山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再278号再审申请人(一审原告、二审上诉人):东方天域集团股份有限公司(原河南省天域园林工程有限公司)，住所地河南省郑州市郑东新区商鼎路78号3号楼2单元32层。法定代表人:杨欢，董事长。委托诉讼代理人：宋姗姗，上海科汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王先伟，上海科汇律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：邹平县城区建设投资有限公司，住所地山东省邹平县于祖山庄西北角。法定代表人：孙永亮，董事长。委托诉讼代理人：杨晓晨，山东堃和锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉娟，山东睿扬律师事务所律师。再审申请人东方天域集团股份有限公司（以下简称天域公司）因与被申请人邹平县城区建设投资有限公司（以下简称邹平城建公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服本院（2017）鲁民终563号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年7月24日作出（2018）最高法民申2026号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人天域公司的委托诉讼代理人宋姗姗、王先伟，被申请人邹平城建公司的委托诉讼代理人杨晓晨、张玉娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天域公司申请再审称，1.原审依据错误的《造价鉴定意见》扣除申请人社会保障费664839.27元。滨州市工程建设标准定额站《关于发布建筑安装工程规费费率的通知》第一条第3款规定:“按建安工程量的2.6%计取。企业在投标报价时，不包括该项费用…”，鉴定人断章取义，曲解了该条款的含义。申请人认为，首先，本案是结算纠纷，与投标报价无关。其次，制定该文件的目的是基于社会保障费是行业主管部门规定的“不可竞争费”，在结算时应当按照行业主管部门“规定的费率2.6%”计取，投标人无须再按投标报价计算。申请人是正规企业，在此期间，已按法律规定为所有员工缴纳了社会保障费，社会保障费应依法计取，作为工程造价的组成部分，现申请人有新证据证明申请人已依法缴纳社会保障费。2.原审法院对《邹平县黛溪河治理园林绿化工程价格审定表》、《工作联系单》、《招标答疑》的认定属于适用法律错误。2012年4月1日的《工作联系单》及《苗木基本价上调系数审核说明》是对2012年3月27日《绿化工程价格审定表》“表末备注内容”的工作延续，系双方对上浮系数的磋商，即结算价还应当再计上浮系数。另无论基于合同约定或者法律规定，监理人均有权代表邹平城建公司确认上浮系数，《工作联系单》无须再经邹平城建公司确认。本案合同依据是《施工合同》第15.3（4）的约定：“监理人可自行决定是否调整合同价款以及决定调整的具体金额”，15.8.2条约定：“经监理人确认的材料、工程设备的价格与工程量清单中所列的暂估价的金额差以及相应的税金等其他费用列入合同价格”。法律依据为2012年国家发改委等九部委联合制定《标准设计施工总承包招标文件》第3.1.1条：“监理人受发包人委托，享有合同约定的权力，其所发出的任何指示应视为已得到发包人的批准”。《招标答疑》属于招标文件的组成部分，即使在合同约定与招投标文件不一致时，也应当按照《招投标文件》（含招标答疑）结算。3.原审判决直接采信了《造价鉴定意见》中另行测量的土方面积的错误数据，却忽视了双方均认可的《土石方测量计算报告》等直接证据，属原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，邹平城建公司在原案中提交的《测绘合同》、《土石方测量计算报告》载明施工面积249462.3平方米，申请人已予以认可，双方对土石方施工面积并无争议，另，申请人在原案中也提交了和邹平城建公司直接确认的混凝土垫层数量的直接证据，以上证据对土方面积、混凝土垫层体积均有明确数据，可直接作为本案的鉴定证据、认定案件基本事实的证据。其次，造价鉴定意见属于间接证据、言词证据，在没有直接证据可予证明或证明不足的时候方可启动鉴定程序，一审法院却抛弃直接证据，而启动了该两项内容的造价鉴定，违反了鉴定的必要性、可行性、最小化原则。