河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终3398号上诉人（原审被告）：殷志永，男，1967年3月24日出生，汉族，住天津市南开区。上诉人（原审被告）：张晓戈，男，1975年8月2日出生，蒙古族，住河南省南阳市卧龙区。二上诉人共同委托诉讼代理人：居君，广东瑞霆律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：王娟，女，1981年11月8日出生，蒙古族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：王芬杓，河南荣祥律师事务所律师。特别授权。原审被告：冯丽，女，1964年9月7日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。上诉人殷志永、张晓戈与被上诉人王娟、原审被告冯丽为民间借贷纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2018）豫1324民初4095号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人殷志永、张晓戈及其共同委托诉讼代理人居君，被上诉人王娟的委托诉讼代理人王芬杓到庭参加了诉讼。原审被告冯丽经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殷志永、张晓戈上诉请求：撤销原判，发还重审，或改判驳回被上诉人的起诉，或驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人不符合原告诉讼主体资格。本案借款的债权人是“南阳市龙鼎商贸有限公司”，不是被上诉人，且南阳市龙鼎商贸有限公司已经明确放弃其债权。南阳市龙鼎商贸有限公司从未作出债权转让的意思表示，该公司的前股东在公司解散后作出债权转让的意思表示不发生法律效力。包括被上诉人在内的股东已经成立南阳市龙鼎商贸有限公司的清算组，并将南阳市龙鼎商贸有限公司依法注销，其股东在办理注销手续时，已明确放弃所有债权。2、上诉人署名的落款为2016年1月4日的《保证承诺书》系伪证，被上诉人不能证明上诉人在保证期满后同意继续担保，也不能证明其在保证期间内向上诉人主张了权利。本案的保证期间为6个月，而不是两年。上诉人仅在2015年，在冯丽和南阳市龙鼎商贸有限公司订立借款合同关系时签订了多份空白文件，而不是2016年签订的合同。请求对文件的形成时间进行鉴定。3、南阳市龙鼎商贸有限公司从事非法的金融借贷行为，违反法律禁止性规定，合同应为无效，被上诉人所主张的高额利息不应支持。请求支持上诉人的诉讼请求。王娟辩称，1、关于本案主体问题，答辩人是原南阳龙鼎商贸公司的股东，答辩人及其他股东依法解散并注销了南阳市龙鼎商贸有限公司，依照公司法的规定，经合法清算后的公司剩余财产，由股东依法进行分配后归股东所有。因此，答辩人及其他股东在南阳市龙鼎商贸有限公司注销后，对外尚有债权或其他财产权益的，可以自己的名义提起诉讼。本案中，南阳市龙鼎商贸有限公司股东集体研究后，一致同意将本案债权分归答辩人享有，故答辩人对本案的债权享有提起诉讼的权利。南阳市龙鼎商贸有限公司提交给工商局的声明是针对工商局做注销使用的，不是向债务人发出的放弃声明，上诉人上诉称债权已被放弃是错误的。2、关于担保期限问题，本案在借款时对担保期限的约定是期限至本息清偿完毕前，且担保合同中明确约定不可撤销，应视为保证期间约定不明确，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。3、关于保证承诺书的问题，承诺书是二上诉人亲笔签名书写，不存在上诉人上诉所称的事先签署空白承诺书，一审中，上诉人的代理人明确表示对该承诺书的真实性无异议，二审中申请鉴定的理由不成立，应予驳回。4、关于南阳市龙鼎商贸有限公司借款行为的效力问题，南阳市龙鼎商贸有限公司原是经营多种业务的商贸公司，不是职业放贷公司，南阳市龙鼎商贸有限公司股东的朋友众多，股东的资金都投入公司，为了不得罪朋友，也为了以后要账理由充分，便让公司资金出借给朋友，这才出现以公司名义出借资金的情形，本案的借款也是因冯丽和南阳市龙鼎商贸有限公司股东系朋友关系才发生的借贷，不是公司的职业放贷行为，属于正常的民间借贷行为。请求驳回上诉，维持原判。冯丽未答辩。王娟向一审法院起诉请求：1、请依法判令被告偿还借款70万元及利息（利息自欠付之日起按照月息2分计算至借款还清之日止）；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实，2015年6月15日，被告冯丽向南阳市龙鼎商贸有限公司借款1000000元，期限2个月，月利率36‰。