广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1930号 上诉人（原审原告）：张净迎,女,1990年11月2日出生，壮族，无职业，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：丘富，男，1984年4月26日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广西有限公司桂林分公司，住所地：广西壮族自治区桂林市七星区五里店路新建区三号小区生产办公综合楼。统一社会信用代码：91450300715106829C。 负责人：易大东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丘新颖，广西东方意远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦建文，广西东方意远律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广西嘉路人力资源顾问有限责任公司，住所地：广西-东盟经济技术开发区武华大道35号华强孵化园1号综合楼307-20。统一社会信用代码：914501007565490872。 法定代表人：田志坚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁付，男，1985年12月20日生，汉族，广西嘉路人力资源顾问有限责任公司人事主管，住广西壮族自治区桂林市。 委托诉讼代理人：黄银芳，女，1988年2月9日生，广西嘉路人力资源顾问有限责任公司人事专员，住广西壮族自治区桂林市。 上诉人张净迎与被上诉人中国移动通信集团广西有限公司桂林分公司（以下简称移动公司）、广西嘉路人力资源顾问有限责任公司（以下简称嘉路公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张净迎及其委托诉讼代理人丘富，被上诉人移动公司的委托诉讼代理人丘新颖、韦建文，被上诉人嘉路公司的委托诉讼代理人梁付、黄银芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张净迎上诉请求：1.判令被上诉人移动公司连带赔偿上诉人解除劳动合同经济补偿金9861.74元（从2016年3月1日起算至2017年10月31日止）；2.本案二审受理费由被上诉人移动公司承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人移动公司与被上诉人嘉路公司系业务外包关系的事实是错误的。第一、上诉人于2016年2月底通过被上诉人移动公司营销中心社区室经理阳劲松的面试，从2016年3月1日起至2018年9月19日止，按照被上诉人移动公司的人事安排，分别与数家劳务公司签订劳动合同，实际工作地点从汇通广场15楼至中山中路48号均是被上诉人移动公司的办公场所，岗位是营销员。工作期间上诉人均代表的是被上诉人移动公司而不是被上诉人嘉路公司。第二、根据《关于张净迎同志到岗的通知》所载明的内容及桂林市劳人仲字（2018）784号、（2018）962号仲裁庭审笔录中被上诉人嘉路公司的表述可知，对外宣传时，上诉人张净迎代表的是被上诉人移动公司，并非被上诉人嘉路公司。第三、《劳动合同书》第三条约定，乙方的工作地点是“分公司管辖范围内”。该分公司指的是被上诉人移动公司，即符合被上诉人嘉路公司跨地域派遣上诉人张净迎到被上诉人移动公司上班等事实，也符合《劳动合同法》第六十一条规定，同时符合《劳务派遣暂行规定》第十九条的规定。第四、对劳动者管理权限的不同，是劳务外包和劳务派遣最核心的区别。本案上诉人张净迎的工作时间、工作地点等都是由被上诉人移动公司提供的。两被上诉人属于以外包名义按照劳务派遣形式使用上诉人的劳务派遣法律关系。二、一审法院认定上诉人要求被上诉人移动公司承担连带责任无法律依据的事实有错误。第一、上诉人张净迎每过半年左右就要在被上诉人移动公司的要求下和劳务公司进行一次解除合同、签订合同的过程，这种指派自己的员工与其指定的劳务派遣公司签订劳动合同，从而规避用人单位责任的行为是明显违反劳动法规定的。第二、用工单位以外包名义按照劳务派遣形式使用上诉人、未依法与上诉人订立2年以上的劳动合同，为规避自己责任以“业务外包”名义要求上诉人与其他公司签订劳动合同，严重侵害了上诉人的权利。第三、用工单位不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议，这一行为违反了劳动法的规定。第四、根据《劳动法》解除劳动合同的用人单位应向劳动者支付经济补偿，被上诉人嘉路公司应支付一个月的工资作为补偿，补偿标准应是上诉人正常工作时的平均工4930.87元，而不仅仅是基本工资。第五、用工单位移动公司在上诉人工作时主动制造困难，导致上诉人无法正常工作，收入减少应当要求其承担合同解除赔偿金等各项费用。第六、劳务派遣单位，用工单位存在违法劳务派遣的行为，给上诉人造成家将损害9861.74元，严重侵害了上诉人的权利。 移动公司辩称，一、本案解除的劳动合同是上诉人张净迎与被上诉人嘉路公司于2017年11月1日签订的劳动合同，所以2016年3月1日至2017年10月31日期间的解除劳动合同经济补偿金与本案无关。