云南省彝良县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0628民初735号原告：先学顺，男，生于1962年11月2日，汉族，云南省彝良县人，住彝良县。委托诉讼代理人：吴瑜琼，云南丰伟律师事务所律师。委托权限，特别授权。委托诉讼代理人：李璟，云南宏通律师事务所律师。委托权限，一般授权。被告：云南建投第五建设有限公司(原云南建工第五建设有限公司)，住所地:云南省昆明市五华区滇缅大道2720号，统一社会信用代码：9153000021652118XT。法定代表人:李兴奎，职务：董事长。委托诉讼代理人：皮晓丹，云南震中律师事务所律师。委托权限，特别授权。委托诉讼代理人：张博，女，生于1987年9月26日，汉族，云南省五华区人，住云南省昆明市五华区，系该公司职工。委托权限，一般授权。被告：云南建投第五建设有限公司彝良项目部，住所地:彝良县角奎镇堰坝塘。负责人:彭涛第三人：四川省泸州市建设工程公司，住所地：泸州市酒城大道一段2号1号楼3层301号，统一社会信用代码：915105042047420817。法定代表人：曾川浩，职务：总经理。委托诉讼代理人:林兴和，男，生于1964年4月8日，汉族，四川省泸州市人，住四川省泸州市江阳区，系公司员工。委托权限：一般授权。原告先学顺与被告云南建投第五建设有限公司合同纠纷一案，本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭于2018年6月7日、10月12日公开开庭进行了审理。在诉讼过程中依职权追加四川省泸州市建设工程公司作为第三人参加诉讼。原告先学顺的委托诉讼代理人吴瑜琼、李璟、被告云南建投第五建设有限公司（以下简称“云南建投五公司”）的委托诉讼代理人皮晓丹、张博、第三人四川省泸州市建设公司（以下简称“泸州建设公司”）的委托诉讼代理人林兴和到庭参加了诉讼。审理过程中，因本案疑难复杂，经本院院长批准，本案延长审限六个月,后因同样原因报昭通市中级人民法院延长审限六个月。本案现已审理终结。原告先学顺向本院提出诉讼请求：1、判令二被告承担连带责任及时支付恶意拖欠的彝良“9.07”地震后“彝良县教育系统2014年度援建工程洛泽河镇锅圈岩小学等9校打包建设项目”中彝良县荞山镇底武小学欠的农民工工资846644.20元；2、判令二被告承担连带责任及时支付恶意拖欠的彝良“9.07”地震后“彝良县教育系统2014年度援建工程洛泽河镇锅圈岩小学等9校打包建设项目”中彝良县荞山镇底武小学工程欠款495799.97元（审定金额5622221.92元-已付金额3830000.00元-应付农民工工资846644.20元-工程管理费5622221.92元的8%即449777.75元=495799.97元）；3、判令二被告承担连带责任及时支付恶意拖欠的彝良“9.07”地震后“彝良县教育系统2014年度援建工程洛泽河镇锅圈岩小学等9校打包建设项目”中彝良县荞山镇底武小学欠农民工工资846644.20元及工程尾款495799.97元合计1342444.17元自2016年8月15日起至还款之日止的银行同期贷款利息；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年9月29日，被告云南建设五公司与彝良县教育局签订了彝良“9.07”地震后“彝良县教育系统2014年度援建工程洛泽河镇锅圈岩小学等9校打包建设项目”《建设工程施工合同》及《补充协议》，同时在彝良县角奎镇堰坝塘设立了云南建设五公司彝良县项目部，由五公司安排彭涛作为项目总负责人负责该工程的全面管理和付款监督。2014年10月1日原告作为彝良县荞山镇底武小学项目工程的实际施工人带领工人进场，为方便双方对接工作，被告项目施工主要管理人员花名册给了原告。