福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终865号 上诉人（原审被告）：汕头市一可模型实业有限公司，住所地广东省汕头市澄海区广益街道环翠路南侧。 法定代表人：孙陆燕，执行董事。 委托诉讼代理人：陈燕娴，广州市华学知识产权代理有限公司专利代理人。 被上诉人（原审原告）：深圳市大疆创新科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新南四道18号创维半导体设计大厦西座14层。 法定代表人：罗镇华，总经理。 委托诉讼代理人：陈翼姗，女，1986年9月29日出生，汉族，系深圳市大疆创新科技有限公司员工。 委托诉讼代理人：罗建勇，男，1989年3月9日出生，汉族，系深圳市大疆创新科技有限公司员工。 原审被告：漳州市豆兜贸易有限公司，住所地福建省漳州市芗城区建元路56号建元南花园7栋203室。 法定代表人：蔡少鹏，执行董事。 原审被告：漳州市芗城区活石贸易有限公司，住所地福建省漳州市芗城区建元路57号丽都花园1栋407室。 法定代表人：林瑞福，执行董事。 上诉人汕头市一可模型实业有限公司（以下简称一可公司）因与被上诉人深圳市大疆创新科技有限公司（以下简称大疆公司）、原审被告漳州市豆兜贸易有限公司（以下简称豆兜公司）、原审被告漳州市芗城区活石贸易有限公司（以下简称活石公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院作出的（2018）闽01民初2143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一可公司上诉请求：1.撤销福州市中级人民法院（2018）闽01民初2143号民事判决，驳回大疆公司的请求。2.本案一、二审诉讼费用由大疆公司承担。 事实和理由： 一、一审判决罔顾背景技术的状况和消费者的知识水平及认知能力，以从事法律专业的人士的眼光判断外观设计是否相同或近似，不符合侵权判定的法律规定。 二、一审判决罔顾被诉侵权产品与专利产品用途、功能、销售及实际使用情况等各方面的不同，随意认定被诉侵权产品与专利产品属相同种类的产品，不符合侵权判定的法律规定。 三、一审判决关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的认定不当 根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。“一般消费者”是法律拟制的人，并非真实存在的人。既不能简单地把一般消费者对应现实生活中由普通人构成的某个特定消费群体，也不能仅指某类产品的最终消费者。通常一般消费者应当具备以下几种能力：1)了解相同种类或相近种类产品的惯常设计；2)了解和运用相同种类或相近种类产品的常用设计手法；3)了解相同种类或相近种类产品的外观设计空间；4)能够获知相同种类或相近种类产品的现有设计。又根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条的规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。既然此认定时间界点是“被诉侵权行为发生时”，那必然是指被诉侵权行为发生时的一般消费者，而非专利申请日时的一般消费者。很明显，最高人民法院的解释正是考虑了消费者的知识水平与认知能力会随着技术的发展进步而变化，对此情形特别予以释明。因此，在判断是否侵权过程中，必然应当考虑侵权行为发生时的技术现状，以确定一般消费者的知识水平和认知能力。 假如仍以专利申请日时的一般消费者的知识水平和认知能力去判断外观设计是否相同或者近似，势必导致无视侵权行为发生时的技术及市场现状，以老旧过时的眼光去阻止和扼杀与时俱进的竞争与发展，进而助长市场的垄断，阻碍社会经济的进步。随着行业的发展成熟，产品趋同，产品的设计空间反而变小，而消费者的知识水平和认知能力必然越来越高，更能辨识不同设计之间的相对细微区别。 从一可公司提供的大量证据可知，由于四旋翼无人机的结构原理及工业制造和操作简便科学的要求，决定了具有以下特点的无人机占据了市场的相当份额：机身呈正方形且四边略有内凹、机身和旋翼臂线条圆滑且连接处以弧形过渡、机身底部具有近似矩形的电池仓状的容纳部、旋翼臂呈流线型近圆柱状且与机身一体成型、起落支架由两纵杆一横杆构成。