河南省郑州市上街区人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫0106刑初44号公诉机关河南省郑州市上街区人民检察院。被告人马西有，曾用名马锡有，男，1967年12月19日出生于河南省巩义市，汉族，高中文化，系河南泰瑞置业有限公司原总经理，户籍所在地河南省巩义市，现住河南省郑州市。因涉嫌犯伪造公司印章罪，于2016年6月28日被郑州市公安局上街区分局网上追逃，同年6月29日被周口市公安局抓获并羁押于周口市看守所，同年7月1日移交给郑州市公安局上街区分局；因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月2日被郑州市公安局上街区分局刑事拘留，同年8月5日被逮捕。辩护人赵玲，河南得益律师事务所律师。郑州市上街区人民检察院以郑上检诉刑诉（2017）11号起诉书指控被告人马西有犯诈骗罪、职务侵占罪，于2017年4月7日向本院提起公诉，后又以郑上检诉刑变诉（2017）3号变更起诉决定书，于2017年7月17日对指控的诈骗罪、职务侵占罪的事实作出变更，将指控的诈骗的数额变更为121万元、职务侵占的数额变更为450万元。本院于2017年8月21日作出（2017）豫0106刑初44号刑事判决书，以被告人马西有犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币10万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币10万元。宣判后，马西有不服，提出上诉，河南省郑州市中级人民法院于2017年12月22日作出（2017）豫01刑终850号刑事裁定书，以一审认定事实不清为由，裁定撤销（2017）豫0106刑初44号刑事判决；发回本院重新审理。本院于2018年1月31日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑州市上街区人民检察院检察员杨建杰、被告人马西有及其辩护人赵玲、被害单位河南泰瑞置业有限公司诉讼委托代理人廉建中到庭参加了诉讼。现已审理终结。郑州市上街区人民检察院指控：一、诈骗罪1、2013年7月30日，时任河南泰瑞置业有限公司（以下简称泰瑞公司）总经理的马西有以月息3分为诱饵，以泰瑞公司名义向刘某1借款100万元，刘某1根据马西有的要求将100万元分两笔打入马西有个人银行账户。之后，马西有又以该约定利息超过泰瑞公司规定的对外借款利息为由，要求以公司名义和刘某1签订借款协议中写明的金额为60万元，并出具了收据，该收据由马西有保管。然后马西有又以个人名义向刘某1出具借款金额为100万元的借条。同日，马西有将其中的60万元计入泰瑞公司账目，将另外40万元据为己有。另查明，马西有已分两次向刘某1支付利息共6万元。现赃款已挥霍，未追回。2、2014年1月23日，因马西有担任泰瑞公司总经理期间拖欠席某等人工程款600万元，导致农民工围堵泰瑞公司的大门，同年1月24日，马西有（已于2013年12月26日被免去总经理职务）在受泰瑞公司委托处理该事件过程中，经上街区政府协调，以泰瑞公司名义向李某2借得现金300万元，向王全贵借款300万元，王全贵的300万元于同年1月26日到账。同日，马西有在泰瑞公司应支付的工程款已经到位300万元，另外300万元也已经有保障的情况下，未经泰瑞公司同意，又以支付工人工资的名义，私自利用伪造的泰瑞公司公章、财务专用章同被害人时某2签订借款协议，以泰瑞公司名义向时某2借款500万元，时某2交给马西有50万元现金，并按照马西有的要求转账至马西有个人银行账户55万元，转账至马西有控制的冉某（系马西有的女婿）个人银行账户395万元，马西有当场支付了利息20万元。同日，马西有用冉某账户中的390万元支付拖欠的席某等人的工程款，之后又将其中的3万元偿还泰瑞公司拖欠的其他工程款，剩余87万元被其据为己有。现赃款已挥霍，未追回。上述事实，公诉机关提交了相关证据予以证明，认为被告人马西有的行为构成诈骗罪，提请依法惩处。被告人马西有对公诉机关指控的犯罪事实及要求追究刑事责任的意见均有异议，认为其不构成诈骗罪，其与刘某1、时某2是借贷关系，并辩解其在泰瑞公司售楼部大厅还过刘某110万元现金。被告人马西有的辩护人认为，公诉机关指控马西有诈骗刘某1的这起事实应属于民间借贷。理由：刘某1与马西有是朋友关系，刘某1借给马西有的是高息借款，符合民间借贷关系；本案中没有马西有向刘某1借款的借据，借据作为本案的直接证据刘某1没有向办案单位提供，借据上约定的什么内容不清楚，无法证明马西有、刘某1的说法谁是真实的；另刘某1是泰瑞公司的现任总经理。关于指控诈骗时某2的犯罪事实，辩护人认为证据不足。理由：本起已先后经过上街区人民法院、郑州市中级人民法院判决，认定马西有向时某2借款的500万是民间借贷纠纷，由马西有偿还，泰瑞公司负连带责任，且该判决已生效执行完毕，因此马西有与时某2不存在任何法律关系；本案中没有时某2的报案材料，公安机关的询问笔录中时某2只说是马西有向其借款，也从未说过马西有是诈骗，因此马西有向时某2借款时没有虚构事实、隐瞒真相；如果认定诈骗成立，其前提条件是应该撤销两级法院的民事判决。二、职务侵占罪1、2013年7月30日，时任河南泰瑞置业有限公司（以下简称泰瑞公司）总经理的马西有，以泰瑞公司名义向刘某1借款100万元，月息3分，刘某1根据马西有的要求将100万元打入马西有个人银行账户后，马西有又以该约定的利息超过泰瑞公司规定的对外借款利息为由，要求以公司名义和刘某1签订金额为60万元的借款协议，并出具了收据，该借款协议和收据由马西有保管。然后马西有又以个人名义向刘某1出具借款金额为100万元的借条。同日，马西有仅将其中的60万元计入泰瑞公司账目，将另外40万元据为己有。2013年12月2日，马西有在未告知刘某1的情况下，以归还刘某1借款的名义，持刘某1出具的收据，从泰瑞公司支取60万元，据为己有。现赃款已挥霍，未追回。2、2014年1月23日，因马西有担任泰瑞公司总经理期间拖欠席某等人工程款600万元，导致农民工围堵泰瑞公司大门，同年1月24日，马西有在受泰瑞公司委托处理该事件过程中，经上街区政府协调，以泰瑞公司名义向李某2和王全贵各借款300万元，李某2的300万元现金当天到位，马西有将该300万元中的210万元用于支付工程款，剩余90万元没有计入泰瑞公司账目，之后，马西有又将自己当日从时某2处借得的500万元中的390万元支付剩余的工程款。