江苏省南通市港闸区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0611民初3680号原告：南通亚华船舶制造集团有限公司，住所地南通市九圩港虹闸路1号，统一社会信用代码：91320600755054082R。法定代表人：赵建飞，总经理。委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱国庆，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。被告：刘华丽，女，1980年11月23日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾方义，北京贾方义律师事务所律师。第三人：南通柯特机械设备科技有限公司，住所地南通市港闸区长泰路128号，统一社会信用代码91320600MA1WJGF6A。原告南通亚华船舶制造集团有限公司（以下简称“亚华公司”）与被告刘华丽劳动争议纠纷一案，亚华公司于2018年11月30日向本院提起诉讼，本院立案受理后，刘华丽于2018年12月3日向本院提起诉讼，本院裁定两案合并审理后，依职权追加南通柯特机械设备科技有限公司（以下简称“柯特公司”）为第三人，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告亚华公司的委托诉讼代理人陈树宁、朱国庆，被告刘华丽及其委托诉讼代理人郭乘希、贾方义均到庭参加诉讼，第三人柯特公司未到庭参加诉讼。本案现已部分缺席审理终结。亚华公司向本院提出诉讼请求：判令无需支付经济补偿金44231.42元、生活费1500元。事实及理由：刘华丽在原工作岗位工作至2018年9月3日，此后便不再至亚华公司上班，并以亚华公司转移社会保险缴纳主体的行为系解除劳动关系为由，申请劳动仲裁，提出要求亚华公司出具解除劳动合同的书面证明，支付违法解除劳动关系赔偿金等一系列仲裁请求。南通市劳动人事争议仲裁委员会裁决认为：亚华公司没有解除劳动关系，是刘华丽主动要求解除劳动合同，并以2018年10月23日刘华丽当庭提出亚华公司拖欠工资要求解除关系为由，裁决亚华公司向刘华丽支付解除劳动关系的经济补偿金44231.42元，高温津贴830元、2018年工资11867元、生活费1500元。亚华公司认为，刘华丽在仲裁期间没有提出经济补偿的请求，也没有履行事先告知程序，亚华公司严格按照双方劳动合同的约定和结算方式向刘华丽支付工资，从不拖欠，刘华丽要求亚华公司支付经济补偿金没有依据。根据双方约定及结算惯例，双方于每年春节前根据绩效考核结果核算上一年度的工资，扣除平时预发的生活费、员工应承担的社会保险费、水电房租费后一次性发放给员工，从不拖欠。仲裁裁决时，尚未到双方约定的发放工资时间，现刘华丽2018年度工资及高温津贴已于2019年1月初发放完毕。刘华丽辩称：亚华公司存在擅自解除社保关系、长期拖欠工资、不依法支付加班工资、不支付高温补贴、低于最低工资标准发放每月工资等一系列严重违法行为，即便亚华公司无需支付赔偿金，也应向刘华丽支付经济补偿金。刘华丽向本院提出诉讼请求：1、要求亚华公司支付经济补偿金58061.79元；2、支付生活费1500元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金112005.25元；4、支付2016年9月至2018年9月期间的加班工资25622.25元；5、支付拖欠工资赔偿金17445.79元；6、支付未签订劳动合同赔偿金44661.92元；7、保全担保保险费、保全费用由亚华公司负担。事实和理由：仲裁裁决书将亚华公司擅自为劳动者办理退工停保手续的行为认定为合法存在错误，柯特公司与刘华丽之间的参保关系是一个伪造的行为，不是真实劳动关系；亚华公司办理退工停保手续即是以实际行为解除了与刘华丽的劳动关系，刘华丽继续在亚华公司工作，双方之间形成了新的劳动关系，亚华公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金；亚华公司未签订书面劳动合同，应支付未签订劳动合同二倍工资。亚华公司提供的《2017年工资发放明细表》系公司应对仲裁而伪造的，且加班工资金额与工资总额完全不能吻合，仲裁裁决书认可了劳动者关于工时、工价的主张，但反过来又认可亚华公司已支付的工资中包含加班工资显然是错误的，应当予以纠正。根据劳动部《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，亚华公司应当支付25%的拖欠工资赔偿金。仲裁裁决书以社保缴纳时间认定劳动者的入职时间违背了事实及法律规定，应从2006年2月起计算工作年限。亚华公司辩称：2018年5月24日之后，亚华公司没有解除或终止劳动合同，刘华丽仍在原场所、原岗位工作，接受亚华公司的管理并领取生活费，因亚华公司通过关联公司代缴纳社会保险费,故办理了停工退保手续，但不改变双方之间的劳动关系；刘华丽关于拖欠工资赔偿金的请求，不属于人民法院受理范围；双方已签订书面劳动合同，亚华公司无需支付未签订劳动合同二倍工资；按照双方的习惯做法及劳动合同约定发放工资中包含了基本工资及加班加点工资，公司在年终结算时均按不低于当年度最低工资的标准测算综合工价并发放工资，劳动者均予以认可。请求驳回刘华丽的诉讼请求。柯特公司书面述称：柯特公司与刘华丽之间不存在劳动关系，柯特公司只是代亚华公司缴纳社会保险，并没有损害刘华丽的权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并据此认定以下事实：刘华丽原系亚华公司员工，2010年7月起，亚华公司为刘华丽缴纳了社会保险。