重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民终8434号上诉人（原审被告）：阎丽霞，女，1978年11月14日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：那瀛瀛，辽宁群宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴彦彬，辽宁亚太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上汽依维柯红岩商用车有限公司，住所地重庆北部新区黄环北路1号，统一社会信用代码91500000745344545F。法定代表人：蓝青松，董事长。委托诉讼代理人：谭文胜，重庆乾乙律师事务所律师。委托诉讼代理人：周欣玥，重庆乾乙律师事务所实习律师。原审被告：大连汇林汽车销售有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区华北路429号，注册号210200000093876。法定代表人：阎福林，经理。委托诉讼代理人：吴彦彬，辽宁亚太律师事务所律师。委托诉讼代理人：那瀛瀛，辽宁群宣律师事务所律师。上诉人闫丽霞因与被上诉人上汽依维柯红岩商用车有限公司（以下简称依维柯公司）及原审被告大连汇林汽车销售有限公司（以下简称汇林公司）追偿权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初10572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月17日进行了调查询问。上诉人闫丽霞及原审被告汇林公司的委托诉讼代理人那瀛瀛、吴彦彬，被上诉人依维柯公司的委托诉讼代理人谭文胜、周欣玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人闫丽霞上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判上诉人阎丽霞不承担保证责任或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人闫丽霞为汇林公司一定期限内连续发生的买卖合同中应当承担的不确定的债务提供的保证，根据《担保法》14条规定，该保证为最高频保证，保证期间是6个月，本案中闫丽霞的保证期间已过，不应再承担保证责任；2、汇林公司出具的还款承诺及车辆抵押函中可见，汇林公司用自有的7辆车做了抵押担保，根据法律规定，债务人用自有物提供担保的，债权人应当先就物的担保提供债权，不足部分再由保证人承担责任，在本案中并未将汇林提供担保的7辆车的价值预扣除，在（2018）渝01民终2913号案中，重庆市第一中级人民法院对被上诉人提交的证据还款计划的作出了真伪不明的认定，该判决属于生效判决，而本案的一审法院却认定被上诉人的还款计划是真实的；3、上诉人在一审中提出了2013.12.19日在担保人处阎丽霞的签字不是其本人书写，并申请鉴定，但一审法院对此申请没有结论性意见。被上诉人依维柯公司在二审庭审中辩称，上诉人与被上诉人之间保证不属于最高额保证，只是普通保证，虽然本案看起来债务是一定时间内的债务，但只是分期履行债务，并不是不确定的，并且已经超过了从属协议的一千万的最高限额，从2013年4月到8月，华夏银行开了很多张承兑汇票，票面金额为12737001.56元，根本上不符合最高额保证的条件。汇林公司提供的7辆车的担保在本案中不应扣除。上诉人所提到的（2018）渝01民终2913号判决书对证据还款计划做出了真伪不明的认定，事实上只是对还款计划中的还款数额是属于授信范围还是承兑汇票范围的状态的真伪不明，而不是对还款计划本身的认定，本案中一审法院对还款计划的认定是合理合法的。担保函是作为从属协议的附件，我们有理由相信是属于阎丽霞本人的签名，以及后来还款承诺书阎丽霞的签名，在同一页纸上既有阎丽霞本人的签名也加盖了汇林公司的公章，所以该签名无论是否是其本人签名，均对阎丽霞有约束力。一审程序并不违法。依维柯公司向一审法院提出诉讼请求：1.汇林公司立即向依维柯公司赔偿损失8228126.38元、律师代理费150000元，合计8378126.38元，以及上述款项的资金占用损失（以8228126.38元为基数，从2015年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至清偿完毕之日止，暂计算至2017年5月15日为1284701.94元）；2.