汕头市金平区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0511刑初360号公诉机关汕头市金平区人民检察院。被告人芮某有，男，1970年5月5日出生，汉族，广东省汕头市人，文化程度初中，户籍所在地及现住址广东省汕头市澄海区，系汕头市澄海区凤翔街道港口社区党委委员。2000年1月3日因犯故意伤害罪被原广东省澄海市人民法院判处有期徒刑一年六个月。2018年12月1日因寻衅滋事嫌疑被汕头市公安局金平分局刑事拘留，2019年1月4日因犯寻衅滋事罪、开设赌场罪被逮捕，现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人刘曦，系广东嘉格律师事务所律师。辩护人黄漫洁，系广东嘉格律师事务所实习律师。汕头市金平区人民检察院以汕金检刑诉［2019］322号起诉书指控被告人芮某有犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，于2019年5月17日向本院提起公诉，根据2019年5月27日收到的汕头市中级人民法院指定管辖决定书，本院对本案立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年8月8日公开开庭审理了本案。汕头市金平区人民检察院指派检察员陈玉云出庭支持公诉；被告人芮某有及其辩护人刘曦、黄漫洁到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、寻衅滋事罪2010年5月25日晚上，被告人芮某有和蔡某1（绰号：“老猴”）、郭某（另案处理）到汕头市龙湖区新海员休闲中心B08包厢按摩，理疗员徐某为他们服务时，芮某有无理要求徐某跟蔡某1一起洗澡，被徐某拒绝。被告人芮某有遂无事生非在B08包厢动手殴打徐某后，又追逐殴打徐某到二楼吧台大厅致徐某受伤。经鉴定，徐某伤情构成轻伤。打人后被劝阻的被告人芮某有仍不罢休，以到该中心消费反被殴打为由，纠集蔡某2、高某等十多人到新海员休闲中心楼下迎宾大厅围堵滋事，讨要说法，扰乱新海员休闲中心的营业秩序。被害人徐某向汕头市公安局龙湖派出所报案后，被告人芮某有通过相关人员向被害人徐某施加压力，被害人徐某于2011年1月14日被迫与其和某。公诉机关提供了公安机关出具的指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、发破案报告、行政处罚决定书；被害人徐某的陈述，证人郭某、蔡某1等人的证言；法医学人体损伤程度鉴定书，户籍证明材料、任职证明材料、刑事判决书、刑满释放证明、相关辨认及被告人芮某有的供述等证据证实。公诉机关认为，被告人芮某有无事生非，随意殴打他人，致一人轻伤，情节严劣，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项的规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。二、开设赌场罪2013年6月下旬，被告人芮某有提供网络赌博网址：××及账号jk1100、jk1155给黄耀忠（已判决）。黄耀忠再提供给吴某、金某（均已作行政处罚）投注赌博。该网站以赌博“广东快乐十分”、“重庆时时彩”、“北京赛车”、“江苏骰宝”的方式设赌。至2013年7月12日被查获时，吴某投注金额74156670元，金某投注金额2750049元。黄耀忠在被告人芮某有与参赌人员吴某、金某之间交收赌款，黄耀忠得到被告人芮某有按照投注额的比率退水获利。公诉机关向法庭提供了公安机关出具的指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、发破案报告、搜查笔录、扣押清单、行政处罚决定书、调取证据通知书、银行流水等资料；证人吴某、金某、陈某的证言、同案人黄耀忠的供述，刑事判决书，户籍证明及相关辨认材料；被告人芮某有的供述、辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人芮某有合伙担任赌博网站代理，接受他人投注，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之二的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人芮某有对公诉机关指控的罪名当庭辩称：1、当晚在汕头市龙湖区“新海员”休闲中心因女按摩师（徐某）不尊重我才殴打她，不是随意殴打他人，没有纠集他人到休闲中心；事后也没胁迫她和某，都是自愿的。2、没有提供网络赌博网址及账号给黄耀忠，与黄耀忠银行转账均是双方货款结算及资金拆借，从没赌资结算。其辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人芮某有犯寻衅滋事罪罪名不成立。（1）被告人芮某有的行为不构成寻衅滋事罪。被告人不是出于取乐而无故挑衅、殴打他人，并无确凿证据证明被告人纠集蔡某2等人到新海员休闲中心闹事，包括被告人芮某有在内的一伙人行为也没有达到构成寻衅滋事罪的入罪条件和标准。（2）被告人芮某有没有胁迫被害人与其和某，公安机关将已经撤销的案件重新立案侦查，在没有确凿证据证明有新的犯罪事实需要追究刑事责任的前提下，不应将已经处理的案件以另外一个罪名对被告人芮某有进行定罪量刑。2、公诉机关指控被告人芮某有犯开设赌场罪证据不足。（1）黄耀忠供述网络赌博网址及账号是被告人芮某有通过移动电话短信发送，而本案却没有移动电话短信这一重要的客观证据。（2）公诉机关指控被告人芮某有与他人合伙担任赌博网站代理事实不清、证据不足。（3）被告人芮某有与黄耀忠之间的银行流水不足以作为认定被告人退水获利的证据。被告人芮某有与黄耀忠银行账户在涉案前双方资金频繁转账，无证据认定其中的1笔便是赌资，被告人芮某有供述均是双方货款结算及资金拆借，黄耀忠也供述与芮某有之间有多笔资金拆借。参赌人员吴某、金某、陈某证实只与黄耀忠结算赌资，没有与其他人结算赌资。（4）汕头市澄海区人民法院作出的（2015）汕澄法刑二初字第557号《刑事判决书》，上述判决所认定的事实是黄耀忠的犯罪事实，而非被告人芮某有的犯罪事实，不能以判决书认定的事实来作为被告人芮某有定罪量刑的依据。认定犯罪应遵循以事实为根据，以法律为准绳的原则。综上所述，公诉机关指控被告人芮某有犯寻衅滋事罪、开设赌场罪事实不清、证据不足，无法排除合理怀疑，依法不能认定。经审理查明：2010年5月25日晚上，被告人芮某有和蔡某1（绰号：“老猴”）、郭某（均另案处理）到汕头市龙湖区“新海员”休闲中心B08包厢按摩，该休闲中心理疗员徐某为他们服务时，被告人芮某有无理要求徐某跟蔡某1一起洗澡，被徐某拒绝。被告人芮某有遂无事生非在B08包厢动手殴打徐某，后又追逐殴打徐某至二楼吧台大厅，致徐某受伤。打人后被劝阻的被告人芮某有仍不罢休，以到该中心消费反被殴打为由，纠集林某1及蔡某2、高某（被行政处罚）等十多人到“新海员”休闲中心楼下迎宾大厅围堵滋事，讨要“说法”，扰乱“新海员”休闲中心的营业秩序。经汕头市公安局龙湖分局司法鉴定中心鉴定：徐某因钝性外力作用致全身多处软组织损伤；伤者左肩锁关节脱位，该损伤已构成轻伤。2010年5月29日18时，被害人徐某向汕头市公安局龙湖派出所报案。被告人芮某有为与被害人和某不被追究刑事责任，通过社会违法人员向被害人徐某及相关人员施加压力，被害人徐某于2011年1月14日被迫与被告人芮某有达成和某协议，被告人芮某有支付被害人徐某医药费、补助费共人民币9万元，徐某向公安机关申请不再追究被告人芮某有的一切法律责任。2018年8月13日，被害人徐某向汕头市公安局报案称，2011年1月14日被胁迫与被告人芮某有达成和某协议，要求公安机关追究被告人芮某有的刑事责任。2018年11月29日汕头市公安局金平分局以被告人芮某有涉嫌寻衅滋事立案侦查，同年12月1日，公安机关民警抓获被告人芮某有。上述事实，有下列证据证实：（一）书证1、受案登记表、立案决定书、发破案经过、补充材料。证实：本案的发破案经过和被告人芮某有的到案情况。2、中共汕头市澄海区凤翔街道工作委员会出具的《芮某有个人基本情况》。证实：被告人芮某有现任汕头市澄海区凤翔街道港口社区党委委员。3、公安机关的户籍证明。证实：被告人芮某有的身份情况。4、现场照片、现场方位图。证实：作案现场等情况。5、汕头市公安局金平分局行政处罚决定书。证实：蔡某2、高某因扰乱社会公共秩序被公安机关处行政拘留15日。6、（1999）澄刑初字第205号刑事判决书及刑事案犯执行通知书。证实：被告人芮某有前因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年六个月。7、协议书、申请书、领条。证实被害人徐某于2011年1月14日与被告人芮某有达成和某协议，被告人芮某有一次性支付徐某医药费、补助费共人民币9万元，徐某向公安机关申请不再追究被告人芮某有的一切法律责任。（二）证人证言1、证人郭某的证言。郭某系港口居委会副主任，证实：2010年5月25日晚上9时左右，我驾驶小汽车（车牌号码：粤Ｄ×××××）载着芮某有和蔡某1到龙湖区“新海员”休闲中心，芮某有和蔡某1先进入VIP包房，我独自在另一个包房等待，大约15分后我听到外面有喧闹声，我当时看到芮某有、蔡某1情绪比较激动地和“新海员”休闲中心的一个男工作人员在争吵，我就走过去问芮某有发生什么事，芮某有说为他服务的女技师“话很多”，他看不下去就动手打了那个女技师。