黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终346号上诉人（一审被告、反诉原告）：大庆鼎图房地产经纪有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区中桥小区3-S-11。法定代表人：贾同娥，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕跃强，上海市云赢律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏中厦集团有限公司，住所地江苏省盐城市黄海东路10号。法定代表人：蔡为军，该公司董事长。委托诉讼代理人：任志祥，该公司员工。上诉人大庆鼎图房地产经纪有限公司(原大庆鸿盛房地产开发有限公司，以下简称鼎图公司）因与被上诉人江苏中厦集团有限公司（以下简称中厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院(2015)庆民一民初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鼎图公司的委托诉讼代理人吕跃强与被上诉人中厦公司的委托诉讼代理人任志祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎图公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回中厦公司全部诉讼请求。2.中厦公司出具工程款发票给鼎图公司，返还多退的税款340,027.73元。3.因中厦公司不履行质保义务，需要鼎图公司自行维修的费用，涉及住宅部位屋面防水、商场空中花园部位防水、地下车库基础防水、小区基础及路面沉降开裂、伸缩缝保温工程、商场屋顶及地面和墙面工程、地下车库地面工程等，初步估算约350万元。4.赔偿因漏水造成的经济损失，鼎图公司需自行检修更换漏水造成的线路损坏及装修部分的损失，预估损失约30万元。二审庭审中，鼎图公司撤回第2项上诉请求。事实与理由：双方于2009年3月27日签订《建设工程施工合同》，承包鼎园居住小区建设工程。工程尚未完工中厦公司就擅自撤场，导致部分工程未完工，工程消防、环保至今无法通过验收。且中厦公司撤场后，拒不履行质保义务，造成商场及已售住宅大面积漏水，经济损失巨大。鼎图公司被迫多次自行委托人员进行维修，目前仍有很多屋面存在漏水问题无法根本解决,防水工程需要进行大的整改维修，还有很多工程属于中厦公司质保范围内应当履行的义务。因中厦公司拒绝履行，需要另行委托他人施工，上述费用应当从质保金中扣除。另外，工程的很多部位因各种原因未最终完成，中厦公司拒不履行义务，鼎图公司自行完善费用应由中厦公司承担。中厦公司在收到工程款后拒不出具工程款发票，造成鼎图公司无法进行土地增值税清算。由于税率提高给鼎图公司造成巨大经济损失。中厦公司辩称：1.案涉工程在保修期内，中厦公司接到维修通知后均派专人维修，不存在损失。且一审判决对鼎图公司认为应由中厦公司承担的费用已进行了扣除。2.空中花园的防水工程、伸缩缝保温不是中厦公司施工的，中厦公司未接到商场屋顶、地面和墙面工程、地下车库地面维修通知。一审扣留质保金，而过保修期出现的质量问题及不属于中厦公司施工范围工程出现的质量问题，中厦公司不应承担责任。3.案涉工程已于2010年8月25日进行了竣工验收合格并交付使用，该事实已被生效判决证实。中厦公司已完成合同约定内容，不存在未完工程。综上，鼎图公司诉请无法律依据，二审法院应驳回其上诉请求。中厦公司向一审起诉请求：1.鼎图公司返还拖欠的A区1号楼竣工验收合格之日起第二年（2011年8月26日至2012年8月25日）期间占质保金比例40%的工程质量保证金2,337,316.46元及利息373,259.7元（暂自2012年8月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年4月1日止，其后的利息判至该质保金付清之日止），合计2,710,576.37元。2.鼎图公司返还拖欠的A区1号楼竣工验收合格之日起第三年（2012年8月26日至2013年8月25日）期间占质保金比例15%的工程质量保证金876,493.67元及利息86,068.03元（暂自2013年8月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年4月1日止，其后的利息判至该质保金付清之日止），合计962,561.7元。3.鼎图公司返还拖欠的A区1号楼竣工验收合格之日起第五年（2014年8月26日至2015年8月25日）期间占质保金比例5%的工程质量保证金292,164.56元。4.诉讼费、财产保全费由鼎图公司承担。鼎图公司向一审法院提出反诉请求：1.中厦公司出具工程款发票，返回多退的税款340,027.73元。2.中厦公司给付鼎图公司自行维修屋面防水、商场空中花园部位防水、地下车库基础防水、小区基础及路面沉降开裂、伸缩缝保温工程、商场屋顶及地面和墙面工程、地下车库地面工程等费用350万元。3.中厦公司给付因漏水造成的线路损坏及装修部分的损失30万元。4.中厦公司移交有关消防、环保施工资料并协助办理完成工程的消防、环保验收。