江西省井冈山市人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0881民初418号原告：刘水华。原告：陈仁辉。上述两原告共同委托诉讼代理人：钟季平，江西赣中律师事务所律师。被告：肖新庭。委托诉讼代理人：肖飞。委托诉讼代理人：李清泉，广东宝城律师事务所律师。被告：邓昌民。被告：江西省玖盛实业发展有限公司。法定代表人：赖家庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘彦敏。原告刘水华、陈仁辉与被告肖新庭、邓昌民、江西省玖盛实业发展有限公司（简称玖盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2019年6月13日本院第一次公开开庭审理本案，原告刘水华、陈仁辉及其委托诉讼代理人钟季平，被告肖新庭及其委托诉讼代理人肖飞、李清泉，被告邓昌民、被告江西省玖盛实业发展有限公司及其委托诉讼代理人刘彦敏到庭参加诉讼。2019年8月26日，本院第二次公开开庭审理了本案，原告刘水华、陈仁辉及其委托诉讼代理人钟季平，被告肖新庭及其委托诉讼代理人肖飞，被告邓昌民、被告江西省玖盛实业发展有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘水华、陈仁辉向本院提出诉讼请求：1.判令肖新庭、邓昌民支付尚拖欠原告的工程款829148.15元及利息暂定169975.37元（从2016年1月1日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）；2.玖盛公司在拖欠肖新庭、邓昌民的工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：玖盛公司将其开发的江西省井冈山市龙市镇龙市市场的1#楼、6#楼的建设项目交由肖新庭、邓昌民承建。2014年6月24日，肖新庭、邓昌民将该工程转包给刘水华、陈仁辉，双方签订了工程承包协议。协议第三条第一款约定“工程价款按820元/㎡（含税），包干计算，所有工程量计算按图纸实际建造面积计算。”第三条第三款约定“工程主体全部完工后，工程款付齐70%，内外装修完工后付齐85%，竣工验收合格后付齐95%，竣工结构完成后付齐98%，剩余2%作为工程保修金待工程保修期满后14个月内付清。涉案工程于2015年上半年完工，2015年下半年竣工验收合格。2015年8月8日，经施工员袁某核算，涉案工程建筑面积为8186.99㎡（其中1#楼4153.98㎡、6#楼4033.01㎡）,工程价款为6713331.8元。涉案工程尚有增量工程，其中1#楼的增加工程量价款为269036.29元、6#楼增加工程量价款为146780.06元，涉案工程总价款为7129148.15元。同时，据肖新庭、邓昌民了解，玖盛公司尚有拖欠肖新庭、邓昌民工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。刘水华、陈仁辉作为涉案工程的实际施工人，涉案工程早已竣工验收合格，涉案楼房亦已售罄，但肖新庭、邓昌民拖欠刘水华、陈仁辉的工程款至今未能及时足额支付完毕。为维护刘水华、陈仁辉的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。肖新庭、邓昌民辩称，肖新庭、邓昌民不是适格被告，涉案工程发包方为玖盛公司，玖盛公司将龙市镇新农贸市场项目的1#楼、6#楼的三通一平、土方、挡土墙、人工挖孔桩等项目口头委托给肖新庭、邓昌民施工，1#楼、6#楼的主体工程，由于工程量及施工难度较大，受玖盛公司委托交由刘水华、陈仁辉施工，刘水华、陈仁辉同意以820元/㎡的包干价承接该工程。