广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2247号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江门市鹤山支公司，住所地：广东省鹤山市********************，统一社会信用代码：914***********164R。负责人：占炳益，该公司经理。委托诉讼代理人：陈永宗，广东华南律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘杨，广东华南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭宇，男，1990年1月8日出生，汉族，住重庆市涪陵区********。公民身份号码：500************85X。委托诉讼代理人：陈兴源，广东法道行律师事务所律师。原审被告：陈健德，男，1993年2月9日出生，汉族，住广东省鹤山市*************6号。公民身份号码：440************816。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江门市鹤山支公司（以下简称平安财保鹤山公司）与被上诉人谭宇、原审被告陈健德机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保鹤山公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法对谭宇的伤残等级、住院时间进行重新鉴定，并重新计算各项赔偿金额；2.依法改判平安财保鹤山公司无须对后续治疗费承担赔偿责任；3.一、二审诉讼费用由谭宇承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.伤残等级和住院时间不合理。首先，谭宇单方委托鉴定所进行伤残鉴定，没有通过法院要求的一体化平台申请，且没有通知平安财保鹤山公司到场见证。平安财保鹤山公司认为谭宇的鉴定程序不合法，故对其鉴定结论不予认可。2.根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.5“一侧髌骨切除术”的规定，结合谭宇提交的《鹤山市人民医院出院小结》可知，谭宇因本次交通事故致左髌骨骨折行左髌骨骨折切开复位+克氏针钢丝张力带内固定术，谭宇仅行内固定术，并未行髌骨切除术，因此平安财保鹤山公司认为谭宇的伤情未达《人体损伤致残程度分级》十级伤残。3.谭宇在鹤山市人民医院外科和康复科合计住院154天，远超《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》标准，且没有提供住院期间的住院费用日清单、住院费用总清单医嘱、护理记录等材料支持其住院时长的合理性，谭宇存在挂床的嫌疑。因此应对谭宇的伤残等级、住院时间进行重新鉴定，并以重鉴之后的结论确定伙食费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金和鉴定费。二、误工费的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。但谭宇并无提交误工证明以及事故发生后的工资收入的银行账号流水佐证其实际因交通事故产生收入减少的事实，而一审法院在证据不足的情况下认定误工费项目是违反法律规定的。三、后续治疗费用。医嘱的后续治疗费10000元仅是一个预期值，并未实际发生，一审法院判决平安财保鹤山公司对未实际发生的后续治疗费承担赔偿责任，是不合理的。因此，应待费用实际发生后，再由谭宇另行主张。谭宇辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。陈健德未作陈述。谭宇向一审法院起诉请求：1．平安财保鹤山公司、陈健德赔偿谭宇各项经济损失236301元,一审庭审中变更为241101元；2．本案诉讼费由平安财保鹤山公司、陈健德承担。一审法院认定事实：2018年6月4日18时35分，陈健德驾驶粤J*****号小型轿车沿鹤山市********口行驶至陈山高速路口（俊锋车城路段）时，与谭宇驾驶的粤J*****普通摩托车（尾载朱芸蝶、谭歆瑞）发生碰撞，造成谭宇、朱芸蝶、谭歆瑞受伤及两车损坏的交通事故。2018年6月5日，鹤山市公安局交通警察大队作出的《事故认定书》认定陈健德承担此事故的全部责任，谭宇、朱芸蝶、谭歆瑞不承担此事故的责任。谭宇受伤后被送往鹤山市人民医院外三区住院治疗21天（2018年6月4日至同月25日），出院诊断：1.左髌骨粉碎性骨折……。出院医嘱：1.住院期间留陪人一名；2.我院康复部继续治疗；后谭宇在鹤山市人民医院康复部住院治疗133天（2018年6月25日至11月5日），出院医嘱：1.左髌骨粉碎性骨折术后……。出院医嘱：1.门诊治疗一月；2.休息一月；3.住院期间需陪人一名；4.出院后六月可拔除内固定装置，费用约一万元。2018年11月20日，经广东法信司法鉴定所鉴定，谭宇因本次交通事故构成十级伤残。另查明：一、粤J*****号车辆登记所有人为陈健德，该车在平安财保鹤山公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）以及商业第三者责任险100万元（含不计免赔），事故发生在保险期间内。二、谭宇自2012年5月起在鹤山市宏塑胶粘制品实业有限公司工作，其中2018年1至5月的工资共为23191元，月平均工资4638.20元。三、事故发生后，平安财保鹤山公司共向谭宇方垫付了医疗费用58900元（含第一次住院费用20000元，第二次住院费用38900元）。