浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙民终908号 上诉人（原审原告）：张永明，男，1963年4月25日出生，汉族，住浙江省海宁市。 委托诉讼代理人：龚蕾，北京市君泽君（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈金城，北京市君泽君（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨子善，男，1972年1月29日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。 被上诉人（原审被告）：麦丽筠，女，1972年9月11日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。 被上诉人（原审被告）：李柏佳，男，1983年8月21日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。 委托诉讼代理人：秦文生，广东瀛双律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京凯鹏达投资有限公司，住所地北京市西城区前半壁街64、66号3号楼411室。 法定代表人：杨广辉。 委托诉讼代理人：秦文生，广东瀛双律师事务所律师。 上诉人张永明因与被上诉人杨子善、麦丽筠、李柏佳、北京凯鹏达投资有限公司（以下简称凯鹏达公司）合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2018）浙04民初135号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，经询问和阅卷后，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张永明上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：一审裁定违反法定程序，并存在认定事实及适用法律错误的情形，依法应予撤销。（一）一审裁定依据未在庭审中出示及质证的材料做出事实认定程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条第一款规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。一审法院在“本院经审查认为”部分认定：施春建、陈智勇、君如公司等均因涉嫌操纵证券市场犯罪已被公安机关移送审查起诉（杨子善在逃），且涉嫌犯罪的事实包括了本案所涉的陈绍清等5个证券账户资金1.5亿元。一审诉讼过程中，各方当事人均未提供过能够让一审法院得出前述事实认定的证据材料，更未就此发表过质证意见。根据施春建的陈述，张永明仅知晓其已被采取取保候审措施；对于杨子善，根据从公开渠道可以获取的信息，张永明仅知晓杨子善目前失联；对于其他情况，如“陈智勇、君如公司等均因涉嫌操纵证券市场犯罪已被公安机关移送审查起诉”以及“涉嫌犯罪的事实包括了本案所涉的陈绍清等5个证券账户资金1.5亿元”等，尚未见到任何可以证明的材料，一审法院径行做出前述事实认定，程序违法。（二）一审裁定认定“本案经济纠纷确有经济犯罪嫌疑”属于事实认定错误。一审法院从未向张永明出示过能够证明前述情况的材料，径行做出事实认定缺乏依据，认定有误。即使施春建、陈智勇、君如公司确因涉嫌操纵证券市场犯罪已被公安机关移送审查起诉，一审法院由此认定本案经济纠纷有经济犯罪嫌疑，也属于事实认定错误。1.本案案由为合同纠纷，张永明提起一审诉讼所依据的基本事实为：2018年1月10日，张永明与杨子善、李柏佳、凯鹏达公司签署《本息差额补足付款合同》（以下简称《差额补足合同》）约定：张永明为项目出资人，初始项目本金1.5亿元，项目存续期为1.5亿元资金到位之日起最长三个月，如项目终止且完成清算时获取的本金财产及收益不足以覆盖张永明应获产品利益，则由杨子善承担差额补足义务，李柏佳、凯鹏达公司承担担保义务；杨子善指定的证券账户管理人为案外人深圳市君如资产管理顾问有限公司（以下简称君如公司）；《差额补足合同》还明确约定杨子善所作差额补偿承诺的受益人为张永明。