云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书(2018)云2301民初3327号原告：李政，男，1976年9月9日生，汉族，初中文化，云南省牟定县人，农民工，户籍地云南省牟定县，现住云南省楚雄市。原告：李家国，男，1966年1月2日生，汉族，初中文化，云南省牟定县人，农民工，户籍地云南省牟定县，现住云南省楚雄市。二原告共同委托诉讼代理人：李天明，云南律合律师事务所律师（特别授权）。被告：楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会，住所地：庄甸社区，统一社会信用代码：55532301MEA1538824。法定代表人：徐永金，该居民委员会主任。委托诉讼代理人:井利丽，云南瑞志律师事务所律师（特别授权）。被告：楚雄市东瓜镇人民政府，住所地：云南省楚雄市东瓜镇东盛西路，统一社会信用代码：11532301015170934W。负责人：李兴明，镇长。委托诉讼代理人：刘昌启，云南瑞志律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：陈某，男，楚雄市（特别授权）。原告李政、李家国与被告楚雄市七加一涂料科技有限公司（以下简称七加一公司）、楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会（以下简称庄甸社区）、楚雄市东瓜镇人民政府（以下简称东瓜镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月6日立案受理后，依法组成合议庭于2019年1月21日公开开庭进行了审理,原告李政、李家国及其委托诉讼代理人李天明、被告庄甸社区及其委托诉讼代理人井利丽、被告东瓜镇政府的委托诉讼代理人刘昌启、陈某到庭参加诉讼。被告七加一公司经本院于2018年10月29日在《楚雄日报》上刊登公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。原告李政、李家国于2019年6月19日申请撤回对被告七加一公司的起诉，本院裁定准予其撤回。本案现已审理终结。原告李政、李家国向本院提出诉讼请求：1.判令被告七加一公司支付原告李政、李家国工程款合计1427833元（其中汪家屯小区的工程款为1351017元、元寿桥的工程款为76816元），并支付自2018年2月1日起至2018年9月1日止违约金189000元（按照月利率2%进行计算），违约金继续计算直到上述款项付清为止；2.判令被告七加一公司退还原告涂料订购款19万元；3.判令被告庄甸社区、东瓜镇政府在未付工程款范围内对上述应付工程款承担连带清偿责任；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：七加一公司因承建庄甸社区安置小区（包括汪家屯、元寿桥、蔡家冲三个小区）外墙涂料工程，于2017年9月21日与原告签订庄甸社区安置小区外墙涂料工程，合同约定:楚雄七加一公司将庄甸社区安置房的外墙涂料工程承包给原告李政、李家国施工（包工包料），工程总面积一期约为12000平米，二期约为27000平米，三期约为54000平米，具体工程面积以实际施工面积为准，施工方案由原告拟定，报经七加一公司审批后交由原告按照施工方案施工，七加一公司负责验收原告的施工质量等，协议约定工程总价约为232万元，并约定一期12000平米验收完七加一公司支付原告20万元，二期27000平米验收完后支付80%工程款，三期54000平米验收完支付100%工程款。同时约定原告完成每期工序后应该及时通知七加一公司验收，被告需在2日内对该工程进度进行验收，且及时将完工工程款拨到原告指定账户。质量合格后原告方可进行下一工序的施工。若未按合同约定时间付款，应该每天支付原告应付工程总价款5‰的违约金。合同签订当天原告即到庄甸社区汪家屯安置小区施工，由于该工程是楚雄市的样板工程，各级政府高度重视，必须加班加点按质按量的做，经过原告努力，汪家屯安置小区原告仅仅做了9栋，元寿桥小区仅做了两道外墙腻子粉后，政府领导调任出现变故，元寿桥、蔡家冲两个小区的工程项目镇政府以及庄甸社区都不愿再给七加一公司承建，于是汪家屯安置小区村组长与七加一公司就已经施工外墙项目进行了验收，七加一公司也从庄甸社区退还了30万元工程质量保证金。但七加一公司一直未支付原告工程款，经原告多次催要，才将工程收工方量交给原告确认，汪家屯安置小区完成施工方量31419平米，工程款1351017元，元寿桥小区仅做了两道腻子粉49个面刮灰、山墙7个面腻子粉刮白合计方量9602平米，工程款为76816元。同时注明原告李政、李家国未收到七加一公司任何工程款。2017年12月二原告到东瓜镇政府讨要工程款，不得已东瓜镇政府将20万元以涂料款名义退还原告。该工程所有欠款原告多次向七加一公司和二被告主张，他们一直互相推诿。原告认为，庄甸社区外墙涂料工程是由人民政府以及庄甸社区共同协调后承包给被告七加一涂料公司承建，而且该项目的工程款是东瓜镇政府负责拨付，保证金由被告庄甸社区负责收取，工程完工后该项目保证金30万元已经退还给被告七加一公司，但是该项目工程款被告东瓜镇政府、庄甸社区仅仅支付20万元后未再支付，故被告东瓜镇政府、庄甸社区应在未付工程款范围内承担连带付款责任。