福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5570号 上诉人（原审原告）：福州市国有房产经营有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区吉庇路61号四至五层。 法定代表人：高佳灵，总经理。 委托诉讼代理人：高超，福建名仕律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄炜，男，汉族，1984年7月27日出生，住福建省福州市台江区。 上诉人福州市国有房产经营有限公司（以下简称“国有房产公司”）、上诉人黄炜因劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国有房产公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持国有房产公司的诉讼请求，驳回黄炜的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由黄炜承担。事实与理由：一、一审法院认定“国有房产公司在2017年5月至2018年1月期间未与黄炜签订劳动合同存在过错,而由于国有房产公司于2018年1月接到上级主管部门要求进行员工档案管理整改工作，也通过微信进行了多次告知”存在事实认定错误。1.根据《劳动合同法》第14条第2款规定，黄炜的劳动合同在2017年4月30日期满后，黄炜依法享有了选择劳动合同种类的权利。订立何种类型的劳动合同的申请，依法由黄炜提出。黄炜没有向国有房产公司提出申请，其自身存在过错，国有房产公司不存在主观过错。2.2017年10月17日，福州市委组织部第七专项督察组就已经对国有房产公司的员工人事档案提出整改要求。福州市国有房产管理中心于2018年1月发的《关于加快员工档案工作的通知》是为了进一步加快推进人事档案收集工作而对国有房产公司下发的通知，并不是第一次对国有房产公司下发员工档案管理整改工作通知，因此，国有房产公司接到上级主管部门要求进行员工档案管理整改工作的时间应为2017年10月份。3.根据《劳动合同法实施条例》第7条规定，黄炜二倍工资的请求权自2017年6月1日产生。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第一款规定，黄炜于2018年7月才提出仲裁申请，超过仲裁时效期间，依法不应受法律保护。二、一审法院认定“《2016绩效办法》第五条第一款规定，本办法适用于2016年绩效考核工作”，属于遗漏认定事实；认为“国有房产公司主张的依据《福州市人民政府关于公共租赁住房和廉租房并轨实施意见》而不完全适用《2016绩效管理办法》缺乏合理性与违背了员工的信赖利益”，属于适用法律错误。《2016绩效办法》第五条规定的是“本办法适用于2016年绩效考核工作，办法中测算的金额以实际发放为准”。2014年的《福州市人民政府关于公共租赁住房和廉租房并轨实施意见》已经明确规定了公共租赁住房和廉租房统称公共租赁住房，而《2016绩效办法》的内容明显与该意见的规定相违背，国有房产公司仅采用《2016绩效办法》中关于公租房的规定，并无不当。《2016绩效办法》也规定了“办法中测算的金额以实际发放为准”。因此，国有房产公司无需向黄炜支付2016年度租金收缴率超额完成奖励金1180.61元。三、根据《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定，国有房产公司没有安排黄炜加班，对黄炜的加班也没有进行事后认可，不存安排黄炜加班的事实。对于黄炜所提供打卡记录，国有房产公司对该打卡记录的真实性不予确认。四、国有房产公司的财务账目上显示黄炜的工作借款为31610元，黄炜已经归还了23881.46元，剩余借款7728.54元仍未归还。由于工作借款是存在黄炜名下的账户，所以黄炜离职后，是否仅有54本存折存有工作借款，国有房产公司无法确定。庭审中，国有房产公司的代理人确认涉案的工作借款是黄炜存入存折后用于代缴尚未配租的公租房产生的电费，由于电费每月会自然发生，存折内的款项会随着电费的产生而自然减少。所以，在庭审中表示为黄炜最终返还的金额以存折内实际剩余金额为准。一审法院的判决说理存在歧义。对于该剩余工作借款的事实，法院应当先查清黄炜名下共有多少存折用于工作使用，然后再查清该些存折内款项的变动明细，最终的余额作为黄炜应当返还的金额。 黄炜辩称：一、国有房产公司一直强调要求员工进行档案管理及整改工作但并没有要求员工签订劳动合同。签订劳动合同的提出方应当是国有房产公司，而不是个人，如个人已满足订立无固定期限合同的条件，国有房产公司应当无条件的提出订立无固定期限合同的种类，而不是由个人来选择。二、国有房产公司依据的文件是福州市人民政府对公司的要求，但国有房产公司对员工的关系是内部管理关系，以一个外部的文件来规定内部的管理方法不妥。