湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂06民终3328号上诉人（原审原告、反诉被告）：中国化学工程第六建设有限公司西南分公司，住所地：襄阳市襄城区胜利街30号。负责人：胡江林，该公司经理。委托诉讼代理人：徐志，男，1980年1月29日出生，汉族，户籍地十堰市张湾区，系六化建西南分公司公司员工。委托诉讼代理人：张霖，男，1974年1月16日出生，汉族，住，系六化建西南分公司公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：王兵，男，1970年12月4日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：杨波，湖北春园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马惠平，男，1963年10月18日出生，汉族，住襄阳市襄城区。上诉人中国化学工程第六建设有限公司西南分公司（以下简称六化建西南分公司）因与上诉人王兵及被上诉人马惠平建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2014）鄂襄城民二初字第00370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人六化建西南分公司的委托诉讼代理人徐志，上诉人王兵及其委托诉讼代理人杨波到庭参加了诉讼。被上诉人马惠平经传唤没有到庭。本案现已审理终结。六化建西南分公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项、第三项，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人王兵、马惠平承担。事实与理由：1、因建设工程合同纠纷案件属专属管辖，应由工程所在地法院管辖，且反诉的主体是中国化学工程第六建设有限公司，故一审法院不应当受理王兵的反诉。2、鉴定结论未按双方合同约定的价款进行计算，且存在多处错误。3、一审法院判决未扣除超领的材料款，属严重错误。4、一审法院判决扣减的“已付款”错误。5、其未使用过被上诉人的“工机具”。王兵辩称：建设工程合同纠纷案件不属专属管辖，一审法院采信的鉴定意见错误。其未超领材料款。王兵上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回六化建西南分公司的诉讼请求；支持其全部反诉请求。一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人六化建西南分公司承担。事实和理由：1、其施工的管道设备安装及调试单项工程没有结算，因此，六化建西南分公司称王兵超领工程款256771元没有依据。2、本案应按7580222.25元的鉴定意见确定工程造价。3、一审法院判决扣减主材费用错误。4、一审法院判决六化建西南分公司扣其管理费、统筹、社保费用、规费、税金没有法律依据。5、一审法院判决计算错误，少计95152.03元。六化建西南分公司辩称：王兵、马惠平属于其内设的二级单位，结算时应当扣减管理费、利润、规费、税金。六化建西南分公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即向原告连带返还不当得利256771元；2、本案的诉讼费由二被告承担。王兵向一审法院反诉请求：1、请求依法撤销马艺英代表马惠平以劳务A26队的名义与六化建西南分公司签订的《建设工程内部承包合同》；2、判令反诉被告立即支付拖欠原告的工程款计721324.50元。并自2013年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。3、本案的诉讼费及其他实际支出费由反诉被告承担。审理中，反诉原告撤回第一项诉讼请求，对第二项诉讼请求进行变更：判令反诉被告立即支付拖欠原告的工程款计6327338.40元，并自2013年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。一审法院认定的事实：被告马惠平系中国化学工程第六建设有限公司的职工。原告六化建西南分公司系中国化学工程第六建设有限公司2005年在贵阳市设立的分公司，注册证号为：520113000103156（1-1）。原告六化建西南分公司原注册名称为“中国化学工程第六建设有限公司贵阳分公司”，2016年7月变更为现在的企业名称。被告王兵系马惠平妹夫。2011年，马惠平与被告王兵协商让王兵出资到中国化学工程第六建设有限公司（以下简称：六化建）分包工程。王兵同意，并以马惠平名义向六化建申报，成为六化建内部安装劳务队。2011年2月15日，中国化学工程第六建设有限公司申核批准，将以马惠平名义申报成立的安装劳务队编入六化建安装劳务队中，编号为A26。按六化建制定的《中国化学第六建设公司劳务队管理办法》，劳务队均应当向公司交纳工程结算价的1%的管理费，统一由财务从每次进度付款中扣出；还应及时上缴职工各项统筹保险；劳务队可以参加公司项目和分公司项目的招投标，签订劳务承包协议；所签协议属内部协议，以劳务队长签字为准。A26队成立后，2011年3月，马惠平与六化建新疆特变电工项目经理部签订《工程内部承包合同》一份，并组织施工。2012年3月25日，六化建与云南天治化工有限公司签订了“文山氧化铝配套建设氯碱项目”工程后，将该工程交由所属六化建西南分公司施工。六化建西南分公司将云南天治化工有限公司“文山氧化铝配套建设氯碱项目”烧碱装置内的氯化氢及盐酸合成、液氯，冷冻站，蒸发及脱氯系统的结构、设备、管道安装及调试工程分包给马惠平、王兵成立的劳务A26队施工。