安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终6281号上诉人（原审原告）：龚存兵，男,1948年6月6日出生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：胡良寿，合肥市长丰县双凤法律服务所。被上诉人（原审被告）：河南国安建设集团有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市跃进路盛安大厦拆迁恢复楼第5-6层。负责人：张跃宗，该公司经理。委托诉讼代理人：田宏辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：袁靳，国浩律师（合肥）事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽国晋徽建筑施工工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区双七路香江国际佳元5幢502室。法定代表人：胡军，该公司负责人。上诉人龚存兵因与被上诉人湖南国安建设集团有限公司安徽分公司（以下简称河南国安安徽分公司）、安徽国晋徽建筑施工工程有限公司（以下简称国晋徽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龚存兵上诉请求：撤销一审判决，改判支持龚存兵一审诉讼请求，或发回重审。事实与理由：17幢楼工程造价2831.1695万元，加上地下室造价580万元，合计总造价3411.1695万元，总备料款为324.2316万元。2013年5月10日至2013年7月9日期间，河南国安安徽分公司付100万元工程备料款，下欠备料款224.2316万元，产生的利息是89692.64元（224.2316万元×2%×2个月）；2013年7月9日至2013年8月2日支付了60万元备料款，下欠备料款164.2316万元，产生的利息是25182.17元（164.2316万元×2%×2个月）；2013年8月2日支付了43万元备料款，下欠备料款121.2316万元，截止2016年10月19日，共38个月16天，合计产生利息946414.690667元，总计利息为1061289.50067元。期间龚存兵与供货方实际垫付了879663元。河南国安安徽公司辩称，1.因为河南国安安徽分公司与龚存兵并未实际决算，因此其主张的合同价款均没有事实和依据，河南国安安徽分公司在一审期间提交的17幢楼工程决算表也是审计人员做出的暂定价格，同时龚存兵施工工程到目前为止，仍有大量工程尚未结束，大量的维修工作没有结束，因此龚存兵主张的合同价款没有依据。2.河南国安安徽分公司认为一审法院不宜就双方前期备料款资金占用情况作出判决。截至目前因业主方未与河南国安安徽分公司结算，其中存在维修等费用无法查明，龚存兵与河南国安安徽分公司互占资金的情况也未查明。另，龚存兵已就其自行计算的国安公司占用其款项，向合肥市瑶海区人民法院起诉。3.河南国安安徽分公司已经支付备料款，系龚存兵将备料款挪作他用导致其对外向材料商承担利息。龚存兵向一审法院起诉请求：1.判令河南国安安徽分公司、安徽国晋徽公司支付龚存兵垫付款879663元，并且从2016年10月20日起按照月息2分承担利息至款清息止；2.诉讼费用由河南国安安徽分公司、安徽国晋徽公司承担。一审法院查明：2012年6月18日，合肥鑫城国有资产经营有限公司（发包人）与河南国安建设集团有限公司（承包人）、安徽国晋徽公司（承包人子公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定：承包人承包合肥市新站区新蚌埠路以西、淮海大道以南新店花园一标段工程，总建筑面积203466平方米（其中包含15#-23#楼和B组团地下车库），合同价款335445145.47元；工程预付款：合同签订后30日内支付合同价扣除预留金后的10%作为工程备料款，扣回工程款在每月支付工程进度款时分十次扣回；工程进度款支付：根据工程形象进度，按完成合格工程量，按月支付，具体为发包人收到承包人经监理单位和发包人驻现场代表审核签字认可的工程量报表，30天内支付本部分工程款的80%，付至合同价款的80%停止支付，决算审计完成后付至审定价款的95%，其余5%为工程质保金，质保期按相关法律法规规定，竣工验收合格2年后返还3%，5年后返还余款等。