河北省沧州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀09民终4607号 上诉人（原审被告）：王久福，男，1966年3月16日出生，汉族，住黄骅市。 委托诉讼代理人：刘玉明，河北海岳（渤海新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄骅市财成贸易有限公司，住所地：黄骅市羊二庄镇杨庄村。 法定代表人：滕财成，经理。 委托诉讼代理人：司学飞，河北建兴人和律师事务所律师。 原审第三人：黄骅市绍达建材销售有限公司，住所地：河北省黄骅市滕庄子乡留老人村北。 法定代表人：刘绍达，经理。 原审第三人：黄骅市伟嘉公路工程材料销售有限公司，住所地：河北省黄骅市黄骅镇小杨庄村。 法定代表人：闫寿臣，总经理。 委托诉讼代理人：曹宝振，河北铭晖律师事务所律师。 上诉人王久福因与被上诉人黄骅市财成贸易有限公司（以下简称财成公司）及原审第三人黄骅市绍达建材销售有限公司（以下简称绍达公司）、黄骅市伟嘉公路工程材料销售有限公司（以下简称伟嘉公司）委托理财合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2018）冀0983民初6514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王久福上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.被上诉人承担一审和二审诉讼费用。事实与理由:上诉人使用投资款进行经营经过了投资人的同意,一审判决认定上诉人没有经过同意属于认定事实错误，上诉人所实施的投资行为，均经投资人同意后实施，一审法院在未对相关证据进行核实的情况下做出没经投资人同意的认定，显然认定事实错误，上诉人提交的现金日记账，有投资人按捺手印，同意投资款的支出，上诉人申请对现金日记账中手印系投资人所按捺进行司法鉴定；上诉人经营行为未对被上诉人财成公司造成损失，即使造成损失也应由投资人依法承担。一审法院在错误的认定被上诉人未同意上诉人进行投资的情况下，作出了被上诉人财成公司不承担投资经营造成的损失进而返还全部投资款的判决是错误的；被上诉人财成公司所交付的款项系投资款，即使协议解除，在未进行投资清算的情况下不应返还。根据《公司合并协议》，上诉人对资金有权进行监管使用，经营利润由四方平分。本案中三公司交付了投资款，上诉人王久福使用投资款进行了多个项目的投资经营，在投资过程中有盈利有亏损，这属于正常的投资经营行为，因投资项目较多，且时间较长，在2016年1月1日协议到期后未进行清算，暂无法确定是盈余还是亏损。根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人财成公司要求上诉人返还投资款其应对盈余情况进行举证，只有在有盈余的情形下才能考虑按比例返还投资款，在无法查清是否盈余的情形下，无法认定是亏损还是盈利，故其主张不能得到支持；一审法院适用《合同法》判决上诉人返还投资款错误，一审法院确定本案案由为信托纠纷，但在判决书中并未引用《中华人民共和国信托法》的法律规定，其依据《合同法》第九十七条规定，本案中被上诉人诉讼请求为要求返还投资款，并未主张赔偿损失，一审判决依据本条规定明显适用法律错误。 财成公司辩称:王久福的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 绍达公司述称:绍达公司认为在账没有清算之前，上诉人不应返还财成公司投资款。 伟嘉公司述称:一审法院对第三人的处理结果正确。 财成公司向一审法院起诉请求:1、判令被告返还原告投资本金2320000元及利息；2、判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年1月1日，原告、第三人和被告签订了1分协议书，名为公司合并协议，协议内容为： 黄骅市财成贸易有限公司以下简称甲方： 黄骅市绍达建材销售有限公司以下简称乙方： 黄骅市伟嘉公路材料销售有限公司以下简称丙方： 经甲、乙、丙三方商订实行吸收合并互对互利共同发展原则签订本协议便共同遵守： 一、资金管理 1、经三方慎重考虑由王久福以下简称丁方，监管三方所有资金共计6960000元，（大写：陆佰玖拾陆万元整）用于经营发展； 2、丁方有权使用资金作于经营投资利润有四方平分； 3、丁方使用每笔资金必须甲、乙、丙三方同意后才能使用本资金； 4、如丁方没经允许使用本资金后造成损失由丁方全部承担。 二、合并期限 1、甲、乙、丙合并期限为三年，自2013年1月1日起至2016年1月1日止 三、违约条款 1、在正常经营期限内如有一方违约退出造成资金损失由退出方全部承担，承担以上全部资金后，余款全部尝还经营期间的所有债务及银行贷款，必要时应付法律责任。 以上如有不足，由四方共同协商并写与第四条。 五、本协议一式四份，甲、乙、丙、丁各执一份共两页，有同等效力。签字盖章后生效。 