山东省博兴县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1625民初2019号原告：孙来明，男，1969年4月28日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：张秀玲，山东圣义律师事务所律师。被告：山东天泰建工有限公司济南分公司，住所地山东省济南市历下区。负责人：李波，该分公司经理。被告：山东天泰建工有限公司，住所地山东省桓台县。法定代表人：张士武，该公司总经理。委托诉讼代理人：覃强，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：张学亮，山东豪才律师事务所实习律师。被告：山东省博兴县晔基置业有限公司，住所地山东省博兴县。法定代表人：郭强，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦爱忠，山东畅达律师事务所律师。原告孙来明与被告山东天泰建工有限公司济南分公司（以下简称天泰济南分公司）、山东天泰建工有限公司（以下简称天泰公司）、山东省博兴县晔基置业有限公司（以下简称晔基公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年8月31日受理后，依法适用普通程序，于同年11月22日公开开庭进行了审理。孙来明及其委托诉讼代理人张秀玲，天泰公司的委托诉讼代理人覃强、张学亮，晔基公司的委托诉讼代理人焦爱忠到庭参加了诉讼；天泰济南分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。因孙来明申请本院委托鉴定机构对其施工部分的工程造价进行司法鉴定，本案中止审理，后孙来明于2019年8月21日向本院技术室申请撤回鉴定，技术室依法终结对外委托。本案现已审理终结。孙来明向本院提出诉讼请求：1.判令天泰济南分公司、天泰公司、晔基公司支付拖欠孙来明的工程款200万元（具体以实际结算为准）；2.判令天泰济南分公司返还孙来明交纳的农民工保证金50万元、借款10万元及利息损失；3.判令天泰济南分公司、天泰公司、晔基公司承担本案诉讼费用、保全申请费。事实和理由：孙来明于2013年10月14日与天泰济南分公司签订《项目工程风险承包经营合同》，约定由孙来明负责晔基公司发包、天泰公司总承包的博兴县花园新城项目工程施工。合同签订后，孙来明按照约定履行了施工义务，并交纳了50万元的农民工保证金，但天泰济南分公司、天泰公司、晔基公司未按约定支付工程款，期间宗国还向孙来明借款10万元。虽然工程已经竣工，但上述三公司仍欠付孙来明工程款200万元、农民工保证金50万元、借款10万元未予以返还，故依法诉至人民法院，望判若所请。天泰公司辩称，1、孙来明请求天泰公司支付工程款无事实及法律依据。2013年10月14日，天泰公司与孙来明签署《项目工程风险承包经营合同》，由孙来明承建博兴县花园新城项目E7、E8、E9号楼。在合同履行过程中，孙来明管理混乱、人员安排等不利于施工，致使出现工期拖延、工程质量不合格等问题，天泰公司多次接到发包方晔基公司的通知警告。后孙来明在施工过程中擅自离开项目工程施工场地并拒绝继续履行合同。直至今日孙来明仍未向天泰公司进行工程交接、未提供结算报告等材料。2、孙来明无权请求天泰公司返还保证金。为预防孙来明拖欠、克扣农民工工资，维护农民工的合法权益，双方在《风险承包经营合同》中约定孙来明向天泰公司缴纳五十万保证金作为孙来明及时支付农民工工资的担保。工程施工过程中，孙来明擅自撤场，并拖欠农民工工资，损害农民工合法权益，致使农民工经常上访，在2016年春节前期尤为严重。天泰公司为保证农民工的合法权益，已将保证金全额用以支付农民工工资。天泰公司与孙来明在合同第八条约定：“乙方（原告）如严重违法本合同约定义务的，甲方有权单方解除本合同，且乙方所交付的承包费、保证金作为违约金。甲方不退还，如有其他损失，乙方仍应赔偿。”孙来明违反合同义务擅自离场，拒绝履行，已构成违约，其无权要求支付该保证金。3、孙来明无权请求天泰公司支付借款。孙来明主张宗国曾向其借款10万元，但天泰公司非其主张借款合同的当事人，与该借款事实没有直接利害关系。故天泰公司非适格被告，孙来明起诉错误。综上所述，孙来明诉讼请求于法无据，望法院依法判决予以驳回其诉讼请求。晔基公司辩称，1、晔基公司与孙来明无合同关系，从合同相对性原则来说，孙来明起诉晔基公司无事实和法律依据。最高人民法院在第十二届全国人大四次会议第9594号建议答复中和2015年全国法院民商事审判工作会议上，均强调要根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。2、依据晔基公司与天泰公司签订的合同来看，晔基公司已经履行了全部的合同义务；根据双方确认的审计结果来看，尚有600余万元的质保金未到期。同时，在孙来明向我公司主张权利之前，德州市中级人民法院、乐陵市人民法院均向晔基公司下达裁定，要求晔基公司对天泰公司的债务依据判决的结果协助执行，两个法院裁定所涉及协助执行标的达1300余万。所以孙来明起诉晔基公司无事实依据。天泰济南分公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人争议的证据和事实认定如下：1.孙来明提交建筑机械合同一份，欲证实：孙来明为完成施工任务，与邹平鲁班建筑安装服务有限公司签订租赁合同，租赁了塔式起重机。天泰公司质证称：对证据的真实性有异议，甲方代表签字的人并非孙来明，与本案无关。晔基公司质证称：对证据的真实性、关联性均不能确定。本院认为，孙来明未在该租赁合同上签字，且未提交其他有效证据证实该证据与本案的关联性，故不认认定。2.