大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初6465号原告：杨冰，女，1978年12月3日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：李梅，辽宁慧之博律师事务所律师。被告：大商股份有限公司，统一社会信用代码91210200241268278D，住所地辽宁省大连市中山区青三街一号。法定代表人：牛钢，系董事长。委托诉讼代理人：刘敏，系该公司员工，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：胡银菊，系该公司员工，住大连市西岗区。原告杨冰与被告大商股份有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月27日受理后，被告大商股份有限公司亦对同一仲裁裁决不服，向大连市中山区人民法院提起诉讼，该院于2019年6月3日立案受理。2019年6月28日，大连市中山区人民法院作出（2019）辽0202民初5373号民事裁定书，将该案移送大连市甘井子区人民法院。2019年7月18日，本院受理该案件，案号为（2019）辽0211民初9509号。根据法律规定，本院依法对两案合并审理，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨冰及其委托代理人李梅，被告大商股份有限公司的委托代理人刘敏、胡银菊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2001年7月到被告处工作，并签订了书面劳动合同，至2019年1月23日原告因被告违法行为通知被告解除劳动合同，合计工龄17年7个月。工作期间，被告从未支付过原告加班工资，同时被告无故调岗降薪，将原告的年度工资基数由28.6万元无故降低至22万元，降幅达23%。基于以上被告违法行为，原告于2019年1月24日向被告邮寄解除劳动合同通知，被告于1月25日签收。至今被告未支付拖欠原告工资、加班费及解除劳动合同经济补偿金。原告于2019年2月22日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年5月9日作出大劳人仲裁字（2019）第286号仲裁裁决，原告对仲裁裁决不服，故诉讼至法院，请求判令：1、被告支付原告2018年1月至2019年1月拖欠工资127,211.44元；2、被告支付原告2015年至2017年法定节假日加班工资28,802元、2018年法定节假日加班工资24,383元；3、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金403,346.8元。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。原告2001年入职被告处，2005、2007年两次续签劳动合同，均约定：原告在管理岗位，从事商业管理工作，工作地点为大连市。被告在劳动合同约定范围内对被告调岗调薪，不存在违法调岗调薪的行为。2017-2018年度原告在职期间经申请的加班已串休完毕，其法定节假日均没有申请加班，故被告不认定其为加班，已足额支付其工资和加班费，原告称被告拖欠工资、加班费没有事实依据；因被告已按时足额支付原告工资，原告2019年1月23日《解除劳动合同通知》没有事实依据，其无权请求被告支付经济补偿金。被告不服大连市劳动人事争议仲裁委员会大劳人仲裁字（2019）第286号仲裁裁决，故诉至法院，请求判令：1、被告无需支付原告2018年1月至6月期间的工资差额33,000元；2、被告无需支付原告2018年法定节假日期间加班工资21,733元；3、被告无需支付原告解除劳动合同经济补偿金136,878元。经庭审质证本院认定以下事实：1、原、被告于2001年7月起建立劳动关系，双方签订了书面劳动合同。2007年2月12日，双方最后一次签订书面劳动合同，合同期限自2007年2月12日至2022年12月31日。劳动合同约定原告在管理岗位，从事商业管理工作，工作地点为大连市；被告安排原告实行不定时工作制的工作时间制度。2、大连超市集团于2011年6月20日颁布实施《大连超市集团考勤管理规定》，其中第五条关于加班规定，因工作要求需加班，应加班前填写《加班申请单》由部长或店长签批。未填写《加班申请单》或未经审批，则不计入加班范围内。该规定已由原告于2011年10月20日签收确认。3、被告2011年12月7日颁布实施《管理干部年节及纪念日作息时间的规定》，规定经营店铺一线各级管理干部全年逢周六、周日和年节及纪念日均须出勤，休息日应该为其他日期。实行年薪制股级及以上管理干部休息日、年节及纪念日值班或出勤，不再计发加班工资，核发的年限总额包含其中。