贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终2676号上诉人（原审原告、反诉被告）：李向义，男，汉族，1962年3月16日出生，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：陈晓春、张胜贤，贵州元年律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：黔西龙黔矿业有限责任公司，住所地：贵州省毕节市黔西县城关镇牌庄村二组。法定代表人：李方芝，系该公司总经理。委托诉讼代理人：方凯，系该公司员工。委托诉讼代理人：吕高，贵州省黔西县中心法律服务所法律服务工作者。原审第三人：陈鲜明，男，彝族，1980年1月4日出生，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。上诉人李向义因与被上诉人黔西龙黔矿业有限责任公司（以下简称龙黔矿业）、原审第三人陈鲜明企业承包经营合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初4951号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决；将本案发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求（即：1、判令被上诉人支付上诉人承包费470685.94元；2、返还上诉人保证金200000元；3、赔偿上诉人前期投入损失490520元；4、判令被上诉人赔偿上诉人停产损失270000元（截止至2017年11月）并向上诉人支付违约金500000元）；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人的特别授权代理人在二审中将上诉理由进行了变更，变更后的主要内容是：一、根据合同约定，被上诉人应当提供一套生产设备无偿给上诉人使用，另一套由上诉人增设。2015年6月10日，被上诉人以公司名义将被上诉人的设备移交给上诉人，上诉人支付20万元保证金给被上诉人的法定代表人方枰。二、2015年5月30日，上诉人为生产需要，需另行增加沙石机设备，根据合同约定，与被上诉人法定代表人签订《补充协议》，由被上诉人的法定代表人从案外人处转来设备，并按照与案外人商议的价格，转让给上诉人。口头约定300万元。三、为履行《补充协议》，上诉人将生产的沙石扣除承包费交由被上诉人出售给火电厂，共计金额3061443.8元，该款被上诉人作为支付给案外人的设备款。四、被上诉人至今未能将《补充协议》约定的设备交给上诉人。案外人高翔、刘正平及第三人陈鲜明以黔龙公司身份移交的设备，系合同约定的现有生产设备。五、一审认定上诉人支付的20万元为设备款没有依据。六、2017年6月8日签订的承包合同不影响之前签订的原合同的相关结算事项。七、上诉人已经将销售沙石款交给被上诉人，上诉人至今未获得补充协议的设备。上诉人拟投入的设备不是用于现场生产的设备，该设备因各种原因未投入。八、关于前期损失问题，系上诉人为履行承包合同进行的场地平整和道路修建，一审时，先同意评估，但又不组织评估的单位和双方当事人现场明确，却以上诉人无证据，不予支持，实属不公。九、2017年6月8日的合同不能全面履行，系由被上诉人违约造成。被上诉人不按时支付款项时，上诉人有权停止生产和阻止被上诉人销售，因此造成停产，被上诉人应赔偿上诉人每天1万元的损失，庭审中，上诉人提交了被上诉人的付款结点，以证明被上诉人违约，故停止生产27天，违约金27万元，后基于被上诉人无意在履行合同，且不付款的行为，已构成根本违约。上诉人遂通知解除合同。十、关于扣减部分2017年12月电费不应扣减，应由被上诉人承担。被上诉人答辩称，有异议，不认同，本案的事实，被上诉人在一审中已经明确进行了陈述，基于上诉人的请求，一审判决事实清楚，合理合法，请求维持原判。原审第三人未答辩。