福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终3094号 上诉人（原审被告）：晋江新城吾悦发展有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇涵口村桥南8号。 法定代表人：杨可，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘秀宗，男，汉族，1982年6月27日出生，住北京市房山区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李文希，福建拓维律师事务所律师。 被上诉人要（原审原告）：李帅，男，1981年5月20日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区庄府巷24号。 原审被告：晋江吾悦商业管理有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇涵口村鞋都路1828号新城吾悦广场3号楼3楼。 法定代表人：陈德力，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵留平，男，汉族，1975年3月22日出生，住江苏省常州市钟楼区，系该公司员工。 上诉人晋江新城吾悦发展有限公司（下称新城吾悦公司）因与被上诉人李帅、原审被告晋江吾悦商业管理有限公司（下称吾悦商业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初9758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新城吾悦公司的委托诉讼代理人潘秀宗、李文希，被上诉人李帅，原审被告吾悦商业公司的委托诉讼代理人赵留平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新城吾悦公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；或依法改判驳回李帅的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由李帅承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1.错误认定《【晋江】新城吾悦广场租赁合同补充协议》（下称《补充协议》）效力。一审判决据以认定新城吾悦公司违约的《补充协议》系李帅与新城吾悦公司员工（已离职）恶意串通所为，严重损害新城吾悦公司的利益，应属无效合同。就《补充协议》的内容而言，除约定了排除新城吾悦公司引进部分火锅品牌经营者外，还约定了给予李帅免费使用广告位之类的优惠，但李帅始终未要求新城吾悦公司提供，显然有悖于正常的商业逻辑，其原因不外乎《补充协议》系李帅串通新城吾悦公司员工私下授受、输送利益，也可以印证新城吾悦公司对该《补充协议》并不知情，因此不构成所谓根本违约。2.缺乏对关键证据的论证。新城吾悦公司在一审期间中提交了德庄火锅开业前后，李帅的营业额数据，证明李帅未受到德庄火锅的影响，并据此证明新城吾悦公司的行为未造成李帅的盈利目的无法实现。但原审判决却忽略该份证据，未对该份证据进行论证，属于认定事实不清。3.错误依赖评估报告。一审未认真核查评估报告，判决认为，在委托鉴定时，己明确要求鉴定机构对已形成附合的装饰装修物进行评估，并割裂事实真相错误认可了鉴定结论。根据商铺现状并结合价格评估标的勘验照片，可以看出鉴定报告第8页第2项厨房设备工程、第9页第5项火锅店灯具属于可移动的装饰装修物，应由李帅拆除，不属于新城吾悦公司的赔偿范围。二、一审判决法律依据不足。1.错误引用根本违约。根本违约是涉及合同根基的性质严重的违约行为，至少应当符合：违约的性质相对严重，合同目的落空。就本案而言，李帅并未举证证明其因新城吾悦公司的行为而遭受损失，所谓装修损失只是合同解除之后果。新城吾悦公司已举证证明李帅经营状况始终稳定，并未因德庄火锅的开业而受到任何影响和损失，故新城吾悦公司的行为不构成根本违约，李帅无解除权。