陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判  决 书 （2019）陕01民终7706号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张红娥，女，1966年11月15日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：崔斌，陕西朱西江律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟华，陕西朱西江律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西天宝物业投资有限公司，住所地：西安市雁塔区以东。法定代表人：姜玲，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张汇子，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李璐，北京金诚同达（西安）律师事务所实习律师。原审第三人：北京银行股份有限公司西安分行，住所地：西安市高新区。负责人：赵政党，该分行行长。委托诉讼代理人：高雅，女，1983年5月2日出生，汉族，该公司职员，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：李靓，女，1989年1月27日出生，汉族，该公司职员，住西安市新城区。上诉人张红娥因与被上诉人陕西天宝物业投资有限公司（以下简称天宝公司），原审第三人北京银行股份有限公司西安分行（以下简称北京银行西安分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初11619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，天宝公司（出卖人）与张红娥（买受人）于2012年7月13日签订了合同登记号为Y12074112的《商品房买卖合同》（以下简称买卖合同），约定：张红娥购买天宝公司开发的位于西安市雁塔区XX路XX城XX小区XX幢XX单元XX层XX号房屋，房屋总金额为809，042元。买卖合同第八条约定，出卖人应于2013年12月31日前交付涉案房屋。第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后365个工作日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。买卖合同对逾期交房、逾期提交产权登记备案材料的事宜均约定了违约责任。买卖合同附件五补充协议第二条第二款约定，如买受人逾期付清购房款的，视为买受人违约，每逾期一日，买受人应按贷款金额的万分之二向出卖人支付违约金，逾期超过15日的，出卖人有权选择解除《买卖合同》。出卖人选择解除《买卖合同》的，双方应自《买卖合同》解除之日起10日内共同办理完毕商品房买卖合同注销备案手续，出卖人在扣除上述违约金和履约定金并在《买卖合同》办理商品房买卖合同注销之日起30日内向买受人无息退还购房款。买卖合同附件五补充协议第一条第5款约定，签署《买卖合同》后7日内，买受人应当办理完毕贷款手续（包括向贷款机构提供完整的贷款资料、签署贷款合同），向贷款机构申请贷款；公积金贷款获得批准后，买受人应在接到出卖人或贷款机构通知后7日内办理完毕贷款担保事宜；买受人逾期办理完毕上述贷款手续的，出卖人有权收回该物业并另行出售，出卖人在扣除总房款5%的违约金、《买卖合同》办理注销登记之日后30日内，向买方无息退还已收购房款。合同附件五第四条约定，双方办理解约手续时，买受人应向出卖人退还已开具的购房发票。买卖合同附件七第九条第2项约定，买受人在出卖人提供贷款担保期间，如连续三个月或累计五个月未向贷款银行偿还本息的，出卖人有权解除《买卖合同》，收回买受人房屋，并视为买受人单方终止合同，出卖人有权按照本补充协议第十一条第一款的约定要求买受人承担违约责任。第十一条第1项约定，发生本合同约定的出卖人有权解除《买卖合同》的情形，且出卖人依约解除《买卖合同》的，买受人应按已付房价款的5%向出卖人支付违约金，《买卖合同》另有约定的除外。第3项约定，无论因何方原因导致另一方依约行使合同解除时，双方均同意自《买卖合同》解除之日起10日内共同办理完毕商品房买卖合同注销备案手续，办理商品房买卖合同注销备案手续所发生的费用由过错方承担。