整个过程得到玖盛公司法定代表人的认可，肖新庭、邓昌民只收取60元/㎡的管理费（管理费也未收到），肖新庭、邓昌民在主体工程中只是起介绍人、管理人的作用，不是本案的适格被告；本案的施工合同应为无效合同，因涉案工程已经竣工验收合格，实际施工人要求参照合同约定支付工程款，应予以支持，刘水华、陈仁辉应向玖盛公司主张支付剩余工程款；玖盛公司通过肖新庭、邓昌民向刘水华、陈仁辉支付了工程款6307000元，按合同约定涉案工程款已超额支付，按照房管部门测绘的面积为7887㎡，按820元/㎡计算，总工程款为6467340元，刘水华、陈仁辉尚欠税款216000元，肖新庭、邓昌民为刘水华、陈仁辉垫付了人工挖桩、送检费约30000元应扣减，肖新庭、邓昌民不再拖欠刘水华、陈仁辉工程款；关于增量工程部分，是刘水华、陈仁辉与玖盛公司商定，与肖新庭、邓昌民无关，没有证据证明增量工程与肖新庭、邓昌民有关，刘水华、陈仁辉主张玖盛公司承担责任，应追加转包人、违法分包人为被告，违法分包人在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任;退一步讲，即便肖新庭、邓昌民与刘水华、陈仁辉存在分包关系，也应向玖盛公司主张欠付的工程款。综上，涉案工程所有人为玖盛公司，肖新庭、邓昌民只是作为管理人参与涉案主体项目，玖盛公司通过肖新庭、邓昌民支付给刘水华、陈仁辉工程款已经超过合同约定的金额，增量工程的工程价款应由玖盛公司承担。请求法院依法驳回刘水华、陈仁辉的诉讼请求。玖盛公司辩称，玖盛公司系涉案工程的发包方，江西方远建设工程有限公司为涉案工程的总承包方，玖盛公司在总工程款范围内已经实际超出总工程款支付给总承包方，根据法律规定玖盛公司不应该承担连带责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘水华、陈仁辉为证明其主张，提供了以下证据：证据1.原、被告身份信息复印件、企业信息查询表，证明原、被告的主体资格；证据2.《工程承包协议》、施工图纸、井冈山市商贸城1#楼和6#楼面积计算清单，证明肖新庭、邓昌民将其承包玖盛公司开发的龙市商贸广场1#楼和6#楼转包给刘水华和陈仁辉，并对面积计算和价款的支付进行了约定；证据3.井冈山市商贸城1#楼和6#楼的增加工程量清单，证明刘水华和陈仁辉增加工程的项目和价款。针对刘水华、陈仁辉提供的上述证据，肖新庭、邓昌民质证认为，对证据1和证据2的《工程承包协议》、施工图纸三性无异议，但认为《工程承包协议》的抬头为玖盛公司，虽然最后落款为肖新庭和邓昌民，实际为玖盛公司，肖新庭和邓昌民是受玖盛公司的委托就相关内容进行约定，合同的主体应为玖盛公司和刘水华、陈仁辉；井冈山市商贸城1#楼和6#楼面积计算清单属于刘水华、陈仁辉单方制作，未经过合法的相关单位进行测绘，应以房产登记部门测绘的面积为准；对证据3的三性均不认可，该证据属刘水华、陈仁辉单方制作，没有肖新庭、邓昌民的认可，也没有建筑工程权威方面的确认，没有法律效力。玖盛公司质证认为，对证据1和证据2的施工图纸无异议，《工程承包协议》是刘水华、陈仁辉与肖新庭、邓昌民签订的，玖盛公司未授权给肖新庭和邓昌民，对玖盛公司不产生法律效力；增加工程量清单是刘水华、陈仁辉单方制作的，玖盛公司未签字，也没事后追认，不予认可。经审核，对证据1和证据2中的《工程承包协议》、施工图纸，予以确认；对井冈山市商贸城1#楼和6#楼面积计算清单和增加工程量清单，属刘水华、陈仁辉单方制作，不予认定。肖新庭、邓昌民为证明其主张，提供了以下证据：证据1.玖盛公司及法定代表人赖家庆付工程款清单及对应收据复印件，证明肖新庭、邓昌民对涉案主体工程进行了管理，并代为支付工程款；证据2.刘水华、陈仁辉收款清单及对应收据复印件，证明肖新庭受玖盛公司委托支付工程款给刘水华、陈仁辉；证据3.邓昌民管理费清单及对应收据复印件，证明肖新庭和邓昌民只是起到管理人的作用；证据4.三通一平及挡土墙工程费用清单，证明肖新庭、邓昌民对涉案工程的基础工程进行施工，并产生相关费用；证据5.人工挖孔桩工程费用清单，证明肖新庭、邓昌民对涉案工程的基础工程进行施工，并产生相关费用，清单中的1.11项目应予核减；证据6.