重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初10597号原告：重庆蓝天电梯工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪前进路38号西郊大厦6-2号，统一社会信用代码91500107203535179R。法定代表人：刘康渝。委托诉讼代理人：孙罡，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被告：重庆市公共住房开发建设投资有限公司，住所地重庆市渝中区长江一路61号37楼，统一社会信用代码91500000552008043U。法定代表人：吴自力，董事长。委托诉讼代理人：孙燕，重庆溯源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李菀宁，重庆溯源律师事务所实习律师。第三人：星玛快速电梯有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区松岚街2号，统一社会信用代码91210213604862664D。法定代表人：范泰祖，董事长。委托诉讼代理人：李成军，北京大成（成都）律师事务所律师。原告重庆蓝天电梯工程有限公司与被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司，第三人星玛快速电梯有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月30日立案，依法适用简易程序于2019年6月19日公开进行审理。原告重庆蓝天电梯工程有限公司的委托诉讼代理人孙罡，被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司的委托诉讼代理人孙燕、李菀宁，第三人星玛快速电梯有限公司的委托诉讼代理人李成军，均到庭参加了诉讼。后因本案疑难复杂，本院依法裁定将本案转入普通程序继续审理，并依法组成合议庭于2019年7月23日再次公开开庭审理了本案。原告重庆蓝天电梯工程有限公司的委托诉讼代理人孙罡，被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司的委托诉讼代理人孙燕、李菀宁，第三人星玛快速电梯有限公司的委托诉讼代理人李成军，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告重庆蓝天电梯工程有限公司向本院提出如下诉讼请求：判令被告支付原告违约金986503.7元。本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年1月30日，原、被告双方签订《电梯采购合同》，约定原告向被告开发的重庆市渝北区“空港佳园”公共租赁房屋项目(以下简称“空港佳园项目”)H区提供33台电梯设备及相应安装服务。合同签订后，原告为履行空港佳园项目，根据《电梯采购合同》的约定积极与下游电梯生产厂家预定了相应数量、型号、规格的电梯，以确保案涉项目的顺利履行。截至原告起诉之日，被告拟建设的空港佳园项目H区尚未动工修建，在此期间，原告多次致函被告询问案涉合同履行事宜，被告既不回复项目实施时间，也不对合同后续履行问题提出解决方案。被告行为已构成根本违约，致使合同目的无法实现，经原告多次催告无果后，原告于2018年6月27日致函被告解除《电梯采购合同》。基于被告的违约行为，给原告造成已付电梯厂家定金、招标代理费、招标服务费、标书制作费、资金占用利息、预期利益等损失，根据合同约定应当承担违约责任。被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司辩称，涉案合同未能履行是因不能归责于双方当事人的不可抗力因素导致的，被告不应承担违约责任；原告与第三人签订的采购合同与本案无关；关于原告提出的招标代理费、招标服务费、标书制作费，根据招标文件的规定，投标人应自行承担所有参加投标的全部费用，其要求被告赔偿无事实及法律依据。第三人陈述称，原告向其采购33台电梯，因项目后期未能实施，根据原告与第三人之间的合同约定，第三人有权没收该33台电梯的定金。原告重庆蓝天电梯工程有限公司围绕其诉讼请求向本院举示了如下证据：1.