广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2284号上诉人（原审原告）：廉江市第二建筑工程公司，统一社会信用代码：91440881194723257N，住所地：广东省廉江市中环一路69号。法定代表人：郑锦华，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴国志，广东誉志律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖名阅，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：杨炳海，男，1987年5月10日出生，汉族，住广东省廉江市。上诉人廉江市第二建筑工程公司（以下简称廉江二建公司）因与被上诉人杨炳海建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人廉江二建公司的委托诉讼代理人吴国志、赖名阅到庭参加诉讼。被上诉人杨炳海经本院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廉江二建公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判杨炳海支付廉江二建公司工程款1155万元，并自2018年1月6日起按人民银行同期贷款利率计算利息；三、由杨炳海承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院没有对本案进行实际审理，更没有查明案件事实，就以廉江二建公司实际施工工程质量不明、完成的工程数量不明、所欠工程款是多少不明为由，驳回廉江二建公司的诉讼请求，明显不当；二、关于涉案工程是否有竣工验收报告和交付使用的问题。涉案工程实际上是作为小产权房出售的，该工程竣工时，杨炳海就将房屋分套出售，现已有很多住户在居住、使用。涉案工程确实没有竣工验收报告，但这是因为杨炳海没有与廉江二建公司组织验收就强行使用导致的，审判人员可到现场勘查情况；三、涉案合同是无效的。综上，请求二审法院支持廉江二建公司的上诉请求。杨炳海不到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。廉江二建公司向一审法院起诉请求：1、依法判决杨炳海支付廉江二建公司工程款1155万元，并自2018年1月6日起按人民银行同期贷款利率计算利息；2、由杨炳海承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月7日，廉江二建公司与杨炳海签订《廉江市岭脚村农民公寓香山名居第一栋工程承包合同》（以下简称《承包合同》）。《承包合同》约定：“甲方（注：杨炳海）位于廉江市岭脚村内兴建一幢带电梯的住宅楼，楼房共15层,用地面积约1478平方米。该住宅楼布局为二梯八户，具体布局以施工图纸为准，现乙方（注：廉江二建公司）承包以上住宅楼工程建设。甲、乙双方就工程细节，经协商双方达成如下协议：一、该工程的承包标准为毛坯房，乙方以包工包料包机械方式承接该项工程的建设，工期为完成±0.000甲方交付基坑之日起13个月。二、甲方负责范围：l、完成桩基工程、土方开挖和回填。2、负责供水电费用、排污和道路畅通。3、提供场地供施工队伍搭建临舍。4、负责住宅楼的消防工程（消防不在乙方承包之列）。5、此宗地保证无产权纠纷，乙方施工过程中发生阻碍纠纷，甲方负责处理纠纷问题。三、乙方承包工程范围：1、基础部分：甲方负责的土方开挖过程中，乙方施工技术人员跟进管理，基面要人工平整、承台、基梁、墙柱定位、钢筋绑扎、装模、基础避雷网的焊接、砼的浇筑。2、主体框架部分（±0.000以上）：按设计要求每层的梁、板、梯、墙柱的钢筋绑扎、模板安装、电、水预埋管、避雷网主体焊接、砼的烧注。3、砌体部分：外墙环保红砖、内墙砌轻质环保砖、外墙、分户墙厚180、内墙厚120，按图按规范施工，按图安装排气管道，水电预留孔洞。4、装修部分：①室外：外墙防裂网铺钉、砂浆打底、帖纸皮通体瓷砖、铝窗安装、栏杆安装、阳台推拉门安装。②室内：户内墙面、按规范施工、地面清理干净、卫生间沉箱按规范做防水。户外公共通道（非停车场）地板铺设瓷砖、墙裙，贴1.8m高瓷砖。天花和无贴砖部分扇灰。防火梯内、步阶荡水泥沙浆并压光，墙角处贴勒脚砖，安装不锈钢护手。停车场天花、墙面、柱面、有麻面、蜂蜗、不平处需补灰、磨平，修补完后喷涂室内涂料。车道地板荡水泥沙浆并压光，上、下车坡道要拉纹防滑。5、排栅部分：按规范搭设双排钢管架，能满足施工需要，排外全封排栅网。搭建安全通道，出入口设有安全挡板。6、给排水部分：按施工图铺设给水排水线路，实行一户一表制，供水要到户内厨房。排水、排污管全部完成到±0.000处并合流到化粪池。