湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终790号上诉人(原审原告、反诉被告)：中国建设银行股份有限公司襄阳高新技术产业开发区支行，住所地：湖北省襄阳市樊城区长虹路304号。主要负责人：韩丽萍，该支行行长。委托诉讼代理人：宋涛，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程全中，湖北多能律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：襄阳恒旺实业集团有限公司（原襄樊恒旺实业集团有限公司），住所地：湖北省襄阳市春园路7号。法定代表人：张险，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡巍，湖北三顾律师事务所律师。原审被告：汪强，男，1978年2月21日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：邓秋宝，湖北三顾律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司襄阳高新技术产业开发区支行（以下简称建行高新支行）因与上诉人襄阳恒旺实业集团有限公司（以下简称恒旺集团）、原审被告汪强合同纠纷一案，均不服湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民三初字第00117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建行高新支行的委托诉讼代理人宋涛、程全中，被上诉人恒旺集团的委托诉讼代理人蔡巍，原审被告汪强的委托诉讼代理人邓秋宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建行高新支行上诉请求：改判一审判决第四项为恒旺集团向建行高新支行支付违约金1000万元。事实和理由：一、《房地产置换合同》和《房地产置换补充协议》约定的违约金远高于建行高新支行主张的1000万元。二、人民法院调减违约金应基于当事人的请求。三、恒旺集团的恶意违约和根本违约给建行高新支行造成的损失巨大。恒旺集团上诉请求：1.撤销一审判决，驳回建行高新支行全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由建行高新支行负担。事实和理由：一、国有土地使用权的转让与出让不同，建行高新支行不能基于湖北省国土资源厅的批复而出让取得案涉土地使用权进而对外转让。办理审批手续的，只能是县级以上人民政府而不是政府土地职能管理部门。一审法院认定《房地产置换合同》和《房地产置换补充协议》有效，适用法律错误。二、即便《房地产置换合同》和《房地产置换补充协议》有效，建行高新支行未履行主要义务，恒旺集团有权行使抗辩权拒绝对待给付。建行高新支行实际转移登记的房屋只有1068.72平方米且未办理房屋移交。建行高新支行没有补交土地出让金以出让方式取得案涉土地使用权，再为恒旺集团办理转让登记手续。反而是恒旺集团自己通过出让方式，与襄阳市国土资源局签订出让合同，支付土地出让金，自主取得3033.7平方米土地使用权。三、一审程序违法。恒旺集团坚持提出反诉，一审法院虽认定无需提出反诉，但未依法释明，告知恒旺集团是否变更诉讼请求。一审法院第一次开庭审理后，提审另案并合并审理，并以恒旺集团申请回避为由另行组成合议庭，又同意建行高新支行变更诉讼请求，没有法律依据。汪强辩称，同意恒旺集团的上诉理由，主合同无效，从合同无效，汪强不应承担担保责任。建行高新支行向一审法院起诉请求：1.恒旺集团立即交付《房产地置换合同》约定的“语港旺府”小区3号楼综合楼一、二、三层的房屋，对不能交付的房屋按市场评估价由恒旺集团赔偿；2.恒旺集团支付违约金1000万元；3.建行高新支行对汪强名下的1000万元存款享有优先受偿权；4.诉讼费由恒旺集团、汪强承担。恒旺集团向一审法院反诉请求：1.请求确认《房地产置换合同》无效；2.建行高新支行承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年7月17日，建行高新支行（以下合同和补充协议中均为甲方）与恒旺集团（以下合同和补充协议均为乙方)签订《房地产置换合同》。第一条：置换标的。甲方房地产：位于襄樊市××路××号，办公房屋面积2066.98平方米，房屋占地面积900平方米。土地面积4083.3平方米，约合6.12亩。房地产两证齐全（房产证编号：襄樊市房权证樊城区字第××；土地证号：襄樊国用（2005）第330609045-1；土地性质：金融用地，授权经营）。乙方房地产：位于长虹路与春园路交叉路口“语港旺府”小区C区综合楼一、二、三层房屋，乙方保证提供的置换房屋的建筑面积不少于3000平方米，其中：（1）一层从104至116，套内使用面积940平方米；二层从205至215，套内使用面积830平方米；三层从305至315，套内使用面积830平方米（置换房屋位置及套内建筑面积以双方签字标注认可的规划平面图描黑部分为准，此规划图纸为本合同附件），（2）与套内使用面积相对应的套内公摊面积房屋；（3）与上述房屋相对应面积的土地。