附件八第十五条约定，书面通知以特快专递方式送达的，信件发出后第三日送达日，书面通知送达至买卖合同所留的通讯地址、代收人即为有效送达。2012年7月，张红娥向天宝公司支付首付款249，042元。2012年10月25日，张红娥（借款人、抵押人）与北京银行西安分行（贷款人、抵押权人）及天宝公司（保证人、开发商）签订了《个人一手房按揭贷款借款、抵押及开发商保证合同》，约定北京银行向张红娥发放贷款56万元整，用于购买涉案房屋。天宝公司提供保证担保，保证方式为阶段连带责任保证，保证期间为借款人的债务履行期届满之日起两年。北京银行西安分行后向张红娥发放了贷款56万元。截至2016年4月30日，张红娥偿还贷款本金272，658.26元，但自2015年5月起未再偿还贷款。截至2017年10月26日，天宝公司代张红娥代偿款项共计68，020.1元。另查，天宝公司于2014年1月20日向张红娥邮寄送达入住通知书，通知张红娥于2014年1月22日至23日办理入住手续。但张红娥未接收房屋。在一审法院审理期间，天宝公司未提交向张红娥开具购房发票的证据材料。2017年8月11日，天宝公司向张红娥邮寄了《催款函》。投递记录显示，2017年8月19日“本人已签收”。《催款函》主要内容为：天宝公司要求张红娥偿还代偿款项，否则将依照合同主张权利。天宝公司于2017年08月22日起诉至西安市雁塔区人民法院提出诉讼请求：1．解除天宝公司与张红娥之间签订的《商品房买卖合同》并判令张红娥支付天宝公司违约金40，452.1元。2．判令张红娥偿还天宝公司代付款55，277.93元（暂计至2017年7月31日），具体金额以张红娥还清借款之日天宝公司实际支付的代偿款总额为准。庭审中，天宝公司确认截至2017年10月26日已代偿款项为68，020.1元。3．判令张红娥协助天宝公司办理商品房买卖合同备案注销手续，退还已开具的购房发票。4．判令张红娥、北京银行西安分行配合天宝公司到房屋抵押权预告登记部门办理注销手续。5、判令由张红娥承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2012年7月13日，张红娥与天宝公司签订了《商品房买卖合同》（合同登记号为：Y12074112），购买了位于西安市雁塔区XX路XX城XX小区XX幢XX单元XX层XX号房屋。房屋总价款为809，042元，并约定张红娥通过按揭贷款的方式支付房屋价款。后张红娥与北京银行西安分行签订了《个人购房按揭贷款借款合同》，天宝公司为张红娥按揭贷款提供阶段性连带保证责任。按揭手续办理完成后，张红娥初期还能按时足额支付贷款本息。自2016年9月起张红娥停止向银行偿还本息（断供），经北京银行西安分行多次催收，张红娥均不能按期偿还本息。北京银行西安分行要求天宝公司承担保证责任并从天宝公司保证金账户划扣了相应金额。截止2017年7月31日北京银行西安分行划扣天宝公司保证金账户资金55，277.93元。天宝公司在承担保证责任后，多次要求张红娥清偿天宝公司垫付的银行按揭贷款本息。天宝公司于2017年8月11日按照商品房买卖合同中张红娥提供的联系地址，以快递的方式向张红娥寄送了《催款函》。张红娥至今未能偿还天宝公司垫付的银行按揭贷款本息。张红娥的上述行为严重侵犯了天宝公司的合法权益，依据《商品房买卖合同》补充协议附件八第九条第2项中约定：“买受人在出卖人提供贷款担保期间，如连续三个月或累计五个月未向贷款银行偿还本息的，出卖人有权解除《买卖合同》，收回买受人房屋，并视为买受人单方终止合同，出卖人有权按照本补充协议第十一条第一款的约定要求买受人承担违约责任。”附件九第十一条第一款约定“发生本合同约定出卖人有权解除《买卖合同》的情形，且出卖人依约解除《买卖合同》的，买受人应按已付房价款的5%向出卖人支付违约金，《买卖合同》另有约定的除外。”天宝公司认为，张红娥不能按期向银行偿还本息导致天宝公司承担了保证责任，且经天宝公司催告后仍不能清偿天宝公司垫付的按揭贷款本息的行为严重违反了《商品房买卖合同》的约定。按照《商品房买卖合同》天宝公司有权解除与张红娥之间签订的《商品房买卖合同》并要求张红娥按约定支付违约金。《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”因此，天宝公司因北京银行西安分行的扣划行为而为张红娥承担了担保责任，依法可向张红娥进行追偿。故提起诉讼，望判如所请。张红娥针对本诉答辩称，1．张红娥于2012年7月13日购买天宝公司位于西安市雁塔区XX路，XX城XX小区XX幢XX单元XX层XX号房屋。