浙江省衢州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙08行终77号 上诉人（原审被告）衢州市柯城区航埠镇人民政府，住所地浙江省衢州市柯城区航埠镇航华路23号。 法定代表人徐卫民，镇长。 委托代理人（特别授权代理）蒋利刚，浙江兴衢律师事务所律师。 委托代理人（特别授权代理）吴香君，浙江兴衢律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）王国云，男,1970年12月22日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审原告）叶美红，女，1966年6月18日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）周斌，浙江五正律师事务所律师。 两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）杜萌琦，浙江五正律师事务所律师。 原审被告衢州市综合行政执法局，住所地浙江省衢州市柯城区浙西大道169号。 法定代表人周盛源，局长。 王国云、叶美红诉衢州市柯城区航埠镇人民政府（以下简称航埠镇政府）、衢州市综合行政执法局（以下简称市综合执法局）行政强制及行政赔偿一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2019年4月14日作出（2018）浙0802行初318号行政判决，航埠镇政府不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原判认定，王国云、叶美红系夫妻关系。2012年12月11日，王国云、叶美红对坐落于“柯城区航埠镇××村××路××号”的土地取得柯城国用（2012）第00786号土地使用权证，载明土地使用权面积为130.4平方米，均系独用面积，无分摊面积。该证所附宗地图显示，该宗地由面积基本均等并排相连的两部分组成。后王国云、叶美红取得衢房权证柯城区字第××号房屋所有权证，载明房屋总层数为4层，室内建筑面积为386.4平方米。该证所附房地产平面图显示，一楼登记面积基本对应宗地图中的一半，二至四层与宗地图基本一致。王国云、叶美红用上述房地产经营“小胖子饭店”，其中一楼有房产证部分用作店面经营，无房产证部分用墙一分为二，一部分用作“厨房”，一部分可以通行。 2018年5月11日，王国云、叶美红曾在该无房产证部分安装卷闸门。同年5月12日，航埠镇政府在综合执法平台人员的参与下，将王国云、叶美红安装的卷闸门拆除。后王国云、叶美红将被拆下的卷闸门安装在其拥有房产证的一楼店面上。 2018年7月2日王国云、叶美红向该院提起行政诉讼，要求确认航埠镇政府、市综合执法局于2018年5月12日强制拆除房屋卷闸门的行为违法及要求赔偿财产损失。该院经审理后作出（2018）浙0802行初155号行政判决，认为王国云、叶美红虽然对坐落于“柯城区航埠镇××村××路××号”的土地享有使用权，但对建造卷闸门的空间并未取得房屋所有权证。王国云、叶美红未经审批安装卷闸门的方式将空间封闭由其单独使用的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，属于违法构筑物。航埠镇政府拆除程序违法，判决驳回王国云、叶美红对市综合执法局的起诉；确认航埠镇政府于2018年5月12日强制拆除卷闸门的行为违法；驳回王国云、叶美红的赔偿请求。王国云、叶美红不服判决，上诉至衢州市中级人民法院，衢州市中级人民法院经审理后驳回上诉，维持原判。 2018年8月15日，航埠镇政府向“综合执法平台”发出工作派遣单，内容系柯城区航埠镇凤凰山路6号小胖子饭店业主王国云擅自在人行公共通道内设置厨房，影响通行。航埠镇计划8月16日组织拆除，请综合执法平台人员配合现场协助保障。同年8月16日，航埠镇政府在综合执法平台人员的参与下，将王国云、叶美红搭建的隔墙及厨房进行拆除。2018年10月29日，王国云、叶美红向原审法院提起行政诉讼，请求：1.确认航埠镇政府、市综合执法局于2018年8月16日强制拆除王国云、叶美红所有的、××于柯城区××路××号房屋内墙壁的行为违法；2.判令航埠镇政府、市综合执法局赔偿王国云、叶美红厨房、灶台、烟囱及吊顶、台板等各项损失36626元；3.案件诉讼费用由航埠镇政府、市综合执法局承担。 原判认为，航埠镇政府根据省委省政府、市委市政府要求，建立“综合执法平台”，统一指挥、协调综合行政执法等事务。该案中，市综合执法局相关人员应“综合执法平台”调动，参与航埠镇政府组织实施的强制拆除行为，相应责任应当由航埠镇政府承担。王国云、叶美红将市综合执法局列为共同被告，市综合执法局主体不适格。 关于航埠镇政府强制拆除行为是否合法及应否赔偿的争议。根据已生效的行政判决书认定，案涉的隔墙及厨房系未经审批建造，属于违法构筑物的事实清楚。但被告航埠镇政府在拆除时亦未履行正当程序，拆除程序违法。关于二原告主张赔偿厨房、灶台、风机、烟囱、人工费，墙砖、吊顶、木档、地砖、台板、电线等损失的请求，因墙砖、吊顶、木档、地砖、台板等系非法构筑物中的固定装修，在拆除中无法单独保留其价值，对该部分价值应不予赔偿。厨房的灶台、风机、烟囱等内设物品，被告未能举证证明在拆除时已履行相关物品清点、交付等义务，本院综合考虑折旧率、可利用率等因素，酌定由被告赔偿王国云、叶美红相关损失8000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项的规定，判决：一、驳回王国云、叶美红对市综合执法局的起诉；二、确认航埠镇政府于2018年8月16日强制拆除坐落于衢州市柯城区××村××路××号房屋内隔墙及厨房的行为违法；三、航埠镇政府于判决生效之日起十日内赔偿王国云、叶美红损失8000元。案件受理费50元，由航埠镇政府负担。 