河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终4165号上诉人（原审原告）：刘辉，男，1970年8月22日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：安建芳，河北天枢律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨斌，河北天枢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛志山，男，1970年5月21日出生，汉族，住廊坊市大厂回族自治县。委托诉讼代理人：邢轶苏，河北展坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京房修一建筑工程有限公司，住所地北京市西城区太平湖东里甲5号。法定代理人：井某，董事长。委托诉讼代理人：李静，河北展坤律师事务所律师。上诉人刘辉因与被上诉人葛志山、北京房修一建筑工程有限公司(以下简称房修一公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2017）冀1003民初2422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人刘辉上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人上诉请求。事实和理由：被上诉人系挂靠被上诉人房修一公司，为违法分包关系，二被上诉人应承担连带给付责任，一审判决认定被上诉人葛志山是被上诉人房修一公司的雇佣人员是错误的；上诉人主张二被上诉人支付欠付的工程款5819410.28元，证据确定充分，应予支持；被上诉人房修一公司主张垫付的款项无事实依据，且在本案中抵扣上诉人的工程款违反法律规定；一审判决对涉案工程总量及工程总价款未予查清就认定总价款金额是错误的，本案中存在设计变更情况及按甲方要求未按照图纸施工的实际情况，一审中未予查明增加的事实，仅凭建设方的施工图纸认定工程量是错误的；对于文明施工费120余万元应予支持，按照河北省预算相关规定，安全文明施工费为总造价的2%至6%，上诉人按照4%进行主张是公平合理的，无论总造价是多少，该费用都应予以支持；对于窝工造成的人工费、机械费，因窝工的事实实际存在，此部分费用应审查确认后予以支持；部分基础建筑工程及设备在完工后经双方协商作价归被上诉人所有，因此上诉人未予拆除，该部分的费用被上诉人应予支付；一审判决认定被上诉人支付工程款的金额28694400元，有重复计算的问题，应予核算。被上诉人葛志山辩称，葛志山在一审提交的聘用协议书，足以证明葛志山与房修一公司之间系雇佣关系，葛志山不应承担工程款给付义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持一审判决。房修一公司辩称，上诉人的上诉请求及理由，均无有效证据予以证明，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持一审判决。刘辉向一审法院起诉请求，1、请求人民法院依法判令被告葛志山向原告支付尚欠的工程款100万元；2、请求人民法院判令被告北京房修一建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。审理过程中原告刘辉变更第一项诉讼请求为：请求人民法院依法判令被告葛志山向原告支付尚欠的工程款5819410.28元。一审法院认定事实：2015年11月18日原告刘辉与被告葛志山签订了《施工承包协议》、《工程承包协议补充条款》，约定原告刘辉承包兰亭雅居工程第二标段（新开路侧）一次主体结构工程，工程地点廊坊市新开路东侧、艺术大道北侧，工程面积以工程量计算规则计算实际完成为准，项目承包方式采用平米固定综合单价，即每建筑平米1180元，此固定单价不随国家政策性，人工、材料、机械等单价浮动而上下浮动。承包范围包括基础工程、结构、大中小型机具及辅助材料、辅助设施、脚手架工程，并保证在施工过程中所需钢筋、商砼、模板等材料以及各种机械均由原告提供，且向发包方提供所有材料的正规发票。合同签订后，原告刘辉于2015年11月18日后进场施工，2016年3月撤离施工场地，未进行结算。庭审中，被告葛志山举证了《聘用协议书》，且被告房修一公司与被告葛志山之间存在雇佣关系，故本院依法确认原告刘辉与被告房修一公司之间存在建设施工合同关系。原告刘辉与被告房修一公司对签订的《施工承包协议》、《工程承包协议补充条款》的真实性及约定的工程款单价和结算方式均无异议，原告刘辉与被告房修一公司均认可案涉工程的施工面积为23404.48㎡，结算单价为1180元/㎡，涉案工程总价款为27617286.40元。