上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初903号原告：王XX，男，1981年11月26日出生，汉族，住陕西省宝鸡市。委托诉讼代理人：施裕斌，上海李海强律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩平平，上海李海强律师事务所律师。被告：陆XX，男，1979年7月12日出生，汉族，住上海市松江区。第三人：李XX，男，1969年3月26日出生，汉族，户籍地安徽省霍邱县冯瓴乡秦台村牛台组，现住上海市嘉定区江桥镇五四大宅XXX号。原告王XX与被告陆XX健康权纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年1月25日公开开庭进行了审理。原告王XX及其委托诉讼代理人施裕斌、韩平平，被告陆XX到庭参加诉讼。审理中，本院依职权追加了李XX为无独立请求权的第三人参加诉讼。本案于2019年6月12日再次公开开庭进行了审理，原告王XX及其委托诉讼代理人施裕斌，被告陆XX，第三人李XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王XX向本院提出诉讼请求：判令被告陆XX赔偿原告医疗费41,211.84元、护理费6,300元、营养费3,000元、误工费42,792元、交通费2,547.79元、住宿费326元、住院伙食补助费1,440元、衣损费500元、伤残赔偿金275,422.40元、精神损害抚慰金11,000元、二次手术费用15,000元、律师费10,000元、鉴定费2,850元，共计412,390.03元。事实和理由：李XX与王XX是工友，经常一起干活。2018年4月8日，李XX打电话给王XX称陆XX要拆除攀岩墙，费用每天370元，按总天数结算。2018年4月9日，王XX因故未进场拆除。2018年4月10日，王XX至上海市闵行区沪星路XXX弄XXX号顺恒广场B栋拆除攀岩墙，攀岩墙墙体高度约25米。当日下午2点，王XX从14米高处跌落，虽佩戴安全带，但由于安全带过长，没有起到保护作用，王XX伤势严重，被送医治疗。因王XX实际为陆XX拆除攀岩墙，王XX干活需经过陆XX授权或者是根据陆XX指令去做，双方存在劳务关系，故要求陆XX承担全部赔偿责任。王XX同意陆XX垫付的费用在本案中一并处理，但因陆XX有责任，不同意返还。若李XX在本案中存有责任，则不要求李XX承担赔偿责任。因双方不能对损失赔偿达成一致意见，故诉至法院。诉讼中，王XX变更部分赔偿项目的金额，变更主张医疗费41,892.69元、残疾赔偿金299,349.60元、交通费3,277.79元、住宿费565元，其余不变，变更后诉讼请求总额为437,967.08元。被告陆XX辩称，陆XX不同意承担本案的赔偿责任：1.王XX、陆XX之间不存在劳务关系，陆XX系上海九岩体育发展有限公司(以下简称九岩公司)的法定代表人，王XX只是在陆XX工地上发生的事故，上海市闵行区安全生产监督管理局(以下简称安监局)也已经对事故进行了责任认定。2.陆XX与李XX达成口头协议，让李XX找人来进行拆除，事故发生时，王XX与李XX均告知陆XX，系案外人彭某某在施工过程中切断一半钢结构，但没有告知王XX，王XX踩在上面造成坠落。施工时，王XX佩戴的安全带是李XX购买的，安全带过长也导致本案损害发生。李XX现场监管不利，工友彭某某切断钢结构未告知，顺恒广场物业监管不利，均应作为共同被告。4.当时陆XX提供了高空防坠器，王XX未使用，干活的其他工具都不是陆XX提供的，而且前期进场时物业收取了所有施工人员的证件，但是王XX没有高空作业证，陆XX也不知道王XX来施工。5.陆XX在第一时间救人，垫付了王XX在上海市同仁医院及上海邮电医院的医疗费，还给了王XX弟弟现金，两次共计1,500元，但因双方之间责任未明确，故不再继续支付；6.通常情况下，劳务费是工程整体完成以后，王XX和李XX结算的，按日计算、不定期计算，如果有人提前要走就和陆XX结算一次。本案所涉拆除工程已与李XX结算完毕。7.若九岩公司在本案中存有责任，该责任由陆XX承担。8.对于王XX主张的各项费用的金额不清楚，但对于垫付的费用要求在本案中一并处理。第三人李XX述称，1.李XX没有雇佣王XX。2018年4月，陆XX找李XX去拆攀岩墙，当时人员没确定，陆XX叫李XX找人去拆除，李XX找的都是电焊工。李XX打电话问谁有时间，后找了彭某某、王XX去拆除，王XX第一天没时间，是他的弟弟王飞飞去拆的，王XX是第二天到的。