合同签订后，河南国安建设集团有限公司又将新店花园一标段工程发包给河南国安安徽分公司承包施工。2012年8月24日，案外人王岳峰（甲方）以河南国安公司实际中标人的名义与案外人赵邦军、刘忠兴（乙方）签订《新店花园一标段提交17#、21#、22#楼保证金及相关费用协议》，约定甲方将其承包的新店花园一标段17#、21#、22#楼分包给乙方施工，乙方向甲方交纳所承建楼号中标价的2%（扣除工程内暂定价和预留金部分）的费用做为工程保证金和相关费用。该协议签订后，赵邦军将新店花园一标段17#楼交由原告单独承包施工。2012年9月28日，原告向赵邦军交付17#楼前期招标费用70万元。2012年12月2日，王岳峰向赵邦军出具承诺书一份，其承诺“欠到赵邦军200万元河南国安公司或安徽国晋徽公司还我款时，本人同意直接支付给赵邦军”。2013年3月6日，龚存兵作为安徽国晋徽公司（甲方）的委托代理人与合肥志钧商贸有限公司（乙方）签订《钢材买卖合同》一份，该合同约定为保证新店花园一标段17#楼工程顺利施工，甲方所用到的钢材由乙方提供，暂估供货1700吨，实际用量不少于100吨；自送货之日起，乙方为甲方最大垫资欠款金额不能超过300吨钢材价值的货款，垫资钢材自供货当日起六十日以内付款按每日每吨另加2.5元计算，超出六十日按每日每吨3.5元计算，直至单张送货清单款项结清；当乙方垫资钢材到达300吨时，甲方必须支付给乙方已垫资钢材中不少于100吨价值的款项或者预付下批所报钢材计划的款项；甲方所建工程施工中如因故障停工，所欠款项应在30日内给予付清，否则承担违约责任；甲方如期完工需在工程主体结构封顶后30日内向乙方付清所有款项，否则承担违约责任，并且所欠全部款项自主体结构封顶后30日起按每日另加千分之1.5计算直至所有款项付清为止；工程主体结构期限为8个月，从合同签订日起8个月内工程结束，如甲方此时工程没有结束，按违约处理；如有任何一方违约，违约方赔偿对方违约金10万元等。从2013年3月至8月份，合肥志钧商贸有限公司向17#楼工地发送钢材29次，并分8次与龚存兵对所送的钢材进行结算，第一次货款1081866元，272.191吨，利息71993元；第二次货款299668元，77.772吨，利息31113元；第三次货款600177元，160.581吨，利息83797元；第四次货款92062元，25.502吨，利息31954元；第五次货款196078元，56吨，利息108389元；第六次货款785901元，213.2吨，利息384270元；第七次货款181045元，50.442吨，利息168147元；第八次货款604856元，162.758吨，利息665577元。2017年3月9日，在合肥新站区重点工程局的主持下形成会议纪要，赵邦军与河南国安公司的代表人张跃宗、郭祖勇、河南国安安徽分公司负责人郭祖祥达成一致意见：1、新店花园一标段内部承包需按总造价上交总公司及分公司3.5%管理费，其他内容按国家规定及建设合同、协议、承诺执行；2、关于赵邦军在新店花园工地开工前借给王岳峰的200万元，按有关承诺执行；3、前期费用1263万元，按照一标段合同总造价分摊，不含临时水电安装，按实际结算；4、各楼栋材料发生诉讼借用公司资金按实际发生的费用计算，利息由各楼栋按欠款比例分摊承担相应费用及利息；5、在进度款中公司项目部于楼栋间相互占用资金算明后按月利息2%计算支付给另一方（每月自甲方资金到达公司账户7天后仍占用的工程款计算利息）；6、7……;8、以后赵邦军楼栋号所有工程款，建设单位转款到河南国安建设集团有限公司后的工程款应由赵邦军分配，如有一方占用资金，按月息2%计算。