广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终4164号 上诉人（原审被告）：吴士灯，男，汉族，1973年10月13日出生，户籍所在地浙江省平阳县。 委托诉讼代理人：方志勇，广西桂玺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林小莲，广西桂玺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈菊，女，汉族，1966年4月18日出生，住广西陆川县。 委托诉讼代理人：梁添明，广西瀛聪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江家浩，广西瀛聪律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广西郑氏文化投资管理有限公司，住所地：南宁市高新区高新四路9号和泰科技园综合楼608房。 法定代表人：苏玉荣，董事长。 被上诉人（原审被告）：南宁华南城有限公司，住所地：南宁市壮锦大道19号江南区政府服务中心B楼611、613、615室。 法定代表人：梁丽仪，执行董事。 委托诉讼代理人：方志勇，广西桂玺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁弘茜，广西桂玺律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：刘红廷，女，汉族，1971年1月6日出生，住广西北流市。 委托诉讼代理人：黄春，广西广盟律师事务律师。 上诉人吴士灯因与被上诉人陈菊、广西郑氏文化投资管理有限公司（以下简称“郑氏公司”）、南宁市华南城有限公司（以下简称“华南城公司”）、刘红廷商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2013）江民一初字第2081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴士灯的委托诉讼代理人方志勇、被上诉人陈菊的委托诉讼代理人梁添明、江家浩，郑氏公司法定代表人苏玉荣、刘红廷委托诉讼代理人黄春、华南城公司委托诉讼代理人方志勇、梁弘茜到庭参加诉讼，现已审理终结。 上诉人吴士灯上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人陈菊对上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、被上诉人提供的证据不足以证实上诉人与刘红廷存在任何法律关系，上诉人不应承担连带返还责任；二、上诉人与胡他绍、高永贤是合作关系，一审遗漏追加胡他绍、高永贤作为被告，属于遗漏当事人，本案依法应发回重审；三、本案已超过两年诉讼时效。 被上诉人陈菊辩称：上诉人与刘红廷构成代理合同关系，上诉人应和刘红廷共同承担责任。上诉人与胡他绍、高永贤的未生效，亦未实际履行，本案未遗漏当事人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 被上诉人刘红廷辩称：刘红廷是上诉人聘请的财务人员，是根据上诉人的指令收取款项用于支付业务员佣金，对于刘红廷的行为，上诉人应当承担责任。 被上诉人华南城公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 被上诉人郑氏公司称不了解本案事实。 陈菊向一审法院起诉请求：一、华南城公司、郑氏公司、吴士灯、刘红廷连带返还购铺款35287元及利息（利息计算：以35287元为基数，从2011年10月13日至华南城公司、郑氏公司、吴士灯、刘红廷实际清退完铺面款之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计）；二、本案诉讼费由华南城公司、郑氏公司、吴士灯、刘红廷共同负担。 