广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终761号 上诉人（原审被告）：北海官园花木有限公司，住所地广西壮族自治区北海市四川南路（铁路南侧）。统一社会信用代码：91450500667041919Y。 法定代表人：李刚，总经理。 北海官园花木有限公司破产管理人：广西桂三力（北海）律师事务所。 负责人：董庆江，主任。 委托诉讼代理人：周志勇，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢兴旺，广西桂三力（北海）律师事务所实习人员。 被上诉人（原审原告）：陈权，男，1963年11月12日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市银海区。 委托诉讼代理人：韦雄，广西先导联合（海城）律师事务所律师。 原审被告：杨惠然，女，1962年4月25日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 上诉人北海官园花木有限公司（以下简称官园公司）因与被上诉人陈权、原审被告杨惠然民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人北海市官园花木有限公司的破产管理人及代理人到庭参加诉讼，被上诉人陈权及其代理人韦雄到庭参加诉讼，原审被告杨惠然经本院传票传唤无正当理由拒不出庭参加诉讼，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人官园公司的上诉请求：1、请求人民法院依法判决撤销（2018）桂0503民初645号民事判决；2、请求人民法院依法判决驳回被上诉人陈权对上诉人的起诉；3、本案的一审、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人陈权承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定上诉人与杨惠然共同向被上诉人借款9035000元，是错误的，证据也不充分。2015年11月15日上诉人、被上诉人、杨惠然签署的协议书与借条，该协议书与借条上官园花木公司的印章已经司法鉴定为非我司合法印章，一审庭审中，陈权与杨惠然对该鉴定报告未提出异议，亦不申请重新鉴定，根据法律规定，人民法院应依据文检鉴定意见书的鉴定结果，综合案件实际情况，作出排除被上诉人作为共同借款人的公正判决，依法驳回被上诉人对上诉人的起诉；2、一审判决第4页倒数第六行至第5页第二行，“本院认为……应予以采纳。”这些事实的认定是不正确的。①是否申请鉴定，申请鉴定的具体内容是什么，属于上诉人的权利。本案中对2015年11月15日的协议书与借条中官园花木公司公章与我司公章不属于同一个公章的鉴定结果，在已有司法鉴定结论的情况下，证明2015年11月15日协议书与借条系上诉人的真实意思表示，该举证责任在于被上诉人陈权一方，而非我方。②2018年3、4月，陈权、杨惠然、罗远霞为达到不为人知的目的，伪造了上诉人的公司印章，并将该假印章盖在他们自己草拟的2015年11月15日的协议书、借条上。从而将上诉人起诉到法院，企图将上诉人的财产掏空。一审判决的内容恰好满足了陈权、杨惠然、罗远霞的企图，一审判决内容不单直接损害了上诉人合法权益，也损害了上诉人的其它债权人的利益；3、本案涉及金额不是1-2万元，而是900多万元，如此大额借款，从未进入公司账户，一审法院在未对这一事实进行认真调查，就认为上诉人为共同借款人，明显不当。二、一审判决，适用法律错误。一审判决在认定事实错误的情况下，适用《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第九十条、第一零八条、《中华人民共和国合同法》第二零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条二款、《最高人民法院关于适用的解释》第十条是错误的，作出的民事判决也是不正确的。综上，为维护上诉人的合法权益，根据法律相关规定，特向人民法院提起上诉，请求人民法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陈权答辩称：上诉人的上诉理由不成立，虽然鉴定结论得出公章有所不同，但一审判决不是以公章为判决依据，而是以真实的转账记录、借款合同、协议、收据等已经发生的事实，持有公章的法定代表人罗远霞到庭确认借款的事实，并且罗远霞取得杨惠然的资格确认借款的事实，所以一审认定的事实经过多方确认，一审判决正确和适用法律正确，没有撤销的理由，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告杨惠然未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 被上诉人陈权向一审法院诉讼请求：1.