山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终4968号上诉人（原审原告）：临沂华鸿建材有限公司，住所地临沂市罗庄区沂堂镇龙泉官庄。法定代表人：吉部学，总经理。委托诉讼代理人：赵玉峰，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东春天建设集团有限公司，住所地临沭县沭河西大街北城花园B座。法定代表人：王桂文，董事长。委托诉讼代理人：房孔林，临沭沭河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈磊，男，1978年11月22日出生，汉族，居民，住临沭县兴大东街259号19号楼2单元301室（现在临沂监狱1监区服刑）。上诉人临沂华鸿建材有限公司（以下简称华鸿公司）因与被上诉人陈磊、被上诉人山东春天建设集团有限公司（以下简称春天公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院(2018)鲁1329民初6136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人陈磊以被上诉人春天公司名义与上诉人签订及履行买卖合同的行为，春天公司进行了事后的追认，且陈磊的行为符合表见代理的构成要件，故春天公司应当对因买卖合同所欠货款承担付款责任。首先，根据上诉人在一审时提交的工业品买卖合同可以看出，买卖合同中的需方填写为春天公司，末页中需方的委托代理人签名为陈磊，故能够证明陈磊是以春天公司代理人的名义与上诉人签订的合同。其次，根据春天公司在原一审提交的工程项目施工承诺书可以看出：该承诺书系陈磊出具给春天公司的，既然春天公司接受了陈磊出具承诺书，也就意味着春天公司已经明确认可并同意陈磊可以以其名义代理与涉案工程有关的一切事宜，那么，对于买卖合同的签订与履行也是明示认可的。至于承诺内容中所表述的一切民事责任均由陈磊个人承担，仅仅系双方之间内部的约定，仅对其双方之间具有法律约束力，而对于第三方则不具有法律约束力。第三，上诉人提交的临沭县供热服务有限公司煤炭储备库工程中标网站公示截图、施工工地门口春天公司图标照片以及建设工程质量整改报告可以证实，涉案工地系由春天公司中标，并由其进行的施工，且工程的整改也系由春天公司的。第四，上诉人提交的合同标的物出库单以及标的物性能检测报告可以看出：上诉人按合同约定向煤炭储备库春天公司施工工地交付了标的物，该标的物经检测质量符合约定。同时，根据标的物性能检测报告中委托单位栏的记载可以明确看出：上诉人所销售的标的物系经春天公司委托而进行的检测，报告中也明确了被检测标的物的生产厂家为上诉人。如果春天公司对买卖合同不认可或不知情，那么春天公司为何还去行使作为买卖合同买受人所享有的验收、委托检测等合同权利呢？春天公司进行委托质量检测的事实足以证明，春天公司的行为系对陈磊代为签订买卖合同的追认，春天公司行使了对买卖合同标的物的进行验收及检验的权利。根据法律规定，该追认行为使得陈磊的无权代理行为对春天公司产生法律效力。第五，根据上述证据综合可以证实：煤炭储备库工程系由春天公司中标并组织施工。陈磊作为煤炭储备库工程的项目经理，其以春天公司的名义签订了买卖合同，所购买的标的物也送至该项目工地，同时买卖合同标的物的检测也是由春天公司委托进行的。后期工程整改也系由春天公司进行的。上述一系列的事实和证据让上诉人足以相信陈磊对春天公司是具有代理权的，陈磊的行为具备表见代理的构成要件。从这个角度上讲，春天公司也应对买卖合同的履行承担责任。二、退一步讲，即便是一审法院认定的事实正确，即二被上诉人系挂靠与被挂靠的关系，但该判决适用法律也存在着严重的错误，春天公司同样也应对陈磊签署买卖合同的行为以及欠付货款的法律后果承担连带责任。即便是按照一审法院认定的上诉人与被上诉人陈磊之间形成了买卖合同关系，上诉人已经履行了交货义务且标的物经检验合格，被上诉人陈磊应当对所欠货款承担继续履行的合同义务。那么，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，春天公司也应对陈磊的欠款行为承担连带责任。同时，根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据该条规定可以看出：建筑企业的资质证书、营业执照是一个建筑企业民事行为能力的主要体现之一，任何出借资质、挂靠经营的行为均是违法行为。法律之所以规定将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，其实质是要其在实体上承担连带责任。