上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0112民初22631号原告：李新，男，1971年6月6日出生，汉族，户籍地江西省九江市。委托诉讼代理人：陈辉，上海明伦(无锡)律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷建华，上海明伦(无锡)律师事务所律师。被告：付强，男，1968年1月2日出生，汉族，户籍地江西省南昌市。委托诉讼代理人：邹小兵，男。第三人：胡剑，男，1976年11月5日出生，户籍地江西省九江市修水县路口乡黄桥村五组，住上海市徐汇区陕西南路XXX号。原告李新与被告付强、第三人胡剑合伙协议纠纷一案，本院于2017年8月1日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。本案审理期间，原告李新申请司法审计鉴定，本院依据当事人申请，委托司法审计鉴定。同时，依据案件查明事实需要，追加胡剑为第三人参加诉讼。后因无法向第三人胡剑送达诉讼文书，故适用普通程序并组成合议庭，以公告方式向第三人胡剑送达诉讼文书，并于2019年7月3日公开开庭进行了审理。原告李新及其委托诉讼代理人陈辉，被告付强及其委托诉讼代理人邹小兵到庭参加诉讼。第三人胡剑经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告李新向本院提出诉讼请求：1.判令终止原、被告与第三人胡剑之间的合作关系，并解除原、被告与第三人胡剑于2012年9月22日签订的《S231公路改造上栗段A标合作合同》；2.判令清算并分割剩余合伙财产，由被告向原告支付合伙期间的利润人民币(以下币种相同)250,262元(以实际评估结算结果为准)。本案审理期间，被告提起司法审计申请，并向本院提交了《工程财务分析表》。原告依据该份《工程财务分析表》变更诉讼请求：要求被告向原告支付合伙期间的投资本金3,073,393元。庭审中，原告李新依据司法鉴定报告书之意见，再次明确其第二项诉讼请求，要求判令清算并分割剩余合伙财产，由被告支付原告合伙期间的投资本金、利息及利润合计为2,947,947.55元。事实和理由：2012年2月24日，原、被告与第三人合伙中标S231公路改造上栗段A标段(K0＋000－K12＋500)项目，并于2012年9月22日补签《S231公路改造上栗段A标合作合同》。合同签订后，原告向被告支付了投资款1,000,000元，并协助被告对S231公路上栗段改造工程A标段项目进行管理。该项目于2013年年底完工，于2016年11月由被告结算工程款共计48,000,000元。由于所有自己均由被告控制，而被告一直拒绝清算，仅是于2016年10月28日向原告、第三人发送《往来明细表》一份，表明应向原告支付250,262元的合伙利润。故原告提起本案之诉讼请求。被告付强辩称，被告付强还有部分工程款未与劳务分包方结算，因此只有在清算后才能解除合伙关系。对于原告要求清算的要求，被告同意清算。从目前财务账目反映，合伙期间不但没有盈利，反而存在大额亏损。据此，被告付强提出反诉诉讼请求：要求原告承担合伙期间的亏损975,024.38元。本案审理期间，被告付强撤回其反诉诉讼请求，系对其权利的合法处分，本院予以准许。第三人胡剑未到庭参加庭审或提供证据。原告李新围绕诉讼请求依法提交了证据，包括：1.《S231公路改造上栗段A标合作合同》一份，证明2012年9月22日，原、被告与第三人以江西省宜春公路建设集团有限公司名义承包江西省上栗S231公路改造项目，被告投资5,000,000元，原告与第三人各投入500,000元，被告全权负责项目资金，利润分配为被告40%，原告与第三人各30%；2.《情况说明》、《交易明细清单》、营业执照一组，证明2013年5月24日，原告通过案外人上海灏添实业有限公司(以下简称灏添公司)向被告支付300,000元投资款，灏添公司的实际控制人为第三人胡剑；3.《情况说明》、身份证复印件一组，证明2013年7月15日，原告通过第三人胡剑向被告支付500,000元；4.交易明细清单一组，证明2013年5月31日，原告向被告支付投资款200,000元。因投资的项目超出了预算，大家都追加了投入，故总投资额超出了原来约定的投资额。5.公证书一份，证明被告于2016年10月28日向原告与第三人胡剑发送邮件，表明涉案工程总结算价为41,492,265.43元，应支付给原告的款项为250,262元，还有其他利润尚未分配；6.九江市中级人民法院庭审笔录一份，证明《公证书》中的QQ邮箱为被告实际使用的邮箱；7.