1贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0302民初5816号原告：吴均昌，男，1973年8月5日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：何杰，贵州宣典律师事务所律师。被告：山东润鑫合升建筑工程有限公司，住所地山东省诸城市舜王街道泰薛路与钢材市场交叉口。统一社会信用代码：91370700590333429D。法定代表人：闫光耀，董事长。委托诉讼代理人：徐中全，汇川区高桥法律服务所法律工作者。被告：乐山市康事达劳务分包有限公司，住所地四川省犍为县玉津镇凤凰路南段417号3幢2单元401号。统一社会信用代码：915111236783941385。法定代表人：李华，执行董事。委托诉讼代理人：徐中全，汇川区高桥法律服务所法律工作者。被告：周有明，男，1975年8月23日出生，汉族，住四川省犍为县。被告：陈光贵，男，1970年7月17日出生，汉族，住四川省犍为县。原告吴均昌诉被告山东润鑫合升建筑工程有限公司（以下简称润鑫合升公司）、乐山市康事达劳务分包有限公司（以下简称康事达劳务公司）、周有明、陈光贵提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴均昌及其委托诉讼代理人何杰，被告润鑫合升公司和被告康事达劳务公司的共同委托诉讼代理人徐中全、被告周有明、陈光贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴均昌向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决被告赔偿原告因提供劳务受损受伤造成的残疾赔偿金126,368.00元、误工费39,600.00元、护理费10,800.00元、营养费4,500.00元、医疗费2,487.54元、交通费2,000.00元、鉴定费1,900.00元、被抚养人生活费5,502.00元、精神抚慰金10,000.00元、后续治疗费9,000.00元、住院伙食补助费1,000.00元等损失共计213,157.54元；2、诉讼费等由被告承担。事实与理由：被告润鑫合升公司承包的位于遵义市××新区××医学院××南街项目，由于其将工程劳务部分分包给被告康事达劳务公司，后原告经人介绍到该工地从事劳务工作，原告工资按每日计算每日220.00元。2018年4月7日，原告在做工时不慎从高处摔下，导致身体多处受伤。经送遵义医学院诊断为右胫腓骨骨折、腰2椎体压缩性骨折。原告住院期间，被告未及时支付相关医疗费，原告不得已在仅仅住院治疗10天后出院。出院后，原告因需要继续治疗，自行花去治疗费及复检费用2,487.50元（其中遵义医学院989.60元）、遵义市第五人民医院712.93元，新蒲新区新农卫生室795.00元。原告出院后经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定为九级伤残，误工期限120-180日，护理期限60-90日，营养期60-90日，后续治疗费9,000.00元。经协商解决未果，现诉至法院，请求依法判决。被告润鑫合升公司辩称：我司不能在本案中作为诉讼主体，主体不适格，由于我司将项目依法发包给有资质的被告康事达劳务公司，因此我司不应当作为本案的被告，请求法院依法驳回对我司的诉讼。被告康事达劳务公司辩称：原告吴均昌为被告周有明的工人，并不是我司的工人，按照谁雇佣谁承担责任，周有明才是雇主；原告本身有过错，在离地面4米的高空作业，未按照安全作业要求，导致受伤，本身应当负主要责任；对原告诉请的标准过高，以及三期时间过长，在庭审中予以质证；我司已经履行了垫付义务（垫付了44,301.70元）；除保险公司理赔的以外，其他的部分应该由被告周有明、陈光贵来承担责任。被告周有明辩称：我是从被告康事达劳务公司处承包的钢筋施工工程，吴均昌是我的工人，陈光贵是我的班组，我和他没有签订合同，事故当天是我叫原告给陈光贵做工，陈光贵那边忙不过来，所以我派原告过去；事故发生时我不在场，送医院时我在，当时我没有垫付费用，是被告康事达劳务工公司垫付。我们是由被告康事达劳务公司购买了保险，应该由保险公司进行赔付。