贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终4018号上诉人（原审被告）：张琼芳，女，1964年11月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：高民杰，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201710598758。被上诉人（原审原告）：贵州省兆源融资担保股份有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华中路龙港国际中心西单元27层6号。法定代表人：张荣收，该公司总经理。委托诉讼代理人：高连江，贵州公达律师事务所律师，执业证号：15201200310471157。委托诉讼代理人：黄森林，贵州公达律师事务所实习律师，执业证号：2301190511306。原审被告：贵阳英纳商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路金辉大厦23楼A座。法定代表人：刘泉，该公司经理。原审被告：贵州荞道养生股份有限公司，住所地贵州省贵阳市高新技术开发区科技产业园湖滨路。法定代表人：刘泉，该公司经理。原审被告：贵州仙农园绿色食品有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区经济开发区红桥新区。法定代表人：刘泉，该公司经理。原审被告：刘泉，男，1968年12月24日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。上诉人张琼芳与被上诉人贵州省兆源融资担保股份有限公司（以下简称：兆源公司）、原审被告贵阳英纳商贸有限公司（以下简称：英纳公司）、贵州荞道养生股份有限公司（以下简称：荞道公司）、贵州仙农园绿色食品有限公司（以下简称：仙农园食品公司）及刘泉追偿权纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人张琼芳的委托诉讼代理人高民杰，被上诉人兆源公司的委托诉讼代理人高连江、黄森林到庭参加诉讼。原审被告兆源公司、英纳公司、荞道公司、仙农园食品公司及刘泉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，本院将进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人张琼芳的上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决第二项，变更判决上诉人张琼芳不承担2018年5月3日起以120,000元为基数，按照年利率24%的标准的利息向被上诉人贵州兆源融资担保股份有限公司支付利息至该120,000元偿清之日；2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决要求上诉人承担担保费的利息无事实依据，一审法院在本院认为部分，明确原审被告刘泉缴纳的96万保证金抵充顺序为：“首先，原告代偿之日2018年9月30日起至2019年1月4日止每日万分之五的利息230,432.55元．．．．．．；其次，担保费120,000元及原告代偿金额4,800,678.1元。”担保费已经支付完毕，并且原审被告刘泉缴纳的96万系在2015年1月20日转为业务保证金的，2018年9月30日被上诉人向贵阳银行代偿了原审被告贵阳英纳商贸有限公司贷款，那么代偿行为应当发生在2018年9月30日，保证金的抵充应当发生，所以在2018年9月30日担保费已经支付完毕。一审法院判决“支付利息至该120,000元偿清之日止”，因120,000元已经偿清，但判决未明确偿清之日，属判决不明确。一审法院要求上诉人承担担保费的利息适用法律错误，一审法院判决上诉人承担担保费的依据为“张琼芳与刘泉系夫妻关系，且该笔债务产生于双方夫妻关系存续期间，张琼芳还就该笔债务用其名下房产对原告进行抵押担保，故刘泉向原告所做承诺应为夫妻共同债务”，且判决书中明确了原审被告刘泉承担的是保证责任，根据《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》，福建省高级人民法院的（2014）闽民申字第1715号《关于再审申请人宋某、叶某与被申请人叶某某及一审被告陈某、李某民间借贷纠纷一案的请示》收悉，经研究答复如下：“同意你院审判委员会多数意见，即夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务”的规定，夫妻一方对外担保之债不应当认定为夫妻共同债务，因此上诉人张琼芳不应承担责任。被上诉人兆源公司辩称，要求驳回上诉，维持原判。原审被告英纳公司、荞道公司、仙农园食品公司及刘泉未到庭，未提交书面答辩状。