2014年1月26日，王全贵借给泰瑞公司的300万元到马西有个人的银行账户，马西有没有将该笔款项计入泰瑞公司账目，之后，马西有利用其作为该两笔借款的经办人的便利，将390万元据为己有。另查明，泰瑞公司已经归还李某2和王全贵借款600万元。现赃款已挥霍，未追回。上述事实，公诉机关提交了相关证据予以证明，认为被告人马西有的行为构成职务侵占罪，提请依法惩处。被告人马西有对公诉机关指控的犯罪事实及要求追究刑事责任的意见均有异议。认为其与刘某1之间是借贷关系，不构成职务侵占罪，另辩解称其作为公司的股东及总经理一切都是为了公司的经营，且这些资金全部用于公司，其个人没有占有，因此其不存在职务侵占。被告人马西有的辩护人认为，公诉机关指控马西有职务侵占罪的事实不清、证据不足；马西有主观上没有非法占有泰瑞公司财物的故意。经审理查明：一、诈骗的事实（一）2013年7月30日，时任河南泰瑞置业有限公司（以下简称泰瑞公司）总经理的马西有以泰瑞公司名义并承诺月息3分，向被害人刘某1借款100万元。同日刘某1将100万元从其建行账户（43×××44）、工行账户（95×××13）分别转入马西有62×××83的工行账户（以下简称尾号883工行账户）70万元、30万元。同日马西有又以约定利息超过泰瑞公司规定的对外借款利息（2分或2.5分）为由，提出以泰瑞公司名义与刘某1签订金额为60万元的借款协议，约定借款期限一年，经刘某1同意后双方签订了60万元的借款协议，马西有将60万元入泰瑞公司账，让泰瑞公司出纳丁某出具了加盖泰瑞公司财务印章的60万元的收据，该收据开好后丁某交给了马西有，马西有未将该收据交给刘某1,另40万元被马西有用于个人支出。同时马西有又以个人名义给刘某1出具一份100万元的借条。另查明，案发前，马西有共付刘某1两个月的利息6万元。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据：（1）被告人马西有的供述，证明其以泰瑞公司的名义以超过公司规定的月息3分（公司规定是月息2分或2.5分）向刘某1借款100万元，其中60万元入了泰瑞公司的账并签订有借款合同，泰瑞公司出具了加盖财务印章的60万元收据，该收据马西有拿着，另40万元未入泰瑞公司的账，马西有用来偿还了泰瑞公司的高息借款的本金或利息、利差了。马西有在公司售楼部大厅还过刘某110万元现金。（2）被害人刘某1的陈述，证明马西有以泰瑞公司名义于2013年7月30日向其借款100万元，并承诺月息3分，当日刘某1将100万元转入马西有指定的他自己的工行账户；并证明同日马西有又以约定利息超过公司规定的利息为由，说超出部分的利息他想办法解决，向刘某1出具60万元的借款协议及公司出具的收据，均由马西有拿着。同时马西有又以个人名义给刘某1出具一份100万元的借条。刘某1认为他是公司的总经理有他打的借条，也没想那么多。在借款后的两三天，马西有付一个月的利息3万元，后又支付一个月的利息3万元，共付给利息6万元，未还过本金。后刘某1在要账时，被公司告知只借刘某160万元，且被马西有以还刘某1借款为由从公司支取了。另于2015年10月1日，刘某1放在车里的包被盗，内有现金约2万余元及马西有出具100万元的借条，当时刘某1就报案了，该案至今未破。刘某1之所以把借条放在包内是为了能随时找马西有要钱。（3）证人丁某的证言，证明其是泰瑞公司的出纳。在2013年7、8月份马西有到其的办公室对其说他往公司账上转了60万元说是公司借刘某1的钱，并让丁某给刘某1出具借款收据，丁某去银行核对后就出具公司借刘某160万元的收据，开好后马西有就把收据拿走了。在2013年底或者是2014年初马西有对丁某说要100万元的承兑用来还刘某1、张传波和张胜利三人的100万元借款。丁某让马西有提交他们三人的借款收据原件后就把一张108万元的承兑给了马西有，他说8万元要贴现是付他们三人的利息，具体马西有付给谁了不清楚。马西有给丁某的刘某1的收据是60万元、张传波和张胜利的都是20万元。另证明刘某1的60万元是马西有从自己的银行卡里取现金直接存到公司账上的。另有刘某1银行账户明细：证明于2013年7月30日从其的建行、工行账户转入马西有尾号883的工行账户共100万元。泰瑞公司记账凭证：证明2013年7月30日泰瑞公司借刘某160万元，后于2013年11月26日马西有从公司支取等证据证实，足以认定。（二）因被告人马西有担任泰瑞公司总经理期间泰瑞公司拖欠席某等四名包工头工程款，农民工为索要工资，于2014年1月23日围堵泰瑞公司的大门。时任上街区建设局局长的张某2、副局长杨某等人到泰瑞公司协助解决农民工堵门之事，遭到农民工的围堵。当日下午，在张某2局长、杨某副局长的协调下，马西有与包工头席某等四人达成于2014年1月24日支付600万元工程款的口头协议后，张某2局长、杨某副局长离开。同年1月24日上午，马西有私刻泰瑞公司的行政章，以支付农民工工资的名义向被害人时某2借款500万元。马西有与时某2签订借款协议，并加盖其私刻的泰瑞公司行政章，同时又出具加盖泰瑞公司财务章的600万元的收据。同日，时某2交给马西有50万元现金，将55万元转账至马西有工行62×××77账户（以下简称尾号883工行账户），将395万元转至马西有控制的其女婿冉某农行62×××11账户（以下简称尾号611农行账户），马西有当场支付了时某2一个月的利息20万元。同日，马西有将时某2转入冉某尾号611农行账户的395万元中的390万元转入席某的农行62×××77账户，用于支付拖欠席某等四个包工头的工程款，之后又将其中的3万元偿还泰瑞公司拖欠薛某的工程款，余款87万元被其据为己有。经鉴定，被害人时某2借款协议上泰瑞公司的行政章及财务收据上的财务印章均与泰瑞公司在公安部门备案的印章不一致。另查明，被告人马西有于2013年12月26日被免去泰瑞公司总经理职务。还查明，被害人时某2于2014年7月9日以泰瑞公司、马西有、马秋荣、张传波为被告，以冉某为第三人，向本院起诉，请求判决被告偿还其借款600万元及利息，后在开庭审理前时某2将起诉的金额变更为500万元。本院于2015年12月9日作出（2014）上民初字第571号民事判决书，查明事实：经鉴定时某2借款协议上的泰瑞公司的行政章及财务收据上的财务印章均与泰瑞公司在公安部门备案的印章不一致，其中行政章马西有陈述确系其临时刻制的，但收据上的财务印章一直都在正常使用。