贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终3772号 上诉人（原审被告）：董学祥，男，湖南省祁东县人，1968年1月7日出生，汉族，住湖南省祁东县步云桥镇秋山村畔塘2组，现住黔西县。 被上诉人（原审原告）：贵州同心商贸城置业有限公司，住所地：贵州省毕节市黔西县莲城街道办事处同心大道同心商贸城展示中心，组织机构代码：915205220738807667。 法定代表人：陈海彬，系公司总经理。 上诉人董学祥与被上诉人贵州同心商贸城置业有限公司(以下简称“贵州同心置业公司”)商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初2475号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人董学祥提出上诉请求：1、请求上级人民法院撤销本案一审判决，查清案件事实后依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决将本案“商品房买卖关系”认定为“商品房认购关系”属于法律关系认定错误。商品房认购协议与商品房买卖合同属于预约与本约的关系。商品房认购协议是商品房买卖双方在签署预售合同或买卖合同前所签订的协议，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。商品房买卖合同是根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关法律、法规之规定，买受人和房地产开发企业，在平等、自愿、协商一致的基础上就买卖商品房达成的协议。本案应属于商品房买卖关系；2、一审判决对本案“被上诉人履行通知签约”、“涉案房屋的交付”的事实认定错误。上诉人从未接到原告方的依《同心商贸城商铺认购书》签订《商品房买卖合同》的通知。上诉人接到的短信或被告知的内容均有：“在2018年12月31日未签订合同，我公司给出折扣8.8折将取消，2018年12月31日后将按原定总价不再改变”，上诉人认为，以上内容性质为新要约，并非是基于此前签订的《同心商贸城商铺认购书》的通知，一审判决将此内容认定为单一的签约通知显然错误。一审判决认定“上诉人是基于与第三方同心义乌市场管理有限公司签订的《同心商贸城商铺租赁合同》而取得涉案商铺”亦为事实认定错误。已经将该房屋交付上诉人使用至今。上诉人也主张“因购买该商铺申请提前装修”，因此，上诉人与被上诉人双方均是基于买卖关系进行的交付。一审判决却认定“上诉人是基于与第三方同心义乌市场管理有限公司签订的《同心商贸城商铺租赁合同》而取得涉案商铺”，为事实认定错误；3、本案合同关系依法不应解除，双方签订的《同心商贸城商铺认购书》无约定解除条款，本案未出现合同解除的法定情形，且双方已经履行了商品房买卖合同的主要义务（支付购房款与交付房屋）。一审判决判令“已经成立且履行了主要义务的合同关系”解除，于法律无据；4、根据相关法律规定，“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。一审判决错误的将该解释解读为需要满足《商品房销售管理办法》第十六条规定全部条款，属适用法律错误。本案《同心商贸城商铺认购书》不仅已经转化为商品房买卖合同，并且该商品房买卖双方的主要义务已经履行。请求支持上诉的上诉请求。 二审中，被上诉人同心置业公司未作答辩。 一审原告同心置业公司提出诉讼请求：1、判令解除原被告于2014年12月3日签订的0000689号商铺认购协议书；2、判令原告没收被告购房定金人民币30000.00元及赔偿原告租金损失53085.12元（暂计算至起诉之日，实际计算至归还房屋之日止）；3、判令被告腾空归还原告位于同心商贸城B区第8幢1-1-2-26号商铺。 一审法院认定事实：2014年12月3日，原告作为出卖人，被告作为认购人，原被告签订编号为0000689号《同心商贸城商铺认购协议书》，约定被告认购原告拥有所有权的位于同心商贸城B区的B8-1-1-2-26号商铺，商铺的建筑面积暂定为73.12平方米（实际面积以实际测绘数据为准），优惠后单价为4399.75元/平方米，优惠后总价为336334.00元，并注明团购优惠5000元已减。认购协议书第1条约定：“认购人在了解购铺须知后自愿认购并支付定金人民币（大写）叁万元整，双方自愿遵守相关约定内容。”