云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云26民终706号上诉人（原审原告）：杨处，男，1978年10月10日生，汉族，云南省马关县人，大专文化，现住文山市。委托诉讼代理人：袁春、普毅，云南七乡律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：文山州华升房地产开发有限公司。住所地：云南省文山市三鑫机电城东门旁C-1号。法定代表人：李保华，该公司经理。被上诉人（原审被告）：陈顺华，男，1973年12月13日生，汉族，浙江省温岭市人，高中文化，现住云南省文山市。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：简明，云南华汇律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：谢慧芬，女，1977年10月26日生，汉族，浙江省温岭市人，高中文化，现住云南省文山市。上诉人杨处因与被上诉人文山州华升房地产开发有限公司（以下简称华升房产公司）、陈顺华、谢慧芬民间借贷纠纷一案，不服文山市人民法院（2019）云2601民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法适用普通程序进行了审理,并于2019年8月7日组织上诉人杨处及其代理人袁春、普毅，被上诉人华升房产公司及陈顺华的共同代理人简明、被上诉人谢慧芬进行法庭调查和法庭调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。杨处上诉请求:撤销一审判决，改判由被上诉人赔还其100万元利息，并支付119万元违约金，共计219万元。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人仅赔还过12万元利息，但一审却认定已赔还97.5万元、双方签订的《借款协议》已全部履行完毕错误。首先，一审对证据认证错误，导致认定事实错误。陈顺华在重审第二次开庭（第一次缺席）中回答偿还利息的总数为37.5万加45万加30万（合计112.5万），与其代理人及答辩状、证据目录中主张的97.5万完全不符，作为实际还款人都不清楚具体数额，且参加了三次开庭数额依旧不符，而杨处代理人庭审中提代某祥和陈顺华代某祥代偿的12万是否清偿完毕借款利息，以此核对被告的还款数额时，两人也解释不清楚清偿的时间、金额、顺序，除去证代某祥不知道借期外的利息如何支付外，一审判决用于定案的依据系被上诉方提交的书面证据及陈述，被上诉方主张借款当日支付37.5万元利息作为借期内的利息（2016.12月至2017.3月），借期外2017年4月至2017年10月归还60万元，共计97.5万元。根据庭审当日被上诉方的叙述，第四组证据四张《领款单》和第五组证据《银行汇款回单》日期和金额相对应，但相加后仅为42万元，与其主张已还的约定期限内的借款利息37.5万元代某祥代为偿还的12万元，相加也仅为91.7万元，而一审判决是如何认定归还97.5万元？陈顺华在庭上陈述每月准时还利息，但提供的转账时间与主张的每月偿还时间不符，从被上诉人提交的2017年7月4日的两张取款依据（证明取款6万元）数额明显不符，取款数字是6.3万元（上面备注余现金3000元备用），每天有几十万进出，难道还需要三千元现金备用吗？公司领条是6万，公司款为何从陈顺华个人账户取出，两个数字不相吻合且不符合逻辑，且领条上无任何公司印章；而一审在P9页认定：且取款金额、取款日期、款项用途及交付方式与被告相互印证，与事实不符合。从2017年8月3日至2017年8月5日被上诉人提供的证据共3天的银行流水可看出，被上诉人陈顺华开车市买卖车生意和做房地产等多行生意，每天资金流水大，几乎每天都有多笔资金出入，乱找一些支付款理由都可以找。