江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1302民初1117号原告（反诉被告）：胡增武，男，1951年5月10日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：顾卫国，江苏德沛律师事务所律师。被告（反诉原告）：中国移动通信集团江苏有限公司宿迁分公司，住所地宿迁市发展大道9号。法定代表人：徐洪清，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈鑫峰，江苏律鼎律师事务所律师。第三人：张明，男，1984年3月8日出生，住江苏省沭阳县。原告胡增武诉被告中国移动通信集团江苏有限公司宿迁分公司（下述简称移动公司）委托合同纠纷一案，本院于2019年1月31日立案受理后，被告移动公司向本院提起反诉，本院予以准许。本院适用简易诉讼程序于2019年3月29日公开开庭进行审理。原告胡增武的委托诉讼代理人顾卫国、被告移动公司的委托诉讼代理人陈鑫峰到庭参加诉讼。第三人张明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。后本院组成合议庭适用普通诉讼程序分别于2019年5月8日、7月11日再次公开开庭进行审理。原告胡增武的委托诉讼代理人顾卫国、被告移动公司的委托诉讼代理人陈鑫峰到庭参加诉讼。第三人张明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡增武向本院提出诉讼请求：1、被告支付酬金、激励金合计75672.17元，并退还保证金64731元，合计140403.17元及利息（自起诉之日起以140403.17元为基数按年利率6%计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年5月12日，原告与被告签订委托加盟合同。合同约定被告授权原告于沭阳县北丁集乡湛江路南侧临街商铺经营中国移动客户入网业务、家庭业务等，被告向原告支付代办业务的酬金。酬金按月结算支付，支付时间为次月底前。合同签订时原告向被告支付了合同保证金64731元。2018年8月16日，被告通知原告对原告6月的本金28774.51元、激励金31897.6元，合计60672.17元不按合同约定的时间支付。2018年8月28日，通知原告暂停营业，中断了原告办理业务的网络连接致原告无法经营业务。2018年9月14日，原告通知被告解除双方签订的合同，并要求被告支付2018年6、7、8月的酬金，退还原告保证金，被告至今没有向原告支付。被告移动公司答辩并反诉称：自2003年起,我公司与胡增武双方已有合作，直至2018年5月12日，双方签订《加盟合同》。该合同第一章“信用保证金”约定，乙方（胡增武）已于2003年8月向甲方（我公司）交纳信用保证金60000元。第一章“场地租金约定”约定，乙方向甲方支付场地租金总费用46000元。第二章带店加盟经营范围约定，包括中国移动客户入网业务、家庭业务、部分敏感业务及其他综合业务、增值业务,其中入网业务为主营业务,由甲方授权乙方代办，其他业务属乙方自营业务。第三章约定合同期限是二年，自2018年5月12日起生效，至2020年5月11日止。第四章约定双方权利义务，其中乙方义务第（8）条,乙方不得与甲方以外的其他电信网络运营商有业务合作行为，不得在其所申办的营业厅内从事营业厅经营范围以外的其他经营活动。第五章代办业务酬金约定，甲方按照乙方代办业务的数量、质量和营业厅的服务质量向乙方支付代办业务酬金；代办业务量由双方共同统计、稽核、确认。第七章违约责任第（一）条，乙方违反本合同约定（尤其是严重违约）的，应向甲方赔付违约金，乙方不能及时赔付的,甲方有权在乙方交纳的信用保证金中扣除，保证金不够赔付的，甲方有权从乙方的代办业务酬金中扣除；违约金赔付标准是，乙方首次严重违约赔付五万元，首次严重违约一周内不作整改或第二次严重违约的赔付十万元，严重违约两周内不作整改或第三次违约的赔付十五万元；第（二）条，因乙方违约造成甲方经济损失（含直接经济损失、间接经济损失及处理费用、律师费用）的，乙方应予以赔付。《加盟合同》附件1第二.