山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1082民初5704号原告:宁同远，男，汉族，1966年10月15日出生住荣成市。委托诉讼代理人:王军强，山东剑琴律师事务所律师。委托诉讼代理人:王珊珊，山东剑琴律师事务所律师。被告:威海泰昌房地产开发有限公司，住所地威海市经济技术开发区海疃路20号。委托诉讼代理人:李云平，山东英良泰业律师事务所律师。第三人:汤本义，男，汉族，1953年3月2日出生住荣成市。第三人:夏梽桐，男，汉族，1973年8月3日出生住威海火炬高技术产业开发区。原告宁同远与被告威海泰昌房地产开发有限公司、第三人汤本义、夏梽桐商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年8月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宁同远委托诉讼代理人王军强、被告威海泰昌房地产开发有限公司委托诉讼代理人李云平、第三人汤本义到庭参加了诉讼。第三人夏梽桐经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。宁同远向本院提出诉讼请求：一、要求被告退还原告购房款961025元及利息(利息以961025元为本金，自被告将案涉房屋于2016年4月5日另行出售给他人之日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至被告向原告付清上述款项之日止)。二、要求由被告负担本案诉讼费用。事实与理由：原告于2016年1月26日从被告处购买了其开发建设的位于荣成市刘家小区46号楼的205室和408室,共计向被告支付购房款1061025元，有被告出具的收据为证。后在2016年4月份，原、被告双方解除购房合同，被告于2016年4月5日将上述两套房屋另行出售给他人，但仅向原告退回购房款10万元，余下961025元购房款至今未退还给原告。原告认为双方解除了购房合同，被告将房屋另行出售给他人，理应将原告交付的购房款全额退还给原告，现因被告长期占有原告的巨额购房款不予退还，已经严重损害了原告的合法权益，故原告诉请贵院判令被告向原告退还购房款并给付占用购房款期间的利息；另因第三人汤本义和夏梽桐系原告购房时的具体经办人员，案件处理结果与该二人具有利害关系，故原告将其列为本案第三人参加诉讼。诉讼中，原告将诉讼请求第一项变更为要求被告退还原告购房款360000元及利息(利息自被告实际收取案涉房屋转卖给孙芳旭、孙君政，收到银行相应贷款之日起即2016年5月1日开始按同期银行贷款利率计算。威海泰昌房地产开发有限公司辩称：一、被告认为原告的请求不能成立，所述事实不存在，双方之间不存在真实的房屋买卖行为，也不存在实际支付房款的行为，截至今天为止，被告未收到原告的任何购房款。二、原告与第三人夏梽桐存在真实的金钱经济往来，但被告所知他们双方是借贷关系而不是买卖关系，况且夏梽桐也不是被告的职工或委托代理人无权对外出售房屋。三、汤本义用被告所有的房屋为原告和夏桔桐之间的借贷关系提供担保，并没有得到被告的认可，无论是被告还是汤本义在本案的担保行为中都未得到实际利益，不存在原告向原告退还购房款的依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。汤本义述称，当时是抵押借款，如果是买卖房屋，原告交的房款都不够，至于借多少款我不清楚。夏梽桐未答辩。本院经审理认定事实如下：原告向本院提交2016年1月27日原告与夏梽桐签订的房屋买卖协议，双方约定：夏梽桐将位于3单元205室和对应车库18号车库及206室和对应车库19号车库以及4单元408室和对应车库23号车库。（3栋楼3车库）一次性卖给原告。原告一次性付清全款，无纠纷。原告于2016年1月27日汇款给夏梽桐314000元、1月29日汇款183000元、2016年2月5日给付夏梽桐价值300000元酒、2016年9月27日给付夏梽桐价值300000元的酒。被告称还给付原告一辆价值170000元的车，共计1267000元。