四川省长宁县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1524民初1203号 原告：何某某，男，1971年9月16日出生，汉族，住四川省珙县。 委托诉讼代理人：吴某某，女，1979年7月29日出生，汉族，住四川省珙县。 委托诉讼代理人：陈驰宇，四川胜邦律师事务所律师。 被告：四川某某恒生建筑工程有限责任公司。公司所在地：四川省达州市渠县渠江镇蔡家巷14号。 法定代表人：雷宇，经理。 委托诉讼代理人：葛伟，四川恒和信律师事务所律师。 被告：宗某某，男，1966年8月24日出生，汉族，住四川省珙县。 被告：黄某某，男，1963年3月3日出生，汉族，住四川省珙县。 委托诉讼代理人：宗某某，本案被告。 原告何某某与被告四川某某恒生建筑工程有限责任公司（以下简称某某公司）、宗某某合同纠纷一案，经四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15民辖7号民事裁定书，指定本案由本院审理。本院于2018年5月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，本院于2019年5月22日追加黄某某为被告参加诉讼。原告何某某及其委托诉讼代理人吴某某、陈驰宇、被告某某公司的委托诉讼代理人葛伟、被告宗某某、被告黄某某的委托诉讼代理人宗某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何某某向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令二被告偿付工程款187.9517万元;2.诉讼费由二被告负担;3.诉讼中原告变更诉讼请求为确定被告某某公司与宗某某的转包合同无效，宗某某与何某某之间的转包合同无效,并将赔付的工程款变更为228.1945万元；4.诉讼费变更为三被告共同承担。事实和理由：1.法律关系。2011年9月23日，某某公司从珙县农村公路建设项目管理处（下称公路管理处）承包获得修建珙县“孝一杨路”工程，10月21日，某某公司与公路管理处签订《孝一杨路孝儿镇至恒丰乡段水泥路面改建工程建设合同》。之后，某某公司将此工程转包给珙县中坝中学教师宗某某承包，某某公司获得一定转包费。实为黄某某、宗某某合伙挂靠某某公司中标。10月，宗某某将整个工程转包给原告。为了显示工程承包的合法性，掩盖非法转包性质，某某公司任命宗某某为该公司财务人员，负责工程收款付款,何某某为该公司工程施工员，负责工程施工。2.宗某某与原告在转包合同中口头约定⑴工程从2011年10月下旬动工，2012年7月上旬完工。⑵宗某某按照工程进度的80%汇付工程进度款给原告，即公路管理处支付多少就给付多少（80%的工程进度款约定同某某公司与公路管理处的承包合同一致）。⑶在公路管理处没有支付工程款前，宗某某与原告双方垫资修建公路（但没有约定垫资多少金额及垫资款要支付利息）。⑷宗某某转账支付款作为结算付款依据，转账款不作为借款。⑸转包人宗某某提取转包费150万元，原告按照860万元承包。3.宗某某与原告按转包合同履行。建筑工程转包（口头）合同约定后，于2011年10月下旬，原告筹集资金、租赁机具设备、购买原材料、组织民工，于10月26日进场施工。施工中，原告全身心进行施工管理，安排民工修筑公路，至2013年7月上旬，珙县“孝一杨路”工程完工。该工程完工审计价款为992.061757万元，在整个施工合同履行过程中，被告支付“孝-杨路”工程款项共计507.25万元，被告为原告代付人工工资、检测费、工伤保险费合计256.6172万元。原告实际支出材料费、人工工资、机具费用等为1039.8535万元。因此，被告尚欠原告未付工程款228.1945万元（审计工程款992.0617万元-支付款507.25万元-垫付款256.6172万元）。4.本案工程款尚未结算的事实。⑴2014-2016年期间，原告与被告多次进行工程款结算，被告称送XX局长几十万元、垫付资金利息几十万元、招待、送礼物给XX领导几万元、税费等等，合计150多万元费用摊到原告头上，原告不予认可，结算无法搞下去，故至今没有进行工程款结算。⑵正当原告要提起诉讼，被告宗某某错误将工程进度款80万元（有7万元系其他工程款），作为借款提起民间借贷案件诉讼，原告则要求一并解决。导致本案拖至今日才诉讼到人民法院。5.诉讼理由及主张。⑴本案建筑工程承包合同性质属于无效合同。证据证明，本案形式上由某某公司承包，并安排宗某某负责财务、原告负责施工，实际上工程由宗某某、黄某某挂靠某某公司承包，然后将工程转包给原告。挂靠非法、转包非法，违反国家行政法规，应当认定转包合同无效。⑵认定本案违法挂靠并违法转包关系的理由是：宗某某、黄某某和原告均不是某某公司的员工，某某公司与宗某某、黄某某以及原告之间没有签订劳动合同，某某公司、宗某某和原告系各自独立的民事主体。施工中，筹集资金、租赁机具设备、购买原材料、组织民工，全是原告自己独立完成。工程款全部系宗某某账户支付原告或者代为支付。因此，某某公司与宗某某、黄某某之间、宗某某与原告之间系层层转包关系。⑶根据相关法律和司法解释的规定。原告认为，建筑工程合同无效后，实际发生工程款被告应予支付。合法税费应当由被告承担，不合法不合理的费用开支，原告不予认可，也不应得到法院的支持。⑷被告拖欠的工程款全部是原告的自有资金、借款支付，人工工资、材料款，系原告和他人的血汗钱。