福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2917号 上诉人（原审被告）：泉州市鲤城区瑞珍食杂店，经营场所：福建省泉州市鲤城区江南亭店凌霄路127号店。 经营者：吴瑞珍。 委托诉讼代理人：石昀，福建磊德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟静松，福建磊德律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：杨志达，男，1990年10月3日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 被上诉人（原审原告）：戴林宝，女，1990年2月3日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨乾举，泉州市法律援助中心指派福建华达律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：肖静雯，泉州市法律援助中心指派福建华达律师事务所实习律师。 上诉人泉州市鲤城区瑞珍食杂店(下称瑞珍食杂店)因与被上诉人杨志达、戴林宝产品销售者责任纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 瑞珍食杂店上诉请求：依法将本案发回重审，或查清事实后改判驳回杨志达、戴林宝对瑞珍食杂店的诉讼请求。事实和理由：一、瑞珍食杂店销售的产品是合格产品，没有证据证明该产品存在缺陷，一审判决在未进行产品质量鉴定的情况下，推定产品存在缺陷，是严重错误的。瑞珍食杂店销售的产品有相关的标识、生产许可证号、厂名厂址和产品标准，也有厂家出具的出厂检验报告和相应的供货来源，且杨志达、戴林宝没有提供任何证据证明产品存在缺陷。因此，从现有证据来说，该产品是合格的。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定，本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。鉴于本案产品有国家标准或行业标准，且产品质量涉及专业问题，故若杨志达、戴林宝认为该产品存在质量缺陷，应由产品质量鉴定来证明产品不符合标准，而不能因为有人身故或有东西卡在喉咙的后果，就直接认定产品不合格，这显然是错误的，合格的产品同样也可能造成上述后果。二、即使产品存在缺陷，销售者瑞珍食杂店也没有过错，一审判令销售者承担责任，适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国产品质量法》的规定，产品销售者责任的归责原则是过错原则，而不是生产者责任中的无过错原则，因此，销售者只有在法定的两种情形下才有过错，才需要承担产品责任。一是由于销售者的过错导致产品存在缺陷，二是销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者。本案显然不是因为瑞珍食杂店的过错而导致了喇叭产品的缺陷，且瑞珍食杂店也已经明确指明了产品的生产厂家以及产品的供货者。甚至在起诉前，产品的批发商和代理商还与瑞珍食杂店一起，到杨培鑫一方的家中与其家属和律师协商解决问题。因此，销售者瑞珍食杂店没有法定的两种过错，即使本案产品存在缺陷，也是由生产者承担无过错责任，而非销售者瑞珍食杂店担责。三、就本案的整个损害过程来看，存在杨培鑫家属自身及医院等多方的介入，应依法确认因果关系，区分过错，并减少或免除销售者责任。一审判决在没有任何证据或鉴定排除因果关系和他方过错的情况下，直接推定销售者承担100%的责任，是严重错误的。杨培鑫死亡的损害后果，不是当场发生的，存在有长达23天的住院抢救过程，而杨志达、戴林宝不仅没有申请死因鉴定或医疗过错鉴定，甚至连出院病历或住院病程都没有提供。