内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终2978号上诉人（原审被告）卢某，男，1952年7月13日出生，个体工商户，现住赤峰市。委托代理人仲某，内蒙古红城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）井某，男，1971年1月29日出生，个体工商户，现住赤峰市。委托代理人丛某，巴林左旗白音诺尔法律服务所法律工作者。上诉人卢某因与被上诉人井某劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2018）内0422民初6159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。卢某上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：一审案由确定错误，适用法律错误，依法应当改判或发回重审。井某、卢某均认可双方纠纷源于双方签订的《造林施工合同》。无论是合同的名称还是合同的实质内容，都反映出合同的性质属于承揽合同关系，而非劳务合同纠纷。二者虽都属于合同关系，却有本质区别。劳务合同关系无论劳动成果如何，只要提供了劳务，就应当支付劳动报酬；而承揽合同关系则以成果是否合格作为支付报酬的条件，成果不合格，就可以不给报酬，无论是否付出，付出多少。而涉案《造林施工合同》，从头至尾的反复强调的都是“工程承包”、“施工费”等承揽合同关键词。据此判断，合同性质应确定为承揽合同。既然是承揽合同纠纷，那么审查成果是否符合约定就成了应当支付报酬的依据。涉案合同对成果的要求是：造林株距2米，行距5米或3米，钻坑深度60厘米，拉钩深度50厘米，施工必须完成起苗、检苗、拉钩、钻坑、扶苗、回土等工序。合同这样约定的目的，一是为了保证树木的成活率，有利树木生长，二是为了方便后续管理。一审法院进行了现场勘查，也查明了株距、行距与合同约定不符，且没有完成扶苗、回土工作，导致大多数树苗死亡，完全未达到合同根本目的，给上诉人造成了巨额损失。这种情况下，被上诉人完全未提供符合合同约定的成果，上诉人不支付合同报酬，当然是正当的。另外，上诉人保留对被上诉人所造成的损失追讨的权利。综上所述，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉主张。被上诉人井某答辩服判，其答辩意见为：一审法院认定事实清楚，一审法院组织人员去现场勘察，对勘察结果无异议，对勘察的合法性无异议。尽管勘察过程中有个别树苗偏离树坑中心点20公分，但是这也是在拉沟的里面，不影响树苗的生长，不影响整体林地的林木生长，且这样的树苗也是个别现象，绝大多数树苗都是在拉沟中间，况且原合同也没有规定树苗不能偏离树沟中心多少公分，故答辩人栽的树苗是正确的。个别的拉沟趟子尺度不够3米，因为拉沟是上诉人要求拉沟的机器拉的沟，答辩人无权干涉，所以个别拉沟趟子尺度不够3米的原因与答辩人无关，况且拉沟就是错几公分也是正常现象，不可能绝对的都是3米，错几公分也不影响树苗的生长，也不影响整体林地的林木生长。有一棵树歪了，这也是不可避免的，因为500多亩地，就是几棵（全林地不超过5棵）有点歪（也不是太歪），树苗活的很好，而且树苗已经3米多高了，歪一点很正常，双方签订的合同上也没有规定树苗歪不能超过百分之几。有的树苗间距有点大，这是当时正确的下亩的地方有很粗的树根，打眼机打不下去，没办法只好往前错一点，这是必然现象，同样不影响树苗的生长，也不影响整体林地的林木生长。况且在一审庭审时双方争议焦点是在实际完成合同任务中，栽植和运输大树苗换成小树苗，而造成的施工费的减少，并没有对树苗的成活率进行争议，所以上诉人的上诉理由不成立。综上，答辩人认为原判正确，请求驳回上诉，维持原判。井某向一审法院起诉请求：要求依法判令卢某立即给付工时费61300元并承担本案诉讼费。事实及理由:2018年10月23日井某与卢某签订了造林施工合同，按合同约定：1、卢某提供树苗、提供运苗车，负责浇水、提供食宿。我方负责造林施工（起苗、捡苗、拉沟、钻坑、扶苗、回土）；2、造林技术要求株距2米、行距5米或3米，钻坑深度60厘米，拉沟深度50厘米；3、造林总株数4.5万株；4、总工时费180000元，不足4.5万株数工时费不变，超过4.5万株数再另给工时费每株4元；5、结算方式完工后卢某必须在当日付清工时费。井某方按照以上合同为卢某完成施工后，第二天要求卢某给付工时费，卢某只是按照合同第十条给我抵顶80000元，又支付给我柴油款12500元，拉沟工时费18000元，四个工人工资款6400元，油桶四个合款400元，35号柴油款300元，铲车工时费1100元，合计38700元，还欠我61300元拒付，现请求支持井某的诉讼请求。一审法院经审理查明，井某、卢某双方无争议的事实：2018年10月23日井某、卢某签订了造林施工合同，约定了造林面积为500亩，造林总株数4.5万株，施工费每株4元（包括起苗、捡苗、拉沟、钻坑、扶苗、回土）总施工费为180000元，不足4.5万株施工费不变；在施工过程中，更换1年生的小树苗2万株左右，井某在施工过程中共栽种树苗4万多株。