安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终5498号上诉人（原审原告）：杨兴雷，男，1971年8月2日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：王丽，安徽江玮律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓宇，安徽江玮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪本华，男，1967年6月22日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。被上诉人（原审被告）：安徽省建华建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市青年工业园，统一社会信用代码91340122762755557M。法定代表人：徐国栋，总经理。委托诉讼代理人：杨苏，安徽持优律师事务所律师。上诉人杨兴雷因与被上诉人汪本华、安徽省建华建筑工程有限公司（以下简称建华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院作出的（2019）皖0122民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨兴雷上诉请求：1、依法撤销（2019）皖0122民初961号民事判决第二项，并依法改判或发回重审；2、本案一审及二审诉讼费用由汪本华、建华公司承担。事实与理由：1、一审认定事实不清，建华公司应对杨兴雷的主张承担连带责任。建华公司与汪本华签订《工程内部合作协议书》授权汪本华成立项目部并为项目部负责人。为公司项目施工需要，汪本华以项目部名义与杨兴雷签订《建筑防水工程合同书》并结算尚欠的工程款。汪本华实施的该行为系履行其职务代理，法律后果应由建华公司承担。建华公司向杨兴雷直接付款行为，亦是对汪本华履行职务行为的认可。即使案涉工程系建华公司转包于不具备资质的汪本华，建华公司亦应对其违法转包而产生的违法分包行为承担连带民事责任的法律后果。2、即使认定建华公司在欠付汪本华工程款范围内承担责任，一审判决也属适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定作出判决，属适用法律错误，应当于以纠正。3、一审法院应当依法查明建华公司欠付汪本华合肥商贸物流园青年小区二期工程11#-14#楼、商业B楼工程款的数额。建华公司作为案涉工程的发包人，一审所举证据无法查明其所欠付汪本华工程款的数额，应承担举证不能的不利后果。应依据因案涉工程发生的对汪本华、建华公司劳务分包合同纠纷所诉请的全部数额，确认建华公司欠付汪本华的工程款数额。建华公司辩称，1、本案案由应为建设工程施工合同纠纷，不是劳务合同纠纷。2、汪本华在分包案涉工程时，又将其承包的工程分别发包给杨兴雷等人。按照汪本华与建华公司签订的合同约定，汪本华独立核算自负盈亏，承担工程的风险。根据合同相对性原则，杨兴雷的工程款应由汪本华承担付款义务，无法律规定建华公司需对汪本华的付款责任承担连带责任。3、本案一审判决后，汪本华已就本案工程的其他案件向法院执行局出具承诺书，证明案涉工程价款已与建华公司结清，该承诺书存于肥东县人民法院（2019）皖0122执454号案件的卷宗中，杨兴雷要求建华公司对其承担责任没有事实依据。汪本华辩称，1、工程款按照工程比例支付，后期工程款的安排由建华公司与杨兴雷沟通，汪本华没有参与。2、肥东县人民法院（2019）皖0122执454号案件中的承诺书是应建华公司要求出具，因建华公司申请贷款，让我出具承诺书，考虑到建华公司生存问题，汪本华答应出具承诺书。案涉工程的工程款并未结清，现初步达成约定。杨兴雷向一审法院起诉请求：1、判决汪本华支付拖欠工程款134473.16元及逾期付款违约金（以134473.16元为基数，自2017年10月20日起，按同期银行贷款利率支付利息暂计算至2018年8月27日，至款清之日止）；2、建华公司对上述款项承担连带清偿责任；3、案件诉讼费、保全费由汪本华、建华公司承担。一审法院认定事实：2014年3月18日，建华公司与汪本华签订《工程内部合作协议书》，约定建华公司将其承包的位于肥东县撮镇镇合肥商贸物流园青年小区二期工程11-14#楼、商业B楼标段工程转包给汪本华施工，施工范围为建华公司与建设单位签订的施工承包合同约定的全部内容及补充内容，由汪本华独立核算，自主经营，自负盈亏，债权、债务自理，承担与业务有关的全部风险、责任和义务。