说好是350元一天、20元饭钱，共370元一天，李XX和其他人也是同样的价钱。李XX跟工友提醒说这是高空作业，注意安全，带安全帽和安全带。李XX和王XX都是给陆XX打工的，李XX叫所有人一起打工，但也不多拿一分钱。2.事故发生当天上午，李XX在墙面锯东西，还没锯完就吃饭了，事故发生的时候没看到，只听到了声音，然后就打电话给了陆XX，又打了120。王XX不能往下走，是李XX等人把王XX从吊车里面吊下来的。3.李XX与陆XX曾合作过华中路和万科的攀岩墙、青浦、中原广场等项目。工钱都是350元/天、20元的饭费，由李XX把做工情况微信同步发给陆XX，向陆XX报备并结算，然后一起把钱发放给工友，一般每人干满5,000元结算一次。本案中，陆XX已和王飞飞、王XX、李XX结算了工钱，钱都是陆XX出的。4.施工现场的安全措施有陆XX拿过来的防坠器和工具，还有李XX和案外人郑国梁为了拆攀岩墙而买的安全带和安全帽，此次购买安全带和安全帽的钱也是陆XX给李XX的。5.李XX有高工作业证，王XX没有。王XX是电焊工，但王XX以前做过安装攀岩墙，比较熟练，而且年轻身体好，所以李XX就找王XX来拆除攀岩墙。6.李XX和王XX还干过很多其他的活，李XX接了活就叫王XX一起干，王XX接了活，如果李XX有时间，也叫李XX一起干，没有谁固定给谁干活。7.陆XX提到钢管被人切割的情况，李XX不清楚。本院经审理查明如下事实：2018年4月10日14时许，王XX和李XX、彭某某在本市闵行区沪星路XXX弄XXX号顺恒广场B幢立面外墙处对岩壁进行拆除作业过程中，王XX佩戴安全带站在20米高的岩壁与外墙之间的连接方钢上进行切割作业时，王XX脚踩处方钢一端发生脱焊，致使其坠落在下方一根方钢上受伤。事发当日，王XX被送往上海市同仁医院住院治疗，后转至上海邮电医院住院治疗，于2018年4月20日行胸12腰1压缩性骨折经皮椎弓根螺钉内固定术，后又至上海江东医院、上海市第六人民医院等医院住院治疗，还至上海电力医院、上海市嘉定区安亭医院等处复诊，期间，共花费医疗费124,374.99元，伙食费610元。2019年1月23日，王XX至上海邮电医院复诊，花费医疗费158元。2018年12月6日，上海宋慈法律咨询有限公司对王XX的伤情出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王XX因意外致两椎体压缩性骨折，评定为XXX伤残；尿道损伤致尿道狭窄，评定XXX伤残；酌情给予伤后休息期150日，营养期60日，护理期90日。择期行内固定拆除术，酌情给予休息期30日，营养期15日，护理期15日。赔偿时应酌情考虑该项后续治疗费。王XX为此支付鉴定费2,850元。另查明，2018年5月23日，陆XX在安监局的询问笔录中陈述道，陆XX系九岩公司的总经理，岩壁拆除工作是陆XX让李XX进行拆除的，系陆XX直接联系李XX，让李XX来负责这件事，工人都是李XX叫来的，拆除项目是2018年4月9日开始的，陆XX看过工人有无焊工证，没有看过其他证件，事故发生当天陆XX不在场，有四名工人在施工，包括李XX和王XX，听工人说是一名工人将岩壁后支撑钢架的一部分切割掉了，没有告知王XX，王XX之后踩空摔下来，陆XX向工人提供了安全帽、安全带、止坠器这些个人防护措施。2018年5月24日，李XX在安监局的询问笔录中陈述道，李XX平时主要是打零工，顺恒广场B幢的岩壁拆除工作陆XX联系李XX来进行拆除的，李XX再叫别人过来，陆XX没有和李XX签订过合同协议，李XX叫了王XX、彭某某，王XX又叫了王飞飞，拆除工作是2018年4月9日开始的，4月10日事故当天有四个工人在，其中李XX持有高处作业操作证，不清楚其余几人是否有高处作业操作证，进场前李XX给其他人做过口头安全教育及安全技术交底，事故发生时王XX正准备去切割，踩处的方管发生断裂，导致王XX踩空就掉了下去，作业中工人佩戴有陆XX提供的安全帽、安全带、防坠器，陆XX随时随地会来作业现场但不是一直都在。2018年5月30日，案外人彭某某在安监局的询问笔录中陈述道，彭某某平时做电焊的零工，只持有电焊证，顺恒广场B幢岩壁拆除工作是李XX打电话联系彭某某去做的，2018年4月9日项目进场，王XX是4月10日来的，事故发生当时王XX戴有安全帽、安全带和防坠器，这些防护设备是陆XX提供的。2018年5月31日，王XX在安监局的询问笔录中陈述道，王XX平时主要打电焊方面的零工，顺恒广场B幢的岩壁拆除工作是李XX打电话叫王XX去的，项目是4月9日开始的，王XX是4月10日去工作的，现场的工作是由李XX在进行安排管理的，进场前没有人对王XX进行过安全教育，王XX只持有电焊证，未持有高处作业证。