湖南省韶山市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0382民初397号 原告：谭勇，男，1989年10月4日出生，汉族，住韶山市。 委托诉讼代理人：张小虎，湖南典明律师服务所律师。 委托诉讼代理人：周亮，湖南典明律师服务所律师。 被告：中彩建工园林集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区八一路10号天佑大厦501房。 法定代表人：蒋湘华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：康玲，湖南天地人律师事务所律师。（第一次开庭参与） 委托诉讼代理人：王丹，湖南天地人律师事务所律师。（第一、二次开庭参与） 委托诉讼代理人：赵红霞，女，汉族，1965年2月22日出生，系该公司员工。（第二次开庭参与） 原告谭勇诉被告中彩建工园林集团有限公司（以下简称中彩公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年8月27日向本院提起诉讼，案件受理后，根据原告的申请，本院依法冻结了被告的财产，并依法适用普通程序于2018年11月15日、2019年8月12日公开开庭进行了审理。代理书记员郭妙担任记录。原告谭勇及其委托诉讼代理人张小虎、周亮，被告中彩公司委托诉讼代理人康玲、王丹、赵红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谭勇向本院提起诉讼请求，1、判令被告支付工程款2449968.71元，利息96977.93元（2017年9月30日交房，次日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至2018年7月31日止），期后按利息4.75%计算至被告实际付清日止；2、判令被告退还原告履约保证金150000元，利息30328.12元（按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算），期后按利息4.75%从2018年7月11日计算至被告实际付清日止；3、判令被告给付原告10万元；4、判令被告赔偿原告损失646960.26元；5、由被告承担本案诉讼费。 事实和理由：2015年7月29日，原、被告签订《劳务总施工承包总合同》。合同对承包方式、范围内容、工程质量、合同价格、履约保证、付款方式、工期等十四个方面进行了约定，同日又签订了补充协议，2015年12月25日双方再次签订补充协议，对原来协议中不合条件的约定全免，并就顶层坡屋面的计算、履约保证金金额及退还、业主要求条件进行了约定。原告承建了被告在韶山市肖家冲安置房笫25、26、27、28栋建设工程4栋，工程总价9916394.56元，签证费178300.6元，设计变更增加费用317254.17元，合计10411949.33元。被告支付原告工程款4456115元，代原告支付工程材料款3505865.62元，被告应当支付工程款2449968.71元。原告向被告已交履约保证金500000元，应交364691元，多交135309元，该款应于2015年年底前退还。364691元的50%应在主体封顶退还，剩下的50%在主体验收后退还，应按中国人民银行同期贷款利率4.75%从2016年1月1日起计息。扣除城发集团为被告垫付的履约保证金后被告应支付履约保证金150000元，至2018年7月10日止利息30330.12元，合计180330.12元。另被告与申海军协商后被告补偿10万元给原告。本工程工期230个日历天，应在2015年12月10日全面竣工，由于被告欠交电费、不按时付材料款导致工程于2017年9月14日才竣工，导致原告损失，提升机部分170940元，钢管扣件部分201520.26元，增加原告工资成本274500元。被告违背诚实信用原则，应当承担违约责任。为此，特具诉状至本院，请求依法公正判决。 被告中彩公司辩称：1、案涉所有合同及协议均无效。依据最高院解释，原告不具备劳务承包资质，因此案涉所有合同及协议均应认定无效。2、被告没有欠付工程款，原告主张不成立。原被告签订的承包合同2.1约定包工包辅料；第四条综合单价458元/平方米，工程量约10990平方米。实际施工面积7326.76平方米，工程总造价3355656.08元，而实际支付4901859.95元，支付已超过了工程款。