重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5094号上诉人（原审被告）：刘刚兰，女，1969年2月21日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：尹虹丹，重庆立万律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘忠和，男，1968年3月3日出生，汉族，住四川省蓬溪县。委托诉讼代理人：何世恒，重庆新隆基律师事务所律师。上诉人刘刚兰因与被上诉人刘忠和装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初15572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘刚兰上诉请求：一、撤销原判，发回重审或者直接改判上诉人不承担责任；二、本案诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：首先，原审判决第四页第三行始“……被告目前已支付原告113200元，已支付至总工程的88%。表明被告认可原告所施工的木工完工前的装修工程……”，以上原审法院认定事实有误。虽然双方合同约定依据施工进度支付装修款项，但在实际施工过程中，双方已经就地变更了款项支付的方式，并不是每单个工程做完，按照装修工程进度一次性支付款项，而是边付进度款，上诉人已支付的工程款并不代表对前期工程竣工的认可，从上诉人提交的双方于2018年5月13日的签订的支付约定上可以表明“预付两万元完成以下五项……”，其内容包含二期砖应做的“全部地砖安装完毕”、“窗台、厨房灶台安装”、三期木工应做的“厨房门的门框处理”、“所有厨房、卫生间吊顶”、“所有的门窗、玻璃安装到位”，可见，上诉人并没有按照合同约定的支付方式履行支付义务，而是双方协商边做边支付，被上诉人也并不是做完单项工程便收取工程款，实际施工过程中确实存在交叉情况。期间，双方已多次就装修问题发生争执，有上诉人提交的报警回执为证，原告方支付的工程款已不是按照进度结算的方式，而是按照被上诉人的要求先付款再施工，法庭审理应当结合案情的实际情况，因此，原审法院以支付工程数额认定上诉人对认可被上诉人的施工工程，完全是未结合案情实际情况，有失偏颇。其次，原审判决第4页第5行“……关于涂料漆工部分”直至第5行“故本院认定原告已按约履行完成该合同中约定的装饰义务”，对以上部分上诉人不予认可。扩建房的涂料未完成，只是被上诉人未尽装饰义务中的一个，即使按照原审法院依据支付进度推算工程进度的逻辑推断，上诉人的付款数额并未至约定的90%，自然不等同于认可其涂料部分已经完工。原审法院，举证责任分配不明，应当将涂料已经竣工的证明责任分配给被上诉人，同时，纵观全案，应当由被上诉人举证所有工程均验收合格的证据，而被上诉人并未提交，因此，原审法院程序错误。再次，原审判决第4页至第11行始“……被告称涉案房屋装修质量存在问题……”至“……本院不能判定，不予以支持”，结合本案实际情况，上诉人已另行聘请人员对装修工程返工，相关证人已出庭作证，证实涉案房屋已经返工，因此已经无法重新鉴定，而不是上诉人未申请司法鉴定。上诉人认为，上诉人已申请证人出庭作证，举示与证人签订的合同、证人的营业执照、出警记录、物业的整改通知书，已经形成一套完整的证据链，依据民事证据高度概然性优势原则能够达到上诉人的证明目的，且上诉人的返工费用也符合市场行情，如若不是被上诉人的装修工程存在诸多质量问题和未完工部分，上诉人不可能另行聘请人员返工，无故增加上诉人的装修费用。最后，退而求其次，即使原审法院认定事实无误，被上诉人已完成全部的装修施工，依据合同约定“验收合格后付完”，被上诉人也并未举示证据，证实在全部施工工程竣工完成的情况下，通过上诉人的验收。那么，上诉人即使依据原审法院认定的事实，也仅仅只是应承担支付至90%涉案工程款的义务，而不是全部验收合格后支付全部工程款的义务。故此，原审法院未查明涉案工程是否通过上诉人的验收合格，在无任何相关证据、已查明的事实或针对此点有相关论述的情况下，径自裁判支付剩余工程款，系严重认定事实不清。被上诉人刘忠和辩称，一，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回；二，上诉人是恶意拖欠款项，合同中已经约定纠纷处理方式，若真存在质量问题，应协商不成时向法院起诉处理，实际上争议发生时，上诉人并未向法院提起任何诉讼；三，针对上诉人提出的付款方式变更，如果属于变更应当双方协商并签字。刘忠和向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款14800元、增项工程款4000元，共计18800元；2、被告支付原告以18800元为基数自2018年8月1日起至实际支付完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用损失；3、被告支付原告违约金13200元。一审法院认定事实：2018年2月11日，原告与被告签订装修合同，约定：被告自愿将涉案房屋交予原告装修，装修总价128000元；如要终止合同，提出终止合同一方，要以书面形式提出，应按合同总价款10%支付违约金，并办理终止合同手续；采用分期付款方式，一期水电做完支付25%工程款，二期砖做完支付至65%工程款，三期木工做完支付至85%工程款，漆工做完支付至90%工程款，验收合格全付完。原告与被告均认可涉案房屋的增项工程款为4000元，被告已支付原告113200元。2018年10月，被告将涉案房屋钥匙更换，原告未进入被告涉案房屋进行装修。一审法院认为，原告与被告签订装修合同，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，双方应按照涉案合同约定履行各自义务。被告目前已支付原告113200元，已支付至总工程款的88%，表明被告认可原告所施工的木工完工前的装修工程。关于涂料漆工部分，被告辩称《装修合同》内约定的涂料工程质量问题，但未申请司法鉴定；另被告辩称扩建房的涂料未完成，但双方所签订《装修合同》并未包含扩建房的涂料工程。故一审法院认定原告已按约履行完成该合同中约定的装饰义务。被告称涉案房屋装修质量存在问题并花费整改费用，因未申请司法鉴定，一审法院不能判断涉案房屋装修质量是否存在其所称问题及是否产生相应整改费用，故一审法院对被告的该抗辩不予以支持。因此被告应支付原告工程欠款18800元（装修总价128000元+增项工程款4000元-已支付113200元）。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，故被告应自2018年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率以18800元为基数向原告计付资金占用利息。因原、被告双方在涉案合同中并未约定逾期支付工程款的违约责任，故对原告诉请被告支付违约金13200元的主张一审法院不予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告刘刚兰支付原告刘忠和装修款18800元；二、被告刘刚兰以18800元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付原告刘忠和自2018年11月1日起至本金付清时止的资金占用利息；三、驳回原告刘忠和的其他诉讼请求。上述第一、二项，限被告刘刚兰于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。若被告刘刚兰未按本判决指定的期限内履行第一项，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费376元，由被告刘刚兰负担，此款已由原告刘忠和自愿垫付，限被告刘刚兰于本判决生效之日起10日内径付原告刘忠和，一审法院预收的受理费不作清退。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，刘刚兰上诉认为刘忠和未按合同约定完成涉案装修工程，工程存在严重质量问题，应当由刘忠和举证所有工程均验收合格，否则不应支付剩余装修款。经本院审理认为，刘刚兰上诉认为工程存在严重质量问题，但并未申请司法鉴定且已另行聘请人员对装修工程返工，因此刘刚兰以此为由拒付工程款的上诉理由不能成立。刘刚兰上诉认为其系先付款再施工,本院认为刘刚兰并未举示充分证据证明双方对合同约定的付款方式予以变更，因此刘刚兰的该项上诉理由不能成立。故刘忠和请求刘刚兰按照合同约定支付剩余工程款，本院予以支持。综上所述，上诉人刘刚兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费376元，由上诉人刘刚兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  钱昳心二〇一九年八月二十九日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