广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终716号 上诉人（原审被告）：柳城县社冲中心小学，住所地广西壮族自治区柳城县社冲乡老乡址。统一社会信用代码：12450222498658239A。 法定代表人：周荣幸，校长。 委托诉讼代理人：韦雅扬，广西宝洁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付玉华，女，1965年9月11日出生，汉族，住广西壮族自治区柳城县。 委托诉讼代理人：郭翠兰，柳州市柳城县法律服务所法律工作者。 上诉人柳城县社冲中心小学（以下简称社冲小学）因与被上诉人付玉华劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2018）桂0222民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 社冲小学上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认社冲小学与付玉华自2008年9月1日至2018年1月23日期间不存在劳动关系；2.本案一、二审诉讼费用均由付玉华承担。事实与理由：一审法院认定社冲小学与付玉华之间存在劳动关系错误。社冲小学认可付玉华自2008年9月1日至2018年1月23日期间在社冲小学提供劳务，但不认可双方存在劳动关系。一审法院认定付玉华每天工作时间远远超过四小时没有充分的证据佐证。从食堂的作息时间来看，开学期间，每周只提供4天半的劳务，即星期一至星期五中午，每天约6:00左右开始煮粥及准备粉料等，7:20开始分发早餐，7:40结束；中餐从11：00开始煮饭，并准备煮菜工作、煮菜，11:30发饭菜，12:00结束；晚餐17：00开始煮饭，并准备煮菜工作、煮菜，17:30发饭菜，18：00结束；星期一至星期四，食堂人员每天提供劳务仅约4小时，星期五提供劳务3小时，每周仅提供劳务19小时，远远不达到每周累计不超过24小时的规定；在学校的署假和寒假，食堂不开放，无须任何人提供劳务或劳动，社冲小学也不向付玉华发放任何报酬，但对于学校在编的食堂工作人员，工资仍旧发放。从以上的情况来看，社冲小学与付玉华之间很明显地应该是非全日制用工，并不存在劳动关系。 付玉华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回社冲小学的上诉请求。社冲小学主张付玉华每天的工作不超过4小时，没有事实与法律依据。付玉华从2008年9月1日应聘至社冲小学工作，当时签订有书面劳动用工合同，合同约定付玉华的工作是负责一日三餐，每天工作至少是8小时，具体工作是打扫、煮饭等事务，工资按月现金发放。2017-2018年期间工资为1900元/月，从2018年1月起社冲小学提出减掉付玉华工资100元/月，双方因此发生争议引发诉讼。 付玉华向一审法院起诉请求：确认付玉华与社冲小学自2008年9月1日至2018年9月27日期间存在劳动关系。 一审法院认定事实：付玉华自2008年9月l日受聘到社冲小学食堂从事餐饮服务工作，具体负责工作日学生、老师的早餐、中餐、晚餐以及食堂清洁卫生工作，社冲小学除在寒暑假期间不安排付玉华工作亦不支付工资外，其余时间工资按月现金支付，2017-2018年的月工资为1900元。受聘期间，社冲小学未与付玉华签订劳动合同，亦未为付玉华缴纳社会保险费。2018年1月23日，因工资增减问题协商不一致，付玉华不再到社冲小学食堂工作。 2018年7月9日，柳城县社冲乡人民调解委员会依付玉华的申请组织双方进行调解，因缴纳社会保险费事宜意见分歧未能达成协议，调解终结。在该调解笔录中，社冲小学当时任职的校长周少乐陈述“据我本人了解情况，2008年9月社冲中心小学建立寄宿制后，付玉华转到社冲中心小学食堂做工”。 2018年8月9日，付玉华向柳城县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认付玉华与社冲小学2008年9月1日至2018年1月23日期间存在劳动关系。该仲裁委员会认为付玉华的仲裁请求缺乏事实依据且其已达到法定退休年龄，于2018年9月18日以柳城劳人仲字[2018]第107号仲裁裁决书作出不予支持的裁决。 一审庭审中，社冲小学在编退休老师覃忠强出庭作证，证实在其2009年3月至2015年8月负责学校食堂工作期间，付玉华已经且一直在学校食堂工作。 