2014年11月18日，原告带领工人完成了彝良县荞山镇底武小学教学综合楼、学生食堂、师生宿舍等相关工程，且该承建项目也验收合格。2016年7月27日，原告拿到了彝良县荞山镇底武小学建设项目综合楼、学生食堂、学生宿舍、厕所、签证增加工程的《土建结算审核定案汇总表》、《安装结算核定案汇总表》，被告及相关单位认可并确定原告实际施工工程的审定金额为5622221.92元，原告陆续收到被告财务支付的383万元。2018年1月19日，双方确定被告尚欠原告农民工工资846644.20元，被告至今未支付上述款项。综上，为维护原告的合法权益，特起诉请求依法判决支持原告的诉讼请求。被告云南建设五公司辩称，彝良县项目部没有独立的法人资格，没有诉讼主体资格，项目部不是适格被告；我公司和原告之间不存在合同关系，不应该承担责任。第三人泸州建设公司述称，一、第三人与原告既没有合同关系，也无业务来往，至今素不相识，其间没有法律上的因果关系和利害关系，不应成为本案的第三人。况且原告在诉请中并没有对第三人提出任何诉求主张，故第三人在本案中也不应承担任何责任。二、尽管法院依职权追加我公司为第三人，但至今也未给予第三人起诉状副本原件，我公司也无法查明原告身份是否适格。三、本案被告与第三人曾有过项目合同盖章的事实，但是不是本案项目尚不清楚。不论是与否，第三人与其盖章的合同仅是为了配合被告将中标工程承包给实际施工人而规避责任的措施而已，我公司并没有实际参与施工和经营该项目，只是为实际施工人提供工程款过账和开具发票服务。至今被告还有多少工程款需要过账尚不清楚，但第三人已配合本案被告和实际施工人履行了合同义务是客观事实。被告应按合同约定将审定金额余款转入第三人账户，了结合同约定的权利和义务。四、在本案中，原告向本案被告主张的标的金额，并非就是本案被告未给第三人结算需过账的款项。且原告所主张的标的金额来源和组成依据第三人并不知情，其来源的合法性和数额的真实性第三人在此不作任何评述，被告与原告是否另有工程关系和其他法律上的利害关系，第三人不清楚。原告先学顺为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据：1、原告身份证复印件、被告公司基础信息，用以证明原、被告主体适格。2、（1）《建设工程施工合同》、（2）《补充协议》，用以证明被告云南建投五公司与彝良县教育局签订了明确双方权利义务的《建设工程施工合同》、《补充协议》后，基于“本工程不允许分包”的硬性规定，被告在向原告提交了彝良县9.07地震灾后重建9校食堂打包建设项目施工主要管理人员花名册后，就直接把该工程交给原告全面完成，原告是本项目的实际施工人。《施工合同》第26条同时约定了工程款的支付时间为“确认计量结果后14天内必须按约支付”；3、（1）彝良县荞山镇底武小学教学综合楼、学生食堂、学生宿舍《人工挖孔灌注桩桩成孔验收记录》、（2）《室内给排水管道及配件安装工程检验批质量验收记录》、（3）被告领导现场验收照片若干、（4）项目《结算审核定案汇总表》，用以证明：（1）、原告先学顺作为项目实际施工人根据被告要求及被告和彝良教育局所签订的合同约定已经全面完成工程建设并经过相关部门全面验收，最后确定本项目审定金额为5622221.92元；（2）、原告现已收款383万元人民币用于支付材料款及部分工资；4、（1）彝良县教育局十八打捆项目底武小学《结算清单》、（2）《彝良县荞山镇底武小学欠农民工工资花名册》，用以证明原告作为本项目工程的实际施工人完成相关工程后，被告一直拖欠农民工工资846644.2元至今未付；5、彝良县9.07地震灾后重建9校食堂打包建设项目施工主要管理人员花名册，用以证明被告确定了本项目实际施工人为原告先学顺后，为了便于双方在工程中能够及时做好对接工作，就把本项目安排的人员花名册给了原告；6、2015年3月中旬实际施工人给云南建工第五工程建设有限公司彝良项目