张永明已通过自身出资及向案外人融资的方式，实际出资1.5亿元至陈绍清等5个个人证券账户，该5个证券账户由杨子善进行操作。后杨子善实际进行了南方风机股份有限公司（以下简称南方风机公司）的股票交易操作，但因南方风机公司的股票于2018年2月5日停牌，导致三个月的合作期限届满后，张永明无法进行平仓操作，直至南方风机公司股票复牌后才完成清算，最终出现亏损，张永明对杨子善的债权已成立。2.根据以上事实可知，本案系争交易具备“场外股票融资交易”的特征，该场外股票融资行为虽可能违反了《中华人民共和国证券法》关于“股票融资服务属于国家特许经营的金融业务”方面的规定，但并不具有刑事违法性，事实上张永明也确实未被公安机关采取任何强制措施，也未被刑事调查。既然张永明的出资并未被认为涉嫌经济犯罪，那本案诉争纠纷就是一个基于张永明对杨子善享有债权而产生的民事纠纷。张永明已按照《差额补足合同》履行出资义务，客观上资金确已发生亏损，张永明据此依据《差额补足合同》约定要求各被上诉人承担责任，是合法的民事诉求，依法应当得到保障。即使公安机关及检察机关最终认定杨子善利用张永明的出资资金进行操纵证券市场的犯罪行为，也不能替代或等同于本案债权债务关系的认定与判断。张永明与杨子善、李柏佳、凯鹏达公司签署《差额补足合同》的事实清楚，张永明向杨子善提供了1.5亿元的资金，足以认定双方间存在债权债务关系。配资资金一经交付杨子善，双方间的债权债务关系即成立，至于后续杨子善是否利用所配资金操纵证券市场，并不能改变或替代依据《差额补足合同》所建立的债权债务关系或合同关系，不应当将打击犯罪所查清的涉案款项去向及用途与民事法律关系混同。3.施春建、陈智勇、君如公司均非本案纠纷的当事人，即使该三方主体可能涉嫌经济犯罪，张永明与杨子善间基于配资行为所产生的债权债务关系也应当受到法律保护。既然张永明未被刑事调查，即代表该涉嫌犯罪的部分与张永明无关，现本案要解决的是张永明的民事权益问题，即使施春建等最终被判定构成犯罪，也不能据此影响到张永明民事权益的实现。一审法院以施春建等涉嫌犯罪而认定本案经济纠纷涉嫌经济犯罪，事实认定错误。（三）一审裁定适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十一条关于“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，裁定驳回张永明的起诉，属于适用法律错误。若杨子善确已涉嫌操纵证券市场犯罪，其操纵证券市场的行为与本案民事纠纷中所涉其向张永明融资1.5亿元资金并自愿承担差补义务属于两个不同的法律关系。即使杨子善最终被认定为构成操纵证券市场犯罪，也不能免除其对张永明所负担的合同义务，该刑事案件并不会影响到本案的审理。《规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”以及第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”既然张永明未被认定为涉嫌经济犯罪，仅是施春建等人有行为涉嫌犯罪，本案不应适用《规定》第十一条规定裁定驳回起诉，而应该适用《规定》第一条、第十条规定，对于本案民事纠纷部分继续审理。另外，参照适用《上海市高级人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第1款、第2款及第3款规定，若根据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，且不影响民事案件审理的，民事案件可继续审理；若审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，法院应裁定中止审理，等待刑事程序终结后再恢复审理；审理中发现涉嫌犯罪，且不构成民事责任承担的，作为民事被告的单位没有过错，不应当承担民事责任的，即合同当事人之间不存在民事法律关系的，法院才应全案移送。