湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民再159号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西嘉业建设工程集团公司。住所地：江西省南昌市南昌县莲塘中大道736号。法定代表人：曾剑锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆坚，湖北无为律师事务所律师。委托诉讼代理人：何永梅，湖北无为律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：国药东风总医院。住所地：湖北省十堰市大岭路16号。法定代表人：魏涧，该院院长。委托诉讼代理人：徐建，该医院员工。委托诉讼代理人：操昶，湖北诚智成律师事务所律师。再审申请人江西嘉业建设工程集团公司（以下简称江西嘉业公司）因与被申请人国药东风总医院（以下简称东风总医院）合同纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民终1057号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月21日作出（2018）鄂民申4859号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人江西嘉业公司的委托诉讼代理人陆坚，被申请人东风总医院的委托诉讼代理人徐建、操昶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西嘉业公司申请再审称，请求撤销原审判决，一、二审案件受理费均由东风总医院负担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1.招标代理服务费用应当由招标单位支付，中标单位只是代为支付；2.江西嘉业公司代东风总医院支付招标代理服务费后，有权向招标人东风总医院追偿。二、原审判决适用法律错误。东风总医院辩称，一、二审判决认定事实清楚，证据充分，江西嘉业公司的再审申请理由不能成立。案涉招标代理服务费67.8万元应由投标人江西嘉业公司支付。二、江西嘉业公司支付招标代理服务费后向东风总医院追偿，缺乏法律依据。江西嘉业公司向一审法院起诉请求：1.东风总医院支付招标代理费678000元；2.东风总医院按中国人民银行发布的同期同类存款利率标准支付利息至清偿之日止（按年利率4.25%，从2013年12月27日起暂计算至起诉之日止，该利息暂计算为100852.5元）；3.东风总医院承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年11月，东风总医院将其住院医技综合楼委托东风汽车（武汉）招标咨询有限公司公开招标。其发布的《招标文件》第十二条第4项规定：本招标项目的招标代理服务费（含标底编制费）由中标人代付，其金额将在发布招标控制价时同时公布，不参与评分，投标人不得列入工程量清单投标报价中，只在投标函中报出。投标人中标后，在领取中标通知书前将该费用以银行转账方式支付到招标代理机构账户。由招标人、项目管理、设计单位、招标机构于2011年11月23日会签的《建设工程招标答疑纪要》第二部分“招标文件部分”第1个问题“根据有关规定，中标单位不承担招标代理费，本项目规定招标代理费由中标单位支付给招标代理机构，是否合理”？答：根据发改办价格【2003】857号第二条“招标代理服务费应由招标人支付，招标人、投标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。确定本项目招标代理费由招标人支付，但由中标人代付。具体办法为：投标人按规定编制工程量清单投标总价（即招标文件47页商务标格式的投标总价），再加上招标人发布招标控制价时同时公布的招标代理服务费金额，即为招标文件41页投标函中的投标总报价。但请注意招标代理服务费不参与评标，故在招标文件P66页的唱标一览表中的投标报价一栏中不含招标代理费。2011年12月30日，江西嘉业公司以电汇的方式向东风汽车（武汉）招标咨询有限公支付了招标代理费67.8万元，领取了中标通知书，并于2012年1月29日与东风总医院签订了《湖北省建设工程施工合同》。施工完毕后，东风汽车公司及东风总医院共同委托中德华建（北京）国际工程技术有限公司对该工程进行结算审计，确认该工程的造价为70715646.15元。中德华建（北京）国际工程技术有限公司在造价咨询报告编制说明第5条说明：由于招标代理服务费不属于本工程建安造价，故审定金额未计算招标代理服务费67.8万元。江西嘉业公司于2013年12月27日和2015年12月25日，两次向东风总医院发送《律师函》，要求其支付代付的招标代理服务费。东风总医院后勤保障部工作人员金辉签收了《律师函》。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十五条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第六十条的规定，判决：一、国药东风总医院于本判决生效之日起向江西嘉业建设工程集团公司支付招标代理服务费67.8万元。二、驳回江西嘉业建设工程集团公司的其他诉讼请求。案件受理费11589元，由国药东风总医院负担。东风总医院不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回江西嘉业公司要求东风总医院支付招标代理服务费67.8万元的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由江西嘉业公司承担。二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为，东风总医院2011年11月16日发布的《招标文件》第十二条第4项规定：本招标项目的招标代理服务费（含标底编制费）由中标人代付。按照通常的理解，“代”即为“代替”，“付”即为“付款”。招标人、项目管理、设计单位、招标机构于2011年11月23日会签的《建设工程招标答疑纪要》第二部分“招标文件部分”第1个问题“根据有关规定，中标单位不承担招标代理费，本项目规定招标代理费由中标单位支付给招标代理机构，是否合理”？从问题本身可以得出结论：投标人已明知招标代理费要由自己支付，觉得不合理。《招标文件》是要约邀请，投标人接受了招标人提出的条件，其才向招标人发出要约，进行投标。国家发改委发改办价格【2003】857号文件第二条也规定：招标代理服务费应由招标人支付，招标人、投标代理机构与投标人另有约定的，从其约定。支付招标代理服务费本应由招标人支付，但投标人已自愿代替其支付。在所有招投标文件及建安合同中，均未约定招投标服务费在代付后可以追偿。故江西嘉业公司要求东风总医院支付其招标代理服务费没有事实和法律依据。东风总医院的上诉理由成立，二审法院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果不当，二审法院予以纠正。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初1760号民事判决；二、驳回江西嘉业建设工程集团公司的诉讼请求。一审案件受理费11589元，二审案件受理费11589元，均由江西嘉业建设工程集团公司负担。本院再审认为，本案争议焦点为：案涉招标代理服务费67.8万元应由招标人东风总医院支付还是由投标人江西嘉业公司支付。东风总医院向不特定人发布的招标文件，属以公告方式作出要约邀请的意思表示。江西嘉业公司按招标公告进行投标，属于向东风总医院发出的要约。东风总医院向江西嘉业公司发出中标通知书，属于承诺，承诺生效时在江西嘉业公司、东风总医院和东风总医院委托的东风汽车（武汉）招标咨询有限公司之间成立招投标合同关系。东风总医院发布的招标文件、江西嘉业公司的投标文件及由招标人、招标机构参加而形成的招标答疑纪要均是合同的组成部分，对合同各方具有约束力。东风总医院发布的招标文件第十二条第四项，由招标人、项目管理、设计单位、招标机构联合会签的《建设工程招标答疑纪要》第二部分第1个问题，均规定“招标代理服务费由招标人支付、由投标人代付”，该规定意思表示明确，不存在歧义，故招标代理服务费应由招标人即东风总医院支付，支付义务人为东风总医院。江西嘉业公司已按招标公告和会议纪要的规定，在领取中标通知书前代东风总医院履行了该招标代理服务费的支付义务，工程竣工结算金额中亦未将67.8万元的招标代理服务费计算在内，故东风总医院应向江西嘉业公司支付为其代付的67.8万元招标代理服务费。综上所述，江西嘉业公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民终1057号民事判决；二、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初1760号民事判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11589元，二审案件受理费11589元，均由国药东风总医院负担。本判决为终审判决。审判长  李小丹审判员  胡 晟审判员  张 炎二〇一九年八月八日法官助理刘毅书记员张丽