河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀01民终8288号 上诉人（原审被告）：赵鹏，男，1981年10月9日生，汉族，住河北省平山县。 委托诉讼代理人：杨啸，河北新易佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何毛庆，男，1959年3月5日生，汉族，住河北省平山县。 委托诉讼代理人：张爱君，平山县法律援助中心律师。 上诉人赵鹏因与被上诉人何毛庆不当得利纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初2348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵鹏及其委托诉讼代理人杨啸、被上诉人何毛庆及其委托诉讼代理人张爱君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵鹏上诉请求：请求撤销河北省平山县（2018）冀0131民初2348号民事判决书，改判驳回被上诉人的起诉。事实和理由：一、原审程序违法。本案实属承包经营权纠纷，应由人民政府确权，待争议地的所有权、使用权确定后，再确定争议地而产生的租赁费归属。二、被上诉人不享有讼争土地的经营使用权。原审的主要证据为被上诉人伪造的。第三村民小组决议内容系被上诉人伪造。三、小觉村委会对争议地享有所有权和经营权。小觉村并非村民小组自治，而是村委会自治。四、上诉人已不具有返还不当得利的被告主体资格。上诉人收到村委会决议和通知后，已将租赁费和《租赁合同》交付村委会。 何毛庆答辩称：一、本案原审法院程序合法。一审法院经过查证确认赔偿款的所有人是被上诉人，从而判决上诉人返还款项符合法定程序。二、原判决认定被上诉人是涉案标的款项的合法所有人事实清楚、证据确凿。上诉人上诉的事实和理由不能成立。1、小觉村第三村民小组召开会议，何汉涛证明村小组将涉案土地分给被上诉人经营。2、上诉人在一审中提供的2019年3月21日小觉村委会、党支部所出具的关于涉案土地所有权归村委会的会议记录和2019年6月10日会议记录又确认土地所有权和承包经营权归第三村民小组的会议记录是否真实需要法庭核实，即使是真实的，也是不合法的。（1）村委会以开会的形式将涉案土地所有权研究决定归村委会明显违反客观事实和法律规定。（2）《土地承包法》第二十七条规定：“承包期内发包方不得收回土地”，村委会、第三村民小组随意收回涉案土地违反法律规定。（3）上诉人在一审及上诉期间提出的证据混乱，证实其对该地没有承包经营权。3、上诉人在二审将提供新证据证明2017年村委会土地确权时，涉案土地登记在被上诉人名下，同时村委会干部安国花笔记也有与之对应的统计明细。三、原判决由上诉人返还被上诉人租赁费2万元符合法律规定。上诉人将该款项交给村委会或其他人不影响其返还义务。恳请二审维持原判。 何毛庆向一审法院起诉请求：要求被告立即返还原告平山县铁塔公司信号架2016年到2019年的占地赔偿款20000元及利息。 一审法院认定事实：原、被告均系小觉镇小觉村人，原告家系本村三队农户，被告家系本村一队农户，其外祖父家系本村四队农户。1981年，农村实行家庭联产承包责任制时，小觉村所属各队的土地均由本队农户承包到户，全村没有将各队土地统一收回由全村农户平均分配，承包到户。2001年，中国联通平山县分公司占用涉案土地修建通信信号塔一个，并支付占地赔偿款若干。2017年9月2日，被告和案外人何汉强（小觉村四队农户）与中国联通平山县分公司订立“《平山县小觉通信基站场地租赁合同（对方主体变更冻结合同续签）》的续签协议”。该协议订立后，中国联通平山分公司支付了被告赔偿款。2018年，原告得知信号塔占地赔偿事宜后，以信号塔所占土地系自己所经营为由，要求被告返还，双方多次协商未果，原告遂诉至本院，要求判如所求。 庭审中，经质证，双方均对对方的证据提出异议。原、被告所供证据上的证人均未到庭作证。 庭审后，本院对涉案信号塔所占土地进行了勘验，原、被告对所占土地名称产生争议，原告称是庙凹梁顶，被告称是泉旮旯西傍梁顶，信号塔占地面积为10.4米*10.4米，信号塔南侧0.9米护坡外为小觉村三队旱坡地，北侧0.9米护坡外不是原告的荒坡地。2019年4月25日，本院依据原告申请，调查何玉明的询问笔录中，何玉明称涉案信号塔所占地方由我们三队何毛庆经营。