海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终2270号上诉人（原审原告）：绿地集团海口置业有限公司，住所地海口市龙华区龙昆北路2号珠江广场帝豪大厦18层，统一社会信用代码：91460100075720467X。法定代表人：黄高山，总经理。委托诉讼代理人：郑杨、胡景临，北京德和衡（海口）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东日广投资集团有限公司，住所地山东省日照市东港区烟台路178号(烟台路与淄博路交汇处)，统一社会信用代码：9137110078845468001-1。法定代表人：崔航瑜，执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：庄须英，女，1956年3月17日出生，汉族,住山东省日照市，公民身份号码：×××。二上诉人共同委托诉讼代理人：邢木，海南天皓律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：吕琦，海南天皓律师事务所实习律师。原审第三人：海南日广投资有限公司，住所地海南省定安县定城镇弘询路与环城南路交汇处，统一社会信用代码：9146902568727340XF。法定代表人：崔航瑜，总经理委托诉讼代理人：邢木，海南天皓律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕琦，海南天皓律师事务所实习律师。上诉人绿地集团海口置业有限公司（以下简称绿地置业公司）与上诉人山东日广投资集团有限公司（以下简称山东日广公司）、庄须英以及原审第三人海南日广投资有限公司（以下简称海南日广公司）缔约过失责任纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初11233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。绿地置业公司上诉请求：1.请求人民法院撤销（2018）琼0106民初11233号民事判决第一项判决并改判为：“判决山东日广公司、庄须英共同向绿地置业公司支付违约金人民币1000万元及利息暂计人民币50750元（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，以1000万为基数，自2018年5月23日暂计算至起诉之日，实际应计算至款项支付完毕之日止），合计人民币10050750元。”；2.请求人民法院撤销（2018）琼0106民初11233号民事判决书第二项判决并改判为：“判决山东日广公司、庄须英共同向绿地置业公司支付因违约给绿地置业公司造成的尽职调查费用与评估费用损失共计人民币34.5万元，其中法律尽调费用12万元、财务尽调费用15万元、评估费用7.5万元。”；3.本案一审、二审诉讼费用均由山东日广公司、庄须英承担。事实与理由：一、原审法院认定本案为缔约过失责任纠纷错误，本案应为股权转让合同纠纷，且《合作框架协议》已发生法律效力，山东日广公司、庄须英应按合同约定承担违约责任而非缔约过失责任。《合作框架协议》是合法有效的合同，2017年8月9日绿地置业公司与山东日广公司、庄须英签署的《合作框架协议》是双方友好协商的结果，《合作框架协议》的内容比较详细全面，有明确的权利义务、合同标的、意向金与价款支付、公司治理、合作条款以及违约责任等约定，是具有可操作性及实际履行的合同，具备法律赋予的合同效力。因此，《合作框架协议》对双方具有合同约束力，合同双方应当遵守合同约定，履行合同约定的权利义务，任何一方如果违反约定，都应承担违约责任。原审法院在判决书第12页本院认为部分写明“《合作框架协议》是双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，该协议合法有效，双方均应全面履行”已确认《合作框架协议》的合法有效性。故绿地置业公司与山东日广公司、庄须英之间存在合法有效的合同法律关系，原审法院认为《合作框架协议》属于意向性的预约合同，本案为缔约过失责任纠纷明显错误。二、原审法院认定山东日广公司、庄须英承担缔约过失的主要责任，绿地置业公司承担次要责任错误。1.根据《合作框架协议》第三条第二款约定，上述4.3.1土地闲置费、4.3.2土地滞纳金、4.3.3酒店未批先建的罚款皆由乙方（即山东日广公司）负责处理，甲方予以协助。该三笔费用金额系乙方全部承担，系乙方承诺。但在2017年10月10日山东日广公司发至绿地置业公司的沟通函中，山东日广公司、庄须英却要求将之前《合作框架协议》中约定的土地闲置费、土地滞纳金共计11612.5333万元的金额由山东日广公司承担变更为绿地置业公司与山东日广公司、庄须英共同承担。绿地置业公司也就沟通函回复，不同意进行合同变更。因此，可以非常明显看出是由于山东日广公司、庄须英单方面变更《合作框架协议》原有约定被拒绝后，不与绿地置业公司达成后续交易，因此属于山东日广公司、庄须英原因导致交易失败。2.依据《合作框架协议》第二条第三款，双方同意确认本次交易价款计算的基本公式为：公司价值=账面净资产+未开发部分土地溢价，本次交易的估值约人民币3亿。