江西省樟树市人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0982民初823号原告（反诉被告）：桂宇波，男，1967年11月7日出生，汉族，户籍所在地：江西省樟树市，住江西省樟树市广场路37号樟树市。委托诉讼代理人：聂小勇，江西药都律师事务所律师。被告（反诉原告）：蓝伟辉，男，1968年11月17日出生，汉族，住江西省樟树市。委托诉讼代理人：林路红，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何斌，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。第三人：邹建军，男，1970年7月2日出生，汉族，住樟树市。第三人：陈红，女，1964年12月18日出生，汉族，住樟树市。第三人：皮振营，男，1963年3月28日出生，汉族，住樟树市。原告桂宇波（反诉被告）（下称原告）与被告（反诉原告）蓝伟辉（下称被告）合伙协议纠纷一案，由宜春市中级人民法院发回本院重新审理，本院于2019年3月13日立案后，依法追加邹建军、陈红、皮振营为本案第三人参加诉讼。依法适用普通程序，于2019年7月1日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人聂小勇，被告蓝伟辉及委托诉讼代理人何斌到庭参加诉讼。第三人邹建军、陈红、皮振营经本院合法传唤均未到庭。被告申请追加李桂琴为本案被告，因本案系合伙纠纷，且原告未诉求李桂琴承担还款责任，因此本院对被告申请追加李桂琴为本案被告不予采纳。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认被告占新余市东旭学校建筑施工项目30%股份中的三分之一归原告享有；2.要求被告返还原告股份投资款260000元及利息（自2016年1月6日起按月利率2%计算至实际返还之日止）；3.诉讼费由被告承担。原告在重审立案后提出变更诉讼请求第一项第二项为：解除协议，责令被告返还70万元投资款及利息或者确认被告占新余市东旭学校建筑施工项目30%股份中的三分之一归原告享有，被告返还原告股份投资款260000元及利息。因该变更的请求系二选一，属不确定请求，经法庭释明和要求，原告同意按原诉讼请求审理。事实和理由：2016年1月，被告称其与邹建军等人承接了新余市东旭学校建筑工程施工项目，邀请原告、张国如等人出资至其名下参与该项目。2016年1月16日，原、被告及张国如、金国华共同签订《股份合作协议书》一份，约定新余学校工程由被告与邹建军等共同投资组成，工程投入资金总额为7000000元。原告出资700000元，占总工程的10%；张国如出资700000元，占总工程的10%，金国华出资350000元，占总工程的5%。三人占总工程股份的25%在被告名下，由被告代表负责管理。盈亏按出资分担，各股东拥有对账目的知情权，如有舞弊，一经查证，处总金额1到10倍的罚款。在签订此协议之前2016年1月6日，原告即按上述约定支付了出资款700000元给被告，被告向原告出具了收据。2016年10月原告等人经查看工程账目及被告与邹建军等人签订的合作协议得知，被告仅占东旭学校施工项目30%股份，2016年1月其与邹建军等人实际投资总额为3400000元，被告个人仅出资1020000元，后又共追加投资1000000元，故至今实际投资总额为4400000元。按原告占股10%计算，本仅需出资440000元，而被告隐瞒该事实，将原告多出资的260000元以月息2分出借给他人。原告了解该情况后，即多次与被告交涉，被告同意将原告多付的260000元作为借款，按月息2分计算至还款之日，因被告至今未实际履行，故原告特向法院起诉，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告答辩称，一、主体问题，被告认为法庭追加第三人是正确的，但应该追加金国华、张国如等人为本案当事人，他是本级合伙人，皮振营、陈红、邹建军人追加为第三人。