江苏省南通市通州区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0612民初4550号原告：江苏锡隆市政工程配套有限公司，统一社会信用代码913206125753764631，住所地江苏省南通市通州区锡通科技产业园常春藤路50号。法定代表人：曹龙，总经理。委托诉讼代理人：汤宁琳，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴长峰，上海市锦天城（苏州）律师事务所实习律师。被告：四川升荣建筑工程有限公司，统一社会信用代码915100000521519431，住所地四川省成都市武侯区广福桥正街28号4-3幢1层1号。法定代表人：龙飞，执行董事。委托诉讼代理人：王建根，四川蜀坤律师事务所律师。原告江苏锡隆市政工程配套有限公司与被告四川升荣建筑工程有限公司（以下简称升荣公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月31日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人汤宁琳、吴长峰及被告委托诉讼代理人王建根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付货款803027元及违约金(按照每日万分之六点六，自2018年11月2日起算至2018年12月7日的违约金为22935元，自2019年1月6日算至2019年7月19日的违约金为103350元，要求计算至实际给付之日止）；2.判令被告支付律师代理费48000元；3.本案的保全费用由被告承担。事实与理由：2017年10月19日，原、被告签订《商品混凝土购销合同》，约定原告向被告承建的通州区张芝山镇2017年农村公路提档升级工程（南片一标段）（以下简称张芝山农村公路工程）供应混凝土，被告预付1000000元，浇筑满额后再付清。如果被告逾期付款超过十天，原告有权单方终止合同，要求被告一次性付清全额欠款，并承担逾期付款额每天万分之八的违约金。同时，被告还需承担原告的相关维权费用。原告自2018年11月9日开始供货，至2018年12月27日止累计供货3781.5方，合计货款1803027元，按照合同约定，被告应当在送货前支付1000000元货款，但经多次催要，被告在浇筑结束前才支付预付款，浇筑结束后，原告多次向被告催要，但被告拒不履行剩余付款义务。被告辩称：1.案涉工程由被告中标后转包给宋亚标实际施工，由宋亚标自筹资金购买材料、雇佣人员，被告未与原告签订《商品混凝土购销合同》，对宋亚标与原告签订的该份合同，被告不予追认；2.合同约定预付款1000000元，如未按时足额支付，原告有权停止供料，但原告与宋亚标在履行过程中将付款方式从支付预付款改为支付货款，对付款时间作了实质性变更，且合同约定的价格为含税价，原告应当开具合法有效的发票，在原告未开具相应发票时，宋亚标未支付剩余货款，并不构成逾期支付，不应承担违约责任，即便应承担违约责任，也应以起诉之日作为违约金的起算日，按照人民银行同期贷款利率计算；3.合同虽约定违约方承担维权费用，但宋亚标不存在违约行为，故不应承担律师费。原告围绕诉讼请求依法向本院提供了以下证据：1.《商品混凝土购销合同》、中标通知书、施工合同、开工报告、江苏省工程建设项目评标结果公示；2.供货确认单；3.2018年11月22日的付款凭证；4.律师函、快递单；5.法律服务协议、律师费发票及支付凭证。被告质证认为：对证据1中的《商品混凝土购销合同》真实性不予认可，合同中加盖的系项目部印章，被告在该项目中并未刻制该枚印章，其中需方处“宋亚标”的签名也无法核实真实性；对中标通知书、施工合同真实性无异议；对证据1中的其余证据需要进一步核实真实性；对证据2真实性不予确认，被告未参与原告与宋亚标之间的收货情况；证据3真实性无异议，但该款系宋亚标向原告支付；证据4被告未收到；证据5真实性无异议，但律师费不应由被告承担。被告未有证据提交。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院向案外人宋亚标进行调查，宋亚标陈述：“我通过他人与升荣公司接触后，借升荣公司的资质承接张芝山农村公路工程，升荣公司中标后交给我施工，我向升荣公司交纳2%的管理费及税金，材料款、工人工资都由我自己负责，升荣公司给我出具了委托书。