辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终5160号上诉人（原审原告）：大连鑫垚建筑安装工程有限公司，住所地：辽宁省大连高新技术产业园区王家村海苑花园2号3-5-2。法定代表人：杨百柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘先恩，辽宁甘霖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连宏业建筑工程有限公司，住所地：辽宁省大连市沙河口区西山街159号。法定代表人：刘增军，该公司总经理。委托诉讼代理人：滑东明，辽宁哲盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：滑楠囡，女，该公司员工。原审第三人：大连国鹏装饰工程有限公司，住所地：大连市甘井子区汇达园113号3-1-1。法定代表人：史振国。上诉人大连鑫壵建筑安装工程有限公司（以下简称鑫壵建筑）因与被上诉人大连宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业建筑）、原审第三人大连国鹏装饰工程有限公司（以下简称国鹏装饰）债权人代位求偿权纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初4288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连鑫垚建筑安装工程有限公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：鑫垚建筑的请求完全符合《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，协议书可以证明国鹏装饰、宏业建筑同嘉悦房地产开发有限公司之间存在明确的债权债务关系且已到期，通过房屋抵顶的形式履行。鑫垚建筑同宏业建筑、国鹏装饰签订的协议书内容是将房屋抵顶给鑫垚建筑（杨百柱），并附有悦泰福里顶账房源明细表（杨），指的就是鑫垚建筑的法定代表人杨百柱，足以说明鑫垚建筑和国鹏装饰之间存在到期的债权债务关系，国鹏装饰和宏业建筑之间同样存在到期的债权债务关系。宏业建筑经办的的副总赵大复承认宏业建筑欠国鹏钱有个千八百万，这和国鹏装饰的法定代表人史振国的说明是一致的，也和案涉协议内容相符。大连宏业建筑工程有限公司辩称，不同意鑫壵建筑的上诉请求。工程款已结算完毕。案涉悦泰福里项目1#组团主体工程总工程造价决算值为68,080,393.00元，有双方的结算书为证，双方公司均认可。宏业建筑公司扣除合理应缴税金及管理费用等各项实际应向国鹏装饰支付工程款62,647,577.64元，已以转账及以房抵债的形式合计付款64,091,243.39元，以上数据均有会计凭证为证。国鹏装饰已不存在对宏业建筑的到期债权。对鑫垚建筑与宏业建筑之间不存在合同关系，鑫垚建筑应向国鹏装饰主张权利。大连国鹏装饰工程有限公司未答辩。大连鑫垚建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：宏业建筑立即给付工程款本金1,486,596元、诉讼费8,090元、迟延利息（自2014年6月11日起至判决生效时止）。一审法院认定事实：国鹏装饰与鑫垚建筑于2011年6月28日签订《建设工程施工专用分包合同》，合同约定由鑫垚建筑分包国鹏装饰承包的“悦泰福里”B区1-1号至1-11号楼脚手架等工程，合同签订后，鑫垚建筑进入工地现场施工，并按合同约定的时间完成了分包工程。2013年9月16日双方签订了协议书，主要内容为脚手架单项工程，工程总价款为290万元，国鹏装饰已支付原告现金130万元，尚欠160万元。国鹏装饰同意用“悦泰福里”一套房屋，总价款为1,486,596元抵顶原告工程款。但该协议未能履行。国鹏装饰于2014年6月11日将原告诉至法院,大连市西岗区人民法院于2014年9月10日作出（2014）西民初字第1484号民事判决书，判决国鹏装饰支付鑫垚建筑1,486,596元及利息。涉案工程系宏业建筑从发包人处承包，宏业建筑又将工程分包给国鹏装饰，国鹏装饰又将工程分包给鑫垚建筑。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。