修水县人民法院庭审笔录一份，证明被告已经承认原告在S231上栗段项目投资了1,000,000元。被告付强围绕其抗辩理由与事实向本院提交证据，包括：1.1.《S231公路施工合同书(A标段)》一份；2.情况说明一份；3.证明一份；4.《招标公告》、银行《记账单》一组，证明目的：第一，建设单位在2012年1月发出《招标公告》，2012年2月被告等3人即已合伙中标。第二，被告于2012年2月20日支付保证金500,000元给建设单位(江西省宜春公路建设集团有限公司)，因此，司法鉴定意见书中认定被告借款的计息时间为“2012年9月22日”明显错误，合伙关系应该从2月20日开始认定，所有财务账目也应当自此开始记载，2月20日之后陆续有钱到账，都要计算利息的，详见审计报告第20页列明的“资金到位时间”；5.《劳务分包合同》一份，证明S231A标段项目部将工程的一部分分包给案外人王保才、杜心林建设，合同金额为6,200,000元，被告给付王保才、杜心林3,223,744元工程款，双方还没有最后结算，该款项挂在往来账中，司法鉴定意见书没有将该工程款计算在总费用支出里面(P14)，有五笔款项与这一情况类似，目前这一款项还未结算；6.《上栗县人民法院关于请求将新办公楼沥青路面铺设工程并入S231线项目内的报告》，证明S231项目结算价格4,149.226,543元包含上栗县法院市政工程款389,248元，总费用中应剔除这部分工程款，已经通过被告相关公司账户打到市政公司的；7.九江市中级人民法院《判决书》，证明生效判决已经认定合伙前期原告曾向被告借款1,000,000元，但被告并没有向原告借款1,000,000元，如果有也会抵扣前期费用，所以司法鉴定意见书中认定被告向原告借款1,000,000元无中生有，与事实背离。本院组织当事人进行了证据交换与质证。第三人胡剑经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃相应的诉讼权利。对于各方确认真实合法，且与本案所需查明事实有关的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据，包括：原告提供的证据5，虽被告对真实性有异议，但一方面，该证据形式为公证书，在被告未能提供足够证据对其质疑事实加以证明与说明的情况下，具有较高的可信度与证明力；另一方面，该证据所反映涉案事实，可结合本案其他证据以及司法鉴定意见书一并加以核实确认，故本院予以采信。本案审理期间，原告李新申请司法审计鉴定，对S231公路涉及成本支付的会计凭证进行司法鉴定。本院依据当事人申请，委托上海申洲大通会计师事务所(以下简称申洲大通事务所)对S231公路项目工程的付款成本进行司法审计鉴定。申洲大通公司于2018年11月12日出具司法鉴定意见书，载明，原告对于工程结算款41,492,265.43元，但特别需要说明，S231公路项目2012年至2017年共收到工程结算款41,492,265.43元，但被告未将其确认为收入，仍作为预收款核算。鉴定结论为：1.S231公路项目2012年至2017年发生的营业成本为21,751,866.95元；2.S231公路项目2012年至2017年发生的税金及附加为3,020,636.92元；3.S231公路项目2012年至2017年发生的管理费用为5,575,783.04元；4.S231公路项目2012年至2017年发生的财务费用为6,454,929.60元。综上，S231公路项目2012年至2017年发生的营业成本、税金附加、管理费用及财务费用(简称“总费用支出”)为36,803,216.51元。此外，司法鉴定意见书说明了以下几方面情况：第一，鉴于S231公路项目由被告经营运作，但未严格按照国家会计法及其他相关法规设置账簿，未根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计账簿，编制财务会计报告，鉴定过程中，中洲大通公司对于涉及成本项目的款项支付，经检查原始单据，对于有收款签收的款项支付，予以确认。第二，“营业成本及管理费用调整说明”中第4项载明，付强向李新借款1,000,000元确认为营业成本缺乏依据，经付强与李新的其他诉讼资料表明，该款项为付强向李新的借款。第三，“营业成本及管理费用调整说明”中第6项载明，调整减少S231公路项目原计入管理费用的财务费用3,510,577.50元。申洲大通公司对此说明，该财务费用只是分类的调整，是从管理费用转入到了财务费用，但对利润没有影响。第四，本案鉴定的目的是计算双方合作的利润，故只要计算应该支付多少利息，对于怎么支付、如何支付是没有影响的。