事故发生在岩壁后的钢架中间的地方，当时王XX要去切割岩壁上方的三角形钢架，踩脚处发生断裂，王XX就掉下去了，当时戴着陆XX提供的安全帽、安全带，当天陆XX不在现场，现场有王XX、李XX、彭某某和王飞飞，施工的安全措施太不完善，安全带太长，缺少木板之类能够站脚的地方。事故发生后，由安监局牵头，会同闵行区监察委、闵行区总工会、闵行区公安分局、区建管委组成事故调查组，对事故发生的原因、事故的性质、事故责任处理、事故防范和整改进行了查明、作出了建议。2018年6月25日，调查组作出了闵安监事故报[2018]1101号九岩公司“18.4.10”高处坠落重伤事故调查报告。该调查报告中事故原因载明，王XX所站方钢焊接处发生腐朽，当该方钢受到重力作用时，方钢焊接处承受不住其重量而发生脱焊，是造成这起事故的直接原因；间接原因：1.九岩公司未对王XX等3人进行安全生产教育培训；且在拆除作业中，无人对拆除现场进行安全管理；2.九岩公司只对李XX高处作业操作证进行审核，彭某某、王XX在未取得高处作业操作证情况下进行高处拆除作业；3.九岩公司未制定岩壁拆除施工方案；对拆除人员发放的安全带过长，导致王XX在发生坠落时未起到保护作用。2018年8月9日，安监局向陆XX出具行政处罚决定书，认为其未对岩壁拆除人员工人进行安全教育培训，对拆除现场安全管理缺失，对拆除人员的高处作业资格审核不力，未制订岩壁拆除施工方案，决定给予罚款8,280元的行政处罚。还查明，2016年7月6日，案外人赵成来作为出租方(甲方)、王XX作为承租方(乙方)与昆山曹浦房产经纪有限公司作为中介方(丙方)签订昆山市房屋租赁合同书一份，载明，甲方将坐落在昆山花桥中城紫竹苑XXX号XXX室房屋出租给乙方自住使用，租赁期为2016年7月6日至2018年7月5日。王XX于2016年7月6日向中介公司支付佣金及两个月租金，一个月押金。2017年10月至2018年6月期间，王XX通过微信转账向赵成来支付租金。再查明，2018年4月10日、同年4月17日，陆XX分两次共计向上海市同仁医院支付7,842.20元；2018年4月17日、同年4月19日，陆XX分两次共计向上海邮电医院支付55,000元。2018年5月7日，陆XX通过其名下建设银行账号为XXXXXXXXXXXXXXXX的账户向王XX名下银行账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户转账2.20万元，附言医院住院费。同时，陆XX还为王XX在上海市同仁医院支付医疗费830.70元，在上海邮电医院支付医疗费76元。上述共计85,748.90元。另查明，王XX具有金属焊接切割的特种作业操作证。王XX为本次诉讼支付律师费1万元。诉讼中，王XX、陆XX一致确认，2013、2014年间，王XX参与了本案所涉攀岩墙的安装工作。诉讼中，陆XX自述给予王XX弟弟现金1,500元，用于为王XX就医治疗，但王XX认为只收到过现金600元。以上事实，由王XX提供的门诊病历、医疗费发票、入院记录、诊断报告、出院小结、费用清单、司法鉴定意见书及鉴定费发票、律师费发票、特种作业操作证、事故调查报告、租赁合同书、房租收据、租金截图，陆XX提供的医疗费发票、签购单、银行明细，本院依职权调取的询问笔录、行政处罚决定书等材料及当事人的庭审陈述等证据所证实。本院认为，根据法律规定，提供劳务者受害责任纠纷即是雇佣关系中，雇主(接受劳务者)与雇员(提供劳务者)之间的责任纠纷，作为雇主与雇员，雇员需根据雇主的指示进行劳动并接受雇主的管理，其劳动成果也由雇主享有，其根本特征是雇员受雇主的管理、指挥和监督，雇员的行为受雇主的支配和约束，双方之间有特定的人身关系，应存在控制、支配和从属的关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，其注重于交付工作成果。判断当事人之间属于雇佣关系还是承揽关系，应结合当事人的日常业务、工作内容、工作安排、报酬结算方式、工具提供等诸多方面综合判断。本案中，王XX为陆XX拆除攀岩墙，该工作内容与九岩公司的经营事业无关，且王XX的劳动报酬是以攀岩墙拆除工作的完成、工作成果交付之后才予以给付的，且王XX以其具有的专业技能独立工作，工作的时间不固定也不受陆XX的控制，同时，王XX也不是连续性为陆XX提供劳务，而是仅以本案攀岩墙的拆除工作为限，一次性提供劳务。因此，王XX与陆XX之间不存在雇佣关系，本院认定王XX与陆XX之间系承揽关系。