四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民再84号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆市华升建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市万州区天城大道839号。 法定代表人：黄春雷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐运，重庆煦景律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李继东，四川君合律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：徐佳贵，男，1974年3月25日出生，汉族，住四川省汉源县。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：蔡大清，男，1952年1月17日出生，汉族，住四川省绵阳市高新产业开发区。 再审申请人重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（以下简称华升公司）因与被申请人徐佳贵、蔡大清民间借贷纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2017）川18民终93号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月4日作出（2017）川民申4168号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人华升公司的委托诉讼代理人徐运、李继东到庭参加诉讼，被申请人徐佳贵、蔡大清经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华升公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审，请求撤销二审判决，改判驳回蔡大清要求华升公司对徐佳贵的借款本息承担连带责任的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由蔡大清、徐佳贵承担。事实和理由：二审判决认定事实和适用法律错误。（一）二审判决认定徐佳贵在承建石棉县向阳棚户区改造工程期间向蔡大清借款150万元的基本事实，缺乏证据证明。经过华升公司账簿自查及徐佳贵口供承认等方式，发现《借条》系双方恶意串通而损害华升公司利益所作，徐佳贵还被公安机关以涉嫌虚假诉讼及伪造公司印章罪刑事立案。借款没有打入华升公司账户，借款协议书也系徐佳贵于2016年6月所写。（二）即使徐佳贵向蔡大清借款属实，二审判决华升公司对该借款本息承担连带还款责任亦适用法律错误。1.本案借条及借款协议书均系徐佳贵与蔡大清签订的，故与华升公司无关。徐佳贵挂靠华升公司承建案涉项目工程，且双方明确约定由徐佳贵自行负责筹集资金组织建设。根据合同相对性基本原则，合同的效力仅在特定当事人之间产生约束力。华升公司既非借款合同当事人，也非实际施工人，也未实际享受该合同权利，依法不应由其承担还款义务。二审法院随意突破合同相对性原则不当。2.华升公司并未聘任徐佳贵为公司职员，双方之间仅为挂靠关系，华升公司仅向徐佳贵收取一定管理费。3.徐佳贵向蔡大清借款的行为更未获得华升公司任何授权，不构成一般代理或表见代理，并非代表公司的履行职务行为，仅系其个人行为。蔡大清清楚知道徐佳贵仅是挂靠华升公司，自筹资金、自负盈亏。4.《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释并未规定对挂靠行为一概承担连带责任。华升公司不是本案工程实际施工人，且案涉借款亦未用于华升公司自身的生产经营。二审法院以华升公司因违反建筑法禁止借用资质规定为由认定华升公司对徐佳贵对外借款承担连带还款责任，明显适用法律错误。另，工程项目负责人不属于企业负责人，本案亦不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定。 一审原告蔡大清诉请法院：1、判令徐佳贵、重庆华升公司立即连带偿还借款本金750000元；2、由徐佳贵、重庆华升公司按月利率2%支付蔡大清从20l4年8月15日起至款清之日止的利息；3、由徐佳贵、重庆华升公司承担本案诉讼费用。 四川省汉源县人民法院一审查明：2013年，重庆华升公司中标承建石棉县向阳棚户区改造工程。同年8月23日，重庆华升公司将该工程承包给罗开富、徐佳贵修建，并签订《重庆市华升建筑工程（集团）有限公司工程项目责任合同》，该合同约定：“乙方(罗开富、徐佳贵)按工程结算总造价2.1%比例上缴甲方(重庆华升建筑公司)利润，在建设单位划拨工程进度款时甲方分三次扣划应得利润，增加工程量的利润在工程竣工时结算。