大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0202民初298号原告:大连业广建设有限公司,住所地辽宁省大连市普兰店区同益乡西韭村。法定代表人：杨业多，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曲日旭，系辽宁国宸律师事务所律师。被告:大连三和市政工程有限公司，住所地大连市经济技术开发区得胜镇林家村东王屯94号。法定代表人杜雪娟，系该公司董事长。委托诉讼代理人陈兆良，系辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人周远昊，系辽宁东亚律师事务所实习律师。被告：大连开建市政工程有限公司，住所地大连经济技术开发区淮河西路97号。法定代表人姜清涛，系该公司董事长。委托诉讼代理人吕晓磊，系辽宁竞业律师事务所律师。被告：大连市土地储备中心，住所地大连市西岗区新开路124号。法定代表人汤凯，系该中心主任。委托诉讼代理人刘颖，系辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人黄炎，系辽宁法大律师事务所律师。原告大连业广建设有限公司（以下简称“业广建设”）诉被告大连三和市政工程有限公司（以下简称“三和市政”）、被告大连开建市政工程有限公司（以下简称“开建市政”）、被告大连市土地储备中心（以下简称“土储中心”）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年8月8日作出（2017）辽0202民初8630号《民事判决书》，业广建设、土储中心不服该判决，上诉至大连市中级人民法院，市中院于2018年12月11日作出（2018）辽02民终7806号《民事裁定书》，裁定撤销本院（2017）辽0202民初8630号《民事判决书》，发回本院重审。本院另行组成合议庭，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告业广建设的委托诉讼代理人曲日旭、被告三和市政的委托诉讼代理人陈兆良、周远昊、被告开建市政的委托诉讼代理人吕晓磊、被告土储中心的委托诉讼代理人刘颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告业广建设向本院提出诉讼请求:1、判令被告三和市政向原告支付工程款6573830.29元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自2013年1月21日起至实际给付之日止的利息；2、判令被告开建市政在欠付工程款1631614元范围内对原告承担付款责任，并按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自2013年2月4日起至实际给付之日止的利息；3、判令被告土储中心在欠付工程款4942216.29元范围内对原告承担付款责任，并按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自2013年1月21日起至实际给付之日止的利息。事实及理由:2012年9月5日，被告开建市政中标由被告土储中心发包的“东港商务区土地整理及基础设施配套工程——永久护岸七标段南侧及八标段陆域回填工程”，被告开建市政将中标的工程转包给被告三和市政施工，被告三和市政又将案涉工程交由原告施工，原告是案涉工程的实际施工人。原告接手工程后，及时组织施工人员及车辆设备，按时合格地完成了施工任务。2013年1月21日，大连港东部地区搬迁改造指挥部出具证明，证明案涉工程已经完成95%以上。实际工程已经全部完工，现案涉工程已经峻工并投入使用，但三被告拖欠原告部分工程款一直未付。关于工程款，案涉工程中标金额24211067.29元，被告土储中心代缴劳保费748821元应从总工程款中扣除，剩余工程款为23462246.29元，被告土储中心于2013年2月1日向被告开建市政支付工程款18520030元，被告开建市政收到上述款项后，于2013年2月4日通过转账支票的形式将15338415.36元直接支付给原告，同日将155万元支付给被告三和市政，被告三和市政又将155万元支付给了原告，其余款项1631614元被告开建市政自己扣留，原告已经收到的工程款为被告开建市政给付的15338415.36元加上被告三和市政给付的155万，共16888415.36元。现被告土储中心欠付工程款4942216.29元，被告开建市政克扣原告工程款1631614元，总计6,573,830.29元。被告三和市政辩称：案涉工程是我方从被告开建市政承揽，然后将工程转包给原告。