一审法院认为，本案的争议焦点为：付玉华与社冲小学是否存在劳动关系及劳动关系存在期间问题。 根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案：付玉华是已满十八周岁具有民事行为能力的自然人，虽然2015年9月11日已满五十周岁达到退休年龄，但没有享受退休待遇领取退休金，是劳动关系中适格的劳动者；社冲小学是事业法人，是劳动关系中适格的用人单位；付玉华受聘到社冲小学后接受安排服从管理，在学校食堂从事餐饮服务工作，社冲小学按月支付给付玉华劳动报酬，且付玉华从事的餐饮服务工作是社冲小学食堂业务的组成部分，这种管理和被管理的关系具有持久性和稳定性，故付玉华与社冲小学之间符合劳动关系的基本特征，双方存在劳动关系。 关于劳动关系建立的时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”之规定，社冲小学应当提供职工名册等相关证据以证明用工起始的时间，但其没有提供任何证据加以证明；付玉华提出其自2008年9月1日起到社冲小学的食堂工作的意见，有该校负责食堂工作的在编退休老师覃忠强的证词予以证实，且与社冲小学在柳城县社冲乡人民调解委员会调解时的当任校长周少乐在调解笔录中的陈述相吻合，故付玉华提出建立劳动关系的时间该院予以采纳。 关于劳动关系解除的时间，2018年1月23日起，付玉华不再到社冲小学食堂工作，不再提供劳动，社冲小学亦未向付玉华支付工资，此后双方不存在事实上的劳动关系，劳动关系终止。 综上，该院确认付玉华与社冲小学自2008年9月1日至2018年1月23日期间存在劳动关系。 至于社冲小学提出付玉华与社冲小学之间属于非全日制用工的辩解意见，所谓非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。从付玉华在社冲小学食堂每日工作时间上看，其每天工作时间远远超过四小时，工资按月支付，且双方这种管理和被管理的关系具有持久性和稳定性，不符合“非全日制用工”最本质的特征，故该辩解意见该院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十八条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，一审法院判决：确认付玉华与社冲小学自2008年9月1日至2018年1月23日期间存在劳动关系。案件受理费减半收取5元（付玉华已预交5元），由社冲小学负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。社冲小学对一审法院认定社冲小学向付玉华支付报酬的性质为工资有异议，社冲小学对一审法院认定的其他事实没有异议，付玉华对一审法院认定的事实没有异议。因当事人有争议的事实亦本案的争议焦点，对该事实的认定，本院将在下文中予以阐述。 一审法院认定的、双方当事人未提出异议的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，依照《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案社冲小学和付玉华均具备劳动法规规定建立劳动关系的主体资格，双方当事人均认可付玉华于2008年9月1日起至2018年1月23日期间在社冲小学食堂从事餐饮服务工作，在付玉华向社冲小学提供劳动期间，社冲小学为其安排部署工作并支付劳动报酬。因此，可以确认双方存在事实劳动关系。对于社冲小学主张的付玉华每天工作不足四小时属于非全日制用工，双方不存在劳动关系的观点，本院认为，首先社冲小学未有证据证明付玉华每天工作不足四小时，其次非全日制用工方式也是劳动关系中用人单位的一种用工方式，并非所有的劳动关系均是全日制用工。社冲小学的该项主张没有事实与法律依据，本院不予支持。则，一审法院确认社冲小学在2008年9月1日至2018年1月23日期间支付给付玉华的报酬为工资并无不当，本院予以确认。一审确认社冲小学与付玉华于2008年9月1日至2018年1月23日期间存在劳动关系正确，本院亦予维持。 综上所述，社冲小学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（柳城县社冲中心小学已预交），由柳城县社冲中心小学负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃琪蓉 审 判 员 赵 旭 审 判 员 王 维 二〇一九年八月二十三日 法官助理 陈小斌 代书记员 张曦予