山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0211民初16083号 原告：青岛沃派斯国际供应链有限责任公司。住所地：青岛保税区。统一社会信用代码：91370200MA3DQQCN1B。 法定代表人：PHILHOLEE,总经理。 委托诉讼代理人：金峰，山东圣恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：栾顺平，山东圣恩律师事务所律师。 被告：崔宰荣，男，1970年11月3日出生，韩国人，住城阳区。 委托诉讼代理人：郝洪超，山东运策律师事务所律师。 原告青岛沃派斯国际供应链有限责任公司（以下简称沃派斯国际供应链）与被告崔宰荣劳动争议纠纷一案,本院于2018年10月24日立案后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告沃派斯国际供应链之委托诉讼代理人金峰，被告崔宰荣之委托诉讼代理人郝洪超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 沃派斯国际供应链向本院提出诉讼请求：1、判令原告不支付被告解除劳动合同赔偿金44190元。2、判令原告不支付被告2018年3月工资差额15618元。事实与理由：首先，原告与被告之间不存在劳动关系，所以也就谈不上违法解除劳动合同的赔偿金问题。被告崔宰荣作为外国人，在中国就业应当按照《外国人在中国就业管理规定》的规定。第八条规定：在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得《外国人就业证》(以下简称就业证)和外国人居留证件，方可在中国境内就业。《青岛市中级人民法院青岛市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件会议纪要（九）》也做了相应的规定。被告在庭审中，一直未能出示相应的《外国人就业证》，工作证上也未能体现原告处信息，故其与原告的关系，应当认定为劳务关系而非劳动关系。所以也就不存在违法解除劳动合同的赔偿金问题。第二、在仲裁庭审时被告提供的证据中，工作证的签发时间为2018年1月29日，境外人员住宿登记凭证中申报的入住日期为2018年2月22日，与被告仲裁所述的2017年3月的时间完全不相符，事实上也完全不可能实现。故被告在对入职时间不能提供有力证据的情形下，应该承担其举证不能的不利后果。第三、被告在原告处担任总经理一职，在职期间掌握公司公章使用权，在仲裁庭审时，其提供的证据在不能证明证据来源合法性的情形下，不能作为有效的证据被劳动仲裁采用。最后，原告已经足额发放了被告的待遇，不存在差额。综上，原告不服青岛市保税港区劳动人事争议仲裁委员会的青保劳人仲案字[2018]第113号的裁决书，特向法院提起诉讼。 崔宰荣辩称：被告提供的《劳动合同》由被告签字及原告盖章，是一份已经发生法律效力的合同且已经实际履行。这份合同已备案于外国专家局。由于办理工作证需要一定的时间，因此劳动合同上的劳动关系起止时间和就业证的颁发时间并不一致，这是无法避免的。《公司法》规定，筹备中的公司的责任应由负责其筹备的发起人承担，公司一旦成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为。如果认定被告与原告之间自就业证上记载的就业日期开始存在劳动关系，那么根据《劳动合同》，应当追认公司筹备阶段即2017年3月1日至就业证颁发之日被告与原告存在劳动关系。因此,被告与原告自2017年3月1日起便建立了劳动关系而非劳务关系。二、被告的入职时间为2017年3月1日。首先，被告提供的《劳动合同》上已经载明被告的入职时间为2017年3月1日。其次，被告提供的原告营业执照上载明原告成立于2017年5月27日，被告当时担任原告的法定代表人。而公司成立之前需进行市场调查、租赁场地、核实公司注册相关事宜，因此，被告的入职时间一定早于2017年5月27日。最后，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释(一)》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，若原告无法提供与被告入职时间相关的证据，那么应由原告承担其举证不能的不利后果。三、被告提交的证据均为有效证据。首先，被告提交的《劳动合同》、《离职证明》上盖有原告的公章，其效力无可否认。