广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤20民再138号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：赵和平，女，1966年1月23日出生，汉族，住四川省叙永县，委托代理人：梁强，广东谭红玲律师事务所律师。被申诉人(一审被告、二审上诉人）：品谱五金家居（中山）有限公司，住所地广东省中山市小榄镇福兴村民安北路248号，组织机构代码61798672-X。法定代表人：NathanErikFagre，该公司董事长。委托代理人：吴海雄，广东香山律师事务所律师。委托代理人：康冬英，该公司员工。申诉人赵和平因与被申诉人品谱五金家居（中山）有限公司（以下简称品谱公司）劳动合同纠纷一案，不服本院（2016）粤20民终2227号民事判决，向广东省人民检察院申诉。广东省人民检察院于2017年12月13日以粤检民（行）监【2017】44000000221号民事抗诉书向广东省高级人民法院提起抗诉。广东省高级人民法院于2018年1月26日作出（2018）粤民抗20号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派广东省中山市人民检察院检察员李威出庭。申诉人赵和平的委托诉讼代理人梁强、被申请人品谱公司的委托诉讼代理人吴海雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院认为，有新证据推翻终审判决认定的事实，以及存在适用法律错误，导致实体处理不当。一、终审判决认定赵和平系自动离职，理据不足。首先，检察机关调查的新证据证明赵和平没有收到品谱公司通知，而终审判决认定品谱公司已通知赵和平回来上班，赵和平不回公司上班的行为是自动离职，与事实不符。本案中，品谱公司提交单号1072230172115的邮政快递单主张已邮寄通知书通知赵和平回来上班。终审判决采纳上述证据认定品谱公司已通知赵和平回来上班，而赵和平对此不予确认，认为没有签收到上述通知，根据赵和平申请，检察机关到邮政部门调查，邮政部门出示证明，证明上述快递寄到四川省叙永县摩尼镇联盟村六社117号，但没人签收，已返回中山，邮政部门出示的证明可推翻终审判决认定的基本事实根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条之规定，应当采纳该证明作为认定事实的依据，并且赵和平当时在中山市申请仲裁期间，不在四川省叙永县，赵和平称没有接到通知，符合客观事实。因此，终审判决认定品谱公司已通知赵和平回来上班，赵和平不回公司上班的行为是自动离职属认定事实错误。其次，赵和平没有上班存在正当的理由，并非自动离职。本案中，品谱公司没有为赵和平依法缴纳2004年7月至2009年11月期间的社保。从双方确认的申请书可反映，赵和平有要求品谱公司依法缴纳社保费才继续上班的意思表示。在合法权益得不到保障的情况下，仍然强行要求劳动者继续履行合同义务，显然有失公平，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第(三)项之规定赵和平有正当理由拒绝按品谱公司的要求履行上班的合同义务。另外，品谱公司发出的上班通知是在劳动争议仲裁期间，在双方权利义务，过错责任尚未作出有效认定的情况下，赵和平无论是否收到品谱公司的通知，其没有上班都具有正当的理由。因此，终审判决认定赵和平是自动离职，明显理据不足。二、终审没有判决品谱公司支付赵和平解除劳动关系补偿金，属适用法律错误。首先，有证据证明赵和平离职原因是品谱公司没有依法缴纳社保费引起，品谱公司应支付解除劳动合同补偿金。本案中，品谱公司没有为赵和平依法缴纳2004年7月至2009年11月期间的社保，违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定“用人单位必须为劳动者依法缴纳社保费的法定义务”，严重损害劳动者的合法权利。从双方确认的申请书反映，赵和平有要求品谱公司补缴社保才继续上班的意思表示。