湖北省房县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0325民初1397号原告：王启春，男，1965年3月14日出生，汉族，住湖北省房县。委托诉讼代理人：吴俊翔，湖北陵燕律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，参加诉讼、调解，代收法律文书。被告:许森，男,1965年2月6日出生，汉族,住安徽省肥东县。被告：刘剑，男，1972年6月11日出生，汉族，住湖北省房县。二被告共同委托诉讼代理人：韩广庭，房县精诚法律服务所法律工作者。代理权限：参加诉讼，代收法律文书。被告：房县青峰镇人民政府，住所地：房县青峰镇青峰村8组，统一社会信用代码：1420325011455625N。法定代表人：孙林，该镇镇长。委托诉讼代理人：孙福斌，湖北鸿法律师事务所律师。代理权限：参与诉讼，调解，代收法律文书。原告王启春与被告许森、刘剑、房县青峰镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月22日立案受理。诉讼中，被告许森、刘剑于2018年9月8日书面申请追加房县青峰镇人民政府为共同被告参加诉讼，本院依法予以追加。2018年9月27日，本案依法适用简易程序，由审判员罗晓明独任审判公开开庭进行了审理，原告王启春及其委托诉讼代理人吴俊翔、被告许森、刘剑的共同委托诉讼代理人韩广庭、被告房县青峰镇人民政府的委托诉讼代理人孙福斌到庭参加了诉讼。因本案必须以另一案即原告房县广厦建筑有限责任公司、张维禄与被告许森、房县银陵房地产开发有限公司、第三人房县青峰镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案审理结果为依据，而该案尚在二审审理之中，本院于2018年9月27日依法裁定本案中止审理。本案于2019年8月1日恢复诉讼，现已审理终结。原告王启春向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告许森、刘剑共同支付原告工程款4423947.68元，并从2014年11月30日起按中国人民银行同类贷款利率的两倍计息，直至付清工程款本息；2、本案的诉讼费用由二被告承担。2018年9月27日庭审时，原告增加诉讼请求，将第一项诉讼请求增加后变更为请求依法判决被告许森、刘剑共同支付原告沿河路工程款4423947.68元、绿化工程款210000元，合计4633947.68元，并从2014年11月30日起按中国人民银行同类贷款利率的2倍计息，直至付清工程款本息；同时增加一项诉讼请求为依法判决被告房县青峰镇人民政府在欠付工程款范围内承担责任。事实与理由：2013年5月，被告许森、刘剑挂靠房县银陵房地产开发有限公司与房县青峰镇人民政府签订《房县青峰镇新城中心广场及沿河路工程投资建设意向书》后，房县青峰镇人民政府在没有经过招投标程序的情况下，将青峰镇新城中心广场及沿河路工程发包给被告许森、刘剑。二被告将青峰镇新城中心广场工程转包给房县广厦建筑工程有限责任公司的张维禄，将沿河路工程转包给原告。2013年11月26日，原告与许森、刘剑签订《工程施工协议》后，即组织人员施工。2014年11月，工程竣工交付给甲方后开始投入使用。但二被告对原告的工程款（预算6683801.32元）不予支付，也没有按照约定用土地抵付工程款。2017年8月21日，永拓工程咨询工程有限公司受房县青峰镇人民政府委托，对房县青峰镇新城中心广场及沿河路工程结算进行审核，确认原告沿河工程造价为4423947.68元、绿化工程款为210000元，合计4633947.68元。但二被告仍没有支付原告工程款。为维护原告的合法权益，请依法裁决。被告许森、刘剑辩称：2011年8月2日，答辩人以亿海置业有限公司的名义与房县青峰镇人民政府签订《关于建设青峰新城项目的投资协议》，约定青峰镇人民政府提供200亩土地，由答辩人进行开发建设。许森向青峰政府缴纳征地补偿款1000万元。青峰政府除2015年9月2日通过房县国土局出让给银陵房地产公司36.89亩土地外，一直不能将下余的土地（200-36.89亩）交付答辩人。其承诺扣除银陵房地产公司应当缴纳的土地款479.57万元（36.89亩×13万元/亩）外，余款退还给答辩人的，但至今只退还了141万元，尚有379.43万元及利息没有退还。沿河路工程实际已于2013年1月由青峰政府发包给城关建筑公司，王启春是城关建筑公司的代表。本案原告的主体不适格，应当以城关建筑公司为原告。该工程从开工到竣工，有关工程量的确认、主材料的报价直至工程质量的验收、工程竣工的交付等，青峰政府、王启春和城关建筑公司均抛开了答辩人，由他们直接进行完成。答辩人于2013年11月26日与原告签订的《工程施工协议书》是个补签协议。但按照该协议，原告的工程款应当下浮6%。利息只能从2017年8月21日工程款确定之日起计算，标准应当是中国人民银行同期贷款利率。青峰政府作为工程发包方，应在欠付工程款范围内承担责任。被告房县青峰镇人民政府辩称：1、本案许森、刘剑不是适格的被告。2011年青峰政府建设新城是与忆海置业公司签订投资协议，当时许森是忆海公司的负责人。2013年，忆海公司变更为银陵房地产公司，青峰镇政府与银陵房地产公司签订投资意向书，许森与刘剑是该公司的项目负责人，二人的行为代表银陵房地产开发公司。