2012年5月19日，王兵、马惠平安排技术工人到云南文山州文山县马塘工业区甲马石，并从新疆将部分工程机具运送至云南施工。A26队工人前往云南的往返路费、施工过程中的生活费由被告王兵负担。施工过程中，被告王兵之妻即马惠平胞妹马艺英在湖北襄阳以“马惠平”名义与六化建签订了一份《建设工程内部承包合同》。合同由六化建提供。合同主要内容：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，甲方将下列工程承包给乙方施工。结合工程具体情况，为明确责任和经济关系，加强协作，共同完成工程建设任务，经协商达成下列合同条款，双方共同遵守。第1条、工程概况工程名称：云南天治化工有限公司文山氧化铝配套建设氯碱项目。工程地点：云南省文山州文山县马塘工业区甲石马。第2条、发包范围：2.1云南天治化工有限公司‘文山氧化铝配套建设氯碱项目’烧碱装置内的氯化氢及盐酸合成、液氯，冷冻站，蒸发及脱氯系统的结构、设备、管道安装及调试；2.2施工内容本承包范围内的（图纸范围）钢结构（包括管廊结构）制作安装；管道安装及气、水试验；衬里管预制、安装；设备安装就位；单体试车、配合管道清洗；配合联运及投料试车；材料、设备卸车及倒运：（消防系统待定）。第3条、开竣工日期及主要控制点3.1开工日期2012年3月25日，竣工日期2013年12月30日。合同总日历天数300天（实际开工日期以业主通知为准）。第4条、结算方式工程造价按本合同约定的方式计价和结算（结算方式有A、B两种，A类适用于固定总价或固定单价；B类适用于固定费率结算，具体可根据工程情况选择其中一种。不需要的部分删除）。4.1（A类）A1乙方承包单价为：管廊钢结构制作安装：1300元/吨；框架钢结构制作安装：1450元/吨；楼梯平台栏杆钢结构制作安装：2000元/吨；钢格板安装（如有包括制作）：500元/吨。结算方式按理论重量据实结算。A2执行总合同的项目，其施工期间如因业主等原因引起造价增减因素发生，每份变更单中每变更子项定额直接费超过（）元时，其超过部分可在结算时进行调整，低于（）元的不调整。A3除上述原因外，造价（或单价）一次性包死，不再调整。双方最终结算将在甲方与业主办理完工程结算后进行。（B类）B1乙方编制预算交甲方审核，按甲方审核后的预算为基础进行结算。乙方编制预算采用定额如下：安装工程执行2003年《全国统一工程预算定额云南省单位估价表》：B2费率：（定额基价=定额人工+定额机械+定额材料）安装工程：定额直接费（不含主材）×%。1、设备安装：其中静设备安装：定额基价×78%，动设备安装：定额基价×80%，塔器的填料和塔盘安装：定额基价×80%注：塔器附属的楼梯平台等零星结构见结构分包单价。2、管道安装：金属焊接管道（除钛金管外）定额基价×120%，衬里管道：定额基价×115%，玻璃钢：塑料管道：定额基价×118%.3、人工综合单价为35元/工日。4、除上述规定外，不再计取其它费用及调整系数，乙方不得以任何理由调整工程价款。B3工程交工验收合格后一个月内将全部结算书及结算资料（原件）报甲方经营部门，并执行甲方结算标准格式要求，报送结算书的同时应附工程量计算清单，双方最终结算将在甲方与业主办理完工程结算后进行。4.2甲方委托乙方完成合同第4.1条规定以外的零星工作，可由甲方现场指定代表（其他人签字无效）办理现场签证（签证数为大写数字，涂改无效），签证单一式三份（乙方留一份），签证工综合单价为80元/工日，不再取费。签证单须经甲方项目工程部负责人及项目施工经理审批，并经甲方上级有关部门复审认可，否则签证无效。虚假签证将给予双倍罚款。现场签证应及时办理，超过三日后补签证无效。…合同规定乙方可按实找价差或按实结算的材料款，在采购前其采购价格应经甲方有关部门会签认可，并由甲方经营经理批准，结算时按批准价格结算（乙方提供材料发票的复印件及批准文件）。第6条甲方负责指定周文久同志为现场代表，指挥现场施工、协调各方关系，对乙方施工安全、质量、进度、成本等进行检查，提出整改意见（乙方没有按规定整改，甲方将对其进行罚款，直至终止合同，造成损失由乙方承担）。第7条乙方任命丁万祥为现场代表，负责完成合同规定由乙方完成的全部工作。…第9条乙方（二被告）应保证所雇职工工资的发放，必要时乙方提供工资的发放明细表，甲方（原告）代为支付并从进度款中抵扣。9.3乙方（二被告）收到的工程款应首先保证职工工资的发放，若发生乙方职工因工薪闹事，或将款项挪作他用而未支付职工工资造成恶劣影响的，甲方停止支付工程款，并没收乙方缴纳所有保证金，同时甲方有权终止合同，发生的一切损失均由乙方承担。…”二被告进场施工后，六化建向马惠平预付款、扣款明细：1、2012年9月13日，六化建扣除2%管理费672元后汇款给马惠平32928元，两项合计33600元；2、2012年12月13日，六化建扣除2012年一季度养老统筹12570元、扣2011年公积金8208元、管理费2398元后，分两笔汇款给马惠平，第一笔是47324元，第二笔45500元，几项合计116000元。3、2013年2月1日，六化建扣除了2%管理费5000元后汇款给马惠平245000元，合计250000元；4、2013年3月14日，六化建扣除2%管理费800元后汇款给马惠平39200元，两项合计40000元；5、2013年3月29日，六化建扣除管理费3904元、扣2012年3个季度和2013年1个季度养老统筹59591.50元后、汇款给马惠平129504.50元，合计193000元；6、2013年5月，马惠平委托原告项目部工作人员王磊代收工程款，向王兵工人发放工资。