贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终381号 上诉人（一审原告）：杨通均，男，侗族，1965年12月5日出生，住贵州省凯里市。 委托诉讼代理人：陈建新，贵州行泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张秀强，男，1951年9月12日出生，住贵州省凯里市。 被上诉人（一审被告）：黔东南宏庄房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省凯里市广场路3号。 法定代表人：杨林，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵明科，贵州贵黔律师事务所律师。 上诉人杨通均因与被上诉人黔东南宏庄房地产开发有限责任公司（以下简称宏庄公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杨通均上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1、一审虽认定宏庄公司存在违约，但未查明违约的具体事实，宏庄公司存在八个方面的违约行为，已经构成根本违约。第一，宏庄公司未按合同约定时间投入资金，构成违约，并导致项目建设资金不足而停工，进而导致黔东南州住建局作出《关于暂停经济开发区后墅缇香项目商品房预售的通知》，使得项目至今停工停售近5年，显然构成根本违约。第二，宏庄公司利用职务之便，挪用杨通均出资及项目资金约1400万元，该行为已构成违约，并涉嫌刑事犯罪，导致项目建设资金严重短缺，并导致项目停工烂尾，属于根本违约。第三，宏庄公司无故开除张秀强，导致杨通均无法行使项目的知情权、管理权等，构成根本违约。第四，未经杨通均同意，擅自将项目建设工程发包给重庆中川建设工程有限公司(以下简称中川公司)等施工，未按合同要求收取中川公司保证金300万元，构成根本违约。第五，宏庄公司未及时支付通道款，未完成项目规划的主要通道开通义务，导致该项目竣工期限延期，构成根本违约。第六，未将项目收入及杨通均投入资金存入指定的公司开户账户，管理财务极其混乱，导致杨通均无法监督财务，无法控制项目成本，无法继续合作，构成根本违约。第七，宏庄公司收取杨通均的投资款及房屋销售款后，未及时支付项目工程款，导致工地停工、民工上访，工程至今未能完工，项目无以继续，构成根本违约。第八，宏庄公司违反《补充协议》关于2015年7月底依法交房的约定，至今未完成项目竣工验收，未能按期交房，且逾期交房的时间已达到4年多，构成根本违约。2、宏庄公司的根本违约导致合同目的不能实现，应当解除合同。宏庄公司的违约行为致合作项目停工烂尾，建设收回投资成本和收益的目的已不能实现，杨通均参与管理的目的不能实现，依法交房的目的不能实现。3、项目消防工程未完成，主要通道未开通，配套附属工程未完工等，未按约定交房时间2015年7月底依法交房，合同目的根本无法实现。4、一审驳回了宏庄公司承担违约金100万元错误。5、一审认为解除合同的结果将导致一方可能应当承担的风险转嫁给另一方当事人承担的理由错误。 宏庄公司辩称，1、杨通均认为一审判决没有查明宏庄公司违约的具体事实并予以记叙，其列举的八个方面的违约行为，并认为已经构成根本违约，这与事实不符。2、杨通均认为出现了合同目的不能实现的情形极其错误，一审认定事实客观。3、项目的消防工程已验收合格并备案，只有工程未办理竣工验收，这不影响合同目的的实现。4、违约金100万元的问题，是因杨通均一审诉讼请求不相匹配，一审才不予支持。5、一审判决公正合理。 杨通均向一审法院起诉请求（注：变更后形成的最新诉讼请求）：1、判决解除杨通均、宏庄公司于2011年12月1日签订的《房地产联合开发合同》和2015年4月12日签订的《补充协议》；2、判令宏庄公司返还投资款1510万元，并支付占用投资款的利息22838294.79元（利息暂计算至2018年11月6日，2018年11月6日以后的利息，以1510万元为基数，按照月利率2%的标准付至全部款项付清之日止）；3、判令宏庄公司向杨通均支付违约金100万元。 一审法院查明，宏庄公司系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为房地产开发、房地产咨询、物业服务、房屋室内、装饰装潢、水电安装、建材经销。法定代表人为杨林。2011年10月17日至2011年10月31日，宏庄公司竞得编号为凯开11-02号地块的国有建设用地使用权。2011年10月31日，凯里经济开发区国土资源土地交易中心与宏庄公司签订《成交确认书》，地块成交价为650万元。2011年11月18日，黔东南州国土资源局凯里经济开发区国土资源分局与宏庄公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，以出让方式取得上述地块的使用权，出让价格为650万元。2011年11月23日，宏庄公司支付土地出让价款650万元。2011年12月1日，宏庄公司作为甲方、杨通均作为乙方签订《房地产联合开发合同》，主要内容为：甲、乙双方共同出资，以甲方企业名义共同开发位于凯里经济开发区凯里学院斜对面交警别墅后面地块。项目名称：“后墅缇香”。地址：贵州省凯里经济开发区。第二条项目用地性质：1、土地性质为：商住用地。联合开发项目占地21.57亩。2、该土地通过挂牌所得，挂牌价为650万元，道路补偿及费用为550万元，共计1200万元，甲乙双方各出资50%。第三条项目规模：在本协议所述地块上拟建商业用房和住宅25000ｍ2左右（以规划建筑面积为准）。第四条合作方式：1、甲乙双方共同建设开发，建设资金双方按甲方50%，乙方50%。2、项目商住房销售完成后利润按本协议约定分配，甲方分得50%，乙方分得50%;亏损也按此比例承担。3、合作开发项目总投资由双方根据需要确定，该总投资包括但不限于合作开发项目占地的土地综合出让价金、办理项目报建等费用，建筑安装总造价及税费等。4、总投资资金筹措：乙方投入900万元人民币，余下建设资金由甲方负责。第五条投资方式：建设所需资金由甲、乙方共同制定投入计划，并在投入计划作出后缴入甲方账户。第六条前期工作安排：合作开发项目的前期工作由甲方负责，包括但不限于以下各项：甲方保证在本合同签订后六个月内，落实合作开发项目用地受用，六个月内，获得合建项目占地的规划手续，用地规划批文。同时保证土地使用权不附带第三者的利益限制。落实合作开发项目占地的规划报建工作。完成合作开发项目规划用地的拆迁、安置及补偿工作。甲方负责合作项目开工手续的办理,保证在本合同生效后10个月内获得施工许可证，使合作项目可以合法开工建设。第七条承包发包工作安排：合作项目由甲、乙双方共同决定发包给第三方施工建设，在甲方办理前期手续时，乙方应给予必要协助。第八条财务管理：1、成本核算范围：土地成本、各项规费、建安造价、管理成本、销售成本、财务成本，资本金不计。2、决算编制：按国家规定制度进行编制，并以双方签字认可的收支凭证为基础。3、财产清偿：按法定顺序。4、利润分配：税后和清偿对外债务后按甲方50%、乙方50%分配。第九条违约责任：任何一方违约，向对方支付违约金100万元。第十条声明及保证：甲方：1、甲方为一家依法设立并合法存活的企业，有权签署并有能力履行本合同。2、甲方签署和履行本合同所需的一切手续保证在合同生效前办妥并合法有效。3、保证在本合同履行期间，不发生任何法院、仲裁机构、行政机关或监管机构均未作出任何足以对甲方履行本合同产生重大不利影响的判决、裁定、裁决或具体行政行为。乙方：1、乙方为守法公民，有权签署并有能力履行本合同。2、乙方签署和履行本合同所需的一切手续均已办妥并合法。