山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终1478号上诉人(原审被告)：襄垣县天宇建业有限公司。住所地：山西省襄垣县古韩镇西王桥村。负责人：张琼，总经理。委托诉讼代理人：路严明，山西君略律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：河南地远建筑工程有限公司。住所地：河南省林州市红旗渠大道西段899号157室。负责人：常广明，经理。委托诉讼代理人：张晨阳，山西盛一律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司。住所地：长治市城西路95号。负责人：任庆峰，总经理。委托诉讼代理人：郭鹏，山西晶旌律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：王卫军，男，1971年5月4日出生，汉族，住山西省襄垣县。上诉人襄垣县天宇建业有限公司（以下简称“襄垣天宇公司”）因与被上诉人河南地远建筑工程有限公司（以下简称“河南地远公司”）、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司（以下简称“保险公司”）、被上诉人王卫军合同纠纷一案，不服山西省长治市襄垣人民法院（2019）晋0423民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人襄垣天宇公司委托诉讼代理人路严明，被上诉人河南地远公司委托诉讼代理人张晨阳，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人郭鹏，被上诉人王卫军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。襄垣天宇公司上诉请求：撤销襄垣县法院(2019)晋0423民初134号民事判决；改判为驳回被上诉人河南地远公司的诉讼请求或判决被上诉人保险公司承担赔偿责任；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、将本案案由确定为合同纠纷明显不当,王卫军起诉河南地远公司是在请求权竞合的情形下,其自主选择与河南地远公司的雇佣合同关系提起的诉讼,襄垣县法院(2017)晋0423民初717号民事判决是基于双方的雇佣关系作出的。上诉人与王卫军之间系因作业车致人受伤，系侵权责任,承担的是侵权责任，本案案由应为机动车交通事故责任纠纷。一审将本案确定为合同纠纷错误。2、地远公司、王卫军对损害发生负有过错,应当承担相应的责任，《中华人民共和国建筑法》第46条规定:“建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度,加强对职工安全生产的教育培训;未经安全生产教育培训的人员,不得上岗作业。”第四十七条规定:“建筑施工企业和作业人员在施工过程中,应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程,不得违章指挥或者违章作业。作业人员有权对影响人身健康的作业程序和作业条件提出改进意见,有权获得安全生产所需的防护用品。”一审庭审时已经查明,河南地远公司和王卫军均认可对王卫军未进行安全生产上岗作业,王卫军在施工作业中没有佩戴安全头盔,河南地远公司也没有为王卫军提供和配置安全头盔，因此，河南地远公司对王卫军头部受伤损害结果的发生以及损害程度具有过错。依据侵权责任法的相关规定,应当承担相应的责任。王卫军未经培训上岗作业,在作业中没有佩戴安全头盔,冒险作业,也具有明显过错,对损害的发生和损害结果的加重有着必然的因果关系,也应当承担相应的责任。据此对王卫军的损失共计149388.14元,按照过错归责原则,上诉人、河南地远公司和王卫军各自应按损害发生中的过错程度和责任大小由河南地远公司承担30%即44816.44元的赔偿责任;王卫军自行承担20%责任即29877.63元;上诉人应承担50%赔偿责任即74694.07元。上诉人已支付89423.14元(医疗费70183.14元+陪护伙食生活15820元+护工费3420元),已经超过应当承担的赔偿数额,不应再行支付。3、襄垣县法院(2017)晋0423民初717号民事判决对王卫车的误工费按日工资150元，计算一年错误，应当以2015年建筑业年工资42494元计算,致上诉人多承担12256元。也未对上诉人已经预付给王卫军的护理费3420元中扣除。4、一审判决以无法确定事故车辆为由判决保险公司不承担保险责任明显不当，原审已对河南地远公司工地现场负责人李博核实,所涉事故车辆系×××号泵车,是48米的大车,事故发生后,该车被河南地远公司和王卫军及其家属扣在工地,后因上诉人用该车,将×××号37米的小泵车换出×××号泵车。且有杨文生、张东升的证明当时驾驶的是48米的泵车,上述证据足以证明事故车辆为×××号。原判决已查明×××号×××号泵车均在保险公司投保交强险,在该两辆车中必有一辆系事故车。原审法院以无法确定×××号车为本案事故车辆,判决保险公司不承担保险赔偿责任明显不当。河南地远公司辩称，1、一审认定事实清楚适用法律正确，应予维持；2、根据最高院关于人身损害赔偿司法解释第11条，我们行使追偿权纠纷并非交通事故纠纷；3、本案不存在过错责任划分问题；4、襄垣县法院(2017)晋0423民初717号民事判决已生效，不能否定该判决认定的事实；5、本案行使追偿权由我方向上诉人追偿并无不当。保险公司辩称，本案多次开庭，致王卫军受伤的案涉车辆认定，究竟是上诉人所属的哪一辆特定工程车辆，经开庭查证和核实证据也无法进行认定，长治中院(2018)晋04民终2462号在对本案发还重审时要求查明至王卫军受伤的具体车辆，襄垣县又无法认定具体是哪辆车的情形下，应当维持本次判决。王卫军辩称，没有意见，依法判决。