广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1877号上诉人（原审原告）：顾卫松，男，汉族，1979年12月31日出生，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：蒲孝东，江苏锋源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湛江开发区万达广场投资有限公司，住所地湛江开发区海滨大道中128号万达广场18号楼50层。法定代表人：曲晓东。委托诉讼代理人：黄日蒸，广东海东律师事务所律师。委托诉讼代理人：王倩倩，广东海东律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：广州市金鼎广铝装饰工程有限公司，住所地广州市荔湾区鹤洞路151号之一。法定代表人：李土琪。委托诉讼代理人：毛予安，系该司员工。委托诉讼代理人:李折荣，系该司员工。被上诉人（原审第三人）：林宇滨，男，汉族，1968年3月6日出生，住广州市番禺区。被上诉人（原审第三人）：蒋张辉，男，汉族，1979年11月12日出生，住广州市增城区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：尹雪鹏，广东汇俊律师事务所律师。上诉人顾卫松与上诉人湛江开发区万达广场投资有限公司（以下简称“万达公司”）因与被上诉人广州市金鼎广铝装饰工程有限公司（以下简称“金鼎公司”）、林宇滨、蒋张辉商品房预售合同纠纷一案，均不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人顾卫松及其委托诉讼代理人蒲孝东，上诉人万达公司的委托诉讼代理人黄日蒸、王倩倩，被上诉人金鼎公司的委托诉讼代理人毛予安、李折荣，被上诉人林宇滨与蒋张辉的共同委托诉讼代理人尹雪鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人顾卫松上诉请求：1.撤销（2018）粤0891民初672号民事判决，依法改判支持顾卫松的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由万达公司、金鼎公司、林宇滨、蒋张辉负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决不当。一、蒋张辉系借用了金鼎公司的资质与万达公司签订合同，蒋张辉系万达公司发包给金鼎公司的工程实际施工人。1.顾卫松提供的《合作协议》载明了顾卫松与蒋张辉系合作关系，顾卫松为蒋张辉投标万达广场项目提供顾问服务，蒋张辉向顾卫松支付顾问费，且《合作协议》也明确载明案涉工程以“广州金鼎广铝”名义投标，即万达广场项目是蒋张辉借用了金鼎公司的资质，并以该公司的名义投标并签订合同，蒋张辉属于实际施工人。2.蒋张辉在庭审中明确表示其系“万达广场外窗制作的实际施工人”。3.蒋张辉提供了《协议书》和《湛江万达广场项目外窗制作与安装工程-施工劳务分包合同》，并制作了一份《证据目录》，在“证明内容”部分明确表明“涉案房屋及冲抵购房款的工程款支配人为蒋张辉”。4.金鼎公司在庭审中明确表示，只能确认《协议书》上的公章是金鼎公司所盖，对其余的事情不清楚，这说明对案涉工程金鼎公司并没有参与实际施工，那么一定存在一个实际施工人，同时金鼎公司也没有否认蒋张辉的实际施工人身份。结合本案庭审查明的事实，可以认定蒋张辉就是实际施工人。按照目前我国建设工程领域普遍存在的借用资质的实际施工人支配工程所有事项的现状，蒋张辉对相应的工程款等事项有决定权，因此其对案涉的五套房产如何抵款的问题完全可以作出决定。且顾卫松提供的与蒋张辉所签的《合作协议》明确载明蒋张辉欠顾卫松顾问费1030万元，因此三方协商冲抵符合常理。二、案涉五套房产究竟是万达公司出售给顾卫松，还是万达公司抵给了蒋张辉。1.