福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0203民初12716号 原告:邱瑞珠，女，1966年10月14日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：吴灿煌，福建厦宇律师事务所律师。 被告：上海腾云资产公司管理有限公司，住所地上海市崇明区长兴镇北兴村凤西路1512号555室，统一社会信用代码91310230332584954M。 法定代表人：王海平，董事长。 被告：上海小虎金融公司信息服务有限公司，住所地上海市崇明区长兴镇北兴村凤西路1512号353室，统一社会信用代码913102303016045534。 法定代表人：王海平，董事长。 上述被告共同委托诉讼代理人：俞菲，上海创远律师事务所律师。 被告：罗世华，男，1982年10月2日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：林时坤、郑跃滨，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 原告邱瑞珠与被告上海腾云资产公司管理有限公司（以下简称腾云资产公司）、上海小虎金融公司信息服务有限公司（以下简称小虎金融公司）、罗世华财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年7月25日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月18日公开开庭审理。原告邱瑞珠的委托诉讼代理人吴灿煌到庭参加诉讼，被告腾云资产公司、小虎金融公司的共同委托诉讼代理人俞菲到庭参加诉讼，被告罗世华委托诉讼代理人林时坤、郑跃滨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 邱瑞珠向本院提出诉讼请求：判令腾云资产公司、小虎金融公司、罗世华赔偿邱瑞珠经济损失3100000元及利息（按年利率6.525%计，自2017年4月22日起计至前述赔偿款付清时止），并承担连带责任。事实和理由：2017年4月下旬，罗世华向邱瑞珠推介腾云资产公司-天山5号亿阳集团私募投资基金（以下简称“案涉基金”），通过手机微信向原告发送从壹财富理财师手机ＡＰＰ下载的包含有“客户收益”、“风控措施”等内容的宣介材料，并向原告谎称“项目明确托管，底层资产由信托放款……”，夸大华宸信托的国企央企背景，虚构“融资人ＡＡ级发债主体，20年老牌上市公司，国家队持股，移动、联通和中国电信的主要供应商，资产质量优质，总资产174亿”等事实，故意引诱原告在尚未签订基金合同之前便将申购款人民币3100000元转入案涉基金募集账号（开户行：平安银行股份有限公司上海分行营业部，账户名：国泰君安运营外包户，账号：30×××68），后又通过其手机下载安装的壹财富理财师手机ＡＰＰ完成了邱瑞珠对案涉基金的申购流程，最终诱导邱瑞珠与腾云资产公司签订了合同编号ＴＹ2017ＺＱ01《私募基金合同》。罗世华还通过其在《私募基金合同》“投资人信息表-基金投资者电子邮箱”一栏所填写的其本人的电子邮箱对腾云资产公司在投资冷静期之后的回访进行确认。事后，小虎金融公司按照1.86%的比例向罗世华支付了返佣57660元。《私募基金合同》签订后，腾云资产公司仅向邱瑞珠支付过一次收益32885.48元。腾云资产公司系案涉基金的管理人，小虎金融公司系壹财富网站及壹财富理财师手机ＡＰＰ的开发者。壹财富网站及壹财富理财师手机ＡＰＰ中含有对案涉基金进行宣传推介的内容。壹财富理财师手机ＡＰＰ设有理财师账户注册页面，且经注册后即成为服务理财顾问，可以通过理财师账户为投资人申购案涉基金。