江苏省徐州市贾汪区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0305民初3796号 原告：东海县大江铝塑制品有限公司，住所地东海县开发区东区明珠路东侧，弘原制衣南侧。 法定代表人：刘廷江，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄折名，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：万毅，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。 被告：杨萍，女，1966年3月2日出生，汉族，住南通市新市。 委托诉讼代理人：单振炎，南通市通州区金新法律服务所法律工作者。 被告：徐州华建置业有限公司，住所地徐州市贾汪区青山泉镇西路东。 法定代表人：董建华，该公司经理。 原告东海县大江铝塑制品有限公司（以下简称大江公司）与被告杨萍、中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称中天公司）、徐州华建置业有限公司（以下简称华建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年9月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本案审理过程中，原告大江公司申请撤回对被告中天公司的起诉，本院已口头裁定予以准许。原告大江公司的法定代表人刘廷江、委托诉讼代理人黄折名、万毅，被告杨萍的委托诉讼代理人单振炎到庭参加诉讼。被告华建公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。 原告大江公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款468069元及利息。2、诉讼费、鉴定费、保全费等由被告承担。事实与理由：原告于2014年12月14日与被告杨萍签订了建筑工程协议，被告杨萍把承建的位于徐州市贾汪区青山泉清华园一期1-6号楼门窗发包给原告，现欠原告工程款468069元，经原告多次催要，被告拒不支付。 被告杨萍辩称，原告承建被告分包到的青山泉清华园一期的铝塑窗是与杨萍签订的协议，该工程到安装铝塑窗时已经接近工程的尾声。由于被告华建公司未向杨萍支付过任何工程款，导致杨萍的工程所需资金确实紧张，在与原告商谈铝塑窗事宜时，价格是比较高的，双方对安装事宜及款项的支付还有质量的检验等方面都有约定，杨萍对双方的协议内容是认可的，只是原告方并未施工到位，所有的施工项目中都只安装了一个窗套，并且有部分窗套不符合设计要求。杨萍通知原告到场，原告对此是确认的，但是并没有整改，可能是因为杨萍未从华建公司接到工程款，未如期向原告支付相应的节点款，所以原告方就未再继续施工。在本项目中被告方至今未从华建公司拿到工程款，所以也未向原告支付相应的工程款。在当时的情况下，不能如期向原告支付工程款，原告是知情的，原告未将工程全部结束，就放任不管，使得杨萍与华建公司之间的关系更加矛盾，该工程最后杨萍也没有全部做结束就被华建公司强行接管。虽然被告对原告方至今未拿到工程款表示歉意，但是原告方未如约完成自己的施工任务也是有不妥的地方。关于原告方的施工量，原告方向法庭提供的工程造价咨询报告不能作为原告方主张权利的依据，至于杨萍与华建公司如何结算，那是杨萍与华建公司之间的关系，原告与杨萍结算只能以原告方与杨萍的协议约定为准。原告是从事铝塑窗制作的专业人士，对当安装了窗框而未安装窗扇的工程量的比例，原告方应该清楚，庭前被告咨询了对该行业比较懂行的人士，得出的结论是窗框的安装包括材料和人工费，只占整个窗户施工的30%，所以原告应当按照施工图中窗户的总面积乘以270乘以30%来计算原告的工程，如果原告能够正确的把握本案的实际情况，杨萍愿意在法官的主持下，就案涉纠纷达成一致。 被告华建公司未到庭，未答辩。 根据当事人陈述和经审查确认的证据并结合（2016）苏0305民初769号、（2016）苏0305民初4590号等案件审理情况，本院认定事实如下： 案外人刘燕丰以南通开发区富达特化工有限公司建筑防水工程分公司的名义，与中天公司郑东分公司及中天公司二分公司分别签订挂靠经营协议。 2014年2月18日，案外人罗红兵、孙建民与南通开发区富达特化工有限公司建筑防水工程分公司签订挂靠经营协议，协议约定工程地点：贾汪区清华园一期，并约定管理费用等。罗红兵、孙建民作为乙方以中天公司的名义与作为甲方的华建公司签订《建筑工程施工承包协议书》，承包内容为清华园一期1-6号楼包括商品楼，建筑面积约2万平方米 合同签订后，罗红兵以中天公司名义组织施工。 