江苏省南京市浦口区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0111民初2023号 原告（反诉被告）：盘古基因生物工程（南京）股份有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区新锦湖路3A号中丹园B座8F。 法定代表人：王宝利（WANBOLI），总经理。 委托诉讼代理人：许玉良，江苏天九律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪一谷，江苏天九律师事务所律师。 被告（反诉原告）：广州御妆化妆品有限公司，住所地在广东省广州市白云区江高镇神山工业园振华北路二横路78号。 法定代表人：李梅花，总经理。 委托诉讼代理人：张钦华，广东粤邦律师事务所律师。 第三人：张明，男，1975年9月10日生，汉族，住广东省佛山市南海区。 原告（反诉被告）盘古基因生物工程（南京）股份有限公司（下称盘古公司）与被告（反诉原告）广州御妆化妆品有限公司（下称御妆公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年9月19日作出判决后，原告不服提出上诉，江苏省南京市中级人民法院裁定发回重审。本院于2018年9月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中追加了第三人张明参加诉讼。原告盘古公司委托诉讼代理人许玉良、汪一谷、被告御妆公司委托诉讼代理人张钦华到庭参加诉讼；第三人张明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告盘古公司向本院提出的诉讼请求:1、判决解除原、被告双方签订的代工合同；2、判决被告返还加工费223135.6元以及备案费15552元；3、判令被告赔偿因无法交货给原告造成的包材损失计903690元、原告所供原料损失300000元、设计费损失266000元，损失合计1469690元；4、判令被告赔偿因无法交货给原告造成的可得利益损失计600000元；5、第三人张明承担连带责任；6、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年12月2日，原、被告签订代工合同，约定原告委托被告生产盒套、面膜、精华液、霜等产品。合同约定价格及明细以双方确认的订单和报价单为准。2016年12月7日，发生合同总金额为743785.2元，订单中写明包材到货后20天出货，原告包材于2016年12月16日到货，并提供30万元原料，被告至今未办理产品备案，也未交货。被告把关不严，导致产品有瑕疵，迟延交货。 被告御妆公司反诉、辩称，1、判令原告支付加工费215796.87元及逾期支付加工费违约金暂定1万元，之后的违约金以215796.87元为基数，按照每天0.5%的标准，自2017年1月19日计算至还清之日止；2、判令原告支付场地占用费暂定16000元，按照占地220平方米，每平方米15元计算，自2017年1月20日起至原告取走货物时止，3、判令原告赔偿被告律师费损失3万元。事实和理由：首先，原告违法解除合同，导致被告被迫同意解除合同。被告没有迟延交货，没有迟延备案，“冻晶”料体是原告提供的，被告也具有生产“冻晶”的资质；其次张明的代理行为有效。原告向张明送达的公告及浦口法院的两份判决书均认定张明系原告的代理人，负责处理涉案合同履行的相关事宜。现原告以其刊登公告的方式来否认张明代理行为，违反双方交易习惯及诚实信用原则。综上，解除合同的过错在于原告，原告无权要求被告赔偿包装材料等损失，应驳回其诉讼请求；合同解除后，根据原告的过错程度和承揽合同的特点，被告有权要求公司支付加工费和取走货物，请求法院支持被告的反诉请求。 原告盘古公司针对反诉辩称，首先合同解除责任在于被告，被告未在约定期限内完成生产，原告在新年期间销售的目的不能实现，产品备案是上市销售的前提条件。