诉讼过程中，原告李政、李家国变更诉讼请求，撤回对被告七加一公司的起诉后，变更诉请为：1.判令被告庄甸社区、东瓜镇政府在未付工程款1427833元范围内承担连带清偿责任（其中汪家屯小区的工程款为1351017元、元寿桥的工程款为76816元），并支付自2018年2月1日起至2018年9月1日止的违约金189000元（按照月利率2%进行计算），违约金继续计算到上述款项付清为止；2.本案诉讼费、测绘费由被告承担。被告庄甸社区辩称：1.原告诉请的工程款系原告与楚雄市七加一涂料科技有限公司公司之间进行的结算，答辩人并未参与结算，所结算的工程款与答辩人无关。同时原告诉请的违约金是原告与七加一公司之间的合同约定，该违约责任对答辩人不具有约束力；2.答辩人并不是涉案工程的业主方，也不是工程的发包方，与七加一公司也没有任何的合同关系。原告诉请答辩人在未付工程款范围内承担连带责任没有事实以及法律依据，综上，请求法院依法驳回原告对被告楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会的诉请。被告东瓜镇政府答辩：1.原告诉请的款项应当属于装饰合同纠纷，而不是建设工程施工合同，因原告与七加一公司签订的工程是外墙粉刷并非房屋建设，因此不应定为建设工程合同纠纷；2.答辩人并非本案适格被告，答辩人并未向七加一公司发包工程也未将工程发包给本案原告。原告把答辩人列为被告并要求承担相应付款责任，没有相应的事实和法律依据；3.原告的诉请依法不能够成立，原告与七加一公司之间是装饰合同纠纷，法律并未规定装饰合同当中所谓相关的发包人对欠付的工程款应承担连带责任，建设工程合同的司法解释仅适用于建设工程合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告李政、李家国针对其诉请向本院提交以下证据：1.企业信息公示报告；2.七加一涂装合同；3.庄甸收方记录、元寿桥收方记录；4.收条1份、农村信用社银行流水2页、业务申请书1份、农业银行客户凭条1份、情况说明1份、收据22张；5.承诺书；6.完工验收并入住的汪家屯小区外墙照片；7.录音光盘;8.楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会汪家屯安置小区外墙施工面积计算报告1份、楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会元寿桥安置小区外墙施工面积计算报告1份、情况说明1份、测绘费发票1份。被告庄甸社区针对其辩解向本院提交农业银行进账单1份、收条60份。被告东瓜镇政府针对其辩解向本院提交以下证据：1.庄甸社区居民委员会与七加一公司合同；2.经费支取申请单、转账支票存根3份。经质证，二被告对原告提交的证据1、证据8中楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会汪家屯安置小区外墙施工面积计算报告、测绘费发票无异议，本院予以确认并在卷佐证；原告对被告庄甸社区提交的证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据2与被告东瓜镇政府提交的证据1相印证，能证明本案所涉工程发包、转包情况，本院对该两份证据均予以采信；原告提交的证据3与本案审理过程中委托测绘机构现场勘测的面积有不一致，原告亦认可测绘机构形成的两份测绘报告，故本案施工面积以证据8测绘报告现场勘测面积为准；原告提交的证据4系原告与七加一涂料公司之间的买卖合同关系，审理过程中原告申请撤回对七加一公司的起诉，故该组证据与本案建设工程施工合同无关，本院不予采纳；原告提交的证据5系复印件，无法核实真实性，本院不予采纳；原告提交的证据6，没有其他证据相印证，本院不予采纳；原告提交的证据7录音光盘无法核实真实性及完整性，本院不予采纳；原告提交的证据8中楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会元寿桥安置小区外墙施工面积计算报告1份、情况说明1份，二被告不认可，在本案审理过程中，是二被告申请对原告施工工程进行面积勘测，本院委托测绘机构后，亦多次为双方协调共同到现场勘测事宜，被告故意拖延不予配合，本院认为测绘机构根据现场实际情况进行的测绘客观、真实，本院予以确认；被告东瓜镇政府提交的证据2，原告认可收到工程款20万元，对其中10万元的一笔、5万元的一笔，认为系彩绘工程款项与原告无关，该组证据能证明被告楚雄市东瓜镇人民政府支付七加一公司庄甸社区汪家屯墙面工程款情况，本院予以采纳。根据庭审调查和经过审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月21日，原告李政、李家国（乙方）与七加一公司(甲方)签订《七加一涂装合同》，约定甲方将庄甸社区安置房外墙涂装项目承包给乙方施工（包工包料），工程面积以实际面积为准，每平方米43元。