顾卫松与万达公司签订了《商品房买卖合同》并支付了款项，其余房款以工程款冲抵，足以证明顾卫松与万达公司就案涉五套房产存在商品房买卖合同关系且顾卫松已经履行，故案涉房屋系万达公司销售给顾卫松的。2.虽然蒋张辉以金鼎公司名义与万达签订了《协议书》，但该《协议书》仅仅表明万达公司与蒋张辉存在以案涉五套房产抵偿所欠蒋张辉工程款的约定，但不能证明该约定已经实际履行。3.蒋张辉在庭审中表示，顾卫松系受其委托代理其购买了该五套房产，但没有提供任何关于委托的证据，顾卫松对此也不予认可，且金鼎公司也在庭审中表示其没有委托顾卫松购买房产。因此案涉房产系顾卫松受蒋张辉委托代其购买的主张不能成立。特别指出的是，蒋张辉关于其委托顾卫松代为购买的主张已经包含了顾卫松购买案涉五套房产的意思表示。4.万达公司在证据交换阶段提交的《更名手写申请》、《弃权声明》、《销售房产更名审批表》上均显示“顾卫松”的签名字样，虽然字样非顾卫松所签，但该三组证据系万达公司提供，足以证明万达公司知晓该五套房产的权利人为顾卫松，即该五套房产已由顾卫松购买。至于万达公司主张系金鼎公司委托顾卫松购买，一审法院已认定该主张不能成立。综上，案涉五套房产应为顾卫松购买。三、庭审中双方提供的证据足以证明顾卫松与万达公司签订《商品房买卖合同》约定的五套房产的房款2272872元已经付清。1.顾卫松通过银行转账的方式支付212287元；2.李俊辉出具的收据，确认收到案涉五套房产项下房款15000元。虽然收据中书写了“广州市金鼎广铝工程有限公司交来工程抵款”内容，但该内容首先是万达公司工作人员所写，为何要写“广州市金鼎广铝工程有限公司交来工程抵款”应由万达公司解释。“工程抵款”是不需要再交钱的，这说明万达公司工作人员书写收据时对书写内容的表述不严谨。但无论怎么书写该15000元仍是案涉五套房产项下的房款。3.除了总额10%的房款外，其余90%的款项已由万达公司在应付蒋张辉的款项予以冲抵。庭审已经查明，万达公司应付给蒋张辉工程款，但拟用房产予以冲抵，双方也签订了《协议书》，并对如何冲抵进行了约定。但庭审中蒋张辉并没有主张该房产已经实际抵给了蒋张辉，而是主张其是委托顾卫松代为购买该房产。蒋张辉的主张本身就表明在万达公司和蒋张辉之间该《协议书》并没有实际履行，顾卫松提供的《合作协议》以及蒋张辉向顾卫松支付款项的证据，证明蒋张辉应该支付给顾卫松顾问费，而顾卫松又与万达公司签订了《商品房买卖合同》拟购买该房产，那么由顾卫松应付给万达公司的房款与万达公司应付给蒋张辉的工程款予以冲抵则符合常理。万达公司在证据交换阶段提交的《弃权声明》载明：“……自愿将已支付人民币叁拾捌万陆仟玖佰玖拾整（￥386990），弃权给林宇滨作为购买湛江万达广场项目万达公寓4栋1413号房的房款/税款……”；“……自愿将已支付人民币叁拾玖万肆仟零叁拾肆元整（￥394034），弃权给林宇滨作为购买湛江万达广场项目万达公寓4栋1713号房的房款/税款……”；“……自愿将已支付人民币叁拾玖万贰仟伍佰陆拾陆元整（￥392566）,弃权给林宇滨作为购买湛江万达广场项目万达公寓4栋1813号房的房款/税款……”;“……自愿将已支付人民币叁拾玖万伍仟伍佰零贰元整（￥395502），弃权给林宇滨作为购买湛江万达广场项目万达公寓4栋1913号房的房款/税款……”；“……自愿将已支付人民币柒拾万叁仟柒佰捌拾元整（￥703780），弃权给林宇滨作为购买湛江万达广场项目万达公寓4栋2013号房的房款/税款……”。以上五份《弃权声明》万达公司本来是用于证明万达公司是根据顾卫松和金鼎公司的声明，将房产弃权并过户给林宇滨，由于字样为“顾卫松”的签名并非顾卫松所签，字样为“广州市金鼎广铝装饰工程有限公司”的印章也非金鼎公司所盖，因此《弃权声明》的真实性不能认定。但是，该证据系万达公司提供，从内容上看万达公司已经确认了案涉五套房产的房款已经全部付清，上述内容可认定为是万达公司对房款已付清的事实的自认，虽然该组证据是万达公司伪造的，但不影响万达公司对该事实的自认，根据法律规定顾卫松对比无需再举证。一审判决认为顾卫松“没有按照合同约定于2015年12月31日前支付案涉五套房产90%的购房款，存在违约行为”明显与本案事实不符，特别是与万达公司提供的五份《弃权声明》中确认已支付了房款的事实不符。