3、保证在履行合同期间，不发生任何法院、仲裁机构、行政机关或监管机构均未作出任何足以对乙方履行本合同产生重大不利影响的判决、裁定、裁决或具体行政行为。第十一条通知：1、根据本合同需要一方向另一方发出的全部通知以及双方的文件往来及与本合同有关的通知和要求等，必须用书面形式，可采用书信、传真、电报、当面送交等方式传递。以上方式无法送达的，方可采取公告送达的方式。2、一方变更通知或通讯地址，应自变更之日起十日内，以书面形式通知对方;否则，由未通知方承担由此而引起的相关责任。第十二条合同的变更：本合同履行期间，发生特殊情况时，甲、乙任何一方需变更本合同的，要求变更一方应及时书面通知对方，征得对方同意后，双方在规定的时限内（书面通知发出十天内），协商一致并签订书面变更协议，该协议将成为合同不可分割的部分。未经双方签署书面文件，任何一方无权变更本合同。否则，由此造成对方的经济损失，由责任方承担。第十三条合同的转让：除合同中另有规定外或经双方协商同意外，本合同所规定双方的任何权利和义务，任何一方在未经征得另一方书面同意之前，不得转让给第三者。任何转让，未经另一方书面明确同意，均属无效。第十四条争议的处理：1、本合同受中华人民共和国法律管辖并按其进行解释。2、本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由有关部门调解;协商或调解不成的，由起诉方所在地人民法院管辖。第十五条不可抗力：1、如果本合同任何一方因受不可抗力事件影响而未能履行其在本合同下的全部或部分义务，该义务的履行在不可抗力事件妨碍其履行期间应予中止。2、声称受到不可抗力事件影响的一方应尽可能在最短的时间内通过书面形式将不可抗力事件的发生通知另一方，并在该不可抗力事件发生后三日内向另一方提供关于此种不可抗力事件及其持续时间的适当证据及合同不能履行或者需要延期履行的书面资料。声称不可抗力事件导致其对本合同的履行在客观上成为不可能或不实际的一方，有责任尽一切合理的努力消除或减轻此等不可抗力事件的影响。3、不可抗力事件发生时，双方应立即通过友好协商决定如何执行本合同。不可抗力事件或其影响终止或消除后，双方须立即恢复履行各自在本合同项下的各项义务。如不可抗力及其影响无法终止或消除而致使合同任何一方丧失继续履行合同的能力，则双方可协商解除合同或暂时延迟合同的履行，且遭遇不可抗力一方无须为此承担责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。4、本合同所称“不可抗力”是指受影响一方不能合理控制的，无法预料或即使可预料到也不可避免且无法克服，并于本合同签订日之后出现的，使该方对本合同全部或部分的履行在客观上成为不可能或不实际的任何事件。此等事件包括但不限于自然灾害如水灾、火灾、旱灾、台风、地震，以及社会事件如战争（不论曾否宣战）、动乱／罢工（应讲责任原因）政府行为或法律规定等。第十六条合同的解释：本合同未尽事宜或条款内容不明确，合同双方当事人可以根据本合同的原则、合同的目的、交易习惯及关联条款的内容，按照通常理解对本合同作出合理解释。该解释具有约束力，除非解释与法律或本合同相抵触。第十七条补充与附件：本合同未尽事宜，依照有关法律、法规执行，法律、法规未作规定的,甲乙双方可以达成书面补充合同。本合同的附件和补充合同均为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。 协议签订后，杨通均分别于2011年12月1日、2012年3月20日、2012年5月2日、2012年5月2日、2012年5月17日、2013年2月2日、2013年8月21日将900万元、100万元、66万元、64万元、50万元、50万元、100万元，以上七笔共计1330万元汇入宏庄公司或杨林个人账户。 2012年7月27日，宏庄公司与中川公司签订《后墅缇香小区施工承包协议》，将工程发包给中川公司。未收取《后墅缇香小区施工承包协议》约定的工程保证金300万元。 宏庄公司于2012年1月12日取得“后墅缇香”《项目建设用地规划许可证》，于2012年10月16日取得“后墅缇香”《项目建设工程施工许可证》，于2013年3月22日取得“后墅缇香”《商品房屋预售许可证》。 2015年4月12日，宏庄公司作为甲方、杨通均作为乙方签订《补充协议》，主要内容为：在甲、乙双方联合开发的位于凯里经济开发区的“后墅缇香”项目（以下简称项目）:主体工程即将竣工的时候，资金链断裂，情况紧急。甲、乙双方本着对项目负责的精神，进行了平等友好协商，一致同意共同筹资对项目进行急救，突击施工，实现主体工程在2015年5月底前全面竣工申报验收（达交钥匙条件）的目标。现双方以原签定的《房地产联合开发合同》（以下简称合同）为基本依据，达成补充协议条款如下：一、甲、乙双方从2015年4月21日起至2015年5月28日前各筹集180万元存入甲方开户行帐户（建行黔东南州分行，帐号：52×××98）。任何一方超过上述期限资金不足额存入上述帐户，造成进度款不能按期支付、工期拖延的即为违约。违约方须承担延期向客户交钥匙而造成的经济损失。乙方依本协议再出资180万元后，项目建设尚需的后续资金的筹措由甲方负责（仍执行合同第四条第4款的规定）。但交钥匙后项目建设资金需求量仍然很大，甲方须积极促进销售和银行放贷，组织资金回笼以解决部份资金需求，同时还须提前做好从其它方面调补资金的计划，确保适时拨款。若因后期甲方资金不到位再度拖延交房期限（预定于2015年7月底依法交房）而造成的经济损失由甲方承担。二、完善财务制度：乙方指派一名出纳参加本项目的财务工作（2015年4月21日已到岗），甲方原指派的会计不变。从乙方出纳员到岗之日起，财务工作作如下规定和安排：1、出纳工作分段负责。由会计主持，对2015年4月21日前的出纳工作进行阶段小结，重点按时间顺序对资金收、支情况进行清理，双方对收、支凭证审查认定和补签字，完善手续。计算出双方此前对项目实施的各时间段各投资多少的准确金额；3、由会计牵头对此前的房屋销售情况列出一览表供股东查阅；4、从2015年4月21日起，股东对项目的投资、销售收入和其它收入必须按时存入公司开户行帐户，严禁资金帐外流动，确保专款专用。股东投资的时间金额以银行回单或财务收据为凭；5、从乙方出纳到岗之日起支票使用（转账或取现），增加乙方印鉴到银行备案（双方印鉴分开保管）。未经甲、乙双方一致同意，财务不得支付资金，不得提取现金。所有支出凭据，必须经双方签字后方可报销；6、用税务发票冲抵白条报销的，发票须经双方签字，原始白条须附于后，不得擅自销毁；7、新出纳员以岗位交接时的交接清单中的材料为原始依据记帐，工作须认真细致，做到认真记帐，收支摘要填写要准确，帐目、现金、银行对帐单每日相吻合，做到日清月洁。会计对出纳的工作进行督促指导。三、根据合同第十六条规定，现对合同内容不明确的条款作下列解释，本解释与合同具有同等法律效力：第二条第2款“道路补偿及其它费用550万元”的约定的含意是：“购买小区出入通道所需的费用和取得项目土地合法使用权的其它有关费用（土地出让金650万元除外）双方确认为550万元，这550万元的出资和购买通道的任务由甲方包干完成。凡是牵涉购买项目通道的直接和间接费用都从这550万元中列支。只要甲方解决了项目合法的出入通道，项目宗地有了合法使用权，乙方就认可甲方对项目投入了550万元，作为股东结算的依据。这550万元甲方不需要出据支出凭证、也无需多退少补。六、因房市不景气，项目实施时间又拖得过长（已3年零6个月），甲、乙双方对项目投资数额大，财务费用大增。