甘肃省定西市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘11刑初4号公诉机关甘肃省定西市人民检察院。被告人杨某1，男，1970年8月16日出生，汉族，高中文化，住甘肃省兰州市，因涉嫌合同诈骗罪，于2014年11月14日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现在定西监狱服刑。指派辩护人刘懿，甘肃通源律师事务所律师。甘肃省定西市人民检察院以定检刑诉〔2015〕15号起诉书指控被告人杨某1犯合同诈骗、信用卡诈骗罪一案，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭审理后于2016年3月17日作出(2015）定中刑二初字第8号刑事判决，判决：一、被告人杨某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五万元。二、被告人杨某1的行为不构成信用卡诈骗罪。宣判后，被告人杨某1提起上诉，甘肃省高级人民法院于2016年6月30日作出(2016）甘刑终115号刑事裁定，裁定：驳回上诉，维持原判。案件生效后，本案何某1等六名被害人不服并提出申诉，甘肃省高级人民法院于2018年12月22日作出(2018)甘刑监22号再审决定书，决定再审本案。2018年12月25日，甘肃省高级人民法院作出(2018)甘刑再3号刑事裁定书，裁定：一、撤销甘肃省高级人民法院(2016)甘刑终115号刑事裁定和甘肃省定西市中级人民法院(2015)定中刑二初字第8号刑事判决；二、发回甘肃省定西市中级人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭,于2019年7月25日开庭审理了本案。定西市人民检察院检察员陈海涛出庭支持公诉。被告人杨某1及其指派辩护人刘懿到庭参加诉讼。现已审理终结。甘肃省定西市人民检察院指控：1、2007年10月至2012年5月期间，被告人杨某1以投资大型水电站、润滑油超市等为由，以无担保资质的分公司作担保或以他人的房产证、土地证、车辆保险证等做抵押等手段，承诺支付高额利息，先后从被害人何某1、何某2、何某3、何某4和张某1、张某2等人处骗得人民币共计304.4033万元。其中，何某1被骗145。0158万元，何某2被骗48.68万元，何某3被骗24.1258万元，何某4被骗30.2354万元，张某1被骗42.4415万元，张某2被骗13.9084万元。2013年3月，何某1等人向杨某1讨要欠款，杨某1以各种类理由推脱，拒不还款。2、2008年1月，马兰夫妇向杨某1借款时，将其位于安定区东大街7号的房产证抵押给了杨某1，但未办理抵押手续。后马兰夫妇因无力还债外逃。该处房产因涉及经济纠纷案件，于2009年4月16日被安定区人民法院做了查封保全。2009年7月，何某3向杨某1要钱准备购房，杨某1谎称上述房产属于他，只等法院判决就可以过户到何某3名下，问何是否愿意购买。何某3看房后同意购买，双方协商以该处房产折抵杨某1欠何某310万元的欠款。2010年4月，何某3发现房子无法过户时，要求杨某1办理过户，杨某1又补签了房屋买卖合同，并骗称在2009年9月21日胜诉后15日内办理过户。3、2013年12月至2014年8月，杨某1明知无力归还，仍使用其在中国农业银行的信用卡先后透支达21万元，并办理了分期付款。但杨某1未履行分期付款的还款义务，到2015年3月20日，产生利息和滞纳金28006元。2014年11月至2015年6月，银行通知杨某1还款并多次找杨某1妻子赵彩红催收欠款，但欠款一直没有归还。对上述指控的事实，公诉机关宣读和出示了报案材料、被害人陈述、证人证言、被告人的供述、书证等证据。