另查明马西有收到时某2的500万元借款后，并未直接转入泰瑞公司财务，其中的50万元现金也没有证据证明用于公司业务或交付给财务人员；转入马西有自己账户的55万元也没有证据证明转入公司账户或直接用于支付泰瑞公司的相关业务费用，转入冉某账户的395万元，马西有和冉某也均未提交任何证据证明用于泰瑞公司的资金业务，也未提交任何证明二人账户上大额资金的合理去向。判决如下：一、被告马西有应于本判决生效后十日内偿还原告时某2借款人民币500万元及利息（按照银行同期同类贷款利率的四倍，其中200万元自2014年2月25日计算至实际还款之日，300万元自2014年3月26日计算至实际还款之日）；二、被告马秋荣对上述借款500万元及利息承担连带责任；三、第三人冉某对被告马西有借款中的395万元及利息承担连带责任；四、被告河南泰瑞置业有限公司对被告马西有的借款500万元及利息承担连带责任；五、被告张传波对被告马西有的借款500万元及利息承担连带责任；六、驳回原告时某2的其他诉讼请求。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据：（1）被告人马西有的供述，证明张某1是泰瑞公司的实际出资人。2014年1月24日，马西有为解决农民工堵门之事，由上街区建设局局长张某2出面解决600万元工程欠款；马西有于2014年1月24日向时某2借款500万元及时某2转款情况；马西有为借时某2500万元私刻泰瑞公司的行政印章；马西有将时某2转入其提供的冉某账户中的395万元中的390万元偿还了席某等四个包工头的工程款，剩余100万元用于支付薛某的广告费及其他支出。（2）被害人时某2的陈述，证明在2014年1月24日，马西有向时某2的父亲时某1借款600万元，时某1安排时某2经办，马西有给时某2出具了加盖泰瑞公司公章的借款合同，金额是500万元，又出具了加盖泰瑞公司财务章的收据，金额是600万元。时某2按照马西有的要求，转入马西有尾号883的工行账户55万元和冉某尾号611的农行账户395万元，共计450万元，又给马西有现金50万元，马西有收到50万元现金后当即付给时某2两个月的利息20万元；马西有未按约定的期限还款，时某2起诉到上街区人民法院并胜诉。（3）证人刘某2的证言，证明刘某2是泰瑞公司的法定代表人。马西有于2011年4月至2013年12月26日担任泰瑞公司总经理职务，2013年12月26日被泰瑞公司免去总经理职务。2014年1月24日，马西有私自伪造泰瑞公司的印章向时某2借款500万元，至今未还；马西有给时某2出具的借款手续上加盖的是他伪造的泰瑞公司的印章。马西有借时某2500万元一事公司领导均不知情，只有公司出纳丁某知道，丁某未向公司领导汇报。（4）证人张某1的证言，证明张某1是河南明星投资有限公司（以下简称明星投资公司）的董事长。泰瑞公司是明星投资公司的下属公司，马西有在泰瑞公司实际并未出资，10%的股份是其给他的干股。2013年12月26日，马西有被免职。2014年1月24日马西有私刻公司印章诈骗时某2600万元的事，是时某2起诉到法院后，张某1才知道马西有私刻公司印章诈骗时某2实际是500万元。在2014年1月24日，因施工方上访讨要工程款，而施工方的工程队均是马西有在任时找来的，政府部门方面也是他在任时接洽的，因此就由马西有协助解决农民工堵门的事，后由建设局局长张某2出面借来600万元用于给农民工发放工资。公司已还清这600万元借款。马西有私刻公司行政章、财务章，并多次利用假章诈骗他人钱款。泰瑞公司的财务制度规定，借款必须经公司董事会研究同意，并确定借款金额及利息，且借款必须入公司账户，绝不允许入个人账户。泰瑞公司只有一套备案的公章，由明星投资公司统一管理，公司对外签订合同须经审核并经张某1同意才能用章，放假包括春节期间公司都安排有人值班。马西有作为泰瑞公司总经理的职责是：主要负责对外联络，协调公司与各职能部门的关系，并对公司日常工作进行管理，执行董事会的各项决议。（5）证人阴满领、李某1、王某1、周某、马某1、靳某的证言，均证明阴满领等人是明星投资公司的下属分公司经理、工程师及工作人员。马西有参加了于2013年12月26日在明星投资公司由张某1主持召集各分公司主要负责人的会议，因马西有管理不善，违反公司规定，给公司造成严重经济损失，没有完成年度考核的任务，决定免除马西有总经理职务的事实。（6）证人张某2、杨某的证言，证明二人分别是上街区建设局局长、副局长。二人代表政府处理泰瑞公司农民工堵门之事。张某2的证言还证明张某2款600万元，分别于2014年1月24日借李某2现金300万元，当天到账；借王全贵的300万元，于2014年1月26日转入马西有指定的银行账户的事实。杨某的证言还证明2014年1月24日，李某2在张某2的协调下借给泰瑞公司现金300万元，当天马西有在他办公室向四个包工头发了200万元左右的现金。（7）证人李某2的证言，证明李某2是河南志强置业有限公司的法定代表人。2014年1月24日，上街区建设局局长张某2联系其说，为解决泰瑞公司农民工工资问题向其借款300万元并担保，李某2派人将300万元现金送到泰瑞公司。后于2014年1月28日，马西有到李某2公司说钱不够，让李某2帮忙再借100万元解决农民工工资问题。李某2又借给马西有100万元，马西有给李某2打了一张用途是泰瑞公司的借条并签了名字。张某2担保的300万元泰瑞公司于2014年春节后连本带息已偿还，马西有向其借的100万元至今未还。（8）证人时某1的证言，证明时某1是时某2的父亲。时某1与马西有早就认识。在2014年1月24日，马西有电话联系时某1借钱，因时某1在外地，就让他与其儿子时某2联系，后时某2借给马西有500万元。（9）证人王某2的证言，证明在马西有任总经理时，王某2是办公室主任。有一天马西有让王某2去刻一套泰瑞公司的行政章、财务章、合同章，王某2就去了。因他是上司，他让王某2干的事，王某2想着是公司的事。（10）证人冉某的证言，证明其是马西有的女婿。2014年1月24日。冉鹏飞尾号611的农行账户转入395万元，很快就转出390万元，不是冉鹏飞操作的。在395万元未转入时，有人给其打电话问是否收到银行短信提醒，冉鹏飞当时未收到，就说没有，挂电话后就收到了。（11）证人丁某的证言，证明其是泰瑞公司的财务出纳。