四川省都江堰市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0181民初1508号 原告：四川省锦弘集团有限责任公司。住所地：四川省成都市青羊区成飞大道1号青羊工业园区A10幢。 法定代表人：向诚明，公司党委书记、执行董事。 委托诉讼代理人：**，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋梦颖，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 被告：四川省第一建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市马鞍西路1号。 法定代表人：谌**。 委托诉讼代理人：马捷，男，公司员工。 原告四川省锦弘集团有限责任公司（以下简称锦弘集团）与被告四川省第一建筑工程有限公司（以下简称省一建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。锦弘集团的委托诉讼代理人**，省一建司的委托诉讼代理人马捷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告锦弘集团向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还超付工程款人民币361167.70元，含按约应下浮未下浮的工程款354040.50元和多计税金7127.20元。2、判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年8月，原、被告双方（简称“双方”）签署了《施工合同》，由被告承包原告发包的“国堰宾馆加固修复工程一、二标段”（简称“该工程”），地点位于都江堰市国堰宾馆。《施工合同》第17.3、17.4条约定工程款分四个阶段进行支付，第一阶段：按月支付已完工程量的70%；第二阶段：原告聘请第三方审计部门出具审计结果后，支付至工程总价的85%；第三阶段：以政府部门审计结果为最终结算金额，按此金额支付至工程总价的95%；第四阶段：以政府部门审计结果为最终结算金额，计取工程总价5%为质保金，质保期届满后支付质保金。第三、四阶段均明确以政府部门审计结果为最终结算金额并计算对应工程款。后因灾后重建工作量大且内容复杂，政府部门审计工作进展缓慢。经被告多次索要，原告同意暂根据第三方审计部门确定的工程总价金额向被告支付第三、四阶段工程款，待政府部门审计结果出具后再行核算。2016年12月，四川省审计厅完成了该工程的审计工作，认定第三方审计部门确定的工程总价多计361167.70元，其中含按约应下浮未下浮的工程款354040.50元和多计税金7127.20元。根据《施工合同》约定和相关法律法规规定，被告应当返还上述多付款项。 被告省一建司辩称，省一建司与锦弘集团已经根据实际情况对合同进行变更。《施工合同》17.3.3约定：工程款经政府审计部门的审计结果为结算金额。但实际情况是，在工程竣工验收合格后，该项目处于“三不管”地带，没有政府部门参与审计。原被告双方根据实际情况，及时指定第三方四川华慧公司审定结算金额的行为，是对人民和政府的负责，双方自愿在结算书中盖章的行为，也是对合同条款的实际变更，合同双方当事人应当按照变更后的约定履行。因此，四川华慧公司作出的审定金额，是双方意愿的表示。华慧公司作出的审定金额是公正、客观的，同时覆盖了清单内的下浮及清单外的增加部分而得出的最终结算金额。正是由于合同当事人对合同的实质变更，因此原合同与实际相矛盾的约定已经不能限制合同各个主体，锦弘集团提出的审计审减不成立。二、由于锦弘集团的不作为，导致审计缓慢，应按双方共同确认的结算价为准。根据四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的通知：政府投资的建设工程施工合同结算纠纷，合同约定了审计时间内非承包人原因未作出审计结论或者未约定审计时间，经承包人催告，发包人未在合理期限内送交政府审计部门进行审计的，承包人主张按照双方签字盖章确认的送审结算价进行结算，可予支持！据此规定，本案答辩人在2010年竣工后多次催促无果，双方迫于实际情况，签字盖章双方认可的决算价格。