江西省赣州市南康区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)赣0703刑初107号 公诉机关江西省赣州市南康区人民检察院。 被告人彭奕发，男，1992年8月18日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，住赣州市南康区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月5日被刑事拘留，于2018年4月12日被执行逮捕；于2018年5月3日被赣州市南康区公安局取保候审；经赣州市南康区人民检察院决定，于2019年3月19日被取保候审；经本院决定，于2019年3月29日被赣州市南康区公安局逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。 被告人宋仪垅，男，1989年8月24日出生于江西赣州市，汉族，初中文化，住赣州市章贡区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月18日被执行逮捕；于2018年5月3日被赣州市南康区公安局取保候审；经赣州市南康区人民检察院决定，于2019年3月19日被取保候审；经本院决定，于2019年3月29日被赣州市南康区公安局逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。 辩护人谢觉今，江西文峰律师事务所律师。 被告人彭俊，男，1992年6月18日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，住赣州经济技术开发区。因涉嫌犯开设赌场罪，经赣州市南康区公安局决定，于2018年3月12日被刑事拘留，于2018年4月12日被执行逮捕；于2018年6月8日被赣州市南康区公安局取保候审；经赣州市南康区人民检察院决定，于2019年3月19日被取保候审；经本院决定，于2019年3月29日被赣州市南康区公安局逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。 被告人肖祖盛，男，1999年6月25日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，住赣州市南康区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月8日被刑事拘留，于2018年4月12日被执行逮捕；于2018年5月3日被赣州市南康区公安局取保候审；经赣州市南康区人民检察院决定，于2019年3月18日被取保候审；经本院决定，于2019年3月29日被赣州市南康区公安局逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。 辩护人廖海平，江西金蓉律师事务所律师。 江西省赣州市南康区人民检察院以赣康检刑诉(2019)79号起诉书指控被告人彭奕发、肖祖盛、彭俊、宋仪垅犯开设赌场罪，于2019年3月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。赣州市南康区人民检察院指派检察员李丽英出庭支持公诉，被告人彭奕发、肖祖盛、彭俊、宋仪垅，辩护人廖海平、谢觉今到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2017年6月份左右，被告人彭奕发、宋仪垅以营利为目的，经商量决定合伙为赌博网站所营运的“北京赛车”等网络赌博项目担任代理。之后，由彭奕发在赣州租用民房、提供手机，并雇佣被告人肖祖盛管理其他受雇佣的上下分人员（被行政处罚），利用网络通过微信及支付宝转账的方式，接受参赌人员的赌资，通过网站上的操作系统为参赌人员投注，赌博网站则按照赌资的比例返利给彭奕发等人。至2017年9月，被告人彭俊受邀入股，股份变更为彭奕发、宋仪垅、彭俊各占30%，肖祖盛占10%。2018年3月3日，肖祖盛及上分人员陈某（被行政处罚）在南康区某酒店操作平台时被查获。经赣州司法鉴定中心鉴定，2017年7月25日至2018年2月27日期间，彭奕发等人代理账号共吸收赌资1137.766271万元，2017年7月21日至2018年3月10日期间，彭奕发等人开设赌场违非法获利39.522308万元。2018年3月5日，被告人彭奕发到南康区蓉江派出所投案，仅供述了自己的犯罪事实，未如实供述同案彭俊、宋仪垅共同参与犯罪的事实。 案发后，被告人彭奕发、彭俊、宋仪垅、肖祖盛退缴了所有非法所得。 公诉机关为证明其指控，向法庭提交并出示下列证据：1、物证：作案工具手机4部；2、书证：受案登记表、立案决定书、归案情况说明、常住人口信息等；3、证人彭某、廖某1、郭某等人的证言：4、被告人彭奕发、肖祖盛、彭俊、宋仪垅的供述与辩解；5、鉴定意见：司法会计鉴定意见书；6、现场勘验、检查记录、辨认笔录；7、电子数据：有关微信、支付宝、银行账号交易数据。 