被告陈光贵辩称：被告周有明所述是事实，我是周有明下面的小班组，我从他那里包了一小部分工程来做，事发当天我忙不过来，所以他派原告过来一起做的，我下面有自己的工人，但原告不是我的工人，公司买了保险的，应该由保险公司来处理。经本院审理认定事实如下：2017年11月，被告润鑫合升公司与被告康事达劳务公司签订了《劳务分包合同》，被告润鑫合升公司将启迪商街（含1号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼、7号楼、8号楼、10号楼）的劳务施工工程分包给被告康事达劳务公司。2017年12月29日，被告康事达劳务公司又将其中的钢筋工程分包给了被告周有明，并签订了《钢筋施工合同》，后被告周有明又将部分钢筋工程分包给被告陈光贵。2018年4月7日，被告周有明派原告吴均昌给被告陈光贵工作，以便于施工任务及早完成。原告吴均昌在高处扎钢筋时不慎摔下受伤。当日，原告吴均昌被送往遵义医学院附属医院治疗，于2018年4月17日出院，产生医疗费41,521.70元（由被告康事达劳务公司垫付）。出院医嘱：1、院外保持术前清洁，2-3天换药一次，术后14天据切口愈合情况拆除缝线；2、出院后前三个月周五返我科门诊复查，前3月避免右下肢负重；3、针对胸腰椎骨折问题，出院后卧床休息3月，避免胸腰椎负重，脊柱外科制作胸腰椎支具保护，每3月脊柱外科门诊复查；4、院外加强营养，不适随诊。2018年4月25日，原告吴均昌到遵义医学院附属医院门诊，产生门诊费用93.5元；2018年8月17日，原告吴均昌到遵义医学院附属医院门诊，产生门诊费用759.20元；2018年10月12日，原告吴均昌到遵义医学院附属医院门诊，产生门诊费用136.90元；2018年10月23日，原告吴均昌到遵义市第五人民医院进行复查照片，产生费用682.43元。2019年4月11日，原告吴均昌委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费用等进行评定评估；2019年4月26日，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心出具了司法鉴定意见书，载明：1、吴均昌2018年4月7日所受损伤致胸11、12椎体压缩性骨折评定为九级伤残（玖级）；2、吴均昌2018年4月7日所受损伤，误工期评定为120-180日，护理期评定为30-90日，营养期评定为60-90日；3、吴均昌有胫腓骨骨折术后内固定去除需费用约9,000.00元（玖仟元）。产生鉴定费1,900.00元。另查明：被告康事达劳务公司具有劳务承包资质；原告吴均昌生育有两个儿子：长子吴培俊（2001年4月16日出生）、次子吴培洪（2005年11月19日出生）。庭审中，原告吴均昌对被告康事达劳务公司出示的垫付费用共计44,301.70元（含医疗费41,521.70元、轮椅费400.00元、腰胸椎矫形器费2,380.00元）无异议；被告周有明称原告吴均昌系其工人，对证人梁某所述原告吴均昌工资为220.00元/天无异议；原告吴均昌对证人梁某所述其从事钢筋工一年多未提出异议。上述事实，有当事人的陈述，《劳务分包合同》、《钢筋施工合同》，遵义医学院附属医院病历，原告吴均昌提交的医疗费票据11张、被告康事达劳务公司提交的医疗费票据9张，司法鉴定意见书、鉴定费票据，建筑业企业资质证书复印件，常住人口登记卡等证据在卷佐证，经庭审质证并经本院审核认证，足以认定。本院认为，本案中，被告周有明认可原告吴均昌系其工人，故原告吴均昌与被告周有明之间系雇佣关系。2018年4月7日，原告吴均昌受被告周有明指派到被告周有明下属的班组被告陈光贵处提供劳务而受伤，故原告吴均昌实际上又与被告陈光贵形成了事实上的雇佣关系。由此可见，在本案涉案钢筋工程劳务施工中，原告吴均昌与被告周有明、陈光贵之间形成了雇佣关系。由于作为劳务接受者的被告周有明、陈光贵均未举证证明其已提供必要的安全防护措施，忽视安全生产，致原告吴均昌在施工过程中受伤，其存在过错，应承担主要赔偿责任，本院酌情确定由其两人承担70％的责任；被告康事达劳务公司将承包工程发包给无建筑资质的自然人被告周有明，被告周有明将其承包工程劳务部分承包给无建筑资质的自然人陈光贵，致安全生产风险加大，均存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告康事达劳务公司应与被告周有明、陈光贵承担连带赔偿责任；原告吴均昌从事的该工作已有一年多，属于熟练工人，但其在本案的劳务工作中未尽到安全注意义务，对损害结果的发生亦存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，可以减轻被告周有明、陈光贵相应的责任，本院酌情确定其承担30％的责任。