庭审中，原告举证了收据证明已经收到的工程款为26794400元，与被告房修一公司主张的已支付工程款金额一致，也与被告房修一公司举证的收据41张、收条1张、借条2张记载一致。另，被告房修一公司提供收条2张，证明原告于2016年2月5日收到工程款190万元，原告庭审质证时表示没有意见。因此，对于已付工程款本院依法确认为28694400元（26794400元+1900000元）。另，原告对其诉讼请求主张的5819410.28元款项的构成为：洽商变更总计4189600.88元、零工款51900元、塔吊配套用件2196元、基础建设工程量299087.6元、塔吊安装、拆卸、基础制作（主体工程二次和二次结构各支付一半）73700元、现场电器设备44260元、文明安全施工费1268865.8元、窝工费419800元，以上合计6349410.28元，减去被告房修一公司为其垫付的530000元劳务费，为5819410.28元。原告为此提供了《图纸会审记录》、《设计变更通知单》、《工程洽商记录》、《洽商变更目录》、《地基处理工程验收记录》，2018年1月16日庭审提交了：总造价计价及所附的八个计算表格、工程洽商记录C2-6、兰亭雅居56.71.73.74.75号楼用途明细和混凝土供应最终结算单及廊坊市生旺混凝土有限公司供应商品砼结算清单、廊坊市利江混凝土有限公司北京房修一梦廊坊（兰亭雅居）二标对账单、兰亭雅居二标段用自密石混凝土差价和高价混凝国土差价、表C2-6编号为015、017号工程洽商记录、兰亭雅居零工3页、兰亭雅居房修一公司（二标段）现场零工3页、兰亭雅居（二标段）结构所剩材料1页、兰亭雅居（二标段）现场电气设备及附表2页、兰亭雅居（二标段）结构所移交工程量3页、7塔吊的证据。被告房修一公司及葛志山针对原告提交的证据发表了质证意见，对原告没有提交原件的证据均不认可，主要质证意见为：部分证据仅涉及施工方法问题，不涉及工程量调整；部分证据因双方约定为固定总价，价格差异部分不应调整；部分证据没有被告房修一公司签字不应认定等原因。因此被告房修一公司对原告提交的上述证据均不认可。另，被告房修一公司主张其为原告垫付了相关费用：1、向工人百音乌力吉垫付死亡赔偿款20万元、向工人张二峰、蒋一波、汪建国、杨天国、黄金照劳务费垫付人工劳务费共计1016097元，提供的证据有第三组证据中的证据一《补偿协议》1份、《协议书》1份、《授权委托书》3份、收据证明1份、结婚证1份、身份证2份；证据二《2016年兰亭雅居工程劳务费用双方明确内容》5份、扣款承诺7份、证明4份、收据5份。原告对以上证据中其本人的签字予以认可，对工人签字的证据认为系工人自行出具，不予认可。2、被告房修一公司于2016年12月28日在廊坊市开发区劳动监察大队、公安局的监督下房为原告向其工人垫付工资532834元，被告提供了第三组证据的证据三《2016年兰亭雅居工程劳务费用双方明确内容》1份、证明1份、工资表3张、身份证复印件39份、河北省行政事业单位资金往来结算票决1张、转账凭证1张予以证明，原告刘辉对此垫付款予以认可。3、被告房修一公司主张其为原告向廊坊市宝鑫混凝土有限公司垫付的砼款1482895元、向廊坊市生旺混凝土有限公司垫付的砼款633495元、向廊坊市利江混凝土有限公司垫付的砼款1112445元、向霸州市王庄子福塔板厂垫付模板款911080元、向北京天平建筑机械租赁有限公司及廊坊市嘉石建筑机械设备有限公司垫付塔吊租赁费218030元、向刘欢垫付机械租赁费93625元，被告房修一公司提供了第三组证据的证据四、证据五、证据六、证据七、证据八、证据九予以证明。原告对证据四到证据八的三性予以认可，对证明目的中另行支付的部分不认可，对证据九的三性及证明目的不认可。4、被告房修一公司主张其于2016年2月1日为原告向郑振华垫付清理现场的零工劳务费2700元，提供了证据十、郑振华出具的施工确认单予以证明，原告不予认可。5、被告房修一公司主张曾要求原告进行冬季施工并加强防护，为此向其支付了冬施工程款100000元，并提供收据证明。原告收款后没有进行施工和防护，工程监理公司通知冬施防护，被告房修一公司只得另行委托张均正施工队进行施工，为此支付劳务费23940元，支付材料费用171462元。被告房修一公司主张原告对主体一次结构施工后未按约定拆除遗留建筑，被告房修一公司另行委托张均正施工队进行拆除，向其支付拆除费用60450元。被告房修一公司提供第三组证据的证据十一、证据十二予以证明并申请了证人张某正出庭作证，张某正对证据十一、证据十二中其本人签字的部分均当庭进行了确认。原告质证意见认为被告的证据不足以认定其主张，对张某正的当庭陈述认可真实性，对证明目的不认可。6、被告房修一公司主张案涉工程土方开凿款1008000元，依据《施工承包协议》第五条的约定，原告应承担50%的费用，即504000元。被告房修一公司提供第三组证据的证据十三予以证明，原告对该证据的三性及证明目的均不认可。