山西省太谷县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）晋0726刑初94号 公诉机关太谷县人民检察院。 被告人杨云廷，又名杨诚，男，1994年12月11日出生，汉族，高中文化。2018年5月28日因涉嫌诈骗罪被永康市公安局江南派出所抓获，2018年5月29日因涉嫌诈骗罪被太谷县公安局刑事拘留，同年7月4日经太谷县人民检察院批准逮捕，同日执行逮捕。现羁押于太谷县看守所。 辩护人武利强，山西承仲律师事务所律师。 辩护人梁生，山西承仲律师事务所律师。 太谷县人民检察院以太检刑刑诉（2018）128号起诉书指控被告人杨云廷犯诈骗罪，于2018年9月11日向本院提起公诉。本院于2018年12月7日作出（2018）晋0726刑初134号刑事判决。被告人杨云廷不服一审判决，于法定期间内提起上诉。山西省晋中市中级人民法院于2019年3月4日作出（2019）晋07刑终76号刑事裁定书，裁定：一、撤销山西省太谷县人民法院（2018）晋0726刑初134号刑事判决；二、发回太谷县人民法院重新审判。本院受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。太谷县人民检察院指派检察员王旭芳出庭支持公诉。被告人杨云廷及其辩护人武利强、梁生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控的犯罪事实是：1、2017年8月，被告人杨云廷通过北京博乐互动科技有限公司申请加盟了名称为“阳光竞彩店”的网站和“87彩店”手机APP。2018年4月，被告人杨云廷在网上招来了被害人石某，石某通过让杨云廷代买体育彩票的方式帮其购球赛，杨云廷利用申请的“阳光竞彩店”后台系统，伪造投注彩票信息发送给石某，石某转账后，杨云廷只将石某下注的部分资金用于体育彩票实体店出票，剩余下注资金在石某不知情的情况下又投注至赔率更高的“188金宝博”外围网站。被告人杨云廷利用后台系统伪造的投注信息金额为841388元。 2、2018年5月27日，被告人杨云廷利用申请的“阳光竞彩店”后台系统，伪造了被害人郭某投注的一笔44444元（订单号为：113632779）彩票信息，后杨云廷感觉郭某投注的该笔彩票无法猜中，便私自将郭某下注的资金赚取。被告人杨云廷利用后台系统伪造的投注信息金额为44444元。 对于上述犯罪事实，公诉机关提供了相关证据予以证明。据此，公诉机关认为被告人杨云廷以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计885832元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。 被告人杨云廷对公诉机关指控的第一起犯罪事实该认为不构成犯罪，该称该买的都帮石某买了。对第二起犯罪事实没有异议。 辩护人武利强、梁生的辩护意见是：一、杨云廷通过境外网站为被害人石某购买彩票的行为属于一般民事欺诈行为，该行为不构成诈骗。1、杨云廷主观上没有非法占有该款项的故意。 杨云廷将该款项用于在境外网站购买彩票主观上并不是要将该款项非法占为己有，而是因为被害人所指定购买比赛场次盘口出现变化（因投注金额较大，无法第一时间在国内实体店出票），所以选择在境外网站为被害人投注同一场比赛（外围网站盘口相对国内盘口较多，选择性大），通过这种方式杨云廷在不损害被害人彩票预期权益的情况下为自己赚取相应的经营利润，该利润有时高于其在自己实体店为被害人购买彩票所能得到的利润（通过自身开设的实体店出票杨云廷可获得国家体彩中心大约投注金额8%的返点作为经营利润），有时会低于该利润，但均属于处分自己的预期利益并均在合理范畴之内。2、杨云廷客观上没有将该款项占为己有。杨云廷没有将该款项非法占为己有，而是将石某给付的彩票款全部按照石某要求的金额、场次和球队购买了彩票，其存在瑕疵的部分只是将其中一部分彩票款在未告知石某的情况下用于在境外网站购买相较国内实时盘口选择性比较多的同一场比赛（其中2018年4月16日下注250000元中奖787500元并全部给付石某，其中40多万元奖金均系通过境外网站获取），并且只要中奖，杨云廷都会在一个工作日内按照国内赔率（也就是石某指定和认可的赔率）将奖金全部给付给石某。3、杨云廷没有引诱被害人石某让其授权杨云廷代为购买彩票。