公诉机关认为：被告人杨某1以非法占有为目的，与他人签订、履行借款协议和房屋买卖合同时，骗取他人财产314.4033万元，数额特别巨大；以非法占有为目的，使用信用卡超额透支21万元，经发卡银行催收后仍不归还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百九十六条之规定，应当以合同诈骗罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任，并数罪并罚。被告人杨某1辩称：其向何某1等被害人借款的行为不构成犯罪，其理由是：2009年之前的借款用于经营润滑油超市，2009年之后的借款均投资到漳县雷公峡项目上，因经营不善导致亏损，无法偿还借款。其使用中国农业银行的信用卡透支消费属实。辩护人辩称：被告人虽向被害人借款未及时某，但其主观上无非法占有他人财物的目的，客观上未实施以虚构事实、隐瞒真相的方法而骗取被害人财物的行为，其行为不构成刑事犯罪，应属民事纠纷案件。一、关于指控的合同诈骗罪经审理查明：2007年10月至2012年5月间，被告人杨某1以经营润滑油超市为由，支付高额利息，以无担保资质的分公司作担保或以他人的房产证、土地证、车辆保险证做抵押等手段，先后从被害人何某1、何某2、何某3、何某4、张某1、张某2六人处骗得人民币共计314.4069万元。其中，何某1被骗145.0158万元，何某2被骗48.68万元，何某3被骗34.1258万元，何某4被骗30.2354万元，张某1被骗42.4415万元，张某2被骗13.9084万元。2009年7月，何某3向杨某1要钱准备购房时，杨某1遂以被安定区人民法院查封的马兰夫妇位于安定区东大街7号房产折抵何某3欠款10万元。后因该房无法过户，杨某1又于何某3补签了房屋买卖合同。2013年3月，何某1等人向杨某1讨要欠款，杨某1以各种理由推拖，拒不还款。认定上述事实的主要证据有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：(一)书证1、被害人的报案材料(1)何某1的报案材料证明：其被杨某1诈骗148万元本金和80万元利息。(2)何某2的报案材料证明：其被杨某1诈骗46.92万元本金和8.28万元利息。(3)何某3的报案材料证明：其被杨某1诈骗26.52万元本金和4.68万元利息。(4)张某1的报案材料证明：其被杨某1诈骗47.4415万元。(5)何某4的报案材料证明：其被杨某1诈骗33.1594万元。(6)张某2的报案材料证明：其被杨某1诈骗16.4628万元。2、借款协议、借据及银行业务凭证(1)提取笔录及何某1处提取的借款协议、借据及银行业务凭证、借款明细及借据证明：其给杨某1汇款、借款的情况。2013年5月13日，杨某1与何某1签订了还款协议，确认杨某1欠何某1148.3万元。(2)何某2的中国银行存折复印件、借款协议、借据、借款明细证明：2008年4月28日，其银行存折上支出24.5万元。杨某1给何某2出具的借款协议及借据总数额55.2万元。(3)提取笔录、何某4处提取的借款协议、借据及银行业务凭证、借款明细证明：杨某1出具的借款协议及借据共72张，何某4的中国银行存折内从2008年5月23日至2009年9月30日先后存入现金共计29240元(系杨某1支付的利息)。杨某1给何某4出具的借款协议及借据总数额33.1594万元。(4)杨某1给何某3出具的借款协议、借据、借款明细证明：杨某1共欠其41.8258万元。(5)提取笔录、杨某1给张某1出具的借款协议、借据证明：杨某1给张某1出具的借款协议及借据载明总数额47.4415万元。(6)提取笔录、杨某1给张某2出具的借款协议、借据证明：杨某1给张某2出具的借款协议及借据载明总数额16.4628万元。3、提取笔录及汇款回单共22张证明：杨某1给6被害人还款18.4847万元。其中向何某1还款32842元、向何某2还款65290元、向张某2还款25790元、向张某1还款13510元、向何某4还款22215元、向何某3还款25200元。