最后，涉案工程停工数年，鉴定工程早已与停工时工程状态不符，鉴定数据不能反映案涉工程真实情况，故应以双方共同确认的施工面积作为鉴定、裁判依据。4.原审遗漏了申请人主张“邹平城建公司单方决定暂停施工导致施工合同无法全面履行的违约责任”这一上诉请求。关于东方天域公司的损失问题，申请人认为，有劳务人员的劳务合同及支出的相关劳务费用，机械设备的租赁合同及租赁的费用均可计算出实际损失费用。关于停工损失问题，申请人提交了配属单位施工协议书、现场人员、机械清单确认书、撤场的协商文件、收款收据等证据可以证实。申请人认为，被申请人委托监理公司下达《暂停施工令》,直至本案诉讼发生之日邹平城建公司未下达任何复工通知，因被申请人原因导致本案合同无法履行，申请人天域公司产生的损失是显而易见的，法院也可酌情判决。5.被申请人未对一审提出上诉，但二审法院径行扣除了“死亡苗木”价款，违反了不告不理的原则，超出了天域公司的上诉请求，原审对此处理失当。6.二审法院遗漏了道路工程及大雁湾广场垫层两部分工程内容，属于遗漏申请人诉讼请求。案涉工程造价包括四部分工程造价，即道路工程、大雁湾广场垫层工程、绿化工程和土方工程。二审补充鉴定系对绿化工程、土方工程两部分争议内容的补充鉴定，道路工程、大雁湾广场垫层未委托补充鉴定，故补充鉴定的内容并非案涉工程的全部，该两部分工程在一审鉴定、一审补偿鉴定中均予以计取，因此二审判决遗漏了该两部分工程造价。综上分析，原审认定事实错误，适用法律不当，请求再审法院依法改判并保护申请人的合法权益。邹平城建公司答辩称，1.案涉工程为招投标工程，鉴定机构依相关费用定额文件，未计取社会保障费，原审法院以鉴定意见为依据作出判决是正确的。案涉工程所在地滨州市相关部门发布的《关于发布建筑安装工程规费费率的通知》规定，“社会保障费：按建安工程量的2.6%计取，企业在投标报价时，不包括该项费用”，鉴定机构依据该文件，不计取社会保障费是正确的。另，案涉工程经过一次鉴定两次补充鉴定，再审申请人均未对社会保障部分提出异议，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条之规定，申请人逾期提交证据的理由不能成立，其提交的该项证据也不应采纳。2.关于苗木价格问题，首先，从苗木价格审定表看，仅仅是建议将审定表中价格作为基础价，在每月实际种植苗木后，以此价格为基础据实调整，最终乘以上浮系数作为最终结算的依据。其次，从天域公司《工作联系单》内容看，天域公司亦认可苗木暂定价为每月调整一次，调整范围也仅限于当月已完成工程量，要先由承包人提出价格，审计单位和建设单位共同确认，可见，监理单位并无权对苗木价格的调整进行确认，即便是该份《工作联系单》在得到审计单位和建设单位的共同确认后，其也仅仅只能针对一个月即2012年3月份已完成的苗木工程量进行调整。关键是《工作联系单》明确显示了天域公司上报的上调系数是需要审计单位和建设单位共同确认的，留有审计单位和建设单位盖章、签字的位置，但实际上该《工作联系单》并未经过该两单位确认，其不能产生价格调整的效力，因此，天域公司以该份《工作联系单》为据主张计算上浮系数没有合同及法律依据。3.关于土方面积的计量依据问题。首先，案涉土方工程部分的施工面积在2015年鉴定过程中，根本不存在进行现场测量的问题，案涉土方工程量及土方面积均是依据天域公司提供的工程施工前及施工后建设、施工、监理、审计四方签字的数据鉴定作出的。其次，被申请人当时提交的《土石方测量计算报告》仅是作为提出反诉，申请对土石方工程进行实测时提交的一份鉴定理由说明性材料，并不是作为证据提交的，被申请人也从来没有主张要以《土石方测量计算报告》作为土石方工程量的计算依据，而是同时向法庭提出来对土方工程进行实测鉴定的鉴定申请。但是没有得到法院和鉴定机构的采纳，案涉工程土石方部分的鉴定也没有进行现场测量。并且，天域公司对被申请人单方委托的第三方测量机构实测的结果《土石方测量计算报告》明确表示不予认可，其发表的意见为：对现场实测的能证明相关事实的证据天域公司仅认可有建设单位、施工单位、监理单位、审计单位四方确认的测量数额及报告，对于被申请人称的现场实测的数据系其单方进行的，天域公司对此不予认可。再次，在对鉴定报告作出的异议期内及鉴定人员出庭过程中，天域公司从来没有提出过要以被申请人单方委托作出的《土石方测量计算报告》作为计量依据，只是提出四方签字的测量记录进行计算小于设计图纸计算的土石方工程量，要求按照图纸进行计算。天域公司在最高人民法院再审过程中改口认可《土石方测量计算报告》，要求以其作为土石方工程量的计量依据没有事实和法律依据。