广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终716号 上诉人（原审原告）：郭莹，女，1971年5月1日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市。 委托诉讼代理人：黄强章，广西众源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙博，男，1986年11月6日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：胡海婴，浙江明瓯律师事务所律师。 原审被告：钦州现代新街市市场管理有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市南珠西大街北面盛世名门小区。统一社会信用代码：91450700599802682X。 法定代表人：黄锡华，该公司总经理。 原审被告：广西钦州泰禾运输集团有限责任公司。住所：广西壮族自治区钦州市南珠西大街100号。统一社会信用代码：91450700201130397X。 法定代表人：李阿娣，该公司董事长。 上诉人郭莹因与被上诉人孙博、原审被告钦州现代新街市市场管理有限公司（以下简称新街市公司）、广西钦州泰禾运输集团有限责任公司（以下简称泰禾公司）商品房销售合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案受理后，依法组成合议庭于2019年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人郭莹的委托诉讼代理人黄强章，被上诉人孙博的委托诉讼代理人胡海婴到庭参加诉讼。原审被告新街市公司、泰禾公司经本院依法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人郭莹上诉请求：1.撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初323号民事判决第二项；2.判决被上诉人孙博返还上诉人郭莹购房款146000元及代收的契税、办证费5400元；3.判决被上诉人孙博向上诉人郭莹支付违约金193792元（违约金以151400元为基数，按年利率24%计，从2013年11月20日起计算，暂计至2019年3月18日，以后续计至还清购房款及代收的契税、办证费本息之日止）；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人孙博承担。上诉人当庭变更其上诉请求第三项为：判决被上诉人孙博向上诉人郭莹支付违约金（违约金以146000元为基数，按年利率24%计，从2017年1月2日起至清偿之日止）。事实和理由：1.现有证据足以证实被上诉人已经通过其代理人新街市公司向上诉人收取了全部购房款及代收的契税、办证费。原审被告新街市公司收取上诉人交付的商铺定金、购房款及代收的契税、办证费的行为，构成表见代理，可视为代被上诉人孙博收取上诉人交付的相关购房及办证款项。2.被上诉人孙博未按约定交房，已经构成根本违约，应按合同约定承担违约责任。3.被上诉人以自己的名义代理泰禾公司售房的行为属于间接代理行为，新街市公司代孙博收款的行为构成表见代理行为，上诉人可以选择向被上诉人孙博或者泰禾公司主张权利，也可以选择向新街市公司主张权利。 被上诉人孙博答辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求予以驳回。事实和理由：根据本案现有证据，无法证明上诉人将钱交给了孙博，故上诉人主张返还相关款项无依据。孙博与上诉人签订的合同并不是当面签的，而是通过邮寄的方式签订的，因此不可能在签订合同之前孙博已经收到了上诉人交来的款项。孙博购买了很多套店铺，不是自用，而是用于转卖。上诉人所陈述的事实是虚假的。上诉人与孙博签订协议时，孙博已经取得产权证，不存在收取回扣的情况。新街市公司与孙博之间没有代理关系，上诉人主张的表见代理，没有事实和法律依据。 原审被告新街市公司、泰禾公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。 上诉人郭莹向一审法院起诉请求：1.解除原告郭莹和被告孙博签订的《房地产买卖契约》；2.判决被告孙博返还原告购房款146000元及代收的契税、办证费5400元；被告新街市市场管理公司和泰禾公司对孙博的上述债务负连带返还责任；3.判决被告孙博向原告郭莹支付违约金264990元（违约金从2017年1月2日起计算，以146000元为基数，按每日千分五计，暂计至2017年12月29日止；以后续计，至解除合同之日止）。