天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终4663号上诉人（原审被告）：林新惠，男，1953年11月10日出生，汉族，住天津市河北区。委托诉讼代理人：韩惠杰，天津汇英律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨云凤，女，1959年2月12日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：韩惠杰，天津汇英律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张树亭，男，1958年1月28日出生，汉族，住天津市东丽区。上诉人（原审被告）：张学珍，女，1959年3月29日出生，汉族，住天津市东丽区。上诉人（原审被告）：杨春起，男，1970年10月6日出生，汉族，住天津市河东区。上诉人（原审被告）：周建，女，1970年7月23日出生，汉族，住天津市河东区。上诉人（原审被告）：刘金凤，女，1956年3月3日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：梅德林（系刘金凤之夫），汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：任炜，天津正忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津华明村镇银行股份有限公司，住所地天津市东丽区华明镇EOD总部港A区A段。法定代表人：李文杰，董事长。委托诉讼代理人：朱晓丽，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范亚楠，北京盈科（天津）律师事务所律师。原审被告：天津市跃信建材有限公司，住所地天津市东丽区新立街新兴村合兴路纺织部仓库对面。法定代表人：王玉香，经理。原审被告：王美茹，女，1957年1月15日出生，汉族，住天津市河西区。原审被告：张志和，男，1963年7月31日出生，汉族，住天津市河西区。上诉人林新惠、杨云凤、张树亭、张学珍、杨春起、周建、刘金凤因与被上诉人天津华明村镇银行股份有限公司（以下简称华明村镇银行）、原审被告天津市跃信建材有限公司（以下简称跃信建材公司）、王美茹、张志和金融借款合同纠纷一案，天津市东丽区人民法院于2016年12月30日作出了（2015）丽民初字第6192号民事判决，上诉人刘金凤不服，提出上诉。本院于2017年12月22日作出（2017）津02民终8242号民事裁定书，撤销（2015）丽民初字第6192号民事判决，发回天津市东丽区人民法院重审。天津市东丽区人民法院于2018年1月8日重新立案，另行组成合议庭，于2018年11月29日作出（2018）津0110民初192号民事判决书。林新惠、杨云凤、张树亭、张学珍、杨春起、周建、刘金凤不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。林新惠、杨云凤、张树亭、张学珍、杨春起、周建上诉请求：撤销一审判决第三项，改判林新惠、杨云凤、张树亭、张学珍、杨春起、周建不承担连带清偿一审判决第一项所列借款债务责任；一、二审诉讼费由华明村镇银行承担。事实与理由：一审判决对案涉借款是否是借新还旧没有查清，规避查明事实，应适用《中华人民共和国担保法》第三十条第一项及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，保证合同无效，保证人不承担保证责任。华明村镇银行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘金凤、跃信建材公司、王美茹、张志和对林新惠、杨云凤、张树亭、张学珍、杨春起、周建的上诉请求未发表陈述意见。刘金凤上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回华明村镇银行对其名下抵押房产天津市河西区黄埔南路万顺温泉花园1-2-2609-2614（房产证号为津字第××）享有优先受偿权的诉讼请求；一审诉讼费、保全费、公告费、鉴定费和二审诉讼费均由华明村镇银行负担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，2013年10月31日双方签订的《最高额抵押合同》与抵押登记并非同时办理，刘金凤出具担保书并未办理抵押登记，2014年11月3日的担保书是2013年10月23日签订的空白意见书，该担保书出具后并未办理抵押登记；2.一审判决适用法律错误，案涉房屋抵押并未登记，抵押权未设立，一审判决认定华明村镇银行对抵押物享有优先受偿权属于适用法律错误；3.一审判决剥夺了刘金凤申请鉴定的权利，程序违法，在二审申请鉴定2013年《同意抵押意见书》和2014年《同意抵押意见书》是否在同一时间同一只笔书写。