四川省巴中市巴州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1902刑初58号 公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。 被告人杜银书，男，生于1975年1月，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省南江县，住南江县。因涉嫌合同诈骗罪，于2017年5月13日被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留，于同年6月19日被该局取保候审，经巴中市巴州区人民检察院于2018年10月16日批准逮捕后，于2018年11月30日被抓获，于同年12月1日被巴中市公安局巴州区分局执行逮捕。2019年1月14日，巴中市巴州区人民检察院决定对其取保候审。2019年2月18日，本院决定对其取保候审。 辩护人孙金龙，四川九朝律师事务所律师。 巴中市巴州区人民检察院以巴州检公诉刑诉〔2019〕44号起诉书指控被告人杜银书犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。公诉机关巴中市巴州区人民检察院指派检察员宋钰出庭支持公诉，被告人杜银书及其辩护人孙金龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2016年10月至2017年2月期间，被告人杜银书得知刘某、鲜某有承包学校食堂的意愿后，谎称与南江县、沙河小学校长、南江县教育局领导很熟，能为其疏通关系承包两所学校食堂，以食堂承包款、送情等名义，骗取刘某、鲜某人民币32万元。具体犯罪事实如下： 1.2016年10月12日、11月3日，被告人杜银书以预收承包款的名义，收取刘某、鲜某共计人民币10万元。 2.2016年12月25日，被告人杜银书找周某、顾某分别冒充沙河中学校长和后勤主任，与刘某、鲜某等人在巴中市巴州区苏山坪柴火鸡餐馆吃午饭期间，以送情为由，骗取刘某、鲜某人民币5万元，并收取鲜某、刘某制作好的《学校食堂承包合同》，谎称去找学校领导签字盖章。 3.2017年1月期间，被告人杜银书将冒用校方签字盖章的《学校食堂承包合同》通过手机彩信发送给刘某和鲜某，以收取学校食堂承包款为由，骗取刘某、鲜某人民币10万元。 4.2017年2月18日，被告人杜银书以交清学校食堂承包余款为由，骗取刘某、鲜某人民币7万元。 同时查明：南江县沙河中学、沙河小学的食堂均为自办食堂，从2016年起均未对外承包。案发前，被告人杜银书退还被害人人民币3万元。 针对上述事实，公诉机关提出的证据如下：收条、转账记录、通话记录等书证，证人廖某、张某1、周某、顾某、杜某、唐某等人的证言，被害人刘某、鲜某的陈述，被告人杜银书的供述与辩解，辨认笔录，视听资料。 公诉机关认为，被告人杜银书以非法占有为目的，虚构帮忙协调承包学校食堂的事实，骗取他人财物共计人民币29万元，数额巨大，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请依法判处。 被告人杜银书辩解意见：其收刘某、鲜某钱属实，但其中有5万元不是给其的，其不构成诈骗罪，其只是有间接责任，如果钱拿不回来，其愿意用房子做抵押。理由：1.承包食堂是刘某、鲜某主动找其帮忙，因其与教育局的人不熟，便找廖某帮忙。其不知道教育局的任何方案，所有事情都是廖某说的，其转告给刘某、鲜某，收取的钱都是交给廖某的；2.2016年12月25日在苏山坪给的5万元是刘某交给姓张的校长，这个校长是廖某喊来的，其不知道。 被告人杜银书的辩护人的辩护意见：被告人杜银书没有以非法占有为目的，实施虚构事实或隐瞒真相的诈骗行为，不构成诈骗罪。理由：被告人杜银书在二被害人承包食堂中出于善意联络，其对项目不知情，作为中间人收取的款项均交给实际代办人廖某，且现有证据不能排除合理怀疑，诚请法院按照疑罪从无的原则，宣告被告人无罪。如果法院认为被告人构成犯罪，则被告人具有如下从轻或减轻处罚的量刑情节：系初犯、偶犯，主观恶性不大；案发后积极退赔；家庭情况特殊且患有严重疾病。请求对被告人从轻处罚。 