新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民事判决书（2019）新31民初1号原告：张琼，女，1975年4月12日出生，汉族，个体工商户，公民身份证号码×××，住喀什市深喀大道太阳部落美食园，住喀什市。委托诉讼代理人：朱兆银，男，1973年6月27日出生，汉族，个体工商户，公民身份证号码×××，系原告张琼的丈夫，住喀什市深喀大道太阳部落美食园。委托诉讼代理人：王灵敏，新疆川疆律师事务所律师。被告：四川宏利建设有限公司新疆分公司。住所地:乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路63号。负责人：杨政椿，该分公司经理。被告：四川宏利建设有限公司。住所地：广元上西开发区则天路北段15号。法定代表人：陈进碧，该公司总经理。被告：新疆林森房地产开发有限公司。住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西街418号金阳综合楼801室。法定代表人：李延林，该公司执行董事。被告：杨彬，女，1978年10月22日出生，汉族，个体工商户，公民身份证号码×××，住乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路63号，住乌鲁木齐市。被告：杨鹏，男，1982年6月6日出生，汉族，个体工商户，公民身份证号码×××，住乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路63号。原告张琼诉被告四川宏利建设有限公司新疆分公司、四川宏利建设有限公司、新疆林森房地产开发有限公司、杨彬、杨鹏借款合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张琼的委托诉讼代理人朱兆银、王灵敏到庭参加诉讼、被告被告四川宏利建设有限公司新疆分公司、四川宏利建设有限公司、新疆林森房地产开发有限公司、杨彬、杨鹏经我院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张琼向本院提出诉讼请求：1、判令被告四川宏利建设有限公司新疆分公司归还借款本金21650000元人民币，截止2018年11月30日利息21650000元乘以2%乘以68个月等于29444000元人民币，本息合计51094000元；2、判令被告四川宏利建设有限公司新疆分公司从2018年12月1日按月息2%支付利息至实际给付之日；3、判令被告四川宏利建设有限公司、新疆林森房地产开发有限公司、杨彬、杨鹏对四川宏利建设有限公司新疆分公司的上述债务承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费及其他费用由被告承担。事实和理由：自2011年4月份开始，被告四川宏利建设有限公司新疆分公司陆续向原告借款19705000元，用于被告新疆林森房地产开发有限公司在乌鲁木齐的房地产开发项目，2013年4月1日，经过原告与被告四川宏利建设有限公司新疆分公司、四川宏利建设有限公司、新疆林森房地产开发有限公司、杨鹏结算，截止2013年4月1日，到期借款金额合计为21650000元没有归还给原告，该笔借款再次出借给四川宏利建设有限公司新疆分公司，同时签订了借款合同，合同约定，借款期限从2013年4月1日至2013年7月31日，期限为四个月，利息为月息3%，用于被告新疆林森房地产开发有限公司开发的乌市××区人和春天商住楼项目建设工程，借款到期后被告四川宏利建设有限公司新疆分公司一次性归还原告，如不按期归还，被告向原告支付借款总额的20%违约金，逾期10日仍不能归还，每逾期一日按借款总金额的3‰再行支付滞纳金，原告在追偿借款过程中产生的费用，包括诉讼费、律师费、执行费、交通费、误工费等一切费用均由被告四川宏利建设有限公司新疆分公司承担，诉讼地点在乙方所在地（新疆喀什地区）。对该借款，被告四川宏利建设有限公司、新疆林森房地产开发有限公司、杨彬、杨鹏进行了连带担保。