云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云33民终106号 上诉人（原审原告）:福贡阳光医院,经营场所：福贡县上帕镇上帕街47号。 经营者：陶庆辉，个体工商户业主；业主任命的医院负责人：范小勇，院长。 委托诉讼代理人：范小勇，男，代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：朱树华，云南石月亮律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：陶军华，男。 委托诉讼代理人：李德昌，云南大怒江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人福贡阳光医院因与被上诉人陶庆辉借款合同纠纷一案，不服云南省福贡县人民法院（2019）云3323民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日受理后，依法组成合议庭，于2019年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人福贡阳光医院的委托诉讼代理人范小勇、朱树华，被上诉人陶军华的委托诉讼代理人李德昌出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福贡阳光医院上诉请求：1.依法撤销一审判决：2.依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；3.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、福贡县人民法院2019年6月4日作出的（2019）云3323民初61号民事判决，确认双方于2016年11月底解除合伙协议；协议解除后，被上诉人欠上诉人18万元的出资款，因被上诉人不能及时支付而转化为借款并约定了利息为2分/月。二、被上诉人借款时间段为2017年4月21日至2018年9月21日共17个月，本金180000元产生利息61200元，支付了4个月的利息14400元，还欠180000元本金的利息46800元未支付；从2018年10月21日起至2019年3月，共六个月，应当按8万元的本金计算利息即：80000元*0.02*6=9600元。以上共计利息为56400元。三、对一审原告的诉讼请求第4项有漏判。四、一审判决存在明显错误。上诉人与被上诉人与2016年11月底解除合伙协议后，陶庆辉经被上诉人同意借用被上诉人的营业执照与福贡县教育局进行办公设备交易，产生的税费由陶庆辉支付，被上诉人没有分摊，教育局支付的款项全部打入被上诉人的“福贡万家美美的家具城”的账户，被上诉人又全部转到了陶庆辉的账户，如果是双方合伙做生意，被上诉人就会直接扣回其利润。显然陶庆辉与被上诉人并未合伙做该笔生意，一审法院判决上诉人向被上诉人支付该次交易产生的利润的50%无事实和法律依据。一审判决认定陶庆辉做这笔生意有25%的利润，被上诉人未举证证明，被上诉人也不存在因客观原因举证不能而向人民法院申请依职权进行取证的情况，一审法院未进行调查取证作出判决无任何事实根据。被上诉人主张上诉人有21620元货款未支付，上诉人在庭审中不予认可该欠款，被上诉人也未能举证证明该事实的情况下，一审判决认定上诉人欠被上诉人21620元货款，并从欠款中予以扣除无任何事实根据。上诉人认为本案认定事实不清，为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，恳请二审法院依法撤销一审法院的判决，支持上诉人的上诉诉讼请求。 陶军华答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。1.上诉人称“陶庆辉借用被上诉人的营业执照与福贡县教育局进行办公设备交易，产生的税费也是由陶庆辉支付，被上诉人并没有分摊…”并非是事实，事实是2017年11月13日被答辩人因增值税发票找到答辩人时，答辩人才知道被答辩人以自己经营家具店的名义进行招投标。作为答辩人在双方合伙结算后，被答辩人以答辩人名义与他人进行交易，其有权获得相应的利润。同时，被答辩人用答辩人的名义进行招投标被答辩人也予以认可，答辩人根据同行业同类交易的最少利润率30%测算被答辩人的利润，符合市场交易的规则，其无需进行举证。2.原审法院判决支持被答辩人欠付答辩人货款21620元符合本案的客观事实。