而且双方出资的金额、时间、贷款利率都存在差距，为此双方约定：1、双方投入的资金统一按月息2分计（不计复利）；2、由财务处按时间顺序逐项清理项目收支，确认双方准确的投入额、投入时间，然后计算出双方各自的利息金额后转为各方的投资金额;3、土地成本1200万双方各出资600万，因双方出资的金额、时间基本相同，双方都从最早的资金投入总额中扣除600万不计息，其余转为建设资金，双方投入的建设资金按上述约定计息。七、交房后，甲乙双方进行结算：首先足额预留项目建设欠付的资金和相关费用；其次付清多投资的一方的资金差额，使双方投资额相等；最后再按各50%的比例分利或承担亏损。八、此补充协议与《房地产联合开发合同》具同等法律效力，从2015年4月21日起生效，双方须严格遵照执行。未尽事宜，双方再友好协商定出规矩执行。若发生合同争议，双方平等协商解决，万一协商不成时，才可依法定程序办理。 补充协议签订后，杨通均分别于2015年4月22日、2015年4月30日、2015年5月16日、2015年5月22日、2015年5月28日，将44万元、30万元、20万元、50万元、36万元，以上五笔共计180万元汇入宏庄公司账户。 因双方发生纠纷，2015年8月15日杨通均与宏庄公司就解除合同进行磋商。2015年8月18日宏庄公司下文通知免除杨通均派驻宏庄公司处工作的代表人张秀强的一切职务。 “后墅缇香”项目2011年12月1日至2016年5月31日在扣除争议支出后收入为55867126.39元，支出为56574005.34元，收支基本相抵。因宏庄公司未按合同约定将收入全部投入“后墅缇香”项目（宏庄公司存在着与其法定代表人杨林相关联的凯里宾馆与巨石伯顿公司之间存在着资金相互拆借金额达400万元左右情况），违反补充协议的约定未将收入及投入存入指定的公司开户账户，导致施工方中川公司多次向宏庄公司发出《工作联系函》，要求宏庄公司按《后墅缇香小区施工承包协议》的约定及时支付工程款。因宏庄公司未及时支付工程款导致工地停工，民工上访，工程未能及时完工（应于2014年2月完工）。在杨通均仍认可通道款550万元情况下，未及时支付通道款，导致后墅缇香项目通道被堵，工期延后。 为查明案件事实，一审委托贵州永盛会计师事务有限公司（以下简称永盛公司）对双方所投入的资金、对外所欠债务、对外债权、现有资产等情况进行审计、评估。2016年12月2日，永盛公司对2016年5月31日前双方所投入的资金、对外所欠债务、对外债权、现有资产等情况进行了专项审计并作出审计报告，具体内容为：(一）合作双方投入的资金情况：1、截止2016年5月31日，宏庄公司“后墅缇香”项目累计收到杨通均投入资金15100000.00元。2、累计收到宏庄公司投入资金15943622.24元，根据项目支出减收到售房款及收到杨通均投入资金差额部分为宏庄公司投入资金，扣除存在争议支出7085833.00元后，宏庄公司投入资金为8857789.24元。(二）“后墅缇香”项目对外所欠债务情况：截止2016年5月31日，宏庄公司“后墅缇香”项目对外所欠债务合计706878.95元，其中：未付工程款、材料款80869.83元，未付工资45105.00元，未交税费575904.12元，未付电力设计费5000元。(二）其他对外债权、债务情况：1、截止2016年5月31日，宏庄公司对外所欠债务合计21025265.59元，为其他应付款-杨林及各关联方往来款。2、截止2016年5月31日，宏庄公司对外债权合计20431131.80元，为杨林及各关联方往来款。其中代付工程款888400.00元，借出款17175768.80元，代付管理费用10000.00元，借款利息支出2315555.00元，代付其他费用41408.00元。债权债务抵减后尚欠杨林及各关联方借入款594133.79元。(三）现有资产情况：宏庄公司“后墅缇香”项目截止2016年5月31日现有资产合计64253972.13元，其中：1、货币资金594133.79元，其中现金65696.69元，银行存款528437.10元，2、“后墅缇香”项目支出63659838.34元，其中：预付账款49171846.35元（为预付工程款、设备款、劳务费等尚未开具发票的工程成本）；其他应收款137969.00元（为支付劳务费、销售佣金等尚未开具发票的工程成本）；开发成本2172800.15元；开发间接费38885.00元；无形资产6859912.00元；长期待摊费用324140.00元；(7)经营税金及附加2245686.54元；销售费用901476.37元；管理费用1427980.06元；财务费用44474.16;营业外支出334668.71元。八、2011年12月1日至2016年5月31日“后墅缇香”项目的收支情况：宏庄公司“后墅缇香”项目从2011年12月1日至2016年5月31日的收支情况：收入合计62952959.39元，扣除存在争议支出后收入合计55867126.39元；项目支出合计63659838.34元（其中已付款62952959.39元，未付款706878.95元），存在争议的项目支出合计7085833.00元，扣除存在争议支出后项目支出合计56574005.34元（其中已付款55867126.39元，未付款706878.95元）。(一）收入情况：1、2011年12月1日至2016年5月31日收入为62952959.39元，其中：(1)收客户销售款、定金、诚意金31862515.00元；(2)收杨通均投入资金15100000.00元；(3)收宏庄公司投入资金15943622.24元；（4）银行存款利息收入9580.15元；（5）营业外收入37242.00元。2、2011年12月1日至2016年5月31日扣除存在争议支出后收入为55867126.39元，其中:（1）收客户销售款、定金、诚意金31862515.00元；(2)收杨通均投入资金15100000.00元；(3)收宏庄公司投入资金8857789.24元；（4）银行存款利息收入9580.15元；（5）营业外收入37242.00元。(二）项目支出情况：1、2011年12月1日至2016年5月31日项目支出合计为63659838.34元，其中：（1）预付工程款49171846.35元；（2）借支工程款、待开票工程款、购酒款137969.00元；（3）拆迁补偿费、勘察设计费、三通一平费、水电费等2211685.15元;（4）土地出让金、契税、交易服务费等6859912.00元；（5）墙改基金、广告宣传费等324140.00元；(6)经营税金及附加2245686.54元；（7）销售费用-售楼部装修费、水电费、广告费等901476.37元；（8）管理费用-办公费、招待费、工资等1427980.06元；（9）银行手续费等44474.16元；(10)房屋补偿费334668.71元。2、存在争议的支出合计为7085833.00元，其中：（1）预付工程款6648808.00元；（2）待开票购酒款21000.00元；（3）管理费用-办公费、招待费、差旅费、审计费等277325.00元；（4）房屋补偿费138700.00元。3、2011年12月1日至2016年5月31日扣除存在争议支出后的项目支出合计为56574005.34元，其中：(1)预付工程款42523038.35元；（1）借支工程款、待开票工程款、购酒款116969.00元；（2）拆迁补偿费、勘察设计费、三通一平费、水电费等2211685.15元；（4）土地出让金、契税、交易服务费等6859912.00元；(5)墙改基金、广告宣传费等324140.00元；(6)经营税金及附加2245686.54元；（7）销售费用-售楼部装修费、水电费、广告费等901476.37元；（8）管理费用-办公费、招待费、工资等1150655.06元；（9）银行手续费等44474.16元；（10）房屋补偿费195968.71元。