吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终929号上诉人（原审原告）：韩明洙，男，1928年2月9日生，住吉林省集安市。委托诉讼代理人：韩文杰（韩明洙之孙），男，1984年5月4日生，住吉林省集安市。被上诉人（原审被告）：王树先，男，1955年10月23日生，住吉林省集安市。被上诉人（原审被告）：王峰，男，1982年10月10日生，住吉林省集安市。被上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司集安支公司，住所地：吉林省集安市黎明街237号。法定代表人：刘大成，公司经理。委托诉讼代理人：王本义，男，该公司职员。上诉人韩明洙因与被上诉人王树先、王峰、安华农业保险股份有限公司集安支公司（以下简称安华保险公司集安支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服集安市人民法院（2019）吉0582民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩明洙的委托诉讼代理人韩文杰，被上诉人安华保险公司集安支公司的委托诉讼代理人王本义到庭参加诉讼，被上诉人王树先、王峰经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，缺席审理。本案现已审理终结。韩明洙上诉请求：一、请求二审法院改判全额支持上诉人主张的护理费;二、请求二审法院改判支持上诉人主张的精神损害抚慰金8000元;三、请求二审法院改判支持上诉人主张的交通费3000元;四、请求二审法院改判支持上诉人主张的营养费;五、请求二审法院改判车主与司机承担连带赔偿责任;六、请求二审法院判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原判决适用法律错误，上诉人已举证证明了护理人员的收入情况，原审判决以居民服务业标准判决护理费属于适用法律错误。原判决已认定的事实中，上诉人受伤后由三人轮流护理，包括女儿韩永凤、儿子韩永光、孙子韩文杰。韩永凤、韩永光系在韩国务工人员，均有固定收入，在原告受伤后韩永凤辞职回国全职照顾上诉人至今，韩永光辞职回国照顾原告一个月。上诉人举证了亲属关系证明、护照、机票、事故发生前3个月韩永凤的存折收入每月约230万韩币;韩永光的误工证据包括经我国驻韩国领事馆认证的劳动合同、每月约240万韩币的收入证明;韩文杰从事律师工作，在上诉人复查或者办理相关法律事务、社会事务时由沈阳返回集安代上诉人办理，同时照顾上诉人生活，对此上诉人举证了韩文杰的律师执业证明，事故发生前三个月的收入证明。上诉人虽经三人轮流护理，但法律规定原则上护理人员为一人,因此在原审中上诉人仅以一人为标准主张护理费。三人的月均收入均在人民币12000元以上，上诉人根据最高人民法院司法解释的规定以一人为标准且自行降低了护理费标准仅主张每月10000元人民币有充分的事实依据与法律依据。被上诉人对此未进行任何举证，仅以抗辩的形式主张以居民服务业标准计算护理费没有依据。虽然居民服务业是道交事故中常用的护理费依据，但应当是在护理人员无固定收入或无其他证据证明护理人员收入时适用而非普遍适用。在上诉人已充分举证且未超过法定护理人员数量、法定护理费标准的情况下，原判决以上诉人主张的护理人员、标准明显过高为由转而机械的以居民服务业为标准属于适用法律错误。二、原判决未支持上诉人关于精神损害抚慰金的请求属于适用法律错误。上诉人虽承担本案事故的主要责任，但在交强险范围内并不区分责任比例。上诉人在事故发生前可以自由活动无需他人照顾。本案事故造成上诉人十级伤残，虽经鉴定护理期间为六个月，但因年事已高，无法再经手术取钢板，在鉴定的护理期间后不仅仍需要人护理，且无法再自行上下楼出门，精神遭受损害，有权根据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定主张精神损害抚慰金且应当在交强险范围内先行判决。原判决以上诉人负主要责任而驳回该请求属于适用法律错误。三、原判决未支持上诉人关于交通费的请求属于适用法律错误。上诉人一审中提供了复查诊断书，复查是由韩文杰驾车载上诉人前往医院复查。虽然司法解释规定了交通费应当有相应票据和地点等，但该司法解释出台于2002年，私家车并未在我国普及。现时情况是我国私家车已普及，自行驾车前往医院复查是普遍现象。韩文杰每次驾车从沈阳返回集安往返的加油、过道费约600元，但全部计算至交通费中确属过高，因此自行降低至3000元，请法院酌情判决有充分的事实依据及法律依据。原审认定上诉人复查事实，但未支持交通费请求属于适用法律错误。