广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0106民初8937号原告（反诉被告）：广州红云广告有限公司，住所广州市天河区中山大道北广氮新村19号208房，统一社会信用代码91440101773328518A。法定代表人：林旺。委托诉讼代理人：宋玉才、黄吴涵馨，北京德和衡（广州）律师事务所律师、实习律师。被告（反诉原告）：广东诚信通达广告有限公司，住所广州市白云区机场路17号611房，统一社会信用代码91440000722454100J。法定代表人：骆肖崧。委托诉讼代理人：林志东，广东韬盛律师事务所律师。第三人：广州乐信广告有限公司，住所广州市从化区街口街开源路23号三层自编A346，统一社会信用代码91440184MA59CDFA2K。法定代表人：陈淑莲。第三人：广州万菱广告有限公司，住所广州市天河区天河路230号1901房自编之8，统一社会信用代码91440101MA59MX4J5Q。法定代表人：周小娟。委托诉讼代理人：陈广鹏、戴天璐，广东法制盛邦律师事务所律师。原告广州红云广告有限公司（下简称红云公司）诉被告广东诚信通达广告有限公司（下简称诚信公司）广告合同纠纷一案，本院2017年11月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，后原告红云公司、被告诚信公司均不服判决提出上诉。2018年9月20日，广东省广州市中级人民法院作出（2018）粤01民终15022号民事裁定，将该案发回本院重审。本院另行组成合议庭，并依法追加广州乐信广告有限公司（下简称乐信公司）、广州万菱广告有限公司（下简称万菱公司）为第三人参加诉讼，于2019年6月17日公开开庭进行了审理。原告红云公司的委托诉讼代理人宋玉才、黄吴涵馨，被告诚信公司的委托诉讼代理人林志东，第三人万菱公司的委托诉讼代理人陈广鹏、戴天璐到庭参加了诉讼，第三人乐信公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告红云公司提起诉讼请求：1.判令诚信公司向红云公司支付违约金24万元；2.本案受理费、保全费由诚信公司承担。事实和理由：2017年11月6日，红云公司与诚信公司签订了《广州万菱汇广场LED全彩显示屏广告投放合同》，约定由诚信公司为红云公司在广州万菱汇广场LED全彩显示屏投放客户广告，广告发布期为2017年11月2日至2017年12月31日，每天红云公司的商业广告播放量不低于3．5小时，合同广告费总额80万元。合同6.2.1约定诚信公司确保对合同约定的广告投放媒体拥有发布使用权。合同7.2还约定，诚信公司超过3天还没有对漏播、错播延期进行处理的，红云公司可单方面解除合同，诚信公司应退还多收的广告费及合同约定广告费总额的30%的违约金。上述合同签订后，红云公司每日都依约将次日播出的广告片及排期表发送至诚信公司指定的邮箱。诚信公司却出现漏播、停播、错播的情况。合同签订后，红云公司了解到，上述合同约定LED广告屏根本没有依法取得广告设置证，诚信公司利用欺骗手段与红云公司签订广告发布合同，妄图获取非法利益。于是，红云公司要求诚信公司提供涉案LED屏的广告设置证及对隐瞒广告牌违法情况进行说明，但诚信公司置之不理。2017年11月9日，广州市城市管理综合执法部门对涉案LED屏发出了责令限期改正通知书，确认涉案LED广告屏属非法设置，责令整改、恢复原状。鉴于诚信公司的违约行为及涉案广告牌属违法，红云公司于2017年11月10日向诚信公司发出了解除合同的通知，涉案合同自此解除，诚信公司的违约行为给红云公司及客户造成了非常恶劣的影响。按照合同的约定，诚信公司需向红云公司支付合同总额30%的违约金24万元。被告诚信公司答辩并反诉称：红云公司及其关联公司在广州市天河区万菱汇广场的LED屏经营及投放广告多年，对该平面媒体广告发布权是清楚知道的，其在本案中指责该LED屏不具合法性纯属无事生非。