福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽刑终219号 原公诉机关福建省龙岩市人民检察院。 上诉人（原审被告人）严伟，男，1989年6月28日出生于江西省分宜县，汉族，小学文化，无业，住江西省分宜县。2016年4月27日因吸毒被江西省分宜县公安局行政拘留五日。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年11月10日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于长汀县看守所。 辩护人陈良明，福建汀龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄小华，男，1974年7月28日出生于江西省分宜县，汉族，初中文化，无业，出生地江西省分宜县，住江西省分宜县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年11月10日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于长汀县看守所。 辩护人戴永生，福建坤朗律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）傅海燕，女，1991年6月25日出生于江西省分宜县，汉族，中专文化，个体，住江西省分宜县。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年11月10日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人何秀英、李金秀，福建矩圆律师事务所律师。 福建省龙岩市中级人民审理龙岩市人民检察院指控被告人严伟、黄小华、傅海燕犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月9日作出（2019）闽08刑初12号刑事判决。三被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，审阅上诉状和辩护意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年11月初，被告人严伟、黄小华、傅海燕共谋从福建省长汀县购买氯胺酮（俗称“Ｋ粉”）到江西省分宜县转卖获利，严伟与长汀卖家“老头”（另案处理）商定以每千克12万元的价格购买3千克氯胺酮。2018年11月9日，严伟、黄小华、傅海燕驾乘赣Ｋ×××××小型汽车从分宜县到达长汀县河田镇，严伟与“老头”约定在河田镇晋江大桥的拐弯处交易。严伟将携带的34万元现金交给“老头”查验，并以支付宝支付9900元，还约定余额待返回江西后支付。“老头”将藏放三包氯胺酮的无牌二轮摩托车交给严伟，严伟验货后将现金交给“老头”。三被告人因担心小车走高速被查，决定由严伟、黄小华驾乘藏放氯胺酮的摩托车走319国道，傅海燕驾驶小车走高速，并约定在江西省高速出口汇合。当晚，三被告人被抓获归案，并从黄小华所驾驶的无牌二轮摩托车上查扣白色晶体3袋，净重2993.7克。经鉴定，3袋白色晶体氯胺酮成分含量为88.0%、86.3%、84.3%。 原判认定上述犯罪事实的证据有证人证言、公安机关扣押的氯胺酮等物品、勘验、检查、辨认笔录、手机通话清单、支付宝记录照片、车辆信息、历史过车查询数据表、鉴定意见等，三被告人的供述和辩解。 原判认为，被告人严伟、黄小华、傅海燕共同贩卖氯胺酮2993.7克，其行为均构成贩卖毒品罪，且属贩卖其他毒品数量大。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，三被告人共谋购买毒品牟利，并均积极参与，并无主从之分，但严伟全程具体组织实施毒品的交易，作用大于黄小华、傅海燕；三被告人交易毒品属犯罪既遂；本案系公安机关在侦查工作中发现，不存在引诱三被告人进行毒品交易的情况；公安机关查扣及取样检验疑似毒品的程序符合规定，不存在不当。