江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏08民初73号 原告：陈立飞，男，1977年7月19日出生，汉族，住上海市闵行区。 委托诉讼代理人：张青松，江苏泰耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯朝晖，湖北诺亚律师事务所律师。 被告：江苏镇淮建设集团有限公司,住所地淮安市淮安区华西路98号办公楼。 法定代表人：李兆斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张建银，江苏山阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志锋，江苏典筑律师事务所律师。 被告：厦门开联装饰工程有限公司，住所地厦门市湖里区五缘湾商业街C区11号楼。 法定代表人：林冬鹏，该公司董事长。 原告陈立飞与被告江苏镇淮建设集团有限公司（以下简称镇淮公司）、厦门开联装饰工程有限公司（以下简称开联公司）、厦门开联装饰工程有限公司连云港分公司（以下简称连云港分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月25日立案，后原告陈立飞申请撤回对连云港分公司的起诉，本院于2018年8月16日公开开庭进行了审理。原告陈立飞及其委托诉讼代理人张青松、被告镇淮公司的委托诉讼代理人张建银到庭参加诉讼。被告开联公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈立飞起诉请求：判决两被告连带给付工程款5000万元（实际欠款数额待司法鉴定后确定）并支付逾期付款利息100万元（暂定），诉讼费由两被告承担。事实和理由：2013年10月22日，陈立飞作为实际施工人以连云港分公司名义与镇淮公司签订协议书，约定镇淮公司将周恩来红军小学体育馆金属屋面工程承包给陈立飞施工。2014年1月1日，陈立飞仍以连云港分公司名义与镇淮公司签订协议书，约定将周恩来红军小学体育馆钢结构工程承包给陈立飞施工。上述工程承包方式均为包工包料。协议签订后，陈立飞组织施工完毕并交付业主使用，但镇淮公司在支付部分工程款后，对尚欠工程款拒绝结算支付，故提起诉讼。 被告镇淮公司辩称：1、原告主体不适格。陈立飞并非涉案工程的实际施工人，涉案工程是由连云港分公司组织施工。2、镇淮公司与连云港分公司签订的协议书中明确工程结算价款以政府审计为准，现涉案工程价款已经淮安区审计局出具审计报告，故不同意陈立飞提出的司法鉴定申请。3、涉案工程完工后，因施工单位一直未将施工资料、竣工验收资料等移交镇淮公司，镇淮公司于2016年起诉要求开联公司、连云港分公司及陈立飞交付竣工验收相关资料，但至今仍未履行交付资料等合同附随义务，故陈立飞主张相应工程款条件未成就。4、在政府审计过程中，镇淮公司穷尽方法仍无法联系开联公司、连云港分公司及陈立飞到场核对工程量、送达审计报告，后镇淮公司于2017年9月12日在报纸上公告审计报告并告知限期核对，故即使审计报告存在差异，责任也不在镇淮公司。 被告开联公司未到庭参加诉讼也未作答辩。 经审理查明：2012年4月6日，淮安市楚州实验小学与镇淮公司签订建设工程施工合同，约定镇淮公司承建周恩来红军小学体育馆土建及水电安装工程，资金来源为财政资金，合同价款42524354.14元，采用固定单价合同。合同还约定本工程应由承包人自行完成，不得转包或擅自分包等内容。双方签订的工程质量保修书中约定质量保修期为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热及供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为年；7、其他项目保修期限约定为按国家规定。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。本工程约定的工程质量保修金为施工合同总价的5%。 2013年6月9日，开联公司（甲方）与陈立飞（乙方）签订合作协议，约定：同意乙方独立经营连云港分公司，并以甲方名义洽谈业务和签订合同（必须是项目在甲方备案的），合作方式为甲方提供相应资质和证件，乙方负责筹资并负责实际施工完成，原连云港分公司的印章及账号继续留用，甲方管理需要时乙方必须全力配合等内容。 2013年10月22日，镇淮公司（发包方、甲方）与连云港分公司（承包方、乙方）签订协议书，第一条工程概况及承包方式：周恩来红军小学体育馆金属屋面工程，承包方式为包工包料；第二条工程内容：体育馆金属屋面图纸范围内的全部内容；第三条结算方式：综合单价以审计中心评审价为准，工程量及措施费以审计局的审计结果作为最终结算依据。