安徽省无为县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0225民初652号 原告：童爱定，男，1968年4月5日出生，汉族，住安徽省无为县。 委托诉讼代理人：王存山，安徽兴皖律师事务所律师。 被告：马大月，男，1966年3月9日出生，汉族，住安徽省无为县。 委托诉讼代理人：黄斌，安徽铭盛律师事务所律师。 被告：童仁贵，男，1973年7月5日出生，汉族，住安徽省无为县。 原告童爱定与被告马大月、童仁贵合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，于2018年8月2日作出（2018）皖0225民初1830号民事判决。原告童爱定不服判决提起上诉，芜湖市中级人民法院于2018年12月27日作出（2018）皖02民终2091号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回重审。本院于2019年1月17日立案重审后，依法适用普通程序公开开庭审理本案。原告童爱定及其诉讼代理人王存山、被告马大月的诉讼代理人黄斌、被告童仁贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 童爱定向本院提出诉讼请求：1.依法解除原告与两被告之间的合伙关系；2.依法对原告和两被告之间的合伙财产进行审计、清算，并判决两被告共同偿还原告垫付的投资款50万元，以及分配合伙利润暂定90万元（每人应分利润暂定30万元），合计80万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年6月，原告与两被告口头约定三人合伙承包福建南平恒大御景园林工程项目中的园林和土建工程，工程中标后，施工过程中又与发包方增加了南平恒大御景综合楼层顶花园园林工程和临时售楼部以及小别墅等相关项目的园林工程，工程总造价约为400万元。三人约定每人出资50万元，并由被告马大月担任工程负责人并管理资金款项。因两被告资金周转困难，只有原告按约实际投资50万元，被告童仁贵仅投资15万元，工程实际投入资金为65万元。2018年2月22日，三人就投资情况出具了《出资说明》，但该说明所记载的被告马大月投资35万元并未实际到位。2016年12月30日工程完工，工程款共计5084555.33元，被告马大月从总承包人浙江中景市政园林建设有限公司（以下简称中景建设公司）实际领取工程款3283046.45元。原告多次要求对合伙财产进行结算，但两被告以各种理由拖延结算，并将剩余工程款占为己有，严重侵害了原告的合法权益，故致讼。 马大月辩称，原告举证的出资证明可以证明我实际出资了35万元；没有证据证明原告实际出资了50万元；案涉工程只是原告举证的施工合同中的一部分，后续工程由我和案外人黄大财合伙承建，与原告无关；诉争工程款不是5084555.33元，实际合伙金额约为209万元；案涉工程并未与中景建设公司进行最后决算，三人合伙是盈利还是亏损尚不确定。 童仁贵辩称，马大月出资的35万元是向中景建设公司的张总借的，工程进度款下来后该公司会将35万元扣除；我对原告的起诉没有意见。 对于当事人双方无争议的事实，本院认定如下：2016年3月17日，案外人南平恒大置业有限公司（以下简称南平恒大公司）作为发包人与承包人中景建设公司签订编号为恒闵福工合字16[0.64-11]007号的《南平恒大御景项目首期销售展示区及综合楼屋顶花园园建工程施工合同》（以下简称第7号合同），约定承包范围包括南平恒大御景项目首期销售展示区及综合楼屋顶花园园建工程的地面铺装、人工湖、休闲平台、花池、亭、亲水栈桥、雕塑安装、喷泉等硬景的结构、装饰及水电工程。后双方又签订七份补充协议。其中于2017年12月14日签订的补充协议（四），将原合同承包范围硬景面积7418.6m2调整为9400m2，无人工湖；合同暂定总价调整为4677018.55元。在该补充协议的附件二《补充协议承包范围》上由招投标部的周阳于2017年11月8日书写：“本次定标范围为主入口及商业街区域，该区域园建面积约5500m2，为原合同范围的一部分”。其后，在2018年3月20日签订的补充协议（七）中将承包范围硬景面积调整为9337.21m2，合同暂定总价调整为4668655.67元。 2016年6月27日，发包人南平恒大公司与承包人中景建设公司签订编号为恒闵福工合字16[0.64-11]021号的《南平恒大御景项目临时售楼部及临时样板房展示区园建工程施工合同》（以下简称第21号合同），约定承包范围包括南平恒大御景项目临时售楼部及临时样板房展示区园建工程的铺装等硬景工程以及园建范围内的水电工程等展示区园建工程的全部内容。后双方签订两份补充协议，其中于2017年1月9日签订的补充协议（二）中约定承包范围的硬景面积约为693.1m2，合同暂定总价调整为415899.66元。 承包人中景建设公司将上述合同所涉工程交由马大月负责施工。