安徽省繁昌县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0222刑初101号 公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。 被告人徐军军，男，1990年2月11日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省繁昌县经济开发区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月14日被繁昌县公安局刑事拘留，同年12月19日被执行逮捕，现羁押在繁昌县看守所。 辩护人艾永帅，安徽东帆律师事务所律师。 被告人许媛，女，1993年3月16日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地安徽省芜湖市三山区，现住安徽省繁昌县经济开发区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月14日被繁昌县公安局刑事拘留，同年12月19日被执行逮捕，现羁押在芜湖市女子看守所。 辩护人王海波，安徽国本律师事务所律师。 安徽省繁昌县人民检察院以繁检刑诉（2019）22号起诉书指控被告人徐军军、许媛犯开设赌场罪，于2019年5月28日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年8月16日公开开庭审理了本案，繁昌县人民检察院指派检察员李某依法出庭支持公诉，被告人徐军军及其辩护人艾永帅，被告人许媛及其辩护人王海波到庭参加诉讼，现已审理终结。 安徽省繁昌县人民检察院指控：2017年11月份，被告人徐军军通过QQ聊天软件建立群名为“5到30娱乐”的赌博群，并邀集二百名以上不特定人员在群内以“发红包”猜尾数的方式进行赌博。赌博规则由徐军军制定，即群内任意一个玩家发5元至30元的红包，设定一个尾数（即是“雷”），由10个人来抢，若抢到尾数是“雷”的红包，就赔付与红包等额的钱给发红包的玩家，若不是，则红包归其所有。由于徐军军是群主，享有一定的特权，徐军军抢到了红包，若有两人以上抢到的红包尾数中了玩家设定的“雷”，徐军军不需要赔付，若只有其一人中了玩家的设定的“雷”，徐军军只需赔付红包金额的一半。徐军军为了更多的非法获利，尽可能多的抢到红包，还从网上购买了自动抢红包软件用于抢红包。自2018年4月，被告人许媛（徐军军妻子）协助参与管理该赌博群。被告人徐军军、许媛不定时将抢到的红包提现到其绑定的三张银行卡内，自2018年4月至2018年11月13日，两被告人从QQ红包内将抢到的红包提现到银行卡内，获利金额达到665589.3元。 案发后，两被告人被书面传唤至公安机关，归案后均如实供述其犯罪事实。 公诉机关针对上述指控，当庭提交了相关证据，认为被告人徐军军、许媛的行为构成开设赌场罪，情节严重，许媛系从犯，均应依法追究刑事责任。 庭审中被告人徐军军对起诉书指控的金额持有异议，辩解指控的665589.3元是QQ红包提现的钱，不是获利金额，对其他指控无异议。被告人许媛认为指控的事实属实，辩解三张银行卡是QQ红包提现到卡里的，不全是获利，里面还有发福利的金额，对其他指控无异议。 徐军军的辩护人对指控的罪名不持异议，认为公诉机关将红包提现金额等同于获利金额属于认定事实错误；指控其邀集200名以上人员赌博属事实不清、证据不足，其中有的人系被其亲友强拉进群的；QQ赌博群有别于现实场所及赌博网站，其危害程度不同；徐军军具有坦白情节，自愿认罪，无前科劣迹，建议对其从轻处罚。 许媛的辩护人对指控的罪名无异议，对获利金额有异议，认为三张银行卡66万余元的流水是从QQ红包的提现款，其中应包含赔付、发福利、支付逃包的钱，扣除实际支出金额，二被告人大概获利3万余元；从公安机关立案登记表来看，已发现徐军军建立赌博群开设赌场的事实，许媛是主动协助公安机关查明了案件事实，符合自动投案规定，构成自首；系从犯，主观恶性较小，无前科劣迹，已主动退缴3万元违法所得，繁昌县司法局已对其社会危险性进行评估，已符合适用非监禁刑条件，建议对其从宽处罚，适用缓刑。 经审理查明：被告人徐军军自2017年11月以来，利用手机及QQ聊天软件建立名为“5到30娱乐”赌博群，并邀集二百余名不特定的参赌人员在群内以“发红包”猜尾数的方式进行赌博。赌博规则由徐军军设定，即群内任意一名参赌人员发5元至30元的红包，设定一个尾数（即是“雷”），由10个人来抢，若抢到尾数是“雷”的红包，就赔付与红包等额的钱给发红包的参赌人员，若不是，则红包归已所有。由于徐军军是群主，享有一定特权，徐军军抢到红包，若有两人以上抢到的红包尾数中了参赌人员设定的“雷”，徐军军不需要赔付，若只有其一人中了参赌人员设定的“雷”，徐军军只需赔付红包金额的一半，以此方式获利。徐军军为获取更多非法利益，遂从网上购买自动抢红包软件尽可能多的抢到红包获利。被告人许媛自2018年4月起，参与协助其丈夫徐军军管理该赌博群。