福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1121号 上诉人（原审原告、执行案外人）：刘波，男，苗族，1981年8月28日出生，住湖南省溆浦县。 委托诉讼代理人：张建国，湖南宏峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：丁思亮，男，1967年12月13日出生，回族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：吴建军，福建世隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施加妙，福建世隆律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人、被执行人）：怀化市天鹏房地产开发有限公司，住所地湖南省怀化市迎丰中路20栋。 法定代表人：文小猫，该公司执行董事兼总经理。 上诉人刘波因与被上诉人丁思亮、怀化市天鹏房地产开发有限公司（以下简称天鹏公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘波上诉请求：撤销二审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：（一）刘波与天鹏公司签订了合法有效的《商品房买卖合同》，并支付了全部款项，天鹏公司亦将位于湖南省怀化市华天大酒店一楼013号商铺（以下简称案涉房产）实际交付给刘波，刘波长期合法占有案涉房产并出租收益，案涉房产应属刘波所有，天鹏公司仅是登记的权利人，刘波系实际的权利人。刘波要求确认案涉房产权利，具有事实和法律依据。原审判决以案涉房产登记在天鹏公司名下为由，未支持刘波的确权请求，属事实不清，适用法律错误。（二）原审判决否定刘波享有物权期待权错误，案涉房产未办理备案登记并非刘波的原因或过错。1．刘波与天鹏公司签订的《商品房买卖合同》明确约定由天鹏公司负责合同备案登记，刘波提供的怀化市不动产登记中心、怀化市房产管理局二份书证亦可以佐证合同备案登记系开发商的义务，原审判决认定未备案登记刘波有过错，缺乏事实与法律依据。2．虽然依据法律规定，开发商收取买受人的购房款应当出具发票，但天鹏公司在收取购房款后仅仅开具收据，并未开具发票，导致刘波无法办理后续手续，更无法办证。3．天鹏公司自2007年到2013年办理总登，期间拖欠近2000多万元税款，未能及时办理总登，系天鹏公司的资金不到位的原因，刘波等购房户无法左右。4．天鹏公司办理总登后，曾承诺2014年1月为购房户办理分户登记，但此后人去楼空，直至案涉房产于2015年8月被原审法院查封，导致无法办证。（三）刘波原审期间已举证证明未办理房屋权属证书不存在过错，丁思亮虽提出质疑，但没有证据推翻，原审法院未予认定，明显不当。刘波原审审理期间申请调取证据，原审法院无视申请，草率结案，极不负责任。 丁思亮辩称，（一）根据民事诉讼法规定，案外人提出执行异议，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。而本案刘波提供的证据根本就不足以证明其系案涉房产的权利人，更谈不上排除强制执行。（二）案涉房产至今仍登记在天鹏公司名下，刘波不具有排除强制执行的事实与法律依据。（三）本案系执行异议之诉，刘波要求确权与本案无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。 刘波向一审法院提出诉讼请求：1．立即停止对刘波购买的案涉房产的强制执行，并解除对该房产的查封；2．确认刘波与天鹏公司于2007年3月26日签订的《商品房买卖合同》合法有效，并确认案涉房产归刘波所有；3．天鹏公司配合刘波办理案涉房产的产权过户登记。 一审法院认定事实：（一）天鹏公司系具有房地产开发经营资质的企业。案涉商铺所涉怀化华天大酒店商品房预售许可证号为怀房售许字（2007）第013号。刘波与天鹏公司于2007年3月26日签订编号ＳＭ-013《商品房买卖合同》，约定刘波向天鹏公司购买位于怀化市华天大酒店一楼013号房，用途为商服，房屋价款598716元，天鹏公司应于2007年12月28日前交付商铺。天鹏公司开具落款时间为2007年3月26日的怀化华天大酒店商铺款（013）收款收据两张，金额合计为598716元，交刘波收执。同日刘波与怀化华天经营管理有限责任公司（以下简称华天公司）签订《商铺租赁合同》约定刘波购买的一楼013号商铺租赁给华天公司经营管理，以月租金的形式向刘波支付租金，租金自刘波付清全部购房款之日起计算，租赁期限为10年。