4.关于暂停施工问题，案涉工程为政府招投标工程，邹平县审计局于2013年9月通知要求依法对黛溪河所有在建工程进行阶段性审计，因此，案涉工程的监理单位通知各施工单位配合审计暂停施工，申请人也出具了承诺书自愿配合审计工作暂停施工。因申请人与设计部门在具体测量上发生分歧，导致本案工程无法继续施工。并且，申请人所主张的损失赔偿，在一、二审期间仅有其自己的陈述和几份无法确认真实性的复印件，而未向法庭提交任何有效证据证明损失的存在及实际发生，原审法院对其赔偿损失的主张未予支持是正确的。5.关于二审将死亡苗木计价40%的问题，案涉鉴定意见中对死亡苗木数量的认定，依据的是2013年工程施工过程中，天域公司与被申请人共同实测的记录，该部分死亡苗木是天域公司在施工过程中没有栽植成活的，不能计入造价，二审对苗木部分进行了重新鉴定，调增了苗木部分造价，被申请人也依法对鉴定报告提出异议再次主张该部分死亡苗木不应计价，因此，原审对此认定正确。6.关于道路及大雁湾广场垫层两部分工程属于遗漏诉讼请求的问题，二审过程中，法院仅是对天域公司的上诉请求及事实理由作出审查并依据新的鉴定意见及相应证据作出了驳回上诉的结果，因此，原审并不存在遗漏诉讼请求的问题，请求再审法院依法驳回申请人的再审请求。天域公司向一审法院起诉请求：1.依法解除本案双方签订的项目编号为：2010JSLH50Z0001《邹平县黛溪河治理园林绿化工程上游B段施工合同》；2.判令邹平城建公司按天域公司已完成工程报审的工程结算造价，支付天域公司工程款16095625.51元；3.依法追究邹平城建公司未按施工合同约定如期支付工程款，导致工期拖延以及单方决定暂停施工致使施工合同无法全面履行的违约责任，赔偿天域公司经济损失约计：8281736.9元；4.诉讼费用由邹平城建公司承担。一审法院认定事实:2011年3月，天域公司与邹平城建公司通过招投标的方式签订了《邹平县黛溪河治理园林绿化工程施工合同》，约定天域公司为邹平城建公司施工黛溪河治理园林绿化工程施工上游第二标段。承包范围为黛溪河治理园林绿化工程设计图纸范围内的绿化工程施工。工期总日历天数为75天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算，竣工日期相应顺延计算。工程质量标准为合格，合同采用可调总价形式。签约合同价格为35634686.85元。合同文件的组成有：1.本协议书；2.中标通知书；3.投标函及投标函附录；4.专用合同条款；5.通用合同条款；6.技术标准和要求；7.图纸；8.已标价工程量清单；9.其他合同文件。承包人项目经理为胡精彩。发包人派驻的代表为孙英。工程进度付款中约定，人员机械进场后预付合同总价款的15%；根据工程进度按月计量，按月支付，支付额度为当月施工完成工程造价的60%，全部工程完工，由发包人主持，监理单位、质量监督单位、施工单位参加，确认验收合格、办理完工程结算、审计审核完成后付至审核总价的70%；苗木栽种后第二年（自竣工经发包人、监理验收合格签字确认之日起计）且苗木成活率不低于95%，付至结算总价的80%，第三年全部苗木补种完成并确认成活后将剩余20%工程款一次付清。合同第17.3.3条约定，发包人未按合同约定的期限支付承包人依合同约定应当得到的款项，应当从应付之日起每日按合同金额的万分之一向承包人支付违约金。合同第17.1.2计量方法中约定，工程量计算规则执行国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）或其适用的修订版本。除合同另有约定外，承包人实际完成的工程量按约定的工程量计算规则和有合同约束力的图纸进行计量。第15.4.5条约定，合同协议书约定采用单价合同形式时，因非承包人原因引起已标价工程量清单中列明的工程量发生增减，且单个子目工程量变化幅度在10%以内时，应执行已标价工程量清单中列明的该子目的单价：单个子目工程量变化幅度在10%以外（不含），且导致分部分项工程费总额变化幅度超过1%时，由承包人提出并由监理人按第3.5款商定或确定新的单价，该子目按修正后的新的单价计价。本案工程于2011年3月24日开始施工。2013年9月9日，监理单位山东省建设监理咨询有限公司根据邹平城建公司的指示向天域公司发出《工程暂停令》，要求天域公司必须于2013年9月10日起，对工程暂停施工，并将撤场计划于2013年9月10日报于监理单位，按建设单位或监理单位指令后恢复施工。天域公司接到暂停令后停止施工。