广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书2019）粤08民终2179号上诉人（原审原告）：湛江市万有房地产有限公司，住所地广东省湛江开发区乐山路60号。法定代表人:谭什成，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓亚玲，广东汉基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路777号。法定代表人：朱永贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：程培新，上海建领城达律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯剑，该公司员工。上诉人湛江市万有房地产有限公司（下称万有公司）、中国二十冶集团有限公司（下称二十冶公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人万有公司的其委托诉讼代理人邓亚玲和上诉人二十冶公司的委托诉讼代理人程培新、侯剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万有公司上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二、第三项，改判二十冶公司向万有公司退还工程款29982675元及其利息（利息从2019年1月25日起以29982675元为基数按年利率8.2%计至付清款之日止）；3、本案的一、二审诉讼费用由二十冶公司负担。事实和理由如下：一、原审判决在万有公司多付给二十冶公司的工程价款29982675元中扣减150万元作为涉案工程进度款的利息或违约金缺乏事实依据和法律依据，二十冶公司应向万有公司退还多付工程款29982675元。根据万有公司和二十冶公司在一审期间均提供的“2018年10月份恒怡湾三期项目进度结算审批表”，证明二十冶公司自开工后累计的审批结算金额（含增值税10%)为128670082元。根据万有公司与二十冶公司签订的《建设工程施工合同》中专用合同条款第12.4.1条“付款周期”的约定，万有公司需支付给二十冶公司实际完成工程量价款为90069056元，因万有公司已向二十冶公司支付涉案工程款137451731元，扣减二十冶公司已退还工程款1740万元，万有公司实际已向二十冶公司支付工程款为120051731元，足以证实万有公司已多付工程款29982675元给二十冶公司。虽然原审法院认定万有公司已多付工程款29982675元给二十冶公司，但是，原审法院在未查清利息数额和二十冶公司没有反诉主张违约金的情况下，主观臆断认为应在万有公司多付工程款29982675元中留下150万元作为涉案工程进度款的利息或违约金，并判决二十冶公司仅退还工程款28482675元给万有公司，显属错误。万有公司请求二十冶公司退还多付工程款29982675元的事实清楚，理应得到支持。二、二十冶公司应以未退还工程款29982675元为基数按年利率8.2%赔偿利息损失给万有公司，原审判决按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息不当。本案中，万有公司于2017年12月27日向二十冶公司支付工程款进度款2000万元，于2018年12月7日支付工程进度款800万元,于2018年12月12日至2019年1月3日间代二十冶公司支付劳务人员工资9451731元，至此万有公司已支付工程进度款37451731元,尚需支付工程进度款52617325元。为支付工程进度款52617325元给二十冶公司及确保涉案项目工程的后续资金，万有公司于2019年1月20日与广东南粤银行股份有限公司第一直属支行（以下简称南粤银行）签订了《借款合同》，该合同明确约定万有公司向南粤银行借款3.2亿元，贷款用途为恒怡湾三期建设资金，贷款利率为年利率8.2%,万有公司分期提取贷款资金并以实际贷款金额按月归还利息。2019年1月25日，万有公司将南粵银行首期提供的贷款资金中的5000万元划转给二十冶公司。同日，因万有公司财务人员工作失误，又将余下的贷款资金5000万元重复划转给二十冶公司。以上二十冶公司已收取万有公司工程款共计137451731元。当万有公司发现多付工程进度款给二十冶公司后，即要求二十冶公司退还超出应付工程进度款部分的工程款47382675元。其后，二十冶公司于2019年1月31日退款1740万元给万有公司，但拒绝退还余下的29982675元，一审中，万有公司向原审法院提交了上诉人与南粤银行签订的上述《借款合同》，用以证明万有公司以银行贷款支付工程款给二十冶公司，贷款年利率为8.2%,但原审法院未对这一事实作出认定，显然遗漏事实。