湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终680号上诉人（原审原告）：长沙市建设工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一西路149号。法定代表人：黄铁山，董事长。委托诉讼代理人：刘沛，湖南银联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郴州市龙新房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区青年大道天一名邸150A15-17号。法定代表人：华建平。委托诉讼代理人：孙安慧，湖南楚瑞律师事务所律师。原审第三人：黄景明，女，1975年4月13日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：袁莉芳，湖南奋斗者律师事务所律师。上诉人长沙市建设工程集团有限公司（以下简称长沙集团公司）因与被上诉人郴州市龙新房地产开发有限公司（以下简称龙新公司）、原审第三人黄景明建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院于2019年3月20日作出的（2018）湘10民初584号民事判决，提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月5日公开审理。黄景明及当事人委托诉讼代理人刘沛、孙安慧、袁莉芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长沙集团公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判龙新公司支付工程款39040374.44元（含施工款和税费等）及利息10931304.84元（自2014年4月1日起至2018年11月30日止的利息，此后利息计算至本金清偿之日止）。事实和理由：涉案施工合同约定长沙集团公司承包龙新公司的湘南石博园一期项目工程的施工，该工程于2013年12月10日之前经竣工验收并整改到位。同年12月30日，双方办理交楼交接，长沙集团公司提交了工程总款为101157037.36元（含建筑工程、装饰装修工程和签字部分）的决算书，但双方至今未办理结算手续。双方施工合同专用条款第35条约定：“验收合格后发包人接到承包人送来的完整资料后，发包人应在三个月内审计完，否则发包人按自动确认并一次性付清尾款”，龙新公司未按照合同约定审计完毕，涉案工程应以工程决算书为依据。至2015年2月止，龙新公司已付62116663.32元，尚欠工程款39040374.44元，该欠款应按施工合同专用条款第33条的约定承担延期支付的利息。龙新公司辩称：本案中，先是由长沙集团公司与黄景明签订内部承包合同，后是由长沙集团公司与龙新公司签订施工合同。从黄景明的内部承包合同中，可知长沙集团公司按照项目工程造价收取管理费，黄景明系挂靠长沙集团公司资质施工。因长沙集团公司对项目不具有权利，其无权依据无效合同向龙新公司主张工程款，但长沙集团公司可以依据其与黄景明的内部合同要求黄景明承担相应责任。龙新公司在一审中提交的证据10是2018年黄景明第二次起诉的诉讼材料，一审采信并无不当。提交的证据9是2017年起诉的诉讼材料及《湘南石博园一期项目工程清算协议》，一审法院以无关联性未予采信，长沙集团公司对此无须提出上诉。黄景明作为项目的实际承包人，有权获得工程款。对于龙新公司应当折价补偿实际施工人的人工和材料款。长沙集团公司在两起黄景明的起诉中均参与诉讼，认可黄景明挂靠其资质施工，同意黄景明的诉讼请求，在这种情况下，龙新公司才与黄景明结算完毕。现在长沙集团公司推翻其在原诉讼中的陈述和主张，认为自己是工程款结算唯一主体，明显违背禁止反言的原则。黄景明述称，黄景明借用长沙集团公司的建筑资质施工，长沙集团公司从中收取管理费。黄景明已与龙新公司签订《清算协议》，现仅剩尾款526,216.1元因被法院冻结而未付。原审法院认定事实：2009年9月17日，黄景明以长沙集团公司的名义与龙新公司签订《建设工程施工合同》，约定：湘南石博园一期项目工程资金来源自筹等。2010年5月17日，双方签订《补充协议》，约定继续履行前述《建设工程施工合同》并补充了部分条款。同年6月18日，长沙集团公司（发包方，甲方）与黄景明（承包方，乙方）签订《内部承包合同书》，约定，甲方将前述《建设工程施工合同》项下的石博园一期工程发包给乙方施工；甲方对乙方承包经营过程进行全程动态管理，乙方自筹资金、自主经营、自负盈亏、自主分配，谁承包、谁受益、谁承担经营风险，完全风险承包，乙方以向甲方上交管理费的形式对该工程项目施工进行承包经营，乙方依据甲方规章制度要求组建项目经理，自主筹资，代表甲方全面履行甲方与开发商郴州市龙新房地产开发有限公司签订的《建筑工程承包协议》，严格按协议要求施工，乙方是施工该工程项目的承包经营责任人，也是该工程项目部经营利益的最终权利人，乙方自主经营、自负盈亏，对项目经理部运营及该工程项目施工过程中的一切经营行为、民事行为及行为的法律后果承担完全法律责任（即该工程项目的安全生产、工程质量、经济纠纷、内部管理、债权债务等问题盖由乙方完全负责，甲方不负任何经济责任，甲方为乙方承担垫付责任后有权向乙方追缴损失）；乙方是项目经理部负责人与投资人，自主决定项目经理部的一切民事行为，听取项目经理部经理的意见后自主决定施工过程中的调度、计划等全部施工事务，并对项目经理部一切经营行为与民事行为负责，项目经理部的组成人员均由一方聘用并给付报酬等。合同签订后，黄景明组织人员对石博园一期工程进行施工。至2013年，项目所属A、B栋工程经整改后验收合格，同年12月30日，新龙公司接收工程并使用。此后，黄景明向新龙公司递交《湘南石博园一期住宅建筑装饰工程结算书》，该编制造价为101,157,037.76元。因龙新公司欠付工程款，黄景明曾两次起诉龙新公司，主张涉案石博园一期工程系其挂靠长沙集团公司施工，基于涉案《内部承包合同》，长沙集团公司对项目未派人管理，未向黄景明发放工资，长沙集团公司只是配合黄景明在工程结算书上盖章，黄景明系涉案工程实际施工人，湖南省郴州市中级人民法院先后以（2017）湘10民初19号和（2018）湘10民初5号立案，长建公司作为第三人均参加诉讼。本案中，长沙集团公司不否认黄景明系涉案工程的实际施工人，对工程享有应得的利润。