他们是下级合伙人。金国华、张国如等人应当作为被告参加诉讼。二、原告没有完成出资义务，不能够享有合同所约定的投资权益，原告没有按合同约定支付70万元投资款给被告，所以我们认为他不该享有该投资权益。三、被告已经将其张国如桂宇波金国华200万元出资款全用于投资项目中，桂宇波无权要求被告返还26万元出资款。被告向本院提出反诉请求，1.请求判令反诉被告向反诉原告支付200000元及利息(以200000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年1月16日起计至实际清偿之日，暂计至起诉之日为21269.4元)；2.本案反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告等人就新余东旭学校建筑工程项目施工事宜签订了《股份合作协议书》，根据协议约定，反诉原告与反诉被告等四人共凑集2000000元投资在上述项目正常运作，反诉原告为反诉被告垫付了200000元的出资款，但迄今为止，被告仅出资500000元，尚有200000元未按出资到位，反诉原告为其垫付了这200000元出资款。反诉原告多次向反诉被告催讨出资款，反诉被告却借故推延。为维护反诉原告的合法权益，特向法院提起反诉，请求支持反诉原告诉求。原告对被告的反诉答辩称，被告反诉缺乏事实及法律依据，请求法院驳回其反诉请求。第三人皮振营、陈红、邹建军均未答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对双方没有争议的证据予以认定并佐卷中。对双方有争议的证据本院认定如下，原告就本诉以及反诉向本院提供的证据有一、2016年1月16日原、被告等人签订的股份合作协议书一份，证明2016年1月16日原、被告及张国如、金国华共同签订《股份合作协议书》一份，约定新余学校工程由被告与邹建军等共同投资组成，工程投入资金总额为700万元。原告出资70万元，占总工程的10%；张国如出资70万元，占总工程的10%；金国华出资35万元，占总工程的5%.三人占总工程股份的25%在被告名下，由被告代表负责管理。盈亏按出资分担，各股东拥有对账目的知情权，如有舞弊，一经查证，处总金额1到10倍的罚款。在此协议签订之前2016年元月6日，原告即按上述约定支付了出资款70万元给被告，被告向原告出具了收据。被告质证对其真实性、合法性确认，关联性不予认定但需要说明的是，涉案工程总体造价达3000万元，该合作协议书确认各合伙人的合伙份额，应按合伙协议追加份额，该协议明确约定原告应出资70万元，盈亏按出资分担。对收款收据的真实性确认，合法性、关联性不予认定，我方只收到原告的出资款50万元。本院认为，结合本院调取的樟树市公安局对蓝伟辉等人的询问笔录及樟树市人民检察院对蓝伟辉的讯问笔录内容，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。二、2016年1月8日被告与邹建军等人签订的股份合作协议书一份、工程账目一份共18页（这是原告在项目上调取的都是复印件）。证明被告蓝伟辉仅占东旭学校施工项目30%股份，2016年1月其与邹建军等人实际投资总额为340万元，被告仅个人出资102万元，后又共追加投资100万元，故至今实际投资总额为440万元。被告质证认为这是复印件，对三性不予确认。补充一点，根据合作协议书第二条第二款的约定，涉案工程的总投资额远远不止340万元或440万元的问题，实际情况是涉案工程的造价高达3000万元，各股东应按该协议的比例不断增加相应的投资。我们提交的股份合作协议书中约定各股东投资初使用投资为启动资金，后续资金应当按合作协议书第二条第二款约定的出资比例出资。