具有以上特点的无人机获得国家知识产权局授予外观设计专利权的也不计其数。补充证据1-3所涉及的专利，也正是其中的三项，此三项专利分别由国家知识产权局依申请出具了外观设计专利权评价报告，评价结论均为“未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”，对其评价结论具体说明和解释理由均为“与现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该区别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，本专利与现有设计相比均具有显著差异。”可见，国家知识产权局在类似的外观设计对比案例中的意见也是认为与对比设计有实质性视觉效果差异，不相同并不相近似的。特别需要提醒注意的是，此三份专利权评价报告均引证了本案专利为对比设计。补充证据1所涉及的专利，是大疆公司向广州知识产权法院起诉其他企业专利侵权的另案［案号（2018）粤73民初276号］中所提交的权利依据，所涉及的被诉侵权产品与本案被诉侵权产品有相同部分也有区别部分，可见大疆公司也是认为该两项外观设计之间的区别是很明显的，该两被诉侵权产品之间的区别也是很明显的。假如本案被判定为专利侵权，（2018）粤73民初276号案件由于案情非常近似，也应判定侵权。那么就意味着大疆公司可以以两个外观设计专利（专利号分别为20123042××××.4、20133047××××.9）分别起诉同样的侵权行为，显然违背了专利法第九条“同样的发明创造只能授予一项专利权”所要传递的法律精神。显然，大疆公司及同行企业都认为，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，这些在后的专利相对于在先的专利都具有创新性，否则他们就不会去申请也不会去缴纳专利年费更不会以在后的专利去维权了。 最后，回到本案被诉侵权产品与涉案外观设计的对比问题上。被诉侵权产品与涉案专利有相同之处：机身主体从俯视图角度看均呈正方形，沿四角向外延伸出旋翼臂，从主视图角度看机身主体均有向上隆起，向旋翼臂方向平缓倾斜向下；旋翼臂与机身主体均交叉呈十字型，且两两旋翼臂之间均为圆弧过渡，旋翼臂末端圆头处均设有螺旋桨；起落支架均呈U型，位于机身主体下方。前述大量的证据已充分显示，这些特征均是在四旋翼飞行器普遍存在的惯常设计。相比之下，被诉侵权产品与涉案外观设计之间存在的以下不同之处对外观设计的整体视觉效果更具有影响：1、涉案外观设计四组旋翼外没有护翼架，而被诉侵权产品四组旋翼外均设有护翼架，以致两者整体视觉效果相差甚远。护翼架对产品外观的影响巨大，一般消费者可首先从是否有护翼架区别被诉侵权产品和涉案外观设计。2、机身形状不同。涉案外观设计机身较厚，顶部向上凸出明显，底部向下凸出长方形的电池容纳部尤为明显；涉嫌侵权产品机身较薄，整体相对平坦，圆滑过渡。3、摄像头位置不同。涉案外观设计的摄像头内嵌于机身里面，而被诉侵权产品的摄像头外置于机身下方。4、旋翼形状不同。如俯视图所示，涉案外观设计旋翼较细且流线顺畅；被诉侵权产品旋翼较宽且棱角分明。5、旋翼臂末端不同。涉案外观设计中，旋翼臂末端为圆柱状，其上侧有一个凸台，凸台与圆柱厚度相当；而被诉侵权产品中，旋翼臂末端的上侧没有凸台，只是在下侧有向下凸出的小半球状。6、机身及旋翼臂顶部不同。从主视图及俯视图可见，涉案外观设计机身顶部像一个倒置的锅，最高处为中心点，两条交叉的凹槽线设在一侧；而被诉侵权产品机身顶部有明显的呈正方形的平面，此正方形的四个角分别向各旋翼臂延伸出凸起的直线。涉案外观设计旋翼臂末端，有多个散热口，这些散热口拼接成以旋翼转轴为中心的圆形；而被诉侵权产品在旋翼转轴的一侧有一个凸柱，凸柱周围布有三个条形的散热口。俯视图是产品展示及消费者选购时最容易注意到的一面，能够产生引入瞩目的视觉效果。7、机身及旋翼臂底部不同。正如大疆公司在该涉案专利无效宣告程序中所确认的，“由于旋翼飞行器的特殊性，在该类产品处于飞行状态时，消费者需要仰视飞行器，其底部设计同样能引起消费者的关注，因此需要考虑产品的底部设计。”