认购协议书第2条约定：“认购人自接到出卖人通知签订《商品房买卖合同》之日起，七日内补交购房款并签订该商铺的《商品房买卖合同》，否则视为放弃本次认购的房源，定金不予退还。出卖人有权将该铺位售予其他人而无须通知认购人。”原、被告签订《同心商贸城商铺认购协议书》后，被告于2014年12月3日交纳了30000.00元定金给原告。2014年12月29日，被告交纳了该商铺的部分购房款给原告。 2016年8月1日，被告与案外人贵州同心义乌市场管理有限公司签订了《同心商贸城商铺租赁合同》，约定由被告租赁贵州同心义乌市场管理有限公司的同心商贸城B区的B8-1-1-2-7、26号商铺两间，租赁期限为2016年8月1日至2019年7月31日。 2019年3月5日，原告通知被告签订被告认购的同心商贸城B区B8-1-1-2-26号商铺的《商品房买卖合同》，被告认为原告在原、被告于2014年11月25日签订的《商铺置换协议书》中违反了第六条、第七条的约定，原告应赔偿被告总房款的20%，该赔偿款应在合同总款中扣除，原告不同意被告的意见，导致原、被告未按《同心商贸城商铺认购协议书》签订《商品房买卖合同》，原告依法诉来法院，请求如前所判。 一审法院认为,本案的争议焦点是：1、原告主张解除原、被告签订的《同心商贸城商铺认购协议书》的条件是否成就？2、原告主张不予退还定金的请求是否应得到支持？3、原告要求被告赔偿租金损失及腾空归还商铺的请求是否应得到支持？关于原告主张解除原、被告于2014年12月3日签订的《同心商贸城商铺认购协议书》，该协议书第二条约定：“认购人自接到出卖人通知签订《商品房买卖合同》之日起，七日内补交购房款并签订该商铺的《商品房买卖合同》，否则视为放弃本次认购的房源，定金不予退还。出卖人有权将该铺位售予其他人而无须通知认购人。”该约定视为双方对解除《同心商贸城商铺认购协议书》条件的约定，被告在庭审中承认在2019年3月5日原告通知其去签订涉案商铺的《商品房买卖合同》，但因其认为原告在原、被告于2014年11月25日签订的《商铺置换协议书》中违约要求在总房款中扣减20%而未签订。被告在原告通知签订《商品房买卖合同》后，应在七日内按《同心商贸城商铺认购协议书》约定与原告签订书面合同，被告逾期不签订书面合同的行为符合《同心商贸城商铺认购协议书》约定的解除条件，原告要求解除《同心商贸城商铺认购协议书》的请求本院予以支持。被告辩解原、被告签订的《同心商贸城商铺认购协议书》具备商品房买卖合同的主要内容，该协议已由定金合同转化为商品房买卖合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房的基本情况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记的有关事宜；（十一），解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。原、被告签订的《同心商贸城商铺认购协议书》只约定了双方当事人的姓名或名称，购买的商铺的位置、房号,商铺的面积、单价、总价，交纳的定金数额及签订《商品房买卖合同》的条件及解除《同心商贸城商铺认购协议书》的条件，未对《商品房买卖合同》的其他主要内容进行约定，特别是对办理产权登记的有关事项未进行约定，该《同心商贸城商铺认购协议书》性质上不是商品房买卖合同，该协议书性质上还属定金合同。故被告称《同心商贸城商铺认购协议书》已转换为商品房买卖合同的辩解本院不予支持。 关于原告主张不予退还定金30000.00元的请求是否应得到支持的问题，《中华人民共和国担保法》第八十九规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案中，被告不履行签订《商品房买卖合同》的债务，故无权要求返还定金，原告主张不予退还30000.00元定金的请求本院予以支持。 关于原告要求被告赔偿租金损失及腾空归还商铺的请求应否得到支持的问题，本案中，被告与案外人贵州同心义乌市场管理有限公司于2016年8月1日签订了《同心商贸城租赁合同》，约定被告租赁案外人贵州同心义乌市场管理有限公司的B8-1-1-2-7、26号两间商铺，被告获得案涉商铺的使用是基于租赁合同，故原告要求被告赔偿租金损失及腾空商铺并返还原告的请求于法无据，本院不予支持。 