罗世华系壹财富理财师手机ＡＰＰ登记注册的服务理财顾问，其注册时除输入本人的手机号码之外，未填报任何个人身份信息和提交基金从业人员资格证书，小虎金融公司从未对其是否具备基金从业资格进行过任何形式或者实质审查，且其未在中国证监会注册并取得基金销售业务资格，亦非中国基金业协会会员，不具备私募基金销售资质，其开发的壹财富网站及理财师手机ＡＰＰ对案涉基金的宣介材料中包含“预期收益”等违法违规内容，以及“风控措施：1.ＹＹ集团提供10400000股信通600289流通股质押（市值1.35亿）；2.ＹＹ集团实际控制人提供ＹＹ集团1亿股股权质押（按净资产70亿／注册资本20亿核算，每股价值约为3.5元，总价值约3.5亿元）；3.ＹＹ集团实际控制人对本项目的本息承担无限连带责任担保”等虚假内容。罗世华向邱瑞珠推介案涉基金之前未采取调查问卷等方式履行特定对象确定程序，亦未履行合格投资者确认程序，且违规对腾云资产公司的回访自行通过其邮箱为邱瑞珠进行确认。腾云资产公司未对案涉基金进行风险评级，且委托不具备私募基金销售资质机构募集私募基金；小虎金融公司不具备基金销售业务资质而通过其开发的壹财富网站及理财师手机ＡＰＰ对案涉基金进行虚假宣传和违法推介；罗世华利用小虎金融公司开发的壹财富理财师手机ＡＰＰ中的虚假宣介材料和申购功能，并自行编造虚假信息，诱导邱瑞珠申购案涉基金并与腾云资产公司签订《私募基金合同》，违规对腾云资产公司的回访进行确认，骗取邱瑞珠的巨额资金，严重损害了邱瑞珠的合法财产权。腾云资产公司、小虎金融公司、罗世华分别实施了侵权行为，且三者的侵权行为之间相互关联，共同导致邱瑞珠产生巨额财产损失，依法应当向邱瑞珠赔偿全部经济损失，并且应当承担连带责任；为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼。 被告腾云资产公司辩称：1，邱瑞珠购买的私募基金尚在存续期，尚无实际损失，根据双方签订的《基金合同》显示该基金的存续期间为24个月，因此从公告的2017年5月8日成立起算，该基金尚在存续期至2019年5月7日，基金届满前该基金的投资收益无法进行结算，所以邱瑞珠追究侵权责任缺乏损害事实这一要素；即便未来邱瑞珠确因该基金遭受投资损失，腾云资产公司与邱瑞珠的损失之间无因果关系，投资有风险，该风险不是由腾云资产公司客观造成的，邱瑞珠一旦作出投资于该基金的决策，基金运营状况与基金净值变化引致的投资风险，理应实施“买者自负”原则，由其自行负担，所以邱瑞珠追究侵权责任缺乏因果关系这一要素。2，腾云资产公司恪尽职守，履行了诚实信用、谨慎勤勉的义务，不存在过错，在该基金的资金募集阶段：（1）、腾云资产公司对该基金的推介材料内容真实、完整、准确；（2）、腾云资产公司对邱瑞珠的风险识别和承担能力进行了评估，评估结果显示邱瑞珠的风险识别和承受能力为最高等级，适应高风险的私募基金产品，该基金风险评级与邱瑞珠匹配；（3）、邱瑞珠向腾云资产公司书面承诺其符合合格投资者条件；（4）、邱瑞珠逐项签字确认了该基金的风险揭示书；（5）、腾云资产公司为邱瑞珠预留了超过24小时的投资冷静期；（6）、腾云资产公司在冷静期届满后按照邱瑞珠合同上预留的邮箱进行了邮件回访，并收到了逐项确认回复。上述（2）、（6）中采用的调查问卷及风险揭示书是完全按照基金业协会的内容和格式指引制作的。在该基金的投资运作阶段：A、邱瑞珠签订的《基金合同》包含了法律法规和基金业协会规定的各项内容；B、该基金由国泰君安证券股份有限公司托管，包括邱瑞珠在内的投资款在该基金成立后汇入托管户进行投资运作，保障了该基金的财产安全；C、该基金已实际投资于华辰•海情八号单一资金信托计划，并通过华宸信托有限责任公司向亿阳集团发放信托贷款，用于补充亿阳集团流动资金，该运作符合《基金合同》约定的投资范围和投资策略。