江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4361号上诉人（原审原告）：李开东，男，1960年1年1日生，汉族，驾驶员，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：徐州天安化工有限公司，住所地沛县龙固工业园区。法定代表人：滕道春，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈春光，男，该公司法务。上诉人李开东因与被上诉人徐州天安化工有限公司（以下简称天安化工）劳动争议纠纷一案，李开东不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人李开东，被上诉人天安化工的委托诉讼代理人陈春光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李开东上诉请求：1、依法判令被上诉人因不与上诉人签订劳动合同，支付11个月的双倍工资作为赔偿金共计77000元整（3500*2*11=77000）；2、依法判令被上诉人支付违法解除劳动合同的经济补偿金84000元整（3500*2*12=84000）；3、依法判令被上诉人支付未足额发放的加班工资207400。4元整；4、依法维持一审关于上诉人与被上诉人之间形成劳动关系以及被上诉人应向上诉人支付病假工资10800元的判项。事实和理由如下：一、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，双方劳动合同期满，被上诉人继续留用上诉人，双方最后一期劳动合同截止时间是2018年9月，根据法律规定，上诉人主张二倍工资至迟到2019年9月，上诉人于2018年12月21日申请仲裁，并没有超过诉讼时效，一审法院理解法律错误。二、2018年5月，被上诉人因环保问题停产，员工大批放假，2018年11月恢复生产后，被上诉人决定不再返聘内退员工，被上诉人虽然没有向上诉人发出解除劳动合同的通知，但是此后就不再向上诉人发放工资，也不通知其去上班，结合被上诉人的代理人在仲裁时的言论“因上诉人是集团公司的人，集团公司当时的政策是内退员工在2018年11月之后不再返聘”以及当时被上诉人并不认可其与上诉人之间的劳动关系，所以被上诉人认为其可以随意解除与上诉人之间的劳动关系（该部分有仲裁庭审记录证明），基于上述理由，2018年11月以后，被上诉人虽没有发出解除劳动合同的通知，但是其既不通知上诉人去上班，也不向上诉人发放工资，其实际行为表明，被上诉人就是要与上诉人解除劳动关系。上诉人2004年起在江苏天裕能源科技集团有限公司工作，后2010年9月被安排至被上诉人处工作，根据法律规定，被上诉人应当向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金84000元。三、关于加班费问题，上诉人对于被上诉人提供的工资单是有异议的，被上诉人应当支付上诉人加班费。而且，本案关于加班工资的争议之日是上诉人申请仲裁之日，且本案所有请求均未超过诉讼时效期间。天安化工辩称，被上诉人系江苏天裕能源科技集团有限公司下属公司，业务上接受该集团公司管理，上诉人是该集团公司下派到被上诉人处工作的。上诉人之前处于待岗状态，由该集团公司为其缴纳社会保险并发放待岗工资，被上诉人已于昨天接到该集团公司通知，并告知上诉人返回岗位工作。一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。理由如下：关于没有签订劳动合同赔偿金问题，该诉请已经超过了诉讼时效，而且上诉人是与集团公司签订了无固定期限的劳动合同，由集团公司派遣到被上诉人工作。上诉人的诉请没有事实依据。关于支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，上诉人在仲裁阶段提出的数额是63000元，现上诉人新增加了数额，违反了程序规定，不应该支持。上诉人是集团公司员工，受集团公司派遣到被上诉人工作，2018年6月因环保问题公司停产大批员工放假，上诉人也在其中。被上诉人接受集团公司的领导和管理，集团公司通知上诉人上班被上诉人才会通知，故上诉人之前处于待岗状态并非离职状态，集团公司在此期间一直为上诉人缴纳社会保险并发放待岗工资，并没有与其解除劳动合同。被上诉人已于昨天通知上诉人返岗，上诉人的请求没有事实和法律依据。关于加班工资问题，被上诉人已经足额支付上诉人的加班工资，上诉人在仲裁阶段提出的诉请是欠发两年24个月的加班费7000元，现在的诉请数额与仲裁阶段有巨大差额，法庭不应予以理涉。关于判令认可双方之间存在劳动关系以及被上诉人应向上诉人支付病假工资10080元问题，被上诉人在2019年2月19日在收到仲裁裁决后向上诉人农行卡号62×××14，户名为李开东的账户打款10080元，故该项诉讼请求不应予以理涉。李开东向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令天安化工支付因不与李开东签订书面劳动合同赔偿金77000元（3500元/月*2*11个月）；2、判令天安化工支付违法解除劳动合同经济补偿金84000元（3500元/月*2*12）；3、判令天安化工补发2018年6月至11月工资11600元【3500元（2018年5月工资）+1620元/月（沛县最低工资标准）*5个月】；4、判令天安化工支付未足额发放加班工资207400.4元；5、请求法院依法确认沛县劳动人事争议仲裁委员会出具的沛劳人仲案字（2019）第11-1号关于李开东、天安化工之间存在劳动关系以及天安化工应向李开东支付病假工资10080元的裁决。一审法院认定事实：1、天安化工系天裕能源公司下属单位。2、2004年，李开东申请入职天裕有限公司，2010年9月由天裕能源公司安排至天安化工从事驾驶员工作，2016年10月8日至2017年9月25日，李开东向天安化工请病假并获批准。李开东在天安化工工作期间，天裕能源公司仍为其缴纳社会保险。2018年5月，天安化工放假，此后，天安化工未再安排李开东上班。3、2018年12月21日，李开东向沛县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天安化工支付2011年1月至12月工龄工资2400元、2016年10月克扣工资1526元及病假工资688元、2016年11月-2017年9月病假工资15136元、近两年的加班工资7000元（仲裁庭审中变更为2010年1月至2018年12月加班工资112700元）、2016年过节费600元、精神损失费5000元、未签订劳动合同二倍工资63000元（在仲裁庭中增加）、解除劳动关系经济补偿金63000元（仲裁庭中增加）等合计32350元（庭审中变更为264050元）。沛县劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2019年1月22日作出沛劳人仲案字[2019]第11-1号仲裁裁决书，裁决：被申请人自本裁决书生效之日起十日内向申请人一次性支付病假工资10080元；二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。