湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再489号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：廖先来，男，1959年8月25日出生,汉族,住湖南省蓝山县。委托诉讼代理人：伍洋，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：何姚，湖南联合创业律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：蓝山县胜发房屋拆迁有限责任公司，住所地湖南省蓝山县塔峰镇舜园开发区。法定代表人:曾召新,该公司经理。委托诉讼代理人:喻三健,湖南湘蓝律师事务所律师。再审申请人廖先来因与被申请人蓝山县胜发房屋拆迁有限责任公司（以下简称胜发拆迁公司）侵权责任纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11民终2467号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月10日作出（2018）湘民申639号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人廖先来及其委托诉讼代理人伍洋，被申请人胜发拆迁公司的委托诉讼代理人喻三健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胜发拆迁公司向一审法院起诉请求：1.判令廖先来及时返还非法扣押原告的小松220-6型挖掘机一台,并赔偿原告挖掘机营运损失11万元;2.判令廖先来承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月8日16时,胜发拆迁公司请陈述韬操作一台小松220-6型挖掘机,在蓝山县建设项目中拆除刘春旺房屋的施工过程中,不慎将相邻的廖先来房屋北面墙体损坏。胜发拆迁公司委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作房屋安全鉴定,该公司于2017年4月8日作出仲恒鉴字［2017］ＳＷ0788房屋安全鉴定报告:依照现场检查、检测及房屋的损坏情况;根据《房屋完损等级评定标准》（城住字［84］第678号）之规定,评定该房屋为“一般损坏房”;处理建议:对碰撞、撞击损坏的墙体进行托换处理。事发后,廖先来心脏病突发被120车接到蓝山县中心医院治疗至2017年5月12日病情好转出院。胜发拆迁公司的挖掘机当日被邻居及旁人劝阻未开走至今。2017年5月5日蓝山县塔峰镇人民调解委员会组织廖先来与胜发拆迁公司调解,因廖先来对调解协议稿有异议,调解未果,但被告于调解之日起已明知胜发拆迁公司挖掘机被他人劝阻没开走的事实,而放任这一行为,至原告起诉止,使原告依法从事经营性活动的挖掘机停业35天。双方多次协商未果,胜发拆迁公司遂起诉。另查明，1.2017年4月7日蓝山县人民政府征收办与胜发拆迁公司签订《蓝山大道房屋拆除施工合同》，2.2017年4月7日胜发拆迁公司（甲方）与冯秀忠（乙方）签订《挖机租赁合同》，主要内容：一、租赁方式：租赁按天计算，自合同生效之日起，甲方需支付给乙方租赁费2600元／天（包含油费）。……；六、甲方负责处理工地的矛盾纠纷，如有异常情况停工需提前通知乙方，如在乙方施工过程中产生纠纷,甲方需保证乙方的生产设备和工作人员安全撤离场地,所耽误的机械费用和人工工时费用由甲方负责；3.2017年6月5日,冯秀忠写支条“今支到胜发拆迁公司挖机租金款10万元。”4.被胜发拆迁公司损坏廖先来的房屋至今未修复；5.事发后依在案证据证实有两次原、被告协商涉案事故未果:①事发后约一星期胜发拆迁公司司机陈述韬去开挖掘机未果;②廖先来于2017年5月8日打电话给冯秀忠要其到家协商解决涉案事故,约14时许协商约20分钟时冯秀忠拍桌、打人,还赔黄乃旺400元医疗费,又未开走挖掘机；6.2017年7月14日,经调解,胜发拆迁公司向一审法院标的款账户存入5万元后,胜发拆迁公司租赁的小松220-6型挖掘机由该公司人员开离涉案事发地点。7.被损坏的廖先来房屋属修建蓝山大道被拆除的对象,只是事发时没签拆迁补偿合同。一审法院认为，本案系侵权责任法律关系。诉争焦点是:当事人相互侵权的责任划分;当事人的侵权责任如何承担。关于当事人相互侵权的责任划分问题;根据《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。”的规定,本案原告先侵害被告的房屋财产造成损失,应承担全部损害赔偿责任,但被损坏的房屋是县政府修建蓝山大道要拆迁的对象,恢复原状已无实际意义。涉案事发后,虽没有代理权的黄乃旺、罗社英、成水凤等人劝阻原告不开走挖掘机,但被告自调解之日起已明知胜发拆迁公司挖掘机因本案事故未开走,实际是扣押,而不作否认表示的，视为同意扣押;然被告应采取适当措施防止损失的扩大,而是放任这种行为的发展,其性质变为扣押行为,至诉讼之日止原告的挖掘机停业35天,造成原告期得利益的财产损失,被告存在过错,依在案证据被告不能证明自己没有过错,应承担侵权赔偿责任;经综合审查本案证据,原告在调解过程中亦存在拍桌、打人的情节,致调解不能,亦存在过错,应减轻侵权人的责任,该责任原、被告以4:6开为宜。