云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终484号上诉人（原审被告）：诚泰财产保险股份有限公司文山中心支公司。地址：文山市新闻路71号。负责人：曹溥，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵菡麟，云南耀律律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：高荣奎，男，1968年1月21日生，汉族，云南省文山市人，现住文山市。委托诉讼代理人：高跃珉，男，1995年8月17日生，壮族，云南省文山市人，现住文山市。系高荣奎之子。特别授权。被上诉人（原审被告）：段华军，男，1984年1月29日生，汉族，云南省麻栗坡县人，家住麻栗坡县铁厂乡普龙村委会楼梯村8号，现住文山市。上诉人诚泰财产保险股份有限公司文山中心支公司（以下简称诚泰保险公司）因与被上诉人高荣奎、段华军机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2018）云2601民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2019年7月3日组织上诉人诚泰保险公司委托诉讼代理人赵菡麟，被上诉人高荣奎及其委托诉讼代理人高跃珉进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。诚泰保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判诚泰保险公司不承担本案的误工费。事实和理由：一审法院在认定高荣奎的各项损失时，无事实和法律依据。一、误工费认定47169元无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，并结合本案的实际情况，高荣奎的误工费应当按照其实际的损失来计算，而不是其可能得到的损失，且本案中高荣奎根本未产生任何损失。在本案中，高荣奎已经举证证明自身有固定收入，其系文山新华书店有限公司的员工。且根据高荣奎提供的银行流水显示，其自2017年4月至2017年12月期间，每月工资及年终奖金均足额发放至其个人账户，并不存在任何扣减，为此，高荣奎还缴纳了相应的个人所得税并取得完税凭证。从高荣奎提交的工资银行流水，证明其不仅没有误工损失，反而每月都足额收到了工资。上述内容说明高荣奎并未因本次交通事故产生任何的误工损失，在此情况下，一审法院仍然判决按照2017年城镇国有单位在岗职工平均收入262元／天（95688元÷365天）来计算高荣奎的误工费错误。并且三期鉴定的时间依法是包括住院期间的，而一审法院错误的认为应当二者相加，最终在没有任何证据证实的情况下按照180天支持高荣奎的误工期错误。综上，一审判决支持了高荣奎的扩大损失，支持其47160元的误工费没有事实和法律依据，请求二审撤销原判，依法改判，支持诚泰保险公司的上诉请求。高荣奎辩称，1.诚泰保险公司没有向法庭提交确实充分的证据支持其上诉请求；2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。高荣奎提交了确切的误工时间和误工费用等证明，故高荣奎的误工费应该依法得到支持。恳请二审法院依法维持一审判决。段华军未作任何答辩。高荣奎向一审法院起诉请求：判令段华军、诚泰保险公司赔偿高荣奎各项损失143709.37元（残疾赔偿金61992元、医疗费87.37元、误工费180天×317元/天＝57060元、住院伙食补助费28天×100元/天＝2800元、护理费90天×173元/天＝15570元、营养费90天×60元/天＝5400元、鉴定费800元），由诚泰保险公司在商业险和交强险范围内承担赔偿责任，不足部分由段华军赔偿。一审法院认定事实：2017年4月16日，段华军驾驶云Ｈ×××××号小型普通客车行驶至文山市普阳东路新市，与行人高荣奎相撞，造成高荣奎受伤的交通事故。经文山市公安局交通警察大队认定段华军负事故全部责任，高荣奎无责任。事发当日，高荣奎被送往文山市人民医院住院治疗，入院诊断为左胫骨上段粉碎性骨折，肠系膜挫伤，前额皮肤裂伤，左膝皮肤挫裂伤，多处皮肤擦伤，多处软组织挫伤。2017年4月17日高荣奎转入文山州人民医院住院治疗，入院诊断为左胫骨上段骨折，头皮裂伤，左膝部皮肤挫裂伤，全身多处软组织挫伤、皮肤擦伤。高荣奎于2017年5月14日办理了出院手续，期间共住院28天（含市医院一天），出院医嘱：出院后每1月左右复查X线片一次，半年后每2－3月复查X线片一次，待摄片提示骨愈合取出内固定装置（1年左右），住院期间有一人护理，出院后建议休息4－6个月。高荣奎于2018年3月26日到文山州人民医院住院治疗左胫骨近端骨折手术后骨愈合，取除骨折内固定装置，至2018年4月2日办理出院手续，共住院7天，出院医嘱：隔日换药，术后2周拆线，建议患肢1月内避免负重活动。段华军支付高荣奎住院期间产生医疗费44832.4元。高荣奎于2018年6月17日支出门诊放射、诊查费87.37元。2017年10月31日高荣奎委托文山州人民医院司法鉴定所对其伤残程度鉴定，该所作出文医司法鉴定所（2017）临鉴字第2256号鉴定书，鉴定意见为：高荣奎的伤残等级为十级。段华军代高荣奎支付鉴定费1200元。