山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终5373号上诉人（原审被告）：中铁十局集团第一工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：李敏之，执行董事。委托诉讼代理人：秦浩，男，该单位员工。委托诉讼代理人：李世强，男，该单位员工。被上诉人（原审原告）：张方鹏，男，1981年1月4日出生，汉族，住山东省日照市。委托诉讼代理人：高国华，山东剑超律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁安和建筑工程有限公司，住所地山东省济宁市。法定代表人：黄志新，总经理。上诉人中铁十局集团第一工程有限公司（以下简称中铁十局一公司）因与被上诉人张方鹏、济宁安和建筑工程有限公司（以下简称济宁安和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁十局一公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法查明事实或发回重审；2.一、二审诉讼费由张方鹏、济宁安和公司承担。事实与理由：一审判决对中铁十局一公司欠付济宁安和公司的工程款数额认定错误。一审认定双方合同结算金额为9268505.99元，已付7551180.75元，尚余1717325.24元未支付，扣留5%的质保金后，欠付工程款为1253899.94元；对中铁十局一公司主张协助执行曲阜市人民法院济宁安和公司到期债权435536.13元应从欠付款中扣除，一审以该协助执行的工程款与本案无关为由不予支持错误。事实上，中铁十局一公司仅就涉案工程与济宁安和公司签订合同、未有其他合同关系。济宁安和公司的被执行案件及其执行所依据的民事案件虽与本案无关，但中铁十局一公司协助执行的工程款确系涉案工程的工程款项，直接影响双方的债权债务关系；且中铁十局一公司履行的是协助执行义务，执行案件案由与本案是否有关均不影响中铁十局一公司再对济宁安和公司的到期债权履行法定义务。中铁十局一公司积极履行协助义务后，一审非但未认定双方债权债务数额的变化保护中铁十局一公司的合法权益，反将该已协助履行数额片面与本案割裂。本案中，已付款数额应当包含但不限于对工程款项的直接支付，对民工工资的代发扣发，对供应商租赁商的委托付款，对到期债权转让的付款，进入司法程序的执行款或协助执行款等，上述款项均影响双方已付款数额的变化，应付款（结算款）-所有已付款=未付款，而非应付款-已付部分工程款=欠付款。同时，本案中尚有部分材料款未扣除，故中铁十局一公司对济宁安和公司的欠付工程款为1717325.24-435536.13（协助执行款）-463425.30（质保金）-2000（材料款）=816363.81元，中铁十局一公司仅应在此付款范围内对张方鹏承担给付责任。张方鹏辩称，一审判决认定事实清楚，张方鹏一审已提交证据证实其为涉案工程实际施工人，因此相关款项应支付给张方鹏；张方鹏知晓关于中铁十局一公司配合曲阜市人民法院协助执行435536.13元款项的事实，并向曲阜市人民法院提出了相关执行异议；剩余5%的质保金463425.30元，因为张方鹏系实际施工人，中铁十局一公司应在质保期届满后支付给张方鹏。济宁安和公司未作答辩亦未提交书面答辩状。张方鹏向一审法院提出诉讼请求：1.判令济宁安和公司支付张方鹏工程款及履约保证金1717325.24元；2.判令中铁十局一公司在欠付工程款范围内与济宁安和公司承担连带清偿责任；3.诉讼费用由济宁安和公司、中铁十局一公司承担。一审法院认定事实：2016年11月7日，张方鹏与济宁安和公司签订了《工程挂靠协议》一份，约定张方鹏借用济宁安和公司施工资质从事济南市华山片区部分市政道路（一号路东段）KO+000～KO+500管线工程的施工。2017年1月25日，济宁安和公司和中铁十局一公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定由济宁安和公司为中铁十局一公司承包的济南市华山片区部分市政道路（一号路东段）KO+000～KO+500管线工程提供劳务分包和进行相应施工。2018年1月5日，经过结算，张方鹏实际施工的工程金额为9268505.99元，扣除已经支付的款项，现在仍欠张方鹏1717325.24元未支付。现因向济宁安和公司催要工程款未果，张方鹏诉来一审法院。一审法院认为，一、张方鹏是否为实际施工人。济宁安和公司将涉案济南市华山片区部分市政道路（一号路东段）KO+000～KO+500管线工程分包给不具有施工资质的张方鹏施工，违反了相关法律规定，双方签订的相关分包合同（《工程挂靠协议》）无效，虽然张方鹏与济宁安和公司所签订的相关合同为违法分包合同，但张方鹏实际施工并完成了分包工程项目。根据合同的实际履行情况，应认定张方鹏为违法分包合同中的实际施工人。二、济宁安和公司是否应支付张方鹏主张的工程款及工程款的数额。张方鹏作为实际施工人已施工完毕且已竣工验收，故张方鹏有权要求济宁安和公司支付相应的工程价款。经济宁安和公司与中铁十局一公司结算，确认涉案工程已结算完毕，满足合同约定的付款条件。张方鹏主张根据济宁安和公司与中铁十局一公司签订的合同封账协议，该工程总价款9268505.99元，中铁十局一公司已支付了7551180.75元，尚余1717325.24元未支付。