2017年12月28日，龚存兵与河南国安建设集团有限公司李跃彬、河南国安建设集团有限公司新站区新店花园一标段项目部郭祖祥在合肥市新站区重点局的主持下形成《会议纪要》，并达成一致意见：17#楼由龚存兵负责施工，实行独立核算、自负盈亏，双方互相占用资金按月利息2%计算资金占用利息，前期费用、管理费及项目占用资金参照2017年9月22日赵邦军楼栋会议纪要执行。双方占用资金的款项必须在2017年春节前10日内包括利息全部付清（如项目部欠款龚存兵应在付款前提供17#楼班组及材料商欠款资料和欠别人款资料，办齐财务手续后由项目部在前付款范围内直接支付，如不欠龚存兵款则由龚存兵自行承担、自行支付。龚存兵欠项目部款应在账对清后三日内将所欠款项及利息付至公司账户）。如违反会议纪要，按一日违约占用资金和利息3%违约金支付。本会议纪要签订后17#楼龚存兵做到无条件配合公司、建设单位、消防及竣工验收。嗣后，因双方未能按协议约定及时结算工程款，导致纠纷。另查明：2013年5月10日，河南国安安徽分公司向龚存兵转款100万元，并备注“工程备料款”，龚存兵从此款中支付合肥志钧商贸有限公司钢材款35万元。2013年6月7日，河南国安安徽分公司向龚存兵转款161万元，并备注“工程款”，龚存兵从此款中支付合肥志钧商贸有限公司钢材款80万元。2013年7月9日，龚存兵向河南国安安徽分公司申请支付工程款148万元，河南国安安徽分公司从此款中支付合肥志钧商贸有限公司钢材款30万元，陈红亮混凝土款40万元，何泽胜材料款23万元，支付龚存兵55万元。2013年8月2日，河南国安安徽分公司向龚存兵转款43万元，并备注“工程款”；同日，河南国安安徽分公司支付合肥志钧商贸有限公司17#楼钢材款30万元。2013年10月5日，龚存兵支付合肥志钧商贸有限公司17#楼钢材款20万元。2014年1月29日，龚存兵支付合肥志钧商贸有限公司17#楼钢材款18万元。2014年5月30日、12月19日、2016年2月5日、2017年6月28日、2017年11月10日，河南国安安徽分公司分别支付合肥志钧商贸有限公司17#楼钢材款13万元、30万元、35万元、33万元、26.4万元。以上，合肥志钧商贸有限公司共计收到17#楼钢材款350.4万元。根据龚存兵与河南国安安徽分公司结算资料显示，17#楼合同价为2831.1695万元，17#楼的前期公摊费用为137.37万元。合肥鑫城国有资产经营有限公司根据其与河南国安建设集团有限公司、安徽国晋徽公司签订的《建设工程施工合同》约定，在2012年10月、2013年2月、2013年5月分三次向河南国安建设集团有限公司支付工程备料款1200万元、6949120元、12934047.72元，合计31883167.72元。至2014年1月，合肥鑫城国有资产经营有限公司分十次在每月支付工程进度款时予以扣回。一审法院认为，根据龚存兵诉称，其主张的垫付款是指因河南国安安徽分公司没有及时支付甲方合肥鑫城国有资产经营有限公司给付河南国安安徽分公司的工程备料款导致其向合肥志钧商贸有限公司承担17#楼钢材利息损失而垫付的费用，其合同依据是《建设工程施工合同》和2017年12月28日的《会议纪要》约定。根据双方诉辩称情况，本案双方争议的焦点为：一、河南国安安徽分公司是否应向龚存兵支付工程备料款；二、如需支付工程备料款，河南国安安徽分公司主张已足额支付是否能成立；三、河南国安安徽分公司未足额或及时支付工程备料款的责任承担问题；四、安徽国晋徽建筑施工工程有限公司应否承担民事责任。一、关于河南国安安徽分公司是否应向龚存兵支付工程备料款问题。该院认为，龚存兵与河南国安安徽分公司虽未签订书面合同约定河南国安安徽分公司向龚存兵支付工程备料款，但从实际履行情况看，河南国安安徽分公司在2013年5月10日向龚存兵支付第一笔款项时即备注了款项是备料款，2013年8月2日转款43万元时也备注了款项是备料款，以此区别于工程进度款和材料款等。因此，双方在事实上对给付工程备料款达成了一致意见，河南国安安徽分公司应按《建设工程施工合同》的约定向龚存兵支付工程备料款。二、关于河南国安安徽分公司主张已足额支付是否能成立问题。该院认为，根据《建设工程施工合同》的约定，合肥鑫城国有资产经营有限公司应向河南国安安徽分公司支付合同价款10%的工程备料款即33544514.547元，但实际在合同价扣除预留金后支付的工程备料款为31883167.72元，给付比例为95.05%。