江西省会昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0733民初406号 原告:张成勋，男，1993年12月19日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。 委托诉讼代理人：钟国华、曾曼琴，江西创兴律师事务所律师，一般授权代理。 被告：会昌县清凉禅寺，登记证号F070660001，统一社会信用代码71360733MCU011138F，住所地会文武坝镇茶果山。 负责人：释界源（俗名曾庆林）。 委托诉讼代理人：邹晓柯，江西柯睿律师事务所律师，特别授权代理。 被告：曾庆林，男，1948年03月04日出生，汉族，住会昌县， 第三人：张建军，男，1969年05月26日出生，汉族，住湖北省大冶市， 委托诉讼代理人：梁廷廷，江西创兴律师事务所律师，一般授权代理。 原告张成勋与被告会昌县清凉禅寺、曾庆林及第三人张建军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年02月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人钟国华、曾曼琴、被告会昌县清凉禅寺的委托诉讼代理人邹晓柯、第三人张建军及其委托诉讼代理人梁廷廷到庭参加诉讼，被告曾庆林经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求如下：1、请求被告赔偿原告各项损失计1981997.72元；2、本案受理费由被告承担。事实与理由：2018年03月，原告张成勋与父亲张建军经工友邓天罡介绍，接受被告会昌县清凉禅寺住持释界源雇请，到被告会昌县清凉禅进行寺庙天王殿的翻新工程建设，双方口头约定原告张成勋工资每天260元，由住持曾庆林通过现金的方式直接发放。2018年06月28日上午8时许，原告张成勋在天王殿安装模板过程中不慎从高处坠落，随后经原告人父亲及其他工友送原告至会昌县人民医院抢救。因伤势严重，于次日转入用赣州市人民医院住院，于次日6月29日转入赣州了人民院院脊柱外科进行治疗。经诊断，原告张成勋因此次事故造成：胸12椎体爆裂性骨折并截瘫，胸11椎体、左侧椎板、右侧横突及棘突骨折，腰1骨折、左側椎弓根、左侧椎板及横突骨折，S2、3椎体、骶椎左翼骨折，左侧多发肋骨骨折，左侧胸腔积液，全身多处软组织挫伤的严重伤情。为此，原告在赣州市人民医院经过为期98天的治疗后，听从医院的医嘱，于2018年10月5日转入赣南医学院第三附属，经过33人天治疗。2018年11月07日，再次转入赣州市人民医院进行为期75天的治疗（共计住院治疗206天）。2019年01月07日，原告张成勋伤残程度经江西赣州司法鉴定中心依法鉴定伤残等级为一级伤残，后续治疗费用为14000元，护理依赖程度为大部分护理依赖，长期一人护理；误工期、护理期、营养期为24个月。事故发生后，被告会昌清凉禅寺及曾庆林向原告支付了医疗费32180元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件活用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，原告张成勋受清凉禅寺及负责人曾庆林的雇请，为其翻新修建寺庙天王殿，由曾庆林按260元／天向其支付报酬，作为雇主的曾庆林和会昌清凉禅寺应对雇员张成勋承担民事赔偿责任，故原告诉至本院，请求处理。 被告会昌县清凉禅寺辩称，一、案涉工程被告方已经承包给了本案的第三人，答辩人不是原告的雇主，在2017年第三人就已经提出了承包天王殿工程，在2017年年底答辩人与第三人达成了承包协议，协议约定总价款为160000元（包工不包料），第三人将协议用手机拍照保留下来，并在后来同意了该协议。二、事故发生后，收据确认按天计算是因为无法按照协议约定计算工程价款情形下进行的变通，原告不能以事后的收据来否认工程承包事实的存在。三、原告的损失应当由雇主承担。四、曾庆林不是本案的适格被告。五、原告主张的各项费用不合理，请法院予以核减。 第三人张建军述称，一、张建军与会昌县清凉禅寺不具有承包关系，张建军的工负按天发放，所有的设备均由会昌县清凉禅寺提供，所有工人的工资也是由工人与曾庆林协商并进行发放。二、张建军与曾庆林并没有签订承包协议，仅通过微信聊天的形式协商过是通过发工资还是承包的方式，双方并没有达成承包的一致意见。从最后的工资发放中可以看出张建军实际发的工资为每天280元。