广东省佛山市南海区人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤0605执异375号 异议人（被执行人）：佛山市新雄洲市场投资管理有限公司，住所地：广东省佛山市南海区桂城叠北叠滘圩212号，统一社会信用代码：914406056752452840。 法定代表人：林淑华，总经理。 委托代理人：官选斌，广东诺臣律师事务所律师。 委托代理人：蓝伟斌，广东诺臣律师事务所律师。 异议人（被执行人）：广东雄洲实业集团有限公司，住所地：广东省广州市白云区广州大道北同和街道办事处北侧自编1号雄洲城，统一社会信用代码：91440000707662032F。 法定代表人：林楚洲，总经理。 委托代理人：官选斌，广东诺臣律师事务所律师。 委托代理人：蓝伟斌，广东诺臣律师事务所律师。 申请执行人：佛山市南海区桂城街叠北经济联合社，住所地：广东省佛山市南海区桂城街道叠北村。 负责人：黄家志，社长。 委托代理人：叶海薪，广东盈宇律师事务所律师。 委托代理人：付玉晖，广东盈宇律师事务所实习律师。 在本院执行申请执行人佛山市南海区桂城街叠北经济联合社与被执行人广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司土地租赁合同纠纷一案[案号：（2019）粤0605执恢1566号案]中，被执行人广东雄洲实业集团有限公司、佛山市南海区桂城街叠北经济联合社提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。 两异议人共同称，请求撤销（2019）粤0605执恢1566号案，依法驳回申请执行人的恢复执行申请。事实与理由：两异议人于2019年6月18日收到法院（2019）粤0605执恢1566号案执行通知书。两异议人认为，该案的执行依据是（2016）粤0605民初6009号民事调解书，但该民事调解书已被调解协议书代替，且调解协议书已履行完毕，不应再执行原民事调解书，故再依原民事调解书申请的“恢复执行”案应予撤销。在原案诉讼时，双方达成了调解协议书，但该案法官认为部分条款不宜写入民事调解书，故作出了（2016）粤0605民初6009号民事调解书，其并未就场地如何交付进行约定，而双方的调解协议书有约定如何交付场地。该民事调解书生效后，双方实际仍按双方原签订的调解协议书的约定履行，并且在履行中就具体问题又协商达成新协议（备忘录）。即在法院调解书生效后，双方按《调解协议书》约定，先用两异议人已交保证金抵扣欠付的部分租金，再用两异议人投入总额抵扣剩余租金。后经双方委托评估公司就两异议人方的投入总额进行评估，由于评估后对评估价格的理解有分歧，申请执行人认为应按照2017年4月25日由广州市华盟价格事务所有限公司评估的房屋及场地的财产的现值6882687元进行抵扣，两异议人则认为应投入总额11576767元进行抵扣。而按照投入总额进行抵扣，两异议人不但已经向申请执行人偿还了所有的租金，还向申请执行人多给付了719032.4元，故调解协议书显然已经履行完毕。但由于对应按何种价格进行抵扣出现分歧，双方又签订了《备忘录》，约定先交场地再协商价格，对于价格分歧，表示另行处理。目前的争议是对该备忘录中的价格协商无法达到一致，如交法院解决，当然是重新立案进行诉讼，而非恢复执行原民事调解书。 申请执行人称，一、《调解协议书》并非双方最终的意思表示，该《调解协议书》也并未实际履行。首先，2016年11月20日，双方签订了《调解协议书》。2016年11月29日，双方在法院主持下达成调解，并出具民事调解书。两份协议都是针对（2016）粤0605民初6009、5991号案达成的意见，而民事调解书生成时间在《调解协议书》之后，所以，应当以双方的后意思表示为准。此外，《调解协议书》明确约定本协议签订后，双方均同意提交法院制作民事调解书，因此，应以民事调解书的内容为准。其次，《调解协议书》并未实际履行，因此不能作为依据，亦不能作为执行异议依据，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条的规定，应当裁定驳回。二、民事调解书是双方的真实意思表示，合法有效。两异议人长期拖欠租金，因此申请执行人起诉至法院，后在法院的主持及见证下，双方自愿达成调解，法院出具了民事调解书。该民事调解书为双方的真实意思表示，不存在任何隐瞒情况，合法有效，并不存在双方达成的一致意见而未写入民事调解书的情形。此外，场地如何交付并非民事调解书的必备内容，签订民事调解书时双方并未解除合同，不存在场地交付问题。也正是因为民事调解书没有约定场地交付事宜，双方后面才进行协商解决，并非是对《调解协议书》的履行。三、民事调解书生效后，双方并未按照《调解协议书》的内容进行履行，两异议人认为其已履行完毕没有依据。《调解协议书》约定:“本协议签订之日起＿日内共同委托司法机关认可的评估机构对新建上盖、新增设备设施、装饰、装修等投入进行评估”，首先，协议中该履行期限并未确定，属于约定不明。双方未就此达成补充协议，按照交易习惯，该期限应为短期。然而，从本协议签订之日起至2016年年底，双方均未履行该内容。由此可见，双方并未按《调解协议书》的内容进行履行。此外，两异议人认为双方已履行《调解协议书》的内容，用所交保证金抵扣欠付的部分租金无事实依据。