贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0111民初5509号原告：贵阳虹泰房地产开发有限公司（以下简称虹泰房开公司），住所贵州省贵阳市经济技术开发区小河淮河路中段C栋2层1-2号。法定代表人：周光强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程兵，贵州博文律师事务所律师，特别代理。委托诉讼代理人：甄云婷，贵州博文律师事务所律师，特别代理。被告：贵阳筑建管道安装有限公司（以下简称筑建安装公司），住所地贵阳市云岩区延安北巷10号1楼4号。法定代表人：何应红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何宁阳，北京大成（贵阳）律师事务所律师，特别代理。委托诉讼代理人：朱启杰，北京大成（贵阳）律师事务所律师，一般代理。原告虹泰房开公司与被告筑建安装公司合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告虹泰房开公司之委托诉讼代理人程兵、甄云婷到庭参加了诉讼，被告筑建安装公司法定代表人何应红及委托诉讼代理人何宁阳、朱启杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告虹泰房开公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告按照合同约定履行施工义务，在60日内办理竣工验收并交付工程；2.判令被告承担逾期交付工程违约金1,164,914.58元（按已付工程款同期贷款利率暂计算至2019年5月31日），直至交付工程之日止；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年10月30日，原、被告签订一份《合同书》，约定被告承包修建原告开发的"星河国际二期庭院管及一户一表安装"，工程内容为安装各类水表开户、报装、审图、竣工等一切费用，联通市政供水主管等；合同包干价款人民币5,500,000元，被告逾期完成施工的，按日支付违约金10,000元。合同签订后，原告通过贵阳经济技术开发区重点工程建设指挥部分三次向被告支付工程价款5,500,000元，但被告却未能按照合同约定及其承诺完成其施工义务。2015年9月24日，被告在收到二期款1,650,000元后出具承诺书，承诺在50个工作日内保证完成工程80%以上工作量。2016年6月30日被告再次承诺，在收到尾款20%后两天内进场施工，并且在40日内完成全部所有分表组、水泵房安装、接通供水主管等工程，达到通水标准。按照被告2016年6月30日承诺，被告应在2016年7月4日原告支付尾款1,100,000元后的40日内，即2016年8月13日完成全部工程，但被告至今未能完成其施工义务，办理竣工及移交。被告安装的“一户一表”未达到水务公司标准，导致水务公司无法计量及收费。2019年4月15日，项目监理单位广东建浩工程项目管理有限公司向其发出监理通知书，要求其按照设计对水箱进行整改。被告逾期交付工程已近三年，严重损害了原告的合法权益，因合同约定之每日10,000元违约金较高，现要求被告按已付工程款同期贷款利率承担违约责任。综上所述，被告逾期交付工程的行为已构成违约，不仅损害原告的合法权益，也严重影响广大住户的正常生活。为此，原告诉至人民法院，诉请如前。诉讼中，原告明确其第1项诉请为：判令被告继续履行施工义务，包括（1）按照项目监理机构的通知进行整改，对地下室、生活水箱容积进行变更或重做；（2）按照合同约定，完善“一户一表”的安装工作，并达到水务公司验收标准；（3）60日内办理竣工验收并交付使用。被告筑建安装公司辩称，1.关于第1项诉讼请求。（1）施工过程中没有监理机构参与，若被告在施工过程中有问题，监理机构应当在当时提出来，监理单位在2019年4月15日才出具通知，与常理不符。被告亦未收到过监理机构的通知，且被告认为水箱容积符合要求，无论是100立方米或168立方米，原告均未能举证证明双方约定的设计是多少，不能证明被告施工不符合设计标准。（2）被告已经按照合同约定，完成了“一户一表”的安装工作。原告未举证被告安装的“一户一表”不符要求，且供水公司（水务公司）有总水表计量和“一户一表”分户计量，无法收费是因原告违反合同约定，未提交用户卡及用户信息从而未完成开户所致。