经审理查明，2016年10月至2017年2月期间，被告人杜银书得知刘某、鲜某有承包学校食堂的意愿后，谎称其与南江县沙河中学、沙河小学校长、南江县教育局领导很熟，能为刘某、鲜某疏通关系承包两所学校食堂，后杜银书以收取食堂承包款、向相应领导送情等名义，骗取了刘某、鲜某人民币32万元。具体犯罪事实如下： 1.2016年10月12日、11月3日，被告人杜银书以预收承包款的名义，收取刘某、鲜某共计人民币10万元。 2.2016年12月25日，被告人杜银书找周某、顾某分别冒充沙河中学校长和后勤主任，与刘某、鲜某等人在巴中市巴州区苏山坪柴火鸡餐馆吃午饭期间，以送情为由，骗取刘某、鲜某人民币5万元，并收取鲜某、刘某制作好的《学校食堂承包合同》，谎称去找学校领导签字盖章。 3.2017年1月期间，被告人杜银书将冒用校方签字盖章的《学校食堂承包合同》通过手机彩信发送给刘某和鲜某，以收取学校食堂承包款为由，骗取刘某、鲜某人民币10万元。 4.2017年2月18日，被告人杜银书以交清学校食堂承包余款为由，骗取刘某、鲜某人民币7万元。 同时查明，南江县沙河小学的真实名称为南江县沙河镇小学，南江县沙河中学、沙河镇小学的食堂均为自办食堂，从2016年起均未对外承包。案发前，经被害人要求，被告人杜银书退还被害人人民币3万元。 另查明，被告人杜银书于2018年11月30日被成都铁路公安处成都车站派出所民警在成都东站抓获。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明： 1.受案登记表、立案决定书。证明案件的来源。 2.拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书等法律文书。证明对被告人杜银书采取强制措施的情况。 3.被告人杜银书的户籍信息。证明被告人杜银书的身份情况。 4.归案情况说明。证明被告人杜银书于2018年11月30日被成都铁路公安处成都车站派出所民警在成都东站抓获。 5.杜银书、杜某在中国邮政储蓄银行的交易明细。证明杜某的邮政银行账户62×××12于2016年12月25日在巴中市八角楼街营业所存入4.9万元，2017年1月9日，有他行来账5万元，2017年2月18日有他行来账7万元。 6.手机号码为153××××7362的机主信息、该号码在2016年12月1日至2017年2月的通话记录、基站信息，以及2017年3月至今的通话记录。证明杜银书在2017年3月1日至3月9日的通话情况。 7.被害人鲜某提供的收条、承诺、学校承包合同复印件各一页、刘某汇款交易明细三页、南江县信用联社的《个人住房、商用房借款合同》。证明2016年11月23日至2017年2月27日，被告人杜银书共收取鲜某、刘某学校食堂承包费32万元；其中刘某于2017年2月18日分三次向银行账户62×××12转款共计7万元。 8.辨认笔录。证明刘某、刘某敬均辨认出周某就是2016年12月25日随同杜银书与其们一起在苏山坪吃饭的假校长；鲜某辨认出顾某就是2016年12月25日随同杜银书与其一起吃饭的沙河中学校长的司机；周某辨认出杜银书就是2016年12月25日与其在一起吃饭的姓杜的人；顾某辨认出杜银书就是2016年12月20多号包其的车子并让其找一名老师假扮副校长的人。 9.侦查员询问证人张某2的照片和录像、张某2的158××××5472手机号码在2018年3月1日至4月10日通话记录。证明（1）2018年3月28日14时20分、15时23分被告人杜银书分别与证人张某2通话11分41秒、5分48秒；（2）证人张某2在2018年4月19日接受侦查人员询问时称其于2017年1月借给杜银书5万元现金，但拒不配合调查取证。 10.巴中市公安局巴州区分局经侦大队关于南江县沙河中学、沙河小学学校食堂是否对外承包等问题的协查函、学校食堂承包合同照片、沙河中学和沙河镇小学关于协查问题的回复。证明（1）南江县沙河中学在2016年至2017年期间属于自办食堂，没有对外承包，学校相关人员不认识杜银书和廖某，也没有与杜银书进行过业务上的洽谈，公安机关提供的学校食堂承包合同并非校长张某1签订，合同与学校无关。