2014年1月24日上午，丁某当时正在荥阳市汜水信用社办理业务，接到马西有的电话，说马上要过年了，公司需借钱付工程款，让其开一张收据。丁某回到办公室后，马西有让给时某2开一张600万元的收据，当时马西有的总经理职务已被公司免去，且该600万元的借款也没有进入公司的账户，丁某就比较怀疑，对马西有说这样做不合适，但马西有说这个借款是付给工程施工方的，现在急着给别人付款，等付款后过完年再说。丁某就开了一张600万元的收据，日期是2014年1月24日。收据上的“泰瑞公司财务专用章”不是丁某加盖的，时间长了其记不清是谁盖的。按公司规定财务专用章应该由公司总经理保管，但当时马西有已被免职，丁某也不清楚这章当时是谁保管的。马西有借时某2600万元的事丁某没有向公司领导汇报。（12）证人席某的证言，证明其于2012年开始至今承接泰瑞公司的建筑工程。马西有以前是泰瑞公司的总经理，席某都是从他手里承接的工程，2014年马西有从泰瑞公司离职了。2014年1月23日，因泰瑞公司一直拖欠工程款，加之快要过年，民工急着回家过年，后民工聚集在泰瑞公司售楼部，要求结清拖欠的工程款。当时上街区建设局局长张某2、副局长杨某和泰瑞公司的马西有一起和席某、任某、陈某、张某4四个包工头及民工代表协商解决办法。张某2当时保证在24日解决，后席某四人就同意了。24日下午5、6点，席某和其他三个包工头在马西有的办公室领到210万元现金，后马西有通过冉某的账户打到席某卡上390万元，共计600万元。四人按照各自被拖欠的工程款把这600万元分给农民工，结清了工资。分完钱后都给泰瑞公司打有收条，金额没有争议。后农民工都散了。2014年1月26日，马西有从他尾号883的工行卡转到其工行62×××23账户（以下简称尾号623的工行卡）的200万元是马西有还席某的私人借款。这200万元不涉及这笔工程款、农民工工资及材料费。（13）证人任某、陈某、张某3（又名张某4）的证言，证明的事实与证人席某证明的事实基本一致。另证明任某等人均是承包泰瑞公司工程的施工方。任某证明2014年1月23日，农民工急着回家过年，但泰瑞公司一直拖着工程款，于是农民工就聚集在泰瑞公司售楼部讨要说法，当时有上街区建设局局长张某2、杨副局长和泰瑞公司总经理马西有一起与其四个包工头、民工代表协商，说好24日结工程款。到24日下午，四个包工头在马西有办公室领走了一部分现金，加上马西有打到席某卡上的工程款，共计600万元，任某结有165万元，他们三个具体是多少其不清楚，收到钱后都打有收据，具体以收据为准；陈某证明2014年1月23日、24日的事实与任某的一致，并证明陈某的工程款是85万元；证人张某4的证言证明2014年1月23日、24日的事实与上述三人的一致，并证明张某4的工程款是105万元。同时均证明马西有打到席某卡上的390万元是支付给四人的工程款。（14）证人薛某的证言，证明其是博永广告公司的，2011年开始承接泰瑞公司龙都国际的户外广告工程，当时马西有是泰瑞公司的总经理，薛某的合同就是从马西有手里接的。工程款都是泰瑞公司通过转账、现金或者支票三种方式支付的，都是公司照的头，转账和支票都是泰瑞公司的账户，现金是去泰瑞公司财务领的，马西有没有直接支付过工程款。只是在2014年1月，快过年时，因年底需用钱薛某一直到泰瑞公司讨要工程款，在1月底的一天，马西有在中心路理想名家门口交给薛某3万元，并说这是他私人借给其急用的，等公司给薛某结账后让薛某把这钱还给他。后马西有多次打电话让薛某把钱还给他，薛某一直也没同意。现在泰瑞公司还欠薛某十几万元的工程款，其他都结了，都是张某1结的，与马西有没有关系。（15）证人马某2的证言，证明其与马西有都是巩义米河镇的，认识多年。在2006年至2007年，马西有在米河镇开陶粒砂厂时因经营困难，分三次借马某280万元，至今还没有还完。在2014年1月28日，马西有从他尾号883的工行卡转入马某2工行卡上30万元是还的欠款。马西有在干陶粒砂厂时，因经营不善亏损，欠很多米河人的钱，后听说他跟上街一个房地产老板干，慢慢地把大部分人的钱还了。2016年5月马某2找马西有要钱，算账后连利息他还欠马某2100万左右，打了一个还款计划说到2017年还清。(16)证人张某5的证言，证明2013年12月30日，马西有以泰瑞公司被农民工堵门需用钱的名义借张某5150万元，2014年1月20日马西有以给农民工发放工资的名义借张某5100万元，这两笔他都出具了加盖泰瑞公司印章的借据。第一笔是用张某5的交行卡直接转到马西有的尾号883工行卡上的，第二笔100万元是转账加现金。张某5之所以把钱借给他，是因为他是泰瑞公司的总经理。2014年1月23号还是24号，马西有以个人名义找张某5借7.5万元，在2014年1月26日，1月26日马西有从尾号883工行卡转到张某5的交行卡上的7.5万元。另证明马西有以泰瑞公司名义借其的250万元都给张某5出有公司的手续，马西有还了150万元左右，现在还欠100万元左右。（17）证人何某的证言，证明其是周口房地产有限公司的总经理。马西有是泰瑞公司的总经理，这两个公司都属于明星投资公司，老板叫张某1。在2014年初，其的海林公司与一名投资人发生经济纠纷，张某1派马西有处理。后他以处理这事用钱为由，从何某处要走600万元，结果这钱他自己用了。何某就赶快找张某1，张某1让赶快报警。后何某给马西有打电话问这事，他承认根本没有处理海林公司的事，600万元他说用到泰瑞公司支付工程款了。在二零一四年一月二十几号，马西有给何某的账户上打50万元，说是还的利息，后马西有又给何某打了一张欠条，借款人是马西有，没有加盖泰瑞公司的章，只有他的签名。因这钱根本没用到泰瑞公司，张某1不可能让他用公司的印章。后何某多次找他要，他干脆就不接电话，也不见面，何某就到周口公安局报案称马西有诈骗，后张某1为让马西有赶快还钱又出面把他保出来了。（18）证人韩某的证言，证明其与马西有是老乡，认识有20多年了，马西有现在还欠其600万元。2013年马西有以泰瑞公司需用钱为由借韩某600万元，韩某分两次一笔200万元、一笔400万元打给马西有指定的账户，其中200万元打到席某的账户，400万元打到马西有个人的账户。他当时说急用一个月，以个人名义给其出具一张借条。到期后马西有没有还款，韩某找到他，说他个人打的借条不行，他就给换了一张加盖有泰瑞公司印章的借条。这600万元他一点也没还，后他送来一辆土黄色的别克（昂克雷）轿车，这车现在还在韩某厂里放着。