其次，被告违法生产，已生产的产品不合格，不能上市销售。截至诉讼，被告生产的产品不具备质量验收条件，被告发送的货物也不能上市销售。张明离职后，在没有经过检验程序的情形下私自确认产品验收合格的行为对原告不具有约束力。第三，由于被告原因导致原告合同目的不能实现，应当对原告损失进行赔偿。第四，被告的反诉请求应当予以驳回。 第三人张明述称，其曾系原告负责与被告对接的负责人，负责案涉产品的策划、推广、销售、生产、人事管理及行政事务。原告的化妆品玻璃瓶工艺及效果都经过了原告高层审核，玻璃瓶及内料样品同样经过原告高层人员批准后生产。化妆品的瓶子及印刷都是高诚公司制作，经过原告选定样式后经高层人员把关生产，被告进行收货验收。当时被告发现玻璃瓶存在一定残次率，残次品是不计算在收货数量里面。内料方面，由被告先对基础配方乳化，由公司负责人李万波在现场进行实验检测，确认无误后，才添加自己携带的核心成分加入后继续生产。在生产过程中，如发现问题，其主要通过电话、微信方式与公司李贺元联系。至本案起诉前，原告没有向被告提出过质量异议等问题。本案诉讼实际上是由于原告广州项目停滞，导致原告管理层无法向投资人交代。在本案诉讼前，张明与原告之间多次协商项目管理事宜，但未能达成一致。 经审理查明，2016年10月31日，被告取得化妆品生产许可证（许可证编号为粤妆××），许可项目：一般液态单元（护发清洁类、护肤水类、咖喱类）；膏霜乳液单元（护肤清洁类、护发类）。 2016年11月11日，原告与广州高诚玻璃有限公司（下称高诚公司）签订了采购玻璃瓶合同，约定高诚公司为原告制作采购化妆品玻璃瓶，合同价355320元。2016年9月30日，原告与广州云峰企业形象策划有限公司（下称云峰公司）签订了委托设计合同书，约定原告委托云峰公司策划设计“颜言”品牌肌肤美容个人护理系列，合同价266000元。2016年11月11日，原告与广州万有塑业有限公司（下称万有公司）签订采购合同，约定万有公司为原告制作采购软管、气垫、塑料瓶，合同价202770元。2016年11月11日，原告与温州创美印刷有限公司（下称创美公司）签订采购合同，约定创美公司为原告制作采购外合盒、手提袋，合同价345600元。2016年12月16日、1月7日，验收人原告公司陈敏君及被告对万有公司、高诚公司提供的包材进行了验收，出具了验收报告，验收合格。2017年5月25日，本院判决盘古公司支付给高诚公司248724元及自2017年1月20日起算的违约金；2017年6月1日，本院判决盘古公司支付给万有公司141939元及自2017年1月1日起算的违约金。 2016年12月2日，原、被告签订代工合同，约定原告委托被告代生产盒套、面膜、精华液、霜等产品，原料及样品由被告负责提供，且所有产品的相关材质、包装方式和内容物，以被告最终交给原告确认的打样一致，打样以双方确认盖章封存的为准；合同期限自2016年11月16日至2017年11月15日止；价格及明细以双方确认的订单和报价单为准，如合同终止或合同到期后双方无合作意向，原告在合同终止时结清所有货款，存放在被告处的货物应及时清走；被告发出公函20个工作日内，原告没有清走的，视为自动放弃货物所有权，被告有权利自行处理；单笔订单合同签订后，原告支付30%定金，定金到账后合同开始生效，被告于订单约定之日前完成货品生产，完成订单且经原告验收合格后再付50%的货款（原告开具当批订单，验收合格数量的全额发票），20%的尾款顺延30天，按实际生产量结清所有货款；被告在收到订单配套包装物料以及定金后，按订单约定的日期交货。