故对张方鹏主张济宁安和公司支付工程款1717325.24元的请求，予以支持。三、中铁十局一公司是否应在欠付工程价款范围内承担责任及责任的具体数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中铁十局一公司辩称2019年1月31日曲阜法院要求协助执行济宁安和公司的工程款435536.13元应该从张方鹏要求的应付工程款中扣除，且工程质保期还未结束，需要扣留5%的质保金463425.3元，也应当从工程款中扣除，剩余款项同意支付。一审法院认为，中铁十局一公司所述曲阜法院协助执行的工程款与本案无关，对其提出因涉案工程款中的435536.13元被协助执行应予以扣除的答辩意见，缺乏事实及法律依据，不予支持；根据济宁安和公司与中铁十局一公司双方约定，工程竣工后的质保期尚未到期，对于中铁十局一公司认为需要扣留5%的质保金463425.3元的主张，予以支持。故中铁十局一公司应在欠付1253899.94元工程款的范围内承担给付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、济宁安和建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付张方鹏工程款1717325.24元；二、中铁十局集团第一工程有限公司在欠付济宁安和建筑工程有限公司工程款范围内承担给付责任；三、驳回张方鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20256元，减半收取10128元，由济宁安和建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中铁十局一公司提交证据山东省曲阜市人民法院（2013）曲执00493号执行裁定书、（2013）曲执493号协助执行通知书、网银汇款凭证复印件各一份，拟证实中铁十局一公司履行协助执行义务，435536.13元应当作为对济宁安和公司的已付工程款，从本案欠付工程款范围内扣除。张方鹏质证认为，对证据的真实性无异议。济宁安和公司未质证。经审查，中铁十局一公司提交的证据虽为复印件，但经张方鹏质证无异议，本院予以采信。另查明，中铁十局一公司于2019年2月2日向曲阜市人民法院开户行中信银行股份有限公司济宁曲阜支行汇款435536.13元，用于协助执行济宁安和公司在另案中的被执行款项。中铁十局一公司、张方鹏于涉案工程款结算后，经财务对账，另有已付材料款2000元未扣除，张方鹏二审中同意将该款项扣除。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是中铁十局一公司欠付工程款的范围如何确定。关于中铁十局一公司协助执行的435536.13元，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条第二款规定：“人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”本案中，涉案工程经竣工结算，济宁安和公司就工程价款对中铁十局一公司享有到期债权，中铁十局一公司根据曲阜市人民法院执行裁定书、协助执行通知书的要求履行协助执行义务，于2019年2月2日向曲阜市人民法院过付济宁安和公司到期债权435536.13元，该款项应当作为已付工程款予以扣除，一审法院认为中铁十局一公司协助执行部分与本案无关不予扣减，系计算方式错误，本院予以纠正。张方鹏主张就该笔执行款项已向曲阜市人民法院提出执行异议，不应从本案中扣减，但未提交证据证实，本院不予采信。关于2000元材料款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”中铁十局一公司二审中主张涉案工程结算后另发现已付工程款中遗漏2000元材料款，张方鹏对此明确认可并同意扣除，故中铁十局一公司直接支付的工程价款为7553180.75元。涉案工程尚有1715325.24元工程款未付。综上，中铁十局一公司欠付济宁安和公司工程款数额为816363.81元（9268505.99-7553180.75-435536.13-463425.3）；涉案工程的剩余工程款898961.43元由济宁安和公司向张方鹏支付。综上所述，中铁十局一公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初462号民事判决；二、济宁安和建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张方鹏工程款898961.43元；三、中铁十局集团第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张方鹏工程款816363.81元；四、驳回张方鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20256元，减半收取10128元；二审案件受理费20256元，均由济宁安和建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  尹 腾二〇一九年八月二十九日书记员  李春月