四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终556号 上诉人（原审被告）：胡传旺，男，1962年3月2日出生，汉族，住山东省邹城市。 委托诉讼代理人：洪雨，四川良讼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王爱民，男，1978年2月2日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：罗淦，男，1989年1月15日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区，系被上诉人王爱民侄儿。 上诉人胡传旺与被上诉人王爱民民间借贷纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭通过调阅卷宗、询问双方当事人等方式进行审理，上诉人胡传旺的委托诉讼代理人洪雨、被上诉人王爱民及其委托诉讼代理人罗淦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人胡传旺上诉请求：1.撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初274号民事判决；2.改判驳回被上诉人王爱民对上诉人胡传旺的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人王爱民承担。事实及理由：1.一审民事判决认定事实不清。一审没有查清王爱民与胡传旺之间的银行交易记录，该判决认定2016年11月22日王爱民从自己的中国建设银行股份有限公司XX分行账户上取出500万元的客户交易明细清单显示打印日期2018年11月30日，加盖的业务专用章（10）显示是2018.11.28；没有显示截至2018年11月30日之前的银行交易明细，不能证实该笔500万元交付胡传旺。卷内出现的2016年11月23日借条本身就是虚假的。2.原判决认定胡传旺经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼错误。因被上诉人隐瞒重要事实，所提供的手机号码无法联系到上诉人，在作出判决书后又以第三人提供了上诉人的准确手机号码，是典型的虚假诉讼案。3.一审适用《中华人民共和国合同法》第六十条第一款法律错误。由于王爱民没有给付500万元借款，也不可能将500万元现金提到巴中XX物流园区XX城交付。 被上诉人王爱民辩称：驳回上诉，维持原判。事实和理由：2016年11月22日被答辩人胡传旺向答辩人转款是属于应当返还的保证金和应当偿还的借款100万元本息，与本案无关；被答辩人与答辩人系多年认识并合作多年的朋友关系，在整个巴中XX城土石方工程中被答辩人还应当付给答辩人工程款利润200万元；本案系先借款后补借条，且答辩人提交了取款凭证、取款记录、证人证言形成完整的证据锁链；被答辩人若认为借条不属实，可以向人民法院申请撤销；一审缺席审理并公告方式送达法律文书程序合法。 王爱民向一审法院起诉请求：1.判令被告胡传旺限期偿还原告借款本金500万元，并从2017年1月1日起以借款本金500万元为基数按照年利率6%计算利息至偿清时止；2.判令被告胡传旺在第三人杨刚处的到期债权500万元由原告享有；并同时判令第三人在应付被告的债务金额内向原告履行直接给付义务，不足部分由被告胡传旺向原告承担；3.本案案件受理费、代理费等相关费用全部由被告胡传旺承担。一审庭审中，一审原告王爱民撤回第二项诉讼请求。 一审法院认定事实：原告王爱民与被告胡传旺经人介绍相识。因被告胡传旺开发建设巴中XX城项目，提出向原告王爱民借款。2016年11月22日，原告王爱民从自己的中国建设银行股份有限公司XX分行账户上取出500万元，在巴中XX物流园区XX城交付给被告胡传旺。2016年11月23日，被告胡传旺在巴中费尔顿酒店茶楼给原告王爱民出具借条。借条载明：“今借王爱民人民币现金伍佰万元整，小写5000000.00元。此款在2016年春节前还2000000.00元。”被告胡传旺在借条上签署姓名，并附身份证号码。借款后，经原告王爱民催要，被告胡传旺未偿还借款。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定的期限返还借款，未约定借款期限的，借款人应在出借人催要后及时返还借款。本案中，原告王爱民提交了出借款的来源、被告胡传旺书立的借条、被告胡传旺工程合作方杨刚的证言等证据，应认定原告王爱民与被告胡传旺民间借贷成立生效，被告胡传旺应偿还原告王爱民借款本金500万元。关于借款利息。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，双方在借条上未约定支付利息，视为不支付利息。被告胡传旺承诺2016年春节前还200万元，结合本案事实，被告胡传旺应从2017年1月28日起，以借款本金200万元为基数，按照年利率6%支付资金占用利息。