4.案涉房产登记至林宇滨名下，林宇滨本人并没有向万达公司实际支付房款，而万达公司仅主张是依据顾卫松与金鼎公司的申请更名至林宇滨名下，从未主张过房款事宜。四、万达公司关于其是根据顾卫松和金鼎公司的申请将房产更名至林宇滨名下的主张不成立。万达公司提供的《更名手写申请》、《弃权声明》、《销售房产更名审批表》均系伪造，其该主张没有任何证据，而万达公司将房产登记至林宇滨名下是否收取房款，属于万达公司和林宇滨之间的权利义务关系，与顾卫松和万达公司之间的权利义务关系无关。五、一审判决的裁判逻辑不清。1.顾卫松提供了万达公司工作人员李俊辉出具的收据，目的是证明万达公司收到了顾卫松支付的房款15000元。但一审判决却以“无法证明万达公司的工作人员收到顾卫松的工程款15000元”对顾卫松的主张不予采纳。顾卫松并不需要证明向万达公司支付的是工程款，而只需要证明向万达公司支付了款项即可，且收据由顾卫松持有，自然应推定收据所载明的款项系顾卫松支付，至于收据内容中文字表述的意思，应由万达公司解释。2.一审判决认为“顾卫松没有提交证据证明金鼎广铝公司拖欠其款项及存在从金鼎广铝公司进度款中冲抵其购房款的三方协议，故对顾卫松的主张不予采纳”。本案中，由于蒋张辉与金鼎公司属于借用资质即挂靠关系，顾卫松所述金鼎公司欠顾卫松的款项即是蒋张辉欠顾卫松的款项，顾卫松提供的与蒋张辉之间的《合作协议》及与蒋张辉之间的银行流水足以证明该事实，不再赘述。顾卫松从来没有主张过存在书面的三方协议，顾卫松在庭审中主张的是万达公司拟以案涉五套房产抵偿所欠蒋张辉的工程款（法律上看是金鼎公司的工程款），而蒋张辉欠顾卫松顾问费，且顾卫松又需要向万达公司支付购房款，因此三方口头协商后直接以万达公司应付蒋张辉的工程款冲抵顾卫松应付万达公司的房款，顾卫松也确认没有书面的三方协议。从本案万达公司以房抵工程款、蒋张辉欠顾卫松顾问费、顾卫松应付万达公司房款，以及房款已经结清的事实，足以认定三方也确实是按照该种方式履行。综上所述，顾卫松与万达公司签订《商品房买卖合同》购买案涉五套房产，且顾卫松已经付清了房款，万达公司又将房产售与林宇滨，属于一房二卖，应当承担相应的法律责任。上诉人万达公司上诉请求：1.依法撤销（2018）粤0891民初672号民事判决第二项；2.依法判令由顾卫松承担一审的司法鉴定费60915元以及保全费5000元;3.依法判令由顾卫松承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审法院判决由万达公司向顾卫松返还购房款212287元以及向顾卫松支付以212287元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年1月1日起计至返还之日止的利息，明显缺乏事实依据及法律依据，应予以撤销。本案中，万达公司与金鼎公司签订了《协议书》[《协议书》经广东中鼎司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》（粤中鼎司鉴中心【2018】文鉴字第2539号-1)鉴定为真实的]，约定由万达公司以涉案的五套房屋冲抵尚未支付给金鼎公司的工程款。金鼎公司才是涉案房屋的实际权利人，顾卫松仅为签约代理人，其向万达公司所缴纳的212287元也系代金鼎公司支付的。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”、第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”以及《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”的规定，虽然顾卫松与万达公司签订了《商品房买卖合同》，但与万达公司发生房屋买卖关系的系金鼎公司而并非顾卫松。