江西省婺源县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1130民初251号原告：婺源县总工会，住所地江西省上饶市婺源县府前路西侧人民银行北侧，统一社会信用代码133609340147994822。法定代表人：王国育，该总工会主席。委托诉讼代理人：朱德兴，婺源县城郊法律服务所法律工作者。被告：江西省连城建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市婺源县紫阳镇彩虹路133号，统一社会信用代码91361130693731796X。法定代表人：张焕全，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄跃龙，江西学林律师事务所律师。原告婺源县总工会与被告江西省连城建筑工程有限公司与企业有关的纠纷一案，本院于2019年2月15日立案后，依法由适用简易程序转为普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，庭外和解一个月。原告婺源县总工会的委托诉讼代理人朱德兴、被告江西省连城建筑工程有限公司的委托诉讼代理人黄跃龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告婺源县总工会向本院提出诉讼请求：判决被告缴纳工会筹备金366,105.02元，并从2019年1月15日起按欠交金额每日千分之五支付滞纳金，截止到起诉时的滞纳金为18,300元。事实和理由：被告是一家从事建筑业的有限责任公司，未建立工会。根据《江西省实施〈中华人民共和国工会法〉办法》第六条之规定，单位在设立之日起一年内应当依法建立工会。对到期未依法建立工会的企业，其所在地的地方工会可以自期满后的第一个月起，依照工会经费收缴规定向企业收缴工会筹备金。根据《中华人民共和国工会法》第四十二条之规定，工会经费按照全部职工工资总额的百分之二收缴。对于建筑企业，根据《江西省建筑安装工程消耗量定额及统一基价表》，工程总造价的15%属于最低工资部分。经原告向税务部门核查，被告2017年度的工程总造价为123,308,320.26元，故被告的工资总额为18,496,248.03元。依据以上规定，被告应缴纳工会筹备金为369,924.96元，扣减已由税务部门代征的工会筹备金3,819.94元，被告仍应缴纳工会筹备金366,105.02元。对此，原告于2018年12月27日向被告下发通知书进行催收，但被告并未履行。基于以上事实，根据《中华人民共和国工会法》第四十三条、《江西省实施〈中华人民共和国工会法〉办法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条之规定，原告于2019年1月15日向法院申请支付令，督促被告缴纳工会筹备金366,105.02元。但因被告在法定期内提出异议，法院依法驳回了原告的支付令申请。为此，依据《中华人民共和国工会法》第四十二条，《江西省实施〈中华人民共和国工会法〉办法》第六条、第四十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，原告诉至法院，请求依法作出判决。被告江西省连城建筑工程有限公司辩称，第一，原告要求被告缴纳工会筹备金于法无据。1.《中华人民共和国工会法》第四十二条规定：“工会经费的来源：(一)工会会员缴纳的会费：(二)建立工会组织的企业、事业单位、机关按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴的经费”。从该规定可以看出，只有建立了工会组织的企业，才有义务缴纳工会经费，没有建立工会组织的企业，并没有缴纳工会经费的义务。本案被告没有建立工会组织，故没有缴纳工会经费的义务。同时，工会法并没有规定企业应当缴纳工会筹备金的规定。2.