山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再507号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：泰安泰山华新法律服务所，住所地山东省泰安市泰山区泰山大街12号。负责人：孟繁金，该所主任。委托诉讼代理人：赵权平，泰安泰山华新法律服务所法律工作者。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：泰安市华强钢材有限公司，住所地山东省泰安市满庄钢材大市场。法定代表人：徐西华，经理。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐西华，女，1958年11月27日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：解宏强，男，1983年10月21日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：高霞，女，1984年9月8日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。委托诉讼代理人：解宏强，男，1983年10月21日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区，系高霞之夫。再审申请人泰安泰山华新法律服务所（以下简称华新所）因与再审申请人泰安市华强钢材有限公司（以下简称华强公司）、徐西华、解宏强、高霞委托合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民终801号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月29日作出（2019）鲁民申2000号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人华新所委托诉讼代理人赵权平，再审申请人华强公司法定代表人徐西华，再审申请人徐西华、解宏强，再审申请人高霞委托诉讼代理人解宏强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华新所申请再审称，请求支持其一审诉讼请求。事实和理由：徐西华及其子解宏强、儿媳高霞的签名是以股东及共同承担担保责任的身份在风险代理合同上签字，与徐西华的身份无关。华强公司部分执行款项在转账至华强公司名下后随即转至徐西华及其子解宏强名下进行支配，事实为家庭公司，且公司已经实际不存在，未经清算偿还债务，公司股东应该承担无限连带责任。华新所的所有费用应该以总执行款金额为基数计算风险代理费，原判决按照执行已回款的比例计算错误。垫付款项、保全担保费不予支持及保全费未予审理错误。一、二审法院在未查清事实情况下，简单套用法律规定判决，不能完全印证案件的真实性。华强公司、徐西华、解宏强、高霞申请再审称，请求驳回华新所的全部诉讼请求，案件受理费由华新所承担。事实和理由：1.没有证据证实我方存在过错和违约，更不能证明华新所谨慎履行了双方签订的代理合同义务，现有证据反而证明华新所怠于履行代理职责，甚至出现重大过错或过失，我方不应承担违约责任。2.一审明显出现了认定事实错误，二审维持一审判决，自相矛盾。3.一审仅仅认定华新所收到华强公司25.2万元，严重脱离客观事实。4.一审按照25%标准和30%比例计算代理费和违约损失额，没有合法依据。5.判决解宏强、高霞承担责任没有合法依据。华新所向山东省泰安市岱岳区人民法院一审起诉请求：1.依法判决四被告即付代理费3063837.63元；2.诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月4日，华新所（受托方）与华强公司、解洪强、高霞（委托方）签订的风险代理合同书一份，载明：（一）委托方因万发建筑工程（上海）有限公司济宁分公司，南昌市第一建筑工程公司济宁分公司，济宁市市中区城建投资有限公司欠钢材款一案，委托华新所风险代理。（二）委托方保证提供的债权真实，如有不真实愿承担一切法律责任。（三）在签订合同后七日内委托方支付受托方立案诉讼费75000元。（四）其他一切费用由受托方垫付，以法定程序处理。（五）委托方与受托方不得中途终止代理及委托，如有一方终止代理，需向对方支付诉讼总额的50%作为对方的补偿。（六）受委托方以法律、法规，法定程序依法代理，收取委托方的代理费：收取委托方打回的总额标的的25%作为受托方的代理费。（七）受托方不得另行收取任何费用，否则委托方有权拒付。（八）委托方应当积极配合、协助受托方开展一切工作。（九）诉讼费用由原、被告各自承担，受托方不承担诉讼费用。合同各方对其他事项进行了约定。华新所在合同上盖章，其负责人孟繁金在合同上签字。华强公司在合同上盖章，其法定代表人徐西华在合同上签字，高霞、解宏强在合同上签字。