江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终424号原公诉机关兴国县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭冬梅，女，1977年1月21日出生于江西省遂川县，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地江西省兴国县，现住赣州市章贡区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月29日被兴国县公安局刑事拘留，同年7月27日经兴国县公安局决定被取保候审。经兴国县人民法院决定，于2019年3月12日被逮捕，现羁押于瑞金市看守所。辩护人谢林罕，江西南芳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韦日贞，女，1982年8月11日出生于广西壮族自治区宾阳县，壮族，初中文化，个体户，家住兴国县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月29日被兴国县公安局刑事拘留，同年7月27日经兴国县公安局决定被取保候审。经本院决定，于2019年3月12日被逮捕，现羁押于瑞金市看守所。辩护人刘文捷，江西南芳律师事务所律师。原审被告人杨泰金（曾用名杨柒生，绰号“阿七”），男，1974年7月8日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，驾驶员，户籍所在地福建省厦门市思明区，现住厦门市思明区，因涉嫌犯开设赌场罪被兴国县公安局列为网上在逃人员，于2018年8月8日被厦门市公安局湖里派出所民警抓获并寄押于厦门市第一看守所，2018年8月9日被兴国县公安局刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。兴国县人民法院受理兴国县人民检察院指控原审被告人杨泰金、郭冬梅、韦日贞犯开设赌场罪一案，于二○一九年三月十三日作出（2019）赣0732刑初6号刑事判决。原审被告人郭冬梅、韦日贞不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），听取辩护人辩护意见，于2019年8月6日公开开庭进行了审理，江西省赣州市人民检察院指派检察员刘旭芳出庭履行职务，上诉人郭冬梅及其辩护人谢林罕、上诉人韦日贞及其辩护人刘文捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：被告人杨泰金的邻居“阿某”会利用香港“六合彩”的投注模式、开奖时间、开奖号码等，以“买特码”的方式接受他人投注“六合彩”，赔率一般为1:42，杨泰金代他人向“阿某”投注。被告人郭冬梅自2014年起在兴国县兴江乡陈也村经营会兴超市，为获取非法利益，郭冬梅接受他人投注“六合彩”。每次香港“六合彩”开奖前，郭冬梅将赌客下注的金额和数字登记好，通过电话或者手机微信报给杨泰金，杨泰金交给庄家“阿某”，“阿某”根据香港“六合彩”的开奖结果赔付给赌客。郭冬梅按投注金额10%的比例抽头渔利，杨泰金按投注金额1%的比例抽头渔利。在此期间，郭冬梅代为投注152期香港“六合彩”，平均每期收取投注1300元，共收取他人投注共计197600元，郭冬梅抽头渔利共计19760元，杨泰金抽头渔利共计1976元。2016年4月至2017年2月间，由于“阿某”病逝，被告人杨泰金自己坐庄接受他人投注香港“六合彩”。2016年6月起，郭冬梅将会兴超市转由其弟媳即被告人韦日贞经营，韦日贞继续在超市内以“买特码”的方式为他人投注香港“六合彩”，韦日贞将赌客购买的六合彩码数及赌资交给郭冬梅，郭冬梅再上报给杨泰金，韦日贞按投注金额10%的比例抽头渔利，郭冬梅未抽头渔利。杨泰金通过郭冬梅、韦日贞收取他人投注共计181545元，中奖的赌资4075元，赌客通过赌博赢取款项共计171150元。