公诉机关认为，被告人彭奕发、肖祖盛、彭俊、宋仪垅以营利为目的，为赌博网站担任代理、接受投注并参与利润分成，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人彭奕发、肖祖盛、彭俊、宋仪垅同时具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的情节。建议判处被告人彭奕发、宋仪垅、彭俊有期徒刑三年至四年，并处罚金5万元，判处被告人肖祖盛有期徒刑三年至四年，并处罚金3万元。 被告人彭奕发对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。 被告人宋仪垅对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。 辩护人谢觉今对公诉机关指控被告人宋仪垅的犯罪事实和罪名均不持异议，同时提出，1、被告人宋仪垅仅仅是投资赌博网站，并非为赌博网站担任代理人、组织赌博者、具体实施者和管理者，被告人宋仪垅在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法可以从轻或者减轻处罚；2、被告人宋仪垅归案后如实供述全部犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚；3、被告人宋仪垅积极主动退缴非法所得，可以酌定从轻处罚；4、被告人宋仪垅虽参与开设赌场，但其主观恶性小，社会危害轻；5、被告人宋仪垅一贯表现良好，系初犯、偶犯，建议对被告人宋仪垅从轻处罚并宣告缓刑。 被告人彭俊对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。 被告人肖祖盛对公诉机关指控的罪名无异议，同时辩解称，他自2017年6月10日起开始为被告人彭奕发工作，他不占有赌博网站的股份，只是每月领取工资2000元及公司按月收到返利的5%提成，他负责网站的管理，他一共分两次获得提成共计10500元。 辩护人廖海平对公诉机关指控被告人肖祖盛犯开设赌场罪的主要犯罪事实和罪名不持异议，同时提出，1、公诉机关向法庭提交的证据相互矛盾，不足以证明被告人肖祖盛持有案涉赌博网站10%的股份；2、公安机关在2018年3月4日仅对被告人肖祖盛采取治安拘留和罚款3000元的强制措施，直到2018年3月8日转为刑事拘留，在此期间被告人肖祖盛如实供述了公安机关尚未掌握的开设赌场犯罪的事实，依法应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚；3、被告人肖祖盛仅在被告人彭奕发的指使和安排下从事上下分、账目管理及工资发放等工作，未投资赌博网站、为赌博网站担任代理、提供场所和资金，被告人肖祖盛对其从事的工作没有决定权，在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；4、被告人肖祖盛归案后退缴了全部非法所得2.9万元，缴纳罚金3000元，系初犯、偶犯，且当庭自愿认罪，主观恶性小，建议判处被告人肖祖盛有期徒刑二年。 辩护人廖海平为证明其辩护意见，向法庭提交并出示了下列证据：1、行政罚款缴款通知书，证明被告人肖祖盛因本案所涉开设赌场行为被赣州市南康区公安局罚款3000元，判处同种类的刑罚时应予折抵并可以酌情从轻处罚；2、扣押决定书、中国农业银行业务凭证，证明被告人肖祖盛于2019年5月4日退赃1万元，于2019年3月18日退缴非法所得1.9万元，判处同种类的刑罚时应予折抵并可以酌情从轻处罚。 经审理查明，2017年6月左右，被告人彭奕发、宋仪垅以营利为目的，经商量决定合伙为赌博网站所营运的“北京赛车”等网络赌博项目担任代理。之后，彭奕发在赣州租赁房屋、提供手机，雇佣被告人肖祖盛管理其他受雇佣的上下分人员，利用手机和网络，通过微信及支付宝转账的方式，接受参赌人员的赌资，再通过网站上的操作系统为参赌人员投注，赌博网站则按照赌资比例返利给被告人彭奕发、宋仪垅等人。2017年9月，被告人彭俊受邀入股，被告人彭奕发、宋仪垅、彭俊各占30%股份，被告人肖祖盛占10%股份。 2018年3月3日，被告人肖祖盛及上分人员陈某（被行政处罚）在赣州市南康区蓉江街道岭背村六都酒店402房操作平台时被查获。 被告人肖祖盛因本案于2018年3月4日被赣州市南康区公安局处以行政拘留15日并处罚款3000元，于2018年3月8日解除行政拘留。 经赣州司法鉴定中心鉴定，2017年7月25日至2018年2月27日期间，被告人彭奕发等人的账号共吸收赌资1137.766271万元；2017年7月21日至2018年3月10日期间，被告人彭奕发等人开设赌场违法获利39.522308万元。 2018年3月5日，被告人彭奕发向赣州市南康区公安局蓉江派出所投案，仅供述其犯罪事实，未如实供述被告人彭俊、宋仪垅共同参与犯罪的事实。 2018年3月3日18时许，被告人肖祖盛在南康区蓉江街道旭山北路六都酒店402房间被公安机关抓获，被告人肖祖盛到案后，如实供述其开设赌场的犯罪事实。 被告人肖祖盛、彭俊、宋仪垅分别于2018年3月3日、2018年3月12日、2018年4月18日在赣州市南康区某酒店、赣州市蓉江新区潭口镇潭口小学门口、赣州市南康区文峰北路66号铭欣华府13栋博远汽修店被公安机关抓获，被告人肖祖盛、彭俊、宋仪垅到案后，如实供述其开设赌场的犯罪事实。 