贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终5364号上诉人（原审被告）：刘政江，男，1968年9月26日出生，汉族，贵州省黔西县。上诉人（原审被告）：刘明鑫，男，1988年12月4日出生，汉族，住贵州省黔西县。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：高嵘、秦松梅，贵州圣谋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢云华，男，1963年7月1日出生，穿青人，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：张葳，女，1975年8月15日出生，与卢云华系夫妻关系。被上诉人（原审原告）：卢滔，男，1989年6月22日出生，穿青人，住贵州省贵阳市南明区。军官证号：军字第1193879号。被上诉人（原审原告）：刘忠训，女，1937年10月9日出生，汉族，住贵州省大方县。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：卢云华，身份信息如前。原审被告：刘正琼，女，1957年10月7日出生，黎族，住贵阳市南明区。上诉人刘政江、刘明鑫因与被上诉人卢云华、卢滔、刘忠训，原审被告刘正琼民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初4037号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘政江、刘明鑫向本院上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初4037号民事判决第一、二项，在查清案件事实的基础上改判上诉人只归还被上诉人借款1274424.57元，自2019年3月29日起，由上诉人以1274424.57元为基数，按年利率6%向被上诉人支付利息，直至上诉人履行完毕全部还款义务之日止，或将案件发回贵阳市南明区人民法院重审；2.二审案件受理费由被上诉人全额负担。事实及理由：原判认定事实不清，且判决内容明显超过被上诉人诉讼请求。第一，原判认定事实不清。一审认定2014年5月1日借据约定利息错误，本案借款实际发生后客观事实发生了重大变化，应依法认定2014年5月1日上诉人向郭丹、郭家荣和被上诉人卢云华出具的三张借据系独立借款合同，权利义务应由新的借款合同约定，而非上诉人与郭燕借款合同的延续。首先，上诉人在向郭燕借款时，对借款实际由郭燕200万元、郭丹50万元、郭家荣50万元构成并不知情。其次，郭燕去世后的借款分割行为应视为重新订立借款合同。再者，自2014年5月1日，因原债权人郭燕民事主体地位消灭，而上诉人分别与卢云华签订的借款并非基于对郭燕债权的继承。在重新签订借款合同后，应认定借款合同未约定利息，上诉人的利息主张不应得到支持。在2014年5月1日后，从未有过支付利息的痕迹或证据。一审判决以上诉人与郭丹、郭家荣的借贷案件中庭审笔录作为认定案件事实的依据，属于违法采信证据。郭丹、郭家荣、卢云华三份合同相互独立，且卢云华在该案中的证言，在本案中属当事人陈述。一审认定本金、利息的方式不符合合同约定及客观事实，本案借贷应分三段计算（第一阶段为2014年5月1日前，已付利息按年利率36%计算，超过部分充本金，经计算，截至2014年5月1日上诉人所欠借款本金为1899338.72元，利息应为101.687.31元；第二阶段为2014年5月1日至2018年12月30日，《延期还款协议》未约定利息，此期间上诉人归还的每笔款项均为本金，经计算，截至2018年12月30日，上诉人所欠借款本金为1599338.72元、利息101687.31元；第三阶段为2018年12月31日至今逾期还款期间，按年利率6%计算），截至2019年3月29日欠付本金应为1274424.57元、无欠付利息，自2019年3月30日起应以1274424.57元为基数按年利率6%计算利率至还清止。第二，一审判决适用法律错误，本金及利息计算方法和标准违反了《最高人民法院关于审理民间贷贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条至第三十一条之规定。第三，一审判决以年利率36%计算借期内利息，不仅违反利息上限规定，而且超过被上诉人的诉讼请求。另，一审法院要求二上诉人分别缴纳诉讼费用，属重复缴纳。被上诉人卢云华、卢滔、刘忠训答辩称：上诉人认为借款权利义务发生了变化是错误的，郭燕与二上诉人之间就借款约定月利率3.5%，该事实已被生效法律文书所确定，二上诉人认定债权分割时未约定利息与事实不符，其认为自2014年5月1日至今未支付过利息亦与事实不符。二上诉人已支付超过年利率36%部分的利息应折抵未付利息。原审被告刘正琼未陈述意见。卢云华、卢滔、刘忠训向一审法院起诉请求：1.判决被告刘政江、刘明鑫共同支付原告卢云华借款本金195万元及利息（利息是从2014年5月1日起至12月21日止，以200万为基数，月利息为3.5%共计2986667元；从2017年12月21日起至全部清偿之日止以195万为基数月利率3.5%计算，2017年12月21日之后，被告共计支付65万元的利息可以从利息中扣除）；2.