上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0114民初7183号原告(反诉被告)：新疆景域昌隆旅游运营管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区。法定代表人：李书辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈曦、黄超焕。被告(反诉原告)：新疆西域奇境园旅游投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区。法定代表人：孙志友，该公司总经理。委托诉讼代理人：李昌林，新疆仕诚律师事务所律师。上列当事人间服务合同纠纷一案，本院于2019年4月4日受理后，被告(反诉原告)新疆西域奇境园旅游投资有限公司(以下简称“奇境园公司”)在法定期限内对本案提出反诉，经审查，本院依法予以受理。本院依法适用简易程序由审判员杨磊独任审判，并于2019年6月5日公开开庭进行了审理，原告(反诉被告)新疆景域昌隆旅游运营管理有限公司(以下简称“景域昌隆公司”)委托诉讼代理人陈曦、黄超焕及被告奇境园公司委托诉讼代理人李昌林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)景域昌隆公司诉请：1、奇境园公司向景域昌隆公司支付咨询顾问费计50万元；2、奇境园公司向景域昌隆公司支付违约金计150万元；3、奇境园公司向景域昌隆公司偿付为办理本案支出的差旅费并承担本案诉讼费。事实与理由：2016年11月21日，景域昌隆公司与奇境园公司签订了《关于锦华园旅游综合开发项目独家许可经营协议》(以下简称“许可经营协议”)，约定：1.景域昌隆公司向奇境园公司提供咨询顾问服务，咨询顾问服务费为每年300万元，每6个月(180天)支付一次，每次支付150万元，直至景区建设竣工验收并交付景域昌隆公司运营之日为止。鉴于景域昌隆公司在签署本协议前已经提供相关咨询服务，故第一次支付的时间为本协议签订之日起10日内支付，第二次支付为此后半年即180天前，后续支付周期以此类推；2.如遇节假日可顺延支付，若迟延支付的，每迟延一日，应按照迟延支付金额的千分之二承担滞纳金。逾期超过10天的，景域昌隆公司有权暂停咨询顾问服务，逾期超过30天的，景域昌隆公司有权单方解除本协议，并由奇境园公司按每年400万元乘以许可经营期限之计算金额为准向景域昌隆公司支付违约金。许可经营期限为自景区建设完成并开始交付景域昌隆公司进行试运营之日起算30年，故违约金为1.2亿元。综上，奇境园公司应向景域昌隆公司支付咨询顾问服务费计50万元；奇境园公司应向景域昌隆公司支付违约金计150万元(依据许可经营协议约定违约金为1.2亿元，但鉴于奇境园公司的履行能力，景域昌隆公司在本案中主张150万元违约金，但保留继续追索的权利)。许可经营协议签订后，景域昌隆公司按照许可经营协议约定提供咨询顾问服务直至2018年4月26日(景域昌隆公司在与奇境园公司沟通未收到答复后于2018年4月27日将人员撤回)，但奇境园公司仅于2016年12月23日支付了150万元，于2017年6月28日支付了100万元，后一直未向景域昌隆公司支付任何费用。另外，2018年，双方签订了《关于锦华园旅游综合开发项目独家许可经营协议之补充协议》(以下简称“补充协议”)，补充协议约定：因许可经营协议引起的或与许可经营协议有关的任何争议、分歧或索赔等均应通过友好协商解决。如未能协商解决的，双方均应提交许可经营协议的签订地即上海市嘉定区有管辖权的人民法院进行诉讼解决。景域昌隆公司多次催要咨询顾问服务费，并于2018年1月5日发出书面的催款函，但奇境园公司拒不履行许可经营协议规定的付款义务，为维护合法权益，景域昌隆公司特提起诉讼，请求判如所请。审理中，景域昌隆公司调整其第2项诉请为要求奇境园公司赔付以50万元为基数，自协议签署之日延后190天开始计算至实际付清之日止的利息损失，具体以中国人民银行同期贷款利率为标准。被告(反诉原告)奇境园公司辩称，不同意景域昌隆公司的诉讼请求，理由如下：第一、双方签订的合同为无效合同。