四、陈健德首先通过微信向谭宇妻子转账700元，另又于2018年6月25日垫付了医疗费4429元，后陈健德持金额为24429元的医疗费发票（含平安财保鹤山公司所垫付的首期医疗费20000元）已向平安财保鹤山公司索赔1921.72元。五、谭宇在鹤山市人民医院外三区治疗（2018年6月4日至同月25日）所需要的医疗费用均由平安财保鹤山公司、陈健德垫付，故未在本案中主张。本案中所主张的医疗费为谭宇在鹤山市人民医院康复部治疗期间所产生的医疗费用（含平安财保鹤山公司所垫付的38900元）。六、谭宇的被抚养人情况：女儿谭歆瑞（2011年11月27日出生）。一审法院经审理，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江门市鹤山支公司于一审判决发生法律效力之日起十日内在交强险责任限额范围内赔偿110000元给谭宇。二、中国平安财产保险股份有限公司江门市鹤山支公司于一审判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任保险（含不计免赔）限额内赔偿87150.31元给谭宇。三、驳回谭宇的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2447.26元，由谭宇负担446.11元，中国平安财产保险股份有限公司江门市鹤山支公司负担2001.15元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。为查明本案事实，在针对本次交通事故造成谭宇伤残等级的认定上，本院依法发函给广东法信司法鉴定所，就平安财保鹤山公司提出的异议，要求广东法信司法鉴定所予以书面说明，2019年7月25日，广东法信司法鉴定所出具粤法信司鉴所函〔2019〕23号回函。本院依法组织各方当事人对该回函进行了质证。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对平安财保鹤山公司的上诉请求进行审查，对各方当事人未提出请求的不予审查。结合各方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案二审争议焦点为：1.谭宇的伤残等级如何认定；2.谭宇的住院时间是否合理；3.谭宇的误工费如何认定；4.谭宇的后续治疗费是否应予支持。关于谭宇的伤残等级问题。平安财保鹤山公司主张谭宇为单方鉴定，且根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.5和谭宇的病例记载，可知谭宇伤情并未达到十级伤残的程度，故应重新鉴定。首先，广东法信司法鉴定所是具有相应资质的法定鉴定机构，鉴定人员具有鉴定资格，其作出的鉴定意见可以作为证据使用。其次，对于鉴定中鉴定机构根据谭宇提供的医院病历资料、医学影像学检查片等鉴定材料，法医鉴定人员对谭宇进行了临床检验，包括对谭宇进行了活动度的测量，复阅了有关影像资料，鉴定谭宇左膝关节活动功能丧失30.0%，符合《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11的规定，谭宇构成十级伤残。本次鉴定程序合法，而且对于谭宇伤残的认定所依据的规定并不是平安财保鹤山公司上诉主张的《人体损伤致残程度分级》5.10.6.5，而是《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11，平安财保鹤山公司的该上诉主张理据不足，本院不予支持。第三，针对平安财保鹤山公司对本次鉴定的异议，本院已发函致广东法信司法鉴定所，广东法信司法鉴定所出具的粤法信司鉴所函〔2019〕23号回函，也对平安财保鹤山公司的异议及本次的鉴定依据进行了解释说明，回函认为粤法信司鉴（法临）字〔2018〕386号《司法鉴定意见书》适用条款准确，鉴定结论依据充足。故平安财保鹤山公司虽对此鉴定有异议，但其没有提供证据推翻本次的伤残鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，平安财保鹤山公司应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院采纳广东法信司法鉴定所的鉴定意见认定谭宇的伤残等级，并无不当，本院予以维持。平安财保鹤山公司主张谭宇的鉴定不合法并申请重新鉴定的上诉主张，理由不充分，本院不予支持。关于谭宇的住院时间是否合理的问题。平安财保鹤山公司认为谭宇在鹤山市人民医院外科和康复科合计住院时间154天远超《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》，并且谭宇没有提供相关的住院材料予以证明其住院期间的合理性，存在挂床的嫌疑。经查，谭宇因本次事故于2018年6月4日入鹤山市人民医院治疗，同年6月7日进行左髌骨骨折切开复位＋克氏针钢丝张力带内固定手术，同年6月25日出院，住院天数21天，医嘱：1.住院期间留陪人壹名；2.转康复部继续治疗。同日，谭宇转至鹤山市人民医院康复医学部，住院至2018年11月5日，住院天数133天，医嘱建议：休息壹月。谭宇以上住院期间有鹤山市人民医院的病历资料、出院小结、住院诊断证明书、疾病诊断证明书、伤情鉴定及住院期间的医疗收费票据佐证，并且以上相关证明显示此期间的住院治疗确实是为治疗本次事故造成的伤害。故一审法院根据相关证据认定谭宇的住院时间为154天（21天+133天=154天）并无不当，本院予以维持。