山西省方山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋1128民初476号 原告：中国联合网络通信有限公司方山县分公司。 统一社会信用代码：91140000683812103U。 法定代表人：乔建国。职务：经理。 住所地：方山县城瓦窑北路148号。 委托代理人：王亚峰，男，山西翰儒律师事务所律师。 委托代理人：李建峰，男，汉族，1972年5月4日生。中国联合网络通信有限公司方山县分公司综合部主任。 被告：刘微林，女，汉族，1985年10月23日生，方山县圪洞镇人，现住方山县。 委托代理人：王军峰，男，汉族，1983年2月14日生。方山县圪洞镇人，现住方山县。系刘微林丈夫。 原告中国联合网络通信有限公司方山县分公司诉被告刘薇林劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月3日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年7月2日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王亚峰、李建峰，被告刘薇林、委托代理人王军峰到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。 原告中国联合网络通信有限公司方山县分公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法撤销吕梁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月17日作出的吕劳人仲案字【2019】11号裁决；2、请求依法判令原告向被告支付解除劳动合同后的经济补偿金为30976.92元；3、本案诉讼费用由被告承担。在审理过程中增加一项诉讼请求：原告与被告之间不存在劳动关系，只是劳务关系。即使形成劳动关系，原告只支付经济补偿金30976.92元。 事实和理由：原告中国联合网络通信有限公司方山县分公司诉称，吕梁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月17日作出的吕劳人仲案字【2019】11号裁决书缺乏事实依据，不符合法律规定。一、被告于2010年7月至2014年3月所领工资远远高于方山县当年最低工资额的标准，裁决要求原告补发被告这期间最低工资差额和实际不符，如被告所领工资低于当地最低工资标准，应当向当地劳动行政部门提出申请处理，但原告从未收到过劳动行政部门责令用人单位限期支付的通知；二、裁决要求原告支付被告从2015年7月至2019年1月的法定节假日加班工资缺乏事实依据。被告在原告处工作，每天的工作时间为轮班制，每日半天，被告的工作时间并不能按照行政人员的工作时间计算，被告应当就其法定节假日加班的事实承担举证责任；三、裁决要求原告支付被告未休年休假的工资缺乏事实依据，且已超过仲裁时效。劳动者应当自知道自己权利受损害之日起一年内提出，被告一直未提出该请求，早已过了时效，应自行承担不利的后果；四、裁定认定的关于支付被告劳动赔偿金与实际不符，不符合法律规定，原告与被告解除或终止劳动合同并没有违反《劳动合同法》的规定，辞退被告是依据总公司的文件精神清理历年来形成的不规范劳务关系，且原告也事先与被告进行了协商，尽到了通知义务。原告认为应当按照劳动合同法第四十七条的规定，按照3441.88元×9年＝30976.92元计算。综上，为维护原告的合法权益，特提出上述诉讼请求。 原告围绕诉讼请求向本院提交下列证据：1、提交中国联通山西省分公司晋联通人力（2017）50号文件一份，证明目的：被告未通过正式招聘，和原告没有形成劳动关系；原告辞退被告是依据总公司的文件精神，清理历年来不规范的劳务关系，不违反任何法律规定；2、提交晋政办发【2011】17号、【2012】17号、【2013】43号、【2014】24号文件各一份及工资表85张，证明目的：被告工作性质为不定时工作制，且每月工作时间为120个小时。2012年1月至2014年3月，被告方底工资为800元，高于当地最低工资额的标准。被告要求的最低工资差额请求不能支持。3、提交《山西省工资支付暂行规定》一份。证明目的：被告所要求的节假日加班费没有法律依据。4、吕梁市劳动人事争议仲裁委员会（2019）11号裁决书一份，5、岚劳仲裁字（2018）16号仲裁裁决书一份，说明类案裁决情况。 被告刘薇林辩称，请求贵院依法维持吕劳人仲案字【2019】11号裁决，并驳回原告与被告不存在劳动关系的请求。一、原告违法解除劳动合同，原仲裁裁决认定原告依法支付被告赔偿金的裁决符合法律规定。被告于2010年7月在原告处工作，受原告的劳动管理，从事原告安排的有报酬的业务劳动，原告与被告构成事实劳动关系，并转为无固定期限的劳动合同关系；原告于2019年1月29日口头宣布解除劳动关系，现劳动合同已经不能继续履行，原告应当依照相关法律规定支付赔偿金。