换句话说，本案没有证据证明瑞珍食杂店的销售行为在这23天中与杨培鑫的死亡之间存在因果关系，也没有证据证明医疗行为的介入在本案中的参与度，及是否存在医疗过错。因此，对于多因一果的行为，杨志达、戴林宝至少应提供证据并申请鉴定，以证明销售者应承担100%责任的理由，否则，一审不应直接判定销售者承担100%的责任。杨培鑫的家属一方在本案中存在明显的监护缺失，是有过错的，依法应自行承担部分的法律责任。杨培鑫的爷爷在明知杨培鑫存在咳嗽和支气管炎的情况下，仍然给其购买需要大量呼气吸气的喇叭产品，本来就存在一定的决策过错，而且其在杨培鑫使用喇叭产品的过程中，也放任杨培鑫将喇叭产品拆开来吹和吸，而没有告知杨培鑫合理的使用方法，这更是存在过失。甚至，事发当时，杨培鑫的父母均未在旁监护，爷爷则是自行煮饭去了。既然杨志达、戴林宝认为杨培鑫的爷爷“文化程度不高、知识水平不够，对塑料喇叭的结构构成并不清楚，其无法预见，也不能预见该塑料喇叭的内部零件会给三岁的儿童带来什么样的不利后果。”因此，家属一方不需要承担一定的监护责任的话，那么，对于与杨培鑫的爷爷同龄的65岁的销售者吴瑞珍来说，本案的喇叭产品是由杨培鑫的爷爷作为一个成年人向瑞珍食杂店购买的，瑞珍食杂店同样也无法控制更无法预见该成年人会将喇叭产品交给谁玩、给多大的小朋友玩、小朋友会怎么玩。因此，在本案产品缺陷问题、因果关系问题、医疗过错问题等全部没有切实的证据和鉴定结论支持的情况下，一审判决全部通过推定的方式，判定销售者承担100%的责任，显然是严重不公平的。四、本案在程序上，依职权或依申请追加生产者参加诉讼，有利于防止其他损害事件的发生并减少讼累，具有重大的社会意义。一审未追加生产者，不利于纠纷的解决。本案产品并不是一个单独定制的产品，据瑞珍食杂店所知，本喇叭产品的生产者潮州市潮安区庵埠东栋食品厂，生产了大量该类型的喇叭产品，并且是向全国的不特定的多数人进行销售的，影响较为巨大。假设本案的喇叭产品真的存在质量缺陷的话，很有可能会对其他不特定多数的小朋友造成重大的安全隐患和危险，且若本案事后，才仅凭瑞珍食杂店作为一个销售者的地位，而不是被侵害人的角色，向生产者主张追偿权的话，生产者会有更多的时间和理由，逃避和推脱责任。《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国产品质量法》之所以规定被侵权人可以向生产者和销售者中的任何一方提出赔偿请求，是从方便被侵权人维护自己合法权益的角度出发的，而本案并不存在上述情况，本案是已经有明确的生产厂家的，且杨志达、戴林宝也知道缺陷显然不是销售者造成的，故相比于仅仅起诉销售者来说，将销售者和生产者一并纳入同一个诉讼，并不会对杨志达、戴林宝产生什么不良的实质性影响，从实践操作和履行责任的角度，反而可能更为快捷和有利地维护杨志达、戴林宝的合法权益，同时，也有助于减少诉讼资源的浪费。五、仅就赔偿的数额来说，一审认定也存在部分错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，护理人员的报酬标准应有收入证据证明，且护理人员原则上为一人。本案中，没有证据证明护理人员的收入，且相关机构也没有作出护理人员数量的明确意见。因此，本案应参照本地护工的劳务报酬计算一人，即参照2017年福建省居民服务类收入49694元/年计算一人，故本案的护理费应为3132元。一审判决按上年度职工平均工资计算二个人的护理费，是错误的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，恳请二审依法查清事实后予以改判或将本案发回重审，以维护瑞珍食杂店的合法权益。 