兆源公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告贵阳英纳商贸有限公司立即偿还原告4,319,110.74元（实际抵扣截止日期为2019年1月4日，利随本清）；二、贵阳英纳商贸有限公司、贵州荞道养生股份有限公司、贵州仙农园绿色食品有限公司、刘泉、张琼芳对前项诉讼请求承担连带偿还责任；三、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院经审查认定事实如下：被告英纳公司、荞道公司、仙农园公司的法定代表人均是被告刘泉。2017年3月6日，被告英纳公司向原告出具《委托贷款担保申请书》一份，向原告提出委托担保申请，金额人民币480万元，期限一年。同日，原告作为甲方与英纳公司作为乙方签订了《担保协议》，主要约定：“甲方为乙方向贵阳银行股份有限公司云岩支行（以下简称“贵阳银行”）申请的流动资金借款提供担保，担保金额480万元，担保期限12个月。担保费用24万元整（注：年担保费为贷款总额的5%）……如乙方未遵守以上任一条款，均为违约行为，乙方所缴纳的贷款金额的20%的保证金将无条件支付给甲方作为违约赔偿金。如发生甲方代偿的，担保费率增加50%。”后英纳公司向原告出具《承诺书》一份，载明：“根据我公司与贵公司签订的《担保协议》，本次贷款业务我公司应向贵公司支付担保费为贰拾肆万元整，目前我公司资金困难特申请缓交，我公司承诺在2017年5月31日前向贵公司支付所欠该笔保费壹拾贰万元整。若逾期未交，我公司承诺按2%/月从放款之日起计算利息支付给贵公司。”同时，刘泉在承诺书下方签署：“本人自愿为上述承诺承担个人无限连带责任反担保。”2017年3月6日，荞道公司、仙农园公司股东会决议决定：“贵阳英纳商贸有限公司向贵阳银行股份有限公司云岩支行贷款人民币肆佰捌拾万元整用于公司经营，期限壹年，由贵州省兆源融资担保股份有限公司为该笔贷款提供担保，我公司同意为该笔贷款向贵州省兆源融资担保股份有限公司承担连带保证责任反担保，担保对上述债务的清偿。”同日，原告作为甲方（担保人/债权人）、被告刘泉、张琼芳、被告荞道公司、被告仙农园公司作为乙方（反担保人）被告荞道公司、被告英纳公司作为丙方（借款人/被保证人）分别签订两份《反担保合同》，主要约定：“丙方因公司经营需要，向贵阳银行借款肆佰捌拾万元整，乙方向甲方提供综合反担保责任……乙方反担保的范围为：主合同项下甲方为丙方代偿的全部款项，上述代偿款自付款之日起的利息，丙方应向甲方支付的担保费、违约金、赔偿金；甲方实现追偿权的费用（诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、律师费等），丙方应向甲方支付的其他费用……如果甲方发生代偿的，自代偿之日起，乙方丙方按代偿金额的日万分之五向甲方支付利息。”2017年3月7日，被告英纳公司作为借款人与案外人贵阳银行股份有限公司云岩支行签订《借款合同》（编号J119201703074901）一份，约定英纳公司向该行借款480万元，借款期限从2017年3月7日至2018年3月6日。同日原告作为保证人（甲方）与该行作为债权人（乙方）签订《贵阳银行保证合同》一份，主要约定：“为确保英纳公司与贵阳银行签订的编号为编号J119201703074901的《借款合同》的履行，保证乙方债权的实现……甲方承担连带保证责任。”贵阳银行于2017年5月3日向被告英纳公司发放该笔贷款。该《借款合同》到期后，被告贵阳英纳公司未按时归还银行借款本息，2018年9月30日，原告为被告贵阳英纳商贸有限公司向贵阳银行代为清偿贷款本金4,799,286.31元、利息1,391.79元，本息共计4,800,678.1元。贵阳银行股份有限公司云岩支行于同日出具《担保代偿证明》，确认原告代被告英纳公司代偿上述金额。另查明，2015年1月20日，被告刘泉向原告出具《说明》一份，载明：“本人同意以2014年本人向贵公司缴纳的96万元业务保证金转为贵州英纳商贸有限公司的业务保证金。”2015年3月2日，被告张琼芳以其名下位于南明区醒狮路61号1栋房屋为债务人被告英纳公司480万元的债务向原告提供抵押担保，并办理了他项权证。庭审中，原告提交《委托代理合同》壹份（未提交复印件）及发票壹张，欲证实其律师费的支付情况，但该合同约定原告以收回款项的20%向代理人支付律师费，发票金额为80,000元。五被告质证时均表示该《委托代理合同》约定的是风险代理，律师费未实际发生，故不应该得到支持。庭审结束后，原告向一审法院提交《委托代理合同》一份，但该合同与原告庭审中提交的不一致，因此一审法院未再组织双方进行质证。同时，经一审法院依法询问，原告称认可被告向原告缴纳保证金960,000元的事实，原告依法主张对被告所欠金额进行抵充。抵充的顺序及金额为：原告贵州省兆源融资担保股份有限公司为实现债权支出的律师费80,000元，向银行代偿的利息1,391.79元、自2017年5月3日起暂计至2019年1月3日担保费所产生利息48,000元、自代偿2018年9月30日起暂计自2019年1月4日按每日万分之五的利息230,432.64元、尚欠缴的担保费120,000元、向银行代偿的本金4,799,286.31元，被告仍需偿还原告4,319,110.74元。