内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终923号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘某，个体工商户，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：孙某，内蒙古乌恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古达尔汗资产管理有限公司。法定代表人：李某1，经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李某2，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李某3，内蒙古经纬天融律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人内蒙古达尔汗资产管理有限公司（以下简称达尔汗公司）、李某2建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院（2017）内0725民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1.撤销一审判决，改判维护刘某的一审诉讼请求，驳回达尔汗公司的反诉请求；2.达尔汗公司承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清，导致错误判决。本案刘某的诉求是达尔汗公司给付拖欠的工人工资810000元及利息518400元，一审法院判决将刘某的诉求变成了工程款,而且将双方约定的年利率20%改成年利率5%，一审法院认定事实不清，损害了刘某的诉讼权利和财产利益。刘某起诉的810000元工人工资及利息是经过陈巴尔虎旗公安局治安科调解达成的还款协议。2014年7月因达尔汗公司拖欠2013年、2014年工人工资，工人上访后，经公安局组织调解达成李某2代表达尔汗公司支付810000元人工费及利息的还款协议，其中810000元人工费组成是：2013年6月25日-2013年8月4日工人进入施工现场，因达尔汗公司未支付设计费，设计院没有提供图纸，而产生的人工费208000元。2013年7月31日，因达尔汗公司未补办施工许可证，城建局下达了立即停用通知单，2013年8月4日-2013年9月11日所产生的人工费是349200元。2013年9月11日-2013年11月15日，65天产生费用是252800元，三个阶段共计产生人工费810000元，此款还包括前后两个阶段的停工工资。2014年，达尔汗公司要求工人于4月15日开工，2014年4月15日-2014年5月15日期间，因达尔汗公司没办理施工许可证等相关手续，达尔汗公司再一次给刘某造成250000元的经济损失，经调解、协商后2013年度产生的损失由达尔汗公司承担，2014年的损失由刘某承担。二、本案是刘某提起的劳务费纠纷，而达尔汗公司提出的反诉要求确认合同无效系确认之诉，两诉是不同案由，不符合提起反诉的条件。一审法院应驳回达尔汗公司的反诉，不应在本案作出实体判决。三、李某2在本次诉讼中是职务行为，且李某2也是达尔汗公司的股东，李某2在合同履行过程中多次以个人名义签署相关材料，事实上李某2是该工程的实际控制人，应对刘某的诉求承担连带责任。四、一审法院没有审理刘某的诉讼请求，一审法院只审理达尔汗公司反诉结算工程款的诉求，违反不告不理的民事审判原则。达尔汗公司、李某2辩称，达尔汗公司与刘某签订了建设工程施工合同，因达尔汗公司欠付刘某的只是建设工程费用，至于刘某欠工人工资应由刘某和工人直接结算，一审法院以建设工程施工合同纠纷审理符合事实和法律规定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维护。刘某向一审法院起诉请求：1.请求达尔汗公司、李某2给付工人工资810000元，利息518400元（2014年7月19日至2017年3月19日止，按年利率5%计算利息），合计1328400元；2.诉讼费由达尔汗公司、李某2承担。当庭放弃起诉状中的第二项诉讼请求，即放弃要求达尔汗公司、李某2给付刘某工程预付款400000元，利息43200元的诉讼请求。达尔汗公司、李某2向一审法院提出反诉请求：1.依法确认刘某与达尔汗公司、李某2签订的"建设施工承包协议"无效，刘某撤出工地，移交施工成果；2.判令刘某与达尔汗公司、李某2结算工程价款；3.