云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民初1186号原告:窦朝君，男，1970年3月20日出生，汉族，住昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：李明杰，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：何映波，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南科技信息职业学院。住所地：昆明市盘龙区穿金路757号附1号。法定代表人：张旭。委托诉讼代理人：王东，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨微，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。原告窦朝君诉被告云南科技信息职业学院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告窦朝君及其委托的诉讼代理人李明杰、何映波，被告云南科技信息职业学院委托的诉讼代理人王东到庭参加诉讼，本案依法报经本院院长批准延长审理期限，现已审理终结。窦朝君向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程款9326934元，并支付迟延履行期间的利息（按照中国人民银行同期贷款2倍利率的标准，自2016年5月4日起至实际履行之日止，暂计算至2018年5月10日为1811497.85元）；二、判令被告按照合同约定支付违约金40000元；三、判令原告在上述第一项诉讼请求中工程款范围内就原告施工的“云南科技信息职业学院新校区建设”项目挡土墙基坑开挖、挡土墙砌筑等挡土墙工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权；四、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年6月9日，原告借用昆明富大建筑有限公司资质，以该公司名义与被告签订《建设工程施工合同》，承建“云南科技信息职业学院新校区建设”项目500亩地块挡土墙工程。合同签订后，原告如约履行合同义务，工程施工至80%时，按照合同约定被告应向原告支付工程进度款。被告为拖延付款，通知原告进行中间结算，并向原告发出停工通知，至今未足额向原告支付工程款，原告故诉至本院，提出如上诉讼请求。被告云南科技信息职业学院辩称：一、被告未与原告建立合同关系，因被告在2014年出现群体性事件，云南省教育厅全面接管了被告的工作，学院公章等均由工作组专人管理，被告不可能与原告签订《建设工程施工合同》，原告提交证据中加盖的被告公章均是虚假的。二、被告的法定代表人张旭的授权书授权期限的截止日期为2015年5月17日，其委托的王亮系在委托期间届满后才与原告签订的《建设工程施工合同》，原告与被告未建立合同关系。三、原告系没有施工资质的自然人，其借用昆明富大建筑有限公司资质与被告签订的《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效。工程未经竣工验收，不符合法律规定的支付工程款的条件。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人对真实性、合法性、关联性均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，能否证明各方当事人的主张，本院将在说理部分予以阐述。对双方当事人存在争议的证据，本院认定如下：一、被告对原告提交《授权委托书》的真实性无异议，本院对该《授权委托书》的真实性予以采信。二、案外人昆明富大建筑有限公司向本院出具《情况说明》一份，并提交了承诺书三份，双方当事人对上述证据的真实性并无异议，本院予以采信，根据该《情况说明》所载明的内容，本院确认昆明富大建筑有限公司并未承接涉案工程，其也未授权原告与被告签订涉案《建设工程施工合同》。