陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1314号 上诉人（原审被告）：宝鸡市第二建筑工程有限责任公司，住所地宝鸡市渭滨区新宝路36号，统一社会信用代码91610302221305537E。 法定代表人：何永辉，任执行董事。 委托诉讼代理人：朱端博，男，系公司法务。 委托诉讼代理人：董智德，男，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：尹宝录，男，1963年10月17日出生，住宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：常鸿鑫，陕西省148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：宝鸡高新技术产业开发区管理委员会，住所地宝鸡市高新大道69号，统一社会信用代码12610300435361112H。 法定代表人：杨旺余，任主任。 委托诉讼代理人：王向晨，男，任宝鸡市国有土地资源局高新分局科员。 委托诉讼代理人：李潇，男，任宝鸡市国有土地资源局高新分局科员。 上诉人宝鸡市第二建筑工程有限责任公司（以下简称市二建）因与被上诉人尹宝录、宝鸡高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）建设工程分包合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302民初1533号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人市二建委托诉讼代理人朱端博、董智德、被上诉人尹宝录及委托诉讼代理人常鸿鑫、高新管委会委托诉讼代理人王向晨、李潇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人市二建提出上诉称，依法撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302民初1533号民事判决第一、二项，发回重审或改判驳回被上诉人尹宝录对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：1.原审判决对被上诉人尹宝录借名施工事实认定不清，认定上诉人将涉案工程转包给被上诉人尹宝录属事实认定错误，事实是被上诉人尹宝录承揽被上诉人高新管委会下设宝鸡市国土资源局高新分局位于马营镇土地整理项目第七标段工程后，因其无建设工程施工资质，故借用上诉人公司资质，实际施工并完成该涉案项目；2.原审判决适用法律错误，原审判决未对建设工程施工合同合法性作出认定，且判决上诉人承担工程款及资金占用费属适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人请求。 被上诉人尹宝录辩称，原审判决认定上诉人为承包人，尹宝录为分包人的认定正确，被上诉人尹宝录作为实际施工人，有权利向发包人和承包人请求支付工程款。并且建设工程施工合同相关司法解释中也明确规定，应该支付利息。并且上诉人作为承包人首先应该承担支付责任，关于保证金的问题，尹宝录代替上诉人向高新管委会缴纳了保证金，高新管委会将保证金退回来源地也并无不妥。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。 被上诉人高新管委会辩称，涉案项目的中标单位是上诉人，我们也是与上诉人签订了合同，我方认可一审判决，现在就是要求上诉人将竣工资料和验收报告提交给我方，我方可以支付剩余工程款。 尹宝录向一审法院起诉请求：1.判令被告市二建支付拖欠工程款83721元；2.被告高新管委会在应付工程款83721元范围内承担连带清偿责任；3.被告市二建赔偿逾期付款的利息损失36907元（从2011年8月1日算至2019年3月31日，以83721元为本金，按中国人民银行同期贷款年利率5.75%计算）；4.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实如下：2010年12月左右，被告市二建（为承包方，乙方）与宝鸡市国土资源局高新分局（发包方，甲方）签订《马营镇土地开发整理项目施工合同》约定，1、工程名称：马营镇土地整理项目第七标段；工程地点马营镇；2、合同价款483721元；3、工程质量应达到国土资源部颁发的《土地开发整理项目验收规程》及水利等相关行业颁发的技术规范的要求；4、乙方应在当月5日前按监理工程师规定的格式提交上个月进度付款申请，并附有8.1（1）款规定的完成工程量月报表，经监理机构签订和甲方审核后，付给乙方月进度工程款的80%；项目实施完工后并符合质量标准，向施工单位拨付工程总造价90%的工程款，余款10%待通过竣工验收，保修期满后一次性拨付。合同中还对其他事宜进行了约定。合同签订后，被告市二建同意原告以其名义进行施工。原告经被告市二建同意，于2011年1月17日向被告高新管委会支付保证金24200元，被告市二建下属路桥公司项目部在原告提交的工商银行汇款凭证上加盖了公章。其后原告组织人员施工，于2011年6月完工并交付渭滨区马营镇燃灯寺村民委员会使用。2019年3月11日，被告高新管委会将24200元保证金退还给原告。被告市二建于2011年4月14日支付原告工程款188000元（从被告高新管委会收到付款200000元）；于2011年9月2日支付原告工程款200000元。被告高新管委会支付被告市二建400000元。 另查，宝鸡市国土资源局高新分局系被告高新管委会的下设部门。 