海南省儋州市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）琼9003行初27号 原告儋州大成理想健身肌肉工程部，住所地儋州市两院西环路口（原宝岛粮油公司）楼房第四层。 法定代表人傅佳滨，该健身工程部经营者。 委托诉讼代理人张传任，海南儋耳律师事务所律师。 被告儋州市市场监督管理局，住所地儋州市那大镇中兴大街西侧。 法定代表人冼国文，该局局长。 委托诉讼代理人朱苏华，该局法规科科长。 委托诉讼代理人林常直，该局工作人员。 被告海南省市场监督管理局，住所地海口市南海大道53号。 法定代表人张东斌，该局局长。 委托诉讼代理人王筠，该局法规处干部。 委托诉讼代理人周美均，海南方圆律师事务所律师。 原告儋州大成理想健身肌肉工程部（下称大成健身工程部）不服被告儋州市市场监督管理局(下称儋州市市监局）作出的儋州工商处字[2018]36号《行政处罚决定书》（下称[2018]36号《行政处罚决定书》）及被告海南省市场监督管理局（下称海南省琼市《行政复议决定书》（下称[2018]15号《行政复议决定书》），于2019年1月16日向海南省第二中级人民法院提起行政诉讼，海南省第二中级人民法院于2019年3月4日作出行政裁定书，裁定由本院管辖，并于2019年3月7日将案卷移送本院。本院于2019年3月14日立案受理后，于2019年4月8日向被告儋州市市监局及被告海南省市监局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月30日公开开庭审理了本案。原告大成健身工程部经营者傅佳滨及其委托诉讼代理人张传任，被告儋州市市监局委托诉讼代理人朱苏华、林常直，被告海南省市监局委托诉讼代理人王筠、周美均等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告儋州市市监局于2018年8月13日作出[2018]36号《行政处罚决定书》，认为大成健身工程部故意拖延合理退款的行为，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应该按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”的规定，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第（八）项“经营者对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照”之规定，责令大成健身工程部立即改正违法行为，退还消费者的服务费，并处以罚款人民币120000元；认为大成健身工程部利用格式合同条款排除消费者依法变更或者解除合同的权利、免除自己造成消费者人身伤害的责任、排除消费者解释格式条款的权利的行为，违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第二款“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”的规定，依照《合同违法行为监督处理办法》第十二条“当事人违反本法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”之规定及自由裁量权限，对大成健身工程部处以罚款人民币9500元。上述处罚共计罚款人民币129500元。大成健身工程部不服处罚决定，向海南省市监局申请复议。海南省市监局于2018年12月29日作出[2018]15号《行政复议决定书》，维持[2018]36号《行政处罚决定书》。 原告大成健身工程部诉称，原告的健身场所为吸引客户，运营了一种健身挑战卡，消费者在一年内打卡满100天，每天打卡1小时以上，满一年后，就可以将所支付的一年卡费扣除每天0.9元作为手续费后退回剩余费用。谢某等五位消费者到原告处办卡作为会员，打卡满100天，但未满一年就提出退款要求，原告认为不符合退款条件就没有给谢某等五位消费者退款。谢某举报后，儋州市市监局进行调查并组织协调。在处理过程中，原告已和消费者达成退款口头协议，消费者也已经认可扣除手续费后将剩余款项退回，但儋州市市监局工作人员要求原告必须全额退款不能扣除手续费，导致退款搁浅。原告不服，向儋州市市监局申请听证。儋州市市监局组织听证后作出[2018]36号《行政处罚决定书》，认为原告故意拖延合理退款且利用排除格式条款排除消费者的权益、免除自己责任，对原告处以罚款。