2013年9月10日，邹平城建公司向天域公司发送通知，载明：要求施工单位将已完工程结算资料或在建工程阶段性结算资料上报监理单位审核（已经国投公司审计结算的25个项目除外，其他项目进度款经财政跟踪评审审计完成的，可作为附件附到结算书中），要求于2013年9月20日前上报建设单位审核签字。2013年9月18日，天域公司将其制作的结算书交于监理单位。天域公司制作的结算书的结算价款为44762989.37元。2014年8月6日，邹平县审计局出具了情况说明，称受邹平县政府委托于2013年9月16日起对黛溪河治理项目进行审计，在审计过程中由于施工单位即本案天域公司与审计人员对于土方工程量计算依据问题未能达成一致，致使无法出具审计报告。诉讼过程中，因双方对涉案工程造价无法达成一致意见，根据天域公司的申请，一审法院委托山东永泰建设工程咨询有限公司（以下简称永泰公司）对天域公司施工的工程进行造价鉴定，该公司于2015年11月4日出具鉴定意见：1.道路工程造价为2676644.43元；成活苗木部分造价为3170393.46元；3.死亡苗木部分造价为1069365.48元；4.土方工程造价为5606070.41元，合计总造价为12522473.78元。后针对大雁湾广场垫层工程经补充鉴定，永泰公司出具意见认定该部分工程造价为35254.75元。上述两项合计为12557728.53元。天域公司与邹平城建公司均确认已付工程款为28667363.85元。本案审理过程中，邹平城建公司提起反诉，后又申请撤回其反诉，一审法院已另行出具裁定书，准许了邹平城建公司撤回反诉的申请。一审法院认为，关于合同解除的问题。天域公司与邹平城建公司通过招投标签订的合同，系双方之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。天域公司诉求解除双方签订的合同，邹平城建公司同意解除，且合同也无继续履行的可能，因此对于天域公司解除合同的诉求，一审法院予以支持。关于工程造价的问题。因对于涉案工程造价，双方在诉前未能达成一致意见，经天域公司申请，一审法院委托永泰公司进行鉴定，经鉴定造价为12557728.53元。双方对该造价均提出异议，天域公司提出土方部分不应另行组价，一审法院认为，因土方工程量已超出10%，根据双方签订的合同第15.4.5条的约定，对此应由承包人提出并由监理人商定或确定新的单价，才可按修正后的新单价计价，而针对超出的10%土方工程量的情况，天域公司并没有提交经双方协商一致另行确认新单价的证据，故对该部分超出的土方工程量，鉴定单位按合同约定的计价规则予以计价，并无不当，应予采信。天域公司的该项异议不能成立。针对苗木价格问题，天域公司提交《邹平县黛溪河治理园林绿化工程苗木价格审定表》，主张应按审定表中的价格调整相应的苗木价格，一审法院认为，因在工程量清单中已有适用的综合单价，根据合同约定及相关计价规则，应按合同及投标文件已有的综合单价确定该部分苗木的价格。且天域公司虽提交了苗木价格审定表，但据天域公司陈述，该材料出具的背景是各方及财政局和相关专家到苗木场地进行考察后形成的书面材料，材料中表明是“黛溪河绿化上游2012年计划种植苗木清单”，在末尾处载明，“本次的价格是材料的产地上车价，未考虑损耗、运输、成活等因素”、“建议将以上价格作为基础价，在每月实际种植苗木后，以此价格为基础据实调整”，因此该表并非是天域公司在实际种植相关苗木过程中，双方协商一致确定对该部分苗木价格予以调整的新的计价单价，在邹平城建公司未同意按此价格调整相应的苗木价格且双方未明确如何据此计价的情况下，天域公司要求按此价格表调整相应的苗木价格，不符合合同的约定及相关计价规则的规定，天域公司的该项异议，不能成立。针对其他的异议，天域公司未提交鉴定单位出具的鉴定意见有误的有效证据，对此不应采信。关于土方工程量的问题，邹平城建公司虽主张鉴定土方工程量与其实测的不符合，但鉴定单位进行鉴定的依据为经各方确认的测量数据，邹平城建公司以各方签字确认的数据与其另行测量的数据不同要求再行测量，缺乏依据，对其该项异议，不予采信。邹平城建公司提出的其他异议，未提交有效证据予以证实，均不能成立。针对永泰公司的造价鉴定意见，双方虽有异议，但均未提出鉴定意见有误的充分有效证据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条及第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，一审法院采信永泰公司出具的鉴定意见，认定涉案工程造价为12557728.53元。