文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终735号上诉人（原审被告）：京口区火小门坎老火锅店，住所地江苏省镇江市解放路218号3楼301室。经营者：辜火均，男，汉族，1972年2月7日出生，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：范育金，江苏创策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。法定代表人：苏堡升，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴庭祥、郝伟扬，江苏圣典律师事务所律师。上诉人京口区火小门坎老火锅店（以下简称火小门坎火锅店）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2018）苏11民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。火小门坎火锅店上诉请求：撤销一审判决，依法改判；判决仁众公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定事实有误，火小门坎火锅店使用的标识为“小珑坎”与仁众公司注册商标有明显差异，火小门坎火锅店的店面装饰、餐厅布局、设计均与仁众公司许可的连锁店完全不同，火小门坎火锅店并未侵害仁众公司涉案注册商标专用权。且小龙坎是行政区域的地名，不应被注册为商标。2.即使火小门坎火锅店使构成侵权，一审判决确定的赔偿数额亦过高。仁众公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回火小门坎火锅店上诉请求。1.火小门坎火锅店在经营场所内多个位置、器具上突出使用包含涉案商标“小龍坎”在内的标识，侵害了仁众公司的商标权。2.小龙坎并非县级以上行政区划的地名，注册为商标符合商标法的规定。3.火小门坎火锅店采用连锁经营，具有侵权的主观恶意，经营面积大，一审判决确定的赔偿数额并无不当。仁众公司向一审法院起诉，请求判令火小门坎火锅店：1.停止侵害仁众公司第18096479号“小龍坎”商标权的行为，立即停止使用并销毁带有“小龍坎”商标字样的门店装潢、广告、炊具、餐桌、菜单；2.赔偿仁众公司经济损失50万元；3.承担仁众公司制止侵权行为所支付的合理费用5.12万元；4.承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：仁众公司成立于2013年12月2日，系有限责任公司，注册资本500万元，经营范围为一般经营项目、商务服务业，住所地位于四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。2015年10月19日，仁众公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“”商标，并于2017年6月21日核准注册，注册号为第18096479号，核定使用商品/服务项目为第43类自助餐厅、餐厅、餐馆、备办宴席、饭店、提供野营场地设施、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、烹饪设备出租，注册有效期至2027年6月20日。2015年10月22日，成都小龙坎公司和仁众公司出具《企业关联关系及“小龙坎”商标实际使用说明》，声明仁众公司和成都小龙坎公司为关联公司，“小龙坎”产品所使用的商标全部注册于仁众公司名下，再由仁众公司授权给成都小龙坎公司使用，成都小龙坎公司系“小龙坎”商标的实际使用人。双方另签订了《商标许可使用合同》，约定仁众公司将其注册申请的第18096479号商标许可成都小龙坎公司使用，许可使用期限为2015年10月22日至2025年10月21日，许可方式为普通许可。2018年1月至3月，成都小龙坎公司先后与案外人罗送、石海洋、张庭赫、黄榕华签订《小龙坎加盟合同》，约定成都小龙坎公司将其享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权上述案外人在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；加盟期限为5年，加盟费30-40万元不等，保证金5万元；在合同履行期间，被特许人自加盟店开业之日起须按照100元/桌/月的标准按年向特许人支付特许金；加盟店经营所需的配方底料由成都小龙坎公司进行配送但钱款另算，等等；上述合同约定的加盟店营业场所分别位于广西××、湖北××、内蒙古××、广东××等地。截止2018年5月，仁众公司或成都小龙坎公司签订的加盟合同数量已达670余份，约定的加盟店铺遍布全国多个城市。