“新海员”休闲中心的那名男工作人员说女技师被打到了肩膀，伤得比较重，需要到医院检查。过一会我就看到蔡某2及“阿二”（高某）带一群二十几岁的年轻人（约二十多人，大部分是我们港口村的）来，当时场面很混乱，蔡某2及“阿二”也跟着起哄，质问对方怎么可以打人并要求对方应该赔礼道歉，我们等了一个多小时也没有见到“新海员”休闲中心的老板，后来不知道是谁出面斡旋，说好等女技师检查伤势后再处理，我们就走了。证人郭某对相关照片进行辨认。2、证人蔡某1的证言。证实：2010年5月25日18时多，我和芮某有、郭某在澄海喝酒，至22时许郭某提议来汕头市龙湖区新海员休闲中心按摩，我们听后都说好，当时是郭某开车载我和芮某有到新海员休闲中心。我们到了休闲中心后开了一包厢（具体哪个包厢我现在想不起来了），包厢里面有三个房间及一个客厅，我们三人在包厢里面客厅里喝茶，当时我有点了一名女技师（徐某）来帮我按摩，一会儿来了徐某及另外一名女技师，芮某有因为知道我点号叫的徐某，就半开玩笑对徐某说要她帮我洗澡，徐某不同意，芮某有就骂她，我坐在那里一直没有说话，徐某就用手指着我说也不帮忙，芮某有见她用手指着我就去抓她手。徐某就反抗推开芮某有，芮某有就上前殴打徐某并将她推打在地，徐某从地上爬起来后往包厢外面跑去，芮某有也从后面追打出去，我一见也立马跟着跑出包厢，在包厢外通道徐某被芮某有抓住，又按在地上用脚踹了两下，我马上上前拉开芮某有，同时新海员休闲中心也有两名保安员过来帮忙劝开芮某有，徐某乘机跑开，随后新海员休闲中心又来了几名经理和保安，这时芮某有和郭某开始大喊，说我们来这里消费还被你们殴打，随后有一两名经理就来叫我们不要吵，并请我们先到楼下喝茶解决，我们三人来到楼下一房间喝茶，芮某有和郭某在喝茶时，还是大喊说我们来这里消费还被你们殴打，要新海员休闲中心的老板处理，给我们一个说法，不然就要对新海员休闲中心不客气等话。中间芮某有和郭某不断打电话，隔了一会儿，我朋友蔡某2也到现场，他进来问我发生什么事，我告诉他说我们在新海员休闲中心消费还被殴打，他听后就走出外面大厅，并大声指责辱骂前台工作人员，并在那里说如果今天不给我们一个说法，如果今天不解决清楚，他们以后就有麻烦等话，这时又有十几名男子进来，芮某有和郭某也告诉他们说我们在这里消费还被人殴打，他们听后也走出外面大厅吵闹起哄，辱骂在场工作人员，整个过程我们在新海员休闲中心闹了两个多小时，后来新海员休闲中心有出来解释说是我们殴打了徐某，而不是我们来消费还被殴打，然后我们就都离开了。证人蔡某1对相关照片进行辨认。3、证人蔡某2的证言。证实：2010年期间（具体准确时间我记不起）的一天晚上10时左右，有个朋友打电话给我说我朋友蔡某1（四叔）在汕头市“新海员”理疗休闲中心和人吵架被人殴打，我就驾驶小汽车（粤Ｄ×××××）赶到汕头市“新海员”理疗休闲中心，我进去看见蔡某1、芮某有和一叫“坤兄”的男子三人坐在休闲中心大厅，他们三人在那里大声吵闹，我就找里面的一名叫“加鑫”的经理出来，这时后面又来了十几名男子，他们一进来就和芮某有、蔡某1、“坤兄”打招呼，我一见就大声质问“新海员”理疗休闲中心的在场员工，说我们来这里消费还被你们殴打，如果今天你们没有和我们谈妥该事情，等一下你们就知（指准备滋事），我们就要找公司麻烦，我还叫他们要让老板出来给我们一个说法。当时应该还有一些骂人的粗话。这时我找的那个叫“加鑫”的经理出来，他就告诉我说他们“新海员”没有殴打芮某有、蔡某1、“坤兄”他们，是芮某有、蔡某1、“坤兄”他们自己酒喝多吵架推打，还殴打了他们的一名女技师，随后看见一名妇女扶女技师出来，我看见该名女技师的左手有点下垂举不起来，而且她的表情非常痛苦，我看见该情况后叫芮某有、蔡某1先离开回家，不然等一下被警察抓去了，然后他们众人也就听我的劝说后回家，我当时驾驶我的小汽车载蔡某1回家，其他的人怎么回家的我不清楚。证人蔡某2对相关照片进行辨认。4、证人林某1的证言。证实：2010年5月25日22时左右，芮某有打电话给我，告诉我说他现在在汕头市“新海员”休闲中心消费，被里面的保安员殴打，并叫我快点过来帮忙，我接电话后约1个多小时驾驶小汽车（粤Ｄ×××××）赶到汕头市“新海员”休闲中心，我在大厅见站有4、5名男子，他们都在大声吵闹、辱骂，大概意思说他们的朋友来这里消费还被殴打，要新海员的老板出来给一个说法，在“新海员”大厅边一房间内站有3、4名男子，坐在里面沙发椅子上还有3、4名男子，其中就有芮某有，还有一名我认识的男子“老四叔”（蔡某1），这时芮某有也在那里吵闹骂人，要新海员把殴打他的保安员交出了，我就问芮某有发生什么事，他就告诉我说他来消费刚才被这里的保安殴打，我就问他是谁殴打你，他说那殴打他的人现在找不见了，我就转身步行出大厅，并在大厅看见“牛目忠”（蔡某2），我就问他究竟是什么事，“牛目忠”就告诉我说他也是被他们（指芮某有、蔡某1）叫来的，并告诉我说是芮某有他们喝多酒，并殴打了这里的一名女工作人员，我说他告诉我是被这里保安殴打，我说完又走回房间坐在芮某有旁边，我先问他今晚是否喝多了酒，他说是有喝酒，我就说是不是你们殴打了一名女工作人员，他还是说他被保安殴打，我就说那你是要去医院检查伤势还是报警处理，他听后没有说话，我就说那无事我就先回家，他就说你要回家就回去，我听后就走出来大厅，这时“牛目忠”（蔡某2）和一男子站在大厅谈话，看见我走出来就介绍说该男子是“新海员”休闲中心的老板，我就过去质问该男子，说你要怎么办，我朋友来这里消费被你们殴打你准备怎么办，他听后没有回答我，我就这样就离开回家。