安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3940号上诉人（原审被告、反诉原告）：巢湖市槐林镇巍巍渔网厂，经营场所安徽省巢湖市槐林镇巢庐路。负责人：魏安金。委托诉讼代理人：顾志航，安徽国恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥恒泰钢结构有限公司，住所地安徽省合肥市巢湖市民营经济园。统一社会信用代码91340181793564112H。法定代表人：司家强，总经理。委托诉讼代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴迪，安徽蒋平华律师事务所律师。上诉人巢湖市槐林镇巍巍渔网厂（以下简称巍巍渔网厂）因与被上诉人合肥恒泰钢结构有限公司（以下简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初5287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巍巍渔网厂上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判巍巍渔网厂赔偿恒泰公司工程款37127.27元及恒泰公司交付存放于该公司的钢结构配件给巍巍渔网厂。事实与理由：1.根据鉴定报告，1#厂房的造价中含有46924.55元的管理费和税金，2#厂房的造价中含有16495.08元的管理费和税金。巍巍渔网厂认为，双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同，管理费和税金不是恒泰公司的实际损失，故不应当计算在上述两幢厂房的造价中。因此两幢厂房的实际工程造价应当分别减去管理费和税金再按照优惠系数计算，为1#厂房工程造价805976.14元、2#厂房工程造价为283319.41元，共计1089295.55元，巍巍渔网厂已经给付恒泰公司工程款1015041元，实际差价为74254.55元。另外，恒泰公司作为具有相关技术和资质的企业，在签订合同时应当知道需要办理相关手续，其本身存在一定的过错。巍巍渔网厂认为导致合同无效双方应当为同等责任，恒泰公司的损失不能由巍巍渔网厂一方全部承担。因此，该工程款中恒泰公司的损失应当为实际差价74254.55元的一半，即37127元。一审法院认定巍巍渔网厂欠恒泰公司工程款128719.33元损失错误。2.一审法院对仓储费的认定前后矛盾，判决巍巍渔网厂赔偿恒泰公司仓储费15000元错误。3.巍巍渔网厂认为本案的鉴定费应当全部由恒泰公司承担，一审法院判决巍巍渔网厂承担全部鉴定费27650元错误。4.本案中未鉴定存放于恒泰公司处的钢结构配件的当前价值即不认可钢结构配件为恒泰公司的损失，因此恒泰公司虽未交付钢结构配件给巍巍渔网厂，但其所有权应当归巍巍渔网厂所有，一审法院应当在判决书中写明存放于恒泰公司处的钢结构配件归巍巍渔网厂所有。综上，请求二审法院查清事实后，判如所请。恒泰公司辩称：1.管理费和税费是恒泰公司预算清单，同时也是合同组成部分。涉案合同虽然无效，但企业的管理费和税金是必然发生的费用，况且鉴定报告对管理费和税金纳入工程造价范围予以了肯定，巍巍渔网厂在法定异议期内并未提出异议。2.本案是因没有建设工程用地规划许可证和建设工程规划许可证导致涉案合同无效，故导致涉案合同无效的责任完全在巍巍渔网厂。3.鉴定报告上载明仓储费用是88691元，一审法院酌定为15000元是一审法官多次勘察现场并对鉴定机构问询后的酌定结果。该损失客观存在，一审法院酌定并无不妥。4.鉴定费属于法院自由裁量范畴，不属于可以上诉的事项。综上，巍巍渔网厂的上诉请求，理由不能成立，请求二审法院予以驳回。恒泰公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方2010年4月16日签订的《建设工程施工合同》；2.判令巍巍渔网厂支付恒泰公司差欠的工程款本金共计333773元及违约金400527.6元（以333773元为基数，按月利率1.5%自2011年3月暂计算至起诉之日，此后违约金按上述标准计算至款清之日止）。3.案件受理费、保全费由巍巍渔网厂承担。后恒泰公司当庭变更诉讼请求：1.放弃原诉请第1项；2.判令巍巍渔网厂赔偿恒泰公司各项损失共计333773元及资金占用损失400527.6元（以333773元为基数，按月利率1.5%自2011年3月暂计算至起诉之日，此后按上述标准计算至款清之日止）。3.案件受理费、保全费由巍巍渔网厂承担。巍巍渔网厂向一审法院反诉请求：1、判令认定双方于2010年4月16日签订的《建设工程施工合同》系无效合同；2、判令恒泰公司返还巍巍渔网厂工程款264793.5元并赔偿巍巍渔网厂损失（以264793.5元为基数，自反诉之日起计算至恒泰公司履行完毕，按中国人民银行同期贷款利率计算）。3、本案全部诉讼费用由恒泰公司承担。一审法院认定事实：恒泰公司与巍巍渔网厂于2010年4月16日签订《建设工程施工合同》一份，约定巍巍渔网厂将2栋厂房交于恒泰公司施工。合同约定，发包方工作：8.1发包按专用条款约定的内容和时间完成以下工作（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；……（5）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（做什么承包人自身资质的证件除外）；……8.3发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。双方另对于工程价款、工期、付款方式、违约责任、争议解决方式等作了约定。合同签订后，恒泰公司按照合同约定组织施工，完成1#厂房主体工程及2#厂房的部分工程，同时对于2#的用工材料进行了一些材料准备。