2.偷换概念，一审判决引用我国《合同法》第九十四条第（四）项之规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，认定李帅有权行使法定解除权，而非约定解除权，该法条适用的前提是“不能实现合同目的”，而一审判决的立论基础却是“李帅的独家经营权利明显已无法实现”，新城吾悦公司构成根本违约。一审判决显然将所谓“独家经营权利”等同于合同目的。对此，新城吾悦公司认为，首先，《补充协议》的约定并未赋予李帅独家经营权，只排除了“海底捞、蜀九香、德庄、宽板発、味蜀吾、成都宽窄巷子、大海渝、九宫格品牌火锅”这8家品牌。众所周知，川味火锅品牌数不胜数，除上述8家外，更有诸如“小龙坎、大龙焱、辣府”等知名品牌，何况还有其他类型的火锅。一审判决据此认定李帅享有独家经营权错误。其次，《【晋江】新城吾悦广场租赁合同》（下称《租赁合同》），其合同目的可根据合同主给付义务予以确定，即出租人获得租金，承租人取得合法使用之房屋。至子品牌排除之类的条款，至多只是从给付义务。一审判决将经营权作为合同目的显然有悖于基本的商业逻辑和法律思维。再次，根据全国人大常委会法工委民法室对于我国《合同法》第94条第4项的解释可知，所谓“不能实现合同目的”，应当符合：“履行期限构成合同的必要因素，超过期限履行将严重影响订立合同所期望的经济利益；继续履行不能得到合同利益；债务人拒绝履行合同的全部义务；履行质量与约定严重不符，无法通过修理、替换、降价的方法予以补救”。因此，可以认为“不能实现合同目的”等同于“严重影响订立合同所期望的经济利益”。如前所述，李帅未能举证证明在经营上遭受损失，其经营一直稳定，即根本不存在所谓的“不能实现合同目的”的状况。三、一审法院程序存在瑕疵。判决作出前，李帅己经停止商铺经营，为此，新城吾悦公司与一审法院沟通提起反诉合并审理以减少诉累，但被告知不予受理，并要求新城吾悦公司另行起诉。而新城吾悦公司在另行起诉后，申请中止审理，又遭到一审法院拒绝。一审判决要求当事人对于合同解除后的事宜另行解决。该判决将本可以合并审理的案件拆分为数个案件分别处理，不利于双方纠纷解决。 李帅答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。《补充协议》第三条约定“在符合相关政府主管部门要求的前提下，甲方（指新城吾悦公司）同意在租赁期限内把商场一楼2号门东侧100g/1010旁直升梯门口设置的广告位给乙方（指李帅）用于广告宣传，乙方无需支付广告位的使用费”，协议签订后，李帅要求新城吾悦公司履行该约定，新城吾悦公司一直拖着不履行，后又提出提供室内的其他广告位给李帅作广告。新城吾悦公司主张李帅与新城吾悦公司的员工串通签订《补充协议》，没有事实依据。新城吾悦公司其他上诉理由，也缺乏事实依据，不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 吾悦商业公司述称，新城吾悦公司没有与李帅签订《补充协议》。李帅起诉时仅要求赔偿损失，后又变更诉求解除合同，并要求司法鉴定损失，整个诉讼过程不合理。 李帅向一审法院起诉请求：1.解除李帅、新城吾悦公司、吾悦商业公司签订的《租赁合同》、《补充协议》、《【晋江】新城吾悦广场商业管理服务协议》（下称《服务协议》）；2.新城吾悦公司支付违约金1259532.48元，同时赔偿违约金不足以弥补部分的损失542652.52元；3.新城吾悦公司返还租赁保证金104961.04元；4.新城吾悦公司支付李帅律师费18400元。 一审法院认定事实：2017年4月8日，李帅与新城吾悦公司签订《租赁合同》，约定：李帅向新城吾悦公司承租新城吾悦广场内第4层编号为4013的区域，建筑面积846.46平方米，用于经营“桥头火锅”餐饮，租赁期限为8个租约年，自计租日（开业日）起算，即2017年12月22日。李帅应交纳104961.04元作为租赁保证金。