济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0191民初963号原告：中铁北京工程局集团有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路87号。法定代表人：于荣富，董事长。委托诉讼代理人：王志，男，中铁北京工程局集团有限公司员工。委托诉讼代理人：吴艳卓，女，中铁北京工程局集团有限公司员工。被告：河南省恒昌防水防腐有限公司济南分公司，住所地济南市天桥区义合北街20号。法定代表人：贾宝永，经理。委托诉讼代理人：王立军，山东沃德律师事务所律师。原告中铁北京工程局集团有限公司（以下简称：中铁北京工程局）与被告河南省恒昌防水防腐有限公司济南分公司（以下简称：河南恒昌防水防腐济南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月21日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中铁北京工程局的委托诉讼代理人王志、吴艳卓，被告河南恒昌防水防腐济南分公司的委托诉讼代理人王立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁北京工程局向本院提出诉讼请求：1.判令河南恒昌防水防腐济南分公司向中铁北京工程局偿还维修费及赔偿金491091.38元；2.判令河南恒昌防水防腐济南分公司继续按《建设工程专业分包合同（防水）》的约定履行维修义务；3.本案诉讼费、保全费等费用由河南恒昌防水防腐济南分公司承担。事实和理由：2011年8月25日，中铁北京工程局项目部（原名称中国中铁航空港建设集团有限公司济南中海华创项目部）与河南恒昌防水防腐济南分公司签订《建设工程专业分包合同（防水）》。合同第九条第5.8款约定：保修期从工程实际交付业主之日起，为期5年。在工程保修期间内出现质量问题中铁北京工程局通知河南恒昌防水防腐济南分公司，河南恒昌防水防腐济南分公司无条件并及时进行无偿维修，若不能及时进行维修，中铁北京工程局另行派人维修，所产生的费用双倍从保修金中扣除，河南恒昌防水防腐济南分公司不得有任何异议。涉案工程于2013年9月竣工验收，保修期内防水出现严重的质量问题，中铁北京工程局多次要求河南恒昌防水防腐济南分公司履行维修义务，但其一直未进行维修，致使中铁北京工程局共计支付了维修费及赔偿金370715.13元。上述维修费用应由河南恒昌防水防腐济南分公司双倍向中铁北京工程局支付即491091.38元，且应按照合同约定继续对涉案工程存在的质量问题履行维修义务。现中铁北京工程局为维护自身合法权益，诉至法院，望判如所请。河南恒昌防水防腐济南分公司辩称，一、中铁北京工程局在保修期内没有通知河南恒昌防水防腐济南分公司。根据《建筑工程专业分包合同》第5.8条约定，保修期内发生质量问题，中铁北京工程局应通知河南恒昌防水防腐济南分公司，在保修期内河南恒昌防水防腐济南分公司从未收到中铁北京工程局的通知，且涉案工程已经竣工验收合格，因此中铁北京工程局起诉的事实与合同约定不符。二、河南恒昌防水防腐济南分公司施工的工程在保修期内没有质量问题。河南恒昌防水防腐济南分公司曾在2015年8月及9月维修过其他施工队伍的质量问题，该维修产生的工程款，中铁北京工程局拒绝支付，河南恒昌防水防腐济南分公司起诉后，于2018年5月24日经济南高新技术产业开发区人民法院调解，并出具（2018）鲁0191民初542号民事调解书，调解书确定中铁北京工程局支付河南恒昌防水防腐济南分公司维修款14867.6元，也能证明河南恒昌防水防腐济南分公司的工程质量没有问题，不存在不维修的事实。三、河南恒昌防水防腐济南分公司自2016年就涉案工程起诉中铁北京工程局，至2019年1月开始申请执行，在长达3年多的诉讼期间从未提出过质量问题需要维修。其之所以提起本诉讼是因为2019年2月济南高新技术产业开发区人民法院执行局强制执行了中铁北京工程局欠河南恒昌防水防腐济南分公司的工程款及维修费，将其拖欠的工程款执行，中铁北京工程局才提起本诉讼。