山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终3288号上诉人（原审被告）：山东宁建建设集团有限公司，住所地济宁市建设南路**。统一社会信用代码：913708001659228471。法定代表人：杨根才，董事长。委托代理人（特别授权）：金雨时，山东文思达律师事务所律师。委托代理人（特别授权）：高玉林，系山东宁建建设集团有限公司职工。被上诉人（原审原告）：张某，男，1985年6月23日出生，汉族，居民，住济宁市任城区。上诉人山东宁建建设集团有限公司因民间借贷纠纷一案，不服汶上县人民法院（2018）鲁0832民初4401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人山东宁建建设集团有限公司上诉请求：一、依法撤销山东省汶上县人民法院2018年11月1日作出的（2018）鲁0830民初4401号民事判决，并依法改判；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在借款合同关系缺乏事实证明。首先，一审中认定事实的依据全部是王继昌、任庆合、向俊路等人出具的证明，但上述人员均不是上诉人单位的职工，且王继昌的证人证言存在严重瑕疵，甚至存在作伪证的可能性。王继昌作为上诉人宁建公司的施工项目承包人，双方存在多层次的业务往来和利益关系，而且在汶上县人民法院审理的案件当中，双方多次作为共同被告应诉，其中不乏有王继昌单独承担民事责任的判决结果。这就能说明，证人与上诉人之间，本身在近期就存在诸多利益冲突，依照上述事实来看，王继昌存在对上诉人故意作出不利证言的可能性，以实现自身逃避债务的目的，因此，其证言不应当作为认定案件事实的依据。并且，具体而言，在一审过程当中，王继昌陈述被上诉人将借款全部打入任庆合账户之中。但被上诉人却陈述其借款有一部分打给了任庆合，另一部分用于购买材料，这本身就是自相矛盾的说法。其次，上诉人并没有收到被上诉人转账的任何款项，被上诉人也没有任何证据可以证明自己支出的款项和上诉人有直接关系。被上诉人在一审庭审过程当中提交的证据与本案当事人也不具备关联性。被上诉人提交的欠条时间是2016年4月12日，当时李文兵已经在宁建集团离职，并且已经不在济宁工作，并于同年5月1日去世，因此李文兵签名不可能是其本人签字，被上诉人在一审过程中提交的证据二汶上县人民法院（2016）鲁0830民初724民事判决书是对本欠条签订之前的时间点事实的认定，事物随着时间的推移而发生巨大变迁，该证据并不能对此欠条起到任何证明作用，故与本案没有任何关联性，代理人李文兵不具有代理权限，因此，即使李文兵的签字是真实的，其在合同签订时也无权代理上诉人。再次，任庆合与上诉人之间不存在任何关系，不但不是上诉人的工作人员，上诉人公司也根本不认识任庆合，任庆合实际是王继昌雇佣的人员，根据人民法院报刊登的《建设工程领域民间借贷纠纷的责任认定》中第六条明确说明：项目部负责人与债权人恶意串通，虚构借款数额、损害挂靠公司利益的。实践中，负责人为了多借钱，或者与出借人关系密切，不惜牺牲挂靠公司利益，虚构借款数额，未借款而向出借人出具借据，或者向出借人出具超出实际借款数额的借据。根据民法通则第五十八条第一款第（四）项的规定，其虚构借款数额的行为无效，挂靠公司不承担还款责任。一审法院适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。一审法院在被上诉人仅提供欠条，既没有和宁建公司的直接转账记录，又没有完整的130万元的付款凭证，更没有其他的佐证可以证明货币交付的情况下，就认定上诉人与被上诉人之间存在借款关系，明显违背上述法律规定。其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、、地点款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼”，本案存在虚假诉讼的情况，请求二审法院严格进行审查，并依法处理。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。本案认定事实不清、证据不足，故上诉人为维护自身合法权益，上诉至贵院，望判如所请。被上诉人张某未提交书面答辩意见。被上诉人张某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还借款176万元及利息（利息以176万元为基数，从2016年4月13日起至实际给付之日止，按月息1分计算）；2、本案诉讼费、保全费、保全保险费均由被告负担。一审法院审理查明，被告宁建公司承建了汶上县人民医院病房楼工程，并由被告方人员即本案案外人李文兵参与施工。2014年4月涉案工程经验收合格已交付使用。施工期间，因建设工程施工需要，被告多次向原告借款。2016年4月12日，被告向原告出具结算欠条一张，内容为被告共向原告借款130万元，利息为月息一分，结算截止到2016年4月12日尚欠借款本息176万元。该份欠条上并有山东宁建汶上县人民医院内科病房楼工程项目部印章，代理人李文兵签字、会计证明人任庆合签字、证明人王继昌签字。