双方签订《商品房买卖合同》后，张红娥通过银行贷款已付清全部购房款809，042元。张红娥在已依约履行了全部购房款的给付义务后，天宝公司存在迟延交房，迟延办证的违约情形下，无权要求解除双方之间的《商品房买卖合同》。2．天宝公司要求解除合同的依据为《商品房买卖合同》补充协议附件七补充协议第九条及第十一条约定，但该《商品房买卖合同》附件六至附件八的补充协议共计十五条约定的落款处并无张红娥的签字确认，故该补充协议当然不对张红娥产生法律上的约束力。另外天宝公司要求解除合同的依据并非依据双方《商品房买卖合同》的主合同条款，仅是依据双方未成立且未生效的格式条款也即补充协议条款。根据我国《合同法》第三十九条、第四十条的规定，天宝公司所提供的格式条款不仅未采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，且格式条款约定买受人在付清购房款的情况下仅拖欠几个月银行按揭款的情况下，即享有合同解除权，并视为买受人单方终止合同的格式条款约定显属免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的无效条款。故该补充协议条款不仅未成立，当然也未生效，天宝公司无权依据该未成立未生效的格式无效条款要求解除合同及违约金。3．根据我国《担保法》第三十一条的规定，天宝公司仅能向张红娥追偿债务，无权要求解除合同及违约金。综上，天宝公司要求解除双方《商品房买卖合同》并支付违约金的诉讼请求无事实及法律依据，其全部诉请应予以驳回。北京银行西安分行述称，1．北京银行西安分行与天宝公司、张红娥于2012年10月25日签订了编号为3200IF121782的《个人一手房按揭贷款借款、抵押及开发商保证合同》（以下简称“借款合同”）约定：张红娥／借款人为购买坐落于西安市雁塔区XX路XX城XX幢XX单元XX层XX号房，向北京银行西安分行申请借款金额人民币56万元，借款期限120个月（从2012年10月25日起算至2022年10月25日止），合同利率为基准利率下浮10%，等额本息还款，逾期罚息利率为合同利率上浮40%执行。同时，该合同及天宝公司提供的担保文件约定天宝公司为上述借款合同项下债务承担连带保证责任。上述合同签订后，北京银行西安分行按合同约定履行了放款义务，但自2016年5月开始，张红娥开始不履行合同项下每月等额本息还款义务，经北京银行西安分行多次催收张红娥仍未按约还本付息。2．借款合同与商品房买卖合同为两个相互独立的合同。天宝公司、张红娥之间的房屋买卖纠纷并不能影响借款合同的效力，因此，在《商品房买卖合同》被法院终审确认无效或者被撤销、解除且天宝公司、张红娥另行妥善解决借款债务承担问题前，天宝公司、张红娥仍然应该履行借款合同约定的还款和担保义务。天宝公司、张红娥间的物权纠纷不应影响天宝公司、张红娥在北京银行西安分行处借款债务的履行。天宝公司与张红娥之间的商品房买卖合同被法院依法解除。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24、25条规定，天宝公司应向北京银行西安分行清偿剩余贷款本息。3．在借款合同项下贷款未结清前，北京银行西安分行无义务配合天宝公司办理抵押登记的注销手续。张红娥向一审法院提出反诉请求：1．请求法院判令天宝公司支付延迟交房违约金16，180.84元。2．请求法院判令天宝公司将办理权属登记需要由出卖人提供的材料报产权登记机关备案，并协助张红娥办理房屋权属证书。3．请求法院判令天宝公司支付逾期办理产权登记备案违约金16，180.84元。4．请求法院判令天宝公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：张红娥于2012年7月13日购买天宝公司位于西安市雁塔区XX路XX城XX小区XX幢XX单元XX层XX号房屋。双方签订《商品房买卖合同》后，张红娥通过银行贷款已付清全部购房款809，042元。按照双方所签订的《商品房买卖合同》第八条关于交付期限约定：“出卖人应当在2013年12月31日前，将符合约定的商品房交付给买受人”；第十五条关于产权登记的约定，天宝公司应当在商品房交付使用后365个工作日内，办理权属登记备案，并让张红娥取得房地产权属证书。张红娥已依约履行了购房款的全部给付义务，但天宝公司并未依约交付房屋，也未依约办理权属登记备案，让张红娥取得房地产权属证书。天宝公司的迟延交付房屋以及迟延办证的行为均已违反双方合同约定，应依法承担违约责任。现张红娥提起反诉，望判如所请。天宝公司针对反诉请求答辩称，1．