另有书证泰瑞公司章程、泰瑞公司任免通知红头文件及发布在泰瑞公司OA办公系统上的截图、泰瑞公司报案材料及情况说明，郑州市上街区人民法院民事判决书及庭审笔录、民事裁定书、借款协议、泰瑞公司免去马西有总经理职务的文件通知、河南中允司法鉴定意见书及鉴定材料照片、质证笔录，泰瑞公司第58号、84号、98号记账凭证、借款书证两份、银行交易明细等证据证实，足以认定。本院认为，被告人马西有以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，达人民币87万元，其行为已构成诈骗罪。鉴于马西有诈骗数额特别巨大，依法应在十年以上有期徒刑幅度内量刑。郑州市上街区人民检察院指控被告人马西有犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以采纳。关于被告人马西有辩解及其辩护人辩称，马西有借款全部用于偿还公司欠农民工的工资，其没有非法占有的意见。经查，2013年12月26日泰瑞公司已免去马西有总经理职务，马西有在2014年1月23日、24日处理农民工讨要工资堵门之事，是处理其任职期间的遗留问题。马西有利用解决农民工工资的工作便利，私刻泰瑞公司行政印章，以借款名义诈骗时某2500万元，未入泰瑞公司账户，亦未向公司领导请示汇报。虽已经本院民事判决，但马西有仅将该500万元中的390万元用于支付泰瑞公司拖欠的农民工工资、3万元用于支付拖欠薛某的广告工程款以及当场付时某220万元的利息，余款87万元被其非法占有。本院认为，马西有向时某2隐瞒私刻泰瑞公司行政印章且其已被免职的事实，以解决农民工工资名义向时某2借款，致使时某2在不明真相的情况下将500万元借给马西有。鉴于其中的393万元以及马西有在借款时当场支付给时某2的20万元利息，没有实际占有，余款87万元马西有辩解用于归还泰瑞公司到期的高息借款的本金、利息或者利差，但马西有又不能说明是用于归还泰瑞公司的哪笔高息借款、归还谁的、归还多少，且泰瑞公司财务账上又无马西有偿还泰瑞公司到期的高息借款的本金、利息或者利差的入账手续，马西有亦无有证据证明。故上述意见，本院不予采信。关于被告人马西有的辩护人认为，公诉机关指控马西有诈骗时某2证据不足的意见。经查，既有被告人马西有在侦查阶段及当庭的供述，亦有被害人时某2的陈述、证人时某1的证言、转款手续以及本院的民事判决书查明的事实，已形成完整的证明体系，能够证明马西有向时某2隐瞒其私刻泰瑞公司印章，以支付农民工工资为由，在时某2不知真相的情况下将500万元交给马西有。本院虽已对时某2提起的民事诉讼作出判决，但马西有主观上明显非法占有的故意，客观上隐瞒私刻泰瑞公司行政印章及被免职的事实，马西有的行为符合诈骗罪的犯罪构成，故对其辩护人的该意见，本院不予采纳。关于公诉机关指控的第一起诈骗事实，经查，公诉机关提交的被告人马西有的供述、被害人刘某1的陈述，证明马西有以泰瑞公司名义从刘某1处借款，约定月息3分，马西有以约定利息高于泰瑞公司规定的月息为由，经刘某1同意后，二人以泰瑞公司名义签订60万元的借款合同，且马西有将该60万元转入泰瑞公司账户，关于该60万元马西有没有非法占有的目的，不能认定马西有的行为已构成诈骗罪。刘某1自述签订60万元借款合同后，马西有又以个人名义向其出具一份100万元的借条；刘某1自述签订60万元借款合同后被告人马西有又以个人名义向其出具一份100万元的借条，刘某1后来明知泰瑞公司只有60万元，剩余40万元马西有没有交到泰瑞公司，其向马西有催要过借款，且马西有偿还过利息6万元，双方之间应是借贷关系。郑州市上街区人民检察院该起指控证据不足，本院不予支持。关于被告人马西有辩解及其辩护人认为，马西有与刘某1是借贷关系的意见。经查，马西有当庭供述借刘某1的100万元仅将60万元入泰瑞公司的账，未将泰瑞公司出具的60万元收据交给刘某1而是自己拿着，且在60万元未到期刘某1未在场的情况下，以偿还刘某1借款的名义将60万元从泰瑞公司财务上支取，亦未偿还刘某1；马西有辩解其给刘某1打有100万元借条，且刘某1亦陈述本人持有该借条。本院认为，马西有与刘某1之间的100万元借款行为系民事纠纷，故对其该辩解本院予以采信。二、职务侵占的事实1、2013年7月30日，时任河南泰瑞置业有限公司（以下简称泰瑞公司）总经理的被告人马西有以泰瑞公司名义并承诺月息3分，向被害人刘某1借款100万元。同日刘某1将100万元从其建行账户（43×××44）、工行账户（95×××13）分别转入马西有（62×××83）的工行账户（以下简称尾号883工行账户）70万元、30万元。到账后马西有又以约定利息超过泰瑞公司规定的对外借款利息（2分或2.5分）为由，提出以泰瑞公司名义与刘某1签订金额为60万元的借款协议并加盖泰瑞公司行政印章，约定借款期限一年。马西有将60万元入泰瑞公司账，并让泰瑞公司出纳丁某出具了加盖泰瑞公司财务印章的60万元的收据，丁某将收据交给了马西有，马西有未将该收据交给刘某1。同日，马西有给刘某1出具了100万的借条。2013年11月26日马西有在60万元未到期且刘某1未在场的情况下，以归还刘某1借款为由，持该收据将60万元从泰瑞公司财务上支取。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据：（1）被告人马西有的供述，证明其以泰瑞公司的名义以超过公司规定的月息3分（公司规定是月息2分或2.5分）向刘某1借款100万元，其中签订60万元入了泰瑞公司的账并签订了借款合同，公司出具了加盖公章的60万元收据，该收据马西有拿着。过了三四个月，马西有用60万元以归还刘某1借款的名义从公司财务上将该款取出，未偿还刘某1。还证明泰瑞公司不欠刘某1钱了。（2）被害人刘某1的陈述，证明马西有以泰瑞公司名义于2013年7月30日向其借款100万元，并承诺月息3分，后刘某1将100万元转入马西有尾号883工行账户。同日马西有以约定利息超过公司规定的利息为由，并说超出部分的利息他想办法解决，给刘某1出具60万元的借款协议及公司出具的60万元财务收据，均由马西有拿着，马西有又给刘某1打了一份100万元的借条。在借款后的两三天，马西有付刘某1一个月的利息3万元，后又支付一个月的利息3万元，共付利息6万元，未还过本金。后刘某1在要账时被泰瑞公司告知只借刘某160万元，且被马西有以还刘某1借款为由从公司支取了。