甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终419号上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房。法定代表人：郭长林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高元平，山西晋康律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾明浩，甘肃金中浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃高新冷链物流电子商务有限公司，住所地甘肃省兰州市榆中县定远镇瑞鑫国际商业城。法定代表人：马建立，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩兆周，甘肃韩兆周律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨润农，男，1965年12月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：王斌，甘肃东方人律师事务所律师。委托诉讼代理人：施瑞，甘肃东方人律师事务所律师。上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）、甘肃高新冷链物流电子商务有限公司（以下简称高新冷链公司）因与被上诉人杨润农建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初716号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。国基公司委托诉讼代理人高元平、曾明浩，高新冷链公司委托诉讼代理人韩兆周，杨润农及其委托诉讼代理人王斌、施瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国基公司上诉请求：1.撤销兰州市中级人民法院作出的（2018）甘01民初716号民事判决第三项；2.驳回杨润农对国基公司的一审诉讼请求；3.诉讼费用由杨润农承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。国基公司与杨润农之间为挂靠关系，一审判决片面的认定为非法转包，与事实和证据严重不符。一方面，杨润农参与了签订施工合同、办理有关施工手续、履行施工合同、从事施工活动的全过程，完全符合挂靠的法律要素。其一，三份施工合同中均有杨润农指定的项目经理薛荣，国基公司并没有委派过该项目经理，也未支付报酬,尤其是在2016年5月23日签订的施工合同中，杨润农作为施工单位代表签字，直接参与合同的签订，该项事实有双方提交的施工合同及庭审笔录证明；其二，该项目的履约保证金100万元由杨润农交纳给高新冷链公司；其三，该项目与高新冷链公司的资金结算都由杨润农负责完成，工程款是杨润农与高新冷链公司结算后，高新冷链公司转入国基公司账户，国基公司扣除管理费后，立即支付杨润农；其四，该项目的施工管理及竣工验收工作都由杨润农组织完成；其五，2017年9月25日杨润农给国基公司出具的《诉讼申请、承诺书》中明确说明高新冷链公司“与我项目部达成共识并签署《付款协议》”。事实上该付款协议不仅由杨润农签字确认，而且2015年7月1日，高新冷链公司直接支付杨润农150万元，一审判决认定高新冷链公司与国基公司、杨润农签订《付款协议》是违背基本事实的；其六，在《付款协议》签署后同日，在国基公司不知情的情况下杨润农与高新冷链公司签订《经营权转让合同》，由高新冷链公司将20间铺面转让杨润农，并实际交付由杨润农出租经营至今；其七，一审判决认定，2017年12月8日，国基公司向高新冷链公司出具《授权委托书》，委托高新冷链公司出租上述房屋的事实也是错误的。该《授权委托书》是在高新冷链公司和杨润农的一再要求下，为了配合解决工程款纠纷才出具的。并且，杨润农接收商铺后，不管是出租还是出售，均是自己进行，从未通知国基公司；其八，杨润农代表国基公司参加兰州市城关区人民法院杨太平起诉国基公司兰州分公司劳务合同纠纷案的审理及调解，代表国基公司办理起诉高新冷链公司的财产保全担保手续，并交纳相关费用，充分证明杨润农自认双方之间的挂靠关系。