张红娥诉请支付逾期交房违约金已超过法律规定的2年诉讼时效，应驳回该反诉请求。张红娥所购房屋为毛坯房，购房合同约定的交房时间为2013年12月31日。支付逾期交房违约金作为一项债权请求权，张红娥应于知悉逾期交房违约事实之日起算2年诉讼时效，即至迟应在2015年12月31日起诉。张红娥在2017年11月才提起诉讼，已经超过2年时效规定，其要求支付逾期交房违约金的诉请不应得到支持。另，天宝公司已于2014年1月17日通过快递方式向张红娥发出了交房通知，张红娥未按约定时间前来收房，根据《商品房买卖合同》第十一条约定，天宝公司已履行完毕通知交房义务，不应承担逾期交房违约金。2．根据《商品房买卖合同》第十五条约定，张红娥拒还银行按揭款的行为导致《商品房买卖合同》被解除。因此，张红娥请求按已付房价款的2%支付违约金的条件不能成立。退一步讲，即便可以成立，此项诉请作为债权请求也因其怠于起诉导致诉讼时效已经经过。因此，应驳回要求支付逾期办证违约金的反诉请求。一审法院认为，依法成立的合同，具有法律约束力。天宝公司与张红娥签订的《商品房买卖合同》合法有效，具有法律约束力，双方均应按照约定履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。张红娥作为买受人按揭购买天宝公司开发的房屋后，因未按期偿还银行按揭借款，导致天宝公司作为连带责任保证人代为偿还贷款本息。根据《商品房买卖合同》的约定，张红娥的行为已构成违约。天宝公司已根据合同约定的地址向张红娥送达《催款函》，履行了通知的义务。故《商品房买卖合同》约定的解除条件已成就。现天宝公司请求解除双方签订的《商品房买卖合同》，并要求张红娥按照合同约定向天宝公司支付商品房已付房价款5%违约金即40，452.1元，符合合同约定，一审法院依法予以支持。截至2017年10月26日代张红娥偿还款项共计68，020.1元，故张红娥应予偿还。现《商品房买卖合同》已解除，张红娥理应协助天宝公司办理《商品房买卖合同》的注销备案登记手续和注销商品房抵押预告登记手续。张红娥已支付首付款249，042元及按揭贷款本金272，658.26元。《商品房买卖合同》已解除，故天宝公司应向张红娥返还首付款249，042元及已付的贷款本金272，658.26元，共计521，700.26元。另外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。在天宝公司代张红娥向北京银行西安分行清偿剩余贷款本息等债务后，北京银行西安分行亦应协助天宝公司办理涉案房屋的抵押预告登记手续。因天宝公司、张红娥双方在《商品房买卖合同》中对双方返还款项的方式有明确约定，且该约定也不违反法律规定，故双方实际返还对方款项时可以互相折抵。关于退还购房发票的问题。因天宝公司未提交已开具购房发票的相关证据材料，故一审法院对该项请求不予支持。若有争议，天宝公司可待完善证据后另循法律途径解决。关于张红娥要求天宝公司支付迟延交房违约金及逾期办理产权登记备案违约金问题。本案中，天宝公司已通知张红娥在2014年1月22日至23日接收房屋，但张红娥未接收房屋。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。本案中，买卖合同约定的交房时间为2013年12月31日前；商品房交付365个工作日内，将办理权属登记需要由天宝公司提供的资料报产权登记机关备案，否则将承担房价款的2%作为违约金。由此计算，张红娥主张逾期交房违约金和逾期办理产权登记备案违约金的二年诉讼时效届满之日分别为应2016年1月23日和2017年1月23日。张红娥在本案中提出违约金的反诉请求时已超过诉讼时效期间，故一审法院不予支持。关于张红娥主张天宝公司办理权属登记的问题。因《商品房买卖合同》已解除，故一审法院对张红娥的该项请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、陕西天宝物业投资有限公司与张红娥于2012年7月13日签订《商品房买卖合同》（合同登记号为：Y12074112）予以解除。二、张红娥于本判决生效之日起十日内向陕西天宝物业投资有限公司支付代偿款68，020.1元、违约金40，452.1元。共计108，472.2元。三、张红娥于本判决生效之日起十日内协助陕西天宝物业投资有限公司办理《商品房买卖合同》（合同登记号为：Y12074112）备案登记注销手续。