三、对于原告提交的四份《聘书》、《建设工程施工合同》、《中间结算报告》、工程现场照片及录像、《建设工程造价咨询服务合同》、《云南科技信息职业学院新校区建设项目挡土墙工程阶段性结算审核报告》、《建设工程综合检测合同》、《建筑工程暂缓施工停工通知书》、云南佳盛工程检测有限公司含水量试验报告及土工密实度试验报告（灌砂法），被告对上述证据的真实性不予认可，认为其上加盖的公章是伪造的，并认为《建设工程施工合同》尾部云南科技信息职业学院法定代表人王亮的签字并非其本人所签。经审查上述证据，《建设工程施工合同》约定由被告将位于昆明市寻甸县倘甸镇的云南科技信息职业学院新校区挡土墙工程发包给昆明富大建筑有限公司施工，《聘书》载明被告聘请案外人湛礼仪等人到云南科技信息职业学院倘甸新校区建设工程项目基建处工作，《中间结算报告》、工程现场照片及录像、《建设工程造价咨询服务合同》、《云南科技信息职业学院新校区建设项目挡土墙工程阶段性结算审核报告》表明云南科技信息职业学院新校区挡土墙工程已经进行了实际的施工并作了结算。本院认为，上述证据与昆明富大建筑有限公司出具的《情况说明》和原告提交的《云南省教育厅关于云南科技信息职业学院新校区建设项目的批复》、《云南省发展与改革委关于同意云南科技信息职业学院新校区建设项目开展前期工作的函》、《建设用地规划许可证》、《云南科技信息职业学院“要债讨薪”事件协调会会议纪要》以及案外人云南财智人生创业投资有限公司出具的《情况说明》等证据可以相互印证，证实涉案云南科技信息职业学院新校区项目经审批同意立项，实际由原告进行了挡土墙施工的事实，本院对上述证据的真实性予以采信。四、对原告提交的刘兴良出具的《证明》、李正忠出具的《情况说明》，该两份证据属于证人证言，因证人无正当理由未到庭接受质询，本院对该两份证据不予采信。五、对原告提交的《结算资料移交清单》，因原告无证据证实签收人的身份，本院对该证据不予采信。六、对被告提交的《民办学校办学许可证》，因该许可证的有效期截止至2014年4月23日，即在本案争议发生时该办学许可证已经过期，故本院对该证据不予采信。七、对被告提交的负责人身份证明书及身份证复印件，因与被告工商登记信息相矛盾，本院不予采信。八、对原告及被告提交的的其他证据，与本案争议事实无关，本院不予审查。根据庭审和质证，本院确认如下案件事实：被告云南科技信息职业学院系民办非企业单位，举办者原为赵廷光、李明德、张继康、朱维华、张超，法定代表人原为张超。2013年7月15日，经云南省民政厅审批，将举办者变更为云南财智人生创业投资有限公司，法定代表人变更为张旭，并取得相应民办非企业单位登记证书及组织机构代码证。张旭系云南财智人生创业投资有限公司的法定代表人。2014年11月17日，张旭出具《授权委托书》，载明“……全权授权委托王亮先生为我的代理人，代表我全权处理云南科技信息职业学院、云南财智人生创业投资有限公司的一切相关事宜。”该《授权委托书》载明委托期限自2014年11月17日起至2015年5月17日止。2014年12月12日，云南省教育厅以云教民办【2014】17号文，批复同意云南科技信息职业学院新校区建设项目。2015年1月23日，云南省发展和改革委员会以云发改办社会【2015】30号文批复同意云南科技信息职业学院新校区建设项目开展前期工作。2015年7月28日，被告取得云南科技信息职业学院新校区建设项目《建设用地规划许可证》，用地位置在昆明倘甸产业园区和昆明轿子山旅游开发区马街片区。2015年2月23日，“云南科技信息职业学院”聘请宋定章任基建处处长、聘请湛礼仪为项目总工程师、聘请宋浩为土建工程师兼造价、聘请曹相全为土石方测绘兼资料员。2018年5月28日，曹德章出具《声明书》陈述其为涉案工程项目经理，代表原告负责项目管理。2015年6月9日，原告以昆明富大建筑有限公司（承包方、乙方）的名义与“云南科技信息职业学院”（发包方、甲方）签订《建设工程施工合同》，约定由“云南科技信息职业学院”将其位于昆明市寻甸县倘甸镇云南科技信息职业学院新校区挡土墙工程发包给昆明富大建筑有限公司施工，合同约定计划开工日期：2015年6月15日，计划竣工日期：2015年12月31日，计划工程总投资2000万元。甲方驻工地代表为湛礼仪（总工），甲方代表必须在甲方授权的范围内代表甲方履行本合同中约定的权利和义务，本工程中甲方的所有文件必须经甲方签署并加盖甲方公章后方为生效。工程款的支付方式为转账，本工程无预付款。工程款支付时间为：第一次工程款支付时间为2015年11月30日前，乙方应完工程量不少于计划工程量的80%，甲方支付已完核定工程量的60%；在第一次工程款支付后一个季度内，甲方支付已核定工程量到80%，如乙方已全部完成该工程的所有工程量，甲方也只支付给乙方80%的工程款；第二次工程款支付后一个月内（且乙方施工的挡土墙工程已竣工验收）进行竣工结算，以最终结算总价的5%扣留质量保证金，质量保证金从竣工验收合格之日起不超过两年无息一次性退还。