四川省叙永县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0524民初11号 原告：刘品，男，1969年2月5日出生，汉族，住四川省叙永县。 委托诉讼代理人：李宗蔺，四川杰可律师事务所律师。 被告：四川圆瑞建设工程有限责任公司，住所：成都市青羊区东门街79号，统一社会信用代码：915100002018006616 法定代表人：马彪。 委托诉讼代理人：何滔，四川蜀鼎律师事务所律师。 被告：叙永县兴叙水务投资有限公司，住所：叙永县叙永镇永宁新城富丽家园1号楼AB座2楼，统一社会信用代码：91510524MA6226381G。 法定代表人：温祥书。 委托诉讼代理人：范海涛，四川精汇律师事务所律师。 第三人：叙永县花木园艺场，住所：叙永县叙永镇丹桂村2组198号，统一社会信用代码：915105246208405960。 投资人：刘品。 第三人：苏娟，女，1975年4月4日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 原告刘品与被告四川圆瑞建设工程有限责任公司（以下简称圆瑞公司）、叙永县兴叙水务投资有限公司（以下简称水投公司）、第三人叙永县花木园艺场、苏娟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案，依法适用简易程序于2019年2月26日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，本院于2019年4月2日裁定转为普通程序后于2019年4月28日公开开庭进行了审理。原告刘品的委托诉讼代理人李宗蔺，被告圆瑞公司的委托诉讼代理人何滔，被告水投公司的委托诉讼代理人范海涛到庭参加了诉讼，第三人苏娟、叙永县花木园艺场经本院传票传唤，逾期未到庭参与法庭审理。本案现已审理终结。 原告刘品向本院提出诉讼请求：1.请求返还履约保证金3129700元；2.返还民工工资保证金1564850元；3.支付工程款1319405元。事实与理由，原告与圆瑞公司口头约定，原告挂靠在圆瑞公司名下，以该公司名义承包水投公司的叙永县第三中学校堤防工程，作为该工程的实际施工方。工程中标后，原告于2017年12月5日通过其所有的独资企业即第三人叙永县花木园艺场的银行账户汇款两笔即3129700元和1564850元给圆瑞公司指定的该公司的财务人员即苏娟个人银行卡（该卡实际是圆瑞公司在管理使用，且卡上的款为该公司所有，卡号为62×××28）上，作为支付给水投公司的工程履约保证金和民工工资保证金。当日，圆瑞公司将该款通过其对公基本账户分别以工程履约保证金3129700元和民工工资保证金1564850元之名汇入水投公司的银行账户。原告作为实际施工人即组织人员进场施工。后因叙永县人民政府决定停建该工程，圆瑞公司与水投公司于2018年3月19日签订了《解除施工合同协议》，该协议约定，水投公司将无息退还圆瑞公司所缴纳的工程履约保证金和民工工资保证金。2018年10月17日，圆瑞公司与水投公司结算，已完成工程的工程款为1327524元，但审计审定金额为1319405元。原告进场施工以来，水投公司一直未划拨工程款，导致拖欠民工工资、机具费、材料费等未支付。原告与圆瑞公司协商要求圆瑞公司将上述款项支付给原告，以解决相关遗留问题未果，故原告提出前述诉讼主张。 被告圆瑞公司辩称：1.叙永三中堤防工程是圆瑞公司和水投公司签订的承包合同，圆瑞公司按约缴纳了工程履约保证金3129700元、民工工资保证金1564850元，故刘品无权要求返还；2.圆瑞公司和水投公司于2018年3月19日签订了解除施工协议，对答辩人缴纳的履约保证金和民工工资保证金，水投公司应无息返还，即涉案的保证金应当退给答辩人，即使刘品是本案的实际施工人，其也仅有权主张实际施工的工程款；3.本案刘品不是实际施工人，本案的第一、第二项诉求涉及的保证金不属于工程款的范围，对此，答辩人和被答辩人的纠纷应当另行解决；4.已经完成的工程量，已进行结算，结算的工程款应支付给答辩人；5.泸州市公安局以中标过程存在违法问题对刘品采取了刑事侦查措施，目前该案未审结，故本案依法应当中止审理。 被告水投公司辩称：水投公司在2018年3月6日收到泸州市公安局的函，证实该工程涉嫌串通投标，要求水投公司暂不退还圆瑞公司的保证金，水投公司与圆瑞公司于2018年3月19日解除合同，约定事情处理之后进行结算。