云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终713号上诉人（原审原告）：广南县华夏建筑安装工程有限公司。住所地：云南省广南县莲城体育公园B区B-36号。法定代表人：陈爱玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈广明，云南云誉律师事务所执业律师。特别授权。上诉人（原审被告）：云南优巢房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市西山区气象路70号6栋3层。法定代表人：邹云龙，该公司总经理。上诉人（原审被告）：云南优巢房地产开发有限公司广南项目部。住所地:云南省文山壮族苗族自治州广南县莲城镇北坛社区北宁路延长线北侧。负责人：邹云龙。共同委托诉讼代理人：刘虹麟，云南君山律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审第三人）：卢洪金，男，1975年7月6日生，住云南省文山壮族苗族自治州广南县。被上诉人（原审第三人）：尹历，男，1980年10月3日生，云南省广南县人，住云南省文山壮族苗族自治州广南县。委托诉讼代理人：缪礼兵，云南谠言律师事务所执业律师。特别授权。上诉人广南县华夏建筑安装工程有限公司（以下简称华夏公司）与上诉人云南优巢房地产开发有限公司（以下简称优巢公司）、云南优巢房地产开发有限公司广南项目部（以下简称优巢公司广南项目部）、被上诉人卢洪金、尹历建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省广南县人民法院(2018)云2627民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。华夏公司上诉请求:请求依法维持原审判决“一”，并同时撤销判项“二”，改判支持如下上诉人诉讼请求：1.判令被上诉人（原审被告）优巢公司及广南项目部支付质保金830043.74元的逾期付款利息（从2016年1月30日起至付清此款之日止，按年8%利率计）；2.判令被上诉人优巢公司及广南项目部承担逾期支付工程款的逾期付款利息190073.00元；3.判令被上诉人优巢公司及广南项目部承担因过错而造成上诉人的损害赔偿及律师费50000.00元；一、二审案件处理费共29560.00元及鉴定费10万元和鉴定人出庭费2500.00元，由被上诉人优巢公司及广南项目部承担。事实与理由：一、、一审法院未按法定规范，全面审查核实证据，判决认定部分事实错误。1.原审判决书7页-12页。①华夏公司提交的第一组第2号证据中的收条，原审不予采信错误。华夏公司已按合同约定履行义务的事实，该履约事实与本案有关。②华夏公司提交的第三组第1号证据询问笔录，原审不予采信错误，作为实际施工人卢洪金一组的成员杨文祥等人，多次向优巢公司催收质保金而发生殴斗的事实。③华夏公司提交的第三组第2号证据委托协议及律师费发票，原审不予采信错误。该证据来源合法、客观真实，与案件紧密关联，能够直接有效的证明主张事实，应予以采信。④华夏公司提交的第四组第1号证据中的荣誉证书，原审不予采信错误。华夏公司“守合同重信用”的荣誉是十多年来被省、州、县评定，证明华夏公司包括在履行与优巢公司的合同关系及诉讼中都是诚实守信。⑤被上诉人主张所谓出现房屋质量问题并维修支出和少收物管费的事实，所依根据不具证据效力，纯属编造；鉴定意见违反鉴定准则，未能客观全面准确反映鉴定事项，未做到公平公正。2.原审判决书12页8行-15页10行。①一审合议庭不予支持上诉人诉请由被上诉人承担逾期支付工程款的利息，所持理由不能成立。理由是按约定和惯例，单价固定，每道施工工序都有双方及监理单位和质监站签证确认，竣工验收即可知工程款，同时结算后，优巢公司才予以支付扣除质保金后的工程款，而且上诉人所列证据结算清单一共4份，只有1份标注日期（标为2014年1月20日为笔误，实为2013年1月20日），其余3份都未标注。②逾期支付质保金所产生的利息属法定孳息。