安徽省无为县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0225民初2888号 原告：杨健，男，1982年9月29日出生，汉族，住安徽省无为县。 委托诉讼代理人：王文军，北京华开律师事务所律师。 被告：安徽龙庵电缆集团有限公司，住所地安徽省无为县高新大道蒋家湾大桥。 法定代表人：何夕松，公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱兴旺，安徽朱兴旺律师事务所律师。 第三人：魏安国，男，1974年9月8日出生，汉族，住安徽省无为县。 委托诉讼代理人：戴林，安徽国伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴娘军，安徽国伦律师事务所律师。 原告杨健与被告安徽龙庵电缆集团有限公司（以下简称龙庵电缆公司）、第三人魏安国合同纠纷（原立案案由为委托合同纠纷）一案，本院立案受理后，于2018年12月28日作出（2018）皖0225民初2841号民事判决。原告杨健不服判决提起上诉，芜湖市中级人民法院于2019年4月3日作出（2019）皖02民终718号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回重审。本院于2019年5月15日立案重审后，依法适用普通程序公开开庭审理本案。原告杨健及其诉讼代理人王文军、被告龙庵电缆公司的诉讼代理人朱兴旺、第三人魏安国的诉讼代理人戴林、戴娘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨健向本院提出诉讼请求：1.判令被告龙庵电缆公司立即支付原告杨健销售利润5562428.82元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系常年从事电缆销售的人员，根据客户的不同需求挂靠不同的电缆生产企业进行销售经营。经原告的同行、朋友，即第三人魏安国介绍，原、被告达成口头挂靠经营协议。原告持被告出具的授权委托书，对外以被告项目经理的名义，代表被告与客户协商电缆销售事宜；对内原告独立经营，自负所有费用。被告按照原告达成的销售金额，收取2%的管理费，扣减约定的加工成本价及税金后，余款为原告的经营利润。2016年4月16日、7月22日及10月5日，原告代表被告与河北盛腾化工有限公司（以下简称盛腾公司）达成三份电缆采购合同，合同总额为25826881.82元。根据被告提供的业务核算统计表，扣减约定成本价15586933.39元、发票税额为1913709.18元、2%的管理费516537.64元，被告应给付原告利润为7809701.61元。现被告仅支付原告2247272.79元，尚欠5562428.82元未支付。被告以资金困难及原告业务挂在魏安国核算户头，未经魏安国同意不能支付为由，拒付余款，故致讼。 龙庵电缆公司辩称，原告所述与事实不符。原、被告之间没有挂靠协议，原告不是被告的电缆销售员，仅是该笔业务的具体经办人。被告向原告出具授权委托书及支付部分款项，均系因第三人魏安国的要求；关于原告所述结算方式，原、被告之间无任何关于合同成本价的约定，未签订《生产通知单》，无法进行结算；原告诉请数额有误，按照被告与第三人魏安国的约定，就该笔业务应结算给魏安国的业务奖金为7437508.81元，其中被告向魏安国及其指定账户汇款4579546.43元，现存放在被告处仅余2857962.38元。 魏安国述称，原、被告之间未建立电缆销售代理关系及挂靠经营关系，与被告成立电缆销售代理关系的是我。原告系我聘请的销售电缆业务员，其销售电缆期间发生的差旅费、招待费等均由我承担；被告分三次给原告汇款共计220万余元是基于我的要求，而非原、被告结算的电缆销售利润。因此，原告无权向被告主张电缆销售利润，应驳回其诉讼请求。 魏安国作为有独立请求权的第三人向本院提出诉讼请求：1.判令被告龙庵电缆公司支付第三人魏安国销售利润2857962.38元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年魏安国与被告签订电缆销售业务员劳动合同，双方建立销售代理业务关系。对外魏安国以被告名义与买方签订电缆采购合同，对内按照劳动合同书的约定处理。原告系魏安国聘请的销售人员，受其指派持有被告出具的授权委托书，与买方具体洽谈电缆产品的投标、报价、签约等商务活动。原告作为魏安国的代表，以被告的名义与盛腾公司签订四份电缆采购合同，实际供货金额为25078671.68元，且盛腾公司已将货款支付完毕。魏安国与被告依据《生产通知单》结算，被告在扣除成本、税收、管理费等费用后，应支付魏安国销售利润为7437508.81元。扣除被告已支付魏安国的款项（包含根据魏安国的要求给付原告的款项），尚欠魏安国销售利润2857962.38元。