福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终927号 上诉人（原审原告）：明发集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区前埔中路327号明发集团大厦30层。 法定代表人：黄焕明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林建兴，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕良怡，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冠福控股股份有限公司，住所地福建省德化县浔中镇土坂村。 法定代表人：邓海雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张旻月，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐雷，北京市君泽君（南京）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：上海智造空间电子商务有限公司，住所地上海市青浦区徐泾镇盈港东路1395号。 法定代表人：张美雅，该公司总经理。 上诉人明发集团有限公司（以下简称明发公司）与被上诉人冠福控股股份有限公司（以下简称冠福公司）、上海智造空间电子商务有限公司（以下简称智造公司）侵权责任纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明发公司上诉请求：撤销原审判决，依法将本案发回重审或改判支持明发公司原审的全部诉讼请求。事实与理由：（一）明发公司依据《专项审计报告》所主张的经济损失是明发公司的实际损失，原审判决认定审计报告与本案无关，属于基本事实认定不清。《专项审计报告》的审计对象虽然是明发集团成都房地产开发有限公司（以下简称明发成都公司），但该公司的设立是为了在冠福公司履行《股权转让协议》中的转让股权义务时，专门用来承接项目公司成都明发商务城建设有限公司的100%股权。而明发公司从设立明发成都公司至接收冠福公司转让的股权期间，投入了大量的人力物力，产生了巨额的经济损失。原审判决以明发成都公司并非项目公司为由，不认可《专项审计报告》的关联性，明显错误。本案系因冠福公司与智造公司合谋签订无效的《股权转让协议》，将项目公司股权非法转让至智造公司名下，继而导致明发公司为了维持明发成都公司的运作，而支出的大量费用。（二）原审判决存在法律适用错误，依法应予改判。1.原审判决举证责任分配错误。原审判决在冠福公司、智造公司未提供任何反驳证据，未申请对《专项审计报告》重新进行审计的情形下，认定审计报告不能作为定案依据错误。2.原审判决认为冠福公司、智造公司向法院起诉撤销仲裁裁决、申请不予执行的行为不存在恶意，属于法律适用错误。冠福公司、智造公司的行为属于恶意拖延执行的行为。该行为直接导致原生效仲裁裁决的执行进度自2012年3月拖延至2015年才执行完结。（三）原审判决以双方没有明确约定律师费的承担为由，不支持明发公司的律师费赔偿请求，混淆了合同纠纷和侵权责任纠纷的法律关系。明发公司系以冠福公司的侵权行为提起本案诉讼，并非依据合同约定提起，原审判决明显适用法律错误。 冠福公司辩称，（一）原审判决认定事实清楚，适用法律正确。明发公司主张的经济损失分为两个部分，一是明发成都公司的运营损失及资金成本、二是明发公司聘请律师代理费的损失。该两个部分的损失均不成立。（二）明发成都公司不存在运营损失及资金成本。1.明发成都公司与本案无关，其损失亦与本案无关。明发公司主张明发成都公司的设立是为了受让项目公司的股权，而明发公司并没有申请将项目公司的股权变更到明发成都公司名下，而是申请变更到明发公司自身名下，且实际上最后股权系转让给案外其他公司，整个股权流转的过程与明发成都公司完全没有关系。2.《专项审计报告》系明发公司单方委托作出，不能证明其损失是否客观存在，冠福公司不予认可。3.明发成都公司系明发公司实际控制的公司，若有损失其本可以在申请仲裁时提出，现其在该仲裁裁决执行完毕才提出，主观上存在恶意。（三）律师费系明发公司自愿支付，不可以作为损失要求赔偿。