提起本次诉讼时也没有提交任何证据支持其诉讼请求，红云公司是在故意隐瞒和歪曲事实，企图达到其拒付应付广告费和抵毁竞争对手的不良目的，请求驳回红云公司的全部诉讼请求。2017年10月，红云公司通过万菱汇广场业主找诚信公司协商，要求继续在万菱汇广场的LED屏投放广告至年底。经双方协商后达成协议，约定自2017年11月2日起至2017年12月31日止，由红云公司通过诚信公司在万菱汇广场LED显示屏投放客户广告，每日广告投放时间不低于3．5小时，广告费用为80万元，第一月的广告费40万元于合同签订之日起三日内支付，剩余的于2017年11月30日前支付。签约时，由于红云公司称资金周转困难，需要迟延至2017年11月6日签约，但希望诚信公司能在2017年11月2日起准时发布广告内容避免其遭受损失。考虑到双方合作关系，诚信公司同意红云公司请求。2017年11月2日起，按照合同约定如期将红云公司的客户广告投放至万菱汇广场LED屏上，并将播放情况按时告知红云公司。2017年11月6日，双方正式签订本案的合同。2017年11月8日，红云公司在没有根据的情况下发函通知诚信公司，告知在2017年11月7日其发现万菱汇广场LED屏的广告停播，并要求提供广告设置证件给其复核。获悉后诚信公司马上联络万菱公司，得知因LED屏例行检修，故于2017年11月7日14:27-14:55、2017年11月8日16:32-17:25、19:05-19:38等时段临时断电，但已顺延相关广告播放频次。诚信公司于同日致函给红云公司告知上述情况，并指导其到广州城管官网查询相关的广告设置证件公示信息，及敦促其准时按照合同约定支付第一个月的广告费用。2017年11月9日，红云公司再次发送《关于万菱汇LED显示屏播放质量的函》、《关于LED再次出现漏播、停播及相关情况的函》给诚信公司，在没提供任何相关权威监测证明或照片情况下单方声称在11月8、9日万菱汇广告LED显示屏广告播放质量存在瑕疵，及广州市城管部门对上述广告屏进行调查，并要求进行答复。收到上述函件后，诚信公司向万菱公司核实相关情况，得知除了已知相关时段因检测进行临时停电外，其余时间段均正常播放广告，而11月9日并无红云公司陈述的播放质量问题并出具相关证明函件；关于红云公司声称的本案LED屏相关违法情况，经诚信公司向广州市城管部门了解，获知“经查询、无此情况”。诚信公司及时将上述情况告知红云公司。2017年11月10日，红云公司向诚信公司发送《关于万菱汇LED广告屏已被政府查处责令恢复原状及解除广告发布合同的函》，声称其向万菱公司了解，本案的LED广告屏在2017年11月9日被广州市城管部门天河分局作出《责令限期改正通知书》予以整改，并以诚信公司故意隐瞒事实为由解除本案合同。收到上述函件后，诚信公司向万菱公司了解，获知万菱汇集团旗下并没有上述函件记载的“万菱汇广告有限公司”、更没有就本案LED广告屏任何情况接受过红云公司咨询或对其进行答复。诚信公司将上述情况告知红云公司，但红云公司非但不提供相关证据证明其声称的情况，还一意孤行要求解除本案合同并拒绝支付广告投放费用。诚信公司无奈，只能再次发送催款函给红云公司，履行催告的责任，但红云公司收到后却置之不理。因红云公司单方违约，经诚信公司多次催告仍不依约支付广告费用，诚信公司在2017年11月13日下班时书面通知解除合同并停止播放红云公司的广告。诚信公司认为，双方签订的合同是经双方协商一致所达成，诚信公司事前取得本案LED屏投放相关商业广告的授权，是合法有效的合同。红云公司理应按照合同约定履行相关付款义务。虽然在2017年11月7、8日因万菱汇集团例行检修本案LED屏在特定时间段断电，但在当天亦如常恢复并足时投放红云公司的客户的广告，诚信公司在合同履行中并不存在任何不当，本案LED屏并未存在任何违规问题，更没被任何行政机关认定违规或进行任何处罚，根本不足以构成红云公司单方解除本案合同的事由。现红云公司在没有任何证据情况下，单方提出解除合同，企图拒绝支付应付款项，已经违反合同约定及相关法律之规定，造成诚信公司严重的经济损失，理应向诚信公司承担违约责任及赔偿损失。