甲方不按约定核实乙方完成的工程量或不按约定支付工程款，应按乙方同期向银行贷款2倍利率向乙方支付拖欠工程款的利息，并承担相应责任。该合同并对双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告进场进行施工。2016年1月23日，“云南科技信息职业学院”向昆明富大建筑有限公司下发《建筑工程暂缓施工停工通知书》，载明：“由昆明富大建筑有限公司承包的云南科技信息职业学院倘甸校区建设工程项目的环境挡土墙工程施工，因昆明富大建筑有限公司上报已经施工完成工程量达到80%以上，达到合同约定的付款条件；为了便于合同双方确认合同履约责任，同时也为了方便合同双方结算已经完成的工程总量，云南科技信息职业学院通知昆明富大建筑有限公司暂停环境挡土墙工程施工，待合同双方确认已完成的施工总量，及核算、审计完成后，再确定复工时间。”原告的项目经理曹德章签收了该通知书。工程停工后，原告于2016年4月16日制作了《中间结算报告》，申报结算金额为11326934元。“云南科技信息职业学院”委托云南光诚建设工程造价咨询有限公司对涉案工程进行结算审核。2016年4月26日，该公司作出《建设工程结算审核验证定案表》，确认涉案工程审定金额为11202444.52元。宋定秀在定案表上鉴字确认，并书写“情况属实，该单位是在科信学院倘甸项目做的挡土墙，据本数按实体发生额计算为准”的内容。2015年4月3日，“云南科技信息职业学院”委托云南佳盛工程检测有限公司对涉案工程进行主体结构实体检测、室内空气环境检测、防雷接地检测、建筑物沉降（变形）观测、基坑监测、基桩检测。该公司作出《含水量试验报告》及《土工密实度试验报告（灌砂法）》检测结论为：合格。2018年8月13日，云南财智人生创业投资有限公司出具《情况说明》，载明：“我公司云南财智人生创业投资有限公司于2012年12月29日与云南科技信息职业学院（以下简称：学院）签署《投资办学协议》，并于2012年12月29日学院理事会全体会议表决，2013年4月17日经学院第一届第二次教职工代表大会表决通过变更为学院举办者。经云南省教育厅于2013年7月10日审查同意后，云南省民政厅于2013年7月15日正式下发了《民办非企业单位登记证书》，我公司登记成为学院合法举办者，我公司法定代表人张旭变更为学院法定代表人。根据《投资办学协议》，我公司作为学院合法举办者实际投资建设学院倘甸新校区建设项目。因项目建设需要，学院作为业主方于2015年6月9日与窦朝君、曹德章作为委托代理人的昆明富大建筑有限公司签署关于新校区挡土墙工程的《建设工程施工合同》，学院委托宋定秀作为委托代理人签字。上述工程施工协议真实有效，施工方也实际进行了项目施工，因各种原因目前处于停工状态。”2017年2月23日，云南省教育厅办公室向昆明市公安局盘龙分局发出《云南省教育厅办公室关于财智人生冒用云南科技信息职业学院新校区建设项目批复有关情况的函》，建议对王亮进行传讯，并对王亮私自以学院筹建新校区为由在社会上的欺诈行为及诈骗金额、“新校区”开工等情况进行调查。云南省教育厅办公室为妥善解决云南科技信息职业学院的有关问题，设立了处置和维稳领导小组，负责帮助、指导学校维护稳定及解决实际困难。诉讼中，经被告申请，本院依法委托昆明建业工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构作出【2019】昆建鉴字第1号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、合同内工程（设计图项目）造价为8993617.34元；2、合同内新增项目（工作联系单和签证项目）造价为1971614.88元；3、1、2合计：10965232.22元；4、上浮5%为548261.61元；鉴定总价：11513493.84元。另查明：一、云南财智人生创业投资有限公司系由张旭、王亮投资设立的有限责任公司，张旭系该公司法定代表人。二、诉讼中，昆明富大建筑有限公司向本院出具《情况说明》，载明：“我公司没有与云南科技信息职业学院签订新校区建设工程施工合同，没有承接过该工程。窦朝君私刻我公司的公章对外签订合同，我公司均不知情，相应的法律后果不应该由我公司承担。