云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终555号上诉人（原审被告）：文山宾馆，统一社会信用代码91532600432276326M，住所地文山市钟秀街1号。法定代表人：何涛，总经理。委托诉讼代理人：孙建文，云南天信律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：陈洪芳，云南天信律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：云南泰安建设工程有限公司，统一社会信用代码915326007482705373，住所地文山市建材市场。法定代表人：金朝水，执行董事。委托诉讼代理人：沈连康，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：太启晟，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权。原审第三人：秦洪均（曾用名秦宏军），男，1965年12月4日生，汉族，住文山市。上诉人文山宾馆与被上诉人云南泰安建设工程有限公司（以下简称泰安公司）、第三人秦洪均装饰装修合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2018）云2601民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案并延长审限后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人文山宾馆上诉请求：请求撤销文山市人民法院（2018）云2601民初450号民事判决，改判上诉人不承担任何支付责任；本案诉讼费由被上诉人负担；事实与理由：一、一审判决认定事实部分错误，且认定事实缺乏证据支持。首先，一审认定：秦洪军按照合同约定向文山七花专科医院筹建组支付垫支款10万元错误。该10万元实为借款。合同一方当事人为泰安公司并非秦洪军个人，合同上也约定由公司垫付10万元。而出借资金的是秦洪军个人，收据上也明确注明为暂借款。秦洪军与泰安公司为两个独立的主体，秦洪军不能代替被上诉人，因此，起诉要求归还10万元借款的主体是秦洪军个人，而非被上诉人，且该借款已超过法定诉讼时效。其次，一审法院认定：“2002年9月11日，泰安公司装修完工与文山宾馆进行结算…文山宾馆同意用其所有的4个门面、2个标间、3个仓库交付秦洪军使用抵扣上述工程款，文山宾馆、秦洪军认可收到于2003年2月使用上述房屋至今，秦洪军代表秦安公司接收上述房屋”。但上诉人不认可抵扣工程款的情况，被上诉人至今也没有提交证据证实门面、标间、仓库抵扣多少工程款，剩余多少工程款？是抵扣工程款还是抵扣工程款利息，被上诉人的陈述都是矛盾的。事实上，上诉人不是施工合同当事人，没有与泰安公司结算过，也没有用门面、标间、仓库抵扣工程款，同时，秦洪军占用门面、标间、仓库的时间是2000年7月。故一审认定上述事实错误，也缺乏证据支持。二、被上诉人的工程款应当由文山康宁医院支付，一审法院未追加文山康宁医院为第三人错误，判决上诉人承担支付责任属于适用法律错误。上诉人与云南省医疗药品器械公司共同出资设立的是文山五官专科医院，最终与被上诉人结算、验收的也是文山五官专科医院。一审仅凭时任上诉人法定代表人的徐金斗在验收报告上签字，就判决上诉人承担支付工程责任错误。因该验收报告并未加盖上诉人的公章，是徐金斗的个人行为，徐金斗的个人行为不能代表上诉人。上诉人系州人民政府下设的事业单位法人，一审错误的判决将导致国有资产的流失。另，三楼按摩厅的工程是文山五官专科医院要求增加的，结算时徐金斗及上诉人均未签字盖章确认，三楼按摩厅的工程款89125元应由文山五官专科医院自行支付。鉴于之后更名为文山康宁医院，被上诉人工程款应当由文山康宁医院支付，一审未追加文山康宁医院作为第三人，反而追加秦洪军为第三人错误，况且文山康宁医院仍然存续。三、被上诉人的起诉已超过法定诉讼时效。因施工合同约定验收后4个月内付清工程款，而验收时间是2002年9月3日，诉讼时效计算至2005年1月3日止，之后，被上诉人未向文山五官专科医院和变更后的文山康宁医院主张过工程款。显然，被上诉人的起诉已超过法定诉讼时效。一审以秦洪军使用门面、标间、仓库至今，进而错误认定被上诉人未超过诉讼时效期间。如前所述，秦洪军与被上诉人系独立的主体，秦洪军不能代表被上诉人。再者，秦洪军是非法占有上诉人的门面、标间、仓库，上诉人已另行起诉，我国法律并没有规定非法占有可以致诉讼时效中断。何况，秦洪军也没有将门面、标间、仓库对外出租的租金收取上交被上诉人，秦洪军收取的房屋租金不能抵扣工程款。应注意的是秦洪军与被上诉人存在利害关系，被上诉人出具秦洪军使用门面、标间、仓库代表公司的证明不能作为定案的依据。