云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终850号上诉人（原审原告）：董才银，男，1982年12月24日生，白族，云南省大理市人，住大理市。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司大理中心支公司，住所：大理市下关经济开发区金贝商业城27幢9-14号，统一社会信用代码：91532900763870063H。法定代表人：刘宏宇，副总经理。委托诉讼代理人：孙世清，云南谦恒律师事务所律师，特别授权代理。上诉人董才银因与被上诉人天安财产保险股份有限公司大理中心支公司（以下简称“天安财保大理公司”）劳动争议纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人董才银上诉请求：1.判令被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金131127.55元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：一审计算解除劳动合同前十二个月工资的时间点不正确，应按被上诉人未履行劳动合同，克扣上诉人工资的时间前十二个月计算。上诉人被恶意拖欠上诉人工资前十二个月（2017年2月-2018年1月)的工资为：2017年2月9433.40元、3月8011.68元、4月3615.40元、5月6425.64元、6月5754.45元、7月6663.64元、8月5629.59元、9月5400.88元、10月4972.60元、11月8905.69元、12月10612.90元以及2018年1月4458.96元，合计79884.83元。上诉人二审提交的新证据证实2017年2月至2018年1月上诉人还领取了现金工资共计51242.72元，故上诉人在该时段实发工资为131127.55元，被上诉人应按此金额支付解除劳动合同经济补偿金。一审判决被上诉人仅支付经济补偿金37567.55元，相差近10万元。被上诉人克扣上诉人工资的行为，违反了劳动合同法，但其不仅未受到惩罚，还可以少支付补偿金，一审判决结果纵容了被上诉人的违法行为。上诉人从被克扣工资开始，被迫提出解除劳动合同，被上诉人用当地最低工资标准计算上诉人的经济补偿金少了近10万元，上诉人的权益受到损害。被上诉人天安财保大理公司辩称，一、被上诉人并非有意克扣上诉人的工资，上诉人自2018年起未拓展新业务，按照效益工资提取方法收入较低，低于大理市平均工资水平。二、被上诉人并无过错，不应支付经济赔偿金。根据被上诉人公司的考核制度管理办法，上诉人未完成考核任务，违反有关销售员工的管理办法，导致其收入降低，且系上诉人提出解除劳动合同，被上诉人并无过错。三、本案即使符合经济补偿条件，上诉人明确解除劳动合同的时间为2018年12月18日，计算解除劳动合同前十二个月的时间应为2017年11月至2018年10月。上诉人二审提交2017年2月起的现金工资收入与本案无关。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。原审原告董才银向一审法院起诉请求：1.判令被告天安财保大理公司支付原告解除劳动合同的经济补偿85806元；2.判令被告支付2018年2月至10月克扣原告工资低于当地最低工资标准部分10837.94元；3.判令被告支付克扣原告工资低于当地最低工资标准部分所欠工资100%的加付补偿金10837.94元；4.判令被告支付克扣原告工资低于当地最低工资标准部分所欠工资3倍的经济补偿金32513.82元；5.判令被告支付2007年1月至6月未给原告缴纳社会保险费单位应缴纳部分7367.28元；6.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2011年7月25日签订《云南省劳动合同》约定：乙方（劳动者）简明情况中本人简历一栏载明“2007年2月至今在天安保险大理中心支公司（业务员）”；无固定期限，自2011年6月1日起；工种为从事保险市场营销；工资不低于大理市最低工资标准即1,510元；被告依法为原告缴纳各种社会保险，属乙方（原告）个人缴纳部分，由甲方（被告）从乙方工资中代为扣缴，甲方接受乙方对缴纳情况的查询。被告于2007年7月起为原告缴纳社会保险。被告于2018年2月起未按合同约定支付原告工资，原告实际领取工资：2017年11月工资8905.69元、12月工资10612.90元以及2018年1月工资4458.96元、2月工资360.60元、3月工资173.87元、4月工资134.30元、5月工资200元、6月工资130.85元、7月工资758.05元、8月工资329.83元、9月工资364.34元、10月工资300.22元，共计26729.61元（其中，2018年2月至2018年10月工资计2752.06元）。原告向大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1.请求确认2018年2月申请人与被申请人解除劳动合同，支付申请人解除劳动合同经济补偿85,806元；2.请求确认被申请人与申请人解除劳动合同，支付申请人2018年2月-10月工资低于当地最低工资标准部分10837.94元；3.请求仲裁被申请人支付给申请人工资低于当地最低工资标准部分所欠工资25%的经济补偿2709.48元；4.请求仲裁被申请人支付给申请人工资低于当地最低工资标准部分所欠工资3倍的经济赔偿金32513.82元。大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月24日作出《仲裁裁决书》大劳人仲案字〔2018〕第194号（终局裁决），裁决：“一、本委确认申请人与被申请人于2018年12月18日解除劳动合同，被申请人支付申请人2018年2月至2018年10月工资差额共计伍仟玖佰叁拾捌元整（￥5938元）。二、驳回其他仲裁请求。”原告不服，向本院提起诉讼。经查，2018年12月18日，原、被告双方解除劳动合同，原告于2018年12月18日后不再到被告处上班。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。”原、被告提交的双方于2011年7月25日签订的《云南省劳动合同》能够证明原告董才银于2007年2月入职被告天安财保大理公司，因此，原、被告于2007年2月建立劳动关系。被告关于原、被告建立劳动关系的时间是2011年6月1日的答辩意见，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定了劳动者可以解除劳动合同“（二）未及时足额支付劳动报酬的。”本案中，被告未按照劳动合同的约定全额支付原告工资，原告有权要求解除劳动关系。原告申请劳动争议仲裁后，原、被告于2018年12月18日解除劳动合同。之后，原告不再到被告公司上班，因此，本院确认双方解除劳动合同的时间为2018年12月18日，对原告关于双方于2018年2月解除劳动关系的主张，本院不予采信。