甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终436号上诉人(原审原告):甘肃厚生草业有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁滩乡天庆嘉园15-2-502号。法定代表人：何文，该公司经理。委托诉讼代理人：郭艳芬，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王东海，1963年3月10日出生，男，汉族，已退休，住甘肃省兰州市，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：李彦林，甘肃金致诚律师事务所律师。上诉人甘肃厚生草业有限责任公司（以下简称厚生草业公司）因与被上诉人王东海土地租赁合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（2018）甘07民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人厚生草业公司的委托诉讼代理人郭艳芬、被上诉人王东海的委托诉讼代理人李彦林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。厚生草业公司上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判支持厚生草业公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由王东海承担。事实和理由：一、一审程序不合法，主审办案人员应当回避而未回避，严重影响本案的公正处理。2017年初，厚生草业公司因王东海违约致使双方《土地租赁合同》无法继续履行，起诉至肃南县人民法院，要求解除双方之间的《土地租赁合同》，该案经肃南县人民法院、张掖市中级人民法院一、二审审理后，判决解除了《土地租赁合同》。双方合同虽已解除，但租赁八年的土地却仅使用了一年，厚生草业公司已经在该承租土地上种植了苜蓿，一次性投入大量的人力、财力。该部分投资收益，因当时合同是否解除不确定，在上一案件起诉时并未进行主张，法院也未予审理。厚生草业公司就可得利益损失另行提起诉讼后，二审中张掖市中级人民法院指定的主审法官曾是上一案件合议庭的组成人员之一。依据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”之规定，该审判人员应当依法回避。但该审判人员不仅未回避，却作为主审办案人员参与本案的审理，其明显存在先入为主的观点，严重影响本案公正处理，一审程序不合法。二、一审法院以可得利益是一种虚拟利益损失为由驳回诉求，缺乏事实及法律依据。1.苜蓿为多年生作物再生性极强，一次种植多年受益，一般情况下一次种植的利用年限为7-10年，且无须特殊养护，每个生长季可收割干草1次至13次之多。现厚生草业公司所种植的苜蓿已经到了旺草期，双方合同的解除直接导致上诉人近6、7年的投资收益无法收回。2.另案起诉解除合同的时间是2017年，当时每吨苜蓿的价格为人民币1900元左右，2018年中美贸易战直接导致国产苜蓿每吨的价格高达人民币2500元左右。如果双方合同继续履行，该部分利益厚生草业公司完全能够取得。3.上一案件审理期间为2017年1月至2018年3月,承租的2700亩土地上的苜蓿，均由王东海进行了收割及处置。2018年5月10日厚生草业公司委托临泽县公证处，对原租赁合同范围内种植的苜蓿作了清点及丈量，证实原承租土地上种植的苜蓿作物仍生长状况良好，且不是当年重新播种。以上事实充分说明，承租土地上的可得利益损失存在。本案王东海不仅未就其违约行为承担相应的违约责任，反倒因解除合同而实际获得了利益，显然违背了我国法律的规定。三、一审判决《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十三条之规定，存在明显的曲解。一审判决认为：“可得利益的赔偿内容均排列在该法违法责任一章，……我国合同法规定的可得利益系在一方违约，而合同并未解除的情况下守约方要求损害赔偿的范围，不属于解除的损害赔偿范围”，是对法律的曲解。1.我国法律明确规定，合同解除后当事人有权要求赔偿损失，该损失包括合同履行后可以获得的利益。《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到违反合同可能造成的损失”。