广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终1079号上诉人（原审原告）：中山市电星电器实业有限公司，住所地广东省中山市东凤镇广珠道安乐路段，统一社会信用代码914420006181355059。法定代表人：梁润基，该公司董事长。委托诉讼代理人：成冬红，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：区艳芳，广东洋三律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：四川省泸州市建设工程公司，住所地四川省泸州市酒城大道一段2号1号楼3层301号，统一社会信用代码915105042047420817。法定代表人：曾川浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄云富，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：黄云富，男，1971年7月16日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。原审被告：四川富华中盈建设有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区双加镇友谊街13号楼7号门市，统一社会信用代码91510504085802136XG。法定代表人：黄云富，该公司经理。上诉人中山市电星电器实业有限公司（以下简称电星公司）因与被上诉人四川省泸州市建设工程公司（以下简称泸州建设公司）、黄云富、原审被告四川富华中盈建设有限公司（以下简称中盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初10167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人电星公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.一审法院发回重审或者依法改判：（1）泸州建设公司立即向电星公司支付工程维修费及赔偿损失5316599.65元；（2）黄云富对泸州建设公司的债务承担连带清偿责任。事实和理由：一、1.电星公司与泸州建设公司在工程结算和移交过程中，以及在事后的诉讼调解过程中均对工程的保修责任进行明确约定，根据民事意思自治的基本原则，双方约定优先于法律规定。根据双方结算协议约定，涉案工程并未逾保修期。根据双方达成的调解协议，电星公司有权另案主张权利。2.电星公司并非强行使用涉案工程。因泸州建设公司已严重超过合同约定的工期，未完成涉案工程，为减少损失，电星公司被动接受涉案工程的移交。3.本案一审过程中，电星公司向法庭提交了鉴定申请，请求法院委托有资质的机构对涉案工程质量问题进行鉴定，一审法院未委托相关机构对质量问题进行鉴定，导致认定事实错误。二、一审判决认定电星公司逾期向泸州建设公司支付工程质量保证金的行为构成违约，属认定事实错误。涉案工程因双方共同原因导致需要整改，泸州建设公司至今未在其整改范围内完成整改，导致涉案工程第二期工程至今未通过复核，未取得工程质量监督报告编制通过告知书。三、因涉案工程存在严重质量问题，电星公司曾多次发函催促泸州建设公司尽快妥善解决，但泸州建设公司均置之不理，给电星公司造成巨大经济损失。经鉴定，涉案工程质量问题维修的预造价为5316599.65元。由于泸州建设公司拒不履行维修义务，使用建筑物的租户要求减免租金，导致电星公司巨大损失。四、关于工程未经验收擅自使用免除质量责任所免除并不是工程的保修责任，只是针对施工过程中质量责任以及返工责任。被上诉人泸州建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1.涉案结算协议书是电星公司委托律师成冬红起草。结算时认为不合格及没有完工的工程已全部扣款。电星公司在2015年2月5日就接收了涉案工程并全部出租使用。2.电星公司已于2018年8月18日请广东省建设工程质量安全检测总站有限公司对涉案二期工程进场检测，于2019年1月10日出具评估报告，涉案工程全部合格。3.电星公司为不交税金，有意拖延验收涉案工程。被上诉人黄云富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1.（2016）粤2072民初5355号民事调解书虽约定工程质量存在问题，电星公司有权主张相关权益。