贵州省盘州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0222民初1195号 原告(反诉被告)：六盘水市红果平安家装饰有限公司，住所地贵州省六盘水市盘州市亦资街道胜境大道旁易正凯商住楼2-10-1号，统一社会信用代码9152022333731358X9。 法定代表人：袁胜强，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：高太红，贵州长空律师事务所律师，执业证号15202200810633346。 委托诉讼代理人：蒋菊，贵州长空律师事务所律师，执业证号15202201411231479。 被告(反诉原告)：贵州草原杜鹃旅游开发有限公司责任公司，住所地贵州省六盘水市盘州市四格乡坡上牧场大海子，统一社会信用代码915202223220763827。 法定代表人：王富满，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：任文涛，贵州永达律师事务所律师，执业证号15202201710928448。 被告:王富满，男，1966年3月8日出生，彝族，住贵州省贵阳市观山湖区。 被告：彭勤书，女，1975年5月2出生，汉族，原住贵州省盘县，现住贵州省贵阳市观山湖区。 被告：代德任，男，1973年9月7日出生，汉族，住贵州省盘州市。 被告王富满、彭勤书、代德任的共同委托诉讼代理人：朱奎，盘州市红果街道法律服务所法律服务工作者，执业证号32409081103723。 原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司与被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司,被告王富满、彭勤书、代德任装饰装修合同纠纷一案。本院于2018年3月27日立案后，于2018年8月28日作出（2018）黔0222民初2107号民事判决。被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司不服该民事判决提起上诉，贵州省六盘水市中级人民法院于2018年11月23日作出（2018）黔02民终2204号民事裁定书，裁定：一、撤销盘州市人民法院（2018）黔0222民初2107号民事判决；二、本案发回盘州市人民法院重审。本院于2019年1月30日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司的委托诉讼代理人蒋菊，被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的委托诉讼代理人任文涛，被告王富满、彭勤书、代德任的共同委托诉讼代理人朱奎到庭参加诉讼。鉴定人余杰、陈兴实出庭对鉴定进行说明。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司一次性向原告（反诉被告）支付装修工程款2147564元。2、判决被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司向原告支付违约金2144587元（以467564元为基数，按照月利率2%计算2016年2月28日至2018年1月12日期间的违约金2037209元；以2147564元为基数，按照月利率2%计算2018年1月12日至2018年3月28日期间的违约金107378元）。3、判决被告王富满、彭勤书在未出资本息范围内对被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司不能清偿部分债务承担补充赔偿责任。4、判决被告代德任对被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司应承担的债务承担连带清偿责任。5、本案的律师代理费50000元、案件受理费、诉讼保全申请费、诉讼保全保险费由四被告承担。在诉讼过程中，原告六盘水市红果平安家装饰有限公司将诉讼请求增加或变更为：1、判令被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司支付原告装饰装修工程款2147564元。2、判令被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司支付原告2016年2月28日至2019年3月13日期间的违约金2611721.72元，（2016年2月28日至2018年1月12日期间的违约金以4467564元为基数，按月2%的标准计算为2010403.80元；2018年1月13日至2019年3月13日期间的违约金以2147564元为基数，按月2%的标准计算为601317.92元）。3、判令被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司自2019年3月14日起，以2147564元为基数，按月2%的标准向原告支付违约金，直至所有债务履行完毕为止。4、判令被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司承担原告已经支付的律师代理费50000元。5、判令被告王富满、彭勤书在未出资范围内对被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的上述债务承担补充清偿责任。