判令两被告共同归还原告借款本金9035000元及利息4336800元(利息计算以本金9035000元为基数,按照年利息24%从2016年4月15日暂计至2018年4月15日止,以后另计)；2.判令两被告赔偿原告律师代理费300000元；3.本案的诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：一、2010年10月30日，陈权与杨冰洋、北海华林园花木有限公司签订《借款合同》，出借720000元，该款于2010年11月1日转入两借款人指定的林伟业的账户，两借款人出具《收据》予以证实；二、2012年1月30日陈权与杨冰洋、北海官园花木有限公司签订《借款合同》，出借3700000元，该款于当日转入杨冰洋的账户，两借款人出具《收据》予以证实；三、2012年4月9日，陈权与杨冰洋、北海官园花木有限公司签订《借款合同》，出借480000元，该款于当日转入杨冰洋的账户，两借款人出具《收据》予以证实；四、2013年5月9日陈权与杨惠然、北海官园花木有限公司签订《借款合同》，出借1350000元，该款于当日转入杨惠然的账户，官园花木公司与杨惠然出具《收据》予以证实；五、2013年8月23日陈权与杨惠然、北海官园花木有限公司签订《借款合同》，出借1200000元，该款于当日转入北海中怡置业有限公司的账户，杨惠然与官园花木公司出具《收据》予以证实；六、2013年8月24日陈权与杨惠然、北海官园花木有限公司签订《借款合同》，出借730000元，该款于当日转入杨惠然的账户，杨惠然与官园花木公司出具《收据》予以证实；七、2014年3月21日原告与杨惠然、北海官园花木有限公司签订《借款合同》，出借570000元，该款于当日转入杨惠然的账户，杨惠然与官园花木公司出具《收据》予以证实；八、2015年11月5日陈权与杨惠然、北海官园花木有限公司签订《借款合同》，出借2850000元借给杨惠然与官园花木公司，该款于当日转入杨惠然的账户，杨惠然与官园花木公司出具《收据》予以证实。截止2015年11月5日，原告分八次共借给杨惠然与官园花木公司借款9035000元，约定借款月利率3%，北海官园花木有限公司自愿以其名下的位于北海市四川南路东、铁路以南共计8048.9平方米的国有土地使用权【证号：北国用（2011）第B32660号、北国用（2011）第B32801号】，提供抵押担保，但没有办理抵押登记手续。2015年11月15日，陈权与杨惠然与官园花木公司就上述八笔借款重新达成新的《协议书》，共同确认：截至2015年11月15日，杨惠然与官园花木公司借到原告借款本金为9035000元，其中2010年10月30日-2015年11月15日期间的利息已全部结清，2015年后的利息按月利率3%执行。杨惠然与官园花木公司据此向原告出具一份新的《借条》。北海官园花木有限公司于2018年6月5日向该院申请对陈权提交的二〇一五年十一月十五日的借条上“北海官园花木有限公司”的印章进行鉴定（具体鉴定内容鉴定该印章的真实性，以及鉴定该印章盖章的时间）、对陈权提交的二〇一五年十一月十五日的协议书第三页“北海官园花木有限公司”的印章进行鉴定（具体鉴定内容鉴定该印章的真实性，以及鉴定该印章盖章的时间）。证明北海官园花木有限公司从来没有向陈权借过款。该院依法委托华东政法大学司法鉴定中心进行了鉴定，华东政法大学司法鉴定中心于2018年11月19日作出华政[2018]物证（文）鉴字第B-266号文检鉴定意见书，鉴定意见：一、检材暑期为“二〇一五年十一月十五日”，甲方（出借人）为“陈权”的《协议书》第3页的“北海官园花木有限公司”印文与样本材料上的“北海官园花木有限公司”印文系非同一枚印章盖印形成;二、检材暑期为“二〇一五年十一月十五日”，借款人为“北海官园花木有限公司”的《借条》上的“北海官园花木有限公司”印文与样本材料上的“北海官园花木有限公司”印文系非同一枚印章盖印形成。另查明，2010年11月，北海华林园花木有限公司更名为北海官园花木有限公司；2012年9月21日，杨冰洋更名为杨惠然，公民身份号码：。 一审法院认为：陈权与杨惠然、北海官园花木有限公司自2010年10月29日起至2015年11月5日间持续民间借贷关系，《借款合同》《收据》《银行转账凭证》均证明陈权八次共借给杨惠然、北海官园花木有限公司9035000元，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，“合法的借贷关系受法律保护”、“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”、“债务应当清偿”的规定，陈权要求杨惠然、北海官园花木有限公司偿还借款本息理由成立，该院予以支持；陈权与杨惠然、北海官园花木有限公司虽然在《协议书》明确约定“杨惠然、北海官园花木有限公司未能按时还本付息的，陈权可向人民法院起诉，届时发生的全部诉讼费、保全费、执行费、律师费等一切费用由杨惠然、北海官园花木有限公司负责”，但没有提供相应票据予以