广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2120号上诉人（原审被告）：朱福明，男，1971年7月8日出生，汉族，住湛江市霞山区。委托诉讼代理人：王文斌，广东汉基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何康乔，男，1975年12月5日出生，住湛江市麻章区。委托诉讼代理人：杨龙，广东行诚律师事务所律师。上诉人朱福明因与被上诉人何康乔民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱福明及其委托诉讼代理人王文斌，被上诉人何康乔的委托诉讼代理人杨龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱福明上诉请求：1.撤销（2019）粤0803民初122号民事判决，驳回何康乔的诉讼请求;2.本案一、二审全部诉讼费用由何康乔承担。事实与理由：一、一审判决认定事实严重错误，依法应予以撤销。一审判决据以认定何康乔借款给朱福明的证据是“何康乔与朱福明的手机通话录音U盘”，但何康乔只提供了刻录U盘，并未提交录音原件供法庭核对，也未对录音是在何时、何地、如何录制取得作出说明，一审法院在没有查明录音是在何时、如何取得，也未核对录音原始介质的情况下，直接采信该录音证据，违反了民事诉讼证据规则对于存在疑点的视听证据不能作为认定案件事实的依据的规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定依法应予撤销。另外，本案的案由是民间借贷纠纷，一审法院仅仅根据何康乔提交的《借据》就草率地认定借款事实存在，而没有判定借款过程是否真实，属于认定事实严重错误。二、一审适用法律错误。何康乔所主张的事实非客观真实，双方不存在借贷关系。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”该规定表明自然人借款合同属于实践性合同，由于本案中的12万借款并未实际交付，该借款合同至今未生效。首先，何康乔没有提供借据签订前后的转款、取款等证据，而且对款项来源、交付时间、地点、经过等细节陈述不清，故本案基本事实高度存疑，证据不足。其次，对借款的真实性应综合全案证据和事实进行分析判断。结合何康乔出借12万款项的能力、当事人之间的亲疏远近等相关证据，并结合其他证据综合判断借款事实是否发生。本案证据不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”的规定。综上所述，本案中无论从举证责任、证据证明力、逻辑推理、法理情理、习惯常识分析判断,何康乔的证据并不具有高度盖然性的证明力，故其诉求无事实与法律依据，一审判决认定事实错误，适用法律及实体处理不当。被上诉人何康乔答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定:“下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件……”。本案中，何康乔提供的录音证据是何康乔与朱福明在2019年1月3日的通话录音，该录音系何康乔以合法的方式取得，同时该段录音的时间与何康乔提供的中国移动通信通话记录中显示的时间是一致的，且朱福明在一审庭审时当庭表示不对录音中的声音与朱福明声音的同一性进行鉴定。因此，该录音依法可以作为本案的证据予以使用。综上，何康乔与朱福明之间的借贷是确实存在的，朱福明在录音中也明确承认欠何康乔款项这一事实。何康乔起诉请求：1.朱福明偿还借款12万元及利息（从2016年9月18日起按月利率2.5%计至还清之日止）；2.本案诉讼费由朱福明承担。一审法院查明事实：何康乔、朱福明因开“的士”而认识多年。2013年9月8日，何康乔及其妻子从其银行账户中取款15万元借给朱福明。2015年9月份左右，朱福明以车抵债偿还何康乔借款，何康乔主张抵销10万元、尚欠5万元，朱福明主张已经全部抵销完毕。2016年9月18日，朱福明给何康乔出具借据，载明：“本人朱福明因资金不足，现向何康乔借款人民币120000元，每月按0.025利息计算给何康乔，期限自2016年9月18日至2016年10月18日还清。”朱福明主张并未收到上述借款，何康乔则表示该借据的12万元是旧债重新订立借据，包括2013年9月8日的15万元借款尚欠的5万元、2015年10月27日取现借给朱福明的5万元、朱福明欠案外人苏腾成的1万元及2015年10月27日至2016年9月18日以10万元为本金按年利率12%计算的利息。2019年1月3日，何康乔致电朱福明追索欠款，双方对话内容包括：何康乔“你什么时候偿还那12万元给我”，朱福明回答：“当时写有借据，都不记得写了多少了”何康乔“你那时候就是欠10万元……”，朱福明“有利息1万多元在里面，你不记得了吗？”一审法院认为：该案系民间借贷纠纷。何康乔主张朱福明所欠的12万元是旧债重新出具借据，并提供借据、银行明细清单、通话记录予以证实。朱福明表示录音没有原件不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件……”的规定，该录音是何康乔、朱福明双方的通话记录，对话连贯，持续时间与通话记录时间一致，故对该通话记录，予以采信。朱福明虽主张旧债已经还清，借据所借款项并未实际支付，但未提供已还清旧债的依据。且借款金额较大，朱福明应当在出具借据、承认借款等事项时足够谨慎对待。