山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0811民初7939号原告：岳喜田，男，1964年8月10日出生，汉族，住山东省鱼台县谷亭镇文昌路002号1号楼3单元301室，现住山东省鱼台县。委托诉讼代理人：王效贤，鱼台恒大法律服务所法律工作者。被告：王超武，男，1972年3月5日出生，汉族，现住济宁。原告岳喜田与被告王超武合伙纠纷一案，本院于2019年6月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告岳喜田及其委托诉讼代理人王效贤、被告王超武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告岳喜田向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告偿还欠款120万元及利息；2、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2014年原告与被告合伙经营中易宾馆（后刘社区），原告将70万元现金打给了被告的银行卡账户，另外，原告借给合伙人的50万元也打入了被告的银行账户。2015年9月3日散伙，经清算三方签订协议书，被告承诺将120万元分批次付给原告，宾馆交被告经营，三方在协议书上签字认可，但是至今被告没有将该款给付原告，侵害了原告的合法权益，根据民事诉讼法第一百一十九条之规定，现依法起诉，请求人民法院依法判决。被告王超武辩称，一、原告诉称的部分事实与实际情况不符。1、被告是原合伙人的保证人，而不是合伙人。2016年11月2日由原告岳喜田、马某与被告签订的《关于租赁后刘股份合作社6#综合楼租赁合同的说明》（证据一）：被告是保证人，代表的合伙人是被告女儿王智谦。2015年3月25日签订的《清算协议》（证据二）和2015年4月3日签订的《协议书》（证据三）均可证明：被告系代表王智谦。2016年10月31日，王智谦与后刘股份经济合作社签订的《租赁合同》（证据四）也证明被告一直是涉案合伙事宜的相关保证人，而不是原告诉称的合伙人，被告代表的合伙人是王智谦（附证据五王智谦身份证复印件），所以，本案中被告履行的是保证责任，而不是合伙人责任。2、被告的保证人责任也已按照约定实际履行完毕。按照2015年3月25日《清算协议》（证据二）第二条的约定，被告已经将被告所有的济宁北湖管委会宿舍9号楼9层西户房屋一套（建筑面积178.88平方米）、储藏室1间（建筑面积15.68平方米）、车位1个（编号904）抵偿给原告，按照原告的要求，被告协调、配合原告及配偶马英，已将抵偿物产（详见证据六《选房确认单》）网签与马英名下。所以，被告已实际履行了合伙人王智谦退还原告岳喜田合伙经营投资款的保证责任。二、用于抵偿原告的房屋系被告单位福利性集资建房，应按照市场价格或者评估后的折价予以结算，多退少补。被告是2011年8月调到济宁北湖省级旅游度假区管委会工作的，当时是管委会法制办副主任，系该单位在编工作人员，被告社保卡（证据七）、济宁市社会保险参保证明（证据八）、职业收入证明（证据九）和证据六《选房确认单》可以证明被告用于抵偿原告的不动产系被告福利待遇，相关不动产受益溢价的收益归被告特别享有即被告的专享权利，所以抵偿的不动产应按照市场价格或者评估后的折价予以结算，多退少补。被告多次要求原告估价结算，并表示等被告资金到位后即清偿担保的合伙投资款，届时请求原告归还福利性住房，网签的过户手续费被告承担。但是，双方一直没有结算。被告福利性住房按市场价已达九千多一平方，假如按8000元每平方米计算，178.88×8000=143.1万元；储藏室按5000元每平方米计算，15.68×5000=7.84万元；车位按10万元计算，三项合计约160.94万元。所以，被告所有的福利性住房抵偿涉案债务，即使扣除原告网签时交付的36万元（被告累计交付57万元）购房款，抵偿120万元依然有余。三、原告不能实际占有被告所有的房屋，又主张偿还现金，被告不能双倍履行保证责任。