广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1971民初34639号原告：李应堂，男，1962年9月19日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：刘健锋，广东信而立律师事务所律师。被告：东莞市青年国际旅行社有限公司，住所地：广东省东莞市莞城区新芬路42号，统一社会信用代码：91441900281850254F。法定代表人：李钦源。委托诉讼代理人：陈彦，广东拓孚创展律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨姗姗，广东拓孚创展律师事务所实习律师。原告李应堂诉被告东莞市青年国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，本院于2018年11月30日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘健锋，被告的委托诉讼代理人陈彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告向原告赔偿损失187996.2元；二、被告向原告返还旅行费用1400元；三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年3月11日，原告参加被告组织的《“婺”里看花》四天游活动，出团时间为2018年3月11日至2018年3月14日，并由原告的签约代表邹祺雄与原告签订团队境内旅游合同。被告安排案外人陈正龙驾驶赣Ａ×××××号大型客车搭乘原告等人。2018年3月13日13：54时客车行驶在杭瑞高速公路312KM+26.4M（江西婺源县境内），因陈正龙存有妨碍安全行车的违法行为，导致发生交通事故，造成原告在内的多人受伤。该事故经江西省公安厅交通管理局高速公路交通交通警察总队直属三支队第二大队处理后，作出赣公交认字[3633028201800003]号道路交通事故认定书，认定陈正龙负事故全部责任，原告不负事故责任。事故发生后，原告在婺源县中医院以及东莞医院治疗后，经广东岭南司法鉴定中心鉴定构成伤残等级。但双方对赔偿事宜无法达成调解。原告为维护自身合法权益，诉至法院请求依法裁判。被告辩称：一、被告不是案涉事故的侵权人，也没有过错，被告不应承担赔偿责任。原告的损失应当由车辆承运人即江西亚旅汽运有限公司承担。二、案涉事故是被告无法预见的，属于不可抗力。被告已经履行积极救助义务，不存在违约行为，被告不应承担赔偿责任。三、本案是旅游合同纠纷，原告要求赔偿精神损害抚慰金没有法律依据。原告已主张残疾赔偿金，故原告不应重复主张精神损害抚慰金。四、被告已经垫付10000元医疗费用押金，该费用应当予以扣减。美亚保险公司实际已向原告赔付婺源中医院的医疗费11738.93元、南方医科大学南方医院的门诊医疗费2164.4元；还可在限额内再赔付医疗费用及赔偿金20000元，该金额应当先行扣除。五、关于住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费，原告没有提供相关证据予以证明实际损失，应当予以驳回或酌情减少上述费用。六、原告的户口本显示其为农业家庭户口，故残疾赔偿金应当按照农村居民人均纯收入标准即15780元/年计算。七、鉴定费用属于原告的诉讼成本，应当由原告自行承担。综上，恳请法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据，本院予以采纳并在卷佐证。该部分证据证明如下事实：原告参加被告组织的旅游活动，由原告一行人的代表与被告签订了编号为0525231的《东莞市青年国际旅行社有限公司团队境内旅游合同》，约定团号路线为“20180311江西仙山三清山、婺源梯田油菜花、千年瓷都景德镇、南昌单飞单高四天”，团费为2800元/人，出发日期为2018年3月11日，回程日期为2018年3月14日。该合同所附行程安排末尾列举了费用明细共九项，其中第九项为意外险30元/人，费用预算合计2800元/人。原告一行人在旅游过程中，于2018年3月13日发生交通事故。