双方之间未签订书面劳动合同。2017年2-3月期间，刘华丽停工一个月。2018年5月22日，亚华公司在刘华丽不知情的情况下为其办理了退工停保手续；同日，柯特公司为刘华丽办理了用工参保手续。社会保险缴纳主体变更后，刘华丽继续在亚华公司工作，工作岗位、工作地点、工资发放、劳动管理等均无任何变化。刘华丽在亚华公司正常工作至2018年9月3日。2018年9月5日，刘华丽向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年10月23日仲裁庭开庭时，刘华丽向仲裁庭明确表示：因亚华公司存在未及时足额支付劳动报酬等诸多违法行为，已不愿意再回到亚华公司上班，提出解除与亚华公司之间的劳动关系。该仲裁委于2018年11月16日作出通劳人仲案字(2018)第348-7号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十日内为申请人出具解除劳动合同的书面证明；二、被申请人向申请人支付经济补偿金44231.42元，高温津贴830元、2018年工资11867元、生活费1500元，由被申请人于本裁决生效之日起十日内一次性向申请人支付完毕；对申请人的其他仲裁请求，不予支持。亚华公司及刘华丽均不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。刘华丽的社会保险费用中个人应承担部分由亚华公司每月先行垫付，并于农历腊月底统一结算当年剩余工资时一并扣除。刘华丽2017年度总工时为2202小时，已发工资41136元；2018年度总工时1506.5小时，亚华公司已发点工工资27189元。亚华公司未按合同约定期限按月发放2018年1-8月期间的生活费。亚华公司收到仲裁裁决书后，已发放应补发的高温补贴及2018年度工资，并为刘华丽办理了解除劳动合同证明。本案审理过程中，刘华丽向本院申请诉讼保全亚华公司的财产，申请金额为169218.52元，由天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称“天安保险公司”）以保函形式提供担保，刘华丽向天安保险公司缴纳保险费400元。另查明，柯特公司于2018年5月17日登记成立，股东胡佳、亚华公司。对于双方有争议的事实部分，本院认证如下：关于刘华丽的入职时间，亚华公司作为用人单位，未能提供职工录用名册、原始劳动合同、工资发放凭证等应由用人单位保管的人事档案资料，证明双方劳动关系建立的起始时间，亚华公司对此应当承担举证不能的不利后果。刘华丽主张2006年2月进入亚华公司工作，并有证人夏某,4的当庭证言相佐证，亚华公司亦不能提供证据予以推翻。故本院认定刘华丽的入职时间为2006年2月。关于2016年9月至12月期间刘华丽的已发工资及工时数。亚华公司作为用人单位，应当保存工资发放凭证及两年的考勤记录，并负有举证责任，亚华公司未提交以上证据应承担举证不能的法律后果，故本院对刘华丽有关该期间已发工资数额及具体工时的主张予以采信。认定该期间总工时816.5小时，已发工资为13880.5元，其中标准工时560.5小时、加点工时22.5小时、休息日工时225.5小时、法定假日工时8小时。关于2017年至2018年9月期间的标准、加点、休息日、法定假日工时。对该期间的总工时数刘华丽、亚华公司均无异议，所争议的内容为具体工时数。经审核，刘华丽提供的工时统计明细与亚华公司所举证的考勤记录一致，故本院认定：刘华丽2017年度点工标准工时1420小时、加点工时175.5小时、休息日工时587小时、法定假日工时19.5小时；2018年度点工标准工时980小时,加点工时128小时，休息日工时390小时,法定假日工时8.5小时。本案的争议焦点为：1、亚华公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资？2、亚华公司是否需要支付生活费1500元；3、亚华公司已发放工资中是否包含加班工资以及是否需要补发加班工资？4、亚华公司是否需要支付违法解除劳动关系赔偿金或经济补偿金？5、亚华公司是否应支付拖欠工资经济损失？6、保全担保保险费是否应当由亚华公司负担？本院认为,关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》施行后，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资，但最长不超过11个月。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。刘华丽于2007年2月进入亚华公司工作，双方均确认未签订过书面劳动合同，故应视为双方自2009年1月其已订立无固定期限劳动合同，现刘华丽主张未签订劳动合同二倍工资，已超过诉讼时效，故对其该项请求不予支持。关于争议焦点二，亚华公司未提交证据证明刘华丽停工1个月系其个人原因，也未提供证据证明已发放该期间的生活费，故刘华丽主张按1500元/月支付停工生活费，于法不悖，本院予以支持。关于争议焦点三，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资；但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。双方对工时的统计数据均无异议，争议在于工资明细表记载的工价是基本工价还是考虑基本工价和加班工价因素后的综合工价？