因此，应当按照双方确认的结算金额进行支付。三、锦弘集团所提及的审计属于事后审计，审计时间过长，不应得到法院支持。本案中涉诉项目2010年就竣工，省一建司多次着急的催促锦弘集团支付工程款，办理结算手续，但正是由于审计部门迟迟未进行审计，锦弘集团也未能与审计部门配合到位，双方才共同指定了第三方华慧公司出具了结算报告。现在都是2019年，审计时长超过五年，如果一定要按照审计结果，无疑是对民法正义的挑战。四、锦弘集团提出的诉请违反诚实信用原则，所涉及的审计是无效审计，不应得到支持。审计是一种行政监督行为，是对政府投资主体的监督，但本案中原被告双方是平等的民事主体，平等履行合同中的各项权利义务。由于锦弘集团的不作为，审计迟迟不能顺利进行，导致省一建司长期得不到工程款，这是严重不合理不合法的，是违背诚实信用原则的，这种审计是给自己的付款义务设置条件，换言之，自己的不作为居然能成为自己不付款的理由！这是违反民法的无效行为，不应得到法院支持。五、该诉讼的诉讼时效已过，诉讼请求不应得到支持。该工程2010年完工至今已有九年之久，工程质保期期满许久，根据民事诉讼法的相关规定，涉及该工程结算问题的诉讼时效已过。综上，请法院在了解本案实际情况及省一建司的答辩内容后，依法维护省一建司的合法权益，维护法律的公平正义。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年8月28日，锦弘集团作为发包人与作为承包人的省一建司签订《国堰宾馆加固修复工程（一标段）施工合同》，合同“第三部分合同专用条款”第17.3.3双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程款（进度款）支付为按月支付，承包人必须按发包人的要求接受支付过程审核和竣工结算审核：施工方按月提供已完工程的相关资料报表，经监理工程师确认后，送交业主审核。业主根据已完工程价值的70%支付给施工方工程款。工程竣工验收合格后总支付工程款为该工程造价的70%。余款办理决算并经审计结算后，按业主聘请审计部门（第三方）审计结果拨付至审计后工程总价的85%；然后经过政府审计部门的审计结果为结算金额，工程款拨付至审计后工程总价的95%；余5%为质量保证金，在保修期满后，一次性付清（无息）。 编制日期为2016年11月29日的两份锦弘集团兰蓉记同志经济责任审计《审计取证单》分别载明：1、被审计（调查）单位：锦弘集团，审计（调查）事项：国堰宾馆加固修复工程（一标段）结算未按合同约定下浮情况，审计（调查）事项摘要：根据锦弘集团提供的资料反映：国堰宾馆加固修复工程（一标段）（即主楼加固部分，以下简称“主楼加固标段”）由四川华慧工程造价咨询有限公司审定结算价为8985222元，未按照合同约定下浮标内无相同和相似的分部分项项目。具体情况如下：双方签订的《施工合同》约定：实物工程量风险包干系数为5%，承包人在投标报价中应自行考虑此风险，不管投标文件是否单独计价，是否明确说明，视为投标人的投标报价中已包含。组价后的价格应按照中标人在投标报价的时候同比例下浮。经审查，主楼加固标段按上述约定应下浮未下浮导致多计工程价款354040.05元。锦弘集团于该《审计取证单》“证据提供单位意见”栏签署意见“情况属实，说明附后。”并加盖公章。2、被审计（调查）单位：锦弘集团，审计（调查）事项：国堰宾馆加固修复工程竣工结算价款税金计取情况。根据锦弘集团提供的资料反映：国堰宾馆加固修复工程（一标段）（以下简称“主楼加固标段”）、国堰宾馆加固修复工程（二标段）（以下简称“综合楼”），由四川华慧工程造价咨询有限公司审定竣工结算价款分别为8985222元、1904854.85元，未按规定计取税金。具体情况如下：根据《关于调整四川省建设工程计价定额中税金计取标准的通知》（川建造［2011］123号），国堰宾馆加固修复工程所在地都江堰市，应按照“工程在县城、镇”标准计取税金3.41%。经审查，主楼加固标段、综合楼加固标段未按上述规定计取税金，导致多计工程价款7127.2元（详见《国堰宾馆加固修复工程税金计取错误多计工程价款情况表》）。锦弘集团于该《审计取证单》“证据提供单位意见”栏签署意见“情况属实，经了解属于造价咨询单位工作失误。”并加盖公章。 