2011年1月24日，经双方同意对1#厂房主体结构报请验收。当月，因巍巍渔网厂未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等建筑用地批准手续，由巢湖市槐林工业集中区管理委员会要求其停工建设厂房，巍巍渔网厂随即通知恒泰公司停工停建，双方停工停建相关事宜，进行协商，未果。另查明，巢湖市巍巍渔网厂1#、2#钢结构厂房已完成部分工程造价，经恒泰公司申请，一审法院委托，依照法定程序由安徽华顺工程建设咨询有限公司进行鉴定，结论意见为：壹佰壹拾肆万叁仟柒佰陆拾叁角叁分（￥1143760.33元），鉴定费27650元。再查明，巍巍渔网厂已经支付恒泰公司1015041元（包括定金300000元）。一审法院认为，本案的争议焦点首先是《建设工程施工合同》的效力；其次如果合同无效，造成合同的无效的过错应归于谁；再次是合同无效造成的损失范围及其大小。本案巍巍渔网厂建设厂房，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，巍巍渔网厂应当取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，巍巍渔网厂未取得上述证件，违反法律效力性规定，与恒泰公司签订《建设工程施工合同》，并至今未能补办成功，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于合同无效的规定，故该院认定本案双方签订《建设工程施工合同》无效。造成合同无效的原因系巍巍渔网厂未能依照法律规定和合同约定办理相关规划许可手续，故过错方在于巍巍渔网厂，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条规定，双方可以依照约定解决争议，故该院认为恒泰公司依照《建设工程施工合同》通用条款第8.1,8.3的约定履行合同造成的直接损失应当由巍巍渔网厂承担。关于恒泰公司损失的金额，根据合法程序作出的鉴定意见结论，恒泰公司施工的工程造价为￥1143760.33元，巍巍渔网厂已经支付1015041元，该院支持恒泰公司该项经济损失为128719.33元。关于恒泰公司诉请的存储费损失，该院认为该存储费实际发生，但鉴定机构所作出的仓储费88691元，依据不足，不能作为定案依据，但可以作为参考，该院根据停工时间，双方磋商未果的事实，酌情支持恒泰公司该项损失15000元。恒泰公司诉请资金占用损失，该院酌情按照工程造价损失即128719.33元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日即2017年12月1日计算至款清之日止，本案鉴定费27650元系查清损失的必要支出，该院予以支持，故由巍巍渔网厂承担。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、巢湖市槐林巍巍渔网厂于判决生效之日起十日内赔偿合肥恒泰钢结构有限公司工程款128719.33元、仓储费15000元、鉴定费27650元以及资金占用损失（该损失以128719.33元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日即2017年12月1日计算至款清之日止）。二、驳回双方当事人其他诉讼请求。本诉案件受理费11140元，适用简易程序减半收取5570元，由巢湖市巍巍渔网厂承担3570元，由合肥恒泰钢结构有限公司承担2000元。反诉案件受理费5270元，减半收取2635元，由巢湖市巍巍渔网厂承担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。另，对一审查明而为双方当事人无争议的事实，本院予以确认。本院认为，巍巍渔网厂就涉案2栋厂房工程与恒泰公司签订《建设工程施工合同》，因巍巍渔网厂作为发包人至今未能取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，违反了法律禁止性规定，一审法院据此认定《建设工程施工合同》无效，并认定导致合同无效的过错方在巍巍渔网厂，于法有据。因合同无效，恒泰公司为履行合同造成的直接损失应由巍巍渔网厂承担。恒泰公司现已将1#厂房主体工程和2#厂房部分工程施工完毕，案在一审期间，经法院委托，对恒泰公司上述已完工程造价进行了鉴定。经鉴定，上述已完工程造价为1143760.33元，该造价中包含管理费和税金。因恒泰公司系具有钢结构制作安装资质的施工企业，其在组织施工生产和经营管理过程中必然会发生管理费和税金，故鉴定报告将管理费和税金计入恒泰公司的工程造价中。巍巍渔网厂在收在鉴定报告初稿后，在法院指定的征求意见的期限内对此亦未提出异议。巍巍渔网厂现上诉称1#厂房的造价中含有46924.55元的管理费和税金、2#厂房的造价中含有16495.08的管理费和税金，要求将该两笔费用从已完工程造价中扣除，并对扣除后的价款仅承担一半的责任，理由不能成立，本院不予支持。一审法院参考鉴定报告对仓储费的认定数额，结合恒泰公司停工时间、双方协商未果的事实，酌情支持恒泰公司仓储费损失为15000元，并无不当。因造成合同无效的过错方在巍巍渔网厂，一审法院判令巍巍渔网厂承担鉴定费27650元，并无不妥。巍巍渔网厂上诉要求恒泰公司交付存放于该公司的钢结构配件，因巍巍渔网厂一审并未就此提起反诉，本案对此不予处理。综上所述，巍巍渔网厂的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2985元，由巢湖市槐林镇巍巍渔网厂负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  沈 静审判员  王 莉二〇一九年八月三十日书记员  鲍晶晶附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。