借款到期后，被告四川宏利建设有限公司新疆分公司没有归还借款，原告多次找五位被告仍然没有归还借款给原告，在2016年4月21日，作为担保人和借款受益人，被告新疆林森房地产开发有限公司自愿履行还款义务，与被告四川宏利建设有限公司新疆分公司、原告协商一致的情况下签订了《以房抵债协议书》，约定被告新疆林森房地产开发有限公司以15000000元价值的房产为被告四川宏利建设有限公司新疆分公司向原告偿还借款，总共低值15000000元房产后，原告再不能以其他理由要求甲方承担7000000元借款的无限连带责任，但时至起诉之日，新疆林森房地产开发有限公司没有向原告履行相关义务，被告杨彬、杨鹏同样没有履行相关义务。被告四川宏利建设有限公司新疆分公司、四川宏利建设有限公司、新疆林森房地产开发有限公司、杨彬、杨鹏均无正当理由未到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩状。原告张琼围绕诉讼请求依法向本院提交的证据如下：第一份证据，于2013年4月1日我方与被告四川宏利建设有限公司新疆分公司之间签订的借款合同原件一份；证明借款本金21650000元，用途新疆林森房地产开发有限公司开发的乌鲁木齐市“人和春天商住楼”项目建设工程施工用款。借款到期日期为2013年7月31日，月利息3%，逾期按借款总额20%支付违约金，逾期10日以上按借款总额的3‰再行支付滞纳金。第二份证据，于2013年4月1日由被告四川宏利建设有限公司新疆分公司出具的，借款人杨鹏签字确认的借条原件一份；证明被告四川宏利建设有限公司新疆分公司、杨鹏收到21650000元。第三份证据，于2013年4月1日由被告四川宏利建设有限公司新疆分公司出具的，借款人杨鹏签字确认的借款人按期还款承诺书原件一份；证明被告四川宏利建设有限公司新疆分公司、杨鹏承诺到期还款，逾期不还承担借款总额20%违约金，逾期10人后每日按借款总额的3‰再行支付滞纳金。第四份证据，于2013年4月1日分别由四川宏利建设有限公司、杨鹏出具的担保人承诺书；证明四川宏利建设有限公司新疆分公司逾期不还借款，被告四川宏利建设有限公司、杨鹏承担连带责任。第五份证据，中国建设银行的流水明细；证明于2011年4月22日我方直接向新疆林森房地产开发有限公司转账1460000元；于2012年3月30日向被告杨彬转账221000元；于2012年9月10日向被告杨鹏转账500000元；于2012年9月27日向被告杨鹏转账250000元；于2012年9月27日向被告杨鹏转账500000元；第六份证据，证明我方于2013年3月6日现金存入被告四川宏利建设有限公司的账户970000元；第七份证据，于2016年4月21日签订的甲方（担保人）新疆林森房地产开发有限公司，乙方（债务人）四川宏利建设有限公司新疆分公司与丙方（我方债权人）张琼签订的抵债以房抵债协议书原件一份；证明被告新疆林森房地产开发有限公司抵值15000000元的房产向原告偿还债务，违约方向守约方支付3000000元违约金，新疆林森房地产开发有限公司作为借款担保人和受益人，自愿履行债务。第八份证据，工商银行流水明细，证明我方于2013年3月6日通过6222083012000155696工商银行账户向四川宏利建设有限公司860020312010100263456账户转账500000元；于2011年4月22日我方通过本人6222083012000070077账户转入新疆林森房地产开发有限公司300201420920000553账户1380000元；于2011年5月24日我方通过本人6222083012000070077账户转入杨彬×××账户1180000元；于2013年12月5日我方通过本人6222083012000070077账户转入杨彬6222083012000070341账户880000元;经原告张琼申请本院向银行调取的证据如下：1、于2011年4月25日原告张琼账户向被告新疆林森房地产开发有限公司300201420920000553账户转入1890000元；2、于2012年9月10日原告张琼账户向被告杨彬6210082003536936账户转入700000元；3、于2012年9月12日原告张琼账户向被告四川宏利建设有限公司新疆分公司65001619700052500234账户转入600000元；4、于2013年3月6日原告张琼向被告四川宏利建设有限公司860020312010100263456账户存入834