第四条：乙方上交甲方税费工程总价12%；第七条付款方式：在业主和甲方约定的付款节点范围内，按业主实际已付至甲方的工程款数额，到账后10天内，按下列节点承付给乙方（即业主工程款到账后扣除税费，乙方提供60%材料发票、40%人工工资表），即为：屋面、墙面主支撑骨架完成付150万元；面板完成50%付180万元；面板完成80%付150万元，工程完工后付120万元，工程竣工验收合格后付至工程总价70%，审计结束后一年内付至审计价的95%，余款5%作为质保金，在质保期满后按规定付清。第十条其他事宜：其他未尽事宜以甲方与业主签订大合同为准。陈立飞在乙方负责人栏签名，并备注住址为淮安市。 2014年1月7日，镇淮公司（甲方）与连云港分公司（乙方）签订协议书，主要内容为：一、工程概况及承包方式,周恩来红军小学体育馆工程，承包方式包工包料；二、工程内容：钢结构东西大、小山墙及马道图纸范围内的全部内容；三、工程造价约200万元，最终造价以审计确认综合单价包干，工程量以施工图纸+变更，以甲方的审计确认工程量为准；四、上交公司管理费工程总价12%（含税价）；七、付款方式：按业主付款节点规定付款（即业主工程款到账后扣除管理费，乙方提供60%材料发票、40%人工工资表），小山墙钢箱柱梁安装完付30万元，大山墙钢箱柱梁安装完付70万元，工程竣工验收合格后付至工程总价70%，审计结束后一年内付至审计价的95%，余款5%作为质保金，在质保期满后按规定付清。十、其他事宜：……2、本工程图纸外的工程或工程项目的材质、工艺发生变化时，需甲方认定综合单价后，以“现场签证形式”由业主现场及负责人签字为准，并列入竣工决算追加当中。3、工程量发生变化时，按竣工后工程审计的工程量计算为准。其他未尽事宜以甲方与业主签订大合同为准。陈立飞在该协议书乙方委托代理人栏签名。 2014年3月17日，镇淮公司（甲方）与连云港分公司（乙方）签订补充协议，主要内容为：一、工程工期约定：1、2014年3月25日完成全部屋面工程；2、2014年4月8日完成南、北立面幕墙工程；3、2014年4月15日完成全部工程量（以上节点局部收口，收边除外）。4、2014年4月30日必须具备初验条件（含大山墙、小山墙）。二、乙方上缴甲方税费，按乙方承包的两份合同工程结算总价17.5%缴纳。三、工期、上交甲方税费的约定均按此补充执行。四、原协议条款与本协议不一致的，按本协议条款执行。陈立飞在该协议乙方委托代理人栏签名。 2014年5月15日，江苏道文律师事务所就工期延误问题向开联公司、连云港分公司、陈立飞发出律师函。2014年5月18日开联公司出具授权委托书，委托吴建军、胡新生前往镇淮公司办理律师函所涉事项的沟通。2014年5月20日，开联公司回函镇淮公司，称连云港分公司陈立飞承包了涉案工程并就律师函中反映的问题提出处理意见。 2014年9月6日，涉案体育馆工程经竣工验收合格。 2016年4月27日，镇淮公司以开联公司、连云港分公司、陈立飞为被告提起诉讼，要求上述三方交付涉案体育馆金属屋面工程、钢结构东西大、小山墙及马道图纸范围内工程全部竣工验收备案资料及竣工结算资料。后镇淮公司申请撤回对陈立飞的起诉。在该案审理过程中，开联公司、连云港分公司、陈立飞均未到庭参加诉讼。2017年4月6日，淮安市淮安区人民法院作出（2016）苏0803民初3936号民事判决，认定连云港分公司于2014年1月2日对金属屋面工程和钢结构东西大、小山墙及马道图纸范围内的全部工程交由陈立飞实际施工，并认为上述三方应当在工程竣工后向镇淮公司移交完整的工程竣工图和竣工结算及其他资料，其没有履行上述义务构成违约，后在镇淮公司多次致函催告其办理有关工程竣工资料的情况下，其依然拒不履行合同义务，对此其负有过错，应当承担继续履行合同义务的责任，遂判决开联公司、连云港分公司于判决生效后十日内向镇淮公司交付涉案体育馆金属屋面工程、钢结构东西大、小山墙及马道图纸范围内工程的全部竣工验收备案资料及竣工结算资料。 另查明：2012年2月8日，原楚州区政府投资评审中心向建设单位出具工程预算评审结果征求意见书，主要内容为：经评审涉案体育馆工程报审预算价50857317.6元，预算审定价49180193.9元（其中钢结构22417665.49元），核减1677123.7元。建设单位淮安市楚州实验小学同意该评审结果。2012年2月10日的工程建设项目招标控制价备案表载明涉案体育馆工程土建施工及水电安装定额预算价为50857317.6元，评审价49180193.9元，招标最高限价45743740元。 