广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终862号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广西富业世界资产投资开发有限公司。住所地南宁市青秀区桃源路63号信托大厦第二十三层。统一社会信用代码91450000756525018C。 法定代表人：黄连胜，公司董事长。 委托诉讼代理人：黄策荣，广西智森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎华玲，广西智森律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：深圳市天地照明设计工程有限公司广西分公司。住所地南宁市青秀区民族大道166号上东国际R2栋106号。统一社会信用代码91450103093386984H。 负责人：朱士亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人:罗昌烈，广西创想律师事务所律师。 委托诉讼代理人:梁心霞，广西创想律师事务所实习律师。 上诉人广西富业世界资产投资开发有限公司因与被上诉人深圳市天地照明设计工程有限公司广西分公司装饰装修合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初3953号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，组织双方当事人到庭进行了调查和辩论。上诉人广西富业世界资产投资开发有限公司（以下简称富业投资公司）的委托诉讼代理人黄策荣、黎华玲，被上诉人深圳市天地照明设计工程有限公司广西分公司（以下简称天地照明设计广西分公司）的委托诉讼代理人罗昌烈均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人富业投资公司上诉请求：撤销一审判决第三项和第六项，变更第五项为天地照明设计广西分公司赔偿富业投资公司经济损失214000元；维持一审判决第一项、第二项、第四项；本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院认定上诉人存在逾期支付工程款，判决支付违约金107000元，没有事实和法律依据。根据一审查明的事实，被上诉人至今尚有141271.02元的工程量未施工，且已完成的部分不合格未整改，虽经上诉人多次发函催告，至今被上诉人未提交上诉人及监理单位验收。在工程未全部完工及验收的情况下，本案双方不具备结算条件，上诉人是否欠付工程款也无法确定，支付结算价款的条件未成就。案涉工程价款最终通过司法程序确认，在此之前上诉人不存在支付义务，也就不存在逾期支付工程款行为。第二，被上诉人应按合同约定赔偿上诉人经济损失214000元，一审法院仅判决其支付逾期完工违约金107000元没有事实和法律依据。案涉工程工期是55天，从2014年5月5日起算，竣工日期应为2014年7月1日，增加签证部分最后日期为2014年6月5日，且双方已在施工前确认变更的材料规格，并未涉及工程量增加及施工工艺流程变更，对工期没有影响。一审中上诉人提交的工程联系单显示，截至2014年8月18日，案涉工程未完工，且完成部分亦存在严重质量问题，上诉人因此另请第三方对存在质量问题部分返工，费用多达二十多万元，该部分应由被上诉人负责赔偿。工程已完成部分因质量存在问题未达合同标准价值，上诉人于2014年11月17日、2015年2月15日书面催告被上诉人尽快完工及整改并提交竣工验收，但直至本案诉讼时，仍有约14万元多的工程未施工，被上诉人存在严重延误工期的事实。根据合同约定，如果被上诉人逾期完工超20天，上诉人有权解除合同，并要求按合同总价20%赔偿经济损失，而被上诉人逾期远超20天。根据《合同法》第114条的规定，上诉人提出反诉时主张的是经济损失赔偿214000元，并未主张违约金，被上诉人依法无权对合同约定的损失赔偿额的计算方法请求法院予以调整，一审法院酌定被上诉人按合同约定的一半标准支付违约金107000元，缺乏法律依据。因被上诉人延误工期导致上诉人的酒店未能正常营业，该实际损失客观存在且较高，故上诉人主张赔偿经济损失214000元合乎情理。 被上诉人天地照明设计广西分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 天地照明设计广西分公司向一审法院起诉请求：解除该公司与富业投资公司于2014年4月29日签订的《国宾美景养生酒店化工程材料及施工合同》（以下简称施工合同）；富业投资公司向天地照明设计广西分公司支付工程款407443.98元；富业投资公司向天地照明设计广西分公司支付违约金107000元（违约金按合同总价1070000元的10％计算）。 富业投资公司向一审法院提出反诉请求：解除双方施工合同；天地照明设计广西分公司赔偿富业投资公司经济损失214000元（按合同第十二条的约定，按照合同总价的20％计）。 一审法院认定事实：2014年4月29日，天地照明设计广西分公司（乙方）与富业投资公司（甲方）签订施工合同，双方在合同中就工程承包范围及方式、合同价款及结算方式、付款方式、工期及保修期限、各方违约责任、双方的其他权利义务等问题均作了详细的约定。