但该约定成就条件需符合法律强制性规定。电星公司未经竣工验收，擅自使用涉案工程，构成违法。2.电星公司违反结算协议约定，黄云富无须对泸州建设公司承担连带赔偿责任。原审被告中盈公司述称，其意见同黄云富答辩意见。另中盈公司在本案中不是适格主体，电星公司诉求中盈公司承担责任没有事实和法律依据，应予驳回。电星公司于2017年8月25日向一审法院起诉请求：1.泸州建设公司立即向电星公司支付工程维修费5316599.65元；2.泸州建设公司向电星公司赔偿损失5000000元；3.黄云富、中盈公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：泸州建设公司是具备建设工程施工资质的有限责任公司。2012年1月，电星公司与泸州建设公司签订《广东省建设工程施工合同》（厂房A、B、C、D）一份，约定电星公司将其位于中山市阜沙镇卫民村厂房A、B、C、D幢的建设工程发包给泸州建设公司负责施工。上述《广东省建设工程施工合同》（厂房A、B、C、D）第二部分通用条款第58.14条约定合同工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。《广东省建设工程施工合同》（厂房A、B、C、D）第二部分通用条款第59.1条、第59.2条约定上述工程的缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算，期限最长不超过2年。上述《广东省建设工程施工合同》（厂房A、B、C、D）另附《工程质量保修书》，约定质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏工程、电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程、供热、供冷系统工程、装饰装修工程以及双方约定的其他项目；对于质量保修期，双方约定自合同工程实际竣工之日起算，其中地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，但对于其他项目的保修期双方并未进行约定。2012年1月，电星公司及泸州建设公司又签订《广东省建设工程施工合同》（厂房E、宿舍、干部宿舍、办公大楼）一份，约定电星公司将位于中山市阜沙镇卫民村的厂房E幢、宿舍楼、干部宿舍楼、办公大楼的建设工程发包给泸州建设公司负责施工。《广东省建设工程施工合同》（厂房E、宿舍、干部宿舍、办公大楼），约定的质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏工程、电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程、供热、供冷系统工程、装饰装修工程以及双方约定的其他项目；对于质量保修期，双方约定自合同工程实际竣工之日起算，其中地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，但对于其他项目的保修期双方并未进行约定。2012年1月8日，电星公司与泸州建设公司签订《施工补充合同》一份，明确约定电星公司将包含上述两份《广东省建设工程施工合同》所载明工程在内的厂房A、厂房B、厂房C、厂房D、厂房E、办公楼、宿舍楼、干部宿舍楼、连廊等工程发包给泸州建设公司负责施工；合同总价为78990000元；工程内容为包括土建、主体外墙150cm范围内的附加工程、防雷、室内排水、白蚁防治等；工程承包范围包括：泸州建设公司包质量、包安全、包文明施工、包造价、包工期、包水电费用、包材料检测费、包税金、包排污费、包垃圾费、包所有材料升降；合同工期为420天，即2012年2月20日至2013年4月19日。上述《施工补充合同》另附《合同补充条款》一份，对案涉建设工程合同履行的具体事宜作详细约定，其中第101条约定如下：质量的保修期及保证金按《建设工程质量管理条例》有关规定执行，承包单位在向发包单位提交工程竣工验收报告时，向发包单位出具质量保证书。如属施工质量引起的问题，由承包单位全部负责并无偿按施工图纸修复并保修。质量保证金按工程总造价结算的总额3%预留在发包单位，质量保证金在2年质量保修期满后30天内由发包单位无息退还给承包单位。上述合同及补充合同签订后，泸州建设公司对工程具体事宜进行施工。