产品出货差率为零；被告按照订单约定时间所有货物生产完毕并完成产品备案，原告到被告仓库进行产品验收并办理入库；被告代为存放原告为本次生产所订购之包装材料，同时，被告在灌装生产前进行检验，经不合格单独挑拣出并反馈给原告，保证灌装生产时所用包材均为合格；交货时，双方代表或经办人都应在场，检验后的记录要由双方代表或经办人签字；验收方式为：一、签订本合同后，被告于生产完成后提供内料确认样品及成品样给原告确认，原告确认样品合格后，双方盖章封存并以此样品作为验收产品标准，如原告验收期限内发现不符合验收标准的，应于发现时即通知被告，双方另议定期限后，由被告重新交付无瑕疵产品交予原告；被告通知原告验收后，原告应于3个工作日内完成验收，如于3个工作日内未验收则视为验收合格；被告保证交付商品符合政府相关法令规范，被告生产该委制产品应先取得相关检验通过或证照者，于生产前持有合法证照，并且提供及销售该产品的正当权利；被告应严格管控生产作业流程，保证产品卫生及安全。如原告产品在市场销售中，产品销售所在国家有关部门的产品备案、质检、卫检报告，以及特殊用途化妆品和抑制粉刺类产品批准文号，被告提供相关备案、送检服务所需的技术文件或者检验标准、网上所需的相关材料并负责完成产品备案，备案费由原告承担；若任何一方违反合同规定条款，有权要求随时终止本合同，并请求违约一方赔偿他方所受损失，违约一方并支付诉讼费用（包括律师费）；被告在包材配套到位的前提下不能按约定期限交货，原告有权拒绝付款，被告应向原告支付相当于不能交货部分货款的10%违约金，并承担原告损失；双方除另有约定外，商品之质量保证有效期限为自出厂之日起12个月，被告所交物品品种、数量、规格、质量不符合约定，负责包换或退后，并承担实际费用；原告逾期付款应按照逾期付款部分计算，向被告支付每日千分之五的违约金，并承担损失；原告违反合同拒绝接货的，应当承担被告损失。 合同签订后，2016年12月7日，原告向被告下达订单，约定被告为原告加工2000盒10件套系列化妆品、5000盒8件套系列化妆品及加工费单价，在客户包装材料配件到货后20日内交货，收到款项下单生产。2016年12月12日，原告向被告支付定金223135.56元。同年12月22日原告向被告提供BFGH原料，并于2016年12月5日至2017年1月5日期间将所购的化妆品包装材料配件陆续交付被告处存放，被告在收包装材料时将不符合要求的部分包装材料及配件挑出并反馈给原告经办人张明处理。 2016年12月28日，原告向被告出具了三张发票，金额合计为30万元。2016年12月份，被告向原告通过快递邮寄部分样品。 2017年1月4日，被告向原告运送迎新智护尊享礼盒8件套696盒。2017年1月4日，被告将完成的8件套38盒系列化妆品通过物流公司交付原告。原告于2017年1月5日向被告支付15552元备案费用，被告又向原告发货8件套658盒系列化妆品。 2017年1月7日，被告用原告的备案账户及密码向南京食品药品监督局（下称监督局）申请备案并送检涉案化妆品，2017年1月17日涉案系列化妆品检验合格，在备案过程中监督局要求提供产品colorun对应的汉字或colorun商标注册证，因colorun无对应的汉字或colorun商标注册证，备案工作暂缓，至2017年3月16日被告以原告名义完成18个化妆品备案，同年3月27日被告以自已名义完成18个化妆品备案。 被告要求继续向原告发货，原告于2017年1月18日、20日两次书面发函给被告，明确检货人必须持有公司授权委托书方有权检货，并要求被告停止发货，等待原告的发货通知。2017年1月19日，原告在羊城晚报上声明：张明自2017年1月17日起不再担任公司颜言事业部总监一职，自公告之日起张明应立即回公司述职且其产生的一切行为与原告无关。 2017年5月16日南京食品药品监督局对原告现场核查，要求原告提供colorun牌系列18个化妆品备案资料。因现场不符合要求且原告未能提供colorun牌18系列个化妆品备案资料，监督局于2017年6月1日以书面方式要求原告以注销涉案产品备案号，不得生产销售“颜言”系列产品，重新备案并组织生产的时效。2017年6月2日，原告注销了涉案产品的备案号。 被告为本次诉讼支付律师费30000元。 