现魏安国知悉原告以其系被告的电缆销售人员为由，起诉要求被告支付销售利润。因原告系魏安国的聘请人员，无权向被告主张销售利润，故申请作为有独立请求权的第三人加入诉讼，请求法院判决龙庵公司将销售利润给付魏安国。 对于第三人诉请，杨健辩称，魏安国称其为本案诉讼请求的合法权利人，且享有独立请求权，没有事实与法律依据；魏安国称其与被告签订电缆销售业务员劳动合同不是事实，双方未建立销售代理关系；魏安国称原告系其个人聘请的人员，受其指派与买方洽谈业务，亦无事实依据，应予举证；关于销售利润支付情况，系魏安国与被告恶意串通，被告将属于原告的部分利润给付魏安国，对此原告不予认可；关于合同成本价，被告以邮件形式直接发给原告，原告审核后通知被告加上相应的利润点，由被告形成销售报价表发给原告，再由原告发给盛腾公司，故原、被告直接形成代理销售关系；原告举证的邮件包括盛腾公司的询价表，被告根据询价表向原告发出的成本价报价表以及被告根据原告指示制作的产品报价表，其中报价表包含成本价及利润；对于魏安国主张的以及被告主张的合同数额以及回款数额，有被告相关银行回款记录及被告的相关财务记录、凭证为证，应该以相应的金额为准。综上，应驳回第三人的诉讼请求。 对于第三人诉请，龙庵电缆公司予以同意，称魏安国是其签约业务员，应领取盛腾公司项目的销售利润。 本院对于当事人无争议的事实，认定如下：2016年4月16日、5月25日、7月22日及10月5日，龙庵电缆公司分别与盛腾公司签订四份《电缆采购合同》，其中合同供方即龙庵电缆公司的委托代理人均载明为杨健。就上述四份合同，龙庵电缆公司分别开具金额为11万元、40万元、23704777.63元、863894.05元的增值税发票，发票总金额为25078671.68元，盛腾公司已将货款支付完毕。扣除龙庵电缆公司代垫款项（产品成本、包装物）15586933.39元、税金（增值额15%）及管理费（票额2%）1913709.18元，即为业务员所得盈利7578029.11元。根据龙庵电缆公司与魏安国之间的《结算明细表》记载，龙庵电缆公司已支付魏安国4579546.43元（包含直接支付杨健合计2279546.43元），再扣除魏安国支出的费用127496元及上年结欠13024.3元，截止2018年4月30日龙庵电缆公司尚欠魏安国2857962.38元。杨健则认为龙庵电缆公司应向其支付业务员盈利，而非支付给魏安国。 另查明，根据无为县电线电缆行业习惯，电缆销售业务员大致分为三类：1.业务员与电缆公司之间建立劳动合同关系，业务员收取工资及提成，电缆公司享有销售业务的盈利，并负担相关费用支出及亏损风险；2.业务员挂靠于电缆公司，以自己的资金、资源销售电缆，俗称“销售个体户”。该类业务员以向电缆公司购买电缆为前提条件而借用电缆公司的名义对外销售电缆，对外业务员与买家按照销售价结算货款，对内与电缆公司按照成本价结算货款，在扣除税、费后，赚取其中差价，自负盈亏风险；3.受雇于电缆销售个体户的业务员，收取工资及提成，其雇主承担费用支出及盈亏风险。 对于当事人双方有争议的事实，即与龙庵电缆公司成立挂靠经营关系的是杨健还是魏安国，本院认为，根据本地电缆行业交易习惯，与电缆公司成立挂靠经营关系的“销售个体户”享有高额利润的同时也承担高风险，故判断这类业务员的关键在于是否承担对外应收货款回笼的风险，即若电缆买家的货款不能及时回笼，电缆公司可以依据其与业务员之间的结算凭证向业务员索要货款逾期回笼的利息，以及除业务员应得盈利（差价）之外的一切费用，包含电缆成本价、包装费、税金、管理费等。因此，电缆公司为保护其自身利益，必然与该类业务员有相关结算凭证。结合当事人的举证，分析如下： 一、杨健举证：购销合同、法定代表人授权书、证明（授权刻章）、电子邮件（杨健与龙庵电缆公司、盛腾公司之间的邮件）、手机短信截图（杨健与龙庵电缆公司的法定代表人、市场部负责人之间的短信）、盛腾公司出具的说明等。其中《法定代表人授权书》记载龙庵电缆公司法定代表人授权杨健代表公司全权办理与盛腾公司的询价、报价、谈判、签约等具体工作，而其他证据则记录了杨健与盛腾公司之间关于询价、报价、谈判、签约等具体工作过程。上述证据仅能证明杨健是案涉电缆销售业务的具体经办人，但并无有关杨健与龙庵电缆公司已就业务结算、利润分配及风险承担等事项达成约定的记载，故本院对杨健所举证据拟证明其与龙庵电缆公司之间系挂靠经营关系的目的不予采信。 二、龙庵电缆公司与魏安国均认可二者就案涉电缆销售业务成立挂靠经营（或销售代理）关系，并举证：1.九份由魏安国及龙庵电缆公司生产部、销售部负责人共同签名《生产通知单》，记载2016年4月至10月期间，魏安国就案涉电缆销售业务，通知龙庵电缆公司的生产部加工生产相关电缆产品的信息，双方均认可《生产通知单》系成本价的结算依据；2.