福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民终1010号 上诉人（本诉被告、反诉原告）：龙海市翔宇物流有限公司，住所地：福建省龙海市海澄镇普贤村。 法定代表人：苏志贤，总经理。 委托诉讼代理人：吴志坚，福建理则达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雨佳，福建理则达律师事务所律师。 被上诉人（本诉原告、反诉被告）：龙海市东南土石方基础工程队，个体工商户，住所地：福建省龙海市双弟农场场部。 经营者：郑荣东，男，1963年11月19日生，汉族，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：陈贰二，福建弘信律师事务所律师。 原审被告：苏志贤，男，1979年4月8日生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：吴志坚，福建理则达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雨佳，福建理则达律师事务所律师。 原审被告：张连娜，女，1983年8月15日生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：吴志坚，福建理则达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雨佳，福建理则达律师事务所律师。 上诉人龙海市翔宇物流有限公司（以下简称翔宇公司）因与被上诉人龙海市东南土石方基础工程队（以下简称东南工程队）、原审被告苏志贤、张连娜码头租赁合同纠纷一案，不服厦门海事法院(2018)闽72民初164号之一民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 东南工程队于2018年1月24日向原审法院起诉，请求判令：1.翔宇公司偿还其欠款2726523元及迟延支付的利息损失（利息损失按月息3%自2014年12月1日起算至全部欠款还清之日）；2.苏志贤、张连娜对上述债务承担连带责任。 2018年4月9日，翔宇公司对东南工程队提起反诉，因翔宇公司未在原审指定期限内预交反诉受理费，原审法院于2018年5月4日作出（2018）闽72民初164号民事裁定书，裁定按自动撤回反诉处理。后翔宇公司于2018年6月12日另案起诉东南工程队，请求判令：东南工程队支付翔宇公司占用费324万元（按每月9万元，从2014年12月计至2017年12月共36个月）。原审法院于2018年6月14日立案，案号为（2018）闽72民初414号。2018年6月27日，原审法院作出（2018）闽72民初414号民事裁定书，裁定将（2018）闽72民初414号并入（2018）闽72民初164号案件（即本案）作为反诉审理。 原审法院经审查认为，本案翔宇公司之反诉〔即原（2018）闽72民初414号案之起诉〕属于重复起诉，不符合受理条件。理由如下： 一、翔宇公司就同一事实，在前案即（2016）闽72民初957号案中选定提起违约之诉，经审理判决败诉之后，又在本案改为提起侵权之诉，继续请求法院判决支持，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三十条之规定。就本案纠纷，本案当事人之间在前案中已经分别提出本诉、反诉，并经过一审、二审审理及判决。在前案中，翔宇公司所提反诉的基本事实依据是，2014年6月1日签订的《租赁合同》于2014年12月1日租赁期满，但东南工程队在租赁期限届满后没有及时搬离并恢复场地原状。翔宇公司的前案反诉诉讼请求是，东南工程队应当承担搬离场地、恢复原状、赔偿损失、没收保证金的责任。由于翔宇公司的反诉诉讼请求，系基于主张东南工程队的行为违反了《租赁合同》第五条第四款的约定，故翔宇公司的反诉属于违约之诉，而非侵权之诉。但，经过前案一审、二审，法院均判决认定《租赁合同》在2014年12月1日后并未解除或终止，而是仍在继续履行中。鉴于该项基本事实认定，前案一审、二审判决书均认为翔宇公司反诉所主张的事实（即《租赁合同》于2014年12月1日租赁期满，其后东南工程队占用码头场地属于违约占用）以及诉讼请求，没有事实依据，予以驳回。 《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三十条规定“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许…”综合上述法律、司法解释条文可知，当合同一方当事人的违约行为，同时也构成侵权时，另一方当事人可以选择提起违约之诉或者侵权之诉。选定诉由之后，可以在一审开庭之前变更，此后若再行变更，则于法无据，不应准许。