被告人徐军军、许媛不定时将抢到的红包提现到其绑定的三张银行卡内,经侦查人员对三张银行卡的开户信息和银行流水进行调取，并对该三张银行卡通过QQ钱包提现情况进行统计，农业银行卡的开卡日期自2018年8月22日起，QQ钱包共计提现256214.66元；工商银行卡开户日期自2018年5月10日起，QQ钱包共计提现362460.17元；中国银行卡发卡自日期2018年1月16日起，QQ钱包共计提现46914.48元，该三张银行卡QQ钱包总计提现流水金额为665589.3元（公安机关提取的QQ钱包提现日期流水均在2018年4月1日二人共同犯罪之后至2018年11月止）。案发后，两被告人经书面传唤到案，归案后均如实供述了自己的犯罪事实。 另查明，被告人徐军军供称开设赌场期间，二人共同获利至少3万元以上；被告人许媛供称开设赌场期间，二人共同获利至少4万元以上。 再查明，本院审理期间，二被告人家属代为退赃3万元，被告人许媛已预交罚金8000元。繁昌县司法局经社区影响评估认为，被告人许媛的婆婆艾和妹愿意签订社区矫正责任书，被告人许媛已具备矫正条件，可以适用社区矫正。 上述事实，由公诉机关提交并经当庭质证的二被告人的供述及辩解，证人方强、殷某、艾某1、艾某2等人的证言，搜查笔录，扣押手机清单及照片，徐军军手机微信截图，电子数据检查笔录及U盘，徐军军在中国银行、工商银行、农行的银行卡部分流水，许媛的农行卡流水，三张银行卡交易流水的电子数据及情况说明，殷某、方强等参赌人员行政处罚决定书，调查评估意见书，前科劣迹查询情况，户籍证明，破案、到案经过等证据证实，应予认定。 针对两被告人及其辩护人关于获利金额的异议，经查，因该赌博群内发红包的各参赌人员所使用的QQ软件不具有现金支付功能，本案中两被告人使用了三张银行卡作为赌博群中输赢的支付平台，虽起诉书表述的是抢红包的获利金额，但并非是在抢到红包后的纯获利，必须通过三张银行卡进行赌资上的交易并结合群主制定的赌博规则实行赔付之后方可获利，故该三张银行卡流水所反映的金额，可以认定系被告人作为群主利用发红包的方式及赌博规则接受群内参赌人员下注的投注赌资，故应按照网络赌博中关于接受投注的相关法律规定认定和处罚。因该投注赌资已累计达到30万元以上，已属刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，故应按此规定对二被告人执行刑罚。 针对许媛的辩护人关于自首以及QQ赌博群有别于现实赌博，危害程度不同等意见，经查，该意见因与审理查明的事实及在案证据不符以及与网络赌博的法律规定相悖，故本院不予采信。对二辩护人的其他从轻处罚意见，本院在量刑时酌情考虑。 本院认为：被告人徐军军、许媛以营利为目的，利用互联网及手机QQ聊天软件创建赌博平台，设定赌博方式，供他人赌博，接受投注，累计赌资数额已达30万元以上，并从中渔利，二被告人的行为均已构成开设赌场罪，情节严重，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持，对公诉机关指控获利金额达到665589.3元，系认定事实有误，本院予以更正。鉴于二被告人具有坦白情节，依法均可从轻处罚；已退缴涉案违法所得，均可酌定从轻处罚；被告人许媛在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；已预交一定数额的罚金，认罪认罚，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚；繁昌县司法局经社区影响评估认为，被告人许媛已无再犯罪危险和对所在社区无重大不良影响，故可对其适用缓刑。为维护正常的社会管理秩序和社会风尚，打击犯罪，对被告人徐军军依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，对被告人许媛依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人徐军军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 二、被告人许媛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。 三、追缴二被告人的共同违法所得，上缴国库。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人徐军军的刑期自2018年11月13日起至2021年11月12日止；被告人许媛的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金均限判决生效后十日内缴清。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  章晓峻 人民陪审员  佘敦群 人民陪审员  王月红 二〇一九年八月二十三日 书 记 员  蔡 亮 附适用法律：《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一、三款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二、三款；有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。