如仰视图所示，涉案外观设计机身底部电池仓状的容纳部凹凸感强烈，而被诉侵权产品机身底部则为一弧面并外置一个摄像头；涉案外观设计旋翼臂末端的散热口为四个小圆孔，而被诉侵权产品的散热口则为排列成圆形的六个长形孔；两者旋翼臂下侧的指示灯形状及大小比例也不同。8、旋翼臂中部不同。涉案外观设计的每根旋翼臂中部两侧各有三道条形的散热孔，而被诉侵权产品则没有。由于四旋翼飞行器的一般消费者知识水平及认知能力较高，对于被诉侵权外观设计与专利外观设计，会关注整体形状的同时也会重点关注各个细节部分的设计，尤其是上述的八处区别点，这些设计变化均对外观设计的整体视觉效果产生了显著的影响。综上，一可公司认为，一审法院关于被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围的认定实属没有事实与法律依据。 四、一审判决关于本案侵权责任认定不当 一可公司是一家小型玩具公司，生产的产品是玩具，使用的是玩具类别注册商标，销售场所是玩具网店；产品类别与大疆公司的专利产品类别不同、产品形状不同，价格相差甚远，产品市场定位不同，销售渠道不同，消费群体不同，没有对大疆公司的市场销售造成任何冲击，没有给大疆公司带来任何经济损失。相反，还为大疆公司培养潜在的专业无人机消费群体。根据专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。换言之，如果没有发生实际损失，是不应该获得赔偿的；本案大疆公司充其量只有维权费用的经济损失。一审法院在酌情判定经济赔偿责任时完全没有考虑以上因素。因此，即使侵权行为成立，本案判决一可公司赔偿大疆公司经济损失7万元人民币，也完全没有事实与法律依据。 综上所述，一可公司认为一审法院对事实认定不清，适用法律不当，请求法院依法撤销福州市中级人民法院2018年12月24日作出的(2018)闽01民初2143号民事判决，驳回大疆公司的所有诉讼请求。 大疆公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。具体事实和理由如下： 一、被诉侵权产品设计与专利设计近似。被诉侵权产品与涉案专利设计仅存在局部细微差异，在整体视觉效果上没有实质性差异。机身与旋翼臂构成的整体造型对视觉效果影响最大，且旋翼飞行器这类产品的设计空间大，一般消费者不会注意到细微的差别。 二、被诉侵权产品与专利产品均为飞行器。首先，从名称看，涉案专利对应的产品名称为“旋翼飞行器”，被诉侵权产品包装盒显示产品名称为“四轴飞行器”，销售网页和产品说明书也多处记载“无人机”“遥控飞机”“飞行器”。其次，从用途看，涉案专利对应产品与被诉侵权产品最重要和最基本的功能都是飞行。因此，二者属于同种类产品。 大疆公司向一审法院起诉请求：1.判令豆兜公司立即停止许诺销售、销售侵犯大疆公司专利号ＺＬ20123042××××.4的旋翼飞行器（ｐｈａｎｔｏｍ）外观设计专利权的产品，并销毁被诉侵权产品库存；2.判令活石公司、一可公司立即停止制造、销售侵犯大疆公司专利号ＺＬ20123042××××.4的旋翼飞行器（ｐｈａｎｔｏｍ）外观设计专利权的产品，并销毁被诉侵权产品的生产模具及库存；3.判令豆兜公司、活石公司、一可公司向大疆公司赔偿经济损失50000元，合理维权费用3103元；4.判令豆兜公司、活石公司、一可公司承担本案的全部诉讼费用。审理过程中，大疆公司将上述第3项诉讼请求变更为：判令豆兜公司、活石公司、一可公司向大疆公司赔偿经济损失355200元，合理维权费用3103元。 一审法院认定事实：2012年9月6日，大疆公司向国家知识产权局申请外观设计专利，该外观设计名称为旋翼飞行器（ｐｈａｎｔｏｍ），并于2013年2月13日取得授权公告，专利号为ＺＬ20123042××××.4，该专利最新向国家知识产权局缴纳年费的时间为2018年8月31日。该外观设计专利的简要说明载明：本外观设计产品的用途为一种无人飞行器，用于高空摄像、无人探测侦查、高空作业、测量测绘、公路勘测、城市规划、生态环保监控、ＧＩＳ信息采集、科学考察、石油勘探、航空遥感、边防巡逻、森林防火、灾况评估、气象预报、考古研究等；本外观设计的设计要点为产品的形状；最能表明设计要点的图片或照片为立体图。