江苏省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）苏行终409号 上诉人（原审原告）毛杏妹，女，汉族，住江苏省丹阳市开发区。 委托代理人倪明，江苏斐多律师事务所律师。 委托代理人周二伟，江苏斐多律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）丹阳市人民政府，住所地在江苏省丹阳市开发区兰陵路8号。 法定代表人黄万荣，该市市长。 委托代理人陈思寒，该市司法局副局长。 委托代理人卢震，江苏沪宁律师事务所律师。 上诉人毛杏妹因与被上诉人丹阳市人民政府（以下简称丹阳市政府）不履行征地公告及征地补偿法定职责一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2018）苏11行初114号行政裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 毛杏妹原审诉称：2006年，毛杏妹承包的农村集体土地被“流转”，丹阳市政府未经任何土地征收公示，征收了毛杏妹的土地，未说明征收用途，土地被征收后，丹阳市政府未对征收土地补偿事宜作任何公示。自土地被“流转”后，每月只领取丹阳经济开发区管理委员会发放的120-180元生活费，于2017年11月被停发。除此之外，没有得到任何其他补偿及保障。毛杏妹认为丹阳市政府的征地行为违法。请求：1.判令丹阳市政府依法履行征地方案和征地补偿、安置方案公告职责。将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地予以公告。2.依法按上述标准支付土地补偿费及安置补偿费、社会保障费。3.丹阳市政府承担本案诉讼费。 丹阳市政府原审答辩称：征用土地方案公告不属于行政诉讼受案范围。征地补偿、安置方案公告并非丹阳市政府的法定职责。依据丹阳市政府丹政发[2003]88号《关于经济技术开发区大泊村后葛组等十五个村民小组撤销建制的通知》，包括毛家村三组在内的十五个村民小组的剩余土地（包括宅基地）全部收回国有，由丹阳市土地管理局管理。毛杏妹主张的土地属于国家所有，其要求支付土地补偿及安置补偿费、社会保障费没有法律依据。请求驳回毛杏妹的起诉。 丹阳市政府提交江苏省丹阳经济开发区劳动保障服务所证明一份，证明毛杏妹于2004年12月起领取基本生活保障费。对此事实毛杏妹无异议。 原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（六）项、第（十）项规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为，或者对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，市、县人民政府有公告征收土地方案的职责，但征收土地方案公告只是政府程序性的宣告实施征地，告知被征地人按照相应程序办理相应手续，对被征地人实际产生影响的是征地批准行为和后续征地补偿行为，征收土地方案公告行为本身未对被征地人的权利义务产生实际影响。市、县人民政府土地行政主管部门有会同有关部门拟订征地补偿、安置方案并且公告的职责，市、县人民政府并无此项职责，同时拟订征地补偿、安置方案并且公告是制定征地补偿、安置方案的过程性行为。市、县人民政府土地行政主管部门有组织实施经批准的征地补偿、安置方案的职责，市、县人民政府并无此项职责。本案中，毛杏妹诉讼请求涉及的征收土地方案公告对被征收人的合法权益明显不产生实际影响，不属于行政案件受理范围；涉及的征地补偿、安置方案公告并非丹阳市政府法定职责，且属于过程性行为，亦不属于行政案件受理范围。 根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定，毛杏妹在2004年12月已经明知其诉称的征地补偿行为，于2018年起诉征地补偿行为显然超过法定起诉期限。 另外，关于毛杏妹原有基本生活保障费被停止发放的争议，参照丹阳市政府丹政办发[2017]264号《丹阳开发区区级统筹失地农民参加社会保障的实施意见》，系丹阳经济开发区管理委员会负责的事项，且不属于毛杏妹诉讼请求的范围，本案不予理涉。 综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项、第（二）项、第（八）项的规定，裁定驳回毛杏妹的起诉。原审诉讼费50元，退还毛杏妹。 毛杏妹上诉称：1.