《中标通知书》、《电梯设备采购合同》，拟证明原告于2015年1月9日中标被告开发的渝北区“空港佳园”公租房H区电梯设备采购及安装项目，双方于2015年1月30日签订《电梯设备采购合同》，约定电梯设备总金额为7569000元；2.《电梯销售合同》、《补充协议R01》、《电梯调试服务补充协议R01》，拟证明原告为确保上述《电梯设备采购合同》的履行向第三人采购相应电梯，总额为7204100元；3.《结算业务委托书》，拟证明原告于2014年6月24日、2015年1月21日、2015年3月20日向电梯厂家支付采购定金326145元；4.电梯井道、机房等土建布置图9张，拟证明电梯厂家根据被告提供的参数出具布置图，以供被告在施工时参考；5.《关于空港佳园公租房H区暂缓建设的通知》，拟证明2016年12月6日，被告根据上级政府及相关部门的指令精神，通知原告暂缓案涉项目的建设；6.《关于空港佳园H区电梯合同执行的函》，拟证明原告于2017年9月20日向被告询问案涉项目推进事宜；7.《函》，拟证明被告再次告知原告暂缓执行电梯采购合同；8.《关于要求履行“空港佳园H区电梯设备采购合同”的函》，拟证明原告催告被告履行《电梯采购合同》；9.《关于解除“电梯设备采购合同”的函》及EMS物流查询单，拟证明原告于2018年6月19日通知被告解除《电梯采购合同》，被告于次日收到该函；10.《公证书》、《关于请求返还定金的函》，拟证明原告要求电梯厂家返还定金未果；11.《招标文件》、《交通银行进账单（回单）》、《重庆市地方税务局通用机打发票》，拟证明原告于2015年1月7日支出招标代理费89660元；12.《重庆市地方税务局通用机打发票》，拟证明原告支出18922元的招标服务费；13.《重庆市地方税务局通用机打发票》，拟证明原告于2014年12月26日支付1000元用于购买标书；14.收据，拟证明原告于2014年12月25日支出135元的标书装订费；15.《情况说明》，拟证明重庆电梯交易市场的交易惯例；16.《纵四路滑坡抢险反压回填专项方案》，拟证明被告已委托相关机构针对滑坡、塌方出具治理方案并实施执行，故被告提出的因不可抗力无法继续履行合同的主张缺乏实施依据。被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司质证对证据1、7、8、9三性无异议，对证据2、3、4、6、12-15三性均不认可，对证据5、10、11、16真实性认可，但证明目的不认可。第三人星玛快速电梯有限公司对原告重庆蓝天电梯工程有限公司举示的证据1-16三性均无异议。被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司向本院举示了如下证据：1.《电梯设备采购合同》，拟证明该合同并未进入实际履行及可履行阶段，原告向第三人采购电梯与被告无关；2.《工程开工报告》，拟证明空港佳园H区外围“市政道路纵四线”工程于2014年5月20日开工；3.《监理工程师通知单》（2015年4月20日）、《回复单》（2015年4月21日）、《监理工程师通知单》（2016年9月16日）、《回复单》（2016年9月17日）、《复工报告》（2018年4月10日）、《专家咨询意见》（2019年5月21日）、《勘察报告》（部分）、《监测报警通知单》（2015年5月5日）、《关于2#桩板挡墙7.3抢险专题会议纪要》、《重庆市渝北区空港佳园公租房项目纵四路K1+370-K1+480段左侧滑坡应急抢险咨询意见》（2016年11月4日）、《关于空港佳园项目南侧纵四路（K1+360-K1+560段）左侧滑坡应急抢险专题会议纪要》（2016年11月4日）、《重庆市渝北区空港新城“空港佳园”公共租赁住房建设项目市政道路（横二线、横三线、横四线、纵二线）工程横四线右侧滑坡监测》（2019年5月11日-至今）、现场照片、《关于空港佳园公租房H区暂缓建设的通知》、《关于贵司通知空港佳园H区电梯合同取消的回函》，拟证明《电梯设备采购合同》的迟延履行系因该项目土地发生变形开裂、滑坡等地质问题的不可抗力因素所致，被告已尽到通知义务，并积极采取补救措施，合同迟延履行及履行不能的责任不可归责于被告；4.