二、被上诉人移动公司将桂林市场的营销业务进行外包，其中包括劳务外包服务，被上诉人移动公司只是依约向承包方支付费用，对承包方进行监督，不参与管理，不是用人单位也不是用工单位。上诉人的诉请没有事实依据和法律依据；故请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 嘉路公司辩称，上诉人张净迎请求2016年至2017年10月期间的解除劳动合同经济补偿金，但该期间被上诉人嘉路公司与上诉人张净迎并不存在劳动关系，不是被上诉人嘉路公司承包的外包业务。因此，上诉人张净迎的上诉请求与被上诉人嘉路公司没有关系。 张净迎向一审法院起诉请求：1.确认被告嘉路公司违反劳动合同法第二十六条相关规定，导致劳动合同无效；2.被告移动公司、嘉路公司承担连带赔偿责任，共同支付原告解除劳动合同经济补偿金13806.3元。 一审法院认定事实:移动公司与嘉路公司签订综合业务外包合同，移动公司依据合同按月支付嘉路公司外包费用，有权对嘉路公司提供的服务进行监督和检查，但不进行管理。嘉路公司的经营范围包括劳务外包服务、第二类增值电信业务等。原告于2016年3月1日进入移动公司营销中心社区室工作，但一直是与外包公司签订劳动合同。2017年11月1日，嘉路公司（甲方）与原告（乙方）签订了《劳动合同书》，合同约定，本合同期限一年二个月，从2017年11月1日至2018年10月31日止，工作地点为分公司管辖范围内。甲方可以根据生产和工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现升、降乙方的职务，调整乙方的工作岗位和工作地点，乙方愿意服从甲方的安排。双方签章确认的劳动合同内容变更书作为本合同的附件等。2017年11月1日起，原告的工资由嘉路公司发放。2018年4月嘉路公司社区室南区组长规定，组员每天认领一条宽带任务量，未达标准的上交红包20元/天作为班费。原告认为该规定属于乱收员工费用，并在南区小组工作群里提出组长的行为违反法律规定，2018年5月11日南区组长将原告移出了该小组工作群，导致原告无法正常办理业务。原告先后向移动公司及嘉路公司反映情况并投诉，嘉路公司召开了会议，将原告上交的班费全部退还，并与原告协商调到其他小组工作，但原告要求恢复原来的工作环境或者调至南区，并对组长进行处罚，双方未能达成一致意见。鉴于原告与管理人员产生矛盾，嘉路公司于2018年7月2日向原告发出《关于张净迎同志到岗的通知》，内容为:“你于2017年11月1日由我公司安排至桂林中山中路48号从事营销员工作，现因公司业务需要调整工作地点。现通知你于2018年7月3日8点15分准时到桂林市七星区上岗。”该处为中移铁通有限公司桂林分公司所在地。 原告不接受嘉路公司的安排，于2018年9月19日向嘉路公司邮寄《解除劳动合同通知书》，嘉路公司于2018年9月20日签收。2018年10月11日，原告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认被告违反劳动合同法相关规定，导致劳动合同无效；二被告承担连带赔偿责任，共同支付原告解除劳动合同经济补偿金13806.3元。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月30日作出桂林市劳人仲字(2018)962号仲裁裁决书，对原告的各项仲裁请求均不予支持。2018年5月至2018年8月期间，嘉路公司支付了原告基本工资，原告2017年11月份工资为4608.11元，2017年12月份工资为4943.61元、2018年1月份工资为8494.18元、2018年2月份工资为3049.31元、2018年3月份工资为4112.62元、2018年4月份工资为4377.38元。 一审法院认为,嘉路公司与移动公司签订了综合业务外包合同，移动公司按月支付嘉路公司外包费用，嘉路公司的经营范围包括劳务外包服务、增值电信业务等，仅从本案查明的事实来看，不能认为其违反人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者。故该院认定移动公司与嘉路公司系业务外包合同关系。 案涉《劳动合同书》系嘉路公司与原告协商一致签订，并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的无效情形。因移动公司与嘉路公司系业务外包关系，该合同不受《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条关于劳动合同期限的限制。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。原告仅以上述《劳动合同书》证明嘉路公司以欺诈、胁迫的手段，使其在违背真实意思的情况下订立劳动合同，未能达到排除合理怀疑的证明标准，该院不予采信。故嘉路公司与原告签订的《劳动合同书》为有效合同。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”对劳动者工作岗位的调整作为企业自主经营的手段,体现了用人单位的用工自主权，但另一方面,因工作岗位作为劳动者选择用人单位的重要条件,其调整直接关涉到劳动者的择业权等劳动权利及依据劳动合同所享有的合同权利。