涉案项目日常管理支出费用付款清单，证明肖新庭、邓昌民对涉案工程只是起到管理人的作用，肖新庭、邓昌民垫付了送检费4850元和损害赔偿费1000元，共计5850元，应予核减；证据7.银行转账流水清单，证明所有工程款都是由玖盛公司及其法定代表人赖家庆支付的。针对肖新庭、邓昌民提供的证据，刘水华、陈仁辉质证认为，对证据1、2、7无异议，但证据1、2不能达到证明肖新庭、邓昌民是管理人的目的，也不能证明玖盛公司足额支付了工程款；对证据3的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，领条上注明为工程款，不是肖新庭、邓昌民所说的管理费，恰恰证明肖新庭、邓昌民是从玖盛公司转包过来的工程；证据4与本案无关；证据5和证据6涉及的费用不应由刘水华、陈仁辉承担，不能扣减。玖盛公司质证认为，对证据1无异议；证据2、3、6不清楚；证据4、证据5已经包含在增量工程中，变更后的差价部分同意支付；证据7赖家庆付款部分属个人借款，不能认定为支付的工程款。经审核，对肖新庭、邓昌民提供的证据1、2、7，予以认定；证据3的三性予以认定，但不能达到证明邓昌民收到的费用为管理费的证明目的；证据4与本案没有关联性，不予以采用；证据5、6，属肖新庭、邓昌民单方制作的费用清单，没有刘水华、陈仁辉、玖盛公司的签字，未提供正式票据，亦未约定费用由谁承担，不予采用。玖盛公司为证明其主张，提供了以下证据：证据1.法定代表人身份证明、营业执照副本、身份证复印件，证明玖盛公司的主体资格；证据2.合同协议书复印件，证明玖盛公司与总承包人江西方远建设工程有限公司之间的房屋建设施工合同关系及工程项目总价款；证据3.付建设工程施工款明细表，证明玖盛公司已经履行完付款义务（付给肖新庭、邓昌民工程款6700000元），且超额支付；证据4.井冈山市房地产测绘站房屋面积测绘报告二份，证明1#楼的面积为3962.26㎡，6#楼的面积为3837.15㎡。针对玖盛公司提供的证据，刘水华、陈仁辉质证认为，对证据1无异议；对证据2、3的三性均不认可，证据2为复印件，并且不完整，刘水华、陈仁辉不知道江西方远建设工程有限公司是总承包人，如江西方远建设工程有限公司为总承包人应追加为被告；证据3为玖盛公司单方制作，没有转账凭证，不能证明玖盛公司已支付完工程款；证据4测绘报告没有计算阳台的面积，应以实际测量为准。肖新庭、邓昌民质证认为，对证据1、证据4无异议；证据2的真实性存在异议，并且形式不完整，该合同反映的是1#、6#、7#、11#四幢楼的工程，肖新庭、邓昌民参与只是1#、6#两幢楼，肖新庭、邓昌民是受玖盛公司的委托，不知道江西方远建设工程有限公司的存在，江西方远建设工程有限公司未支付过工程款给肖新庭、邓昌民，玖盛公司是为了完善竣工手续，才与江西方远建设工程有限公司补签的合同，该合同并未履行，如玖盛公司发包给江西方远建设工程有限公司承建，应把江西方远建设工程有限公司列为第三人参加诉讼；对证据3的三性均不认可，玖盛公司付工程款均通过其账户和法定代表人的账户支付的。经审核，对玖盛公司提供的证据1、4，予以认定；证据2、证据3真实性无法确认，不予采用。根据刘水华、陈仁辉的申请，本院传唤了证人袁某出庭作证：袁某系刘水华、陈仁辉聘请涉案工程的施工员，根据其实际测量涉案工程的建筑面积为8186.99㎡,增加的工程量是根据图纸，按刘水华和玖盛公司的要求（成本价）计算的，计算的结果直接给了刘水华、陈仁辉。经审核，证人袁某系刘水华、陈仁辉的施工员，其测量和计算的数据不能作为定案的依据。庭审过程中，刘水华、陈仁辉申请对涉案房屋建筑面积和增加的工程价款进行鉴定，本院准予。但在鉴定过程中，刘水华、陈仁辉未在规定时间内缴纳鉴定费，视为其自动放弃鉴定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：玖盛公司为井冈山市龙市镇龙江路602号龙市商贸广场1#、6#、7#、11#四幢楼的开发单位。玖盛公司把其中的1#楼、6#楼交与肖新庭、邓昌民建设施工，口头约定工程价款按建筑面积880元/㎡计算。