广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0405民初521号 原告：罗桂雄，男，1965年9月4日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。 委托诉讼代理人：张波，广西同望（梧州）律师事务所律师。 被告：天津四建集团有限公司，住所天津市北辰区京津公路268号三、四层。统一社会信用代码：91120113103319241K。 法定代表人：尹乃关，公司董事长。 委托诉讼代理人：吴明盛，男，天津四建集团有限公司广西分公司员工。 原告罗桂雄与被告天津四建集团有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗桂雄的委托诉讼代理人张波，被告天津四建集团有限公司的委托诉讼代理人吴明盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗桂雄向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付加班费5517元（2018年10月7日至2018年11月21日周末15天）；2.被告向原告支付违法解除劳动关系的双倍经济补偿金4000元；3.被告依法为原告办理补缴社会保险手续；4.本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2018年10月5日，原告入职被告公司，双方签订书面《塔吊司机及指挥协议书》，约定原告具体工作岗位为塔吊司机，试用期2个月，试用期工资6000元/月。被告没有为原告购买社保项目。签订合同后，原告具体被安排在广西梧州市内碧桂园西江府建设工程项目部工作，由现场项目部负责人进行出勤考勤统计。至2018年11月，被告现场项目负责人通知原告所在的整个班组人员不用来上班。原告于2018年11月21日被辞退，并进行了工资结算。被告违法解除双方劳动关系侵害原告的合法权益，原告于2018年12月29日向梧州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出[2019]78号仲裁裁决书，驳回原告仲裁请求。原告认为该裁决书适用法律错误，裁决结果不符合法律规定。被告代理人在仲裁过程中承认《塔吊司机及指挥协议书》为单位与劳动者签订的劳动合同。即使不认可《塔吊司机及指挥协议书》为劳动合同，原告经应聘而上岗、工作时间内全天候接受被告监督管理、以提供劳动换取工资报酬，双方成立事实劳动关系。仲裁过程中，被告承认双方存在劳动关系，对原告受其规章制度的管理、工作时间、考勤、工资发放等方面的陈述可以予以证明。现原告要求不再继续履行与被告的劳动合同，为此原告诉至法院并提出上述诉讼请求。 原告罗桂雄向法庭提供的证据有： 1.原告的身份证复印件，证明原告的身份信息； 2.被告的营业执照复印件，证明被告基本信息； 3.塔吊司机及指挥协议书、应聘登记表，证明双方存在劳动关系； 4.考勤情况表，证明被告对包括原告在内的单位员工进行考勤管理； 5.原告工作照片，证明原告工作现场情况； 6.农业银行交易明细、工资结算单，证明原告工资收入； 7.仲裁裁决书及庭审笔录，证明原告接受被告管理、工资发放、工作时间等事实，符合事实劳动关系成立要件。 被告天津四建集团有限公司辩称，对原告的诉请有异议，被告与原告成立雇佣关系，原告处于试工期，双方提前约定好工资待遇。 被告天津四建集团有限公司向法庭提供的证据有：微信群的聊天记录，证明原告不听从被告管理人员的指挥。 经过庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、4-7无异议；对原告提供的证据3有异议，认为没有被告公司的盖章或公司人员签字。原告对被告提供的证据有异议，认为不能证明被告的主张。本院认为，原告罗桂雄提供的证据1-7符合证据的真实性、合法性、关联性，依法予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据,本院确认事实如下： 原告罗桂雄于2018年10月5日到被告天津四建集团有限公司处应聘并填写《应聘登记表》。双方约定原告从2018年10月5日起到被告工地上班，从事塔吊司机，试用期2个月，试用期工资待遇为4000元/月。2018年11月21日，被告口头通知原告不需要再来上班，故原告自2018年11月22日起不再回被告工地上班。 原告自2018年10月5日起至31日期间出勤27天，自11月1日至21日期间出勤21天。2018年12月1日，被告向原告发放工资6720元，包括工资6400元(按每月工资4000元，工作48天计算)、加班费320元。 原告在被告处上班期间，双方没有签订书面协议，被告没有为原告缴纳社会保险。2019年1月31日，原告向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下请求：1.被告支付2018年10月5日至2018年11月21日期间15天休息日加班工资5517元；2.被告支付违法解除劳动合同赔偿金4000元；3.被告为原告补缴社会保险。2019年3月15日，梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出梧劳人仲案字[2019]第78号仲裁裁决书，裁决驳回罗桂雄的仲裁请求。 