2017年8月7日，锦弘集团致省一建司《工作联系函》载明，“省一建司：由贵公司施工的国堰宾馆加固修复工程（一标段），我单位同贵公司在工程结算时在多个工程量价上发生严重分歧后，经由第三方审计四川华慧工程造价咨询有限公司审定的结算金额为8985222元，我单位按照该金额向贵公司付清了款项。近期，我单位接受了四川省审计厅对我单位的审计，四川省审计厅认定我单位在该工程结算中，存在以下多计多付工程款项问题：1．合同约定应下浮未下浮(详见合同专用条款15.4款约定)导致多计工程价款:354040.05元。2.未按规定多计税金(工程应计税金比例3.41%，实计税金比例3.48%):5838.64元。以上两项共计金额359878.69元，根据我单位与贵公司签订的施工合同专用条款17.3.1款约定“……经过政府审计部门的审计结果为最终结算金额……”，现我单位郑重要求贵公司根据审计厅意见，在收到本函后30日内将我单位多计多付工程款359,878.69元退还我单位。” 四川省审计厅《经济责任审计报告》（川审行责报【2017】95号)载明，审计项目：锦弘集团党委副书记、副董事长、总裁兰蓉记同志经济责任审计。与国堰宾馆工程有关的内容主要有：“(三)审计实施的基本情况：本次审计的时间范围是兰蓉记同志2010年9月至今任职期间，重点审计2013年至2015年。审计范围包括贯彻重大决策部署和职责履行、执行财经纪律、重大经济决策、财务收支、内部监督管理及廉洁从业等，以及国堰宾馆加固修复工程的资金管理使用。重点延伸审计了四川宾馆、都江堰国堰宾馆(以下简称“国堰宾馆”)等4个下属单位，并对重要事项进行了必要的延伸和追溯。审计调阅了与兰蓉记同志履行经济责任有关的集团党政联席会议、总经理办公会会议记录、纪要等文件资料，听取了领导干部本人及其他部分领导千部和职工的意见，就有关事项对相关人员进行了调查。二、审计结果：（二）遵守国家法律法规、执行财经纪律和机构编制规定情况。本次审计对锦弘集团2013-2015年期间财经政策执行以及财政专项资金使用情况进行了审计。重点审计了国堰宾馆加固修复工程，由于未制定工程项目方面的管理制度，也未建立有效的针对该工程的专项管理制度，实际执行时没有明确的签证、变更管理流程，缺乏具备资质的专业技术管理人员，该工程存在以下问题：1.国堰宾馆加固修复工程增加工程价款未按规定报经相关部门评审和公示，涉及工程价款1690.95万元。经查，国堰宾馆加固修复工程合同全额合计3211.27万元，经四川华慧工程造价咨询公司审定的竣工结算价款为4908.20万元，增加工程款1690.95万元，截至审计日，锦弘集团对增加的1690.95万元工程价款未按规定报经相关部门评审，也未按规定进行公示。以上行为不符合《四川省人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》(川府发【2007】14号)的相关规定。2.国堰宾馆加固修复工程结算过程中多付工程价款，涉及金额48.65万元。截至审计日，经锦弘集团对国堰宾馆加固修复工程一标段、二标段、地下车库及茶楼装饰标段和装饰装修工程一标段审核认定的双方办理结算价款为4009.91万元，经审计，因未按合同比例下浮、违背合同补充条款、定额套用错误等，造成前述结算价款中多计工程价款48.65万元，锦弘集团已于2014年1月21日全额支付上述款项。以上行为不符合《建设工程工程量清单计价规范》(2008年版)、《四川省建设工程工程量清单计价定额》(2009年版)的相关规定及加固一标段《建设工程施工合同》，地下车库及茶楼装饰工程《建设工程施工合同》的相关约定。3.对国堰灾后维修加固工程监管不到位，表现在以下几方面：一是在编制加固一标段等4项工程招标文件时，未按规定将强制性条款写入招标文件。二是对施工单位在加固一标段等5项工程中项目经理、技术负责人未压证施工、严重延误工期等违反合同约定的行为，锦弘集团未按合同约定和相关规定，追究施工单位的责任。三是签证等相关工程价款结算资料不完善。涉及66.84万元增加工程价款的现场签证单未在规定时间签结；通过先协商工程总价，再倒编工程结算审计报告的方式办理竣工结算；涉及1334.04万元的地下车库及茶楼装饰工程等5个标段的价款确认会议纪要、材料价格确认表以及中介审计机构出具的其中3个竣工结算审计报告无相关人员签字，无法提供材料询价以及反映工程结算审计过程的原始资料。