本案没有任何证据证明杨云廷曾通过诱导、欺骗等违背石某真实意思表示的方式让其委托杨云廷为其代为购买彩票，相反，石某本人在本案案发前就长期浸淫于网络彩票赌博事由，其在侦查阶段亦承认是其主动找杨云廷要求杨云廷为其代为购买彩票，而且在其与杨云廷的聊天记录中非但没有杨云廷诱导其购买彩票的言词，反而有杨云廷劝其彩票风险大，玩小点的言词。二、原审判决将杨云廷代石某向境外网站投注的562411元认定为杨云廷的诈骗数额认定事实错误。首先，石某给付杨云廷的全部购买彩票的款项及比赛场次均可在杨云廷及杨云廷朋友开办的实体店后台查到（因杨云廷账户资金流转问题杨云廷借助朋友实体店的账户为石某投注并在后台点了出票），只是有一部分因下注金额太大，为避免因盘口波动无法及时下注产生经营风险而选择在境外网站为其购买。其次，杨云廷代石某购买的彩票所涉比赛绝大多数均为篮球比赛（该事实请法庭向石某核实，非篮球比赛场次不会超过3场。该562411元中仅有一部分系为石某投注篮球比赛，其它体育比赛均是杨云廷为自己所投注），将该全部款项认定为诈骗数额与事实严重不符。最后，杨云廷通过境外网站为石某购买彩票并没有给石某造成损失，反而为其创造了收益，仅2018年4月16日下注250000元中奖787500元并全部给付石某其中40多万元奖金均系通过境外网站获取，如果将为其通过境外网站购买彩票的款项认定为诈骗数额，杨云廷非但没有骗到一分钱，反而给石某倒贴了二十多万元。三、被害人石某没有遭受任何损失，或者说被害人石某所遭受的损失与杨云廷的行为没有任何因果关系。本案杨云廷系接受石某的委托代其购买彩票，在该代理行为中，购买彩票的金额、比赛场次、下注哪支球队均是由石某本人决定，而且下注时比赛国内的实时赔率作为公开信息石某本人也心知肚明（杨云廷给石某的截图除是否出票有瑕疵外，其余无论是比赛场次、盘口等均与石某的要求一致）换言之，如果没有杨云廷的介入，由石某本人根据自己的意愿亲自购买彩票，也会导致与今天毫无二致的结局，根据代理行为的法律特性，杨云廷作为代理人其代理行为所产生的风险和收益均应由作为委托人的石某本人承担和享有，杨云廷在保证不侵害石某权益前提下为自己谋取适当的利益不仅不构成犯罪，即便是放在商事案件法庭上其行为是否违反商事法律原则均值得商榷。四、杨云廷将被害人郭某给付44444元彩票款占为己有的行为属于非法经营，不构成诈骗。杨云廷受郭某委托代为购买彩票，实际上并未将款项用于购买彩票，而是另做打算，如果中奖，则按中奖金额给付郭某奖金，若未中，则占为己有，实际上是自己做私庄，自己行使体彩中心的职能，应定非法经营为妥。 综上，杨云廷代理被害人石某购买彩票的行为和被害人石某的彩票款损失没有因果关系，也没有对其它法益造成严重侵害，其行为虽然违法但不构成犯罪，对其判处十年徒刑有悖罪责刑一致原则、有违公平正义，无法令人心服，有损司法尊严，请合议庭予以公断。非法占有为目的：与民法上的占有不能等同。不能因为支配和控制资金，就定以非法占有为目的。财产犯罪和经济犯罪的本质是侵犯的法义，当行为人是否获得了利益，应当注明是否侵犯了法义。 经审理查明的事实：2017年下半年，被告人杨云廷使用同学王某1的身份证在浙江省永康市某某路开了一家中国体育彩票实体店。中国体育彩票实体店的登记代销者是王某1，实际经营人是被告人杨云廷，王某1的银行卡被告人杨云廷拿着。之后于2017年8、9月份，被告人杨云廷使用同学王某1的身份证和银行卡，并提供中国体育彩票实体店的代销证、手机号码、实体店铺地址、店内外照片，通过北京博乐互动科技有限公司申请加盟了“87彩店”，被告人杨云廷自己给加盟店起了名字为“阳光竞彩店”。公司客服给被告人杨云廷提供了一个网址：××(名称叫阳光)、客户注册“87彩店”手机APP的邀请码、下载“87彩店”手机APP的二维码。之后使用被告人杨云廷提供的邀请码在“87彩店”手机APP注册成功的客户就属于被告人杨云廷的客户了。后台功能有帮客户充值到手机APP、客户下了订单会在后台显示，客户投注成功后可以从后台打出实体票，客户投注赢钱后可以兑奖。 1、2018年4月，被害人石某通过微信联系到被告人杨云廷，让杨云廷在“87彩店”帮代买体育彩票的方式投注球赛，石某共通过支付宝或银行卡转账给杨云廷1447773.75元，杨云廷将收到的部分资金用于体育彩票实体店出票，其余部分杨云廷在未经被害人石某同意的情况下将其中的562411.29元投注于英国的一个“188金宝博”外围网站，非法获利20万元。