山东省平度市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0283民初5821号原告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地：北京市丰台区西四环南路52号。法定代表人：罗世威，董事长。委托诉讼代理人：徐德明，该公司法务。委托诉讼代理人：徐坤，山东军诺律师事务所律师。被告：泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司，住所地：山东省泰安市岱岳区山口镇。法定代表人：王润峰，董事长。委托诉讼代理人：冯拥正，山东岳首律师事务所律师。被告：鞠永波，男，1979年3月4日生，汉族，籍贯：山东省泰安市泰山区，经常居住地：山东省泰安市泰山区。被告：泰安市金福泽商贸有限公司，住所地：泰安市岱岳区建材市场天平钢材物流中心。法定代表人：禹亮，经理。委托诉讼代理人:董沛宁，山东孚望律师事务所律师。委托诉讼代理人:蓝文海，山东孚望律师事务所律师。原告中国建筑一局（集团）有限公司与被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司、被告鞠永波、被告泰安市金福泽商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国建筑一局（集团）有限公司的委托诉讼代理人徐坤、被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司及其委托诉讼代理人冯拥正、被告泰安市金福泽商贸有限公司及其委托诉讼代理人蓝文海到庭参加诉讼。被告鞠永波经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告中国建筑一局（集团）有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付罚款2737667元；二、判令被告支付维修费用暂计100万元。事实与理由：原告与被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司签订多份建设工程分包合同，约定由被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司施工平度瑞平中心及江山帝景工程。合同履行过程中，因被告原因导致回填土施工不符合要求、室内腻子工程质量缺陷、抹灰工程质量缺陷等，按照合同约定被告应承担相应罚款，经原告与被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司、被告鞠永波核算，被告共应支付罚款2737667元。此外，因被告前述原因导致工程一直存在质量问题，经原告多次催告，要求被告予以维修，但均未果。无奈，原告已先于维修或者开展维修，显现工程质量问题仍未全部解决，维修费用仍继续发生，维修费用大约100万元。（2107）鲁02民终10431号一案中，即泰安市金福泽商贸有限公司与中国建筑一局（集团）有限公司、泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司债权人代位权纠纷一案，原告向法院提出维修费和罚款抗辩，但被告知另案起诉，对该问题不予审理。法院在未核减维修费及罚款的情况下直接判决中国建筑一局（集团）有限公司承担相关责任，明显有悖事实，因此，原告请求被告泰安市金福泽商贸有限公司在未核减维修费及罚款数额范围内承担责任，以维护公正公平。被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司辩称：一、原告诉称事由与事实不符。原告在诉状中称我方施工不符合要求，存在质量缺陷等问题无事实依据，我公司施工时分包劳务，是按原告的现场要求进行施工，所施工不存在任何缺陷。另外，原告诉称的经与我公司及鞠永波核算，被告应支付罚款2737667元，该事实是虚构的，我公司从未与原告进行过核算罚款，也没委托或授权过他人，我公司不认识鞠永波。至于所谓的100万元维修费用更是无稽之谈，不存在质量问题，何来维修费用？该费用也是虚构的；二、原告欠我公司工程款3721210元是最终的结算数额，该事实生效判决已作认定。另本案原告诉请的所谓罚款、维修费等在青岛中院（2017）鲁02民终10431号案件中，已进行了质证和审理，判决已作出了处分，法院不予采信。现原告又依这些所谓证据另案起诉与法相悖，不应得到支持；三、假设原告作出过罚款（只能是假设，即使存在罚款单也是虚构的），也是单方行为，是自相情愿，未经我公司认可同意，未经有关部门认定施工存在缺陷，未尽双方协商一致，这种单方作出的任意性罚款没有法律依据，对我公司不发生效力。综上所述，原告诉请我公司支付罚款、维修费无事实依据和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉求。被告鞠永波未作答辩。被告泰安市金福泽商贸有限公司辩称：一、涉案的建设施工事实是原告与被告泰安市山口力诺建筑安装工程公司签订的合同，答辩人与原告既无建设施工合同关系，更无建设施工事实。