鹤壁市淇滨区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0611民初2422号原告：嵩县通特管道燃气有限公司，住所地嵩县何村乡瑶北坡村委。法定代表人：张三元，该公司总经理。委托诉讼代理人：田宏仓，河南首航律师事务所律师。代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉。委托诉讼代理人：田磊，河南首航律师事务所律师。代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉。被告：河南天伦燃气集团有限公司，住所地河南省鹤壁市开发区九州路85号。法定代表人：张瀛岑，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宏亮，河南世纪唐人律师事务所律师，代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求，和解、代收法律文书等。委托诉讼代理人：闫峥，女，1985年9月27日出生，汉族，住沁阳市，代理权限为一般代理。被告：嵩县天伦燃气有限公司，住所地嵩县何村乡瑶北坡村委南100米。法定代表人：刘俊标，该公司总经理。委托诉讼代理人：李艳军，男，1978年2月20日出生，汉族，住江苏省邳州市。该公司副总经理，代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求，和解、代收法律文书等。委托诉讼代理人：李宏亮，河南世纪唐人律师事务所律师，代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求，和解、代收法律文书等。原告嵩县通特管道燃气有限公司（以下简称嵩县通特公司）与被告河南天伦燃气集团有限公司（以下简称河南天伦公司）、嵩县天伦燃气有限公司（以下简称嵩县天伦公司）合同纠纷一案，原一审于2018年12月24日作出（2018）豫0611民初1379号民事判决书，原告嵩县通特公司与被告嵩县天伦公司不服该判决，向鹤壁市中级人民法院提起上诉，2019年4月23日鹤壁市中级人民法院作出（2019）豫06民终363号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年5月7日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月9日公开开庭进行了审理，原告嵩县通特公司委托诉讼代理人田宏仓、田磊到庭，被告河南天伦公司委托诉讼代理人李宏亮、闫峥到庭，被告嵩县天伦公司委托诉讼代理人李宏亮、李艳军到庭。本案现已审理终结。原告嵩县通特公司向本院提出变更诉讼请求：1、二被告支付收购款3900079.19元及违约金（以3900079.19元为基数，按照日万分之五，自2018年4月25日计算至二被告履行完毕之日）；2、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2011年3月11日，在嵩县住房和城乡建设局的主持下，原告与被告河南天伦公司签订《合作意向书》，就被告河南天伦公司整体收购原告在嵩县的城市燃气资产事宜达成意向。资产评估完毕后，双方于2011年6月17日再次在嵩县住房和城乡建设局的见证下，签订《关于收购嵩县通特管道燃气有限公司资产的备忘录》，约定:被告河南天伦公司整体收购原告的全部资产，收购价款为3500万元;被告河南天伦公司成立新公司，并由新公司负责完成协议签署及履行工作;被告河南天伦公司确认有充足的资金和能力支持本次收购，确认按时支付对价……等。后被告河南天伦公司依约成立新公司用以完成约定的收购事项，新公司即被告嵩县天伦公司按照备忘录的约定与原告签订了《资产收购合同》，具体明确了履行细节，同时约定“如甲方(被告)未能按照协议支付任一价款，每逾期一日，按总价款的万分之五向乙方支付违约金，如造成损失的，还应当赔偿全部损失。之后，原告依约向被告交付了全部资产，被告却未如约支付全部价款。截至目前，被告仅累计支付31099920.81元，尚欠3900079.19元未予支付。经多次催要未果，原告现诉，请依法判决二被告向原告支付剩余价款，并支付违约金，以维护原告的合法权益。被告河南天伦公司辩称，河南天伦公司不是合同相对人，不应当承担给付责任，本案中约定权利义务的合同，不是收购意向书和收购备忘录，而是双方签订的资产收购合同和补充协议，资产收购合同汇入补充协议的签订主体是嵩县天伦公司和原告，河南天伦公司并不是合同相对人，故河南天伦公司不应当承担合同约定的给付责任；嵩县天伦公司已经按照约定履行了合同义务，且超付102381.38元，原告诉求没有事实依据，原告与嵩县天伦公司约定的收购总价不是3500万元，而是32642247.79元，嵩县天伦已付27580567.79元，已付且应从总价款中扣减5164061.38元，相互冲减以后嵩县天伦公司已经超付10万余元；原告诉求支付违约金没有事实依据，嵩县天伦公司及河南天伦公司均不存在违约事实，故不应承担违约金。被告嵩县天伦公司辩称，同以上答辩意见。