由于万有公司多付给二十冶公司的29982675元源自南粤银行贷款，万有公司已按照上述借款合同约定按贷款年利率8.2%支付利息给南粤银行（自2019年1月25日放款1亿元之日起，至2019年5月20日止，万有公司已经向南粤银行支付利息共计2642222.24元），因此，万有公司诉请被上诉人以未退还工程款29982675元为基数按年利率8.2%赔偿利息损失给万有公司的理由充分，原审判决按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息不当，应予纠正。综上所述，万有公司认为，原审判决认定事实部分不清，适用法律和实体处理部分不当，恳请二审法院依法改判，支持万有公司的上诉请求。二十冶公司答辩称：二十冶公司认为万有公司上诉不当，请法院依法驳回其上诉请求。1、根据双方之间的合同约定，万有公司应该向二十冶公司支付代垫工程款的利息，该部分款项应在万有公司应付款项中扣除，故原审判决酌定预扣150万元尚不足以冲抵万有公司应付的利息金额和违约金。2、二十冶公司不应该向万有公司返还任何款项。3、因为这部分款项是专款专用，贷款就是用于支付二十冶公司的工程款项，所以这笔款项何时支付给二十冶公司，对万有公司而言都不产生任何收益，其都应支付利息，二十冶公司也没有非法占有这笔钱也没有因此获利，假使要还利息，二十冶公司认为应该按照银行同期利息计算。故应该驳回万有公司的上诉请求。二十冶公司上诉请求：恳请二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重审。事实与理由如下：一、根据民事诉讼级别管辖的有关规定，原审法院不具有本案的管辖权。1、万有公司在原审中的第一项诉讼请求为“判令二十冶公司继续履行《建设工程施工合同》，对恒怡湾三期项目工程继续施工”，虽然万有公司在法庭审理结束后又申请变更该项诉请为“判令二十冶公司对恒怡湾三期项目工程继续施工”，二十冶公司已就此提出异议，并指出其变更后的诉请本质还是继续履行合同，仍涉及到级别管辖的规定。故依据万有公司的诉请，本案应以尚未履行部分的合同标的来确定级别管辖。双方签订的《施工合同》第四条约定合同标的为4.5亿元，目前仅施工了1亿余元的工程，其余部分尚未履行。因此，按照最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号）规定，本案应由广东省高级人民法院审理，原审法院对本案没有管辖权。2、虽然二十冶公司未在规定的答辩期内就本案的级别管辖提出异议，但根据《民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”再根据《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》（法释〔2009〕17号）第七条“当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理”的规定，无论二十冶公司是否在规定期限内提出级别管辖的异议，原审法院均应主动进行审查。二、原审法院在法庭审理结束后接受万有公司提交的变更诉讼请求申请不当，而仅接受万有公司的变更请求不接受二十冶公司同时提出的反诉请求更是明显错误。原审法庭审理结束之后，万有公司书面向原审法院申请变更第一项诉讼请求，二十冶公司在接到原审法院寄来的材料后，立即回函表示根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，万有公司提出的变更诉请申请已超出法律规定的期限，法院不应支持。二十冶公司并说明若法院接受万有公司的变更请求，同样也应接受二十冶公司的反诉请求，二十冶公司还随函附上反诉状及反诉证据，向原审法院提起反诉。原审法院接受万有公司超出法律规定期限后提出的变更诉请申请，却没有接受二十冶公司同时提出的反诉请求，显然是错上加错。三、原审判决要求二十冶公司对恒怡湾三期项目工程继续施工错误。1、原审判决认定二十冶公司存在停工事实缺乏依据。原审判决违反谁主张谁举证的原则，将应由万有公司就二十冶公司存在停工事实承担的举证责任不当转嫁给二十冶公司。因万有公司长期拖欠工程进度款，造成施工进度放缓，因进度量较小，为避免多次审批的麻烦，二十冶公司拟在达到一定规模后再行申报，故未单独进行申报。但原审判决以二十冶公司仅提供了2018年12月形象工程进度、未提供2019年1-3月的计量进度为由，认为二十冶公司未就此举证并应承担举证不能的责任，显然是错误的，在万有公司未提供充分证据的前提下原审判决认定二十冶公司存在停工事实缺乏依据。2、二十冶公司在万有公司未依合同约定提供支付担保前，有权利暂不全面施工。根据双方签订的《施工合同》专用条款2.5条约定：发包人提供支付担保的形式为在建工程及其土地使用权作抵押担保。但万有公司违法合同约定，至今未向二十冶公司提供该担保，也未提供其它经二十冶公司认可的支付担保，造成万有公司在之前施工过程中欠付款项时二十冶公司的利益无法得到保障，不仅工程进度收到影响，还造成农民工集体讨薪的群体事件。