安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终2785号上诉人（原审原告）：朱青，女，汉族，1988年9月9日出生，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：屈建华，安徽众城高昕律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晨曦，安徽众城高昕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘百灵，男，汉族，1986年1月30日出生，住江西省吉安市遂川县。委托诉讼代理人：温海龙，男，汉族，1986年10月2日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：赵红，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人朱青、刘百灵因房屋买卖合同纠纷一案，均不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初9064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱青上诉请求：1.请求依法撤销（2018）皖0104民初9064号判决，依法改判支持朱青全部诉讼请求；2.由刘百灵承担一、二审诉讼费及保全费。事实与理由：一审法院认定事实清楚，但是适用法律错误，理由如下：1.刘百灵的违约行为导致《存量房买卖合同》及《补充协议》的合同目的不能实现，朱青要求刘百灵双倍返还定金的诉讼请求具备事实与法律依据，应予支持。根据一审法院查清的事实，朱青在合同履行中无任何违约行为，刘百灵的违约行为，导致涉案房屋根本无法办理资金托管、过户手续，即合同根本无法继续履行，朱青有权解除案涉合同，刘百灵需双倍返还定金。2.定金作为《存量房买卖合同》担保的形式，刘百灵的违约导致房屋买卖合同无法继续履行的，朱青有权要求刘百灵双倍返还定金。首先定金具有惩罚性，但此种惩罚性规则的适用是基于当事人自愿选择的结果。在不违反国家利益、社会公共利益以及第三人合法利益的前提下，法律应当尊重当事人的自由意思，对定金的效力予以认可。其次在定金制度中，双方对自己违约后所应承担的责任是可以预见的，交付定金一方通过支付一定数额的定金行为表达了自己对适当履约的诚意，而收受定金一方在接受对方定金后亦承担了一旦违约将加倍返还定金的风险和义务，所以刘百灵在作出违约行为前已经知道其要承担的法律后果。双倍返还定金并未显失公平或者超出刘百灵的预见，朱青要求刘百灵双倍返还定金符合当事人的约定。3.根据《合同法》的规定，朱青有权要求刘百灵双倍返还定金，一审法院无权进行核减。首先根据《担保法》第91条的规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”所以本案中双方当事人约定的定金40万元没有超过法律规定；其次根据《合同法》第115条的规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”该法明确规定了定金适用标准，即收受定金一方不履行债务的，应双倍返还定金，法律并未赋予法院可以对定金进行核减，所以在定金数额没有超过法律规的情况下，一审法院无权对定金进行核减，刘百灵应双倍返还定金即80万元。4.朱青为维护自身合法权益聘请律师诉至法院，并实际支付了5万元的律师费，该律师费是朱青的实际损失，根据案涉合同约定，律师费应全部由刘百灵承担，所以一审法院对律师费无权核减。刘百灵上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回朱青一审诉讼请求；2.请求判令本案一审、二审诉讼费用（包括保全费）全部由朱青承担。事实和理由：1.