同日，南阳市龙鼎商贸有限公司通过网银向被告冯丽转账928000元。2015年8月14日，冯丽与南阳市龙鼎商贸有限公司签订了借款抵押担保合同，被告殷志永、张晓戈为担保人在合同上签字，合同约定借款延期至2015年10月13日，月利率36‰，到期没有按期支付本金和利息，逾期每天支付5‰罚息，本合同在借款人全部偿清本息前不可撤销。保证人对此借款承担无限连带责任。同时，冯丽和南阳市龙鼎商贸有限公司又签订房屋买卖协议，将冯丽位于南阳市宛城区滨河东路776巷3幢2单元502号房产以买卖形式提供担保。冯丽在借款延期届满时，未能付清借款本息，2016年1月4日，被告殷志永、张晓戈签署了同意担保承诺书，内容为“致出借人南阳市龙鼎商贸有限公司:本人自愿并同意为借款人冯丽（身份证号码）于2015年8月14日向你所借款项的本金和利息承诺承担无限连带担保责任。若借款人在借款到期时不能偿还向你所借款项本金和利息，本人愿意为其代为偿还并负一切法律责任。抵押担保的债务以相关当事人签订的借款担保合同LD借款2015（00137）的约定为准。本承诺不可撤销。担保承诺人殷志永、张晓戈2016年1月4日。”2016年1月6日南阳市龙鼎商贸有限公司依法注销。南阳市龙鼎商贸有限公司注销后，由原公司的出资人继续追要本借款。截止2018年8月31日，仍有部分本金和利息未付，2018年12月31日，南阳市龙鼎商贸有限公司的五位出资人形成意见，将冯丽的该笔借款分给出资人王娟所有。原告分得该债权后，经催要，被告仍未能偿还借款。另查，被告冯丽给原告付款情况为2015年8月19日付72000元、2015年10月21日付72000元、2015年12月17日付36000元、2016年1月30日付72000元、2016年3月18日付36000元、2016年4月26日付36000元、2016年5月26日付36000元、2016年10月24日付50000元、2016年10月26日付50000元、2016年10月28日付44000元、2017年1月24日付420000元、2017年4月26日付10000元。一审法院认为：被告冯丽向原告南阳市龙鼎商贸有限公司借款，并向原告出具借据，双方之间形成民间借贷法律关系。南阳市龙鼎商贸有限公司注销后，该债权分给原告所有，故原告与冯丽之间形成民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”据此，原告在向被告冯丽支付出借款100万元时，预先扣除2个月利息72000元，故本案借款本金应按实际出借金额928000元认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”依照上述规定，人民法院支持的最高利率为年利率24%，双方约定利率超过年利率24%时，已付利息未超过年利率36%的部分可不再返还，超过年利率36%的部分应予返还或可折抵本金。因被告冯丽借款后多次向原告付款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”1、冯丽于2015年8月19日付给原告72000元，按本金928000元、年利率36%可计算出日息为915.29元，自借款日计算至付款日为65天，利息为59493.69元，而72000元-59493.69元=12506.3元应为被告偿还本金。原告于2015年8月19日的本金为928000元-12506.3元=915493.7元。2、冯丽于2015年10月21日付72000元，按本金915493.7元、年利率36%可计算出日息为902.95元，自上次付款日计算至付款日为63天，利息为56886.01元，而72000元-56886.01元=15113.98元应为被告偿还本金。原告于2015年10月21日的本金为915493.7元-15113.98元=900379.72元。3、冯丽于2015年12月17日付36000元，按本金900379.72元、年利率36%可计算出日息为888.04元，自上次付款日计算至付款日为57天，利息为50618.6元，不足利息，欠利息50618.6元-36000元=14618.6元。4、冯丽于2016年1月30日付72000元，按本金900379.72元、年利率36%可计算出日息为888.04元，自上次付款日计算至付款日为44天，利息为39073.76元，而72000元-39073.76元-14618.6元=18307.63元应为被告偿还本金。