福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终4400号 上诉人（原审原告）：福州聚威进出口有限公司，住所地福州市鼓楼区福新路东水路口西北角闽发大厦综合楼4区6层609单元，统一社会信用代码913501025875173589。 法定代表人：黄良枫。 委托诉讼代理人：颜世锦、郭锋锋，福建大佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卓晓燕，女，1982年6月18日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：吴志成，福建亚恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州海酷进出口有限公司，住所地福州市仓山区建新镇闽江大道117号江南水都7期15号楼1层03店面，统一社会信用代码91350104056123480H。 法定代表人：卓晓燕，总经理。 委托诉讼代理人：余小燕，福建亚恩律师事务所律师。 第三人：俞小平，男，1983年1月3日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人福州聚威进出口有限公司（以下简称“聚威公司”）因与被上诉人卓晓燕、福州海酷进出口有限公司（以下简称“海酷公司”）、第三人俞小平合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初3010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 聚威公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对被上诉人卓晓燕是否系竞业禁止的义务人（即高级管理人员）的认定自相矛盾。一审法院对被上诉人卓晓燕担任上诉人公司的副总经理一职的事实是确认的,却又否定被上诉人卓晓燕系上诉人高级管理人员的身份，自相矛盾。二、一审法院否定被上诉人卓晓燕系上诉人公司的高级管理人员身份缺乏法律依据。1.从上诉人提供的被上诉人卓晓燕的个人名片以及上诉人聚威公司的员工（李秀芳、陈烽、杨宇玲）的证人证言上看，足以证明被上诉人卓晓燕在上诉人公司的身份为副总经理。2.从案涉《合作协议书》中被上诉人卓晓燕所享有的权利内容上看，被上诉人卓晓燕享有公司的经营决策权、监督管理权以及享有财务监管权利，负责资金账户的监管。并占上诉人公司50%的股权，负责客户开发，市场开拓工作。也即被上诉人卓晓燕系上诉人公司唯一的业务员。上诉人卓晓燕享有的上述权利绝非一般身份或股东所具备。二、一审法院未对被上诉人卓晓燕与上诉人合作，并担任上诉人公司副总经理的时间进行正确认定。1.从俞小平与卓晓燕2012年的《QQ往来聊天记录》，可以确认被上诉人卓晓燕与上诉人早在2012年7月份就存在合作关系，且足以证明双方的合作持续至2018年2月份。2.上诉人聚威公司的《收支利润情况表》可以确认除2012年外，被上诉人卓晓燕在2013年至2018年期间均在上诉人公司处任职。3.俞小平向卓晓燕支付合作分红款的《银行转账明细》，可证明双方在2012年就存在合作关系。4.被上诉人卓晓燕在2013年至2017年期间，向上诉人提交的供作报销凭证的动车票、机票、住宿发票等凭证，亦可充分证明被上诉人卓晓燕在2013年至2017年期间，负责上诉人公司业务签单。三、卓晓燕为被上诉人海酷公司谋取原属于上诉人的交易机会，违反了法定的竞业禁止的义务。卓晓燕私下设立被上诉人海酷公司与福清特贸进出口有限公司（以下简称“福清特贸公司”）。1.将新加坡A-one公司的订单私下转移给福清特贸公司承接，该笔订单转由福清特贸公司承接，并由其出具货品提单，可以证实新加坡A-one公司的订单被被上诉人卓晓燕私下转移给福清特贸公司。2.将土耳其ALBAPAROTOMOTIVSAN.TIC.LTD公司的订单私下转移给福清特贸公司承接。上诉人在2017年5月25日与泉州市达泰科机械配件有限公司签订的《购销合同》中，买卖标的外箱唛头标志为ALBAPAR，即表示为收货人土耳其ALBAPAROTOMOTIVSAN.TIC.LTD公司。而在福清特贸公司2018年1月8日与福建省博勇机械制造有限公司签定的《购销合同》中，买卖标的外箱唛头标志亦标识为ALBAPAR，且合同模板与上诉人聚威公司使用的合同样式一致。