本院认为，该组证据虽系复印件，但结合本院调取的樟树市公安局经济侦查大队对蓝伟辉等人的询问笔录及樟树市人民检察院对蓝伟辉的讯问笔录的内容，能够与该组证据相互印证，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定。但不能确认该工程总投资仅仅需要340万元或者440万元。三、原告妻子赵朝霞在樟树市农商银行卡号为62×××03的交易明细1页。证明：2015年12月23日原告妻子通过银行转款50万元至被告蓝伟辉账户，另按被告要求通过银行转款20万元至李桂琴银行账户（账号为62×××67），蓝伟辉在建行卡号为62×××09的交易明细1页。证明：2015年12月23日原告将50万元转至被告账户，被告于2015年12月31日又将该50万元全部转至李桂琴账户。被告质证确认收到50万元，对于其转给李桂琴的20万元我方不清楚，我们没有安排李桂琴代为收取投资款，她也没有将该20万元转给被告。本院认为，该组证据真实，来源合法，结合本院调取的樟树市公安局对蓝伟辉等人的询问笔录及樟树市人民检察院对蓝伟辉的讯问笔录内容，本院对真实性、合法性、关联性予以认定。四、原告申请法院从公安机关调取的被告蓝伟辉的询/讯问笔录三份，对金国华、皮振营、陈红、洪欢、阮红星等人的询问笔录六份，从检察机关调查的对被告的讯问笔录一份。证明：1、被告认可已收到原告70万元投资款，对此从未提出任何异议。2、公安机关调查表明，2016年1月1日李桂琴转款90万元至新余东旭学校老板唐柳，并将原告转给被告蓝伟辉、被告蓝伟辉转给李桂琴的50万元也已转给唐柳。被告也称所收原告、张国如、金国华等人的投资款170万元全部转到唐柳账上，作为被告等人承建东旭学校项目的保证金。3、2016年1月被告与邹建军、皮振营、陈红等人承建东旭学校项目实际投资总额为340万元，后追加100万元，至今实际投资额为440万元，按被告占股30%比例计算，其个人实际投资总额最初为102万元，追加投资后，实际投资总额为132万元。4、项目最初投资340万元时，按被告30%股份比例计算，其应出资为102万元，而被告共收取原告、张国如、金国华三人投资款170万元，多收68万元，该款被告转借给与其合伙的另一合伙人皮振营，并约定月息2分。因此，最初投资340万元时，被告30%股份应出资的102万元，皮振营20%股份应出资的68万元全部来源于原告、张国如、金国华三人，被告及皮振营实际分文未付。5、被告未将其与皮振营、邹建军、陈红等人实际投资情况告知原告，原告等人直至2016年10月左右看到被告与邹建军等人的合作协议及相关账目才清楚被告等人的实际出资情况。6、被告自己也认可多收的投资款应退还。被告质证对被告蓝伟辉的询/讯问笔录三份中部分陈述内容真实性予以确认。笔录中在调查期间确认收到70万元款项，当时被告没有核实银行流水的情况且时间已久，事后查询蓝伟辉的银行流水只收到桂宇波的50万元的银行转账。对金国华、皮振营、陈红、洪欢、阮红星等人的询问笔录六份，他们均提到涉案工程不止700万元解决。关于与蓝伟辉的借款是他们二人的借款与该案无关。关于蓝伟辉在公安机关说退还2分利息，当时蓝伟辉在公安机关羁押情绪紧张崩溃，实际我方并未同意返还款项。本院认为，该组证据材料的形成机关是樟树市公安局、樟树市人民检察院，且被告（反诉原告）蓝伟辉与其他人的笔录之间能够相互印证，蓝伟辉在樟树市公安局、樟树市人民检察院所作笔录亦能相互证实，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定。但不能确认该工程总投资仅仅需要340万元或者440万元。五、2017年2月8日被告向原告、张国如、金国华出具的《通知》一份。证明：被告认可原告在其名下的股份。