最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中也明确，属于同一事实的情况才中止审理，刑事案件的受害人不是张永明，与本案属于不同的法律事实，应分别审理。 李柏佳、凯鹏达公司辩称，（一）一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律恰当，判决结果正确，依法应当驳回张永明的上诉请求。根据上海市公安局起诉意见书，上海市公安局已经以杨子善、君如公司、施春建等人涉嫌非法操纵证券市场或内幕交易罪的犯罪移交审查起诉，涉嫌犯罪的事实包括了本案所涉的陈绍清、胡永标、陶青、沈翌霏、陆建军5个资金共计1.5亿元的证券账户，张永明起诉的金额属于犯罪事实认定的金额，其资金属于犯罪资金，一审法院驳回起诉的裁判符合法律和事实。（二）李柏佳、凯鹏达公司与张永明之间从未协商过担保事宜，无任何意思表示，合同不成立。（三）假设本案有合同关系，本案所涉合同是投资合同，不属于民间借贷，没有任何人享有债权，而担保合同是保障债权的实现，本案债权不存在，因此李柏佳、凯鹏达公司不承担担保责任。（四）本案的合同无论如何定性，均属于操作证券市场价格和内幕信息交易，属于违法行为，其合同目的违法，合同无效，任何人不能因违法行为而获益。张永明清楚杨子善身份，明知借用证券账户违法而积极参与其中，就是为谋取非法利益，其亦是账户的三方协管者之一，监督投资指令，并积极参与违法操作，其与杨子善具有合谋操纵股票市场的嫌疑。李柏佳、凯鹏达公司不能也不会为违法利益提供担保，更不应为违法行为、违法利益承担担保责任。（五）如本案合同被认定为民间借贷合同，也当然无效。1.张永明放贷资金是融资而来，违反金融监管，扰乱金融秩序，破坏金融安全。2.民间借贷合同的目的违法，张永明事先知晓杨子善上市公司董事长的身份，而且是账户三方监管者之一，并有权监督操作指令，其积极提供几个个人账户规避监管，参与违法犯罪活动，法律风险以及损失只能自行承担。李柏佳、凯鹏达公司不应承担担保责任。（六）张永明提出本案民事诉讼的目的，在于希望通过民事判决的结果，阻碍或者规避刑事责任。张永明与杨子善签订投资合作协议，其明知杨子善上市公司董事长和大股东的身份，约定高额保底收益和巨额分红收益之后，提供资金、提供账户，并监管资金、监管账户、监管操作指令，共同购买上市公司股票，涉嫌违法犯罪行为，应当移送公安机关侦查或者移交证监会查处，对其违法资金、违法收益应当予以没收。因此，本案需要等待刑事案件审理结果，应中止审理或者移送侦查。李柏佳、凯鹏达公司对违法行为，无理由承担保证责任。 杨子善、麦丽筠未提交书面答辩意见。 张永明向一审法院起诉请求：1.杨子善、麦丽筠向张永明支付本金50466665.15元；2.杨子善、麦丽筠向张永明支付计算至2018年5月10日的利息3080000元；3.杨子善、麦丽筠向张永明支付计算至所有欠款结清之日止的违约金（以本息之和53546665.15元为基数，按年利率24%计算至所有欠款结清之日）；4.杨子善、麦丽筠向张永明支付律师费损失（以本案判决支持的杨子善、麦丽筠需向张永明支付之款项的30%计算）；5.杨子善、麦丽筠向张永明支付差旅费损失50000元；6.李柏佳、凯鹏达公司对杨子善、麦丽筠的上述付款义务承担连带清偿责任。上述各项暂计为：53596665.15元。后又变更部分诉讼请求，将第1项诉讼请求变更为：杨子善、麦丽筠向张永明支付本金50466541.90元；第2项变更为：杨子善、麦丽筠向张永明支付计算至2018年5月10日的利息3003300元；第3项变更为：杨子善、麦丽筠向张永明支付计算至所有欠款结清之日止的违约金（自2018年5月10日起算，以本息之和53469841.90元为基数，按照年利率24%计算至所有欠款结清之日）；第5项变更为：杨子善、麦丽筠向张永明支付差旅费损失50000元、诉讼保全担保费69675元。 