四份“安徽省无为县电线电缆行业业务结算发票”（以下简称行业结算发票）记载2016年5月31日、6月30日、9月30日及2017年2月28日，龙庵电缆公司与魏安国就案涉电缆销售业务之间的结算情况，列明龙庵电缆公司向盛腾公司开具发票金额、龙庵电缆公司代垫款项（成本、包装物）、税金及管理费、业务员（载明为魏安国）应得金额等信息；3.结算明细，结合杨健举证的核算项目明细账，均是龙庵电缆公司财务部门关于案涉销售业务的结算记录，二份证据均表明龙庵电缆公司将该笔业务记录于魏安国名下，该公司一直认可魏安国是该笔业务的业务员，而非杨健。上述证据记载魏安国安排案涉合同电缆生产、参与结算及利润分配等一系列工作流程，这与本地电缆行业中“销售个体户”的惯例做法相吻合。虽然杨健坚持其与龙庵电缆公司成立挂靠经营关系，但其并无《生产通知单》、行业结算发票、结算明细等电缆公司与挂靠经营的业务员之间惯用的结算凭证，从侧面反映杨健所举证据不能支持其主张。 另，对于魏安国与龙庵电缆公司举证的劳动合同书、函（魏安国函告龙庵公司杨健系其聘请的业务员），杨健申请对其实际签署时间进行鉴定。本院认为，在杨健所举证据不能支持其主张，且未提供证据反驳魏安国及龙庵电缆公司主张的情况下，魏安国与龙庵电缆公司所举证的上述《生产通知单》、行业结算发票、结算单等证据足以认定二者之间系挂靠经营关系，故劳动合同书、函的实际签订时间不影响本案的定性，无鉴定之必要。因此，本院对杨健的鉴定申请不予准许。虽杨健质证该份劳动合同书可以反驳魏安国与龙庵电缆公司之间系挂靠经营关系，但本院认为，劳动合同书中有关“甲方（龙庵电缆公司）按成本货价格（包含统一征收的税、费）计算乙方（魏安国）的销售业绩并以此为依据与乙方进行结算。成本价（包含统一征收的税、费）以乙方的《生产通知单》作为依据”“乙方常规收入为所提货物销售的差价以及甲方根据有关规定应给予乙方的优惠或返利”“乙方联系并由甲方和第三人成功完成的交易，每单生意结束，由乙方负责收回供货款项，以款到账为准，支付乙方提成”等内容，符合“销售个体户”挂靠经营模式，而非劳动合同关系。 据此，本院对本案争议事实认定如下：杨健系案涉电缆销售业务的具体经办人，杨健与龙庵电缆公司之间并未就业务结算、利润分配及风险承担等事项达成约定。龙庵电缆公司与魏安国均自认二者之间就案涉电缆销售业务成立挂靠经营关系。龙庵电缆公司与魏安国之间以《生产通知单》、行业结算发票、结算单等为结算凭据。龙庵电缆公司系应魏安国的要求而向杨健出具授权委托书及支付部分业务提成。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案立案案由为委托合同纠纷，定性不准确，现将案由变更为合同纠纷。原告杨健主张其与被告龙庵电缆公司成立挂靠经营关系，应提供证据予以证明。虽然案涉《电缆采购合同》记载的供方龙庵电缆公司的委托代理人系杨健，但杨健提供的证据仅能证明其身份系龙庵电缆公司与买方盛腾公司之间电缆买卖关系中业务洽谈、签约及货款结算的具体经办人，不能证明其与龙庵电缆公司之间有关于业务结算、利润分配及风险承担的约定，故不能认定杨健与龙庵电缆公司之间系挂靠经营关系。第三人魏安国与被告龙庵电缆公司均认可二者之间存在挂靠经营关系，双方共同举证的《生产通知单》、“安徽省无为县电线电缆行业业务结算发票”、业务结算凭证等证据可以证明魏安国安排案涉合同电缆生产、参与结算、承担利润分配及货款回笼风险等事实，因此，本院根据本地电缆行业交易习惯，认定魏安国系案涉电缆销售业务的“销售个体户”，与龙庵电缆公司之间成立挂靠经营关系。经结算，龙庵电缆公司尚欠魏安国电缆销售利润款2857962.38元，龙庵电缆公司应予支付。 综上所述，原告杨健的诉讼请求证据不足，本院不予支持。第三人魏安国要求被告龙庵电缆公司支付剩余电缆销售利润款的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、驳回原告杨健的诉讼请求； 二、被告安徽龙庵电缆集团有限公司于本判决生效后十日内给付第三人魏安国电缆销售利润款2857962.38元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 对于杨健的诉讼请求，受理费50737元、保全费5000元，合计55737元，由杨健负担；对于魏安国的诉讼请求，受理费29664元，由安徽龙庵电缆集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  盛 俊 人民陪审员  汤桂林 人民陪审员  **厚 二〇一九年八月二十八日 书 记 员  刘 荣 附：本判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民法总则》第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。