2017年3月至2018年6月间，因被告人郭冬梅经常拖欠赌注，被告人杨泰金不再接受郭冬梅的投注，郭冬梅收取被告人韦日贞的代他人投注“六合彩”的赌资后自己坐庄，韦日贞仍按投注金额10%的比例抽头渔利。郭冬梅通过韦日贞收取他人赌注共计297520元，中奖的赌资6270元，赌客通过赌博赢取款项共计263340元,郭冬梅抽头渔利共计3695元。2018年6月开始，被告人杨泰金再次坐庄接受郭冬梅转交的韦日贞代他人投注的“六合彩”，经营了六期。通过郭冬梅、韦日贞收取他人赌注共计42295元，中奖的赌资1120元，赌客通过赌博赢取款项共计47040元。被告人杨泰金利用香港“六合彩”开奖信息接受他人投注共计421440元；被告人郭冬梅利用香港“六合彩”开奖信息接受他人投注共计718960元，从中抽头渔利23455元；被告人韦日贞利用香港“六合彩”开奖信息接受他人投注共计521360元，从中抽头渔利51805元。被告人韦日贞于2018年6月28日晚上被公安机关抓获归案，被告人郭冬梅于2018年6月29日凌晨被公安机关抓获归案，被告人杨泰金被兴国县公安局列为网上在逃人员后，于2018年8月8日被厦门市公安局湖里派出所民警抓获并寄押于厦门市第一看守所。案发后，被告人郭冬梅向公安机关退缴违法所得23455元，被告人韦日贞退缴违法所得52885元。原审判决认定的上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，有：扣押在案的红色OPPO手机1部、白色苹果手机1部、粉色封面笔记本1本，归案情况说明，在逃人员登记表、抓获经过、厦门市第一看守所寄押情况证明，常住人口信息表及无违法犯罪记录《证明》，扣押决定书、扣押清单，江西省政府非税收入票据，摘抄笔录及郭冬梅与杨泰金的微信聊天记录照片，兴公（网）检[2018]030号电子证据检查工作记录，从财付通支付科技有限公司调取的2017年8月1日以来杨泰金与郭冬梅微信转账交易记录（光盘），韦日贞经营六合彩投注点记账本数据明细表，郭冬梅坐庄经营六合彩获利情况统计表，杨泰金坐庄经营六合彩获利情况统计表，兴国县公安局行政处罚决定书，证人李某的证言，搜查笔录，辨认笔录，被告人杨泰金、郭冬梅、韦日贞在侦查阶段的供述等证据证实。原审判决认为，被告人杨泰金、郭冬梅、韦日贞以营利为目的，利用互联网开设的赌博网站接受他人投注，组织赌博活动，并从中抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。三被告人各自的赌资数额累计达到30万元以上，应当认定为“情节严重”，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。三被告人归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，均可以从轻处罚。三被告人系初犯，当庭自愿认罪，被告人郭冬梅、韦日贞已退缴全部违法所得，均可以酌情从轻处罚。辩护人就此提出的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。被告人郭冬梅积极缴纳罚金，可以对其酌情从轻处罚。辩护人提出被告人郭冬梅帮被告人韦日贞转交投注金额223840元给被告人杨泰金，其没有从中盈利，不应计算是其赌资的辩护意见及辩护人刘和生提出被告人韦日贞是本案从犯的辩护意见，因与法律规定不相符，不予采纳。为维护正常的社会管理秩序，净化社会风尚，惩治犯罪，根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨泰金犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人郭冬梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；三、被告人韦日贞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；四、对被告人郭冬梅退缴的违法所得23455元、被告人韦日贞退缴的违法所得52885元，予以没收，上缴国库；五、扣押在案的作案工具红色OPPO手机1部、白色苹果手机1部，予以没收。