华明村镇银行辩称，办理他项权登记需要向房管局提供抵押合同，刘金凤庭审中承认《最高额抵押合同》确系其本人签字，在《最高额抵押合同》期间内发生的债权额华明村镇银行都享有抵押权，同意抵押意见书只是再一次明确确定《最高额抵押合同》的内容，即使在《最高额抵押合同》签署之后产生的债务因在最高额担保债权确定时间范围内，也属于刘金凤承担担保责任的范围；关于主合同问题，法律没有禁止担保合同能先于主合同成立。林新惠、杨云凤、张树亭、张学珍、杨春起、周建、跃信建材公司、王美茹、张志和对刘金凤的上诉请求均未发表陈述意见。华明村镇银行向一审法院起诉请求：1.要求跃信建材公司偿还借款本金280万元，以及自2015年8月21日至判决确定给付之日的利息、罚息（按合同约定的利率计算）；2.判令华明村镇银行对刘金凤名下抵押房产河西区黄埔南路万顺温泉花园1-2-2609-2614（房产证号为津字第××号）享有优先受偿权；3.判令张树亭、张学珍、杨春起、周建、林新惠、杨云凤、王美茹、张志和、刘金凤对上述债务承担连带偿还责任；4.诉讼费用由跃信建材公司、张树亭、张学珍、杨春起、周建、林新惠、杨云凤、王美茹、张志和、刘金凤承担。2018年5月14日，刘金凤向一审法院提出申请，对2014年11月3日《同意抵押意见书》中刘金凤的签名是否为其本人书写申请鉴定。2018年6月19日，天津市天宏物证司法鉴定所作出津天宏[2018]文书鉴字第66号司法鉴定意见书，确定刘金凤签名字迹是刘金凤本人书写。后刘金凤又向本院提出申请，申请对2013年10月23日、2014年11月3日《同意抵押意见书》上刘金凤的签名形成时间进行鉴定。2018年7月10日、2018年7月30日天津市天鼎物证司法鉴定所、天津市中慧物证司法鉴定所分别作出答复，认为申请超出司法鉴定业务范围不予受理。一审法院审理查明：2013年10月31日，华明村镇银行与跃信建材公司签订《流动资金借款合同》，跃信建材公司向华明村镇银行借款280万元，借款期限一年，年利率6.6%。同日，华明村镇银行与刘金凤签订（华明村镇银行）高抵字（2013）年第0198号最高额抵押合同，约定刘金凤以其天津市河西区房产，为跃信建材公司与华明村镇银行订立借款合同最高借款限额350万元，提供抵押担保，担保的范围包括上述主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），抵押期限自2013年10月31日至2016年10月30日，同时办理了抵押权登记，后此款到期后归还。2014年11月5日，华明村镇银行与跃信建材公司签订一份编号为华明村镇银行流借字2014年第0377号《流动资金借款合同》，约定跃信建材公司向华明村镇银行借款280万元，期限自2014年11月5日至2015年10月26日，年利率6.6%。2014年11月3日，张树亭、张学珍、林新惠、杨云凤、杨春起、周建、王美茹、张志和分别向华明村镇银行出具了《连带保证书》，保证书载明：本人同意跃信建材公司向华明村镇银行借款人民币280万元，借款合同编号华明村镇银行流借字2014第0377号，本人自愿以夫妻共同财产和我本人拥有的全部财产（包括但不限于房地产、银行存款、公司股权、投资收益等）为上述融资向华明村镇银行提供连带责任担保。2014年11月3日，刘金凤向华明村镇银行出具一份《同意抵押意见书》，主要内容：刘金凤以其名下位于河西区房屋，为跃信建材公司向华明村镇银行借款280万元流动资金借款提供抵押担保。2014年11月5日华明村镇银行向跃信建材公司发放贷款280万元。借款到期后，跃信建材公司未偿还借款，故成诉。一审法院认为，华明村镇银行与跃信建材公司签订的借款合同，系双方真实意思表示，双方均应按约履行，借款到期后跃信建材公司应当履行还款义务。张树亭、张学珍、林新惠、杨云凤、杨春起、周建、王美茹、张志和为跃信建材公司向华明村镇银行借款而向华明村镇银行出具的《连带保证书》，虽发生在借款合同之前，但不影响连带担保合同效力。张树亭、张学珍、林新惠、杨云凤、杨春起、周建、王美茹、张志和称《连带保证书》签名是在空白纸上所为，但未向一审法院提供证据，一审法院不予采信。刘金凤在2014年11月3日向华明村镇银行出具担保书，经鉴定签名为刘金凤本人所书。刘金凤承诺以其名下房产对跃信建材公司向华明村镇银行的280万元借款进行抵押，且已履行抵押登记，对此一审法院予以确认。刘金凤称2014年11月3日并未签名，签名日期应为其他日期，且签名当日其亦并未在天津，故对签名行为不予认可。对于此节的抗辩，刘金凤未提供证据证明，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条第一款的规定，判决：“一、天津市跃信建材有限公司自本判决书发生法律效力之日起十日内偿还天津华明村镇银行股份有限公司借款本金280万元及自2015年8月21日至本判决确定给付借款之日的利息（利息按《流动资金借款合同》约定的标准计算）。二、对于上述（一）确定的给付事项，天津华明村镇银行股份有限公司有权以刘金凤抵押的天津市河西区房屋折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿。三、张树亭、张学珍、林新惠、杨云凤、杨春起、周建、王美茹、张志和对第（一）项所列借款债务承担连带清偿责任。四、驳回天津华明村镇银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33600元、保全费5000元、公告费860元，合计39460元，由天津市跃信建材有限公司负担，张树亭、张学珍、林新惠、杨云凤、杨春起、周建、王美茹、张志和、刘金凤承担连带偿还责任。鉴定费25480元，由刘金凤负担。”二审中，林新惠与杨云凤提交华明村镇银行业务委托书复印件一份，证明2014年借款真实用途是借新还旧；张树亭、张学珍、林新惠、杨云凤、杨春起、周建提交判决书四份，证明跃信建材公司与出借人共同伪造担保人签字。华明村镇银行对银行业务委托书真实性不认可，认为即使真实存在也与本案无关；对四份判决书的关联性不予认可。刘金凤提交跃信建材公司账目往来信息表一份，证明跃信建材公司在2013年12月份已经资不抵债，2014年刘金凤不可能签合同，案涉借款不是购买混凝土，可能花在其他地方；提交2013年10月28日签订的《流动资金借款合同》及《最高额抵押合同》各一份，证明抵押担保的并非案涉《流动资金借款合同》。华明村镇银行对公司账目往来信息表真实性、合法性、关联性均不认可，对2013年10月28日签订的《流动资金借款合同》及《最高额抵押合同》真实性认可，但认为因双方实际发放借款2800000元，故银行留存的是2013年10月31日《流动资金借款合同》。本院认为上述证据均不属于新证据，但银行业务委托书复印件与2014年《流动资金借款合同》能够相互印证，本院予以认定；四份判决书与本案不具关联性，本院不予认定。关于刘金凤提交的账目往来信息表系复印件，不能证明真实性，本院不予认定；关于2013年10月28日签订的《流动资金借款合同》及《最高额抵押合同》，因2013年贷款已经清偿完毕，且备案《最高额抵押合同》与2013年10月31日签订的《最高额抵押合同》合同号与合同条款均一致，故该两份合同与本案不具关联性，本院不予认定。华明村镇银行提供818010100100042407账户交易流水清单一份，证明2014年10月31日跃信建材公司通过该账户已将2013年的贷款还清；同时提交其与跃信建材公司于2013年10月31日签订的《流动资金借款合同》一份；张树亭、张学珍、林新惠、杨云凤、杨春起、周建于2013年10月23日签订的《连带保证书》六份；《购销合同》一份，证明2013年旧贷款该六人也系保证人，且对于借新还旧情况了解知情；张树亭、张学珍、林新惠、杨云凤、杨春起、周建认为华明村镇银行提供的证据并非新证据，流水清单与本案不具关联性，对2013年10月31日《流动资金借款合同》没有异议，《连带保证书》签字真实性认可，但并非面签，《购销合同》真实性、客观性均不认可。刘金凤的意见与六上诉人相同，且认为华明村镇银行提供的2013年10月31日《流动资金借款合同》正好能证明该份合同与抵押登记的借款合同不同。本院认为华明村镇银行提供的证据并非新证据，但该组证据与本案具有关联性，对该组证据本院予以认定。二审经审理查明，2013年10月31日，跃信建材公司与华明村镇银行签订华明村镇银行流借字（2013）年第0198号《流动资金借款合同》，约定跃信建材公司向华明村镇银行借款2800000元，借款期限自2013年10月31日始至2014年10月31日止，同时约定了其他内容。张树亭、张学珍、林新惠、杨云凤、杨春起、周建分别对上述《流动资金借款合同》均签订《连带保证书》提供连带责任保证。现张树亭、张学珍、林新惠、杨云凤、杨春起、周建主张2014年《流动资金借款合同》偿还的即上述2013年10月31日签订的《流动资金借款合同》项下的贷款。2014年10月31日，跃信建材公司偿还了2013年10月31日《流动资金借款合同》项下的借款本金及利息。2014年11月3日，跃信建材公司与华明村镇银行签订流借字（2014）年第0377号《流动资金借款合同》，2014年11月5日，华明村镇银行将上述2014年《流动资金借款合同》项下的贷款自跃信建材公司的账户转入天津志成混凝土有限公司账户。华明村镇银行在本院（2017）津02民终8242号一案2017年12月20日的庭审笔录中表示，“2014年《流动资金借款合同》与2013年《流动资金借款合同》原则上是一个合同，但是银行内部有规定，因为是循环使用，2014年需要跟借款人重新签订合同，还是这笔钱。”另查明，2013年10月23日，刘金凤向华明村镇银行出具《同意抵押意见书》，载明跃信建材公司向华明村镇银行借款人民币2800000元，同意以河西区黄埔南路万顺温泉花园1-2-2609-2614作抵押，并按《最高额抵押合同》华明村镇银行高抵字（2013）年第198号”约定履行义务，如到期未能清偿贷款，贵行有权从其本人及共有权人存款账户中直接扣收或处置抵押物，并优先受偿。2013年10月28日，案涉上述房屋办理抵押登记。