山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终305号原公诉机关烟台市牟平区人民检察院。上诉人（原审被告人）姜文成，男，1977年10月21日出生于烟台市牟平区，汉族，高中文化，职业工人，户籍所在地及居住地烟台市牟平区。2007年6月6日因犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪被烟台市中级人民法院判处有期徒刑六年，2011年1月25日被淄博市中级人民法院裁定假释，假释考验期至2012年8月20日。2017年12月21日因涉嫌非法买卖枪支被烟台市公安局刑事拘留，2018年1月26日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被依法逮捕。辩护人郝利民，山东君凌律师事务所律师。烟台市牟平区人民法院审理烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人姜文成犯非法买卖枪支、弹药罪一案，于二〇一九年五月十五日作出（2018）鲁0612刑初159号刑事判决。宣判后，原审被告人姜文成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2011年4月份，孙某（另案处理）因与他人产生矛盾，遂让被告人姜文成、陈某（另案处理）帮忙买枪，后姜文成联系孙某称自己有办法买到枪。孙某给姜文成2万元让其去买枪，陈某知道后拿走其中1万元，并让姜文成用剩下的1万元帮孙某买枪。姜文成遂乘车到东营联系其朋友胥某（已死亡），经胥某介绍购买两支猎枪和十多发猎枪弹。后姜文成联系陈某开车去东营将姜文成和两支猎枪及十多发猎枪弹接回烟台，回到烟台后二人将两支猎枪和猎枪弹送给孙某。孙某为保管方便，将猎枪的枪管锯短，后其中一支猎枪及部分猎枪弹被陈某要走，陈某保管一段时间后又将该枪及猎枪弹交给邹某（另案处理）保管，后邹某又放在张某（另案处理）处保管，张某被抓获归案后，办案民警在张某的带领下将该猎枪及猎枪弹依法扣押。2013年左右，孙某将自己非法持有的另一支猎枪销毁。经鉴定，被扣押的猎枪系制式猎枪，可装填制式12号枪弹，以火药为动力发射弹丸，符合枪支鉴定标准，认定为枪支。原审判决认定上述事实的证据有：1.证人证言（1）证人孙某证实：2010年到2011年前后，我因和王文莱有矛盾，就找到了陈某想要通过他买把枪。过了几天，陈某的司机姜文成到我位于莱山区滨海办事处东轸村村南的苹果园的办公室里，说陈某告诉他我要买枪，他能帮我找人买到枪，每支枪的价格1万多元。我当场给了姜文成2万元现金。过了一段时间，陈某和姜文成拿着一个白色的编织袋到我苹果园的办公室里，他们从编织袋里拿出两支单管的制式猎枪，枪托是木头的，这两支枪当时都给了我，同时还给了我十多发子弹，子弹是天蓝色塑料壳的猎枪弹。他俩告诉我每支枪5000元，剩下的钱他俩没有退给我。买猎枪以后我没有验过枪，枪一直被我放在苹果园办公室里，没有拿出去过。因为携带不方便，后来我把这两支猎枪的枪管锯短了一点。过了十多天，陈某再次来到我苹果园的办公室说他想要一支猎枪，我就从房间里拿出一支枪给了他，还给了他几发子弹。陈某把枪拿走以后没有给我送回来，也没有退给我钱。2013年前后，我把位于东轸村村南的苹果园卖掉了，搬家时我怕我藏的这把猎枪惹麻烦，就在苹果园的水泥院子里用铁锤将这支枪砸烂了，当时没人在场，砸完以后我把这些零件当废铁卖了。据陈某说，他和姜文成是一起去东营或者潍坊通过姜文成打劳改时认识的狱友买的枪，姜文成的狱友是谁我不清楚。陈某好像告诉过我，姜文成收了我买枪的钱后，他找姜文成要过钱。（2）证人陈某证实：2010年的一天，孙某和我、姜文成一起吃饭时说起买枪的事，我说买不到枪。后来姜文成私下和孙某联系说能买到枪，孙某给了姜文成2万元现金用来买枪，后来被我知道了，我就从姜文成那里要来1万元，告诉他要是钱不够再找我要。第二天早上，姜文成坐车去了东营。过了几天，姜文成打电话告诉我准备和对方交易，我当天就开车从烟台到了东营，姜文成和对方买了两把单管木头把猎枪,还有十几发猎枪子弹,交易完成后姜文成就开车拉着我回了烟台。