云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终882号上诉人（原审被告）汪宗勤，男，汉族，1985年11月６日出生，云南省镇雄县人，住镇雄县。委托代理人苏美成、刘国顺（均特别授权），云南南广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）汪武莲，女，汉族，1973年4月25日出生，云南省镇雄县人，住镇雄县。被上诉人（原审被告）朱会，男，汉族，1985年7月10日出生，云南省镇雄县人，住镇雄县。上诉人汪宗勤因与被上诉人汪武莲、朱会提供劳务者受害者责任纠纷一案，不服镇雄县人民法院（2018）云0627民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审经审理查明：被告朱会为了修建住房，便将修建房屋的工程口头上以包工不包料的方式承包给无相关建筑资质的被告汪宗勤修建，被告汪宗勤便雇请原告等人去施工。2017年4月8日，原告在挖房屋基脚时，由于施工场所无安全防护措施，原告被垮塌的土方砸伤，被送往镇雄县人民医院住院治疗。原告的伤检查为：1、耻骨骨折；2、耻骨联合脱位；3、尿道损伤；4、软组织挫伤。原告于同年5月11日出院，住院治疗33天，花去医疗费47927.25元，其中被告汪宗勤为原告垫支医疗费4000元，被告朱会为原告垫支医疗费34600元。2018年3月20日，云南昭通恒达司法鉴定所作出的云昭恒[2018]临鉴字第090号鉴定意见书载明：1、汪武莲此次损伤评为九级伤残；2、汪武莲的后续治疗费需人民币12000元；3、汪武莲此次损伤误工期评为180日，护理期评为60日，营养期评为60日。原告花去鉴定费2600元。原审法院认为，雇佣关系是指受雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。雇佣关系是否存在的判断标准：1、受雇人是否为雇佣人所选任，并且在从事雇佣活动时受雇主的控制和监督，即双方是否形成从属关系；2、当事人之间是否由一方提供劳务，另一方给付报酬。据此，被告汪宗勤雇佣原告作为施工人员，原告是雇员从属于（雇主）被告汪宗勤，原告为被告汪宗勤提供劳务，被告汪宗勤向其支付报酬，双方形成了劳务关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此，被告汪宗勤既是雇主又是受益人，原告在作业过程中享有劳动安全保护的权益，是宪法赋予的，任何人不能剥夺，被告汪宗勤未对原告提供劳动安全的环境实行劳动保护，导致事故的发生，被告汪宗勤应当承担赔偿责任，才符合公平原则。被告朱会在发包时未对被告汪宗勤有无承包施工资质进行审查，属选任不当，对原告的损伤存在一定的过错，并且被告汪宗勤在修建中的损害风险责任归属双方未作明确约定，因此，被告朱会应当与被告汪宗勤承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。据此，原告作为施工人员应当提高安全防范意识，因其疏忽大意导致被垮塌的土方砸伤，原告亦有一定的过错，应当减轻二被告30%的赔偿责任，二被告应当各承担35%的赔偿责任。对原告主张伤残赔偿金的计算，因原告属于农村居民，原审法院按照2018年《云南省道路交通事故损害赔偿标准》中的2017年农村常住居民人均全年可支配收入9862元为标准计算20年，原告的伤残等级为九级，丧失劳动能力20%，伤残赔偿金应为9862元×20×20%=39448元。综上，结合原告主张各项的计算数额，原告的合理费用认定为：1、医疗费47927.25元，2、后续治疗费12000.00元，3、鉴定费2600元，4、误工费、护理费、营养费各为100元×33天=3300元，5、住院伙食补助费为50元×33=1650元，6、伤残赔偿金39448元。原告的上述损失共计人民币113525.25元。由于原告有一定的过错，故对原告主张的精神抚慰金，不予支持。关于原告要求赔偿通过鉴定的三期费用问题，因法律无明文规定，故不予支持。综上，二被告应当连带赔偿原告的各项损失为113525.25元×70%=79467.68元，由于二被告应各负原告损失35％的赔偿责任，故二被告各应赔偿原告损失39733.84元，其中扣除被告汪宗勤为原告垫支的4000元医药费后，被告汪宗勤还应赔偿原告35733.84元；扣除被告朱会为原告垫支的34600元医药费后，被告朱会还应赔偿原告5133.84元。二被告辩解不同意承担赔偿责任，要求原告返还垫支的医疗费的理由，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由二被告汪宗勤、朱会连带赔偿原告汪武莲的医疗费等各项损失人民币79467.68元，其中扣除被告汪宗勤垫支的4000元后，由被告汪宗勤赔偿35733.84元；扣除被告朱会垫支的34600元后，被告朱会赔偿5133.84元。