福建省厦门市中级人民法院   刑 事 判 决 书   （2019）闽02刑终399号   原公诉机关福建省厦门市集美区人民检察院。   上诉人（原审被告人）邓建锋，男，1989年3月6日出生于福建省上杭县，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省上杭县。2018年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。   上诉人（原审被告人）李某1，男，1994年5月25日出生，河南省扶沟县人，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省扶沟县。2018年8月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。   辩护人汤智琦、陈慧俐，北京大成（厦门）律师事务所律师。   原审被告人丘金火，男，1988年1月19日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省长汀县。2018年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。   原审被告人戴海强，男，1991年6月3日出生于福建省长汀县，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省长汀县。2018年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。   原审被告人李某，男，1991年5月13日出生于福建省建瓯市，苗族，大专文化，无业，户籍地福建省建瓯市。2018年8月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月31日被逮捕，2019年5月6日被取保候审。   福建省厦门市集美区人民法院审理福建省厦门市集美区人民检察院指控原审被告人邓建锋、丘金火、戴海强、李某、李某1犯诈骗罪一案，于2019年5月6日作出（2019）闽0211刑初231号刑事判决。宣判后，原审被告人邓建锋、李某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定，2017年10月至2018年6月27日间，被告人邓建锋、丘金火、戴海强、李某、李某1伙同屈某（另案处理）以厦门市集美区某室为诈骗窝点，通过微信朋友圈发布套利广告，以微信添加好友功能随机选择诈骗对象，并在与被害人聊天过程中，虚构可以利用黑客技术获取平台漏洞数据为客户套利的事实，诱骗被害人汇款，后由邓建锋操作后台以让被害人亏损的方式骗取被害人钱款。具体事实如下：   1.2018年3月6日至4月16日，被告人邓建锋以上述方式骗取被害人郝某40440元（币种人民币，下同）。   2.2018年3月19日至3月30日，被告人邓建锋以上述方式骗取被害人张某1120000元。   3.2018年6月13日至6月21日，被告人邓建锋以上述方式骗取被害人韦某25000元。   4.2018年1月8日至1月9日，被告人邓建锋、丘金火以上述方式骗取被害人谢某19600元。   5.2018年5月11日至6月22日，被告人邓建锋、丘金火以上述方式骗取被害人蔡某72600元。   6.2018年3月5日至4月13日，被告人邓建锋、戴海强以上述方式骗取被害人田某25260元。   7.2018年4月16日至5月7日，被告人邓建锋、戴海强以上述方式骗取被害人周某59488元。   8.2018年6月19日，被告人邓建锋、丘金火、李某、李某1伙同屈某以上述方式骗取被害人苏某39020元。   9.2018年6月20日，被告人邓建锋、丘金火、李某1以上述方式骗取被害人胡某26000元。   此外，被告人邓建锋还通过上述方式骗取他人818691元；被告人丘金火还通过上述方式骗取他人970173元；被告人戴海强还通过上述方式骗取他人57684元；被告人李某还通过上述方式骗取他人50340元。   2018年6月27日，被告人丘金火、戴海强在上述诈骗窝点被公安机关抓获。之后，公安机关在被告人丘金火协助下，抓获被告人邓建锋，并当场查扣手机、电脑、银行卡等作案工具。同年7月27日，被告人李某1被公安机关抓获，并寄押于北京铁路公安处看守所，后于同年8月2日押解回厦门。同年8月17日，被告人李某主动到公安机关投案。归案后，被告人邓建锋、丘金火、戴海强、李某、李某1均能如实供述犯罪事实。   另查明，案在审理期间，被告人戴海强的家属代为退缴全部赃款142432元；被告人李某的家属代为退缴赃款73760元。同案犯屈某在另案审理中向被害人苏某退赃15600元。   上述事实，被告人邓建锋、丘金火、戴海强、李某、李某1于庭审中均无异议，并有经庭审举证、质证的手机、电脑、银行卡等物证、被害人郝某、张某1、谢某、蔡某、田某、周某、胡某、苏某、韦某的陈述、证人张某2、王某的证言、辨认笔录、房屋租赁合同、收款收据、刑事判决书等书证、微信及支付宝交易记录、微信聊天记录、电脑文档等电子数据、到案经过、情况说明及五被告人的户籍证明等证据予以证实。   原判认为，被告人邓建锋、丘金火、戴海强、李某、李某1以非法占有为目的，通过电信网络发布虚假信息，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款。其中，被告人邓建锋骗取他人钱款1246099元，被告人丘金火骗取他人钱款1062373元，数额特别巨大；被告人戴海强骗取他人钱款142432元，被告人李某骗取他人钱款89360元，被告人李某1骗取他人钱款65020元，数额巨大，五被告人的行为均已构成诈骗罪。本案是共同犯罪。被告人李某犯罪后自动投案，如实供述罪行，是自首，依法对其可以减轻处罚。被告人邓建锋、丘金火、戴海强、李某1归案后均如实供述自己的罪行，依法对四被告人均可以从轻处罚。被告人丘金火协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，依法对其可以减轻处罚。被告人戴海强、李某已退缴赃款，对二被告人均可以酌情从轻处罚。被告人丘金火、戴海强、李某、李某1在共同犯罪中的作用相对被告人邓建锋较小，对被告人丘金火、戴海强、李某、李某1均可以酌情从轻处罚。