天津市东丽区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0110民初2712号原告（反诉被告）：天津华安兴达置业发展有限公司（统一社会信用代码91120116660343914B），住所地天津经济技术开发区洞庭路122号2段4区007室。法定代表人：李玉芝，总经理。委托诉讼代理人：王戬，天津和瀛律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙楠，天津和瀛律师事务所律师。原告（反诉被告）：天津天佑津卫酒店管理有限公司（统一社会信用代码91120110052060531Y），住所地天津市东丽区津滨大道与天山南路交口东丽区万新招商中心大楼4楼412-2室。法定代表人：王英娥，总经理。委托诉讼代理人：王戬，天津和瀛律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙楠，天津和瀛律师事务所律师。被告：北京海天一色商贸有限公司（统一社会信用代码91110113776395070A），住所地北京市顺义区南法信镇政府北侧（顺于路北侧10米）。法定代表人：唐学贵，经理。委托诉讼代理人：柳露露，浙江霁轩律师事务所律师。被告（反诉原告）：天津奥兰酒店管理有限公司（统一社会信用代码911201100552604917），住所地天津市东丽区津滨大道与天山南路交口万新招商中心大楼4楼418-2室。法定代表人：梁钧，经理。委托诉讼代理人：柳露露，浙江霁轩律师事务所律师。被告：中国人民武装警察部队天津市总队保障部，住所地天津市东丽区卫国道208号。负责人：秦万江，部长。委托诉讼代理人：刘维，天津华盛理律师事务所律师。原告（反诉被告）天津华安兴达置业发展有限公司（以下简称华安兴达公司）、天津天佑津卫酒店管理有限公司（以下简称天佑津卫公司）与被告北京海天一色商贸有限公司（以下简称海天一色公司）、被告（反诉原告）天津奥兰酒店管理有限公司（以下简称奥兰酒店公司）、被告中国人民武装警察部队天津市总队保障部（以下简称武警部队保障部）合同纠纷一案，本院于2018年7月11日立案，于2018年10月31日作出（2018）津0110民初5595号民事判决。华安兴达公司、天佑津卫公司、奥兰酒店公司不服，向天津市第二中级人民法院提起上诉。天津市第二中级人民法院于2019年3月18日作出（2019）津02民终191号民事裁定，撤销本院作出的（2018）津0110民初5595号民事判决，发回重审。本院于2019年4月3日重新立案，另行组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。华安兴达公司、天佑津卫公司委托诉讼代理人王戬、孙楠，海天一色公司、奥兰酒店公司委托诉讼代理人柳露露、武警部队保障部委托诉讼代理人刘维均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华安兴达公司、天佑津卫公司向本院提出诉讼请求：1.判令海天一色公司、奥兰酒店公司共同向华安兴达公司、天佑津卫公司支付违约金900000元；2.判令海天一色公司、奥兰酒店公司共同向华安兴达公司、天佑津卫公司支付经评估确定的损失3237489元；3.判令海天一色公司、奥兰酒店公司共同赔偿华安兴达公司、天佑津卫公司其他损失2321843.50元；4.判令海天一色公司、奥兰酒店公司共同赔偿华安兴达公司、天佑津卫公司营业损失2147132元；5.判令武警部队保障部对上述四项诉讼请求承担共同赔偿责任；6.案件受理费、诉讼保全费由三被告承担。事实和理由：2011年8月2日，海天一色公司与武警部队保障部签订武警天津市总队第一招待所承包经营协议（以下简称承包经营协议），约定将坐落于天津市东丽区的武警招待所承包给海天一色公司。2012年6月15日，海天一色公司与华安兴达公司签订武警天津市第一招待所餐厅合作经营合同（以下简称合作经营合同），约定合作经营期限为2012年7月1日至2022年3月15日。2012年8月20日，华安兴达公司授权天佑津卫公司代为履行该合同中全部法律权利和义务。2012年9月11日，海天一色公司与武警部队保障部签订补充协议，约定招待所餐厅由海天一色公司与天佑津卫公司合作经营，对外悬挂“天佑津卫酒楼”招牌。后海天一色公司委托奥兰酒店公司代为履行该合同。天佑津卫公司投入大量资金对餐厅进行装修并购买经营所需物品、设备，于2013年5月开始试营业。2014年4月，武警部队保障部向海天一色公司、奥兰酒店公司、华安兴达公司、天佑津卫公司提出中止经营。2017年7月20日，奥兰酒店公司向华安兴达公司、天佑津卫公司发送《告知函》，要求停止营业，“天佑津卫酒楼”遂停止经营。海天一色公司、奥兰酒店公司构成违约，应依据合同约定支付华安兴达公司、天佑津卫公司违约金90万元并赔偿相关实际损失。武警部队保障部终止其与海天一色公司、奥兰酒店公司之间的《承包经营协议》是华安兴达公司、天佑津卫公司各项损失形成的原因，武警部队保障部应就各项赔偿承担共同给付责任。故起诉。华安兴达公司、天佑津卫公司向本院提供证据如下：一、合作经营合同、补充合同各一份。证明双方合作经营事宜的约定情况，海天一色公司、奥兰酒店公司在合同履行过程中违约，应该按照合同约定赔偿违约金90万元。二、《告知函》一份。证明海天一色公司、奥兰公司公司于2017年7月20日告知华安兴达公司、天佑津卫公司终止合同，构成违约。三、《授权书》一份。