为此反诉如下：1.判令确认双方签订的《广州万菱汇广场LED全彩显示屏广告投放合同》于2017年11月13日解除；2.判令红云公司向诚信公司支付自2017年11月2日起至2017年11月13日止，支付广告播放费用合计16万元及合同约定的迟延支付违约金6880元（暂计至反诉日止）；3.判令红云公司支付违约金24万元及未依约支付的违约金1600元；4.案件受理费由红云公司承担。原告红云公司对诚信公司的反诉答辩称：1.红云公司并非存在违约，违约方是诚信公司，且诚信公司根本没有按广告发布合同发布广告。万菱公司发布的广告并非是为红云公司发布，而是继续为之前的与万菱公司签约的客户乐信公司发布的广告，对此万菱公司也提交了书面的说明。红云公司和诚信公司签订合同后，诚信公司至今并未按照合同的约定向红云公司提交广告发布的发布报告及照片。2.本案的LED屏是非法设置，且2017年11月9日也被广州市城市管理综合执法局天河区分局责令要求整改并恢复原状，因此诚信公司根本就没有取得涉案广告的位置的使用权，而红云公司的客户都是非常知名的企业，红云公司也不允许在违法的位置发布广告，本案的违约方是诚信公司，且诚信公司也未为红云公司发布过广告。第三人乐信公司未到庭，提交书面答辩状称：1、我司与广州市恒智三利广告有限公司（下简称恒智公司）、红云公司不存在任何股权关联，与其属完全独立的公司；2、我司与万菱公司分别签订了两份《万菱汇LED屏户外广告发布合同》，该两份合同约定发布期限分别是2017年7月16日至8月31日、2017年9月1日至10月31日，后一份合同是在前一份合同期限届满后继续播放几日后续签，即先播放后续签广告发布合同；3、上述两合同履行过程中，我司用我司专属专用邮箱905087××@qq.Com、ｔｔｊ×××＠ｑｑ．ｃｏｍ两邮箱发给万菱公司广告排期表及相关广告播放资料至2017年11月9日，该两邮箱只属我司所有及专用，其他任何公司无权使用也没有使用；4、上述两合同之最后一份合同在2017年10月31日到期后，我司与万菱公司协商，双方继续履行合同及先播放，并同意后签合同。2017年11月11日至9日期间，我司继续用上述第3款两邮箱发广告排期表及相关广告播放资料给万菱公司继续播放至2017年11月9日。11月10日万菱公司口头告知我司因城管部门调查而不能继续播放故停止播放。第三人万菱公司述称：1、我司对涉案LED显示屏广告位享有使用权和广告的发布权，从2011年9月起已经获得政府部门的相关批准进行兴建，并且当时交给了恒智公司进行经营，后来将广告的发布权收回自营，与涉案有关的时间段，经过核查相关的合同记录，是在2017年7月16日至10月31日与第三人乐信公司有广告投放的合同关系，期满后双方没有进行续约，我司与信晓公司是在2017年9月1日签订广告发布合同，每天播放时间为2.8小时，与广州欧泽广告有限公司签订广告发布合同为2017年11月1日，每天播放时间为3.2小时，与广东诚信通达广告有限公司签订广告发布合同是在2017年11月1日，每天播放时间为3.8小时。经查，我司与红云公司没有签订任何的合同，双方之间没有关系。本案主要是涉及2017年11月2日（即原告与被告合同的起始日）至11月10日期间有关发布广告的情况。经查，在以上时间段，我司现场播放的是广州市信晓广告有限公司、广东诚信通达广告有限公司、广州欧泽广告有限公司的广告，三个公司为了避免重复，委托广州市信晓广告有限公司提前一天将广告的排期表发至我司指定邮箱，我司在次日按照广州市信晓广告有限公司发送的排期表进行播放，11月2日至10日共9天已经按照广告排期表播出完毕，不存在红云公司所述的漏播、错播、停播的情况。至于在播放过程中停播情形，应该是电路的检修，因为电路的检修造成了短暂的停播，我司也进行了补播，该事实也经过三方进行确认，也没有任何异议。我司与广州市信晓广告有限公司、广东诚信通达广告有限公司、广州欧泽广告有限公司的合同涉及的是九天的期限，已经顺利完成。