综上，一审判决认定事实部分错误，且认定事实缺乏证据支持；被上诉人的工程款应由文山康宁医院支付，且被上诉人的起诉已超过诉讼时效。一审判决上诉人承担支付责任属于适用法律错误。请求二审法院查明事实改判，维护上诉人的合法权益。泰安公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令文山宾馆向泰安公司支付装饰装修工程款、垫付款共计1525125元；2.文山宾馆承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：文山州军供站（甲方）与云南省医疗药品器械公司（乙方）于2001年7月25日签订了《合作意向书》，意向书约定：一、双方同意以甲方现有的“文山宾馆”为基础，共同出资组建股份制专科医院（脑外、眼科）。二、双方股份构成为甲方占60%,乙方占40%。三、双方出资方式：甲方提供现有“文山宾馆”的房屋、场地、生活设施及部分流动资金。乙方提供医疗器械、药品、专家及医疗骨干等，并对相关工作步骤进行约定。意向书签订后，2001年9月15日徐金斗、牛军、李荣生以“文山七花专科医院筹建组”（甲方，未设立登记）与泰安公司（乙方）签订《文山州政府接待处工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由乙方为甲方装潢文山宾馆的房产，工程名称文山宾馆2#楼装璜工程，工程地点文山县钟秀街1号，工程内容装潢、内墙装饰、灯箱、双飞粉门套包门心等，按工程报价表以实际量为准，增加部分，另行记录，合同价款以工程量按实际结算为准。工程付款乙方先垫10万元，支持甲方购车及启动资金，一、二楼工程完工，甲方支付乙方10万元的借款。工程完工后，交工验收后，四个月内陆续付清所有余款。该施工合同还约定合同双方的其他的权利和义务。施工合同书上有筹建组成人员牛军、徐金斗、李荣生及乙方泥工一队队长秦宏军的签名及盖有泰安公司印章。同日双方还签订了合同要求书及工程报价表，对前合同进行补充，约定了甲方提供乙方共13项工程项目、金额及乙方全部垫资以上工程款。2001年9月20日文山州军供站（甲方）与云南省医疗药品器械公司（乙方）签订《合作协议书》，双方决定共同出资组建“文山七花专科医院”，协议约定：甲方提供文山县钟秀街一号文山州军供站二号楼改建为“文山七花专科医院”(二号楼为四层楼房，面积为5218.9㎡），并设立“药品配送中心”。乙方负责办理上下医疗单位的联系工作、组织医务人员、药品，医疗设备及相关设备。利润分配甲方60%，乙方40%，另留5%的利润在医院户头内作为发展基金。该协议还对双方的其他权利义务进行了约定。甲方法定代表人徐金斗及乙方法定代表人牛军、负责人李荣生签名并加盖公司印章。施工合同签订后，云南省泰安建设工程有限公司泥工一队队长秦宏军按合同约定于2001年9月28日向文山七花专科医院筹建组支付了垫支款10万元，文山七花专科医院筹建组向秦洪均出具了收款收据，收据上注明暂借款。泰安公司按施工合同约定对文山宾馆2#楼进行了装修。在此过程中，系文山宾馆与云南省医疗药品器械公司合作成立了文山五官专科医院和康源大药店（并未成立文山七花专科医院），文山宾馆的出资方式为文山宾馆二号楼房产、病床、被褥等房内物资，文山五官专科医院以李荣生为法定代表人。2002年9月11日，泰安公司装修的工程完工并与文山宾馆进行结算，经过结算文山五官专科医院装修款为1156161.2元，康源大药店装修款为205893.1元，在装修工程验收报告上文山五官专科医院负责人李荣生签字及加盖医院印章处的内容为“根据合同和后补新增工程，总计1362054.30元，经同施工方商定总结算价格为1336000元”，时为文山宾馆的法定代表人徐金斗签署“同意此结算”。另泰安公司对文山五官专科医院在文山宾馆三楼增加的按摩厅进行装修，工程于2002年10月17日完工并经过结算，该增加工程的装修款为89125.00元，该结算单上有文山五官专科医院盖章及负责人李荣生签名和乙方秦宏军的签名认可，同时在单据上载明于2002年12月31日之前付清。文山宾馆未按约定向泰安公司支付工程款，经泰安公司泥工一队队长秦洪均催要，文山宾馆同意用其所有的4个门面、2个标间、3个仓库交付秦洪均使用抵扣上述工程款。文山宾馆、秦洪均认可于2003年2月使用上述房屋至今，秦洪均系代表泰安公司接收上述房屋。在本案审理过程中，泰安公司申请对其使用上述房屋自2003年2月至2018年8月止的房屋租金进行司法鉴定，本院委托文山安信司法鉴定所进行鉴定，该所作出文安司法鉴字（2018）第34号司法鉴定意见书及补充鉴定说明，鉴定意见为：文山宾馆移交给泰安公司使用的4个门面、2个标间、3个仓库自2003年2月至2018年8月止的房屋租金为226174.13元，泰安公司支付鉴定费10000元。