2016年7月14日，上海景域旅游发展有限公司(以下简称“上海景域”)与新疆呼图壁县人民政府签订《锦华园旅游综合开发项目战略合作框架协议书》，以PPP形式合作开发旅游项目。同年9月28日上海景域与自然人孙志友、周继兵成立了新疆璟桦龙德旅游投资有限公司，上海景域持有56%的股权。同月29日，上海景域在新疆成立了本案原告景域昌隆公司，上海景域持有90%的股权。同年10月17日，新疆璟桦龙德旅游投资有限公司与呼图壁县人民政府签订《锦华园旅游综合开发项目合作合同书》，成立了本案被告奇境园公司，新疆璟桦龙德旅游投资有限公司持有80%的股权。呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司代表呼图壁县人民政府持有20%的股份。同年10月21日，景域昌隆公司与奇境园公司签订涉案许可经营协议，约定由景域昌隆公司独家经营奇境园公司开发的旅游项目，旅游项目建设过程中及开业前的筹备期间，奇境园公司每年向景域昌隆公司支付300万元的顾问服务费，按照实际提供的期限结算。旅游项目建成后交给景域昌隆公司独家经营30年，经营收入的20%归景域昌隆公司，不得低于1,000万元。从许可经营协议形成的脉络可以发现，景域昌隆公司与奇境园公司是关联公司，两公司背后的影子公司是上海景域，上海景域利用自身在协议双方公司股权的优势恶意串通，在没有投入任何资金和人力的情况下，设置陷阱，企图转移奇境园公司的资产，损害代表国家利益的呼图壁县人民政府和公司其他股东的利益，获得不当利益。依照合同法第52条之规定，该协议应当为无效合同。第二、景域昌隆公司没有提供顾问服务，奇境园公司不欠景域昌隆公司服务费，景域昌隆公司应当将收取的250万元归还。奇境园公司开发的呼图壁县旅游项目是未立项先开工的建设项目，2016年11月开工，2017年5月8日被政府有关部门勒令停工，前后只从事了六个月的建设。即使双方之间的协议有效，在景域昌隆公司提供证据证明有服务的情况下，也应当退还多收取的100万元费用。更何况景域昌隆公司没有提供合法有效证据证明其提供了顾问服务，况且双方之间的合同无效，按照法律关于无效合同的规定，景域昌隆公司应当退还收取的服务费。第三、景域昌隆公司主张的违约金与本案无关。景域昌隆公司主张的违约金不仅约定过高，也与顾问服务无关，双方约定的是旅游项目建成后如果违约年支付违约金400万元，30年合计1.2亿元，更何况景域昌隆公司没有损失。被告(反诉原告)奇境园公司反诉诉请：1、依法确认反诉原告与反诉被告之间的《关于锦华园旅游综合开发项目独家许可经营协议》为无效合同；2、依法判令反诉被告景域昌隆公司退还顾问服务费250万元。事实及理由：从奇境园公司对本诉的答辩意见可见，景域昌隆公司与奇境园公司是关联公司，两公司背后的影子公司是上海景域，系上海景域利用自身在协议双方公司股权的优势恶意串通，在没有投入任何资金和人力的情况下签订了涉案的许可经营协议，故该协议应认定为无效合同。协议签订之后，奇境园公司曾分两次向景域昌隆公司支付顾问服务费250万元，现奇境园公司主张该许可经营协议为无效合同。故景域昌隆公司收取的250万元应该予以退还。原告(反诉被告)景域昌隆公司对奇境园公司的反诉辩称，不同意奇境园公司的诉请。虽然景域昌隆公司与奇境园公司之间有关联关系，但双方签署了合法有效的协议书，不存在奇境园公司陈述的合同无效的情形。许可经营协议中是在《锦华园旅游综合开发项目合作书》基础上充分获得了呼图壁县人民政府的同意，不存在损害政府或股东利益的情形。根据许可经营协议内容可以推论出景域昌隆公司向奇境园公司提供了服务，景域昌隆公司于2018年4月27日才将服务人员撤回，奇境园公司对景域昌隆公司提供服务是认可的，故不同意奇境园公司的全部反诉请求。原告(反诉被告)景域昌隆公司就本诉及反诉举证如下：1、许可经营协议；2、许可经营协议之补充协议；3、收款记录；4、催款函；5、沟通函、快递面单及签收记录；6、工作人员从项目地撤回的机票记录；7、回函一份；8、情况说明及附件。奇境园公司质证如下：对证据1真实性无异议，合法性、关联性及证明目的不予认可，该协议是关联公司之间的交易，损害了其他股东的合法权益，是无效协议。