黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终1013号上诉人（原审被告）：安达市看守所，住所地黑龙江省安达市东十八里。法定代表人：于达，职务所长。委托诉讼代理人：赵桂刚，男1977年9月17日出生，汉族，系该所副市长。住安达市。被上诉人（原审原告）：蔡宏庆，男，1977年7月23日出生，汉族，住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：张龙，内蒙古润贤律师事务所律师。原审被告：安达市公安局，住所地黑龙江省绥化市安达市北部湾新城。法定代表人：郭宝庆，职务局长。委托诉讼代理人：全鸿启，男，1976年7月7日出生，汉族，系该局法制大队大队长，住安达市。上诉人安达市看守所因与被上诉人蔡宏庆、原审被告安达市公安局建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省安达市人民法院（2019）黑1281民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭，由审判员张敏担任审判长，与审判员杜雪红、葛久华组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安达市看守所的委托诉讼代理人赵桂刚、被上诉人蔡宏庆的委托诉讼代理人张龙、原审被告安达市公安局的委托诉讼代理人全鸿启到庭参加诉讼，本案现已审理终结。安达市看守所上诉请求：1.撤销安达市人民法院（2019）黑1281民初7号民事判决，裁定驳回被上诉人起诉；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审程序违法。应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。本案涉嫌刑事犯罪。上诉人在原审中提供了公安机关对张显明的立案决定书、询问笔录。在笔录中其自认利用工程承包合同故意诈骗被上诉人钱財，同时安达市公安局己将本案作为刑事案件立案侦査。应依据《最高法关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案安达市公安局己经立案侦査，应裁定驳回被上诉人起诉。二、原审认定事实错误。（一）原审对上诉人单位“绿化工程、围墙、养殖基地、警犬基地及办公楼排水改造项目”是否真实存在不査不问。上诉人单位作为公安监管部门在2018年没有建筑工程，也无权独立对外发包工程。原审对上诉人单位是否存在绿化工程、围墙、养殖基地、瞥犬基地及办公楼排水改造项目不査不问必然导致认定事实错误。（二）原审以“表见代理”认定合同效力错误。原审在判决第二判项中认定上诉人与被上诉人签订的合同无效，却又在判决书第7页第二段中引用《合同法》第49条表见代理的条款，原审自相矛盾。原审中引用了表见代理的法条认定表见代理的行为后果由上诉人承担，进而认定了表见代理的效力。可原审却忽视了张显明表见代理的建设工程是否存在，如张显明表见代理的建设工程存在原审可以考虑认定表见代理问题，也可以考虑认定合同效力。可问题是上诉人单位没有任何建设工程也就是被表见代理的工程不存在，不存在的工程如何表见代理。所以原审在判决书中认定表见代理明显是认定事实错误。张显明不构成表见代理。从上诉人在原审中提供的笔录中能够看到，张显明在与被上诉人签订工程承包合同书时并不是代表上诉人单位进行任何工程建设，而是故意诈骗他人钱財。张显明是违法行为，非一般民事行为。综上事由，原审程序违法，张显明与被上诉人之间是诈骗的刑事犯罪。本案应裁定驳回起诉并将本案移送公安机关，况且公安机关己立案侦查，即将移送起诉。故请求二审法院支持上诉人上诉请求。蔡宏庆答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。蔡宏庆向一审法院起诉请求：1、请求确认蔡宏庆与安达市看守所于2017年12月22日签订的工程承包合同无效；2、请求判令安达市看守所、安达市公安局连带返还履约保证金40万元；3、案件受理费由安达市看守所、安达市公安局负担。事实和理由：2017年12月22日，蔡宏庆与安达市看守所签订工程承包合同，约定安达市看守所将其绿化工程、围墙、养殖基地、警犬基地及办公楼排水改造项目发包给蔡宏庆。