6、判令被告代德任对被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任。7、案件受理费由被告承担。 事实和理由：2016年8月8日，原告六盘水市红果平安家装饰有限公司与被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司签订《坡上草原滑雪场装修施工合同》，由原告承包施工被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司位于盘州市坡上草原盘州滑雪场的装修装饰工程，双方在合同中对工程价格、工程量、工程款支付方式、违约责任等进行了约定。工程竣工后，双主经过结算，被告共欠原告工程款4467564元。截止2018年1月12日，被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司向原告支付了工程款2320000元。2018年1月12日，双方签订《装修工程清偿协议》，该协议对剩余工程款的支付时间、支付方式、违约金计算方式进行了明确约定。被告代德任作为保证人在协议上签字，为被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的上述债务承担连带责任保证。原告认为，原告与被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司签订的《坡上草原滑雪场装修施工合同》合法有效，且原告已实际履行完毕，被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司应当按约定支付工程款。被告王富满、彭勤书系被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的股东，对公司不能清偿的债务应当在未出资范围内承担被责任。被告代德任为被告贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的债务提供连带责任保证，应当承担保证责任。 原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司为支持其诉讼请求，向本院提供了下列证据： 1、证人袁某的证言（原审出庭时所作的证言）。用以证实被告未按照约定的支付工程款导致原告遭受损失，违约金应当按照双方约定的计算方法计算。被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的质证意见是对“三性”不予认可，认为证人与被告有利害关系。被告王富满、彭勤书、代德任的质证意见是不认可证明目的。 2、证人张某的证言（原审出庭时所作的证言）。用以证实原告已经自愿免费对小面积有问题的地方进行修补。被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的质证意见是对“三性”不予认可，认为证言仅证实2017年4月27日被告通知原告进行验收，验收时要求原告进行维修，但至今均未维修。被告王富满、彭勤书、代德任的质证意见是不认可证明目的。 3、证人黄某的证言（原审出庭时所作的证言）。用以证实被告公司已于2017年1月10日使用装饰装修的工程。被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的质证意见是对“三性”不予认可，认为证言仅证实2017年4月27日是双方初次验收时间，当时并未验收合格，直至今日工程仍然存在质量问题也未交付使用。被告王富满、彭勤书、代德任的质证意见是不认可证明目的。 4、《坡上草原滑雪场装修施工合同》。用以证明原、被告之间存在装饰装修合同关系，且合同第四条约定了发包人擅自使用工程的后果以及被告未按照约定支付工程款。被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的质证意见是对证明目的不认可，认为双方合同明确约定了质量标准，原告未依约履行合同义务，工程存在质量问题，尚未验收，也没有使用，被告拒付工程款。被告王富满、彭勤书、代德任的质证意见是与其没有关联性。 5、《承诺书》、《装修工程清偿协议》。用以证明双方通过书面协议的方式对债权债务进行协商，并对原有装修施工合同进行变更，债务人未履行的债务为2147564元，并对履行时间、违约金的计算方法等进行了约定。被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的质证意见是认为协议中明确施工质量不合格，存在严重问题，在初次验收后没有进行工程修复，也没有交付使用，补充条款应当先行履行后在主张支付工程款，违约金过高。被告王富满、彭勤书、代德任的质证意见是认为清偿协议约定违约金过高，且是逾期债权，代德任不可能对违约金承担连带赔偿责任，请求进行调整。 6、《委托代理收费合同》、发票、保全费收据。用以证明原告支付律师费50000元、财产保全5000元、担保费6800元的事实。被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的质证意见是对“三性”不予认可，工程款支付条件尚未成就，该费用并未实际产生，被告不应承担。被告王富满、彭勤书、代德任的质证意见是对“三性”不予认可。 7、工商登记资料（贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司）。