3、原告主张退还保证金及利息没有事实依据。原告主张退还保证金150000元无事实依据，被告超支的工程款不止150000元，被告主张抵消。4、原告主张的赔偿损失646960.26元没有事实依据，原告提供的司法鉴定意见书以鉴代审，不能作为原告损失的依据，其赔偿损失646960.26元没有事实依据不应支持。综上，请人民法院驳回其诉讼请求。 经审理查明，原告谭勇系无建筑资质的施工人员，为承包被告中彩公司在韶山肖家冲安置房第25栋、26栋、27栋、28栋建设工程，2015年7月29日，原告谭勇与被告中彩公司双方签订了两份《劳务总施工承包总合同》。两份合同对承包方式、范围内容、工程质量、合同价格、履约保证、付款方式、工期等十四个方面进行了约定，但两份合同的内容基本相同，不同之处为：在承包方式上，原告提供的合同载明为“包工包材料”，而被告提供的合同载明为“包工包辅材”；在合同价款上，原告提供的合同载明为“综合单价1160元”，被告提供的合同载明为“综合单价458元”。同日即2015年7月29日原被双方又签订《补充协议》，明确发包方式“系大包干形式：包工包料、包机械设备、包安全生产文明施工的各种设施、包工程质量、包工期、包竣工验收”；工程承包单价“为固定式的包干价1160元/平方米，无论市场材料人工费的上涨和工期的延长，承包单价不变”；临建设施由项目部负责，所需费用按每平方20元分摊乙方，施工中产生的水电费乙方自行负责；凡是业主指定了品牌的主要材料由甲方（被告方）统一选择供应商，按订购的统一价格和付款方式在给乙方（原告方）付工程款时，根据乙方的签收结算单分批次扣除，由项目部统一支付给供应商；另对其他一些诸如保安雇请、工资标准及发放等事宜进行了约定。2015年12月25日再次签订《补充协议》，约定：多交的保证金在2015年年底退还，应交的保证金封顶退一半，剩余的主体验收后退清；对合同上不合条件活动板房按建筑面积20元每平方免除，钢材3元每天每吨费用免除，斜屋面按建筑面积的一半计算；一楼地面硬化、内墙砌砖、内外窗业主不要求做的不扣除合同里面的单价。原告承揽被告的4栋安置房后，2015年8月5日进入工地开工，2015年8月21日，原告向被告项目部交纳履约保证金500000元，2015年12月25日被告项目部承诺补偿原告10万元。2016年6月28日，原告所建房屋的最后一栋封顶。2016年5月17日原告所建25号、27号、28号栋房屋验收合格，2016年8月8日原告所建26号栋房屋验收合格。2017年9月14日原告谭勇`交付所建房屋。2017年9月30日建设方韶山市城市建设投资集团有限公司接收房屋。工程竣工验收后，原、被告因坡屋面积的计算未达成一致意见，故一直未予结算。2017年10月25日原告委托湖南锦程司法鉴定中心对工程造价进行鉴定，2018年3月8日，湖南锦程司法鉴定中心做出潭锦程司鉴中心［2018］经鉴字第109号《司法鉴定意见书》，但被告对该鉴定不服，于2019年12月26日向本院提出《委托司法鉴定申请书》，要求对涉案工程应计价面积、工程变更工程量造价等进行鉴定。2019年1月29日在本院的主持下，经原被告双方抽签共同选定，委托华新项目管理集团有限公司对涉案工程应计价面积、工程变更工程量造价、工程签证费用、延期完工责任及造成的损失的数额、履约保证金返还及其利息、应完工而未完工程量及数额进行鉴定。2019年3月29日华新项目管理集团有限公司接受委托后，于2019年7月26日作出HXCL价鉴〔2019〕0204号鉴定意见。2017年10月12日，被告委托城发集团退还原告履行保证金350000元，经原被告双方核对，被告为原告垫付材料款3399919.12元。原告除对被告扣划的分摊水费、分摊保安费等部分费用不认可外，其余扣划款均认可。2018年8月27日原告向本院提起诉讼。 另查明，原告与被告核对的材料款3424270.74元中，包含水电费24351.62元，实际代付材料款3399919.12元。 以上事实，有当事人的陈述，《韶山市肖家冲一期安置房工程劳务总施工承包合同》，《2015年7月29日补充协议》、《2015年12月25日补充协议》、履约保证金收据、主体验收会议纪要、工作联函和变更通知单、签证资料接收表和签证明细表及签证单复印件、主材购销合同及付款凭证、主体验收及竣工资料、已付款明细及付款凭证、华新项目管理集团有限公司HXCL价鉴〔2019〕0204号《鉴定意见书》、潭锦程司鉴中心［2018］经鉴字第109号《司法意见书》等证据予以证实。 