综上，三被告人及其辩护人提出犯罪未遂、从犯及引诱犯罪等辩解及辩护理由不能成立，不予采纳。案发后，三被告人均能供认主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。根据各被告人参与犯罪的事实、情节及归案后表现，依法作出判决：一、被告人严伟犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二十万元。二、被告人黄小华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十五万元。三、被告人傅海燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十五万元。四、扣押的手机三部系物证予以没收，随案存查；无牌“金城”摩托车系作案工具，予以没收，由扣押机关上缴国库。 上诉人严伟上诉理由：本案存在特情钓鱼执法的问题，其在犯罪中仅起介绍作用，作用较小，原判量刑过重，请求公正判决。 其辩护人辩护意见：本案不排除“老头”是公安机关特情人员；严伟在犯罪中仅起介绍作用，作用较小；本案在毒品的称重取样送检上存在瑕疵。原判量刑过重，请予从轻处罚。 上诉人黄小华上诉理由：本案存在特情钓鱼执法的问题，引诱犯罪，原判量刑过重，请查清事实予以改判。 其辩护人的辩护意见：本案不排除特情介入，黄小华受他人拉拢犯罪，情节较轻。有坦白情节；毒品没有流入社会，原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人傅海燕上诉理由：在整个毒品交易过程中，其是听从严伟的安排，其在犯罪中起次要作用，属从犯。有坦白情节，毒品没有流入社会，原判量刑过重，请求依法改判。其辩护人的辩护意见基本相同。 经审理查明，2018年11月初，上诉人严伟、黄小华、傅海燕共谋从福建省长汀县购买氯胺酮（俗称“Ｋ粉”）到江西省分宜县转卖获利，严伟与长汀卖家“老头”（另案处理）商定以每千克12万元的价格购买3千克氯胺酮。2018年11月9日，严伟、黄小华、傅海燕驾驶赣Ｋ×××××小型汽车从江西省分宜县到达福建省长汀县河田镇，严伟与“老头”约定在河田镇晋江大桥的拐弯处交易。严伟将携带的34万元现金交给“老头”查验，并以支付宝支付9900元，还约定余额待返回江西后支付。“老头”将藏放三包氯胺酮的无牌二轮摩托车交给严伟，严伟验货后将现金交给“老头”。三上诉人因担心小车走高速被查，决定由严伟、黄小华驾乘藏放氯胺酮的无牌二轮摩托车走319国道，黄海燕驾驶小车走高速，并约定在江西省高速出口汇合。当晚，傅海燕驾驶小车在河田××收费附近被民警抓获，严伟、黄小华在长汀县被民警抓获，并从黄小华所驾驶的无牌二轮摩托车内查扣白色晶体3袋，净重2993.7克。经龙岩市公安局物证鉴定所鉴定，3袋白色晶体均检出氯胺酮成分，含量分别为88.0%、86.3%、84.3%。 上述事实有下列证据证实： 1、证人严某的证言，证实赣Ｋ×××××小车是其父母给了5万元用作首付按揭购买，总价12万元左右，平时其妻子傅海燕使用较多。其手机137××××0069关联的支付宝，平时由其和傅海燕使用，这段时间傅海燕使用过几次。经查看支付宝账单，11月9日14时许转账1万元给严伟，应是傅海燕转出，不知转账做什么。其有储蓄卡和信用卡各一张，储蓄卡其在使用，信用卡傅海燕使用，其不知道傅海燕去长汀县。 2、证人朱某的证言，证实2018年11月9日上午，其朋友傅海燕打电话说做“推土”工程需要用钱，提出借款7万元。其在银行取现2万，向别人借款5万，凑了7万元借给傅海燕，约定借期半个月，利息2000元，写有借条。 3、受案登记表、立案决定书、案件来源及相关情况说明、抓获经过，证实本案的侦破经过及严伟、黄小华、傅海燕被抓获的经过。 4、检查笔录、检查照片，证实2018年11月9日，长汀县公安局民警对赣Ｋ×××××小车和无牌摩托车进行检查，在摩托车坐垫下查获一个红色塑料袋，内有3包疑似毒品白色晶体。 