贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终3678号 上诉人（原审被告）：纳雍新鼎房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市纳雍县环城路星宇小区3号楼一楼门面。统一社会信用代码91520525055030936P。 法定代表人：周湘武，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：史永，男，1980年8月24日出生，汉族，户籍所在地贵州省纳雍县,现住纳雍县。 被上诉人（原审原告）：宋雪（史永之妻），女，1987年1月9日出生，穿青人，户籍所在地贵州省纳雍县,现住纳雍县。 上诉人纳雍新鼎房地产开发有限责任公司(以下简称“新鼎公司”)与被上诉人史永、宋雪商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初1452号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人新鼎公司提出上诉请求：1．请求二审法院判决撤销贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初1452号民事判决并依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人办理转移登记有关文书期间不存在不可抗力，认定事实错误；2、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》为格式合同，认定事实错误，本案双方签订的《商品房买卖合同》属于示范文本，并非格式合同；3、一审法院认定双方约定的违约金不过高，属于认定事实错误，对过高的违约金未予调整，适用法律错误，双方对违约金所作的约定，并不能当然得出违约金不过高的结论。一审判决驳回了上诉人依法对案涉房租租金价值进行评估的申请，侵害了上诉人的举证权利。一审法院将“损失的可能是房屋的总价款”认定为“造成的损失”，属于事实认定错误，一审判决对过高的违约金未予调整不当，根据相关法律规定，约定违约金过高的，应当予以调整，一审未予以调整不当，故一审判决错误，请求支持上诉的上诉请求。 二审中，被上诉人史永、宋雪答辩称：一审认定事实清楚，判决合法合理，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 一审原告史永、宋雪提出诉讼请求：1、判令被告新鼎房开公司向原告史永、宋雪支付逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金64156.55元（从2017年1月1日起按已付房款的日万分之三计算至2019年4月1日止），并从2019年4月2日照起按已付房款的日万分之三计算违约金至实际交付办理商品房转移登记有关文书之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：本案涉及的房屋属于被告新鼎房开公司于2013年经批准建设的房地产开发项目，位于纳雍居仁街道办事处新鼎大商汇城市综合体B5-2栋，为新鼎大商汇城市综合体的一期工程。2015年7月20日，原告史永、宋雪与被告新鼎房开公司签订了合同编号为2015000834号《商品房买卖合同》，合同约定原告史永、宋雪向被告购买位于纳雍新鼎大商汇A3-2栋1单元5层2号商品房，建筑面积109.08㎡，套内建筑面积96.21㎡，该商品房总价款为260799元。合同还约定了付款方式、交房时间、房屋登记等相关事项，被告新鼎房开公司于该合同第八章第二十二条承诺于2016年12月31日前取得该商品房的所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告；对超过约定日期90日以后，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。合同签订后，原告支付了全部购房款260799元（其中首付80799元，银行按揭贷款18万元）。由于被告至今未按照合同约定将办理房屋转移登记的有关文书交付给原告，原告诉至本院。 另查明，纳雍县人民政府于2016年9月19日发布了自2016年9月30日起在全县范围内实施不动产统一登记的（2016）38号通告，该通告未提及停止办理不动产登记业务。被告新鼎房开公司开发的涉案房屋于2015年5月通过竣工验收，但建设工程竣工验收消防备案于2018年8月16日才申报备案。截至法庭辩论终结前，被告新鼎房开公司仍未能提供证据证实其已取得涉案房屋的初始登记。 一审法院认为：被告新鼎房开公司是依法登记的房地产开发企业，其与原告史永、宋雪签订了《商品房买卖合同》，该合同显示合同文本是根据贵州省住房和城乡建设厅、贵州省工商行政管理局共同制定的示范性文本，是被告新鼎房开公司提交给原告签订的格式合同，该格式合同已按规定向纳雍工商行政管理局报备。合同格式条款的备案号是纳工商合（格备）C-02-02(20150312)。合同的签订是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同约定条款全面履行合同义务。 关于被告新鼎房开公司不能按约定将办理商品房权属登记的有关文书交付原告的辩解理由能否成立的问题。被告新鼎房开公司辩称其已具备办理涉案房屋初始登记的条件，但未提交证据证实是政府或第三人的原因导致其至今未能取得涉案房屋所有权的初始登记。事实上，无论造成不具备办理不动产登记或办理转移登记条件的原因是被告自身的原因或第三人的原因，都不能改变被告新鼎房开公司违约的事实。针对被告新鼎房开公司以国家不动产登记政策的调整即由房产登记转变为不动产登记为由提出抗辩的问题。首先，不动产登记的政策调整时段内，被告新鼎房开公司并未提交证据证明其已向有关登记部门提交过办理登记的相关资料。其次，其提交的《纳雍县人民政府关于实施不动产统一登记的通告（纳府通告[2016]38号）》等证据并不能证明登记部门停止过办理登记业务，其主张应从2018年12月计算违约金与客观事实不符。此外，被告新鼎房开公司自始未提交证据证明其具有不可抗力的部分或全部免责事由，其应承担举证不能的不利后果。本案的关键是被告新鼎房开公司至今也不具备办理涉案商品房所有权登记或向原告交付涉案商品房转移登记的相关文书的条件。综上所述，被告新鼎房开公司免除部分或全部违约金的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。 关于被告新鼎房开公司主张违约金过高要求调低应否支持的问题。双方签订的《商品房买卖合同》是格式合同，合同约定的违约责任条款内容是被告拟定填写，由被告提供给原告签订，原告并无选择余地，被告根据其自身实际情况能够预知约定的风险。