所以，翔宇公司在前案一审开庭之后，已经没有变更诉由的程序权利，即便提出，法院亦不予准许。 前案一审、二审判决在认定了《租赁合同》于2014年12月1日后仍在继续履行这一基本事实后，以双方后续租金仍在产生，双方尚未最终结算为由，驳回了双方各自的诉讼请求。在前案二审判决之后，东南工程队搬离了案涉码头，所以东南工程队又基于这一新的事实，提出了本案的本诉。但，翔宇公司在本案中所提的反诉却仍坚持主张《租赁合同》于2014年12月1日已经租期届满这一事实，并依据该事实提出侵权之诉，要求判令东南工程队支付2014年12月1日之后侵权占用码头场地造成的损失。所以，翔宇公司在本案反诉所主张的基本事实与前案反诉所主张事实，是相同的。翔宇公司就同一事实主张，在提起违约之诉败诉后，改为提起侵权之诉坚持其主张，继续请求法院判决支持其主张。在前案一审开庭之后，翔宇公司依法不再享有变更诉由的权利，所以其坚持提出侵权之诉，于法无据。 二、翔宇公司的反诉本身构成重复起诉，应当驳回起诉。翔宇公司的本案反诉与前案反诉，所主张之基本事实是相同的（上文已论述，不再赘述）。翔宇公司所主张之基本事实，已经经过前案审理，前案生效判决已作出相应认定。而且，本案反诉与前案一审、二审判决结果，形成相互否定关系。如果，翔宇公司本案反诉所主张的《租赁合同》于2014年12月1日租期届满这一基本事实获得法院判决支持，那么，等同于前案一审、二审判决所认定、依据的基本事实被否定，前案一审、二审判决结果亦属错误。所以，翔宇公司的本案反诉已经被前案判决所拘束，属于重复起诉，依法应当驳回起诉。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，原审裁定:驳回龙海市翔宇物流有限公司之反诉。 翔宇公司不服一审裁定，向本院提起上诉称：1.本案为侵权之诉，与前案反诉事实并非同一事实，不属于重复诉讼。双方之间的《租赁合同》于结算之时已终止，双方的租赁关系已经解除，被上诉人有搬离场地、交还泊位岸线的义务，而实际上，被上诉人并未履行前述义务，仍将砂石、土堆堆放在码头，造成上诉人无法使用码头，故被上诉人理应赔偿上诉人恶意占用码头泊位的损失。2.本案反诉请求与前案反诉请求明显不一致。从诉讼请求及诉讼请求的具体计算时间上来看，并不一致。因此，本案不属于重复诉讼，与前案是属于两个独立的案件。被上诉人故意堆放砂石、破坏码头正常使用，客观上给上诉人的合法权益造成了严重损害，应承担赔偿责任，如若裁定驳回本案的反诉，上诉人将没有任何其他救济途径。综上，请求撤销原审裁定，指令厦门海事法院对反诉案件进行实体审理。 被上诉人东南工程队答辩称：1.本案翔宇公司再次提出反诉依据的还是合同期满后东南工程队未搬离现场的基础事实，原审裁定翔宇公司就同一事实重复起诉是正确的。2.翔宇公司反诉请求与前诉请求，虽然在数额上存在一定的差异，但是本质是一致的，均要求东南工程队支付自2014年12月1日起至实际搬离止的码头占用费，因此诉讼请求相同。而且，反诉的诉讼请求实质上否定前述裁判结果。综上，本案反诉构成了重复诉讼，原审裁定驳回起诉正确，应予维持。 本院经审理查明，在前案即（2016）闽72民初957号案（二审为本院（2017）闽民终190号）中，审理法院认为：租赁合同并未在2014年11月后终止，实际上仍在继续履行中。2015、2016年的实际砂石量还需要双方进一步核对。由于东南工程队租金总额不明，与欠条借款无法进行抵扣，翔宇公司应当偿还的欠款数额也无法确定；租赁合同尚未解除，也不存在东南工程队退还码头、恢复原状和赔偿经济损失、没收保证金的问题，因此，对翔宇公司、东南工程队双方的本诉、反诉请求，审理法院均不予支持。故判决驳回各自的本诉、反诉请求。本院（2017）闽民终190号二审民事判决中，亦指出各方应待最终结算完之后再行起诉。 本院认为，如前述查明，在东南工程队、翔宇公司就案涉租赁未行最终结算时，前案实质上并未对双方的权利义务进行实体评判及处理。翔宇公司在本案提出的诉讼请求，符合反诉的构成要件，在前案未对当事人的诉讼请求进行实质处理的情况下，本案翔宇公司的反诉不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的重复诉讼之情形，原审就此认定有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下： 一、撤销厦门海事法院(2018)闽72民初164号之一民事裁定； 二、指定厦门海事法院审理龙海市翔宇物流有限公司提起的反诉。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张 胜 审 判 员  林文勋 代理审判员  陈小霞 二〇一九年八月二十八日 书 记 员  李龙霞 附：本案所适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。