2013年11月7日，淮安市淮安区政府投资评审中心出具评审报告，主要内容为：涉案体育馆工程经招标已由镇淮公司中标承建，中标价42524354.14元，其中金属屋面部分中标价11983965元。在工程实施过程中，设计单位对钢结构部分进行了重新深化设计。经江苏卓越建设项目管理有限公司测算，工程预算报审价13542094.47元。最终预算评审结果为：报审预算价13542094.47元，审定预算价12999656.46元，净核减542438.51元，建议涉案体育馆金属屋面工程预算价控制在12999656.46元之内。 2017年7月30日，淮安市财建工程咨询有限公司（以下简称财建公司）出具涉案体育馆金属屋面、马道等工程分包结算审核结果（初稿）报告书。2017年8月，镇淮公司分别按协议中预留的陈立飞的住址（电话）、开联公司的工商登记住所地、开联公司股东的住所地、开联公司法定代表人的户籍地址，向陈立飞、开联公司及其股东、法定代表人送达涉案工程初审报告、律师函、告知函，但均被退回。告知函和律师函的主要内容为：核定（初稿）值与报审数值偏差太大，为核准施工成本，保障各方权益不受损失，请接函后七日内到财建公司进行核对，以便确定最终审核结果，如不能按时核对，视同认可初审结果14142682元。2017年9月12日，镇淮公司在《江苏经济报》刊登公告，内容为：开联公司（连云港分公司）、陈立飞：根据你方报审的周恩来红军小学体育馆金属屋面、钢结构东西、大、小山墙及其马道等工程结算，经淮安市财建工程咨询有限公司审核，初步审核结果为14142682元，与你方报送的送审值25270885元相差较大，为切实核准你施工的项目工程竣工结算造价，保障各方合法权益不受侵犯，我方在初审报告出来后多方电话联系和邮寄相关文书给你们，但你方一直没有接听电话或者邮寄材料被退还，当场送达也查无你公司地址，现依法公告送达财建公司《周恩来红军小学体育馆金属屋面、马道等工程分包结算审核结果（初审）报告书》，请于公告刊登日15日内派员会同我司与财建公司进行审价核对，以便确定最终审核结果，逾期不能按时核对的，视为接受和认可初审结果，以此作为最终结算分包工程价款的依据。 2017年12月8日财建公司出具工程结算书，涉案体育馆屋面钢结构工程造价为17875250.29元。2018年2月9日，淮安市淮安区审计局出具淮审报[2018]2号审计报告，涉案体育馆钢结构工程审定价为23295300元，其中屋面钢结构审定价为17875250.29元。 陈立飞、镇淮公司一致认可在诉讼前已付工程款数额为8161721元，具体为：2014年1月19日50万元、2014年1月25日30万元、2014年1月29日50万元、2014年1月29日50万元、2014年2月14日50万元、2014年2月21日50万元、2014年2月24日3万元、2014年3月1日50万元、2014年3月11日3万元、2014年3月18日100万元、2014年3月26日100万元、2014年4月3日2万元、2014年4月23日182821元、2014年4月23日3万元、2014年4月23日50万元、2014年5月28日2万元、2014年5月28日28万元、2014年8月6日8万元、2014年8月19日50万元、2014年9月12日20万元、2015年1月29日30万元、2015年2月17日34万元、2016年2月5日30万元、2016年12月16日48900元。在案件审理过程中，镇淮公司于2019年1月11日支付陈立飞工程款100万元。镇淮公司共计已付款9161721元。 上述事实有双方签订的协议书、（2016）苏0803民初3936号民事判决书、审计报告、双方当事人陈述等证据证实，本院予以确认。 本院认为：一、关于陈立飞是否具备原告主体资格问题。镇淮公司认为其是与连云港分公司签订协议，涉案工程是由连云港分公司组织施工，陈立飞并非实际施工人。但综合陈立飞在镇淮公司和连云港分公司的协议中作为连云港分公司的负责人或委托代理人签字、陈立飞与开联公司签订的合作协议、施工过程中形成的工期计划、联系单等多份文件均由陈立飞签字、镇淮公司将涉案工程款直接向陈立飞支付的事实及（2016）苏0803民初3936号生效民事判决的认定，本院认定陈立飞是借用开联公司名义施工涉案工程，镇淮公司和连云港分公司签订的协议因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款的规定而均为无效，但涉案工程已经交付使用，陈立飞作为实际施工人有权向镇淮公司主张工程款。镇淮公司认为陈立飞不具备原告主体资格的观点，本院不予支持。陈立飞要求被挂靠单位开联公司承担付款义务，没有法律依据，本院不予支持。 