贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0502民初5765号原告（反诉被告）：贵州中海蓝天建工有限公司，住所地:贵州省贵阳市观山湖区贵阳世纪城Y1，Y2组团第Y2商业一幢1单元1层8号房，注册号：520100000137349。法定代表人：张开学，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾圣国（特别授权），贵州神兽律师事务所律师。被告（反诉原告）：毕节市奇康汽车驾驶培训学校，住所地:贵州省毕节市七星关区三板桥体育中心，统一社会信用代码：91520502775319367E。法定代表人：彭鸿，该校校长。委托诉讼代理人：朱肸贤（特别授权），该校法律顾问。第三人：陈少友，男，汉族，1975年10月16日出生，住贵州省毕节市七星关区，原告（反诉被告，以下统称原告）贵州中海蓝天建工有限公司（以下简称中海蓝天公司）诉被告（反诉原告，以下统称被告）毕节市奇康汽车驾驶培训学校（以下简称奇康驾校）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月17日立案后,依法适用简易，公开开庭进行了审理。本院审理后，于2018年9月11日作出（2017）黔0502民初6441号民事判决书，判决：一、解除原、被告双方签订的建设工程施工合同；二、被告返还原告材料备用款582,113.25元，原告共支付被告经营利润损失、鉴定费等共计1,599,622.50元；三、驳回原告与被告的其他诉讼请求。原、被告不服，均提出上诉，因被告收到法院催缴案件通知书后未缴费，贵州省毕节市中级人民法院于2019年3月21日作出（2019）黔05民终937号之一民事裁定书，裁定按被告撤回上诉处理。贵州省毕节市中级人民法院于2019年4月8日作出（2019）黔05民终937号民事裁定书，以“一审认定案件事实不清，可能影响案件正确处理”为由将本案发回重审。本院于2019年5月23日登记立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。在庭审过程中当庭追加陈少友作为第三人参加诉讼。原告中海蓝天公司委托诉讼代理人顾圣国、被告奇康驾校委托诉讼代理人朱肸贤、第三人陈少友均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中海蓝天公司向本院提出如下诉讼请求：1、要求解除原、被告签订的建设工程施工合同；2、要求被告退还原告工程材料备用金1,050,000.00元。事实和理由：2015年9月7日，原、被告双方协调，达成一致意见，签订建设工程施工合同，约定被告将位于毕节市七星关区××村毕节市奇康驾校建设项目工程发包给原告建设，合同还约定原告须向被告交纳材料备用款6,500,000.00元。合同签订后，原告便以现金或转账方式向被告交纳了材料备用款1,650,000.00元。原告工程动工后，因被告与他人存在经济纠纷，导致经常有外人阻工，致原告工程无法继续，同时，原告交纳的材料备用款又被他人从被告处收走。被告还将涉案工程另行发包给他人，原告交纳的材料备用款还有1,050,000.00元被告拒不退还。原告为维护自己合法权益，依照法律的规定诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告奇康驾校答辩并反诉称：原告诉求金额和因经济纠纷造成阻工的陈述不属实。原、被告双方于2015年9月7日签订的建设工程施工合同约定的开工日期为合同签订的7个工作日内，竣工日期为2016年5月30日，原告应在签订合同之日后一个星期内汇入被告账户6,500,000.00元作为备料款，原告拒不履行相关合同义务，拒绝进行施工，已违约，给被告造成经济损失，且仍在扩大。因此，被告同意与原告解除合同，原告无权要求退还保证金。