关于被告于2014年12月29日给付原告的购房款，本案庭审中本院向被告释明是否要求在本案中处理，被告表示不在本案中处理，待本案审结后另行主张，故本院依法不予处理。 综上，原告要求解除《同心商贸城商铺认购协议书》及不返还定金30000元的请求于法有据，本院予以支持，原告要求被告赔偿租金损失及腾空商铺并返还原告的请求于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告贵州同心商贸城置业有限公司与被告董学祥于2014年12月3日签订的编号为0000689号《同心商贸城商铺认购协议书》；二、原告贵州同心商贸城置业有限公司不予退还被告董学祥给付的30000.00元定金；三、驳回原告贵州同心商贸城置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1878.00元，减半收取939.00元,由原告同心商贸城置业有限公司负担439.00元,被告董学祥负担500.00元。 二审中，双方当事人未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，案外人贵州同心义乌市场管理有限公司与本案被上诉人贵州同心置业公司虽系不同的主体，但均属于被上诉人贵州同心置业公司法人代表陈海彬的企业，庭审中，被上诉人贵州同心置业公司对于案外人贵州同心义乌市场管理有限公司将涉案商铺交付给上诉人的行为予以追认。 另查明：2014年11月25日，被上诉人贵州同心置业公司作为甲方，上诉人作为乙方签订了《商铺置换协议书》，协议书约定将上诉人之前购买的A区商铺置换到B区商铺，双方在该《商铺置换协议书》中约定了相应的权利义务，同时约定如任何乙方违约，违约方需要承担总房款的20%作为赔偿金补偿给守约方，后被上诉人未按约定履行义务，上诉人认为被上诉人应当在总房款中扣减20%作为赔偿金，被上诉人只同意扣减12%。于是双方因此争议未能达成一致意见导致未签订本案《商铺买卖合同》。其余事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为：被上诉人贵州同心置业公司主张解除涉案《商铺认购协议书》及没收上诉人交付的购房定金的诉讼请求是否应当支持。 关于被上诉人贵州同心置业公司主张解除涉案《商铺认购协议书》及没收上诉人交付的购房定金的诉讼请求是否应当支持的问题。经查，本案上诉人与被上诉人于2014年12月3日签订了《同心商贸城商铺认购协议书》，协议书约定了双方当事人基本情况、涉案商铺的位置、建筑面积、每平米单价、商铺总价格等，且在该《协议书》签订以后，上诉人向被上诉人缴纳了商铺购房款164066元(超过涉案商铺总价款一半以上)。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中，双方签订的《同心商贸城商铺认购协议书》已经具备了商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同,双方当事人应根据《同心商贸城商铺认购协议书》约定履行自己的义务。其次，2016年8月1日被上诉人已经将涉案商铺交付给上诉人使用至今，涉案商铺已完成交付。第三，本案双方之所以没有签订涉案商铺《商品房买卖合同》，也是由于被上诉人在之前双方签订的《商铺置换协议书》中违约，未按《商铺置换协议书》的约定履行义务，故而双方未能协商一致签订涉案商铺买卖合同，但该责任主要是由被上诉人造成，故应当由被上诉人承担未签订涉案商铺买卖合同的违约责任，一审认为涉案商铺买卖合同未签订的原因是由于上诉人造成的不当，本院二审予以纠正。故本案双方签订《同心商贸城商铺认购协议书》不应解除，被上诉人主张解除涉案《商铺认购协议书》及没收上诉人交付的购房定金的诉讼请求不应支持，其一审诉讼请求应予以驳回。至于上诉人尚欠被上诉人商铺购房款的事实，被上诉人可另案主张权利。 综上，上诉人董学祥的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初2475号民事判决； 二、驳回被上诉人贵州同心商贸城置业有限公司一审诉讼请求； 一审案件939元、二审案件受理费1878元，均由被上诉人贵州同心商贸城置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 平 审 判 员  李厚军 审 判 员  张 伟 二〇一九年八月三十日 法官助理  王 跃 书 记 员  王宏宏