一审原告李向义向一审法院起诉请求：1、解除原被告于2017年6年8日签订的《砂石厂砂石生产承包合同》；2、判令被告支付原告砂石销售款3,520,005.5元；3、判令被告支付原告承包费1,153,532.00元，该项诉讼请求当庭变更为判令被告支付原告承包费470,685.94元，具体扣减费用为炸药费、电费、工资共计302,050元，已付的承包费是785,446元；4、返还原告保证金20,000.00元；5、赔偿原告前期投入损失490,520.00元；6、判令被告赔偿原告停产损失270,000.00元（截止2017年11月）并向原告支付违约金500,000.00元；7、诉讼费用由被告承担。一审被告龙黔矿业向一审法院反诉请求：李向义支付龙黔矿业为其垫付工资、炸材等费用及应付未付款项、赔偿2台“福田牌”50铲车、违约金等合计1,192,897.37元。一审法院审理查明，2015年5月28日，龙黔矿业作为发包方（合同简称甲方）与承包方（合同简称乙方）李向义签订《砂石承包合同》，双方在该合同第一条第（二）项约定：“甲方现有的生产设备和场地无偿提供给乙方使用。1、三台变压器及专变线路；2、一台225-9斗山挖掘机；3、两台福田50铲车；4、生产砂石的全套生产线。”，第二条第2项约定：“乙方根据需要投资一套生产设备，洗选设备。（乙方的设备由甲方方枰在刘正平、陈宣明手中转让后交给乙方负责。如乙方不能履约，设备由方枰收回、乙方无条件搬走）。乙方负责环保、水保每年收取的费用，证照办理由甲方负责。”，第三条约定：“甲乙双达成协议，所生产出来的砂石全部由乙方销售。乙方每生产销售一方毛石、砂石乙方付给甲方承包费9元。机选废料每方5元。如果未来市场价格超过60元/方承包费增加3元，超过70元/方，增加5元。”，第十一条：“合同期从2015年6月1日-2018年5月31日止……”2015年5月29日高祥（刘正平、陈鲜明所委托的全权代表）作为甲方与方枰（乙方）签订《设备转让协议》，双方约定对基本付款方式约定如下：“一、乙方向甲方打叁佰万的借条，设备款以本借条作为依据。二、甲方每月在乙方场地上装砂抵款（还款期限定为一年。一年内，乙方按照2%月息认同甲方资金占用费，本息在砂款中扣减，（下月计算利息应减开所还本金）。砂款抵扣设备转让金结束时，合同自然终止，超过一年，乙方不再认可甲方剩余设备款的利息，只还本金。……六、协议签订十日内乙方向甲方支付贰拾万元（200000.00）设备款，以甲方委托代理人高祥出具的收款收据为准。每月甲乙双方对一次账，所抵扣的砂石款以高祥出具的收款收据为准”。2015年5月30日方枰与李向义签订《补充协议》约定：“方枰通过设备转让从高祥处转来砂机设备，按照与高祥商议的价格转给李向义，李向义需要按照方枰与高祥所签的协议内容履约，另外增加三条：……三、……。本协议与承包合同享有同等法律效律。备注：方枰通过高祥转让的设备中，变压器、一套大小砂机（电机、电控柜），方枰原来设备的大电机（250个千瓦）、电控柜是龙黔矿业有限责任公司的。”2015年6月10日，方枰主持：“黔西龙黔矿业有限责任公司砂石设备移交”会议，陈鲜明、方凯、方枰、高祥、李向义参会并在签到表上签字，刘正平未到场参会，在当日设备移交单上，高祥、陈鲜明在移交人处签名捺印，方枰、李向义在接收人处签名并捺印。2015年6月11日，方枰收到李向义汇款20万元，其后通过双方认可的证据《高祥、陈宣明在龙黔矿业运砂到火电厂明细（2015—2016年10月）》显示，第三人陈鲜明在龙黔矿业拖走瓜米石188603.52吨，合计金额为3,061,443.812元。2017年6月8日，龙黔矿业（合同甲方）与李向义（合同乙方）重新签订了《砂石厂砂石生产承包合同》（以下简称《生产承包合同》），《生产承包合同》第一条第2项约定：“2、乙方以大包干形式约定对甲方砂石生产进行承包，……”,第二条承包期限第1项约定：“1、承包期2017年6月8日至2026年8月17日止。”，第三条第3项约定：“3、总销售为甲方负责，乙方只认当日的出厂磅单，根据磅单数量为准分结款时间。现金销售每10、20、30日结清，非现金出厂数按当月30日给乙方结算，在次月15日前全部结算上月款项。”