上述事实，有原告提供的代工合同、与万有公司、创美公司、高诚公司签订的采购合同、与云峰公司签订的委托设计合同、订货单、报价单、万有公司、高诚公司产品验收报告、民事判决书、增值税专用发票、出库单及托运单、银行结算业务申请书、付款凭证、原告收到的货物实物照片、被告化妆品许可证、公告、声明及报纸、原告给被告的函、告知函、南京药监局对原告的处理意见；被告提供的送货单、备案受理通知书及检测报告、原告发给被告的公函（原件共2份）、律师函及快递存根（共2页）、汇款函、原告的英文商标“colorun电子打印件、委托合同及律师费发票、玻璃瓶和内塞的相片及实物相片、货物堆放相片、原告在（2017）苏0111民初2062号案件中的反诉状；南京中院开庭笔录、2017年1月4日送货单两张；以及本案当事人陈述为证。 此外，被告提供如下证据证明因包装材料存在问题，备案延迟原因是原告的商标注册未经正式核准影响备案进度，在产品检验、结算过程中，都是张明、**敏君代表原告与被告经办人刘翠兰协商确认： 证据一、包装材料的情况说明（原件共3页）； 证据二、对账单（原件共3页，合计金额438932.43元）； 证据三、QQ聊天记录及通话记录（原件、共6页）； 证据四、谈话记录（共2页）； 证据五、被告发给原告的公函（共3页）； 证据六、原告陈敏君与被告刘翠兰的微信聊天记录，证明双方通过微信联系工作事宜，包括检验报告、结算单、公函； 证据七、产品验收报告，证明陈敏君代表原告对涉案产品进行验收，结论为合格，数量为696+4111+5088套； 证据八、2018年4月15日的张明调查笔录和现场照片，证明张明是涉案项目原告负责人，确认订单、检验报告、结算单等证据的真实性。 原告质证意见为：证据一真实性及合法性不予确认，虽然上面有被告声称的张明签名，但张明已于2017年1月17日离职，被告也已知晓；证据二的真实性及合法性不予确认，虽然上面有被告声称的张明签名，但张明已于2017年1月17日离职，被告也已知晓；证据三属于电子证据，对电子类的证据，被告应提供公证证明，同时被告提供的所谓通话记录，对备案所提出的要求不符合国家食品药品监督局关于国产非特殊用途化妆品备案要求的相关规定，故可以印证相关内容的不真实性及不合法性；证据四真实性及合法性不予确认，虽然上面有被告声称的张明签名，但张明已于2017年1月17日离职，被告也已知晓，故不予确认，对于2017年1月18日谈话记录中所显示的张明陈述产品质量验收合格是与事实不符，双方没有进行任何质量验收程序，通话记录上面显示的通话用户为张国辉，并非被告书面提交的文字记录中的使用人；证据五未收到，真实性不予认可；证据六、七的证据形式、内容均不予认可，因为原告于2017年1月18日已以书面形式告知被告，要按照合同履行，所有的检验人员必须持有原告盖章的授权委托书，否则无权代表原告公司，陈敏君的验收无效。证据八属于证人证言，证人应到庭作证，内容也与案件事实不符。 本院认证意见为，涉及张明、陈敏君的证据原告对真实性不予认可，但其仅以张明离职、张明、陈敏君无权代表原告否认真实性不符合证据规则，原告确认张明系原告在广州颜言事业部总监，张明确认陈敏君系广州颜言事业部工作人员，但原告未提供其在张明、陈敏君出具证据前已向被告明示停止二人职务，亦未提供其他相反证据，结合其他案涉证据，原告的质证意见本院不予采信。证据八与第三人陈述不矛盾，与涉案事实相关联，原告否认真实性观点本院不予采信。 本院认定如下事实： 2017年1月18日至2月6日，陈敏君与刘翠兰就对账事宜进行了沟通。2017年1月20日，原告经办人张明确认被告已完成10件套5088盒、8件套4807盒，应支付加工费438932.43元。同年2月4日，被告函告要求原告按合同约定支付尚欠的加工费215796.87元（扣除已付定金223135.56元)。2017年2月17日，被告得知原告经办人张明已辞职后函告原告，要求原告尽快派人对接生产及备案工作。 庭审中，双方确认案涉合同货物入库为被告的仓库，合同价款是以合同约定的订货单及报价单为准，执行的质量标准为2015版化妆品安全技术规范，交货日期以订单为准。