河南省南召县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1321民初1926号原告：王富国，男，汉族，1972年5月24日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：张秀梅，河南鼎新律师事务所律师。被告：张杰，男，汉族，1976年2月9日出生，住郑州市金水区。被告：河南振兴建设工程集团有限公司。住所地：濮阳市胜利中路与金提路交叉口东100米路南53号。统一社会信用代码：91410900173957636M。法定代表人：刘泽江，任总经理。委托诉讼代理人：刘永军，河南盛春律师事务所律师。系以上二被告共同的委托诉讼代理人。被告：河南盛明实业有限公司。住所地：南召县产业集聚区。统一社会信用代码：91411321690563731H。法定代表人：赵运生，任董事长。委托诉讼代理人：毛俊文，河南民川律师事务所律师。原告王富国与被告张杰、河南振兴建设工程集团有限公司（以下简称河南振兴建设公司）、河南盛明实业有限公司（以下简称河南盛明公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省豫和建筑有限公司（以下简称豫和建筑公司）于2015年以河南振兴建设公司、张杰、河南盛明公司为被告向本院起诉，请求支付50万元工程款及利息；2016年12月10日，本院作出（2015）南召民商初字第73号民事判决，认为双方对工程量没有结算，请求支付工程款证据不足，判决驳回诉讼请求。豫和建筑公司上诉。南阳中院2017年10月30日作出（2017）豫13民终4623号民事裁定，认为原判认定部分事实不清，发回重审。本院2017年11月24日立案后，适用普通程序审理，12月12日豫和建筑公司申请撤诉，本院（2017）南召民商初字第2585号民事裁定书裁定准许撤诉。王富国于2018年4月11日起诉，本院2018年8月3日作出（2018）豫1321民初1256号民事判决书，判决河南振兴建设公司支付王富国工程款681149.30元及利息、退还王富国保证金5万元。河南振兴建设公司提起上诉。南阳中院2019年3月28日作出（2018）豫13民终5562号民事裁定书，认为原判决基本事实不清，裁定发回重审。本院2019年5月17日立案后，依法另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王富国和原、被告各自的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王富国向本院提出诉讼请求：1.被告依合同约定支付原告工程款1272419.3元，并自2013年1月起按银行贷款利率计算利息至付清日止；2.被告返还原告质保金20万元，并自2013年1月起按银行贷款利率计算利息至付清日止；3.本案受理费由被告负担。事实和理由：河南盛明公司在南召县产业集聚区开发的一期工程，由河南振兴建设公司承建，河南振兴建设公司委派张杰为项目负责人，张杰又将该工程中的2、3、4号楼分包给豫和建筑公司承建，王富国系2、3、4号楼的实际施工人。该工程已竣工并交付使用，被告仍下欠原告工程款1272419.35元，催要无果，提起诉讼。张杰、河南振兴建设公司共同辩称，1.王富国非适格原告，应驳回其起诉。本案劳务合同的签订主体、合同相对人是豫和建筑公司而非王富国；本案劳务合同既有豫和建筑公司公章，也有王富国和郑树波签名，即便抛开豫和建筑公司（需要查明）的合同主体不讲，王富国个人既不能代表豫和建筑公司，也不能行使王富国和郑树波两个人的合同权利。2.涉案工程，无论王富国是什么身份（是豫和建筑公司代表、员工、合伙人、投资人等），其本人没有全部参与工程建设，无权主张整个工程的工程款。3.涉案工程量没有结算，工程也没有竣工验收，完全不符合最高院诉请工程款的条件。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同解释》）第3条规定，没有竣工验收合格的建设工程，请求支付工程价款的，不予支持。4.涉案工程的工程款已经与相关施工单位和人员结算完毕，不存在拖欠。王富国诉请无证据证明，故应驳回其诉讼请求。河南盛明公司辩称，1.王富国所诉不实，其应对发包方拖欠工程款提供证据。2.