2003年6月6日，文山五官专科医院变更为文山康宁医院，经本院向文山州卫计委查询文山康宁医院现在的存续情况，文山州卫计委未回复该医院是否存续。另查无文山五官专科医院及文山康宁医院的工商登记信息。云南省医疗药品器械公司于2005年10月24日吊销，其主管部门云南省医疗卫生器材供应站于2004年11月11日注销。现本院无法核实查找文山康宁医院、云南省医疗药品器械公司的住所地、经营等相关情况。文山宾馆的原法定代表人徐金斗已去世。泰安公司曾于2008年10月起诉向文山宾馆主张本案工程款，2008年12月17日泰安公司又以需要进一步收集证据为由撤回起诉。至今文山宾馆未向泰安公司支付上述工程款项，泰安以承揽合同纠纷起诉文山宾馆，诉讼过程中，泰安公司同意变更本案案由为装饰装修合同纠纷。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.文山宾馆是否是本案适格的主体；2.泰安公司主张的工程款是否超过诉讼时效期间；3.泰安公司认为的房屋租金如何扣减；4.泰安公司主张的工程款1525125元是否应当支持。一审法院认为，针对第1个争议焦点问题。本案泰安公司与文山宾馆虽然未签订书面的装饰装修合同，但是根据文山五官专科医院章程，本案争议的装修标的是文山宾馆为合作开办的文山五官专科医院而提供的房产及场地投资，即是泰安公司与文山七花专科医院筹建组签订的《文山州政府接待处工程施工合同》约定装修标的及增加的康源大药店装修，后增加了文山五官专科医院三楼按摩厅装修工程，泰安公司在工程完工后与文山五官专科医院、时为文山宾馆的法定代表人徐金斗进行结算，双方签订的《装修工程验收报告》结算金额为1336000元（已含文山五官专科医院及康源大药店装修款），及文山五官专科医院三楼按摩厅工程量金额89125元，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效。文山宾馆和云南省医疗药品器械公司（已吊销）约定成立文山五官专科医院属内部约定，不能对抗第三人，文山五官专科医院虽变更为文山康宁医院，文山宾馆未能提供证据证明文山康宁医院的存续情况及该医院产生的民事责任如何承担，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，文山宾馆原法定代表人徐金斗在《装修工程验收报告》签名的行为系代表文山宾馆，再结合本案装修房屋属文山宾馆提供及文山宾馆将其标间、仓库、门面交付泰安公司使用至今的行为，证明文山宾馆同意支付尚欠泰安公司装修文山五官专科医院、康源大药店、三楼按摩厅工程款的事实，故文山宾馆设立的文山五官专科医院对外产生的民事责任即本案工程款项，应由文山宾馆承担支付责任。针对第2个争议焦点问题。文山宾馆未按约定支付泰安公司工程款，文山宾馆用其实际行为即向泰安公司泥工一队队长秦洪均交付4个门面、2个标间、3个仓库使用抵付所欠泰安公司工程款项，泰安公司使用上述房屋至今，涉案工程款的履行属于持续状态，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”的规定，泰安公司起诉未超过诉讼时效期间。文山宾馆认为上述房屋系秦洪均于2000年强行占用至今，对其观点未提交证据证明，不予采信。针对第3个争议焦点问题。文山安信司法鉴定所作出的文安司法鉴字（2018）第34号司法鉴定意见书及补充鉴定说明，鉴定意见为：文山宾馆移交给泰安公司使用的4个门面、2个标间、3个仓库自2003年2月至2018年8月止的房屋租金为226174.13元，该鉴定意见合法、客观真实，予以采信。房屋租金226174.13元应视为文山宾馆抵扣尚欠泰安公司的工程欠款。泰安公司主张上述房屋租金系文山宾馆抵付工程利息，对该主张未提交证据证明，不予采信。针对第4个争议焦点问题。泰安公司承做本案工程，文山宾馆实际尚欠的工程款应为：文山五官专科医院及康源大药店装修款1336000元+文山五官专科医院三楼按摩厅工程量金额89125元+秦洪均代泰安公司向文山七花专科医院筹建组垫支款10万元，合计1525125元，减除泰安公司使用文山宾馆房屋租金226174.13元，现文山宾馆尚欠泰安公司工程款1298950.87元。文山宾馆辩称已向泰安公司泥工一队队长秦洪均支付工程款20.98万元，其提交财务状况说明未经秦洪均签字确认，文山宾馆未提交其他证据加予佐证，对该辩解不予采信。文山宾馆辩解收取秦洪均的10万元为暂借款，根据双方庭审提交的证据，该笔款项与《文山州政府接待处工程施工合同》的约定能相互印证系工程垫支款，文山宾馆的辩解不符合客观事实，不予采信。秦洪均系泰安公司的泥工一队队长，秦洪均在本案工程中系代表泰安公司履行工作职务，秦洪均在本案中不承担民事责任。