原告于2016年1月30日的本金为900379.72元-18307.63元=882072.09元。5、冯丽于2016年3月18日付36000元，按本金882072.09元、年利率36%可计算出日息为869.99元，自上次付款日计算至付款日为47天，利息为40889.47元，还款不足利息，欠利息40889.47元-36000元=4889.47元。6、冯丽于2016年4月26日付36000元，按本金882072.09元、年利率36%可计算出日息为869.99元，自上次付款日计算至付款日为40天，利息为34799.6元，利息36000元-34799.6元-4889.47=-3689.07元。仍欠利息3689.07元。7、冯丽于2016年5月26日付36000元，按本金882072.09元、年利率36%可计算出日息为869.99元，自上次付款日计算至付款日为30天，利息为26099.7元，多出的利息，弥补欠息36000元-26099.7元-3689.07=6211.23元。此时被告欠原告的本金882072.09-6211.23=875860.86元。8、冯丽于2016年10月24日付50000元，按本金875860.86元、年利率36%可计算出日息为863.86元，自上次付款日计算至付款日为151天，利息为130443.27元，还款不足利息，欠利息130443.27元-50000元=80443.27元。9、冯丽于2016年10月26日付50000元，按本金875860.86元、年利率36%可计算出日息为863.86元，自上次付款日计算至付款日为2天，利息为1727.72元，欠利息80443.27元-50000元+1727.72元=32170.99元。10、冯丽于2016年10月28日付44000元，按本金875860.86元、年利率36%可计算出日息为863.86元，自上次付款日计算至付款日为2天，利息为1727.72元，多支付利息44000元-32170.99元-1727.72元=10101.29元冲抵借款本金，即875860.86元-10101.29元=865759.57元。11、冯丽于2017年1月24日付420000元，按本金865759.57元、年利率36%可计算出日息为853.89元，自上次付款日计算至付款日为88天，利息为75143.18元，还本金为420000元-75143.18元=344856.82元。原告于2017年1月24日的本金为865759.57元-344856.82元=531004.04元。12、冯丽于2017年4月26日付10000元，按本金531004.04元、年利率36%可计算出日息为523.73元，该1万元可支付19天的利息。故被告冯丽实际支付利息至2017年2月11日。依照上述规定，原告要求被告归还剩余借款本金，利息按年利率24%计算的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于被告殷志永、张晓戈是否应该承担保证责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”被告殷志永、张晓戈为冯丽在南阳市龙鼎商贸有限公司的该笔借款向债权人的承诺的保证为：“保证人对此笔借款承担无限连带保证责任。本合同在借款人全部偿清本息前不可撤销。”据此，被告殷志永、张晓戈的保证期间从借款到期后2年，即2015年10月13日至2017年10月13日，为保证人的保证期间。2016年1月4日被告殷志永、张晓戈向南阳市龙鼎商贸有限公司出具保证承诺书，该保证承诺书具有再次继续确认保证的含义，同时亦表明南阳市龙鼎商贸有限公司向保证人主张权利的含义。2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”从2016年1月4日起向被告主张权利时开始计算诉讼时效，原告于2018年10月15日向一审法院提起诉讼，并未超出法律保护的诉讼期间。故综上所述，被告殷志永、张晓戈的辩解理由不能成立，保证责任不能免除，应该承担保证责任。被告殷志永、张晓戈承担保证责任后，有权向被告冯丽追偿。原告的部分诉讼请求得到支持，故本案诉讼费用由原、被告合理分担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告冯丽自本判决生效之日起十日内支付原告王娟借款531004.04元及利息（利息按本金531004.04元、年利率24%，自2017年2月12日起计算至借款付清之日止）；二、被告殷志永、张晓戈对上述款项负连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，原告王娟负担1800元；被告冯丽负担9000元，被告殷志永、张晓戈负连带责任。