广东省湛江市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤08行终119号上诉人（原审原告）吴川市振文镇山圩村民委员会埇表村民小组，住所地：吴川市振文镇山圩村。法定代表人李康养，小组长。委托代理人冼日生，广东仁乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴川市振文镇人民政府，住所地：吴川市振文镇振城路18号。法定代表人钟飘祥，镇长。委托代理人林康帝，该镇人民政府干部。原审第三人吴川市振文镇沙洲村委会沙洲村民小组。法定代表人李华金。委托代理人李康华，男，汉族，1976年8月19日出生，住吴川市，系该村民小组员。上诉人吴川市振文镇山圩村民委员会埇表村民小组（以下简称埇表村民小组）因规划行政处罚纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891行初146号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：原告埇表村民小组的居住区北面坟墓较集中，多为第三人吴川市振文镇沙洲村委会沙洲村民小组（以下简称沙洲村民小组）的祖坟。为了使村民居住区与北面的坟墓隔离，防止清明期间因第三人扫墓烧香、放鞭炮引发火灾等危及村民生命财产安全，亦为了防止村集体土地被邻村侵占、葬坟，2017年4月，埇表村民小组在未取得乡村建设规划许可证的情况下，开始在埇表村村边建设围墙。因沙洲村民小组村民至振文镇政府反映埇表村民小组毁坟占地的情况，2017年9月1日，振文镇人民政府派员到现场检查发现，埇表村民小组在埇表村村边建设的围墙长度129.2米，高度1.7至2.5米不等。同年9月5日，沙洲村民小组向振文镇人民政府提交《关于振文镇山圩村委会埇表村李康养一家三户毁坟霸地的投诉信》。9月6日，振文镇政府决定立案处理。9月22日，振文镇人民政府对上圩村委会埇表村围墙与沙洲村委会沙洲村祖坟的纠纷组织双方进行调解，并就该纠纷说明了政府的解决方案：“一、经与规划部门查实该围墙属违章建筑；二、经政府副科以上会议讨论对该违章建设的围墙进行拆除，时间是（自己）拆除从今天起至9月28日。逾期不拆除的镇政府组织有关部门进行强行拆除。”9月28日，振文镇人民政府向埇表村民小组送达《拆除通知书》，限其在7日内自行清理构筑物，且恢复原貌，逾期将强制清理。埇表村民小组不服该《拆除通知书》，向吴川市人民政府申请复议。2017年12月15日，吴川市人民政府作出吴府行复〔2017〕24号《行政复议决定书》，认为埇表村民小组未经批准进行建设，振文镇人民政府依法可以拆除，但是振文镇人民政府未经立案调查，未作出相应的行政决定即发出《拆除通知书》催告强制执行，程序违法，故决定撤销振文镇人民政府于2017年9月28日作出的《拆除通知书》。同年10月19日，沙洲村民小组集体向吴川市政法委员会、吴川市人民政府提交《关于振文镇山圩村委会埇表村李康养一家三户毁坟霸地的投诉信》，后该投诉转由振文镇人民政府处理。2018年1月3日，振文镇人民政府向沙洲村村民调查问话。同年1月18日，振文镇人民政府对埇表村民小组副村长黄帝华行询问。2月6日，振文镇人民政府向埇表村民小组送达吴振府罚听告[2018]001号《振文镇人民政府行政处罚听证告知书》。2月7日，埇表村民小组提交听证申请。2月14日，振文镇人民政府组织埇表村民小组、沙洲村民小组举行公开听证会。2018年2月25日，振文镇人民政府作出吴振府行决[2018]001号《振文镇人民政府行政处罚决定书》，以埇表村民小组未依法取得乡村建设规划许可证进行建设围墙违反了《中华人民共和国城乡规划法》第41条，根据《中华人民共和国城乡规划法》第65条决定对埇表村民小组作出限期七日内自行拆除，逾期依法作出强制拆除的处理。该行政处罚决定书于2018年2月27日送达埇表村民小组。埇表村民小组不服该行政处罚决定，遂诉至该院。另查明，吴川市振文镇人民政府未对埇表村民小组所在村庄进行规划编制。原审认为：本案属于城乡规划行政处罚决定纠纷。本案的争议焦点在于：被告作出的吴振府行决[2018]001号《振文镇人民政府行政处罚决定书》是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”在本案中，吴川市振文镇人民政府未组织编制埇表村民小组的村庄规划，埇表村民小组欲建设村边围墙，应先明确其建设该围墙是否符合城乡规划管理规定，向吴川市振文镇人民政府提出申请，办理报建手续。而埇表村民小组在无规划、未办理报建手续取得乡村建设规划许可证的情况下，即在村边建设围墙，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定。振文镇人民政府基于上述事实，依据《中华人民共和国城乡规划法》第65条规定决定对其作出限期七日内自行拆除，逾期将强制拆除的处理，认定事实清楚，适用法律准确。在程序上，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条和第四十二条明确规定行政机关有义务告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，当事人有权进行陈述和申辩，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案中，振文镇人民政府经过现场勘验、对埇表村民小组成员及沙洲村民小组负责人进行询问等方式进行调查，向埇表村民小组送达了吴振府罚听告[2018]001号《振文镇人民政府行政处罚听证告知书》，告知其享有要求举行听证的权利。