在这一过程中被告人杨云廷曾参照国家体育彩票的兑奖办法将中奖奖金78万余元转账给被害人石某。案发后，被告人杨云廷在其家属配合下对被害人石某进行了退赔，退赔73万元，并取得了石某的谅解。 2、2018年5月27日，被告人杨云廷感觉郭某投注的该笔彩票无法猜中，未将郭某下注的资金44444元购买彩票，利用申请的“阳光竞彩店”的后台系统，伪造了被害人郭某投注的44444元彩票订单（订单号为11XXXXX79），通过出具虚假订单的方式将郭某的投注资金据为己有。 对于上述犯罪，经当庭质证、认证，可以定案的依据是： 1、太谷县公安局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押照片 证实：2018年5月29日将杨云廷所使用的黑色苹果X手机一部依法予以扣押。 2、被害人石某的报案材料 ２０１６年６、7月份的时候，由于自己喜欢篮球、足球被人拉进赌球群，大概200多人。之后群主加了我的微信和我聊聊关于赌球的事情，之后给我推荐了APP链接。我出于好奇，就下载了，因为之前不懂这些。进入APP后需要邀请码，群主又提供给我邀请码，就可以通过APP充值下单了，开始并不会买单看赔率，在群主的教唆下学会了这些买单操作。群主并发给我他的盈利单和计划表诱惑大家去买单，他挣取APP分红。2016年玩了四、五个月的时候发现自己已经赔进去10多万了，不敢再玩了。之后我退了群，删除了APP，但是没有删除群主的微信。然后听说群主被公安局抓了，开始并不知道他为什么被抓，后来才知道是因为赌球开私庄一案被抓，自己后来浏览新闻也看到了浙江赌球的新闻，之后也一直没再联系他。就在今年2018年4月初的时候，我翻朋友圈又看到他发自己盈利的照片，和他闲聊后，又把我拉进赌球群，是一个小群，群名“私人会所”。之后又开始了赌球，在20天左右的时间输掉77万元。但这次有区别的是不能直接在APP充值购买了，非得通过微信给群主转账，他帮你购买才能购买。购买后他给我发微信截图，给我发一张，我也无法辨别他是否购买。由于我是他的老顾客，闲聊时得知他被公安机关罚款11万元。在我每次买完单后他会给我发个红包，888、188、666之类的吉祥数字，一直鼓励我下一次购买，还给我邮寄价值3000多元的鞋和他家乡的茶叶鼓励我购买。 3、永康市公安局江南派出所出具的到案经过说明 证实：2018年5月28日下午16时许，在浙江省永康市某某公寓XXXX号，我所民警配合山西省太谷县公安局刑侦大队民警将涉嫌诈骗的杨云廷传唤至永康市江南派出所接受讯问。 4、太谷县公安局刑事侦查大队打印杨云廷注册的阳光竞彩店后台系统销售明细、兑奖记录截图，以及杨云廷提供给被害人石某的虚假投注信息、虚假跟单投注信息、虚假计划投注信息、虚假中奖信息截图 证实：经与阳光竞彩店后台系统数据比对发现：①杨云廷提供给被害人石某的虚假投注信息有2018年4月16日订单金额25万元、订单号108001701;2018年4月17日订单金额27500元，订单号108144195;2018年4月19日订单金额25000元，订单号108423169;2018年4月22日订单金额150000元；2018年4月23日订单金额188888元，订单号109033854;2018年4月24日订单金额200000元，订单号109157326。以上共计841388元。②杨云廷提供给被害人虚假跟单投注信息有2018年4月16日订单金额88888元，订单号108002295;2018年4月17日订单金额21888元，订单号108145134。③杨云廷提供给被害人石某的虚假中奖信息有2018年4月16日订单金额25万元，中奖金额787500元，订单号108001701;④杨云廷提供给被害人石某的虚假计划投注信息有2018年4月19日订单金额18888元，订单号108402385;2018年4月19日订单金额18888元，订单号108402482;2018年4月20日订单金额36666元，订单号108528407;2018年4月20日订单金额36666元，订单号108528318;2018年4月23日订单金额58888元，订单号109033896;2018年4月23日订单金额8888元，订单号109031805。④杨云廷提供被害人石某的信息订单号不符2018年4月21日订单金额88888元，订单号108728403。 