用以证明被告王富满、彭勤书未按照公司章程履行出资义务，应当在未足额出资范围内对公司债务承担补充清偿责任。被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的质证意见是原告在工程未验收的情况下起诉，造成的损失应自行承担。被告王富满、彭勤书、代德任的质证意见是公司的责任应由公司自行承担。 8、《宣传资料》（盘州市旅游局及旅游公司）。用以证明被告（反诉原告）2017年1月10日已经使用涉案工程。被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的质证意见是对“三性”不予认可，不能证明被告使用工程，使用的滑雪场是场地，与本案涉案房屋没有关联性。被告王富满、彭勤书、代德任的质证意见是对“三性”不予认可，与三被告无关。 9、退鉴函（云南天禹司法中心出具）。用以证明鉴定机构鉴因对坐落于寒冷大风多发天气的地方超过保修期后的房屋存在问题是无法认定是气候条件造成还是房屋装修造成。被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的质证意见是对“三性”不予认可，认为退鉴函所陈述的已经超过保修期。被告王富满、彭勤书、代德任的质证意见是对“三性”不予认可。 被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司辩称：请求判决驳回原告（反诉被告）的诉讼请求。理由是：1、原告（反诉被告）所完成工程存在严重质量问题，工程款支付条件尚不成就，发包人有权要求其履行返工义务。2、涉案工程尚未验收及交付。3、施工工程质量符合标准举证责任在于施工人。4、应当支持鉴定报告。5、不应支付违约金。 被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司向本院提供了下列证据： 1、《坡上草原滑雪场装修施工合同》、《装修补充协议》。用以证明双方签订合同明确约定了质量标准及义务，工程尚未经过验收，也未进行使用，工程存在严重质量问题，被告有权拒付工程款，并要求原告承担赔偿责任。原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司的质证意见是对证明目的有异议，该组证据不能证明该涉案工程未经验收合格，更不能证明涉案工程质量不符合合同约定，双方通过装修工程清偿协议进行了最终约定。被告王富满、彭勤书、代德任的质证意见是无异议。 2、《验收单》。用以证明涉案工程于2017年4月22日进行初步验收后，工程经验收不符合合同约定标准，存在严重质量问题，并未对工程进行返工，2018年1月12日对工程质量问题再次进行明确。原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司的质证意见是对“三性”无异议，认为被告未按照合同约定的时间及时验收工程，属于怠于履行验收义务的行为，其对涉案工程实际使用应视为验收。被告王富满、彭勤书、代德任的质证意见是无异议。 3、《饰面板工程质量鉴定报告》（广东合正建筑物鉴定检测有限公司出具的合正房鉴字：（2018）第W1234、1235、1236、1237号）、《房屋装饰装修报告书》（贵州昊远房地产土地评估有限公司出具）、鉴定人员执业证、营业执照及资质认定证书、批准计量认证项目及限制要求、《证明》（贵州昊远房地产土地评估有限公司出具）、执业证、云浮市云安区人民法院司法鉴定委托书。用以证明在原审诉讼过程中，被告对涉案工程委托具备鉴定资金质的鉴定机构进行鉴定、评估，原告所完成工程存在严重质量问题，但拒绝履行合同约定返工义务及承担赔偿责任，被告依据鉴定报告及客观事实，有权拒绝支付工程款，并要求原告支付被告1678671.69元赔偿款。原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司的质证意见是认为报告书不具有装饰装修工程质量资质，不具有合法性，2018年5月28日作出的鉴定意见，已经超过保修期，该组证据与本案没有关联性。被告王富满、彭勤书、代德任的质证意见是无异议。 被告王富满、彭勤书辩称：请求驳回原告的诉讼请求。理由是：1、双方对争议的工程未进行验收。2、无证据证明王富满、彭勤书未足额出资。3、违约金约定过高，违约金系惩罚性条款，应当以实际造成的损失提出自己的主张，并提交证据加以印证，在没有相关损失依据的情况下，违约金应依照中国人民银行同期贷款利率30%-50%予以支持。 被告王富满、彭勤书未向本院提供证据。 被告代德任辩称：请求驳回原告的诉讼请求。理由是：1、双方对工程未进行验收。2、违约金约定过高，违约金系惩罚性条款，应当以实际造成的损失提出自己的主张，并提交证据加以印证，在没有相关损失依据的情况下，违约金应依照中国人民银行同期贷款利率30%-50%予以支持。3、在没有明确诉讼金额和结算依据的情况下代德任对逾期违约不承担保证责任。 被告代德任未向本院提供证据。 反诉原告（本诉被告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告（本诉原告）赔偿反诉原告（本诉被告）因施工质量不合格而导致的经济损失1678671.69元。2、案件受理费由反诉被告（本诉原告）承担。 