鑫垚建筑向宏业建筑提起债权人代位权诉讼，应提供证据证明其符合上述法律规定的条件。鑫垚建筑提供的（2014）西民初字第1484号民事判决书能够证明鑫垚建筑对国鹏装饰享有合法债权，鑫垚建筑提供的大连悦泰集团嘉悦房地产开发有限公司与宏业建筑2013年1月25日签订的协议书不能证明国鹏装饰对宏业建筑享有到期债权，鑫垚建筑提供的国鹏装饰与鑫垚建筑于2013年9月16日签订的协议书，只能证明鑫垚建筑对国鹏装饰享有合法债权，并不能证明国鹏装饰对宏业建筑享有到期债权。鑫垚建筑提供的2015年3月31日西岗区人民法院对国鹏装饰法定代表人史振国所作的询问笔录能够证明案涉工程国鹏装饰与发包方对价格取费存在异议尚未结算，因此，该证据不能证明国鹏装饰对宏业建筑享有到期债权。鑫垚建筑提供的2016年7月25日西岗区人民法院对宏业建筑副总赵大复的询问笔录，根据赵大复所述，发包方欠宏业建筑的工程款中包括了三家分包方款项，不仅仅是国鹏装饰一家，发包方未与宏业建筑进行决算。鑫垚建筑提供的（2015）西执字第252号协助执行通知书，在鑫垚建筑提供的上述证据不能证明国鹏装饰对宏业建筑享有到期债权的情况下，该协助执行通知书无法证明国鹏装饰对宏业建筑享有到期债权。综上，鑫垚建筑行使债权人代位求偿权缺乏事实和法律依据，对鑫垚建筑的诉请，不予支持。判决：驳回大连鑫垚建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费23703元（大连鑫垚建筑安装工程有限公司已预付），由大连鑫垚建筑安装工程有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经审查，对一审判决认定的除宏业建筑将案涉工程发包国鹏装饰外的其他事实均予以确认。上诉人宏业建筑与原审第三人国鹏装饰之间基于案涉工程产生的关系性质因与本案无关，本院不予认定。本院认为，本案争议的焦点上诉人鑫壵建筑对原审第三人国鹏装饰对被上诉人宏业建筑是否享有到期债权。上诉人对原审第三人国鹏装饰享有的债权已经大连市西岗区人民法院（2014）西民初字第1484号民事判决予以认定，故依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，如原审第三人国鹏装饰怠于行使到期债权对上诉人鑫垚建筑造成损害的，上诉人鑫垚建筑可以向法院请求以自己的名义代位行使原审第三人国鹏装饰的债权。上诉人鑫垚建筑现提起代位权诉讼，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，除应证明其对原审第三人国鹏装饰的债权合法外，还应提供证据证明原审第三人国鹏装饰存在怠于行使其到期债权对上诉人鑫垚建筑造成损害、原审第三人国鹏装饰对被上诉人宏业建设的债权已到期。上诉人鑫垚建筑于一审时提供了案外人嘉悦房地产开发有限公司与被上诉人宏业建筑签订的《协议书》，主要约定了以包含“悦泰福里”2-1-29-1号等三套房屋以房抵顶工程款的事宜；上诉人鑫垚建筑一审时另提供了其公司与原审第三人国鹏装饰签订的以前述“悦泰福里”2-1-29-1房屋抵顶工程款的事宜。根据上诉人鑫垚建筑一审提供的前述（2014）西民初字第1484号民事案件所涉执行案件笔录，原审第三人国鹏装饰的法定代表人史振国表示案涉工程未结算，而案涉工程发包方悦泰集团的法务史庆峰亦表示案涉工程未结算；被上诉人宏业建筑副总赵大复虽承认其公司对原审第三人国鹏装饰的欠款中包含上诉人施工部分，但也表示案涉工程未结算。二审中，被上诉人宏业建筑则表示已结清与原审第三人国鹏装饰之间的工程款，也即被上诉人宏业公司亦否认其对原审第三人国鹏装饰负有到期债务。在被上诉人宏业建筑不予认可的情况下，上诉人鑫垚建筑提供的前述两份以房抵债协议书及相关笔录不足以证明原审第三人国鹏装饰对被上诉人宏业建筑基于工程款而享有到期债权，依据“谁主张，谁举证”的民事证据规则，上诉人鑫垚建筑应承担举证不能的法律后果，其主张工程款本金、诉讼费及迟延利息无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，鑫壵建筑上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,703元，由上诉人大连鑫垚建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  王 歆审判员  郭云峰二〇一九年八月二十三日书记员  牛超群