吉林省吉林市丰满区人民法院刑 事 判 决 书（2019）吉0211刑初137号公诉机关吉林省吉林市丰满区人民检察院。被告人陈某，男，1984年6月19日出生于吉林省吉林市，公民身份号码×××，汉族，中专文化，中共党员，系吉林市丰满电业局工作人员，住吉林市。曾因吸毒，于2016年7月24日被吉林市公安局丰满分局处以行政拘留十日。现因涉嫌开设赌场，于2017年12月12日被吉林市公安局丰满分局取保候审。因涉嫌开设赌场罪，经本院决定，于2019年6月10日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。辩护人：路永红，吉林保民律师事务所律师。被告人王某，男，1982年6月11日出生于吉林省吉林市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无职业，住吉林市。曾因故意伤害罪，于2016年10月25日被吉林市昌邑区人民法院判处有期徒刑两年缓刑两年。因涉嫌开设赌场，于2017年12月12日被吉林市公安局丰满分局取保候审。因涉嫌开设赌场罪，经本院决定，于2019年6月10日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。吉林市丰满区人民检察院以吉丰检刑检刑诉（2019）134号起诉书指控被告人陈某、王某犯开设赌场罪，于2019年5月7日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林市丰满区人民检察院指派检察员崔敬、秦国微出庭支持公诉；被告人陈某及辩护人路永红、被告人王某到庭参加诉讼。案件在审理过程中，于2019年6月13日退回补充侦查一次。本案现已审理终结。公诉机关指控:被告人陈某于2017年11月、12月间，在其经营的丰满区红旗街鸿博温馨花园门市××站内，引入网络赌博网站“大智慧”、“玛雅”系统大盘开设“黑彩”，雇佣被告人王某负责经营管理。被告人陈某、王某开设赌场涉案赌资合计约1789693元，获利18038元。公诉机关认为应以开设赌场罪追究被告人陈某、王某的刑事责任。被告人陈某对于公诉机关指控的罪名无异议，但称与王某是合伙关系，对赌资金额有异议。其辩护人认为：一、对于公诉机关指控被告人陈某犯有开设赌场罪的定性没有异议。二、关于量刑，1、公诉机关指控陈某犯罪赌资数额的计算方式错误,且有关事实不清,证据不充分。认定2017年11月赌资数额计算错误。首先,两名被告人均否认该证据的来源,公诉机关也没有查实该证据是否为本案两名被告人或其工作人员记录,在这种情况下理应由被告人或其工作人员辨认、或笔迹鉴定方式予以确认,方能采信。其次,两名被告人均供述从2017年11月末开始经营黑彩,而且从几名工作人员证实显示,均为2017年11月中旬或月末才来彩票站,而该证据显示的记录时间从2017年10月14日即开始记账,而这一时点彩票站尚未开业,更与被告人实际经营黑彩的时间大相径庭,证据不具有合法性。再者,被告人仅为黑彩系统的终端销售者,以黑彩系统为载体,利用专用账户在赌博网站代玩家进行投注,代为与庄家结算赌资,结算奖金,代为向玩家转付奖金。被告人的获利来自于庄家分成或向玩家收水子钱(红利),不可能产生高额盈利甚至亏损。但从此份证据来看,盈亏额度少则几百元,多则甚至达到二、三万元,这与被告人经营模式并不相符。所以,该证据不具有合理性和关联性。另外,从公诉机关提供的数额核算来看,将统计表中所有的负数与正数简单相加累计核算,此种计算方式不符合法律规定的开设赌场罪计算赌资的计算方法,计算方式错误。认定2017年12月赌资数额计算方法错误。首先,王某兴业银行卡2017年12月份交易包括转出和转入两种情形:其中转出分为向庄家付款、向玩家转付资金、向本人支付宝或微信转账、向其亲属付款:而转入则分为与庄家结算奖金、与玩家结算奖金、亲属转款。公诉机关未作任何区分,将向庄家转来的中奖奖金、王某向玩家支付的奖金均计为赌，明显不合情理,且重复计算。将王某将银行卡资金向本人支付宝微信转账也计为赌资,没有根据可言。以及王某向前妻转出款10800元,王某父母亲向王某转入款25万元,在没有任何证据证明与本案有关联的情况下,均一并计入赌资,严重违法。其次,在计算2017年12月6日、7日、8日、9日、11日赌资时,将微信截图和银行流水相加,也属于重复计算。