7、供电照明和媒体网络部分，从首层电房开始，铺设电井供电线路，实行一户一表，入户电箱电表，安装到楼层公共部分（梯、停车场）通电照明。住户用电、网络线入户到室内总箱，公用部分墙面预埋电管和开关合。8、天面部分：女儿墙内面水泥砂浆批荡，过水泥油并压光，地板荡水泥砂浆后续做防水和隔热。（其做法待后决定）水池内批防水砂浆并压光。9、配套部分：电梯安装调试正常使用，自动加压泵能正常供水到天面水池。10、工程施工用料与设备：砼─商品砼，按设计标号采购。钢─有螺纹、无螺纹圆钢，必须国标产品，每批提供相关技术鉴定资料。铝─厚度按设计要求。铝牌由双方商议决定。（推拉窗）玻璃：0.5CM厚，白玻，无水印（非钢化）。砖（砌体）─一级粘士红砖。瓷砖─一级正品通体砖（双方协商定规格）。电线─合格产品，测试达到要求。电箱、开关、灯具─使用合格产品。PVC、PPC管─联塑管。不锈钢─304钢，壁厚按设计要求。电梯─广日电梯。沙─本地一级河沙。水泥─325＃普通水泥合格产品。灰─不准使用灰粉。模板─全新建筑用1.8CM厚夹板。支模─不准使用木条支顶。四、乙方承包工程的单价与计量：从±0.000上按建筑投影面积每平方米人民币玖佰玖拾捌元（￥998元）结算。（另甲方补贴人民币10万元给乙方施工机械设备费用，此款不含总工程款内）每层水平投影面积累积计算为总面积。结算后在支付工程尾款扣除乙方承包总价的1%作维修保证金，该保证金在一年内无其它问题后返还给乙方。五、支付给乙方工程款的方式：预付伍拾万元（￥500000元）给乙方作施工组织实施。每完成一个分部或分项工程量，经计算相应的造价，支付该造价的80%款项。其分部分项编排如下：1、每完成3层主体框架及跟进的工程量（按700元／m2)。2、每完成3层主体砌砖及跟进的工程量（按90元/m2)。3、每完成3层装修（室内、外批荡，贴瓷砖）（按90元／m2)。4、每完成7层铝窗安装（按40元／m2)。5、每完成7层栏杆安装（阳台、停车场）（按20元／m2)。6、电梯安装能正常使用（电梯进场时间由甲方定）（按22万／台）。7、水电验收合格（按35元／m2)。未列出的小工程款项和以上7项剩余的20%工程款，待竣工验收合格后，在一个月内支付完毕。六、乙方严格执行现有关法律法规，全部施工人员需购买安全保险方能进场。在施工中保质保量、保安全，甲方做好监督管理工作，甲乙双方互相调合，使该工程按质、按期完成。若因为乙方原因不能按期完成工程，甲方有权对乙方作出相应的处罚，若因甲方若其它不可抗拒的因素导致停工，应顺延工期，因此而导致的损失，甲方应做相应的补偿。七、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，自甲、乙双方签字之日起生效，未尽事宜，甲、乙双方协调或签订附议。附议与本协议同具效力（不包括各项税票）。八、仲裁条款：当双方履行合同产生异议时，可通过仲裁解决：如仲裁未能解决，向法院提请诉讼。”等。合同签订后，廉江二建公司开始施工承建杨炳海投资建设的廉江市岭脚村农民公寓香山名居第一栋住宅楼。廉江二建公司在施工过程中，杨炳海支付了工程款965万元（注：全部的款项都是支付到廉江二建公司的施工员钟其图，项目负责人赖名阅的个人户上），但是在整个施工中，没有施工日志、施工进度记录、施工材料记录、施工验收记录等按图施工规范操作资料材料。廉江二建公司在施工过程中，不完全是按合同约定以包工、包料、包机械方式承建施工，其中有部分的工人工资、混凝土、墙砖、铝窗等材料费用是由杨炳海进行了垫付。廉江二建公司施工期间完成的工程数量和质量，双方没有进行验收、结算，廉江二建公司也没有书面要求验收、结算，廉江二建公司实际完成的工程数量和质量不明。廉江二建公司以在2017年11月已完全竣工，并把工程交付给杨炳海使用为由，于2017年12月5日自行制作一张《香山名居工程结算单》，计算工程数量21142.34平方米，单价998元，合价21100055.32元【注：该《香山名居工程结算单》只有廉江二建公司的施工员钟其图，项目负责人赖名阅签字。没有结算人员，没有廉江二建公司盖章、杨炳海签收等】，称杨炳海尚欠廉江二建公司工程款诉至法院。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是廉江二建公司与杨炳海签订的《廉江市岭脚村农民公寓香山名居第一栋工程承包合同》是否有效，施工工程是否竣工合格，廉江二建公司单方制作的《香山名居工程结算单》是否有效。一、合同效力问题。廉江二建公司是一间建筑工程施工企业，持有合法的建筑业企业资质证书。廉江二建公司与杨炳海签订的《廉江市岭脚村农民公寓香山名居第一栋工程承包合同》是当事人真实意思表示，没有违反法律法规的规定，应认定合法有效，受法律保护，双方应当履行。二、施工工程是否竣工、合格问题和廉江二建公司单方制作的《香山名居工程结算单》是否有效问题。