本院认为，本案争议的焦点之一，是涉案工程价款问题。原告提出工程价款为1160元/平方米，被告提出工程价款为458元/平方米。从庭审发现，原告谭勇与被告中彩公司签订的《劳务总施工承包合同》，系无资质个人与公司签订，违反法律法规的强制性规定，该合同系无效合同。既包括原告提供的合同，也包括被告提供的合同均系无效合同。对无效合同的处理，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，以当事人最后签订的合同结算工程价款，2015年6月8日原、被告双方签订《补充协议》，是原被告双方就工程价款的最后约定，其中第二条约定工程价款为1160元/平方米，故应以此为工程价款。 本案争议的焦点之二，是涉案工程应计价面积问题。原、被告双方对涉案工程一、二、三层面积无分歧，主要是对闷顶层如何计算面积产生争议。被告认为，按照《劳务总施工承包合同》规定，闷层以上的坡屋面不计算面积，故鉴定公司认定其面积错误；原告认为，2015年12月25日的补充协议规定，斜屋面按建筑面积的一半计算，应先计算斜屋的面积，然后取半计算。经审查，原被告签订的《劳务总施工承包合同》是无效合同，不能以其约定不计算面积闷顶层面积，但按照国家统一计算规则，也无原告所说按斜屋面积一半的计算方法，故只能按照国家统一计算规则的计算方法予以计算，鉴定公司提出的闷顶层建筑面积按全面积计算，则是国家统一计算规则的计算方法，同时该结果也接近原被告协议时的意思表示，故认定涉案工程应计价面积为8476.76平方米。 本案争议的焦点之三，是工程变更工程量的造价问题。原告认为，鉴定公司少计了诸如内墙刷白的工程量，致使其造价较低。本院认为，鉴定公司依规鉴定应予采信，工程变更增加工程量的造价确定性意见133633.37元予以采信。对地下室111.11平方米的工程量造价，虽事实存在，但原告无证据证明此系被告同意变更的工程量，故对此变更工程量的造价不予支持。关于室外检查井的费用，经查室外安全井确实存在，但原告未出具相关证据证实该系被告委托原告而增加的工程量，故该费用34866.1元亦不予支持。 本案争议的焦点之四，是工程签证费用问题。被告认为，原告提供的签证单许多没有项目部执行负责人汤某的签字，不能认定，有些是复印件而非原件，不能认定。经庭审查明，涉案工程被告项目部负责人轮番更换，先后有汤某、杨某某、左某某、聂某、羊某等人，被告强调《劳务总施工承包合同》中有约定必须由汤某在签证单上签字才能有效既不符合情理，也不符合实际，因此只要是当时涉案工程被告项目部的负责人的签字，签证单均应认定为合法有效的签证单。至于签证单是复印件的问题，原告当庭出示左某某的收条，证明签证单原件原告已交项目部，原告不可能提交签证单原件，其理由正当，应依法采信。鉴定公司对工程签证费用作出的确定性意见中，其中签证单P40的费用由1310元补正为1000元，故确定性签证费用应由26505.69元补正为26195.69元。作出的是推断性意见1902303.57元中，其中签证单补充证据19的签证费978120元系钢筋供货未及时到位，从而产生误工工资，但是该误工工资是否确实存在，原告的证据并不充分，故对此签证费本院不予认定。故推断性意见的签证费，本院认定924183.57元。 本案争议的焦点之五，是延期完工责任及造成损失的数额问题。原告认为，因为被告的原因导致涉案工程延期，给原告租赁塔吊钢管周转材料等等带来损失，应予赔偿。被告认为，因为原告误工，应按《劳务总施工承包合同》中的约定对原告处以罚金。经鉴定公司鉴定，如果外墙瓷砖误工是被告的原因而延期完工，则被告给原告带来的损失费为0元，被告处原告误工罚金27000元，如果外墙瓷砖误工是原告的原因而延期完工，则被告给原告带来的损失费为0元，被告处原告误工罚金186000元。经庭审查明，涉案工程外墙瓷砖系被告选择供货商及与供货商签订合同、向供货商支付货款等，原告对供货商不能左右，由此可见因外墙瓷砖的误工导致延期完工责任不是原告，故非原告原因，延期使原告产生的损失费应为0元，由被告不需承担。对于被告处原告罚金27000元的问题，因罚金是《劳务总施工承包合同》中的约定，该合同系无效合同，对该合同约定的条款，本院不予支持。 本案争议的焦点之六，是对未完工量及数额的认定问题。鉴定意见对应完工而未完工的楼梯间块料、楼地面找平层、室外暗沟、室外台阶、散水、不锈钢栏杆扶手分别作出了选择性意见。