2018年9月14日高荣奎委托文山市人民医院司法鉴定所对其误工、护理、营养期鉴定，该所作出文市医司鉴（2018）临鉴字第826号鉴定意见书，鉴定意见为：高荣奎误工期为180天，护理期为90日，营养期为90日。高荣奎支付鉴定费800元。庭审中，段华军、诚泰保险公司对文医司法鉴定所（2017）临鉴字第2256号鉴定书有意见，但不申请重新鉴定。2016年10月19日，段华军将其所有的云Ｈ×××××号车辆在诚泰保险公司投保了交强险和商业险，保险期间为2016年10月29日10时起至2017年10月29日24时止，交强险责任限额中死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元。商业第三者责任险500000元。高荣奎系文山新华书店有限公司人力资源部经理，住院期间由其妹妹高荣玲护理，高荣玲系云南振滇工程咨询有限公司文山市分公司职工。另查明，在高荣奎住院期间，段华军已为其垫付医疗费44832.4元、鉴定费1200元，以上费用均未在本案提起诉讼，高荣奎、段华军及诚泰保险公司均同意以上费用在本案一并处理。一审法院认为，高荣奎、段华军在法定期限内，均未对交通事故认定书认定的事实和责任划分提出异议，对交通事故认定书认定的事实及责任划分本院予以确认，即段华军负全部责任，高荣奎无责任。依照《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿……”的规定，本案中，高荣奎的损失先由诚泰保险公司在交强险限额内先行赔偿，超过交强险部分由诚泰保险公司在商业三者险内进行赔偿，仍有不足部分由段华军赔偿。本案高荣奎的合理损失为：伤残赔偿金61992元和住院伙食补助费2800元，段华军、诚泰保险公司无异议，本院予以确认；医疗费87.37元有发票证明，予以支持，关于诚泰保险公司辩称医疗费是由其医保支付不应再支付，因医保卡的钱仍属于高荣奎的个人财产，该辩称不予支持；误工费为实际减少的收入，高荣奎提供的证据不能证明误工期间单位实际扣减的金额是多少，也未能证明近三年的平均收入情况，其误工费参照2017年城镇国有单位在岗职工平均工资262元/天（95688元÷365天）的标准计算，高荣奎主张按每天317元计算过高，予以调整，误工天数结合出院医嘱及病情证明，则误工天数为实际住院天数加5个月（每个月以30天计算），即28天+7天+150天=185天，高荣奎主张180天，予以支持，故误工费为262元/天×180天=47160元；护理费以护理人员的实际减少的收入计算，未提供证据证明误工实际减少的收入，高荣奎提供的证据不能证明护理人员实际减少的收入，则护理费参照2017年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资173元/天（63460元÷365天）的标准计算，护理天数结合住院病历及出院医嘱，护理天数以实际住院的天数计算，即28天+7天=35天，故护理费为173元/天×35天=6055元，高荣奎主张15570元，一审法院支持合理的6055元；营养费参照医疗机构出具的意见，高荣奎在住院期间及出院时，文山州人民医院并未出具需要营养费的意见，对高荣奎主张的营养费5400元，不予支持；鉴定费800元有发票证明，予以支持。综上所述，高荣奎的损失共计118890.37元。诚泰保险公司在交强险限额内赔偿高荣奎医疗费87.37元、住院伙食补助费2800元、残疾赔偿金61992元、误工费47160元、护理费6055元，合计118094.37元。鉴定费800元，由段华军承担。段华军垫付的医疗费44832.4元，由诚泰保险公司在三者商业险责任限额内支付给段华军。段华军垫付的鉴定费1200元，因其负此次事故的全部责任，且鉴定费不在保险公司承包范围内，该鉴定费由段华军自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、诚泰财产保险股份有限公司文山中心支公司于本判决生效之日起三十日内赔偿高荣奎医疗费、护理费、残疾赔偿金等各项经济损失共计118094.37元；二、诚泰财产保险股份有限公司文山中心支公司于本判决生效之日起三十日内支付段华军为高荣奎垫付的医疗费44832.4元；三、段华军于本判决生效之日起十日内赔偿高荣奎鉴定费800元；四、驳回高荣奎的其他诉讼请求。案件受理费3170元，减半收取1585元，由段华军负担。二审期间，诚泰保险公司、段华军均未提交新的证据。高荣奎向本院提交了一组证据：1.文山新华书店有限公司于2019年3月21日出具的《高荣奎同志2017、2018年度工资薪金扣款情况说明》、文山新华书店有限公司于2019年7月4日出具的《高荣奎同志2017、2018年终工资薪金考核应发扣款实发情况说明》；2.文山新华书店有限公司在职人员绩效工资发放花名册（2018年度）；3.文山新华书店有限公司在职人员2017年度绩效工资花名册；4.高荣奎6222082506000067968卡2018-12-01至2018-12-31借记卡账户历史明细清单；5.高荣奎6222082506000067968卡2017-12-01至2017-12-31借记卡账户历史明细清单；6.证号为19(0704)53证明00000081号中华人民共和国税收完税证明；7.证号为19(0704)53证明00000080号中华人民共和国税收完税证明。用以证明：高荣奎在发生交通事故期间和2018年第二次手术住院期间，单位经过财务结算，算出高荣奎实际被扣工资、奖金合计49950元。