③对优巢公司及广南顼目部所称的维修费，一审认定理由违反民诉法相关规范及普适的反诉裁判规则，对当事人以答辩之形式，实反诉之操作，未依照事实和严格适用法律，放任当事人滥用诉权严重违反程序，错误认定事实。④不判定支持上诉人主张的损害赔偿及律师费5万元，违背事实和法律。⑤本案纠纷当事人是上诉人与被上诉人，卢洪金及尹历是实际施工人，既已履行施工义务，也享受收取工程款的权利，如果产生责任，应当承担。在认定法律事实方面，原审存在对重要证据质证认证存在疏漏的重大错误。1.上诉人重审前后一审所主张事实、陈述、辩解等，仍然作为二审主张。2.上诉人重审前后一审对所主张事实所列证据及书面质证意见、庭审和其他方式的质辩意见，仍然作为二审证据。原审明显存在未按有关法律规范适用证据，滥用自由裁量权的错误行为。根据、所述事实，依照《民诉法》第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；……证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第六十四条…人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第七十五条人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。……《民诉法》解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：……第一百零四条人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实存在。……第一百一十五条单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。……第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。……以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，原审未依法全面地、客观地审查核实证据。二、一审法院违反相关裁判规则和指导案例，适用法律错误。1.优巢公司及广南项目部以答辩方式主张上诉人严重违约给其造成巨额损失的事实，并请求一审法院判令上诉人承担违约赔偿。该主张属于独立的诉讼请求，是同样基于建设工程施工合同法律关系，其目的是为抵销、吞并和推翻上诉人的诉讼请求，应依法交纳案件受理费。然而，一审法院在反诉人未交纳案件受理费的情况下，一并与本诉合并审理，作出部分认定反诉人主张事实的判决错误。2.造成合同无效的过错责任是优巢公司及广南项目部，且工程竣工验收质量合格，在质保期内上诉人及卢洪金、尹历没有收到要求维修的任何通知，鉴定意见违反鉴定准则，不应作为有效证据，不能证明存在质量问题，且不能排除上诉人外的原因造成。3.逾期支付工程款及拒退质保金产生利息应予支持。4.违约致损及律师费索赔成立。根据最高人民法院2016年9月l2日法发[2016]2l号《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条，本案诉讼皆因优巢公司及广南项目部拒绝履行还款义务，请求二审法院按照最高人民法院2015年10月12日法发[2015]14号《最高人民法院关于在人民法院工作中培育和践行社会主义核心价值观的若干意见》之规定，查清本案事实，纠正一审错误裁判。优巢公司、优巢公司广南项目部辩称，根据鉴定意见，之前已产生64万元的维修费，后面的维修费是7万元，应与83万质保金冲抵。关于律师费，合同中并无约定，利息也没有依据。鉴定费10万元是因为施工方问题造成，应该是谁过错谁承担，应当由华夏公司承担。本案鉴定下来的房屋层高有问题，但无法修复，应与本案一并解决。卢洪金认可华夏公司的上诉事实及理由。尹历辩称，原审事实认定正确，证据充分，应予维持。优巢公司、优巢公司广南项目部上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.依法判令上诉人依法扣减出被上诉人留存的83万质保金；3.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费。