2014年6月10日，刘燕丰以中天公司名义与杨萍签订挂靠经营协议，并授权成林作为涉案工程的代表人，向华建公司出具变更通知单，告知将原工程负责人（总承包人）罗红兵撤换为成林，执行2014年1月和建设单位签订的施工合同中各项条款（包括以后所签订的补充协议条款）。在本院（2016）苏0305民初4590号案件审理期间，成林书面将其在涉案工程中的权利义务转让由杨萍承担。 2014年10月29日，华建公司向中天公司发出通知，通知因施工延误，作出清理出场决定，三天内无异议生效。刘燕丰及杨萍签收上述通知。同日，刘燕丰以中天公司名义对通知作出的决定申请暂缓处理，华建公司法定代表人董建华签署意见“同意暂缓执行”。 杨萍将青山泉清华园一期的工程的门窗分包给原告施工。 2014年12月14日，杨萍（甲方）与刘廷江（乙方、大江公司）签订协议，主要内容为：甲乙双方协议现将青山泉清华园一期工程的门窗80系列墨绿色塑钢窗5+9A+5中空玻璃制作安装承包给乙方，甲方按每平方米270元的价格计算给乙方（包工包料）。协议具体条款为：1、乙方在窗框进工地安装好后，甲方付乙方工程量总价的30%。2、乙方窗扇安装好后，甲方再付乙方工程量总价的60%，余款8%竣工验收合格后一次性付清2%作为本工程质保，一年内付清。3、质量要求按图纸施工，材料按乙方用当地备案型材，乙方保质量保检测保验收等此工程必备的手续。4、安全责任，均由乙方自负。合同签订后，原告进行施工。 2016年2月17日，华建公司以成林、杨萍造成工程损失8159300元为由诉至法院，后法院驳回华建公司的诉讼请求。 2016年8月22日，杨萍以华建公司拖欠工程款16861632.5元为由诉至法院，后法院判决华建公司给付杨萍工程款10354558.24元。 因双方当事人对已施工工程量的面积、已完成工程量的占比有争议，根据原告的申请，本院依法委托中国建设银行股份有限公司江苏省分行（徐州分行）进行审计。该行于2019年6月25日作出咨询报告书，鉴定结果：贾汪区青山泉清华园一期1-6楼窗框施工工程量无争议部分面积为3124.69平方米，有争议部分一层及楼梯窗框面积为129.76平方米。已完成工程量依照双方签订的2014年12月14日协议上约定价格（包括纱窗）测算占比为41.4%；已完成工程量依照双方签订的2014年12月14日协议上约定的价格（不包括纱窗）测算占比为43.75%。原告支出鉴定费4600元。 本院认为，一、关于原告已完成工程部分价款如何认定的问题。涉案工程因两被告未完全履行合同义务，原告未施工完毕，未经竣工验收，但该工程已经华建公司实际使用，应视为竣工验收合格，原告有权主张参照合同约定支付已完成工程部分的价款。涉案施工合同约定按照每平方米270元计算价款，因工程未全部施工完毕，故应根据已实际施工部分价款计算被告应付工程款。对于鉴定报告中有争议面积，因在实际施工中，原告未完成施工，杨萍也未完成施工，后被告华建公司完成后续工程，现场已经不能查看出工程完成的具体情况。由于工程未完工，未清点，未验收，原被告均有责任，本院对此酌定支持一半。故原告实际施工工程量面积为3189.57平方米。原被告双方当事人在2014年12月14日合同中并未明确每平方米270元单价是否包括纱窗，被告对此有举证责任。故，本院采信原告已经完成的工程量占比为43.75%，且该价款并不高于两被告之间的鉴定报告中的单价。综上，原告的工程款计算为3189.57×270×43.75%=376767.96元。 二、两被告之间的工程款问题，已经法院判决。故杨萍应当给付原告工程款，华建公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。 原告主张自2018年9月3日至实际给付之日，按照同期银行贷款计算利息，符合法律规定，本院予以支持。 被告华建公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视为其放弃诉讼权利，应依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告杨萍于本判决生效后二十日内给付原告东海县大江铝塑制品有限公司工程款376767.96元元及利息（自2018年9月3日至实际给付之日，按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款基准利率计算）。 二、被告徐州华建置业有限公司在欠付被告杨萍工程款的范围内对上述款项承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8390元，鉴定费4600元，保全费2920元，合计15910元，由原告东海县大江铝塑制品有限公司负担3110元，被告杨萍负担12800元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  付嘉丰 人民陪审员  赵晓青 人民陪审员  郭恒娟 二〇一九年八月十四日 书 记 员  刘 静