判决被告刘政江、刘明鑫共同支付原告卢云华为实现债权而支出的本案诉讼费、律师费、财产保全费等费用；3.判决被告刘正琼对上述第一项、第三项债务承担连带清偿责任。一审法院经审理认定：原告卢云华与郭燕于1988年10月14日登记结婚，婚后生育一子卢滔，郭燕之父郭正全已于2003年6月19日死亡，郭燕于2014年3月29日因病死亡，郭燕之母系原告刘忠训。被告刘政江与刘明鑫是父子关系，刘政江与刘正琼系姐弟关系。被告刘政江、刘明鑫通过刘正琼与原告卢云华、郭燕相识，被告刘政江、刘明鑫向郭燕借款人民币300万元，郭燕向刘明鑫银行账户于2013年12月8日打款40万元、2013年12月7日打款70万元、2014年1月1日打款190万元，口头约定利息为月息3.5%，被告刘正琼对上述借款进行了担保。2014年3月29日郭燕去世后，2014年5月1日实际借款人郭丹（郭燕妹）、郭加荣（郭燕弟）与原告卢云华与三名被告一起，将上述300万元的借款予以明确为：被告向卢云华借款200万元，向郭丹借款50万元，向郭加荣借款50万元，被告刘政江、刘明鑫分别向卢云华、郭丹、郭加荣出具借款单，向原告卢云华出具的借款单载明：时间为2014年5月1日，借款事由卢云华现金，人民币大写贰佰万元（手印），小写2000000元（手印），借款人：刘政江（手印）、刘明鑫（手印），担保人：刘正琼（手印）。2016年2月26日，原告卢云华与三名被告签订延期还款协议，确认刘政江、刘明鑫欠卢云华本金200万元，并载明：1、刘政江、刘明鑫于2016年6月前先偿还卢云华本金25万元；2、2016年12月前还本金25万元；3、剩余借款刘政江、刘明鑫于2017年还清；4、刘政江、刘明鑫于2014年5月1日向卢云华出具的借条继续有效，卢云华、刘政江、刘明鑫、刘正琼权利义务不变，双方均签名、捺印。因被告未按约定还款，2017年12月21日双方又签订一份延期还款协议，载明：时至2017年12月21日，刘政江、刘明鑫仅偿还5万元，经卢云华、刘政江、刘明鑫、刘正琼共同协商达成如下协议，1、刘政江、刘明鑫欠卢云华本金195万元；2、刘政江、刘明鑫于2018年12月30日前向卢云华还清全部借款；3、刘政江、刘明鑫于2014年5月1日向卢云华出具的借条继续有效，卢云华、刘政江、刘明鑫、刘正琼权利义务不变，双方也均有签名捺印。被告刘政江、刘明鑫仍未按约定还款，原告遂诉至该院，诉请如前。另查，原告卢云华、郭燕与被告刘政江、刘明鑫发生如下资金往来：2013年12月8日郭燕向刘明鑫转款40万元，同日，刘明鑫向郭燕转款14000元。2013年12月17日郭燕向刘明鑫转款70万元，同年同月19日，刘明鑫向郭燕转款24500元。2014年1月1日，郭燕向刘明鑫转款190万元，同年同月2日刘明鑫向郭燕转款66500元。2014年1月7日刘明鑫向郭燕转款14000元，同年1月20日刘明鑫向郭燕转款24500元，同年1月28日刘明鑫向郭燕转款66500元，同年2月21日刘明鑫向郭燕转款38500元，同年3月21日刘明鑫向郭燕转款66500元，2017年3月16日刘明鑫向卢云华转款5万元，2018年2月13日李桁睿（刘政江女婿）向卢云华转款10万元，2018年5月4日李桁睿向卢云华转款5万元，2018年10月1日刘明鑫向卢云华转款5万元，2019年2月22日刘明鑫向卢云华转款5万元，2019年3月29日刘明鑫向卢云华转款40万元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第一百九十七条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”、“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的该合同成立。”、“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等”。本案中，原告卢云华之妻郭燕于2013年分三次向二被告出借了借款300万元，虽无书面证据证明双方约定了借款利息。但二被告在收到郭燕的转款后，从当月起每月固定向原告支付固定数额的款项。对于借款合同的内容，法律并不禁止双方当事人以口头形式进行约定，二被告在上述借款发生后每月支付固定款项，且在原告追加借款数额后次月二被告按相应比例增加付款数额，二被告以其事实行为证实了其与原告之间存在口头约定借款利息的事实。二被告所付款项时间固定、金额固定，根据证据的高度盖然性规则，双方对2013年所涉借款300万元的利息以口头形式进行了约定，约定的付息时间及借款利率明确，且被告在2014年5月1日向原告卢云华出具的借款单明确被告刘政江、刘明鑫欠卢云华本金200万元，也系被告认可了之前转账给郭燕的金额系利息而不是本金。