事实和理由：2016年8月8日，反诉原告与反诉被告签订《坡上草原滑雪场装修施工合同》，约定由反诉被告六盘水市红果平安家装饰有限公司承包位于盘州市坡上草原盘州滑雪场的装修装饰工程，合同约定验收标准按照GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》标准执行，工程质量要求达到标准，并约定承包人未按照设计及规范要求施工，由此造成的工期延误及经济损失，均由承包人负责，工程质量达不到合格标准，应无条件返工至全部合格。施工完毕后，经双方共同查看，因施工工艺不合格导致工程质量存在严重质量问题。反诉原告要求反诉被告按照合同约定进行修复，反诉被告虽认可工程质量存在质量缺陷，但仍不履行合同约定义务。双方于2018年1月12日进行结算时也对工程质量进行了明确，反诉被告也承诺按照约定对质量不合格的部分进行修复，但反诉被告仍未履行约定义务。因反诉被告未按约定标准完成装修工程，给原告造成严重经济损失。原告的损失经有鉴定资质的鉴定机构鉴定为1678671.69元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因六盘水市红果平安家装饰有限公司未全面履行合同义务，给贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司造成的损失，六盘水市红果平安家装饰有限公司应当承担责任。 反诉原告（本诉被告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司向本院提供反诉部分的证据与本诉部分的证据一致。 反诉被告（本诉原告）六盘水市红果平安家装饰有限公司辩称：请求驳回反诉原告（本诉被告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的反诉请求。理由是：1、反诉被告已于2017年1月10日将装修房屋移交给反诉原告，反诉原告从移交之日起经营使用该房屋，装修的房屋不存在质量问题，反诉原告以房屋部分存在质量问题为由主张权利，没有法律依据。2、双方对装修装饰的房屋进行验收后签订《装修工程清偿协议》，协议约定了金额、支付时间以及无法履行时违约金的计算方法；同时，反诉被告已对小面积有问题的地方进行修补，工程已经超过保修期限，反诉被告已经没有义务进行保修。 反诉被告（本诉原告）六盘水市红果平安家装饰有限公司向本院提供反诉部分的证据与本诉部分的证据一致。 对本诉、反诉的证据的分析与认定： 一、对原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司提供的证据分析认定如下： 1、证人袁某的证言。因该证言仅证实其借款给原告（反诉被告）的事实，与本案无关联性，故不予采纳。 2、证人张某的证言。因该证言证实其参与对贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的工程施工及修补，故可以作为本案的定案依据。 3、证人黄某的证言。因该证言证实其参与对贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的工程施工及修补及知道公司营业时使用接待大厅，故可以作为本案的定案依据。 4、《坡上草原滑雪场装修施工合同》。因该证据证明双方对工程的承包范围及方式、合同价款、质量、工期、责任、验收、结算、保修、违约等进行了约定，故可以作为本案的定案依据。 5、《承诺书》、《装修工程清偿协议》。因该证据证明双方对工程款进行结算，确认所欠工程款及支付时间及修补进行了约定，故可以作为本案的定案依据。 6、《委托代理收费合同》、发票、保全费收据。因该证据证明原告（反诉被告）支付律师费50000元、财产保全5000元、担保费6800元的事实，故可以作为本案的定案依据。 7、工商登记资料（贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司）。因该证据证明贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司经工商登记成立，股东为被告王富满、彭勤书的事实，故可以作为本案的定案依据。 8、《宣传资料》（盘州市旅游局及旅游公司）。因该证据系“盘州旅游”“盘州云海乐园”用微信公众账号发布的信息，信息内容未表述贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司已经使用本案装饰的房屋，与本案无关联性，故不作为本案的定案依据。 9、退鉴函（云南天禹司法中心出具）。因该证据仅证明该鉴定机构对鉴定申请不能完成鉴定，作退鉴处理，并未对质量存在问题作出鉴定，故不作为本案的定案依据。 二、对贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司提交的证据分析认定如下： 1、《坡上草原滑雪场装修施工合同》、《装修补充协议》。因该证据证明双方对工程的承包范围及方式、合同价款、质量、工期、责任、验收、结算、保修、违约等进行了约定；同时补充协议将工期顺延至2017年1月10日，故可作为本案的定案依据。 2、《验收单》。因该证据证明双方于2017年4月22日进行初步验收，并对工程存在的问题进行了约定，故可作为本案的定案依据。 3、《饰面板工程质量鉴定报告》（广东合正建筑物鉴定检测有限公司出具的合正房鉴字：（2018）第W1234、1235、1236、1237号）、《房屋装饰装修报告书》（贵州昊远房地产土地评估有限公司出具）、鉴定人员执业证、营业执照及资质认定证书、批准计量认证项目及限制要求、《证明》（贵州昊远房地产土地评估有限公司出具）、执业证、云浮市云安区人民法院司法鉴定委托书。