河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终7020号 上诉人（原审被告）：河北世达建设集团有限公司，住所地河北省沧州沧州市黄河东路51号。 法定代表人：张云青，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐金凯，该公司业务经理。 委托诉讼代理人：耿新月，河北锦泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈绍岭，男，1970年2月18日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。 上诉人河北世达建设集团有限公司（以下简称世达集团）因与被上诉人陈绍岭追偿权纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 世达集团上诉请求：1.请求贵院依法撤销石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初1946号民事判决书（以下简称一审判决）并依法改判或发回重审；2.本案上诉费等诉讼费用均由被告承担。事实与理由，一、上诉人对利息损失的发生不存在过错，故上诉人不应对利息损失承担责任。1.从工程尾款付款时间节点和呼伦贝尔市盛唐建筑限公司（以下简称盛唐公司）、被上诉人分别申请保全的时间节点上分析，上诉人不应对利息损失的扩大承担责任。上诉人收到工程尾款的时间为：2017年11月23日，收到了工程尾款19863752元。2017年12月20日，收到了工程尾款898189.62元。盛唐公司申请财产保全的时间分别为2017年5月15日和2017年11月13日。被上诉人单独另案起诉上诉人并进行保全的时间为：2018年1月11日冻结款项为2295万、2018年2月6日冻结款项900万元。结合以上三个时间节点可知，在第一笔工程尾款支付之前十天，盛唐公司就已经查封冻结了上诉人130万元。在第二笔工程尾款到账后20天，被上诉人就查封了上诉人2295万元。但是工程尾款总额是20761941.62，而且工程尾款包括了土建工程、室外和装修工程等工程的尾款。而被上诉人实际只施工了土建工程的一部分。也就是说，工程尾款并不全都是陈绍岭的工程款，有很大一部分是其他工程的尾款。而且，在工程尾款到账前后，就分别被盛唐公司和被上诉人进行了财产保全。这导致上诉人根本就无法向被上诉人付款。另，需要单独指出一点，（2017）内2201民初5828号民事判决书的落款日期是2018年1月7日，但实际上判决落款的日期都比判决书实际送达的日期要早。而被上诉人财产保全上诉人2295万的日期是2018年1月11日。判决书落款日期和被上诉人财产保全日期只差三天。而判决书实际送达日期肯定是在落款日期之后。所以，这也能看出，利息损失的扩大，上诉人根本无法控制。2.根据被上诉人本人的当庭陈述可知，被上诉人有资金实力在2014年之前就向盛唐公司支付全部应付款，但是由于被上诉人的主观原因，没有拨付。本案诉争的应付款发生于2013年。被上诉人当庭承认，2014年之前的工程款他本人可以控制，而且2014年当年的工程款支付情况很好。据上诉人不完全统计，仅2014年，上诉人存有被上诉人收条的，且被上诉人自己确认收到的工程款就已经达到1100万元。前述金额只是不完全统计，而且不包括2013年拨付的工程款。也就是说，2014年之前，包括2014年，被上诉人完全有能力向盛唐公司支付应付款，是被上诉人自己的原因没有及时付款。盛唐公司的债权发生于2013年，盛唐公司拿到的生效判决中确定的利息计算是从2014年1月1日开始的。盛唐公司于2016年7月1日申请立案。也就是说，在2016年7月1日之前，上诉人与盛唐公司并不相识，也不存在任何法律关系。是在盛唐公司起诉之后，上诉人才接到应诉通知，才知道了诉争应付款的存在。但是案件经过了一审、二审、发回重审的一审、二审程序，直到2018年7月22日，案件才审结。即案件审理总时间长达两年。这也在一定程度上，加重了利息损失的扩大。但案件审理周期长，也并非上诉人的原因导致的。所以利息损失的扩大，与上诉人无关。二、被上诉人提交的证据并不能证明利息损失的发生可以避免。1.是否存在调解事宜仍然存疑。因为经上诉人核证，上诉人并未以任何方式收到过盛唐公司的调解意向，也没有任何人以盛唐公司的代理人身份与上诉人沟通过调解事宜。所以调解事宜是否存在，仍然存疑。而且，上诉人认为，不能单纯依据被上诉人个人发送的短信判断调解事宜是否存在。因为按照正常司法程序，如果一方当事人有调解意向，一般会通过两个途径表达调解意向和调解方案。一种是由代理人或盛唐公司本人直接诉人，双方直接商谈调解事宜。另一种是通过法院联系上诉人，由法院居间调解。但是上诉人自始至终均没有收到来自法院或盛唐公司的任何关于调解的反馈。而且，被上诉人有义务举证证明调解事宜真实存在。但被上诉人当庭并未提交任何证据证明盛唐公司曾做出过调解的意思表示。