约定2018年5月1日由蔡宏庆开工建设，同时收取蔡宏庆40万元工程履约保证金。2018年4月底，蔡宏庆找到安达市看守所后得知，案涉工程安达市看守所不再建设,安达市公安局作为建设单位应该与安达市看守所承担连带返还义务。故诉至法院。一审法院查明事实，案外人蒋志勇将蔡宏庆介绍给已经免去安达市看守所所长职务的张显明，张显明以安达市看守所有工程，可以将工程承包给蔡宏庆。2017年12月22日，蔡宏庆与张显明协商，并签订了工程承包合同协议书一份，约定安达市看守所将其绿化工程、围墙、养殖基地、警犬基地及办公楼排水改造项目发包给蔡宏庆。约定2018年5月1日由蔡宏庆开工建设，同时收取蔡宏庆40万元工程履约保证金。张显明在工程承包合同协议书上签字，并加盖安达市看守所公章。同日，张显明为蔡宏庆出具收据一份，内容为“安达市看守所改建扩建工程履约保证金，人民币肆拾万元整（40，000.00元）。”收款人张显明，加盖黑龙江省安达市看守所公章。另查明，2017年12月19日，安达市委组织部【安组干字（2017）104号】文件免去张显明安达市看守所所长职务。再查明，张显明在担任安达市看守所所长职务期间，2015年，在未向安达市公安局进行报备的情况下，持有安达市看守所介绍信私自刻制“黑龙江省安达市看守所”公章一枚，交由安达市看守所使用，原在安达市公安局备案由安达市看守所使用的公章，张显明私自藏匿。张显明与蔡宏庆签订的工程承包合同协议书和收据上加盖的公章，系原安达市看守所使用的公章。一审法院认为，本案庭审争议焦点是：一、蔡宏庆与安达市看守所签订的工程承包合同是否有效；二、安达市看守所、安达市公安局应否给付蔡宏庆履约保证金40万元。关于第一个争议焦点蔡宏庆与安达市看守所签订的工程承包合同协议书是否有效问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益；（二）……；（三）以合法形式掩盖非法目的；……”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工资质企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，张显明在被免去安达市看守所所长期间，虚构事实，以安达市看守所名义与蔡宏庆签订工程承包合同，属欺诈行为，另则蔡宏庆明知自己不具备建设工程企业资质，且未通过招投标方式，与张显明签订工程施工合同，符合上述法律条文构成要件，应为无效合同。蔡宏庆主张签订的工程施工合同系无效合同的诉讼请求，本院予以支持。关于第二个争议焦点安达市看守所、安达市公安局应否给付蔡宏庆履约保证金40万元问题。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪，单位有明显过错，且该过错行为与被害人经济损失具有因果关系的，单位对该犯罪行为依法承担赔偿责任”的规定。经庭审调查，张显明在担任原安达市看守所所长期间，持单位介绍信私刻公章，安达市看守所接受该公章并进行使用，且原安达市看守所使用的公章安达市看守所并未回收封存，致使张显明将原安达市看守所的公章藏匿，对外签订合同的情况发生。属于安达市看守所规章制度不健全，用人单位失察，安达市看守所具有明显过错的具体表现。蔡宏庆在不知情的情况下，依据张显明提供的安达市看守所有关文件及张显明持有安达市看守所的公章，与张显明代表安达市看守所名义签订了工程承包合同协议书，应认定张显明的行为在客观上形成具有代理权的表象，该代理行为有效。因安达市看守所有过错，且安达市看守所具备独立的组织机构、财产和经费，依法独立享有民事权利和承担义务的主体资格。故蔡宏庆支付的工程履约保证金40万应由安达市看守所予以返还。蔡宏庆主张安达市公安局共同承担返还其工程履约保证金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、蔡宏庆与安达市看守所签订的工程承包合同协议书无效；二、安达市看守所于本判决生效后十日内返还蔡宏庆工程履约保证金40万元；三、驳回蔡宏庆的其他诉讼请求。案件受理费7,300.00元，由安达市看守所负担。本院二审期间，对张显明进行询问。张显明证实：“他与蔡宏庆签订合同中的绿化和养殖基地工程原来是真实存在的，后来由于领导更换，这些工程不再建设，在与蔡宏庆签订合同时这些工程已经不存在。