广东省惠东县人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1323刑初537号公诉机关惠东县人民检察院。被告人吕某（自报姓名），男，1969年4月24日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：辽宁省阜新市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月24日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，于同年4月29日由惠东县公安局执行逮捕。辩护人吴晓彤，广东粤惠律师事务所律师。惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉〔2019〕545号起诉书指控被告人吕某犯开设赌场罪，于2019年7月15日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员曾洵杰出庭支持公诉，被告人吕某及其辩护人吴晓彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠东县人民检察院指控：2018年9月份至2019年3月份，被告人吕某在惠东县吉隆镇利用微信上网期间，从微信群中获得赌博软件“公牛汇APP”的链接，其参赌一段时间后，便通过微信将赌博软件“公牛汇APP”发送给钟某香等四名微信好友，供钟某香等人进行网络赌博，其从中获得抽水返点。钟某香在该赌博软件内参赌共输掉约16万元。吕某本人参与赌博及从赌博网站获得抽水返点，通过赌博网站财务人员转账至其微信的金额共计达12万多元。2019年3月24日，公安机关将吕某抓获归案，其如实供述了自己帮助他人开设赌场的犯罪事实。惠东县人民检察院向本院提交了相关证据，认为被告人吕某利用手机微信网络开设赌场，供他人赌博，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，并建议对被告人吕某判处拘役五个月，并处罚金三千元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。被告人吕某当庭对指控的事实没有意见，并表示认罪。被告人吕某的辩护人辩护称：对公诉机关指控被告人吕某的行为构成开设赌场不持异议，对其量刑情节提出以下几点意见：1、被告人吕某在共同犯罪中起次要作用，是从犯；2、被告人吕某主观恶性小，犯罪情节较轻，社会危害性不大；3、被告人吕某自愿认罪；4、被告人吕某没有前科，是初犯，有悔罪表现。综上，请求法院对其从轻处罚。经审理查明：2018年9月份至2019年3月份，被告人吕某在惠东县吉隆镇利用微信上网期间，从微信群中获得赌博软件“公牛汇APP”的链接，其参赌一段时间后，便通过微信将赌博软件“公牛汇APP”发送给钟某香等四名微信好友，供钟某香等人进行网络赌博，其从中获得抽水返点。钟某香在该赌博软件内参赌共输掉约16万元。吕某本人参与赌博及从赌博网站获得抽水返点，通过赌博网站财务人员转账至其微信的金额共计达12万多元，其中，被告人吕某盈利40000元。2019年3月24日，公安机关将吕某抓获归案，其如实供述了自己帮助他人开设赌场的犯罪事实。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。2、到案经过，证实：2019年3月24日下午16时30分许，公安机关在惠东县吉隆镇顺德家私店附近一民房内一楼办公室抓获被告人吕某。3、现场勘验检查笔录、方位示意图、平面示意图及现场照片，证实案发现场位于惠东县吉隆镇红圣三路二巷2号门前及现场概况。4、证人证言及辨认（1）证人钟某某的证言及辨认：我以网络赌博扑克牌“三公”的方式进行参赌，我通过手机下载的赌博软件“公牛汇”APP内参赌，该软件是一名叫吕某的男子于2018年9月份通过微信将该赌博软件“公牛汇”发给我下载，并让我在该软件内参赌的。吕某的微信号：LVLEI022411，微信名：吕某188XXXXX6767。我在该赌博软件内的用户名：vicky，ID565146，用户名：穿越2018，ID584741。该赌博软件的赌博时间是每天早上10时至第二天凌晨4时30分，先用微信及支付宝充值，充值后就可以在该软件内进行赌博，每隔一小时为一局（即赌完一局后就清算分数，提前输完就自动出局，时间代理就开始清算，要继续的话就不用提现继续下一局，以此类推），该软件是按分数清算的（一分等于人民币一元），我一般最小赌50元人民币，最大2000元人民币，最低押10元人民币，没有上限，没有庄家以大吃小，没有翻倍。