云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1275号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。地址：河北省邢台市新河县新兴街东侧。统一社会信用代码：9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，总经理。委托代理人王文刚，云南靖嘉律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂。地址：麒麟区金宝路。注册号：530302600536793。经营者：刘娜。被上诉人（原审被告）：刘娜，女，彝族，1995年12月10日生住曲靖市富源县。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂、刘娜借款合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2018）云0302民初5157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、请求撤销原判；2、依法改判被上诉人承担自2016年2月12日起至款项赔清之日止以垫付本金10万元按年利率24%计算的违约金；3、被上诉人刘娜对本金和利息及因诉讼产生的其他债务应当承担连带担保责任；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定法律事实部分不清。一审错误认定垫富宝公司未经批准经营贷款业务，工商登记不包括金融业，其经营贷款业务违反法律禁止性规定，上诉人与被上诉人签订的垫付宝领用合约无效。合同法第五十二条第五项规定的合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章、办法为依据。本案贷款公司发放贷款额度违反的是相关行政监管政策的规定，不影响借款合同效力。其次，一审认定“被告曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂应向原告返还于2016年1月12日在曲靖市麒麟区宏源小汽车修理厂处消费的10万元”错误。双方约定：若被上诉人未按时足额偿还上诉人代被上诉人垫付的消费款项及其他款项的，被上诉人须按欠款总额的10%向上诉人交纳当月违约金，且被上诉人在未还清欠款之前，逾期1日须按欠款额的千分之一向上诉人支付迟延履行违约金。被上诉人已经违约，应当根据双方约定支付违约金。2、适用法律错误。一审认定本案案由为借款合同纠纷不准确，本案应为民间借贷案由，应适用《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题》规定第一条，双方为民间借贷关系，上诉人与被上诉人签订领用合约，系双方真实意思表示，内容未违反规定，合约有效。合同签订后被上诉人使用垫付宝额度进行消费，上诉人为其消费款进行垫付，依约被上诉人应按期偿还上诉人垫付款项，被上诉人没有履行偿还义务，根据《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题》第二十六条和第三十条，法院应当支持我方未超过年利率24%的利息及违约金。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、由被告曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂偿还原告垫付款本金10万元；2、由被告曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂向原告支付违约金85800元(欠款额10％的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2018年3月19日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）；3、由被告刘娜对上述债务承担连带偿还责任；4、由被告承担案件受理费、律师费、公告费、保全费等。一审法院认定事实：被告刘娜系被告曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂的营者。2015年8月5日，原告垫富宝投资有限公司与被告曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定：乙方（被告）自愿在甲方（原告）指定网络平台注册为会员，在乙方发生商品或者服务交易时，乙方使用垫付宝信用额度进行消费，甲方替乙方垫付消费款给垫付宝卖方会员，乙方按约偿还甲方垫付款；出现违约须承担违约责任，并向甲方缴纳欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，及每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付迟延履行违约金。另被告刘娜向原告出具了《不可撤销连带担保承诺函》，对本案借款提供连带责任保证，保证期限为自款项履行完毕止。2016年1月12日，被告曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂在曲靖市麒麟区宏源小汽车修理厂处用垫付宝额度进行消费10万元。原告按约定替被告曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂垫付相关款项后，被告曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂未向原告偿还垫付款本息。原告为实现本案债权支付了公告费500元。另查明，原告的经营范围为对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐营业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。一审法院认为，根据《中华人民共共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的合同无效：。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案原告从事的业务活动，系必须经国务院银行业监督管理机构批准方可从事的金融活动。但原告系投资公司，经营范围中没有向外放贷的业务，其从事放贷业务亦未取得国务院银行业监督管理机构的批准，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，本案原告与被告曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂于2015年8月5日签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故被告曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂应向原告返还于2016年1月12日在曲靖市麒麟区宏源小汽车修理厂处消费的10万元。对原告要求被告曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂支付违约金的主张，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”本案中，因《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，被告刘娜向原告出具的《不可撤销连带担保承诺函》亦无效，故原告主张由被告刘娜承担担保责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。对原告要求被告支付公告费500元的主张，因原告为实现本案债权实际支出了公告费500元，予以支持。综上，根据《中华人民共共和国银行业监督管理法》第十九条,《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条,《中华人民共和国担保法》第五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由被告曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂返还原告垫富宝投资有限公司垫付款本金10万元；二、由被告曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂支付原告垫富宝投资有限公司为实现本案债权而支付的公告费500元；上述一、二项于本判决生效之日起15日内履行完毕；三、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求；四、驳回原告垫富宝投资有限公司对被告刘娜的诉讼请求。案件受理费4016元（原告已预交），由被告曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂承担2172元，原告垫富宝投资有限公司承担1844元。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据垫富宝公司的上诉请求，本案争议焦点为：1、如何认定《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题；2、应否支付逾期违约金问题；3、被上诉人刘娜是否应对曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂与垫富宝公司的债务承担连带担保责任。关于《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题。根据本案查明的事实，垫富宝公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。关于应否支付逾期违约金问题。《中华人共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因合同无效，借款人基于合同取得的资金及其法定孳息，应当返还出借人，因此，上诉人主张的逾期违约金本院酌定予以支持，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率予以保护。因被上诉人于2016年1月12日消费后未按约还款，约定的还款日为每月11日，逾期违约金从次月12日起算。关于被上诉人刘娜的连带担保责任问题。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”主合同《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，作为从合同的《不可撤销连带担保承诺函》亦无效。因此，上诉人主张由被上诉人刘娜承担连带担保责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初5157号民事判决第一项、第二项（即：由被告曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂返还原告垫富宝投资有限公司垫付款本金10万元；由被告曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂支付原告垫富宝投资有限公司为实现本案债权而支付的公告费500元）。二、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初5157号民事判决第三项、第四项（即：驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求；驳回原告垫富宝投资有限公司对被告刘娜的诉讼请求）。三、由曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂给付垫富宝投资有限公司逾期违约金（违约金计算方式：以10万元为基数，自2016年2月12日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。四、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起15日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4016元，二审案件受理费4016元，均由被上诉人曲靖市麒麟区鸿新汽车修理厂负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 谭永慧审判员 徐 坤二〇一九年八月十二日书记员 张叶涵