四、河南恒昌防水防腐济南分公司就涉案工程2016年曾向中铁北京工程局提起过诉讼，济南高新技术产业开发区人民法院作出（2016）鲁0191民初2715号民事判决书，判决中铁北京工程局支付河南恒昌防水防腐济南分公司维修款14867.6元,及其余40多万元工程款，以上足以证明中铁北京工程局不履行自己应尽的义务。综上，中铁北京工程局提交的证据为复印件，不能证明就工程质量问题通知过河南恒昌防水防腐济南分公司，也不能证明工程质量问题系河南恒昌防水防腐济南分公司原因导致的，故请求驳回其诉讼请求，因案件执行款的保全错误，应当赔偿河南恒昌防水防腐济南分公司造成的损失。五、本次诉讼所产生的纠纷已经在（2018）鲁0191民初542号民事案件中处理完毕，因此认为中铁北京工程局提起的本次诉讼属于一事不再理，应当驳回中铁北京工程局的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中铁北京工程局提交证据：1.《建筑工程专业分包（防水）》以及工程量汇总表一份，用来证明双方存在建筑工程分包合同，以及合同约定了维修义务以及河南恒昌防水防腐济南分公司的施工范围。经审查，上述证据具有真实性，本院予以认定。2.济南高新技术产业开发区人民法院作出的（2018）鲁0191民初542号民事调解书一份，证明河南恒昌防水防腐济南分公司应在2018年11月31日前履行维修义务，但截止到今日并未履行维修义务。河南恒昌防水防腐济南分公司对证据的真实性无异议，本院予以认定。3.聊天记录4页打印件、邮件3页以及业主的部分函件2份的打印件以及工程支付申请单3页，用来证明中铁北京工程局多次就维修事项与河南恒昌防水防腐济南分公司进行沟通，其未进行维修义务。河南恒昌防水防腐济南分公司对证据的真实性不予认可。经审查，聊天记录无法证实杨柏松的身份情况，且申请单上没有河南恒昌防水防腐济南分公司的公章，杨柏松亦未出庭作证，另外上述证据中铁北京工程局亦无提供证据的原始载体，故本院对上述证据不予认定。4.业主发放的维修函件，河南恒昌防水防腐济南分公司对该证据的真实性不予认可，并主张在涉案工程的保修期内从未收到有关工程质量问题的任何通知或函件。经审查，上述证据具有客观性真实性，但无法证明上述函件已经通知到了河南恒昌防水防腐济南分公司。5.山东中海华创地产有限公司出具的《扣款通知函》以及相应的附件一宗，用来证明因河南恒昌防水防腐济南分公司未履行维修义务，给中铁北京工程局造成的损失。河南恒昌防水防腐济南分公司对真实性有异议，认为扣款通知单以及附件产生于2019年3月份，不能证实上述损失系由于河南恒昌防水防腐济南分公司的原因造成的，且扣款确认书没有中铁北京工程局的盖章，无法证明损失是否已经实际发生。经审查，上述证据具有客观性、真实性，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月25日，总包方中国中铁航空港建设集团有限公司济南中海华创项目部（甲方）与分包方河南恒昌防水防腐济南分公司（乙方）签订《建筑工程专业分包合同（防水）》一份，合同约定：由河南恒昌防水防腐济南分公司承包中海奥龙观邸二期B区I标段主包工程（65#、66#楼防水及地下车库部分防水），其承包施工的范围包括65#、66#楼的基础防水，基础外立面防水、屋面防水、厨房、卫间、服务阳台等部位防水；地下车库防水施工部位以及项目部根据现场实际情况划分确定为准。工程价款暂定800000元，以实际结算金额为准，此价格为完成本合同内容的包干总价，不存在其他任何费用。合同附则第九条5.8约定：保修从工程实际交付业主之日起，为期5年。在工程保修期内出现质量问题甲方通知乙方，乙方须无条件并及时进行无偿维修，乙方如不及时进行维修，甲方另行派人维修，所产生的费用双倍从保修金中扣除，乙方不得有任何异议。上述合同签订后，河南恒昌防水防腐济南分公司完成了涉案工程的防水工作。现中铁北京工程局主张在工程质保期内出现防水问题，因河南恒昌防水防腐济南分公司未能履行维修义务，导致业主方山东中海华创地产有限公司直接扣除中铁北京工程局的保证金，并由此产生的代工费用，主张该费用应由河南恒昌防水防腐济南分公司承担，遂引起本诉讼。另查明，中国中铁航空港建设集团有限公司于2017年3月8日经工商局核准名称变更为中铁北京工程局集团有限公司。