上述事实，有原、被告陈述及其提交的相关证据在卷佐证，并经庭审质证审查，一审法院予以确认。一审法院认为，原告与被告英纳公司签订的《担保协议》、原告与贵阳银行签订的《保证合同》、被告英纳公司与贵阳银行签订的《借款合同》、原告与被告英纳公司、荞道公司、仙农园公司、刘泉、张琼芳签订的《反担保合同书》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，各方均应严格按照合同约定履行义务。被告英纳公司作为借款人向贵阳银行借款480万元后，应当按约定向贵阳银行承担还本付息义务，但借款到期后，被告英纳公司未能按约定向贵阳银行履行还款义务，构成违约，导致原告依照《保证合同》的约定代被告英纳公司于2018年9月30日向贵阳银行偿还款项共计4,800,678.1元（其中本金4,799,286.31元、利息1,391.79元）。原告代偿后有权要求被告英纳公司偿还该笔代偿款，因被告荞道公司、仙农园公司、刘泉、张琼芳作为反担保人就英纳公司的该笔借款向兆源公司承担连带保证责任，根据《担保法》之规定，原告亦有权向反担保人进行追偿，且根据原告与五被告签订的《反担保协议》约定，如果原告发生代偿的，自代偿之日起，五被告按代偿金额的日万分之五向甲方支付利息。故原告要求五被告向原告偿还代偿款4,800,678.1元并以代偿款为基数，自2017年5月3日起按每日万分之五的标准向原告支付利息的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。因原告与被告英纳公司签订的《担保协议》约定担保费为24万元整，而英纳公司仅支付12万元，且因被告英纳公司向原告承诺逾期未交按照月息2%从放款之日向原告支付利息，刘泉本人自愿为上述担保费用及利息承担连带责任保证，又因张琼芳与刘泉系夫妻关系，且该笔债务产生于双方夫妻关系存续期间，张琼芳还就该笔债务用其名下房产对原告进行抵押担保，故刘泉向原告所做承诺应为夫妻共同债务，该剩余12万元保费及利息应由刘泉及张琼芳共同承担连带清偿责任。故原告要求被告英纳公司、被告刘泉、张琼芳承担担保费12万元并以12万元为基数，从2017年5月3日（银行放款之日）起向原告支付利息的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。因被告荞道公司、仙农园公司的反担保范围包括担保费，故原告要求被告荞道公司、仙农园公司对12万元保费承担连带清偿责任的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。但是该担保费的利息系原告与被告英纳公司及刘泉的约定，原告与被告荞道公司、仙农园公司的反担保合同并未对担保费的利息进行约定，因此对原告要求被告荞道公司、仙农园公司对12万元保费的利息承担连带清偿责任的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。因本案原告在庭审中提交的委托代理合同约定原告支付律师费用的金额以收回款项为基数计算，而本案尚未判决及执行，无法确定原告收回的款项，虽然原告在庭审中提交了8万元的律师代理费发票，但是该发票金额与委托代理合同不符，故原告提供的证据自相矛盾，无法认定代理费的支付的真实性，一审法院对原告主张的律师费不予支持。综上，因原告认可被告刘泉缴纳的96万元保证金可在被告的偿还款项中予以扣除，根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，因原告主张的律师费一审法院不予支持，故原告要求先抵充律师费于法无据，且银行利息1,391.79元系银行与英纳公司《借款合同》的约定，该利息不属于原告代偿金额的利息，仅为原告代偿本金，故原告要求优先抵充于法无据，故本案的抵充顺序为：首先、原告代偿之日2018年9月30日起至2019年1月4日（原告诉状暂计之日，一审法院从其自愿）止每日万分之五的利息230,432.55元，原告主张230,432.64元，超出部分不予支持；其次、担保费120,000元及原告代偿金额4,800,678.1元。五被告仍应向原告偿还款项4,191,110.65元，且从2019年1月4日起以代偿款为基数，按照日利率万分之五向原告支付代偿款利息至代偿款偿清之日止，同时，被告英纳公司、刘泉、张琼芳应于2017年5月3日起以12万元为基数，按照年利率24%向原告支付担保费利息至上述担保费用还清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当依照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国担保法》第四条：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”第十二条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”第十六条：“保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。”