四、北京银行股份有限公司西安分行于本判决生效后且待陕西天宝物业投资有限公司代张红娥向北京银行股份有限公司西安分行清偿剩余贷款本息之日起十日内配合陕西天宝物业投资有限公司办理预购商品房贷款抵押预告登记的注销手续。张红娥在前述期间协助办理抵押预告登记的注销手续。五、陕西天宝物业投资有限公司于本判决生效之日起十日内向张红娥返还521，700.26元。上述第二、五项在履行中可以相互折抵。六、驳回陕西天宝物业投资有限公司的其他诉讼请求、张红娥的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11，890元、反诉案件受理费305元，由张红娥负担。因陕西天宝物业投资有限公司已预交费用，故张红娥应在本判决生效之日起十日内将其应负担的费用直接支付给陕西天宝物业投资有限公司。宣判后，张红娥不服，向本院提起上诉称，一、双方之间的商品房买卖合同已经履行完毕，天宝公司要求解除商品房买卖合同并支付违约金的诉讼请求无事实及法律依据，应予驳回。二、一审判决适用法律错误。双方的买卖合同终止后，仅仅具有担保关系。买卖合同附件约定的逾期还款解除合同的法律后果为商品房归天宝公司所有，该约定的实质明显违反物权法和担保法禁止流押的规定，应属无效。三、一审判决以原有房屋价格计算返还金额，显失公平。涉案房屋现有市场价格远超购买时的价格，一审判决以原有价格退还资金，必然导致不公平。四、365个工作日内办理产权登记手续是天宝公司的基本义务，其至今未履行，违约状态持续。故诉讼时效应是从张红娥提起要求之日起算。一审判决认定已过诉讼时效错误。五、一审判决查明事实错误。一审判决认定的2014年1月20日邮寄入住通知书没有证据。且涉案房屋不具备法定的交付条件，张红娥未接受房屋的理由是未达到交付条件。六、张红娥未向天宝公司支付代偿款项是行使先履行抗辩权。天宝公司在有义务先行办理房产证的情况下，因自身原因拒不办理或根本不能办理，张红娥有权行使先履行抗辩权，要求其先按照约定履行。同时，张红娥有权行使不安抗辩权。晶城秀府项目被雁塔区委认定为内部经营不善，资金严重短缺，内部配套设施未能完善，暂无法达到验收标准，且张红娥查询到多条涉及该项目的负面消息，因此，张红娥有权中止履行双方合同。上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者改判驳回天宝公司的所有诉讼请求；2、本案诉讼费由天宝公司承担。天宝公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。北京银行西安分行述称，张红娥的上诉请求不涉及银行，不发表意见。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”天宝公司和张红娥签订的商品房买卖合同及其附件是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。商品房买卖合同附件七第九条第2项约定，买受人在出卖人提供贷款担保期间，如连续三个月或累计五个月未向贷款银行偿还本息，出卖人有权解除《买卖合同》，收回买受人房屋，并视为买受人单方终止合同，出卖人有权按照本补充协议第十一条第一款的约定要求买受人承担违约责任。天宝公司为张红娥和北京银行西安分行的按揭贷款提供了阶段连带责任保证，张红娥自2015年5月起未再偿还银行按揭贷款，天宝公司代张红娥偿还了银行按揭贷款。因张红娥已连续三个月以上未向贷款银行偿还本息，按照商品房买卖合同补充协议约定，天宝公司有权解除商品房买卖合同并要求张红娥按照约定承担违约金。故一审判决按照天宝公司的诉请，解除其与张红娥签订的商品房买卖合同，并判决张红娥向天宝公司支付违约金，符合合同约定，应予维持。物权法和担保法中关于禁止流押的规定是对抵押权人和抵押人之间关于抵押财产归属的规定，张红娥与天宝公司之间不是抵押权人和抵押人的关系。因此，张红娥上诉认为商品房买卖合同附件七第九条关于天宝公司解除权的规定违反法律禁止性规定无效的理由不成立，不予采信。张红娥向天宝公司支付天宝公司代偿的贷款本息与天宝公司给其办理房产证不存在关联关系，故张红娥上诉认为其行使先履行抗辩权和不安履行抗辩权的理由不成立，不予采信。综上，张红娥的上诉理由不成立，上诉请求不予支持。据此，一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12499元，张红娥已预交，由张红娥负担。本判决为终审判决。   审 判 长  董    凡审 判 员  肖 晓 通审  判  员  辛   娟 二○一九年八月二日   书 记 员  石 李 婷   1