杨志达、戴林宝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、瑞珍食杂店销售的小喇叭在杨培鑫正常玩耍过程中因哨嘴脱落进入气管，并致其死亡，这一事实可以证明瑞珍食杂店销售的小喇叭具有明显的设计缺陷，瑞珍食杂店应当承担侵权责任。二、本案中不但销售的产品存在缺陷，而且作为销售者的瑞珍食杂店具有明显的过错，一审判决其承担责任适用法律正确。三、一审法院判决销售者承担全部责任并无不当，请求二审予以维持。四、本案程序合法合理，根据法律规定，受害者具有选择权，可以选择起诉销售者，也可以选择起诉生产者。那么，选择起诉谁是受害者对诉讼权利的处分，不存在依职权或依申请追加生产者参加诉讼的问题。五、就赔偿数额来说，一审法院对护理费的认定符合客观事实，并无不当，请求二审予以维持。 杨志达、戴林宝向一审法院起诉请求：1.瑞珍食杂店赔偿杨志达、戴林宝医疗费79220.04元、护理费8700元、交通费2300元、住院伙食补助费1150元、死亡赔偿金780028元、丧葬费34514.5元、精神损害抚慰金30万元，扣除已支付的2万元，共计1185912.54元；2.瑞珍食杂店承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：杨志达、戴林宝主张其子杨培鑫系在玩耍向瑞珍食杂店购买的案涉产品中，因产品存在质量缺陷，其内部部件哨嘴被杨培鑫吸入气管，最终杨培鑫因气道异物并心跳呼吸骤停、缺血缺氧性脑病死亡。杨志达、戴林宝同时提供案涉产品及其照片、泉州鲤城万翔微创医院门诊病历和疾病证明书、福建医科大学附属第二医院入院记录和疾病证明书、居民死亡医学证明（推断）书、杨培鑫爷爷收取吴瑞珍丈夫杨应达支付的医疗费2万元的收款收据、杨培鑫爷爷与吴瑞珍丈夫杨应达的谈话录音、2018年12月8日的海峡都市报对事故的报道等证据为证。瑞珍食杂店质证：1.对案涉产品及其照片真实性无异议，但是从照片上看玩具已经被拆开过，有可能拆开导致松动从而造成损害，且对方提交的产品并不完整，完整产品实际上是装糖玩具，玩具塑料喇叭下端连接有存放食品的食品管并有标签，也无法证明吸入的哨嘴是案涉产品中的哨嘴；2.对有关病历资料、疾病证明书、居民死亡医学证明（推断）书、2万元的收款收据、杨培鑫爷爷与吴瑞珍丈夫杨应达的谈话录音的真实性没有异议，但其中的2万元是给受害人人道主义补偿，谈话录音说的是多方都有责任，不足以证明瑞珍食杂店承认产品有缺陷及其应承担事故责任；3.海峡都市报对事故的报道不客观，无法证明真实情况。瑞珍食杂店主张其能披露生产者等的信息，故可免除责任，且案涉产品并非三无产品，具有检验合格报告。瑞珍食杂店同时提供有关主体的企业、工商登记信息、微信转账凭证、吴瑞珍儿子与他人的谈话录音、微信记录、阿里巴巴网页截图、潮州市潮安区庵埠东栋食品厂出厂检验报告、泉州市海峡公证处对相关网页内容的保全证据公证书、瑞珍食杂店方于2019年3月4日在阿里巴巴网上向潮州市潮安区庵埠东栋食品厂购买“米奇喇叭”的网购交易记录及所购买到的实物样本为证。杨志达、戴林宝质证认为：瑞珍食杂店提交的上述证据只能体现其与交易上家之间的关系，这些与瑞珍食杂店在本案中应承担的赔偿责任无关，不同意追加张孝民、鲤城区家招食杂店、陈争取、晋江罗山顺隆食品商行、潮州市潮安区庵埠东栋食品厂为本案第三人参加诉讼，瑞珍食杂店可另行向他人主张追偿；潮州市潮安区庵埠东栋食品厂出厂检验报告无法证明案涉产品为合格产品；并无证据证明案涉产品与瑞珍食杂店提供的于2019年3月4日在阿里巴巴网上购得的装有糖果的“米奇喇叭”一致。一审认为，杨志达、戴林宝提供的案涉产品、泉州鲤城万翔微创医院门诊病历和疾病证明书、福建医科大学附属第二医院入院记录和疾病证明书、居民死亡医学证明（推断）书、杨培鑫爷爷收取吴瑞珍丈夫杨应达支付2万元的收款收据、杨培鑫爷爷与吴瑞珍丈夫杨应达的谈话录音及2018年12月8日的海峡都市报对事故的报道可以形成完整的证据链，证明杨培鑫的爷爷向瑞珍食杂店购买案涉产品，杨培鑫在购买的当天玩耍塑料喇叭过程中，因产品存在质量缺陷，喇叭内部部件哨嘴脱落被吸入气管，最终导致杨培鑫因气道异物并心跳呼吸骤停、缺血缺氧性脑病死亡。