（2）南江县沙河镇小学食堂在2016年10月至2017年2月系自办食堂，未对外承包，学校相关人员不认识鲜某，也未与杜银书有过食堂承包业务上的洽谈，公安机关提供的合同书的公章与法人均与学校不符。 11.杜银书159××××7362的号码自2016年12月1日至2017年2月1日的通话记录、杜银书181××××0111的号码自2016年12月24日至2016年12月26日的通话记录。证明杜银书159××××7362的号码自2016年12月24日至2016年12月26日与廖某153××××3627的号码通话情况，杜银书181××××0111的号码自2016年12月24日至2016年12月26日未与廖某153××××3627、158××××9003、137××××2840的号码通过电话。 12.杜银书181××××0111的号码与唐某189××××0381的号码自2017年3月7日至3月9日的通话记录。证明杜银书与唐某在2017年3月8日15时54分左右未进行通话。 13.杜银书、廖某的所有银行账户的交易明细。证明杜银书、廖某的银行账户在案发时间段没有大笔金额交易情况。 14.证人唐某的证言。证明其系杜银书的妻子，杜银书在南江县环保局旁边的时代名城小区1单元1楼1号的房子在2016年4、5月份被南江县法院判给他人并已经执行了，杜银书在外面欠了很多债。 15.证人廖某的证言。证明2016年10月份左右，杜银书让其打听一下南江县的一些学校食堂承包的事，他有一个亲家想在南江县学校里面承包食堂。其打听帮助杜银书打听后，并告诉杜银书南江县沙河中学、沙河小学等几个学校校长的电话以及教育局几个领导的电话，其还让杜银书准备资料和经费给其，但是杜银书没给。直到2017年4月份，刘某敬给其打电话，说杜银书帮他们办事，收了三十几万元钱，让其帮忙联系杜银书退钱，否则就报警了，其知道是杜银书在乱整乱收钱，就打电话给杜银书叫他把钱退了，杜银书叫其不要管。2016年12月的一天，杜银书给其300元的医疗费，除此以外，其与杜银书没有经济往来，2016年12月份其没有给沙河中学的领导打过电话，也没有介绍领导给杜银书见面，杜银书也没有给其提供过关于学校食堂承包合同等资料，其也没有给杜银书提供过关于学校食堂承包方面的合同或者协议，虚假的学校食堂承包合同也是杜银书拿给其看的，并告诉其食堂承包的事情已经办好了。 16.证人张某1的证言。证明其系南江县沙河中学的校长，其们学校食堂属于自办食堂，自其2016年8月8日上任至2017年6月，学校食堂都没有对外承包过，也没有给任何人签订过学校食堂承包相关的合同与协议。其不认识杜银书、廖某、鲜某、刘某，2016年12月25日，其也没有到巴中与人协商过学校对外承包的事宜。经其辨认公安机关调取的有张某1签名及南江沙河中学签章的，以刘某敬为乙方的《学校食堂承包合同》，其没有签过该合同。 17.证人杜某的证言。证明其系杜银书的亲姐姐，杜银书让其用其的名字办理了一张邮政银行卡，该卡自开户之日起一直拿给杜银书在用，在2017年的时候，其发现杜银书在乱用其给他的那张卡，便将卡收回了。 18.证人周某的证言。证明其系巴师附小的教师。2016年12月25日，顾某介绍了一个姓杜的南江人给其认识，并说姓杜的人叫其帮忙代替一下沙河中学管后勤的副校长，姓杜的人说叫其只需要代替一下后勤副校长坐在旁边吃饭就行，教育机构的事其懂一些，如果对方问到其，叫其回复就行了，副校长有事来不了，他需要给对方几个生意人赶急签订一些学校后勤食堂合同。吃饭场合上，除了其、顾某和姓杜的人外，对方还有三名做生意的人，两名中年男子和一名年轻人，姓杜的人就给对方介绍说其是沙河中学管后勤的副校长，介绍顾某是司机，杜姓男子在桌子上保证其们做事很实在，叫对方放心，饭后对方一个人就交给姓杜的人一个纸口袋，姓杜的人将口袋交给其，随后其又将口袋交给了姓杜的人。其见到姓杜的人能够辨认出来。 19.证人顾某的证言。证明2016年12月20多号的一天上午，其跑营运时接了一个中年乘客，该乘客说要包其的车到苏山坪去吃饭，并叫其找一名了解学校情况的老师，其打电话找来了巴师附小教书的周某，该乘客说等会儿吃饭的还有几个人，对方要在沙河中学承包食堂，去苏山坪吃饭就是谈这个事，并说沙河中学管后勤的副校长有事没有来，叫周某假扮一下副校长，并保证只是吃个饭，谈一些食堂承包的准备事项，没有什么麻烦，其们就去了。