另外，协议中关于顾问费有明确的约定，如果因为政府原因导致景区建设终止，景域昌隆公司停止提供顾问服务，顾问费按实际提供的期限计算，涉案景区项目开工建设时间是2016年11月，停工建设时间是2017年5月，如果景域昌隆公司提供了服务，按照协议约定也只能收取150万元的顾问费，并且现景域昌隆公司无证据证明其提供了服务。景域昌隆公司主张的违约金与本案无关，且违约金约定过高，同时奇境园公司不存在违约行为。对证据2三性均不予认可，该协议是景域昌隆公司与持有奇境园公司公章的第一大股东之间形成的协议，选择嘉定法院管辖就是损害奇境园公司的利益。对证据3的真实性认可，但奇境园公司认为景域昌隆公司应当将该款全额返还。对证据4-5的真实性无异议，关联性及合法性有异议，该证据不能证明景域昌隆公司提供了顾问服务。对证据6三性均不予认可，机票不能证明提供了顾问服务，景域昌隆公司应当提供相应的证据证明服务的项目、范围、时间、效果以及双方对顾问服务工作量的认可清单等。对证据7的三性均不认可，奇境园公司的印章在景域昌隆公司处，证据7是杜撰的。对证据8的三性亦不认可。被告(反诉原告)奇境园公司就本诉及反诉举证如下：1、《锦华园旅游综合开发项目战略合作框架协议书》；2、《关于成立新疆景华旅游投资管理有限公司之合作协议》、《关于成立新疆景华旅游投资管理有限公司之合作协议之补充协议一》、新疆璟桦龙德旅游投资有限公司企业信用信息公示报告；3、景域昌隆公司企业信用信息公示报告；4、《锦华园旅游综合开发项目合作合同书》及奇境园公司企业信用信息公示报告；5、许可经营协议；6、停工通知两份；7、支付凭证；8、上海景域向奇境园公司孙志友寄送的《通知函》一份；9、呼图壁县景华城市建设投资发展有限责任公司企业信用信息公示报告。景域昌隆公司对证据1三性无异议，对证明目的有异议；对证据2真实性无异议，关联性有异议，认为达不到证明目的；对证据3三性无异议，对证明目的有异议；对证据4三性无异议，对证明目的有异议；对证据5无异议；对证据6的意见是没有收到过该份证据，所以不能确认真实性，对停工这件事情当时景域昌隆公司是不知道的，另外对合法性、关联性均有异议，对证明目的有异议；对证据7三性无异议，说明了奇境园公司向景域昌隆公司支付服务费经过了相关审批程序，不存在退回的法定情形；对证据8真实性无异议，关联性和证明目的均有异议；对证据9真实性无异议，关联性和证明目的均有异议。根据当事人的诉、辩称意见及举证、质证意见，本院确认如下法律事实：1、2016年7月14日，呼图壁县人民政府(甲方)与上海景域(乙方)签订《锦华园旅游综合开发项目战略合作框架协议书》一份，双方约定采取PPP模式对锦华园旅游综合开发建设项目进行融资、建设及运营维护。“锦华园旅游综合开发项目”建设内容主要包括水乐园项目、陆地乐园项目、温泉水疗养生度假基地项目、民俗风情小镇项目、游客接待中心等配套项目。平台公司为呼图壁县人民政府(或甲方政府授权的部门、国有企业，即本协议中的呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司)与乙方或者乙方控股的公司共同出资在呼图壁县组建的项目公司，即本协议中的锦华园投资建设公司。出资方式为上海景域以现金方式出资，呼图壁县人民政府以土地、现金的形式出资。初定甲方出资人民币1,250万元，乙方出资人民币5,000万元，甲方占锦华园投资建设公司20%的股权，乙方占锦华园投资建设公司80%的股权。项目建设完成后的所有权归属于锦华园投资建设公司。该项目由锦华园投资建设公司依法授予乙方在新疆地区成立的运管理营公司20年特许经营权。项目建成后，项目所有者(即锦华园投资建设公司)把旅游项目全权委托给乙方在新疆成立的运营管理公司进行独家运营管理。项目建成前，由锦华园投资建设公司向运营管理公司支付建设顾问服务费(原则上每年不低于人民币300万元)。2、2016年8月20日，上海景域(甲方)与孙志友(乙方)、周继兵(丙方)签订《关于成立新疆景华旅游投资管理有限公司之合作协议》，各方提及上述框架协议内容并意共同设立投资公司以通过投资公司以适格主体身份与呼图壁县人民政府或其指定的国有公司进行合作参与该项目。