乙方完成工程项目后形成的其他利润由项目部按岗分配，同时返还风险抵押金。工程出现亏损，由乙方承担全额亏损，甲方不承担经营风险，甲方对乙方的风险抵押金不予返还。合同还约定，乙方的权限：代表甲方实施项目管理，全面履约施工合同，遵守国家法律法规，执行强制性标准、规范和甲方相关管理制度……按照公司资金管理办法，自身决定组织筹集其项目资金保障项目的使用。”合同签订后，罗开富、徐佳贵在修建石棉县向阳棚户区改造工程中，需周转资金，徐佳贵于2013年5月15日向蔡大清借款1000000元，双方约定按月利率2.5%支付利息，借期一年。2013年5月15日，蔡大清通过户名为李汉军的农业银行账户和工商银行账户向徐佳贵分别转账450000元和550000元。借款到期后，因工程未完工，徐佳贵未向蔡大清偿还借款。2014年5月15日，徐佳贵向蔡大清出具《借条》，该借条载明：“今借到蔡大清人民币150万元（壹佰伍拾万元整），借期一年。到期未还，借款人将以30%的年利率从借款之日起到还款之日止给蔡大清予以本息结算。另外还款逾期不得超过半年，否则由此产生的一切法律后果全由借款人承担。”该借条中实际借款本金为1000000元，其中的500000元系双方约定的利息。借款后，徐佳贵于2015年8月24日偿还蔡大清借款本金250000元及至2015年8月14日的利息450000元。从2015年8月15日起，徐佳贵未再向蔡大清偿还借款本金及支付利息。诉讼中，蔡大清表示其第二项诉讼请求中的“2014年8月15日”系笔误，应为“2015年8月15日”。 另查明：该项目工程业主在工程进程中拨付的工程款仍是拨付给华升公司。 四川省汉源县人民法院一审认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，合法的借贷关系受法律保护。本案中，徐佳贵向蔡大清借款并出具了借条，借条中除利息约定高于法定利息外，其他内容并未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，且徐佳贵对向蔡大清借款1000000元予以认可，故蔡大清与徐佳贵之间的借贷关系成立，依法受法律保护。徐佳贵在偿还了蔡大清借款本金250000元及利息450000元后，未再按约定偿还借款本息，其行为已构成违约，应当承担偿还借款本金及利息的违约责任。扣除徐佳贵偿还的本金250000元后，徐佳贵尚欠蔡大清借款本金为750000元，故一审法院对蔡大清要求徐佳贵偿还借款本金750000元诉讼请求依法予以支持。对蔡大清要求按月利率2%支付从2015年8月15日起至款清之日止的利息的诉讼请求，虽然双方在借款合同中约定的利率高于法定利率，但蔡大清的该项请求并未违反法律之规定，故一审法院对该项诉讼请求依法予以支持。 关于重庆华升公司是否应对蔡大清出借资金承担清偿责任的问题。一审法院认为，重庆华升公司将中标工程承包给罗开富、徐佳贵修建，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，重庆华升公司转包项目工程的行为实属违法。从重庆华升公司与罗开富、徐佳贵签订合同约定的内容来看，重庆华升公司允许罗开富、徐佳贵在施工管理石棉县向阳棚户区改造工程过程中以其公司名义对外进行经济往来，并由罗开富、徐佳贵组织筹集项目资金，由此在重庆华升公司未向该工程投入资金及实际组织施工的情况下，作为实际施工人之一的徐佳贵，为了完成重庆华升公司的中标工程，向蔡大清借款筹集资金用于工程所需，因此重庆华升公司作为涉案工程的中标承建者及权利义务承受者，对实际施工人用于工程的借款依法应当承担连带还款责任。故对蔡大清请求重庆华升公司偿还借款本金及支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。 四川省汉源县人民法院一审判决：由徐佳贵、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带偿还蔡大清借款本金750000元，及以750000元为基数按月利率2％支付从2015年8月15日起至借款还清之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11300元，减半收取5650元，由徐佳贵、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司承担。徐佳贵、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司应承担的诉讼费已由蔡大清预交，待执行上述款项时由徐佳贵、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司一并付给蔡大清。 