第二条置换前提。乙方是经主管部门批准获得房地产开发企业资质的具有独立法人资格的企业。甲乙双方均保证签订本合同所需的包括但不限于授权、审批、公司内部决策等在内的一切批准手续均已合法有效取得，没有违反对置换具有约束力的公司章程、所签署的合同、协议及所有法律文件，本合同成立的前提及先决条件均已满足。甲乙双方保证对置换标的享有合法、有效的处分权，置换标的没有任何预约买卖、债权担保、第三方权益等。乙方保证置换标的不享有建筑优先权。第三条置换内容。甲方同意将本合同第一条所列的房屋及土地，乙方同意将本合同第一条所列的套内使用面积、相应公摊面积房屋及相应面积土地、双方进行对等置换。置换后，甲乙双方分别享有上述所置换房产的所有权和土地使用权，双方均不存在任何补差。第四条置换手续。（1）乙方在报建过程中，甲方可以对土地、房屋作出置换书面承诺，以配合乙方办理审批手续。（2）因乙方需要置换的房产尚在开发建设中，经双方协定，自乙方综合楼主体完工，经质量监督部门质量认定合格后，达到交付使用条件，即将置换标的实际交付甲方。（3）乙方必须保证在本合同签订后一年半内完成置换房屋的竣工验收并达到交付使用条件。（4）乙方自主体工程竣工验收并达到交付使用条件180日内，负责向房产和土地管理部门办理房屋、土地产权登记手续，为乙方领取《房屋所有权证》、《土地使用权证》，将置换房地产过户至甲方名下。（6）甲方自收到《房屋所有权证》、《土地使用权证》后60日内，协助乙方将甲方房地产过户至乙方名下。（7）双方自置换房地产过户至对方名下60日内，将与置换标的相关权属证书、批件、财务报表、资产清单、经济法律文书、建筑工程图标、技术资料等文件资料编制《财产交割单》互相移交，由双方核验查收并签字盖章。第五条费用负担。因本合同项下的房地产置换及其相关联的行为所发生的全部税项及各类费用（含应由甲方承担的），乙方自愿全部承担，主要包括：土地转让及过户费用、土地使用功能变更、房产过户税费交纳、水电气安装及过户费用、置换后的属于甲方房地产的办证费用、置换后甲方房屋拆迁费用、甲方维护保障权利费用等等。第六条风险承担。考虑甲方金融经营性质以及原有地理位置的因素，需要置换的标的必须是本合同第一条所注明地域、方位的房地产，否则会影响甲方的生产经营。因此，置换过程中，甲乙双方承诺如有第三人出现异议或发生障碍时，各自负责排除一切障碍，不得有使他方蒙受损害。乙方还郑重承诺：如果不能按本合同约定的内容按时保质完成置换手续，乙方自愿将位于春园路A区综合楼一、二、三层全部面积（约5197平方米）及相应土地面积，仅作为对甲方需置换土地的补偿，直接抵偿给甲方。同时，乙方仍拿出本合同约定的房地产面积与甲方房屋面积进行同等置换。第七条权利义务。甲方在办理完相应保障措施后，书面同意乙方临时拆除指定部分。但如果乙方不能按时保质地完成置换手续，甲方有权在原址上修盖房屋、恢复原状，乙方同意承担相应费用。乙方对其提供的资料包括规划设计图的完整性、真实性以及所提供资料对应的转让标的一致性负责，并承担因隐瞒、虚报所引起的一切法律责任。乙方不得违背双方签字认可的、本合同所附的规划设计图纸进行施工，否则甲方随时可要求立即停止施工。按照本合同所附规划平面图，如果实际置换建筑套内面积达不到双方约定的面积，乙方承担赔偿及违约责任。如果超出本合同第一条约定的套内建筑面积，甲方不予补差。第八条违约责任。1、本合约生效后，甲乙任何一方无故终止或因故导致房地产置换不能，除执行本合同相关条款外，无故终止方或责任方还须按乙方所提供的置换房地产评估价值的20%，向另一方支付违约金。给对方造成损失的，还应承担相应的赔偿责任。2、甲方未按本合同第一条、第七条规定的内容履行，除按相关条款执行外，另按乙方所提供的置换房地产评估价值10%向乙方一次性支付违约金。乙方未按本合同第一条、第四条、第七条规定的内容履行，除按相关条款执行外，另按乙方所提供的置换房地产评估价值的10%向甲方一次性支付违约金。3、由于一方的过错造成本合同不能履行、不能完全履行或被政府有关部门认定为无效时，由过错的一方承担违约责任。双方均有过错的，则由双方按责任大小承担各自相应的责任。第九条合同生效。本合同自甲乙双方法定代表人或授权代理人签字并加盖公章之日起生效。合同生效后，双方对合同内容的变更或补充采用书面形式订立，并作为合同附件，附件与本合同具有同等的法律效力。对甲乙双方2009年7月17日签订的房地产置换合同，双方对相关名称修订说明如下：原合同中所称“语港旺府”小区A、B、C区在房管局实际登记为“语港旺府”小区1、2、3号楼，双方同意合同中以“语港旺府”小区1、2、3号楼名称修订为对应的A、B、C区，并办理相关保全、抵押、置换等事宜。本说明为原合同附件，与原合同具有同等的法律效力。2010年9月2日，乙方提出因工程需要甲方提交房产证、土地证并协助办理过户手续事宜，否则工程处于手续不全、全面停工状态。