付款进度分别为双方确认订单和报价单后，原告先支付30%的定金，产品验收合格后，原告再支付50%的货款，30天后支付剩余20%货款。双方在合同实际履行过程中未封存样品，同时，原告在广州办事处的管理存在问题。 另查明，国家食品药品监督管理总局（2011）181号规定，国产非特殊化妆品应在产品投放市场后2个月内，由生产企业向所在行政区域内的省级食品监督管理部门申请备案，并按有关要求提交备案资料，履行备案手续。委托生产的，由生产企业（委托方）向实际生产企业（受托方）所在的行政区域内的省级食品监督管理部门申请备案。委托方应将备案登记凭证复印联分别提交其受委托方所在行政区域的省级食品监督管理部门。生产企业（委托方）应对备案产品负责并承担相应的法律责任。 原告在二审中陈述，被告生产的产品质量问题体现在外观上面。2018年4月15日，被告委托诉讼代理人就相关问题向张明进行了调查，张明称其当时是原告广州办事处负责人，与被告合作，包括签订合同、订购包材、产品检验等工作均由张明和陈敏君负责。对账单中的产品由张明负责验收结算，陈敏君负责质量验收，验收报告已经邮寄给了原告。 2018年4月24日，原告申请就被告发送至原告南京总部的456套“迎新智护尊享礼盒”化妆品及外包装是否符合国家质量检验标准进行司法鉴定。2018年6月25日上午，本院通知双方到原告现场勘验，经现场清点，案涉化妆品存有7套，其中5套未拆封，2套已经拆封。经摇号指定南京海天检测有限公司首选为鉴定机构，南京仁立建设工程质量安全鉴定有限公司为备选机构。2018年8月20日，南京海天检测有限公司以委托事项化妆品内料和外包装中化妆品无鉴定资质为由，向本院出具了退案函，作退案处理。经查备选机构南京仁立建设工程质量安全鉴定有限公司无化妆品鉴定资质。2018年12月4日，原告就同一鉴定事项再次请求委托江苏省产品质量监督检验研究院进行鉴定，2019年4月19日，本院告知原告，江苏省产品质量监督检验研究院不接受该类鉴定，被告不同意再次进行司法鉴定。2019年5月13日，原告再次向本院申请质量鉴定，并提出江苏海关动植物与食品检测中心、江苏省产品质量监督检验研究院、苏州华碧微科检测技术有限公司可以就本案所涉化妆品及外包装产品质量作出司法鉴定，被告不同意再次鉴定，江苏海关动植物与食品检测中心称没有司法鉴定资格，江苏省产品质量监督研究院无法作出该方面的司法鉴定，苏州华碧微科检测技术有限公司称不接受单方委托。本院认为，涉案化妆品外包装由案外人提供，部分内料由原告提供，双方在合同中约定质保期为12个月，实际情况也无法指定鉴定机构，举证期限届满后，不再准许鉴定。 本案争议焦点为：1、案涉产品质量问题；2、延迟备案的原因；3、被告是否延迟交货。 本院认为，原、被告之间签订的代工合同合法有效，应受法律保护，双方均应按约全面严格履行。 关于案涉产品质量问题，原告申请对案涉化妆品内料及包装物进行司法鉴定，本院委托司法鉴定后鉴定机构无法作出鉴定，本院征询原告认为能够作出鉴定结论的中介机构答复鉴定不能，被告也不同意再次鉴定，因案涉化妆品外包装由第三人提供、部分内料由原告提供，现场仅存五套未拆封化妆品，双方约定的质保期限届满后，仅鉴定化妆品外包装和内料质量不能作出质量问题和质量责任的排他性结论，故原告申请鉴定本院不再准许。被告在生产过程中委托检验，检验结论为合格；按合同约定，原告到被告处进行产品验收和办理入库，原告经办人已对产品进行验收、办理入库并出具验收合格意见，且包材和部分内料由原告提供，包材系外观检验，不能确定包材、内料对化妆品质量产生何种影响，现原告认为产品存在质量问题及责任归于被告在举证期限内未提供相反证据证明，故本院不予认定。 关于延迟交货问题，根据订单约定，被告应在收到包装材料配件后20日内即2017年1月25日前交付货物，而被告已于2017年1月20日前生产完成10件套5088盒、8件套4807盒并要求交货（实际已向原告交付686件货物），但原告要求被告停止发货，等待原告的发货通知，故原告主张延迟交货的事实不能成立。 