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百四十三条、第一百八十八条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、文山宾馆于本判决生效之日起十五日内向云南泰安建设工程有限公司支付工程款1298950.87元；二、驳回云南泰安建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18530元，由文山宾馆负担16490元，云南泰安建设工程有限公司负担2040元。本院二审期间，上诉人文山宾馆向本院提供二组证据：第一组证据：（2018）云2601民初3220号民事判决书、（2019）云26民终197号民事裁定书，证明2018年11月6日文山市人民法院起诉要求秦洪均返还2房间、3仓库、4门面，并赔偿文山宾馆经济损失39966元，后文山市法院作出（2018）云2601民初3220号民事判决，文山宾馆不服上诉至文山中院，现该案尚在二审期间；第二组证据：个体工商户登记两份，证明康宁医院、康源医院是合法成立的。被上诉人、第三人质证认为，第一组证据，真实性合法性无异议，对关联性有异议，文山宾馆对秦洪均的起诉，目的是想把一个案子的问题分为两个案子以到达对抗诉讼时效的问题，该判决书、裁定书没有支持上诉人的诉讼请求；第二组证据：工商登记基本信息与本案没有任何关联性，真实性、合法性无异议，文山宾馆和医疗器械公司组建的医院叫文山七花医院，与这两个医院没有关系。本院认为，第一组证据还未作出终审判决，不能证明上诉人的观点；第二组证据能证明文山康宁医院依法成立并已注销，但不能证明实际股东、出资人，注销时法人李进的基本信息，该证据予以采信。本院认定法律事实与一审一致，对于一审认定的法律事实本院予以确认。同时，对于企业被注销以谁为当事人的法律规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十四条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。文山康宁医院于2003年6月6日由文山五官科医院变更而来，2009年7月5日注销，注销时经营者为李进，云南医疗器械公司及其主管部门也被注销。本案二审争议焦点为：一、关于一审法院未追加文山康宁医院为当事人程序是否合法的问题；二、关于秦洪军使用文山宾馆的4个门面、2个标间、3个仓库是否属于抵扣工程款及被上诉人的起诉是否超过诉讼时效的问题；本院认为，一、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十四条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。本案中，通过查明的事实来看，泰安公司为文山七花专科医院筹建组装潢文山宾馆的房屋，签订合同的主体是泰安公司，文山七花专科医院筹建组。筹建组由文山宾馆和云南医疗器械公司组建，因文山七花专科医院未正式成立就正式变更为文山五官专科医院、泰安公司装修房屋与文山五官专科医院结算，后又变更为文山康宁医院，并于2009年7月5日注销，注销时该企业法人的股东、发起人无法查实，追朔到筹建组设立时的出资人，即为文山宾馆和云南医疗器械公司。现云南医疗器械公司及其主管部门都被注销，唯有文山宾馆为当时的发起人，也为出资人，故泰安公司不将文山康宁医院列为被告，不仅是秦安公司对其权利的处分，也符合上述司法解释中企业被注销，以发起人或者出资人为当事人的法律规定。故一审未将文山康宁医院列为当事人的程序合法.至于演变为文山康宁医院前的云南医疗器械公司与文山州军供站签订的《合作协议书》为内部法律关系问题，不能对抗泰安公司，文山宾馆可以在承担责任后按照《合作协议书》约定向责任主体追偿；二、文山宾馆未按约定支付泰安公司工程款，文山宾馆以其实际行为即向泰安公司泥工一队队长秦洪均交付4个门面、2个标间、3个仓库使用，泰安公司使用上述房屋至今，文山宾馆并未提供秦安公司使用房屋为租赁或者其他原因而使用房屋的证据证明，秦安公司主张使用文山宾馆房屋为抵扣部分工程款的理由成立。抵扣数额以当时的市场价格以评估价扣除符合本案事实。对于诉讼时效问题，因泰安公司使用房屋抵扣工程款项，属于持续状态，且双方对抵扣数额未进行过结算，并不存在时效的问题。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，程序合法，实体处理适当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费18530元，由文山宾馆负担。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  张文科审判员  刘 曼二〇一九年八月二十三日书记员  李官耀