根据上海思倍捷会计师事务所对标的公司海南日广公司出具的财务尽职调查报告中，山东日广公司、庄须英提供目标公司报表中的净资产为102095485元，但经会计师事务所审计，其中有80932451元为利息费用调整，将其计入净资产不符合会计准则。换句话说，山东日广公司、庄须英提供的目标公司的净资产金额与会计师事务所审计的净资产金额之间存在重大差距，山东日广公司、庄须英虚报目标公司净资产金额，并且该差额也将直接影响本次交易价格，该情况属于《合作框架协议》第三条第10款中“发现存在对本次交易有实质性影响的重大事实”，该重大事实被发现后山东日广公司、庄须英却拒不与绿地置业公司协商处理，因此属于山东日广公司、庄须英原因导致交易失败。3.山东日广公司、庄须英未按《合作框架协议》履行，久拖近1年无进展，反而将涉案项目自持开发进行销售，构成重大违约。因此，山东日广公司、庄须英以上行为严重违反合同约定，应承担全部违约责任，而非缔约过失责任。原审法院认定山东日广公司、庄须英承担缔约过失的主要责任，绿地置业公司承担次要责任错误。三、山东日广公司、庄须英应当承担违约责任，向绿地置业公司支付违约金一千万元以及利息。一方面，根据《合作框架协议》第四条“本协议签订后，如因甲方（绿地置业公司）原因未能完成本次交易，乙方（山东日广公司、庄须英）有权没收共管账户内意向金人民币1000万元。反之，如因乙方原因未能完成本次交易、或与甲方之外第三方再洽谈标的项目合作、或决定自持、或海南日广公司存在尽职调查之外未予披露的重大债权债务等，乙方须双倍支付甲方意向金共计人民币2000万元”之约定及该协议“意向金”其他条文内容可知：首先，从性质来看，该1000万元意向金作为守约方在对方违约的情况下有权没收或扣除，因此该意向金的性质为特定违约情形下的违约金；其次，从金额来看，上述《合作框架协议》第四条约定非常明确“如因乙方原因未能完成本次交易、或与甲方之外第三方再洽谈标的项目合作、或决定自持、或海南日广公司存在尽职调查之外未予披露的重大债权债务等，乙方须双倍支付甲方意向金共计人民币2000万元”，该约定是双方当事人的真实意思表示，各方应依约履行；最后，关于山东日广公司、庄须英主张绿地置业公司不存在损失，违约金过高的抗辩并不成立，绿地置业公司与山东日广公司、庄须英均为商事主体，在签约时对于其商事行为产生的利益和风险，均应有合理的预见，既然双方当事人对于股权转让约定的价格约为3亿元，那根据该价格绿地置业公司与山东日广公司、庄须英在签约时就可知绿地置业公司本次交易可得利益巨大，故双方约定山东日广公司、庄须英须双倍向绿地置业公司支付意向金共计人民币2000万元亦属于双方在签约时能预见的范围，扣除已退回的1000万元意向金，山东日广公司、庄须英还应当向绿地置业公司支付1000万违约金及利息。因涉案的项目为地产项目，绿地置业公司与山东日广公司均系专业的房地产企业，各方对于双倍支付1000万元意向金均有其合理的商业价值判断，原审法院排除《合作框架协议》的真实意思表示，武断地用利息损失来替代近一年的地产商业价值，这显然是有违合同法之立法目的的，既不公平正义，也不利于交易行为的正常开展，更不符合市场的基本规律。四、因山东日广公司、庄须英违约造成的尽职调查费用与评估费用损失共计人民币34.5万元，依法应当由山东日广公司、庄须英承担。根据《合作框架协议》第三条第十款的约定，绿地置业公司进行财务及法律尽调是履行合同的行为，属于履行合同的合理费用。如前所述，因山东日广公司、庄须英的违约行为，导致合同已经履行不能，由此造成的尽职调查费用与评估费用损失应当由山东日广公司、庄须英承担。山东日广公司、庄须英理应赔偿绿地置业公司为履行合同而支出的尽职调查和评估费用。综上所述，原审判决认定山东日广公司、庄须英存在违约事实正确，但是关于合作框架协议的定性问题以及山东日广公司、庄须英违约责任承担等问题存在严重错误，请求依法改判。山东日广公司、庄须英、海南日广公司共同答辩意见：一、原审法院认定本案为缔约过失责任纠纷正确，《合作框架协议》并不是正式的增资扩股协议，签署《合作框架协议》属于缔约前活动的一部分，不能以该协议主张违约金。绿地置业公司拟通过增资扩股的方式收购山东日广公司、庄须英所有的海南日广公司部分股权，进而参与开发海南日广公司名下的房地产项目。2017年8月9日，双方在洽谈的过程中就目前阶段达成的初步意向签署了《合作框架协议》，并同意后续签署正式股权转让合同后正式确定双方在本次交易中的权利义务。因此，《合作框架协议》仅仅是对双方初步意向的一个确认，后续双方还会就该等初步意向进行补充、修改和完善，待达成正式合同后方执行增资扩股、开发项目的合作。《合作框架协议》的签订并非双方就合作事宜的正式缔约，此时合作条件尚未具备，签署《合作框架协议》属于缔约前活动的一部分，如果绿地置业公司认为山东日广公司、庄须英存在过错，应当以缔约过失责任纠纷为由主张损失，而绿地置业公司的诉求远远超过了缔约过失责任所能主张的信赖利益的范畴。二、对于双方无法签署正式合同的结果，山东日广公司、庄须英并没有过错。《合作框架协议》只是签署正式增资扩股协议之前的一个意向性文件，为了达成正式的合作，双方可以就合作涉及的全方面的条件进行一个综合的考量和调整，不能认为《合作框架协议》中有约定的合作条件就是固定不变的条件，这不符合该类交易的惯例。并且，即便签有《合作框架协议》，双方仍然可以对其中已经有约定的合作条件再进行协商，协商的行为本身不代表协议违约行为，山东日广公司、庄须英与绿地置业公司进行协商，并不代表对《合作框架协议》的违约，也不代表山东日广公司、庄须英对不能缔结正式合同存在过错。