（一）.3条约定，非新建厅补贴项目约定，甲方为委托加盟店接入传输专线，专线使用费标准为每月800元，乙方按每月200元向甲方缴纳，差额部分由甲方对乙方进行补贴。合同履行期间，甲方按5000元/月向乙方收取授权经营费，甲方为支持合作方经营在乙方不出现违约情况下暂不收取，一旦乙方出现违约，甲方有权向渠道方收取。第二.（一）.4条约定，本次合同签订后，甲方提供给乙方的其他补贴，以双方签字确定手续为准，该签字手续作为合同有效补充。第二.（二）.3条约定，如乙方违反合同约定，与甲方同行业经营者发生直接或间接业务合作关系，甲方将追回对乙方所有固定补贴费用。第三.（一）条，合同履行期间，甲方除向乙方支付代办业务酬金外，可以给予乙方一定的专项补贴，用于支持乙方经营发展，包括但不限于期权奖励、年金奖励、房租补贴、装修补贴等补贴；第三.（二）条约定，如乙方违反合同约定与甲方同行业者发生直接或间接的业务合作关系，甲方将对乙方支付的所有专项补贴费用按五倍追回，尚未支付给乙方的专项补贴费用、代办业务酬金将不予支付，并没收乙方所有信用保证金。2017年12月30日，我公司与胡增武签订《租赁合同》，约定我公司承租胡增武的房屋，租期为5年，年租金为5000元。我公司承租胡增武的房屋后供胡增武经营移动业务使用,租金差额部分是我公司对胡增武的房屋补贴。2017年1月1日,我公司与胡增武签订《重点渠道认购激励协议》。该合同第一.（三）条约定甲方（我公司）向乙方（胡增武）提供渠道认购激励上线为20000元。第一.（四）.1条约定乙方必须与甲方单独合作不得以直接或间接方式与甲方竞争对手建立合作关系。第一.（四）.3条约定乙方向甲方支付的违约金=以往年度累计支付的激励（含房租补贴）和装修补贴的五倍。2018年3月左右，我公司得知胡增武与电信公司接触，电信公司以向其支付高额“策反”费用让其经营电信公司业务。2018年7月20日胡增武借用第三人张明的名义在经营移动业务的原址上注册“沭阳县北丁集张明电信代理点”，开始从事电信公司业务，并将标识有移动公司字样的所有信息撤下，更换成电信公司字样。我公司发现后，多次发函要求原告整改,其拒不整改。我公司除了有权没收胡增武缴纳的保证金、剩余酬金、激励等外，仍有权依据双方约定要求原告返还各类补贴并支付违约金。第三人张明与胡增武恶意串通，侵犯原告合同利益，依法应承担连带给付责任。现向贵院提出反诉诉讼请求：1、解除双方签订的《加盟合同》；2、原告胡增武、第三人张明连带向被告移动公司返还各类补贴并支付违约金合计1355202.6元；3、反诉费由反诉被告承担。原告胡增武就反诉辩称：1、移动公司与胡增武于2018年5月12日签订的委托加盟合同由移动公司提供，合同条款系移动公司为了重复使用而预告拟定,合同条款并未与胡增武协商，合同条款属合同法规定的格式条款。委托加盟合同没有遵循公平原则确定合同当事人之间的权利和义务，仅规定了胡增武的违约责任，且加重了胡增武的责任，却没有移动公司的违约责任。合同法第四十条规定，加重对方责任的条款无效，移动公司反诉请求所依据的条款均属加重胡增武责任的格式条款，该部分条款无效，不能作为裁判依据。2、关于移动公司支付的各类补贴及性质。基于移动公司与胡增武签订的委托加盟合同的性质为委托合同，胡增武完成移动公司委托的事务，移动公司根据受托人所完成事务的事实向受托人支付报酬。移动公司所称支付的各种补贴，均是基于胡增武完成委托事务应得的劳务报酬。移动公司反诉的期权问题从移动公司提交的证据看，其所称的期权分别是基于2008年度至2013年度应向受托人支付的劳务报酬，只是移动公司根据其内部规定迟延支付给受委托人。移动公司如支付了该部分报酬也无权要求返还。3、关于移动公司主张的违约金。违约金系因合同一方当事人违约造成对方当事人损失的一种补偿。本案系移动公司违约导致合同解除，移动公司要求胡增武支付违约金无事实依据。即使胡增武有违约行为，移动公司未能证明其损失，主张的违约金金额不能成立。4、关于移动公司反诉请求的诉讼时效。移动公司反诉请求金额为1173305元，反诉请求包括期权、各种补贴等多个事项,各个请求事项所依据的合同包括2012年、2014年、2016年及之前的合同，反诉请求中的多个事项已超过诉讼时效。5、委托加盟合同约定限制胡增武及胡增武的亲属在合同期及合同期满后,不得受托经营其他公司的电信业务，该约定属限制竞争条款，违反法律规定，应属无效。