《重庆市地产集团关于未开工公租房项目停缓建的请示》、《重庆市国土房管局关于公租房处置盘活实施方案的意见》、《重庆市人民政府领导批示抄告单》、《重庆市空港佳园公共租赁房建设工程项目停建部分建筑面积明细表》，拟证明因滑坡问题反复多次治理导致案涉项目暂缓建设，因政府政策文件批示停建，案涉项目系因政府行为取消建设，涉案合同系因不可抗力因素导致合同未能履行；5.《货物采购招标文件》、《投标函》，拟证明招投费用已在招标文件中约定由投标方承担，原告也表明接受以上条款并实际履行，被告无理由赔偿原告投标费用；6.《电梯设备采购合同补充协议》电子文本打印件，拟证明因发生不可抗力因素，被告向原告发出取消合同的补充协议，原告于2019年4月9日收到。原告重庆蓝天电梯工程有限公司质证对证据3中的照片真实性不认可，对其余证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议；对证据6真实性不认可，称被告只是将总包合同给原告让原告改；对其余证据无异议。第三人质证对被告举示的证据1-5三性均无异议，对证据6三性不认可。第三人星玛快速电梯有限公司向本院举示了如下：1.《关于请求调增定金适用项目的函》，拟证明原告因项目停建要求将定金转做其他项目使用，第三人未予同意；2.《通知函》、快递单，拟证明第三人没收定金；3.《电梯销售合同》、《补充协议R01》，拟证明双方对定金罚则的适用进行了约定。原告重庆蓝天电梯工程有限公司对证据1-3三性均无异议，被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司对证据1-3三性均不认可。综合原、被告及第三人的举、质证意见，本院认定如下法律事实：2014年10月16日，重庆市公共住房开发建设投资有限公司通过重庆市五环招标代理有限公司发布《货物采购招标文件》，项目为重庆市渝北区“空港佳园”公共租赁房屋项目H区电梯设备采购及安装。《货物采购招标文件》第3.1条载明：投标人应自行承担所有参加投标的全部费用。不论投标结果如何，招标人或招标机构均无义务或责任承担这些费用。2014年12月25日，重庆市九龙坡区西郊路复印部开具收据，载明金额为135元，收款事由为装订标书。2014年12月26日，重庆蓝天电梯工程有限公司出具《投标函》，载明：我方已详细审查全部招标文件，包括修改文件（如有的话）以及全部参考资料和有关附件，我们完全理解上述文件的内容并同意放弃对上述文件的内容有不明及误解的追究权利。2014年12月26日，重庆市五环招标代理有限公司向重庆蓝天电梯工程有限公司开具金额为1000元的发票，载明的品目为其他服务，备注内容为G2014-70-7一部。2015年1月7日，重庆蓝天电梯工程有限公司向重庆市五环招标代理有限公司转账支付招标代理费89660元。重庆市五环招标代理有限公司于2015年1月12日向重庆蓝天电梯工程有限公司开具金额为89660元的代理费发票，备注：空港佳园公租房H区电梯设备采购。2015年1月9日，重庆市公共住房开发建设投资有限公司、重庆市五环招标代理有限公司作出《中标通知书》，通知重庆蓝天电梯工程有限公司中标。2015年1月30日，重庆市公共住房开发建设投资有限公司（甲方、采购人）与重庆蓝天电梯工程有限公司（乙方、供货人）签订《电梯设备采购合同》，约定甲方因重庆市渝北区“空港佳园”公共租赁住房项目H区电梯设备采购及安装工程项目向乙方采购33台星玛电梯，设备费为756.90万元，安装费为504.60万元。该合同第二条第1款约定：合同签订且下发《排产通知书》后28个工作日内，甲方向乙方支付设备总价的20%作为备料款，工程开工备料款转为工程款；第三条第1款约定：乙方收到中标通知7日内，联系甲方项目部，勘察现场，提供电梯安装图、提供电梯机房总配电箱到电梯厂家配备的电梯控制箱之间的电缆型号和电梯控制箱的安装位置、提供电梯门厅尺寸和安装要求，并派专人配合总承包单位进行门厅孔洞的预留工作；第三条第2款约定：在甲方确认了由乙方依据甲方施工图及现场实际测量所提供的电梯土建总体布置图后，乙方按甲乙双方实际测量的尺寸为准安排生产或者以甲方确认的图纸为准安排生产，乙方从安排生产到交货到工地的周期不超过45日；第七条第2款约定：乙方在领取中标通知书后14日内，向甲方递交金额为合同总价5%的银行履约保函，竣工结算完成后生效；第八条第1款约定：甲乙双方中任何一方因自身原因导致合同无法履行（除不可抗力外），违约方须向另一方偿付本合同价的30%的违约金，直接损失超过违约金的，按实际损失赔偿；第八条第6款约定：不可抗力是指承甲方和乙方在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争等。