本案中，答辩人与被答辩人负责人陶庆辉系同村从小玩到大的朋友，双方之间也相互信任。被答辩人退伙后，因被答辩人医院采购家具的需要，陆续从答辩人处购买家具，基于答辩人对被答辩人的信任，双方采取了先交货后付款的方式。现被答辩人以答辩人无法举证证明该事实，拒不承认其在答辩人处购买家具的事实，违反诚实信用原则。答辩人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。 福贡阳光医院向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还借款本金80,000元；2.依法判令被告支付利息56,400；3.判令被告支付从2019年4月起至实际支付日的利息；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理确认的本案事实是：被告陶军华与原告福贡阳光医院业主陶庆辉系同村发小朋友，平时相互比较信任。基于上述关系，2016年9月，经陶庆辉与陶军华协商一致，决定合伙做家具生意。双方约定：家具店总投资60万元，福贡阳光医院作为合伙人之一，为合伙实体提供经营用房，以房屋租金18万元作为合伙出资，占总出资额的30%；由陶军华出资42万元，占总出资额的70%。利润按双方投资比例分配。由被告陶军华负责除了租房以外全部投资事宜，如工商登记、店面装修、品牌加盟、家具采购等。2016年9月12日，被告办理了家具店个体工商登记，起字号为:福贡万家美美的家具城，经营者（业主）：陶军华。双方的合伙实体以“福贡万家美美的家具城”的名义正式开始营业。家具店从2016年9月开始经营至11月底，因生意不好，原告向被告提出退伙，双方达成口头退伙协议如下：家具店由被告陶军华独自经营，被告退还原告投入的合伙出资18万元（一年房租）。由于被告暂时无钱支付18万元退伙款，双方再次协商后约定，该款视为被告陶军华向原告福贡阳光医院的借款，在被告全部还清原告欠款本金之前，从2017年4月21日起，期间按年利率24%计算利息（月息2%）。双方商定后被告向原告出具了一张《借条》。原告退伙后，从2017年4月21日起至2017年11月13日止，被告共欠原告7个月的利息25,200元。原告认可被告在出具《借条》后已向原告支付了前4个月的利息14,400元，至2017年11月13日止，被告实欠原告利息10,800元。2017年11月，原告退伙后，未经被告同意，原告利用被告个体工商户“福贡万家美美的家具城”的名义，承接实施福贡县教育局的“上下铁床和课桌椅”项目，该项目实施完毕后总结算税价金额为346,500元，所得利润按25%计算，为86,625元，其50%为43,312.5元。被告欠付原告180,000元本金，抵扣被告应得利润43,312.5元后，还剩本金136,687.5元。2017年11月27日至2018年8月3日期间，原告先后6次向被告购买文件柜、办公椅子、1.5米床及床垫、单转及双转沙发、文体柜、圣木源衣柜（推门）等家具，货值21,620元，未付款。剩余本金136,687.5元扣除原告欠付被告的货款21,620元，还剩本金11,5067.5元。本金115,067.5元按2%计算月息为2,301.35元，从2017年11月13日起至2018年10月7日止期间共计约11个月的利息是25,314.85元。至2018年10月7日止，被告共欠付原告本金115,067.5元，利息（10,800+25,314.85=）36,114.85，本息共计151,182.35元。被告2018年10月7日已向原告偿还本金100,000元，还剩本金15,067.5元，利息36,114.85元。本金15,067.5元从2018年10月7日至2019年6月4日共计约8个月，按2%的利率计算利息是2,410.8元。至本案宣判时，被告欠付原告本金15,067.5元，利息共计（36,114.85+2,410.8=）38,525.65元。被告欠付原告借款本息共计53,593.15元。 一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行等违约责任。本案中，双方因退伙而产生债权债务，被告应付原告退伙款18万元，双方又于2017年4月21日将该退伙款约定为被告对原告的借款并约定了利息。双方约定后，被告已向原告主动支付了4个月的利息14,400元，证明该约定系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，该协议成立并生效。