河北省高级人民法院执 行 裁 定 书（2019）冀执监29号申诉人（申请执行人）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西二道88号。法定代表人：周青，该公司董事长。委托代理人：肖青，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。委托代理人：郭翰若，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。被执行人：邯郸鑫鑫房地产开发有限公司，住所地邯郸市高开区世纪大街26号综合楼B座。法定代表人：李峰，该公司董事长。委托代理人：韩硕，河北紫微星律师事务所律师。委托代理人：张伟，河北紫微星律师事务所律师。申诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）因不服邯郸市中级人民法院（以下简称邯郸中院）（2017）冀04执异179号执行裁定书，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。经查，中冶公司与邯郸鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称鑫鑫公司）建设工程施工合同纠纷仲裁一案，邯郸仲裁委员会（以下简称邯郸仲裁委）于2016年9月30日作出（2014）邯仲裁字第005号裁决书（以下简称005号裁决书），裁决：一、鑫鑫公司应于收到本裁决书之日起15日内向中冶公司支付土建部分质保金2717854.49元、水电安装部分质保金276196.76元，并自2009年12月22日起，至仲裁庭确定的履行期限届满之日止，按同期人民银行贷款基准利率向中冶公司支付利息；同时向中冶公司支付屋面防水部分质保金17754.81元及自2013年12月22日期至仲裁庭确定的履行期届满之日止，按同期人民银行贷款基准利率计算的利息；二、本案仲裁费39348元，由中冶公司承担8754元，由鑫鑫公司承担30594元。因鑫鑫公司未履行裁决书所确定义务，中冶公司向邯郸中法院申请执行，该法院立（2016）冀04执316号执行案件。邯郸中院在执行中冶公司申请执行鑫鑫公司建设工程施工合同纠纷仲裁一案中，鑫鑫公司因不服邯郸仲裁委作出的005号裁决书，向该法院申请撤销仲裁裁决。2017年5月2日邯郸中院作出（2017）冀04民特11号民事裁定书，驳回鑫鑫公司的撤销仲裁裁决申请。后鑫鑫公司又向邯郸中院申请不予执行该仲裁裁决，其主要理由：一、仲裁庭剥夺了鑫鑫公司申请回避的仲裁权利，程序严重违法。该案仲裁员张勤学与中冶公司存在特殊关系，仲裁委对鑫鑫公司要求张勤学回避的书面申请未予答复，无法保证仲裁裁决的公平、公正。二、仲裁鉴定程序严重违反法定程序。裁决依据的证据《鉴定书》系伪造，仲裁庭将工程维修方案及造价鉴定委托给无任何鉴定资质的邯郸市科技咨询服务中心进行鉴定，并以该鉴定意见作出裁决，程序严重违法。三、裁决违背社会公共利益，本案中所建工程存在严重质量问题，致使建筑里的住户安全存在严重隐患，侵害社会公共利益。四、仲裁裁决存在徇私舞弊、枉法裁决。张勤学明知自己与本案存在利害关系却坚持参加仲裁审理，将维修设计方案委托给没有任何资质的单位枉法裁决。综上，请求不予执行005号裁决书。中冶公司辩称，一、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十六条：“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，鑫鑫公司申请撤销仲裁裁决被驳回后，又以相同理由提出不予执行抗辩的，邯郸中院应不予支持，而不是以是否有新的证据提供来衡量能否支持。因此，本次申请即使有所谓的新证据，也无法再撤销已生效的驳回当事人撤销仲裁裁决申请的民事裁定书。这是仲裁案件一裁终局制的根本基石，不能任由当事人或者法院没有止境地变相一审、二审甚至再审，否则构成法院的程序违法。