对其余300万元借款，被告胡传旺应从原告王爱民起诉主张之日，即从2019年1月10日起，按照年利率6%支付资金占用利息。关于原告王爱民主张的代理费。庭审中，原告王爱民陈述仅签订委托代理合同，未实际支付代理费原告放弃该项诉讼请求，本院予以支持。被告胡传旺经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、辩论的权利，本院依法缺席判决，不利后果由其承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：被告胡传旺在本判决生效后十日内偿还原告王爱民借款500万元，并支付利息。利息计算方法：以借款本金200万元为基数，从2017年1月28日起按照年利率6%计算至本判决确定给付之日，以借款本金300万元为基数，从2019年1月10日起按照年利率6%计算至本判决确定给付之日，若被告胡传旺未按本判决确定之日给付，利息计算至借款偿清之日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由被告胡传旺负担。 二审中，上诉人胡传旺之委托诉讼代理人提交以下证据，第一组证据：民事起诉状、当事人送达地址确认书、审判流程管理信息表、公告、短信、手机通话录音说明、庭审笔录、短信、手机通话录音文字内容、杨刚调查笔录，证明一审卷内没有胡传旺下落不明的证据材料，被上诉人王爱民所提交的民事起诉状显示有手写体手机号码189XXXXX20、189XXXXX87，一审卷内出现2019年1月25日曾经向这两个手机号码发送短信和未接通，事实是这两个手机号码并非胡传旺本人持有；一审没有通过邮寄送达，没有向胡传旺亲属及所在地社区、村委会调查核实，故一审以下落不明缺席判决属于严重违反法定程序。第二组证据：证据开户名为胡传旺卡号尾数为XXXXX8680，从2015年1月11日至2016年4月19日的银行流水、以及胡传旺在2015年8月7日、2016年1月12日的卡卡转账回单。证明被上诉人王爱民于2015年3月24日向上诉人转账95万元，上诉人胡传旺于2015年8月7日向王爱民转账30万元，2016年1月12日，向王爱民转账40万元。王爱民于2016年4月13日向胡传旺转账5万元。2017年1月25日以委托付款方式向王爱民转账50万元。双方之间没有其他任何经济往来。第三组证据：户名为胡传旺卡号尾数为XXXXX5538，从2016年9月19日至2017年4月15日银行流水，拟证明2016年9月19日至2017年4月15日期间，上诉人胡传旺的工商银行交易流水情况，证实被上诉人王爱民根本没有在2016年11月22日向胡传旺给付现金500万元。第四组证据：（2018）川19民终182号裁定书、（2016）川1902民初1690号判决书，拟证明2017年3月3日四川省巴中市东兴房地产开发有限公司、四川省巴中市市政工程有限责任公司诉王爱民民间借贷纠纷案判决王爱民返还多支付的本息2417.6247万元。不可能在2016年11月22日将其取出500万元，账户余额31332.98元款项现金拉到10公里外交付给胡传旺，且不约定利息，这是违反常情常理的。第五组证据：上诉人的委托诉讼代理人请求二审法院调取王爱明名下所有的银行交易记录的调查申请。第六组证据：Ｕ盘中的音频资料，拟证明2019年5月28日杨刚通话录音证实在对杨刚作调查笔录时是王爱民给杨刚说的，不是杨刚亲眼所见。一审法院所发短信的两个手机号并不是胡传旺本人的手机号。 被上诉人王爱民质证认为：一、上诉人举出的转账记录和交易凭证只能证明是退还被上诉人保证金，与本案借款500万元无关。二、一审法院程序正确。由于上诉人胡传旺有多个号码189XXXXXX87、189XXXXXX20都是上诉人名下移动电话号码，现处于关机或者不能联系状态。三、上诉人委托代理人电话询问杨刚，为什么不当面询问杨刚？四、2016年民事判决不能证明本案借款500万元的不真实。五、银行交易记录显示王爱民确实取款500万元，胡传旺拿到500万元后出具了借条，如果借条不实那么胡传旺可以申请笔迹鉴定，至于胡传旺将借款500万元拿去后干了什么，不是被上诉人能够左右的。6.对转账凭条真实性无异议，但与本案借款500万元没有关联。 本院认证意见：对于上诉人提交的书证真实性、合法性予以确认。对上诉人提交的证据的关联性、证明力，本院将结合全案证据综合认定。对上诉人的委托诉讼代理人提交的调查取证申请，本院认为上诉人申请调取的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，是属于被上诉人的举证范围，二审中被上诉人已经提交自己名下XX建设银行的交易明细，故本院不予准许上诉人的调查取证申请。 二审中被上诉人王爱民提交如下证据：何某的书面证言，拟证明：此前的300万元是胡传旺给被上诉人退保证金。张某的书面证言，拟证明：借款500万元及借条形成经过。