在侦查期间，侦查机关扣押赌博平台账户余额3.7144万元；被告人彭奕发、彭俊、宋仪垅各退缴非法所得6万元，被告人肖祖盛退缴所有非法所得1万元。在审查起诉期间，被告人彭奕发、彭俊、宋仪垅共退缴非法所得16.807908万元，其中，彭奕发6.807908万元、彭俊5万元、宋仪垅5万元；被告人肖祖盛退缴非法所得1.9万元。 上述事实，有下列证据加以证明：1、物证：作案工具手机4部；2、书证：受案登记表、立案决定书、归案情况说明、抓获经过、常住人口信息、证明、调取证据材料清单、调取证据材料通知书、协助查询财产通知书、查询结果单、银行流水、扣押决定书、扣押清单、暂扣款票据、现金缴款单、进账单、六都酒店账单、行政处罚决定书、微信、支付宝信息等；3、证人彭某、廖某1、郭某、刘某1、陈某、殷某、廖某2、李某、刘某2、刘某3、谢某、邹某1、刘某4、胡某1、刘某5、阳某、卢某、胡某2、万某、张某、刘某6、王某、黎某、邹某2等人的证言；4、被告人彭奕发、肖祖盛、彭俊、宋仪垅的供述；5、赣州司法鉴定中心司法会计鉴定意见书；6、现场勘验、检查记录、辨认笔录；7、有关微信、支付宝、银行账号交易数据。 上述证据，来源合法，内容真实，与本案相关联，本院予以确认。 本院认为，被告人彭奕发、彭俊、宋仪垅、肖祖盛以营利为目的，为赌博网站担任代理、接受投注、参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪,依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人的犯罪所得39.522308万元，予以追缴，上交国库。被告人彭奕发用于开设赌场犯罪的手机4部，予以没收，上交国库。被告人归案后如实供述自己的罪行，属于坦白，可以酌定从轻处罚。四被告人当庭认罪，积极退缴非法所得，可以酌定从轻处罚。被告人肖祖盛因本案被行政拘留和罚款，可以折抵刑期和罚金。被告人肖祖盛及辩护人廖海平辩解辩护称被告人肖祖盛不持有案涉赌博网站10%的股份，经查，被告人彭奕发、彭俊、宋仪垅的供述均证明被告人肖祖盛持有案涉赌博网站10%的股份，被告人肖祖盛当庭供述其在其他被告人获得返利中提成5%，综合四被告人的供述、四被告人的提成及退赃数额，本院认定被告人肖祖盛在共同犯罪中享有5%的股份，因此，该辩解辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人廖海平、谢觉今提出被告人肖祖盛、宋仪垅在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，应从轻或者减轻处罚，经查，被告人肖祖盛、宋仪垅伙同被告人彭奕发、彭俊共同为“北京赛车”赌博网站担任代理、接受参赌人员赌资，为参赌人员投注，从赌博网站获取提成，被告人肖祖盛享有股份、参与赌博网站的管理、发放工资，二被告人在共同犯罪中积极实施开设赌场行为，是主犯，该辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人廖海平提出被告人肖祖盛在公安机关对其刑事拘留之前，已如实供述公安机关尚未掌握的开设赌场犯罪的事实，属于自首，经查，被告人肖祖盛是被公安机关在开设赌场现场抓获归案，不是主动投案，被告人肖祖盛的行为不符合自首的认定条件，该辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人谢觉今提出对被告人宋仪垅从轻处罚并宣告缓刑，经查，四被告人经商议开设赌场，累计组织参赌人员一百余人、吸收赌资金额达一千余万元，犯罪情节严重，不符合宣告缓刑的条件。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人彭奕发犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月29日起至2022年7月30日止，先行羁押60日已折抵；罚金限在本判决发生法律效力之日起五日内缴纳；以下刑期折抵方式及罚金缴纳期限相同。） 二、被告人宋仪垅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金5万元； （刑期自2019年3月29日起至2022年7月12日止，先行羁押16日已折抵。） 三、被告人彭俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金4万元； （刑期自2019年3月29日起至2022年2月28日止，先行羁押89日已折抵。） 四、被告人肖祖盛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元； （刑期自2019年3月29日起至2022年1月25日止，先行刑事拘留的57日及行政拘留的5日已折抵。） 五、被告人的犯罪所得39.522308万元（未随案移送），予以追缴，上交国库；被告人的作案工具手机4部，予以没收，上交国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张庆津 人民陪审员  李寿芳 人民陪审员  张魁隆 二〇一九年八月三十日 法官  助理黄  薇  代理书记员  陈芳芳