2015年10月1日，刘某1包被盗，内有现金约2万余元及马西有出具100万元的借条，当时刘某1就报案了，该案至今未破。（3）证人丁某的证言，证明其是泰瑞公司的出纳。在2013年7、8月份马西有到丁某的办公室说他往公司账上转了60万元说是公司借刘某1的钱，并让丁某给刘某1出具借款收据。丁某去银行核对后就出具公司借刘某160万元的收据，开好后马西有就把收据拿走了。2013年底或者是2014年初，马西有说要100万元的承兑用来还刘某1、张传波和张胜利三人的100万元借款，丁某让马西有提交他们三人的借款收据原件后就把一张108万元的承兑给了马西有，他说8万元要贴现是付他们三人的利息，不清楚马西有具体付给谁了。马西有给丁某的刘某1的收据是60万元、张传波和张胜利的都是20万元。另证明刘某1的60万元是马西有从自己的银行卡里取现金直接存到公司账上的。（4）刘某1银行账户明细，证明于2013年7月30日从刘某1的建行、工行账户转入马西有尾号883的工行账户共100万元。（5）泰瑞公司记账凭证，证明2013年7月30日泰瑞公司借刘某160万元，后于2013年11月26日马西有从公司支取。2、被告人马西有担任泰瑞公司总经理期间拖欠席某等四名包工头的工程款600万元，导致农民工为讨要工资于2014年1月23日围堵泰瑞公司的大门。时任上街区建设局局长的张某2、副局长杨某等人到泰瑞公司协助解决农民工堵门问题遭到农民工的围堵。当日下午在张某2、杨某的协调下，马西有与席某等四名包工头达成于2014年1月24日解决600万元工程款的口头协议，后张某2、杨某离开。2014年1月24日下午，由张某2担保借李某2现金300万元，其中210万元现金偿还泰瑞公司拖欠席某等四名包工头的工程款，余款90万元马西有未入泰瑞公司账。2014年1月24日上午，马西有私刻泰瑞公司的行政章，以支付农民工工资的名义向时某2借款500万元，与时某2签订借款协议，并加盖其私刻的泰瑞公司行政章。同日，时某2交给马西有50万元现金，并将55万元转至马西有尾号883的工行账户，将395万元转至马西有控制的其女婿冉某尾号611的农行账户，马西有当场支付时某2利息20万元。同日马西有将时某2转入冉某账户的395万元中的390万元转入席某62×××77农行账户（简称尾号377农行账户），用于支付拖欠的席某等四名包工头的工程款，加上张某2担保借李某2的300万元现金中的210万元，共计600万元。在席某等四名包工头的工程款已支付，农民工堵门索要工资问题已得到解决的情况下，马西有隐瞒其私刻泰瑞公司印章以借的名义骗时某2500万元的事实，再次以解决农民工工资为由让张某2帮忙协调300万元。张某2在不明真相的情况下又从王全贵处给马西有协调300万元，并于2014年1月26日该300万元转入马西有提供的其个人尾号883的工行账户。马西有未将该笔借款入泰瑞公司账户。马西有利用其作为该两笔借款的经办人的便利，将390万元占为己有。现赃款390万元未追回。另查明，泰瑞公司于2014年8月21日偿还李某2本金300万元及利息40万元、王全贵本金300万元及利息12万元。还查明，马西有在泰瑞公司10%的股份是干股，马西有实质并未出资。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据：（1）被告人马西有的供述，证明2014年1月24日，为解决农民工堵门问题，经上街区建设局张某2局长出面协调，马西有向李某2、王全贵各借300万元共600万元；2014年1月24日，马西有又以农民工堵门发工资为由向时某2借款500万元及时某2转款情况，马西有与时某2签订的借款协议上加盖的泰瑞公司的行政印章是其私刻；马西有将时某2转入冉某账户395万元中的390万元偿还了席某等四个包工头的工程款，剩余100万元用于支付薛某的广告费及其他支出。（2）被害人时某2的陈述，证明在2014年1月24日，马西有向时某2父亲时某1借款600万元，时某2具体经办，马西有给时某2出具了加盖泰瑞公司公章的借款合同，金额是500万元，又出具了加盖泰瑞公司财务章的收据，金额是600万元。时某2转入马西有尾号883工行账户55万、转入冉某的农行账户395万元，共计450万元，又给马西有现金50万元，马西有收到50万元现金后当即付了两个月的利息计20万元；马西有未按约定的期限还款，时某2起诉到上街区人民法院并胜诉。另证明时某2借给马西有的是500万元，而马西有给时某2出具的收据是600万元。（3）证人刘某2的证言，证明刘某2是泰瑞公司的法定代表人。马西有于2011年4月至2013年12月26日担任泰瑞公司总经理职务，2013年12月26日被泰瑞公司免去总经理职务。2014年1月24日，马西有向时某2借款500万元协议上的印章，是马西有私自伪造泰瑞公司的印章。马西有借时某2500万元公司领导均不知情，只有公司出纳丁某知道，但丁某也未向公司领导汇报。（4）证人张某1的证言，证明其是河南明星投资有限公司（以下简称明星投资公司）的董事长。泰瑞公司是明星投资公司的下属公司，马西有在泰瑞公司实际并未出资，10%的股份是其给他的干股。在2014年1月24日，当时马西有已被免职，因施工方上访讨要工程款，而施工方的工程队均是马西有在任时找来的，政府部门方面也是他在任时接洽的，因此公司就让马西有协助解决农民工堵门的事。后由建设局局长张某2出面借来600万元用于给农民工发放工资，春节后这600万元连本带息公司已归还。在2014年7月公司收到时某2起诉公司借款600万元的手续，经查看借款手续发现时间是2014年1月24日农民工堵门时，并且借款手续上加盖泰瑞公司的章经鉴定是假章，此时公司才知道马西有以解决农民工堵门问题假借公司名义并用假章诈骗时某2600万元他自己用了，具体用到何处其不清楚。公司的财务制度规定借款必须入公司账户，绝不允许入个人账户。马西有作为泰瑞公司总经理的职责是：主要负责对外联络，协调公司与各职能部门的关系，并对公司日常工作进行管理，执行董事会的各项决议，个人无权决定借款及利息。马西有被免职的原因是其未完成年度目标任务的20%。（5）证人阴满领、李某1、王某1、周某、马某1、靳某的证言，证明其均是明星投资公司的下属分公司经理、工程师、及工作人员。马西有参加了在2013年12月26日在明星投资公司董事长张某1主持召集各分公司主要负责人的会议，因马西有管理不善，违反公司规定，给公司造成严重经济损失，没有完成年度考核的任务决定免去总经理职务的事实。