二、关于本案应否启动司法鉴定程序问题。陈立飞认为和镇淮公司的协议中并没有明确约定以审计结论作为结算工程款依据，且审计报告中存在部分工程量未计取、未足额计取工程量和未足额计价的情形，故本案应启动司法鉴定程序确定其工程价款。本院认为，《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》中明确，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。涉案工程属于财政投资的项目，从事建筑行业的人员均知晓，此类项目均需经过政府审计。双方协议明确“综合单价以审计中心评审价为准，工程量及措施费以审计局的审计结果作为最终结算依据”、“最终造价以审计确认综合单价包干，工程量以施工图纸+变更，以甲方的审计确认工程量为准”，上述约定具体明确，结合协议第七条、第十条的约定，表明陈立飞接受行政审计作为确定民事法律关系的依据，淮安市淮安区审计局出具的淮审报[2018]2号审计报告应当作为双方的结算依据。且在审计过程中，镇淮公司作为合同相对方穷尽一切合理方式通知开联公司、连云港分公司、陈立飞与财建公司核对但未果。另外，在陈立飞提起本案诉讼前，审计报告已经形成，在此情形下启动司法鉴定程序如果鉴定的工程价款高于审计价，镇淮公司将承担因陈立飞及其挂靠单位怠于参与审计而产生的不利后果，对镇淮公司显然不公平。陈立飞称其不清楚涉案工程进行审计，也无人通知其核对工程量及造价，显然不符合常理，其作为涉案工程的实际施工人理应高度关注工程价款的确定。因此，对陈立飞要求通过司法鉴定程序确定其工程价款的请求，本院不予支持。 三、关于陈立飞主张工程款条件是否成就及工程款数额如何确定的问题。镇淮公司认为，开联公司、连云港分公司至今未履行交付资料、提供发票和工资表等合同附随义务，且根据合同约定，镇淮公司是以业主付款后10日内再支付，而业主至今仍欠付工程款，故陈立飞主张相应工程款，条件不成就。对此，本院认为，开联公司、连云港分公司是否履行生效判决确定的交付资料义务应在执行程序中解决，且双方协议中并未约定以交付资料、提供发票和工资表作为支付工程款的条件，镇淮公司也未向本院提供建设单位向其支付工程款的时间、金额等证据以证明建设单位尚欠其工程款，故镇淮公司以上述理由主张付款条件未成就，本院不予支持。 关于工程款数额。如前所述，本案无需启动司法鉴定程序，涉案审计报告应予采信，但对双方就审计报告提出的异议，本院审查认定如下： 1、陈立飞认为审计报告中存在工程量未计取、未足额计取工程量和未足额计价的情形。经本院审查，陈立飞主张的15项工程量未计取项目除避雷装置、拆除主结构残留附着物外在审计报告中均有反映，而避雷装置并不在陈立飞的施工范围内，其也未提供签证单等证据证明其实际施工了上述两项工程。关于未足额计取工程量的13个项目，陈立飞仅提供照片、竣工图无法证明其主张，而审计部门根据竣工图结合现场实际情况确定工程量，更为客观合理。关于未足额计价问题，陈立飞认为在签订协议时预算评审价已经形成，且如按审计报告中的价款再下浮17.5%则导致陈立飞的工程价款低于成本价，故应在预算评审价的基础上调整确定综合单价。对此，本院认为，2012年2月淮安市淮安区政府投资评审中心评审档案中的评审价是为涉案工程招投标而作出的预算评审，预算评审价不应作为结算工程款的依据，协议中的审计中心评审价应是指审计结算价。且如前所述，即使存在工程量、单价未足额计取的情形，也是陈立飞自身的消极行为所致，其应承担不利的后果。 2、关于小山墙。镇淮公司认为小山墙系朱建淮实际施工，与朱建淮结算的小山墙工程款557292.62元应从审计价中扣减，并提供与朱建淮签订的协议书、承诺书及收条等证据予以证明。本院认为，镇淮公司提供的上述证据均形成于陈立飞提起本案诉讼之后，且该组证据与镇淮公司提供2014年7月28日、2015年2月8日结算单据主张其与陈立飞的班组人员陈伟、李海峰结算小山墙工程款的观点相矛盾。而镇淮公司与连云港分公司协议中的施工范围包含小山墙，2014年1月25日陈立飞出具的30万元收条中亦载明是小山墙钢结构款，镇淮公司在（2016）苏0803民初3936号案件中要求开联公司、连云港分公司提供包含小山墙在内工程的全部竣工验收备案资料及竣工结算资料，因此，本院确认小山墙工程系陈立飞施工。对镇淮公司要求扣减小山墙工程款的请求，不予支持。 3、陈立飞应否按工程结算总价17.5%缴纳税费。镇淮公司认为协议中约定的税费是指税金、规费和总承包单位的企业管理费，陈立飞的工程款应按约定下浮17.5%。