双方不仅仅对土地闲置费、滞纳金等《合作框架协议》已有意向的内容进行协商，也对股东和关联方借款利息、目标公司净资产等其他未在《合作框架协议》中明确的重要问题进行协商，《合作框架协议》对于交易条件的约定明显是不完备的，只是双方商谈到一半而签署的一个意向文件。会计师事务所审计80932451元为利息费用调整，这属于双方财务人员对会计准则、财务报表制作方法理解上的分歧，并且《合作框架协议》约定账面净资产是在财务尽调之后最终确定，本身就是属于双方继续协商的内容之一，不能因为绿地置业公司一方聘请的会计师事务所认定的内容跟日广公司财务制作的财务报表不一致而单方认为是山东日广公司、庄须英一方的过错和违约。对于双方无法签署正式合同，无法协商一致的重要原因之一是绿地置业公司不同意计提目标公司股东借款约7600万以及关联方借款上浮部分利息1009万，这里面涉及股东及关联方的重大财产利益，而且该部分内容并未在《合作框架协议》中约定。三、山东日广公司、庄须英不应支付违约金及利息，并且绿地置业公司请求的违约金和尽调、评估费用属于重复请求。山东日广公司、庄须英并没有过错，也不存在违约行为，不应支付违约金及利息。尽调、评估费用法律性质上属于损害赔偿金，损害赔偿金具有弥补损失的作用，属于补偿性质的费用，绿地置业公司主张的违约金（含利息）有1000多万，远远超过了绿地置业公司的损失，则属于同时具有补偿性质和惩罚性质的费用。绿地置业公司同时主张损害赔偿和违约金，相当于要求山东日广公司、庄须英支付两次补偿性质的费用，属于重复请求。四、退一步讲，假使山东日广公司、庄须英存在违约，绿地置业公司主张的违约金金额也属过高，应予调低。合同法第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”绿地置业公司诉请的违约金（含利息）有1000多万，远远超过了其损失的百分之三十，就算山东日广公司、庄须英存在违约，绿地置业公司主张的违约金金额也属过高，应予调低。五、绿地置业公司主张的评估费用不属于合理费用，绿地置业公司主张尽调、评估费用但是没有提供相应的支付尽调、评估费用的转账凭证。根据绿地置业公司提交的《资产评估业务约定书》第三条约定，评估对象为“海南日广投资有限公司的股东全部权益价值”，此项内容的评估，在聘请会计师事务所进行财务尽调时就可以完全可以出具相关的意见，事实上绿地置业公司与会计师事务所签署的《专业服务协议书》里面也约定了对净资产的评估，上海思倍捷会计师事务所出具的尽调报告中已经对第三人净资产（即所有者权益）发表了意见，绿地置业公司却仍然委托其他单位对所有者权益进行评估，而随后发现错误后又终止了《资产评估业务约定书》。因此，绿地置业公司支出的评估费用属于不合理的开支，其向山东日广公司、庄须英主张是没有法律依据的。此外，绿地置业公司主张尽调、评估费用，却没有提供相应的支付尽调、评估费用的转账凭证，因此不应支持其主张。综上，绿地置业公司的上诉请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回绿地置业公司的全部请求。山东日广公司、庄须英上诉请求：1.依法撤销海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初11233号民事判决第一、二项判决内容，改判驳回绿地置业公司一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由绿地置业公司承担。事实与理由：一、山东日广公司、庄须英没有《合作框架协议》项下的违约，也不存在对签订增资扩股协议事宜的缔约过失，一审认定山东日广公司、庄须英违约缺少事实依据。《合作框架协议》只是签署正式增资扩股协议之前的一个意向性文件，为了达成正式的合作，双方可以就合作涉及的全方面的条件进行一个综合的考量和调整，不能认为《合作框架协议》中有约定的合作条件就是固定不变的条件，这不符合该类交易的惯例。并且，即便签有《合作框架协议》，双方仍然可以对其中已经有约定的合作条件再进行协商，协商的行为本身不代表协议违约行为，山东日广公司、庄须英与绿地置业公司进行协商，并不代表对《合作框架协议》的违约，《合作框架协议》签署之后之所以无法继续签订正式合同并增资扩股，其实最主要的是因为双方后续进行磋商后，对目标公司（即本案第三人）的交易价值存在很大争议，并且绿地置业公司也不愿意承担山东日广公司、庄须英的关联方约7600万元的借款利息，这些问题关乎双方是否可以在本次合作中获得商业利益，是至关重要的问题。因此，双方无法达成一个令双方满意的合作方案，并不是山东日广公司、庄须英一方违约造成《合作框架协议》无法继续履行。在本次交易磋商过程中，反而是绿地置业公司存在着过错，绿地置业公司没有按照《合作框架协议》约定的期限完成尽职调查，违反了《合作框架协议》的约定，拖延了交易磋商的时间，使山东日广公司、庄须英丧失了最佳的股权转让商业时机。在本次交易中，只有在合作条件对山东日广公司、庄须英和绿地置业公司双方都公平有利的前提下，才能就股权转让、项目开发事宜进行正式的合作，绿地置业公司提出的合作条件对山东日广公司、庄须英明显不利，强行要求山东日广公司、庄须英进行合作不符合公平原则，基于此认为山东日广公司、庄须英违约或者存在缔约过失更是不合理。