综上所述，本案纠纷是因为公路管理处资金不到位，二被告不讲诚信，克扣工程款而引起，其结果是造成原告严重亏损，债务缠身，妻离子散；造成很多债权人向原告追债，原告四处躲债，无家可归；原告上有老，下有小，巨额债务压得原告撑不起腰，真是哭天无路。为维护原告的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第119条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》的规定，特向人民法院提起民事诉讼，判令被告支付工程款228.1945万元。 四川某某恒生建筑工程有限责任公司辩称：1.原告和被告之间没有合同关系，并且某某公司从未向被告支付过任何款项，原告不是某某公司的聘用人员。如原告有证据证明其实施了相关的工程，但是并不是某某公司转包给原告的。某某公司竞标后将工程转包给了被告宗某某，双方之间关于工程款没有争议，某某公司已经向被告宗某某支付了全部款项，没有欠费，根据四川省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一【2015】3号，关于发包人的认定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所指的发包人仅为工程的业主，不能做扩大化解释。因此，某某公司不是本案司法解释的发包人，不应向原告或者是实际施工人支付款项或者工程款的义务。原告与被告某某公司之间没有合同关系的情况下，被告不是本案的适格被告，请求人民法院驳回原告对被告某某公司的全部诉求。 宗某某辩称：1.时效抗辩。⑴案件所涉建设工程项目“珙县孝一杨路工程孝儿镇至恒丰乡段”于2013年7月26日竣工验收，2014年7月2日完成决算审计，2014年1月，宗某某、黄某某与何某某间进行了工程款结算。⑵2018年4月X日，何某某就该项目工程款结算问题向人民法院提起诉讼，起诉宗某某。⑶根据最高人民法院关于诉讼时效之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。⑷从2014年1月X日双方进行工程款结算至2018年4月底，时间已经过去了四年多之久，按照最高人民法院关于诉讼时效之规定，诉讼时效己过。⑸请求人民法院按照诉讼时效之规定，驳回原告的诉讼请求。2.诉讼请求。⑴请求人民法院驳回何某某的全部诉讼请求；⑵案件受理费由何某某承担。3.理由⑴黄某某、宗某某未将“孝一杨路工程”转包给何某某，何某某以工程“实际承包人”资格起诉，不是适格的诉讼主体。⑵何某某承包的部分工程劳务，双方是进行了结算的，宗某某不差欠何某某任何资金。⑶何某某的诉讼请求，已超过法定的诉讼时效。4.具体事实和经过⑴珙县“孝一杨路孝儿镇至恒丰乡段公路”工程的事实和经过。2011年10月21日，四川某某恒生建筑工程有限公司在签订施工合同后，约定由珙县本地人黄某某、宗某某现场组织实施。约定工程履约保证金由黄某某、宗某某缴纳，公司提取2个点子管理费，所得税按2%额定征收标准由某某公司从工程款中扣缴。此后，公司向珙县交通局提交了书面的现场管理人员任命名单，黄某某为项目负责人，何某某为施工员，获珙县交通局认可并备案。黄某某、宗某某经与何某某协商，决定由何某某组织实施料场建设、部分路基整理、部分堡坎、部分排水沟、连续墙浇注等部分劳务、机械；由刘家富、马昭礼组织人工、机械实施路面水稳层（大部）、路面混凝土、刻纹、切缝、一半路肩；将路面标线劳务由何成琴实施，防撞墙油漆由梅兴平实施；另由金则明、张圣杨等劳务班组实施了部分路基、堡坎、排水沟等劳务。工程于2013年7月26日全面竣工并签订竣工验收证书。2014年1月2日完成项目审计，工程最终审定金额为992.061757万元。⑵宗某某、黄某某自始至终有效管理着项目实施，与何某某之间不是工程转包关系，而是总包人与劳务分包人的关系。黄某某作为项目负责人，从组建施工队伍、组织材料采购、组织工程机械、把控工程质量、控制施工成本、与建设单位及监理单位工作衔接，到办理工程签证、办理计量支付，直至工程验收、办理决算、资料管理、审计，始终全面、有效地管理着工程项目（从所有的工程资料都能证明）。宗某某作为财务负责人，同时与黄某某分工，负责材料款、工程劳务款的结算、审核和支付，负责工程资料管理、联系建设单位、办理工程款支付申请手续、联系总包单位某某公司、办理各类管理业务性事务。何某某在起诉书中称黄、宗将工程转包给自己，自己是项目的实际承包人，不是事实。法律是要讲证据的，法律上对工程承包人身份人认定是要有严格的法理和事实依据的，没有任何证据证明何某某是所谓“实际承包人”。宗某某、黄某某从来没有与何某某签订过任何形式的工程转包合同，何某某起诉书中所谓“口头协议”及其1-5条内容完全是何某某胡编乱造，毫无事实依据，根本不能成立。⑶列举的“工程款票据、供货商诉讼、被告代支付货款发生额”数据、支出统计、亏损数据从合法性、真实性、关联性等基本的法制原则上讲，是根本不能成立的。大多数所谓证据不是原件，不具有证据效力；实际真实部分已于2014年1月与何某某进行了结算并支付了全部款项；大部分票据没有材料员黄正祥签收和验证，没有与财务人员宗某某的核对记录，也没有项目负责人黄某某的签字认可，根本不能成立。⑷“被告宗某某实际支付工程进度款550.25万元（包含2012年10月1日前支付的73万元）”，与事实不符。