而且被告人仅认可其中ac04、ac06数据,对于其余数据不予认可,而公安机关未提取服务器数据的情况下,无法准确确定被告人所经营项目类型,简单地将微信截图所有数据均计为被告人犯罪数额,根据不足。再者,未对正彩与黑彩的数据进行区分和剥离,不合情理。另外,未区分彩票站黑彩经营行为与王某个人行为所产生的数据。最后,公诉机关指控2017年11月共计30天赌资为30余万元,而2017年12月份短短11天在银行流水数据体现的人员、资金都没有大额变动的情况下,指控的犯罪数额竟达到148万余元,证据并不充分,也不具备合理性。2、对被告人陈某应认定为从犯，陈某在整个犯罪中除支付了受让彩票站手续、机器设备的1.5万元之外，其他诸如经营位置场所选择洽谈、支付房屋租金、招聘员工、支付员工工资、管理员工、决策管理、联系洽谈黑彩、经营及结算等一切行为均不是被告人陈某所为，陈某也无任何决定权，控制权或管理权，甚至经营的状况也是一无所知，陈某本身有工作单位，且工作较为繁忙，没有时间和精力参与经营活动，其始终处于辅助地位，所起作用较小，应认定为从犯。3、被告人构成自首，应当大幅度减轻处罚。4、被告人构成重大立功，应予认定，并予以大幅度减轻处罚。5、被告人现实表现良好，多次获得所在单位的各种名誉称号，不具有社会危害性。6、被告人也愿意缴纳罚金，有悔罪表现。被告人王某对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，并表示认罪。经审理查明：被告人陈某、王某于2017年12月，在其经营、管理的丰满区红旗街鸿博温馨花园门市××站内，引入网络网站“大智慧”、“玛雅”系统大盘开设“黑彩”，通过“黑彩”站点ac01、ac03、ac04、ac06为彩民投注黑彩，从中获取返利，从12月6日至12月10日期间涉案赌资为751999元，共获利16523.51元，每人获利8261.755元。另查明，被告人陈某系主动投案，到案后能如实供述犯罪事实。被告人陈某于2019年1月5日向吉林市公安局高新分局刑警大队举报网上在逃人犯，高新刑警大队根据其举报线索将在逃人犯抓获。被告人王某虽在庭审中翻供黑彩站点仅是两个站点，但在庭审后向本院递交了其本人亲笔书写的认罪悔过书，承认了投注黑彩站点为四个，为ac04、ac06、ac01、ac03。被告人王某曾因犯故意伤害罪，于2016年9月13日被吉林市昌邑区人民法院决定逮捕，2016年10月25日被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并于同日被释放。上述事实，有庭审中经举证、质证的下列证据予以证明：一、被告人供述与辩解1、被告人陈某供述与辨解：证实被告人陈某为挣钱，在彩票站加入黑彩，是其联系的卖黑彩的网站，黑彩有两个大盘，彩票站由王某负责经营、管理。2、被告人王某的供述与辩解：证实其是彩票站的实际负责人，负责经营管理，陈某找的卖黑彩的人，王某与该人联系加入黑彩，并证实黑彩的具体玩法及与网站上家如何对账、获得返利。二、证人证言：1、证人王某1证言：证人系彩票站工作人员，证实通过网上招聘到彩票站工作，负责给顾客打彩票，彩票站一共有五个人，不清楚彩票站有黑彩；2、证人王某2证言：证人系彩票站工作人员，证实彩票站内黑彩的玩法及彩民如何投注；3、证人孙某1证言：证人系彩票站工作人员，证实是被告人陈某让其到彩票站工作，彩票站内卖黑彩；4、证人孙某2证言：证人系彩票站工作人员，证实其在彩票站内负责打彩票，彩票站内工作人员及分工；5、证人张某证言：证人系彩票站工作人员，证实黑彩的玩法及投注；6、证人田某证言：证人系在彩票站内投注黑彩的彩民，证实于2107年12月11日在彩票站内投注黑彩的经过，证实与彩票站发生纠纷并报警；7、证人于某、陈某、曾某证言：证人证实是到彩票站买彩票，不知道有黑彩的事实；8、证人赵某的证言：证实将自家门市房租给两个男的开彩票站，租金一年是四万五千元，是通过银行卡转账给的，租房合同找不到了。