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告所举证据如下：一、原告张成勋身份证复印件、会昌县清凉禅寺、曾庆林信息；二、段久莲、张建军、张成勋户口信息，张成勋母亲段久莲商品房买卖合同、鄂州市蕴福里物业管理有限公司居住证明、居委会证明、水电费票据，张成勋购房合同、员工工作证明及收入证明，证明：张成勋与张建军、段久莲系父母儿子关系；段久莲于2012年在湖北省鄂城区花湖开发区滨港路蕴福里66号购买了一套商品房（房号1为3B栋2单元501号）；张成勋随父母及弟弟至今一起居住在该房；张成勋于2018年在湖北省购买了商品房，进一步印证张成勋的经常居住生活地在城镇；三、会昌中医院急诊科接诊证明，证明原告张成勋是在2018年06月28日上午8点50分许，在会昌县文武坝茶果山清凉寺做工期间，从8-9米高11处坠落受伤，经清凉寺拨打120救护电话后，由会昌县中医院救护车送到会昌县人民医院抢救的事实；四、原告张成勋受伤后7次住院的出入院记录、疾病证明书、费用清单、医疗费发票，证明：原告2018年06月28日受伤后，在会昌县中医院、赣州市人民医院、赣南医学院第三附属医院、赣州市中医院治疗的情况及经过；原告共计入院治疗206天的事实；原告治疗期间产生医疗费共157867.92元的事实；五、交通费票据23张，出租车司身份证复印件及其说明、发票，证明原告父母张建军、段久莲为处理此次事故而支出的大量交通费用；六、田七粉票、轮椅、坐便器的购买记录，证明原告还花费其他费用1201.8元；七、张建军与曾庆林的微信聊记录，证明：张建军通过手机微信多次向曾庆林催讨医疗费的事实，曾庆林通过手机微信以种种理由拒绝支付剩余医疗费的事实；八、曾庆林手写垫付医疗费汇总单一份，证明：至2018年08月30日止，被告已付医疗费28180元，此后于2018年09月14日、09月24日及10月04日再付款共计4000元；九、询问笔录，证明：邓天罡受曾庆林的委托介绍原告张成勋父子到清凉禅寺做工，工资每人260元一天；十、张建军工资收据一张，该收据中写明“小张（张成勋）工资为260元一日，82天×2601元=21320元。”，该工资由其父亲张建军签字领取；证明原告张成勋系清凉禅寺及负责人曾庆林雇请的雇员；十一、清凉禅寺天王殿现场施工图片，证明原告在天王殿8-9米高度处搭建脊梁模板的现场施工修建事实。十二、伤残程度司法鉴定意见书及鉴定费，证明：原告张成勋的伤残程度为一级伤残，后续治疗费用为14000元，护理依赖程度为大部分护理依赖（长期一人护理），误工期、护理期、营养期为24个月，原告支付鉴定费3700元；十三、向原告转账记录，证明原告是受被告雇佣，故被告在其提供劳务过程中向原告支付部分工资用于生活费；十四、证人贺某证言及转账记录，证明贺某受被告雇佣，在寺庙做木工工作并由被告支付工资的事实；证明被告主张将张建军列为本案第三人，认为其是承包而不雇佣原告的说法完全是虚构的事实，被告会昌县清凉禅寺对原告提交的证据的质证意见如下：对证据一没有异议；对证据二有异议，不足以证明原告居住和生活在城镇，理由是原告名下的房屋没有办理不动产权证，没有支付凭证，合同时间显示并不能证明其生活一年；对证据三真实性没有异议，但对其证明对像有异议；对证据四真实性没有异议，但对证明对像有异议，我方要求被告出具发票原件；对证据五三性均有异议，由法院对费用的合理性进行核定；对证据六的三性没有异议；对证据七，对微信记录的三性有异议，不能达到证明目的；对证据八的三性没有异议；对证据九的三性有异议，证人与原告系亲戚关系，不具有合法性，证人的说法与证据十内容相悖；对证据十的三性没有异议，但对证明对像有异议，收据已经明确因特殊情况的原因现无法完整做好，现按约定天数结算。事实上，被告与张建军达成了承包协议，因原告受伤无法按约定款项结算，则变更为按天结算不能以事发后为了解决无法整体结算而变更结算方式否认协议承包的事实。证据十一的三性有异议，不认可其证明对像；对证据十二的鉴定意见有异议，我方认为即便要采信鉴定结论，也应当按照分期和实际发生来认定具体的损失；对证据十三真实性无异议，但是对对证明对象有异议，支付相应费用不能认定存在雇佣的法律关系。对证据十四的三性均有异议。被告会昌县清凉禅寺提交的证据如下：一、宗教活动场所登记证，证明被告会昌县清凉禅寺的诉讼主体；二、法定代表人证明书，被告会昌县清凉禅寺的负责人的信息；三、身份证，被告会昌县清凉禅寺的负责人信息；四、微信聊天记录，证明：1、证明案涉工程已承包给第三人张建军。