二、邯郸仲裁委对专门问题的鉴定咨询，应当适用《仲裁法》及邯郸仲裁委的《仲裁暂行规则》，并由仲裁庭决定，无需按照法院的司法鉴定程序来完成。三、鉴定机构的选择符合法定程序。邯郸市科技咨询服务中心的三位鉴定人员均具有建筑业造价资质及工程师证书，有能力对本案维修费用进行专业判断。邯郸中院查明，鑫鑫公司与中冶公司于2009年9月2日签订《建设工程施工合同》，约定由中冶公司承担建设鑫鑫公司“鑫域国际酒店B座”工程。因该合同履行纠纷提起（2014）邯仲裁字第004-2号仲裁案件。中冶公司申请仲裁，请求鑫鑫公司支付所欠工程款。鑫鑫公司称中冶公司主张的工程款实为质保金，因为在质保期内工程质量出现问题才不予支付，反请求中冶公司支付维修费用。鑫鑫公司与中冶公司于2008年5月23日签订《建设工程施工合同》，约定由中冶公司承担建设鑫鑫公司“鑫域国际商业楼及地下车库”工程。因该合同履行纠纷提起（2014）邯仲裁字第050号仲裁案件。中冶公司申请仲裁，请求鑫鑫公司支付所欠工程款。鑫鑫公司称中冶公司主张的工程款实为质保金，因在质保期内工程质量出现问题才不予支付，反请求中冶公司支付维修费用。仲裁过程中，仲裁庭认定中冶公司主张的工程款为剩余5%的质保金。对于质保期内工程质量问题争议，仲裁庭委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对鑫域国际B座酒店、小区车库及商场仲裁项目进行鉴定，并作出鉴定检验报告书（BETC-SF-2015-00027），对该报告书鉴定意见中3、4、6项（商业楼及B座地下一层）相关质量问题维修费用委托邯郸市科技咨询服务中心进行鉴定，2016年7月18日该中心作出《关于鑫域国际商业楼和B座工程质量问题维修费用的鉴定意见书》（邯科咨2016第21号）。其中，委托人：邯郸仲裁委。委托鉴定事项：对鑫域国际商业楼负一层和B座负一层工程相关质量问题维修费用进行鉴定。鉴定意见：鑫域国际商业楼负一层和B座负一层工程相关质量问题维修费用总计254546.67元。鉴定人为：刘显旺、陈晓冰、袁琳。刘显旺自2012年9月1日起具备工程师任职资格。陈晓冰自1999年11月15日起具备签发造价工程师职业资格证书。袁琳自2005年9月1日起具备正高级工程师任职资格。邯郸市科技咨询服务中心营业执照中显示其经营范围主营：科技咨询服务，兼营：技术开发、计算机软件开发。邯郸仲裁委依据上述鉴定意见作出（2014）邯仲裁字第004-2号仲裁裁决书（以下简称004—2号裁决书）中第（二）项：“中冶公司收到本裁决书之日起15日内支付鑫鑫公司维修费用254546.67元。”鑫鑫公司不服005号裁决书，向邯郸中院申请撤销仲裁裁决，理由与申请不予执行仲裁裁决书理由相同。邯郸中院在撤销仲裁裁决审查程序中经审查认为，关于鑫鑫公司提出仲裁违反法定回避程序的问题。鑫鑫公司在提出回避申请的同时并未向仲裁庭提交仲裁员存在回避情形的证据，故仲裁庭未对其回避申请作出处理并不影响案件的正确裁决，申请人鑫鑫公司的该项撤裁理由不成立。关于鑫鑫公司提出仲裁裁决违背社会公共利益问题。本案中，鑫鑫公司与中冶公司之间的纠纷是基于双方签订的《建设工程施工合同》及《工程施工协议书》所产生的民事纠纷，不涉及社会公共利益，该项撤裁理由缺乏事实依据，邯郸中院不予采信。关于鑫鑫公司提出仲裁员徇私舞弊，枉法裁决以及仲裁裁决依据的证据是伪造的等问题。因鑫鑫公司未提供充分证据证明其主张，故对其上述撤裁理由不予支持。邯郸中院于2017年5月2日作出（2017）冀04民特11号民事裁定书，驳回鑫鑫公司的撤销仲裁裁决申请。鑫鑫公司在不予执行裁决程序中提交的新证据证明邯郸市科技咨询服务中心未取得工程质量造价的资质，无权出具《工程质量问题维修费用鉴定意见书》。邯郸中院认为，在不予执行仲裁裁决审查程序中，鑫鑫公司提交的新证据—河北省住房和城乡建设厅的答复意见明确了“邯郸市科技咨询服务中心没有取得建设工程质量检测资质和工程造价咨询资质。”