（3）案涉工程2016年8月中旬已经达到通水标准，并实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，原告已擅自使用，应视为案涉工程已经竣工验收并交付，故原告请求被告办理验收并交付工程已经没有实际意义。2.关于第2项诉讼请求。签订合同后，原告并未按照合同约定付款，第一笔工程款进度逾期92天。在2015年9月24日、2016年6月30日被告分别向原告出具两份承诺书后，原告向被告支付了承诺书中载明的工程款，可以认定双方在合同履行过程中对工程款支付方式和工期另行进行了约定，改变了原合同与此有关的内容，关于工程款支付、工期、施工内容的约定应以最后一份承诺书为准。被告已经按照最后一份承诺书约定，在收到20%工程尾款之日即2016年7月4日后的40天内（2016年8月15日前）完成了相应工程内容，涉案工程随即投入使用，被告并未违约。另外，被告并未欠付原告工程款，原告并无资金占用损失，故原告请求被告以工程款为基数，按同期贷款利率计算支付违约金，没有事实和法律依据。综上所述，请求驳回原告全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告虹泰房开公司成立于2001年10月25日，经营范围包括房地产开发，室内装饰装潢，销售建材。被告筑建安装成立于2008年6月10日，经营范围包括水处理及防水施工，供、排水管道工程安装及维护。2014年10月30日，原告虹泰房开公司作为发包人与被告筑建安装公司作为承包人签订《合同书》，约定：“……双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。（一）工程名称：星河国际二期庭院及一户一表安装。（二）工程地点：小河黄河路。（三）承包范围：供水设计施工图设计类所有工作内容。（四）工作内容：1.安装各类水表开户、报装、审图、竣工等一切费用，连通市政供水主管；2.不含室内外消防系统安装，须留出消防接口，二次供水接至屋面消防水箱接口，含管沟开挖、回填、阀门井砌筑及余土外运。（五）资金来源：发包人筹集。（六）工期：双方签订协议生效后，承包人在发包人按照本合同约定付款方式支付工程款后三日内进场施工，工期为60天，如遇影响高空作业安全的气候原因，不可抗力因素及甲方原因造成承包人不能按期完工，则工期相应顺延。（七）总承包方式：包工、包料、包安全等一次性包干价。（八）合同价款：包干总价（大写）伍佰伍拾万元整（小写）5,500,000元。（九）付款方式：合同签订之日起三日内发包人向承包人支付工程合同总价款的50%即275万元，材料进场后付30%即165万元，剩余工程款在通水前付清，付款通水开具税务发票。（十）合同组成文件：1.本合同；2.工程施工图纸；3.施工图预算；4.协议附件；5.审批方案。（十一）工程质量：承包人按照供水部门审核的设计施工图及审批方案进行施工，工程质量须达到国家现行验收规范及有关要求。（十二）双方责任：发包人责任：1.负责表后到户管道安装及维护；负责水泵基础及配电设施的安装，负责管廊间内每层楼的防水处理、打洞及封堵，并安装套管；配合承包人安装施工，协调有关各方。2.按合同约定支付工程款，按时向贵阳市供水总公司缴纳水费。3…….7.发包人负责填写安装水表一户一表的基础资料（即项目名称、客户姓名、栋号、单元号、房号、用户电话）的汇总表及电子文档。承包方责任：1.按照设计施工图及设计审批方案施工，达到国家现行验收标准……（十四）违约责任：发包人未按合同规定支付工程款项的，视为违约，未支付部分发包人应向承包人每日支付银行同期贷款利息。承包人未按合同约定时间完成施工的，每逾期一天，承包人应向发包人支付违约金10,000元。……（十六）……2.工程完工后，承包人接到发包人供水通知后方给用户供水。3.施工中所涉工程内容的文件、附件或签订的相关协议具有同等法律效力……”。该合同书还对双方其他权利义务进行了约定，原、被告在合同尾部签字盖章。该合同中虽然约定了合同组成文件包括本合同、工程施工图纸、施工图预算、协议附件、审批方案，但除本合同外，原被告均未向本院提供其他组成文件。2015年2月3日，原告通过案外人贵阳经济技术开发区重点工程建设指挥部（以下简称经开区指挥部）向转账支付了工程款2,750,000元，被告向原告出具了收款收据。2015年9月24日，被告向原告出具《承诺书》，载明：“由我公司承建的贵阳市小河“星河国际城”3、4、5号楼项目“水管安装”工程，现已进场。公司郑重承诺，自我公司收到30%工程进度款（大写壹佰陆拾五万元整，小写1,650,000元）之日起，50个工作日内保证完成该工程80%以上工程量，工程内容包括：1.