阎丽霞对第一项诉讼请求承担连带保证责任；3.汇林公司、闫丽霞承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实如下：2012年9月3日，依维柯公司为甲方，华厦银行股份有限公司重庆分行作为乙方，汇林公司为丙方签订了《上汽依维柯红岩商用车有限公司·华厦银行股份有限公司重庆分行汽车销售金融网从属协议》（以下简称《从属协议》）。该协议约定，乙方对丙方提供银行承兑汇票授信，全部用于向甲方购车。乙方为丙方提供的银行承兑汇票授信额度为10000000元，敞口额度控制在7000000元内，首付保证金比例为银行承兑汇票票面金额的30%，丙方在乙方开具银行承兑汇票前缴存。单笔银行承兑汇票的期限不超过六个月。如丙方在任一张银行承兑汇票到期日5日前未将等同于银行承兑汇票票面金额的足额款项存入丙方在乙方开立的保证金帐户中，乙方有权向甲方出具书面《付款通知书》，甲方应在收到乙方《付款通知书》后3个工作日内，按照乙方《付款通知书》的要求将差额款项支付至丙方在乙方开立的保证金帐户或乙方指定的其他帐户。甲方履行“差额退款”后，丙方应交回差额款项相应车辆，并出具相关手续以保证甲方对车辆进行重新处置。若丙方不交回相应车辆或不出具相关手续，则应对甲方所代偿的差额款项承担赔偿责任，甲方代偿了乙方的垫款及利息，丙方应承担赔偿责任。任何一方违反本协议给他方造成损失的，应当赔偿他方因此遭受的实际损失。损失计算仅限于本金、利息、罚息和追索或索赔的全部费用，不包括合同履行后可获得的利益的损失。本协议有效期一年。同日，阎丽霞向依维柯公司出具《担保函》载明：鉴于汇林公司（丙方）于2012年9月3日与贵司和华厦银行股份有限公司重庆分行签订了《从属协议》，共同开展上述协议约定的汽车销售金融网融资业务。本人作为丙方的主要股东或实际控制人愿意为丙方在汽车金融网融资业务中应当承担的责任无条件地和不可撤销地承担连带责任保证人。保证范围包括：承担根据《从属协议》的约定应当由丙方承担的债务；赔偿根据《从属协议》的约定因丙方违约致使贵司承担的责任、遭受的经济损失；承担根据《从属协议》的约定因丙方违约应承担的违约责任，包括支付违约金、承担实现债权的所有费用等等；其他应当由丙方承担的责任。本人向贵司保证，不管本人是否有任何的反对权利，也不管贵司是否首先向丙方索赔，贵司都享有直接向本人提出承担丙方全部责任的权利。本人同意，任何在贵司、华厦银行股份有限公司重庆分行与丙方之间可能对上述协议条款的修改或补充，都丝毫不能免除本人按本保函所应承担的责任，因此有关上述变动、补充或修改无须通知本人。本保函自担保人签字（盖章）之日起生效，直至丙方欠贵司的所有债务全部履行完毕之日止。《从属协议》签订后，在2013年4月至8月期间，华厦银行股份有限公司重庆分行向汇林公司开具了多张承兑汇票。因汇林公司在承兑汇票到期5日前未将承兑汇票的足额款项存入其在华厦银行股份有限公司重庆分行开立的保证金帐户，导致依维柯公司向华厦银行股份有限公司重庆分行履行差额退款义务，票面差额总计为8699114.09元。2013年12月18日，汇林公司向依维柯公司出具《关于大连汇林逾期欠款的报告》载明：欠款情况（截至2013年12月18日）1.授信欠款3804090元（与本案无关）；2.红岩厂家为我公司保兑仓垫款2898020.05元（与本案相关）；3.未到期保兑仓垫款5801093.59元（与本案相关），其中12月到期金额425358.19元，1月到期金额221663.40元，2月到期金额5154072元。我公司总欠款金额及未到期金额合计12503204.09元。同时，针对我公司的实际情况，制定如下还款计划：1.2013年12月及明年1月我公司承诺每月最低偿还80000-100000元；2.2-3月每月最低偿还180000元，4-12月每月最低偿还200000元，我公司承诺在年底前清偿完毕所有债务。2013年12月19日，汇林公司向依维柯公司出具《还款承诺及车辆抵押函》载明：1.截至2013年12月18日我公司对贵公司的欠款金额为6702110.05元，包括（1）车辆授信款3804090元；（2）贵公司转账至我公司帐户用以归还《从属协议》项下我公司对华厦银行的到期应付款的2898020.05元；2.到2014年2月28日，我公司将有《从属协议》项下对华厦银行的应还款5801093.59元。我公司将尽量还款，若因我公司未足额还款而由贵公司转帐代为支付，我公司将按照贵公司实际支付的金额向贵公司清偿。为担保我公司向贵公司清偿欠款，我公司愿意提供我公司所有的7台车辆作为抵押。