证人林某1对相关照片进行辨认。5、证人高某的证言。高某系港口居委会治安副主任，证实：我与芮某有、郭某是同事，也是同村人，自小就认识。“忠兄”（蔡某2）是经营玩具，很多年前在港口村开产品展览厅的时候，我所在公司的产品要到“忠兄”的展览厅摆放，就认识了“忠兄”。证人高某对相关照片进行辨认。6、证人郑某1的证言。郑某1系汕头市“新海员”理疗休闲中心经理，证实：2010年5月份下旬的一条（具体时间没办法记清楚）晚上10时多，我在汕头市新海员健身休闲中心上班，我们休闲中心主要分为二个区域，一个叫水疗区，另外一个叫贵宾区。当晚事发时我刚好在水疗区工作，听到内部对讲机有服务员在喊，二楼有顾客殴打技师！听到此突发情况，我马上带了几名保安员从水疗区赶到贵宾区的二楼大厅。到了二楼大厅时那里已经围了好多人，我带保安员挤到人群中间，只见我们公司的女技师徐某受伤靠在大厅中间的大圆柱旁，在场的保安员正在劝开二名怒气冲冲的中年男子，我见此情况马上表明身份并请他们二人到楼下办公室喝茶解决事情。随后这二名中年男子就跟随我来到楼下办公室，我向他们二人了解事情的缘由，其中一名脸上有黑痣的男子（芮某有）气势汹汹对我说：休闲中心的女技师侮辱了他，所以他才动手殴打了该名女技师。另外一名年级较大的男子也跟着起哄，说一定得给他们一个说法，不然事情没那么容易就解决。我看到该长黑痣的男子语气非常强硬，而且边说边拿电话自言自语说来消费还给人侮辱，要叫人来讨个公道之类的话，所以我准备去找其他服务员了解事发当时的详细情况。当我刚刚走出办公室来到休闲中心大门口，突然门口来了一辆车牌号尾数为“369”的白色本田商务车，一名叫“阿忠”的男子和另外几名不明身份的男子从车上下来，进入大厅之后“阿忠”就在大厅里耍威风，一副很凶恶的样子，对我们的工作人员大声吆喝：人在哪里？谁打了人？这时候之前在休息中心无故殴打技师的顾客应该是听到他们的朋友已经赶到，马上从办公室里面跑出来大吵大闹，紧跟其后的那个年纪较大男子也抛出了气势汹汹指着前台的工作人员大喊：必须对我的朋友赔礼道歉，否则和你们新海员没完！我意识到刚才来的一伙男子肯定就是之前殴打技师的顾客叫来的人，马上上前解释说：“不是我们打人，是我们的技师被人打了！”还没等我解释完，门口又接连来了两三部小轿车，每辆车上都下来四五名不明身份的男子，当时场面非常混乱，我也没去详细记清楚车牌和车型，只顾控制好现场的局面。在大厅里，之前被我请到办公室的那两名男子一边跟赶到的一伙男子说话，一边不停地大吵大闹，说什么来按摩消费还被人侮辱等的话，导致整个休闲中心几乎没办法正常营业。我见场面混乱难以控制，而且发生了技师被殴打这种事，打电话给老板郑某2。不多久老板郑某2来到楼下大厅，和刚才殴打技师的两名男子及他们的一群朋友协商，我则带领保安员在旁维持营业秩序。共二十多人在新海员休闲中心闹了大约两个小时，后来在老板郑某2的劝解下，该伙男子才相继离开了休闲中心，新海员慢慢恢复了正常营业。证人郑某1对相关照片进行辨认。7、证人郑某2的证言。郑某2系汕头市龙湖区“新海员”休闲中心法定代表人，证实：2010年5月下旬的一天（经核实是2010年5月25日）晚上10时多，我在新海员休闲中心三楼睡觉，听到楼下有很大的吵闹声，我就下楼，看见二楼有几个男子在吵吵闹闹，看见技师徐某坐在地板上哭，我问徐某发生什么事，徐某说被顾客殴打了，我怕她再被殴打就叫她去休息室。我就叫经理郑某1处理一下，随后我就回房间。在房间里面，我听到楼下吵闹更大声，我就打电话问郑某1什么情况。郑某1说对方来了很多人。大约过了二个多小时，吵闹声就停了。第二天，徐某来说她的左肩膀脱臼了，我就说看看对方要怎么来处理。接着我就去龙湖派出所反映情况，龙湖派出所就来公司查看监控，在监控里面我就看见一名男子在公司二楼大厅揪住徐某的头发在地上拖，并用脚踢徐某。大约过了半个月，即2010年6月中旬，我就听说打徐某的人是澄海一个叫芮某有，并且已经被公安机关上网追逃了。再过半个多月，即2010年7月初的一天下午，有三名男子来公司找我。