《中华人民共和国立法法》第七十二条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”该法第七十三条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项：(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”从立法法的上述规定可以看出，作为地方性法规的《江西省实施办法》，只能是为了执行工会法，根据江西省的实际情况就“作具体规定的事项”作出规定，但不得同工会法相抵触，在工会法没有规定工会筹备金的情况下，不得规定要求企业、事业单位和机关缴纳工会筹备金。显然该办法第六条规定的工会筹备金违反了工会法的规定。在上位法没有规定工会筹备金的情况下，擅自规定工会筹备金，违反了立法法的有关规定。根据《中华人民共和国立法法》第九十六条“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变和撤销：(一)超越权限的；(二)下位法违反上位法规定的”。的规定，江西省实施工会法办法第六条关于工会筹备金的规定，应当予以撤销。3.中共中央、国务院《关于治理向企业乱收费、乱罚款和各种摊派等问题的决定》（1997年7月7日）第三点规定：“建立健全向企业的行政事业性收费、罚款、集资、基金项目的审批管理制度。今后，所有新增加向企业的行政事业性收费项目和标准，必须按隶属关系分别报财政部、国家计委或省、自治区、直辖市人民政府审批，重要的报国务院审批。各省、自治区、直辖市人民政府审批的收费项目和收费标准，要分别征得财政部和国家计委同意。”从上述决定内容也可以看出，江西省实施工会法办法第六条规定的工会筹备金违反了中共中央、国务院的有关规定，没有法律和政策依据，不应当成为原告向被告收缴工会筹备金的法律依据。第二，原告向被告收缴工会筹备金的前置条件不具备。《江西省实施办法》第六条规定：“企业、事业单位和机关应当自开办或者设立之日起一年内依法建立工会。对未建立工会的单位，上级工会有权督促并指导组建工会，该单位应当支持和协助，不得阻挠。对到期仍未依法建立工会组织的企业、事业单位和机关，其所在地的地方或者产业工会可以自期满后的第一个月起，依照工会经费收缴规定向企业、事业单位和机关收缴工会筹备金。工会建立后，筹备金按工会经费收缴规定返还给企业、事业单位和机关工会。”从该条规定来看，该条规定共分为三款，第一款规定了企业、事业单位和机关应当自开办或者设立之日起一年内依法建立工会。第二款规定了对未建立工会的单位，上级工会有权督促并指导组建工会，该单位应当支持和协助，不得阻挠。第三款规定了对经过上级工会督促并指导到期仍未依法建立工会组织的企业、事业单位和机关，其所在地的地方或者产业工会可以自期满后的第一个月起，依照工会经费收缴规定向企业、事业单位和机关收缴工会筹备金。工会建立后，筹备金按工会经费收缴规定返还给企业、事业单位和机关工会。这三款规定是连贯性的，第三款规定是在第二款规定的基础上适用的，也就是说只有上级工会督促并指导后，督促并指导的期限届满仍未依法建立工会的，企业、事业单位和机关其所在地的地方或者产业工会才可以自期满后的第一个月起，依据工会经费收缴规定向企业、事业单位和机关收缴工会筹备金。而本案中，原告并没有督促并指导被告建立工会，故原告不具备向被告收缴工会筹备金的前置条件。第三，原告向被告收缴工会筹备金的计算依据没有事实基础。1.被告是一家建筑施工企业，在我国目前的建筑市场领域，基本上都是实际施工人挂靠或者借用建筑施工企业的资质签订建设施工合同，然后由实际施工人进行施工的。根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2.原告于2018年11月16日向被告下达2017年度工会经费催缴通知书，要求被告缴纳工会经费(工会筹备金)147,179.42元，2018年12月27日又向被告下达2017年度工会经费催缴通知书，要求被告缴纳工会经费(工会筹备金)369,924.96元。从该两份催缴通知书就可以看出，原告并不是根据被告的实际工资总额来要求被告缴纳非法的工会筹备金的，而是随心所欲的。由于借用被告资质和挂靠被告名义施工的工程，所有实际施工人的工程款都必须通过被告的财务进行结算，故被告的开票金额并不是被告的实际施工工程总额，而原告以此金额来推算被告的工资总额，更是没有法律依据的。