陕西省咸阳市杨陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0403民初206号 原告：陕西川秦施工劳务有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区。统一社会信用代码：91610000770000402T。 法定代表人：邢菊花，该总经理。 委托诉讼代理人：孟申伍，男，1973年4月6日生，汉族，住四川省万源市，身份证号：513XXXXXXXXXXXXXXX，系该公司项目经理。 委托诉讼代理人：张永慧，陕西群鑫律师事务所律师。 被告：陈传毅，男，1972年7月2日生，汉族，住成都市金牛区，身份证号：510XXXXXXXXXXXXXXX。 被告：新疆塔里木建筑安装工程集团有限责任公司陕西分公司。住所地：西安市高新区房。统一社会信用代码：91610131311122777H。 负责人：梁军，该公司经理。 委托诉讼代理人：王新伟，男，1958年10月16日生，汉族，住西安市碑林区，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX，该公司经理。 被告：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司。住所地：新疆阿拉尔市塔里木大道。统一社会信用代码：91659002229680374H。 法定代表人：艾先林，该公司董事长。 原告陕西川秦施工劳务有限公司（以下简称川秦公司）与被告陈传毅、新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司陕西分公司（以下简称塔里木建筑公司陕西分公司）、新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司（以下简称塔里木建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告川秦公司的委托诉讼代理人孟申伍、张永慧，被告塔里木建筑公司陕西分公司的委托诉讼代理人王新伟到庭参加诉讼。被告塔里木建筑公司、陈传毅经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告川秦公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告共同返还原告定金及损失20万元整；2、依法判令三被告共同承担本案诉讼费。事实与理由：2017年10月20日陈传毅利用塔里木建筑公司陕西分公司名义与原告签订《建设工程劳务分包合同》，将杨陵区XX路XX路XX中心XX楼工程的劳务分包给原告，要求原告缴纳合同定金，后在2018年1月28日被告又和原告签订附加协议，原告依照协议约定，于当日给塔里木建筑公司陕西分公司缴纳了10万元的合同定金，被告收取定金后并没有按照附加协议约定的时间2018年5月1日开工，附加协议约定被告未按期开工，应无条件返还定金。但各被告拒不给付，给原告造成巨大的经济损失。 被告塔里木建筑公司陕西分公司辨称，原告与我单位褚长兴签订劳务分包合同属实，陈传毅与我公司没有任何关系。我公司也没有收取过原告的定金，不承担返还定金的责任。 被告陈传毅、塔里木建筑公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 原告提供如下证据：1、工程施工合同一份，2、2017年10月20日授权委托书一份、陈传毅身份证复印件，3、2018年1月12日授权委托书，4、建筑工程劳务分包合同一份，5、附加协议一份，6、转账回执及收据各一份。被告塔里木建筑公司、陈传毅未到庭，视为其放弃举证、质证的权利。本院对证据认定如下：原告提供的证据1、3、4，以及证据2中的授权委托书，被告塔里木建筑公司陕西分公司对真实性无异议，故对真实性予以认定；陈传毅身份证复印件，经核实予以认定；原告提供的证据5、6，真实性予以认定，且能相互印证，能够证明原告向被告陈传毅银行账户转账10万元的事实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年10月25日，发包人陕西广升农业发展有限公司与承包人塔里木建筑公司陕西分公司签订《杨凌全球涉农产品采供中心项目-综合楼工程施工合同》，合同约定：发包人陕西广升农业发展有限公司将位于XX路XX路十字东北角的杨凌全球涉农产品采供中心项目-综合楼发包给塔里木建筑公司陕西分公司；工程内容为综合楼建筑约10.3万平方米，地下1层，地上裙楼5层，裙楼以上塔楼24层，框剪结构。工程承包范围为本工程施工图涉及的全部土建工程、安装工程及土建装修、室外工程。