工期450天（以开工令为开工日期）。双方还对其他事项作出约定。汪本华将案涉11#-14#楼、商业B防水工程交由杨兴雷施工。后，汪本华与杨兴雷进行了工程量的决算，合计总工程量325473.16元，已支付95000元，余额230473.16元。开票费用合计2000元。2017年10月20日，汪本华出具《青年小区11#-14#楼防水班组工程款支取情况》，载明：截止2017年10月20日，防水班组支取工程款193000元，总工程量计327473.16元，下欠工程款134473.16元。建华公司与汪本华未作书面决算。另，杨兴雷向一审法院申请诉讼财产保全并提供了中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司保函担保，一审法院已作出财产保全裁定，杨兴雷预交财产保全申请费1270元。一审法院认为，建华公司承包案涉工程后，以工程内部合作协议形式，将承包的全部工程转包给汪本华，违反了法律关于禁止建设工程转包的法律规定。汪本华承包后又将工程的防水劳务分包给不具有施工资质的杨兴雷实际施工，该分包行为亦违反法律规定。上述转包及分包行为均无效。但杨兴雷实际完成工程的防水劳务，案涉工程已经交付使用，杨兴雷可依实际施工人身份，主张防水劳务工程款。关于杨兴雷主张的工程款违约金，一审法院认定，自2017年10月20日起，按中国人民银行同期贷款利率计息，款清息止。汪本华经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审案件缺席判决。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、汪本华于判决生效后十日内支付杨兴雷工程款134473.16元，并自2017年10月20日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，款清息止；二、建华公司在欠付汪本华合肥商贸物流园青年小区二期工程11#-14#楼、商业B楼工程款范围内对判决第一项承担给付责任；三、驳回杨兴雷的其他诉讼请求。一审案件受理费3130元，减半收取1565元，财产保全申请费1270元，由汪本华、建华公司共同负担。二审中，建华公司提交2019年4月1日汪本华出具给肥东县人民法院的承诺书一份，证明汪本华与建华公司的工程款已结清。杨兴雷质证意见为：对该证据的证据三性均有异议，承诺书中载明工程款已全部结算，但建华公司却未提交相关的结算凭证及付款说明，且汪本华已当庭陈述承诺书出具的原因，以及现在正与建华公司办理结算手续。汪本华质证意见为：对该证据真实性无异议，当时是为了帮建华公司续贷才写的承诺书，实际双方未对该工程内部决算，该证据达不到建华公司的证明目的。另，对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，建华公司承包案涉工程后，违反法律规定，将全部工程转包给汪本华。汪本华承包后又将工程的防水劳务分包给不具有施工资质的杨兴雷实际施工，该分包行为亦违反法律规定。一审认定上述转包及分包行为均无效，本院予以认可。因杨兴雷实际完成案涉工程防水劳务，案涉工程也已交付使用，杨兴雷作为实际施工人，向汪本华主张防水劳务工程款及逾期付款违约金，有事实与法律依据。建华公司依据汪本华出具的承诺书，主张其与汪本华之间就案涉工程的工程款已结清，其并不欠付汪本华工程款，因汪本华对该承诺书的证明目的不予认可并否认双方就案涉工程已完成结算，建华公司亦未提交相关结算凭证证明案涉工程已结算完毕，故对建华公司的主张，本院不予采纳。因建华公司与汪本华之间的就案涉工程尚未书面结算，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判令建华公司在欠付汪本华工程款范围内对杨兴雷的防水劳务工程款承担给付责任，于法有据。综上所述，杨兴雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3130元，由杨兴雷负担。本判决为终审判决。审判长  沈严审判员  沈静审判员  王莉二〇一九年八月三十日法官助理张明武书记员施佳佳附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。