2015年2月15日，电星公司与泸州建设公司签订《结算协议书》一份，双方共同确认泸州建设公司承建的电星公司位于中山市阜沙镇卫民村东阜路的厂房A、厂房B、厂房C、厂房D、厂房E、办公楼、宿舍楼、干部宿舍楼、连廊及附属工程已经完成大部分工程，合同范围内尚有少部分收尾工程尚未完工，而泸州建设公司也无意继续施工，故经双方协商达成协议如下：一、1.截至2015年2月10日，电星公司已经陆续支付泸州建设公司工程款70265802.26元，由于泸州建设公司未按合同约定支付履约保证金，在付款过程中，电星公司从中扣除了3000000元作为泸州建设公司应缴纳的履约保证金。2.电星公司与泸州建设公司双方已经就合同内工程项目及增减工程、未完工工程、附属增加工程等绝大部分项目进行了结算，双方已经基本确认，没有特别重大的遗漏、偏差。3.泸州建设公司确认因自身问题有部分工程没有完工，泸州建设公司的所有施工人员及施工设备、设施、剩余建筑材料已经全部撤出工地。4.泸州建设公司确认本工程项目所有的工人工资没有任何拖欠，所有工人工资已经全部发放完毕，并自愿向中山市阜沙镇综治信访维稳中心、劳动部门、建设主管部门澄清该事实。二、电星公司与泸州建设公司双方同意自签订本协议之日起，泸州建设公司承建的工程按现状移交给电星公司，工程的安全、管理、保护等责任概由电星公司负责，工程的保管风险责任自即日移交给电星公司，泸州建设公司不再承担工程的保管风险责任，也不再承担工程的继续施工责任（工程保修除外）。双方同意不再另行签订工程移交书。泸州建设公司现在已经完成的工程部分由泸州建设公司负责结清工程款，与电星公司无关。三、电星公司与泸州建设公司双方同意不再就工程另行进行结算，包括泸州建设公司的3000000元履约保证金在内，电星公司最后应支付泸州建设公司的工程款项金额为9500000元（大写：玖佰伍拾万元整）。以此作为双方的最后结算，该款双方同意按以下方式支付：1.本协议签订后，电星公司支付泸州建设公司工程款2500000元（大写：贰佰伍拾万元整）；2.上述工程款9500000元中，泸州建设公司同意扣除1500000元（壹佰伍拾万元整）用于支付铝窗工程款。由于厂房E、办公楼、宿舍、干部宿舍的铝窗工程尚未完工，泸州建设公司已经转包，泸州建设公司同意与电星公司及铝窗承包方三方签订协议，该铝窗工程的剩余部分及保修由电星公司与铝窗承包方衔接，泸州建设公司不再承担施工责任，但泸州建设公司应当自行与铝窗承包方结算好已经完成的铝窗工程项目，并支付相关款项。3.上述工程款9500000元中，泸州建设公司同意从中扣除1800000元（大写：壹佰捌拾万元整）作为税金缴纳，泸州建设公司承建的全部工程应当按报建造价开具54412506.4元的建筑工程发票。泸州建设公司仅开具17000000元的发票给电星公司，尚差建筑工程发票37412506.4元。具体由泸州建设公司在签订本协议后于2015年3月1日前办理缴税手续，由电星公司负责缴纳，税金对比前述1800000元后，多退少补，双方即时结清，泸州建设公司应当开具1800000元的工程款收据给电星公司。4.上述9500000元工程款中，泸州建设公司同意从中扣除2300000元（大写：贰佰叁拾万元整）作为工程的质量保证金，保修期从整个工程办妥竣工验收备案开始计24个月，期满后60日内电星公司不计利息退还泸州建设公司。保修责任按照《施工合同》、《施工补充合同》、工程质量保修相关法律规定执行。5.上述9500000元工程款中尚余1400000元（大写：壹佰肆拾万元整），双方同意在办理竣工验收备案手续后24个月后一次性支付。四、签订本协议后，泸州建设公司在收取第一笔工程款2500000元时应当向电星公司交回3000000元的雇约保证金收据原件，并向电星公司出具一、二期工程及附属增加工程所有工人工资已经全部支付完毕，没有任何拖欠的证明。五、泸州建设公司保证以后绝对不会有任何牵涉本工程项目且与泸州建设公司有关的施工工人、材料供应商、工程分包单位到电星公司工程所在地或者政府部门讨要本工程所涉及的工人工资、材料款、工程款，如果有任何纠纷，泸州建设公司必须第一时间解决，一旦引发群体性聚集事件或者干扰电星公司正常生产办公秩序的，每发生一次，泸州建设公司同意向电星公司支付50000元违约金，电星公司有权直接从应付泸州建设公司的工程款项中扣除，不足部分，电星公司有权继续向泸州建设公司追偿。六、办理竣工验收备案的责任分担：双方均有义务互相配合办理工程的竣工验收备案手续，并按各自职责履行各自义务，按时提供各项资料，最后交由泸州建设公司负责办理。