被告应按约定履行付款义务。但是，被告在履行了14,400元后提出抗辩，认为原告业主陶庆辉未经原告允许，擅自使用原告独立经营的个体工商户字号与他人进行交易，其应分得相关交易的相应利润，并抵扣其对原告的欠款本金。交易事实已经发生不可逆转，该交易对于原、被告而言属于获利行为，双方对此不应持异议。原告业主陶庆辉为促成交易事实发生付出的努力与其使用被告陶军华的个体工商户字号，均成为交易成功不或缺的必要条件，因此所得利益应当平均共享。根据同行业同类交易一般利润率25%测算，该笔交易应得利润应不少于86,625元，原、被告应各享50%，即43,312.5元，该款应抵扣被告欠原告的借款本金，原告欠付被告的家具款21,620也应当一并抵扣。抵销上述债权后，被告欠付原告的本金从2017年11月13日起应当为11,5067.5元。被告债权抵销前，被告欠原告18万元7个月的利息25,200，减去已还的14,400元，实际还欠利息10,800元应当支付。在2017年11月13日至2018年10月7日期间，被告还欠付原告本金115,067.5元11个月的利息25,314.85元，本息共计151,182.35元。2018年10月7日被告偿还原告本金100,000元，还欠本金1,5067.5元，从2018年10月7日至2019年6月4日共计约8月个月，按2%的利率计算利息是2,410.8元。至本案宣判时，被告欠付原告本金15,067.5元，利息共计（10,800+25,314.85+2,410.8=）38,525.65元。被告欠付原告借款本息共计（15,067.5+38,525.65=）53,593.15元。 综上所述，原告欠付被告应得利润43,312.5元，欠付货款21,620元，合计64,932.5元，因原告未及时向被告付款，同样涉及资金占用费的问题，所以在抵扣被告欠付原告借款时，应当直接抵扣本金而不是先抵扣利息。原告主张被告应向其偿还本金80,000元和利息56,400元共计136,400元的诉讼请求，本院予以支持其中的53,593.15元，其余部分不予支持。被告主张其与原告之间的18万元欠款本息经过债权抵扣和现金偿还后，其已不再欠付原告任何本息，双方的债权债务已两清的答辩意见，与事实不符，一审法院不予采纳。 一审法院判决：一、从本判决生效之日起10日内，被告陶军华应向原告福贡阳光医院偿还借款本息53,593.15元。二、驳回原告福贡阳光医院的其他诉讼请求。案件受理费3,028元，减半收取1,514元，由原告承担924元，被告承担590元。 二审庭审中，上诉人福贡阳光医院提交了三组证据：第一组证据《税收凭证》两份，《税收缴款》一份。欲证明福贡阳光医院并不是在陶军华不知情的情况下使用陶军华的“福贡万家美美的家具城”的名义与福贡县教育进行交易。第二组证据《银行转账凭证》。欲证明福贡县教育局将家具款打入陶军华的福贡万家美美的家具城账户，之后陶军华又将该款项转账给上诉人。如果双方是合伙的话，陶军华为什么不将应得的款项扣除后再将款项转给上诉人。第三组证据《货运清单及运费》。欲证明陶庆辉向家具批发商支付了28万元的家具款和44000元的拉运家具费用。 经质证，被上诉人陶军华对第一、二组证据三性予以认可，但不认可其证明目的。对第三组证据的三性均不予认可。 被上诉人陶军华向本院提交了一组证据：《云南省农村信用社转账凭证》两份，欲证明2017年9月29日和12月31日被上诉人通过银行柜面分别给上诉人转账26000元和18000元偿还欠款的事实。 经质证，上诉人阳光医院对陶军华提交的证据不予认可，认为该份证据与本案无关。 经审查，本院认为，上诉人提交的第一、二组证据被上诉人对其真实性予以认可，本院予以确认。被上诉人提交的第三组证据与本案无关联性，本院不予评判。被上诉人提交的证据不能证明被上诉人向上诉人偿还18万元借款的事实，本院不予采纳。 二审中，对于一审法院审理确认的事实上诉人阳光医院提出异议：1.“利息从2017年4月21日起至2017年11月13日止，被告共欠原告7个月利息25200元……至2017年11月13日止”；2.“该项目实施完毕后总结算税价金额为346500元，所得利润25%计算…。抵扣被告应得利润43312.50元后，还剩本金136687.50元”；3.“原告先后6次向被告购买文件柜、办公椅子……本息共计151182.35元”；4.“还剩本金15067.50元，利息36114.85元……被告欠付原告借款本息共计53593.15元”。上诉人对以上4项一审判决中认定的事实有异议。