现反诉要求原告赔偿其违约造成的经济损失：一、经营利润损失3,119,245.00元；二、支付员工工资1,265,224.00元、电费100,000.00元；三、以3,119,245.00元为基数、按月利率2%支付从2017年2月1日（申请书上为2016年6月1日变更为2017年2月1日）起至履行完毕之日止的利息。原告中海蓝天公司对被告奇康驾校反诉辩称，本案合同中约定的材料备用款并非违约金，也不是工程保证金，因此不存在原告违约的说法；导致本案不能履行的原因不在于原告，因彭鸿欠了大量外债，经常有人上门来讨债，在原告支付备用款时，有多人守在彭鸿身边就被收走了，作为彭鸿偿还个人债务的钱，因此原告不敢再继续支付材料备用金，最终施工材料款都是由原告支付，因此原告自己支付就能达到施工目的，无须通过彭鸿中转，原告是在行使不安抗辩权，被告反诉缺乏事实和法律依据，请求法庭依法驳回其反诉请求。第三人陈少友陈述称，我通过银行转账给被告分两次转账20万元，现金25万元，共计45万元，当时代表公司转交。王娇账号转账10万元，代表我转账。原告所说的是事实，我同意由原告主张权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行举证、质证,对双方当事人无争议的证据，即原告提交的营业执照、组织机构代码、税务登记证、法定代表人身份证明，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：一、对原告提交的证据1、建设工程施工合同1份，用以证明原、被告已签订建设工程施工合同，约定了双方的权利义务。被告质证意见：真实性无异议，该合同反而证明原告违约的事实存在。经本院审查认为，被告质证对该证据的真实性认可，该证据约定了原、被告双方的权利义务，能达到原告的证明目的，其证明力，本院予以确认；对原告提交的证据2、转账凭条1张（金额为300,000.00元）、交易明细3笔（金额共计300,000.00元），收款单1张（金额为250,000.00元），收条1张（金额为200,000.00元），用以证明原告已交纳材料备用款1,050,000.00元的事实。被告质证意见：对收条和收款单，真实性无异议，但没有转账凭证作为辅助证据，无法证明原告是否履行了支付义务；对转账凭条、交易明细，只能证明交易事实，不能证明此款项为材料备用款。经本院审查认为，被告未否定该组证据的真实性，该组证据中转账凭条、交易明细载明的收款人为彭鸿，收条和收款单载明的收款人也为彭鸿，说明彭鸿收到原告1,050,000.00元的事实，且收款单载明收款事由为“工程备料款”，结合原告所举证据原、被告签订的建设工程施工合同载明备料款条款，故可认定该1,050,000.00元为工程备料款，该证据能达到原告的举证目的，其证明力，本院予以确认；对原告提交的证据3、证人卢某出庭证言：中海蓝天与奇康驾校协商工程，我在场；中海蓝天共转账1,600,000.00余元给彭鸿，被其挪用；我们施工有10多天，被告前期班组来阻工，我就没有管。证人陈某出庭证言：合同签订后，进场施工10多天，奇康驾校前面的事情没有处理好，被阻工几次，导致无法施工，奇康驾校来追讨保证金并要求赔偿损失；施工过程中，奇康驾校没有按合同如期供应材料；为了配合奇康驾校处理事情，法人卢伟忠还向阻工的人员写了承诺书和欠条。用以证明原告进场后经常有人阻工导致工程无法继续履行。被告质证意见：证人卢某是原告员工，与原告有利害关系，视为原告陈述，证言均属于猜测性，与原告的陈述相互矛盾，故不能作为证据使用；证人陈某是原告行政管理人员，也与原告有利害关系，视为原告陈述，也不能作为证据使用，证人能证实材料是发包方承担，所交纳资金为保证金。经本院审查认为，被告认为证人证实所交纳资金是保证金的质证意见，因所交纳资金的性质应由双方合同约定，证人是不能证实该资金性质的，故对被告的该质证意见，本院不予采纳；该2位证人均证实有阻工事实，与原告的陈述一致，证人虽系原告一方人员，但其参与相关活动，系知情人，其出庭作证，结合卢伟忠的陈述书，能够证明有阻工的事实，应予以确认。