宗某某直接支付给何某某的资金为526.73万元，加上何某某同意宗某某扣除的民间借款一年的利息26.28万元，何某某实际得款为551.01万元。⑸“被告宗某某代付材料款253.86万元”，不符合实际。首先，何某某的所谓“证据五”不是原件，不能作为证据。其所谓出处为“珙县法院提取”不是事实，宗某某没向任何法院提交过这样一份资料，请法庭查实。即使按照何某某依据该“证据五”表示“认可”的项目及金额，也计算错误①马昭礼、张圣杨、何成琴、金则明、陈兴甫等人工费按何某某所谓“认可”的数据相加应为180.462万元，不是175.462万元，少算了5万。②杨昌容、袁德辉、卜来清、曹润年、钟金良、张正伟、易开华、王世奎的材料款总计为71.338万元，不是703380元，少算了1万元。实际上，项目除直接转给何某某的524.73万元，宗某某经何某某同意扣除73万元借款一年的利息26.28万元外，其他项目开支总计应为505.3178万元。⑹“原告亏损235.6618万元”一说，毫无道理和意义。①在一切数据的来源、数据无法认定，“转包”事实和合同根本不成立的前提下，任何计算毫无意义。②如果是在何某某个人劳务范围内的盈亏，经营有风险，即使有亏损，也当然应由何某某个人承担。⑺原告提出“上述数据反映，被告差欠原告工程款187.9517万元”，其前提是不成立的。这样的要求，其前提有三：一是宗某某与何某某之间确实存在“转包合同”。二是双方约定工程款应全部应该支付给何某某。三是何某某的支出完全能充分证明足够和真实。而这三个前提根本是不成立的。可见，原告的所谓差欠工程款，完全是无稽之谈。⑻原告诉讼理由称“本案建筑工程承包合同属于无效合同”，被告没有异议。但是，因为原、被告之间根本就没有“建筑工程转包合同”及转包关系，而证据已充分说明何某某并不是“实际施工人”，其根本没有资格以实际施工人的身份提起诉讼。即使按原告要求认定所谓“劳务协议”无效，原告同样无权要求支付所谓“亏损”款。①作为无效合同，责任是双方的，双方应共同承担签订无效合同的责任。②无效合同双方应互相返还对方财产。根据约定，结算时，被告支付的民工劳务费己超过原告实际产生的劳务费，现请求法院判令原告返还。③建设工程款结算与给付，法律充分尊重合同意思自治原则，允许当事双方对工程款给付作出约定，双方约定的劳务价格应当受到尊重，原告不能滥用“实际承包人”的身份，因经济困难就随意乱用诉讼权力。④按照《建设工程施工合同司法解释》第2条的规定，建设工程经竣工验收合格，转承包人可以参照合同的约定主张工程价款。根据合同相对性原则，这里的“合同”就是黄某某与何某某的劳务协议。而按照该协议，经过结算，被告己超额支付原告按实际收方产生的劳务费。⑤工程早已交工验收，劳务费也己进行了结算，合同早已履行完毕。原告的诉讼请求已超过合同债权的诉讼时效。⑼工程款是已结算了的，何某某的起诉已超过诉讼时效。原告诉讼事实第5条提出“本案工程款尚未结算”的理由为“2014年1月X日，原先与被告进行工程款结算……原告不予认可”说明以下几点事实。①双方是进行了结算的，结算时间为2014年1月31日前;②原告因被告要其承担“礼金”问题不服而不同意结算结果的说法，不管是不是事实，但至少说明两点。工程款进行了结算本身是没有争议的；原告在这次结算中，明知道自己的权利被侵害了。按照《民法通则》第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。按照这一规定，本案诉讼时效应从2014年1月31日的第二天起计算。根据这一时间，何某某于2018年4月以合同纠纷为由提起诉讼，早已超过诉讼时效。诉讼时效是为了督促权利人及时的行使权利，如果权利人在诉讼时效内不行使权利，诉讼时效过了以后，不再享有胜诉权。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算。第18条规定当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一)建设工程已实际交付的，为交付之日；（二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案所涉工程竣工日期为2013年7月26日。根据以上规定，可以确定，本案诉讼时效起算日期应为2017年7月27日起算，本案早已超过诉讼时效。何某某将自己超过诉讼时效才提起诉讼的原因归结为“被告先提起了民间借贷纠纷诉讼”，根本不能构成诉讼时效中断的条件。民间借贷纠纷案与工程款结算纠纷案是两个完全不同的法律关系，“被告先提起了民间借贷纠纷诉讼”，根本不影响何某某提起工程款结算诉讼请求。而实际上，2014年1月结算后至本案起诉时，何某某从未向宗某某、黄某某或某某公司提出过任何重新结算的请求。本案没有构成《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》规定的诉讼时效可以中断、中止的任何条件。为此，请求法庭驳回原告的所有诉讼请求。 原告为证明自己的主张，在举证期限内向本院提交了1.“孝一杨路”孝儿镇至恒丰乡段水泥路面改建工程建设合同。拟证明本案工程属实，证明工程由被告违法挂靠、违法转包的事实。2.交工验收证书。拟证明本案工程验收合格。3.珙县审计局审计报告。拟证明本案工程审计价位992.061757万元。4.珙县人民法院民事开庭笔录（2017）川1526民再1号案卷。