实际上，据被告统计，被告2017年的职工工资总额只有477,573元，而绝不是原告所说的18,496,248.03元。3.单位工资总额是指哪些部分，依据国家统计局有关文件规定，单位工资总额是指单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。那些挂靠被告名义施工或者借用被告的资质施工的实际施工人聘用的人员与被告都不具有劳动关系，其工资也不是由被告支付的，这些人员的工资根据国家统计局文件规定，不属于被告的工资总额范畴。因此，原告根据被告到税务部门开具工程款发票的金额来推算被告的工资总额，是没有事实基础的。综上所述，被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、对于婺源县总工会提交的下列证据应否采信的问题。㈠2018年12月27日工会经费催缴通知书一份，证明原告曾依照工会法及其实施办法相关规定，通知被告缴纳2017年度工会筹备金366,105.02元；㈡税务局出具的情况说明一份，证明被告2017年度的工程总造价金额及2017年度由税务部门代征的工会经费数额；㈢饶工字（2009）42号函和饶工通字（2010）14号通知各一份，证明该两份文件与工会法及其实施办法的内容相一致。被告质证认为，对证据㈠、㈡、㈢的真实性无异议；对证据㈠所载明的工资总额有异议；证据㈡所载明的营业收入与工程总造价的内涵不同，营业收入包括工程款收入和公司其他收入；证据㈢不属于民事裁判文书可以引用的法律、司法解释等规范性法律文件的范畴，根据文件“委托该项目所在地的地税机关征收”的内容，可知被告在婺源之外的区域承包工程的，则原告就不能向被告征缴与该工程造价有关的工会经费，因为外地工会也要向被告征缴工会经费，原告如果也要征缴工会经费的话，便存在重复征收，故对于被告2017年在婺源之外的区域所承建的工程，原告不能将该项目的工程总造价作为征缴工会经费的依据。本院经审查认为，因被告对原告的上述证据真实性均无异议，本院予以确认。二、对于江西省连城建筑工程有限公司提交的下列证据应否采信的问题。㈠2017年被告的工资表十二张，证明2017年被告的职工工资总额为477,573元，而非18,496,248.03元；㈡2018年11月16日和12月27日的工会经费催缴通知书二份，证明原告第一次通知被告缴纳工会筹备金147,179.42元，而第二次又通知被告缴纳工会筹备金369,924.96元，是极其不严肃的行为；㈢社保机构出具的企业养老保险缴费工资总额表，证明被告2017年度的职工工资总额为448,936元。原告质证认为，对证据㈠有异议，该证据不能证明被告所主张的2017年度的工资总额；对证据㈡的证明目的有异议，2018年11月16日通知书记载的工会筹备金是企业需要上缴的40%部分，而2018年12月27日通知书记载的工会筹备金还包括了将来要返还给企业的60%的部分，二份通知在实质结果上是一致的；证据㈢只能证明被告为部分职工缴纳了养老保险金，但没有为大量的一线施工工人缴纳养老保险。本院经审查认为，证据㈠虽系被告单方制作，但其内容基本能与由有权机关所制作出具的证据㈢相印证，可以确认证据㈠、㈢的真实性；证据㈡与原告提交的证据㈠属同一文件，可以确认其真实性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：江西省连城建筑工程有限公司成立于2009年9月16日，其经营范围为市政公用工程、房屋建筑工程、建筑装修装饰工程、建筑劳务分包等等。该公司成立至今未建立工会组织。2018年11月16日，婺源县总工会向江西省连城建筑工程有限公司送达“婺源县2017年度工会经费催缴通知书”（NO：0000008），通知该公司在接到通知起15日内“缴纳工会经费（工会筹备金）147,179.42元”。2018年12月27日，婺源县总工会又向江西省连城建筑工程有限公司送达“婺源县二〇一七年度工会经费催缴通知书”（NO：0000057），通知载明：“根据《江西省实施办法》第六条之规定，你单位在设立之日起一年内应当依法建立工会。对到期未依法建立工会的企业，其所在地的地方工会可以自期满后的第一个月起，依照工会经费收缴规定向企业收缴工会筹备金。