因此，山东日广公司、庄须英没有《合作框架协议》项下的违约，也不存在对签订增资扩股协议事宜的缔约过失。二、意向金一直在绿地置业公司账户中，绿地置业公司不存在利息损失。一审法院判决山东日广公司、庄须英承担意向金利息没有事实依据。共管账户是绿地置业公司名下的账户，解除共管其实是将1000万的意向金从绿地置业公司被共管的账户转到另一个绿地置业公司没有被共管的账户，也就是说从始至终1000万的意向金都在绿地置业公司账户中，相应产生的利息也在其账户中，不存在意向金付至共管账户到转回没有被共管的账户期间有利息损失的问题，因此也不存在需要山东日广公司、庄须英以此为标准赔偿违约金的理由。三、评估费用为绿地置业公司的不合理支出，不应在本案中主张。根据绿地置业公司提交的《资产评估业务约定书》第三条约定，评估对象为“海南日广投资有限公司的股东全部权益价值”，此项内容的评估，在聘请会计师事务所进行财务尽调时就可以完全可以出具相关的意见，事实上上海思倍捷会计师事务所出具的尽调报告以及《沟通函》中已经对第三人净资产（即所有者权益）发表了意见，绿地置业公司却仍然委托其他单位对所有者权益进行评估，而随后发现错误后又终止了《资产评估业务约定书》。因此绿地置业公司支出的评估费用属于不合理的开支，其向山东日广公司、庄须英主张是没有法律依据的。综上，山东日广公司、庄须英的上诉请求有事实和法律依据，请法院依法改判如山东日广公司、庄须英所请。绿地置业公司答辩称，一、山东日广公司、庄须英未按《合作框架协议》履行义务，应当承担全部违约责任，而非部分缔约过失责任。山东日广公司、庄须英应承担全部违约责任。《合作框架协议》是合法有效的合同，2017年8月9日绿地置业公司与山东日广公司、庄须英各方签署的《合作框架协议》是各方友好协商的结果，《合作框架协议》的内容比较详细全面，有明确的权利义务、合同标的、意向金与价款支付、公司治理、合作条款以及违约责任等约定，是具有可操作性及实际履行的合同，具备法律赋予的合同效力。因此，《合作框架协议》对各方具有合同约束力，合同各方应当全面遵守合同约定，履行合同约定的权利义务，任何一方如果违反约定，都应承担违约责任。根据《合作框架协议》第三条第二款“上述4.3.1土地闲置费、4.3.2土地滞纳金、4.3.3酒店未批先建的罚款皆由乙方（即山东日广公司、庄须英），负责处理，甲方予以协助”之约定，该三笔费用金额系乙方全部承担，系乙方承诺，这条约定系本次交易的基本原则，故特别约定在第三条“重要约定”中，双方应当遵循，但山东日广公司在2017年10月10日发至绿地置业公司的沟通函中，却要求将之前《合作框架协议》中约定的土地闲置费、土地滞纳金共计11612.5333万元的金额本应由山东日广公司、庄须英承担的基本约定变更为绿地置业公司与山东日广公司、庄须英共同承担。对此问题，绿地置业公司也就明确回复，不同意进行合同变更。由此可见，山东日广公司、庄须英单方面变更《合作框架协议》原有约定遭到绿地置业公司拒绝后，不再与绿地置业公司达成后续交易，故本次交易失败系山东日广公司、庄须英原因导致。依据《合作框架协议》第二条第三款，双方同意确认本次交易价款计算的基本公式为：公司价值=账面净资产+未开发部分土地溢价，本次交易的估值约人民币3亿。据上海思倍捷会计师事务所对标的公司海南日广公司出具的财务尽职调查报告中，山东日广公司、庄须英提供目标公司报表中的净资产为102095485元，但经会计师事务所审计，其中有80932451元为利息费用调整，将其计入净资产不符合会计准则。换句话说，山东日广公司、庄须英提供的目标公司的净资产金额与会计师事务所审计的净资产金额之间存在重大差距，山东日广公司、庄须英虚报目标公司净资产金额，并且该差额也将直接影响本次交易价格，该情况属于《合作框架协议》第三条第10款中“发现存在对本次交易有实质性影响的重大事实”，该重大事实被发现后山东日广公司、庄须英却拒不与绿地置业公司协商处理，故本次交易失败系山东日广公司、庄须英原因导致。基于以上情况，山东日广公司、庄须英未按《合作框架协议》履行，久拖近1年无进展，反而将涉案项目自持开发进行销售，构成重大违约。因此，山东日广公司、庄须英之行为严重违反合同约定，应承担全部违约责任。一审中，山东日广公司、庄须英并没有任何证据证明绿地置业公司存在过错，在原审查明事实中也未体现绿地置业公司存在过错，故法院关于山东日广公司、庄须英承担缔约过失的主要责任，绿地置业公司承担次要责任的认定在性质上、责任分配上均错误，与查明事实严重不符。二、山东日广公司、庄须英应当向绿地置业公司支付违约金一千万元以及利息，并非单单的利息损失。因《合作框架协议》涉案的项目为地产项目，答辩双方均系专业的房地产企业，各方对于双倍支付1000万元意向金均有其合理的商业价值判断，原审法院排除《合作框架协议》的真实意思表示，仅以利息损失来替代近一年的地产商业价值，这显然是有违合同法之立法目的的，既不公平正义，也不利于交易行为的正常开展，更不符合市场的基本规律。根据《合作框架协议》第四条“本协议签订后，如因甲方（绿地置业公司）原因未能完成本次交易，乙方（山东日广公司、庄须英）有权没收共管账户内意向金人民币1000万元。