2018年8月29日，水投公司收到泸州市公安局的通知，称该两项保证金可以退还，为此，水投公司还组织了原告和被告圆瑞公司进行协商处理。因此，水投公司在整个过程中并不是不退或存在过错，至于该退给谁等待法院判决。 第三人叙永县花木园艺场未到庭，其向本院提交的书面答辩意见载明，叙永县花木园艺场确实属于刘品的个人独资企业，2017年12月初，刘品以其个人名义挂靠在圆瑞公司承包了叙永三中堤防工程的建设施工。2017年12月5日,刘品借用叙永县花木园艺场的银行账户分别以往来款的名义转入圆瑞公司指定的公司财务人员苏娟的银行账户内，作为支付给水投公司的工程履约保证金和民工工资保证金，现由刘品主张返还，答辩人无异议。 第三人苏娟书面辩称：有关案件情况以法院查明的事实为准。 本院经审理查明事实如下：圆瑞公司的法定代表人为马彪，苏娟为圆瑞公司的财务总监，杜佳遥系圆瑞公司的经营部经理。2017年10月底，原告经招标代理人刘剑介绍与马彪见面，马彪将其公司的杜佳遥介绍给了原告认识。当日，双方商量了泸州市叙永县第三中学堤防工程的招投标事宜后即依照议定方案推进招投标工作进程。2017年12月1日，招标人水投公司向圆瑞公司发送的《中标通知书》载明，圆瑞公司递交的泸州市叙永县第三中学堤防工程施工标段投标文件已被水投公司接受，中标价：33002225元，工期：120日历天，工程质量：合格，项目负责人：蔡学胜。2017年12月5日，原告借用叙永县花木园艺场的账户以往来款名义分两次向圆瑞公司的财务总监苏娟个人银行账户（卡号：62×××28）转入了3129700元和1564850元。同日，苏娟取得圆瑞公司的法定代表人马彪的同意后再由圆瑞公司的对公基本账户（账户：44×××97）转入水投公司银行账户基本履约保证金3129700元和民工工资保证金1564850元。2017年12月6日，水投公司作为发包方，圆瑞公司作为承包方，双方签订了《泸州市叙永县第三中学堤防工程施工合同》（以下简称“施工合同”），施工合同约定了工程概况、地点、承包范围、合同工期、质量标准、合同形式、签约合同价等内容，施工合同共计十三条。施工合同第六条约定，签约合同价金额：33002225元。履约保证金：4694550元，其中基本履约保证金3129700元，民工工资保证金1564850元。其间，刘品因施工需要还借用叙永县花木园艺场的账户分次向苏娟前述账户转入材料款、保险费等费用后，再由圆瑞公司账户转入相应接收方。 2018年3月6日，泸州市公安局经济犯罪侦查支队向水投公司出具了一份《关于刘某涉嫌串通投标案的函》，要求水投公司协助下列事项：“1、暂不退还四川圆瑞建设工程有限责任公司汇入工程相关账户的“工程履约保证金”“民工工资保证金”等款项，望贵公司予以配合支持。2、该工程的后续事宜请贵公司上报上级管理部门和通报相关单位，按照政策和法律的规定妥善处置。” 2018年8月28日，泸州市公安局向水投公司出具了一份《关于刘某涉嫌串通投标案的函》，要求水投公司协助办理下列事项：“依据相关法律规定，根据我经侦支队的侦查和我局研究，圆瑞公司汇入工程相关账户的“工程履约保证金”“民工工资保证金”等款项和串通投标的犯罪事实没有直接联系，请贵公司按照相应的管理规定退还圆瑞公司缴纳的该工程相关款项。” 2018年11月26日，叙永县审计局将泸州市叙永县第三中学堤防工程项目委托四川中创吉达工程咨询有限公司审计。2018年12月12日，四川中创吉达工程咨询有限公司出具竣工结算审计报告表明，该工程结算造价应为1319405.00元。圆瑞公司和水投公司分别于2019年1月31日、2019年2月1日在《政府投资建设项目竣工结算审计定案表》上签章确认。 证明上述事实的证据材料有原告的身份证复印件，被告企业登记信息，第三人叙永花木园艺场营业执照复印件，中国工商银行业务委托书回执，中国工商银行的网上电子回单，解除施工合同协议复印件，关于对泸州市叙永县第三中学堤防工程结算进行审计的请示（附结算清单），竣工结算报告，回复函，中标通知书、“施工合同”及附件复印件，银行转款凭证，泸州市公安局的出具函，会议纪要，泸州市公安局对马彪、苏娟、杜佳遥的《讯问笔录》等证据和当事人的陈述在案佐证，足以认定。 本院认为，合法民事权益依法受法律保护。