因此，万达公司在核对了由金鼎公司认可的负责人蒋张辉提交的所有更名手续文件的原件后，将涉案房屋更名至林宇滨名下，同时将金鼎公司缴纳的房屋首期款及万达公司尚欠金鼎公司的工程款一并转为林宇滨的购房款，该行为系按照《协议书》第三条“双方明确，在购房合同约定的房屋交房前，甲方可以免费为乙方办理一次房屋更名”的约定履行的，万达公司不存在过错，且由始至终万达公司只收取了金鼎公司缴纳的一次房款，并未重复收取其他款项。至于顾卫松代为缴纳的212287元系其基于代理关系而与金鼎公司产生的债务纠纷，属于另一法律关系。一审法院将代理行为与房屋买卖行为混淆，判决万达公司需向顾卫松返还其应得的房款并按照银行同期贷款利率支付利息，明显侵害了万达公司的合法权益，缺乏事实及法律依据。二、一审法院判决由万达公司承担一审的诉讼费5195.62元、司法鉴定费60915元以及保全费5000元缺乏法律依据。1.本案中，顾卫松要求万达公司返还购房款、支付利息并按照购房款一倍支付赔偿等共计4799453.22元的诉求明显缺乏法律依据，且一审法院仅支持了其中的212287元，因此根据《诉讼费用繳纳办法》“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，理应由顾卫松自行承担所有的诉讼费用。2.一审法院判决由万达公司承担司法鉴定费60915元缺乏法律依据。一审过程中，顾卫松以金鼎公司诉讼代理人毛予安提交的《劳动合同》、万达公司提交的《协议书》以及弃权声明中金鼎公司的公章不是真实的为由向一审法院提出了司法鉴定的申请，但根据广东中鼎司法鉴定中心鉴定与本案有关的《劳动合同》及《协议书》两份文件中的公章均为真实的，虽然弃权声明的公章非真实的，但该份证据并未作为一审法院判决的依据，与本案不具备关联性。另外，弃权声明系金鼎公司认可的负责人蒋张辉提交给万达公司的，不应由万达公司对其真实性负责。因此，顾卫松提起的鉴定申请结果并未证明万达公司存在任何过错，应当由顾卫松自行承担所产生的费用，且根据《诉讼费用缴纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，鉴定费系谁主张谁负担。因此，一审法院判决鉴定费用由万达公司承担明显缺乏法律依据。三、一审法院判决由万达公司承担一审的保全费5000元缺乏法律依据。顾卫松要求万达公司返还购房款、支付利息并按照购房款一倍支付赔偿等的诉求明显缺乏法律依据，且一审法院仅支持了其中的212287元，其申请查封万达公司共计人民币480万元的财产明显属于错误查封，万达公司保留追究其因查封错误给万达公司造成损失的权利，且一审法院在判决中也认定顾卫松没有按照购房合同的约定于2015年12月31日前向万达公司支付涉案五套房产90%的房款属于违约，因此保全费理应由违约方自行承担。一审法院认定顾卫松违约，却又判令万达公司承担保全费用，明显缺乏法律依据。被上诉人金鼎公司答辩称：金鼎公司与顾卫松从未打过交道，也不认识顾卫松，金鼎公司没有委托顾卫松签订合同。而蒋张辉无权代理公司做出任何决定，特别是重大问题。被上诉人林宇滨答辩称：同意万达公司的意见。被上诉人蒋张辉答辩称：万达公司与顾卫松、林宇滨案因涉五套房产均签订了买卖合同，到底该履行哪一份合同，及工程款应抵扣哪一份合同的购房款，蒋张辉有完全的决定权。庭审过程中，各种证据均显示实际履行的是万达公司与林宇滨签订的买卖合同。顾卫松是作为蒋张辉的代理人与万达公司签订《商品房买卖合同》。一审的起诉状、庭审的陈述、二审的答辩都非常清楚的证明了顾卫松深度介入了万达广场项目，而万达公司也知道顾卫松只是蒋张辉的代理人。至于顾卫松与蒋张辉之间是否存在其他债权债务关系，不属于本案审理的范围。总而言之，顾卫松只是挂名签署合同，如果顾卫松与蒋张辉之间存在其他民事纠纷也应该另案处理，蒋张辉从未同意用工程款来冲抵顾卫松的购房款，顾卫松不是真正的购房人。顾卫松起诉请求：1.判令解除顾卫松与万达公司签订的购买湛江万达广场4号楼1413号、1713号、1813号、1913号、2014号房屋的《商品房买卖合同》；2.