拟证明本案相关证据复印件的合法来源及真实性。5.两被告的“对账清单及结算协议”。拟证明本案工程违法转包的事实以及支付部分工程款项的事实。证明宗某某和黄某某为合伙人关系，应当承担连带责任。6.宗某某在（2017）川1526民再1号案卷中提交的民事答辩状目录、民事答辩状和证据清单。拟证明被告违法转包的事实以及原告实际承包的事实。证明宗某某和黄某某为合伙人关系，应当承担连带责任。7.（2017）川1526民再1号判决书、（2018）川15民辖2号裁定书、（2018）川1524民再1号判决、（2018）川15民再24号判决、（2016）川1526民初229号判决书、（2016）川1526民初232号判决书、（2016）川15民终2013号判决书、（2016）川15民终1598号民事判决书。拟证明本案工程属于被告违法转包的事实；证明本案相关复印件证据来源的关联性和合法性；证明证据10中的借款73万元应当扣除，不作为工程款。8.孝杨路拨款明细。拟证明被告收到发包方支付的工程款992.067万元。9.宗某某转款凭条。拟证明宗某某支付孝杨路工程款为507.25万元。10.宗某某付款明细及用途汇总表。拟证明宗某某支付孝杨路工程款为507.25万元。11.宗某某在银行流水中的标注。拟证明在总的支付款中137万元属于洛镇路的工程款，非孝杨路款，应当扣减。12.何某某2012-2013年收款的银行流水。拟证明收到宗某某部分工程款的事实。13.洛镇路的对账单。拟证明13笔洛镇路款项137万元应当扣除。14.孝杨路流水账及说明。拟证明有四笔款为宗某某的其他还款，非工程款，应扣除，以及其他资金用途。15.原告认可被告垫资清单（需被告提供相应票据核实）。拟证明被告为孝杨路垫资总额256.6172万元。16.孝杨路欠款单。拟证明王世奎等8人的工程材料费共计70.338万元由宗某某支付，原告认可。17.原告实际支出人工费清单（含供货商票据）。拟证明原告实际支出人工费用316.8975万元。18.原告实际支出材料费清单（含供货商票据）。拟证明原告实际支出材料费用625.5096万元。19.原告实际支出机具费清单。拟证明原告实际支出机具费97.36万元。 某某公司质证的主要意见为，某某公司与案涉工程业主所签订的施工合同、与宗某某签订的转包合同、交工验收证书、珙县审计局审计报告均无异议。对于其余证据，某某公司予以否认或要求人民法院对证据的真实性、关联性和合法性予以确认。 宗某某、黄某某质证的主要意见为，某某公司与案涉工程业主所签订的施工合同、与宗某某签订的转包合同、交工验收证书、珙县审计局审计报告均无异议，但与原告无关。审计报告的金额为992.067万元，而实际金额为990.067万元，有2万元因工程延期，被交通局扣除。民间借贷案件中法庭采信的才是证据，法庭没有采信的不能作为证据，珙县人民法院的（2017）川1526民再1号案卷判决是废除了的，应该以再审判决结果为准。对账清单属实，是证明借款与工程款无关，两者不能混为一谈，不能说明原告是实际承包人，原告只承担了一部分劳务，并且现在已经没有材料费和人工费欠款。（2017）川1526民再1号案卷中提交的民事答辩状目录、民事答辩状和证据清单。该证据属实，但与本案无关，该证据只证明了民间借贷与工程款无关。第七组证据材料商是起诉原告与某某公司，认定的事实可以采信，但陈述部分请求不予采信。判决书是真实的，但原告需要证明原告是实际承包人，几本判决书恰恰证明了与原告无关，判决书中表明了原告不是实际承包人，某某公司为实际承包人，实际承包人不是原告是得到了法院认定了的。原告向宗某某借款80万元，法庭认定了73万元，剩余7万元应该加在工程款里，宗某某的实际转款为512.25万元+7万元。第十五组证据，宗某某只记得的是45万元+10.65万元+11.1万元。该项目由原告和黄某某管理，宗某某有义务支付，不存在代付，有些工程量和材料按照原告的核定进行转款。在工程后期还有很多项目需要实施，后期工作原告不在，是由我们进行实施，这个款项原告不知晓，还有一些材料商的金额并未完全明确，故并不能完全确定。对王世奎等8人的工程材料费，该项目由原告和黄某某管理，宗某某有义务支付，不存在代付，有些工程量和材料按照原告的核定进行转款，在工程后期还有很多项目需要实施，后期工作原告不在，是由我们进行实施，这个款项原告不知晓，还有一些材料商的金额并未完全明确，故并不能完全确定。为项目的处理上，条子（收货单等）必须要负责人签字，有黄正翔负责签收的材料才是真的，没有黄某某的签字宗某某不予认可；并且在施工期间原告也承包孝儿镇街道项目，宗某某无法确认材料是否运用到了本案工程上。2014年下半年我们已经进行了公告，并没有来申诉，已经申诉的，进行了诉讼的，已经付清。现在并没有其他欠款，承包是自负盈亏，不论是赚钱还是亏本，都应该自己负责。 某某公司为证明自己的主张，向本院提交了工程施工责任书，证明公司在取得总包工程后，将案涉工程整体转包给了宗某某的事实；珙县审计局审计书，项目总金额为992.061757万元，但其中扣除了2万元，公司实际收到的是990.061757万元。 原告对某某公司的质证意见为，对某某公司的证据真实性无异议，也对某某公司将工程转包给宗某某的事实予以认可，同时也证明了被告宗某某和黄某某违法转包的事实。 被告宗某某和黄某某对某某公司的质证意见为，宗某某和黄某某从某某公司承包了工程，但是最高人民法院说明了只要项目合格，是可以保证我作为实际承包人权利的，我认可从某某公司转包工程，但我不认可我将工程转包给了原告。