因此，根据《合同法》有关规定，二十冶公司为保障自己的利益，在万有公司未按合同约定履行提供支付担保义务之前，有权暂不全面施工。四、二十冶公司有充分理由不返还工程款，原审判决判令二十冶公司返还万有公司工程款不当。1、万有公司向银行申请的贷款是涉案工程的专项贷款，用途是支付工程款，而涉案项目的唯一施工人就是二十冶公司，万有公司将银行发放的全部建设工程专项贷款向二十冶公司支付不存在任何错误和失误。2、基于前述三.2所述理由，在万有公司未按合同履行支付担保义务之前，二十冶公司贷款银行之所以向万有公司发放应支付给二十冶公司的一亿元贷款，是基于二十冶公司己向该银行承诺放弃了一亿元额度优先受偿权的前提之下，故在贷款银行同意将二十冶公司放弃的优先受偿权额变更为7000万元之前，二十冶公司有权利不返还这部分工程款。综上所述，二十冶公司认为，原审判决程序违法，认定事实缺乏依据，判决不当。为此，特提起上诉，恳请二审法院依法撤销原判，将本案发回重审。万有公司答辩称：二十冶公司对一审法院管辖的问题是错误的判断和认识，万有公司在一审庭审时对第一个请求也进行了明确，明确就是对恒怡湾三期项目工程继续施工，因此在庭审后又以书面形式进行了明确，所以并没有违反法律规定，因为本案争议焦点也是二十冶公司一直停止施工，万有公司也一直催促二十冶公司施工无果后才起诉法院，是因为要求二十冶公司对恒怡湾三期工程继续施工，不应该按照二十冶公司的说法以工程量作为标准衡量。继续施工不能通过任何材料或者狡辩说明工程可以继续，二十冶公司不管是每天进度来看还是从施工记录来看，都是没有施工的，我们在一审提供一组照片都证实工地是空无一人，湛江市多数的楼盘或者同行都知道双方在打官司，所以对万有公司的声誉和名誉都有负面影响。所以万有公司要求二十冶公司继续全面施工是首要的诉请，所以一审法院判决继续施工是对万有公司诉请的准确判项。双方其实对工程款的数额结算是没有争议的，因工程量多少是可以计算出来，多给多少工程款是明确的，但是二十冶公司认为合同约定的某些条款都不是约定多收取工程款的合法理由，施工方收取多少工程款要按照实际工程量的数额收取的，因此多收取的金额没有争议，并且该款项万有公司也提供了依据。万有公司多付部分也要付利息，但是多支付的款项一直都被二十冶公司占用，对万有公司造成一定的损失，万有公司坚持上诉请求判决退还工程款。万有公司向一审法院起诉请求：1、判令二十冶公司继续履行《建设工程施工合同》，对恒怡湾三期项目工程继续施工；2、判令二十冶公司退还工程款29982675元及其利息（利息以29982675元为基数按年利率8.2%计算，从2019年1月25日起计至判决确定履行期限之日止）给万有公司；3、二十冶公司负担本案的一切诉讼费用。诉讼过程中，万有公司变更第一项诉讼请求为：判令二十冶公司对恒怡湾三期项目工程继续施工。一审法院经审理查明：2017年5月17日，万有公司与二十冶公司签订了一份《建设工程施工合同》。该合同第一部分“合同协议书”第一条约定：工程概况：1、工程名称：恒怡湾三期项目。2、工程地点：广东省湛江市海滨大道北99号。…5、工程内容：该项目为商业综合体，总建筑面积约为15万平米，地下三层，地上五层为裙房，两栋塔楼，9号楼28层，为一栋酒店式公寓，10号楼49层，为商业、办公、酒店式公寓一体，钢-混凝土结构。6、工程承包范围：（1）承包方式：包工、包料、包质量、包安全、施工总承包。（2）承包范围：该项目施工图纸范围内土建工程、装饰工程、给排水、电气、通风、消防、人防、防雷、室外管网、弱电、道路、绿化等工程。（3）本合同不包括土方工程。第二条约定：合同工期：计划开工日期：2017年7月1日。计划竣工日期：2019年6月30日。工期总日历天数：730天。第四条约定：签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价为人民币4.5亿元，以实际竣工结算为准，不含税金……2、合同价格形式：按双方确认的施工图纸、变更通知内容以2010广东省工程综合定额按四类地区下限下浮11%计算，钢材、混凝土、幕墙、电缆、门窗以及发包人指定材料设备的单价不下浮，按双方确认单价据实结算（不含税）。利息按每月实际完成工程量价款计算，利率按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率。第三部分“专用合同条款”第12.3.2约定：计量周期。关于计量周期的约定：按月计量。第12.3.6约定：其他价格形式合同的计量：其他价格形式的计量方式和程序：（1）承包人应于每月5日前向发包人报送上月已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料。（2）发包人应在收到承包人提交的工程量报告后15天内完成对承包人提交的工程量报表的审批以确定该月实际完成的工程量……。第12.4.1约定：付款周期。关于付款周期的约定：（1）发包人在2017年12月20日前按承包人截至2017年11月30日所实际完成工程量价款的70%支付工程款，同时支付利息。