一审法院经审理查明：2011年7月6日，华南城公司与郑氏公司签订《房地产包销合同》，约定郑氏公司（乙方）以包销的方式承购华南城公司（甲方）投资开发建设的南宁华南城三号广场A区相关事宜。其中合同第2.1条约定：乙方以包销的方式承购本物业。乙方客户购买本物业所支付的金额与本合同第四条约定乙方支付甲方包销价款之间产生的价格差额扣除相关税、费后的部分为乙方收益。乙方保证在本物业开盘后6个月内须全部销售完毕，否则，由乙方按本合同约定的包销价格自行购买全部未售出物业。合同第6.2.8条约定：涉及包销物业的所有交易款项（包括但不限于诚意金、定金、首付款、分期支付款、银行按揭贷款等）均由甲方负责收取，乙方不得向购房客户收取任何费用。合同第6.2.10条约定：乙方必须实际履行本合同，除非事先获得甲方书面同意，乙方不得将本合同项下的权利义务全部或部分转让给第三方。《房地产包销合同》还约定其他事项。2011年9月，郑氏公司与案外人高永贤、胡他绍、吴士灯签订《合作协议书》，约定郑氏公司与案外人高永贤、胡他绍、吴士灯就南宁华南城3号馆A区商铺的租售及招商进行合作。2011年10月25日，郑氏公司与吴士灯签订《承包销售华南城三号馆四层商务服务合同》，约定郑氏公司就其包销的南宁华南城3号馆A区包干给吴士灯全部销售，由吴士灯办理客户对接指定铺位洽谈，超过合同金额的部分作为吴士灯的服务费用。郑氏公司又分别与舒素霞签订《委托销售华南馆三号馆3层商务服务合同》、与叶蕴珊签订《承包销售华南城三号馆四层商务服务合同》等。上述郑氏公司签订的《合作协议书》、《承包销售华南城三号馆商务服务合同》等均未经华南城公司书面同意。尔后，吴士灯除自行销售华南城三号馆部分铺面外，还将华南城三号馆部分铺面交由玉海公司、刘红廷等销售。刘红廷等在销售铺面过程中，以少纳税为由，向具有购买铺面意愿的人员收取铺面价格20%的首期款。2011年10月26日，陈菊向刘红廷账户支付62287元。2012年3月31日，华南城公司与陈菊签订《存量房买卖合同》及相关协议，签订该两份协议后，陈菊补交了其所购房屋的剩余房款，郑氏公司退还27000元作为陈菊的购铺款。刘红廷未将其收取的余下款项35287元交给华南城公司、郑氏公司作为房款，也不退还陈菊。2013年10月12日，陈菊起诉，形成本案诉讼。因吴士灯等人私下收取客户款项，引发客户到政府等有关单位上访，华南城公司向公安机关报案，吴士灯被公安机关以涉嫌职务侵占罪立案侦查。吴士灯在接受公安机关讯问时称“我主要找了刘红廷和玉海置业公司为我销售”、“首先客户要向华南城交3万元的意向金，然后向郑氏公司那里交3万元的开业保证金，我又要求客户在我这时先交20%的预付款”、“我对客户说，先收20%的预付款，我可以给他们优惠4%，其实只收16%的钱，另外双方都可以少交点增值税，他们也可以少交点购置税，到正式签合同时就只以80%的总价签订”、“我先收取的这20%的预付款是为了提前套点现金出来还钱和发提成，否则我就无法周转了”。郑氏公司法定代表人郑二坚在2012年5月29日接受公安机关询问时称“她（舒素霞）也是效仿吴士灯一样，私下收取20%的购铺款，让客户将这部分钱汇入其私人账户，然后并未将这部分钱转入我公司公共账户，而是自己支配这部分钱”。郑氏公司与吴士灯、胡他绍、高永贤因签订的《合作协议书》产生纠纷，南宁市中级人民法院就该纠纷作出（2012）南市民三初字第122号的一审判决，2016年2月26日广西壮族自治区高级人民法院作出终审判决，判决认定“包括郑氏公司股东在内的多人均参与到华南城3号馆1至4层商铺的销售当中，且郑氏公司与除了胡他绍、高永贤、吴士灯三人之外的其他人均签订了销售华南城三号馆的合同，其他个人和公司不仅实际销售了华南城3号馆的商铺，还私收了客户的款项”、“郑氏公司与胡他绍、高永贤、吴士灯签订的《合作协议书》未生效亦未实际履行”。 一审法院认为，关于刘红廷收取陈菊款项行为的性质及款项是否应返还的问题。根据本案的事实，刘红廷销售华南城公司开发的铺面并收取陈菊交纳的款项是基于吴士灯让其销售，吴士灯基于其与郑氏公司签订的《承包销售华南城三号馆四层商务服务合同》而销售华南城公司开发的铺面，郑氏公司与华南城公司签订《房地产包销合同》而取得华南城三号馆的销售权。