另查明，本案在诉讼过程中，原告撤回了对被告山东宁建建设集团汶上县人民医院内科病房楼工程项目部的起诉。一审法院认为，本案争议的焦点有：一、双方的借贷关系是如何形成的。二、双方的约定及履行情况。三、被告是否在汶上县人民医院内科病房设立项目部。关于焦点一、被告因建设工程施工需要，多次向原告借款本金共计130万元，利息460000元，双方并于2016年4月12日重新出具结算欠条一张，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。”本院认定原被告双方于2016年4月12日结算后的欠条载明的1760000元金额为后期的借款本金。被告辩称未收到涉案借款，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本院认定，原告提供的欠条系结算的总条，结合原告提供的证人证言及借款发生时原告的取款、转账凭条等证据，能够证明涉案借款已经交付被告实际使用，本院对被告的抗辩不予采信。被告辩称案外人李文兵无权代被告签署借条，本院认为，涉案欠条系被告项目部签署的借条，借条中盖有被告项目部公章，李文兵的行为本院认定为职务行为。且涉案工程由被告通过招投标承建，涉案借款也实际用于了涉案工程，原告在借款时是善意无过失的，因被告项目部并非独立法人，无法对外承担民事责任，本院对被告的该项抗辩不予采信，本院认定应由被告偿还涉案借款。关于焦点二、欠条中约定了利息为月息1分，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本院依法认定被告偿还原告借款利息自2016年4月12日起至实际清偿之日止，以本金1760000元为基数，按照月息1分计算。原告主张被告承担财产保全责任保险费2700元，无法律依据及双方约定，本院不予支持。关于焦点三、被告辩称没在汶上设立项目部，该项目不是宁建实际施工，但庭审过程中认可通过招投标承建了汶上县人民医院的工程。本院认为，被告的辩解没有证据支持，且与原告提交的证据2汶上县人民法院（2016）鲁0830民初724号民事判决书中认定的内容不符，该724号案件系原告蒋海东与被告山东宁建建设集团有限公司、李文兵、汶上县人民医院建设工程施工合同纠纷一案，宁建公司在该案中对与蒋海东签订的装饰工程合同无异议，认可欠蒋海东工程款34600元，并认可李文兵是宁建公司的员工。本院认定被告宁建公司参与了汶上县人民医院病房楼的施工，并设立了项目部。被告在庭审中口头提出本院无管辖权，本院当庭依法向被告释明，依据最高人民法院的规定，已超过答辩期提出管辖权异议的，人民法院依法不予审议。综上所述，本院认为，依法成立的合同受法律保护。原被告应按照合同约定履行合同义务。被告借原告现金未还，原告要求被告偿还借款及利息的请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第三条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条之规定，判决如下：一、被告山东宁建建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告张某借款1760000元。二、被告山东宁建建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告张某借款利息（自2016年4月13日起至实际履行之日止，以1760000元为基数，按月息1分计算）。三、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20640元、保全费5000元，由被告山东宁建建设集团有限公司负担（原告已垫付，待被告履行本判决义务时一并与原告结清）。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，上诉人应否偿还被上诉人借款及利息。经审查，上诉人宁建公司承建了汶上县人民医院病房楼工程，案外人李文兵系上诉人员工并参与了施工。2014年4月涉案工程经验收合格并已交付使用。对于以上事实，双方当事人均没有异议。2016年4月12日，山东宁建汶上县人民医院内科病房楼工程项目部出具欠条一张，内容为，为经营需要，山东宁建建设集团汶上县人民医院内科病房楼工程项目部向我借款130万元，约定利息为月息一分，经结算截止到2016年4月12日尚欠借款本息176万元。山东宁建汶上县人民医院内科病房楼工程项目部作为借款方加盖公章，代理人李文兵、会计证明人任庆合、证明人王继昌在欠条上签字。上诉人认可李文兵系其公司员工，李文兵在欠条上的签字行为，应视为职务行为。原审法院依据查明的事实，认定上诉人宁建公司承建了汶上县人民医院病房楼，并设立了项目部，该认定事实清楚，证据充分。上诉人应对项目部的欠款承担偿还责任。综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20640元，由上诉人山东宁建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年八月六日书记员  黄 灿