从以上法律规定可见,当事人一方或双方存在违约行为是合同解除的原因之一,可得利益是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，主要在于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约而造成的实际损失。本案中，若不是王东海违约致使双方合同无法继续履行，厚生草业公司完全可以获得上述土地的苜蓿收益。2.一审判决认定事实不清，合同的解除并不意味着承租人放弃对可得利益的主张。厚生草业公司承租王东海的土地种植苜蓿就是为获得履行利益，如果双方合同不解除，该部分利益完全能够获得，行使解除权是厚生草业公司不得已的选择。恰恰因为合同的解除不仅导致应当获取的八年投资收益无法收回，而且甚至连投入的成本都没有收回。因此，不能因合同解除而免除王东海违约应承担的赔偿责任。四、厚生草业公司的评估费损失，是确定合同解除后实际损失所产生的直接费用。因此，该费用理应得到赔偿。综上所述，一审程序不合法，认定事实不清，法律理解不当，恳求二审法院在查明事实后，依法改判支持一审的全部诉讼请求。王东海辩称，1.厚生草业公司的上诉请求及事实理由均不成立，一审判决适用法律准确，事实认定清楚，应予认定；2.一审判决对于可得利益损失的定性准确，厚生草业公司可得利益损失的诉讼请求没有事实及法律依据；3双方的全部纠纷均经肃南县人民法院及张掖市中级人民法院做出的民事判决全部处理完毕，双方不存在任何其他权利义务关系，因此，请求依法驳回厚生草业公司的上诉请求。厚生草业公司向一审法院起诉请求：1.判令王东海赔偿因合同无法继续履行给原告造成的可得利益损失13108616元（其中：2579亩土地2017年1月至2022年12月的可得收益损失9719090.45元，823亩土地2017年1月至2023年12月31日的可得收益损失3389525.50元）；2.判令王东海赔偿原告因评估产生的评估费损失30000元；3.本案诉讼费用由王东海全部承担。一审法院认定事实：2014年9月6日，厚生草业公司与王东海在兰州签订《土地租赁合同》，厚生草业公司租赁王东海位于肃南县明花乡前滩农场的土地，用于种植多年生经济作物苜蓿，租赁土地面积为3402亩，租赁期限为8年，其中，2579亩，自2015年1月1日起至2022年12月31止；823亩，自2016年1月1日起至2023年12月31日止。第一至第三年租金500元／亩；第四至第六年租金550元／亩；第七至第八年租金600元／亩。签订合同后，厚生草业公司按照约定向王东海交纳定金20万元(在履行合同过程中，已经抵顶租金)。厚生草业公司按照合同约定的土地亩数，将土地全部交付厚生草业公司使用。厚生草业公司收到土地后，在土地上种植了苜蓿。合同履行过程中，厚生草业公司于2016年8月4日之前先后向王东海支付土地租金150万元。租赁期间，因供水不足、未按期支付租金等原因，双方发生争议并进行诉讼。另查明：2017年11月22日肃南裕固族自治县人民法院作出（2017）甘0721民初248号民事判决，判决解除原、被告签订的土地租赁合同，双方均提出上诉后，本院于2018年3月30日作出（2018）甘07民终96号民事判决，对解除合同的判项予以维持。2018年1月24日，厚生草业公司向甘肃省张掖市忠信公证处申请证据保全，该处作出（2018）张忠信公内字第59号、60号、61号公证书，就厚生草业公司的法定代表人何文与王东海之间的电子邮件、手机短信内容进行了公证，从内容中反映出浇地供水量不足、拖欠租金等事实，双方进行过磋商。2018年5月9日，厚生草业公司对肃南县明花乡前滩村农场苜蓿作物地块进行了清点、测量、拍照，由甘肃省临泽县公证处公证，并于5月20日作出（2018）临公证内字第290号公证书制作了录像光盘。2018年10月18日，甘肃恒瑞资产评估事务所根据厚生草业公司的委托，作出了甘恒瑞评字[2018]第182号甘肃厚生草业有限责任公司2018年单项资产或资产组合评估报告一份，以2018年9月30日为基准日，采用收益法进行评估，结论为：甘肃厚生草业有限责任公司委托评估的承租土地的可得收益在评估基准日的评估价值为13108616元。厚生草业公司为此而支出评估费30000元。另，本案在诉讼过程中，厚生草业公司向本院提出财产保全申请，本院于2019年2月19日作出(2018)甘07民初177号民事裁定，就王东海名下的财产进行了冻结保全。一审法院认为，双方当事人于2014年9月6日签订的土地租赁合同经诉讼已被解除，对此均无异议，同时，生效判决对相关的赔偿费用、租金、清理费进行了判决，应予确认。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点是：1.本案是否属于重复诉讼；2.厚生草业公司请求由王东海赔偿因合同解除给其造成的可得利益损失13108616元有无法律依据；3.