平安财保鹤山公司该上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于谭宇的误工费如何计算的问题。平安财保鹤山公司上诉主张谭宇提供的证据不足以证明谭宇存在因本次事故造成误工和收入减少的情况，故一审法院认定误工费有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案中，对于谭宇的月工资收入，一审法院根据谭宇提供其2018年1-5月份工资表、人员参保记录、劳动合同、单位出具的劳动关系证明及因本次事故造成停发工资证明等，综合认定谭宇存在因本次事故造成收入减少的事实，采信谭宇事故前的月平均工资为4638.20元，并无不当。对于谭宇的误工时间，根据谭宇提供其住院诊断证明及出院小结可以认定谭宇因本次事故第一次在外科住院21天，之后根据医嘱转至康复医学部住院133天，于2018年11月5日出院，医嘱建议：休息壹月。谭宇出院后委托广东法信司法鉴定所对其因本次事故造成的伤害进行伤残鉴定，2018年11月20日，广东法信司法鉴定所出具粤法信司鉴（法临）字〔2018〕386号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为谭宇的损伤致残程度为十级伤残。故谭宇误工时间计算至定残日前一天合计为168天（21天+133天+14天=168天），一审法院认定谭宇误工时间为167天，谭宇对此没有提出异议，是其对自己民事权利的自由处分，并不违反相关法律规定，本院对此予以确认，故其误工费为25819.31元（4638.20元/月÷30天×167天＝25819.31元）。一审法院对谭宇的误工费计算有误，本院予以纠正。关于谭宇后续治疗费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“……器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，经医疗证明或鉴定意见确定必然发生的后续治疗费，当事人可以主张赔偿。本案中，谭宇因本次交通事故造成左髌骨粉碎性骨折、下颌部挫裂伤、双侧小腿皮肤挫擦伤，并经鹤山市人民医院进行左髌骨骨折切开复位＋克氏针钢丝张力带内固定手术，该院出具伤情鉴定，谭宇出院后陆月可至骨科拔除内固定装置，预期需费用约10000元，可知谭宇的后续治疗费为必然发生的费用，其可在本案中一并主张赔偿。一审法院根据鹤山市人民医院的意见支持谭宇的后续治疗费为10000元，并无不当，本院予以维持。平安财保鹤山公司以谭宇的后续治疗费并未实际发生，主张应驳回谭宇后续治疗费的请求，理据不足，本院不予支持。结合一审法院对谭宇其他损失的认定，谭宇因本次交通事故导致的损失包括：医疗费50852.10元、住院伙食补助费15400元、后续治疗费10000元、护理费23100元、鉴定费3200元、被扶养人生活费16608.90元、误工费25819.31元、残疾赔偿金81950元、交通费4720元、精神损害抚慰金5000元，以上合计236650.31元。其中，医疗费限额项下的损失76252.1元（医疗费50852.10元+后续治疗费10000元+住院伙食补助费15400元），由于平安财保鹤山公司在谭宇第一次住院医期间已垫付10000元，故平安财保鹤山公司无需再在交强险医疗费用限额内赔偿；死亡伤残赔偿限额项下为160389.21元（护理费23100元+鉴定费3200元+被扶养人生活费16608.90元+误工费25819.31元+残疾赔偿金81950元+交通费4720元+精神损害抚慰金5000元=160398.21元），该数额已超出交强险死亡伤残赔偿限额110000元，故平安财保鹤山公司应当在死亡伤残赔偿限额内赔偿谭宇110000元（含精神损害抚慰金5000元）。超出交强险赔偿限额的损失为126650.31元（236650.31元－110000＝126650.31元），结合事故责任认定情况，应由平安财保鹤山公司在商业第三者责任险赔偿限额100万元内理赔，扣减平安财保鹤山公司已经垫付的38900元及陈健德所垫付的700元，平安财保鹤山公司还应在商业险内赔偿谭宇87050.31元（126650.31元－38900元－700元＝87050.31元）。综上，平安财保鹤山公司应当在交强险责任限额内赔偿110000元给谭宇，在商业第三者责任险限额内赔偿87050.31元给谭宇。综上，平安财保鹤山公司上诉求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初107号民事判决第一项；二、撤销广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初107号民事判决第二项、第三项；三、中国平安财产保险股份有限公司江门市鹤山支公司应在自本判决生效之日起十日内赔偿87050.31元给谭宇；四、驳回谭宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。本案一审案件受理费2447.26元，由中国平安财产保险股份有限公司江门市鹤山支公司负担2000.13元，谭宇负担447.13元。二审案件受理费4243元，由中国平安财产保险股份有限公司江门市鹤山支公司负担4240.85元，谭宇负担2.15元。中国平安财产保险股份有限公司江门市鹤山支公司二审预交了4243元，本院退回2.15元。谭宇应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳二审案件受理费2.15元。本判决为终审判决。审 判 长 甄锦源审 判 员 梅晓凌审 判 员 李 翔二〇一九年八月十五日法官助理 刘 俊书 记 员 李静雯赵金兰