3.将由上诉人出资参与美国参加展会期间开发的南美客户私下转移给海酷公司承接。上诉人公司原员工许守娟向上诉人出具的《申明》中已明确说明：“南美客户为上诉人福州聚威公司在美国展会开发的南美客户，被上诉人卓晓燕私自将此单移到被上诉人海酷公司进行出口”。四、被上诉人卓晓燕及海酷公司应当将其所得收入返还与上诉人。1.卓晓燕导致上诉人丧失本属于自己的商业机会及可得利益。2.卓晓燕应当负有将海酷公司2012年11月6日至2018年7月3日的收入返还上诉人的义务。根据《关于福州海酷进出口有限公司的出口退税情况》，被上诉人海酷公司在此期间仅国家行业退税补贴金额便高达311605.85元，上部包括行业利润，而上诉人仅诉请海酷公司返还20万元符合事实及法律依据。3.被上诉人卓晓燕亦应当向上诉人返还被上诉人卓晓燕2012年至2018年7月3日，以为上诉人聚威公司办理业务、开拓市场为名，实为为海酷公司和福清特贸公司承接订单而向上诉人报销的差旅费人民币324587.92元。 卓晓燕辩称，一、上诉人提交的上诉状没有其法定代表人签字，其上诉主体不适格。本案中，上诉状印章与一审诉状上的印章不一致，与上诉人备案登记的印章不一致。在公司起诉状中使用的印章与其在工商部门备案登记的印章不符，不能证明该起诉系公司的真实意思表示。公司虽提交了法定代表人的情况说明，但法定代表人的身份证明书及授权委托书上加盖的印章亦与备案公章不一致，不能证明该情况说明系法定代表人本人出具。 海酷公司辩称，其认同卓晓燕的答辩意见。即使上诉人印章使用合法，上诉人亦无权主张被上诉人福州海酷进出口有限公司承担责任。一、海酷公司成立于2012年11月6日，法定代表人系卓晓燕。海酷公司成立后，于2012年12月起就已与南美客户建立起合作关系。该客户系海酷公司固有客户，并与海酷公司长期发生业务关系，与上诉人并无任何关系。被上诉人卓晓燕前期就个案与上诉人合作，无合同约束，双方于2014年1月正式开始与上诉人合作，签订有两份合作协议，时间截止至2017年1月31日，双方是合作的性质。在卓晓燕担任海酷公司股东及法定代表人的情况下，其私下与存在同类业务的上诉人进行合作，所侵犯的是海酷公司的合法权益。二、卓晓燕系海酷公司的法定代表人，任执行董事兼总经理职务，而卓晓燕与上诉人属于合作性质，因此，主张赔偿的主体应为海酷公司，而非上诉人。三、卓晓燕并非是上诉人的高级管理人员。根据卓晓燕所述，在双方合作时已明确告知上诉人其身份情况。在2014年1月1日至2017年1月31日期间双方均签订《合作协议》，卓晓燕在作为合伙股东的情况下，上诉人均未进行任何的工商登记，也未为其办理相关报税、医社保缴交手续。双方仅是合作关系，根据协议约定分得业务盈利，不应认定卓晓燕系高级管理人员的性质。 俞小平认可上诉人的上诉意见。 聚威公司向一审法院起诉请求：1、判令卓晓燕违反竞业禁止义务；2、判令卓晓燕因违反竞业禁止义务向聚威公司赔偿324587.92元；3、判令海酷公司将2012年11月6日起至今为止的所有收益暂计200000元（具体金额以实际审计为准）退还给聚威公司；4、本案诉讼费用由卓晓燕、海酷公司承担。 一审法院认定事实：2012年7月、10月、11月，卓晓燕与第三人俞小平就聚威公司业务有邮件往来。2013年上半年，卓晓燕因出差向聚威公司报销相关费用。2014年1月1日，第三人俞小平与卓晓燕签订《福州聚威进出口有限公司合作协议》，约定本合伙企业经营期限为贰年，自2014年1月1日起，至2015年12月31日止；俞小平以现金方式出资，占总金额的50%，卓晓燕以业务方式出资，占总金额的50%；合伙企业存续期间，合伙人的出资何所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产，其合法权益受法律保护；卓晓燕以业务出资，需负责客户开发，市场开拓工作，以及前端订单确认工作；扣除企业必要的开支，企业的盈余分配按俞小平、卓晓燕各自的出资金额的比例分配等等。协议到期后，双方继续签订一份《合作协议》，其中延长合作经营期限从2016年1月至2017年1月31日。2018年1月，卓晓燕在QQ群中确认聚威公司2017年下半年的收支。