成都市温江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0115民初4515号 原告：王峰，男，1976年11月2日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：王鹏，四川资达律师事务所律师。 被告：四川省和盛景观工程有限公司，住所地：四川省成都市都江堰市灌口街道太平社区一组太平街218号。 法定代表人：王贵林，该公司总经理。 第三人：成都置凯实业有限公司，住所地：成都市温江区万春镇卫星村国色天乡西班牙馆。 法定代表人：何鹏飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗文婷，女，1988年1月2日出生，汉族，住四川省郫县,系该公司员工，一般授权代理。 第三人：何林，男，1974年1月31日出生，汉族，住四川省郫县。 委托诉讼代理人：戴文豪，四川蜀西律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾镒肖，四川建投律师事务所律师。 原告王峰与被告四川省和盛景观工程有限公司（以下简称和盛公司）、第三人成都置凯实业有限公司（以下简称置凯公司）、何林建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年4月19日作出（2016）川0115民初2016号民事判决。原告王峰不服该判决，向四川省成都市中级人民法院提起上诉。四川省成都市中级人民法院于2018年9月12日作出（2017）川01民终11673号民事裁定，撤销（2016）川0115民初2016号民事判决，发回本院重审。本院于2018年10月12日立案受理后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王鹏、和盛公司的法定代表人王贵林、置凯公司的委托诉讼代理人罗文婷、何林的委托诉讼代理人戴文豪、贾镒肖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王峰向本院提出诉讼请求：1．判令被告与第三人置凯公司立即给付工程款764，858.43元；2．判令被告与第三人置凯公司连带赔偿利息损失11万元；3．判令被告与第三人置凯公司连带赔偿给原告造成的损失5万元；4．诉讼费、财产保全费和鉴定费由被告承担。诉讼中，原告明确利息按银行同期贷款利率的四倍计算，从2015年4月13日计算至起诉之日；损失5万元系指律师费，并表示对第三人何林不主张权利。事实和理由：被告与原告于2014年8月20日签订了《1#地块水电分包合同》，被告把位温江区近的“国色天乡住宅四期1#地块沿河景观工程”包给了原告。2014年9月26日，第三人置凯公司与被告签订了“国色天乡住宅四期1#地块沿河景观工程（一标段）”工程施工合同。原告遵守合同约定于2014年7月底进场施工，2014年11月竣工。2015年4月6日，原告与被告和第三人及物业公司在场进行了验收，于2015年4月13日签发了《分包工程竣工验收报告》。按照合同约定被告应付工程款764，858.43元给原告，但被告以各种理由拒不支付。 被告和盛公司辩称，分包合同上和盛公司的章是假的，原告并非与和盛公司签订合同，相关责任应由何林承担。请求驳回原告的全部诉讼请求。 第三人置凯公司述称，置凯公司与和盛公司签订的合同是真实有效的，与王峰没有法律关系，不应由置凯公司承担责任；置凯公司没有参与王峰和和盛公司之间的分包合同，置凯公司不存在欠付和盛公司的工程款。请求驳回原告的全部诉讼请求。 第三人何林述称，何林将案涉工程的电气包给了王峰，何林与王峰之间存在承揽关系。王峰提出的劳务款金额与事实出入较大，且何林与王峰于2016年9月就签订了《付款承诺书》，并约定在王峰提交全部电气工程竣工技术资料和结算清单后付清工程劳务款。给排水工程不是王峰完成。案涉工程与和盛公司无关，何林愿意承担由此应该承担的责任。请求驳回原告的全部诉讼请求。 经审理查明，2014年7月底，王峰对国色天乡住宅四期1#地块沿河景观工程施工范围内的所有水电工程进场施工。 2014年8月20日，王峰（乙方）与“四川省和盛景观工程有限公司”（甲方）签订《1#地块水电分包合同》，约定王峰承包国色天乡住宅四期1#地块沿河景观工程施工范围内的所有水电工程，进场时间2014年7月23日，退场时间2014年9月20日。合同第五条约定，甲方按本工程水电合同价承包给乙方，乙方负责缴纳工程税金6.43%及工程资质费2%，此外，乙方需向甲方支付管理费8%，资料费1%。第六条约定，甲乙双方结算价以甲方与建设单位结算价为准。第八条约定，甲方按照甲方与建设单位签订本工程合同付款方式支付给乙方工程款，工程款不抵房款。合同尾部甲方处有何林的签名，盖“四川省和盛景观工程有限公司”印章，印章编号为5101080039061，乙方处有王峰的签名。 