议书、招远市价格认证中心出具的《关于绿色轮胎工业园在招远市温泉办事处横掌曹家村征地地面附着物核查情况说明》、招远市经济技术开发区管理委员会提供曹美玲附着物补偿协议书、附着物补偿核算价格表、绿色轮胎征地范围附着物补偿发放表及银行查询文书等书证，被告人供述等证据予以证实，足以认定。曹全利虽辩解其虚构冒领行为经过招远市温泉街道办事处有关领导同意，但无相关证据证实，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人曹全利提出的原审法院适用法律错误，上诉人犯贪污罪的罪名不能成立的上诉理由，经查，曹全利在协助政府从事绿色轮胎工业园在该村征用土地附着物补偿款发放过程中，利用担任村支部书记、村委主任的职务便利，通过虚报被征土地，骗取附着物补偿款，其行为属于村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作情形，曹全利属于刑法规定的其他依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论。并且根据国家土地征收、补偿的相关规定，地上附着物补偿款的性质属于国家财政支出，涉案款项属于公共财物。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款，第三百八十三条第一款第（二）项，第七十七条第一款，第六十九条第一、三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇一九年八月一日书记员  徐国彦