长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终1640号上诉人（原审被告）：国海波，男，1981年7月30日出生，汉族，住长春市经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：李伟，男，1975年5月5日出生，汉族，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：祝永，吉林忠德律师事务所律师。原审被告：李佳，女，1985年4月4日出生，汉族，住长春市经济技术开发区。上诉人国海波因与被上诉人李伟、原审被告李佳合伙协议纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2018）吉0104民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人国海波，被上诉人李伟及委托诉讼代理人祝永，原审被告李佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李伟原审诉称：1.请判令国海波立即偿还欠款342000元及利息（从2017年12月29日起至给付完毕止，按年利率6%计算）；2.诉讼费由国海波承担。事实及理由：2017年7月国海波以代理销售药品的名义在李伟处借款人民币8万元，李伟于7月15日通过（刘某）账户转入被告账户内8万元，同年11月27日国海波在与李伟的同一微信群内称众筹51万元（利润为203900元），销售业务是向吉大四医院销售麻醉机。李伟认可后，于同年12月2日、12月5日分两次交给国海波现金30万元。但是2017年12月15日李伟没有取回投资及利润，之后李伟向国海波催要上述款项，2017年12月23日国海波承诺在12月26日偿还李伟45万元，并于2017年12月29日出具欠条一枚。可是国海波在偿还李伟88000元后，虽经李伟催要均一再推脱。因国海波与李佳系夫妻关系，而且本案债务也用于国海波与李佳的共同生活中，所以李伟追加李佳为被告。国海波原审答辩称：李伟起诉我有异议，1、金额不对，正常来讲有8万元钱李伟说是借款，但这笔钱并不是欠款，是合作的出资款。并不是不偿还在接到起诉书之前2天我还偿还过2.2万元钱给李伟。另外，我和李伟是合作关系，我俩的账一直没有算，现在还是合作关系，合作期间的住宿费、车费和所有花销都是我出的，我一直想和李伟把帐算一下，但李伟一直不同意算账。我一直不知道李伟起诉的数额是怎么来的，我前后给李伟转了109990元，这个钱应该是2018年1月20几号之前我陆续给李伟转的钱，最后一笔是2018年1月20几号转的，我接到起诉书了之后就没转过。我财产被保全的过程中没通知我，保全后为什么也没有通知我，我这个权利还是有的吧。李佳原审答辩称：对他们两个合作的事我一直不知道，我知道他俩是朋友，具体的事宜我也不清楚。是2018年2月初李伟带着人到我家里要钱，他俩合作上的事我不清楚。虽然我和国海波共同生活，但我没有借李伟钱，我也没用过李伟的钱，所以这笔借款没用于共同生活，所以保全的财产中有我的财产。原审法院审理查明：2017年国海波出具欠条：“因业务导致国海波未能按时将资金到位，从2017年12月29日起，李伟肆拾万以下贷款由国海波负责偿还。”2017年7月16日李伟指示刘某某通过建设银行账户给国海波转款8万元。2017年12月2日李伟取款13万元、12月5日取款17万元，后将30万元交给国海波。国海波陆续返还李伟共计109990元。原审法院认为，通过双方举证及庭审质证，双方应是合伙关系，本案属于合伙纠纷，李伟、国海波合伙做生意，李伟共出资38万元，后合伙不成，合伙关系终止，国海波已返还李伟109990元，余款应予返还。国海波辩称，双方合伙期间合伙款项用于住宿、交通、公关等多笔花费，但其未提供证据予以证明，故其抗辩主张原审法院不予支持。李伟主张李佳应当承担连带还款责任，但李伟未提供证据证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，因此其主张原审法院不予支持。关于利息，应自李伟起诉之日即2018年1月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止。原审根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条、《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，原审判决如下：一、国海波自本判决生效后立即返还李伟270010元及利息（利息自2018年1月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）。二、驳回李伟其他诉讼请求。如果国海波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6430元、保全费2230元，由国海波负担。宣判后，国海波不服，向本院提出上诉。