广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2148号上诉人（原审原告）：刘宝荣，男，汉族，1992年3月20日出生，住广东省大埔县。委托诉讼代理人：葛南南，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于欢，北京德恒（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何国琛，男，汉族，1989年5月12日出生，住广东省珠海市斗门区。委托诉讼代理人：何适强，男，汉族，1962年11月16日出生，住广东省珠海市斗门区，系何国琛的父亲。上诉人刘宝荣因与被上诉人何国琛民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月30日进行了二审调查。上诉人刘宝荣及其委托诉讼代理人葛南南，被上诉人何国琛及其委托诉讼代理人何适强到庭参加二审庭审。本案现已审理终结。上诉人刘宝荣上诉请求：撤销一审判决，改判：1、何国琛返还刘宝荣借款本金150000元及支付利息2544.66元（暂计至2019年1月20日）；2、何国琛支付刘宝荣律师费14500元；3、本案一、二审诉讼费、保全费均由何国琛承担。事实与理由：一、一审判决认定刘宝荣没有向何国琛出借现金人民币150000元系认定事实错误。一审法院已查明刘宝荣与何国琛签订两份《借款合同》，落款时间分别是2018年12月20日、2019年1月2日，约定何国琛向刘宝荣借款人民币90000元、60000元，均以现金形式支付，月利率均为3%，何国琛以其位于珠海市××区××路××单元××房作抵押担保，两份合同中有关借款金额、期限、利率等全部手写内容均由何国琛本人所写。一审庭审中，何国琛承认存在借款的事实，且愿意偿还借款本息（包括但不限于借款本息、罚息及律师费、诉讼费、公证费等实现债权的合理费用）。二、一审法院认定刘宝荣没有向何国琛出借现金人民币150000元的理由不成立。1、黄某是珠海某酒吧经营管理有限公司的隐名股东，洛城酒吧平均每天都有几十万的现金流水，刘宝荣分别于2018年12月20日、2019年1月2日通过黄某从酒吧拿出现金9万元、6万元实属正常。2、何国琛当庭承认其是因为要还其同事师某的钱而向刘宝荣借款，而双方签订的《借款合同》中也写明用途经营周转，不得作其他用途，即刘宝荣出借款项给何国琛的用途是很明确的，至于何国琛借到款项后是否用作他用，刘宝荣不得而知，也无法控制。3、刘宝荣出借款项给何国琛的目的就是为了赚取利息差，在何国琛提供自有房产作为担保且向刘宝荣提供房产证照片的情况下，刘宝荣通过朋友介绍借款给何国琛，并不需要在借款前或借款时与何国琛有直接的电话联系，一审法院依此否认借款事实的发生没有法律依据。4、根据何国琛的陈述，何国琛向刘宝荣借款后与朋友一起到澳门赌博，将全部借款输光，之后在其明知没有能力还款的情况下与刘宝荣商讨还款事宜，要求刘宝荣宽限还款期限。而一审法院在未查明基本事实的情况下，多次以“不符合常理”作为认定案件事实的理由，严重损害了刘宝荣的合法权益。5、何国琛以经营周转为由向刘宝荣借款后，没有按照双方合同约定的用途使用借款，已构成违约，且何国琛没有在双方约定的合同期限内履行还款责任，给刘宝荣造成了较大经济损失。一审法院仅依据何国琛提供的一个出入境记录，在没有任何其他证据的情况下认可何国琛的单方陈述，无视刘宝荣提供的客观的书面证据及何国琛对借款事实的确认，判决严重有失公平公正。被上诉人何国琛答辩称，2019年1月2日在诗画西餐厅我签了两份合同，款项写的共是15万人民币，但当时没有给我现金。1月2日晚上直接过关到澳门，在赌场直接给我15万港币筹码。到澳门后刘宝荣的三个下属跟我一起在赌桌上赌的，用的都是那15万筹码，如果我赢了对方要抽回赢的钱的百分数。我跟师某问刘宝荣去借钱的时候说是去澳门赌博的，对方说赢了钱就得抽水给他，抽10%给他，输了的话就直接还他15万不用抽水。每次赢对方都要抽水。刘宝荣向一审法院起诉请求：1、判令何国琛返回刘宝荣借款人民币150000元；2、判令何国琛支付刘宝荣利息（其中：本金人民币90000元，按年利率24%，从2018年12月20日算至清偿之日；本金人民币60000元，按年利率24%，从2019年1月2日算至清偿之日）；3、判令何国琛支付刘宝荣律师费人民币14500元；4、本案的诉讼费、保全费由何国琛承担。一审法院认定事实：刘宝荣、何国琛签订了两份《借款合同》，落款时间分别为2018年12月20日、2019年1月2日，约定何国琛向刘宝荣借款人民币90000元、60000元，以现金形式支付，借款期限均为从合同落款之日至2019年1月20日，月利率均为3%，借款只可用于经营周转，不得作其他用途，并约定何国琛以其位于珠海市××区××路××单元××房作为抵押担保，若逾期偿还本息，刘宝荣有权要求何国琛承担全部本息（包括但不限于借款本息、罚息及律师费、诉讼费、公证费、差旅费等实现债权的合理费用）。刘宝荣、何国琛签订一份《个人抵押借款合同》，落款时间为2019年1月2日，约定借款人民币150000元，月利率3%，何国琛将上述房产作为抵押担保，但双方没有办理抵押登记手续。