河南盛明公司将工程发包给河南振兴建设公司，不存在过错。3.《建工合同解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告起诉的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而本公司不拖欠河南振兴建设公司钱款，故应驳回对本公司的起诉。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，除经双方算账、原告方认可收到被告方的3025670元工程款外，存在争议的7笔计165万元，本院认定如下：1.张杰2013年2月2日转账给泥工负责人张保记的1万元。1）2013年1月30日张保记的工资9万元已由河南振兴公司支付，有王富国和会计马超签字确认。2）（2018）豫1321民初1256号案卷第77页，张保记2013.1.30的保证显示：泥工工资9万元，保证不让工人闹事。3）张保记在2013.1.30收到了9万元。以上表明，泥工收到9万元工资，即保证不再闹事；在2013.1.30收到了9万元。2013.2.2张杰再向张保记支付泥工工资1万元，未能说明理由并提交证据证明，故不能认定为向施工方支付的工程款。2.张杰2013年2月2日支付给谢平原的方木模板款7万元。1）（2018）豫1321民初1256号案卷第127页，原告方举证的汇款回单显示，2013.2.6黎永鑫汇款15040元，回单上手写批注小谢方木款。2）（2018）豫1321民初1256号案的2018年8月1日第三次庭审笔录显示，原告举证了2013年2月1日谢平原出具的6万元收条和2013年2月1日、2月6日的银行转账流水及2012年6月17日原告与谢平原签订的供货合同；原告方明确表示，向谢平原支付完最后一笔模板款后，谢平原将出库单原件交付原告。3）（2018）豫1321民初1256号案卷第147-148页，2018年7月20日质证笔录第1-2页显示，原代：购方木模板是王富国与谢平原签的供货合同，王富国方于2013.2.6支付最后一笔15050元，至此所有的方木模板款支付完毕；2013.2.2张杰支付王富国方11万元，又给谢平原7万元不知道是何原因。被代：是支付谢平原的模板款，2013年春节时他在工地不走。综上，方木模板供货合同是王富国与谢平原签订，方木模板用于涉案工程。王富国向谢平原2013.2.1日支付6万元，2013.2.6支付最后一笔15050（15040）元；最后一笔有零有整，应该是比较准确结算后的数额，并由谢平原在收到此最后一笔款后，将出库单原件交给王富国。张杰支付谢平原的7万元是2013.2.2，早于王富国2013.2.6最后一笔支付时间。关键是王富国最后一笔有零有整的货款支付时间在张杰之后，虽张杰及河南振兴建设公司非方木模板合同的相对方，本可以不向谢平原支付该货款，但，货物用于了张杰及河南振兴建设公司的工程；张杰陈述谢平原“2013年春节时他在工地不走”，2月2日支付他7万元（2013年春节是2月10日），非无缘无故支付。另外，本纠纷经一审、二审及至此次的发回重审，涉案工程使用谢平原多少价款的方木模板，及何时已经支付多少、下欠多少，尤其是王富国在2013.2.6与谢平原最后一笔结算时，是否将张杰在此之前的2013.2.2已支付给谢平原的7万元计算在已支付货款内，王富国均未能提交证据证明。故，该7万元应认定为支付给原告方的工程款。3.张杰2013年2月8日经农行转账给郑树波的5万元、10万元。郑树波是涉案工程与王富国的合伙人之一，王富国2013年元月后即不在工地，张杰向郑树波支付的这些款项，王富国方认为系支付给郑树波个人的款项、非工程款，未提交证据证明，应认定为支付的工程款。4.郑树波借支的15万元。（2018）豫1321民初1256号案卷第80页，“借支盛明华城2#3#4#楼项目部现金150000元（壹拾伍万元整）用于2#楼木工班组人工工资，以后查账郑树波”。借据上虽无借支日期，但内容显示借款用于2号楼木工班组的工人工资，王富国方无反驳证据，故当认定为支付的工程款。对于第三笔15万元、第四笔20万元，由于郑树波系合伙人，且原告自2013年元月有事不在工地，由郑树波在工地负责，无论是转账还是借支，均为支付该2、3、4号楼工程款，应计入原告方的工程款之中。5.张杰2013年5月21日至2013年9月19日经中国银行转给郑树波的6笔计50万元。