卢某用机械设备抵顶施工费8万元；又支付给井某柴油款12500元，拉沟工时费18000元，工人工资款6400元，油桶四个合款400元，35号柴油款300元，铲车工时费1100元，合计38700元；现按合同约定尚欠施工费61300元。井某、卢某争议的焦点：尚未支付的工时费61300元卢某是否应支付给井某，卢某拒绝支付的理由是换栽的2万株小树苗，应扣除没有起树苗施工费20000元和栽小树苗和大树苗差价15000元；卢某没有将树栽直、坑踏实，致使树苗不正，树苗的成活率下降，并申请对工程的损失评估；一审法院委托内蒙古宏大资产评估事务所有限责任公司进行评估，2019年4月28日内蒙古宏大资产评估事务所有限责任公司以无法进行评估，将此案退回一审法院。2019年5月14日一审法院工作人员对井某施工的地点进行了现场勘查，并对树的株距、行距进行随机取点进行测量，发现部分株距、行距与合同约定不符；针对争议的焦点，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，卢某要求减少报酬符合该法律规定。一审法院认为，井某在施工过程中经与卢某协商更换2万株左右小树苗进行栽种，势必减少部分工程量，并且在施工过程中部分株距、行距与合同约定不符，卢某对该部分树苗进行扶正或迁移，还需另行支付劳务费，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，结合本案的实际情况，卢某要求减少劳动报酬，符合合同法的相关规定，一审法院酌情确定减少20000元，卢某还应支付给井某施工费41300元；依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百一十一条，判决：一、卢某于判决生效后三日内给付井某施工费41300元。二、驳回井某的其他诉讼请求。案件受理费666.25元，由卢某负担。二审期间，双方均未向本院提供新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人上诉称涉案《造林施工合同》性质应确定为承揽合同，既然是承揽合同纠纷，那么审查成果是否符合约定就成了应当支付报酬的依据。涉案合同对成果的要求是：造林株距2米，行距5米或3米，钻坑深度60厘米，拉钩深度50厘米，施工必须完成起苗、检苗、拉钩、钻坑、扶苗、回土等工序。合同这样约定的目的，一是为了保证树木的成活率，有利树木生长，二是为了方便后续管理。一审法院进行了现场勘查，也查明了株距、行距与合同约定不符，且没有完成扶苗、回土工作，导致大多数树苗死亡，完全未达到合同根本目的，给上诉人造成了巨额损失。这种情况下，被上诉人完全未提供符合合同约定的成果，上诉人不支付合同报酬，当然是正当的。另外，上诉人保留对被上诉人所造成的损失追讨的权利。综上所述，上诉人上诉称请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉主张。经查，一审期间出庭作证的证人吴某、刘某出庭作证称当时干活期间上诉人卢某全程指导监督，并在干活期间又由上诉人支付了部分工资。上诉人称其多次到现场看过，并在一开始就发现不符合标准，但其称让他们返工他们不听，开工资是被逼的没办法才开的，施工完了也就欠两万多元。从以上事实可以看出，双方签订了施工合同后被上诉人开始找人在现场施工，当时上诉人在场已经发现了相应问题，但其并未及时制止被上诉人施工或重新返工亦未叫其停工后找他人施工，导致被上诉人继续施工完毕，被上诉人施工并不是一天，按上诉人所述是从10月23日到11月7日期间，故此期间施工若出现问题上诉人亦有相应过错，其亦应承担部分责任。且被上诉人辩称其在施工完成后由上诉人检查合格后浇水，浇水由上诉人浇，被上诉人不管，整个施工场地全部浇水了，故上诉人认为合格了。上诉人称他们栽完树我就必须得浇水，树苗不能放时间长，不浇水就没法回土。从双方上述说法可以看出前一步骤是被上诉人栽树后一步骤是上诉人浇水，双方亦认可均已履行完毕，那么就可以看出上诉人当时对前一步骤是认可的，否则不可能进行下一个步骤。且一审法院已经考虑到施工现场的情况，酌减了被上诉人的2万元施工费，被上诉人对此亦未提起上诉，本院对此不予调整。另外，从本案双方当事人签订的合同内容来看，一方施工，一方支付报酬，一审法院确定本案案由为劳务合同纠纷并无不当。综合上述意见本院认为，一审法院依据卷内证据、双方陈述及本案实际情况判令上诉人卢某给付被上诉人井某41300元施工费，本院认为并无不当，上诉人称被上诉人未提供符合约定的劳动成果、其有权不支付合同约定的报酬的上诉理由因依据不足，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1332.5元由上诉人承担。本判决为终审判决。审 判 长 孟凡林审 判 员 鹿春林审 判 员 郭 宇 二0一九年八月八日法官助理 赵妍婷书 记 员 珠 娜