根据外观设计证书附图，该外观设计专利主要由机身、旋翼臂、螺旋桨、起落架组成；机身一体成型，机身顶面向上拱起且表面有十字交叉装饰线；机身向四面延伸出四个末端为圆头的旋翼臂，旋翼臂与机身主体之间呈十字型，旋翼臂两两之间为圆弧面，各旋翼臂末端圆头处有向上凸起的圆柱体，圆柱体上方安装有两叶螺旋桨，桨叶固定件上方有一尖冒；机身主体中间向下有“Ｕ”型突出，突出正面中间装有圆形摄像头，背面可见方形电池外壳，“Ｕ”型突出两侧分别设有一体成型的直角“Ｕ”型起落架，架体为半圆形管，末端为圆头，并向旋翼臂方向弯曲；各旋翼臂靠近机身主体处两侧分别有四条倾斜的散热孔，其中两个机翼靠近外侧上方分别有两条带状图案；各旋翼臂末端底面有四个螺孔，旋翼臂中间有一个椭圆形部件，椭圆形部件靠近机身中心的内侧两端分别有两组散热孔。在国家知识产权局2015年9月24日就本专利出具的外观设计专利权评价报告中，分别将200730313931.8、200930127197.5以及200930330442.2外观设计专利作为对比设计1、对比设计3和对比设计4附后，并指出本专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。 2015年11月16日，国家知识产权局专利复审委员会作出第27554号《无效宣告请求审查决定》，维持了本案ＺＬ20123042××××.4号外观专利权有效。 2018年7月13日，在广东省深圳市前海公证处公证人员的监督下，大疆公司的委托代理人通过公证处电脑在京东商城（××）名称为“贝趣玩具”的网店，在“活石（ＬＩＶＩＮＧＳＴＯＮＥＳ）无人机定高航拍四轴飞行器遥控飞机男孩玩具白色【200像素手机实时传输】”显示页面，购买了“白色【基础款无摄像头】”以及“白色【200像素手机实时传输】”商品各一件，并寄送至广东省深圳市前海公证处地址，上述操作步骤、网店营业执照、相关商品宣传网页以及订单情况等均进行了实时截屏。2018年7月16日，在广东省深圳市前海公证处公证人员的现场监督下，大疆公司的委托代理人分别打开购买上述商品的快递件（单号：ＶＣ44291953473-1-1-），对其中物品进行查看并拍照后封存。2018年7月23日，广东省深圳市前海公证处就上述证据保全事项分别出具了（2018）深前证字第017478号公证书和（2018）深前证字第017479号公证书，并将截图以及所拍摄的照片作为附件，封存的实物由大疆公司于开庭时提交。大疆公司购买上述商品以及进行证据公证共花费2945元。此外，大疆公司另行购买相关商品进行比对花费158元。 一审法院在确认封存完好的情况下，对公证封存的实物进行了拆封，分别有HS173G系列商品两个，与（2018）深前证字第017479号公证书载明的封存物品一致。该商品外包装盒上产品信息载明：产品名称：四轴飞行器，商标特别授权使用：漳州活石公司监制，生产商：一可公司；警告信息载明：本产品并非玩具，不适于儿童使用。该商品外包装上标有    商标并印有活石公司名称，使用说明手册上印有    商标。被诉侵权商品的外观如下：主要包括机身主体、四个旋翼臂、螺旋桨、起落架，在机身主体下方可配装摄像头，并可在四个旋翼臂末端配装保护罩。机身一体成型，机身主体从俯视图角度看呈正方形，从四个角方向上延伸出四个末端为圆头形的旋翼臂，旋翼臂与机身主体之间呈十字型，且机身主体与旋翼臂末端之间平缓倾斜向下，机身表面有十字交叉装饰线，从主视图角度看呈三角形，旋翼臂两两之间为圆弧面，后方两旋翼臂之间有方形电池壳，各旋翼臂末端圆头处有圆柱型凸起，凸起向旋翼末端方向上安装有两叶螺旋桨；机身主体下方平缓向下略微凸起，凸起中间可安装摄像头，两侧与旋翼臂连接处分别安装类似“U”型起落架，起落架架体为半圆形管，起落架横杆略机身主体方向凹陷；从仰视图角度看，四个旋翼臂下方均有指示灯，旋翼臂末端圆头处设有圆形排列的散热口。经庭审比对，大疆公司认为被诉侵权产品与涉案专利从整体上看设计相近似，落入涉案专利保护范围；豆兜公司、活石公司、一可公司均认为被诉侵权产品与涉案专利设计既不相同也不相近似。 豆兜公司、活石公司、一可公司提供了200610080492.5、201010284234.5发明专利说明书；201020138030.6、201220337633.8实用新型专利说明书；200730313931.8、200930127197.5、200930330442.2、201230345499.1、201230359207.