6.河南盛明公司2015年2月10日受河南振兴建设公司委托支付给郑树波的60万元。对以上5、6的50万元、60万元，虽时间节点在2013年5月至9月及2015年2月，与2013年2月有一定的时间间隔，王富国方认为与本案主体工程款无关，但，涉案工程不论先施工的主体，还是后施工的粉刷，王富国、郑树波均是施工方，是共同的一方，无证据证明相对方的张杰及河南振兴建设公司，需要区分主体、粉刷等具体的施工工程款，而分别向特定的人或账户支付；至于支付时间，只要未支付完毕，间隔再长，支付的仍是工程款。故，向郑树波支付的共计110万元，应认定为向原告方支付的工程款。7.张杰用自己的雅阁轿车给郑树波抵17万元。（2018）豫1321民初1256号案2018年5月30日第一次开庭时，郑树波关于雅阁轿车的陈述有：张杰抵给本人的雅阁轿车抵17万元工程款；2012年办理了过户；本人从其他工地调钱，给工人发了工资；与王富国合作到2013年1月份；与王富国合作期间班组的工资，截止现在已经结清，后期都是本人结的。王富国关于用车抵款系张杰与郑树波个人来往，与工程款无关的主张，无证据证明，且郑树波并未因用车抵工程款而影响到工人劳务工资的发放，故，该17万元也当认定为支付的工程款。8.王富国已收到的工程款数额。1）（2018）豫1321民初1256号案2018年6月13日第二次开庭时，王富国陈述：“我从2013年元月份到5月份因为家里有事，没在工地。2013年5月到2014年元月一直都在。”对诉请127万余元是怎么计算来的，王富国回答：“根据张杰现场技术总工潘经理和马超经理，他两人依据图纸计算出的面积，按照合同约定，主体封顶每平米230元（工程总造价每平米345元，主体工程占65%）计算为4256819.3元。已支付了2725670元。”对已支付的2725670元款项怎么计算来的，王富国回答：“2012年6月到2013年2月收到振兴公司的工程款。诉请的127万多元就是差额。”对为什么结算到2013年2月2日，王富国回答：“因为2013年2月2日主体工程已经封顶。”2）（2018）豫1321民初1256号案卷第42页，王富国提交的2012年6月6日至2013年2月2日收到河南振兴建设公司工程款明细显示，收到的3025670元，收款人分别是会计黎永鑫和马超、木工组范保贵、泥工组张保记、钢筋组姜伟。3）（2018）豫1321民初1256号案卷第1-3页起诉状显示，“现工程已经竣工并交付使用，被告分数次支付给原告共2312000元工程款，对剩余的工程款1272419.35元拒不支付”。综上，2013年元月至5月，王富国不在工地，由郑树波在工地负责施工，至撤场前，各班组劳务费已结清。若河南振兴建设公司向郑树波的付款不予认定，则此期间只施工无收入，是不切合施工实际的。对已收到的工程款，王富国有主张2725670元，有主张3025670元，有主张2312000元，数额不一。而总工程款减去已收工程款，就该是下欠工程款。对下欠工程款，王富国本案主张是1272419.35元，但在2015年豫和建筑公司为原告起诉时，即（2015）南召民商初字第73号民事案件中，请求给付的工程款是50万元。虽王富国方对已收和下欠工程款的表述不一，但争议焦点是165万元应否作为王富国方收到的工程款。若165万元都被认定为支付不当，需要向王富国支付，则165万元超过了1272419.35元的诉讼请求。经以上综合分析，争议的165万元，164万元应计入原告方工程款，1万元不应计入。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下。河南盛明公司在南召县产业集聚区一期工程由河南振兴建设公司承建，双方签订了建设工程施工合同。2012年6月6日，河南振兴建设公司与豫和建筑公司分别为甲、乙方，签订《建设工程施工合同》，将河南盛明公司一期工程中的2#3#4#楼承包给豫和建筑公司，王富国、郑树波代表乙方在合同上签名并加盖豫和建筑公司公章，河南振兴建设公司由张杰签字。张杰是河南振兴建设公司派驻该工程的项目经理。王富国与郑树波系合伙关系（口头约定，无合伙协议），用豫和建筑公司的资质签订合同。该合同第7条付款方法：“地下室到3层，付主体工程款，每平米200元。主体封顶，付主体款每平米230元。墙体填充及内外粉付每平方米75元。