被上诉方证实上述主张的《银行汇款回单》《领款单》在原一审、原二审、重审第一次开庭提交的均为复印件，经重审法官的多次提醒，重审第二次开庭又提交所谓的“原件”，且此《领款单》“原件”被上诉方主张是向文山市华升房地产开发有限公司领取的，却没有该公司的印章或流水账目，而是用陈顺华的个人银行进出账记录凭证来佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据，（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”规定，在没有杨处的收条或者其他辅证的情况下，被上诉人不能证实其利息支付完毕的主张，领款单并不能证明陈顺华到华升公司领款，个人取款记录不能证明其将该款项赔还给杨处，而一审判决对该瑕疵证据直接采信错误。其次，证代某祥再审二次开庭时到庭（第一次开庭缺席）明确其是华升房产公司的职工、技术部门负责人及陈顺华的好友，上诉人杨处与被上诉人相识、发生借款都是他介绍的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据”，该证人证言系孤证，与被上诉方有直接利害关系，且其前后证言与杨处的短信记录相矛盾，其证言不应得到法庭的采信。同时，也确认其证明是用现金赔还了37.5万+12万元利息（该证明内容依据证据规则同样不应采信），与原二审期间与杨处的微信聊天记录内容一致，而再审判决依旧和原一审判决一样，适用《调查笔录》中证人已证明利息赔还了97.5万元的证言，该认证显属错误代某祥当庭就表示对37.5万+12万元利息外的部分不知道情况（但一审判决P9页第5行、P14页第16行均作出错误认定）。本案借款本金为500万元，双方约定2.5%的月利息（每月12.5万元），全部用现金支付，这就符合常理？那为何被上诉方偿还500万时却通过银行转账分两次，而不是现金分批交付？一审判决凭空认定被上诉人偿还了97.5万元利息[但被上诉人所举证据为37.5万（2016.12.13取款）+15万元（2017.3.16取款）+15万（2017.5.11取款）+6万（2017.7.4取款）+6万（2017.8.5取款）+12万，即使全部相加也仅赔还91.5万，且以上证据仅有最后赔还的12万元利息属实]。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款规定：原告仅依据借据、收据、久条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被上诉方抗辩已经偿还借款，被上诉方应当对其主张提供证据证明。被上诉方提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，被上诉人的主张与实际的交易习惯自相矛盾，其领款单及证人证言依法均不能予以采信，且一审判决对证人证明内容进行扩大化的错误采信错误。再次，上诉人提出的一项请求是赔还100万元利息，一审法院错误认定已赔还97.5万元，一审判决P16页倒数第二行“杨处起诉时未主张三被告支付利息100万元，系在第一次开庭临时变更增加的诉讼请求……”与事实不符，原一审开庭两次，增加诉讼请求是在原一审第一次开庭前就已提出，杨处持有诉讼费补交单据可以证实，且增加诉讼请求系当事人的诉讼权利，杨处是否在起诉时提起利息诉请，系当事人的诉讼权利选择取向，一审却认定“原告在第一次起诉时竟然与生活常理严重相悖”错误，其他类似错误认定：“以现金方式预先向杨处支付借款期限内的三个月利息37.5万元……”、“37.5万元为现金交付符合民间借贷预先扣除利息的交易习惯”，以200万元为基数按月利率3分标准支付2017年6月至8月三个月的逾期利息共计18万元，被上诉人仅举出两次取款6万元的依据，一审却认定已赔还18万元利息，P11页最后一行“另查明，本案诉讼的原因系原告杨处要求最后一个月的利息用一辆10万元的汽车来抵利息，陈顺华同意了，但后来杨处变卦要求要20多万元的汽车，双方因此产生矛盾引发本案诉讼”，该认定仅仅依据被上诉人代某祥陈述就做出认定不当，而当时实际情况是2017年3月20日左右，被上诉人因未按时支付利息，找到杨处称，除按约定支付利息外，愿意用一辆10万左右“本田”轿车来支付违约金，杨处不同意并要求除按约定支付利息外，违约金要用价值20多万的新款本田“雅阁”抵偿，被上诉人陈顺华当时已经同意。