山西省高级人民法院民事裁定书（2019）晋民终390号上诉人（原审原告）：张建国，男，1968年9月15日出生，汉族，个体，住太原市万柏林区。被上诉人（原审被告）：山西源亿本泰房地产开发有限公司，住所地太原市小店区亲贤北街31号23幢3层1号库。法定代表人：宋学良，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛冬云，女，汉族，1968年11月11日出生，住山西省太原市杏花岭区，该公司办公室主任。被上诉人（原审被告）：成明虎，男，1962年11月21日出生，汉族，住山西省文水县。被上诉人（原审被告）：申新年，男，1962年12月1日出生，汉族，住山西省朔州市应县。委托诉讼代理人：员恒亮，山西弘韬（阳曲）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏天宇建设工程有限公司，住所地江苏省宝应县苏中北路41号。法定代表人：蒋彬，该公司董事长。上诉人张建国因与被上诉人山西源亿本泰房地产开发有限公司（以下简称源亿本泰公司）、成明虎、申新年、江苏天宇建设工程有限公司（以下简称江苏天宇公司）第三人撤销之诉一案，不服山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张建国，被上诉人山西源亿本泰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人牛冬云，申新年及其委托诉讼代理人员恒亮到庭参加诉讼。被上诉人成明虎、江苏天宇公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张建国上诉请求：1.撤销太原市中级人民法院（2018）晋01民撤1号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；2.判决本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）太原中院作出的（2014）并民初字第286号民事调解书因被上诉人主观存在恶意，损害了上诉人的合法权益。2014年7月29日，上诉人与源亿本泰房地产公司签订了《商品房内部认购合同》购买“龙城XX”地上X层X号商铺并支付完毕全部房款。2014年9月30日，被上诉人申新年通过（2014）并民初字第286号民事调解书取得该商铺的所有权。被上诉人源亿本泰房地产公司作为开发商在已经将商铺出售给上诉人的情况下又将该商铺抵顶给申新年，其恶意之心毋庸置疑。而申新年在本案一审开庭中以其无力审查源亿本泰给其提供的商品房清单的真实性和合法性、其同样是受害者为由进行辩解。但究竟其是无力审查还是不想审查？申新年作为龙城XX项目的合作投资方，应该很清楚建设该项目的就是为了对外销售，且事实上源亿本泰公司也于2014年大张旗鼓地设立展示中心进行宣传并进行销售，申新年不可能对此不知情，其在与源亿本泰公司达成调解书合意时审查抵顶房屋的对外销售情况乃是应尽之责，也是可为之事。但其却为了一己私利故意忽视涉案房屋已经对外销售的事实，同样是一种恶意损害第三人利益的体现。（二）被上诉人经太原中院作出的（2014）并民初字第286号调解书涉嫌通过虚假诉讼损害上诉人的合法权益。根据本案一审开庭被上诉人申新年提供的证据资料，其在调解书中与源亿本泰公司确认的XXXX万元投资款中绝大部分都是以现金方式缴纳，只有少量金额有银行打款凭证，如此巨额的投资仅凭少量打款凭证就能够确认，源亿本泰公司确认该笔债务未免过于草率，如当时该案并非通过当事人调解结案，而是通过法院判决，相信法院也不能轻易地仅凭现金收据即认可该笔巨款投资的真实性。而被上诉人同样基于该考虑最终通过双方合意，即调解的方式结案而非经由法院判决。另外，根据本案一审法院查明的事实，2014年9月被上诉人成明虎、申新年方将源亿本泰公司起诉至法院，2014年9月30日便已经达成调解书，不到一个月的时间当事人便可以将XXXX万元巨额的投资通过调解结案，如此快的速度不可不让人心生疑惑。除上述疑点外，被上诉人申新年在源亿本泰公司的股东兼实际控制人宋某与石某因合同诈骗罪被刑事拘留后，为帮助该二人取得被害人谅解，以获得从轻处罚。申新年不惜自费替宋某、石某二人返还10户龙城XX的买房人因该二人合同诈骗而损失的房款。如果申新年为源亿本泰公司的真实债权人，其为何需要煞费苦心地使源亿本泰公司的实际控制人减轻处罚而替该二人返还10家买房人的房款？很显然，从2011年签订《房地产合作开发协议》到2014年达成民事调解再到如今，申新年与源亿本泰公司始终处于利益捆绑中，源亿本泰公司通过《民事调解书》成功转移财产，申新年亦从中获利。而作为真正受害者的上诉人不应因该二人的恶意串通而丧失主张自己合法权益的权利。综上所述，一审判决认定适用法律明显错误，原太原中院作出的（2014）并民初字第286号调解书已经损害了上诉人的合法权益。恳请二审法院能依法公正审理，保护上诉人的合法权益。各被上诉人均未提供书面答辩意见。张建国向一审法院起诉请求：一、撤销山西省太原市人民法院（2014）并民初字第286号民事调解书第三项，第四项中地上X层X号面积X平米商品用房归申新年的调解事项。二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月17日，山西源亿本泰房地产开发有限公司、被告成明虎、被告江苏天宇建设工程有限公司签订《房地产合作开发协议书》，约定位于太原市X街X号（原太原市X厂）名为“XX苑”项目，由被告成明虎出资垫付工程建设费用，山西源亿本泰房地产开发有限公司、被告江苏天宇建设工程有限公司合作开发建设。