厚生草业公司因评估产生的评估费30000元应否由王东海承担。（一）关于本案是否属于重复诉讼的问题。王东海提出，本案已经甘肃省肃南县人民法院(2017)甘0721民初248号案件进行了审理，并作出了裁决，厚生草业公司基于同一事实、同一法律关系和相同的诉讼请求两次起诉，违反了一事不再理的民事诉讼原则，应裁定驳回起诉。经查，甘肃省肃南县人民法院(2017)甘0721民初248号案件及本院(2018)甘07民终96号案件中，厚生草业公司诉讼请求为解除合同、返还多支付的电费、因供水不足造成的直接损失、返还扣押的苜蓿草及损失、车辆的台班费，并未主张合同解除后的可得利益损失。王东海的反诉请求为解除合同、支付租金、违约金、支付土地清理费、民工工资等内容。在双方经过诉讼解除合同后，厚生草业公司提出与前案完全不同的诉讼请求，与《最高人民法院关于的解释》第二百四十七条第一款第三项的规定不符，不属于重复起诉。(二)关于王东海应否赔偿厚生草业公司可得利益损失的问题。厚生草业公司依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，认为王东海未履行合同义务，对其租赁的土地不能提供充足水量，致使合同无法履行而解除，对厚生草业公司无法继续履行合同造成的可得利益损失应予赔偿。王东海提出，合同解除是双方的意思表示，依据上述规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，再不存在可得利益的问题。且在合同履行中，厚生草业公司未按约定支付土地租金，违约的事实客观存在，在前案的诉讼中，双方就各自的请求分别进行了主张，并作出了判决，驳回了双方的其他诉讼请求，不能再按履行合同而计算可得利益。经查，甘肃省肃南县人民法院(2017)甘0721民初248号案件及本院(2018)甘07民终96号案件认定厚生草业租赁王东海的苜蓿地供水量不足、厚生草业未按约定支付租金的事实客观存在，双方在土地租赁合同中约定:“本合同生效期间，如发生水资源不足或枯竭等不能满足正常生产需求的情况，租赁协议由双方另行协商”，说明双方在订立合同时就对供水问题有所预见，在经营的过程中，实际问题出现后，双方并未协商解决达成一致意见。关于双方解除合同后，能否按可得利益计算，要求对方赔偿损失的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”但该条所规定的可得利益的赔偿内容均是排列在该法违约责任一章之中，明确了守约方在采取继续履行及其他违约救济方式仍不足弥补损失时，还可主张违约损害赔偿，而违约损害赔偿的范围包括合同履行后可以获得的利益。由此可见，我国合同法规定的可得利益系在一方违约，而合同并未解除的情况下守约方要求损害赔偿的范围，不属于解除的损害赔偿范围。其次，从合同解除的目的来看，在合同因一方违约时，对方有两种救济途径选择，一是为了实现合同目的而继续履行，并要求对方承担违约责任，包括要求对方赔偿损失。二是不追求实现合同目的而解除合同，未履行的不再履行，即合同法第九十六条解除权的行使。守约方一般会选择对自己最有利的救济方式，如果其选择解除合同时，意味着当事人免除了自己的履行义务，相应地放弃了履行利益的实现，再不能要求相对人赔偿因其不履行自身的义务而造成的损失。第三，从损害赔偿范围来看，因债务不履行而产生的可得利益损失是一种虚拟的利益损失，因为这种利益需要当事人进一步履约，既然未履约则其利益究竟能否实现难以确定，因此其损失就未必存在，让债务人对是否存在尚不确定的所谓损失进行赔偿，显失公平。综上可见，在合同解除后，即使守约方向违约方主张赔偿可得利益损失，法律依据不足，况且本案中还存在厚生草业公司不按约定向王东海支付租金的违约事实，其要求王东海再承担合同解除后的可得损失，也缺乏事实基础，对其主张由王东海赔偿13108616元可得利益损失的请求不予支持。(三)关于因评估产生的评估费30000元的问题。本案中，厚生草业公司提交了其委托甘肃恒瑞资产评估事务所作出的甘恒瑞评字[2018]第182号《甘肃厚生草业有限责任公司2018年单项资产或资产组合评估报告》及该公司收取评估费发票，要求王东海承担评估费30000元。王东海对该资产评估报告及收费发票不予认可，认为双方的合同已经解除，双方约定的权利关系已终止，厚生草业公司在王东海的土地上不享有任何权利，厚生草业公司没有权利对其资产进行评估，支出的费用应当由厚生草业公司自行承担。本院认为，在双方均存在违约行为且合同已经解除的情况下，厚生草业公司基于本案的诉讼请求对王东海农场苜蓿地进行测量、评估，与王东海无法律上利害的关系，其主张该费用由王东海负担没有法律依据，对该请求亦不予支持。