根据《中华人民共和国工会法》第四十二条之规定，工会经费的收缴为全部职工工资总额的百分之二。对于建筑企业，根据《江西省建筑安装工程消耗量定额及统一基价表》，工程总造价的15%属于最低工资部分，就你单位而言，经本工会向税务部门核查，2017年度你单位的工程总造价为123,308,320.26元，所以你单位的工资总额为18,496,248.03元，依照以上法律规定，你单位应缴纳工会筹备金369,924.96元，减扣你单位曾由税务部门代扣的工会筹备金3,819.94元，你单位仍应缴纳工会筹备金366,105.02元。现婺源县总工会依法向你单位下达催缴通知书，催告你单位于2019年1月11日前把工会筹备金366,105.02元缴交到本总工会账户。否则，本总工会将依照《中华人民共和国工会法》第四十三条和《江西省实施办法》第四十一之规定，向婺源县人民法院申请支付令，拒不执行支付令的，本总工会可以依法申请人民法院强制执行，并可按欠交金额每日千分之五加收滞纳金。”2019年1月15日，婺源县总工会向本院申请支付令，要求督促江西省连城建筑工程有限公司支付上述欠缴的工会筹备金和滞纳金。同年1月22日，江西省连城建筑工程有限公司在规定期间提出异议。同年1月25日，本院依法裁定驳回婺源县总工会的支付令申请。为此，婺源县总工会向本院提起民事诉讼。诉讼中，国家税务总局婺源县税务局向本院出具了情况说明，载明：“江西省连城建筑工程有限公司自行申报的2017年度财务报表上营业收入为123,308,320.26元，该公司2017年1月1日至2017年11月14日入库工会经费3,819.94元”。另查明，江西省连城建筑工程有限公司提供的工资表载明，该公司2017年度的工资总额为477,573元，其中1至3月份发放工资人数均为16人，4至12月份均为15人。根据社保机构出具的数据显示，江西省连城建筑工程有限公司2017年度的缴费工资总额为448,936元，每月缴费人数为10人至18人不等。又查明，2009年10月12日，上饶市总工会向上饶市地方税务局发送《关于建筑安装企业如何征收工会经费和工会筹备金的函》（饶工字[2009]42号），载明：“对全市的建筑安装企业和外地在我市从事建筑安装的企业的工会经费（工会筹备金）按工程造价的1.2‰征收（如省总工会对工会经费分成比例做调整，按新调整的比例执行），并统一规范在该项目所在地的地方税务机关办税大厅征收。”2010年5月4日，上饶市总工会向各县（市、区）总工会、三清山管委会、经济开发区工会下发《关于进一步规范工会经费和工会筹备金地税代征工作的通知》（饶工通字[2010]14号），并抄送给上饶市地方税务局。该通知载明：“为认真贯彻上饶市政府与市总工会第七次联席座谈会会议纪要精神和市政府办公厅与市总工会联合下发的《关于进一步加强工会经费征缴工作的意见》精神……4、根据全国总工会、省总工会有关工会经费属地管理原则和工会经费分成比例与国家规定的建筑安装造价定额标准，自2010年1月1日起，对本市的建筑安装企业和外地在本市从事建筑安装企业（含中央省属企业）的工会经费（工会筹备金），按照工程总造价的1.2‰委托地税机关代征；如省总工会对工会经费分成比例做调整，按新比例相应调整。”根据双方当事人的诉辩意见，本院认为本案的争议焦点为：一是被告是否应当缴纳工会筹备金；二是如被告应当缴纳工会筹备金，则其应缴纳的数额如何计算。对此，本院评判如下：一、关于被告是否应当缴纳工会筹备金的问题。本院认为，《中华人民共和国工会法》对企业应当如何建立工会以及对于已经建立工会组织的企业如何缴纳工会经费等事项进行了规定，但对企业未建立工会组织的后果以及未建立工会组织的企业如何缴纳工会经费等事项没有进行规定。对此，江西省人大常委会为执行贯彻工会法，根据江西省的具体情况和实际需要制定颁行了《江西省实施办法》（以下简称《实施办法》），该《实施办法》第六条规定：“企业、事业单位和机关应当自开办或者设立之日起１年内依法建立工会。对未建立工会的单位，上级工会有权督促并指导组建工会，该单位应当支持和协助，不得阻挠。对到期仍未依法建立工会组织的企业、事业单位和机关，其所在地的地方或者产业工会可以自期满后的第１个月起，依照工会经费收缴规定向企业、事业单位和机关收缴工会筹备金。