河南省宜阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0327民初1577号原告（案外人）：宜阳县远见置业有限公司，住所地河南省宜阳县锦屏镇红旗东路2号。法定代表人：袁振海，该公司董事长。委托诉讼代理人：张继承，河南大进律师事务所律师，代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解，代领诉讼文书等特别授权。委托诉讼代理人：宋丹，该公司员工，代理权限为一般代理。被告（申请执行人）：张始女，女，1963年5月12日出生，汉族，原住河南省栾川县，现住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人:赵莹,河南惠人律师事务所律师,代理权限为代为承认诉讼请求,进行和解、提起上诉等特别授权。被告（被执行人）：史作良，男，1975年6月7日出生，汉族，住河南省宜阳县。被告（被执行人）：张振克，男，1971年3月17日出生，汉族，住河南省宜阳县。原告宜阳县远见置业有限公司（以下简称远见公司）与被告张始女、史作良、张振克案外人执行异议之诉一案，本院于2019年6月11日立案，2019年7月16日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告远见置业委托诉讼代理人张继承、宋丹，被告张始女委托诉讼代理人赵莹到庭参加诉讼。被告被告史作良、张振克经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.原告系案涉案房产所有权人，在张振克未付清房款之前不得拍卖该房屋，要求停止拍卖：2、本案诉讼费由被告连带承担。事实与理由：一、被告张始女与被告史作良、张振克恶意串通，侵害原告远见公司的合法权益。被告张振克与被告张始女之间没有经济往来，用远见水岸7幢102、02号别墅为其姐夫史作良的债务承担连带清偿责任的担保，抵押担保的数额远高于张振克支付的购房按揭贷款65万余元。上述房屋抵押贷款合同是在各方均知晓张振克在远见水岸7幢102、02号房屋中总共偿还购房按揭贷款65万余元，剩余购房款为银行按揭贷款和向申请人借购房首付款2950294元的情况下签订的。（2018）豫0327民初1663号调解书如若执行，张振克以上述房屋为史作良担保130多万将从远见水岸7幢102、02号房屋拍卖款中支付，而张振克实际支付的购房款仅65万余元，差额部分即原告为被告张振克垫付的购房首付款，明显侵害申请人的合法权益，宜阳县人民法院（2018）豫0327民初1663号民事调解书涉嫌虚假诉讼，请求宜阳县人民法院依照审判监督程序及时予以纠正；二、远见水岸7幢102、02号房屋为期房，不得拍卖。1、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条规定，“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但被告已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”。本案中，被告既未向原告支付购房首付款2950294元，也未同意从变卖价款中优先支付原告上述欠付购房款的情况下，宜阳县人民法院不宜对案涉房屋进行查封、拍卖，否则不符合法律规定，损害了原告作为出卖房屋所有权人的合法权益。2、预查封的房屋不得擅自拍卖。（1）因原告为案涉房屋的建设单位，远见水岸7幢102、02号房屋未办理房屋产权证，认定涉案房屋属被执行人张振克所有缺乏法律依据，且被执行人即本案被告张振克尚欠原告购房首付款2950294元；（2）最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》）第十五条规定，人民法院可以对“办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”进行预查封，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续；待该房地产权属登记完结时转为正式查封。《通知》创立预查封制度的目的是因为被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益，是否能够成为完全的或者真正的权利主体，尚处于不确定的状态；(3)被执行人张振克的预期财产性利益与实际财产的内涵不同，司法解释赋予法院对预期财产性利益进行查封的权利，但并未赋予法院对预期财产性利益进行处分的权利。《物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记的，发生效力；未经登记的，不发生效力，但法律另有规定的除外”；最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，“未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”权利人的归属。据此，我国对不动产物权采用登记要件主义，本案房屋所有权人仍为原告，而非被执行人张振克所有。综上所述，宜阳县人民法院的执行行为存在违法，没有尊重执行标的物的财产性质和归属，充分考虑案件的实际情况，违法执行，侵犯了原告合法权益。为维护自身合法权益，特依据《民事诉讼法》之规定，提出案外人执行异议之诉。被告张始女辩称，一、远见公司对案涉房屋不拥有任何合法物权，不具备提起执行异议原告人的资格。按照《民事诉讼法》及最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称“规定”）规定，案外人对执行标的提出确有理由的异议的，案件执行中止，人民法院应当审查该案外人是否系执行标的权利人，如果提出执行异议的标的是针对已登记的不动产的，按照不动产登记簿判断。本案案涉的标的物登记在张振克名下，远见公司不享有任何特权，标的物与远见公司无关，远见公司不具备执行异议之诉的原告资格；二、即使远见公司对张振克享有普通债权，也不能成为远见公司提起执行之诉的合法理由。即使远见公司出借张振克款项作为购房款形成普通债权，远见公司的普通债权对张振克合法拥有的房屋也不享有排除强制执行的权利，不能排除张始女对该不动产的执行。且该普通债权并没有在该不动产上设定抵押权等担保物权，因此，即使远见公司向张振克出借款项，张振克并不负担在变卖房屋价款中优先支付远见公司购房款的义务，远见公司对出借的购房款的性质和法律关系认识错误，且无相关事实和法律理由；三、远见公司没有任何理由和证据证明张始女诉张振克一案是虚假诉讼，是否是虚假诉讼应当通过其他法律途径而不是通过执行异议之诉进行否定和假设；四、张振克对案涉房屋已经备案登记，案涉房屋已记载于不动产登记簿，张振克的物权已经有效设立，张振克拥有合法的物权。