福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽01刑终535号 抗诉机关福建省闽侯县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王贺朋，男，1990年2月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省西平县。捕前住福建省闽侯县。因涉嫌犯开设赌场罪、妨害信用卡管理罪，于2017年12月20日被闽侯县公安局刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 辩护人牟磊、陈启，福建佐佑律师事务所律师。 福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控原审被告人王贺朋犯开设赌场罪、妨害信用卡管理罪一案，于2019年2月21日作出（2018）闽0121刑初500号刑事判决。福建省闽侯县人民检察院提出抗诉，原审被告人王贺朋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月20日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员董鼎云、尹安出庭履行职务，上诉人王贺朋及其辩护人牟磊、陈启到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： （一）、开设赌场的犯罪事实 2017年5月份至2017年12月，被告人王贺朋以营利为目的,加入了名为ＣＣ彩球网（网址：××）的赌博网站参与赌博，该网络赌博平台层级明确，分为“工程师”、“老板、总代理、小代理。被告人王贺朋在参与网络赌博期间，分别从事该网络赌博平台的“小代理”、“总代理”、“股东”等代理工作，平时负责在ＱＱ、微信群中宣传、招揽参赌人员，给参赌人员上分、退分及转账等工作，并收取抽成，经统计，被告人王贺朋涉案赌资约人民币697.83万元，从中非法获利约人民币90万元。 （二）、妨害信用卡管理的犯罪事实 被告人王贺朋在参与网络赌博平台赌博和在该网络赌博平台代理相关职务期间，用于涉案赌资的收取及支付的银行卡及其所在赌博平台上所使用的QQ、微信、支付宝账号，均是其以人民币4000元的价格向分别向李霖、邹万来、陆洪鹏处购买的。被告人王贺朋被公安机关抓获时持有邹万来名下5张银行卡、陆洪鹏名下的6张银行卡，共计11张银行卡。 2017年12月18日晚上23时许，被告人王贺朋在闽侯县使用信用卡取款时，被公安机关查获到案。 公安机关已扣押被告人王贺朋持有的11张银行卡和现金人民币17万元，冻结被告人王贺鹏、陆洪鹏、邹万来、姚敦林、郭娇、罗星、唐征广、涂桅桅名下等22支付宝账户余额共计人民币406971.54元，冻结相关涉案被告人王贺鹏名下中国民生银行账号为62×××24、62×××67、兴业银行账号为62×××12、陆洪鹏名下中国交通银行账号为62×××35、中国银行账户为62×××32、平安银行账号为62×××21、中信银行账号为62×××03、招商银行账号为62×××52、邹万来名下平安银行账号为62×××27、招商银行账号为62×××98、上海浦东发展银行股份有限公司账号为62×××27的银行卡，其中账户为62×××03的账户金额为人民币20221.83元。 在本案审理期间，被告人王贺朋一方退出赃款人民币308206.63元。 认定上述事实的证据有：户籍证明、提取笔录及提取微信照片、微信账单照片以及相关的银行流水明细；被告人王贺朋的供述与辩解；福建海峡会计师事务所的审计报告；搜查笔录；抓、破获经过；被告人王贺朋的供述。 原审认为，被告人王贺朋以牟利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，涉案赌资约人民币697余万元，从中非法获利约人民币90万元，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人王贺朋犯信用卡管理罪和开设赌场罪两罪不当，予以纠正。被告人王贺朋因形迹可疑被公安机关查获后，主动供述公安机关未掌握的其开设赌场主要的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人王贺朋一方退出赃款人民币308206.63元，依法可酌情从轻处罚。依法判决如下：一、被告人王贺朋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币壹拾陆万元。二、扣押在案的赃款人民币17万元和冻结在案的被告人王贺鹏、陆洪鹏、邹万来、姚敦林、郭娇、罗星、唐征广、涂桅桅名下等22支付宝账户余额和被告人王贺鹏名下中国民生银行账号为62×××24、62×××67、兴业银行账号为62×××12、陆洪鹏名下中国交通银行账号62×××35、中国银行账户62×××32、平安银行账号62×××21、中信银行账号62×××03、招商银行62×××52、邹万来名下平安银行账号为62×××27、招商银行账号62×××98、上海浦东发展银行股份有限公司账号62×××27中赃款人民币427193.37元及相关联的赌资，均依法予以没收，上缴国库。三、被告人王贺朋向本院退出的赃款人民币308206.63元，依法予以没收，上缴国库。四、扣押在案的11张银行卡，依法予以没收，由扣押机关闽侯县公安局依法处理。 闽侯县人民检察院的抗诉意见：一、适用法律错误，本案不属于牵连犯，被告人王贺朋非法持有他人信用卡的行为并不是开设赌场必然通常的手段，其行为应分别认定妨害信用卡管理罪及开设赌场罪，并予以数罪并罚。二、量刑畸轻。三、本案被告人签订认罪认罚具结时，闽侯县人民检察院已考虑可能退赃情节，故量刑建议为四年以上六年以下，一审在量刑建议幅度下量刑违反刑诉法的相关规定。 福州市人民检察院对闽侯县人民检察院的抗诉意见予以支持。 