（1）对《饰面板工程质量鉴定报告》（广东合正建筑物鉴定检测有限公司出具的合正房鉴字：（2018）第W1234、1235、1236、1237号），因贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司申请鉴定人员出庭作证，庭审中，鉴定人员余某、陈某对是否有鉴定资质等问题作出说明，该鉴定报告客观真实，故可以作为本案的定案依据。（2）《房屋装饰装修报告书》（贵州昊远房地产土地评估有限公司出具）、鉴定人员执业证、营业执照及资质认定证书、批准计量认证项目及限制要求、《证明》（贵州昊远房地产土地评估有限公司出具）、执业证，因该证据未对涉案工程是否需要拆除重建未作出鉴定意见，故对该不作为本案的定案依据。（3）云浮市云安区人民法院司法鉴定委托书，因该证据与本案无关联性，故不作为本案的定案依据。 经审理查明：2016年8月8日，贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司作为发包人与六盘水市红果平安家装饰有限公司作为承包人签订《坡上草原滑雪场装修施工合同》，合同约定：贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司将位于盘州市四格坡上草原滑雪场（办公室、宿舍楼、接待大厅）外墙装修、酒店室内外装修工程发包给六盘水市红果平安家装饰有限公司装修。合同范围为包工包料，合同价款5700000元，工程质量标准为GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》，工期为2016年8月8日至2016年11月1日，共82天。双方还对双方责任、工程款支付（2017年2月1日前付总工程款一半，到2017年2月28日付清所有工程款）、工程验收、竣工结算、质量保修、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，六盘水市红果平安家装饰有限公司组织进行施工。 2016年12月12日，因贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司增加酒店大厅顶面周围一圈、酒店大厅外墙、柱子、烧烤场地顶面、材料顶在玻纤瓦、墙面为PVC挂板，双方签订《装修补充协议》，约定工期顺延到2017年1月10日。 2017年1月10日，六盘水市红果平安家装饰有限公司装修工程竣工后，王富满于2017年3月27日出六盘水市红果平安家装饰有限公司出具《承诺书》，确认因上述装修工程欠六盘水市红果平安家装饰有限公司工程款400多万元，承诺于2017年5月30日前支付100万元，余款于2017年8月30日前付清。如逾期，按所欠款的2%向装修公司支付违约金，支付利息、资金占用费，违约金包括但不限于诉讼费、律师费及其他费用，并注明于2017年4月20日-23日验收，2017年4月27日-30日结算。贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司在承诺书上加盖了公司印章。 2017年4月22日，贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司与六盘水市红果平安家装饰有限公司签订《坡上草原盘州滑雪场装修工程验收单》，经双方到现场对装修工程进行初验，贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司提出装修工程存在的问题：1、宿舍楼外墙面墙砖与挂板接缝处用水泥砂浆处理；2、宿舍楼、办公室、酒店窗户打胶处理接缝；3、宿舍楼雕花松动处加固处理；4、宿舍楼、办公室、食堂顶面四角加固处理。5、接待大厅漏水需作防水处理、墙面松动处加固处理；6、酒店内墙腻子粉修补处理。双方约定对上述不合格工程，待等整改完善后再进行验收。 2017年4月底至5月初，六盘水市红果平安家装饰有限公司组织人员对存在的问题进行了处理。之后，贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司未对装修工程进行验收。 2018年1月12日，贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司作为甲方与六盘水市红果平安家装饰有限公司作为乙方签订《装修工程清偿协议》。协议约定：甲乙双方于2016年8月8日签订的《坡上草原滑雪场装修施工合同》一份，由乙方承包施工甲方位于盘州市坡上草原滑雪场的装修装饰工程，工程竣工后，经双方结算，甲方共欠乙方总工程为4467564元，由于甲方未按照《坡上草原滑雪场装修施工合同》中约定的付款期限及方式支付工程款，双方就工程款偿还一事达成如下协议：一、甲方现共欠乙方工程款2147564元，甲方承诺于2018年2月14日之前支付500000元，剩余欠款1647564元，于2018年3月3日之前付清。二、如甲方未按照本协议中第一条规定的时间及方式向乙方支付工程款，则甲方应当从2016年2月28日起以4467564元为基数，按照月利率2%向乙方支付违约金，并由甲方承担本案引起的案件受理费、保全费、律师代理费交通差旅费等一切费用。三、在甲方未清偿乙方全部工程款之前，甲方坡上草原滑雪场的接待大厅、压雪机、滑雪设备（包括滑雪鞋子、雪板、雪棍）质押给乙方，如甲方到期不能清偿全部工程款，六盘水市红果平安家装饰有限公司有出售转卖权以上设备用以折抵工程款及乙方因此造成的经济损失。