《商品房买卖合同》签订后未向怀化市不动产登记中心办理登记备案手续。诉讼中，天鹏公司提供2018年7月5日怀化市房产管理局出具的《关于对怀信转（2018）第三阶段9号转办件的答复》，该答复记载“怀化市天鹏房地产开发有限公司开发的原华天大酒店项目相关行政审批手续齐全，符合《房屋登记办法》的相关规定，已于2013年8月办理了房屋权属证书（总证）。由于已办理房屋权属总证，只要相关税费已缴纳，双方当事人即可依照《不动产登记暂行条例》规定申请不动产登记。目前，不存在办理网签备案相关手续”，以此证明本案商铺无需向房屋登记管理部门办理网签备案手续。 （二）丁思亮与天鹏公司等人民间借贷纠纷一案，原审法院依丁思亮财产保全申请，于2015年8月6日作出（2015）泉民初字第1334号民事裁定书，裁定查封天鹏公司位于怀化市001、002等210套房产，其中包括本案013号商铺。刘波向原审法院提出执行异议申请，原审法院于2018年5月3日作出（2018）闽05执异55号执行裁定书，裁定驳回刘波的异议请求。刘波不服，于2018年5月23日提起本案诉讼。 一审法院认为，依照法律规定，人民法院只能执行被执行人的责任财产，如果被执行财产不属于被执行人，或者案外人在被执行人的财产上拥有足以排除执行的实体权利，则人民法院应当停止对该财产的执行。本案系丁思亮申请执行天鹏公司财产一案中，因案外人刘波对原审法院查封被执行人天鹏公司预售商品房主张所有权引起的纠纷。本案的焦点问题在于，刘波对人民法院查封的案涉房产是否享有足以排除执行的所有权或者物权期待权。原审法院分析如下： （一）关于刘波对案涉房产是否享有所有权的问题。刘波主张其系从天鹏公司购得案涉房产，是案涉房产的真实权利人，依法享有物权，并提供《商品房买卖合同》、《收款收据》为据。所有权是物权的一种，其取得的方式有继受取得和原始取得，买卖即为继受取得的原因之一，对于不动产物权的继受取得而言，买卖合同的成立和有效仅意味着买受人取得对出卖人的债权请求权，如欲取得具有排他效力的物权，将物权人从出卖人变更为买受人，需要履行物权登记的手续。案涉房产系被执行人天鹏公司名下的预售商品房，在不动产登记没有变更的情况下，刘波尚不能成为物权法所指的房产所有权人。 （二）关于刘波对案涉房产是否享有足以排除执行的物权期待权的问题。考虑到实践中不动产登记制度尚不完善，对于买受被执行不动产等需要登记财产的案外人而言，即使没有取得物权，但符合物权期待权保护条件的，也可以排除法院执行。对于物权期待权保护的条件，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，也就是说具备上述四个要件的可以排除法院执行。怀化市房产管理局出具的《关于对怀信转（2018）第49号转办件的答复》的内容体现2013年8月案涉怀化华天大酒店商品房权属总证已办理，购买该项目商品房的业主已可依照《不动产登记暂行条例》规定申请不动产登记。刘波与天鹏公司签订《商品房买卖合同》后，不仅未向案涉房产所在地房地产交易登记机构办理预售预购登记手续，且至人民法院裁定查封案涉房产之前，也未办理案涉房产产权登记。由此可见，刘波不符合上述第二十八条规定的四个情形，其对案涉房产不享有排除强制执行的不动产物权期待权。刘波主张案涉房产未办理过户登记，非其自身原因所致，与其提供的证据所记载的内容不符，不予采纳。 综上所述，刘波主张对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益，证据明显不足，故对其请求排除对案涉房产的执行，不予支持。天鹏公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：驳回刘波的诉讼请求。 对原审判决查明的事实，刘波认为存在遗漏：1．遗漏查明《商品房买卖合同》关于备案登记的约定内容；2．遗漏认定怀化市不动产登记中心和怀化市房产管理局出具的二份证明内容；3．遗漏认定2007年至2014年华天公司支付刘波租金的银行汇款流水单据。并认为怀化市2016年才设立不动产登记中心，签订合同的时候该机构并不存在。原审法院裁定查封案涉房产程序严重违法。其余事实，刘波与丁思亮没有异议，本院予以确认。 本院二审另查明，案涉《商品房买卖合同》第十一条约定，买受人委托华天公司全权负责代为验收并办理该物业交接手续。第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。第二十四条约定，商品房预售的，自本合同生效之日起30日内，由出卖人向怀化市房产管理局申请登记备案。