山西省孝义市人民法院民事判决书（2019）晋1181民初1422号原告：温某温某，男，汉族，山西省汾阳市西河乡北门村居民，现住孝义市，现住孝义市，现住孝义市。委托诉讼代理人：郝某郝某，山西明誉律师事务所律师。被告：孝义市太子可再生能源科技有限公司，统一社会信用代码×××××××××。法定代表人：易某易某：执行董事。委托诉讼代理人：葛某葛某，浙江阳光时代（上海）律师事务所律师。原告温某温某与被告孝义市太子可再生能源科技有限公司合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告温某温某的委托诉讼代理人郝某郝某，被告孝义市太子可再生能源科技有限公司的委托诉讼代理人葛某葛某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告温某温某向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告欠款25226037.88元及从2017年3月起至2019年5月的资金占用费3279380元（按年利率6%计算），总计28505417.88元。2、依法判令被告给付原告从2019年5月起至付清之日的资金占用费每月126130元（按年利率6%计算）。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告孝义市太子可再生能源科技有限公司系原告与苏州中康电力开发有限公司合资设立的公司，原告持股5%，苏州中康电力开发有限公司持股95%，公司投资建设100MW光伏发电项目。一期30MW已于2016年10月并网发电，二期30MW手续经原告努力，已获山西省发改委正式备案许可。在公司项目建设过程中，原告为被告代付设备款、工程款，垫资办理二期工程手续以及借资金给被告。2016年5月7日，被告编号为文德会审字（2016）第3079号财务报表审计报告附注第七条其他应付款项目部分标注温某温某24529966.83元。2017年3月13日，被告公司会议研究原告股转问题以及二期手续事宜。2017年3月22日，被告公司会议上原告提出解决转股、垫资2200万元和二期手续费用事宜的问题，会议纪要在第七项作了记录。2018年6月12日，被告向原告邮寄《企业询证函》，询证函确认，截止2018年5月31日，被告尚欠原告往来款25226037.88元，原告在询证函上备注回复往来款金额应为27433154.58元。之后原告多次要求被告给付上述款项，被告也同意给付，但迟迟未能履行。被告的行为已经侵犯了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，故原告提起诉讼，提出以上诉讼请求。被告孝义市太子可再生能源科技有限公司辩称，1、原、被告之间既没有借款的合意，也没有书面的借款合同，双方的借款合同缺乏合同成立所必备的借款金额、利率、还款期限等要素，借款合同尚未依法成立也未生效。2、即使双方的借款合同成立，原告主张的资金占用费也无任何法律依据。因此，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告温某温某针对其主张提供如下证据：1、原告温某温某的身份证复印件1份，证明原告的诉讼主体资格；2、被告孝义市太子可再生能源科技有限公司企业登记信息1份，证明被告为适格诉讼主体；3、2017年度被告孝义市太子可再生能源科技有限公司会议纪要5份，证明2017年度，被告多次召开股东会议协商原告的股权转股、原告垫资2200万元和二期手续费用事宜的问题；4、中国建设银行转账凭证5支，证明原告给付投资款及被告向原告借款时原告给被告转账的事实；5、无锡文德智信联合会计事务所文德会审字（2016）第3079号财务报表审计报告1份，证明被告向原告借款及原告给被告垫付工程款的事实；6、被告给原告送达的《企业询证函》1份，证明2018年被告公司进行财务审计时，被告给原告送达《企业询证函》一份，按照被告的公司账簿，截止2018年5月31日，被告欠原告25226037.88元，原告在询证函上备注回复往来款金额应为27433154.58元；7、律师函1份，证明原告向被告催要欠款的过程。被告孝义市太子可再生能源科技有限公司对原告提供的证据1真实性无异议。对证据2的真实性无异议，但该企业登记信息只显示原告的名字，未能体现原告在被告公司担任职务情况。对证据3的真实性无异议，但被告公司的会议纪要不能反映原、被告之间的债权债务关系，也不能体现被告向原告借款的金额、期限、利率等情况，而且根据会议纪要载明的内容可以看出，原、被告对借款的事实存在争议，具体由谁承担还款责任仍存在争议。对证据4的真实性无异议，但被告需要与公司财务核实。对证据5、6的真实性无异议，但该审计报告和企业询证函仅是是客观事实的记录，属于旁证，不能作为定案依据。对证据7的真实性无异议，但律师函与本案没有关联性，不予认可。被告孝义市太子可再生能源科技有限公司未提交证据。本院依法组织双方当事人进行质证，对双方当事人无异议的证据本院予以确认，并在卷予以佐证。本院对原、被告有争议的事实分析认定如下：2013年8月21日，原告温某温某与苏州中康电力开发有限公司投资10000000元，成立被告孝义市太子可再生能源科技有限公司，公司的经营范围包括太阳能光伏电站的开发、运营、电力技术咨询、服务，电力物资、设备采购等事项，其中原告温某温某投资500000元，持股5%，苏州中康电力开发有限公司投资9500000元，持股95%，原告温某温某在被告公司担任经理职务。2015年开始，被告开始投资建设100MW光伏发电项目。因被告资金周转困难，被告向原告提出借款，原告通过中国建设银行分四次将19000000元打至被告的公司账户，其中：2015年11月12日打款5000000元，2015年11月16日打款4000000元，2015年11月23日打款5000000元，2015年11月25日打款5000000元。双方未签订书面借款合同。