浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0212民初5228号原告：浙江三鑫门业有限公司（统一社会信用代码为91330183254061069T）。住所地：浙江省杭州市富阳区大源镇工业功能区。法律文书送达地址：浙江省杭州市富阳区城西街50号。法定代表人：王锡梁，该公司董事长。委托诉讼代理人：周初山，杭州市富阳区明珠法律服务所法律工作者。被告：福建成业建设工程有限公司宁波分公司（统一社会信用代码为9133021255114684XC）。住所地：浙江省宁波市鄞州区钟公庙街道吴陆周工业区。负责人：林九良。被告：福建成业建设工程有限公司（统一社会信用代码为91350583156300245Y）。住所地：福建省泉州市南安市石井镇象形路成业建设大厦。法定代表人：黄华升，该公司经理。上述两被告法律文书送达地址：福建省南安市柳溪街86号三楼（南安市法院宿舍后）。上述两被告委托诉讼代理人：洪碧文、洪勇拓，福建竞得律师事务所律师。被告：宁波联盛置业发展有限公司（统一社会信用代码为913302127900642431）。住所地：浙江省宁波市鄞州区钟公庙街道钟公庙路258号。法律文书送达地址不明。法定代表人：吴建超。原告浙江三门鑫业有限公司（以下简称三鑫门业公司）诉被告福建省成业建设工程有限公司宁波分公司（以下简称成业公司宁波分公司）、福建省成业建设工程有限公司（以下简称成业公司）、宁波联盛置业发展有限公司（以下简称联盛置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年3月25日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。后，因被告联盛置业公司需公告送达，本院依法转为普通程序组成合议庭进行审理，并于2019年7月29日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人周初山及被告成业公司宁波分公司、成业公司的委托诉讼代理人洪碧文到庭参加诉讼，被告联盛置业公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告以被告成业公司宁波分公司、成业公司未按约支付工程款、被告联盛置业公司尚欠被告成业公司工程款等为由诉至法院诉至法院，请求判令：1、被告成业公司宁波分公司、成业公司共同支付原告工程欠款1031729元；2、被告联盛置业公司在欠付被告成业公司工程款的范围内对上述工程款承担连带清偿责任；3、原告对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利；4、案件代理费21630元由三被告共同承担；5、本案诉讼费、保全费由三被告共同承担。审理中，原告撤回第五项诉讼请求。被告成业公司宁波分公司、成业公司答辩称：请求驳回原告的上诉期请求。理由如下：1、虽成业公司宁波分公司在合同上盖章确认，但根据合同内容可知，合同保证金、工程量确认均在原告与被告联盛置业公司之间进行，工程款的支付主体是被告联盛置业公司，即由原告向被告联盛置业公司申请工程款、被告联盛置业公司将工程款转至被告成业公司名下、被告成业公司将收到的全部工程款转付原告，故实际发生施工关系的是原告与被告联盛置业公司，被告成业公司宁波分公司签订合同仅是受原告委托而为，其并不实际参与施工。2、被告成业公司已于2017年6月23日向法院起诉要求被告联盛置业公司支付包括原告在内的工程款19468600元，并已向法院主张优先受偿权，现该案已进入执行拍卖阶段，一旦执行款到位，被告成业公司就会按比例向包括原告在内的各施工人分配工程款，足见被告成业公司已尽到应尽义务。3、原告亦未按照合同约定开具工程欠款的发票，付款条件尚不具备。经审理，本院认定如下事实：2010年12月7日，被告联盛置业公司与被告成业公司签订《协议书》一份，约定联盛公司将【联盛.商业广场】C地块交由被告成业公司承包施工，承包范围包括土建、安装（含弱电、消防等）、外立面工程、室内装修及室外配套附属工程，合同价款约4.7亿元，等等。2011年12月7日，被告成业公司宁波分公司（发包方）、原告三鑫门业公司（指定分包方/指定分包单位）签订《【联盛.商业广场】C地块防火门、防火卷帘、挡烟垂墙工程采购合同》一份，主要约定了以下内容：1、工程内容：【联盛.商业广场】C地块防火门、防火卷帘、挡烟垂墙工程的深化设计、供应、加工、运输、脚手架、安装、防护、保修等以及为完成上述内容而有必要采取的所有施工、技术及安全等各方面的措施；2、防火门的付款方式：整个广场取得消防验收合格证后30日内，进行防火门结算，结算完成后7日内支付至防火门结算总价的95%，余款5%作为保修金，于保修期满后支付；3、防火卷帘的支付方式：整个广场取得消防验收合格证后30日内，进行防火卷帘的结算，结算完成后7日内支付至防火卷帘结算总价的95%，余款5%作为保修金，于保修期满后支付；4、防火窗及挡烟垂壁的付款方式及比例：施工完成后一次性支付至结算总价的95%，余款5%作为保修金，于保修期满后支付；5、在付款前7日内，指定分包方必须提供符合国家及地方税务要求的国家正式发票，否则业主有权拒付任何款项；6、双方同意从结算款中截留5%作为保修款，保修期满一年后返还保修金中的50%（扣除相关责任款），保修期满二年后返还保修金中的30%（扣除相关责任款），保修期满三年后在原告已完成全部返修工作后，甲方在二十天内将余款（扣除相关责任款）一次性支付给原告。