我一眼就认出其中一个是殴打徐某的男子芮某有，芮某有说他就是殴打我公司员工的人，接着就介绍跟他来的二个男子的其中一个，说这个男子是外砂的“彬哥”。我一听就知道是“外砂彬”，我就吓了一跳。因为我听说“外砂彬”是一个蛮横霸道的人，有一帮小弟跟他，他在社会上很蛮横、凶狠，是一个有黑恶势力的大哥级别的名人。我就问什么事，“外砂彬”就说：“我兄弟那天晚上喝了点酒，赔点钱就算了，不要纠缠不清”。因为我是做服务行业，是很怕有蛮横凶狠的黑恶势力的人，我就说：“彬兄，据员工反馈的情况，住院医药费、一次及二次手术费、康复费用等等需要17万”。“外砂彬”就说：“我兄弟没什么钱的，没办法赔这么多”。我就说：“彬兄，要不然我公司来出几万元作为费用，你兄弟来付部分费用”。“外砂彬”说：“没办法赔那么多钱”。芮某有也说没那么多钱可以赔。之后他们就离开。之后过大概1-2个月，即2010年7月份或8月份期间，芮某有又来我公司找我，说他是要陪徐某一些钱的，叫我跟徐某说不能要求公安机关抓人。鉴于有显赫势力的老大“外砂彬”出面，为了避免公司与“外砂彬”发生矛盾，给公司造成麻烦，我就只好说服徐某与对方和某，让对方赔点钱就算了，当时徐某见我在此事中可能受到对方的压力比较难做，也就没有表态。之后我见对方没有再来提出具体赔偿款额的事，徐某也没有找我协商，我认为他们双方自行商谈好，就没有再参与他们双方赔偿的事。证人郑某2对相关照片进行辨认。8、证人庄某的证言。庄某系汕头市龙湖区“新海员”休闲中心工作人员，证实：2010年5月25日晚上10时多，当时我在楼下大厅上班，突然听到内部对讲机有人在喊：二楼有顾客殴打女技师。我听后去楼上看情况，当时我看见我们休闲中心内的女技师徐某倒在地，有一脸上有黑痣的男顾客（芮某有）还用脚去踢她，我和当时在场的服务员就马上过去拉开那位男顾客，他的两名朋友也在旁边大声辱骂徐某，徐某被殴打后靠在二楼大厅中间的大圆柱旁，随后我们休闲中心的经理郑某1和几名保安员也来了，当时那名打人的男顾客和他的两名朋友还在那里大声吵闹辱骂，我们见此情况就表明身份并请他们到楼下办公室喝茶解决事情。随后该三名中年男子就跟随我到来到楼下办公室，我向他们了解事情经过,其中一名脸上有黑痣的男子气势汹汹对我们说：“他被徐某侮辱，所以他才动手殴打了徐某”，在场的另外两名男子也跟着起哄并要求我们必须给他们一个说法，不然事情没那么容易解决。随后那长黑痣的男子边说边打电话，并说他来消费还给人侮辱殴打，要叫人过来理论讨个公道，我去二楼问徐某发生什么事，徐某告诉我说是她安排顾客到B08包厢房间理论，包厢当时有三名男顾客，但当时该房间内有一男顾客提出要徐某陪其朋友一起洗澡，被徐某拒绝了，随后双方发生肢体冲突。徐某被该顾客从包厢里面殴打跑至二楼大厅，该男顾客还一路追打，在二楼大厅还继续对她进行拳打脚踢，后来被闻讯赶来的人劝开。我听见下面楼下大厅有吵闹声，接着一经常来我们这里消费的熟客蔡某2打电话给我，说他朋友刚才在我们这里消费还被我们殴打，要我给他一个说法。我到楼下大厅时已有二十多人，蔡某2在那里大声吵闹要我们把人交出来，他周围也有十几名男子跟着起哄，刚才被我们劝下楼喝茶的男顾客也在那里大吵大闹，我一见知道是刚才打人的男顾客叫人过来滋事了，我马上上前向蔡某2解释说：“不是我们‘新海员’打他朋友，是他朋友殴打了我们的女技师”，当时场面非常混乱，那些人不相信还在那里吵闹，我还叫一名服务员去二楼将徐某扶下楼来，蔡某2看见徐某被殴打后的情况。老板郑某2也来到楼下大厅和他们协商，我也从旁要他帮忙，劝说他的朋友离开。他们又再吵闹了一会儿后就离开，大概在新海员休闲中心闹了大约两个多小时。证人庄某对相关照片进行辨认。9、证人魏某1的证言。系汕头市龙湖区“新海员”休闲中心工作人员，证实：2010年5月25日晚上10时许，我被一位客人点号为其做理疗，当时和我一起到B08包厢服务的还有徐某。我们进到包厢以后，包厢里一共有三位客人，我和点号的客人到小包厢中作理疗，在外面发生的事情知道的不是很多。中途我到外面的时候，见到徐某被一位客人抓住一只手坐在凳子上，因为我也不知道发生了什么事情，又返回小包厢。过了一会儿，我听到外间徐某大叫了一声，像是很痛苦的样子。我打开小包厢的房门，只见徐某和两名男顾客都跑出B08包厢，我不知道发生什么事情，也没有跟出来看，继续为点号的客人做理疗。过了一会儿，还没有见到跑出去的客人回来，点号的客人叫我去看发生什么事情，我正要出门，部长就进来了，告诉我徐某被打了。后来再发生的事情我就不知道了。证人魏某1对相关照片进行辨认。10、证人魏某2的证言。魏某2系汕头市龙湖区“新海员”休闲中心工作人员，证实：2010年5月25日晚上10时20分许，我在B07包厢检查房间，突然我听到B08号包厢中徐某的大叫声，刚开始我并没有在意，以为是技师和客人在开什么玩笑。我检查好房间走出来，又听到徐某更痛苦的喊叫声，就见到徐某从B08房间跑出来，先是一名客人在后面追，接着又有一名追出房间。