回来后的第二天早上，我和姜文成去了孙某的办公室把2支枪交给了孙某。姜文成买这两支枪花了不到1万元，剩下的钱我也没要，我拿这1万元自己花了。过了些日子,我找孙某要了一把猎枪放在我家,直到2013年我把枪给了当时我的司机邹某保管，他具体放在什么地方我不清楚。猎枪现在有一把应该在孙某手里。（3）证人邹某证实：我小名叫邹亚飞。2014年时我给陈某开车，一天陈某说让我去西泊子村工地找他丈母娘，把他放在床底下的枪找地方放起来。我去工地找陈某的丈母娘拿到了枪，是用一个钓鱼包装的，我拿着枪当天傍晚就把枪给了张某，我让张某找地方放起来，后来张某把枪放到哪了我不知道，我再没见过这把枪。枪是长约80cm的单管猎枪，其他特征我记不清了，没有子弹。我不知道陈某的枪是从哪里来的。（4）证人张某证实：2015年秋的一天晚上，邹某在他开的丰田越野车上告诉我在车的后备箱里有一支猎枪，枪放在钓鱼包里，他让我找个地方把枪藏起来，我答应了。邹某没有告诉我这支猎枪是谁给他的。随后邹某把放有猎枪的钓鱼包拿出来给了我，我把这个钓鱼包拿回家放在我家东间炕下面。在藏枪前我打开包发现里面有一支单管猎枪，在包的侧面有一个用白色的卫生纸包起来、用胶带封起来的纸包，我感觉里面有三发猎枪弹。2017年10月中旬，我把这支枪拿到牟平区王格庄镇八犊夼村我小姨李某1家的车库内藏了起来，我告诉我小姨钓鱼包里是钓鱼工具，没有告诉她是猎枪。2017年10月23日，公安机关抓到我后，我带着公安机关到我小姨李某1家的车库内找枪时，我小姨的女儿李某2告诉我和民警，她把钓鱼包放到我姥姥家了。随后李某2带着我和公安民警到我姥姥家把藏有枪支的钓鱼包拿了出来，民警当着我的面打开了钓鱼包，并对枪进行了拍照，另外我看到钓鱼包内有三发猎枪子弹，现在装有枪支、子弹的钓鱼包被民警扣押了。（5）证人姜某证实：陈某是我女儿姜晓红的丈夫，他是我女婿，2012年至2013年这两年我在西泊子村祥隆理想城工地上给工人做过饭。2013年时，陈某在我所住房间的床下面放过一个钓鱼包，陈某没说钓鱼包里是什么物品，我也没打开看过，钓鱼包放在我床下后我就没动过。过了几天后的一天半夜，邹亚飞敲门把我叫醒了，说是过来取钓鱼包，我把床板掀开，邹亚飞过来把钓鱼包取走了，我不知道邹亚飞把这个钓鱼包拿到哪里去了。（6）证人李某1证实：我现在牟平区王格庄镇八犊夼村务农，张某是我二姐的儿子。张某整天跟着朱永君手下一个叫邹亚飞的人玩，他管这个邹亚飞叫“亚飞哥”。2017年10月份一天晚上快9点时，我当时和我女儿李某2在牟平区王格庄镇八犊夼村家中车库里捡苹果，张某拿了一个黑色的长方形的钓鱼包来了，包长约1米，宽约20厘米。张某和李某2说把他哥的鱼竿放在这，鱼竿挺贵的，价值好几万。张某也不让我和李某2问，就说先把东西放在这。然后张某把这个钓鱼包放在车库北墙根两个给苹果树打药的塑料桶中间的地方，又嘱咐了一遍说:“钓鱼竿挺值钱的，你们好好放着”说完就离开了。这个钓鱼包放在我家车库十天左右，我们家的人一次也没打开过。后来李某2说车库堆放的苹果太多了，就把钓鱼包放到同村她姥姥家了。我知道钓鱼包在我母亲家里之后的第二天下午，警察就领着张某来了我家，我就让李某2领着警察和张某去我母亲家找到这个钓鱼包了，也就是那时，我才知道这个包里装的是一支枪。（7）证人李某2证实：我是张某的表姐。2017年10月11号晚上8点半，我表弟张某拿着一个黑色的钓鱼包来我母亲家找我，张某跟我说这是他哥哥的钓鱼包，先在我这里放几天，然后他就把那个钓鱼包放在了我母亲家车库的西北角那里，还嘱咐我说钓鱼竿挺值钱的，让我好好放着，说完他就离开了。张某把那个钓鱼包放在我母亲的车库里过了十几天左右，因为车库里放的苹果比较多，我怕张某交给我保管的钓鱼包丢了，我就拿着黑色钓鱼包去了同村我姥姥家里。我把钓鱼包送到我姥姥家之后的当天晚上，我和我妈在车库捡苹果的时候，我妈问我“张某的钓鱼包哪去了”，我告诉她放到我姥姥家去了。张某来送包的时候，全家都忙活弄苹果，我妈应该是没有动过那个包。接着第二天下午警察就带着张某来把钓鱼包取走了。2.鉴定意见（烟）公（刑）鉴（痕）字[2017]150号鉴定书，证实送检编号为WZ2017102502001的嫌疑枪支，系制式猎枪，全长91厘米，枪管长53厘米，枪身可见“5844”字样，该枪可装填制式12号猎枪弹，以火药为动力发射弹丸。