上述协议书签订后，被告收到原告投资款2320000元。 被告为证实每笔资金的使用都是经原告和本案第三人同意后进行的，提供现金日记账复印件1份，该现金日记账复印件上没有原告和本案第三人的签字，上面只按有手印，对于该现金日记账复印件的真实性，原告和本案第三人均不予认可。 上述事实，有协议书及当事人陈述在案佐证。 一审法院认为:原告及本案第三人同二被告订立的协议，各方意思表示真实,合法有效。协议约定的终止期限为2016年1月1日，现已到期，协议自动解除。协议约定被告进行投资经营使用每笔资金必须经原告和本案第三人同意，否则使用资金后造成的损失全部由被告承担，因为被告没有经过原告同意而进行投资经营，所以原告不承担因被告投资经营而遭受的损失。协议自动解除后，被告应当全额将原告的投资款返还给原告。原告请求利息，没有依据。被告同原告及本案第三人之间的债权债务关系与本案不属于同一法律关系，应另案处理。 被告为证实每笔资金的使用都是经原告和本案第三人同意后进行的而提供的现金日记账，为复印件，原告和本案第三人均不予认可，本院不予认定。因此，对被告关于每笔资金的使用都是经原告和本案第三人同意后进行的说法，不予采信。 综上所述，对于原告关于请求被告返还原告投资款2320000元的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，一审法院判决如下： 一、被告王久福于本判决生效之日起三日内返还原告黄骅市财成贸易有限公司投资款2320000元； 二、驳回原告黄骅市财成贸易有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12680元，由被告王久福承担（限判决生效之日交纳）。 本院二审期间，上诉人提交证据：1.2013-2014年现金日记账，拟证明投资时经过投资人亲自按手印，投资人同意出资；2.日常费用记录明细本，拟证明2013年饭费、交通费等支出，投资人按手印表示认可；3.投资人支款的收据；4.银行对账单，拟证明上诉人与被上诉人之间存在投资关系。被上诉人对上述证据发表以下质证意见：被上诉人认可现金日记账、消费记账本上的手印是滕财成所按，事前各方并未对手印的证明目的进行约定，本上2013年6月底部分没有三方手印，通过现金日记账不能证明经过上诉人的投资致使三方财务出现亏损。上诉人应提交证据证明消费与本案相关，有一部分没有三方的手印，对于支款收据，上诉人应提交证据证明与本案具有关联性。对于银行对账单，银行卡是滕财成开户的，但之后都放在上诉人处，对转款数额不知情。伟嘉公司质证意见：现金日记账上、日常费用记录明细本上的手印是我方按的，真实性无异议。对于支款收据真实性合法性均不认可，与本案无关。绍达公司质证意见：现金日记账上、日常费用记录明细本上的手印是三方按的，真实性无异议。没有按手印部分三方也知道，因不好联系未按手印。对于投资人支款收据，甲乙丙三方向华林公司供应材料，闫寿臣主管材料款，21张系闫寿臣签名支款，滕财成支取的是挖掘机赚的款项，对于银行卡，个人开卡后放在王久福那，由其负责打款支款，大约一两年之后其就将卡还给个人了。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人应否返还被上诉人232万元及利息。财成公司、绍达公司、伟嘉公司与王久福签订的《公司合并协议》系双方当事人真实意思表示，该协议书明确约定“丁方有权使用资金作于经营投资利润有四方平分”。被上诉人及原审第三人认可现金日记账、消费记账本上的手印是其自己所按，该现金日记账、消费记账本能够证实上诉人使用资金经过了甲乙丙三方同意（按手印部分，其余部分暂不评判），原审认定王久福使用资金没有经过财成公司、伟嘉公司、绍达公司同意，该认定事实错误。因王久福与财成公司、伟嘉公司、绍达公司之间系委托理财合同关系，财成公司、伟嘉公司、绍达公司作为委托人，应对受托人王久福从事的经过其同意的理财行为承担后果，即自负盈亏，现财成公司要求王久福返还投资款，其应提供证据证明其委托王久福进行的理财行为没有亏损，第一年盈利与否并不能证明整个委托期间盈利与否，现四方之间并未清算，财成公司无证据证明其委托王久福从事理财行为是否盈利，若有盈利，盈利数额是多少，因此其现阶段要求王久福返还投资款本院不予支持。财成公司可启动清算程序，另行起诉。综上所述，王久福的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十四条规定，裁定如下： 一、撤销河北省黄骅市人民法院（2018）冀0983民初6514号民事判决； 二、驳回黄骅市财成贸易有限公司对王久福、黄骅市伟嘉公路材料销售有限公司、黄骅市绍达建材销售有限公司的起诉。 一审案件受理费12680元退回黄骅市财成贸易有限公司，二审案件受理费25360元退回王久福。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 梅 审判员 冷树青 审判员 高玲玲 二〇一九年八月二十一日 法官助理槐倩颖 书记员张博