2016年马大月与童爱定、童仁贵口头约定三人合伙承包南平恒大御景项目的园林和土建工程。2017年2月18日，童爱定向马大月、黄大财出具一份《承诺书》，承诺对于南平恒大御景项目中景建设公司中标的工程，从2017年2月18日后一切事务或完成的工程量与童爱定无关。2018年2月22日，马大月、童仁贵共同署名出具一份《出资说明》，记载马大月、童仁贵、童爱定合伙承建南平恒大御景园林工程（每人是三分之一股份），工程实际投入资金100万元，其中童爱定投资50万元、马大月投资35万元、童仁贵投资15万元。 对于当事人双方有争议的证据及事实，本院认定如下： 一、案涉工程结算情况。 原告童爱定举证了南平恒大公司与中景建设公司之间的工程进度款支付情况汇总表及其所附十三份付款说明，记载：截止2018年2月，发包人南平恒大公司向承包人中景建设公司就第21号合同所涉工程实付工程款242585元，就第7号合同所涉工程实付工程款3040461.45元。庭审结束后，经本院向中景建设公司调查工程款结算情况，中景建设公司向本院出具一份《说明》，载明：一、中景建设公司与南平恒大公司之间：1.就第21号合同最终结算审计价为345248.66元；2.就第7号合同最终结算审计价为3821971.64元，包括：第一标段（主入口及商业街，由马大月分包给黄大财施工）的最终结算审计价为1853013.4元，第二标段（中心园林及屋顶花园）的最终结算审计价为1968958.24元。上述两份合同所涉工程最终结算审计价合计4167220.3元。二、中景建设公司与马大月之间的结算，系在前述最终审计价4167220.3元的基础上扣除11%的费用（管理费6%、税点4%、材料费发票1%），即马大月应得工程款为3708826元。后中景建设公司又向本院出具经恒大地产集团福州有限公司预决算部与中景建设公司共同盖章确认的《工程结算表》说明两公司之间的工程款结算情况。该《工程结算表》将第7号合同的第二标段（中心园林及屋顶花园）的结算价更改为2090832.64元，相比《说明》所载款项增加了121874.4元（实际使用的甲代材金额），其他结算内容与《说明》一致。对此，本院认为，中景建设公司及恒大地产集团福州有限公司作为工程款结算的当事人，经双方盖章确认的《工程结算表》可以证明两公司之间的工程款结算情况，在原、被告均未能提供有效证据予以反驳的情况下，本院对《工程结算表》所载工程款结算情况予以认定。同时，关于中景建设公司与马大月之间的工程结算模式，本院认可《说明》中关于中景建设公司须扣除11%的费用的记载。 另，对于童爱定举证的马大月的银行卡流水明细，本院对其真实性予以认定，但对其关于马大月将工程款转移其子女的证明目的不予采信；且因马大月与中景建设公司之间除案涉工程外，尚有其他多个工程项目，故该份证据也不能证明中景建设公司就案涉工程给付马大月工程款情况。 二、原、被告三人合伙承建的工程量。 案涉工程除原、被告三人合伙承建之外，尚有部分工程系由马大月与案外人黄大财合伙承建。中景建设公司出具的《说明》中记载第7号合同的第一标段（主入口及商业街）由马大月分包给黄大财施工，但童爱定对此不予认可，认为“主入口”系原、被告三人合伙承建，非黄大财承建。本院认为，根据第7号合同的补充协议（四）所附承包范围图纸记载，主入口及商业街的园建面积约为5500m2，约占第7号合同所涉园建面积的一半，故第一标段是否排除在原、被告三人合伙承建的工程范围之外，是本案一个重要的审查内容。虽然中景建设公司出具的《说明》中记载第一标段由马大月分包给黄大财施工，但中景建设公司不是分包的直接参与人，故《说明》所载的该部分内容的真实性尚不明确。原、被告均未对2017年2月18日之前合伙承建的工程范围进行举证，且童爱定还提出三人合伙承建的工程亦包括小别墅园建，但未对此进行举证，根据现有资料也无法通过评估的方法确认三人合伙承建的工程量，故本案中尚不能对原、被告三人合伙承建的工程量进行认定。 三、合伙出资及合伙费用支出情况。 1.关于童爱定的合伙出资情况，本院认为，马大月与童仁贵在记载“工程实际投入资金（童爱定投资50万元。）100万元”的《出资说明》上签字确认的行为，视为二被告对童爱定实际出资50万元的认可，故本院对童爱定支付了50万元合伙出资款的事实予以认定。 2.关于合伙费用支出情况，原告童爱定与被告马大月均举证了2016年4月至2017年2月期间的《南平出账表》，童爱定的证明目的是证明三人合伙事实，但认为《南平出账表》系马大月个人编纂，对其所记载的支出费用的真实性有异议。本院认为，其中部分清单由马大月和童爱定之子童俊杰签字确认，其余清单仅马大月个人签字确认，且各个支付款项均无会计账单佐证，本院无法核实其真实性，故本院对该证据的证明效力不予认定。 综上，本院对争议事实认定如下：中景建设公司与南平恒大公司就案涉合同所涉工程结算情况为：第21号合同即《南平恒大御景项目临时售楼部及临时样板房展示区园建工程施工合同》的结算价为345248.66元；第7号合同即《南平恒大御景项目首期销售展示区及综合楼屋顶花园园建工程施工合同》的第一标段（主入口及商业街）结算价为1853013.4元，第二标段（中心园林及屋顶花园）结算价为2090832.64元，合计3943846.04元。