证明奥兰酒店公司受海天一色公司的委托代为履行《合作经营合同》项下全部法律权利和义务及相关费用财务往来，不存在合同主体变更。四、《授权书》一份。证明华安兴达公司授权天佑津卫公司代为履行《合作经营合同》一份，华安兴达公司、天佑津卫公司主体适格。五、《工程造价核定书》、餐厅方承担的施工项目分类说明、装修工程装饰施工项目明细及票据一组。武警天津市总队第一招待所承包经营协议及补充协议各一份。证明华安兴达公司、天佑津卫公司为经营涉诉餐厅装修改造部分共投入1569520元，涉诉合同性质为合作经营合同关系，而非承包经营合同关系。六、《武警招待所装修改造工程物品估算书》及票据四十五张。证明经评估华安兴达公司、天佑津卫公司的物品损失金额为1667969元。七、武警招待所装修改造工程物品估算、票据一组。证明经评估华安兴达公司、天佑津卫公司的物品损失金额为1667969元。且物品估算中酒店办公营业用品设备、酒店宿舍物品、酒店桌椅、酒店装饰设备均由本诉原告出资购买，为本诉原告所有，是本诉原告的实际损失。八、瓷片明细表、票据及照片一组；厨房杂品明细表、票据及照片一组；装饰设备明细表、票据及照片一组；厨房设备明细遗漏物品清单、票据及照片一组；办公营业用品设备明细表、票据及照片一组；酒店桌椅明细遗漏物品清单票据及照片一组。证明未经评估的瓷片项损失为799884元；评估报告遗漏的厨房杂品项损失314247.5元、装饰设备损失462750元、厨房设备损失为269559元、办公营业用品设备损失为309623元及酒店桌椅损失为165780元。九、天佑津卫公司营业额损失情况，2013年1月至2017年6月利润表及缴税付款凭证。证明由于海天一色公司、奥兰酒店公司和武警部队保障部的过错和违约行为，导致天佑津卫公司无法正常经营，造成营业损失情况2147132元。十、经营期间漏雨情况，员工对漏雨点维修、补漏照片，停电经过及记账单（部分），会议记录，停业部分物料损失照片、瓷砖掉落照片一组。证明餐厅经营期间产生各项损失，不应支付固定收益费。十一、用户档案查询。证明涉诉餐厅天然气供给时间为2013年5月27日。海天一色公司和奥兰酒店公司未依约供给天然气，同期固定收益费应予免除。十二、合作经营固定收益付款凭证一组。证明已付固定收益费1330959元。十三、协议书、挂账单、短信截图一组。证明餐费应予折抵固定收益费184543元。十四、供暖、制冷缴费凭证一组。证明已交供暖、制冷费情况。十五、空调问题说明一份，2014年部分暖气问题说明一份，武警总队2015冬季部分无供暖损失统计说明一份，2014年度、2015年度无暖气、无空调照片一组。证明因无法正常制冷制暖，给餐厅经营造成损失，奥兰酒店公司曾同意免除对应的制冷、制暖费用。海天一色公司、奥兰酒店公司辩称，第一，海天一色公司与本案无关，不应是被告主体。理由：1、海天一色公司与奥兰酒店公司2013年3月22日签订承包经营权转让协议书，根据协议内容海天一色公司已经将武警部队保障部所有的经营义务等转交给奥兰酒店公司；2、在之前已经生效的（2017）津0110民初6317号民事判决书、（2018）津02民终455号民事判决书中对经营权转让的事实进行了确认，上述两案已经将海天一色公司排除在外。在（2017）津02民初695号案件中，天佑津卫公司也都在参与，并对转让行为未提出异议；3、奥兰酒店公司与武警部队保障部存在的是涵盖酒店大楼所有楼层包括地下室平房2号楼的大范围大合同，本诉原告所起诉的合同仅是酒店一层餐厅的小合同，小合同是包含在大合同之内，大合同已经生效判决认可奥兰酒店公司的实际经营地位；4、本诉原告对海天一色公司起诉是想多增加一个履行义务的主体，实际上现本诉原告诉讼保全了奥兰酒店公司的债权和账户，即使判决奥兰酒店公司承担相应的赔偿责任，仅奥兰酒店公司就具有赔付能力，对本诉原告不存在影响；5、海天一色公司已经成为国家知识产权总局下的事业单位，与奥兰酒店公司已无任何关联。第二，奥兰酒店公司才是实际经营主体，其在合同履行活动中没有违约行为。理由：1、根据双方之间签订的《合作经营合同》、《补充协议》，本诉原告应在2012年7月5日前支付40万元固定收益费，却并未按时支付。因此自2012年7月5日起本诉原告已经违约。2、本诉原告违约金的计算存在错误，对于其主张的90万中的40万的违约金，合同中约定的是合同期限内无故解约的情形，但是本案中奥兰酒店公司提出终止协议，一方面是基于对方未按协议交费及本诉原告违约在先；另一方面是基于当时中央军委出台禁止部队进行有偿服务政策，属于不可抗力因素，因此本诉被告无需承担违约金，应当由本诉原告支付违约金。3、本诉原告主张工商处罚和消防等应由本诉被告办理手续，因此被告违约，该主张不成立。因为工商和消防问题是历史遗留问题，之前三个判决书中也有提及。2013年5月5日武警天津总队出具过一份证明，明确因政策原因大楼没有消防验收合格证明，且在合同中关于由本诉被告办理相关手续的条款中约定“本条款为暂定条款，以甲方与武警部队保障部确定的运行方案执行”。退一步说，若本诉原告认为此属于本诉被告违约行为，应主动提出异议，而不应继续履行付款义务。第三，本诉原告诉请中2、3、4项的损失，主要构成是固定装修、可移动物品和经营性损失。1、固定装修损失。该项损失包括两部分：一部分是第2项诉请中，鉴定报告已经包含的部分；另一部分是诉请3中要求重新鉴定的部分。合同没有约定本诉被告承担装修赔偿责任，约定的是餐厅方自负盈亏。