三、关于加班费以上诉意见为主。四、一审中国有房产公司已认可以判决书为准的金额返还，国有房产公司已自认该存折是用于工作用于为尚未配租的公租房，那既然适用于工作，国有房产公司有义务每年对自己的财务进行审计。 黄炜上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判国有房产公司2017年6月1日至2018年4月30日因未签订书面劳动合同应支付黄炜两倍工资差额，共计：72093.67元；2.依法改判国有房产公司应支付黄炜经济补偿金，共计65539.7元；3.撤销一审判决第三项，依法改判国有房产公司支付黄炜2016年9月15日至2018年2月28日法定节假日加班费共计：10169.61元；4.撤销一审判决第四项，依法改判国有房产公司支付黄炜2016年1月2日至2018年4月30日周末加班费共计：13821.12元；5.撤销一审判决第二项，依法改判国有房产公司支付黄炜2016年5月1日至2018年6月30日高温补贴费共计：2400元；6.本案一审、二审诉讼费用由国有房产公司承担。事实与理由：一、国有房产公司应当支付黄炜二倍工资差额时间应为2017年6月1日至2018年4月30日，原审判决认定的时间为2017年6月1日至2018年1月31日，属于事实认定错误及法律适用错误。1.一审认定用人单位应当书面通知劳动者签订劳动合同，而国有房产公司仅在微信上通知员工调档不符合《劳动合同法实施条例》第五条的规定。2.唯一出现和劳动合同相关的证据是国有房产公司一审证据14，且黄炜对该证据的真实性、相关性、合法性在一审中都提出异议。3.根据国有房产公司一审证据，黄炜调档情况属于“正在办理中”，而国有房产公司一审证据也明确显示：至少在2018年5月5日之前未完成调档事宜，黄炜不存在过错。2018年5月6日至黄炜离职前，国有房产公司也没有同黄炜就调档事宜做进一步沟通。4.黄炜离职前（2018年6月30日），国有房产公司从未要求、也从未通知过黄炜签订书面劳动合同事宜。二、黄炜在国有房产公司处的加班事宜，国有房产公司知情且不支付加班费，黄炜依此解除劳动关系，国有房产公司应当支付经济补偿金。1.国有房产公司明确安排了黄炜于2017、2018年的法定假日期间加班，且黄炜完成了相关工作。2.黄炜的其余加班事实，也均由国有房产公司安排。根据黄炜一审提交的证据，可以说明国有房产公司2018年以前有安排相关人员于法定节假日在台屿小区值班。由于2016、2017、2018年节假日加班表由公司方掌握保管，提供节假日加班表的原始证据的举证责任应当由国有房产公司承担，否则应当由其承担不利后果。3.国有房产公司对黄炜的加班事实知情。根据黄炜一审提交的证据可确认国有房产公司安排了每月定期考核考勤。4.国有房产公司拖欠黄炜的加班费时间段从2016年起至2018年4月，长达2年4个月，并且至今国有房产公司还没有支付相应加班费。5.一审判决认定加班事实存在争议，黄炜不认同。对加班费用的发放，国有房产公司应严格遵守法律规定，履行相关义务。6.根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，黄炜因国有房产公司“未及时足额支付劳动报酬”解除劳动合同，国有房产公司应当支付相应的经济补偿金。上述法律规定并未要求以公司方存在主观恶意为支付经济补偿金的前提。而一审判决却以公司方没有主观恶意为由，判决驳回黄炜的经济补偿金。三、有关法定节假日加班报酬方面，因黄炜在一审中存在计算错误，请求法院改判法定节假日加班金额为：10169.61元。四、有关周末加班费，因黄炜在一审中存在计算错误，请求法院改判法定节假日加班金额为13821.12元。五、国有房产公司安排黄炜在台屿小区从事物业主任工作，应当享受高温补贴。请求法院依法改判国有房产公司支付黄炜2016年5月1日至2018年6月30日高温补贴费共计：2400元。 国有房产公司辩称：一、鉴于上级领导单位要求，国有房产公司曾就续签劳动合同事宜多次口头并书面通知黄炜，不存在不与黄炜签订书面劳动合同的事实，因为黄炜的过错而暂未与其签订劳动合同，黄炜也并未提出与国有房产公司续签劳动合同，故国有房产公司依法无需向黄炜支付二倍工资差额。二、在国有房产公司用工期间，黄炜不存在依法加班的事实，国有房产公司没有收到黄炜的加班申请，也没有安排黄炜进行加班，黄炜也没有提供证据证明国有房产公司认可或者安排其加班的事实。国有房产公司依法没有向黄炜支付高温补贴的法定义务，黄炜也不属于可以享受高温补贴的劳动者。三、在国有房产公司用工期间，国有房产公司依约为黄炜提供劳动条件、及时足额支付劳动报酬并依法为其缴纳社会保险费，黄炜是因不能顺利完成国有房产公司交办的工作任务主动离职。根据《劳动合同法》规定，国有房产公司依法无需向黄炜支付经济补偿金。四、黄炜至今仍占有国有房产公司财产并未归还。