2014年8月14日，置凯公司向和盛公司发出《关于国色天乡住宅四期1#地块沿河景观工程中标确认书》。2014年9月26日，置凯公司与和盛公司签订了《合同协议书》，约定置凯公司将成都市温江区国色天乡住宅四期1#地块沿河景观工程（一标段）发包给和盛公司，工程内容包括建筑、装饰工程、植物工程、安装工程，承包方式为施工全过程包干，总工期为80个日历天。《合同协议书》第六条载明，本工程采用全费用包干单价，工程量为暂定工程量，结算时以实际工程量结算。本合同暂定总价为9，806，296元。第七条载明，土建和装饰及安装工程竣工并通过竣工验收合格且结算办理完毕并经第三方审计机构审计后，土建装饰及安装工程支付至工程结算总价的95%；植物工程竣工并通过竣工验收合格且结算办理完毕后，植物工程支付至工程结算总价的85%。土建和装饰及安装工程留5%的质保金（质保期两年），植物工程留15%的质保金（质保期一年）。质保金在工程保修期满验收合格后的30个工作日内一次性支付完毕（质保金不计利息），并同时扣除相应的质保费用（如有）。协议尾部发包方有置凯公司盖章，承包方有和盛公司盖章，印章编号为5101815026805，和盛公司法定或授权代表人有何林的签名。 2015年4月13日，国色天乡住宅四期1#地块沿河景观工程（一标段）竣工经验收合格，该工程《分包工程竣工验收报告》分别经施工单位、设计单位、建设单位、物业公司盖章确认。其中，施工单位处有和盛公司盖章，印章编号为5101815026805，印章处有何林的签名。2015年6月18日，王峰就其承包的安装工程进行了移交。 另查明，都江堰市公安局出具的印章销毁证载明：销毁单位为四川省和盛景观工程有限公司，印章名称为四川省和盛景观工程有限公司公章，交章人为张倩，交章时间为2014年3月28日。旧印章模样栏盖有“四川省和盛景观工程有限公司”印，印章编号为5101080039061。 庭审中，王峰陈述其通过朋友介绍认识何林，并与何林签订合同；何林向其出示过置凯公司与和盛公司签订的合同，其自行复印了一份；何林向其支付过10万元工程款。 2019年3月4日，经成都清源司法鉴定中心鉴定，《1#地块水电分包合同》上的“四川省和盛景观工程有限公司5101080039061”印文与由和盛公司提供的《四川省和盛景观工程有限公司5101815026805》样本印文、以及由和盛公司提供的《印章销毁证》样本印文均不是同一印章盖印。和盛公司预缴纳印章鉴定费5，000元。 2019年5月15日，经四川省名扬建设工程管理有限公司鉴定，鉴定意见为：1、王峰及何林均认可的施工范围内的工程造价为：550，753.11元，其中税金为18，161.38元。2、王峰认可、何林不认可的施工范围内的工程造价为：237，556.15元，其中税金为7，833.54元。王峰预缴纳工程造价鉴定费23，000元。 上述事实，有王峰、何林提交的身份信息、和盛公司、置凯公司的营业执照、王峰、和盛公司、置凯公司、何林的陈述、《1#地块水电分包合同》、《分包工程竣工验收报告》、《安装工程移交清单》、和盛公司提交的印章销毁证、《关于国色天乡住宅四期1#地块沿河景观工程中标确认书》、《合同协议书》、成都清源司法鉴定中心鉴定的《司法鉴定意见书》、四川省名扬建设工程管理有限公司的《鉴定意见书》等证据在案佐证，经庭审调查核实，本院予以采信。 本院认为，首先、关于对本案责任主体的认定。第一、置凯公司与和盛公司签订了《合同协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效；王峰与和盛公司签订《1#地块水电分包合同》，因王峰作为自然人并不具有实施水电安装的施工资质，导致《1#地块水电分包合同》无效。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，故置凯公司在本案中不承担民事责任。第二、根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”和《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”之规定，表见代理是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理制度是基于被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承担的一种特殊的无权代理。代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、单位部门、项目章、印章等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。