判令万达公司返还购房款2272872元，并支付该款中的227287元自2015年1月1日起暂算至2018年3月31日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息35087.43元，支付该款中的2045584元自2016年1月1日起暂算至2018年3月31日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息218621.79元。该款自2018年4月1日至判决生效日的利息以中国人民银行同期同档贷款利率为基准按实计算；3.判令万达公司按照顾卫松已付购房款一倍（即2272872元）向顾卫松支付赔偿款；4.本案诉讼费、保全费等由万达公司负担。一审法院查明事实：万达公司作为甲方与金鼎公司作为乙方签订《协议书》，约定：1、甲乙双方确定，乙方在本项目内购买的商品房总计五套，总购房款为人民币2272872元，具体详见本协议附件《房屋销售清单》；甲乙双方明确，乙方应支付给甲方的该批房屋购房款共计227.2872万元，全部以甲方在工程合同项下应付给乙方的工程款中的227.2872万元予以等金额冲抵，详细约定如下：1.该批房屋首期购房款为人民币22.7287万元，以甲方在工程合同项下2014年12月31日前应付的工程款中的22.7287万元工程款予以等金额冲抵；2.该批房屋剩余购房款，由甲方在工程合同项下2015年应付乙方工程款等金额冲抵，并根据工程合同约定，确定冲抵具体进度计划为：（1）2015年12月31日前冲抵2045585元；3.每次冲抵时，甲方应向乙方开具相应金额的购房款发票，同时乙方应向甲方开具相应等金额的工程款发票；双方明确，在购房合同约定的房屋交房前，甲方可以免费为乙方办理一次房屋更名。顾卫松作为买受人与万达公司作为出卖人分别对湛江经济技术开发区海滨大道中128号湛江万达广场4号楼1413号、1713号、1813号、1913号、2014号办公室签订了5份《商品房买卖合同》，约定：该五套商品房的总金额分别为386990元、394034元、392566元、395502元、703780元；第六条分期付款买受人应于2014年12月31日前分别支付该五套商品房总价款的10%购房款，分别为38699元、39403元、39257元、39550元、70378元；买受人应于2015年12月31日前分别支付该五套商品房总价款的90%购房款，分别为348291元、354631元、353309元、355952元、633402元；第七条买受人逾期付款的违约责任按照双方补充协议的相关约定执行。合同附件四为合同补充协议，约定：第四条关于付款的补充约定，4.或因及其他任何原因（含银行额度不足无法放款）导致未能按照本合同及补充协议约定期限付清全部购房款的，均视为乙方违约，甲方有权要求乙方按本补充协议约定承担违约责任；第五条关于逾期付款的补充约定，1.若乙方未按约定期限付清购房款，应按照如下方式承担违约责任：（4）逾期超过30日的，甲方有权解除本合同，甲方未行使合同解除权的，本合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至乙方实际全额支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付应付未付购房款总额千分之八的违约金，且在乙方支付所延迟支付的购房款和违约金前，甲方随时可以行使合同解除权。2014年12月29日，顾卫松通过招商银行的账户向万达公司转账212287元。2017年4月6日，万达公司作为出卖人与林宇滨作为买受人对湛江经济技术开发区海滨大道中128号湛江万达广场4、18号楼1413号、1713号、1813号、1913号、2014号办公室签订了5份《商品房买卖合同》，约定：该五套商品房的总金额分别为386990元、394034元、392566元、395502元、703780元；第六条付款方式及期限为一次性付款，买受人应于本合同签订时向出卖人一次性付清全部房款；第七条买受人逾期付款的违约责任按照双方补充协议的相关约定执行。合同附件四为合同补充协议，约定：第四条关于付款的补充约定，乙方选择一次性付款的，乙方应于2017年4月6日前支付剩余房款。