工会建立后，筹备金按工会经费收缴规定返还给企业、事业单位和机关工会。”本案中，被告系独立法人企业，应当依法成立工会，但被告在其开办或者设立之日起１年内仍未依法建立工会，故从期满后的第1个月起，被告应当依照法规规定向上级工会拨缴工会筹备金。故对原告主张被告缴纳工会筹备金的诉讼请求，本院依法予以支持。二、关于被告缴纳工会筹备金的数额如何计算问题。1.依据《实施办法》第三十三条第一款“建立工会组织的企业、事业单位和机关应当于每月15日前按照本单位全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴工会经费”的规定，被告应当按照本单位全部职工工资总额的百分之二拨缴工会筹备金。但因被告是主要从事房屋建筑工程、建筑装修装饰工程等行业的建筑企业，其从业人员不仅包括行政管理人员，还包括一线建筑施工人员，前者的数量较少，流动性相对较小，而后者的人数较多，流动性相对也较大，并且存在大量挂靠施工现象。基于目前建筑行业的特殊性以及一线建筑施工人员的用工现状，上饶市总工会根据《江西省建筑安装工程消耗量定额及统一基价表》（2004年）的规定，参照人工费占工程总造价的最低标准，以低于该标准的比例即15%计算建筑企业的工资总额，要求对本市的建筑安装企业按照工程总造价的1.2‰计收工会经费（工会筹备金）。根据被告向税务部门自行申报的2017年度营业收入总额123,308,320.26元，被告2017年度应缴纳的工会筹备金为147,969.98元，扣除已由税务机关代征的3,819.94元，被告还应缴纳工会筹备金144,150.04元。关于被告主张的营业收入不同于工程总造价问题，因被告对其实际工程总造价没有提供证据予以证明，故本院对该抗辩主张不予采纳。关于被告主张其在婺源之外的区域承包建筑工程时存在重复征收工会经费的问题，本院认为无论是婺源的税务部门，还是其他地方的税务部门，都不可能就被告的同一建筑工程重复征缴税收，故本院对该抗辩主张不予采纳。2.依据《实施办法》第四十一条“企业、事业单位和机关逾期未交或者少交工会经费或者筹备金的，所在地政府及其有关部门应当支持工会及时催缴，并按欠交金额每日千分之五加收滞纳金。”的规定，本案被告在原告送达工会经费催缴通知书后，未在通知确定的日期即2019年1月11日前缴纳工会筹备金，应当按欠交金额每日千分之五支付滞纳金。原告主张从其向法院申请支付令之日即2019年1月15日计算，不违反规定，本院予以确认。综上所述，被告应向原告缴纳工会筹备金144,150.04元，并自2019年1月15日起按照欠交金额每日千分之五计算支付滞纳金。依照《中华人民共和国工会法》第四十二条第一款，《江西省实施办法》第六条、第三十三条第一款、第四十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告江西省连城建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告婺源县总工会缴纳工会筹备金144,150.04元和滞纳金（按照欠交金额每日千分之五计算，从2019年1月15日起至工会筹备金交纳完毕之日止）；二、驳回原告婺源县总工会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,792元（原告婺源县总工会已预交），由原告婺源县总工会负担4,118元，被告江西省连城建筑工程有限公司负担2,674元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。上诉人在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（诉讼费专户名称：江西省上饶市中级人民法院，开户银行：中国农业银行江西省上饶市饶东支行，账号：14×××14）；上诉期满后七日内仍未预交的，则按自动撤回上诉处理。本案申请执行的期间为二年，从本文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  姚文杰人民陪审员  项炳阳人民陪审员  詹玉珍二〇一九年八月二十日书 记 员  朱苏云