协议约定“总价160000元，包工不包料，工种：1、4.1米以上双梁古建至盖瓦，另包括门楼盖瓦；2、雀替，霸王犬承包人负责做（檐条暂未定谁做）；3、伙食”。另商定檐条600根由会昌县清凉禅寺出资做。2、会昌县清凉寺可与张建军达成补充协议，约定了付款方式分3至4次，施工期间借支零用，施工方自负施工安全等事项。3、案涉工程由张建军承包并由张建军对施工安全自负责任，张建军承认上述相关聊天记录被张建军的妻子删除；五、收据一张，证明：l、会昌县清凉禅寺与张建军达成了承包协议，由张建军承包案涉工程。2、因张成勋发生事故后，张建军无法按照承包协议履行，双方无法结算，便协议按实际天数结算，合计46420元；六、吴坚的调查笔录，1、案涉工程由会昌县清凉禅寺与张建军达成过协议；12、按照协议约定案涉工程由张建军承包；3、案涉工程施工现场由张建军指挥管理；七、笔录证人邹伟斌调查笔录，证明：l、案涉工程的承包人为张建军；2、案涉工程施工现场由张建军指挥管理；八、荣誉证书，证明会昌县清凉禅寺是江西省重点寺院；九、宗教事务局证明，证明会昌县清凉禅寺因修建场所经济负担重。原告对被告会昌清凉禅寺提交的证据的质证单意见：对证据一、证据二、证据三的三性均无异议。对证据四的三性均有异议，该组证据并无法显示张建军与清凉禅寺或者曾庆林达成了承包协议；该份记录中的所谓的手写的协议书，没有主体也没有签字并不产生法律效力；被告的第二点证明内容被告称全昌县清凉禅寺与张建军达成了补充协议，完全没有事实依据，不能说张建军说分三、四次付完就说他们之间达成了补充协议，既然双方没有承包关就更谈不上施工方自负施工安全，该组证据也没有张建军承认自负安全责任。对证据五的三性无异议，但对其证明目的有异议，不能说该组收据显示“因特殊情况不能按约定完成做好，先按实际天数结算”就说明此前达成了承包协议，而且该份单据为被告曾庆林手写，出事后2018年8月30日张建军与被告曾庆林经结算按此前约定的张成勋260元一天，张建军280一天，共计工资为40000余元。对证据六的三性均有异议，该份证据的被调查人吴坚，我方无法核实被询问人身份的真实性，而且吴坚自称为建筑开发商，却对曾庆林及张建军的聊天记录知悉的十分详细，这不符合常理。对证据七的三性均有异议。对证据八、九的关联性有异议。第三人张建军对原告会昌县会昌清凉禅寺提交证据的质证意见如下：对被告提交的证据一、证据二、证据三的三性均无异议。对证据四有异议，其中第一张所谓的协议，并没有经双方签字，而且张建军也并没有明确的说明按照总价160000元包工不包料，微信聊天记录仅仅是一个协商的过程，如果达成了承包协议，按照常理刚才证人也说至住持是一直在寺庙里，既然有这一份协议就应当由双方签字确认才符合常理，关于被告证明补充协议完全是虚构的事实，与事实不符，刚才的证人是由第三人张建军介绍过来的一起向住持索要工资符合情理，并不能以此说明就是张建军承包了工程才去要求发放工资的，至于施工安全问题，聊天记录并没有到无法达到被告的证明目的，对被告提交的证据五，该证据并不能证明张建军与曾庆林达成了承包的；该份收据是事故发生之后出具的，当时的第三人急用钱仅在签字栏签了名字，上面的内容均由曾庆林所写，收据可以看出张建军的工资是按日结算每天280元，因特殊情况不能按约定完整做好，没有明确说明原因，也没有写明之前是按照160000元的承包价款，因此该份证据不能达到被告的证明目的；对证据六、证据七的三性均有异议，根据我国民诉法的规定，证人应当出庭作证；证据八、证据九与本案无关。上述证据当事人没有异议的，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告会昌县清凉禅寺于2013年开始对天王殿的翻新工程建设，自2013年至2018年12月期间，第三人张建军经人介绍在被告会昌县清凉禅寺做工。2018年春节前，第三人就被告会昌县清凉禅寺的天王殿的翻新工程（高度4米以上的部分）曾与被告会昌县清凉禅寺的住持释界源商谈过承包一事，第三人张建军经计算提出了以下工程承包方案：1、协议总造价16万，包工不包料；2、工种:①4.1以上双梁、古建至盖瓦，另包括门楼盖瓦；②雀替、霸王犬承包人负责做（檐条暂未定谁做）；3、伙食。第三人回家过春节前用手机拍了照片，因第三人考虑于都一个寺庙的工程是否要承包，第三人与被告会昌县清凉禅寺并未达成一致意见，但第三人对上述承包方案的书面内容拍了照片并保存在手机上。