Ｘ、201430443739.0、201530112369.7、201630193041.7、201630527424.3、201630512500.3、201630364901.9、201630311311.Ｘ、201730019877.Ｘ、201730444230.1、201730444580.8、201730444233.5、201430272136.9、201530005978.2、201530134432.7、201530400734.4、201530544315.8、201530544316.2、201630572098.8、201630572099.2、20133047××××.9、201430471644.Ｘ、201630028126.Ｘ外观设计专利说明，以证明飞行器机身呈正方形且四边稍微内凹、机身和旋翼臂线条圆滑且连接处以弧形过渡、机身底部具有近似矩形的电池仓状的容纳部、旋翼臂呈流线型近圆柱状且与机身一体成型、起落支架由两纵杆一横杆构成等设计特征，属于惯常设计。对此大疆公司认为，其中发明、实用新型专利只是说明飞行器原理，200730313931.8、200930127197.5以及200930330442.2外观设计作为涉案专利的对比设计与涉案专利显著不同，200730313931.8、200930127197.5外观设计专利的申请日期在涉案专利之前与涉案专利明显区别，其余外观设计专利的申请日均在涉案专利公告日之后不具有参考性，旋翼飞行器的机身、旋翼臂、起落支架的形状及安装位置有较大设计空间，机身与旋翼臂构成的整体造型也有较大设计空间，并不能就此认定被控侵权产品的设计属于惯常设计。 另查明，豆兜公司于2013年5月16日登记注册，注册资本10万元，经营范围包括玩具、电子产品、体育用品、服装、鞋帽、化妆品、五金制品；皮具、日用品的销售，京东商城名称为“贝趣玩具”的网店系豆兜公司注册经营的。此外，活石公司于2010年4月21日登记注册，注册资本70万元，经营范围包括玩具、电子产品体育用品、服装、鞋帽、化妆品、五金制品；皮具、日用品的销售。一可公司于2016年4月11日登记注册，注册资本10万元，经营范围包括电子产品的研发；制造、加工、销售：模型、电子产品、塑料制品、通讯设备、数码产品、家用电器、玩具、工艺美术品等。 一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，涉案“旋翼飞行器”（专利号ＺＬ20123042××××.4）目前尚处于有效期内，大疆公司作为该外观设计专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。结合当事双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；2.豆兜公司、活石公司、一可公司的行为是否构成侵权；3.侵权责任如何认定。 关于争议焦点一，被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或相近的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。该司法解释第九条规定：人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近；确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。虽然豆兜公司、活石公司、一可公司强调本案被诉侵权产品类别为玩具，与涉案专利属于不同类别，但外观设计分类表并不是确定产品种类是否相同的唯一标准，仍然要结合产品的用途、功能以及销售使用等实际情况进行综合判断。本案中，被诉侵权产品的外包装上载明的产品名称为“四轴飞行器”，主要功能在于进行遥控高空飞行，并通过安装摄像头进行高空拍摄，与涉案专利简要说明中无人飞行器用于高空摄像的用途相类似，而称被诉侵权产品属于玩具类别，仅为豆兜公司、活石公司、一可公司单方认定并无证据证明，况且被诉侵权产品的外包装上也明确载明“本产品并非玩具”，因此一审法院认为，被诉侵权产品与涉案专利均为飞行器，属于相近种类产品。