(三）“后墅缇香”项目不包括宏庄公司投入资金收支结余情况2011年12月1日至2016年5月31日收到售房款及杨通均投入资金合计47009337.15元，支出合计63659838.34元，累计收支结余-16650501.19元；存在争议的项目支出合计7085833.00元，扣除存在争议支出后项目支出合计56574005.34元，扣除存在争议支出后的累计收支结余-9564668.19元。(四）“后墅缇香”项目付款情况及货币资金账实差异情况：1、“后墅缇香”项目付款情况：“后墅缇香”项目支出合计为63659838.34元，其中已付款62952959.39元，未付款706878.95元。“后墅缇香”扣除存在争议支出后的项目支出为56574005.34元，其中已付款55867126.39元，未付款706878.95元。未付项目如下：未付工程款、材料款80869.83元；未付工资45105.00元；未交税费575904.12元；未付电力设计费5000.00元。2、“后墅缇香”项目各年付款情况及货币资金账实差异情况2011年12月1日至2016年5月31日收到售房款及杨通均投入资金合计47009337.15元，已付款支出合计62958354.39元，期末应有货币资金余额-15943622.24元，期末账面实有货币资金余额594133.79元，差异金额为16537756.03元；存在争议的项目支出合计7085833.00元，扣除存在争议支出后的期末应有货币资金余额-8857789.24元，扣除存在争议支出后的差异金额为9451923.03元。各年情况如下：(1)2011年收到售房款及杨通均投入资金合计9000000.00元，已付款支出合计7001795.00元，期末应有货币资金余额1998205.00元，期末账面实有货币资金余额126088.53元，差异金额为-1872116.47元；存在争议的项目支出合计0元，扣除存在争议支出后的期末应有货币资金余额1998205.00元，扣除存在争议支出后的差异金额为-1872116.47元；(2)2012年收到售房款及杨通均投入资金合计2905198.68元，已付款支出合计1617170.79元，期末应有货币资金余额3286232.89元，期末账面实有货币资金余额182215.33元，差异金额为-3104017.56元；存在争议的项目支出合计493301.00元，扣除存在争议支出后的期末应有货币资金余额3779533.89元，扣除存在争议支出后的差异金额为-3597318.56元;(3)2013年收到售房款及杨通均投入资金合计21667887.27元，已付款支出合计15892464.24元，期末应有货币资金余额9061655.92元，期末账面实有货币资金余额175084.86元，差异金额为-8886571.06元；存在争议的项目支出合计4807540.00元，扣除存在争议支出后的期末应有货币资金余额14362496.92元，扣除存在争议支出后的差异金额为-14187412.06元；(4)2014年1-6月收到售房款及杨通均投入资金合计3095063.33元，已付款支出合计9895508.28元，期末应有货币资金余额2261210.97元，期末账面实有货币资金余额13685.91元，差异金额为-2247525.06元；存在争议的项目支出合计1500000.00元，扣除存在争议支出后的期末应有货币资金余额9062051.97元，扣除存在争议支出后的差异金额为-9048366.06元；(5)2014年7-12月收到售房款及杨通均投入资金合计2258689.68元，已付款支出合计13813380.88元，期末应有货币资金余额-9293480.23元，期末账面实有货币资金余额595645.71元，差异金额为9889125.94元；存在争议的项目支出合计146292.00元，扣除存在争议支出后的期末应有货币资金余额-2346347.23元，扣除存在争议支出后的差异金额为2941992.94元；(6)2015年收到售房款及杨通均投入资金合计7248778.13元，已付款支出合计12051503.54元，期末应有货币资金余额-14096205.64元，期末账面实有货币资金余额548009.73元，差异金额为14644215.37元；存在争议的项目支出合计138700.00元，扣除存在争议支出后的期末应有货币资金余额-7010372.64元，扣除存在争议支出后的差异金额为7558382.37元；(7)2016年收到售房款及杨通均投入资金合计833720.06元，已付款支出合计2681136.66元，期末应有货币资金余额-15943622.24元，期末账面实有货币资金余额594133.79元，差异金额为1653756.03元；存在争议的项目支出合计0元，扣除存在争议支出后的期末应有货币资金余额-8857789.24元，扣除存在争议支出后的差异金额为9451923.03元；(8)截止2014年6月30日，宏庄公司“后墅缇香”项目累计收到杨通均投入资金13300000.00元、售房款23368149.28元合计36668149.28元，已付款支出合计34406938.31元，期末应有货币资金余额2261210.97元，期末账面实有货币资金余额13685.91元，差异金额为-2247525.06元；存在争议的项目支出合计6800841.00元，扣除存在争议支出后的期末应有货币资金余额9062051.97元，扣除存在争议支出后的差异金额为-9048366.06元。十、“后墅缇香”项目销售情况：截止2016年5月31日，宏庄公司“后墅缇香”项目累计收到售房款、定金、诚意金33265625.00元，累计退款1403110.00元，实际收到售房款、定金、诚意金合计31862515.00元。1、实际收到售房款合计31862515.00元，其中销售款31218268.00元、诚意金67000.00元、定金211198.00元、应退售房款366049.00元。2、“后墅缇香”项目总规划平面图显示“后墅缇香”项目总建筑面积为36020.74平方米，计入容积率面积25828.42平方米（住宅面积25396.09平方米），总用户324户。根据财务资料统计“后墅缇香”项目已销售房屋面积15631.15平方米，已销售户数178户，有销售合同168户、无销售合同10户（其中1户无房号、面积）。累计销售成交总价36838523.60元，实际收到销售款31218268.00元，客户尚欠销售款5620255.60元。十一、宏庄公司与杨林及各关联方往来情况：1、截止2016年5月31日宏庄公司与杨林及各关联方往来情况截止2016年5月31日，宏庄公司收到杨林及各关联方汇入款合计88841335.69元，支付给杨林及各关联方款项合计72303579.66元，宏庄公司实际收到杨林及各关联方汇入款合计16537756.03元。截止2016年5月31日，扣除存在争议支出7085833.00元后宏庄公司收到杨林及各关联方汇入款合计88841335.69元，扣除存在争议支出后支付给杨林及各关联方款项合计79389412.66元，扣除存在争议支出后宏庄公司实际收到杨林及各关联方汇入款合计9451923.03元。2、截止2014年6月30日宏庄公司与杨林及各关联方往来情况截止2014年6月30日，宏庄公司收到杨林及各关联方汇入款合计37252821.03元，支付给杨林及各关联方款项合计39500346.09元，宏庄公司实际收到杨林及各关联方汇入款合计-2247525.06元。截止2014年6月30日，扣除存在争议支出6800841.00元后宏庄公司收到杨林及各关联方汇入款合计37252821.03元，扣除存在争议支出后支付给杨林及各关联方款项合计46301187.09元，扣除存在争议支出后宏庄公司实际收到杨林及各关联方汇入款合计-9048366.06元。