江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏10民终2871号上诉人（原审原告）：郭某，女，1953年8月19日出生，汉族，住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：王元凤（系郭某之夫），住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：陈彧，江苏唯是律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州市中医院，住所地扬州市邗江区文昌中路577号。法定代表人：沈雨春，该院院长。委托诉讼代理人：王孝峰，江苏诚盟律师事务所律师。上诉人郭某因与被上诉人扬州市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2017）苏1003民初9448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由:1．江苏省医学会鉴定人未到庭作证，鉴定结论既矛盾又含糊，不应认可。第一，省医学会鉴定人未提交鉴定许可登记证书、鉴定执业资格证书，也未参加庭审，鉴定意见不应采信。第二，山东金剑司法鉴定中心鉴定人到庭并接受质询，诉前鉴定结论能够与其他证据广泛印证。第三，一审法官威胁引诱上诉人的代理人撤销鉴定人出庭申请，未提醒不利后果。庭审中代理人发现三份说明无法解释质疑，重新递交申请，但一审没给回复就作出判决，特再次递交申请。第四，医学会鉴定结论后30个字与前62个字相比落差太大，用闪烁其词的话语推翻了前段形成共识的认定，鉴定人仅凭10分钟观察肌力下降的体征就认定是多发性硬化依据不足。事实上，上诉人一直按照急性脊髓炎治疗至今且未复发，也未发生共济失调和视觉障碍的症状，脊髓炎标准症状截瘫和二便障碍明显存在。2．上诉人承担60%的过错，被上诉人承担40%的过错依据不足。被上诉人违反医师法、临床诊疗指南、病历书写规范和侵权责任法规定的注意义务,伪造病历、虚假沟通，未采用针对急性脊髓炎成熟有效的大剂量激素冲击的治疗方案，应承担80%-100%的赔偿责任。3．—审将2万元补偿款纳入借款事实不清，理由不足。第一，五次借款协议书是被上诉人单方面预先拟定，内容格式一模一样并重复使用，具备格式合同要件。第二，2017年12月1日的第四次借款协议书仅是5万元的借款凭证，不是20万的借款凭证，实收的18万借款是前4次的借据总和，不存在借款20万的事实。一审的“双方合意”之说于情于理于法都不能成立。第三，2万元补偿款是门诊治疗褥疮产生纠纷的补偿，与20万的借款协议不存在相关性。4．一审认为本案是相应因果关系，所以无需赔礼道歉。然而，被上诉人存在法律上的推定过错，医学临床上的延误过错及因果关系，几份鉴定报告及一审判决均予认可，根据侵权责任法和民法总则，被上诉人应当赔礼道歉。5．根据江苏省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件的若干具体问题》第99条规定，人身损害赔偿案件属于非财产案件，应当每件交50-100元。本案诉讼费应是80元，一审法院9000余元收费依据有误。另一审法院的收费票据不符合国家财政部和最高院强制性规定的要求，应调换为《人民法院诉讼收费专用票据》。6、一审认定伤残等级和护理等级偏低。省医学会拒不执行《司法鉴定程序通则》第23条第（一）项的国家标准，采用已经失效的卫生部行业标准，一味替被上诉人减轻民事侵权赔偿责任，错误十分明显。因国家新标准已发布生效，采纳山东鉴定机构的一级伤残意见合情合理合法。医学鉴定没有鉴定护理标准，事实上郭某的护理必须两个人，否则褥疮必然会复发，一审仅认定一人护理，标准80元/日过低。7、判令被上诉人返还上诉人医保基金划付的14.45万元。上诉人实际医疗损失为48.8万元（医院票据为证），如按40%的责任分摊，被上诉人应赔偿医疗费19.27万元，上诉人垫付医疗费14.2万元（一审认定12.03万元），赔偿款仅为4.8万元，占被上诉人应赔偿额的25%，剩余75%的赔偿款成了被上诉人的盘中餐。这笔款项上诉人可拿、医保局可拿，唯独被上诉人不可拿。一审将医保14.45万元间接判给被上诉人无法律依据，显失公平公正。扬州市中医院辩称：1．