明发公司所进行的所有诉讼都不是法律规定必须要聘请律师的诉讼。同时双方的合同中也没有约定律师费的承担，是否聘请律师是明发公司的权利和自由，所产生的费用理应由明发公司自行承担。（四）明发公司提起的诉请不符合侵权之诉的构成要件。明发公司不能证明冠福公司的行为与其所主张的损失之间存在因果关系。明发公司对其损失已经申请仲裁解决，现其基于同一事实再次提起诉讼，属滥用诉权。综上，请求驳回上诉，维持原判。 明发公司向一审法院提出诉讼请求：判令冠福公司、智造公司共同赔偿明发公司经济损失26842732.09元。 一审法院认定事实：冠福公司2008年1月18日与双流县人民政府签订了《投资协议》，约定由冠福公司在双流县现代商贸集中发展区投资建设“福建冠福西南创意设计产业孵化园”，项目用地面积164亩；双流县政府应当给予一系列优惠政策，冠福公司支付1000万元的挂牌保证金，并转为一期土地款。2008年5月23日，冠福公司与双流县国土资源局签订《土地出让合同》，约定了土地款项共计4254.38万元以及款项支付时间；并说明冠福公司以在双流县注册的全资子公司的名义办理项目用地的土地使用权证书。 2010年1月1日，明发公司与冠福公司签订一份《合同书》，约定：1.由明发公司出资，在合同签订三十日内以冠福公司的名义设立项目公司，明发公司自行承担项目公司的注册资金、承担注册验资的资金、确定名称、经营范围、委派代表人及全部董事、经理、监事、财务和其他管理人员，保管全部的印章、证照、账册等；2.项目公司设立后三日内，明发公司应经由项目公司向双流县国土资源局支付3254.38万元，该款视为明发公司支付的首期转让款；3.明发公司支付完毕首期款后六十日内，冠福公司应以项目公司名义取得项目用地《国有建设用地使用证》，并于办证后十五日内负责将项目公司100%股权转让及变更登记至明发公司或者明发公司指定的第三人名下；4.冠福公司将项目公司100%股权转让后，明发公司支付第二期转让款1000万元；5.违约责任条款约定，如冠福公司违约，冠福公司应当退还已经收取的转让款并按照协议总价款的20%赔偿明发公司经济责任；6.有关争议的解决载明，各方应友好协商，如协商不成的，任何一方可向厦门仲裁委员会申请仲裁裁决。 合同签订后，明发公司于2010年1月22日向冠福公司支付了3300万元，由冠福公司用于验资设立项目公司（即成都明发商务城建设有限公司，下同）。项目公司于2011年1月4日取得双国用（2010）第18354号《国有土地使用证》。 2011年3月31日，冠福公司以特快专递形式向明发公司发出律师函，告知终止履行合同事宜，明发公司未予答复。 2011年5月30日，冠福公司与智造公司签订《股权转让协议》，约定冠福公司将持有的100%项目公司股权转让给智造公司，转让价款为4500万元。2011年12月18日，双方又签订了补充协议，约定智造公司在签订协议五日内将双流县政府项目补贴款1630万元支付给冠福公司。上述股权转让协议签订后，智造公司分期将股权转让款全部以转账方式支付至冠福公司账户，履行了股权转让协议约定的付款义务。 2011年5月12日，项目公司法定代表人变更为张晓荻；2011年5月27日，项目公司企业名称变更为成都梦谷房地产开发有限公司（以下简称梦谷公司）；2011年6月11日，冠福公司作出股东决定，同意将其持有的梦谷公司100%股权转让给智造公司。2011年6月23日，张晓荻作为经办人向双流县工商行政管理局申请办理梦谷公司的股东由冠福公司变更为智造公司的变更登记。 因明发公司认为冠福公司的行为侵犯其合法权益，遂向厦门仲裁委员会申请仲裁，2012年3月31日，厦门仲裁委员会下达了厦仲裁字（2012）第0096号裁决书，裁决：“一、冠福公司继续履行双方签订的《合同书》，立即办理梦谷公司100%股权转让的工商变更登记手续，将梦谷公司100%股权变更登记至明发公司或者明发公司指定的第三人名下；冠福公司未能在裁决生效十五日内办妥相应工商变更登记手续的，明发公司有权向法院申请强制执行；二、冠福公司应以支付的3300万元为基数按每日万分之二点一计算，向明发公司支付自2010年3月23日起至冠福公司履行完毕裁决确定义务日止期间的违约金；三、支付律师代理费、仲裁费等”。 冠福公司以该仲裁裁决涉及第三人利益，严重超出仲裁范围为由，向厦门市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。