根据原、被告的诉辩意见，归纳本案的争议焦点是：1、各方当事人之间的法律关系；2、原告请求的数额有无事实根据及法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提交的证据3《资料移交登记表》、《发票交接清单》、《庭院资产移交明细》、《办公用品移交清单》、《资料移交清单》、《燃气管网交接表》一组，本案予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据1《合作意向书》一份、《关于收购嵩县通特管道燃气有限公司资产的备忘录》一份，合作意向书及备忘录上均有公司公章及相关负责人签字，本院对其真实性予以采信；证据2《资产收购合同》一份，该合同上有嵩县通特公司与嵩县天伦公司公章及负责人签字，本院对其真实性予以采信；证据4《会议纪要》一份，该会议纪要上有原告嵩县通特公司公章、负责人签字及被告嵩县天伦公司负责人签字，本院予以采信；证据5《公证书》一份，系公证机构出具，本院予以采信。被告嵩县天伦公司提交的证据1《资产收购合同》、《补充协议》，该组证据上有嵩县通特公司与嵩县天伦公司公章及负责人签字，本院予以采信；证据2《嵩县天伦燃气有限公司资产收购报告》、《关于储配站储气管束试压渗水的问题会议纪要》，资产收购报告系其公司单方出具，本院不予采信，会议纪要上有原告嵩县通特公司及被告天伦公司负责人签字，本院对其真实性予以采信；证据3《合作协议》、《关于嵩县县城管道燃气有关问题的会议纪要》、《关于嵩县何村乡瑶北坡村村民七组有关问题的会议纪要》，该组证据中的合作协议上有原告嵩县通特公司及嵩县何村乡瑶北坡村村委会负责人签字，能够证明原告与村委会合作的事实，本院予以采信，《关于嵩县县城管道燃气有关问题的会议纪要》与原告方提交的证据4相一致，本院对其真实性予以采信，《关于嵩县何村乡瑶北坡村村民七组有关问题的会议纪要》，虽然原告方未参加，但原、被告双方签订的《资产收购合同》载明“……如嵩县通特公司存在遗留问题或者隐形债务，……嵩县天伦公司有权直接使用转让款解决纠纷或瑕疵，对于解决纠纷所支付金额无论数额多少，嵩县通特公司均同意从转让款中无条件予以扣除”，该会议解决的是原告公司的遗留问题，故对该会议纪要的证明目的本院予以采信；证据4嵩县天然气工程施工合同、结算审批表、材料表一组，该组证据没有相关票据予以印证，不足以证明被告嵩县天伦公司因维修实际支出维修款2616946.65元；证据5支付凭证，能够证明被告嵩县天伦公司支付转让款的情况，本院对其真实性予以采信；证据6工商执照可以证明原告嵩县通特公司营业执照被吊销，本院予以采信；证据7发票一组，系正规票据，本院予以采信。根据原、被告的诉辩意见及上述有效证据，本院确认本案事实如下：2011年3月11日，原告嵩县通特公司（甲方）与被告河南天伦公司（乙方）及案外人嵩县住房和城乡建设局（丙方）签订《合作意向书》，主要内容为：1、甲方同意乙方整体收购甲方在嵩县的城市燃气资产；2、甲乙双方经协商，同意由丙方推荐具有相关资质的经甲乙双方认可的评估机构，对甲方在嵩县的燃气资产进行评估；3、资产评估工作完成后，甲乙双方在丙方的支持下，就评估结果进行确认，并在评估结果确认后30天内就收购对价等事宜进行协商并签署正式资产收购协议。2011年6月17日，原告嵩县通特公司（甲方）与被告河南天伦公司（乙方）及案外人嵩县住房和城乡建设局签订《关于收购嵩县通特管道燃气有限公司资产的备忘录》，主要内容为：1、乙方拟通过在嵩县成立新公司，由新公司完成对甲方全部资产的收购，并依法获得嵩县范围内管道燃气特许经营权和取得相应燃气经营资质；2、乙方本次收购的资产系嵩县通特公司的全部资产，该资产包括但不限于资产评估报告（具体见资产评估报告）以及该资产评估报告未明确披露属于嵩县通特公司其他资产；3、甲乙双方确定本次资产收购价格为人民币叁仟伍佰万元（￥35000000元），如最终核查后资产与评估报告所列资产范围不符的，在核定资产价值高于评估报告价值时，无论多少，均按照叁仟伍佰万元（￥35000000元）计算，如核定资产价值低于评估报告价值时，按照评估报告确定的价格相应减少收购价格；4、自乙方成立的新公司与甲方签署正式的燃气资产收购协议10个工作日支付收购价款的50%，新公司与政府相关部门就城市管道燃气特许经营权协议签署，且政府部门授予新公司《燃气经营许可证》和下发关于天然气工程安装款收费及天然气销售价格收费文件后10个工作日支付收购价款的45%，新公司与甲方签署完毕资产收购协议后一年内且提供资产运行一年无质量问题后支付收购价款的5%，上述资产收购所需缴纳各项税费全部由转让方承担；5、新公司与甲方签署的资产收购协议在各方未达成一致同意时，不得变更本备忘录已确定的内容。2011年6月24日，被告河南天伦公司成立被告嵩县天伦公司。