二、一审判决适用法律错误。一审根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”规定，不支持杨处违约金的要求错误。本案中，被上诉人所举证据依法不应采信（单独有利害关系的证人证言、单方的陈述、缺少签字盖章的凭证等），也不能证明其已经赔还97.5万元利息，一审判决却错误适用《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条对合同成就进行附条件认定错误，双方合同约定“若乙方不能按时还款和西畴开发项目不能交由甲方施工，都视为乙方根本性违约，乙方将承担所借款25%的违约金和甲方相应的损失……”，合同所附的条件为“若乙方不能按时还款和西畴开发项目不能交由甲方施工”，项目不能交由甲方，则所附条件已成就，乙方就应承担违约责任。三、杨处要求支付违约金的请求应当得到支持。双方签订的《借款协议书》第6条约定“借款的根本条件是因被告将开发西畴项目工程约85000平方米由原告施工，开发项目不能交给原告施工就应承担25%的违约金责任。”、第7条约定：“若乙方不按时还款和西畴开发项目甲方不能施工……”。上述事实，陈顺华和证代某祥在庭审也认可，不然杨处不可能借款。《借款协议书》中并未用到“如果、但、且、才”等对未来有可期待性或者发生后再继续的字样，而是肯定性的叙述，不能发包既构成违约。双方协议约定工程必须由甲方施工，协议中对招投标程序只字未提，且是否能中标完全是被上诉方的问题，与杨处不具有关联性，杨处要求的违约金是基于被上诉人不能将工程交付给其施工违约所应承担的违约责任，而不是不能偿还借款的违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，被上诉人提出双方的违约条款是附条件的主张不能成立，本案违约金是基于双方的合同约定产生，不能按时还款只是其中一项违约，该约定与借款并非同一法律事实关系。二审庭审中，杨处补充陈述：一审判决后，陈顺华于2019年5月21日打电话给其说要找其和谈，称愿意用一辆10万元左右的车补偿杨处，但是杨处没有同意；同时，一审的证代某祥也多次找杨处，包括今天早上也去杨处的办公室找，说双方和谈算了，就按照陈顺华说的补偿10万元左右一辆车算了，一天要求他出庭很麻烦，但杨处仍没有同意。华升房产公司、陈顺华答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据采信正确，判决合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。主要事实及理由：1、我方一审提供的证据代某祥的证言均能够证明借款已经还清。2、本案借款协议书的附条件未生效，没有支付违约金的义务。我方因为西畴项目未中标，所以没有办法将项目交由杨处施工，故一审法院判决驳回杨处的诉讼请求正确。3、针对杨处当庭补充的事实，我方认为，一审过后陈顺华与杨处协商解决本案的意见，是双方庭外协商的意见，不能作为本案的证据使用代某祥作为证人与杨处协商的情况，因代某祥仅仅是证人，并不是本案的当事人，积极主动协商双方调解是可以的，但是其的调解意见并不能作为本案证据使用。谢慧芬答辩称，同意华升房产公司、陈顺华的答辩意见，同时认为借款到期后，对借款逾期事宜都是杨处和陈顺华协商的，没有经过我的同意，我不应当承担责任，请求维持原判。杨处向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付其违约金119万元。庭审中变更诉讼请求，即增加要求被告支付利息100万元，两项共计219万元。一审法院认定事实：华升房产公司、陈顺华因缴纳西畴项目工程竞标保证金需要向杨处借款500万元，双方于2016年12月13日签订了《借款协议书》，协议的主要内容为：杨处作为甲方（借出方）、华升房产公司和陈顺华作为乙方（借入方）、谢慧芬作为连带责任保证人。乙方因开发项目向甲方借款人民币500万元。