四平市铁西区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0302民再12号 原审原告：张红泉，男，1958年3月21日生，汉族，无职业，现住吉林省四平市铁西区。 原审原告：孙冶，女，1958年9月28日生，汉族，个体，现住吉林省四平市铁西区。 以上二原审原告共同委托诉讼代理人：李一，吉林吉平律师事务所律师。 原审被告：郑成林，男，1970年11月7日生，汉族，中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司常务副经理，现住长春市朝阳区建设胡同17号。 原审被告：郑成刚，男，1971年12月28日生，汉族，无职业，现住大安市。 原审被告：万祝红，女，1978年7月9日生，汉族，现住辉南县。 以上三原审被告共同委托诉讼代理人：周宇、柴红玲，吉林吉大律师事务所律师。 原审被告：中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司。 法定代表人：王海林，经理。 委托诉讼代理人：郑成林，该公司职工。 原审被告：长春市昌达担保有限责任公司。 法定代表人：郑成林，经理。 原审被告：李春宝，男，1950年1月11日生，汉族，四平市公安局分局退休干部，现住四平市铁西区。 原审原告张红泉、孙冶诉原审被告郑成林、郑成刚、万祝红、中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司（以下简称中航公司）、长春市昌达担保有限责任公司（以下简称昌达担保公司）、李春宝民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月25日作出（2016）吉0302民初1761号民事调解书。原审被告郑成林、郑成刚、万祝红、中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司、长春市昌达担保有限责任公司不服，向四平市中级人民法院申请再审。四平市中级人法院于2017年12月8日作出（2017）吉03民申38号民事裁定书，驳回再审申请。四平市铁西区人民检察院于2018年5月23日作出四西检民（行）违监【2018】220302,00003号检察建议书,认为本案调解书送达程序违法，不具有法律效力，应当依法审理此案。本院认为该案事实没有查清，于2018年8月10日作出（2018）吉0302民监19号民事裁定，再审本案。本院于2018年9月20日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告张红泉及其委托诉讼代理人李一、原审原告孙冶的委托诉讼代理人李一、原审被告郑成林及其委托诉讼代理人周宇、柴红玲、原审被告郑成刚、万祝红的委托诉讼代理人周宇、柴红玲、原审被告中航公司的委托诉讼代理人郑成林、原审被告昌达担保公司的法定代表人郑成林、原审被告李春宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审被告郑成林再审称，请求公开审理我拿张红泉473万元的事实。合同签的是612.5万元，实际张红泉给我打了473万元。我晚还了2个月，还了310万元。尾款后期没还上，张总让我打了一个76万元的条，我也没还上，然后我又给打了一个294万元的条，但现在我一共还了张红泉974.5万元。我现在确实不再欠张红泉钱了。 原审原告张红泉辩称，本院作出的民事调解书是各方当事人的真实意思表示，程序已经到位，适用法律正确，要求法院维持或者按照该调解书判决。理由如下：双方借款开始是612.5万元，后来又发生了294万元，被告给原告出了条，在本案一审诉讼时，被告共欠原告1,164万元本息，减去给付尚差529万元，双方就此达成协议，况且是在法院的主持下，调解内容第一项，给付339万元，该款已经实际履行完毕。说明被告对此调解书是认可的，也是清楚的。在中级法院的听证会上，被告在听证笔录中，也承认收到了该调解书，原审当中有借款协议，收条，以及三个最后承诺，均证明双方当事人确实发生了借款的事实。倘若没有被告不可能在调解书发生效力后，又给了339万元。得到了二审法院的认可。本案不但有二审，还有再审。调解书第三项说明被告已经收到调解书，该案是在执行阶段。被告拟通过本程序推翻原来已经签字的合法的调解书，我们认为依据最高院证据第8条、74条自认规则的规定，被告已经自认的事实应得到法律认可。调解书的内容是事先达成调解协议，其他六位被告均委托郑成刚代理，送达回执是郑成刚所签，故原审调解书无论程序和实体均是合法有效的。 本院经审理认定事实如下：借款人中航公司、郑成林、郑成刚、万祝红与出借款人张红泉、孙冶于2014年11月30日签订了《借款协议书》，约定：“借款人在出借款人处借款人民币陆佰壹拾贰万伍仟元整，借款期限：自2014年12月1日至2015年5月31日止。提前还款也按此额度支付。如借款人到偿还款日期违约按15%支付违约金。借款人用长春市联合物业管理公司抵押给吉林科龙建筑节能科技股份有限公司，现抵押给郑成林、郑成刚、万祝红一至三层面积总计约2,000平方米：地址：贵阳街276号；金鼎凤凰城内部购房协议书五套住宅（郑成林所有），房号：1、一期：B3-406；2、一期：B5-806；3、一期：B3-1403；4、一期：B3-703；5、一期：B3-707；以上借款由昌达担保公司负责担保，承担连带责任。