第1、2个租约年的月租金为52480.52元，第3个租约年的月租金为55104.55元，第4个租约年的月租金为57864.01元，第5个租约年的月租金为60758.9元，第6个租约年的月租金为63797.69元，第7个租约年的月租金为66988.84元，第8个租约年的月租金为70340.83元。双方同意租金先付后用，首期租金为计租日起至第4个月最后一日期间的租金，除首期租金外，以后租金均按每3个月为一个交租期支付，李帅应在每个交租期最后一个月的20日前一次性足额支付下个交租期租金。租赁期限内，新城吾悦公司投资形成的新增资产所有权属于新城吾悦公司；李帅投资于租赁场所或为使用租赁场所具备、维持正常使用功能及满足商业经营特殊需要而投入的装修、设备及其他附属物、附着物之所有权属于李帅。若任何一方违反本合同项下任何责任义务，均应赔偿另一方因此而遭受到的相应损失。李帅行使合同解除权时，如果合同解除时租赁期限不满五个租约年，新城吾悦公司应支付相当于24个月租金的违约金（包括装修等赔偿）。双方特别明确，本合同约定的违约金标准均为双方充分协商后确定，公平合理，不存在违约金过高问题。李帅另与新城吾悦公司签订《补充协议》，就《租赁合同》有关变更事宜达成协议：一、租赁期限内，商场内川味火锅类商户租赁面积（套内建筑面积）不超过300平方米；二、非经李帅同意，租赁期限内，海底捞、蜀九香、德庄、宽板凳、味蜀吾、成都宽窄巷子、大海渝、九宫格品牌火锅不允许进入商场内营业等。2017年4月8日，李帅与吾悦商业公司签订《服务协议》，约定吾悦商业公司为李帅提供商业管理服务等。如协议与《租赁合同》约定存在不一致时，应以《租赁合同》为准，《租赁合同》终止时，协议自动终止，但如相关费用尚未结清，则有关费用结算、违约责任及争议解决条款继续有效。2017年8月7日，李帅向新城吾悦公司交纳保证金104961.04元。新城吾悦公司将涉案租赁场所交付李帅进行装修，李帅于2017年12月22日开始营业。2018年7月，未经李帅同意，“德庄”火锅品牌入驻新城吾悦广场，并于2018年9月开始营业。李帅于2018年8月1日提起本案诉讼。 本案审理过程中，李帅提出鉴定申请，请求：1.鉴定涉案租赁场所的装修价值；2.鉴定涉案租赁场所的可移除物品及价值。一审法院经研究认为，鉴定可移除物品的价值于本案审理无必要，故依法委托鉴定机构对涉案“桥头火锅”餐饮店已形成附和的装饰装修费用进行价格评估，并确定以进场装修的大概时间即2017年8月1日为价格评估基准日。福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司作出鑫八闽价鉴[2019]29号评估意见书，结论意见为1267583元。 2019年2月26日,新城吾悦公司以其已对李帅另案提起诉讼请求解除涉案租赁合同，本案审理结果须以该案审理结果为依据为由，请求中止本案审理。一审法院认为，李帅请求解除租赁合同，本案审理范围主要在于其行使合同解除权能否成立以及相应的法律后果等，无须以该案审理结果为依据，故对新城吾悦公司的申请不予准许。 一审法院认为，关于新城吾悦公司是否违约且构成根本违约，李帅是否有权解除合同的问题。新城吾悦公司对《补充协议》上其公章及法定代表人私章的真实性均不持异议，但抗辩该份协议的签订未经其内部审批，是其工作人员盗盖，但提供的证据不足以证明其主张，且系其内部管理问题，故《补充协议》应认定为成立有效。根据《补充协议》第二条的约定，“非经乙方（即李帅）同意，租赁期限内，海底捞、蜀九香、德庄、宽板凳、味蜀吾、成都宽窄巷子、大海渝、九宫格品牌火锅不允许进入商场内营业”，即租赁双方已协商一致同意给予李帅排除上述其他火锅品牌入驻商城，从而在一定程度上享有独家经营的权利。现未经李帅同意，新城吾悦公司擅自招商引入“德庄”火锅品牌且明确表示已无法要求“德庄”火锅品牌退出商城，李帅的上述权利明显已无法实现，故新城吾悦公司的行为已构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，李帅有权行使法定解除权，要求解除《租赁合同》及《补充协议》。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，李帅在本案中提交变更诉讼请求申请书明确请求解除合同，2018年9月27日变更申请书送达给新城吾悦公司时，双方《租赁合同》及《补充协议》即时解除。