黄炜向国有房产公司提出离职，但至今尚未办理其名下的交纳公租房（含廉租房）水、电费的银行卡的交接手续等工作移交手续，也未将前述银行卡内的剩余工作借款7728.54元返还给国有房产公司。 国有房产公司向一审法院起诉请求：判令1.国有房产公司无需向黄炜支付2016年度租金收缴率超额完成奖励1180.61元；2.国有房产公司无需向黄炜支付2017年8月1日至2018年1月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额29665.8元；3.黄炜将工作借款7728.54元返还给国有房产公司。 黄炜向一审法院提出诉讼请求：判令1.国有房产公司支付黄炜2016年9月15日至2018年2月28日法定节假日加班费共计5898.69元；2.国有房产公司支付黄炜2016年1月2日至2018年4月30日周末加班费共计13108.2元；3.国有房产公司支付黄炜2016年5月1日至2018年6月30日高温补贴费共计2400元；4.国有房产公司支付黄炜2016年、2017年度租金收缴率超额完成奖励金共计2559.13元；5.国有房产公司2017年6月1日至2018年4月30日因未签订书面劳动合同应支付黄炜两倍工资差额，共计72093.67元；6.国有房产公司支付黄炜经济补偿金，共计65539.7元；7.本案诉讼费用由国有房产公司承担。 一审法院认定事实：黄炜于2008年7月1日进入国有房产公司工作，双方签有两份劳动合同，第一份期限约定为2008年10月1日起至2011年10月31日止，第二份期限约定为2011年11月1日起至2017年4月31日止。2018年7月1日黄炜向国有房产公司寄发《解除劳动合同通知书》，国有房产公司收到《解除劳动合同通知书》。双方解除劳动关系。2018年1月5日，国有房产公司上级主管部门福州市国有房产管理中心下发《关于加快员工档案工作通知》，称根据市委专项巡查反馈问题认真开展整改，加快推进人事档案收集工作。国有房产公司于2018年1月2日、1月5日、1月8日、2月5日在员工微信群中通知相关调档事宜。 国有房产公司于2016年3月1日印发《关于印发》（以下简称《2016绩效办法》）在2016年1月1日至2017年3月31日试行。该办法第三.1条规定，廉租房租金收缴率90%，公租房月租金收缴率93%；第四.1条规定年度综合考核时，全年租金收缴率超过工作任务指标的，按工作指标每增加一个百分点，给予适当奖励，廉租房每增加一个百分点奖励300元，公租房每增加一个百分点奖励200元；第五条.1规定，本办法适用于2016年绩效考核工作。根据国有房产公司2016年廉租房小区12月租金收入汇总表，台屿小区年回收率为90.3%，春风苑小区年回收率为96.37%。根据2016年公租房小区12月租金收入汇总表台屿小区年回收率为100%。 根据国有房产公司物业站点2018年“春节”节日值班表，黄炜于2018年2月15日至2月19日（大年三十至初四）有值班安排；根据国有房产公司物业站点2018年“清明节”节日值班表黄炜于2018年4月6日与4月7日有值班安排；根据国有房产公司物业站点2018年“劳动节”节日值班表黄炜于2018年4月29日与4月30日有值班安排。黄炜2016年法定节假日打卡记录中秋、国庆2天；2017年元旦节、劳动节、端午节3天；2018年元旦、春节4天；累计9天。黄炜周末加班打卡记录2016年1月至10月共11天、2017年9天、2018年2月至5月共6天；累计26天。 另查，黄炜实际上班时间截止至2018年6月30日。劳动合同截止至2017年4月30日。依据已核实的黄炜提供的银行对账单中的工资流水显示2017年6月1日至2018年1月31日期间，黄炜实际发放工资为41577.25元。2016年工资总计63855.52元，2016年月均工资为5321.29元（63855.52元÷12个月），2016年日均工资为244.66元（5321.29元÷21.75天）。2017年工资总计68656.32元，2017年月均工资为5721.36元（68656.32元÷12个月），2017年日均工资为263.05元（5721.36元÷21.75天），2018年工资总计为34555.8元，2018年月均工资为5759.3元（34555.8元÷12个月），2018年日均工资为264.8元（5759.3元÷21.75天）。 经查实，黄炜有工作上使用中国工商银行南门支行存折单据共54本，该54本存折截止至2019年3月13日账面余额总计为1051.97元。 福州市劳动人事仲裁委员会于2018年12月19日对申请人（反被申请人）黄炜与被申请人（反申请人）国有房产公司的劳动纠纷作出两份裁决书。榕劳仲案[2018]468-1号裁决书，裁决：一、被申请人应自本裁决书生效之日起七日内向申请人支付2016年度租金收缴率超额完成奖励人民币1180.61元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。