事实与理由：一、原审认定事实部分错误。优巢公司主张的维修费658872元、修复费76949元、鉴定费102500元，共计838321元，应由被上诉人承担。根据被上诉人的实际施工情况，被上诉人并未按照合同约定履行施工合同，存在严重违约情形。《建筑工程质量管理条例》第二十八条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”被上诉人并未严格执行相关规定。根据《建筑工程质量管理条例》相关规定，被上诉人的违约情形为：华夏公司疏于对该工程项目管理，未严格按照小区设计图纸施工，导致部分小区房屋出现层高误差、局部渗漏水、房屋墙体出现裂缝、局部外墙抹灰层不规则裂缝密布、部分商铺供电不通、排水不通等质量缺陷，不符合国家规范要求，导致其自始不能正常使用，这些缺陷影响了房屋的正常使用功能和观感质量，致使交房后购房客户因房屋质量问题与上诉人公司发生纠纷，上诉人公司不得不进行相关赔偿。上诉人提供的原始凭证，能够证明上诉人支付的658872元的维修费，以及后续维修费（经鉴定）76949.11元。而在本案中，原审未将相关损失从质保金中扣抵，质保金就是用来承担质量保证的，在被上诉人施工的园丁小区房屋大面积存在质量问题的情况下，且经过司法鉴定出具体损失金额，原审以上诉人未提反诉为由，应由上诉人自行承担错误。上诉人已经提出抗辩，应对维修费用一并判决，避免诉累。二、关于园丁小区5幢1单元401室、402室层高质量问题，原审已经确认。该问题系因被上诉人的过错导致，且给上诉人带来了相应损失，上诉人也依法申请了房屋质量问题鉴定，但因鉴定机构未能出具具体损失情况，上诉人申请再次组织司法鉴定机构对园丁小区5幢1单元401室、402室层高质量问题进行司法鉴定，以便依法判决被上诉人其过错而应承担的损失。综上所述，本案修复费用76949.11元，维修费551212元和物管费107660元共计83万元，以及小区两户层高不足的损失，应当依法扣减留存的83万质保金。不足部分，上诉人将另案起诉追偿。华夏公司辩称，一、上诉人优巢公司及广南项目部上诉请求是独立的诉，上诉人未交纳案件受理费用，不应审理；二、华夏公司对优巢公司及广南项目部的上诉请求及事实、理由以及一审中的答辩，仍然坚持，不再赘述。卢洪金认可华夏公司的答辩意见。尹历陈述称，其是华夏公司的施工队，对质量和维修通知等事项均不知情。其在施工过程中，所有的辅材为华夏公司提供，由华夏公司安排和指挥。工程竣工验收后，未出现质量问题。华夏公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决优巢公司和优巢公司广南项目部支付华夏公司质保金830043.74元及该款项从2016年1月30日起按年利率8%计算至付清此款之日止的利息；2.判决优巢公司和优巢公司广南项目部支付华夏公司因拖欠应付工程款2796610.17元按年利率8%计算的逾期付款利息190073元；3.判决优巢公司和优巢公司广南项目部承担因其违约而造成华夏公司的损害赔偿50000元。一审法院认定事实：2010年4月16日，华夏公司与优巢公司和优巢公司广南分公司签订《建设工程施工合同》，优巢公司（甲方）将其开发建设的广南县园丁小区建设项目未进行招投标即以包工不包料的方式发包给华夏公司（乙方）施工承建，具体承建项目为园丁小区1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、17、18、20、21、22、23、24、25、26、27栋楼。《建设工程施工合同》第46页第47条补充条款特别约定“本合同书的所有条款以附件补充建筑承包合同为准”。随后双方签订附件一《补充建筑承包合同》、附件二《补充条款》、附件三《小区工程施工质量安全处罚明细条款》、《园丁小区工程施工补充协议（2）》、《补充协议（三）》。《建设工程施工合同》、附件及补充协议，部分盖的是优巢公司广南分公司和优巢公司广南项目部的章。《补充建筑承包合同》对工程项目、材料供应、施工准备、华夏公司承包范围及工作内容、质量要求及验收、工程价款的支付与结算、工期等方面进行约定，其中第七条工程价款的支付与结算第四项楼层付款方式约定“小区房建工程按甲方安排分段施工，各分段房建工程施工至三层楼顶板浇灌完成后支付一层工程款中70%。