青海省西宁市城西区人民法院民 事 判 决 书（2019）青0104民初2703号原告：马春梅（公民身份号码：×××），女，1969年10月5日出生，汉族，无固定职业，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：张腾翔，青海翔健律师事务所律师。被告：中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司（统一社会信用代码：91630100926665778N），住所地青海省西宁市城西区五四西路75号B座写字楼1层、2层、16层。负责人：包汉珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯兴文，青海竞帆律师事务所律师。原告马春梅与被告中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司（以下简称“人保西宁分公司”）劳动争议一案，本院于2019年5月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马春梅及其委托诉讼代理人张腾翔，被告人保西宁分公司的委托诉讼代理人冯兴文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马春梅向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院判决被告向原告给付违法解除劳动合同赔偿金，21.5年×3900×2，共计167700元；2．请求人民法院判决被告向原告给付2018年12月至2019年4月的工资，5月×3900，共计19500元；3．请求人民法院判决被告向原告给付失业保险金，24月×1350，共计32400元；4．请求人民法院判决被告向原告给付未签订劳动合同二倍工资，11月×3900，共计42900元；5．请求人民法院判决被告向原告给付补交社会保险及住房公积金，共计293826元；以上共计556326元。事实和理由：原告自1997年11月起在被告上级公司工作，任职炊事员工作。2001年12月被调配到被告处任职炊事员工作，时至2018年12月，前后21年。原告任劳任怨，尽职工作，连年受到总公司、被告及单位员工称赞。原告现在的工资3900元/月，但从未安排过休假及享受过单位福利。经原告多次请求签订劳动合同、补发加班工资、办理劳动福利待遇，但被告一直没有给予签订劳动合同，办理“五险一金”。2018年12月，被告将其食堂以外部承包方式交与他人承包经营，并口头通知原告去现在的承包人处“工作”，被告自承包人接管食堂之日起，停发原告工资。原告目前处于事实劳动关系未解除。被告与原告从未订立书面劳动合同，但事实劳动关系始终存续。根据相关法律规定，请人民法院依法判决，以维护原告合法权益。人保西宁分公司辩称，西宁市城西区劳动仲裁委作出的仲裁裁决书认定的事实清楚，适用法律正确，故请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告自1997年11月起在中国人民财产保险股份有限公司青海省公司从事炊事员工作，2001年调入被告处工作，岗位同为炊事员。原告与中国人民财产保险股份有限公司青海省公司、被告均未订立书面劳动合同。原告在被告处工作期间，工资陆续调整，双方确认2017年至2018年间原告工资均为3900元；被告未为原告办理社会保险手续。2018年11月，由于公司经营调整，被告将食堂以承包方式交给承包方经营，并口头通知原告到承包方处工作，原告就继续工作问题与被告未达成一致，于2018年12月5日起停止在被告处工作。原告工作期间的工资均已发放完毕。2019年3月26日，原告向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金167700元、工资19500元、失业保险金32400元、未签订劳动合同二倍工资42900元、补交社会保险及住房公积金293826元；该委于2019年5月10日作出西劳人仲案字（2019）66号仲裁裁决书，裁决由被告支付原告经济补偿金46800元、失业保险待遇费32400元，对其他请求不予支持。原告对该仲裁裁决的内容不服，诉至本院。另查，2004年起，原告自行缴纳了职工养老保险，根据职工养老保险手册记载显示，原告系按照灵活就业人员最低缴费标准缴纳了基本养老保险（均以上年度城镇职工平均工资的60%为基数、按照20%的缴费比例缴纳），其中2004年按照7%的费率实缴564元，2005年至2010年间按照8%的费率共实缴7284元，2011年至2018年12月间（除2017年外）按照20%的费率共实缴44972.4元；原告称2017年费用已缴清但缴费票据遗失，根据社会保险缴纳管理现状，2018年、2019年的养老保险费用已正常缴纳即可证明2017年的费用不存在欠缴情况，对原告的主张予以采信，以2016年度城镇职工平均工资的60%为基数、按照20%的缴费比例计算，2017年缴费数额为8095.2元。本院认为，原告在被告处长期从事炊事员工作，由被告进行管理并发放工资，双方之间虽未签订书面劳动合同，但依法成立事实劳动合同关系。