原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿应以2018年2月解除劳动关系前十二个月的月平均工资依法计算的主张，不符合法律规定，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条第一款、第三款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”原告在2007年2月至2018年12月18日期间与被告建立劳动关系，原告工作年限共计十一年零十个月；原告2018年2月至10月的工资应按合同约定的不低于大理市最低工资标准1510元计算。原告2018年2月至10月的工资总额应为13590元，被告未提交与原告解除劳动关系前十二个月的工资发放表，将由其承担举证不能的后果，以原告提交的借记卡账户历史明细清单及合同约定的每月最低工资1510元计算，因此，原告与被告解除劳动关系前十二个月的月平均工资，应从2017年11月起计算至2018年10月止，原告在该期间内应领取的工资总额为37567.55元，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金37567.55元。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”原告提交的证据证实其2018年2月至2018年10月累计领取工资为2752.06元。依据合同约定，原告自2018年2月起每月最低工资应该为1510元（高于大理市最低工资标准），原告2018年2月至2018年10月的工资总额应为13590元，扣减被告已经支付原告的工资2752.06元，被告还应支付原告10837.94元。原告诉请由被告支付克扣原告工资低于当地最低工资标准部分所欠工资100%的加付补偿金10837.94元以及诉请由被告支付克扣原告工资低于当地最低工资标准部分所欠工资3倍的经济补偿金32513.82元，均不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的情形，不属于劳动争议受案范围，本案不作处理。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案，原告关于判令被告支付2007年1月至6月未给原告缴纳社会保险费单位应缴纳部分7367.28元的诉请，因原告未对该项诉请先行申请仲裁，因此，对该项诉请，本案不作处理。原告申请仲裁时，要求被告支付其工资低于当地最低工资标准部分所欠工资25%的经济补偿2709.48元，大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会经审理后，依法驳回该项仲裁请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款和第三款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告天安财产保险股份有限公司大理中心支公司应于本判决书生效之日起15日内补偿给原告董才银解除劳动合同经济补偿金人民币37567.55元。二、被告天安财产保险股份有限公司大理中心支公司应于本判决书生效之日起15日内支付原告董才银2018年2月至10月的工资10837.94元。三、驳回原告董才银的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告天安财产保险股份有限公司大理中心支公司负担。二审期间，上诉人董才银提交《手续费现金支付明细表》照片一份，拟证明2017年2月至2018年1月被上诉人还通过现金方式支付给上诉人的工资情况。经质证，被上诉人天安财保大理公司对《手续费现金支付明细表》的三性不认可，认为上诉人一审已提交证明其工资情况的证据，《手续费现金支付明细表》与一审认定的工资标准不相符，且不完整，与本案无关联。本院认为，上诉人提交的《手续费现金支付明细表》不完整，无其他证据佐证，不能证明上诉人主张的证明方向，不予采信。二审查明，上诉人、被上诉人二审对大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会裁决确认双方于2018年12月18日解除劳动合同无异议，故一审判决确认双方解除劳动关系前十二个月的时间为2017年11月至2018年10月有误，应为2017年12月至2018年11月。其他案件事实与一审认定的一致。本院认为，上诉人董才银以被上诉人天安财保大理公司未及时足额支付其劳动报酬为理由，要求解除与被上诉人之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第四十七条第一款、第三款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”依据上述法律规定,上诉人与被上诉人解除劳动合同后，被上诉人依法应向上诉人支付经济补偿。上诉人在2007年2月至2018年12月18日期间与被上诉人建立劳动关系，上诉人的工作年限共计十一年零十个月，其经济补偿应按十二年计算。关于上诉人解除劳动合同前十二个月的工资收入问题。本院认为，在此期间，按照双方当事人签订的劳动合同约定，上诉人的工资高于1510元的，按实际工资计算；低于1510元的，按照1510元计算。在案证据证明，上诉人在劳动合同解除前十二个月的工资，除2017年12月为10612.90元、2018年1月为4458.96元以外，其余十个月的工资均低于1510元，所以，上诉人在劳动合同解除前十二个月的工资总额为10612.90元＋4458.96元＋1510元×10个月＝30171.86元，其平均工资为2514.32元，故被上诉人支付上诉人的经济补偿金应为2514.32元×12个月＝30171.84元。因一审确认解除劳动合同前十二个月的期限从2017年11月至2018年10月存在错误，导致多计算上诉人的经济补偿7395.71元，二审依法予扣减。综上所述，上诉人董才银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，但认定事实部分错误，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省大理市人民法院（2019）云2901民初59号民事判决第二项，即“二、被告天安财产保险股份有限公司大理中心支公司应于本判决书生效之日起15日内支付原告董才银2018年2月至10月的工资10837.94元。”；二、撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初59号民事判决第三项，即“三、驳回原告董才银的其他诉讼请求。”;三、变更云南省大理市人民法院（2019）云2901民初59号民事判决第一项，即“一、被告天安财产保险股份有限公司大理中心支公司应于本判决书生效之日起15日内补偿给原告董才银解除劳动合同经济补偿金人民币37567.55元。”为，被上诉人天安财产保险股份有限公司大理中心支公司于本判决书生效之日起15日内补偿给上诉人董才银解除劳动合同经济补偿金人民币30171.86元；四、驳回上诉人董才银的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人董才银负担。本判决为终审判决。审判长 鲍 强审判员 段蓉晖审判员 赵万石二〇一九年八月十二日书记员 左 羚