截止2018年4月，仁众公司在成都地区开设的小龙坎火锅直营门店为12家。通过“美团网”、“大众点评网”分别在成都市范围内搜索“火锅”、“小龙坎”，均检索到“小龙坎老火锅”店10余家，店铺名称与仁众公司上述证明中所载店铺名称基本相符。2018年4月18日、5月19日，根据仁众公司申请，四川省成都市律政公证处的公证人员与仁众公司的委托代理人一起分别前往位于成都市××××号（店铺名为“小龙坎老火锅”）、36号［店铺名为“小龙（龍）坎老火锅”］，以及位于成都市成华区水碾河路24号［店铺名为“小龙（龍）坎老火锅”］的三家直营门店，对店铺的装修、装潢及店内陈设情况进行拍摄。2018年4月19日、5月30日，四川省成都市律政公证处分别出具（2018）川律公证内民字第23927号、34433号、34439号公证书，并将所拍摄照片作为公证书的附件。公证书所附图片显示，上述店铺装潢风格大体一致，均为青砖墙壁、雕花窗，房梁纵横交错，灯笼悬于梁上，雕窗设于席间，正堂有一大型的盘龙浮雕，龙头凸出，浮雕前方摆放两张高靠背椅和一个案几，案几上放置一个圆形瓷盆，上方正对龙头；店内摆放长板凳、方桌、木质筷笼、印有龙形图案的餐盘等。2016年以来，成都小龙坎公司与案外人四川华西都市网络科技有限公司、一想网络科技（成都）股份有限公司、成都一路通旅行社有限公司、成都电视发展有限公司、成都腾进网络技术有限公司等签订广告发布合同，约定通过微信公众号、直播平台、电视美食专栏、微博等多种形式对小龙坎火锅品牌进行推广并支付了相应费用，如在“成都范儿微信公众号”、“成都商报新媒体平台”、“成都经济广播FM105.6”发布有关“小龙坎老火锅”主题广告，拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟）并通过成都电视台美食天府频道播出，在成都电视台“幸福成都2016——CDTV-1跨年直播晚会”中提供“一元抢购”产品的合作，以及通过新浪微博进行“小龙坎老火锅”的品牌速递推广服务等。经过持续的使用和宣传，仁众公司或其涉案“小龙坎”火锅品牌分别获得“2018中国十佳火锅连锁品牌”（中国饭店协会颁发）、“支付宝西南火锅节最受欢迎火锅品牌”、“2016百度信誉资信认证”、“最具品牌价值奖”（四川老火锅协会颁发）等奖项或荣誉，并获得了中国连锁经营协会会员证书。中国饭店协会在其官网发布的《2018中国餐饮业年度报告》载明：“……火锅餐饮20强营业额440亿元，四川海底捞餐饮股份有限公司成为领军企业，呷哺呷哺餐饮管理有限公司、成都小龙坎餐饮管理有限公司进入前三甲……”2018年5月21日，江苏圣典律师事务所受仁众公司委托向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。同年5月23日，江苏圣典律师事务所的代理人吴庭祥与公证处的公证人员一起来到位于江苏省镇江市解放路门头标有“小龍坎”字样的火锅店，对店铺位置、外观等拍照后一同进入店内，吴庭祥选购菜品后消费，公证人员对火锅店内的菜单、标识、标牌、装潢等进行拍照，消费结束后，吴庭祥在收银台支付餐费人民币141元后，取得订餐卡、发票各一张，公证人员拍照后将之交给吴庭祥保管。同年6月1日，江苏省南京市钟山公证处出具（2018）宁钟证经内字第4617号公证书，记载了上述过程，并将所拍摄照片打印件作为公证书的附件。公证书所附订餐卡正面标有“重庆小龙坎”字样，背面标有“重庆小龙坎老火锅——好吃不贵有品味”、“小龙坎老火锅更实惠的火锅连锁”等宣传语及六家门店地址、电话（包括小龙坎老火锅大市口店、中山东路大润发店、丁卯店、大港店、扬中一店、扬中二店）；发票上盖有“京口区火小珑坎火锅店”的发票专用章。此外，火小门坎火锅店还在其网站首页（网址：www.scxlk.net）显著位置标有“重庆小龙坎老火锅”、“火小龙坎火锅”字样，门店展示版块列举了镇江解放路店、镇江大润发店等八家门店信息及图片。上述公证书所附照片显示，火小门坎火锅店在其店铺门头、外墙、店内宣传海报及指示牌、背景墙、楼梯装饰、椅背、菜单、餐巾纸上突出使用了一枚火焰图案加“小龍坎”文字，在茶杯上突出使用了一枚火焰图案加“小龍坎”文字及弧形图案组合标识，在筷笼上突出使用了“小龍坎”文字加弧形图案组合标识，在店外招聘广告、电梯指示牌、订餐卡、餐盘、火锅外缘等处突出使用了“小龍坎”字样，餐桌编号牌上使用了“小龙坎老火锅”字样。经比对，仁众公司认为：1.火小门坎火锅店的上述使用行为构成商标性使用，且被控侵权标识与仁众公司涉案商标构成相同，故火小门坎火锅店侵犯了其注册商标专用权；2.因仁众公司经过图形化设计的“小龍坎”图案在其直营店或加盟店的使用和布置属于特有的装潢，而火小门坎火锅店在店铺外墙、店内背景墙及筷笼上使用的“小龙坎”字样或图案与仁众公司直营店或加盟店的门头、外墙和筷笼上的设计完全相同或仅存在细微区别，构成近似装潢，故火小门坎火锅店上述使用行为同时构成不正当竞争。