湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终1197号 上诉人（原审原告）：龚乐安，男，1974年1月5日出生，汉族，住益阳市资阳区。 委托诉讼代理人：夏伟中，湖南激扬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：龚湘河，女，1968年10月18日出生，汉族，住益阳市资阳区。 委托诉讼代理人：李振兴，益阳市中天法律服务所法律服务工作者。 原审第三人：孙文凯，女，1969年1月17日出生，汉族，住益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：陈清，湖南大民律师事务所律师。 上诉人龚乐安因与上诉人龚湘河、原审第三人孙文凯劳动争议纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龚乐安上诉请求：撤销一审判决，依法改判并由龚湘河承担本案诉讼费用。事实与理由：1、龚乐安与龚湘河的劳动关系自2015年4月28日开始，其经济补偿金只能相应计算2.5个月，龚湘河的月平均工资为2947.27元，故经济补偿金为7368.17元（2947.27元/月×2.5个月）；2、对失业保险待遇6144元、2017年6月工资2475元、2017年7月1日-7日的工资948.52元无异议，对社会保险费28653.36元无需支付无异议；3、就法定休息日加班工资，已在工资发放中予以支付。就法定节假日加班工资，其计算基数应为基本工资1700元，且仅应按每年法定节假日计算为11天，故法定节假日加班工资应为2579.31元（1700元/月÷21.75天×11天×300%）。就应休未休年休假加班工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位未安排职工休年休假的，只需按日工资200%支付应休未休年休假差额，故应为2710元（2947.2元÷21.75天×5天×200%×2年）。 龚湘河上诉请求：请求龚乐安支付解除劳动关系经济补偿金38401元（3491元×11个月）、失业保险金24576元、法定休息日加班工资211868元（3491元÷21.75天×660天×200%）、法定节假日加班工资26483元（3491元÷21.75天×55天×300%）、应休未休年休假加班工资24076元（3491元÷21.75天×50天×300%）、养老保险损失28653.36元、2017年6月份工资2475元、2017年7月1日至7日工资1124元。孙文凯对上述数额亦应承担给付责任。事实与理由：1、龚湘河在龚乐安处工作期间月平均工资为3491元；2、劳动关系自2006年3月建立，案涉相关损失应据此予以计算；3、龚湘河实际缴纳社会保险费36000余元，仲裁核实时将用人单位应缴滞纳金确定为28653.36元，该28653.36元有社保收款收据予以证实，应予支持；4、2008年1月-2010年12月考勤表、2016年5月-2017年6月考勤表、2015年1月1日至2017年7月3日银行流水明细、2009年9月18日至2017年6月10日订货销售合同均能体现与孙文凯的关系，孙文凯应对本案担责。 针对龚湘河的上诉，龚乐安辩称：1、坚持己方上诉意见；2、对龚湘河缴纳了社会保险费28653.36元的真实性予以认可，但该缴纳均在2015年以前，且不符合相关法律规定所称之损失；3、孙文凯是龚乐安雇请的店长，仲裁时亦未向孙文凯提起，本案不应由孙文凯担责。除龚湘河2017年6月工资为2475元外，龚湘河其他上诉请求应予驳回。 针对龚乐安的上诉，龚湘河辩称：坚持己方上诉意见，请求驳回龚乐安的上诉请求。 就龚乐安、龚湘河之上诉，孙文凯辩称，本案与其无关。龚湘河到龚乐安处上班非经孙文凯安排，且其经营字号与龚乐安字号系不同主体，孙文凯在本案中无需担责。就本案争议项目认可龚乐安意见，请求驳回龚湘河的上诉，支持龚乐安上诉。 龚乐安以益阳市赫山区银城晚安家居生活馆名义向一审法院所提诉讼请求：请求判令龚乐安不向龚湘河支付经济补偿金38401元、失业保险金24576元、双休日加班工资211868元、法定节假日加班工资26483元、年休假加班工资24076元、养老保险损失28653.36元、2017年6月至2017年7月7日工资3599元。