反之，如因乙方原因未能完成本次交易、或与甲方之外第三方再洽谈标的项目合作、或决定自持、或海南日广公司存在尽职调查之外未予披露的重大债权债务等，乙方须双倍支付甲方意向金共计人民币2000万元”之约定及该协议“意向金”其他条文内容可知：首先，从性质来看，该1000万元意向金作为守约方在对方违约的情况下有权没收或扣除，因此该意向金的性质为特定违约情形下的违约金；其次，从金额来看，上述《合作框架协议》第四条约定非常明确“如因乙方原因未能完成本次交易、或与甲方之外第三方再洽谈标的项目合作、或决定自持、或海南日广公司存在尽职调查之外未予披露的重大债权债务等，乙方须双倍支付甲方意向金共计人民币2000万元”，该约定是双方当事人的真实意思表示，各方应依约履行；最后，关于山东日广公司、庄须英主张绿地置业公司不存在损失，违约金过高的抗辩并不成立，绿地置业公司与山东日广公司、庄须英均为商事主体，在签约时对于其商事行为产生的利益和风险，均应有合理的预见，既然双方当事人对于股权转让约定的价格约为3亿元，那根据该价格绿地置业公司与山东日广公司、庄须英在签约时就可知绿地置业公司本次交易可得利益巨大，故双方约定山东日广公司、庄须英须双倍向绿地置业公司支付意向金共计人民币2000万元亦属于双方在签约时能预见的范围，扣除已退回的1000万元意向金，山东日广公司、庄须英还应当向绿地置业公司支付1000万违约金及利息。三、因山东日广公司、庄须英违约造成的尽职调查费用与评估费用损失共计人民币34.5万元，依法应当由山东日广公司、庄须英承担。根据《合作框架协议》第三条第十款、第四条第4.2款的约定，绿地置业公司进行财务及法律尽调、资产评估是履行合同的行为，属于履行合同的合理费用。如前所述，因山东日广公司、庄须英的违约行为，导致合同已经履行不能，由此造成的尽职调查费用与评估费用损失应当由山东日广公司、庄须英承担。山东日广公司、庄须英理应赔偿绿地置业公司为履行合同而支出的尽职调查和评估费用。另外，资产评估与会计师事务所出具的尽职调查报告并非可替代的关系，两者各有其用途，系相辅相成的关系，且系《合作框架协议》中明文约定须进行的项目，因此该两项费用均为合理且可预见的支出，应由违约的山东日广公司、庄须英承担。综上所述，恳请法院依法驳回山东日广公司、庄须英的上诉请求，支持绿地置业公司的上诉请求，维护绿地置业公司的合法权益。绿地置业公司向一审法院起诉请求：1.判决山东日广公司、庄须英共同向绿地置业公司支付违约金1000万元及利息暂计5.075万元（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，以1000万元为基数，自2018年5月23日暂时计算至起诉之日，实际应计算至款项支付完毕之日止），合计1005.075万元；2.判决山东日广公司、庄须英共同向绿地置业公司支付因违约给绿地置业公司造成的尽职调查费用与评估费用损失共计34.5万元，其中法律尽调费用12万元、财务尽调费用15万元、评估费用7.5万元；3.本案诉讼费用由山东日广公司、庄须英承担。一审法院认定事实：山东日广公司、庄须英均为第三人海南日广公司的股东，分别持股60％、40%，山东日广公司、第三人海南日广公司的法定代表人均为崔航瑜。2017年8月9日，绿地置业公司（甲方）与山东日广公司（乙方1）、庄须英（乙方2）经协商签订《合作框架协议》约定，协议标的物：1.日广·凤羽林塔岭项目，××区，占地面积214137m(约321亩)，为城镇住宅用地，容积率为1.67，计容面积357622.20m，土地使用年限自2011年10月18日至2081年1月18日。截至本协议签署之日，本项目已建39000m，已报批可建面积为113541m；2.日广温泉湿地公园南丽湖项目，位于定安文笔峰旅游区，总规划用地占地面积共350191m(约525.28亩)，容积率为≤1.0，计容面积约350191m，用地性质为住宅用地及商服用地，住宅用地上地使用年限自2010年8月13日至2080年8月13日，商服用地土地使用年限自2010年8月13日至2050年8月13日。上述二项目均为海南日广公司所属资产；合作条款：1.收购方式。双方确认采用增资扩股方式进行合作，继续以海南日广名义进行后续开发；2.股权比例。乙方同意甲方以现金形式增资入股海南日广。甲方拟占增资后的海南日广55%股份，乙方1占27%股份；乙方2占18%股份（乙方1与乙方2为一致行动人），后续由甲方主导并利用绿地品牌效应开发，三方按股权比例投资和分配利润；3.标的价格。双方一致同意确认本次交易价款计算基本公式为：公司价值=账面净资产+未开发部分土地溢价。其中：账面净资产暂定以2017年7月31日为基准日，在甲方财务尽调后最终确定。未开发部分土地溢价双方以市场为基础，暂约定每平方米造价300元，合计21234.396万元。甲方需支付的增资款的计算公式为：公司价值÷0.45×0.55。具体金额在签署正式协议前，根据尽职调查以及评估公司的评估结果综合确认，以签署正式协议为准；4.意向金与价款支付。双方一致同意，在签订本协议后10个工作日内，甲、乙双方以甲方名义设立共管账户，甲方支付意向金1000万元。该意向金共管账户有效期至2017年9月30日，如因不可归责于双方的原因导致在此时间之前未达成正式协议，则甲方有权收回1000万意向金。届时如双方协商一致，可另行约定延期。在乙方处理完毕约定事项、甲方完成尽职调查报告并在评估公司完成评估后，三方确定最终交易价格。签署正式协议后甲方一次性支付增资款(合意向金1000万元）至“海南日广”与甲方设置的共管账户，……。