另一方面，国基公司和杨润农之间没有签订任何转包合同，没有任何工程进度、工程质量、付款节点和时间的约定，更没有双方违约责任承担的约定，国基公司至始至终履行的是配合杨润农施工结算的义务。一审判决选择性的认定案件事实，导致对国基公司和杨润农的法律关系作出错误的判断，希望二审法院查清事实，重新界定关系。二、一审判决适用法律错误。挂靠和转包的根本区别在于合同关系不同、法律关系形成时间不同、双方所获收益性质不同、对外责任不同。本案中，首先只有三份施工合同，而没有相对应的转包合同，国基公司与杨润农于2015年4月28日签订的《工程施工内部承包协议》，本质上就是挂靠协议。杨润农从一开始就参与合同的签订，形成事实上的挂靠关系，签订第一份施工合同后，紧接着就签订书面挂靠协议，随后继续签订第二份、第三份施工合同。本案项目在履行过程中，国基公司收益的并不是合同价差，而只是固定的管理费，施工经营的最终收益都归杨润农。本案项目在施工过程中，杨润农全程是以国基公司的名义在施工，杨润农由于材料、人工、现场人员工伤赔偿等所负债务，国基公司均需承担连带责任，这一点从国基公司提交的杨太平起诉国基公司索要劳务费，甘肃正尚混凝土公司起诉国基公司索要材料款案件可以充分证明。总之，本案不管从事实上，还是证据与法律规定上，国基公司与杨润农之间的关系均应认定为挂靠，一审判决却以片面的事实和理由以及“国基公司未举证证明与杨润农形成比较稳定的出借施工资质关系，除本案所涉工程外，双方再无其他工程关系”为由，认定双方为非法转包，是完全错误的。三、一审判决完全没有考虑社会效果和节约司法资源。高新冷链公司辩称，国基公司与杨润农之间是什么关系与高新冷链公司无关，工程发包时公司并不知道他们之间有内部承包挂靠关系，直到一审法院通知应诉之日起才知道。杨润农辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实、充分。1.杨润龙与国基公司之间不存在挂靠关系，是名为内部承包，实为工程转包的关系。一审判决认定国基公司非法转包的事实清楚，证据确实、充分。(1)涉案的二份《施工合同》都是马治成代表国基公司和高新冷链公司签订的，委托的项目经理为薛荣。案涉工程在2015年4月28日后才以“内部承包”的方式，转包给杨润农的。转包后，2016年5月23日依然是马治成代表国基公司与高新冷链公司签订《西北（瑞鑫）国际精品果蔬城二期钢机构及土建工程施工合同》。从《施工合同》签订和成立的时间顺序上分析，并非杨润龙为了与高新冷链公司签订施工合同而挂靠国基公司，借用国基公司资质。事实上，杨润龙个人实际全额投资，对外以国基公司的名义完成了整体的施工。（2）杨润农给国基公司交纳的100万元履约保证金，并非挂靠费用或该项目借用资质的费用，涉案工程完成后，国基公司退还保证金，符合涉案工程转包的客观事实。（3）该项目中国基公司与高新冷链公司的资金结算都是通过高新冷链公司付至国基公司账户，再由国基公司转付给杨润龙。由此证明，高新冷链公司事实上并不认可杨润龙的挂靠经营。案涉工程的预付工程款、工程结算，工程量验收，竣工资料移交等，都是以国基公司的名义完成。以上事实，从形式、内容上都不能证明杨润龙和国基公司之间存在挂靠关系。（4）一审法院认定：“2017年5月4日，高新冷链公司（甲方）与国基公司（乙方）、杨润农签订《付款协议》，……”符合案件基本事实。《付款协议》的甲方是高新冷链公司，乙方是国基公司，落款甲方签字的五个人都是高新冷链公司商会副会长（投资人），乙方除了加盖国基公司的印章外，由马治成和杨润龙分别签字确认。从人员性质上，杨润龙并不能代表国基公司，杨润龙只是施工方代表签字确认了《付款协议》。（5）《付款协议》、《经营权转让合同》、《授权委托书》等合同文件，均不能直接证明杨润龙与国基公司之间是否存在挂靠关系。（6）杨润龙代表国基公司参加诉讼，并不能证明杨润龙和国基公司之间就是挂靠关系。2.国基公司和杨润农之间没有签订任何挂靠协议，无法形成挂靠关系。（1）杨润农没有借用国基公司资质的事实。杨润龙是在国基公司兰州分公司马治成介绍下参与到该工程中，并未和国基公司签订任何挂靠协议，形成出借施工资质的关系。杨润龙承包整体工程后，实际施工中本身就在使用国基公司的资质，并不是为了规避法律法规对于工程资质的要求，而借用国基公司的施工资质，承揽工程并实际施工。