市政道路水管接通至小区；2.小区内横管安装完毕；3.3、4、5号楼所有立管、分支器安装；4.完成地下室泵房安装。注：水表组安装前，甲方须付清所有工程尾款，我司承诺收到尾款之日20个工作日完成水表安装”，出具该承诺书同日，原告通过经开区指挥部向被告转款1,650,000元，被告向原告出具了收款收条。2016年6月30日，被告向原告出具《承诺书》，载明：“我司在虹泰房开“星河国际二期庭院管及一户一表安装”项目现已收到前期预付款80%，由于与甲方存在债务问题一直未能按进度完工，现星河国际项目问题已上升到民生问题上，按经开区政府要求7月30日内必须先通水。我司保证在收到尾款20%后两天内进场施工，并且在40日内完成内部所有分组表、水泵房安装、接通供水主管等工程，达到通水标准，后期需办理相关手续由住建局协调并督促房开公司配合完成。若不能按期完工或不动工，我司自愿承担由此产生的一切法律责任”，在出具该份承诺书之后，原告于2016年7月4日向被告支付了工程款1,100,000元，被告向原告出具了收款收据。2017年1月10日，贵阳市经济技术开发区建设管理局向贵阳北控水务公司客服发展部出具《情况说明》，载明：“贵阳经济技术开发区清水江路星河国际二期项目，由于贵阳虹泰房开公司原因，造成住户多次到省、市、区上访。两会期间，为维护社会稳定，确保民生，经管委会及我局协调，责令房开公司采取临时先供水后补手续的方式，为此带来的不便望贵公司给予理解及支持，我局将督促房开公司尽快完善资料报送，请贵公司能考虑该小区实际存在的问题从简办理供水手续”。审理中，原被告双方一致认可涉案工程已于2016年9、10月份实际使用进行供水，实际使用前后双方均未组织验收及交付。原告方认为涉案工程用水是事实，但系因涉案项目涉及拆迁安置，项目上升至民生问题，故先安排部分住户入住，因此不适用发包人擅自使用未验收工程的情形，现原告安装的一户一表不符合供水公司要求，导致无法收费，工程至今未验收。被告方认为涉案工程已在2016年8月已经完成施工，并投入使用，已按合同约定完成了施工义务。另查：一、关于水箱容积安装问题。原告向本院提供了与案外人广东建浩工程项目管理有限公司贵州分公司（以下简称建浩工程管理公司）于2012月11月18日签订的《建设工程监理合同》及2019年4月15日出具的《监理通知单》，拟证明被告所施工的地下室、生活水箱容积与设计不符，设计168立方米，而实际安装100立方米；其中监理通知单载明：“致：贵阳建筑管道安装有限公司事由：你公司施工的3、4、5、6号楼项目供水工程存在的问题：1.地下室、生活水箱容积与设不符，设计168立方米，实际安装100立方米。以上所存在问题及时整改，也免影响下部工作。主送：施工单位抄送：建设单位……”。被告发表质证意见称施工过程中未与监理机构接触过，若监理机构认为施工有问题应当在施工时提出，监理机构在2019年4月15日出具监理通知单与常理不符，且原告亦未提交设计图纸证明被告施工不符合设计。二、关于涉案项目实际用水及施工情况。1.被告向本院申请了证人欧某出庭作证，欧某发表证言：“我是贵阳北控水务有限责任公司工作人员，在2014年至2018年期间在客户发展部工作，系勘查组人员，担任经开片区负责人，案涉项目在我服务的范围内，2016年底在参加住建局通知在星河国际二期现场开会解决住户用水时，到现场后发现已经通水。涉案项目尚未验收，但水务公司已对用水总表计量，因房开公司提供的资料不全，没有达到一户一表的计量标准”。被告对证人证言发表质证意见称：“证人证言说明案涉项目2016年10月前已经正常供水”；原告对证人证言发表质证意见称：“证人证言不能采信，其不能代表水务公司，其个人陈述不能完整反映案涉项目用水情况，证人证言前后矛盾，不能解释案涉项目临时用水的性质，不能对用水计量作出明确回答”，同时原告还提供了贵阳北控水务有限责任公司《关于欧某代表贵阳北控水务有限责任公司出庭作证的情况说明》，拟证实欧某系贵阳北控水务有限责任公司普通职工，不能代表公司出庭作证。2.被告向本院提供了水泵房、水泵房总计量表、水表现场视频，拟证明被告已经完成了涉案项目施工，并投入使用；原告发表质证意见称：“对该组证据认可，但不能证明被告完成了一户一表的施工业务”。上述事实，有当事人陈述、原被告营业执照复印件、法定代表人身份证明、《合同书》、《承诺书》、《监理通知单》、付款凭证、收款收据、《建设工程监理合同》、《关于欧某代表贵阳北控水务有限责任公司出庭作证的情况说明》、“地方领导留言板”、贵阳经济技术开发区建设管理局《情况说明》、《检测报告》、现场视频、证人证言等证据在卷佐证。