被告质证虽然被告向原告出具了通知，我方在通知中没有确认原告完成了70万元的出资义务，只是不同意其将出资额转让给第三方，由始至终我方确认合伙协议，各方应按约定出资，应按原告所交纳的款项为准，在原告向我方交纳70万元的投资款情况下我方才确认但原告并未向我方交纳70万元出资款。而且涉案工程并未完工，应当以最后完工为准。本院认为，该组证据材料真实、合法，且与本案待证事实有关，故对该组证据材料的真实性、合法性、关联性予以认定。被告就本诉以及反诉向本院提供的证据有一、股份合作协议书，证明被告与邹建军等人签订的协议，440万元只是涉案工程的启动资金，根据协议约定，各合伙人之间仍需按合伙份额筹集资金。原告质证对股份合作协议书的三性无异议，与我们提供的是一致的。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定。二、新余项目合股东投资款明细，证明截止至2016年3月22日，在涉案工程项目中，蓝伟辉已实际投资了200万元，不存在返还桂宇波等人款项的问题。原告质证认为这也属于证人证言性质，也要在出庭作证才能证实。到目前为止被告等人的投资为440万元，至于每人出多少我们不予确认。本院认为，该组证据属于证人证言，证人应出庭作证，证人没有特殊情况未到庭，不符合法律规定，对该组证据的真实性、合法性、关联性本院不予认定。三、工程情况说明，证明除初期投资启动资金外，截止2016年11月份项目工程对外欠付的费用高达300万元，后续仍需继续追加投资，根本不存在欺骗原告桂宇波的说法。原告质证认为这也是证人证言性质，对三性均有异议，工程是否欠款与返还多余出资款没有关系。本院认为该组证据确属证人证言性质，证人应出庭作证，证人没有特殊情况未出庭不符合法律规定，故对该组证据的真实性、合法性、关联性本院不予认定。四、委托书、欠薪登记表、协议书（这些原件在劳动就业局），证明因建设单位未支付工程款，导致没有资金发放工人工资，现蓝伟辉与邹建军等一级合伙人未最终结算，如合伙人结算后要求追加投资的，桂宇波等二级合伙人仍应按合伙份额追加投资。原告质证对其真实性、关联性均有异议，这是复印件，也没有加盖劳动部门的章，也与本案无关。本院认为，该组证据系复印件，本院无法确定该组证据的真实性。五、股份合作协议书，证明该份协议实际签署日期是在2016年10月30日，该份证据是从公安局调取的。原告质证认为金国华在上面的证明也属于证人证言，应出庭作证，但签订的具体时间原告也不记得。本院认定其真实性。六、原告桂宇波的妻子赵朝霞与李桂琴的银行流水，证明其二人之间的流水记录，二人经济来往频繁。原告在上次庭审中陈述其将案涉款项转给李桂琴就视为转给蓝伟辉是没有任何事实依据的。原告质证认为该证据不具关联性和证明力。本院认为，该组证据上金国华的说明确系证人证言，金国华应出庭作证，金国华没有特殊情况未到庭不符合相关法律规定，本院对该证明目的不予确认。六、1、蓝伟辉的回单及银行流水单，证明蓝伟辉于2016年1月1日向唐柳转账10万元，2015年12月21日向李桂琴转账50万元，2015年12月31日向李桂琴转账73万元，2015年12月31日，蓝伟辉通过5676账号向李桂琴5667账号转账10.7万元，合计143.7万元。2、李桂琴的银行流水，证明李桂琴与桂宇波妻子赵朝霞长期存在金钱往来，桂宇波所称的2015年12月23日由赵朝霞转账20万元给李桂琴不能当然地认为是否支付合伙投资款。3、张国如的银行流水单，证明李桂琴与张国如长期存在金钱往来，张国如所称的2016年1月1日、26日转账70万元给李桂琴不能当然地认为是支付合伙投资款。原告对补充证据的质证意见是对其三组证据真实性没有异议，但对其证明目的有异议，蓝伟辉银行流水单恰恰证明东旭学校的出资款大部分是通过李桂琴转付的。这也表明将出资款付给李桂琴的合理性。本院认为原告与李桂琴存在其他资金往来不能证明被告未收到原告投资款。本院查明的事实是：2015年年底，蓝伟辉、邹建军、陈红就新余市东旭学校建筑工程项目进行考察，并初步形成以蓝伟辉、邹建军、陈红、皮振营为合伙人的合伙架构。