因本案工程邹平城建公司已支付天域公司工程款28667363.85元，故对于天域公司请求邹平城建公司向其支付工程款的主张，法院不予支持。关于天域公司主张机械撤场、人员遣散费、苗木养护费等损失，仅有其自己的陈述，邹平城建公司对损失不予认可，天域公司亦未就其实际损失提交相应证据证实，因此，对于天域公司所称的损失，不予支持。对于天域公司主张的逾期付款违约金，因邹平城建公司不欠付其工程款，因此其该项请求亦缺乏事实依据，不予支持。综上，一审法院判决：一、解除天域公司与邹平城建公司于2011年3月7日签订的《邹平县黛溪河治理园林绿化工程施工合同》；二、驳回天域公司的其他诉讼请求。案件受理费163687元，保全费5000元，鉴定费92000元，由河南省天域园林工程有限公司负担。天域公司上诉请求：1.一审判决认定部分事实错误，请求二审人民法院依法查明事实，维持一审判决第一项，改判一审判决第二项，支持天域公司一审诉讼请求；2.本案全部上诉费用及一审诉讼费用由邹平城建公司承担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天域公司提交：证据1，招标答疑，确定了苗木价格变动在暂定价正负5%(含5%)不作调整，超过5%据实调整；证据2，天域公司和监理单位关于苗木价格上调系数的《工作联系单》及苗木材料基本价上调系数审核和说明。《工作联系单》是天域公司发给监理单位的，审核说明是监理单位出具的。证明苗木的价格是暂定价，在施工过程中双方根据市场情况制作了苗木价格审定单，在合同实际履行过程中均执行了该审定单确定的苗木单价。邹平城建公司质证：1.对天域公司提交的招标答疑的真实性无法确定，从材料注明的时间看是2011年1月14日，该证据是天域公司在原审诉讼过程中就已经持有的材料，我们认为其现在提交该份材料如果不能说明理由的话，该份证据已经失权了。并且从内容看，只是说是在招投标过程中初步商议的材料，不能证实双方合同实际履行过程中按此操作，不能证实天域公司的主张。2.对《工作联系单》的真实性无法确认，并且该《工作联系单》上并无建设单位盖章或签字认可，不能证明就价格问题本案双方与天域公司主张的价格协商一致。关于价格调整及监理公司出具的审核说明，监理单位并不能代邹平城建公司作出任何意思表示。另外，天域公司提交重新鉴定申请，要求对工程造价以及各项损失重新进行司法鉴定。对于天域公司提交的上述证据以及重新鉴定申请，本院综合认定：1.挖土方单价。经审理查明，合同履行过程中，工程量发生大幅变化，双方并未按合同约定重新商定或确定单价。实际情况是，天域公司仍按照合同约定的单价申请进度款，邹平城建公司对此未提异议，一直以该单价拨付工程款。因此，永泰公司在未有法院认定以及当事人协商的情况下，径行重新组价，不符合当事人约定，也没有法律依据，对于该部分造价应予重新鉴定。《工程进度款审计说明》载明“审报的工程量及工程价款仅作为进度款拨付参考依据，不作为结算工程量，结算时依据施工合同、招标文件及相关规定结算”，该事项仅是说明工程量不作为结算值，并未提出单价需要进行调整，邹平城建公司认为合同内挖土方单价不能作为结算单价的主张不能成立，本院认为，以合同约定的20.83元/立方米作为挖土方单价确定土方部分的工程价款更符合双方的意思表示，故确定以该单价作为重新鉴定的依据。2.苗木工程价款。邹平城建公司与天域公司签字认可的《邹平县黛溪河治理园林绿化工程价格审定表》确定了各种苗木的审定单价，该审定表是双方在施工过程中形成的，真实性双方均无异议，一审鉴定报告未将其作为鉴定依据不当。该表表末载明“1.本次价格均是材料的产地上车价，未考虑损耗、运输、成活等因素；2.表中价格均是当期的市场价格，随天气转暖，根据以往经验价格会有所上涨，上涨幅度不一。建议将以上价格作为基础价，在每月实际种植苗木后，以此价格为基础据实调整，最终乘以上浮系数作为最终结算的依据”，虽然该内容说明最终价格可能需要考虑价格上涨因素，但是天域公司与监理单位的《工作联系单》并未得到邹平城建公司的确认，因此，对于《工作联系单》本院不予采信，天域公司要求以审定表价格乘以上浮系数计算苗木工程款的主张，不予支持。关于招标答疑，邹平城建公司对其真实性不予认可，且该文件形成于案涉施工合同签订之前，不应作为确定工程价款的依据，故本院对招标答疑不予采信。综上，本院认为，苗木部分的工程价款应进行重新鉴定，并以《邹平县黛溪河治理园林绿化工程价格审定表》载明的单价作为鉴定依据。基于以上分析，本院依法委托永泰公司对挖土方部分按照合同约定单价，对苗木部分按照《邹平县黛溪河治理园林绿化工程价格审定表》确定的价格对两部分工程款进行补充鉴定。