综上，虚假投注信息6笔，合计841388元；虚假跟单信息2笔，110776元；虚假中奖信息1笔，2018年4月16日订单金额25万元，中奖金额787500元；虚假计划投注信息6笔，合计178884元；信息订单号不符一笔。 5、太谷县公安局刑事侦查大队打印的杨云廷与王某3聊天记录的手机截图；杨云廷与王某2的聊天记录手机截图以及阳光竞彩店后台系统显示记录截图 证实：①杨云廷与王某3聊天记录内容显示有“兑奖别点了”、“那些1000起步的资金基本都被我改了”、“一点钟比赛，你看下，让我打，和我说下”、“不打”（5月27日聊天记录）等内容。杨云廷与王某2聊天记录内容有“我去找个方便点的外围”、“那你弄个方便安全的外围”、“嗯，365或者其他的，肯定搞安全充值方便点的”、“这是他要中的”、“这是你要买外围的”等内容。②阳光竞彩店后台系统显示订单号113632779,用户名gds202153，订单金额44444元，显示已出票，出票时间2018年5月27日11时46分。用户名gds202153,真实姓名为郭某。 6、太谷县公安局刑事侦查大队打印的杨云廷下注“188金宝博”外围网站手机截图以及外围网站注册账户手机截图 证实：①账户名“wangchengerzi”，手机号18×××91,2018年4月23日投注26800元、26800元、16418.27元，2018年4月24日投注20001.18元、2003.21元、20000元、20000元、10000元，2018年4月25日投注20000.96元，2018年4月29日投注24002.73元。合计186026.35元。②账户名“yangyunting888”，手机号18×××91，2018年4月15日投注25000元、24887元、30000元、18000元、30000元、28304元，2018年4月16日投注25700元、25700元、25700元、25700元、225.19元，2018年4月17日投注38276.75元、23000元，2018年4月23日投注4元，2018年4月24日投注20000元、20000元、10000元、5888元。合计376384.94元。 上述两项合计562411.29元。 7、太谷县公安局刑事侦查大队打印的杨云廷手机储存截图证实：①阳光竞彩店注册的用户名是阳光不红天理难容，绑定的手机号是18×××91,有二维码，邀请码为41941。②编号为33078400237的中国体育彩票代销证显示代销者姓名为王某1，经营场所为浙江省金华市永康市江南街道城南路317号，销售品种为乐透型、数字型、竞猜型、即开型，有效期从2017年9月8日至2021年9月8日。 8、石某向公安机关提供的尾号9604的中国建设银行个人活期账户交易明细 证实：石某在2018年4月6日至4月25日期间通过支付宝、银行转账等方式给被告人杨云廷付投注款的情况。 9、太谷县公安局刑警大队出具的情况说明 证实：①关于杨云廷收到被害人石某的投注转账款后，利用申请的“阳光竞彩店”后台系统，伪造投注彩票信息发送给石某，其中伪造投注彩票的金额为841388元，该笔金额杨云廷供述全部投注至“188金宝博”外围网站，由于外围网站属于境外网站，我队民警无法查询资金流向。石某剩余投注金额在杨云廷申请的“阳光竞彩店”后台系统都有记录（未伪造投注彩票信息），杨云廷供述后台系统有记录的投注金额已全部通过自己经营的实体店（中国体育彩票）出票，由于实体店出票是通过店主同一账户出票，所有彩民购票都是通过店主账户出票，无法查询具体单注投票信息。由于无法查询到石某投注款的实际去向，现无法证实杨云廷是否存在私自改变石某要求的投注内容或者私自将投注款占为己有。②我局办理杨云廷诈骗一案过程中，石某共通过支付宝或银行卡转账给杨云廷1447773.75元，杨云廷通过银行卡共转账给石某780000元，石某实际损失金额为667773.75元。关于石某受骗数额是以犯罪嫌疑人杨云廷利用申请的“阳光竞彩店”后台系统，伪造彩票投注信息发送给石某，伪造投注彩票的总金额为841388元。 10、浙江省安吉县人民检察院不起诉决定书 证实：2017年12月29日杨云廷因其他犯罪事实涉嫌非法经营罪被安吉县人民检察院不起诉，其非法经营数额达人民币7433347.2元，非法获利237371.52元。 11、永康市看守所出具的羁押证明 证实：杨云廷因涉嫌诈骗于2018年5月29日被临时寄押于永康市看守所，2018年5月31日由太谷县公安局民警带离出所。 