原告项目部工作人员王磊共领取工程款后代发工资100000元，偿还王兵向项目部借款61000元（偿还周文久33000元、李建波29000元），六化建另扣2%管理费460元后汇款给马惠平22540元，合计款191000元；7、2013年6月，六化建扣除2%管理费2840元，扣2013年4月、5月养老统筹12270元，扣2012年住房公积金15327元后，汇款给马惠平111565.75元、合计142000元。以上马惠平预付款总金额为965600元。其中扣除管理费16074元，扣除统筹107966.50元，扣款合计124040.50元。马惠平、王兵认为扣除管理费、扣除统筹没有法律依据。王兵认可预付款：１、2013年7月，王兵向原告借路费10000元。2、2013年7月18日，被告王兵、马惠平欲退出施工，原告依据被告王兵提供的2013年5月至7月工资表向施工工人发放工资：第一笔是277947元，第二笔是58674元。3、2013年8月25日工程发包人天治公司替原告为被告王兵垫付人工工资111084元。4、2014年1月21日，王兵雇佣的农民工向原告索要工资，原告分别以现场发放或银行转账的方式为被告垫付175222元。1至4项付款合计：632927元。5、王兵认可领用工作服折价1820.20元。６、领用材料款51204.60元。７、分摊台班费49799.50元。８、分摊水电费3199元。９、分摊临设费10807元。5至9项合计116830.30元。1至9项合计749757.30元。王兵领取款项合计1715357.30元，未向原告开具税票。2013年8月，被告决定退出涉案安装工程。同年8月3日，原告与被告王兵对王兵完成的工程量进行结算，并进行了签字认可。即被告王兵提供的证据一工程量。结算工程量完毕后，被告王兵撤离工地。“蒸发及脱氯系统的结构、设备、管道安装及调试工程”被告王兵未进行施工。被告王兵撤离工地时因工机具仍在使用，即没有撤走，留下由原告继续使用。六化建西南分公司认为，按双方签订《建设工程内部承包合同》计算，以上付款已超过被告应当领取的工程款，被告王兵、马惠平采用虚报工资、纠集农民工到原告单位闹事的的形式，六化建西南分公司为平息闹事，代被告向农民工支付了工资，原告多支付256771元。原告向二被告追索多垫付的工资与二被告发生纠纷，原告向法院提起诉讼。二被告认为，双方协商一致，签字确认了工程量，但并没有进行结算和决算，原告起诉不当得利没有依据，并于2014年8月11日向法院提起反诉请求。2016年5月5日，马惠平以A26由被告王兵全额出资成立为由，到法庭撤回作为反诉原告对反诉被告的起诉。《撤诉申请书》内容：“襄城区人民法院：你院审理的中国化学工程第六建设有限公司诉马惠平、王兵不当得利纠纷反诉一案，因在涉诉工程项目中，申请人虽名为中国化学工程第六建设有限公司A26队的负责人，但在工程项目实际施工中，该工程项目中的人、财、机全部由王兵个人投资和经营，其为实际施工人，而申请人未投入任何资金、机械和组织施工，对该项目产生的所有权利和义务，全部由王兵享有和承担，与申请人无关。故现特申请撤回本申请人对本案的反诉。申请人：马惠平二O一六年五月五日”。审理中，被告王兵向一审法院申请对工程造价进行鉴定。申请鉴定过程中，原告委托代理人刘利杰、被告王兵对涉案的工程量进行了核实并签字。2016年4月8日，双方对工程造价鉴定标准进行了约定。内容是：“襄城区人民法院：你院受理的马惠平、王兵与中国化学工程总公司第六建设公司建设工程施工合同纠纷一案，经审理并经原、被告双方协商一致，现就涉案工程的工程造价标准确认一下意见：原、被告双方均同意以云南省建设厅《关于发布施行云南省2003版建设工程造价计价依据的通知》〔云建标（2003）668号〕、《2003版消耗量定额》进行鉴定，以此价为涉案工程的造价计价依据。王兵杨波刘利杰”。双方对工程量核对后，原告（反诉被告）六化建西南分公司、被告（反诉原告）王兵前后选定襄阳市森源工程咨询有限责任公司、湖北寰宇工程造价咨询有限公司进行鉴定，因故两公司退出本案的鉴定。之后双方选定湖北东方宏宇工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定。鉴定过程中，原告不同意按委托诉讼代理人刘利杰2016年4月8日出具的工程造价鉴定标准进行鉴定。双方申请鉴定后，经湖北寰宇工程造价咨询有限公司建议，原、被告双方同意，一审法院向云南省定额处调取鉴定相关的标准及参考。2017年3月13日，云南省住房和城乡建设厅标准定额处向一审法院寄出《关于襄阳市襄城区人民法院调查取证函的回复》一份。内容：“襄阳市襄城区人民法院：贵院于2017年3月10日关于‘襄阳市襄城区人民法院调查取证函－（2014）鄂襄城民二初字第370号’的来文已收悉，因来函所询事项表述较含糊笼统，经研究，结合2017年3月10日贵院庭审及相关人员的口述情况，就所涉及的《云南省2003版建设工程造价计价依据》中的相关规定，回复如下：一、关于人工单价方面（调查取证函中的第1、3项）《云南省2003版建设工程造价计价依据》发布时规定的定额综合工日基期单价为24.75元/综合工日，之后随着我省经济发展，经历了2005年、2007年、2009年及2011年四次人工综合工日单价的调整。根据“云建标［2011］452号文件”，2011年9月1日以后，定额综合工日单价调整为53.23元/综合工日，该单价是计取规费相关内容的规定取值，也是工程发承包双方确定人工费用的参考。在以《云南省2003版建设工程造价计价依据》及有关规定计算价款的前提下，发承包双方未对人工综合工日单价有其他特别约定，则我省工程建设行业惯例，是按工程当期造价管理部门发布的人工综合工日单价取值计算。