朱福明在录音中承认借据的存在，庭审中又以不记得以为是之前的债务予以辩解，难以令人取信。何康乔在2013年借给朱福明的15万元也是以现金支付，可见双方交易中有现金支付的可能。何康乔提交的借据、银行明细清单、录音，能够形成证据链相互印证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，对何康乔主张朱福明尚欠其10万元的主张，予以采信。对于1万元利息计入本金写入借据的问题，由于不能确定当时借款利息及利息偿还情况，故该部分不予认可。对于何康乔主张第三人转让的1万元债权问题，因涉及第三人的利益，故对该部分，不予支持。关于利息问题。借据约定按月利率0.025计利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，朱福明应以10万元为本金，按年利率24%支付从2016年9月18日起至还清之日止的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，判决：一、限朱福明在判决发生法律效力之日起十日内偿还何康乔借款本金10万元和利息（从2016年9月18日起至还清之日止按年利率24%计息）；二、驳回何康乔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费2700元,何康乔负担400元，朱福明负担2300元（受理费何康乔已预付）。二审期间，朱福明向本院提交一份《湛江市出租车公司转包或转让协议书》，用以证明之前的债务已经全部抵销，一审判决认定只抵销了10万元是错误的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于朱福明提交的证据，何康乔质证认为：协议书约定的转让款是19.8万元，但因朱福明尚欠公司4万元押金、三个月的运营费用，且公司规定第一次过户时要交3.5万元过户费，三部分的费用合计为9.8万元，就由朱福明直接将该9.8万元支付给公司，剩余的10万元用来冲抵欠款。本院认证认为：朱福明在二审提交的证据不属于新证据，且对本案事实认定没有重要影响，故本院不予采纳。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：一审庭审过程中，朱福明在对何康乔提供的通话录音进行质证时，先是称对该录音的真实性没有异议，只是称其当时以为何康乔在向其追索2012年到2013年的债务，后又以何康乔没有提供通话录音的原件为由对其真实性不予认可。本院认为：本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人朱福明上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人朱福明的上诉请求和理由，及被上诉人何康乔的答辩意见，本案双方当事人二审争议以下焦点问题：一、何康乔提交的通话录音应否作为认定本案事实的依据。首先，何康乔在一审庭审时曾确认该通话录音是真实的；其次，该通话录音内容完整，前后连贯，持续时间与通话时间时长一致，属于无疑点的视听资料；最后，该通话录音内容与朱福明于2016年9月18日出具的涉案《借据》所证明的内容相互佐证。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件……”的规定，一审判决确认该通话录音的证明力并无不当，朱福明关于涉案通话录音不应作为认定本案事实的依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、朱福明应否偿还10万元借款本金及利息给何康乔。何康乔已提交涉案《借据》以及通话录音证明其与朱福明之间存在民间借贷关系，现朱福明上诉主张双方不存在真实的借贷关系，则应由朱福明承担举证责任。对此，朱福明辩称其之所以在通话中承认向何康乔借款，是因为混淆了其他借款，误以为是之前的借款还未还清。但从双方的通话内容来看，何康乔在电话中明确向朱福明催讨12万元借款，而朱福明对涉案《借据》的存在及借款事实并未提出异议，并多次承诺向何康乔偿还欠款，故朱福明的该辩解明显不可信。另外，朱福明二审中提交了其与何康乔共同签订的《湛江市出租车公司转包或转让协议书》，主张之前的15万元借款已全部以车辆转让款抵销，不存在何康乔所称的将剩余5万元欠款与其他款项一起计入涉案12万元借款中重新出具涉案《借据》的事实。但从该协议书的内容来看，双方并没有明确约定转让款是用以抵销之前的15万元债务，且朱福明亦没有提供其他证据证明双方达成以转让款抵销15万元债务的合意，故本院对朱福明该主张不予采纳。综上，因朱福明并未提供证据推翻涉案《借据》与通话录音所反映的借贷事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，朱福明应承担举证不能的不利后果，一审根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定认定何康乔与朱福明之间存在借贷关系，并判令朱福明向何康乔偿还10万元借款本金及支付从2016年9月18日起至还清之日止按年利率24%计算的利息亦并无不当，本院予以维持。综上所述，朱福明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由朱福明负担。本判决为终审判决。审判长  陈小红审判员  郑玉莲审判员  林 竹二〇一九年八月二十三日法官助理莫晶莹书记员李欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。