浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终455号 原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓自昊，男，汉族，1999年7月17日出生于江西省南昌市，大专在读，系江西交通职业技术学院在校生，户籍地南昌市东湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月10日被浙江省慈溪市公安局传唤到案，同月11日被刑事拘留，同年6月8日被变更为取保候审，2019年3月5日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人张甲坤，江西竞平律师事务所律师。 原审被告人罗仪钢，男，汉族，1998年12月1日出生于江西省万安县，初中文化，农民，户籍地万安县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月19日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 原审被告人熊申龙，男，汉族，1992年7月28日出生于江西省新建县，初中文化，农民，户籍地新建县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月10日被浙江省慈溪市公安局传唤到案，同月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人罗仪钢、熊申龙、邓自昊犯诈骗罪一案，于2019年6月6日作出（2019）浙0282刑初331号刑事判决。原审被告人邓自昊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年3月，被告人罗仪钢伙同肖潇（另案处理）明知他人行骗需要银行卡及绑定银行卡的电话卡，仍共谋由被告人罗仪钢找人申办用于诈骗的银行卡及电话卡，待卡内进账后提取卡内诈骗款项，由肖潇负责与上家交接，以此共同获利。后被告人罗仪钢通过他人找到被告人熊申龙，让其找人申办银行卡及电话卡、提取卡内款项，承诺给予办卡报酬及卡内款项的提成，被告人熊申龙明知银行卡及电话卡用于他人行骗仍积极参与。后被告人熊申龙先找到江西交通职业技术学院学生吴某1办卡，后通过张某（未成年人，分案处理）找到被告人邓自昊等人办卡，尔后被告人熊申龙、邓自昊及张某预谋，由被告人邓自昊及张某出面找人办卡、取款，被告人熊申龙负责与被告人罗仪钢及肖潇交接，到卡汇款提成由三人共同分赃，被告人邓自昊及张某明知银行卡及电话卡用于诈骗仍积极参与。后被告人邓自昊及张某分别找到江西交通职业技术学院学生曾某2、董某、邓某、欧某及喻某等人办卡，并将所办银行卡及绑定电话卡、U盾、密码交与被告人熊申龙，由被告人熊申龙交与被告人罗仪钢及肖潇，待被害人被骗款项进入上述银行卡后，除了网上转账外，被告人罗仪钢及肖潇联系被告人熊申龙通知被告人邓自昊及张某陪同卡主销户取款。通过上述方式，被告人罗仪钢、熊申龙及肖某参与诈骗7次，从曾某1、郭某、孙某2、丁某、孙某1、周某1、郦某处骗得人民币426100元；被告人邓自昊及张某共参与诈骗7次，从曾某1、郭某、孙某2、丁某、孙某1、周某1、郦某处骗得人民币380100元。具体分述如下： 1.2018年3月30日，被告人罗仪钢、熊申龙、邓自昊伙同肖潇、张某等人冒充曾某1同事，以需帮忙支付机票款为由，通过QQ、电话等方式，骗得曾某1在广东省深圳市被告人邓自昊名下中国农业银行卡内的人民币39300元。 2.2018年4月18日，被告人罗仪钢、熊申龙、邓自昊伙同肖潇、张某等人冒充郭某之子，以报名参加培训班为由，通过短信、电话等方式，骗得郭某在山西省太原市董某名下中国工商银行卡内的人民币38000元。 3.2018年4月19日，被告人罗仪钢、熊申龙、邓自昊伙同肖潇、张某等人冒充孙某2之女，以报名参加培训班为由，通过短信、电话等方式，骗得孙某2委托其友丁雄伟在浙江省宁波市曾某2名下中国农业银行卡内的人民币174000元。后被告人罗仪钢、熊申龙伙同肖潇等人以上述培训班报名费打款延误需要再打款激活为由，骗得孙某2委托其母周某2在浙江省宁波市吴某1名下中国工商银行卡内的人民币46000元。 4.2018年4月19日，被告人罗仪钢、熊申龙、邓自昊伙同肖潇、张某等人冒充丁某之女，以报名参加培训班为由，通过短信、电话等方式，骗得丁某在慈溪市曾某2名下中国农业银行卡内的人民币18000元。 