因此，依据合同相对性原则，原告对答辩人提起诉讼并要求承担责任无事实与法律依据；二、青岛市中级人民法院在（2017）鲁02民终10431号案件中，对原告在本案中诉请的罚款与维修费的事实与证据，进行了质证与审理。青岛市中级人民法院对罚款与维修费的等结算证据认定不具有真实性，同时，认定原告向泰安市岱岳区人民法院出具的《分包分供租赁成本盘点表》中载明的应付款、已付款、未付款等内容相互矛盾不予采信的判决。同时，在庭审中，审判人员没有告知原告就罚款与维修费的事实应另行起诉，原告在本案的诉状中陈述“被要求另案起诉，不予审理”属捏造起诉事实；三、依据原告与被告泰安市山口力诺建筑安装工程公司签订的《万华江山帝景二次结构劳务分包合同》第7.3条与第10.2.5条、《万华江山帝景土方回填合同》条6.3条第二项、《瑞平中心项目2＃楼二次结构合同》第7.2条、《瑞平中心工程内墙腻子及涂料施工合同》第4.6条约定，原告诉请的罚款与维修费在施工过程的每月进度款中已经扣除了；另，自2015年12月至2017年11月期限，原告在参加泰安市岱岳区人民法院2015岱执字第146号执行案件过程中、青岛市市南区人民法院2016鲁0202民初7040号案件审理过程中至原告向青岛市中级人民法院提出的上诉状中从未提及本案中的罚款与维修费事实。对此，答辩人认为，原告诉称的款项不具有真实性。综上，答辩人认为，原告诉请答辩人承担责任无事实与法律依据，青岛市中级人民法院对原告在本案中诉请的罚款与维修费证据进行了审查并作出不予采信的判决认定，且原告已在支付施工进度款中扣除罚款与维修费。因此，原告诉请无事实与法律依据，请求驳回起诉。原告中国建筑一局（集团）有限公司围绕其诉讼请求，提交以下证据：1、工程分包合同四份（万华江山帝景土方回填、二次结构劳务分包项目及瑞平中心内墙腻子及涂料施工、二次结构项目），证明：原告与被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司就万华江山帝景和瑞平中心项目签订四份工程分包合同，施工内容为土方回填、二次结构、内墙腻子及涂料施工等，并明确约定被告应承担施工过程中产生的所有罚款、垫付款及扣款等。被告鞠永波作为项目施工队长，其保证在合同履行过程中出现相关问题的，自愿对所发生的债务承担连带责任；2、扣款明细一宗（瑞平中心二次结构扣款项目29份，瑞平中心内墙腻子及涂料施工扣款项目1份，万华江山帝景二次结构扣款项目18份，万华江山帝景土方回填扣款项目4份），证明：与证据一相呼应，被告在施工过程中共产生扣款项目52项，费用共计2737667元，并由被告鞠永波签字确认，该扣款依法应由被告承担；3、（2017）鲁02民终10431号民事判决书，证明：原告就维修费及扣款罚款事宜曾向青岛市中级人民法院提出抗辩，被告知要另案提起诉讼，现原告就维修费及扣款罚款提起了本案诉讼。青岛市中级人民法院在未扣减维修费及扣款罚款的情况下即判决被告泰安市金福泽商贸有限公司对原告享有代位权，明显损害原告合法权益，被告泰安市金福泽商贸有限公司依法应在未扣减维修费及扣款罚款范围内承担责任。被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司质证意见：证据1，这四份分包合同中鞠永波或者鞠波不是我公司人员，我公司也不认识这个人，对合同其他内容真实性没有异议，我公司也确实承包过合同中的工程；证据2，有异议，一是我方也是劳务分包，是按原告的要求施工，不可能存在质量问题，另外自施工开始至施工结束，原告从未向我公司提出过质量问题，该组证据在庭前我公司从未见过；二是从时间上看，我公司承包的这四项工程都是2014年之后的，合同签订时间可以证实，但是原告提供的所谓罚款单，有一部分是2013年所发生的，另外2015年10月就已全部完工，但是原告提供的证据中有2015年10之后所发生的；三是该证据中签收人为鞠永波或者鞠波，该人我公司不认识，另外鞠永波只是签收人，只能证实了鞠永波收到了所谓罚款通知，而不是原告代理人所说的已经对罚款进行了确认认可；四是假设原告做出过罚款决定，也是单方行为，未经我公司认可同意，对我公司不发生效力，另外所谓质量问题，原告无证据证实，既没有鉴定部门的认定，也没有有关部门的鉴定，单方认定没有法律依据。因此我公司认为原告提供的该组证据不能证实我公司施工存在质量问题，其罚款对我公司不发生效力；证据3，对其真实性无异议，但对其证明目的有异议，因为中院判决对原告提供的所谓罚款、维修费等抗辩理由已经作出了处分，其不予采信。被告泰安市金福泽商贸有限公司质证意见：证据1，真实性无异议，但对证明事项中二次结构劳务分包项目合同中7.3条，根据该条约定，原告所主张的扣款和罚款，被告山口力诺公司都已经缴纳，原告也已经扣除，10.2.5条中，该条也证明了罚款和扣款均应做了财务扣款处理；对二号楼二次结构项目合同第7.2条中，证明了原告在已经支付的进度款中已经扣除了罚款和扣款，第9.2.5条中，该条证实罚款、扣款已经在原告方财务部门做了实际扣除，同时对于扣款和罚款约定是由监理、业主、行政主管部门、检验试验室等相关资料作为扣款、罚款的相关凭证和证据；对土方回填合同，第6.3条第二项中，该条也约定证实了原告在支付进度款时已对诉求的罚款、扣款、代付款已实际扣除完毕；内墙腻子及涂料施工合同第4.6条中，因此合同约定的工程进度款中原告诉称的罚款、扣款、代付款已实际扣除；证据2，真实性不予认可，该组证据在青岛中院（2017）鲁02民终10431号判决中认定不予采信；证据3，对其真实性无异议，该证据证实了原告诉称的事实与原告向泰安市岱岳区人民法院提交的未付款证据相互矛盾。