合同还约定：各项工程的施工量均应由业主（被告联盛置业公司，下同）及监理工程师核实确认；指定发包方在前支付到业主账户上的50000元转为竣工保证金。该合同签订后，原告按约完成了施工。经业主及原告审核、复核，工程结算款为2940729元。2018年5月25日，原告与被告成业公司宁波分公司共同确认：工程结算价为2940729元，未付款为未付款为1031729元。对被告成业公司宁波分公司已付款部分，原告已开具了相应发票，对欠付的工程款部分，原告未开具发票。2017年6月23日，被告成业公司以被告联盛置业公司拖欠工程款19468600元未付为由，诉至本院，本院于2018年7月30日作出（2017）浙0212民初7165号民事判决书，查明：“完工后，原、被告经结算，涉案工程：C地块防火门工程2940729元，……上述工程款总计87853059元。被告支付涉案工程款项共计68384388.4元，尚欠工程款19468670.6元，被告至今未付。另查明，宁波联盛商业广场C1、C2地块整体工程于2013年9月3日经竣工验收合格，C3地块整体工程于2014年1月16日经竣工验收合格”，并判决联盛公司支付成业公司工程款19468600元等。该案尚未执行完毕。另查明，2019年7月21日，被告联盛置业公司出具证明一份，主要内容为：涉案合同的实际履行人系被告联盛置业公司，所欠的工程款1031729元，也是联盛置业公司所欠，并非被告成业公司所欠，只有联盛置业公司付款给被告成业公司，原告才能向被告成业公司领取。以上事实，由原告提供的《【联盛.商业广场】C地块防火门、防火卷帘、挡烟垂墙工程采购合同》、《宁波联盛C地块智能化工程结算汇总表》、《宁波联盛C地块防火门工程款结算单》、《宁波联盛广场C地块防火门、防火卷帘、防烟垂壁工程款支付情况》、被告提供的（2017）浙0212民初7165号民事判决书、受理案件执行案件通知书、司法拍卖公告认书、《证明》以及原、被告的庭审陈述予以证明。本院认为：原告与被告成业宁波分公司签订的《【联盛.商业广场】C地块防火门、防火卷帘、挡烟垂墙工程采购合同》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。两被告抗辩认为，被告成业公司宁波分公司系受业主被告联盛置业公司委托与原告签订合同，本院认为，合同中保证金的转化、工程量及价款由被告联置业公司审核等内容也不能推断出被告成业公司宁波分公司受托与原告签订合同的意思表示，合同履行过程中付款方和发票接收方均为被告成业公司宁波分公司，故合同双方应为原告与被告成业公司宁波分公司；被告联盛置业公司在2019年7月21日自认其系涉案合同的实际履行人和欠款的实际支付人，但该内容在原告认可之前对原告不产生约束力，即使被告联盛置业公司确实委托被告成业公司宁波分公司签订了涉案合同，原告也有权选择被告成业公司宁波分公司和被告联盛置业公司其中之一作为合同向对方，本案中，原告已选择了被告成业公司宁波分公司作为合同相对人，故合同相对人及付款义务人应为被告成业公司宁波分公司。对于付款条件，两被告抗辩认为应由联盛置业公司付款后被告成业公司再向原告付款，但两被告未提供充分证据证明，故本院对该辩称不予采信；两被告还抗辩认为应由原告先开具相应发票后被告才付款，本院认为，虽合同约定了先开票后付款，但开票义务只是附随义务，与付款不构成对等义务，被告成业公司宁波分公司不能以未开票为由拒付工程价款。被告成业宁波分公司系被告成业公司设立的分支机构，不能独立承担民事责任，也无证据证明被告成业宁波分公司具有足额的独立资产可对外承担债务，故被告成业宁波分公司从事民事活动所产生的民事责任应由法人即被告成业公司承担。被告联盛置业公司作为业主自认其未将涉案工程的款项支付给总包方被告成业公司，故原告有权要求被告联盛置业公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任。关于优先受偿权，根据相关司法解释规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，原告起诉之日已超过上述法定期间，故原告主张的优先受偿权本院不予支持。关于案件代理费，但本案中双方并无代理费承担方面的约定，故原告主张的代理费本院不予支持。被告联盛置业公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零三条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告福建省成业建设工程有限公司宁波分公司、福建省成业建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江三门鑫业有限公司工程款1031729元；二、被告宁波联盛置业发展有限公司对上述第一项下被告福建省成业建设工程有限公司宁波分公司、福建省成业建设工程有限公司的付款责任承担连带责任；三、驳回原告浙江三门鑫业有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14281元，由原告浙江三门鑫业有限公司负担13988元，被告福建省成业建设工程有限公司宁波分公司、福建省成业建设工程有限公司、宁波联盛置业发展有限公司负担293元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  黄文娟人民陪审员  唐伟英人民陪审员  郑世良二〇一九年八月九日代书 记员  陈淑蕾