湖南省益阳市赫山区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0903民初2870号原告：益阳市高新区紫金山客房部，住所地益阳市高新区金山路86号。经营者：黄淑华。委托代理人：夏伟中，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：胡雪良，女，汉族，1971年10月20日出生，住湖南省桃江县。委托代理人：赵祥芳，益阳市赫山区中天法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。委托代理人：李振兴，益阳市赫山区中天法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。第三人：益阳紫金山大酒店有限公司，住所地益阳市高新区金山路86路。法定代表人：姚小军。委托代理人：汤庆年，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告益阳市高新区紫金山客房部（以下简称原告）、被告胡雪良（以下简称被告）与第三人益阳紫金山大酒店有限公司（以下简称第三人）劳动争议一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人夏伟中、被告的委托代理人赵祥芳、李振兴及第三人的委托代理人汤庆年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.判令原告无需支付被告二倍工资11792元；2.判令原告无需支付被告经济补偿金16080元；3.判令原告无需支付被告失业保险待遇17408元；4.判令原告无需支付被告双休日加班工资20503元、节假日加班工资6506元;5.判令原告无需支付被告2019年2-3月份工资3216元。事实和理由:1.被告没有提供任何证据证明其与益阳紫金山大酒店有限公司存在劳动关系,没有提供任何证据证明入职于紫金山大酒店及入职时间,也没有提供任何证据证明其与紫金山大酒店或紫金山客房部签订过劳动合同。益阳市劳动人事争议仲裁委员会全凭主观想象认定被告的入职时间和劳动合同的期限,裁决结果毫无事实依据。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。该司法解释明确限定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,计算经济补偿金或赔偿金时可以合并计算工作年限,并没有规定计算加班工资、社会保险待遇损失等其他补偿时可以合并计算工作年限。3.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。被告提交的所谓考勤表复印件明显有造假的痕迹,不应作为证据采信,应当视为被告没有就加班的事实完成举证责任,不应支付加班费。综上,益阳市劳动争议仲裁委员会的裁决没有事实和法律依据,为维护原告的合法权益,特向贵院起诉,请求支持原告诉请。被告辩称，1.益阳市劳动争议仲裁委员会于2019年6月17日作出的益劳人仲字〔2019〕97号至104号仲裁裁决书认定事实清楚、适用法律准确，程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，并请法庭支持益阳市劳动争议仲裁委员会作出的益劳人仲字〔2019〕97号至104号仲裁裁决书所裁决的内容。2.被告在原告单位工作期间，因原告未与被告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，原告需向被告支付其工作年限期间未签劳动合同双倍工资。3.被告于2019年3月13日，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八的条规定向原告提出书面辞职，原告应依法支付被告经济补偿。4.被告在原告单位工作期间，每月休息4天，没有享受过双休日加班工资，原告也未安排被告补休。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，原告应依法支付被告双休日、法定节假日加班的工资，被告提供的考勤表可以证实被告在原告公司工作期间有加班事实的存在。5.原告未依法给被告缴纳各项社会保险，根据《湖南省实施失业保险条例办法》第九条、第十条规定，原告应根据被告的工作年限支付失业保险待遇。第三人述称，第三人于2012年8月起将酒店客房承包给案外人盛荣富经营，盛荣富经营的益阳紫金山大酒店客房部亦于2012年8月起正式营业。