河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终2393号上诉人（原审原告）：李宁侠，女，1974年4月18日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：张新军，男，1973年12月1日出生，汉族，住河南省辉县，系李宁侠丈夫。被上诉人（原审被告）：新乡市传染病医院，住所地：新乡市化工路中段21号。法定代表人：贾秋龙，院长。委托诉讼代理人：王爱虎，河南伟兴律师事务所律师。上诉人李宁侠、新乡市传染病医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。李宁侠的委托诉讼代理人张新军，新乡市传染病医院的委托诉讼代理人王爱虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李宁侠上诉请求：1、判令撤销新乡市卫滨区人民法院(2019)豫0703民初186号民事判决第一项，改判新乡市传染病医院赔偿上诉人李宁侠医疗费、误工费等共计167051.97元(不服金额109522.84元）;2、鉴定费用全部由被上诉人承担（不服金额6100元）；3、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院并没有全面完整的将鉴定材料移送至鉴定机构，上诉人对鉴定机构的鉴定意见有异议，被上诉人在诊疗过程中至少承担50%以上的过错。上诉人李宁侠及其亲属曾多次向主治医生陈述对头孢类药物过敏的事实，但被上诉人仍对上诉人使用头孢类药物注射拉氧头孢钠并在事后篡改病历。在具体使用药物量上，根据医嘱单和费用清单可以看出，被上诉人共使用24支拉氧头孢钠，但是在司法鉴定意见书中仅显示被上诉人使用了8支拉氧头孢钠，鉴定材料并不完整，所以基于不完整的鉴定材料所得出的结论不能够客观全面的反映出被上诉人的过错程度，被上诉人的诊疗行为存在严重的不负责任，故其过程程度应当在50%以上。二、一审判决认定事实错误，误工费计算错误，被上诉人应当赔偿上诉人误工费应为177347.16元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。被上诉人给上诉人所造成的伤害是终身的，不可逆的，上诉人为治疗疾病多次四处求医，也致使上诉人持续误工，误工时间可以计算至定残前一日，一审中上诉人主张误工期间六年依法有据。李宁侠的误工费应为177347.16元(29557.86元/年×6年=177347.16元)。一审仅以住院或门诊来确定上诉人的误工天数不符合客观事实，显失公平。三、本案鉴定费用应当由被上诉人全部承担。一审判令部分鉴定费由上诉人承担，显失公平。新乡市传染病医院辩称，一审认定事实错误，鉴定机构仅用时间巧合作出鉴定结论纯属臆测，不符合科学精神及实际情况。李宁侠对鉴定材料没有全面完整的移送，对鉴定结论也有异议，双方可再次商量鉴定机构。医院没有任何过错，不应承担任何赔偿责任。新乡市传染病医院上诉请求：1、撤销河南省新乡市卫滨区人民法院(2019)豫0703民初186号民事判决书，改判上诉人不承担责任（原审判决62529.13元)；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费等由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不服中山大学法医鉴定中心作出的中大法鉴中心(2015)医鉴字第Y0845号司法鉴定意见书，在一审法院庭审期间上诉人提出重新鉴定，一审法院不同意重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的检定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二)鉴定程序严重违法的；（三)鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。一审法院不同意上诉人申请重新鉴定违反法定程序。二、上诉人的医疗行为不存在过错，不应承担赔偿责任。1、在使用拉氧头孢时上诉人很慎重，且进行了皮试，皮试结果为阴性。