十二、其他事项说明：1、根据宏庄公司与杨通均2015年4月12日签订的补充协议，双方约定“购买小区出入通道所需的费用和取得项目土地合法使用权的其他有关费用（土地出让金650万元除外）双方确认为550万元，这550万元的出资和购买通道的任务由宏庄公司包干完成。凡是牵扯购买项目通道的直接和间接费用都从这550万元中列支。只要宏庄公司解决的项目合法的出入通道，项目宗地有了合法使用权，杨通均就认可宏庄公司对项目投入的550万元，作为股东决算的依据。这550万元宏庄公司不需要出据支出凭证、也无需多退少补。”宏庄公司2014年5月已支付给许国强购买小区出入通道款80万元，审计已认定该项支出80万元，其余470万元宏庄公司未提供相关单据，审计未计入项目支出，应由约定双方予以确认。2、宏庄公司投入资金15949017.24元，其中向时代小额贷款公司借款2000000.00元、向刘祝英借款2000000.00元合计借款4000000.00元，账面已支付给时代小额贷款公司借款利息760000.00元、支付给刘祝英借款利息750000.00元合计1510000.10元。宏庄公司未提供相关借款协议且实际支付年利率为48%，超过人民银行规定同期贷款基准利率（1年期利率5.6%、1-5年期利率6%)4倍，借款利息审计未计入项目支出，应由约定双方予以确认。3、2016年2月欠中川公司工程款转为欠王树友款550000.00元，支付王树友（杨义有）利息100000元。宏庄公司未提供相关协议且实际支付年利率为60%,超过人民银行规定同期贷款基准利率（1年期利率5.6%、1-5年期利率6%)4倍，借款利息审计未计入项目支出，应由约定双方予以确认。 在审理过程中，双方确认靠高速公路一侧房屋（南朝向，尾号为4、5、6）价格按2480元每平方米计价；远离高速公路一侧房屋（北朝向，尾号为1、2、3）价格按2770元每平方米计价。 双方财产情况：房屋324套，已售178套，未售146套；人防工程（可作车库约200个）。 一审认为，1.关于本案法律关系的性质问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”宏庄公司与黔东南州国土资源局凯里经济开发区国土资源分局签订《国有建设用地使用权出让合同》，取得国有建设用地使用权后，与杨通均签订《房地产联合开发合同》及《补充协议》，联合开发本案房地产项目。本案宏庄公司具有房地产开发经营资质，取得了国有土地使用权，双方签订的合同具有上述司法解释第十四条规定的情形，符合合作开发房地产合同的构成要件，为合作开发房地产合同。《房地产联合开发合同》及《补充协议》是双方当事人在充分协商的基础上签订的，是当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，是依法成立并生效的合同，对当事人具有法律约束力并受法律保护，当事人应按照合同约定和法律规定履行自己的义务。宏庄公司认为双方签订《房地产联合开发合同》及《补充协议》是合伙行为，故双方的法律关系为合伙关系，与本案事实不符，其理由不予采纳。 2.关于合同目的是否实现问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”就该法条规定的情形，涉及合同目的的有第（一）项和第（四）项，第（一）项的情形为不可抗力，本案不存在不可抗力，当事人亦未主张，故不能适用予以解除合同。第（四）项的情形为迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，从该请求权基础来分析，要同时具备两个条件，具有迟延履行债务或者违约行为情形的同时，还要具有合同目的不能实现，合同才能解除。本案的相应事实可以证明宏庄公司在履行合同的过程中，确实存在其他违约行为，如将合作项目资金挪作他用等，但并未出现合同目的不能实现的情形。就本案的事实来看，双方合作的项目为商品房开发，已经完成规划设计的324套商品房，并已销售178套，仅有项目部分附属设施没有完工，合同目的基本实现。故杨通均以该法条第（四）项主张合同目的不能实现而解除双方的合同不能成立。 3.宏庄公司是否违约问题。在上述第2个焦点问题中已经阐明，宏庄公司确实存在违约。虽然宏庄公司违约，但并未致使不能实现合同目的，故杨通均以宏庄公司违约而请求解除合同的主张不能成立。合同目的是合同双方通过合同的订立和履行所达到的最终目标。本案双方的合同目的是“后墅缇香”房地产项目建设完成和可能实现的利润分配等，本案纠纷发生时，项目已经基本修建完毕，已经完成了规划设计的324套商品房，并已销售178套，合同目的基本实现，合同不符合解除的情形。宏庄公司抗辩认为合同目的已经实现的理由成立，予以采纳。 4.本案合同双方具有解除条件问题。在上述第2、第3个焦点问题中已经阐明，杨通均根据合同法第九十四条第（二）、（三）、（四）项规定，主张因宏庄公司违约，合同目的不能实现而解除合同，因其提供的证据不足以证明其主张，杨通均的诉讼主张不予支持。 同时，合资合作开发房地产合同的基本特征是：共同投资、共享利润、共担风险。就本案查明的相应事实来看，双方当事人均已共同投资。作为风险，应当属于合同当事人的责任和义务，在风险是否存在，并应确定如何承担未明确的情况下，如果解除合同，根据合同法的相关规定及杨通均的恢复原状及赔偿损失等诉讼请求，解除合同的结果将导致一方可能应当承担的风险转嫁给另一方合同当事人全部承担，不符合合作开发房地产合同的风险共担的法律规定，是不公平的。双方可以将合同的相应义务履行完毕以后，对合作项目进行清算，如存在违约的，可以主张依法主张相应权利。故杨通均在请求解除合同的基础上，主张宏庄公司退还其投资款及其相应的赔偿责任，与本案的事实及相关法律规定不符，不予支持。 一审判决：驳回杨通均的诉讼请求。案件受理费149600元，由杨通均负担。 二审中，双方均提交了证据。 杨通均向本院提交了证据。1、后墅缇香项目的实际施工人柯善勇起诉宏庄公司的民事起诉状；2、柯善勇诉宏庄公司一案的案件受理通知书；3、柯善勇诉宏庄公司一案的开庭传票。拟证明：宏庄公司没有履行《房地产联合开发合同》及《补充协议》的出资义务，拖欠项目的实际施工人柯善勇的工程款，已经构成根本违约。宏庄公司对该三份证据的真实性、合法性和关联性未发表质证意见，具体质证意见为，诉讼确实存在，但柯善勇不是项目的承包人，柯善勇是通过中川公司分包或者转包出来的，相关诉讼并不针对宏庄公司，中川公司和宏庄公司结算工程款是5100万元。至于柯善勇和中川公司之间资金是否到位的问题，应该由中川公司与柯善勇之间解决。本院认为，宏庄公司认可有关诉讼的存在，三份证据均是诉讼的有关情况，真实性可以确认，应予采信，但仅证明柯善勇与宏庄公司因工程款支付而发生诉讼。 宏庄公司向本院提交了证据。1、建设工程竣工验收消防备案受理凭证。拟证明，项目1-6单元工程竣工验收，消防已经合格，予以备案。杨通均对该份证据的真实性和合法性持有异议，对关联性未发表质证意见，具体质证意见为，不是原件，从内容上来看，验收是项目人员，不能达到对方证明目的。本院认为，该证据系复印件，无原件加以核对，真实性难以确认，不予采信。 2、图片。拟证明，项目已经建设好，业主也入住及停车等情况，说明双方的合同目的已经实现。杨通均对该份证据的真实性、合法性和关联性持有异议，也未发表质证意见。本院认为，虽然该份证据系复印件，但经庭审询问，杨通均称照片中的位置就是后墅缇香项目，且能与一审法院拍摄的照片以及已查明的该项目已完工并部分销售的事实相印证，对该份证据予以采信。 3、贵州省建设工程竣工验收备案表。拟证明，项目只是有些地方不合格，因中川公司提供的材料达不到要求，要不然早都验收了。