2018年1月28日，被告塔里木建筑公司陕西分公司(总承包人）与原告陕西川秦施工劳务有限公司（分包人）签订《建设工程劳务分包合同》，工程名称杨凌全球涉农产品采供中心项目-综合楼；工程地址XX路XX路十字东北角；面积约10.3万㎡平方米（最终以实际面积为准）；结构形式框剪结构，建筑层数地上29层，地下1层；分包方式为：劳务扩大工程；工程开工日期定于2018年3月2日，实际开工时间以开工报告日期为准，并对合同价款及结算等内容进行了约定。该合同上加盖塔里木建筑公司陕西分公司合同专用章，委托代理人陈传毅签字确认。同日，甲方塔里木建筑公司陕西分公司与乙方陕西川秦施工劳务有限公司签订《杨凌全球涉农产品采供中心项目-综合楼附加协议》，约定了履约保证金的缴纳及返还：履约担保金缴纳形式为现金或转账；担保金额为150万元；履约保证金的提交时间：乙方必须在合同签订后向甲方缴纳定金10万元，进场施工后缴纳剩余保证金140万元；在2018年5月1日之前不能正常施工，甲方无条件退还乙方定金10万元，落款处甲方由陈传毅签字，并加盖新疆塔里木建筑安装工程集团有限公司西安分公司杨凌全球涉农产品采供中心项目专用章，乙方由孟申伍签字，并加盖陕西川秦施工劳务有限公司公章。2018年1月28日，被告陈传毅出具10万元收据一张，收款方式为转账，收款事由为杨陵全球涉农产品采购中心项目合同定金，该收据上加盖新疆塔里木建筑集团有限公司西安分公司杨凌全球涉农产品采供中心项目专用章。2018年1月29日，原告公司项目经理孟申伍通过银行转账的方式转入被告陈传毅银行账户10万元。此后，涉案工程未实际施工。 另查明，被告陈传毅与被告塔里木建筑公司陕西分公司系挂靠关系。2017年10月20日、2018年1月12日，被告塔里木建筑公司陕西分公司向陈传毅出具了两份授权委托书，委托陈传毅全权办理杨凌全球涉农采购中心大楼工程项目，签署投标文件，进行谈判，签订合同和处理一切有关事宜，全权办理刻章一枚项目章等。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告之间是否存在合同关系；2、被告是否收取原告定金，原告请求三被告共同返还定金与损失20万元有无事实及法律依据；3、三被告应如何承担责任。本案中，被告陈传毅与被告塔里木建筑公司陕西分公司系挂靠关系，被告陈传毅借用被告塔里木建筑公司陕西分公司的资质与原告川秦公司签订建筑工程劳务分包合同及附加协议，该合同违反法律的强制性规定，应当认定为无效。结合附加协议约定的内容来看，双方约定了履约保证金，并约定2018年5月1日之前不能正常施工的，甲方塔里木建筑公司陕西分公司无条件退还乙方川秦公司10万元，故应当认定该10万元系履约保证金。原告将10万元通过转账方式转入陈传毅银行账户，涉案工程至今仍未开工，故被告陈传毅应当退还原告10万元，被告塔里木建筑公司陕西分公司承担连带责任。因被告塔里木建筑公司陕西分公司无独立法人资格，其民事责任由被告塔里木建筑公司承担。原告要求被告返还定金及损失共20万元，因该10万元系履约保证金，不应适用定金罚则，且原告无证据证明其损失，故由被告退还原告10万元，其余诉讼请求本院不予支持。被告塔里木建筑公司陕西分公司辩称陈传毅与其公司没有任何关系，其不承担返还定金责任，虽附加协议及收据上加盖的是新疆塔里木建筑安装工程集团有限公司西安分公司杨凌全球涉农产品采供中心项目专用章，但被告塔里木建筑公司陕西分公司向陈传毅出借资质，并出具了涉案项目的授权委托书，授予了陈传毅包括刻章在内的权限，故被告塔里木建筑公司陕西分公司应当承担连带责任，对被告塔里木建筑公司陕西分公司的辩称意见本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告陈传毅于本判决生效之日起十日内退还原告陕西川秦施工劳务有限公司履约保证金10万元。被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司负连带责任。 二、驳回原告陕西川秦施工劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元（原告已预交），由原告陕西川秦施工劳务有限公司负担2150元，被告陈传毅、新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司共同负担2150元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审 判 长  张艳萍 人民陪审员  徐亚萍 人民陪审员  焦红武 二〇一九年八月十二日 书 记 员  徐泽华 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 1