补充协议还约定，在签订本合同时，买卖双方须同时签订《怀化华天大酒店商铺租赁合同》，在上述租赁合同经营中，买受人在该商品房的租赁经营期内进行转让、抵押、赠与时必须经出卖人同意后方可实施。 刘波一审提供以下证据：1．个人活期明细账查询单，主张其自购房合同签订后，将案涉房产出租给华天公司并每月收取租金的情况。且主张其除以部分租金抵购房款外，其余款项已另行支付，即案涉合同项下的购房款已全部支付。为此还提供商铺合同审批单载明的交款情况、收款收据、房屋产权信息查询表、中国建设银行持卡人存根、持卡人证明以及租金收条、天鹏公司《内资企业登记基本情况表》、怀化君源华天大酒店有限公司《企业信用信息公示报告》、（2012）怀中民二初字第19号民事判决等进行佐证。 2．2018年7月5日，怀化市房产管理局《关于对怀信转（2018）第49号转办件的答复》，答复内容为：一、由天鹏公司开发的原华天大酒店项目相关行政审批手续齐全，符合《房屋登记办法》的相关规定，已于2013年8月办理了房屋权属证书《总证》。由于已办理房屋权属总证，只要相关契税已经缴纳，双方当事人即可依照《不动产登记暂行条例》规定申请不动产登记。目前，不存在办理网签备案相关手续。二、根据《怀化市人民政府关于实施不动产统一登记的通告》文件精神，自2016年8月2日起，由市国土资源局负责实施不动产统一登记工作，我局的房屋登记职能已全部划转至国土资源不动产登记中心，由此，该项目的不动产登记工作应由市国土资源局不动产登记中心负责。以证明案涉房产手续合法，可以办理权属证书。 上述证据经一审庭审质证，丁思亮除对个人活期明细账查询单、企业登记信息没有异议外，对其他证据的真实性均表示异议，并提出对怀化市房产管理局出具的函件的真实性由法院依法审查。本院审查分析认为，上述相关证据丁思亮没有异议的部分，予以确认。其他证据虽然丁思亮提出异议，但缺乏正当理由，亦没有提供相反证据加以推翻，本院亦予以确认。 二审期间，刘波补充提交以下证据：1．2019年2月22日怀化市房产管理局出具的《情况说明》，内容为：一、天鹏公司开发的华天大酒店项目于2007年开始预售，我局于2011年5月开通商品房预售买卖合同网上签约备案系统，在此之前，无法办理此项业务，且办理此项业务应由开发企业自行网上签约数据上传至我局数据库，但开发企业在办理房产总证之前从未向我局上传该数据。二、根据建设部《房屋登记办法》第十二条规定，申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，购房户单方不能申请房屋登记。该项目购房户曾多次到我局要求办理房屋登记，但因天鹏公司未共同申请办理，截止2016年7月22日，该部分购房户未能办理房屋转移登记，之后，房屋登记职能从我局划转至怀化市不动产登记中心。 2．2019年3月18日国家税务总局怀化市鹤城区税务局（以下简称鹤城税务局）出具一份《关于天鹏公司欠税的证明》，兹有我辖区纳税人天鹏公司，到目前为止该纳税人开发的华天大酒店项目欠各种税费共计9997556．48元。 以上证据拟证明未办理案涉房产的备案登记和产权登记系天鹏公司的过错，业主一直要求天鹏公司办理产权登记，并没有存在过错。且不能办理产权证，系由于天鹏公司拖欠巨额税款所致，天鹏公司存在过错。丁思亮对上述证据的真实性不予认可，并认为该两份证据即便真实，其属于超越职能范围，不能作为认定依据。本院审查分析认为，虽然丁思亮对上述两份证据的真实性不予认可，但缺乏正当理由和依据，本院对其提出的异议不予采信，对上述两份证据的真实性予以确认。 本院二审还查明，2018年5月23日，怀化市房产管理局出具《关于“华天大酒店”项目情况说明》，主要内容为：怀化市房地产管理局网签系统于2011年开通，我局免费开放网签录入平台给开发企业，由开发商根据购房者提供的信息自行录入。在2011年之前均由开发商签订纸质合同，并由开发商向房产管理部门申请备案。网签的作用：办理网签后才能办理预告、预抵押、房产分户业务。以证明办理案涉房产备案登记系开发商的义务，业主没有过错。 2018年5月29日，怀化市不动产登记中心出具《关于华天大酒店部分房屋产权确权一事的回复》，主要内容为：我市商品房销售合同网上签约备案是从2011年10月19日开始实施。怀化市房产管理局的网签系统于2011年开通，由开发公司根据购房者提供的信息自行录入，在2011年之前由开发公司签订的纸质合同，均由开发公司向房产管理部门申请备案。 华天公司系由天鹏公司（出资1900万元）与曾海华（出资100万元）投资设立，后华天公司更名为怀化君源华天大酒店有限公司。2013年10月30日，天鹏公司出具《告业主书》，主要内容为：房产证办理即将统一开始。