至于红云公司称涉案时间段，现场播放的是第三人乐信公司的广告，经查，我司与第三人乐信公司的履行终止日为10月31日，双方之间没有权利和义务再履行已经终止的合同。2、红云公司所述涉案的广告屏涉及违法，这种表述没有依据，我司最早是在2011年已经向政府部门提出了申请，在2011年9月也得到了同意设置广告的复函原件，因此我司不存在擅自设置及违规的行为，从广告位建成，LED兴建完成及交付给恒智公司使用至今一直是属于正常播放的状态，而且在2014年经过广州市政府的整体规划，统筹招商一并播放，2014年12月我司的广告位也被纳入了广州市中心城区主要商圈及重点景观区、户外广告设置的规划，后来就政府的管理权限，在2017年下放给了各个区，但是在市、区交接过程中，我司当时准备与相关部门沟通的时候是暂不受理有关广告设置的相关申请。直到2018年初，经过与区政府相关部门的进一步对接，补办了广告设置相关的政府许可文件，在天河商圈其实有很多类似的广告屏，政府部门没有规定必须办理设置广告手续，因此据我司了解，天河商圈的广告与我司的广告位是相类似的，因此红云公司称涉案的广告屏是违法的及其认为是信晓公司出现违约行为不存在。经审理查明：2017年8月9日，第三人万菱公司、第三人乐信公司签订《广州万菱汇广场LED全彩显示屏广告投放合同》，约定乐信公司委托万菱公司在其经营万菱汇LED屏投放客户广告业务，播放时间自2017年7月16日至同年8月31日，每天滚动播放，每天不超过10小时，乐信公司应支付每月广告费50万元，合同总额75万元。乐信公司在广告播放前一日向万菱公司提供第二天用以播出的广告排期，并自行审查广告内容等条款。在合同履行过程中，乐信公司通过邮箱905×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、ｔｔｊ×××＠ｑｑ．ｃｏｍ向万菱公司发送广告排期表及相关广告播放资料。后第三人万菱公司、第三人乐信公司又签订一份编号为OLAD-C-SD-201708010《万菱汇LED屏户外广告发布合同》（无具体签约日期），约定乐信公司委托万菱公司在其经营万菱汇广场LED屏上发布客户广告业务，发布期限自2017年9月1日至同年10月31日共计2个月，每天滚动播放，每天不超过10小时，乐信公司应支付每月广告费50万元，合同总额100万元。乐信公司应在本合同约定的起始日的7个工作日前向万菱公司提供广告样带或光盘以便落实相关的编播工作等条款。在该合同履行过程中，乐信公司通过邮箱905×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、ｔｔｊ×××＠ｑｑ．ｃｏｍ向万菱公司发送广告排期表及相关广告播放资料。2017年10月31日合同到期限后，双方未签订合同，但有人继续分别于2017年11月1日、2日、3日、7日、8日通过邮箱ｔｔｊ×××＠ｑｑ．ｃｏｍ向万菱公司发送2017年11月1日至9日的广告排期表及相关广告播放资料。2017年11月10日，万菱公司停止播放广告。2017年11月6日，红云公司、诚信公司签订《广州万菱汇广场LED全彩显示屏广告投放合同》，约定诚信公司承接投放万菱汇LED屏广告业务，期限自2017年11月2日至同年12月31日，每天滚动播放，每天播放的频率为3．5小时，广告业务每天开播时间8：30-22：30止。本合同广告费80万元，红云公司在合同签订后三天内支付第一期40万元，在2017年11月30日内支付第二期广告费。红云公司必须在每个工作日下午5时前以邮件方式同时向诚信公司及万菱公司发送下一天的播出广告片及广告排期表。诚信公司负责对屏上所有播出内容进行拍照、拍摄监控。红云公司逾期支付应付款，每延期一天应支付延期付款的千分之一的违约金。如逾期3天仍未按合同付款时，诚信公司有权选择继续履行或单方解除本合同，红云公司应按合同总价的30%支付违约金，同时支付已经发布的实际天数广告费用和违约金。