王爱民卡号账号尾号XXXXX2755，从2014年8月1日至2016年11月22日在中国建设银行个人活期账户交易明细，王爱民、杨政与四川省科茂建筑工程有限公司签订的《巴中XX城土石方工程施工合同》等证据，拟证明：被上诉人王爱民出借资金来源合法真实；巴州区公安分局情报信息大队证明其大数据平台反映189XXXXX20、189XXXXX87两个电话号码是上诉人身份证办理，拟证明持机人是胡传旺。 上诉人胡传旺委托代理人质证认为：一、对2016年11月22日打印的明细真实性无异议，但被上诉人王爱民只提交尾号“2755”交易明细记录，却没有2016年11月22日之后的其名下金融机构的银行交易记录，不能证明现金交付500万元；二、证人何某、张某未出庭，何某没有在汽贸城做工程，张某对借款不知情，并且无关联。同时上诉人举出四川省巴中市巴州区法院就民间借贷案退2000万元的生效判决证明本案虚假；三、对于95万元的交易明细真实性无异议，但是借款，上诉人已还120万元。 本院认证意见：被上诉人对其证据来源合法性和真实性没有异议，对关联性提出异议，本院认为被上诉人王爱民2016年11月22日确实从银行提取过500万元存款，是否是2016年11月23日上诉人书立借条载明的借款需结合本案其他证据综合认定。 二审查明事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一、本案缺席审理是否严重违反法律程序；二、案涉500万元借款是否实际发生，上诉人否认的举证责任是否完成。 一、本案缺席审理是否严重违反法律程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十五条下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第四项之规定，违法剥夺当事人辩论权利的方可认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序。本案被上诉人王爱民与上诉人胡传旺、第三人杨刚债权人代位权纠纷一案，四川省巴中市巴州区人民法院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。一审庭审中，作为原告王爱民当庭撤回对第三人杨刚提起的代位权诉讼，请求对原告王爱民与被告胡传旺民间借贷纠纷进行审理。一审法院裁定准许原告王爱民撤回对第三人杨刚提起的代位权诉讼；对原告王爱民与被告胡传旺民间借贷纠纷进行审理。审理过程中，一审法院通过12368诉讼服务平台，于2019年1月17日、25日分别以公告送达的方式向上诉人胡传旺以其身份证实名购买并绑定的手机号码（189XXXXX87、189XXXXX20）发送民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书，平台系统显示发送成功，胡传旺无正当理由拒不到庭参加一审诉讼，法院依法缺席审理符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定。同时查明，本案上诉人胡传旺虽主张一审审理程序违法，却并未请求发回重审，而是主张改判驳回被上诉人诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”规定了二审的审理范围，即二审法院应当仅仅围绕上诉人的上诉请求进行审理，上诉人没有请求的事项二审法院不宜依照职权主动审查，故本案审理范围应围绕上诉人的改判驳回被上诉人诉讼请求的上诉请求是否成立进行审理。而上诉人上诉请求主张改判驳回被上诉人诉讼请求，亦符合民事诉讼关于当事人有权承认或放弃诉讼权利的规定。 二、案涉500万元借款是否实际发生，上诉人否认的举证责任是否完成。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案被上诉人主张500万元借款实际发生，因有被上诉人王爱民银行交易明细以证明其具有出借款的合法来源、数额支取等相关情况、胡传旺亲笔书立的借条，其举证责任已经完成；上诉人否认500万元借款实际发生，应当承担其举证责任，而本案上诉人的举证责任尚未完成或者举证不能。根据一二审被上诉人举出证据明显优于上诉人举出的证据，符合证据高度盖然性原则；再是本案被上诉人称是先借款后补写的借条，如果上诉人没有借到500万元借款，按照情理和习惯，作为一个完全民事行为能力人就不应当向被上诉人王爱民书立借条；或者在立借条之日起一年内上诉人可依法行使撤销权撤销该借条，但事实上上诉人并无异议且未行使撤销权。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费46800元，由上诉人胡传旺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杜 江 审 判 员  何明杰 审 判 员  郭 徽 二〇一九年八月十二日 法官助理  代元会 书 记 员  郭 雨