同时，根据庭审中王XX、陆XX及李XX的陈述，可以确认，王XX与李XX共同进行攀岩墙的拆除工作，参加安装人员的报酬相互均等，李XX仅作为联系人，并不多得报酬，实际安装人员形成了即时的松散的合伙关系，该合伙体为陆XX进行攀岩墙的拆除工作，与陆XX之间形成承揽合同关系，故本院认定王XX与李XX之间未成立雇佣关系。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，王XX作为具有完全民事行为能力人，长期从事钢管焊接、切割工作，应当知道该工作本身具有一定的危险性，且王XX在自身未获得高处作业操作证的情况下，在高处作业，虽进行了一定的安全保护措施，但未尽足够的注意义务，导致佩戴的安全带过长而未起到保护作用，自高处跌坠、受伤，对此王XX自身应当承担主要的责任。同时，陆XX明知拆除攀岩墙工作存在高空危险性，只对李XX的高处作业操作证进行审核，在未审核王XX等其他拆除人员的高空作业资质证书的情况下，安排工人进行高空拆除作业工作，存在选任过失，亦应承担相应的赔偿责任。本院综合各方当事人的过错程度，认定本案王XX的合理损失，由王XX自负80%的赔偿责任，由陆XX承担20%的赔偿责任。对于赔偿范围及金额，应以填平损失为原则，以合理为限。根据以上查明的事实及相关的法律规定，本院确定王XX的损失范围及理由如下：1.医疗费124,374.99元，系王XX治疗所支出的必要费用，本院予以支持。至于2019年1月23日发生的复诊费用在鉴定结论之后，应视为王XX治疗已经终结，故该部分复诊费用本院不予支持；2.住院伙食补助费，根据王XX的住院期间，王XX主张1,440元，于法不悖，本院予以准许；3.营养费(不含二期)，根据鉴定结论确定的营养期限，本院酌情确定营养费为2,400元；4.护理费(不含二期)，根据鉴定结论确定的护理期限，本院酌情确定护理费为3,600元；5.残疾赔偿金，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素确定。王XX提交的证据及当事人庭审中的陈述，可以证明王XX曾租住于昆山花桥中城紫竹苑13#105房屋内，王XX、陆XX双方亦确认，王XX曾于2013、2014年间，为陆XX安装本案所涉攀岩墙，说明王XX确实长期在上海从事钢管焊接、切割的工作，故本院确认王XX在事故发生前一年居住生活、收入来源于城镇，根据王XX的居住情况、年龄、鉴定结论等情况，王XX主张残疾赔偿金金额为299,349.60元计算无误，本院予以支持；6.误工费(不含二期)，是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失，根据鉴定意见以及王XX系从事电焊工行业情况，结合相关行业标准，本院酌定王XX误工费为22,453.75元；7.交通费、住宿费，系王XX为就医所实际发生的费用，结合王XX的伤情、就诊情况，综合考虑王XX受伤需要照顾等因素，本院酌情确定2,000元；9.精神损害抚慰金，本院认为王XX在本起事故中的伤情已构成伤残，对王XX今后的生活带来了不便，本院结合鉴定报告的结论酌情确定为11,000元；10.鉴定费2,850元，系王XX为此次诉讼的实际支出，本院予以支持；11.衣物损，本院根据王XX的受伤部位及受伤情况，酌定衣物损失为200元；12.后续治疗费，因该项费用尚未发生，故本案中不予处理，王XX可自该项费用实际发生后另行主张权利。上述各项费用合计469,668.34元，应由陆XX承担20%的赔偿责任，即93,933.67元。律师费，系王XX为本案实际支付的费用，本院酌情确定为5,000元，由陆XX承担。本案中，陆XX认为曾另向王XX给付现金1,500元，但王XX仅认可600元，且陆XX并未提供其他的证据予以证明，故本院认定陆XX给付的现金部分为600元，根据庭审查明的事实，陆XX共计垫付86,348.90元，故陆XX还应赔偿王XX各项损失12,584.77元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、被告陆XX于本判决生效之日起十日内赔偿原告王XX各项损失共计12,584.77元；二、驳回原告王XX的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3,934.75元，由原告王XX负担3,147.75元，由被告陆XX负担787元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  刘文燕二〇一九年八月二十九日书记员  施绮丽附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。