三、书证：1、户籍证明：证实被告人陈某、王某均已达到刑事责任年龄；2、抓捕经过、情况说明：证实被告人陈某系主动投案、被告人王某系被公安机关传唤到案，到案时主动交代犯罪事实；3、前科材料：证实被告人王某在缓刑考验期内涉嫌犯新罪；4、扣押决定书3份、清单2张及照片5张、物证照片13张，扣押笔录2份:证实公安机关扣押彩票站两名被告人用于卖黑彩的作案工具红色三星牌笔记本电脑一台、黑色戴尔笔记本电脑一台，纸质账本7本，纸质玩法规则8张、纸质票据9张；公安机关扣押被告人陈某与被告人王某金钱往来所使用的苹果6plus手机一部；公安机关扣押被告人王某用于黑彩联络及奖金来往的苹果7手机一部及被告人王某手机微信与孙鑫结账图片；5、彩票站工作期间票据、彩票站工作期间协议、丰满公安分局赌资数额及获利数额认定意见书：证实被告人陈某、王某开设赌场的赌资及获利；6、被告人王某兴业银行卡流水、情况说明：证实被告人王某银行流水明细，尾号28713的卡与尾号0935的卡为一个卡；7、提取笔录1份：证实公安机关对被告人王某的手机（156XXXXXXXX）绑定的微信（微信号：×××,微信名为：悟道，微信密码：19820611）进行了证据提取。经查看微信，发现王某微信内存有与微信名为“彩虹”的人的聊天记录，其中包括2017年12月6日21时50分，12月7日22时37分、12月8日22时29分、12月9日21时47分、12月11日0时23分“彩虹”发送给“悟道”用于结算的微信图片。证实被告人陈某、王某开设赌场2017年12月赌资及获利；8、高新公安分局情况说明、吉林市公安局丰满分局行政处罚决定书：证实被告人陈某有立功情节及相关劣迹；9、证人赵某的转账明细手机截图、王伟常住人口查询数据详细信息、公安情况说明、光大银行对账单：证实王伟的身份信息及房屋租金是由王伟转至赵某账户的；10、公安情况说明2份：证实未在被告人王某的住处找到租房合同及因未找到当时彩票站工作人员，无法核实经营黑彩时的记账表以及黑色戴尔笔记本电脑中玛雅娱乐吉林快三登陆界面是否是经营黑彩时所使用的登录界面。四、搜查笔录1份：证实公安机关对丰满区鸿博温馨花园小区门市被告人王某工作的中国体彩福利彩票网点进行搜查，在搜查过程中，发现涉嫌售卖“黑彩”的一台红色三星牌笔记本电脑、一台黑色戴尔牌笔记本电脑、七本账本、玩法规则纸张八张、一张微信支付二维码、一张支付宝支付二维码，单据若干。五、辨认笔录2份：证实赵某未能辨认出与他签合同的两名男子。上述证据，被告人陈某、王某均无异议。被告人陈某的辩护人质证称，对陈某18页笔录，王某46页笔录无异议，其他笔录关于两人是雇佣还是合作关系的陈述有异议，与事实不符，王某关于微信截图中ac01、ac03的“黑彩”陈述与其他证据不符。对王某补充侦查时的供述中关于房屋租金出资人以及合同的签订的陈述有异议，其陈述与房主的证实以及银行流水不相一致。王某称之后陈某以现金方式将45000元给付没有任何证据支持。对证人证言被告人陈某的辩护人质证无异议，但认为该两组证据能够证实彩票站的实际控制人是王某的事实，并且工作人员证明彩票站的玩法是快三，没有其他的玩法，工作人员陈述的到彩票站工作时间能够说明黑彩的开始时间并不是公诉机关指控的11月1日开始。对扣押清单中的11月份数据统计表有异议，认为该证据没有与被告人进行确认，也没有与工作人员进行确认或进行笔迹鉴定。数据中显示的期间与彩票站的经营时间不符，清单中有一个是公安机关登陆快三界面的照片能够说明彩票站的黑彩是快三即ac04、ac06，不含ac01、ac03。对彩票站的数据统计表以及认定意见书有异议，该认定意见依据的证据来源不合法，合法性无法予以确认，在进行认定时，对于11月份的数据计算方法不合法。对王某的银行卡流水真实性无异议，证明的问题有异议，该银行卡中的资金既有正彩也有黑彩。同时也包括庄家结算的奖金，彩票站支付给彩民的奖金重复计算，另外还包括了王某个人进行黑彩的数据结算，一并计入犯罪金额不合法。数据中还有王某与其亲属之间的经济往来数据，一并计入犯罪金额不合法，公安机关以该银行流水中的12月份的往来数据简单相加，没有排除合理的怀疑，计算方法错误。对王某手机中的五张微信截图真实性无异议，但对于截图中的ac01、ac03数据计入犯罪金额有异议，而且公诉机关将该微信截图与银行卡流水直接相加，重复计算不合法。对其他证据无异议。本院认为，被告人陈某、王某的供述能够证实二人在彩票站中共谋加入黑彩赌博的事实，无论二人在开设彩票站时是合伙还是雇佣，二人在犯罪过程中作用是相同的，故对于辩护人的质证意见不予采纳。关于书证（十一）月数据统计表，该证据无法证实是彩票站的黑彩销售工作记录，亦无其他证据佐证该统计表为彩票站黑彩赌资额的记录，对于辩护人的质证意见予以采纳。对于12月份的五张微信截图重复计算不合理的质证意见予以采纳，但辩护人认为黑彩站点仅含ac04、ac06的质证意见本院不予采纳。