福建省宁德市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）闽09行赔终6号 上诉人（原审被告）宁德市城市管理局，住所地福建省宁德市东侨经济开发区万安西路2号公交大厦4-5层。 法定代表人魏鼎，局长。 出庭负责人徐木春，副局长。 委托代理人黄光耀，男，汉族，1968年12月出生，系上诉人单位工作人员。 委托代理人杨贤校，福建惠尔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）东侨经济技术开发区金城花苑小区业主委员会，住所地福建省宁德市天湖东路9号金城花苑小区4幢203室。 代表人刘美光，业主委员会主任。 上诉人宁德市城市管理局因被上诉人东侨经济技术开发区金城花苑小区业主委员会（以下简称金城花苑业委会）诉请行政赔偿一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902行赔初22号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人宁德市城市管理局副局长徐木春及其委托代理人黄光耀、杨贤校，被上诉人金城花苑业委会的代表人刘美光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，2018年2月7日，有群众在福建省12345平台上举报称，金城花苑小区部分业主未经全体业主同意擅自成立业委会，设立围墙门禁，违法建设，要求立案查处。2018年3月30日，原宁德市城市管理行政执法局（以下简称原宁德市执法局）向金城花苑业委会发出《责令改正通知书》，要求其自行整改、拆除违法建设的小区大门、恢复小区通道原貌。嗣后，仍有金城花苑商业街业主和商户向被告反映，要求拆除违建的门禁门卡。原宁德市执法局经调查、询问、现场勘查，并向原宁德市城乡规划局函询，认定小区业主在金城花苑小区四向通道建设大门行为属违法建设行为，于2018年5月3日至5月8日期间分别以金城花苑小区东侧大门业主（7号楼和17号楼之间）、金城花苑小区东侧通道（7号楼和17号楼之间）大门业主、金城花苑小区西侧通道大门业主（5号楼和15号楼之间）等为违法建设主体，作出《责令限期拆除决定书》，并通过粘贴在小区大门或护栏的方式进行送达。2018年5月23日，被告对金城花苑小区东侧、南侧、西侧的大门及护栏进行了强制拆除。原告对该强制拆除行为不服，以东侨经济技术开发区管理委员会（以下简称东侨管委会）为被告，向福州市中级人民法院提起行政诉讼。福州市中级人民法院于2018年9月12日作出（2018）闽01行初234号《行政裁定书》，认为根据《东侨经济技术开发区“两违”综合治理专项行动领导小组办公室关于依法强制拆除金城花苑小区违法建筑物的行动方案（送审稿）》的责任分工，负责实施拆除的是原宁德市执法局东侨支队，且根据法律规定，城市管理综合行政执法部门依法享有城乡规划行政强制执行权，对于强制拆除行为的法律后果应由该部门承担，东侨管委会主要起组织协调作用，并非适格被告，遂裁定驳回了金城花苑业委会的起诉。原告继而以原宁德市执法局为被告，向原审法院提起本案诉讼，请求：确认被告强制拆除金城花苑小区东侧、南侧、西侧安全护栏的行政行为违法。 原审法院还查明，在本案诉讼过程中，中共宁德市委办公室、宁德市人民政府办公室于2018年12月20日作出宁委办发﹝2018﹞42号《中共宁德市委办公室宁德市人民政府办公室关于印发的通知》，决定组建宁德市城市管理局，由其实施原宁德市执法局的职责，不再保留原宁德市执法局。对于涉案行政强制拆除行为，原审法院已经另案判决确认被告实施强制拆除行为违法。 原审法院认为，被告违法拆除涉案护栏，造成原告经济损失，依法应当予以赔偿。《国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”因此，原告诉请被告支付赔偿金的同时安装小区安全护栏及道闸、岗亭等，没有法律依据，本院不予支持。鉴于实施建设行为须经规划部门审批，要求被告恢复原状不具有可行性，故本案应以支付赔偿金的方式进行赔偿。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定:“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，原告主张其损失共计20.66万元，但原告提供的证据仅能证明被告强制拆除行为造成直接损失为西面大门、围栏等20401元，东面伸缩门、围栏等7595元。由于被告实施强制拆除程序违法，是造成原告无法举证的部分原因,因此应酌情确定被告赔偿原告损失8万元。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：1.被告宁德市城市管理局赔偿原告东侨经济技术开发区金城花苑小区业主委员会损失8万元；2.驳回原告东侨经济技术开发区金城花苑小区业主委员会的其他诉讼请求。 宁德市城市管理局不服原审判决，向本院提起上诉,请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人起诉或诉讼请求。主要理由：1.上诉人并未侵害被上诉人的合法权益，被上诉人不具备行政赔偿请求权，不是赔偿诉讼的适格主体。2.上诉人仅发放了行政处罚文书，并未进行实际拆除，不是适格被告。3.行政赔偿诉讼的提起应以具体行政行为违法为前提，涉诉围栏属于在建违建，上诉人根据法律规定依法立案查处，做出处罚文书，不存在违法性。