一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，我国《合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中与被告高新管委会签订施工合同的为被告市二建，被告市二建在与被告高新管委会签订合同后实际将工程转包给了原告，原告与被告市二建的转包行为违反了我国《合同法》的强制性规定，故双方的转包行为应属无效。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”，原告完成了工程，被告市二建并未提交证据证明原告施工完成的工程存在质量问题，原告可以依照其与被告市二建的口头协议确定工程价款。原告自述其与被告市二建口头协议工程价款按二被告约定的价款扣除总价款的2.5%的管理费计算，依据被告市二建在收到被告高新管委会付款200000元后扣款12000元的事实，本院对原告此项陈述予以确认。管理费亦为双方结算工程款时应计算的的款项，故本院确认原告的工程价款在扣除管理费12000元后为471721元。被告市二建已支付原告388000元，尚拖欠原告工程款83721元。原告与被告市二建未签订书面的施工协议，关于付款时间没有约定，依据《最高人民法院》第十八条关于当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日的规定，原告已于2011年6月交付了工程，故被告市二建应于2011年7月1日前付清原告工程款，未付清工程款应赔偿原告资金占用费损失，原告主张资金占用费自2011年8月1日起算，符合法律规定，本院予以支持。关于资金占用费损失的计算标准，本院确定为按同期中国人民银行贷款基准利率计算（自2011年8月1日起至2019年3月31日止）。被告市二建辩称本院对本案无管辖权，本案属于建设工程分包合同纠纷，原告与被告市二建未签订书面的施工协议，关于争议解决的管辖问题应依照我国法律规定来确定，由涉案工程所在地法院管辖，本案涉案工程所在地在宝鸡市渭滨区，故本院对本案具有管辖权。被告市二建辩称其与原告无转包合同关系，但依据原告实际组织人员进行施工的事实及被告市二建同意由原告向被告高新管委会支付保证金24200元的事实，可以认定被告市二建在将涉案工程承包后实际转包给了原告施工这一事实，故对被告市二建上述辩称意见，本院不予采信。依据《最高人民法院》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，宝鸡市国土资源局高新分局系被告高新管委会的下设部门，其民事责任应由被告高新管委会承担。依据查明的事实，被告高新管委会尚欠被告市二建83721元，故依据上述规定，被告高新管委会在欠付工程款范围内对原告承担补充清偿责任。被告市二建已通过原告将工程交付实际使用人渭滨区马营镇燃灯寺村民委员会，被告高新管委会在涉案工程实际交付使用后，应及时组织相关人员对涉案工程进行竣工验收，被告高新管委会未能向本院提交证据证明已交付使用的工程存在工程质量问题，故被告高新管委会辩称未付款的原因系被告市二建未向其提交竣工验收资料所致的辩称理由不成立，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条五款、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院》第十八条、第二十六条、《最高人民法院》第十一条之规定，判决：一、被告宝鸡市第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告尹宝录工程款83721元并支付按同期中国人民银行贷款基准利率计算的资金占用费（以83721元为基数计算，自2011年8月1日起至2019年3月31日止）；二、被告宝鸡高新技术产业开发区管理委员会对上述债务中的83721元承担补充清偿责任；三、驳回原告尹宝录的其他诉讼请求。案件受理费2710元，减半收取1355元，由被告宝鸡市第二建筑工程有限责任公司承担。 二审期间，双方均未提供新证据，二审查明的事实同原一审查明事实相一致。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人市二建是否应承担支付工程款及资金占用费的责任。本案中，上诉人市二建与被上诉人高新管委会签订《马营镇土地开发整理项目施工合同》，后上诉人将此工程以口头协议的方式转包给被上诉人尹宝录，并提供单位账户收取被上诉人高新管委会的工程付款400000元，在扣除管理费12000元后将剩余工程款388000元支付给尹宝录。合同签订后，被上诉人尹宝录征得上诉人市二建的同意，向被上诉人高新管委会支付了24200元保证金，上诉人市二建下属路桥公司项目部则在尹宝录提交的工商银行汇款凭证上加盖了公章，并且上诉人在2019年3月22日向被上诉人高新管委会出具介绍信，介绍被上诉人尹宝录前往高新管委会办理支付工程款的事宜。上诉人市二建虽诉称，被上诉人尹宝录是挂靠其公司施工，只收取合同约定工程总价款的2.5%的管理费,不应承担连带责任。综合上诉人所陈述的与被上诉人尹宝录是挂靠关系不承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。关于资金占用费的问题，依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第十七、十八条之规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日...”从庭审查明来看，涉案工程已于2011年6月交付使用，故尹宝录请求从2011年8月支付资金占用费应予支持，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，上诉人宝鸡市第二建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴成君 审 判 员 刘勇东 审 判 员 孙亚峰 二〇一九年八月二十一日 法官助理 黄 莎 书 记 员 张若飞