贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1077号上诉人（原审被告）：凯里市鑫鼎房地产开发有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市宁波路33号。法定代表人：张玉荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人(特别授权)：戴文勇，贵州宏强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司黔东南州分行，住所地黔东南苗族侗族自治州凯里市永乐路3、5号。法定代表人：刘志勇，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：彭育鋆，贵州七律律师事务所执业律师。委托诉讼代理人（特别授权）：龙秋平，贵州七律律师事务所执业律师。原审被告：宋通敏，男，苗族，1974年8月9日出生，贵州省施秉县人，住施秉县。原审被告：杨祝，女，侗族，1972年11月24日出生，贵州省施秉县人，住施秉县城舞阳河大道安置区。上诉人凯里市鑫鼎房地产开发有限公司（以下简称鑫鼎房产公司公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司黔东南州分行（以下简称中国建行黔东南分行）、原审被告宋通敏、杨祝借款合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初6524号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月8日立案受理，立案受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人鑫鼎房产公司的上诉请求：撤销贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初6524号民事判决，改判上诉人不承担责任。事实和理由：一、上诉人的担保责任应是配合被上诉人处置被告所购买的房产。本案被上诉人在抵押物足以偿清债务的情况下，不主张将抵押房屋拍卖、变卖清偿债务，而是起诉房开公司直接向其清偿债务，将保证责任置于抵押担保责任之上，使抵押登记形成的抵押权形同虚设，违背了各方在订立和同事，为标的房屋设立抵押的初衷，如本案判决能够成立并推广至全国，所有从事房地产开发的公司将全部破产。二、一审判决在适用法律上违反了《担保法》的规定。根据担保法以及相关司法解释的规定，在抵押物（物保）和保证（人证）并存在的情况下，应先行处置抵押物，只有在抵押物抵偿不足的情况下，对未能清偿部分，才由保证人承担责任，因此，请二审人民法院依法纠正一审判决。被上诉人中国建行黔东南分行辩称：一、答辩人与被答辩人签订的《个人住房最高额保证合同》合法有效，被答辩人未按约履行合同义务，主观上存在过错，且答辩人并未表明过放弃对房屋的担保。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院在审理过程中,对各方当事人提出的证据依法进行了质证核实。法庭调查中对相关法律关系、重要问题进行了调查。一审法院根据合法有效的合同在事实认定清楚、适用法律正确的基础上进行了正确的判决，于法有据。综上，答辩人与被答辩人签订的《个人住房最高额保证合同》合法有效，合同双方应按约履行合同义务。被答辩人未履行合同义务存在过错。且合同已经明确约定被答辩人的保证方式为连带保证，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无错误。请人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。一审被告杨祝答辩称：可将案涉房产拍卖后，优先偿还银行贷款。一审被告宋通敏未作答辩。中国建行黔东南分行在一审诉称：1、判令解除原告与被告宋通敏、杨祝签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、判令被告宋通敏、杨祝立即偿还原告借款本金66937.11元，并支付利息、罚息共计2103.81元（暂计至2018年9月6日），并按照约定的利率、罚息支付2018年9月7日至本息付清之日止的利息；3、判令被告宋通敏、杨祝承担原告为实现债权而支付的律师费3012.17元；4、判令鑫鼎房产公司公司对上述借款本息、律师费承担连带担保责任；5、判令原告对被告宋通敏、杨祝以用抵押的位于凯里市宁波路33号鑫鼎国际名居B3幢2单元2703号房屋享有优先受偿权；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明，2009年6月5日，鑫鼎房产公司公司（甲方）与建行黔东南分行（乙方）就其开发的“鑫鼎国际名居”签订了《个人住房借款最高额保证合同》（以下简称：《保证合同》），主要内容为：一、本合同所称“债务人”是指以下第（一）项的全部债务人：（一）因购置座落于凯里市宁波路33号“凯里市永丰东路鑫鼎国际名居B1、B2、B3、B5幢”项目所属之住房房产（住房/商业用房）而与乙方发生借贷关系的全部债务人。二、被保证的债权是指自2009年6月6日至2012年6月5日期间，乙方向债务人发放个人住房贷款而形成的一系列债权，其最高额为叁亿元。三、在上述期间内的任一时点，只要乙方对债务人尚未收回的债权余额不超过该最高额，乙方可以连续向债务人提供贷款。甲方在该最高额内对乙方因发放贷款而形成的债权均提供连带责任保证，而不论次数和每次的金额，也不论债务人单笔债务的履行期限满日是否超过上述期间，亦不论债务人的个数。四、保证方式：甲方提供连带责任保证，当债务人未按主合同约定履行债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其它担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），乙方均有权要求甲方在其保证范围内承担保证责任。五、保证期间：保证期间按乙方对每个债务人每笔贷款分别计算，自每笔借款合同乙方与债务人签订之日起至以下第（四）项所述之日止，即抵押人办妥抵押物的房地产权证等相关权属证书并将抵押的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误，收执之日后的两年等。2010年4月14日，宋通敏、杨祝夫妇与建行黔东南分行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》（以下简称：《借款合同》），合同条款主要内容为：1、贷款用途：购买凯里市宁波路33号“凯里市永丰东路鑫鼎国际名居B2幢2单元2703号房屋；2、贷款金额为250000元；3、贷款期限：2010年4月29日至2020年4月29日；4、还款方式：采取按月等额还本付息法；5、贷款利率：浮动利率，即在基准利率水平上上浮10%，贷款执行月利率为4.4917‰，即年利率5.39%。借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；6、抵押财产名称：鑫鼎国际名居B2幢2单元2703号房屋。合同签订后，宋通敏、杨祝夫妇与建行黔东南分行就涉案房屋办理了抵押权预告登记，登记证号为：：201000527。建行黔东南分行亦如约于2010年4月29日将250000元贷款发放指定帐号。合同履行中，宋通敏、杨祝仅还款至2017年11月6日。