某某公司管理费抽取两个点的管理费。 被告宗某某和黄某某为证明自己的主张向本院提交了1.何某某在与宗某某的民间借贷纠纷案中向长宁县人民法院提交的证据内含⑴《建设工程合同》，承包方由某某公司法人代表雷树生签字，与何某某无关。⑵《工程会议纪要》，承包方到会人员黄某某是项目负责人，陈兴甫是技术负责人，黄正祥是材料员，其他为现场管理人员，何某某为施工员之一，黄某某代表承包人签字，未见何某某为所谓的实际承包人。⑶《交工验收证书》，作为承包人授权委托人的是项目负责人黄某某签字，未见与何某某的关系。⑷《监理通知书》，黄某某代表承包人签字。⑸《某某公司项目部人员变更的函》，变更何某某为施工员。⑹《民事判决书》，何某某为证明宗某某是该项目财务负责人而提交（清单中注明提交目的）一一证明：工程承包人某某公司、项目实际负责人是黄某某、何某某是施工员，工程没有转包给何某某。2.“孝-杨路”工程宗某某直接转给何某某本人的资金(含明细清单、转款凭证)共计536.73万元。证明不是何某某宣称的含73万元进度款，收到宗某某550.25万元，民间借贷在536.73万元中未计入。3.四川省长宁县人民法院民事判决书(2018)川1524民再1号，证明法院认定宗某某转给何某某的73万元属民间借款，非何某某辩称的“工程进度款”。4.宗某某个人借何某某资金73万元明细(含明细清单、转款凭证、川1524民再1号民事判决书的认定）。证明73万元未与民事判决书孝-杨路转给何某某的560.82万元相混同、重复。5.宗某某银行流水（2012.7.25-2014.12.31共37页）。资料来源，珙县农商银行提供的电子版流水打印。证明宗某某网银转给何某某的资金，在流水上都能映证，完全属实。6.何某某在2012.1.5-2012.12.31期间的银行流水。资料来源长宁县人民法院，证明宗某某在该时间段内转给何某某的资金，在流水上都能找到，完全属实。7.某某公司对部分材料供应商的结算、支付单据（原件存于某某公司，共9页）。根据核定结果，公司支付材料欠款。证明公司对工程直接负责。8.四川省珙县人民法院民事判决书（2016）川1526民初229号，（2016）川1526民初231号，（2016）川1526民初232号，（2016）川1526民初233号。四份判决书是四位材料供应商起诉何某某支付拖欠材料款，起诉某某恒生公司承担连带责任的判决书。四份判决书第5页均有以下内容:①“本院认为……本案中被告某某恒生建筑公司中标承建‘孝一杨路’孝儿镇至恒丰乡段水泥路改建工程的事实各方均无异议，予以确认”。②“原告认为被告何某某是被告某某恒生建筑公司承建的‘孝一杨路’的实际分包人……本院认为不成立”。③“由于原告在诉讼中并未证明被告某某恒生建筑公司与被告何某某之间就‘孝一杨路’的承建存在分包的情形，故对原告要求被告某某恒生公司承担连带责任的请求本院不予支持”。证明工程没有转包或分包给何某某。9.四川省宜宾市中级人民法院民事判决书（2016）川15民终1598号。本判决书为材料商不服四川省珙县人民法院民事判决书（2016）川1526民初231号判决，向宜宾市中院上诉后的终审判决。其中第7页有以下内容：“本院认为，根据庭审中被上诉人某某恒生建筑公司对原审被告何某某购买材料的部分行为有过授权的自认，上诉人张正伟提供的其中两张送货清单曾经被上诉人某某恒生建筑公司认可的材料接收人员黄正祥签字的事……本院认为原审被告何某某为被上诉人某某恒生建筑公司工程的需要，向上诉人张正伟购买材料系受被上诉人某某恒生建筑公司委托。”根据以上内容，证明①项目承包人不是何某某；②何某某为项目购买部分建筑材料是受公司授权委托；③对材料的价款进行认定，得有材料员黄正祥和财务人员宗某某的签字、审核，才能被公司认可的事实。何某某自行编造、拼凑的大量“欠条、转款单、收货单”等完全无效。10.授权委托书。证明何某某在承包“孝-杨路”部分劳务时，同期还承包的其他工程项目，其大量购买的建筑材料、相当一部分用于其他工程项目中，无本项目材料员黄正祥签收认定，总包人不予认可。 原告对被告宗某某和黄某某的证据的质证意见为，第一组，不能掩盖原告是实际承包人、实际施工人的事实。第二组，实际转款507.25万元是认可的，但7+5万元不予认可，被告没有提供证据予以证实，请求法庭不予采信7+5万元。第三组，不予质证。第四组，73万元已经扣除，不予质证。第五组，更加证明了原告的主张。第六组，更加证明了原告的主张。第七组，某某公司的结算没有原始票据，三性不予认可，请求法庭不予采信，我方只认可垫资部分。第八组，真实性与合法性无异议，但对其证明目的有异议，法院并没有评判违法转包关系，只是说了材料款由谁进行支付，更加证明了宗某某与原告之间全额的转包关系。第九组，真实性与合法性无异议，但对其证明目的有异议，法院并没有评判违法转包关系，只是说了材料款由谁进行支付，更加证明了宗某某与原告之间全额的转包关系。第十组，与本案无关联性，不予认可。 被告某某公司对被告宗某某、黄某某的证据的质证意见为，第一组，建筑合同、验收证书无异议，工程会议纪要、变更的函不予认可。第二组，不是当事人，三性不予认可。第三组，真实性与合法性无异议，但判决书中查明的事实可能不是事实，我们认可宗某某为转包人，但原告我们不清楚，不予认可。第四组，不是当事人，三性不予认可。第五组，不是当事人，三性不予认可。第六组，不是当事人，三性不予认可。