因任何原因出现漏播、错播、延期的，每发生一次采用漏一补一方式处理，超过3天未处理，红云公司可单方解除合同，诚信公司退还多收广告费及支付合同总额30%违约金。合同任何一方无正当理由经对方合理催告后，拒不履行合同义务，视为违约，守约方有权在催告期（3天）满后通知解除合同，违约方须按合同总价30%支付违约金给守约方等条款。2017年11月2日，红云公司向诚信公司邮箱尾数7993发送11月3日广告排期表；11月3日向邮箱尾数7993发送11月4-6日广告排期表；11月6-9日均向上述邮箱发送11月7-10日的广告排期表。2017年11月6日诚信公司向红云公司邮箱发送11月1-5日广告发布汇总表，明确各广告播放记录及时间。11月7-10日发送11月6-9日的广告发布明细表。对此，红云公司认为其与乐信公司并无关联关系，即使万菱公司有发布与涉案广告内容相同的广告，也是乐信公司发布，诚信公司并未发布广告。红云公司提供图片认为自2017年11月7日起开始未再播放广告（黑屏），并向诚信公司发送提供广告设置证的函，要求提供广告位合法设置材料，同时以便安排付款。11月8日诚信公司复函称万菱汇LED屏这几天业主要进行小小调节，但不会影响播放频次，可查监测报告。万菱汇LED屏已进入第一批规划并公示，另发函催促付款。11月9日红云公司回复据了解上述广告牌违法，要求回复。另提出万菱汇LED屏播放画面黑暗，与关屏无异，严重影响播放效果。诚信公司回复11月7、8日因电源有故障，现已排除修复，每天都有10小时以上给红云公司播放，见监测报告，通知11月13日前付款，否则将停播，追究违约责任（另附万菱公司的故障知会函明确电源故障时间7日14：27-14：55，8日16：32-17：25、19：05-19：38，其余开播未受影响）。11月10日红云公司回复万菱汇LED屏已被通知停止违法行为及恢复原状，欺骗签订合同，现通知解除广告发布合同。诚信公司回复催促红云公司付款，否则按违约处理。11月13日诚信公司复函明确由于红云公司未付款，本函送达之日广告发布合同予以解除。另查明：2017年9月30日，诚信公司与万菱公司签订《万菱汇LED屏户外广告发布合同》，约定诚信公司委托万菱公司在万菱汇LED显示屏发布广告，广告内容为生活日用品行业（含食品、酒类、药品、手机、日化行业）具体以双方确认的播放样带或光盘为准，期限自2017年11月1日至2020年10月31日止，滚动广告发布的频率为每天3.8小时等条款。2017年11月9日广州市城市管理综合执法责令限期改正通知，明确万菱公司于该日在天河路230号万菱汇西北进行擅自设置LED电子广告屏，违反《广州市户外广告招牌设置管理办法》第十五条规定，责令停止违法行为并在11月13日前自行整改，恢复原状。诚信公司提供的户外广告设置证明确万菱汇电子显示屏设置期限自2018年1月19日至2019年1月18日。另提供网络查询第一批中心城区户外广告设置规划（委托单位广州市城市管理委员会2014.11）明确天河区万菱汇建筑主体楼LED广告，规划措施保留，另有图片确定。2017年11月13日，万菱公司向天河区城管局发送《情况说明》，明确对于2017年11月7日相关部门到其公司了解LED电子屏举报事宜予以回复。1.LED电子屏亮度太强需关屏整改问题，从2017年11月1日起由其司自主经营，因此本次举报情况是针对恒智公司经营期间出现的问题，其司接收经营后已进行调节、整改。2.关于没有广告设置证问题，由于相关部门一直未明确申请广告设置证的窗口，其司于2011年5月已提出申请并在9月13日收到同意设置广告的复函，并不存在擅自设置和违规。在获得批准后予以兴建并由恒智公司投入使用。2014年12月纳入广州市第一批中心城区主要商圈及重点景观区域户外广告放置规划。至2017年7月20日广告设置证审批权下放四区，其司于11月1日与恒智公司合约结束后，为规范经营，正积极收集资料，并于13日送到贵局申请办理此证，但贵局暂不受理等。