一审法院认为刘百灵违约，属于事实认定错误，朱青违约在先，没有向刘百灵履行在先付款义务，无权要求刘百灵协助办理房屋过户手续，且9月15日至9月30日期间办理过户手续不符合双方《补充协议》第9条约定。（1）朱青没有履行在先付款义务。按照合同约定，应当是朱青先付款再办理相应过户手续，其没有履行支付剩余首付款的在先义务，也一直没有提交证据证明其有履行剩余付款义务的资金证明，已经构成在先违约，此时朱青要求过户，刘百灵享有不安抗辩权。一审中朱青抗辩说2018年9月17日向刘百灵要银行账户，事实是其在2018年3月3日是通过银行转账方式向刘百灵支付的39万，其对刘百灵的银行账户是明知的，其完全可以直接履行付款义务。但是其9月28日的律师函和9月29日的短信已经表明其已经不想履行合同，却要求将90万（包含已经支付的40万）存入资金托管账户，明显是不想为该房解抵押，不想继续履行合同，其违约在先。（2）9月15日至9月30日期间办理过户手续不符合《补充协议》第9条“产证满两年后再过户”即2018年10月19日后再过户的约定，按照合肥市房管局的规定，办理过户手续拿到新的产证只需要5个工作日，在朱青未履行付款义务的情况下要求刘百灵过户显示公平，刘百灵享有不安抗辩权。2.一审法院适用法律错误，不能简单依据合同书面内容确定双方权利义务，《定金补交协议》及朱青向刘百灵账户支付39万元而不是将钱存入托管账户表明双方通过实际履行行为已经对合同内容进行了变更，视为双方对首付款用来解抵押已经协商一致。朱青已经向刘百灵账户实际支付了40万元，双方在合同履行中，通过实际行为对主合同及《补充协议》进行了变更，首付款就是朱青帮助刘百灵解抵押款项，朱青辩解说90万元（包含已支付的40万）要存入托管账户不符合《补充协议》约定和客观事实，双方在9月30日之前再次因合肥二手房银行政策变化导致合同贷款利率和首付增加、解抵押事项发生争议，后期也无法协商一致，导致合同无法继续履行。朱青在合同订立时对涉案房产存在抵押知情，且体现在《补充协议》和中介的证言中等证据上，2月23日签订的主合同附件4第1条第1款“原告于9月30日前支付90万元存入托管账户”第1项与3月3日签订的《定金补交协议》相矛盾，应当以双方后签订的《定金补交协议》为准，2月23日的《补充协议》第7条约定“甲方必须承诺此房除按揭款外······”，中介对本次交易电脑系统记录也清楚记载了在订立合同时就已告知朱青用首付款帮助房主解抵押。双方已经通过实际履行行为对合同进行了变更。朱青在3月3日通过银行转账方式向刘百灵支付39万元、9月17日短信向刘百灵要银行账户支付50万元、双方于7月12日和8月24日微信聊天记录等证据可以证明首付款存入刘百灵账户就是为了帮助涉案房屋解抵押而不是存入托管账户，视为双方对用首付款用来解抵押已经协商一致，对主合同进行了变更。朱青9月17日短信与9月30日短信自相矛盾，其找借口想解除合同。朱青9月17日短信向刘百灵要账户支付50万，而9月30日要存90万入托管账户，其行为自相矛盾，表明其已经不想继续履行合同想找借口先发制人解除合同，根据相关规定，首付款存入托管账户需要等房屋交易完毕后才能领取，在双方都知道要解抵押情况下，90万托管会导致合同无法继续履行，合同目的难以实现。3.一审法院没有认定2018年7月份合肥二手房银行贷款政策发生改变、导致朱青购房成本增加的事实，继续依据原先合同内容履行对刘百灵不公平，应适用情势变更，一审法院事实认定不清，朱青要求按照原合同继续履行，刘百灵享有不安抗辩权。一审中刘百灵提交的朱青、刘百灵7月12日微信聊天记录中双方确认合肥二手房贷款利率上调、首付增加，朱青承诺多付首付至房价的5成即111万首付，这从中介证言及中介对本次交易电脑系统记录等处可以得到证实。朱青通过9月17日短信和9月30日短信及其后来的行为要求按照合同原来约定会导致其无法办理贷款手续，按照政策变化，合肥二手房首付比例增加，朱青的购房成本增加，其在7月和8月的时候就不想继续履行合同，其后来的行为实际上就是为了逃避违约责任，其不想买房还要借助合同谋取不正当利益，按照合同约定的首付金额继续履行将导致朱青难以办理贷款手续，此时要求刘百灵过户对其不公平，刘百灵享有不安抗辩权，按照政策变化，也应适用情势变更，不能认定刘百灵违约，最低也应按照《补充协议》第10条，双方互不追究责任。