经协商，双方签订《房地产置换补充协议》。甲方同意将享有充分权属的房屋（襄樊市房权证樊城区第××号）、土地（襄樊国用（2005）第330609045-1）过户至乙方名下，以便乙方尽早施工。过户手续按照甲方要求，由甲方派人办理，乙方积极协助，权证办好后由甲方负责保管。办理过程中产生的全部税、费等按照置换合同第五条执行。甲方先将房屋、土地产权过户至乙方名下，仅为甲方房地产置换合同项下本补充协议的履约行为，不影响甲方对现有房屋、土地的占有和使用等权利。甲方仍有权无偿占有、使用现有房地产（以协议签订时现状为准），直至乙方将合同约定置换房屋交付甲方，并办好交付置换房屋所有权和土地使用权证。乙方仍承诺遵守《房地产置换合同》第七条第二款（1）之义务。未经甲方书面同意，乙方不得以任何方式处分、拆除或损害现有房屋，否则视为乙方对房屋置换合同及协议的违约，须按《房地产置换合同》第六条及本协议相应条款执行，并承担相应违约责任。甲乙双方置换房产达到预售条件后，双方签订购房合同，到房管部门办理房产备案。乙方为担保《房地产置换合同》（2009年7月）及各补充协议约定义务的履行，自愿提供下列担保。本担保条款效力独立于主合同。1、在甲方办理房地产过户前，乙方由汪强（身份证号：）提供人民币500万元质押保证金。甲乙双方约定开立定期存折户，户名：汪强，帐号：26×××27（第6、7、8、9、10笔存款），开户银行：建行高新技术产业开发区支行。质押存折交付甲方保管，非经甲方同意，乙方不得对保证金专户内的资金进行支用、划转或作其他任何处分，直至乙方按时将能实际使用的房地产交付甲方入场，并由乙方办理好房产证、土地证等相关手续及甲方直接对水电部门交费水电表后，方可退还乙方保证金。如果乙方不能按时（交付置换房地产时间从甲方将土地、房产过户至乙方名下并土地变性后算起20个月）交付置换房地产并办好房地产权证，甲方有权从保证金按有关约定直接扣划各项损失及违约金。2、乙方将甲方过户至乙方名下的房地产（本协议第一条所列甲方现有房产、土地）重新抵押给甲方。乙方承诺：在办理完土地性质变更手续后按政府各相关机关办事流程规定的时间内，办理好房产、土地抵押登记手续，将他项权证交付甲方。因上述房地产涉及甲方生存经营，利害关系重大，在甲方办理房地产过户前，乙方由汪强（身份证号：）另行提供人民币500万元质押保证金，定期存折户名：汪强，帐号：26×××27（第1、2、3、4、5笔存款），开户银行：建行高新技术产业开发区支行，专门作为办理抵押他项权证的保证金，在办理完抵押他项权证后，方可退还乙方保证金。如果乙方不能按约定办好抵押登记交付他项权证，视同乙方对房地产置换合同及全部附属协议的根本违约，此500万元质押保证金也作为办理抵押登记事项的违约金，甲方有权直接扣收，且甲方有权立即解除全部合同（或协议），并按合同及协议约定追究乙方的全部违约责任。乙方提供上述房地产抵押直至约定义务全部履行完毕。如果乙方不履行或不能履行置换合同及补充协议约定的义务，或出现本协议第四项第3款情形，甲方有权随时收回上述房地产并追究乙方的违约责任。甲方双方认可：置换合同标的价值最终以《房地产置换合同》第一条约定乙方所提供应置换的房地产（建筑面积不少于3000平方米）市场价值（即损失补偿价值）为准，而非土地部门或甲方等委托评估结果作为标的价值（损失补偿价值）。如果乙方不履行或不能履行置换义务，乙方是以本条款双方所认可的标的物价值（损失赔偿价值），向甲方提供对应补偿并承担违约责任。乙方承诺：如不履行或不能履行合同约定的置换义务，除仍按《房地产置换合同》（2009年7月）第六条及合同相关违约条款规定内容外，还自愿另行支付甲方人民币500万元违约金。双方履行本协议条款之前，再次核对确认经规划许可的施工图纸，对置换房产面积、方位进行签字确认，作为置换合同的附件。本补充协议由双方签字并盖章后生效，与已签署房地产置换合同、补充协议、承诺书等均具有同等法律效力。汪强于2014年12月4日出具了《质押承诺书》并与建行高新支行签订了《权利质押合同》对上述担保协议予以追认。2010年12月13日，双方签订《房地产转让合同》，内容为：甲方同意将房地产先行转让过户给乙方，转让标的价格753.168万元，其中：土地547.15万元，房屋206.018万元，（按襄樊正宇达房地产评估事务所2010年9月5日出具的评估数，编号：襄正宇达估字[2010]078号）房地产估价报告、襄樊市国土资源局2010年4月19日出具的土地估价结果初审意见及湖北省国土资源厅2010年4月28日出具的（鄂土资函[2010]643号函件），最终双方交易价格以税务等相关职能部门审查确认为准。乙方同意按转让标的现状受让转让标的。就本合同项下交易涉及的任何税收、费用，包括按规定应由甲方负担的，乙方自愿独自全部承担。本合同自甲乙双方法定代表人或授权代理人签字并加盖公章之日生效。本合同未约定的事项，或者双方对本合同内容变更、补充，另行采用书面形式订立补充合同，补充合同与本合同具有同等的法律效力。