被告润鑫合升公司在分包工程过程中没有过错，原告吴均昌要求其承担责任，于法无据，本院不予支持。对于原告吴均昌的各项损失，本院核定如下：1、残疾赔偿金126,368.00元，原告吴均昌构成玖级伤残，其计算符合法律规定，本院予以确认。2、误工费，虽然被告周有明确认原告吴均昌工资系按220.00元/天，但此并非是原告吴均昌的固定职业，故该工资也并非是其固定收入，于此，原告吴均昌应举证其最近三年的平均收入，但其并未举证，故只能参照建筑行业标准计算；对于误工天数，鉴定意见为120天至180天，本院酌定按150天计算，故其误工费为23,123.01元（56,266.00元÷365天×150天）。3、护理费，对于护理期限，鉴定意见为60日至90日，本院酌定护理期按80日计算，但护理标准应参照服务行业标准计算，故其护理费8,453.26元（38,568.00元÷365天×80天）。4、营养费，对于营养期，鉴定意见为60日至90日，本院酌定营养期按80日计算，但营养费标准过高，酌定按30.00元/天计算，故其营养费2,400.00元（30.00元/天×80天）。5、医疗费，结合有效医疗票据及原告吴均昌的确认，本院依法确认原告吴均昌的医疗费为45,973.73元（其中被告康事达劳务公司垫付44,301.70元，原告吴均昌支付1,672.03元）；虽然被告康事达劳务公司对原告吴均昌在遵义市第五人民医院的两张骨外科门诊费用不予认可，但该骨外科门诊符合出院医嘱的复查要求，属于原告吴均昌的实际支出，予以确认；至于原告吴均昌所举示的10张处方笺所涉及的795.00元费用，并无正规医疗发票以供核对，本院不予确认。6、交通费，虽然原告吴均昌并未举证证明，但原告吴均昌住院治疗、门诊治疗以及进行司法鉴定等必然产生交通费，酌定800.00元；7、鉴定费1,900.00元，有司法鉴定意见书及鉴定费票据佐证，本院予以确认。8、被抚养人生活费，至原告吴均昌的伤残鉴定意见出具之日，原告吴均昌之次子吴培俊已满18周岁，不予计算被抚养人生活费；至于原告吴均昌之次子吴培洪未满14周岁，应计算5年的被抚养人生活费，该费用为10,174.00元，而原告吴均昌仅主张5,502.00元，是对自身合法权益所行使的处分，本院予以确认。9、精神抚慰金10,000.00元，原告吴均昌系九级伤残，该精神抚慰金偏高，结合本案实际情况，本院酌定精神抚慰金为4,500.00元。10、后续治疗费9,000.00元，有司法鉴定意见书佐证，本院予以确认。11、住院伙食补助费，应以实际住院天数10天为准，酌定80.00元/天计算，其住院伙食补助费为800.00元。上述费用共计228,820.00元，原告吴均昌诉求中的各项损失超出本院核准的部分，本院不予支持。由于被告康事达劳务公司、周有明、陈光贵连带承担70%的责任，故被告康事达劳务公司、周有明、陈光贵连带赔偿原告吴均昌各项费用160,174.00元，扣除被告康事达劳务公司垫付的医疗费44,301.70元，还应连带赔偿原告吴均昌115,872.30元。至于被告康事达劳务公司、周有明、陈光贵辩称所谓保险理赔优先处理，而保险理赔与本案并非同一法律关系，本院不予一并处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告乐山市康事达劳务分包有限公司、周有明、陈光贵应于本判决生效后十日内连带赔偿吴均昌各项费用共计115,872.30元；二、驳回原告吴均昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取685.00元，由原告吴均昌负担205.00元，被告乐山市康事达劳务分包有限公司、周有明、陈光贵共同负担480.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  游红二〇一九年八月十二日法官助理张兴成书记员田静