上海市闵行区人民法院行 政 判 决 书（2019）沪0112行初280号原告谢朋，男，汉族，1989年7月10日生，户籍地安徽省宿州市，现住上海市徐汇区。委托代理人郭振华，上海宇钧律师事务所律师。被告上海市公安局松江分局，住所地上海市松江区。法定代表人邢铁军。委托代理人李琪。委托代理人费永锋。第三人杨远远，女，汉族，1985年2月11日生，户籍地安徽省亳州市，现住上海市松江区。原告谢朋不服被告上海市公安局松江分局(以下简称“松江公安分局”)治安管理行政处罚决定，向本院提起诉讼。本院于2019年3月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。鉴于杨远远与本案讼争的行政行为有法律上的利害关系，故本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院于2019年6月24日公开开庭进行了审理。原告谢朋及其委托代理人郭振华，被告的委托代理人李琪、费永锋，第三人杨远远，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年9月29日，被告对原告作出松公行罚决字[2018]105129号行政处罚决定(以下简称“被诉处罚决定”)，认定2018年8月7日18时30分许，原告在叶榭镇叶新公路XXX号浦南花卉基地内犯有殴打他人的违法行为，并根据《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称“《治安管理处罚法》”)第四十三条第一款之规定，处以行政拘留五日并处罚款二佰元。原告不服，提起诉讼。原告谢朋诉称：因姐姐谢曼遭案外人刘小虎身体伤害导致怀孕八个月，其多次寻找刘小虎未果。2018年8月7日，原告与俞惠、赵洋等人前往刘小虎经营地浦南花卉基地希望解决问题，但仍未能找寻到刘小虎。第三人杨远远(刘小虎之妻)拒绝刘小虎出面解决问题,出口诬陷谢曼，并抓伤原告。原告认为，被告作出行政处罚决定证据不足，被告没有足够证据证明原告有殴打第三人的行为，原告的行为仅是以抵抗形式迫使杨远远终止殴打行为；被告执法程序违法，未向原告送达第三人的伤情鉴定意见，未经法定程序否决原告提出要求对第三人的伤情进行重新鉴定，对原告的回避申请没有答复，被告延长办案期限不符合重大复杂事项。故要求撤销被告作出的被诉处罚决定。被告松江公安分局辩称：2018年8月7日，被告下属叶榭派出所(以下简称“叶榭派出所”)接第三人报警称，其在松江区叶新公路浦南花卉基地806号门口被人殴打。民警到场了解系原告、俞惠与第三人因琐事发生纠纷，第三人受伤倒地。民警遂将有涉嫌殴打他人嫌疑的双方口头传唤至派出所询问，原告不承认与第三人发生冲突。经被告调查，原告有殴打他人的违法行为。被告遂根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，于2018年9月29日对原告作出了被诉处罚决定，向原告送达了该处罚决定，并于当日执行了该处罚决定。综上，被告作出的被诉处罚决定，认定事实清楚、证据确凿，程序合法、裁量适当，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人杨远远述称：其不同意撤销被诉处罚决定。2018年8月7日，原告与俞惠和另外一个男人多次至事发地找其理论，让交出刘小虎，原告称刘小虎把谢曼肚子搞大了要10万元。在当天下午4、5点左右，原告等人又找到第三人，双方争执中俞惠掐住第三人脖子，第三人挣脱，而后原告踹第三人肚子致使其倒地手肿了的事实。庭审中，被告提交了以下证据：1、《治安管理处罚法》第七条、第四十三条第一款。2、《公安机关办理行政案件程序规定(2012年12月修订)》(以下简称“程序规定”)第九条第一款、第四十七条第一款第(一)项、第五十三条第一款、第一百四十三条、第一百四十七条第一款第(一)项。上述证据1-2证明被告有权作出被诉处罚决定，以及该决定适用法律正确，执法程序合法。3、2018年8月7日原告的询问笔录，证明原告称2018年8月7日因琐事与第三人发生争吵，后俞惠与第三人发生推搡的情况；4、2018年9月11日原告的询问笔录，证明被告于2018年9月11日询问原告等人与第三人发生纠纷的情况；5、2018年9月29日原告的询问笔录，证明被告于2018年9月29日对办案相关程序向原告告知；6、2018年8月7日俞惠的询问笔录，证明俞惠承认于2018年8月7日因琐事与第三人发生争吵，进而互相撕扯，并称第三人在该过程中打了自己耳光，也打了原告的情况；7、2018年9月11日俞惠的询问笔录，证明俞惠称其与杨远远因琐事发生互殴，后被原告拉开。