原告认为，入会协议约定“会员锻炼未经过教练指导，自己锻炼受损伤的，本会所概不负责”，是合理合法的，因为锻炼是一个比较专业的行为，需要教练指导。而且约定起到了警示会员的作用。根据《合同违法行为监督处理办法》第九条第一项所指的责任是经营者造成消费者人身伤害的责任。原告入会协议规章制度第7条的前提是“教练指导”，如果会员锻炼未经过教练指导，自己锻炼受损伤，就不是原告造成会员的人身伤害，故所约定“本会概不负责”应当不属于违反《合同违法行为监督处理办法》第九条第一项的规定。原告不存在排除消费者权利，免除自己造成消费者人身伤害的责任的行为。原告没有故意拖延消费者提出合理退款申请的违法行为，儋州市市监局以原告故意拖延退款为由处罚120000元，于法无据。儋州市市监局如果基于故意拖延退款作出处罚，就要考虑涉案服务价值和违法所得因素。谢某等每人原支付服务价款为2580元，总计10320元，即使全部认定为违法所得，按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款规定处以一倍以上十倍以下的罚款，也不到120000元。即使按照《行政处罚决定书》“无法计算其违法所得”的内容来认定，那么按照工商处罚的裁量基准“服务价值不足5000元没有违法所得的，处以50000元以上不足120000元罚款”规定，在原告配合调查，没有恶劣情节情况下，罚款应当远远低于120000元，而不能超格处罚。综上，原告违法行为情节轻微，未造成社会危害性，达不到情节严重的情形，符合从轻处罚情节。儋州市市监局作出的[2018]36号《行政处罚决定书》，认定事实不清、适用法律错误、处罚畸重，应当予以撤销。原告不服[2018]36号《行政处罚决定书》，申请行政复议。海南省市监局在没有调查的基础上作出的[2018]15号《行政复议决定书》维持[2018]36号《行政处罚决定书》，认定事实不清，适用法律错误。为了维护原告的合法权益，请求法院判决： 1.撤销儋州市市监局于2018年8月13日作出的[2018]36号《行政处罚决定书》； 2.撤销海南省市监局于2018年12月29日作出的[2018]15号《行政复议决定书》。 原告向本院提交的证据有：1.营业执照、法人身份证，证明原告诉讼主体资格；2.[2018]36号《行政处罚决定书》，证明儋州市市监局作出行政行为；3.[2018]15号《行政复议决定书》，证明海南省市监局作出行政行为；4.《入会申请书》若干份、协议，证明一直以来挑战卡都是扣除手续费后退费的；5.病历资料，证明原告眼睛有疾病，接受调查期间身体不适在医院治疗，所以有两次无法接受询问；6.与投诉人聊天记录，证明原告与投诉人达成一致口头协议，同意扣除手续费；7.工商局人员录音，证明原告与投诉人达成口头协议后，工商局工作人员不同意，要求必须全额退还，因此双方引发争议才逾期退款。 被告儋州市市监局辩称： 一、原告故意拖延合理退款的事实清楚，证据充分。经查明，原告从事健身服务，在经营中推出健身挑战卡。挑战卡分为两种，分别是1580元和2580元的年卡。2017年2月21日，谢某等五位消费者到原告处办理了2580元的健身挑战卡，并与原告签订《肌肉健美工程所入会申请》（背面有入会协议），成为健身会员。原告给谢某等消费者发放会员卡并口头约定，挑战卡在每次锻炼前和锻炼结束后刷卡，锻炼时长超过1小时视为打卡成功1次，且中途不能玩手机，办卡一年内挑战成功打卡满100次的就全额退款，挑战不成功的费用不予退还，所交费用当做年卡费用处理。2017年11月23日，谢某等五位消费者挑战成功打卡满100次后向原告提出办理退款，原告以需要财务核算、股东核对为由未及时办理退款，并向谢某等消费者承诺最迟在2018年1月的学期末退款。但至2018年2月21日，谢某等消费者办卡已满一年且成功打卡满100次，原告未履行给消费者办理退款的约定。2018年3月28日，谢某等消费者拨打12315热线投诉，举报原告涉嫌欺骗消费者故意拖延退款。次日，我局执法人员到原告的经营场所了解情况，并组织原告和谢某等消费者进行调解，原告称与消费者入会时口头约定挑战成功扣除每天0.9元手续费后剩余款项退回消费者，谢某等消费者则表示当初并没有该约定，入会办卡时约定的是全额退款，且有收集录音予以证明。原告以该健身工程部是几个人合伙开办的，需待4月10日开会讨论后才能决定如何协商处理为由，不同意现场调解。2018年5月11日，经询问原告，其称经讨论决定在本学期末的7月1日至19日办理健身挑战卡的退款事宜。原告对谢某等消费者提出的合理退款要求不予重视，其类型为个体工商户，并不是股东制或者合伙制的公司类型，多次找各种借口搪塞故意拖延退款。