2013年10月31日，华明村镇银行与刘金凤签订编号为（华明村镇银行）高抵字（2013）年第0198号《最高额抵押合同》约定，刘金凤所担保的主债权为自2013年10月31日至2016年10月30日（包括该期间的起始日和届满日)，该期间为最高额担保债权的确定期间，在人民币3500000元的最高余额内，华明村镇银行与跃信建材公司签订的借款合同、银行承兑协议以及其他融资文件而享有的对债务人的债权，不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。最高额抵押担保的范围包括：主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押变现所得中扣除，而不包括在上述最高余额内。华明村镇银行提交刘金凤签订《同意抵押意见书》一份，该份《同意抵押意见书》载明时间是2014年11月3日，刘金凤主张该份证据系2013年10月23日签订的空白《同意抵押意见书》。再查明，跃信建材公司登记股东包括王美茹、林新惠、杨春起、张树亭四人。2014年11月3日，王美茹、林新惠、杨春起、张树亭向华明村镇银行出具《股东会同意借款意见书》，载明经股东会研究决定，同意该单位向华明村镇银行借款，并按编号为华明村镇银行流借字（2014）年第0377号《流动资金借款合同》规定承担义务。本案中张树亭与张学珍，林新惠与杨云凤，杨春起与周建均系夫妻关系。二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于本案的第一个争议焦点，张树亭、张学珍、林新惠、杨云凤、杨春起、周建是否应对编号为华明村镇银行流借字（2014）年第0377《流动资金借款合同》项下的款项承担保证责任问题。六上诉人主张华明村镇银行与跃信建材公司双方互相串通骗取其提供保证，且上述2014年《流动资金借款合同》项下的款项系借新还旧，偿还的是华明村镇银行流借字（2013）年第0198号《流动资金借款合同》项下2800000元贷款，故其不应承担连带保证责任。首先，林新惠、杨春起、张树亭均系跃信建材公司登记股东，且三人向华明村镇银行出具的《股东会同意借款意见书》显示，2014年《流动资金借款合同》约定的借款事宜已经股东会研究决定，而杨云凤、周建、张学珍分别系该三人配偶，现有证据不能证明华明村镇银行与跃信建材公司存在互相串通骗取六上诉人提供保证的情形。其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。即使2014年的贷款偿还的系2013年旧贷，因该六上诉人系其主张偿还旧贷的保证人，亦不能免除其对2014年《流动资金借款合同》项下款项的连带保证责任；再次，虽然六上诉人主张其无论是2013年还是2014年签订的《连带保证书》均系在空白纸上签订，并非其真实意思表示，但并未提交证据加以证明，该项上诉理由依据不足，本院不予支持。张树亭、张学珍、林新惠、杨云凤、杨春起、周建均签订《连带保证书》，均应对跃信建材公司与华明村镇银行签订的2014年《流动资金贷款合同》项下的款项承担连带保证责任，并在承担连带保证责任后，有权向跃信建材公司追偿。关于本案第二个争议焦点，刘金凤是否应以其所有的案涉房产为跃信建材公司与华明村镇银行之间2014年《流动资金贷款合同》项下的借款承担抵押担保责任问题。华明村镇银行与刘金凤签订的（华明村镇银行）高抵字（2013）年第0198号抵押合同系《最高额抵押合同》，该合同担保的主债权为自2013年10月31日至2016年10月30日华明村镇银行与跃信建材公司签订的借款合同、银行承兑协议以及其他融资文件而享有的对跃信建材公司的债权，华明村镇银行与跃信建材公司签订的2014年《流动资金借款合同》发生在《最高额抵押合同》约定的主债权发生期间内，刘金凤应按照《最高额抵押合同》的约定以其所有案涉房产在最高额3500000元的限额内承担抵押担保责任，该限额包括本金、利息、罚息、复利以及实现债权的费用等。关于刘金凤主张因2013年的借款已经清偿完毕，故2014年借款并非连续发生，故不应承担抵押担保责任的上诉理由，本院认为，根据最高额抵押权的法律特征，最高额抵押权所担保的并不是某一特定债权，在抵押存续期间内不因某一具体债权的消灭而消灭，其该项上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于刘金凤主张对2013年《同意抵押意见书》和2014年《同意抵押意见书》是否在同一时间同一只笔书写的鉴定申请，因该项鉴定结果不会影响刘金凤抵押责任的承担，对该项鉴定申请本院不予支持。综上所述，林新惠、杨云凤、张树亭、张学珍、杨春起、周建、刘金凤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。林新惠、杨云凤、张树亭、张学珍、杨春起、周建上诉案件受理费33600元，由林新惠、杨云凤、张树亭、张学珍、杨春起、周建连带负担；刘金凤上诉案件受理费33600元，由刘金凤负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  余 庆审判员  兰 岚二〇一九年八月六日书记员  周 磊