限判决生效后60日内履行。二、驳回原告汪武莲的其他诉讼请求。案件受理费人民币3134元，由原告汪武莲承担934元，被告汪宗勤、朱会各承担1100元。上诉人汪宗勤提起上诉称：请求撤销一审判决，改判为上诉人不承担任何赔偿责任。主要事实和理由：一、一审判决认定上诉人汪宗勤是包工头并雇请了被上诉人汪武莲等人进行施工，系认定事实错误。（1）本案的客观事实是：上诉人汪宗勤和被上诉人汪武莲都是被上诉人朱会雇佣到朱会家修建房屋，二人之间并没有提供劳务与接受劳务的关系，二人在本案中所处的角色是一样的：即共同为被上诉人朱会提供劳务。因此汪宗勤对汪武莲并没有管理者责任，不应当承担赔偿责任。（2）上诉人既没有承包被上诉人朱会的房屋基脚修建，也没有雇请被上诉人汪武莲等人进行施工。（3）一审判决中认定汪宗勤是包工头并没有事实依据。朱会在一审中陈述将修建房屋的工程口头承包给汪宗勤，并已预付31000元定金给汪宗勤并不属实，朱会也从未提供任何证据予以证实。纵观整个庭审过程，经历了两次开庭审理，二被上诉人都未曾提供过任何证据来支撑其主张，一审法庭随意认定汪宗勤系小包工头，系认定事实错误。二、一审判决结果无证据支撑。二被上诉人无任何证据证实被上诉人汪武莲与上诉人汪宗勤之间存在雇佣关系。根据民事诉讼法谁主张谁举证的举证原则，被上诉人汪武莲应当承担举证不能的不利后果。在一审庭审过程中，汪武莲仅提供了损害结果的证据（住院的病历等证据），而该证据与上诉人汪宗勤并无关联性;汪宗勤也不是本案的责任主体，且在一审判决中汪宗勤对该证据提出了异议（认为该证据与本案既无关联性，与汪宗勤本人也无关联性），而一审法院却认定汪宗勤对该证据无异议而采信该证据，并依此判决上诉人承担赔偿责任，这与庭审情况不符，也没有任何法律依据。同时，在没有事实依据和法律依据的情况下，判决由上诉人承担35%的责任，一审法院并没有站在公平、公正的基础上居中裁判，明显显失公平。三、原告汪武莲和被告朱会均是本案的利害关系人，存在一起串通损害汪宗勤权益的可能。原告汪武莲和被告朱会均是本案的利害关系人，原审法院在原告汪武莲没有任何证据的情况下，仅依据原告汪武莲和被告朱会的陈述即认定本案案件事实，这明显有失妥当，也是极不公正的。综上所述，原告无任何证据支撑的情况下，一审法院就武断认定汪宗勤应当承担赔偿责任，且汪宗勤也对损害结果的证据提出了异议。因此，一审法院认定事实错误,证据采信与本案无关联性，也与上诉人无关联性。因此请求二审法院以事实为基础、以法律为准绳，对一审判决改判，支持上诉人的上诉请求，改判上诉人不承担任何赔偿责任。被上诉人汪武莲、朱会未作出二审答辩。在二审诉讼过程中，上诉人汪宗勤除认为汪武莲、朱会串通损害其权益，其和汪武莲都是朱会雇佣到朱会家修建房屋，其与汪武莲之间并没有提供劳务与接受劳务的关系，朱会已预付31000元定金给汪宗勤并不属实，其不承担任何赔偿责任外，对一审认定的其他事实并无异议，故对无异议的事实予以确认。根据上诉人的上诉请求归纳本案二审争议焦点为：一审认定事实是否合法，一审判决汪宗勤承担民事赔偿责任是否恰当。针对争议焦点，本院评判如下：汪武莲提起诉讼称，其多次到汪宗勤处做小工，每天80到110元不等，2017年4月8日起随汪宗勤一起为朱会修建房子，在挖基脚时，因无任何安全措施，其被塌方掩埋致伤。朱会庭审答辩称，我将房屋的挖基脚和修建房屋主体当时口头承包给汪宗勤修建，在水泥砂浆打基脚时候，基脚旁的土方垮塌将汪武莲打伤。汪宗勤一审两次庭审均未亲自到庭，而由委托代理人到庭参加诉讼，其代理人称“汪武莲不是汪宗勤雇请来到朱会家修房屋的小工，在施工现场，施工人员是否对旁边的土方进行加固我不清楚。并出具了汪宗勤因汪武莲受伤向镇雄县人民医院预交2000元的收据、向王宗翠借款2000元给汪武莲治病的《借条》、以及网上银行交易清单主张其垫支汪武莲医疗费4000元(汪武莲对4000元医疗费予以认可)。三方当事人对其各自主张均未提供证据证明。本院认为：根据三方当事人的陈述，汪武莲与朱会陈述基本一致，朱会将房屋承包给汪宗勤修建，汪宗勤雇请汪武莲做小工；汪宗勤则认为，其和汪武莲均是为朱会做工，与汪武莲之间不存在劳务雇佣关系，但对其是做啥工并没有陈述清楚，且还向他人借钱来为汪武莲支付部分医疗费。一审根据三方当事人陈述的事实以及所举的证据所认定的本案事实符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定。一审据此事实，依照法律规定所作出由汪宗勤承担相应民事赔偿责任的判决并无不当。综上，本院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人汪宗勤的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人汪宗勤承担。本判决为终审判决。审判长  李寿斌审判员  周应彪审判员  陆 瑜二〇一九年八月七日书记员  赵声智