经庭审查明，上述工程量原告确认未完工，但该工程量是否属于原告所签订的合同单价内所包含的工程量双方并未明确，在双方提供的《劳务总施工承包合同》中，对此有约定，但在双方签订《劳务总施工承包合同》之前的2015年4月20日韶山市城市建设投资有限公司下发的《关于肖家冲安置施工的有关要求》中，明确要求“其他内墙面及天棚刮涂不实施”，故原告对楼梯间块料面层无进一步施工的必要，故原告对此未完工程不能计算未完工量；楼地面找平也未完工，但韶山市城市建设投资有限公司已对此验收合格，并未影响被告对该项工程承担责任，故原告对此未完工程不能计算未完工量；不锈钢栏杆扶手均未施工，但韶山市城市建设投资有限公司《关于肖家冲安置区建设的有关说明》明确取消栏杆扶手，原告对此未完工程不能计算未完工量；室外暗沟、室外台阶、散水已改坡道，根据《有关肖家冲安置区建设的有关说明》，无法确定其是否还属于原告的任务范围，同时结合竣工验收合格的情况，认定室外暗沟、室外台阶、散水不予计算未完工程量较为妥当。故依据鉴定意见，应完工而未完工程量选择为0。 本案争议的焦点之七，是被告扣划的费用而原告又不认可的问题。原告对被告扣划的如下款项不予认可：1、分摊水费1500元。2、食堂麻将房用水费电费265.58元、1378.02元。3、水费1000元、200元、200元、200元、200元、200元、200元、200元、200元、200元、1603.83元。4、分摊保安费用41428.43元。5、庞某某维修费8912.71元。6摊销安全网及整改费2504.76。7、付工程款1080000元。经庭审查明：1、2015年7、8月份分摊自来水费1500元，有原告签字应予认可，被告的主张应予以支持；2、麻将房用电有原告签字，应予认定，但水265.58元无原告签字不予认定。3、2015年5-9月水费、2016年4-12月水费皆无原告签字，原告解释其工区工人在外租房居住，不存在用水，其生产用水系使用水库之水，故对上述水费4403.83元不予认定，被告的主张不予支持。4、付分摊保安费41428.43元，原告认为支付的保安费未经其签字，也未委托被告代发不予认可。经查2015年6月9日《补充协议》，其中第八条约定，保安6人，由原告选派被告统一管理，工资与原告协商制定标准，按月由分包发放，现保安人员的工资标准虽未与原告协商制定，工资也未由原告发放，但原告同意雇请保安属实，保安工资是由各工区分摊，原告理应承担，被告的作法虽欠妥但应予认可，被告的主张予以支持；5、庞某某的维修工程分摊费8912.71元，原告自述其并未委托被告。被告出示了雇请庞某某进行维修的证据。经查，庞某某的维修在时间上是在主体验收之前，在内容上有外墙的清洗等，而且被告向原告下发维修通知在2018年3月之后，因许多情况并不明了，本案不便随意评判，建议另案处理，被告的主张不予支持；6、摊销安全网及整改费2504.76元，原告自述系自己购买，但无证据证实，从被告提供的证据发现，其购买安全网属实，而安全网只可能用在各工区，对被告的分摊费用应予认可，被告的主张予以支持。7、付工程款1080000元。原告认为，其中的10万元是被告对其的补偿款而不是工程款，被告认为申海军的承诺是个人行为。本院认为申海军作为当时项目部的负责人，其表态代表的是被告，是职务行为，该10万元不能作为已付原告工程款，被告的主张不予支持。 本案争议的焦点之八，是保证金是否应退还和是否计息的问题。原告认为，其向被告应交履约保证金364691元，实交500000元，多交135309元，该款应于2015年12月25日前退还。364691元的50%应在主体封顶退还，剩下的50%在主体验收后退还，应按中国人民银行同期贷款利率4.75%从2016年1月1日起计息。扣除城发集团为被告垫付的履约保证金350000元后被告应支付履约保证金150000元，利息30330.12元。被告认为，原告主张退还保证金及利息没有事实依据。原告主张退还保证金150000元无事实依据，被告超支的工程款不止150000元，被告主张抵消。经查，原告多交保证金135309元，根据2015年12月25日《补充协议》的约定，多余的保证金年底退还，故保证金135309元需在2015年12月31日退还，逾期未退还，应按同期银行利率计息，利息自2016年1月1日起至2017年10月12日止，按照双方约定，剩余的保证金封顶退一半，主体验收后付清，即364691元的50%即182345.5元应在2016年6月28日付清，逾期未退还应按同期银行利率计息，利息自2016年6月29日起至2017年10月12日止。