结合本案庭审查明的法律事实，做出如下分析和认定：从客观事实来看，1、2014年9月26日和盛公司与置凯公司签订的《合同协议书》和2015年4月13日国色天乡住宅四期1#地块沿河景观工程（一标段）的《分包工程竣工验收报告》上均有和盛公司盖章，印章编号为5101815026805，何林均作为公司代表进行签名；2、在上述两份文件上和盛公司的印章均为销毁后更换的印章印文，何林既持有与和盛公司销毁印章印文一致的印章，又持有更换后的印章，并且在施工合同和工程竣工验收报告这两项重要的工程文件上使用；3、在电气安装工程、给排水工程等结算清单上何林均作为施工单位负责人签名确认；4、王峰自2014年7月底已开始进场施工，至2015年4月13日，国色天乡住宅四期1#地块沿河景观工程（一标段）竣工经验收合格，和盛公司作为置凯公司的工程承包方，在工程监管上从来没有对王峰的施工行为予以干涉和制止；5、和盛公司并未对其系分包给何林水电工程的法律关系提供足以确信的说明。“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠。从主观来看，作为普通一方的王峰并不具备专业鉴别印章印文真伪的能力，在何林既持有与和盛公司销毁印章印文一致的印章，又持有更换后的印章，并且在关键的工程资料上进行使用的情况下，有完全的、充分的理由相信何林对和盛公司具有代理权。综上，和盛公司在整个工程施工中，知晓并认可何林作为其公司代表的签字，故认定何林以和盛公司名义与王峰订立分包合同的行为，属于职务行为，构成表见代理。因此，何林与王峰签订《1#地块水电分包合同》的代理行为有效，《1#地块水电分包合同》对和盛公司和王峰具有法律约束力，王峰已按约进行施工并完成，和盛公司应向王峰支付剩余工程款。 其次、关于对本案案涉工程量以及工程价款的认定。第一、对有争议的事实部分即排水工程、现场收方单中的工程是否为王峰所完成工作量。王峰提交排水工程结算清单和施工现场收方单证明上述工程系其施工完成，何林认为上述工程不是王峰完成，称排水工程还有其他人参与施工，未提交证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，王峰已经提交了何林签字的排水工程结算清单，且何林未对自己的主张提交任何有关证据予以证明，故国色天乡住宅四期1#地块沿河景观工程施工范围内的排水工程及现场收方单中的工程均系王峰施工完成。根据编号为［名扬鉴字（2019）780］的国色天乡住宅四期1#地块沿河景观工程施工范围内的所有水电工程的工程造价鉴定意见书，和盛公司尚余688，309.26元（550，753.11＋237，556.15-100，000）的工程款未向王峰支付的事实，本院予以认定。关于工程款的利息，庭审查明案涉工程于2015年6月18日交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，从2015年6月18日开始，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至688，309.26元付清之日止。 最后、对于王峰主张和盛公司支付50，000元律师费的诉请，因双方在合同中未约定，故该诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。另外，关于本案的税金，如和盛公司已经代扣且代交，以及工程资质费、管理费、资料费，和盛公司可另行通过其他途径获得救济。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告四川省和盛景观工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王峰支付工程款688，309.26元； 二、被告四川省和盛景观工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王峰支付工程款688，309.26元的利息（利息计算方式为：以688，309.26元为基数，从2015年6月18日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至688，309.26元付清之日止。）； 三、驳回原告王峰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13，049元、公告费260元、工程造价鉴定费23，000元，合计36，309元，由四川省和盛景观工程有限公司负担30，863元，由王峰负担5，446元。印章鉴定费5，000元由四川省和盛景观工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉至四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  杨宗武 人民陪审员  唐定健 人民陪审员  李天兵 二〇一九年八月十五日 书 记 员  于嘉薇