2017年4月14日，万达公司向林宇滨分别开具湛江万达广场4、18号楼1413号、1813号、1913号、1713号、2014号办公室的发票。同日，税务机关向林宇滨开具案涉1413号、1713号、1813号、1913号、2014号办公室契税、印花税的完税证明。一审法院认为：本案系商品房预售合同纠纷。顾卫松和万达公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立且有效，各方应按约定全面履行各自的义务。关于粤中鼎司鉴中心[2018]文鉴字第2539-1号《司法鉴定意见书》是否应采纳的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案广东中鼎司法鉴定中心的鉴定人员何烈通出庭对粤中鼎司鉴中心[2018]文鉴字第2539号《司法鉴定意见书》附件《劳动合同》、《协议书》存在不一致的情况进行说明：1.对粤中鼎司鉴中心[2018]文鉴字第2539号《司法鉴定意见书》附件《广州市劳动合同》的首页没有金鼎公司的印章，是由于复印机的问题导致没有印刷印章上去；2.对粤中鼎司鉴中心[2018]文鉴字第2539号《司法鉴定意见书》附件《协议书》与作为证据的《协议书》盖章的位置不一致的问题，法院分别于2018年8月21日、2018年9月12日提供《协议书》复印件、原件于鉴定所，由于该司工作人员疏忽，误将复印件制作成《司法鉴定意见书》的附件，正确附件应为法院于2018年9月12日提供的协议书原件，原件、复印件在鉴定过程中都有比对，何烈通认为协议书附件与协议书的原件一样，只是盖章位置不一致。根据《协议书》第五条第三款约定“本协议自双方盖章之日起生效，本协议一式四份，双方各执两份，具有同等法律效力”，万达公司与金鼎公司分别持有两份该《协议书》原件，故对鉴定人员何烈通的出庭说明，予以采纳。广东中鼎司法鉴定中心补充粤中鼎司鉴中心[2018]文鉴字第2539-1号《司法鉴定意见书》，顾卫松没有提交证据证明存在上述需重新鉴定的情形，也没有向一审法院提交重新鉴定的申请，故对粤中鼎司鉴中心[2018]文鉴字第2539-1号《司法鉴定意见书》予以采纳。关于顾卫松和万达公司之间签订的《商品房买卖合同》应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，顾卫松以案涉五套房屋已由万达公司出售给林宇滨无法实现合同目的为由，提出请求解除《商品房买卖合同》，鉴于万达公司与林宇滨已经办理了案涉五套房屋的产权过户手续，林宇滨已支付了购房款，顾卫松和万达公司之间的合同已无法继续履行，依法应予解除。故对顾卫松主张解除案涉5份《商品房买卖合同》的诉讼请求，予以支持。关于万达公司应否返还购房款2272872元，支付该款利息及按购房款的一倍赔偿2272872元的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；2、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”本案中，顾卫松和万达公司签订的合同予以解除，万达公司因合同收取顾卫松的购房款应返还给顾卫松。顾卫松辩称金鼎公司拖欠其款项，由顾卫松、万达公司和金鼎公司三方协商，由顾卫松向万达公司购买案涉五套房产，购房款的10%由顾卫松直接支付，90%由万达公司应付金鼎公司进度款中予以冲抵。顾卫松没有提交证据证明金鼎公司拖欠其款项及存在从金鼎公司进度款中冲抵其购房款的三方协议，故对顾卫松的该辩称不予采纳。又根据顾卫松提交的《收据》，该《收据》载明的交款人为“广州市金鼎广铝工程有限公司”，故对顾卫松辩称其另向万达公司支付购房款15000元的主张，不予采纳。一审法院依法认定顾卫松向万达公司支付的购房款为212287元。万达公司辩称案涉五套房产的权利人应为金鼎公司，顾卫松系金鼎公司的签约代理人，顾卫松支付的购房款212287元系代金鼎公司缴纳，但没有提交书面凭证证明金鼎公司授权顾卫松代理其签订合同，且根据《招商银行户口历史交易明细表》显示，购房款212287元系顾卫松通过其银行账户转账给万达公司，故对万达公司的辩称不予采纳。