据此，可判断赵和平与品谱公司发生纠纷后离职的原因是由于品谱公司没有依法缴纳社保费引起的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第(三)项、第四十六条第(-)项和第四十七条之规定，品谱公司应支付赵和平解除劳动合同的补偿金。而终审没有判决品谱公司支付赵和平解除劳动关系补偿金，违反上述规定，属适用法律错误。其次，即使无法查明赵和平离职的原因，亦应参照省高法之规定，判令支付解除劳动合同补偿金。本案经查明品谱公司主张赵和平自动离职的理由不成立。即使在离职原因无法查明的情况下，考虑到劳动者已在用人单位工作长达11年，根据公平原则以及当事人举证能力等因素，参照2012年6月《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题座谈会纪要》第29条规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付敬意补偿。”本案劳动关系的解除科认定为经双方协商一致解除，品谱公司应向赵和平支付解除劳动关系的经济补偿金。综上，检察机关调取的新证据，足以推翻中山市中级人民法院（2016）粤20民终2227号民事判决，以及适用法律错误，导致实体处理不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（六）项和第二百零八条之规定，请依法再审。赵和平申请检察院抗诉称：一、关于品谱公司是否应支付赔偿金。在一审庭审中，品谱公司在一审庭审中称赵和平于2015年9月23日无故擅自离职导致双方的劳动关系解除。根据相关法律规定，品谱公司负有举证责任，但从其在一审庭审中提交的2015年9月考勤明细表的内容来看，赵和平在2015年9月23日和2015年9月24日都有打卡上班记录甚至在2015年9月23日还打卡加班到19点，不存在品谱公司所说的赵和平于2015年9月23日无故擅自离职，且从赵和平在一审庭审中提交的通知书的内容来看，品谱公司只是认为赵和平在2015年10月4日至2015年10月14日期间没有出勤上班，从品谱公司在二审中提交的上诉状的内容来看，品谱公司认为赵和平于2015年9月23日起连续5天不上班属于旷工和自动离职，才导致品谱公司解除与赵和平的劳动关系，但从2015年9月考勤明细表和通知书的内容，赵和平不存在2015年9月23日起连续5天不上班的情形。二、关于本案是否适用《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条的规定。本案中，品谱公司作为用人单位对员工负有管理义务，品谱公司认为赵和平自2015年9月23日起连续5天不上班的行为可以认定为旷工和自动离职，则其理应在2015年9月23日至2015年9月27日期间要通知赵和平回来上班，但品谱公司并没有任何证据证明在该期间有通知赵和平回来上班。且品谱公司在一审中确认赵和平从2015年9月23日起没有上班，也确认在2015年10月14日才向赵和平邮寄所谓的通知书，但品谱公司没有提供任何证据证明在2015年9月23日至2015年10月13日长达21天的时间里曾通知申请人回来上班以及对赵和平依据规章制度作出处理的证据，导致本案解除劳动合同的原因无法查清。赵和平在2015年9月28日就申请了劳动仲裁，品谱公司确认在2015年9月30日就收到了仲裁开庭通知书，其在收到仲裁开庭通知书后14天才单方制作的通知书明显不符合常理，也和品谱公司的员工守则不符。品谱公司邮寄通知单上的送达地址是四川省，但实际上赵和平一直在中山市工作和生活，从赵和平办理的广东省居住证的内容也可证明，品谱公司也没有邮寄部门的证明及相关资料等其他证据证明已将其所说的通知书有效送达到申请人，赵和平也确实是没有收到品谱公司所谓的通知书，品谱公司没有充分的证据证明赵和平构成自动离职。三、二审判决分配举证责任不当导致认定基本事实缺乏证据证明，实体处理不当。本案双方对劳动合同解除的原因各执一词，因此对此争议事项举证责任的分配是本案审查的关键。品谱公司作为用人单位，对其招用的员工负有管理义务，如员工没有正常出勤或无故离职等，其应及时采取相应的处理措施，如向员工发出上班或解除劳动合同的通知等，上述处理措施的证明文件主要由用人单位掌握或管理。