黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终866号上诉人（原审被告）：鹿俊杰，男，1958年9月2日出生，汉族，现住辽宁省朝阳市双塔区。被上诉人（原审原告）：庆安国有林场管理局曙光林场，住所地铁力市北十五公里曙光林场。法定代表人：张志刚，职务场长。委托诉讼代理人：那业新，黑龙江鑫才律师事务所律师。上诉人鹿俊杰因与被上诉人庆安国有林场管理局曙光林场劳动争议一案，不服黑龙江省庆安县人民法院（2018）黑1224民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹿俊杰、被上诉人庆安国有林场管理局曙光林场委托诉讼代理人那业新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹿俊杰上诉请求：1、请求依法判令被上诉人庆安国有林场管理局曙光林场与上诉人鹿俊杰之间存在事实上的劳动关系；2、请求依法判令被上诉人庆安国有林场管理局曙光林场先期承担支付上诉人鹿俊杰工资款4万元及18次讨要工资产生的差旅费5000元的连带责任和义务；3、追加承包人王某为本案第二被上诉人；4、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人鹿俊杰与被上诉人庆安国有林场管理局曙光林场之间的劳动争议纠纷一案，庆安县劳动人事争议仲裁委员会已于2018年8月17日做出了庆劳人仲字[2018]第27号仲裁裁决书，该裁决书裁定：被上诉人支付上诉人4个月工资4万元和上诉人因异地讨要工资产生的差旅费、误工费5000元，该裁决内容合法有效。二、原审判决认定事实错误。1、原审判决对于上诉人与被上诉人的劳动关系认定错误；2、原审判决对上诉人方证人出具的证人证言不予采信错误；3、原审判决对于被上诉人与承包人及所聘请总经理张嘉伟、后勤总管梁贵宝之间的关系及应承担的法律责任认定错误；4、原审判决对于被上诉人方的证人王某的证言予以采信错误；5、原审判决对于王某与张嘉伟的基建口头承包合同认定错误；6、原审判决未认定被上诉人发包给其内部职工王某、所聘请总经理张嘉伟、后勤总管梁贵宝无经营主体资格，未取得任何合法手续非法经营至今，开脱被上诉人应承担的主体责任错误。三、原审判决适用法律错误。庆安国有林场管理局曙光林场辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。庆安国有林场管理局曙光林场向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告之间不存在劳动关系；2、原告不承担支付被告工资40000元及因索要工资、差旅费及误工费5000元的义务；3、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2005年3月23日由原告申请，相关部门批准，成立了望龙山国家森林公园。该公园为全民所有制企业分支机构、非法人组织。现公园负责人为张椿柏，2013年10月25日，原告将望龙山国家森林公园承包给王某经营，承包期限十年，自2014年1月1日至2023年12月31日。2017年初，由于公园设施老化，王某把公园基建、维修、维护的工程口头承包给了张嘉伟，张嘉伟雇佣被告等人施工，被告等工人的工资都是与张嘉伟口头协商的，并未签订书面合同，工资标准无法确定，双方约定工资按月支付，但是当被告工作满一个月后，张嘉伟并未支付工资，被告等人向张嘉伟索要未果后继续工作，直至公园基建、维修、维护工作结束。后因张嘉伟拖欠被告工资，被告多方讨要未果后，被告以黑龙江省庆安国有林场管理局曙光林场为被申请人、黑龙江省庆安国有林场管理局为第三人，就拖欠工资问题于2018年7月27日向庆安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。庆安县劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月17日作出如下仲裁裁决：一、被申请人支付申请人4个月工资1万元×4个月=4万元整；二、被申请人支付申请人异地讨要工资、差旅费及误工费5千元整。一审法院认为，本案中原、被告之间没有签订书面劳动合同，被告不是原告单位职工，也不受原告单位管理，双方未建立劳动关系，本案不适用《劳动合同法》调整。《最高人民法院关于印发的通知》（法办【2011】442号）中并没有被告所称的‘此文件系内部文件，请勿外传’字样；该通知是具有法律效力的司法解释，可作为裁判依据。庆安县劳动人事争议仲裁委员会依据《劳动合同法》第九十四条作出的庆劳人仲字【2018】第28号仲裁裁决书，缺乏事实依据，适用法律错误，本院不予采信。原告为企业法人，将望龙山国家森林公园承包给王某经营管理，张嘉伟是望龙山国家森林公园基建、维修、维护工程的承包方，被告等人到望龙山国家森林公园参加修建假山等劳动，是受张嘉伟雇佣，属临时性劳务，被告与张嘉伟之间形成了劳务关系。望龙山国家森林公园基建、维修、维护工程施工不需要相关资质，被告等人在从事劳务中也未受到伤害，故本案也不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定。