在该基金的信息披露方面：a、腾云资产公司按照行业法律法规及基金业协会的规定、《基金合同》的约定在腾云资产公司的官网上对该基金的募集和运作进行信息披露，邱瑞珠凭投资人密码能够查阅所有披露信息；b、腾云资产公司所披露的有关于该基金的信息真实、准确、完整；c、腾云资产公司也按基金业协会要求向指定的私募基金信息披露备份平台报送了同样的内容。所以，腾云资产公司作为邱瑞珠所投资的该基金的管理人，符合私募基金行业的各项法律法规和证券投资基金业协会的自律规则，亦符合双方签订的《基金合同》的约定，并无任何过错，所以邱瑞珠追究侵权责任缺乏过错这一要素。综上，本案缺乏侵权责任成立的全部三大要素，腾云资产公司未对邱瑞珠构成侵权，亦不可能与本案其他被告构成共同侵权，所以无需向邱瑞珠承担侵权赔偿责任。 被告小虎金融公司辩称：邱瑞珠购买的私募基金尚在存续期，尚无实际损失，即便未来邱瑞珠确因该基金遭受投资损失，小虎金融公司不存在过错，亦与邱瑞珠的损失之间无因果关系，壹财富网站和手机APP是小虎金融公司在该经营范围内基于互联网技术首创的一站式移动金融资讯平台，搜索并展示各类金融理财产品信息，该平台针对的用户是金融行业或理财服务机构内金融理财相关岗位的在职人员，为此平台对注册用户进行认证审核，审核时会验证注册用户的名片、查询行业从业资格，对认证审核通过的用户平台统一称之为“理财师”。对理财师们如何利用平台系统中的资料信息，小虎金融公司通过让理财师们在线阅读并勾选确认《用户协议》的方式来规范使用：1、小虎金融公司作为平台经营者不与理财师构成劳动、雇佣、代理等关系；2、理财师若要使用平台获取的资讯向客户进行推广宣传的，需遵守行业的各项法律法规，并自行处理与客户的一切纠纷。平台展示的该基金的资讯内容真实、无夸大虚假，因此小虎金融公司不存在过错。邱瑞珠自述通过罗世华的介绍而认购了该基金，但罗世华不是小虎金融公司的员工或代理人，况且邱瑞珠本人也不是平台的认证用户，因此小虎金融公司无法预见邱瑞珠投资该基金的行为，更无法保证邱瑞珠做出投资决定后该基金产品的投资收益，所以无论邱瑞珠因投资而获利还是受损，都与小虎金融公司没有因果关系，小虎金融公司无需也不应就邱瑞珠投资行为遭受的损失承担责任。 被告罗世华辩称：1,罗世华对邱瑞珠无任何侵权行为，罗世华作为邱瑞珠朋友向其介绍涉案基金，而不是作为腾云资产公司和小虎金融公司的员工，而且罗世华不是基金从业人员，不是基金有关的规范性文件、法规和法律的调整对象，邱瑞珠所述关于是否应采取调查问卷等方式履行特定对象确定程序和合格投资者确认程序，应由基金管理人实施。涉案基金在中国基金协会备案通过，系合法、合规私募产品，罗世华对涉案基金的介绍资料均来自于腾云资产公司和小虎金融公司，无虚构、无引诱。罗世华代为回访确认系经邱瑞珠同意，罗世华多达40左右次介绍邱瑞珠购买基金产品，双方已经形成交易习惯，由罗世华代为购买、确认回访等事宜；邱瑞珠本人在《私募基金合同》附件三《投资人信息表》填上罗世华的联系电话和电子邮箱，可视为邱瑞珠同意罗世华代为处理回访事宜；邱瑞珠于2017年6月21日收到该基金第一季度收益，邱瑞珠并未对该收益提异议，证明邱瑞珠接受该投资行为，同意罗世华代为确认回访等事宜；从2017年6月8日微信记录看，罗世华将对涉案基金的认购确认书发给邱瑞珠，邱瑞珠并未提异议，邱瑞珠现在的回访异议，系基于涉案基金后期无法依约支付收益。2，合同未到期，邱瑞珠称有损失为时过早，即便有损失，具体损失总额依约应等合同到期后进行清算再行主张；3，若认定罗世华应承担责任，其赔偿比例应在5%以内，罗世华长期以朋友身份向邱瑞珠介绍基金产品，邱瑞珠作为成年人，投资经验丰富，多年投资大，获益多，有足够的辨别能力，其应自己承担私募基金的市场风险。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:1,对邱瑞珠提交的证据1、2，即（2018）厦鹭证内字第29407号公证时一份、调查笔录一份，拟证明腾云资产公司在基金推荐中夸大其词、片面推介、可以淡化风险；小虎金融公司未对注册者身份进行审核、罗世华在介绍产品过程中存在诱导行为等。