（2）《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》对转包和挂靠的定义已经确定。（3）杨润龙在涉案项目实施中，均是通过国基公司和高新冷链公司结算。杨润农本身是拥有建筑工程师资格的施工人员，与国基公司之间没有劳动关系。施工中，所有工程的资金、代开发票的税金等均由杨润农垫付。国基公司支付杨润农的款项，是扣除3%的工程管理费以后的工程款，并非内部承包费用。因此，杨润龙与国基公司之间就是合同转包的法律关系。二、一审判决适用法律正确，审判程序合法。国基公司与高新冷链公司签订《西北（瑞鑫）国际精品果蔬城钢结构及土建工程施工合同》、《甘肃瑞鑫临时物流配套服务设施钢结构及屋面工程施工合同》后，就将涉案工程转包给杨润龙，杨润龙以国基公司承包人的身份承包涉案工程，但在承包涉案工程施工过程中，并未接受国基公司的内部管理，实际采取“自主经营、独立核算、确保上缴、自负盈亏，并负责该工程所发生的一切债权债务以及安全、质量管理方面的义务，与业主和监理、质检等部门的接洽、变更、鉴证、结算及工程款索赔等一切事宜均由乙方负责”的方式。即使杨润龙持有工程师资格证，杨润龙作为个人也不具备承包涉案工程的相应资质。因此，一审判决将杨润龙与国基公司之间法律关系的性质认定为名为内部承包，实为转包，并不缺乏证据证明。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，认定合同无效，也不存在适用法律错误的问题。三、一审判决不仅充分考虑社会效果，而且尊重客观事实。综上所述，国基公司的的上诉理由依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。高新冷链公司上诉请求：1.撤销兰州市中级人民法院（2018）甘01民初716号民事判决第一、二、四项，驳回杨润农对高新冷链公司的起诉；2.本案全部诉讼费用由杨润农承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。高新冷链公司与国基公司签订《甘肃瑞鑫临时物流配套服务设施钢结构及屋面工程施工合同》、《西北（瑞鑫）国际精品果蔬城钢结构及土建工程施工合同》、《西北（瑞鑫）国际精品果蔬城二期钢结构及土建工程施工合同》，约定高新冷链公司将上述合同项下的建设项目承包给国基公司组织施工。国基公司指派杨润农担任国基公司的项目经理负责现场施工。因此，杨润农的主体身份是国基公司的内部工作人员。直到2018年8月1日，兰州市中级人民法院通知高新冷链公司应诉时，高新冷链公司才知道杨润农与国基公司之间有一个《工程施工内部承包协议书》。因此，杨润农在施工过程中代表国基公司签署的一系列施工文件、合同的签字行为，只能表明他是国基公司的代理人，其行为责任应由国基公司承担。一审法院混淆了代理人与当事人的概念和关系，将高新冷链公司以商铺抵顶杨润农工程款的行为视为该公司加入杨润农与国基公司之间债权债务关系，形成三方并存的债务承担的认定错误。事实上，高新冷链公司抵顶给国基公司20间铺面，国基公司又出具书面《授权委托书》委托将该20间铺面进行出租、转让，与杨润农个人没有任何关系。二、一审法院适用法律错误。在涉案项目的整个施工过程中，杨润农仅仅是国基公司派驻工地的承包方代表，从未从事过任何专业的实际施工，而一审法院却认定杨润农是实际施工人，该认定错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的立法背景是适应当时举国上下清欠农民工的欠薪问题，显然杨润农的实际身份与“实际施工人”不符。国基公司辩称，一、高新冷链公司施工时就明知并认可项目的挂靠施工形式。本案中高新冷链公司作为发包方来说，全程参与了项目合同签订和履行的全部过程，杨润农承接该工程项目时，从一开始就参与合同的谈判签订，随后组织施工，进行竣工决算，报送施工资料，高新冷链公司均予以认可和接受。同时，高新冷链公司早于2015年7月1日直接支付杨润农工程款150万元，2017年5月4日，又和杨润农签订《经营权转让合同》，将20间商铺移交给杨润农，完全可以证明高新冷链公司施工时就明知并认可项目的挂靠施工形式；认可和杨润农之间的实际施工合同关系。