鉴于被告人李某在本案中具有自首、个人全部退赃等法定、酌情的减轻、从轻处罚情节，对其依法可以减轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条及第七十二条第一款、第三款之规定，作出判决：一、被告人邓建锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；二、被告人丘金火犯诈骗罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币九万元；三、被告人戴海强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；五、被告人李某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；六、暂扣于公安机关的作案工具“华硕”笔记本电脑、手机等物品均予以没收；七、暂存于厦门市集美区人民法院的退赃款共计人民币216192元，其中23420元发还被害人苏某，25260元发还被害人田某，59488元发还被害人周某，其余赃款人民币108024元予以没收；八、责令被告人邓建锋退赔被害人郝某人民币40440元、张某1人民币120000元、韦某人民币25000元、谢某人民币19600元；责令被告人邓建锋、丘金火共同退赔被害人蔡某人民币72600元；责令被告人邓建锋、丘金火、李某1共同退赔被害人胡某人民币26000元。   上诉人邓建锋上诉称：1.本案应以其实际获利金额认定诈骗数额，且其在案发前已转账归还被害人郝某5000元，原判认定其诈骗数额有误；2.其在共同犯罪中并非起主要作用，原判对其地位、作用认定不当；3.原判未认定其具有自首情节，属适用法律错误。综上，请求二审依法改判。   上诉人李某1上诉称，原判未认定其系从犯不当，量刑过重，请求二审依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见，并于二审期间提交李某1家属代为退缴赃款的转款凭证，请求二审对李某1改判缓刑。   经审理查明，原判认定上诉人邓建锋、李某1、原审被告人丘金火、戴海强、李某犯诈骗罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。   另查明，二审审理期间，上诉人李某1家属代为向本院退缴赃款26000元。该节事实有辩护人提交的银行缴款单等予以证实。   关于上诉人邓建锋提出的原判认定其诈骗数额有误的相关上诉意见。经查，原判认定上诉人邓建锋参与诈骗的事实清楚，证据确实、充分，按照邓建锋所参与的共同犯罪金额计算其诈骗数额符合法律规定。其中，原判认定邓建锋诈骗被害人郝某40440元的事实，已得到被害人郝某的陈述、微信及支付宝转款记录等在案证据的印证，上诉人邓建锋归案后直至一审审理期间对此亦无异议，其于二审期间提出曾归还郝某5000元的辩解缺乏证据支持。故上述相关上诉意见与查明的事实不符，于法无据，不予采纳。   关于二上诉人及辩护人提出的原判未区分主从犯及认定地位、作用不当的相关上诉、辩护意见。经查，在案证据证实，上诉人邓建锋参与诈骗预谋，提供网络诈骗平台，并实施了操作收取诈骗款及分赃等关键行为，在共同犯罪中起到较为主要的重要作用；上诉人李某1积极参与诈骗，并实施了与被害人聊天等直接诈骗行为，且事后分得赃款，在共同犯罪中属于不可或缺的环节，亦起重要作用，故原判认定邓建锋在共同犯罪中所起作用相对较大且未区分李某1为从犯适当。该节上诉意见与查明的事实不符，于法无据，不予采纳。   关于上诉人邓建锋提出的其系自首的上诉意见。经查，侦查机关出具的到案经过、原审被告人丘金火的供述等在案证据证实，上诉人邓建锋系被动到案，依法不应认定为自首。该节上诉意见于法无据，不予采纳。   本院认为，上诉人邓建锋、李某1、原审被告人丘金火、戴海强、李某以非法占有为目的，通过电信网络发布虚假信息，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，分别结伙骗取他人钱款，其中，邓建锋参与诈骗的数额为1246099元，丘金火参与诈骗的数额为1062373元，均属数额特别巨大；戴海强参与诈骗的数额为142432元，李某参与诈骗的数额为89360元，李某1参与诈骗的数额为65020元，均属数额巨大，各上诉人及原审被告人的行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。原审被告人丘金火协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，依法可以减轻处罚。原审被告人李某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人邓建锋、李某1、原审被告人丘金火、戴海强归案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人戴海强于一审期间全额退赃142432元，原审被告人李某于一审期间退赃73760元，均可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，且已充分考虑各上诉人、原审被告人具有的量刑情节，所作出的量刑并无不当。上诉人李某1虽于二审期间通过家属代为退缴赃款26000元，但结合其犯罪性质、情节及对社会的危害程度，尚不足以对其判处缓刑，原判对其所作出的量刑仍然罚当其罪。故辩护人请求对李某1改判缓刑的辩护意见理由不足，不予采纳。另，本案因客观原因尚未查实被害人部分的诈骗赃款依法亦应予追缴，原判对上诉人邓建锋、原审被告人丘金火遗漏判决追缴相关违法所得不当，二审予以补正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：   一、维持福建省厦门市集美区人民法院（2019）闽0211刑初231号刑事判决之第一项至第七项判决。   二、撤销福建省厦门市集美区人民法院（2019）闽0211刑初231号刑事判决之第八项判决。   三、暂扣在案的上诉人李某1退赃款人民币26000元发还被害人胡某；责令上诉人邓建锋退赔被害人郝某人民币40440元、被害人张某1人民币120000元、被害人韦某人民币25000元、被害人谢某人民币19600元，上诉人邓建锋、原审被告人丘金火共同退赔被害人蔡某人民币72600元。   四、继续向上诉人邓建锋、原审被告人丘金火共同追缴违法所得人民币710667元，上缴国库。   本判决为终审判决。   审 判 长 张镇安   审 判 员 张 海   审 判 员 徐 艳   二０一九年八月二十九日   法官助理陈姝   书 记 员 陈博雅   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国刑法》   第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。   第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。   第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   （一）犯罪情节较轻；   （二）有悔罪表现；   （三）没有再犯罪的危险；   （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。