在埇表村民小组提交听证申请后，振文镇人民政府于2月14日组织埇表村民小组、沙洲村民小组举行了公开听证会。被告提交的听证笔录显示，调查人员已依法提出了原告埇表村民小组违法的事实、证据和行政处罚建议，埇表村民小组进行了陈述和申辩。在充分听取双方当事人的意见、调查清楚后，振文镇人民政府于2018年2月25日作出吴振府行决[2018]001号《振文镇人民政府行政处罚决定书》。因此，振文镇人民政府作出涉案的行政处罚决定书符合《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序。因此，吴川市振文镇人民政府于2018年2月25日向埇表村民小组作出的吴振府行决[2018]001号《振文镇人民政府行政处罚决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，对于原告的诉讼请求，应当予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告吴川市振文镇山圩村民委员会埇表村民小组的诉讼请求。上诉人埇表村民小组不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人作出的拆除涉案围墙的处罚决定违法，原判决认定该处罚决定合法错误。（一）被上诉人作出的拆除涉案围墙的行政处罚，违反“限期改正”前置规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，该条明确规定对擅自建设行为进行处罚，应当循序渐进，由轻而重。即先“责令停止建设、限期改正”；然后“逾期不改正的，可以拆除”。但被上诉人未对上诉人先行作出“责令停止建设、限期改正”的行政处罚，而直接作出拆除处罚，显然违反上述法条和《中华人民共和国行政处罚法》第五条关于“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”之规定。（二）被上诉人提交的证据均不在听证程序中提交和质证，而是在诉讼中提交，显然程序违法，并涉嫌弄虚作假，原判决采信被上诉人在诉讼中提交的证据定案，违反法律。被上诉人在本案诉讼中向一审法院提交的45组证据均未在听证程序中提交，亦未经过质证。违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第（六）项关于“举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证”以及2018年1月23日省政府令第251号修正实施的《广东省行政处罚听证程序实施办法》第十九条关于“证据应当在听证会上出示、宣读和辨认，并经质证，凡未经质证的证据不能作为定案的证据”、第二十五条关于“案件调查人员应当向听证会出示物证，宣读书证，让当事人辨认、质证；对未到会的证人证言、鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当宣读”的规定，被上诉人以这些证据作为定案依据，显属违法。原判决确认该拆除处罚决定合法，是错误的。（三）被上诉人作出行政处罚决定的审核人员不具有国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。被上诉人作出的案涉行政处罚决定书未经集体讨论决定，从事案涉行政处罚决定审核的人员，未通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格；违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二、三款关于“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格”的规定，由此作出的案涉行政处罚决定违法无效，原判错误，应予纠正。二、上诉人所建围墙依法并非必须拆除，原判决认定上诉人所建围应当拆除，并驳回上诉人的诉讼请求，不符合法律规定。（一）涉案围墙因无现成的规划图参照而应当以上诉人集体决定为据。因为被上诉人怠于履行法定职贵，未对上诉人所在村庄进行规划编制，造成上诉人建设围墙无法申报规划许可证和报建。故己建成的围墙符合《中华人民共和国城乡规划法》第十八条“从农村实际出发，尊重村民意愿”、第十六条“经村民会议或者村民代表会议讨论同意”以及《广东省城乡规划条例》第十六条第二款关于：“符合农村实际情况，满足村民生产生活需求”之规定。被上诉人对涉案围墙作出拆除处罚决定，不符合民意和法律。原判决认为被上诉人的行政行为合法，显失公平正义。（二）虽然没有办理报建手续、取得乡村建设规划许可证，但这是由被上诉人的过错造成的。上诉人在一审中提供的《吴川市申报省村级公益事业建设一事一议财政奖补项目材料汇编》可以证明，建造涉案围墙的申报材料中有村委会和被上诉人盖章确认，即建设涉案围墙获得了村委会和镇政府同意。上诉人曾多次向镇政府申请报建和申办乡村建设规划许可证，但本镇集体建设围墙无报建先例，镇政府实际上不办理此类业务。故上诉人无法申报乡村建设围墙规划许可证而先行建设，是因被上诉人的过错造成的，其不该作出拆除上诉的围墙的处罚决定。（三）涉案围墙已建成且属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的司法释义为：“根据本条规定，在乡、村庄规划区内未依照本法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府行使行政处罚权，根据实际情况依法责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”上诉人所建的围墙，具有公益性质，有利于本村集体生命财产安全，由全体村民会议决定建设，具有现实必要性，不属于违法建筑，不属于必须拆除的情形，而属于可以补办手续改正的范围。