综上所述，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，依法向本院提交了以下证据：证据一、2014年4月9日原告岳喜田与被告王超武、案外人马某签订的《合作经营协议书》一份，证明三方各占三分之一的股份，共计人民币210万元，汇入指定账户，由被告管理专款专用。三方均在该协议书上签名进行了确认。该份协议书还可以证实三方为合伙经营，并不是被告辩称的为保证人；证据二、银行转账明细6份，证明原告岳喜田妻子马英分6次将银行转账到被告的银行卡中；证据三、马英身份证复印件、马英与原告岳喜田结婚证复印件一份；证据四、2015年9月3日，原告岳喜田与被告王超武、案外人马某三方签署的《协议书》一份，该协议书明确载明三合伙人是在2014年4月9日签订的第一份《合伙经营协议书》，约定三方各将70万元作为股金共同经营后刘社区6号楼宾馆业务，同时还证实原告岳喜田的70万元已经实际到位，案外人马某的70万元也已经到位，这中间包含马某向岳喜田借的50万元。同时该份协议还证实该宾馆三合伙人无法继续经营，经三方协商一致，达成以下协议：原告和案外人马某撤股退出宾馆，交由被告王超武经营，王超武制订了详细的还款计划，约定从2015年6月10日至2015年12月30日前还案外人马某的投资款，在2016年3月31日至2017年3月25日之前付原告本金和利息，这上面有被告王超武、原告岳喜田和案外人马某三方签字按手印进行确定的事实。上述证据可以证实原告与被告系合伙经营，原告退出后，被告应当按照协议约定，支付原告投资款本金及利息，被告至今没有支付一分钱，因此原告的起诉有事实依据和法律依据，应当得到法律的支持。被告王超武对原告提交的证据发表了如下质证意见：对证据一的真实性无异议，但该协议只是合作意向，并非是合伙协议，实际合伙是由被告女儿王智谦参与的合伙，被告只是保证人；对证据二无异议，被告收到了原告及其配偶马英转款共计120万元，其中70万元为原告的股金，另外50万元是另一合伙人马某的股金。该50万元是马某借原告的款，但该款项不是一次性打的，有原告打的也有马英打的。上述款项均打入我被告的账户；对证据三无异议；对证据四的签订时间有异议，《协议书》签订时间应为2015年4月3日。被告作为保证人是代表王智谦签订的协议，该协议约定将另一股东马某借原告的50万元以及原告的70万元，共计120万元由被告进行偿还属实。被告为支持其主张，依法向本院提交了以下证据：证据一、2016年11月2日，由原、被告及马某与济宁中易宾馆有限公司、济宁市任城区后刘股份经济合作社共同作出的《关于租赁后刘股份合作社6#综合楼租赁合同的说明》一份，证明被告系该合伙的保证人，承担的是保证责任；证据二、2015年3月25日三方签订的《清算转让协议》，该转让协议第二条明确约定，被告把南池公务员小区抵押给马某、济宁北湖管委会宿舍9号楼9层西户房屋的房产网签给马英了；证据三、2015年4月3日签订的《协议书》，该协议书证明被告系代表王智谦；证据四、《租赁合同》，承租方为王智谦，保证人为王超武；证据五、王智谦身份证复印件；证据六、《选房确认单》，该确认单证明被告的房产济宁北湖管委会宿舍9号楼9层西户房屋一套是2014年5月17日确认的，当时该房屋的实际付款为57万元，还有36万元没有付；证据七、被告社保卡一张；证据八、济宁市社会保险参保证明一份；证据九、职业收入证明，证明被告是济宁北湖管委会的职工。原告对被告提交的证据，发表发了如下质证意见：对证据一有异议，该“情况说明”是被告自己打印好的，不能证实被告的观点。被告所说的保证也是给后刘股份经济合作社出具的保证，而不是三合伙人之间的保证；对证据二无异议，该清算转让协议只是清算三人合伙期间的债务，说明了原告与案外人马某合计投资214万元，该份协议也证实了原告与被告进行的散伙，宾馆交由被告管理的事实；对证据三无异议，该份证据清楚的记载了三合伙人合伙经营，并且证实了原告与案外人马某退出合伙，宾馆交由被告进行经营。被告按照协议约定的时间分别支付给原告以及案外人马某的投资款，三方均在该协议上进行了签字，作为被告自己认可的证据，应当作为本案认定事实的依据；对证据四有异议，《租赁合同》是后刘合作社与案外人王智谦签订的，被告只是在2016年10月30日后为后刘社区作的保证，该证据与本案无关；对证据五真实性无异议，但与本案没有关联性；对证据六至证据九只是证实被告的身份，与本案不具有关联性。