5、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实长汀县公安局民警对黄小华随身携带的ＯＰＰＯ手机1部、银行卡4张等；傅海燕的苹果手机1部、电话卡1张、邮储银行卡1张、车牌号赣Ｋ×××××小车1辆；严伟的ＯＰＰＯ手机1部、无牌摩托车1辆、三袋白色晶体等物品进行扣押。 6、长汀县公安局禁毒大队出具的称重说明、照片，证实该局民警于2018年11月9日23时至10日0时30分，在长汀县公安局执法办案中心对扣押的3袋白色晶体疑似毒品物质称重，1号净重998.3克，2号净重997.7克，3号净重997.7克。 取样笔录及取样照片，证实2018年11月9日，该局民警在严伟在场及见证人的见证下对三袋物品分别提取样品，对取样过程进行拍照。 7、龙岩市公安局物证鉴定所鉴定书（岩公鉴[2018]579号）的鉴定意见，证实送检的三种白色晶体均检出氯胺酮成分，含量分别是88.0%、86.3%、84.3%。 8、车辆信息、历史过车查询数据报表，证实赣Ｋ×××××小型汽车系严某（傅海燕丈夫）所有。该部小型汽车于2018年11月9日19:17:13及19:39:25过河田高速路口。 9、手机通话清单证实，①严伟手机号17769807932与卖家“老头”即钟永华手机号17689294352，从2018年10月29日至2018年11月9日的通话情况，其中在11月9日，两人频繁通话。②183××××3622（钟永华）从2018年10月20日至2018年11月9日的通话情况。 中国移动长汀分公司出具的183××××3622开卡信息客户名为钟永华，公民身份号码3526221974××××××××。 10、银行账户明细清单、支付宝记录，证实严伟支付宝账户于2018年11月9日14:18收到傅海燕丈夫严某的1万元，当日19:29严伟支付宝转账给“永华”9900元。 11、现场检测报告，证实黄小华、傅海燕、严伟尿液检测，冰毒、吗啡、K粉均呈阴性。 12、辨认笔录、照片、指认笔录证实， （1）严伟、黄小华归案后，对无牌摩托车、三包白色晶体进行了指认、确认；并指认了长汀县河田镇朱溪中桥桥头是他们下高速后停车地点，河田镇晋江大桥的拐弯处为卖家在小车上点钱及拿到毒品的地点。严伟还辨认确认了黄小华、傅海燕；并辨认出钟永华就是贩卖毒品的“老头”。黄小华辨认确认了严伟、傅海燕。 （2）傅海燕归案后辨认确认了严伟、黄小华。并指认了长汀县河田镇朱溪中桥桥头是下高速后停车地点，河田镇晋江大桥的拐弯处为卖家在小车上点钱及拿到毒品的地点。 13、人员详细信息表，证实严伟、黄小华、傅海燕的基本身份情况。 14、有无违法犯罪经历证明表、吸毒人员动态管控详细信息证实，黄小华、傅海燕无违法犯罪记录，严伟于2016年4月18日至23日因吸食冰毒被行政拘留。 15、上诉人严伟的供述，到长汀县河田购买K粉前几天，傅海燕问其有没有K粉的门路，当时黄小华也在场。其想起之前认识一长汀人叫“老头”的男子有K粉出卖，就打电话问，“老头”说有,1公斤12万元。其告诉黄、傅,黄、傅二人准备了34万元,傅另外通过支付宝转1万元给其,后决定去长汀购买K粉，黄、傅说K粉买回来后会给其4万元好处费。此外，傅还私下对其说她单独出钱购买1公斤K粉，给其1万元好处费，并让其不要告诉黄小华，最终定下总共向“老头”购买3公斤K粉。2018年11月9日，由傅海燕、黄小华驾驶傅的小车，三人从分宜县走高速到长汀县河田下高速，下高速时约19时左右。其打电话和“老头”联系，“老头”让其到一座桥附近等。后“老头”走来上车点钱。因只带34万元，其又通过支付宝转9900元给他，还差1万讲好等回江西后再转，“老头”同意。后“老头”去骑了辆无牌二轮摩托车骑回来，将摩托车坐垫打开，里面放了三袋白色晶体，其看没问题后，“老头”将34万元拿走离开。因“老头”有说长汀这边查得很严，就让“老头”准备一辆摩托车，交易结束后骑走。后其和黄小华驾驶二轮摩托车走国道回江西，让傅驾驶小车先到瑞金东高速出口等。在路上，其和黄小华被抓获，公安机关从摩托车上查获三袋K粉。 16、上诉人黄小华的供述，到长汀县买Ｋ粉之前的10天左右，严伟在分宜县城问其和傅海燕有没有钱，说有Ｋ粉生意做，他没这么多钱，叫其和傅出钱一起来福建买Ｋ粉做生意。