4.一审法院没有认定双方多次就合同事项进行协商，且多个合同事项约定不明，武断认定刘百灵违约，属于事实认定不清。双方多次聊天记录、中介证言等证据证明双方就解抵押、多支付首付等事项进行过协商，不能简单武断凭借合同书面条款认定9月15日-9月30日刘百灵要协助办理过户手续，且该事项与合同《补充协议》第9条“产证满两年后再过户”矛盾，双方没有协商一致，合同无法继续履行，且朱青在刘百灵、中介处多次承诺多支付首付，其又在9月30日后要求按照合同原先约定履行，明显朱青违约在先。合同多个多款约定不明，合同继续履行充满障碍，不协商一致，无法继续履行。整个合同及补充协议对涉案房屋解抵押方式、资金托管的方式、托管期限、解冻日期、具体托管金额、备案网签申请时间及方式、原告银行贷款时间及贷款办理的具体事项未进行明确约定，从实现合同目的原则并结合本案事实来看，双方在实际履行中对房屋解抵押后才能进行下一步交易的步骤是明确的，对于首付款万用来还房贷的事宜也是明确的，但双方就一些主要条款约定不明又难以协商一致也是导致本案的发生的主要原因。朱青辩称，刘百灵认为双方在签订合同时候已经明确约定由朱青向刘百灵支付的首付款用于解除该房屋的抵押，显然与客观事实不符，因为双方签订的书面二手房交易合同，在该合同中明确约定朱青所缴纳的首付款应当存入资金托管账户，其主要目的是为了保证房屋购买人资金的安全，确保房屋出售人按照约定履行房屋的交接及过户义务。但刘百灵所述的朱青所支付的90万元首付款全部用于解除案涉房屋的按揭贷款显然与客观事实不符。朱青在支付了40万元定金后多次通过短信、电话的方式并且委托代理人向刘百灵发出律师函，均明确表明继续履行合同，并要求办理房屋资金托管，但是刘百灵均未履行房屋的交易义务。同时，鉴于该房屋存在按揭贷款，自一审法院审理时按揭贷款均未还清，仍然存在抵押贷款的事实。按照商品房买卖法律规定，双方对于房屋交易由于存在抵押贷款的事实，也就形成了合同履行不能。很显然该原因系由刘百灵将没有解除抵押的房屋进行出售，并且在交易过程中仍然未解除抵押。在收取了购买人40万元定金后不仅没有履行资金托管，同时也未解除房屋抵押。故，对于朱青来说，刘百灵的行为构成了该买卖合同的根本违约，显然应当适用定金罚则予以双倍返还。刘百灵所申请的房屋中介江海涛作为证人出庭，在一审庭审中也证实了在该买卖交易中刘百灵的违约行为。故其上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。朱青向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令解除朱青与刘百灵在2018年2月23日签订的《存量房买卖合同》、《补充协议》。2.请求依法判令刘百灵双倍返还朱青购房定金80万元。3.请求依法判令刘百灵支付朱青律师费5万元。4、本案诉讼费、保全费由刘百灵承担。一审法院认定事实：2018年2月23日，在房产中介合肥市好来屋房地产营销有限责任公司的介绍下，由刘百灵委托温海龙全权代为办理位于政务区怀宁路99号蓝蝶苑8幢106室房屋的卖房事宜。同日，卖方（甲方）刘百灵（刘百灵由委托代理温海友龙代签订）与买受人（乙方）朱青签订《存量房买卖合同》及《补充协议》，朱青在当日向中介支付了1万元定金。协议约定涉案房屋价格为222万元，朱青采取商业贷款的方式购买涉案房屋，首付款90万元，商业贷款132万元。《补充协议》约定：朱青于2018年9月15日之后、2018年9月30日前将首付款90万存进资金托管账户，双方在此期限内备齐相关资料及过户的税、费，共同向房产部门申请产权过户事项，刘百灵应协助履行，如一方逾期不履行，超过十日的，则守约方有权单方解除合同，违约方支付违约金40万元，如违约金不足以弥补对方损失的（该损失包括房屋差价损失，以及因此产后的中介费、律师等所有支出），违约方还应赔偿对方的实际损失。