阎丽霞在该《还款承诺及车辆抵押函》尾部承诺其作为连带责任保证人，为汇林公司履行该《还款承诺及车辆抵押函》的义务、清偿对依维柯公司的欠款提供担保。2016年1月18日，依维柯公司向汇林公司和阎丽霞发出《付款催告函》载明：2013年10月—2014年2月期间，根据汇林公司的申请，我公司代汇林公司向华夏银行支付了数笔保兑仓业务到期应付款，汇林公司另有逾期的授信车款应支付我公司，汇林公司均承诺向我公司清偿；2013年12月18日曾出具《关于大连汇林逾期欠款的报告》，对欠款12503204.09元作出了还款计划，承诺于2014年年底前清偿完毕，汇林公司还提供了部分车辆作为还款的抵押，同时阎丽霞女士也作为连带责任保证人确保了还款。此后，汇林公司通过现金、承兑及预付款冲抵等方式进行了部分还款，但截至目前汇林公司对我公司欠款金额为10008450.06元。特函告汇林公司及担保人，请尽快向我公司清偿欠款。汇林公司、阎丽霞分别在该《付款催告函》的回执上签章、签名。2017年1月13日，汇林公司向依维柯公司出具《还款承诺及担保函》载明：我公司确认，截至2016年12月31日，我公司对贵公司的到期欠款金额总计9789206.83元。汇林公司在该承诺下方债务人处签章，阎丽霞在代表人签字处签名。在签章附近备注数据存在差异。该《还款承诺及担保函》上还打印了“本人自愿作为连带责任保证人，为大连汇林汽车销售有限公司清偿对上汽依维柯红岩商用车有限公司的欠款提供担保”但无相应签名及捺印。在审理过程中，当事人双方认可，汇林公司欠依维柯公司保兑仓垫款8228126.38元，但汇林公司认为该金额中应当扣减汇林公司提供抵押的3台车的价值共974100元。另查明，依维柯公司委托辉腾律师事务所代理本案诉讼，支付了代理费50000元。一审法院认为，涉案《从属协议》、《担保函》、《关于大连汇林逾期欠款的报告》、《还款承诺及车辆抵押函》、《付款催告函》、《还款承诺及担保函》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。各方当事人均应按照约定行使权利，履行义务。双方在本案中存在如下争议：1.汇林公司尚欠依维柯公司垫付款金额；2.汇林公司是否应当承担资金使用费；3.汇林公司是否应当承担依维柯公司的律师代理费；4.阎丽霞是否应当对汇林公司的欠款承担保证责任。对此，一审法院分别评述如下：对汇林公司尚欠依维柯公司垫付款金额的问题。该问题的争议在于汇林公司主张的其提供抵押的3台车的价款974100元是否应当在依维柯公司垫款中扣除。一审法院认为，汇林公司于2013年12月19日向依维柯公司出具《还款承诺及车辆抵押函》承诺用车辆作为其履行债务的担保，而非与依维柯公司达成了用车辆抵偿债务的协议，故汇林公司主张的在欠款中抵扣3台车的价款974100元的理由不能成立。汇林公司欠依维柯公司垫付款8228126.38元。对汇林公司是否应当承担资金使用费的问题。尚欠授信款项金额。根据《从属协议》的约定，依维柯公司履行差额退款后，汇林公司应向依维柯公司交回差额款项的相应车辆或赔偿依维柯公司代偿的垫款及利息。汇林公司在依维柯公司代为垫付款项后既未交回车辆，也未赔偿依维柯公司的垫付款，给依维柯公司造成了资金占用损失。根据《从属协议》中“任何一方违反本协议给他方造成损失的，应当赔偿他方因此遭受的实际损失”的约定，汇林公司应当赔偿依维柯公司的资金占用损失。依维柯公司要求汇林公司赔偿资金占用损失一审法院予以支持，但该损失以中国人民银行规定的同期贷款利率计算。对汇林公司是否应当承担依维柯公司的律师代理费的问题。一审法院认为，双方在《从属协议》及相关函件中对律师代理费无明确约定，且该费用非必然产生，故依维柯公司要求汇林公司承担律师代理费的诉讼请求，一审法院不予支持。对阎丽霞是否应当承担保证责任的问题。阎丽霞于2012年9月3日出具的《担保函》载明的担保期间为“本保函自担保人签字（盖章）之日起生效，直至丙方欠贵司的所有债务全部履行完毕之日止”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，故阎丽霞承担保证责任的保证期间为主债务履行期届满之日起二年。因《从属协议》中对依维柯公司垫付款后汇林公司应于何时赔偿没有明确约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，保证期间自依维柯公司要求汇林公司履行义务的宽限期届满之日起计算。汇林公司于2013年12月18日向依维柯公司出具《关于大连汇林逾期欠款的报告》载明最后还款期为2014年12月，故阎丽霞承担保证责任的期间从2014年12月31日起算。