1、双方约定借款期限为三个月（2016年12月13日至2017年3月12日止）；2、借款利率为2.5%，利息按月支付；……4、若乙方所借的款项不能按时归还给甲方，并由乙方承担相应的经济损失和法律责任，直至乙方将房地产证及土地证办理过户给甲方为止；5、以上500万借款由谢慧芬承担连带责任保证，保证期期限为借款履行期届满后两年；6、甲方借款给乙方的根本条件是乙方开发西畴项目工程为85000平方米由甲方施工，单价是经双方核定成本价（含税后）的基础上增加15%的利润给甲方为施工单价进行结算；7、若乙方不按时还款和西畴开发项目不能交由甲方施工，都属于乙方根本性违约，乙方将承担所借款总额25%的违约金和甲方相应的损失。谢慧芬作为连带责任保证人在《借款协议书》上签名。同日，杨处与文山州华升房地产开发有限公司、陈顺华签订了《华升豪庭内部认购协议》，用在建项目华升豪庭开化南路60米大街临街酒店一楼门面在借款未还期间内按每平方米5000元单价出售给原告作为还款保证。《借款协议书》签订当日，陈顺华、谢慧芬代某祥的见证下，以现金方式预先向杨处支付借款期限内的三个月利息37.5万元（时间从2016年12月13日至2017年3月12日止）。后杨处通过中国农业银行向华升房产公司账户转款500万元，华升房产公司、陈顺华向杨处出具了《收据》。后因西畴项目工程未中标，华升房产公司、陈顺华不能按约定履行还款义务，经与杨处协商，将逾期利息变更为月利率3分并按月支付。陈顺华以500万元为基数按月利率3分标准支付2017年4月至5月两个月的逾期利息共计30万元；2017年5月19日陈顺华归还杨处的借款本金300万元后，以200万元为基数按月利率3分标准支付2017年6月至8月三个月的逾期利息共计18万元；2017年9月至10月两个月的逾期利息由陈顺华取现金交代某祥代为支付12万元；2017年10月16日陈顺华归还杨处的借款本金200万元。至此华升房产公司、陈顺华向原告杨处归还了借款本金500万元及支付利息97.5万元，双方签订的《借款协议》已全部履行完毕。原告杨处于2018年3月2日向一审法院起诉，一审法院于2018年5月29日作出（2018）云2601民初748号民事判决书，判决驳回原告杨处的诉讼请求。宣判后，原告杨处不服提出上诉，文山州中级人民法院于2018年10月10日作出（2018）云26民终670号民事裁定书，撤销文山市人民法院（2018）云2601民初748号民事判决，发回重审。另查明，本案诉讼的原因系原告杨处要求最后一个月的利息用一辆10万元的汽车来抵利息，陈顺华同意了，但后来杨处变卦要求要20多万元的汽车，双方因此产生矛盾引发本案诉讼。该证实内容与被告陈顺华当庭陈述一致。因此，被告陈顺华未收回《借款协议书》、《收据》原件，仍由原告杨处持有。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，被告华升房产公司、陈顺华因缴纳竞标保证金需要向原告杨处借款500万元，双方签订了《借款协议书》，谢慧芬为连带责任保证人。原告杨处已将借款500万元通过中国农业银行转账到被告华升房产公司账户，被告华升房产公司、陈顺华出具《收据》一份交由原告持有，因此双方之间的借贷关系成立，系其真实意思表示，合法有效。后被告陈顺华通过中国农业银行转账归还了原告的借款本金500万元。该事实原、被均无异议，予以确认。1、关于原告杨处主张三被告支付利息100万元的诉请，应先查明借款发生后，三被告支付原告借期内的利息、逾期利息数额的问题。（1）原告是否收到37.5万元的利息问题。原告否认收到利息37.5万元，三被告则主张在签订《借款协议书》后，一次性从中国农业银行取款37.5万元现金支付了原告借期内的三个月利息，原告收到后才于当日向被告转账500万元的事实，并提交了《调查笔录》、2016年12月13日37.5万元的银行回单及申请证代某祥出庭证实。经查明，首先，双方签订的《借款协议书》中约定的借款期限为三个月（2016年12月13日至2017年3月12日止），借款利率为2.5%，三个月的借款利息为37.5万元。