永泰公司于2017年9月12日作出《补充鉴定意见（第二次）》，结论为：1.绿化工程清单内成活部分7808824.90元；2.绿化工程清单内死亡部分2384307.79元；3.绿化工程清单外成活部分141767.81元；4.绿化工程清单外死亡部分17807.29元；5.土方工程清单内部分10788408.98元；6.土方工程清单外部分2818974.19元。本次补充鉴定工程造价为在原《鉴定报告》的基础上增加14114261.61元。针对该补充意见，天域公司提出如下异议：1.苗木采购单价需要另行计算上浮系数；2.其他同对一审鉴定报告的异议。邹平城建公司提出如下异议：1.对于死亡苗木部分不应进行计价；2.苗木单价与挖土方单价认可一审鉴定报告的计价方式；3.其他同对一审鉴定报告的异议。对于双方当事人提出的异议，本院认为：第一，补充鉴定是依据本院重新确定的挖土方单价与苗木单价作出的，理由已做充分论述，因此双方对补充鉴定意见中关于挖土方以及苗木单价方面的异议均不予采纳。第二，双方所提与一审相同的异议，因一审期间鉴定机构已作出答复，补充鉴定意见中亦未作调整，本院对这部分异议不予采纳。第三，关于死亡苗木的计价问题，一审法院将死亡部分苗木作为独立部分委托鉴定机构进行鉴定，所依据的单价与成活苗木相同，判决中却未对该部分价款进行调减，明显存在瑕疵。经查明，涉案工程于2013年9月停工，双方于2013年10月对苗木数量进行统计，苗木死亡时间大部分在天域公司负责养护期间，天域公司应对苗木死亡承担较大部分的责任。同时，结合《邹平县黛溪河治理园林绿化工程价格审定表》中关于苗木价格均是材料的产地上车价，未考虑损耗、运输、成活等因素，价格上涨的可能性较大等内容，本院酌情确定死亡苗木部分的工程造价为死亡苗木鉴定值的40%，即960846.03元［（2384307.79元+17807.29元）×40%］。本院认为，本案二审争议焦点是：一、天域公司施工部分的工程价款数额，以及邹平城建公司是否应向天域公司支付相应的工程款；二、邹平城建公司是否应当承担违约责任。关于第一个焦点问题，本院对《补充鉴定意见（第二次）》除死亡苗木之外部分的鉴定结论予以采信，并对死亡苗木部分造价进行调减，本院确认天域公司施工部分工程造价应为22518821.91元（7808824.90元+141767.81元+10788408.98元+2818974.19元+960846.03元）。双方认可邹平城建公司已付工程款为28667363.85元，已经超过了应付工程款的数额，故对天域公司要求邹平城建公司支付工程款的诉讼请求不予支持。关于第二个焦点问题，由于邹平城建公司已经超付了部分工程款，明显不存在逾期付款的违约行为。因此，对于天域公司关于邹平城建公司不如期付款导致工期拖延，其应承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，天域公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费163687元，由东方天域集团股份有限公司负担。一审鉴定费92000元，二审鉴定费56000元，共计148000元，由东方天域集团股份有限公司负担74000元，由邹平县城区建设投资有限公司负担74000元。本院再审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院再审认为，本案的焦点问题有六个，第一是原审对于社会保障费的认定是否正确。第二是原审认定的苗木价款是否正确。第三是原审对土石方工程施工量的认定是否正确。第四是原审对于邹平城建公司违约责任的认定是否正确。第五是大雁湾工程项目的鉴定报告是否存在错误。第六是本案工程款数额的认定是否正确。关于第一个焦点问题。本院认为，滨州市工程建设标准定额站《关于发布建筑安装工程规费费率的通知》第一条第三款规定：“社会保障费：按建安工作量的2.6%计取。企业在投标报价时，不包括该费用。在编制工程预（结）算时，仅将其作为计税基础。”第二条第二款规定，本通知与《山东省建设工程工程量清单计价办法》《山东省建设工程消耗量定额》《山东省建筑安装市政工程费用项目组成及计算规则》和省建设厅鲁建标字[2005]14号《关于调整山东省建设工程税金计算办法的通知》配套使用。根据该通知第二条第二款中配套使用的文件规定，规费项目清单应当包括社会保障费。据此，申请人天域公司在投标案涉工程时，产生的社会保障费虽未计入投标报价，但仍应作为规费项目予以计算，鉴定报告将该案涉工程产生的社会保障费664839.27元予以扣除显属错误，本院应予纠正。