山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终4520号上诉人（原审被告）：临沂展达安全防护用品有限公司，住所地临沂市兰山区汪沟镇柳汪村。法定代表人：刘国良，经理。委托诉讼代理人：石士鑫，山东百正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:彭宏远,男,1991年11月13日出生,汉族,居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：王广强，山东铭星律师事务所律师。上诉人临沂展达安全防护用品有限公司（下简称展达公司）因与被上诉人彭宏远生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初18653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂展达安全防护用品有限公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，并改判驳回彭宏远的原审诉讼请求；2.请求本案一审、二审诉讼费用全部由彭宏远承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。具体理由如下：1.原审判决认定临沂展达安全防护用品有限公司与彭宏远之间系雇佣关系错误，没有任何事实根据。临沂展达安全防护用品有限公司经与案外人苏纪庆口头协商，由苏纪庆为临沂展达安全防护用品有限公司架设部分电线，由苏纪庆自带工具自行架设，架设完成后临沂展达安全防护用品有限公司给予3000元左右的承揽费用。临沂展达安全防护用品有限公司与苏纪庆之间系承揽关系，不是雇佣关系，这在临沂展达安全防护用品有限公司、彭宏远、苏纪庆三方调解协议上也已表明。彭宏远是受承揽人苏纪庆雇佣，展达公司与彭宏远之间并不存在直接的法律关系。2.展达公司被告主体不适格，本案的被告应是承揽人苏纪庆。3.承揽人苏纪庆与彭宏远在架设电线过程中，没有采取安全措施，操作不当是造成其二人受伤的根本原因，在承揽活动中展达公司没有任何过错，依法不应承担赔偿责任。4.退一步讲，即使展达公司承担70%的赔偿责任，展达公司已经垫付的医疗费1万多元，以及支付的鉴定费2000元，均应当计入总损失按赔偿比例分担。5.彭宏远不构成伤残，彭宏远主张营养费没有法律依据，原审判决营养费有误。彭宏远单方委托司法鉴定支持的鉴定费1600元应当由彭宏远承担。彭宏远系农村居民，原审判决按照城镇居民标准计算误工费没有事实依据，原审判决误工天数过长，误工费数额过高。原审判决护理期限过长，护理费过高。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误。被上诉人辩称，当事人双方对被上诉人给上诉人提供劳务过程受伤均无异议，不管是承揽关系或是雇佣关系，由于当事人双方已经达成了调解协议，该调解协议时双方真实意思表示，内容合法是有效的，因此，一审法院根据双方达成的协议判决上诉人承担全部责任是正确的。且我方已经提交相关证据证明我方系失地居民，因此，一审法院按照城乡结合判决计算我方损失也是正确的，综上，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。彭宏远向一审法院起诉请求：1.依法判决展达公司支付误工费、护理费、住院费、伙食补住费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共97,757元及利息；2.本案诉讼费由展达公司承担。一审法院认定事实：2018年1月份，彭宏远与案外人苏纪庆受展达防护公司雇佣，负责为其部分厂房架设电线。2018年1月30日上午，在架设电线的工作中，彭宏远、案外人苏纪庆在脚手架子上坠落摔伤，彭宏远受伤后被送至临沂市人民医院住院治疗8天，住院花费医疗费10,000元，已由展达防护公司垫付。经彭宏远委托，临沂沂蒙法医司法鉴定所于2018年5月31日作出沂蒙司鉴所[2018]临鉴字第938号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人彭宏远的损伤，评定构成十级伤残；其误工期为150日、护理期为60日、营养期60日，彭宏远为此鉴定支付鉴定费1600元。展达防护公司对上述鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，经一审法院技术室委托，临沂民信法医司法鉴定所作出民信司鉴[2018]临鉴字第1463号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人彭宏远的损伤不构成伤残；其误工期为150日、护理期为60日、营养期60日。现彭宏远就其损失与展达公司协商未果，诉至一审法院。彭宏远主张的各项损失包括：误工费36450元（243×150天）、营养费1800元（60天×30元/天）、护理费4200元（60天×70元/天）、鉴定费1600元、精神抚慰金5000元、交通费1000元，以上共计50050元。另，展达公司主张为彭宏远、苏纪庆共同垫付2810元门诊费用，并未提供相应证据，彭宏远对此表示不清楚。