广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0106刑初635号公诉机关广州市天河区人民检察院。被告人孙某甲，男，1989年10月29日出生，汉族，文化程度大专，户籍住址广东省广州市白云区。因本案于2018年9月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人陈海波，广东雄宇律师事务所律师。辩护人杜爱华，广东一粤律师事务所律师。被告人孙某乙，男，1986年2月6日出生，汉族，文化程度中专，户籍住址湖南省洞口县。因本案于2018年9月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人罗金洪，广东红棉律师事务所律师。被告人陆某某，男，1994年9月16日出生，汉族，文化程度小学，户籍地址广西壮族自治区蒙山县。因本案于2018年9月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。指定辩护人王爱云，广东尚之信律师事务所律师，由广州市天河区法律援助处指派。广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2019〕389号起诉书指控被告人孙某甲、孙某乙、陆某某犯非法经营罪，于2019年4月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员张子君出庭支持公诉，被告人孙某甲及辩护人陈海波、杜爱华，被告人孙某乙及辩护人罗金洪，被告人陆某某及辩护人王爱云均到庭参加了诉讼。现已审理终结。广州市天河区人民检察院指控：2018年8月开始，被告人孙某甲承租了本市白云区同泰路1337-47南湖山顶自编1号、2号仓库，以此为窝点储存、运输假烟，并纠集被告人孙某乙、同案人周某（另案处理）帮忙卸货、打码。2018年9月14日早上，被告人陆某某驾驶悬挂粤Ａ×××××车牌的无备案车辆装载香烟1批运至本市白云区同和街大陂西路大河马水上世界停车场，将车辆交给孙某甲，由孙某甲驾驶该车辆至上述窝点卸货，陆某某在现场等候时被抓获归案。公安机关在粤Ａ×××××小车内查获双喜牌、芙蓉王牌香烟共计550条（经鉴定，为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币72500元），在窝点仓库内查获双喜牌、玉溪牌、芙蓉王牌等香烟共计12448条（经鉴定，为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币2149630元）、以及作案工具激光打码机1台，在孙某甲、孙某乙、周某、陆某某处均分别缴获专门用作联系的作案工具手机，并在孙某甲处缴获记录有打码和物流信息的笔记本1本。同日，同案人何某、黄某2（均另案处理）共同驾驶粤Ａ×××××小车装载香烟1批，通过拨打电话联系孙某甲，根据孙某甲的指示驾车至本市白云区同和街大陂西路大河马水上世界停车场准备交货给孙某甲，后被当场抓获归案。公安机关在粤Ａ×××××车上缴获芙蓉王牌、双喜牌等香烟2448条（经鉴定，为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币543080元），并在黄某2处缴获专门用作联系的作案工具手机1部。为证明上述事实，公诉机关向本院移送了物证书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、视听资料、勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉人在庭审中举证了上述证据，据此认为被告人孙某甲、孙某乙、陆某某的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，且属情节特别严重，其中被告人孙某乙、陆某某系从犯，提请本院依法判处。被告人孙某甲、孙某乙、陆某某均对指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪悔过。被告人孙某甲的辩护人提出如下罪轻辩护意见：1、查获的涉案假冒伪劣卷烟并非被告人孙某甲所有，其只是听从同案人的安排负责保管，其没有销售权和处分权，也没有参与利益分成，故其应系从犯；2、涉案的部分假冒伪劣卷烟（最后一车）尚未搬运至涉案仓库里即被抓获，该部分数量不应计入被告人孙某甲的犯罪数量中；3、被告人孙某甲系初犯、偶犯，自愿认罪，其承租仓库时间非常短，且涉案假冒伪劣卷烟未流入社会，社会危害性小。综上，建议法庭对被告人孙某甲从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人孙某乙的辩护人提出如下罪轻辩护意见：1、查获的涉案假冒伪劣卷烟不应按正规香烟价格计算，且应以被告人孙某乙实际参与搬运的香烟数量计算其犯罪金额；2、被告人孙某乙只搬运了两次货品，系从犯；3、涉案假冒伪劣卷烟尚未销售出去系犯罪未遂；4、被告人孙某乙是初犯、偶犯、犯罪情节轻微，认罪态度好，其家庭困难，社会危害性小。综上，建议法庭对被告人孙某乙从轻处罚，判处其有期徒刑十个月以下并适用缓刑。被告人陆某某的辩护人提出如下罪轻辩护意见：1、被告人陆某某是首次受雇佣参与了涉案假冒伪劣卷烟的运输环节，没有参与销售、生产的环节，应系从犯；2、被告人陆某某运输的涉案假冒伪劣卷烟仅是涉案仓库所查获香烟的一部分，量刑时应对数量予以考虑；3、被告人陆某某到案后如实供述，具有悔罪表现，系初犯、偶犯，且涉案假冒伪劣卷烟尚未流入社会，社会危害性相对较小。