陈立飞认为协议中的税费是指税金和管理费，税金利率仅为3.41%，镇淮公司将涉案工程转包给案外人施工，事实上不存在管理费，且从该条款也可印证，协议中约定的审计中心评审价是指预算评审价，否则陈立飞不可能超出一般管理费1-2%的标准高额缴纳17.5%的费用。对此，本院认为，双方对协议约定的税费中包含税金没有异议，但对还包含其他何种费用陈述不一，双方对此约定不明。陈立飞作为实际施工人应当承担税金，而规费是相关部门按规定向企业等法人或其他组织收取的费用，该费用应由镇淮公司依法向有关部门缴纳，而陈立飞属于分包工程的个人，并非缴纳该费用的主体，故审计报告中计取的涉案工程税金601139.07元、规费584148.69元，合计1185287.76元，应从陈立飞工程总价款中扣减，即为16689962.53元（17875250.29元-1185287.76元）。对镇淮公司要求按17.5%下浮工程款的主张，本院不予采信。 关于质保金。陈立飞认为其施工的工程属于装修工程，质保期为二年，5%质保金应予返还。镇淮公司认为，陈立飞施工的工程属于屋面防水工程，质保期为五年，尚未到返还期限。本院认为，双方协议对此没有明确约定，但协议第十条约定“其他未尽事宜以甲方与业主签订大合同为准”，因涉案工程属于有防水要求的建筑工程，根据镇淮公司与建设单位签订的合同，质保金应从竣工验收合格之日起满5年即2019年9月6日才满足返还条件，陈立飞可待期限届满后另行主张。 综上，陈立飞的工程款在扣减税金、规费、质保金和已付款后，镇淮公司仍欠付6693743.4元（16689962.53元×95%-9161721元）。 四、关于利息如何计算的问题。双方协议约定工程竣工验收合格后付至工程总价70%，审计结束后一年内付至审计价的95%，余款5%作为质保金，在质保期满后按规定付清。涉案体育馆工程于2014年9月6日竣工验收合格，此时，镇淮公司应付工程总价的70%即11682973.77元（16689962.53元×70%），已付7172821元，欠付4510152.77元，2015年1月29日付款30万元，欠付4210152.77元，2015年2月17日付款34万元，欠付3870152.77元，2016年2月5日付款30万元，欠付3570152.77元，2016年12月16日付款48900元，欠付3521252.77元，2019年1月11日付款100万元，欠付2521252.77元。2018年2月9日淮安市淮安区审计局出具审计报告，此时，镇淮公司应付审计价的95%即15855464.4元（16689962.53元×95%），已付9161721元，欠付6693743.4元。关于利息计算标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方合同对利息没有约定，陈立飞要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计息符合上述司法解释规定，本院予以支持。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告镇淮公司从本判决生效之日起三十日内给付原告陈立飞工程款6693743.4元及利息（1、以4510152.77元为基数，从2014年9月7日计算至2015年1月28日；2、以4210152.77元为基数，从2015年1月29日计算至2015年2月16日；3、以3870152.77元为基数，从2015年2月17日计算至2016年2月4日；4、以3570152.77元为基数，从2016年2月5日计算至2016年12月15日；5、以3521252.77元为基数，从2016年12月16日计算至2019年1月10日；6、以2521252.77元为基数，从2019年1月11日计算至2019年2月8日；7、以6693743.4元为基数，从2019年2月9日计算至实际付清之日，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 二、驳回原告陈立飞的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费296800元，保全费5000元，公告费600元，合计302400元，由原告陈立飞负担200000元，被告镇淮公司负担102400元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本五份，上诉于江苏省高级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  季明丽 审 判 员  李前兵 人民陪审员  沈斌和 二〇一九年八月六日 书 记 员  毛 玥