品谱公司在2015年9月23日至2015年9月27日期间并未就赵和平离职作出过有关处理的通知或决定，未尽有关法定义务。直至赵和平在2015年9月28日提起仲裁后，才在2015年10月14日单方面制作份内容违背常理的通知书，结合品谱公司用工管理中不合常理的事实，其应对赵和平人系自动离职的主张承担举证责任，并承担举证不能的后果。四、品谱公司以赵和平自动离职为由解除与赵和平的劳动关系，没有通知工会，不符合法定的程序，构成了违法解除。从品谱公司提供的工资表显示，品谱公司每月在发工资时都从赵和平工资中扣除工会费，以及向中山市工会了解到品谱公司是建有工会组织的，品谱公司在再审庭审中也确认是有工会组织。品谱公司以赵和平连续旷工构成自动离职为由和赵和平解除了劳动关系，根据法律规定，品谱公司应事先通知工会。但本案中没有证据证明品谱公司解除与赵和平的劳动关系已事先通知工会或者在起诉前已补正了相关程序，故品谱公司构成了违法解除。综上所述，二审判决属于认定事实不清，适用法律错误，为维护申请人的合法权益，特申请抗诉。被申诉人品谱公司辩称：一、无论赵和平是否已签收品谱公司通知其回来上班的通知书，均不影响本案终审判决所认定的基本事实，检察机关调取的邮政部门出示的证明无法推翻本案终审判决。1.根据《劳动法》第三条第二款的相关规定，对于存在劳动关系的员工，应当按照用人单位的考勤规定，按时上下班，提供劳动，这是员工应当履行的义务，赵和平和检察机关却将该义务歪曲成员工在接到用人单位通知其上班的通知书后才需上班，将原公司拟应按时上下班、以提供劳动的义务，演变成在接到用人单位通知其上班的通知后才需要上班的权利，将其义务演变成权利，属于颠倒是非黑白。用人单位所要举证的是员工出勤状况，赵和平有无收到通知书均不影响其应按时上下班、提供劳动的义务。2.无论是双方签订的劳动合同，还是《劳动争议仲裁申请书》，赵和平所提供的地址，均为其四川老家的地址，劳动合同明确约定可以按劳动合同所列明的地址履行送达义务，如有变更的，应当及时书面通知。因此，品谱公司按赵和平提供的地址寄出通知书，已经履行了管理义务。3.在劳动仲裁庭审中，品谱公司明确表示从未辞退被答辩人，其如果愿意回公司上班，品谱公司也同意，但赵和平明确表示不愿意回去上班。即是赵和平主动解除劳动关系。由此可见，邮政部门出示的证明根本就是无关紧要的证据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条应当再审的规定，更不足以推翻终审判决。二、赵和平以没有依法缴纳2004年7月至2009年11月期间的社保为由，认为其没有上班存在正当的理由，该说法自相矛盾。1.赵和平申请仲裁时，主张是答辩人无故将其辞退，后又主张是双方协商一致解除劳动合同，现又主张其不上班是有正当理由，明显是自相矛盾的。2.双方没有依法缴纳社保是2004年7月至2009年11月期间，没有缴纳社保的责任也不在品谱公司，之后至赵和平提起劳动仲裁时，双方均在依法缴纳社保，没有缴纳社保的情况早已得到纠正，赵和平以此作为不上班的理由于法无据。3.赵和平提出的要求支付社保养老待遇和养老保险费用的诉求均被驳回，其主张没有得到法律支持。赵和平以此为由不上班没有合法基础。4.《中华人民共和国劳动合同法》规定了不需事先告知用人单位劳动者有权立即解除合同的情形，其它情形下解除劳动合同，均需事先告知用人单位。三、诉因应在诉前确定，赵和平一开始以品谱公司非法解除劳动关系为由要求支付赔偿金。根据举证规则，赵和平应对用人单位解除其劳动关系的事实承担举证责任，其发现举证不能后，又以双方协商一致解除合同为由要求支付经济补偿金，显然是自相矛盾。四、本案历经中山市劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁、广东省高级人民法院再审，均不认为是经双方协商致解除合同，均驳回赵和平要求支付赔偿金或经济补偿金的诉求，即该座谈会纪要的作出机关均认为本案不适用座谈会纪要第29条的规定，抗诉机关再以此为由提出抗诉于法无据。五、终审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、在劳动仲裁以及一审庭审阶段，赵和平确认自2015年9月24日起未经品谱公司批准一直未上班，也未办理任何请假手续，该可以认定为旷工。