在项目运行期间，原告还代被告支付部分工程款，办理发电站审批手续所需费用及公司员工的工资、公司日常开支均由原告垫付。2016年，被告聘请无锡文德智信联合会计师事务所对公司2015年度的财务进行审计。该事务所于2016年5月7日出具编号为文德会审字（2016）第3079号财务报表审计报告，在该审计报告所附2015年度财务报表附注第七条其他应付款项目部分标注应付温某温某24529966.83元。2017年，被告分别于3月13日、3月22日、3月23日、4月20日、7月20日召集公司负责人召开会议，协商原告所持5%股权的股转、原告垫付的22000000元建设费用及二期手续费的问题。2018年，被告聘请瑞华会计师事务所、北京中同华资产评估有限公司、中信证券股份有限公司对公司2016年、2017年度以及2018年1-5月的财务报表进行审计。被告向原告送达了索引号为：5550-2-1-2的《企业询证函》一份，请求原告对被告公司账簿记录的截止2018年5月31日，被告欠原告的25226037.88元，是否与原告的记录相符予以确认。原告在该询证函“信息不符”处复函，截止2018年5月31日，被告欠原告的金额为27433154.58元，并随附了会议纪要四页、账目明细一页。2019年，被告聘请瑞华会计师事务所对公司2018年度的财务报表进行审计，被告向原告送达《企业询证函》一份，请求原告对被告公司账簿记录的截止2018年12月31日，被告欠原告的25780745.57元，是否与原告的记录相符予以确认。原告在该询证函“信息不符”处复函，截止2018年12月31日，被告欠原告的金额为27433154.58元，并随附了会议纪要四页、账目明细一页。因被告迟迟不能归还借款以及原告代被告垫付的工程款、员工工资等款项，原告聘请山西明誉律师事务所律师郝某郝某律师，于2019年5月7日向被告下达了编号为（2019）明誉函告字第01号律师函，要求被告尽快归还欠款。被告辩称，原、被告之间既未签订书面借款合同，也未形成借款的合意，原告主张欠款的事实的证据不具备借款合同的基本要素，双方的借款合同既未成立也未生效。而且原告提供的转账凭证载明的总金额为19000000元，与原告诉请的25000000余元的债权尚有6000000余元的差额，原告对该差额未能提供证据予以证明。原告用以证明欠款的企业询证函、审计报告仅是对客观事实的记录，属于旁证，并不能成为证明原、被告之间债权债务的主要依据。双方产生争议，故原告提起诉讼，提出以上诉讼。在审理过程中，原告温某温某向本院提出财产保全申请，请求对被告的银行账户资金28600000元予以冻结或查封、扣押其等额财产，原告以中煤财产保险股份有限公司吕梁中心支公司保单号为×××××××××保函提供担保。本院于2019年7月7日作出（2019）晋1181民初1422号民事裁定书，裁定对被告的银行账户资金28600000元予以冻结或查封、扣押其等额财产。2019年7月17日本院对被告孝义市太子可再生能源科技有限公司银行存款1967629.13元予以冻结。本院认为，双方当事人争议的焦点之一是，原、被告之间是否存在债权债务关系。原告为证明被告向其借款的事实，提供了2015年11月份，原告以银行转账的方式给被告开设的银行账户转账的四支银行转账凭证，该四支转账凭证中明确载明的汇款用途为借款，庭审中被告对四支转账凭证的真实性不持异议，上述事实可以证明，被告公司在运行过程中，确实向原告进行过借款。双方当事人争议的另一个焦点是，被告应当归还的欠款金额。2016年至2019年，被告在年度财务审计过程中数次向原告寄送加盖被告公司公章的《企业询证函》，此行为表明经被告公司单方核对账目，其当时自认截止2018年12月31日尚欠原告25780745.57元数额的事实，上述财务审计报告、《企业询证函》均可以证明，被告的财务账簿中均记载企业应付款项中包括应付原告的欠款，财务审计报告或《企业询证函》虽然只是企业在财产清查中为了核实往来款项的真实性而寄送往来单位的一种核对函件或对企业财务的记录，但被告作为债务人，在2018年、2019年对公司财务进行审计时均以《企业询证函》方式，请求作为债权人的原告对双方之间的债权债务予以核实并确认，原告在收到被告寄送的函件后均在询证函“信息不符”处对双方之间的债权债务进行了复函，并随附了会议纪要和账目明细，被告收到回复后均未提出异议，在此期间，被告如对欠款金额有异议，完全可以组织原告进行对账，反而在庭审中以双方不存在借款合同，双方未形成借款的合意为由，否认双方的债权债务关系，被告的该辩解理由不能成立，本院不予认可。在庭审中原告称为避免双方对欠款金额产生争议，原告以收到的2018年6月12日被告寄送的《企业询证函》，载明的欠款金额作为此次诉讼请求提出本诉，不违反法律规定，依据该金额清偿原告，综上，原告要求被告清偿欠款25226037.88元的请求，于法有据，本院依法予以支持。原告现请求依据上述欠款为基数支付从2017年3月起至2019年5月及从2019年5月至付清之日止的资金占用期间的利息，符合法律规定，但是对于起算时间应依据被告发出确认此次欠款金额的时间计算。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第1项之规定，判决如下：被告孝义市太子可再生能源科技有限公司给付原告温某温某欠款25226037.88元，于本判决书生效之日起十五日内付清；被告孝义市太子可再生能源科技有限公司给付原告温某温某以欠款25226037.88元为基数，计算从2018年6月12日起至付清之日止按年利率6%的资金占用期间的利息。驳回原告温某温某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费184958元，减半收取92479元，由被告孝义市太子可再生能源科技有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。审 判 员 王 红 二〇一九年八月六日法官助理 张辉辉书 记 员 杨雅俊