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。由于旋翼飞行器类产品通常具有机身、四个旋翼臂、螺旋桨和起落支架，且四个旋翼臂与机身主体呈十字交叉，螺旋桨位于旋翼臂末端，起落架位于机身主体下侧。除了这些通常要素外，在满足该类产品平稳飞行的功能要求下，该类产品机身主体、旋翼臂、起落支架的形状，以及机身主体与旋翼臂构成的整体造型都具有较大的设计空间。经比对，从总体上看，被诉侵权产品与涉案专利的机身主体从俯视图角度看均呈正方形，沿四角向外延伸出旋翼臂，从主视图角度看均向上隆起，与旋翼臂之间呈类三角形；旋翼臂与机身主体交叉呈十字型，且两两之间均为圆弧过渡，后方两旋翼臂之间有方形电池壳，旋翼臂末端圆头处均设有螺旋桨；机身主体下方均有凸起，起落支架均呈U型，均位于该凸起平台两侧，并向旋翼臂方向倾斜。二者的主要差别在于：涉案专利机身主体底部为U型凸起并安装有摄像头，U型凸起明显；起落架为U型结构，竖杆与横杆形成弧形平面，向旋翼臂方向倾斜；而被诉侵权产品该部分则为平缓向下略微凸起且未安装摄像，起落架在U型结构的基础上，横杆向内侧凹陷，与竖杆不在一平面上。此外，被诉侵权产品与涉案专利在机身主体隆起的幅度、旋翼臂末端的设计、螺旋桨的形状、通风口的设计上存在细微差别。一审法院认为，在旋翼类飞行器的外观设计中，由机身与旋翼臂构成的整体造型对视觉效果的影响最大，按照整体观察、综合判断的原则，本案中被诉侵权产品的机身主体、旋翼臂以及起落架的形状与涉案专利几乎无差别，仅从立体图与主视图角度看，在机身主体底部凸起形状及起落架设计上有所差别，其余部分设计差别更不显著，从整体视觉效果上，并不会对普通消费者的一般注意力观察产生实质性影响。虽然豆兜公司、活石公司、一可公司提出被诉侵权产品与涉案专利在防护罩、摄像头的安装上存在外观差异，但上述配件属于功能性配件可选择安装，故不作为比对内容。因此，被诉侵权产品与涉案专利构成近似外观，落入涉案专利的保护范围，属于侵权产品。至于豆兜公司、活石公司、一可公司提出飞行器惯常设计的辩解，由于豆兜公司、活石公司、一可公司并未提供充分证据予以证明，故一审法院不予采纳。 关于争议焦点二，豆兜公司、活石公司、一可公司的行为是否构成侵权。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。豆兜公司以经营为目的，未经权利人许可，在京东商城上开设的网店中销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利的产品，其行为已构成侵权；而上述侵权产品上载明的生产厂商系一可公司，在庭审过程中一可公司亦确认其生产行为，故一可公司存在未经权利人许可制造、销售侵权产品的行为，亦构成侵权。至于活石公司是否存在制造、销售涉案侵权产品的行为，大疆公司主张豆兜公司、活石公司、一可公司构成共同侵权则活石公司即存在制造、销售行为；而活石公司、豆兜公司均称涉案侵权产品来源于一可公司，活石公司还提出其仅是授权一可公司使用相关商标，但豆兜公司、活石公司、一可公司对上述事实均未提供证据证明。一审法院认为，豆兜公司销售了涉案侵权产品，但其并未提交涉案侵权产品来源的证据，仅从现有证据并不足以证明其与活石公司、一可公司之间存在共同侵权行为。活石公司并未举证证明其与一可公司之间的关系，而在涉案侵权产品的外包装上载明活石公司为商标授权使用并注明监制，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。由于活石公司与一可公司均不举证，导致其相互之间关系无法确认，应承担不利后果，一审法院就此推定活石公司、一可公司就制造、销售涉案产品存在意思联络，活石公司为一可公司制造、销售涉案产品提供帮助，构成共同侵权。但由于活石公司的经营范围也不包括产品生产，仅从该商品包装上的信息并不足以证明其公司有相关生产模具。 