榕劳仲案[2018]468-2裁决书，裁决：一、被申请人应自本裁决书生效之日起七日内向申请人支付2018年8月1日至2018年1月31日期间未订立书面劳动合同的两倍工资差额29665.8元；二、驳回被申请人的反仲裁请求。 一审法院认为，国有房产公司与黄炜形成的劳动合同关系合法有效。现就国有房产公司及黄炜的各项诉讼请求分析如下：一、关于未签订书面劳动合同的两倍工资差额问题。黄炜的劳动合同于2017年4月30日期满终止后，国有房产公司在2017年5月至2018年1月期间未与黄炜签订劳动合同存在过错。而由于国有房产公司于2018年1月接到上级主管部门要求进行员工档案管理整改工作，也通过微信进行了多次告知。因此，黄炜在应当知道该通知的2018年1月后未与国有房产公司签订书面劳动合同，公司方不存在过错。所以，2018年1月后黄炜要求公司的二倍工资差额补偿缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。国有房产公司需向黄炜支付2017年6月1日至2018年1月31日双倍工资差额41577.25元。国有房产公司要求无需向黄炜支付2017年8月1日至2018年1月31日的双倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予采纳。二、关于2016年租金收缴率超额完成奖励金问题。黄炜主张其同时担任台屿与春风苑小区站长，绩效考核以两个小区租金收缴完成情况纳入其绩效考核，但国有产公司否认黄炜担任春风苑小区站长，黄炜也未提供证据证明其主张，因此以黄炜担任的台屿小区站长的公租房与廉租房租金收缴情况进行考评。该绩效评价应当依据《2016绩效管理办法》中的规定进行奖励，而对于国有房产公司主张的依据《福州市人民政府关于公共租赁住房和廉租房并轨实施意见》而不完全适用《2016绩效管理办法》缺乏合理性与违背了员工的信赖利益，一审法院不予支持。同时，该办法只适用于黄炜2016年的绩效奖励评定。依该办法计算得2016年度租金收缴率超额完成奖励为1400元[（100%-93%）×200元]，但黄炜诉求1180.61元支付，属于自行处理民事权利，一审法院予以照准；国有房产公司诉求无需向黄炜支付2016年度租金收缴率超额完成奖励1180.61元，一审法院不予支持。另，黄炜主张国有房产公司向其支付2017年奖励金依据不足，一审法院不予支持。三、关于2016年9月15日至2018年2月28日法定节假与2016年1月2日至2018年4月30日周末加班费问题。黄炜提供了假期排班表、打卡机查询记录视频以证明加班事实存在，一审法院认为证据确实充分，可以支持该主张。对于黄炜指出的2017年10月5日至2018年10月8日期间无法提供打卡记录是由于公司所致，证据不足，一审法院不予认可，故周末加班天数按照26天计算；黄炜以日均工资218.47元计算加班费，一审法院予以照准；故国有房产公司应向黄炜支付的2016年9月15日至2018年2月28日法定节假日加班报酬为5898.69元（9天×3×218.47元），国有房产公司应向黄炜支付的2016年9月15日至2018年2月28日周末加班报酬为11360.44元（26天×2×218.47元）。四、关于2016年5月1日至2018年6月30日高温补贴费问题。黄炜的工作环境与《防暑降温措施管理办法》规定的享受高温津贴的情形不符合，故黄炜2016年5月1日至2018年6月30日的高温补贴诉求，一审法院不予支持。五、关于返还工作借款问题。经双方庭审确认，国有房产公司认可黄炜的中国工商银行南门支行账户中共计54本存折中截止至2019年3月13日有余额1051.97元，国有房产公司同意黄炜最终返还余额以存折内实际剩余金额为准，黄炜亦同意返还，故国有房产公司该项诉讼请求，一审法院予以支持。六、关于黄炜要求国有房产公司支付经济补偿金的问题。黄炜认为国有房产公司无故拖欠加班费、高温津贴及租金收缴率超额完成奖励，以国有房产公司未及时足额支付劳动报酬未由提出解除劳动关系，要求国有房产公司支付经济补偿金。一审法院认为，黄炜与国有房产公司对加班事实、高温津贴适用条件、超额奖励考核标准存在争议，国有房产公司未能支付上述款项，并非国有房产公司恶意拖欠，不能作为黄炜解除劳动关系要求国有房产公司支付经济补偿金的依据，因此黄炜该项主张缺乏客观与法律依据，一审法院不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条；《中华人民共和国劳动法》第四十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、福州市国有房产经营有限公司于本判决生效之日起十日内向黄炜支付2017年6月1日至2018年1月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额41577.25元；二、福州市国有房产经营有限公司于本判决生效之日起