我们对此与被告的分歧，被告认为超过600万元的利息的支付都是正常的和实际发生的，但我们认为根据看到的审计材料而言，超过600万元的借款没有合同、利率的约定，故在审计中对超过600万元的借款及利息均是不予认可的。对于司法鉴定之结论，原告李新未提出异议。被告付强认为：第一，司法鉴定意见书第6页个人欠款情况没有计入成本；第二，司法鉴定意见书第6页第4行所涉固定资产没有计入成本；第三，司法鉴定意见书第10页财务费用调整中，关于计算利息的时间，未将2017年1月至今的部分计入；第四，超过6,000,000元的部分没有计息;第五，涉案利息应该是一年一付的，不是一次性计算的；第六，司法鉴定意见书第8页设施鉴定，财务手续不齐全，减掉了几笔工程款的支出，该部分实际已经付出去了，但因为收款人没有签字，所以所涉款项不能扣除。本院经审理认定事实如下：2012年3月31日，S231公路上栗段改造工程项目指挥部(以下简称上栗段项目指挥部，发包人)与江西省宜春公路建设集团有限公司(以下简称宜春公路公司，承包人)签订《S231公路施工合同书(A标段)》一份，约定由宜春公路公司承包S231公路上栗段改造工程，合同价款27,479,616.90元。合同约定，项目资金到位的前提下，A标段完成工程进度10,000,000元的工程量，完成以上实际进度以后的工程按进度付款，完工经交工验收合格后支付至合同价格的85%，完工经交工验收合格后的二年内支付至合同价格的95%，余下款项5%待保修期满后一个月内无息返还……2012年5月30日，宜春公路公司S231A标段项目经理部(甲方)与王保才、杜心林(乙方)签订《劳务分包合同》一份，约定乙方承包甲方工程的K9+000-K12+500段工程，合同金额6,200,000元，不包括税收和管理费，乙方必须一次性付给甲方工程款抵押金100,000元。2012年9月22日，原告李新(丙方)、被告付强(甲方)与第三人胡剑(乙方)签订《S231公路改造上栗段A标合作合同》一份，约定以宜春公路公司名义总承包S231公路改造上栗段A标项目，合同金额27,000,000元，预计施工工期300天，预计投入资金6,000,000元。合同第二条约定，采用合作开发、分工实施、自负盈亏的合作形式，项目股份分配为甲方占40%、乙方占30%、丙方占30%。甲方负责整个项目的协调、运作。乙方和丙方配合甲方处理后续事宜。所投入的资金按月息2.50%计提，甲方负责筹措5,000,000元，乙方和丙方各负责筹措500,000元。这个项目的资金控制由甲方全权负责处理，乙方和丙方监督实施。2013年5月31日，原告向被告支付S231公路改造上栗段A标的投资款200,000元。2017年3月1日，灏添公司出具《情况说明》一份，说明2013年5月24日，原告李新通过灏添公司向被告付强支付S231公路改造上栗段A标的投资款300,000元。同年3月5日，第三人出具《情况说明》一份，说明2013年7月15日，原告李新通过第三人账户向被告付强支付S231公路改造上栗段A标的投资款500,000元。前述三笔款项共计1,000,000元。本案审理期间，被告确认，已收到原告支付的前述投资款1,000,000元。2013年10月15日，上栗县人民法院出具《关于请求将新办公大楼沥青路面铺设工程并入S231线项目内的报告》，载明，沥青铺设工程由上栗县市政工程有限公司负责施工，经验收工程造价为389248元。因工程大部分面积系319国道旁，而法院经费紧张，此费用不在基建预算范围之列，请求将该工程并入S231线项目内。该报告经2014年1月26日批示，同意并入S231线内项目建设结算。2016年10月27日，被告制作《往来明细表》一份，其中，列明“其他应收款，王保才、杜心林3,223,744元，荣联合36,000元”；“应付款，李新250,262元”；“预收账款，上栗县政府41,492,265.43元”。2017年3月30日，上栗段项目指挥部出具《情况说明》一份，宜春公路公司承建S231上栗段公路改造工程A标段，于2012年3月中、下旬进场，2013年12月底修好并全境通车。上栗段项目指挥部已于2016年12月底前全额付清工程款。同年9月8日，上栗县项目指挥部另出具《证明》一份，表示工程延期的主要原因系雨水较多，且沿线的杆线搬迁后征地拆迁没有及时到位。本院认为，合伙是指两个以上的民事主体按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，这种经营方式具有共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的特征。本案中，原、被告与第三人之间就S231公路改造上栗段A标项目之承包经营，形成一致的意思表示，并就出资比例、经营方式、收益比例等达成一致意见。