被告是由案外人盛荣富经营的益阳紫金山大酒店客房部招聘、管理，盛荣富经营的客房部没有办理工商登记注册，但已与被告形成了事实用工关系。第三人与被告之间没有任何法律关系，第三人不存在支付被告工资、加班工资的情形，原告与第三人是独立的主体，被告要求第三人支付各项款项无任何法律依据。原告为支持其诉讼请求，向法庭提交如下证据：1.紫金山客房部工资表，拟证明：被告近12个月的月平均工资标准；被告在工作期间用人单位按规定支付了加班费，被告在工作期间对双休日的加班如果存在该事实用人单位也安排了轮休；用人单位已支付劳动者离职前的工资。2.紫金山客房部考勤表，拟证明被告在工作期间考勤、休息以及存在加班时用人单位安排轮休的事实，故用人单位无需支付劳动者加班费。被告为支持其主张，向法庭提交了如下证据：1.原告与第三人的企业信息，拟证明原告与第三人的经营场所都是益阳市高新区金山路86号，原告与第三人实际上是关联公司。2.职工个人账户查询单，拟证明被告与原告建立劳动关系期间，被告自行缴纳养老保险，因此养老保险损失应由原告承担。3.《中国工商银行借记卡账户历史明细清单》，拟证明原、被告之间存在劳动关系及工资发放的情况，月平均工资的标准。被告在原告单位工作期间工资一直是由第三人的账户支付。4.《辞职报告》，拟证明被告是根据《劳动合同法》第三十八条规定于2019年3月13日向原告提出辞职并依法送达原告。5.《通报》，拟证明被告于2019年3月13日辞职后原告将通报发放在员工微信群，证明原告与第三人之间存在关联。6.《紫金山大酒店客房考勤表》，拟证明被告在原告单位工作期间有加班事实存在，原告未支付被告加班工资。第三人没有向法庭提交证据。被告对原告的证据提出如下质证意见：对证据1合法性、关联性、真实性及证明目的均有异议，工资表系原告单方制作，无劳动者的签名确认。原告与被告建立劳动关系时，工资是通过银行转账方式支付给被告，被告离职前12个月的月平均工资的计算应当以银行的实发工资为准。对证据2真实性有异议，被告已向法庭提交考勤表，如果与原告提交的考勤表不一致，应当以被告的考勤表为准。原告对被告的证据提出如下质证意见：对证据1真实性无异议，关联性及证明目的有异议，本案中第三人的经营状态与原告无关，且两份营业执照名称、股东、经营内容、成立时间、经营性质均不相同，只是在同一场所进行经营，营业执照不能证明原告与第三人存在关联。对证据2真实性无异议，证明目的有异议，恰恰能够证明用人单位为劳动者缴纳了社保。对证据3真实性无异议，月平均工资标准同意结合银行查询单的工资来计算。账户明细上有一部分工资是由第三人支付，但并不能证明第三人与被告有劳动关系，也不能证明第三人与原告有关联，紫金山客房部租赁紫金山大酒店的场所进行经营以后，紫金山大酒店有为紫金山客房部代发工资的情况，但并不能证明两者有关联。对证据4真实性无异议，证明目的及合法性有异议，该辞职报告上辞职员工有向紫金山客房部及大酒店两个主体提出辞职，劳动者不可能同时向两个用工主体提出辞职，其合法性存在瑕疵，劳动者的辞职理由是未及时签订劳动合同及支付劳动报酬，但劳动者在仲裁程序时是主张签订了劳动合同且劳动者提交的证据能证明用人单位为劳动者缴纳了社保，用人单位的行为不违反《劳动合同法》第三十八条规定的情形，故本案应当认定为劳动者主动离职。对证据5三性均有异议，劳动者并未提出辞职也未将辞职报告提交用人单位，应当认定为劳动者主动离职。对证据6三性及证明目的均有异议，该考勤表为手工填写且存在大部分的涂写痕迹，不能排除考勤表是劳动者在仲裁之前手工填写。被告提交的考勤表能证明劳动者如果存在加班的情形用人单位都安排了轮休。工资表上的“本休”及“余假”能够证明有轮休的情形，被告提交考勤表的末尾标注了被告有年休假的情况。被告提交工资表应当是他们内部统计的草稿表，正式的考勤表应当以公司统一制作的为准。第三人没有对原、被告的证据提出质证意见。本院对原告、被告的证据认证如下：原告提交的员工工资表、考勤表与被告提交的中国工商银行借记卡账户历史明细清单、考勤表能相互印证，故原、被告提交的证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以采信。根据上述举证、质证和认证情况，结合当事人的陈述，本院认定如下事实：2014年7月，被告入职第三人处担任客房部服务员。2017年9月，第三人安排被告与原告签订了为期一年的劳动合同，该劳动合同到期后原、被告没有续签劳动合同，但被告一直在原告处工作直至2019年3月13日，被告以原告未与被告签订书面劳动合同，未缴纳社会保险，未足额支付劳动报酬为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，向原告提出书面辞职。