《劳动合同法》第九十四条规定的是违反本法规定招用劳动者给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，并未因张嘉伟违法招用被告给被告造成损害，被告只是索要工资。而被告的工资标准是张嘉伟与被告口头协商的，被告的工资也应由张嘉伟支付，被告与张嘉伟之间存在劳务关系，被告可以向张嘉伟主张权利，而不应向原告主张。综上所述，原告要求确认原告与被告之间不存在劳动关系；以及原告不承担支付被告工资40000元及因索要工资产生的差旅费、误工费5000元的义务的诉讼请求有理，本院予以支持。依照《最高人民法院关于印发的通知》（法办【2011】442号）第59条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条第一款规定，判决：1、原告庆安国有林场管理局曙光林场与被告鹿俊杰之间不存在劳动关系；2、原告庆安国有林场管理局曙光林场不承担支付被告鹿俊杰工资款40000元及因索要工资产生的差旅费、误工费5000元的义务。案件受理费10元，由被告鹿俊杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鹿俊杰提供四份证据以及申请证人韩某出庭作证。证据一、最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办［2011］442号）；证据二、作者王志宏在网络上发表的稿件：最高人民法院《会议纪要》的法律效力；证据三、作者马永飞发表的文章：《全国民事审判工作会议纪要》（法办［2001］442号）真实性；证据四、案例一份。欲证明上诉人鹿俊杰与被上诉人庆安国有林场管理局曙光林场之间存在劳务及劳动关系，原审判决适用法律错误。庆安国有林场管理局曙光林场质证称：证据一、证据二、证据三、证据四均为复印件，且内容为法律规定及法律文书，真实性无法确认。关于法律适用问题亦请法庭依法裁判。上诉人鹿俊杰提交证据五、韩某出庭作证，欲证实其与上诉人鹿俊杰在望龙山公园干活，张嘉伟系公园经理，上诉人鹿俊杰的工资为1万元，且王某说钱已经给付张嘉伟。上诉人鹿俊杰质证称:证人证言真实，应予采信。被上诉人庆安国有林场管理局曙光林场质证称：上诉人鹿俊杰提交的证人证言能够证实上诉人鹿俊杰为张嘉伟提供劳务，但不能证实上诉人鹿俊杰与张嘉伟之间工资约定及实际履行情况。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人鹿俊杰系受案外人张嘉伟雇佣在望龙山国家森林公园施工，上诉人鹿俊杰提供的四份证据及证人证言均无法证实上诉人鹿俊杰与被上诉人庆安国有林场管理局曙光林场之间存在劳动关系的事实，亦无法证实其待证的事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人鹿俊杰与被上诉人庆安国有林场管理局曙光林场未订立书面劳动合同，被上诉人庆安国有林场管理局曙光林场与上诉人鹿俊杰之间也不存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，且上诉人鹿俊杰提供的劳动并非用人单位业务的组成部分，上诉人鹿俊杰亦未提交其与被上诉人庆安国有林场管理局曙光林场之间存在劳动关系的证据。庭审中，上诉人鹿俊杰承认受案外人张嘉伟雇佣，在望龙山国家森林公园施工，其是与张嘉伟达成的口头施工协议。且经证人证实张嘉伟系承包望龙山国家森林公园维修、维护工程的承包人，未有证据证实张嘉伟是被上诉人单位职工。据此，本院认为，上诉人鹿俊杰到望龙山国家森林公园施工是受张嘉伟雇佣，其与被上诉人庆安国有林场管理局曙光林场之间未形成劳动关系。上诉人鹿俊杰要求被上诉人庆安国有林场管理局曙光林场支付其工资、误工费、差旅费的诉讼请求，缺乏事实依据以及法律依据，本院不予支持。关于一审判决是否存在适用法律错误问题。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于其他规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。本案中，因最高人民法院关于印发的通知》不属于司法解释，但其属于合法有效的其他规范性文件，根据上述规定，虽一审判决将《最高人民法院关于印发的通知》作为判决依据引用不当，但将其作为裁判说理的依据，并无不妥。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“一审判决虽适用法律有瑕疵，但认定事实及裁判结果正确，第二审法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵，对一审判决予以维持”的规定，因本案一审判决裁判结果正确，故二审法院对一审判决纠正瑕疵后予以维持。综上所述，鹿俊杰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人鹿俊杰负担。本判决为终审判决。审判长  石云丽审判员  张 敏审判员  吴 孟二〇一九年八月二十日此件与原本核对无异书记员  李 微