根据《市场经营权及财产移交协议书》第二条第四点的约定可知，申请执行人收取的租赁合同保证金798000元已用于抵扣两异议人收取的租户的保证金，并非抵扣租金。四、双方委托第三方评估公司是对租赁场地上的设施、装修等的现值进行评估，并非是对其投入值进行评估。根据《委托评估协议书》可知，评估范围为两异议人在佛山市南海区桂城街叠北超市新建上盖、新增设备设施、装修等投入造价按现值进行评估，由此可知，双方评估的是现值而非投入值，双方当初约定的抵扣也是按现值抵扣并非投入值。且两异议人所主张的待抵扣金额11576767元并非是投入值，而是评估报告所载的重置成本。五、《备忘录》并非双方达成的新的协议，也并未实际履行。首先，《备忘录》所确认的租金金额以及内容与民事调解书不一致，因此不属于双方对民事调解书达成了新的意见。两异议人也并未按该《备忘录》的内容实际履行，异议人至今未向申请执行人支付完毕抵押抵扣余款。如果两异议人认为该《备忘录》应另案解决，那么该《备忘录》就不应作为执行异议案件的审理依据，应当由两异议人另行就《备忘录》提起诉讼，本案应当继续执行。综上，请驳回异议人的异议请求。 经审理查明，本院于2016年11月29日作出（2016）粤0605民初6009号民事调解书，经本院主持调解，双方当事人在诉讼中自愿达成如下协议：一、被告广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司确认欠原告佛山市南海区桂城街叠北经济联合社就原佛山市南海区桂城街叠北村民委员会和原广东雄洲实业发展有限公司于2008年8月7日签订的《土地租赁合同》项下2016年11月30日前的租金185680元，两被告定于2017年6月30日前支付予原告。二、原告佛山市南海区桂城街叠北经济联合社放弃本案其他诉讼请求。三、案件受理费减半收入1862.81元（原告已预交），由被告广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司负担，两被告定于2017年6月30日前支付予原告佛山市南海区桂城街叠北经济联合社。该民事调解书已发生法律效力。 2018年4月16日，本院立案执行申请执行人佛山市南海区桂城街叠北经济联合社与被执行人广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司土地租赁合同纠纷一案，案号：（2018）粤0605执6395号。在执行过程中，本院作出（2018）粤0605执6395号执行裁定，裁定本案终结本次执行程序。2019年6月13日，本院立案恢复执行，案号为（2019）粤0605执恢1566号。本院向两被执行人送达执行通知书，两被执行人遂提出本案执行异议。 另查明，2016年11月21日，佛山市南海区桂城街叠北经济联合社作为甲方与乙方广东雄洲实业集团有限公司、丙方佛山市新雄洲市场投资管理有限公司签订《调解协议书》，内容包括：鉴于《叠北超市租赁合同书》、《土地租赁合同》建立的租赁关系中，佛山市南海区桂城街叠北经济联合社依法对广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司提起诉讼，案号分别为（2016）粤0605民初5991、6009号。三方同意将上述两案的标的在本协议书中合并处理，达成协议：1.三方共同确认，截至2016年3月31日止，广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司在《叠北超市租赁合同书》中欠付租金6671113元、《土地租赁合同》中欠付租金14960元，已交保证金798000元。2.关于广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司对案涉租赁物投入的装修费用，三方确认，本协议签订之日起＿日内共同委托司法机关认可的评估机构对新建上盖、新增设备设施、装饰、装修等投入进行评估。三方均对评估得出的价值予以确认。3.根据本协议第2条委托评估机构出具评估报告后，三方确定收到评估报告后第15日为合同解除日。广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司须于该日期之前向佛山市南海区桂城街叠北经济联合社交还案涉场地，租金计算至该日期。4.确定合同解除日后，双方依合同计算广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司最后欠租金总额。得出欠租总额后，先用已交保证金抵扣，剩余用评估报告中的投入总额抵扣。按前述抵扣后，若仍欠佛山市南海区桂城街叠北经济联合社款项，广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司须于合同解除之日前一次性支付抵扣后欠付的费用；若欠付的费用少于投入金额，佛山市南海区桂城街叠北经济联合社须于合同解除之日前一次性向广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司支付抵扣后的投入款。……8.本协议签订后，双方同意提交佛山市南海区人民法院制作《民事调解书》。 