按照物权法规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案中，案涉房屋预售人远见公司将其与张振克的房屋买卖合同报宜阳县房地产管理局登记备案，张振克对于案涉房产的所有权已经登记于不动产登记簿，宜阳县房地产管理局出具的查档证明上已明确进行记载。虽然案涉房屋所在开发区域因远见公司的原因未办理房产证，但这并不影响张振克的合法物权，不动产登记簿的记载也不因是否办理房产证而改变。按物权法的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。而不是以房产证为根据，房产证可以更改、丢失，但必须以不动产登记簿为准。远见公司混淆了不动产登记簿和房产证的区别，依法不能成立；五、法院拍卖的房屋并不一定要具有房产证，在建工程、小产权房、合同未备案登记的不动产等均能作为强制执行中拍卖标的。最高人民法院关于转发住房和城乡建设部《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》的通知中规定，执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出协助执行通知书；暂时不具备初始登记条件的执行法院处置后可以向房屋登记机构发出协助执行通知书并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后由房屋登记机构按照协助执行通知书予以登记；不具备初始登记条件的原则上进行“现状处置”即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状。本案中，张振克的房屋已经登记于不动产部门，不存在未予登记的情况。因此，远见公司提出的法律依据和事实理由均不能成立。综上，远见公司的执行异议之诉依法不应受理，已经受理的，应当予以驳回其诉讼请求。被告史作良、张振克未进行答辩。经审查查明，张始女与史作良、张振克民间借贷纠纷一案，2018年6月21日张始女申请诉前保全，本院于2018年6月28日作出（2018）豫0327民初1663号之一民事裁定书，裁定查封被执行人张振克名下位于宜阳县洛宜快速通道北侧远见水岸7幢102号、02号两套房屋。2018年8月30日，本院作出（2018）豫0327民初1663号民事调解书，载明：（一）史作良于2018年9月15日前清偿张始女80万元本金及利息；（二）张振克以宜阳锦屏镇洛宜快速通道北侧远见水岸7幢102号、02号建筑面积415.66平方米别墅价值限额内承担连带清偿责任。调解书生效后，史作良、张振克未按期履行，张始女申请强制执行。在执行过程中，本院欲对上述查封房屋采取处分措施时，案外人远见公司对此提出异议。本院于2019年5月16日作出（2019）豫0327执异9号执行裁定书，裁定驳回案外人远见公司的执行异议。远见公司不服，向本院提出执行异议之诉。另查明一，2015年5月5日，被执行人张振克与案外人远见公司签订了商品房预售合同，欲以5900294元购买远见公司开发的房屋，合同签订后，张振克以资金周转困难为由借远见公司2950294元支付了购房首付款，剩余房款以银行按揭贷款方式支付。2015年6月8日，张振克以本案诉争房屋做抵押与中国工商银行股份有限公司宜阳支行（以下简称工行宜阳支行）签订个人购房借款担保合同，远见公司作为保证人，抵押物共有人史粉子也签名按印。合同签订后，工行宜阳支行依约于2015年6月10日，将贷款295万元一次性划入了约定的远见公司账户（户名：宜阳县远见置业有限公司，账号：17×××84，开户行：工行宜阳支行），被告张振克开始依约按月向工行宜阳支行还款。商品房预售合同已在宜阳县房地产管理局登记备案，该局查档证明显示该房所有权人显示系张振克，所有权证号一栏备注系合同备案，抵押权人系工行宜阳支行。商品房买卖合同约定，出卖人远见公司应在2015年12月30日前，将合同约定的商品房交付买受人张振克使用。远见公司以张振克欠款没有付清为由，至今没有给张振克交付诉争房屋的钥匙。另查明二，远见公司与张振克等民间借贷纠纷案，本院已作出（2018）豫0327民初3203号民事判决书，判决张振克、史粉子于本判决生效之日起三十日内付给远见公司2950294元。该判决已发生法律效力。该案立案前，远见公司申请诉前保全，请求冻结被申请人张振克所有的位于宜阳县洛宜快速通道北侧远见水岸第七幢02号和102号房屋一套（房屋代码为110424、110426），本院于2018年11月5日作出（2018）豫0327财保72号民事裁定书，裁定冻结了该申请的房屋一套（房屋代码为110424、110426）。在远见公司与张振克等房屋买卖合同纠纷一案中，远见公司申请诉讼保全，要求查封张振克名下的位于宜阳县远见水岸第七幢102号，房屋代码为110426的房屋一套。本院于2018年3月9日作出（2018）豫0327民初132号民事裁定书，对该申请的房屋进行了查封。本案系案外人远见公司在张始女与史作良、张振克民间借贷纠纷一案生效调解书的执行中，对执行标的物（即诉争房屋）提起执行异议，本院裁定后，远见公司提起的案外人执行异议之诉案件。远见公司请求排除执行的理由是该诉争房屋的所有权归远见公司所有。因此，远见公司对本案诉争房屋是否享有足以排除执行的民事权益是本案的争议焦点。对此，本院认为，张振克与远见公司订立的商品房买卖合同是双方真实意思表示，并经宜阳县房地产管理局备案登记，符合法律规定，对当事人双方具有法律约束力。张振克借远见公司的钱支付购房首付款，二者之间系民间借贷关系已经生效法律文书确认。张振克与工行宜阳支行之间属于借款合同关系，并在该合同中，远见公司是保证人，张振克即是借款人，也是抵押人，工行宜阳支行也已依约将贷款转入远见公司账户，由此看出，张振克实际已经支付了全部购房款。故远见公司对诉争房屋不享有足以排除执行的民事权益。参照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下：驳回原告宜阳县远见置业有限公司的诉讼请求。案件受理费53102元，由原告宜阳县远见置业有限公司承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  张红霞人民陪审员  郭翁志人民陪审员  王晓平二〇一九年八月二十八日书 记 员  詹文文附：本案涉及的法律条文最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。