从公平角度讲，餐厅在大楼内，大楼已经由部队回收，但是被告没有受益，（2017）津02民初695号案件是基于公平角度的判决，本诉被告承认第2项诉请中的部分在（2017）津02民初695号案件中予以认定，本诉原告作为第三人参与了诉讼。该判决书对于已经鉴定过的部分，按照20%的比例计算补偿，判决给奥兰酒店公司装修补偿款的一部分即457286元是属于餐厅的，在鉴定报告中也有体现。根据20%的补偿比例，本诉被告愿意将91457.2元支付给原告。因本诉被告已经提出反诉请求，此款应予以在反诉中抵扣。其他的固定装修部分，即本诉原告诉请的补充鉴定部分，本诉被告认为合同中第七页第12条已经明确三年一小修五年一大修的原则，本诉原告承担餐厅装修的费用，其要求本诉被告承担该费用无事实和法律依据。2、可移动物品损失。即本诉原告诉请第2项，餐厅物品本是为了经营进行的采购，物品是可以搬走的，合同约定由本诉原告自行处理。（2017）津02民初695号判决对这些可移动物品也进行了判决，判决本诉原告自行处理。东丽法院在执行中也多次通知其进行处置，但其并未处理，所以此项应由本诉原告自行承担责任。3、经营性损失部分。本诉原告提出的证据不足以确定餐厅经营失败的原因，因为餐厅或好或坏本就存在多种因素，比如厨师工艺、装修风格等等，本诉被告的主张没有事实与法律依据。综上，请求法院驳回本诉原告的全部诉请。海天一色公司、奥兰酒店公司针对本诉向本院提供以下证据：一、《承包经营权转让协议书》、（2017）津0110民初6317号民事判决书、（2018）津02民终455号民事判决书各一份。证明海天一色公司已经将对招待所的承包经营权整体转让给奥兰酒店公司。奥兰酒店公司成为承包经营的新主体。两级法院均认可武警部队保障部的实际经营主体已经转为奥兰酒店公司，认可由奥兰公司替代海天一色公司的法律地位。本诉原告作为第三人也参与了整个案件的审判过程，其并未对奥兰酒店公司承接海天一色公司成为武警部队保障部的实际经营主体提出任何异议。二、函件一份。证明2017年7月15日，武警部队保障部向海天一色公司致函，函件是奥兰酒店公司收取的，奥兰酒店公司收到函件后才向原告致函，内容是餐厅停止有偿服务的大背景下停止营业，是政治层面的不可抗因素，并非被告违约。三、《工程造价核定书》一份、（2017）津02民初695号民事判决书一份。证明在评估鉴定价格28269650元基础上以20%的比例确定补偿额，餐厅所占部分为457286元，奥兰酒店公司同意将其中折算后的91457.2元支付给本诉原告。但是鉴于奥兰酒店公司已经提出反诉，该部分费用应当在反诉中予以扣减。参照判决书的内容，明确可移动物品有餐厅自行腾空处理。四、共同委托造价评估公司协议书、补充协议、2013年1月28日、2013年1月30日转账记录一组。证明根据两份协议签约主体为奥兰酒店公司，内容为甲方武警部队保障部与海天一色公司于2011年8月2日签订的承包经营协议，约定由海天一色公司承包招待所，后经营主体变更为奥兰酒店公司，并由奥兰酒店公司进行装修改造。补充协议约定甲方武警部队保障部同意乙方海天一色公司自行成立酒店经营公司。以上内容均明确经营主体变更为奥兰酒店公司。2013年1月28日、2013年1月30日查询到两笔由天佑津卫公司账户转过到奥兰酒店公司账户的水电费，是公对公账户，是在本诉原告举证的授权书时间之前，可以确认本诉被告已将经营转让的情况告知本诉原告。奥兰酒店公司向本院提出反诉请求：1.判令华安兴达公司、天佑津卫公司支付奥兰酒店公司合作经营固定收益费用4012960元；2.判令华安兴达公司、天佑津卫公司支付奥兰酒店公司拖欠的供暖、制冷费用432000元；3.判令华安兴达公司、天佑津卫公司支付奥兰酒店公司违约金500000元；4.反诉费用由华安兴达公司、天佑津卫公司负担。事实与理由：2011年8月2日，海天一色公司与武警部队保障部签订《承包经营协议》，约定由海天一色公司承包经营位于天津市东丽区的武警招待所。2012年6月15日，海天一色公司与华安兴达公司签订《合作经营合同》，2012年6月16日双方签订《补充合同》，根据上述两份合同约定，华安兴达公司应当每年支付海天一色公司合作经营固定收益费，具体为：第一、第二年度每年80万元；第三、第四年度每年81.6万元;第五、第六年度每年840480元;第七、第八年度每年874099.2元;第九、第十年度每年917804.16元。上述费用半年支付一次，支付时间为每年的1月5日和7月5日前。2012年9月11日，海天一色公司与武警部队保障部签订《补充协议》，武警部队保障部同意海天一色公司成立酒店经营管理，同时同意与天佑津卫公司餐厅合作经营招待所餐厅部分。2012年10月15日，奥兰酒店公司成立。2013年4月22日，海天一色公司与奥兰酒店公司签订《承包经营权转让协议书》，海天一色公司将对招待所的承包经营权整体转让给奥兰酒店公司。海天一色公司与华安兴达公司的《合作经营合同》及《补充合同》签订后，华安兴达公司、天佑津卫公司仅依照合同约定交纳50万保证金，并于2013年10月交过40万固定收益费用。华安兴达公司、天佑津卫公司未缴纳其他固定收益费用构成违约，故起诉。奥兰酒店公司针对反诉向本院提供以下证据：一、《合作经营合同》、《补充合同》各一份。证明双方合同约定情况，本诉原告应每年支付固定受益费，每半年支付一次，为每年1月5日和7月5日之前。合同约定本诉原告应严格履行合同，按期支付固定受益费的事实，本诉原告自主经营自负盈亏的事实。合同并约定超过30日未支付固定受益费，本诉被告有权单方终止合同并扣除保证金的事实。