甘肃省渭源县人民法院民 事 判 决 书（2019）甘1123民再3号抗诉机关：甘肃省定西市人民检察院。申诉人：甘肃金林土木建筑工程有限公司（原审被告），住所地甘肃省定西市安定区亨泰花园住宅小区5号楼16号商铺，统一社会信用代码621102200014774。法定代表人：李想全，系公司总经理。委托诉讼代理人：石昆玉，系该公司员工。被申诉人：陈盼德（原审原告），男，1976年4月21日出生，汉族，青海省民和县人，农民，住青海省民和回族土族自治县。被申诉人：余生宽（原审原告），男，1978年11月21日出生，汉族，青海省民和县人，农民，住青海省民和回族土族自治县。原审被告：王峰，又名王满满，男，1984年3月12日出生，汉族，甘肃省渭源县人，金林公司员工，住渭源县路园镇三河。原审被告：渭源县秦祁乡人民政府住所地渭源县秦祁乡街道，组织机构代码证11622426015332593W。法定代表人：吕斌，系该乡乡长。委托诉讼代理人：王桥龙，系该单位职工。原审第三人：渭源县交通运输局住所地定西市渭源县清源镇首阳路76号，统一社会信用代码11621123013937214N。法定代表人：文鹏祥，系该局局长。申诉人甘肃金林土木建筑工程有限公司因与被申诉人陈盼德、余生宽及原审被告王峰、渭源县秦祁乡人民政府、原审第三人渭源县交通运输局建筑工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）甘1123民初461号民事判决书，向本院申请再审，本院于2018年11月12日作出（2018）甘1123民申4号民事裁定，驳回再审申请。甘肃金林土木建筑工程有限公司向定西市人民检察院申诉，定西市人民检察院作出定检民（行）监（2018）62110000030民事抗诉书，向甘肃省定西市中级人民法院提出抗诉。甘肃省定西市中级人民法院于2019年3月7日作出（2019）甘11民抗2号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。定西市人民检察院指派渭源县人民检察院检察员蒲汉杰出庭。申诉人甘肃金林土木建筑工程有限公司委托诉讼代理人石昆玉、被申诉人余生宽、原审被告王峰、渭源县秦祁乡人民政府委托诉讼代理人王桥龙到庭参加诉讼，被申诉人陈盼德、原审第三人渭源县交通运输局经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。定西市人民检察院提出抗诉意见，渭源县人民法院（2018）甘1123民初461号民事判决认定的部分事实缺乏证据证明，应依法再审。事实与理由：2018年3月6日，在第一次庭审中，金林公司项目负责人王峰当庭提交了其向工人支付人工工资欠条18长及账目明细清单，该欠条和清单记载了王峰作为金林公司在该工程中的负责人，当场向农民工发放人工工资的每一笔支出，且有领取工资的农民工签字和捺印及电话联系方式，该证据能够证明王峰代陈盼德支付所欠人工费97670元，但在庭审中，该院对上述书证进行质证但并未采信，只是依据陈盼德签字的人工费欠条确定的数额72950元予以认定，对剩余实际已由王峰代陈盼德支付的24720元人工费没有认定，属认定事实错误；新的证据能够证明原审判决认定陈盼德应当承担并缴纳税款数额中未扣减金林公司缴纳的成本税69350.84元。申诉人甘肃金林土木建筑工程有限公司申请再审称，不服渭源县人民法院作出的（2018）甘1123民初461号民事判决书和（2018）甘1123民申4号民事裁定书，申请再审。事实和理由：2017年5月份，渭源县秦祁乡人民政府通过招标投标将渭源县秦祁乡岗家岔村部至大路沟硬化工程承包给我公司，由我公司工程部经理王峰负责将工程承包给陈盼德。后因工程款支付发生纠纷，陈盼德、余生宽将我公司、渭源县秦祁乡人民政府、渭源县交通运输管理局起诉渭源县人民法院。2018年6月26日，渭源县人民法院作出（2018）甘1123民初461号民事判决书，判决由我公司给付陈盼德、余生宽工程款1552492元。