双方确定一期工程应当在2015年10月15日前办理好，二期工程应当在2016年4月15日前办理好，前述日期作为办理竣工验收备案的基准日，电星公司应当在基准日之前提前三个月将电星公司应当提供的规划验收、测量图纸、环保验收、地面及连廊变更图纸、消防验收、水电验收、幕墙验收等资料提供给泸州建设公司。逾期的按以下方式处理：1.如果因电星公司无法按期提供相关资料，而泸州建设公司已经按照法律的规定提供了足够的验收资料的情况下，经相关办理验收机构证明的，视为泸州建设公司已经具备办理竣工验收备案的条件，电星公司应当按第三条第5款的约定付款，但并不因此免除泸州建设公司的配合办证责任。2.如果因泸州建设公司无法按期提供相关资料，而电星公司已经按照法律的规定提供了足够验收资料的情况下，经相关办理验收机构证明的，视为电星公司已经具备办理竣工验收备案的条件，泸州建设公司应当向电星公司承担违约责任，支付违约金300000元，电星公司有权从泸州建设公司应付电星公司工程款中直接扣除。如果因泸州建设公司单方原因导致办理竣工验收备案逾期2个月的，则视为泸州建设公司无法办妥竣工验收备案，电星公司有权选择自行办理，所有未支付给泸州建设公司的款项（包括质保金）均作为违约金，即电星公司不再支付任何款项给泸州建设公司，该款项用于弥补电星公司自行办理竣工验收备案的损失。如果该违约金尚不足以弥补电星公司损失的，则电星公司有权继续向泸州建设公司追偿。七、本协议签订后，双方均同意按本协议的约定履行，本协议没有约定的按双方之前签订的《施工补充合同》及相关法律法规执行。双方均同意不就此前的合同履行再追究对方任何责任，本协议履行后，双方均不再追究对方任何责任。八、就泸州建设公司应当承担的上述责任，黄云富个人自愿为泸州建设公司提供连带责任保证，直至泸州建设公司的全部义务及责任履行完毕止。电星公司、泸州建设公司在上述《结算协议书》上盖章确认，黄云富在上述《结算协议书》担保人一栏签名并捺印确认。此后，泸州建设公司称因电星公司未按上述《结算协议书》泸州建设公司进行验收工作，且在建设工程未验收的2013年5月25日之前就擅自使用案涉工程，故应视为案涉工程已由电星公司验收合格。泸州建设公司辩称因电星公司一直未按《结算协议书》的约定支付剩余工程款，故于2016年5月19日向一审法院提起诉讼，请求一审法院判令：1.电星公司支付工程款7000000元及利息；2.电星公司返还履约保证金3000000元及利息。此后，经一审法院主持，电星公司与泸州建设公司达成如下调解协议：一、双方确认电星公司应付泸州建设公司税金463624.1元、工程尾款1400000元、工程质量保证金2300000元。双方同意上述款项支付方式如下：（一）电星公司在2016年10月15日前向泸州建设公司交付第一期工程的验收资料（以双方签名确认材料清单作为附件），泸州建设公司向电星公司交付中山市建设工程质量监督站窗口收件回执两天内（以双方交付时签收的收据为准，签收人必须为马志华），向泸州建设公司支付税金463624.1元。（二）泸州建设公司在2016年12月20日前向电星公司交付第二期工程的验收资料（以双方签名确认材料清单作为附件），泸州建设公司向电星公司交付中山市建设工程质量监督站出具的工程质量监督报告编制通过告知书（以双方交付时签收的收据为准，签收人必须为马志华）后两天内，电星公司支付工程尾款1400000元，如因电星公司单方原因（整改通知单上注明需要整改项目与泸州建设公司无关或电星公司未验收先使用）无法通过验收导致无法取得工程质量监督报告编制通过告知书，则电星公司需在收到整改通知单后两天内必须支付该款。如因双方的共同原因导致需要整改，泸州建设公司在其整改范围内整改并通过复核之后两日内，电星公司支付前述款项（以复核批准日期为准）。（三）如电星公司未按上述约定及时支付泸州建设公司税金463624.1元，工程尾款1400000元，泸州建设公司有权一次性申请执行该款项，电星公司须从逾期之日按逾期金额的每日万分之五支付逾期付款违约金。（四）电星公司在2017年7月15日支付工程质量保证金2300000元。电星公司不按时支付的，泸州建设公司有权就前述款项申请全额执行。但如果工程有质量问题，电星公司有权另案主张相关权益。（五）泸州建设公司支付的上述款项均通过银行转账支付至电星公司账户（开户行：中国工商银行中山沙溪支行；户名：四川省泸州市建设工程公司；账号：20×××67）。（六）在电星公司已经按约定及时支付相关款项的情况下，电星公司在办理建设工程竣工验收综合备案过程中，需要泸州建设公司配合盖章、提供相关资料（详见双方签名确认资料清单，清单中备注需要电星公司配合盖章及提供资料的项目），同意无条件配合。