部承诺书一份，用以证明被告直接要求实际施工人先学顺向被告承诺工期进度，进一步证明了原告确实是该项目的实际施工人；7、（1）2017年9月21日彝良县教育局关于清理兑现所欠农民工工资和材料款的函、（2）彝良县教育局函，用以证明发包方彝良县教育局在被告云南建投五公司不断拖延的情况下直接发函要求被告及时支付拖欠原告工程款、农民工工资等相关款项的事实；8、（1）会议记录表、（2）工程项目签证单若干，用以证明原告先学顺作为本项目的实际施工人多次参与被告直接组织的工程项目会议，同时提出要求请被告及时支付拖欠的工程款，被告口头答应但是一直没有付款；9、（1）中国农业银行进账单、（2）收条，用以证明原告先学顺作为本项目实际施工人直接向彝良县住建局监测站中心和昭通市住建局检测中心交付项目原材料检测费的客观事实；10、地基基槽、孔桩桩基验收现场监督记录，用以证明原告先学顺作为本项目实际施工人代表被告在施工阶段进行的基槽开挖完工后，各单位直接对实际施工人出具的验收意见；11、2014年11月3日《机制沙、碎石供货合同》，用以证明原告先学顺作为本项目的实际施工人直接向荞山砂石厂购买机制沙、碎石后由底武村民小组运送到工地进行施工的客观事实；12、（1）施工日志若干、（2）现场施工照片若干，用以证明原告先学顺作为本项目的实际施工人在施工过程中面对恶劣的自然环境、天气情况，完成学校修建的客观事实；13、由巫道林出具的书面材料两份，用以证明未支付工程款的事实；经质证，被告云南建投五公司对证据1的三性认可；对证据2中证据（1）的真实性、合法性认可，对关联性不认可，《建设工程施工合同》是我公司与教育局签订，与原告无关；对证据（2）补充协议质证意见同上；对证据3中证据（1）的三性认可，对其证明目的不认可，仅能证明人工挖孔灌注验收合格，不能证明我公司欠付原告工程款；对证据3中证据（2）中有我公司签章的我公司认可，没有我公司签章的，真实性无从考证；证据3中证据（3）没有我公司的员工签字，第132页只看到巫道林在上面签字，不能达到原告的证明目的；对证据3中证据（4）的真实性、合法性认可，对关联性不认可；《结算核定备案汇总表》是我公司与彝良县教育局签订的，与原告无关；对证据4中证据（1）《结算清单》的三性不予认可，我公司未在清单上签章，真实性无从考证；对证据4中证据（2）《工资花名册》的三性不予认可，我公司未在工资册上有任何签章，真实性无从考证；对证据5项目施工主要管理人员花名册三性认可，对证明目的不予认可，不能证明该花名册是我公司给原告的；对证据6三性认可，对证明目的不认可，正好相反证明了从该证据可看出巫道林与原告属同一公司；对证据7中证据（1）的三性认可，对证明目的不予认可，仅能证明教育局向我公司发函，不能证明我公司欠付原告工资；对证据7中证据（2）的三性不予认可，没有我公司签章，真实性无从考证；对证据8中证据（1）的三性不予认可，因为是复印件；证据8中证据（2）请原告提供原件；对证据9中证据（1）、（2）的三性不予认可，系原告单方填写，无我公司签章，我公司也不是当事人，与我公司无关；对证据10的三性不予认可，我公司不是当事人，没有任何签章，真实性无从考证；对证据11的三性不予认可，我公司不是该合同双方当事人，真实性无从考证；对证据12中证据（1）的三性不予认可，没有任何我公司签章及我公司员工签名；对证据12中证据（2）的真实性、合法性认可，对关联性不予认可，对证明目的不予认可，仅能证明我公司施工情况，照片无我公司员工，无法证明原告要证明事实；对证据13巫道林出具的两份书面材料，不能证明任何内容，不能作为证据使用，且法院公告巫道林到庭，巫道林不到庭，而原告在8月8日却可以找到巫道林？关于施工的资料，原告与被告不存在任何法律关系。