原告的故意拖延退款的行为，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应该按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”的规定，属于该法第五十六条第一款第（八）项“对消费者提出的修理、重作、更换、退货、不足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的”所指的经营者对消费者提出退还服务费用的要求故意拖延的行为。 二、原告利用格式合同条款作出免除其责任并排除消费者有关权利的事实清楚，证据充分。原告在开展经营活动的期间，要求前来办卡的会员（消费者）填写《肌肉健美工程所入会申请》，该入会申请背面有入会协议，入会协议是由原告单方面预先拟定好，并可以重复使用的。入会协议的规章制度标注有：“6.会员由于个人原因要求退回所缴纳会费的概不退换；7.会员锻炼未经过教练指导，自己锻炼出现损伤，本会所概不负责；10.本协议最终解释权归本中心所有。”等字样内容。上述格式条款内容免除原告造成消费者人身伤害的责任、排除消费者依法变更或者解除合同和解释格式条款的权利。 《合同法》第三十九条第二款规定：格式条款是一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。原告在消费者办卡入会时未与对方协商，且把上述的入会申请作为消费者办卡入会及缴费的凭证和收据，并作为原告与消费者联络的凭证。因此，原告的《肌肉健美工程所入会申请》属于《合同法》第三十九条所指的格式合同。 原告利用格式合同条款作出免除其责任并排除消费者有关权利的不公平、不合理规定，侵害了消费者合法权益，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第二款“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”的规定，构成以下三种违法行为：1、入会协议的规章制度第6条违反《合同违法行为监督处理办法》第一条第（一）项“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（一）依法变更或者解除合同的权利”规定，构成排除消费者依法变更或者解除合同权利的行为；2、入会协议的规章制度第7条违反《合同违法行为监督处理办法》第九条第（一）项“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：（一）造成消费者人身伤害的责任”的规定，构成经营者免除自己造成消费者人身伤害责任的行为；3、入会协议的规章制度第10条违反《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（四）项“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（四）解释格式条款的权利”的规定，构成排除消费者解释格式条款权利的行为。 三、我局对原告的量罚合理，处罚适当。原告的上述违法行为侵犯了消费者的合法权益，受到多位消费者投诉，且消费者多为在校大学生。原告在案发后未及时改正违法行为，造成权益受侵害的消费者众多，已在社会中造成一定不良影响。2018年5月11日，我局询问原告过程中，原告称经讨论决定在2018年7月1日至19日办理健身挑战卡的退款事宜。我局想进一步调查原告处理拖延退款一事的具体情况，分别于2018年5月30日、5月31日、6月6日向原告送达《询问通知书》，但原告均未接受询问和协助调查并提供证据。我局在2018年7月19日举行听证时，原告也未提供其在复议申请中所述称的与消费者已达成退款协议和退款的相关证据。原告在2018年8月13日作出行政处罚决定前仍未退还消费者的服务费用。原告在案发后没有积极主动消除影响，也不积极配合案件调查，对《询问通知书》采取漠视态度，不接受询问调查，不如实提供证据。原告在本案中不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条所规定的依法从轻或者减轻行政处罚的情形。我局根据《海南省工商行政管理局行政处罚自由裁量基准》的规定行使行政处罚自由裁量权，依据《海南省工商行政管理局行政处罚自由裁量细化基准表》的裁量基准进行量罚，处罚得当。 四、原告捏造事实，伪造证据，隐瞒实际退款时间。事实上，原告于2018年9月3日才将服务费用退还给谢某等5位消费者，而故意伪造证据，倒签时间。