《房地产合作开发协议书》第四条“乙方出资利益及产权分成”约定，甲方山西源亿本泰房地产开发有限公司以该楼地下X层及地上X至X层商业用房抵顶给乙方成明虎。2011年9月30日，山西源亿物贸有限公司、被告申新年、被告江苏天宇建设工程有限公司签订《〈房地产合作开发协议〉补充协议》，约定甲方山西源亿物贸有限公司、丙方被告江苏天宇建设工程有限公司同意乙方被告申新年将其置换的X至X层商铺及地下室转让给他人。2014年7月29日，原告张建国与被告山西源亿本泰房地产开发有限公司签订《商品房内部认购合同》，约定原告购买被告开发的位于太原市小店区X街X号“龙城XX”地上X层X号（建筑面积X平方米，价款XXXXXX元）。合同签订当日，原告张建国向被告山西源亿本泰房地产开发有限公司支付房屋价款计XXXXXX元。2014年9月，成明虎、申新年将山西源亿本泰房地产开发有限公司、江苏天宇建设工程有限公司诉至太原市中级人民法院，并于2014年9月30日达成（2014）并民初字第286号民事调解书，调解书协议内容为：“一、XXX；二、XXX；三、XXX；四、XXX；五、XXX；六、XXX；七、XXX。”原告张建国将被告山西源亿本泰房地产开发有限公司、成明虎、申新年、江苏天宇建设工程有限公司诉至法院，要求依法撤销太原市中级人民法院（2014）并民初字第286号民事调解书第三、四项中处置“龙城XX”地上X层X号房产的内容，并由四被告承担本案诉讼费用。以上事实，有原告张建国提供的《商品房内部认购合同》、交款凭证及转账收据；被告申新年提供的《房地产合作开发协议书》、《〈房地产合作开发协议〉补充协议》、山西源亿物贸有限公司、宋学良向申新年、成明虎出具的借条十二份、（2014）并民初字第286号民事调解书及调解协议等为证。一审法院认为，被告山西源亿本泰房地产开发有限公司、成明虎、江苏天宇建设工程有限公司2011年6月17日签订“XX苑”项目（龙城XX）《房地产合作开发协议书》，被告山西源亿本泰房地产开发有限公司、申新年、江苏天宇建设工程有限公司2011年9月30日签订的《〈房地产合作开发协议〉补充协议》，两份合同明确该楼地下X层及地上X至X层商业用房抵顶给被告成明虎、申新年，并明确了该置换顶抵商铺相关权益。被告成明虎、申新年先后出资XXXX余万元与山西源亿物贸有限公司、江苏天宇建设工程有限公司共同合作开发建设“XX苑”项目（龙城XX），该两份合同系各方真实意思表示并已经实际履行。被告成虎明、申新年、山西源亿本泰房地产开发有限公司、江苏天宇建设工程有限公司经人民法院主持调解达成的（2014）并民初字第286号民事调解书第三、四项，是各方平等自愿基础上对《房地产合作开发协议书》、《〈房地产合作开发协议〉补充协议》约定的龙城XX地下X层及地上X至X层标的物顶抵事实及债权债务划分的确认，系当事人意思自治的体现，不违反相关法律规定。原告张建国于2014年7月29日与被告山西源亿本泰房地产开发有限公司签订《商品房内部认购合同》购买“龙城XX”地上X层X号X平方米的房产并支付房屋价款的购房时间，晚于被告申新年等《房地产合作开发协议书》、《〈房地产合作开发协议〉补充协议》的签订时间。且是在出卖人未取得商品房预售证的情况下签订的内部认购合同，属无效合同。原告不享有对争议房屋的所有权，原告可要求被告山西源亿本泰房地产开发有限公司返还房款或其他损失。原告张建国可以通过另案向被告山西源亿本泰房地产开发有限公司主张保护自身合法权益。原告主张撤销太原市中级人民法院（2014）并民初字第286号民事调解书第三、四项的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第三项的规定，判决：驳回原告张建国的诉讼请求。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立，驳回诉讼请求。”依据以上法律规定，第三人撤销之诉应符合以下主体与程序的条件：1.主体为有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人但与案件处理结果有法律上的利害关系。2.第三人因不能归责于自己的原因未参加诉讼。3.第三人知道或应当知道其民事权益受到损害六个月内。本案中，上诉人张建国请求撤销的太原市中级人民法院（2014）并民初字第286号民事调解书，涉及的是成明虎、申新年与山西源亿物贸有限公司、江苏天宇公司在2011年签订的《房地产合作开发协议书》《〈房地产合作开发协议〉补充协议》，即合作开发房地产合同纠纷。而上诉人张建国是基于2014年7月29日与源亿本泰公司签订的《商品房内部认购合同》，即商品房买卖合同纠纷。该合同签署时出卖人尚未取得商品房预售证，上诉人不享有对争议房屋所有权。太原市中级人民法院（2014）并民初字第286号民事调解书在各方平等自愿基础上将房地产合作开发协议书约定的龙城XX地下X层及地上X至X层标的物顶抵事实及债权债务划分进行确认，系双方当事人意思自治的体现，不违反相关法律规定。上诉人张建国非合作开发法律关系的合同相对方，与诉争案件没有直接利害关系，案件的处理结果亦与其没有法律上的利害关系。故上诉人不符合对该案提起第三人撤销之诉的主体要件。且上诉人在2016年8月已知晓调解书的内容，却在2017年8月23日提起第三人撤销之诉，未在法定时效内提出，不符合提起本案第三人撤销之诉的程序要件，其起诉应予驳回。一审法院判决驳回诉讼请求适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民撤1号民事判决；二、驳回张建国的起诉。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，退还上诉人张建国。本裁定为终审裁定。审判长 王 莉审判员 周 波审判员 石春英 二〇一九年八月七日书记员 张 灿