万达公司又称该笔款已由金鼎公司的实际负责人蒋张辉返还给顾卫松也没有依据，万达公司没有提交证据证明蒋张辉系金鼎公司的负责人，且蒋张辉转给顾卫松的款项为220000元，与购房款212287元数额不一致，故对万达公司的该辩称不予采纳。因此，万达公司应向顾卫松返还购房款212287元及支付以212287元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年1月1日起计至返还之日止的利息。关于顾卫松主张的已付房款一倍的赔偿2272872元，虽然万达公司先与顾卫松签订案涉五套房产的买卖合同后又与林宇滨签订合同，但基于顾卫松没有按照合同约定于2015年12月31日前支付案涉五套房产90%的购房款，存在违约行为，万达公司的行为有别于上述司法解释规定的一房二卖中出卖人存在恶意或者欺诈的情形，对顾卫松主张按房款一倍赔偿的诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、解除顾卫松与湛江开发区万达广场投资有限公司签订的《商品房买卖合同》；二、限湛江开发区万达广场投资有限公司于判决生效之日起十日内返还购房款212287元及支付以212287元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年1月1日起计至返还之日止的利息给顾卫松；三、驳回顾卫松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45195.62元，由顾卫松负担40000元，湛江开发区万达广场投资有限公司负担5195.62元；司法鉴定费用60915元、保全费5000元由湛江开发区万达广场投资有限公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：根据广东中鼎司法鉴定中心于2018年8月22日向一审法院发出的《司法鉴定有关事项告知函》，其收取的60915元鉴定费包括：印章印文鉴定9600元（1200元/项×8项）、文件制作方法11200元（1200元/件×8件）、文书鉴定文证审查960元、标的费38905元、文件制作费250元。本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对顾卫松及万达公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人顾卫松、万达公司的上诉请求和理由，及被上诉人金鼎公司、林宇滨和蒋张辉的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、万达公司应否返还购房款及支付利息给顾卫松，及应返还的购房款、利息数额问题。虽然万达公司与金鼎公司签订《协议书》约定，由金鼎公司向万达公司购买案涉五套房产，并用万达公司应支付给金鼎公司的工程款抵扣购房款，但金鼎公司并未与万达公司签订《商品房买卖合同》，而是由顾卫松作为买受人与万达公司签订了案涉五份《商品房买卖合同》，并由顾卫松向万达公司转账支付了212287元首付款。故在万达公司并未提供充分的证据证明顾卫松是金鼎公司的签约代理人，或提供证据证明顾卫松同意将其支付的212287首付款转为林宇滨应支付的购房款的情况下，万达公司与顾卫松签订的案涉五份《商品房买卖合同》解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，一审判决判令万达公司返还212287元购房款及支付相应利息给顾卫松并无不当，本院予以维持。万达公司关于其不应返还212287元购房款及支付相应利息给顾卫松的上诉理由不能成立，本院不予采纳。顾卫松主张其于2014年12月12日向万达公司交付了15000元，但因其用以证明上述主张的《收据》所载明的交款人是金鼎公司，故顾卫松凭上述《收据》请求万达公司返还15000元给其，于法无据，本院不予支持。