腾云资产公司、小虎金融公司、罗世华对此不予认可，提出异议，腾云资产公司和小虎金融公司提出，该证据实质是被告罗世华的陈述，应以罗世华当庭陈述为准，罗世华提出该证据系其在邱瑞珠承诺不起诉他为条件下，其作为证人所述，不认可真实性、合法性。因该证据实质上是罗世华的证人证言，罗世华当庭对该证据不予认可，且公证书明确记载“不对内容的真实性作出证明”，故异议成立，对邱瑞珠提交之证据1、2不予确认；2，对邱瑞珠提交证据3，即合同编号TY2017ZQ01《私募基金合同》,拟证明罗世华违法推介、诱导其签订涉案基金，腾云资产公司和罗世华认为邱瑞珠仅出示复印件，且该复印件与腾云资产公司保存的合同原件存在一处不一致，即腾云资产公司的合同正本中留有邱瑞珠联系方式和电子邮件，而邱瑞珠持有的复印件该处则是空白。本院认为，邱瑞珠虽未能出示该合同原件予以佐证，但除该处不一致，其他内容与腾云资产公司保存的合同原件内容一致，对于邱瑞珠提交证据3本院予以确认；3，对腾云资产公司提交的证据10，即官网信息披露+协会备案记录一份，邱瑞珠认为其并未拿到腾云资产公司的会员账号，未获取该基金的披露信息。本院认为腾云资产公司依法对基金进行备案，对基金的情况在官网进行披露，邱瑞珠未查看关注，不可视为腾云资产公司未披露，故异议不成立，对腾云资产公司提交证据10，本院予以确认；4；对小虎金融公司提交证据2、3、4，即公证光盘一张、公证书一份、平台用户认证流程的技术开发记录一份，拟证明小虎金融公司在用户认证中尽了资格审核义务，邱瑞珠和罗世华对三组证据皆有异议，邱瑞珠和罗世华认为公证书公正光盘制作时间为2019年，而其在2016年就注册成为会员，该证据不能表明在2016年，会员注册模式与公证书是否一致，证据4是小虎金融公司的开发记录文件无法确认其在2016年就已实行，本院认为，小虎金融公司所提交证据仅足以证明该平台现在针对用户的认证审核模式，小虎金融公司针对邱瑞珠及罗世华的异议，未能进一步提交证据加以佐证，异议成立，对小虎金融公司提交证据2、3、4不予确认；5，对小虎金融公司提交证据5，即基金从业资格考试合格证一张，拟证明罗世华是基金从业人员，平台尽了资格审核义务，罗世华认为其从未提交该证明，基金从业资格考试合格证只要在中国证券投资基金业协会网站均能下载打印，是公开资料，本院认为，小虎金融公司提交该证据仅能说明罗世华持有基金从业资格，但不足以证明罗世华在注册成为平台会员时提交了该成绩合格证明，也不能证明平台在罗世华注册成会员时就针对其是否具有基金从业资格进行了系统或人工的审核，故本院对于小虎金融公司提交的证据5证明对象，不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:原告邱瑞珠与被告罗世华相识多年，邱瑞珠长期在罗世华的推介下购买基金等理财产品，2017年4月，罗世华注册经小虎金融公司开发的ＡＰＰ壹财富理财师手机ＡＰＰ登记注册成为其服务理财顾问，之后罗世华通过微信向邱瑞珠推介壹财富理财师手机ＡＰＰ中关于涉案基金的相关介绍，邱瑞珠于2017年4月21日通过其本人尾数为2615的兴业银行卡向涉案基金募集专户即账号为30×××68，户名为腾云资产公司-天山5号亿阳集团私募投资基金募集专户转账3100000，私募基金投资者风险调查问卷（适用于自然人）由罗世华代为填写，邱瑞珠本人签字落款；投资者承诺函、风险揭示书、私募基金合同由邱瑞珠本人签字确认，私募基金合同第66页投资人联系电话和电子邮箱（联系电话：186××××5680，电子邮箱：186×××＠163.ｃｏｍ）为罗世华所填写，系罗世华本人的联系方式和电子邮箱；2017年4月24日，腾云资产公司向186×××＠163.ｃｏｍ邮箱发送投资回访邮件，邮件中有9（?ｍａｉｌｔｏ:腾云资产向186×××＠163.