赤峰市松山区人民法院民事判决书（2019）内0404民初5420号原告：赤峰久丰华防水保温工程有限公司，住所地：赤峰市松山区五金机电城五金交易区27号楼01011厅。法定代表人：李某，经理。委托诉讼代理人：王某，内蒙古松川律师事务所律师。被告：赤峰市金景房地产开发有限责任公司，住所地：赤峰市松山区木兰小区商住楼1号楼1、2号楼。法定代表人：郑某，总经理。委托诉讼代理人：阴某，内蒙古奥星律师事务所律师。原告赤峰久丰华防水保温工程有限公司（以下简称久丰华公司）与被告赤峰市金景房地产开发有限责任公司（以下简称金景公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘志峰适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告久丰华公司的法定代表人李某及其委托诉讼代理人王某，被告金景公司的委托诉讼代理人阴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付原告489195.96元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年8月7日，原、被告签订了《外墙保温施工合同》，约定原告为被告金景花语城小区4号楼住宅楼外墙保温及质感漆施工，施工费用由房屋抵顶。2018年2月2日，被告为原告拨付部分房屋，尚欠380000元。原告施工过程中为被告完成安装落水管15000元及外墙苯板造型材料款25000元，均应由被告支付。被告辩称，原告要求被告给付相应款项没有事实和法律依据，涉案工程的部分是由原告施工，原告未按合同约定完成全部工程，后续部分工程由案外人徐某雇佣他人完成，所以原告主张整个工程款无事实和法律依据。涉案工程没有验收，根据合同约定和法律规定，原告在工程验收合格之前无权主张后续工程款。因原、被告没有对涉案工程进行结算，被告不清楚原告主张工程款的依据，根据原告的诉求以及双方签订的合同，原告施工单价87元/平是含税价，所以被告要求原告对已施工部分涉及的工程款出具相应的税票。原告施工的工程存在诸多质量问题，且诸多工程没有完成，被告要求对其施工的工程是否符合质量要求进行鉴定，同时对本案原告未完成的工程进行评估作价。验收合格涉及扣除质保金的问题，所以验收是前提。原告为支持其诉讼请求向本院提交证据如下：1、外墙保温施工合同，证明原、被告存在合同关系，综合报价为每平米87元。合同未约定原告为被告出具发票事宜。第6条明确约定工程量的计算方式，同时合同第7条第4项约定被告拨付原告的房屋如出售的贷款，被告在收到相应贷款后5日内无条件拨付给原告；2、金景花语城工程进度款申请表，证明2018年2月2日，被告为原告拨付房屋一处、小棚一处，总价款为1189044元，同时证明双方在2018年2月2日进行部分工程核对，原告已完成工程量为13000平；3、借款借据、银行打款凭证、收款收据，证明所售的房屋及小棚贷款款项于2018年的2月8日打入被告账户，同时证明涉案房屋应早于2018年2月8日已经竣工验收；4、面积测量报告，证明原告已完成施工量为15359.08平米；5、收据、销货清单，证明涉案工程原告施工过程中为被告垫付了外墙苯板造型材料款25000元。被告对原告所举证据的质证意见为：1、对外墙保温施工合同的真实性无异议，对证明问题有异议，该合同第6条约定综合含税价每平米87元合同价款包括税费。工期是80天，应自2017年8月7日至2017年10月27日，但原告至今没有完工，按照总价款的5%予以扣留，作为合同逾期违约的一项；2、对金景花语城工程进度款申请表的真实性无异议，被告认可于2018年2月2日为原告拨付一处房屋及一处小棚作为工程价款，被告为原告出具的涉及13000平米的单据，此后原告没有再进行施工，我们对该13000平认可；3、对借款借据、银行打款凭证、收款收据的真实性无异议，款项确实打入我公司账户，后期因为原告没有完全施工完毕，施工款应该进行结算；4、对面积测量报告的真实性、合法性、关联性有异议，该测绘报告不一定是按照合同约定进行测量，这份测量报告来源时间为2019年1月份，原告起诉是在2019年5月22日，因此我们认为该测绘报告不是经过原、被告双方按照合同约定测量的，与本案没有关系；5、对收据、销货清单有异议，不能看出与我公司的关系。被告向本院提交证据如下：1、照片，证明本案原告施工的部分工程中涉及主体外墙根基的没有施工，已完成的工程涉及排水管未堵、阳台的阳台眼没堵空调眼、塔吊眼虽然堵了但是颜色不一致、4号楼2单元5楼东户外墙保温已经脱落、楼顶造型需要处理，原告施工存在质量问题，我们要求对质量进行鉴定；2、李振芳的证人证言，证明原告未完成的工程由案外人徐某雇用他人完成，原告不应主张全部工程价款。