至于其余的90%的购房款，顾卫松主张因蒋张辉欠其顾问费，而万达公司拖欠以金鼎公司名义承接万达广场项目的实际施工人蒋张辉的工程款，该款项已从万达公司应付给蒋张辉的款项中抵扣，故主张万达公司应返还该90%的购房款给顾卫松。但是，不论是与万达公司签订《湛江万达广场项目外窗制作与安装工程分包合同》的金鼎公司，还是顾卫松所主张的上述工程的实际施工人蒋张辉，均否认用工程款来抵扣顾卫松应支付的购房款，而顾卫松也未提供证据证明其与万达公司及金鼎公司或蒋张辉对用工程款抵扣顾卫松的购房款曾达成了三方协议，故顾卫松主张万达公司应向其返还上述90%的购房款，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、万达公司应否承担已付购房款一倍的赔偿责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”上述规定是对出卖人先卖后抵及一房数卖的两种恶意违约行为作出的惩罚性赔偿规定。本案中，要确定万达公司应否承担已付购房款一倍的赔偿责任，关键在于万达公司先后与顾卫松、林宇滨签订《商品房买卖合同》的行为是否属于“恶意一房二卖的违约行为”。从本案查明的事实来看，万达公司因需支付工程款给金鼎公司，遂与金鼎公司签订《协议书》约定用工程款抵扣金鼎公司购买案涉五套房产的购房款。虽然顾卫松、金鼎公司、蒋张辉对为何是由顾卫松作为买受人与万达公司签订案涉五套房产的《商品房买卖合同》的说法不一致，但可以确定的是，上述《商品房买卖合同》的签订与《协议书》中所约定的用工程款抵扣购房款有关联。作为出卖人的万达公司，其不论是与顾卫松签订《商品房买卖合同》，还是与林宇滨签订《商品房买卖合同》，都是为了履行与金鼎公司签订的《协议书》，且万达公司也未重复收取案涉五套房产的购房款。由此可见，万达公司先后与顾卫松、林宇滨签订《商品房买卖合同》，并不存在“一房二卖”的“恶意”。顾卫松关于万达公司应承担已付购房款一倍的赔偿责任的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。三、鉴定费及财产保全费应由谁负担。顾卫松以金鼎公司诉讼代理人毛予安提交的《劳动合同》、《授权委托书》，万达公司提交的《协议书》以及五份弃权声明中金鼎公司的公章不是真实的为由，申请司法鉴定。根据广东中鼎司法鉴定中心作出的鉴定意见，上述八份鉴定材料中有三份鉴定材料（即《劳动合同》、《授权委托书》及《协议书》）的公章是真实的，另外五份弃权声明上的公章不是真实的，故上述鉴定所花费的60915元鉴定费应由顾卫松及万达公司按比例分摊，即由顾卫松负担22843.13元，万达公司负担38071.97元。顾卫松因申请保全万达公司名下480万元财产而预交了5000元财产保全费用，但本案只支持顾卫松关于返还212287元购房款及上述款项从2015年1月1日计至返还之日止的利息的诉讼请求，因保全标的额超出上述数额部分而多支出的保全费应由顾卫松自行负担，根据《诉讼费用缴纳办法》第十四条的规定，5000元保全费应由顾卫松负担1200元、万达公司负担3800元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费45195.62元，由顾卫松负担40000元，湛江开发区万达广场投资有限公司负担5195.62元；司法鉴定费60915元，由顾卫松负担22843.13元，湛江开发区万达广场投资有限公司负担38071.97元；保全费5000元，由顾卫松负担1200元，湛江开发区万达广场投资有限公司负担3800元；二审案件受理费45195.62元，由顾卫松负担40000元，湛江开发区万达广场投资有限公司负担5195.62元。本判决为终审判决。审判长  陈小红审判员  郑玉莲审判员  林 竹二〇一九年八月十五日法官助理莫晶莹书记员李欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。