华升公司不服一审判决，向四川省雅安市中级人民法院上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2016）川1823民初1165号民事判决并改判；二、二审诉讼费用由蔡大清负担。事实与理由：一、重庆华升公司依法不应承担偿还借款本息的民事责任。1.借款主体系徐佳贵个人，不是重庆华升公司；2.职务行为主张不成立，徐佳贵不是重庆华升公司的职工，重庆华升公司与徐佳贵间是合同关系；3.本案不适用委托授权关系调整，重庆华升公司没有授权徐佳贵对外举债；4.本案不适用表见代理规则，本案中徐佳贵不具有代理权的外观特征，蔡大清主观方面存在过错。二、一审判决适用《中华人民共和国建筑法》第26条规定，确定重庆华升公司承担连带清偿责任属适用法律错误，建筑法第26条不是关于法律后果的规定，不适用本案涉案情形。 蔡大清辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 徐佳贵辩称：请求法院依法判决。 二审期间，华升公司与蔡大清、徐佳贵没有提交新证据，且对一审法院查明的案件事实无异议。 二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。 四川省雅安市中级人民法院二审认为，上诉人重庆华升公司是否应当承担向被上诉人蔡大清偿还借款本息的连带清偿责任。依据本案查明的案件事实，重庆华升公司中标石棉县向阳棚户区改造工程后，徐佳贵借用重庆华升公司资质实际承建该工程项目，并与重庆华升公司签订相关《项目责任合同》，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。徐佳贵以重庆华升公司名义负责案涉工程项目的实际施工，蔡大清出借款是基于对徐佳贵和重庆华升公司的合理信赖，其确信借款用于案涉工程项目的实际施工。在一、二审审理过程中，上诉人重庆华升公司没有提交证据证明所借款项没有用于案涉工程项目的建设，发包人的工程款也实际付给上诉人重庆华升公司。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，一审判定上诉人重庆华升公司和被上诉人徐佳贵连带偿还被上诉人蔡大清的借款并无不当。上诉人重庆华升公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人重庆华升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 本院再审查明，华升公司与罗开富、徐佳贵于2013年8月23日签订《石棉县向阳棚户区改造工程项目责任合同》，约定该工程项目的管理实行责任承包，罗开富、徐佳贵自愿责任承包，为该工程项目责任人，按照工程结算总造价2.1%向华升公司上缴利润……工程出现亏损，由罗开富、徐佳贵承担全额亏损，华升公司不承担经营风险……罗开富、徐佳贵代表企业实施项目管理……负责项目运转所需资金的筹措及其他风险控制……华升公司项目技术资料专用章只用于与本工程有关的技术资料签证，不得用于本工程材料、工程款、民工工资等资金的结算、借支和与本工程无关的活动，不得以项目的任何名义擅自对他人作出承诺……罗开富、徐佳贵有下列情形之一的，向华升公司支付违约金，同时华升公司有权终止合同履行、解除合同并收回项目承包权……（1）未经华升公司同意，以华升公司名义对外进行民事行为或越权行为的……。 罗开富、徐佳贵借用华升公司资质承建本案工程后，双方于2014年4月23日签订《投资合作协议》，主要约定：双方出资以华升公司名义承接了案涉工程项目，合同金额为19723万元，……双方根据完成项目所需资金各出资50%进入项目，资金不计利息。……各方若为出资在外融资由各自对外承担责任义务，与投资项目无关；双方相互信任并共同承担完善投资项目的责任义务，自愿接受华升公司对资金投资、使用、结算的监督。 本院再审查明的其他事实与一审、二审判决查明事实一致本院予以确认。 本院再审认为，本案争议焦点为华升公司是否应当对案涉借款本息承担连带清偿责任。 首先，关于本案借款主体认定问题。蔡大清称徐佳贵以华升公司名义向其借款，并出示了《工程项目责任合同》，其基于对华升公司案涉工程项目的信任而出借款项。为此，蔡大清在一审起诉时提交了该《工程项目责任合同》等予以证明。但是，经审查该责任合同的整体内容后不难发现，罗开富、徐佳贵仅是借用华升公司资质承建案涉工程项目，华升公司收取一定管理费而不参与案涉工程的实际施工，不承担经营风险，由罗开富、徐佳贵自行独立筹措施工所需资金，自担风险、自负盈亏，徐佳贵只是案涉工程项目的实际施工人之一，并非华升公司的工作人员。