4.案涉被拆除的围栏属于违法设置，不属于赔偿法规定的赔偿范围，被上诉人要求赔偿没有事实和法律依据。5.退一步说，即使确认上诉人行政行为违法，因案涉护栏已因安防临时建设需要由政府出资重建恢复，上诉人也不用承担赔偿责任。6.再退一步说，即使判决上诉人应以支付赔偿金方式赔偿，原审判决赔偿8万元也不合理。 被上诉人答辩称：1.金城花苑业委会经全体业主选举产生，成立时间是2017年11月18日，通过东侨经济技术开发区社会事业局2017年12月20日备案登记。2.上诉人严重违反《行政强制法》违法执法。《行政强制法》第十八条、第三十七条、第五十五条规定了强制执行的程序，而上诉人未依法履行强制执行的程序。原审法院认定上诉人行政行为违法，事实清楚，证据确凿，应当予以维持。3.涉案小区为住宅小区，并非商业小区，小区内根本没有商业街存在。上诉人勾结宁德市规划局、开发商，串通部分业主，让规划局以函代法，违背事实，把住宅小区通道认定为商贸街实施违法强拆。4.被上诉人所建设的安全防护栏是被上诉人的合法建筑物，所有成××都××通过××经济技术开发区业进不锈钢店进行预算加工，有报价表，领款依据。因此，请求二审法院判决驳回上诉，依法维持原判。 经审理查明，双方当事人向原审法院所提供证据均已随案移送本院，二审期间双方均有补充证据，本院组织双方进行了举证质证：1.上诉人补充提交了照片，用以证明涉案围栏已经恢复原状，被上诉人主张赔偿损失缺乏依据。被上诉人质证认为，涉案被拆除围栏已经恢复原状没有异议，但还坚持要求给予赔偿损失。2.被上诉人补充提交了《福建省宁德市建筑设计院宁德金城花苑总平面图》用以证明金城花苑小区没有商业用地。上诉人对该证据形式真实性、关联性均有异议，认为不能作为有效证据采信。经审查，双方对于涉案围栏已恢复原状没有异议，依法予以确认；被上诉人二审补充提交的《福建省宁德市建筑设计院宁德金城花苑总平面图》系复印件，且上诉人对形式真实性有异议，故该份证据不符合证据形式要件，不能作为有效证据采信。同时，对原审判决认定的事实，除涉案围栏系上诉人实施拆除有异议外，其余事实没有异议。双方当事人还确认：1.东侨经济技术开发区社会事业局于2017年12月20日对被上诉人作出《业主委员会备案证明》［东侨事业（业）备201705号］，告知被上诉人“金城花苑业委会成立时间为2017年11月18日，任期3年，主任刘美光”。2.原宁德市执法局东侨支队系原宁德市执法局的内设机构。3.一审判决后，案涉的金城花苑小区东侧、南侧、西侧的安全护栏及大门已经修复。对双方当事人没有争议的事实，本院依法予以确认。 本案上诉人对于起诉条件方面所提的上诉意见，已在相关联的行政强制行为违法一案中予以分析认定，本案不再重复论述。针对行政赔偿一案，双方的争议焦点是：被上诉人主张行政赔偿是否有事实和法律依据。对此，本院予以分析认定如下。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案上诉人实施强制拆除行为已经本院另案判决确认违法，故上诉人对强制拆除行为所造成的直接损失依法应当承担行政赔偿责任。上诉人认为其不应当承担赔偿责任的观点，缺乏法律依据，本院不予支持。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”结合被上诉人金城花苑业委会的举证，被上诉人主张其经济损失共计20.66万元，但提供的证据仅能证明西面大门、围栏等损失20401元，东面伸缩门、围栏等损失7595元。由于上诉人实施强制拆除程序违法，原审法院根据重新修复所需的价格酌情确定上诉人赔偿被上诉人损失8万元，并无明显不当。需要指出的是，在一审判决之后出现了新的事实，案涉的金城花苑小区东侧、南侧、西侧三个大门现均已修复，被上诉人在庭审中亦明确表示修复的款项是由社区拨付给业委会约19万元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”因此，被上诉人基于强制拆除行为所受到的财产损失已经得到救济，被上诉人不能得到双重赔偿，故应对原审判决予以改判。 综上所述，本院认为，上诉人实施的强制拆除行为已经另案判决确认违法，上诉人应当对强制拆除行为造成的直接损失承担赔偿责任，一审判决上诉人承担赔偿责任并无不当。但由于二审期间出现新的事实，被上诉人因强制拆除行为受损的东侧、南侧、西侧三个大门已经得到修复，即被上诉人基于违法行政行为所受损的权益已经得到救济，故应对一审判决予以改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、撤销宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902行赔初22号行政赔偿判决； 二、驳回被上诉人东侨经济技术开发区金城花苑小区业主委员会的行政赔偿诉讼请求。 本判决为终审判决。 审判长  吴元祥 审判员  黄冰凌 审判员  赖昌铅 二〇一九年八月十二日 法官助理林玉芳 书记员钟泽平 附：相关法条 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； …… 《中华人民共和国国家赔偿法》 第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。 能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。