关于争议焦点三，侵权责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，由于豆兜公司、活石公司、一可公司均存在侵权行为，则均应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据豆兜公司、活石公司、一可公司各自不同的侵权行为，大疆公司要求豆兜公司立即停止销售、许诺销售涉案侵权产品并销毁库存，要求活石公司、一可公司立即停止制造、销售涉案侵权产品及销毁库存，并要求一可公司销毁生产模具的诉讼请求，一审法院予以支持。关于赔偿损失的民事责任，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。豆兜公司、活石公司均提出其具有合法来源，不应承担赔偿责任的抗辩，但均未提交证据证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对豆兜公司、活石公司提出合法来源的抗辩均不予采纳。关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。虽然大疆公司提供了相关产业上市公司的利润率作为参照，但并不足以证明其因侵权所受到的实际损失或豆兜公司、活石公司、一可公司因侵权所获得的利益，在没有可供参照的专利许可使用费的情况下，一审法院结合本案外观设计专利产品的性质和类型、侵权行为的性质和情节、豆兜公司、活石公司、一可公司的经营规模以及大疆公司为制止上述侵权行为有支出相应费用等因素，酌定豆兜公司赔偿大疆公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计20000元，一可公司赔偿大疆公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计70000元，活石公司对一可公司的赔偿金额承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，一审法院判决：一、漳州市豆兜贸易有限公司应于判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵犯专利号ＺＬ20123042××××.4，名称为“旋翼飞行器（ｐｈａｎｔｏｍ）”外观设计专利权的商品，并销毁库存；二、漳州市芗城区活石贸易有限公司、汕头市一可模型实业有限公司应于判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯专利号ＺＬ20123042××××.4，名称为“旋翼飞行器（ｐｈａｎｔｏｍ）”外观设计专利权的商品并销毁库存，汕头市一可模型实业有限公司应销毁生产模具；三、漳州市豆兜贸易有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿深圳市大疆创新科技有限公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计20000元；汕头市一可模型实业有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿深圳市大疆创新科技有限公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计70000元，漳州市芗城区活石贸易有限公司对汕头市一可模型实业有限公司的上述金额承担连带赔偿责任；四、驳回深圳市大疆创新科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6675元，由深圳市大疆创新科技有限公司负担4987元，由漳州市豆兜贸易有限公司负担373元，由漳州市芗城区活石贸易有限公司、汕头市一可模型实业有限公司负担1315元。 经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院另查明： 涉案外观设计专利的“简要说明”第2点称，本外观设计产品的用途：一种无人飞行器，用于高空摄像、无人探测侦察、高空作业、测量测绘、公路勘测、城市规划、生态环保监控、GIS信息采集、科学考察、石油勘探、航空遥感、边防巡逻、森林防火、灾况评估、气象预报、考古研究等。 被诉侵权产品的摄像头为外置，安装于飞行器下部两起落支架中间。 大疆公司在本案诉讼中提交的涉案外观设计专利与被诉侵权产品分析对比表中，是在被诉侵权产品没有安装摄像头的状态下与涉案外观设计专利进行比较。 