因此，该组证据能得到原告的证明目的，其证明力，本院予以确认。二、对被告所举证据1、法人授权委托书、卢伟忠的身份证、收条、施工单位进场通知书、工程施工安全责任书各1份，用以证明被告已履行相应合同义务，为原告进场施工做了一切准备。原告质证意见：真实性无异议，对证明目的已履行了合同义务有异议，做了准备认可。经本院审查认为，该组证据只能证实原、被告双方签订施工合同后，又对进场施工准备工作的相关事宜协商一致，被告已履行相应义务，其证明力，本院予以确认。对被告所举证据2、法人授权委托书、卢伟忠的身份证、建设工程施工合同、违约通知书、违约责任书、补充协议、解除合同通知书、解除合同协议书各1份，用以证明原告违约给被告造成损失，应承担赔偿责任，交纳的保证金（备料款）不予退还；解除合同系原告违约造成。原告质证意见：对法人授权委托书、身份证、建设施工合同真实性不持异议，关联性持异议，卢伟忠的授权范围是作为工程的合同代理人；对违约通知书三性不予认可，卢伟忠签字已超出了其代理权限，不发生法律效力；对补充协议三性不予认可，该证据与合同实际履行情况不符，也不是在授权范围内签订；对解除合同通知书，我方同意解除合同，但解除合同后被告应退还原告交纳的材料备用金；对解除合同协议书，是卢伟忠所签订，超出授权范围，我方不认可。综上，该组证据不能证明原告违约，也不能证明被告经济损失，因此，达不到被告的证明目的。经本院审查认为，对法人授权委托书、身份证、建设工程施工合同，原告对真实性无异议，该证据系原告法定代表人与被告签订合同，属涉案合同，应与本案有关联性，故对原告关联性有异议的质证意见，本院不予支持；对违约通知书，能证实被告书面通知原告，要求按双方签订的合同履行义务，并告知原告在2015年10月1日交纳合同约定款项等事实，该通知书有原告公司员工王娇签收，原告质证虽有异议，但其未能提供证据予以推翻，故其证据的三性，本院予以确认；对违约责任书和补充协议，盖有双方的公章，系双方当事人的真实意思表示，且卢伟忠系该工程项目原告方的合同签订和组织施工人，能代表原告，而补充协议系对合同条款的增补，属原告授权卢伟忠的范围，其有权签订，故该违约责任书和补充协议具合法性，故其证据的三性，本院予以确认；对解除合同通知书，系被告的单方行为，被告不能证明该通知书已由原告收到，视为被告的陈述；对解除合同协议书，其内容系被告通知原告，虽系被告的单方行为，但原告代理人卢伟忠在该解除合同协议书签名，视为原告方已知道其载明的内容，原告质证虽有异议，但其不能提供证据予以推翻该证据，故其证据的三性，本院予以确认，但不能达到其证明目的。对被告所举证据3、建筑工程施工合同、内部责任承包合同、内部承包合同各1份，用以证明原告违约，擅自将涉案工程转包、分包给他人，应承担相应的赔偿责任。原告中海蓝天公司质证意见：真实性无法核实，但该组证据已超越卢伟忠授权范围，不应视为我公司行为，因此达不到被告的举证目的，且即使合同是真实的，也只是内部分包，班组分工，不能视为转包。经本院审查认为，原告对该组证据的真实性未予以否认，且该组证据均盖有原告项目部公章，应视为原告的行为，原告分别与他人签订合同，将涉案合同的工程范围分别由他人负责，应属于分包，而不是内部分工，原告已构成违约，因此，对原告的质证意见，本院不予采纳，该组证据，能达到被告的举证目的，其证明力，本院予以确认。对被告奇康驾校所举证据4、证人游某出庭证言：我属于中海蓝天的施工班主，我交了300,000.00元材料备用金给中海蓝天（出示借条1张），说42天退还，后没有退还，我到贵阳总公司找原告，没有找到，才和奇康驾校签订合同，奇康驾校承诺做完工程后，这300,000.00元退给我；证人赵某出庭证言：我和中海蓝天签订合同，交了400,000.00元保证金给他们（出示收款收据1张、银行转账凭条3张），中海蓝天隐瞒违约事实；证人聂某出庭证言：中海蓝天喊我扎钢筋，收取我100,000.00元材料备用金，其承诺返还却没有退还（出示收条2张，法人授权委托书上载明的卢伟忠的书面承诺1张），后卢伟忠叫我直接转账给奇康驾校，我就转账700,000.00元给奇康驾校。