刘某赔偿达尔汗公司、李某2经济损失600000元（1000000元预估工程款×6%×2013年3月至2017年6月）；4.反诉费及相关诉讼费由双方依法分担。一审法院认定事实：2013年6月22日，刘某以江苏鸿建集团有限公司呼伦贝尔分公司的资质与达尔汗公司订立《建筑工程施工承包协议书》，约定由刘某以包工包料（人员、机具、材料）的形式承包金达尔汗颐养院的建筑施工工程。刘某施工了部分工程后，2013年7月31日，经陈巴尔虎旗住房和城乡建设规划局下发的建设监字（2013）第7号《建筑市场检查整改通知书》以"限期在10日内办理施工许可"为由要求其停止施工。2014年7月19日，刘某与李某2签订《还款协议》，约定李某2分期给付工人工资810000元，并注明该款汇入农民工代表赵亮账号为"×××"的工商银行账户中。经达尔汗公司、李某2申请，该院委托黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司对金达尔汗颐养院已施工的工程质量和工程造价进行了评估，鉴定意见为：基础分部工程已完工程的部分施工内业资料及现场实体检测满足国家施工质量验收规范的要求。无需进行整改或修复，工程可正常使用。工程造价为1140659.01元。根据该司法鉴定意见书可以看出，已完工程包括六项：1.金达尔汗颐养院-接待中心基础部分，工程造价1062015.66元，其中建筑工程的造价953154.57元，包括直接费874666.72元、规费47057.07元、税金31430.78元；土石方工程的造价108861.09元，包括直接费99829.31元、规费5370.82元、税金3660.96元；2.签证单-15根圆柱改方柱钢筋没变改内切圆，工程造价35600.03元，包括直接费32668.53元、规费1757.57元、税金1173.93元；3.签证单-人工挖槽，工程造价24295.15元，其中建筑工程的造价11007.18元，包括直接费10100.78元、规费543.43元、税金362.97元；土石方工程的造价13287.97元，包括直接费12193.77元、规费656.02元、税金438.18元；4.签证单-自来水管道地沟，工程造价7366.61元，包括直接费6760元、规费363.69元、税金242.92元；5.签证单-挖变压电缆及埋设，工程造价2746.14元，包括直接费2520元、规费135.58元、税金90.56元；6.签证单-基础J与10轴增加一根柱，工程造价8635.42元，其中建筑工程的造价7106.34元，包括直接费6521.16元、规费350.84元、税金234.34元；土石方工程的造价1529.08元，包括直接费1403.18元、规费75.48元、税金50.42元。以上直接费合计1046663.45元。另查明，刘某认可收到达尔汗公司、李某2支付的14笔共786000元款项，分别是：2013年9月29日的50000元、2013年10月15日的10000元、2013年11月15日的30000元、2013年11月26日的20000元、2013年12月3日的10000元、2013年12月6日的70000元、2013年12月10日的400000元、2014年1月17日的50000元、2014年1月26日的100000元、2014年1月29日的10000元、2014年4月3日的10000元、2014年6月10日的5000元、2015年2月18日刘畅收到的20000元和2015年11月30日刘昱鸣收到的1000元。经刘某申请对达尔汗公司、李某2提供的2013年12月8日和2013年12月18日的两张金额分别为100000元的《支据》进行笔迹鉴定，经该院技术鉴定室委托大连恒瑞物证司法鉴定所进行鉴定，于2018年6月26日作出鉴定意见书，结论为"2013.12.8《支据》中"支款人："处"刘某"的签名和"2013.12.18"《支据》中落款处"刘某"的签名不是刘某本人签写。还查明，2014年4月13日李某2与刘某签订《用轿车抵顶借款协议书》，该协议书约定李某2（李某1）向刘某借款1000000元，已还九十余万元，李某2暂无力偿还余款，用一辆轿车抵顶400000元借款，超额部分作为刘某给达尔汗公司在陈旗的施工费用。一审法院认为，关于该案案由，刘某主张的是工人工资，但实际源于刘某借用江苏鸿建集团有限公司呼伦贝尔分公司的名义与达尔汗公司订立《建筑工程施工承包协议书》，且协议约定刘某系包工包料形式承包工程，双方发生的应属工程款，根据该院于2019年4月11日向刘某进行的释明，其表示该案主张的是工程款，刘某再用工程款向工人支付工资，因此该案案由确定为建设工程施工合同纠纷。