一审法院认定事实：2008年10月25日，中厦公司与鼎图公司签订了大庆市原供应技校地区改造项目鼎园居住小区B区的《建设工程施工合同》并备案。2009年3月27日，中厦公司与鼎图公司签订了大庆市原供应技校地区改造项目鼎园居住小区A区的《建设工程施工合同》并备案。合同对工程内容、承包范围、开竣工日期、工程质量、合同价款及竣工结算等事项进行了约定。施工中增加了A区1号楼和B区2号、3号工程井点降水施工。双方签订两份《建设工程施工合同》的同时，分别签订了《工程质量保修书》，约定工程质量保修金为5%，第一年返还40%，第二年返还40%，第三年返还15%，第五年返还5%。约定质量保修范围包括：地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏、供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装、装修工程、市政道路、桥涵、隧道、给水、排水、燃气与集中供热、路灯、园林绿化及双方约定的其他项目，并对质量保修期、保修责任及保修费用承担做出了约定。2011年，中厦公司就鼎园居住小区工程A区1号楼，以鼎图公司违约、拖欠工程款及到期工程质保金为由，向人民法院提起诉讼。大庆市中级人民法院于2012年6月20日作出（2012）庆民一初字第5号民事判决，本院于2013年8月9日作出（2012）黑民终字第82民事判决，后鼎图公司提起申诉，被最高人民法院裁定驳回。该案生效判决认定：鼎园居住小区工程A区1号楼审定金额为116,865,823.15元，工程质量保证金共计5,843,291.15元，第一年、第二年质保金各为2,337,316.46元；2011年8月26日保修期满一年；中厦公司未主张返还第二年质保金。案涉工程竣工验收之后，案涉工程防水、供电、供暖、墙面等出现质量问题。鼎图公司反复多次通知中厦公司履行质量保修义务未果，后自行进行了维修。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。中厦公司与鼎图公司之间存在建设工程施工合同关系，现另案生效判决认定鼎园居住小区工程A区1号楼审定金额为116,865,823.15元，A区工程质量保证金共计5,843,291.15元。一审法院对上述生效判决认定的事实予以确认。鉴于A区工程质保金共计5,843,291.15元，则A区工程第二年的质保金为2,337,316.46元，第三年的质保金为876,493.67元，第五年的质保金为292,164.56元。故一审法院对中厦公司诉请的质保金数额予以确认，但鼎图公司自行维修的相应费用应从中扣除。关于鼎图公司反诉请求中厦公司返还税款及出具工程款发票的问题。开具发票属于行政法律关系，且双方合同中并未就发票问题进行约定，故不属于法院民事案件审理范围，一审法院不予处理。鼎图公司未举证证明其多付中厦公司税款，应承担举证不能的责任，一审法院对鼎图公司的返还税款请求不予支持。关于鼎图公司反诉中厦公司移交消防、环保施工资料及协助办理工程消防、环保验收的请求。双方签订的《建设工程施工合同》就竣工验收及竣工资料交接进行了约定，但并没有消防、环保验收及资料交接的约定，故该项请求缺乏法律和合同依据，一审法院未予支持。关于鼎图公司反诉请求工程维修的费用问题。根据双方签订的《工程质量保修书》之约定，中厦公司应在接到鼎图公司维修通知后7日处理完毕，超过7日鼎图公司有权自行处理，所发生费用由中厦公司承担。鼎图公司多次邮件通知中厦公司对案涉工程进行维修，已尽到通知义务，中厦公司未对案涉工程进行维修，鼎图公司有权自行处理，相关维修费用应由中厦公司承担，则鼎图公司自行维修时所签的合同和发生的费用，由其单方签订或记账亦属合理。鼎图公司所举证据三《其他明细》所列的相关费用中，第19项和20项的费用包含了并未对外支付的质保金，应予扣除；第24项与第28项属重复列举，应按一项计算，则相关维修费用应为2,093,793元，一审法院予以支持。鉴于鼎图公司庭审中自认反诉只是针对A区工程，工程维修全部在A区，该部分维修费应先从A区的质保金进行扣除，则A区第二年的质保金扣除维修费后剩余243,523元。关于中厦公司主张质保金利息的请求。双方在《工程质量保修书》中约定，鼎图公司第一年返还质保金的40%，第二年返还40%，第三年返还15%，第五年返还5%。案涉工程于2010年8月25日竣工验收，则第二年的质保金应自2012年8月26日返还，第三年的质保金应自2013年的8月26日返还。鼎图公司未按期返还质保金，应承担相应的违约责任。中厦公司主张按照中国人民银行同期贷款利率计算符合法律规定，一审法院予以支持。则鼎图公司应支付中厦公司的质保金及利息为：案涉工程A区第二年的质保金为243,523元，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2012年8月26日计算至判决生效之日止；案涉工程A区第三年的质保金为876,493.67元，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2013年8月26日计算至判决生效之日止；案涉工程A区第五年的质保金为292,164.56元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条、第二百四十八之规定，判决：一、鼎图公司于判决生效之日起十日内给付中厦公司A区工程质保金1,412,181元并支付利息（其中243,523元的利息自2012年8月26日起计算至判决生效之日止，876,493.67元的利息自2013年8月26日起计算至判决生效之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回中厦公司的其他诉讼请求；三、驳回鼎图公司的其他反诉请求。