陈顺华从中国农业银行取款37.5万元的日期为2016年12月13日与双方签订《借款协议书》、转账500万元的日期一致；系10点25分52秒取款，在原告杨处转账500万元到被告华升房产公司账户之前（2016年12月13日15点56分54秒转账），该事实的取款时间、地点、支付37.5万元及转账500万元的先后时间顺序与三被告陈述的细节完全一致；其次，证代某祥的证言及其《调查笔录》证实37.5万元系被告陈顺华按原告要求用现金方式支付借期内三个月的利息，有陈顺华、谢慧芬代某祥、杨处在场，该事实与银行回单、三被告的陈述完全一致；最后，原告提交的微信聊天记录：“我证明的一直都是37万5加12万…，”被告提交的微信聊天记录证实的内容与原告提交的证据相互印证支付原告37.5万元的事实。综上对原、被提交的证据分析及庭审查明，三被告提交的证据与陈述就借款用途、取款金额的去向、交付细节等完全能够相互印证，37.5万元为现金交付符合民间借贷预先扣除利息的交易习惯，予以确认原告杨处收到被告华升房产公司、陈顺华以现金方式支付的三个月（2016年12月13日至2017年3月12日止）借款利息37.5万元。（2）原告是否收到12万元的利息问题。原告杨处在原一审及本次庭审中均认可收到代某代陈顺华支付的两笔利息款现金共计12万元的事实。根据对上述（1）的论述分析，被告华升房产公司、陈顺华已向原告杨处付清借期内的三个月利息37.5万元，故确定12万元为逾期利息。（3）原告是否收到48万元的利息问题。首先，从利息支付方式看，根据原告杨处在庭审中的陈述收到代某代陈顺华支付的两笔利息款现金12万元后未出具任何收款凭据；证人代某的证言与被告陈顺华、谢慧芬的陈述均一致证实按原告杨处要求以现金方式支付利息，所以原告在收到任何一笔利息均未出具收款凭据。其次，经当庭与证人代某核实，其认可2018年5月7日云南华汇律师事务所对代某所作的《调查笔录》系本人签名按印，陈述的是事实。其在《调查笔录》中陈述：“杨处便要求从借款的第四个月开始利息以每月3分计算。陈顺华在第四个月和第五个月共支付杨处利息30万元，支付方式同样是按照杨处的要求采用现金支付。在第五个月时（2017年5月19号）陈顺华通过银行转账归还了杨处300万元的本金。借款之后的第六、七、八、九、十个月每月利息是按照3分计算，即每月6万元利息，陈顺华每月都向杨处以现金方式支付了每月6万元利息，这几次利息都是陈顺华经手，我没有经手。第九个月、第十个月的利息是我拿着现金去支付给杨处本人的二个月共计12万元，杨处同样没出具任何收款凭据。在2017年10月16日时，陈顺华赔还了剩下的本金200万元，至此双方之间的债权债务就履行完华。”该《调查笔录》中的部分陈述代某虽未经手系听陈顺华陈述，但代某系完全民事行为能力人，思维意识清楚，语言表达通顺，且未经手的陈述部分与三被告提交的陈顺华从中国农业银行股份有限公司文山开化北路分理处、中国建设银行、中国农业银行取款的银行回单的取款金额、取款日期、款项用途及交付方式、《领款单》及被告陈顺华、谢慧芬的陈述能够相互印证，证实因西畴项目未中标保证金退还推迟，被告华升房产公司、陈顺华按双方协商的每月利率为3%的标准计算支付逾期利息。其中支付借款本金为500万元，2017年4月至5月两个月的逾期利息30万元（500万元×3%×2个月）；因三被告已于2017年5月19日归还原告的借款本金300万元，故支付借款本金为200万元，2017年6月至8月三个月的逾期利息18万元（200万元×3%×3个月）；2017年9月至10月两个月的逾期利息系代某代陈顺华支付12万元（200万元×3%×2个月）；2017年10月16日归还原告的借款本金200万元。最后，关于《借款协议书》、《收据》原件仍由原告杨处持有的问题。经庭审查明，证人代某证实本案诉讼的原因系原告杨处要求最后一个月的利息用一辆10万元的汽车来抵利息，陈顺华同意了，但后来杨处变卦要求要20多万元的汽车，双方因此产生矛盾引发本案诉讼。该证实内容与被告陈顺华当庭陈述一致。因此，被告陈顺华未收回《借款协议书》、《收据》原件，仍由原告杨处持有。