郭冬梅上诉称：原审判决认定上诉人在2016年4月共收取他人投注共计197600元，上诉人抽头渔利19760元，事实不清，证据不足。原审判决套用上诉人在供述中承认期间他人投注数额最高的一期即1300元作为平均数，而推算出的上诉人接受投注的数额。请对此予以改判。2016年4月至2017年2月间赌资数额，上诉人并未实际参与，只是负责转交码数和赌资，未实际参与赌博，也未从中渔利，不应计算在上诉人接收投注数额与抽头渔利数额中。综上，请求二审依法予以改判，并判上诉人缓刑。二审期间，上诉人郭冬梅提出其行为属于赌博罪，不是开设赌场罪。辩护人谢林罕辩称，一、上诉人依法不构成开设赌场罪。根据本案中，无论是“阿某”坐庄或是杨泰金、郭冬梅坐庄，采取的赌博方式都是下线收取赌客的赌资交给庄家，庄家利用香港六合彩网站每期显示的中奖时间、中奖号码，对赌客进行赔付。所有一审被告人都没有建立过赌博网站，没有建立赌博网站并提供给他人组织赌博，没有参与赌博网站的利润分成，也没有为香港六合彩网站担任过代理。只是借助香港六合彩网站每一期产生的中奖结果作为自己坐庄的开奖依据。庄家与赌博网站之间没有任何实际的利益关系。因此上诉人的行为不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的“开设赌场”，也不构成《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定“开设赌场”行为。另外，郭冬梅所经营的会兴超市是正常营业的普通超市，并非是为赌博专门开设的聚赌场所。原审判决适用法律错误。二、原审判决对上诉人的犯罪金额认定有误。1.2014年至2016年4月之间的犯罪金额，一审公诉方只提供了一审被告人杨泰金、郭冬梅的供述予以证明，无其他任何账本等书证予以佐证，杨泰金的供述与郭冬梅的供述也完全不一致。原审判决仅凭郭冬梅的第三次供述内容来推算，不符合法律规定，不应计算上诉人的犯罪金额。2.2016年4月至2017年2月间的犯罪事实，上诉人与杨泰金、韦日贞无利益关系，此期间收取的181545元不应计算在上诉人的犯罪金额当中。3.2018年6月开始，杨泰金再次接受韦日贞坐庄，期间实际是韦日贞收取赌客赌资，由上诉人代为转交给杨泰金，上诉人没有实际参与赌博行为，也没有抽头渔利，此期间的42295元不应计算在郭冬梅的犯罪金额中。上诉人不应为上述三笔共计421440元犯罪金额承担刑事责任，辩护人认为上诉人实际犯罪金额应297520元，应对上诉人在三年以下予以量刑。恳请二审发回重审。韦日贞上诉称：上诉人具有坦白情节，可以从轻处罚，且上诉人当庭认罪，悔罪态度好。上诉人在公安机关退缴违法所得52885元，具有退赃情节。上诉人无前科劣迹，系初犯，请求二审量刑时酌情予以考虑。一审判决量刑畸重，请求改判上诉人缓刑。辩护人刘文捷辩称：一、原审判决适用法律错误，上诉人依法不构成开设赌场罪，应以赌博罪定罪量刑。上诉人因为有赌客到超市下注，上诉人在郭冬梅的引导下，开始接受他人投注六合彩。无论是郭冬梅或是杨泰金坐庄，均未建立新的赌博网站交组织他人进行赌博，未参与赌博网站的利润分成，也没有为香港六合彩网站担任过代理，只是借助香港六合彩网站所产生的每一期中奖结果作为自己坐庄的开奖依据，庄家与赌博网站之间没有任何实际的利益关系。从上述事实可以看出，上诉人及郭冬梅、杨泰金的行为均不属于《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条所规定的“开设赌场”，也不构成《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定“开设赌场”行为。二、上诉人系从犯，依法可从轻或者减轻处罚。其他辩护意见与上诉人上诉意见一致。江西省赣州市人民检察院检察员出庭意见：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。杨泰金、郭冬梅、韦日贞以营利为目的组织他人赌博并获利，投注网站具有长期的稳定性，构成开设赌场罪的要件。