第七组，这个事实是认可的，但是金额还需具体核实一下。第八组，判决书真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。第九组，判决书真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。第十组，授权委托书，公司不是当事人，我司不予认可。 本案争议焦点，第一，被告宗某某、黄某某是否属合伙挂靠某某公司并中标珙县孝儿镇至恒丰乡段水泥路面改建工程。被告某某公司和珙县农村公路建设项目管理处签订的《工程建设合同书》是通过招投标而签订的，《工程建设合同书》上，有业主签章及其法定代表人或其授权的代理人朱建军的签名以及被告某某公司的签章和原法定代表人雷树生的签字。该合同的签订不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。诉讼中，原告也未提供证据证明被告宗某某、黄某某挂靠某某公司中标。对其主张的事实，本院不予支持。第二，被告之间的合同属转包关系，还是违法分包。诉讼中，被告某某公司认可该工程系转包给被告宗某某，被告宗某某也认可系转包关系。根据《四川省高级人民法院〈关于审理建设工程施工共同纠纷案件若干疑难问题的解答〉》第3条如何认定转包？转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。存在下列情形之一的，一般可以认定为转包：（一）建筑施工企业未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（二）建筑施工企业不履行管理义务，只向实际施工企业或个人收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备由实际施工企业或个人采购的……因此，可以认定某某公司取得案涉工程后，将案涉工程转包给了被告宗某某的事实。第三，被告宗某某、黄某某与原告之间的案涉工程合同是何种法律关系。原告与被告宗某某、黄某某双方未签订书面合同。原告主张系转包关系，被告宗某某主张双方系劳务分包关系。原告所主张的法律关系，也无书面合同；被告宗某某所主张的法律关系也无书面合同。根据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一（2015）3号第7条如何认定劳务分包？劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其包工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于劳务分包：（一）劳务作业承包人具有劳务分包企业资质；（二）分包内容是劳务作业而不是工程本身；（三）劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责；（四）劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算，不发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算，不收取管理费。从本案而言，原告无劳务分包企业资质，原告不仅提供了劳务作业，也负责了主要材料、大型机械、设备等。从被告宗某某向原告转款500余万元就已经证明。被告宗某某称是委托原告购买的材料。既然是委托，四川省珙县人民法院（2016）川1526民初231号民事判决书（二审四川省宜宾市中级人民法院（2016）川15民终1598号民事判决书）就不可能将案涉材料款判决由原告承担，也不可能原告向被告借款施工。原告是实际施工人吗？根据《四川省高级人民法院〈关于审理建设工程施工共同纠纷案件若干疑难问题的解答〉》第12条“实际施工人”的范围如何确定？《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。结合本案的实际情况，如原告的前妻在工地上收取材料（该事实已经被本院确定）、工程开始原告就向被告借款施工、被告宗某某于2017年4月15日出具的“对账清单及结算协议”(虽被告宗某某对该证据予以否认，但结合珙县法院庭审笔录以及被告的签名，应当予以认定）、马昭礼于2017年5月1日出具的《证词》载明：“……2012年8月，宗某某、黄某某联系我，要求我组织人马帮忙参与“珙县孝杨路”工程的路面混凝土施工，以加快工程进度。但实际上，我与我的合伙人刘家富知道，“珙县孝杨路”工程实际上是转包给了何某某的，因听说何某某的钱不好拿，我们不愿参与，但宗某某、黄某某说一直在参与工程管理，工程款可以由他们来担保，我们才同意协商。后来，我们与黄某某、宗某某、何某某一起商定了劳务承包办法和价格，确定，我们的劳务费从黄、宗二人给何某某的承包费用里出，并由何某某负责结算和支付……”2017年5月2日，付天余出具的《证词》载明：“……2011年，何某某找到我，说他承包“珙县孝-杨路孝儿镇至恒丰乡段”公路工程，要我帮他供块石、碎石、石粉（含运输），材料款和运费由他保证按时支付。我就和袁五合伙为何某某供石材。在开始，他还能按约定支付，但从2012年上半年开始，何某某就长期拖欠。在我们催得急时，他才多少付点，到2013年，何某某已累计拖欠我们二十多万元。催急了，他又推说工程是宗某某、黄某某转包给自己的，要我们找宗某某付款，2013年春节前，何在我们的欠条上签字，要我去找宗某某付款，但杨昌荣、易开华、卜来清等约我一起到巡场找宗付款时，因为另外有事没去成。