二、一审判决适用法律错误。本案中国基公司和杨润农虽然签订有《工程施工内部承包协议书》，但根据该合同的内容及实际履行方式，双方为挂靠施工的法律关系，杨润农为挂靠情形下的实际施工人，和国基公司之间没有施工合同关系，不是转包和违法分包情形下的实际施工人，不可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条的规定。三、高新冷链公司应当及时付款，化解纠纷。高新冷链公司作为发包方，接受工程项目，并签订结算付款协议，应当积极支付工程款，化解矛盾。杨润农辩称，一、一审法院认定事实清楚。高新冷链公司与国基公司于2015年4月10日签订《西北（瑞鑫）国际精品果蔬城钢结构及土建工程施工合同》，2015年4月17日签订《西北（瑞鑫）临时物流配套服务设施钢结构及屋面工程施工合同》，2016年5月23日双方又签订《西北（瑞鑫）国际精品果蔬城二期钢结构及土建工程施工合同》，上述合同中指定的项目经理是薛荣，法定代表人或负责人处签字的是马治成，而非杨润龙。杨润农本身是拥有建筑工程师资格的施工人员，与国基公司之间没有劳动关系。因此，没有证据证明杨润农的主体身份是国基公司的内部工作人员。依据查明的事实，杨润龙与国基公司之间应当属于名为内部承包，实为转包的法律关系。因此，杨润农在施工过程中的签字，都是实际施工人的身份，没有证据证明杨润龙能够“代表”国基公司，而事实上，真正代表国基公司的是马治成。二、一审法院适用法律正确，审判程序合法。1.高新冷链公司应在欠付工程款的范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，杨润农作为涉案工程的实际施工人，有权以高新冷链公司为被告提起诉讼。高新冷链公司系本案涉案工程的发包方，其承担责任是基于高新冷链公司与国基公司之间形成的建设工程施工合同关系。根据本案查明事实，高新冷链公司实际上没有向国基公司付清全部工程价款，应当在欠付工程款的范围内向杨润农承担责任。2.杨润农有权要求解除《付款协议》第二条。从建设施工合同的相对性上看，确实是高新冷链公司与国基公司，但从工程实际施工人和《付款协议》的签订来分析，高新冷链公司一方的五人是商会五名副会长，他们确认付款协议的真实性，均代表高新冷链公司。马治成代表了国基公司，杨润龙代表实际施工方，自然存在第三方主体。因此，《付款协议》签订的三方主体明确，付款协议中未明确约定协议履行后，免除国基公司向杨润农的付款义务，高新冷链公司以商铺抵顶工程款的行为，应视为该公司加入杨润农与国基公司之间的债权债务关系，形成并存的债务承担。杨润农作为《付款协议》中的债权人，有权就《付款协议》提出相应的诉讼请求。高新冷链公司的上诉理由没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。杨润农向一审法院提起诉讼请求：1.判令国基公司支付杨润农工程款9164182.23元(已扣除3%管理费)，支付杨润农工程款的违约利息1026639.48元(2015年12月19日至2018年7月18日)，合计10190821.71元，并判令国基公司承担至履行完毕上述工程款的利息；2.确认杨润农享有涉案工程优先受偿权；3.判令高新冷链公司在欠付国基公司工程价款范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由国基公司、高新冷链公司承担。后杨润农于2018年9月29日增加诉讼请求：1、判令解除国基公司、高新冷链公司于2017年5月4日签订的《付款协议》第二条约定的20间铺面顶账600万元工程款的合同条款；2、解除杨润农与高新冷链公司于2017年5月4日签订的《经营权转让合同》，退还高新冷链公司铺面20间。一审法院认定事实，2015年4月17日，高新冷链公司(甲方)与国基公司(乙方)签订《甘肃瑞鑫临时物流配套服务设施钢结构及屋面工程施工合同》，约定由国基公司承建高新冷链公司甘肃瑞鑫临时物流配套服务设施钢结构及屋面工程，工程地点：兰州市高新区科技新城瑞鑫国际物流城三期用地；工程内容：临时性、临街钢结构及屋面工程建设；承包方式：承包单位以总价包干的方式承包；承包范围：土建、钢结构及装饰工程；合同工期：工程交工时间为合同签订之日起80天内全部完成；合同总价：6972360.46元；合同中又约定了工程质量、工程款支付等条款。