同类型案件中判决银陵房地产公司承担责任，故本案应当追加银陵房地产公司为共同被告；2、青峰镇政府与银陵公司对青峰新城的建设采取BT建设模式，银陵房地产公司对该项目进行融资建设，建设的工程款是以土地抵付工程款，故青峰政府不存在直接用现金支付工程款的问题，不应该支付原告的工程款；3、原告与青峰镇政府不存在任何合同关系，根据合同相对性原则，青峰镇政府不存在支付原告任何工程款；4、王启春在工程审计的时候是以房县城关建筑公司的名义，故原告王启春不是本案的适格原告，综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月2日，被告许森以忆海置业有限公司的名义与房县青峰镇人民政府签订《关于建设青峰新城项目的投资协议》,约定由青峰镇人民政府以13万元/亩向忆海置业有限公司(许森)提供土地200亩进行开发建设。双方还同时口头约定，房县青峰镇人民政府将青峰镇新城建设项目中的子项目中心广场和沿河路工程委托给许森建设,工程造价以工程审计决算为依据,由许森垫资,房县青峰镇人民政府应付的工程款,冲抵许森应向房县青峰镇人民政府交纳的购地款。之后,许森向房县青峰镇人民政府交纳征地补偿款10OO万元。协议签订后，许森将青峰新城沿河路工程发包给原告王启春，王启春于2013年1月个人垫资开始施工。2013年5月20日，刘剑、许森二合伙人挂靠房县银陵房地产开发有限公司与房县青峰镇人民政府补签《房县青峰镇新城中心广场及沿河路工程投资建设意向书》。2013年11月26日，王启春与许森、刘剑就青峰新城沿河路工程补充签订《工程施工协议书》，主要内容为：“工程造价按照《湖北省建筑工程08定额》进行计价，工程造价汇总后下浮6%为工程造价，工程最终造价以审计机关结论为准；工程款以广场以西茶场以东土地16万元每亩抵扣”。王启春施工的沿河路工程及绿化工程于2014年11月竣工后即由青峰镇人民政府投入使用。2017年8月21日，永拓工程咨询有限公司受青峰镇人民政府委托，出具永托咨字【2017】257号《关于房县青峰新镇中心广场及沿河路工程造价咨询报告》，审定沿河路工程造价为4423947.68元，绿化部分造价为210000元，王启春完成的工程造价合计4633947.68元。另查明：原告王启春在本案涉案工程中实际借用了房县城关建筑公司名义，许森、刘剑实际借用了房县银陵房地产开发公司（忆海公司）的名义。许森与房县青峰镇人民政府签订的200亩土地开发建设协议，青峰镇政府实际于2015年9月2日通过房县国土资源局向房县银陵房地产开发有限公司出让土地36.89亩，剩余163.11亩（200亩-36.89亩）并未交付。青峰镇人民政府分三次返还许森、刘剑土地补偿款141万元。对王启春的工程款，被告既没给付现金，也没交付土地。本院认为：原告王启春承包青峰新城沿河路建设工程，经审计，道路工程及绿化部分工程造价合计为4633947.68元，原、被告均无异议，本院予以确认。王启春虽借用房县城关建筑公司的名义从事工程建设，但其作为实际施工人，承包建设的工程经验收合格并投入使用，其主张工程款的请求，应予支持。该合同的相对方为许森和刘剑，许森和刘剑应当承担给付工程款的义务。许森和刘剑为开发建设青峰新城的合伙人，在开发建设工程中借用房县银陵房地产开发公司（前身为忆海公司）的名义，不仅为双方认可，也为生效判决所确认。原告王启春起诉向许森、刘剑主张工程款，并未起诉房县银陵房地产开发公司，许森、刘剑也未答辩称房县银陵房地产开发公司应当承担付款义务，故对房县青峰镇人民政府辩解应当追加房县银陵房地产开发公司为被告的意见，本院不予采纳。青峰镇人民政府作为工程的发包方，应当在欠付许森、刘剑工程款的范围内对实际施工人王启春承担给付工程款的责任。王启春与许森签订的《工程施工协议书》中有约定工程造价汇总后下浮6%的内容，但同时约定工程最终造价以审计机关结论为准。4633947.68元的工程造价属于审计结论，故被告辩解在该审计结论的基础上再下浮6%意见，本院不予采纳。当事人约定了工程造价以审计结论为准，故本院确定审计结论之日为付款之日，超过付款时间，付款义务人应当按照中国人民银行同期同类贷款利率付息。原告王启春主张从2014年11月30日起按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计息的请求，其超出期限和超过法律规定标准的部分，本院不予支持。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告许森、刘剑于本判决生效后30日内给付原告王启春工程款4633947.68元，并从2017年8月21日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。二、被告房县青峰镇人民政府在所欠许森、刘剑工程款范围内对原告王启春承担付款责任。三、驳回原告王启春其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42192元，减半收取21096元，由被告许森、刘剑负担。被告应负担的诉讼费原告已经预交，被告在执行时连同执行款一并向原告结算。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为两年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日计算。审判员  罗晓明二〇一九年八月二十二日书记员  杨 洁附本案适用的法律依据：1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项建设工程实施合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:(二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。