湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2097号上诉人（原审被告）：王国锐，男，汉族，1958年9月17日出生，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：李磊，湖北郧华律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：周波，湖北郧华律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）：陈炎地，男，汉族，1981年2月10日出生，湖北省郧西县人，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：李磊，湖北郧华律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：周波，湖北郧华律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：向祥申，男，汉族，1973年10月17日出生，湖北省郧西县人，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：肖建华，湖北南尊律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：舒东波，湖北南尊律师事务所律师。代理权限：特别授权。原审被告：十堰市置信置业有限公司。住所地：湖北省十堰市经济开发区马路村九组。法定代表人：张娟，该公司董事长。上诉人王国锐、陈炎地因与被上诉人向祥申、原审被告十堰市置信置业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初4585号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年7月30日公开开庭对本案进行了审理，上诉人王国锐、陈炎地的共同委托诉讼代理人周波、李磊，被上诉人向祥申及其委托诉讼代理人肖建华到庭参加了诉讼。原审被告十堰市置信置业有限公司未到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。王国锐、陈炎地上诉请求：1、请求撤销(2018)鄂0302民初4585号民事判决，并依法改判上诉人陈炎地承担50%的赔偿责任，即赔偿被上诉人向祥申各项赔偿款共计42594.48元。2、上诉人王国锐仅对上述数额承担连带赔偿责任。3、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定事实错误。1、被上诉人向祥申干活受伤是事实，但其损害的发生是被上诉人向祥申在搭设脚手架的时候少搭了一根拉杆导致脚手架倒塌导致事故的发生。被上诉人向祥申作为成年人应该意识到高空作业的危险性，也更应该知道或者意识到脚手架少搭一根拉杆的危险性，假如被上诉人向祥申没有少搭一根拉杆，事故就不会发生。对于此事实不仅有上诉人王国锐、陈炎地在一审开庭时的答辩、质证、辩论中均有说明外，更有被上诉人向祥申提交的证据五白浪派出所司法调解室调解笔录为证，该证据很明确的反映出这一事实。该调解笔录中最下面一句话是被上诉人向祥申事后在其他当事人不在现场的情况下独自找主持调解员要求添加的，而且其也没有证据证明他在原来调解过程中存在重大误解的情形，所以应当对其补添内容不予采信。因此，被上诉人自身对事故的发生存在重大过错，应该承担主要责任，一审法院只是简单的认为被上诉人向祥申应该意识到高空作业的危险性，未尽到安全注意义务，从而判决被上诉人向祥申仅仅承担10%的责任，显失公平，明显是在偏袒被上诉人。上诉人王国锐、陈炎地认为被上诉人向祥申自身最低应当承担50%的责任。2、一审法院对误工费和营养费的计算存在错误。参照《十堰市中级人民法院关于进一步规范机动车交通事故责任纠纷案件审理工作的意见》第二条、第六条之规定，受害人请求依据鉴定机构确定的误工时间、营养费时间认定误工费、营养费的，不予支持。被上诉人向祥申的误工费应计算至定残疾日的前一天，营养费没有医嘱的按住院天数计算营养时间。即误工费为35214÷365元×105天=10130元、营养费为30元×12天=360元。3、关于被抚养人生活费问题，上诉人认为参照《十堰市中级人民法院关于进一步规范机动车交通事故责任纠纷案件审理工作的意见》第八条，被上诉人向祥申妻子未丧失劳动能力，不予支持被抚养人生活费，且被抚养人向超不是依靠被上诉人向祥申劳动收入作为唯一生活来源。虽然被上诉人向祥申的伤残等级为十级，但不能绝对地、机械地用公式乘除，而是要综合考虑。本案的发生是由于被上诉人向祥申自身的重大过错导致，而非上诉人的原因导致，一审法院判决上诉人承担被抚养人生活费明显不当。4、关于交通费，一审法院酌情考虑交通费600元明显过高。根据《十堰市中级人民法院关于进一步规范机动车交通事故责任纠纷案件审理工作的意见》第四条，按住院期间每天10元计算，即住院12天，交通费120元，比较合理。综上，一审法院认定的被抚养人向超生活费为11701.8元应当依法在总数额中扣减，交通费依法扣减480元，误工费依法扣减7226元，营养费依法扣减2340元，即被上诉人的费用合计为118388.96元。上诉人陈炎地承担50%，即59194.48元。再扣减上诉人陈炎地已支付的16600元医疗费，即上诉人陈炎地还应支付被上诉人向祥申赔偿款42594.48元。故请求贵院撤销(2018)鄂0302民初4585号民事判决，并依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人向祥申未提交书面答辩状。向祥申向一审法院提出诉讼请求：1、判令王国锐、陈炎地、十堰市置信置业有限公司赔偿向祥申医疗费22011.56元；护理费7740元；住院伙食补助费600元；营养费4500元；伤残赔偿金63778元；被抚养人生活费11701.8元；误工费36000元；后续治疗费13000元；鉴定费2600元；交通费1200元；合计163131.36元。2、诉讼费由王国锐、陈炎地、十堰市置信置业有限公司承担。一审法院认定事实：十堰市置信置业有限公司将位于十堰市××开发区马路村滨河农贸大市场内墙粉刷、外墙粉刷、屋面防水等工程发包给王国锐，王国锐将工程转包给陈炎地。陈炎地雇佣向祥申在工地从事粉刷工作。2018年7月1日，向祥申在施工过程中脚手架倒塌，导致向祥申受伤，向祥申受伤后在十堰市人民医院住院治疗12天，支出医疗费22011.56元，其中16600元由陈炎地垫付。