除已支付的1133295元和税金211950元外，再支付207247元。该判决认定事实不清，未对主要证据进行质证，陈盼德所施工的工程质量严重不合格，还有部分工程未完工，原判决认定并扣除的工程款不足以完成剩余工程量，且计算税金不合理，未将成本税计算在内，工程质量保证金应当在工程完工并经验收合格，保证期限届满之后再支付给陈盼德，且依据约定，陈盼德还应承担60000元的各项工程费用。被申诉人余生宽辩称，我们是经庞海林介绍与王峰协议进行施工，我们是个人，不是招标公司，只负责工地干活，税款不应由我们承担。原审被告渭源县秦祁乡人民政府述称，该项目系渭源县扶贫攻坚贷款建设项目，我单位通过招投标将工程承包给了有施工资质的被告金林公司，现在已完成的工程中防撞墩和安全护柱不符合设计质量要求，责令拆除整改，边沟不符合设计要求需重建，安保工程中里程碑和标志牌未做，且工程款我单位已支付148万元，故不应承担法律责任。原审第三人渭源县交通运输局未答辩。陈盼德、余生宽向本院起诉请求：要求三被告及第三人连带给付二原告工程款556045元，并由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年5月渭源县秦祁乡人民政府将秦祁乡岗家岔村部至大路沟3.7公里路面硬化工程的施工任务承包给甘肃金林土木建筑工程有限公司，该公司又将该工程转包给王满满，王满满又将工程通过庞海林、青海皓鹏房地产公司承包给了四川人胡绍春，胡绍春联系我们，我们便与王满满口头达成协议后，带领农民工50余人于2017年6月开始施工，并由王满满和监理现场指挥，2017年12月底全部完工，砂垫水稳层、混凝土路面全部验收合格。但工程完工后王满满一直找各种理由推诿，不予结算和支付工程款。本院原审认定事实：2017年5月25日渭源县秦祁乡人民政府通过招投标将渭源县秦祁乡行政村基础设施通村断头路建设项目中秦祁乡岗家岔村部至大路沟硬化工程项目以1874938.77元承包给了甘肃金林土木建筑工程有限公司，该公司委托工程部经理王峰负责施工、结算等事项。王峰代表金林公司又将工程包工包料整体非法转包给了无施工资质的陈盼德，双方口头协商每公里45万元，共计3.7公里，工期为2017年6月至2017年11月。协议达成后2017年6月陈盼德组织工人按照图纸开始施工，王峰作为金林公司的工程部经理，现场进行负责，施工中图纸没有变更和变更签证。2017年12月底陈盼德完成了路面垫层、水稳层、面层和安保工程中的防撞墩、防撞柱、边沟，过水路面等工程。路面垫层、水稳层、面层经分项检测合格。2017年11月2日四川省蜀顺工程建设咨询有限公司甘肃分公司发出工作指令，由于施工的防撞墩和安全护柱不符合设计和质量标准，要求拆除整改，送达陈盼德并签收，但至今未整改。边沟位置不符合设计要求，需拆除重建。至2017年12月由于气温下降无法继续施工导致停工。后双方由于工程款的支付发生纠纷，至今安保工程中里程碑和标志牌未完成。现陈盼德明确表示不再继续施工。该工程由于未完工，且安保工程不符合质量要求，未拆除整改，故一直未交工及交工验收，也未进行竣工验收。2018年1月陈盼德因工程款的支付，投诉到渭源县××保障监察中队，渭源县××保障监察中队作出不予受理决定书。2018年2月8日原告向本院提起诉讼，要求被告及第三人给付拖欠工程款556045元。庭审中对未完成工程原告明确表示不再继续履行。另查明，整个施工过程中王峰支付陈盼德使用的搅拌机款46000元，给加油卡两次支付50000元，由王峰供给陈盼德水泥950吨，口头协商每吨按照395元计算共计375250元，支付张兆明砂料款299690元，支付田平平砂料款4000元，支付实验室试验费2405元，王峰通过农业银行给陈盼德6230524040001247873账号打款133000元，其他方式支付10000元，2018年1月24日王峰与陈盼德、王全贞对上述款项核算后签字确认，同时对陈盼德应缴纳的税金211950元一并予以确认。