一审中，因益阳市赫山区银城晚安家居生活馆主体注销（以下简称原银城生活馆），经释明，其主体变更为原银城生活馆经营者龚乐安。另，孙文凯系龚湘河于一审中申请并经一审法院准许予以追加为本案当事人。 一审法院认定事实：2015年4月28日，龚乐安与案外人益阳市银城大市场房地产开发置业有限公司签订《商位租赁经营管理合同》。双方约定，龚乐安租赁案外人益阳市银城大市场房地产开发置业有限公司商贸城C区二楼商位，用于经营家具项目。该商位曾先后由银都家俱（经营者孙凤飞，经营时间2003年9月19日-2005年6月17日，以下简称原银都家俱）、益阳市银都家具有限责任公司（法定代表人彭军生，营业期限2005年5月20日-2010年3月30日，以下简称原银都公司）、益阳市赫山区银都家俱经营部（经营者孙文凯，经营时间2010年1月21日-2017年6月8日，以下简称原银都经营部）经营。2015年12月3日，龚乐安注册成立原银城生活馆。龚湘河以龚艳的名义于2009年10月进入原银都公司从事导购工作至今。龚湘河在原银城生活馆工作时，双方未签订书面劳动合同，月平均工资为2947.2元，原银城生活馆未为龚湘河缴纳社会保险。2017年7月7日，龚湘河以原银城生活馆未与其签订书面劳动合同、未缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬为由书面向龚乐安提出辞职。 2017年，龚湘河向益阳市赫山区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1、解除原银城生活馆与龚湘河之间的劳动关系；原银城生活馆向龚湘河支付未签订书面劳动合同的二倍工资38401元、经济补偿金38401元、失业保险金24576元、双休日加班工资211868元、法定节假日加班工资26483元、应休未休年休假期加班工资24076元、养老保险损失30153元、2017年6月份工资2475元、2017年7月1日至2017年7月7日工资1124元。益阳市赫山区劳动争议仲裁委员会作出赫劳人仲字[2017]第46号仲裁裁决书，裁决：1、原银城生活馆与龚湘河之间的劳动关系解除；2、驳回龚湘河要求原银城生活馆支付未签订劳动合同的二倍工资38401元；3、原银城生活馆支付龚湘河经济补偿金38401元；4、原银城生活馆支付龚湘河失业保险金24567元；5、原银城生活馆支付龚湘河双休日加班工资211868元、法定休息日加班工资26483元、应休未休年休假加班工资24076元；6、原银城生活馆支付龚湘河养老保险损失28653.36元；7、原银城生活馆支付龚湘河2017年6月份工资2475元；8、原银城生活馆支付龚湘河2017年7月1日至2017年7月7日工资1124元。原银城生活馆不服该仲裁裁决，起诉至法院。 另查明，原银城生活馆在一审审理中办理了注销登记，原银城生活馆经营者龚乐安在一审庭审中承认自2015年4月开始经营。龚湘河在原银城生活馆上班时未自行交纳社会保险。龚湘河曾投资50000元入股原银都经营部，入股时间为2014年3月1日至2015年2月28日。孙文凯系龚乐安聘用的员工。龚湘河在原银城生活馆实行轮休制，龚湘河于2016年5月至2017年6月共轮休16.5天，法定节假日休1天。龚湘河申请人民法院依职权调取案外人孙凤飞、孙文凯、彭军生、彭家喜、龚乐安、夏超群之间的关系。一审法院认为上述人员的关系与本案不具有关联性，不予调取。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同。2017年7月7日，龚湘河以原银城生活馆未与其签订书面劳动合同、未缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬为由书面提出辞职符合法律规定。故双方于2017年7月7日解除劳动关系。龚湘河要求支付未签订劳动合同的双倍工资已超过劳动仲裁时效，应不予支持。本案中，本案中，原银都家俱、原银都公司、原银都经营部、原银城生活馆均租赁益阳市银城大市场房地产开发置业有限公司商贸城C区二楼商位，用于经营家具项目。但上述用人单位的经营性质并不完全一致，且原银都家俱、原银都公司、原银都经营部均有自己完整的工商登记以及注销手续，原银都经营部的注销时间更在原银城生活馆成立经营以后。