4、被告于2015年1月、2017年2月就实行不定时工作制和综合计算工时工作制向大连市人力资源和社会保障局提出行政审批申请，该委于2015年2月9日、2017年2月28日、2018年3月28日分别作出准予行政审批决定书，同意被告副股级及以上管理岗位实行不定时工作制，有效期为自2015年3月至2020年3月。5、被告于2015年4月29日颁布实施《考勤与休假管理规定》，其中第十九条规定员工病假期间，按本市最低工资标准的80%折算天数计发工资。该规定已由被告职工代表讨论通过，并由原告签收确认。6、2016年4月1日，被告作出《大连超市集团2016年薪酬实施方案》，该方案规定除领导班子实行年薪制薪酬，其余人员取消年薪和十三薪工资制，实行月份工资制。按月份业绩考核、计发薪酬。根据岗位设置及参考2015年度个人实际年度总收入，重新调整采购经理、门店主管级和员工级2016年年度工资总额基数。其中关于店长岗位薪酬实施方案规定，考核方式为实行月份绩效工资制。按个人业绩指标实行工资提成制，月份考核、月份计发。2016年年度工资总额基数按照个人所在门店等级、任职年限并参照2015年年限综合或年度总收入适当调整2016年年度工资总额基数。考核指标为：主营业务收入占比80%；九租九收占比10%；电子会员交易笔数占比10%；费用总和和外租区空柜率作为不达标的扣减指标。7、2016年6月24日，被告颁布实施《2016年“工效挂钩”实施方案》，其中规定经营单位中层和其他各类人员不再实行年薪工资制和十三薪等分配模式。核定的2016年工资总额基数已包括2015年绩效年薪、十三薪等工资收入。8、2017年原告职务为超市集团人力资源部部长，其工资基数为286,000元/年。2017年12月29日，被告作出《关于荣井新等干部职务任免的决定》，聘任原告为大连新玛特新华店超市店长（副处级），免去大连超市集团人力资源部部长职务。2018年1月16日，被告人力资源部薪酬专干赵某某与原告微信聊天记录中，赵某某告知原告从2018年1月起工资基数有所调整，从28.6（万元）调到22（万元）。9、原告2017年法定节假日期间出勤1天，为2017年10月4日；2018年法定节假日期间出勤7天，为2018年1月1日、2月16日至18日、4月5日、5月1日、6月18日。10、原告2017年10月实发工资为15,299.10元，2018年1月实发工资为9,287.22元，2018年2月实发工资为11,654.85元，4月实发工资为8,627.22元，5月实发工资为10,987.35元，6月实发工资为15,162.23元。11、原告自2018年8月至2019年1月病休，病休期间被告依《考勤与休假管理规定》按大连市最低工资标准80%支付原告工资，因原告社保缴费基数为20,472元，扣除社保和公积金个人缴费部分，原告病休期间实发工资为零。12、原告于2019年1月23日向被告邮寄《解除劳动合同通知》，已被告无故降薪、拖欠工资及加班费为由提出辞职，被告已于2019年1月25日签收前述通知。13、因与被告就追索工资待遇、法定节假日加班工资、解除劳动合同经济补偿金产生争议，原告于2009年2月22日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2019年5月9日作出大劳人仲裁字（2019）第286号仲裁裁决：被告支付原告2018年1月至6月期间工资差额33,000元；2018年法定节假日加班工资21,733元、解除劳动合同经济补偿金136,878元。原、被告均不服该仲裁裁决，先后诉至法院。本院所确认的上述事实，有劳动合同、社会保险缴费证明、解除劳动合同通知、工资条、通话录音、微信聊天截图、大商股司发（2016）132号文件、大商股司发（2011）208号文件、薪酬实施方案、仲裁裁决书及庭审笔录等在案为凭。这些证据已经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。2017年12月29日被告免去原告大连超市集团人力资源部部长职务，任命其为大连新玛特新华店超市店长，该项关于劳动合同的变更导致原告的薪酬下降，根据已查明的事实，双方未就该项变更进行协商，也未对双方劳动合同进行相应的书面变更。但根据原告提供的其与被告人力资源部薪酬专干的微信聊天记录显示，原告于2018年1月16日已经知晓其工资基数由28.6万元下降至22万元的事实，且此后原告一直在大连新玛特新华店超市担任店长，并无证据证明原告对变更劳动合同及降薪一事向被告提出了任何异议。