根据《邯郸仲裁委员会仲裁暂行规则》第五十条：“……仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”的规定，本案中，仲裁庭对国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定报告已确定有质量问题的仲裁项目委托没有取得“建设工程质量检测资质和工程造价咨询资质”的邯郸市科技咨询服务中心作出质量问题维修费用的鉴定意见，并以该意见作为对工程质量问题维修费用的依据作出仲裁裁决，仲裁鉴定程序显系不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的有关规定，虽然鑫鑫公司在申请撤裁时，邯郸中院对该仲裁程序违法的理由以“鑫鑫公司未提供充分证据证明其主张驳回其撤裁申请”，但鑫鑫公司在申请不予执行期间所提供的新证据证明邯郸市科技咨询服务中心没有取得“建设工程质量检测资质和工程造价咨询资质”，故鑫鑫公司关于仲裁程序违法的不予执行裁决理由成立。对于中冶公司称鉴定意见书与005号裁决书无关的主张。经查，005号裁决书的主要内容为商业楼及地下车库土建、安装工程质保金的支付，鉴定意见书结论为：“鑫域国际商业楼负一层和B座负一层工程相关质量问题维修费用总计254546.67元。”故鉴定意见已包括005号裁决书中工程质量问题的维修费用，中冶公司该主张不能成立。综上，鑫鑫公司关于仲裁程序违法的不予执行理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定，邯郸中院于2017年12月12日作出（2017）冀04执异179号执行裁定书，裁定不予执行邯郸仲裁委员会作出的（2014）邯仲裁字第005号执行裁定书。申诉人中冶公司因不服邯郸中院（2017）冀04执异179号执行裁定书，向本院申诉称：一、邯郸市科技咨询服务中心出具的鉴定意见书，仅涉及（2014）邯仲裁字第004-2号裁决书，与005号生效仲裁裁决书执行无关。二、鑫鑫公司申请撤销裁决书被驳回后，以同样的理由申请不予执行，邯郸中院予以支持，不符合法律规定，应予纠正。三、维修费鉴定意见是鑫鑫公司用于支持其反请求的证据材料，与中冶公司在仲裁中的本请求主张相互独立，可分开执行，若反请求裁决是事项鉴定报告存在瑕疵，仅应当裁定对该反请求部分不予执行，并不能影响本请求仲裁事项的执行。四、本案争议所涉鉴定并不违反《邯郸仲裁委员会仲裁暂行规则》第50条有关“应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”以及《民事诉讼法》第二百三十七条“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”。五、邯郸中院在审查不予执行案件及执行本案的过程中严重偏袒鑫鑫公司，事实上构成了执行不作为。综上，邯郸中院（2017）冀04执异179号执行裁定书确有错误，恳请贵院予以撤销。本院查明，在005号裁决书中仲裁庭认为，本会已在004—2号裁决书中对被申请人鑫鑫公司对B座及商业楼的反请求作出裁决，本裁决书中不再予以裁定。本院认为，本案争议的焦点为在申请撤裁被驳回后，因邯郸市科技咨询服务中心的资质问题是否可以作出不予执行裁定。首先，005号裁决书审理的范围是申请人中冶公司的仲裁请求，而对被申请人鑫鑫公司的反请求，该仲裁庭明确表示已在另案作出裁决，本裁决书中不再予以裁定。其次，对于邯郸市科技咨询服务中心的维修费鉴定结论，本案中该仲裁庭并未采用。邯郸市科技咨询服务中心的资质问题没有对本案产生实质性影响。再次，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十六条的规定，鑫鑫公司申请撤销仲裁裁决被驳回后，又以相同理由提出不予执行抗辩的，执行法院不应予支持。综上，申诉人中冶公司的申诉理由成立，邯郸中院认定事实、适用法律错误，裁定不予执行应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》129条的规定，裁定如下：撤销邯郸市中级人民法院（2017）冀04执异179号执行裁定书。审判长  郝守军审判员  王会平审判员  张凯雅二〇一九年八月七日书记员  冯 蔺