认为一审判决认定的利息时间计算有误，不认可其从被上诉人处购买家具。利润按25%计算没有依据，并且也不应该从欠款中扣减。被上诉人对一审法院认定的事实无异议。经核实，2017年4月21日至2018年9月21日期间被上诉人偿还上诉人利息14400元。一审认定上诉人与福贡教育局的交易利润25%无相应证据予以证实，并且上诉人也不予认可。一审认定上诉人先后6次向被上诉人购买办公用品共计价款21620元，一审中被上诉人仅提交了几份自己单方制作的销售清单，对此上诉人也不予以认可，本院认为一审法院认定利润25%无依据，销售清单不符合证据的形式要件，本院不予采纳。对双方无异议的一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。 二审另查明，2016年9月上诉人与被上诉人合伙，2016年11月上诉人退伙，2017年4月21日被上诉人就双方退伙达成的合伙款项出具了一份内容为“今借到福贡阳光医院人民币180000元，大写人民币（拾捌万元正）每月按2分利息计算”的借条给上诉人。2017年4月21日至2018年9月21日期间被上诉人偿还上诉人利息14400元。2017年11月上诉人用被上诉人个体工商户“福贡万家美美的家具城”名义与福贡县教育局实施“上下铁床和课桌椅”交易。福贡县教育局将交易款项打到“福贡万家美美的家具城”的账户上，上诉人福贡阳光医院交纳了相应的税费，之后被上诉人陶军华将该交易款项转给了上诉人福贡阳光医院。2018年10月7日被上诉人偿还给上诉人10万元人民币。 综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议焦点为：1.被上诉人是否尚欠上诉人80000元人民币？2.上诉人主张的利息是否应当予以支持？ 本院认为，上诉人福贡阳光医院退伙，被上诉人陶军华与上诉人福贡阳光医院对之前的合伙款项变更达成一致，被上诉人陶军华出具了借条，双方形成借款关系。该约定系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规强制性规定，约定成立并生效。为此被上诉人陶军华应按约定履行还款付息义务。陶军华出具借条的时间为2017年4月21日，借款金额为18万元，约定利息按每月2分计算。陶军华在2017年4月21日至2018年9月21日期间偿还了4个月的利息14400元，2018年10月7日陶军华偿还本金10万元，现陶军华尚欠福贡阳光医院本金8万元。上诉人主张利息从2017年4月21日至2018年9月21日期间的利息按18万元本金计算，2018年10月至2019年3月按本金8万元计算利息。本院予以确认。因陶军华于2017年4月21日至2018年9月21日期间偿还了4个月的利息14400元，这期间陶军华尚欠利息13个月，每个月按约定月息２%计算共计46800元。2018年10月至2019年3月按本金8万元计算利息，这期间共6个月按本金8万元月息２%计算，利息为9600元，以上两项利息合计56400元。本院予以支持。陶军华现尚欠福贡阳光医院80000元，福贡阳光医院主张2019年4月至还清款项之日止的80000元利息按约定每月月息２%计算本院予以支持。陶军华认为福贡阳光医院在其不知情的情况下借用其家具城名义进行交易其应享有该交易的利润，本案中，福贡阳光医院与福贡教育局交易是在其退伙后进行，虽借用的是陶军华家具城的名义，但福贡阳光医院与陶军华对该交易如何进行分配并没有进行协商，陶军华也无证据证明双方就该交易如何分配进行了约定，故被上诉人主张应享有该交易利润的理由不成立，本院不予采纳。另陶军华认为福贡阳光医院在其家具店里购买了办公用品，其在一审中仅提交了销售清单予以证明，但该组证据为陶军华单方制作，对此上诉人也不予认可，本院不予采纳。 综上，上诉人福贡阳光医院上诉理由成立，本院予以支持，一审法院认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销云南省福贡县人民法院（2019）云3323民初61号民事判决。 二、由陶军华于本判决生效之日起十五日内偿还福贡阳光医院借款本金8万元，2017年4月21日至2019年3月31日利息56400元，2019年4月1日起至还清款项之日止按本金80000元每月月息２%计算利息。 一审案件受理费1514元，二审案件受理费3028元，由被上诉人陶军华负担。 本判决为终审判决。 审判长  江丽飞 审判员  陈中朝 审判员  肖媛华 二〇一九年八月三十日 书记员  刘智忠