浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民初315号 原告：大庆市红宝石冰淇淋有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区光明村。 法定代表人：陈秀娥，系董事长。 委托诉讼代理人：张翀，男，系公司法务助理。 被告：浙江绍兴伊曼食品有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区皋埠镇银山路12号（绍兴生态产业园）。 法定代表人：魏毅，系执行董事。 委托诉讼代理人：娄国樵，浙江学通律师事务所律师。 原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司（以下简称红宝石公司）与被告浙江绍兴伊曼食品有限公司（以下简称伊曼公司）侵害商标权纠纷一案，于2019年3月27日向本院起诉。本院于2019年4月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月21日进行了证据交换，于同年6月6日公开开庭进行了审理。原告红宝石公司的委托诉讼代理人张翀、被告伊曼公司的委托诉讼代理人娄国樵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告红宝石公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵害“东北大板”注册商标专用权行为；2.确认被告侵犯了原告对“东北大板”商标的使用在先权利；3.判令被告停止生产、销售商标侵权产品，并销毁已印刷的商标侵权包装；4.判令被告赔偿原告经济损失50000元；5.本案诉讼费由被告承担。在庭审中，原告撤回第2项诉讼请求，并明确诉请中所主张保护的系第16263605号“”注册商标专用权。事实和理由：1.原告红宝石公司自2013年5月开始，将“红宝石”牌“东北大板”冰棍、冰淇淋系列产品投入全国市场，零售终端达6万余家，年销售额达数亿元。同时原告还通过多种媒体，全方位对“东北大板”冰棍、冰淇淋等产品进行宣传，促使“东北大板”在全国市场上具有较高的显著性和知名度，人民法院的诸多判决也确认了“东北大板”成为知名商品的特有名称，认定了“东北大板”产品具有的显著性和知名度。2.“东北大板”源于原告拥有的一款外观设计专利，专利号为ＺＬ20133009××××.1，专利申请日为2013年4月3日，名称为“冰棍(东北大板)”，自2013年5月开始原告将红宝石牌冰棍、冰淇淋系列产品全部使用“东北大板”作为产品名称，在产品包装装潢上突出使用“东北大板”，2014年5月18日，原告就四款“东北大板”包装的外观设计申请了专利，上述外观设计专利于同年11月26日被授权核准。2013年5月6日，原告已申请过“东北大板”商标注册但未注册成功，后于2015年1月29日，在第30类商品上成功申请注册了“东北大板”商标，注册号16263605，注册核准日期为2016年3月28日。3.2019年初，原告发现被告生产的“伊曼东北大板”雪糕，在包装装潢上故意淡化“伊曼”二字，而使“东北大板”四字显著突出，以消费者一般注意力为准，会误认为是“东北大板”商品或者与“东北大板”存在特定联系，这种通过改变自己注册商标的颜色及文字组合的不规范使用注册商标的行为，违背了《中华人民共和国商标法》的诚实信用原则，已构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第七项规定的侵权行为。4.被告的注册商标“伊曼东北大板”与原告使用在先后又成为注册商标的“东北大板”相比较，二者字形、读音、含义基本相同，构成近似。伊曼公司在申请时明知“东北大板”商标的显著性和知名度，在同种类商品上申请注册“伊曼东北大板”的恶意抢注行为，严重侵害了原告商标使用的在先权利，违反了《中华人民共和国商标法》第九条、第三十二条的规定。“东北大板”一词中的“东北”二字，具有明显的地域指向性，而被告产品产地并非东北，却申请带有地域指向性的“东北大板”作为同类商品的商标，使公众对商品的特点或产地产生误认，其用意就是攀附模仿，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第十条第七项“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”的规定。被告的上述行为恶意侵犯了原告“东北大板”商标使用的在先权利。故提起诉讼。 被告伊曼公司辩称：1.被告享有“伊曼东北大板”的商标专用权，且该商标目前仍处于有效状态，被告合法使用上述商标的行为并未侵犯原告注册商标专用权；2.伊曼公司没有生产过外包装印有涉诉侵权标识的商品，也没有委托第三方生产；3.被告所生产的标有“伊曼东北大板”的商品生产量很小，即使法院认定被告存在侵权行为，也不能达到原告所主张的50000元的赔偿标准。 原告为证明其诉称主张，向本院提交以下证据： 1.第16263605号“”商标注册证复印件一份，证明原告是上述注册商标的权利人； 2.被告注册商标“伊曼东北大板”商标网检索记录一份，证明被告注册商标实样情况； 3.冰棍（东北大板）专利证书复印件一份，证明“东北大板”名称系原告原创，且在2013年3月已经开始使用的事实； 4.注册申请受理通知书复印件一份，证明“东北大板”最早申请日期，同时证明原告最先使用“东北大板”的事实； 5.哈尔滨精华彩印包装合作证明复印件一份，证明原告2013年5月17日开始定制印刷并使用印有“东北大板”字样包装； 6.