2018年3月3日，刘百灵在《存量房买卖合同》上签字确认，朱青在中介面前将39万元定金补交给刘百灵，双方签订了《定金补交协议》，共计收取朱青定金40万元。2018年9月28日，安徽众城高昕律师事务所律师向刘百灵出具《律师函》，要求刘百灵按约于2018年9月30日前履行相关资金托管和过户手续等。2018年10月18日，朱青与安徽众城高昕律师事务所签订《委托代理合同》，约定：朱青因与刘百灵房屋买卖合同一案，委托安徽众城高昕律师事务所律师代理，朱青支付代理费50000元。2018年10月18日，朱青将刘百灵诉至一审法院。一审法院认为，朱青与刘百灵之间自愿签订的房屋买卖合同，对朱青、刘百灵均有约束力。朱青依约交付定金400000元，刘百灵应依约履行合同义务。刘百灵未按约定履行相关义务，刘百灵违约，朱青有权解除合同，要求刘百灵双倍返还定金，但本案依适用双倍返还定金责任过高，应适当酌情予以核减，故刘百灵应承担返还已支付的定金400000元，并承担双倍返还定金130000元，合计530000元；朱青上述诉请于法有据，该院予以支持；超出部分，该院不予支持。朱青因刘百灵违约成讼支付律师代理费50000元，因双方约定该费用由违约方承担，故朱青诉请，刘百灵承担律师费，符合约定，该院予以支持，但该费用不能过高，该院支持刘百灵应支付朱青律师代理费20000元。刘百灵辩称，朱青违约无事实依据，该院不予以采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五之规定，判决：一、朱青与刘百灵于2018年2月23日签订的《存量房买卖合同》及《补充协议》解除；二、刘百灵应于判决生效之日起10日内一次性退还朱青定金人民币530000元；三、刘百灵应于判决生效之日起10日内一次性支付朱青已付律师代理费20000元；四、驳回朱青的其他诉讼请求。一审案件受理费12300元，减半收取6150元，保全费5000元，由刘百灵负担。二审中，刘百灵提交了如下证据：一、《合肥房天下》2018年7月关于合肥二手房首付比例提高的新闻、《合肥房产网》2018年9月11日关于合肥二手房首付比例提高的新闻、合肥好来屋中介周腊琴与温海龙2019年1月3日左右微信聊天记录、合肥好来屋中介关于涉案房屋交易的电脑系统记录，证明：1.结合朱青、温海龙7月12日微信聊天记录，2018年9月份之前双方就明确知道合肥二手房贷款政策发生变化，朱青需要多支付购房首付的客观事实；2.双方就购房首付、解抵押事项在9月30日前后曾经多次协商但未协商一致的客观事实；3.朱青在9月28日之前承诺多支付首付但在9月30日之后对此前双方协商的事宜又拒不承认的客观事实。4.温海龙1月2日发给朱青的短信及双方代理人的微信记录，证明涉案房屋仍然由朱青占有的客观事实。二、1.朱青温海龙9月7日微信聊天记录；中介周腊琴9月7日、9月8日、9月26日、10月11日与朱青微信聊天记录；中介周腊琴、江海涛2019年2月23日询问笔录；证明：1.朱青9月7日开始就知道房贷政策变化首付提高至5成111万的客观事实；2.朱青没有付款能力先违约想先解除合同；3.朱青没有履行先付款的义务要求过户不符合二手房交易程序及合同约定，构成违约。4.涉案房屋目前仍然由朱青占有的客观事实。朱青质证意见为：对于证据一的三性均有异议，证据一中的1、2上面显示是网传，能否落到实处应当有相关的主管部门或者银行正式文件规定，证据一中的3、4的聊天记录，对该证据三性均有异议，从该聊天记录的内容并不能证明朱青向刘百灵支付首付款用于该房屋解除抵押的事实，但是刘百灵提供该份证据的证明目的认为双方协商同意支付的首付用于解除抵押，与双方合同及微信和补充协议的约定均不符合。同时，即便该微信记录是真实的，也是说明房屋中介为了促成该笔交易并收取交易费用，而与买卖双方进行协调。