2011年7月5日，被告嵩县天伦公司（甲方）与原告嵩县通特公司（乙方）签订《资产收购合同》，主要内容为：1、甲方本次收购乙方资产系乙方的全部资产；包括动产、不动产以及与该资产相关的文件、档案资料、合同、财务凭证、发票原件、权利凭证等；2、甲乙双方确定本次资产收购暂定价格为人民币叁仟伍佰万元（￥35000000元），最终根据甲方在交接前对资产实际核查情况作为最终价款支付依据，但如最终核定资产超过《通特公司资产评估报告》时，甲方就本次全部资产转让总价款最高不超过人民币叁仟伍佰万元（￥35000000元）；如最终核定资产低于人民币叁仟伍佰万元（￥35000000元），按照最终核定资产支付相应价款；3、鉴于乙方对外负债，各方同意由甲方在见证方（政府）指定银行开设账户，款项汇入该账户后即为履行完毕付款义务，甲方在本协议签署后10个工作日内向共管账户支付收购暂定款的50%，双方确定完成如下全部条件时（双方完成相应资产的清产核资且资产验收合格，并确定完毕最终支付价款；乙方向原告移交天然气储气站、管网等燃气设施及其他资产符合所属地域政府相关部门标准的各类批文、证照、资料等手续；乙方完成政府各项发改委、环保、建委、规划等全部部门手续审批且变更至甲方名下，并将审批原件交付甲方；乙方负责完成甲方与政府相关部门就城市管道燃气特许经营权协议签署，且甲方实际取得政府部门授予的《燃气经营许可证》和下发的关于天然气工程安装款收费及天然气销售价格收费等文件），甲方向乙方支付第二笔资产转让款，支付至核查完毕的确定总价款的95%，剩余5%作为质保金，在第二笔款项支付且提供的资产正常运行1年无质量问题后无息支付；如运行过程中，资产出现质量瑕疵的，该款项直接用于修复上述资产，不足部分乙方予以补足，如有剩余，在一年届满后无息支付，本次资产转让应缴纳的各项税费全部由乙方承担，如乙方存在遗留问题或者隐形债务，导致本次资产转让受阻或其他转让资产本身存在瑕疵的，甲方有权不予支付相应款项，同时有权直接使用转让款解决纠纷或瑕疵，对于解决纠纷所支付金额无论数额多少，乙方均同意从转让款中无条件予以扣除；5、如甲方未能按照协议支付任一价款，每逾期一日，按总价款的万分之五向乙方支付违约金。2011年10月25日，被告嵩县天伦公司（甲方）与原告嵩县通特公司（乙方）签订《资产收购合同补充协议》，主要内容为：1、经资产评估和资产核查实际状况，经双方协商，原合同约定的资产收购款由35000000元调整为32642247.79元，并另暂扣3311680元为维修金；2、因乙方庭院管网及城区管网资产存在瑕疵，由甲方进行维修，双方约定维修金3311680元暂不支付给乙方，待庭院管网及城区管网维修完毕，甲方将上述款项中扣除维修费用后的余额支付给乙方。湖北省武汉市中星公证处作出（2018）鄂中星内证字第9174号公证书，主要内容为：阮祥英于2017年6月23日与被告嵩县天伦公司会计进行了微信沟通。2011年7月15日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司支付案外人张涛维修款1500000元。2011年7月21日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司分别支付预付工程款2600000元及工程款1600000元。2011年7月22日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司支付预付工程款3200000元。2011年7月25日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司分别支付预付工程款900000元、气站预付款780000元及预付工程款2000000元。2011年7月26日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司支付预付工程款2000000元。2011年7月27日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司支付预付工程款1500000元。2011年7月28日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司支付预付工程款1120000元。2011年8月9日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司支付工程款300000元。2011年10月31日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司支付管道燃气工程款6000000元。2011年11月7日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司支付管道燃气工程款2000000元。2012年1月11日，原告嵩县通特公司提前向被告嵩县天伦公司出具收据一张，收据数额为2080567.79元，双方约定第二天被告嵩县天伦公司再代原告支付这2080567.79元，庭审中，原告及被告嵩县天伦公司均表示认可第二天被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司通过转账支付了管道燃气工程款2000567.79元。以上被告嵩县天伦公司代原告共计支付27500567.79元；2012年11月12日，被告嵩县天伦公司代原告嵩县通特公司交纳税款1717563.48元。2012年11月12日，被告嵩县天伦公司向嵩县国库支付中心汇款220000元，并在交易用途中标注支付通特公司资产收购款。