我方已将收到的工程款全部给付原告并最终退出案涉工程的施工；关于工程款的利息问题，因被告土储中心和被告开建市政未将工程款给付我方，因此我方不应向原告给付工程款，亦不应承担欠款利息。被告开建市政辩称：案涉工程是由被告土储中心发包，我方不是案涉工程的发包人，而是承包人，双方签订的建设施工合同有效。因案涉工程尚未办理竣工结算手续，也未进行竣工验收，暂时不能确定工程总价款。我方与被告三和市政之间并无书面合同，仅为口头约定，但我方从未将案涉工程交由原告施工，也无从知晓原告与被告三和市政的关系。我方与原告之间更不存在书面合同，也不存在任何工程关系。我方仅是按照被告三和市政的要求将应当结算给被告三和市政的工程款支付到原告账户上。原告要求我方承担付款责任缺乏法律依据。根据相关司法解释，我方不属于第26条所指的发包人。原告起诉我方的诉请属于合同相对性的不当扩大，且本案经此前审理，已经明确我方与原告之间不存在建设施工合同关系，原告提出的诉请相对方不应是我方。被告土储中心辩称：原告已在二审中明确，仅要求被告三和市政承担责任，我方已不再是本案被告，不应承担任何责任；我方与原告并无合同关系，原告无权要求我方承担任何责任；无证据表明原告系实际施工人，本案不具备突破合同相对性的前提条件；按照我方与被告开建市政签订的建设工程施工合同的约定第51条，工程价款的最终结算按大连市财政部门审定额结算，51.2条规定发生了经发包人批准的工程变更并引起工程造价结算按以下条件核定。根据原告提供的大连港东部地区搬迁改造指挥部出具的证明表明原告施工仅达到95%，属于价款调整的情形，再结合二审法院在裁定中明确应予以鉴定，工程价款应通过鉴定确定；利息不属于发包人应承担的补充责任范围。假设发包人应承担补充责任也不应包括利息。我方认为工程款的补充责任也不应承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，包括原告提供的中标通知书、大连市建设工程项目负责人网上解锁申请表、大连港东部地区拆迁改造指挥部出具的证明、收款收据存根、监理工程档案、辽住建发[2011]2号文件，被告土储中心提供的建设工程施工合同、中标通知书、支票存根、专用收款收据、发票联、大连银行进账单、建筑业统一发票记账联、说明、支票存根、缴税付款凭证、河道费收据等，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。经审理查明：2012年10月8日，被告开建市政中标了由被告土储中心发包的“东港商务区土地整理及基础设施配套工程——永久护岸七标段南侧及八标段陆域回填工程”。随后，被告开建市政与土储中心签订《建设工程施工合同》，约定被告土储中心将案涉工程发包给被告开建市政，合同工期30日历天，固定价格合同，合同金额为24211067.29元；支付工程款（进度款）的时间和数额，工程完工后支付合同额的80%；结算款，工程竣工并经发包人及政府工程质监部门验收合格后，承包人交付工程并提交完整的工程档案、技术资料及结算报告，双方办理工程款结算，结算值经发包人确认后30日内，发包人付至结算款的95%。工程质量保修金，工程结算款的5%，保修期满且无质量问题后扣除承包人应承担的违约金、赔偿金等后无息支付余额部分。被告开建市政将案涉工程转包给被告三和市政，被告三和市政又将该工程转包给原告实际施工。现该工程未经竣工验收已实际投入使用。被告开建市政、被告土储中心以及大连港口建设监理咨询有限公司共同确认，案涉工程已完工95%的工程量对应的价款为23150037元。被告土储中心于2013年2月1日向被告开建市政支付工程进度款18520030元，双方至今未进行工程款结算。被告开建市政于2013年2月4日向原告支付工程款15338415元，被告三和市政于2013年2月4日向原告支付工程款1550000元。被告土储中心代缴劳保费748821元。本案重审过程中，应原告业广建设的申请，本院通过大连市中级人民法院司法技术处委托大连建工工程造价咨询有限公司对案涉工程的回填土石方工程量、工程是否完工、工程造价进行鉴定，但因各方当事人均未能提供“实际施工图和已完成范围”无法开展鉴定工作，故大连建工工程造价咨询有限公司于2019年5月20日退鉴。本院认为,本案的争议焦点是：1、欠付工程款的责任主体即各方当事人的法律关系；2、案涉工程款的总额及欠付数额。首先，明确原告的主体地位。《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。本案中，被告土储中心与被告开建市政签订《建设工程施工合同》，被告土储中心将案涉工程发包给被告开建市政，被告开建市政将该工程转包给被告三和市政，被告三和市政又将该工程转包给原告实际施工，前述转包行为属非法转包。尽管如此，各方当事人对原告实际施工的事实均无相反证据予以推翻，故本院认定原告系非法转包中接受建设工程转包的承包人，属于实际施工人，在此情况下，原告业广建设有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向转包人、发包人主张权利。