九江市柴桑区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0421民初669号原告：九江顺风混凝土有限公司，住所地：江西省九江市柴桑区港口街镇生机林村，统一社会信用代码：91360421578757368N。法定代表人：熊运发。委托诉讼代理人：吴城晨，系江西浔原律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：蔡志存，系江西浔原律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：江西德展食品有限公司，住所地：江西省九江市开发区城西港区江西华锦科技有限公司六号厂房，统一社会信用代码：913604060768958752。法定代表人：李玉林。委托诉讼代理人：袁军，系江西惟民律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告九江顺风混凝土有限公司（以下简称顺风公司）与被告江西德展食品有限公司（以下简称德展公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案受理后，依法适用简易程序。2019年5月15日，第一次公开开庭进行了审理，原告顺风公司的委托诉讼代理人吴城晨、蔡志存，被告德展公司法定代表人李玉林到庭参加诉讼。同年5月20日，被告德展公司向本院申请印章鉴定和笔迹鉴定，本院依法委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定。2019年7月9日，第二次开庭公开开庭进行了审理，原告顺风公司的委托诉讼代理人蔡志存、被告德展公司法定代表人李玉林及委托诉讼代理人袁军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顺风公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告货款401905.00及违约金暂定30008.76元（2018年12月31日至2019年4月22日期间违约金按月百分之二计算），2019年4月22日之后的违约金按月百分之二计算，至被告付清原告货款时止；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年8月28日，原告与被告签订预拌商品混凝土合同，被告（需方）向原告（供方）购买商品混凝土，用于位于九江城西港江西德展食品有限公司项目的建设施工。约定其中浇注方式泵送的价格是C15、C20、C25、C30、C35标号混凝土每立方米价格分别为250元、260元、270元、280元、290元，非泵送的在泵送价格基础上少10元/m3，结算方式为月结，每月20日前付清上月商砼款，并约定被告未能按约定日期付款则按日向原告承担应付货款金额的千分之五的违约金。因市场原因，双方分别于2017年11月1日、2017年12月1日、2018年5月15日、2018年9月1日多次调价。原告总计向被告供应共计货款2795720元的混凝土，被告共向原告支付2393815元货款外、尚有401905元货款至今未支付，原告多次要求被告支付剩余货款，均未果。原告认为，其与被告签订《预拌商品混凝土合同书》为双方真实意思表示，且未违反我国法律行政法规的强制性规定，应属有效，原告按照合同约定切实履行自己的供货义务，被告应按照合同约定及时支付货款。现被告拒不支付合同约定款项的行为，严重违反合同约定，损害原告合法权益。为维护原告合法权益，依据我国《合同法》等相关法律规定，特向贵院提起诉讼，恳请法院判准原告之诉请。被告德展公司第一次开庭辩称，签订合同是事实，欠款401905元的货款我公司没有与原告核实，无法确认具体数额，对于原告要求支付的违约金，我们事实上是有债务的，对于其要求我方按月息2分承担利息的请求我们同意。第二次开庭辩称，针对违约金问题，因为原、被告双方一直没有进行最终结算，所以即使被告尚欠原告货款成立，也只能说双方在结算后确定的付款时间才具有付款的义务，否则的话，不应当向原告支付违约金，具体到本案中，原、被告没有进行对账，过错不在被告，截止庭审为止，我们可以发现原告提供的证据中有很多不真实的并且签名不是被告公司员工所签的，所以导致双方对最终的金额没有达成一致意见，所以本案付款的条件是不成立的，即使要支付违约金也应当按银行同期贷款利率进行计算，合同中关于违约金的约定明显高出原告的实际损失，如果原告认为其损失超出了银行同期贷款利率，原告应当提供证据来证实，但截止今天庭审原告并没有提出其实际损失；针对送货单，因数量比较多，所以今天一并发表，据原告提供的送货单中有24张签有“李发明”的签字，不是李发明本人所签，有128张数量的送货单被告是没有收到的，所以原告所提供的陈述的关于方量的证据不客观。综上，原告的诉讼请求，证据不足，请求法院依法在查明事实的基础上作出公正处理。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据认定如下：1.证据3，调价通知函原件五份，证明被告向原告购买的商砼价格于2017年11月1日、2017年12日1日、2017年12月15日、2018年5月15日、2018年9月1日进行调整。被告德展公司称原告提供的2018年5月15日调价通知函上被告公司印章与被告公司使用的印章不一致，2018年9月1日调价通知函上张莹签字笔迹经张莹本人核对不是其本人签字。2019年5月20日被告德展公司向本院申请印章鉴定和笔迹鉴定，经江西神州司法鉴定中心司法鉴定并出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.2018年5月15日的《调价通知函》原件落款处的“江西德展食品有限公司”印文与样本印文是同一印章印文；2.2018年8月25日的《调价通知函》原件落款客户确认签名（签章）处的“张莹”署名字迹与样本字迹不是同一笔迹。