另外，原告申请证人马某到庭作证。证人马某，女，1974年9月12日出生，汉族，公民身份号码，住济宁市任城区。经询问，证人证言主要内容如下：“2014年4月9日我与原告、王超武签订了《合伙经营协议书》，约定了三方各出资70万元，在我投资的70万元中有50万元是借原告的，所以该50万元由原告来主张。投资款都打入王超武账户中了。我和原告岳喜田、被告王超武是合伙人。被告王超武的女儿王智谦没参与合伙。我们在投资经营中出现了问题，我和原告退出，由被告王超武继续经营，由于之前房屋租赁协议是我和原告岳喜田与村委的签的。我和原告退出后，因王超武身份的原因，由王智谦与后刘居委签订的，我与原告退出后，宾馆由王智谦继续经营，所以被告王超武名字后面注明了代表王智谦。2015年4月3日，我和原、被告三方签订的协议书属实，协议约定的以房抵款没有履行。”原告对证人证言无异议。被告认为证人证言有明显的倾向性，并且与本案有利害关系。对当事人依法提交的上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。证人证言能够与上述证据及本案无争议的基础事实相互印证，本院予以采信。根据当事人的陈述及本院确认的事实证据，本院认定事实如下：2014年4月9日，原告岳喜田（甲方）与被告王超武（丙方）及案外人马某（乙方）签订《合伙经营协议》，协议约定：甲、乙、丙三方合作租赁后刘社区6号楼经营中易宾馆。甲、乙、丙三方作为租赁经营的共同主体投资均摊、利益均享、风险均担。三方共同出资经营公司，各占三分之一的股份。自本协议签订之日三方即将各自出资70万元，共计210万元汇入指定账户。由丙方管理，专款专用，支出时由三方一致同意方可支付，相关凭证由三方代表签字后入账。协议由三方签字。上述协议签订后，原告将其认缴的出资70万元及代合伙人马某认缴的部分投资款50万元合计120万元分期转账至被告银行卡账户。经营一段期后，合伙人之间因变更经营项目，增加经营投资等方面产生严重分歧，合伙关系难以维系。经协议商，三合伙人于2015年3月25日签订《清算转让协议》，协议约定，甲方：岳喜田、乙方：马某、丙方：王超武。甲乙丙三方就原经营后刘社区6号楼事宜经协商一致决定进行合伙人清算、股权转让，甲方、乙方自愿将股份转让与丙方，退出合伙经营，由丙方自主经营，自负盈亏，甲乙丙三方配合受让人办理后刘社区6号楼转租、承租事宜。现就合伙筹建期间账务、账目明确如下：一、截至2015年3月10日，各方投资明细如下：甲方投资120万元；乙方投资94万元（含融资利息及工资）：丙方投资单独核算（见账目明细）。甲乙方合计投资214万元。具体投资明细见账务账册明细。二、丙方自2015年3月16日之前与甲方、乙方签订的转让协议有效，由于丙方不能按时退换甲乙方投资款，甲乙丙方协商决定，丙方以南池公务员小区B2-1202室房产（马申名下，实为丙方所有）及北湖管委会宿舍9号楼9层西户房产计二套折价支付。转让协议及签约过户手续另行签订、办理。三、本协议签订后，甲乙方退出合伙，由丙方（王智谦代表）另行与宾馆房东后刘社区管委会签订房屋租赁协议，原租赁协议权利义务由丙方受让承担。四、本协议签订后甲乙方退出中易宾馆的经营管理，并3日内办理完毕清算交接事宜。丙方同时接管经营管理并承担2015年3月25日以后的经营管理费用以及工程、设备、设施余款的结算与支付。五、本协议涉及后刘社区6号楼筹建期间的债权、债务归丙方承担，与甲乙方无关。该协议签订后，关于房屋抵债、过户等问题未签订协议，亦未实际履行。2015年4月3日，三合伙人再次签订《协议书》，协议约定：三合伙人于2014年4月9日签订了《合伙经营协议书》，约定三方各出资70万元作为股金，共同经营后刘社区6号楼宾馆业务，具体出资到位情况如下：1、甲方的70万元已实际到位。2、乙方的70万元（由甲方借给乙方50万元，乙方自有20万元）已实际到位。3、约定中规定，甲乙方的投资资金转入丙方账户，由丙方筹建装修，丙方的具体投资资金见丙方账目明细，甲乙两方不清楚。