被上诉人应当先作出停止建设、限期改正处罚。被上诉人直接作出拆除处罚，既违背村民意愿，又造成村集体巨大的财产损失，显然错误。原判决认定被上诉人作出的案涉拆除处罚决定合法，系生硬适用法律。三、一审法院追加吴川市振文镇沙洲村委会沙洲村民小组作为第三人不当。根据2015年统计资料，吴川市振文镇沙洲村委会沙洲村民小组共有480多户2800多人；对上诉人建围墙提出损害祖坟的是沙洲村个别村民，而不是全部沙洲村村民祖坟。一审法院将吴川市振文镇沙洲村委会沙洲村民小组列为第三人错误，原判决认定“多为吴川市振文镇沙洲村委会沙洲村民小组的祖坟”也属错误。四、原判决确认被上诉人提交的45组证据三性合法有效均错误。被上诉人所有参与执法的人员均无执法许可证。其中处罚立案前无任何检查、调查记录，亦无领导审批意见；案件受理登记表为应诉而伪造。且行政执行法现场检查（勘验）笔录无上诉人一方代表参加，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定”的规定。综上所述，原判决认定事实不清，采信非法证据定案，判决错误。据此上诉请求：撤销原判，撤销被上诉人作出的吴振府行决[2018]001号《振文镇人民政府行政处罚决定书》。被上诉人吴川市振文镇人民政府辩称：1、围墙建设的必要性与合法性不能混为一谈，不能因为存在必要性，即认定其属合法。2、涉案处罚作出前，我府根据上诉人的申请，举行了听证会，听取了各方当事人的意见，程序合法。3、上诉人所建围墙未经规划审批，我府作出的吴振府行决[2018]001号《行政处罚决定书》认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确。4、涉案围墙已经拆除，不具有可撤销内容，即使我府作出的吴振府行决[2018]001号《振文镇人民政府行政处罚决定书》违法，也不能判决撤销。原审第三人沙洲村民小组述称：上诉人所建的围墙损坏了我方村民的多个祖坟，被上诉人作出的吴振府行决[2018]001号《振文镇人民政府行政处罚决定书》正确，原判正确，应予维持。二审庭审中，上诉人埇表村民小组向本院提交一份《调查取证申请书》，申请本院到被上诉人处调查自2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》实施以来，被上诉人是否有村集体建围墙规划、报建的先例。经审查，被上诉人申请调取的材料与本案不具有关联性，本院不予准许。案经本院二审审理查明，原审查明的埇表村民小组北面坟墓中“多为第三人沙洲村民小组的祖坟”的事实缺乏证据支持，本院予以纠正。原审查明的其他部分事实清楚，证据充分，本院予以确认。另查明，2018年2月14日，在被上诉人振文镇人民政府组织埇表村民小组、沙洲村民小组举行的听证会上，被上诉人未提出拟作出处罚决定的定案证据以及听取双方的申辩及质证意见。本院认为：本案系规划行政处罚纠纷。本案的争议焦点有两个：一是上诉人是否曾向被上诉人提交办理乡村建设规划许可证的申请？二是被上诉人在作出涉案处罚前组织的听证会是否合法？关于上诉人是否曾向被上诉人提交办理乡村建设规划许可证的申请的问题。上诉人上诉称，其村曾多次向被上诉人申请报建和申办乡村建设规划许可证，系因本镇集体建设围墙无报建先例，被上诉人实际上不办理此类业务，从而导致其村在无法申报乡村建设围墙规划许可证的情况下即先行建设涉案围墙，该过错系被上诉人造成的。经查，上诉人并未能提供证据证实在建设涉案围墙前，其村曾向被上诉人提交过办理乡村建设规划许可的申请，无法证实涉案围墙违法的建设系被上诉人不作为原因所致，该上诉意见理据不足，本院不予支持。关于被上诉人在作出涉案处罚前组织的听证会是否合法的问题。经查，根据被上诉人提交的2018年2月14日听证会笔录内容显示，在听证会上，被上诉人工作人员并没有提出拟作出涉案行政处罚的相关证据，让双方当事人进行辨认、质证；显然违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第（六）项关于“举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证”的规定，被上诉人以这些证据作为定案依据而作出的吴振府行决[2018]001号《振文镇人民政府行政处罚决定书》，显属违法。鉴于涉案围墙在上诉人提起本案诉讼前已经被实际拆除，被诉的行政处罚行为不再具有可撤销内容，依法应确认违法。综上所述，上诉人的上诉请求部分有理，本院予以支持；原判错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：一、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891行初146号行政判决；二、确认被上诉人吴川市振文镇人民政府于2018年2月25日作出吴振府行决[2018]001号《振文镇人民政府行政处罚决定书》的行政行为违法。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人吴川市振文镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  麦江梅审判员  吴有文审判员  陈晓明二〇一九年八月五日书记员  黄文琪附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。