2、赵和平发生旷工行为后，品谱公司多次口头催告，其仍不回来上班，品谱公司无奈中在2015年10月14日向其邮寄通知书，通知他尽快回来上班，否则按员工守则的相关规定处理，但其仍不予理会。在员工违反员工守则，达到可以开除条件的情况下，品谱公司可以选择开除员工，也可以选择继续与员工履行劳动合同。3、赵和平在劳动仲裁以及一审庭审阶段一直强调，品谱公司是以赵和平提供虚假身份证入职而解雇赵和平的，即赵和平也否认双方是协商一致解除劳动关系的。4、在劳动仲裁庭审中，品谱公司明确表示，公司从未辞退赵和平，其如果愿意回公司上班，品谱公司也同意，但赵和平明确表示不愿意回去上班。品谱公司在取得赵和平明确表示不回公司上班的表态后，才停止其社会保险的购买，之前品谱公司一直认为劳动关系仍在持续中。5、劳动仲裁庭基于赵和平自认是在2015年9月24日开始没有上班，且不愿意再上班的事实，认定其以自己的行为作出了与品谱公司解除劳动关系的意思表示。品谱公司在庭审中确认赵和平从2015年9月24日开始就没来上班，以及被动接受了双方从该天起解除劳动合同的事实，但品谱公司没有主动提出解除其劳动关系，更没有协商一致解除。六、本案中，品谱公司并未存在违法解除劳动合同的情形，也没有向劳动者主动提出解除劳动关系的行为，且履行了催告劳动者回来上班的管理义务。但赵和平一直不回公司上班，且不作任何交代，以实际行动作出了主动解除劳动关系的意思表示。综上所述，终审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。赵和平向一审法院起诉，请求判令品谱公司支付赵和平：一、2015年9月工资4200元；二、2012年6月至2015年9月的高温津贴3000元；三、违法解除劳动关系的赔偿金96600元；四、2005年至2015年的带薪年休假工资10000元；五、养老保险待遇损失128000元；六、自行参加养老保险所缴纳的费用84800元，以上六项合计326600元；七、品谱公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：品谱公司的前身为史丹利（中山）五金有限公司。赵和平于2004年7月3日入职品谱公司任冲压工，双方已签订劳动合同，劳动合同第四条约定赵和平的工资为计时工资制。2015年9月28日，赵和平向中山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决品谱公司支付其2015年9月1日至2015年9月23日的工资4200元、2012年6月至2015年9月的高温津贴3000元、违法解除劳动关系的赔偿金96600元、2005年至2015年的带薪年休假工资10000元、养老保险待遇损失128000元、自行参加养老保险所缴纳的费用84800元。2015年12月16日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2015]4511号仲裁裁决，终局裁决：一、品谱公司支付赵和平2015年9月工资3600.8元、2014年9月1日至2015年9月23日期间高温津贴差额536.8元、2014年和2015年应休未休带薪年休假工资共2993.42元，以上合计7131.02元；二、驳回赵和平的其余仲裁请求。赵和平不服上述仲裁裁决于2015年1月11日诉至一审法院。品谱公司未在法定期限内向本院申请撤销上述仲裁裁决。赵和平在品谱公司最后工作至2015年9月23日。赵和平主张品谱公司于2015年9月24日以其入职时提供虚假身份信息为由将其辞退，故要求品谱公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金。品谱公司则主张其从未辞退赵和平，并称据其了解赵和平即将达到退休年龄，赵和平于2015年9月24日向社保部门咨询得知其达到法定退休年龄后仍未能享受退休金而以此为由要求其承担损失，之后赵和平一直未回公司上班，其于2015年9月24日至2015年10月14日期间口头通知赵和平回来上班，后于2015年10月14日书面通知赵和平回去上班未果，其直至收到赵和平申请劳动仲裁的资料后才得知赵和平要求解除劳动关系，从赵和平的陈述也可知双方就社会保险问题进行协商，其未作出与赵和平解除劳动合同的意思表示。