送检编号为WZ2017102502001的物证认定为枪支。3.辨认笔录2017年12月21日，被告人姜文成在公安机关依法所做辨认，证实2011年其就是在7号胥某的朋友手里帮助孙某购买了两支猎枪。4.书证（1）公安机关出具的受案登记表及立案决定书，证实本案由烟台市公安局刑事侦查支队在工作中发现，烟台市公安局于2017年8月10日立案侦查。（2）公安机关出具的人口信息，证实被告人姜文成出生于1977年10月21日。（3）公安机关出具的到案经过，证实被告人姜文成系被公安机关抓获归案。（4）公安机关出具的扣押清单及扣押物品照片，证实2017年10月23日，公安机关从证人张某处扣押单管猎枪1支，钓鱼包1个，猎枪子弹3发，并附有扣押猎枪及子弹照片。（5）烟台市中级人民法院（2007）烟刑一初字第14号刑事判决书，证实被告人姜文成于2007年6月6日因犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪被烟台市中级人民法院判处有期徒刑六年。（6）山东省淄博市中级人民法院（2011）淄刑执字第1172号刑事裁定书、山东省鲁中监狱（2011）鲁中监假释证字第256号假释证明书（存根）各一份，证实被告人姜文成于2011年1月25日被淄博市中级人民法院裁定假释出狱。假释考验期自2011年1月25日起至2012年8月20日止。（7）死亡注销证明、受案登记表、立案决定书及撤销案件决定书各一份，证实本案证人胥某因道路交通事故于2016年12月8日亡故。胥某非法持有枪支案于2016年10月29日被公安机关立案侦查，后因胥某死亡于2017年1月11日撤销该案。5.被告人的供述及辩解被告人姜文成对公诉机关指控其犯非法买卖枪支、弹药罪的罪名不表示异议，但辩解称是孙某主动找其联系买枪的事宜，孙某收到枪后说其中有支枪不太好用。原审法院认为，被告人姜文成非法买卖枪支、弹药的行为构成非法买卖枪支、弹药罪。公诉机关指控的罪名成立，原审法院予以支持。被告人姜文成系在假释考验期内又犯新罪，应当撤销假释，与前罪未执行的刑罚数罪并罚。被告人姜文成系坦白，可从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条第一款、第六十七条第三款之规定，撤销山东省淄博市中级人民法院（2011）淄刑执字第1172号刑事裁定书对被告人姜文成的假释考验期，以非法买卖枪支、弹药罪判处被告人姜文成有期徒刑四年，与假释前尚未执行的刑罚一年零六个月又二十七天实行并罚，决定执行有期徒刑五年。一审宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人姜文成不服原审判决，以“原审判决认定其买卖两支猎枪属事实认定错误；原审判决量刑过重”为由提出上诉，请求依法改判。其辩护人所提主要辩护意见与上诉理由基本相同。经二审审理查明的事实、证据与一审基本相同。本院认为，上诉人姜文成非法买卖枪支、弹药，其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪。关于上诉人及其辩护人所提“原审判决认定其买卖两支猎枪属于事实认定错误”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人姜文成非法买卖两支猎枪的犯罪事实，有证人陈某、孙某的证言在卷证实，其在侦查阶段对此亦供认不讳，且证人证言与上诉人的供述能够相互印证，现有证据足以认定，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提“原审判决对其量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人姜文成所具有的坦白情节，原审法院在量刑时已予以考虑，至于购买枪支系用于个人自卫、未造成实际危害后果等理由，不属法定从轻处罚情节，原审法院对其量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王兴龙审判员  吴国岩审判员  潘军岩二〇一九年八月**日书记员  施鸿正