在苏山坪吃饭时，其和周某都没有主动介绍自己，那个乘客给对方三个做生意的人介绍周某是沙河中学管后勤的副校长，其是司机。对方三人叫那个乘客把事情办快一点，其没有看见这个乘客与对方有签订什么合同或经济上的往来。其能够认出那个包其车的中年男子。 20.被害人刘某的陈述。证明2016年期间，杜银书知道其与鲜某想进行学校食堂承包，就吹嘘他认识南江县教育局领导，沙河中学的校长是他的亲侄子，其们就让他帮忙疏通关系。因杜银书说要先预支承包款，其于2016年10月12日给杜银书拿了5万元现金，又于11月3日给杜银书拿了5万元现金。2016年12月25日，其们请杜银书带来的沙河中学校长和后勤主任在苏山坪吃饭时，因杜银书说给学校送情，其又给杜银书拿了5万元现金，并将制作好的学校食堂承包合同一起交给了杜银书，杜银书转手将钱及合同交给了他所说的校长。2017年1月9日，杜银书说合同已经签好，还需要钱买设备以及给学校方送情，并将签好的合同通过彩信的方式发送到其手机上，其又交了5万元现金给杜银书，鲜某也通过银行汇款的方式给杜银书指定的银行账户汇款5万元。2017年2月18日左右，杜银书又要求交清剩余的7万元承包款，其就通过银行汇款的方式给杜银书的指定账户汇款7万元。后经其到南江县教育局核实，12月25号随杜银书一起来吃饭的不是沙河中学校长张某1，并且学校食堂承包的事情也没有办下来，其们才知道食堂承包的事情是假的，就找杜银书退钱，杜银书自愿给其们出具了收条和承诺书。 21.被害人鲜某的陈述。证明2016年10月，杜银书知道其和刘某想做承包学校食堂的生意，便告知其们南江县沙河小学、沙河中学的领导以及教育局的领导都是他的兄弟伙，他有能力把沙河中学和沙河小学的食堂承包拿给其们来做，并说承包价格是32万元，要求其们预先支付承包款10万元，其和刘某便商量每人出资16万元做这个食堂承包。2016年10月12日，其和刘某先交给杜银书现金5万元，后来的交钱都是刘某，其们两人私下对半账，同年11月3日，刘某再交给杜银书5万元现金。2016年12月25日，杜银书告知其们说他将沙河中学的校长、后勤主任喊来了，其和刘某当天就安排杜银书他们在苏山坪吃柴火鸡，饭后其们将制作好并签了字的《学校食堂承包合同》交给杜银书，杜银书承诺一定给其们整好。后杜银书以给南江县教育局杨局长送情为由要求交5万元，刘某就交给杜银书5万元现金，杜银书转手将钱交给了与他同路自称是沙河中学校长的张某1。2017年1、2月份，杜银书告知其与刘某说事情已经办好，并将两所学校签字盖章的承包合同发到刘某的手机上，杜银书又以承包学校食堂的费用不够为由要求再交10万元，其于2017年1月9日给杜银书指定的杜某邮政银行账户汇款5万元，刘某于当日交给杜银书5万元现金。2017年2月18日左右，杜银书要求其们将剩余的7万元承包款交清，刘某就通过他自己的信用社账户给杜某邮政银行账户汇款7万元。2017年2月24日其们到南江县去核实食堂承包事宜，找到该校校长张某1，发现校长不是2016年12月25日与其们在苏山坪吃饭的那个人，张校长表示其不认识杜银书，学校食堂是自办，没有而对外承包，且张校长看过杜银书给其们发的《学校食堂承包合同》后表示，合同上的沙河中学公章是假的。经其们要求杜银书退钱，2017年3月15日，杜银书通过银行汇款给其打了3万元。 22.被告人杜银书的供述与辩解。证明其称2016年11月份的时候，鲜某叫其在南江县给他找学校食堂承包的活儿，其就找到廖某，廖某就说他跟教育局的领导都很熟，还跟南江多所学校做过校服生意，这个事情没有问题。其就告诉鲜某和刘某其找了一个廖书记，跟教育局的领导很熟，没有问题，但是其不会自掏腰包垫钱去跑这个事情，鲜某和刘某在金陵宾馆给其拿了10万元现金让其去跑关系，其出具了借条，然后其拿出其中的8万元交给了廖某，另外2万元放在其处暂时没有用，后来作为其与廖某、鲜某之间牵线搭桥所产生的交通费、吃饭等开支和中介等费用。2016年12月的一天，廖某打电话告诉其，南江县沙河中学的张某1校长来巴中了，其听廖某和张某1自己介绍说是沙河中学校长，后其就打电话给刘某说张校长专门来找他们协商学校食堂承包一事。刘某就说他们在苏山坪柴火鸡请客吃饭。其就和张某1以及张某1介绍的学校教导处的人坐张某1校长的车到了苏山坪与鲜某、刘某一起吃饭。