三被告人各自的赌资远超三十万元，依法应处三年以上有期徒刑并处罚金。三被告人具有初犯、当庭自愿认罪以及上诉人郭冬梅、韦日贞退缴违法所得、追赃等酌定情节，上诉人韦日贞、郭冬梅具有从轻的法定情节，不具有减轻的法定情节。一审判决量刑适当；2.上诉人的上诉理由不能成立。郭冬梅提出接受他人197600元事实不清，证据不足，上诉理由不能成立。郭冬梅在侦查阶段有五次供述，其中四次均供述获利19700元，一审庭审也对此予以认可。杨泰金、郭冬梅利用香港六合彩网站投注的供述是一致的，只是对金额供述不一致。六合彩每周开彩三次，远超152期。一审法院从有利于被告人的原则，对郭冬梅第三次的供述认定，应予以维持；3.郭冬梅提出其帮韦日贞转的223840元没有从中盈利的上诉理由不能成立，虽然其未从中盈利，但是韦日贞的场所系郭冬梅提供介绍的，郭冬梅多次帮助韦日贞结算，应认定为其赌资；4.韦日贞提出缓刑于法无据。韦日贞不属于从犯，三被告人在本案作用相当，只是分工不同，不应区分主从犯。综上，建议维持原审判决。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，原审判决认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。关于上诉人郭冬梅及其辩护人提出犯罪数额应当剔除2014年至2016年4月之间421440元犯罪金额的意见。经审理查明，上诉人郭冬梅及原审被告人杨泰金在侦查机关均供述在2014年至2016年期间销售的期数有152期，双方仅对所涉金额供述不一，上诉人郭冬梅在提审及庭审中均供述，在公安机关的供述属实。原审判决基于有利于被告人的原则，采纳了郭冬梅的供述，该证据采用并无不当。关于上诉人郭冬梅及其辩护人提出犯罪数额应当剔除2016年4月至2017年2月间，2018年6月起收取韦日贞的犯罪金额的意见。上诉人及其辩护人的理由是上诉人郭冬梅与杨泰金、韦日贞无利益关系，不应计算在上诉人的犯罪金额当中。上诉人郭冬梅明知经手上诉人韦日贞的款项是赌博犯罪款项，仍转交杨泰金并帮助结算，是犯罪的共犯。作为犯罪共犯，所涉钱物款项计入犯罪数额。故对此上诉意见和理由，本院不予采纳。本院认为，上诉人郭冬梅、上诉人韦日贞以营利为目的，长期以所开设的超市为固定投注点，做原审被告人杨泰金下线代理或自己做庄，利用计算机网络获得的信息，向不特定人传输，接受不特定人的投注，并从中渔利，其行为符合开设赌场的犯罪特征。超市虽是有合法经营项目，但上诉人郭冬梅、上诉人韦日贞利用超市掩盖其进行非法活动，时间长，二上诉人及原审被告人杨泰金涉及个人犯罪数额或共同犯罪数额均达30万元以上，属于情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。二上诉人虽未与赌博网站有直接联系，但利用了互联网、手机终端传输了赌博数据，组织赌博活动，且有固定场所，针对是不特定人，参与人数及时间均形成一定规模，符合开设赌场的犯罪特征。故二上诉人及其辩护人提出其犯罪行为构成赌博罪，不构成开设赌场罪的意见与事实法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人韦日贞提出其系从犯的上诉意见。本院认为，上诉人韦日贞在犯罪中并非受指使，且在犯罪中积极主动参与，故不宜认定为从犯。对上诉人韦日贞就此所提的上诉意见，本院不予采纳。原审判决审判程序合法，认定基本事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，鉴于二上诉人归案后有坦白情节、系初犯、积极退赃、上诉人郭冬梅主动缴纳罚金等法定及酌定从轻情节，对上诉人郭冬梅、韦日贞、原审被告人杨泰金的量刑已属从轻处罚，量刑恰当，依法应予维持。根据本案的犯罪情节及危害后果，不宜对二上诉人适用缓刑。上诉人郭冬梅、上诉人韦日贞上诉意见与法无据，不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  林欣茹审 判 员  刘廷轩二〇一九年八月八日书 记 员  蔡启霞代理书记员  黄若平