二、2017年7月15日、2017年7月20日《告知函》三份，证明奥兰酒店公司告知因本诉原告违约终止合同的事实，奥兰酒店公司明确告知按中央文件要求本诉原告予以配合，再次明确本案奥兰酒店公司与本诉原告终止合同的原因是本诉原告违约，其次是基于中央文件要求部队终止有偿服务政策大背景。武警部队保障部辩称，武警部队保障部与海天一色公司在2011年8月2日订有《承包经营协议》、2012年9月11日订有《补充协议》。《承包经营协议》第十一条乙方义务第八项明确规定“乙方不得擅自将所承包的资产分包给他人使用或与他人互换使用，即不得擅自将所承包的资产以租赁、借用、交换等形式整体或分拆转移给第三人”“乙方确实需要分包的，应当在不违背甲乙双方的权利和义务的前提下，签订分包合同并经甲方审核同意，但不得以承包的资产作抵押或者入股经营”。海天一色公司与华安兴达公司违反上述合同约定，于2012年6月15日所签《合作经营合同》未经武警部队保障部审核同意，属于违法分包。武警部队保障部与海天一色公司签订的《补充协议》仅认可海天一色公司与天佑津卫公司合作经营，华安兴达公司向天佑津卫公司授权招待所餐厅经营管理，属于单方授权。天津市第二中级人民法院（2017）津02民初695号民事判决书认定武警部队保障部在合同履行过程中不存在违约行为，并就武警部队保障部与奥兰酒店之间解除合同、房屋腾退、承包费支付、装修补偿等问题作出生效判决。华安兴达、天佑津卫主张的营业损失及其他损失应与其合同相对方解决，与武警部队保障部无关。不同意华安兴达公司、天佑津卫公司的全部诉讼请求。就双方提供的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，2011年8月2日，武警部队保障部（发包方、甲方）与海天一色公司（承包方、乙方）签订承包经营协议，甲方将坐落于天津市东丽区的武警天津总队第一招待所以现状承包给乙方经营，乙方自行投资装修承包经营该招待所。承包经营范围为餐饮、住宿、停车、文体、办公等相关配套的经营活动。乙方的承包范围包括甲方有权经营的坐落于天津市东丽区的总队第一招待所主楼的全部楼层（含地下室）、二号院及西侧平房、游泳池、员工食堂及车库、员工宿舍楼一半的一、二、三层及这些资产内的装修、附属设施。承包期限自2011年8月16日起至2022年4月15日止，共计壹拾年零捌个月（依据天津市相关法律法规办理装修手续时间除外）。甲方应于2011年8月16日前将承包范围内的资产交付乙方。2011年8月16日至2012年4月15日为乙方的建设期。在该期限内发生的水电费由乙方承担，甲方不收取乙方的承包费。自2012年7月15日起，计为第一个承包年度，乙方开始向甲方支付承包费。承包费按年结算，甲方给予乙方8个月的建设期，建设期内乙方无需交纳承包费，但应承担水电等使用承包经营招待所实际产生的费用。乙方应在2012年7月15日前向甲方支付第一年度的承包费，每年度承包费乙方应于7月15日前支付给甲方。甲方收取承包费后应向乙方开具收款凭证。甲乙双方同意，第一、二年度的承包费（不含水、电等费用）分别为人民币壹佰万元。之后每一年度的承包费按照以下方式调整：第三、四年度的承包费在第一、二年度承包费的基础上递增1％，分别为人民币壹佰零壹万元；第五、六年度的承包费在第三、四年度承包费的基础上递增2％，分别为人民币壹佰零叁万零贰佰元整；第七、八年度的承包费在第五、六年度承包费的基础上递增3％，分别为人民币壹佰零陆万壹仟壹佰零陆元整；第九、十年度的承包费在第七、八年度承包费的基础上递增4％，分别为人民币壹佰壹拾万叁仟伍佰伍拾元整。如乙方逾期交纳承包费，乙方应按照逾期交纳的承包费的数额按日利率3‰向甲方支付滞纳金。如乙方逾期90日内仍未交纳承包费，甲方有权单方解除本协议，乙方应按照本协议第十三条的约定将承包资产交还甲方，并承担违约金人民币叁拾万元。在乙方承包期间内，如根据武警天津总队或总部的要求，甲方需收回除总队第一招待所主楼（包含厨房间、与主楼连在一体的二号院）以外的其他资产（不含员工宿舍），甲方同意自下一承包年度起将乙方的年承包费下浮30％（以该年度承包费为基数），同时甲方赔偿乙方提前解约补偿费及违约金，补偿费标准为该部分装修费用（以双方评估报告中就该部分装修费用的均值为准）乘以剩余承包期限除以总承包期的值，违约金为剩余承包期乘以年承包费（以收回时该年度承包费为准，承包期以天为单位计算）乘以30％的两倍。关于协议的解除与终止一项，约定因甲方原因提前终止本承包协议的或因国家或天津市城市规划建设需要征用部分或全部承包资产的，甲方应提前三个月通知乙方，乙方自收到甲方装修补偿款及违约金通知后一个月内交还承包范围内的全部资产。甲方按实际承包经营时间及范围计收承包费（以乙方交还资产之日为准）。合同中还就装修、履约保证金、甲乙方各自的义务、承包资产的交还等进行了约定。合同签订后，武警招待所将招待所场地交付被告海天一色进行装修。2012年6月15日，海天一色公司（甲方）与华安兴达公司（乙方）签订合作经营合同，约定由双方合作经营武警招待所餐厅。合同主要内容为：甲乙双方合作经营武警招待所餐厅，可实际使用面积约1800平方米。合作经营期限为自2012年7月1日至2022年3月15日，其中2012年7月1日至2012年12月31日为试营业阶段。试营业阶段，实际起始日期以餐厅交接日期顺延六个月计算。甲乙双方合作经营期间，甲方投入经营场所和装修及部分设备设施，乙方投入经营所需设备、桌椅等。利润分配方式为甲方固定收益加效益分红。乙方保证甲方第一、二年度每年支付固定收益费用800000元。第三、四年度每年固定收益在第一、二年度固定收益的基础上递增2%，即816000元。