2014年6月24日，肖新庭、邓昌民将1#楼、6#楼的主体工程转包给刘水华、陈仁辉施工，并签订了《工程承包协议》，协议约定：一、承包范围为建筑、安装及内外装修等约定内容；二、具体工程项目内容约定：1、基础按设计图纸深度，超过部分经甲[肖新庭、邓昌明(邓昌民)]乙（刘水华、陈仁辉）双方签证按江西省预算定额计算；2、外墙要求：地下车库及一至二层为瓷砖，其他为涂料；3、内部装修：按毛坯房进行施工，乙方负责做好内墙粉刷打底；4、门窗：由乙方负责，但需甲方指定品牌；5、水电安装：给水部分接到室内后由住户自理，排水槽、立管、排水总管由乙方承担，排水总管出建筑物外1.0米，室内电气安装在楼面预埋线管，楼梯电表箱至入户口需埋线，灯具、洁具由住户自理，室外水电接入、排水由甲方负责安排，化粪池由甲方统一安排定位，费用由甲方承担；6、开工之前，甲方实行三通（水通、电通、路通）；7、办理相关建设手续由乙方承担规定的相关费用；8、施工安全由乙方自行负责，发生相关安全事故概由乙方自行负责；9、工程竣工验收前把所有建筑垃圾清理干净;三、工程价款及支付方式：1、本工程造价按820元/㎡，包干计算，所有工程量计算按图纸实际建造面积计算；2、基础到二层完工，从三层开始付60%的工程款，涉及到的其它费用（质检费）由乙方负责；3、工程主体全部完工后，工程款付齐70%，内外装修完工后付齐85%，竣工验收合格后付齐95%，竣工结构完成后付齐98%，剩余2%作为工程保修金待工程保修期满后14个月内付清;四、质量及工期要求:本工程施工质量等级须达到合格以上；本报价为含税价。合同签订后，刘水华、陈仁辉即开工建设。2015年下半年，通过竣工验收工程合格。2016年6月30日，经井冈山市房地产测绘站测量，1#楼的建筑面积为3962.26㎡，6#楼的建筑面积为3837.15㎡，共计建筑面积为7799.41㎡，建筑时间为2015年。刘水华、陈仁辉在施工过程中应肖新庭、邓昌民和玖盛公司的要求，对部分工程进行变更和增量，对增加工程经刘水华、陈仁辉的施工员计算，增加工程的价款为：1#楼增加工程价款为269036.29元、6#楼增加工程价款为146780.06元，共计415816.35元。玖盛公司对增加工程部分认可工程价款380000元。肖新庭、邓昌民和玖盛公司认为刘水华、陈仁辉未做部分有：防盗门48扇计价款28800元，卷闸门计价款60626元，基础预制管133.5米计价款15353元，混凝土送检车费4850元，垫付的财产损失1000元，竣工后的维修费用7990元，以上款项应扣减。刘水华、陈仁辉认可未做的防盗门只有40扇计价款24000元、卷闸门计价款56800元，应扣减；其他费用认为不应由其负责支付，不应扣减。在施工过程中，玖盛公司及其法定代表人赖家庆陆续付给肖新庭、邓昌民工程款共计6657175元，肖新庭、邓昌民陆续支付刘水华、陈仁辉工程款共计6307300元。在庭审过程中，刘水华、陈仁辉申请对涉案1#楼、6#楼的建筑面积及增加的工程造价进行鉴定，在鉴定过程中刘水华、陈仁辉拒不缴纳鉴定费用，视为自动放弃鉴定。刘水华、陈仁辉和肖新庭、邓昌民、玖盛公司一致同意涉案1#楼、6#楼的建筑面积按井冈山市房地产测绘站的测绘面积计算工程款。另查明，邓昌民与邓昌民系同一人。本院认为，肖新庭、邓昌民将江西省井冈山市龙市镇商贸广场1#楼、6#楼的建设项目承包给无资质的刘水华、陈仁辉施工，双方签订的《工程承包协议》无效，但所涉工程通过竣工验收合格，因此可以参照合同约定结算工程价款。根据合同约定，工程价款按820元/㎡计算，1#楼、6#楼的总面积为7799.41㎡，则工程价款为6395516.2元。增加工程的价款，刘水华、陈仁辉主张为415816.35元，在庭审过程中要求按国家定额计算增加工程价款，但未提供证据证实，并主动放弃对增加工程价款的鉴定，因此对增加工程的价款，应按玖盛公司认可的380000元结算。肖新庭、邓昌民、玖盛公司主张刘水华、陈仁辉未做的项目的价款（防盗门、卷闸门）与刘水华、陈仁辉认可的不一致，因肖新庭、邓昌民、玖盛公司未提供证据证实，应以刘水华、陈仁辉认可的价款扣减，扣减的价款为80800元（24000元+56800元）。