吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终536号上诉人（原审原告、反诉被告）：屠强，男，1961年6月6日出生，汉族，通化市规划监察支队职员，住通化市东昌区龙泉街玉皇委六组。委托诉讼代理人：聂邦成，吉林智丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：通化市晟诚房地产开发有限公司，住所：通化市东昌路35号凯丽宾馆对面。法定代表人：王晓明，总经理。委托诉讼代理人：季文生，男，1964年5月27日出生，汉族，系该单位项目经理，住通化市东昌区老站街左新委四组。委托诉讼代理人：李玉霞，女，1965年3月15日出生，汉族，系该单位会计，住通化市东昌区团结街团结委三组。上诉人屠强因与被上诉人通化市晟诚房地产开发有限公司（以下简称晟诚房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2018）吉0502民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人屠强及其委托诉讼代理人聂邦成，被上诉人晟诚房地产公司的委托诉讼代理人季文生、李玉霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。屠强上诉请求：一、依法撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2018）吉0502民初2339号民事判决书；二、依法改判并驳回被上诉人的反诉请求；三、依法判定被上诉人给付保修费和签证费399748.00元。事实和理由：一、一审法院对中标合同的认定错误。二、一审中屠强已向法庭提交晟诚房地产公司在通化市东昌区法院（2014）东民重字第4号民事判决书中作为第三人向法庭提交的《1#-2#屠强工程款明细表》的证据，能够证明被上诉人在其他案件中已经认可屠强在新岭家园1#-2#施工过程中存在基础方桩和一层增高发生的161348元的签证费。一审法院以该证据中没有加盖晟诚房地产公司的公章、无法确定证据来源等为由没有支持屠强的主张。上诉人认为一审法院对施工签证费的认定是错误的。三、一审判决认定案涉工程已实际交付使用多年。但却对屠强要求晟诚房地产公司返还工程保修金2384000.10元的请求认定应另案解决。上诉人认为本案就是双方对涉案工程价款的结算，既然涉案工程已经实际交付使用多年，已超过法律对工程保证金没有约定时要求至工程完工满两年的规定，所以上诉人认为晟诚房地产公司应当向屠强返还工程保修金。一审法院判决认定需另案主张权利是错误的。晟诚房地产公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和证据证明自己的主张。上诉的目的是为了掩盖欠被上诉人一审判决认定的352846.36元之外，还尚欠被上诉人1771029.92元的事实。上诉人所称签证事实不存在，上诉人的施工保修费被上诉人不应该返还。上诉人工程未干完就把工程扔下走人，后期工程及维修都是被上诉人施工完成的，上诉人至今施工技术资料都没有，工程也没竣工验收，各项工程最后由我方完善，未完工程及维修保修资金70万余元，一审已经提交证据。上诉人先后三次更改诉讼标的额，根本没有事实和主张，前后相互矛盾，请求二审法院依法公正裁判。屠强向一审法院起诉请求：1、要求晟诚房地产公司立即给付工程款945，158.44元；2、承担本案的诉讼费用。晟诚房地产公司向一审法院提出反诉请求：1、要求屠强立即偿还冒支付工程款2，123，876.28元并按24%承担利息；2、承担本案的反诉费用。一审法院认定事实：2010年晟诚房地产公司（甲方）与屠强（乙方）签订了建筑工程施工承包合同，约定：甲方将新岭家园小区1-2号楼土建工程发包给乙方，约定：承包方式为大包干（包工、包料）；工程造价每平方米的承包价格按建筑结构形式划分（其中土建、管理费、税金等全部费用）。框架含桩基础910元/平方米，砖混含桩基础750元/平方米（此价格包含消防，施工为毛坯房……）；承包范围约定建筑工程面积约11000平方米，该项目下第五项约定：“甲方需摘出的部分：1、采暖实际价格65元/㎡（包括上下水、采暖及消防）2、涂料主体外墙价格10元/㎡3、防水（屋面）按当时价格计算4、塑钢门窗价格190元/㎡按塑钢窗施工面积计算（海螺料）5、单位进户门价格为750.00元/樘6、单元楼宇门价格为4000元/樘。以上甲方摘出项目的工程款在乙方工程总造价中扣出。”竣工结算与保修项下约定一方在工程竣工验收合格后可最后结算，甲方需留：3%的维修费，管理费、挂靠费、防水五年保证金、税金、招投标费、排污费、消防费、前期水电办理手续费等按比例扣除。该款约定除维修费外，其他项目均未约定具体数额或计算方式。原告对该工程进行了施工，现该工程已竣工并交付使用。原、被告均认可施工面积框架4724.70平方米，砖混6581.40平方米。被告支付原告工程款现金1,821,606.32元，以五户住宅、两户门市房抵顶原告工程款3，860,322.76元。一审法院认为，本案屠强并不具备施工资质，而与晟诚房地产公司签订了建设施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，其双方签订的施工合同应认定无效，但可依照合同约定计算工程款。屠强主张应按照晟诚房地产公司与一建公司的中标合同计算工程款，因原、被告签订的合同与中标合同的合同相对人不同，且屠强提交的中标通知书也无法体现中标价格，因此屠强的该项主张不予支持。