国海波请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判由国海波返还李伟150000元；2.本案一二审诉讼费由李伟负担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。根据国海波、李伟、刘某、董某某四人签订的“协议书”，国海波出资10万元，李伟、刘某分别出资6万元，董某某不出资。因此，原审法院将2017年7月19日刘某转入国海波账户的8万元，认定是李伟的合伙出资款，属于认定事实错误。目前，4人合伙签订的合伙协议没有终止，合伙财产也没有经过清算，因此，李伟个人在合伙经营期间要求分割合伙财产于法无据。从2017年7月15日4人成立合伙销售药品和共同开办广告公司的合伙，在此期间共产生费用支出是必然的额，此间产生费用共计13万元，该13万元已经用于合伙期间的实际支出，所以，在清算合伙财产时，应将上述费用予以扣除，而原审法院对国海波提出的该笔费用没有给予认定，属于认定事实错误。原审法院证据采信错误。证人刘某是案涉合伙人，于当事人李伟具有厉害关系，其证人证言不具备客观性及真实性，不应采信。二、原审法院程序违法。原审法院于2018年2月9日对国海波妻子名下的车辆和房产进行查封后一直没有将书面裁定向国海波进行送达，程序严重违法，且查封数额远超李伟的诉讼标的。三、原审认定诉讼费、保全费由国海波承担，属于认定事实错误。李伟辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。李佳辩称：同国海波意见。二审庭审中，各方均没有提交新的证据。本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致。本院认为：本案的争议焦点在于李伟向国海波转款的数额及国海波应偿还的数额问题。（一）关于李伟向国海波转款的数额问题。1.2017年7月16日刘某某通过中国建设银行向国海波转款8万元。对于该笔款项，国海波、李伟、刘某某对转款的事实及数额均没有异议。国海波认为根据“协议”约定，国海波出资10万元，李伟、刘某某分别出资6万元，董某某不出资，原审法院认定刘某某转入国海波账户的8万元是李伟的合伙出资款认定事实错误。对于国海波的该项主张，其在原审提交的证据《吉林三和药业药品合作销售协议书》，该协议为国海波提供，但国海波却无法确认协议书上李伟签字的真实性，李伟亦表示该协议书上“李伟”的签字并非是他本人所写，国海波无证据证明该协议已经生效并实际履行。李伟、刘某某在庭审时均主张该8万元系李伟通过刘某某账户转给国海波的款项，而且在2018年2月13日长春市公安局经济技术开发区分局珠海路派出所对国海波的询问笔录中，国海波自认李伟在与其做卖药生意时出资8万元。因此，在国海波未提出证据否认此前的自认的情况下，本院对其此点上诉主张不予支持。2.2017年12月1日李伟从中国建设银行账户支取现金13万元、2017年12月5日从中国建设银行账户支取现金17万元，并于支取现金的同日将以上现金交付给国海波。李伟、国海波对上述给付事实及数额均没有异议。对于该部分款项的性质，国海波主张其发起众筹时明确说明时间截止到2018年12月30日，由于资金到位时间超过约定时间，所以该款项系李伟投资到合伙事务中的个人财产。对于国海波的该项主张，在李伟向国海波给付现金之时乃至李伟向国海波追偿款项之时，国海波均无证据证明其已经明确向李伟说明“众筹”事项无法继续进行，并在征得李伟同意后将该款项投资到其他合伙事项中。反而在2018年2月6日长春市公安局经济技术开发区分局珠海路派出所对国海波的询问笔录中记载：“问：你于2017年12月15日08点51分，你在微信上告诉李伟‘他安装完验收了就回款，昨天打电话麻醉机主线路都完事了’，04点18分，你又在微信上告诉李伟‘医院那边联系完了，周一验收了’‘周一验收完就打款了’，12月18日09点14分，你又在微信上告诉李伟‘下午打给华润，华润明天打给先锋’‘准备分钱吧，他哥’”均与国海波的主张相矛盾。因此，本院认为该30万元款项系李伟对国海波所发起的“众筹”事项的出资。综上，原审认定李伟共向国海波出资38万元正确，本院予以认定。（二）关于国海波偿还的款项数额的问题。根据前述认定的事实，李伟共向国海波出资38万元，后“众筹”事项无法进行，国海波则应将收取的李伟款项予以返还，事实上国海波亦进行了部分返还。双方于庭审中均认可国海波陆续向李伟还款共计109990元。国海波虽主张双方应进行清算才能向李伟返还财产，但从本案事实可以认定国海波不仅发起“众筹”事项，收取“众筹”款项，同时也是“众筹”事项的实际执行人。在“众筹”事项无法进行时，国海波向李伟不仅出具了《欠条》，而且将李伟投入的款项相继予以返还，且国海波亦无法提供证据证明存在住宿、交通、公关等多笔花费的事实。因此，国海波的上述行为实际是作出了无需“算账”而返还李伟款项的意思表示。原审对此虽论述不完整，但结论正确，本院予以认定。综上，国海波的上诉请求不成立应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人国海波负担。本判决为终审判决。审判长  李雨萍审判员  于小依审判员  胡月皓二〇一九年八月一日书记员  尤文汇