（2）2018年分三期支付，付款时点为4月20日前，8月20日前及12月20日前；付款金额为承包人在每期付款时点前4个月累计完成工程量价款的70%；每期同时支付利息。（3）从2018年起本工程的房屋销售回笼资金优先支付承包人工程款。（4）竣工验收合格后30个工作日内支付至已完成工程量价款的80%，同时支付利息。（5）竣工验收合格后承包人30日内递交完整的竣工结算资料，发包人在收到竣工结算资料60日内审批完毕，付至竣工结算总价款的95%。（6）预留竣工结算总价款（不含税金）的5%作为质量保证金，缺陷责任期满后30个工作日内无息返还承包人。（7）以上利息计算，利率采用中国人民银行发布的同期贷款基准利率，计息基数为每月完成工程量价款的70%，计息周期为每月末日至约定的付款时点。（8）支付形式：现金或银行承兑汇票。第12.4.4约定：进度款审核和支付。（1）监理人审查并报送发包人的期限：不需要监理审查。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：发包人应在收到承包人提交的进度付款申请单后15天内完成审批以确定该月实际完成的工程量并签发进度款支付证书。（2）发包人支付进度款的期限：发包人应在收到承包人开具的工程款发票7个工作日内完成支付。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率1.4倍支付利息，计息同期自发包人应付款日开始至实际付款日；超期在3个月以上的，承包人有权停工，由发包人承担损失。合同签订后，二十冶公司与湛江宝洋劳务服务有限公司（以下简称宝洋公司）于2017年11月签订了一份《恒怡湾三期项目施工劳务分包合同》，由二十冶公司将恒怡湾三期项目劳务作业发包给宝洋公司。在施工过程中，二十冶公司提交了三次进度结算审批表：1、“2018年4月份恒怡湾三期项目进度结算审批表”，该表本月上报结算额（含增值税10%）82511120元，审批结算金额（含增值税10%），其中本月61489349元，自开工累计61489349元。万有公司于2018年6月12日予以审核，意见是：2018年4月30日前完成实际工程量造价61489349元，按合同124页12.4.1第（2）条支付完成工程量价款的70%，本次进度款43042544元，应扣除第一次进度款的2000万元，实际本次进度款23042544元；2、“2018年7月份恒怡湾三期项目进度结算审批表”，该表本月上报结算额（含增值税10%）68780975元，审批结算金额（含增值税10%），其中本月44887681元，自开工累计106377030元。万有公司于2018年8月13日予以审核，意见是：2018年7月30日前完成实际工程量造价106377030元，其中第5-7月完成44887681元，按合同124页12.4.1第（2）条支付完成工程量价款的70%，本次进度款31421376元；3、“2018年10月份恒怡湾三期项目进度结算审批表”，该表本月上报结算额（含增值税10%）30316276元，审批结算金额（含增值税10%），其中上次审批累计106377030元，本月22293052元，自开工累计128670082元。万有公司于2018年11月28日予以审核，意见是：2018年10月30日前完成实际工程量造价128670082元，其中8月1日至10月30日完成工程量22293052元，按合同124页12.4.1第（2）条支付完成工程量价款的70%，本次进度款15605136元。2018年11月28日，二十冶公司向万有公司提交了“工程款支付报审表”，明确累计进度结算额为128670082元（含税），已支付工程款2000万元（含税），本期申请支付工程款（按70%）70069056元，其中包含2018年8月20日应支付工程款54463920元和本月进度结算审批应付工程款15605136元。万有公司与二十冶公司及项目监理公司三方确认恒怡湾三期项目形象工程进度（至2018年12月31日止）为：9栋，面积（㎡）21945.34，楼层（F）26，形象进度主体结构（框架）已封顶，完成率（%）65；10栋，面积（㎡）48289.34，楼层（F）38，形象进度主体结构（框架）完成11层，完成率（%）30；裙楼，面积（㎡）29990.34，楼层（F）6，形象进度框架完成，完成率（%）70；地下室，面积（㎡）33193.4，楼层（F）3，形象进度完成框架，完成率（%）75。截止2019年1月26日，万有公司向二十冶公司支付工程款共计12800万元，其中：（1）2018年1月15日支付2000万元；（2）2018年12月7日支付800万元；（3）2019年1月25日支付10000万元（分两笔付，每笔5000万元）。另外，万有公司与二十冶公司及宝洋公司于2018年12月11日签订一份《协议书》，约定由万有公司代二十冶公司支付工人工资9798467元，并视为万有公司支付工程款。