二审中殷志永、张晓戈提交证据：1、南阳市龙鼎商贸有限公司注销登记申请书一份，证明南阳市龙鼎商贸有限公司2016年1月6日申请注销时已声明对所有的债权债务清理完结，被上诉人提交的决议书是在2018年12月31日签署的，不应适用公司法第183条，进一步证明南阳市龙鼎商贸有限公司已经放弃了债权；2、（2017）豫13民初2801、1673号民事判决书及（2018）豫13民终1901号民事裁定书，证明南阳市龙鼎商贸有限公司曾经对外有多笔大额的民间借贷案件，是一家专业的放高利贷的公司。王娟的质证意见为，南阳市龙鼎商贸有限公司注销之前没有清算，对外债权放弃的声明是为了公司注销使用的，注销之后股东对债权进行了清算；南阳市龙鼎商贸有限公司注销的原因是股东都在往外借钱，无法经营，本案的钱是股东介绍贷款的，不是公司的主要营业，公司以经营玉器为主，不是专业借贷公司。本院认为，对于南阳市龙鼎商贸有限公司注销登记申请书的真实性本院予以认定，但该注销登记申请书系南阳市龙鼎商贸有限公司为了在工商登记管理部门办理注销登记所用，南阳市龙鼎商贸有限公司并未在该注销登记书中明确表示放弃对外债权，故本院对该证据的证明方向不予采信；对于已生效裁判文书，不足以认定南阳市龙鼎商贸有限公司系职业放贷人，本院对该证据的证明方向不予采信。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，关于诉讼主体问题，冯丽向南阳市龙鼎商贸有限公司借款，南阳市龙鼎商贸有限公司向冯丽转账交付928000元款项，冯丽与南阳市龙鼎商贸有限公司签订有借款抵押担保合同，双方之间成立民间借贷法律关系。南阳市龙鼎商贸有限公司于2016年1月6日依法注销，其向工商行政管理部门出具的注销登记申请书系为办理工商注销事宜所用，其中并未明确表示南阳市龙鼎商贸有限公司放弃对外的债权。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第66条“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”的规定，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，故南阳市龙鼎商贸有限公司在注销登记申请书中对于“债权债务清理情况是否完结”一栏中注明“完结”不应视为其放弃了对冯丽的债权，南阳市龙鼎商贸有限公司的注销也并不影响其与冯丽之间债权债务关系的真实存在。南阳市龙鼎商贸有限公司虽已注销，但公司的债权不因其主体的消灭而消失，其对冯丽享有的债权仍然存在，南阳市龙鼎商贸有限公司的原股东可以以债权人的身份主张权利。王娟提交的决议书能够证明南阳市龙鼎商贸有限公司的原股东对本案中的债权作出了分配，故王娟有权向债务人冯丽主张权利，殷志永、张晓戈关于王娟无诉讼主体资格的上诉理由不成立，本院不予支持。关于2016年1月4日的《同意担保承诺书》，殷志永、张晓戈上诉称系签订的空白文件并申请鉴定，但在一审庭审中并未对该承诺书的真实性提出异议，在无证据证明其主张的情况下，对于殷志永、张晓戈上诉所称的与一审陈述相矛盾的该条理由本院不予支持。关于殷志永、张晓戈应否承担保证责任，殷志永、张晓戈所签订的《借款抵押担保合同》和《同意担保承诺书》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，殷志永、张晓戈应当按照合同的约定承担保证责任。《借款抵押担保合同》中约定的“保证人对此笔借款承担无限连带保证责任。本合同在借款人全部偿清本息前不可撤销”应视为对保证期间的约定不明，故一审判决认定保证期间为二年符合法律规定。王娟提交的证据能够证明其在保证期间届满前向保证人主张过权利，故其于2018年10月15日向一审法院提起诉讼并未超过诉讼时效期间，殷志永、张晓戈关于王娟起诉超过保证期间和诉讼时效期间的理由不成立，本院不予支持。关于《借款抵押担保合同》的效力问题，殷志永、张晓戈提交的法院裁判文书仅能证明南阳市龙鼎商贸有限公司与他人之间存在民间借贷法律关系，不足以证明南阳市龙鼎商贸有限公司从事非法金融借贷行为，故殷志永、张晓戈关于《借款抵押担保合同》无效的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人殷志永、张晓戈负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇一九年八月二十六日法官助理同箫书记员宁亚楠