同日，沛县劳动人事争议仲裁委员会作出沛劳人仲案字[2019]第11-2号仲裁裁决书，裁决：对申请人的仲裁请求不予支持。李开东不服沛劳人仲案字[2019]第11-2号仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。经法院主持调解，双方未能达成一致意见。4、庭审中，李开东、天安化工双方对沛县劳动人事争议仲裁委员会作出的沛劳人仲案字[2019]第11-1号仲裁裁决书裁决内容无异议。一审法院认为，1、关于李开东与天安化工之间是否存在劳动关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定:“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”本案中，李开东系天裕能源公司内退员工，但接受天安化工管理，并从事天安化工安排的有偿报酬的劳动，符合劳动法规定的劳动关系的要件，故法院认定李开东与天安化工之间构成劳动关系，应适用劳动合同法的调整。2、关于天安化工是否应当支付不与李开东签订书面劳动合同赔偿金77000元（3500元/月*2*11个月）的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时签订书面劳动合同的，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。同时，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……”李开东于2010年9月到天安化工处工作，二倍工资的计算截止日期为2011年9月，李开东主张二倍工资至迟到2012年9月，但李开东于2018年12月21日申请仲裁，故对李开东该项主张，法院不予支持。3、关于天安化工是否应支付李开东违法解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，李开东若认为天安化工与其解除劳动合同违法，应主张违法解除劳动合同赔偿金，天安化工在庭审中认可未向李开东发出解除劳动合同的通知，李开东主张天安化工违法解除劳动关系，证据不足，法院不予采信，故对李开东主张的要求天安化工支付违法解除劳动合同经济补偿金的请求，法院不予支持。4、关于天安化工是否应支付李开东未足额发放加班工资的问题。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”故劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。庭审中，李开东对天安化工提交的工资单无异议，且该工资单中已明确包含了当月加班费，故对李开东此请求，法院不予支持。5、关于天安化工是否应向李开东补发2018年6月至11月工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”，李开东该项请求未经仲裁前置程序审理，不符合人民法院受理劳动争议的法定条件，本案不予理涉。6、关于李开东要求确认李开东、天安化工之间存在劳动关系以及天安化工应向李开东支付病假工资10080元的问题。因庭审中天安化工对该裁决数额无异议且愿意支付，法院对对李开东该项诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第八十七条，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、第九条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第五条、第二十七条之规定，判决如下：一、徐州天安化工有限公司于本判决生效后十日内支付李开东病假工资10080元（本院开户名称：沛县人民法院开户行：中国建设银行股份有限公司沛县沛城分理处账号：32×××18-007573）；二、驳回李开东的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由徐州天安化工有限公司负担。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：第一，上诉人主张的未签订书面劳动合同的双倍工资应否支持；第二，上诉人向被上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金是否有事实和法律依据；第三，上诉人所主张的未足额发放的加班工资是否有依据。二审期间，被上诉人提交其于2019年7月15日向上诉人发送的限期返岗通知书，通知上诉人于2019年7月19日前到被上诉人人力资源科报到，返回工作岗位。经质证，上诉人认为，被上诉人于本次开庭前一天通知上诉人上班是不合法的。二审查明事实除与一审一致外，补充查明以下事实：2019年2月19日被上诉人向上诉人支付10080元病假工资。本院认为，第一、关于上诉人主张的未签订书面劳动合同的双倍工资应否支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时签订书面劳动合同的，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。同时，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……”上诉人未提供证据证明其与被上诉人签订过劳动合同，且在沛县劳动人事争议仲裁委员会沛劳人仲案字[2019]第11号仲裁案件庭审笔录中，双方均认可没有签订劳动合同。上诉人于2010年9月到被上诉人处工作，二倍工资的计算截止日期为2011年9月，自此仲裁时效起算一年，但上诉人于2018年12月申请仲裁，已经超过法律规定的仲裁时效，故一审法院对上诉人该诉请未予支持，并无不当。第二、关于上诉人向被上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金是否有事实和法律依据的问题。上诉人向被上诉人主张违法解除合同赔偿金的前提是被上诉人存在违法解除的情形，而本案中，被上诉人因故停产放假，一直没有通知上诉人上班，被上诉人在庭审中陈述未向上诉人发出解除劳动合同的通知，且在二审开庭前向上诉人邮寄限期返岗通知书，上诉人主张被上诉人违法解除劳动关系，证据不足，不予采信，故对上诉人主张的要求被上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金的请求，本院不予支持。第三、关于上诉人所主张的未足额发放的加班工资是否有依据的问题。被上诉人在仲裁和一审阶段提供了工资单6份，该工资单的发放明细中有加班费项目，上诉人对该证据进行质证时表示对该证据的真实性无异议，既然被上诉人向上诉人发放的工资单中已明确包含了当月加班费，上诉人主张未足额发放，证据不足，一审法院未予采信，并无不当。综上所述，李开东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  苏 团二〇一九年八月二十七日书记员  孙晓明