17#楼合同价为2831.1695万元，按上述方式计算其应分配到工程备料款为2691026.6元。17#楼的前期公摊费用为137.37万元，龚存兵已经支付了70万元，河南国安安徽分公司主张在付工程备料款款时扣付剩余的前期公摊费用67.37万元，合情合理，应予采纳。2013年5月10日河南国安安徽分公司向龚存兵转款100万元以及2013年7月9日龚存兵向河南国安安徽分公司申请支付工程款148万元中的60万元是工程备料款，双方无异议，应予确认。2013年8月2日河南国安安徽分公司向龚存兵转款43万元时也备注了款项是备料款，龚存兵虽有异议，但未提供反证证明，故该款应认定为工程备料款。依据以上计算，至2013年8月2日河南国安安徽分公司已经足额支付了龚存兵工程备料款270.37万元。三、河南国安安徽分公司未及时支付工程备料款的责任承担问题。该院认为，因龚存兵与河南国安安徽分公司对支付工程备料款的时间没有约定，对此考虑《钢材买卖合同》签订的时间、合同对钢材垫资时间（60日）的约定以及甲方支付工程备料款的时间，综合确定河南国安安徽分公司应在2013年5月10日前向龚存兵支付工程备料款2057326.6元（2691026.6元-633700元），但河南国安安徽分公司在当日仅支付龚存兵100万元，嗣后在2013年7月9日和8月2日分别支付了工程备料款60万元和43万元，存在占用龚存兵资金事实；对其导致龚存兵向合肥志钧商贸有限公司承担17#楼钢材利息损失而垫付费用，按照2017年12月28日的《会议纪要》约定，可分段按月利率2%计算龚存兵的资金占用损失为49305.4元（见附表）。对于龚存兵主张垫付款的实质是资金占用损失，该院依据2017年12月28日的《会议纪要》约定已经进行了计算，其再主张该款项自2016年10月20日至款清之日止按月息2%计算利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。四、安徽国晋徽公司应否承担民事责任。该院认为，龚存兵主张安徽国晋徽公司和河南国安安徽分公司共同将17#楼分包给其施工，未提供证据证明，故不予采信。根据会议纪要内容反映，河南国安安徽分公司认可龚存兵承包17#楼并同意与其结算17#楼工程款，且实际施工过程中也是由河南国安安徽分公司与龚存兵结算工程款项，安徽国晋徽公司并未向龚存兵承诺支付工程备料款。综上，龚存兵主张安徽国晋徽公司与河南国安安徽分公司承担共同付款责任，无事实和法律依据。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，判决：一、河南国安建设集团有限公司安徽分公司向龚存兵龚存兵支付垫资款利息损失49305.4元，于判决生效后十日内付清；二、驳回龚存兵的其他诉讼请求。案件受理费14610元，由原告龚存兵负担13949元，被告河南国安建设集团有限公司安徽分公司负担661元。二审中，双方当事人均未提供新证据。对一审查明而为双方当事人无异议之事实本院予以确认。本院认为，龚存兵对于一审认定的备料款支付数额、逾期支付的时间和利息计算标准无异议，对于应支付备料款总额有异议，龚存兵认为地下室工程造价580万元应计入合同总价，即备料款总额应为3242316元（34111695元×10%×95.05%）。本院认为，依据河南国安安徽分公司与发包人签订的大合同，备料款按照合同价扣除预留金计取，龚存兵与河南国安安徽分公司未签订合同，但在龚存兵签字的工程决算表中列明合同价为28311695元，一审据此计算备料款的数额，并无明显不当。龚存兵主张其施工的地库工程应列入合同价没有充分的事实依据，本院不予支持。综上，龚存兵的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14610元，由龚存兵负担。本判决为终审判决。审判长 张       怡审判员 董江宁审判员余海兰二〇一九年八月二十三日书记员 李   丽   莎附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。