因被挂靠人以其全部财产和信用作为挂靠人以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠人从事的经营活动义务的履行，这就是挂靠关系对被挂靠人所产生的风险，被挂靠人既然接受了他人的挂靠，相应的就必须接受这种风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。因此，基于上述法律规定，即便是一审法院认定的事实正确，春天公司也应对陈磊的欠款行为承担连带清偿责任。而一审法院以无证据证明陈磊获得了春天公司的授权、春天公司不是实际施工人、不是合同相对人等理由驳回上诉人对春天公司要求承担责任的作法属于法律适用错误，对此请二审法院予以纠正，支持上诉人的诉讼请求。春天公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体判决公正，上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，其上诉请求法院应依法驳回，维持原审判决。陈磊未做答辩。华鸿公司向一审法院起诉请求：1.判决春天公司、陈磊偿付货款本金488992元及利息；2.判决春天公司、陈磊按合同约定总价款的30%支付违约金;3.诉讼费、保全费由春天公司、陈磊承担。一审法院查明：2015年6月9日，春天公司中标临沭县供热服务有限公司煤炭储备库工程。2015年6月24日，陈磊向春天公司出具工程项目承诺书一份，承诺该工程全程施工由其负责，因工程产生的任何纠纷及所有经济费用等皆由陈磊承担，与春天公司无任何牵连。涉案工程即由陈磊组织施工。在施工过程中，陈磊于2015年8月2日与华鸿公司签订了工业品买卖合同一份，由华鸿公司为陈磊施工的临沭县供热服务有限公司煤炭储备库运送安装总价款为988992元（包含运输、安装费）的混凝土T板，合同约定，第一车货到工地付总货款的30%，安装完工付总货款的65%，留5%货款为保证金，一年后无质量问题无息付清。由违约方承担对方总合同价款30%的经济损失。合同还就其他事宜进行了约定。合同签订后，华鸿公司如约将混凝土T板运送至煤炭储备库工地，由施工方工作人员吴传喜在华鸿公司的出库单上签字确认实际交付混凝土T板的数量及面积。华鸿公司按照合同约定安装完毕后，陈磊支付给华鸿公司500000元，具体是由陈磊的妻子周胜彩向华鸿公司转账100000元，向华鸿公司的股东迟明彬转账400000元，共计支付货款500000元，下欠488992元未按合同约定支付。一审法院认为，对于所欠华鸿公司混凝土T板货款，陈磊承认欠款，也承认已付货款500000元，未支付的货款由其出狱后结算，且有华鸿公司对真实性予以保证的吴传喜签字确认的出库单予以证实，对488992元货款未付，一审法院予以确认。本案争议的焦点是如何确定向华鸿公司履行付款义务主体的问题，即陈磊与华鸿公司签订的工业品买卖合同是个人行为还是代表春天公司实施的职务行为。首先，陈磊与华鸿公司签订合同并无证据证明系获得了春天公司的授权；其次，依据陈磊向春天公司出具的承诺书的内容看，对煤炭储备库工程完全由陈磊具体组织施工，自负盈亏，这是挂靠施工重要特征，故，应认定陈磊系挂靠春天公司承建煤炭储备库的实际施工人；再者，华鸿公司并无证据证明春天公司参与了其与陈磊所签订的合同的履行。基于以上三点，应认定陈磊与华鸿公司签订工业品买卖合同的行为属陈磊的个人行为。根据合同的相对性原则，陈磊应为向华鸿公司履行付款义务的主体。华鸿公司与陈磊在合同中约定了违约责任的承担方式及计算方法，应依据约定由陈磊承担违约责任。综上所述，应当由陈磊承担向华鸿公司支付货款的义务，并承担合同约定的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、被告陈磊于判决生效后十日内向原告临沂华鸿建材有限公司支付货款488992元及违约金296697.6元。二、驳回原告临沂华鸿建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费11904.88元（案件受理费8634.88元，保全费3270元），由原告临沂华鸿建材有限公司负担3270元，由被告陈磊负担8634.88元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人华鸿公司提交五份判决文书复印件，证明：被上诉人陈磊长期挂靠被上诉人春天公司，且经常以春天公司项目经理的名义对外宣称，与本案相似，陈磊与上诉人建立业务关系期间，也是以春天公司项目经理对外宣称，被上诉人陈磊的行为符合表见代理的性质，被上诉人春天公司应当承担民事责任。