据江西省公安厅交通管理局高速公路交通警察总队直属三支队第二大队作出的赣公交认字[3633028201800003]号《道路交通事故认定书》，记载事故经过如下：2018年3月13日13:54时，案外人陈正龙驾驶江西亚旅汽运有限公司名下的赣Ａ×××××号大型客车，沿杭瑞高速公路由婺源往景德镇方向行驶，行至杭瑞高速公路312KM+26.4M处时，车辆撞上高速公路右侧未封闭护栏再骑上桥梁防撞墙后侧翻于桥梁与山体衔接处右侧软质护坡上，造成乘车人魏锦成、原告受伤以及乘车人陈江等十七人受轻微伤、车辆及高速公路设施不同程度受损的道路交通事故。该认定书认定驾驶人陈正龙驾驶车辆在高速公路上行驶时有妨碍安全行车的违法行为，应承担事故全部责任，魏锦成、原告等乘客在事故中无责任。事故发生后，原告被送往婺源县中医院进行治疗，后于2018年3月17日出院，期间住院天数为4天，医疗费用合计11738.93元。婺源县中医院对原告作出的出院诊断内容为：（1）右上肢挤压伤，（2）右上肢神经血管损伤，（3）全身多处软组织损伤。2018年3月19日，原告转到南方医科大学南方医院进行门诊治疗，诊断结果为“上臂正中神经损伤”，因此支出了医疗费用2164.35元（个人缴费）。2018年4月21日，原告转到东莞市中堂医院住院治疗，后于2018年7月18日出院，住院天数为88天，医疗费用合计92517.55元（医保统筹79506.83元、个人缴费13010.72元）。该次住院诊断内容为“右正中神经肘上损伤”，医生意见为“1、不适随诊，定期复诊。2、加强功能锻炼。3、建议休息1个月后复诊.住院期间陪护1人，每日费用120元。”2018年8月20日，原告又到东莞市中堂医院住院治疗，后于2018年9月3日出院，住院天数为14天，医疗费用合计14985.51元（医保统筹9823.80元、个人缴费5161.71元）。该次住院诊断内容为“右正中神经肘上损伤”，医生意见为“1、不适随诊，定期复诊。2、适当功能锻炼。3、建议休息1个月。”2018年9月14日，原告到东莞市中医院进行门诊检查，支出了医疗费用495元（个人缴费）。原告确认美亚财产保险有限公司已赔付其在婺源中医院治疗产生的医疗费及其他费用合计13903.28元，医保统筹报销了89330.63元，原告个人支付的医疗费用为2164.35+13010.72+5161.71+495=20831.78元。原告确认被告垫付了10000元医疗费用，同意在医疗费用总额中扣除。扣除该10000元后，原告个人支付的医疗费用差额为10831.78元，而原告在本案中主张的医疗费用损失为8667.47元。2018年9月19日，原告委托广东岭南法医临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定。该鉴定机构作出广东岭南法医鉴定所[2018]临鉴字第433号《司法鉴定意见书》，认定原告构成十级伤残。原告为此支付了鉴定费用2730元。另查，原告的户籍所在地为东莞市，户别属农业家庭户口。对当事人有异议的证据和事实，本院分析认定如下：被告不确认原告提交的上述《司法鉴定意见书》，并向本院申请司法鉴定。本院依法委托广东通济司法鉴定中心对原告因案涉事故遭受的伤残程度进行鉴定，该机构受理后作出了粤通司鉴中心[2019]临鉴字第156号《司法鉴定意见书》，认定原告的右上肢正中神经肘段以上损伤，遗留相应肌群（右侧拇短展肌、拇长屈肌、指2、3深屈肌、拇指对掌肌等肌群）肌力4级评十级伤残。被告因此预交了鉴定费用1956元。双方对上述鉴定意见均无异议。但被告认为根据鉴定意见可知原告的伤情无需长期住院治疗，可以通过门诊进行中药调理、针灸治疗等。被告提交一份餐饮费发票，拟证明其陪同本案原告及另案两名当事人返莞途中在机场支出了餐饮费913元，平均每人304.33元。原告对此表示该金额内含被告的工作人员用餐金额。尽管双方对于金额有争议，但被告提交的证据可证实被告承担了原告自事故发生地回东莞路途中的餐饮费用。事故发生后，被告向原告退回了团费245元及赠送一张价值500元的旅游卡（可在被告50家门店消费使用）。原告对此表示旅游卡系被告对原告的赠与，而事故发生日之后未实际进行的旅游活动价值不止245元。