第八条第7款约定不可抗力造成的损害责任：不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和工期延误等后果，由甲乙双方按以下原则承担：（1）永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由甲方承担；（2）乙方设备的损坏由乙方承担；（3）甲乙双方各自承担其人员伤亡和其他财产损失及其相关费用；（4）乙方的停工损失由乙方承担，但停工期间应监理人要求照管工程和清理、修复工程费用由甲方承担；（5）不能按期竣工的，应合理延长工期，乙方不需支付逾期竣工违约金。甲方要求赶工的，乙方应采取赶工措施，赶工费由甲方承担。2015年3月25日，重庆市工程建设招标投标交易中心向重庆蓝天电梯工程有限公司开具金额为18922元的服务费发票。2014年5月20日，渝北区空港佳园公租房市政—纵四线项目开工。2015年4月20日，监理单位向重庆建工集团股份有限公司空港佳园项目部发出监理工程师通知单，称渝北区空港佳园市政道路纵四线工程，在k1+480-k1+560边坡土石方开挖过程中，局部边坡出现开裂、垮塌，左侧田间出现多处裂缝，严重存在安全隐患，现要求如下：1.立即停止该段土石方作业；2、对边坡及周边田间出现的裂缝进行封堵；3、加强对周边边坡的沉降、位移监测，发现险情及时上报。2016年8月13日，重庆市空港佳园公租房市政道路工程纵四路项目部出具《关于空港佳园纵四路复工的报告》，称已做好复工准备工作。2016年9月16日，监理单位向重庆建工集团股份有限公司空港佳园项目部发出监理工程师通知单，称渝北区空港佳园市政道路纵四线工程K1+420-K1+500段，在边坡土石方施工过程中，于2016年9月16日发现边坡右侧土石方开裂，经甲方、设计、监理及施工各方现场踏勘，作如下要求：1.立即停止该段的土石方作业；2、做好边坡截、排水及边坡覆盖，防止雨水渗入土体；3、加强现场观测和巡视，发现异常情况及时向甲方、监理报告。2016年12月26日，重庆市公共住房开发建设投资有限公司发出《关于空港佳园公租房H区暂缓建设的通知》，称H区位于空港佳园项目南侧，处于项目纵四路（K1+360-K1+560段）滑坡范围内。该滑坡地质构造复杂，治理难度较大，治理方案至今未完成，按照市政府、住建部有关部门对未开工公租房项目进行减量建设的精神，现暂缓实施H区的所有工程。2017年9月18日，重庆市地产集团作出《关于未开工公租房项目停缓建的请示》，其中H区11栋住宅、1所幼儿园及新城建设投资集团有限公司按项目红线内、外分别实施治理工作，预计年底前完成治理，目前项目尚不具备开工条件。2017年9月20日，重庆蓝天电梯工程有限公司向重庆市公共住房开发建设投资有限公司发出《关于空港佳园H区电梯合同执行的函》，要求回复以下事宜：1.若贵司继续建设空港佳园项目H区，我方愿意继续履行贵我双方签订的合同，请贵司明确具体供货时间；2.若贵司不再继续建设空港佳园项目H区，则请贵司按合同中的相关条款及违约责任执行本合同。2017年10月13日，重庆市公共住房开发建设投资有限公司向重庆蓝天电梯工程有限公司出具《重庆市公共住房开发建设投资有限公司关于空港佳园公租房项目H区电梯合同暂缓执行的复函》，称：贵司2017年9月26日来函已收悉，我司按照国家相关部门关于做好公租房有关工作的意见和重庆市公租房统筹使用和分类处置工作方案的相关精神，分别以集团名义于2017年7月、9月已两次向市政府相关部门提交“关于未开工公租房项目停缓建的请示”，但至今政府相关部门尚未明确批复。鉴于上述情况，H区电梯合同是否执行，需待政府相关部门批复后，我司将及时通知贵司，请贵司暂不进行电梯排产工作。如果H区不再施工，我司将与贵司另行协商解决。2018年1月18日，重庆市国土资源和房屋管理局作出《关于公租房处置盘活实施方案的意见》，其中包括空港佳园项目，该项目停建销号退出。2018年4月10日，重庆市空港佳园公租房市政道路工程纵四路项目部出具《关于空港佳园纵四路2#挡墙复工的报告》，称已做好复工准备工作。2018年4月11日，重庆蓝天电梯工程有限公司作出《关于贵司通知空港佳园H区电梯合同取消的回函》，称：2018年4月9日接贵司通知取消空港佳园H区电梯合同并收到贵司所发的“补充协议”。