浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0281民初2299号 原告：鲁剑锋，男，1970年12月20日出生，汉族，住余姚市。 被告：毛琴琴，女，1978年7月5日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：姚银华，浙江阳明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何祎祎，浙江阳明律师事务所律师。 第三人：王桂花，女，1946年9月9日出生，汉族，住余姚市。 第三人：鲁建萍，女，1973年2月19日出生，汉族，住余姚市。 以上两第三人的共同委托诉讼代理人：鲁剑锋，身份情况同原告。 第三人：鲁利萍，女，1976年1月2日出生，汉族，住余姚市。 第三人：鲁剑锋，男，1970年12月20日出生，汉族，住余姚市（即原告）。 原告鲁剑锋与被告毛琴琴公证债权文书执行异议之诉一案，本院于2019年3月5日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年4月2日公开开庭进行了审理。后依法追加王桂花、鲁建萍、鲁利萍和鲁剑锋为第三人，于2019年6月19日、7月19日公开开庭进行了审理。原告（第三人）鲁剑锋、被告毛琴琴的委托诉讼代理人姚银华，第三人王桂花、鲁建萍的委托诉讼代理人鲁剑锋到庭参加诉讼，第三人鲁利萍经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鲁剑锋向本院提出诉讼请求：1、依法判令不予以执行浙江省余姚市公证处作出的（2015）浙余证经字第67号公证债权文书；2、由被告承担本案诉讼费用。 事实与理由：2015年2月2日，原、被告办理了债权文书公证，但该公证文书的基本内容与事实不符，存在错误。双方办理债权文书公证时据以公证的还款抵押协议中有300万元人民币纯属虚构，被告承诺后补也没补上，另300万元人民币中有部分金额与事实不符（有银行转帐凭证为证）。而截止2016年11月28日，被告合计欠款本金实际为240万元，利息约为109万元。该公证债权文书已严重损害原告利益。故根据规定，特提以上请求。 原告向本院提交以下证据：1、还款抵押协议1份，证明双方签订协议的事实。2、具有强制执行力的债权文书公证书1份，证明2015年2月2日办理债权文书公证的事实。 3、浙江农信综合柜面业务系统屏幕打印单4份，证明2015年2月2日的300万元借款实际未交付的事实。4、支付利息表1份，证明借款期间支付的利息金额。5、银行交易记录1组，证明借款利息的支付。 被告毛琴琴答辩称：1.本案系执行异议之诉，诉讼标的480万元，应按诉讼标的交纳诉讼费，否则宜驳回起诉。所涉执行案件于2016年12月14日立案，期间原告多次到法院协商处理均未有异议，现提起执行异议之诉，已过诉讼时效。2.原、被告双方共同到公证处办理了执行证书的相关手续，做了公证笔录签订相关协议，共同确认：欠本金340万元，利息自2015年2月2日起至欠款归还之日按银行同期贷款利率四倍计算，最高不超过140万元。此系双方真实意思表示，由于抵押物涉及拆迁，拍卖时间存在不确定性，约定利息最高额，是双方协商的结果。3.原告诉称本金、利息有误与事实不符。出具执行证书时双方已就相关借款作了调整，作相应扣除，并进行最高额利息约定。原告以前归还的款项应依法先支付相应借款的利息，而不是由原告作单方面理解。 被告毛琴琴向本院提交以下证据：1、公证书（执行证书）1份，证明原、被告共同到场由公证处出具执行证书，相关事实不存在任何异议。2、借条2份（2014年1月23、2015年2月2日由借款人鲁剑锋出具），银行回单4份，协议书1份，证明借款的事实以及双方协商后写的协议内容。3、银行转账凭证11份，证明原告曾多次向相关单位和个人借款的事实。4、借条2份，证明借款的利息约定。 第三人王桂花、鲁建萍、鲁剑锋述称：第三人王桂花、鲁建萍并未参与借款，具体不知情，公证文书真实性要查明，鲁金洲是公证时才知道的，借款要按实际数计算，利息是高的。 第三人鲁利萍未作陈述。 庭审中，本院出示了工商信息、执行分配方案、对毛琴琴的询问笔录、余姚市凤山街道五星村村委会证明等材料。 经审理，对以下事实当事人无争议，本院予以认定： 2014年1月23日，毛琴琴两次转帐鲁剑锋共290万元，鲁剑锋出具手续，载明“今收到借款叁佰万元整，其中现金拾万元，贰佰玖拾万元转帐（毛琴琴农行卡转至鲁剑锋工行卡）”。2015年2月2日上午，毛琴琴分两次转帐鲁剑锋共300万元，鲁剑锋于同日上午分两次转帐施璟共300万元，鲁剑锋出具借条，载明“今收到借款叁佰万元整，小写 3000000元，由毛琴琴合作银行卡转入鲁剑锋合作银行卡”。当日下午，债权人、抵押权人毛琴琴与债务人鲁剑锋、抵押人原余姚市余姚镇胜东汽车配件厂签订还款抵押协议，协议载明：鲁剑锋分别于2014年1月23日和2015年2月2日向毛琴琴借款人民币共600万元，为偿还债务，三方协商签订本协议，第一条本协议项下的还款期限为九个月，自2015年2月2日至2015年10月30日；还款期满，鲁剑锋一次性归还本金。第二条利息：按银行同期贷款利率的四倍计算。利息到期后一次性付清。逾期利息按同期贷款利率四倍计算。第三条抵押担保。