综上，建议法庭对被告人陆某某从轻处罚。经审理查明：被告人孙某甲、孙某乙、陆某某均没有经营烟草专卖品的资格。自2018年8月始，被告人孙某甲受同案人“兵哥”（另案处理）雇请指使，使用虚假身份“石港”承租了位于本市白云区同泰路1337-47南湖山顶自编1号、2号仓库作为窝点非法储存成品卷烟，孙某甲还负责该仓库的日常管理及缴纳仓库租金。期间，孙某甲纠合被告人孙某乙到上述窝点协助搬运成品卷烟。2018年9月14日凌晨，被告人陆某某受同案人“阿某”（另案处理）雇请指使，从广西壮族自治区防城港市驾驶装载着成品卷烟并悬挂车牌号为粤Ａ×××××（套牌）的福田牌商务车前来本市，途中与被告人孙某甲通过手机进行联络交接成品卷烟事宜。同日上午，被告人陆某某、孙某甲在本市白云区同和街大陂西路大河马水上世界停车场见面，陆某某将上述车辆交予孙某甲后便在原地等候孙某甲将车辆清空后返程，后孙某甲单独驾驶上述车辆去到上述仓库窝点与被告人孙某乙等人搬运卸载成品卷烟时被公安人员当场人赃并获，从车辆及仓库窝点共缴获“双喜”、“芙蓉王”、“玉溪”、“利某”、“黄鹤楼”烟草品牌的成品卷烟共计12998条（经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经核查价格共计人民币2222130元；当中，从车辆缴获成品卷烟550条，价格共计人民币72500元）以及作案工具GOISUN手机1部、Nokia手机1部、激光打码机1台、书写有关物流信息等内容的笔记本1本；与此同时，被告人陆某某在上述交接地点亦被公安人员控制抓获。后公安机关已将上述缴获的成品卷烟以及作案工具手机、激光打码机、笔记本予以扣押在案。另，被告人孙某甲于同日9时，采用上述同样方式，在上述同一地点与驾驶悬挂车牌号为粤Ａ×××××（套牌）的五菱牌面包车装载着一批成品卷烟的同案人何某、黄某2（均另案处理）通过手机进行联络交接，后该车辆同样被公安人员查获，共缴获“双喜”、“芙蓉王”烟草品牌的成品卷烟共计2448条（经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经核查价格共计人民币543080元）。上述事实，有经法庭举证、质证的证人黄某1、周某的证言及辨认笔录，同案人何某、黄某2的供述及辨认笔录，受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，抓获经过、破案报告，现场勘验检查工作记录、现场照片、缴获卷烟照片、记账本照片、打码机照片、作案手机照片、涉案车辆照片，涉案物品搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，广州市烟草专卖局案件移送函、证据先行登记保存通知书、涉案物品委托保管函、移送财物清单、违法物品进仓登记表、案件调查情况及证明，收据及协议书复印件，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、涉案香烟价目参考表，涉案车辆查询信息，涉案手机号码通话清单以及被告人孙某甲、孙某乙、陆某某的供述、辨认、户籍材料等证据予以证实，足以认定。关于控、辩双方意见，本院综合评析如下：一、关于被告人孙某甲的辩护人提出查获的涉案假冒伪劣卷烟并非被告人孙某甲所有，其只是听从同案人的安排负责保管，其没有销售权和处分权，也没有参与利益分成，故其应系从犯的辩护意见。经查，虽然在案证据能证实涉案仓库系由被告人孙某甲使用虚假身份承租而来并负责日常管理及缴纳租金，但因同案被告人孙某乙指证称被告人孙某甲系受他人雇请指使，而被告人孙某甲归案后稳定供述其听从“兵哥”指示负责管理仓库、然后根据指示搬运卸货的事实，上述证据能相互印证证实本案确实存在有同案人组织、策划整个非法经营假冒伪劣卷烟行为；另，在涉案仓库并没有查获可用于生产假冒伪劣卷烟的原材料及工具，在案证据也无法证实被查获的假冒伪劣卷烟的具体销售渠道、去向，故本案的事实尚未完全查明，导致部分事实不清，鉴于公诉机关未能提供充分证据证实被告孙某甲在整个非法经营卷烟过程中起组织、策划作用，根据“疑点利益归于被告人”的原则，本院采纳被告人孙某甲的辩护人提出的辩护意见，认定被告人孙某甲在本案中系受雇请指使搬运卸货、存储假冒伪劣卷烟，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属于从犯；故公诉机关指控被告人孙某甲系共同犯罪中的主犯的事实不清、证据不足，本院不予支持。二、关于被告人孙某甲的辩护人提出涉案的部分假冒伪劣卷烟（最后一车）尚未搬运至涉案仓库里即被抓获，该部分数量不应计入被告人孙某甲的犯罪数量中的辩护意见。经查，在案证据证实被告人孙某甲被查获前已实际控制该部分假冒伪劣卷烟，至于其是否转运、搬运该部分假冒伪劣卷烟至何处并不影响对其数量的认定，况且孙某甲虽然从事的是搬运卸货、存储假冒伪劣卷烟行为，但该行为系在同案人统一组织、策划、管理下，孙某甲对于自己的行为属于整个非法经营假冒伪劣卷烟共同犯罪中的一部分有明确认知，故其理应对共同犯罪所造成的全部后果（即从涉案车辆、仓库窝点内查获的全部假冒伪劣卷烟货值）承担罪责。故被告人孙某甲的辩护人所提该节辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。