2.上诉人对调解事宜并不知情。被上诉人提供的他本人称可以和盛唐公司调解的短信记录，一个发给了上诉人的法人，但并未获得回复。一个发给了上诉人石家庄分公司的工作人员，也未获得明确回复。实际上，与被上诉人建立挂靠关系的是上诉人石家庄分公司，并非总公司。所以，总公司对石家庄分公司与被上诉人之间的挂靠关系、工程施工情况或陈绍岭与盛唐公司之间的案件纠纷均不知情。所以，即使总公司法人看到了短信，其对被上诉人发送的所谓的调解短信，也无从回复。而上诉人石家庄分公司自始至终都不知道该调解短信，也没有收到任何员工关于调解事宜的反馈信息。所以上诉人对调解一事并不知情。3.一审判决并未对是否直的存在调解事宜进行查证。被上诉人单方发送的短信不能证明盛唐公司作出过调解的意思表示。4.被上诉人短信中调解方案，不符合常理。盛唐公司在案件审理过程中，申请了两次财产保全，均实际冻结了上诉人的银行存款和在呼伦贝尔中院的工程款债权。所以，按照常理分析，如果盛唐公司真有调解意向，在已经实际冻结信了款项的前提下，一方面会直接和上诉人协商调解方案，另一方面，也会适当就诉讼费、保全费、违约金等进行调解。所以，被上诉人短信中陈述的内容，与基本常理不符。三、上诉人因被上诉人的表见代理行为，遭受巨额经济损失，被上诉人应当向上诉人支付利息。合同法解释二第13条规定：被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。上诉人是建筑公司，需要大量资金维持正常经营。但是因被上诉人的无权代理行为，不仅导致上诉人了承担了资金占用损失，而且上诉人被多次财产保全，冻结了巨额银行存款。所以上诉人有权利要求被上诉人支付资金占用的利息损失。 陈绍岭答辩称，我有河北世达建设集团总法人代表张云青的通话记录，完全可以证明，对张云青完全可以证明这笔款项这笔的纠纷在100万之内就完全可以解决。是河北世达公司一拖再拖，盛唐混凝土公司失去了河北世达建设集团的信任而这起终的结果。因为这个钱在宣判之前已经调解过好多次，就是说过好多次，给100万。当年这个材料款是989000多，就说你给我们出的979000多，反正不到100万吗？就说你给我们凑个整，因为当时这个公司我们合作了好多年，也关系错。因为发生了诉讼，谁也不想。就是说你给我100万凑个整我就当律师来回理财费了。因为历史上也没有说维持24%的利息的。而且一审判了120万，我也就不在乎十万二十万的。当初我跟一审法官说的很清楚，如果要是说没有这笔工程款，没打到你河北公司的账上。我说发生多少钱的利息都应该由我承担。 世达公司向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告被强制执行的款项2161834元及利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自原告被强制执行之日2018年11月7日起计算至被告履行完毕还款义务之日止；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，2013年4月8日，原、被告签订《内部承包协议》，约定被告按每一笔拨款数额向原告交纳1%管理费和1%所得税；因各种原因原告代付款项的，原告对被告享有追偿权，有权从被告承包的工程款中扣除相应款项；原告保证在被告履行完各项承诺义务后，本项目所产生的利润由承包人自行支配。2018年1月7日，内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院作出（2017）内2201民初5828号民事判决，以陈绍岭的行为对世达集团构成表见代理为由，判令原、被告共同给付盛唐公司商品混凝土货款979969元并自2014年1月1日起按年利率24%支付利息。该判决已生效。乌兰浩特市法院于2018年9月3日立案进入执行程序，2018年11月7日，该院划扣原告账户存款2161834元用于履行生效判决给付义务，案件已经执行完毕。上述被执行款项中，被告认可应承担100万元。双方均认可被告为呼伦贝尔中院土建工程实际施工人，借用原告资质进行施工。2014年之前双方建立共管账户，被告具有建设方支付的工程款的支配权，2014年之后原告单独开立收款账户，收取工程款后再拨付被告，原告先后拨付被告工程款3700余万元。被告在2013年8月至10月期间从盛唐公司购买混凝土，共计拖欠该公司货款979969元。盛唐公司于2016年7月1日起诉被告拖欠货款一案，历经一审、二审后发还重审。发还重审期间，法院在2017年11月13日追加世达集团为共同被告。原告认可建设方于2017年11月23日拨付土建工程尾款19863752元，于2017年12月20日又支付898189.62元，由原告实际控制。至此，建设方工程款支付完毕。 被告认可盛唐公司提起诉讼的原因是由于建设方工程款支付不到位，导致其未能按时支付货款。被告自认在建设方将工程尾款2000万元拨付至原告账户之前所产生的利息损失与原告无关。