4、收条证明：2012年10月29日，杨某1交现金6500元。2013年1月28日，何某1儿子王辉收到杨某1还款56500元。5、提取笔录及从杨某1处提取的何某3工资折、定西市安定区法院(2009)安民二初字第216号民事判决证明：何某3将自己的存折交杨某1支取及法院判决马兰偿还杨某13万元的事实。6、房屋买卖合同及收条证明：2009年7月24日，杨某1与何某3签订了房屋买卖合同，约定杨某1将县商业局家属院3号楼1单元302室(即马兰借款时抵押给杨某1的房屋)以10万元卖给何某3，杨某1在胜诉后由马兰将房屋过户到杨某1名下，再由公司过户给何某3。2011年6月15日，何某3收到马兰房产证后出具了收条。7、房产抵押借款协议证明：2008年1月24日，马兰与甘肃东方投资有限公司定西分公司签订了房产抵押借款协议，约定马兰以其在安定区东大街7号3栋1单元302室作抵押向甘肃东方投资有限公司定西分公司借款3万元。8、机动车保险证复印件证明：从何某1处提取的粤Ｌ×××××号别某小轿车的被保险人为袁某1。9、提取笔录及从何某3处提取的杨某1交给何某1的张爱兰土地证、房产证，杨某1抵押给何某2的谢应川土地证、杨某1抵押给张某1的王某,4的房产证、杨某1卖给何某3的马兰的房产证证明：杨某1在向何某3等人借款时提供了他人的房产证作抵押。10、开锁证明：2009年4月29日，刘海军应杨某1委托对东大街7号马兰房屋进行了开锁、换锁。11、安定区公安局证明：谢应川查无此人。李海军多年在外躲债，一直没有与家中联系。12、有关甘肃东方投资有限公司及定西分公司的书证(1)甘肃东方投资有限公司股权转让协议、公司章程、验资报告、章程修正案、内资企业基本信息表等证明：2009年11月12日，甘肃东方投资有限公司原股东毛某,4、安某2将公司股权转让给杨某1、刘某2。(2)甘肃东方投资有限公司及定西分公司设立登记审核表、设立申请表、企业法人营业执照等证明：甘肃东方投资有限公司定西分公司于2006年6月13日登记设立，负责人是杨某1。甘肃东方投资有限公司营业执照登记的注册资本是2千万元，经营范围是投资咨询服务、矿产品(不含特种矿产品)的批发零售。2011年4月29日，定西分公司的负责人变更为刘某1。甘肃东方投资有限公司定西分公司不属企业法人。13、房屋权属档案查询函证明：张爱兰抵押给杨某1用于借款的房屋于2008年5月15日被安定区人民法院查封。马兰抵押给杨某1用于借款的房屋于2009年4月15日被安定区人民法院查封。14、民事裁定书、协助执行通知书(2009)安民二初字第136号、149号民事裁定书、安定区人民法院协助执行通知书证明：经李某、马某二人申请，安定区人民法院对马兰抵押给杨某1用于借款的房屋于2009年4月13日、4月15日进行了查封，并于4月16日办理了冻结手续。(2008)安民二初字第126号、(2008)安执字第263号民事裁定书、安定区人民法院协助执行通知书证明：经袁伟申请，安定区人民法院对张爱兰抵押给杨某1的房屋于2008年5月15日进行了查封，并于同日办理冻结手续。同年10月11日，裁定将上述房屋抵偿给袁伟所有。15、提取笔录及杨某1名片证明：甘肃东方投资有限公司定西分公司经理杨某1。16、户籍证明：杨某1的基本情况。17、漳县秦岭细鳞鲑救护研究中心承包合同、漳县秦岭细鳞鲑救护研究中心的说明：2009年8月17日，甘肃东方投资有限公司定西分公司与漳县秦岭细鳞鲑自然保护区管理局签订了承包合同，期限5年。2010年至2012年租费已结清，2013至2014年租费一直未交。(二)被害人陈述1、何某1的陈述证明：我通过外甥女张某1认识了杨某1。2007年12月至2010年4月，通过银行转账或以给现金的方式，共给杨某1114万元。这期间银行存款回单和给钱的借条杨某1于2010年5月8日汇总后销毁，写了114万元的借条。后我又给杨某1账号上汇款共计18.1万元。