广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0118民初4292号原告：杨庆伟，男，1978年1月26日出生，汉族，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：肖大庚，北京市东元（广州）律师事务所律师。被告：宿迁市新亚建筑安装工程有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京中路4号。法定代表人：邵传义，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈天军，广东穗益律师事务所律师；委托诉讼代理人：何梦诗，广东穗益律师事务所实习律师。第三人：李均厂，男，1976年6月20日出生，汉族，住河南省太康县。原告杨庆伟诉被告宿迁市新亚建筑安装工程有限公司（以下简称新亚建筑公司）、第三人李均厂劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员李旷怡独任审判，并公开开庭进行了审理。庭审前，被告新亚建筑公司以李均厂与其形成租赁关系，其与原告未建立劳动关系为由申请追加李均厂为本案被告并应承担赔偿责任。因李均厂与本案有利害关系，本院依法追加李均厂作为本案第三人参加诉讼。原告杨庆伟及其委托诉讼代理人肖大庚，被告新亚建筑公司的委托诉讼代理人陈天军、何梦诗到庭参加诉讼。第三人李均厂经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付解除劳动关系经济补偿金7050.37元；2.被告支付工伤待遇396709.02元（包括停工留薪期工资84604.50元、一次性伤残补助金126906.75元、一次性伤残就业补助金112806元、一次性工伤医疗补助金28201.50元、医疗费40090.27元、住院伙食费4100元）；3.被告支付劳动能力鉴定费390元、交通费1021.50元、住宿费357元；4.案件受理费由被告承担。事实与理由：2016年10月14日，经李均厂介绍，原告自带吊车在被告新塘镇港口大道工场进行吊装作业，书面约定含吊车租赁费在内的工资为25000元/月，第二天原告在吊装过程中受伤，原告自行垫付医疗费、劳动能力鉴定费等费用。2017年2月9日，广州市增城区人力资源和社会保障局作出穗增人社工伤认〔2017〕000108号《工伤认定决定书》，认定原告所受伤害为工伤。2017年5月2日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴〔2017〕011246号《广州市劳动能力鉴定结论》认定原告的劳动能力功能障碍程度九级，停工留薪期从2016年10月15日至2017年4月14日。被告通过增府行复（2017）16号，（2017）粤7101行初1804号、（2017）粤71行终2247号否认原告所受伤害为工伤，均被驳回。2018年12月28日，广州市增城区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出穗增劳人仲案〔2018〕1580号《仲裁裁决书》。原告认为，原告请求的各项补偿的核算基数应按广东省2017年度人身损害赔偿计算标准中国有同行业租赁业在岗职工年平均工资120541元/年计算。原告是自有吊车从事租赁，并不仅仅是吊车司机。原告在合同中约定的25000元/月（含租赁费），实际也是按合同约定履行。仲裁委在工伤待遇计算中认定事实错误，故向人民法院提起诉讼，支持原告的诉讼请求。被告新亚建筑公司答辩称：答辩人与原告不存在劳动关系，双方为租赁关系，因此答辩人不应当承担原告诉请的各项补偿。原告依据人身损害赔偿标准要求补偿，但是原告主张双方之间的法律关系却是劳动关系，故原告的主张没有依据。如按原告主张，实际上确认了双方的租赁合同关系。答辩人是基于法律规定超出了合同承担了答辩人不应当承担的责任，答辩人将另行起诉本案原告及第三人。第三人李均厂未到庭应诉，但提交书面意见述称：—、答辩人不应当成为本案适格第三人。1、穗增人社工伤认（2017）000108号《工伤认定决定书》、穗劳鉴（2017）011246号《劳动能力鉴定结论》、增府行复（2017）16号《行政复议决定书》、（2017）粤7101行初1804号《行政判决书》、（2017）粤71行终2247《行政判决书》，穗增劳人仲案(2018)1580号《仲裁裁决书》均确认了新亚建筑公司是原告工伤责任承担的主体。第三人与周剑签订的《随车吊租赁合同》，实质为劳动合同。该合同第四条约定的租金中必须包含操作工一名。而租赁标的只能是财产不包括人的劳动。人的劳动行为受劳动法或者劳务合同调整。合同签订后，第三人没有随车吊，所以将合同权利义务全部转由原告杨庆伟履行，第三人没有从中获得任何好处。被告新亚建筑公司支付的随车吊报酬收据中有原告杨庆伟签名，所有费用均由杨庆伟获取。第三人只是介绍人。三、《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》〔粤高法发（2018）2号〕第十四条规定：“……建设单位、施工单位或者具有用人主体资格的专业分包单位以其与劳动者不存在劳动关系为由抗辩的，不予支持。”综上所述，请人民法院判决被告新亚建筑司向原告杨庆伟支付相应的工伤待遇，第三人不承担原告工伤待遇的支付责任。