广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终7822号上诉人（原审原告）：罗连红，女，汉族，1973年6月10日出生，住湖南省武冈市，委托诉讼代理人：肖武宁，广东可园律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市凤岗蒙田瑞士半山幼儿园，住所地为广东省东莞市凤岗镇雁田村龙凤路1号半山逸品花园一区26号。法定代表人：吕艳，总经理。委托诉讼代理人：黄俊，广东泰如律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶韵晴，广东泰如律师事务所实习律师。上诉人罗连红与上诉人东莞市凤岗蒙田瑞士半山幼儿园（原名东莞市凤岗光辉幼儿园，以下简称蒙田瑞士幼儿园）劳动合同纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初9346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗连红向原审法院起诉，诉讼请求：由蒙田瑞士幼儿园支付罗连红：1、2017年11月工资24766.83元、2017年12月工资27606.95元、2018年1月工资9301.63元，合计61675.41元；2、2017年6月至2017年10月加班费140417.45元；3、2017年期末奖7000元；4、2017年11月至2018年1月社保补贴1800元；5、违法解除劳动合同关系的赔偿金74786.02元（37393.01元/月×1个月×2倍）；6、违法解除劳动合同关系的违约金448716.12元；以上合计734395元；7、诉讼费由蒙田瑞士幼儿园承担。蒙田瑞士幼儿园向原审法院起诉：蒙田瑞士幼儿园不需要向罗连红支付：1、违约金156000元；2、2017年11月至2018年1月期间的工资（包含社保补贴）分别为13600元、13600元、7253.33元；3、本案全部诉讼费用由罗连红承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告蒙田瑞士幼儿园应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告罗连红解除劳动关系的违约金156000元；二、被告蒙田瑞士幼儿园应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告罗连红2017年11月至2018年1月份的工资32710元；三、被告蒙田瑞士幼儿园应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告罗连红2017年11月至2018年1月份的社保补贴1510元；四、被告蒙田瑞士幼儿园应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告罗连红2017年期末奖6361元；五、驳回原告罗连红的其他诉讼请求；六、驳回被告蒙田瑞士幼儿园的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，由原告罗连红负担10元，被告蒙田瑞士幼儿园负担10元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院(2018)粤1973民初9346号民事判决书。罗连红不服原审判决，向本院上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、五项；二、依法改判蒙田瑞士幼儿园支付罗连红2017年11月工资24766.83元、2017年12月工资27606.95元、2018年1月工资9301.63元。本项合计61675.41元。三、依法改判蒙田瑞士幼儿园支付罗连红2017年6月至2017年10月加班费工资140417.45元；四、依法改判蒙田瑞士幼儿园支付罗连红违法解除劳动合同关系的赔偿金74786.02元（37393.01元∕月×1个月×2倍=74786.02元）。五、依法改判蒙田瑞士幼儿园支付罗连红违法解除劳动合同关系的违约金448716.12元；六、本案一审、二审诉讼费用由蒙田瑞士幼儿园承担。上诉理由：一、原审判决认定蒙田瑞士幼儿园每月13000元工资已包含了加班费没有事实和法律依据。原审判决未支持罗连红2017年6月至2017年10月加班费是错误的。同时对2017年11月、2017年12月、2018年1月工资，违法解除劳动合同关系的违约金计算错误。依照双方合同约定，“每月基本工资13000元”，“周一至周五上班”，“周末双休”，“寒暑假不得少于15天，如少于15天休假另外按天数补助工资”。从字面上明确看出，每月13000指的是基本工资，不可能包括加班费。同时合同中还约定了周末双休，退一步而言，即使每月的13000元包括加班费，也只可能是包括平时加班费，不可能包括周末的加班费，否则在合同上体现周末双休没有任何意义。另合同明确约定“寒暑假不得少于15天，如少于15天休假另外按天数补助工资”,但原审判决以双方没有约定加班费的计算方式，经折算罗连红的工资高于最低工资标准为由不支持加班费。劳动法有明确规定加班费的计算方式，劳资双方不需要重新约定。而且双方只是没有约定计算方式，不能当然认为可以无偿加班。二、另在（2018）粤1973民初10936号案件中，蒙田瑞士幼儿园的代理人确认了本案中罗连红提交的《考勤登记表》的真实性，故请求法院依法调取该案的庭审笔录并确认罗连红的真实考勤，以此计算罗连红2017年6月至2017年10月加班费，2017年11月、2017年12月、2018年1月工资以及违法解除劳动合同关系的违约金。三、原审判决认为双方约定的解聘违约金已包含违法解除劳动合同的赔偿金，不予支持罗连红的违法解除劳动合同的赔偿金适用法律错误。应当同时判决蒙田瑞士幼儿园支付解聘违约金及违法解除劳动合同的赔偿金。