广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤06刑终896号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）张浩波，男，1987年11月21日出生，汉族，初中文化，佛山市翟耀生物科技有限公司法定代表人，户籍地湖南省沅江市***************。因本案于2018年3月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。上诉人（原审被告人）黄敏，男，1987年10月23日出生，汉族，中专文化，流动摊贩，户籍地广西壮族自治区全州县***************。因本案于2018年3月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人冯燕玲，广东聚理律师事务所律师，由佛山市顺德区法律援助处指派。上诉人（原审被告人）龚升平，男，1989年7月1日出生，汉族，初中文化，广州市增城区新塘镇一木材厂员工，户籍地湖南省郴州市桂阳县*******。2015年10月27日因犯贩卖毒品罪被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2016年4月3日刑满释放。因本案于2018年3月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月13日被取保候审，2019年3月4日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人雷亚强，广东名道律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱世后，男，1990年2月3日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省上饶市余干县。因本案于2018年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，2018年4月13日被取保候审。原审被告人崔凤，女，1989年8月18日出生，汉族，小学文化，佛山市湘某生物科技有限公司法定代表人，户籍地河南省淮滨县*******。因本案于2018年3月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，2019年1月24日被取保候审。原审被告人陈海华，男，1981年12月16日出生，汉族，小学文化，佛山市顺德区新宝电器有限公司员工，户籍地河南省淮滨县*******。因本案于2018年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月13日被取保候审。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人张浩波、崔凤、陈海华犯生产、销售假药罪，原审被告人黄敏、龚升平、朱世后犯销售假药罪一案，于2019年6月20日作出（2018）粤0606刑初4276号刑事判决。原审被告人张浩波、黄敏、龚升平、朱世后不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见,认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定,2016年7月至2017年7月，被告人张浩波和崔凤未取得药品生产、经营许可证，即向江西正某生物科技有限公司（以下简称“正某公司”）购入无药品生产批号的虎蛇膏、虎毒膏等药膏出售；2017年8月23日，张浩波注册成立了佛山市湘某生物科技有限公司，法定代表人为崔凤。2017年8月至2018年1月，张浩波和崔凤向正某公司购买药膏后，在其租用的佛山市顺德区龙江镇旺X村螺X路金X宝公寓7X2房里用药盒包装无药品生产批号的脚臭灵、除癣灵等药膏并出售，并于2017年10月开始使用“翟耀仁”商标；2018年2月至2018年3月，张浩波和崔凤在佛山市南海区九江镇大谷村东X商业大道X号X座XX楼生产无药品生产批号的药膏、活络油、除癣灵，生产装瓶后拿至上述某公寓包装并出售。张浩波、崔凤将假药销售给被告人黄敏、朱世后及钟某安、谢辉某（后二者另案处理），并在淘宝平台零售，销售总额共计约45万元。被告人陈海华协助张浩波、崔凤生产、销售假药，负责给张浩波打下手，搬运原材料，打包装等；且陈海华通过摆地摊或在微信平台零售的方式销售假药，销售总额约5600元。被告人黄敏从张浩波处购得假药后，销售给被告人龚升平及莫某11（另案处理），销售总额共计约47万元。被告人龚升平将假药销售给钟坚某、王某10、龙雪某（均另案处理），并摆地摊、在淘宝平台零售，销售总额共计约47万元。被告人朱世后将假药销售给朱某华、胡占某等人（均另案处理）及摆地摊零售，销售总额共计约8.3万元。2018年3月16日10时许，公安民警在佛山市顺德区龙江镇旺X村螺X路金X宝公寓7X2房抓获被告人崔凤、陈海华，在金X宝公寓7X9房抓获被告人张浩波、黄敏，在金X宝公寓7楼走廊抓获被告人朱世后。