上诉人因不认同省医学会鉴定意见，撤诉后自行委托山东金剑司法鉴定中心鉴定后重新起诉，其要求采信该意见无法律依据。一审中上诉人已撤回要求省医学会鉴定人出庭的申请，诉讼权利因放弃行使而消灭，二审无权重新提出。上诉人坚持认为疾病是“急性脊髓炎”，但其在被上诉人处住院期间无明显寒战、发热症状，能下床自行大小便，无任何进展的脊髓型感觉、运动及自主神经功能障碍表现，体检无明显病理反射征表现，而病理反射征的出现是急性脊髓炎的重要体征依据。苏北医院没有明确诊断是急性脊髓炎，只是笼统考虑脊髓病变。南京军区总院未进行疾病常规筛查就诊断为急性脊髓炎，鉴别诊断不充分，相关治疗未能改善症状，病情仍进行性加重。省医学会诊断为“多发性侧索硬化（脊髓型）”，明显与南京军区总院不一致。不同医院、不同专家对病情持不同看法，说明上诉人的病情属于疑难杂症病例，省医学会鉴定汇集了全省顶级的神经科专家，其鉴定有充分依据。2．一审法院虽然没有采信上诉人自行委托的鉴定意见，但是实质上还是受到了存在因果关系意见的影响，或为了充分保护上诉人，一定程度上牺牲了被上诉人权益。上诉人对承担40%责任的认定虽然认为有失公允，但出于对上诉人遭遇疾病痛苦的同情和尽早解决纠纷的考虑，故没有上诉，上诉人要求加大责任比例无法律依据。上诉人提到的伪造病历，不是对实际诊疗行为的伪造，仅是为了病历及时归档，同一科室一名医生代另一名医生签名，卫生部门已给予行政处罚。3．双方已经明确约定在以后的判决赔偿款中扣减借款25万元，上诉人认为2万元不应扣减与客观事实不符，也违背双方约定。4．本案所有证据都不足以证明医疗行为与损害后果明确存在因果关系，如果侵权责任成立，被上诉人赔偿经济损失，无需叠加适用赔礼道歉。5、上诉人引用的《人民法院诉讼收费办法》已失效。郭某向一审法院提出诉讼请求：1.判令扬州市中医院赔偿医疗费141938.53元、住院伙食补助费11000元（20元/天×550天）、营养费8250元（15元/天×550天）、鉴定前护理费184181.78元（43622元/人÷360天×760天×2人）、鉴定后护理费436220元（43622元/人/年×2人×5年）、误工费367200元（1800元/月×12月×17年）、残疾赔偿金741574元（43622元/年×17年）、交通费427元、残疾辅助器具费8400元、鉴定费18564元、精神损害抚慰金10万元，上述损失合计2017755.31元；2.后期医疗费用及营养费按三级以上医院诊断为准；3.判令扬州市中医院向郭某赔礼道歉。一审法院认定事实：2015年7月29日，郭某因“反复腰背部疼痛一年，复发加重三天”到扬州市中医院住院治疗。入院体格检查：T36.8℃，P72次/分，R18次/分，BP130/90㎜Hg,患者神志清楚，发育正常，营养中等，步入病房，自主体位，查体合作。专科检查：脊柱各生理弯曲存在，无后凸、侧弯畸形，L3-L4椎体棘突叩击痛（＋），仰卧挺腹试验（＋），直腿抬高试验右侧45°（＋），左侧45°（＋），腰部各方向活动受限，双足踇指背伸、跖屈肌力5级，双下肢浅感觉减退。MR示：腰3/4椎间盘突出。入院诊断：中医诊断：腰痹病、肝肾亏虚；西医诊断：1、腰椎间盘突出症；2、2型糖尿病；3、高血压病3级极高危；4、冠心病。2015年7月30日查体同前日专科检查。2015年7月31日查体同前。2015年8月3日查体：L3-L4椎体棘突叩击痛（＋－），仰卧挺腹试验（＋－），直腿抬高试验右侧60°（＋），余记录同前。2015年8月6日查体继前。2015年8月9日查体：直腿抬高试验左侧60°（＋），余记录继前。2015年8月11日查体：脊柱各生理弯曲存在，无后凸、侧弯畸形，L3-L4椎体棘突叩击痛（＋－），仰卧挺腹试验（＋－），直腿抬高试验右侧60°（＋），左侧60°（＋），腰部各方向活动受限，双足踇指背伸、跖屈肌力5级，双下肢浅感觉减退。2015年8月11日，郭某从扬州市中医院出院，并于同日因“腰痛4月，加重伴双下肢疼痛乏力10余天”入住苏北医院。查体：T36.8℃，P81次/分，R19次/分，BP157/104㎜Hg。专科检查：脊柱生理弯曲存在，胸腰段及下腰椎压痛（＋），叩击痛（＋），无明显下肢放射痛，腰部活动受限。骨盆挤压分离征阴性，双下肢直腿抬高试验（±），双上肢运动感觉尚好，双下肢肌肉萎缩，双下肢凉，双下肢肌张力、感觉正常，双下肢肌力明显减弱，屈髋、屈伸膝、屈伸踝肌力3级左右，生理反射不明显，病理征阴性。足背动脉可及，末梢血运尚好。入院诊断：脊髓病变（炎症？