因为工程需要混凝土，而我和原告法定代表人曹龙相识，就向原告提出购买混凝土，大概四五千方的量，曹龙要求我先付1000000元再发货。原告没有要求我在合同中盖升荣公司的公章，说有项目部章就盖项目部章，这枚章是我自己找人刻的，但是升荣公司是知道的，我对外报送资料都用这枚章。合同内容我没有看，如果看了内容，我不会同意这个付款时间的，因为工程款要到今年年底才能支付到位。原告供应的混凝土总额是1803027元，这些混凝土确实用在了张芝山农村公路工程。合同虽然约定要先付1000000元，但是我和曹龙谈好2018年年底前付1000000元，尽量多付一点，保证2019年年底前付清，所以尽管我们没有预付1000000元，原告还是一直正常供货。这个工程是我和袁海兵一起做的，我们在浇筑结束前凑了1000000元付给了原告，但原告一直没有开票。年底甲方会支付工程款，原告向升荣公司开具全部发票后，升荣公司会根据发票金额全部付款给原告，或者原告开票后十日内，我自筹资金付给原告。”宋亚标向本院提供了中标通知书、施工合同、开工报告、竣工验收证书、授权委托书、市政工程承包合同。原、被告对上述证据真实性均无异议。因此，本院对原告及宋亚标向本院提供的证据真实性均予以认定。根据当事人的陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月2日，升荣公司中标张芝山农村公路工程，后于2017年12月15日与锡通科技产业园管理委员会签订施工合同，约定工程价款4587816元。2017年11月22日，升荣公司向宋亚标出具授权委托书一份，委托宋亚标为升荣公司张芝山农村公路工程的项目负责人，根据授权负责升荣公司的接洽、联络事宜，委托期限自委托书签署之日起至本项目完工审计结束为止。2017年12月22日，升荣公司（合同甲方）与宋亚标（合同乙方）签订《市政工程承包合同》，合同约定：甲方将张芝山农村公路工程发包给乙方施工，承包方式为包工包料，所有材料全部由乙方自行采购；合同价款4587816元，乙方交纳管理费按结算价的1.6%计付，业主工程款转入甲方基本账户，甲方在工程款到账后一周内支付给乙方（假日除外），乙方凭有效票据办理支付手续；所有与工程施工有关的费用全部由乙方承担。2018年11月2日，宋亚标以升荣公司（需方）的名义与原告（供方）签订《商品混凝土购销合同》，约定由原告向张芝山农村公路工程供应预拌商品混凝土，数量5000m³，C30的单价为480元（含税价）；先付款1000000元，浇筑满额后再付款；如因需方自身原因造成建设工程不能继续，自最后一次浇捣日起30天内必须付清全部砼款；未按照合同约定的金额和期限付款，供方有权停止供料，由此造成供方的损失由需方承担；需方超过任一付款期限10天仍未付款的，供方有权单方面终止本合同的履行，向需方追索全额欠款，并可按照未履行标的金额的万分之八每天向需方追偿违约责任，同时违约方承担所有维权费用（包括但不限于诉讼费、保全费、代理费）。合同还约定了其他条款。宋亚标在合同需方处加盖了“四川升荣建筑工程有限公司张芝山镇南片一标段工程项目部”的印章，并在委托代表人处签名。合同签订后，原告于2018年11月9日开始向案涉工程供应混凝土，至同年12月27日供货结束。宋亚标分别于同年11月22日、12月7日、12月17日向原告付款250000元、300000元、450000元，合计付款1000000元。2019年1月6日，宋亚标与原告对供货数量及供货金额进行结算，宋亚标确认原告共计供应混凝土3781.5m³，金额1803027元。另查明：1.张芝山农村公路工程于2018年12月29日竣工，并于2019年1月15日通过验收；2.原告为实现本案债权，与上海市锦天城（苏州）律师事务所签订法律服务协议，并向该所支付律师费48000元；3.本案诉讼过程中，原告申请对升荣公司的财产进行保全，已向本院支付保全申请费5000元。本案的争议焦点为：宋亚标以升荣公司名义与原告签订的《商品混凝土买卖合同》对升荣公司是否具有约束力，升荣公司是否应承担由此产生的法律责任。