施工至四层楼顶板浇灌完成后支付第二层工程款中70%。施工至五层楼顶板浇灌完成后支付第三层工程款中70%。施工至六层楼顶板浇灌完成后支付第四层工程款中70%。施工至七层楼顶板浇灌完成支付第五层工程款中70%，施工至屋顶浇灌完成和主体验收后支付验收工程量总工程款的70%。工程竣工验收后支付竣工验收后结算工程量中总工程款的25%。余5%为工程保修金，保修期限叁年，保修期满后支付5%保修金。（不计息）三个月内付清”。《园丁小区工程施工补充协议（2）》第一条约定第12#、13#、14#工程竣工交付日期确定为2012年7月20日，其余工程竣工交付日期确定为2012年6月30日。第四条约定第12#、13#、14#房付款方式为，每栋桩基础完工后支付桩基础工程款的70%。第五条约定从签订本补充协议后起，（12#、13#、14#房）浇灌第二层板面后支付第二层建筑面积工程款的35%，浇灌第三层板面后支付第一层板面建筑面积工程款的70%，浇灌第四层板面后支付第三层板面建筑面积工程款的70%，每个施工段主体工程封顶后支付主体工程款的70%，其余工程款付款方式按原合同执行。《补充协议（三）》约定经协商对原桩孔单价进行增补，增补方式为每米增加15元；但增加部分必须乙方按期（2012年6月30日）交付工程后与尾款同时支付否则将取消增补部分。另外原合同未商定的桩孔规格单价现双方协商如下：（此部分桩孔单价以下列单价为结算单价，将不属增补范围。）⑴100㎝为105元/每米；⑵140㎝为210元/每米；⑶150㎝为240元/每米；⑷160㎝为270元/每米；⑸170㎝为310元/每米；⑹190㎝为500元/每米。2012年4月28日，华夏公司与优巢公司广南项目部签订《广南县园丁小区商品房质量保证书附注说明》，第一条约定劳务施工方根据发包方要求按图施工，施工过程中每一道工序已由发包方检查验收合格，依据国家建设劳务标准，劳务施工方不承担园丁小区一期房屋基础及主体工程质量保修责任。由劳务发包方负责实施保修。第二条约定根据国家相关规定及双方签字的广南园丁小区施工补充合同内容，防水工程（屋面防水、卫生间防水、外墙面的防渗漏）质量保修期为叁年，由劳务施工方实施保修。第三条约定根据双方签字的广南园丁小区施工补充合同内容，装修施工工程（楼梯双飞粉、地板砖）质量保修期为贰年，由劳务施工方实施保修。第四条约定依据国家建筑相关法规，墙面抹灰工程（内墙、外墙抹灰脱落）质量保修期为一年，由劳务施工方实施保修。第五条约定依据国家建筑相关法规，水电安装（电气管线、给排水管道安装）工程质量保修期为贰年，由劳务施工方实施保修。广南县住房和城乡建设局存档的《房屋建筑工程竣工验收备案表》载明广南县园丁小区工程开工日期是2010年10月30日，竣工验收日期是2013年1月20日。华夏公司与优巢公司广南项目部于2013年6月10日签订《情况说明》，载明关于园丁小区工程工期拖延原因主要有以下几点：一、富宁县建设工程监理有限责任公司从未派监理总监到工地对工程进行质量进度的了解、监督和指导工作，从未与施工方和建设方进行任何工作性质的交流；二、富宁县建设工程监理有限责任公司自始至终只有一个监理人员到工地上监理（鲁永生）且此人并无监理工程师证，基本上不懂工程，一个月最多只有二十天在工地造成了施工方找不到监理，有很多事情拖延下来不能处理；三、富宁县建设工程监理有限责任公司监理人员介绍不专业的水电施工队给施工方，使施工方在工程周期上造成严重的影响。竣工待验收时，检查工程质量期间，百分之七十的水电都存在质量问题但水电一项进行整改修复就耽误8个月的时间，才进行工程验收。致使施工方和建设方受到极端不良的影响。广南县园丁小区工程验收合格交付优巢公司后，优巢公司扣除工程款的5%即830043.74元作为该工程的质保金，其余工程款，优巢公司已全部支付华夏公司，其中最后三笔工程款是2013年10月18日支付1500000元、2013年12月31日分别支付390877元和905733.17元。优巢公司广南项目部与华夏公司于2014年1月20日对该工程的工程款进行结算，结算清单上载明质保金从验收之日起到期后甲方（优巢公司）一次性支付给乙方（华夏公司）。