原告因事故受伤无法参与后续1.5天的旅游活动，结合案涉合同所附费用明细计算得知，该期间的住宿费、门票、当地车费、地陪及全陪服务费、餐费、回程交通费应为240÷2+45+（320+75+180）÷4×1.5+30×3+（1150+150）÷2=1120元。被告主张其委托地接社江西好心情国际旅行社有限公司履行案涉旅游合同，地接社委托承运人江西亚旅汽运有限公司提供客运服务。被告对此未提供证据证明其与地接社、承运人之间的法律关系，应当承担举证不能的不利后果。被告在本案中提交了保险单及保险条款，主张其支出保险费为原告投保意外险，意外身故及伤残保障的保险金限额为200000元、医药补偿的保险金额为30000元，原告应当配合被告申请理赔。被告认为，若其在本案中应向原告赔偿，应当扣减保险人已经赔付以及可以赔付的部分金额。原告则表示原告所支付的团费包括保险费，案涉保险与被告无关，原告不同意在本案中处理保险金。经查，被告提交的保险单记载美亚财产保险公司承保的美亚“万国畅游”履行保障计划保险项目包括意外身故及伤残保障、急性病故、医药补偿等，投保人及被保险人均为原告本人。结合案涉合同附件记载的团费明细项目可知，原告支付的团费中包括了保险费。故本院依法采纳原告的上述主张。原告提交了一份由东莞市朱平沙股份经济联合社出具的《工资收入证明》及聘任证书，拟证明其担任该经联社的理事会成员，年薪145000元。被告对此不予确认，表示原告未能提供个人所得税证明予以佐证其收入的真实性。关于赔偿项目的计算方法：1、原告主张医疗费用共计121901.3元，其中美亚保险公司已赔付13903.28元、社保统筹报销89330.63元、被告已垫付10000元，原告实际支付8667.47元。2、原告主张住院伙食补助费应按100元/天计算106天，被告对此表示原告主张的标准过高，应当按50元/天计算。3、原告主张营养费应5000元×伤残系数10%计算得出500元，被告对此表示案涉医疗机构并未出具需要加强营养的医嘱证明，原告的该项请求没有依据。4、原告主张护理费应按120元/天计算106天即为12720元，被告对此表示原告未提供住院期间具体的护理人员情况，该项请求应予驳回。5、原告主张误工费应按年薪145000元计算住院治疗及医嘱全休共172天得出68329元，被告对此表示原告未提供任何纳税证明，其所提供的证据不足以证明原告因误工导致收入减少，该项请求应予驳回。6、原告主张残疾赔偿金按2018年广东省一般地区城镇居民人均可支配收入40975元×伤残系数10%×20年得出81950元，被告对此表示原告属农业家庭户口，应适用农村居民人均纯收入标准计算。7、原告主张其因望牛墩镇医疗条件不佳而往返于南方医科大学南方医院、东莞市中医院而产生交通费，但未提供相应票据，请求法院酌情支持2000元。被告以原告未提供任何票据为由要求驳回原告的该项诉求。8、原告主张其配偶因照料原告产生三天误工损失，请求酌情支持误工费500元。被告以原告未提供任何证据证明实际误工损失为由不同意原告的该项诉求。本院认为，原告与被告之间成立旅游合同关系，双方应当切实履行合同义务，一方不履行义务构成违约的，应当承担相应的违约责任。本案的争议焦点是：一、被告应否承担赔偿责任；二、原告主张的各赔偿项目是否合法有据。关于焦点一。根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款的规定，“由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。”本案中，交警部门已经认定案外人陈正龙驾驶江西亚旅汽运有限公司名下的大型客车在行驶过程中有违法行为并导致案涉交通事故，驾驶人陈正龙应负事故全部责任。根据被告的陈述可知，原告系案涉旅游活动的组团社，而江西亚旅汽运有限公司系履行辅助人。因此，原告因履行辅助人的原因遭受人身损害、财产损失，在本案中选择要求被告作为组团社承担赔偿责任，合法有据。被告关于责任主体的抗辩意见于法无据，本院不予采纳。关于焦点二。本院对各赔偿项目分析如下：1、医疗费用。原告主张其实际支付医疗费用8667.47元，有医疗费用票据为证，被告应予赔付。2、住院伙食补助费。原告主张按100元/天计算住院106天期间的伙食补助费10600元，合法有据，本院予以支持。3、营养费。原告因本次事故构成十级伤残，根据一般生活经验法则可知其为恢复身体康健必然会产生营养费用支出。