剩余的主体验收后付清，即剩余的182345.5元应在2016年8月8日付清，逾期未退还应按同期银行利率计息，利息自2016年8月9日起至2017年10月12日止。因2017年10月12日韶山市城市发展有限公司为被告垫付履约保证金350000元，故上述履约保证金利息计算的节点时间为2017年10月12日。剩余的履约保证金为150000元，利息从2017年10月13日起按同期银行利率计算至清偿之日止。被告的关于退还保证金及利息没有事实依据的意见本院不予支持。 此外，原告谭勇在诉讼请求中要求被告支付补偿费100000元，被告认为支付给原告的1080000元工程款中，包含100000元的补偿款。经查，被告支付给原告的1080000元全部是工程款，未注明包含给原告的100000元的补偿款，故不能认定被告承诺给原告的补偿款已支付，原告的诉讼请求予以支持。 综上，被告应支付原告工程款为10917364.23元（9833041.6元＋133633.37元＋26505.69元＋924183.57元），已付扣划原告工程款及费用4538277.83元（4901859.95元－350000元－8912.71元－4403.83元－265.58元），代付原告材料款3399919.12元，尚欠原告工程款2979167.28元，但原告在诉讼请求中只要求支付工程款2449968.71元，故本院认定被告只需支付工程款2449968.71元。被告应支付因延期完工给原告带来的损失为0。被告应支付原告补偿款100000元。被告欠付原告履约保证金150000元及以135309元为基数按同期银行利率计算自2016年1月1日起至2017年10月12日止的利息，以182345.5元为基数按同期银行利率计算自2016年6月29日起至2017年10月12日止的利息，以182345.5元基数的按同期银行利率计算自2016年8月9日起至2017年10月12日的利息，以150000元基数的同期银行利率计算自2017年10月13起至清偿之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第（一）项、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告中彩建工园林集团有限公司给付原告谭勇工程款 2449968.71元及其利息（利息按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算自2017年10月1日起至被告实际清偿日止）； 二、被告中彩建工园林集团有限公司支付原告谭勇延期完 工的损失为0元； 三、被告中彩建工园林集团有限公司支付原告谭勇补偿款100000元； 四、被告中彩建工园林集团有限公司支付尚欠原告谭勇的履约保证金150000元及以135309元为基数按同期银行利率4.75%计算自2016年1月1日起至2017年10月12日止的利息，以182345.5元为基数按同期银行利率4.75%计算自2016年6月29日起至2017年10月12日止的利息，以182345.5元为基数按同期银行利率4.75%计算自2016年8月9日起至2017年10月12日的利息，以150000元为基数按同期银行利率4.75%计算自2017年10月13日起至实际清偿之日止的利息； 五、驳回原告谭勇的其他诉讼请求。 上述款项于本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费34594元，保全费5000元，合计39594元，由原告谭勇负担13000元，由被告中彩建工园林集团有限公司负担26594元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向湘潭市中级人民法院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湘潭市中级人民法院。 审 判 长  唐春斌 人民陪审员  文年方 人民陪审员  贺承旭 二〇一九年八月十五日 代理书记员  郭 妙 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理: (一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期; 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。