000元；5、于2011年11月15日原告张琼6228453660002410615账户向杨彬账户×××转入880000万元；6、于2012年7月15日原告张琼6228453660002410615账户向杨鹏6228480890443961119账户转入1250000元；7、于2012年8月14日原告张琼6228453660002410615账户向杨鹏6228480890443961119账户转入2750000元；8、于2012年9月27日原告张琼6228453660002410615账户向杨鹏6228480890443961119账户转入500000元；9、于2012年3月30日原告张琼6210088600199705账户向杨彬×××账户转入700000元；10、于2012年9月12日原告张琼6210088600199705账户向四川宏利建设有限公司新疆分公司账户转入200000元；11、于2011年4月26日原告张琼通过6227004610300948333账户向被告杨彬×××账户转入900000元；因被告四川宏利建设有限公司新疆分公司、四川宏利建设有限公司、新疆林森房地产开发有限公司、杨彬、杨鹏均未到庭，本院无法组织当事人进行证据交换和质证。本院对以上证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认并在卷佐证。经审理查明本院认定事实如下：原告张琼与被告四川宏利建设有限公司新疆分公司、四川宏利建设有限公司、新疆林森房地产开发有限公司、杨彬、杨鹏自2011年4月份开始有经济往来，以上被告陆续向原告张琼借款19045000元，用于被告新疆林森房地产开发有限公司在乌鲁木齐的房地产开发项目。于2013年4月1日，经过原告张琼与被告四川宏利建设有限公司新疆分公司、杨鹏通过结算，截止2013年4月1日，到期借款金额合计为21650000元没有归还给原告张琼。双方通过书面约定，将该笔借款再次出借给四川宏利建设有限公司新疆分公司，并签订了借款合同。合同约定，借款期限从2013年4月1日至2013年7月31日，期限为四个月，月息为3%，用于被告新疆林森房地产开发有限公司开发的乌市××区“人和春天商住楼”项目建设工程，借款到期后被告四川宏利建设有限公司新疆分公司将借款一次性归还给原告张琼，如不按期归还，被告四川宏利建设有限公司新疆分公司向原告张琼支付借款总额的20%违约金，逾期10日仍不能归还，每逾期一日按借款总金额的3‰再行支付滞纳金，原告在追偿借款过程中产生的费用（诉讼费、律师费、执行费、交通费、误工费）均由被告四川宏利建设有限公司新疆分公司承担，诉讼地点在乙方所在地（新疆喀什地区）。签订合同双方另书面约定，如四川宏利建设有限公司新疆分公司逾期不能归还该笔借款，四川宏利建设有限公司新疆分公司及担保人杨鹏用自己的所有财产和经济收入偿还借款的本金及利息，并自愿接受法院强制执行。签订借款合同的当天被告四川宏利建设有限公司新疆分公司及杨鹏向原告出具21650000元的借条，并签字盖章。对债务四川宏利建设有限公司新疆分公司及杨鹏出具一份“借款人按期还款承诺书”，承诺的未能归还债务的违约责任与借款合同约定的违约责任一致。又是当天四川宏利建设有限公司、杨鹏分别出具“担保人承诺书”，约定债务到期未按时向债权人还本付息，向债权人代为偿还，与债务人共同向债权人承担无限连带责任，保证期限为该债务到期之日起二年。并借款总额的20%向债权人支付违约金，逾期10日债务人仍不能归还，每逾期一日按借款总金额的3‰再行支付滞纳金，并承担债权人其他经济损失及合理开支。因四川宏利建设有限公司新疆分公司不履行合同义务，于2016年4月21日被告新疆林森房地产开发有限公司(甲方)、四川宏利建设有限公司新疆分公司（乙方）、杨鹏与原告张琼（丙方）在乌鲁木齐签订一份以房抵债协议书，该协议书上再次确认张琼与四川宏利建设有限公司新疆分公司之间自2011年开始就存在借贷关系，并明确了双方之间债权债务关系为17000000元，签订该协议的各方还约定，甲方同意用公司名下开发的林森国际项目的写字楼总价为15000000元的房产给丙方（楼层定在8-9层，房价按照每平方米13000元计算），该商品房总价款视为甲方以支付乙方工程款的方式代乙方归还了丙方的15000000元借款债务；甲方为丙方总共抵值完15000000元房产后，丙方再不能以其他理由要求甲方承担7000000元借款的无限连带责任；未能还请部分乙方和丙方另外协商约定，与甲方无关；如哪一方违约向守约方支付违约金3000000元人民币；另特别约定，乙方负责人杨政椿因中途重病，全部借款均由其子女杨彬、杨鹏全权办理并提供无限连带担保，担保时限直至借款全部还清为止，此工程项目实际承包施工人为杨鹏。