此协议书一式三份，出借人、借款人、担保人各持一份。张红泉在出借款人处签字，郑成林、郑成刚、万祝红在借款人处签字，中航公司在借款人处盖章，昌达担保公司在担保人处盖章。郑成林于2014年11月30日出具《收条》一张，内容为：“今收到张红泉人民币陆佰壹拾贰万伍仟元（6125,000）整”。张红泉于2014年12月1日分两笔分别向郑成林汇款320万元和153万元，共计473万元。借款人郑成林于2014年12月25日出具《借据》一张，内容为：“今借吉林省四平市张红泉、孙冶夫妻现金人民币贰佰玖拾肆万元（2940000元）整。于同日出具《收条》一张，内容为：“收到吉林省四平市张红泉、孙冶现金人民币贰佰玖拾肆万元（2940000元）整。以上借款在2016年5月30日之前给付”。承诺保证人郑成林于2015年8月15日出具《最后承诺保证书》一份，内容为：“本人郑成林，中航公司常务副总经理、昌达担保公司法定代表人。本人于2014年11月30日在吉林省四平市张红泉、孙冶夫妻借款已收到现金人民币陆佰壹拾贰万伍仟元整，借款协议约定还款日期为2015年5月30日，但至今也没有履行还款，本人多次口头承诺至今也没有对限（兑现），今天郑成林最后一次向张红泉、孙冶承诺，本人欠以上款项保证于2015年8月30日偿还，如果在没能履行本次承诺，愿将在2015年5月30日之后转给张红泉部分款作为赔偿，张红泉、孙冶可将贷款抵押物收回处理，郑成林心甘情愿配合履行协议”。承诺保证人郑成林于2015年9月11日在原《最后承诺保证书》上写明，内容为：“以上最后承诺保证书不变，在张红泉、孙冶借的现金、借款人郑成林、郑成刚最后一次向出借人张红泉、孙冶承诺以上所欠的款保证在2015年9月30日还清，如若在违约按抵押规定抵押权人收回抵押物，决无怨言。借款人郑成林、担保人李春宝签名”。承诺保证人郑成林于2016年6月7日出具《最最最后一次还款承诺保证书》一份，内容为：“承诺人：中航公司、郑成林、郑成刚、万祝红，出借款人：张红泉、孙冶。以上承诺人在出借款人处借款人民币陆佰壹拾贰万伍仟元整及其他时间在出借款人借的款项以承诺人借款收据为准，以上承诺人最最最后一次向出借款人张红泉、孙冶承诺所欠出借款人的款项一定在2016年8月25日前全部还清（注：因为这是承诺人第三次也是最后一次承诺的，如果到期还不能兑现承诺，承诺人愿意把原来约定的抵押物心甘情愿给付出借款人，决不反悔，并配合交接抵押物）。承诺人：郑成林、证明人：杜印山，担保单位：昌达担保公司盖章”。张红泉于2015年11月16日出具《承诺书》一份，内容为：“本人张红泉向郑成林承诺，郑成林欠张红泉、孙冶的借款到2016年5月30日如果差人民币壹佰万元之内，张红泉不按郑成林最最最后承诺书的约定执行，如果超出壹佰万元还按最最最后承诺书执行，差壹佰万元允许在拖欠四个月内还清，超出四个月还按原最最最后承诺书执行”。在原审各方当事人于2017年1月25日经本院主持，当庭原告称：“本金加利息一共欠1,164万元，还差529万元”，被告称：“对”。各方达成如下调解协议：“被告郑成刚于2017年2月8日偿还原告张红泉、孙冶借款本息339万元，于2017年12月31日之前偿还原告张红泉、孙冶借款本息150万元，于2018年12月31日之前偿还原告张红泉、孙冶借款本息40万元”。被告郑成林、郑成刚从2015年6月2日至2017年1月24日向张红泉还款11笔共计626万元，在执行程序中又给付张红泉3392397元。 本院认为：本案原审调解书送达程序合法，调解书已经发生法律效力。但原审调解书认定事实不清，应予改判。理由如下： 原审原告张红泉、孙冶和原审被告中航公司、郑成林、郑成刚、万祝红之间的借贷关系真实存在，中航公司、郑成林、郑成刚、万祝红应该按照约定偿还借款本金和利息。担保人昌达担保公司应对欠款本息承担连带清偿责任。因原审被告李春宝否认借款合同中他的签名和指纹是其本人形成的，张红泉亦不申请鉴定，故对其主张李春宝承担民事责任的请求本院不予支持。 因对于借款本金的数额双方说法不一。关于借款本金数额如何认定的问题，依照《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的。应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。本案中虽双方借条写明借款数额为612.5万元，但实际被告只收到两笔转账款项金额共计473万元，张红泉辩称其余借款为现金支付，但未提供现金来源的相关证据，故对其主张本院不予支持。关于张红泉主张的另一笔借款294万元，其称是现金支付，但没有举证该笔现金来源，且在原审被告郑成林出具的《最后承诺保证书》以及张红泉在公安机关的询问笔录中谈到与郑成林的借贷关系时均没有提及该笔借款，不符合常理。故对该笔借款本院不予认定，该笔294万元的借条应认定为双方结算到期利息而出具的债权凭证，本案借款本金数额应认定为473万元。 关于借款的利率问题，本案应认定双方约定的月利率为4.5%。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及委讼代理人的代理词中承认的对己方不理的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。