，第四条设备和材料第一项约定：“1、乙方提供设备和材料满足甲方市场所需要的生产线，生产场地，挖掘机，装载机，确保生产和材料供应，所有机械生产场地，设备产权归乙方所有。在生产整合技改、调配、保养、维修、便民等均由乙方自行承担。合同终止后另行协商处置。”，第五条乙方应承担的费用和责任第4项约定：“4、在承包期内，乙方必须确保每月完成4万吨砂石产量，安监建设期后，每月必须不少于7万吨生产量，遇国家政策及不可抗力等因素除外。”，第八条第1项约定：“1、连续两月甲乙双方不能履行上述合同条款，视为违约，违约一方一但违约，则应赔付另一方50万元违约金。”，第九条约定：“从此合同签字生效开始，公司以前与李向义所签合同无效。”从龙黔矿业提交的《2017.6.20-11.30李向义承包龙黔矿业有限责任公司销售方量统计》显示，在2017.6.20-11.30期间，李向义提供砂石总吨位为86836.54吨，应付承包费总额1,563,938.56元。2017年11月20日，陈祖贵、赵勇等7人向黔西县劳动局反映，李向义在龙黔矿业2015.6.10-2017.11.19承包期间内，从未按时发放工资，共计拖欠7人工资122,120元，2017年11月21日黔西县人力资源和社会保障局向龙黔矿业发出黔人社监询字【2017】第41号《劳动保障监察调查询问通知书》，询问赵勇、陈祖贵等7名劳动者投诉龙黔矿业拖欠工资一案有关情况。2017年11月17日，李向义通过贵州元年律师事务所发出《律师函》要求解除双方的合同.一审法院归纳的案件争议焦点是：1、本案合同约定的违约责任应当由谁承担；2、本诉原告要求返还保证金及支付赔偿原告前期投入损失和停产损失是否应当予以支持；3、本诉原告是否收到方枰或陈鲜明转让的设备。一审法院认为，2017年6年8日签订的《生产承包合同》依法成立，合法有效，对双方当事人均有约束力。在合同签订以后，2017年11月17日，李向义通过贵州元年律师事务所发出《律师函》以《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定为由要求解除双方的合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”，本案审理过程中，龙黔矿业将该份《律师函》作为证据提交证明李向义单方解除合同的行为，可以确认其已经收到该份律师函，因龙黔矿业在庭审过程中未对该份证据效力提出异议，故本院认为2017年6年8日签订的《生产承包合同》已经解除，本诉原告要求本院对于已经解除的合同再次解除的诉讼请求本院不予支持，但是对于2017年6年8日签订的《生产承包合同》已经解除事实本院予以确认。对于李向义要求龙黔矿业支付砂石销售款3,520,005.5元及返还保证金20,000.00元的诉讼请求，李向义要求龙黔矿业支付的砂石销售款3,520,005.5元与其证明该诉讼主张向本院中提交《高祥、陈宣明在龙黔矿业运砂到火电厂明细（2015年-2016年10月）》（以下简称《火电厂明细》）上合计金额3061443.812元不符，根据原被告于2015年5月28日签订《砂石承包合同》约定，生产的砂石有李向义自行销售，李向义向龙黔矿业按每立方9元、5元不等的价格向龙黔矿业支付承包费，同时李向义应当自备一套洗选设备并且在合同中写明：“乙方的设备由甲方方枰在刘正平、陈宣明手中转让后交给乙方负责。”。2015年5月29日高祥（刘正平、陈鲜明所委托的全权代表）作为甲方与方枰（乙方）签订《设备转让协议》及2015年5月30日方枰与李向义签订《补充协议》约定：“按照与高祥商议的价格转给李向义，李向义需要按照方枰与高祥所签的协议内容履约。”，2015年6月10日设备移交单上高祥、陈鲜明在移交人处签名捺印，方枰、李向义在接收人处签名并捺印。结合李向义提供的所第三人陈鲜明（在明细名称上写为陈宣明，但签字为陈鲜明）拖砂的时间为2015-2016年10月（该期间于李向义自行销售砂石期间），可以证实第三人提供的设备不属于龙黔矿业无偿提供李向义所使用的设备，应当属于李向义自备的洗选设备，李向义已经收到该设备且通过砂石抵扣设备款。