广东省广州市南沙区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0115刑初456号公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。被告人马镇权，男，1991年8月19日出生于广东省广州市，汉族，中专文化程度，无业，住广东省广州市南沙区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于广州市南沙区看守所。辩护人梁碧文，广东信耀律师事务所律师。被告人马镇江，男，1991年8月19日出生于广东省广州市，汉族，中专文化程度，无业，住广东省广州市南沙区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于广州市南沙区看守所。辩护人潘培豪，广东信耀律师事务所律师。被告人覃雪英，曾用名覃雪瑛，女，1989年5月15日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，高中文化程度，无业，住广东省广州市南沙区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月13日被广州市公安局南沙区分局取保候审。2019年8月16日被本院继续取保候审。被告人罗雪红，女，1989年2月6日出生于广东省怀集县，汉族，初中文化程度，无业，住广东省广州市南沙区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月13日被广州市公安局南沙区分局取保候审。2019年8月16日被本院继续取保候审。被告人马镇波，男，1987年5月29日出生于广东省广州市，汉族，文化程度初中，无业，住广东省广州市南沙区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月19日被广州市公安局南沙区分局取保候审。2019年8月16日被本院继续取保候审。指定辩护人屈文华，广东同协律师事务所律师。广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检公刑诉[2019]463号起诉书指控被告人马镇权、马镇江、覃雪英、罗雪红、马镇波犯诈骗罪，于2019年8月1日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派检察员许淑妍出庭支持公诉，被告人马镇权、马镇江、覃雪英、罗雪红、马镇波及其辩护人梁碧文、潘培豪、屈文华到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年7月至10月间，被告人马镇权、马镇江、覃雪英、罗雪红、马镇波分别在广州市南沙区榄核镇凯德新玥AX栋XX房、榄核镇榄张路福德街XX号、榄张路福德街XX号之一，通过操作计算机运行作弊软件，采取虚拟点击被害单位腾讯广告联盟平台挂靠在开发者APP上的广告的方式，虚增广告曝光量和点击量，骗取该平台的广告推广费。其中，被告人马镇权、马镇江负责提供电脑、作弊软件、安排他人点击广告。被告人覃雪英、罗雪红、马镇波负责运行作弊软件点击广告。经鉴定，被告人马镇权、马镇江采取上述方式骗取该平台的广告推广费为人民币1028477.82元，其中已结算金额为人民币39667.43元。被告人覃雪英、罗雪红采取上述方式骗取该平台的广告推广费为人民币498299.28元，其中已结算金额为人民币39667.43元。被告人马镇波采取上述方式骗取该平台的广告推广费为人民币423564.93元。另，被告人马镇权、马镇江还协助他人以上述方式，骗取腾讯广告联盟平台的广告推广费177778.24元，其中已结算金额为人民币27462.12元。被告人马镇权还协助同案人马某斌、杜某苹（均另案处理）以上述方式，骗取腾讯广告联盟平台的广告推广费134125.58元，其中已结算金额为人民币9357.49元。因被害单位发现并报警，同年10月12日，被告人马镇权、马镇江、覃雪英、罗雪红、马镇波被公安机关抓获归案。另查明，各被告人已经向被害单位腾讯科技（深圳）有限公司全部退赔违法所得人民币39667.43元。公诉机关认为被告人马镇权、马镇江、覃雪英、罗雪红、马镇波已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人覃雪英、罗雪红、马镇波在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人马镇权、马镇江、覃雪英、罗雪红、马镇波到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，均可以从轻处罚。被告人马镇权、马镇江、覃雪英、罗雪红、马镇波自愿认罪认罚，均可以从宽处理。被告人马镇权、马镇江、覃雪英、罗雪红、马镇波已经向被害单位退赔全部违法所得，依法可以酌情从轻处罚。结合全案案情及被告人马镇权、马镇江、覃雪英、罗雪红、马镇波认罪认罚情况，建议对被告人马镇权、马镇江分别判处有期徒刑三年以上四年以下，并处罚金；对被告人覃雪英、罗雪红分别判处有期徒刑一年二个月，并处罚金，可宣告缓刑；对被告人马镇波判处有期徒刑一年，并处罚金，可宣告缓刑。