如果泸州建设公司不配合盖章或者不提供相关资料，导致电星公司无法按时办理建设工程竣工验收综合备案，泸州建设公司应当从逾期之日起每日向电星公司支付违约金5000元。二、案件受理费81800元，减半收取为40900元，财产保全费5000元，以上合计45900元，由泸州建设公司承担25450元，电星公司承担20450元。上述调解协议达成后，泸州建设公司称由于电星公司未按调解协议约定全额返还质量保证金，故其向一审法院申请强制执行，执行案号为（2017）粤2072执6409号。一审另查明，电星公司诉称由于泸州建设公司所交付的工程出现：1.全部厂房天面、E幢两条分缝处及E-D幢之间、D-C幢之间、B-A幢之间、A幢与办公大楼之间的连廊两边均存在漏水现象；2.厂房地面部分沉降，导致排水伸缩节脱落或损坏及厂区内排水系统出现问题；3.干部宿舍严重漏水，导致墙体发霉、发黑等以上质量问题，故依法未返还泸州建设公司质量保证金中剩余的1300000元。电星公司另向一审法院提起本案诉讼，请求泸州建设公司支付其工程维修费并赔偿工程逾期验收的损失。一审庭审中，电星公司向一审法院提交图片、工作联系单及律师催告函、中山市捷高建设工程事务所有限公司于2017年2月21日出具的《中山市阜沙镇科博电子产业园的电星电器维修项目中介预算报告》一份，以证明其主张的工程质量问题。经查，电星公司所提交的图片显示电星公司的干部宿舍、厂房、连廊等建筑物出现沙灰剥落、铁柱生绣等情况。工作联系单及律师催告函显示电星公司曾就其诉称的质量问题与泸州建设公司进行沟通的事实。中山市捷高建设工程事务所有限公司于2017年2月21日出具的《中山市阜沙镇科博电子产业园的电星电器维修项目中介预算报告》显示案涉工程中的厂房A、B、C、D、E幢、干部宿舍、员工宿舍、连廊等建筑物存在连廊钢材生锈、建筑物墙身旧灰脱落、天面楼板漏水、墙身霉变、部分宿舍卫生间排污管破裂等问题；经中山市捷高建设工程事务所有限公司评估，上述问题的修复费用（含税）为5316599.65元。此外，中山市捷高建设工程事务所有限公司具备工程造价咨询甲级资质。泸州建设公司辩称因电星公司在未经验收的情况下即对案涉工程已使用逾三年，故电星公司主张上述质量问题并无依据，请求法院予以驳回。一审庭审中，电星公司确认第一期工程中的厂房A、B、C、D幢已于2015年2月下旬接收，并于2015年4月开始使用；对于剩余案涉建设工程项目，电星公司确认在并未经验收的情况下已全部正常使用。此外，电星公司确认案涉质量问题为防水防锈问题及墙面批荡剥落问题，其并未确认存在地基基础工程及主体结构问题。电星公司另向一审法院申请对上述漏水问题、墙面批荡剥落问题及防锈问题的修复费用进行司法鉴定。泸州建设公司辩称电星公司在工程未经验收的情况下擅自使用，因此其主张泸州建设公司对上述所谓质量问题作出赔偿并无依据，故不同意电星公司的上述鉴定申请。一审另查明，电星公司诉称由于泸州建设公司一直未为电星公司办理竣工验收事宜，给其造成了严重损失，损失金额估算为5000000元，电星公司诉讼请求泸州建设公司予以赔偿。一审庭审中，电星公司并未就其上述损失提供相应的证据予以证明。一审再查明，泸州建设公司诉称因电星公司并未按（2016）粤2072民初5355号民事调解书的约定按期支付剩余的1300000元的工程质量保证金等款项，故于2017年8月2日向一审法院申请执行，执行案号为（2017）粤2072执6409号。此后该案于2018年11月13日终结执行。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷，泸州建设公司具备相应的资质，故一审法院认定电星公司与泸州建设公司签订的两份《广东省建设工程施工合同》合法、有效。电星公司与泸州建设公司已在（2016）粤2072民初5355号民事调解书中就电星公司应向泸州建设公司支付的款项金额及付款事宜作出明确约定，一审法院予以认可。一审法院另将双方争议的焦点归纳如下：一、泸州建设公司是否须向电星公司承担质量问题的赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。此外，电星公司与泸州建设公司签订的《广东省建设工程施工合同》在第二部分通用条款第58.14条亦明确约定合同工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。基于以上事实，无论依法律规定还是合同约定，在工程未经验收的情况下，如电星公司擅自使用案涉工程，则泸州建设公司无须对工程地基基础工程和主体结构以外的质量问题承担责任。