2017年12月17日，被告向原告法定代表人张云青发送短信：“盛唐找到我，他们要追索高额利息，我用我的2000万元工程款担保借120万元去处理，不然没机会了，损失惨重啊”，“我用我的钱解决诉讼问题，公司不配合发生的费用我不承担”，“审计结果5160万元加上保证金500万元合计应付我5560万元减已付3700万元应付我1870万元”，“东昊砼公司已经损失270万元利息，盛唐再不解决又要几十万利息，急急”，2018年1月29日又发送短信：“100万能解决的事情非要190万元解决，真佩服你们公司的效率”。2017年12月17日，被告还向当时案件世达集团委托代理人徐金凯发送短信，内容同上述第一段。张云青及徐金凯均未回复。2018年1月4日，陈绍岭作为原告向内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院提起诉讼，请求世达集团偿还保证金及工程款1900万元。2018年1月11日，该院依陈绍岭申请，冻结了世达集团账户存款2295万元。 一审法院认为，原、被告所签《内部承包协议书》，实则为被告借用原告资质进行建设工程施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应认定为无效合同。通常情况下，被告陈绍岭作为实际施工人，应当对盛唐公司承担支付货款的义务，因其迟延支付所产生的利息损失应当由被告自行承担。但就本案实际情况而言，案件诉讼期间，在建设方工程尾款近2000余万元已付至原告账户，且被告已与债权人协商确定了债务金额后，被告多次向原告法定代表人及案件的委托代理人发送短信，请求以其上千万元的工程款担保向原告借款120万元解决纠纷，也反复强调再不解决会产生巨额利息损失。按双方约定，原告只是有权提取工程款1%的管理费，工程款中大部分款项属于被告的债权。姑且不论双方尚未结算，工程款具体金额尚未确定，单单是被告交纳的保证金500万元已远远高出解决纠纷所要承担的债务，被告此时的要求合情合理，能够及时避免损失扩大。但原告利用控制被告工程款并享有追偿权的优势地位，采取消极拖延的态度，对被告的请求置之不理，最终导致承担了高达118万元的巨额利息损失。原告的行为有悖诚实信用原则，具有明显过错，应当承担相应的过错责任。被告当时提出拿120万元可以解决纠纷，故这部分款项应当由被告承担，原告已代为清偿，有权向被告追偿。超出120万元之外的款项系原告自身过错导致的损失扩大，应由其自行承担。因原告存在明显过错，故对原告主张的利息损失不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决如下：一、被告陈绍岭于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北世达建设集团有限公司损失120万元；二、驳回原告河北世达建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取12134元，由原告河北世达建设集团有限公司负担4334元，被告陈绍岭负担7800元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人世达集团和被上诉人签订的《内部承包协议书》，实为陈绍岭借用世达集团的资质进行施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，该合同应认定为无效合同。本案中，双方争议的焦点为盛唐公司主张的货款产生的利息应当由谁承担。2017年11月23日，建设方向世达集团拨付土建工程尾款19863752元，2017年12月20日，又拨付898189.62元，上述两笔款项由世达集团实际控制。2018年1月7日，内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院作出（2017）内2201民初5828号生效判决，判令上诉人及被上诉人共同给付盛唐公司商品混凝土货款。宣判后，世达集团应当立即按照判决内容执行，而非放任损失扩大化。从双方提交的证据来看，世达集团在控制工程尾款及被上诉人缴纳的保证金的情况下，被上诉人曾多次、反复就偿还盛唐公司货款事项与世达集团进行沟通，试图控制损失扩大，世达集团并未采取有效措施阻止损失扩大，具有明显过错，应当承担相应的过错责任。上诉人抗辩称，已支付给被上诉人工程款3700万元，被上诉人有能力支付盛唐公司不到100万元货款。被上诉人在进行建设工程的前期均为垫资，在工程款没有全部到位的情况下，上诉方并未提供证据证明被上诉人存在恶意拒绝支付盛唐公司货款的情形，故本院对其抗辩理由不予采纳。 综上所述，上诉人河北世达建设集团有限公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  王正文 审判员  赵军霞 审判员  张国顺 二〇一九年八月十六日 法官助理周璟 书记员李翔野