第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：一、被告贵阳英纳商贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告贵州省兆源融资担保股份有限公司代偿款4,191,110.65元及利息（利息以4,191,110.65元为基数，按照日利率万分之五支付至代偿款偿清之日止）；二、被告贵阳英纳商贸有限公司、被告刘泉、被告张琼芳于2018年5月3日起以120,000元为基数，按照年利率24%的标准向原告贵州省兆源融资担保股份有限公司支付利息至该120,000元偿清之日止；三、被告贵阳英纳商贸有限公司、贵州荞道养生股份有限公司、贵州仙农园绿色食品有限公司、被告刘泉、被告张琼芳对上述第一项债务的清偿承担连带责任保证；四、驳回原告贵州省兆源融资担保股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41,352元，减半收取20,676元，保全费5,000元，共计25,676元，由被告贵阳英纳商贸有限公司、贵州荞道养生股份有限公司、贵州仙农园绿色食品有限公司、被告刘泉、被告张琼芳负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：一、担保费120,000元是否已经抵扣，及抵扣时间；二、上诉人对担保费的利息是否应承担连带保证责任。首先，上诉人提出根据双方当事人陈述及一审法院认定的事实，担保费120,000元已经在2018年9月30日被上诉人代偿之日抵扣。被上诉人认为，担保费确实已于2018年9月30日抵扣。本院认为，双方当事人均认可担保费120,000元已于2018年9月30日发生抵扣，本院对该事实予以确认。故原判第二项的担保费利息应从2018年5月3日计算至2018年9月30日。上诉人的该条上诉理由成立，本院予以采信。其次，关于上诉人是否应当对担保费利息承担连带保证责任的问题。本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《反担保合同》，上诉人的担保范围为“主合同项下代偿的全部款项，上述款项自付款之日起的利息，丙方应支付的担保费、违约金、赔偿金；甲方实现追偿权的费用，丙方应向甲方支付的其他费用”，其中并不包含因欠付担保费而产生的利息。故上诉人并未作出过要对《承诺书》中英纳公司承诺支付的欠付担保费利息提供连带保证的意思表示，虽然刘泉签字确认对利息承担保证责任，但在上诉人未作出意思表示的情况下，不应认定该保证责任系夫妻共同债务。一审判令上诉人对欠付担保费产生的利息承担连带清偿责任有误，本院予以纠正。最后，一审判令英纳公司对自身债务承担连带清偿责任有误，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实不清、适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初1230号民事判决第一项，即：被告贵阳英纳商贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告贵州省兆源融资担保股份有限公司代偿款4,191,110.65元及利息（利息以4,191,110.65元为基数，按照日利率万分之五支付至代偿款偿清之日止）；二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初1230号民事判决第四项，即：驳回原告贵州省兆源融资担保股份有限公司其余诉讼请求；三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初1230号民事判决第二项为：贵阳英纳商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州省兆源融资担保股份有限公司支付以120,000元为基数，按照年利率24%的标准，从2018年5月3日至2018年9月30日止的利息，刘泉对该利息承担连带清偿责任；四、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初1230号民事判决第三项为：贵州仙农园绿色食品有限公司、贵州荞道养生股份有限公司、刘泉、张琼芳对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回贵州省兆源融资担保股份有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20,676元，保全费5,000元，共计25,676元，由贵阳英纳商贸有限公司、贵州仙农园绿色食品有限公司、贵州荞道养生股份有限公司、刘泉、张琼芳负担；二审案件受理费332元，由贵州省兆源融资担保股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  庞敏审判员  刘佳二〇一九年八月十二日书记员  李敏