本案中，公安机关对马彪、苏娟、杜佳遥的《讯问笔录》结合泸州市公安局出具的《关于刘某涉嫌串通投标案的函》可以相互佐证四个事实，第一，原告为了取得叙永县第三中学堤防工程的实际施工人资格，借用第三人叙永县花木园艺场账户向圆瑞公司财务总监苏娟银行账户转入基本履约保证金3129700元、民工工资保证金1564850元，苏娟确认收到该款并在取得马彪的同意后再用圆瑞公司账户向水投公司账户转入该两笔保证金；第二，原告事实上系挂靠在圆瑞公司并以圆瑞公司的名义来实际施工叙永县第三中学堤防工程项目；第三，圆瑞公司与其挂靠的实际施工人签订《内部承包协议》的习惯做法是在工程的发包方支付第一笔工程款后，但本案中，水投公司尚未支付第一笔工程款，故圆瑞公司与原告未签订《内部承包协议》；第四，泸州市公安局出具的函件中明确载明，基本履约保证金和民工工资保证金可以由水投公司依照相应管理规定予以退还，但圆瑞公司至今未能积极向水投公司主张退还。前述四个事实确立后，现水投公司对圆瑞公司、圆瑞公司对原告均无法定或约定收取基本履约保证金和民工工资保证金的权利，但水投公司事实上又占有了原告经圆瑞公司支付的该两项保证金，故水投公司在无法律依据或无合同约定有权继续占有其收取的基本履约保证金和民工工资保证金时，应当积极承担退还义务。原告以实际施工人名义通过被挂靠方即圆瑞公司缴付至水投公司的基本履约保证金和民工工资保证金，圆瑞公司也负有义务及时向水投公司主张退还并返还给实际施工人即原告，圆瑞公司至今怠于主张退还权利之行为损害了挂靠方即原告的合法权益，故原告主张返还基本履约保证金和民工工资保证金并要求水投公司在退还时直接支付给原告的诉讼请求，不违反法律规定，本院依法予以支持。圆瑞公司认为，基本履约保证金和民工工资保证金系圆瑞公司缴付至水投公司的款项，且原告不是实际施工人，故原告无权主张返还，对此，本院认为，前面确认事实可以表明，基本履约保证金和民工工资保证金系实际施工人即原告缴纳，且圆瑞公司的该辩称意见，与圆瑞公司的法定代表人马彪、财务总监苏娟、经营部经理杜佳遥向公安机关所作的陈述内容相悖且未提供相应证据来证明其辩称主张，故本院不予采信。 原告主张圆瑞公司支付工程款并要求水投公司在欠付工程款范围内承担责任，对此，本院认为，本案中，刘品系实际施工人，其没有相应资质，因与圆瑞公司建立挂靠关系后借用圆瑞公司的名义施工，为此，本案所涉及的建设工程施工合同应当依法认定为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”之规定可知，本案中，刘品原本无施工资质，圆瑞公司明知刘品无施工资质仍同意借用资质，水投公司的发包工程让无施工资质的刘品组织施工，刘品、圆瑞公司、水投公司均明显存有过错，但是，刘品实际施工的工程部分，在报经审计过程中审减了部分工程款金额后，对审计确认的工程款数额，水投公司、圆瑞公司均签章确认，加之，水投公司在诉讼过程中确认该工程款尚未支付，因刘品组织工人施工所产生的工程款属于刘品的实际损失，且圆瑞公司、水投公司对刘品诉讼主张支付的工程款数额未提异议，故本院对原告主张圆瑞公司支付工程款并由水投公司在其欠付的工程价款范围内承担责任，依法予以支持。 圆瑞公司认为，本案应当中止审理，待刑事案件确认相关事实后再行审理，对此，泸州市公安局向水投公司出具的函可以证明，基本履约保证金和民工工资保证金与串通投标的犯罪事实没有联系而可以退还；对于施工合同解除前的工程款，因系原告组织工人施工后应当支付的款项，故圆瑞公司的辩称意见无相应法律依据，本院不予采信。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条规定，判决如下： 一、被告叙永县兴叙水务投资有限公司于本判决生效后十日内将原告刘品通过四川圆瑞建设工程有限责任公司交付的基本履约保证金3129700元直接退还原告刘品； 二、被告叙永县兴叙水务投资有限公司于本判决生效后十日内将原告刘品通过四川圆瑞建设工程有限责任公司交付的民工工资保证金1564850元直接退还原告刘品； 三、被告叙永县兴叙水务投资有限公司于本判决生效后十日内将欠付四川圆瑞建设工程有限责任公司的工程款1319405元支付原告刘品。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费53954元，诉讼保全费5000元，合计58954元，由被告四川圆瑞建设工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判长 刘 彬 审判员 葛一波 审判员 谢登虎 二〇一九年八月十六日 书记员 何 芳