2015年4月28日，国基公司(甲方)与杨润农(乙方)签订《工程施工内部承包协议书》，约定国基公司将上述工程委托杨润农在承包范围内自主经营，承包方式为：自主经营、独立核算、确保上缴、自负盈亏，并负责该工程所发生的一切债权债务，以及安全、质量管理方面的义务，与业主和监理、质检等部门的接洽、变更、鉴证、结算及工程款索赔等一切事宜均由乙方负责。承包期限：自本协议双方签字盖章之日起，至本工程保修期满及相关债权债务彻底结清之日止。并约定由杨润农按工程最终结算价的5%(或叁拾伍万元)向国基公司上缴管理费。2016年4月10日，高新冷链公司(甲方)与国基公司(乙方)签订《西北(瑞鑫)国际精品果蔬城钢结构及土建工程施工合同》，约定由乙方承建甲方的西北(瑞鑫)国际精品果蔬城钢结构及土建工程，工程地点：兰州市高新区科技新城瑞鑫国际物流城三期用地；工程内容：1社、2井地块室外地坪单层库房工程；4社楼钢结构安装及土建；1社、2社、4社大棚钢结构及土建工程；3社大棚土建工程。各单体工程配套水、电安装及所有室外附属工程，综合楼土建钢结构工程；承包方式：采用包工包料方式；承包范围：所有土建工程、钢结构工程、水电安装工程等图纸范围内的工作。合同工期：工程正式交工时间为合同签订之日起180天内全部完成；合同总价：本合同总价约为3300万元，最终以甲乙双方审定的实际完成工程量及预算价为准。合同又约定了付款时间、条件与付款方式等内容。2016年5月23日，高新冷链公司(甲方)与国基公司(乙方)签订《西北(瑞鑫)国际精品果蔬城二期钢结构及土建工程施工合同》，约定由乙方承建甲方位于兰州市高新区科技新城瑞鑫国际物流城三期用地的一、二期工程边坡石砌挡土墙工程；承包方式：采用包工包料方式；承包范围：挖土、3：7灰土夯填、混凝土垫层、毛石砌筑；合同工期：合同签订之日起30天内全部完成；合同总价：伍拾捌万元。合同又约定了付款时间、条件与付款方式等内容。2016年12月3日，国基公司编制了《瑞鑫临时物流配套服务设施工程建筑安装工程一期、二期、三期工程(决)算表》，决算总金额为29517063.93元。12月19日，国基公司将竣工资料及建筑安装工程(决)算表移交高新冷链公司。2017年5月4日，高新冷链公司(甲方)与国基公司(乙方)、杨润农签订《付款协议》，确认涉案工程总价款为：28841610.55元，截至2017年3月共支付工程款17074000元，剩余工程款11767610.55元，协议签订当日支付150万元；以顶账方式给国基公司20间铺面，顶账价值为每间叁拾万元；经核算减去2017年5月8日前欠高新冷链公司水、电费25851.9元；剩余款项分四次付清：2017年5月份付150万元、8月份付100万元、10月份付150万元、2017年12月30日前付1741758.65元，若由于甲方资金紧张，第四次付款不得少于100万元，剩余款项不迟于2018年5月1日前付清；甲方对顶账铺面的合法性负全责，如在使用期限内发生使用权纠纷，甲方承担所有损失。同日，高新冷链公司与国基公司、杨润农签订《经营权转让合同》，将兰州定远汽车新城20间铺面经营权转让给国基公司、杨润农。2017年12月8日，国基公司向高新冷链公司出具《授权委托书》，委托高新冷链公司出租上述房屋。2018年3月14日，杨太平因劳务合同纠纷一案，将国基公司兰州分公司诉至兰州市城关区人民法院，后经调解，双方达成(2018)甘0102民初1973号民事调解书：国基公司共欠付杨太平劳务费386258.84元，案件受理费3940元，由国基公司兰州市分公司负担。后杨太平申请执行，国基公司兰州分公司交纳了执行费5753元。2018年10月30日，甘肃省榆中县人民法院向国基公司发出《执行通知书》，责令国基公司向甘肃正尚混凝土工程有限公司给付货款1806582.5元、违约金35万元、诉讼费用2万元、执行费24166元。截至一审开庭前，高新冷链公司以货币形式支付工程款19394000元、水电费抵顶25851.9元、玻璃破损抵顶1500元、商铺抵顶600万元；其中货币支付部分除150万元系由杨润农借款冲抵外，其余部分均由高新冷链公司向国基公司支付，国基公司扣除管理费后向杨润农支付。另查明，高新冷链公司用于抵偿工程款的房屋未取得国有土地使用权证、未取得房屋所有权证。