广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终10390号上诉人（原审原告）：周群，女，汉族，1963年9月25日出生，住安徽省淮南市谢家集区。委托诉讼代理人：卢晓滨，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：张一丹，广东华商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区农林路69号深国投广场1栋7楼。负责人：尤程明，总经理。委托诉讼代理人：李胜春，湖南公言（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：士贺光，湖南公言（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖国良，男，汉族，1981年9月26日出生，住广东省深圳市宝安区。上诉人周群、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人廖国良机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初4113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人周群上诉请求：1、依法改判廖国良向我方支付误工费人民币2982.4元、残疾赔偿金人民币211752元；2、判决平安保险公司对廖国良的上述赔偿承担连带责任；3、本案一、二审诉讼费用由廖国良、平安保险公司承担。事实与理由：一、一审法院对误工费的计算认定错误，应当依法进行改判。周群自2013年9月27日起至今担任深圳海峰西医内科诊所（曾用名：黄乃纯西医内科诊所）的法定代表人，任财务一职，自2017年8月起每月工资为人民币10000元。在深圳市宝安区人民法院于2017年8月7日作出（2017）粤0306民初15761号（以下简称15761号）案件中，该院已对周群的工资收入进行认定。本案中，周群已在一审中说明，鉴于廖国良、平安保险公司在15761号案件中对周群的收入存在异议，自愿由一审法院根据上一年度居民服务业的标准（周群在2017年10月24日至2017年11月2日期间第二次住院）确认误工费，但一审未对此事实进行认定，明显存在错误，应当依法进行改判。二、一审法院对周群的户籍性质认定错误，残疾赔偿金计算存在错误。根据周群的户口本显示，周群为居民家庭户，周群在一审程序中已向一审法院提交了相关的证据材料，但未被一审法院认可；且根据周群在深圳海峰西医内科诊所工作至今的履历，周群收入来源于城镇，应当以城镇标准进行赔偿。综上，一审对事实认定不清，特向贵院提起上诉，请求贵院在查明事实的基础上，依法进行改判。上诉人平安保险公司上诉请求：一、依法撤销原审判决书第一、二项，并在查明事实情况下依法改判；二、依法判令各方合理承担本案一、二审诉讼等费用。事实和理由：一、周群伤残鉴定结论不合理，请二审依法允许重新进行伤残鉴定，并根据鉴定结果，重新核定周群伤残赔偿金、精神损害抚慰金。本案中，周群提交了广东中一司法鉴定所《司法鉴定意见书》[粤中一鉴(2018)临鉴字第0767号]，鉴定周群伤残等级为玖级。平安保险公司对该项伤残等级不予认可。1、该《司法鉴定意见书》依据周群左肱骨大结节粉碎性骨折致左肩关节功能丧失50%以上评定为9级伤残。但肩关节是由肩胛骨的关节盂和肱骨头构成，周群被诊断肱骨大结节骨折，通过手术治疗，2016年出院，2017年已拆除内固定，但并未提供住院材料。根据骨折愈合过程，2018年5月关节功能应已恢复，否则积极治疗后肩关节功能仍丧失50%以上，与伤情不符。故鉴定结论不客观。2、该《司法鉴定意见书》是周群单方委托鉴定机构做出的鉴定结论，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。为此，平安保险公司已向一审提出重新鉴定申请，但未被采纳，请二审依法准许此申请，重新进行鉴定，并依据重新鉴定结论合理分配鉴定费的承担者，重新核定周群伤残赔偿金、精神损害抚慰金，以维护上诉人的合法权益。二、周群第一次住院期间的28天住院伙食补助费，已于前一次生效判决中受偿，本次诉讼不应重复计算，争议金额：2800元。一审已查明：周群共住院两次：第一次住院2016年9月3日至2016年10月1日，28天；第二次住院2017年10月24日至2017年11月2日，9天；两次住院合计共37天。根据一审认可的前一次生效判决（15761号案件），判决：平安保险公司向周群支付第一次住院期间（2016年9月3日至2016年10月1日）的住院伙食补助费2800元（100元×28天，可见，周群第一次住院28天的住院伙食补助已经受偿。