针对窦朝君诉云南科技信息职业学院建设工程施工合同纠纷一案与我公司无关。我公司不参与该起案件的诉讼审理及一切相关事宜，我公司也承诺该案工程款不向云南科技信息职业学院主张。”综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、被告是否应当承担向原告支付工程款的义务？二、如被告应承担支付工程款的义务，其应支付的工程款数额是多少？三、被告是否应向原告支付迟延付款利息及违约金？四、原告对涉案工程是否享有优先受偿权？针对第一个争议焦点，首先，根据查明的案件事实，原告以昆明富大建筑有限公司的名义与“云南科技信息职业学院”签订《建设工程施工合同》，合同签订后，原告组织人员对云南科技信息职业学院新校区建设项目挡土墙工程进行了施工，原告系涉案工程的实际施工人，有权提起本案诉讼主张工程款。其次，被告抗辩认为其并未与原告签订施工合同，对本案工程相关事宜均不知情，不应在本案中承担付款责任。本院认为，2013年7月15日，被告的举办者变更为云南财智人生创业投资有限公司，被告的法定代表人也变更为云南财智人生创业投资有限公司的法定代表人张旭，上述工商登记情况至今未发生变更。2014年11月17日，张旭出具《授权委托书》，授权王亮全权处理云南科技信息职业学院、云南财智人生创业投资有限公司的一切相关事宜。2015年6月9日，原告以昆明富大建筑有限公司的名义与“云南科技信息职业学院”签订《建设工程施工合同》，承接涉案工程。经审查，在《建设工程施工合同》上加盖了被告的公章，在法定代表人处有王亮的签字，在委托代理人处有宋定秀的签字。本院认为，虽然《建设工程施工合同》中王亮的签字为宋定秀代签，并且原告是在王亮超出《授权委托书》载明的委托期限后签订的《建设工程施工合同》，但原告陈述王亮在与其协商工程承发包事宜时，持有《云南省教育厅关于云南科技信息职业学院新校区建设项目的批复》、《云南省发展与改革委关于同意云南科技信息职业学院新校区建设项目开展前期工作的函》、《关于允许机械进场的通知》、《建设用地规划许可证》，其也提交了上述证据的复印件；被告的举办者云南财智人生创业投资有限公司在诉讼期间出具《情况说明》，认可其委托宋定秀与原告签订《建设工程施工合同》的事实。本院认为，从工商登记情况来看，张旭及云南财智人生创业投资有限公司自2013年7月15日至今均为被告的法定代表人及举办者，张旭曾经授权王亮代其处理被告及云南财智人生创业投资有限公司的一切事宜，在授权委托期限届满后，被告并未及时收回授权委托书及被告倘甸校区建设项目的相关批准文件，王亮持上述材料与原告协商涉案工程承发包事宜，宋定秀受云南财智人生创业投资有限公司的委托与原告签订本案《建设工程施工合同》，并且，涉案工程地点就位于被告倘甸校区，按照常理，被告应当知晓原告施工的情况，但自原告进场施工至发生纠纷被告从未对原告的施工行为提出异议。上述事实足以使原告有理由相信王亮、宋定秀可以代表被告将涉案工程发包给原告施工。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，王亮、宋定秀所为行为的后果应由被告承担，被告在本案中应作为发包人承担相应责任。对被告关于对原告提交证据材料中加盖的“云南科技信息职业学院”公章的真实性进行鉴定的申请，因无必要，本院不予支持。针对第二个争议焦点，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，因原告系无施工资质的自然人，其借用昆明富大建筑有限公司的名义与被告签订的《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第二款规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”涉案工程虽未经竣工验收，但原告于2016年4月16日作出了《中间结算报告》，申报结算金额为11326934元。被告委托云南光诚建设工程造价咨询有限公司对工程造价进行结算审核，该公司对原告作出的《中间结算报告》进行审核，于2016年4月26日作出《建设工程结算审核验证定案表》，审定金额为11202444.52元。上述证据足以表明在2016年4月26日以前，原告已经向被告报送了结算文件，被告应积极组织工程竣工验收，但被告一直未组织相关单位对工程进行竣工验收，根据上述司法解释之规定，涉案工程的竣工验收时间应为2016年4月26日，被告现应向原告支付工程款。