江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终2012号上诉人（原审原告）：方世新，男，1968年9月9日出生，汉族，住赣州市大余县。委托诉讼代理人：郭明忠，大余县弘大法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：江西兴胜矿山建设有限公司，住所地赣州市于都县铁山垅钨矿丰田坑口，统一社会信用代码913607317697898053。法定代表人：郭林福，董事长。委托诉讼代理人：华巧生，江西雩山律师事务所律师。原审第三人：李春林，男，汉族，1965年6月5日生，住赣州市于都县。上诉人方世新因与被上诉人江西兴胜矿山建设有限公司（以下简称兴胜公司）劳动争议一案，不服江西省于都县人民法院（2018）赣0731民初3460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理，上诉人方世新及其委托诉讼代理人郭明忠，被上诉人兴胜公司的委托诉讼代理人华巧生、原审第三人李春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方世新上诉请求：一、依法撤销于都县人民法院（2018）赣0731民初3460号民事判决书，并发回重审。二、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人和第三人承担。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序。本案一审期间开了三次庭，上诉人都强烈要求本案的主审法官汤学明回避，同时，也向一审法院提交了书面的申请书，一审法院应按《中华人民共和国民事诉讼法》的第四十七条规定，在三日内回复上诉人。然而，直到第三次开庭才把裁定书送达给上诉人，这种行为已经严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条规定，应视为程序违法。第二、为了查明本案的基本事实，一审法院应按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》（下简称《劳动法解释一》第十二条规定，追加发包人即江西大吉山钨业有限公司为被告。一审法院遗漏了当事人，视为程序违法。二、一审法院认定上诉人与被上诉人系承揽关系无法律和事实依据。根据劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条、第二条规定，被上诉人已在市场监督管理局注册，上诉人的工资以打炮眼计件报酬，上诉人打炮眼为被上诉人业务的组成部分，上诉人在一审时已经提交了工伤医疗保险缴费凭证、全南钨矿考勤表通行证、交接班记录、李春林手写工资核算单、江西大吉山钨业有限公司证明、井下员工明白卡等十几组证据，这些证据足以证明上诉人与被上诉人存在劳动关系，上诉人在被上诉人处工作时，吃住、劳动工具都由被上诉人提供，上下班时间都由被上诉人安排，并受到制约，这是典型的劳动关系。上诉人认为上诉人在被上诉人处从事的工种是风钻工（俗称打炮眼），劳动报酬是以计件，这并不会影响与被上诉人成立事实上的劳动关系。可是，在被上诉人没有提交任何证据证明本案的上诉人与被上诉人是承揽关系的情况下，单凭被上诉人的一面之词，一审法院就认定上诉人与被上诉人系承揽关系，也是违反了最高人民法院《加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第二条规定。二、原判适用法律错误。在本案中，被上诉人是否与上诉人解除劳动合同、每月工资多少，是否有出勤等，根据《劳动法解释一》第十三条规定，举证责任在于被上诉人和第三人。在本案中，上诉人并没有提到工伤的事，一审法院却认定在分包过程中造成工伤是否承担用工主体责任系另一法律关系。江西兴胜矿山建设有限公司答辩称，一、一审已超过诉讼时效，上诉人于2018年9月27日收到劳动仲裁裁决书，于2018年10月24日才提起民事诉讼，请驳回上诉人的上诉请求。二、答辩人只和生产班组进行结算，生产班组提供的是工作成果，不是工作过程，上诉人在一审时也自认“没有采到矿就没有工资收入”也符合承揽关系的本质特征。三、上诉人是否来上班，参加哪个生产班组，均由上诉人自己与生产班组协商确定，请假销假也由生产班组决定，与答辩人不存在人身依附关系，不符合劳动关系的特征。第三人李春林没有意见。方世新向一审法院起诉请求：1.原告与被告从2012年7月至2018年1月存在劳动关系；2.被告因未与原告签订无固定期限劳动合同，应支付原告劳动合同赔偿金168000元（7000元×12个月×2倍）；3.被告支付原告代通知金一个月计7000元；4.被告支付原告违法解除劳动合同经济补偿金计98000元（7个月×7000元×2倍）；5.被告与第三人对原告第2、3、4项请求承担连带责任。一审法院认定事实：被告兴胜公司从江西大吉山钨业有限公司承包了部分井下采、掘、运生产项目，后被告兴胜公司委派公司员工即第三人李春林作为该项目负责人。2012年8月，原告方）民法世新经人介绍到该项目从事风钻工作。