零星计时工的费用计算一般应在合同和签证时明确约定，未明确约定时，按《云南省2003版建设工程造价计价依据》及有关规定确定工效工时及单价取值的，应执行《云南省2003版建设工程造价计价依据》规定，以四类工程相关费率计算费用。二、关于安装工程方面（调查取证函中的第2、4项）设备拆装检查项目，一般情况下多指的是“泵、风机”的拆装检查。对于风机、泵来说，凡是按施工及验收规范规定必须进行拆装检查工作的，或因设备久置、受潮湿等原因，建设单位或设计部门提出进行拆装检查的，且实际上做了该项工作，并有双方签字的拆装检查施工记录的，均可计取拆装检查费用。吊装方案主要是对吊装工程所需的材料、机具、人员、工艺进行详细的部署，从而保证质量要求和安全施工要求。在计取吊装费用时，是按批准的吊装方案对应相关的定额子目进行计取，一般情况下，人材机消耗在相应的定额子目中均作了考虑，除非批准使用的机械与定额不同或选型有出入时可以调整外，其余均不作调整。云南省住房和城乡建设厅标准定额处2017年3月13日”。鉴定人湖北寰宇工程造价咨询有限公司在开庭质询过程中，因与被告王兵发生冲突，湖北寰宇工程造价咨询有限公司申请退出此鉴定项目。经一审法院协调，湖北寰宇工程造价咨询有限公司不同意出具相关鉴定意见。后又委托湖北东方宏宇工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2018年3月26日，湖北东方宏宇工程咨询有限公司作出鄂东咨鉴函（2017）304-2号《云南文山天治化工氯碱项目烧碱装置内氯化氢及盐酸合成、液氯、冷冻站安装工程工程造价鉴定意见书》。鉴定结论：（一）、按云南2013年定额中取定的工日单价鉴定工程造价为：4550447.16元（详云南文山天治化工氯碱项目烧碱装置内氯化氢及盐碱合成、液氯、冷冻站安装工程鉴定汇总表）。（二）、按六化建代发工资标准取定工日单价鉴定工程造价为7580222.25元（详云南文山天治化工氯碱项目烧碱装置内氯化氢及盐碱合成、液氯、冷冻站安装工程鉴定汇总表）。鉴定意见送达后，双方均提出了质疑，当庭对鉴定结论进行了质询。反诉原告王兵认为不存在“带劲平焊法兰”，鉴定人应当依常识按“带劲对焊法兰”进行鉴定；三号管廊不仅进行了预制，还组织安装，应当计取安装费；3台螺杆式盐水机组、2台离心式冷水机组是反诉原告组织组装，应当计取设备组装费；主材少计取了2吨多；吊装方案工程量应当计以措施费；鉴定人出具两个鉴定结论，没有法律依据。反诉被告认为，鉴定应当依据合同约定，反诉被告与甲方天冶公司的合同约定的定额价只有42.06元，本次鉴定是按53.23元取费，还按工人工资表进行调差，鉴定人作出鉴定结论没有依据；鉴定不应当计取税费规费，并申请重新鉴定。同年4月28日，湖北东方宏宇工程咨询有限公司因双方争议较大，作出鄂东咨鉴函（2017）304-3号《云南文山天治化工氯碱项目烧碱装置内氯化氢及盐酸合成、液氯、冷冻站安装工程工程造价补充鉴定意见书》，对有争议的部分“三号管廊安装费、3台螺杆式盐水机组、2台离心式冷水机组组装费、主材计取了2.354吨、吊装方案增加了措施费”进行了补充鉴定，供法院依据证据资料的合法性及有效性选择使用。内容是：（一）按云南省2013年定额中的工日单价鉴定工程造价为334334.86元（详云南文山天冶化氯碱装置内氯化氢及盐碱合成、液氯、冷冻站安装工程鉴定拦标价公布表）（其中增加了主材费12708.36元）。（二）按六化建代发工资标准取定工日单价鉴定工程造价为790589.92元（详云南文山天冶化氯碱装置内氯化氢及盐碱合成、液氯、冷冻站安装工程鉴定拦标价公布表）。被告王兵为鉴定支付鉴定费100800元。鉴定结论鉴定的主材价格为1332296元，其中原告认可签证第36页中当场核算确认被告购买主材26320元。审理中，六化建将2012年与马惠平签订的《建筑工程内部承包合同》全部权利义务转让给原告。一审法院认为，原告作为六化建成立的分公司，在贵阳进行了工商登记，可以作为民事诉讼主体进行诉讼。经向六化建核实，六化建将2012年与马惠平签订的《建筑工程内部承包合同》全部权利义务转让给原告。原告应当对涉案马惠平、王兵施工过程中的权利义务进行承担。马惠平、王兵合伙成立A26队，自聘技术工人进行施工，人、财、机均由马惠平、王兵控制，独立核算，自负盈亏。因工人系二被告聘请，工资理应由二被告发放，原告在涉案工程施工过程中，代二被告发放工资，二被告认可原告代发了工人工资。原告代发工资事实清楚，二被告构成不当得利，应当依法返还。故原告起诉判令二被告返还不当得利256771元的诉讼请求一审法院予以支持。二被告辩称原告起诉没有事实依据，理由不能成立。2012年案外人马艺英代替马惠平、王兵与六化建签订的《建筑工程内部承包合同》，因马艺英系马惠平胞妹、王兵妻子，代替签订合同，符合表见代理的法律特征。该合同的权利、义务应当由作为委托人的马惠平、王兵承担。涉案合同，因马惠平、王兵不具有承包工程的资质，依法应当认定无效。马惠平、王兵是涉案工程的实际施工人。合同无效后，依据双方签字确认的工程量提起反诉，请求支付工程款，不违反法律规定。依照最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方鉴定过程中，被告王兵提供了工程量、内部签证、经济签证，经原告的涉案工程原项目部经理、特别授权代理人刘利杰再次签字认可，予以确认。经被告王兵申请对工程造价进行鉴定。鉴定过程中，涉案工程原项目部经理、特别授权代理人刘利杰与王兵于2016年4月8日对鉴定造价标准进行的约定可以作为本案的鉴定标准。鉴定人湖北东方宏宇工程咨询有限公司作出鄂东咨鉴函（2017）304-2号《云南文山天治化工氯碱项目烧碱装置内氯化氢及盐酸合成、液氯、冷冻站安装工程造价鉴定意见书》工程造价4550447.16元，鉴定程序合法，鉴定结果客观公正。