航埠镇政府上诉称，一、原判认定航埠镇政府拆除柯城区航埠镇凤凰山路6号内的隔墙及厨房程序违法，无事实依据，亦与法不符。王国云、叶美红将公共通道独自占用并改建为隔墙及厨房使用，属于违章建筑，且侵犯了他人通行权。《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第四条第二款第2项规定，对侵占道路、河道、航道或者公共场所的违法建筑，违法建筑执法机关可以依法立即代为拆除。航埠镇政府依据该规定立即代为拆除，不仅有事实及法律依据，且不违反拆除程序。二、原审判令航埠镇政府赔偿灶台、风机等物品损失8000元无法律依据。在拆违过程中未损坏灶台、风机等财物。原判认为航埠镇政府未能举证证明在拆除时已履行相关物品清点、交付等义务，并判令承担赔偿责任，与法不符。《行政诉讼法》等并未规定行政机关在拆除违章建筑时对违章建筑物内的物品进行清点及交付的义务。行政赔偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，才由被告对损害情况承担举证责任。对损害情况无法鉴定的，才可由法官酌情确定赔偿数额。王国云、叶美红提供的物品照片足以证实灶台、风机等物品无损坏，且物品处于其自行控制之下。原审判决适用举证责任倒置，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，改判驳回王国云、叶美红的诉讼请求。 王国云、叶美红答辩称，原判认定事实清楚、证据确凿、程序合法，判决酌情赔偿8000元合理，依法应予维持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告市综合执法局未作答辩。 航埠镇政府上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院，根据一审审理情况以及双方的上诉理由及答辩意见，二审中，主要围绕航埠镇政府强制拆除王国云、叶美红的隔墙和厨房的行为是否合法及是否应赔偿王国云、叶美红的损失等争议焦点进行审理。 经审理，二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于航埠镇政府强制拆除王国云、叶美红的隔墙和厨房的行为是否合法。航埠镇政府一审答辩称，其作出拆除行为的依据是《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省城乡规划条例》第六十条、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第三条第三款第1、3项及第四条第二款第2项之规定。二审上诉理由中又强调其依据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第四条第二款第2项规定，实施立即代为拆除。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省城乡规划条例》第六十条、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第三条第三款第1、3项规定的拆除行为是指《中华人民共和国行政强制法》第四章第一节规定的强制执行行为，而《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第四条第二款第2项规定的立即代为拆除行为属于《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定的立即代履行范畴。航埠镇政府主张同一拆除行为依据两种不同的行政强制执行程序，明显违反了行政程序法定的原则。 假若航埠镇政府依据的是行政强制执行的一般程序，那么《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第（一）、（二）、（四）项规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。航埠镇政府实施拆除行为前未履行上述法律规定的法定程序，原审判决强制拆除行为程序违法符合法律规定。假若航埠镇政府依据的立即代履行程序，那么应当依照《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定事后立即通知当事人，并依法作出处理，航埠镇政府也未履行上述法定程序，亦属程序违法。 关于是否应赔偿王国云、叶美红的损失。被拆厨房内的灶台、风机等物品属于王国云、叶美红的合法财产，航埠镇政府强制拆除隔墙、厨房后，王国云、叶美红对上述物品失去了控制，航埠镇政府理应妥善处置上述物品并固定保全证据，这是行政机关证明其在强制拆除过程中已尽审慎、妥善之注意义务的必然要求。航埠镇政府在拆除过程中未制作物品清单、保全证据，拆除后也未通知王国云、叶美红领取相关物品，由此导致王国云、叶美红未能充分举证证明其损失。王国云、叶美红知道相关物品已堆放在其饭店旁，任由相关物品堆放室外不予管理，对扩大的损失和无法充分证明损失存在一定的过错，原审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条之规定，酌情确定航埠镇政府赔偿损失8000元，并无不当。 综上，航埠镇政府的相关上诉主张，本院均不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果并无不当。航埠镇政府的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人衢州市柯城区航埠镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 婷 审判员 朱桂英 审判员 祝伟荣 二〇一九年八月十三日 法官助理何辛 书记员杨云飞