原告罗桂雄对仲裁裁决不服，于2019年4月2日诉至法院成讼。在庭审过程中，原告代理人陈述，1.原告每天工作至少8小时，没有休息日，被告向原告发放的320元加班费是指晚上的加班费。2.2018年11月21日，被告通知原告不需要再来上班，但没有说明具体理由。被告代理人陈述，1.原告应聘时双方约定先进入试用期，如果原告试用合格，双方再签订劳动合同；2018年11月21日，因原告不听从现场管理，故被告通知原告不需要再来上班。2.原告每天工作8小时，每日上下班需要考勤，受被告公司规章约束。3.因原告工种特殊，被告没有安排原告固定的休息日，认为320元加班费是指周末加班费。 本院认为，原告罗桂雄与被告天津四建集团有限公司虽然未签订劳动合同，但原告与被告均具有劳动关系主体资格，原告到被告处应聘并填写《应聘登记表》，双方约定了试用期、试用期工资。被告安排原告在工地从事塔吊司机工作，提供基本的劳动条件。原告上下班需要接受被告的考勤，受被告公司规章约束。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，原告与被告之间成立劳动关系。被告主张与原告成立雇佣关系，与事实不符，本院不予采纳。 关于被告是否应向原告支付休息日加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”原告提供的考勤记录可以证明其于2018年10月5日至11月21日期间一直在工地上班。原告共上班7周，被告应当至少为原告安排休息日7天。因被告没有为原告安排休息日，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，用人单位安排劳动者休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，原告试用期工资为4000元/月，故被告应向原告支付休息日加班费2574.7元（7天×4000元/月÷21.75天×200%）。被告主张已每月支付320元休息日加班费，原告主张320元为延长工作时间加班工资。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”扣除休息日，原告每周延长工作时间4小时，原告工作期间共延长28小时，折合3.5天，故本院认定被告主张的320元为延长工作时间的加班工资，不予扣减休息日加班费工资。 关于被告是否应当向原告支付违法解除劳动关系双倍经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”本案中，被告与原告约定试用期为2个月，试用期间被告口头通知原告不需回来上班。被告在试用期内向原告提出解除劳动关系的，应当符合法律规定。被告认为原告试用期内不符合公司要求、不听从现场管理，要求解除劳动关系，应当向原告说明理由。但被告没有向原告发出书面通知，原告亦主张被告未口头说明理由；另外被告没有举证证明原告在试用期内不符合录用条件或存在《劳动合同法》第三十九条，第四十条第一项、第二项规定的情形。被告在没有法定情形的情况下单方解除与原告的劳动关系，且未说明理由，属于违法解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原告于2018年10月5日入职，自2018年11月21日起不再回被告处上班，双方劳动关系存续期间不满6个月。被告应按照经济补偿金的二倍向原告支付赔偿金，因此，被告应向原告支付违法解除劳动关系赔偿金4000元（4000元/月×0.5个月×2倍）。 关于被告天津四建集团公司是否应当为原告补缴社会保险手续。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”本案中，被告没有为原告缴纳社会保险，应由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，被告请求原告补缴社会保险，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故本院不予处理。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决如下： 被告天津四建集团有限公司应向原告罗桂雄支付休息日加班费2574.7元； 被告天津四建集团有限公司应向原告罗桂雄支付违法解除劳动关系赔偿金4000元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告罗桂雄负担3元，被告天津四建集团有限公司负担7元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。 审 判 长  杨慎瑜 人民陪审员  黄丽红 人民陪审员  林丽君 二〇一九年八月二十九日 法官 助理  谢廷耘 书 记 员  郭 莹 附适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第三十六条：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。 第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国劳动合同法》 第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。