7、被告房修一公司主张为原告向王小飞施工队垫付素土回填款465600元，被告房修一公司提供了第三组证据的证据十四予以证明，被告主张依据《补充条款》第一条约定素土回填属于原告的施工范围，原告将该项工程委托王小飞施工队施工，但未按时支付工程款，因此被告房修一公司垫付的工程款应计入已付工程款中，原告对证据十四的三性及证明目的不予认可。8、被告房修一公司主张其为原告向张某正、赵某垫付质量整改工程款420000元，理由是原告施工的工程存在质量问题，监理工程师通知整改、维修，因房修一公司无法联系上原告，故委托张某正、赵某施工队维修、整改，并垫付相关费用，被告房修一公司提供了第三组证据的证据十五予以证明并申请了证人张某正、赵某出庭作证，张某正、赵某对证据十五中其本人签字的部分当庭表示认可。原告对证据不认可，对证人证言真实性认可，但对证明目的不认可。9、被告房修一公司主张，原告应向其提供劳务费及材料款发票，因原告不具有开具发票的资格，故以大厂回族自治县大建劳务有限公司名义开具发票，但其未向大建公司支付税款，被告房修一公司为原告向大建公司垫付645万劳务费发票税款224897.04元，提供证据十六、河北省增值税普通发票11张予以证明，原告对证据十六的三性认可，对证明目的不认可，认为没有垫付税款的事实。综上，被告房修一公司主张为原告垫付人工、材料、机械的费用共计7848853.6元，加上垫付的税款，共计垫付了案涉工程的工程款共计8073750.64元。一审法院认为，被告葛志山系被告房修一公司雇佣的人员，其与原告签订《施工承包协议》及《工程承包协议补充条款》是履行职务行为，因此本案所涉建设施工合同关系发生在原告刘辉与被告房修一公司之间。故原告对于被告葛志山的诉讼请求，本院不予支持。因原告刘辉与被告房修一公司均举证了《施工承包协议》及《工程承包协议补充条款》，因此《施工承包协议》及《工程承包协议补充条款》系原告刘辉与被告房修一公司的真实意思表示，双方均应受其约束。根据前述协议约定及原告刘辉与被告房修一公司的当庭陈述，双方一致认可涉案工程总价款为27617286.40元。原告举证及认可的已经收到的工程款为26794400元，被告房修一公司提供收条2张，证明原告于2016年2月5日收到工程款190万元，原告庭审质证时表示没有意见。因此，原告已收到的工程款为28694400元（26794400元+1900000元）。关于原告主张被告欠付的5819410.28元工程款，因其提供的证据无原件，有原件的不能证明具体金额或者缺少被告方签字，故本院不予确认。关于被告房修一公司主张给原告垫付工程款的问题，1、支付给百音乌力吉亲属的死亡赔偿金20万元，因原告认可其签字，且原告并未举出其已经支付20万元的相关证据，故本院对该垫付事实予以确认；支付给张二峰等五人的劳务费1016097.60元，原告对其签字已认可，而被告提供的张二峰等五人出具的收据与原告签字确认的《2016年兰亭雅居工程劳务费用双方明确内容》5份记载的金额一致，同时原告也未能提供其他证据，证明其已经支付了相应的劳务费，故本院对前述垫付事实予以确认；2、被告房修一公司于2016年12月28日在廊坊市开发区劳动监察大队、公安局的监督下向原告雇佣的工人垫付工资532834元，因原告刘辉对此垫付款予以认可，故本院依法予以确认。3、被告房修一公司支付给廊坊市宝鑫混凝土有限公司垫付的砼款1482895元、廊坊市生旺混凝土有限公司垫付的砼款633495元、廊坊市利江混凝土有限公司垫付的砼款1112445元。因原告刘辉对上述款项不予认可，房修一公司也无垫付的义务，且被告房修一公司提交的票据也没有原告签字，故本院对上述款项不予认定。被告房修一公司向霸州市王庄子福塔板厂支付模板款911080元、向北京天平建筑机械租赁有限公司及廊坊市嘉石建筑机械设备有限公司支付塔吊租赁费218030元、向刘欢支付机械租赁费93625元，虽原告对被告房修一公司提供的证据的证明目的不予认可，但对证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，结合证据中原告签署的收据、塔吊结算单，且原告并未就自行采购模板及租赁塔吊提供证据，故本院对被告房修一公司代原告垫付模板款、塔吊租赁费、机械租赁费的主张予以确认。4、被告房修一公司于2016年2月1日向郑振华支付的清理现场的零工劳务费2700元，因仅提供了郑振华签署的《施工确认单》，原告又不认可郑振华身份，故本院对前述劳务费不予认可。5、被告房修一公司主张另行委托张均正施工队进行冬季施工保温措施，并为此支付劳务费23940元，支付材料费用171462元。被告房修一公司主张原告对主体一次结构施工后未按约定拆除遗留建筑，被告房修一公司另行委托张均正施工队进行拆除，向其支付拆除费用60450元。被告房修一公司向本庭申请证人张某出庭。