四、虽然工程保修期已经超出保修期限，但是乙方会免费对小面积有问题的地方进行修补（过年之后，停止营业时）。代德任在该协议书上担保人处签名（未明确保证方式）。协议签订后，贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司未按协议约定履行付款义务，六盘水市红果平安家装饰有限公司也未按协议对小面积有问题的地方进行修补。 2018年3月26日，六盘水市红果平安家装饰有限公司为主张工程款，委托贵州真知律师事务所代理诉讼，支付律师代理费50000元。 2018年4月23日，六盘水市红果平安家装饰有限公司向本院申请财产保全，本院于2018年5月3日对贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的压雪机一台、滑雪板2400套、滑雪鞋2400双及代德任的房屋一套采取了相应的保全措施。六盘水市红果平安家装饰有限公司为申请财产保全购买平安诉讼财产保全责任保险一份作为财产保全的担保，为此，支付保险费6800元及保全费5000元。 2018年5月20日，贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司自行委托广东合正建筑物鉴定检测有限公司对贵州省盘州市乌蒙镇乌蒙大草原滑雪场饰面板工程（六盘水市红果平安家装饰有限公司承建的工程）质量进行鉴定。 2018年5月28日，广东合正建筑物鉴定检测有限公司对贵州省盘州市乌蒙镇乌蒙大草原滑雪场办公楼的外墙饰面挂板检测后出具合正房鉴字：（2018）第W1234号《饰面板工程质量鉴定报告》，鉴定意见为：1、部分饰面板表面不平整、有污渍、出现裂缝，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.5条。2、部分饰面板嵌缝不密实、有缺失，且嵌镇材料有老化，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.6条。3、部分饰面板接缝高低差、接缝宽度、接缝直线度，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.9条。故该房屋部分饰面板工程质量不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）要求。 2018年5月28日，广东合正建筑物鉴定检测有限公司对贵州省盘州市乌蒙镇乌蒙大草原滑雪场酒店的外墙饰面挂板检测后出具合正房鉴字：（2018）第W1235号《饰面板工程质量鉴定报告》，鉴定意见为：1、部分饰面板表面不平整、有污渍、出现裂缝，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.5条。2、部分饰面板嵌缝不密实、有缺失，且嵌镇材料有老化，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.6条。3、部分饰面板接缝高低差、接缝宽度、接缝直线度，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.9条。故该房屋部分饰面板工程质量不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）要求。 2018年5月28日，广东合正建筑物鉴定检测有限公司对贵州省盘州市乌蒙镇乌蒙大草原滑雪场宿舍楼的外墙饰面挂板检测后出具合正房鉴字：（2018）第W1236号《饰面板工程质量鉴定报告》，鉴定意见为：1、部分饰面板表面不平整、有污渍、出现裂缝，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.5条。2、部分饰面板嵌缝不密实、有缺失，且嵌镇材料有老化，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.6条。3、部分饰面板接缝高低差、接缝宽度、接缝直线度，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.9条。故该房屋部分饰面板工程质量不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）要求。 2018年5月28日，广东合正建筑物鉴定检测有限公司对贵州省盘州市乌蒙镇乌蒙大草原滑雪场冬季大厅的外墙饰面挂板检测后出具合正房鉴字：（2018）第W1237号《饰面板工程质量鉴定报告》，鉴定意见为：1、部分饰面板表面不平整、有污渍、出现裂缝，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.5条。2、部分饰面板嵌缝不密实、有缺失，且嵌镇材料有老化，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.6条。3、部分饰面板接缝高低差、接缝宽度、接缝直线度，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.9条。故该房屋部分饰面板工程质量不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）要求。 