其次，被告提交的《境外人员住宿登记凭证》及《个人税收完税证明》上均盖有相关部门的公章，其效力无可否认。最后，被告的提交的《工作证》、《外国人来华工作许可注销证明》及《外国人来华工作查询网站截图》等均提交并备案于外国专家局，其效力无可否认。四、原告提交的“外国人来华工作证许可注销申请表、解除劳动合同协议书”上的署名并非被告的署名。“外国人来华工作证许可注销申请表、解除劳动合同协议书”系由原告单方制作并提交至外国专家局，上述材料上的署名并非被告签署，因此，该份证据无法证明被告曾主动提出离职申请，相反该份证据恰好证明被告与原告存在劳动关系且原告在未告知被告的情况下私自注销了被告的就业证，这一行为属于非法解除劳动关系，因此，原告应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。五、2018年4月16日被告确实收到两笔款项。原告曾向被告出示《工资及保险情况表》，用于解释被告2018年3月份工资只有6382.23元的原因，但当天原告又向被告账户汇入了17610.97元人民币，究其原因，被告不得而知。但原告提交的“中国银行工资流水”，恰好可以证明原、被告之间存在劳动关系。六、关于外国人工作许可制度。根据2017年3月29日国家外国专家局发布的《外国人来华工作许可服务指南（暂行）》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国出境入境管理法》、《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》、国务院审改办《关于整合外国人来华工作许可事项意见的函》，在中华人民共和国成立的企业在雇佣外国人之前需先在外国专家局网站上注册账号，然后上传相关材料，材料经过审批合格后才允许正式雇佣外国人，这一步大概需要一个月。下一步需要为外国员工办理[工作许可通知]，办理工作许可通知需要提交的材料有申请书、工作经历证明（原单位盖章）、学历证明、无犯罪记录证明、体检证明、劳动合同、婚姻关系证明等，这些材料中在外国生成的材料还需要经过翻译、公证、大（领）事馆认证等程序，由于位于中国的外国大(领)使馆不提供相关服务，所以大部分外国人需要回本国办理相关手续，办理这些材料大概需要1个月。上述材料准备好后，需要逐一扫描上传至外国专家局官网，外国专家局审核通过后需公司派人到现场提交材料，材料审核通过后才能颁发[工作许可通知]。这一过程大概需1-2个月。下一步外国员工需自行打印[工作许可通知]，再次前往外国人本国办理Z签证，然后回到中国。这一过程大概需要一个星期。入境后需到派出所办理住宿登记，办理好住宿登记后再次将所有材料上传至外国专家局官网，申请办理工作证,网上审核通过后到现场提交材料，最后外国专家局会通知外国员工领取工作证，这一过程大概需要一个月。最后一步，外国人需持工作证、临时住宿登记表等材料到出入境管理局办理居留许可，而大部分出入境管理局会要求外国人提交临时住宿登记表原件。这一步大概需要2个星期。整个流程除外国员工前住本国办理公证、认证外，全部流程都由公司办理，外国人个人无法办理工作证。原告成立于2017年5月，被告的工作证起始时间为2018年1月，这再正常不过，不会有任何一家公司会等到把上述所有证件办理齐全后通知外国员工来公司上班，现实中大部分外国人都是先在公司上班，一边工作一边办理居留许可。而办理居留许可过程中很多材料的原件都已经提交给政府行政机关，因此申请人没能向仲裁庭提交临时住宿登记表等材料的原件。事实证明，被告与原告自2017年3月1日起建立劳动关系，双方约定被告的工资数额为22000元且原告代被告缴纳了个人所得税。原告于2017年5月成立，公司成立之后着手为被告办理就业证相关手续，就业证于2018年1月颁发。根据外国人就业证制度，公司应将其外籍员工的入职时间、工资数额上报至外国专家局。2018年3月22日，原告通知被告无需再到公司上班，要求其3月底之前办理交接。劳动关系存续期间原告未为被告缴纳各项社会保险费。综上所述，原告的诉讼请求于法无据，肯请法院查明，驳回原告的全部诉讼请求。被告在庭审中放弃要求沃派斯国际供应链支付2018年3月份工资的请求。 对当事人无争议的事实，本院确认如下：被告崔宰荣原系原告沃派斯国际供应链的总经理，崔宰荣的外国人工作许可证发证时间为2018年1月29日，2018年3月31日双方解除劳动合同。