考察过程中，桂宇波、张国如、金国华知晓该项目并随同考察，蓝伟辉告知桂宇波、张国如、金国华三人，该建筑工程总投资为7000000元，如需入股按每股70000元的投资金额集资，三人决定投资入股到蓝伟辉名下，并达成口头协议，张国如投资700000元，占股10%，桂宇波投资700000元，占股10%，金国华投资350000元，占股5%，三人不参与项目的经营管理。2015年12月23日，桂宇波按约定支付了出资款700000元给蓝伟辉，蓝伟辉于2016年1月6日向桂宇波出具收据一张，载明：交款单位为桂宇波，人民币柒拾万元，收款事由为新余东旭学校投资款。2016年1月8日，蓝伟辉、邹建军、陈红、皮振营合伙成立江西省第一房屋建筑公司新余市东旭学校建筑工程项目部并签订《股份合作协议书》，约定：一、四方自愿合作经营，总投资款为叁佰肆拾万元，按出资比例占股明细如下：1.甲方蓝伟辉出资壹佰零贰万元，占股份的百分之三十；2.乙方邹建军出资壹佰零贰万元，占股份的百分之三十；3.丙方陈红出资陆拾捌万元，占股份的百分之二十；4.丁方皮振营出资陆拾捌万元，占股份的百分之二十。二、经济管理。1.合作期间所集资金为四方共同财产，共同管理，仅用于工程直接费用，不得任意分割提取，由邹建军开户立卡交给出纳管理，信息提示皮振营，费用单据应有四人签字有效。2.中途盈利还本或分红均按股份分配，不足款则按股聚资，责任也按股承担。3.万元以上支付，应预先由经手方告之其它三方，有异议多商量。4.所有股东的交通费、通信费等均由各自承担。尽量控制招待费。三、工程管理。……等内容。2016年，蓝伟辉、张国如、桂宇波、金国华根据之前口头约定补签了《股份合作协议书》，但落款时间为2016年1月16日。协议书载明：2016年元月16日，由蓝伟辉召集张国如、桂宇波、金国华在干部小区门面（119-120号）（雄鹰铝材销售处）就江西省第一房屋建筑公司新余东旭学校建筑工程项目进行协商，达成如下事项：1.新余学校工程由蓝伟辉与邹建军等人共同投资组成，工程投入资金总额为柒百万元整。2.股份分配如下：张国如出资柒拾万占总工程的百分之十，桂宇波出资柒拾万元占总工程的百分之十，金国华出资叁拾伍万占总工程的百分之五，三人占总工程股份的百分之二十五在蓝伟辉名下，工程由蓝伟辉代表负责管理。3.利益共享，风险共担，盈亏按出资分担。各股东拥有对账目的知情权，如有徇私舞弊，一经查证，处总金额的一到十倍罚款。……等内容。蓝伟辉、桂宇波、金国华、张国如在协议书上签字确认。之后，蓝伟辉、邹建军、陈红、皮振营依据签订的《股份合作协议书》承建了新余市东旭学校建筑工程项目，蓝伟辉占案涉工程项目30%股份，并向张国如集资700000元、桂宇波700000元、金国华350000元（现金300000元和金国华对蓝伟辉所有的50000元到期债权）。该工程项目截至目前蓝伟辉、邹建军、陈红、皮振营共投资4400000元。2016年10月，桂宇波等人在了解到蓝伟辉、邹建军等人签订的《股份合作协议书》内容后，就协议书中表述的案涉工程项目投资总额为3400000元产生疑问，并与蓝伟辉产生纠纷。目前该项目处于停工状态。2016年11月1日，桂宇波向樟树市公安局报警称蓝伟辉涉嫌诈骗。樟树市公安局后以证据不足释放蓝伟辉。2018年2月13日，桂宇波以合伙协议纠纷为由起诉蓝伟辉，要求确认蓝伟辉占新余市东旭学校建筑施工项目30%股份中的1/3归桂宇波享有，蓝伟辉返还桂宇波股份投资款260000元及利息。2018年4月2日，蓝伟辉作为反诉原告以桂宇波作为反诉被告向本院提起反诉，诉请判令桂宇波向蓝伟辉支付200000元及利息。本院2018年8月20日判决：一、确认原告（反诉被告）桂宇波享有被告（反诉原告）蓝伟辉所占有的新余市东旭学校建筑施工项目工程30%股份中1/3的权益；二、被告（反诉原告）蓝伟辉于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）桂宇波归还260000元；三、对原告（反诉被告）桂宇波的其他诉讼请求，不予支持；四、对被告（反诉原告）蓝伟辉的反诉请求，不予支持。