贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终3259号上诉人（原审原告）：贵州省华远卫士物业管理有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区新城区四十米大道与三十米大道交叉处。法定代表人：孙红玉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈杰，贵州威迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐嘉曼，贵州威迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李芳馨，女，汉族，1956年2月8日出生，贵州省毕节市七星关区。上诉人贵州省华远卫士物业管理有限公司（以下简称华远公司）因与被上诉人李芳馨物业服务合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初632号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人上诉请求：一、判决撤销贵州省毕节市七星关区人民法院作出的（2019）黔0502民初632号民事判决，改判支持上诉人一审诉求；二、判决一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间存在物业服务合同关系。1.上诉人在一审庭审过程中提供证据证明上诉人在提供物业服务的过程中被上诉人是知晓的。上诉人与被上诉人之间已经形成了事实物业服务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第36条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”结合本案，上诉人入驻被上诉人小区三年多的时间，且三年多以来，上诉人在小区张贴的各类通知以及工作人员出示的工作牌，以及小区物业公司表明的名称，被上诉人不可能完全不知晓，被上诉人居住的小区一直是由被上诉人进行物业管理,且被上诉人已实际享受上诉人提供的物业服务，对此被上诉人也从未对合同的履行提出过异议，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，上诉人与被上诉人之间形成事实上的的物业服务合同关系。2.上诉人一审时提交的《博泰花园小区物业管理项目转让补充协议》（以下简称《协议》），因博泰花园小区业主至今未重新选聘物业服务企业，所以经博泰花园小区房开商盖章确认的由上诉人对博泰花园小区进行前期物业管理是合法有效的。上诉人认为该份合同已经足以说明了上诉人所述事实，博泰花园小区的前期物业管理公司是毕节市博泰物业管理有限公司，后又经房开公司同意后又由毕节市博泰物业管理有限公司转让给了上诉人对博泰花园小区进行了物业管理。3.一审法院对本系列案作出的（2019）黔0502民初636号民事判决，裁判理由是“也明确的说明了涉案小区业主与上诉人之间已经形成了事实上的物业服务合同关系”。但到审理本案时，一审法院又认为无法认定上诉人与被上诉人之间的权利义务关系。上诉人认为，同一类型案件，一审同一法官却有前后不一的判决，确有不妥之处。二、关于博泰花园小区的收费标准。博泰花园小区有两种收费标准，电梯房是按1元每平方米每月收取物业费；步梯房是按0.65元每平方米每月收费物业费的。首先，博泰花园小区大部分业主与毕节市博泰物业管理有限公司签订的《前期物业服务协议》第六条已经明确约定了电梯楼按1元每平方米每月收取物业费；小高层住宅（步梯楼）0.7元每平方米每月收取物业（上诉人接管后已改为0.65元每平方米每月）；其次，一审时上诉人也向法院提交了被上诉人曾经向毕节市博泰物业管理有限公司缴纳物业管理费的收据，也是按1元每平方米每月向毕节市博泰物业管理有限公司缴纳物业管理费的，因此上诉人认为，对于按1元每平方米每月收取物业管理费应不持异议。被上诉人未答辩。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付2015年1月1日至2018年12月31日的物业管理费12342.00元;2.本案的诉讼费由被告承担。一审查明，被告购买并居住于贵州省毕节市七星关区XXX的住房。被告购买住房时前期物业由毕节市博泰物业管理有限公司对博泰花园小区进行物业管理，后毕节市博泰物业管理有限公司于2015年8月1日将博泰花园物业管理项目转让给了原告，并约定博泰花园小区业主未缴纳的物业费以及其他权利义务一并转让于原告。房开商也签字同意转让。原告未提供毕节市博泰物业管理有限公司与房开商的前期物业服务合同。转让的权利和义务内容无法查清，也无法计算物业费用。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告答辩称华远公司从未接管博泰花园物业管理项目，故认为华远公司没有权利起诉要求业主支付物管费。原告提供的证据不能证明与被告小区业主建立物业服务合同关系，被告只提供转让补充协议，未提供前期物业服务合同及其服务期间的物业服务合同，仅凭该协议不能证明与被告小区业主建立物业服务合同的内容，也就没有计算物业费用的依据。故原告诉请被告支付物业费没有事实依据，本院不予支持。对此原告应承担举证不能的法律后。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告贵州省华远卫士物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费54.00元，由原告承担。二审中，上诉人新提交的证据有：创建卫生文明小区信息1份及收据（收据见本院（2019）黔05民终3261号案件）。证明：1、上诉人与被上诉人小区业主之间存在事实上的物业合同关系；2、涉案小区已有超过半数业主向上诉人交纳物业费。被上诉人经依法通知未到庭质证。就前述证据，证据1，不是业主与上诉人共同形成，对业主不具效力，故不能证明双方之间存在合同关系。证据2，无证据证明总业主数，故不能证明交纳过物业费的业主过半。一审认定的“转让的权利和义务内容无法查清，也无法计算物业费用”不属实，本院二审不予确认。其余事实本院二审予以确认。本院认为，毕节市博泰物业管理有限公司将案涉小区的物业项目转给上诉人，本质上是毕节市博泰物业管理有限公司将前期物业服务合同的权利义务整体转让给上诉人，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，应当经合同相对人即业主方同意，否则转让不发生效力。又由于是否准许物业服务企业由毕节市博泰物业管理有限公司变为上诉人本质上属于业主是否同意选聘上诉人为案涉小区的物业服务企业的问题，故应当由业主按照《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定作出决定。回到本案，上诉人或者毕节市博泰物业管理有限公司从未就两者之间的转让行为提请业主共同决定，业主也未共同就是否同意上诉人代替毕节市博泰物业管理有限公司成为小区物业服务企业作出决定，据此，不能认定业主同意上诉人与毕节市博泰物业管理有限公司的转让行为，故上诉人与毕节市博泰物业管理有限公司的转让行为对业主不具有约束力，上诉人无权基于前期物业服务合同向被上诉人主张物业服务费。至于上诉人以被上诉人享受了其提供的物业服务，以《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定为由主张双方之间形成事实上的物业服务合同关系的主张，本院认为，上诉人混淆了接受与被动承受，将被上诉人的被动承受视为被上诉人的接受于法无据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条，《中华人民共和国物权法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 刘光全审 判 员 徐 洪二〇一九年八月二十九日法官助理 代 珊书 记 员 郑勤文