赵和平称其从未收到品谱公司要求其回去上班的通知，认为品谱公司已将其辞退，其不同意回去品谱公司继续上班。经查，通知书及快递单据显示品谱公司于2015年10月14日向赵和平邮寄通知书，通知赵和平尽快回公司上班，否则按员工守则的相关规定处理。员工求职登记表显示登记日期、进厂时间及落款签名日期为2004年7月3日，赵和平的出生日期为1975年11月1日，身份证号码为。又，品谱公司未提交依据证明其于2015年9月24日至2015年10月13日期间曾通知赵和平回来上班。双方均未就各自主张的解除劳动关系的原因提交依据。品谱公司尚未支付赵和平2015年9月份工资。赵和平主张品谱公司以银行转账方式支付其计时工资、以现金方式支付其计件工资，均需签收工资表，品谱公司提交的2014年9月至2015年8月冲压DL员工薪水台帐只是其计时工资表，品谱公司未提交其计件工资表，但未就其上述陈述提交任何依据。品谱公司主张其只以银行转账方式支付赵和平的工资，虽然劳动合同约定赵和平的工资为计时工资，但实际上赵和平的工资为综合考核工作制，并非单纯的计时加计件，具体以其提交赵和平2015年8月至9月的工资计算方式为准。经查，2013年9月至2015年8月冲压DL员工薪水台帐的“确认声明签名”栏均显示有“我确认左边所有信息数据包括出勤/加班/工资/补贴津贴/代缴款等全部准确无误签名：赵和平”，反映赵和平2014年9月至2015年8月的月平均工资为3793.83元；2015年9月份冲压DL员工薪水台帐所记载的工资项目及计算方式与2014年9月至2015年8月冲压DL员工薪水台帐所记载的工资项目及计算方式一致，反映赵和平2015年9月出勤21.5天，正常上班152小时、延长工作时间加班53小时、休息日加班20小时，品谱公司已以时薪9.34元为基数足额计算赵和平的正常工作时间工资、延长工作时间加班工资及休息日加班工资，赵和平2015年9月的税后收入为3600.8元。赵和平未提交任何依据佐证其2015年9月份工资为4200元。赵和平不属于高温作业人员。品谱公司主张其已在赵和平的工作场所采取了降温措施，安装了大功率风扇，且其已支付赵和平高温津贴福利待遇。经查，图片未显示具体的拍摄时间及地点，无法证实品谱公司已采取降温措施将赵和平的工作环境温度减低至33℃。2014年9月至2015年8月冲压DL员工薪水台帐反映品谱公司已支付赵和平2014年9月、2015年5月至8月期间的高温费分别为66.8元、57.8元、63元、75元、67.9元。另查，2015年9月1日至2015年9月23日期间有工作日17天。双方确认从赵和平入职品谱公司之日起累计计算其工作年限，确认赵和平的年休假工资计算标准为2712.79元/月。品谱公司确认其未安排赵和平2014年及2015年休年休假，也未支付赵和平2014年度及2015年度的带薪年休假工资。经查，2013年9月至2015年8月冲压DL员工薪水台帐反映有“年假及其他假”、“年假及其他假工资”的项目，其中2014年9月、10月、12月及2015年2月、5月、8月的工资台帐显示“年假及其他假”、“年假及其他假工资”项目有相关数额，但品谱公司未提交依据佐证上述“年假及其他假工资”项目所记载的数额为其支付赵和平的年休假工资。赵和平主张其向社保部门咨询后得知必须缴纳满15年才能享受养老保险，而品谱公司自2009年起才为其参加社会保险，导致其于2016年1月达到法定退休年龄后需自行缴纳养老保险直至满足条件后才能享受养老保险，故要求品谱公司支付其养老保险待遇损失及自行参加养老保险所缴纳的费用。品谱公司对此不予同意。经查，参保证明显示品谱公司于2009年12月至2015年7月期间为赵和平参加社会养老保险。劳动合同显示赵和平与品谱公司签订期限为2007年7月2日至2008年7月1日、2009年7月2日至2012年7月1日的劳动合同。赵和平未就其主张的养老保险待遇损失及自行参加养老保险所缴纳费用提交任何依据。