但郑氏公司与华南城公司在《房地产包销合同》中约定郑氏公司应实际履行合同，未经华南城公司书面同意，郑氏公司不得将合同项下的权利义务全部或部分转让给第三方。现郑氏公司未经华南城公司的书面同意，即与吴士灯签订《承包销售华南城三号馆四层商务服务合同》，将销售华南城部分铺面权利转让给吴士灯，签订《承包销售华南城三号馆四层商务服务合同》后，也没有证据证明华南城公司对《承包销售华南城三号馆四层商务服务合同》进行确认，故吴士灯无权据《承包销售华南城三号馆四层商务服务合同》销售华南城三号馆的铺面，吴士灯无权销售华南城三号馆的铺面，其让刘红廷销售华南城商铺的行为以及刘红廷销售华南城商铺并收取陈菊款项的行为应归于无效。刘红廷销售华南城三号馆商铺并收取陈菊款项的行为无效，根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定，刘红廷应将收取的款项返还陈菊，刘红廷收取陈菊62287元，尚有35287元未退回陈菊，故陈菊主张刘红廷返还购房款35287元，合法有据，予以支持。因刘红廷销售华南城三号馆铺面并收取部分款项的行为无效，又未将收取的款项退回陈菊，刘红廷存在过错，陈菊提出刘红廷支付该部分款项利息的主张，合法有据，亦予以支持，则刘红廷支付该部分款项利息为：以35287元为基数，自2011年10月26日起按银行同期贷款利率计算。刘红廷提出其为吴士灯聘请的广西南都房地产开发有限公司的财务人员，其接受吴士灯的指示收取客户款项并发放提成，属职务行为，后果应由吴士灯承担的主张。但从本案的证据看，吴士灯是以个人名义与郑氏公司签订《承包销售华南城三号馆四层商务服务合同》并以个人名义收取客户款项的，刘红廷也是以个人名义收取客户款项，且吴士灯在接受公安机关讯问时称“我主要找了刘红廷和玉海置业公司为我销售”，故在销售华南城铺面及收取客户款项的行为上，刘红廷与吴士灯不存在雇佣关系，刘红廷的主张无事实依据，不予采信。关于吴士灯是否应对刘红廷返还款项承担连带责任问题。本案中，吴士灯找刘红廷为其销售华南城铺面，双方成立销售代理合同关系，吴士灯是被代理人，刘红廷是代理人。刘红廷在销售华南城铺面中，以少交税为由促使陈菊向其支付款项，刘红廷收取陈菊款项行为应属违法。吴士灯自行销售华南城铺面时亦以少交税为由向购房者收取款项，表明吴士灯认可刘红廷收取陈菊款项行为。故根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，陈菊要求吴士灯对刘红廷返还款项承担连带责任的诉讼请求，合法有据，予以支持。关于郑氏公司应否对刘红廷返还款项承担连带责任问题。郑氏公司在与华南城公司签订《房地产包销合同》，取得华南城三号馆铺面包销权后，本应按合同的约定实际履行，但其未经华南城公司的同意，将华南城三号馆铺面承包或委托吴士灯等人销售，郑氏公司与吴士灯等人形成销售代理合同关系，郑氏公司为被代理人，吴士灯等人为代理人，吴士灯等人在销售过程中私下收取客户的款项，郑氏公司不仅未作反对，其股东也私下收取客户款项。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定,郑氏公司也应对刘红廷返还款项承担连带责任。关于华南城公司是否应对刘红廷返还款项承担连带责任问题。郑氏公司与华南城公司签订的《房地产包销合同》中约定“涉及包销物业的所有交易款项均由华南城公司负责收取，郑氏公司不得向购房客户收取任何费用，郑氏公司不得将合同项下的权利义务全部或部分转让给第三方”，华南城公司作为华南城三号馆的开发商，将华南城三号馆交与郑氏公司包销后，在铺面销售过程中，郑氏公司违反合同的约定将华南城三号馆铺面承包或委托吴士灯等人销售，吴士灯等人私下收取客户款项，引发客户到政府等有关单位上访，华南城公司向公安机关报案，由此证明华南城公司对郑氏公司分包、转包销售商铺行为是不知情的，郑氏公司应为分包、转包销售商铺行为产生的后果自行承担责任。并且在《房地产包销合同》中，郑氏公司是包销人，包销人不仅享有销售差价利益，同时也承担销售风险，华南城三号馆铺面销售的风险应由郑氏公司承担。