江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终2098号上诉人（原审原告）：瑞金市红天马国际旅行社有限公司，住所地：江西省瑞金市象湖镇西城区红都大道小太阳宾馆隔壁。统一社会信用代码：91360781763385033K。法定代表人：杨柳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：宋永优，江西洪都律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：严军，男，1975年1月31日出生，汉族，住瑞金市。被上诉人(原审被告)：杨小平，男，1975年3月20日出生，汉族，住瑞金市。被上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司瑞金支公司，住所地：江西省瑞金市象湖镇龙珠路118号，统一社会信用代码913607815610551917。负责人：杨荣敏，该公司经理。委托诉讼代理人：王沁灵，女，1997年8月13日生，汉族，住信丰县，该公司职员。被上诉人（原审第三人）：许某，男，1977年5月4日生，汉族，住瑞金市。被上诉人（原审第三人）：许桢，女，1979年6月28日生，汉族，住瑞金市。委托诉讼代理人：吴某，男，1976年3月21日生，汉族，住瑞金市，系被上诉人许桢之夫。被上诉人（原审第三人）：许文蕾，女，2005年3月3日生，汉族，住瑞金市。法定代理人：许某，系许文蕾之父。被上诉人（原审第三人）：吴奕飞，女，2003年6月11日生，汉族，住瑞金市。法定代理人：吴某，男，1976年3月21日生，汉族，住瑞金市，系吴奕飞之父。上诉人瑞金市红天马国际旅行社有限公司（以下简称红天马公司）和被上诉人严军、杨小平、中国人寿财产保险股份有限公司瑞金支公司（以下简称人寿财保瑞金公司）、许某、许桢、许文蕾、吴奕飞追偿权纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院(2018)赣0781民初4159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人红天马公司的诉讼代理人宋永优、被上诉人杨小平、被上诉人人寿财保瑞金公司的诉讼代理人王沁灵、被上诉人许桢和吴奕飞的诉讼代理人吴某、被上诉人许文蕾的诉讼代理人即本案被上诉人许某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红天马公司上诉请求：1.依法改判支持上诉人在原审的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.法律并无规定禁止上诉人将游客的运输任务交付给自然人运输，法不禁止即自由，上诉人将游客交付给第三方运输到赣州机场并无过错，对上诉人的损失被上诉人严军、杨小平应承担全部赔偿责任；2.本案中不能以被上诉人严军、杨小平驾驶的事故车为非营运车辆而认定风险显著增加，且保险公司并未将免责条款明确提示告知被上诉人严军、杨小平，其免责条款不发生法律效力，不能以此作为拒赔事由，保险公司应承担赔付责任。3.被上诉人人寿财保瑞金公司对于赣Ｂ×××××承保的每座5万元的车上人员责任险系在保险合同期限内，其应当在其投保的车上人员责任险限额内全额赔付，被上诉人许某、许桢的损失均超过了5万元以上，人寿财保瑞金公司应当在每座5万元的限额内全部赔付，即赔付许某、许桢各5万元，与赔付许文蕾12417元、吴奕飞1141元共合计金额为113558元，而并非原审认定的50215元；4.被上诉人许某、许桢、许文蕾、吴奕飞四人多获取的98262元属于其多获取的费用，应当在本案中一并处理并返还上诉人，一审法院认为他案已处理便为重复处理属认定错误；被上诉人许某、许桢、许文蕾、吴奕飞四人多获取的98262元是在被上诉人严军、杨小平中的7000元中获取还是在上诉人125000元中获取无法确认，一审法院直接认定被上诉人严军、杨小平所垫付的7000元属于严军、杨小平，且上诉人无权返还的观点错误，应予纠正。被上诉人人寿财保瑞金公司辩称，1.上诉人与被上诉人严军、杨小平双方按交易习惯多次履行了运输合同关系的权利义务，即由上诉人将旅客在指定地点交托给被上诉人严军、杨小平并支付劳动报酬，被上诉人严军、杨小平按上诉人要求将旅客送到指定地点，上诉人与被上诉人严军、杨小平的运输合同关系合法有效，上诉人在一审庭审过程中和庭外多次自认双方存在交易，结合原审原告代理人在一审庭审中自认多次与被上诉人严军、杨小平形成交易并支付费用，而该笔录经过多方当事人签字确认，真实合法有效，一审法院认定上诉人与被上诉人严军、杨小平达成运输合同正确，应予维持；2、上诉人基于与被上诉人严军、杨小平的运输合同对被上诉人严军、杨小平享有追偿权，而我司并非该运输合同的当事人，上诉人也非保险合同的一方当事人，故上诉人对我司主张追偿权毫无依据；3、本案事故车辆在我司投保的有关险种为车上人员责任保险，投保人和被保险人是杨小平，车辆使用性质是家庭自用，在车辆管理部门对车辆登记的使用性质也是非营运，本案事故发生时，被保险车辆从事旅客承包运输，系从事营业运输活动，改变了车辆的使用性质，依据答辩人与投保人签订的保险合同《机动车车上人员责任保险条款》的相关规定，被保险人擅自改变车辆使用性质，产生的风险由其自身承担；4、我司不承担案件受理费。