春天公司质证认为：一、对于上诉人提交的五份判决书的真实性、合法性、关联性均有异议，该五份判决书均是上诉人打印，判决书中没有加盖法院的印章，这五份判决书并非是在法院复制而来，因此不具有证据的合法性、关联性，法院不能作为有效证据来使用。二、另外，陈磊系临沭天舜建筑有限公司的法定代表人，被上诉人将涉案工程分包给临沭天舜建筑有限公司，完全符合法律规定。陈磊没有春天公司的授权，并非春天公司的项目经理，临沭天舜建筑有限公司分包涉案工程后，陈磊作为公司的法定代表人与上诉人就相关建筑材料的买卖进行协商，签订合同以及货款的支付均系陈磊与上诉人独立完成，临沭天舜建筑有限公司以及陈磊作为工程的实际施工人，与上诉人之间签订的买卖合同真实合法有效。三、因此，上诉人要求被上诉人承担货款清偿责任没有事实和法律依据，根据合同的相对性原理，合同权利义务只能对合同的当事人有法律约束力，被上诉人并非买卖合同的主体，因此对上诉人主张的货款不承担清偿或者连带责任。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：上诉人鸿宇公司提交的五份民事判决书均为网络打印件，被上诉人春天公司对其真实性均有异议；且该五份裁判文书认定的事实与本案双方争议的买卖合同及工程均无关联性，该五份文书的案情与本案亦不相关，对该证据与本案的关联性本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案中，双方当事人二审争议的焦点为:一、案涉买卖合同的买方如何确定；二、被上诉人春天公司是否应对案涉混凝土T板货款向上诉人华鸿公司承担连带支付责任。关于争议焦点一，即案涉混凝土T板买卖合同的买方如何确定的问题。首先，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。具体到本案，确定买卖合同的主体，应综合双方合同签订、履行的相关事实进行判定。上诉人华鸿公司为证实其主张，提交了其与陈磊签订的工业品买卖合同、六份出库单、检测报告、案涉工程网站公示的中标信息、整改报告及监督记录以及陈磊向春天公司出具的承诺书等证据。综合上述证据以及各方当事人庭审陈述，可以确定：华鸿公司本案所涉工业品买卖合同系与陈磊签订；送货是由司机送货到工地，由工地施工人员吴传喜等人在华鸿公司的出库单上签字确认；货款由陈磊通过其妻子的银行账户向华鸿公司及其股东共转账支付50万元。综上，案涉买卖合同的订立人、收货人以及付款人均是陈磊，故一审法院认定陈磊系案涉买卖合同的买方并无不当。其次，华鸿公司未提交证据证实在双方合同履行中，陈磊向华鸿公司出示春天公司为其出具的授权委托书或相关授权的证据；从上述华鸿公司提交的网站公示信息及整改报告监督记录记载的内容看，案涉工程系由春天公司承建，对外公示的项目经理/项目负责人为王永朋，亦非陈磊；案涉工业品买卖合同、出库单上亦无春天公司或其案涉工程项目部的印章；现有证据并不能认定签收混凝土T板的施工人员系春天公司员工；春天公司亦未向金宇公司支付过货款或为其出具过欠款凭证；综合上述事实，本案亦不符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》以及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定的表见代理的构成要件，对华鸿公司以案涉工程系春天公司承建为由要求春天公司承担付款责任的上诉理由本院不予支持。关于争议焦点二，即被上诉人春天公司是否应对案涉货款向华鸿公司承担连带付款责任的问题。依据合同相对性原则，陈磊作为买受人，应向华鸿公司承担支付货款的义务。《中华人民共和国共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，华鸿公司未能举证证实其与陈磊、春天公司存在关于由春天公司对案涉货款承担连带责任的约定；相关法律亦无买卖合同纠纷中合同以外的当事人应对合同权利义务承担连带责任的规定；《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定的系挂靠人与被挂靠人的诉讼地位问题，至于被挂靠人是否承担民事责任，以及承担民事责任的具体方式，要依据具体案件的事实，适用相关具体的法律规定。现上诉人要求春天公司承担连带付款责任，无事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。综上，上诉人临沂华鸿建材有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8634.88元，由上诉人临沂华鸿建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一九年八月十五日书记员  孙 云