第一组证据中合肥好来屋中介关于涉案房屋交易的电脑系统记录的三性均持有异议。对于证据二：三性均有异议，房屋首付的提高并不影响本案中房屋的交易，而且朱青也没有因付款能力而解除合同的事实，朱青在委托律师向刘百灵发出律师函的时候明确要求只要办理资金托管，并继续履行买卖合同，所以该证据列为朱青没有付款能力与事实不符。通过律师函，我们可以看出朱青希望要求按照双方签订的交易合同和补充协议的约定将90万元首付款支付于托管账户，不存在因购买能力或先行支付首付用于刘百灵解除房屋的抵押。对询问笔录程序不合法，同时向案涉两证人做笔录，并且就案件相关事实进行了详细询问，对该笔录达不到证明目的。本案核心问题是朱青支付的首付款是否用于解除抵押的问题，但是90万元首付款是购买人支付并转入资金托管账户。房屋由朱青占有是因为租赁关系。因朱青未能提供证据反驳证据二中聊天记录的真实性，故本院对证据一及证据二的聊天记录的真实性予以确认。本院另对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点为在案涉房屋买卖合同履行过程中，哪方存在违约，如果违约成立，是否适用定金罚则，相应法律后果如何确定。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案双方当事人在2018年2月23日签订的存量房买卖合同及补充协议中约定首付款为90万元，但是从刘百灵与中介工作人员周腊晴的微信记录可以看出，刘百灵于2018年7、8月份要求朱青增加首付，并承担解抵押的部分费用。该要求与合同约定不相符，且刘百灵未能与朱青协商一致，因此刘百灵存在违约行为。但彼时合同履行期限尚未届至，双方也均没有解除合同的意思表示。但此后从朱青与中介工作人员的微信记录及朱青在二审中陈述来看，朱青于2018年9月份知悉了合肥存量房贷款政策的变化，即需要增加首付比例及贷款利率提高。而朱青在知悉上述政策变化后，并未与刘百灵进行诚信磋商，而是在已经知悉刘百灵账户及已转账支付40万元定金至刘百灵账户的情况下，要求刘百灵办理资金托管手续。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。在双方对案涉房屋抵押权解除的履行方式约定不明的情况下，朱青的上述要求增加了合同履行的障碍，显然不利于合同目的的实现。综合本案全案案情，虽然刘百灵在合同履行过程中存在单方增加朱青义务的违约行为，但因存量房买卖过程手续较多，其中许多环节受政策影响较大，刘百灵基于政策影响提出的变更合同履行方式其目的仍是为了合同能够继续履行。反观朱青，在合同履行过程中知悉存量房买卖贷款政策变化以后，未遵循诚实信用原则，没有按照有利于合同目的实现的方式履行，而是利用合同约定不明的漏洞要求解除合同。基于定金罚则的立法目的，只有在一方不履行合同，或者不完全履行合同，使非违约一方基于合同所产生的期待利益丧失，订立合同的目的不能达到的，才可以视为根本违约而运用定金罚则。而从本案的案情来看，刘百灵的行为未构成根本违约，朱青对合同不能履行亦存在一定过错，因此本案不适用定金罚则。综合本案合同义务分配情况、合同履行程度以及双方当事人在合同履行过程中的过错大小，本案虽不适用定金罚则，但是在双方均同意解除合同的情况下，刘百灵仍应当赔偿朱青一定损失。一审虽然酌定定金适用法律不当，但处理结果实质并无明显不当，即刘百灵在返还朱青定金40万元后，还应当赔偿朱青损失15万元。为避免当事人诉累及节约司法资源，鉴于一审的实质处理结果较为公允，本院对一审判决予以维持。综上，朱青与刘百灵的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由朱青负担6150元，由刘百灵负担6150元。本判决为终审判决。审判长 陆   建   群审判员 方玮韡审判员余海兰二〇一九年八月十二日书记员 金   琬   莹附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。