被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司提交青岛中院（2017）鲁02民终10431号判决书一份，证明：一是法院确认了原告最终结算欠被告山口力诺公司的欠款为3721210元，该数额原告认可，二是原告主张的罚款、维修费等在青岛中院审理时已进行了质证，对该项内容青岛中院已作出了处分，不予采信。原告中国建筑一局（集团）有限公司质证意见：对证据真实性无异议，但对证明事项有异议。质证意见除同原告提交证据3中证明事项外，另外补充一点，该判决书通篇没有提及任何关于罚款、及维修费单据的陈述，仅仅是法院对其提交的结算书不予认可，而结算书不予认可的原因为被告鞠永波没有提供相关手续，不能作为代理人出庭，因此本案中提交的罚款及维修费并没有经过任何法院的否定及不予认可。被告泰安市金福泽商贸有限公司质证意见：对证据真实性无异议，证明事项是案件审理时原告在本案中诉求的罚款及扣款事实，是以结算书的证据形式提交，青岛中院对于原告诉请的事实真实性均不予认可、不予采信，同时该判决并未载明审判人员就原告的诉讼请求告知其另行起诉，因此原告在诉状中诉称法院要求原告另案起诉属事实捏造。被告泰安市金福泽商贸有限公司提交以下证据：1、《分包分供租赁成本盘点表》（原告向泰安岱岳区人民法院出具的与泰安市山口力诺建筑安装工程公司应付、已付与未付款明细）；2、协助执行异议书（原告向泰安岱岳区人民法院出具的异议书）；3、青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初7040号民事判决书；4、《关于泰安市山口力诺建筑安装工程公司相关情况的说明》（原告向青岛市南区人民法院出具的与泰安市山口力诺建筑安装工程公司工程款情况）；5、原告对青岛市南区人民法院判决提出上诉的上诉状;以上五个证据,证明自2015年12月至2017年11月期限，原告在参加泰安市岱岳区人民法院2015岱执字第146号执行案件过程中、青岛市市南区人民法院(2016)鲁0202民初7040号案件审理过程中至原告向青岛市中级人民法院提出的上诉状中均未提及本案中的罚款与维修费事实，因此，原告诉称的罚款与维修费事实不具有真实性。6、青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终10431号民事判决书，证明原告诉称的罚款与维修费的等证据，经青岛市中级人民法院在（2017）鲁02民终10431号案件审理中庭审质证与审查，判决认定不具有真实性，同时，认定原告向泰安市岱岳区人民法院出具的《分包分供租赁成本盘点表》中载明的应付款、已付款、未付款等内容相互矛盾不予采信。原告中国建筑一局（集团）有限公司质证意见：证据1，真实性无法确认，即使该证据为真实的，该材料也无法显示原告在支付款项时已经扣除了罚款及维修款，而该证据恰恰能够证明未扣除罚款及维修款；证据2，没有异议；证据3，真实性无异议，但该判决书已经提起上诉，应以二审判决书为准；证据4、5，真实性无异议。对证据1至5证明事项有异议，原告没有在一审中提及维修费及罚款的事实不代表罚款及维修费的事实不存在，因市南区人民法院案件我公司为被告，如果主张维修费及罚款应提起反诉，而是否提起反诉是我公司的权利，我公司未提起反诉不否认事实的存在，也不得剥夺我公司的诉权。证据6，真实性无异议，对其证明事项有异议，证明事项同原告证据3证明事项以及原告对被告山口力诺公司提供证据的质证意见。被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司质证意见：对以上证据没有异议，但是该组证据1，可以证实2015年11月份我公司也已经施工完毕，因为自该日起工程款没有发生任何变化，可以证实2015年11月之后大量的罚款通知是不真实的，是原告捏造的。综合当事人无异议的证据和当事人的陈述，本院确认以下事实：从2014年开始，被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司分包原告中国建筑一局（集团）有限公司承包的工程，双方共签订四份建设工程分包合同，分别为：一、2014年1月17日签订的瑞平中心项目2＃楼二次结构工程分包合同，合同第二条约定：合同工期：开工日期：以总包方通知为准；完工时间：以总包方的计划为准。第3.1条约定：本工程合同价款采用工程量清单计价的承包形式，即按照合同约定的质量完成的工程量乘以单价形成合同总价款。第3.2条约定：合同价款包含的施工范围，是指图纸上的以及在施工前变更的全部土建砌筑、抹灰内容、屋面施工内容、地面施工内容、室内回填土施工内容。第7.2条约定：分包方的每月工程进度款中应扣除当月总包方对分包方的各项罚款和其他合同约定的应扣款项。