福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3589号 上诉人（原审原告、被告）：赖莉，女，1976年9月11日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：纪瑞婷，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：厦门顶尖电子有限公司，住所地福建省厦门市火炬高新区火炬园光厦楼北幢第四层西侧。 法定代表人：钮李明，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林绍敬，福建尚圭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪英，福建尚圭律师事务所律师。 上诉人赖莉因与被上诉人厦门顶尖电子有限公司（以下简称“顶尖公司”）劳动争议一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院（2018）闽0205民初3972号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 赖莉上诉请求：撤销原判第一项、第二项判决，改判支持其全部诉讼请求；诉讼费用由顶尖公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，错误认定赖莉之离职前十二个月平均工资标准，进而错误认定赔偿金额。赖莉实际税前月平均工资应为12850元。解除劳动关系前十二个月的平均工资计算应当加上年终奖。原判关于其2016年11月的工资差额、未休年假工资的诉讼请求的时效认定存在错误，该两项主张均不存在时效问题，应当得到支持。 顶尖公司答辩称：原判认定上诉人离职前十二个月平均工资为9093.62元事实清楚，证据充分。支付到李华顺的部分不应计算至赖莉的工资。2016年11月的工资差额、未休年假工资已过一年仲裁时效，不应得到支持。 赖莉向一审法院起诉请求：判令顶尖公司向其支付2016年11月工资差额2236元；支付应休而未休年假的工资14345元；支付赔偿金406560元。顶尖公司的一审诉讼请求：判令其无须向赖莉支付违法解除劳动关系赔偿金404047.27元。 一审法院认定的事实：一、赖莉在职期间：2003年2月18日至2016年12月7日。 二、赖莉离职前十二个月平均工资标准：顶尖公司主张9093.62元，以纳税申报记录为准；赖莉主张按照实际收入加年终奖。 三、仲裁及诉讼情况：1.2016年12月8日，赖莉申请仲裁，要求顶尖公司支付2016年12月1日起的工资差额；补缴2016年12月起的社会保险费；支付2014年中奖差额、2015年中奖、2016年中奖、2016年终奖；继续履行劳动合同。后双方均不服仲裁结果，诉至法院。2018年7月30日，厦门市中级人民法院作出（2018）闽02民终2021号判决认定：顶尖公司违法解除劳动合同，应支付赖莉2016年12月1日至12月7日工资差额2908.02元、2016年终奖18846.67元，驳回赖莉和顶尖公司的其他诉讼请求。该判决于2018年8月22日生效。 2.2018年9月19日，赖莉申请仲裁，要求顶尖公司支付2016年11月工资差额；应休而未休年假的工资；违法解除劳动合同赔偿金。2018年11月27日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会裁决：顶尖公司向赖莉支付违法解除劳动合同赔偿金404047.27元，驳回其他请求。双方均不服该仲裁结果，诉至法院。 一审法院认为，顶尖公司系台资企业，本案属福建省厦门市中级人民法院指定由一审法院集中管辖的涉台案件，一审法院对本案享有管辖权。 第一，关于时效问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从中断时起重新计算仲裁时效期间。赖莉于2016年12月8日第一次申请仲裁时要求继续履行劳动合同，该项诉求与赔偿金诉求不能同时主张，故赔偿金的时效自2016年12月8日起中断，有关继续履行合同的诉求经厦门市中级人民法院2018年8月22日生效判决予以驳回，故赔偿金的时效自2018年7月18日起重新计算。赖莉于2018年9月19日申请仲裁，未超时效。第二，关于离职前十二个月平均工资计算基数。月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。而年终奖的发放属于用人单位自主管理范畴，用人单位有权自主决定年终奖发放的条件、数额、时间等具体事宜，是否发放以及发放额度需要考虑公司当年效益及个人表现，因此，年终奖不应计入离职前十二个月平均工资标准。结合赖莉离职前12个月的纳税凭证记录，核算出离职前十二个月平均工资应为9093.62元。第三，关于赔偿金的计算年限问题。