被告人马镇权、马镇江、覃雪英、罗雪红、马镇波对指控犯罪事实、罪名及量刑建议均没有异议。被告人马镇权的辩护人提出如下辩护意见：1.本案涉及犯罪行为界限模糊，被告人马镇权法律意识淡薄，文化程度不高，开始实施犯罪时并没有意识其行为是犯罪行为。2.被告人马镇权自愿认罪认罚，有悔罪表现，且其家属主动积极配合退赔。3.被告人马镇权在犯罪过程中有主动中止犯罪的行为，应认定为犯罪中止。4.被告人马镇权在犯罪中属于从犯的地位。5.被告人马镇权是初犯，社会危害性不大。综上，建议对被告人马镇权从轻或减轻处罚。被告人马镇江的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人马镇江的行为属于犯罪未遂。2.被告人马镇江具有坦白情节。3.被告人马镇江自愿认罪认罚，有悔罪表现。4.被告人马镇江主观恶性较小，社会危害性不大，且其家属主动积极配合退赔。5.被告人马镇江家庭困难，有两个年幼的小孩需要抚养。综上，建议对被告人马镇江从轻或减轻处罚，并判处缓刑。被告人马镇波的辩护人提出如下辩护意见：对公诉机关指控被告人马镇波犯诈骗罪没有异议，但被告人马镇波具有以下法定、酌定的从轻或减轻处罚情节：1.被告人马镇波是从犯；2.被告人马镇波具有坦白情节；3.被告人马镇波能当庭自愿认罪认罚；4.被告人马镇波系初犯，其认罪态度良好，有悔罪表现；5.被告人马镇波家庭困难，且在2019年4月份发生交通事故造成身体重伤，留下严重后遗症，至今仍未能正常行走和照顾自己。6.被告人马镇波犯罪情节轻微，建议免予刑事处罚或适用缓刑。上述事实，有以下经庭审公开质证、辩证的证据予以证实：1.书证、物证：（1）常住人口信息查询；（2）榄核派出所出具的证明、违法犯罪信息查询；（3）受案登记表、立案决定书；（4）委托函、委托报案书、情况说明；（5）南沙区公安刑警大队民警出具的抓获经过；（6）扣押决定书、扣押清单、扣押笔录；（7）扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单；（8）涉案财物移送清单；（9）广州南沙开发区市场监督管理局提供的公司登记（备案）申请书、公司章程、营业执照、准予设立（开业）登记通知书；（10）银行提供的银行账户明细及交易明细；（11）涉案诈骗账号敏珊、奇江、巨深、奇奥、豆丁、腾满在腾讯广告平台的注册信息、账号收益、点击明细；（12）腾讯广告联盟开发者协议；（13）远程勘验工作记录；（14）房地产租赁合同、房产证、身份证；（15）出生证明。2.搜查笔录：（1）搜查证、搜查笔录。3.证人证言：（1）证人杨某的证言；（2）证人官某的证言。4.被告人的供述和辩解：（1）被告人马镇江的供述和辩解；（2）被告人马镇权的供述和辩解；（3）被告人马镇波的供述和辩解；（4）被告人罗雪红的供述；（5）被告人人覃雪英的供述和辩解；（6）同案人马某斌的供述和辩解；（7）同案人杜某苹的供述和辩解；（8）同案人马某劲的供述和辩解。5.鉴定意见：（1）中科法鉴（2018）电鉴字第115号司法鉴定意见书；（2）鉴定意见：1、在2018年7月1日至2018年10月12日期间，①登录腾讯广告联盟ID：494092550、823286748、70944564、5123832、1058776237点击广告曝光量2224772次，点击量108511次，收益金额1,028,477.82元，结算金额36,491.60元；②登录腾讯广告联盟ID：1695747582、2117947954、2965460852、2591764073、1796621810、2232225757点击广告曝光量562125次，点击量9075次，收益金额23,042.41元，结算金额460.13元；③登录腾讯广告联盟ID：274822992、1549183726、40051101、47693854、1464779705、319886237、3027929221、1651868084点击广告曝光量1499267次，点击量27882次，收益金额195,839.61元，结算金额30,177.81元；④登陆腾讯广告联盟ID：526137671点击广告曝光量217914次，点击量14088次，收益金额127,977.24元，结算金额9,357.49元；⑤登陆腾讯广告联盟ID：710770319、1816797087虚假点击广告曝光量9930次，点击量569次，收益金额6,148.34元，结算金额0.00元。如按照马镇江、杜某苹供述登录腾讯广告联盟操作人员ID进行模拟点击广告，2018年7月1日至2018年10月12日，则：①马镇江、马镇权、覃雪英、罗雪红、马镇波、马某劲登陆腾讯广告联盟ID：494092550、823286748、70944564、5123832、1058776237模拟点击广告曝光量2224772次，点击量108511次，收益金额1,028,477.82元，结算金额36,491.60元；②马镇江、马镇权为他人注册并登陆腾讯广告联盟ID：1695747582、2117947954、2965460852、2591764073、1796621810、2232225757以及模拟点击广告曝光量562125次，点击量9075次，收益金额23,042．