广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终1023号原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）林鲁军，男，1981年6月29日出生，汉族，出生地山东省莱芜市，文化程度大学，户籍地广州市海珠区。因本案于2018年1月2日投案，同日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。辩护人王保信，广东国智律师事务所律师。原审被告人汪大为，男，1972年1月18日出生于江西省九江市，汉族，文化程度大专，户籍住址江西省九江市九江县。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。广东省广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控原审被告人林鲁军、汪大为犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2019年4月10日作出（2018）粤0106刑初2003号刑事判决。原审被告人林鲁军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员邱婧出庭履行职务，上诉人林鲁军及其辩护人王保信等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：被告人林鲁军自2000年8月至案发在海南白某广告媒体投资有限公司（主要营业地广州市天河区，以下简称白某公司）财务部任出纳，负责白某公司的资金管理。被告人汪大为自2001年初至案发在白某公司运营部先后任业务员、副经理，负责为客户申请管理费、电费支付等。一、林鲁军、汪大为职务侵占事实2007年10月19日至2016年10月13日期间，被告人林鲁军、汪大为经密谋利用职务便利，以虚报电费、管理费的方式将白某公司的资金非法占为己有。期间，由汪大为填写虚假电费、管理费支付申请单，经白某公司审批后，由林鲁军利用其出纳的职务便利更改收款人、收款银行账户信息，多次将白某公司资金共计人民币3869988.61元分别转到林鲁军、汪大为的个人银行账户上非法占为己有，其中林鲁军分得违法所得人民币2170988.61元，汪大为分得违法所得人民币1699000元。上述期间，被告人林鲁军还利用职务便利，以虚假银行收费单报账的方式侵占白某公司资金共计人民币556000元。案发后，被告人汪大为向白某公司退出违法所得人民币1827500元，被告人林鲁军未退出违法所得。此外，公安机关冻结被告人汪大为在上海浦东发展银行广州分行82×××41账户中的银行存款（冻结时余额人民币750000元）。二、林鲁军挪用资金事实2007年9月28日至2017年8月30日间，被告人林鲁军利用职务便利，多次挪用白某公司账户资金共计人民币812604698.49元，将其中赃款人民币5100000元转到其本人银行账户，余款人民币807504698.49元被其私自以白某公司的名义分别借给佛山市顺德区耀德金属装饰工程有限公司、佛山市兴治经贸有限公司、广州市志冠贸易有限公司等公司，上述公司及林鲁军已先后归还白某公司共计742875742.94元，案发时尚有人民币69728955.55元没有归还。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的证人李某、张某1、张某2、陈某、孙某、何某的证言，预审受案登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过，搜查证、搜查笔录，劳动合同，白某公司出具的关于主要营业地和主要办事机构所在地的说明、关于林鲁军涉嫌职务侵占、挪用资金一案的内部核查情况说明、补充说明及附件、授权委托书，存款凭证，借款合同，专项审计报告，空白支票领用单、费用报销单、发票、网上转账支付操作凭证、记账凭证，林鲁军、汪大为虚报电费和管理费情况说明表，工商登记资料，银行账户开户资料及交易明细、对账单，上海浦东发展银行广州分行证明、函复，调查报告，协助冻结财产通知书，广州中联司法会计鉴定所鉴定意见书，退赃凭证、刑事谅解书，惠来县公安局禁毒大队出具的函复、情况说明，被告人林鲁军、汪大为的户籍材料、供述等作为认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人林鲁军、汪大为身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人林鲁军利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用和借贷给他人，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人林鲁军一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人林鲁军犯罪以后自动投案，如实供述挪用资金的事实，对所犯挪用资金罪构成自首，可以从轻处罚。被告人汪大为犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，且已退出其分得的全部违法所得并取得被害单位谅解，认罪态度较好、退赃积极，可以减轻处罚。追缴被告人的违法所得发还被害单位，责令被告人赔偿被害单位经济损失。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人林鲁军犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产四十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产四十万元。