合同签订后，华新所依约为华强公司指派该所法律工作者袁木林、孟繁金代理了（2011）济商初字第40号、（2013）鲁商终字第234号案件，即华强公司与济宁市市中区城建投资有限公司、南昌市第一建筑工程公司、万发建筑工程（上海）有限公司买卖合同纠纷一案的一、二审程序，该案判决生效后，受华强公司委托，华新所指派该所法律工作者孟繁金继续代理上述案件的执行程序，在执行过程中，2015年2月11日，江西省南昌市中级人民法院（以下简称南昌中院）作出（2014）洪中受执字第3-1号执行裁定书，查封了被执行人南昌市第一建筑公司位于南昌市东湖区渊明北路158号办公楼、位于西湖区××路××店面、东湖区××店面、××区天主堂侧××办公楼、××路××房产、西湖区××店面、西湖区××店面、西湖区××仓库、西湖区××店面及东湖区××共××房产（面积1936.46㎡），并于2015年5月6日通过（2014）洪中受执字第3号执行裁定书将被执行人南昌市第一建筑工程公司、万发建筑工程（上海）有限公司纳入失信被执行人名单。后华强公司于2015年11月25日单方通知南昌中院解除双方之间的委托代理关系并另行授权解宏强代理执行。另查明，在执行过程中，华强公司分别于2015年3月10日收到南昌中院执行款498136.66元、于2015年12月14日收到南昌中院执行款118077.29元，于2016年2月24日收到南昌中院执行款594919元，于2016年4月20日收到南昌中院执行款5216734.54元以上共计收到6427675.26元，后该案执行终结。另华新所主张在诉讼过程中，原告因代被告申请诉讼保全，并以案外人李云龙名下房产作为保全担保，为华强公司垫付给李云龙担保费现金5万元。另查明，华新所在代理过程中垫付住宿费9386.4元，餐饮7226.73元，交通费6427.2元、通讯费100元、快递费54元、冲洗费7.2元，复印费20元，以上合计23221.53元。再查明，2011年7月11日，华新所为华强公司出具收到条，金额为75000元。2015年3月11日，原告为华强公司出具代理费收到条，金额为15万元。该两份收到条均加盖华新所公章。2012年6月20日，华新所为徐西华出具的2.7万元代理费、诉讼费收到条，该收到条上有华新所负责人孟繁金的签字。以上共计25.2万元。庭审中华强公司向一审法院提交其所列支出明细一份，载明支出总额为336480元，但未提供相应证据支持；另提交《国家计委、司法部关于印发的通知》计价费＜1997>284号文件的通知和《山东省基层法律服务收费标准》各一份，其中《山东省基层法律服务收费标准》载明：代理参加诉讼案件不涉及财产关系的200—800元/件，涉及财产关系的还行按下列比例另加收费，争议标的另加收费比例：10000元以下免费，10001—100000元部分3%，100001—500000元部分2%，500001—1000000元部分1%，1000000元以上部分0.5%，收费最高不超过2万元。代理追偿债务的诉讼案件，可以根据实际工作量或涉及的标的额由双方协商收费。又提交原告书写的强制执行申请书一份，用于证实该申请书未写明双倍利息延迟履行金，给华强公司造成损失，被告为此终止代理权。再提交录音材料一份，用于证实被告上述诉讼费用和代理费用。以上事实有风险代理合同、裁判文书、执行裁定书、银行交易明细、保证担保书、收到条、政府文件、《山东省基层法律服务收费标准》、强制执行申请书、差旅费发票、收据、录音文件等在案证实。一审法院判决：一、被告泰安市华强钢材有限公司、解宏强、高霞共同偿还原告泰安泰山华新法律服务所违约金444715.40元，原告应当返还给三被告的超支代理费52465.83元在被告支付时一并从上述违约金中扣除；二、驳回原告泰安泰山华新法律服务所的其他诉讼请求。案件受理费减半后收取15656元，由三被告共同承担。华新所不服一审判决，向山东省泰安市中级人民法院上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或者依法改判。华强公司、徐西华、高霞、解宏强不服一审判决，向山东省泰安市中级人民法院上诉请求：撤销一审判决第一项中“华强公司、解宏强、高霞共同偿还华新所违约金444715.4元”，维持第一项中的“华新所应当返还超支的代理费52465.83元”，维持该判决书第二项。二审法院认定事实：二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。二审法院组织当事人进行了质证。二审法院另查明，二审期间双方均称一审法院认定的收到南昌中院前三笔执行款数额略有出入。二审法院经二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。二审法院认为，2011年6月4日的风险代理合同，华新所为受托人，华强公司为委托人，同时，解宏强、高霞也明确列为委托人，并在委托人落款处签字，一审法院认定二人与华强公司为共同委托人，是正确的，二人应当作为该代理合同的相对人享有合同权利和承担合同义务。而徐西华仅作为华强公司法定代表人列明身份并在法定代表人处签字，一审法院认定其不承担合同责任，并无不妥。委托方和受托方已经约定，“委托方与受委托方不得中途终止代理及委托”，而华强公司2015年11月25日的《解除委托通知书》已经明确向人民法院表示在执行过程中与华新所解除委托关系，属于中途终止代理，其行为构成违约，应当支付剩余代理费并承担违约责任。