上述甲方增资款项除预留3000万元作为公司运管资金以及土地闲置费、土地滞纳金、酒店罚款(若有）作为备用金外，剩余款项用于偿还乙方原股东借款。……土地闲置费截至本协议签署之日已发生金额约为2698.92万元（土地闲置费由乙方全部承担，该金额系乙方承诺，届时如有增加，甲方有权在乙方股东借款中相应扣除)。土地滞纳金截至本协议签署之日已发生金额约为8913.6133万元(土地滞纳金由乙方全部承担，该金额系乙方承诺，届时如有增加，甲方有权在乙方股东借款中相应扣除）。酒店未批先建的罚款截至本协议签署之日预计约为30万元(相关罚款由乙方全部承担，该金额系乙方承诺，届时如有增、减，据实调整乙方股东借款）。在完成股权工商变更手续后180日内，根据彼时乙方股东借款实际数额，甲方按股权比例向海南日广进行股东借款用于偿还部分乙方股东借款，实现甲、乙方按股权比例承担对海南日广的股东借款。在完成股权工商变更手续后，各股东借款存续期间，按不高于银行同期贷款利率计息。海南日广在后续经营过程中，如有闲置资金，在符合法律法规前提下，各股东可按股权比例借用及按约定归还;5.公司治理（略）。重要约定：1.土地抵押担保解除。乙方须在签署正式协议前解除现存于定安县市区塔岭新区321亩土地上的抵押担保，此条件作为双方进行交易的前置条件之一。2.上述土地闲置费、土地滞纳金、酒店未批先建的罚款皆由乙方负责处理，甲方可予以协助。如无法解除支付责任，并因此影响项目正常开工和销售，甲方有权单方决定使用备用金支付上述款项，并相应扣减乙方股东借款。如乙方协调成功减免上述支付责任，则相应金额归还乙方股东借款……10.尽调。甲方将在本协议签署之日起15个工作日内完成财务及法律尽调，乙方应全力配合甲方尽调。甲方已完成对目标公司的尽职调查工作，未发现存在对本次交易有实质性影响的重大事实（或发现该等重大事实但经双方友好协商得以解决）时才可继续协商后续正式协议签订。否则视为乙方原因导致交易失败。违约责任：本协议签订后，如因甲方原因未能完成本次交易，乙方有权没收共管帐户内意向金1000万元。反之，如因乙方原因未能完成本次交易、或与甲方之外第三方再洽谈标的项目合作、或决定自持、或海南日广存在尽职调查之外未予披露的重大债权债务等，乙方须双倍支付甲方意向金共计2000万元等。双方签订《框架协议签订》后，绿地置业公司依约于2017年8月23日向双方约定的共管账户转入意向金1000万元。2017年8月4日，绿地置业公司与上海思倍捷会计师事务所签订《专业服务协议书》，委托该所对第三人海南日广公司进行财务尽职调查，并于2017年9月15日依约向该所支付服务费15万元，该所于2017年9月27日出具了《财务尽职调查报告》。2017年8月18日，绿地置业公司与北京德和衡（海口）律师事务所签订《法律事务委托合同》，委托该所对第三人海南日广公司股东事宜进行法律尽职调查，并于2017年12月13日依约向该所支付律师服务费12万元。2017年8月24日，绿地置业公司与中威正信（北京）资产评估有限公司签订《资产评估业务约定书》及之后签订《终止协议书》，委托该公司对第三人海南日广公司的股东全部权益价值进行评估，并于2017年9月13日、2018年3月12日依约两次共向该公司支付资产评估费7.5万元。以上尽职调查费用共计34.5万元。上述各项尽职调查完成后，双方对尽职调查的结果经多次不同方式的协商，并草拟了增资扩股协议。2017年10月10日，山东日广公司向绿地置业公司的主管公司上海绿地集团投资发展部发出《沟通函》，认为目标公司价值应确定为68688万元，绿地置业公司的出资额应为37778万元，目标公司即第三人的借款利息按人民银行基准利率上浮10％计息确定比较合理，上浮利息1009万元不应从开发成本中扣减，目标公司所欠土地滞纳金8913.6133万元、土地闲置费2698.92万元及实际清偿时的增加额由绿地置业公司与山东日广公司、庄须英共同承担或解决，绿地置业公司的增资款到位后全部用于归还第三人借款，目标公司的经营费用3000万元由绿地置业公司与山东日广公司、庄须英共同解决。2017年10月13日，绿地集团海南事业部、投资发展部针对上述沟通函给山东日广公司予《沟通函回复》，提出了不同意见、建议及认为应按《合作框架协议》约定承担土地滞纳金、土地闲置费等费用。因双方的上述意见及其他意见分歧，未能达成一致意见签订增资扩股协议，绿地置业公司于2018年1月24日将意向金1000万元转回其本公司账户。2018年5月21日，绿地置业公司向山东日广公司、庄须英致《关于催讨一千万违约金的函》，2018年5月24日，绿地置业公司委托北京德和衡（海口）律师事务所向山东日广公司、庄须英致《律师函》，均认为山东日广公司、庄须英未按约定履行义务，造成绿地置业公司严重经济损失和品牌损失，要求山东日广公司、庄须英支付1000万元的违约金。绿地置业公司邮寄的上述函件没有充分证据证明山东日广公司、庄须英已收到，山东日广公司、庄须英亦否认收到上述函件。绿地置业公司为维护其权益，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点问题为：一、双方形成的法律关系性质及效力问题。《合作框架协议》约定，意向金共管账户有效期至2017年9月30日，如因不可归责于双方的原因导致在此时间之前未达成正式协议，则绿地置业公司有权收回1000万意向金。