但我方对于贵司所提的“各自承担由此带来的自身损失，且互不追究对方的经济等一切责任”不予认同。1、在本项目的招标、中标过程中，我方产生了大量的招投标费用；2、贵我双方于2015年1月30日签订重庆市渝北区“空港佳园”公共租赁住房项目H区电梯设备采购及安装《电梯设备采购合同》。为保证本项目的电梯能及时供应，在贵我双方合同签订后，我方于2015年2月3日和制造商“星玛电梯有限公司”签订了合同并支付了合同定金；3、本项目从2015年1月至2018年4月期间我方已支付款项的资金利息。所以，对于贵司单方面取消合同，应按贵我双方签订的《电梯设备采购合同》中“第八条、违约责任：1、甲乙双方中任何一方因自身原因导致合同无法履行（除不可抗力外），违约方须向另一方偿付本合同价的30%的违约金，直接损失超过违约金的，按实际损失赔偿”执行并取消合同。2018年6月19日，重庆蓝天电梯工程有限公司作出《关于要求履行“空港佳园H区电梯设备采购合同”的函》并于同日邮寄，要求重庆市公共住房开发建设投资有限公司明确具体履行时间。2018年6月27日，重庆蓝天电梯工程有限公司向重庆市公共住房开发建设投资有限公司邮寄《关于解除“电梯设备采购合同”的函》，载明：贵我双方签订的《采购合同》合法有效，我司已按照合同约定履行了合同义务，但贵司一直未能按照合同约定履行义务，经我司多次催告仍不履行，并且由贵司开发的拟使用采购合同项下电梯的公租房项目H区尚未修建，合同履行目的已不能实现，贵司行为已构成根本违约，根据《合同法》及相关司法解释之规定，特致函贵司依法解除《电梯设备采购合同》（合同编号：KGJY-A-2015-001），特此通知。该邮件于次日被签收。还查明：2014年6月20日，重庆蓝天电梯工程有限公司销售分公司（甲方）与星玛电梯有限公司（乙方）签订《电梯销售合同》，合同编号为2014F1602，项目名称为瀚恩·韵动二期，约定甲方向乙方定购星玛电梯20部，总价为372.6万元，合同签订后7日内，甲方将电梯设备合同总价的5%计18.36万元作为定金支付给乙方。2015年2月6日，重庆蓝天电梯工程有限公司销售分公司（甲方）与星玛电梯有限公司（乙方）签订《补充协议R01》，约定将前述《电梯销售合同》项下订货项目名称由瀚恩.韵动二期变更为空港佳园，订货数量由20台变更为33台，原20台电梯变更层站行程后价格为440.72万元，新增13台电梯总金额为279.69万元，变更后总价款为720.41万元。同日，双方还签订《电梯调试服务补充协议R01》。2014年6月24日，重庆蓝天电梯工程有限公司销售分公司向星玛电梯有限公司付款18.63万元。2015年1月21日，重庆蓝天电梯工程有限公司销售分公司向星玛电梯有限公司付款69922.5元。2015年3月20日，重庆蓝天电梯工程有限公司销售分公司向星玛电梯有限公司付款69922.5元。2016年9月18日，星玛电梯有限公司更名为星玛快速电梯有限公司。2018年7月9日，重庆蓝天电梯工程有限公司销售分公司向星玛快速电梯有限公司邮寄《关于请求调整定金适用项目的函》，称：贵我双方分别于2014年6月20日、2015年2月6日签订了《电梯销售合同》、《电梯调试服务补充协议R01》及《补充协议R01》，明确了我司基于“空港佳园”项目向贵司采购33台星玛电梯相关事宜。我司基于前述约定，先后三次向贵司支付该项目定金326145元。现因开发单位（电梯使用方）单方停建“空港佳园”项目，导致贵我双方签订的基于“空港佳园”项目电梯采购协议已无继续履行基础。基于贵我双方常年友好合作关系，请求贵司将我司已支付的定金调整为其他项目的定金并继续使用，具体项目我司后续将与贵司进一步接洽。请贵司收到本函十个工作日内予以回复。2018年9月7日，重庆蓝天电梯工程有限公司向星玛快速电梯有限公司《关于请求返还定金的函》，称：贵我双方分别于2014年6月20日、2015年2月6日签订了《电梯销售合同》、《电梯调试服务补充协议R01》及《补充协议R01》，明确了我司基于“空港佳园”项目向贵司采购33台星玛电梯相关事宜。我司基于前述约定，先后三次向贵司支付该项目定金326145元。“空港佳园”项目部分区域长时间停止建设，导致贵我双方签订的基于“空港佳园”项目电梯采购协议已无继续履行基础，基于贵我双方常年友好合作关系，请求贵司将我司已支付的定金返还我司。