山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1556号上诉人（原审被告）：山东瀚霖生物技术有限公司，住所地山东省莱阳市开发区峨嵋路1号。法定代表人：曹务波，董事长。委托诉讼代理人：国丰华，山东海利丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘同波，山东海利丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛中烟商贸中心，住所地山东省青岛市延安一路31号-40。法定代表人：朱新月，总经理。委托诉讼代理人：孙蕾，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。原审被告：上海波裕化工科技有限公司，住所地上海市金山区漕泾镇亭卫公路3688号3幢159号。法定代表人：史伟亮，董事长。上诉人山东瀚霖生物技术有限公司（以下简称瀚霖公司）因与被上诉人青岛中烟商贸中心（以下简称中烟中心）、原审被告上海波裕化工科技有限公司（以下简称波裕公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青民二商初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人瀚霖公司的委托诉讼代理人刘同波、被上诉人中烟中心的委托诉讼代理人孙蕾到庭参加诉讼，原审被告波裕公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瀚霖公司上诉请求：１.撤销原审判决，改判支付本金1240万元；２.诉讼费用由中烟中心负担。事实和理由：一、一审法院对合同性质认定不清。瀚霖公司与中烟中心、中烟中心与波裕公司之间的合同虽标明为买卖合同，但瀚霖公司从未发过任何货物，与中烟中心之间并不存在实际的买卖关系。中烟中心的经营范围并不包括买卖化工原料，合同约定中烟中心从瀚霖公司购买化工原料即十三碳二元酸后再出售给瀚霖公司指定的客户，且由瀚霖公司承担该批货物的交货、运输、商品质量责任，这种约定显然不符合常理，与当今的交易习惯相悖。二、本案证据不足，不足以形成证明案件事实的完整的证据链。中烟中心提交瀚霖公司与波裕公司部分交货凭证的传真件，以证明当事人各方之间签订的买卖合同合法有效，瀚霖公司向波裕公司实际交付货物，波裕公司应当按照合同约定支付中烟中心货款，在波裕公司不能及时支付货款的情况下，瀚霖公司应当承担共同付款责任。但该传真件上并没有接收号码和传收号码，既不能证明该件是真正的传真件，也不能证明传件方和接收方真正的身份，因此该证据的真实性并不能得到证实。在证据链不完整的情况下，一审法院偏信中烟中心的主张，违背民事诉讼法平等原则。三、一审法院适用法律错误。本案并不是买卖合同关系而是借贷合同关系。当事人各方并没有约定利息，瀚霖公司只需向中烟中心偿还本金1240万元。退一步讲，即使按照约定计算逾期付款违约金，但合同中约定的逾期付款违约金过高，应当依法调整。四、中烟中心的诉讼请求为“判令瀚霖公司、波裕公司共同向中烟中心偿还货款以及违约金2000万元”，一审法院的判决超出中烟中心的诉讼请求，严重违反法定程序。中烟中心辩称，一、本案争议涉及的合同是真实的买卖合同，并非是借贷合同。1.在中烟中心已经按照合同约定向瀚霖公司付清货款履行完毕买方义务且向波裕公司履行完毕合同约定的卖方义务的情况下，波裕公司没有按照约定全额支付货款，应承担支付货款以及逾期付款违约金的责任。同时，根据约定，瀚霖公司承担的是“负责全额支付中烟中心货款及违约金并承担连带责任”，即货款本金为1240万元（总货款1290万元扣减瀚霖公司已经支付的50万元）以及逾期付款违约金。2.在当事人双方确认所涉及的买卖合同文本本身真实性的情况下，本案双方当事人之间签订的合同标明是买卖合同，合同关于标的物名称、数量、规格、价格、交付方式、时间、到货地点等条款约定清楚，中烟中心按照合同约定向瀚霖公司支付了合同约定的货款，瀚霖公司在收到中烟中心货款以及已经实际按照合同约定向波裕公司交付货物情况下，为逃避合同责任，试图曲解本案“名为买卖合同，实为借贷合同”，违背诚信原则，不应得到支持。3.瀚霖公司主张其从未发货，试图以此证明本案买卖合同虚假，其主张违背事实。2012年7月25日，瀚霖公司向中烟中心发送传真，其内容为转发波裕公司向瀚霖公司出具的《收货确认回执单》，该收货确认回执单确认，波裕公司收到了瀚霖公司于2012年7月23日通过汽运方式发送的本案争议涉及的货物100吨。二、一审法院按照合同约定的每日0.05%计算违约金并不过高，且判令对方承担的违约金总数并未超过中烟中心诉讼请求。