北京市朝阳区工商分局2013年8月12日出具的检验报告复印件一份，证明原告将“东北大板”作为产品名称最早于2013年5月进入全国市场的事实； 7.原告产品外包装打印件五份，证明原告注册商标“东北大板”在产品包装上使用情况； 8.被告产品包装二份及打印件三份，证明被告不规范使用其注册商标，构成侵权的事实； 9.栏目专题采编发布合同、中央电视台广告发布合同、“红宝石东北大板”2017年中央电视台春节贺岁广告排期参考表各一份，证明“东北大板”为公众所熟知，具有较高知名度的事实； 10.中国冰淇淋与冷冻行业主流期刊一份，证明“东北大板”为公众所熟知，具有较高知名度的事实； 11.2017年7月4日青年报B06版一份,证明“东北大板”为公众所熟知，具有较高知名度的事实； 12.北青社区（望京社区）05-06版一份，证明“东北大板”为公众所熟知，具有较高知名度的事实； 13.新安晚报及其他报纸一份，证明“东北大板”为公众所熟知，具有较高知名度的事实； 14.黑龙江省著名商标认证书一份，证明“东北大板”为公众所熟知，具有较高知名度的事实； 15.北京市丰台区人民法院民事判决书（2014）丰民知初字第20214号及法律文书生效证明复印件各一份，证明“东北大板”是知名商品特有名称，间接证明东北大板在全国具有知名度，并使用在先的事实； 16.国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第16056407号“伊曼东北大板”商标无效宣告请求裁定书》复印件一份，证明“伊曼东北大板”商标已被宣告无效的事实； 17.2019价格表及促销政策打印件一份、侵权产品照片打印件四份，证明被告所生产的侵权产品系攀附原告品牌进行混淆销售的事实。 被告伊曼公司质证认为，对证据1、2、6、7、15均无异议；对证据3，原告是否系“东北大板”著作权人无法确认；对证据4的真实性无异议；对证据5的真实性不予认可；对证据8的证据三性均不予认可，被告并未委托南通欣景乳业有限公司生产商品，亦未授权其使用具有颜色差异的“伊曼东北大板”商标；对证据9-14，真实性无法确认，由法院核实；对证据16的真实性无异议，但被告已经提起行政诉讼，在法院没有判决前对“伊曼东北大板”商标仍拥有合法权利；对证据17的真实性不予认可，且认为与本案无关联。 被告伊曼公司提交以下证据： 18.第16056407号“”商标注册证复印件一份，证明国家工商行政管理总局商标局对上述注册商标并未认定与原告所持涉案商标构成近似，被告拥有“伊曼东北大板”商标使用权，少量生产行为系合法的事实； 19.国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第16056407号“伊曼东北大板”商标无效宣告请求裁定书》及北京知识产权法院行政案件受理通知书复印件各一份，证明被告已就上述裁定书起诉至北京知识产权法院，该案尚在审理当中，第16056407号“伊曼东北大板”商标目前处于有效状态的事实。 原告红宝石公司质证认为，对证据18有异议，被告并未规范使用其商标；对证据19的真实性无异议，但认为北京知识产权法院行政案件受理通知书与本案无关联。 对双方当事人经质证无异议的证据1、2、7、15，本院予以确认并在卷佐证，证据3-6系原告用以举证证明原第2项诉请证据，现第2项诉请已撤回，对上述证据不予评判。对有争议的证据，本院认定如下：对证据8的真实性及关联性将在本院认为部分予以详述；证据9中的《栏目专题采编发布合同》无法确认其与涉案商标的关联性，不予认定；证据9中的《中央电视台广告发布合同》、“红宝石东北大板”2017年中央电视台春节贺岁广告排期参考表及证据10-13，能证明涉案商标具有一定知名度，予以认定；证据14系证明“红宝石”注册商标知名度，与本案无关联，不予认定；证据16、19能够证明被告商标被宣告无效的事实，予以认定；对证据17中的2019价格表及促销政策复印件不予认定，对侵权产品照片与证据8相印证，予以认定；证据18能够证明被告注册“伊曼东北大板”的事实，予以认定。 本院根据认定的证据及原、被告在庭审中的陈述，查明事实如下： 原告红宝石公司成立于1996年3月26日，经营范围为食品、饮料生产销售、粮食、冷藏车道路运输，从事进出口业务等。原告现系第16263605号“”注册商标权利人，注册日期2016年3月28日，有效期至2026年3月27日。上述商标核定使用商品为第30类：冰淇淋；冰淇淋凝结剂；冰淇淋（可食用冰）凝结剂；果汁刨冰；食用冰；冰淇淋粉；冻酸奶（冰冻甜点）；冰棍；冰糕；冰砖（截止）。 红宝石公司与北京上视传立国际广告有限公司签订《中央电视台广告发布合同》，于2017年1月26日至2017年2月（腊月廿九至正月十五）在CCTV-1、2、3、4、5、13播放“东北大板”品牌广告。红宝石公司在中国冰淇淋与冷冻行业主流期刊、青年报B06版、北青社区（望京社区）05-06版、新安晚报上均就“东北大板”品牌做了宣传。 原告向本院提交了两种被诉侵权商品外包装。在外包装正面均印有“伊曼东北大板”字样，其中“伊曼”字样呈黄色，“东北大板”字样分别呈绿色和蓝色；外包装背面均印有“委托方：浙江绍兴伊曼食品有限公司；地址：绍兴市生态产业园银山路12号；电话：0575-8877689988777899；受委托商：南通欣晨乳业有限公司；地址：江苏省如东县袁庄镇人民路35号；生产许可证号码：SC11032062310556”字样。外包装正面印有“伊曼”字样及商标，包装内部雪糕呈黄色。外包装背面还均印有二维码，扫描二维码显示伊曼商标及“伊曼食品”字样，点击“联系我们”，显示“公司名称：浙江绍兴伊曼食品有限公司；公司地址：绍兴市生态产业园银山路12路；Tel：0575-8877689988777899”。