在第三人与原告发生纠纷后，原告用膝盖顶了第三人的腹部，致第三人倒地的情况；8、2018年9月29日俞惠的询问笔录，证明被告于2018年9月29日对办案相关程序向原告告知；9、2018年8月7日第三人的询问笔录，证明第三人称2018年8月7日因琐事与原告、谢朋发生争执，进而被二人殴打的情况；10、2018年9月12日第三人的询问笔录，证明第三人称其没有打原告和俞惠，又称在与俞惠争执过程中仅拉了俞惠的衣服，且认为自己的伤势是由二人造成的情况；11、2018年9月21日第三人的询问笔录，证明第三人称自己右手小指骨折的情况；12、2018年9月11日证人杨国营询问笔录，证明杨国营看到第三人因琐事发生争执，后俞惠掐住第三人的脖子，原告用脚将第三人踹倒在地的情况；13、辨认笔录2份、辨认照片4份以及辨认照片名单，证明案发时在场当事人的身份；14、验伤通知书及报告单、上海枫林司法鉴定有限公司鉴定意见书，证明经松江区中心医院检验，第三人右小指骨折；后经枫林司法鉴定所鉴定第三人右小指骨折构成轻微伤；15、治安调解协议书，证明叶榭派出所依法就双方纠纷进行调解，但双方差距悬殊，调解未成功的情况；16、案发抓获经过、网上比对工作记录，证明该案件的发生经过，以及经核查原告、俞惠、第三人无违法前科的情况；17、户籍信息(谢朋)，证明原告的基本信息情况。上述证据3-17证明被告作出被诉处罚决定认定事实正确。18、接报回执单(2018年8月7日)，证明被告接报案件的情况；19、受案登记表(2018年8月8日)，证明被告依法受理原告涉嫌殴打他人的案件情况；20、延长办案期限审批表(2018年9月6日)，证明被告依法将该案件办案期限延长的情况；21、传唤证(两份)，证明被告依法传唤原告的情况；22、行政处罚告知笔录(2018年9月29日)，证明被告将相关处罚理由及处罚事实告知谢朋的情况；23、行政处罚复核表(2018年9月29日)，证明被告依法复核原告复核申请的情况。24、行政处理审批表(2018年9月29日)，证明依法审批原告涉嫌殴打他人案件情况。25、行政处罚决定书以及罚款缴纳通知书(2018年9月29日)，证明被告对原告的涉嫌殴打他人行为依法处理的情况。26、行政拘留执行回执及行政拘留家属通知书(2018年9月29日)，证明被告依法执行对原告的行政拘留，并将相关情况告知其家属的情况。上述证据18-26证明被告作出被诉处罚决定程序合法。经质证，原告对证据2-4、13、15-19、21、24-26没有异议。对证据1中《治安管理处罚法》第七条第一款没有异议，对适用该法第四十三条第一款有异议，认为原告的行为不属于情节较重的情形，即使认定原告殴打成立也应当适用情节较轻的情形。对证据5的真实性没有异议，但认为原告申请办案民警回避，没有得到反馈。对证据6-8的真实性没有异议，但俞惠陈述原告用腿顶第三人的原因是第三人一直紧紧抓住原告，而且还抠出来血。对证据9-11的真实性有异议，认为原告不具有主动攻击性，第三人在第二次笔录中称其没有动手，但原告可以提供录音证明第三人主动攻击了原告和俞惠。对证据12的真实性有异议，杨国营不在现场，做了虚假证言，其在辨认当事人中并未辨认出原告和俞惠，所以其也不可能知晓殴打的细节；杨国营在笔录中陈述了在整个冲突过程中不可能知道的“难产”一词。证据14中的验伤通知书的检验结论是头部外伤和腹部外伤，并未提到手指骨折。对后附签名为王博的病史资料的真实性不予认可，该材料没有就诊人姓名，且王博医生当天并不在急诊；对鉴定意见书的真实性无异议，但其审核摘抄的就是上述没有姓名的病史资料，且鉴定机构只对病史进行了鉴定，无法直接证明第三人的伤情是由原告造成的。对证据20，原告认为被告认定该案为重大复杂案件没有依据。对证据22-23，认为在原告提出办案民警回避后王伟华、刘家骏仍在办理案件，因为这两份证据上有二人签名。第三人对上述证据没有异议。对原告的质证意见，被告质辩称：对证据5，原告确实提出回避申请，被告履行了相关审批流程并口头告知原告后，可能由于工作失误没有记载在笔录中。对证据6-8，只是对俞惠陈述的客观记载。