庭审中被告对鉴定意见书的真实性不持异议，但对鉴定的结论分为两块，对笔迹的鉴定结论认可，对印章的鉴定结论不认可，要求鉴定人员出庭接受质询；认为在鉴定过程中鉴定人员对样本及检材进行了比对，鉴定人员的鉴定方法不够科学，所以其需要了解鉴定人员在鉴定的过程中是否使用鉴定意见书中载明的全部的六种检验方法，特征比对表中四个方面的比对，其提供的样本中印章的圆形带有弧形的花纹，但检材并没有。因被告未在规定时间内向法庭提出书面申请，且未向本院提出证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，故对被告上述意见，本院不予采纳。原告对鉴定意见的第一个结论没有异议，对第二个鉴定的结论不予认可，认为据鉴定过程中检材的比对，因检材都是被告提供的，且上面很多都有2018年签的字，但是否都是由张莹所签的其无法得知，且书写本来有很强的主观意识，不排除在鉴定时张莹故意将自己的名字与平时书写的不一致，或说在签订2018年8月25日的调价函上面的字迹故意与平时所签订的字迹不一致。因原告亦未向本院提出证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，故本院对原告的主张，亦不予支持。对于2017年11月1日的调价函，因被告在该调价函中注明“同意十月份按合同价涨20元每立方米，11月1日起按330元每立方米泵送价（C30），舒明干”，而原告未提出异议，且原告在结算时亦按C30为330元每立方米，C20为310元每立方米进行计算，故本院对C30单价为330元每立方米，C20单价为310元每立方米予以认定；同时，2017年12月15日的调价函没有被告公司的印章亦没有被告工作人员签收，且原告未能提供其他证据证实该份调价函被告已确认签收，故本院对该份调价函不予认定。综上，本院对2017年12日1日、2018年5月15日的调价函及江西神州司法鉴定中心司法鉴定并出具鉴定意见书予以认定。2.证据4，对账单13张、送货单788张（均为原件），证明双方在合同期间原告向被告共运送了2795720元的商品混凝土，共付了2393815元，尚欠401905元的货款。被告德展公司称对于13份对账单有异议，因没有其公司的盖章，是否支付了那么多的款项因公司没有核对尚不清楚，都是原告自己打印出来的；对于送货单有异议，因上面的签字不一样，有李发明的笔迹，也有舒明干的笔迹，不敢百分百确定是我公司指定人员的签名，也没有我公司盖章。对于13份对账单，因该对账单系原告单方制作的，没有被告方签字认可，原告亦未提供证据证实其已送达被告签收，故本院对该对账单不予以认定；对于送货单，因在庭审中，被告认可李发明、舒明干、杨厚旺在合同履行期间均为被告公司员工，虽送货单中有“李发明”、“李法明”的签字，但被告在本院作出判决前仍未提供证据证实“李发明”、“李法明”的签字系原告伪造的，亦未有证据表明其曾在送货期间提出异议，且被告根据该送货单有相应的付款行为，因此，应视为被告认可送货单内容和签字；同时，本院依法对原告提供的供货单原件进行统计是804张，故本院对原告提供的送货单原件予以认定。根据当事人陈述和经质证确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月28日，被告德展公司与原告顺风公司（原九江县顺风混凝土有限公司）签订《预拌商品混凝土合同》，约定：1、被告（需方）向原告（供方）购买商品混凝土，用于位于九江城西港江西德展食品有限公司项目的建设施工；2、混凝土供送方式为泵送的标号C15、C20、C25、C30、C35每立方米价格分别为250元、260元、270元、280元、290元，以上价格均包含3%税票,非泵送的在泵送价格基础上少10元/m3，细石另加20元/立方，一车次未满5立方（含5立方）则另加200元油费，当天出泵一次未满50立方（含50立方）则另加500元出泵费；3、结算方式为月结，每月20日前付清上月商砼款；4、如遇市场混凝土所需材料价格发生上涨，供方应出具由其签证的书面通知给需方，需方应在3日内对供方通知进行书面答复，如逾期不做答复，视为接受供方通知单所调整价格，合同单价按此执行；5、如需方未能按约定的日期支付货款，则按日承担应付货款金额千分之五违约金。后原告顺风公司分别于2017年11月1日、2017年12月1日、2018年5月15日向被告德展公司出具调价通知函，对各标号混凝土价格进行调整，被告德展公司予以签章认可。合同签订后，原告在2017年8月28日至2017年10月31日期间共送混凝土数量为：C15为27立方米（泵送）、C35为34立方米（泵送）、C30为681立方米（泵送）、C25为8立方米（自卸），以上货款共计：27立方米（C15）×250元+34立方米（C35）×290元+681立方米（C30）×280元+8立方米（C25）×260元=209370元。因被告在2017年11月1日调价函中表示，同意十月份按合同价款涨20元/立方米，因10月份原告共送C30为264立方米，C25为8立方米，共计272立方米，该项货款为272立方米×20元=5440元。因合同约定了一车次未满5立方（含5立方）则另加200元油费，当天出泵一次未满50立方（含50立方）则另加500元出泵费。因在此期间，2017年8月30日、2017年9月5日两次当天出泵未满50立方米，故另加出泵费1000元，以上费用共计209370元+5440元+1000元=215810元。2017年11月1日，原告进行第一次调价，其中C20价格为310元/立方米（泵送），C30价格为330元/立方米（泵送），2017年11月1日至11月30日期间共送混凝土数量为：C20为15立方米，C30为839.5立方米，货款共计：15立方米（C20）×310元+839.5立方米（C30）×330元=281685元。