本案系因移动公司违约在先，合同双方已丧失委托合同所必备的信任，胡增武解除合同有事实依据与法律依据，胡增武的行为不属违约行为。移动公司的反诉诉讼请求无事实与法律依据，依法应驳回移动公司的诉讼请求。经审理查明：原告经营沭阳县北丁集乡手机卖场。自2003年起，原被告双方已有合作。2008年至2014年，原告合计四次向被告支付保证金64371元。2017年12月30日，原被告签订《房屋租赁合同》，合同约定被告租赁原告所有的位于沭阳县南侧商铺从事中国移动的通信业务及通信产品的经营，年租金50000元。被告已支付第一年租金50000元。2018年5月12日，双方签订《委托加盟合同》1份，该合同第一章“信用保证金”约定，乙方（原告）已于2003年8月向甲方（被告）交纳信用保证金6万元；“场地租金费”约定乙方（原告）向甲方（被告）支付场地租金总费用46000元，年租金23000元。第二章经营范围，包括中国移动客户入网业务、家庭业务、部分敏感业务及其他综合业务、增值业务，其中入网业务为主营业务，由甲方授权乙方代办，其他业务属乙方自营业务。第三章合同期限约定，合同期限两年，自2018年5月12日至2020年5月11日。第四章双方权利义务，其中乙方义务第（8）条，乙方不得与甲方以外的其他电信网络运营商有业务合作行为，不得在其所申办的营业厅内从事营业厅经营范围以外的其他经营活动。第五章代办业务酬金约定，甲方按照乙方代办业务的数量、质量和营业厅的服务质量向乙方支付代办业务酬金；代办业务量由双方共同统计、稽核、确认。第六章合同终止第（二）.2.（2）条，乙方与甲方以外的其他电信网络运营商发生业务合作行为，甲方有权解除合同。第七章违约责任第（一）条，乙方违反本合同约定（尤其是严重违约）的，应向甲方赔付违约金，乙方不能及时赔付的，甲方有权在乙方交纳的信用保证金中扣减，保证金不够赔付的，甲方有权从乙方的代办业务酬金中扣除；违约金赔付标准是，乙方首次严重违约赔付五万元，首次严重违约一周内不作整改或第二次严重违约的赔付十万元，严重违约两周内不作整改或第三次违约的赔付十五万元；第（二）条，因乙方违约造成甲方经济损失（含直接经济损失、间接经济损失及处理费用、律师费用）的，乙方应予以赔付。《委托加盟合同》附件1《补充协议》第二.（一）.3条，非新建厅固定补贴项约定，甲方对乙方提供的非新建厅固定补贴约定为，甲方为带店加盟店接入传输专线，专线使用费标准为每月800元，甲方按每月200元标准授权，600元差额部分由甲方向乙方进行补贴。第二.（一）.3条，合同履行期间，甲方按5000元/月向乙方收取授权经营费，甲方为支持合同方经营，在乙方不出现违约情况下暂不收取，乙方违约，甲方有权收取。第二.（二）.3条，如乙方违反合同约定，与甲方同行业经营者发生直接或间接业务合作关系，甲方将追回对乙方所有固定补贴费用。第三.（一）条，合同履行期间，甲方除向乙方支付代办业务酬金外，可以给予乙方一定的专项补贴，用于支持乙方经营发展，包括但不限于期权奖励、年金奖励、房租补贴、装修补贴、购机送话费、充值送话费（送手机）等补贴；第三.（二）条，如乙方违反合同约定与甲方同行业者发生直接或间接的业务合作关系，甲方将对已支付的专项补贴费用按五倍追回，尚未支付给乙方的专项补贴费用、代办业务酬金将不予支付，并没收乙方所有信用保证金；第五.（四）、（五）条，本次主合同及补充协议签订生效后，双方前期已经签订的渠道经营合同（合同编号：DDJM2016-1000281，合同签订日期：20160901）自动终止，如本补充协议与原先合同条款出现冲突，以本补充协议条款为准。2018年8月5日，被告向原告出具告知书，内容载明被告得知原告可能参与电信经营，根据合同约定暂缓发放6月酬金28774.51元、额外激励31897.6元，待调查结束后，如原告未参与电信经营，款项正常发放，否则不再发放该部分酬金。2018年8月28日，被告公司员工周洪超通过微信告知原告的儿媳胡敏暂停营业。2018年9月12日，原告以被告未按合同约定支付酬金停止原告的业务代办权限为由向被告发函解除合同。被告于2018年9月14日收到该函。2018年10月18日，原告就涉案纠纷向沭阳县人民法院提起诉讼，后因被告提起管辖权异议，该案移送本院审理。2018年11月，被告向原告几次发函要求原告整改。