2018年5月14日青岛市外国专家局颁发的外国人来华工作许可注销证明显示：崔宰荣经批准获得的有效期自2018年1月29日至2018年7月31日的外国人来华工作许可现已注销。 2018年8月27日，崔宰荣向青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认沃派斯国际供应链违法解除劳动合同，由沃派斯国际供应链支付违法解除劳动合同赔偿金44190元、2018年3月未支付工资15618元、赔偿因未缴纳社会保险而无法申领的失业金损失12960元。2018年10月17日，青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会作出青保劳人仲案字〔2018〕第113号裁决书，裁决：1、沃派斯供应链支付崔宰荣CHOIJAEYOUNG解除劳动合同的经济赔偿44190元。2、沃派斯国际供应链支付崔宰荣2018年3月未支付工资差额15618元。3、驳回崔宰荣的其它仲裁请求。沃派斯国际供应链对该裁决书不服，诉至本院。 双方有争议的事实和证据。 一、沃派斯国际供应链主张，双方解除劳动合同的原因系崔宰荣主动提出离职，不需要支付违法解除劳动合同赔偿金。为此向本院提交如下证据： 1、2018年4月23日由崔宰荣本人签字的外国人来华工作证许可注销申请表。由崔宰荣签字的2018年3月22日的解除劳动合同协议书，显示：因双方原因，沃派斯国际供应链和崔宰荣经协商，同意解除之间的劳动合同关系。因崔宰荣办理出就业证后，在办理入社保手续时提出要离职，故没有办理完入职及入社保手续，因此无解除劳动合同报告书等文书，双方解除劳动关系以该文书为准。 崔宰荣对外国人来华工作证许可注销申请表、解除劳动合同协议书上面的签名不认可，称不是崔宰荣本人所签，并申请笔迹鉴定。经本院委托，2019年7月8日，青岛正源司法鉴定书出具退案说明:“我所收到贵院委托后,虽多次、多方联系,但至今未能获得检材原件（《外国人来华工作证许可注销申请表》、《解除劳动合同协议书》），鉴定工作无法进行，特将案件退回贵院”。 2、2017年10月1日的聘用合同，记载合同期限：2017年10月1日至2019年9月30日，工资月薪9000元。 崔宰荣主张，不能以外国人工作许可证记载的2018年1月为其入职时间，因为办理外国人工作证的手续非常繁琐，所需材料均需经过中国驻韩国领事馆及韩国外交部的公证、认证，且全部流程均由沃派斯国际供应链办理，外国人个人无法办理，因此办理工作证的时间一般要6个月左右，沃派斯国际供应链成立于2017年5月，因此，崔宰荣的入职时间以沃派斯国际供应链的成立日期2017年5月27日为准。崔宰荣向本院提交如下证据： 1、入住时间2017年10月9日、有效期限2018年4月7日、由青岛市公安局经济技术开发区分局薛家岛派出所出具的临时住宿登记表复印件、境外人员住宿登记凭证，证明崔宰荣合法居住在中国。 沃派斯国际供应链对境外人员住宿登记凭证真实性认可。因临时住宿登记表系照片复印件，沃派斯国际供应链对其真实性不认可。 2、盖有沃派斯国际供应链公章的劳动合同，签订日期为2017年11月13日，劳动合同期限为2017年3月1日至2019年2月28日。劳动合同约定基本工资22000元/月，证明双方之间劳动关系起始时间为2017年3月1日。 沃派斯国际供应链对劳动合同不认可，称，崔宰荣曾任公司的总经理，其工作性质可以经常接触到公司的公章，崔宰荣应对证据来源予以证明，且根据外国人就业相关规定，外国人就业应以持有工作证时间为劳动合同签订时间。 3、2017年6月至2018年3月期间的工资及保险情况表。2018年4月初由沃派斯国际供应链向崔宰荣出示，系沃派斯国际供应链为了解释崔宰荣2018年3月份应得工资数额，证明崔宰荣的工资数额为22000元人民币。 沃派斯国际供应链对真实性不认可，称系崔宰荣单方制作，根据民事诉讼法的证据规则，该证据包含英文，应由有资质的翻译机构进行翻译，该份证据不属于有效的证据形式。 4、个人税收完税证明，由青岛市地方税务局前湾保税港区分局于2018年3月27日出具，证明崔宰荣与沃派斯国际供应链存在劳动关系期间的工资数额为22000元人民币。 沃派斯国际供应链对个人税收完税证明真实性认可，但无法证明崔宰荣工资系22000元。 5、2018年3月31日盖有沃派斯国际供应链公章的离职证明，记载：崔宰荣于2017年3月1日至2018年3月31日在我公司任职，现因公司内部原因解除与其劳动关系。离职前担任总经理职务，在职期间无不良表现，相关离职手续已办妥，遵从择业自由。