关于双方的合同效力，该合同因刘某系无资质的实际施工人，其情况符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条有关"实际施工人"的表述，据此应认定双方的施工协议系无效合同。该案的争议焦点是：1.李某2给刘某出具的《还款协议》是否能代表达尔汗公司，达尔汗公司在双方的合同关系中是否拖欠810000元的工程款，如拖欠，李某2是否对该款应承担给付责任；刘某据此主张的利息是否有合法依据；2.刘某认可的收到达尔汗公司、李某2786000元款项应系偿还刘某的借款还是给付刘某的工程款；3.达尔汗公司、李某2提出的反诉请求是否有合法依据。首先，关于刘某与达尔汗公司之间工程款数额的确定问题。经达尔汗公司、李某2申请对刘某已完工程进行的质量和价格鉴定，经鉴定，工程质量满足国家施工质量验收规范的要求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，该案工程因未办理施工许可而停止施工，无法达到竣工验收，但完工部分质量符合验收要求，对刘某主张工程价款应予支持。双方在施工承包协议中未对工程价款进行明确约定，根据该案中对工程价款的司法鉴定评估，工程造价为1140659.01元，其中直接费1046663.45元，该直接费包括人工费、机械费、材料费等直接用于施工的费用，根据刘某包工包料的承包形式，是应向刘某支付的工程价款。据此认定，达尔汗公司因该案工程应向刘某支付1046663.45元的工程价款。其次，对达尔汗公司、李某2已付款的认定，达尔汗公司、李某2向法庭提供的已付款证据中，该院在认证部分已采信485000元为达尔汗公司、李某2向刘某支付的工程款，其余付款达尔汗公司、李某2无法证明系给付刘某的工程款，该院不予确认。关于2014年4月13日由李某2和刘某签订的《用轿车抵顶借款协议书》，因双方当事人未能向法庭说明轿车抵顶的400000元借款后会超额多少作为工程款，属于双方约定不明，且该协议是李某2与刘某签订，不能约束刘某与达尔汗公司的工程款事宜，该院不予确认，如达尔汗公司、李某2认为有超额支付的情况，可向刘某追回。综上，该院认定，达尔汗公司在应付刘某的工程款1046663.45元中已付485000元，尚有561663.45元工程款未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，达尔汗公司应向刘某支付剩余561663.45元工程款。关于李某2与刘某于2014年7月19日签订的《还款协议》效力及李某2是否应当对刘某主张的工程款承担责任的问题。李某2系达尔汗公司的股东，是达尔汗公司法定代表人李某1的父亲，其与刘某签订上述《还款协议》时，本意应是代表达尔汗公司给付刘某案涉工程的未付工程款，用于刘某给工人开工资，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定，李某2就案涉工程款给付事宜与刘某签订《还款协议》，使刘某有理由相信其有代理权，李某2的行为应视为代表达尔汗公司的职务行为。但根据公平、诚信原则，达尔汗公司、李某2只能在欠付工程款的范围内给付刘某该款，该院已查明，达尔汗公司还应给付刘某工程款561663.45元，该《还款协议》在超出应付工程款561663.45元范围外的部分不应被维护。刘某要求达尔汗公司、李某2共同承担给付责任，根据《中华人民共和国公司法》第三条之规定，公司首先应用其全部财产对债务承担责任，刘某未就该公司无财产能力提供证据，对其要求李某2承担共同给付责任的主张不予支持。关于刘某主张的按年利率5%计算2014年7月19日至2017年3月19日利息的问题。其所主张的利息期间，2014年7月19日是刘某与李某2签订《还款协议》的时间，应视为双方对应付工程款进行结算的时间，该协议对付款时间进行了约定，最后一笔是2014年10月末，该院认为应从最后一笔给付时间开始计算逾期利息，而截至时间2017年3月19日是刘某自愿确定的，是其对自己权利的行使，该院予以准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十七条之规定，刘某主张的5%年利率不高于中国人民银行同期贷款利息，该院予以支持。达尔汗公司、李某2应给付刘某的逾期利息为：561663.45元×5%÷12个月×29个月（2014年10月31日至2017年3月19日）=67867.67元。关于达尔汗公司、李某2主张的反诉请求。对于要求确认达尔汗公司与刘某签订的《建筑工程施工承包协议书》无效和结算工程价款，该院已在本诉部分确认该协议无效，对该反诉请求予以维护。