2、被上诉人眼部损伤与拉氧头孢的应用无因果关系，目前能查到的资料包括鉴定方所引用的资料均没有拉氧头孢致眼部损伤的证据。3、在使用拉氧头孢期间，能反映不存在过敏因素的实验室指标之一（嗜酸性粒细胞计数：11月5日、6日、7日分别为0.26×10/L,0.38×10/L、0.34X10/L)均在正常范围内。4、被上诉人眼部损伤是××（多形性红斑进展的结果，应用拉氧头孢前被上诉人已出现相关皮疹，且皮疹有逐日加重趋势，××多形性红斑进展过程中的表现之一。5、上诉人应用拉氧头孢治疗的结果是患者炎症的减轻(白细胞计数是下降的），××的进展。6、鉴定方仅用时间的巧合来做出鉴定结论纯属臆测，不符合科学精神，更不符合实际情况。综上，原审法院认定事实错误，应当改判上诉人不承担责任或发回重审。李宁侠辩称，新乡市传染病医院并未依法向一审法院提交书面的重新鉴定申请，故一审法院不同意其重新鉴定不违反法定程序。李宁侠在新乡市传染病医院治疗期间已经明确表示其对头孢类药物过敏，正是××新乡市传染病医院主治医生严重的不负责任，未尽到医生基本的审慎义务，才导致最终的损害。中山大学法医鉴定中心的鉴定结论已经充分证实了新乡市传染病医院在此次治疗过程中存在的严重过错，新乡市传染病医院主张其无过错没有事实根据。李宁侠及其亲属曾多次向主治医生陈述对头孢类药物过敏的事实，但新乡市传染病医院医生仍然对李宁侠使用头孢类药物注射拉氧头孢钠并在事后篡改病历。在具体使用药物量上，根据医嘱单和费用清单可以看出，新乡市传染病医院共使用24支拉氧头孢钠，但是在鉴定意见中仅显示医院使用了8支拉氧头孢钠，鉴定材料并不完整，所以基于不完整的鉴定材料所得出的结论不能够客观全面的反映出新乡市传染病医院在此次诊疗过程中的过错程度。鉴定意见认定医院的责任较轻，李宁侠认为新乡市医院应当负全部责任。综上所述，新乡市传染病医院的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉。李宁侠向一审法院起诉请求：一、判令新乡市传染病医院赔偿李宁侠医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计209995．65元。二、本案诉讼费由新乡市传染病医院承担。一审法院认定事实：李宁侠于2011年11月2日入新乡市中心医院检查治疗，当晚手臂出现水泡，经诊断为水痘。李宁侠于2011年11月3日转至新乡市传染病医院继续治疗，于2011年11月7日出院。李宁侠在新乡市传染病医院住院病历的初步诊断为：“①水痘并支气管炎？②癫痫”。既往史中显示：“对头孢类药物过敏”，费用清单中显示：“注射用拉氧头孢钠：8支”。出院诊断为：“①发热皮疹原因待查：药物疹？②支气管炎（霉菌、G﹢球菌混合感染）；③霉菌性口腔炎；④败血症；⑤癫痫。”李宁侠在新乡市传染病医院住院5天，花费医药费3427元。李宁侠于2011年11月7日至2011年12月13日在郑州大学第一附属医院住院治疗，出院诊断为：“1）多发性红斑；2）上呼吸道感染；3）癫痫；4）脑血管瘤。”李宁侠在郑州大学第一附属医院住院36天，5次前往该医院门诊复查、治疗，共花费医药费27833．8元。李宁侠于2012年2月10日至2012年2月27日在新乡市第二人民医院住院治疗，出院诊断为：“1）分泌性中耳炎（双）；2）混合性耳聋（双）；…”李宁侠在新乡市第二人民医院住院17天，花费医疗费4146．7元。李宁侠7次至北京同仁医院共花费门诊复查、治疗费1055．69元。2013年1月15日至北京市口腔医院门诊治疗花费155．08元。李宁侠4次至河南省人民医院门诊复查、治疗共计花费医疗费2220．91元。李宁侠12次至新乡医学院第一附属医院门诊复查、治疗花费医疗费1774．62元。李宁侠于2012年2月20日至新乡医学院第三附属医院门诊复查、治疗花费医疗费204．01元。李宁侠于2012年9月26日至新乡市中心医院门诊复查、治疗共计花费116．5元。李宁侠2次至辉县市人民医院门诊复查、治疗共计花费44．2元。李宁侠于2012年6月29日至辉县市中医院门诊复查、治疗共计花费15元。李宁侠于2017年7月27日至中国人民解放军第三七一医院门诊复查、治疗共计花费96元。李宁侠于2014年8月12日至中山大学附属眼科医院门诊检查花费68元。李宁侠治疗期间，外购药物共花费15406．18元。