火小门坎火锅店认为，其使用的是他人享有著作权的作品即“重庆火小珑坎老火锅”字样，其中“火”字以一枚火焰的图案表示，“珑”为“王”字旁，与仁众公司的注册商标“”完全不同，不构成侵权。火小门坎火锅店系个体工商户，注册日期2013年3月26日，经营范围为餐饮服务（单纯火锅、不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品），经营者为辜火均，登记经营场所位于江苏省镇江市解放路218号3楼301室。2017年6月30日，火小门坎火锅店企业名称由“京口区新艺自助火锅店”变更为“京口区火小珑坎火锅店”，2018年7月2日又更名为“京口区火小门坎老火锅店”。仁众公司为本案支付公证费1000元、取证餐饮费141元，并主张过路费及加油费102.5元［票据总额为410元，该费用在本案及本院受理的（2018）苏11民初496号、498号、501号共四个关联案件中分摊］，同时另主张律师费5万元，并提供了委托代理协议。本案一审争议焦点：1.火小门坎火锅店是否实施了侵害仁众公司涉案注册商标专用权的行为，是否对仁众公司构成不正当竞争；2.如果火小门坎火锅店的行为构成侵权，应承担何种民事责任。关于第一个焦点，一审法院认为，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，是注册商标所有人依法对其所有的注册商标享有的独占使用权。仁众公司系涉案第18096479号“”注册商标的权利人，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护，未经其许可，任何人不得在同一种商品（服务）或类似商品（服务）上使用与其注册商标相同或者近似的商标。本案中，火小门坎火锅店主要经营餐饮服务，与涉案注册商标核定使用的餐厅、餐馆等属于相同服务类别；火小门坎火锅店在其经营场所及营业用具等醒目位置突出使用包含“小龙坎”或“小龍坎”的被控侵权标识，已起到区分服务来源的作用，构成商标性使用。其中在店铺门头、外墙、店内宣传海报等处使用的一枚火焰图案加“小龍坎”文字、在茶杯上使用的一枚火焰图案加“小龍坎”文字及弧形图案组合标识，以及在筷笼上使用的“小龍坎”文字加弧形图案组合标识，虽均为图文组合商标，但从呼叫习惯、整体结构及寓意而言，文字的视觉效果更为突出，构成上述商标的显著识别部分，该显著识别部分与仁众公司涉案注册商标相比，读音、含义均相同，仅字体稍有差异，故整体上与仁众公司商标构成近似；在店外招聘广告、电梯指示牌、订餐卡、餐盘、火锅外缘上使用的“小龍坎”字样及餐桌编号牌上使用的“小龙坎”字样与仁众公司涉案注册商标的读音、含义均相同，仅字体略有不同，构成相同商标。因仁众公司涉案商标经过其持续使用和广泛的宣传，在火锅餐饮领域具有一定的知名度，火小门坎火锅店未经许可，擅自在其经营场所突出使用与仁众公司涉案注册商标相同或近似的标识，容易造成相关公众对服务来源产生混淆或误认，侵犯了仁众公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。火小门坎火锅店辩称其使用的标识为“火小珑坎”，与仁众公司涉案注册商标完全不同，故不构成商标侵权的理由不仅与事实不符，也无法律依据，不予采信。关于仁众公司认为火小门坎火锅店在其店铺外墙、店内背景墙及筷笼上使用的“小龙坎”字样或图案与仁众公司直营店或加盟店的门头、外墙和筷笼上的设计构成近似装潢，故火小门坎火锅店同时构成不正当竞争的主张，一审法院认为，火小门坎火锅店店铺外墙、店内背景墙及筷笼上除突出使用了“小龙坎”字样外，并无其他装潢或设计元素与仁众公司直营店或加盟店相应装潢或设计相同或近似，且反不正当竞争法对于特有装潢的保护是对商标法保护注册商标的有效补充，在火小门坎火锅店的上述行为已被判定构成商标侵权的情况下，并无必要对其是否构成不正当竞争进行审查，故对仁众公司上述主张不予支持。关于第二个焦点，火小门坎火锅店涉案行为构成商标侵权，依法应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。因仁众公司未能举证证明其因火小门坎火锅店侵权所遭受的实际损失或火小门坎火锅店因侵权所获得的利益，请求适用法定赔偿，依法准许。综合考虑涉案注册商标的知名度、涉案商标许可使用费的情况、被控侵权行为的性质、持续时间、影响范围、火小门坎火锅店的经营规模及地点、火小门坎火锅店的主观过错、同行业利润率水平、当地经济发展水平及仁众公司为本案支付的合理开支等相关因素，尤其重点考虑以下因素：1.涉案注册商标虽于2015年10月19日申请注册，2017年6月21日核准注册，但仁众公司及其关联公司从商标申请后即持续使用并宣传，使之具有了一定的知名度和影响力；2.