廉江二建公司对其施工的廉江市岭脚村农民公寓香山名居第一栋工程，没有竣工验收报告和交付使用手续，无法认定是属于2017年月11日竣工工程和合格工程。廉江二建公司提供自行制作的《香山名居工程结算单》，没有证据已提交给杨炳海，及杨炳海认可结算事实，而且结算单对杨炳海已垫付的部分的工人工资、混凝土、墙砖、铝窗等材料费用没有结算，杨炳海又予以否认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，一审法院对廉江二建公司主张的施工工程已竣工验收合格和交付使用的事实，及廉江二建公司单方制作的《香山名居工程结算单》的有效性，不予认定。因此，廉江二建公司实际施工工程质量不明，完成的工程数量不明，所欠的工程款是多少不明，一审法院无法确认，廉江二建公司请求无理，应予驳回。三、廉江二建公司与杨炳海签订的《廉江市岭脚村农民公寓香山名居第一栋工程承包合同》第八条仲裁条款约定，当双方履行合同产生异议时，可通过仲裁解决，如仲裁未能解决，向法院提请诉讼问题。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会”、第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知廉江二建公司向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外”的规定，廉江二建公司与杨炳海约定的仲裁条款属于无效条款。廉江二建公司的起诉符合受理条件，杨炳海要求应仲裁后才能起诉的理由不成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条规定，判决：驳回廉江市第二建筑工程公司的诉讼请求。一审案件受理费45550元，由廉江市第二建筑工程公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对廉江二建公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人廉江二建公司的上诉请求，本案当事人二审争议的焦点问题是：杨炳海是否应支付1155万元工程款及利息给廉江二建公司。廉江二建公司上诉主张涉案工程由其实际施工，证据是其在一审提供的《承包合同》、施工图、工程结算单等。杨炳海在一审庭审时抗辩称部分工程实际由杨炳海自己施工且涉案工程至今未验收结算交付。施工日志、施工进度记录是施工过程中存在的必要资料。虽然廉江二建公司在一审提交了施工图纸，但其承认该图纸系杨炳海交给其施工，其在实际施工过程中工程进度及完成的工程量均未经杨炳海的确认，其提交的结算单亦是其单方制作、未经杨炳海确认；廉江二建公司至今均未能提供施工日志、施工进度记录、施工材料记录、施工验收记录等按图施工规范操作等资料。此外，在施工过程中，廉江二建公司不完全是按合同约定以包工、包料、包机械方式承建施工，其中有部分的工人工资、混凝土、墙砖、铝窗等材料费用是由杨炳海垫付。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第六十六“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”的规定，廉江二建公司提供的上述证据未能形成完整的证据链，未能充分证明涉案工程实际由廉江二建公司完成的工程量是多少，故一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，认定廉江二建公司未能完成举证，应承担举证不能的不利后果，并驳回廉江二建公司关于要求杨炳海向其支付工程款的诉求，并无不当，本院予以维持。至于廉江二建公司申请对涉案工程进行工程造价鉴定是否应予准许的问题。廉江二建公司在一审时已申请对涉案工程进行工程造价鉴定，因双方当事人在涉案合同中约定工程造价按固定每平方米998元计价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，一审法院对廉江二建公司的鉴定申请不予准许，并无不当。至于涉案合同约定外增加的工程量，廉江二建公司应提交双方签证确认的工程单证来主张工程款。廉江二建公司关于申请鉴定、将本案发回重审的主张，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，廉江二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91000元，由廉江市第二建筑工程公司负担（廉江市第二建筑工程公司已缴交二审案件受理费91000元）。本判决为终审判决。审判长  钟斯宁审判员  李建明审判员  王 瑾二〇一九年八月二十七日法官助理潘宇婷书记员朱启韬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。