该合同的签订应是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定。况且合同约定按已付购房价款每日万分之三计算违约金的计算方式无证据显示过高，衡量违约金是否过高应结合被告违约给原告造成的损失综合考虑，被告不能为原告办理交付涉案商品房转移登记的文书，涉及的是能否取得房屋所有权问题，损失的可能是房屋的总价款。被告新鼎房开公司申请一审法院对原告的房屋租金进行价格鉴定，并欲以此作为衡量违约金高低的依据不符合法律规定，与本案的待证事实无关联，一审法院依法不予准许，其请求调低违约金标准无事实依据，一审法院不予采纳。 关于违约金的起算时间如何认定的问题。被告新鼎房开公司辩称因不动产登记政策的调整，应从2018年12月1日起算违约金与客观事实不符，纳雍不动产登记业务从2016年9月30日起就从未停止过办理，不存在被告辩称的情形，不动产统一登记并未影响到涉案商品房所有权初始登记的办理。事实上，被告新鼎房开公司至今仍未取得涉案房屋所有权的初始登记，更不具备向原告交付办理商品房转移登记相关文书的条件。因此，被告新鼎房开公司已构成明显违约，其辩论意见一审法院不予采纳，应当依照合同约定承担向原告支付违约金的责任，违约金的起算时间严格按照合同约定时间起算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告史永、宋雪支付未按合同约定交付办理新鼎大商汇城市综合体A3-2栋1单元5层2号商品房转移登记有关文书的违约金。违约金的计算方式为：以原告史永、宋雪已付购房价款260799元为基数，从2017年1月1日起按日万分之三计算至被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司将办理涉案商品房转移登记的有关文书交付给原告史永、宋雪时止。案件受理费1404元，适用简易程序审理减半收取702元，由被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司负担。 二审中，双方当事人未向一审法院提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审一致。 一审法院认为：综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点是：1、上诉人是否应当承担违约责任；2、原审对本案违约金未予调减是否得当；3、关于本案商品房买卖合同是否系格式合同的问题；4、一审驳回上诉人对涉案房屋房租租金进行评估鉴定的申请是否侵害了上诉人的举证权利。 关于上诉人是否应当承担违约责任的问题。针对被上诉人提出的逾期办证违约责任主张，上诉人主张不动产登记政策变动构成的不可抗力是导致办证迟延的原因、依法应当免除违约责任或者酌情减轻进行抗辩。一审法院审查认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般而言，自然灾害以及战争、罢工等突发社会异常事件属于不可抗力。本案中，上诉人诉称不动产登记政策变动属于具体行政行为，系行政主体行使行政权力，对特定的公民、法人或者其他组织作出的事关行政相对人权利义务的具体行为，其发生具有频发性、非突发性以及影响范围特定性等特征，动辄将具体行政行为列入不可抗力范畴，容易导致对不可抗力的滥用，影响正常的交易秩序；同时，相关法律对具体行政行为的权利救济进行了明确规定，当事人可以通过行政复议、行政诉讼等程序予以克服。上诉人诉称的不动产登记政策变动应属第三人原因，并非不能预见、不能避免并不能克服情形。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，对上诉人提出的因不可抗力事由导致其迟延履行合同义务、相关违约责任应予免除或者酌情减免的上诉意见，不予采信。依据《商品房买卖合同》第二十二条“出卖人承诺于2016年3月31日前,取得该商品房所有权初始登记,并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人”，上诉人负有在2016年3月31日前取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付被上诉人的合同义务，根据原审查明的事实，上诉人逾期未向被上诉人交付办理商品房转移登记的有关文书，违约事实客观存在，被上诉人诉请判令上诉人承担违约金，事实依据充分，予以确认。 关于原审对本案违约金未予调减是否得当的问题。不动产权属证书系权利人享有不动产物权的证明，协助买受人办理商品房转移登记证书，系商品房出卖人应当承担的主要合同义务。逾期办证违约金条款依据双方当事人意思缔结，对督促出卖人全面履行协助办证义务具有积极意义。本案中，双方约定逾期办证违约金以已付购房款为基数、按日万分之三的标准计付，该违约金兼具补偿和惩罚属性，不存在利益明显失衡情形；上诉人作为主张调减违约金的违约一方，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，应当对违约金明显高于被上诉人的实际损失这一事实承担初步举证责任，上诉人并未提交证据证明该事实，故其应当承担举证不力的后果，原审未对本案违约金调整并无不当，一审法院予以确认。 关于本案商品房买卖合同是否系格式合同的问题。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》系由贵州省住房和城乡建设厅、贵州省工商行政管理局按照法律法规的规定共同制定，违约责任条款内容是上诉人预先拟定填写，由上诉人提供给被上诉人签订，被上诉人并无选择的余地。显而易见，案涉《商品房买卖合同》系格式合同，在此不再赘述。 关于一审驳回上诉人对涉案房屋房租租金进行评估鉴定的申请是否侵害了上诉人的举证权利的问题。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。上诉人新鼎房开申请对涉案房屋租金进行价格鉴定，并欲以此作为衡量违约金是否过高的依据不符合法律规定，一审法院认为评估鉴定申请与本案待证事实无关联予以驳回并无不当，一审法院予以确认。同时从减少当事人诉累，有利于司法效果和社会效果统一的角度出发，一审驳回上诉人评估鉴定申请符合本案实际，上诉人的该项上诉主张不能成立，一审法院不予支持。 综上，上诉人新鼎房开的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费1404元，由上诉人纳雍新鼎房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 平 审 判 员  朱 莉 审 判 员  曹建军 二〇一九年八月三十日 法官助理  王 跃 书 记 员  向 旭