12、收条、谅解书、申请 证实：2018年6月26日石某收到杨云廷父亲退还的73万元，石某对杨云廷的行为表示谅解。 13、太谷县公安局现场检测报告书 证实：杨云廷的检测样本经现场检测，结果呈阴性。 14、被告人杨云廷的户籍证明 15、证人王某1的证言 证实：我和杨云廷是同学，他在永康市某某路开着体育彩票店，彩票店的代销证是用我的名字申请的，我没有参与经营。2017年下半年，杨云廷找到我说想用我的身份证开个彩票店，因为他在取保候审期间，不能离开缙云县居住地，我就和他一起到金华市体育彩票中心申请了，两个多月批下来，他的店就开了。杨云廷的彩票店还有我一张尾数是734的建设银行卡绑定在他的出票机上。杨云廷店里有两台出票机，也就是打印彩票的打票机，都是金华体彩中心配发的。 16、证人王某2（彩票店雇员）的证言 证实：我是永康市某某路杨云廷经营的彩票店里的雇员，今年2月份我到他店里工作，我按自己出售彩票金额的5%抽取报酬，没有基本工资，一个月可以挣到4000元左右。我知道他还经营一个87彩店，他经营的这个店叫“阳光”，就是在网上卖彩票，很多人到实体店不方便，在网上下注方便。我知道“金宝博”网站，去年年底在一些彩票网站看到有链接，我就注册了一个账户，我用这个账户投的不多，杨云廷在今年三月中旬到四月二十号用这个账户投注，仅4月17日和4月18日两天，他就从这个账号转走40万的钱，具体这笔钱是谁的我不知道，20日以后有客服要我提供这个账号的明细，我嫌麻烦没理他，账号随即被封，现在不能用了。杨云廷的银行卡有两张卡往我招商卡转钱，一张是他本人的建行卡623XXXXXX045，还有一张王某1的建行卡62×××34，我与他转账、投注都是这两个，除了极少的几百几千是我们正常的借款外，其他上万的都是投注和返还的。我没有给别人在这个网站上投过注，也不存在收取别人费用不投注出票的情形。我不知道杨云廷有没有这种情况。 17、证人王某3（彩票店店员，负责打票）的证言 证实：我和杨云廷是同学，我是他在永康市某某路经营彩票店的店员。我是2018年2月份到的彩票店打工，他给我每月3500元工资，我负责打票。我知道杨云廷还经营一个“87彩店”，店名叫“阳光“，主要在网上卖彩票，细节我不知道，都是杨云廷自己通过微信联系客户，他的客户下注后他在网上具体操作。我向“阳光”店内介绍过不到十个客户，但真正下注的只有两个客户，“阳光”店的邀请码是41941，我介绍进来的就算是我的顾客，他们购买金额的5%是我的报酬，彩票店抽3%。我不知道“金宝博”网站。我介绍进“阳光”店的顾客下注后没有不出票的情况，因为我是负责打票的，客户下注后后台就可以看见，我会在微信上问杨云廷是否出票，如果他同意我就将票打出来，如果他不同意，我就不往出打票了，但是不出票的情况少。杨云廷几乎每天晚上会来店里，他就会自己操作，我就不清楚了。 18、证人王某4（彩票店员工）的证言 证实：我和杨云廷是亲戚关系。2017年9月我到杨云廷在永康市某某路经营的彩票店上班，没有固定的工资，只是抽客户下注后5%的报酬，彩票店抽3%的报酬。杨云廷在“87彩店”上还经营的一个“阳光”店，就是在网上买彩票，邀请码是41941，如果客户在“阳光”店下注，并且是我拉进来的客户下注，我才能抽取5%报酬，彩票店抽3%。杨云廷卖彩票的细节我不知道，我介绍了四、五十个客户进入阳光店。我不知道“金宝博”网站，我介绍的客户下单都出票了，杨云廷是否都出票我不知道，由王某3负责打票。 19、被害人石某的陈述 证实：2016年6、7月份，我开始在“87彩店”平台玩赌球，注册了自己的账户，刚开始玩的时候自己往平台内充值，平台里面有美国NBA职业篮球赛、欧洲篮球赛、足球五大联赛等很多职业赛事。平台会给出每场职业赛事的赔率，并且也给出每场比赛的赛事分析，我选中要投注的比赛，然后下注。如果我猜中比赛，平台就会把赢上的钱充值到我的APP账户内，然后我就可以提现到绑定的银行卡内；如果我没有猜中，平台就会扣掉我下注的钱。刚开始我下注几百元赌球，后来下注几千元赌球，再后来就下注几万元赌球，期间也赢过。我自己在平台内玩了二、三个月后，由于我下注金额大了，群主就把我拉进一个微信小群里面，群聊名称“私人会所”，有二十多个人，群主每天会发一些赌球计划推荐，你想跟就可以在平台内下注，你也可以根据自己的想法下注。我在平台玩的这段时间赔了十几万，后来就不想玩了，退出了赌球群，并且把87彩店的APP也删除了。 