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”、第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”，综上分析，根据原、被告提交的证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面，及上述法律规定，三被告提交的证据的证明力明显大于原告方提交证据，一审法院确认原告杨处收到2017年4月至8月五个月的逾期利息48万元。综上所述，借款发生后，被告华升房产公司、陈顺华支付原告杨处借期内的利息为37.5万元，逾期利息为60万元。2、本案借款的性质认定，被告是否违约，应否承担责任的问题。关于原告杨处主张三被告支付违约金119万元的诉请，应先查明被告华升房产公司、陈顺华是否违约。《借款协议书》中约定：“…6、甲方（杨处）借款给乙方（被告华升房产公司、陈顺华）的根本条件是乙方开发西畴项目工程为85000平方米由甲方施工…；7、若乙方不按时还款和西畴开发项目不能交由甲方施工，都属于乙方根本性违约，乙方将承担所借款总额25%的违约金和甲方相应的损失。”一审法院认为，上述约定内容为附条件约定。庭审查明，原告杨处在借款500万元给被告华升房产公司、陈顺华时，不知道西畴开发项目是否确定为被告华升房产公司中标。而被告华升房产公司是针对该项目才向原告借款去参与竞标的，因此，对双方约定的附加条件应理解为在被告华升房产公司中标西畴开发项目的前提下必须将该项目交由原告杨处开发。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”因本案被告华升房产公司未中标，就不能将西畴开发项目交由原告杨处开发，附加条件未成就生效，故被告华升房产公司、陈顺华不存在违约。在《借款协议书》上签字作为连带责任保证人的被告谢慧芬也不存在违约。3、原告的诉请应否支持。关于原告杨处主张三被告支付利息100万元、违约金119万元，共计219万元的诉请。首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”根据上述对第1、2争议焦点问题的分析论述，借款发生后，被告华升房产公司、陈顺华支付原告杨处借期内的利息为37.5万元，逾期利息为60万元。被告华升房产公司、陈顺华支付的逾期利息60万元已超过法律规定予以支持的部分。其次，原告杨处起诉时未主张三被告支付利息100万元，系在第一次开庭时临时变更增加的诉讼请求。100万元利息系大额款项，原告在第一次起诉时竟然忽略掉，与生活常理严重相悖。最后，被告华升房产公司、陈顺华、谢慧芬不存在违约行为，依法不应承担违约责任。因此，原告杨处主张三被告支付利息100万元、违约金119万元，共计219万元的诉请，不予支持。综上所述，被告华升房产公司、陈顺华、谢慧芬已按《借款协议书》履行了其义务，原告杨处的主张，没有事实和法律依据，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条、第七十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回原告杨处的诉讼请求。案件受理费24320元，由原告杨处负担。经二审询问双方当事人对一审认定事实的意见，杨处对下列事实有异议，认为：1、一审认定自2016年12月13日至2017年8月被上诉人支付过杨处利息的事实错误，事实是这一期间杨处并没有收到过任何利息；2、一审认定“另查明，本案诉讼的原因系原告杨处要求最后一个月的利息用一辆10万元的汽车来抵利息，陈顺华同意了，但后来杨处变卦要求要20多万元的汽车，双方因此产生矛盾引发本案诉讼。该证实内容与被告陈顺华当庭陈述一致。因此，被告陈顺华未收回《借款协议书》、《收据》原件，仍由原告杨处持有。”错误，事实是借款到期后，被上诉人未能按时归还借款，陈顺华找到杨处称，工程也不能做，款也暂时不能还，就提出用10多万元的车辆抵作违约金，借款需要继续使用，但杨处不同意而要求用20万元的车辆来抵，后来陈顺华同意了，但是没有履行。华升房产公司、陈顺华及谢慧芬对一审认定事实无异议。杨处围绕其上诉请求提交了《通话录音》一份，用以证明一审判决后陈顺华找杨处协商，称愿意用车辆来抵，从而说明被上诉人的陈述以及一审认定的法律事实错误，因为如果被上诉人未欠杨处利息等款项，就不会找杨处协商并愿意用车辆来抵。