第三人泸州建设公司对第1组证据的“三性”认可；对第2组证据的“三性”予以认可，但该证据只能证明涉案工程的总承包人是被告；对第3组证据的真实性、合法性认可，证明目的只能证明涉案工程已竣工验收及交付使用，工程质量合格，且证明涉案工程与原告无任何法律关系；对第4组证据的真实性、合法性认可，但只能证明工程完工情况及与发包方进行结算的依据，第三人公司对此并不知情；对第5组证据中显示均是五建公司的工作人员，第三人公司并不认识这些人员，对此不做其他评论；对第6、7组证据，第三人不知情，不予质证；对第8组证据的真实性、合法性认可，但不能证明原告与被告之间存在事实上的施工合同关系；对第9组证据不予质证，第三人对证据中的事实不清楚；对第10组证据的真实性、合法性认可，但只能证明实际施工人代表五建公司在现场进行实际施工和进行基础缉查及质量的工程验收程序；对第11组证据不予质证，我公司对证据的事实不清；对第12组证据，只能证明原告是代表五建公司在实际施工过程中履行相关职务行为，并不是代表我公司；对第13组证据的真实性认可，但来源无法核实，从内容上只能证明巫道林介绍先学顺、蔡启航到五建公司，只能说明原告和五建公司在口头上存在合同及事实上存在施工合同关系。被告云南建投五公司为证明其抗辩主张，向本院提交了以下证据：14、建设工程施工承包合同，用以证明云南建投五公司承建的彝良县“9.07”地震一期工程海子镇瓦厂小学等9校簿改食堂打包建设系统2014年度援建工程洛泽河锅圈岩小学等9校打包建设项目，仅与四川省泸州市建设工程公司签订《建设工程施工承包合同》；15、企业信用信息公示报告、全国建筑市场监管公共服务平台企业资质查询，用以证明泸州建设公司是具备施工资质的公司，云南建设五公司将工程分包给泸州建设公司是合法分包；16、《分包工程计算书》，用以证明云南建投五公司与泸州建设公司签有工程结算书，双方确认的结算书金额为23229423.03元，且泸州建设公司委托代表人巫道林签名确认收到款项21147067.20元；17、付款情况一览表、付款明细，用以证明云南建设五公司共计支付泸州建设公司款项22705242.16元，且每笔款项均由云南建设五公司通过银行转账方式支付泸州建设公司，支付比例已达97.74%，已超付0.25%（工程款支付详见云南建设五公司与泸州建设公司签订的《建设工程施工承包合同》第3页七、工程款的支付）；经质证，原告先学顺认为协议是逃避尾款的虚假行为，原告对协议表示从未见过。如果是真实的，我们没有见过，我们理解为这个协议是为了逃避支付尾款制作的虚假协议。原告向法庭提交的证据第26页中，被告与教育局的合同中明确了：承包人不得将其承包的全部工程分包或者转包。原告的证据第37页中，补充条款第47条第一项规定，发现有转包现象的，相关部门介入，依法查处。根据被告和教育局的合同约定，工程不能转包，被告找到原告，让原告作为实际施工人进行施工。原告作为实际施工人，完成工程，应当得到工程款，该协议是虚假的，对其三性不认可。该协议没有月日，一份没有时间节点的协议书，欠缺了签约时间这个主要要件的时候，如果没有其他证据证明，那举证人应该承担责任。根据被告提交的证据，没有时间节点，每一页的抬头都有被告云南建投五公司印章，如果合同是真实的，那就证明了被告违法转包。是被告自认行为，应承担违法责任，如果不真实，请法院注意核实被告涉嫌提供虚假证据的责任。今天出示了证据原件，我方认为《建设工程施工承包合同》是无效合同，是虚假合同，该合同和原告提交的证据中彝良县教育局与五建公司签订的承包合同的内容，是完全相互背离的，该合同前后无签约时间，缺乏作为正规合同的必备要件，该合同内容与教育局签订合同内容相互冲突，在被告与教育局签订的合同中约定合同分包需要发包方同意，但《建设工程施工承包合同》没有教育局同意的内容，且进行拆解分包也违反了与教育局签订的合同约定。就本案工程，教育局没有任何同意工程进行分包，教育局是在被告的欺骗下进行分包，被告应将从教育局拨付的工程款支付原告。