杨通均对该份证据的真实性和合法性持有异议，对关联性未发表质证意见，具体质证意见为，验收备案是复印件，而且该备案表没有电话。竣工验收日期只写了2016，没有具体的竣工日期，仅是建筑主体工程的单项验收，不是项目综合验收。本院认为，该份证据系复印件，无原件加以核对，真实性难以确认，不予采信。 4、后墅缇香项目工程结算书。拟证明，在2018年3月29日，宏庄公司和项目的承建方中川公司，通过协商结算以后，计算下来，工程款总计五千一百万元，已经结算好。杨通均对该份证据的真实性和合法性持有异议，对关联性未发表质证意见，具体质证意见为，未经杨通均同意而与中川公司作出的结算书，对结算结果不予认可，在杨通均起诉时，项目工程根本没有完工，结算也没有完成。本院认为，该份证据后经核对原件，且柯善勇也出庭陈述称结算书上的签字为其本人所签，由此，该份证据的真实性应予以确认，予以采信。 除了一审查明“因宏庄公司未按合同约定将收入全部投入后墅缇香项目（宏庄公司存在着与其法定代表人杨林相关联的凯里宾馆与巨石伯顿公司之间存在着资金相互拆借金额达400万元左右情况），违反补充协议的约定未将收入及投入存入指定的公司开户账户，导致施工方中川公司多次向宏庄公司发出《工作联系函》，要求宏庄公司按《后墅缇香小区施工承包协议》的约定及时支付工程款。因宏庄公司未及时支付工程款导致工地停工，民工上访，工程未能及时完工（应于2014年2月完工）。在杨通均仍认可通道款550万元情况下，未及时支付通道款，导致后墅缇香项目通道被堵，工期延后。”的事实之外，一审查明其他事实，本院二审予以确认。 另查明，2012年7月27日，宏庄公司与中川公司签订《后墅缇香小区施工承包协议》约定：中川公司包工包料建设后墅缇香项目，工期540日历天，应于2014年4月底前竣工。……。 自2015年4月22日至2015年7月3日，宏庄公司共计投资了184.9万元，其中，有1.5万元缴纳期限为2015年6月24日；7.7万元缴纳期限为2015年7月3日。 2012年8月1日，委托人杨通均向受托人张秀强出具《授权委托书》载明，因委托人在外地的业务繁忙，不能亲临履行职责，及时参加处理上述项目经营管理中涉及的相关事项。为了不影响工作，使项目顺利进行，特委托受托人为委托人的合法代理人，全权代表委托人参与上述项目的经营管理。委托人在经营活动中行使委托人应有的合法权限和合资人一道共同处理相关事项。对受托人在参加处理上述经营管理相关事项过程中所签署的文件、参加研究相关事项及协商相关未尽事宜的表决意见，委托人均予以认可，并承担相应责任。委托期限:自签字之日起至上述项目相关事项办理完成为止。此间共印四份，委、受托人双方各一份。抄送：宏庄房开公司、杨林总经理各一份。 2011年12月至2015年8月份《工资表》显示，张秀强、出纳人员雄伟在后墅缇香项目领取工资。杨通均陈述，雄伟系经其同意，由张秀强选派到项目上担任出纳。 2014年5月9日，黔东南州住建局向宏庄公司发出《关于暂停经济开发区后墅缇香项目商品房预售的通知》载明，……我局于2014年4月28日到施工现场进行巡查检查，发现该项目施工现场处于停工状态，责成你公司于2014年5月20日前将项目建设情况、停工原因及复工时间、后续工程工期倒排计划……的处理方案报我局。……。 2014年5月16日《会议纪要》载明，主持：杨林参会人员中川公司（乙方）廖友萍、柯善勇宏庄公司（甲方）杨林、张秀强等。会议就乙方承包施工的后墅缇香项目的竣工时间及工程进度拨款等事项及应急责任进行认真研究和平等协商，最后达成一致意见，纪要如下：一、此前施工进度未达计划要求，双方均有责任，互不追究。二、总2014年5月16日起，后墅缇香项目乙方保证按甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》约定的施工承办内容和范围于2014年9月15日前全面竣工（达综合初验标准），2014年9月19日前向甲方移交已售房屋钥匙。如乙方不能按以上保证的期限完成竣工任务，每逾期一日处罚五万元，甲方直接从乙方承包总额中扣除，若提前竣工，每提前一天，甲方奖励五万元。如遇到自然原因（如：地震、下雨）以及不可抵抗的因素造成的事故，则工期顺延，以此类推。三、乙方须从2014年5月16日起至2014年9月15日止分四个阶段以周为时间单位，制定严密的施工进度计划和实施方案，每月15日向甲方报送前一阶段的施工进度报表，甲方经现场检查确认达到该阶段进度要求后（如不达到进度要求，乙方须加班加点抢足进度，甲方才付该进度款，以此类推）7日内给乙方拨付进度款500万元，否则甲方按拖延金额的5%月（不足一月按一月计）付给乙方财务补偿费。……。甲方与乙方分别签章，与会人员签字。 就后墅缇香项目施工建设问题，宏庄公司与中川公司会计核对确认,截至2015年7月，已支付工程款为41290599.35元。一审中，双方认可，宏庄公司与中川公司就《后墅缇香小区施工承包协议》，应付工程为4700万元，已付4600多万元。 后墅缇香项目建设中，2013年3月1日，中川公司向宏庄公司发《工作联系单（编号02）》，载明，2013年3月1日贵公司未及时转运土方，未能及时提供施工场地，严重影响我方在施工进度上的延误；2013年7月2日，中川公司向宏庄公司发《工作联系单》，载明，场平工程不进行防护处理，导致后墅缇香项目西面和南面塔防，中川公司反复修建，要求甲方支付10万元；同日，2013年7月2日，中川公司向宏庄公司发《工作联系单》，载明，2#、3#、4-1#、4-2#已达封顶，2#、3#完成工程量14310.79平方米，4-1#、4-2#完成工程量6471.86平方米，要求支付60%工程款。希望在一个星期内支付工程款，如因资不到位导致工期延长，工期窝工损失由宏庄公司承担（该文件有收到人刘罡签字）；同日，2013年7月2日，中川公司向宏庄公司发《工作联系单》，载明，请贵公司尽快履行合同支付应支付的进度款；2013年7月17日，中川公司向宏庄公司发《工作联系单》，中川公司要求宏庄公司按合同约定支付50%工程款13508716元；2014年7月9日，中川公司向宏庄公司发《工作联系单》载明，后墅缇香项目属于停工状态，宏庄公司未拨付应在2014年6月15日前支付中川公司工程款500万元。该内容有和润监理公司负责人周光椽证实。以上《工作联系单》除一份有收到人刘罡签字和一份由监理公司负责人周光椽证实外，其余有中川公司签字但均无宏庄公司的签字或其他方的签字。 二审中，宏庄公司和杨通均认可，后墅缇香项目目前有一条出入通道，但杨通均认为，双方合同中约定的是由宏庄公司开通主要通道和次要通道，目前开通的通道仅是次要通道，主要通道尚未开通。双方均认可，后墅缇香项目已有部分业主入住，但杨通均认为，目前入住的业主属于非法入住。 本院认为，归纳双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、宏庄公司是否存在违约行为？2、案涉合同应否予以解除？3、宏庄公司应否承担违约责任？ （一）关于宏庄公司是否存在违约行为的问题 1、依杨通均诉称事实与理由第一部分（详见杨通均上诉的事实与理由），可以将杨通均所诉称的违约事实分成两个部分：（1）宏庄公司总的投入资金不够构成违约；（2）宏庄公司未按《补充协议》关于2015年5月28日前筹集180万元的约定构成违约。 （1）关于宏庄公司是否存在总的投入资金不够而构成违约的问题 对于杨通均的投入资金，杨通均主张出资额为1510万元，并提供了相关凭证，宏庄公司予以认可，并经审计机构予以审定，一审也予以确认，一审对此认定并无不当，本院予以维持。 对于宏庄公司的投入资金，宏庄公司主张出资额为15943622.24元，杨通均不予认可，但根据贵州永盛会计师事务有限公司《报告书》（以下简称永盛公司《报告书》），截止到2016年5月31日，在扣除存在争议的支出7085833元后，审定宏庄公司出资8857789.24元。 