原告对被告所举证据的质证意见为：1、对照片的真实性、合法性、关联性有异议，该证据不能证明拍摄地点为涉案工程，对证据形式有异议，涉案工程地基未做保温系不具备施工条件，被告所要证明的问题均与原告无关。外墙质感漆系被告提供，其颜色不符与原告无关。其余要证明的未堵相关孔均系工程预留，保温时都做了相关的处理；2、对证人证言的真实性有异议。该证人称2017年6月开始为原告施工，但原、被告双方于2017年8月才签订施工合同，证人证明原告尚欠22000元左右与原告有利害关系，证言不应该予以采信。同时证人可以证明涉案工程施工无质量问题，已经被告验收。本院对原、被告所举证据作如下认定：对原告提交的外墙保温施工合同、金景花语城工程进度款申请表、借款借据、银行打款凭证、收款收据，被告对其真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的面积测量报告，系对金景花语城4号楼外墙保温板及外墙漆面积进行的测量，与原、被告签订的外墙保温施工合同约定的工程内容一致，被告未提交相应证据证明原告的施工面积，本院予以采信。对原告提交的收据、销货清单，不能反映出与本案的关联性，本院不予采信。对被告提交的照片，不能反映出拍摄时间及地点，不能证明与本案具有关联性，本院不予采信。对被告提交的李振芳的证人证言，李振芳于2017年6月为被告处理基层，时间在原、被告签订合同之前，不能证明证人施工的部分系原告未完成部分，本院不予采信。根据原告陈述、被告答辩及经本院审查确认的证据，本院认定下列案件事实：2017年8月7日，原、被告签订《外墙保温施工合同》，约定被告将金景花语城4#楼所有的外墙外保温工程发包给原告施工，工程内容为外墙保温及质感漆人工费及材料费，承包方式为包工包料（不含苯板、漆），工期为外墙外保温工程自具备施工条件之日起80天内工期结束，价款为87元/㎡。原告认可被告已付工程款887044元。2018年2月2日，原告向被告出具金景花语城工程进度款申请表，此时工程完成量为13000平米，被告对该完成量予以认可，被告以拨付3#2单元4楼西户房屋、S1-04车位、32201小棚的方式支付工程款，被告公司法定代表人签字确认。2018年2月8日，被告收到杨国民支付的购买3#2单元4楼西户房屋的房款600000元。2019年1月，赤峰华星测绘有限公司对金景花语城4号楼外墙保温及外墙漆表面积进行测量，结论为15359.08㎡。本院认为，原告久丰华公司与被告金景公司签订《外墙保温施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，合同合法有效。经原告单方测量，原告施工工程总面积为15359.08㎡，被告应按合同约定单价87元/㎡向原告支付未付工程款。原告认可被告已支付工程款887044元，被告应付剩余未付的449195.96元。由于原、被告约定的价款为含税价款，因此，原告应提供税收发票，原、被告在合同中约定质保金为工程总价的5%，且在整体交工24个月为质保期，故应按合同约定预留总价款的5%作为质保金，该质保金在达到约定期限后原告可另行主张。涉案工程未经竣工验收，但金景花语城4#楼现已整体交付，并有住户实际入住，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”，应视为涉案工程已竣工，原告有权要求被告支付工程款。被告辩称原告未按合同约定完成全部工程，部分工程系由案外人徐某完成，认为应追加徐某为第三人的意见，因被告既未提交案外人徐某完成工程量的证据，亦未举证证明原告实际完工量，故本院依照原告单方测绘的施工面积作为其施工量的计算依据，对被告的辩称意见，本院不予支持。被告辩称的原告已完成部分施工存在质量问题，因未提出反诉，且与本案非同一法律关系，应另案主张。原告要求被告支付外墙苯板造型材料款25000元的诉讼请求，因其所举证据不能体现出与本案具有关联性，本院不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告赤峰市金景房地产开发有限责任公司于本判决生效后10日内给付原告赤峰久丰华防水保温工程有限公司工程款382383.97元，被告履行同时，原告应提供相同金额的发票手续；二、驳回原告赤峰久丰华防水保温工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4319元，由原告赤峰久丰华防水保温工程有限公司负担800元，由被告赤峰市金景房地产开发有限责任公司负担3519元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员 刘志峰 二〇一九年八月十五日书记员 李雅杰