福建Ｋ粉1公斤12万元，买回来在分宜县可以卖16万元，每1公斤Ｋ粉要给严伟2万元费用。由严伟负责与福建这边联系购买毒品。其和傅海燕觉得投入12万元能赚几万元还可以，就同意了。11月9日上午，其三人决定到长汀买Ｋ粉，准备了34万元现金，严伟与卖家事先联系好购买3公斤Ｋ粉。下午2点左右，三人开傅海燕的赣Ｋ×××××小车从分宜出发上高速，其和傅海燕轮流驾驶，晚上7点左右到长汀县河田下高速，由严伟联系后按卖家的电话提示在河田的一地方停车。严伟下车与卖家一起清点现金，后和卖家走到不远处验货，其和傅海燕坐在车上。几分钟后，严伟和卖家一起骑一摩托车过来，卖家拿钱离开。严伟说Ｋ粉放在摩托车座位下，货还可以。摩托车是事前与卖家联系好提供的，担心走高速回去路上被查。后其和严伟驾驶摩托车走国道回江西，傅海燕驾驶小车走高速，约好让傅海燕在瑞金东高速路口等。晚上9点多，其和严伟在路上被抓，公安人员在摩托车座位底下找到一红色塑料袋，袋里装了三包Ｋ粉。 17、上诉人傅海燕的供述，来长汀县买K粉前几天，严伟找到其和黄小华，提出他福建长汀县的朋友有卖K粉，每公斤12万元，买回来每公斤至少可以赚3、4万元，其和黄小华就心动了，但又很害怕。严伟一直对其说这个东西可以赚钱，他的朋友比较多，会负责销路之类的话，又说他的长汀朋友会给一辆摩托车，到时把货放在摩托车上由他和黄小华骑回来，让其开车到瑞金汇合，不用担心上高速被查。因其和黄小华之前都没接触过K粉，不了解有多严重，就答应了。具体由严伟联系卖家，其和黄小华筹钱，其和黄决定一同买2公斤，其出3万元，黄出21万元，给严伟4万元的介绍费。严伟还私下对其说，让其和他一同再购买1公斤，让其出面借钱，他负责销路，只收1万元的介绍费。其就向亲戚借7万元，从其店拿3万元，共10万元现金，另1万元通过支付宝转给严伟。其三人把34万元现金装在一鞋盒内放到车后座，准备到福建买3公斤K粉。11月9日下午两点多，三人开车从分宜县出发上高速，其和黄小华轮流驾驶，当晚7点左右到长汀河田下高速，由严伟联系卖家并按卖家电话提示到一座桥旁交易毒品。卖家和严伟点钱，除了付34万元外，严伟通过支付宝转了1万元给卖家，严伟说还有1万等回去后再付。严伟就和卖家去验货，货放在离我们不远的一辆摩托车上，后严伟把摩托车骑过来，黄小华和严伟一起骑摩托车走国道离开，其开车刚上高速就被公安拦下来。 以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 关于上诉人严伟的辩护人提出本案在毒品的称量取样送检上存在瑕疵的理由。经查，公安机关于2018年11月9日晚上近9时，抓获上诉人严伟、黄小华、傅海燕，并当场查获、扣押氯胺酮2993.7克，当晚在长汀县公安局执法办案中心，在见证人见证下，当着严伟的面，两名民警对毒品进行称重、取样，并进行了拍照。于11月11日委托龙岩市公安局物证鉴定所进行鉴定。本案在毒品提取扣押称量取样送检的程序合法，符合相关规定，辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人严伟、黄小华、傅海燕违反国家对毒品的管制法规，共同非法购买氯胺酮2993.7克用于贩卖牟利，其行为均已构成贩卖毒品罪，且属贩卖毒品数量大，依法应予惩处。在共同犯罪中，三上诉人共谋购买毒品牟利，并积极参与毒品交易行为，黄小华、傅海燕还出资购买毒品，本案无主从犯之分，但严伟组织实施了毒品交易全过程，所起作用要大于黄小华、傅海燕。严伟、傅海燕上诉称所起的作用较小，系从犯的理由不能成立，不予采纳。上诉人严伟、黄小华及其辩护人提出本案存在特情介入、钓鱼执法的理由没有事实依据，不能成立，不予采纳。原判根据三上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，所作出的判决并无不当。三上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  毕安德 审判员  何文燕 审判员  薛世光 二〇一九年八月十四日 书记员  田丽飞 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；