该证据证明沃派斯国际供应链违法解除劳动合同。 沃派斯国际供应链对离职证明不认可，称，崔宰荣曾任公司总经理，其工作性质可以经常接触到公司的公章，崔宰荣应对证据来源予以证明，且该证据有与事实不一致的地方。沃派斯国际供应链的成立日期为2017年5月27日，就业证的签发日期为2018年1月29日，该两个日期均能证明其离职证明上记载的2017年3月1日的日期与事实不符。对2018年3月31日离职没有异议。 6、沃派斯国际供应链的营业执照，由青岛市工商行政管理局颁发，营业执照上的法定代表人为CHOIJAEYOUNG（崔宰荣），成立时间为2017年5月27日，证明崔宰荣的入职时间一定早于2017年5月27日。 沃派斯国际供应链对营业执照没有异议。 二、崔宰荣的工资数额。 沃派斯国际供应链提交中国银行工资流水，显示：2018年3月21日，沃派斯国际供应链向崔宰荣发放2018年2月份工资20000元；2018年4月16日，向崔宰荣分两笔支付了6382.23元和17610.97元。无法提交2018年1月份工资表。 崔宰荣对银行流水没有异议，称，每月工资22000元。2018年3月份发的两笔，包含了2月份少发的2000元。 本院认为，外国人在中国就业的，应当办理外国人来华工作许可证，并以外国人来华工作许可证的发证日期作为外国人就业日期。根据外国人来华工作许可证记载的发证日期，被告崔宰荣与原告沃派斯国际供应链劳动关系的建立日期为2018年1月29日，对崔宰荣主张入职时间为2017年3月1日的意见，本院不予采纳。 崔宰荣提交的加盖沃派斯国际供应链公章的劳动合同记载崔宰荣月工资22000元，而沃派斯国际供应链向崔宰荣支付的2018年2月份工资20000元和2018年4月16日向崔宰荣分两笔支付的2018年3月份工资6382.23元和17610.97元（共计23993.20元），亦能证明崔宰荣月工资22000元。对崔宰荣月工资22000元，本院予以确认。沃派斯国际供应链主张以与崔宰荣签订的聘用合同记载的工资待遇月薪9000元作为崔宰荣的实际发放工资，与事实不符，本院不予采纳。 崔宰荣提交的加盖沃派斯国际供应链公章的离职证明明确记载，因公司内部原因解除与崔宰荣的劳动关系，沃派斯国际供应链对公章不认可，主张崔宰荣担任总经理，工作性质可以经常接触到公司的公章，但沃派斯国际供应链未对其主张提供证据，故，对离职证明的真实性，本院予以认定。沃派斯国际供应链提交的外国人来华工作许可注销申请表和解除劳动合同协议书上的签名，崔宰荣对上面的签名不认可，因对其签名无法进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，沃派斯国际供应链应承担不利的法律后果，对沃派斯国际供应链主张与崔宰荣协商解除劳动合同的意见，本院不予采信。沃派斯国际供应链没有证据证明与崔宰荣协商解除劳动合同，且根据崔宰荣提交的离职证明，亦可以佐证双方劳动关系的解除系沃派斯国际供应链的原因。沃派斯国际供应链未能提供解除劳动合同的合法理由，其解除崔宰荣劳动合同属于违法解除，应当向崔宰荣支付违法解除劳动合同赔偿金。因崔宰荣的工资数额22000元，高于2017年度青岛市职工月平均工资5309元的3倍，即15927元，根据劳动合同法第四十七条第二款的规定，计算崔宰荣赔偿金的月工资按15927元计算，崔宰荣的赔偿金为15927元（15927元×0.5个月×2倍）。对崔宰荣主张赔偿金44190元的过高部分，本院不予支持。 崔宰荣放弃要求沃派斯供应链支付2018年3月份工资，系对自己诉讼权利的处分，本院准许。 综上所述，依照《中华人民共和国中的合同法》第四十七条、第四十八条，第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2001〕33号第二条之规定，判决如下： 一、原告青岛沃派斯国际供应链有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付给被告崔宰荣违法解除劳动合同赔偿金15927元。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回被告崔宰荣的其他仲裁请求。 本案案件受理费10元，由原告青岛沃派斯国际供应链有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  鲍广平 人民陪审员  刘宏业 人民陪审员  潘振强 二〇一九年八月二十九日 书 记 员  周婷婷