四、原判决未支持上诉人关于营养费的请求属于适用法律错误。司法实践中通常以“流食”“半流食”“加强营养”作为营养费的判决依据。上诉人举证的病例长期医嘱单中虽未记载该情况,但载明了“软食”即非“普食”，结合上诉人实际年纪，主张营养费有事实及法律依据。原判决未支持该请求属于适用法律错误。五、车主应当与司机承担连带赔偿责任。侵权法规定了车主责任，最高院在此基础之上在道交司法解释第一条中规定了车主责任的兜底条款。该条应当属于过错推定责任，即需要车主证明其无过错。本案中，事故车辆由司机长期占有、使用，车主从未尽到任何管理义务，对事故发生有过错且未证明其无过错，原判决仅以司机口头主张其是借用车辆，未判决车主承担连带责任属于适用法律错误。综上，上诉人认为原判决适用法律错误，请求二审法院改判支持上诉人全部上诉请求。安华保险公司集安支公司辩称，一、护理费：一审法院判决正确，上诉人诉求不应支持，其未提供因误工收入减少的证明。二、精神抚慰金：上诉人为主要责任，超龄、无驾证，据查勘时交警诉说交通事故发生前韩明洙有发生多次交通事故等行为，伤残赔偿金的给付包含精神抚慰金。三、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。乘坐的交通工具以公共汽车为主，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，3000元并不是韩明洙住院产生的。四、营养费：无鉴定意见或权威部门的报告，请二审法院不予支持。五、增加车主与司机承担连带责任的诉求，与我公司交强险赔付无关。六、诉讼费：不属于保险责任。韩明洙向一审法院起诉请求：一、判令被告王树先在交强险范围外按照30％责任比例赔偿原告医药费9299.26元，伙食补助费810元、复印费8元；二、判令保险公司在交强险范围内赔偿原告医药费10000元、修车费975元，护理费20000元，交通费3000元，伤残赔偿金；三、判令被告车主对被告司机承担连带赔偿责任；四、被告车主、司机承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月20日8时，原告驾驶三轮车，沿胜利路由东向西行驶至胜利路客运站前，在双实线处左转弯驶出道路时与沿胜利路由西向东直行行驶的被告司机驾驶的小型轿车相刮撞。经集安市公安局交通管理大队认定，原告韩明洙承担本次事故的主要责任，被告王树先承担事故的次要责任。事故发生后原告前往集安市医院住院治疗27天，主要诊断为左股骨粗隆间粉碎性骨折。原告住院期间一级护理一天，二级护理26天，原告韩明洙受伤后，韩明洙的子女，韩永凤从韩国回国照顾老人至今；韩永光从韩国回国照顾老人一个月；韩明洙的孙子韩文杰往返于集安和沈阳之间不定期照顾老人。被告王树先驾驶的车辆为被告王峰所有，该车辆在安华保险公司集安支公司投保了交强险，事故发生在保险期限内。本案在审理过程中原告韩明洙申请对自身的伤残等级和护理期限进行了鉴定，由于原告韩明洙已年满90周岁并有伤在身，原告要求鉴定人员到集安对原告进行检查，花销鉴定检查费3700元，鉴定结论为左下肢构成十级伤残，出院后合理护理期限为153天。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。本次交通事故经集安市公安局交通管理大队认定，原告韩明洙承担本次事故的主要责任，被告王树先承担事故的次要责任。王树先驾驶的车辆投保了交强险，因此按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定原告韩明洙的经济损失应先由安华保险公司集安支公司在交强险限额内赔付，超出部分被告王树先承担30％的次要赔偿责任，原告韩明洙向本院诉求的护理费标准和人次明显过高，按照法律规定非医护人员的护理费应参照居民服务业的误工标准计算。原告诉求的营养费，因无医院医嘱诊断，该院不予支持。本次交通事故是由被告王树先与原告韩明洙相撞造成的事故，被告王峰将车辆借给王树先，不应承担本次事故责任。原告要求被告赔偿8000元精神抚慰金，因原告韩明洙自身承担本次事故的主要责任，所以原告的主张该院不予支持。该院按照法律司法解释的规定并根据本案合法有效的证据，核定韩明洙的各项损失为：1、医疗费41152.45元。住院费40468.61元，门诊治疗683元。集安市医院出具的正规收费票据证实，该院予以认定。2、住院伙食费补助费2700.00元。韩明洙因交通事故受伤住院治疗23天，按每人每天100元计算即23天×100元=2300元。3、护理费18843.5元。韩明洙住院27天，一级护理4天，二级护理23天，出院后护理期限为153天，合计184天（3047.67×6个月＋140.12×4天）。4、伤残赔偿金14159.5（28319×5年×0.1）。