故陈菊要求华南城公司对刘红廷返还款项承担连带责任的诉讼请求缺乏依据，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款，第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决：一、刘红廷向陈菊返还款项35287元及支付利息（利息计算：以35287元为基数，自2011年10月21日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，直至上述债务清偿之日止）；二、吴士灯对上述第一项判决承担连带责任；三、郑氏公司对上述第一项判决承担连带责任；四、驳回陈菊的其他诉讼请求。案件受理费755元，由刘红廷、吴士灯、郑氏公司共同负担。 本案二审的争议焦点是：一、本案应否追加胡他绍、高永贤作为共同被告；二、本案是否超过诉讼时效；三、上诉人吴士灯应否对刘红廷返还款项承担连带责任。 本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。一审查明的事实客观、真实，本院予以确认。本院二审期间另查明：2011年10月26日，陈菊与郑氏公司签订《订铺协议书》约定，陈菊购买郑氏公司代理销售的南宁华南城3号馆第四层4E-035号商铺。 本院认为，关于本案应否追加胡他绍、高永贤作为共同被告。广西壮族自治区高级人民法院于2016年2月26日作出的（2015）桂民四终字第5号生效民事判决，认定郑氏公司与胡他绍、高永贤、吴士灯签订的《合作协议书》未生效亦未实际履行。故胡他绍、高永贤未实际取得承包销售南宁华南城三号广场A区商铺的权利。上诉人吴士灯基于《合作协议书》主张胡他绍、高永贤与本案具有利害关系，申请追加二人作为本案共同被告，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于本案是否超过诉讼时效，本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，2011年10月26日，陈菊向刘红廷账户转款，事后与华南城公司签订相关协议时才发现刘红廷并未将款交至华南城公司作为购房款，华南城亦不认可购房者已支付此部分房款，购房者方知晓其权利受侵，此时，诉讼时效才开始起算。2013年10月12日，陈菊起诉形成本案诉讼，未超过两年诉讼时效，且吴士灯及其他原审被告在一审期间未提出诉讼时效抗辩。故上诉人吴士灯二审期间提出的诉讼时效抗辩，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人吴士灯应否对刘红廷返还款项承担连带责任。本院认为，吴士灯与郑氏公司签订的《承包销售华南城三号馆四层商务服务合同》以及吴士灯、刘红廷的供述均证实郑氏将华南城三号馆第四层交给吴士灯承包销售，吴士灯又叫刘红廷帮助销售，并根据刘红廷销售的面积给付刘红廷提成。郑氏公司与吴士灯以及刘红廷等的层层分销行为均未得到华南城的认可，违反了华南城与郑氏公司签订的《房地产包销合同》中关于郑氏公司不得将合同的权利义务全部或部分转让给第三人的约定，且该合同仅约定由华南城公司与客户签订房屋买卖合同、收取客户交纳的购房款，郑氏公司不得向购房客户收取任何费用，刘红廷作为郑氏的分销人员，在销售华南城第四层铺面中，以少交税为由促使购房者陈菊向其支付购房款项，已违反了该合同约定，应属无效，吴士灯授权刘红廷在销售四层铺面时收取购房者款项，并用于作为双方的提成分配，应共同承担返还和赔偿损失的责任。一审判决吴士灯承担连带责任并无不当，吴士灯认为与刘红廷没有关系，不应承担连带责任的上诉主张本院不予支持。综上所述，上诉人吴士灯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费755元，由上诉人吴士灯负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 莲 审 判 员  覃尹柔 审 判 员  韦 欣 二〇一九年八月二十一日 法官助理  薛章亮 书 记 员  张宁佳