十日内向黄炜支付2016年度租金收缴率超额完成奖励金1180.61元；三、福州市国有房产经营有限公司于本判决生效之日起十日内向黄炜支付2016年9月15日至2018年2月28日期间法定节假日加班报酬5898.69元；四、福州市国有房产经营有限公司于本判决生效之日起十日内向黄炜支付2016年9月15日至2018年2月28日期间周末加班报酬11360.44元；五、黄炜于本判决生效之日起十日内向福州市国有房产经营有限公司归还黄炜名下的中国工商银行南门支行54本存折内剩余金额共计1051.97元（该金额截止至2019年3月13日，实际返还金额以返还当日存折内实际剩余金额为准）；六、驳回福州市国有房产经营有限公司的其他诉讼请求；七、驳回黄炜的其他诉讼请求。如果福州市国有房产经营有限公司、黄炜未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由福州市国有房产经营有限公司负担。 本院二审期间，黄炜围绕上诉请求提交了：1.物业站点2017年国庆及中秋节日值班表;2.物业站点2017年清明节节日值班表；3.物业站点2017年五一劳动节节日值班表；4.物业站点2017年端午节节日值班表,共同证明：国有房产公司安排了黄炜进行加班工作的事宜,国有房产公司存在恶意拖欠加班费的情形。5.加班情况统计表；证明2016年至2018年各加班费用统计。本院经审查认为，上述证据没有原件且来源不明，国有房产公司对节日值班表的真实性予以否认，故上述证据不能作为认定本案事实的依据。 根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应受法律保护。关于国有房产公司是否应支付黄炜两倍工资差额及如何计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：…（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，黄炜与国有房产公司工作签有两份劳动合同，第一份期限约定为2008年10月1日起至2011年10月31日止，第二份期限约定为2011年11月1日起至2017年4月31日止。黄炜的劳动合同于2017年4月30日期满终止后，国有房产公司未与黄炜签订无固定期限劳动合同,责任在于国有房产公司。另，国有房产公司主张2018年1月接到上级主管部门要求进行员工档案管理整改工作，黄炜未及时调档影响双方合同的签订，但调取档案并非双方签订劳动合同的必要条件，不能作为国有房产公司拒绝签订劳动合同的免责事由。故国有房产公司依法需向黄炜支付2017年6月1日至2018年4月30日双倍工资差额68504.98元。 关于2016年9月15日至2018年2月28日法定节假与2016年1月2日至2018年4月30日周末加班费问题。根据黄炜一审提供的假期排班表、打卡机查询记录视频能够相互印证，证明黄炜加班事实存在，国有房地产公司主张加班事实不存在无需支付加班工资，本院不予支持。黄炜上诉主张因其一审时其主张的加班工资计算有误要求二审予以纠正。本院认为，黄炜一审时主张的加班工资金额及计算标准系其对自己诉讼权利的处分，一审予以采纳并无不当。 关于国有房产公司是否应支付黄炜经济补偿金问题。本院认为，双方在履行劳动合同过程中对加班事实、超额奖励考核标准缺乏有效勾通，存在争议，国有房产公司并无拖欠加班工资的主观恶意。本案中，国有房产公司轻微违反支付劳动报酬的义务不能作为黄炜解除劳动关系要求国有房产公司支付经济补偿金的依据，故黄炜的该项上诉请求，本院不予支持。 另，国有房产公司上诉主张无需向黄炜支付2016年度租金收缴率超额完成奖励1180.61元及黄炜应将工作借款7728.54元予以返还缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，黄炜的部分上诉请求成立，国有房产公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初251号民事判决第二、三、四、五、六项； 撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初251号民事判决第一、七项； 福州市国有房产经营有限公司应于本判决生效之日起十日内向黄炜支付2017年6月1日至2018年4月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额68504.98元； 驳回黄炜的其他诉讼请求； 驳回黄炜的其他上诉请求； 驳回福州市国有房产经营有限公司的上诉请求。 一审案件受理费按一审判决执行；本案二审案件受理费10元，由福州市国有房产经营有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  李 杰 审判员  张 敏 二〇一九年八月三十一日 法官助理陈奇 书记员林雨婷