辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终1912号上诉人（原审原告）：王某颥，女，2013年9月26日出生，汉族，学龄前儿童，住鞍山市千山区。法定代理人：时福莲，女，1964年12月6日出生，汉族，住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：关秋莉，辽宁荣略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市双山医院，住所地鞍山市立山区双山街32号。法定代表人：于海斌，该医院院长。委托诉讼代理人：常江，辽宁荣略律师事务所律师。上诉人王善郁颥因与被上诉人鞍山市双山医院医疗损害责任纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2018）辽0304民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王善郁颥的法定代理人时福莲及其委托诉讼代理人关秋莉、被上诉人鞍山市双山医院的委托诉讼代理人常江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某颥上诉请求：1、请求依法撤销鞍山市立山区人民法院（2018）辽0304民初1097号民事判决，依法作出公正裁决。判决被上诉人赔偿上诉人10，000元，同时对上诉人进行伤残鉴定，并按鉴定结论变更诉讼请求，进行赔偿；2、请求判令被上诉人承担因本案发生的全部诉讼费用。理由：上诉人认为一审判决存在以下错误：一、一审法院采信鞍山市医学会做出的鞍医会医鉴（2018）05号《医疗事故技术鉴定书》（以下简称鉴定书），认定案件事实是错误的。1、鉴定书第七条3，明确表述“本例为异地鉴定”。医疗事故异地鉴定就是鉴定由医疗事故争议发生地以外的地方医学会组织鉴定，并由该异地医学会出具鉴定报告。这是医疗事故异地鉴定制度的核心和根本。本案中，鉴定文书虽然表述为异地鉴定，但实质上报告仍然是由鞍山市医学会出具，因此这份鉴定是错误的。2、从鞍山市医学会组织鉴定的程序上看，也存在诸多错误。比如鉴定专家的选取，根据相关法律法规规定，患方对鉴定专家享有回避申请权，但事实上申请人在选择鉴定专家时，面对的仅是一些“编号”，并不知道这些编号对应的是谁，根本无法判断哪一位专家与本鉴定有利害关系，也就无法行使回避申请权。所以一份违反法定程序做出的鉴定结论无法保证客观公正。二、一审认为，上诉人选择的三家鉴定机构的处理意见，都未能证明被上诉人诊疗行为存在过错的观点是错误的。事实上，三家鉴定机构并没有对上诉人的申请进行鉴定，因此也就谈不上一审判决所述的“处理意见”。三、根据本案现有证据，完全可以推定被上诉人存在诊疗过错，一审过度依赖鉴定结论审理案件，不仅浪费诉讼资源，而且导致错误判决。上诉人在受伤后到被上诉人处就诊，被上诉人没有诊断出上诉人鼻骨骨折。但辽阳市中心医院的诊断却是“查看当时CT，不除外青枝骨折”。另外，对于上诉人的脑外伤，被上诉人也没有诊断出来，从而延误了最佳治疗时机，导致上诉人目前癫痫。被上诉人存在误诊和漏诊行为，有诊疗过错。综上，上诉人认为一审在认定事实及适用法律方面均存在错误，为此上诉至贵院，恳请贵院在查清事实的基础上依法作出公正裁决，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人合法权益。鞍山市双山医院答辩称，服从原审判决。王某颥向一审法院起诉请求：判令鞍山市双山医院承担王某颥损失10,000元（待鉴定结论出来后另行追加）。一审法院认定事实：2017年3月8日，原告王某颥到被告鞍山市双山医院耳鼻喉科门诊就诊，“主诉：鼻外伤3个多月。现病史：患儿家属自述于2016年11月22日鼻部被幼儿园老师用手打伤，当儿园是否有鼻出血家属情况不明，当日下午4点多钟家属接孩子回儿自述鼻痛，发现鼻青，患儿说在幼儿园被老师打的,当时未就医，来我院就诊。初步诊断：鼻外伤、鼻骨骨折？”并出具《CT检查报告单》一份“检查所见：双侧鼻骨未见明显骨折及骨质破坏征象。左侧上颌窦内见囊性低密度影，病灶边界尚清。诊断提示：左侧上颌窦囊肿。”2018年原告以本案同一事由向鞍山市医学会提出医疗事故技术鉴定申请，要求对包含本案被告在内的三家医疗机构，在对原告的诊疗过程中是否存在误诊、漏诊进行鉴定。2018年4月12日，鞍山市医学会作出鞍医会医鉴【2018】05号《医疗事故技术鉴定书》，第八项分析意见第2条“经专家现场阅鞍山市双山医院2017年3月8日CT片示：鼻骨未见骨折征象，鼻窦粘膜增厚，较前片（2016年11月26日CT片）减轻。综上，鞍山金普医院、鞍山市双山医院及鞍钢集团总医院三家医疗机构在整个诊疗过程中不存在漏诊、误诊等医疗过失行为，故本案例不够成医疗事故。”在本案审理过程中，原告提出司法鉴定申请，鉴定内容为：1、鞍山市双山医院对王某颥实施诊疗行为有无过错；2、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；3、按《人体损伤致残程度分级标准》对左上颌窦囊肿、鼻、脑、眼部损害进行伤残等级司法鉴定。2018年8月23日，北京通达法正司法鉴定中心作出《司法鉴定不予受理通知书》，理由为：“我中心无法明确鼻骨骨折与2017年3月8日鞍山市双山医院诊疗行为的因果关系”。