云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终701号上诉人（原审原告）：曲靖市大丰商品混凝土有限公司。住所：曲靖市麒麟区珠街乡。法定代表人：何宏祥，董事长。委托诉讼代理人：邓志，云南邓志律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南昌盛建筑工程有限公司。住所：昆明市五华区麻园9号云南艺术学院附中内。法定代表人：陈俊羽，总经理。委托诉讼代理人：肖好光，男，汉族，1971年7月27日生，身份证住址：四川省合江县。被上诉人（原审被告）：马龙乐熙房地产开发有限公司。住所：马龙县通泉街道星乐山水苑。法定代表人：李永安，董事长。委托诉讼代理人：陈加林，男，汉族，1970年9月18日生，身份证住址：云南省曲靖市马龙县，系该公司法务，特别授权代理。上诉人曲靖市大丰商品混凝土有限公司（以下简称“大丰公司”）因与被上诉人云南昌盛建筑工程有限公司（以下简称“昌盛公司”）、被上诉人马龙乐熙房地产开发有限公司（以下简称“乐熙公司”）买卖合同纠纷一案，不服云南省曲靖市马龙区人民法院（2018）云0321民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大丰公司的委托诉讼代理人邓志、被上诉人昌盛公司的委托诉讼代理人肖好光、被上诉人乐熙公司的委托诉讼代理人陈加林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人大丰公司上诉请求：1、撤销(2018)云0321民初278号民事判决；2、改判两被上诉人立即支付上诉人货款755520元及自2015年11月30日至货款付清之日的逾期付款违约金(按下差货款总额5‰/日计算)；3、判令两被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。乐熙公司系本案适格被告，而非一审人民法院认为的“被告乐熙公司不是涉案合同相对人，不应承担责任。”一审人民法院采信了乐熙公司庭审中提交的证据2，从而说明乐熙公司不是本案被告。肖好光向昌盛公司承包了案涉工程，并以昌盛公司名义让大丰公司就该乐熙公司工程所需的商品混凝土签订供应合同，根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，大丰公司可以就供应的马龙乐熙养生度假庄园一期工程货款向发包人乐熙公司追索。乐熙公司下欠昌盛公司工程款已为生效判决所确认。因诉讼标的仅为大丰公司追索马龙乐熙养生度假庄园一期工程所需混凝土货款，该工程的发包人乐熙公司与承包人昌盛公司为必要共同诉讼被告。昌盛公司在一审判决书第6页第四行中清楚表明质证意见为：“对证据5，我公司只认可乐熙公司欠原告755520元，因为当时结算肖好光也在现场，当时是乐熙公司多次对原告公司承诺付款，但是一直没有支付，才写了这份证明。”此系昌盛公司的自认行为，确认下欠货款金额为755520元。昌盛公司的欠款事实与乐熙公司的证明相印证，且乐熙公司明知单据有错而签字，大丰公司的请求755520元不同于757770，亦不属于乐熙公司抗辩的理由。二、一审人民法院适用法律错误，所作判决超出了原告的诉讼请求。一审人民法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条作出的判决适用法律错误。被告昌盛公司在一审答辩中，只提出违约金过高，并未请求法院予以适当调整。三、买受人延期支付货款，并违反诚实信用原则，应按所签订的《商品混凝土供应合同》约定支付违约金。《商品混凝土供应合同》第十条第八款明确约定“乙方:有如期收取货款的权利，甲方逾期既未支付，又未与乙方达成延期支付协议的，视为甲方违约，另还应按照延期应付款总额以日5‰的比例计算，由其支付违约金并承担由此造成的损失。”因此，昌盛公司、乐熙公司应按逾期支付货款总额5‰/日计算支付大丰公司自2015年11月30日至货款付清之日的违约金。本案中因为一审判决认定事实的3张单子没有签字，但是已经提交了证明，金额是完全一致的。供货清单也提交法庭，一审中总的下差货款与起诉的金额是完全一致的，扣完汽车运费，最后和乐煕公司出具的金额是完全一致的。被上诉人昌盛公司答辩称，上诉人诉请昌盛公司支付下欠大丰货款755520元，从2015年11月31日开始计算并到货款付清之日支付逾期利息，大丰公司起诉昌盛公司的主体不对，请求法院驳回，商品混泥土供货的合同印章不是昌盛公司的，要求原告提供同一枚印章的证据，如果提供不了，请求鉴定。