被告对上述证据的真实性没有异议。2016年1月26日，原告与被告签订两份商品房预售合同，合同约定被告出售给原告46幢3层205号及18号车库（以下简称205室）和46幢5层408号以及23号车库（以下简称408室）两处房屋，对应的价款为529314元、531711元。被告于同日向原告出具了两张收款收据，收据载明的金额与合同约定一致。2016年3、4月份，原被告办理了案涉房屋的登记备案（以下称网签）。原告对该证据真实性不认可，称该协议是履行原告与夏梽桐之间签订的房屋买卖协议。被告则称该协议是为夏梽桐与原告民间借贷作担保。原被告解除了205室的网签，被告于2016年4月5日将其出售给了孙芳旭，签订了商品房预售合同，办理了网签，孙芳旭向银行贷款300000元，并通过银行将贷款付至被告银行账户；原被告解除了408室的网签，被告于2016年4月12日将其出售给了孙君政，被告并与孙君政签订了商品房预售合同，办理了网签，孙君政向银行贷款160000元，并通过银行将贷款付至被告银行账户。后夏梽桐退给原告100000元，被告所收的孙芳旭、孙君政贷款460000元则始终未付给原告。原告称其解除合同目的是将案涉房屋卖给孙芳旭、孙君政，被告称解除合同后，其自行将案涉房屋卖给了孙芳旭、孙君政。孙芳旭、孙君政出庭作证，认可原告的说法。被告对证人证言提出异议，认为原告从未将购房款交付给被告，因为原告未交付购房款故双方解除了商品房买卖合同，并与证人签订商品房买卖合同，且房屋首付款至今未交付给被告。在本案之前，2018年5月4日原告以不当得利为由向本院提起诉讼（案号：2018鲁1082民初3419号，以下简称3419号），后申请撤诉。3419号案原被告与本案原被告相同，第三人为汤本义、孙君政和孙芳旭。原告在3419号案提出诉讼请求：请求判令被告支付不当得利款36万元，并支付利息。事实和理由：原告于2016年1月29日和2016年3月1日在威海泰昌房地产开发有限公司一次性付款购买荣成刘家小区46号楼205室和刘家小区46号楼408室，经手人是汤本义，并经被告盖章同意将房屋网签到了原告名下，原告于2016年4月6日将刘家小区46号楼205室卖给孙芳旭，孙芳旭贷款30万元；原告于2016年4月12日将刘家小区46号楼408室卖给孙君改，孙君政贷款16万元；共计46万元全部打到威海泰昌房地产开发有限公司账户，2016年10月7日威海泰昌房地产开发有限公司还给原告10万元整，尚欠36万元，经原告多次索要被告以种种理由至今未付，请求法院判令被告支付应当偿还给原告的36万元整及利息。被告则答辩称：一、原告宁同远与被告之间没有任何的不当得利款，被告没有额外接受原告的财物，也没有意外收取原告钱款，不存在得到了什么不当利益。二、按照原告起诉状所述:原告购买被告开发的住宅二套后又转手倒买给了第三人，且从银行套现46万元。如真有其事，其行为已经涉嫌骗取银行贷款，涉嫌刑事犯罪。根据根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》精神，本案应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关进行查处。三、原告提交法院的山东省新建商品房买卖合同(预售)不真。涉案房屋刘家小区46号楼205室，原告的签订时间为2016年6月16日，房款419624元。而被告与孙芳旭的(商品房买卖合同(预售)》编号为201604050074、签订时间为2016年4月5日，房款529314元。这二份合同均证明不了原告所说的2016年1月29日一次性付款购房的事实。由此可见，原告所签的商品房买卖合同，不是为了买卖房屋，并不是双方的真实意思表示，此合同是为掩盖事实真相、为套取银行贷款而人为制造的“工具”，也是参与涉嫌犯罪的证据。而被告则是被蒙蔽被盖章的受骗者。四、被告没有收到原告一分钱房款，也没有实际使用从银行套取的贷款，更没有于2016年10月7日付给原告10万元“银行贷款"。不仅如此，包括第三人在内的以虚假按揭方式取得银行贷款的，在本小区的就达几十户，绝大部分资金去向不明，只有参与人汤本义及知情者或许可以说明真相。