经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定，向祥申右桡骨远端粉碎性骨折伴右尺骨茎突及三角骨撕脱性骨折评定为十级伤残。后续治疗费约13000元，误工时间180日；护理时间60日；营养时限90日。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，向祥申为陈炎地提供劳务，作为接受劳务一方的陈炎地应对提供劳务一方的向祥申劳动保护承担责任，陈炎地应采取相应的安全防护措施，并临场加以监督和指导。因陈炎地未完善安全防护措施，导致向祥申发生安全事故，陈炎地应对向祥申损害结果承担相应的赔偿责任。法律规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。向祥申在提供劳务的过程中，应当意识到在高空作业具有一定的危险性，而未尽到安全注意义务，其行为具有疏忽大意的过失，对损害的发生存在过错，可以减轻陈炎地相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，十堰市置信置业有限公司将工程发包给没有相应资质和安全生产条件的王国锐，王国锐又将工程转包给没有相应资质和安全生产条件的陈炎地施工。十堰市置信置业有限公司、王国锐应当对向祥申的损害后果承担连带赔偿责任。关于向祥申受伤后损失数额，一审法院认定如下：1、医疗费22011.56元，予以确认。2、向祥申伤残程度评定为十级伤残；参照湖北省2018年度城镇居民人均可支配收入计算，残疾赔偿金为63778元（31889元×20×10﹪），予以确认。3、后期治疗费13000元，予以确认。4、误工时间180天；误工费参照湖北省2018年度居民服务和其他服务行业标准计算为17356.8元（35214元÷365天×180天），予以确认。5、护理时间60天，护理费参照湖北省2018年度居民服务和其他服务行业标准计算为5788.6元（35214元÷365天×60天），予以确认。6、住院治疗12天，住院伙食补助费600元（12天×50元），予以确认。7、营养时限90天，营养费2700元（90天×30元），予以确认。向祥申主张被抚养人生活费诉求，符合法律规定，予以支持，被抚养人向超（子）2011年9月2日出生，生活费为11701.8元{21276元×11年×10﹪}÷2，予以确认。鉴定费2600元，予以确认。8、根据向祥申住院时间交通费用支出，酌情考虑600元。上述各项费用合计140136.76元。陈炎地承担90﹪，即126123.08元。陈炎地已支付医疗费16600元，陈炎地还应支付向祥申各项赔偿款109523.08元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下:一、陈炎地于本判决生效后三日内支付向祥申赔偿款109523.08元。二、王国锐、十堰市置信置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回向祥申的其他诉讼请求。本院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，归纳上诉人上诉观点主要有二点，一是被上诉人向祥申在涉案事故中存在较大过错，一审认定被上诉人向祥申责任过低；二是一审法院对误工费、营养费、被抚养人生活费、交通费计算错误，应依据《十堰市中级人民法院关于进一步规范机动车交通事故责任纠纷案件审理工作的意见》进行计算。第一、关于被上诉人向祥申在涉案事故中存在较大过错，一审认定被上诉人向祥申责任过低的问题。认定责任比例，是法律赋予人民法院的自由裁量权。在本案中，一审认定“向祥申在提供劳务的过程中，应当意识到在高空作业具有一定的危险性，而未尽到安全注意义务，其行为具有疏忽大意的过失，对损害的发生存在过错（承担10%责任），应适当减轻雇主陈炎地的赔偿责任（承担90%责任）。”上诉人陈炎地、王国锐若对一审认定被上诉人向祥申责任比例过低，即有显失公正行为，理应提供证据加以证明，由于其在二审期间未能提供相关证据，故对其提出的被上诉人向祥申在涉案事故中存在较大过错，一审认定被上诉人向祥申责任比例过低的主张，本院不予采纳。第二、关于一审法院对误工费、营养费、被抚养人生活费、交通费计算错误，应依据《十堰市中级人民法院关于进一步规范机动车交通事故责任纠纷案件审理工作的意见》进行计算的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，由于受害人向祥申接受治疗的医疗机构没有出具误工时间的证明，故对误工时间按因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。湖北医药学院法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》的时间为2018年10月15日，定残日前一天应为10月14日，误工费为10226元（35214元÷365天×106天），而一审法院按湖北医药学院法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》误工时间180天计算误工费为17356.8元，不符合上述法律规定，多计算误工费7130.8元，应予纠正。另对其提出营养费、被抚养人生活费、交通费计算错误，应依据《十堰市中级人民法院关于进一步规范机动车交通事故责任纠纷案件审理工作的意见》进行计算的问题，由于本院作出《十堰市中级人民法院关于进一步规范机动车交通事故责任纠纷案件审理工作的意见》只能作为参考意见，不能作为定案的依据，亦不能由此对抗一审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定计算的营养费、被抚养人生活费、交通费。因此对上诉人陈炎地、王国锐提出营养费、被抚养人生活费、交通费计算错误，应依据《十堰市中级人民法院关于进一步规范机动车交通事故责任纠纷案件审理工作的意见》进行计算的主张，本院不予支持。综上所述，陈炎地、王国锐的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初4585号民事判决第二、三项；二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初4585号民事判决第一项；三、陈炎地于本判决生效后三日内支付向祥申赔偿款102393元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1116元，由陈炎地、王国锐、十堰市置信置业有限公司承担。二审案件受理费300元，由陈炎地、王国锐负担。本判决为终审判决。审判长 许 杰审判员 王天航审判员 马勇岗二〇一九年八月二十六日书记员 邹秋月