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，被告《大连超市集团2016年薪酬实施方案》及《2016年“工效挂钩”实施方案》并无违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的情形，自2018年1月至2019年1月，双方已履行变更后的劳动合同超过一年，被告已按照薪酬实施方案向原告发放工资；在原告病休期间，被告按照《考勤与休假管理规定》按大连市最低工资标准80%支付原告工资，符合《辽宁省工资支付规定》第二十八条之规定，在为原告代扣社会保险个人缴费部分后，未向原告实际发放工资，并无违反法律、行政法规强制性规定之处。现原告主张被告因调岗降薪拖欠原告劳动报酬且未发放病休期间工资，并无事实及法律依据。对于原告要求被告支付2018年1月至2019年1月期间拖欠工资的诉请，本院不予支持。对于原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉请，因被告不存在拖欠劳动报酬的事实，故原告不得以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定主张单方解除劳动合同，被告亦无需依《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定支付原告经济补偿金。对原告该项诉请，本院不予支持。对于原告要求被告支付2015年至2018年法定节假日加班工资的诉请，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，应由原告负担证明其加班事实的举证责任。现原告主张其2015年法定节假日加班4天，2016年法定节假日加班4.5天，2017年法定节假日加班1天，2018年法定节假日加班7天；被告认可原告2017年法定节假日期间出勤1天，2018年法定节假日期间出勤7天，故本院确认原告2017年法定节假日期间出勤1天、2018年法定节假日期间出勤7天。对于原告2015、2016年法定节假日期间的出勤情况，原告所提供的微信聊天记录仅能证明其与同事在法定节假日期间讨论工作，不能证明其出勤情况；被告已按照《工资支付暂行规定》第六条之规定，提供了近二年的考勤记录，原告主张被告拒不提供2015、2016年考勤记录并无事实依据。故本院对原告关于其2015、2016年加班情况的主张不予采信。关于被告辩称2017-2018年度原告在职期间经申请的加班已串休完毕，且法定节假日均没有申请加班，故被告不认定其为加班，对此，依照《关于印发的通知》（大人社发[2014]109号）第二十二条之规定，用人单位安排实行不定时工作制和综合计算工时工作制的劳动者在法定休假日工作的，应按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(三)项的规定支付工资报酬，被告不得以未申请加班或串休完毕拒绝支付加班费。对于原告2017、2018年加班费数额，原告2017年10月加班费计算方式为：15,299.10元/21.75天*1天*3倍，即2,110.22元。2018年加班费计算方式均为相应月份按照实发工资计算的日平均工资的三倍乘以当月的加班天数，（9,287.22元/21.75天*1天+11,654.85元/21.75天*3天+8,627.22元/21.75天*1天+10,987.35元/21.75天*1天+15,162.23元/21.75天*1天）*3倍，即10,900.5元。被告需支付原告2017至2018年法定节假日期间加班费合计为13,010.72元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十八条，第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《辽宁省工资支付规定》第二十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《关于印发的通知》（大人社发[2014]109号）第二十二条之规定，判决如下：一、被告大商股份有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告杨冰2017年至2018年法定节假日期间加班费13,010.72元。二、驳回原告杨冰的其他诉讼请求。三、驳回被告大商股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告已预交），由原告自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在递交上诉状之日起7日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。申请执行的期限为二年。审判员  李子林二〇一九年八月十九日书记员  刘炜炜