合同签订后，天地照明设计广西分公司进场施工，并称其于2014年10月初向富业投资公司交付涉案工程。富业投资公司则陈述：“涉案工程并未经过验收，但于2014年年底正式使用原告已完成部分的工程，具体时间不记得。”一审庭审中，富业投资公司称天地照明设计广西分公司就涉案工程有141271.02元的工程未安装，且已付工程款合计578000元，天地照明设计广西分公司对此予以确认。天地照明设计广西分公司主张其还安装了合计工程价款为55315元的工程，并提供了3份《联络函》及对应的加盖有施工单位、监理单位、建设单位的《工程签证单》予以佐证。上述《联络函》及《工程签证单》签字的最后时间为2014年6月5日。富业投资公司主张天地照明设计广西分公司交付的部分工程存在一定的质量问题，并提供证据编号为TD-10、TD-11、TD-12的《工程联系单》和证据文号为青城责改字[2004]3800829的《责令改正违法行为通知书》。TD-10、TD-11、TD-12的《工程联系单》中，富业投资公司分别就工程调试过程中存在的质量问题、修复要求及标准进行了明确的说明，并督促天地照明设计广西分公司施工及整改并按规定提交验收。文号为青城责改字[2004]3800829的《责令改正违法行为通知书》由南宁市青秀区城市管理综合行政执法局、南宁市青秀区工商行政管理局、南宁市青秀区食品药品监督管理局三部门联合下文，指出案涉工程桃源路63号国宾月子养护中心存在的违法行为，并责令按规定立即进行整改。 一审庭审中，经一审法院释明，富业投资公司及天地照明设计广西分公司均表示不对工程可能存在质量问题的部分申请质量鉴定和维修评估；天地照明设计广西分公司亦不申请对工期进行鉴定。天地照明设计广西分公司在庭审中变更其诉讼请求为：富业投资公司应向天地照明设计广西分公司支付工程价款406043.98元。 一审法院认为，关于天地照明设计广西分公司与富业投资公司于2014年4月29日签订的案涉施工合同的效力认定问题。该份协议系双方当事人的真实意思表示，内容未有悖法律的效力性强制性规定，应属于合法有效合同。 关于双方当事人是否依约履行义务及责任认定问题。（一）关于工程竣工与否的认定问题。天地照明设计广西分公司称涉案工程已于2014年10月底交付给富业投资公司，但未提供证据佐证涉案工程已经过多方验收合格。而富业投资公司称工程已于2014年年底前正式投入使用。鉴于双方均未提供证据佐证涉案工程系经过竣工验收，故应以工程转移占有之日作为工程竣工的时间。又因双方无法提供证据佐证工程交付时间，天地照明设计广西分公司亦未申请工期鉴定，故无法判断工程竣工日期。但因富业投资公司擅自使用涉案工程，故应视为工程经验收合格，富业投资公司应支付已完成部分工程对应的工程价款。（二）关于已完成部分工程对应工程价款的认定问题。双方在施工合同中确认以固定包干单价方式结算工程价款，在减除双方均确认的天地照明设计广西分公司未完成部分的工程量对应的工程价款141271.02元后，加上在合同之外新增工程量部分对应价款合计55315元，则天地照明设计广西分公司已完成部分工程对应的工程价款合计应为1070000元-141271.02元+55315元=984043.98元。经双方确认，富业投资公司已付工程款为578000元，尚欠的工程款应为406043.98元。现富业投资公司提供若干证据佐证天地照明设计广西分公司所交付工程确实存在一定质量问题，但双方均未申请质量鉴定和维修评估，故无法判断维修可能存在质量瑕疵所应支出的费用，因而天地照明设计广西分公司在此无权要求富业投资公司支付工程质保金32100元，则富业投资公司应向天地照明设计广西分公司支付剩余工程款为406043.98元-32100元=373943.98元。富业投资公司逾期支付上述工程款，违反了施工合同第12.2条之约定，因此应向天地照明设计广西分公司支付违约金，具体数额为1070000元×10%=107000元。（三）关于工期延误责任的认定问题。施工合同约定的工期为55天，但无论从天地照明设计广西分公司自认交付工程的时间和富业投资公司自认使用工程的时间来看，均超出了原先约定的工期。在天地照明设计广西分公司拒绝就涉案工程申请工期鉴定且无证据佐证合理延期、新增工程量可延期至其交付工程的具体时间的情况下，应认定天地照明设计广西分公司交付工程期限违反了合同约定。据此，富业投资公司可按照案涉施工合同12.1条之约定，要求天地照明设计广西分公司支付违约金为1070000元×20%=214000元。但富业投资公司主张违约金过高，在综合双方的违约责任及实际损失的情况下，酌定认定，天地照明设计广西分公司应向富业投资公司支付的违约金为1070000元。 关于合同解除的认定问题。双方均要求解除合同，且综合上述判断，双方均存在违约，则不应按合同约定的违约解除条件认定合同解除，而以双方均确认解除合同的时间为准，具体为2016年8月29日。