本案原审被告自认借款利息双方约定为月利四分五，故本院对该事实予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。因双方未明确月利率4.5%不适用于逾期利息，且从被告逾期后偿还借款的情况来看，应认定为4.5%亦适用于逾期利率。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。故本案借贷双方约定的月利率4.5%违反了该条规定，郑成林等被告已经自愿给付的利息本院依法按照月利率3%保护，超过月利率3%的利息约定无效，本院不予保护。 关于偿还借款本金及利息的顺序问题，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二）第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。被告郑成林等在偿还原告张红泉的借款时，因没有约定偿还的是利息还是本金，故还款金额应先抵扣到期利息，若有剩余，再从本金中抵扣。以下每笔还款均按照此方式计算。截止到2015年6月1日，欠本金473万元，利息85.14万元。6月2日还款120万元，还利息85.14万元，剩余34.86万元从本金中扣除，尚欠本金438.14万元；截止到2015年6月9日，欠本金438.14万元，利息3.51万元。6月10日还款130万元，其中，还利息3.51万元，剩余126.49万元从本金中扣除，尚欠本金311.65万元；截止到2015年6月25日，欠本金311.65万元，利息4.99万元。6月26日还款1万元，尚欠本金311.65万元，利息3.99万元；截止到2015年8月20日，欠本金311.65万元，利息20.82万元。8月21日偿还9万元，尚欠本金311.65万元，利息11.82万元；截止到2015年9月10日，欠本金311.65万元，利息17.74万元。9月11日还款47万元，其中还利息17.74万元，剩余29.26万元从本金中扣除，尚欠本金282.39万元；因被告自认出具的294万元借条实际签字时间为2015年11月16日，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”。故截止到2015年11月15日的利息12.65万元（按年利率24%计算）可以计入到本金中，尚欠本金282.39万元%2B12.65万元=295.04万元，利息18.07万元—12.65万元=5.42万元；截止到2016年6月18日欠本金295.04万元，利息70.92万元。6月19日还款1万元，尚欠本金295.04万元，利息69.92万元，6月20日还款5,000元，尚欠本金295.04万元，利息69.72万元；截止到2016年7月15日欠本金295.04万元，利息77.1万元。7月16日还款1.5万元，尚欠本金295.04万元，利息75.6万元；截止到2016年12月22日，欠本金295.04万元，利息121.63万元。12月23日还款1万元，尚欠本金295.04万元，利息120.63万元；截止到2017年1月23日，欠本金295.04万元，利息129.48元。1月24日还款310万元，其中还利息129.48万元，剩余180.52万元从本金中扣除，尚欠本金114.52万元。 综上，在本院（2016）吉0302民初1761号民事调解书下发前，被告尚欠原告借款本金114.52万元。故原调解书认定尚欠本息529万元的事实有误，应予改判。在执行程序中给付的款项，应通过执行回转程序解决。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二）第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十八条、参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第二款的规定，经本院二0一九年第八次审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院（2016）吉0302民初1761号民事调解书； 二、被告郑成林、郑成刚、万祝红、中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司于本判决生效后给付原告张红泉、孙冶欠款人民币114.52万元及利息（以114.52万元为基数，按年利率24%标准，从2017年1月25日起计算至实际给付之日止）； 三、被告长春市昌达担保有限责任公司被告对以上款项承担连带清偿责任； 四、驳回原告张红泉、孙冶的其他诉讼请求。 如被告未按指定的期限给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费75,255元由被告郑成林、郑成刚、万祝红、中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司负担9,507元，由原告张红泉、孙冶负担65,748元。保全费5,000元，由被告长春市昌达担保有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。 审判长  王月光 审判员  张英男 审判员  刘 成 二〇一九年八月十三日 书记员  田 鹤