因A26队名义上为六化建内部劳务队，事实上结算工程款未提供相关税票等实际情况，对鉴定结论扣减规费、税金；综合考虑发生于该工程施工准备和施工过程中的工人实际工资、生活费支出、工人往返路费等方面的因素和原告扣除的管理费、统筹费用等；并扣除主材、领用的辅材、分摊机械台班费、水电费、工作服费及已支付的工程款后，确定应当支付工程价款。反诉被告认为代反诉原告王兵支付了工人工资已经超过全部应当结算工程款，与事实不符。反诉被告请求扣减领用的未用于施工工程中的主材费用，因没有提出诉讼请求，不予审理。因双方没有约定付款期限，且又未进行工程结算和决算，反诉原告主张反诉被告承担违约责任，不予支持。反诉原告请求撤销签订的《建筑工程内部承包合同》，诉讼中又请求撤回，不予审理。反诉原告还提出反诉被告扣除管理费、统筹、社保费用没有法律依据，因诉讼前，该扣除行为已经完成，反诉原告未提出诉讼请求，不予审理。反诉原告请求按代发工资与定额53.23元之间的差额对工程量进行调差计算工程款并支持其诉讼请求，因双方没有合同约定，对反诉原告主张一审法院不予支持。对鉴定人按原告代发工资市场价调差后的鉴定结论，一审法院不予采用。反诉原告认为鉴定人作出两个鉴定结论，没有法律依据。鉴定人对作出两个鉴定结论，已在开庭接受质询中进行了答复。反诉原告认为不存在“带劲平焊法兰”，鉴定人应当依常识按“带劲对焊法兰”进行鉴定；三号管廊不仅进行了预制，还组织安装，应当计取安装费；螺杆式压缩机组3台和离心式压缩机组2台是其现场组装，应当计取组装费；吊装方案工程量应当计以措施费，首先反诉被告不认可，鉴定人在质询中认为还应当提交证据证实，故因反诉原告证据不足，不予支持。原告可收集证据后，另案提起诉讼。反诉原告主张部分主材是现场购买，除原告认可的23620元主材是反诉原告购买外，其余反诉原告没有证据，对反诉原告主张不予采信。反诉原告可收集证据，另案主张权利。原告认为按合同约定已经与王兵进行了结算和决算，被告王兵不认可。原告认为进行了结算和决算，与事实不符，不予采信。原、被告按程序选定鉴定机构进行鉴定，原告对鉴定结论不服申请重新鉴定，因鉴定程序不违反法定程序，不予准许。综上，工程款核算如下：鉴定造价4550447.16元加上补充鉴定主材费12708.36元减鉴定结论鉴定的主材价格为1332296元等于工程款3230859.52元；扣减规费264951.28元、税金143887.67元；再减被告领取款项1363434.27元（此款不包括原告诉讼主张的不当得利256771元）；再加上原告认可签证第36页中当场核算确认材料26320元。还有1389754.27元工程款未结清，反诉被告应当支付。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第七十七条第一款、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第七条、第十六条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告王兵、马惠平于判决生效后十日内返还原告中国化学工程第六建设有限公司西南分公司256771元。二、反诉被告中国化学工程第六建设有限公司西南分公司于判决生效后十日内支付反诉原告王兵工程款1389754.27元。三、以上一、二项相抵，反诉被告中国化学工程第六建设有限公司西南分公司支付反诉原告王兵1132983.27元。四、驳回反诉原告王兵其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5152元，反诉费28046元，鉴定费100800元，共计133998元，由反诉原告王兵负担77898元，反诉被告中国化学工程第六建设有限公司西南分公司负担56100元。二审查明：被上诉人马惠平系中国化学工程第六建设有限公司的职工。上诉人王兵系马惠平妹夫。《中国化学第六建设公司劳务队管理办法》规定：劳务队均应当向公司交纳工程结算价的1%的管理费，统一由财务从每次进度付款中扣出；还应及时上缴职工各项统筹保险等。2011年2月15日，王兵以马惠平名义向六化建西南分公司申报，成为六化建西南分公司内部安装劳务队，编号为A26。2012年5月，六化建西南分公司将“文山氧化铝配套建设氯碱项目”烧碱装置内的氯化氢及盐酸合成、液氯，冷冻站，蒸发及脱氯系统的结构、设备、管道安装及调试工程分包给马惠平、王兵成立的劳务A26队施工。期间，王兵之妻、马惠平胞妹马艺英以“马惠平”名义与六化建西南分公司签订了一份《建设工程内部承包合同》。合同主要内容：工程名称：云南天治化工有限公司文山氧化铝配套建设氯碱项目。工程地点：云南省文山州文山县马塘工业区甲石马。结算方式工程造价按本合同约定的方式计价和结算（结算方式有A、B两种，A类适用于固定总价或固定单价；B类适用于固定费率结算，具体可根据工程情况选择其中一种。不需要的部分删除）。4.1（A类）A1乙方承包单价为：管廊钢结构制作安装：1300元/吨；框架钢结构制作安装：1450元/吨；楼梯平台栏杆钢结构制作安装：2000元/吨；钢格板安装（如有包括制作）：500元/吨。结算方式按理论重量据实结算。A2执行总合同的项目，其施工期间如因业主等原因引起造价增减因素发生，每份变更单中每变更子项定额直接费超过（）元时，其超过部分可在结算时进行调整，低于（）元的不调整。A3除上述原因外，造价（或单价）一次性包死，不再调整。双方最终结算将在甲方与业主办理完工程结算后进行。（B类）B1乙方编制预算交甲方审核，按甲方审核后的预算为基础进行结算。