加之亦无其他相关证据证明上述用人单位与原银城生活馆系同一单位，故一审法院认为原银城生活馆为独立经营的经济实体。但龚湘河于2009年10月起开始在上述用人单位从事家俱导购员一职。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。故龚乐安应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条支付给龚湘河的经济补偿金为23578.16元。用人单位应当为劳动者缴纳各项社会保险，因原银城生活馆与原银都家俱、原银都公司、原银都经营部并非同一用人主体，且龚乐安已当庭认可自2015年4月开始经营，故龚湘河在原银城生活馆的工作时间为2015年4月至2017年7月7日，因此龚乐安应当向龚湘河支付失业保险金为6144元（1280元×80%×6个月）。本案中，龚湘河不能提供证据证明在原银城生活馆工作期间自行缴纳了的社会保险金，故龚乐安无需向龚湘河支付社会保险费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，龚湘河未提供2015年4月至2016年4月存在加班事实的证据，故对2015年4月至2016年4月龚湘河存在的加班工资不予认可。龚湘河提供了由孙文凯手书的2016年5月至2017年6月的休假登记复印件，龚乐安及孙文凯虽对该份证据不予认可，但亦不能提供龚湘河不存在加班事实或已足额支付加班工资的相关证据，故对龚湘河在2016年5月至2017年6月存在的加班事实予以认可，其中法定休息日为84.5天，应付加班费22900.83元（2947.2元÷21.75天×84.5天×200%），法定节假日为29天，应付加班费11790元（2947.2元÷21.75天×29天×300%）。龚湘河工作年限已超过8年，故其年休假天数为5天，其在原银城生活馆工作时间为2年，故龚乐安应向龚湘河支付应休未休年休假工资为4065.10元（2947.2元÷21.75天×5天×300%）×2年。用人单位应当向劳动者支付劳动报酬，龚乐安未向龚湘河支付2017年6月份工资以及2017年7月1日至7日的工资，故龚乐安应向龚湘河支付2017年6月份工资2947.2元，因其只要求龚乐安支付2017年6月份工资2475元，一审法院对其该项诉请予以认可。2017年7月1日至7日工资948.52元（2947.2元÷21.75天×7天）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《湖南省失业保险条例》第九条之规定，判决：一、龚乐安与龚湘河劳动关系于2017年7月7日解除；二、龚乐安于判决生效后十日内支付龚湘河经济补偿金23578.16元；三、龚乐安于判决生效后十日内支付龚湘河法定休息日加班工资22900.83元、法定节假日加班工资11790元、年休假工资4065.10元；四、龚乐安于判决生效后十日内支付龚湘河失业保险待遇6144元；五、龚乐安于判决生效后十日内支付龚湘河2017年6月份工资2475元；六、龚乐安于判决生效后十日内支付龚湘河2017年7月1日至7日工资948.52元；七、龚乐安无需向龚湘河支付社会保险费28653.36元。八、驳回龚乐安其他诉讼请求；九、孙文凯无需承担上述给付责任。案件受理费10元，由龚乐安负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。一审判决认定的本案基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，就2017年6月工资，一审判决金额与龚湘河上诉金额一致，龚湘河当庭撤回该项上诉请求，本院已予确认。本案二审中的争议焦点为：一、责任的承担主体；二、案涉争议项目的认定。现评析如下： 一、责任的承担主体。本案中，孙文凯经营的原银都经营部与龚乐安经营的原银城生活馆分别办理了个体工商户登记，本案系龚湘河对原银城生活馆提起劳动争议仲裁、原银城生活馆不服仲裁裁决所提起之诉讼。在此情况下，龚湘河未提交充分有效之证据以证实前述二个体工商户实际系同一经济实体，或孙文凯亦系原银城生活馆实际经营者，一审判决据此确定孙文凯就本案不承担给付责任并无不当，本院予以维持。 二、案涉争议项目的认定。