被告是歪曲事实，用心险恶，被告存在严重的违法行为，应当依法进行查处。该合同是虚假合同，是因为未依照合同进行相关的施工，完全是以一纸合同完成法律上的程序。第15组证据，与原告无关，不予质证；第16组证据的形式、内容不合法，与原告无关，结算书中无第三人公司任何盖章，被告以无任何签章的行为进行上千万的打款，第三人也明确无任何在彝良的实际施工，被告为何付款？关于上述巫道林的签字与我方提交的证据中一致，可直接向巫道林核实；第17组证据只有7页到40页，8至9页中，该明细账没有实际工程发生，五建公司向无关公司打款，以此拿来抵销实际存在的施工款项，与原告没有任何关系。10至21页，与原告无关，不予质证，22-23页内容，能证明本案实际施工人在巫道林介绍后实际施工的事实；24页之后内容，关于付款内容部分，和原告无关，不予质证；之后的一份委托书，委托书内容证明了原告所述观点，被告无权将相关工程进行分包，政府相关部门对此进行了处理。第三人泸州建设公司对《建设工程施工承包合同》的“三性”予以认可，是我公司和巫道林签订，为了完成公对公的转款签订的合同；今天出示的证据：对证据14内容无异议，但不能达到其证明目的，第三人与本案涉案工程没有关系；证据16本身的真实性无异议，但结算书与第三人公司无关，上面只有巫道林的签字，并无被告与第三人公司进行结算的签字盖章，所以第三人对巫道林签字结算的数字的真实性不予认可；证据17上面被告向第三人公司付款的依据，无论是否真实，与本案原告主张无关，被告向第三人转款，只在第三人与被告之间的合同存在关系，转款经核实真实，第三人向被告公司予以认可。第三人泸州建设公司为证明其抗辩主张，向本院提交了下列证据：18、巫道林出具的《承诺书》一份，用以证明涉案工程实际施工人是巫道林、先学顺向第三人请求加盖公司公章以完成工程款支付，工程款付款只能是公对公，不存在直接付款到个人，本案涉案工程，实际就是五建与实际施工人已先谈好合同，在工程中标之后，才找的第三人公司，而不是实际施工人在之前就挂靠第三人公司。经质证，原告先学顺对证据18的真实性认可，和本案存在关联性，从其中内容中可以证明:巫道林是在五建公司已经工程中标的情况下，在先找到实际施工人的情况，为了完成工程款支付，才找到第三人公司。印证了本案涉案的实际施工人是先学顺，被告存在违法分包的情况，鉴于巫道林把先学顺带到五建公司，让五建公司支付了部分工程款，原告主张支付未支付的工程款。被告云南建投第五公司对证据18“三性”不予认可，是巫道林单方向第三人公司的承诺，其中无五建公司的签章，与我方无关。本院认为，证据1、7来源于有关机构和平台，能证明原、被告及第三人的基本信息，予以采信；证据2原、被告及第三人均无异议，客观真实，能证明被告云南建投五公司与彝良县教育局关于彝良县教育系统2014年度援建工程洛泽河锅圈岩小学等9校打包建设项目的建设工程施工合同及相关补充协议的事实，予以采信；对证据3、5、6、8、9、10、11、12中符合客观事实与本案相关联的部分予以采信、能证明原告先学顺是彝良县教育局十八打捆项目底武小学的实际施工人，对证据4中（1）彝良县教育局十八打捆项目底武小学《结算清单》，因系先学顺与巫道林手写签字，且系复印件，无其他证据予以佐证，无法核实其真实性，故不予采信；对证据13署名巫道林的手写便条与其他证据相互印证的部分本院予以采信；对证据14、15、16、17能证明云南建投五公司承建的彝良县“9.07”地震一期工程海子镇瓦厂小学等9校簿改食堂打包建设系统2014年度援建工程洛泽河锅圈岩小学等9校打包建设项目，与泸州建设公司签订《建设工程施工承包合同》，并通过泸州建设公司帐户支付工程款的事实，予以采信；对证据18巫道林出具的《承诺书》，因无其他证据佐证，且系巫道林单方向第三人公司所作的承诺，不能对抗案外第三人，故不予采信；综上所述，本院认定本案事实如下：2014年9月29日，被告云南建设五公司与彝良县教育局签订了彝良“9.07”地震后“彝良县教育系统2014年度援建工程洛泽河镇锅圈岩小学等9校打包建设项目”《建设工程施工合同》及《补充协议》，同时在彝良县角奎镇堰坝塘设立了云南建设五公司彝良县项目部，由五公司安排彭涛作为项目负责人负责该工程的全面管理和付款监督。