一审法院认为，本案争议焦点有四：一、国基公司、高新冷链公司是否是本案适格被告；二、高新冷链公司是否应在欠付工程款的范围内承担责任；三、杨润农要求解除《付款协议》第二条的诉讼请求能否成立；四、杨润农要求国基公司、高新冷链公司支付工程款916万元及承担违约金是否有事实及法律依据。一、关于国基公司、高新冷链公司是否是本案适格被告的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；”本案国基公司自高新冷链公司承包到涉案工程后，将全部工程交由并无施工资质的杨润农完成全部施工工作，该行为已经违反了《中华人民共和国建筑法》的上述规定，该转包行为无效，国基公司作为非法转包方，应是本案适格被告。关于国基公司与杨润农之间为挂靠关系还是转包的问题，首先，就本案所涉施工合同成立时间来看，国基公司与高新冷链公司签订施工合同在先，将工程交由杨润农施工在后，并非杨润农与高新冷链公司先签订施工合同，再借用国基公司资质，与国基公司形成挂靠关系。其次，就国基公司与杨润农之间而言，国基公司并未举证证明该公司与杨润农之间形成比较稳定的出借施工资质关系，除本案所涉工程外，双方再无其他工程关系。第三，就工程款支付而言，高新冷链公司均将工程款付至国基公司账户，再由国基公司转付杨润农，并非由发包方直接向杨润农支付工程款。故国基公司认为该公司与杨润农之间系挂靠关系的抗辩理由没有事实依据，一审法院不予支持。关于高新冷链公司是否是本案适格被告的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，杨润农作为涉案工程的实际施工人，有权以高新冷链公司作为被告提起诉讼，故高新冷链公司亦为本案适格被告。二、关于高新冷链公司是否应在欠付工程款的范围内承担责任的问题。高新冷链公司系本案涉案工程的发包方，其承担责任的依据并非该公司与杨润农之间形成实际施工关系，而是基于该公司与国基公司之间形成的建设工程施工合同关系。如果就本案所涉工程价款该公司已经按照合同约定全部向国基公司付清，则不向杨润农承担付款责任；如果高新冷链公司未能如约向国基公司付清工程价款，则应依照上述规定，在欠付工程价款的范围内承担向杨润农付款的责任。根据本案查明事实，高新冷链公司尚未向国基公司付清全部工程价款，应当在欠付工程款的范围内向杨润农承担责任。三、关于杨润农要求解除《付款协议》第二条的诉讼请求能否成立的问题。《付款协议》签订的三方主体中，杨润农为实际施工人、国基公司为转包方、高新冷链公司为发包方，杨润农是本案所涉工程的债权人，付款协议中未明确约定免除国基公司向杨润农的付款义务，高新冷链公司以商铺抵顶杨润农工程款的行为应视为该公司加入杨润农与国基公司之间的债权债务关系，三方形成并存的债务承担。杨润农作为《付款协议》中的债权人，有权就《付款协议》提出相应的诉讼请求。杨润农作为本案实际施工人接受《付款协议》第二条约定以20间商铺使用权抵顶工程款的目的是为了将商铺使用权出售或将商铺出租以回收工程价款，并非为了取得商铺的所有权或使用权。高新冷链公司用以抵顶工程价款的商铺未取得合法的批建手续，无法通过正常的市场流通获得相应的商品价值，即无法通过正常的市场流通获得货币，使得杨润农客观上无法通过出售商铺使用权或出租商铺获得工程价款，导致《付款协议》第二条所约定的合同目的无法实现，故杨润农要求解除《付款协议》第二条、《经营权转让合同》的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。四、关于杨润农要求国基公司、高新冷链公司支付工程款916万元及承担违约金是否有事实及法律依据的问题。根据本案查明事实，本案所涉工程价款总额为28841610.55元，高新冷链公司已经支付的工程款数额为19421351.9元，尚应支付9420258.65元；国基公司经人民法院生效法律文书确定的应付劳务费及合同价款为2576700.34元，该部分款项应由实际施工人承担，扣除上述款项外，国基公司尚应支付杨润农工程价款6843558.31元，杨润农的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。