要求上诉人提交双方签字印章的结算凭证，提供的供货清单上面并没有实际的单价，说明不了下差所欠的货款，盖章的时间不对，因为之前昌盛公司还没有中标，2013年10月11日中标的，是2013年10月20日签订的合同，昌盛公司不可能在未中标就与大丰公司签订供应合同，程序不对，每日千分之五的违约金过高，是属于过高造成的损失，昌盛公司不认可，不承担责任，共计支付了200万元，实际肖好光下欠的只有56650元，并不是上诉人诉请的金额，乐煕公司出具的欠款说明并没有结算清单，也没有双方签字，欠款上并没有昌盛公司的印章，与昌盛公司无关，不应当承担责任。而且两个凭证都没有双方的签字，本案诉讼费不应由昌盛公司只承担。被上诉人乐熙公司答辩称，一、乐熙公司不是本案适格的主体。2013年9月3日签订的《商品混凝土供应合同》的当事人是昌盛公司和大丰公司，乐熙公司不是当事人，也不是《供货清单》与《结算单》的收货方，依据《合同法》关于合同相对性的相关规定，乐熙公司不应成为本案诉讼主体。二、关于乐熙公司向昌盛公司支付工程款的责任，在曲靖市中级人民法院2016年12月12日做出的（2016）云03民初158号民事判决书中做了判决，现处于执行中。只能以大丰公司与肖好光的结算证明为准，最后还剩下多少钱，只能由肖好光与大丰来证明，上诉人适用最高院的法律解释，属于适用法律望文生义，发包人承担责任应当是实际施工人，而大丰只是供货方，肖好光在现场应当签字的，但是没有签字。三、《证明》中第二项：马龙乐熙养生度假庄园A地块欠757770元，属于乐熙公司“好心办坏事”，在大丰公司提供的《供货清单》、《结算单》均存在严重瑕疵和错误的情况下，乐熙公司帮其“证明”货款，结果是被起诉，但该《证明》未得到混凝土使用方昌盛公司的追认，同时该证明也未“证明”乐熙公司应承担支付货款的责任。大丰公司向一审法院起诉请求：1．判令两被告支付原告货款755520元及逾期付款违约金（按下差货款总额5‰/日计算，从2015年11月30日开始计算并一直算至货款付清之日止）；2．两被告承担本案诉讼费。一审法院认定如下事实，2013年10月20日，被告昌盛公司与被告乐熙公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，由昌盛公司承包乐熙公司发包的马龙乐熙养生度假庄园一期A地块建设工程。2013年11月12日，被告昌盛公司将该工程项目全部承包给肖好光建设。2013年9月3日，肖好光以昌盛公司名义与大丰公司签订了《商品混凝土供应合同》，该份合同甲方处加盖了“云南昌盛建筑工程有限公司马龙乐熙养生度假庄园项目部资料及签证专用章”。自2013年9月15日起，大丰公司开始向马龙乐熙养生度假庄园项目工地供应混凝土，肖好光与大丰公司双方指派的人共同签字确认的供货清单有9份，混凝土总价为2056650元。2014年1月至7月期间，肖好光分六次向原告支付混凝土款合计200万元，尚余56650元未付。一审法院认为，被告昌盛公司允许肖好光以该公司名义承包工程，肖好光代表昌盛公司与原告签订的《商品混凝土供应合同》就应视为是昌盛公司与原告之间达成的。原告已实际供应混凝土，昌盛公司应按实际收货量支付价款。原告诉请的未付款为755520元，但其提供的证据中，有3份《供货清单》、1份《结算单》既没有收货方也没有供货方签字或盖章，此4份证据不具证明效力，有证据能够证明昌盛公司未付的混凝土款为56650元，因此对原告的诉讼请求，法院部分支持。原告要求自2015年11月30日起，按下差货款总额乘以5%每日计算违约金，因双方未约定支付款项时间，且按日计算违约金的请求已过分高于原告的实际损失，法院予以调整，违约金酌定按欠款总额乘以30%一次性给付。被告乐熙公司不是涉案合同相对人，不应承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告云南昌盛建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告曲靖市大丰商品混凝土有限公司混凝土款56650元及违约金16995元；二、被告马龙乐熙房地产开发有限公司不承担责任；三、驳回原告曲靖市大丰商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人大丰公司为证实其主张，向本院提交如下证据：大丰公司《供货清单》207份，欲证明《供货清单》上均有陈方霞的签字，结算单上总供货金额是双方对账后确认的，且欠款金额755520元与上诉人提供的《供货清单》汇总金额也是相吻合的，被上诉人对欠款金额也是予以认可并盖章确认。