具备交工条件付总造价的90%，验收合格后付至合同价款的97%，剩余3%为质保金到期无息退还。注（每次付款期活动时间为7天至10天，最后一批17%为60天，全部以验收签字为准）。”该合同第12条：“本协议签订后三日内乙方向甲方缴纳20万元劳动保证金…。”合同签订当日，王富国、郑树波分别向张杰交纳劳动保证金5万元、15万元，张杰出具了收条。开始施工后，王富国在工地上负责与河南振兴建设公司协调工作，郑树波负责施工。2013年元月至5月期间，王富国因事未在工地，由郑树波在工地负责。2013年2月2日第2#3#4#楼主体工程封顶，后续工程继续进行。2015年春节时，工程未经验收用户入住。涉案工程面积，按图纸含3号副楼为18507.91平方米；按约定的230元/每平米计算，工程价款不含20万元保证金为4056819.30元。河南盛明公司将该工程款已向河南振兴建设公司支付完毕。为工程款的支付，双方协商无果，形成本案诉讼。本院认为，《建工合同解释》第1条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”；第2条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”；第26条规定，“…实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案，虽王富国、郑树波作为实际施工人，没有资质借用有资质的豫和建筑公司名义与河南振兴建设公司所签订的施工合同当认定为无效合同，但该工程竣工后未经验收即投入使用，视为工程合格。故，施工人王富国请求参照合同约定支付工程价款，人民法院应予支持。河南盛明公司作为发包人，已足额向河南振兴建设公司支付了工程款，不需再向实际施工人的王富国承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条中规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案，王富国、郑树波系合伙关系，在与河南振兴建设公司施工合同履行中，二人均有权就整个工程收取工程款。王富国主张其施工至主体封顶后退出施工并在本案中主张主体部分工程款，郑树波无异议，该事实只能说明二合伙人之间就内部分配问题协商一致。但该合伙约定，相对方的张杰和河南振兴建设公司表明不知情，王富国未能提交证据证明及时告知了该相对方，或该相对方知情。故，该合伙约定对相对方的河南振兴建设公司当不具有法律约束力。则，王富国、郑树波两合伙人对外均应系涉案工程的结算主体，河南振兴建设公司既可以向王富国，也可以向郑树波支付涉案工程款，尤其王富国曾离开涉案工程工地数月，由郑树波负责工地施工，河南振兴建设公司向郑树波支付工程款也不违常理。本案王富国请求的1272419.35元工程款，是在不认同张杰、河南振兴建设公司向郑树波支付的165万元为涉案工程款的前提下提出，而该165万元中的164万元，当认定为支付的涉案工程款，另1万元虽不能认定为支付的工程款，但也不能认定是河南振兴建设公司欠王富国方的工程款。在未对涉案工程全部结算情况下，王富国的该项请求，未能提交足够的证据证明，本院不予支持。至于王富国与郑树波谁该得到多少工程款及对收到的工程款如何分配，是合伙人的内部问题，与本案是不同的法律关系，可另行解决。河南振兴建设公司收取王富国的5万元保证金，依合同约定，应不计利息予以退还。张杰系职务行为，不承担民事责任。综上所述，王富国的合理请求，本院予以支持。本案经调解不能达成协议。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、限被告河南振兴建设工程集团有限公司于本判决生效之日起三日内退还原告王富国保证金5万元；二、驳回原告王富国对被告河南振兴建设工程集团有限公司的其他诉讼请求；三、、驳回原告王富国对被告河南盛明实业有限公司的诉讼请求；四、驳回原告王富国对被告张杰的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16252元，王富国负担15200元，河南振兴建设公司负担1052元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  常 洮审 判 员  王东宏人民陪审员  曾祥雷二〇一九年八月二日书 记 员  谷宛玉王煜方