一审法院判决：一、品谱公司于本判决生效之日支付赵和平2015年9月份工资3600.8元、2014年9月至2015年9月23日期间的高温津贴差额536.8元、解除劳动合同的经济补偿金43629.05元、2013年9月28日至2015年9月23日期间的带薪年休假工资3492.33元，以上合计51258.98元；二、驳回赵和平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由品谱公司负担（该款赵和平已预交，其同意由品谱公司直接向其支付，品谱公司应于判决生效之日迳付5元给赵和平，法院不另收退）。赵和平、品谱公司均不服一审判决，赵和平向本院上诉请求撤销一审判决，依法改判支持赵和平的一审诉讼请求。品谱公司向本院上诉请求撤销一审判决第一项。本院原审对于一审判决查明除“双方均未就各自主张的解除劳动关系的原因提交依据”外，其它事实属实，原审予以确认。另查明：二审期间，双方均对一审判决认定的赵和平2015年9月的工资、高温津贴、未休年休假工资、养老保险损失及自缴的养老保险费用没有异议。二审法院认为，本案二审争议焦点为品谱公司是否需支付赵和平解除劳动关系经济补偿金或违法解除劳动关系赔偿金。在劳动争议纠纷案件中，劳动者与用人单位对由谁提出解除或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张，谁举证”的原则确定举证责任。劳动者主张由用人单位解除其劳动关系的，应对用人单位解除其劳动关系的事实承担合理、基本的举证责任。本案中，赵和平主张品谱公司以其入职时提供虚假身份信息为由于2015年9月24日违法将其辞退，但未提交任何证据证实品谱公司存在解除劳动关系的事实，应由赵和平承担举证不能的不利后果，由此，原审对赵和平的上述主张不予采信。赵和平自2015年9月24日起未办理请假审批手续不回公司上班，为此，品谱公司于2015年10月14日邮寄通知书通知赵和平回来上班，已尽用人单位对劳动者的基本管理义务。赵和平不回公司上班的行为属自动离职，故品谱公司无需支付赵和平解除劳动关系经济补偿金或违法解除劳动关系赔偿金。综上，一审判决存有不当之处，应予纠正。品谱公司的上诉理由成立，原审予以支持；赵和平的上诉理由不成立，原审予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初1656号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初1656号民事判决第一项为：品谱公司于判决生效之日支付赵和平2015年9月份工资3600.8元、2014年9月至2015年9月23日期间的高温津贴差额536.8元以及2013年9月28日至2015年9月23日期间的带薪年休假工资3492.33元，以上合计7629.93元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，合计15元，由赵和平负担。围绕当事人的再审请求，本院对争议的证据和事实认定如下：本院再审确认一、二审查明的事实。再审诉讼中，赵和平提交以下证据：1、《居住证》，拟证明赵和平从2017年2月一直居住在中山市，未收到品谱公司的通知书；2、《仲裁开庭通知书三》，以证明品谱公司在赵和平于2015年9月28日提起仲裁后，仲裁庭于2015年10月14日发出《开庭通知书三》后，品谱公司才单方制作通知书用于应付诉讼并逃避责任。3、提交一、二审、再审民事判决书，以证明劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。但（2016）粤20民终2227号民事判决书同案不同判，违反公平合理原则。品谱公司质证如下：对于证据1真实性、合法性确认，关联性不确认，根据双方签订的劳动合同，通讯地址是其老家（户籍）地址，双方也约定按户籍地址作为通知、联系地址，其变更地址应告知我方，且我方从不知赵和平有办理居住证。对证据2真实性、合法性确认，关联性不确认，我方是按照合同中赵和平填写的地址邮寄通讯的，其变更通讯地址未告知我方才致使邮件未能收到。对证据3，真实性、合法性由法院查明，但我国非判例法国家，案情与本案不同，不应在本案参照执行。品谱公司提交仲裁期间笔录复印件二页，以证明品谱公司未辞退赵和平，赵和平愿意回来上班品谱公司是同意的，但赵和平本人明确表明不回来上班，仲裁庭根据赵和平的意思表示才作出了解除劳动关系的认定。