而现有的财务账目无法清楚显示。需说明的是，刘家小区工程项目是由威海泰昌房地产开发有限公司、东鲁建筑设计院有限公司、汤本义三方联合开发。项目开发主体是被告，实际负责人是汤本义，项目前期的土地拍卖、委托设计、施工方选用、管理人员、财务人员聘用等，均是汤本义说了算。项目工程自2014年开工建设。直到今日仍没有进行竣工验收。2017年7月，因真正的购房人员上访、拖欠费税款等情况，政府主管部门的约谈，2017年7月之前被告没有参与实际管理工作。综上，原告要求被告支付不当得利的请求不能成立，其诉状所述事实已涉刑事犯罪嫌疑，依法应当移送公安机关进行查处。本案被告在庭审调查时，与3419号案的陈述不同。被告称听汤本义说，解除案涉房屋网签的原因是原告委托中介机构将涉案房屋变卖给孙君政、孙芳旭，变卖房屋的款项是原告通过中介进行的，被告没有收回该房屋，尽管被告与孙君政、孙芳旭之间有房屋买卖合同和收款收据但房屋的首付是被原告收取的而不是被告收取的，上述情况与原告陈述将案涉房屋转卖给孙君政、孙芳旭及孙君政、孙芳旭证词相符。被告向本院提交了一份原告与夏梽桐2016年1月27日签订的协议。该协议约定：乙方夏梽桐于2016年1月26日将威海泰昌房地产开发有限公司开发的位于荣成4楼408室及相应的一个车库车库号23作为抵押物抵押给甲方宁同远，同时甲方付给乙方人民币壹拾万元整，抵押时间至2016年3月1日。抵押合同到期前乙方必须付壹拾万元现金赎回，若到期乙方无力赎回或者其他原因暂不赎回，则甲方再付乙方壹拾万元现金及30万元酒，此楼归甲方所有，无纠纷，同时此合同作废。甲乙双方签字生效。原告对该协议的真实性没有异议，但称夏梽桐原来是想用房屋作为抵押向原告借款，后来在实际履行过程中改为了买卖案涉房屋。以上事实有当事人陈述、商品房预售合同合同、原告与夏梽桐之间的协议、夏梽桐出具的收据以及3419号卷宗材料等在案为证。本院认为，原被告争议的焦点是，原告与夏梽桐之间的法律关系是民间借贷法律关系还是买卖合同法律关系。从被告提交的原告与夏梽桐2016年1月26日签订的协议内容看，原告付款给夏梽桐，夏梽桐则同意用位于荣成4楼408室及相应的一个车库车库号23号作为抵押物抵押给原告，符合民间借贷及抵押合同的特征。同时，该协议又明确约定若到期夏梽桐无力赎回或者其他原因暂不赎回，则原告再付夏梽桐壹拾万元现金及30万元酒，此楼归原告所有，符合抵押合同中流押的特征。从原告与夏梽桐签订的房屋买卖合同看，原告系从夏梽桐处购买房屋，但夏梽桐并没有房屋可供交付，真正将房屋交付给原告的是被告，不符合买卖房屋中卖方有房屋才能出售给买方的特征。被告在未得到钱、物的情况下，与原告签订了商品房预售合同，给原告开具收款收据，办理了网签，除如被告所说可能以此作为原告与夏梽桐民间借贷债权的担保之外，还有一种可能是被告代夏梽桐履行夏梽桐与原告签订的房屋买卖合同中的交房义务，但，首先，被告代为履行应当有合同约定，从庭审查明事实，原被告及夏梽桐并未有书面约定，原告并无证据证明原被告及夏梽桐达成了由被告履行买卖合同的协议，第三人汤本义也不认可；其次，即便是被告代为履行，原被告解除商品房买卖合同，即代表被告不再履行其对原告的义务，原告没有权利要求被告继续履行，即使被告履行交房义务不符合原告与夏梽桐的约定，原告也只能要求夏梽桐承担违约责任，而不能直接要求被告承担违约责任。至于原被告与孙芳旭、孙君政之间的关系不属本案审理范围，双方如有争议可另行主张。综上，原告与夏梽桐之间存在民间借贷法律关系的可能性最大，即便不是民间借贷，因为被告不属于原告与夏梽桐买卖合同的当事人，被告也没有取得原告的钱物，原告也无权要求被告履行退款义务。庭审中，原告不同意按民间借贷纠纷变更诉讼请求，故原告按商品房买卖合同纠纷主张权利，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告宁同远的诉讼请求。案件受理费6700元，由原告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  杨夕川人民陪审员  王 容人民陪审员  张军芳二〇一九年八月五日书 记 员  王 滢