外包装背面还印有商品条形码6936399070673，在中国物品编码中心查询，显示“商标：伊曼；名称：伊曼东北大板；发布厂家：浙江绍兴伊曼食品有限公司”。 被告伊曼公司成立于2003年8月20日，经营范围包括生产速冻食品、生产冷冻饮品、自有冷库租赁、道路普通货物运输、货物专用运输等。被告伊曼公司系第16056407号“”注册商标权利人，商标核定使用商品为第30类：冰淇淋；冰淇淋（可食用冰）凝结剂；冰淇淋凝结剂；食用冰凝结剂；食用冰；制食用冰粉；冰淇淋粉；冰棍；冰糕；冰砖（截止），注册日期为2016年3月7日，有效期至2026年3月6日。该注册商标于2018年12月24日被国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定宣告无效，被告伊曼公司不服上述裁定，诉至北京知识产权法院。北京知识产权法院于2019年3月7日立案受理。 被告庭后向本院提交情况说明一份，认可0575-88776899系被告联系方式，并提交其产品外包装一份，外包装上标有“伊曼东北大板”字样，与其注册商标字样一致，颜色蓝色，原告收到上述包装后未发表意见。 本院认为，红宝石公司系第16263605号“”注册商标的商标专用权人。上述商标在注册有效期内，应受法律保护。红宝石公司主张伊曼公司对涉案商品的生产销售行为侵犯了其所享有的上述注册商标专用权，并提供了被控侵权的外包装予以证明。商品外包装上载有的伊曼公司的地址和电话经伊曼公司确认与其一致，且商品外包装上载有的公众号二维码经微信扫描指向伊曼公司，且公司地址、联系电话与外包装载明的地址、电话一致。商品外包装条形码经中国物品编码中心查询，亦指向伊曼公司。生产许可证号码通过中国QS查询网查询，其生产者指向南通欣晨乳业有限公司，与外包装载明的“受委托商”名称一致，在被告伊曼公司未提交相反证据证明他人冒用其公司名称、地址、商品条形码等公司信息的情况下，应认定被告伊曼公司使用了被控侵权产品外包装。伊曼公司虽抗辩其未生产过涉案包装产品，亦未委托任何第三方生产，并提供了蓝色字样“伊曼东北大板”的外包装证明其抗辩事由，但其所提供的“伊曼东北大板”的外包装不能否定其没有使用被控侵权外包装，故对该项抗辩事由本院不予采纳。 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”涉案产品与原告第16263605号“”注册商标核定使用商品系同种商品，涉案侵权标识“伊曼东北大板”中“伊曼”呈黄色，“东北大板”呈绿色或蓝色。从整体上看，由于黄色字体较浅，且包装内雪糕亦呈现黄色，“伊曼”二字被同颜色雪糕底色所同化，而使得“伊曼”二字被淡化，绿色或蓝色的“东北大板”字样更为突出。伊曼公司虽系第16056407号“”注册商标权利人，但其在涉案商品上使用上述商标时，突出使用“东北大板”字样，使公众容易误认为涉案商品系原告商品或与原告有相当的联系，与原告商标构成近似。伊曼公司未经原告许可在相同商品上使用与原告第16263605号注册商标近似的商标，侵害了红宝石公司前述注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。责令红宝石公司停止使用涉案标识已足以达到制止侵权行为目的，且无证据证明被告还存在已印制的被诉侵权包装，故对原告要求销毁已印制的被诉侵权包装的诉请，本院不予支持。 根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”因红宝石公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及伊曼公司因侵权所获得的利益，其主张以法定方式确定赔偿数额。本院综合考虑涉案商标的声誉和知名度、被告伊曼公司的经营规模、被告侵权行为性质等因素，酌情确定赔偿数额。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告浙江绍兴伊曼食品有限公司立即停止在其被控侵权产品外包装上使用侵犯原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司第16263605号注册商标专用权的被控侵权标识“伊曼东北大板”的行为； 二、被告浙江绍兴伊曼食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司经济损失30000元； 三、驳回原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费1050元，由原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司负担210元，被告浙江绍兴伊曼食品有限公司负担840元。 如被告未按本判决第二项指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  夏 鸿 审 判 员  张万江 人民陪审员  袁文琴 二〇一九年八月五日 书 记 员  陈安妮 ? 附页： 1.《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； （七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 2.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。 商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。