华升房产公司、陈顺华质证认为，1、对证据的三性不予认可，该通话录音不符合视听资料证据的形式规定，录制过程中存在违法，不能作为本案的证据使用；2、该电话录音是在一审判决后，陈顺华与杨处之间为了协商处理本案而提出的处理意见，并没有违反法律规定，也没有违反法律的事实，因为民事纠纷，双方当事人随时可以协商处理，但在协商过程中提出的意见，不能作为证明本案事实的依据；3、该电话录音同时证实了刚才法庭提问的用10万元的一辆车抵扣最后一个月利息的事实，双方就此发生纠纷，导致本案诉讼的发生，电话录音回到第一次协商的事实，证明一审法院认定事实正确。综上，该证据不能作为本案的定案依据。谢慧芬同意华升房产公司、陈顺华的质证意见。本院认为，该录音虽属杨处擅自录制的，但被上诉人认可能证明双方之前协商过用10万元的一辆车抵扣最后一个月利息的事实，而杨处主张用车抵的是违约金，因通话内容中仅提及用10万元左右的车辆来了结双方的事，并未明确是抵利息或违约金，故本院仅对借款期满后，双方曾协商过用10万元左右的车抵款的事实予以确认，对杨处的证明观点，将结合其他证据及查明的事实在争议问题部分进行综合评述。华升房产公司、陈顺华及谢慧芬二审未提交新证据。针对杨处提出的事实异议，本院认为：首先，利息问题。杨处主张尚欠利息100万元（借期内30万元、逾期70万元），提交的依据是双方签订的《借款协议书》；华升房产公司、陈顺华及谢慧芬抗辩利息已全部支付完毕，提交了《银行取款凭证》及申请证人代某到庭证实，经审查：杨处提交的《借款协议书》仅能证明双方对借款有利息约定，不能证明利息是否支付的事实，而华升房产公司、陈顺华及谢慧芬提交的《银行取款凭证》：①2016年12月13日上午陈顺华取款37.5万元的银行回单的时间及金额，与双方签订《借款协议书》的时间及约定的利息计算数额（37.5万元=本金500万元×2.5%×3个月）相吻合，结合当天在场人代某到庭证实当天支付了3个月的借期利息37.5万元，而杨处于下午支付所借款项的事实以及杨处作为证据提交的证人代某与其微信聊天的内容“我证明的一直都是37.5万元加12万元…我没见的什么没说…”等，上述证据已形成证据锁链，并与华升房产公司、陈顺华及谢慧芬陈述的签订《借款协议书》当天便支付了借期内（共3个月）的利息37.5万元相一致，再结合杨处认可8月、9月两次收到的利息均是现金支付，也未出具收据的事实，一审认定杨处已收到借期内利息37.5万元的事实正确。②陈顺华分别于2017年3月16日取款15万元、5月11日取款15万元、7月4日取款6.3万元、8月5日取款6万元的取款凭证及华升房产公司财务做账的《领款单》，与华升房产公司、陈顺华及谢慧芬称借款期满后因不能按时还款，经双方协商变更了利率为3%，即4-5月每月应付15万元、6-10月每月应付6万元相符合，再结合杨处认可8月、9月两次各收到代某代付的利息现金6万元以及根据本金分别于2017年5月19日偿还300万元、10月16日偿还200万元而计算所得利息为15万元、6万元的事实，一审认定借款到期后，双方协商变更了利率为3%符合本案事实，同时，因本金最后偿还完毕的时间是2017年10月16日，故华升房产公司、陈顺华及谢慧芬未能按时还款构成逾期的时间总计为7个月（2017年3月14日至10月16日），应当支付7个月的逾期利息，但华升房产公司、陈顺华及谢慧芬仅提交了4次取款凭证及对应的《领款单》，加上杨处认可8月、9月两次收到代某代付的各6万元利息，共计只6个月的利息，华升房产公司、陈顺华及谢慧芬称利息全部支付完毕无依据，再结合一审判决驳回杨处的诉讼请求后，陈顺华还主动电话与杨处联系称愿用10万元以内的车来了结双方的事的事实，应当认定华升房产公司、陈顺华未支付杨处10月份的利息6万元（按双方变更后的利率3%计算），一审认定利息已全部支付完毕不当，予以纠正。其次，用车抵款的问题。杨处主张因华升房产公司、陈顺华存在违约，故陈顺华同意用20多万元的车来抵违约金；而陈顺华则主张是剩最后一个月利息时，杨处要求用10万元的车抵，后又变为要20多万的车抵，陈顺华不同意。