同日14时许，民警在广州市增城区新塘镇久X村裕华X街X巷X号X达快递店内抓获被告人龚升平。民警在上述金X宝公寓7X2、7X9、3X8房、黄敏的住处、龚升平的住处、龚升平的湘C*****号小汽车内及龚升平在快递公司所收的快递共查获“翟耀仁牌TM活络油”等15种物品。经佛山市食品药品监督管理局鉴定，查获的“翟耀仁牌TM活络油”等15种物品以假药论处。经佛山市食品药品检验检测中心检测，其中14种检品含咪康唑、酮康唑等化学成分。上述事实，有抓获经过；被告人张浩波、崔凤、黄敏、龚升平、陈海华、朱世后的供述及辨认、指认笔录；证人令狐某春、刘某1、李某2、刘某3、高某平、张某宝、李某芬、梁某4、周某红、唐某梅、刘某莲、杨某藩、杨某清、刘某峰、马某林、王某年、丁某丽、陈某丽、郑某德、粟某花、郑某荣、姚某5、黄某6、余某养、陈某云、吴某洪、陈某贵、阮某清、王某7、贺某8、王某亮、林某雄、王某芹、杨某霞、隋某9、李某浪、邵某光、康某德、郁某松、余某夺、梁某慧、陈某荣、杜某达、刘某华、钟某安、吴某梅、潘礼某、樊高某、谢辉某、龙雪某、唐玲某、王某10、钟坚某、郭某金、李某安的证言及辨认、指认笔录；现场勘查笔录；电子数据检查工作记录；佛山市食品药品检验检测中心检测情况说明；关于“翟耀仁牌TM活络油”等物品的定性意见；搜查、扣押笔录，扣押物品清单；现场检查笔录、现场笔录、财物清单、执法照片；工商登记资料；租赁合同；情况说明；江西省永丰县卫生计生综合监督执法局证明；户籍证明及前科证明材料；电子数据等证据予以证实。根据以上事实和证据，原审法院认为被告人张浩波、崔凤、陈海华违反国家药品管理法规，生产、销售假药，情节严重，其行为均已构成生产、销售假药罪。被告人黄敏、龚升平、朱世后违反国家药品管理法规，销售假药，其中黄敏、龚升平情节严重，其行为均已构成销售假药罪。被告人龚升平在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。在生产、销售假药的共同犯罪中，被告人张浩波是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人崔凤、陈海华起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人张浩波、崔凤、黄敏、陈海华、龚升平、朱世后归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。查获的假药应予以没收并销毁。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人张浩波犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九十五万元。二、被告人崔凤犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。三、被告人黄敏犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九十五万元。四、被告人陈海华犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。五、被告人龚升平犯销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九十五万元。六、被告人朱世后犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十七万元。七、禁止被告人崔凤、陈海华、朱世后在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。八、没收“翟耀仁牌TM活络油”等假药一批并予以销毁。宣判后，原审被告人张浩波不服，提出上诉称原审量刑过重，判处罚金过高，没有根据其犯罪情节并考虑其履行能力。原审被告人黄敏不服，提出上诉称其与张浩波是共同犯罪，其应当认定为从犯；原审认定涉案金额事实不清，导致量刑偏重，罚金过高；江西正某公司生产的“苗弟子”产品经过当地官方机构认证和批准，不属于销售假药，对该部分销售金额应予剔除。其辩护人辩称黄敏对于涉案药品无法辨别真伪，在共同犯罪中应认定为从犯，黄敏认罪态度和悔罪态度在量刑时没有充分考虑，对其量刑畸重，希望能够宣告缓刑。原审被告人龚升平不服，提出上诉称其不知道涉案药品是假药，没有参与生产，只负责部分销售，在本案中起次要作用，是从犯，且销售的是外用药，无危害人体健康和副作用；本案销售金额47万元，其中有2万元是他借黄敏的还款，还有8万元是帮亲戚代购的，实际金额应是37万；其销售的地域及产品品种和数量都有限，原审判决罚金过高，没有考虑其履行能力。其辩护人辩称原审认定龚升平对指控的犯罪事实、证据无异议错误；原审认定龚升平销售金额有误，应认定为365000元，没有销售的不能计入犯罪金额范围内，犯罪金额应以经营所得金额为准，没有获得相应利益的不应承担责任，且龚升平只卖了五种产品；龚升平因主观上陷入错误认识而犯罪，主观恶性小，应当认定为从犯；涉案药品没有造成危害后果，属于情节轻微的情形；原审量刑过重、罚金过高，没有考虑实际情况和履行能力。原审被告人朱世后不服，提出上诉。