广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终534号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司。法定代表人：林文禹，经理。委托诉讼代理人：陈德泓、陈毓洁，中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司员工。被上诉人（原审原告）：陈汉城。委托诉讼代理人：曾锦莹，广东法厚律师事务所律师。原审被告：黄仕景。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈汉城、原审被告黄仕景机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0515民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、撤销一审关于误工费及营养费的判决，依法改判，驳回陈汉城的诉讼请求。2、一、二审诉讼费及一审鉴定费用由陈汉城承担。事实和理由：一、本案误工费认定不合理。根据粤高法（2018）39号文规定，医嘱休息期间定残的，误工天数计算至定残前一天。残疾赔偿金是对于评残之后误工费护理费等费用的一次性赔偿，法律亦规定了误工期最长可以计算至定残前一天。故保险公司认为本案陈汉城误工天数最长仅可以计算至定残前一天。二、陈汉城营养费认定不合理。陈汉城评定为十级伤残，根据粤高法（2018）39号文规定，营养费涉及伤残的，按照5000元乘以伤残系数计算营养费。保险公司认为相关纪要已明确了营养费的具体计算方式，应当予以遵守。三、一、二审诉讼费及一审鉴定费用由陈汉城承担。根据《交强险条款》责任免除第十条第（四）项约定，“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他费用”交强险不负责赔偿和垫付。其次，本案是侵权纠纷案件，处理的是因侵权行为引起的赔偿纠纷。而保险公司并非侵权行为的任何一方，而是基于保险合同的约定依法承担相应的赔偿责任，对侵权行为引起的诉讼不应承担诉讼费。同时保险公司也并非交通事故的直接侵权人，而是基于法律规定以及交强险合同的约定相应承担保险赔偿责任。伤残鉴定费并非法定赔偿项目，也未列入交强险赔偿范围，而是属于一种间接损失，所以不应由保险公司承担。综上，一审法院审查事实不清，适用法律错误，判决有误，请求二审法院依法查明事实，依法改判，以维护保险公司的合法权益。陈汉城辩称，1、保险公司的上诉缺乏依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，驳回保险公司的上诉请求。2、一审鉴定是有资质的鉴定机构以及鉴定人员所作出的鉴定结论，误工期限、营养费用均应当以鉴定结论为准，保险公司的上诉没有依据。黄仕景未作答辩。陈汉城向一审法院起诉请求：1、判令保险公司、黄仕景赔偿陈汉城各项损失116871.96元；2、本案诉讼费用由保险公司、黄仕景共同承担。一审法院认定事实：2018年9月22日18时左右，黄仕景驾驶粤Ｄ×××××号牌小客车在澄海区溪南镇金溪路银东桥路段倒车进入金溪路时，与沿金溪路自东往西方向行驶的由陈汉城驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成陈汉城受伤、二车受损的交通事故。2018年9月24日经汕头市公安局澄海分局交通警察大队作出第20180922F001号《道路交通事故认定书》，认定黄仕景负本事故的全部责任；陈汉城在本事故中无责任，发生事故后，陈汉城被送往汕头市澄海人民医院治疗，于2018年10月31日出院，住院39天。陈汉城出院后委托广东华民司法鉴定所对其进行司法鉴定，该所于2018年12月25日作出华民司鉴所[2018]临鉴字第916号《司法鉴定意见书》。该鉴定意见为：陈汉城构成十级伤残，无需后续治疗费，康复费2000元，护理期60天，营养期60天，误工期150天，（建议：护理期内，住院期间39天每日配护理人员2名；余21天每日配护理人员1名；增加营养费共1200元）。陈汉城因此支付鉴定费3200元。陈汉城据此计算因本宗事故造成的各项损失116871.96元。其中医疗费：13108.54元；住院伙食补助费：3900元；营养费：1200元；护理费：14220元；交通费：1170元；康复费：2000元；误工费：21923.42元；残疾赔偿金：54350元；精神损害抚慰金：5000元。另外，保险公司、黄仕景还应承担鉴定费3200元。事故车辆在保险公司处投保交强险、商业第三者责任险1000000元及不计免赔险，机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险的保险期间均自2018年7月10日0时起至2019年7月9日24时止；本事故发生在保险期间内。陈汉城于2019年2月12日诉至一审法院。经一审法院核实，2018年9月24日陈汉城与黄仕景自愿达成《交通事故赔偿协议书》1份，其中约定黄仕景为陈汉城垫付医疗费7000元。另外，保险公司已于2018年9月29日为陈汉城垫付医疗费10000元。另查明，陈汉城的户籍地属汕头市澄海区溪南镇银北村，该户籍地在国家统计局的城乡分类代码为“查明，陈。一审法院认为，本案是一宗机动车交通事故责任纠纷。