肖新庭、邓昌民、玖盛公司主张基础预制管133.5米的价款15353元、混凝土送检车费4850元、垫付的财产损失1000元、竣工后的维修费用7990元费用应扣减，因未提供正规票据，原、被告也未对上述费用的承担进行约定，因此对该主张不予支持。肖新庭、邓昌民已付刘水华、陈仁辉工程款6307300元，则肖新庭、邓昌民还需支付刘水华、陈仁辉工程款387416.2元（6395516.2元+380000元-80800元-6307300元），所有工程款均含税。涉案工程的《承包工程协议》系肖新庭、邓昌民与刘水华、陈仁辉签订，且所有工程款均通过肖新庭、邓昌民支付，故肖新庭、邓昌民主张其在涉案工程中只是管理人、不是本案适格被告，证据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，玖盛公司作为该工程的发包方，对于欠付多少工程款没有明确的财务记载，在其提出不欠肖新庭、邓昌民工程款且已经超额支付的主张时，应当提供相应的证据加以证明。作为发包方及付款方，玖盛公司完全具备提供这些证据的条件，但其却不予提供，即应当承担对其不利的法律后果。且玖盛公司认可支付肖新庭、邓昌民的工程款为6700000元，按双方约定玖盛公司应支付给肖新庭、邓昌民的工程款为6863480.8元（880元/㎡×7799.41㎡），还需支付肖新庭、邓昌民施工的增加工程价款（含刘水华、陈仁辉施工的增加工程价款380000元），扣减未做项目80800元后，玖盛公司尚欠肖新庭、邓昌民工程款，因此对玖盛公司主张其不欠工程款及已经超额支付的主张不予采信。玖盛公司主张其把涉案工程款已支付给总发包方江西方远建筑工程有限公司，肖新庭、邓昌民所施工的工程是由总发包方江西方远建筑工程有限公司转包的，工程款应由江西方远建筑工程有限公司支付，玖盛公司已履行完付款义务，证据不足，不予支持。关于刘水华、陈仁辉主张逾期付款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案《工程承包协议》约定：竣工验收合格后付齐95%，竣工结构完成后付齐98%，剩余2%作为工程保修金待工程保修期满后14个月内付清。原、被告均认可涉案工程已竣工验收，根据井冈山市房地产测绘站的测绘报告，涉案工程建筑时间为2015年，刘水华、陈仁辉主张从2016年1月1日起按年利率6%支付逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。涉案工程总工程款为6694716.2元（6395516.2元+380000元-80800元），则竣工验收合格后需支付工程款为6560821.88元（6694716.2元×98%），肖新庭、邓昌民已付刘水华、陈仁辉工程款6307300元，按工程进度尚有253521.88元未付，此款应从2016年1月1日起按年利率6%支付逾期付款利息至付清此款为此，工程保修金2%计工程款133894.32元,原、被告双方对保修期限没有约定，工程保修金不予计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条判决如下：一、肖新庭、邓昌民于本判决生效之日起十五日内支付刘水华、陈仁辉工程款387416.2元（含税）及逾期付款利息（以253521.88元为基数，按年利率6%计算从2016年1月1日起算至付清之日止）；二、江西省玖盛实业发展有限公司对上述肖新庭、邓昌民应支付的款项在欠付工程款的范围内承担责任；三、驳回刘水华、陈仁辉的其他诉讼请求。案件受理费13791.24元，刘水华、陈仁辉负担7673.72元，肖新庭、邓昌民、江西省玖盛实业发展有限公司负担6117.52元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审 判 长  吴雪梅人民陪审员  周日复人民陪审员  罗慧琼二〇一九年八月三十日法官助理周昭书记员解婷