在饭桌上，其就介绍了张某1校长和教导主任，刘某问其给校方送多少钱，其让他自己做主，于是刘某就给自称张某1的人拿了5万元红包。随后，鲜某和刘某就将制作好并签字的学校食堂承包文本交给其，后其交给了廖某。到了2017年1月份，廖某给其打电话说两所学校的食堂承包合同都签好了，叫其去南江县拿，其就到南江找到廖某，他给其看了《学校食堂承包合同》原件，但是没有给其，只是让其去照相，其将两份不同的学校食堂承包合同照下来通过手机短信发给了鲜某和刘某，并告诉他们学校食堂承包一事已经办好了。廖某说学校食堂一次性承包了5年，还是要表示一点才好；其就将廖某说的意思转告给鲜某和刘某，刘某给其现金5万元，其交给了廖某，廖某说的这5万元是给沙河小学送红包，其将这个意思转告给了鲜某。之后，廖某说是要进场了，剩余的好处费要交清，鲜某和刘某就通过银行汇款一共给其姐姐杜某的邮政银行账户汇款12万元（其中鲜某5万元、刘某7万元），杜某的银行账户那段时间是其在使用。2017年3月份，鲜某他们去南江县两所学校核实食堂承包事宜发现学校食堂承包一事是假的，其就去找廖某，但廖某一直未与其们见面，也拒谈这方面的事情。其总共给了廖某25万元现金，廖某没有给其出收据。2017年2月27日，其应鲜某、刘某的要求给他们出具了一张32万元金额的总收条，这其中包含刘某给张某1送的5万元红包。在其退还不出钱的情况下，鲜某他们强制要求其给他们写了一份承诺。至2017年5月，其还了鲜某3万元。2016年12月25日，其在老乡张某2处拿了5万元，存入账户4.9万元，后来取出用于公司开支。 上述证据来源合法，与本案相关联，能够相互印证，已形成完整的证据锁链，足以证实被告人杜银书诈骗他人财物的事实成立。 本院认为，被告人杜银书以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物29万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予刑罚处罚。公诉机关指控被告人杜银书犯诈骗罪的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人杜银书及其辩护人关于杜银书不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，有公诉机关收集在卷的证人证言、被害人陈述、辨认笔录、银行转账清单等证据，能够形成完整的证据锁链，证实被告人杜银书虚构能够帮助二被害人承包南江县学校食堂的事实，骗取二被害人财物的事实，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任，故该辩解和辩护意见，本院不予采纳。辩护人关于被告人系初犯的辩护意见，与查证的事实相符，本院予以采纳；但关于被告人系偶犯，主观恶性不大，案发后积极退赔的辩护意见，与查证的事实不符，故该辩护意见，本院不予采纳。 综上，为保护公私财产所有权不受侵犯，根据被告人杜银书的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人杜银书犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效后三十日内向本院缴纳。） 二、追缴被告人杜银书违法所得，责令被告人杜银书退赔被害人刘某、鲜某的损失人民币29万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省巴中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 艳 人民陪审员  王儒才 人民陪审员  杨志高 二〇一九年八月八日 法官 助理  李星翰 书 记 员  朱佳兰 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；…… 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。…… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 ……