2010年12月14日，双方再次签订《房地产转让补充协议》，内容为：1、考虑到房地产置换双方均为第一次办理，如果确因土地管理等部门过户需要房地产转让合同，甲方同意另行与乙方签署《房地产转让合同》，以便乙方尽快履行房地产置换合同及协议等内容。但此次签署的《房地产转让合同》仅为按土地管理部门要求办理过户手续之用途，为原签订房地产置换合同及补充协议的附属合同。2、双方始终认可具有法律约束力的是已签订的系列《房地产置换合同》及相关补充协议，双方权利义务责任仍按照以前签订的合同及协议内容执行。3、因土地过户房地产转让合同必须列明价款，此次签订的《房地产转让合同》中第二条所列“转让价格”仅是房地产评估机构的一种评估值，虽经襄樊市土地管理部门及税务部门等认可具备合法性，但不是甲乙双方认可的最终交易价格（交易价值）。甲乙双方最终交易目的仍是以房地产置换房地产，交易价格（价值）及损害赔偿约定，违约责任仍严格按照《房地产置换合同》及相关补充协议执行。4、乙方在办理房地产过户手续中不得违反国家税收等任何法律法规及行政规章规定，否则承担全部责任。2004年7月9日，湖北省国土资源厅对包括建行高新支行在内总面积为48338.15平方米的22宗国有土地向中国建设银行颁发《国有土地使用权经营管理授权书》，其中建行高新支行办公用地面积为4083.3平方米。授权书明确规定：本授权书项下的土地使用权经依法登记后受法律保护，任何单位和个人不得侵占。被授权单位如需向其直属企业、控股企业、参股企业以外的单位或个人转让、出租本授权书项下全部或部分土地使用权的，土地使用者必须向土地行政管理部门提出申请，按规定报授权机关批准，并办理有关用地手续。建行高新支行据此办理了襄樊国用（2005）第330609045-1号土地证。2008年12月22日，中国建设银行针对湖北省分行《关于襄樊高新开发区支行营业用房及土地进行开发置换的请示》（建鄂报[2008]672号），以建财[2008]205号《关于湖北省分行襄樊高新开发区支行营业用房置换项目的批复》批复湖北省分行，同意以襄樊高新开发区支行营业用房及土地（房产建筑面积2066.98平方米、土地面积4083.3平方米）与襄樊恒旺实业有限公司开发的综合楼部分房产进行置换（换入房产建筑面积3000平方米），房产置换产生的过户、办证费等相关费用均由对方单位承担。12月31日，中国建设银行湖北省分行以建鄂[2008]1415号《关于襄樊高新开发区支行营业用房置换项目的批复》对建设银行襄樊分行作出了相同的批复。2010年4月28日，湖北省国土资源厅针对中国建设银行襄樊市高新技术产业开发区支行《关于转让授权经营土地使用权并核减授权经营土地资产的函》（高建函[2010]1号）作出《湖北省国土资源厅关于核减中国建设银行部分授权经营土地资产的函》（鄂土资函[2010]643号），同意建行高新支行使用的一宗0.4083公顷授权经营土地使用权，因襄樊市城市建设规划调整的需要予以转让。补交出让金及开发利用事宜由襄樊市国土资源局按有关规定办理。建行应持本函及相关资料到国家国资委办理核减授权经营土地资产手续。2011年9月15日，恒旺集团为建行高新支行重新办理了新的房产证，即襄阳市房权证樊城区字第××号，建筑面积登记为1068.72平方米。同年9月19日，恒旺集团将该证过户到其名下，建筑面积仍然为1068.72平方米，房权证编号为樊城区字第700B1092号。置换合同中约定的房屋建成后分别对应为“语港旺府”3号综合楼中的第一层3-1-001、3-1-002、3-1-003、3-1-004、3-1-005号门面房，第二层3-2-001、3-2-002中自F轴至1-15轴之间，第三层3-3-001、3-3-002中自F轴至1-15轴之间。其中，3-1-005号商品房已于2014年2月19日预告登记在案外人谢公云名下，谢公云于2014年1月24日与恒旺集团签订商品房买卖合同并于2014年3月5日前付清了购房款；3-1-001号、3-1-002号、3-1-003号商品房已于2015年1月16日预告登记在案外人肖仁昌名下，肖仁昌于2014年11月26日与恒旺集团签订商品房买卖合同并于2015年1月29日前付清了购房款；3-2-002中自F轴至1-15轴之间和3-3-002中自F轴至1-15轴之间的房屋均已被出售给他人，现已不能交付给建行高新支行。本案一审过程中，建行高新支行申请司法鉴定，要求对恒旺集团“语港旺府”小区3号综合楼施工平面图中第一层到第三层从F轴到3轴之间的全部门面房，即房屋分层平面图中3号楼第1层3-1-001、3-1-002、3-1-003、3-1-004、3-1-005号门面房；3号楼第2层3-2-001号门面房，第2层3-2-002号门面房中自F轴至1-15轴之间的房产；3号楼第3层3-3-001号门面房，第3层3-3-002号门面房中自F轴至1-15轴之间的房产的市场价进行评估。一审法院依建行高新支行的申请依法委托鉴定，北京世诚嘉业房地产土地评估有限责任公司襄阳分公司接受委托后，于2017年12月1日作出2017-ＳＣ-房估-襄司字第××号估价报告，估价结果：评估总建筑面积为3187.41平方米（含商业门厅），评估总价为7806.46万元。