第三，对于应付工程款数额，从原告提交的证据来看，《中间结算报告》系原告单方制作，《建设工程结算审核验证定案表》中并无原告及被告的签章确认，即双方并未对工程造价进行结算。诉讼中，本院依法委托昆明建业工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，双方当事人对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性并无异议，鉴定人也出庭接受了质询，对被告就鉴定报告所提异议均进行了相应回复。本院认为，作出该鉴定报告的鉴定机构及鉴定人员具有合法司法鉴定资格，鉴定程序合法，符合法定证据的要求，能够证明案件事实，本院对该司法鉴定报告予以采信，并确认涉案工程价款为11513493.84元。《建设工程施工合同》第十三条约定，工程最终结算总价扣留5%作为质量保证金，从竣工验收合格之日起不超过两年无息一次性退还。如前所述，涉案工程于2016年4月26日竣工验收，现已经超过二年的质保期，被告应当全额支付工程款。本案中，被告作为付款义务人未提交其支付工程款的证据，其应承担相应举证不利的法律后果，原告自认其收到2000000元的工程款，故被告应向原告支付剩余工程款9513493.84元，原告在庭审辩论终结前仅要求支付工程款9326934元，本院对其该诉讼请求予以支持，确认被告应向原告支付工程款9326934元。针对第三个争议焦点，对于原告主张的要求被告按照中国人民银行同期贷款2倍利率的标准计算逾期付款利息及违约金的诉讼请求，原告该主张的合同依据为《建设工程施工合同》第十四条关于违约责任的相关约定，本院认为，如前所述，原告与被告签订的《建设工程施工合同》无效，合同中关于违约责任的约定亦无效，本院对原告的该两项诉讼请求不予支持。对于工程款利息的计算标准，本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，确认应当以9326934元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于利息起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”之规定，应当自2016年4月26日起算，现原告要求自2016年5月4日起开始计算，符合上述法律规定，本院予以支持。综上，本院确认被告应向原告支付工程款9326934元，并支付该款自2016年5月4日起至款项付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。针对第四个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”原告并非与被告签订《建设工程施工合同》的承包人，本院对其关于享有涉案工程优先权的诉讼请求不予支持。另，诉讼中，被告申请追加云南财智人生创业投资有限公司为被告参加诉讼，本院认为，因云南财智人生创业投资有限公司并非合同一方当事人，原告也未向其主张权利，故对被告的追加申请本院不予准许。综上所述，原告窦朝君的诉讼请求部分成立，本院对成立部分予以支持。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第二款、第十七条、第十八条第（二）项，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：一、由被告云南科技信息职业学院于本判决生效之日起十日内支付原告窦朝君工程款9326934元，并支付该款自2016年5月4日起至款项付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告窦朝君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88871元，由原告窦朝君负担8887元，由被告云南科技信息职业学院负担79984元。鉴定费99107.95元，由原告窦朝君负担9107.95元，由被告云南科技信息职业学院负担90000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  朱 欢审 判 员  杨 艳人民陪审员  梁明华二〇一九年八月六日法官助理黄佩书记员吴自红