2019年3月26日，贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司申请对六盘水市红果平安家装饰有限公司对位于盘州市坡上牧场云海乐原滑雪场所完成（2019年4月4日，补充申请明确为办公室、宿舍楼、接待大厅、外墙装修及酒店室内外）工程质量是否符合合同约定GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》验收标准及国家标准进行鉴定。2、若存在质量问题，请求对是否需拆除重建及拆除重建费用进行评估。3、若不需要拆除，请求对修复费用及损失进行评估。重建饰面板工程（六盘水市红果平安家装饰有限公司承建的工程）质量进行鉴定。2019年3月26日，本院委托云南天禹司法鉴定中心进行鉴定。 2019年5月9日，云南天禹司法鉴定中心出具《退鉴函》，内容为：2019年4月28日，鉴定小组前往现场踏勘，房屋存在问题具体表现为外墙装饰材料开裂、脱落，外墙饰面材料安装和基层处理由不同的施工单位完成。无正规施工图纸，施工过程无相关验收记录，未组织竣工验收，未输工程认定及工程施工结算，施工前签订合同时所列清单项目未明确具体施工做法，部分外墙装饰材料为水泥钉固定，且该房屋坐落于寒冷、大风天气多发的地方，现已经无法判断存在该质量具体是因为施工安装存在质量问题，还是因其他气候条件造成。我中心对外墙饰面材料的材质施工达到要求也不能完成鉴定。鉴于该情况，对委托作出退鉴处理。 另查明：贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司成立于2014年11月4日，股东为王富满、彭勤书，公司章程显示王富满出资720万元，彭勤书出资480万元，出资方式均为公司成立缴存货币，出资时间均为2014年11月28日。 本院认为：本案的争议焦点是：1、被告（反诉原告）是否应当支付原告（反诉被告）工程款及支付多少？2、原告（反诉被告）主张的违约金、代理费是否应当支持？3、被告王富满、彭勤书是否应当承担补充责任？4、被告代德任是否承担连带清偿责任？5、原告（反诉被告）是否承担赔偿反诉原告（被告）经济损失？ 关于被告（反诉原告）是否应当支付原告（反诉被告）工程款及支付多少的问题。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《坡上草原滑雪场装修施工合同》、《装修工程清偿协议》以及被告（反诉原告）向原告（反诉被告）出具的《承诺书》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定履行各自义务。合同签订，原告（反诉被告）对所承包的坡上草原盘州滑雪场装修工程进行施工，2017年4月22日，被告（反诉原告）对该工程进行初步验收，双方签订《坡上草原盘州滑雪场装修工程验收单》，约定对不合格工程，等待整改完善后再进行验收。之后，双方未对该工程进行验收。但在2018年1月12日，双方签订的《装修工程清偿协议》中第一条约定“甲方现共欠乙方工程款2147564元，甲方承诺于2018年2月14日之前支付500000元，剩余欠款1647564元，于2018年3月3日之前付清”及第四条约定“虽然工程保修期已经超出保修期限，但是乙方会免费对小面积有问题的地方进行修补（过年之后，停止营业时）”，应视为被告（反诉原告）已实际使用该房屋，并欠原告（反诉被告）装修的工程款2147564元，被告（反诉原告）未按约定履行支付工程款的义务，已构成违约，应承担违约责任，故对原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付工程款2147564元的诉讼请求，理由成立，予以支持。对被告（反诉原告）提出原告（反诉被告）所完成工程存在严重质量问题，工程款支付条件尚不成就，涉案工程尚未验收及交付的辩解意见，因其已实际使用原告（反诉被告）装修的工程，且双方签订的《装修工程清偿协议》中约定2018年2月14日前支付原告（反诉被告）装修工程款500000元，剩余款项于2018年3月3日前付清；同时，约定原告（反诉被告）对工程小面积有问题的地方进行修补，时间约定为过年（2018年2月15日为春节）之后。被告（反诉原告）停止营业时应在2018年2月15日之后，根据该约定，具有先履行义务的一方应为被告（反诉原告），被告（反诉原告）未按约定履行其先到期的付款义务，原告（反诉被告）未按约定履行后到期的修补义务，并不违反法律的规定，故其辩解意见，理由不能成立，不予采纳。 关于原告（反诉被告）主张的违约金、代理费是否应当支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《装修工程清偿协议》中第一条约定“甲方现共欠乙方工程款2147564元，甲方承诺于2018年2月14日之前支付500000元，剩余欠款1647564元，于2018年3月3日之前付清”。第二条约定“如甲方未按照本协议中第一条规定的时间及方式向乙方支付工程款，则甲方应当从2016年2月28日起以4467564元为基数，按照月利率2%向乙方支付违约金，并由甲方承担本案引起的案件受理费、保全费、律师代理费、交通差旅费等一切费用”，该约定未违反法律的强制性规定，被告（反诉原告）未按协议约定履行支付工程款，已构成违约，应当支付违约金。