经汕头市公安局澄海分局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》及经广东华民法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》合法有据，应予采信。根据该交通事故认定书对本宗事故当事人责任的认定，一审法院确定黄仕景负本事故的100%责任；陈汉城在本事故中无责任。事故车辆粤Ｄ×××××号牌小客车在保险公司处投保交强险、商业第三者责任险1000000元及不计免赔险，保险公司应当依照法律规定在保险责任范围内承担赔偿责任。陈汉城起诉请求判令保险公司、黄仕景赔偿其因本次事故所造成的损失，理由成立，可予支持，但应根据陈汉城提交的证据、本案事实、国家法律和相关的赔偿标准，确定保险公司、黄仕景应承担的赔偿项目和赔偿数额。陈汉城在本案中的损失共计111624.43元，具体为：1、医疗费：13108.54元。陈汉城主张：医疗费：13108.54元。依据是医疗发票共4单；保险公司认为医疗费应按实际的医疗发票计算，根据粤高法（2018）39号文规定，陈汉城应提交相关的用药清单以便于剔除其中的非医保用药，如陈汉城拒不提交，保险公司请求法院准许保险公司申请对医疗费中的非医保项目费用进行司法鉴定，保险公司已垫付10000元的医疗费。一审法院认为，根据一审法院采信的医疗发票共4单共13108.54元，保险公司虽对鉴定结果虽有异议，但未能提出需要重新鉴定的充分证据及理由；其主张未能提供相应证据予以证明，故保险公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。故对陈汉城的医疗费为13108.54元。2、住院伙食补助费:3900元。陈汉城主张：100元×39天=3900元；保险公司认为住院伙食补助费应按实际住院天数计算。一审法院认为2018年9月22日发生本宗交通事故后，陈汉城被送往汕头市澄海人民医院治疗，于2018年10月31日出院，住院39天。故陈汉城的住院伙食补助费100元/天××0天=3900元。3、营养费:1200元。陈汉城主张：1200元，依据是《司法鉴定意见书》中营养费评定为1200元。保险公司认为营养费根据粤高法（2018）39号文规定，按照伤残等级计算，本案最高不得超过5000*0.1=500元。一审法院认为根据本院采信的《司法鉴定意见书》，故对陈汉城的营养费1200元予以认定。4、护理费:14220元。陈汉城主张：150元××0天××人＋120元××0天××人=14220元；保险公司认为护理费陈汉城医嘱中并无载明需两人护理，仅同意按照一人护理计算住院期间护理费。根据粤高法（2018）39号文规定，出院后短期医嘱护理应以医嘱意见为准，原告医嘱中并无关于出院后仍需继续护理的记载，故出院后的护理费不应予以计算。一审法院认为根据采信的《司法鉴定意见书》护理期评定为60天，护理期内，住院期间39天每日配护理人员2名；余21天每日配护理人员1名；根据本地的实际及本案具体情况，一审法院确定陈汉城住院期间39天每天护理费按150元计算；出院后21天每天护理费按120元计算；故护理费为150元××0天××人＋120元××0天××人=14220元。5、交通费:1170元。陈汉城主张：30元××：天=1170元。保险公司认为交通费最高计算30元/天，不得超过住院天数。保险公司认为陈汉城虽未能提供交通费的正式票据，但根据陈汉城住院治疗必须的陪护人员确需支付交通费用的具体情况，可酌情予以支持。根据一审法院采信的《司法鉴定意见书》评定住院期间39天每日配护理人员2名，陈汉城请求交通费应以每天30元计算，陈汉城的交通费为30元××通天××人=2340元。陈汉城的主张并未超过该数额，一审法院依法予以照准，故交通费为1170元。6、康复费：2000元。陈汉城主张：2000元。依据是《司法鉴定意见书》中康复费评定为2000元。保险公司认为根据本案的实际情况，陈汉城并无需必要的康复费用，且该项费用未实际发生，请求法院予以驳回。一审法院认为康复费是陈汉城在评定伤残等级以后，需继续康复必然发生的医疗费用，鉴定机构认为陈汉城须康复治疗而评定康复费数额，根据法律规定，经鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因此，陈汉城提出康复费的请求，并无不当。根据一审法院采信的《司法鉴定意见书》，故对陈汉城的康复费2000元予以认定。7、误工费：16675.89元。陈汉城主张：53347元/年÷÷34天××34天=21923.42元。保险公司认为陈汉城无提供任何误工证明佐证其存在误工情形，陈汉城无法举证其存在误工损失，故保险公司对于误工未实际损失的项目不予赔偿。另外陈汉城主张误工期限过长，不应超过评残前一天93天。粤高法（2018）39号文已明确规定，医嘱休息期间定残的，计算至定残前一天，并且残疾赔偿金已是对定残后的误工费、护理费等项目的一次性赔付，再行计算误工费已违反了立法初衷。一审法院认为受害人陈汉城的户籍地属汕头市澄海区溪南镇银北村，该户籍地在国家统计局的城乡分类代码为“认为受害。陈汉城虽未能提供证据证明其实际减少的误工损失，误工费可按上一年度全省国有单位在岗职工年均工资农、林、牧、渔业40578元/年予以计算；根据一审法院采信的《司法鉴定意见书》评定误工期150天，故误工费为40578元÷365天××65天=16675.89元。8、残疾赔偿金:54350元。