我在87彩店的用户名是瞎玩777，绑定的手机号是×××，绑定的银行账户62×××04，群主的微信号是×××，昵称是阳光，我使用的微信号是×××，昵称是拾。 2018年4月初，我平时闲着没事就有了继续玩赌球的想法，因为我一直加着赌球群群主的微信号，我就在微信上联系群主，问了一下群主最近赌球的盈利怎么样，之后群主把我又拉进了赌球群的小群里面，并给了我87彩店APP链接，我就从手机上下载下来，因为我之前就注册的账户，所以还是使用原来的账户进入。这次玩平台内不能充值，我就让群主帮我代买下注，我会将下注的钱转入群主提供的银行账户内，群主收到我下注的钱后在平台内帮我代买，并将代买的截图微信发给我，期间我也赢过，如果我猜中了，群主会第二天把赢了的钱转到我的银行卡内，这次我大概玩了二十天左右的时间，就赔了约77万元。我给群主转账的卡号是62×××04，群主收款账号是62×××34,户名是王某1。我让群主代买，他会给我发一个截图，截图里面有我投注的金额以及我投注的内容，我才相信的，我让群主代买最多一次下注25万元，中奖787500元，中奖的钱群主第二天转给我。群主给我转账的卡号我只能看见前四位和后四位6236-6045，户主杨云廷。 20、被告人杨云廷的供述 证实：我在永康市城南路开着一家中国体育彩票实体店。我自己还在网上申请加盟了“87彩店”，提供给我的客户购买球赛赌博彩票，加盟“87彩店”后公司会提供给我一个网址sunshine.87cn（名称叫阳光），客户注册“87彩店”手机APP的邀请码，下载二维码，还有使用我提供的邀请码在“87彩店”手机APP注册成功的客户属于我的加盟店“阳光竞彩店”。后台功能有帮客户充值到手机APP、客户下了订单会在后台显示，客户投注成功后可以从后台打出实体票，客户投注赢钱后可以兑奖。我加盟“87彩店”需要提供中国体育彩票的代销证、身份证、银行卡、手机号码、实体店铺地址、店内外照片。中国体育彩票实体店的法人是王某1，实际经营人是我，王某1的银行卡我拿着。 客户充值有两种方式，一种是自己充值，一种是把钱转给我，转到我的支付宝、微信、银行卡或我使用的王某1银行卡内，然后我通过后台给客户充值到他的“87彩店”手机APP账号内。客户投注后，我的后台就会显示客户投注的金额以及购买的球赛种类，然后我使用打票机出票，客户没办法查询到我是否出票，我的后台只有总的营业额，没有办法证明单个客户投注后是否出票。有客户让我代买投注的情况，我帮客户代买投注，一种是我会通过自己在“87彩店”手机APP上面注册的账号内下单投注，也可以不通过“87彩店”手机APP直接从打票机出票。如果客户要单子，我就会从“87彩店”注册的账号内投注，然后将投注的单子截图发给客户，但没有办法证明已经出票。客户通过“87彩店”手机APP充值后，客户的账号内会显示虚拟的充值金额，这笔钱实际会到了“87彩店”提供给我的“收钱吧”和“易宝”APP账号上，我会将客户充值的金额转到我的银行卡内。客户如果投注，客户账号内的虚拟金额就会扣除，我就会把钱充值到打票机内，然后给客户打出实体票，客户如果不投注，客户充值的钱我自己拿的。如果客户提现，我就会用自己的银行卡转账到客户绑定的银行卡内，客户提现和“87彩店”没有关系，客户充值的钱全部由我来支配，没有人监管。客户将钱充值到“87彩店”手机APP内后，平台会直接扣除1.5个点，然后将剩余的钱转到我的“收钱吧”和“易宝”APP账号上，我提现后实际就少了1.5个点，但是客户在“87彩店”手机APP账号内没有钱，钱都在我手里，如果客户在87彩店”手机APP上面投注后，我就会按照投注的金额充值到打票机内出票，两天之后我打票机内的金额就会返还客户投注的8个点，我实际拿到手6.5个点。如果客户直接转账给我充值，我就会通过后台直接给客户填写虚拟的充值金额，不需要现金，平台也不会抽钱，钱都在我手里，客户投注后我就实际拿到手8个点。我手里有二、三百客户，我店里的三个店员加起来不到一百个客户。我在微信上有两个客户群，其中一个是200多人，微信群叫DayDay红，还有一个群二十多人，这个群是关系好，投注金额大的客户。我们网络销售彩票每个月的销售额大约200万左右，我能被返十几万，今年返了四十多万。我没有办法提供投注后从打票机出来的彩票。客户投注中奖后只要提现，我都会将钱转到客户的银行账号内。我一般使用王某1的尾号473的那张银行卡转账，数额超过30万的就会使用我本人的中国建设银行卡给客户转账。