签订协议后，万有公司按约定实际支付了9451731元。2019年1月30日，万有公司向二十冶公司发出《关于要求退还错划工程进度款的函》，要求二十冶公司在收到该函后2日内将其错划的47382675元退还给万有公司。2019年1月31日，二十冶公司分两笔将1740万元退回给万有公司，其中一笔800万元，另一笔940万元。2019年2月15日，万有公司又向二十冶公司发出《关于要求退款及复工的函》，要求二十冶公司收到该函后3天内退还29982675元给万有公司，并述称春节假期已过，二十冶公司仍未安排工人施工，施工现场也未见施工管理人员，同时要求二十冶公司尽快组织人员节后复工，确保按期完成恒怡湾三期项目工程。2019年春节后至本案辩论终结时，二十冶公司尚未组织工人到恒怡湾三期项目进行施工。一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。万有公司与二十冶公司签订的《建设工程施工合同》，是当事人的真实意思表示，并不违反法律法规禁止性规定，依法成立有效，应受法律保护。一、关于本案的管辖问题。二十冶公司未在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，仅在开庭答辩时对本案的管辖提出质疑，认为涉案合同的标的额约4.5亿元，万有公司诉请二十冶公司继续履行合同，已超过一审法院的管辖范围。万有公司认为其诉请二十冶公司继续履行合同，已明确是诉请二十冶公司继续施工，是一个具体的行为请求，故不应根据涉案合同的标的额来确定本案的管辖。庭后，万有公司变更其第一项诉讼请求“判令二十冶公司继续履行《建设工程施工合同》，对恒怡湾三期项目工程继续施工”变更为“判令二十冶公司对恒怡湾三期项目工程继续施工”。二十冶公司对此未提出异议。一审法院认为，万有公司基于本案事实判断，认为二十冶公司从2019年春节后至本案辩论终结时尚未组织工人到恒怡湾三期项目进行施工，涉案工程处于停工状态，故诉请二十冶公司继续施工，意在改变停工状态，恢复施工，而且万有公司已明确并变更其诉请，即“判令二十冶公司对恒怡湾三期项目工程继续施工”，且二十冶公司未提出异议，故万有公司的此项诉请，不应以涉案合同的整个标的额来确定本案的管辖。故此，一审法院对本案享有管辖权。二、关于万有公司诉请二十冶公司继续施工的问题。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。万有公司主张二十冶公司从2019年春节后至本案辩论终结时尚未组织工人到恒怡湾三期项目进行施工，提供了2018年11月28日的“工程款支付报审表”、“2018年10月份恒怡湾三期项目进度结算审批表”和“恒怡湾三期项目2018年10月工程形象进度”等证据。二十冶公司否认万有公司的上述主张，并提供了“恒怡湾三期项目2018年12月形象工程进度”予以证明。根据涉案《建设工程施工合同》第三部分“专用合同条款”第12.3.2约定，计量周期为按月计量。另外，根据涉案《建设工程施工合同》的约定，涉案恒怡湾三期项目工程的施工是二十冶公司的义务，根据举证规则，二十冶公司应当对其实际施工的工程量负有举证责任。二十冶公司在本案中提供时间最晚的进度证据，是“恒怡湾三期项目2018年12月形象工程进度”，未能提供2019年1至3月（本案辩论终结时前一月）的计量进度，故二十冶公司应负举证不能的法律后果。由于二十冶公司未能举证证明，故应认定涉案恒怡湾三期项目工程在本案辩论终结时处于停工状态。涉案《建设工程施工合同》约定计划竣工日期为2019年6月30日。因二十冶公司未能提供证据证明停工存在法定或约定事由，在涉案《建设工程施工合同》未解除的情况下，二十冶公司应及时复工，故对万有公司诉请判令二十冶公司对恒怡湾三期项目工程继续施工予以支持。三、关于万有公司诉请返还多付工程款的问题。涉案《建设工程施工合同》第12.4.1“付款周期”约定：“关于付款周期的约定：（1）发包人在2017年12月20日前按承包人截至2017年11月30日所实际完成工程量价款的70%支付工程款，同时支付利息。（2）2018年分三期支付，付款时点为4月20日前，8月20日前及12月20日前；付款金额为承包人在每期付款时点前4个月累计完成工程量价款的70%；每期同时支付利息。（3）从2018年起本工程的房屋销售回笼资金优先支付承包人工程款……。”根据二十冶公司提供的“2018年4月份恒怡湾三期项目进度结算审批表”，“本月”和“自开工累计”的“审批结算金额”的“小计”均为61489349元，证明2017年11月30日前没有完成工程量，故不存在上述付款周期万有公司要在2017年12月20日前支付2017年11月30日前实际完成工程量价款70%的情形。根据万有公司和二十冶公司均提供的“2018年10月份恒怡湾三期项目进度结算审批表”，可确认二十冶公司自开工累计的审批结算金额（含增值税10%）为128670082元。