二、原告法定休假日安排被告工作，无论是否倒休，也应算作节日加班，原仲裁裁决符合法律规定。轮班制职工的工作性质属于综合工作制，这种工作制度，在周六、周日也会上班。按照法律规定，单位在保障职工身体健康和与其协商一致的情况下，采用调休转休的方法，确保享受休息休假的权利，不违反法律规定。本案中，原告法定节假日安排被告工作，无论被告是否倒休，也应算作节日加班，原告于2015年7月至2019年1月期间共安排被告37天节假日加班；因此，要求原告支付被告节假日加班工资报酬的裁决符合法律规定。三、带薪年休假工资应适用特殊时效制度，即自劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受仲裁时效期间的限制。四、被告不达方山县最低工资差额部分为8160元，原裁决合法。综上所述，原告与被告存在无固定期限的劳动合同，原告违法解除劳动合同关系侵犯了被告的合法权益，原告应当依法支付被告赔偿金、最低工资差额、法定节假日加班工资和带薪年休假工资共计96430.66元。 被告围绕答辩意见向本院提交下列证据：1、提交纸质笔记本一本、2018年工资表两张、2011年的工资本一本、原告公司内部关于被告的薪酬积分表、2014年办卡补助四张、佣金卡支付明细一份、自配送通报一张、2018年签到表两张、晨会记录2张、工牌一张、营业厅工作情况记录四张、福利发放记录四张、原告员工体检表一份、个人信息登记表一张、增值税业务发票一张。证明目的：被告参加过原告方的正规培训，为原告提供劳动，领取原告的薪酬，已经形成事实劳动关系，双方之间存在劳动关系。2、岗位需知摄影件一份。证明目的：被告与原告曾签订过一份用工合同，但因上级没有通过，所以没有形成书面合同。3、提交2011年1月-2011年12月的工资本一份。证明目的：被告在原告处工作，原告支付被告的工资；4、提交业务受理单35张。证明目的：从2015年7月至2019年1月在法定节假日加班的天数为35天。 经审理查明，被告刘薇林2010年7月1日到原告中国联合网络通信有限公司方山县分公司上班。上班后经过原告方的岗前培训，发放了工服、工牌。刚开始到集团客户部工作，后调整到直销队、营业厅工作，再调整到营销团队等部门工作。2019年1月29日，原告依上级文件精神开会通知被告被辞退。2019年5月17日，吕梁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁：一、中国联合网络通信有限公司方山县分公司补发刘微林不达方山县最低工资差额部分8160元。二、中国联合网络通信有限公司方山县分公司支付刘微林法定节假日加班工资17538元。三、中国联合网络通信有限公司方山县分公司支付刘微林带薪年休假工资8778.82元。四、中国联合网络通信有限公司方山县分公司支付刘微林解除劳动合同后的赔偿金61953.84元。四项合计共96430.66元。五、驳回刘微林的其他仲裁请求。仲裁后，中国联合网络有限公司方山县分公司不服，于2019年6月3日向方山县人民法院提起诉讼。庭审中，被告刘微林提供从2010年7月起到2019年1月的相关履职考核表、工资卡、工资发放表、薪酬积分记录、办卡补助表、佣金卡支付明细表、自配送通报表、签到表、工号牌、会议照片、福利发放表、手机工作群记录、业务受理单、会议笔记、法定节日业务受理单、体检表等证据主张自己的权利。原告中国联合网络通信有限公司方山县分公司提供的工资表显示，2011年被告平均领取工资为389.85元，2012年平均领取工资为772.19元，2013年平均领取工资1070.71元，2014年剔除加班工资平均领取工资1550.16元，2015年度工资总额为37658.72元，2016年工资总额为41302.51元，2017年工资总额为30941.13元，2018年工资总额为41302.51元，2019年两个月工资总额为2389元。原告提供的山西省最低工资标准文件显示，方山县2011年4月1日前最低工资为640元，2011年4月1日至2012年4月1日最低工资为740元，2012年4月1日至2013年4月1日最低工资为855元，2013年4月1日至2014年4月1日最低工资为990元。 被告提供的2016年至2019年1月法定节假日工作记录共计35天；原、被告均认可2019年1月前12个月的平均工资为3441.88元。 上述事实，有原、被告当庭陈述及原告、被告提供的证据证实。 本院认为，2010年7月，被告刘微林进入中国联合网络通信有限公司方山县分公司，经过培训，先后从事营销、直销、客户部、营业厅、市场部等不同岗位工作，期间受原告管理、安排；由原告确定被告基本工作，并按照业绩支付绩效工；一直工作到2019年1月。原、被告一直未签订劳动合同;但是双方从合同主体、用工形式、薪酬待遇等方面均符合劳动合同关系的要件，应视为双方之间形成了事实劳动合同关系。