一审法院认为，本案当事人签订有差额补足合同和《合作协议》，约定：张永明为本次项目产品出资人，杨子善为本息差额义务补足人，初始项目本金为1.5亿元；该1.5亿元资金分布在陈绍清等5人的个人证券账户内，由张永明委派施春建，杨子善委派陈智勇和君如公司全程负责账户协管事宜等。由于施春建、陈智勇、君如公司等均因涉嫌操纵证券市场犯罪已被公安机关移送审查起诉（杨子善在逃），且涉嫌犯罪的事实包括了本案所涉的陈绍清等5个证券账户资金1.5亿元，故本案经济纠纷确有经济犯罪嫌疑，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，本案应当裁定驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，于2019年4月10日裁定：驳回张永明的起诉。 本院二审期间，李柏佳、凯鹏达公司提交以下证据：证据1.上海市公安局沪公（经）诉字[2018]100109号起诉意见书，拟证明：上海市公安局已经以杨子善、君如公司、施春建等人涉嫌非法操纵证券市场或内幕交易罪的犯罪移交审查起诉，涉嫌犯罪的事实包括了本案所涉的陈绍清、胡永标、陶青、沈翌霏、陆建军5个资金共计1.5亿元的证券账户。证据2.张永明投资情况，证据3.海宁市雅艺纺织有限公司工商资料，拟共同证明：张永明拥有股份有限公司和有限合伙企业，熟悉证券和私募等管理规定，对证券账户实名，内部信息、操纵证券市场的规定知晓，其明知而故意违法。证据4-8.杨子善分别与案外人潘杰邦、陈定一、李明君、李杰、佛山市科技小额贷款有限公司签订的借款合同5份，证据9.南方风机公司公告2份，拟共同证明：杨子善涉及的其他案件民间借贷合同金额达2.1亿元，张永明之所以不用借贷的方式而是用这么复杂的程序进行，其根本原因是希望谋求更高的利益，因此双方具有对赌性质，系投资合同关系。证据10.最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话（节选第五部分关于公司对外担保问题），拟证明：担保行为不是法定代表人单独决定的事项，法定代表人未经公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同，原则上属于无权代表合同，未经公司追认的应认定无效。 张永明质证称，对证据1真实性认可，关联性不认可，该份起诉意见书中的犯罪嫌疑人并不包括张永明，说明张永明并未涉嫌刑事犯罪，其通过民事诉讼保障其民事合法权益的权利不应被剥夺。1.本案合同纠纷所依据的基本事实是：张永明依据《差额补足合同》向杨子善提供融资款项，同样依据该份合同，杨子善对张永明的本金及收益承担差额补足义务，李柏佳、凯鹏达公司承担保证责任。起诉意见书中公安机关所主张的涉嫌犯罪的事实是犯罪嫌疑人施春建与犯罪嫌疑人杨子善合谋利用信息优势，操纵南方风机公司证券交易价格和交易量，涉嫌操纵证券市场罪。但证券账户的确定及提供是由施春建与杨子善指定的君如公司在《合作协议》中进行约定，张永明并未参与；2.根据《合作协议》，投资指令亦由君如公司负责，与张永明无关。张永明未被刑事调查，也未被刑事起诉，说明本合同纠纷所涉事实与前述刑事案件中涉及的事实不属于同一事实，本民事纠纷案件应当继续审理。即使杨子善通过施春建向张永明融资后从事了违法犯罪行为，也不能剥夺张永明作为该融资行为的债权人在民事上追索的权利。3.该份起诉意见书是一审法院认定“陈智勇、君如公司等均因涉嫌操纵证券市场犯罪已被公安机关移送审查起诉”等事实的直接依据，但该份起诉意见书的落款时间为2018年11月30日，在一审开庭日期之后，一审法院也未向张永明出示过此份材料。一审法院依据未在庭审中出示及质证的材料做出事实认定程序违法。