第五、六年度固定收益在第三、四年度固定收益的基础上递增3%，即840480元；第七、八年度每年固定收益在第五、六年度固定收益的基础上递增4%，即874099.20元；第九、十年度每年固定收益在第七、八年度固定收益的基础上递增5%，即917804.16元。上述费用每半年支付一次，缴纳时间为每年1月5日，7月5日前。试营业期间乙方按照月固定收益的65%标准向甲方支付固定收益。合同还约定，乙方向甲方缴纳合作经营保证金50万元，在双方合作经营的第五个年度开始，乙方可用该保证金其中的20万元冲抵甲方固定收益费用，合作经营到期双方交接核算完成后保证金余额甲方无息退还给乙方或冲抵最后一个年度的固定收益费用。合同约定，若甲方中途因自身原因解除合同，甲方需在解除合同7日内退还此保证金并按照以下标准赔付乙方经营损失：第一、二年度内解除合同，赔付乙方损失100万元；第三、四年度内解除合同，赔付乙方损失80万元；第五、六、七、八、九、十年度内解除合同，赔付乙方损失40万元。双方合作经营期间，乙方独立承担餐厅的能源费用。包括自来水费、热水费、电费、管道液化石油燃气费单独计量按实际缴费，费率按照天津市相关能源费用收费标准确定。若涉及的能源营业期间不能正常供应连续一周以上的，甲方免除能源不能正常供应日期之内乙方的固定收益费。乙方必须在合同签订后四十天开始营业，否则甲方有权解除合同并扣除乙方所交押金。合同约定违约责任：1、在合同有效期内，除合同已有约定的外，甲乙双方中任何一方都不得终止合同，终止合同视为违约，保证金50万元就作为违约方的违约金额；2、乙方无故延迟交付保证金及固定收益费的，每延迟一日，应按拖欠金额每日千分之一向甲方支付滞纳金，超过30日未支付的，甲方有权单方终止合同，所收取保证金作为违约金予以没收，给甲方造成损失的，还应当赔偿损失。2012年6月16日，海天一色公司（甲方）与华安兴达公司（乙方）签订补充合同，合同主要内容为修订《合作经营合同》第一款第1款，利润分配方式为甲方固定收益。第一、二年度每年支付固定收益费用800000元。第三四年度每年固定收益在第一二年度固定收益的基础上递增2%，即816000元。第五、六年度固定收益在第三、四年度固定收益的基础上递增3%，即840480元；第七、八年度每年固定收益在第五、六年度固定收益的基础上递增4%，即874099.20元；第九、十年度每年固定收益在第七、八年度固定收益的基础上递增5%，即917804.16元。缴纳时间为每年1月5日，7月5日前，甲方向乙方出具收据。补充合同与合作经营合同具有同等法律效力。合同修订条款内容以补充合同为准。2012年8月20日，华安兴达公司授权天佑津卫公司负责招待所餐厅的经营管理，代为履行其与海天一色公司签订的合作经营合同。2012年9月11日，为解决招待所装修期间工程款账户、票据使用等问题，武警部队保障部（甲方）与海天一色公司（乙方）签订《补充协议》，约定：甲方同意乙方自行成立酒店经营公司。例如：“天津***宾馆有限公司”，用于招待所的经营管理，解决职工工资、福利、社保、开具餐饮、住宿、会议等服务业发票，银行手续等问题。甲方负责提供酒店公司成立所需相关行政管理部门要求产权方提供的手续文件。在乙方所成立的酒店公司手续完备之前，招待所正常经营所需的财务条件、部队专用发票等相关事宜由甲方负责提供。招待所餐厅由乙方与天佑津卫餐饮管理有限公司合作经营，对外悬挂“天佑津卫酒楼”招牌，政府相关审批手续由乙方自行负责。2012年10月15日，奥兰酒店公司注册成立。2012年10月16日，海天一色公司向武警部队保障部送达《关于成立酒店管理公司设立招牌的函》，告知武警部队保障部注册成立奥兰酒店公司并设立“奥兰宾馆”招牌。2012年12月，奥兰酒店公司开始对外营业。2013年4月22日，海天一色公司（甲方）与奥兰酒店公司（乙方）签订《承包经营权转让协议书》，海天一色公司将招待所的承包经营权转让给奥兰酒店，协议约定：“自本协议签订之日起，甲方将对部队招待所的承包经营权转让给乙方，转让标的为招待所整体的承包权及经营收益权（包括该酒店内的固定资产经营权、品牌资产经营权以及酒店整体装潢、固定资产、技术数据、客户群体、酒水、现有员工等）。在本协议签订前，甲方与部队招待所方面所有已经签订的协议以及发生的往来文件、经济往来、债权债务均由乙方承接，相应的一切权利、义务、责任亦均由乙方享有和承担。本协议签订以后，乙方因与部队招待所发生的关于招待所承包经营事宜相关的文件均由乙方自行签署，相应的法律后果亦由乙方独立承担，与部队招待所相关事宜与甲方再无关系。”2013年5月20日，海天一色公司出具《授权书》，授权奥兰酒店公司自此负责与华安兴达公司《合作经营协议》合同项下全部法律权利义务和费用财务往来。华安兴达公司及天佑津卫公司认可收到该授权书。2014年7月14日，武警部队保障部（甲方）与奥兰酒店公司（乙方）就收回场地事宜进行协商，双方签订共同委托造价评估公司协议书。协议书约定就乙方的装修投入共同委托造价评估机构进行工程造价核定。工程造价核定费用由双方共同承担，各承担50％。协议书第四条约定，造价评估机构的工程造价核定书经双方书面认可后，作为双方今后协商解除承包经营协议的基础。第五条约定，按照承包协议,乙方应于2014年7月15日前缴纳2014-2015年度承包费。现双方共同确认：在造价评估期间乙方暂缓缴纳承包费。如果造价评估结束后，双方就解除承包经营协议达成一致并签订解除协议，则乙方根据实际使用时间缴纳承包费；如果双方无法达成一致，则甲方有权根据双方协商的情况向乙方发出付款通知书，乙方应在收到付款通知书后10日内及时缴纳承包费。