另查明：2018年7月20日，第三人张明注册“沭阳县北丁集张明电信代理店”，经营范围为：代办中国电信股份有限公司沭阳分公司委托的电信业务；手机、手机配件零售。2018年8月29日，第三人张明与中国电信股份有限公司沭阳分公司签订《电信业务代理合同》。合同第1.6.1条约定，电信公司给予第三人张明45万元运营损失补贴，分两次支付，第一次支付补贴35万元，第二次支付补贴10万元。合同第1.6.2条约定，为减少移动公司哄抬房租带来的影响，在合作期间给予第三人张明4万元/年的补贴。合同第1.6.3条约定如因双方合作致使第三人张明对第三方运营商承担违约或赔偿责任的，由电信公司对第三人的损失进行补偿。2018年10月左右，第三人张明在原告经营的北丁集乡移动营业厅原址开业办理电信公司业务。电信公司已向第三人张明实际支付了第一笔补贴35万元。再查明：2019年2月13日，被告向沭阳县公证处申请证据保全，被告公司工作人员与公证员至第三人张明经营的电信营业厅办理了电信业务，被告公司工作人员通过微信支付费用，该收费的微信号系原告的儿媳胡敏所有。2019年2月27日，被告就其渠道管理系统及第三人张明的工商登记信息向沭阳县公证处申请证据保全。被告为此支付公证费4000元。被告为涉案诉讼与江苏律鼎律师事务所签订代理合同，并支付了律师费30000元。上述事实有《委托加盟合同》、《公证书》、《电信业务代理合同》、《委托代理合同》、增值税发票、银行流水、收据、《租赁合同》、函、告知书及当事人的庭审陈述等证据在卷佐证。本案争议焦点是，原被告双方在本案中是否存在严重违约行为，彼此要求对方承担违约责任及金额可有事实及法律依据？本院认为，本案中的加盟合同真实、合法、有效，本院依法予以确认。根据合同法的相关规定，合同生效后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行合同义务，否则将承担相应的违约责任。关于原告是否违约。本院认为，首先，第三人在原告经营的移动营业厅原址经营电信公司业务。而根据被告提供公证书可以认定第三人经营的电信业务实际收款人为原告的儿媳胡敏。原告主张胡敏仅是为第三人提供帮助，该辩称不符合常理，第三人完全可以用其微信号自行收款。相反，原告与被告合作期间，胡敏作为近亲属多次为原告代收酬金、期权。其次，第三人与电信公司签订的代理合同约定由电信公司赔偿移动公司哄抬房租的损失。但涉案房屋系被告转租给原告，第三人与被告并无租赁关系。最后，第三人张明与电信公司签订的代理合同约定电信公司补偿运营损失以及对第三方运营商的违约责任。而第三人张明的“沭阳县北丁集张明电信代理店”于2018年7月20日才注册登记，第三人亦无证据证明此前其与第三方运营商存在合作。综合上述论证，本院认定原告以第三人名义注册“沭阳县北丁集张明电信代理店”，实际经营电信公司业务，并由电信公司对其租金补偿、赔偿营运损失并承担对移动公司的违约赔偿。依据合同约定，其行为属于“乙方与甲方以外的其他电信网络运营商有业务合作”情形，即商业领域中的竞业禁止，该行为已构成根本性违约，足以动摇双方的合作基础，致使双方合同目的从根本上无法正常实现。被告于2019年3月29日主张解除涉案合同，本院予以支持。对于原告主张该竞业禁止的约定属格式合同中加重对方责任的约定，条款无效。本院认为，原被告系委托合同关系，原告受被告指示完成委托工作赚取报酬，原告作为受托方应维护被告的利益。移动、电信二公司系行业竞争对手，被告要求受托方不得与其竞争对象合作损害其利益不属于加重受托人的责任。而原被告合作多年，原告应清晰知晓其不得和第三方运营商有业务合作系双方订立合同的前提。故原告主张合同约定的履行期内竞业禁止无效，本院不予支持。对于涉案合同约定合同履行期外及原告近亲属的竞业禁止，因不涉及本案审理，本院对其效力不作认定。关于原告辩称被告擅自停发酬金并暂停其业务办理属违约。本院认为，原告与电信公司合作，被告基于原告丧失商业信誉暂停发放原告的酬金,并要求原告暂停办理移动业务待查清事实后再作处理，属行使不安抗辩权，其行为合法有据。原告有悖商事诚信法则，并作为违约方单方解除合同，本院不予支持。涉案委托加盟合同附件1第三.（二）条明确约定“如乙方违反合同约定与甲方同行业者发生直接或间接的业务合作关系，甲方将对已支付的专项补贴费用按五倍追回，尚未支付给乙方的专项补贴费用、代办业务酬金将不予支付，并没收乙方所有信用保证金”等内容，基于上述分析，本院对原告的诉讼请求不予支持。