根据上述付款周期的约定，以及万有公司、二十冶公司和监理方的审批，万有公司须支付给二十冶公司实际完成工程量价款为90069056元。万有公司向二十冶公司支付涉案工程价款金额137451731元及二十冶公司已退还工程价款1740万元，万有公司、二十冶公司双方均无异议，予以确认，故应认定万有公司实际向二十冶公司支付涉案工程价款为120051731元。综上，可认定万有公司多付涉案工程价款29982675元。根据涉案《建设工程施工合同》第12.4.1“付款周期”的约定及第12.4.4“进度款审核和支付”约定，万有公司在支付进度款的同时须支付利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；万有公司在收到被告开具的工程款发票7个工作日内完成支付，逾期支付进度款的计付违约金，违约金按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率1.4倍支付利息，计息周期自万有公司应付款日开始至实际付款日。二十冶公司以上述约定提出抗辩，要求万有公司支付进度款的利息533090.55元和逾期付款的利息1350031.88元及违约金1890044.64元。由于涉案《建设工程施工合同》尚未解除，仍处于履行之中，且二十冶公司也未提供工程款发票证明万有公司逾期付款，故涉案工程进度款涉及的应付利息或违约金，本案不做处理，当事人可自行处理，或留待涉案工程竣工结算时一并处理。但为了平衡万有公司、二十冶公司双方的利益，酌定在万有公司多付的工程价款29982675元中留下150万元暂作为涉案工程进度款的利息或违约金，双方最终处理时多还少补。据此，万有公司诉请二十冶公司退还工程款29982675元，予以支持28482675元。万有公司于2019年1月30日向二十冶公司主张退还多付的工程进度款，二十冶公司只在次日退还1740万元，未全部退还，故二十冶公司应当支付利息给万有公司，具体以28482675元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。万有公司主张利息以29982675元为基数按年利率8.2%计算不当，予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，判决：一、限中国二十冶集团有限公司从判决作出之日起对其与湛江市万有房地产有限公司于2017年5月17日签订的《建设工程施工合同》涉及的恒怡湾三期项目工程继续施工；二、限中国二十冶集团有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向湛江市万有房地产有限公司退还工程价款人民币28482675元及利息（从2019年1月30日起以28482675元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计至付清款之日止）；三、驳回湛江市万有房地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费191713.38元，诉讼保全费10000元，共计201713.38元，由中国二十冶集团有限公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，予以确认。另查明，涉案工程自2018年11月起已停止全面施工，仅有个别施工人员进行现场维护和抽水作业。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对万有公司、二十冶公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点问题是：一、本案的管辖问题。二十冶公司主张涉案《施工合同》约定的合同标的总额为4.5亿元，现已施工的工程量约1亿元，依据最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号）相关规定，本案应由广东省高级人民法院审理，原审法院对本案无管辖权。万有公司在原审中已变更诉讼请求为“判令二十冶公司对恒怡湾三期项目工程继续施工”，对此，二十冶公司未在原审过程中提出异议，本院对万有公司变更诉讼请求的事实予以确认。“施工”是《施工合同》中施工方的专属义务，万有公司该项诉请要求二十冶公司继续履行该项特定的行为义务，而非财产性诉讼请求，在双方未对合同效力和已发生工程量价款提出异议的情况下，笼统以本案合同总标的金额认定级别管辖明显不妥。另，万有公司第二项诉讼请求为“判令二十冶公司退还工程款29982675元及其利息……”，该项诉请包含明确的给付行为和金额，故本院认为以该项诉请认定本案标的金额更为恰当。