因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。本案被侵权人明确选择向产品的销售者请求赔偿，符合法律规定，且瑞珍食杂店提供的上述证据涉及案外人的利益，故对瑞珍食杂店提供的上述证据不作分析认定。 一审根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2018年12月6日下午，杨志达、戴林宝之子杨培鑫（2015年2月28日出生）在其爷爷的陪同下向吴瑞珍经营的瑞珍食杂店购买玩具塑料喇叭。当天傍晚，杨培鑫在玩耍该喇叭时，因该喇叭质量问题，内部部件哨嘴（大小约1㎝×0.5㎝）脱落被吸入气管，杨培鑫随即出现剧烈呛咳、气喘、呼吸困难的情况。杨培鑫的家人立即将其送往泉州鲤城万祥微创医院进行抢救。该医院立即给予心肺复苏、建立静脉通道、取出气管内的哨嘴、气管插管、电除颤等。经抢救，杨培鑫虽恢复自主心跳和呼吸，但神志呈浅意识昏迷。当晚，杨培鑫家人遂将其转至福建医科大学附属第二医院继续救治。2018年12月27日，杨培鑫最终因气道异物并心跳呼吸骤停、缺血缺氧性脑病死亡。杨培鑫治疗期间，共花费医药费79220.04元，吴瑞珍丈夫曾向杨培鑫家人支付2万元。 一审法院认为，本案受害人系因产品存在缺陷致死，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条的规定“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。”的规定，因产品存在缺陷造成人身损害的，被侵权人享有对产品生产者或产品销售者的损害赔偿请求权，这是一种选择性的请求权，即被侵权人既可以向产品生产者主张权利，也可以向产品销售者主张权利，这一规定体现了对被侵权人合法权益的最大限度的保护，符合诉讼经济原则。虽然被侵权人享有选择性的请求权，但并不等于说产品责任的最终责任人就是被侵权人所请求赔偿的对象，销售者若能证明产品缺陷是由生产者造成的，销售者承担替代赔偿后，仍有权向生产者追偿。因此，瑞珍食杂店、吴瑞珍主张追加其他案外人为本案第三人，不予准许。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，一审对本案的损失核定如下：医疗费79220.04元、护理费8700元（按2017年职工平均工资69029元/年，计23天，2人）、交通费酌定500元、住院伙食补助费690元（按每天30元，计23天）、死亡赔偿金780028元（按2017年城镇居民人均可支配收入39001.4元/年，计20年）、丧葬费34514.5元（按2017年职工平均工资69029元/年，计6个月）、精神损害抚慰金酌定6万元，扣除已支付的20000元，共计943652.54元。瑞珍食杂店主张杨培鑫的监护人未尽到合理的注意义务应自行对事故的发生承担相应的责任，缺乏依据，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、泉州市鲤城区瑞珍食杂店应于本判决生效后15日内支付杨志达、戴林宝各项赔偿款共计943652.54元；二、驳回杨志达、戴林宝的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，瑞珍食杂店提供了证据1.2018年12月30日的沟通视频、谈话录音光盘一张、证据2.2018年12月30日的谈话录音的书面整理文字一份(10张)、实物照片二张、2018年12月28日与“黑猪”(案外人“绰号”)的微信聊天记录一份、“米奇喇叭”出厂检验合格的报告截图(放大版)一张，以证明案涉“米奇喇叭”产品系由广东省潮州市潮安区庵埠东栋食品厂、广东东栋食品有限公司生产的，事发后瑞珍食杂店及鲤城区家招食杂店、晋江罗山顺隆食品商行作为销售者和供货者，均积极与杨培鑫家属及生产厂家协调沟通，生产厂家在“米奇喇叭”产品的销售流通环节，出具了出厂检验合格的报告，即使法院认为该“米奇喇叭”产品存在质量缺陷造成损害，也应由生产者承担最终的法律责任。