李向义20万元的汇款时间为2015年6月11日，2015年5月30日方枰与高祥（刘正平、陈鲜明）签订《设备转让协议》约定在协议签订十日内方枰向高祥支付贰拾万元（200000.00）设备款，同时庭审中陈鲜明也证实已收到20万元并冲抵设备款，李向义于2015年6月11日向方枰转账的20万元及火电厂明细中所涉砂石款及20万元应属于李向义支付第三人的设备款，龙黔矿业与李向义在2017年6月8日签订《生产承包合同》第四条约定设备设备产权归李向义所有，合同终止后另行协商处置，李向义的诉讼主张与双方合同约定及事实不符故本诉原告的该项诉讼请求本院不予支持。对于原告诉讼请求第4项中要求返回原告保证金20000.00元（即2万元）因没有提供证据证实，本院不予支持。对于李向义要求龙黔矿业支付承包费470,685.94元的诉讼请求，庭审中已查明，龙黔矿业欠付李向义承包费总计金额为1,548,456.54元，扣除李向义自认收到龙黔矿业785,446元承包费及以挖机作价65万元的扣抵承包款，龙黔矿业剩余应当支付李向义的承包款为113,010.54元。对于李向义要求龙黔矿业赔偿前期投入损失490,520元及停产损失270,000.00元的诉请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，原告并未提交证据证明该项费用形成的相关依据，亦未提交该费用所形成的标的物情况及进行投入或损失的其他证据，故本院对本诉原告的该项诉讼请求不予支持。对于双方均主张要求对方支付违约金50万元的诉讼请求，在2017年6年8日签订的《生产承包合同》第八条第1项明确约定：“连续两月双方不能履行上述合同条款，视为违约，违约一方一但违约，则应赔付另一方50万元违约金。”，在本案中，李向义未按合同约定完成指定的产量，龙黔矿业也未准时按合同约定的时间支付承包费，双方均违反了合同约定。李向义在经营期间长期拖欠工人工资、未经协商单方提前解除合同、未按合同约定完成生产产量及龙黔矿业为其代付相关费用的事实，合同违约责根本原因在于李向义；龙黔矿业基于企业风险管控暂停支付承包费，加剧了李向义生产经营状况的恶化，故对于违约结果的造成，龙黔矿业亦负有一定责任。综上所述，本院根据双方违约的过错程度，酌情确定李向义向龙黔矿业支付违约金10万元。关于反诉原告龙黔矿业要求判决李向义支付龙黔矿业为其垫付工资、炸材等费用及应付未付款项、赔偿2台“福田牌”50铲车、违约金等合计1,192,897.37元（该项金额反诉原告代理词中表述为1,342,366元）的诉讼请求。本院认为，李向义应当向龙黔矿业支付的费用为417,709.97元，具体为：1、根据龙黔矿业提交的证据中有李东林签字的单据结算，龙黔矿业共计代李向义支出款项为174,621元；2、李向义将本属于龙黔矿业的铲车作价13万元作为置换新铲车的首付款，对于龙黔矿业要求将铲车折价款返还的请求本院予以支持；3、龙黔矿业代替李向义支付的电费13,088.97元属于李向义应当向龙黔矿业支付的费用，李向义代理人提出2017年11月10日以后李向义已经离场，电费3,245.03元不应当由其支付，经审查，2017年11月14日抄表显示所产生的电费为9,843.94元，2017年12月13日抄表显示电费为3,245.03元，李向义未出示证据证实其具体离场时间且其出示的有双方签字的《2017.11.1-11.19营销总数据》中显示交付的砂石和应付承包费的明显，故龙黔矿业提交的11月、12月所交纳的电费与生产实际相符，本院予以确认；4、本院已经根据原、被告违约的过错程度，酌情确定为李向义向龙黔矿业支付违约金10万元,综合上述1-4项。李向义应当向龙黔矿业支付的费用为417,709.97元。龙黔矿业向本院提交的黔西县谷里镇张刚水泥制品厂的电费发票、贵州黔岩建设工程有限公司的10万元工程款发票及龙黔矿业提供的代替支付收据中没有李向义或李东林签字的支付凭证，因不能证实其确为李向义生产经营期所负的债务，故本诉原告对于上述费用的返还请求，本院不予支持。