关于第二个焦点问题即原审认定的苗木价款是否正确的问题。本院再审认为，首先，案涉《工作联系单》的法律效力应予认定，主要理由为，第一、《工作联系单》是在《邹平县黛溪河治理园林绿化工程价格审定表》的基础上制作的，该联系单是针对价格审定表后续结算事宜进行的磋商。根据《邹平县黛溪河治理园林绿化工程价格审定表》可以看出，该审定表确认的价格均是材料的产地上车价，未考虑损耗、运输、成活等因素，且合同双方均同意“在每月实际种植苗木后，以此价格为基础据实调整，最终乘以上浮系数作为最终结算的依据”，可见，《邹平县黛溪河治理园林绿化工程价格审定表》并非双方确定的最终结算依据，而《工作联系单》载明的内容更为符合双方的真实意思表示。原审依据《邹平县黛溪河治理园林绿化工程价格审定表》确认施工价款既有违案涉工程计价的公平性也与双方均同意调整上浮系数的约定不相符合；第二、监理单位对苗木工程价款的上浮系数进行了确认。天域公司提交的《工作联系单》经过监理单位审核确认，且监理单位亦出具了《邹平县黛溪河绿化工程上游苗木材料基本价上调系数审核说明》，并在《工作联系单》“监理单位”一栏中盖章确认“详见上调系数审核说明”，这表明监理单位认可案涉苗木工程价款应计算上浮系数；第三、根据合同约定，监理单位作为建设单位的受委托方，其在施工过程中的行为代表了建设单位。据此，监理单位出具的《邹平县黛溪河绿化工程上游苗木材料基本价上调系数审核说明》及其在《工作联系单》中签字盖章的行为均具有相应的法律效力。综合以上三点理由，本院认为，案涉《工作联系单》的法律效力应予以确认。其次，关于《工作联系单》中载明的上调系数如何认定的问题，本院再审认为，根据《工作联系单》记载，苗木基价的上调系数充分考虑了运输、采购保管、成活、竣工后管护以及合理利润等因素。为查明施工单位天域公司在撤场后对苗木进行管护的情况，本院向天域公司释明了其举证责任，在建设单位邹平城建公司否认天域公司履行苗木管护义务的情形下，天域公司未能提交充分证据证明其在撤场后进行了苗木管护，根据“谁主张、谁举证”的法律原则，天域公司应承担举证不能的法律责任。本院认为，监理单位在审核天域公司报送的上浮系数时，已经将苗木管护的因素计算在内，根据《邹平县黛溪河绿化工程上游苗木材料基本价上调系数审核说明》中第4条的分析，管护系数按0.2考虑，依据本案查明的法律事实分析，申请人天域公司并未进行苗木的后期管护工作，因此，本案苗木基价的上浮系数应将涉及管护系数的0.2予以扣除，即上浮系数应为1.653-0.2=1.453。最后，因为苗木基价的上调系数也包含了苗木的成活因素，即上调系数已将死亡苗木的款项计算在内，因此，在本院对于申请人天域公司所主张的苗木基价上调系数予以认定的情形下，案涉死亡苗木部分的款项不应再行计算。综上分析，申请人天域公司施工的苗木价款为7950592.71（7808824.90+141767.81）×1.453=11552211.21元。关于第三个焦点问题即土石方工程施工量的测量问题。申请人天域公司再审主张，土石方施工面积应按照双方均认可的《土石方测量计算报告》进行测算。本院认为，一审庭审过程中,被申请人邹平城建公司提交《土石方测量计算报告》仅为反驳申请人天域公司的《工程结算书》，且被申请人天域公司亦未认可该测量报告的真实性。更为关键的是，在鉴定人员出庭接受询问时，鉴定人明确答复对于土石方的计量仅认可有建设单位、施工单位、监理单位、审计单位四方确认的测量数额及报告，土石方工程是依据四方签字的签证资料计算的。本次庭审过程中，申请人天域公司先是认为应当依据现场测绘的土方面积进行计算，后又述称“鉴定人计某误，鉴定依据是对的，应当把一千多个点都计算进去，鉴定人是随机抽取了几个点，计算方式有误”。本院认为，鉴定机构依据的土石方面积已经建设单位、施工单位、监理单位、审计单位四方确认，且本次庭审过程中，申请人天域公司亦认可该鉴定依据，因此，鉴定机构以四方签证的材料作为计算依据并无不当。关于计算方式问题，本院认为，鉴定机构作为工程鉴定的专业机构，其对于计算方式的选择具有专业优势，在申请人天域公司未有充分证据证明该种计算方式存有错误的情形下，原审采信鉴定机构的该项鉴定结论亦无不当。关于第四个焦点问题即申请人天域公司所主张的邹平城建公司的违约责任问题，依据申请人天域公司主张，其该项请求共有三项内容，其一为邹平城建公司应在申请人天域公司上报结算资料42天内对工程款的结算报告审核完毕并支付款项，申请人因未及时支付结算款项造成的损失，其二为申请人天域公司停工造成的损失，其三为被申请人邹平城建公司因未按合同约定支付工程款导致工程延期产生的损失。