其中：（1）3-1-001面积为57.7平方米，单价45278元/平方，评估价261.25万元；（2）3-1-002面积为32.68平方米，单价45278元/平方，评估价147.97万元；（3）3-1-003面积为65.97平方米，单价45278元/平方，评估价298.7万元；（4）3-1-004面积为487.28平方米，单价49766元/平方米，评估价2425万元；（5）3-1-005面积为129.58平方米，单价52122元/平方米，评估价675.4万元；（6）3-2-001（不含商业门庭）面积为947.16平方米，单价19425元/平方米，评估价1839.86万元；3-2-001（商业门厅）面积为57.84平方米，单价19425元/平方米，评估价112.35万元；（7）3-2-002中自F轴至1-15轴之间，面积为202.1平方米，单价20391元/平方米，评估价412.1万元；（8）3-3-001（不含商业门厅）面积为947.16平方米，单价为13433元/平方米，评估价1272.32万元；3-3-001（商业门厅）面积为57.84平方米，单价13433元/平方米，评估价77.7万元；（9）3-3-002中自F轴至1-15轴之间，面积为202.1平方米，单价14043元/平方米，评估价283.81万元。根据该估价报告，因出售他人现已不能交付的房屋建筑面积共计690.13平方米，估价为2079.23万元。能够交付的房屋建筑面积为2497.28平方米（含商业门厅）。建行高新支行支付鉴定评估费9万元。一审法院认为，关于本案建行高新支行是否存在重复起诉的问题。湖北省襄阳市樊城区人民法院(以下简称樊城区法院)受理的案件请求事项是确认双方签订的《房地产置换合同》有效，属确认之诉。而本案建行高新支行请求事项是请求交付《房地产置换合同》约定的房产，属给付之诉，与樊城区法院受理的案件的诉讼请求、标的额、属性及受案法院均不同。一审法院受理此案后已将樊城区法院受理的案件提审并与本案合并进行审理。从程序上只存在一个诉讼，因此，恒旺集团主张在本案中建行高新支行构成重复起诉于法无据，不能成立。关于《房地产置换合同》及其补充协议的效力问题。一审法院认为，合同有效还是无效，是人民法院依据法律规定对合同效力的法律评价。建行高新支行要求恒旺集团继续履行合同并承担违约责任，必须以合同有效为前提条件，对合同效力的审查是本诉已经包含的内容，也是人民法院审理职责所在，不受当事人诉讼请求限制，审查结果也不排除认定无效的可能。因此针对本诉提出合同无效只是抗辩理由，不能构成反诉。恒旺集团反诉主张合同无效一审法院不再作为独立的诉讼请求进行审理，仅作为抗辩理由审查。恒旺集团主张《房地产置换合同》及其补充协议无效的主要理由包括:1.《房地产置换合同》中建行高新支行置换的土地属于国有划拨土地，其没有独立的处置权，必须报国资委审批才能生效；2.合同未经恒旺集团股东会批准，且双方未实际履行。3.由于建行高新支行的违章建筑，恒旺集团实际置换房屋面积大幅减少，以致于设计变更变减，实际建筑面积减少了12582平方米，建行高新支行存在欺诈行为，合同及补充协议显失公平。一审法院认为，首先，建行高新支行置换的土地性质是国家授权经营的金融用地。2004年7月9日，湖北省国土资源厅对包括建行高新支行在内总面积为48338.15平方米的22宗国有土地向中国建设银行颁发《国有土地使用权经营管理授权书》，其中建行高新支行办公用地面积为4083.3平方米。授权书明确规定：本授权书项下的土地使用权经依法登记后受法律保护，任何单位和个人不得侵占。被授权单位如需向其直属企业、控股企业、参股企业以外的单位或个人转让、出租本授权书项下全部或部分土地使用权的，土地使用者必须向土地行政管理部门提出申请，按规定报授权机关批准，并办理有关用地手续。建行高新支行据此办理了襄樊国用（2005）第330609045-1号土地证。由此可见，该土地并非不能对外转让，只是需要向土地行政管理部门提出申请，按规定报授权机关即湖北省国土资源厅批准，并办理有关用地手续即可。2008年12月22日，中国建设银行针对湖北省分行《关于襄樊高新开发区支行营业用房及土地进行开发置换的请示》批复同意以襄樊高新开发区支行营业用房及土地（房产建筑面积2066.98平方米、土地面积4083.3平方米）与襄樊恒旺实业有限公司开发的综合楼部分房产进行置换（换入房产建筑面积3000平方米），房产置换产生的过户、办证费等相关费用均由对方单位承担。中国建设银行湖北省分行对建设银行襄樊分行作出了相同的批复。2010年4月28日，湖北省国土资源厅针对中国建设银行襄樊市高新技术产业开发区支行《关于转让授权经营土地使用权并核减授权经营土地资产的函》作出《湖北省国土资源厅关于核减中国建设银行部分授权经营土地资产的函》，同意建行襄樊高新技术产业开发区支行对该宗授权经营土地使用权予以转让，补交出让金及开发利用事宜由襄樊市国土资源局按有关规定办理。