福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽09民终957号 上诉人（原审被告）刘泽清，男，1967年2月22日出生，汉族，住福建省福安市。 委托诉讼代理人：杨惠森，福建人文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘文新，男，1969年3月5日出生，汉族，户籍地福建省福安市，现住福建省福安市。 委托诉讼代理人：刘春光，福建图傲律师事务所律师。 上诉人刘泽清因与上诉人刘文新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福安市人民法院（2018）闽0981民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘泽清上诉请求：改判上诉人承担30%赔偿比例；残疾赔偿金、被扶养人生活费按农村居民标准分别计算为98008元、3360元；误工费按每月2000元计算，误工天数按住院天数54计算为2533元；交通费600元；不承担精神损害抚慰金。 事实与理由：一、被上诉人对事故发生存在严重过错，一审判决上诉人承担70%赔偿责任不当，明显过高。二、被上诉人提供证据不足以证明其事故前一年在城镇居住且收入来源于城镇，一审认定其经常居住地在福安城关，按城镇居民标准计赔是错误的。三、一审对误工费、交通费认定数额偏高，计算错误。四、上诉人不承担精神损害抚慰金。 刘文新辩称，一、原审法院认定刘泽清承担70%的赔偿责任完全正确。本起事故发生时，刘文新是戴着手套进行机器操作，已尽到安全注意义务，但由于一时不慎手套被机器齿轮拖入，导致右手被机器齿轮拖入受伤，刘文新不存在违规操作机器的问题，更不存在刘泽清所说的刘文新可能故意把手弄伤的事实。刘泽清作为铁皮厂的老板、雇主，未为其厂里所雇员工的工作提供安全条件，刘泽清本人也未对所雇佣的工人进行安全培训，其提供的生产设备机器齿轮裸露在外面，并未采取相应的防护措施，刘泽清没有为雇员提供安全的工作条件，是导致原告刘文新受伤的直接原因，被告刘泽清应负主要过错责任。二、原审法院认定刘文新的残疾赔偿金暨被抚养人生活费按城镇居民标准计算完全正确。1、原审2018年10月17日上午庭审调查时，出庭作证的刘某1、刘显庆证实刘文新在刘泽清工厂打工前因孩子读书长期在福安城关居住生活的事实（见原审第一次开庭笔录第十页第18行、第十一页倒数第6行）。2、原审法院第一次开庭后，专门针对刘文新的实际居住地问题进行调查取证，并在第二次开庭时组织质证，原审法院调取制作的证据充分证实刘文新长期生活居住在福安城关的事实。3、刘文新的两个孩子刘小平、刘汛的小学、中学毕业证书，亦证实刘文新一家因长期居住在福安城关的事实，与证人刘某1的证言相吻合。因此，根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（［2005］民一他字第25号）的规定，原审法院认定刘文新的残疾赔偿金暨被抚养人生活费按城镇居民标准计算完全正确。三、刘泽清认为原审法院认定刘文新误工费、交通费的数额偏高的上诉理由不能成立。1、因刘文新受伤后经两次住院治疗，且受伤的部位为右手，客观上在第二次出院到定残时并不能正常工作，误工天数本应计算至定残日的前一天（误工天数为277天），原审法院认定5个月的误工期已偏少；另外，虽然刘文新在原审陈述在福安城关打工时每月工资2、3仟元，但并无其他证据印证，根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款关于“不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行为上一年度的平均工资计算”的规定，原审法院认定刘文新误工费的标准已偏低。因此，刘泽清认为原审法院认定刘文新误工费的数额偏高，不符合事实及法律规定，其上诉理由不能成立。2、因刘文新受伤后经两次住院治疗的地点均在福州，且伤残等级鉴定在宁德，因此，原审法院酌定交通费按2000元计算，符合事实，刘泽清认为原审法院认定刘文新交通费的数额偏高的上诉理由不能成立。四、原审法院判赔精神损害抚慰金符合法律规定。2004年5月1日起施行的最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关各条的规定，残疾赔偿金不再是精神损害抚慰金性质，而是对“残疾者家庭整体减少的家庭收入的赔偿”，又据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条第二款关于“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准”的规定，最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年3月10日起实施）第九条的规定已失效，刘泽清以该司法解释上诉称不应另行计赔偿精神损害抚慰金的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 刘文新向一审法院起诉请求：判令刘泽清赔偿刘文新医疗费64798.09元、住院伙食补助费2800元、营养费3000元、残疾赔偿金234006元、被扶养人生活费3897元、护理费10662.31元、误工费52329.04元、交通费2000元、精神损害抚慰金1.5万元、财产保全申请费2162.32元、财产保全担保保险费1000元，共计391654.76元，扣除刘泽清已支付的60500元，计331154.76元。 