本院认为，宋亚标系案涉张芝山农村公路工程的实际施工人，与升荣公司之间存在挂靠关系，升荣公司与宋亚标签订的《市政工程承包合同》约定所有材料均由宋亚标自行采购，升荣公司在出具给宋亚标的授权委托书中仅授权宋亚标负责升荣公司的接洽、联络事宜，该授权范围并不明确，而项目负责人并不当然享有对外订立经济合同的权限。因此，在升荣公司未予追认的情况下，宋亚标以升荣公司的名义对外签订合同超越了代理权限。虽然宋亚标的行为不构成有权代理，但构成了表见代理，理由如下：第一，虽然宋亚标对外签订合同未取得升荣公司明确的授权，但其是案涉工程的实际施工人，且在升荣公司授权下宋亚标取得项目负责人的身份，并持有项目部印章，足以使原告有理由相信宋亚标能够代表升荣公司签订购销合同。第二，升荣公司认为案涉合同中的项目部印章系宋亚标私刻，但未提供证据予以证明，且宋亚标提供的加盖了升荣公司公章的开工报告中，亦加盖了该枚项目部印章，而对于实际施工人所使用的项目部印章是否私刻，原告作为相对人无从知晓，赋予其核实的义务也过于严苛。第三，案涉工程由升荣公司中标承建，原告所供混凝土也确实用于该工程，宋亚标与原告结算时在供货确认单中再次确认需方为升荣公司，升荣公司未有证据证明原告知道或应当知道宋亚标超越代理权限，应推定原告善意且无过失。因此，宋亚标的行为构成表见代理，其行为后果应由升荣公司承担。综上，宋亚标以升荣公司的名义与原告签订的《商品混凝土购销合同》对升荣公司具有约束力，该合同内容除约定的违约金过高外，其余内容均合法有效。升荣公司尚欠原告砼款803027元应当在结算完毕后及时支付，未能支付已构成违约，应承担相应的违约责任。由于本案系买卖合同纠纷，原告主张逾期付款违约金按照每日万分之六点六计算不符合相关规定，本院调整为中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍。原告认为升荣公司未能按约预付1000000元，故主张该款迟延支付期间的违约金。对此，本院认为，根据案涉购销合同约定，该1000000元属预付款，如升荣公司未能按约支付，原告有权停止供料。事实上，在升荣公司未预付该1000000元的情况下，原告已经开始供货，且在宋亚标首笔付款仅250000元时，仍然继续供货，应当视为双方已就付款方式、付款时间进行了变更，故原告主张该1000000元迟延支付理由不能成立，其所主张的违约金亦不能得到支持。因合同明确约定由违约方承担包括代理费、保全费在内的维权费用，故原告有权要求升荣公司承担本案的律师费、保全费，但因原告的诉讼请求未能得到全部支持，本院对律师费、保全费亦作相应调整。关于升荣公司主张原告未开具相应增值税专用发票的问题，因案涉合同并未将开具发票作为付款的前提条件，故在本案中不予理涉，升荣公司可就此另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十四条规定，判决如下：一、被告四川升荣建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内给付原告江苏锡隆市政工程配套有限公司货款803027元，并支付逾期付款违约金（以803027元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍自2019年1月6日计算起至实际付款之日止）；二、被告四川升荣建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内给付原告江苏锡隆市政工程配套有限公司律师费42000元；三、被告四川升荣建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内给付原告江苏锡隆市政工程配套有限公司保全申请费4692元；四、驳回原告江苏锡隆市政工程配套有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13360元，减半收取计6680元，由原告负担295元，被告负担6385元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。审 判 员 施为民二〇一九年八月三十日法官助理 吴 菊书 记 员 苏佳丽