又根据二审中双方对后墅缇香项目目前有一条出入通道事实的认可，并结合杨通均与宏庄公司《补充协议》“购买小区出入通道所需的费用和取得项目土地合法使用权的其他有关费用（土地出让金650万元除外）双方确认为550万元，这550万元的出资和购买通道的任务由宏庄房地产公司包干完成。凡是牵扯购买项目通道的直接和间接费用都从这550万元中列支。只要宏庄房地产公司解决的项目合法的出入通道，项目宗地有了合法使用权，杨通均就认可宏庄房地产公司对项目投入的550万元，作为股东决算的依据。这550万元宏庄房地产公司不需要出据支出凭证、也无需多退少补。”的约定，虽然杨通均认为图片中已开通的出入通道为次要通道，宏庄公司应开通的是主要通道，但因《补充协议》并没有如杨通均所主张的宏庄公司应开通的通道为主要通道的明确约定，而仅是开通出入通道即可认定550万元出资的约定，同样，又根据永盛公司《报告书》中“十二、其他事项说明：1、应由约定双方予以确认。”的内容，在后墅缇香项目目前有一条出入通道已开通的情形下，应认定宏庄公司在本案的出资应为：8857789.24元＋5500000元=14357789.24元。 从数额上看，宏庄公司与杨通均投资相差近75万元，如果不计550万元，差距近625万元，但再根据《补充协议》“六、七”的约定，宏庄公司与杨通均关于投入项目资金总额，并没有明确而严格约定，更没有约定双方投资必须严格相等，而事实是约定待结算后再确定双方投资，使投入保持持平，并且杨通均也在本案诉讼中主张后面所投入资金为借款，由此，现有证据不足以证明，宏庄公司投入的资金总额违反了《房地产联合开发合同》及《补充协议》的约定而构成违约，杨通均诉称“宏庄公司总的投入资金不够并构成违约”，因无合同明确约定的依据，与事实不符，就此方面，本院不予认定宏庄公司存在违约行为。 （2）关于宏庄公司是否未按《补充协议》约定在2015年5月28日前筹集180万元并构成违约的问题 按照《补充协议》“从2015年4月21日起至2015年5月28日前各筹集180万元存入甲方开户行帐户（建行黔东南州分行，帐号：52×××98）。”的约定，宏庄公司应在2015年5月28日前筹集180万元，而事实是：自2015年4月22日至2015年7月3日，宏庄公司共计履行了184.9万元，其中，有1.5万元缴纳期限为2015年6月24日；7.7万元缴纳期限为2015年7月3日。该两笔款项缴纳期限均超过了2015年5月28日，宏庄公司迟延履行缴纳部分资金的行为，构成了违约。至于该项违约行为是否构成根本违约，在后面部分作以具体分析。 2、关于宏庄公司是否存在挪用项目资金约1400万元构成违约的问题 杨通均依据永盛公司《报告书》附件8-1《2011年12月1日-2016年5月31日宏庄房地产公司与杨林及各关联方往来情况明细表》，诉称事实和理由如第二部分（详见杨通均上诉的事实与理由），从前述《报告书》附件8-1内容看，是宏庄公司与杨林及各关联方往来情况的明细列表，可以证明宏庄公司与其关联方存在资金往来，但《房地产联合开发合同》及《补充协议》对财务制度方面缺乏有针对性的细化约定，且杨通均委托的有全权代表张秀强在项目上参与经营管理或者审核部分帐目，尤其是，在《补充协议》签订后，杨通均又选派了一名出纳雄伟到项目参与财务审核管理，由此，杨通均所提的证据尚不足以认定宏庄公司与杨林及各关联方的资金往来就是宏庄公司挪用项目资金，因无合同约定的依据，仅凭宏庄公司与杨林及各关联方的资金往来尚难以认定为宏庄公司的单方挪用项目资金的违约行为。 3、关于宏庄公司免除张秀强在项目任职是否构成违约的问题 虽然在《房地产联合开发合同》及《补充协议》中并无关于张秀强作为杨通均全权代表在项目上任职参与经营管理项目的明确约定，但是，杨通均之前委派张秀强的委托书显示抄送至宏庄公司，且张秀强也参与了就项目建设与中川公司的联系工作、财务审核等工作，说明双方在履行合同过程中通过具体履行行为形成了杨通均委托张秀强参与项目经营管理的模式，而宏庄公司于2015年8月18日下文免除张秀强的一切职务，双方对免除张秀强职务的原因存有较大争议，但宏庄公司在事前并未与杨通均进行沟通协商的情形下，即免除了张秀强在项目上的任职，应当认定免除张秀强在项目任职违反了双方在具体履行过程中所形成的事实约定。至于免除张秀强任职是否构成根本违约，在后面部分作以具体分析。 4、关于宏庄公司将项目建设工程发包给中川公司且未按合同要求收取中川公司保证金300万元，是否构成违约的问题 选取中川公司作为后墅缇香项目的施工方，尚无证据证明经过了杨通均的书面同意，但杨通均从2012年8月1日起就委托张秀强，并将书面《授权委托书》抄送至宏庄公司，由张秀强作为其全权代表对项目进行经营管理；再者，2014年5月16日《会议纪要》、工程施工联系等环节均有张秀强的参与或签字，说明张秀强也在项目上代表杨通均进行着履职；又加之，张秀强当庭陈述其将项目进展等有关事项通过电话报告杨通均，且杨通均也认可张秀强曾就涉及中川公司有关事项报告过其本人，由此，以上事实可以说明杨通均知悉选取中川公司作为项目施工方的事宜，或者至少是，杨通均事后认可了中川公司作为项目的施工建设方，不能就此方面而认为宏庄公司构成单方违约。 至于宏庄公司未按合同要求收取中川公司保证金300万元的问题，宏庄公司未收取中川公司的保证金300万元，但是，《房地产联合开发合同》及《补充协议》中并无“项目的推进管理经营全部由宏庄公司单方负责而杨通均不承担此方面义务责任”为内容的明确细化约定，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”的规定，杨通均作为共同投资方应共担合作开发项目的盈亏，参与项目经营管理是合资合作开发合同的应有之义，事实上杨通均也有派驻财务出纳和全权代表张秀强在项目参与经营管理。未收取保证金300万元，属于对项目经营管理的范畴，杨通均有参与管理经营的义务，尚不能认定是宏庄公司单方的不作为，也不能就此方面而认定为宏庄公司的单方违约（前述这一理由将在后面多次提及，本院以“与之前同理”作简化替代，后面不再赘述）。杨通均诉称事实与理由第四部分（详见杨通均上诉的事实与理由），因无合同依据，或与事实不符，本院不予认定为宏庄公司的单方违约。 5、关于杨通均诉称事实与理由第五部分是否构成违约的问题 杨通均与宏庄公司对于开通通道问题持有较大争议，但是事实是项目的通道已开通。而《补充协议》关于小区通道的约定如前所述，是宏庄公司开通通道后，杨通均就认可宏庄公司对项目投入的550万元，作为股东决算的依据，由此，杨通均诉称宏庄公司未及时支付通道款构成违约，没有合同基础，与事实不符。至于杨通均诉称宏庄公司未完成后墅缇香项目规划主要通道的开通义务，同理《补充协议》中并无明确约定如杨通均所诉称的主要通道，且事实是小区通道已开通，因无合同依据，本院不予认定为宏庄公司的单方违约。 项目竣工延期是事实，但“与之前同理”，作为项目的合作方杨通均和宏庄公司，任何一方都有义务积极推进项目进展，以实现逾期合作利益，不能就此方面而认定为宏庄公司的单方违约。 6、关于杨通均诉称事实与理由第六部分是否构成违约的问题 杨通均以永盛公司《报告书》附件6-3-3记载的包括2013年8月8日预付400万元工程款在内等八笔款项以及附件8-1《2011年12月1日-2016年5月31日宏庄房地产公司与杨林及各关联方往来情况明细表》为依据，诉称宏庄公司未将项目收入及杨通均投入资金存入指定的公司开户账户，管理财务极其混乱。首先，杨通均依据的《报告书》附件6-3-3记载的款项时间大多发生在《补充协议》2015年4月12日之前，在《补充协议》之前，杨通均与宏庄公司对于财务管理及财务制度并无细化约定，难以就此方面认定为宏庄公司的单方违约。