一审法院认定事实：刘泽清在福安市家铁皮切割厂，该厂未办理工商登记。2017年4月，刘文新经同村人刘显庆（刘显庆当时在刘泽清的铁皮切割厂打工）介绍到该铁皮切割厂做工，工资由刘泽清按计件方式发放。2017年7月16日上午10时许，刘文新在操作一台边角料切割机时，其右手不慎卷入该切割机的齿轮中导致受伤。刘文新受伤后即被刘泽清送往南京军区福州总医院第二附属医院住院治疗至同年9月1日，住院计47天，经诊断为右手掌离断伤、右示指末节离断伤、右示指皮肤缺损伤累及肌腱关节囊血管神经、右前臂皮肤撕脱并缺损伤累及血管神经肌腱等伤情。2017年10月23日，刘文新再次前往该医院住院行右手掌再植术后伸屈肌腱、神经粘连、右手掌骨折内固定术后，同年10月30日出院，住院计7天。出院医嘱建议适当休息、术后1月据手功能恢复情况给予行屈肌腱松解术、定期复查等。2018年4月20日，经刘文新委托鉴定，福建正扬司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为刘文新的伤残程度为八级。此后，刘文新就本起事故造成损失找刘泽清协商赔偿未果，遂提起本案诉讼。另查明，刘泽清在刘文新受伤住院期间垫付了医疗费60500元。再查明，刘文新与其妻子钟神明育有一子一女，其中婚生子刘汛出生于2001年3月5日，在刘文新因本起事故受伤前尚未成年。另外，本案诉讼过程中，刘文新申请对刘泽清位于福安市城区城北福新东路1号韩阳煌都7幢27层2607号房产进行财产保全而支出保险费1000元、诉讼保全申请费2162.32元。 一审另查明，刘文新各项损失为：医疗费64798.09元、住院伙食补助费2700元、护理费10281.52元、残疾赔偿金237903元（包含被扶养人生活费3897元）、误工费1.5万元、营养费3000元、交通费2000元、精神损害抚慰金15000元，合计350682.61元。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，刘文新与刘泽清形成劳务关系，刘文新在为刘泽清提供劳务过程中受伤，应根据双方各自的过错承担相应责任。按照前述认定，刘泽清应承担刘文新在本起事故中受伤产生损失的70%民事赔偿责任，即为245478元（350682.61元×70%），扣除已支付的医疗费60500元，刘泽清还应赔偿刘文新经济损失184978元。刘文新经济损失中余下30%的部分，由刘文新自行承担。综上所述，刘文新诉讼请求中有事实和理由部分，予以支持，反之则应予驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决： 一、刘泽清应于本判决生效之日起十日内赔偿刘文新经济损失184978元。 二、驳回刘文新其他诉讼请求。 案件受理费6267元，由刘文新负担2767元，刘泽清负担3500元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，双方当事人对一审查明认定的事实均没有提出异议，本院予以确认。 本案的争议焦点：一审对责任比例、赔偿标准、误工费、交通费、精神损害抚慰金的认定是否正确？本院就此分析认证如下： 本院认为，关于责任比例，当事人对自己的主张有责任提供证据，刘泽清主张刘文新违规操作，但对此未提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。刘泽清作为铁皮切割厂的所有者、管理者，疏于安全管理，未能提供安全的工作场所、生产条件，又未制订安全生产操作规范，亦未对刘文新进行过岗前培训或安全防护教育培训，一审综合本案事实、双方过错程度，酌情认定刘泽清承担70%的责任比例并无不当。关于赔偿标准，刘文新一审提供的调查报告、国有土地使用权证、房权证以及证人刘某1、刘某2出庭作证，与一审法院依职权调取制作的现场照片、刘美容询问笔录、福安市棠发洋居委会制作的证明条及保证书互相印证，足以证明刘文新在本起事故发生前经常居住地为福安市城北街道福新路55号，本案赔偿标准应适用城镇居民标准。关于误工费，一审根据刘文新伤情、治疗情况以及医嘱，认定误工时间并无不当；误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算，刘文新自述的工资收入已低于城镇在岗职工平均工资标准，一审以此认定刘文新误工费标准亦无不当。关于交通费，本起事故导致刘文新两次住院，一审综合刘文新治疗情况，酌情认定交通费并无不当，亦属其自由裁量权范畴。关于精神损害抚慰金，本起事故造成刘文新八级伤残，一审综合刘文新伤残等级及双方过错程度认定精神损害抚慰金正确。上诉人对此上诉无理。 综上所述，本院认为，刘泽清的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2906元，由刘泽清负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陈光华 二〇一九年八月二日 法官助理刘菊平 书记员孙丽华 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；