用以证明原告严重违约，给被告造成经济损失。原告质证意见：证人游某的证言基本属实，能印证被告奇康驾校违约;证人赵某的证言是主观判断，其所说的400,000.00元我方不认可;证人聂某证言基本属实，其给卢伟忠的100,000.00元我方不清楚，与本案无关。经本院审查认为，三位证人的证言均只能证实证人系原告的班组成员，证人按原告的要求分别支付了相应的备料款，不能达到证明原告违约给被告造成经济损失的证明目的，故其证明力，本院不予确认。对被告所举证据5、鉴定费票据、鉴定意见书、毕节市公安局交通警察支队文件（毕公交【2017】338号）各1份，用以证明经评估鉴定，反诉人的营利损失为3,119,245.00元、支付的鉴定费应由原告承担。原告质证意见：对鉴定意见书，属假设的损失，不是真正产生的损失，对鉴定费发票真实性、合法性无异议，但系反诉原告滥用诉权扩大的损失，鉴定费应由其自行承担，交警文件，与本案无关联性。经本院审查认为，该鉴定意见书、鉴定费发票真实性本院予以确认，但并不能以此认定该损失应由原告承担，故对该证据的证明目的，本院不予确认。交通警察支队文件能证实毕节市公安交警队向省公安厅申请在被告处设立C1/C2类汽车科目考试业务的事实，与本案无关联性，本院不予采信。综上，对该组证据，本院部分采信。对被告所举证据6、收款单、谅解书、工资表及银行流水、电费发票及复核单、电费流水，用以证明原告违约期间，被告支付工资1,302,021.00元、电费98,431.51元，应由原告承担赔偿责任。原告质证意见：与本案无关联性，属正常产生的费用，不能认定为违约方应承担的费用。经本院审查认为，被告支付的工资和电费应属被告其他经营场所正常运转所必然支付的费用或被告自行扩大的损失，原、被告双方争议的工程未完工也未交付使用不应产生工资、电费等，故达不到被告的证明目的，对该证据的证明力，本院不予确认。对被告所举证据7、民事判决书、民事裁定书、执行通知书、限制高消费令各1份，用以证明原告违约造成被告损失，原告应按3,119,245.00元为基数，月利率为2%支付从2016年6月1日起到执行完毕之日止的利息给被告。原告质证意见：印证了被告与他人有纠纷致阻工，工程不能施工，其未有直接损失，且与原告无关。经本院审查认为，该证据只能证实被告与他人发生纠纷，经法院处理的事实，与本案无关联性，不能达到被告的证明目的，故对该组证据的证明力，本院不予确认。8、欠条，结合之前提交的游某与原告的承包合同，用以证明原告收到备用金后，既没有作为备料款使用，也没有返还给游某。被告质证意见：三性均持异议，系卢伟忠不知向谁作出的书面凭证，对原告没有法律约束力。经本院审查认为，该证据与本案无关，本院不予采信。9、2015年10月25日收据，用以证明此收据系公司财务人员王娇出具，赵某与原告签订的承包合同系公司的行为，被告项目部的公章系原告项目部使用。经本院审查认为，该证据与本案无关，本院不予采信。9、二审质证笔录，用以证明陈少友系公司员工，其缴纳的35万元备料款系公司行为，同时证明公司对几份转包合同是知晓并同意的。经本院审查认为，该证据符合张三性，能够证明本案相关事实，本院予以采信，但不能完全达到其证明目的。第三人对原告提交的证据均无异议，对被告提交的证据均不认可。因涉及是否追加第三人参加诉讼程序问题，本院依职权向徐大海、王娇所作的询问笔录，以及卢伟忠向本院邮寄的身份证复印件及书面陈述，上述三人均表示当时向被告支付款项系职务行为，同意由原告中海蓝天公司主张权利。