2018年11月，因被告将食堂承包给其他公司、通知原告到承包人处工作，原告未同意，双方就事实劳动合同的继续履行未达成一致意见，自2018年12月5日起，原告不再向被告提供劳动、被告亦不再向其支付劳动报酬，同时被告也未要求原告按待岗要求定期到单位报到、参加待岗培训等单位正常工作活动安排，双方之间事实劳动合同即已实际终止。原告认为双方之间劳动合同关系仍在持续的观点不能成立，对原告主张的2018年12月至2019年4月间的工资不予支持。在双方劳动合同解除的过程中，被告仅通知原告接受承包方的管理，未明确表示将解除该公司与原告之间的劳动合同关系，双方关于事实劳动合同的继续履行、变更或解除尚未达成最终意见，原告提交的证据不足以证明被告存在违法解除劳动合同的情形，故其诉求的违法解除劳动合同的赔偿金不能成立。但原告系因未同意被告提出的劳动条件的变更而离开被告处，且在原告工作期间被告亦未为原告缴纳社会保险，故被告应当向原告支付经济补偿，经济补偿应按原告在被告处工作的年限、每满一年支付一个月工资的标准计算，工资标准以原告离职前十二个月的平均工资为准。根据法律规定，劳动者非因本人愿意从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在结算支付经济补偿的工资年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，应予支持。故原告在中国人民财产保险股份有限公司青海省公司工作的年限计入其在被告处工作的年限，现有证据无法证明开始用工之日的具体日期，自1997年11月至2018年12月5日计算21年，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金81900元（21个月×3900元）。原告月工资并未超过本地区上年度职工月平均工资三倍，故不适用法律关于该种情况下支付经济补偿的年限最高不超过12年的规定。对于原告主张的失业保险金32400元。被告未为原告缴纳失业保险，故被告应承担无法补办失业保险给原告造成的损失。原告已在被告处工作21年，按照《中华人民共和国社会保险法》的规定最长可领取24个月失业保险金，根据2017年青海省人力资源社会保障厅、财政厅联合印发的《关于调整失业保险金标准的通知》（青人社厅发〔2017〕146号），失业保险金为每人每月1350元，被告应向原告赔偿失业保险待遇32400元（24个月×1350元）。对于原告主张的未签订劳动合同二倍工资42900元。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告工作期间被告未与其订立书面劳动合同，视为自用工之日起满一年后双方已订立无固定期限劳动合同，被告应向原告支付自用工之日满一个月后至满一年之日即1997年12月至1998年10月共11个月的二倍工资，但原告关于该期间二倍工资的主张至2019年3月申请仲裁时已超过仲裁时效，故不予支持。对于原告主张的社会保险及住房公积金，原告表示该项诉求系因被告未为其办理社会保险，其已自行缴纳社会保险，要求被告将应缴费用向其补偿。用人单位应当依照法律规定为职工办理并缴纳相关的社会保险。由于用人单位始终未为劳动者办理社会保险、劳动者已自行缴纳社会保险的，已缴纳的保险费用中属于用人单位应缴部分或超出劳动者个人应缴部分的，系劳动者因用人单位未为其办理社会保险而产生的实际损失，应由用人单位承担并可补偿给劳动者。根据已查明的事实，原告已自行缴纳了职工养老保险，其中2004年至2010年按照7%或8%费率实缴的费用均系个人应当承担部分，其要求被告承担的主张无事实依据；2011年至2018年按照20%费率实缴的费用中，经向社保部门核实，根据目前政策，其中8%计入个人账户，该部分应由个人承担，剩余的12%计入社会统筹账户，对于该部分可由被告承担并向原告补偿，共计31840.56元，予以支持。对于其他社会保险及住房公积金，原告现未提交证据证明其实际产生的损失，本案不予支持。综上所述，被告应向原告支付经济补偿金81900元、失业保险待遇32400元，并补偿养老保险费用31840.56元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司于本判决生效之日起十日内向马春梅支付解除劳动合同经济补偿金81900元；二、中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司于本判决生效之日起十日内向马春梅支付失业保险待遇32400元；三、中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司于本判决生效之日起十日内向马春梅补偿养老保险费用31840.56元；四、驳回马春梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审 判 员 强亚茹二〇一九年八月二十七日法官助理 董致晶书 记 员 武 霞本案引用的法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。