我局对原告退还服务费用一事，经与上述5位消费者进行调查核实，他们均证明原告要求他们签订退回协议和开具收款单据（金额为2251.5元）的时间填写在2018年5月30日之前（在我局作出行政处罚决定之前）。 五、我局对原告的处罚适用法律正确、程序合法。我局对原告涉嫌故意拖延退款的行为，经报领导批准，于2018年4月8日予以立案调查。在我局向原告送达《行政处罚听证告知书》后，原告提出听证申请。原告在听证申请中辩称：第一、原告与消费者之间是消费合同关系，并签有协议，而且还口头约定办卡一年内挑战成功打卡满100次，满一年后退回相应款项，双方签订的是民事合同，如消费者满足合同条件即可退回相应款项，消费者未达到合同约定的条件，故不退回款项。同时原告与消费者的纠纷属民事纠纷范围，双方有争议应由法院来判决认定。第二、工商部门拟对其罚款是错误的，原告没有违反《消费者权益保护法》第五十六条规定所指的违法情形。第三、原告是否排除消费者权利，是否免除自己造成消费者人身伤害的责任，是否属于格式条款，应由法院进行认定，而不是工商部门进行认定。 我局根据原告的违法行为，作出以下处罚：1、原告故意拖延消费者提出合理退款申请的违法行为，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律法规未做规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：（八）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、不足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的”的规定和自由裁量权限，责令原告立即改正违法行为，退还消费者的服务费用，并处以罚款人民币120000元。2、原告利用格式合同条款排除消费者依法变更或者解除合同的权利、免除自己造成消费者人身伤害的责任、排除消费者解释格式条款权利的违法行为，依据《合同违法行为监督处理办法》第十二条“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”的规定及自由裁量权限，对原告处以罚款人民币9500元。综合上述处罚依据，对原告处以罚款共计人民币129500元。 综上所述，我局为了整顿和规范市场秩序，维护消费者合法权益，打击侵害消费者合法权益的违法行为，对原告作出行政处罚决定。该处罚决定证据确凿、事实清楚、定性准确、处罚适当、程序合法，请求人民法院予以支持。 被告儋州市市监局向本院提交的证据有：1、《消费者申诉记录单》两份，证明谢某、程某等人在2018年3月28日通过12315热线投诉原告欺骗消费者行为。2、2018年3月29日现场调解消费投诉及现场检查照片四张，证明执法人员组织原告与消费者对消费纠纷投诉进行调解及现场检查。3、2018年3月29日、4月18日对原告进行现场检查和调解的笔录两份，证明原告故意拖延消费者提出合理退款申请。4、2018年5月11日对原告进行调查的《询问（调查）笔录》一份和2018年5月18日对消费者进行调查的《询问（调查）笔录》一份，证明原告故意拖延消费者提出合理退款申请。5、原告提供的身份证和《营业执照》复印件各一份，证明原告身份和资格。6、原告提供的《肌肉健美工程所入会申请》十九份，证明原告收取消费者费用及办理会员卡，也证明原告与消费者签订的格式合同条款存在排除消费者权利和免除原告自身责任。7、消费者提供的会员卡复印件三份，证明消费者成为会员及刷卡健身。8、消费者提供的录音凭证三份（包括音频文件和其中的对话文字材料），证明原告与消费者口头约定挑战成功全额退款，也证明原告故意拖延消费者提出合理退款申请。9、对原告送达的《询问通知书》三份，证明原告不积极配合案件调查，不如实提供证据材料。10、《听证报告》，证明证据1-9在听证中均经当事人的质证确认。11、2018年9月27日原告提交的《申诉书》一份；12、2018年9月30日对消费者程某进行调查的《询问（调查）笔录》一份；13、消费者程某提供的聊天记录截图23份；14、消费者谢某、李某、王某提供的情况说明各一份；15、消费者程某提供的《建设银行客户交易明细清单》一份，证据11-15共同证明原告捏造事实，伪造证据材料，刻意隐瞒实际退款时间。16、[2018]36号《行政处罚决定书》；17、[2018]15号《行政复议决定书》，证据16-17共同证明我局作出的行政处罚适用法律正确、程序合法、处罚适当。 被告海南省市监局辩称： 一、我局作出的[2018]15号《行政复议决定书》程序合法，适用法律正确。