鞠永波作为泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司的委托代理人签订合同；二、2014年12月签订的平度瑞平中心工程内墙腻子及涂料施工分包合同，合同第2条约定：合同工期：开工日期：以总包方通知为准；完工时间：以总包方的计划为准。第3条约定：承包方式：提供为完成承包范围内工程所需的人工、主辅料以及施工所需工具、用具和机械；第4.1条约定：本工程合同价款采用固定全费用综合单价的承包形式，即按照合同约定的质量完成的工程量乘以单价形成合同总价款。第4.6条约定：分包方的每月工程进度款中应扣除当月总包方对分包方的各项罚款和其他合同约定的应扣款项。鞠波作为泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司的委托代理人签订合同；三、万华﹒江山帝景二次结构劳务分包合同，合同第二条约定：合同工期：开工日期：根据甲方要求（以总包单位下发的进度计划为准）；完工时间：暂定2014.12.30(以总包单位下发的进度计划为准)。第3.1条约定：本工程合同价款采用工程量清单计价的承包形式，即按照合同约定的质量完成的工程量乘以单价形成合同总价款。第3.2条约定：合同价款包含的施工范围，是指图纸上的以及在施工前变更的全部土建砌筑内容。第7.3条约定：总包方对分包方的各项罚款分包方均应现金交纳，其他合同约定的应扣款应从工程进度款中扣除，乙方未交清现金罚款时甲方有权延期或不支付工程款。第25.5条约定：若分包单位承包范围内的工程的施工质量不能满足相关规定要求，分包方承担由此导致的总包方损失的一切费用，并从分包方的进度款和结算款中扣除。鞠波作为泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司的委托代理人签订合同并作为泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司的施工队长；四、万华﹒江山帝景土方回填工程分包合同，合同第二条约定：分包范围：基坑土石方的回填、房心回填、场地回填。第三条约定：承包方式：包工、包机械（不含材料）。第四条约定合同总价暂定为1269500元。第6.3条约定：总包方在支付上述款项的同时应扣除总包方代付、垫付款、罚款及本合同规定的其他应扣款项。第15.2条约定鞠永波为分包方驻现场代表。因泰安市金福泽商贸有限公司与泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司存在买卖钢材债权债务关系，泰安市金福泽商贸有限公司诉至泰安市岱岳区人民法院，2012年10月18日，泰安市岱岳区人民法院作出（2012）岱商初字第1121号民事判决书，判决泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司支付给泰安市金福泽商贸有限公司钢材款2342213.46元及损失。泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司不服判决，提出上诉。2013年12月24日，泰安市中级人民法院作出（2013）泰商终字第410号民事判决书，判决维持原判。判决生效后，泰安市金福泽商贸有限公司向泰安市岱岳区人民法院申请执行，2015年12月14日，泰安市岱岳区人民法院向中国建筑一局（集团）有限公司山东分公司进行调查，中国建筑一局（集团）有限公司山东分公司向泰安市岱岳区人民法院出具《分包分供租赁成本盘点表》，《分包分供租赁成本盘点表》载明财务应付款、已付款与未付款数额，泰安市岱岳区人民法院向中国建筑一局（集团）有限公司山东分公司送达了执行裁定书和协助执行通知书，冻结泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司的工程款300万元。2015年12月21日，中国建筑一局（集团）有限公司山东分公司以欠付泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司工程款暂未确定为由提出执行异议。2016年，泰安市金福泽商贸有限公司与中国建筑一局（集团）有限公司、中国建筑一局（集团）有限公司山东分公司、泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司债权人代位权纠纷一案，诉至青岛市市南区人民法院，青岛市市南区人民法院作出（2016）鲁0202民初7040号民事判决书，判决中国建筑一局（集团）有限公司付给泰安市金福泽商贸有限公司款2342213元及自2014年6月27日到2016年1月31日的迟延履行金（按每日万分之一点七五计算），以欠付的3721210.08元为限；案件受理费28682元，由中国建筑一局（集团）有限公司负担。中国建筑一局（集团）有限公司不服判决，提出上诉。2017年12月26日，青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02民终10431号民事判决书，判决维持原判。