确认后王峰承诺再给付陈盼德工程款280000元，故2018年1月24日后王峰分次给陈盼德6230524040001247873账号转款140000元，支付人工费72950元。秦祁乡人民政府已支付金林公司工程款148万元，剩余款项为未完成和返工的工程款和质量保证金，金林公司按照国家规定缴纳了税金。本院原审认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条分别规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”。本案中渭源县秦祁乡人民政府通过招投标将秦祁乡岗家岔村部至大路沟硬化工程项目通过招投标合法承包给金林公司，金林公司中标承包案涉工程后又将该工程以包工包料方式每公里以45万元整体转包给不具有施工资质的陈盼德个人施工，违反了上述法律的强制性行规定，该转包行为无效。转包行为被确认无效的，以该行为取得的财产，应当返还，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现陈盼德不愿继续完成剩余工程和不合格工程的返工，且为无效合同，不能继续履行，陈盼德已完成主要工程并经分项检测合格，其要求按照口头合同约定支付工程价款有事实和法律依据，应予支持。但原告陈盼德请求未完成工程量及不符合设计要求需拆除重建的防撞墩、安全护柱和边沟工程的工程款，不予支持。该工程总工程承包价款为3.7公里×45万元＝166.5万元，施工过程中被告金林公司已支付原告工程款1133295元。关于金林公司缴纳的工程中产生的税金，由于陈盼德和王全贞已经确认应承担税款211950元，且按照施工惯例应由施工方负担，故亦认定为已付工程款，应从工程款中予以扣除。因双方均认可严格按照图纸施工，未进行工程变更和签证，未完成工程量和需拆除重建的工程款可根据图纸预算和承包价比例计算为112508元（根据原告提供图纸预算未完成工程及返工工程125050元乘以承包价与预算价的比值45÷50.0162确定）。秦祁乡人民政府已经支付工程款148万元，占80%，剩余为未完成工程、返工工程及质保金，故秦祁乡人民政府不应承担给付责任。关于防撞墩、防撞柱及边沟不符合设计要求需拆除所产生的拆除费用及金林公司认为路面裂缝维修所产生的费用，由于被告金林公司将工程非法转包给无施工资质的陈盼德导致造成工程质量不符合要求，其存在明显过错，由此造成的后果由金林公司承担，故该笔费用应由金林公司负担。第三人渭源县交通运输局既不是发包方，也不是承包方，不应承担责任。原告陈盼德认可余生宽及其他人存在合伙关系，因此，陈盼德和余生宽诉讼请求具有同一性，其参与诉讼于法有据。王峰系金林公司的项目负责人，其代表金林公司履行职务，故王峰不承担责任，由此产生的后果应由金林公司承担。本院原审判决：依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告甘肃金林土木建筑工程有限公司给付原告陈盼德、余生宽工程款1552492元，除已支付的1133295元和税金211950元外，再支付207247元，于判决发生法律效力后2个月内付清。二、驳回原告陈盼德、余生宽的其他诉讼请求。案件受理费9361元，由原告陈盼德、余生宽负担4361元，由被告甘肃金林土木建筑工程有限公司负担5000元，保全费1270元，由被告甘肃金林土木建筑工程有限公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2017年5月25日渭源县秦祁乡人民政府通过招投标将渭源县秦祁乡行政村基础设施通村断头路建设项目中秦祁乡岗家岔村部至大路沟硬化工程项目以1874938.77元承包给了甘肃金林土木建筑工程有限公司，该公司委托工程部经理王峰负责施工、结算等事项。王峰代表金林公司又将工程包工包料整体非法转包给了无施工资质的陈盼德，双方口头协商每公里45万元，共计3.7公里，工期为2017年6月至2017年11月。