2018年8月13日，儋州市工商行政管理局作出36号《行政处罚决定书》，对原告的违法行为进行处罚，罚款共计人民币129500元整。原告不服，于2018年10月9日向我局提起行政复议申请。经审查，我局认为，原告的申请符合《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条的规定，决定予以受理，并于2018年10月12日向原告发出琼工商复受[2018]2号《行政复议受理案件通知书》，向儋州市市监局发出琼工商答复通字[2018]2号《行政复议答复通知书》。在案件审理过程中，我局经书面审查认为，儋州市市监局作出的[2018]36号《行政处罚决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，于2018年12月29日作出[2018]15号《行政复议决定书》，维持[2018]36号《行政处罚决定书》。复议决定程序合法、适用法律正确。 二、我局作出的[2018]15号《行政复议决定书》认定事实清楚、适用法律正确。1、原告故意拖延消费者提出合理退款请求，事实清楚；2、原告利用格式合同条款排除消费者权利，免除自己责任义务的行为违法；3、原告不配合行政机关调查及故意隐瞒退款时间，事实清楚。基于上述情形，儋州市市监局对原告作出的[2018]36号《行政处罚决定书》，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。我局作出的[2018]15号《行政复议决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、内容适当。 被告海南省市监局向本院提交的证据有：1、对原告制发的其他法律文书；2、《送达回证》，证据1-2共同证明海南省市监局对原告作出的《行政复议决定书》程序合法。3、[2018]15号《行政复议决定书》，证明经审查，海南省监局认为儋州市工商局作出的[2018]15号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当，依法予以维持。 经庭审质证，各方当事人的质证意见如下： 原告对被告儋州市市监局提供的证据1，认为有投诉的事实，但陈某的投诉是不符合事实根据的，因为他入会时间是2018年4月17日，还没有满一年时间；证据2，三性无异议；证据3，认为做了笔录，但笔录的内容不正确，我方认为没有拖延；证据4，真实性有异议，工商局发通知给原告，原告第一次去工商局做了笔录，第二、三次因为原告在做手术，不能到场，并不是不配合调查；证据5，三性无异议；证据6，认为事实不存在；证据7，三性无异议；证据8，有异议，因为在六月份的时候已经跟消费者达成协议，但是工商局觉得我方应该承担处罚；证据9，对下发询问通知书无异议，但是当时原告在做手术，不能接受询问；证据10，真实性无异议；证据11，三性无异议；证据12-15，三性无异议，但是倒签日期是之前跟消费者达成协议的时间；证据16，真实性、关联性无异议，合法性有异议，被告说原告没有退款就按照十倍处罚，适用法律错误；证据17，认为认定事实不清，适用法律错误。 被告海南省监局对被告儋州市市监局提供的证据均无异议。 原告对被告海南省市监局提交的证据1-2，三性均无异议；证据3，真实性、关联性无异议，合法性有异议，认为适用法律错误。 被告儋州市市监局对被告海南省市监局提交的证据三性均无异议。 被告儋州市市监局对原告提交的证据1，三性无异议；证据2-3，三性均无异议；证据4-7，是原告开庭前一天提交的，是否超期举证由法庭认定；证据4，真实性、合法性、关联性有异议；证据5，在向原告下达通知时，原告并未向我局提交，还有从病历时间上看，也不是在我局办案的时间内；证据6，从聊天记录上看不出时间，看不出消费者同意扣除手续费用，三性均有异议；证据7，证明内容不认可，至于原告与消费者达成协议的事情，我方不会参与，录音上的具体时间不清楚，故三性均不予认可。 被告海南省市监局对原告提交的证据1-3，三性均无异议。证据4，跟本案有关的五位消费者有关系，其他人与本案无关联，原告对五位消费者入会消费没有约定，扣除手续费没有约定，以及没有对这五位消费者进行退费。证据5，跟本案无关联，认为（1）病历时间跟儋州市市监局要求到指定地点询问时间不是同一时间，并不影响原告按指定时间接受询问；（2）如果原告确实眼睛有问题是可以委托其他人接受询问的，没有到场接受询问这是一个拖延的表现。证据6，投诉人聊天有的看到时间，有的没有时间，也看不出退费，三性不予认可。