2017年12月1日，原告进行第二次调价，其中C30价格为380元/立方米（泵送），2017年12月1日至2018年5月14日期间共送混凝土数量为：C30为1516立方米，其中有3立方米为自卸，货款共计1513立方米（C30）×380元+3立方米（C30自卸）×370元=576050元。因在此期间，2018年3月31日当天一车次未满5立方、2018年3月17日、2018年4月26日两次当天出泵未满50立方米，故另加油费200元、出泵费1000元，以上费用共计576080元+200元+1000元=577250元。2018年5月15日，原告进行第三次调价，其中C15、C20、C25、C30、C35、C40每立方米价格分别为420元、430元、440元、450元、460元、480元，非泵送的在泵送价格基础上少10元/立方米;地泵在泵送价格基础上加10元/立方米。2018年5月15日至2018年9月3日期间，原告共送混凝土为：C15为1512立方米（均为地泵送），C30为651立方米（其中泵送7立方米，地泵送644立方米），C20细石为239立方米（均为泵送），C30细石为502.5立方米（均为地泵送），C25为899立方米（其中泵送668立方米，地泵送106立方米，自卸125立方米），C25细石为7立方米（均为泵送），以上货款为：1512立方米（C15地泵送）×430元+7立方米（C30泵送）×450元+644立方米（C30地泵送）×460元+239立方米（C20细石泵送）×450元+502.5立方米（C30细石地泵送）×480元+668立方米（C25泵送）×440元+106立方米（C25地泵送）×450元+125立方米（C25自卸）×430元+7立方米（C25细石泵送）×460元=1696890元。因在此期间，2018年5月18日、2018年8月3日两次当天出泵未满50立方，故另加出泵费1000元。故以上费用共计1696890元+1000元=1697890元。另查明，原告在2017年8月28日至2018年9月3日，共计向被告供应6931立方米混凝土，并出具804张送货单，由被告公司员工签字确认。在2017年9月30日至2018年1月11日止，是由“李法明”签收，共计253张；在2017年8月30日至2017年9月18日止与2018年3月12日开始至2018年9月3日止，其中1张签名为“舒明干”，6张签名为“杨厚旺”，其余544张签名为“李发明”。综上所述，原告向被告供应的混凝土总费用为215810元+281685元+577250元+1697890元=2772635元，因被告向原告支付共计2393815元货款，故被告尚欠原告货款2772635元-2393815元=378820元。本院认为，原告顺风公司与被告德展公司签订的《预拌商品混凝土合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的规定，应认定为有效合同。当事人应当按照合同的约定全面履行义务。现原告顺风公司已依约向被告德展公司供应货物，被告德展公司理应向原告顺风公司付清尚欠的378820元货款。关于违约金认定的问题。原告要求被告自2018年12月31日起承担月百分之二的违约金。被告认为原、被告双方一直没有进行最终结算，本案付款的条件不成立；即使要支付违约金也应当按银行同期贷款利率进行计算，合同中关于违约金的约定明显高出原告的实际损失；如果原告认为其损失超出了银行同期贷款利率，原告应当提供证据来证实。根据双方签订的《预拌商品混凝土合同》第五条第1款“双方同意按以下方式支付货款：月结，每月20日前付上月砼款…”及第七条第1款“本合同签订后，任何一方不得违反约定，否则违约方应按以下方式承担违约责任…②如需方未能按约定的日期支付货款，则按日承担应支付货款金额千分之五违约金…”内容，被告应在每月20日前向原告支付上月砼款，因原告最后一次向被告供货的时间为2018年9月3日，按合同约定，被告应于2018年10月20日前付清所有的商砼款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”之规定，被告理应承担违约责任，现原告主张从2018年12月31日开始计算违约金，是其行使处分权，本院予以支持。关于原告主张被告承担按月百分之二的标准计算违约金，因合同约定为违约方按日承担应支付货款金额千分之五违约金，现原告主张只要求被告承担按月百分之二的标准计算违约金，不违反相关法律规定，本院对其予以支持。关于被告辩称原告提供的送货单中有24张签有“李发明”的签字，不是李发明本人所签，有128张数量的送货单被告是没有收到的，所以原告所提供的陈述的关于方量的证据不客观的意见，因被告未能提供证据证实，应自行承担举证不能的法律后果，故本院对其辩称意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告江西德展食品有限公司于本判决生效后三十日内向原告九江顺风混凝土有限公司支付货款378820元及违约金（以378820元为基数，按月2%的标准自2018年12月31日起计算至被告付清货款时止）；二、驳回原告九江顺风混凝土有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7790元，减半收取3895元，保全费2733元，共计6628元，由被告江西德展食品有限公司负担6250.6元，原告九江顺风混凝土有限公司负担377.4元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判员  钱自强二〇一九年八月九日书记员  罗 凯