协议达成后2017年6月陈盼德组织工人按照图纸开始施工，王峰作为金林公司的工程部经理，现场进行负责，施工中图纸没有变更和变更签证。2017年12月底陈盼德完成了路面垫层、水稳层、面层和安保工程中的防撞墩、防撞柱、边沟，过水路面等工程。路面垫层、水稳层、面层经分项检测合格。2017年11月2日四川省蜀顺工程建设咨询有限公司甘肃分公司发出工作指令，由于施工的防撞墩和安全护柱不符合设计和质量标准，要求拆除整改，送达陈盼德并签收，但至今未整改。边沟位置不符合设计要求，需拆除重建。至2017年12月由于气温下降无法继续施工导致停工。后双方由于工程款的支付发生纠纷，至今安保工程中里程碑和标志牌未完成。现陈盼德明确表示不再继续施工。该工程由于未完工，且安保工程不符合质量要求，未拆除整改，故一直未交工及交工验收，也未进行竣工验收。2018年1月陈盼德因工程款的支付，投诉到渭源县××保障监察中队，渭源县××保障监察中队作出不予受理决定书。2018年2月8日原告向本院提起诉讼，要求被告及第三人给付拖欠工程款55500元。庭审中对未完成工程原告明确表示不再继续履行。整个施工过程中王峰支付陈盼德使用的搅拌机款46000元，给加油卡两次支付50000元，由王峰供给陈盼德水泥950吨，口头协商每吨按照395元计算共计375250元，支付张兆明砂料款299690元，支付田平平砂料款4000元，支付实验室试验费2405元，王峰通过农业银行给陈盼德6230524040001247873账号打款133000元，其他方式支付10000元，2018年1月24日王峰与陈盼德、王全贞对上述款项核算后签字确认，同时对陈盼德应缴纳的税金211950元一并予以确认。确认后王峰承诺再给付陈盼德工程款280000元，故2018年1月24日后王峰分次给陈盼德6230524040001247873账号转款140000元，支付人工费72950元。秦祁乡人民政府已支付金林公司工程款148万元，剩余款项为未完成和返工的工程款和质量保证金，金林公司按照国家规定缴纳了税金。本院再审认为，本案抗诉机关的抗诉理由主要有两点，一是王峰代陈盼德支付的人工工资数额的认定问题，二是税款的数额及负担问题。检察机关抗诉认为上述两方面原审认定事实缺乏证据，因此，本案再审的重点围绕上述两方面问题进行。关于民事诉讼案件事实的认定和证明标准，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条作出明确规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认定待证事实真伪不明，应当认定该事实不存在。关于第一个问题，原审庭审中，原告陈盼德、余生宽主张工程欠款，王峰主张其代陈盼德代付工人工资97670元，陈盼德对72950元予以认可，对24720元不予认可。对认可的部分，构成自认，原审直接认定该事实，对不认可的部分，王峰应进一步提供证据予以证明。其提供工资单无法达到高度可能性的证明标准，无法核实真实性。故对原告不认可的24720元不予认定并无不当。且对该事实不予认定是因为证据不足，如果当事人有新的证据，可另案主张权利，判决并没有阻却其行使权利。关于第二个问题，因陈盼德和王峰承认对税款211950元由陈盼德负担，其约定对双方具有约束力，且王峰将工程整体非法转包给陈盼德后，又自己联系供料和租赁设备，自己支付料款和租费等费用累计777345元，占工程总价款1665000元的46.7%。因此，税款的负担与其直接支付的行为存在关联，无论从双方约定还是是案件事实来看，其主张税款全部由陈盼德负担没有事实和法律依据。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：原判正确，予以维持。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。审判长  徐彦平审判员  黄兆新审判员  王 鹤二〇一九年八月二十日书记员  赵云飞