2012年11月30日，被告嵩县天伦公司转款515351.25元，并在附加信息及用途标注为资产收购款。根据维修费票据，2012年1月10日至2014年8月14日被告嵩县天伦公司共支付维修费1339592.36元。其余票据上显示系工程款或安装费，不属于维修费范围，本院不予支持。2012年5月14日，被告嵩县天伦公司根据关于嵩县何村乡瑶北坡村村民七组有关问题的会议纪要代原告解决遗留问题而支付遗留问题费94200元。以上共计31387274.88元（27500567.79元+1717563.48元+220000元+515351.25元+1339592.36元+94200元）。本院认为:依法成立的合同，受法律保护，当事人应当全面履行自己的义务。虽然《关于收购嵩县通特管理燃气有限公司资产的备忘录》约定，新公司与原告嵩县通特公司签署的资产收购协议在各方未达成一致同意时，不得变更本备忘录已确定的内容，但鉴于原告嵩县通特公司与被告嵩县天伦公司签订的《资产收购合同》及补充协议系双方真实意思表示，内容合法，为有效合同，故原、被告双方最终收购价款为32642247.79元。关于原告嵩县通特公司要求被告嵩县天伦公司支付收购款数额的问题，本院认为，原、被告双方最终收购价款为32642247.79元，扣除被告嵩县天伦公司已按约定支付原告嵩县通特公司各项费用共计31387274.88元，被告嵩县天伦公司还应支付原告嵩县通特公司收购款1254972.91元（32642247.79元-31387274.88元），超出部分不予支持。关于被告嵩县天伦公司庭审中提出的已代原告公司支付管道燃气工程款2080567.79元中80000元现金的问题，因被告未提供相关证据予以证明，对此辩称本院不予支持。关于原告嵩县通特公司认为2012年11月12日、2012年11月30日被告嵩县天伦公司向嵩县国库支付中心汇款220000元、515351.25元，并非其公司委托被告嵩县天伦公司交纳的税款，不应计算为涉案收购款项的诉称意见，本院认为，被告嵩县天伦公司虽然未提交原告嵩县通特公司出具的委托付款书，但上述款项的转款凭证上均载明用途为资产收购款，且原、被告双方签订的《资产收购合同》载明“本次资产转让应缴纳的各项税费全部由嵩县通特公司承担，如嵩县通特公司存在遗留问题或者隐形债务，导致本次资产转让受阻或其他转让资产本身存在瑕疵的，嵩县天伦公司有权直接使用转让款解决纠纷或瑕疵，对于解决纠纷所支付金额无论数额多少，嵩县通特公司均同意从转让款中无条件予以扣除”，故对原告嵩县通特公司该项主张，本院不予支持。关于被告嵩县天伦公司提出的扣减数额中应包括遗留问题费94200元的问题，根据原、被告双方签订的《资产收购合同》载明“本次资产转让应缴纳的各项税费全部由嵩县通特公司承担，如嵩县通特公司存在遗留问题或者隐形债务，导致本次资产转让受阻或其他转让资产本身存在瑕疵的，嵩县天伦公司有权直接使用转让款解决纠纷或瑕疵，对于解决纠纷所支付金额无论数额多少，嵩县通特公司均同意从转让款中无条件予以扣除”，故对被告嵩县天伦公司的辩称，本院予以支持。关于原告嵩县通特公司要求被告河南天伦公司承担给付义务的诉讼请求，因被告河南天伦公司并非《资产收购合同》的相对人，故对原告嵩县通特公司的该项诉请，本院不予支持。关于违约金问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”本案中，原告嵩县通特公司与被告嵩县天伦公司签订《资产收购合同》约定，被告嵩县天伦公司未能按照协议支付任一价款，每逾期一日，按总价款的万分之五向乙方支付违约金。因被告嵩县天伦公司未完全履行合同义务，原告嵩县通特公司要求被告嵩县天伦公司自第一次起诉之日即2018年4月25日起，按照《资产收购合同》约定支付违约金未超出法律规定，本院予以支持；截至2018年4月25日，被告嵩县天伦公司尚欠原告嵩县通特公司收购款1254972.91元，原告嵩县通特公司要求按照3900079.19元为基数计算违约金，已超出其实际损失，本院认为应以未给付收购款1254972.91元为基数计算违约金为宜，故违约金应以1254972.91元为基数，按照日万分之五，自2018年4月25日起计算至被告嵩县天伦公司履行完毕之日止，超出部分本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告嵩县天伦燃气有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告嵩县通特管道燃气有限公司收购款1254972.91元及违约金（以1254972.91元为基数，按照日万分之五，自2018年4月25日起计算至被告嵩县天伦燃气有限公司履行完毕之日止）；二、驳回原告嵩县通特管道燃气有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38000元，由原告嵩县通特管道燃气有限公司负担25773元，被告嵩县天伦燃气有限公司负担12227元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审 判 长  李辛龙审 判 员  王银忠人民陪审员  秦 潇二〇一九年八月一日书 记 员  耿晓阳