北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初10827号原告：北京字节跳动科技有限公司，住所地北京市海淀区知春路甲48号2号楼10A室。法定代表人：张利东，总经理。委托诉讼代理人：赵雷，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：那丹，北京市集佳律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈思，国家知识产权局商标审查员。第三人：北京智宇慧中科技开发有限公司，北京市朝阳区建国门外大街22号（赛特饭店）1号楼三层306室。（未到庭）案由：商标权撤销复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2018]第149372号关于第7708127号“头条”商标（以下简称诉争商标）撤销复审决定。被诉决定作出时间：2018年8月20日。本院受理时间：2018年10月24日。开庭审理时间：2019年7月24日。被诉决定认定：第7708127号“头条”商标（简称诉争商标），因广告代理；样品散发；广告传播；张贴广告服务与广告宣传为类似服务，故诉争商标在上述服务商应予维持。原告提供的证据并不能证明诉争商标在替他人推销服务上进行了使用，故诉争商标在替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）服务上予以撤销。被告决定：诉争商标在广告宣传；广告代理；样品散发；广告传播；张贴广告服务与广告宣传上予以维持，在替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）服务上予以撤销。原告诉称：北京字节跳动科技有限公司（以下简称字节跳动公司）认为被告的撤销复审决定程序违法，认定事实不清，适用法律错误。一，第三人在被告评审期间已经提出撤回申请，被告应终止评审，予以结案。在被告评审期间，北京智宇慧中科技开发有限公司已经撤回申请，根据《商标评审规则》第三十二条规定，申请人撤回评审申请的，终止评审，予以结案。被告在收到申请人提交的书面撤回申请时，未终止审理，违反法律规定，做出被诉决定属于程序违法，依法应予撤销。二、诉争商标原权利人提供的证据材料可以证明在2013年11月17日至2016年11月16日期间，诉争商标在替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）服务上进行了公开、真实、合法的使用。该商标于2009年9月18日提出注册申请，于2011年1月7日核准注册在第35类替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、广告代理、样品散发、广告传播、张贴广告服务与广告宣传服务上，商标专用权期限截止日期为2021年1月6日。诉争商标原权利人提交的证据材料能够证明在2013年11月17日至2016年11月16日期间，复审商标在核准的服务上进行了公开、真实、合法的使用。三、从商标法的立法本意来看，诉争商标应予维持。按照法律规定，注册商标连续3年停止使用且无正当理由的，由商标局撤销该注册商标。目的在于督促商标权人的使用，充分发挥商标的作用，同时也是为了防止商标资源的闲置浪费。诉争商标权利人并没有怠于行使权利，闲置浪费商标资源，综上，诉争商标应依法予以维持注册。被告于2018年8月20号作出决定，而北京智宇慧中有限公司是2018年7月5日提出书面撤回申请，而且有证据显示，被告于当日收到撤回申请。因此，根据商标评审规则第三十二条第二款的规定，申请人撤回商标评审申请的终止评审予以结案。因此，我们认为，被告未终止审理作出被诉决定，属于程序违法应当予以撤销。原商标权利人在评审阶段提交的证据可以证明，在指定期间内，诉争商标在替他人推销、替他人采购服务上进行了真实合法公开的商业使用。被告辩称：首先被告在被诉决定当中已经查明，商标复审中应当就诉争商标注册人提供的使用证据进行审查，对于撤回我局不予接受。其次原告提交的证据并不能证明复审商标，在替他人推销服务上进行了使用，故在替他人推销服务上应予撤销。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确程序合法，符合我国法律规定被诉决定应予以维持。第三人经本院合法传唤，未到庭应诉，亦未陈述意见。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告。2.注册号：7708127。3.申请日期：2009年9月18日。4.核准注册日期：2011年1月7日5.专用权期限至：2021年1月6日。6.核定使用商品（第35类）：替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、广告代理、样品散发、广告传播、张贴广告服务与广告宣传服务。二、诉争商标使用证据提交情况字节跳动公司在行政阶段提交了如下主要证据：1、《卫视周刊.头条》的相关资质复印件；2、字节跳动公司与合作方签订的“头条”商标使用及广告代理协议、授权手续复印件公证书；3、字节跳动公司于第三方签订的广告代理协议复印公证书；4、字节跳动公司出具的广告制作、发布、代理发票复印件公证书；5、字节跳动公司“头条”商标实际使用载体复印件公证书；字节跳动公司在《都市精品生活》上使用“头条”的相关证据材料复印件公证书。进一步查明事实，被告调取了原告在撤销三年未使用程序中提交的证据材料：1.2009-2014年广告委托书复印件及2013年—2016年发行《卫视周刊*头条》杂志封面拍照页及扉页拍照页；2．广告及发行代理协议书复印件、2013年—2016年发行《卫视周刊*头条》杂志封面拍照页及扉页拍照页；3．《卫视周刊*头条》期刊出版许可证、年度核验记录及期刊主板单位天津市报刊出版有限公司名称变更证明文件及变更前后的企业主体证明文件复印件；4．合作协议复印件；5．平面广告合同及对应发票复印件；6.“头条”商标合作协议复印件、“都市精品生活”报刊封面拍照页、商标页拍照页及部分发票复印件。字节跳动公司认为涉案商标自获准注册至今一直持续使用，且已在相关公众中具有较高的知名度和影响力，被答辩人所提撤销理由不能成立。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，诉争商标获准注册的时间早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《商标法》，本案的相关程序问题仍适用修改后的《商标法》。本案的争议焦点为诉争商标于指定期间内在核定商品在替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）服务上是否进行了真实、合法、有效的商业使用。本案中，诉争商标属于商标分类表3503项下的替他人推销类别，其中替他人推销系350071，替他人采购（替其他企业购买商品或服务）系350085，与3501群组广告代理、样品散发、广告传播、张贴广告服务与广告宣传服务存在一定区别：广告的功能在于广而告之，不仅及于商品或服务，还包括品牌，而推销多为商品或服务的销售行为。《辞海》对推销的定义为：推广销售，对广告的定义为：一种宣传方式。《现代汉语词典》对推销的定义为：推广货物的销路，对广告的定义为：一种宣传方式，通过报纸、招贴等介绍商品或文娱体育节目等。字节跳动公司提供的多份广告合同、期刊《都市精品生活》页面和发票仅能证明其在相应的刊物上进行了广告宣传活动，并不涉及到直接的推销或者为他人采购等行为，未体现出直接的交易价格信息，或者为他人采买等，故被告认定其未在替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）服务上进行了真实、合法、有效的商业使用，认定事实正确，法律依据充分。关于商标撤销行政程序中，第三人已经撤回申请的情况下，被告是否有权依职权主动撤销涉案商标部分类别，因本案商标注册时间为2011年1月，故应当适用修改前的商标法（2001年），其中第四十四条规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。根据该规定，商标局有权主动撤销连续三年停止使用的商标，字节跳动公司诉称被告存在程序违法问题，本院不予支持，依法予以驳回。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告北京字节跳动科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告北京字节跳动科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  郭振华人民陪审员  韩君华人民陪审员  姚文斌二〇一九年八月二十九日法官 助理  孟 磊书 记 员  刘海璇