41元，结算金额460.13元；③马镇江为他人挂APP注册腾讯广告联盟ID：274822992、1549183726、40051101、47693854、1464779705、319886237、3027929221、1651868084的模拟点击广告曝光量1499267次，点击量27882次，收益金额195,839.61元，结算金额30,177.81元；④马某斌登陆腾讯广告联盟ID：526137671模拟点击广告曝光量217914次，点击量14088次，收益金额127,977.24元，结算金额9,357.49元；⑤杜某苹登陆腾讯广告联盟ID：710770319、1816797087模拟点击广告曝光量9930次，点击量569次，收益金额6,148.34元，结算金额0.00元。上述马镇江、杜某苹供述登录腾讯广告联盟操作人员ID进行模拟点击广告，我们未取得相关书面证据予以印证。2、在2018年8月17日广州市奇江信息科技有限公司（账号：44×××68）收到深圳市腾讯计算机系统有限公司（账号：81×××01）转入款项20,499.18元；2018年8月28日广州市巨深信息科技有限公司（账号：05×××10）收到深圳市腾讯计算机系统有限公司（账号：81×××01）转入款项9,357.49元；计算机系统有限公司（账号：81×××01）转入款项9,357.49元；2018年8月27日广州市敏珊信息科技有限公司（账号：44×××92）收到深圳市腾讯计算机系统有限公司（账号：81×××01）转入款项9,810.76元，合计金额39,667.43元。6.电子证据：电子数据检查工作记录证实：侦查人员对缴获的手机12台、笔记本电脑2台、台式电脑主机2台、U盘2个、固态硬盘1个进行数据提取的情况。被告人马镇权、马镇江、覃雪英、罗雪红、马镇波在庭审过程中亦无异议，并当庭供认，足以认定。本院认为，被告人马镇权、马镇江、覃雪英、罗雪红、马镇波无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，其中，被告人马镇权、马镇江诈骗数额特别巨大，被告人覃雪英、罗雪红、马镇波诈骗数额巨大，其行为已触犯刑律，均构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人马镇权、马镇江、覃雪英、罗雪红、马镇波已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人覃雪英、罗雪红、马镇波在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人马镇权、马镇江、覃雪英、罗雪红、马镇波到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，均可以从轻处罚。被告人马镇权、马镇江、覃雪英、罗雪红、马镇波自愿认罪认罚，均可以从宽处理。被告人马镇权、马镇江、覃雪英、罗雪红、马镇波主动向被害单位退赔全部违法所得，依法可以酌情从轻处罚。各辩护人提出合理部分的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关提出的量刑建议，符合本案实际，本院予以采纳。综合本案的性质、情节、危害后果及被告人马镇权、马镇江、覃雪英、罗雪红、马镇波的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和根据《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条之规定，判决如下：一、被告人马镇权犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月12日起至2021年10月11日止；罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳）二、被告人马镇江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月12日起至2021年10月11日止；罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳）三、被告人覃雪英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳）四、被告人罗雪红犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳）五、被告人马镇波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳）六、扣押于公安机关的作案工具台式电脑、手提电脑一批予以没收、上缴国库；手机、银行卡一批予以退还被告人马镇权、马镇江、覃雪英、罗雪红、马镇波。（由广东省广州市公安局南沙区分局代为执行）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何炎辉人民陪审员  陈润彰人民陪审员  廖燕芬二〇一九年八月二十七日法官助理张建丽书记员马家淇附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸追缴确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。