ｃｏｍ邮箱发送投资回访邮件，邮件中有9?）个问题需要回复，包括是否邱瑞珠本人、证件号码、是否亲自签名、是否阅读基金合同和风险提示书等，并于2017年4月25日收到186×××＠163.ｃｏｍ邮箱的回复，对9（?ｍａｉｌｔｏ:并于2017年4月25日收到186×××＠163.ｃｏｍ邮箱的回复，对9?）个问题均是肯定性答复；该基金于2017年5月8日生效起息，封闭两年，封闭期至2019年5月7日，2017年6月21日，邱瑞珠收到第一季度基金收益，之后，未再收到任何收益。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1，腾云资产公司是否变相公开推介私募基金、是否片面推介基金、是否尽了风险提示义务；2，小虎金融公司是否需要具备基金销售资质，是否涉及以未设置特定对象确定程序的移动APP推介基金；3，罗世华填写投资信息，进行投资确认是否经邱瑞珠授权，罗世华是否基金从业者，是否是基金相关法律法规调整对象。 针对上述争议的焦点问题，本院经审理认为：腾云资产公司通过投资者填写投资者承诺函、收入证明、风险揭示书、私募基金投资者风险调查问卷，投资者投资确认回访等来确认投资是否是合格的私募基金投资者，是否具备相关风险承担能力，是否有真实的投资意愿及投资行为，但是该公司在进行上述文件收集及确认手续过程中，仅通过邮寄方式和邮件方式进行确认，既不能确认文件由投资者本人填写，也不能确定邮件是投资者本人回复，保障流程流于形式。腾云资产公司通过小虎金融公司开发的壹财富手机理财APP推介涉案基金，在基金介绍中，对于评级等级显示“无评级”，评级说明显示“无说明”，评级等级和评级说明作为投资者是否投资的重要参考依据，也是基金的重要要素，小虎金融公司在APP相关推介中未公开评级等级和评级说明，在产品介绍中，大量篇幅强调该基金的融资主体的实力和风险控制手段，为片面推介基金；小虎金融公司未壹财富手机理财APP的开发者，受腾云资产公司的委托推介涉案基金材料，但腾云资产公司并未委托小虎金融公司销售该基金，小虎金融公司只是提供平台，发布数据材料，接受理财师的注册，不直接向投资者销售基金份额，故不需具备基金销售资质；但其作为平台，未采取足够的技术手段，对注册该平台的会员进行资格审核，存在过错；从罗世华提交的与邱瑞珠的微信往来纪录看，邱瑞珠在罗世华的介绍下，投资了多笔基金，投资经验丰富，且双方已经形成交易习惯，由罗世华代为投资确认，邱瑞珠仅在需要本人签署姓名的地方落款签名，故，本案中，罗世华代邱瑞珠填写投资者信息，在基金合同中填写罗世华本人的联系电话和电子邮件以及进行投资确认，应视为经邱瑞珠本人授权，罗世华虽非腾云资产公司员工，但其长期从事基金销售工作，持有基金从业资格证，其理应知道基金存在高风险，作为基金销售者，理应向客户阐明基金的风险性，而非替代客户签署重要文件，其行为存在明显过错；但腾云资产公司、小虎金融公司、罗世华在本案中的过错并不必然导致邱瑞珠的财产损失，基金尚在封闭期，邱瑞珠的损失尚无法确认，即便确认损失，也是基金投资的风险之一，是市场行为的后果，投资者应自负盈亏，自行承担损失。邱瑞珠没有充分证据证明腾云资产公司、小虎金融公司、罗世华对其财产构成侵权，对其请求判令腾云资产公司、小虎金融公司、罗世华赔偿经济损失3100000元及利息，并承担连带责任，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告邱瑞珠的全部诉讼请求。 本案案件受理费15800元，由原告邱瑞珠负担，上述款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 曾燕珍 二〇一九年八月三十日 代书记员 陈月英 附件：本案所适用的法律、司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。