绿地置业公司、山东日广公司、庄须英签订《合作框架协议》的目的是在预约的期限订立正式的增资扩股协议，以达到对协议标的物的后续开发。对于增资扩股协议来说，《合作框架协议》属于意向性的预约合同，根据绿地置业公司的诉讼请求及主张的事实和理由，本案纠纷产生的责任在于增资扩股协议的订立过程中，因此，本案的法律关系应属于缔约过失责任纠纷。《合作框架协议》是双方真实意思的表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，该协议合法有效，双方均应全面履行。二、山东日广公司、庄须英是否存在违约事实及应承担的违约责任问题。《合作框架协议》约定，土地闲置费、土地滞纳金截至本协议签署之日已发生金额分别约为2698.92万元、8913.6133万元，由乙方即山东日广公司、庄须英全部承担；绿地置业公司的增资款项除预留3000万元作为公司运管资金以及土地闲置费、土地滞纳金、酒店罚款(若有）作为备用金外，剩余款项用于偿还山东日广公司、庄须英原股东借款。但山东日广公司在尽职调查后针对双方拟订的增资扩股协议给绿地集团投资发展部的《沟通函》，提出上述土地滞纳金、土地闲置费及实际清偿时的增加额应由绿地置业公司与山东日广公司、庄须英共同承担或解决；增资款到位后全部用于归还山东日广公司、庄须英借款，目标公司的经营费用3000万元由绿地置业公司与山东日广公司、庄须英共同解决。此外，双方对《财务尽职调查报告》第三人海南日广公司的净资产中包含利息8093.2451万元是否符合会计准则、是否应计入净资产中意见分歧较大，由此影响目标公司第三人海南日广公司的估值等问题，最终导致增资扩股协议未能达成一致正式签订。一审法院认为，诚实信用原则与公平原则是预约合同的基础，山东日广公司、庄须英对土地滞纳金、土地闲置费及实际清偿时的增加额提出由绿地置业公司与山东日广公司、庄须英共同承担或解决，违反了《合作框架协议》由山东日广公司、庄须英全部承担的约定，违背了诚实信用原则，对绿地置业公司亦不公平；账面净资产中的利息是否符合会计准则、是否应计入净资产中，属于双方对会计准则、《财务尽职调查报告》的理解分歧问题，且《合作框架协议》约定账面净资产是在财务尽调后最终确定，因此，利息问题不属于《合作框架协议》约定的在尽调后发现存在对本次交易有实质性影响的重大事实；双方对拟订的增资扩股协议的其他分歧意见，亦不属于对本次交易有实质性影响的重大事实，不能归责于山东日广公司、庄须英的原因导致交易失败。绿地置业公司主张山东日广公司、庄须英将涉案项目自持开发进行销售，其提供的证据不能证明山东日广公司、庄须英或第三人是在《合作框架协议》签订后的行为，山东日广公司、庄须英不构成合同违约行为；绿地置业公司在《合作框架协议》履行中的财务尽调、资产评估存在延期行为，亦属合同违约行为，但该行为不足以导致增资扩股协议未能签订的有实质性影响的因素。综上，山东日广公司、庄须英在本案中存在违约事实，但双方未能签订增资扩股协议是由于部分《合作框架协议》内容约定不明、双方多方面意见分歧较大等综合因素所致，双方均有责任，山东日广公司、庄须英应负缔约过失的主要责任，绿地置业公司负次要责任。《合作框架协议》约定，如因山东日广公司、庄须英原因未能完成本次交易，山东日广公司、庄须英须双倍支付绿地置业公司意向金共计2000万元，该约定应属于违约金范畴，合同法规定的违约金是以赔偿为主、惩罚为辅的原则，双方约定的违约金明显过高，山东日广公司、庄须英对绿地置业公司的该项诉请亦抗辩认为违约金过高，应予调低的意见，于法有据，一审法院予以采信；本案因山东日广公司、庄须英缔约过失的事实存在导致绿地置业公司的实际损失应为意向金1000万元的利息损失，《合作框架协议》约定双方的共管账户实际仍为绿地置业公司的银行账户，绿地置业公司未能举证证明意向金1000万元在共管账户期间银行未予计算利息的事实，因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，结合案件事实，双方当事人履行合同的情况，遵循诚实信用与公平原则，确认山东日广公司、庄须英应自2017年8月23日意向金付至共管账户之日起至2018年1月24日转回绿地置业公司账户之日止，以1000万元为基数，按人民银行一年期贷款利率4.35%计算向绿地置业公司支付违约金18.3664万元（1000万×4.35%/12×5.0666个月）。绿地置业公司诉请的违约金超出部分及主张的利息，事实和理由不充分，一审法院不予支持。三、尽职调查费用是否应由山东日广公司、庄须英承担的问题。《合作框架协议》约定，本次交易价格具体金额在签署正式协议前，根据尽职调查以及评估公司的评估结果综合确认，以签署正式协议为准。因此，尽职调查及资产评估，均属于合同约定的内容，根据上述分析，双方未能签订增资扩股协议是由于综合因素所致，山东日广公司、庄须英应负缔约过失的主要责任，绿地置业公司负次要责任，故山东日广公司、庄须英应承担缔约过失的赔偿损失为24.15万元（34.5万×70%），绿地置业公司的该项请求超出部分，事实和理由不充分，一审法院不予支持;山东日广公司、庄须英抗辩资产评估费用7.5万元不属于《合作框架协议》约定应当进行的评估事项，不应支付的理由，不符合双方框架协议的约定，理由依据不足，一审法院不予采信。