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十三条之规定，一审法院判决：一、解除原告（反诉被告）深圳市天地照明设计工程有限公司广西分公司与被告（反诉原告）广西富业世界资产投资开发有限公司于2014年4月29日签订的《国宾美景养生酒店亮化工程材料及施工合同》；二、被告（反诉原告）广西富业世界资产投资开发有限公司应向原告（反诉被告）深圳市天地照明设计工程有限公司广西分公司支付尚欠工程款373943.98元；三、被告（反诉原告）广西富业世界资产投资开发有限公司应向原告（反诉被告）深圳市天地照明设计工程有限公司广西分公司支付逾期支付工程款的违约金107000元；四、驳回原告（反诉被告）深圳市天地照明设计工程有限公司广西分公司的其他诉讼请求；五、原告（反诉被告）深圳市天地照明设计工程有限公司广西分公司应向被告（反诉原告）广西富业世界资产投资开发有限公司支付逾期交付工程的违约金107000元；六、驳回被告（反诉原告）广西富业世界资产投资开发有限公司的其他反诉请求。 二审期间，双方当事人均没有新的证据提交。对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，二审经核实查明的事实与一审判决查明的一致，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于：本案违约责任应如何认定；上诉人要求被上诉人依合同约定赔偿20%经济损失应否支持。 本院认为，关于本案违约责任的认定问题。首先是上诉人富业投资公司在支付预付款以及第一次的进度款后，至今未再支付进度款并进行结算是否违约的问题。根据合同约定，第二期及其后的工程进度款，是在被上诉人完成一定的工作量并经甲方（即上诉人）及监理方验收合格后支付。本案中，被上诉人不能提供任何证实其施工内容已按约定验收合格的证据或证据线索，故上诉人未支付工程进度款符合合同约定，不构成违约。一审判决判定上诉人逾期支付工程款并判决支付违约金没有事实根据，应予纠正。 其次，本案逾期竣工的责任认定问题。双方当事人均承认工程逾期交付，仅对责任认定存在分歧。全案证据证实，合同约定施工工期为2014年5月5日至2014年6月29日，施工过程中，自2014年5月28日起至2014年6月5日止，双方当事人就福顺楼门头和酒店大堂门头增加部分洗墙灯、楼顶招牌钢架结构材料加宽加厚等项目进行了协商确认，但双方会商内容仅限于施工费用，未涉及施工工期。自2014年8月18日至2015年7月29日，上诉人先后六次向被上诉人发送工程联系单，反复要求被上诉人提交工程验收资料、完成工程质量整改工作，其中2014年8月18日的工程联系单中，上诉人称酒店将于2014年9月13日试业。结合双方当事人对工程交付时间的陈述，本院认定，案涉工程系于2014年10月在未经验收合格的情况下即投入使用，该时间应认定为工程交付时间。在被上诉人不申请对工程进行工期鉴定，双方当事人均不对工程可能存在质量问题的部分进行鉴定和维修评估的情况下，对上诉人对未经验收合格即投入使用的工程提出的质量问题，本院不予认定，对被上诉人提出的工期延期主张，本院不予采纳。根据谁主张谁举证的原则，在被上诉人未能举出证据证实其逾期完工存在不可抗力，或其已依约提交相关的验收申请但被忽视的情况下，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。 关于上诉人经济损失的请求应否得到支持的问题。双方在合同中对违约责任约定:除不可抗力因素外，被上诉人如未按合同规定期限交工，则其按逾期交工天数每天向上诉人交纳合同总价2‰的违约金，违约金累计不得超过合同金额的10%；但如果逾期完工超过20天的，上诉人有权解除合同，被上诉人按照合同总价的20%赔偿上诉人经济损失。该条款系当事人对逾期交付达20天以上情形约定的赔偿损失计算方式，是双方当事人为促进合同全面、严格地履行义务而达成的协议，上诉人请求按合同总价的20%赔偿其损失，符合合同约定，本院予以支持，被上诉人应付给上诉人逾期交付造成的经济损失1070000元×20%=214000元。 综上所述，上诉人富业投资公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初3953号民事判决第一项、第二项； 二、撤销南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初3953号民事判决第三项、第四项、第六项； 三、变更南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初3953号民事判决第五项为：原告（反诉被告）深圳市天地照明设计工程有限公司广西分公司应向被告（反诉原告）广西富业世界资产投资开发有限公司支付逾期交付工程的经济损失赔偿金214000元； 四、驳回被上诉人深圳市天地照明设计工程有限公司广西分公司其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费8944.44元，由上诉人广西富业世界资产投资开发有限公司负担6590元，被上诉人深圳市天地照明设计工程有限公司广西分公司负担2354元；一审反诉案件受理费2255元，由被上诉人深圳市天地照明设计工程有限公司广西分公司负担；二审案件受理费4695元，由被上诉人深圳市天地照明设计工程有限公司广西分公司负担（该款上诉人广西富业世界资产投资开发有限公司已预交，本院予以退回）。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦美云 审 判 员 梁世平 审 判 员 许 威 二〇一九年八月二日 法官助理 邢桂枝 书 记 员 李佳萍