一审法院委托中山大学法医鉴定中心对：1．新乡市传染病医院对李宁侠的医疗行为是否存在过错；2．如果存在过错，医疗过错与李宁侠目前后果是否有因果关系；3．若存在因果关系，其医疗过错对李宁侠目前后果的参与度进行了司法鉴定。中山大学法医鉴定中心作出中大法鉴中心［2015］医鉴字第Y0845号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．医方新乡市传染病医院对被鉴定人李宁侠的诊疗过程中存在过错。2．医方新乡市传染病医院的过错行为与被鉴定人李宁侠因多形红斑带来的后果之间存在因果关系，原因力为次要因素，过错参与度为35％左右（供法庭参考）。分析说明部分：“…至2011年11月5日，被鉴定人的皮疹症状尚未改善，××的可能，诸如丘疹性荨麻疹，过敏性皮疹；其思路符合临床诊段思路，不存在过错。但是，在被鉴定人对头孢菌素过敏，无法排除过敏因素导致皮疹的情况下，医方使用及未及时停用拉氧头孢违反医诊疗规范，存在过错。××患者经诊所，新乡市中心医院、新乡市传染病医院多家治疗用药，局限于现阶段医疗水平的认知，无法确定被鉴定人的多形红斑是何种药物引起。但是，被鉴定人2011年11月5日使用拉氧头孢后，出现眼痛，分泌物多，结膜充血；皮疹有的融合成片，少许皮疹脱落等情况，提示使用拉氧头孢有促使被鉴定人多形红斑，病情加重的可能，故医方的过错和被鉴定人因多形红斑带来的后果之间存在因果关系。和上呼吸道感染、癫痫、脑血管瘤之间不存在因果关系。”一审法院委托河南国信司法鉴定中心对李宁侠伤残等级、出院后的护理依赖程度、护理期限及护理人数进行法医学评定，河南国信司法鉴定中心做出新国信司鉴中心［2017］临鉴字第198号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李宁侠：1、双眼泪河消失的伤残等级为X（十）级；2、出院后为无护理依赖。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，新乡市传染病医院在明知李宁侠对头孢类药物过敏的情况下，依然使用并未及时停用拉氧头孢，且经鉴定机构鉴定为新乡市传染病医院的诊疗行为与李宁侠的损害结果之间存在因果关系，新乡市传染病医院对此存在过错，应承担赔偿责任。至2011年11月5日，新乡市传染病医院诊疗行为符合临床诊段思路，不存在过错，且新乡市传染病医院的过错和李宁侠的其他疾病——上呼吸道感染、癫痫、脑血管瘤之间不存在因果关系。李宁侠因非新乡市传染病医院诊疗结果导致加重或发生的疾病所产生的医疗费用不应由新乡市传染病医院承担赔偿责任。综上，一审法院认定双方承担责任比例为6．5：3．5，即李宁侠承担65％责任，新乡市传染病医院承担35％责任。误工费应按照门诊医治时间＋医嘱休息时间（门诊1次，按照误工1天计算），住院时间＋出院后医嘱休息时间，医嘱休息时间定残的，可计算至定残前一日，有鉴定意见的以鉴定意见为准。李宁侠鉴定意见及医嘱上均未对误工期作出解释或说明，李宁侠要求误工费按照自损害之日至实际定残之日计算为6年，计算时间过长，无法律依据，按照李宁侠实际住院天数及实际门诊次数酌定为误工94天。新乡市传染病医院辩称其提交的证据协议书能证明双方已经于2012年1月4日达成协议，新乡市传染病医院减免李宁侠部分医疗费用，李宁侠即不得再以任何理由向新乡市传染病医院主张权利，并有李宁侠丈夫张新军的弟弟张新民在协议书上签字，并提交证据委托书两份，其中2011年12月28日的委托书是李宁侠出具的，其全权委托其丈夫张新军处理其与新乡市传染病医院的医疗纠纷事宜；2012年1月4日，张新军出具委托书委托张新民全权处理李宁侠与传染病医院的出院手续等相关事务。办理出院手续显然不包括与新乡市传染病医院签订案涉协议书，张新民也并不是李宁侠的委托代理人。新乡市传染病医院作为专业医疗机构，具有原告所不具备的专业医疗知识水平，在此情况下签订该协议具有显失公平的情形，故张新民与新乡市传染病医院签订的协议书应为无效协议，对新乡市传染病医院的此项辩称，不予认可。李宁侠的损失为：1、医疗费56563．69元；2、住院伙食补助费58天×50元=2900元；3、营养费58天×20元=1160元；4、残疾赔偿金29557．86元／年×20年×10％（伤残等级十级）=59115．72元；5、护理费100．