福建省平潭县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0128民初4537号 原告：福州利尔贸易有限公司，住所地福建省福州市晋安区福新东路号。 法定代表人：林国华，总经理。 委托诉讼代理人：傅志杨，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄家美，福建八闽律师事务所律师。 被告：福建九鼎建设集团有限公司平潭综合实验区分公司，住所地平潭县潭城镇西航路南段。 负责人：卓龙昊。 委托诉讼代理人：欧存华、欧和伟，福建中亚海天律师事务所律师。 被告：福建九鼎建设集团有限公司，住所地闽清县省璜镇溪滨路1号。 法定代表人：刘木火，总经理。 委托诉讼代理人：游艺铭，福建中亚海天律师事务所律师。 被告：施书国，男，1972年3月15日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：林盛，福建中亚海天律师事务所律师。 原告福州利尔贸易有限公司（以下简称利尔公司）与被告福建九鼎建设集团有限公司平潭综合实验区分公司（以下简称九鼎平潭分公司）、福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）、施书国买卖合同纠纷一案，本院于2017年12月25日作出（2015）闽0128民初2574号民事判决后，原告利尔公司不服，向福州市中级人民法院提起上诉，福州市中级人民法院于2018年6月27日作出（2018）闽01民终2652号民事裁定，以一审判决认定基本事实不清为由撤销原判，发回本院重审。本院于2018年8月16日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告利尔公司的诉讼代理人傅志杨、黄家美、被告九鼎平潭分公司的诉讼代理人欧存华、被告施书国的诉讼代理人林盛到庭参加诉讼，被告九鼎公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 利尔公司向本院提出诉讼请求：1.判令九鼎平潭分公司、九鼎公司偿还拖欠的货款2851484.76元及利息（按中国人民银行一至三年期贷款利率6.15%标准从2014年4月25日起计至还清欠款之日止）；2.判令施书国对上述欠款及利息承担连带清偿责任。事实和理由：九鼎公司系九鼎平潭分公司的总公司，施书国系九鼎公司、九鼎平潭分公司总承包的平潭综合实验区金井二路项目的具体施工班组。2013年6月份起至2014年4月25日期间，九鼎平潭分公司在平潭综合实验区金井二路项目施工过程中向利尔公司购买给水管等工程材料，货款共计7074341.76元。九鼎平潭分公司从2013年6月19日起至2014年4月6日止陆续向利尔公司支付货款4222857元，之后未再支付剩余的货款。后经利尔公司一再催讨，九鼎平潭分公司均拒绝支付剩余货款，目前尚欠利尔公司货款2851484.76。2015年8月20日，利尔公司委托福建闽君律师事务所向三被告发送律师函，通知九鼎平潭分公司、九鼎公司支付剩余货款2851484.76元及利息，通知施书国对九鼎平潭分公司所欠货款2851484.76元及利息承担连带清偿责任。但三被告在收到律师函后，仍未支付剩余货款。九鼎平潭分公司拒绝向利尔公司支付剩余货款的行为已构成严重违约，九鼎公司作为总公司应当就九鼎平潭分公司所欠货款承担共同还款责任,施书国作为平潭综合实验区金井二路项目具体的施工班组也应对九鼎平潭分公司所欠货款承担连带清偿责任。 九鼎平潭分公司辩称，九鼎平潭分公司与利尔公司没有发生任何货物买卖合同关系。九鼎平潭分公司将承接的涉案工程——位于平潭综合实验区市政给水工程以包工包料等形式发包给施书国施工，即实际施工人是施书国，工程所需的材料、人工等均由施书国承担，九鼎平潭分公司无需提供任何材料、人工等，也就是说，九鼎平潭分公司无需向任何人购买涉案工程所需的任何材料。从涉案货物发到工地后，由利尔公司的代理人刘维彤与施书国在工地上的负责人施吓弟进行结算和由施书国实际支付涉案货物的货款等事实也可以看出涉案货物买卖合同关系发生在利尔公司与施书国之间，与九鼎平潭分公司毫无关系。