虽然案涉《劳动合同书》约定嘉路公司可以调整原告的工作岗位和工作地点，其在调整之前仍应依照上述法律规定与原告进行协商，这是嘉路公司作为用人单位的法定责任。原告因对用人单位的管理方式提出意见而与管理人员产生矛盾，嘉路公司在未与原告协商一致的情况下，以公司业务需要为由径行变更原告的工作岗位和工作地点不具有合理性，属于在变更劳动合同过程中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的行为。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条规定，用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动者可以与用人单位解除劳动合同。原告解除劳动合同后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，嘉路公司应当向原告支付经济补偿。原告要求移动公司承担连带责任无法律依据，该院不予支持。 原告自2017年11月1日与嘉路公司签订劳动合同，至2018年9月19日向嘉路公司发出《解除劳动合同通知书》，在嘉路公司工作六个月以上不满一年，按一年计算，嘉路公司应向原告支付一个月工资的经济补偿。因自2018年5月起嘉路公司未向原告提供正常办理业务的工作条件，嘉路公司仅支付原告基本工资，原告的月平均工资以2017年11月至2018年4月期间的工资计算，为4930.87元。原告主张从2016年3月1日开始计算其在嘉路公司的工作年限，该院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二款、第三十五条第一款、第三十八条第一款第六项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第九项、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告广西嘉路人力资源顾问有限责任公司支付原告张净迎经济补偿金4930.87元；二、驳回原告张净迎的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预付该院），由被告广西嘉路人力资源顾问有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人张净迎围绕上诉请求提交了新证据：1.桂林市社会保险个人参保缴费证明。2.广西锦绣前程人力资源股份有限公司、广西南宁璟昇营销策划有限公司、广西前之锦人力资源有限责任公司的证明。上诉人张净迎主张证据1、2证明被上诉人移动公司把连续用工期限分割订立数个“劳务外包”合同，以外包的名义，按照劳务派遣形式使用上诉人。 经庭审质证，被上诉人移动公司对上诉人张净迎提交的证据的质证意见是：证据1参保缴费证明与本案无关联性。证据2中广西锦绣前程公司的证明真实性与合法性予以认可，关联性不认可；但广西南宁璟昇营销策划有限公司、广西前之锦人力资源有限责任公司的证明没有原件，真实性不予认可。被上诉人嘉路公司主张该证据与嘉路公司无关，不发表质证意见。 经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：被上诉人移动公司是否应向上诉人张净迎连带赔偿解除劳动合同经济补偿金及具体数额。 《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。由于连带责任对责任人苛以较为严格的共同责任，使得责任人处于较为不利地位，因此对连带责任的适用应当遵循严格的法定原则，即不能通过自由裁量权行使的方式任意将多人责任关系认定为连带责任，而必须具有充分的法律规定或明确的合同约定作为适用连带责任的前提基础。本案中，当事人并未在合同中约定连带责任，因此判断被上诉人移动公司是否承担连带责任的标准就是是否有法律依据。被上诉人嘉路公司与被上诉人移动公司签订了综合业务外包合同，被上诉人移动公司按月支付被上诉人嘉路公司外包费用，被上诉人嘉路公司的经营范围包括劳务外包服务、增值电信业务等，仅从本案查明的事实来看，不能认为其违反人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者。一审法院认定移动公司与嘉路公司系业务外包合同关系并无不当，而法律并未规定发包人移动公司需对承包人应向劳动者支付的解除劳动合同经济补偿金承担连带责任，且上诉人张净迎上诉请求被上诉人移动公司承担的连带责任是2016年3月1日至2017年10月31日期间的解除劳动合同经济补偿金，该期间亦不是被上诉人嘉路公司外包期间。故对上诉人张净迎要求被上诉人移动公司连带支付2016年3月1日至2017年10月31日期间的解除劳动合同经济补偿金的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人张净迎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张净迎负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 唐 勇 审 判 员 蒋子秀 二〇一九年八月八日 法官助理 龙艳祥 书 记 员 申峰峰