亚华公司与其他工人结算公司时的工价为考虑加班因素后的综合工价，年终工资明细表中的工价也没有表明为基本工价，且多年来亚华公司年底结算发放工资时，刘华丽也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，本院根据刘华丽已发工资及具体点工工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本点工工价为12.98元/小时；2017年点工基本工价为13.59/小时；2018年1-9月期间点工基本工价为13.74元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故本院对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对刘华丽要求补发加班工资的请求不予支持。关于争议焦点四：社会保险缴纳主体并非认定劳动关系的唯一标准，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，还应以用人单位有无对劳动者实际用工、有无支付劳动报酬，劳动者是否接受用人单位的管理、按照用人单位的规定提供实际劳动等进行综合评判。虽然自2018年5月起，亚华公司为刘华丽办理了退工停保手续，但刘华丽仍继续接受亚华公司的管理并提供劳动，由亚华公司发放工资，亚华公司违法变更社会保险关系的行为并未改变双方之间劳动关系的存续，故本院认定原、被告之间的劳动关系并未解除或发生变更。刘华丽以亚华公司单方解除劳动关系为由要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2018年10月23日，刘华丽在仲裁庭审中明确表明因亚华公司的多种违法行为要求解除劳动关系，故双方劳动关系于2018年10月23日终止。因亚华公司存在未按合同约定发放每月生活费、未依法缴纳社会保险的情形，故应当支付经济补偿金。经审核，2017年9月至2018年8月期间刘华丽的工资收入为40901元[41136÷12个月×4个月+27189]，月平均工资为3408.41元（40901÷12），故亚华公司应支付刘华丽经济补偿金44309.33元（3408.41×13）。关于争议焦点五：《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。刘华丽未有证据证明亚华公司存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，故刘华丽关于拖欠工资赔偿金的主张于法无据，本院不予支持。关于争议焦点六：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院》第八条规定：金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。刘华丽可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己或他人财产担保。因亚华公司存在违法行为，刘华丽向亚华公司主张权利，为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系合理、必要费用，应当由亚华公司承担，故对刘华丽的该项请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院》第八条之规定，判决如下：一、南通亚华船舶制造集团有限公司于本判决生效后十日内一次性支付刘华丽生活费1500元，经济补偿金44309.33元、保全担保保险费400元，合计46209.33元；二、驳回刘华丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院予以免收。保全费1366元，由刘华丽负担993元，由南通亚华船舶制造集团有限公司负担373元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号46×××655，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审 判 长  刘卫华审 判 员  徐剑峰人民陪审员  胡鸿飞二〇一九年八月二十三日法官 助理  保美娟书 记 员  严 欣拒不履行法律文书确定的义务风险提示一、纳入失信被执行人名单，将该失信被执行人名单信息实时向省公共信息系统推送。二、信用惩戒。1.限制高消费。主要包含限制失信被执行人购买、取得和开发房产、土地使用权等不动产或限制新建、扩建、高档装修房屋；限制购买非经营必须车辆、乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位；限制住宿星级以上宾馆、酒店及其他高消费场所、旅游、度假；限制支付高额保险费购买具有现金价值的保险产品；限制以其财产支付子女就读高收费私立学校等；2.任职资格限制。限制担任企、事业单位法定代表人、董事、监事及企业高级管理人员。已担任相关职务的，按照有关程序依法免去或予以变更。3.其他限制。限制出境；限制享受优惠政策或荣誉、在金融机构贷款或办理信用卡；限制行业准入限制和企业资质认定；限制参与国有资产交易、参加国有资金投资的房屋建设和市政基础设施工程项目投标等。三、定罪处罚。对拒不履行义务的失信被执行人，符合相关法律规定情形的，予以罚款、拘留。情节严重构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪处罚。