蔡大清、徐佳贵将部分合同条文割裂出来单独进行解读，并作为徐佳贵已获得华升公司授权对外借款的依据，该理由不能成立。同时，罗开富与徐佳贵签订的《投资合作协议》也能印证罗开富与徐佳贵作为案涉工程的实际施工人是独立筹措建设资金及完全自行对外开展活动。目前，除了蔡大清与徐佳贵的陈述外，本案并无其他证据显示徐佳贵是以华升公司名义借款，且徐佳贵向蔡大清出具的借条以及与蔡大清签订的借款协议书上，借款人仍明确表述为徐佳贵个人，而非华升公司，更未出现华升公司或案涉工程项目部的任何印章。虽借条约定的借款用途涉及案涉工程项目，但鉴于蔡大清已明知徐佳贵系挂靠华升公司承建案涉工程项目的实际施工人之一，不可能因此而对借款主体产生误解。再从借款实际履行过程看，徐佳贵向蔡大清借款后，所借款项均直接付至其个人银行账户。据此，徐佳贵在本案中的借款行为系其以个人名义进行的借款行为，并非代表华升公司履行职务行为，亦非经华升公司委托授权后的对外借款行为，更不构成表见代理行为。因此，蔡大清关于案涉借款相对方是华升公司及徐佳贵系有权代理的抗辩理由，缺乏事实依据，亦不能成立。 其次，关于借款用途是否影响还款主体问题。根据合同相对性原则，借款人将借款实际用作何种用途，并不会就此改变或增加借款主体。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款关于“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，也仅是在企业法定代表人或负责人将个人所借款项用于企业生产经营情形时才有所突破。但是，工程项目部是建设施工企业成立的对特定项目工程具体施工进行全程管理的临时性职能部门，不是具有民事权利能力和民事行为能力的法人，亦不是具有独立名义、独立财产、规范章程并依法登记的非法人组织，其项目经理或项目负责人不属于该司法解释所指称的企业负责人范畴。因此，上述司法解释规定并不适用于本案的情形，徐佳贵个人对外借款是否实际用于案涉项目工程建设，不构成华升公司承担连带还款责任的事实和法律依据。 再次，关于企业违法出借资质是否会导致承担连带责任问题。民事连带责任的承担，应当有法律的明确规定或者当事人的约定。本案中，华升公司作为案涉工程承包方，将案涉工程承包给没有建筑施工企业资质的自然人罗开富、徐佳贵，确系违反了法律的禁止性规定，应当依法承担相关法律责任。但是，相关法律、行政法规并未规定建筑施工企业将因此行为而对与其没有合同关系的相对人一律承担连带责任。因此，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于禁止企业出借资质或准许个人挂靠企业承揽工程的规定，不能作为华升公司应对徐佳贵个人的对外借款承担连带偿还责任的法律依据。 最后，关于徐佳贵个人承担还款责任是否有违公平问题。经审查，无论是《工程项目责任合同》及《投资合作协议》，还是重庆市万州区公安局对罗开富的询问笔录，均可表明二人为了获取工程回报，自愿对外融资。徐佳贵明知华升公司未授权其以公司名义对外借款，为了自身利益向蔡大清筹措资金，事后却以其仅系华升公司代理人为由试图推卸还款责任，有违诚信原则，且在违法借用建筑资质问题上，徐佳贵本人亦具有明显过错。至于徐佳贵因实际施工行为而应当获取的工程款等利益，可依法另行主张，并不存在华升公司无偿占有其施工成果或本案显失公平问题。 综上所述，本案在无充分证据表明华升公司具有明确授权或委托的情况下，徐佳贵个人的对外借款行为不属于履行职务行为，亦不构成表见代理行为。本案实质是徐佳贵与蔡大清个人之间的民间借贷纠纷，华升公司并非本案借款合同的当事人。根据合同相对性原则，华升公司不应承担偿还借款责任。蔡大清依据相关借条或协议，可向徐佳贵主张相应权利。二审判决认定华升公司因违反法律禁止性规定应对本案工程借款承担连带清偿责任，属于适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，第四百零七条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销四川省雅安市中级人民法院（2017）川18民终93号民事判决和四川省汉源县人民法院（2016）川1823民初1165号民事判决； 二、徐佳贵于本判决生效之日起十日内偿还蔡大清借款本金75万元，并以75万元为基数，从2015年8月15日起按照按月利率2％计付利息至本金清偿完毕之日止； 三、驳回蔡大清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5650元，二审案件受理费1050元，合计6700元，由徐佳贵负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 骏 审判员 邓 军 审判员 胡 钉 二〇一九年八月二十三日 书记员 李新华