即违约金的计算标准为：2016年2月28日至2018年1月12日期间的违约金以4467564元为基数，按月2%的标准计算为2037209.18元(4467564元×2%÷30天×684天)；2018年1月13日至2019年3月13日期间的违约金以2147564元为基数，按月2%的标准计算为515415.36元(2147564元×2%×12个月)，合计2552624.54元；但原告（反诉被告）主张2016年2月28日至2019年3月13日期间的违约金2611721.72元（2016年2月28日至2018年1月12日期间的违约金以4467564元为基数，按月2%的标准计算为2010403.80元；2018年1月13日至2019年3月13日期间的违约金以2147564元为基数，按月2%的标准计算为601317.92元）的诉讼请求，计算有误，予以支持违约金2552624.54元，超过部分，不予支持。对原告（反诉被告）主张自2019年3月14日起，以2147564元为基数，按月2%的标准支付违约金，直至所有债务履行完毕为止的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对原告（反诉被告）主张代理费50000元的诉讼请求，因双方在合同工中进行约定，故予以支持。对被告（反诉原告）提出不应支付违约金的辩解意见，理由不能成立，不予采纳。 关于被告王富满、彭勤书是否应当承担补充责任的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充责任的，人民法院应予支持。因被告王富满、彭勤书系被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的股东，无证据证明其未全面履行出资义务，也无证据证明被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司不能清偿的债务，被告王富满、彭勤书不应承担责任，故原告（反诉被告）主张被告王富满、彭勤书在未出资金范围内承担补充责任的诉讼请求，理由不能成立，不予支持。对被告王富满、彭勤书提出请求驳回原告对其的诉讼请求的辩解意见，理由成立，予以采纳。 关于代德任是否应承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因代德任作为担保人在贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司与六盘水市红果平安家装饰有限公司签订的《装修工程清偿协议》上签字，保证合同成立，且保证合同的内容未违反法律的强制性规定，应为有效合同，但在合同中未约定保证方式，故原告（反诉被告）主张被告代德任应当对贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司欠付六盘水市红果平安家装饰有限公司的债务承担连带清偿责任债务的诉讼请求，理由成立，予以支持。对被告代德任提出请求驳回原告的诉讼请求的辩解意见，理由不能成立，不予采纳。 关于原告（反诉被告）是否承担赔偿反诉原告（被告）经济损失的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）在2018年1月12日签订的《装修工程清偿协议》中第四条约定“虽然工程保修期已经超出保修期限，但是乙方会免费对小面积有问题的地方进行修补（过年之后，停止营业时）”，双方均认可涉案工程存在小面积问题，但被告（反诉原告）已经实际使用涉案工程，现以工程质量不符合约定而要求原告（反诉被告）承担赔偿责任，其依据贵州昊远房地产土地评估有限公司出具《房屋装饰装修报告书》，估价结论：贵州省盘州市乌蒙镇乌蒙大草原原大海子贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司所指定的房屋装修重置成新费用及部分装修工程拆除费用在本报告假设及限制条件下于2018年5月21日的市场价值为1678671.69元，但未提供证据证明涉案工程需要重置成新及部分拆除，原告（反诉被告）不应承担赔偿责任，故其主张判令反诉被告（本诉原告）赔偿反诉原告（本诉被告）因施工质量不合格而导致的经济损失1678671.69元的反诉请求，理由不能成立，不予支持。反诉被告（本诉原告）提出请求驳回反诉原告（本诉被告）的反诉请求的辩解意见，理由成立，予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司装修工程款2147564元。 二、被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司违约金2552624.54元；自2019年3月14日起，以2147564元为基数，按月2%的标准支付违约金至清偿之日止。 三、被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司律师代理费50000元。 四、被告代德任对上述第一、二、三项款项承担连带清偿责任。 五、驳回原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司的其他诉讼请求。 六、驳回被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费45275元，由原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司负担1194元，被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司负担44801元；反诉案件受理费12104元，由被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。 审 判 长 朱 刚 人民陪审员 邓 红 人民陪审员 魏林花 二〇一九年八月十四日 书 记 员 牟红丽