2013年11月15日，厦门市中级法院以（2012）厦民认字第25号裁定认为，该仲裁裁决对冠福公司与案外人智造公司之间的法律关系进行论述虽有不妥，但是在裁决项中并未对该法律关系进行实体裁决，也没有为智造公司设定权利义务，对智造公司不具有法律拘束力，故驳回冠福公司的申请。 上述仲裁裁决生效后，明发公司依法向四川省成都市中级人民法院申请强制执行，成都市中级法院依法将项目公司100%股权划转到明发公司名下，并将违约金、仲裁阶段律师费、仲裁费共计13417506.7元扣划至明发公司账户内，现该案已2015年6月执行完毕。 2015年6月，明发公司与福建省飞图建设工程公司签订《股权转让协议》，明发公司将案涉项目公司的股权以3300万元的价格转让给福建省飞图建设工程公司。 2015年12月，四川省高级人民法院就明发公司诉冠福公司、智造公司股权转让合同纠纷一案作出终审判决，确认冠福公司与智造公司于2011年5月30日签订的《股权转让协议》无效。 2016年9月，明发公司提起本案诉讼。原审法院于2017年8月以本案不属于人民法院受理民事案件范围为由作出（2016）闽05民初1571号民事裁定，驳回明发公司的起诉。明发公司不服向福建省高级人民法院提起上诉。2018年3月，福建省高级人民法院以本案并不存在重复诉讼、智造公司不受仲裁条款约束为由作出（2017）闽民终1219号裁定，撤销一审裁定，指令厦门市中级人民法院对本案进行审理。 一审法院归纳本案争议问题：一、本案案由问题，即明发公司提起本案诉讼是属于违约之诉或侵权之诉；二、若是侵权之诉，明发公司的诉求能否成立问题。 关于本案案由问题。一审法院认为，明发公司在本案中的诉讼请求为要求冠福公司、智造公司赔偿因其侵权行为造成的实际损失未得到赔偿的部分，损失包括日常运营费用、资金投入成本、维权费用等等，该请求属于侵权纠纷的范畴。明发公司在仲裁案件中的请求系基于其与冠福公司之间的合同关系，仲裁请求为请求继续履行合同、将项目公司全部股权依约变更至明发公司名下、冠福公司支付违约金并承担仲裁费、律师费。由此可见，明发公司在仲裁及诉讼中两者的请求范围是不同的。明发公司的诉讼请求也与仲裁请求并不一一重合，并不存在重复诉讼问题。故本案应定为侵权责任纠纷为妥。冠福公司认为本案系合同纠纷，缺乏法律依据，不予采信。 关于明发公司的诉讼请求能否成立问题。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。就本案而言，明发公司提起的是侵权之诉，侵权之诉须具备以下四个构成要件，即：行为人实施了某一行为、行为人行为时有过错、受害人的民事权益受到损害、行为人的行为与受害人的损害之间存在因果关系。具体来说，明发公司若认为冠福公司、智造公司应承担侵权责任，须依照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，对冠福公司、智造公司存在违法行为、存在过错及其所遭受的实际经济损失等承担举证责任。 冠福公司与智造公司订立的《股权转让协议》已经人民法院生效确认为无效。冠福公司与智造公司对造成无效均存在过错，对此均应承担相应民事责任。 本案的特殊之处在于：明发公司在提起本案诉讼之前，已就冠福公司违约行为申请仲裁，并经仲裁机构裁决，冠福公司因违反双方合同约定，被仲裁机构裁令继续履行合同、将项目公司全部股权依约变更至明发公司名下、冠福公司支付违约金并承担仲裁费、律师费。该仲裁裁决已发生法律效力并经成都市中级法院强制执行完毕。明发公司又以其遭受的损失远远大于仲裁裁决确定的数额（即13417506.7元）提起本案诉讼。明发公司主张经济损失包括两部分，一部分为明发公司投入明发成都房地产公司资金16065968.79元及按2％计算的资金成本利息损失19386270元，另一部分则为明发公司因聘请律师支付的代理费4808000元。两者相加。扣去仲裁裁令冠福公司已支付违约金13417506.7元，明发公司就本案所主张的经济损失高达26842732.09元。 下面就明发公司所主张的经济损失部分进行具体分析：明发公司主张的经济损失35452238.79元部分的主要证据为一份《专项审计报告》，但该报告显示审计对象为“明发集团成都房地产开发有限公司”，该公司与本案的项目公司“成都明发商务城建设有限公司”并非同一公司。