建行应持本函及相关资料到国家国资委办理核减授权经营土地资产手续。故建行高新支行已经根据要求依法履行了相关申请和审批手续，得到了授权机关的同意，只需要持该复函及相关资料到国资委办理核减授权经营土地资产手续即可。现行法律、法规没有规定此类土地使用权及其上附着物的转让必须报国资委批准后才能生效。因此恒旺集团此项主张不能成立，一审法院不予采纳。其次，恒旺集团称《房地产置换合同》及补充协议没有经过集团股东会同意，不能生效。对此，一审法院认为，《房地产置换合同》及补充协议经过法定代表人签字盖章对外即具有法律效力，是否经过股东会同意属于公司内部治理结构问题，公司内部章程即使有规定，对外也不具有对抗效力，不能据此否定合同效力。根据双方签订的《房地产置换合同》约定，甲乙双方均保证签订本合同所需的包括但不限于授权、审批、公司内部决策等在内的一切批准手续均已合法有效取得，没有违反对置换具有约束力的公司章程、所签署的合同、协议及所有法律文件，本合同成立的前提及先决条件均已满足。因此恒旺集团以未经股东会同意为由主张置换合同及其补充协议无效不能成立。至于恒旺集团称合同没有实际履行明显与事实不符。建行高新支行依照合同及其补充协议的约定履行了合同义务，土地、房屋依约进行了交付和过户，恒旺集团除了没有按照合同交付房屋外，依约履行了大部分合同义务，故其主张合同没有实际履行与客观事实不符，一审法院不予采信。第三，恒旺集团主张由于建行高新支行置换房屋中存在违章建筑，实际交付面积与合同约定不符，导致其规划设计被迫修改，以致最终实际建筑面积减少，继续履行协议将显示公平。一审法院认为，恒旺集团与建行高新支行签订房地产置换合同的目的是进行商品房开发，从这个意义上讲，其接受建行高新支行置换的房屋是合法建筑也好，还是违章建筑也罢，均需要拆除，对其商品房开发并无直接影响，而建行高新支行置换交付的土地总面积符合合同约定，双方对此均无异议。至于其主张存在违章建筑的问题，根据《中华人民共和国城乡规划法》规定，有权认定违章建筑的主体是规划行政部门，但恒旺集团没有提供规划部门违章建筑认定书，同时，如果恒旺集团认为存在违章建筑导致实际置换房屋面积缩水影响其利益，其有权提出变更甚至解除置换合同及补充协议。但恒旺集团直到诉讼前没有对此明确提出异议，尤其是其持有的登记日期为2011年9月15日的襄阳市房权证樊城区字第××号（所有权人仍然为建行高新支行），建筑面积明确登记为1068.72平方米。恒旺集团此时已知道房屋登记面积与置换合同约定面积不一致，如认为利益受损，应及时与建行高新支行方沟通变更甚至解除合同，但恒旺集团不仅未提出异议，反而于2011年9月19日过户转移到自己名下，并依照置换合同约定缴纳相关税费，其行为依法可认定为认可现状，也符合双方在《房地产转让合同》中约定的“乙方同意按转让标的现状受让转让标的”。即使恒旺集团认识上存在重大误解，也没有在法定期限内依法行使撤销权。至于后来建设规划设计发生变更，实际建筑面积减少，主要原因是规划调整，现有证据不能证实与建行高新支行存在任何因果关系。恒旺集团主张继续按照置换合同履行显示公平依据不足，也不是认定合同无效的理由，一审法院不予支持。关于赔偿责任和违约责任的承担。根据上述分析认定，双方签订的房地产置换合同、补充协议及房地产转让合同均合法有效，双方均应依照约定全面履行，任何一方违约，均应当承担违约责任，造成一方损失的，还应当承担赔偿责任。恒旺集团的责任主要包括两个方面，一是不能完全交付应当承担的赔偿责任，二是未按时交付应承担的违约责任。关于赔偿责任，《房地产置换合同》明确约定如果实际置换建筑套内面积达不到双方约定的面积，乙方承担赔偿及违约责任。甲方双方认可置换合同标的价值最终以《房地产置换合同》第一条约定乙方所提供应置换的房地产（建筑面积不少于3000平方米）市场价值（即损失补偿价值）为准。由于恒旺集团不能按照合同约定全面交付房屋，对不能交付的房屋按照合同约定应当按照市场价值予以赔偿。不能交付面积共计690.13平方米，估价为2079.23万元。考虑到3-2-001和3-3-001两个商业门厅虽不在置换范围内，但实际由建行高新支行通行使用，也无法对外出售，经征求建行高新支行同意，可以两处门厅面积折抵恒旺集团应交付的面积，折抵面积为115.68平方米。故恒旺集团实际差额面积为574.45平方米，估价为1889.18万元，此款项应由恒旺集团赔偿给建行高新支行，以完成置换合同的实际履行。关于违约责任，置换合同和补充协议多次提及，《房地产置换合同》第四条第（3）款明确约定，恒旺集团必须保证在本合同签订后一年半内完成置换房屋的竣工验收并达到交付条件。如果不能按本合同约定的内容按时保质完成置换手续，恒旺集团自愿将位于春园路A区综合楼一、二、三层全部面积（约5197平方米）及相应土地面积，仅作为对建行高新支行需置换土地的补偿直接抵偿给建行高新支行，同时，恒旺集团仍拿出本合同约定的房地产面积与建行高新支行房屋面积进行同等置换。