截止2019年1月31日，宋通敏、杨祝尚欠建行黔东南分行贷款本金66937.10元、利息（含罚息）4101.11元，共计71038.21元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。我国合同法所述的借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款本金并支付利息的合同。本案原告建行黔东南分行作为金融机构有权办理相关的贷款业务，其与被告宋通敏、杨祝、鑫鼎房产公司公司分别签订的《保证合同》、《借款合同》均系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律禁止性规定，对其真实性、合法性，本院予以确认。被告宋通敏、杨祝在原告履行发放贷款义务后，未按照合同约定偿还贷款本息，其行为不仅违反了合同约定，而且违背了民事活动中诚实信用原则，依法应承担还本付息的民事责任。建行黔东南分行依约有权主张解除合同，并提前收回未到期的贷款。因此，原告诉请事实清楚，证据充分，于法于约有据，本院予以支持。《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题〉的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。基于《借款合同》项下涉案贷款当前执行年利率为5.39%，合同中有关违约上浮50%计付逾期利息（含罚息）的规定，逾期利息执行的年利率应为8.08%，加上原告主张的律师费用3012.17元,未超过年利率24%的上限规定，本院予以支持。鑫鼎房产公司公司作为借款的连带责任保证人，在借款人不履行还款义务的情况下，依法应当在约定的保证范围内承担连带清偿责任。保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。宋通敏经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。据此，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除中国建设银行股份有限公司黔东南州分行与宋通敏、杨祝所签订的《个人住房（商业用房）借款合同》。二、宋通敏、杨祝于本判决生效之日起十日内偿还中国建设银行股份有限公司黔东南州分行借款本金66937.10元、利息（含罚息）4101.11元、律师费3012.17元，并以66937.10元为基数，自2019年2月1日起按年利率5.39%计付利息至借款本金还清之日止。二、凯里市鑫鼎房地产开发有限公司对前款宋通敏、杨祝尚欠中国建设银行股份有限公司黔东南州分行的借款本息承担连带清偿责任。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取801元，由宋通敏、杨祝、凯里市鑫鼎房地产开发有限公司负担。经审查，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，2009年6月5日，鑫鼎房产公司公司（甲方）与建行黔东南分行（乙方）就其开发的“鑫鼎国际名居”签订了《个人住房借款最高额保证合同》（以下简称：《保证合同》），主要内容为：一、本合同所称“债务人”是指以下第（一）项的全部债务人：（一）因购置座落于凯里市宁波路33号“凯里市永丰东路鑫鼎国际名居B1、B2、B3、B5幢”项目所属之住房房产（住房/商业用房）而与乙方发生借贷关系的全部债务人。二、被保证的债权是指自2009年6月6日至2012年6月5日期间，乙方向债务人发放个人住房贷款而形成的一系列债权，其最高额为叁亿元。三、在上述期间内的任一时点，只要乙方对债务人尚未收回的债权余额不超过该最高额，乙方可以连续向债务人提供贷款。甲方在该最高额内对乙方因发放贷款而形成的债权均提供连带责任保证，而不论次数和每次的金额，也不论债务人单笔债务的履行期限满日是否超过上述期间，亦不论债务人的个数。四、保证方式：甲方提供连带责任保证，当债务人未按主合同约定履行债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其它担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），乙方均有权要求甲方在其保证范围内承担保证责任。五、保证期间：保证期间按乙方对每个债务人每笔贷款分别计算，自每笔借款合同乙方与债务人签订之日起至以下第（四）项所述之日止，即抵押人办妥抵押物的房地产权证等相关权属证书并将抵押的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误，收执之日后的两年等。现涉案房屋尚未办理抵押登记手续且房管部门亦未核发涉讼房屋的他项权证，因此鑫鼎房产公司作为保证人应承担连带保证责任。另外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条的规定，“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”本案中，鑫鼎房产公司提供连带保证的主合同为涉讼贷款合同，现主合同虽被解除，但在鑫鼎房产公司与中国建行黔东南分行未在保证合同中另有约定的情况下，鑫鼎房产公司仍应对杨祝、宋通敏的上述债务承担连带清偿的保证责任。一审认定鑫鼎房产公司对杨祝、宋通敏的上述债务承担连带清偿的保证责任并无不当。鑫鼎房产公司承担连带清偿责任后，有权向杨祝、宋通敏追偿。鑫鼎房产公司上诉提出在物保和人保并存情况下，应先行处置抵押物，只有在抵押物不足以清偿债务情况下，保证人才应对未能清偿部分承担责任。本院认为，首先，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权自登记时设立，而本案涉讼房屋仅办理预购商品房抵押权预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。依照《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，中国建行黔东南分行作为上述房屋预购商品房抵押权预告登记的权利人，在未办理上述房屋抵押权设立登记之前，其享有当抵押登记条件成就或约定期限届满对上述房屋办理抵押权设立登记的请求权，但并不享有现实抵押权，故中国建行黔东南分行并不存在行使抵押权的基础。其次，即使存在物的担保和人的保证并存的情形，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，债权人应当按照约定实现债权。涉案《个人一手住房贷款合同》约定，“如果借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权要求保证人履行保证责任。”“主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使。”根据上述约定，可表明三方当事人对于如何实现担保物权作出明确约定，债权人中国建行黔东南分行按照合同约定要求鑫鼎房产公司承担保证责任，于法有据。鑫鼎房产公司提出的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上，鑫鼎房产公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1602元，由上诉人凯里市鑫鼎房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  刘 琴审判员  王山地二〇一九年八月七日书记员  周烈刚