2017年12月21日，万菱公司出具《说明函》明确万菱汇LED屏自建造时起和恒智公司签订租赁合同，有效期至2017年7月15日止，到期后恒智公司请求延期播放，又于2017年7月16日、8月31日、9月1日-10月31日，改用乐信公司和万菱公司签订使用协议。2017年11月1日后其司与信晓公司、诚信公司、诚信公司共同合作经营。关于万菱汇LED屏广告发布期，2017年7月15日前经恒智公司自行编排上画，通过电脑方式进行，期后恒智公司以书面方式发送排期表给万菱公司，再由万菱公司自行播放。2017年9月7日至10月31日由乐信公司的两个邮箱发送排期表。11月1-8日排期表也由该邮箱发送。本院认为：诚信公司与红云公司签订的《广州万菱汇广场LED全彩显示屏广告投放合同》为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应依约履行。根据万菱公司的陈述，本院认定红云公司作为广告版本的提供者，自2017年11月2日起已每日向诚信公司发送广告排期表，对此诚信公司在11月6日一次统计1-5日前发布的广告邮件发送给红云公司，及后也每日发送发布统计，2017年11月9日后红云公司未再发送广告排期表，故自11月11日起的广告发布非红云公司的广告发布，诚信公司实际为红云公司发布广告时间自11月2日-11月10日。对于红云公司所称的漏播、错播、停播的情形，并未提供相关证据予以证实，无法具体明确，且对于LED屏因电路问题导致的停播，万菱公司已予以补播。本案争议在于合同履行的责任承担。对此红云公司以2017年11月9日的限期11月13日前责令整改通知书认为涉案的LED屏属于非法设置，要求整改和恢复原状为由，从而在11月10日即行发出合同解除函件并在信晓公司催告付款时拒绝付款。对于该责令整改通知书只是对于涉案LED屏的初步认定，而非实质性处罚或强行处理。在行政处罚或强行恢复前，涉案LED屏仍具继续履行合同的可能，在诚信公司确实不能履行时红云公司才具合同解除权。虽涉案LED屏已在2014年11月规划设置，却一直未取得户外广告设置许可证，故涉案LED屏存在设置的瑕疵，虽该行为属于行政管理部门的处罚范畴，但该情形也给广告发布者红云公司造成一定的不安，对此红云公司要求诚信公司提供完整的户外广告设置合法手续并无不当。广告位的规划设置保留与广告发布许可属于不同行政审批。综上，在上述合同履行中，红云公司、诚信公司均具过错责任，各自主张对方违约承担违约金24万元的本诉与反诉请求均不当，本院不予支持。对于合同的解除，诚信公司于2017年11月13日发出合同解除函，且双方在此前均未再继续履行，故本院予以确认，诚信公司再行主张第一个月的广告费支付的违约金不当，本院不予支持。基于诚信公司已实际为红云公司发布广告9天，按每月40万元计，红云公司应付广告费用合计120000元，鉴于诚信公司也存有过错责任，对其主张的逾期付款利息，不予支持。第三人乐信公司经传票传唤未到庭，不影响案件的审理。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认原告广州红云广告有限公司与被告广东诚信通达广告有限公司所签订的《广州万菱汇广场LED全彩显示屏广告投放合同》于2017年11月13日解除；二、原告广州红云广告有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，偿付被告广东诚信通达广告有限公司款项120000元；三、驳回原告广州红云广告有限公司的诉讼请求；四、驳回被告广东诚信通达广告有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元及财产保全费1720元，均由原告广州红云广告有限公司负担；反诉费3000元，由原告广州红云广告有限公司负担1000元，被告广东诚信通达广告有限公司负担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  田天宝人民陪审员  李杏容人民陪审员  肖建香二〇一九年八月七日法官助理凤敏仪书记员郑苗璇