本院审理过程中，朱世后申请撤回上诉。经审理查明，原审判决认定上诉人张浩波和原审被告人崔凤、陈海华犯生产、销售假药罪，上诉人黄敏、龚升平、朱世后犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。关于上诉人黄敏提出原审认定涉案金额事实不清的上诉意见，经查，原审认定黄敏的犯罪金额是根据上诉人张浩波、黄敏、龚升平及原审被告人崔凤的供述和辨认、指认笔录以及相关的微信、支付宝转账记录就低来认定，且已经扣除上诉人黄敏、龚升平所称的性质为借款的2万元微信还款，该金额认定并无不当。上述上诉意见理据不足，不予采纳。关于上诉人黄敏提出江西正某公司生产的“苗弟子”产品经过当地官方机构认证和批准，不属于销售假药，对该部分销售金额应予剔除。经查，根据证人郭某金、李某安的证言及江西省永丰县卫生计生综合监督执法局证明等相关证据证实正某公司并没有药品生产、经营许可证，对于其生产的没有药品批准文号的药品，应当按照假药论处，对该部分销售金额应当认定为销售假药的犯罪金额。该上诉意见理据不足，不予采纳。关于上诉人龚升平及其辩护人提出销售金额认定的相关上诉意见和辩护意见，经查，上诉人龚升平借黄敏的2万元还款已经在认定黄敏犯罪金额时予以扣除，龚升平的犯罪金额并非依据其向黄敏的转账金额来认定，而是根据上诉人龚升平的供述，证人龙雪某、王某10、唐玲某、钟坚某的证言及相关的微信、支付宝转账记录就低认定，且认定的均是已经销售的金额，未将查获未销售的部分计入。代购行为也是销售的一种方式，销售行为的认定并非一定以获利为前提，故上诉人龚升平及其辩护人所称的代购部分亦应当认定为犯罪金额。综上，原审认定上诉人龚升平的犯罪金额并无不当，上述上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。关于上诉人龚升平的辩护人提出原审认定龚升平对指控的犯罪事实、证据无异议错误的辩护意见，经查，根据原审庭审笔录证实上诉人龚升平在法庭调查阶段原审法官问其对起诉书指控的犯罪事实有什么意见时回答是事实、没有意见，在法庭举证质证阶段龚升平也未对证据提出异议，在法庭辩护阶段其个人发表辩解意见时称认罪悔罪，原审据此认定龚升平对指控的犯罪事实、证据无异议并无不当，且原审庭审笔录经过上诉人龚升平及其辩护人签名确认，足以作为定案依据。上述辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人张浩波和原审被告人崔凤、陈海华无视国家法律，违反国家药品管理法规，生产、销售假药，情节严重，其行为均已构成生产、销售假药罪。上诉人黄敏、龚升平、朱世后无视国家法律，违反国家药品管理法规，销售假药，其中黄敏、龚升平情节严重，其行为均已构成销售假药罪。上诉人龚升平在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。在生产、销售假药的共同犯罪中，上诉人张浩波是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚，原审被告人崔凤、陈海华起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人张浩波、黄敏、龚升平、朱世后和原审被告人崔凤、陈海华归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。查获的假药应予以没收并销毁。关于上诉人黄敏、龚升平及其辩护人提出黄敏、龚升平不知道是假药，没有造成危害后果，应认定为从犯的相关上诉意见和辩护意见，经查，涉案假药的外包装上标示有适应症或功能主治、用法用量等内容，根据相关法律、法规的规定应认定为药品，而涉案假药的包装、标签和说明书上均未标示药品批准文号，明显属于假药，且对于销售假药罪的认定并不要求有实际的危害结果发生，只要实施了销售假药的行为即构成犯罪。上诉人张浩波、黄敏、龚升平之间仅是销售的上下家关系，并不构成共同犯罪，不存在主从犯的认定。上述上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。关于上诉人张浩波、黄敏、龚升平及其辩护人提出原审量刑过重、罚金过高的相关上诉意见和辩护意见，经查，原审根据各上诉人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度以及相关法律和司法解释的规定，在法定刑幅度内量刑适当，确定罚金金额并无不当，该上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法,上诉人朱世后撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许上诉人朱世后撤回上诉。二、驳回上诉人张浩波、黄敏、龚升平的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 劲审 判 员  张华伟审 判 员  黄志庆二〇一九年八月十五日法官助理  李 翊书 记 员  梁 静附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。