我在微信里和客户说过他们充值的钱都在我这里。我往打票机内充值出票以及出票后体彩中心返还的抽成都使用王某1的那张卡。我的微信号是×××，昵称为阳光，我是“私人会所”群的群主，我在群里的昵称是颜立悦肾虚，现在这个群里有22个人，支付宝账号18×××91。 我认识山西的石某，我们是2016年6、7月份认识的，石某是我招揽的客户。2018年3、4月份，石某在微信上问我干什么，我说是彩票店老板，他让我拉他进群，我就把他拉到“私人会所”，后提供给石某“87彩店”手机APP链接让他下载，但是我没有在后台看到石某成功注册。2018年石某让我代买了大约200万，大部分是通过网银转账给我的，也有一部分是支付宝转账给的我，都转账到王某1的那张卡上了。石某给我转账后并告诉我要投注的球赛，我当天就会按照他指定的投注，中奖后我有时间就会给他转账，但是不会超过一天的时间。我记得石某最多一次中奖是2018年4月17日中奖787500元，第二天我去银行柜台上使用自己的银行卡将钱转给石某。王某1尾号734的银行卡收到的787500元奖金里，有不到20万是国家体彩中心给的，剩余50多万是“外围”下注得到的奖励，“外围”就是我们圈内称中国的彩票在境外可以投注的地方。石某这次的钱就是在英国的一个外围网站“188金宝博”投注的，钱是分两天由外围网站的中国代理打到王某1的银行卡上。“外围”与中国体彩没有关系。我一直告诉石某我替他投注的都是87彩店下注，我的实体体彩店出票，但真实情况是我在“188金宝博”手机APP“188BET”一共给他投了四次，一次8万多，一次十几万，一次25万，一次几万，共50万左右，这些他都不知道，因为国外赔率高，我可以私下多抽一点。石某的这几次下注我抽了3到4万。我在外围的“188BET”手机APP上有三个账号，4月17日石某中奖787500元那次我在账号为yangyunting，密码yyt123456内下注金额103025.19元，盈利292251.56元，一个账号wangchengerzi，密码yytl23456内没有下注，还有一个账号忘了。除了这50万左右外，石某剩余的150万都在我的实体店买了体彩，我都出了票。我给他的下注截图是我手机里安装的87彩店APP里截取的，这个截图不真实，是我随便设定的，金额可以随便改。我还拍过出票后的体彩票照片，但不能看清所有的票据，一张票据最大金额是198元，下注几十万，就是一大摞，只能看到上面的几张，下面的看不到号码。我在87彩店阳光竞彩店注册的用户名是阳光不红天理难容，绑定的手机号是18×××910，公安机关提取的阳光竞彩店后台销售记录截图以及从我手机上提取的和石某聊天投注信息截图存在很多虚假投注信息，我使用后台编造假的自己投注的截图，然后微信发给石某，目的就是让他看见我玩的大，这样好让他信任我，感觉我玩的大，他玩的大了如果输了有人陪他，最终的目的是为了从石某身上挣钱，也想让他放心我帮他投注。我假的投注截图是阳光竞彩店，实际投到了“188金宝博”外围网站。因为外围网站赔率高，我拿上他部分钱投到外围网站就可以达到87彩店中奖的金额，我以这种方式从石某下注的钱里得到20万左右好处费。我也存在客户下注后，没有购买的情况，但是很少。我手机上面和王某3的聊天记录截图，其中有一笔单号113632779没有购买，我感觉对方中不了，我就不买了。石某下注后不存在没有购买的情况。113632779订单号在阳光竞彩店显示已出票，是我在后台修改的，实际没有出票购买。这单的用户名前面是gds,后面有数字我记不清了，对方叫郭某，福建人，现在在江西九江，我在网上认识的。除了石某外还有就是给郭某购买过十几万的外围，我挣了1万多元。 21、山西省体育彩票管理中心证明 根据2018年10月1日起新修订实施的《彩票管理条例实施细则》第七条规定，所称非法彩票是指违反条例规定以任何方式发行、销售以下形式的彩票： 1、未经国务院特许，擅自发行、销售福利彩票、体育彩票之外的其他彩票； 2、在中华人民共和国境内，擅自发行、销售的境外彩票； 3、未经财政部批准，擅自发行、销售的福利彩票、体育彩票品种和彩票游戏； 4、未经彩票发行机构、彩票销售机构委托，擅自销售的福利彩票、体育彩票； 5、擅自利用互联网销售的福利彩票、体育彩票。 同时经我中心核实，你局查证的被告人杨云廷通过北京博乐互动科技有限公司加盟的“87彩店”以及加盟后成立的“阳光竞彩”与我中心无任何代销关系。 