我家的地在信号塔占地的南边紧挨着，东边是坡地也是我们队的，西边是坡，北边的坡上四队的鱼鳞坑，在往北边是四队的地，我的地是旱地，是农村实行包产到户第一次分得的，一直到现在没有动过。被告提供了2017年9月2日自己与中国联通平山分公司所签“《平山县小觉通信基站场地租赁合同（对方主体变更冻结合同续签）》的续签协议”，主要内容：甲方为赵鹏、何汉强，乙方为中国联通平山分公司；租赁合同延长至2021年2月11日止；落款甲方为赵鹏（本案被告）姓名手印、何汉强姓名，还附有2016年11月28日小觉村委会出具的“证明”一份，即被告所供第一号证据。另，小觉村委会出具了“小觉镇小觉村关于小觉村庙凹脑信号塔所占坡地的研究决议”一份，时间：2019年3月21日，地点：小觉村两委办公室，参加人员：村两委班子成员，村民代表20人（后附名单），会议内容：研究三个问题，其中第二个问题，关于庙凹脑的信号塔问题，经两委研究决定，所有权归集体，需要代表知道，经过代表会议宣布一下，落款为小觉村支部、村委会（公章）。村民代表中有两名代表系三队人，两名代表系四队人。同日，小觉村党支部、村委会“通知”一份，落款盖有党支部、村委会及公章，主要内容：赵鹏（本案被告）关于庙凹脑电信塔所建占地位置所有权属于小觉村委会，赵鹏无权将土地改变用途，违法所得占地赔偿款望赵鹏街道通知后将赔偿款移交村委会。2019年3月30日小觉村委会“收条”一张，内容：今收到赵鹏电信塔50000元伍万元整，包括税款。 经质证，原告对证人何某的证言称，无异议；对被告提供的“续签协议”称合同上的“何汉强”字样是后边写上去的，因赵鹏是打印、有手印，何汉强是手写、没有手印。对合同中的村委会“证明”有异议，称，我曾问过何二平，他说没有出过这个证明，故根据假证明出具的合同不属实，涉案土地是我的，不是赵鹏的。对小觉村委会的“决议”、“通知”、“收条”称，均不认可，涉案土地是我们三队的，三队又分给了我，那个名单上的代表中，只有我们三队两个代表，不能代表我们三队的意见，如果村里收回涉案土地，应经三队同意并且不能只收回我的地；那地是我的，不是赵鹏的，是我们三队分给我的，村委会通知赵鹏交回信号塔占地赔偿款，没有理由；涉案土地是我的，赵鹏不应把占地赔偿款交给小觉村委会，应退给我。被告对证人何某的证言称，他们是一回事儿，立案以前何某就和原告等四人去找过我多次，说涉案地是何玉明和何毛庆兄弟的，他们老院是邻居，现在又说塔边上是他的了，说的前后不一，何某说的是虚假的。对小觉村委会的“决议”、“通知”、“收条”称，村里开会收回那片土地，我也没办法，村里说收回就收回去吧；我前两年领取的50000元租赁费包括税票也都退回去了；这50000元就是我在开庭时交到法庭的合同上所说的承包费。 以上事实有庭审记录、会议记录、证明、勘验笔录、询问笔录、研究决议、通知、收条、续签协议等在案证明。 一审法院认为，原、被告所属村中，有生产小队若干，农村实行家庭联产承包责任制时，各队土地均由各队农户承包到户，并非将全村土地统一收回由全村农户平均分配，承包到户，说明各队土地均由各队农户共同处分，本队土地不能由他队农户处分。原、被告两家分属三队、一队，被告外祖父家属四队。原告称，涉案土地系本队发包给自己使用经营，提供的证据中，有本队全体农户代表开会研究，认定涉案土地属三队所有，并分给原告经营，还有涉案土地邻地户证明，证实涉案土地由原告使用经营。被告称，涉案土地由自己承包经营，提供的证据中，个人出具的证明材料不能证明被告对涉案土地享有承包使用权。被告外祖父家所属四队的几个人出具的证明，称涉案土地属四队，不属于被告所属一队。如四队认为涉案土地属本队所有，应向土地行政管理部门申请调查处理，并由县级人民政府确权，颁发土地所有权证或土地使用权证，在此以前，涉案土地属三队所有处分。即使涉案土地属四队，也没有证明涉案土地系四队发包给被告承包经营。被告所供村委会的“证明”，称涉案土地归被告使用，但因原、被告所属村中各队土地属各队农户共同处分，涉案土地未经三队大多数农户代表表决同意归村委会所有，村委会无权处分涉案土地。据上，涉案土地并非由被告承包经营。关于原、被告所属小觉村委会提供的“小觉镇小觉村关于小觉村庙凹脑信号塔所占坡地的研究决议”中关于庙凹脑信号塔问题的决议及“通知”，是2019年3月21日由村两委班子成员，和全体村民代表会议作出，称信号塔所属土地属村委会所有，村委会作出上述决议和通知时，只有两人是三队代表，并未经三队三分之二以上农户代表表决同意。