他给我的担保是东方投资公司定西分公司，抵押物是张爱兰的房产证和一辆白色别某车的照片及保险证。2012年5月后就联系不上他了。2、何某2的陈述证明：2007年何某3将钱投资到杨某1公司赚取高利息，我也心动了。从2008年2月23日到2011年7月24日，杨某1先后给我写的借款协议和借据上的数额是55.2万元。他给我谢应川的土地证，我也没有去查验过，后来得知谢应川早死了。2012年6月后就联系不上他了。杨某1给我没有还本金，利息支付了65290元，现在他欠我的本金55.2万元。3、何某3的陈述证明：2007年12月至2011年7月24日，经我外甥女张某1介绍，我先后给杨某1投资本金418258元(其中有借据的31.2万元，没有借据的6258元，抵扣房款的10万元)，经区检察院协调，他给我77000元，现还欠341258元。2009年7月，我想在定西买房，杨某1就给我介绍了商业住宅小区3号楼1单元302室，并说房子是马兰的，因马兰欠他的钱，将房子抵押给他公司，等判决后就把房子过户到公司，再过户给我。我们就商谈以10万元的价格把房子卖给我，房款从我借给他的钱中扣除。后我才知道法院判决马兰偿还他3万元欠款，对房产没有做判决，杨某1是骗我的。4、何某4的陈述证明：2008年1月29日至2011年3月24日，先后24次给杨某1借款331594元，杨某1给了29240元利息。他给我和两个女儿抵押了王某,4的房产证。到2011年4月我用钱时，杨某1以各种理由推脱不还钱。5、张某1的陈述证明：2006年杨某1说他成立了甘肃东方投资公司定西分公司，并经营润滑油，多次告诉我有钱投资到他公司，既保险又利息高，我就开始给杨某1投资。期间杨某1只给了5万元利息，现在欠474415元的本金没有还。杨某1把王某,4的房产证给我和我妈、我妹作为抵押，后来才得知房子不是杨某1的，不可能过户给我。6、张某2的陈述证明：我姐张某1说给杨某1借钱利息比银行高。从2007年至2011年3月，我先后给杨某1借款本息164628元。后来我多次要钱，但杨某1一直没有还。从2007年11月至2010年4月，杨某1给我付了25580元利息。(三)证人证言1、申某,4的证言证明：2005年至2010年9月，我一直在杨某1经营的东方投资公司定西分公司打工。公司的主要业务是把有些私人的钱集资到公司来，再给急用钱的人放高利贷，另外还经营润滑油超市。杨某1在给集资人的借据上签字盖手印，我按他的安排给集资人签借款协议。我签的借款协议很多，能记起的有张某1、张某2、何某2、何某3、何某1、何某6、陈某、杨某2等人。杨某1向张某1的一个临洮亲戚借款时，以他车辆的手续复印件作抵押。杨某1把马兰的一套房子卖给何某3抵欠款。因马兰躲债跑了，杨某1就叫了开锁公司的把门打开并换了锁。何某3提出户主不是杨某1，杨某1说房产证在他手里，他就是户主，如果何某3想过户的话完了给办理。2、石某的证明：我是2006年开始在东方投资公司定西分公司任专职会计的，主要做昆仑润滑油超市的账目，东方投资公司的账目我没有做过。我知道杨某1借了张某1、何某6、何某3、何某2、张某2的钱，具体多少我不知道。雷公峡项目的账我也做了。这个项目是2009年8月份开始的，账大概有四五百万元，有些票据杨某1还没有拿来，所以还没有上账。3、刘某2的证言证明：甘肃省东方投资有限公司注册资金2000万元。2010年杨某1从原东方投资有限公司总经理毛某,4手里接管的，转公司时要求2名股东以上才能变更工商登记，所以杨某1把我加为股东，他占公司的股份89.9%，我占10.1%，其实我俩在2000万的注册资金中一分钱都没有。当时我和杨某1在火车站合股经营一家昆仑润滑油超市，杨某1投资40万，我投资了30万元。这几年杨某1把资金主要投在漳县雷公峡项目去了，具体投了多少钱我也说不上。公司成立时在招聘会上招过人，用的是甘肃东方投资公司的宣传单，定西分公司没有因为资金短缺散发传单向私人借钱。