而本次的一审判决，平安保险公司需支付周群共37天住院伙食补助，包含了第一次住院的28天，明显属重复计算，致使平安保险公司支付不合理费用2800元，请二审法院予以纠正。综上，一审判决存在错误，敬请二审法院在查清事实的基础上，维护法律的公平正义，依法改判。上诉人周群针对上诉人平安保险公司的上诉答辩称：一、鉴定报告是由具备资质许可证的鉴定机构及鉴定资格的鉴定人作出的，该报告的鉴定结果为周群左肱骨大结节粉碎性骨折致左肩关节功能丧失52.9%，伤残等级为九级伤残，且此鉴定是在周群与平安保险公司之间进行口头协商后作出的，该鉴定意见书具有法律和事实依据，应当被法院采信。二、关于伙食补助费，15761号案件已出具更正裁定书，将住院伙食补助费更正为“0元”，也就是说周群在本案涉诉的金额中并未就住院伙食补助费得到补偿。上诉人平安保险公司针对上诉人周群的上诉答辩称：一、周群主张误工费的计算认定错误的理由不成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”。1、周群未提供劳动合同、工资银行流水、完税证明、社保清单等证据证明其在事故前存在固定工作及收入，故无法证明周群因本次事故导致其实际收入减少，因此，平安保险公司对其误工费不予认可。2、15761号民事判决书已经认定，周群主张的误工费缺乏事实依据。3、15761号民事判决书，法院已判决平安保险公司向周群支付误工费25894.66元，平安保险公司已支付完毕，现周群再次要求支付误工费，没有事实及法律依据。二、周群主张按城镇居民标准赔偿其损失的理由不成立。根据《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于道路交通安全法实施后处理道路交通事故案件若干问题的意见（2004）》第27条规定：“受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上，且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待”。由此可知，受害人的工作及居住情况将会直接影响赔偿标准的适用。在本案中，周群的户籍地址为安徽省淮南市某村，为农村户籍，故不能按城镇标准计算。1、周群未提供在城镇居住满一年的证据，故不能按城镇标准赔偿。2、周群未提供有固定收入的证据。周群未提供劳动合同、社保清单，工资流水、纳税证明等客观证据，故无法证明周群在事故发生前一年有固定的工作及收入。综上，因周群未提供任何居住及收入证明，故无法证明其在事故发生前一年在城镇连续居住满一年且有固定收入，故周群请求按城镇标准计算残疾赔偿金的上诉请求不成立，一审法院对该项事实认定清楚，适用法律正确。被上诉人廖国良答辩称：我方要求平安保险公司尽快配合周群解决交通事故赔偿，因为我方购买的交强险及商业险的金额达到100多万元，足够处理本案交通事故。原告周群于2018年7月23日向一审法院起诉请求：1、判决廖国良向原告支付医疗费5247.73元、护理费1000元、住院伙食补助费3700元、误工费1574.45元；2、伤残补助金178533.2元、精神损害抚慰金20000元、后续治疗及康复费用30000元、营养费5000元；3、平安保险公司对廖国良的上述赔偿承担连带责任；4、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。原告当庭变更诉讼请求，将诉讼请求第1项中误工费变更为3761.1元；第2项中伤残补助金变更为211752元，变更后合计人民币279460.83元，其他与起诉状一致。原审法院经审理查明：1、事故发生的基本情况：2016年9月3日17时35分许，廖国良驾驶粤Ｂ×××××号车沿大浪街道永乐路由北往南方向行驶至永乐路康发工业园路段时，车右前侧与同方向相邻车道由原告周群驾驶的两轮电动车（三无）车身左侧发生碰撞，造成两车部分损坏和原告受伤的道路交通事故。经交警部门认定，廖国良驾车避让措施不当，负事故全部责任，周群不负事故责任。2、治疗情况：事故发生后，原告前往深圳市龙华新区人民医院住院治疗，于2016年10月1日出院，共住院28天，出院医嘱：全休叁月，住院期间留陪1人，加强营养，骨折愈合后取出内固定物。2016年12月29日，原告在该院复诊时，该院建议全休壹月。原告于2017年10月24日到深圳市龙华区人民医院创伤骨科住院治疗，于2017年11月2日出院，共住院9天，入院情况：患者因左肱骨外科颈骨折内固定术后1年余入院……出院医嘱：续予对症治疗，左上臂伤口1周后拆线，定期复查，随诊，加强行左肩功能锻炼。左肩部活动受限，考虑有肩袖损伤，必要时行左肩MRI检查进一步诊治。原告委托广东中一司法鉴定所对其伤残程度进行评定，广东中一司法鉴定所于2018年5月14日作出粤中一鉴[2018]临鉴字第0767号司法鉴定意见书，认为被鉴定人周群左肱骨大结节粉碎性骨折致左肩关节功能丧失52.9%，伤残程度为九级伤残。