2012年11月6日，卓晓燕与卓维忠成立海酷公司，并担任法定代表人；2017年8月22日，卓晓燕成立福清市特贸进出口有限公司，并担任法定代表人，海酷公司与福清市特贸进出口有限公司的经营范围与聚威公司相同。 一审法院认为，2014年1月1日至2017年1月31日第三人俞小平与卓晓燕相继签订的《福州聚威进出口有限公司合作协议》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，应为合法有效。本案的争议焦点在于卓晓燕是否违反竞业禁止义务，而认定的前提在于确认卓晓燕是否属于聚威公司所诉的公司高级管理人员。卓晓燕与第三人俞小平签订的协议约定俞小平以现金出资、卓晓燕以业务出资，双方各占50%共同合作福州聚威进出口有限公司，双方享有股东会成员合理合法的权利，从协议来看，卓晓燕的地位应为聚威公司一段时间的合作股东。而且卓晓燕在聚威公司开展合作业务期间也未收取工资和医社保等劳动报酬，而是根据协议约定分得业务盈利，由此无法确认卓晓燕系聚威公司高级管理人员，故无法认定卓晓燕违反竞业禁止义务，对聚威公司诉请，不予支持。 一审法院判决：驳回聚威公司的诉讼请求。案件受理费9046元，由聚威公司负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。 本院二审期间，上诉人向本院提交了以下证明资料：1.QQ聊天记录截图及翻译文本；2.QQ聊天界面截图。本院组织了当事人进行了证据交换和质证。经质证和审查，上诉人提交的QQ记录属实,可以证明双方存在合作关系,但不能证明被上诉人卓晓燕系上诉人的员工。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查，2014年1月1日，俞小平、卓晓燕签订的《福州聚威进出口有限公司合作协议》，甲方除了俞小平签字外，还加盖了聚威公司的印章，合作期限为2014年1月1日起至2015年12月31日止。协议到期后，俞小平、卓晓燕继续签订《合作协议》，甲方仅有俞小平签字，合作经营期限从2016年1月至2017年1月31日。两份合同均约定聚威公司注册股本100万元均属于俞小平所有，并约定了可以退伙的情形和程序。又查，上诉人在二审期间向本院提交《情况说明函》一份，确认其公司为“公司管理的便利”，有两枚正在使用中的印章，并对加盖两枚印章的诉讼材料均予以认可。 本院认为，竞业禁止义务，是指企业与员工约定该员工在企业工作中以及离开该企业的一定时间内，不得在生产同类产品或提供同类服务且有竞争关系的其他企业任职或自己从事同一产品经营或提供服务。而公司的董事、监事、高级管理人员依法对公司亦负有忠实义务包括竞业禁止义务。现本案诉辩双方的争议焦点为卓晓燕是否系聚威公司的员工或高级管理人员。经查，卓晓燕签订的涉诉《合作协议》并非劳动合同，而仅是约定俞小平和卓晓燕的合作方式，且上诉人既未向卓晓燕发放工资及办理医社保手续，亦未办理公司职务的工商登记，由此无法确认卓晓燕系聚威公司高级管理人员。卓晓燕虽然曾向上诉人报销差旅费用等并获取业务盈利，但上述费用明细均系在各单项业务项下，并不足以证明卓晓燕系上诉人雇佣的高级管理人员。且《合作协议》已经明确聚威公司所有注册股本100万元均属于俞小平所有，与卓晓燕并无关联，所以卓晓燕亦非上诉人股东。故上诉人相关诉讼意见与事实不符，其主张卓晓燕违反竞业禁止义务的诉讼请求，本院不予支持。 另外，根据本案现有证据，卓晓燕与第三人俞小平之间仅系合作关系，而《合作协议》中并未约定相关竞业禁止条款，故卓晓燕在有竞争关系的海酷公司等其他企业任职，并不违反双方约定。聚威公司诉称卓晓燕为海酷公司谋取原属于聚威公司的交易机会，以及海酷公司因此所获利润，证据均不足，本院不予采信。故聚威公司主张海酷公司向其支付收益的诉讼请求，本院亦不予支持。 此外，每个法人单位依法仅能申请刻制一枚单位法定名称章且需至公安、工商等部门备案，上诉人在本案诉讼中使用两枚印章的行为违反相关规定，但上诉人在本案诉讼中已确认使用两枚公章的材料，故上诉人使用不同印章不影响其主体资格及所作意见表示的认定，被上诉人相关异议本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9046元，由上诉人福州聚威进出口有限公司负担；一审案件受理费按一审决定执行。 本判决为终审判决。 审判长  陈光卓 审判员  薛闳引 审判员  陈 青 二〇一九年八月十五日 法官助理赖钟炜 书记员刘琳