原告认可张某正进行冬季施工及拆除作业的事实，但因被告房修一公司无法证明张某正施工队所施工的项目即为争议冬季施工项目，且案涉工程已完成修复，原告对拆除遗留建筑项目不予认可，张某正的证人证言关联性不足，故本院对上述三项费用不予确认。6、被告房修一公司主张案涉工程土方开凿款1008000元，依据《施工承包协议》第五条的约定，原告应承担土方开挖50%的费用，即504000元。虽然原告和被告房修一公司对合同的约定均无异议，但原告对被告房修一公司提供的刘欢出具的证明的三性及证明目的均不认可，被告亦未能提供其他证据佐证土方开凿款的金额，故本院对被告主张的504000元不予认可。7、被告房修一公司其向王小飞施工队支付的素土回填款465600元应当由原告承担，理由为《施工承包协议》第五条及《补充条款》第一条约定素土回填属于原告的施工范围。虽然《施工承包协议及《补充条款》对此均有约定，但被告房修一公司提供的王小飞签字的《首层灰土垫层、素土回填工程量》仅有王小飞签字，且原告对证据的真实性不认可，故本院依法不予认定。8、被告房修一公司支付给张某正、赵某质量整改工程款420000元，理由是原告施工的工程存在质量问题，监理工程师通知整改、维修，被告房修一公司提供了《监理工程师通知单》及大量照片，并申请了证人张某正、赵某出庭作证，张某正、赵某对证据十五中其本人签字的部分当庭予以确认。因案涉工程已经完成修复，对现场已无法确认，且原告对被告提供的证据不认可，故本院依法不予确认。9、被告房修一公司主张其支付大厂回族自治县大建劳务有限公司税款224897.04元（票面金额645万，类目劳务费）应由原告承担，原告举证中提供了被告房修一建与大厂回族自治县大建劳务有限公司签订的《建设工程劳务分包合同示范文本》，但其在起诉状、庭审陈述及举证质证过程中，均提出其为实际施工人，对被告房修一公司为其垫付劳务费（劳动局）的事实也予以了认可，因此被告房修一公司提出的原告为开具发票挂靠大建劳务公司的陈述，更符合行业惯例。结合原告对证据的三性予以认可的事实，本院对被告房修一建的主张予以确认。综上，被告房修一公司为原告垫付人工、税款等应由原告依据合同约定承担的费用共计3196763.64元。综上，原告施工的合同价款为27617286.4元,被告房修一公司已经支付的工程款28694400元，被告房修一公司已垫付工程款3196763.64元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，判决：驳回原告的全部诉讼请求。案件受理费26270元，由原告刘辉承担。本院审理查明的事实与一审判决认定事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人的上诉请求及理由，在一审期间已作为诉讼请求提出，但其提交的证据，不足以证明其主张，一审判决已对此充分论述，本院予以确认，不再赘述。本案所涉《施工承包协议》约定，“本合同为平米固定综合单价，即每建筑平米1180元／米。由建筑面积与平方米单价确定合同总价，建筑面积按河北省有关规定执行，此固定单价不随国家政策性，人工、材料、机械等单价浮动而上下浮动”，一审庭审期间，上诉人认可案涉工程的施工面积为23404.48㎡，结算单价为1180元/㎡，涉案工程总价款为27617286.40元。上诉人在一审期间，提交设计变更通知单，证明比原设计图纸增加了工程量，主张应增加工程款，本院认为，《施工承包协议》约定的工程款计价方式是按建筑面积与平方米单价确定合同总价，上诉人所主张的设计变更，未影响工程价款的计算，上诉人亦未提交证据证明，其与被上诉人就设计变更另行约定增加工程款，上诉人该上诉理由，不能成立，本院不予支持，上诉人要求对增加的工程量及工程价款进行鉴定评估，本院不予准许。上诉人主张文明施工费120余万元，与合同约定不符，本院不予支持。上诉人主张窝工造成的人工费、机械费，但未提交相关证据予以证明，本院不予支持。上诉人主张部分基础建设工程及设备经协商作价归被上诉人所有，要求被上诉人给付相应价款，但上诉人未提交证据证明双方对此进行了协商，也未举证证明双方协商的价款数额，本院不予支持。上诉人主张，一审判决认定被上诉人支付的工程款28694400元，有重复计算的问题，但对重复计算的款项数额是多少，其认为重复计算的依据是什么，均未向法庭予以明确，上诉人该上诉理由，本院不予支持。上诉人主张，在本案中审查认定被上诉人房修一公司垫付的款项数额，并予以抵扣，无事实和法律依据，本院认为，一审判决依据双方提交的证据，审查认定被上诉人工程款的给付、垫付数额，是确定双方权利义务的必然要求，一审判决予以审查认定，符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52536元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 张 欣审判员 李成佳审判员 史纪红二〇一九年八月二十八日法官助理叶振平书记员于盟佳