征收土地公告及征地补偿、安置方案公告系丹阳市政府的法定职责，属于行政诉讼受案范围。（1）丹阳市政府是征收土地公告以及征地补偿安置方案公告的实施主体。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、第四十八条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款的规定，丹阳市政府对征收土地及征地补偿安置方案均应当依法进行公告，履行其法定职责。（2）征收土地公告及征地补偿、安置方案公告是对毛杏妹权利义务产生实质影响的重大行政行为。土地征收公告制度是保障被征地农民对土地征收行为知情权、异议权的法定程序，对被征地农民享有的各项权利义务具有重大的影响。2.丹阳市政府并无证据证明其作出相应公告，应视为未依法作出具体行政行为，故要求丹阳市政府履行法定职责当然不存在起诉期限。起诉期限的计算是自作出具体行政行为时，而丹阳市政府未作出公告，当然不存在起诉期限的问题。由于毛杏妹的承包地被占有是客观事实，毛杏妹并未起诉要求确认占有土地行为违法并予以赔偿，而是要求丹阳市政府履行相应的公告职责及补偿。另外，最高人民法院公布的“保障民生第二批典型案件之六：郝龙只等15人诉屯留县人民政府不履行征地方案公告和征地补偿、安置方案公告法定职责案”，该案例与本案极为类似，应当作为本案裁判的参照依据。综上，请求二审法院撤销原审裁定，指令原审法院对本案进行审理。 丹阳市政府辩称：1.根据《征收土地公告办法》第四条、第五条、第六条规定，征收土地公告只是政府程序性的宣告实施征地，告知被征地人按照相应程序办理相应手续。其行为本身未对毛杏妹的权利义务产生实际影响。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第十项规定，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定，拟订征地补偿、安置方案并予以公告及组织实施并非丹阳市政府的法定职责。2.毛杏妹于2004年12月已领取基本生活保障费，其在2004年12月已经明知其诉称的征地补偿行为，而其于2018年起诉该征地补偿行为显然超过了法定的起诉期限。最高人民法院作出的（2016）行申1963号、（2017）行申381号两个案件中的裁判观点能够证明原审裁定正确。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。 本院二审查明，丹阳市政府于2003年4月25日作出丹政发[2003]88号《关于经济技术开发区大泊村后葛组等十五个村民小组撤销建制的通知》，将十五个村民小组计2287人的户口就地转为城镇居民户口，将包括毛家村第三组在内的十五个村民小组的剩余土地（包括宅基地）全部收归国有，由丹阳市国土资源局管理。 丹阳市政府在原审中提供一份江苏省丹阳经济开发区劳动保障服务所出具的“丹阳市退休人员基础信息”，显示毛杏妹系灵活就业人员，于2015年3月退休，享受企业基本养老保险待遇。 本院认为，丹阳市政府根据丹阳市政府文件将毛杏妹所在的村民小组撤销建制，毛杏妹的身份已从集体经济组织成员转变为城镇居民。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第一款第（五）项规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于全民所有即国家所有。由于各地对此条文的理解以及在实际操作中具有很大差异，为此，国务院法制办公室、国土资源部于2005年3月4日联合颁发了《关于对〈中华人民共和国地地管理法实施条例〉第二条第（五）项的解释意见》（国法函[2005]36号，以下简称36号《解释意见》），作出具体解释为：该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。该36号《解释意见》的出台明确了上述“撤组转居”情形也需要依法履行土地征收程序。本案的“撤组转居”情形发生于2005年36号《解释意见》出台之前，当时的法律、法规并未明确规定该情形应当履行土地征收程序，不能以未履行土地征收程序为由认定政府行为违法。毛杏妹要求丹阳市政府履行征收土地方案公告以及征收补偿、安置方案公告的诉请，本院不予支持。 