因此应当依法驳回利尔公司对九鼎平潭分公司的全部诉讼请求。 九鼎公司未作答辩。 施书国辩称，一、本案买卖中买受人是施书国而非九鼎平潭分公司和九鼎公司；二、利尔公司主张货款总额为7074341.76元、未还货款为2851484.76元不能得到支持。1、施书国于2013年6月份开始承包平潭综合实验区金井二路项目，同年6月18日施书国代理人施吓弟与利尔公司代理人刘维彤签订《平潭金井二路球墨铸铁给水工程结算方法及单价表》。为方便施书国领取工程进度款，双方分别约定产品的销售价（即后来结算单上体现的价格）与工程价（即后来销售单上体现的价格）两种价格，并明确约定对于施书国所购买的全部工程材料按照产品销售价进行结算，工程价仅仅作为施书国与九鼎公司之间结算的依据。在供货过程中，施吓弟与刘维彤对于每批次供货都制作了产品结算单，按产品销售价进行结算。供货结束后，施吓弟与刘维彤按照产品销售价对全部供货进行总结算，制作了《金井二路向福州利尔贸易有限公司采购产品汇总》，所结算金额是5020380元。2、退货金额13904元和返工安装费、人工费122200元应在货款总额中予以扣除。由于利尔公司提供的部分产品质量不合格，双方代理人经确认后予以退货，该部分货款价值为139074元，应当在货款总额中予以扣除;另由于利尔公司提供的产品质量不合格而产生的返工安装费、人工费共计167200元，利尔公司仅支付45000元，尚应支付122200元，亦应在货款总额中予以扣除，故实际欠款金额为536248.8元，而非利尔公司所主张的2851484.76元。此外，利尔公司主张的利息金额缺乏法律依据，不应得到支持。 当事人围绕诉讼主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将在下文结合争议焦点予以分析认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年6月，九鼎公司将其承包的平潭综合实验区市政工程中的给水工程（以下简称案涉工程）以九鼎平潭分公司的名义分包给施书国，承包方式为包工包料。 利尔公司是一家经营建筑材料、铸造配件、水电设备等批发、代购代销的企业。2013年6月18日，利尔公司的业务员刘维彤（供方代表）与施书国派驻工地的现场管理人员施吓弟（需方代表）签订《平潭金井二路球墨铸铁给水工程结算方法及单价表》（以下简称《结算方法及单价表》），对给水管及配件的单价分别列明“产品销售价”和“工程价”（产品销售价低于工程价），并在备注栏约定货款结算按上表“产品销售价”结算，供方送货清单应填写清楚产品名称、规格、数量、工程价，单位填写：福建九鼎建设集团（便于需方向总承包方申领进度款）。 自2013年6月22日至2014年4月25日，利尔公司陆续供货共计80次，每次送货均同时制作销售单和产品结算单，销售单按上述《结算方法及单价表》中列明的工程价计价，不打折（折扣率为100%），共计货款7074341.76元，由利尔公司主管及业务员刘维彤签字确认，刘维彤还在其中6张销售单复印件背面注明：“此单只此认数量、规格，单价按产品销售价执行”；结算单则按《结算方法及单价表》中列明的销售价计价，共计货款5020379.8元，由施书国代理人施吓弟和刘维彤签字确认。2013年6月19日至2014年4月6日期间，施书国通过其本人和施吓弟等人的银行账户向利尔公司法定代表人林国华转账支付货款4222857元。2014年11月23日，施吓弟和刘维彤按产品销售价共同制作《金井二路向福州利尔贸易有限公司采购产品汇总》（以下简称《采购产品汇总》），对2013年6月22日至2014年4月25日期间的所有交易行为签字核实。2015年5月，施吓弟和刘维彤对退货的给水管及配件进行统计，制作退货清单并共同签字核实：第一次退货金额合计为69179.2元，第二次退货金额为69895.65元，总计退货金额为139074元。此外，施吓弟和刘维彤还对因管道质量问题造成的返工安装费及人工费进行了确认。 2015年3月12日，施书国出具了一份《声明书》，内容为：“本人于2013年6月开始承包施工平潭综合实验区市政工程给水项目，并由本人向福州利尔贸易有限公司（业务员刘维彤）购买球墨铸铁管管材及配件。