第四条抵押担保范围……就该还款抵押协议，三方向浙江省余姚市公证处申请公证，浙江省余姚市公证处于同日出具（2015）浙余证经字第67号具有强制执行效力的债权文书公证书，其中载明：依据上述事实，兹证明毛琴琴与鲁剑锋、余姚市余姚镇胜东汽车配件厂的经营者鲁金洲于2015年2月2日自愿签订前面的还款抵押协议，上述当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，协议内容符合《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国物权法》的规定，协议上三方当事人签名、盖章均属实。因未履行还款抵押协议，毛琴琴向浙江省余姚市公证处申请出具执行证书，浙江省余姚市公证处于2016年12月6日出具执行证书，该书其中载明：申请执行人毛琴琴声称《还款抵押协议》约定的还款期限已过，被申请执行人鲁剑锋尚欠借款本金人民币340万元，未支付过利息（含逾期利息），抵押人也未承担抵押责任。申请人与被申请人在接受本处询问时确认，截止2016年11月28日，被申请人鲁剑锋尚欠申请执行人毛琴琴人民币340万元，被申请人鲁剑锋未支付过利息，利息从2015年2月2日起计算至欠款归还之日止，按银行同期贷款利率四倍计算，但最高不超过人民币140万元。现因申请执行人毛琴琴的申请，根据相关法律规定特出具本执行证书，执行标的为：本金340万元、利息从2015年2月2日起至计算至欠款归还之日止，按银行同期贷款利率四倍计算，但最高不超过人民币140万元及申请执行人为实现抵押权所支付的费用等。2015年4月15日，毛琴琴交付鲁剑锋40万元。因鲁剑锋未还款，毛琴琴向本院申请强制执行。 另，从2014年2月25日开始至同年11月21日为止，鲁剑锋通过转帐施璟方式支付利息1101840元，又有现金306000元。2015年4月15日至同年8月14日为止，鲁剑锋通过转帐施璟方式支付利息102000元。毛琴琴对此均表示认可。余姚市余姚镇胜东汽车配件厂系由鲁金洲经营的个体企业，鲁金洲已于2018年2月13日死亡，该企业于2018年5月28日被注销。第三人王桂花系鲁金洲的妻子，鲁剑锋、鲁建萍、鲁丽萍系鲁金洲的子女。 以上事实由当事人对真实性无争议的还款抵押协议、（2015）浙余证经字第67号具有强制执行效力的债权文书公证书、（2016）浙余证经字第471号执行证书、支付利息表、银行交易记录、借条、工商材料、执行分配方案、对毛琴琴的询问笔录、余姚市凤山街道五星村村委会证明及当事人陈述证实。 本案的争议在于毛琴琴与鲁剑锋之间是否存在借款关系，如是，则借款金额如何？ 关于毛琴琴与鲁剑锋之间是否存在借款关系。原告起诉时并未否认双方间的借款关系，但在开庭时提出其并未向毛琴琴借款，而是在案外人即银行工作人员沈某的办公室向其借款，手续也向案外人当面出具，对此说法，原告未提交相应书面证据。被告对原告庭审说法提出异议，辩称双方之间存在借款关系，案涉借款由被告支付原告，由银行转帐与原告出具的借条可以证明，对被告提交的证据2的银行回单和借条，原告对形式上的真实性未持异议，本院认为款项由毛琴琴帐户转入鲁剑锋帐户，鲁剑锋又出具借款手续，被告提交的证据相对充分，较之于原告的单纯说法明显有优势，故认定涉案原告鲁剑锋与被告毛琴琴存在借款关系。 关于原、被告间的实际借款金额。原告提出公证还款抵押协议中的两笔各300万元借款，其中2014年1月23日的300万元实际只借到290万元，另10万元并未交付，后2015年2月2日的300万元只是通过银行转入又转出，仅是过帐，借款并未实际交付，其提交了浙江农信综合柜面业务系统屏幕打印单4份，证明2015年2月2日的300万元借款实际未交付的事实。被告对证据的真实性无异议，但提出原告转给施璟的与案件关联性欠缺，后被告承认2015年的300万元是为了办抵押公证用的，被告先转了300万元给原告，后原告又将300万元转给施璟，原告出具了300万元的借条，转给施璟的款被告是认可的，从转帐时间看，300万元分两次转帐，从转入到转出只有几分钟的间隔，直至办理公证为止，双方间并无其他交付依据，因此该300万元实际并未履行。对2014年的借款，被告承认通过银行转帐290万元，原告出具300万元的借条，另10万元未交付，算作利息直接扣除。因此认定原、被告之间存在290万元的借款。 综上，本院认为：涉案公证的还款抵押协议约定的两笔借款合计600万元，但实际只有2014年1月23日的借款290万元，公证债权文书载明的民事权利义务部分与事实不符，对不符部分借款关系不予以执行。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院〈关于公证债权文书执行若干问题的规定〉》第二十二条、第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 不予执行（2015）浙余证经字第67号具有强制执行效力的债权文书公证书中310万元借款。 本案案件受理费31600元，由原告鲁剑锋负担15273元，被告毛琴琴负担16327元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号37×××92，开户银行为中国银行宁波市分行；如邮局汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明一审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审 判 长  金玉萍 人民陪审员  胡文慧 人民陪审员  徐建棠 二〇一九年八月十四日 代书 记员  张 颖