中烟中心的诉讼请求是偿还货款（1240万元）以及违约金2000万元，其中的2000万元是对违约金主张的数额。二审开庭审理时，中烟中心将其诉讼请求明确为货款和违约金合计2000万元，对其余部分的违约金予以放弃。波裕公司未陈述意见。中烟中心向一审法院起诉请求：1.判令瀚霖公司、波裕公司共同向中烟中心偿还货款以及违约金2000万元；2.诉讼费由瀚霖公司、波裕公司承担。一审法院认定事实：2012年6月25日，瀚霖公司作为甲方和卖方，中烟中心作为乙方和买方，双方签订《买卖合同》，编号HLSW-2012-197，约定：“乙方向甲方购买如下产品，并出售于甲方指定购买商（以下简称第三方）第一条商品名称、数量和总金额产品名称十三碳二元酸数量合计300吨，货物单价暂定为四万元/吨时，乙方于每吨货物中固定赚取三千五百元差价，具体货物价格由甲方与第三方商定后，甲乙双方再签订补充协议确认……第五条乙方购买本批次商品是出卖给甲方指定客户购买（第三方），乙方并与第三方签订了购买合同，该合同约定的交货、运输、商品质量责任由甲方一并承担（合同号约定于补充协议内)；如第三方不按合同约定接受货物或未及时支付货款，由甲方负责支付乙方货款并承担连带责任。第三方向乙方支付货款时间为：当月批次的货物与发票到后，六十日内一次性支付当批次全部货款。”合同签订后，2012年6月26日，中烟中心向瀚霖公司付款400万元；2012年7月11日，向瀚霖公司付款500万元；2012年7月13日，向瀚霖公司付款285万元，共计1185万元。2012年7月10日，中烟中心作为甲方和卖方，波裕公司作为乙方和买方，共同签订《买卖合同》，编号QDZH-2012HL-001，约定：“第一条商品名称、数量、单价和总金额产品名称十三碳二元酸单价43000元/吨数量合计300吨金额合计1290万元……第四条付款：1.付款方式：银行电汇。2.付款时间：当月批次的货物与发票到后，乙方在六十日内一次性支付当批次全部货款。乙方逾期未付款的，每逾期一日，按逾期未付款金额的0.05%向甲方支付违约金”。2012年7月10日，瀚霖公司（甲方）与中烟中心（乙方）签订《补充协议》，编号HLSW-2012-197（1），约定：“乙方向甲方购买如下产品，并出售于甲方指定购买商波裕公司第一条商品名称、数量、单价产品名称十三碳二元酸数量合计300吨，甲方出售给乙方39500元/吨，乙方出售给波裕公司产品43000元/吨。第二条乙方（中烟中心）购买本批次商品是出卖给甲方（瀚霖公司)指定客户波裕公司购买，乙方并与波裕公司签订了购买合同，合同号QDZH-2012HL-001。该合同约定的交货、运输、商品质量责任由甲方一并承担；如波裕公司不按合同约定在供货期当月接受当批次全部货物或未按合同在六十日内及时支付货款，由甲方负责全额支付乙方货款及违约金并承担连带责任。甲方应在收到乙方预付款后，二十日内约定乙方与第三方的合同签订，如违约每逾期一日，甲方需按乙方当批次预付款0.05%向乙方支付违约金。第四条协议生效、有效期……2.本协议有效期自签订之日起至乙方与波裕公司签订的QDZH-2012HL-001合同履行完毕止。第五条其他……本协议为HLSW-2012-197号合同的第一份补充协议。如有未尽事宜，以后续补充协议为准。”2012年7月25日，瀚霖公司向中烟中心发送传真，其内容为转发波裕公司向瀚霖公司出具的《收货确认回执单》，该收货确认回执单确认，波裕公司收到了瀚霖公司于2012年7月23日通过汽运方式发送的本案争议涉及的货物100吨。中烟中心分别2012年7月30日、8月28日、10月9日向波裕公司提交其开具的编号为00224805-00224808，金额为430万元，编号为00224813-00224816，金额为430万元，编号为00224832-00224835，金额为430万元，总值为1290万元的增殖税发票。与上述发票相对应的瀚霖公司向中烟中心开具的增殖税发票共12份，编号为11670903-11670906、11689108-11689111、11701345-11701348号，发票总额为1185万元。2013年6月6日，瀚霖公司向中烟中心出具还款计划，其内容为：根据中烟中心与波裕公司签订的QDZH-2012HL-001合同，中烟中心已向上海波裕公司交货1290万元，但波裕公司仍未向中烟中心支付货款。瀚霖公司作为波裕公司的担保人，愿意替波裕公司偿还欠款，具体计划如下：2013年6月底前向中烟中心支付200万元，余款于2013年10月底前还清。中烟中心于2013年10月15日收到瀚霖公司支付的货款50万元，剩余货款均未收回。一审法院认为，在本案波裕公司没有出庭也没有答辩情况下，出庭的当事人双方对本案争议涉及的瀚霖公司与中烟中心以及中烟中心与波裕公司之间签订的买卖合同文本本身的真实性没有争议，当事人有争议的是合同性质，即是否是瀚霖公司所主张的“名为买卖，实为借贷”。