另可见双方于2016年形成的合作协议之补充协议一份，该补充协议当中确认的上海景域的认缴出资金额为2,800万元，股权比例为56%。2016年9月28日，新疆璟桦龙德旅游投资有限公司经核证后设立，股东为上海景域、孙志友、周继兵，注册资本为5,000万元。3、2016年9月29日，景域昌隆公司经核准后设立，股东为上海景域、李书辉、王冬梅，注册资本为500万元。4、2016年10月17日，呼图壁县人民政府(甲方)与新疆璟桦龙德旅游投资有限公司(乙方)签订《锦华园旅游综合开发项目合作合同书》一份，双方再次确认采取PPP模式进行合作。双方约定成立项目公司，其中呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司占项目公司20%股权，乙方占项目公司80%股权。全部手续由甲方主导各有关部门协助，完成该项目的包括但不限于立项、旅游文化建设土地的获取、项目的竣工验收及开业经营等全部手续。一期工程系完成合同书第三条的水乐园项目、陆地乐园项目、温泉水疗养生度假基地项目和美食街项目，计划2016年10月30日前进场并于施工图审定完毕后开工建设，2018年6月30日前竣工。双方约定该项目的所有者为项目公司。该合同书附件三约定，在项目建设过程中至开业前的筹备期间，项目公司应当自其成立之日起，每年付给运营管理公司咨询顾问服务费用为300万元人民币。第一年的顾问服务费用应在项目公司成立之日起的第二个月的15日之前支付完毕，之后每年的顾问服务费用的支付时间应在开始前一个月支付完毕。5、2016年10月26日，奇境园公司经核准后设立，注册资本为6,250万元，股东为呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司与新疆璟桦龙德旅游投资有限公司。孙志友为公司法定代表人，担任公司董事兼总经理，孟畴担任公司董事长。6、2016年11月21日，奇境园公司(甲方)与景域昌隆公司(乙方)签订涉案许可经营协议，内容提及甲乙双方相关的主体已经就新疆呼图壁县锦华园旅游综合开发项目于2016年7月14日和2016年10月17日分别签订了框架协议书和合作合同书。甲方系锦华园旅游综合开发项目的产权方，是该项目对外许可经营的唯一适格主体；乙方是上海景域的子公司，专注于旅游产业发展与景区运营服务商。协议对顾问服务费约定为：鉴于景区尚在建设过程中，为确保景区完全符合未来实际运营需要并产生最大经济、社会效益，在景区建设过程中及开业前的筹备期间，甲方特聘请乙方作为景区的开发建设顾问，以供景区开发建设方面的咨询顾问服务。咨询顾问服务费为每年人民币300万元，每六个月支付一次，每次支付人民币150万元，直至景区建设竣工验收并交付乙方运营之日为止。鉴于乙方在签署本协议前已经提供相关咨询服务，故第一次支付的时间为本协议签订之日起10日之内支付，第二次支付为此后半年即180天前，后续支付周期以此类推。如果因政府原因导致景区建设中止，则乙方停止提供建设顾问服务，待景区继续进行建设后，乙方再行提供相应服务，该情况下顾问服务费则按照实际提供服务的期限(按日)结算。甲方法定代表人孙志友在该协议上面签字确认。7、奇境园公司已付顾问服务费情况如下：2016年的12月23日支付150万元，2017年的6月28日支付100万元。其中，2016年12月22日的付款申请单上见孙志友同意字样，另载明用途为“预付咨询费”；2017年6月28日的审批单上载明的用途为“顾问服务费”，并可见多名工作人员的签字，包括“孙志友”签字。8、2017年5月8日及19日，呼图壁县住房和城乡建设局及呼图壁县城乡管理联合执法大队向奇境园公司发出《停工通知书》两份，称奇境园公司建设的锦华园温泉酒店、美食街工程，截止目前未办理相关许可证却擅自建设，严重违反了相关规定，责令立即停止施工。9、2018年1月5日，景域昌隆公司向奇境园公司发送催款函催要50万元咨询顾问服务费；2018年4月2日，景域昌隆公司再次向奇境园公司发送沟通函一份，载明“因政府原因导致工程停工，出现了不可抗力之因素导致协议履行受阻，故我司拟撤回所派驻的工作人员，待工程复工后再行派出相关工作人员”。