乙方编制预算采用定额如下：安装工程执行2003年《全国统一工程预算定额云南省单位估价表》：B2费率：（定额基价=定额人工+定额机械+定额材料）安装工程：定额直接费（不含主材）×%。1、设备安装：其中静设备安装：定额基价×78%，动设备安装：定额基价×80%，塔器的填料和塔盘安装：定额基价×80%注：塔器附属的楼梯平台等零星结构见结构分包单价。2、管道安装：金属焊接管道（除钛金管外）定额基价×120%，衬里管道：定额基价×115%，玻璃钢：塑料管道：定额基价×118%.3、人工综合单价为35元/工日。4、除上述规定外，不再计取其它费用及调整系数，乙方不得以任何理由调整工程价款。B3工程交工验收合格后一个月内将全部结算书及结算资料（原件）报甲方经营部门，并执行甲方结算标准格式要求，报送结算书的同时应附工程量计算清单，双方最终结算将在甲方与业主办理完工程结算后进行。2013年8月3日，双方对王兵完成的工程量进行核对后，王兵撤离工地。二审中，本院组织双方对六化建西南分公司提供的已付工程款进行了核对，查明：1、2012年9月6日，六化建西南分公司向马惠平转账付款32928元；2、2012年12月11日，六化建西南分公司向马惠平转账付款47324元和45500元；3、2012年12月20日，王兵认可的工作服、安全帽折款1820.2元；4、2012年12月21日，王兵不认可的材料折款350元，但有马惠平签名；5、2013年1月20日，王兵认可的材料折款4417元；6、2013年1月21日，王兵不认可的用车折款13825元，但有马惠平签名；7、2013年1月28日，六化建西南分公司向马惠平转账付款245000元；8、2013年3月10日，六化建西南分公司向马惠平转账付款39200元；9、2013年1月21日，王兵不认可的材料折款1326元，但有“张兴兵”签名；10、2013年3月13日，王兵不认可的材料折款8220元和4498元，但有“张兴兵”签名；王兵认可的材料折款3290.4元；11、2013年3月27日，六化建西南分公司向马惠平转账付款129504.5元；12、2013年5月7日，王兵认可的材料折款15091.85元；13、2013年5月7日，王兵认可的材料折款12662.5元；14、2013年5月28日，王兵不认可的六化建西南分公司“代发工资”191000元，2019年1月，六化建西南分公司申请对涉及191000元的五张“马惠平”签名进行笔记鉴定，2019年5月30日，中南财经政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书认为：涉及191000元的五张“马惠平”签名与提供的“马惠平”签名样本不一致。15、2013年6月3日，六化建西南分公司向马惠平转账付款111565.75元；王兵认可六化建西南分公司代发工资23122元；16、2013年6月20日，王兵认可的吊车台班费7750元；17、2013年6月22日，王兵认可的材料折款9832.85元；18、2013年7月3日的叉车台班费11725元，王兵对在汇总表上的丁万翔签名认可，但以无派车单签名为由，不认可该11725元；19、2013年7月18日，王兵认可的代发工资277947元；20、2013年7月18日，王兵认可的代发工资58674元；21、2013年7月22日，王兵不认可的材料折款8060元和4380元，但有“张兴兵”签名；王兵不认可的材料折款115.5元，但有“丁万翔”签名；王兵认可的材料折款8064元、2870.4元和231元；22、2013年7月22日，王兵认可的车辆台班费3200元；23、2013年8月12日，王兵不认可的材料折款682.5元，但有“丁万翔”签名；王兵认可的材料折款2089.5元和4169.6元；24、2013年8月28日，王兵认可的代发工资111084元；25、2013年12月9日，王兵认可的水电费分摊3199元；26、2013年12月27日，王兵认可的临时设施费分摊10807元；27、2014年3月7日，王兵认可的代发工资175222元；28、2013年，王兵认可的借款10000元。又代其支付了农民工工资为由，要求马惠平、王兵返还多支付的工程款256771元。2014年8月11日，马惠平、王兵提起反诉，要求六化建西南分公司支付尚欠工程款和工机具折价款计917650.5元。计算明细为：六化建西南分公司应付工程款为2067284元、应返还工机具折价款196326元，合计2263610元；扣减六化建西南分公司转账付款841559.5元，代发工资、代扣材料费、机械台班费约504400元，合计1345959.5元后（应以条据为准逐笔核实）；六化建西南分公司尚欠工程款为917650.5元。2016年3月2日，马惠平、王兵将“返还工机具折价款196326元”另案提起了诉讼，一审法院已于2019年4月1日作出了一审判决，马惠平、王兵提起反诉后，一审法院于2015年12月15日根据王马惠平、王兵提起反诉后，一审法院于2015年12月15日根据王兵的申请，并由王兵和六化建西南分公司协商选定委托襄阳市森源工程咨询有限责任公司对工程造价进行鉴定。2016年4月28日，一审法院向王兵送达了襄阳市森源工程咨询有限责任公司预评报告书。2016年8月1日，王兵以襄阳市森源工程咨询有限责任公司无安装造价工程师为由，申请更换鉴定机构。同日，王兵和六化建西南分公司又协商选定委托湖北寰宇工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定。2016年9月16日，王兵将反诉请求变更为：判令反诉被告立即支付拖欠原告的工程款计6327338.40元。并自2013年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。