从仁众公司提供的《小龙坎加盟合同》看，其涉案品牌火锅店的加盟费为30－40万元，加盟期限为5年，故平均每年费用6－8万元，同时被特许人自加盟店开业之日起还须按照100元/桌/月的标准按年向仁众公司或其关联公司支付特许金；3.注册商标属于公示信息，火小门坎火锅店作为火锅餐饮服务的经营者，对仁众公司的注册商标应当知晓，但其在涉案商标核准注册后不久即将企业名称变更为“京口区火小珑坎火锅店”，并在经营场所突出使用“小龙坎”字样，2018年7月将企业名称变更为“京口区火小门坎老火锅店”后，仍未停止侵权行为，其侵权的主观恶意明显；4.从火小门坎火锅店发放的订餐卡及其网站公布的信息看，火小门坎火锅店采用连锁经营方式，除被控侵权店铺外，还存在多家连锁店，经营规模较大，侵权性质较为恶劣，因仁众公司已对其中几家连锁店另行提起诉讼，故对该情节在赔偿数额中将综合考虑；5.仁众公司在本案中主张律师费5万元，结合本案实际情况酌情支持8000元，与公证费1000元、取证餐饮费141元、过路费及加油费102.5元，共计9243.5元，应认定为仁众公司为制止侵权行为所支付的合理开支。综上，酌定火小门坎火锅店赔偿仁众公司经济损失及合理费用共计80000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条、第五十七条第一、二项、第六十三条第一、三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、京口区火小门坎老火锅店立即停止侵害四川仁众投资管理有限公司第18096479号“”注册商标专用权的行为，拆除或销毁其经营场所带有“小龙坎”或“小龍坎”标识的门店装潢、广告及营业用具等；二、京口区火小门坎老火锅店于判决生效之日起十日内赔偿四川仁众投资管理有限公司经济损失80000元；三、驳回四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9312元，由京口区火小门坎老火锅店负担。本案二审争议焦点：一、火小门坎火锅店行为是否侵害了仁众公司涉案注册商标专用权；二、如火小门坎火锅店构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为：一、火小门坎火锅店行为侵害了仁众公司涉案注册商标专用权仁众公司的“”商标核定使用商品/服务项目为第43类自助餐厅、餐厅、餐馆等，该商标处于有效期内，且经过持续使用和广泛的宣传，在火锅餐饮领域具有一定的知名度。火小门坎火锅店经营餐饮服务，与涉案注册商标核定使用的餐厅、餐馆等属于相同服务类别。火小门坎火锅店在其经营场所的门头、外墙、店内宣传海报等处使用的一枚火焰图案加“小龍坎”文字、在茶杯上使用一枚火焰图案加“小龍坎”文字及弧形图案组合标识，以及在筷笼上使用“小龍坎”文字加弧形图案组合标识，其中上述标识中文字部分构成显著识别部分，与涉案注册商标相比，除字体稍有差异，读音、含义均相同；火小门坎火锅店在店外招聘广告、电梯指示牌、订餐卡、餐盘、火锅外缘上使用的“小龍坎”字样及餐桌编号牌上使用的“小龙坎”字样与涉案注册商标的读音、含义均相同，仅字体略有不同。综上，火小门坎火锅店未经许可擅自在其经营场所突出使用与仁众公司涉案注册商标相同或近似的标识，容易造成相关公众对服务来源产生混淆或误认，侵害了仁众公司涉案注册商标专用权。火小门坎火锅店上诉称其未侵害涉案注册商标专用权的理由与事实和法律相悖，不能成立，本院不予采纳。另外，对于火小门坎火锅店提出的小龙坎系地名，不应注册为商标的上诉理由，本院认为根据《中华人民共和国商标法》第十条规定：县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。小龙坎并非县级以上行政区划的地名，注册为商标并不违反商标法的相关规定。二、一审判决确定的赔偿数额并无不当仁众公司未能举证证明其因火小门坎火锅店侵权所遭受的实际损失或火小门坎火锅店因侵权所获得的利益，请求适用法定赔偿，符合法律规定。一审法院综合考虑涉案注册商标具有一定的知名度，涉案注册商标许可年使用费至少为6－8万元，火小门坎火锅店具有侵权的主观恶意、采用连锁经营模式，经营规模较大，侵权性质较为恶劣，以及同行业利润率水平、当地经济发展水平及仁众公司为维权而支付的合理开支等相关因素，酌情确定火小门坎火锅店赔偿仁众公司经济损失及合理费用共计80000元，并无不当。火小门坎火锅店认为一审判决确定的赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，火小门坎火锅店的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由京口区火小门坎老火锅店负担。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 张长琦审判员 史 蕾二〇一九年八月六日书记员 张一然