10、2019年4月26日，上海景域向孙志友发送通知函一份，内容提及锦华园旅游综合开发项目已于2017年6月停工。11、另查，呼图壁县景化城市建设投资发展有限责任公司成立于2015年的10月16日，股东为呼图壁县国有资产投资经营有限责任公司及中国农发重点建设基金有限公司。12、庭审中，双方确认本案咨询服务费针对的服务期间为2016年11月1日至2017年10月31日。本院认为，根据民事诉讼法律、法规规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第一、针对本案涉案许可经营协议的效力，奇境园公司现主张该合同无效的理由在于其认为景域昌隆公司与奇境园公司实际的控制人均为上海景域，该合同系恶意串通而签订的无效合同。本院认为，根据查明事实，景域昌隆公司与奇境园公司确与上海景域均有关联关系，但并不能由此而得出该许可经营协议系恶意串通而签署损害国家、集体或第三人利息的结论。本案涉及的建设顾问咨询服务费事宜，在《锦华园旅游综合开发项目战略合作框架协议书》、《锦华园旅游综合开发项目合作合同书》均可见相关约定，许可经营协议除可见协议双方公章外，尚有法定代表人签字。综上，本院认为奇境园公司主张该合同无效无事实与法律依据，本院不予支持。第二、针对本案建设顾问咨询服务费的金额，景域昌隆公司主张奇境园公司尚欠50万元；奇境园公司则认为即便许可经营协议有效，景域昌隆公司亦未提供任何服务，再退一步奇境园公司最多支付至项目停工之日的服务费，即应按日结算。根据许可经营协议约定，如果因政府原因导致景区建设中止的，则乙方停止建设顾问服务，现景域昌隆公司主张按日结算的前提系景区建设中止且恢复建设后，本案并不适用该情况。本院则认为，上述合同条款应进行整体理解；且从合同文义来看，对“如果因政府原因导致建设中止，则乙方停止提供建设顾问服务”这一表述应是无争议的。现根据查明事实，涉案项目于2016年5月19日收到停工通知且签收，景域昌隆公司表示其对停工事宜并不清楚，然景域昌隆公司系该项目的建设顾问，即为该项目提供建设顾问咨询服务，此抗辩意见令人费解，且上海景域在向孙志友的函件中亦可见其知晓涉案项目停工事宜。本院认为，结合(1)景域昌隆公司对于其已经履行建设顾问咨询服务除机票信息外未提供其他证据(2)2016年11月21日签订的许可经营协议中双方明确“乙方在签署协议已经提供相关咨询服务”的表述，本院可以认定景域昌隆公司确为奇境园公司提供了咨询顾问服务，但从公平原则出发并不能以奇境园公司已支付250万元服务费视为景域昌隆公司已完全提供的一年服务期的全部内容。鉴此，本院综合上述情况，匡算奇境园公司应支付景域昌隆公司建设顾问咨询服务费为1,643,835元，故景域昌隆公司应退还奇境园公司服务费856,165元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告(反诉被告)新疆景域昌隆旅游运营管理有限公司的全部诉讼请求；二、原告(反诉被告)新疆景域昌隆旅游运营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被告(反诉原告)新疆西域奇境园旅游投资有限公司服务费856,165元；三、驳回被告(反诉原告)新疆西域奇境园旅游投资有限公司的其余诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8,800元，减半收取计4,400元，财产保全费5,000元，合计本诉诉讼费9,400元，由原告(反诉被告)新疆景域昌隆旅游运营管理有限公司自行承担；本案反诉受理费13,400元由被告(反诉原告)新疆西域奇境园旅游投资有限公司自行承担8,811元，由原告(反诉被告)新疆景域昌隆旅游运营管理有限公司承担4,589元(应于判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 杨 磊二〇一九年八月十四日书记员 顾梦迪附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。