但听杨昌荣、曹润年、钟金良回来说，宗某某与何某某当着他们的面对了帐，宗该给何某某的钱已付清，欠款应该由何某某支付我们，宗拒绝支付……”2017年5月2日,被告黄某某出具的《证词》证实：“……2011年，宗某某和我合伙参与‘珙县孝-杨路孝儿镇至恒丰乡段’公路工程投标，中标后，何某某找到我们，要求我们将该项目转让给他实施，并提出，工程履约保证金由我们承担，他负责项目实施，并主动提出，我和宗某某从工程款中硬提150万作为垫交保证金的补偿、中标回报及参与管理费的管理费，这150万在第二次工程款划拔时全部扣回。工程实施中涉及的一切费用（含材料费、机械费、人工费、管理费、税费、检测费、管理费、资料费、业务费、办公费等）全部由何某某承担。在何的一再要求下，我们最终同意按以上条件让何实施。但书面协议谈妥后，因何一再拖延，没有签订，但何表示一定按约定实施。后来，因工程实施不顺，何提出将付他的工程费用定为860万，我们商量后也同意，但向他强调了这860万，包括代他支付的一切费用。但超出860万以外的税收和公司管理费由我和宗承担……”2017年4月25日，被告宗某某在《四川某某恒生项目部工程款划拨单》上注明：“本资料于2012年11月由某某恒生公司提供给宗某某。证明：①宗于2012年9月29日前只收到工程款117万元多，但付给何某某182万+15万多。其子80万元为借给何某某，80万借款属于。②宗没如申请人所说，故意扣押工程款，而将工程款作为借款。”如原告不是实际施工人，工程刚开始，被告又怎么能将全部某某公司的转款，支付给原告，也不符合常理。通过上述证据，可以证实原告为实际施工人，同时也证实：1.被告宗某某、黄某某在被告某某公司转包涉案工程以后，又将该工程分包给了原告；2.分包价为860万元。第三，诉讼时效问题。被告宗某某辩称“……⑴案件所涉建设工程项目‘珙县孝一杨路工程孝儿镇至恒丰乡段’于2013年7月26日竣工验收，2014年7月2日完成决算审计，2014年1月，宗某某、黄某某与何某某间进行了工程款结算。⑵2018年4月X日，何某某就该项目工程款结算问题向人民法院提起诉讼，起诉宗某某。⑶.根据最高人民法院关于诉讼时效之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。⑷从2014年1月X日双方进行工程款结算至2018年4月底，时间已经过去了四年多之久，按照最高人民法院关于诉讼时效之规定，诉讼时效己过……”被告宗某某的上述主张，未提供证据加以证明。原告对被告这一主张的意见为2016年还进行过工程结算。被告宗某某的意见为2016年5月20日见面是事实，但不是说工程款的问题，而是要求原告给被告黄某某完善借款手续。但，2017年5月2日,被告黄某某出具的《证词》证实：“……2016年5月20日，我听宗某某说在孝儿截住了已两年不见的何某某，马上也赶往孝儿，参与跟何某某的对帐、结算。后来我们还通知了一批据称有何欠款的材料商、工人到场见证。对账结算结果，我们该付何某某的工程款，已超过我们与他约定的金额，剩下的对外欠款，应由何某某个人支付。何某某也在到场的材料商及人工的欠款上签字，确认由他个人负责支付。但当我们要求他写一个书面结论，说明我们与他工程款已全部付清，如再发现在外有欠款，与我们无关的申明时，何同意，但最终因吴某某的撒泼而没有签成……”通过上述事实，本院确定2016年5月20日，原告与被告就工程款的问题，仍在对帐、结算；转款凭据中，也有被告宗某某、黄某某加注的说明也能证实。因此，被告主张，本案已经过程诉讼时效，本院不予支持。第四，被告宗某某向原告支付了案涉工程款现金多少问题？原告主张被告宗某某向其支付案涉工程款现金共计507.25万元。被告称支付何某某现金人民币551.0100万元（含支付资金利息35.76万元和傅天春的7万元，共计42.76万元），扣减资金利息等被告宗某某支付原告现金508.25万元。经查，2012年8月31日，被告宗某某向原告转款3万元属其他工程用款，2012年6月20日，被告宗某某向原告转款2万元，被告宗某某支付现金507.25万元给原告。第四，被告支付了多少材料款及人工工资问题。原告主张为256.6172万元。经计算，被告宗某某支付马昭礼（100.6万元，含机械费）、张圣杨（45万元）、何成琴（10.8120万元、公路划线费）、金则明（11.1万元）、陈兴甫（2.3万元），共计人工费等为180.4620万元；支付杨昌容（27.8274万元）、袁德辉（24.7517万元）、朴来清（8.2383万元）、曹润年（0.686万元）、钟金良（1.3031万元）、张正伟（3.2315万元）、易开华（2.7万元）、王世奎（2.6万元）的材料款，总计为71.338万元；被告宗某某支付工伤保险费0.8172万元；被告宗某某支付检测费10万元，以上共计262.6172万元（原告所称的认可被告垫付的费用）。第五，关于被告陈述的资金利息是否应当计算？因本案系建设施工合同纠纷，其民间借贷资金利息，本案不作处理。第六，原告称实际支付人工工资316.8975万元，支付材料费用625.5096万元，机具费97.36万元的问题。被告予以否认。本院认为，原告主张的法律关系为施工合同无效，根据合同的相对性，原告支付多少费用与实际结算无因果关系。对此，本院不予认定。 