一审法院认为，展达公司雇佣彭宏远及苏纪庆为其部分厂房架设电线，彭宏远、苏纪庆在工作时从脚手架上坠落摔伤的事实，有彭宏远提交的住院病历、司法鉴定意见书及庭审调查等予以证实，一审法院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，彭宏远是为展达公司提供劳务过程中而受伤，因此展达公司对彭宏远受伤所造成的损失应承担相应的赔偿责任，但彭宏远作为完全民事行为能力人，在工作过程中未尽谨慎注意义务，存有一定的过错，也应承担一定的责任。根据本案实际情况，一审法院认定彭宏远自担30%的责任，展达公司对彭宏远的损失承担70%的赔偿责任。对于彭宏远主张的鉴定费1600元、营养费1800元、护理费4200元，均符合法律规定，且有相关证据证实，一审法院予以认定，展达公司均应按其责任比例予以赔偿。对彭宏远主张的误工费，因彭宏远未提交相关证据证实其收入状况，故一审法院按无固定收入的城镇居民标准计算其误工费，其误工天数一审法院按司法鉴定意见书记载的150天为准，经计算其误工费应为15118.5元。对彭宏远主张的交通费1000元，一审法院酌情予以认定400元。对彭宏远主张的精神抚慰金，因彭宏远之伤经一审法院委托重新鉴定并未构成伤残，一审法院不予支持,判决：一、彭宏远应得的营养费1800元，由临沂展达安全防护用品有限公司赔偿1260元；二、彭宏远因伤造成的误工费15118.5元、护理费为4200元，计19318.5元，由临沂展达安全防护用品有限公司赔偿13522.95元；三、彭宏远支出的法医鉴定费1600元、交通费400元，由临沂展达安全防护用品有限公司赔偿1400元；四、驳回彭宏远的其他诉讼请求；五、上述赔偿款项，共计16182.95元，临沂展达安全防护用品有限公司应于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费2244元，减半收取1122元，由临沂展达安全防护用品有限公司负担786元，彭宏远负担336元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交鉴定费收费票据一份，用以证明上诉人支出彭宏远重新鉴定费2000元。被上诉人经质证认为：对证据的真实性无异议，但该费用应由上诉人承担，我方原先的鉴定费原审法院也没有判决。被上诉人提交鉴定费票据一宗，证明被上诉人支出鉴定费用2300元。上诉人经质证认为：对证据的真实性无异议，但该部分费用应由被上诉人负担。当事人二审争议的证据与事实，本院认定如下：1.对于上诉人提交的鉴定费单据，被上诉人对真实性无异议，本院予以认定。2.对于被上诉人提交的鉴定费发票，上诉人对其真实性无异议，本院予以认定。经查，被上诉人所提交的鉴定费发票票面金额为1600元，挂号费10元，共计1610元。本院认为，本案二审的争议焦点有二：1.上诉人展达公司对被上诉人彭宏远因伤所致损失是否应当承担赔偿责任；2.被上诉人彭宏远因伤所致各项损失的认定。针对争议焦点一，对于彭宏远系在为上诉人展达公司搭设电线的过程中从脚手架上坠落受伤的事实，双方当事人均无异议，本院予以认定。彭宏远系为上诉人提供劳务的过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，上诉人作为接受劳务一方，依法应当承担赔偿责任。但因彭宏远在施工过程中未尽谨慎注意义务，对于自身受伤存在一定过错，一审判决认定由上诉人承担70%的赔偿责任比例适当，本院予以维持。针对争议焦点二，对于上诉人为被上诉人支付的医疗费，根据双方当事人在事故发生后达成的调解协议，约定所有医疗费用由上诉人承担，被上诉人在本案起诉时并未主张医疗费损失，故一审判决未涉及正确，本院予以维持。关于双方在本案中支出的鉴定费用，因鉴定费用系被上诉人主张权利所必然支出的费用，应当计入损失由双方当事人按应承担的责任比例负担。但鉴于双方支出的鉴定费数额相差不大，被上诉人对此亦未提出上诉，本院不再予以调整，双方各自支出的鉴定费用由双方自担。对于被上诉人的误工费，因被上诉人系农村居民，但根据被上诉人外出误工的事实及其提交的失地证明，按城镇与农村居民标准的平均值计算其误工损失更为妥当。一审判决按城镇居民标准计算其误工损失依据不足，本院予以调整。故被上诉人因伤所致误工费应为12790.89元。对于上诉人的其他上诉理由，无证据予以证明，本院不予支持。综上所述，临沂展达安全防护用品有限公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初18653号民事判决第一、三、四项及诉讼费的负担；二、变更临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初18653号民事判决第二项为：彭宏远因伤造成的误工费12790.89元、护理费4200元，计16990.89元，由临沂展达安全防护用品有限公司赔偿11893.62元。上述赔偿款项，上诉人临沂展达安全防护用品有限公司应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2244元，由上诉人临沂展达安全防护用品有限公司负担1900元，由被上诉人彭宏远负担344元。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  姚玉蕊审判员  田开玉法官助理朱萱萱二〇一九年八月十六日书记员  王 雨