综上所述，山东日广公司、庄须英在本案中存在缔约过失行为，应依法承担相应的违约责任及赔偿责任，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条的规定，判决：一、限山东日广公司、庄须英于本判决发生法律效力之日起十日内向绿地置业公司支付违约金18.3664万元；二、限山东日广公司、庄须英于本判决发生法律效力之日起十日内向绿地置业公司赔偿缔约过失损失费24.15万元；三、驳回绿地置业公司的其他诉讼请求。案件受理费84175元，由绿地置业公司负担83335元，山东日广公司、庄须英负担840元。二审中，山东日广公司、庄须英、海南日广公司未提交新证据。绿地置业公司提交一份海南日广公司回复函，用以证明山东日广公司、庄须英收到了绿地置业公司向其发出的关于催讨1000万违约金的函，还有律师事务所发出的函。山东日广公司、庄须英、海南日广公司质证意见为：该证据的内容只是针对律师函，根据绿地置业公司一审提交的材料，并没有把律师函直接送达给山东日广公司、庄须英。根据邮寄单是邮寄给海南日广公司的，即便该证据是真实的，也是海南日广公司回复的，不代表山东日广公司和庄须英收到了该函。本院根据各方当事人提交的证据以及一审查明的事实，对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。二审对一审查明的事实，除“绿地置业公司邮寄的上述函件没有充分证据证明山东日广公司、庄须英已收到，山东日广公司、庄须英亦否认收到上述函件”外，其他事实予以确认。本院认为，根据《合作框架协议》约定的内容来看，该协议属于预约合同。该协议系双方真实意思的表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应全面履行。《合作框架协议》约定，土地闲置费、土地滞纳金、酒店未批先建的罚款皆由山东日广公司、庄须英负责处理。而财务尽职调查后，山东日广公司、庄须英却要求由绿地置业公司与山东日广公司、庄须英共同承担，已构成违约，应承担相应的违约责任。但与此同时，依据《合作框架协议》约定，公司价值=账面净资产+未开发部分土地溢价。根据会计师事务所对目标公司海南日广公司出具的财务尽职调查报告中，山东日广公司、庄须英提供目标公司报表中的净资产为102095485元，而会计师事务所认为其中有80932451元为利息费用调整，将其计入净资产不符合会计准则。该事项在《合作框架协议》未约定或约定不明，该分歧系双方财务人员对于会计准则、财务报表制作方法理解上的分歧，且《合作框架协议》约定账面净资产是在财务尽调之后最终确定，故该事项需双方继续协商确定,而双方最终并未达成一致。根据上述事实可以认定双方无法签署正式合同系由多种因素所致，不能完全归责于山东日广公司、庄须英。现绿地置业公司请求山东日广公司、庄须英共同向其支付违约金、尽职调查费用与评估费用损失有事实和法律依据，依法予以支持。但根据《合作框架协议》内容、双方履行协议的情况、正式合同无法签署的原因、违约责任的大小以及违约造成的损失等具体情况，酌定山东日广公司、庄须英向绿地置业公司支付违约金50万元，尽职调查费用与评估费用损失34.5万元。综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，依法予以纠正。绿地置业公司上诉请求部分成立，依法予以支持。山东日广公司、庄须英上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初11233号民事判决第三项；二、变更海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初11233号民事判决第一项为：限上诉人山东日广投资集团有限公司、庄须英于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人绿地集团海口置业有限公司支付违约金50万元；三、变更海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初11233号民事判决第二项为：限上诉人山东日广投资集团有限公司、庄须英于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人绿地集团海口置业有限公司支付尽职调查费用与评估费用损失34.5万元；四、驳回上诉人绿地集团海口置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人山东日广投资集团有限公司、庄须英的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费84175元，由上诉人绿地集团海口置业有限公司负担75758元，上诉人山东日广投资集团有限公司、庄须英负担8417元。二审案件受理费，上诉人绿地集团海口置业有限公司预交84175元，由上诉人绿地集团海口置业有限公司负担75758元，上诉人山东日广投资集团有限公司、庄须英负担8417元；上诉人山东日广投资集团有限公司、庄须英分别预交7677元，由上诉人山东日广投资集团有限公司、庄须英分别负担。本判决为终审判决。审判长 宋 泽审判员 李玉民审判员 符玉梅 二〇一九年八月二十七日书记员 吕冠宇速录员 王 妍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。