江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0682民初8177号 原告：曹达平，男，1966年11月25日生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：张达远，如皋市城北街道法律服务所法律工作者。 被告：江苏昌盛建设集团有限公司，住所地：如皋市东陈镇雪岸社区7组红旗路8号。 法定代表人：季健，董事长。 委托诉讼代理人：许波华，江苏厚高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶树荣，系公司员工。 原告曹达平与江苏昌盛建设集团有限公司（以下简称昌盛公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告曹达平及其特别授权委托诉讼代理人张达远、被告昌盛公司的特别授权委托诉讼代理人许波华、陶树荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹达平向本院提出的诉讼请求：1、判令被告昌盛公司给付工程款2431505.76元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年5月12日昌盛公司与如皋市东陈镇人民政府（以下简称东陈政府）签订的了建设工程施工合同（合同编号:2012029）。后昌盛公司将合同整体转包给原告施工，目前上述合同的厂房被江苏医邦医疗器械科技有限公司（以下简称医邦公司）在使用。原告要求被告昌盛公司立即给付工程款2431505.76元。 被告昌盛公司辩称：1、原告直接向昌盛公司主张涉案金额的尾欠款无事实依据和法律依据，被告昌盛公司非适格主体。2，原告施工完成的涉案工程，合同总价700余万元，案外人医邦公司也是涉案工程的业主单位，先后给付了500余万元，昌盛公司全部给付了给本案原告，未做任何截留，原告主张的工程尾欠款是因为案外人至今未支付给被告昌盛公司所导致。 经审理查明:2012年5月12日，被告昌盛公司作为承包人与案外人原如皋市雪岸镇人民政府（以下简称雪岸政府）作为发包人签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称为扶持经济薄弱村标准厂房。工作地点：雪岸镇工业园区。工程内容：建筑面积3042㎡，建筑高度16.6m,结构类型：钢架，4层。合同价款为人民币叁佰万元。资金来源为上级补助、镇自筹。开工日期为2012年5月25日（以接到开工令为准），竣工日期2012年9月5日，合同工期总日历天数100天。 2012年8月20日，被告昌盛公司作为承包人与医邦公司作为发包人签订一份《江苏省建设工程施工合同》。约定：工程名称为江苏医邦医疗器械有限公司二期厂房。工程地点：如皋市东陈镇北部工业园区（雪岸社区七组）。工程内容：全部工程建筑面积约3100平方米。合同开工日期：2012年8月25日（以实际开工报告为准），工程竣工日期：2012年12月25日，合同工期为总日历天数120天。合同价款：金额人民币壹佰捌拾柒万元整（一口价），除变更及签证外不作任何调整。 2012年12月30日，被告昌盛公司作为甲方与原告曹达平作为乙方签订一份《承包协议书》，协议内容：甲方授权乙方在授权范围内开展业务活动，履行所签署业务合同并承担相应责任。自合同签订后乙方前三年每年以贰拾万元整为基本费用包干，并且每叁年为一周期，以每周期伍万元整递增的方式缴纳予甲方。乙方无论业务发展、经营状况如何均应及时、足额缴纳该费用（每年结算两次，截止时间为：上半年为6月30日，下半年为12月31日）如乙方不按约定缴纳该费用，甲方可从乙方承揽工程的工程款中直接扣除；如逾期没有工程款可扣除时，将按照逾期数额按月加收5%的违约金计算，直至全部缴纳全部欠款之日止。乙方如需要提前解除或延续须提前3个月提出书面申请，双方协商一致可以提前或延续本协议。工程款到位后，甲方两个工作日（除节假日）内支付给乙方，如因甲方原因不及时支付同样负违约责任。如乙方因工程资金紧缺无法周转，甲方可以根据公司借贷能力及工程实际情况适当借贷，乙方按甲方实际需要进行必要的抵押并支付实际发生的所有利息和费用。同时约定双方权利及责任：1、甲方在许可的经营范围内为乙方提供开展业务所需要的资质文件及相关证明材料；2、甲方保证乙方在业务开展时，及时提供业务开展相关、现有的资料文件真实、有效；3、乙方在发展业务期间，如需要注册分公司或进行项目部备案时需提前一个月向公司提起申请并获批后，方可开展相应活动，并承担由此产生的一切费用；在乙方经营过程中所发生的税金、规费、注册费等相关费用均由乙方承担，甲方不承担任何费用；4、未经甲方审核批准乙方不得擅自利用甲方名义对外业务，如有发生必须承担全部经济和法律责任。乙方签订业务合同前须由甲方予以审核确认，合同签订后甲乙双方负责配合完成；5、甲方对乙方所签订的业务合同进行全部监督、管理、协调，乙方负责履行合同条款；6、①乙方签订业务合同前，必须如实将业务信息情况反馈给甲方，甲方审核该业务合同同意后才能予以签订及盖章认可。如乙方在未经甲方审核人可的情况下，签订任何业务合同，所造成的一切损失责任由乙方独自承担；……7、乙方承接的工程款到位后，甲方必须在到账之日起两日内支付给乙方。乙方应在出具收款收据的同时出具材料发票和职工工资表。 2012年12月10日，案涉工程经竣工验收为合格。 2013年10月19日。被告昌盛公司作为甲方、如皋市东陈镇人民政府（以下简称东陈政府）作为乙方与医邦公司作为丙方签订一份《协议书》，约定：1、甲方按照建筑施工规范及施工合同的相关约定，对甲方承包的工程履行《工程质量保修书》相关义务，进行整改，及时维修。