杨志达、戴林宝质证认为，对于录音文件，其选择起诉生产者或销售者是其作为受害者一方对诉讼权利的处分。瑞珍食杂店主张生产者要承担法律责任，但根据法律规定，受害者具有选择权，可以选择起诉销售者，也可以选择起诉生产者。至于销售者与生产商之间的追偿问题，与杨志达、戴林宝无关。对于瑞珍食杂店提供的实物，杨志达、戴林宝对其三性(指真实性、合法性、关联性)均不予认可，且该证据并非新证据。案涉产品与瑞珍食杂店提供的产品是否同一性，也存在疑点。案涉产品没有糖果，而瑞珍食杂店提供的产品有糖果，差异较大。2018年12月28日与“黑猪”(案外人“绰号”)的微信聊天记录，并非属于新证据，瑞珍食杂店在一审时已经提交。杨志达、戴林宝已明确选择销售者作为本案被告，销售者与生产者之间的追偿关系与其无关。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》等有关规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。杨志达、戴林宝已明确选择向产品的销售者请求赔偿，符合法律规定，而瑞珍食杂店提供的上述证据涉及案外人的利益，故对瑞珍食杂店提供的上述证据不作分析认定。杨志达、戴林宝提供了福建医科大学附属第二医院开具的重症监护室护理记录单、检查报告单、检验报告单、血糖监测表、报告、心电图、长期医嘱、临时医嘱等证据，以证明杨培鑫在福建医科大学附属第二医院的抢救过程。对此，瑞珍食杂店质证称，对医院的相关病历的真实性无异议，但对其合法性、关联性、证明目的及病历的完整性均有异议，上述证据无法证明杨志达、戴林宝拟主张的“杨培鑫的死亡与瑞珍食杂店的销售行为存在因果关系”，也无法证明“瑞珍食杂店应就本案承担全部的过错责任，医院或护理无过错”。本案是产品销售责任纠纷，属于一般的侵权纠纷，杨志达、戴林宝要求瑞珍食杂店承担100%的侵权责任，则“存在因果关系”和“排除他方过错”，就是杨志达、戴林宝应承担的法定义务，本案明显证据不足。在已明确对所谓的“气道异物”存在疑虑，杨志达、戴林宝应进一步提交补充病历材料后，杨志达、戴林宝仍未提供对了解本案住院期间整体病情发展情况最关键的相关病历材料，即包括但不限于出院记录、死亡记录、会诊记录、抢救记录等，这更加深了瑞珍食杂店一方的疑虑，即在长达23天的住院治疗中，杨培鑫的死亡与瑞珍食杂店的销售行为不一定存在必然或全部的因果关系。本院认为，杨志达、戴林宝提供的上述证据来源合法，内容真实，可证明杨培鑫因气道异物并呼吸心跳骤停，心肺复苏术后而在福建医科大学附属第二医院诊疗的事实，本院予以认定。此外，双方对一审认定的其余事实无异议，本院予以确认。 另经查阅一审卷宗，根据泉州鲤城万翔微创医院门诊病历、疾病证明书记载，杨培鑫在该院治疗期间的病情及诊疗记录如下：姓名：杨培鑫；性别：男；年龄：4岁；主诉：误吸异物致人事不省10分钟；现病史：家属代诉于10分钟前因不慎误吸异物致人事不省，呼吸困难，发病后患儿面色青紫，口唇发绀，四肢厥冷，家属随即送往我院(万翔微创医院)急诊科抢救；既往史：既往体健；体检：神志丧失，双侧瞳孔散大，直径约4.0mm，对光反射消失，固定，面色青紫，口唇发绀，呼吸运动消失，颈动脉搏动消失，深浅反射消失；辅助检查：暂缺。初步诊断：呼吸心跳骤停。治疗：1.立即给予心肺复苏并建立静脉通道；2.给予气管异物取出并气管插管；3.静推肾上腺素0.5mg并电除颤；复苏成功后转至福建医科大学附属第二医院；5.门诊随访。