对于毛杏妹主张的丹阳市政府于2017年11月停发其基本生活费用的争议，原审法院虽然认定该诉求不在本案理涉范围，但双方当事人在二审中向本院明确表示，毛杏妹提起本案诉讼的根本性、实质性诉求即为丹阳市政府不应停止发放其基本生活费用，本院认为毛杏妹该项诉求与其在原审中提出的关于征地补偿费、安置补助费以及社会保障费用的诉讼请求直接关联。国家将农民集体所有土地征收后，为保障以土地为主要生产资料并取得生活来源的农业人口维持长期基本生活需要，保障失地农民的长久生计，制定了一系列社会保障措施。江苏省人民政府依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国农村土地承包法》等法律以及《江苏省土地管理条例》、《江苏省农村土地承包经营权保护条例》等地方性法规，结合本省实际，先后出台了《江苏省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》（江苏省人民政府第26号令）及《江苏省征地补偿和被征地农民社会保障办法》（江苏省人民政府第93号令），不断完善被征地农民的生活保障措施。依照江苏省人民政府第26号令的规定，农民集体土地被征收后，依法给予被征地农民和农村集体经济组织补偿，建立被征地农民基本生活保障制度。本案毛杏妹所在的村民小组“撤组转居”后，由丹阳经济开发区管委会向毛杏妹每个月支付一定金额的基本生活费。随着社会经济水平的不断发展，法律规定也在不断完善。2013年江苏省人民政府第93号令规定，安排被征地农民社会保障费用，将被征地农民纳入城乡社会保障体系。第二十一条规定：劳动年龄段（16周岁以上至60周岁）的被征地农民在企业就业的，应当参加企业职工基本养老保险；从事非全日制工作或者自由择业（灵活就业）的，可以按照灵活就业人员的规定参加企业职工基本养老保险。第二十五条规定：劳动年龄段的被征地农民达到领取养老金年龄的，其在保障资金专户个人分账户中的资金本息余额一次性退还本人。 根据丹阳市政府丹政办发[2017]264号《丹阳开发区区级统筹失地农民参加社会保障的实施意见》第一条保障范围规定，历年失地农民中进入国家党政机关、事业单位编制内的工作人员；按月享受机关事业单位养老保险、企业职工基本养老保险（含个人以灵活就业人员身份缴纳对象）待遇的人员；已领取一次性生活补助费的人员等，不列入历年失地农民社会保障范围。由于被征地农民社会保障资金的来源主要包括安置补助费及其增值收益和市、县人民政府从土地出让金等土地有偿使用收益中安排的社会保障费用。被征地农民社会保障资金不足的，由市、县人民政府负责解决。对于按月享受机关事业单位养老保险、企业职工基本养老保险（含个人以灵活就业人员身份缴纳对象）待遇的人员，不需要以土地收入作为基本生活保障，基于其享有稳定的收入及生活来源，且该收入标准一般高于失地农民的基本生活保障费，故对于这部分人员不再列入失地农民社会保障范围，有利于保障被征地农民的长远生计，否则是让这部分人员重复享受社会保障待遇，对其他失地农民而言也有失公平。本案中，毛杏妹属于退休人员，于2015年3月退休，已享受企业职工基本养老保险待遇，因此按照上述文件规定，不能列入失地农民社会保障范围。但毛杏妹可以要求将保障资金专户个人分账户中的资金余额一次性退还本人。 另外，毛杏妹关于本案应当参照“最高人民法院公布的保障民生第二批典型案件之六：郝龙只等15人诉屯留县人民政府不履行征地方案公告和征地补偿、安置方案公告法定职责案例[山西省高级人民法院（2010）晋行终字第35号行政判决]”的主张，不能成立。该案基本案情是山西省人民政府于2006年8月4日批准讼争土地转为建设用地并办理征收手续，确定屯留县人民政府负责批后实施及公告工作。屯留县人民政府占有使用郝龙只等15人的土地后，仅支付土地租赁费，既未履行征地程序也未进行征地补偿、安置，从而山西省高级人民法院二审判决屯留县人民政府履行相应征地公告职责，该案案情与本案属于36号《解释意见》出台前的“撤组转居”情形并不相同，不具有可参照性。对于丹阳市政府二审答辩意见中提及的最高人民法院（2016）行申1963号、（2017）行申381号两个案件，系在政府已经作出了征收土地方案公告的情形下，当事人起诉公告行为的案件，与本案案情亦不相符。 综上所述，上诉人毛杏妹所诉事项没有事实根据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件，原审法院裁定驳回起诉并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘建功 审 判 员 臧 静 审 判 员 刘尚雷 法官助理 刘小花 二〇一九年八月十三日 书 记 员 任子悦