其次，明确承担工程款及利息给付责任的主体。合同具有相对性，合同当事人一方可以基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或诉讼。本案中，被告三和市政将案涉工程转包给原告，即原告与被告三和市政之间存在建设工程施工合同转包关系，故原告可向被告三和市政主张工程款。被告开建市政与原告无合同关系，原告要求被告开建市政支付工程款及利息的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。被告土储中心是案涉工程的发包人，原告有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定向被告土储中心主张权利。根据该条司法解释第二款的规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故被告土储中心作为发包人，应只在欠付工程价款范围内对原告承担给付责任。另，该条司法解释第二款规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法解释允许实际施工人向发包人主张权利,实际上已经突破了合同相对性，而工程款利息属于法定孳息,实际施工人可以向发包人主张工程款利息。被告土储中心抗辩利息不属于发包人应承担的责任范围，本院不予采纳。再次，明确欠付工程款的数额。案涉工程虽未经竣工验收，但被告三和市政和被告土储中心并无相反证据推翻案涉工程已交付使用的事实，故原告要求被告三和市政和被告土储中心支付工程款的诉讼请求应予支持。关于案涉工程的工程价款应通过司法鉴定程序予以确认的问题，原告作为案涉工程的实际施工单位，理应持有工程全部施工资料并提供鉴定所需的全部资料，因原告未能提供“实际施工图和已完成范围”致使鉴定工作未能进行，应承担举证不能的后果。在此情况下，本院只能以当事人提供的证据作为确认工程款的依据。被告开建市政、被告土储中心以及大连港口建设监理咨询有限公司共同确认，案涉工程已完工工程量对应的价款为23150037元，原告亦认可该造价，故认定案涉工程总价为23150037元为宜，在原告认可合同中体现的是固定单价合同的情况下，其主张按被告开建市政和被告土储中心签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款24211067.29元作为工程造价无依据。被告三和市政认可被告开建市政需扣除相关费用后支付工程款，且被告土储中心代缴了劳保费748821元，故应认定被告土储中心已支付了19268851元（18520030元+748821元），被告三和市政和被告土储中心欠付的工程款为3881186元（23150037元-19268851元）。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告与被告三和市政未签订书面的《建设工程施工合同》，且原告未能提供证据证明被告土储中心转移占有案涉工程的具体时间，故本院认定被告三和市政、被告土储中心应自原告起诉之日（即2017年11月3日）起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告大连三和市政工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告大连业广建设有限公司工程款3881186元，并支付自2017年11月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；若逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。二、被告大连市土地储备中心在3881186元工程款及自2017年11月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息的范围内对原告大连业广建设有限公司承担给付责任；三、驳回原告大连业广建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费73910元，由原告大连业广建设有限公司负担41579元，被告大连三和市政工程有限公司、被告大连市土地储备中心负担32331元。如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于辽宁省大连市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  牛小琦人民陪审员  李 东人民陪审员  王 莉二〇一九年八月七日书 记 员  周思雨