同时李某1、王某1、周某还证明马西有被免职后一直还在泰瑞公司上班，没有具体职务，协助公司处理他任职时的遗留问题。王某1还证明2014年1月底农民工堵门到区政府上访之事，因为是马西有在任时遗留问题，其无法解决，向张某1汇报后其就没再管，对这件事的后续处理其不清楚。（6）证人张某2、杨某的证言，证明分别是上街区建设局局长、副局长。二人代表政府处理2014年1月24日泰瑞公司农民工堵门之事。张某2还证明其帮助泰瑞公司协调借李某2、王全贵共600万元。分别是于2014年1月24日借李某2现金300万元，当天到账；借王全贵的300万元于2014年1月26日转入马西有指定的银行账户的事实。杨某证明2014年1月24日，李某2在张某2局长的协调下借给泰瑞公司现金300万元，当天马西有在他办公室向四个包工头发了200万元左右的现金。（7）证人李某2的证言，证明其是河南志强置业有限公司的法定代表人。2014年1月24日上街区建设局局长张某2联系李某2说，为解决泰瑞公司农民工堵门一事让其借给泰瑞公司300万元，李某2派人将300万现金送到泰瑞公司。马西有写有借据，张某2局长担保的，当时没有签协议。这钱泰瑞公司已经归还。后于2014年1月28日马西有到李某2公司说再借100万元解决农民工工资问题，李某2又借给他100万元，马西有打了一张用途是泰瑞公司的借条并签了他的名字。张某2局长担保的300万元泰瑞公司于2014年8月连本带息已偿还，马西有借的100万元至今未还。（8）证人时某1的证言，证明其是时某2的父亲。2014年1月24日马西有电话联系借钱，时某1让时某2借给马西有500万元，出具的协议是500万元，收据是600万元，时某2分两笔转给马西有指定的账户共450万元，另给马西有现金50万元。（9）证人王某2的证言，证明在马西有任总经理时，王某2是办公室主任。有一天马西有让王某2去刻一套泰瑞公司的行政章、财务章、合同章，王某2就去了。（10）证人冉某的证言，证明马西有是其岳父。冉鹏飞2011年至2014年10月在泰瑞公司干业务经理。冉鹏飞的62×××11号的农行卡是放在公司财务上，公司走账用的。在2014年1月24日转入395万元，很快就转出390万元，不是其操作的，那段时间这张卡都在公司。（11）证人席某的证言，证明其于2012年开始至今承接泰瑞公司的建筑工程。马西有以前是泰瑞公司的总经理，席某都是从他手里承接的工程，2014年马西有从泰瑞公司离职了。2014年1月23日，因泰瑞公司一直拖欠工程款，加之快要过年，民工急着回家过年，后民工聚集在泰瑞公司售楼部，要求结清拖欠的工程款。当时上街区建设局局长张某2、副局长杨某和泰瑞公司的马西有一起和席某、任某、陈某、张某4四个包工头及民工代表协商解决办法。张某2当时保证在24日解决，后席某四人就同意了。24日下午5、6点，席某和其他三个包工头在马西有的办公室领到210万元现金，后马西有通过冉某的账户打到席某卡上390万元，共计600万元。四人按照各自被拖欠的工程款把这600万元分给农民工，结清了工资。分完钱后都给泰瑞公司打有收条，金额没有争议。后农民工都散了。2014年1月26日，马西有从他尾号883的工行卡转到其工行62×××23账户（以下简称尾号623的工行卡）的200万元是马西有还席某的私人借款。这200万元不涉及这笔工程款、农民工工资及材料费。（12）证人任某、陈某、张某3（又名张某4）的证言，证明的事实与证人席某证明的事实基本一致。另证明任某等人均是承包泰瑞公司工程的施工方。任某证明2014年1月23日，农民工急着回家过年，但泰瑞公司一直拖着工程款，于是农民工就聚集在泰瑞公司售楼部讨要说法，当时有上街区建设局局长张某2、杨副局长和泰瑞公司总经理马西有一起与其四个包工头、民工代表协商，说好24日结工程款。到24日下午，四个包工头在马西有办公室领走了一部分现金，加上马西有打到席某卡上的工程款，共计600万元，任某结有165万元，他们三个具体是多少其不清楚，收到钱后都打有收据，具体以收据为准；陈某证明2014年1月23日、24日的事实与任某的一致，并证明陈某的工程款是85万元；证人张某4的证言证明2014年1月23日、24日的事实与上述三人的一致，并证明张某4的工程款是105万元。同时均证明马西有打到席某卡上的390万元是支付给四人的工程款。另有书证：（1）泰瑞公司章程：证明自2011年3月31日马西有成为泰瑞公司股东，2014年4月25日以后不再是泰瑞公司的股东；（2）泰瑞公司任免通知及OA办公系统截图：证明马西有于2013年12月26日被免职并通过公司OA系统发布；（3）报案材料及情况说明：证明马西有被免职后，在解决泰瑞公司拖欠工程款600万元的过程中，在政府已经帮助公司借款600万元的情况下，利用伪造的泰瑞公司行政章及财务章向时某2借款500万元且自己掌握，泰瑞公司在支付工程款600万元后，剩余款项不知去向；（4）（2014）上民初字第571号卷宗：证明马西有已经于2013年12月26日被免去泰瑞公司总经职务，2014年1月24日，马西有以泰瑞公司经营困难无力支付农民工工资为由以泰瑞公司名义向时某2借款500万元，张传波担保，时某2向马西有交付现金50万元，并在马西有的要求下将450万元打入马西有个人账户55万元及其控制的女婿冉某的个人账户395万元，马西有安排财务给时某2出具600万元的收据，加盖泰瑞公司财务专用章，马西有在收到500万元后并未直接转入泰瑞公司财务。经鉴定，时某2借款协议上的泰瑞公司行政印章与收据上的泰瑞公司财务印章均与泰瑞公司在公安部门备案的印章不一致，其中行政印章马西有承认是其临时私刻的，财务印章一直都在使用。上街区人民法院判决马西有偿还时某2借款500万元及利息，马秋荣(马西有妻子)、泰瑞公司、张传波对该500万元及利息承担连带责任，冉某对借款中的395万元及利息承担连带责任；（5）泰瑞公司记账凭证：证明泰瑞公司归还马西有借李某2的300万元及利息40万元，2014年8月21日记账；泰瑞公司归还王全贵300万元及利息12万元，2014年8月21日记账凭证；（6）借据两份：证明泰瑞公司于2014年1月24日向李某2借款300万元并有张某2局长担保的借据，2014年1月28日马西有向李某2借款100万元的借据；（7）王全贵浦发银行（长江路支行）账户明细：证明王全贵于2014年1月26日通过银行账户划款给马西有300万元；（8）上街区公安局刑侦队出具的情况说明：证明王全贵的300万元借条在泰瑞公司财务上未找到；（9）泰瑞公司记账凭证：证明泰瑞公司于2014年1月24日支付席某、任某、张某4、陈某工程款共计600万元。