孙来明提交协议书一份，欲证实：孙来明与韩宁签订协议一份，由韩宁对涉案工程所有基数资料负责。天泰公司质证称：对该证据与本案的关联性有异议。晔基公司质证称：对证据的真实性、关联性均不能确定。本院认为，该证据与本案无关联性，故不予认定。3.对孙来明提交的其与案外人签订的桩体协议书、砂石料供应合同、小青砖协议，天泰公司质证称：对该证据与本案的关联性有异议。晔基公司质证称：对证据的真实性、关联性均不能确定。本院认为，该证据与本案无关联性，故不予认定。4.对孙来明提交的由宗国出具的10万元借条、5万元的银行卡存款业务回单，天泰公司有异议，晔基公司称与其有无关联性不能确定。本院认为，宗国非本案当事人，孙来明未提交其他有效证据证实与本案的关联性，故对该份证据与本案的关联性不予认定。5.孙来明提交施工过程中产生的部分费用单据34份，欲证实：孙来明因履行合同垫付工资、板材费用150余万元。天泰公司质证称：2015年下半年孙来明撤离施工现场，农民工上访时已经没有实际履行与天泰济南分公司签订的承包合同。晔基公司质证称：无法确定与晔基公司的关联性，真实性无法认定。本院认为，该些单据系案外人出具，未提交其他证据予以佐证，无法认定与本案的关联性，故不予认定。6.孙来明提交发票19份，欲证实：孙来明为履行合同而支付钢筋、混凝土、检测费用41655元。天泰公司质证称：仅有发票而无打款记录，真实性无法确认，且系孙来明为履行承包合同与他人发生的业务往来，与本案无关。晔基公司质证称：对证据的真实性和与晔基公司的关联性无法确认。本院认为，该组证据可以证实了孙来明履行合同中支出的费用，但不能证实其诉请的工程款项。7.孙来明提交涉案工程电费汇总表7份，欲证实：孙来明为履行合同所交付的电费。天泰公司质证称：2014年10月-12月、2014年12月-2015年4月、2015年4月-8月（两份）的电费汇总表没有我公司的盖章，对其真实性不予认可；另外3份电费汇总系孙来明为履行合同实际支出，与本案无关。晔基公司质证称：对证据的真实性和与晔基公司的关联性无法确认。本院认为，孙来明在庭审过程中陈述其未交纳电费汇总表中的电费，由晔基公司在工程款中扣除。该证据可以证实孙来明在施工过程中所产生的电费，但不能证实其诉请的工程款项。8.孙来明申请刘明发、黄长庆出庭作证，欲证实：孙来明履行了合同，但是天泰济南分公司、天泰公司、晔基公司没有付清工程款。天泰公司质证称：不能证实孙来明已经按照约定完全履行合同。晔基公司质证称：对证人证言真实性无法确定。本院认为，未有其他有效证据予以佐证，故对刘明发、黄长庆的证人证言不予认定。9.天泰公司提交工程罚款通知单1份，欲证实：2015年6月4日农民工上访后，天泰公司对孙来明按照约定进行罚款。孙来明质证称：孙来明从未收到该通知单，对证据的真实性、证明目的均不认可。晔基公司质证称：对证据的真实性和与晔基公司的关联性无法确认。本院认为，罚款单系单方出具，无有效证据予以佐证，故不予认定。10.天泰公司提交务工人员工资发放表1份，欲证实：由于农民工在2016年2月4日上访，天泰公司代替孙来明支付拖欠的农民工工资。孙来明质证称：该证据系单方制作，对其真实性、证明目的不认可。晔基公司质证称：对证据的真实性和与晔基公司的关联性无法确认。本院认为，无其他有效证据予以佐证，本院不认确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：天泰公司在2013年承包了晔基公司博兴县花园新城项目E7、E8、E9号楼建设工程后，其分公司天泰济南公司与孙来明签订《项目工程风险承包经营合同》，将该工程分包给孙来明进行施工。上述合同签订后，孙来明对涉案工程进行了施工，并向天泰济南分公司缴纳了50万元的农民工工资保证金。孙来明诉称按约履行其与天泰济南分公司签订的施工合同，但天泰济南分公司、天泰公司、晔基公司未付清工程款，亦未返还农民工工资保证金50万元。本院认为，天泰公司承包晔基公司E7、E8、E9号楼建设工程后，通过其分支机构天泰济南分公司又转包给孙来明施工，孙来明作为实际施工人不具有案涉建筑工程的施工资质，违反了法律行政法规的效力性强制性规定，该转包合同无效，无效的合同自始没有法律约束力，故天泰济南分公司收取的孙来明农民工工资保证金50万元，依法应向其予以返还。因天泰济南分公司不具法人资格，其返还上述款项的民事责任由天泰公司承担。另，最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”在本案中即使案涉建设工程分包合同无效，实际施工人仍可根据实际完成的工程量结算工程款，作为实际施工人的孙来明提交的证据不能证实以实际施工的工程量为基础计算的工程款，且其在申请工程造价鉴定后又申请撤回，那么依照上述法律规定，其应承担举证不能的法律后果。故，孙来明主张天泰济南分公司、天泰公司、晔基公司支付暂定的200万元工程款，本院不予支持，其可待取得相应证据后另行通过法律途径解决。再，孙来明主张的借款10万元及利息损失与本案纠纷非同一法律关系，故本院不予审理，但其可予以另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告山东天泰建工有限公司于本判决生效后十日内返还原告孙来明农民工工资保证金50万元；二、驳回原告孙来明的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费27600元，由孙来明负担22292元，由山东天泰建工有限公司负担5308元；保全费5000元，由山东天泰建工有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。审 判 长  贾文娟人民陪审员  姚建永人民陪审员  王 健二〇一九年八月二十七日书 记 员  韩 艳