由于一些客观原因，本人委托发包人福建九鼎建设集团有限公司平潭综合实验区分公司在该工程的项目部及项目部人员代收本人购买的上述有关材料（仅对数量、规格、品牌）进行现场验收及签字确认，审核刘维彤开单单价与工程价是否一致，以便本人与九鼎公司拨中间支付款，以上事项本人均予以认可，与九鼎公司无关。” 原一审审理过程中，刘维彤于2015年10月19日出具了一份《说明》，内容为：“本人系福州利尔贸易有限公司业务员,在2013年代表福州利尔贸易有限公司与施书国的现场负责人施吓弟签订《平潭金井二路球墨铸铁给水工程结算方法及单价表》的供货合同。后应施书国的要求，该合同上的供货货物交由福建九鼎建设集团有限公司平潭综合实验区分公司金井二路项目部及其工作人员代收，接收货物后的一切保管责任全部由施书国承担。根据施书国要求，因其与九鼎公司的预拨工程款需要（货到工地有该批货物总价约百分六十的中间支付款），福州利尔贸易有限公司销售单上的价格按照施书国与九鼎公司签订的合同工程价开列，但我方（福州利尔贸易有限公司）与施书国的结算方式是按本人与施吓弟签订的供货合同中约定的产品销售价结算货款。” 另查明以下事实：一、原一审审理过程中，本院依利尔公司申请依法委托福建中闽司法鉴定所对施书国出具的《声明》与刘维彤出具的《说明》手写字迹的墨水是否相同以及施书国提供的部分证据手写字迹的墨水是否相同、打印部分的墨粉成份是否相同、是否使用相同的打印机打印进行鉴定。2017年7月18日福建中闽司法鉴定所作出鉴定意见：手写字迹未检见墨水特性不同，印制字迹未检见墨粉特性不同，倾向认为印制字迹是同台机具印制而成。利尔公司为此预缴鉴定费33000元。二、2018年9月21日，本院依利尔公司提出的财产保全申请，裁定查封、扣押、冻结九鼎平潭分公司、九鼎公司名下价值350万元的财产，利尔公司为此缴纳申请费5000元。 本案审理过程中，九鼎平潭分公司尚陈述，九鼎公司于2012年6月28日与协力建设投资管理咨询（平潭）有限公司签订平潭综合实验区市政道路工程施工《协议书》后以九鼎平潭分公司名义将该工程中的给水工程分包给施书国施工。当时，双方仅达成口头协议。在该工程施工结束后，因工程结算需要以书面合同作为基础，所以于2014年3月25日由施书国按双方达成口头协议的内容补充打印了一份《给水管道工程施工分包合同》，签字后交给九鼎平潭分公司，但九鼎平潭分公司没有及时签字盖章，在施书国的一再催促下，在双方对工程款进行核对的当日（即2015年3月12日），在施书国出具一份《声明书》的情况下，九鼎平潭分公司才在上述分包合同上盖章。至于上述分包合同第四条工期为2013年10月31日前完成施工问题，虽然分包合同补签的时间在于该工期之后，但该工期是双方口头约定的工期，在后来补签的分包合同上必须体现，且该工期是在九鼎公司与协力建设投资管理咨询公司约定的工期之内。工程分包施工时仅达成口头协议而没有订立书面合同却在施工期间或施工结束后，按双方达成的口头协议内容补充签订分包合同这一事实，在建设工程分包施工之中是普遍存在的现象。 本案双方当事人的主要争议焦点有二： 一、案涉买卖合同的买受人为九鼎平潭分公司还是施书国 本院分析认为，利尔公司和施书国均作为证据提交的《给水管、污水压力管计价支付核对单》显示，2014年10月24日施书国与九鼎平潭分公司核对案涉工程款时，经核部注明：“合同项目部未签”，与九鼎平潭分公司关于在案涉工程结算阶段与施书国补签《给水管道工程施工分包合同》的陈述相吻合。利尔公司主张《给水管道工程施工分包合同》系事后伪造，本院注意到，该份分包合同双方的落款日期不一致（施书国为2014年3月25日，九鼎平潭分公司为2015年3月12日，且双方落款日期均在约定的工期截止日2013年10月31日之后），根据日常生活经验法则判断，如果该份合同系九鼎平潭分公司与施书国相互串通进行伪造，出现这种情况反而有悖常理，故对利尔公司的上述抗辩主张，本院不予采纳。根据该份合同的约定，施书国是以包工包料的方式分包案涉工程，为案涉工程的实际施工人，案涉工程所需的材料均由施书国负责购买。从案涉工程所需给水管及配件的采购过程（包括洽谈价格、付款、结算、退货等）来看，也都是施书国派驻工地现场的管理人员施吓弟全程参与，九鼎平潭分公司和九鼎公司并未参与其中。