一审法院认为，在当事人双方确认所涉及的买卖合同文本本身真实性的情况下，本案双方当事人之间签订的合同标明是买卖合同，合同关于标的物名称、数量、规格、价格、交付方式、时间、到货地点等条款约定清楚，中烟中心按照合同约定向瀚霖公司支付了合同约定的货款，瀚霖公司提供了供货凭证且对作为买方的中烟中心开具了发票，中烟中心根据合同约定向波裕公司开具了发票，瀚霖公司对此知情。瀚霖公司一方主张本案争议所涉及的合同名为买卖实为借款，但不能提交借款合同、利息、还款期限、担保等足以使借款合同成立的证据，诉争合同也没有以买卖合同为名实为借款合同中通常体现出来的违约条款、返利条款等特别约定，本案为买卖合同关系证据确实充分。本案在没有充分证据佐证当事人之间存在诸如借款等隐藏法律关系且该隐藏法律关系真实并终局地对当事人产生约束力的情况下，不宜简单否定既存外化法律关系对当事人之间真实意思的体现和反映，避免当事人一方不当摆脱既定权利义务约束的结果出现。不能运用“交易习惯”认定当事人交易行为之“可疑性”。因此瀚霖公司关于本案“名为买卖，实为借贷”的主张不能成立。本案按照买卖合同法律关系来确定各方当事人的权利与义务。根据当事人之间的协议，中烟中心与瀚霖公司以及波裕公司之间均签订了买卖合同，中烟中心与波裕公司之间签订合同约定的交货、运输、商品质量责任由瀚霖公司一并承担；波裕公司没有按合同约定在供货期当月接受当批次全部货物或未按合同在六十日内及时支付货款，由瀚霖公司负责全额支付中烟中心货款及违约金并承担连带责任。在中烟中心已经按照合同约定向瀚霖公司付清货款履行完毕买方义务且向波裕公司履行完毕合同约定的卖方义务的情况下，波裕公司没有按照约定全额支付货款，应承担支付货款以及逾期付款违约金的责任。同时，根据约定，瀚霖公司承担的是“负责全额支付中烟中心货款及违约金并承担连带责任”，因此瀚霖公司、波裕公司没有按照合同约定向中烟中心支付货款，则应共同向中烟中心承担支付货款以及违约金的责任。瀚霖公司、波裕公司应共同向中烟中心支付的货款本金为1240万元（总货款1290万元扣减瀚霖公司已经支付的50万元），逾期付款违约金计算依据为：中烟中心分别于2012年7月30日、8月28日、10月9日向波裕公司提交其开具的编号为00224805-00224808，金额为430万元，编号为00224813-00224816，金额为430万元，编号为00224832-00224835，金额为430万元，总值为1290万元的增殖税发票。合同约定的波裕公司支付货款时间为“当月批次的货物与发票到后，乙方（波裕公司）在六十日内一次性支付当批次全部货款。乙方逾期未付款的，每逾期一日，按逾期未付款金额的0.05%向甲方（中烟中心）支付违约金”，合同关于瀚霖公司支付货款的约定为“如波裕公司不按合同约定在供货期当月接受当批次全部货物或未按合同在六十日内及时支付货款，由甲方（瀚霖公司）负责全额支付乙方（中烟中心）货款及违约金并承担连带责任。”因此，瀚霖公司、波裕公司应当支付违约金数额计算方式如下：第一，2012年7月30日，金额为430万元，违约金按照合同约定应于2012年10月1日开始计算，由于2013年10月15日收回50万元，所以此笔违约金计算公式如下：1.2012年10月1日至2013年10月14日，共计379天，违约金为430万元×0.05%×379=81.485万元。2.2013年10月15日至2017年5月31日，共计1325天，违约金为380万元×0.05%×1325=251.75万元。两者合计81.485万元+251.75万元=333.235万元。第二，2012年8月28日，金额为430万元，违约金按照合同约定应于2012年10月30日开始计算，此笔违约金计算公式如下：2012年10月30日至2017年5月31日，共计1675天，违约金为430万元×0.05%×1675=360.125万元。第三，2012年10月9日，金额为430万元，违约金按照合同约定应于2012年12月10日开始计算，此笔违约金计算公式如下：2012年12月10日至2017年5月31日，共计1634天，违约金为430万元×0.05%×1634=351.31万元。三笔违约金总计为1044.67万元。当事人各方约定的逾期付款违约金为每日0.05%，不属于需要依法调整的过高范围，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，一审法院判决：山东瀚霖生物技术有限公司、上海波裕化工科技有限公司于判决生效后十日内向青岛中烟商贸中心支付货款1240万元以及逾期付款违约金1044.67万元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延付款期间的债务利息。