2016年12月21日，湖北寰宇工程造价咨询有限公司出具了预评报告书。后湖北寰宇工程造价咨询有限公司退出鉴定后，2017年9月7日，王兵和六化建西南分公司又抽签确定委托湖北东方宏宇工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定。2018年3月26日，湖北东方宏宇工程咨询有限公司作出鄂东咨鉴函（2017）304-2号《云南文山天治化工氯碱项目烧碱装置内氯化氢及盐酸合成、液氯、冷冻站安装工程工程造价鉴定意见书》。鉴定结论：（一）、按云南2013年定额中取定的工日单价鉴定工程造价为：4550447.16元（详云南文山天治化工氯碱项目烧碱装置内氯化氢及盐碱合成、液氯、冷冻站安装工程鉴定汇总表）。（二）、按六化建西南分公司代发工资标准取定工日单价鉴定工程造价为7580222.25元（详云南文山天治化工氯碱项目烧碱装置内氯化氢及盐碱合成、液氯、冷冻站安装工程鉴定汇总表）。双方当事人对鉴定意见提出异议后，湖北东方宏宇工程咨询有限公司作出鄂东咨鉴函（2017）304-3号《云南文山天治化工氯碱项目烧碱装置内氯化氢及盐酸合成、液氯、冷冻站安装工程工程造价补充鉴定意见书》，对有争议的部分“三号管廊安装费、3台螺杆式盐水机组、2台离心式冷水机组组装费、主材计取了2.354吨、吊装方案增加了措施费”进行了补充鉴定，供法院依据证据资料的合法性及有效性选择使用。内容是：（一）按云南省2013年定额中的工日单价鉴定工程造价为334334.86元（详云南文山天冶化氯碱装置内氯化氢及盐碱合成、液氯、冷冻站安装工程鉴定拦标价公布表）（其中增加了主材费12708.36元）。（二）按六化建西南分公司代发工资标准取定工日单价鉴定工程造价为790589.92元（详云南文山天冶化氯碱装置内氯化氢及盐碱合成、液氯、冷冻站安装工程鉴定拦标价公布表）。王兵为鉴定支付鉴定费100800元。一审中，六化建将2012年与马惠平签订的《建筑工程内部承包合同》全部权利义务转让给六化建西南分公司。本院认为，本案不论是六化建西南分公司起诉王兵、马惠平的返还不当得利256771元的纠纷，还是王兵、马惠平反诉六化建西南分公司支付工程款917650.5元的纠纷，都需要确定王兵承建的工程造价是多少。即本案系建设工程合同纠纷案件，且施工地点在云南省文山县。因本案一审已委托过三家鉴定机构，且审理时间长达四年，双方当事人仍对“工程造价”和“已付款”存在较大争议。故经二审查明事实后，针对双方当事人争议的焦点评判如下：一、2011年2月15日，上诉人王兵以马惠平名义向六化建西南分公司申报，成为六化建西南分公司内部安装劳务队后，应受《中国化学第六建设公司劳务队管理办法》的约束，即劳务队均应当向中国化学第六建设公司交纳工程结算价的1%的管理费。但王兵并非中国化学第六建设公司的职工，中国化学第六建设公司也没有为王兵缴纳社保等费用，故六化建西南分公司要求王兵上缴职工各项统筹保险等，没有法律依据，本院不予支持。王兵之妻、马惠平胞妹马艺英以“马惠平”名义与六化建公司签订的《建设工程内部承包合同》，是王兵承接诉争工程的合同依据，马艺英属表见代理。该合同对王兵、马惠平有约束力。但该合同约定的结算方式有A、B两种，A类适用于固定总价或固定单价；B类适用于固定费率结算，具体可根据工程情况选择其中一种。导致一审鉴定程序经过了三家鉴定机构，历时四年，且鉴定意见分别是王兵、马惠平2014年反诉报价2067284元的二倍和四倍。因诉争鉴定意见是双方当事人对工程造价产生争议后，通过法院委托的由专业机构计算的确定王兵施工的工程造价证据，是确定王兵、马惠平诉讼请求能否成立的一种判断依据，且王兵在2013年8月终止施工，2014年反诉，其应对其在施工中的支出有一个明确的数额，从而确定自己的反诉请求。如按其变更的诉讼请求即判令六化建西南分公司立即支付拖欠的工程款计6327338.40元计算，再加上其自认的已收工程款1345959.5元，即工程造价为7673297.9元，则王兵、马惠平因此工程的支出至少应在500万元以上，与其2014年反诉报价2067284元明显不符。故对王兵、马惠平增加的诉讼请求，本院不予支持。湖北东方宏宇工程咨询有限公司作出的鄂东咨鉴函（2017）304-2号《云南文山天治化工氯碱项目烧碱装置内氯化氢及盐酸合成、液氯、冷冻站安装工程工程造价鉴定意见书》和鄂东咨鉴函（2017）304-3号《云南文山天治化工氯碱项目烧碱装置内氯化氢及盐酸合成、液氯、冷冻站安装工程工程造价补充鉴定意见书》，远大于王兵、马惠平2014年反诉时的工程报价2067284元，其作为证据，只能证明王兵、马惠平2014年反诉时的工程报价2067284元成立，本院对此予以确认。二、本院组织双方对六化建西南分公司提供的已付工程款进行了核对，即：1、2012年9月6日，六化建西南分公司向马惠平转账付款32928元；2、2012年12月11日，六化建西南分公司向马惠平转账付款47324元和45500元；3、2012年12月20日，王兵认可的工作服、安全帽折款1820.2元；4、2012年12月21日，王兵不认可的材料折款350元，但有马惠平签名；5、2013年1月20日，王兵认可的材料折款4417元；6、2013年1月21日，王兵不认可的用车折款13825元，但有马惠平签名；7、2013年1月28日，六化建西南分公司向马惠平转账付款245000元；8、2013年3月10日，六化建西南分公司向马惠平转账付款39200元；9、2013年1月21日，王兵不认可的材料折款1326元，但有“张兴兵”签名；10、2013年3月13日，王兵不认可的材料折款8220元和4498元，但有“张兴兵”签名；王兵认可的材料折款3290.4元；11、2013年3月27日，六化建西南分公司向马惠平转账付款129504.5元；12、2013年5月7日，王兵认可的材料折款15091.85元；13、2013年5月7日，王兵认可的材料折款12662.5元；14、2013年5月28日，王兵不认可的六化建西南分公司“代发工资”191000元，2019年1月，六化建西南分公司申请对涉及191000元的五张“马惠平”签名进行笔记鉴定，2019年5月30日，中南财经政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书认为：涉及191000元的五张“马惠平”签名与提供的“马惠平”签名样本不一致。