经过对上述争议焦点的认定，本院经审理认定事实如下，2011年9月，被告某某公司中标珙县“孝-杨路”孝儿镇至恒丰乡段水泥路面改建工程。2011年10月20日，被告宗某某与被告某某公司签订《工程项目施工责任书》。工程名称：“孝-杨路”孝儿镇至恒丰乡段水泥路面改建工程，工程造价1019.5096万元。宗某某为施工责任人。2011年10月21日，被告某某公司与珙县农村公路建设项目管理处就珙县“孝-杨路”孝儿镇至恒丰乡段水泥路面改建工程签订《工程建设合同书》。工程造价1019.5096万元。合同约定不得转包和分包。后被告宗某某将部分工程分包给原告，双方约定工程造价860万元。2013年7月26日，工程验收合格。2014年1月，工程经审计金额为992.061757万元。在原告施工工程中，被告宗某某向原告支付现金507.25万元，支付应当由原告支付的材料费及人工工资262.6172万元，共计支付769.8672万元。被告某某公司收取管理费19.8412万元，项目公章管理人员工资1.04万元。支付所得税19.8412万元，支付印花税0.305853万元，支付建安税费40.0793万元。被告宗某某、黄某某除应支付原告860万元外，支付了税款8.017209万元，支付管理费19.8412万元，项目公章管理人员工资1.04万元，支付资料费5.7万元，支付项目管理人员工资50.4万元，工期延误罚款2万元，开支其余费用50万元余。2016年5月20日，原告与被告宗某某、黄某某为工程款结算发生纠纷结算无果。原告诉讼来院。 本院认为，被告宗某某、黄某某非被告某某公司员工，而被告某某公司未经发包人同意将案涉工程转包给被告宗某某，违反了《中华人民共和国招标投标发》的有关规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“规定违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。被告宗某某转包该工程后，又将该工程的一部分分包给原告，该分包合同同样无效。原告要求参照被告宗某某与被告某某公司所签订的《工程项目施工责任书》约定的工程造价结算工程款，根据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一（2015）3号第19条被确认无效的建设工程施工合同工程价款如何确定？建设工程施工合同被确认无效，但工程经竣工验收合格，当事人依据《建工司法解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包或违法分包合同无效，主张按照转包人或违法分包人与发包人之间的合同作为结算依据的，不予支持。但实际施工人与转包人或违法分包人另有约定的除外。对原告要求按被告之间的案涉合同价款作为结算依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一（2015）3号第13条实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？……实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任……因此，被告宗某某、黄某某，还应当支付原告工程款。案涉税费60.226353万元。原告取得860万元的工程款，就应承担相应的税费。原告应当承担所得税17.2万元（860万元×0.02），印花税0.265138万元（0.305853万元÷992.061757万元×860万元），建安税3.636万元〔（40.0793元÷992.061757元）×（860万元-770万元）〕（原告已经办理建安税770万元,已支付税金为31.108006万元）（详见宗某某提供的二次开庭清单），共计21.101138万元。扣除上述费用，被告宗某某、黄某某应支付原告69.031662万元（860万元-507.25万元-262.6172万元-21.101138万元）。原告要求被告某某公司支付工程款，根据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一（2015）3号第13条“实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？……建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持”之规定，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，对被告某某公司非法所得的管理费19.8412万元予以收缴，上交国库。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告宗某某、黄某某于本判决生效后十日内支付原告何某某工程款690316.62元； 二、对被告某某公司违法所得198412元予以收缴，上缴国库； 三、驳回原告何某某其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25055元，由原告负担14555元，由被告宗某某、黄某某负担10500元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 长  邓 凯 人民陪审员  韩俊华 人民陪审员  罗泽泉 二〇一九年八月二十九日 书 记 员  王 婷