审计报告系明发公司单方委托，其审计所依据的材料未经冠福公司与明发公司共同认可。审计材料的真实性、合法性无从考证，故审计报告与本案不具关联性，该份审计报告依法不能作为定案依据，不予采信。明发公司另主张其投入项目公司1000万元，也未提供相关证据，该主张亦不予采信。明发公司主张律师代理费480.8万元部分，该费用系明发公司聘请律师代理冠福公司向厦门市中级法院申请撤销仲裁裁决案及明发公司向成都市中级法院起诉确认冠福公司与智造公司所签的股权转让合同无效案两个案件所产生的代理费用。冠福公司在仲裁裁决作出后，依法向厦门市中级人民法院申请撤销撤销裁决，符合法律规定，并不存在任何恶意行为。明发公司认为冠福公司存在通过撤销仲裁裁决与不予执行等程序来拖延履行，属滥用诉权的行为，缺乏法律依据，不予采信。明发公司所主张的代理费用并非属必然发生的费用，在明发公司与冠福公司又没明确约定上述两笔律师费应由冠福公司承担的情形下，明发公司要求冠福公司承担律师代理费，依据并不充分，不予支持。 从审理查明的事实可知，明发公司投入“项目公司”的资金为3300万元，其在2015年6月又将“项目公司”的股权原价转让给福建省飞图建设工程有限公司。而明发公司已收到冠福公司依仲裁裁决支付了违约金13417506.67元。由此可见，明发公司因冠福公司的违约行为所遭受的经济损失已得到充分、有效的补偿，冠福公司就其违约行为也已承担对应的民事赔偿责任。 综上，一审法院认为，明发公司要求冠福公司、智造公司承担侵权责任，缺乏事实与法律依据，其请求予以驳回。智造公司经传唤拒不到庭应诉，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回明发公司的诉讼请求。 双方当事人对原审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。双方当事人二审未提交新证据。 本案双方当事人的争议焦点为：1.冠福公司、智造公司是否应当赔偿明发公司投入明发成都公司的财产损失；2.冠福公司、智造公司是否应当赔偿明发公司聘请律师费用的损失。 现针对本案当事人之间的争议焦点，根据双方当事人一、二审举证质证及陈述，本院分别作以下的分析与认定： （一）明发公司提出的请求赔偿其投入明发成都公司的财产损失是否应当支持 本院认为，明发公司在本案中系基于厦门市仲裁委员会2012年3月31日作出（2012）厦仲第096号仲裁裁决后。因冠福公司拒不履行仲裁裁决而导致其继续遭受经济利益的损失所提起的侵权损害赔偿请求。明发公司主张该部分损失扣除仲裁裁决已经执行的违约金部分，尚有26842732.09元，冠福公司、智造公司应予赔偿。因此，本案应当审查冠福公司的行为是否构成侵权。冠福公司在厦门市仲裁委员会作出仲裁裁决后，对该仲裁裁决不服，向厦门市中级人民法院申请撤销撤销裁决，该行为系法律赋予的救济权利，并没有违反法律规定，并不存在主观恶意，也不属滥用诉权的行为。明发公司认为冠福公司存在通过申请撤销仲裁裁决与申请不予执行等程序来拖延履行，属于侵权行为的理由不能成立。且明发公司在本案中主张的损失系因设立明发成都公司所投入的资金成本和利息损失，而明发公司并不能提供证据证明投入明发成都公司的资金和利息损失与冠福公司提出申请撤销仲裁裁决的行为存在直接的因果关系。故明发公司依据其单方委托作出的《审计报告》，要求冠福公司、智造公司赔偿该侵权损失，原审判决未予支持，并无不当。 （二）明发公司提出的聘请律师费用的损失是否应当支持 本院认为，明发公司主张律师代理费480.8万元损失，该费用系明发公司聘请律师代理冠福公司向厦门市中级法院申请撤销仲裁裁决案以及明发公司向成都市中级法院起诉确认冠福公司与智造公司所签的股权转让合同无效案和申请执行案件所产生的代理费用。而该律师费用的支出系明发公司为了诉讼和执行需要所支出的，并非必须支出的费用，更不是冠福公司、智造公司的侵权行为所致。原审判决不予支持，亦无不当。 综上所述，明发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费176014元，由明发集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李为民 审判员  陈乐思 审判员  陈 曦 二〇一九年八月三十日 法官助理何必林 书记员陈美燕