22、询问石某笔录 我（即石某）通过杨云廷购买的是中国体育彩票。时间是2018年初到2018年4月底这段期间。开始我找杨云廷购买体育彩票，杨云廷会通过微信将实体店出票的图片发过来。发了几次后（具体数字记不清了），杨云廷只给我发一张“阳光竞彩店”出票的图片后，不给发实体店出票的图片。我知道杨云廷开的一个中国体育彩票的实体店，我也加的一个几百人的微信群，群主就是杨云廷，群里面的人都是找杨云廷购买体育彩票，并且杨云廷不给我发实体店出票的图片后，也会给我发“阳光竞彩店”出票的图片。我一直就相信杨云廷是通过正规渠道（中国体育彩票店）给我购买的体育彩票。刚开始找杨云廷购买体育彩票是按照我的想法来购买的，后来会告诉我他购买了哪一次球赛，并微信给我发一张他购买了多少钱的图片（“阳光竞彩店”出票的图片），鼓励我继续跟注，我就不自觉地按照杨云廷的想法购买彩票，并且也跟着购买几万或者十几万的体育彩票。我一直不知道杨云廷把我的钱投注到了国外赌球网站，因为我知道国外的网站赌球是违法的，并且国外网站的赔率比中国体育彩票出票的赔率高很多，我也不敢让给杨云廷给我在国外网站购买彩票，即使国外网站的赔率高，违法的事情我也不敢做。我一直是让杨云廷给我在他的中国体育彩票店购买正规彩票。 23、郭某身份证明 身份证号：（汉族，福建省福清市人）。 24、情况说明 我队在办理杨云廷诈骗一案过程中，我队民警于2019年4月下旬多次电话联系本案中另一名被害人郭某（男，汉族，身份证号：）。郭某在电话中多次拒绝配合调查，后拒接电话。 25、情况说明 我局在办理杨云廷诈骗一案过程中，由于杨云廷通过手机微信、支付宝与他人相互转账过程复杂，且不固定，未能具体查实被害人石某的投注款去向。且已调取被害人石某转账给王程的银行账号：62×××34的交易明细。 本院认为：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。被告人杨云廷在经营体育彩票过程中，擅自将被害人石某的投注款多次非法投注到“188金宝博”外围网站，在“188金宝博”外围网站投注金额为562411.29元，非法获利20万元，被告人杨云廷扰乱市场秩序，情节严重，该的行为已构成非法经营罪。根据现有证据，不能认定被告人杨云廷在公诉机关指控的第一项犯罪事实中有将被害人石某的投注款据为己有的故意，故公诉机关对被告人杨云廷在第一项事实中犯诈骗罪的指控不成立。在公诉机关指控的第二项犯罪事实中，被告人杨云廷感觉郭某选定投注的彩票无法猜中，未将郭某下注的资金44444元购买彩票，而是通过出具虚假订单的方式将郭某的投注资金据为己有，属数额较大，被告人杨云廷的行为已构成诈骗罪。被告人杨云廷在公诉机关指控的第一项犯罪事实中已在家属的配合下对被害人石某进行了退赔，并取得了谅解；在公诉机关指控的第二项犯罪事实中能如实认罪，可酌情从轻处罚。对辩护人提出的与上述认定相一致的辩护意见，本院予以采纳。为打击刑事犯罪，保护正常的市场秩序不受扰乱和公民的财产权利不受侵犯，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十六条、第六十四条、第六十九条、第六十一条、以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下： 一、被告人杨云廷犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币200000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零两个月，并处罚金人民币220000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月28日起至2020年7月27日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。） 二、责令被告人杨云廷退赔被害人郭德盛44444元。 三、作案工具黑色苹果X手机一部予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向晋中市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  赵国胜 人民陪审员  刘春海 人民陪审员  穆志宇 二〇一九年八月二十二日 书 记 员  杜文娟