三、关于被告人孙某乙的辩护人提出查获的涉案假冒伪劣卷烟不应按正规香烟价格计算，且应以被告人孙某乙实际参与搬运的香烟数量计算其犯罪金额的辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第七条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额；查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。具体到本案中，因在案证据无法查清查获的假冒伪劣卷烟的销售或者购买价格，故公安机关按照法律程序委托广州市烟草专卖局，依据《广东省烟草专卖局关于发布2018年度全省涉案烟草专卖品价格估算的价格计算标准及有关事项的通知》（粤烟计﹝2018﹞2号）的有关规定，对本案查获的假冒伪劣卷烟的价格进行核算，据此得来的总价格客观、真实，符合法律规定，足以采信作为定案证据。另，被告人孙某乙听从被告人孙某甲工作安排，明知涉案车辆上装载假冒伪劣卷烟、涉案仓库系假冒伪劣卷烟的仓储窝点，仍在涉案车辆、仓库之间搬运卸货假冒伪劣卷烟，该行为属于整个非法经营假冒伪劣卷烟共同犯罪中的一部分，故其理应承担共同犯罪所造成的后果，即须对从涉案车辆、仓库查获的合计15446条假冒伪劣卷烟承担罪责。故被告人孙某乙的辩护人提出的该节辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。四、关于三名被告人的行为定性问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，在案证据证实被告人孙某甲、孙某乙、陆某某的行为实质上属于销售假冒伪劣卷烟过程中的一个环节，故三名被告人的行为同时触犯了上列三种罪名，依法择一重罪处罚。如上所析，因对被告人孙某甲、孙某乙认定的犯罪数额为人民币2765210元，故对其二人的行为应以销售伪劣产品罪论处；而被告人陆某某因认定的犯罪数额为人民币72500元，故对其应以非法经营罪论处。综上，公诉机关指控被告人孙某甲、孙某乙的行为构成非法经营罪有误，本院予以纠正。五、关于被告人孙某甲、孙某乙的辩护人所提的其余辩护意见以及被告人陆某某的辩护人所提的辩护意见，本院结合在案证据，对经查属实的如犯罪未遂、从犯、初犯、偶犯等法定酌定从轻量刑情节的辩护意见予以采纳，其余辩护意见则酌予采纳。本院认为：被告人孙某甲、孙某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，结伙销售假冒伪劣烟草专卖品，销售金额在二百万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应予惩处。被告人陆某某无视国家法律，结伙未经许可参与经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人孙某甲、孙某乙、陆某某均在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；其中被告人孙某甲在本案中属于明显作用较大的从犯，故量刑时予以区别。鉴于从涉案车辆以及仓库处查获的假冒伪劣烟草专卖品尚未流入社会，属未销售完成，系犯罪未遂，故对被告人孙某甲、孙某乙可以比照既遂犯减轻处罚。被告人孙某乙、陆某某归案后能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚；被告人孙某甲当庭能如实供述基本犯罪事实，自愿认罪，对其亦可酌情从轻处罚。综合考虑被告人孙某甲、孙某乙、陆某某的犯罪事实、情节、性质及对于社会的危害程度，不能对被告人孙某甲适用缓刑，也不能对被告人孙某乙判处有期徒刑十个月以下并适用缓刑，故被告人孙某甲、孙某乙的辩护人所提的具体量刑意见本院均不予采纳。扣押在案的假冒伪劣卷烟及作案工具手机、激光打码机，均依法予以没收；至于公诉机关提请本院处理的两辆涉嫌套牌的车辆，因其权属不明，故本院不予处理，可由公安机关依法处理。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条的规定，判决如下：一、被告人孙某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年9月14日起至2022年3月13日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、被告人孙某乙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年9月14日起至2020年1月13日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。三、被告人陆某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年9月14日起至2019年10月13日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。四、缴获的“双喜”、“芙蓉王”、“玉溪”、“利群”、“黄鹤楼”等烟草品牌的假冒伪劣卷烟共计15446条以及作案工具激光打码机1台、GOISUN手机1部、Nokia手机1部、笔记本1本，均予以没收（上述假冒伪劣卷烟现存于广州市烟草专卖局稽查支队广百物流仓库，其余物品均扣押于广州市公安局天河区分局，均由广州市公安局天河区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑 昕人民陪审员  黄正源人民陪审员  吴旭英二〇一九年八月十五日书 记 员  谭珊珊