2、广东省高级人民法院民事裁定7483号文书，以证明赵和平申请再审，但广东省高级人民法院作出了维持的裁定。赵和平对上述证据1、2的真实性予以确认。另查明：赵和平的身份证住址为四川省叙永县摩尼镇联盟村六社117号。赵和平在本案仲裁、一审、二审期间的地址均为四川省叙永县摩尼镇联盟村六社117号。品谱公司与赵和平的劳动合同中载明：乙方（劳动者），姓名：赵和平；地址：四川省叙永县摩尼镇联盟村；联系电话：135××××4192。劳动合同约定，双方在合同履行过程中相互发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，均可以当面交付或以合同所列明的通讯地址履行送达义务。一方如果迁址或变更电话，应当及时书面通知另一方。品谱公司于2015年10月14日向赵和平的身份证住址及上述联系电话邮寄通知书，通知赵和平尽快回公司上班，否则按“员工守则”相关规定处理。再查明：2015年9月15日，赵和平向品谱公司提交一份申请书。该双方确认的申请书反映，赵和平有要求品谱公司补缴社保才继续上班的意思表示。2015年9月28日，赵和平向中山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决品谱公司支付其2015年9月1日至2015年9月23日的工资4200元、2012年6月至2015年9月的高温津贴3000元、违法解除劳动关系的赔偿金96600元、2005年至2015年的带薪年休假工资10000元、养老保险待遇损失128000元、自行参加养老保险所缴纳的费用84800元。中山市劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决：一、品谱公司支付赵和平2015年9月工资3600.8元、2014年9月1日至2015年9月23日期间高温津贴差额536.8元、2014年和2015年应休未休带薪年休假工资共2993.42元，以上合计7131.02元；二、驳回赵和平的其余仲裁请求。赵和平不服上述仲裁裁决于2015年1月11日诉至一审法院。品谱公司未在法定期限内向本院申请撤销上述仲裁裁决。2016年6月29日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社监字[2016]第07328号《劳动保障监察投诉案件不予受理决定书》，认为赵和平投诉要求品谱公司补办2004年7月至2009年11月期间的社会保险已经超出劳动保障违法行为查处期限，决定不予受理。本院再审认为，本案为劳动合同纠纷。根据赵和平的请求以及品谱公司的抗辩，本案焦点有四：一、关于品谱公司是否已尽合理管理职责问题；二、关于赵和平没有上班是否存在正当理由的问题；三、关于能否以品谱公司未依法为赵和平缴纳社会保险费为由判决品谱公司向赵和平支付解除劳动关系经济补偿金问题；四、关于本案能否视为由品谱公司提出且经双方协商一致解除劳动关系问题。现针对双方诉辩综合评析如下：一、关于品谱公司是否已尽合理管理职责问题。用人单位对劳动者的离职负有基本管理职责，该管理职责应从一般民事主体行为能力去考量，而不应无限放大。本案中，赵和平工作至2015年9月23日就未再回品谱公司上班，自此，赵和平脱离了品谱公司的直接管理范围。在穷尽其它方式的情况下，品谱公司根据赵和平自己提供的身份证信息地址向其邮寄上班通知，通知赵和平回来上班，已尽用人单位的合理管理职责。至于赵和平有没有收到通知与品谱公司有无合理通知是两回事，在品谱公司合理通知的情况下赵和平亦有可能没有收到通知。因此，赵和平以没有收到通知即认为品谱公司没有通知，显属不当。事实上，赵和平没有收到通知系因自身未向品谱公司提供准确的收件信息所致，相关不利后果应由赵和平自行承担，而不能据此加重品谱公司的管理职责，否定品谱公司已尽上班通知义务。综上，本院认为品谱公司对赵和平不来上班已尽合理管理职责。二、关于赵和平没有上班是否存在正当理由的问题。《中华人民共和国劳动合同法》对劳动者应当依约提供劳动以及有权拒绝提供劳动的特殊情形作出了明确规定，具体为《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”以及第三十二条第一款“劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同”。