上述合同的格式是刘宝荣提供的，借款金额、期限、利率等全部手写的内容均由何国琛本人填写。何国琛至今没有向刘宝荣偿还款项。何国琛的出入境记录查询结果记载，何国琛于2019年1月2日23时19分从拱北去往澳门，于2019年1月3日19时53分从澳门回拱北。一审庭审中，刘宝荣称其出借给何国琛的人民币150000元均为现金，是刘宝荣向朋友黄某所借，黄某是某酒吧的股东，参与酒吧的经营，黄某从某酒吧提取现金出借给刘宝荣。何国琛称刘宝荣没有参与合同的签订过程，何国琛没有实际收到刘宝荣交付的现金人民币150000元，确认在澳门赌场收到刘宝荣的下属交付的港币150000元筹码。刘宝荣、何国琛均确认，借款前互相没有电话联系过，2019年1月5日刘宝荣、何国琛在酒店商讨还款事宜时才互相加微信。法院要求刘宝荣提交其朋友与何国琛的通话记录、要求何国琛通知其同事师某到法院接受询问，但刘宝荣未向法院提供，师某也未到庭接受询问。另查明，珠海某酒吧经营管理有限公司的工商登记信息记载，该公司的法定代表人为舒某，六名股东名称不含黄某。又查明，刘宝荣就本案与北京德恒（珠海）律师事务所签订了《委托代理合同书》，该律师事务所指派律师代理刘宝荣办理本案，刘宝荣于2019年1月21日支付了律师费人民币14500元。再查明，本案审理过程中，刘宝荣向法院提出诉讼保全申请，请求查封何国琛名下位于珠海市××区××路××单元××房（不动产权证书号码201××××8201，保全价值人民币168000元），并提供了中国人民财产保险股份有限公司出具的《保函》作为担保。一审法院经审查认为，刘宝荣的申请符合法律规定，裁定查封上述房产。该房产建筑面积为84.56平方米，此前该房产已设定了两个抵押权，抵押权人交通银行股份有限公司珠海分行被担保主债权数额为人民币270000元、抵押权人平安普惠融资担保有限公司最高债权数额为人民币153000元。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，根据双方在庭审中的陈述及法院认定的事实进行分析，刘宝荣没有向何国琛出借现金人民币150000元，理由如下：（一）刘宝荣主张向黄某借现金，以现金的方式出借款项给何国琛，但黄某并非珠海某酒吧经营管理有限公司的股东，即使是隐名股东，随时在酒吧提取大额现金明显不符合常理，且何国琛否认收到现金人民币150000元，故刘宝荣无足够证据证明其支付了现金人民币150000元给何国琛；（二）刘宝荣、何国琛在借款发生前甚至借款发生当天没有电话联系记录，刘宝荣、何国琛在借款发生前相互间没有充分了解甚至可能互不相识，在刘宝荣仅掌握何国琛有一套设定了两个抵押权的房产的情况下，刘宝荣于2018年12月20日向何国琛出借人民币90000元后，再于2019年1月2日出借人民币60000元，不符合常理；（三）《借款合同》约定的还款期限为2019年1月20日，刘宝荣、何国琛在2019年1月2日借款后的第三天即同月5日在酒店商讨还款方案，不合常理；（四）何国琛陈述的事发过程与社会上常见的专业放贷到澳门赌博的过程相仿，且有何国琛的出入境记录为证，事实如何国琛所述的盖然性更高。综上，一审法院认为，刘宝荣无足够证据证明其向何国琛出借了现金人民币150000元，刘宝荣请求何国琛归还借款并支付利息、律师费等，没有事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回刘宝荣的诉讼请求。一审案件受理费人民币1820元、保全费人民币1360元（刘宝荣已预交），均由刘宝荣负担。二审期间双方均无新证据提交。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据上诉人刘宝荣上诉请求和被上诉人何国琛答辩，本案二审的争议焦点为刘宝荣是否向何国琛出借了现金人民币15万元。经查，刘宝荣主张其向何国琛出借现金15万元，其仅提供了两份《借款合同》和《个人抵押借款合同》，没有就其主张的其从黄某处借款现金15万元转借给何国琛的事实提供相关的证据予以佐证，且何国琛抗辩没有收到刘宝荣现金15万元，而是在澳门赌场拿到了15万元港币的筹码，其提供了出入境记录查询结果予以佐证，结合刘宝荣和何国琛均认可在2019年1月2日借款后的第三天即同月5日在酒店商讨还款方案，尚未到《借款合同》约定的还款期限（2019月1月20日）就有人上门催收，何国琛报警并提交了1月17日《报警回执》予以佐证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确认待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，在刘宝荣没有提交证据证实其已实际交付现金人民币15万元给何国琛的情况下，一审结合相关事实认定何国琛陈述具有高度可能性并无不当。上诉人刘宝荣的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人刘宝荣上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币3641元，由刘宝荣负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇一九年八月二十九日书记员  黄晓旋