同时在本诉部分根据工程价款鉴定结论和达尔汗公司、李某2提供的已付款证据对双方当事人的剩余工程款进行了确认，在反诉部分不再重复判决。对达尔汗公司、李某2主张的经济损失600000元，未向法庭提供合法有效的证据证明其产生损失的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，该院不予维护。对于达尔汗公司、李某2要求刘某撤出工地，因与该案不是同一案由，不在该案中进行审理，可另案诉讼。该案中进行两次鉴定，刘某申请的笔迹鉴定结论和达尔汗公司、李某2申请的工程质量、价格评估鉴定结论对达尔汗公司、李某2不利，应由达尔汗公司、李某2承担两次鉴定费，分别是2400元和50000元。刘某在法庭辩论前放弃443200元的诉讼请求，应退还其该部分的案件受理费3988.8元。达尔汗公司、李某2在法庭辩论前放弃500000元的反诉请求，应退还其该部分的案件受理费3900元。综上所述，达尔汗公司应向刘某支付剩余工程款561663.45元及2014年10月31日至2017年3月19日按年利率5%计算的逾期利息67867.67元、鉴定费2400元，共计631931.12元；驳回刘某的其他诉讼请求；确认达尔汗公司与刘某签订的《建筑工程施工承包协议书》无效；驳回达尔汗公司、李某2的其他反诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二十三条、第二十六条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、内蒙古达尔汗资产管理有限公司在判决生效之日起十日内给付刘某工程款561663.45元及2014年10月31日至2017年3月19日按年利率5%计算的逾期利息67867.67元、鉴定费2400元，共计631931.12元；二、确认内蒙古达尔汗资产管理有限公司与刘某签订的《建设工程施工承包协议书》无效；三、驳回刘某的其他诉讼请求；四、驳回内蒙古达尔汗资产管理有限公司、李某2的其他反诉请求。案件受理费20744.4元，应退还刘某3988.8元，其余16755.6元由内蒙古达尔汗资产管理有限公司、李某2负担。反诉费8800元，应退还内蒙古达尔汗资产管理有限公司、李某23900元，其余4900元由内蒙古达尔汗资产管理有限公司、李某2负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确定。本院认为，本案争议焦点是：一、达尔汗公司在本案是否可以提起反诉；二、刘某主张给付810000元人工费及利息的请求是否应予维护；三、李某2在本案是否应承担连带责任。关于争议焦点一，本案刘某借用江苏鸿建集团有限公司呼伦贝尔分公司的资质与达尔汗公司签订《建筑工程施工承包协议书》，刘某作为案涉工程的实际施工人与达尔汗公司之间系建设工程施工合同关系，刘某提起的本诉与达尔汗公司提起的反诉均是基于双方之间合同关系产生的纠纷，且两诉之间具有关联性，依据《最高人民法院关于适用〈中华人人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条的规定，达尔汗公司在本案提起反诉符合法律规定，本院对刘某主张达尔汗公司无权提起反诉的请求不予维护。关于争议焦点二，建筑工程的工程款包括人工费、机械费、材料费等直接用于施工的各项费用。本案刘某一审诉讼请求主张的工人工资属于双方工程款中人工费的范畴，并且双方在《还款协议》中也注明此款在双方最后结算时纳入工程款计算。基于上述原因，刘某主张的人工费已包含在工程款、另行给付的主张属于重复计算，因一审法院已经对双方工程款给付数额等事项予以审理，故本院认为刘某要求另行给付人工费用的主张不成立，本院不予支持。关于刘某诉称利息应按年率20%给付的请求，本院认为刘某在庭审中将利息给付标准变更为以年利率5%计算，故一审法院按照年利率5%计算利息并无不当，故对其该项请求不予维护。关于争议焦点三，李某2系达尔汗公司的股东，其与刘某签订《还款协议》是代表达尔汗公司履行职务的行为，应由达尔汗公司承担债务的给付义务，不宜由个人承担责任。刘某诉称李某2系涉案工程的实际控制人应承担连带责任，但没有事实和法律依据，故本院对其主张不予维护。综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16755.6元，由刘某负担。本判决为终审判决。审判长  刘富宇审判员  张明政审判员  李 光二〇一九年八月二十六日书记员  陈 蕾附相关法律、法规规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。