上述证据能够证明原告主张的备料款来源的事实，卢伟忠的书面陈述中提到“阻工及书面担保”等内容，结合证人卢某、陈某的证言，能够证明因为被告的原因有人阻工的事实，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：原告中海蓝天公司与被告奇康驾校协商达成协议，被告奇康驾校将其位于毕节市七星关区××村工程名称为毕节市奇康驾校新校建设项目的部分工程承包给原告中海蓝天公司修建（该新校区的前部分工程由被告承包给泸州市蓝田建筑安装工程有限公司修建，在施工过程中，双方自愿协商，于2015年3月12日依法解除了施工合同，并签订解除合同协议书及付款协议书，主要约定被告应当于2015年5月30日前支付泸州市蓝田建筑安装工程有限公司工程款5,661,075.00元……），双方于2015年9月7日签订《建设工程施工合同》，合同约定了双方的权利和义务，主要内容：工程内容、承包范围、工期、质量标准、合同价款与支付、合同生效等条款，其中合同约定：…为了保障垫资工程量有所保障，承包人在合同签订之日起一星期内必须汇入甲方法人账户（毕节市建行桂花支行，账号：62×××91户名：彭鸿）人民币大写陆佰伍拾万元整￥6,500,000.00元作为备料款……。1，违约……（6）因甲方原因造成的停工阻工等损失全部由甲方负责……。竣工日期为2016年5月30日。之后原、被告双方又分别于2015年9月15日、10月12日签订施工单位进场通知书和《工程施工安全责任书》。原告中海蓝天公司与其班组负责人自行约定，由班组支付款项到被告奇康驾校提供的账号上，被告奇康驾校出具收据给原告中海蓝天公司，或直接由原告中海蓝天公司将款项支付给被告奇康驾校。原告中海蓝天公司分别于2015年9月18日、9月26日通过银行转账或直接支付被告奇康驾校现金300,000.00元、200,000.00元，因原告未按合同约定的时间支付约定的全部备料款，被告奇康驾校于2015年9月29日向原告送达违约通知书，原告收到后，又分别于2015年10月17日、10月20日、10月21日支付250,000.00元、200,000.00元、100,000.00元，以上合计1,050,000.00元备料款。原告中海蓝天公司进场施工过程中，因被告的原因有外人阻工事实发生，且被告未将收到的材料备用款用于双方的涉案工程，原告便以此为由停止施工，并拒绝支付按双方合同约定的剩余材料备用款。2015年10月12日，原、被告签订《违约责任书》，明确：一、施工期间如果因被告造成的堵工情况，损失由被告负责；二、原告未按合同约定及补充协议约定履行职责的，将承担责任包括：1、所汇入被告账户的备料款不予退还；2、所有与原告签订或商定进场施工的班组人员、机械设备等一切费用由原告承担；3、因原告原因造成堵工、闹事由原告承担；4、被告可立即终止与原告签订的《建设工程施工合同》，另行组织人员施工，原告不得干涉。2015年11月11日，原、被告双方又签订《补充协议》，该协议载明原告未按双方2015年9月7日签订的《建设工程施工合同》约定的支付6,500,000.00元作为备料款，已属违约，导致工程无法正常施工。原告承诺在2015年11月13日下午5时前汇入被告账户2,000,000.00元，若不按时汇入，自愿无条件退出被告该新校建设项目，造成的全部损失由原告承担，且之前汇入的款项被告不予退还，由原告自行负责。该补充协议签订后，原告未按该协议履行义务，也未进场施工。2016年5月3日，被告向原告发送解除合同协议书，载明原告承建的被告新校工程因原告违约，停止施工，要求原告于2016年5月20日前承诺退还各施工班组2,000,000.00元，逾期原、被告双方签订的合同自动解除。原告收到该解除合同协议书后，未按此约定履行。之后，被告便自行组织班组施工。原、被告双方对所签订的合同的相关事宜未达成协议，原告诉来本院，要求解除双方签订的合同，同时要求被告返还其支付的材料备用金1,050,000.00元。被告同意解除合同，拒绝返还材料备用款，并反诉要求原告赔偿其违约造成的17个月的营利损失，同时申请对该损失进行评估，被告为此支付评估费40,000.00元。