脱髓鞘？）；糖尿病周围神经病；腰椎病变；2型糖尿病；高血压病。郭某因要求前往上级医院进一步诊治，于2015年8月18日出院。出院诊断：脊髓病变（炎症？脱髓鞘？血管畸形？）；糖尿病周围神经病；腰椎病变；2型糖尿病；高血压病。2015年8月19日，南京脑科医院外院会诊报告会诊意见：1、胸腰髓内异常信号，脊髓炎可能；2、胸腰椎退变。2015年8月20日，郭某入住南京军区总院，门诊拟诊“脊髓病”。2015年9月9日，郭某经治疗出院，出院诊断：1、急性脊髓炎；2、高血压病；3、2型糖尿病；4、冠心病。后郭某多次入住苏北医院予以综合康复等治疗。相关的入出院诊断为：急性脊髓炎恢复期；不完全截瘫……。2015年9月15日，郭某、扬州市中医院共同委托扬州市医学会对双方间的医疗事故争议进行鉴定。2015年12月3日，扬州市医学会作出《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书对医方存在的过错及因果关系分析为：医方在患者入院后病情变化时，对患者的病情重视不够，对疾病的严重性认识不足，未行相关检查如：MRI、腰椎穿刺等，从而延误了对疾病的早期诊断。医方在患者8月1日后出现行走困难等临床表现时，未考虑脊髓病变的可能性，从而未采取相关检查，未请相关科室会诊。综上所述。医方对患者疾病的认识不足，存在延误诊断之过失，考虑到患者病程中脊髓病变症状不典型，一定程度上增加了对患者疾病的诊断难度，患者目前的人身损害后果主要系自身疾病发展的转归，故医方对患者脊髓病变未能及时诊断之间承担主要责任。结论为：综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故分级标准（试行）》，本病例属于四级医疗事故；根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，扬州市中医院的医疗过失行为对延误患者脊髓病变诊断之间负主要责任。2015年12月28日，郭某向一审法院起诉扬州市中医院，诉讼过程中，一审法院根据郭某的申请委托江苏省医学会重新鉴定。委托鉴定事项为：1、医疗行为有无过错；2、如有过错，其过错行为与患者的损害后果之间有无因果关系及原因力大小；3、患者的伤残等级。2016年11月1日，江苏省医学会出具《医疗损害鉴定书》，鉴定认为医方诊疗行为中存在以下过错：1、患者入院时为步入病房，转入苏北医院为轮椅推入病房；医方直到患者出院，其查体患者双下肢肌力一直为V级，而出院当日患者即转入苏北医院行肌力检查时却为II-III级，以及双下肢检查肌肉有萎缩，故医方描述与患者实际状况并不相符；2、病程中，患者双下肢存在感觉障碍，医方未予以重视，未请相关学科会诊，及做进一步检查。因果关系分析为：根据患者的临床表现，胸腰段脊髓MRI和脑脊液变化提示，以及结合现场调查：患者于今年初再度发作，出现双下肢肌力进一步减退，经现场体检：患者目前双下肢肌力0级，张力低，腱反射未引出，双侧巴氏征（-），T8以下浅感觉消失，故临床考虑患者诊断应为“多发性硬化脊髓型”。该病是中枢神经系统以白质为主的炎性脱髓鞘疾病，属自身免疫性疾病，临床表现可以出现视觉障碍、肢体瘫痪、共济失调等症状，病程为反复恶化与缓解，总趋势为进行性加重。医方在患者的诊疗过程中，确实明显存在对患者病情不够重视、查体不够专业、病情观察不够仔细，以及未请相关学科会诊、行进一步检查等过错，其对于患者脊髓病变的及时诊断也确实存在延误，但患者所患疾病，临床上属疑难病例，凭早期一次发作难以作出“多发性硬化脊髓型”的诊断，且该疾病系自身免疫××变，本身预后较差，而医方的延误诊断对于患者的总病程也并无影响。综上分析，认为医方所存在的对于患者病情变化过程观察不仔细，体检不到位，未行相关检查等过错，与延误患者脊髓病变的诊断有一定因果关系，其原因力大小为主要因素；患者目前状况系自身疾病发展、转归的结果，与医方诊疗行为无因果关系。专家意见为：医方存在对患者病情变化过程观察不仔细，体检不到位，未行相关检查等过错，与延误患者脊髓病变的诊断有一定因果关系，其原因力大小为主要因素；患者目前状况系自身疾病发展、转归的结果，与医方诊疗行为无因果关系。后江苏省医学会就一审法院提出的相关问题于2017年1月24日答复：根据现场体检，患者双下肢肌力0级，张力低，腱反射未引出，双侧巴氏征（-），T8以下浅感觉消失；参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者目前状况符合二级乙等（三级伤残）。