因此，根据上述法律规定，除非用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，服从用人单位管理，按时上班是劳动者须履行的基本职责。本案中，赵和平虽与品谱公司存在社保争议，但该争议并非赵和平不上班的法定正当理由。赵和平完全可以在继续上班的同时，通过合法理性手段进行维权。并且，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理”的规定，赵和平完全可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼解决纠纷，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理，以维护自身合法权益，而不应采取不上班等影响劳动关系和谐的偏激手段予以对抗。综上，本院认为赵和平没有上班不具有正当理由，不应予以袒护。三、关于能否以品谱公司未依法为赵和平缴纳社会保险费为由判决品谱公司向赵和平支付解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定了劳动者主动提出解除劳动合同并获得经济补偿金的情形，其中第（三）项为“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”。但并非只要用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的事实，劳动者就可以获得经济补偿金。本院认为，劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出，劳动者在离职时未明确提出，其后又以该理由主张解除劳动关系经济补偿金，不应予以支持。因此，只有用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形，且劳动者在离职时亦明确以此为由提出解除劳动关系，才能获得解除劳动关系补偿金。本案中，赵和平仅依据品谱公司未依法为赵和平缴纳社会保险费即认为品谱公司需向赵和平支付解除劳动关系经济补偿金，显属不当。事实上双方均确认赵和平并没有以品谱公司未为其依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系，因此，不能以此为由判决品谱公司需向赵和平支付解除劳动关系经济补偿金。四、关于本案能否视为由品谱公司提出且经双方协商一致解除劳动关系问题。根据“谁主张谁举证”原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，赵和平主张品谱公司以其入职时提供虚假身份信息为由违法将其辞退，但未提供任何证据予以证明，应由赵和平承担举证不能的不利后果。同时，从双方确认的2015年9月15日申请书反映，赵和平有要求品谱公司依法缴纳社保费才继续上班的意思表示，结合赵和平没有上班、品谱公司邮寄通知上班以及在仲裁时品谱公司要求赵和平回来上班等事实，且赵和平也认为赵和平与品谱公司发生纠纷后离职的原因是由于品谱公司没有依法缴纳社保费引起，故可认定赵和平属于因品谱公司没有依法缴纳社保费而自动离职。本院认为，只有在劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因时，才可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，但本案已能认定赵和平的离职原因，系因品谱公司没有依法缴纳社保费而自动离职，故不应视为由品谱公司提出且经双方协商一致解除劳动关系。综上所述，申诉人的申诉意见不成立，予以驳回。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2016）粤20民终2227号民事判决。本判决为终审判决。审判长  梁以劲审判员  葛贻环审判员  蔡惠群二〇一九年八月八日书记员  李爱婷