至于利尔公司提供的销售单上载明的收货人为平潭九鼎分公司金井二路项目部工作人员张王石的问题，利尔公司的销售代表刘维彤在其出具的《说明》中表示张王石只是应施书国的要求代收货物，张王石在原一审出庭作证时也表示其只是替施书国代签代收货物（帮忙核对数量，不涉及单价）。综上所述，本院认定案涉买卖合同的买受人系施书国而非九鼎平潭分公司。利尔公司诉请九鼎平潭分公司和九鼎公司承担清偿货款的责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、本案货款应按产品销售价还是工程价结算 本院分析认为，利尔公司虽然对施书国提交的《结算方法及单价表》、产品结算单、部分销售单复印件背面的备注、《采购产品汇总》、退货清单以及《说明》上刘维彤签字的真实性提出异议，但未提出与其提供的销售单上刘维彤的签字进行比对鉴定的申请，故本院对上述证据的真实性予以确认。原一审利尔公司申请对施书国出具的《声明》与刘维彤出具的《说明》手写字迹的墨水是否相同以及施书国提供的上述部分证据手写字迹的墨水是否相同、打印部分的墨粉成份是否相同、是否使用相同的打印机打印进行鉴定，但鉴定机构未能给出肯定的结论，未能排除其他可能性；即使相同，也不能得出上述证据系伪造的唯一结论。利尔公司主张刘维彤与施书国恶意串通、伪造证据，缺乏事实依据，本院不予采信。 刘维彤作为利尔公司的工作人员，全程参与案涉买卖：在供货前，刘维彤作为利尔公司的代表就与施书国的代表施吓弟签订了《结算方法及单价表》；在供货期间，刘维彤在每张销售单和结算单上签字确认，施书国还将其中一笔69万元货款直接汇入刘维彤的银行账户，刘维彤收受货款后于2013年8月3日将之汇入利尔公司法定代表人林国华的账户；在供货结束后，刘维彤与施吓弟进行总结算，并制作《采购产品汇总》、退货清单、返工安装费清单等。故从洽谈价格、供货、支付货款，再到最后结算、退货等各个环节，刘维彤都以利尔公司的代表身份参与其中。利尔公司提交刘维彤停交社保费用的相关证据证明其与刘维彤于2015年3月解除劳动关系，但施书国并不知悉，且刘维彤实施的洽谈价格、结算货款等行为均在2015年3月之前。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权，超越代理权，或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。”本案刘维彤上述一系列行为让施书国完全有理由相信刘维彤有代理权，刘维彤的行为构成表见代理，其在本案买卖中的定价、结算、接受退货等行为所产生的法律后果均应由利尔公司承担。按照买卖双方在《结算方法及单价表》中的约定，本案给水管及配件的价款应按“销售价”进行结算。根据买卖双方共同签字核实的《采购产品汇总》，案涉买卖货款总额为5020380元，扣除施书国已支付的货款4222897元，再扣除买卖双方共同确认的退货金额139074元，施书国尚欠货款658449元。对于返工安装费及人工费，该部分费用为出卖方提供的产品质量不合格给买受方造成的损失，施书国在本案中未提起反诉，其主张在尚欠的货款总额中予以扣除，本院不予支持；施书国可另行向利尔公司主张。2014年11月23日，施吓弟与刘维彤共同签字核实《采购产品汇总》，应视为买卖双方对货款进行总结算，施书国在总结算后未付清货款，应向利尔公司支付资金占用期间的利息，具体标准可参照未约定利率的民间借贷按年利率6%计算。 九鼎公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、施书国应于本判决生效之日起十日内向福州利尔贸易有限公司支付货款658449元及资金占用期间的利息（按年利率6%自2014年11月24日起计至款项付清之日止）； 二、驳回福州利尔贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31482元，由福州利尔贸易有限公司负担20769元，施书国负担10713元；财产保全申请费5000元由施书国负担；鉴定费33000元由福州利尔贸易有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  吴 强 人民陪审员  薛由伟 人民陪审员  杨婷婷 二〇一九年八月十五日 书 记 员  陈 妍