经质证，诚泰保险公司认为，对该组证据中的第1、2、3份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。理由：第一，高荣奎未能提供文山新华书店有限公司的营业执照副本，不能证明其真实存在；第二，发生交通事故的时间为2017年4月16日，高荣奎在一审举证证明并经一审确认的实际住院天数为35天，鉴定误工期为180天，而高荣奎在二审提交的1、2、3份证据显示的却是2017年1月至2018年12月整整两年共约739天的工资情况，与其实际误工天数不符合。对第4、5、6、7份证据的真实性、合法性予以认可，但关联性、证明目的不予认可。2017年度，高荣奎于2017年4月16日在文山市人民医院骨科二病区入院治疗一天，2017年4月17日至2017年5月14日在文山州人民医院住院27天；2018年度高荣奎于2018年3月26日至2018年4月2日在文山州人民医院住院7天。2018年9月14日高荣奎委托文山市人民医院司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：误工期180天。而高荣奎补充提交的4、5、6、7份证据为2017年1月至2018年12月整整两年共约739天的银行流水与完税证明，远超其实际误工期，不能证明其实际误工情况，亦不能成为定案依据。本院认为，对于诚泰保险公司提出文山新华书店有限公司是否真实存在的问题，虽然高荣奎未提供该公司的营业执照，但一审已认定“高荣奎系文山新华书店有限公司人力资源部经理”的事实，诚泰保险公司在上诉中未提出任何异议。高荣奎在二审期间提交的上述证据与其一审中提交的证据《劳动合同书》、《工资收入证明》等证据能够相互印证高荣奎系文山新华书店有限公司的职工及高荣奎在2017年度、2018年度的工资发放扣款情况，其中：2017年度高荣奎年终考核应得工资及奖金为96990元，因发生交通事故住院及修养考核扣除46710元，实得50280元，完税后高荣奎收入45357元；2018年度高荣奎年终考核应得工资及奖金为37460元，因交通事故第二次手术住院及修养考核扣除3240元，实得34220元，完税扣收放33193.40元。2017年和2018年单位扣除个人工资奖金合计49950元（46710+3240元），该扣款有上述证据高荣奎借记卡账户历史明细清单、税收完税证明予以印证，客观真实，本院对高荣奎提交的上述证据和证明观点予以采信。二审中，经征询各方当事人对一审认定本案法律事实的意见，诚泰保险公司、高荣奎对一审认定本案法律事实均无异议。对此，本院对一审认定本案法律事实予以确认。通过二审审理，本院除对一审认定的本案法律事实予以确认外，根据本案二审当事人陈述及证据确认情况，本院补充如下法律事实：2017年，高荣奎因发生交通事故住院及修养，所在单位文山新华书店有限公司扣除年终考核工资及奖金46710元；2018年，高荣奎因交通事故第二次手术住院及修养，所在单位扣除年终考核工资及奖金3240元，两年期间扣除年终考核工资及奖金总计49950元。综合各方当事人诉辩主张，本案二审双方争议的焦点问题主要是：高荣奎因交通事故受伤治疗、休养期间是否存在误工损失？诚泰财保公司应否赔偿高荣奎误工费？针对焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”据此规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。结合本案，高荣奎在文山新华书店有限公司工作，有固定收入，本案误工费的确定应当审查其是否存在实际减少收入的事实。根据本案证据，高荣奎在一审中提供的证据《工资收入证明》、《误工证明》，诚泰保险公司、段华军经质证对该二份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对此，本院予以确认。上述工资收入证明、误工证明系文山新华书店有限公司于2017年11月9日出具，二份证明说明了工资实行预领，年底考核清算后才能扣除其未上班期间的报酬，即高荣奎未上班期间的工资奖金，其所在单位将要扣除的事实，但未确定扣除的数额。二审中，高荣奎提供了其所在单位文山新华书店有限公司出具的高荣奎2017、2018年终工资薪金考核应发扣款实发情况说明、在职人员绩效工资发放花名册、借记卡账户历史明细清单及完税凭证等证据，相互印证了高荣奎因交通事故住院、修养的两年期间扣除年终考核工资及奖金总计49950元。本案误工费本来应当按照高荣奎实际减少的收入49950元来确定，但是一审基于高荣奎有误工损失的事实又不能确定实际扣减的误工损失数额的实际情况，一审参照2017年度城镇国有单位在岗职工平均工资每天262元的标准计算为47160元来确定，确定的赔偿数额比实际减少的收入49950元相差2790元，而高荣奎未提起上诉，服从一审判决确定的误工费，本院对此予以确认。因此，本院确定高荣奎的误工损失为47160元。诚泰保险公司主张高荣奎没有误工损失，不应当支持误工费的理由不成立，本院不予支持。诚泰保险公司应当赔偿高荣奎误工费47160元，本院予以支持。综上所述，诚泰保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3170元，由诚泰财产保险股份有限公司文山中心支公司负担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。审判长  陈国淑审判员  吴 会审判员  郭 琴二〇一九年八月十三日书记员  姚懿珈