乙方如逾期缴纳，则应当按照《承包经营协议》第五条的约定承担违约责任。当日，武警部队保障部、奥兰酒店公司与天津市明正工程咨询有限公司签订了工程建设造价咨询委托合同。2014年12月26日，天津市明正工程咨询有限公司作出《工程造价核定书》，涉及一楼餐厅的内外檐装饰装修工程、厨房设备、电气设备、给排水、弱电、室外给排水等七个项目，汇总造价为1569520元。另外餐厅项目酒店宿舍用品82500元、办公营业用品108349元、厨房用品277594元、酒店装饰324253元、餐厅桌椅875273元。2017年6月30日，武警部队保障部向海天一色公司邮寄《函件》一份，主要内容为解除《承包经营协议》，要求海天一色公司、奥兰酒店公司等关联企业停止营业，并将承包范围内的资产及时交还武警部队保障部。2017年7月15日，武警部队保障部再次向海天一色公司邮寄《函件》，内容为“为贯彻执行2016年中央军委印发的《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》之相关内容，现我总队将接到前述《通知》后所学习知悉的相关精神对贵公司予以函告：《通知》指出，中央军委计划分步骤停止军队和武警部队一切有偿服务活动。自《通知》下发之日起，所有单位一律不得上新项目、新签合同开展对外有偿服务活动，凡已到期的对外有偿服务合同不得再续签，能够协商解除军地合同协议的项目立即停止。……鉴于此，望贵公司在执行中央军委的指示下停止营业，除留必要的值班人员外，其他人员全部撤出酒店，加强停业期间管理确保绝对安全……”。2017年7月20日，针对上述两份《函件》，奥兰酒店公司向武警部队保障部复函，复函大致内容为“一、自2013年4月22日起，武警天津市总队第一招待所的承包经营主体已变更为奥兰酒店，希望贵单位的相关文件及后续处理方案与我公司直接联系。二、在中央军委通知下发后，我公司已经响应中央军委指示做出回应，酒店已经停止营业。三、在我公司承包经营期间，从未存在任何违约行为，因贵单位从2014年开始明确要收回承包经营的宾馆载体，一直与我公司协商回收事宜，且大楼一直存在消防无法合格验收等问题，导致我公司承包经营期间一直处于非正常营业状态，亏损严重，希望贵单位能给予合理补偿。四、根据中央军委所印发的相关《通知》等文件，以及基于合同法及公正原则，希望贵单位与我公司协商合同解除的补偿方案。……”武警部队保障部于2017年7月24日收到该复函。2017年7月20日，奥兰酒店公司向华安兴达公司、天佑津卫公司出具《告知函》，主要内容为，要求华安兴达公司、天佑津卫公司在执行中央军委指示下停止营业，除留必要的值班人员外，其他人员全部撤出餐厅，并加强停业期间的管理，确保绝对安全。基于《合作经营合同》产生的相关问题，待与武警总队协商处理后根据实际情况另行协商处理。同日，奥兰酒店公司向华安兴达公司、天佑津卫公司出具另一份《告知函》，主要内容为：根据《合作经营合同》及《补充合同》，华安兴达公司、天佑津卫公司应于每年1月5日和7月5日前缴纳固定合作收益，华安兴达公司、天佑津卫公司仅于2013年支付过一次40万元固定合作收益费，2015年申请将50万元保证金转为固定合作收益费，此后未再付过固定合作收益费。基于上述违约行为，依法终止《合作经营合同》及《补充合同》。后续处理事宜将根据武警天津总队要求基础上，另行通知协商处理。庭审中，华安兴达公司、天佑津卫公司认可收到第一份《告知函》，否认收到第二份《告知函》，但同意以2017年7月20日作为双方合同解除时间。并称自此以后公司不再经营，仅留下看门人，直至2018年8月被法院强制执行搬离酒店。经营期间天佑津卫公司向奥兰酒店公司支付的费用如下：保证金50万元（此款为海天一色公司接收），2013年5月24房租330959元，2013年10月14日房租40万元，2014年12月31日10万元；2013年6月5日2013年制冷费4.6万元、1.16万元，2013年10月24日（2012-2013年度）取暖费46910.12元，2013年12月30日12月份水电费23570.50元、2012年至2013年冬季部分取暖费17889.88元，2015年6月16日（2015年6月1日-2015年9月30日）制冷费57600元，2016年5月27日（2016年6月1日-2016年9月30日）制冷费57600元，2016年12月28日（2016年11月15日-2017年3月15日）取暖费64800元。2017年8月10日，武警部队保障部向本院起诉海天一色公司，经审理本院作出（2017）津0110民初6317号民事判决书，判决解除《承包经营合同》，第三人奥兰酒店公司、天佑津卫公司将承包物腾空交还，第三人奥兰酒店公司给付武警部队保障部2016年度承包费、违约金等共计1330200元，并支付后续实际腾清交还之日止的承包费。第三人奥兰酒店公司、天佑津卫公司提出上诉后，天津市第二中级人民法院作出（2018）津02民终455号民事判决书，维持原判。2017年8月29日，奥兰酒店公司向天津市第二中级人民法院起诉武警部队保障部，经审理天津市第二中级民法院作出（2017）津02民初695号民事判决书，判决武警部队保障部支付奥兰酒店公司补偿款5653930元。天佑津卫公司以第三人身份参加了此次诉讼。本院认为，本案的争议焦点如下：一、关于诉讼主体问题。