报酬由带班的班组长与李春林具体结算，结算方式按双方议定的单价乘以采掘的矿产量、砂巷道米数、喇叭口等各种不同工作量来计算班组应收款，减去该班组向被告处领取的材料、炸药、医保等成本得出该班组的收入，再除以班组人员总上班天数，算出每人每天正常上班应得报酬，班组人员不上班就无收入。2013年2月，因被告间隔了1、2个月未生产，原告就未再去上班，一直留在家装修房子。2015年3月，原告又回到被告处上班一个月后离开。2016年3月原告再次来到被告处上班。2018年元月，原告被医院诊断有矽肺表现，要求第三人处理时产生争执。因第三人否认与其存在劳动关系，被告离开未再去上班，且于2018年7月向全南县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2018年9月仲裁委员会以原、被告之间系承揽关系为由，驳回了原告的仲裁请求。另查明，2012年10月江西省大吉山钨业有限公司曾出具证明原告系工程队新招员工需到井下现场进行培训。2012年、2018年被告从方世新所在班组收入中扣除费用为其缴纳了职工基本医疗保险。原告下井操作需接受被告方的安全指导。又查明，2017年1月原告收入6145元、3月6136.8元、4月7877.6元、7月3671元等。原告庭审中自认，没有采到矿就没有工资。一审法院认为，原告到被告承包的矿里从事风钻劳务，其劳务报酬计算方式符合承揽合同原告交付工作成果被告支付报酬的特征，原告领取的劳动材料、劳动工具费用、被告代交的医保费用等都将在其班组收入中扣回，尤其原告自认没有采到矿就无工资收入，该结算方式原告长期对此无异议。同时原告是否出勤被告亦未进行过管理，由此可推知双方真实意思系被告将劳务分包给了原告所在全体班组人员，由其自负盈亏、自担采矿量多少的风险。至于被告名义缴纳基本医疗保险的问题，因缴纳费用系从原告收入中扣除，最终实为自己全部缴纳，被告仅是以自己名义代缴费用，其之间系挂靠关系。综上，原、被告之间未形成劳动合同关系，原告诉求于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告方世新要求确认与被告江西兴胜矿山建设有限公司从2012年7月至2018年1月存在劳动关系的诉讼请求；二、驳回原告方世新要求被告江西兴胜矿山建设有限公司支付劳动合同赔偿金168000元的诉讼请求；三、驳回原告方世新要求被告江西兴胜矿山建设有限公司支付原告代通知金一个月计7000元的诉讼请求；四、驳回原告方世新要求被告江西兴胜矿山建设有限公司支付原告违法解除劳动合同经济补偿金计98000元的诉讼请求；五、驳回原告方世新的其他诉讼请求。本案受理费10元，由原告方世新负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的主要焦点是上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。根据劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定了“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，同时具备三种情形的，劳动关系成立”。第二条还规定了“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定存在劳动关系还可参照有关凭证”。首先从第一条规定看，双方对本案符合该条的第一、三项规定的情形，应无争议，关键在于是否符合该条中第二项“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。本案中，上诉人从2012年8月开始，经人介绍到被上诉人单位上班，期间经历离开、返回、又离开、又返回的过程，从该事实看，上诉人并非被上诉人正常招用，而是经人介绍，且可以自由离职或返工，上诉人是否上班、请销假、离职并不需要被上诉人安排、审批，在工作上不受被上诉人和管理监督，这点也不符合一个单位正常的用人和人事管理制度。另，工资报酬是通过原审第三人李春林与被上诉人以各班组工作量减去向被上诉人领取的生产成本计算各班组应收款项，原审第三人李春林再与各带班班组长结算，按照上诉人完成的工作量计算报酬，上诉人与班组及原审第三人李春林之间只是一种劳务关系，也即按劳动成果取得报酬，表明上诉人的劳动报酬并不是由被上诉人直接给付。其次，从第二条规定看，上诉人虽提供了考勤表、通行证等证据，但不能证明其受到被上诉人管理，其与被上诉人不具有人身依附关系，从而存在劳动关系。因此，上诉人与被上诉人之间的关系不符合劳动关系的特征，双方不存在劳动关系，上诉人提出的与被上诉人存在劳动关系并要求被上诉人支付相关补偿的诉讼请求，无事实依据，不予支持。本案的另一个焦点问题是本案是否超过诉讼时效。被上诉人并未提供证明上诉人超过法定时间提起诉讼的证据，因此，被上诉人的该主张，不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人方世新负担。本判决为终审判决。审判长  郭卫真审判员  宋玉玲审判员  沈象筠二〇一九年八月九日法官助理林姗书记员管燕梅