证据7，三性均不予认可，该份证据是昨天才提交的，从举证期限来看是超期举证，且录音没有形成文字形式。 本院对上述证据认证如下： 对被告儋州市市监局提供的证据1-17，法庭组织了质证，本院对证据的真实性予以确认。 对被告海南省市监局提供的证据1-3，法庭组织了质证，本院对证据的真实性予以确认。 对原告提供的证据1-7，法庭组织了质证，其中证据1-6，与本案待证事实相关联，真实性予以确认;证据7，录音来源不合法，本院不予确认。 经审理查明，原告大成健身工程部于2015年1月13日注册成立，经营范围为健身服务。在经营过程中，大成健身工程部采用会员制方式对健身消费的会员进行管理，并向消费者推出学期卡和挑战卡，其中挑战卡分为1580元年卡和2580元年卡两种类型。入会由大成健身工程部与消费者签署《肌肉健美工程所入会申请》（背面附《入会协议》），大成健身工程部以预收款方式收取办卡会员的费用，消费者签署《肌肉健美工程所入会申请》及预付费用作为成为会员的凭证与缴费的收据。双方签署的《肌肉健美工程所入会申请》记录入会日期；会员姓名、出生日期、证件号码、联系方式；会员卡类型、起始日期、入会费、健身主要方向及目的。该申请背后所附《入会协议》主要内容为：会员可以参加本会所各种健身课程，免费使用各种器械、设施，除收费项目外；会员由于个人原因要求退回所缴纳会费的概不退换；会员锻炼未经过教练指导，自己锻炼出现损伤，本会所概不负责；本协议最终解释权归本中心所有等。上述内容为格式条款。 2017年2月21日，谢天奇等五名消费者（海南大学儋州校区学生）在大成健身工程部申请入会，签署《肌肉健美工程所入会申请》和《入会协议》，各预付人民币2580元，成为2580元年卡的挑战卡会员。对2580元年卡的挑战卡会员，自入会之日起每次健身进出均要刷卡记录，每次健身时间不得少于一个小时，每天健身记为一分，每年刷卡记满100分即为挑战成功，退回预付款2580元，否则预付款2580元作为消费的年卡费用收取，不予退回。谢天奇等五名会员入会后，年内健身刷卡记满100分，挑战成功。2017年11月23日，谢天奇等五名会员向原告提出办理退款手续，原告以需要财务核算、股东核对为由，承诺最迟在2018年1月办理退款，但原告逾期仍未退款。因原告拖延退回预付款，谢天奇等五名消费者于2018年3月28日拨打12315热线投诉，举报原告涉嫌欺骗消费者故意拖延退款。儋州市市监局受理投诉后，次日指派执法人员到原告处调查处理，并组织双方进行调解。在调解过程中，原告认为双方口头约定挑战成功需按一年365天，每天扣除0.9元的手续费退回余款，同时提出大成健身工程部系合伙开办，要待4月10日开会讨论后才能决定如何协商处理退款。谢天奇等五名消费者则表示没有扣除手续费约定，挑战成功要全额退款，有手机录音为证。鉴此，儋州市市监局调解不成功。2018年5月11日，原告在接受儋州市市监局询问时，表示经讨论决定在本学期末7月1日至19日办理退款。为妥善解决谢天奇等五名消费者投诉退款问题，儋州市市监局分别于2018年5月30日、2018年5月31日、2018年6月6日向原告送达《询问通知书》，要求原告到指定的地点接受询问、调查，但原告均未到指定地点接受询问和协助调查，也未提供证据。2018年6月22日，儋州市市监局向原告送达了儋工商听告字[2018]4号《行政处罚听证告知书》，并根据原告的听证申请，于2018年7月19日举行听证。原告经营者傅佳滨及傅旭坤到场参加听证，但未提供与消费者已达成退款协议和已退款的相关证据材料。2018年8月13日，儋州市市监局作出[2018]36号《行政处罚决定书》，认为大成健身工程部故意拖延合理退款的行为，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”的规定，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第（八）项“经营者对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照”之规定，责令大成健身工程部立即改正违法行为，退还消费者的服务费，并处以罚款人民币120000元；认为大成健身工程部利用格式合同条款排除消费者依法变更或者解除合同的权利、免除自己造成消费者人身伤害的责任、排除消费者解释格式条款的权利的行为，违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第二款“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”的规定，依照《合同违法行为监督处理办法》第十二条“当事人违反本法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”之规定及自由裁量权限，对大成健身工程部处以罚款人民币9500元。