合同解除之后李帅继续占有使用涉案租赁场所的问题，双方可另行解决。2.关于若李帅有权解除合同，能否同时请求违约金及赔偿损失，违约金是否过高应否调整？李帅请求新城吾悦公司支付违约金1259532.48元，同时赔偿违约金不足以弥补部分的损失542652.52元。该两部分请求构成的依据是其为经营“桥头火锅”餐饮店投入的装饰装修损失并提供了相应的装修合同等证据。从该些证据看，李帅主张的损失既包括已形成附合的装饰装修物，还包括未形成附合的装饰装修物。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除”的规定，对于未形成附合的装饰装修物，李帅可自行拆除利用，其要求新城吾悦公司赔偿于法无据。对于已形成附合的装饰装修物，因委托司法鉴定机构进行价格评估，故应以评估结果为准，对李帅提供的相应合同等证据不予采纳。经鉴定评估，已形成附合装饰装修费用为1267583元。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；……”。因双方《租赁合同》约定租赁期限为8年，而截至下判时，李帅实际租赁使用仅约1年3个月，故已形成附合的装饰装修部分由新城吾悦公司接收后，应由新城吾悦公司按该部分价值的85%即1077445.55元进行赔偿。由于李帅首先请求以违约金为赔偿依据，而根据《租赁合同》“如果本合同解除时，乙方（即李帅）租赁期限不满五个租约年，甲方（即新城吾悦公司）……还应支付相当于24个月租金的违约金（包括装修等赔偿）”的约定，李帅有权请求新城吾悦公司支付违约金1259532.48元（月租金52480.52×24个月）。新城吾悦公司虽主张违约金过高要求调整，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，该违约金并未超过李帅损失的百分之三十，不应认定为过分高于损失，故对李帅关于违约金的请求予以支持，对其关于赔偿所谓违约金不足以弥补部分损失的请求不予支持。3..关于吾悦商业公司作为本案被告主体是否适格？李帅将新城吾悦公司、吾悦商业公司均列为本案被告提起诉讼，依据李帅与二者各自签订的合同或协议，本案确实存在租赁合同关系和物业服务合同关系两种不同法律关系。但经释明，李帅已明确对吾悦商业公司的诉讼请求仅为解除双方之间的《服务协议》。鉴于《服务协议》明确约定《租赁合同》终止时，协议自动终止，已认定《租赁合同》于2018年9月27日解除，则《服务协议》亦于当日自动终止。为避免当事人诉累，节约司法资源，在本案中一并予以审处。《服务协议》终止后，李帅仍接受吾悦商业公司提供的物业管理服务产生相关费用，双方可另行解决。 综上，李帅与新城吾悦公司之间的租赁合同关系，意思表示真实，内容合法，合同应确认为合法有效。合同履行中，新城吾悦公司出现根本违约行为导致李帅的合同目的无法实现，符合《中华人民共和国合同法》规定的解除条件，李帅有权解除合同。李帅以起诉方式行使解除权，则双方租赁合同于法院向新城吾悦公司送达相关应诉材料之日即2018年9月27日解除。由于租赁合同系因新城吾悦公司的违约行为而致解除，故新城吾悦公司应返还李帅租赁保证金104961.04元，并依约支付违约金1259532.48元。李帅还请求新城吾悦公司承担律师费用，但因双方在相关租赁合同中对该费用的负担并无约定，对该项请求不予支持。另李帅请求解除其与吾悦商业公司之间的《服务协议》，因协议已明确约定随租赁合同终止而自动终止，故对此不再判决。综上，李帅的诉讼请求部分有理，予以支持，无理部分予以驳回；新城吾悦公司、吾悦商业公司的抗辩有理部分予以采纳，无理部分不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李帅与晋江新城吾悦发展有限公司之间的《【晋江】新城吾悦广场租赁合同》、《【晋江】新城吾悦广场租赁合同补充协议》于2018年9月27日解除；二、晋江新城吾悦发展有限公司应于判决生效之日起十日内向李帅返还租赁保证金104961.04元；三、晋江新城吾悦发展有限公司应于判决生效之日起十日内向李帅支付违约金1259532.48元；四、驳回李帅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22130元，由李帅负担5050元，晋江新城吾悦发展有限公司负担17080元。 