对于龙黔矿业要求李向义向其支付李向义负有连带清偿责任的款项403756.6元，属于李向义与第三人之间的债务，龙黔矿业没有代替收取该款的法律或事实依据，故对于龙黔矿业要求李向义其负清偿责任的款项403756.6元，反诉原告的该项诉讼请求本院不予支持。综上，本诉被告黔西龙黔矿业有限责任公司应向本诉原告李向义支付承包费113,010.54元，反诉被告李向义应向反诉原告黔西龙黔矿业有限责任公司支付代付费用、违约金、铲车折价款共计417,709.97元，双方应付金额折抵后，被告李向义还应支付反诉原告黔西龙黔矿业有限责任公司各项费用304,699.43元，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认2017年6年8日李向义与黔西龙黔矿业有限责任公司签订的《砂石厂砂石生产承包合同》已经解除；二、反诉被告李向义在本判决生效之日起10日内支付反诉原告黔西龙黔矿业有限责任公司各项费用304,699.43元；三、驳回本诉原告李向义与反诉原告黔西龙黔矿业有限责任公司其余的诉讼请求。本诉案件受理费27,369元(已减半)，由本诉原告李向义负担24,269元，由本诉被告原告黔西龙黔矿业有限责任公司负担3,100元；反诉案件受理费7,768元(已减半)，由反诉被告李向义负担5,133元，由反诉原告黔西龙黔矿业有限责任公司负担2,635元。二审中，各方未提交新的证据。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院认为，就上诉人主张的承包费，上诉人表示是2017年6月8日《砂石厂砂石生产承包合同》的承包费，对此，一审认定的承包费数额，事实清楚、理由充分，本院二审不再赘述，即承包费113010.54元。就上诉人主张的保证金20万元，结合《补充协议》和《设备转让协议》约定内容及上诉人支付被上诉人时任法定代表人方枰20万元的时间，能够清晰反映出上诉人支付的20万元为履行《补充协议》和《设备转让协议》约定的设备款，故上诉人主张的该20万元不是保证金，对上诉人的该主张不予支持。就上诉人上诉主张的前期投入损失，双方签订的第一份承包合同已经双方协商一致失效，上诉人主张由被上诉人承担其前期损失，既无约定，也无法律规定，更何况，上诉人现有证据亦不能证明其前期投入情况。一审法院审理期间询问李向义是否要申请对修建的道路进行鉴定，李向义明确表示不申请鉴定，上诉人提出一审未予评估的理由不成立。故本院对该主张不予支持。就上诉人主张的停产损失，上诉人表示是基于2017年6月8日签订的合同提出，对此，上诉人无证据证明损失数额，且从实际履行情况看，造成该合同不能履行的根本原因在于上诉人，即从该合同签订之日起上诉人均未按约定完成产量，同时还长期拖欠工人工资，据此，对上诉人主张的停产损失，本院不予支持。就上诉人主张的违约金，因双方均主张违约金50万元，双方均有违约行为，但根源在于上诉人不仅未按照约定产量完成生产任务，还长期拖欠工人工资，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，一审综合考虑双方的过错程度确定由上诉人支付被上诉人违约金10万元，被上诉人不再支付上诉人违约金并无不当，应予维持。另外，一审将被上诉人应付上诉人的承包费113010.54元与上诉人应付被上诉人的的款项抵减处理并无不当。至于上诉人提出2017年12月电费不能在上诉人的款项中扣除的理由，本院认为，2017年12月的电费凭证载明抄表日期为2017年12月13日，上诉人一审自己主张的承包费用截止到11月23日，上诉人无证据证明上诉人离场后被上诉人立即恢复了生产，故该部分费用亦应当认定为上诉人生产发生的费用，应当在上诉人应得的款项中扣除。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22180元由上诉人自行负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇一九年八月七日法官助理代珊书记员  郑勤文