本案受理后，优巢公司于2017年3月17日申请对华夏公司所承建的园丁小区工程的防水、防渗漏、层高不达标、内外墙渗漏、供电线路质量等问题进行鉴定，经本院依法委托云南光大司法鉴定中心鉴定，云南光大司法鉴定中心于2017年7月20日作出鉴定意见：1.广南县园丁小区部分房屋局部存在层高误差、局部渗漏水、分区墙体局部出现裂缝、局部外墙抹灰层不规则裂缝密布、部分商铺的供电不通、排水不通等质量缺陷，影响了房屋的正常使用功能和观感质量，其中一部分质量缺陷存在安全隐患，应立即对上述缺陷进行修复。2.存在质量缺陷项目的修复费用评估为：￥76949.11元。优巢公司为此支付鉴定费100000元及支付鉴定人出庭费2500元。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”，园丁小区属于关系社会公众安全的项目，应进行招标投标，但优巢公司将园丁小区建设工程发包给华夏公司承建并未进行招标投标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，园丁小区工程必须进行招标而未招标，故优巢公司与华夏公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同。因双方签订的主合同无效，作为主合同的补充合同即附件一《补充建筑承包合同》、附件二《补充条款》、附件三《小区工程施工质量安全处罚明细条款》、《园丁小区工程施工补充协议（2）》、《补充协议（三）》均属无效合同。广南县住房和城乡建设局关于园丁小区的竣工验收备案表载明的验收日期是2013年1月20日，优巢公司和优巢公司广南项目部主张该工程的验收日期应为2013年6月2日，因是依据其自行保存的相关材料提出的，与建设工程行政主管部门存档的，由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位等五部门确认的内容不一致，故优巢公司和优巢公司广南项目部的主张不予采信与支持，该工程的保修期应从2013年1月20日起算。根据2012年4月28日，华夏公司与优巢公司广南项目部签订《广南县园丁小区商品房质量保证书附注说明》，园丁小区的防水工程（屋面防水、卫生间防水、外墙面的防渗漏）保修期至2016年1月20日届满、对装修施工工程（楼梯双飞粉、地板砖）保修期至2015年1月20日届满、对墙面抹灰工程（内墙、外墙抹灰脱落）保修期至2014年1月20日届满、对水电安装工程（电气管线、给排水管道安装）保修期至2015年1月20日届满。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，双方签订的《建设工程施工合同》及补充合同为无效合同，但园丁小区经竣工验收合格，优巢公司和优巢公司广南项目部应按合同约定支付华夏公司的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。2012年4月28日，华夏公司与优巢公司广南项目部签订的《广南县园丁小区商品房质量保证书附注说明》约定的各项工程保修期均已届满，优巢公司和优巢公司广南项目部应给付华夏公司工程质量保证金830043.74元。华夏公司主张该款项从2016年1月30日起至付款之日止的利息，因双方当事人没有明确约定，也没有相关法律规定，合议庭不予支持。华夏公司主张优巢公司和优巢公司广南项目部拖欠工程款2796610.17元的逾期利息190073元，因其所主张的工程款优巢公司已于2013年10月18日和2013年12月31日给付，双方当事人于2014年1月20日才明确施工方华夏公司的施工工程量、工程质量保证金及应付的工程款，但除了扣除相应的质保金外，优巢公司已于2013年12月31日支付完最后一笔工程款，故华夏公司关于逾期支付工程款的利息主张，依法不予支持。华夏公司主张的违约损害赔偿及律师费50000元，律师费没有法律依据且双方也没有合同约定，华夏公司也没有提交证据证明其损失50000元，应由其承担举证不能的不利后果，依法不予支持。