陈汉城主张：27175元××1年×10%=54350元。保险公司认为残疾赔偿金应按陈汉城的实际户籍性质标准计算。残疾赔偿金已是对定残后的误工费、护理费等项目的一次性赔付，再行计算误工费已违反了立法初衷。一审法院认为受害人陈汉城的户籍地属汕头市澄海区溪南镇银北村，该户籍地在国家统计局的城乡分类代码为“认为受害。保险公司的异议理由不能成立，应按上一年度全省城镇居民人均可支配收入27175元计算残疾赔偿金，而陈汉城伤情评定构成十级伤残，认定残疾赔偿金的计算年限为20年，残疾赔偿金的计算系数为10%，故残疾赔偿金应为27175元××1年×10%=54350元。9、精神损害抚慰金：5000元。陈汉城因本宗事故造成的各项损失共计111624.43元，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费合共18208.54元，属于交强险医疗费用赔偿范围；残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、误工费、精神损害抚慰金合共93415.89元，属于交强险死亡伤残赔偿范围。故保险公司应当在交强险保险责任限额内赔偿陈汉城103415.89元（其中：医疗费用赔偿范围10000元，死亡伤残赔偿范围93415.89元，伤残赔偿范围包括精神损害抚慰金赔偿）；超出交强险赔偿限额部分为8208.54元，由黄仕景承担100%的赔偿责任为8208.54元；因肇事车辆粤Ｄ×××××号牌小客车已在保险公司处投保了1000000元第三者责任险，故黄仕景应承担的赔偿数额8208.54元由保险公司在第三者责任险保险责任限额内赔偿给陈汉城。鉴于保险公司在本事故发生后已为陈汉城垫付医疗费10000元、黄仕景为陈汉城垫付医疗费7000元，该款可在保险公司应承担的在交强险保险责任限额内的赔偿数额中予以抵除。关于保险公司提出保险公司不用承担诉讼费、鉴定费的意见，诉讼费是由于交通事故确定赔偿范围而产生的费用，是属于交通事故造成的直接经济损失，赔偿义务人应予以承担。作为当事人的保险公司是本案诉讼参加人，又是赔偿义务人，故保险公司抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款的规定，一审法院判决如下：一、中国人寿财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司应于本判决生效之日起10日内在粤Ｄ×××××号牌小客车的交强险保险责任限额范围内赔偿陈汉城86415.89元；二、中国人寿财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司应于本判决生效之日起10日内在粤Ｄ×××××号牌小客车的商业第三者责任险保险责任限额范围内赔偿陈汉城8208.54元；三、驳回陈汉城的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2638元减半收取1319元、鉴定费3200元；由陈汉城承担受理费59元、鉴定费144元；由中国人寿财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司承担受理费1260元、鉴定费3056元；本案受理费、鉴定费已由陈汉城支付，中国人寿财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司应于本判决生效之日起10日内向陈汉城支付应承担的受理费1260元、鉴定费3056元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和上诉事实与理由，本案的争议焦点为：一、一审判决认定的误工费、营养费是否正确；二、诉讼费用及鉴定费用是否应由保险公司承担。关于一审判决认定的误工费、营养费是否正确的问题。广东华民司法鉴定所及其鉴定人员具备相关的鉴定资质，其参照《人身损害误工期、营养期、护理期评定规范（GA/T1193-2014）》对陈汉城的误工期、营养费进行评定，合理有据，一审法院根据广东华民司法鉴定所华民司鉴所【2018】临鉴字第916号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，认定陈汉城的误工天数、营养费，并无不当，本院予以维持。参照粤高法（2018）39号文关于误工天数、营养费的规定，医嘱与司法鉴定意见不一致的，一般以鉴定意见为准。故保险公司上诉主张陈汉城的误工天数、营养费应按粤高法（2018）39号文规定，系对法律的错误理解，本院不予支持。关于诉讼费用及鉴定费用是否应由保险公司承担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院在判决保险公司对陈汉城的损失承担相应赔偿责任的基础上，根据双方的胜败诉比例计算保险公司理应承担的诉讼费及鉴定费于法有据，本院予以维持。保险公司上诉主张不应承担诉讼费用及鉴定费用所援引的《交强险条款》的有关约定不足以对抗《诉讼费用交纳办法》，本院予以驳回。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2638元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴秋茂审判员  陈瑛瑾审判员  林思浩二〇一九年八月九日书记员  佘少芳