福建医科大学附属第二医院入院记录：姓名：杨培鑫；年龄：3.5岁；入院时间：2018-12-620：37；病史记录时间：2018-12-621：41；病史陈述者：患者家属(可靠)；主诉：突发呼吸困难2小时余，心肺复苏后2小时；现病史：入院前2小时余因吸入异物后出现剧烈呛咳、气喘、呼吸困难，以吸气相为主，伴口唇发紫，大汗淋漓，立即就诊当地医院急诊科，就诊期间患者出现呼吸、心跳骤停，立即予床边心肺复苏、电除颤，气管插管时见声门上方一“哨子”阻塞，大小约1cm×0.5cm，予夹出，行气管插管，呼吸机辅助通气，经上述抢救治疗，患儿恢复自主心跳，神志呈浅昏迷状态。抢救时间前后约10分钟，今为求进一步诊治转诊我院(福建医科大学附属第二医院)急诊科，期间出现患儿出现肢体不自主抽搐，予“安定”对症处理后稍缓解，完善血气分析、心电图、心肌酶学，头颅+胸部CT等相关辅助检查后，拟“气道异物并呼吸心跳骤停心肺复苏术后；缺血缺氧性脑病”收住我科。发病以来，神志同上述，留置尿管，大便未排，体重无明显减轻。2018年12月28日，福建医科大学附属第二医院出具疾病证明书，该疾病证明书记载：西医诊断：气道异物并呼吸心跳骤停，心肺复苏术后；缺血缺氧性脑病；症状性癫痫；弥漫性脑肿胀，脑疝；脑干功能衰竭；中枢性尿崩症；缺血性心肌损害；肺部感染；低蛋白血症；肝功能不全；消化道黏膜病变出血；电解质代谢紊乱：低钠、低氯、低钾血症；中度贫血。福建医科大学附属第二医院出具的《居民死亡医学证明(推断)书》记载：死者姓名：杨培鑫；出生日期：2015年2月28日；死亡日期：2018年12月27日；死亡地点：福建医科大学附属第二医院ICU；死亡原因：气道异物并呼吸心跳骤停，缺血缺氧性脑病。2019年1月11日，杨培鑫的遗体被火化。 本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。第四十九条规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，杨培鑫因使用瑞珍食杂店销售的具有玩耍功能的产品(塑料喇叭商品，下同)而造成气道异物并呼吸心跳骤停，经送医就治无效而死亡，由于瑞珍食杂店所售案涉产品的消费群体多为少年儿童，案涉产品的结构具有易被拆卸、分解等特点，特别是其组合小构件存在易脱落现象，导致产品在使用过程中，存在其小构件易被使用的少年儿童吸入气管，乃至被误吞、误食的风险与隐患，进而可能危及使用者的人身安全，而案涉产品及其包装未作出相应的说明和明确的警示，同时未标明正确使用的方法以及防止危害发生的方法，有关案涉产品存在的安全隐患显而易见，并不涉及专业问题，故无需委托具有专门知识的人员进行鉴定，对于瑞珍食杂店就此提出的鉴定申请，本院不予准许。作为经营者，瑞珍食杂店提供的产品可能危及人身安全而又未作相应说明和明确警示，亦未标注正确使用的方法及防止危害发生的方法，造成本案人身伤害后果的发生，对此，瑞珍食杂店应承担相应责任。杨志达、戴林宝作为杨培鑫的父母，系杨培鑫的法定监护人，本案人身伤害发生时，杨培鑫尚未满四周岁，以其年龄、智力状况等尚不能辨认自己的行为，杨志达、戴林宝依法负有保护杨培鑫人身权利、人身安全的职责与义务，而在杨培鑫使用案涉产品过程中，杨志达、戴林宝怠于履行监护职责，未在旁看护、照顾，未尽合理注意义务，以有效防范并及时化解安全隐患，其对本案损害后果的发生亦有过错，根据前述规定，可减轻瑞珍食杂店的责任。综合本案具体情况并依据前述相关法律规定，本院确定由瑞珍食杂店承担80%的责任，由杨志达、戴林宝自行承担20%的责任。瑞珍食杂店上诉称，杨培鑫的监护人存在监护缺失，具有过错，应对事故的发生自行承担部分责任的理由成立，予以采信。因此，一审判决由瑞珍食杂店承担本案全部责任不当，二审予以纠正。