河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终3528号上诉人（原审被告）：海瑞，男，1989年3月12日出生，回族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：崔向坤，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王振，男，1982年6月9日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：荣晶晶，河南浩君律师事务所律师。上诉人海瑞因与被上诉人王振合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初9139号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人海瑞之委托诉讼代理人崔向坤、被上诉人王振之委托诉讼代理人荣晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人海瑞向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人从未参与娄店乡直属幼儿园的施工建设，上诉人也从未承包过该工程。被上诉人在起诉状中称上诉人承包该工程第三标段后，将部分工程分包给被上诉人，在庭审时被上诉人又改口称案涉140000元系其前期投入的人工费、材料费，经双方核算后被上诉人将工程转让给上诉人，自相矛盾，已承认不存在上诉人将部分工程分包给被上诉人的事实，且上诉人提交的发包人开具的证明等证据，可以证明实际施工人是贾中双，并不是上诉人与被上诉人，则被上诉人就应当进一步举证证明其是实际施工人，但被上诉人并未提供任何证据加以证明，证据不足。一审法院在未向发包人核实的情况下就直接认定被上诉人是实际施工人属于认定事实不清；2、根据被上诉人的陈述，本案应为建设工程合同纠纷，一审法院认定为合同纠纷并适用相关法律审理错误。本案中，一审法院认定被上诉人将案涉工程转让给上诉人，则根据建筑法第二十八条、合同法第二百七十二条、最高人民法院建设工程司法解释第四条等法律规定，上诉人与被上诉人之间的转包行为无效，但实际施工人可以在工程质量验收合格的基础上按照实际施工量要求支付工程款，但本案被上诉人并未实际参与施工，因此也就没有支付工程款之说；3、本案实际情况是被上诉人将案涉工程交于上诉人对外转包，上诉人向被上诉人出具了140000元的欠条，并支付10000元定金。上诉人将工程交于案外人刘群威对外转包，刘群威将工程转包给了贾中双，以上行为俗称“买活卖活”，也就是层层转包，依法应为无效，一审判决上诉人支付工程款没有事实及法律依据。被上诉人王振未提交书面答辩意见，二审庭审中其委托诉讼代理人答辩称：1、上诉人出具的欠条是其真实意思表示，合法有效，且上诉人并未否认该欠条的效力。至于上诉人提出被上诉人应当进一步举证是实际施工人，因双方对于工程的前期投资已经结算，被上诉人无需再提供其他证据予以证实；2、本案因上诉人拖欠工程款引起，被上诉人提起的诉讼属于建设工程合同纠纷，也必然属于合同法调整的范畴，一审判决适用合同法的相关规定正确；3、本案的事实是被上诉人作为实际施工人对工程初期进行了投资，因个人原因将工程转让给上诉人，双方经协商结算后被上诉人同意以140000元进行接收，并出具相关证明。工程经过层层转包以及转包行为无效均是上诉人后期的法律问题，与本案无关联性，本案仅涉及工程初期投资产生的工程款问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人王振向一原审法院起诉请求：1、依法判令海瑞偿还所欠工程款130000元及利息；2、本案诉讼费用由海瑞承担。一审法院认定事实：被告于2016年11月10日给原告出具证明一份，内容为“欠条：海瑞今欠睢阳区娄店乡直属幼儿园第三标段工程款王振壹拾肆万元整。欠款人：海瑞。2016年11月10号”。被告在该证明上注明“已给壹万元整（10000元）”。后经原告催要，被告没有支付。一审法院认为，本案争议焦点为原告诉请有无事实和法律依据。原告诉称被告承包了商丘市睢阳区娄店乡直属幼儿园第三标段工程后，将部分工程分包给原告，庭审中原告陈述其作为案涉工程实际施工人对该工程初期投入了人工费、材料费，经双方协商原告将该工程转让给被告施工，双方进行结算后，被告认可原告前期投入工程款140000元，并给原告出具了证明。被告对其书写的证明认可，但认为其不是案涉工程的施工人，从未承包过娄店乡直属幼儿园工程，也从未将部分工程分包给原告，因被告提交的商丘市睢阳区娄店乡直属幼儿园出具的证明虽然证明了案涉工程的实际施工承包人是贾中双，但证明不了原、被告是否参与了该工程的施工，被告作为完全民事行为能力人，应当知道出具欠条的后果即对出具欠条承担法律后果，被告出具的欠条是在自愿情况下出具的，不存在欺诈、胁迫等行为，况且被告给原告发的手机短信内容也认可此事。被告出具的欠条合法、有效，应当按照欠条所载明的欠款数额履行付款义务。原告要求被告支付工程款130000元的诉讼请求应予支持。因被告出具的欠条没有约定利息事宜，故原告要求被告支付工程款利息的诉请不予支持，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告海瑞支付原告王振工程款130000元，于判决生效后10日内履行完毕；二、驳回原告王振的其他诉讼请求。一审案件受理费2900元，由被告海瑞承担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：上诉人提交的其与案外人贾中双之间的录音资料，因贾中双未到庭接受质询，且被上诉人不予认可，无法核实真伪，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实相同。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”。本案中，上诉人与被上诉人作为个人，均没有建筑施工企业资质，且被上诉人将案涉商丘市睢阳区娄店乡直属幼儿园第三标段工程非法转包给上诉人，根据上述规定，被上诉人与上诉人之间的转包行为依法应认定为无效。被上诉人虽然持有上诉人出具的欠条，但对欠条中的140000元，先陈述为是上诉人将案涉工程分包给被上诉人、140000元是上诉人应支付给被上诉人的已完工程款，后又陈述为是被上诉人将案涉工程转让给上诉人、140000元是被上诉人前期的人工费、材料费，对基本案件事实的陈述前后矛盾，且双方没有签订相关建设工程合同，上诉人又否认被上诉人存在前期人工费、材料费，认为被上诉人是接手工程后即进行非法转包。由于双方当事人陈述不一，且被上诉人委托诉讼代理人在庭审中对前期人工费、材料费等相关案件事实不能作出回答，为查清案件事实，本院依法通知上诉人与被上诉人本人到庭接受询问并告知了不到庭的法律后果。在本院指定的时间上诉人按时到庭，但被上诉人未到庭接受询问，也未提交前期人工费、材料费及其他案件事实的相关证据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条第三款规定：“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定”。因此，被上诉人请求上诉人支付130000元缺乏事实依据，本院对其主张的事实依法不予认定。综上所述，一审判决上诉人支付被上诉人工程款130000元依据不足，且适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条第一、三款规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初9139号民事判决；二、驳回被上诉人王振的诉讼请求。一审案件受理费2900元，二审案件受理费2900元，均由被上诉人王振负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 段智明二〇一九年八月二十七日书记员 时 淼