阎丽霞的保证期间为2014年12月31日至2016年12月31日止。依维柯公司于2016年1月18日向阎丽霞主张了权利，于2017年5月15日向一审法院提起诉讼要求阎丽霞承担保证责任，一审法院予以支持。综上，汇林公司应当赔偿依维柯公司垫付款8228126.38元及资金占用损失（从2015年1月1日起，以8228126.38元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至付清之日止）。阎丽霞对前述债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第五条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、汇林公司于判决生效之日起十日内赔偿依维柯公司垫付款8228126.38元及资金占用损失（从2015年1月1日起，以8228126.38元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至付清之日止）；二、阎丽霞对汇林公司承担的前述义务承担连带清偿责任；三、驳回依维柯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费79440元，减半收取39720元，保全申请费5000元，合计44720元，由依维柯公司负担520元，汇林公司负担44200元。阎丽霞对汇林公司负担部分承担连带责任。二审期间，双方当事人均未举示新证据。二审庭审中，为查清本案事实，本院于2019年7月8日向闫丽霞、汇林公司寄送传票通知其于2019年7月25日到庭参加调查询问，但闫丽霞、汇林公司收到传票后无正当理由未到庭。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，闫丽霞于2012年9月3日出具的《担保函》中关于担保期间的约定应视为约定不明，一审法院认定闫丽霞承担保证责任的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，并无不当。庭审中，闫丽霞向本院申请对其在2013年12月19日的《还款承诺及车辆抵押函》中保证人处“闫丽霞”的签名真实性进行鉴定，但经本院审查，一审法院经闫丽霞申请同意其进行鉴定后因闫丽霞自身原因导致其申请被鉴定部门退回，故本院对其鉴定申请不予准许。上诉人闫丽霞称本案存在物的担保，应将汇林公司提供担保的7辆车的价值予以扣除，被上诉人依维柯公司在庭审中否认前述车辆已办理抵押登记手续。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:……（六）交通运输工具……《中华人民共和国物权法》第一百八十八条规定：以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。本案中，债务人汇林公司向依维柯公司出具《还款承诺及车辆抵押函》，明确以该函中涉及的抵押车辆为其债务提供担保，抵押权业已设立。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。因本案债务人汇林公司以其自有车辆为其债务提供担保，具体到本案中，保证人闫丽霞应对案涉抵押财产拍卖、变卖后的不足部分承担连带清偿责任。保证人闫丽霞承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初10572号民事判决第一项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初10572号民事判决第二项、第三项；三、闫丽霞对大连汇林汽车销售有限公司的债务在抵押财产拍卖、变卖后所得价款清偿的不足部分承担连带清偿责任；四、驳回上汽依维柯红岩商用车有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费79440元，减半收取39720元，保全申请费5000元，合计44720元，由上汽依维柯红岩商用车有限公司负担520元，大连汇林汽车销售有限公司负担44200元。阎丽霞对大连汇林汽车销售有限公司负担部分承担连带责任；二审案件受理费79440元，由上汽依维柯红岩商用车有限公司负担9440元，闫丽霞负担70000元。本判决为终审判决。审 判 长 章兴东审 判 员 向 川审 判 员 汪 骞二〇一九年八月九日法官助理 周睿琪书 记 员 袁世航