因相关审核、审核程序繁冗复杂，加上之前的许多历史遗留问题，酒店房产总证办理耗时逾半年之久，我公司刚结束总证办理工作，目前公司正积极的与政府相关职能部门协商分证办理事宜，由于涉及具体分户人员较多。资料收集、相关审核、审批程序工作量大，办理过程相对时间长。公司计划2014年1月开始协助业主统一办理房产证，也借此正式通知各位业主，需要办理产权证的，所需资料及费用情况到酒店五楼管委会咨询。 本案双方当事人的争议焦点为：1．刘波主张解除案涉房产的查封是否应当支持；2．刘波主张确认案涉房产的所有权是否应当支持。根据刘波与丁思亮一、二审举证质证及陈述，本院分别作以下分析与认定： （一）刘波主张解除案涉房产的查封是否应当支持 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，刘波等业主购买的案涉房产属商铺性质且用于出租收益，故本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定进行审查。即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案刘波与天鹏公司于案涉房产查封前已签订《商品房买卖合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。该合同签订后，刘波即与华天公司签订《商铺租赁合同》，将所购房屋出租给华天公司，租赁期限10年，根据刘波提供的银行明细，可以证明华天公司按照《商铺租赁合同》的约定支付了租赁期间的租金。因此，刘波系以将案涉房产出租获取租金收益的方式，已在查封前行使对案涉房产的合法占有。根据刘波提供的天鹏公司出具两张收条，该收条载明刘波已经全额支付了购房款，虽然其中部分款项系以案涉房产的租金进行折抵，但该折抵方式系当事人之间的真实意思表示，并不为法律所禁止，本案应认定在案涉房产查封前，刘波已支付全部价款。丁思亮以刘波未能提供正式的购房发票，以及存在以部分租金折抵购房款的情形为由，认为刘波的付款事实不能认定，该理由不能成立，本院不予采信。 刘波与天鹏公司签订的《商品房买卖合同》约定，由天鹏公司负责备案登记，且根据怀化市房产管理局和怀化市不动产登记中心出具的证明，在2011年之前案涉房产所在地房产登记机关并没有开展网签业务，若要办理合同备案登记，应当由开发商负责申请。故案涉《商品房买卖合同》在签订时未办理备案登记，刘波并没有过错。案涉华天大酒店项目于2013年8月才办理产权总登记，故在产权总登记办理之前，刘波未办理过户登记并非自身的原因。2013年8月产权总登记办理之后，虽然购房户可以申请办理案涉房产的过户登记，但根据2019年2月22日怀化市房产管理局出具的《情况说明》，可以证实刘波等购房户多次要求办理过户登记，而天鹏公司没有予以协助，且根据2019年3月18日鹤城税务局出具的《关于天鹏公司欠税的证明》，可以证明天鹏公司开发的华天大酒店项目尚拖欠各种巨额税费，客观上亦无法为购房户办理过户登记。因此，案涉房产未办理过户登记系天鹏公司的过错所致，并非刘波的自身原因。丁思亮认为案涉房产未办理过户登记系刘波怠于行使权利所致，与事实不符，本院亦不予采信。其主张怀化市房产管理局、鹤城税务局出具的材料不能作为定案依据，缺乏正当理由，本院不予支持。综上，刘波主张排除案涉房产的查封措施，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，本院予以支持。原审判决认定事实错误，本院予以撤销。 （二）刘波主张确认案涉房产的所有权是否应当支持 本院认为，虽然刘波对案涉房产享有物权期待权，可以排除案涉房产的查封措施，但由于天鹏公司就其所开发的案涉华天大酒店项目尚存在拖欠巨额税费，客观上无法为购房户办理产权过户登记。因此，本案刘波请求直接确认案涉房产归其所有，尚不具备条件，本院不予支持。 综上所述，刘波的诉讼请求部分成立。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民初548号民事判决； 二、确认刘波与怀化市天鹏房地产开发有限公司于2007年3月26日签订的《商品房买卖合同》有效。 三、停止对湖南省怀化市迎丰路229号华天大酒店一楼013号商铺的查封措施； 四、驳回刘波的其他诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各9787元，由怀化市天鹏房地产开发有限公司各负担100元，由刘波各负担9687元。 本判决为终审判决。 审判长  李为民 审判员  陈乐思 审判员  陈 曦 二〇一九年八月三十日 法官助理朱彤 书记员陈思航