华夏公司起诉优巢公司和优巢公司广南项目部建设工程施工合同纠纷，该合同的双方当事人是华夏公司及优巢公司和优巢公司广南项目部，与卢洪金及尹历无关，故卢洪金及尹历在本案中不承担责任。优巢公司和优巢公司广南项目部答辩所称的维修费658872元及经鉴定存在质量缺陷项目的修复费76949.11元，因优巢公司和优巢公司广南项目部只是在答辩中作为抗辩理由提出，在庭审中坚持不提起反诉，根据不诉不理的原则，合议庭不予评判。鉴定费及鉴定人出庭费用102500元，因是优巢公司为了证明其答辩观点而申请的，在诉讼过程中优巢公司和优巢公司广南项目部又不提起反诉，故该费用应由优巢公司和优巢公司广南项目部承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第十二条、第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、由云南优巢房地产开发有限公司和云南优巢房地产开发有限公司广南项目部于本判决生效后30日内退还广南县华夏建筑安装工程有限公司质量保证金830043.74元；二、驳回广南县华夏建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14780元，由云南优巢房地产开发有限公司和云南优巢房地产开发有限公司广南项目部负担11466元，由广南县华夏建筑安装工程有限公司负担3314元。本案鉴定费100000元及鉴定人出庭费2500元共计102500元，由云南优巢房地产开发有限公司和云南优巢房地产开发有限公司广南项目部负担。本院二审期间，华夏公司向本院提交了一组证据：《云南省律师服务收费标准》。用以证明关于律师费的主张，是依据有关法律规范来收取的。经质证，优巢公司及广南项目部对该证据不予认可，并认为与本案无关。卢洪金对该组证据予以认可。尹历对该组证据予以认可。本院认为，该组证据与本案无关，本院不予采信。尹历向本院提交了以下证据：第一组证据：1.《园丁小区建筑施工协议》；2.《尹历提华夏公司购买辅料清单》。用以证明尹历与华夏公司签订的施工协议系单独的合同，根据合同相对性，尹历对质保金没有质保义务。经质证，华夏公司对于第1号证据，其认为无原件，无法核实其真实性，但内容客观真实，与本案有关联性，证明尹历是实际施工人，应当对其施工项目承担实际责任。对于第2号证据，其认为没有原件，真实性有待印证，这些证据确是施工协议确定的，辅料由尹历提供，并且款项已经支付，尹历作为实际施工人，对其施工行为产生的质量问题及后果，都应承担相应责任。优巢公司、优巢公司广南项目部对该组证据的三性不予认可。本院认为，该组证据与本案无关，本院不予采信。第二组证据：《协议书》。用以证明卢洪金作为华夏公司的委托代理人与建设方签订合同，而尹历与华夏公司签订独立的劳务施工合同，质保金与尹历无关。经质证，华夏公司认为该组证据真实客观，但对其待证内容不予认可，卢洪金与尹历是实际施工人，对于优巢公司的园丁小区施工只包工不包料，属劳务施工，尹历和卢洪金应承担相应责任。优巢公司、优巢公司广南项目部对该组证据的三性不予认可。本院认为，该组证据与本案无关，本院不予采信。第三组证据：1.《工程款支付申请表》；2.《园丁小区尹历工程款拨付明细表》。用以证明工程款由华夏公司向监理方、建设方申请，尹历不直接对接监理方、建设方的事实。经质证，华夏公司认为工程款支付申请表的真实性、关联性均有异议，但该组证据能够印证尹历作为实际施工方，对施工质量承担法律责任。优巢公司、优巢公司广南项目部对该组证据的三性不予认可。本院认为，该组证据与本案无关，本院不予采信。优巢公司、优巢公司广南项目部、卢洪金未向本院提交新证据。经过询问，华夏公司对一审法院认定的以下法律事实存在异议：原审未对第三人卢洪金、尹历的施工情况进行区分认定。对于华夏公司所提异议，本院认为，本案涉及华夏公司与优巢公司、优巢公司广南项目部之间的质保金应否退还的问题，华夏公司所提异议与本案无关，本院不予评述。优巢公司、优巢公司广南项目部对一审法院认定的以下法律事实存在异议：原审关于《情况说明》中所载明的关于园丁小区工程工期拖延原因的事实认定有异议，其认为《情况说明》系优巢公司项目部与华夏公司为了解决其他纠纷被迫作出。