但认为黄景明绕开长沙集团公司直接与新龙公司结算，损害了其依约应得的管理费、用证费等利益。2018年12月10日，长沙集团公司在一审法院起诉请求：由龙新公司支付工程款39,040,374.44元（含施工款项和税费等）及工程款利息10,931,304.84元（利息从2014年4月1日暂计至2018年11月30日，此后利息计算至本金清偿之日），以上两项合计49,971,679.24元。原审法院认为，长沙集团公司对湘南石博园一期工程的具体施工情况和结算均不清楚，对项目未实际施工和管理，也未向黄景明发过工资，上述事实及长建公司与黄景明之间签订的《内部施工合同》对承包经营原则、形式及项目经理部的管理等各项内容的约定，均可以证实长沙集团公司与黄景明之间符合中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中第十一条规定的挂靠情形，双方之间属于挂靠与被挂靠的关系。在诉讼中，三方当事人亦均认可《建设工程施工合同》系黄景明借用长沙集团公司的名义签订的，并有《内部承包合同书》予以证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，《建设工程施工合同》属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效的合同自始没有法律约束力，《建设工程施工合同》对长沙集团公司和龙新公司均不具有约束力，长沙集团公司请求龙新公司按照《建设工程施工合同》的约定支付工程款及相应利息，没有事实依据，不予支持。事实上，在黄景明提起的请求龙新公司支付工程款的前两次诉讼中，长沙集团公司均作为第三人参加诉讼，并主张黄景明是案涉工程的实际施工人，在本案中，长沙集团公司也不否认黄景明的实际施工人身份。黄景明此前两次提起诉讼要求龙新公司支付工程款的事实及黄景明在本案中的诉讼主张亦均表明黄景明并未放弃对所施工工程享有的权利。因此，在实际施工人黄景明未放弃对案涉工程享有的工程款等权利的情况下，长沙集团公司依据无效的《建设工程施工合同》请求龙新公司支付工程款及欠付的利息，没有事实和法律依据，应当予以驳回。综上，长沙集团公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条之规定，判决：驳回长沙集团公司的诉讼请求。一审案件受理费291,658元，由长沙集团公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点是：黄景明与龙新公司签订的清算协议是否有效。长沙集团公司上诉称其系涉案工程承包人，龙新公司应向其支付欠付工程款。本院认为，涉案施工合同系长沙集团公司与龙新公司签订，但长沙集团公司并未组织施工，而是将工程交由黄景明施工。黄景明与长沙集团公司签订有内部承包合同，双方约定黄景明自筹资金、自负盈亏、承担完全风险，长沙集团公司收取管理费。因黄景明不是长沙集团公司的正式职工，黄景明以长沙集团公司名义施工，实际是不具有建筑施工资质的个人，挂靠有资质的施工企业进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，涉案施工合同因违反法律强制性规定，应认定无效。施工合同虽然无效，但工程经竣工验收合格，龙新公司已使用该工程，长沙集团公司作为涉案工程的承包人，有权请求参照合同约定支付工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对长沙集团公司该主张，本院予以支持。本案中，黄景明系以长沙集团公司的名义组织人员、施工材料及机械设备进行施工，施工过程中，龙新公司除向长沙集团公司支付工程款，还直接向黄景明支付工程款及代付款项。黄景明与龙新公司之间的结算报告，长沙集团公司加盖了公司印章。另与本案有关的黄景明起诉龙新公司建设工程施工合同纠纷一案中，长沙集团公司作为第三人参加了诉讼，当庭认可黄景明承认的龙新公司已付款74411266.92万元的事实，故黄景明在本案工程中的行为，足以使龙新公司相信黄景明具有代理权。因此，黄景明与龙新公司达成的《湘南石博园一期项目工程清算协议》有效，该法律后果应由长沙集团公司承担。依据《湘南石博园一期项目工程清算协议》，涉案工程总造价为77497483.02元。一审中，黄景明确认龙新公司在结算前已付工程款77497483.02元（包括长沙集团公司账户收款户2976.7691元），结算后龙新公司代付铝合金门窗及玻璃幕墙分包人匡澎工程款256万元，尚欠付工程款526216.1元（77497483.02元-74411266.92元-256万元）未付。因龙新公司在本案中存在欠付工程款526216.1元，长沙集团公司作为施工合同的承包人，主张该欠付工程款，本院根据合同相对性原则，予以支持。涉案工程2013年12月30日交付龙新公司使用，本案中长沙集团公司未提供证据证明施工合同对欠付工程款约定计付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，涉案欠付工程款526216.1元应自2013年12月31日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审判决对长沙集团公司主张欠付款不予支持错误，本院予以纠正。综上，长沙集团公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10民初584号民事判决；二、郴州市龙新房地产开发有限公司在本判决生效之日起10日内向长沙市建设工程集团有限公司支付工程款526216.1元，并自2013年12月31日之日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；三、驳回长沙市建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付逾期期间的利息。一审案件受理费291658元，由长沙市建设工程集团有限公司负担262500元，由郴州市龙新房地产开发有限公司负担29158元；二审案件受理费291658元，由长沙市建设工程集团有限公司负担262500元，由郴州市龙新房地产开发有限公司负担29158元。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  李金霞审判员  陈梦群二〇一九年八月七日法官助理樊航书记员申书琴