我是通过微信和支付宝进行充值，充值后才可以参赌，我的微信账号：VICKY_bxzy，微信昵称：Vicky；支付宝账号：island.zhong@qq.comisland.zhong@qq.com；支付宝名：香。用微信充值的有三人，其中一名叫“悠闲乐园”，微信号：dafugXXXX8168，备注“唐清发”，一名叫“唐奇”，微信号：wxid_zcXXXXxb22,备注“小金”，另一名叫“开心乐园”，微信号：long13XXXXX514;支付宝充值也有三个人，其中一个支付宝昵称：dXXXXXbff,支付宝账号：178******65，支付宝账号：135******08，支付宝昵称：玲玲，支付宝昵称备注：唐清发，支付宝账号：135******20。一般赌完一局后还有剩下的点数，就截图给上述的微信账号或支付宝账号，随后对方直接按照你截图的点数来转账给我提现。我从参赌到现在一共输了约16万元。我不清楚赌博中有没有借贷、放债的情况，但我曾向吕某借过2000元。我也不清楚吕某拉我在该赌博软件“公牛汇”内参与赌博是否有回扣或抽头渔利。我参赌时一般都是跟“唐清发”联系的，是吕某推荐我认识的，他也是管理“公牛汇APP”的财物，一般情况下我都是向“唐清发”充值赌博分数，需要提现时就找“唐清发”提现，有时候“唐清发”称转账次数太多，就另外推荐了支付宝好友“玲玲”和“dXXXXXbff”,我要充值或者提现就找他们两个。支付宝好友“唐清发”与微信好友“悠闲乐园”是同一个人，支付宝好友“玲玲”与微信好友“唐奇”是同一个人，支付宝好友“dXXXXXbff”与微信好友“开心乐园”是同一个人，他们的基本情况我都不清楚。经证人钟某某辨认，其辨认出吕某就是于2018年9月份介绍其使用公牛汇APP参与赌博“三公”的男子。（2）证人唐攀飞的证言：2019年2月，吕某在我经营的勃腾鞋厂喝茶，当时他看到我在一个微信群里抢红包，于是吕某叫我拉他进群里抢红包，于是我就将他拉进该福利群。我没有在“公牛汇APP”参与赌博也没有介绍吕某到“公牛汇APP”参与赌博，也不清楚吕某是否在该软件参与赌博，我曾经拉过吕某进微信福利群抢红包，群里经常会发微信红包，该微信群是不是“公牛汇APP”赌博微信群我就不清楚。5、被告人吕某的供述：我是2018年7月开始在公牛汇赌博APP软件里面参与赌博的，当时唐某跟我说这个公牛汇好玩，于是就拉我进一个微信群，有人发二维码链接，扫码下载公牛汇APP后就可以使用微信登陆进行赌博了。我的微信号是IvXXXX2411，昵称：吕某188XXXXX6767。是唐某介绍我到公牛汇赌博APP软件里赌博的，我在该软件参与赌博输了人民币5万元，至今就介绍了四个人下载该软件进行赌博。我需要充钱或者退钱时就联系财务“悠闲乐园唐龙上下分”，于2018年8月份，我使用公牛汇APP赌博输了有2万多元，我跟财务“唐龙”说我输了这么多钱，能不能给我发个红包，财务问我有没有朋友喜欢赌三公，如果我拉人进群使用公牛汇APP赌博，根据赌博的交易流水金额可以返点0.009的比例给我做红利的，当时我就答应了。到了2018年9月10日，当时联系“刘董”说通过公牛汇APP赌博三公我有盈利七千多元，推荐“刘董”下载公牛汇APP，并将其拉进群里，“刘董”玩了10多天，输了大概几百元就没玩了。当天我又推荐一名不认识的微信好友玩，让其下载公牛汇APP，并将其拉进群里，其大概玩了10多天，输了2000元就没玩了。2018年9月12日，“刘董”玩了两天公牛汇APP，他就推荐“华微星”下载公牛汇APP，并将其拉进群里，“华微星”玩了大概20多天，输了一万元左右就没玩了。2018年9月15日，我又推荐了“香香”下载公牛汇APP，并将其拉进群里，其一直玩到2019年3月中旬，她跟我说使用APP赌博三公期间一共输了16万元左右。2019年3月24日16时许，“香香”约我到吉隆镇顺德家私城附近一民房内一楼办公室内见面，不久后，我就被公安机关传唤至公安机关。微信群“悠闲乐园”群主是财务“悠闲乐园唐龙上下分”，一共有136人。我通过介绍他人下载公牛汇APP进行赌博一共获得返点有4万多元到5万元人民币，是财务通过微信直接将我介绍和自己赌博的流水中所得到的佣金返给我的，“悠闲乐园”和“开心乐园”都是财务“唐龙”。返点利益都被我用于赌博及日常生活开销了。我们直接通过微信登陆就可以在公牛汇APP注册会员。公牛汇APP里面就是一个三公比点数大吃小的赌博，一共派十一份牌，如果下注最大的那份全场的话就吃掉其余十份的金额，如果大家下注的金额都差不多就按点数大小进行赔钱。