关于其一，本院认为，根据本案查明的事实分析，被申请人邹平城建公司并不拖欠天域公司工程款，故此，申请人天域公司主张邹平城建公司因拖欠工程款产生的损失没有事实依据，本院依法不予支持。关于其二，申请人天域公司主张机械撤场损失、人员遣散费、办公及邻舍等设施费用。为证明该项损失费用，申请人在一审庭审过程中提交证据四份：配属单位施工协议书复印件、现场人员、机械清单确认书复印件、关于撤场的损失协议复印件、收款收据复印件等四份证据。本院再审认为，申请人天域公司提交的证据均为复印件，且被申请人邹平城建公司对该证据的真实性及法律效力均不认可，原审据此判定申请人天域公司承担举证不能的法律后果并不不当，本次庭审过程中，申请人天域公司仍未能举证证明其产生该项损失的事实依据，依据证据规则，应由其承担不利的法律后果。关于其三即天域公司主张的苗木养护费、项目管理费、场地清理费及其他费用的问题。本院认为，申请人据以主张该项损失的合同基础为被申请人邹平城建公司存在因违约导致的延期竣工问题，根据双方合同第11.3发包人的工期延误之约定，“在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和增加费用，并支付合理利润。需要修订合同进度计划的，按照第10.2款的约定办理”，合同第10.2款约定：“不论何种原因造成工程的实际进度与第10.1款的合同进度计划不符时，承包人可以在专用合同条款约定的期限内向监理人提交修订合同进度计划的申请报告，并附有关措施和相关资料，报监理人审批；监理人也可以直接向承包人作出修订合同进度计划的指示，承包人应按照指示修订合同进度计划，报监理人审批。监理人应在专用合同条款约定的期限内批复。监理人在批复前应获得发包人同意”。本案中，合同双方并无修订工程进度的相关材料，且申请人天域公司亦无证据证明因邹平城建公司原因导致工期延误的情形，因此，申请人天域公司以邹平城建公司原因导致延期竣工为由主张损失并无事实依据。现申请人天域公司以邹平城建公司逾期付款为由主张本案损失，本院认为，天域公司申请工程款的程序在合同中有明确约定，合同第17.3.2进度付款申请单明确“承包人应在每个付款周期末，按监理人批准的格式和专用合同条款约定的份数，向监理人提交进度付款申请单，并附相应的支持性证明文件”，现天域公司并无证据证明被申请人邹平城建公司存在违约付款的行为，退一步，即使被申请人邹平城建公司存在逾期付款的情形，其也仅应对逾期付款产生的损失承担责任，该责任承担方式亦在合同中有明确约定，即合同17.3.3条款，“发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人，发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金。”据此分析，天域公司未能举证证明邹平城建公司存在逾期付款的情形，其主张的苗木养护费、项目管理费、场地清理费及其他费用没有事实依据及法律依据，本院对其该项主张难以支持。关于第五个焦点问题即大雁湾广场工程量的鉴定问题。本院认为，因各方当事人均无证据证明大雁湾广场的具体工程量，原审法院依据双方当事人的陈述及自认对案涉工程的施工量予以认定并无不当。鉴定过程中，鉴定机构根据双方签订的施工合同、招、投标文件等，得出鉴定项目工程造价，本案中，鉴定机构在各方对大雁湾广场施工的子目价格并无明确约定的情形下，对合同单价依据投标文件人材机表中的价格重新组价并无不当，现申请人天域公司对此申请重新鉴定并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，本院对其申请不予准许。综上，本院认为，申请人天域公司施工工程的工程造价应为苗木工程价款11552211.21元+土方工程价款13607383.17元+道路工程价款2676644.43元+大雁湾广场工程价款35254.75元+错误扣除的社会保障费664839.27元=28536332.83元。双方认可邹平城建公司已付工程款为28667363.85元，该数额已经超付了应付工程款的数额，故原审法院对天域公司要求邹平城建公司支付工程款的诉讼请求未予支持并无不当。综上所述，天域公司的再审请求部分成立，本院予以支持。二审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：维持本院（2017）鲁民终563号民事判决。本判决为终审判决。审判长  贾新芳审判员  柴家祥审判员  张光荣二〇一九年八月五日书记员  潘圣男