请贵司收到本函五日内予以回复。同日，重庆蓝天电梯工程有限公司通过公证方式向星玛快速电梯公司邮寄该函。2019年6月17日，星玛快速电梯有限公司向重庆蓝天电梯工程有限销售分公司作出《通知函》：没收贵公司已付的所有定金，并保留继续追究贵公司相关违约责任的权利。庭审中，重庆蓝天电梯工程有限公司称其实际损失为设备定金326145元、招标代理费89660元、招标服务费18922元、标书费用1135元，合计435862元，从2015年3月20日起按中国人民银行同期贷款（年）利率4.75%计算至2018年6月28日（合同解除之日）为67804元；可预见利益损失为合同金额7569000元-原告与第三人签订合同的总金额7204100元-招标代理费89660元-标书费用1135元-招标服务费18922元=255183元。各项损失435862元+67804元+255183元=758849元；在损失金额上上浮30%即为986503.7元。庭审中，被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司称其主张的不可抗力系土地滑坡自然灾害及政府行为（即政府取消未建公租房），政府行为的证据为《重庆市地产集团关于未开工公租房项目停缓建的请示》、《重庆市国土房管局关于公租房处置盘活实施方案的意见》、《重庆市人民政府领导批示抄告单》。本院认为：原告重庆蓝天电梯工程有限公司与被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司签订《电梯设备采购合同》建立的买卖合同关系，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然《电梯设备采购合同》并未约定明确的履行时间，但该合同签订于2015年1月30日，经原告重庆蓝天电梯工程有限公司催告，被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司仍未确定履行时间，致使原告重庆蓝天电梯工程有限公司的合同目的不能实现，原告重庆蓝天电梯工程有限公司于2018年6月27日向重庆市公共住房开发建设投资有限公司邮寄《关于解除“电梯设备采购合同”的函》，通知解除前述《电梯设备采购合同》，被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司于次日收到该函，故涉案《电梯设备采购合同》已于2018年6月28日解除。被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司虽向原告重庆蓝天电梯工程有限公司发送《电梯设备采购合同补充协议》，但2018年4月11日重庆蓝天电梯工程有限公司作出《关于贵司通知空港佳园H区电梯合同取消的回函》提出新的主张，被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司未予回复，说明双方就合同解除并未达成一致意见。对于被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司是否存在违约行为，被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司辩称《电梯设备采购合同》未能实际履行的原因系发生了不可抗力，即土地滑坡及政府行为，但《电梯设备采购合同》明确约定“不可抗力是指承甲方和乙方在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争等。”但被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司举示的证据显示土地滑坡情况并非不能治理，不属于不能克服的客观自然灾害。重庆市地产集团于2017年9月18日作出《关于未开工公租房项目停缓建的请示》；重庆市国土和房屋管理局于2018年1月18日作出《关于公租房处置盘活实施方案的意见》，明确空港佳园未建部分停建销号；但上述情形亦并不属于《电梯设备采购合同》所约定的不能克服的社会性突发事件。故对于被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司因发生土地滑坡自然灾害、政府行为暂缓建设取消项目的不可抗力的因素，导致《电梯设备采购合同》未能实际履行的抗辩意见，本院不予采纳。