依据广东省高级人民法院《关于试行第一审民商事纠纷案件级别管辖标准的通知》（粤高法发[2012]41号）关于“汕头、潮州、揭阳、汕尾、梅州、河源、韶关、清远、肇庆、云浮、阳江、茂名、湛江市辖区的基层人民法院管辖诉讼标的金额为5000万元以下的案件”之规定，万有公司诉请给付的金额未超出原审法院管辖诉讼标的5000万元的最高限额，二十冶公司主张原审法院不具有本案管辖权的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审法院依法对本案享有管辖权。二、关于万有公司诉请二十冶公司继续施工的问题。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。万有公司主张二十冶公司从2019年春节后至今尚未组织工人到恒怡湾三期项目进行施工，提供了2018年11月28日的“工程款支付报审表”、“2018年10月份恒怡湾三期项目进度结算审批表”和“恒怡湾三期项目2018年10月工程形象进度”等证据。二十冶公司否认万有公司的上述主张，认为根据涉案《建设工程施工合同》第三部分“专用合同条款”第12.3.2约定，计量周期为按月计量，万有公司应按二十冶公司施工节点即2018年4月、8月和12月支付工程款，但由于万有公司延迟支付工程进度款，二十冶公司有权按万有公司支付工程款时间顺延施工。根据合同付款周期约定：2018年分三期支付，付款时点为4月20日前，8月20日前及12月20日前；付款金额为承包人在每期付款时点前4个月累计完成工程量价款的70%；每期同时支付利息。合同对进度款审核和支付的约定：（1）监理人审查并报送发包人的期限：不需要监理审查。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：发包人应在收到承包人提交的进度付款申请单后15天内完成审批以确定该月实际完成的工程量并签发进度款支付证书。（2）发包人支付进度款的期限：发包人应在收到承包人开具的工程款发票7个工作日内完成支付。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率1.4倍支付利息，计息同期自发包人应付款日开始至实际付款日；超期在3个月以上的，承包人有权停工，由发包人承担损失。虽然二十冶公司在施工过程中按进度节点向万有公司提交了《进度结算审批表》，万有公司亦予以审核，但二十冶公司没有按约定开具工程款发票给万有公司，且万有公司已分别在2018年1月15日向二十冶公司支付2000万元；于2018年12月7日向二十冶公司支付800万元；于2018年12月11日向二十冶公司支付9451731元；于2019年1月25日向二十冶公司支付10000万元（分两笔付，每笔5000万元），因此双方当事人在申请及支付工程进度款过程中均存在过错，但双方的过错并不是导致二十冶公司停工的理由。二十冶公司在收到进度款后，理应依约施工，但根据本院在庭审中已向万有公司和二十冶公司查实，涉案工程自2018年11月起已停止全面施工，仅有个别施工人员进行现场维护和抽水作业，涉案恒怡湾三期项目工程至今已处于停工状态。涉案《建设工程施工合同》在未解除前是有效的。因二十冶公司未能提供证据证明停工存在法定或约定事由，在涉案《建设工程施工合同》未解除的情况下，二十冶公司应及时复工，故万有公司诉请判令二十冶公司对恒怡湾三期项目工程继续施工于法有据。继续履行，《合同法》也叫强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过市；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，万有公司诉请二十冶公司继续履行施工是否存在障碍，根据审理过程查明的事实，二十冶公司于2018年11月已经全面停止涉案工程的施工，工地只留个别人员进行现场维护和抽水作业，虽然二十冶公司没有明确是否继续履行合同，但原审判决二十冶公司继续履行合同义务没有确定时间限制，在原审判决进入执行程序后也将面临各种问题，因此为避免双方损失扩大及当事人诉累，本院给机会二十冶公司继续履行合同，限定时间节点给二十冶公司，即限二十冶公司从判决生效之日起一个月内对其与万有公司于2017年5月17日签订的《建设工程施工合同》涉及的恒怡湾三期项目工程继续施工，二十冶公司逾期不履行，双方当事人可协商处理或另寻途径解决。三、关于是否退还多付工程款的问题。依据涉案《施工合同》第12.4.1款关于“付款周期”和第12.4.4款关于“进度款审核和支付”的约定，以及《工程款支付报审表》、《恒怡湾三期项目进度结算审批表》载明内容可知，截至2018年11月28日，涉案工程累计进度结算额为12867.0082万元，万有公司应按实际完成工程量价款的70%支付工程款，即应付工程进度款总额为12867.0082万元×70%=9006.9056万元，万有公司已支付工程款2000万元，尚欠7006.9056万元。后，万有公司另分2笔支付工程进度款800万元和代付劳务人员工资945.1731万元。2019年1月25日，万有公司又划转1亿元给二十冶公司，截至当日，万有公司已合计支付涉案工程价款13745.1731万元。