2017年11月30日，楚雄市庄甸社区汪家屯村民小组和七加一公司签订合同，约定将楚雄市庄甸社区汪家屯外墙真石漆工程（1幢），施工面积4100平方米承包给七加一公司施工，工程总面积4100平方米共计200900元。原告李政、李家国于2017年9月签订合同后即带领施工组进场施工，共完成楚雄市庄甸社区汪家屯村民小组9幢房屋外墙真石漆工程，并于2019年2月1日与七加一公司形成《庄甸收方记录》，注明最终面积以实际方量计算，李家国、李政未收到七加一公司任何工程款项。楚雄市庄甸社区元寿桥的外墙漆工程，原告李政、李家国只完成49个面刮灰，山墙7个面，未与七加一公司验收结算，元寿桥的四个村民在原告记录本上签名。本案审理过程中，二被告申请对原告施工工程面积进行测绘，原告亦同意，并预付鉴定费人民币6000元。本院委托云南恒兴测绘科技有限公司对原告施工的楚雄市庄甸社区汪家屯安置小区、元寿桥安置小区的外墙施工面积进行了现场勘测，经勘测：汪家屯安置小区9幢施工总面积合计27279.54平方米，元寿桥安置小区原告刮灰面积共计9242.27平方米。2017年12月16日，被告东瓜镇政府拨付七加一公司“外墙风貌整改资金”人民币10万元；2018年2月7日，被告东瓜镇政府拨付七加一公司“楚雄市庄甸社区汪家屯外墙漆工程款”20万元；2018年8月24日，被告东瓜镇政府拨付七加一公司“庄甸社区汪家屯墙面彩绘工程款”5万元。本案第一次庭审后，即2019年1月30日，被告东瓜镇政府拨付被告庄甸社区“拨汪家屯外墙装饰工程款（垫付农民工工资）”30万，被告庄甸社区以支付农民工工资形式向二原告雇请的工人支付了30万元，二原告认可该30万元系本案工程款。本院认为，被告庄甸社区在庭审中认可收到七加一公司施工安全保证金，亦认可涉案外墙涂装工程书面合同只签订了一份，但七加一公司在汪家屯安置小区实际施工共9栋，元寿桥村民小组律属庄甸社区，该工程实际负责人系被告楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会主任，故本院认为，根据本案在案证据及被告庄甸社区的庭审中的自认，本案中被告庄甸社区与七加一公司之间关于庄甸社区汪家屯小区、元寿桥小区外墙涂装工程施工合同关系成立。七加一公司将其向被告庄甸社区承包的外墙涂装工程转包原告李政、李家国，二原告组织工人到被告庄甸社区下辖的汪家屯、元寿桥安置小区进行了实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，二原告现可向发包人被告庄甸社区主张支付欠付的工程款。本案所涉工程款，测绘机构现场勘测汪家屯9幢施工总面积合计27279.54平方米，元寿桥刮灰面积共计9242.27平方米。根据原告与转包人七加一公司签订的外墙漆涂装施工单价为43元每平方米，原、被告在庭审中认可刮灰面积施工单价为8元每平方米。本案原告主张的涉案工程款应为：27279.54平方米×43元/平方米=1173020.22元，9247.27平方米×8元/平方米=73978.16元，合计1246998.38元。原告认可被告已支付工程价款50万元，被告认为已支付65万元，对于双方争执的15万元，如果按被告庄甸社区与七加一公司合同约定的49元每平方米计算工程价款，则是否在本案中予以折抵这15万元均不超出被告应支付的欠付工程款范围，且被告未能举证证实该款项已实际支付给二原告，故被告现理应支付欠付工程款为746998.38元（1246998.38元-50万元）。原告诉请的欠付工程款利率，因其与被告庄甸社区之间没有直接的合同关系，而原告与七加一的合同约定对被告庄甸社区不具有合同约束力，故其主张没有合同依据，也没有相关法律依据，本院不予支持。原告主张被告东瓜镇政府承担欠付工程款连带清偿责任，没有合同依据，庭审中被告庄甸社区也未提出及举证证明该工程和被告东瓜镇政府存在何种关系，故本案原告主张的欠付工程款责任，由发包人被告庄甸社区承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款之规定，判决如下：一、由被告楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会支付原告李政、李家国工程款人民币746998.38元；二、驳回原告李政、李家国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19352元，由原告李政、李家国负担6820元（已交），由被告楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会负担12532元（未交）；测绘费人民币6000元，原告李政、李家国承担3000元（已交），由被告楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会承担3000元（未交）。以上应由被告楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会承担的执行款项，限于本判决生效后十五日内付清，款交本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审 判 长  吴晓琼人民陪审员  徐永礼人民陪审员  杨 萍二〇一九年八月七日书 记 员  梁晓璐