本院经审理认定事实如下：2016年10月14日，周剑代表被告新亚建筑公司作为承租方（甲方）与第三人李均厂作为出租方（乙方）签订了《随车吊租赁合同》，约定甲方租赁乙方随车吊，租赁费（含一名操作工工资）为25000元/月/台，租金均不含税费；租金自乙方设备到达甲方指定工作地点之日起至甲方通知乙方停止租用之日止，按月计算租金（1个月按30天计算），租金满一个月按一个月计算，满一个月后，不足一个月的按实际使用天数计算租金；租金付款方式一押一付方式，甲方租金的第一个月可在第二个月支付乙方第一个月租期的租金，甲方租期满后，乙方随车吊退场时，甲方一个月内支付结清乙方全部租金，乙方提供收款收据，甲方租赁期限自2016年10月14日起，工作地点位于增××新塘镇；甲方义务：在租赁期内，甲方负责吊车所需使用的全部柴油，其他油料由乙方负责；甲方为乙方操作工提供休息住所及伙食；甲方负责随车吊作业时的全面管理，合理制定施工计划；甲方施工指挥人员不能安排违规作业，如甲方安排违规作业导致乙方随车吊发生事故或损坏由甲方负责赔偿损失；乙方义务：乙方派遣1名随车吊操作工（必须有上岗操作证），操作工必须服从甲方的工作安排，积极、主动配合甲方现场负责人的管理和调度工作，每天工作时间为10小时，每天工作10小时外，每月需安排加班10天，每天加班时间为3小时；乙方必须按照安全操作规程施工，乙方负责随车吊的日常维护、修理及零配件供应等费用；乙方应保证随车吊能连续运行正常，乙方每月可安排2日对该设备进行保养（2日保养时间甲方需正常支付乙方租金），如维修时间超过2天以上的，按每天的租金扣除；如乙方所配操作工不服从甲方正常的工作调派，甲方有权向乙方反映情况，情况严重者可要求乙方更换操作工；在租赁期内，在作业期间如发生安全事故，应划分事故责任，各方承担各方的责任等内容。合同签订后，因第三人李均厂无随车吊，原告杨庆伟经第三人李均厂介绍于2016年10月14日驾驶其个人所有的随车吊入场。2016年10月15日，原告杨庆伟在工作中受伤。2017年2月9日，广州市增城区人力资源和社会保障局对杨庆伟的受伤认定为工伤，并作出穗增人社工伤认[2017]000108号《工伤认定决定书》。2017年5月2日，广州市劳动能力鉴定委员会对杨庆伟的劳动功能障碍程度鉴定为九级，停工留薪期从2016年10月15日至2017年4月14日，并出具了穗劳鉴（2017）011246号《广州市劳动能力鉴定结论书》。为此，原告支付了劳动能力鉴定费390元。被告新亚建筑公司对上述认定有异议，向广州市增城区人民政府申请复议。2017年4月28日，广州市增城区人力资源和社会保障局作出增府行复〔2017〕16号《行政复议决定书》，维持了工伤认定书的认定。被告新亚建筑公司向广州铁路运输第一法院提起诉讼，要求撤销工伤认定及行政复议决定。2017年8月21日，广州铁路运输第一法院作出（2017）粤7101行初1804号《行政判决书》，判决驳回了新亚建筑公司的请求。新亚建筑公司不服该判决，提起上诉。广州铁路运输中级法院于2018年5月21日作出（2017）粤71行终2247号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。在该《行政判决书》的本院认为中载明：“本案中，宿迁市新亚建筑公司与李均厂签订《随车吊租赁合同》以随车吊（含一名操作工）租货的形式，将应由其公司完成的涉案工程的相关吊装业务转包给不具用工资格的李均厂，李均厂再找到杨庆伟及由其操作粤Ｐ×××××吊车，杨庆伟在进行上述工程项目的吊装工作时受伤。因此，宿迁市新亚建筑公司作为实际上的用工单位，由其承担杨庆伟的工伤责任符合上述规定，宿迁市新亚建筑公司与杨庆伟之间是否存在劳动法律关系并非本案工伤承责主体认定的依据。”。2018年10月22日，杨庆伟就其与新亚建筑公司、李均厂之间的劳动争议纠纷向仲裁委申请仲裁，请求：1.支付解除劳动关系经济补偿金7050.37元；2.支付停工留薪期工资84604.5元、一次性伤残补助金126906.75元、一次性伤残就业补助金112806元、一次性工伤医疗补助金28201.50元、医疗费40090.27元、住院伙食费4100元，共计396709.02元；3.支付劳动能力鉴定费390元；4.支付交通费1021.50元；5.支付住宿费357元。2018年12月28日，仲裁委作出穗增劳人仲案〔2018〕1580号《仲裁裁决书》，裁决：“一、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人停工留薪期工资22600.50元；二、本裁决书生效之日起三日内，被申请人支付申请人一次性伤残补助金36525.60元；三、本裁决书生效之日起三日内，被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金8116.80元；四、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性伤残就业补助金32467.20元；五、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人医疗费32293.94元；六、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人劳动能力鉴定费390元；六、驳回申请人的其他仲裁请求。本仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。如劳动者不服本裁决，可以自收到本裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院起诉。”。杨庆伟于2019年3月13日收到该裁决后，先后于2019年3月22日、3月25日、3月28日分别向本院和广州市中级人民法院提起诉讼，但均被不予受理或退回，直至2019年4月1日由本院收案后进行诉前调解，因调解不成于2019年5月15日立案受理。庭审中，被告新亚建筑公司自认其在收到上述仲裁裁决书后，未向广州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。又查，原告杨庆伟于事发当天被送往广东省水电医院救治，当日下午转院至东莞市虎门医院接受治疗，并于2016年11月15日出院，共住院31天。后因需拆除内固定，原告杨庆伟于2018年5月23日前往漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗至2018年5月31日，共住院9天。在此期间，原告共支付医疗费40090.27元。仲裁期间，原告的上述医疗费经广州市增城区医疗保险服务管理中心核算，其中符合可报销的医疗费金额为32293.94元。再查，原告杨庆伟所有的随车吊在被告新亚建筑公司工地实际工作的时间为2016年10年14日至2016年11月18日，共35天。原告杨庆伟驾驶随车吊发生工伤事故后，未再到工地工作，而是由原告杨庆伟另行雇请了一名操作工继续履行《随车吊租赁合同》。2016年11月16日许，被告新亚建筑公司致电原告杨庆伟以原告雇请的操作工不愿意晚上加班为由要求原告更换操作工。后双方因原告工伤及操作工的问题未能达成一致意见，终止了《随车吊租赁合同》，并对租赁费用进行了清算。2016年11月28日，被告新亚建筑公司出具《支出证明单》，上载：“10月份14日进场11月18日止，共计35天，租金25000元/月，￥29167.00元，支付李：28367.00元，朱仁？800元。李老板随车吊以转账到李均厂账户到账为准，否则支出证明单作废”。2017年3月23日，被告新亚建筑公司仅实际支付原告杨庆伟、第三人李均厂租赁费25917元。同日，原告杨庆伟及第三人李均厂共同出具《承诺书》《退场清算承诺书》，表示已收到新亚建筑公司发放的工程余款25917元，确认其在新亚建筑公司穗莞深城际SZH-5标工地的所有工程款已结清，并保证将工程款项发放到公司（个人）在本工地施工的人员、机械租赁、材料商等上，若以后我公司（个人）有劳资纠纷与新亚建筑公司无关，自行承担因纠纷产生的一切经济费用及法律责任。另查，原告杨庆伟发生工伤期间的广州市职工月平均工资（2015年度）为6764元，因公出差伙食补助为100元/人/天。根据原、被告的诉辩意见，第三人述称以及各方在庭审中提交的证据和作出的陈述，双方的争议焦点在于1.原告杨庆伟与被告新亚建筑公司之间是否构成劳动关系，被告新亚建筑公司是否应支付原告解除劳动关系的经济补偿金；2.原告杨庆伟的工资如何认定；3.被告是否应支付原告工伤保险待遇，各项工伤保险待遇如何计算。关于争议焦点一；本院认为，原告与第三人签订的《随车吊租赁合同》名为车辆租赁，但从合同约定的“操作工由乙方派遣，如操作工不服从甲方调派，情况严重者甲方可要求乙方更换操作工”等内容来看，双方形成的是系以完成一定工作任务、交付工作成果（完成吊装项目），具有一定独立性（在作业期间如发生安全事故，应划分事故责任，各方承担各方责任）并允许第三人代为完成辅助工作甚至主要工作（允许第三人李均厂派遣操作工完成吊装项目）的承揽合同关系。对此，生效的裁判文书即（2017）粤71行终2247号《行政判决书》中“宿迁市新亚建筑公司与李均厂签订《随车吊租赁合同》，以随车吊（含一名操作工）租货的形式，将应由其公司完成的涉案工程的相关吊装业务转包给不具用工资格的李均厂，李均厂再找到杨庆伟及由其操作粤Ｐ×××××吊车”已作出明确的认定，本院予以采信并确认。无论原告杨庆伟是否是由第三人李均厂雇请，还是由原告替代第三人李均厂成为承揽合同中的一方当事人，或是由原告与第三人李均厂共同成为承揽合同中的一方当事人，原、被告之间均不构成《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的劳动关系。原告主张其与被告之间为劳动关系并据此要求被告支付解除劳动关系经济补偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二；第三人李均厂与被告新亚建筑公司签订的《随车吊租赁合同》中约定的租赁费25000元/月是由车辆租金和操作工工资两部分组成，即该费用并不仅仅系工人工资。原告发生工伤事故后虽未继续到被告新亚建筑公司工地工作，但原告已另行聘请了操作工继续履行《随车吊租赁合同》，原告提供的随车吊产生的车辆租金并未因原告受伤而减少，故原告主张按25000元/月计算其工资，于理不合，于法无据，本院不予采纳。