施工过程中，被告云南建设五公司与第三人泸州建设公司委托代表人巫道林签订《建设工程施工承包合同》，并通过四川泸州建设公司帐户支付工程款。巫道林将“彝良县教育系统2014年度援建工程洛泽河镇锅圈岩小学等9校打包建设项目”彝良县荞山镇底武小学项目教学综合楼、学生食堂、师生宿舍、厕所、签证等工程交由原告先学顺施工，原告带领工人进场完成了相关工程，且该承建项目也验收合格。后通过相关部门审核，确定原告实际施工工程的审定金额为5622221.92元。另查明，原告先学顺所得工程款都是由巫道林支付。现原告先学顺以未得到工程尾款和部分农民工工资为由向本院提起诉讼。本院认为，彝良县荞山镇底武小学项目工程，已由相关单位完成《竣工结算审核报告》，应确认相关工程已竣工并验收合格的事实。被告云南建设五公司彝良县项目部作为云南建设五公司的下属单位不具有独立的法人资格，是项目工程具体实施单位，不是本案适格的被告。被告云南建设五公司与彝良县教育局签订了彝良“9.07”地震后“彝良县教育系统2014年度援建工程洛泽河镇锅圈岩小学等9校打包建设项目”《建设工程施工合同》及《补充协议》，彝良县教育局是发包人，云南建设五公司是承包人。云南建设五公司违反双方合同约定将工程转包给第三人泸州建设公司存在过错。关于第三人泸州建设公司提出本院违法将其追加为第三人参加诉讼的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故本院追加四川泸州建设公司为第三人参加诉讼符合法律规定。关于原告诉讼请求的问题，根据原告提供的相关证据能够证明彝良县荞山镇底武小学项目教学综合楼、学生食堂、师生宿舍、厕所、签证等工程确系原告带领工人施工完成，应确认原告系涉案工程中相关工程的实际施工人。原告作为涉案工程的实际施工人，否认第三人公司的存在与查明事实不符。原告先学顺提出被告云南建设五公司支付农民工工资846644.20元及利息的请求。其所提供的主要证据是原告先学顺与巫道林签字的《结算清单》，该清单载明“彝良县教育局十八打捆项目底武小学结算清单1、结算总价（审定价）5622221.92元；2、总支付款4775777.72元；3、现应付款846644.2元；（大写捌拾肆万陆仟陆佰肆拾肆元贰）结算双方签字：先学顺巫道林2018年1月19日”该证据系手书复印件，且没有其他证据予以佐证，原告不能证明被告云南建设五公司欠农民工工资846644.2元，故对这一请求本院不予支持；关于原告先学顺提出被告云南建设五公司支付工程尾款495799.97元及利息的请求，其未能提供的证据予以证明，故本院对这一请求也不支持。综上所述，原告对自己的诉讼主张未能提供充分证据予以证明，原告先学顺应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告先学顺的诉讼请求。案件受理费16882.00元,由原告先学顺负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。双方当事人均未上诉的，本判决自上诉期限届满之日即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决的，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期间届满后二年内向本院申请强制执行。（本页无正文）审判长  胡波审判员  邓瑛审判员  李忠二〇一九年八月十二日法官助理余邦润书记员夏大赟