由于我离得比较近，我一边通过对讲机呼叫经理，一边在后面追。当我们跑到二楼的吧台大厅时，徐某就被客人推到，徐某的头部撞在大厅的石柱上然后倒在了地上，在后面追赶的客人先是用脚去踢徐某的背部，接着抓住徐某的头发往地上拖并用手去打徐某的头部。我赶到后，抱住该客人的手，不让客人殴打徐某。这时候我们的部长和打人顾客的朋友赶到，才分开顾客抓住徐某的手。证人魏某2对相关照片进行辨认。11、证人张应强的证言。证实：2010年5月25日晚上11时左右，徐某的同事打电话给我，她跟我说徐某在“新海员”上班时被人殴打，手受伤了，她叫我过去载徐某回家。当时我刚好在外面，又听说是打架的事情，怕惹上麻烦就说我没有空无法过去。直到隔天中午，我就到徐某住的613房看望他，当时徐某坐在房间哭，我问她是怎么回事，徐某告诉我说，她昨夜在新海员休闲中心上班时，其中有一个喝酒的男顾客叫她给按摩阴茎等违规乱来的事，徐某不肯按那男顾客说的做就准备跑出房间，那顾客就抓住她的手，将她的手扭转到背后，又将她按倒在地，并用脚去踩她的肩膀等部位。然后她叫我载她去医院就诊。在住院期间，她说二名男子到医院威胁说“人若抓了，你们也不好过，也无法在汕头呆下去”。2011年1月份的一天，徐某跟我说对方打电话跟她联系，问我她被打的事能否私了，说了对方问她要赔偿多少钱，她向对方提出要赔偿11万元，对方说最多赔偿她9万元，因对方已经为她垫付了医药费2万元了，现在再给徐某7万元。徐某问我这样好不好，我听后就说事情能够处理好就行了。约隔了一个星期，徐某就来找我，跟我说对方已经找好关系了，约她现在过去龙湖派出所办理撤案并领赔偿款，她叫我跟她一起过去派出所办理，我答应后就与她一起过去龙湖派出所。我们到龙湖派出所2楼的房间内与对方的人见面，对方是两名约30多岁的男子，在场还有龙湖派出所的两三名民警。在派出所民警的主持下，徐某现场与对方的一名男子（也是殴打徐某的那名男子）签订了一份协议书，也按要求办理了一些手续。当时民警说我在场见证就叫我也在该协议书上的见证人签名处签名，办理好后对方就将放在桌子上的人民币7万元拿给徐某。12、证人林某2的证言。证实：2011年1月中旬的一天9时左右，芮某有打电话给我，要我跟他一起去汕头市区办事。当时我们是开小汽车去的，芮某有坐在副驾驶座上，开车的是芮某有的警察朋友林某1，在路上芮某有告诉我说以一外号叫“老猴”的男子到汕头市区龙湖派出所签名，林某1也跟我说事情已经谈妥了的，我只要去签个名然后就可以离开，芮某有也跟我说事情他已经“摆平”对方谈妥赔偿，而且我要去替代的外号叫“老猴”的男子是当晚在场的人员，只是要我去做证实，我听他们这样说之后就答应了，后来我在龙湖派出所笔录上签名证实当晚在场。（三）被害人陈述被害人徐某陈述。证实：2010年5月25日傍晚，我照常来到位于汕头市龙湖区新海员休闲中心上班，至当晚10时多，有三名男顾客来到新海员休闲中心做理疗，我被其中一名老顾客点号服务，我和另一名女理疗员按要求到B08号包厢，包厢里有三名男顾客，在包厢里，他们坐在椅子上，没有去洗澡。我就对老顾客说：“大哥，你去洗澡吧”。跟老顾客来理疗的一名男子就走来对我说：“你跟我朋友一起去洗澡”，即要我陪他的朋友即老顾客洗澡，我说不行，并说我们没有提供这种服务。这位客人非常蛮横，伸手抓住并使劲捏住我的右手虎口即合谷穴，捏得我好痛，我用力把手挣脱出来。这位客人立刻脱去我的鞋子，并用手使劲捏我右脚脚腕的关节处，我被捏后痛的受不了，用左脚踢他的手准备挣脱出来，不小心左脚踢到这位顾客的胸部。这位客人立即将我按倒在地，然后用脚踢我的左脚和右脚大腿，接着用脚踩我的左肩膀关节，致使我的左肩膀关节一阵刺痛。老顾客拉开他的朋友，即这位打我的客人。我乘机跑出房间，这位客人从后面追赶至二楼吧台大厅，我被这位客人抓住，这位客人再次将我按倒在地，用拳头对我的身体进行殴打。这位客人用拳头打中我的嘴巴致嘴巴流血，接着用拳头打我左侧的头部，然后用手揪住我的头发在地上拖，并用脚踢我的肩膀及背部。这时公司的员工闻讯赶来，在员工的劝说下，这位男子才将我放开。过了一会儿，这位男子还叫了20多个男子赶来休闲中心，这些人态度很凶，诬告休闲中心的人打了他朋友，威胁休闲中心要向他朋友道歉，不道歉就要找休闲中心的麻烦。因为对方来的人很多，殴打我的男子没有看到我，就在大声喊：“那个女的在哪里，我要揍她”。老板郑某2怕我被对方的男子继续殴打，就叫我到休息室。随后，我就打电话叫我的朋友张应强，张应强就赶过来把我接回我出租屋。到了出租屋，我发现左肩膀关节有点突出，我当时以为是发炎肿了，就叫张应强拿了活络油擦了一下。当晚我左肩膀关节非常的痛，我感觉应该伤得严重。第二天我叫张应强带我到龙湖医院就诊，拍片后，医院诊断左肩膀关节脱臼了。张应强就带我到汕大附属第一医院医治。