2017年2月8日，委托方列为佛山市南海区桂城街叠北经济联合社、广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司与受托方广州市华盟价格事务所有限公司的《委托评估协议书》，对广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司在佛山市南海区桂城叠北超市新建上盖、新增设备设施、装修等投入造价按现值进行评估。甲方处有“佛山市南海区桂城街叠北经济联合社”、“佛山市新雄洲市场投资管理有限公司”印文印章，及本案当事人确认为“林楚洲”的签名，乙方处有“广州市华盟价格事务所有限公司”的印章印文。 2017年7月21日，佛山市南海区桂城街叠北经济联合社、广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司签订《市场经营权及财产移交协议书》，对雄洲市场的财产移交及现有租户的处理进行约定。 2018年5月4日，佛山市南海区桂城街叠北经济联合社、广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司签订《备忘录》，内容包括：一、三方确认截至交还场地之日止，广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司应付租金、押金抵扣余款等共11357734.6元；二、佛山市南海区桂城街叠北经济联合社主张按2017年4月25日由广州市华盟价格事务所有限公司评估的投入上述房屋及场地的财产的现值6882687元进行抵扣广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司的应付款，广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司主张按投入款总额11576767元进行抵扣。对于此分歧，各方表示另处理；三、广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司表示在第二项谈妥之前，先行给付押金抵扣余款811300元，具体给付时间按三方原来协商的时间。 听证中，两异议人主张《委托评估协议书》是各方按《调解协议书》中第2条约定履行，申请执行人不予确认，并称各方签订《委托评估协议书》系因各方口头协议，以委托评估的现值与租金抵扣后，剩余的租金由两异议人一次性支付。对此，两异议人亦不确认。 本院认为，两异议人主张在生效法律文书（2016）粤0605民初6009号民事调解书作出之前，各方当事人在诉讼中已自行和解达成了《调解协议书》，而且，此后双方实际系按该《调解协议书》之约定对异议人在租赁场地的新建上盖、设施等投入进行评估等，故本案不应按民事调解书的内容强制执行。申请执行人于2016年4月8日向本院提起该案诉讼，现申请执行人与两异议人均确认于2016年11月21日签订《调解协议书》，即该协议为当事人在诉讼中自行和解达成的协议。关于自行达成的和解协议的效力，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释〔2004〕12号）第四条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书”。根据前述规定，当事人通过自行和解所达成的协议，由于纠纷系属于法院，其生效要件除须具备合同法等实体法所规定的要件外，还须具备诉讼法上的特别要件。这一特别的生效要件，除根据前述规定由法院以制作调解书方式加以确认外，还可以通过当事人以撤回起诉的方式消灭诉讼，在终结本案诉讼的同时，使双方当事人的自行和解成为实体法上的和解协议。本案中，虽《调解协议书》明确约定将该协议提交法院制作民事调解书，但该案在本院主持调解下，当事人达成的新的协议，该协议变更了《调解协议书》中关于租金与投入总额抵扣的内容，重新约定了租金的支付期限、金额等，本院作出（2016）粤0605民初6009号民事调解书对该协议予以确认。综上，《调解协议书》未经本院以调解书的方式加以确认或当事人撤回起诉，且本院对各方当事人达成的新的协议以调解书予以确认，故《调解协议书》是未生效合同。两异议人主张在民事调解书作出之后，双方亦按照《调解协议书》约定的内容实际履行，但申请执行人不予确认。在两异议人未举证证明各方当事人在民事调解书作出之后，又重新达成合意同意按《调解协议书》的内容履行的情况下，本院对两异议人主张《委托评估协议书》是各方对《调解协议书》履行的意见，不予采纳。两异议人提交的《市场经营权及财产移交协议书》并不涉及生效法律文书确定的租金履行问题。两异议人提交的《委托评估协议书》、《备忘录》虽反映双方有以其他债务与涉案租金抵销的意思表示，但在未有证据反映双方已对生效法律文书中租金的履行方式、时间等达成具体变更协议的情况下，申请执行人有权向法院申请强制执行，本院予以立案执行及恢复执行，并无不当。两异议人的异议请求缺乏理据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项的规定，裁定如下： 驳回异议人广东雄洲实业集团有限公司、佛山市新雄洲市场投资管理有限公司的异议。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交申请复议书，并按对方当事人的人数提出副本，向广东省佛山市中级人民法院申请复议。 审判长  植少佳 审判员  李 娟 审判员  谭彩兰 二〇一九年八月××日 书记员  潘倩琪