电星公司诉称其依据（2016）粤2072民初5355号民事调解书中调解协议第（四）条中“如果工程有质量问题，电星公司有权另案主张相关权益”的条款向泸州建设公司主张权利。一审法院认为，该条款属于对电星公司就质量问题另案提起诉讼的程序性诉讼权利保障，但电星公司在案件中所主张的实体权利仍受法律规定及合同约定的约束。现电星公司所主张的质量问题为厂房A、B、C、D、E幢、干部宿舍、员工宿舍、连廊等建筑物所存在的连廊钢材生锈、建筑物墙身旧灰脱落、天面楼板漏水、墙身霉变、部分宿舍卫生间排污管破裂等问题，因此上述问题并非地基基础工程和主体结构质量问题。此外，根据电星公司与泸州建设公司于2015年2月15日签订的《结算协议书》所载明的内容，案涉工程由泸州建设公司实际施工的部分已于2015年2月15日前施工完毕并交付给电星公司，电星公司在工程未经竣工验收的情况下擅自使用已超过两年以上，故对于电星公司主张的质量问题亦不能排除由于其使用不当的因素所致。基于以上事实，在电星公司未经竣工验收即擅自使用案涉建设工程的情况下，依据法律规定及合同约定，电星公司就上述非地基基础工程和主体结构工程的质量问题向泸州建设公司主张权利并无依据，一审法院不予支持。对于电星公司的鉴定申请，一审法院认为已无必要，故不予组织。二、泸州建设公司是否须向电星公司赔偿未能竣工验收的损失5000000元。（2016）粤2072民初5355号民事调解书中调解协议第（六）条已明确约定在电星公司已经按约定及时支付相关款项的情况下，电星公司在办理建设工程竣工验收综合备案过程中，需要泸州建设公司配合盖章、提供相关资料（详见双方签名确认资料清单，清单中备注需要电星公司配合盖章及提供资料的项目），泸州建设公司同意无条件配合；如果泸州建设公司不配合盖章或者不提供相关资料，导致电星公司无法按时办理建设工程竣工验收综合备案，泸州建设公司应当从逾期之日起每日向员工电星公司支付违约金5000元。故上述条款已对泸州建设公司无故不配合电星公司办理建设工程竣工验收综合备案手续情况下应承担的违约责任作出明确约定。而依据上述条款约定，泸州建设公司配合电星公司办理建设工程竣工验收综合备案的前提为电星公司已按约定及时支付相关款项。此外，根据调解协议第（四）条的约定，电星公司应在2017年7月15日前向泸州建设公司付清所有工程质量保证金2300000元，否则泸州建设公司可就上述款项向法院申请全额执行；如案涉工程存在质量问题电星公司可另案主张。故按上述约定，电星公司在2017年7月15日之后不得以工程质量问题为由拖延支付泸州建设公司质量保证金。现已查明电星公司在2017年7月15日后仍拖欠泸州建设公司1300000元工程质量保证金及其他款项，致使泸州建设公司向一审法院申请强制执行【执行案号为：（2017）粤2072执6409号】。基于以上事实，一审法院认定电星公司逾期向泸州建设公司支付工程质量保证金的行为已构成违约，并违反调解协议第（六）条关于电星公司应先按约定及时支付相应款后，泸州建设公司再配合其办理建设工程竣工验收综合备案手续的约定。因此，电星公司对于上述损失应由其自行承担。此外，电星公司对于其损失金额亦并无相应的证据予以支持，其应承担举证不利的后果，一审法院对于其主张的损失金额5000000元亦不予采信。故电星公司诉讼请求泸州建设公司赔偿其工程未能竣工的损失5000000元，并未符合双方的约定，亦无相应的事实依据，一审法院不予支持。三、黄云富、中盈公司是否须对电星公司承担赔偿责任。一审法院认为，黄云富在《结算协议书》中所约定的责任为对泸州建设公司所负电星公司的责任提供保证担保，故在泸州建设公司无须就案涉损失对电星公司承担赔偿责任的情况下，黄云富亦无须对电星公司承担赔偿责任。此外，电星公司并未提供充分的证据以证明中盈公司对电星公司承担责任的事实及法律依据，故中盈公司亦无须对电星公司承担赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回电星公司的全部诉讼请求。一审案件受理费83700元，财产保全费5000元，合计88700元，由电星公司负担。本院二审期间，被上诉人泸州建设公司提交了证据：1.竣工验收备案登记证，拟证明涉案工程第一期工程已经出了竣工验收备案登记证。2.工程施工质量检测报告，拟证明涉案工程第二期工程质量合格。3.工程质量保修书，拟证明涉案工程泸州建设公司已施工完毕。4.工程竣工资料整改报告，拟证明涉案工程的质量问题不是由泸州建设公司造成。上诉人电星公司确认竣工验收备案登记证、检测检验报告、工程质量保修书及工程竣工资料整改报告的真实性，但不确认关联性。