第八条违约责任第1条约定，无故终止或因故导致房地产置换不能，除执行本合同相关条款外，无故终止方或责任方还需按恒旺集团提供的置换房地产评估价值的20%向另一方支付违约金，第2条约定，恒旺集团未按本合同第一条、第四条、第七条规定的内容履行，除按相关条款执行外，另按恒旺集团提供的置换房地产评估价值的10%向另一方支付违约金。《房地产置换补充协议》第三条第1款约定，如果恒旺集团不能按时（交付房地产时间从建行高新支行将土地、房产过户至恒旺集团名下并土地变性后算起20个月）交付置换房地产并办好房地产权证，建行高新支行有权从保证金按有关约定直接扣划各项损失及违约金。第2款约定，如果恒旺集团不能按约定办好抵押登记交付他项权证，视同恒旺集团对房地产置换合同及全部附属协议的根本违约，此500万元质押保证金作为办理抵押登记事项的违约金，建行高新支行有权扣收。第四条第2款约定，恒旺集团承诺，如不履行或不能履行合同约定的置换义务，除仍应按《房地产置换合同》(2009年7月)第六条及合同相关违约条款规定内容外，还自愿另行支付建行高新支行人民币500万元违约金。纵观上述违约责任的约定，虽然双方均签字盖章认可其真实性，但在判决恒旺集团赔付不能交付房屋的损失后，如继续严格按照合同约定判赔违约金，将出现利益严重失衡，显示公平，建行高新支行也不能证实其存在巨额损失，故一审法院认为双方约定的违约金数额明显过高，予以调整降低，综合考虑未按时履行房屋交付给建行高新支行造成的经济利益和诉讼成本开支等损失，一审法院酌定判决恒旺集团支付违约金50万元。关于汪强的担保责任。如前所述，双方签订的《房地产置换合同》及其补充协议合法有效，故汪强签订的权利质押合同同样合法有效，依照合同约定，恒旺集团没有按时交房也没有向建行高新支行交付他项权证，汪强应当承担担保责任。在恒旺集团没有履行赔偿责任和违约责任时，建行高新支行有权以该1000万元人民币优先受偿。综上所述，建行高新支行与恒旺集团签订的房地产置换合同及其补充协议有效，恒旺集团主张合同无效的理由不能成立。建行高新支行的诉讼请求除违约金请求过高外，其余诉讼请求基本成立，一审法院予以支持，过高部分的诉讼请求不予支持。汪强应当以其质押担保存款（包括孳息）承担担保责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决：一、中国建设银行股份有限公司襄阳高新技术产业开发区支行与襄阳恒旺实业集团有限公司签订的《房地产置换合同》及补充协议有效；二、襄阳恒旺实业集团有限公司于本判决送达之日10日内向中国建设银行股份有限公司襄阳高新技术产业开发区支行交付“语港旺府”3号综合楼3-1-004号、3-2-001（含商业门厅）和3-3-001（含商业门厅）；三、襄阳恒旺实业集团有限公司向中国建设银行股份有限公司襄阳高新技术产业开发区支行赔付不能交付房屋的损失1889.18万元；四、襄阳恒旺实业集团有限公司向中国建设银行股份有限公司襄阳高新技术产业开发区支行赔付违约金50万元；五、汪强以其质押的1000万元人民币对上述第三、第四项判决承担担保责任；六、驳回中国建设银行股份有限公司襄阳高新技术产业开发区支行的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内支付，逾期支付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费346800元，鉴定费90000元，合计436800元，由襄阳恒旺实业集团有限公司承担400000元，中国建设银行股份有限公司襄阳高新技术产业开发区支行承担36800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒旺集团提交的证据一、证据二系土地出让合同及交纳出让金的票据，建行高新支行以未能提供原件对其真实性提出异议，恒旺集团由此向襄阳市国土资源局申请信息公开(申请表及寄件函为证据四)。本院认为，上述证据系在一审庭审前已经产生，不属于二审新证据的范围，虽恒旺集团在庭审后提供原件予以核对，但上述证据与本案实体处理无关，本院不予采信。恒旺集团提交的证据三，两份房屋所有权证，不属于二审新证据，一审法院已经查证相关事实，本院不予采纳。恒旺集团提交的证据五与本案无关，本院不予采信。本院经审理查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”在建行高新支行与恒旺集团签订《房地产置换合同》和《房地产置换补充协议》后，建行高新支行已于2010年4月28日经湖北省国土资源厅批准转让，且建行高新支行拟转让的土地使用权已经由恒旺集团以办理出让手续的方式实际取得并进行房地产开发建设，该事实可推定有批准权的人民政府已经批准办理土地使用权出让手续，恒旺集团关于《房地产置换合同》和《房地产置换补充协议》无效的上诉理由不能成立。关于建行高新支行是否已适当履行合同义务的问题。在建行高新支行与恒旺集团签订《房地产置换补充协议》对《房地产置换合同》进行补充约定后，双方的主要权利义务为，以协议签订时的现状，在不影响建行高新支行继续占有使用的前提下，将房屋、土地使用权过户登记至恒旺集团名下，恒旺集团负担全部税费，恒旺集团应在过户登记并土地变性后的20个月内向建行高新支行交付置换的房地产。