海天一色公司与奥兰酒店公司签订有承包经营权转让协议书，海天一色公司将武警部队第一招待所的所有权利义务转移给奥兰酒店公司。2013年5月20日海天一色公司出具《授权书》，授权奥兰酒店公司自此负责与华安兴达公司《合作经营协议》合同项下全部法律权利义务和费用财务往来，华安兴达公司及天佑津卫公司认可收到该授权书。后，双方的履行情况也系奥兰酒店公司接收款项，承担海天一色公司的主体义务。因此，奥兰酒店公司可以作为本案诉讼主体进行诉讼主张权利并承担义务。二、奥兰酒店公司与华安兴达公司解除合同行为是否违约问题。2017年7月武警部队保障部因贯彻执行2016年中央军委印发的《关于军队和武警部队全部停止有偿服务活动的通知》，与海天一色公司（奥兰酒店公司）解除承包经营协议。后奥兰酒店公司向华安兴达公司、天佑津卫公司发出告知函，与后者解除合同。因为，武警部队保障部、奥兰酒店公司均是贯彻执行中央军委的通知，对于解除经营合同的行为，均不存在违约问题。故对于华安兴达公司、天佑津卫公司要求海天一色公司、奥兰酒店公司承担违约责任，本院不予支持。三、对于华安兴达公司、天佑津卫公司的经营损失问题。(一)餐厅装修装饰损失。华安兴达公司、天佑津卫公司接收一楼餐厅后，进行了装修。后天津市明正工程咨询有限公司进行工程造价评估，依据天津市明正工程咨询有限公司作出的《工程造价核定书》中涉及一楼餐厅的内外檐装饰装修工程、厨房设备、电气设备、给排水、弱电、室外给排水等七个项目汇总造价为1569520元、酒店装饰为324253元。以上均为不可拆卸物品，因此作为接收一方奥兰酒店公司应当给付补偿。鉴于双方签订10年合同，结合华安兴达公司、天佑津卫公司使用年限，奥兰酒店公司应支付50%的补偿款，共计946886.50元。（二）可移动物品损失。包括酒店宿舍用品、办公营业用品、厨房用品、餐厅桌椅、厨房前厅库房瓷片等，上述可移动可拆卸物品，合同解除时天佑津卫公司应当有足够时间进行转移和拆卸，天佑津卫公司不采取积极的保护措施，产生的损失应当自己承担。已被法院采取执行措施存在仓库的物品，由天佑津卫公司自行取回。（三）营业损失。进行餐饮经营本身就需要对行业的深入了解，包括市场需求、品牌推广、管理服务水平理念等。因此，对于天佑津卫公司将餐厅顾客减少、顾客反映餐厅硬件不行等导致运营亏损都归结于奥兰酒店公司的原因，该主张不客观，对此本院不予支持。四、制冷、取暖费问题。根据天佑津卫公司提供的奥兰酒店公司收取制冷费、取暖费的票据显示，除2012年、2014年制冷费，2014年、2015年取暖费之外，其他年度制冷费和取暖费天佑津卫公司均已支付。2012年时双方刚签订合同，天佑津卫公司需要装修等必要准备，天佑津卫公司未支付该年制冷费符合情理。关于2014年制冷费问题，天佑津卫公司认为自2013年制冷就不符合要求，导致客户抱怨，2014年制冷依旧没有改善，故未予支付。就奥兰酒店公司已收取天佑津卫公司2015年、2016年制冷费的情况来看，奥兰酒店公司或是同意放弃了对2014年度制冷费的收取，且此项费用的请求也已超过诉讼时效，本院不予支持。关于2014年、2015年供暖费问题，2014年、2015年采暖季期间，部分天数存在未供暖现象，按照供应热力相关规定，供应方不应收取供热费用。且奥兰酒店公司关于2014年供暖费的请求已超过诉讼时效，本院不予支持。对于2015年供暖费，就奥兰酒店公司已收取天佑津卫公司2016年供暖费的情况来看，结合2015年采暖季存在部分天数未供暖情况，就奥兰酒店公司关于2015年供暖费的请求，本院不予支持。但是此两个采暖季期间，奥兰酒店公司未按照约定进行供暖，应对天佑津卫公司进行赔偿，并按照合作协议合同约定以未供暖天数抵扣固定收益费。2017年7月双方解除合同，天佑津卫公司此后不应再支付制冷费和取暖费。因此，对于奥兰酒店公司要求天佑津卫公司支付拖欠制冷费和取暖费的诉讼请求，本院不予支持。五、关于华安兴达公司、天佑津卫公司支付奥兰酒店公司固定收费问题。华安兴达公司、天佑津卫公司称与海天一色公司签订的合作经营合同，系合作合同，非租赁合同。即在华安兴达公司、天佑津卫公司不盈利的前提下，无需向后者支付固定收益费。但是，根据华安兴达公司与海天一色公司签订的合同条款，应为承包租赁合同，且不盈利即不支付租金亦不公平。因此，对于华安兴达公司、天佑津卫公司将诉争纠纷视为合作协议纠纷，本院不予采纳。下面结合海天一色公司与武警部队保障部签订的承包经营协议对华安兴达公司与海天一色公司签订合作经营合同作出利益衡量。根据海天一色公司与武警部队保障部签订承包经营协议，海天一色公司承包武警部队保障部招待所主楼全部楼层（含地下室）、二号院及西侧平房、游泳池、员工食堂及车库员工宿舍楼一半的一、二、三层，承包范围面积16450平方米，承包费每年100万元，从第三年起递增。海天一色公司与华安兴达公司签订的合作经营合同，华安兴达公司承包招待所主楼一层餐厅，经营面积1800平方米，每年支付固定收益费80万元，从第三年起递增。因此，具体支付承包费每年100万元或是支付固定收益费每年80万元，均是当事人真实意思表示，亦不存胁迫、显失公平等可撤销情形，只是考量协议双方对经营场所的认识、对市场的把握、以及对不可抗力风险的能力预估，以此协商约定双方均能接受的承包价款。对此，双方当事人均应各自承担风险，一旦签订合同即需应严格遵守履行。