被上诉人许某、许文蕾、许桢、吴奕飞辩称，1.上诉人的诉讼请求并无事实依据，上诉人委托无运营资质的私家车运输游客，上诉人应该对此承担过错责任；2.针对车上人员责任险我方并不清楚，由法庭依法确定；3.我方并未多获取9万多元，一审已查清，反之上诉人应退给我方旅行费用。被上诉人杨小平辩称，1.上诉人存在过错，按相关规定，上诉人不能将游客的运输任务交付给我方运输；2.人寿财保瑞金公司应当承担车上人员责任险赔付，我方购买保险时，人寿财保瑞金公司并未将免责条款告知于我方；3.被上诉人许某一方是否多获取9万多元，我方不清楚，但是我方确实给了7万元给伤者垫付医药费。被上诉人严军未提出答辩意见。红天马公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告严军、杨小平向原告支付为其先行垫付的赔偿款133000元；2.请求法院判令被告人寿财保瑞金公司在其投保的车上人员责任险限额内直接向原告承担保险赔付责任；3.请求判令第三人许某、许桢、许文蕾、吴奕飞向原告返还多获取的赔偿款98262元；4.请求判令被告及第三人承担本案诉讼费用。一审法院查明：2016年8月16日，原告红天马公司与第三人签订《团队境内旅游合同》，约定第三人参加由原告红天马公司组织的2016年8月21日至8月26日的“海南双飞六日游”旅游活动，同时还约定投保了旅行社责任险（保险人为天安财产保险股份有限公司赣州中心支公司）。2016年8月21日，原告红天马公司与被告杨小平达成“由被告杨小平负责运送第三人许某等四人从瑞金至赣州机场、原告按每人60元标准支付费用”的口头协议，被告杨小平安排被告严军驾驶其所有的赣Ｂ×××××号非营运小型普通客车运送第三人许某等四人从瑞金市出发前往赣州机场。当日上午11时许，因被告严军疲劳驾驶发生交通事故，造成第三人不同程度受伤及车辆受损。本起交通事故由江西省公安厅交通管理局高速公路交通警察总队直属八支队第四大队依法作出赣公高直八（四）认字[2016]第00011号道路交通事故认定书，认定被告严军负事故全部责任。另查明，被告杨小平为赣Ｂ×××××号小型普通客车的登记车主，该车使用性质为家庭自用，该车在被告人寿财保瑞金公司投保了乘客车上人员责任险，赔偿限额为每座50000元，保险单的重要提示4中有“被保险机动车因改装、加装、改变使用性质等导致危险程度增加或转卖、转让、赠送他人的，应书面通知保险人并办理变更手续”的内容。被告严军驾驶赣Ｂ×××××号小车曾经为原告运送旅客前往赣州并收取过费用，但被告杨小平均没有通知过被告人寿财保瑞金公司。第三人以旅游服务合同纠纷向一审法院起诉原告红天马公司，法院生效判决确定原告红天马公司实际向第三人支付赔偿款96738元（其中支付许某96523元、支付许桢215元）及承担案件受理费8000元，其余损失298662元由天安财产保险股份有限公司赣州中心支公司在其承保的旅行社责任险赔偿限额内直接向四个第三人支付。一审法院认为：关于本案的争议焦点，其一是原告红天马公司是否享有追偿权的问题。原告为履行其与第三人许某、许桢、许文蕾、吴奕飞签订的旅游合同，将运送第三人前往赣州机场的运输任务与被告杨小平、严军达成口头协议，该协议没有违反我国法律的效力性强制规定，故原告与被告杨小平、严军之间成立合法有效的旅客运输合同关系，根据《中华人民共和国旅游法》第一百一十一条第（六）项规定：“履行辅助人是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人”，被告杨小平、严军依法应认定为履行辅助人。被告严军在履行运输合同期间因发生本人负全责的交通事故，造成四个第三人的人身损害，第三人以旅游合同起诉原告红天马公司，原告根据法院判决履行支付赔偿第三人的损失之后，根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条“…由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担赔偿责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。…”的规定，原告依法可以向作为履行辅助人的被告杨小平、严军行使追偿权。本案的争议焦点二是被告人寿财保瑞金公司是否应当承担责任的问题。