在进入装修阶段后，丙方在没有和甲乙方共同协商一致的前提下，变更经营项目，增加经营投资，造成资金投资过大，使甲乙方经济上、心理上无法承受，导致三合伙人经营无法继续进行，本着团结和睦，把已装修好的宾馆继续有序地经营下去，经三方共同协商达成以下协议：1、甲乙两方自愿撤股退出宾馆经营，交由丙方经营。2、丙方无条件退回甲乙双方投入的股金及乙方增加的投资资金，具体明细如下：（1）甲方的股金70万元。（2）甲方借给乙方的资金（股金）50万元。（3）乙方的股金20万元。（4）乙方因增加投资费用而投入宾馆的资金（含高息贷款利息、李新龙、马某的工资）共计74万元。为确保丙方诚实守信按期按时退回甲乙两方的所有股金及现金，丙方自愿用南池公务员小区B2-1202室房产（马申名下，实为丙方所有）做抵押，与乙方签订抵押合同（协议）。第5条约定，履行以下付款协议时，有一次失约，甲乙两方有权收回该宾馆的经营权，不承担丙方经营期间的债务。丙方支付应付资金10%的违约金。丙方郑重承诺：按时履行下列还款计划：（对乙方的还款计划内容略去）2016年3月31日之前应付甲方投资资金20万元；2016年4月30日之前应付甲方投资资金15万元；2016年5月31日之前应付甲方投资资金15万元；2016年6月30日之前应付甲方投资资金15万元；2016年7月30日之前应付甲方投资资金15万元；2016年8月30日之前应付甲方投资资金15万元；2016年9月30日之前应付甲方投资资金15万元；2016年11月30日之前应付甲方投资资金10万元；2017年3月25日之前应付甲乙方投资利息25万元。上述协议签订后，被告未按约定履行还款义务，经催要未果，原告诉至本院。本院认为，2014年4月9日签订原、被告及案外人马某的《合伙经营协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，具有法律约束力，本院予以认定。《合伙经营协议书》具备合同成立的基本构成要件，合伙人对合伙事宜达合意并已实际履行，被告主张该协议系合伙意向，明显缺乏依据，对其辩述意见，本院不予采信。《合伙经营协议书》明确约定，后刘社区6号楼（即后期设立的中易宾馆）由甲乙丙三方（即岳喜田、马某、王超武）合作经营，被告王超武系合伙人而非代表人或保证人，被告以《清算转让协议》和《协议书》中注明的“代表王智谦”内容否认其合伙人的身份，依据明显不足，对其辩述观点，本院不予采纳。合伙终止后，三方合伙人签订了《清算转让协议》和《协议书》，根据协议约定，被告应当退还原告及案外人马某投资款并支付相应利息。2015年3月25日三方签订《清算转让协议》后，并未实际履行，后三方又于2015年4月3日签订了《协议书》在该协议书中，对解散合伙后的资产清算及投资款的返还等事项重新进了约定，被告应按约定履行返还原告投资款的义务。原告要求被告返还投资款120万元，理由正当，本院予以支持。三方协议约定，违约金按应付资金的10%计算，该项约定不违反法律、法规禁止性规定。被告承诺分期付款的期限已全部届满，被告按照约定应承担违约金12万元，对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。被告主张已将其所有的位于济宁北湖管委会宿舍9号楼9层西户房屋一套（含储藏室、车位1）抵偿给原告，原告对此不予认可，被告亦未提交证据予以证明，被告主张以物抵债不成立，对由相关房产产生的争议，不属本案审理范围，当事人可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条之规定，判决如下：限被告王超武于本判决生效之日起十日内返还原告岳喜田投资款120万元，并承担违约金12万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16680元，减半收取8340元，诉讼保全费5000元，由被告王超武负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  周宪忠二〇一九年八月二十九日书记员  周育茹