首先，根据华安兴达公司一方在重审中提供津燃华润燃气有限公司天津市第一销售分公司出具的用户档案查询结果，涉诉餐厅天然气供给时间为2013年5月27日，能够证明海天一色公司和奥兰酒店公司未依约供给天然气，依据双方签订的合作经营合同第四条第3项“以上所涉及的能源营业期间不能正常供应连续一周以上的，甲方免除能源不能正常供应日期内乙方的固定收益费”之约定，2013年5月27日之前的固定受益费应予免除，即应自2013年5月28日开始计算天佑津卫公司应支付奥兰酒店公司的固定收益费，至2014年7月14日天佑津卫公司应向奥兰酒店公司支付固定收益费（80万元＋7.67万＋3.13万）90.8万元。2014年7月14日开始武警部队保障部与奥兰酒店公司商议收回场地事宜，此确实给天佑津卫公司经营活动带来了影响，即天佑津卫公司接受宴会、婚宴等多种业务预定受到限制，不能按照正常餐厅经营模式进行运营。因此，天佑津卫公司应当减少对每年固定收益费的收取以折抵天佑津卫公司的损失，本院酌情以减少30%为宜。即2014年7月15至2015年7月14日天佑津卫公司向奥兰酒店公司支付固定收益费81.60万元×70%﹦51.12万元；2015年7月15日至2016年7月14日天佑津卫公司向奥兰酒店公司支付固定收益费（78.47万元＋3.22万元）81.69万元×70%﹦57.18万元；2016年7月15日至2017年7月20日天佑津卫公司向奥兰酒店公司支付固定收益费（80.82万元＋4.79万元）85.61万元×70%﹦59.93万元。以上天佑津卫公司应向奥兰酒店公司支付固定收益费共计259.03万元。期间2014年五天奥兰酒店公司未向天佑津卫公司提供取暖，扣除固定收益费（816000元÷365天×5天）11178元；2015年17天奥兰酒店公司未向天佑津卫公司提供取暖，扣除固定收益费（840480元÷365天×17天）39146元。另外武警部队保障部在天佑津卫公司经营期间在酒店就餐，其就餐费按照三方协议抵扣固定收益费，共计184543元。扣除后天佑津卫公司向奥兰酒店公司支付固定收益费共计2355433元。鉴于对于固定收益费的过高收取，因此天佑津卫公司逾期未付固定收益费不应支付违约金。就固定收益费是否超过诉讼时效问题，虽然奥兰酒店公司称于2015年10月双方口头协商将保证金50万元转抵拖欠固定收益费扣除，且奥兰酒店公司一直主张固定收益费，所以诉讼时效并未丧失。华安兴达公司、天佑津卫公司也称2014年因武警部队保障部与海天一色公司商议解除合同，之后因餐厅生意不好，海天一色公司和奥兰酒店公司准许天佑津卫公司不再交纳固定收益费。但在奥兰酒店公司诉武警部队保障部（2017）津02民初695号案件中，奥兰酒店公司向武警部队保障部交纳承包费最后一次时间为2015年10月28日，交纳承包费101万元，承包费交至2016年4月15日。所以，在奥兰酒店公司继续向武警部队保障部支付承包费的情况下，其不向天佑津卫公司催讨固定收益费不合常理。因此，对华安兴达公司、天佑津卫公司关于2015年后对方不再收取固定收益费，奥兰酒店公司主张的固定收益费已超过诉讼时效的抗辩，本院不予支持。华安兴达公司、天佑津卫公司已支付保证金50万元（双方在合作经营合同中约定冲抵最后一年度固定收益费），2013年5月24支付房租330959元，2013年10月14日支付房租40万元，2014年12月31日支付10万元，以上华安兴达公司、天佑津卫公司向海天一色公司和奥兰酒店公司共计支付固定收益费1330959元。华安兴达公司、天佑津卫公司仍需向奥兰酒店公司支付固定收益费1024474元。武警部队保障部非本案海天一色公司、奥兰酒店公司与华安兴达公司、天佑津卫公司一方当事人的合同相对方，且在军队、武警部队停止有偿服务的大背景下，武警部队保障部与海天一色公司一方解除承包合同，海天一色公司、奥兰酒店公司与华安兴达公司、天佑津卫公司解除合同，武警部队保障部均不存在违约行为。因此，华安兴达公司、天佑津卫公司要求武警部队保障部承担共同赔偿责任，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第八十八条、第九十四条第一款、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、天津奥兰酒店管理有限公司自本判决生效之日起十日内给付天津华安兴达置业发展有限公司、天津天佑津卫酒店管理有限公司补偿款946886.50元。二、天津华安兴达置业发展有限公司、天津天佑津卫酒店管理有限公司自本判决生效之日起十日内给付天津奥兰酒店管理有限公司固定收益费1024474元。三、天津华安兴达置业发展有限公司、天津天佑津卫酒店管理有限公司将法院执行存放在仓库中属于两公司的物品自行取回。四、驳回天津华安兴达置业发展有限公司、天津天佑津卫酒店管理有限公司的其他诉讼请求。五、驳回天津奥兰酒店管理有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费72045元，保全费5000元，共计77045元，由天津华安兴达置业发展有限公司、天津天佑津卫酒店管理有限公司负担68570元，由天津奥兰酒店管理有限公司负担8475元。反诉案件受理费11717元，由天津奥兰酒店管理有限公司负担9290元，由天津华安兴达置业发展有限公司、天津天佑津卫酒店管理有限公司负担2427元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长  马 新人民陪审员  邢维田人民陪审员  莒永珍二〇一九年八月八日书 记 员  梁 宵本判决所依据的相关法律、法规一、《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。