关于延迟备案原因，双方在合同中约定被告提供相关备案、送检服务所需技术文件或检验标准、网上所需相关材料并完成产品备案。但根据国家食品药品监督管理总局的规定，国产非特殊化妆品备案主体及法律责任系生产企业，委托生产的，由生产企业向实际生产企业所在行政区域内的省级食品监督管理部门申请备案，委托方应将备案登记凭证复印件分别提交其受委托方所在行政区域的省级食品监督管理部门。故根据合同约定和国家相关部门的规定，双方将备案义务约定给被告，被告完成备案义务需要原告的产品具备备案条件和原告应当提供备案材料给被告，亦即基于原告责任主体和合同约定须提供协助义务。本案原告委托被告生产的化妆品，未见其向被告交付全部备案所需资料，且被告申请备案时间是2017年1月7日，备案通过时间为2017年3月16日，在此期间，其colorun牌商标注册尚未经核准，由此导致备案延迟，责任在于原告；再者，2017年5月16日，南京市食品药品监督局对原告现场核查，发现现场不符合要求且原告未能提供colorun牌18个系列化妆品备案资料。南京食品药品监督局于2017年6月1日以书面方式要求原告注销涉案产品备案号，不得生产销售“颜言”系列产品，重新备案并组织生产。2017年6月2日，原告注销了涉案产品的备案号，以上事实可证被告不存在延迟申请备案的情形，而是原告自身原因未能达到备案要求，而自行注销了产品备案。故原告以“延迟交货、延迟备案”为由要求被告返还加工费、备案费并赔偿包材损失及可得利益损失的诉请无法律依据，本院不予以支持。 因原、被告对解除合同均无异议，本院对原、被告要求解除代工合同的诉请予以支持。被告已按约完成承揽工作，原告未能按约支付承揽费215796.87元，其行为已构成违约，应向被告支付违约金，并承担被告因本案诉讼支付的律师代理费，但双方约定按日5‰支付违约金过高，本院酌情按每日万分之五自2017年2月21日起计算。双方在合同中约定被告代为存放原告的货物及包材，合同终止后限期未清走的，视为自动放弃货物所有权，被告有权自行处理，现被告主张场地占用费无事实依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十九条、第二百六十三条的规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）盘古基因生物工程（南京）股份有限公司与被告（反诉原告）广州御妆化妆品有限公司于2016年12月2日签订的代工合同予以解除； 二、原告（反诉被告）盘古基因生物工程（南京）股份有限公司于本判决生效之日起五日内支付给被告（反诉原告）广州御妆化妆品有限公司加工费215796.87元，并以215796.87元为基数按每日万分之五支付自2017年2月21日起至付清之日止的违约金； 三、原告（反诉被告）盘古基因生物工程（南京）股份有限公司于本判决生效之日起五日内支付给被告（反诉原告）广州御妆化妆品有限公司律师代理费30000元； 四、驳回原告（反诉被告）盘古基因生物工程（南京）股份有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）广州御妆化妆品有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费25267元，反诉费2343元，合计27610元，由原告（反诉被告）盘古基因生物工程（南京）股份有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费27610元。江苏省南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，帐号：43×××18。 审 判 长  俞昌盛 人民陪审员  李多国 人民陪审员  徐 静 二〇一九年八月十二日 书 记 员  徐 乔