经质证，被上诉人昌盛公司认为，《供货清单》上面虽有陈方霞的签字，但是并没有昌盛的签字印章，《供货清单》上面也没有价格，所涉及的混凝土也没未用于昌盛公司承建的工地。有了现场的《供货清单》，要有结算的证明，工地上的材料款，要经双方签字结算才能有效证明，207张《供货清单》不能证明所欠的货款。经质证，乐熙公司对该207张《供货清单》的三性均不予认可。本院认为，上诉人大丰公司207份《供货清单》上有被上诉人昌盛公司认可的员工陈方霞、姚锦平、庞维兴的签字，该组证据真实、合法，能够证实本案的事实，本院予以采信。经二审审理查明，大丰公司2013年10月26日-11月25日、2014年7月28日-7月31日、2014年8月1日-10月12日向被上诉人昌盛公司承建乐熙公司所开发的项目工地供应混凝土合计2225m3（其中强度等级为C10的合计159m3，强度等级为C15的合计69m3，强度等级为C30的合计955m3，强度等级为C30P8的合计647m3，强度等级为C30细石的合计23m3，强度等级为C40的合计372m3），按照双方签订的《商品混凝土供应合同》中的约定，强度等级为C10的单价为220元，强度等级为C15的单价为230元，强度等级为C30的单价为280元，强度等级为C30P8的单价为300元，强度等级为C30细石的单价为305元，强度等级为C40的单价为320元。以上供应的混凝土价格合计为159m3×220元+69m3×230元+955m3×280元+647m3×300元+23m3×305元+372m3×320元=638405元。双方还约定了汽车泵送费为25元/m3，上诉人在2013年10月26日至11月25日期间共用汽车泵送混凝土1911m3，上诉人主张的泵送数量为1907m3，系上诉人对自己权利的处分，泵送费计为1907m3×25元=47675元。以上款项合计为686080元。二审审理查明的其他事实与一审审理确认的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案所涉《商品混凝土供应合同》中上诉人大丰公司与被上诉人由昌盛公司系买卖合同关系，而非建设工程的发包方与承包方。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院认为乐熙公司不是涉案合同相对人并无事实认定错误，并未突破合同相对性。上诉人的该项上诉理由不能成立。根据上诉人大丰公司二审中提交的证据及被上诉人昌盛公司，陈方霞在案涉工程中负责联系混凝土公司，在《供货清单》上签收人处签名的姚锦平、庞维兴系被上诉人昌盛公司在该工程的员工，签字行为能够认定为双方的买卖合同关系成立，上诉人履行了供货义务，被上诉人昌盛公司未全额支付相应货款，因此被上诉人昌盛公司还应向上诉人大丰公司支付混凝土价款为686080元，加上一审确定的56650元，被上诉人昌盛公司需支付混凝土价款合计为742730元。被上诉人昌盛公司一、二审均答辩称违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此一审法院对违约金进行调整，不属于适用法律错误，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综合全案，本院对该项违约金酌情予以调整，酌定按欠款总额的10%予以一次性给付。综上所述，原判认定的部分事实清楚，上诉人大丰公司上诉理由部分成立，二审根据查明的事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持云南省曲靖市马龙区人民法院（2018）云0321民初278号民事判决第二项；二、撤销云南省曲靖市马龙区人民法院（2018）云0321民初278号民事判决第一、三项；三、由云南昌盛建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付曲靖市大丰商品混凝土有限公司混凝土款742730元及违约金74273元；四、驳回曲靖市大丰商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11355元，由曲靖市大丰商品混凝土有限公司负担1000元，由云南昌盛建筑工程有限公司负担10355元；二审案件受理费11355元，由曲靖市大丰商品混凝土有限公司负担1000元，由云南昌盛建筑工程有限公司负担10355元。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  陈铭军审判员  廖 锐二〇一九年八月二十一日书记员  王朋飞