案件受理费5200元，诉讼保全费2520元，反诉受理费2310元，合计10030元，由被告（反诉原告）蓝伟辉负担。被告上诉后宜春市中级人民法院裁定发回本院重审。本院认为，本案的争议焦点主要有以下3个：1、金国华、张国如是否应作为本案被告或者第三人参加诉讼。2、原告桂宇波是否向蓝伟辉支付了700000元投资款；3、被告蓝伟辉是否应向原告桂宇波返还260000投资款及利息。关于金国华、张国如是否应作为本案被告或者第三人参加诉讼问题。金国华、张国如系原被告之间合伙的另外二个合伙人，原告起诉的是确认原告占被告股份的三分之一及退回多出资的26万元及利息，不是诉求拆伙，所以金国华、张国如可以不作为本案被告或者第三人参加诉讼。关于原告是否向蓝伟辉支付了700000元投资款问题，根据已查明的事实，蓝伟辉于2016年1月6日向桂宇波出具的收据载明了收到桂宇波新余市东旭学校建筑工程项目投资款700000元。之后在张国如、蓝伟辉、桂宇波、金国华补签的《股份合伙协议书》中也明确了桂宇波出资700000元占总工程的百分之十。在樟树市公安局对蓝伟辉的询问笔录中，蓝伟辉亦多次承认收到桂宇波投资款700000元，樟树市人民检察院在对蓝伟辉的讯问犯罪嫌疑人笔录中蓝伟辉亦承认收到桂宇波700000元投资款，并将该款汇给项目法人唐柳账上作为项目定金。直至在2017年2月8日蓝伟辉给原告的回函仍然承认原告的股份且没有否认收到原告投资款。上述证据形成证据链能够证明被告收到了原告的投资款70万元。关于被告蓝伟辉是否应向原告返还260000投资款及利息问题。被告与第三人邹建军、陈红、皮振营合伙投资新余市东旭学校建筑工程项目，约定前期投资340万元，不足按股份追加，说明该项目系投资不确定状态，实际情况也是合伙后又追加了100万元仍然没有完工。原告与被告及张国如、金国华又二级合伙，原告及张国如、金国华入股被告名下，虽然约定总项目投资700万元，实际上也是总额待定状态。具体各合伙人需要投资多少需项目完工结算后才能确定。被告与第三人邹建军、陈红、皮振营的《股份合作协议书》及原被告的《股份合作协议书》只能确定各合伙人的股份份额。合伙关系中合伙人出资额、出资先后并无强制性规定，需依当事人自行约定确定。原被告合伙的项目现处于未完工状态，各合伙人需出资多少不能确定，原告既然诉求确定确认被告占新余市东旭学校建筑施工项目30%股份中的三分之一归原告享有，说明原被告仍然处于合伙状态中，那原告诉求的所谓多出资26万元及利息应由被告退回没有依据。原告能否要求被告退回投资款需待合伙工程完工结算后再请求。因能够确认被告收到了原告投资款70万元，所以被告蓝伟辉的反诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、确认原告桂宇波（反诉被告）享有被告（反诉原告）蓝伟辉所占有的新余市东旭学校建筑施工项目30%股份中的三分之一的权益。二、驳回原告桂宇波要求被告蓝伟辉返还股份投资款260000元及利息的诉讼请求。三、驳回被告蓝伟辉要求原告桂宇波支付投资款200000元及利息的诉讼请求。案件受理费5200元，诉讼保全费2520元，反诉受理费2310元，合计10030元，由原告桂宇波承担5120元，被告蓝伟辉承担4910元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（上诉费缴交至江西省宜春市中级人民法院，开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行，账号：14×××07）。审 判 长  杨钦元人民陪审员  傅小生人民陪审员  熊晓萍二〇一九年八月七日法官助理杨芳书记员周欢