5．摩托车修理费975元，安华保险公司集安支公司已对该车辆定损。6、鉴定费2100元，原告为查明合理索赔数额而支付司法鉴定费，属必要的、合理的费用，该院予以支持。7．鉴定出诊费3700元，由于原告韩明洙已年满90周岁并有伤在身，原告要求鉴定人员到集安对原告进行检查，为合理费用，应予以保护。综上，原告韩明洙前五项经济损失合计78955.45元，原告韩明洙诉求过高部分，该院不予支持。原告的各项损失应由安华保险公司集安支公司在交强险医疗费限额内赔偿10000元；在伤残赔偿金限额内赔偿33003元；在财产损失限额内赔偿975元，总计赔偿金额43978元。剩余34977.45元按照事故划分的责任，被告王树先承担34977.45元的30％责任即10493.23元。据此，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，遂判决：一、被告安华农业保险股份有限公司集安支公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告韩明洙43978元。二、被告王树先于判决生效后十日内赔偿原告韩明洙10493.23元。三、驳回原告韩明洙其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费593元，鉴定费2100元，鉴定检查费3700元，合计6393元，由被告王树先负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人韩明洙提交省级高速公路通行费专用发票16张，共计金额740元，证明韩文杰不定期从沈阳返回集安市照顾韩明洙，并驾车复查必然产生的相关通行费、燃油费等费用，结合沈阳、集安两地之间的距离及通行费发票，证明上诉人请求法院支持交通费3000元是有事实依据的。安华保险公司集安支公司对票据的真实性无异议，但对对方提出3000元交通费有异议，认为就医乘坐的交通工具应以公共交通汽车为主，且应当以正式票据为凭，同时票据应当与就医时间、地点、人数、次数相符合，3000元并不是韩明洙住院产生的。本院认为该组票据不能证明其为上诉人韩明洙就医所实际发生的交通费用，故对该组证据的关联性不予确认。二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：韩明洙的上诉请求是否有事实和法律依据？《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用…..。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害入及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”交通费的支出应当与治疗有因果关系，交通费的花费以必要、合理为限。本案上诉人在集安市本地医院治疗和复诊，其主张3000元交通费明显高于日常乘车所需，不具有合理性，且上诉人未能提交与就医时间、地点、人数、次数等相符合的正式票据，故上诉人的该项主张，本院不予支持。关于上诉人主张营养费的请求，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案上诉人未能提交医疗机构关于其必要营养的意见，故上诉人主张营养费的请求，本院亦不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释》第一条规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有防碍安全驾驶机动车后疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的”。本案被上诉人王树先为肇事车辆的实际使用人，被上诉人王峰，即车辆的所有人，其不存在与上述法律所规定的过错条款相对应的过错行为，且上诉人亦未能提交证据证明车辆所有人王峰对该起事故的发生存在其它过错行为，故上诉人主张王树先与王峰应当承担连带赔偿责任的请求，本院不予支持。关于上诉人主张精神损害抚慰金的请求，上诉人在本次事故中负主要责任，故该主张本院不予支持。关于上诉人主张全额护理费的请求，非医护人员的护理费参照居民服务、维修和其他服务业误工标准计算，故一审法院认定护理费的数额并无不当，上诉人主张全额护理费的请求，本院不予支持。综上，韩明洙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175.0元，由上诉人韩明洙负担。本判决为终审判决。审判员  王大勇审判员  盖晓晨审判员  张晓云二〇一九年八月二十六日书记员  王 馨