95元×58天×1人=5855．1元；6、交通费酌定为3000元；7、误工费29557．86元／年÷365×94天（实际住院、门诊天数）＝7612．16元；8、被扶养人生活费19422．27元／年×14年×10％×1人＋19422．27元／年×1年×10％÷2人＝28162．26元。9、精神抚慰金5000元。以上1-8项共计164368．93元。新乡市传染病医院承担35％为57529．13元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十四条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、新乡市传染病医院于判决生效后十日内赔偿给李宁侠医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等共计57529．13元；二、新乡市传染病医院于判决生效后十日内赔偿李宁侠精神损害抚慰金5000元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2190元，由李宁侠承担1960元，新乡市传染病医院承担230元。鉴定费13100元，由李宁侠承担7000元，由新乡市传染病医院承担6100元。二审中，医患双方对中大法鉴中心[2015]医鉴字第Y0845号鉴定意见均有异议并向本院书面申请要求鉴定机构答疑，中山大学法医鉴定中心于2019年8月7日作出中大法鉴（2019）函字1189号回函，答复如下：一、收费清单及拉氧头孢钠问题。1.鉴定材料中确有收费清单7张，显示拉氧头孢钠共24支。2.鉴定意见书对鉴定材料为摘录，不是全录。3.不管摘录还是全录，均不影响对“医方使用及未及时停用拉氧头孢钠”的认定(鉴定意见书第10页)，亦不影响鉴定意见。二、××的问题，见新乡市传染病医院住院病历，201年11月5日10:00的会诊记录明确记载。三、医方质疑问题。1.医方使用及未及时停用拉氧头孢钠的行为，认定为过错的分析，见鉴定意见第10页。是否皮试均为过错。2.药疹的判断是综合判断的，其中明确的服药史，病情变化，特点及变化时间均是要考虑的因素。3.患者使用拉氧头孢钠后逐步出现眼部症状、皮损加重、体温进一步上升，均提示使用拉氧头孢钠有加重病情的可能。4.拉氧头孢钠不会导致眼部损伤，但是拉氧头孢钠加重多形红班病情，眼部损伤本就是多形红斑病情的一部分。李宁侠质证意见为，真实性无异议，认可回函意见。新乡市传染病医院，真实性无异议，认可回函意见。本院认为，医患双方对中大法鉴（2019）函字1189号回函的真实性无异议并认可回函意见，本院予以采纳。本院经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于新乡市传染病医院对李宁侠的诊疗过程中是否存在过错及过错参与程度的问题。结合中大法鉴中心[2015]医鉴字第Y0845号鉴定意见及回函意见，新乡市传染病医院对李宁侠的诊疗过程中存在过错，过错行为与李宁侠因多形红斑带来的后果之间存在因果关系，原因力为次要因素，过错参与度为35％左右。新乡市传染病医院不认可鉴定结论、坚持认为其医疗行为不存在过错，但是未就其异议向法院提供充分有效证据予以证明；现无证据证明本次鉴定存在程序违法等情形，结合案件相关事实，现亦无相反证据和理由足以推翻上述鉴定意见，故一审法院对上述鉴定意见予以采纳并酌定新乡市传染病医院对患方的相关损害后果承担35％的赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于误工时间，李宁侠鉴定意见及医嘱上均未对误工期作出解释或说明，李宁侠要求误工费按照自损害之日至实际定残之日计算为6年，计算时间过长，无法律依据，一审按照李宁侠实际住院天数及实际门诊次数酌定误工94天并无不当，本院予以维持。综上所述，李宁侠、新乡市传染病医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3975元，由李宁侠负担2612元，新乡市传染病医院负担1363元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 温双双审判员 刘 辉二〇一九年八月十五日书记员 贺 冰