案件受理费38,522元，由鼎图公司承担14,556元，由中厦公司承担23,966元。案件反诉费19,960元，由中厦公司承担10,095元，由鼎图公司承担9,865元。财产保全费5000元，由鼎图公司承担。本院二审期间，鼎图公司围绕上诉请求依法举示证据二组。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一：2018年6月25日,大庆府民物业鼎园家苑物业服务中心与大庆市甫洋建筑安装工程有限公司签订的B2、B3号楼屋面防水维修合同。意在证明：因屋面防水质量问题，产生维修费258万元。证据二：2019年4月，鼎图公司与大庆市祥丰达建筑工程有限公司签订A区空中花园防水维修合同及预算书。意在证明：A区空中花园防水维修工程正在施工中，产生维修费用280万元。中厦公司质证称：证据一是复印件，对两份证据真实性、关联性及所证明的问题均有异议，B区防水与本案无关，空中花园防水不是中厦公司施工，未结算工程款，且2019年4月进行维修已经超过了保修期，与本案无关。本院认证认为：鼎图公司举示的证据一为B区防水维修合同，与本案审理的A区工程无关联性，本院不予采信。对于证据二，鼎图公司所指空中花园防水部分，为案涉工程商场部分的房顶防水部分，属于中厦公司施工范围，但一审法院已就鼎图公司对该部分维修产生的费用予以支持，至2015年8月26日，该部分工程已过质保期，此后再产生的费用不应由中厦公司承担，故本院对该证据不予采信。本院二审依据一审相关证据补充查明以下事实:2016年7月25日，大庆鸿盛房地产开发有限公司经大庆市萨尔图区市场监督管理局核准，企业名称变更为大庆鼎图房地产经纪有限公司。中厦公司一审起诉时间为2010年4月1日，鼎图公司一审反诉时间为2015年7月13日，案涉工程竣工验收合格时间为2010年8月25日。案涉工程《工程质量保修书》中约定，保修期为：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。鼎图公司在一审中为证明其对案涉工程进行维修产生的维修费用举示了证据三，其中的《工程整改合同》可以体现，该合同施工范围“因鼎园居住小区地下一层车库及一二层商场严重漏雨，对空中花园防水工程进行整改。”该合同价款为90万元。《工程完善合同》可以体现，该合同施工范围“因原施工工程不符合热力公司、电业局验收要求，故对商场采暖、电力部分工程进行完善。”该合同价款为30万元。以上两份合同，在一审鼎图公司主张的维修费用明细表中体现实际付款金额为73万元。一审法院对此予以认定，并在质保金中扣除73万元。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，鼎图公司与中厦公司于2009年3月27日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性禁止性规定，一审法院认定合法有效正确。根据双方当事人的诉辩主张及在本院庭审中的意见，本案应重点解决：关于鼎图公司自行维修屋面防水、路面沉降开裂、保温等支出费用350万元及其预估的线路损坏及装修部分损失30万元应否支持的问题。关于鼎图公司自行维修费用应否支持的问题。鼎图公司一审反诉主张屋面防水、路面沉降开裂、保温等支出费用350万元及其预估的线路损坏及装修部分损失30万元，一审判决认定在鼎图公司多次通知中厦公司进行维修未果的情况下，鼎图公司自行维修的费用由中厦公司承担，并依据鼎图公司举示的《工程整改合同、《其他明细》所列费用等证据，已支持了鼎图公司自行维修费用2,093,793元的反诉请求。鼎图公司上诉仍主张案涉工程商场空中花园部位防水、屋面防水、地下车库基础防水、小区基础及路面沉降开裂、伸缩缝保温工程、商场屋顶及地面和墙面工程、地下车库地面工程等七项工程存在质量问题。关于空中花园部位防水工程，该部分工程为案涉工程商场部分的屋顶，属于中厦公司的施工范畴，一审判决在质保金中扣减的费用包含该部分维修费用，该部分防水工程于2015年8月26日已过质保期，鼎图公司在二审期间再次对该部分维修费用进行主张，本院不予支持。关于小区基础及路面沉降开裂、伸缩缝保温、商场屋顶及地面和墙面、地下车库地面、屋面防水、地下车库基础防水工程等六项工程，因案涉工程于2010年8月25日竣工验收合格,除防水外的其他工程在鼎图公司一审反诉时已过质保期，不应再予扣除，而鼎图公司未举示充分证据证实防水工程存在质量问题，应承担举证不能的不利后果。故本院对鼎图公司的主张不予支持。综上，鼎图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,960元，由大庆鼎图房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李艳梅审判员  李维东审判员  安学思二〇一九年八月三十日书记员  孙思宇