其次，杨通均依据的《报告书》附件8-1记载的内容，其在本案中曾作为宏庄公司挪用项目资金约1400万元的依据，在此又以“宏庄公司未将项目收入及杨通均投入资金存入指定的公司开户账户”等理由提出，事实是该附件记载内容仅能证明宏庄公司与有关方存在资金往来，并不能证明宏庄公司未将项目收入及杨通均投入资金存入指定的公司开户账户。最后，杨通均派驻张秀强到项目参与经营管理，也派驻雄伟到项目上担任出纳参与财务审核，且已查明的事实显示张秀强参与了项目财务的审核工作，即便存在财务混乱情况，作为共同管理方的杨通均也有责任，不能完全归责于宏庄公司一方，由此不能就此方面而认定为宏庄公司的单方违约。 总之，杨通均诉称宏庄公司未将项目收入及杨通均投入资金存入指定的公司开户账户，管理财务极其混乱，造成了其无法监督财务、无法控制项目等，构成根本违约，因杨通均派驻张秀强和雄伟在项目上参与经营管理，且与事实不符，本院不予认定为宏庄公司的根本违约行为。 7、关于杨通均诉称事实与理由第七部分是否构成违约的问题 从施工工作联系单看，项目存在停工情况，而在二审调查询问中，杨通均陈述其诉称的“项目停工”是指中川公司存在断断续续的施工情况和曾经一次持续几天的民工堵工情况。而2014年5月16日就后墅缇香项目的竣工时间及工程进度拨款拨付等事项《会议纪要》载明的内容表明，其一，项目此前施工进度未达计划要求，双方均有责任，互不追究，由此，并不能把项目停工原因完全归结于宏庄公司一方；其二，该《会议纪要》有杨通均的全权代表张秀强在场并签字，也表明了推进项目建设进度是杨通均和宏庄公司共同参与的义务，不能把推进项目建设进度的义务完全归于宏庄公司一方，由此也就不能认定项目停工为宏庄公司的单方根本违约。 另外，杨通均诉称宏庄公司收取杨通均的投资款及房屋销售款后，未及时支付项目工程款，因双方均无法将投资款与工程款拨付的事实将以细化，总的来看，事实是，截至2015年7月已支付工程款为41290599.35元。如按照永盛公司《报告书》看，“后墅缇香”项目对外所欠债务情况：截止2016年5月31日，宏庄公司“后墅缇香”项目对外所欠债务合计706878.95元，其中：未付工程款、材料款80869.83元，未付工资45105.00元，未交税费575904.12元，未付电力设计费5000元。已付工程款粗略计算也在5500万元。如按一审双方认可的已付工程款4600多万元，也说明了宏庄公司已付大部分工程款。由此，杨通均诉称宏庄公司收取杨通均的投资款及房屋销售款后，未及时支付项目工程款，导致工地停工、民工上访，工程至今未能完工，项目无以继续，构成根本违约，因“与之前同理”，支付工程款属于项目经营管理的内容，也是杨通均的义务，且与事实不符，不能就此方面而认定为宏庄公司的单方根本违约。 8、关于杨通均诉称事实与理由第七部分是否构成违约的问题 从《补充协议》约定内容解读看，《补充协议》是在项目不景气和所需投入资金较大的情形下进行的协议补充。关于2015年7月底依法交房的约定，是双方意欲以售房款来缓解资金压力，希望促成于2015年7月底依法交房，是双方对项目经营管理推进的预期，并无严格约定必须于2015年7月底依法交房。对于希望追求的于2015年7月底依法交房的结果，显然不能因项目未于于2015年7月底依法交房，就认定为宏庄公司的单方根本违约。 同时，项目至今未完成竣工验收，未能按双方预期而依法交房，且逾期交房的时间已达到4年多，但“与之前同理”，作为项目的合作方，任何一方都有义务积极推进项目进展以实现逾期合作利益，杨通均也在派驻全权代表参与经营管理，因而不能就此方面认定为宏庄公司的单方根本违约。 （二）关于《房地产联合开发合同》及《补充协议》应否予以解除的问题 双方在《房地产联合开发合同》及《补充协议》中并无约定解除合同的条款，本案中，合同应否予以解除，主要看宏庄公司的违约行为是否符合并达到法定解除合同的条件与标准。 （1）关于迟延履行第二期投资款违约行为是否构成根本违约的问题 按照《补充协议》约定，双方应在2015年5月28日前各筹集180万元到位，但宏庄公司确有4.3万元存在迟延履行。首先，杨通均并无证据证明在2015年5月28日到期后，就未到位的资金向宏庄公司催告其及时履行，并且《房地产联合开发合同》中约定通知必须以书面方式通知，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条（三）的情形。其次，在宏庄公司的迟延履行发生后，双方都在继续合作，项目建设也一直在持续推进，并没有出现宏庄公司一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的情形，即合同法第九十四条（二）的情形。最后，从该迟延履行的资金数额与整个合同投入资金的占比来看，仅占近3%。总之，迟延履行第二期投资款违约行为尚不构成根本违约。 （2）关于宏庄公司免除张秀强职务的行为是否构成根本违约的问题 首先，免除张秀强在项目任职后，宏庄公司并没有将项目停滞放任不管，仍在积极推进，并没有因此而不履行合同主要义务。其次，综合衡量该违约行为和合同目的实现的情况。从该违约行为对合同整体目的实现的影响程度来看，也并不导致合同整体目的的无法实现，而事实是，项目已经销售过半，且部分业主已入住，合同目的基本实现。最后，从杨通均诉称的违约及损害能否得到其他救济来看，其可以通过支付违约金并要求赔偿损失，或者参与项目分配的方式，另寻救济，并非必须以解除合同才能得以权益救济。 综上，双方合作的房地产项目已经完工，且销售过半，部分业主入住，项目目前处于扫尾验收和剩余房屋销售后即可分配合作盈亏的阶段，双方订立《房地产联合开发合同》及《补充协议》进行合资合作开发房地产的合同目的基本实现，如解除合同对于整个项目的扫尾工作完成，以及双方整体的项目预期利益实现都将带来不利。同时，双方所投入资金都已转化房产及其他形式的财产，返还原物的诉请显然与本案的具体情势也不符。并且，杨通均所诉可另寻其他替代救济，如单方解除合同对于另一方而言，势必会把不属于因违约而致损失之外的市场经济规律下的正常商业损失转嫁给合作合资关系中的另一方全部承担，与合资合作开发房地产合同的“共同投资、共享利润、共担风险”的本质属性法律规定不符，从而造成实体的不公正。因此，杨通均诉称宏庄公司存在八个方面违约并构成根本违约，与事实不符，一审结合本案的事实情况判决不予解除合同并无不当，本院予以维持。 （三）关于宏庄公司应否返还杨通均投入的1510万元并支付占用投资款的利息22838294.79元的问题 杨通均的此项诉请是基于解除合同的后果处理，因本案合同不予解除，且杨通均所投入资金都已转化为房产或者其他形式的资产，一审判决驳回该项诉请，并无不当，本院予以维持。 （四）关于宏庄公司应否承担违约金100万元的问题 因宏庄公司存在前述违约行为，根据《房地产联合开发合同》“第九条违约责任：任何一方违约，向对方支付违约金100万元。”的约定，宏庄公司应当承担违约责任，即向杨通均支付违约金100万元，一审判决虽认定了宏庄公司的违约行为，但未判决支持违约金100万元，适用法律不当，本院对此予以纠正。 综上，杨通均的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民初133号民事判决； 二、宏庄公司于本判决生效之日起十五日内向杨通均支付违约金100万元； 三、驳回杨通均其他诉讼请求。 一审案件受理费149600元，由宏庄公司负担49600元，杨通均负担100000元。二审案件受理费149600元，由宏庄公司负担49600元，杨通均负担100000元。 本判决为终审判决。 审判长  李圣瑞 审判员  干秋晗 审判员  赵传毅 二〇一九年八月二日 法官助理任婧 书记员谭霞