由于双方未就操作工工资作出明确约定，且均未能举证证实原告的工资收入，根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款规定：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”，本院参照同期2015年广州市职工月平均工资6764元，认定原告的工资收入为6764元/月。关于争议焦点三；原告杨庆伟受伤已经广州市增城区人力资源和社会保障局认定为工伤，且有生效裁判文书予以确认，被告作为工伤保险责任主体，未为原告参加工伤保险，应依法向原告支付各项工伤待遇。各项工伤待遇具体认定如下：1、停工留薪期工资40584元；被告停工留薪期经鉴定为6个月，前文已参照认定被告月均工资为6764元，停工留薪期工资应为40584元（6764元/月×6个月）。2、一次性伤残补助金60876元、一次性工伤医疗补助金13528元、一次性伤残就业补助金54112元；根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为九个月的本人工资……。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……九级伤残为二个月的本人工资……。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……九级伤残为八个月的本人工资……。”被告应当支付原告一次性伤残补助金60876元（6764元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金13528元（6764元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金54112元（6764元/月×8个月）。3、医疗费32293.94元，原告在仲裁时主张的医疗费40090.27元已经广州市增城区医疗保险服务管理中心核准属于工伤医疗保险基金支付的金额为32293.94元，本院予以确认。原告主张被告全额支付医疗费，理据不足，本院不予支持。4、住院伙食补助费2800元；被告因工伤共住院40天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”，原告应支付被告伙食补助费2800元（100元/天×40天×70%）；5、交通费500元、食宿费0元；被告已提供交通费发票证实，但部分为原告出院后产生的交通费，且无病历证实与本案的关联性。部分为案外人产生的交通费，本院不予采信。本院根据被告的居住地、就医地、就医次数等酌定500元；关于食宿费，本院已依法支持原告伙食补助费，原告亦无证据证实前往东莞和回原籍治疗具有必要性，故本院对原告诉请的食宿费不予支持。6、劳动能力鉴定费390元；因原、被告对仲裁委裁决支持的该项费用均未提出异议，视为服从仲裁裁决，本院予以确认。综上所述，原告的部分诉讼请求合理合法，本院予以支持。第三人李均厂经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十三条第一款，《广东省工资支付条例》第四十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：一、被告宿迁市新亚建筑安装工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告杨庆伟停工留薪期工资40584元；二、被告宿迁市新亚建筑安装工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告杨庆伟一次性伤残补助金60876元、一次性工伤医疗补助金13528元、一次性伤残就业补助金54112元；三、被告宿迁市新亚建筑安装工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告杨庆伟医疗费32293.94元；四、被告宿迁市新亚建筑安装工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告杨庆伟伙食补助费2800元、交通费500元；五、被告宿迁市新亚建筑安装工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告杨庆伟劳动能力鉴定费390元；六、驳回原告杨庆伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告宿迁市新亚建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求之数额计算案件受理费（包括反诉费），向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  李旷怡二〇一九年八月八日书记员  冯丽仪附相关法律条文：1、《广东省工伤保险条例》第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第四十三条第一款职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。2、《广东省工资支付条例》第四十八条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。3、《高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。