签订该协议的各方向协议上签字盖章，被告杨彬未签字。但新疆林森房地产开发有限公司没有向原告张琼履行合同义务，将涉案房屋没有交给原告张琼，被告杨鹏也没有履行相关义务。本院认为：本案的争议焦点，1、被告四川宏利建设有限公司新疆分公司应否偿还借款21650000元及其利息29444000元；2、对被告四川宏利建设有限公司新疆分公司的债务，被告四川宏利建设有限公司、新疆林森房地产开发有限公司、杨鹏、杨彬是否承担连带清偿责任？关于第一争议焦点，依法成立的合同，自成立时生效。本院查明的事实来看，原告张琼与被告四川宏利建设有限公司新疆分公司之间存在历来经济往来，于2016年4月21日签订的“以房抵债协议书”更加证实该事实的存在。于2013年4月1日，双方如何偿还往来债务问题上达成共识，并签订了借款合同，该合同中双方对借款金额、还款期限、利息如何计算、违约责任如何承担等事项进行了明确约定，杨鹏作为担保人也在该借款合同上签字确认。原告张琼与被告四川宏利建设有限公司新疆分公司、杨鹏签订的该借款合同系双方当事人的真实意思表示,不违反法律的强制性规定，不损害社会公共利益，也不违背公序良俗，故该借款合同合法有效。本案原告张琼已经如约履行合同义务，反而被告四川宏利建设有限公司新疆分公司没有如约履行偿还借款义务，并到了2016年4月21日合同双方及新疆林森房地产开发有限公司、杨鹏签订“以房抵债协议”，该协议中双方之间的债权债务确定为17000000元，故本院认定四川宏利建设有限公司新疆分公司未偿还的债务为17000000元。被告四川宏利建设有限公司新疆分公司至今未履行偿还借款义务，而且双方通过“以房抵债协议”，将15000000元固定资产抵消债务的约定也未实现，那么原告张琼按照合同法第一百零七条规定，有权要求被告四川宏利建设有限公司新疆分公司继续履行合同义务。原告张琼要求的偿还本金的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。关于利息问题，于2016年4月21日原告张琼、被告新疆林森房地产开发有限公司、四川宏利建设有限公司新疆分公司、杨鹏在如何偿还债务问题上达成共识，通过以房抵债方式，将价值15000000元的房产由新疆林森房地产开发有限公司代四川宏利建设有限公司新疆分公司清偿债务。该协议上再次确认债务金额为17000000元。通过该协议合同当事人对借款的本金以及合同义务人不履行合同义务，如何承担法律责任的方式进行变更。违约责任如何承担的问题上，双方在该协议的第五条约定，任何违约一方都必须向守约方赔偿违约金3000000元人民币，而没有约定利息。根据法律规定，违约责任如何承担的问题上，双方有约定，按约定处理，没有约定按照法律处理。在本案中原告张琼要求的是借款的利息，而不是违约金，对于利息未约定，也未能向本院提供要求债务人返还借款的有效催款证据，那么原告张琼应承担举证不能的法律后果，故原告张琼要求支付利息的理由不足，本院不予支持。对于第二争议焦点，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容有约定按照约定处理，没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。在本案中，四川宏利建设有限公司新疆分公司因不履行偿还借款义务，于2016年4月21日被告新疆林森房地产开发有限公司、四川宏利建设有限公司新疆分公司、杨鹏与原告张琼签订一份“以房抵债协议书”，协议约定新疆林森房地产开发有限公司该公司名义下开发的“林森国际项目”写字楼总价款为15000000元房产交付给原告张琼，该商品房总价款视为新疆林森房地产开发有限公司以支付四川宏利建设有限公司新疆分公司工程款的方式代四川宏利建设有限公司新疆分公司归还了原告方的15000000元的债务；总共抵完15000000元房产后，新疆林森房地产开发有限公司不承担7000000元借款的无限连带责任。