5.2018年4月20日，被告人罗仪钢、熊申龙、邓自昊伙同肖潇、张某等人冒充孙某1之女，以报名参加培训班为由，通过短信、电话等方式，骗得孙某1在慈溪市邓某名下中国农业银行卡内的人民币36000元。 6.2018年4月20日，被告人罗仪钢、熊申龙、邓自昊伙同肖潇、张某等人冒充周某1之女，以报名参加培训班为由，通过短信、电话等方式，骗得周某1委托其友陈某在四川省成都市喻某名下中国工商银行卡内的人民币45000元。 7.2018年5月4日，被告人罗仪钢、熊申龙、邓自昊伙同肖潇、张某等人冒充郦某丈夫同事，以需代为支付机票款为由，通过QQ、电话等方式，骗得郦某在上海市汇款至欧某名下中国农业银行卡内的人民币29800元。 被告人邓自昊到案后，如实供述了上述主要犯罪事实，并与张某共同赔偿被害人孙某1的损失人民币36000元，取得了孙某1的谅解。 原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人罗仪钢犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人熊申龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人邓自昊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元；四、责令各被告人继续退赔相关被害人的经济损失。 上诉人（原审被告人）邓自昊上诉称，原判认定的事实有误，其没有与他人通谋，也没有非法占有的主观故意；原判量刑过重，请求判处缓刑。其辩护人认为，邓自昊没有与他人共谋的场合和机会，其是否具有非法占有的目的存疑，依据现有证据不能就此认定其行为构成电信诈骗犯罪；本案中，邓自昊实际上成为被电信诈骗犯罪分子利用的工具，是否构成其他犯罪，请法院判定。请求二审法院对邓自昊从轻处罚，适用缓刑。 经审理查明，原判认定的犯罪事实有下列证据予以证实：被害人曾某1、郭某、孙某2、丁某、孙某1、周某1、郦某等人的陈述，证人董某、曾某2、吴某1、邓某、喻某、欧某、戴某等人的证言，相关银行交易记录、账户明细、汇款记录、查询记录、短信截图等，相关微信与支付宝的信息、账户流水、转账记录、微信聊天记录等，谅解书、被告人罗仪钢的信件、抓获及查获经过、户籍证明以及同案犯张某、肖潇与被告人罗仪钢、熊申龙、邓自昊的供述及辨认笔录等证据。原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉意见，经查：（1）根据在案证据，足以证实上诉人邓自昊及原审被告人罗仪钢、熊申龙参与、帮助他人实施诈骗犯罪，与他人分工合作、紧密配合，其主观上与他人存在诈骗犯罪的意思联络，客观行为上系整个犯罪过程中不可或缺的环节之一，故邓自昊应对其所参与的共同犯罪的相关行为及后果承担刑事责任；但鉴于邓自昊在共同诈骗犯罪中仅起次要、辅助作用，可认定为从犯。原判对于本案犯罪事实包括对上诉人邓自昊以诈骗共犯论处的认定并无不当。（2）原判已据邓自昊系从犯、归案后如实供述及有一定的退赔、悔罪情节，对其从宽量刑，并无不当；依据邓自昊犯罪的事实、性质、对于社会的危害程度及其整体上的认罪、悔罪表现，其尚不符合适用缓刑的条件，故依法不对其适用缓刑。综上，邓自昊的上诉意见及其辩护人的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，理由不能成立，均不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）邓自昊、原审被告人罗仪钢、熊申龙与他人结伙，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在与他人共同诈骗犯罪中，罗仪钢、熊申龙、邓自昊均起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。邓自昊到案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；且其与同案犯张某共同退赔被害人孙某1的经济损失，取得被害人孙某1的谅解，可予酌情从轻处罚。邓自昊的上诉意见及其辩护人的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  万仁赞 审判员  刘世宇 审判员  潘效国 二〇一九年八月五日 法官助理孔飞 书记员金欢琴