原告要求被告支付营养费500元，属于合理范围，本院予以支持。4、护理费。原告于2018年4月21日至2018年7月18日在东莞市中堂医院住院治疗期间有一人陪护的事实清楚，本院予以采信。结合原告的伤情可知，原告在婺源县中医院亦存在护理必要性。但原告未提供证据证实其在此后仍需他人护理，应当承担举证不能的不利后果，故本院认定案涉护理费的计算天数应为第一次、第二次住院总天数92天。因此，被告应按照100元/天的标准向原告支付92天的护理费9200元。原告诉求的超额部分，依据不足，本院不予支持。5、误工费。原告提供的证据足以证明其工作及收入情况、住院及出院后全休天数，本院予以采信。至于原告是否依法缴纳个人所得税，不属于民事纠纷审理范围，被告以此为由提出抗辩，本院不予采纳。因此，原告因住院106天及全休2个月（60天）产生的误工费应为65945元。而原告要求按172天计算，依据不足，本院对超额部分不予支持。6、残疾赔偿金。依据2001年12月31日粤府函[2001]694号《关于东莞市城市总体规划的批复》，东莞市市域范围2465平方公里均属于城市规划区。因此，虽然原告系望牛墩镇的农业家庭户口，在计算残疾赔偿金时应当按照城镇居民人均可支配收入计算。原告主张按40975元/年×伤残系数10%×20年的计算方法，合法有据，本院予以支持。即被告应向原告支付残疾赔偿金81950元。7、鉴定费。原告为确定伤残等级支出鉴定费2730元的事实清楚，原告要求被告支付该笔费用，合法有据，本院予以支持。被告对原告提交的《司法鉴定意见书》提出异议的理由不能成立，由此产生的司法鉴定费用1956元，亦应由被告承担。8、交通费。被告未提供的证据证明其已负担原告因治疗往返于医疗机构及住所地之间、原告的亲属往返事故发生地与住所地之间的交通费用，应承担举证不能的不利后果。按常理，上述交通费用属于必然产生的损失。原告主张的交通费金额2000元，属于合理范围，本院予以支持。9、处理事故人员的误工费。原告主张其配偶因处理事故等事宜产生误工费损失，合情合理，本院予以采纳。原告主张的误工费500元，属于合理范围，被告应予赔付。上述1-9项应付金额合计182092.47元。原告诉求的超额部分，依据不足，应予驳回。至于被告抗辩所称的保险金，由于该保险系原告作为投保人、被保险人，且原告支付的团费包括保险费，被告不享有该保险金利益。因此，被告要求以后续可能获得赔付的保险金抵扣被告的赔偿金额，于法无据，本院不予采纳。关于旅游费。被告未完全履行合同义务，原告要求被告返还相应对价的诉求，合法有据，本院予以支持。根据前文分析，事故发生后原告未享受相应旅游服务的对价为1120元。被告仅返还了团费245元，还应返还差额部分875元。被告赠与的旅游卡应属对事故受害者的慰问、抚恤性质，不宜抵扣。原告要求被告返还旅游费的超额部分，依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国旅游法》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告东莞市青年国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告李应堂赔偿损失合计182092.47元；二、被告东莞市青年国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告李应堂返还旅游费875元；三、驳回原告李应堂的其他诉讼请求。如未按指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为2043.96元（原告已预交），由原告李应堂负担78.82元、被告东莞市青年国际旅行社有限公司负担1965.14元；鉴定费1956元（被告已预交），由被告东莞市青年国际旅行社有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  李春嫦二〇一九年八月二日书记员  陈少艳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国旅游法》第七十一条由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。