上述两份合同所涉工程结算价款共计4289094.7元。中景建设公司与马大月之间的结算模式为在上述两公司结算价款的基础上扣除11%的费用（管理费6%、税点4%、材料费发票1%），即为马大月应得工程款项。现原、被告对于第7号合同中第一标段是否由三人合伙承建、合伙费用支出等事实存在争议，本院根据现有证据亦无法进行认定。 本院认为，一、童爱定与马大月、童仁贵对于三人口头约定合伙承包南平恒大御景项目的园林和土建工程的事实无争议。案涉工程已完工，故本院对童爱定要求解除合伙关系的主张，予以支持。二、合伙事务终结后，合伙人应当就合伙期间的合伙财产、经营盈亏、债权债务等情况进行清算，并根据清算结果按各合伙人所占合伙份额进行分配利润或承担责任。因原、被告未对合伙承建工程的具体范围、经营管理及财务管理制度等重要合伙事宜订立书面协议，致使原、被告对合伙结算工作存在较大争议，具体表现为：1.合伙承建范围及工程量。根据案外人中景建设公司出具的《说明》《工程结算表》，本院认定中景建设公司与南平恒大公司之间最终结算工程款为4289094.7元，并非合同约定的暂定价款5084555元。但该结算工程款中还包括部分由案外人黄大财与马大月合伙承建的工程价款，原、被告对于黄大财承建的工程范围存在较大争议，根据现有证据无法对原、被告三人合伙的承建范围及工程量进行认定；2.合伙支出费用。马大月举证的费用支出明细，除小部分经童爱定之子确认外，其余均由其个人编纂，且支付款项均无会计账单佐证，本院根据现有证据无法核实合伙支出费用。同时，在本案原审过程中，本院曾委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司对案涉工程进行造价成本评估，该公司回复：因申请鉴定方仅提供了施工承包合同（未提供实际施工人的承包合同及合伙协议）和施工区域示意图，故依据现有资料无法对实际施工人的成本进行造价鉴定。而在本次审理过程中，虽经本院释明，并责令马大月提供相关合伙工程账目资料，但原、被告所举证据与原审中所举证据相一致，故本案也无法通过评估鉴定的方法对合伙承建的工程量及合伙收支账目进行确认。综上，因合伙承建范围及其对应的工程款、合伙支出费用等重要内容均无法确认，无法对合伙期间的财产、债权、债务等进行清算，故本院对于童爱定要求对合伙财产进行审计并清算的主张，不予支持。三、被告马大月统筹管理合伙事务，并负责与承包人中景建设公司进行工程结算，对于合伙资金及费用收支账务亦具有实际控制权，故马大月系合伙事务的负责人。马大月作为合伙负责人应负责收集有关工程施工方面的相关材料，以便界定合伙承建范围，并有义务提供明确规范的账务以便合伙人进行结算，但马大月管理不规范，导致不能进行有效的合伙清算，无法确定合伙经营盈亏，其负有更大的过错。根据民事诉讼法的规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。合伙事务终结时，各合伙人有权取回出资的财产，并分割合伙财产以及合伙期间的债权和债务。因马大月作为合伙负责人，统筹管理合伙事务，其未能提供有效证据证明合伙存在亏损，应承担举证不能的不利后果，故童爱定要求马大月返还合伙投资款50万元的主张，事实清楚，于法有据，本院予以支持。童仁贵不是合伙负责人，也不负责出资款的管理，其对合伙清算不能不存在过错，故童仁贵不负返还童爱定出资款的义务。四、对于童爱定要求分割合伙收益的主张，因根据现有证据无法确认合伙期间的盈余情况，故本院对该项主张不予支持。如今后有新的证据证明合伙经营的具体盈亏情况，合伙人可本着诚实信用原则，协商处理或通过另行提起诉讼等途径予以解决。 综上所述，本院依法解除童爱定与马大月、童仁贵之间的合伙关系，且马大月返还童爱定投资款50万元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、解除原告童爱定与被告马大月、童仁贵之间的合伙关系； 二、被告马大月于本判决生效后十日内返还原告童爱定合伙投资款50万元； 三、驳回原告童爱定的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11800元、保全费3520元，共计15320元，由童爱定负担3500元，马大月负担11820元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 员 钟 文 生 人民陪审员 张 仁 安 人民陪审员 钱 海 波 二〇一九年八月十三日 书 记 员 盛俊（兼） 附件:本判决引用的法律和司法解释原文 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》 54.合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。