二审期间，当事人对一审判决查明的事实不持异议，本院予以确认。 当事人围绕上诉请求提供了证据，本院组织当事人进行了质证。 新城吾悦公司提供证据：2017年12月22日至2019年1月31日李帅经营期间的经营数据，以此证明德庄火锅开业，李帅经营未受到影响。 李帅质证意见，德庄火锅开业后，自2018年9月起李帅雇佣员工没有向新城吾悦公司汇报业绩，对新城吾悦公司提供的经营数据的真实性有异议。 吾悦商业公司称对新城吾悦公司提供的李帅经营期间的经营数据的真实性没有意见。 李帅提供证据：2018年7月18日吾悦商业公司致李帅函件，吾悦商业公司已经给予宣传点位支持于2018年8月1日回收撤除，并不再给予支持。以此证明新城吾悦公司上诉状主张“李帅始终未要求新城吾悦公司提供广告支持”是不符合现实情况的。 新城吾悦公司质证意见，对函件的真实性、合法性及与本案的关联性，均有异议。 吾悦商业公司质证意见，对函件的真实性不予认可，且与本案无关。 二审中，当事人争议的焦点为：1.新城吾悦公司是否违约，若违约，李帅是否享有合同解除权？2.案涉鉴定结论能否作为本案认定事实的依据？3.一审审理程序是否违法？ 本院认为，新城吾悦公司主张《补充协议》是李帅与其员工恶意串通所为，未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故其要求确认《补充协议》无效，本院不予支持。新城吾悦公司未经李帅同意，单方决定德庄火锅入驻案涉商场经营，违反《补充协议》第二条约定，致使李帅与新城吾悦公司合意排除该条款列举的品牌火锅入驻案涉商场经营，李帅在案涉商场内享有的独家经营火锅的权利未能实现，李帅因此主张新城吾悦公司的行为构成根本违约，要求解除合同，具有事实和法律依据，本院予以支持。新城吾悦公司主张其违约行为，未构成根本违约的理由，不能成立，其诉求李帅不享有合同解除权，本院不予采纳。新城吾悦公司是否全面履行《补充协议》第三条约定向李帅提供广告位，以及德庄火锅入驻案涉商场对李帅经营重庆桥头火锅业绩是否产生影响及影响程度，不是本案判决认定新城吾悦公司的违约行为是否构成根本违约的事实依据，故本院对二审期间新城吾悦公司、李帅各自提供的书证内容的真实性，不予审查认定。对李帅投入案涉餐饮店已形成附合的装饰装修价值所作出的评估意见书的鉴定机构及鉴定人员均具备相应的鉴定资质，且鉴定程序合法，一审判决对评估意见书的证明效力予以认定，并无不当。新城吾悦公司就此问题提出上诉，缺乏事实依据，不予采纳。本案审理中，新城吾悦公司以李帅为被告提起诉讼，其审理结果不是本案审理的依据，新城吾悦公司要求本案中止审理，不符合法律规定，一审法院不予准许，符合法律规定。本案合同解除之日发生于本案审理期间，且合同解除之后，李帅并未停止使用租赁物，新城吾悦公司也未要求李帅即日交付租赁物。因此，合同解除后，双方当事人因租赁物而产生的权利义务尚未确定。在此情况下，一审法院就合同履行期间双方当事人权利义务纠纷进行审理，先行作出判决，合理合法。新城吾悦公司以此为由，主张一审法院将一个案件拆分数个案件，与事实不符，并以此为由，主张一审审理程序违法，本院不予采纳。 综上，新城吾悦公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22130元，由晋江新城吾悦发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王经艺 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇一九年八月二十二日 书记员  赖俊杰 附：主要法律条文和执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 －14－ －15－