按照原、被告签订的合同关于工程造价的约定及双方认可的施工面积，屠强施工部分框架为4724.70平方米，造价应为4，299，477.00元（910.00元×4724.70平方米），屠强施工部分砖混为6581.40平方米，造价应为4，936，050.00元（750.00元×6581.40平方米），合计9，235，527.00元。晟诚房地产公司已经给付工程款1，821，606.32元，用门市房抵顶工程款3，860，322.76元。晟诚房地产公司主张材料款抵顶2，563，727.9元（包括隔层费用），因隔层费用缺乏证据支持，不予支持。剩余数额2，446，497.90元，屠强对红砖款及水泥款提出异议，但未提交足够的反驳证据，故对其主张不予支持。屠强对其他材料款数额未提出异议，故予以认可。综上，材料款抵顶数额应确定为2，446，497.90元。晟诚房地产公司主张按合同约定应自工程总造价中扣除防盗门、楼宇门、白钢窗、塑钢窗、防水、外墙涂料、采暖合计1，391，988.50元，屠强同意扣除70万元，双方对扣除数额存有异议。根据合同约定及晟诚房地产公司提交的证据，其中采暖部分合同约定65.00元/平方米，合计应为734，896.50元（65.00元/平方米×11306.1平方米）。防盗门和楼宇门部分，根据屠强确认的数量及合同约定的价格，应为101，750.00元。塑钢窗部分，晟诚房地产公司提交了屠强方的工作人员签名确认的单据，故其要求扣出315，000.00元，本院予以支持。外墙涂料部分及防水部分，因晟诚房地产公司提交的证据不足以证明其主张的数额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，其该两项主张不予支持。综上，按合同约定应自工程造价中扣除的部分数额应为1，151，646.50元。外墙涂料及防水部分，晟诚房地产公司可待证据完善后另案主张权利。晟诚房地产公司主张被告违约未完成工程项目工程款总额为701,759.00元，要求自工程款中扣除。屠强自认土建未完成部分为7，783.00元，对此予以认可。晟诚房地产公司主张的其他未完成工程提交的证据系其单方制作不足以证明其主张，故不予支持。晟诚房地产公司主张扣除工程维修金238，400.10元，因屠强在诉状中自认同意扣除，虽其在质证时又主张根据相关法律规定工程应已超过保修期所以扣除没有法律依据。涉案工程虽已经交付使用多年，但双方始终未结算，晟诚房地产公司提交的证据可以证明双方对工程质量现存有纠纷，是否属于保修事项及数额双方并没有最终确认，故屠强主张保修期超过没有质量问题而应返还的理由不成立，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定，应认定屠强后在庭审中不认可扣除的反驳理由不成立，本案双方是针对工程款结算数额而提起诉讼，应根据合同约定确定是否预留保修金及数额，因合同明确约定预留维修金，双方对维修金数额无争议，故对晟诚房地产公司要求扣除保修金的请求予以支持。针对保修金返还的问题，双方如存在争议应另案解决。关于晟诚房地产公司主张的其他代扣代缴费用，因缺乏足够的证据支持，不予支持。但屠强认可扣除税金62，116.78元，予以认可。关于晟诚房地产公司收回奖金2万元的主张，该奖金为双方认可的阶段性奖励，晟诚房地产公司主张收回应提交相关证据证明被告存在奖金收回的行为，但是其并未提交相关证据，故不予支持。综上，案涉工程总造价为9，235，527.00元，扣除已经给付工程款1，821，606.32元，房屋抵顶工程款3，860，322.76元，材料抵顶款2，446，497.90元，按约定应扣除部分1，151，646.50元，未完工程7，783.00元，维修金238，400.10元，税金62，116.78元，屠强应返还晟诚房地产公司352，846.36元。本案双方当事人对工程款始终未决算，晟诚房地产公司要求屠强对返还工程款按年24%的利率支付利息的请求没有法律依据，故本院不予支持。判决：一、屠强于本判决生效后立即返还晟诚房地产公司工程款352，846.36元；二、驳回屠强的诉讼请求；三、驳回晟诚房地产公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，且上诉人屠强对中标合同认定错误的请求予以放弃，对此，本院不再审查。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人是否应当给付上诉人签证费161，348.00元以及是否应当返还工程保修费238，400.00元。首先，针对签证费问题。尽管上诉人一审提交了被上诉人作为第三人在东昌区法院（2014）东民重字第4号案件庭审时提交的《1#-2#屠强工程款明细表》，但是被上诉人认为没有加盖公章，对此不予认可。上诉人在该次庭审质证该证据时表示“我不清楚，我不知道这事”。因案涉工程没有决算，上诉人也没有提供基础方桩和一层增高的签证单以及161，348.00签证费的计算依据，仅凭有争议的《1#-2#屠强工程款明细表》，尚不足以确定案涉工程增量的实际数额。为此，一审法院没有支持屠强的主张并无不当。其次，针对保修费问题。虽然涉案工程虽已经交付使用多年，但双方当事人对案涉工程始终未结算并无异议。而且被上诉人提交的证据可以证明双方对工程质量仍有纠纷，是否属于保修事项及具体数额双方也没有最终确认，故一审法院认为上诉人主张保修期超过没有质量问题而应返还的理由不成立，并无不当。况且对于双方如保修费返还存在争议应另案解决不违反法律规定，本院认为并无不妥。综上所述，屠强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10，592.00元，由上诉人屠强负担。本判决为终审判决。审判长  孙建敏审判员  张 娜审判员  衣 思二〇一九年八月十六日书记员  张 航