浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1609号上诉人（原审被告）：上海熙武贸易有限公司。住所地：上海市浦东新区建豪路95号5027室。统一社会信用代码91310115MA1H8L3UX3。法定代表人：陈斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：竺修远，浙江康恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海宁市创思奇服饰有限公司。住所地：浙江省海宁市洛隆路21-1号。统一社会信用代码91330481691291985W。法定代表人：吴强礼，该公司执行董事。上诉人上海熙武贸易有限公司（以下简称熙武公司）因与被上诉人海宁市创思奇服饰有限公司（以下简称创思奇公司）合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2018）浙0481民初6524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熙武公司上诉请求：1、撤销浙江省海宁市人民法院（2018）浙0481民初6524号民事判决，依法改判创思奇公司支付熙武公司2523.97元。2、案件诉讼费用由创思奇公司负担。事实与理由：熙武公司支付的部分费用未计入成本，具体为胸针1450元、辅材8015.57元、操作费19896元、电视费用69709.2元，合计99070.77元。合作期间熙武公司还按照创思奇公司的指示支付了40000元，花费开票费用31296.56元，原审均遗漏认定。此外，原审判决熙武公司将后期销售的62件大衣利润纳入双方合伙收益，这也违反了违约方不得因违约行为获益的基本法理。创思奇公司未作答辩。创思奇公司一审起诉请求：熙武公司立即支付货款112450元并赔偿自起诉之日起按银行同期贷款利率1.5倍计算至判决确定的履行之日止的逾期付款损失。一审法院认定：2017年12月初，双方当事人签订《合作协议》一份，第二条约定：创思奇公司负责生产双方商定的在电视购物频道上销售的商品，熙武公司提供全国电视购物销售渠道。第四条约定：创思奇公司按照双方约定数量生产产品，双方共同将货物交于电视购物频道销售，熙武公司在收到电视购物频道销售结款后一周内必须将货款交于创思奇公司，否则创思奇公司有权按照每日1%金额向熙武公司索赔（结账周期正常在电视台节目播出日后60天内，如遇节假日则顺延）。电视购物频道的结款按照播出日期确定，上半月（1-15日）货款将在次月10日至少支付60%，次月25日支付剩余货款；下半月（16-30或31日）货款将在次月25日至少支付60%，次次月10日支付剩余货款，结算日如遇节假日顺延。第七条约定：熙武公司负责与电视购物频道协调节目、结款、入库等事宜。第八条约定：双方的利润分配按照扣除所有费用后五五分成。第十条约定：协议有效期自2017年11月1日起至2018年11月1日止。创思奇公司供快乐购物股份有限公司销售的羊剪绒大衣共323件，每件成本为650元，也即创思奇公司因合作经营提供的实物价值209950元，其中2件送检，171件已销售，150件已退还创思奇公司。熙武公司因合作经营已支付视频制作费30000元、检测费4615元、丝巾费29070元、快乐购物股份有限公司相关费用41043元，共计104728元，其中丝巾尚余150条价值13500元。快乐购物股份有限公司已代销的171件羊剪绒大衣，其中111件销售价为1199.4元，60件销售价为849.4元，故熙武公司所收货款为184097.4元。另外，熙武公司利用视频资料等资源，由快乐购物股份有限公司另行代销了62件同款羊剪绒大衣，获利共计12362.8元（每件为849.4-650=199.4）。综上，双方合作经营共支出314678元（209950+104728），熙武公司收回资金196460.2元（184097.4+12362.8），创思奇公司处尚余羊剪绒大衣150件价值97500元，熙武公司处尚余丝巾150条价值13500元，故合作经营共亏损7217.8元。一审法院认为，双方当事人之间的合作经营合同关系，合法有效，应予保护。《合作协议》约定的执行期限已经届满，且实际合作经营也已终止，故应当就所有支出和收入等进行结算。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”，双方当事人虽是企业但两者的关系与合伙性质相同，故可以参照该条确认亏损的承担。双方未约定亏损如何承担，但约定扣除所有费用后利润五五分成；不过双方未约定供货总量，创思奇公司停止供货不能算过错，停货后熙武公司认为协议已经终止，要求进行结算而未交付电视购物频道销售的结款亦不算过错；故亏损双方应各半分担，也即每人承担3608.9元。综上，根据双方各自的投入进行计算，合作经营终止后，创思奇公司应得206341.1元（209950-3608.9），熙武公司应得101119.1元（104728-3608.9）。现双方所提供实物的剩余部分都在各自处，各自对结算价格也无异议，且实物分配存在较多不确定因素，故不进行实物分配比较合适，创思奇公司处的羊剪绒大衣按每件650元结算，熙武公司处的丝巾按每件90元结算。创思奇公司已收回羊剪绒大衣150件价值97500元，熙武公司已收回资金196460.2元，尚余丝巾150条价值13500元，故熙武公司应给付创思奇公司108841.1元（206341.1-97500）。另外，《合作协议》并未约定结算时间，直至判决才确定熙武公司应付金额，故创思奇公司关于逾期付款损失的请求不予支持。综上，创思奇公司要求判令熙武公司给付108841.1元的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持，其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、熙武公司于判决生效之日起十日内给付创思奇公司款项108841.1元；二、驳回创思奇公司其余诉讼请求。案件受理费2549元，财产保全费1120元，合计3669元，由创思奇公司负担118元，熙武公司负担3551元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。熙武公司提供微信聊天记录及转账凭证打印件4页，证明熙武公司曾按照创思奇公司的指示支付40000元。创思奇公司未到庭质证。本院认证认为，聊天记录中并无创思奇公司指示交付的明确内容，且转账凭证的交易主体身份不明，该证据不能证明熙武公司的主张成立。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据熙武公司的上诉主张来看，其对原审认定的法律关系以及债务处理方式并无异议，但认为原审在交易事实的认定上存在着以下错误：1、对熙武公司投入的1450元胸针费用、8015.57元辅材费用、19896元操作费用、69709.2元电视费用未作认定；2、对熙武公司按照创思奇公司指示支付的40000元未作认定；3、对熙武公司投入的31296.56元开票费用未作认定；4、熙武公司自行销售的62件大衣利润与合伙事务无关，不应作为合伙收入认定。对于熙武公司的上述意见，本院审查认定如下：1、熙武公司主张1450元胸针费用、8015.57元辅材费用、19896元操作费用发生的证据仅为其单方制作的清单和对账单，但相关单据并未得到过创思奇公司的认可，显然无法证明与本案交易相关；2、熙武公司原审提供HBP结算清单证明发生电视费用110752.2元，然，经对清单审查发现，其中商品分拣服务费、商品超期存储占用费、超期厂退保管费、供应链服务费等费用与本案交易之间的关联性并无法得到体现，故原审扣除无关费用后再对必要费用进行酌定，综合认定熙武公司本案投入电视费用41043元无误，本院二审予以维持；3、关于熙武公司主张的40000元指示付款，本院亦不予采信，具体理由已在证据认证意见中阐述；4、关于31296.56元开票费用，熙武公司未提供任何证据证明该笔费用实际产生，故本院亦不予认定；5、因熙武公司确实使用了原合作资源销售了62件大衣，故原审将相应12362.8元销售利润归入合作收入，合乎情理，本院二审亦予确认。综上，熙武公司的上述异议均不能成立，原审认定的结算方式及结算项目无误，熙武公司应按原判决金额向创思奇公司承担责任。据此，熙武公司的上诉请求无法成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2477元，由上海熙武贸易有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  宁建龙审判员  汪先才审判员  赵 超二〇一九年八月三十日书记员  吴跇帆