平安保险公司对鉴定意见书提出异议，但未提交有效证据予以反驳，法院对其重新鉴定申请不予准许。3、车辆情况：廖国良是粤Ｂ×××××号肇事车辆驾驶人及登记所有人，平安保险公司为该车承保交强险和商业第三者责任险（限额100万元），事故发生在保险期限内。4、已处理情况：原告因本次事故曾提出起诉，深圳市宝安区人民法院于2017年8月7日作出（2017）粤0306民初15761号民事判决，确认原告应得如下赔偿：（1）误工费25894.66元；（2）护理费4000元；（3）交通费1000元；（4）营养费1000元，以上共计31894.66元，由被告平安保险公司承担。该民事判决已经发生法律效力。5、付款情况：事故发生后，平安保险公司垫付医疗费20283.57元，被告廖国良支付医疗费526.4元。原告本案提交的医疗收费票据显示门诊/住院科室为创伤骨科，原告自行支付医疗费5247.73元。6、护理费：原告提交的护理协议、发票、证明等证据显示，其住院期间支出护理费1000元，法院对此予以认定。7、住院伙食补助费：根据原告住院天数，核算住院伙食补助费为3700元（100元/天×37天）。8、误工费：原告在本案中未提交任何工作收入及误工证明，该项主张缺乏事实依据，法院不予支持。9、营养费：原告为九级伤残，根据伤残等级酌定营养费1000元。10、残疾赔偿金:原告为农村户籍，其未提交主要收入来源于城镇的证据，故残疾赔偿金应按上年度广东省农村居民人均纯收入计算20年。11、后续治疗费：医嘱及鉴定意见均未显示有后续治疗费用，本项请求不予支持。12、鉴定费：原告为本次伤残鉴定支出鉴定费2280元。13、精神损害抚慰金：根据原告的伤残情况，酌定为20000元。原审法院认为：本案所涉交通事故，廖国良负事故全部责任，原告周群不负事故责任，已经有生效判决予以确认，可以作为本案认定责任的依据。根据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，原告在本案中的损失共计人民币96347.73元。以上损失未超过交强险和商业第三者责任险限额，应由平安保险公司直接予以承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十一条、第二十三条至第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告周群因本案道路交通事故应得赔偿总额为人民币96347.73元；二、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司自判决生效之日起十日内赔偿原告周群人民币96347.73元；三、驳回原告周群对廖国良的诉讼请求；四、驳回原告周群的其他诉讼请求。如中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币2754元，由原告周群负担人民币1671元，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担人民币1083元。受理费原告已预交。本院经审理查明，原审中，周群提交的内地居民采集表显示：周群于2013年1月1日入住深圳市××区x房，后迁移至1号202房。深圳市宝安区人民法院已生效的判决书(15761号案件)对周群于2017年1月29日前的误工费认定为25894.66元(共148天,其中第一次住院28天、全休4个月；62987元/月÷12月÷30天×148天=25894.66元），对住院伙食补助费未作认定；该案中，周群主张其为两家医疗机构的财务，月工资为5500元、4500元，法院按居民服务业的标准认定误工费。二审中，周群提交渭南市公安局李郢孜派出所出具的《户口性质查询说明》，载明：“现周群为居民家庭，2015年6月12日前为非农业家庭户”；并提交深圳海峰西医内科诊所的营业执照（自然人独资），载明：“住所深圳市××浪街道××浪社区××楼，法定代表人周群，成立时间2013年9月27日”。并提交该内科诊所出具的《证明》，载明：“周群工资自2017年8月起为人民币10000元，以现金方式发放”。平安保险公司对周群二审提交的证据不予确认。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点为：司法鉴定意见书以及误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费的认定问题。关于司法鉴定意见书的认定问题。上诉人平安保险公司上诉主张，周群伤残鉴定结论不合理，请求进行重新鉴定。