对于优巢公司、优巢公司广南项目部所提异议，本院认为，情况说明经华夏公司及优巢公司广南项目部盖章予以确认，根据情况说明的记载，能够证明园丁小区工期拖延的原因。优巢公司、优巢公司广南项目部关于该项异议的主张不能成立，本院不予支持。对一审法院确认的本案法律事实，有相应证据予以证明，本院予以确认。根据本案双方当事人的诉辩理由与主张，本案二审的主要争议焦点为：一、优巢公司及其广南项目部应否向华夏公司退还质保金以及承担利息的问题；二、优巢公司及广南项目部是否存在逾期支付工程款的违约行为；三、优巢公司及广南项目部应否承担50000元律师费的问题。一、关于优巢公司及其广南项目部应否向华夏公司退还质保金以及应否承担利息的问题。根据《补充建筑承包合同》第四条的约定，即案涉工程竣工验收后，优巢公司支付竣工验收后结算工程量中总工程款的25%。余5%为工程保修金，保修期限叁年，保修期满后支付保修金，不计息，三个月付清。之后，华夏公司又与优巢公司广南项目部签订了广南县园丁小区商品房质量保证书附注说明》，进一步约定：装修施工工程（楼梯双飞粉、地板砖）质量保修期为贰年；墙面抹灰工程（内墙、外墙抹灰脱落）质量保修期为一年；水电安装（电气管线、给排水管道安装）工程质量保修期为贰年。另据一审查明的事实，园丁小区的竣工验收日期为2013年1月20日，双方当事人所约定的各项工程质量保证金的返还期限均已届满，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项的规定，优巢公司及其广南项目部应当返还华夏公司的质保金。另外，由于案涉合同已经明确约定，保修期满后支付保修金，不计利息，故对于华夏公司请求支付质保金利息的主张，本院不予支持。二、关于优巢公司及广南项目部是否存在逾期支付工程款的违约行为的认定问题。本院认为，根据案涉工程合同的约定，即工程竣工验收后，优巢公司支付竣工验收后结算工程量中总工程款的25%。该笔工程款为最后一期工程款，双方并未对支付时间进行具体约定。且根据华夏公司所提交的结算依据，其中一张结算单据载明的时间为2014年1月20日，可以认定，双方在2014年1月20日，已对案涉工程量及工程款进行了结算，截至结算时间，优巢公司已经付清了所有工程款项，优巢公司及广南项目部不存在逾期付款的违约行为，故不应承担逾期付款的违约责任。华夏公司关于该事项的上诉主张不成立，本院不予支持。三、关于优巢公司及广南项目部应否承担50000元律师费的问题。华夏公司上诉称，优巢公司及广南项目部应当支付50000元的律师费。针对该上诉主张，本院认为，双方当事人并未对律师费的承担进行过约定，华夏公司关于要求优巢公司及广南项目部承担律师费的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。四、关于质保金应否扣除维修费、鉴定费的问题。优巢公司上诉主张，就案涉工程质量存在的修复费、鉴定费等费用，应从质保金中予以扣减。本院认为，质量问题即可作为抗辩事由又可作为反诉事由，主要区别在于是否要求减扣款项。减扣款项的请求蕴藏的是一种违约责任，而违约责任的承担应通过向违约方提出诉讼请求的方式进行。本案中，优巢公司的抗辩及上诉理由涉及减扣款项，该抗辩理由已非对华夏公司请求的单纯消极防御，而是攻击性主张，优巢公司应当通过反诉形式提出。在一审审理过程中，经充分释明，优巢公司及优巢公司广南项目部均未提起反诉，故其提出的质量问题及减扣请求不在本案审理范围之内，可另寻途径解决。另外，对于优巢公司、优巢公司广南项目部所在上诉状中提出的高层质量问题鉴定申请，因与本案的诉讼请求无关，本院不予准许。综上所述，华夏公司、优巢公司、优巢公司广南项目部的上诉理由均不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14780元，由广南县华夏建筑安装工程有限公司负担7390元；云南优巢房地产开发有限公司、云南优巢房地产开发有限公司广南项目部负担7390元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长  秦永兴审判员  张文科审判员  刘 曼二〇一九年八月十五日书记员  刘灿灿