综上所述，杨润农的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第九十四条第四项、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第二款之规定，判决：一、解除杨润农、国基公司、高新冷链公司于2017年5月4日签订的《付款协议》第二条、2017年5月4日签订的《经营权转让合同》；二、杨润农于判决生效后十五日内向高新冷链公司返还兰州定远汽车新城20间铺面(以《经营权转让合同》记载为准)；三、国基公司于判决生效后十五日内支付杨润农工程款6843558.31元及利息(自2018年5月2日起按年利率6%计算至全部款项付清之日)；四、高新冷链公司在判决第三项范围内向杨润农承担责任；五、驳回杨润农的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82945元，保全费5000元，合计87945元，由杨润农负担22866元，国基公司、高新冷链公司负担65079元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。国基公司提交二组证据，第一组：收款单17份，证明（1）合同履约保证金100万元由杨润农缴纳；（2）杨润农直接收取过高新冷链公司工程款；（3）工程款到账后国基公司提取管理费后全部返还杨润农。第二组：杨润农2017年9月申请保全高新冷链公司诉讼资料一份，证明杨润农2017年曾请求以国基公司名义起诉高新冷链公司，其明知正确的主张权利途径。杨润农明知与国基公司是挂靠关系。高新冷链公司质证认为，对第一组证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，付款单是国基公司内部的经营行为，与高新冷链公司无关，150万元是支付给国基公司的工程款，上面也写明杨润农是项目负责人代收150万元，因为杨润农是负责人，所以高新冷链公司交给杨润农合适。对于第二组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，在此之前，杨润农从来没有起诉过高新冷链公司，一审审理过程证明此工程真正的施工人是杨太平等人，杨润农只是国基公司的项目负责人，高新冷链公司也只认可杨润农是国基公司的人。杨润农质证认为，对第一组证据真实性无异议，对证明目的有异议，150万元正好能证明国基公司将工程转包给杨润农。对第二组证据的真实性无异议，但该组证据与本案无关。此组证据本身不能证明国基公司与杨润农是挂靠关系。杨润农提交国基公司兰州分公司工商档案一份，证明国基公司兰州分公司的负责人是马治成，能够代表国基公司行使权力的是马治成，并非杨润农。国基公司质证认为，对证据的真实性无异议，马治成是负责人，但杨润农在工程施工过程中以项目负责人跟进工程的。高新冷链公司对证据无异议。本院认为，国基公司提交的第一组证据能够证实杨润农缴纳履约保证金及国基公司给杨润农支付工程款的事实，予以采信；对第二组证据的真实性予以确认，但不能证明国基公司与杨润农之间系挂靠关系。杨润农提交的证据能够证明其证明目的，予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2015年5月13日高新冷链公司给兰州高新技术产业开发区建设和房地产管理局报送工程申请书及施工文件，取得《兰州高新区临建设施建设会签单》。在该会签单上，高新冷链公司承诺其拟于2015年5月15日在纬十一路修建“甘肃瑞鑫临时物流配套服务设施”，该工程计划使用期限为二年，在建设工程完工后全部拆除。兰州高新技术产业开发区建设和房地产管理局签署意见为“同意按临建工程办理手续。”兰州高新技术产业开发区国土规划局意见为“经研究，同意沿经四路、纬十一路建设钢结构建筑物，临时建筑物外立面及色彩与榆中园区内的景观相协调，有效期壹年。”兰州高新技术产业开发区执法分局要求严格按规划和建设部门的要求施工，到期后无条件拆除。本院认为，本案二审的争议焦点问题为：一、国基公司与杨润农之间的法律关系性质应如何认定；二、国基公司应否承担支付工程款的责任；三、杨润农主张解除《付款协议》第二条及《经营权转让合同》的主张应否支持；四、高新冷链公司应否在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。关于第一个争议焦点问题。