该协议各方当事人的真实意思表示,不违反法律的强制性规定，故该协议合法有效。但是双方在交付房产时达不成共识，被告新疆林森房地产开发有限公司至今未如约履行以房抵债的合同义务，以实际行动表示不履行合同义务。以物抵债大致可以分为债务履行期届满前约定的以物抵债和债务履行期届满后的以物抵债。本案双方约定的以房抵债是清偿期届满后的以物抵债。清偿期届满后的以物抵债，属代物清偿。代物清偿指债务人以他种给付代替原给付，从而使债消灭。具体到本案，双方在借款清偿期满后，协议以房抵债，系以他种给付（交付房屋）代替原给付（支付金钱）以消灭原债务。虽然我国法律没有对代物清偿的明确规定，但法院在审查履行期届满后的以物抵债协议时，也应当坚持要物性标准，对于未实际履行的以物抵债协议不应予以确认。该协议的牵涉到新疆林森房地产开发有限公司部分是否具备担保合同的构成条件，决定该公司应否承担连带责任的问题。新疆林森房地产开发有限公司在以房抵债协议甲方（担保人）上虽加盖了公章，只承诺通过给付房产代为偿还债务，但涉案房产至今没有交付，也没有对涉案房产进行担保登记，也没有提供担保，该协议形式上符合担保合同的构成要件，但该协议的牵涉到新疆林森房地产开发有限公司的该协议的第一条、第二条、第三条、第五条的内容来看，新疆林森房地产开发有限公司承诺给予房产方式代清偿债务，而不是现金方式。该协议的牵涉到新疆林森房地产开发有限公司的部分没有具备担保合同的实质性要件。最高人民法院第八次全国法院民商事审判工作会议上明确提出，抵债物尚未交付给债权人的，债权人请求确认抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。协议约定的交付房屋的诉求不应支持，那么要求新疆林森房地产开发有限公司承担连带责任的诉求更不能支持。另外，该协议的特别约定条款中，四川宏利建设有限公司新疆分公司负责人杨政椿因中途重病，全部借款均由其子女杨彬、杨鹏全权办理并提供无限连带担保，担保时限直至借款全部还清为止，此工程项目实际承包施工人为杨鹏，该协议上杨鹏签字确认，被告杨彬未签字。故按照该特别约定，杨鹏应当对全部债务承担连带担保责任，被告杨彬不应承担连带责任。被告四川宏利建设有限公司与原告张琼约定“债务到期未按时向债权人还本付息，向债权人代为偿还，与债务人共同向债权人承担无限连带责任，保证期限为该债务到期之日起二年。并借款总额的20%向债权人支付违约金，逾期10日债务人仍不能归还，每逾期一日按借款总金额的3‰再行支付滞纳金，并承担债权人其他经济损失及合理开支。”该债务于2013年7月31日已到期，按照双方的约定，从该天开始计算两年的保证期限的话，该公司的保证期限已过，故四川宏利建设有限公司在办案中不承担连带责任。综上所述，原告张琼的诉讼请求具有部分事实和法律依据，本院予以支持。被告四川宏利建设有限公司新疆分公司、四川宏利建设有限公司、新疆林森房地产开发有限公司、杨彬、杨鹏经我院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，对此本院缺席判决。故依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第八十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第六十四条、第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告四川宏利建设有限公司新疆分公司本判决生效后15日内向原告张琼偿还借款17000000元；二、被告杨鹏对17000000元承担连带清偿责任；三、驳回原告张琼的其他诉讼请求；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费297270元，其中98908元由被告四川宏利建设有限公司新疆分公司负担，198362元由原告张琼负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审判长赛依扑拉·阿不都克热木审 判 员 马 瑞人民陪审员 胡德福二〇一九年八月十九日书 记 员 杨一帆