原告存在竞业禁止之根本性违约情形，应严格按照约定承担相应的违约责任。关于原告主张涉案合同仅约定原告的违约责任并未约定被告的违约责任，属格式合同免除其责任加重对方责任，条款无效。本院认为，涉案合同未约定被告的违约责任并不代表免除了被告的违约责任，被告如违约仍应依法承担违约责任。而原告的违约责任主要为赔偿违约金及加倍返还专项补贴，对于违约金本院将根据法律规定予以认定。对于专项补贴，本院认为，原告如诚信守约将无偿获得补贴，该补贴系纯获利行为，而原告违约将加倍返还，其合同目的系为约束原告遵循诚实信用原则。基于原告守约即纯获利的前提，违约加倍返还并未加重原告的责任，原告该主张本院不予支持。被告在本案中除已经没收原告64371元保证金外，主张的各项补贴返还及违约金等问题，具体认定如下：1、2017年渠道激励100000元、门头形象墙补贴87250元、期权费用629055元、话费包27500元。上述费用系原被告履行2016年9月1日签订的《带店加盟合同》（合同编号：DDJM2016-1000281）、补充协议以及此前双方签订的加盟合同产生，上述合同均于双方履行涉案合同前终止。对被告依据合同终止后的行为主张违约责任本院不予支持。2、专线使用费12000元（600*4*5）。因其在《委托加盟合同》附件一第二.（一）.3条作有约定，且合同第二.（二）.3条明确约定了甲方在乙方违约情形下有权追回所有固定补贴费用等内容，被告据此要求原告返还专线使用费2400元，并无不妥，但被告按5倍标准进行主张，有悖约定，故本院对其超额部分不予支持。3、授权经营费120000元（5000*24）。因其在《委托加盟合同》附件一第二.（一）.3条作有约定，且合同第二.（二）.3条明确约定了甲方在乙方违约情形下有权追回所有固定补贴费用等内容，被告据此有权要求原告返还。涉案合同于2019年3月29日解除，合同履行了10.6个月，原告应返还53000元。但被告按5倍标准进行主张，有悖约定，故本院对其超额部分不予支持。4、房屋补贴135000元（27000*5）。被告自原告处按年租金50000元租赁房屋，又以年租金23000元转租给原告，其中27000元的差价应为被告对原告的补贴。《委托加盟合同》附件一第三.（一）.3条约定房租补贴为专项补贴。另《委托加盟合同》附件一第三.（二）条明确约定“如乙方违反合同约定与甲方同行业者发生直接或间接的业务合作关系，甲方将对已支付的专项补贴费用按五倍追回”等内容。此时，被告要原告按五倍标准进行返还,即135000元并无不妥，本院依法予以支持。5、违约金150000元。本院认为，原告因自己的上述违约行为，保证金已为被告所没收，且无论系固定补贴还是专项补贴均将面临返还之问题，同时考虑到违约金通常以补偿性为主，兼具惩罚性之特点，并结合加盟合同有关违约金赔付标准的约定等因素，本院认定为100000元。6、公证费4000元、律师费30000元，均系被告为维护自己合法权利和保全涉案证据所产生的合理支出，亦有合同依据，本院予以支持。综上，除被告已没收的保证金64371元外，原告应向被告另支付324400元。关于被告主张第三人承担共同给付责任，本院认为，第三人并非涉案合同相对人，基于合同债务的相对性，对被告该主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告胡增武与被告中国移动通信集团江苏有限公司宿迁分公司于2018年5月12日签订的《委托加盟合同》及合同附件于2019年3月29日解除；二、原告胡增武于本判决生效之日起十日内向被告中国移动通信集团江苏有限公司宿迁分公司返还各类补贴并支付违约金等324400元；三、驳回原告胡增武在本案中的诉讼请求；四、驳回被告中国移动通信集团江苏有限公司宿迁分公司在本案中的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3108元，由原告胡增武负担。反诉案件受理费减半收取7680元，由原告胡增武负担3083元，被告中国移动通信集团江苏有限公司宿迁分公司负担4597元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  张啸人民陪审员  戚侠人民陪审员  李平二〇一九年八月六日书 记 员  张琳