4、毛某,4的证言证明：2006年，杨某1申请在定西成立了甘肃东方投资有限公司定西分公司。主要业务和总公司一样，投资咨询服务。因我欠杨某170万元，没有偿还能力，2009年11月12日，我俩协商将甘肃省东方投资有限公司转让给杨某1，我欠的债务变为公司的转让费。转让公司时就转让了公司的营业执照，变更了股东和法人，其余没有任何资产。5、刘某1的证言证明：2011年杨某1去兰州经营甘肃东方投资公司，定西分公司我就接手了。2012年定西分公司没年检就自动吊销了。6、朱某,4的证言证明：我在杨某1的公司上了三四个月的班，后来杨某1让我出去追要欠款时，因没有按杨某1的意思办，杨某1让我离开他的公司。他当时对外宣传说搞投资和融资，说投资水电站，但实际上主要把借来的钱给别人以高息放款。7、吕某,4的证言证明：2007年，杨某1给我说他公司成立后经营状况很好，有大型水电站项目，有润滑油超市、有古董项目，要我给他们公司存钱。杨某1公司成立时印了大量的传单在街上散发，传单上的意思是给他们公司存钱，每月付1.5%的利息。8、刘某3的证言证明：许合峰诉路某,4、马兰民间借贷纠纷一案是我审理的，审理时路某,4、马兰下落不明，许合峰提出保全申请，法院在安定区房产管理局对路、马二人房产裁定冻结。9、贠某,4的证言证明：2008年我办理了袁某2何某7、张爱兰民间借贷纠纷一案的执行。何某7愿意用他和张爱兰在交通路南川开发区的一套住宅抵偿袁伟20.4515万元。当时何某7说执行的房产登记在其妻子张爱兰名下，因借了别人的钱，房产证抵押在别人处，但没有办任何手续。10、王凤英的证言证明：我现在住的西河村102号楼是我家盖的，房产证产权是我。房产证前几年我儿子李海军拿去说要贷款，后来一直没拿来，现在我也说不上在哪里。11、何某5的证言证明：2005年我从杨某1处先后借了14万元的高利贷，利息是4分还是5分。第一次我抵押了7座商务别某车，借了6万元，第二次抵押了我妻子张爱兰的房产证和土地证，借了8万元。张爱兰的房子在2008年法院判给了袁伟。12、路某,4的证言证明：2007年我向杨某1借款3万元，利息是月息5分。当时我把妻子马兰的房产证抵押给杨某1，但钥匙没有给，杨某1以这套房子抵何某310万元的事我不知道。13、刘海军的证言证明：2009年东大街7号房主为马兰，房子门锁是我开的，当时的申请人是白某，委托人是杨某1。（四）被告人的供述与辩解2006年5月，我在定西成立了甘肃东方投资有限公司定西分公司。由于资金紧张，就向张某1借钱，承诺给她支付银行贷款同期利息，并随时可以给她付息和本金。刚开始她一个人给我借钱，后来，她的几个姨姨何某1、何某2、何某3等人也陆续给我借钱。从2007年至2012年，我从张某1、张某2、何某4、何某2、何某3、何某1处都借了钱，具体数额因时间较长记不清了，约310万元，以我写给她们的借据为准。2009年之前其没有以什么名义借款，当时张某1等人也没问。2009年后是以雷公峡建设的名义借款。我借何某1等人的钱全投资到雷公峡项目上了，共投资900多万元，主要是冷水鱼养殖和藏獒养殖。我给何某1还35780元，给何某2还364380元，给何某3还23250元，给张某1还62250元，给何某4还22800元，给张某2还25580元，其余的没还。2009年7月，何某3要在定西买房，向我要钱。当时我借了她23万元。我将马兰在东门口商业住宅小区3号楼1单元302室房子以10万元卖给何某3。这10万元就折抵借款，房子还在马兰名下没过户。2011年6月15日，我与何某3签了份房屋买卖合同。（五）鉴定意见定西市价格认证中心定价认证书（2015）9号《关于涉案资产价格鉴定结论书》证明：经市价格认证中心评估，漳县雷公峡项目资产包括建筑物及在养动物两类，以2015年6月24日为基准日，上述资产中建筑物价格为339050元，在养动物价格为352400元，共计691450元。