认为目前工程还没有全部办妥竣工验收备案，只是部分办妥，即涉案工程目前还处在保修期内。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，涉案工程中厂房A、厂房B、厂房C、厂房D工程于2018年8月28日取得建设工程竣工验收备案登记。电星公司委托广东省建设工程质量安全检测总站有限公司于2018年9月19日至2018年9月21日对涉案工程干部宿舍及厂房E工程进行检测，检测项目结果符合标准技术要求。二审诉讼中，电星公司称因涉案工程造价大，结算资料非常多，前案诉讼后，双方一直在相互配合办理竣工验收备案登记证。一审法院于2016年2月29日出具（2016）粤2072民初5355号民事调解书，确认电星公司与泸州建设公司达成的涉案调解协议。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本案二审争议焦点为，泸州建设公司是否应赔偿电星公司涉案工程维修费及无法正常使用涉案工程的损失。对此，本院作如下分析：电星公司与泸州建设公司签订的结算协议虽约定，涉案工程的保修期从整个工程办妥竣工验收备案开始计24个月，期满后60日内由电星公司退还泸州建设公司质量保证金2300000元。但《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”根据电星公司与泸州建设公司之后达成的调解协议约定，电星公司应当于2017年7月15日将2300000元工程质量保证金退还泸州建设公司。即电星公司与泸州建设公司经协商一致，对结算协议中的保修期条款进行了变更。变更后的调解协议约定电星公司应于2017年7月15日退还工程质量保证金，即原结算协议约定的涉案工程的保修期从整个工程办妥竣工验收备案开始计24个月，期满后60日内由电星公司退还泸州建设公司质量保证金已被变更，不再适用。调解协议虽约定“如果工程有质量问题，电星公司有权另案主张相关权益。”但该条款属于电星公司就质量问题另案提起诉讼的程序性约定，双方在调解协议中并未对涉案工程的保修期作约定。在此情形下，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于保修责任的规定。该司法解释第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，电星公司在涉案工程未经竣工验收的情形下，擅自使用涉案工程。其所主张的厂房及宿舍漏水、排水问题亦非地基基础工程和主体结构质量问题。故电星公司以上述质量不符合约定为由，请求泸州建设公司赔偿损失，依法不应予以支持。因泸州建设公司无需对电星公司主张的工程质量问题承担责任，电星公司请求黄云富对此承担连带责任，亦无依据。一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。关于电星公司认为泸州建设公司未配合办理竣工验收手续，致使电星公司不能正常使用涉案工程，应赔偿电星公司损失的上诉意见。本院认为，双方达成的调解协议已明确约定如因电星公司的原因导致涉案工程无法完成竣工验收备案登记的必要步骤，泸州建设公司无需对此承担责任。涉案工程一期虽于2018年8月28日才取得竣工验收备案登记，二期工程至今尚未取得竣工验收备案登记，但电星公司并未举证证明涉案工程迟延取得竣工验收备案登记系因泸州建设公司未履行协助义务的原因。与此相反，本案诉讼中，电星公司亦确认泸州建设公司一直在配合其办理竣工验收备案登记证。况且，电星公司在涉案工程未经竣工验收的情形下，已擅自使用涉案工程，本案中电星公司亦未举证证明涉案工程迟延取得竣工验收备案登记，给电星公司造成损失。故电星公司的此项上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。一审判决对电星公司主张泸州建设公司赔偿其不能正常使用涉案工程损失的诉求不予支持，亦无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人电星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49016元（中山市电星电器实业有限公司已预交），由上诉人中山市电星电器实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 赖晓筠审判员 刘 通二〇一九年八月二日书记员 钱绮丽