四是主楼加固标段、主楼装饰标段中，锦弘集团多付省一建司、四川科固建筑工程有限公司脚手架费用66.95万元。五是6个新增单项工程未按法定程序招标，涉及工程价款156.34万元。不符合国家关于总投资3000万以上的项目新增单项工程需按法定程序招标的规定。六是国堰灾后维修安装工程和装饰装修工程一标段，因未将集团决策“四星级宾馆定位”的要求落实到设计中，致使部分项目按原设计装修完成后，又拆除、报废，造成35.65万元损失浪费。上述两个标段分别涉及金额10.64万元、25.01万元。以上行为违反了《四川省人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》(川府发[2007]14号)、《中华人民共和国建筑法》第十五条、《建设工程价款结算暂行办法》(财建〔2004〕369号)第十一条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(2000年国家发展计划委员会第3号令)第七条的规定以及《国堰宾馆加固修复工程(一标段)施工合同》的相关约定。兰蓉记同志……根据《经济责任审计规定》第三十七条的相关规定，对上述1-3项问题应承担领导责任。上述1-3项，责成锦弘集团制定整改措施并切实执行，完善“三重一大”决策制度，今后项目建设中应加强监管和跟踪检查，及时发现问题并切实纠正。对第2项问题，责成锦弘集团据实结算，收回多付工程款；对第2、3项问题，责成锦弘集团追究相关人员的责任，并将结果函告我厅。” 就案涉工程锦弘集团如何全额支付工程款问题，锦弘集团陈述，根据第三方审计报告书直接支付的，审计报告书格式与三羊公司的差不多，具体形式不太清楚。省一建司陈述，据办事人员了解，有个书面协议，就是三羊公司这种结算书，但公司暂时没有查询到这个书面协议。确实存在华慧公司审计报告，但已无法查询核实。 另，兰蓉记原系锦弘集团法定代表人。 上述事实有双方身份信息，《国堰宾馆加固修复工程（一标段）施工合同》，《审计取证单》，《工作联系函》，川审行责报【2017】95号《经济责任审计报告》及双方庭审陈述等证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于锦弘集团依据施工合同、《审计取证单》、川审行责报【2017】95号《经济责任审计报告》主张省一建司返还超付工程款的请求能否成立。 结合庭审查明的事实，1、锦弘集团与省一建司签订的《国堰宾馆加固修复工程（一标段）施工合同》中虽有“……工程竣工验收合格后总支付工程款为该工程造价的70%。余款办理决算并经审计结算后，按业主聘请审计部门（第三方）审计结果拨付至审计后工程总价的85%；然后经过政府审计部门的审计结果为结算金额，工程款拨付至审计后工程总价的95%；余5%为质量保证金，在保修期满后，一次性付清（无息）”之约定，但实际锦弘集团已于2014年1月21日按四川华慧工程造价咨询公司审定的竣工结算价款全额支付省一建司工程款。2、锦弘集团虽主张“此系暂行支付，待政府部门审计结果出具后再行核算”，但未提供证据证明。3、双方于2010年8月签订的施工合同虽约定“经过政府审计部门的审计结果为结算金额”，但案涉工程竣工后直至锦弘集团2014年1月全额支付工程款时，锦弘集团均未提供证据证明就案涉工程已送交政府审计部门审计。4、四川省审计厅川审行责报【2017】95号《经济责任审计报告》系对锦弘集团原法定代表人兰蓉记任职期间依法进行的经济责任审计。综合以上情况，故在锦弘集团已按第三方审计结果全额支付工程价款的情况下，对锦弘集团根据四川省审计厅《经济责任审计报告》及审计过程中形成的《审计取证单》要求省一建司返还超付工程款的主张，本院不予支持。对四川省审计厅川审行责报【2017】95号《经济责任审计报告》导致的审计后果应由被审计人自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 驳回原告四川省锦弘集团有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费6718元，减半收取计3359元，由原告四川省锦弘集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 李 钰 二〇一九年八月二十日 书记员 张博文