土地权属变更涉及土地所属集体经济组织全体成员的利益，至少应由本集体经济组织成员三分之二以上农户代表会议的同意，小觉村委会上述决议中涉及信号塔所占土地的权属变更，没有经过三队三分之二以上农户代表的同意，权属变更不能成立。如果小觉村委会认为涉案土地属村委会所有，应向土地行政管理部门申请调查处理，并由县级人民政府确权，颁发土地所有权证或土地使用权证。在此以前，涉案土地属三队所有处分。由于涉案土地由三队发包给本案原告经营使用，故涉案土地的租赁费应归原告所有，被告取得没有依据，应予返还。被告称，将涉案土地的租赁款交付小觉村委会，村委会取得没有依据，是被告的行为，与原告没有关系。综上，依照《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条之规定，一审判决如下： 本判决生效后二十日内，被告赵鹏给付原告何毛庆占地赔偿款20000元。 如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费150元，由被告负担，判决生效后五日内交纳。 本院二审期间，上诉人提交了承包地块调查表、农村土地承包合同复制件，证明2016年12月30日本村土地调查并签订承包合同，将案涉土地为上诉人办理了确权登记，2019年6月10日，村委会组织第三村民小组开会将案涉承包地和补偿款收归村集体所有。 被上诉人质证意见为：1、关于2019年6月10日村民代表会议记录，开会并没有通知被上诉人，且没有见过该会议记录，会议记录不合法，涉案土地所有权属于第三村民小组是客观事实，但是土地承包经营权人是被上诉人，该事实是在1981年农村实行联产承包土地开始时就分给被上诉人，土地承包经营权自1981年至今并未进行过调整，国家土地政策是30年不动，现属于第二轮承包，也没有动过，被上诉人在承包期内享有对涉案土地承包经营权，按土地承包法规定在承包期内发包方不得收回土地，因此2019年6月10日会议记录是对被上诉人经营权的剥夺，违反法律规定。2、对于承包方调查表及承包合同内容，该调查表和合同是否是真实的需要法庭核实，即使为真实，从内容看并不能证明涉案土地承包经营权归上诉人享有，当时申报土地情况和上诉人提供的承包土地地块是不吻合的，所以承包合同及调查表不能证明其享有涉案土地经营权。 被上诉人提交以下证据：1、当时村委会组织土地确权时，最原始申报土地的基本情况表，第一个是何毛庆的，第二个是赵鹏的。2、当时小觉村书记安国华在自己笔记本上记录的何毛庆和赵鹏的名字和总亩数，与最初两人申报的是相吻合的。3、提交安国华2017年11月28日在笔记本上关于确权的记录。4、提交联通铁塔的位置图，是周司令墓地，墓碑上写的是黑石脑，又叫庙凹梁顶。 上诉人质证意见为：关于基本情况表，赵鹏的不认可，不是他本人签字。对于何毛庆的基本情况表无法核实真实性。对于安国华笔记记载的真实性有异议，在土地确权时为本村支书，是被上诉人婶子，有亲属关系。安国华在未到期情况下违纪撤职，故不认可该证据。关于照片真实情况，我方无异议。 针对双方当事人争议事项，本院依职权询问了小觉镇政府办公室负责土地确权的工作人员，其表示：“关于该纠纷，双方当事人多次向镇里反映，镇里经过研究，有明确表态，对这块地暂停确权工作，关于这块地的归属，镇里尊重村里的意见。等村委会把这个纠纷解决了，矛盾各方都认可之后，给我们写一个证明，我们再确权发证，在此之前，让当事人自己协商，让村里自己解决。确权工作为了保证公平公正，由第三方测绘确权，第三方也是这个意见”。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理......”。本案中，关于案涉土地承包经营权归属问题，双方当事人均提交了诸多证人证言和村民小组会议记录、村委会会议记录及相关证明材料，但双方提交的证据，均不足以证实其拥有该地承包经营权，且行政部门对诉争土地正在确权中。双方争议属于土地使用权争议，应待行政部门确权后再予解决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，裁定如下： 一、撤销河北省平山县（2018）冀0131民初2348号民事判决书； 二、驳回何毛庆的起诉。 一审案件受理费150元，退还何毛庆；上诉人赵鹏预交的二审案件受理费300元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  靳建军 审判员  李秀云 审判员  高瑞江 二〇一九年八月二十日 书记员  王 琪 ——