本案中，平安保险公司虽对衡阳市宜诚司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》的鉴定意见（即：误工时间、护理期限以住院天数为准，左股骨头空心钉内固定需再次手术取出预计费用壹万元左右）有异议，但其并未提供相关证据证明该鉴定所在鉴定过程中存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的、经过质证认定不能作为证据使用的其它情形，故原审对平安保险公司申请重新鉴定不予准许，符合法律规定，本院予以确认。对此，上诉人平安保险公司申请对周群的伤残等级进行重新鉴定，本院不予采纳。关于误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费的认定问题。1、误工费：上诉人周群上诉主张，其是深圳海峰西医内科诊所的法定代表人，自愿根据上一年度居民服务业的标准确认误工费，原审对此未作认定，存在错误。本案中，鉴于深圳市宝安区人民法院已生效的判决书(15761号案件)已对周群2017年1月29日前的误工费按居民服务业的标准认定为25894.66元(共148天),故对2017年10月24日至11月2日（共9天）期间住院的误工费，本院认定为1575元(62987元/月÷12月÷30天×9天)。原审对此未作认定，本院予以调整。对此，上诉人周群该上诉主张，合理部分，本院予以采纳。2、残疾赔偿金、精神损害抚慰金：上诉人周群上诉主张，其户口本显示为居民家庭户，且在深圳海峰西医内科诊所工作至今，应按城镇标准计算其残疾赔偿金，原审认定错误。上诉人平安保险公司上诉主张，按重新鉴定结论核定周群的伤残赔偿金、精神损害抚慰金。根据周群提供的渭南市公安局李郢孜派出所出具的《户口性质查询说明》、内地居民采集表、深圳海峰西医内科诊所的营业执照，足以证明周群为城镇居民户籍，本案事故发生前其在深圳居住满一年以上且主要生活来源于深圳，故其残疾赔偿金参照2016广东省深圳市城镇居民人均可支配收入48695元年的标准计算为194780（48695元/年×20年×20%）。原审对此认定有误，本院予以调整。周群经鉴定为9级伤残，原审认定其精神损害抚慰金为20000元，处理正确，本院予以确认。对此，周群该项上诉主张，本院予以采纳；平安保险公司该上诉主张，本院不予采纳。3、住院伙食费：上诉人平安保险公司上诉主张，住院伙食费原审重复计算错误。因深圳市宝安区人民法院已生效的判决书(15761号案件)并未对周群的住院伙食费作出认定，故原审根据周群的住院天数即37天（28天+9天），认定住院伙食费为3700元（100元×37天），处理正确，本院予以确认。对此，上诉人平安保险公司该上诉主张，本院不予采纳。据此，周群因本次交通事故造成的损失为229582.73元（医疗费5247.73元、护理费1000元、住院伙食补助费3700元、误工费1575元、营养费1000元、残疾赔偿金194780元、鉴定费2280元、精神抚慰金20000元）。因本案事故经交警部门认定廖国良负全部责任，周群不负责任，廖国良驾驶的粤Ｂ×××××号肇事车辆在平安保险公司投保了交强险和商业第三者责任险（限额100万元），事故发生在保险期限内，故周群的损失直接由平安保险公司赔偿。综上,上诉人周群的上诉理由部分成立,其合理的上诉请求,本院予以支持，其余不予支持；上诉人平安保险公司的上诉理由不成立,其上诉请求,本院不予支持。原审判决适用法律正确，但认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十一条、第二十三条至第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初4113号民事判决第三项；二、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初4113号民事判决第四项；三、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初4113号民事判决第一项为:确认上诉人周群因本案道路交通事故应得赔偿总额为人民币229582.73元；四、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初4113号民事判决第二项为:上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司自本判决生效之日起十日内赔偿上诉人周群人民币229582.73元；五、驳回上诉人周群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币2754元，由周群负担492元，平安保险公司负担2262元；二审案件受理费人民币4521元，由周群负担285元，平安保险公司负担4236元。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇一九年八月九日书记员 彭镘羽