二、被告人汪大为犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。三、追缴被告人林鲁军的违法所得人民币2598488.61元，发还被害单位海南白某广告媒体投资有限公司；被告人汪大为对前述金额中的人民币2042488.61元负连带责任[公安机关已冻结被告人汪大为在上海浦东发展银行广州分行82×××41账户中的银行存款（冻结时余额人民币750000元）]。四、责令被告人林鲁军退赔被害单位海南白某广告媒体投资有限公司经济损失人民币69728955.55元。上诉人林鲁军上诉称：1.其于2018年1月2日自行到公安机关投案，如实供认了挪用、占用公司约7600万元的资金，原审判决认定其犯职务侵占罪不构成自首不当；2.其在投案当天向公安机关检举了涉毒在逃人员的藏身线索，虽然公安机关根据其提供的线索没有当场抓获被检举人，但于2018年2月23日将被检举人抓获，并复函认为其提供的线索对抓获被检举人起到协助作用，原审法院既没有认定其构成立功，也没有对其酌情从轻或者减轻处罚；3.原审法院无视检察机关对其判处八至十年有期徒刑的量刑建议，也无视导致其犯罪的管理漏洞的具体因素，对其量刑畸重，请求二审对其减轻处罚。辩护人提出如下辩护意见：1.林鲁军自动投案，并将相关材料带到侦查机关，如实供述自己的罪行，在侦查机关问其职务侵占罪的同案犯及相关犯罪事实时，林鲁军也如实供述了同案犯汪大为以及全部的犯罪事实，原审法院对林鲁军犯职务侵占罪不认定自首是错误的，且对职务侵占罪的量刑，原审法院基于同样的事实判处同案人汪大为二年六个月，判决林鲁军六年六个月，量刑过重，请求认定林鲁军犯职务侵占罪有自首情节，予以减轻处罚。2.涉毒嫌疑人林某清早在2015年被公安机关网上追逃，一直未被抓到，林鲁军到案后提供了林某清的重要信息后才得以抓获，恳请法庭认定林鲁军有立功情节。此外，原审判决对林鲁军犯挪用资金罪判处六年六个月，量刑畸重，请求从轻处罚。辩护人向法庭出示了《广州市天河区人民检察院认罪认罚从宽制度告知书》和《广州市天河区人民检察认罪认罚具结书》的复印件。出庭履行职务的检察员认为：原审判决认定事实清楚，量刑适当，上诉理由不成立，建议维持原判。且本案在原审阶段原公诉机关并没有对林鲁军适用认罪认罚从宽制度。经审理查明，本院对经一审庭审举证、质证的证据予以确认，二审认定的事实与一审认定的事实一致。关于上诉人林鲁军及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查，第一、根据公安机关出具的《抓获经过》证实，林鲁军于2018年1月2日主动到公安机关投案，并无扣押物品，林鲁军到案后于当天及之后多次稳定供述了其以白某公司名义其把公司7600万元挪用给他人使用无法收回的事实，包括：借给佛山兴治公司未归还1000万元、借给耀德公司未归还5900万元、将700万元转到其本人账户用于投资赚钱以及贴补所做的假定期存单到期利息，当侦查人员问到公司是否还有其他人知道时，林鲁军称没有其他人知道。直到原审被告人汪大为于2018年1月22日自动投案，如实供述了其与林鲁军共同侵占白某公司资金的事实后，同年1月25日侦查人员再次讯问林鲁军是否伙同汪大为申请公司在各地客户减免的管理费、电费转入个人账户时，林鲁军才供认了该部分职务侵占的事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。林鲁军自动归案后仅如实供述了挪用资金的犯罪事实，依法仅构成挪用资金罪的自首，原审判决的认定有事实和法律的依据。第二、涉毒在逃人员林某清的立案时间先于林鲁军向公安机关的举报时间，公安机关出具的函复及情况说明显示，侦查人员在收到林鲁军的举报信后，即对检举的涉毒人员的居住地点惠来县惠城镇一出租屋进行排查，未发现涉毒在逃人员林某清，后经过多种侦查手段，多方面工作，于一个多月后在惠来县士多店将林某清抓获。林鲁军虽然向公安机关检举了其他犯罪嫌疑人的相关线索，但公安机关根据该线索未能抓获嫌疑人林某清，现有证据不足以证实林鲁军具有立功情节。第三、原审法院根据林鲁军的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，认定林鲁军犯挪用资金罪具有自首的从轻处罚情节，决定在法定量刑幅度对林鲁军所犯挪用资金罪从轻处罚，原审判决对林鲁军的量刑并无不当。综上，林鲁军及其辩护人所提意见经查均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人林鲁军、原审被告人汪大为身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人林鲁军身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用和借贷给他人，超过三个月尚未归还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人林鲁军一人犯数罪，应予数罪并罚。上诉人林鲁军犯罪以后自动投案，如实供述其挪用资金的事实，其犯挪用资金罪构成自首，对该罪可以从轻处罚。原审被告人汪大为犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。原审被告人汪大为已退出其分得的全部违法所得，并取得被害单位的谅解，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。本案的违法所得依法应当予以追缴并发还被害单位。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林鲁军及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  平文林审判员  何春竹审判员  幸 福二〇一九年八月十五日书记员  张 媛田东民