瑞珍食杂店又称，一审对本案赔偿数额的认定部分有误，本案中，没有证据证明护理人员的收入，且相关机构也没有作出护理人员数量的明确意见，本案应参照本地护工的劳务报酬计算一人的护理费，即参照2017年福建省居民服务类收入49694元/年的标准，按一人计算护理费，因此，本案的护理费应为3132元，一审判决按上年度职工平均工资计算二个人的护理费，是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，因杨培鑫共计住院治疗23天，护理期限可确定为23天，但鉴于杨志达、戴林宝未提供证据证明护理人员的收入状况，医疗机构亦未就护理人员数量提出明确意见，且杨志达、戴林宝提供的由福建医科大学附属第二医院开具的重症监护室护理记录单、检查报告单、检验报告单等证据显示杨培鑫系在ICU(重症监护室)接受治疗，杨志达、戴林宝支付的医疗费中业已包括部分护理费等具体情况，故一审认定本案护理费8700元（按2017年职工平均工资69029元/年，计23天，2人）欠妥，二审亦予以纠正。本案护理费应参照本地护工的劳务报酬标准并按一人为限予以计算为宜，亦即参照2017年福建省居民服务类收入49694元/年的标准，按一人计算护理费，故本案的护理费应为3132元。至于其余损失方面，经审查，一审系依照相关法律规定并据实作出核定的，瑞珍食杂店对此亦无异议，可予确认。据此，可认定杨志达、戴林宝因本案遭受的经济损失为958084.54元(未包括瑞珍食杂店已支付的20000元)。瑞珍食杂店另称，其销售的产品是合格产品，即使案涉产品存在缺陷，其亦无过错，本案存在“多因一果”的情形，对此，瑞珍食杂店未提供充分证据加以证明，对其相关主张不予采纳。瑞珍食杂店还称，法院应依职权或依其申请追加生产者参加诉讼，然而，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。由此可见，因产品存在缺陷造成人身损害的，被侵权人享有对产品生产者或产品销售者的损害赔偿请求权，此系一种选择性的请求权，即被侵权人既可以向产品生产者主张权利，也可以向产品销售者主张权利，这一规定体现了对被侵权人合法权益的最大限度的保护，符合诉讼经济原则。虽然被侵权人享有选择性的请求权，但并不等于产品责任的最终责任人就是被侵权人所请求赔偿的对象，销售者若能证明产品缺陷是由生产者造成的，销售者承担替代赔偿后，仍有权向生产者追偿。因此，瑞珍食杂店主张追加其他案外人作为本案第三人理据不足，一审不予准许并无不妥。 综上所述，瑞珍食杂店的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初426号民事判决； 二、泉州市鲤城区瑞珍食杂店应于本判决生效后15日内支付杨志达、戴林宝各项赔偿款共计746467.63元； 三、驳回杨志达、戴林宝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15473元，由杨志达、戴林宝负担4161元，泉州市鲤城区瑞珍食杂店负担11312元。二审案件受理费13237元，由杨志达、戴林宝负担2647元，由泉州市鲤城区瑞珍食杂店负担10590元(多预交的4883元予以退回)。 本判决为终审判决。 审判长 林玮珊审判员郭金旺 审判员 郑   程   辉 二〇一九年八月十六日 书记员 许   梅   玲 附：本案适用的主要法条 1.《中华人民共和国消费者权益保护法》 第十八条经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。 宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。 第四十九条经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 2.《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。