同时，《房地产置换补充协议》第四条违约责任部分载明，建行高新支行的房地产允许恒旺集团已拆除部分房屋。根据合同约定，建行高新支行已在2011年9月19日将房屋过户登记至恒旺集团名下，建行高新支行的划拨土地使用权也经出让方式由恒旺集团在2012年2月10日取得国有土地使用权证，应认定建行高新支行已经适当履行了合同义务。由于在合同中已经明确部分房屋的拆除是应恒旺集团要求并强调协议签订时的现状，恒旺集团以过户登记的房屋面积少于建行高新支行原房屋所有权证面积主张建行高新支行未履行合同义务的理由不能成立。关于违约责任。恒旺集团未根据《房地产置换补充协议》的约定在取得房屋所有权和土地使用权即2012年2月10日的20个月内交付置换的房地产，更在已建成房屋具备交付条件的情况下，将部分应交付的房屋向第三方出售，导致部分房屋客观交付不能，恒旺集团不履行合同主要义务的行为构成违约。对于不能交付部分的房屋，《房地产置换补充协议》约定按市场价值赔偿损失，一审法院根据鉴定意见判决恒旺集团按市场价值1889.18万元进行赔偿并无不当。关于违约金。《房地产置换合同》第八条第1项约定，一方无故终止合同或导致房地产置换不能，按置换房地产评估价值的20%向另一方支付违约金，第2项约定，恒旺集团未按约定内容履行，按置换房地产评估价值的10%支付违约金，《房地产置换补充协议》约定，恒旺集团不履行或不能履行置换义务，除《房地产置换合同》约定内容外，还自愿支付违约金500万元。本院认为，恒旺集团在2013年10月10日即应按约交付房地产，但至今未交付，该迟延履行行为已给建行高新支行造成损失，恒旺集团就其违约行为应当向建行高新支行支付违约金，上述合同约定的违约金条款均符合适用条件。恒旺集团否定建行高新支行的全部诉讼请求，视为提出违约金的抗辩。就违约金的调整问题，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金应以损失补偿为主，惩罚性为辅，参考应交付房地产的评估价值，仅以法定孳息衡量迟延履行造成的损失，已经超出建行高新支行主张的1000万元，建行高新支行在多项违约金条款并存且均符合适用条件的情形下，仅主张1000万元违约金，是对自身权利的处分，本院予以准许，恒旺集团应向建行高新支行支付违约金1000万元。一审法院调减违约金为50万元行使自由裁量权不当，本院予以纠正。关于程序问题。一审法院将辖区基层法院受理的案件提级审理并将本诉与反诉并案审理并无不当。一审法院已受理恒旺集团反诉，虽认为反诉请求不能成立，但未在判项上对反诉进行处理不当，本院予以纠正。综上所述，建行高新支行的上诉请求成立，本院依法予以支持，恒旺集团的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。一审判决适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民三初字第00117号民事判决主文第一项、第二项、第三项，即：一、中国建设银行股份有限公司襄阳高新技术产业开发区支行与襄阳恒旺实业集团有限公司签订的《房地产置换合同》及补充协议有效；二、襄阳恒旺实业集团有限公司于本判决送达之日十日内向中国建设银行股份有限公司襄阳高新技术产业开发区支行交付“语港旺府”3号综合楼3-1-004号、3-2-001（含商业门厅）和3-3-001（含商业门厅）；三、襄阳恒旺实业集团有限公司向中国建设银行股份有限公司襄阳高新技术产业开发区支行赔付不能交付房屋的损失1889.18万元；二、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民三初字第00117号民事判决主文第四项、第五项、第六项，即：四、襄阳恒旺实业集团有限公司向中国建设银行股份有限公司襄阳高新技术产业开发区支行赔付违约金50万元；五、汪强以其质押的1000万元人民币对上述第三、第四项判决承担担保责任；六、驳回中国建设银行股份有限公司襄阳高新技术产业开发区支行的其他诉讼请求；三、襄阳恒旺实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内中国建设银行股份有限公司襄阳高新技术产业开发区支行支付违约金1000万元；四、对襄阳恒旺实业集团有限公司的上述债务中国建设银行股份有限公司襄阳高新技术产业开发区支行以汪强出质的1000万元银行存款优先受偿；五、驳回中国建设银行股份有限公司襄阳高新技术产业开发区支行的其他诉讼请求；六、驳回襄阳恒旺实业集团有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费346800元，鉴定费90000元，二审案件受理费346800元，均由襄阳恒旺实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙刚审判员  方庆审判员  牛卓二〇一九年八月十九日法官助理刘佳书记员徐善龙