2018年10月12日，西南政法大学司法鉴定中心作出《不予受理告知书》，理由为：“因技术条件限制，无法完成委托方委托。”2019年1月20日，中山大学法医鉴定中心发函：“根据所送检的材料及影像学资料显示，鉴定人王某颥2016年11月22日、26日被伤后于2016年11月26日就诊于鞍山市金普医院，其后就诊于鞍钢集团中医院、2017年3月8日就诊于双山医院，均未检出鼻骨骨折，及至2017年7月31日就诊于辽阳市中心医院，该院病历诊断：（鼻部压痛）。但未见明确的鼻骨骨折诊断报告/证明。结合所补充送检的影像学资料，鉴定人无法明确王某颥的鼻骨骨折情况，故无法明确诊疗行为与损害后果的因果关系。故依据《司法鉴定程序通则》第十五条之（五）款之规定，予以退案处理。”一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许”、第十一条：“委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：（一）实施诊疗行为有无过错；（二）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；（三）医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务；（四）医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小；（五）患者损伤残疾程度；（六）患者的护理期、休息期、营养期；（七）其他专门性问题。鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现原告主张被告在诊疗过程中未能诊断出原告鼻梁骨骨折，存在误诊、漏诊的行为，要求被告予以赔偿。依据上述法律规定，原告应当就其受到损害的事实承担举证证明责任。原告主张辽阳市中心医院于2017年7月31日门诊病历明确诊断原告鼻骨骨折，但该病历诊断记载为：“（鼻部压痛）”，并没有鼻骨骨折的明确诊断；加之鞍医会医鉴【2018】05号《医疗事故技术鉴定书》作出的对鞍山市双山医院在整个诊疗过程中不存在漏诊、误诊等医疗过失行为，不构成医疗事故的结论及法院所委托的三家鉴定机构的处理意见，均未能得出被告诊疗行为存在过错的结论。原告无证据证明其所主张的被告存在医疗过错的事实存在，应当承担举证不能的责任，故该院依法驳回原告的全部诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告王某颥的全部诉讼请求。案件受理费50元，已减半收取25元,由原告王某颥承担。二审中，上诉人王某颥新提交2018年4月25日中国医科大学附属盛京医院复诊记录一份，被上诉人不予认可。本院经审查认为，该复诊记录距上诉人在被上诉人处就诊已逾一年，并不能反映出被上诉人诊断时是否存在漏诊，故对该份证据，本院不予采信。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张一审法院采信鞍山市医学会做出的鞍医会医鉴（2018）05号《医疗事故技术鉴定书》认定案件事实错误的问题。经查，该医疗事故技术鉴定发生于本案诉讼前，在《医疗事故技术鉴定书》中明确告知“如当事人对本次鉴定结论不服，可自收到本鉴定书之日起15日内，向委托单位提出再次鉴定的申请，或双方当事人共同委托辽宁省医学会组织再次鉴定。”但上诉人并未提供证据证明其于该期限内提出异议并行使前述告知的相关权利，且在该医疗事故技术鉴定过程中亦未对鉴定专家提出回避事宜。故对上诉人该节主张，本院不予采信。关于上诉人主张进行伤残鉴定，并按鉴定结论变更诉讼请求，进行赔偿的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”之规定，上诉人要求被上诉人承担赔偿责任，应承担以下举证责任：一、上诉人受到损害；二、被上诉人有过错；三、被上诉人过错与上诉人损害之间存在因果关系。上诉人在一审审理期间申请的被上诉人存在过错及过错与上诉人损害后果之间的因果关系鉴定均被鉴定机构退回，即上诉人未完成上述举证责任，在此种情况下，单就上诉人的伤残等级进行鉴定，无论是否构成伤残，均无法证明与本案的关联性，且会造成上诉人诉讼费用的增加，浪费司法资源。故上诉人该节上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张依据现有证据能够推定被上诉人存在过错，原审过度依赖鉴定结论的问题。上诉人主张被上诉人的过错是漏诊，造成的损害后果是上诉人经常发作癫痫，头痛。经查，上诉人于2017年3月8日到被上诉人处就诊，之后未间断到其他医院就诊，但直至2018年4月25日到中国医科大学附属盛京医院就诊时，才首次被诊断出“头痛、癫痫”。在无专业机构的鉴定结论的情况下，仅依据上诉人提供的到其他医院的就诊病历，无法推定得出其主张的被上诉人漏诊造成了其癫痫的结论。原审举证责任分配适当，应予维持。上诉人该项主张无事实依据，本院不予支持。综上所述，王某颥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王善郁颥负担。本判决为终审判决。审判长  杨承国审判员  顾 颖审判员  张 彤二〇一九年八月十二日书记员  赵 洋