其拿给蔡宏庆看的安达市看守所项目进场开工请示报告是其自己打印的，加盖的公章是被自己藏起来的公章；安达市公安局文件的文头是真实的，后面涉及看守所工程部分是其自己用电脑打印添加的。2015年看守所公章出现破损，张显明持介绍信、工作证刻制一枚公章，原来破损的公章作废在其手中保管，看守所内勤外出单位急用公章时也曾使用过，张显明辞职时将这枚公章拿回家。”安达市看守所对张显明笔录质证意见为，对询问笔录真实性没有异议，对证明问题有异议。张显明称绿化和养殖基地工程真实存在不正确。安达市公安局没有任何关于该工程的记载及文件。安达市公安局对张显明笔录质证意见与安达市看守所质证意见一致；蔡宏庆对张显明笔录质证意见为对真实性无异议。安达市看守所向本院举示安达市公安局刑侦大队询问张显明笔录及安达市公安局起诉意见书。蔡宏庆质证意见为对证据证明的问题有异议。该两份证据不能证明安达市看守所及安达市公安局在对看守所公章使用上没有过错。本院对证据真实性予以确认。但不能证据安达市看守所在管理上没有过错。张显明的犯罪行为同时涉及刑事与民事两种法律关系。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议焦点问题有二点。第一、原审法院认定本案属于人民法院受理的民事案件范围，上诉人应当依据民事法律规定承担责任是否存在适用法律错误问题；第二、原审法院认定张显明的行为构成表见代理，上诉人应当承担民事责任是否存在认定事实错误问题。第一、原审判决认定本案属于人民法院受理的民事案件范围，上诉人应当依据民事法律规定承担责任是否存在适用法律错误问题。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条，人民法院在审理经济纠纷受理中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索，、材料移送公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。《最高人民法院》第一条，正在审理的民事案件，人民法院发现案件的全部或部分事实涉嫌刑事犯罪的：1、最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关或者检察机关查处。但根据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，且不影响民事案件审理的，民事案件可继续审理。本案上诉人单位原法定代表人以单位名义、用单位公章与蔡宏庆签订《工程承包合同协议书》，收取保证金，构成民事合同关系。上述法律事实同时侵犯了刑事和民事两种法律关系，分别引起刑事责任和民事责任。一审法院依当事人的主张，按照民事诉讼程序审理本案并无不当。第二、原审判决认定张显明的行为构成表见代理，上诉人应当承担民事责任是否存在认定事实错误问题。上诉人虽然主张涉案的安达市看守所绿化工程、围墙、养殖基地、警犬基地及办公楼排水改造项目是张显明虚构的，实际不存在的工程。但是由于张显明向蔡宏庆出示了安达市公安局文件、黑龙江省公安厅监所管理总队批示、安达市市政府领导批示等文件，意在证明以上工程是真实存在的。而张显明在与蔡宏庆签订《工程承包合同协议书》时刚刚被免职3天，法定代表人身份变动不易为外人知晓，且其持有具有代理权证明意义的印鉴对外实施民事活动这一事实本身客观上极易使相对人误认其具有代理权。蔡宏庆基于张显明的身份、合同加盖真实公章及张显明伪造的文件、批示等一系列材料，足以相信张显明有权代表安达市看守所行使签订合同的职务行为，张显明利用其特殊身份进行诈骗活动固然系主要原因，但也与安达市看守所及其主管单位规章制度不健全、用人失察、对管理人员监督不力密不可分。上诉人单位在长达三年时间没有及时发现张显明私刻印章并将备案印章调换、藏匿，被免职后没有及时收回其私藏单位公章，存在管理上的失误，在本案中具有明显过错。一审判决由安达市看守所承担返还被上诉人保证金的赔偿责任适用法律正确。其上诉主张缺乏事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，安达市看守所的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300.00元由上诉人安达市看守所负担。本判决为终审判决。审判长 张 敏审判员 杜雪红审判员 葛久华二〇一九年八月三十日书记员 陆文婷