被告杨小平在被告人寿财保瑞金公司处投保了乘客车上人员责任险，保单中明确约定被保险机动车因改变使用性质等导致危险程度增加的，应当书面通知保险人并办理变更手续，庭审中原告与被告杨小平、严军均认为被告人寿财保瑞金公司提供的是格式条款且未履行告知义务，免责条款对被告杨小平不生效，对此一审法院认为，对于私家车不能从事客运服务是众所周知的，而且从事客运业务必然会导致危险程度的增加，被告杨小平、严军多次从事客运业务，却从未向被告人寿财保瑞金公司履行其约定的通知义务，故被告人寿财保瑞金公司依法不承担责任。至于原告追偿的损失范围，（2017）赣0781民初1884号生效判决已经认定原告实际向第三人支付的赔偿款为96738元（其中第三人许某96523元、许桢215元，其余款项由天安财产保险股份有限公司赣州中心支公司直接支付给了第三人）以及承担案件受理费8000元，因原告在与被告杨小平、严军达成的旅客运输合同之时，原告是明知被告杨小平、严军不具有运输旅客的资质的并且多次与被告杨小平、严军达成运输合同，而对于交通事故的发生，虽然被告严军是负全责的，但对此原告也存在选任过失，所以根据原、被告的过错程度酌情认定，对于被告杨小平、严军因不具有运输旅客的资质而导致被告杨小平无法从其所投保的保险公司处获得乘客车上人员责任险的赔偿金额50215元（其中许某50000元、许桢215元），由原、被告各承担50%的责任即25107.5元，原告的其余损失应当由被告杨小平、严军全部承担，但原告未按双方约定支付的运费240元（60元／人×4人）应从中予以抵扣，故被告杨小平、严军应承担原告的损失为79390.5元（96738元+8000元-25107.5元-240元）。至于原告要求第三人返还多获取的费用98262元的诉请，该款项包括被告杨小平、严军支付的70000元加上原告在第三人受伤期间垫付的资金125000元，减去原告应承担的96738元，对于原告主张的125000元，因在（2017）赣0781民初1884号民事判决中已经处理，故在本案中不再重复处理，原告可以直接向法院申请执行；至于被告杨小平、严军向第三人支付的70000元，与原告无关，原告无权要求第三人返还。据此，一审判决如下：一、被告杨小平、严军应在本判决生效后十五日内赔偿原告瑞金市红天马国际旅行社有限公司损失79390.5元；二、驳回原告瑞金市红天马国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4768元，由原告瑞金市红天马国际旅行社有限公司承担2983元，被告杨小平、严军承担1785元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人红天马公司是否应承担相应赔偿责任；2.被上诉人人寿财保瑞金公司是否应承担保险责任；3.被上诉人许某、许桢、许文蕾、吴奕飞四人是否应返还上诉人红天马公司98262元。关于上诉人红天马公司是否应承担相应赔偿责任的问题。上诉人红天马公司作为旅游经营者，理应向合格供应商订购服务，其明知被上诉人严军、杨小平没有旅客运输运营资质，仍将被上诉人许某、许桢、许文蕾、吴奕飞四人委托给被上诉人严军、杨小平运输，导致案涉事故发生，上诉人存在选任过失，故一审法院认定上诉人承担相应的赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于被上诉人人寿财保瑞金公司是否应承担保险责任的问题。被上诉人人寿财保瑞金公司提供的机动车保险单显示案涉车辆使用性质为“家庭自用”，且该保单中重要提示部分第四条明确载明改变使用性质的应书面通知保险人并办理变更手续，而被上诉人杨小平自认给上诉人红天马公司多次承运旅客，则被上诉人杨小平将私家车用于客运服务必然导致危险程度增加，但被上诉人严军、杨小平并未提供证据证明其已书面通知保险公司并办理变更手续，故一审法院认定被上诉人人寿财保瑞金公司在车上人员责任险范围内不承担责任并无不当，本院予以维持。关于被上诉人许某、许桢、许文蕾、吴奕飞四人是否应返还上诉人红天马公司98262元的问题。（2017）赣0781民初1884号民事判决中认定上诉人应赔偿被上诉人许某、许桢、许文蕾、吴奕飞四人共计96738元，扣除上诉人已垫付的125000元及应返还的旅游费10320元后，被上诉人许某、许桢、许文蕾、吴奕飞四人还应返还上诉人17942元，现该民事判决已生效，即上诉人垫付的125000元已在该案中处理，上诉人不能在本案中再次要求处理；而被上诉人严军、杨小平向被上诉人许某、许桢、许文蕾、吴奕飞四人支付的70000元，与上诉人并无关联，一审法院据此驳回上诉人的该项诉求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人瑞金市红天马国际旅行社有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4768元，由上诉人瑞金市红天马国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟伟民审 判 员  彭伟明审 判 员  肖利民二〇一九年八月十二日法官助理温琪代理书记员  欧阳群