上诉人王贺朋上诉称：其有自首，并积极退赃308206.63元，加上当场被公安机关扣缴的17万元，及冻结在案的赃款427193.37元，已全部退出本案赃款90万元，一审量刑过重且罚金16万元过高，希望二审能降低罚金数额，让其缴纳罚金后予以缓刑处理。其辩护人辩称：原审法院认定王贺朋非法持有信用卡与开设赌场出于同一目的，构成牵连犯，以开设赌场定罪处罚适用法律正确。检察机关关于本案被告人在签订认罪认罚具结建议量刑时已考虑到退赃情节的主张有违客观事实，本案审查起诉期间，检察机关对本案应当没收的赃款及王贺朋应当退赃的金额实际上并不清楚。王贺朋具有自首、认罪认罚、积极退赃的情节，一审量刑过重。闽侯县人民检察院关于本案适用法律错误，量刑畸轻的抗诉主张无事实和法律依据，不应予以支持，并希望二审对王贺朋在缴纳全部罚金的前提下，予以适用缓刑。 二审期间，福州市人民检察院、上诉人王贺朋及其辩护人均未提交新的证据。 二审经审理查明，原判认定上诉人王贺朋开设赌场、妨害信用卡管理的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审质证认证，客观真实，本院予以确认。 本院认为，上诉人王贺朋以牟利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，涉案赌资约人民币697余万元，从中非法获利约人民币90万元，其行为已构成开设赌场罪。上诉人王贺朋妨害信用卡管理规定，非法持有他人信用卡11张，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。上诉人王贺朋犯数罪，应依法对其数罪并罚。上诉人王贺朋因形迹可疑被公安机关查获后，主动供述公安机关未掌握的其开设赌场的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人王贺朋到案后，如实供述自己妨害信用卡管理的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人王贺朋亲属代为退出赃款人民币308206.63元，依法可酌情从轻处罚。闽侯县人民检察院和福州市人民检察院提出的抗诉意见，经查，本案中非法持有信用卡的行为与开设赌场行为之间并无必然、内在的联系，不宜认定为牵连犯，其行为分别构成开设赌场罪和妨害信用卡管理罪，该抗诉意见成立，予以支持，相关辩护意见不成立，不予采纳。本案系认罪认罚案件，一审两次庭审辩护人均当庭提出量刑建议过重，一审法院也因认为构成牵连犯发函建议检察院变更量刑建议，但检察院均未调整量刑建议，后一审法院依法作出的判决虽未采纳检察院的量刑建议，但并未违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的相关规定；上诉人王贺朋于2018年8月23日签订了认罪认罚具结书，但其家属于2019年1月29日代为退出赃款308206.63元，抗诉称量刑建议中已考虑可能的退赃情节明显与查明的事实不符，不予采纳。且一审综合考虑上诉人王贺朋自首、退清全部违法所得、认罪认罚等情节对其开设赌场罪作出的量刑适当，不存在畸轻，故抗诉称一审违法刑诉法相关规定及量刑畸轻的意见均不成立，不予采纳。本案上诉人王贺朋不具备缓刑条件，上诉人王贺朋及辩护人提出一审量刑过重、希望二审适用缓刑的诉辩意见均不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第六十七条第二款、第三款、第五十二条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）、（四）项、第二款第（一）、（二）、（六）项、第三条第四款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定， 判决如下： 一、维持福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121刑初500号刑事判决第二、三、四项； 二、撤销福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121刑初500号刑事判决第一项； 三、上诉人王贺朋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币160000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元，合并决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币170000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月20日起至2021年10月19日止）。 本判决为终审判决。 审判长 林  勇 审判员 郭  翔 审判员 邱  宁 二〇一九年八月二十六日 书记员 欧阳晓晴 附： 本案适用法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金： （二）非法持有他人信用卡，数量较大的； 第六十七条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百零三条(?javascript:SLC(17010,303)?)第二款规定的“开设赌场”行为： （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百零三条(?javascript:SLC(17010,303)?)第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； 三、对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。