（六）其他证据1、关于吊销甘肃东方投资有限公司定西分公司《营业执照》的处罚决定证明：甘肃东方投资有限公司定西分公司于2013年12月28日被吊销营业执照。2、车辆信息查询证明：车牌号为粤Ｌ×××××号车辆为一辆奇瑞小型汽车，车主为庄桂超。3、关于杨某1在庭审中提交的甘肃省漳县人民法院(2017)甘1125民初1156号民事调解书，与本案无关联，本院不予采纳。关于对被告人杨某1合同诈骗罪的指控，经审理认为，被告人以经营润滑油超市等为由，以无担保资质的分公司作担保或以他人的房产证、土地证、车辆保险证做抵押，承诺高额利息，骗取他人巨额资金。在被害人催款时，明知房产不属自己所有，却以被法院查封的房产折抵欠款，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了骗取的行为，被告人的行为侵犯了他人的财产所有权。考虑被告人的犯罪行为发生在自然人之间，受害人与被告人签订的借款协议不属于法人之间或法人与公民之间为实现一定目的依法达成的具有权利义务内容的经济合同，并未侵犯国家合同管理制度，不符合合同诈骗罪的构成要件。故应以诈骗罪追究其刑事责任。关于被告人提出“其借款的行为不构成犯罪，均用于投资项目，因经营亏损，才无法偿还”的辩解和辩护人提出被告人的行为属民事纠纷，不构成诈骗罪的辩护意见，经审理认为，被告人以非法占有为目的，明知没有归还能力而骗取他人大量资金，其行为已不属于为了生产经营并借机创造履约能力而进行的善意欺诈。故对被告人和辩护人的意见不予采纳。二、关于指控的信用卡诈骗罪经审理查明：2013年12月至2014年8月，被告人杨某1使用其在中国农业银行的信用卡先后透支消费21万元，因无能力一次性偿还透支款办理分期付款业务后，仍未履行分期还款义务。截止2015年3月20日，产生利息和滞纳金28006元。2014年11月至2015年6月，发卡行多次找杨某1妻子赵彩红催收欠款。杨某1因涉嫌合同诈骗被刑事拘留，发卡行于2015年5月20日、6月16日在看守所向被告本人发出催收通知书。针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了报案材料、证人证言、催收通知、被告人的供述、书证等证据。关于指控的信用卡诈骗罪，经审理认为，根据发卡行“关于杨某1信用卡交易记录的有关说明”，被告人杨某1于2015年1月、2月出现一、二期拖欠时，发卡行仅向被告人亲属催收欠款，向被告人最后一次催收时间为2015年6月16日，该案于2015年8月10日起诉时，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条即“被告人经发卡行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的恶意透支”的规定，起诉时催收期限尚未满三个月。公诉机关的指控不符合构成信用卡诈骗罪的法定构成要件，故指控罪名不能成立。本院认为，被告人以非法占有为目的，采取隐瞒真相，虚构事实的手段，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人归案后能够如实供述自己的罪行，可从轻处罚。综合考量被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，判决如下：一、被告人杨某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2029年11月13日止。罚金限判决书生效后两月内缴纳。)二、被告人杨某1的行为不构成信用卡诈骗罪。三、责令被告人杨某1退赔诈骗的钱款人民币314.4069万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。审判长  何世全审判员  吴青彩审判员  姚新平二〇一九年八月七日书记员  安作明