对证据9-11，只是对第三人陈述的客观记载。对证据14，被告提供的验伤通知书正本和加页，X片诊断报告是2018年8月8日由日班医生王博上班后誊写的，检查则是前晚夜班医生做的，存在一个时间差异。对证据20，因为鉴定时间要算进办案时间，且责任认定也需要时间，所以延长期限不违反法律原则。对证据22-23，原告确实履行了审批流程(审批流程为内部流程，无法展示给原告)并口头告知结果，所以办案民警可以继续办理该案。原告提供了下列证据：1、证人赵洋阐述案发过程的证词(简体字签名)及赵洋身份证复印件，证明案发经过及原告没有主动殴打第三人。2、2018年8月7日下午7点《杨远远动手殴打谢朋完整录音》及相应的文字整理材料，证明第三人殴打原告及俞惠。经质证，被告认为证据１只有赵洋自己签名，没有日期，不知何时形成的，合法性不予认可。对证据２，相关文字和录音是在冲突结束后录制的，不在冲突过程中录制，与本案不具有关联性。第三人对证据1不予认可。认可证据2的真实性，但这是其倒地之后的情况，二人殴打第三人时没有录音。对被告的意见，原告质辩称：证据2记录了第三人倒地起来后用鞋底攻击原告的情况。庭审中，第三人未提供证据。本院对上述依据、证据认证如下：被告提供的法律法规及规章在作出被诉处罚决定时均合法有效；被告提供的认定事实方面、执法程序方面的证据以及原告提供的证据2，均符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，本院予以确认。原告提供的证据1不符合证据合法性的要求，本院不予采纳。根据当事人的诉辩意见和上述有效证据，本院确认以下事实：2018年8月7日，原告、俞惠与第三人因琐事发生纠纷，进而发生肢体冲突。叶榭派出所接第三人报警，民警到场处理，将涉嫌殴打他人双方当事人口头传唤至派出所询问。经被告向第三人、俞惠及证人杨国营询问，三人均陈述原告有踹第三人腹部的行为，故被告认定原告有殴打第三人的行为。2018年9月29日，被告向原告告知被告拟对其作出行政处罚以及原告享有陈述申辩的权利。同日，在听取了原告申辩意见后，被告作出了被诉处罚决定，并依法向原告送达了行政处罚决定书，当日被告对原告实施了拘留。原告不服，诉至本院。另查明，2018年9月29日，被告对原告进行询问中，原告申请办案民警回避。对原告的回避申请，被告称履行了相关审批流程并口头告知原告，只是由于工作失误没有记载在笔录中，但原告未予认可。被告也未能提供相关证据证明其履行了审批流程并告知原告。又查明，被告于2018年9月29日对第三人作出松公(叶)不罚决字[2018]100480号《不予处罚决定书》，认定现有证据无法证明杨远远有殴打他人的违法行为。本院认为：根据《治安管理处罚法》第七条第一款之规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作；《程序规定》第九条第一款规定，行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。据此，被告具有作出被诉处罚决定的法定职权。根据《程序规定》第十八条的规定，对当事人及其法定代理人提出的回避申请，公安机关应当在收到申请之日起二日内作出决定并通知申请人。本案中，被告对原告提出的回避申请应当在二日内做出决定并通知申请人，被告称其在法定期间内做出决定并通知申请人，但并未提供证据证明，故对被告意见，本院不予采信；《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。被告在对原告的事先告知中，未告知具体的拟处罚结果，存在告知瑕疵，属于程序违法。综上所述，被告作出被诉处罚决定程序违法，应予撤销。但被告对原告的行政拘留已执行完毕，已不具有可撤销的全部内容，故依法应确认违法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下：确认被告上海市公安局松江分局作出松公行罚决字[2018]105129号行政处罚决定的行政行为违法。案件受理费50元，由被告上海市公安局松江分局负担(于本判决生效之日起七日内交付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张春弟审 判 员  李 涛人民陪审员  殷 胤二〇一九年八月二十九日书 记 员  韦 亮附：相关法律条文