通过我们手机微信里的一个“悠闲乐园”群里的一个昵称“财务”的人将钱转账给他后，接着我们就把公牛汇APP里注册的会员名截图给这么“财务”的人，然后他根据我们的会员名进行充值，一块钱一分，最低充值三百元，上无封底。6、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，证实：公安机关从被告人吕某处扣押了VIVOX23手机一部。7、行政处罚决定书，证实：参赌人员钟某某于2019年3月24日因赌博被惠东县公安局处行政拘留五日。8、微信转账记录，证实：2018年9月至2019年3月期间，公牛汇财务“唐龙”、悠闲乐园、开心乐园通过微信向被告人吕某转账数额约人民币12万元，参赌人员钟某某参与公牛汇APP赌博的微信转账记录；参赌人员钟某某与被告人吕某对上述微信转账记录截图进行了签名确认。9、惠东县公安局吉隆派出所出具的《情况说明》，证实：被告人吕某供述，财务“唐龙”每天根据被告人吕某在“公牛汇APP”上赌博输赢金额与抽水返点金额算出总数，再将每天的输赢和返点的总金额一并通过微信转账给被告人吕某，民警已将被告人吕某的微信转账记录让其辨认，被告人吕某已辨认出微信转账记录中输赢和返点的“总金额”，具体的抽水返点金额数目与赌博输赢金额数目其无法区分开来，根据被告人吕某供述，其在“公牛汇APP”上抽水返点的金额约5万元人民币。10、人口信息，证实被告人吕某的出生日期、户籍身份等情况以及作案时已年满十八周岁。以上证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，并能相互印证，此外，还有审讯视频、本院的庭审笔录等材料在卷予以佐证，本院予以采信。针对本案争议的焦点，本院综合评判如下：一、关于被告人的开设赌场的盈利问题。经查，被告人吕某供述称通过介绍他人下载公牛汇APP进行赌博一共获得返点至少有人民币4万多到5万元。被告人吕某对于上述盈利的情况在侦查阶段、庭审阶段均作了供述。结合被告人微信转账记录、惠东县公安局吉隆派出所出具的《情况说明》证实2018年9月至2019年3月期间，微信名称为“唐龙”、悠闲乐园、开心乐园向被告人吕某微信转账金额共计约12万元，该金额包括被告人吕某参赌金额以及抽水返点金额，但被告人吕某无法区分，被告人吕某供述其盈利数额约40000元至50000元，为体现存疑有利于被告人的原则，认定其盈利数额为40000元。二、关于被告人是否构成开设赌场“情节严重”的问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，抽头渔利数额累计达到3万元以上的，应认定为“情节严重”。本案中，被告人吕某的违法所得为4万元，其行为构成开设赌场罪，属“情节严重”。本院认为，被告人吕某利用手机微信网络开设赌场，供他人赌博，从中抽头渔利，其行为妨害社会管理秩序，已构成开设赌场罪。被告人吕某非法牟利三万元以上，属“情节严重”。公诉机关指控被告人吕某犯开设赌场罪的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人吕某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，归案后如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，依法对被告人予以减轻处罚。辩护人的辩护意见与查明的事实一致的，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议与被告人吕某的罪行不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人吕某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月24日起至2020年9月23日止；罚金在判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）二、随案移送的作案工具VIVOX23手机一部，依法没收，上缴国库。三、追缴被告人吕某的违法所得人民币四万元上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赖伟宏人民陪审员  罗建文人民陪审员  邱祝光二〇一九年八月二十七日书 记 员  郑珊珊附相关法律、司法解释条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定：“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。