双方虽认可曾协商用车来抵的事实，但对是抵违约金还是利息有争议，而各自对自己的主张又无有效证据证实，故一审的认定无依据。经过二审审理，本院除查明纠正一审认定的“以200万元为基数按月利率3分标准支付2017年6月至8月三个月的逾期利息共计18万元”为“以200万元为基数按月利率3分标准支付2017年6月至7月两个月的逾期利息共计12万元”、“至此华升房产公司、陈顺华向原告杨处归还了借款本金500万元及支付利息97.5万元，双方签订的《借款协议》已全部履行完毕。”为“至此华升房产公司、陈顺华向原告杨处归还了借款本金500万元及支付利息91.5万元。”和“另查明，本案诉讼的原因系原告杨处要求最后一个月的利息用一辆10万元的汽车来抵利息，陈顺华同意了，但后来杨处变卦要求要20多万元的汽车，双方因此产生矛盾引发本案诉讼。该证实内容与被告陈顺华当庭陈述一致。因此，被告陈顺华未收回《借款协议书》、《收据》原件，仍由原告杨处持有。”为“借款到期后，杨处与陈顺华曾协商过用10万元左右的车抵款的事宜。”的事实外，其余事实与一审认定的一致，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案双方争议的焦点问题是：杨处要求华升房产公司、陈顺华及谢慧芬支付利息100万元及违约金119万元的主张是否应当得到支持？针对上述焦点，本院评判如下：首先，100万元利息的问题。杨处主张100万元利息中30万元（本金500万元×2%×3个月）是借期内利息，70万元（本金500万元×2%×7个月）是逾期利息，因杨处认可本金分别于2017年5月19日偿还300万元、10月16日偿还200万元，故借款总的逾期时间虽为7个月（2017年4月至10月），但本金并未全额逾期7个月，故杨处要求支付逾期利息70万元无依据，根据查明的本金偿还时间及按杨处主张的计算标准，杨处起诉时能主张的逾期利息应计算为40万元【20万元（本金500万元×2%×2个月）+20万元（本金200万元×2%×5个月）】，加上其计算的借期内利息30万元，合计利息70万元，再减去其认可收到的利息12万元，最终起诉时能主张的利息为58万元。但因已查明华升房产公司、陈顺华只欠杨处10月的利息未付，而双方变更后实际履行的逾期利率3%已超过法律规定的标准，依照杨处起诉时利率按2%计算的主张，10月份利息应为4万元（本金200万元×2%×1个月），综上，杨处主张华升房产公司、陈顺华尚欠利息100万元的依据不足，根据本案查明的事实及法律规定，实际尚欠利息为4万元。其次，违约金119万元的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”，本案系民间借贷纠纷，应适用上述法律规定，根据该规定，杨处与华升房产公司、陈顺华之间即便既约定了逾期利息，又约定了违约金，但总计不得超过年利率24%，况且杨处二审也陈述“起诉时只主张违约金是因想着起诉违约金和利息，法院仅只会支持一项，而违约金计算高一些，所以就只主张了违约金，并且根据法律规定，违约金及利息总和不能超过法律规定的30%，收到代某支付的6万元钱虽是利息，但也在违约金中扣减了。”，综上，因已查明华升房产公司、陈顺华所付利息总数为91.5万元，已超过按年利率24%计算所得数额70万元，故杨处主张还应支付119万元违约金与上述法律规定不符，同时对已查明华升房产公司、陈顺华未付的4万元利息，同理也不应再支付。一审以双方当事人之间的约定属附条件的行为且条件未成就为由进行裁判不当，本院予以纠正。综上所述，杨处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实及适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百九十六条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24320元，由杨处负担。本判决为终审判决。审判长 唐 丽审判员 张 祺审判员 陈登荣二〇一九年八月十二日书记员 王文锦