上述处罚共计罚款人民币129500元。大成健身工程部不服处罚决定，向海南省市监局申请复议。海南省市监局于2018年12月29日作出[2018]15号《行政复议决定书》，维持[2018]36号《行政处罚决定书》。 另查明，2018年9月3日，原告将谢天奇等五名消费者预付款全额退回，但谢天奇等五名消费者签订退会协议和收款单据的日期填写为2018年5月30日之前。 再查明，根据《中共儋州市委办公室儋州市人民政府办公室关于印发的通知》（儋委办法[2019]8号），组建儋州市市场监督管理局，不再保留海南省儋州市工商行政管理局、儋州市食品药品监督管理局和海南省儋州质量技术监督局。 原告大成健身工程部认为被告儋州市市监局作出的[2018]36号《行政处罚决定书》和被告海南省市监局作出的[2018]15号《行政复议决定书》，认定事实不清，证据不足，应当撤销，特向本院提起行政诉讼。 本院认为，本案争议焦点为：[2018]36号《行政处罚决定书》和[2018]15号《行政复议决定书》，认定事实是否清楚，适用法律法规是否正确，处罚是否适当。 （一）关于[2018]36号《行政处罚决定书》和[2018]15号《行政复议决定书》认定事实是否清楚，适用法律法规是否正确问题。 《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用”。经查，原告经营健身服务，推出挑战卡，约定健身刷卡挑战成功即退回预付款。谢天奇等五名消费者按约定健身年内刷卡满100分，健身刷卡挑战成功，原告应当依照法律规定及双方约定退回预付款，但原告故意以各种借口拖延退款达十个月之久，违反上述法律规定及双方约定，构成了故意拖延消费者提出的退还服务费用之违法行为。鉴此，[2018]36号《行政处罚决定书》和[2018]15号《行政复议决定书》认定原告故意拖延消费者提出合理退款申请的事实清楚。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第（八）项规定：“经营者对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照”。基于原告的违法事实，儋州市市监局适用上述法律规定予以处罚，海南省市监局予以维持，适用法律正确。 《合同违法行为监督处理办法》第九条规定：经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己造成消费者人身伤害的责任。该办法第十一条规定：经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者依法变更或者解除合同的权利；请求损害赔偿的权利；解释格式条款的权利。在本案中，原告在推出健身挑战卡时，与消费者签订《入会协议》格式合同中载明“会员由于个人原因要求退回所缴纳会费的概不退换；会员锻炼未经过教练指导，自己锻炼出现损伤，本会所概不负责；本协议最终解释权归本中心所有”的内容，违反上述法规规定，构成排除消费者依法变更或者解除合同的权利；免除自己造成消费者人身伤害的责任；排除消费者解释格式条款的权利的违法行为。鉴此，[2018]36号《行政处罚决定书》和[2018]15号《行政复议决定书》认定原告排除消费者权利、免除自己责任的事实清楚。《合同违法行为监督处理办法》第十二条规定：“当事人违反本法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”。基于原告的违法事实，儋州市市监局适用上述法律规定予以处罚，海南省市监局予以维持，适用法律正确。 （二）关于[2018]36号《行政处罚决定书》和[2018]15号《行政复议决定书》处罚是否适当问题。 《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。可见，实施行政处罚应当坚持罚责相当，量罚适当的原则。在本案中，原告经营过程应当向消费者退款人民币共计12900元而故意拖延退款约十个月，又利用格式合同条款排除消费者权利、免除自己责任，而且拒不接受工商行政执法机关的通知询问，违法事实是明显的，但该违法行为尚未造成严重的危害后果和恶劣的社会影响，实施处罚应当与其违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当，体现公平公正原则。