案件受理费141800元，由山东瀚霖生物技术有限公司、上海波裕化工科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点问题是：一、涉案法律关系是买卖合同还是借款合同关系；二、中烟公司是否有权请求逾期付款违约金及其具体数额。关于第一个焦点问题，即涉案合同的性质问题。本院认为，本案中，瀚霖公司和中烟中心均确认涉案合同文本的真实性，而合同文本标明是买卖合同，合同中关于标的物名称、数量、规格、价格、交付方式、时间、到货地点等条款约定清楚明确，中烟中心按照约定支付了相应的货款，瀚霖公司提供了供货凭证且对作为买方的中烟中心开具了发票，瀚霖公司在波裕公司不能按时付款的情况下向中烟中心出具了还款计划，以上符合买卖合同法律关系的法律特征。瀚霖公司主张本案名为买卖实为借贷，但是未能提供相应的证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当承担举证不能的不利后果。因此，在波裕公司没有到庭应诉也没有答辩的情况下，一审法院根据案卷现有证据按照买卖合同法律关系来确定各方当事人的权利与义务，并无不当。关于第二个焦点问题，即中烟公司是否有权请求逾期付款违约金及其数额问题。本院认为，瀚霖公司和中烟中心在2012年6月25日的《买卖合同》中约定，“如第三方不按合同约定接受货物或未及时支付货款，由瀚霖公司负责支付乙方货款并承担连带责任。第三方向乙方支付货款时间为：当月批次的货物与发票到后，六十日内一次性支付当批次全部货款。”此后，瀚霖公司和中烟中心在2012年7月10日的《补充协议》中约定，“如波裕公司不按合同约定在供货期当月接受当批次全部货物或未按合同在六十日内及时支付货款，由瀚霖公司负责全额支付乙方货款及违约金并承担连带责任。”而，波裕公司和中烟中心在2012年7月10日的《买卖合同》中约定，“付款时间：当月批次的货物与发票到后，波裕公司在六十日内一次性支付当批次全部货款。逾期未付款的，每逾期一日，按逾期未付款金额的0.05%向中烟中心支付违约金”。由此可见，对于波裕公司未按期支付货款的情况，瀚霖公司应当承担连带责任，即全额支付货款并按每日0.05%的标准向中烟中心支付违约金，而每日0.05%的标准相当于年利率18%，尚不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的“约定的违约金过分高于造成的损失的”情形，一审法院以此作为计算瀚霖公司、波裕公司支付逾期付款违约金的标准并无不当。退一步讲，即使瀚霖公司和中烟中心在本案中的法律关系为借款合同关系，瀚霖公司对于借款到期以后，需要按照“每逾期一日，按逾期未付款金额的0.05%向中烟中心支付违约金”的标准支付违约金的情形也是明知的，并且不超出瀚霖公司签订涉案合同时的心理预期。据此，按照中烟中心实际汇出的资金数额1185万元，从一审法院认定的款项到期日（2012年10月1日、2012年10月30日、2012年12月10日）至一审法院作出判决之日（2017年2月31日）的时段内，按照年利率18%的标准进行粗略地计算，所产生的违约金亦达到950余万元，与本金1185万元相加，也超出了中烟中心所请求的“货款以及违约金2000万元”。鉴于二审期间，中烟中心将其诉讼请求明确为货款和违约金合计2000万元，对其余部分的违约金予以放弃，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，本院予以准许，并据此变更一审判决，一审判决不属于错案。综上，瀚霖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因中烟中心自愿放弃部分诉讼请求而应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：变更山东省青岛市中级人民法院（2015）青民二商初字第76号民事判决为：山东瀚霖生物技术有限公司、上海波裕化工科技有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛中烟商贸中心支付货款以及逾期付款违约金合计2000万元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延付款期间的债务利息。一审案件受理费141800元，二审案件受理费84480元，均由山东瀚霖生物技术有限公司、上海波裕化工科技有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  左玉勇审判员  安景黎审判员  郑元文二〇一九年八月十六日书记员  周涵宇