（10）泰瑞公司会计分录序时簿：证明泰瑞公司2014年1月22日至2014年10月31日的财务记账情况。（11）时某2农业银行账户明细：证明时某2于2014年1月24日通过农业银行账户转至冉某账户395万元。（12）冉某农业银行账户明细：证明冉某农业银行账户于2014年1月24日收到395万元并于当日转出390万元到席某的农业银行账户。（13）席某的农业银行账户：证明在2014年1月24日收到转账390万元。（14）马西有工行账户明细：证明于2014年1月24日收到时某2转款55万元，于2014年1月26日收到王全贵转款300万元。（15）巩义市公安局出具马西有的前科查询情况：证明马西有曾因诈骗于2012年被网上追逃，后因对被害人进行赔偿，被害人不在控告，该案没有进一步处理。周口市公安局犯罪侦查支队于2017年7月17日出具情况说明:本单位办理的马西有诈骗案，由何某报案，于2014年5月12日受理，经侦查，现案件暂未立案。另有户籍证明、在逃人员登记表、抓获经过及羁押、移交情况，证人刘某1、丁某、刘某2、张某1、阴满领、李某1、王某1、周某、马某1、靳某、张某2、杨某、李某2、时某1、王某2、冉某、席某、任某、陈某、张某3（张某4）的证言等证据证实，足以认定。本院认为，被告人马西有在被泰瑞公司免职后，利用其处理在任期间遗留问题的工作之便，将泰瑞公司借李某2等人钱款中的390万元非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。马西有职务侵占的数额达390万元，属数额巨大，依法应在五年以上有期徒刑幅度内量刑。郑州市上街区人民检察院指控被告人马西有犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以采纳。关于马西有辩解其从公司支取后用于偿还泰瑞公司到期的高息借款的本金、利息或利差，但马西有不能说明是用于归还泰瑞公司的哪笔高息借款、归还谁的、归还多少，且泰瑞公司财务账上又无马西有偿还泰瑞公司到期的高息借款的本金、利息或者利差的入账手续，马西有亦无有证据证明，故对其辩解及其辩护人的该意见，本院不予采纳。关于被告人马西有及其辩护人均认为马西有借时某2的500万元全部用于泰瑞公司，没有职务侵占的意见。经查，马西有已被泰瑞公司免去总经理职务，在协助处理其任职期间的遗留问题时，利用解决农民工工资的工作便利，隐瞒私刻泰瑞公司行政印章以借的名义骗得时某2500万元，既未入泰瑞公司账户、也未向泰瑞公司领导请示汇报，亦未告知当时帮助处理堵门之事的政府相关部门的领导，并且上街区政府相关部门领导于2014年1月24出面帮助协调300万元现金已到位，并已支付给席某等四个包工头210万元现金，加之马西有从冉某账户转入席某农行账户的390万元，共计600万元。在农民工堵门问题已经解决的情况下，马西有将剩余的90万元现金利用职务的便利予以侵占，又让政府部门领导帮忙再解决300万元；该300万元于2014年1月26日转入马西有指定的其个人工商银行账户，马西有亦未将该款入泰瑞公司账，而是利用职务便利予以侵占。故对其辩解及辩护意见本院不予采信。关于被告人马西有辩解借王全贵的300万元中的272万元用于支付公司借席某的高息借款的本金200万元及利息72万元，并辩解偿还的高息在公司账上不显示的意见。经查，王全贵于2014年1月26日12时36分25秒转入马西有的尾号883的工行账户300万元，马西有于同日的16时06分27秒转入席某账户200万元；席某称该200万元是马西有偿还私人借款，与泰瑞公司无关。马西有当庭供述余款用于偿还泰瑞公司到期的高息借款的本金、利息或利差，但马西有未提交证据证明，且公司账上没有马西有还款的入账手续。故对该辩解，本院不予采信。关于被告人马西有的辩护人认为本案卷宗中没有王全贵的询问笔录，不能证明马西有职务侵占的究竟是哪笔。经查，马西有与王全贵仅发生一笔借贷且是在政府部门领导协调下进行的，既有马西有的供述，又有王全贵浦发银行转入马西有工行账户的银行明细相印证，故对该辩护意见，本院不予采信。关于公诉机关指控的第一起职务侵占事实，经查，马西有供述与刘某1的陈述相互印证，能够证明马西有向刘某1出具了100万元的借条，该60万元已经包含在100万元内。故起指控本院不予认定。关于被告人马西有辩解其作为泰瑞公司的股东及总经理所做的一切都是为了公司，且这些资金全部用于公司，其个人没有占有，其辩护人认为无论公诉机关指控刘某1100万元中的60万元是诈骗还是职务侵占，均不能否定马西有与刘某1之间的借贷关系的意见，本院予以采纳。综上，郑州市上街区人民检察院指控被告人马西有犯诈骗罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。马西有一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役：数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。本案中，被告人马西有诈骗数额达87万元，属数额特别巨大，依法应在十年以上有期徒刑幅度内量刑。被告人马西有非法占有公司财物数额达390万元，属数额巨大，依法应在五年以上有期徒刑幅度内量刑。本院根据被告人马西有的犯罪事实，犯罪性质、情节、悔罪表现及其行为的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第六十四条、第六十九条第一、三款的规定，判决如下：一、被告人马西有犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币100000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月29日起至2034年6月28日。罚金人民币100000元于判决生效后三十日内缴纳。）二、违法所得依法追缴，返还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王驰峰审 判 员  游俊豪人民陪审员  张津利二〇一九年八月二十八日书 记 员  刘 鹏