被告在原告处工作期间，被告有休息日及法定休假日加班的情形，原告从2018年3月至2019年2月向被告发放了每月200元的加班补助。原告于2017年10月开始为被告缴纳养老保险，但没有缴纳其他社会保险。被告离职前12个月的月均工资为2103元，原告未支付被告2019年2月份和3月份的工资。被告以自己为申请人，以原告和第三人为被申请人，向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.裁决申请人与被申请人的劳动关系于2019年3月13日依据《劳动合同法》第三十八条规定终止;2.裁决被申请人支付未签订劳动合同期间的二倍工资20041元;3.裁决被申请人支付经济补偿21473元;4.裁决被申请人支付失业保险待遇17408元;5.裁决被申请人支付双休日加班工资88704元、法定休假日加班工资30492元;6.裁决被申请人支付2019年2-3月份工资5726元;7.裁决被申请人支付养老保险损失38808元。2019年6月17日，益阳市劳动人事争议仲裁委员会作出益劳人仲字〔2019〕103号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人益阳市高新区紫金山客房部与申请人的劳动关系于2019年3月13日终止。2.被申请人益阳市高新区紫金山客房部支付申请人未订立劳动合同期间的二倍工资11792元。3.被申请人益阳市高新区紫金山客房部支付申请人解除劳动合同的经济补偿16080元。4.被申请人益阳市高新区紫金山客房部支付申请人失业保险待遇17408元。5.被申请人益阳市高新区紫金山客房部支付申请人双休日加班工资20503元、法定节假日加班工资6506元。6.被申请人益阳市高新区紫金山客房部支付申请人2019年2-3月份工资3216元。7.驳回申请人的其它仲裁请求。8.被申请人益阳紫金山大酒店有限公司对本裁决金钱给付项承担连带责任。本院认为，被告要求原告支付养老保险损失，因被告未提交证据证实，益阳市劳动人事争议仲裁委员会驳回被告的此项仲裁请求，原告、被告及第三人对此均未提出异议，本院予以确认。原告未支付被告2019年2月份和3月份的工资，原告与被告对此均无异议，本院予以确认，员工工资表载明被告2019年2月份和3月份工资分别为2217元和1254元，故原告应当支付被告2019年2月份和3月份工资共计3471元。本案的争议焦点为被告与第三人是否存在劳动关系，其劳动关系的起止时间如何确定；原、被告劳动关系的起止时间如何确认；原告是否需要支付被告未签订劳动合同的双倍工资；原告是否需要支付被告经济补偿金，经济补偿金的计算年限如何确认；原告是否需要支付被告失业保险待遇、休息日加班工资和法定休假日加班工资；原告与第三人是否是关联企业，第三人是否需要承担本案的连带责任。关于被告与第三人是否存在劳动关系，如果存在劳动关系，劳动关系起止时间如何确认的问题，第三人述称，第三人于2012年8月起将酒店客房承包给案外人盛荣富经营，客房部亦于2012年8月起正式营业。被告是由案外人盛荣富经营的益阳紫金山大酒店客房部招聘、管理，盛荣富经营的客房部没有办理工商登记注册，但已与各被告形成了事实用工关系。第三人未提交证据证实上述主张，即使第三人的述称属实，第三人明知案外人盛荣富未办理营业执照，以第三人的名义招聘被告，以第三人的银行账户支付劳动者工资，第三人对此予以默认。对劳动者来说，自己被第三人招聘至第三人的营业场所内工作，其工资由第三人支付，理所当然认为自己是与第三人建立了劳动关系。也就是说，案外人盛荣富是为第三人招聘员工，故第三人与被告之间存在劳动关系。被告虽主张从2012年2月10日开始在第三人处工作，但被告提交的借记卡账户历史明细清单表明，第三人从2014年8月开始支付被告工资，故本院确认被告、第三人之间的劳动关系始于2014年7月，止于2017年9月。关于原告与被告劳动关系的起始时间如何确认以及原告是否需要支付未签订劳动合同的双倍工资的问题，原、被告均未提交书面劳动合同，但原告于2017年9月19日正式成立，被告主张原、被告于2017年9月签订了为期一年的劳动合同以及原告2017年10月份开始为被告缴纳养老保险，上述事实均能证明原、被告于2017年9月签订了为期一年的劳动合同，原、被告之间的劳动关系于2017年9月建立。合同到期后，原告未与被告续签劳动合同，但被告仍然在原告处工作，故从2018年9月起，原、被告之间系事实劳动关系。2019年3月13日，被告以原告未与被告签订书面劳动合同，未缴纳社会保险，未足额支付劳动报酬为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，向原告提出书面辞职，故原、被告之间的劳动关系于2019年3月13日解除。