对于代理费的数额，代理合同明确约定以“打回的总额标的25%”计算，该约定为当事人真实意思表示，不违反法律规定，一审法院以此为计算基准，是正确的。华强公司主张代理费最高不得超过二万元，一审法院根据合同相对人真实意思表示及《山东省基层法律服务收费标准》中“代理追偿债务的，可以根据实际工作量或涉及的标的额由双方协商收费”的相关规定来认定当事人关于代理费计算比例的约定有效，是正确的。风险代理合同第五条约定“委托方与受委托方不得中途终止代理及委托，如有一方终止代理，需向对方支付诉讼总额的50%作为对方的补偿”，此约定实际为双方关于违约金计算的约定，华新所一审诉讼请求即依据此约定，因此其诉讼请求中有违约金主张，一审法院判令给付违约金并未超出当事人诉讼请求范围。但当事人关于违约金的约定明显过高，因此华新所以总执行款金额为基准、按50%的比例主张计算违约损失，一审法院未予支持并在进行调整后确定数额，并无不当。对华新所的该主张，二审亦不予支持。风险代理合同中第四条约定“其他一切费用由受委托方垫付，以法定程序处理”，第七条又约定“受委托方不得另行收取任何费用，否则委托方有权拒付”，因此，华新所主张的差旅费、复印费、“保全担保费”等，一审法院未予支持，符合合同约定和法律规定，并无不当。华新所主张诉前保全费5000元，保全担保费5万元，虽然华新所一审诉讼请求中提到“诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担”，但始终没有针对保全费、保全担保费进行具体明确，也从未对此举证。一审法院未予处理，并无不当。对于华新所已经收到的款项25.2万元，证据充分，各方也无争议，对于此数额以外的费用，华强公司一方并不能提供证据佐证，一审中的录音也没有具体明确的体现，一审法院未予认定，并无不当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31312元，由上诉人泰安泰山华新法律服务所负担28000元，由上诉人泰安市华强钢材有限公司、徐西华、解宏强、高霞负担3312元。本院再审查明事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，本案系委托合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”委托人和受托人均依法享有对委托合同的解除权，有权随时解除合同，且以其单方意思表示即可解除委托合同，无需对方的同意，委托合同于通知到对方时终止。但委托合同解除的效力不溯及既往，只是使合同的效力向将来消灭，对于合同解除前双方当事人已经完成的依照委托合同履行的结果，应当承认其效力。在委托合同解除之前，一方或者双方当事人依照委托合同应当行使的权利、应当履行的义务和责任仍然有效，即使委托合同已经被宣告解除，当事人仍有权请求给付或者履行交付。因此，双方签订的《风险代理合同》中“委托方与受委托方不得中途终止代理及委托”的约定不符合法律规定，应当认定无效，双方之间的委托合同自华强公司2015年11月25日《解除委托通知书》提交人民法院之日起终止。但华新所基于委托合同已经完成的合同义务，仍然具有效力。因此，对于委托合同终止前已经执行回款的498136.66元，应当按照合同约定的25%支付代理费124534.17元。华新所在代理过程中垫付的差旅费等23221.53元，双方在合同第四条约定其他一切费用由受托方垫付，以法定程序处理，但第七条又约定受托方不得另行收取任何费用，合同内容相互冲突，视为约定不明，原判决对华新所关于该费用的主张未予支持，并无不当。华新所主张的保全担保费5万元，其未提交支付凭证等证据予以证明，原判决未予支持，亦无不当。华强公司等虽然提交支出明细主张已经支付华新所336480元，但未提供相应证据支持，原判决对其该主张未予支持，亦无不当。根据华强公司提交的三份收到条，华强公司共支出252000元，但其中的75000元系根据合同第三条约定支付的诉讼费；根据再审开庭中徐西华的自认：“27000元是一个50000元案件，应收代理费5000元，实际收取27000元。”27000元的收到条与本案无关，不能认定为本案支付的代理费。扣除上述两笔款项，华强公司实际已支付代理费150000元，减除华新所应得代理费124534.17元，华强公司已经超付代理费25465.83元，因此，华新所的一审诉讼请求不能成立，应予驳回。综上所述，华强公司、徐西华、解宏强、高霞的再审请求成立，原判决认定事实适用法律欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民终801号及山东省泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初1997号民事判决；二、驳回泰安泰山华新法律服务所的诉讼请求。一审案件受理费15656元，二审案件受理费31312元，均由泰安泰山华新法律服务所负担。审判长  王永起审判员  王宝恒审判员  杜 磊二〇一九年八月九日法官助理肖俊书记员王福梅