原告认为，被告入职未经过正式招聘，无登记表、报名表，同时,原告无用人资格，并且根据原告提供的工资表显示，被告系外包人员，为此认为，原、被告之间的关系是劳务关系，不是劳动关系；但是，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例第四条规定，用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的可以作为劳动合同的主体；原告工资表显示被告系外包人员，但未提供外包合同；原告请求确认原、被告不存在劳动关系，只是劳务关系的主张不予支持。 原告认为被告在原告单位工作实行的是不定时工作制，应按照小时工资的形式认定计算；但原告未提供充分证据，而且，原告提供的工资表表明，原告是按月发放工资，原告请求按照小时工资计算的主张不予采信。原告认为被告申请仲裁已超过时效，根据劳动争议调解仲裁法二十七条第一款、第四款的规定，被告刘微林提起仲裁未超过1年的时效。 原、被告形成劳动关系，被告就享有劳动法规定的相应权利。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定，国家实行最低工资保障制度，根据原告提供的山西省人民政府办公厅晋政办发（2011）17号文件，最低工资是剔除下列各项后用人单位支付给劳动者的货币性工资：一、加班加点工资；二、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害、行车等特殊工作环境、条件下的津贴；三、法律、和国家规定的劳动者福利待遇等。根据上述规定，绩效工资、奖励工资不在剔除范围，据此，被告在2011年、2012年的工资不达最低工资标准，原告应予补发差额；被告请求按照仲裁裁决标准计算，应予准许。2013年、2014年被告领取的工资超出了最低工资标准，被告要求补发这两年度的工资差额的请求不应支持。 根据劳动法的规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。被告提供有从2015年至2019年35天法定节假日上班的证据，应按照该规定支付工资。其中，2015年4天，2016年11天，2017年11天，2018年9天。被告对上述节假日上班时间的正常工资已经领取，未领取应予补发的差额应为正常工资的2倍，具体计算为：2015年4天，4天×103元/天×2=824元；2016年11天，11天×113元/天×2=2486元；2017年11天，11天×84元/天×2=1848元；2018年9天，9天×113元/天×2=2034元；共计7192元。 根据劳动法的规定，国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。根据职工带薪年休假条例，被告累计应享受40天带薪年休假时间，应当按照被告日工资的300%予以补发。被告请求按照仲裁裁决标准计算，应予准许。 根据劳动合同法的规定，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者赔偿金。原、被告未对仲裁书赔偿金计算的标准提出异议，被告请求按照仲裁书标准计算，应予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、四十五条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十八条、第六十九条、第七十二条第二款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第七条、第二十五条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第（二）项的规定，判决如下： 一、确认原告中国联合网络通信有限公司方山县分公司与被告刘微林从2010年7月1日至2019年1月形成了劳动合同关系。 二、由原告中国联合网络通信有限公司方山县分公司补发被告刘微林2010年7月至2012年不达最低工资差额3975元。 三、由原告中国联合网络通信有限公司方山县分公司支付被告刘微林在劳动合同存续期间法定节假日加班工资7192元。 四、由原告中国联合网络通信有限公司方山县分公司支付被告刘微林在劳动合同存续期间的带薪年休假工资8778.82元。 五、由原告中国联合网络通信有限公司方山县分公司支付被告刘微林解除劳动合同后的赔偿金61953.84元。 六、驳回原被告的其他诉讼请求。 上述四项共计81899.66元，限判决书生效后十五日内支付。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告中国联合网络通信有限公司方山县分公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 审判员  温成生 二〇一九年八月二十九日 书记员  冯泽霖