原、被告于2014年5月1日、2016年2月26日、2017年12月21日重新结算时，在借款单、延期还款协议中原告均未明确表示放弃借款利息，且在延期还款协议中原、被告双方约定权利义务不变，并在2015年8月11日贵州省毕节市中级人民法院的庭审笔录中，原、被告均认可分开写借条后，双方约定计算利息时间从2014年9月1日起计算，故该院采信原告关于双方口头约定借款利率为月利率3.5%的陈述，原告要求被告偿还本金和利息的请求，符合法律规定，该院应予支持。但原、被告重新结算后另行约定了利息的起算时间，利息计算的时间应按双方的约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷司法解释》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”，第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的从其约定，但以不超过年利率24%为限。……（二）约定了借期内利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期限内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。对于二被告每次超过该规定向郭燕偿还的部分，以及借款当月偿还的部分应作为被告向原告偿还的本金，应按原告实际借款金额所占总借款金额300万元的比例进行扣减，至2014年5月1日二被告实际尚欠原告借款的本金为1899219元，2017年3月16日被告刘明鑫还款5万元，原、被告双方于2017年12月21日确认该款为偿还的本金。故应以1899219元为基数，年利率36%为标准，计算自2014年9月1日起至2017年3月16日利息，总计为1737785.39元；因原、被告双方约定2018年12月30日归还全部借款，故应以1849219元为基数，年利率36%为标准，计算自2017年3月17日起至2018年12月30日的利息，总计为1137269.69元；对于逾期利息应自2018年12月31日起以1849219本金为基数，年利率24%为标准计算至本金清偿之日止。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，二被告自2018年2月13日起至2019年3月29日共计向原告卢云华还款65万元应当优先抵扣其拖欠原告的利息。关于被告提出原告刘忠训在公证书中已表示放弃郭燕的遗产，刘忠训不能作为本案原告的辩称，原告刘忠训在公证书表示放弃的遗产有特指，并不包含本案所涉及的属于郭燕债权的部分。综上所述，被告刘政江、刘明鑫应偿还原告卢云华、卢滔、刘忠训借款本金1849219元，并应支付自2014年9月1日起至2018年12月30日的利息共计2225055.08元（已扣减自2018年2月13日至2019年3月29日已支付的65万元），并支付自2018年12月31日起以1849219元本金为基数，年利率24%为标准计算的利息至本金全部清偿之日止的逾期利息。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”，原告要求被告刘正琼对刘政江、刘明鑫的债务承担连带清偿责任，于法有据，该院予以支持。原告要求被告承担本案的诉讼费、保全费，于法有据，该院应予支持；要求承担保险服务费不符合法律的规定，该院不予支持。被告刘正琼经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的法律后果由其自行承担。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第一百九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、被告刘政江、刘明鑫于本判决生效后三日内共同向原告卢云华、卢滔、刘忠训归还借款本金1849219元；二、被告刘政江、刘明鑫于本判决生效后三日内共同向原告卢云华、卢滔、刘忠训支付利息共计2225055.08元（自2014年9月1日起至2018年12月30日止，已扣减自2018年2月13日至2019年3月29日已支付的65万元）；并支付自2018年12月31日起以1849219元本金为基数，年利率24%为标准计算的利息至本金全部清偿之日止；三、被告刘政琼对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回原告卢云华、卢滔、刘忠训的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11400元，保全费5000元，由被告刘政江、刘明鑫、刘正琼承担（该款原告卢云华已预交，三被告在支付上述款项时一并支付给原告）。二审审理中，当事人均未提交新证据。本院二审审理查明：1.本案一审立案时间为2019年3月4日，而非一审判决所载2017年3月4日；2.郭燕向刘明鑫支付款项情况为：2013年12月8日40万元、2013年12月17日70万元、2014年1月1月190万元，一审判决对上述70万元的支付时间记载有误，本院予以纠正。经审查，本院二审审理查明的其余事实与一审审理查明的其余事实一致。本院认为，本案二审争议焦点主要在于案涉借款在2014年5月1日之后是否存在利息约定。