前列证据已经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告围绕其诉请向本院提供了证据，针对其诉讼请求是否得到支持，本院逐一进行分析。原告在庭审中明确其第1项诉讼请求，即主张被告继续履行的施工义务包括按照监理机构提出的要求进行整改、完成一户一表的安装工作，并在60日内办理竣工验收并交付使用。关于水箱容积及一户一表部分。针对要求被告按照监理机构提出的要求整改水箱容积部分，原告向本院提交了《建设工程监理合同》及《监理通知单》，监理通知单载明了监理机构广东建浩工程项目管理公司于2019年4月15日向被告发出了整改通知，而实际上涉案项目已于2016年9、10月投入使用，监理机构于涉案项目使用近3年后才发出监理通知与常理不符，另外原告亦未举证证实该监理通知单向被告进行了送达，除监理通知单外也未向本院举证证明被告实际施工的水箱容积与设计不符，未提供设计图纸和现场施工图等予以佐证。针对一户一表安装工作部分，原告诉称被告安装的一户一表不符合供水公司要求，导致无法计费和验收，向本院提供了《合同书》，在《合同书》中关于工程质量明确约定了“承包人按照供水部分审核的设计施工图及审批方案进行施工，工程质量须达到国家现行验收规范及有关要求”，但原告并未向本院提交有关设计施工图及审批方案，同时亦未向本院提供供水公司关于无法办理一户一表及验收的情况说明等。综上所述，从庭审查明的事实来看，被告已经完成了水箱容积、一户一表的安装，而原告主张被告水箱容积及一户一表安装与设计不符，却未向本院提供证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告对于其上述主张的事实负有举证责任，但其未向本院提供证据予以佐证，亦非法律另有规定的情形，故对原告要求被告继续履行合同，按照监理机构提出的要求进行整改、完成一户一表的安装工作的主张，本院不予支持。关于办理竣工验收及交付使用。从庭审查明的案件事实来看，涉案项目已经于2016年9、10月实际投入使用，但在投入使用前后双方均未办理竣工验收及交付手续，原告陈述先行投入使用系因涉案项目涉及拆迁安置、民生问题，但即便是先行安排入住并进行供水，也并不影响原、被告办理涉案项目的验收及交付，原告亦未举证上述事由系由被告原因导致，故不能将此过错归责于被告方，且涉案项目已实际转移由原告占有使用，原告亦向被告支付了全部工程款，故原告再行主张办理竣工验收及交付使用没有实际意义，故对原告该项主张，本院不予支持。关于逾期交付工程违约金。本案中，根据原被告签订《合同书》第六条：“工期：双方签订协议生效后，承包人在发包人按照本合同约定付款方式支付工程款后三日内进场施工，工期为60天，如遇影响高空作业安全的气候原因，不可抗力因素及甲方原因造成承包人不能按期完工，则工期相应顺延”之约定，若发包人按照本合同约定付款方式支付工程款，则工期为60天，但原告并未按照合同约定在签订合同之日起的三日内向被告支付工程款，在实际履行的过程中，被告分别向原告出具了两份《承诺书》，原告按照承诺书的约定向被告支付了工程款，被告亦按照承诺书约定进行了施工，因此可以认定《承诺书》系双方真实意思表示，关于支付工程款、工期的约定应当以后形成的《承诺书》为准，按照2016年6月30日被告向原告出具的《承诺书》中“我司保证在收到尾款20%后两天内进场施工，并且在40日内完成内部所有分组表、水泵房安装、接通供水主管等工程，达到通水标准，后期需办理相关手续由住建局协调并督促房开公司配合完成”之约定，被告应在收到尾款之日即2016年7月4日后两日内进行施工，在40日内即2016年8月15日完成施工，并达到通水标准，涉案工程亦在2016年9、10月投入使用，二者时间相差不大，据此可以认定被告按照承诺书之约定完成了承诺的施工内容，并且本案中原告主张逾期交付之违约金系建立于其第1项诉讼请求所依据的事实基础之上，而原告对其第1项诉讼请求所依据之事实未能向本院举证予以证明，故对原告据此要求被告承担逾期交付违约金的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告贵阳虹泰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币7,743元（已减半收取），由原告贵阳虹泰房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  王珏二〇一九年八月一日书记员  肖红