住院期间，二名男子到医院威胁说“人若抓了，你们也不好过，也无法在汕头呆下去”。出院后，我就没有再到新海员休息中心上班了。2010年5月29日18时，我向汕头市公安局龙湖派出所报案。2018年8月13日，徐某向汕头市公安局报案称，在其受伤住院期间，二名男子到医院威胁说“人若抓了，你们也不好过，也无法在汕头呆下去”，后来对方通过关系找张应强，张应强对我说对方是有势力背景的，赔钱就算了，我怕被对方报复，2011年1月14日被迫与被告人芮某有达成和某，打我的男子一次性赔偿我医药费共人民币9万元，我应对方的要求请求公安机关不追究芮某有的法律责任。现在我重新向公安机关报案，要求追究芮某有的刑事责任。徐某对相关照片及协议书、申请书、领条进行辨认。（四）被告人供述、辩解被告人芮某有的供述、辩解及辨认：2010年5月25日晚上10时许，我和朋友蔡某1、郭某喝酒后到汕头市龙湖区“新海员健身休闲中心”按摩，还未开始按摩的时候，有一个大约30多岁的女按摩师（徐某）走进来，我见她长得很丑，就用普通话说：“这么丑，出去”。女按摩师很生气，用手指着蔡某1，我当时觉得被她用手指我朋友蔡某1很没面子，就用手去掐她的脖子。女按摩师伸手向我扫过来，刚好扫到我的额头，我用手去掐她脖子并推了她一把，将女按摩师推倒在地，女按摩师爬起来跑到包厢外面，我也接着追了出去，用手抓住女按摩师的头发并将女按摩师推倒在地，还用脚去踢了她肩膀几下，后来不知道是谁将我拉开了，再后来我就回家了。随后我被公安机关网上追逃，当时我总是找不到关系和“新海员”及徐某谈妥该事情，到了7月份初的一天，有朋友介绍说找我们外砂镇一外号叫“外砂彬”的男子，并说“外砂彬”在社会上有一定地位，人脉关系也很不错，在外面社会上有一定名声，可以找他出面来帮我处理这件事，我听后就说好。然后是我朋友联系好“外砂彬”，并约好时间和“外砂彬”碰面，然后我就和“外砂彬”及他小弟三人一起到汕头市“新海员休闲中心”找“郑总”（郑某2），“郑总”就问我们什么事，“外砂彬”就说前阶段我朋友（指我）喝点酒打了你员工，赔点钱算了不要总是纠缠，当时“郑总”听后就说该被我殴打的员工伤情比较重，据反映住院医疗费、手术费、后续康复费用等需要人民币17万元，“外砂彬”即表示说我兄弟没有那么多钱，“郑总”就说他公司可以帮忙出几万元，其余的钱要我来出，“外砂彬”就说我没有办法赔那么多钱。当时我叫“郑总”尽力来从中帮忙解决这件事，“郑总”听后也答应帮忙，但告诉我说最主要的还是受害人的意见，我们双方也没有协商出妥善解决方案，我和“外砂彬”及他小弟三人就一起离开了。没有提供网络赌博网址及账号给黄耀忠，与黄耀忠银行转账均是双方货款结算及资金拆借，从没赌资结算。我与黄耀忠的经济往来是因为他当时在建房子，我刚好在经营五金店，他建房子的铝合金门窗、不锈钢大门、电动卷闸门、不锈钢栏杆都是向我购买的，所以有经济上的来往。时间是在黄耀忠因开设赌场罪被汕头市澄海公安机关抓获时，该房子才接近完工。卖给黄耀忠建房子的五金材料约二十万元左右，现已还清。除此之外的经济往来就是我们有时急用都有相互借钱。交接付款借钱的方式是通过银行卡转账，有时也是当面现金交易。被告人芮某有对相关照片及协议书、申请书、领条进行辨认。（五）鉴定意见汕头市公安局龙湖分局司法鉴定中心的汕龙公刑鉴活（2010）515号《法医学人体损伤程度鉴定书》。根据病历材料及检查所见，徐某因钝性外力作用致全身多处软组织损伤；伤者左肩锁关节脱位，该损伤已构成轻伤。鉴定意见：徐某的损伤属轻伤。上述证据，业经当庭质证、认证，证据间能互相印证，可以作为定案证据使用。关于被告人芮某有及其辩护人提出被告人芮某有在本案不是出于取乐而随意殴打他人，不符合寻衅滋事罪的特征的意见，被告人芮某有虽否认该犯罪指控，但其对殴打徐某并致徐某受伤的事实并无异议，只是对事件起因进行辩解，认为其没有得到被害人的尊重，才由此发生纠纷的。但从被害人的陈述及多位证人的证言等证据进行综合分析，被告人与被害人之前并没有矛盾，双方甚至在殴打行为发生前并不认识对方，其所谓的事出有因是违背常理和社会公序良俗的“理由”。被告人芮某有在公共场所耍威风，无故殴打素不相识的人，破坏社会公共秩序，其行为符合寻衅滋事中“随意殴打他人”的主观目的和客观行为。其辩解与多位证人证言、被害人陈述等证据所综合反映的事实不符，对被告人芮某有及其辩护人上述意见不予采纳，对其随意殴打被害人的事实依法应予认定。关于被告人芮某有及其辩护人提出的被告人芮某有在本案没有胁迫被害人与其和某的意见。经查，被告人芮某有因殴打他人被公安机关网上追逃后，为与被害人和某不被追究刑事责任，找外号“外砂彬”的男子（曾因违法犯罪被判处刑罚）及其小弟向被害人所在的汕头市龙湖区“新海员”休闲中心有限公司法人郑某2施加压力，郑某2听说“外砂彬”在社会上有一帮小弟跟随及比较蛮横霸道，怕与其发生矛盾，遂要求被害人与对方和某不追究其刑事责任。