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院评判如下：案涉借款原债权人为郭燕，上诉人与被上诉人均对借款发生之时口头约定月利率为3.5%的事实无异议，本院予以确认。因双方约定利率标准超过了法律禁止范围，一审法院对2014年5月1日前所支付的利息超过年利率36%的部分计充本金后认定本案所涉借款截至2014年5月1日尚欠本金为1899219元，同时认定2017年3月16日支付的5万元为归还本金，上诉人与被上诉人对该金额亦无异议，故本院亦予以确认。原债权人郭燕病故后，卢云华、卢滔、刘忠训及案外人郭丹、郭加荣继受郭燕债权并进行分割，由刘政江、刘明鑫、刘正琼向债权继受人另行出具借款凭据，其中本案200万元《借款单》出具于2014年5月1日。刘政江、刘明鑫主张该200万元借款已属新的借款合同，并认为自2014年5月1日起无利息约定，而卢云华、卢滔、刘忠训则认为应当按原约定继续计息。本院认为，综观本案债权债务的形成过程，卢云华、卢滔、刘忠训与刘政江、刘明鑫、刘正琼之间借款及担保合同关系，系基于对郭燕债权的继受而发生，刘政江、刘明鑫、刘正琼出具的《借款单》，系对债权继受事实的认可，并非新的、独立的借贷关系，故卢云华、卢滔、刘忠训所继受的债权当然包括原借款本金与利息。虽然《借款单》只记载了本金金额，但该借款发生之时的利息约定系口头形式，故在确认债权继受事实时，未将利息约定载入借款凭据符合双方交易习惯与生活常理。在其后的两份《延期还款协议》中，虽亦未记入利息约定，但均载明2014年5月1日的借条继续有效且权利义务不变。再结合案外人郭丹、郭家荣的债权份额均已被生效判决确认继续支付利息的事实，在债权继受人卢云华、卢滔、刘忠训未明示放弃约定利息的情况下，应当视为本案借款应按原约定付息。因此，一审法院认定本案借款于2014年5月1日之后应继续付息且约定利率标准仍为月3.5%并无不当。上诉人刘政江、刘明鑫该项上诉理由不能成立，本院不予支持。需要进一步阐明的是，本案借款约定利率标准超过了法律保护范围，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之意旨，对于已经支付的利息超过年利率36%的部分应予充抵本金，而尚未支付的利息则应按年利率24%标准计算。本案自2014年5月1日后共计还款65万元（2017年3月16日5万元除外），因该款项均支付于2016年2月26日《延期还款协议》所约定的还款时间之后，债务人已经违约，故不能依照该协议确认为归还本金；又因2017年12月21日的《延期还款协议》未约定所付款项的抵充顺序，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，该65万元还款应当按照先息后本的原则进行抵充，且应按年利率36%标准计充。以此计算，已经支付的65万元还款可抵充自2014年5月1日至2015年4月8日以1899219元本金为基数按年利率36%标准计算的利息。其后的利息应按年利率24%标准计算至全部本金清偿之日止，自2015年4月9日至2017年3月16日以1899219元本金为基数计算欠息金额为1342747.83元；自2017年3月17日至全部本金还清之日以1849219元（扣除2017年3月16日还本50000元后的剩余本金）为基数计算，若另有还本，则以扣减后的实际欠付本金为基数计算。因此，一审法院对于利息计算有误，本院依法予以纠正。另，上诉人刘政江、刘明鑫系一并提起上诉，上诉费用应由二人合并预交，故对于多收取的上诉费用22800元，退还刘明鑫、刘政江各11400元。综上，原判认定事实清楚，但利息计算有误，本院依法予以改判。上诉人刘政江、刘明鑫的其余上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初4037号民事判决第三项，即：刘政琼对本判决第三项下的款项承担连带清偿责任；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初4037号民事判决第四项；三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初4037号民事判决第一、二项为：刘政江、刘明鑫于本判决生效之日起十日内共同偿还卢云华、卢滔、刘忠训借款本金1849219元及截至2017年3月16日的欠息1342747.83元，并支付自2017年3月17日起以实际欠付本金为基数按年利率24%标准计算至全部本金清偿之日止的利息；四、驳回卢云华、卢滔、刘忠训的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11400元、保全费5000元，共计16400元，由卢云华、卢滔、刘忠训共同负担3444元，由刘政江、刘明鑫、刘正琼共同负担12956元；二审案件受理费22800元，由卢云华、卢滔、刘忠训共同负担4788元，由刘政江、刘明鑫共同负担18012元。二审超额收取的案件受理费22800元，退还刘政江、刘明鑫各11400元。本判决为终审判决。审判长  谢清明审判员  袁波文审判员  彭 攀二〇一九年八月三十日法官助理张觅书记员杨菁