综上，厚生草业公司主张由王东海赔偿可得利益损失以及支付评估费的事实和理由均不能成立，对其诉讼请求不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回厚生草业公司的诉讼请求。案件受理费100632元，由厚生草业公司负担。本院二审审理中，厚生草业公司围绕上诉请求依法提交了一组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。厚生草业公司提交了国产苜蓿购买合同两份，增值税发票5张。证明目前中美贸易战致每吨苜蓿的销售价涨致2500元-2700元一吨。2017年期间是1700元一吨。王东海认为该证据与本案无关，双方合同在2017年已解除，且证据不具有合法性。本院认为，厚生草业公司提交的证据与本案焦点问题不具有直接关联性，故不予以采纳。二审查明事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.厚生草业公司的可得利益损失及评估费用损失应否支持；2.一审法院程序是否违法。关于厚生草业公司的可得利益损失及评估费用损失应否支持的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，当事人主张可得利益损失需具备以下三个前提条件：1.合同成立且有效；2.一方存在违约行为；3.合同履行后可以获得相应利益。本案中，根据张掖市中级人民法院（2018）甘07民终96号生效民事判决认定的事实，厚生草业公司未按合同约定缴纳租金，存在违约行为；王东海以对方拖欠租金为由拒绝浇水的行为亦违反合同的约定，故在案涉《土地租赁合同》的履行过程中，双方均存在违约行为，而非单方违约造成的合同解除，且未能区分主要责任。故厚生草业公司并非合同的守约方，其作为违约方向王东海在本案中主张可得利益损失，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条适用的前提条件。在双方均存在违约的情形下，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，厚生草业公司与王东海应当各自承担责任，厚生草业公司所主张的可得利益损失不应支持。另根据该判决查明的事实，2016年11月，双方矛盾激化后，厚生草业公司放弃了对案涉租赁土地的管理，由王东海本人收割和出售了2017年生产的苜蓿草，张掖市中级人民法院（2018）甘07民终96号生效民事判决以此为由驳回了王东海主张的2017年的租金损失，说明厚生草业公司在双方发生纠纷后，对其种植的苜蓿草未采取积极管理的措施，持有一定放任态度，该生效判决亦对王东海主张的清理费予以支持，说明在已生效的判决中，已确认双方解除合同后，由王东海自行清理土地上的苜蓿草，厚生草业以王东海未清理苜蓿草且获得了利益请求赔偿，缺乏法律依据。因厚生草业公司主张的可得利益损失不成立，其为证明损失所评估产生的费用亦应当由其自己承担。综上，厚生草业公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审法院驳回其诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于一审法院程序是否违法的问题。厚生草业公司认为一审主办法官曾为双方解除合同纠纷案件中二审程序的合议庭成员，应当回避未回避，违反了回避制度规定，属于程序违法。经审查，《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”，该条规定的是在同一个案件的审判程序参加审判工作的审判人员不得参与同案其他程序的审理。本案虽与张掖市中级人民法院（2018）甘07民终96号判决均为土地租赁合同纠纷，但上一案件系解除合同及赔偿损失纠纷，本案则为厚生草业要求王东海赔偿可得利益损失纠纷，两个案件系不同法院所立的不同案件，不是《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条中所指的同一案件，故在上一案件参加合议庭的法官主办本案，并不违反法律及相关法规的规定，厚生草业公司亦不能举证证明本案还存在其他程序违法的情形，对其该项上诉主张本院不予支持，一审法院程序合法，本院予以确认。综上所述，厚生草业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100632元，由甘肃厚生草业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李文轩审判员 李 静审判员 周珺娜 二Ｏ一九年八月十九日书记员 杨 洁