龚湘河主张月平均工资为3491元，未予提交充分有效之证据予以证实，一审判决依据现有证据认定其月平均工资为2947.2元并无不当，本院予以维持。1、就经济补偿金。原银城生活馆于2015年12月3日注册成立，龚乐安自认自2015年4月实际开始经营；龚湘河则主张于2006年3月入职。虽原银都家俱（2003年9月起经营）、原银都公司（2005年5月起经营）、原银都经营部（2010年1月起经营）在相应时间段于相应商位予以经营，但因无劳动合同且龚湘河前述2006年3月入职之主张与所查明之事实不符，一审判决依据现有证据认定龚湘河于2009年10月进入原银都公司工作，并据此在计算经济补偿金时，依法将其工作年限从2009年10月起、合并计算到在相应商位经营的新用人单位原银城生活馆的离职时间即2017年7月止，并据此认定案涉经济补偿金为23578.16元并无不当，本院予以维持；2、就失业保险金。龚湘河在原银城生活馆的工作时间为2015年4月至2017年7月，满2年不到3年。一审判决根据满1年计算4个月、以后每增加1年增加2个月及每个月领取失业保险金的标准为当地最低工资标准的80％之相关规定，认定龚乐安应向龚湘河支付失业保险金6144元（1280元×80%×6个月）正确，本院予以维持；3、就社会保险费。龚湘河所主张的28653.36元社会保险费，其主张系自2008年1月至2010年12月自行缴纳，因前述之缴纳非其在原银城生活馆工作期间，一审判决据此认定龚乐安对该28653.36元无需支付并无不当，本院予以维持；4、就加班事实，一审判决在现有证据下认定龚湘河在2016年5月至2017年6月存在加班事实正确，本院予以确认。当中：2016年5月至2017年6月法定休息日即120天，期间龚湘河轮休16.5天，抵扣后龚湘河法定休息日加班为103.5天；全年法定节假日依据相应规定为11天，龚乐安该项上诉主张正确，本院予以支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。故龚乐安应支付龚湘河法定休息日加班费28049.21元（2947.2元÷21.75天×103.5天×200%），法定节假日加班费4471.6元（2947.2元÷21.75天×11天×300%）。龚乐安上诉提出法定休息日加班工资已在工资发放中予以支付及法定节假日加班工资应以基本工资1700元为基数计算，无相应事实依据，本院不予支持；5、就应休未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”之规定，龚湘河每年年休假天数应为5天。又根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。龚湘河在原银城生活馆工作满2年，依据前述规定抵扣应休未休年休假期间用人单位支付职工正常工作期间的工资收入后，龚乐安还应向龚湘河支付应休未休年休假工资差额为2710.07元（2947.2元÷21.75天×5天×200%×2年），一审判决以工资收入的300%计算有误，本院予以纠正；6、就2017年7月1日至7日工资。依据查明的龚湘河月平均工资，一审判决据此计算为948.52元（2947.2元÷21.75天×7天）正确，本院予以维持。 综上所述，除当事人二审中确认的龚湘河2017年6月工资为2475元外，龚乐安的上诉请求部分成立，龚湘河的其他上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初30号民事判决第一、二、四、五、六、七、九项； 二、变更益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初30号民事判决第三项为：龚乐安于判决生效后十日内支付龚湘河法定休息日加班工资28049.21元、法定节假日加班工资4471.6元、应休未休年休假工资差额2710.07元； 三、驳回龚乐安的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由龚乐安负担。二审案件受理费20元，由龚乐安负担8元，由龚湘河负担12元。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 柯 审 判 员  陈运泉 审 判 员  蒋远军 二〇一九年八月二十九日 法官助理  龚协伟 书 记 员  卢硕娟