河南恒昌防水防腐济南分公司曾于2018年4月17日起诉中铁北京工程局集团有限公司，要求1.判令中铁北京工程局支付河南恒昌防水防腐济南分公司的工程款426380元；2.判令中铁北京工程局支付拖欠河南恒昌防水防腐济南分公司的维修费14867.6元；3.中铁北京工程局支付河南恒昌防水防腐济南分公司违约金暂计347183.91元；4.由中铁北京工程局承担本案诉讼费。该案件经济南高新技术产业开发区人民法院调解，并作出（2018）鲁0191民初542号民事调解书，调解内容如下：一、中铁北京工程局于2018年7月15日前向河南恒昌防水防腐济南分公司一次性支付工程款302811元（不含保修金）；二、中铁北京工程局于2018年7月15日前向河南恒昌防水防腐济南分公司一次性支付维修费14867.6元；三、河南恒昌防水防腐济南分公司按照双方于2011年8月25日签订的《建筑工程专业分包合同（防水）》约定履行维修义务，中铁北京工程局于2018年12月30日前向河南恒昌防水防腐济南分公司一次性支付保修金123569元；四、维修期限截止至2018年11月30日，河南恒昌防水防腐济南分公司按《建筑工程专业分包合同（防水）》履行完维修义务，河南恒昌防水防腐济南分公司履行完全部付款义务后，双方签订的《建筑工程专业分包合同（防水）》解除；五、如果中铁北京工程局能够按照上述协议履行付款义务，则河南恒昌防水防腐济南分公司自愿放弃其他诉讼请求；如果中铁北京工程局未按照上述协议履行任一期给付义务，则中铁北京工程局应以未偿还金额为基数，自2014年1月29日起至实际给付之日止，按年利率12%计算向河南恒昌防水防腐济南分公司支付违约金；六、双方就本案其他再无其他纠纷。庭审中，中铁北京工程局主张建设单位确认的因河南恒昌防水防腐济南分公司施工部位所产生的质量问题所应负担的代工费和赔偿金为373667.38元，该款项是2018年11月30日前发生的费用，该费用系从建设单位出具的《扣款函》上所载明的80余万元的代工及赔偿费用中提取出来的，并主张还应包含依据合同5.8条约定的双倍赔偿费用，据此，中铁北京工程局主张河南恒昌防水防腐济南分公司应支付的费用共计491091.38元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，本案的当事人虽与（2018）鲁0191民初542号案件的当事人相同，但是两个案件的诉讼标的及诉讼请求并不相同，故本院认为本案不属于重复起诉的情形。中铁北京工程局与河南恒昌防水防腐济南分公司双方于2011年8月25日签订的《建筑工程专业分包合同（防水）》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据已经生效的（2018）鲁0191民初542号民事调解书确定的内容可知，河南恒昌防水防腐济南分公司的维修义务截止到2018年11月30日。中铁北京工程局主张截止到该日前产生的代工费及赔偿费用为373667.38元，并主张该费用系河南恒昌防水防腐济南分公司未履行维修义务，致使山东中海华创地产有限公司在中铁北京工程局的保证金中予以了相应扣除，但从中铁北京工程局提交的《扣款通知函》以及代工费用赔偿单上均无法体现出上述373667.38元的费用系因河南恒昌防水防腐济南分公司未履行维修义务所造成的，且庭审中中铁北京工程局亦认可该费用系其从扣款通知单上载明的80余万元中的扣款中单方提取出来的，故本院对中铁北京工程局主张的上述款项的金额不予认可。另外根据中铁北京工程局提交的证据亦无法有效的证明其已经履行了通知河南恒昌防水防腐济南分公司进行维修义务。据此，对中铁北京工程局要求河南恒昌防水防腐济南分公司要求其支付维修费及赔偿金491091.38元以及要求其继续履行维修义务的主张，本院不予支持。本案可待证据充分后，另行起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告中铁北京工程局集团有限公司的诉讼请求。案件受理费8666元，减半收取4333元，财产保全费3020元，由原告中铁北京工程局集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  严士焱二〇一九年八月十九日书记员  韩云霞