被告亦确认收到了原告的投资款项，并确认各方之间的合作关系，因此，原、被告与第三人之间符合“合伙”特征之法律关系，故本院认定原、被告与第三人之间存在个人合伙关系。鉴于各方合伙之主要经营项目，即2012年9月22日签订的《S231公路改造上栗段A标合作合同》已经履行完毕，各方亦同意解除清算，故本院对于原告李新要求确认合作关系解除的诉讼请求予以确认。关于原告要求被告支付原告合伙期间的投资本金、利息及利润合计为2,947,947.55元之诉讼请求，原告对于工程结算款41,492,265.43元予以认可，但对于成本金额存有异议。对此，本院认为，当事人应对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于原告与被告对结算款与成本的主张与抗辩理由，本院分别阐述如下：第一，对于“工程结算款”41,492,265.43元，根据原告提供的结算材料以及司法鉴定意见书显示之内容，分为两个部分，分别为上栗县政府支付款项41,103,017.43元，以及市政公司支付款项389,248元。其中，对于上栗县政府支付款项41,103,017.43元，双方均无争议，本院对于款项金额予以确认。对于市政公司所涉389,248元，被告辩称，该笔款项实际系上栗县人民法院新办公大楼沥青路面铺设工程费用，经申请批准而划入S231项目结算。被告对此提供了相关报告，所涉施工内容、施工单位、结算金额均吻合；相反，虽原告对此不予确认，但未能对于所涉款项提供对应证据加以证明，亦未能对S231工程在上栗县政府结算付款情况下，又涉及市政公司单独结算费用加以合理说明，故本院对于被告之抗辩理由与事实予以确认，该笔389,248元应从总利润金额中扣除。第二，对于S231公路项目2012年至2017年发生的营业成本、税金附加、管理费用及财务费用(简称“总费用支出”)为36,803,216.51元之成本金额，被告认为：第一，其中所涉4,141,837元，即指向案外人王保才、杜心林等列明为“其他应收款”，但实际属于没有结算而导致还未列入成本的款项。被告在管理期间，将分包出去应付的工程预付款，在财务上作借款处理列入应收款，与分包方完成结算完后，这部分的应收款就会列入成本中。对此，一方面，被告对于其实际操作之方式未能提供证据加以证明，亦未提供双方之间的交易习惯来加以合理说明；另一方面，恰恰相反，被告于2016年10月27日向原告发送的“往来明细表”中，亦将王保才、杜心林以及荣联合的款项列为应收款，且未作出其他说明或备注，因此，被告上述抗辩，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。第二，其中所涉“存货”是应该报废的部分，目前未作报废处理，但实际已经相当于报废，以及一笔固定资产428,559.63元，没有走过报废程序，但实际处于闲置状态的抗辩理由，被告未能提供证据加以证明，本院不予采信。因此，司法鉴定意见书认定成本金额为36,803,216.51元，在双方未能进一步提供证据对各个项目另行予以明确，或作出合理说明的情况下，本院予以确认。综上所述，原、被告与第三人经商议并签订书面合作协议的方式，合伙以宜春公路公司名义总承包S231公路改造上栗段A标项目，获得工程结算款41,103,017.43元，支出工程成本36,803,216.51元，实际获得利润4,299,800.92元。依据各方协议约定，原告占比30%，故原告可获得利润1,289,940.28元。另，原告所称之投资本金，在各方确认合伙关系的情况下，应转化各项成本与利润结算，不另行结付返还。第三人胡剑经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证及抗辩的权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告李新、被告付强与第三人胡剑的合伙关系解除；二、被告付强于本判决生效之日起十五日内向原告李新支付合伙期间利润收益人民币1,289,940.28元。案件受理费计人民币31,387.14元，由原告李新负担人民币17,653元，被告付强负担人民币13,734.14元；司法鉴定费人民币140,000元，由原告李新与被告付强各半负担；公告费人民币560元，由原告李新与被告付强各半负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  章国栋人民陪审员  邢美新人民陪审员  黄丽伟二〇一九年八月九日书 记 员  邱译莹附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。