从2018年9月开始，原告未与被告续签书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，原告应当向被告支付2018年10月至2019年3月期间二倍工资差额10515元（2103元／月×5个月）。关于原告是否需要支付被告经济补偿金以及经济补偿金的计算年限如何确认的问题，第三人安排被告至原告处工作，第三人未支付经济补偿金，被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定与原告解除劳动关系，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款和第二款第一项规定的情形，故被告在原告处的工作年限应当合并计算为4年8个月，原告应当支付被告经济补偿金10515元（2103元／月×5个月）。关于原告是否需要支付被告失业保险待遇、双休日加班工资和节假日加班工资的问题，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，职工全年休息日为104天。原告提供的被告离职前12个月的员工工资表证实被告从2018年3月至2019年2月全年共休息74天，故被告休息日上班30天，且原告未安排补休，原告应当支付被告休息日加班工资，但原告已每月支付被告200元加班补助，故原告还应当支付被告休息日加班工资3401元（2103元／月÷21.75天×30天×200%－200元／月×12个月）。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”原告未提供2017年9月至2018年2月的工资表，应承担举证不能的不利责任，故原告应当支付被告2017年9月至2018年2月的休息日加班工资5028元（2103元／月÷21.75天×26天×200%）。原告提供的工资表证实被告在原告处工作期间未享受法定休假日，2017年9月至2019年3月共有法定休假日19天，故原告应支付被告法定休假日加班工资5511元（2103元／月÷21.75天×19天×300%）。《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。被告的离职不符合《失业保险条例》第十四条第（二）项规定的情形，且被告未提供有关失业保险待遇损失的证据，故对被告要求原告支付失业保险待遇损失的主张，本院不予支持。关于原告与第三人是否是关联企业以及第三人是否需要承担本案连带责任的问题，原告与第三人的经营场所均是益阳市高新区金山路86号，但二者的成立时间、法定代表人、企业类型、经营范围均不相同。此外，原告借用第三人的银行账户向被告支付工资，我国法规禁止出借账户，但该事实既不影响原告与被告之间劳动关系的认定，也不能据此认定原告与第三人是关联企业，故原告与第三人不是关联企业。关于第三人是否应承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”第三人与被告的劳动关系于2017年9月终止，被告迟至2019年提起仲裁申请要求第三人承担用工责任，已超过仲裁时效，且原告与第三人不是关联企业，而是两个独立的法人，故第三人不应承担本案的连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条之规定，判决如下:一、原告益阳市高新区紫金山客房部与被告胡雪良的劳动关系于2019年3月13日解除；二、原告益阳市高新区紫金山客房部支付被告胡雪良未订立书面劳动合同二倍工资差额10515元；三、原告益阳市高新区紫金山客房部支付被告胡雪良解除劳动合同经济补偿10515元；四、原告益阳市高新区紫金山客房部支付被告胡雪良休息日加班工资8429元、法定休假日加班工资5511元、2019年2月份和3月份的工资3471元；五、原告益阳市高新区紫金山客房部无需支付被告胡雪良失业保险待遇损失。六、第三人益阳紫金山大酒店有限公司不承担连带责任。上述第二、三、四项款项共计38441元，限原告益阳市高新区紫金山客房部在本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告益阳市高新区紫金山客房部承担3元，被告胡雪良承担2元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审判员  曹德钦二〇一九年八月二十八日法官助理李泱泱书记员周青附录：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。