2018年02月28日早上，第三人将上述方案用的照片用微信发给被告会昌县清凉禅寺的住持释界源，并说“就是说按这样不变”，同日，第三人张建军在微信上还向被告会昌县清凉禅寺的住持释界源提出“不包制作600檐条”、“还有个事工和师傅说，这样的，我们的工人到要拿钱食用，这个事要给你说清楚工资款是按何什么方式拿”、“那就好，谢谢师傅还是要搞一个方式吧!我说拿钱还上三次或者四次付完可以不，我们负责把你的事做好。”，被告会昌县清凉禅寺的住持释界源在微信中回复说“你要说准那天到，我要把四尊大菩萨台座砌浇好，把菩萨升上去，才不碍施工”、“钱的事我没有养成拖欠的习惯”、“那是要写的”等内容，至此，第三人与被告被告会昌县清凉禅寺的住持释界源在微信上基本上商定了天王殿的4米以上的翻新工程由第三人包工不包料。此后，第三人按上述在微信上的约定内容对被告会昌县清凉禅寺的天王殿进行翻新工程建设，其中有部分工人从湖北带来，包括原告张成勋，还有部分工人从会昌县城临时雇请，工资由被告会昌县清凉禅寺垫付（可从工程款160000元抵减。在第三人施工期间，被告会昌县清凉禅寺的住持释界源通过微信或者现金的方式向第三人支付了部分的工程款，还向会昌县城雇请的工人支付其就去得的工资。 2018年06月28日上午8时许，原告张成勋在天王殿安装模板过程中不慎从高处坠落，至原告张成勋受伤。 事故发生后，原告被会昌县中医院的救护车送至会昌县人民医院住院治疗。次日，原告转入赣州市人民院住院治疗，至2018年10月05日出院，原告共支付医疗费107335.66元。依据医院的医嘱，2018年10月5日，原告转入赣南医学院第三附属医院住院治疗，至2018年11月07日出院，原告医疗费16707.13元。2018年11月07日，再次转入赣州市人民医院进行康复治疗，至2019年01月21日出院，共支付医疗费用计33663.13元（医疗费33645.63元+门诊费17.5元）。 原告受伤后，第三人因为要护理原告等原因继续无法对其承包的天王殿的翻新工程继续进行施工，被告只好让其他人继续完成第三人还未施工完的工程量，导致被告会昌县清凉禅寺应付第三人的工资无法按双方约定的价格160000元结算。2018年08月30日，经第三人与被告会昌县清凉禅寺协商，被告同意按张建军每天280元，其他工人每天260元的标准进行结算，并由被告会昌县清凉禅寺补给第三人及原告的来会昌一天的路上时间工资540元（其中张建军280元），还补给了原告及第三人张建军的车费500元，据此计算确定被告会昌县清凉禅寺应付给第三人的工程款为46420元，第三人在该付款的收据签名领款。 2019年01月07日，原告张成勋委托江西赣州司法鉴定中心对原告的伤残程度进行了鉴定，评定原告的伤情构建一级伤残，后续治疗费用为14000元，护理依赖程度为大部分护理依赖，长期一人护理；误工期、护理期、营养期为24个月。为此，原告支付了鉴定费3700元。诉讼期间，被告会昌县清凉禅寺认为该鉴定意见属于单方委托，请求对其进和地重新鉴定。2019年05月08日，本院委托赣南医学院司法鉴定中心对原告的伤情进行重新鉴定，评定原告的伤情构建一级伤残，后续治疗费用为34000元，护理依赖程度为大部分护理依赖；误工期、护理期、营养期自受伤之日起计算至伤残评定前一日。据此，被告据此支付鉴定费2500元。 事故发生后，被告会昌清凉禅寺支付了医疗费32180元。原告与被告就医疗费等费用的负担发生争议，故原告诉至本院，请求处理。 庭审时，原告请求本案按2019年公布的各项赔偿项目的最新标准为进行裁判，因原告于2019年01月22日到赣州市中医院康复治疗后，原告的家属包车返回原告湖北省黄石市的费用3600元，整后确定原告请求的交通的、住宿费用为8000元。故原告请求被告赔偿金额计1981997.72元【各项赔偿项目为：医疗费125687.92元（157867.92元-32180元）、误工费105850元（730天×145元/天）、护理费105850元（730天×145元/天）、住院伙食补助费10300元（206天×50元/天）、营养费36500元（730天×50元/天）、鉴定费3700元、残疾赔偿金676380元（33819元/年×20年）、精神抚慰金50000元、交通费8000元、评残后护理费844528元（52783元×20年×20%）、后续治疗费14000元、其他治疗费1201.8元】。庭审时，原告又请求其误工费和护理费各减少10000元，继续治疗费增加200000元。 另查明，被告曾庆林系被告会昌县清凉禅寺的住持释界源的俗名，其与第三人张建军进行的活动，代表被告会昌县清凉禅寺。 