蒙田瑞士幼儿园不服原审判决，向本院上诉请求：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初9346号民事判决书；二、依法改判驳回罗连红一审全部诉讼请求；三、一审、二审诉讼费用由罗连红承担。上诉理由：一、原审认定蒙田瑞士幼儿园主张于2017年12月20日已解雇罗连红的事实没有证据证明，判定双方解除劳动合同关系的时间为2018年1月16日的事实是错误的。罗连红于2017年6月8日入职，任园长职务。其于2015年6月至12月在东莞市××远东幼儿园工作期间严重违纪违法,采用非理性手段闹事，严重扰乱东莞市××远东幼儿园的教学秩序和危害学生安全，致使东莞市教育局、东莞市横沥镇教育局、东莞市横沥镇人民政府、防暴警察、公安警察等多部门介入处理相关事宜，其在东莞市教育局系统造成极其严重的影响。在蒙田瑞士幼儿园于2017年11月向东莞市教育局申请罗连红担任园长职务备案时，被教育局口头告知不能通过备案。罗连红在任职园长的期间存在严重违纪行为。其一个人简历弄虚造假，其工作经历及获得的荣誉无从查证，且刻意隐瞒其于2015年6月至2015年12月在东莞横沥远东幼儿园工作期间存在严重违反教师法、违反治安管理法的违纪行为。其二强迫园区教师参加奥尔夫音乐培训，强迫老师交培训费900元。其三私自扣押教师证书、教师的身份证等证件。其四私自不与教师签订劳动合同，造成教师的一系列福利不能到位。其五私自扣押教师的工资，幼儿园早已发放吴显霞教师2017年8月的工资，但罗连红直至2018年1月6日，才通过微信向吴显霞老师发放2017年8月工资2000元。其六擅自使用幼儿园的名义私自开通四个电话号码：180××××2589、180××××6502、180××××0272、180××××9609供其家人、亲朋好友私用，利用幼儿园的办公经费为以上电话号码充值话费10000元，其中罗连红女儿戴明妍使用180××××2589号码，2017年11月交纳话费283.3元、2017年12月交纳话费218.49元。其七在办公室内私藏刀具，危及儿童人身安全。综上，由于罗连红不能通过东莞市教育局的园长备案，同时存在严重违纪行为。2017年12月20日，幼儿园的工作人员官有向及陈天明校长一同到罗连红的住处向其送达《解聘合同通知书》，要求其于2017年12月20日起终止聘用合同，解除与幼儿园的劳动关系，并在2017年12月23日前办理相关移交手续，结清工资。但其拒绝签收，不承认其违反教师职业道德、违反劳动合同法。而且在2018年1月16日，幼儿园已经公告告知罗连红因履职中的种种原因，现终止聘用合同，解除双方之间的劳动关系，不需支付解除劳动合同的违约金。二、原审判定蒙田瑞士幼儿园应支付罗连红解除劳动关系的违约金156000元、2017年11月至2018年1月份的工资32710元、2017年11月至2018年1月份的社保补贴1510元、2017年期末奖6361元是错误的。理由如下：其于2017年7月至2017年11月期间占用幼儿园297000元，至今未归还。其于2017年7月1日、2017年6月19日、2017年9月27日占用幼儿园45000元，至今仍未归还。在解除劳动关系后，其偷盗幼儿园财产OPPO手机三部、联想手提电脑一台、美的饮水机一台、熨斗一台、床上用品（四件套）、票据和文件资料、款项合计600000元。在任职期间还利用公费为私用充值电话费10000元、获利培训费900元。幼儿园已于2018年4月4日向东莞市公安局凤岗分局雁田派出所报案。其拿走幼儿园的资金以及物品足以抵扣，剩余的款项其应予以返还。罗连红诉请支付违约金156000元没有法律依据，双方在聘用合同书中约定，幼儿园不得无故解聘罗连红，如无故解雇，幼儿园需补偿其一年以上的工资，但是本案不存在违法解雇的情况。即使存在违约解除劳动合同，但是其要求支付违约金156000元过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”罗连红要求支付违约金156000元，符合违约金约定高于实际损失时，可以进行调低。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”因此，根据上述法律规定，即使存在违约行为，也只需支付罗连红一年一个月的赔偿金13000元，最多支付两个月的赔偿金26000元。本院认为，本案系劳动合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对罗连红和蒙田瑞士幼儿园上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一，关于罗连红主张蒙田瑞士幼儿园应支付其2017年6月至10月份加班工资的问题，由于双方约定的每月基本工资为13000元，折算为正常工作下的工资为42.48元/小时，远高于东莞市最低工资标准即8.68元/小时，该项约定未违反强制性规定，应视为该13000元的月工资已经包含了加班费，且双方签订的《聘用合同书》中并无对加班费的计算方式作出约定，故罗连红在取得远高于东莞市平均工资标准的工资的同时仍主张额外的加班费，应不予采纳。第二，关于蒙田瑞士幼儿园是否违法解除与罗连红劳动合同的问题。蒙田瑞士幼儿园向原审法院提交的微信聊天记录、证人证言、录音、视频光盘未足以证明罗连红存在严重违纪的行为，故蒙田瑞士幼儿园以严重违纪为由将罗连红辞退，属于违法解除劳动合同。由于蒙田瑞士幼儿园与罗连红约定的违约金高于法定的违法解除劳动合同赔偿金，故应视为该违约金已经包含违法解除劳动合同赔偿金。罗连红主张违法解除劳动合同的赔偿金应另行计算，本院不予采纳。综上所述，上诉人罗连红和蒙田瑞士幼儿园的上诉理由均缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由罗连红和蒙田瑞士幼儿园各自负担10元（已预交）。决为终审判决。审判长  程春华审判员  王 振审判员  王九龙二〇一九年八月二十七日书记员  吴健敏