本院依法委托贵州皓天价格评估司法鉴定所对其评估，该司法鉴定所受理后作出（2018）皓鉴字第282号鉴定意见书，该鉴定意见书载明假定被告2016年6月1日至2017年11月1日（共17个月）若能正常经营的平均利润水平与被告提交的2017年11月至2018年4月期间共计6个月的经营情况相当，该17个月的经营利润损失为3,119,245.00元。另查明：2015年9月18日卢伟忠通过银行转账300,000.00元给被告法定代表人彭鸿，2015年9月26日彭鸿收到徐大海支付的现金200,000.00元，2015年10月17日彭鸿收到陈少友支付的现金250,000.00元，2015年10月20日陈少友分两笔转账200,000.00元到彭鸿账户上，2015年10月21日王娇通过银行转账100,000.00元到彭鸿账户上。上述款项共计1,050,000.00元，即原告支付给被告的材料备用款。卢伟忠、陈少友、徐大海、王娇均表示表示上述转款行为系职务行为，同意由原告中海蓝天公司主张权利。本院认为：综合诉、辩主张，本案双方当事人争议的焦点主要是1、原、被告双方是否违约？原告是否享有不安抗辩权？被告是否应返还原告支付的备用款；2、原告是否给被告造成损失，是否应赔偿被告。针对上述争议焦点，从被告提供的法人授权委托书、卢伟忠的身份证、建设工程施工合同、违约通知书、违约责任书、补充协议、解除合同通知书、解除合同协议书等证据分析，建设工程施工合同约定原告应在合同签订之日（2015年9月7日）后一星期内汇入被告账户6,500,000.00元作为备料款，原告未按该约定履行完义务，且合同约定竣工日期为2016年5月30日，原告也未按合同约定履行义务，补充协议约定原告在2015年11月13日下午5时前汇入被告账户2,000,000.00元，原告也未履行该义务，但原告未履行该义务的原因系阻工及被告未将备料款用于涉案工程，《建设工程施工合同》约定的阻工及《违约责任书》中的堵工条款，明确承担责任的主体，即说明造成阻（堵）工原因是哪一方，便由哪一方承担责任，在该条款的约定下，本案存在阻工的原因系被告拖欠第三方工程款导致，故原告主张被告违约的理由成立，本院予以确认，由此造成的损失应由被告自行承担；因被告不能举证证明将原告交纳的材料备用款用于涉案工程，本院视为被告将该款项挪为他用，故原告享有不安抗辩权，有理由拒绝继续支付材料备用款，故原告不存在违约。对原告要求解除双方签订的《建设工程施工合同》的诉请，被告同意解除，且该合同的工程内容已由他人完成，故该诉请本院予以支持。基于上述理由，对被告的反诉请求本院均不予支持。综上，因原告享有不安抗辩权，故被告应返还原告材料备用款105万元。被告的反诉请求，无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第六十七条、第九十三条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）贵州中海蓝天建工有限公司与被告（反诉原告）毕节市奇康汽车驾驶培训学校于2015年9月7日签订的《建设工程施工合同》；二、被告（反诉原告）毕节市奇康汽车驾驶培训学校与本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告贵州中海蓝天建工有限公司材料备用款人民币1,005,000.00元；三、驳回被告（反诉原告）毕节市奇康汽车驾驶培训学校的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7,125.00元、反诉案件受理费21,738.00元，合计28,863.00元，由被告（反诉原告）毕节市奇康汽车驾驶培训学校负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审 判 长  许粼波审 判 员  刘玉桂人民陪审员  周良惠二〇一九年八月二十七日书 记 员  张井红