证实，故陈权请求杨惠然、北海官园花木有限公司赔偿陈权律师代理费300000元没有事实依据，该院不予支持；北海官园花木有限公司仅申请对陈权提交的2015年11月15日《借条》《协议书》两份证据上盖的“北海官园花木有限公司”的公章与北海官园花木有限公司在有关部门备案唯一公章作为样本进行真伪鉴定，据此认定陈权与杨惠然及北海官园花木有限公司原法定代表人罗远霞合谋伪造虚假材料诉讼，损害北海官园花木有限公司的利益，对借款的整个过程全盘予以否认，认为借款与公司无关，此抗辩意见证据不足，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，遂判决：一、被告杨惠然、北海官园花木有限公司向原告陈权偿还借款本金9035000元及利息（利息计算，以本金9035000为基数，按照年利率24%从2016年4月15日起算至实际清偿之日止）；二、驳回原告陈权其他诉讼请求。 本院二审审理期间，当事人均未提交新证据。 二审审理查明，本院于2019年5月30日裁定受理了北海官园花木有限公司破产清算一案，该司已进入破产清算程序。被上诉人经本院释明后，将诉讼请求变更为确认债权，本案部分为确认之诉案件。 本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相一致。对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。 本院认为，依据当事人提供的借据，借据中均将官园花木公司列为借款人，且该司均加盖公司公章，合同法定代表人亦证明其本人加盖公司印章，故官园花木公司系共同借款人。依据借款合同的约定，官园花木公司为借款提供担保，其亦为担保人，故在本案中官园花木公司既是借款人又是担保人。上诉人主张2015年11月15日签订的协议书与借条上的公章与该司公章不是同一枚公章，系被上诉人伪造的，不应支持被上诉人的诉讼请求。本院认为，上诉人仅凭借2015年11月15日的协议书与借条上公章鉴定结果而否定整个借款不真实，证据不充分，并不能凭借该份协议书及借条上公章不一致而否定所有借条及合同上的公章均为伪造的，即使认定该公章系伪造的，也不影响合同效力。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条之规定，行为人系法定代表人身份并使用该公司公章，当事人有理由相信其有代理权，代表公司进行职务行为，且一般人没有凭借肉眼辨别公章真伪的能力，其已尽合理审查义务，官园花木公司签订借款合同的行为，构成职务代表和表见代理，借款合同成立且生效，官园花木公司应对该借款承担相应的清偿责任，故上诉人的主张不能成立。本院认为，被上诉人陈权与原审被告杨惠然、上诉人官园花木公司之间存在民间借贷法律关系，《借款合同》、《收据》、《银行转账凭证》均证明被上诉人陈权八次共借给杨惠然、官园花木公司9035000元，其请求确认与官园花木有限公司的债权，本院予以支持。 因官园花木公司既是借款人又是担保人，但合同并未明确约定保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，官园花木公司应承担连带担保责任，向借款人陈权承担清偿责任。官园花木公司清偿债务之后，有权向被担保人杨惠然追偿。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院判决事实清楚，适用法律正确，因上诉人进入破产程序，原判决给付已不当，应为确认债权，本院予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初645号民事判决第二项。 二、变更广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初645号民事判决第一项为：确认被上诉人陈权对北海官园花木有限公司的债权，数额为9035000元及利息（利息计算，以本金9035000元为基数，按照年利率24%从2016年4月15日起算至2019年5月30日止）；原审被告杨惠然偿还陈权借款本金9035000元及利息（利息计算，以本金9035000元为基数，按照年利率24%从2016年4月15日起算至清偿之日止）。 三、北海官园花木有限公司与杨惠然对2019年5月30日前的债务负连带清偿责任；北海官园花木有限公司在先清偿的有权向杨惠然追偿。 四、驳回上诉人北海官园花木有限公司的上诉请求。 上述应付款项，义务人杨惠然应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 二审案件受理费103830元，由上诉人北海市官园花木有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈邦和 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇一九年八月六日 法官助理 韦惠敏 书 记 员 庞 桦