本院认为，被告人陈某、王某以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端组织赌博活动，情节严重，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人陈某辩解其与王某在经营彩票站方面是合伙关系及辩护人认为因是合伙关系，陈某在共同犯罪中应为从犯的辩护意见，本院认为，从两名被告人的供述中可以认定，二人在彩票站中引入黑彩、组织赌博是属于共谋，在实施犯罪活动时二人的作用是同等的，至于开彩票站二人是合伙还是雇佣与二人的共同犯罪无关，所以关于陈某及辩护人的辩护意见不予采纳。关于涉案赌资，陈某及辩护人认为，认定十一月份的赌资计算错误，本院认为，虽然公诉机关认定二人十一月涉案赌资的依据即“（十一）月数据统计表”是在彩票站扣押的，但现无其他证据佐证该统计表是被告人在彩票站进行黑彩投注的记录，同时没有证据证实该表中数字代表的意义，所以不能将该表中的数字简单相加认定为十一月份赌资，陈某及辩护人的辩护意见本院予以采纳。陈某及辩护人认为十二月份赌资计算错误，本院认为，公诉机关是依据12月6日至12月10日的五张微信截图计算的赌资，该五张微信截图系从王某手机绑定的微信中提取的，王某在公安机关供述微信截图是“黑彩”系统通过其彩票站卖“黑彩”的销售情况，用于结账，并对于截图中“会员/站点”项下ac04、ac06、ac01、ac03所代表的彩票种类及截图中显示的各项内容所代表的意思也解释得十分清晰，故应认定被告人陈某、王某是通过“黑彩”系统四个站点组织赌博的，该微信截图应作为计算赌资及获利的依据。另外王某虽然在庭审中翻供仅承认两个站点，但在庭审后向本院递交了认罪悔过书，承认截图中四个站点均是彩票站黑彩经营站点，所以关于辩护人认为仅有两个站点的意见不予采纳。关于如何计算赌资及获利问题，本院认为五张微信截图中四个站点的“总投”金额之和即751999元应认定为被告涉案赌资；五张微信截图中四个站点的“会员/站点总返点利润”金额之和为16523.51元应认定为被告人陈某、王某的共同获利，鉴于二人在共同犯罪中的作用相同，故应认定每人获利8261.755元。被告人陈某有劣迹，应酌情从重处罚；陈某为其他案件的侦破提供重要线索，认定立功；陈某虽在与被告王某系合伙关系还是雇佣关系供述前后不一致，但二人是何种关系与二人的犯罪事实无关，对于在彩票站内开设黑彩的犯罪事实陈某均承认，故应认定被告人陈某如实供述犯罪事实，属于自首。鉴于陈某有自首、立功情节，依法可减轻处罚。被告人王某虽然在庭审过程中对于彩票站黑彩投注站点翻供，但在本案宣判前又承认是四个站点，所以应认定为自首，依法可从处轻处罚；王某在缓刑考验期间内又犯罪，应撤销缓刑，与新罪数罪并罚。两名被告人每人能够积极缴纳返赃担保金各8261.755元及部分财产刑担保金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币50000元；（刑期从判决生效之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月10日起至2022年4月9日止。罚金已缴纳41738.245元，剩余罚金于判决生效后立即缴纳。）二、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；与原判刑罚有期徒刑二年合并，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元；（刑期从判决生效之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月10日起至2023年10月27日止。罚金已缴纳11738.245元，剩余罚金于判决生效后立即缴纳。）三、已追缴的被告人陈某违法所得人民币8261.755元、被告人王某违法所得人民币8261.755元于判决生效后立即上缴国库；四、吉林市公安局丰满分局扣押的被告人陈某、王某作案工具红色三星牌笔记本电脑一台、黑色戴尔笔记本电脑一台、苹果6plus手机一部、苹果7手机一部、纸质账本7本于判决生效后立即予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  于大民人民陪审员  王贵臣人民陪审员  王学涛二〇一九年八月二日书 记 员  赵悦淞