被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司未能及时向原告重庆蓝天电梯工程有限公司下达排产通知、经催告后仍未能明确履行期限，应认定被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司在履行《电梯设备采购合同》的过程中存在违约行为。《电梯设备采购合同》约定“甲乙双方中任何一方因自身原因导致合同无法履行（除不可抗力外），违约当须向另一方偿付本合同价的30%的违约金，直接损失超过违约金的，按实际损失赔偿”，该合同约定设备费为756.90万元、安装费为504.60万元。原告重庆蓝天电梯工程有限公司自愿按照损失上浮30%的标准主张违约金，依法应予支持。原告重庆蓝天电梯工程有限公司为签订《电梯设备采购合同》于2014年12月26日支付招标文件购买费1000元、2014年12月25日支付标书装订费135元、2015年1月7日支付招标代理费89660元、2015年3月25日支付招标服务费18922元，合计109717元。被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司辩称根据招标文件的规定，招投标的费用应由投标人承担，但原告重庆蓝天电梯工程有限公司投标系为与被告订立《电梯采购合同》，现该合同因被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司的违约行为而解除，该部分招投标费用应作为原告重庆蓝天电梯工程有限公司的损失计算。重庆蓝天电梯工程有限公司销售分公司与星玛电梯有限公司（后更名为星玛快速电梯有限公司）于2014年6月20日签订《电梯销售合同》，于2015年2月6日签订《补充协议R01》、《电梯调试服务补充协议R01》将前述《电梯销售合同》项下订购的20台电梯数量变更为33台，将约定项目名称由瀚恩韵动二期变更为空港佳园项目，原告因履行上述合同向第三人支付定金326145元（2014年6月24日186300元、2015年1月21日69922.5元、2015年3月20日69922.5元），因超出履行期限导致定金被第三人罚没，构成原告重庆蓝天电梯工程有限公司因履行《电梯销售合同》而产生的损失。上述因实际支出所产生的损失合计435862元，其中416940元从2015年3月20日至2018年6月28日按照中国人民银行三年期贷款基准年利率4.75%计算的利息为64805.22元；18922元从2015年3月25日至2018年6月28日按照中国人民银行三年期贷款基准年利率4.75%计算的利息为2928.57元，合计67733.79元。原告重庆蓝天电梯工程有限公司与被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司签订的《电梯销售合同》约定设备费为756.90万元，原告与第三人星玛快速电梯有限公司建立的买卖合同关系约定的33台电梯总价为720.41万元，因合同未能实际履行，给原告造成的履行后可得利益损失为255183元=756.90万元-720.41万元-109717元（招投标费用）。上述损失合计金额为758778.79元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原告重庆蓝天电梯工程有限公司主张在其损失的基础上上浮30%计算违约金，符合法律规定，依法应予支持。原告重庆蓝天电梯工程有限公司所主张违约金应以损失合计金额为758778.79元上浮30%计算，为986412.43元。对于原告主张的其余部分违约金，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆蓝天电梯工程有限公司违约金986412.43元；二、驳回原告重庆蓝天电梯工程有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13665元，由被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  赵金阁人民陪审员  王应碧人民陪审员  姜全美二〇一九年八月二十六日书 记 员  刘嫣然