对证据2，即张永明《董监高对外投资及任职报告》真实性认可，但关联性不认可，与本案系争事实无关；对证明内容不予认可，从此份报告的内容上来看，张永明担任法定代表人及投资的企业基本都为纺织业等实业，不能得出证明内容中所陈述的结论。对证据3，海宁市雅艺纺织有限公司工商资料真实性认可，关联性不认可，此份材料与本案系争事实无关；证明内容不认可，此份材料不能得出证明内容中所陈述的结论。对证据4-9，1.对5份借款合同真实性无法确认，张永明未参与该5份借款合同的签署，无法确认其真实性；2.对2份公告的真实性予以认可，关联性不认可，与本案系争事实无关；3.不认可证明内容，此份材料不能得出证明内容中所陈述的结论。根据南方风机公司重大诉讼（仲裁）案件的进展公告，已有大量因杨子善借款等融资行为引发的民事诉讼已由法院作出判决，说明杨子善涉嫌犯罪的事实与融资相关事实是独立的事实，不影响人民法院就融资相关事实进行审理并做出判决。另外，起诉意见书中也提及了杨子善向李杰借款1.35亿元的事实，但并未影响东莞市中级人民法院就该借款纠纷做出（2018）粤19民初48号民事判决。对证据10真实性认可，关联性不认可，与本案二审的争议焦点无关。 张永明、杨子善、麦丽筠二审中均未提交新证据。 本院对李柏佳、凯鹏达公司提交的证据认定如下：对证据1，张永明对真实性无异议，本院对该证据真实性予以认定，该起诉意见书中，上海市公安局侦查查明的事实包括了本案所涉的陈绍清等5个证券账户资金1.5亿元，故对证据1的关联性及证明目的予以认定。对证据2-3，张永明对真实性无异议，本院对该证据真实性予以认定，对关联性和证明力，本院将综合全案证据综合认定。对证据4-10，该组证据与本案二审争议事实不具有关联性，不予认定。 本院审理查明，2018年11月30日，上海市公安局作出沪公（经）诉字[2018]100109号起诉意见书，上海市公安局经依法侦查查明：犯罪嫌疑单位君如公司，犯罪嫌疑人陈智勇、陈磊、李圳发、魏奇鹏、杨世翔、王振、施春建涉嫌操纵证券市场的犯罪。……经君如公司陈磊、李圳发、魏奇鹏与犯罪嫌疑人杨世翔、王振、施春建直接联系商谈，犯罪嫌疑人杨子善分别与犯罪嫌疑人施春建、杨世翔签订《差额补足协议》及《保证合同》，由施春建提供“沈翌霏”、“陆建军”、“陶青”、“胡永标”、“陈绍清”5个资金共计1.5亿元的证券账户……2018年1月12日至2月2日，犯罪嫌疑人陈磊指使君如公司员工梁必果等人操作上述证券账号，以当日“T+0”多次连续交易的方式，拉抬南方风机公司股价，推高上涨12.44%，偏离板块指数21.60%…… 本院认为，本案二审争议焦点集中在一审法院认定本案涉嫌经济犯罪嫌疑，应当裁定驳回起诉是否正确。鉴于本案当事人签订有《差额补足合同》和《合作协议》，约定：张永明为本次项目产品出资人，杨子善为本息差额义务补足人，初始项目本金为1.5亿元；该1.5亿元资金分布在陈绍清等5人的个人证券账户内，由张永明委派施春建，杨子善委派陈智勇和君如公司全程负责账户协管事宜等。现由于张永明委派的施春建以及陈智勇、君如公司等均因涉嫌操纵证券市场犯罪已被公安机关移送审查起诉（杨子善在逃），且涉嫌犯罪的事实包括了本案所涉的陈绍清等5个证券账户资金1.5亿元，也即本案的事实与经济犯罪嫌疑案件的事实属于同一事实，故一审法院据此认定本案经济纠纷确有经济犯罪嫌疑，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定驳回张永明的起诉，并无不当。另外，虽然一审法院未在法庭上组织各方当事人对依照李柏佳、凯鹏达公司申请调取的证据即上海市公安局作出的沪公（经）诉字[2018]100109号起诉意见书进行质证，程序上存在瑕疵，但该程序上的瑕疵二审中已经予以弥补。 综上，张永明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定驳回张永明的起诉并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 梅 冰 审判员 王晓波 审判员 伍华红 二〇一九年八月二十七日 书记员 王曼菁