赖莉与顶尖公司的劳动合同关系存续期间跨越《劳动合同法》实施前后，但只要在该法实施后发生或发生于实施前但持续至实施后的行为，均应依照《劳动合同法》的有关规定进行处理，不存在分段计算的可能性。顶尖公司在该法实施之后违法解除该法实施前已存在的劳动合同关系，有违该法对劳动合同关系保护的根本价值追求，只有从初次入职之日起完整计算2倍赔偿金，才能体现现行法律的严肃性。因此，顶尖公司的该项抗辩，不应采信。综上，双方签订的《劳动合同》系真实意思表示，合法有效，双方应当遵照执行。现顶尖公司违法解除劳动合同，应当向赖莉支付赔偿金。经核算，赔偿金数额为9093.62元/月×14月×2=254621.36元。 至于2016年11月工资差额和应休而未休年假的工资。一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。纵观此前仲裁和诉讼情况可知，暂且不论顶尖公司是否向赖莉发放了该项工资差额和未休年假的工资，赖莉于2016年12月8日第一次申请仲裁时就已经知道或者应当知道其在本案主张的权利被侵害，该项诉求可以在第一次申请仲裁时一并主张，但其却迟至2018年9月19日才提出仲裁申请，已经超过法定仲裁时效，故对该项诉求，不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门顶尖电子有限公司于判决生效之日起十日内支付赖莉违法解除劳动合同的赔偿金254621.36元。二、驳回赖莉的其他诉讼请求。三、驳回厦门顶尖电子有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，由厦门顶尖电子有限公司负担。如果厦门顶尖电子有限公司未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人赖莉提交：证据1厦门市社会保险管理中心社会保险参保缴费情况证明（个人），拟证实李华顺的社会保险缴纳情况；证据2赖莉薪资明细表，拟证实赖莉的工资包括每个月固定拨付3000元至李华顺账户（包括用于扣缴社会保险、住房公积金），以及赖莉离职前十二个月的平均工资为14668.21元。顶尖公司质证认为：1.对证据1的真实性、合法性予以确认，但该证据与本案无关联性。该证据仅能证明李华顺在顶尖公司参保的事实，无法证明李华顺的工资即为赖莉的工资。2.对证据2的三性均不予确认。李华顺与赖莉相互独立，计算赖莉的工资不应将李华顺的个人工资部分一并纳入。顶尖公司未提交新的证据。 经审理查明，双方当事人对一审认定的事实均无异议。 二审另查明，生效判决【本院（2018）闽02民终2021号民事判决】认定，赖莉2016年月工资为12850元。经一审举证质证，赖莉提交工资短信通知，证实2016年2月6日，顶尖公司于2016年1月始对赖莉调资200元。顶尖公司对该证据的真实性无异议。故可以认定赖莉于调资前的2015年12月工资为12650元。 本院认为，本案中赖莉离职前十二个月平均工资的数额应以生效判决确定的月工资数额为计算依据。赖莉2015年12月工资为12650元，2016年1月至11月的月工资为12850元，故赖莉离职前十二个月平均工资为12833.33元。顶尖公司应支付赖莉劳动赔偿金数额为359333.24元（12833.33元/月×14月×2=359333.24元）。赖莉的该项上诉意见予以部分采纳。一审判决对此认定不当，予以纠正。 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中双方当事人的劳动关系于2016年12月7日解除，赖莉于2018年9月18日提出仲裁申请，主张2016年11月的工资差额及未休年休假工资，均已超过法定仲裁时效。赖莉的该项上诉缺乏依据，不予支持。综上，赖莉的上诉请求本院予以部分采纳，其余部分予以驳回。一审判决对顶尖公司应支付的劳动赔偿金数额认定不当，予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市海沧区人民法院（2018）闽0205民初3972号民事判决第三项，即：驳回厦门顶尖电子有限公司的全部诉讼请求。 二、撤销福建省厦门市海沧区人民法院（2018）闽0205民初3972号民事判决第一项、第二项； 三、厦门顶尖电子有限公司应于本判决生效之日起十日内支付赖莉违法解除劳动合同的赔偿金359333.24元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回赖莉的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费10元，由厦门顶尖电子有限公司负担。二审案件受理费10元，由赖莉、厦门顶尖电子有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  江 伟 审 判 员  郑文雅 审 判 员  彭亚奴 二〇一九年八月二十八日 代书记员  巫粤峰 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。