关于当事人的侵权责任如何承担问题;根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”的规定,原告需支付挖掘机的租赁费2600元／天（包含油费）,虽是损失发生时的市场价格,但应剔除每日油费、司机的工资、机械损耗费用,经综合考虑以2000元/天为宜。被告按责任应赔偿42000元(35天×2000元/天=70000元×60%),剩余的由原告自行承担。综上所述,原告要求判令被告及时返还非法扣押原告的小松220-6型挖掘机一台的请求,有事实和法律依据,予以支持,但该项请求于开庭后的第3日已实际履行,再判决已无实际意义。原告要求判令被告赔偿原告挖掘机营运损失11万元的请求,虽有事实依据,但要按责任与实际损失考虑,故该项请求部分支持。被告的房屋损失,因当事人未提出赔偿的反诉,判决无据;当事人确需赔偿,可与原告另行协商或诉讼等途径解决。一审法院经审判委员会讨论决定判决：一、廖先来于判决生效后十日内赔偿蓝山县胜发房屋拆迁有限责任公司挖掘机营运损失费42000元;二、驳回蓝山县胜发房屋拆迁有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费2600元,由胜发拆迁公司负担1040元,廖先来负担1560元。廖先来不服一审判决，上诉请求：1、撤销原判予以改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，本案争执的焦点是，上诉人廖先来是否存在扣押被上诉人的挖掘机的行为，是否应对被上诉人的挖掘机停运损失承担赔偿责任。被上诉人胜发拆迁公司在拆除刘春旺房屋的施工过程中导致上诉人廖先来房屋北面墙体损坏后，在黄乃旺、罗社英、成水凤等人劝阻下被上诉人未能将挖掘机开走，此时实际上将被上诉人的挖掘机扣押下来了。此后被上诉人胜发拆迁公司为解决上诉人房屋损害问题并减少挖掘机停运损失两次与上诉人协商调解，上诉人在明知被上诉人胜发拆迁公司挖掘机被扣押的情况下，在未能达成调解协议时不同意被上诉人将挖掘机开走，这时上诉人不仅追认了此前黄乃旺、罗社英、成水凤等人的扣押行为，而且实施了继续扣押被上诉人挖掘机的行为。因此，上诉人廖先来存在扣押被上诉人胜发拆迁公司挖掘机的行为，对于被上诉人挖掘机停运损失应当承担赔偿责任。当然，被上诉人既有毁损上诉人房屋在前，又有调解措施不当在后，故一审判决被上诉人自负40%的停运损失是正确的。至于挖掘机停运损失的计算标准，一审判决按照合同价格酌情减少，是正确的。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由廖先来负担。廖先来申请再审称，1.一审法院认定的基本事实存在错误。胜发拆迁公司没有证据证明申请人强行扣押挖掘机，申请人于房屋被损坏当日突发心脏病即住院治疗一个多月，不存在于当时当地强行扣押被申请人挖掘机的事实和可能。被申请人所称的“邻居及旁人劝阻”不能推定为申请人本人的行为。在申请人住院治疗的情形下，被申请人完全有能力将挖掘机自行开走，被申请人将挖掘机留置在原地完全是其自愿行为。2.原审法院定性错误，申请人系合法行使留置权。本案中，被申请人侵害申请人合法财产在先，被申请人自行留置挖掘机在后，申请人系合法行使留置权，原审法院将申请人留置挖掘机的行为定性来扣押行为明显不当。请求撤销一、二审判决，由被申请人承担本案全部诉讼费用。胜发拆迁公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请。本院再审查明的事实与原审认定事实一致。本院再审认为，本案争议焦点是廖先来是否实施了扣押胜发拆迁公司挖掘机的行为。从审理查明的事实来看，虽然是胜发拆迁公司聘请的挖掘机司机操作不当损坏了廖先来的房屋在先，但在后来胜发拆迁公司为此事两次与廖先来协商调解时，廖先来明确表示如果不能达成调解协议，则不同意胜发拆迁公司将挖掘机开走，其实际上是阻拦胜发拆迁公司将挖掘机开走，原审认定其实施了扣押行为并无不当。廖先来申请再审称其合法行使留置权，不是扣押。本院认为，《中华人民共和国担保法》第八十四条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。”本案系胜发拆迁公司损害廖先来房屋引起的损害赔偿纠纷，根据该条规定，廖先来对胜发拆迁公司的挖掘机不享有留置权，不符合上述规定行使留置权的条件，其该申请理由不能成立，本院不予支持。综上，廖先来的再审申请理由均不能成立，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11民终2467号民事判决。本判决为终审判决。审判长  涂晓辉审判员  刘前进审判员  罗 斌二〇一九年八月十二日书记员  李睿茜