被告新街市市场管理公司和泰禾公司对上述违约金承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由三被告共同承担。 一审法院经审理查明，原告通过被告新街市工作人员的介绍认识被告孙博，2013年11月15日，原告与被告孙博签订了一份《房地产买卖契约》，约定被告孙博以146000元的价格将位于钦州市南珠西大街100号泰禾、盛世名门2号5-2041号商铺一间出卖给原告。原告将购房款146000元分三次支付给被告新街市市场管理公司，时间分别是2013年11月2日的16000元、2013年11月2日的34000元、2013年11月15日的96000元，同时，在2013年11月20日，被告新街市市场管理公司还收取了原告交来的5-2041号商铺的契税及办证代收费5400元，以上收据均加盖了被告新街市市场管理公司的财务公章。但合同签订后，原告一直没有得到被告孙博出卖的房屋。2019年1月10日，原告向该院提起诉讼，请求判如所请。另查明，在原告与被告签订《房地产买卖契约》时，被告新街市市场管理公司、泰禾公司并没有在契约上签名盖章，无证据证明三被告是合伙关系。 一审法院经审理认为，原告与被告孙博于2013年11月15日签订的《房地产买卖契约》是双方自愿协商的结果，是合法有效的，该合同对原告、被告孙博均有约束力，原告、被告孙博双方应自觉遵守。但是合同签订后，原告虽然将146000元及契税代办5400元费用交付给了被告新街市市场管理公司，但原告并没有向该院提供相关的证据证明上述的款项已支付给了被告孙博，故按《房地产买卖契约》的约定原告的行为已经违约，现原告请求解除合同的诉讼请求，被告孙博同意，对此请求该院予以支持。但是，原告没有提供充分的证据证实购房款146000元及代办证的费用交付给被告孙博，故原告请求被告孙博返还原告购房款146000元及退还代收的契税、办证费5400元的诉讼请求该院不予以支持。由于被告新街市市场管理公司和被告泰禾公司不是《房地产买卖契约》合同的相对人，原告也没有提供任何证明三被告是合伙关系的证据，为此，基于主债务返还购房款146000元及代收的契税、办证费5400元不成立，被告孙博、被告新街市市场管理公司、被告泰禾公司不是合同的相对人、不存在合伙关系等原因，原告请求被告新街市市场管理公司和被告泰禾公司承担债务连带责任的请求无事实依据及法律依据，该院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、原告郭莹与被告孙博于2013年5月15日签订的《房地产买卖契约》予以解除；二、驳回原告郭莹的其他诉讼请求。案件受理费7546元，减半收取3773元，由原告郭莹承担。 二审期间，上诉人郭莹向本院提交了以下新证据：证据1，《银行卡刷卡消费凭条》、《银行卡交易明细清单》，证明上诉人于2013年11月2日以刷卡消费的方式，通过新街市公司向被上诉人孙博支付16000元购房定金；证据2，《银行个人交易明细查询》，证明上诉人于2013年11月15日从银行取出96000元现金，通过新街市公司向被上诉人孙博支付购房款；证据3，钦州市不动产登记局2019年4月2日出具的《证明》，证明被上诉人收取了上诉人支付的购房款及代收契税、办证费后，至今没有办理代缴契税、登记过户等事项；证据4，《商品房买卖合同》，证明被上诉人以146000元的价格卖给上诉人的商铺，是以18200元的价格从泰禾公司购买的，获取暴利将近十倍。 被上诉人孙博、原审被告泰禾公司、新街市公司在二审期间没有向本院提交新证据。 本院组织各方当事人对上诉人郭莹提交的新证据进行质证。对上诉人郭莹提交的新证据，被上诉人孙博质证认为，证据1、2证明被上诉人孙博并没有收到上诉人所交付的定金和购房款。证据3证明被上诉人没有收到购房款不可能帮上诉人办理过户登记。证据4与本案无关，法律并没有禁止房屋的买卖要在一定的限额内。对上诉人郭莹提交的新证据，本院认为，对证据1、2、3、4的真实性予以采信。 上诉人郭莹对一审查明的事实没有异议，但认为一审遗漏查明被上诉人在收到上诉人5万元定金的情况下才与上诉人签订合同的事实。被上诉人孙博、原审被告泰禾公司、新街市公司对一审查明的事实均无异议。 对于上诉人提出的事实异议，本院认为，根据上诉人与被上诉人于2013年11月15日签订的《房地产买卖契约》约定：“由于甲方已收到乙方预付的购房定金人民币（大写）：伍万元整（小写）¥50000.00元。双方同意就下列房地产买卖事项，订立本契约，共同遵守……”因此，上诉人郭莹主张被上诉人在收到上诉人5万元定金的情况下才与上诉人签订合同，有事实和法律依据，应予以采纳。 