15、2013年6月3日，六化建西南分公司向马惠平转账付款111565.75元；王兵另认可六化建西南分公司代发工资23122元；16、2013年6月20日，王兵认可的吊车台班费7750元；17、2013年6月22日，王兵认可的材料折款9832.85元；18、2013年7月3日的叉车台班费11725元，王兵对在汇总表上的丁万翔签名认可，但以无派车单签名为由，不认可该11725元；19、2013年7月18日，王兵认可的代发工资277947元；20、2013年7月18日，王兵认可的代发工资58674元；21、2013年7月22日，王兵不认可的材料折款8060元和4380元，但有“张兴兵”签名；王兵不认可的材料折款115.5元，但有“丁万翔”签名；王兵认可的材料折款8064元、2870.4元和231元；22、2013年7月22日，王兵认可的车辆台班费3200元；23、2013年8月12日，王兵不认可的材料折款682.5元，但有“丁万翔”签名；王兵认可的材料折款2089.5元和4169.6元；24、2013年8月28日，王兵认可的代发工资111084元；25、2013年12月9日，王兵认可的水电费分摊3199元；26、2013年12月27日，王兵认可的临时设施费分摊10807元；27、2014年3月7日，王兵认可的代发工资175222元；28、2013年，王兵认可的借款10000元。对以上王兵不认可的第四笔350元、第六笔13825元，因有马惠平签名，且马惠平是王兵的共同反诉人，应予确认付款有效。对以上王兵不认可的第九笔1326元、第十笔中的8220元和4498元、第二十一笔中的8060元和4380元，因六化建西南分公司未提供马惠平、王兵授权“张兴兵”签名的手续和“张兴兵”签名的真实性证据，本院不予认定该付款有效。对以上王兵不认可的第十九笔191000元，经鉴定不是马惠平签名，本院不予认定该付款有效。对以上王兵不认可的第十八笔11725元、第二十一笔中的115.5元、第二十三笔中的682.5元，因六化建西南分公司未提供马惠平、王兵授权“丁万翔”签名的手续和“丁万翔”签名的真实性证据，本院不予认定该付款有效。对六化建西南分公司提出的在第一笔中应增加管理费672元、在第二笔中应增加管理费、社会统筹费23176元、在第七笔中应增加管理费5000元、在第八笔中应增加管理费800元、在第十一笔中应增加管理费、社会统筹费73495.5元、在第十五笔中应增加管理费、社会统筹费7312.25元。本院认为，上列费用因王兵并非中国化学第六建设公司的职工，中国化学第六建设公司也没有为王兵缴纳社保等费用，故六化建西南分公司要求王兵上缴职工各项统筹保险等，没有法律依据，本院不予支持。综上，六化建西南分公司向马惠平、王兵支付工程款为1410741.55元。故王兵承建的工程造价为2067284元，扣减马惠平、王兵应缴纳的1%管理费20672.84元、六化建西南分公司向马惠平、王兵支付的工程款1410741.55元后，六化建西南分公司尚欠工程款为635869.61元。因马惠平已明确表示该款应归王兵所有，六化建西南分公司可直接向王兵支付，并自2013年8月3日双方对王兵完成的工程量进行核对之日的次日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。三、2016年3月2日，马惠平、王兵对“返还工机具折价款196326元”另案提起了诉讼，本案依法不再处理。四、六化建西南分公司要求王兵、马惠平返还不当得利256771元的诉讼请求，因其工程款尚未付清，予以驳回。综上，一审判决认定事实不清，二审查明事实后，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第七十七条第一款、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄城区人民法院（2014）鄂襄城民二初字第00370号民事判决。二、驳回中国化学工程第六建设有限公司西南分公司要求王兵、马惠平返还不当得利256771元的诉讼请求。三、中国化学工程第六建设有限公司西南分公司于本判决书生效后十日内付给王兵工程款为635869.61元，并自2013年8月4日至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。四、驳回王兵、马惠平的其他反诉请求。一审案件受理费5152元、反诉费28046元、鉴定费100800元;二审六化建西南分公司上诉部分的案件受理费14997元，二审王兵上诉部分的案件受理费28302元，二审鉴定费5000元，合计182297元，由王兵负担91148.5元，中国化学工程第六建设有限公司西南分公司负担91148.5元。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  刘雯莉审判员  杨 文二〇一九年八月十三日书记员  张诗怡