河南地远公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告为其垫付的赔偿款、诉讼费等费用共计68634元，并按同期银行贷款利率支付原告从2018年3月5日起至其还清之日止的利息损失；二、判令被告支付原告停工等损失50000元；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告河南地远公司在承包襄垣县东北阳河道北湖工程期间，其下属工头贾慧亮雇佣第三人王卫军参与施工，日工资为150元。2016年9月7日，被告襄垣天宇公司向该工地送灌装水泥过程中，其所属重型专项作业车的送料管将在工地上干活的第三人王卫军击伤，致使第三人王卫军当场昏迷，后第三人王卫军被送往潞安集团总医院、长治市医学院附属和平医院进行治疗。被告襄垣天宇公司在发生事故后先行赔付第三人王卫军医疗费70183.14元、陪护费、伙食、生活费15820元、护工费3420元。后王卫军以河南地远公司为被告、襄垣天宇公司为第三人，向一审法院提起诉讼。一审法院于2017年12月15日作出（2017）晋0423民初717号民事判决书，判决河南地远公司赔偿王卫军误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金共计63385元，并承担案件受理费4399元。该判决生效后，经王卫军向一审法院申请执行，原告河南地远公司向王卫军支付赔偿款63385元、诉讼费4399元、执行费850元。另查明，被告襄垣天宇公司向所属重型专项作业车×××号在被告保险公司投保有机动车交通事故责任强制保险、×××号在被告保险公司机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险。事故发生当日，事故车辆由驾驶人员张东升驾驶至施工现场，张东升初次领取驾驶证时间为2012年11月9日，后增驾A2本，实习期至2019年4月8日。事故发生后，原告河南地远公司将事故车辆扣押，经被告襄垣天宇公司与原告河南地远公司协商，被告襄垣天宇公司用其所属的另一辆泵车晋Ｄ27123号车换走事故车辆，原告河南地远公司将晋Ｄ27123号继续扣押。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，原告河南地远公司在事故发生后，依据（2017）晋0423民初717号生效民事判决书按照雇主责任向第三人王卫军赔偿误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金共计63385元、诉讼费用4399元后，依法有权向被告襄垣天宇公司追偿，原告主张于法有据，予以支持。关于原告河南地远公司主张的执行费，该费用是原告未依法履行生效判决导致王卫军申请执行而产生的费用，系原告自身原因导致，不予支持。关于原告主张的利息损失，缺乏事实与法律依据，不予支持。关于原告主张的停工损失，原告所提交证据系自证证明，且未提交其它证据相佐证证明该费用系本次事故造成，不予支持。关于被告襄垣天宇公司主张按照过错责任进行赔偿，被告襄垣天宇公司未能提供充足有效证据证明原告河南地远公司及王卫军在管理及提供劳务过程中存在过错，不予采信，被告襄垣县天宇建业有限公司应当承担全部赔偿责任。关于保险公司是否承担保险赔偿责任，被告襄垣天宇公司提交证据不足以证明事故车辆为×××号车，且根据庭审调查及向李博、杨文生及事故车辆驾驶人张东升核实，亦无法确定本案事故车辆系×××号车，故被告保险公司作为×××号车的投保公司，不承担保险赔偿责任。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告襄垣县天宇建业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南地远建筑工程有限公司赔偿款及诉讼费用共计67784元；二、驳回原告河南地远建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1516元，由被告襄垣县天宇建业有限公司负担。二审查明事实与一审认定事实一致。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。本院认为，二审围绕上诉人的上诉请求及事实与理由进行了审理。关于案由问题，本案是源于王卫军与河南地远公司、被上诉人襄垣天宇公司提供劳动者受害责任引起的诉讼，该判决生效后，河南地远公司在承担赔偿责任后，基于判决向襄垣天宇公司行使的追偿权，而非上诉人襄垣天宇公司主张的机动车交通事故责任纠纷。关于各方是否按比例承担赔偿款问题，本案原审判决上诉人襄垣天宇公司所承担的赔偿费是依据襄垣县人民法院(2017)晋0423民初717号民事判决确定的数额进行的赔偿，该判决已发生法律效力。本案一审期间，上诉人襄垣天宇公司并未提供证据证明河南地远公司和王卫军在提供劳务过程中存在过错，因此，原审判决襄垣天宇公司应承担全部赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于误工费计算错误问题，襄垣天宇公司上诉主张的误工费系襄垣县法院(2017)晋0423民初717号民事判决所确认的，襄垣天宇公司系该案的当事人，如有异议，应当在该案的诉讼程序中提出，因襄垣县法院(2017)晋0423民初717号民事判决为生效的法律文书，故襄垣天宇公司的此项请求不能成立，本案不作处理。关于案涉事故车辆问题，其一，在事故发生后，襄垣天宇公司作为事故车辆的所有权人，未能及时保护现场，致本案无法确定事故车辆应承担举证不能的责任。其二，即使襄垣天宇公司主张的事故车辆为×××号作业车，原审查明该车辆在保险公司仅投保有机动车交通事故责任强制保险，因本案并非为机动车交通事故责任纠纷，该损失不属于保险公司在交强险理赔范围内先行赔付的理由。因此，原审法院认定保险公司不承担赔偿责任的判决结果正确。综上所述，襄垣天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1495元，由襄垣县天宇建业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马艳飞审 判 员 范进斌审 判 员 常旭光 二〇一九年八月二十九日法官助理 姜 燕书 记 员 田梦丹