经二审审理查明，一审查明事实与二审查明的一致，应予确认。 另查明，泰禾公司经批准于钦州市南珠西大街北面地块上建设商品房，定名泰禾·盛世名门，该项目于2012年8月30日取得预售许可证。泰禾公司为了销售其开发建设的房产，与案外人广州天与地置业有限公司（以下简称天与地公司）于2012年2月28日签订《商铺包销合同》，委托天与地公司承担包干和买断销售代理工作。泰禾公司与天与地公司于2013年5月29日签订《商铺包销合同补充协议》，约定天与地公司已于2013年5月将6000万元包销款全部支付给泰禾公司，泰禾公司亦正按照天与地公司要求将本项目所剩余的存货过户给天与地公司指定的受让人。（手续正在办理中）作为泰禾公司应支付天与地公司的房屋销售佣金。 再查明，被上诉人孙博与原审第三人泰禾公司于2013年6月3日签订一份《商品房买卖合同》，购买第2#楼G2041号房，并于2013年9月30日办理了房屋所有权证，房屋所有权人为孙博。被上诉人孙博在收到上诉人郭莹支付的5万元定金后，于2013年11月15日与上诉人签订《房地产买卖契约》。 根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人请求被上诉人返还购房款146000元及契税、办证费5400元并支付相应的违约金是否有事实和法律依据。 本院综合评判如下： 上诉人郭莹与被上诉人孙博于2013年11月15日签订的《房地产买卖契约》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效，各方当事人均应履行合同约定的各自义务。本院认为，被上诉人孙博否认收到上诉人郭莹支付的购房款146000元及代收契税、办证费5400元，理由不充分。理由如下：根据本案现有证据，上诉人郭莹于2013年11月2日向原审被告新街市公司支付购房定金50000元，原审被告新街市公司向上诉人出具收据。上诉人郭莹与被上诉人孙博于2013年11月15日签订《房地产买卖契约》，该合同明确约定孙博已收到郭莹预付的购房定金50000元，该笔款项就是上诉人于2013年11月2日交付给原审被告新街市公司的购房定金，且合同中没有约定上诉人必须把购房款支付至被上诉人孙博个人账户名下。因此，上诉人郭莹在签订合同当天将剩余购房款96000元及于2013年11月20日将代收商铺契税、办证费5400元交付给原审被告新街市公司，上诉人有理由相信被上诉人孙博已收到上诉人支付的购房款及代收办证费。对于支付购房款146000元的义务，上诉人于签订合同当天已经全部履行完毕，但被上诉人至今没有将涉案商铺交付给上诉人，致使上诉人合同目的无法实现，被上诉人的行为构成根本性违约，应承担违约责任。本案中，双方对于解除合同无异议，一审判决双方签订的《房地产买卖契约》予以解除，并无不当，应予维持。合同解除后，被上诉人孙博应当将已收取的购房款146000元及代收契税、办证费5400元返还给上诉人郭莹。合同中约定房屋交付时间为2017年1月1日，出卖人不能按期向买受人交付房地产的，每逾期一日，由违约一方向对方给付相当于房地产价款千分之五的滞纳金。故，上诉人请求被上诉人以购房款146000元为基数，按年利率24%，自2017年1月2日起至清偿之日止向上诉人计付违约金，没有违反法律、行政法规的禁止性规定和合同约定，应予支持。综上，上诉人郭莹请求被上诉人孙博返还购房款146000元、代收的契税、办证费5400元并支付相应违约金，有事实和法律依据，本院予以支持，一审处理不当，应予纠正。至于被上诉人孙博与原审被告新街市公司之间的关系，本院不作处理。 综上，上诉人郭莹的上诉请求成立，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持（2019）桂0702民初323号民事判决第一项； 二、撤销（2019）桂0702民初323号民事判决第二项； 三、被上诉人孙博返还上诉人郭莹购房款146000元、代收的契税、办证费5400元及违约金（违约金以146000元为基数，按年利率24%，从2017年1月2日起至还清之日止计付）。 一审案件受理费7546元，减半收取3773元，由上诉人郭莹负担2082元，被上诉人孙博负担1691元。二审案件受理费4032元，由被上诉人孙博负担。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行或向该院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  叶枝仁 审判员  赵斯婷 审判员  李彦君 二〇一九年八月二十三日 书记员  韦光波