还查明，原告在多处治疗过程中，还花费了其他治疗费1201.8元。 本院认为，本案争议有的焦点是原告与被告会昌县清凉禅寺之间是否成劳务关系？或者说第三人与被告会昌县清凉禅寺之间是否成承揽关系？经审理查明，第三人张建军与被告会昌县清凉禅寺的住持释界源，于2018年02月28日至03月01日间在微信上聊天的过程，以及第三人向被告会昌县清凉禅寺借款及2018年08月30日的结算收据，可以确认第三人张建军与被告会昌县清凉禅寺之间形成了承揽合同关系，原告与第三人之间构成劳务关系，而原告与被告会昌县清凉禅寺之间不构成劳务合同关系；被告曾庆林系被告会昌县清凉禅寺的住持释界源的俗名，其行为代表被告会昌县清凉禅寺，其法律后果由被告会昌县清凉禅寺承担，故原告请求被告曾庆林承担责任，本院不予支持。第三人张建军以个人的名义承包被告会昌县清凉禅寺的天王殿的翻新工程，在施工过程中，其雇请的工人即原告张成勋受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任”，第三人张建军对原告的损失应承担相应的责任，但因原告在本案中并未请求第三人承担责任，故第三人是否应赔偿原告的合理损失，本案不作裁决。被告会昌县清凉禅寺作为业主，在发包其天王殿的翻新工程过程中，选择没有建筑资质的第三人张建军承包该工程，应承担选任承揽人不当的责任，即由被告会昌县清凉禅寺承担原告合理损失的30%。 关于原告的合理损失的认定。原告住院期间所花费的医疗费157867.92元，予以认定。原告系城镇居民，其残疾赔偿金可按城镇居民的标准计算。原告请求其误工费、护理费按145元/天的标准计算，本院予以支持。原告请求的住院伙食补助费及营养费均按50元/天的标准计算，本院予以支持。原告的伤情构成一级伤残，其精神抚慰金按50000元计算。原告请求的交通费8000元，虽有提交相应的证据佐证，但其中有些费用不合理，酌情认定6000元。依据法院委托的赣南医学院司法鉴定中心的鉴定单见，原告的后续治疗费为34000元；原告的误工期、护理期、营养期自受伤之日起计算至伤残评定前一日，即自受伤之日2018年06月28日起计算至原告评残前一日即2019年01月07日，共计190天；原告的评残后护理费，依据法院委托工的赣南医学院司法鉴定中心的鉴定意见为大部分护理依赖，其评残后护理费计算为703809元（52783元×20年×66.67%）。原告自行委托的鉴定费3700元，本院不予认定，被告委托重新鉴定的鉴定费2500元，本院予以认定。原告所花的其他医疗费用计1201.8元，本院予以认定。原告的合理损失核定如下：医疗费157867.92元、误工费27550元（190天×145元/天）、护理费27550元（190天×145元/天）、住院伙食补助费9500元（190天×50元/天）、营养费9500元（730天×50元/天）、鉴定费2500元、残疾赔偿金676380元（33819元/年×20年）、精神抚慰金50000元、评残后护理费703809元（52783元×20年×66.67%）、交通费6000元、后续治疗费34000元、其他治疗费1201.8元，合计人民币1686859元。 综上，原告的合理损失1686859元，由被告会昌县清凉禅寺赔偿30%计人民币506058元，原告的其他损失，原告的其他诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任》第六条、第二十六条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、原告张成勋的合理损失计1686859元，由被告会昌县清凉禅寺赔偿30%计人民币506058元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 上述被告会昌县清凉禅寺应付原告赔偿款506058元，减去已付费用计34680元（32180元+2500元）后，还应付原告款项计471378元，限于本判决生效后10日内付清。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10128元，由被告会昌县清凉禅寺负担3031元，原告负担7097元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审 判 长  刘才泉 人民陪审员  肖 枫 人民陪审员  朱鸿林 二〇一九年八月二十六日 书 记 员  郭慧宁