中国建筑一局（集团）有限公司称其总承包的万华﹒江山帝景项目、瑞平中心项目分别于2017年初前、2017年底前交付给开发商。中国建筑一局（集团）有限公司和泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司均称涉案工程已决算完毕。本院认为，一、关于合同的效力问题。《最高人民法院》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，涉案的四份建设工程施工分包合同是原告中国建筑一局（集团）有限公司与被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司签订的，其中瑞平中心项目2＃楼二次结构工程分包合同、平度瑞平中心工程内墙腻子及涂料施工分包合同、万华﹒江山帝景二次结构劳务分包合同都是鞠永波、鞠波作为被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司的委托代理人参与合同的签订，万华﹒江山帝景土方回填工程分包合同约定鞠永波为分包方驻现场代表；在（2017）鲁02民终10431号一案中，鞠永波以泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司委托代理人的名义出庭，其承认其又名鞠波，且其与泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司是挂靠关系，是工程的实际施工人；中国建筑一局（集团）有限公司提交的工作联系单均由鞠永波签收；因此，被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司主张其是工程施工人，亦不认识鞠永波，证据不足，本院不予采纳。综上，本院确认被告鞠永波系涉案工程实际施工人。被告鞠永波借用被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司的资质而与原告中国建筑一局（集团）有限公司签订四份建设工程施工分包合同，因此，涉案的四份建设工程施工分包合同无效。二、对于原告的第一项诉讼请求。首先，涉案的四处工程是否决算问题。中国建筑一局（集团）有限公司在（2017）鲁02民终10431号一案中提交了涉案四处工程的决算报告，证明已于2017年12月14日进行了决算，但是，决算报告上仅有“泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司”章，而没有泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司法定代表人或者委托代理人的签名，因此，决算报告形式上存在瑕疵；而被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司否认双方进行了决算，亦未委托他人进行决算，综上，原告中国建筑一局（集团）有限公司主张其已与被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司或者被告鞠永波进行了决算，本院不予采信。在工程尚未决算的情况下，原告中国建筑一局（集团）有限公司单独要求处理工程施工期间产生的罚款，本院认为显失公平，不妥，因此，原告中国建筑一局（集团）有限公司的第一项诉讼请求，本院不予支持。三、对于原告的第二项诉讼请求。在（2017）鲁02民终10431号一案中，被告鞠永波称瑞平中心二期项目于2014年5月竣工，万华﹒江山帝景项目于2016年10月竣工。原告中国建筑一局（集团）有限公司称其总承包的万华﹒江山帝景项目、瑞平中心项目分别于2017年初前、2017年底前交付给开发商。也就是说，原告中国建筑一局（集团）有限公司总承包的万华﹒江山帝景项目、瑞平中心项目已经于2017年底以前交付给开发商。原告中国建筑一局（集团）有限公司没有证据证明项目开发商对工程质量提出异议，因此，其主张工程存在质量问题，本院不予采纳，其要求被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司、被告鞠永波支付维修费用，本院不予支持。另，本案系建设工程施工分包合同纠纷，合同的当事人系工程发包方、承包方、实际施工人。泰安市金福泽商贸有限公司不是涉案建设工程施工分包合同的当事人，原告中国建筑一局（集团）有限公司将泰安市金福泽商贸有限公司列为被告，属于诉讼主体错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、驳回原告中国建筑一局（集团）有限公司对被告泰安市山口力诺建筑安装工程有限公司、被告鞠永波的诉讼请求；二、驳回原告中国建筑一局（集团）有限公司对被告泰安市金福泽商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费36701元，保全费5000元，共计41701元，由原告中国建筑一局（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  李卫东人民陪审员  修典志人民陪审员  马永学二〇一九年八月十六日书 记 员  陈蓉蕾