儋州市市监局作出[2018]36号《行政处罚决定书》，对原告应退款而故意拖延退款行为处以罚款人民币120000元；对原告利用格式合同条款排除消费者权利、免除自己责任处以罚款人民币9500元，海南省海南省市《行政复议决定书》予以维持，该处罚较重，明显不当，显失公平，应予纠正。可将原告应当向消费者退款而故意拖延退款违法行为罚款变更为处以罚款人民币20000元；将原告利用格式合同条款排除消费者权利、免除自己责任违法行为罚款变更为处以罚款人民币3000元，两项罚款共计人民币23000元。鉴于对儋州市市监局作出的[2018]36号《行政处罚决定书》的罚款决定予以变更，故应撤销海南省市监局作出的[2018]15号《行政复议决定书》。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条，第七十条第（六）项之规定，判决如下： 一、将被告儋州市市场监督管理局作出的儋工商处字[2018]36号《行政处罚决定书》第（一）项变更为：责令儋州大成理想健身肌肉工程部立即改正违法行为，退还消费者的服务费用，并处以罚款人民币20000元；将儋工商处字[2018]36号《行政处罚决定书》第（二）项变更为：对儋州大成理想健身肌肉工程部处以罚款人民3000元。两项罚款共计人民币23000元。 二、撤销海南省市场监督管理局作出的[2018]15号《行政复议决定书》。 案件受理费人民币50元，由被告儋州市市场监督管理局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。 审 判 长  周国芝 人民陪审员  李 庆 人民陪审员  曾建益 二〇一九年八月二十三日 书 记 员  林曼毅 附：本案适用的相关法律、法规及司法解释条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条窗体顶端 第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。 人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。 窗体底端 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 《中华人民共和国消费者权益保护法》 第二十六条第二款经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。 格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。 第五十三条经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。 第五十六条第一款经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照： (八）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的。 《中华人民共和国行政处罚法》 第四条行政处罚遵循公正、公开的原则。 设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。 对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。 《合同违法行为监督处理办法》 第九条经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任： （一）造成消费者人身伤害的责任； （二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任； （三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任； （四）因违约依法应当承担的违约责任； （五）依法应当承担的其他责任。 第十一条经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利： （一）依法变更或者解除合同的权利； （二）请求支付违约金的权利； （三）请求损害赔偿的权利； （四）解释格式条款的权利； （五）就格式条款争议提起诉讼的权利； （六）消费者依法应当享有的其他权利。 第十二条当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。