被害人与证人张应强也证实在被害人住院期间，二名男子到医院威胁说“人若抓了，你们也不好过，也无法在汕头呆下去”。被告人芮某有及辩护人提出的辩解辩护意见与证人证言、被害人陈述等证据所综合反映的事实不符，对胁迫被害人与其和某的事实依法应予认定。本院认为：公诉机关指控被告人芮某有寻衅滋事的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予以认定。被告人芮某有在公共场所欲耍威风，随意殴打素不相识的人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为妨害社会管理秩序，已构成寻衅滋事罪，依法应予处罚。被告人芮某有殴打他人的行为虽被害人被迫和某或公安机关介入，但因被告人芮某有随意殴打他人的行为已构成犯罪，前期的和某行为或者行政处理并不影响对被告人芮某有进行刑事处罚。辩护人提出双方已经和某，不应重复处理以及不构成寻衅滋事罪的辩护意见，缺乏事实和法律依据，依法不予采纳。鉴于被告人芮某有已支付被害人医药费等共人民币九万元，依法可予从轻处罚。关于公诉机关指控被告人芮某有合伙担任赌博网站代理，接受他人投注，构成开设赌场罪的问题。辩护人提出公诉机关认定被告人芮某有提供网络赌博网址及账号给黄耀忠以及由黄耀忠在被告人芮某有与参赌人员吴某、金某之间交收赌款的事实不清、证据不足，不构成开设赌场罪的辩护意见。被告人芮某有否认该犯罪指控。经查，参赌人员吴某、金某、陈某供述投注的网络赌博网址及账号是黄耀忠提供的，赌款也与黄耀忠结算，不知道黄耀忠是否与他人合作；黄耀忠供述网络赌博网址及账号是被告人芮某有通过移动电话短信发送给他的；公诉机关调取被告人芮某有与黄耀忠、吴某、金某之间银行账户交易信息，被告人芮某有与黄耀忠在2012年10月份至案发时都有多笔大额资金转账，黄耀忠供述只有2013年7月12日转账金额25万元是赌资结算，其它均是货款结算及资金拆借。黄耀忠与吴某在2012年3月份至2014年5月份都有多笔大额资金转账。综合上述证据进行分析，公诉机关指控被告人芮某有犯开设赌场罪的事实不清、证据不足。具体如下：首先，黄耀忠提供网络赌博网址及账号给吴某、金某、陈某投注的事实，有上述四人的供述及从其移动电话提取的短信截图、网络赌博网站截图等证据相互印证，而公诉机关认定被告人芮某有提供网络赌博网址及账号仅有黄耀忠的供述，没有其他证据佐证，认定这一事实证据不足。其次，黄耀忠供述2013年7月12日收取吴某赌款后，同日与芮某有银行账户转账金额25万元是赌资结算，但被告人芮某有与黄耀忠的银行账户从2012年10月份已经有多笔大额资金转账，黄耀忠与吴某的银行账户在2012年至案发后也有多笔大额资金转账，被告人芮某有辩解与黄耀忠银行转账均是双方货款结算及资金拆借，从没赌资结算，黄耀忠也供述与芮某有之间有多笔资金拆借。参赌人员吴某、金某、陈某证实只与黄耀忠结算赌资，没有与其他人结算赌资。被告人芮某有与黄耀忠银行账户在涉案前双方资金频繁转账，无证据认定其中的一笔账金额25万元便是赌资结算。综上所述，被告人芮某有辩解真实性的情况可能存在，且不能排除合理怀疑，上述指控的证据没有形成完整的证据链锁，根据存疑有利于被告人原则，公诉机关指控被告人芮某有合伙担任赌博网站代理，接受他人赌博投注的事实不清，证据不足，本院依法不予认定，指控其犯开设赌场罪罪名不成立。辩护人提出被告人芮某有不构成开设赌场罪的意见理由充分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项的规定，判决如下：被告人芮某有犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月1日起至2019年12月31日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赵芝宏审 判 员  张 涛人民陪审员  辛如英二〇一九年八月二十七日法官助理张申书记员沈淑琼附本案适用的法律条款：《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（1）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（1）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（1）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。第二条第一项随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；