本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案应用法律若干问题的解释》第九条规定：人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近；确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。《专利审查指南（2010）》（以下称《专利审查指南》）第四部分第五章5.1.1节规定：外观设计相同是指被比设计与在先设计是同一类别的产品的外观设计，并且被比设计的全部外观设计要素与在先设计的相应要素相同，其中外观设计要素是指形状、图案以及颜色。如果涉案专利与对比设计仅属于常用材料的替换，或者仅存在产品功能、内部结构、技术性能或者尺寸的不同，而未导致产品外观设计的变化，二者仍属于相同的外观设计。在确定产品的类别时，可以参考产品的名称、国际外观设计分类表以及产品货架分类，但是应当以产品的用途是否相同为准。相同种类产品是指用途完全相同的产品。该章5.1.2节规定，外观设计实质相同的判断仅限于相同或者相近种类的产品外观设计。对于产品种类不相同也不相近的外观设计，不进行涉案专利与对比设计是否实质相同的比较和判断，即可认定涉案专利与对比设计不构成实质相同。相近种类的产品是指用途相近的产品。应当注意的是，当产品具有多种用途时，如果其中部分用途相同，而其他用途不同，则二者应属于相近种类的产品。本案中，根据涉案外观设计专利的简要说明可以看出，该外观设计专利产品是有一定实际用途的产品。而依照大疆公司所提供的分析对比表，在不安装摄像头状态下，被诉侵权产品除了飞行之外，无法实现涉案外观设计专利产品所列用途的任何一项，即二者用途既不相同也不相近，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案应用法律若干问题的解释》第九条和《专利审查指南》第四部分第五章5.1.1节规定，在被诉侵权产品在不安装摄像头时与涉案外观设计专利属于不同类别产品。依照《专利审查指南》第四部分第五章5.1.2节规定，即可认定涉案外观设计专利与被诉侵权产品的外观不构成实质相同。因此，被诉侵权产品在没有安装摄像头状态下，不构成对大疆公司涉案外观设计专利权的侵害。 当被诉侵权产品安装上摄像头后，具有了空中摄像的用途，与涉案外观设计专利用途中的“高空摄像”相近，依照《专利审查指南》第四部分第五章5.1.2节规定，因具有涉案外观设计专利产品的部分用途，属于相近种类产品。但因被诉侵权产品的摄像头是外置安装的，在此种状态下从整体上观察，被诉侵权产品的外观与涉案外观设计专利产品图片具有明显不同，主要体现在飞行器下部两起落支架中间的设计不同，被诉侵权产品在此安装有摄像头，而涉案外观设计专利在此则没有。因此，此时涉案外观设计专利与被诉侵权产品外观在整体视觉效果上有明显差异，二者既不相关也不近似，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案应用法律若干问题的解释》第十一条规定，被诉侵权产品不构成对大疆公司涉案外观设计专利权的侵害。 综上，大疆公司所主张一可公司、活石公司侵害其涉案外观设计专利权，事实和法律依据不足，其相关诉讼请求不予支持。一可公司有关其制造、销售被诉产品没有侵害大疆公司涉案外观设计专利权的主张，事实和法律依据充分，其相关上诉请求予以支持。原审认定事实基本清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销福州市人民法院(2018)闽01民初2143号民事判决； 二、驳回深圳市大疆创新科技有限公司诉讼请求。 本案一审案件受理费6675元，由深圳市大疆创新科技有限公司负担；二审案件受理费2050元，由深圳市大疆创新科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈一龙 代理审判员  马玉荣 代理审判员  张丹萍 二〇一九年八月十五日 书 记 员  王琦春 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。