向相关职能部门交付工程全部资料并积极配合，确保工程能够办理产权手续。2、乙方承诺于2013年11月25日前，给付甲方工程款计人民币50万元，2013年12月25日前给付50万元，2014年1月25日前给付50万元，2014年10月25日前支付90万元，2015年10月25日前支付60万元，余款仍按原施工合同约定的支付3:2比例及期限支付。如乙方不能按期付款，乙方同意支付延期支付部分4被银行同期贷款利息并按每日千分之三支付违约金。3、丙方对乙方上述履行给付工程款义务承担连带责任。曹达平亦在协议最后甲方昌盛公司后签名。 2016年2月1日昌盛公司出具债权转让通知书一份，内容为：我司于2012年5月12日与东陈政府签订《建设工程施工合同》一份，由我司建设扶持经济薄弱村标准一房。合同签订后，我司已按照合同的约定将厂房建设好，且东陈政府将该厂房交付给医邦公司；但东陈政府未能按照合同的约定给付工程款人民币叁佰万元整。为此，我司2013年10月份以东陈政府为被告提起诉讼。后经协商订立还款计划并在医邦公司承担连带保证责任的情况下，我司向法院撤回起诉。然而，东陈政府、医邦公司均未按协议履行。鉴于该工程系我司项目经理曹达平实际施工并投入，我司决定将该叁佰万元的工程款全部转让给曹达平。请你们接到通知后，将上述工程款全部支付给曹达平（开户行：如东农商行河口支行户名：曹达平账号：3206234401109000387622）。 2016年3月3日，曹达平以向本院起诉，要求东陈政府给付转让款300万元、支付利息1116000元，医邦公司承担连带责任。2016年9月5日，曹达平向本院撤回起诉。 2016年7月20日，南通中江工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》一份，审定医邦公司标准厂房（案涉2号厂房）总造价为2431505.76元。医邦公司在《工程结算审定单》中建设单位栏盖章，昌盛公司在施工单位栏盖章，曹达平在施工单位经办人处签名。 2017年12月11日，曹达平以其以昌盛公司名义分别于2012年2月16日、5月12日与医邦公司、东陈政府签订建设工程施工合同（医邦公司1号厂房和2号厂房）向本院起诉要求医邦公司和东陈政府立即给付工程款2881505.76元；昌盛公司在代收工程款范围内承担返还责任。2018年6月28日，曹达平向本院申请撤诉。 2018年6月25日，昌盛公司出具一份《情况说明》，载明：2012年5月12日，如皋市雪岸镇人民政府与昌盛公司签订的建设工程施工合同（合同编号2012029），工程名称为：扶持经济薄弱村标准厂房。上述合同的工程由我公司承接后，由我公司整体转包给曹达平施工完成的。该工程的所有工程款全部归曹达平享有。特此证明。 2018年8月16日，原告曹达平再次诉至本院，要求昌盛公司给付工程款2431505.76元；医邦公司和东陈政府承担连带给付责任。审理中，原告先后撤回对医邦公司和东陈政府的起诉。 审理中还查明，因乡镇合并，原雪岸政府与其他乡镇并入东陈政府。医邦公司1号厂房亦由昌盛公司与医邦公司签订建设工程施工合同，曹达平亦为实际施工人。本案中原告曹达平主张的是医邦公司2号厂房工程款。 以上事实，有当事人当庭陈述，《建设工程施工合同》，《承包协议书》，《竣工验收证明》、《工程造价咨询报告书》等证据并经庭审质证确认在卷佐证。 本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，原告曹达平主张被告昌盛公司系建设工程分包人，但从其2017年12月11日向本院起诉的理由以及其与被告昌盛公司订立的《承包合同》内容来看，其与被告昌盛公司应当是挂靠关系。被告昌盛公司仅仅收取固定的管理费用，承担工程款转付责任，不承担工程的盈亏和其他责任。虽然被告昌盛公司于2018年6月25日出具一份《情况说明》，表示案涉工程由其承接后整体转包给曹达平施工完成的。但该《情况说明》的内容与此前昌盛公司出具的债权转让通知书、原告本人多次的庭审陈述、原被告签订的承包合同的内容相矛盾。故本院不能依据该情况说明认定原被告系建设工程分包关系。 在挂靠施工中，存在两个法律关系，即挂靠法律关系和建设工程施工合同关系。挂靠人和被挂靠人之间的法律关系应依据其内部关系进行处理，本案原被告约定被告昌盛公司有转付责任，并没有约定被告昌盛公司有直接支付责任。因此，昌盛公司就案涉工程款仅限于转付责任。无论案涉工程的发包人是东陈政府还是医邦公司，均没有主张已经向昌盛公司支付了案涉工程款，原告也没有证据证明发包方已经向昌盛公司支付了案涉工程款。故原告曹达平主张其与被告昌盛公司系转包关系，要求昌盛公司直接支付案涉工程款2431505.76元的诉讼请求，本院碍难支持。原告作为实际施工人其投入已经物化至建设工程中。虽然作为挂靠人不能直接向发包人主张权利，但如果认为被挂靠人怠于向发包方主张工程款可另行提起代位权诉讼，或可依据昌盛公司的债权转让通知书向发包方主张权利。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条，《最高人民法院》第一条、第二条之规定，判决如下： 驳回原告曹达平要求被告江苏昌盛建设集团有限公司给付工程款2431505.76元的诉讼请求。 案件受理26250元，由原告曹达平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费26250元（中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。 审 判 长  刘德兵 人民陪审员  程晓梅 人民陪审员  单祝友 二〇一九年八月十六日 见习书记员  徐启阳