国基公司上诉主张其与杨润农之间是挂靠法律关系；杨润农认为双方是转包法律关系。本院认为，挂靠是建筑行业内约定俗成的通行名词，其相对应的法律概念是借用资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，非法转包和借用资质签订的建设工程施工合同均系无效合同。对于转包和借用资质行为，两者之间有诸多相似之处，但进行区分时，应综合进行考察。具体到本案中，首先，从承揽工程的主体看，涉案工程是由国基公司兰州分公司承揽后交给杨润农施工的，代表国基公司与高新冷链公司签订合同的是国基公司兰州分公司负责人“马治成”，杨润农并非承揽工程的主体。其次，从付款行为看，涉案工程款均是由高新冷链公司支付给国基公司，国基公司扣除管理费后转付杨润农。高新冷链公司未将杨润农视为工程款的应收主体。第三，工程结算后，高新冷链公司与国基公司、杨润农签订《付款协议》，该协议上代表国基公司签字的亦为“马治成”。由此亦证实国基公司、杨润农在涉案工程中具有各自独立的主体地位，杨润农并非借用国基公司资质进行施工。综上所述，国基公司主张与杨润农之间是借用资质关系的上诉理由没有事实依据，一审法院认定双方是转包关系正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点问题。根据已查明事实，涉案工程已竣工决算，国基公司和高新冷链公司确定工程价款总额为28841610.55元，已支付工程款19421351.9元，扣除生效法律文书确定的杨润农应付的劳务费及合同价款2576700.34元，国基公司尚应支付杨润农工程价款6843558.31元。对该数额各方均无异议，国基公司应当予以支付，本院予以维持。关于第三个争议焦点问题。杨润农完成涉案工程建设工作后，国基公司与高新冷链公司于2017年5月4日签订《付款协议》，该协议第二条载明高新冷链公司以顶账方式给国基公司20间铺面，价值600万元。杨润农亦在该协议上签字。同日，杨润农与高新冷链公司又签订《经营权转让合同》，明确了具体抵顶的商铺位置并约定期限为2017年5月4日起至2060年10月11日。两份协议的目的就是高新冷链公司以商铺经营权抵顶杨润农的工程款。杨润农作为《付款协议》债权人，其接受商铺的目的就是通过出租或再转让使用权而收回工程款。但本案中，根据杨润农提交的《兰州高新区临建设施建设会签单》内容显示上述商铺属于临建设施，国土规划部门批准的有效期为一年。也就是说，《付款协议》签订时，用于抵账的商铺使用期已届满。虽然高新冷链公司陈述正式批建手续正在办理，但在相关建设手续完备之前，前述商铺始终处于可能被拆除的状态之中，从而导致杨润农客观上无法实现收回工程款的合同目的。结合《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”第二款“租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。……”之规定，《付款协议》第二条及《经营权转让合同》的约定违反上述法律规定应属无效，杨润农应当返还合同中约定顶账的铺面。故一审法院裁判结果基本正确，但理由不当，二审予以纠正。关于第四个争议焦点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，并结合本案事实，国基公司欠付杨润农工程款6843558.31元，高新冷链公司亦欠国基公司工程款9420258.65元，故高新冷链公司应在欠付工程款范围内向杨润农承担责任。综上所述，国基公司和高新冷链公司的上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初716号民事判决第二、三、四项及案件受理费部分；二、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初716号民事判决第一、五项；三、驳回杨润农的其他诉讼请求。国基建设集团有限公司预交的二审案件受理费65079元，甘肃高新冷链物流电子商务有限公司预交的二审案件受理费65079元，各自负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 马巧玲审判员 赵学平 二Ｏ一九年八月二十七日书记员 杨 洁