原审、二审中，二十冶公司和万有公司对本案实际完成工程量价款12867.0082万元、万有公司已支付工程价款13745.1731万元、二十冶公司已退还工程价款1740万元的事实均无异议，故本院认定，万有公司已向二十冶公司实际支付涉案工程价款合计12005.1731万元。此外，本院在庭审中已向万有公司和二十冶公司查实，涉案工程自2018年11月起已停止全面施工，仅有个别施工人员进行现场维护和抽水作业，二十冶公司在原审、二审中均未提交期间新增工程量的相关证据，应由其承担举证不能的法律后果。故原审法院依据《恒怡湾三期项目进度结算审批表》认定万有公司多付涉案工程款2998.2675元的事实，本院予以采纳。原审中，二十冶公司以万有公司违反《施工合同》第12.4.1款和第12.4.4款约定作为抗辩理由，要求万有公司支付进度款利息和违约金，但未提交证明万有公司违约的相关证据，也未就其主张的利息和违约金提出反诉，故该部分事实不应在原审审理范围内。原审法院判决将万有公司多付的工程款扣留150万元作进度款利息或违约金欠妥，本院予以纠正，二十冶公司应全额退还万有公司多付的工程款2998.2675元。综上，万有公司关于要求判令二十冶公司退还工程款2998.2675元的上诉理由成立，本院予以采纳。四、关于如何计付多付工程款利息的问题。依据涉案《施工合同》第12.4.4款“发包人应在收到承包人提交的进度付款申请单后15天内完成审批以确定该月实际完成的工程量并签发进度款支付证书”及“发包人应在收到承包人开具的工程款发票7个工作日完成支付”的约定，二十冶公司于2018年11月28日向万有公司提交《工程款支付报审表》后，万有公司于当日审批并签发《恒怡湾三期项目进度结算审批表》确认相应工程量价款，截至庭审当日，二十冶公司尚未按合同约定开具相应的工程款发票给万有公司，违反了合同约定义务。鉴于本案中万有公司未主张二十冶公司承担逾期提供发票的违约责任，故本院不予处理，双方当事人可自行协商处理或诉请另案解决。截至2019年1月25日，万有公司向二十冶公司多支付了4738.2675万元工程款，二十冶公司于2019年1月31日已退还1740万元，余2998.2675万元工程款尚未退还给万有公司。万有公司主张以多付的工程款2998.2675万元为基数，从2019年1月25日起算利息的上诉理由成立，本院予以采纳。另经本院查明，万有公司于2019年1月20日与广东南粤银行签订《借款合同》，向广东南粤银行贷款3.2亿元用于支付涉案工程款，万有公司多支付的工程款2998.2675万元属于该笔贷款。依据《借款合同》第5.1款“本合同项下贷款利率为8.2%（年利率）”的约定，多支付的工程款2998.2675万元的贷款年利率为8.2%。在涉案《施工合同》未约定多付款项的计息标准的情况下，本案以实际发生的贷款利率计息更为合理，原审法院按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算欠妥，本院予以纠正。综上，万有公司主张按年利率8.2%作为多付工程款的计息标准理由充分，本院予以采纳。综上所述，原审判决部分事实认定不清，予以纠正；上诉人万有公司的上诉理由成立，予以支持；上诉人二十冶公司的上诉缺乏事实依据，予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初429号民事判决；二、限中国二十冶集团有限公司自本判决发生法律效力之日起一个月内对其与湛江市万有房地产有限公司于2017年5月17日签订的《建设工程施工合同》涉及的恒怡湾三期项目工程继续施工，否则双方当事人可协商处理或者另寻途径解决；三、限中国二十冶集团有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内向湛江市万有房地产有限公司退还工程款2998.2675万元及利息（从2019年1月25日起以2998.2675万元为基数按8.2%年利率计至付清款项之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回湛江市万有房地产有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费191713.38元，诉讼保全费10000元，共计201713.38元，由中国二十冶集团有限公司负担；二审案件受理费191713.38元，由中国二十冶集团有限公司负担。湛江市万有房地产有限公司已预交一审案件受理费191713.38元，诉讼保全费5000元和二审案件受理费18300元。中国二十冶集团有限公司已预交二审案件受理费191713.38元，诉讼保全费5000元。本判决为终审判决。审判长  杜友裕审判员  李建明审判员  钟斯宁二〇一九年八月十四日书记员  朱浩光附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。