于2017年3月13日答复：医方诊疗行为中存在的过错与患者病情进展速度可能存在一定相关性。2017年4月27日，郭某向一审法院撤回起诉，一审法院裁定准许。2017年6月28日，郭某通过江苏征远律师事务所委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定。2017年9月8日，该鉴定中心作出《法医临床司法鉴定意见书》，该意见书中医方医疗行为分析：1、未尽相关注意义务。患者在医疗过程中，医方应详细对患者进行体格检查并应认真细致观察患者病情，但医方未尽其责，直至出院一直记录双下肢浅感觉减退，双足拇指背伸，趾屈肌力5级，但出院当日转苏北医院的入院专科检查即为双下肢肌力明显减弱，屈髋、屈伸膝、屈伸踝肌力3级左右。故属于未尽相关注意义务。2、临床诊疗欠妥。一是患者入院后医方应完善各项检查，以明确诊断，对症治疗，但医方未尽其责，对患者病情重视程度不够，未能行相关辅助检查，一定程度上延误了患者诊疗；二是患者出现双下肢感觉减退等，医方应及时请相关学科专家会诊，以便明确诊断而对症治疗，但医方未尽其责，一定程度上延误了患者的诊疗。医疗行为与其损害后果因果关系分析：患者在院诊疗过程中：一是医方未能详细对患者进行体格检查及认真细致观察患者病情；二是未能完善相关辅助检查，一定程度上延误了患者诊疗；三是未能请相关科室会诊，一定程度上延误了患者诊疗。……，故医疗行为存在未尽相关注意义务和临床诊疗欠妥之过错，过错与其损害后果存在因果关系。鉴定意见：1、郭某在扬州市中医院诊疗过程中，医方医疗行为存在过错，过错与其损害后果存在因果关系。2、郭某的伤残程度，参照《人体损伤致残程度分级》第5.1.1.4条之规定，评定为一级伤残。3、郭某的护理依赖程度，根据GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》4.2.2.3条之规定，为完全护理依赖。4、郭某的后续费用建议以参照目前实际支出或三级以上医疗诊断证明为准。2017年10月9日，郭某再次向一审法院起诉扬州市中医院。一审法院受理后，于2017年11月15日再次致函江苏省医学会，要求对下列两问题进行答复：一、郭某目前的状况系自身疾病发展、转归的结果，与医方诊疗行为无因果关系。这里的目前状况是否指双下肢肌力0级，张力低，腱反射未引出，双侧巴氏征（-），T8以下浅感觉消失？通俗的讲，目前状况是否就是双下肢瘫痪等？这里的无因果关系是否可以理解为即便扬州市中医院的诊疗行为无过错，该结果也必然发生？医方的诊疗行为在患者目前状况中的原因力（原因力分以下几种情形：1、完全因素；2、主要因素；3、同等因素；4、次要因素；5、轻微因素；6、无因果关系）是否为无因果关系？二、医方诊疗行为中存在的过错与患者病情进展速度可能存在一定相关性。这里的病情进展速度能否仅仅理解为致患者目前状况的快慢？能否就病情进展速度提供可参考的相对具体时间？即扬州市中医院如能及时诊断并对症治疗，患者目前状况一般可延缓多长时间发生。2018年1月22日，江苏省医学会答复如下：根据患者的临床表现，结合实验室检查和脊髓MRI结果，同时回顾患者病情发展及其演变过程，专家组讨论后认为患者临床诊断多发性硬化/脊髓型。多发性硬化是中枢神经系统以白质为主的炎性脱髓鞘疾病，属于自身免疫性疾病，其病因和发病机制迄今尚未完全明确，与自身免疫、病毒感染、遗传倾向、环境因素及个体易感因素等诸多因素有关，故疾病的预后难以预测，急性发作后虽经治疗，但复发的频率和严重程度仍因人而异，部分或者遗留轻度或中度功能障碍，少数可于数年内死亡，故针对某个病例而言，尚不能确定其功能损害程度和病程。至2017年12月1日，扬州市中医院共支付郭某25万元。其中于2017年7月4日分别支付了2万元、3万元，并签订了两份协议。一份协议载明：……，现已起诉至扬州市邗江区人民法院诉讼处理，因案情复杂，诉讼时间较长，尚未最终判决，郭某仍需治疗，因家中经济困难，难以支付，双方经过反复协商，签订本协议：一、扬州市中医院同意一次性给予郭某补偿共计人民币贰万元整。……。另一份协议载明：……，现正在邗江区人民法院诉讼处理过程中，因郭某继续治疗，经协商同意，暂借人民币叁万元给予郭某作为治疗费用。签订本协议：一、本次暂借款，待双方最终赔偿协议达成后，赔偿数中扣除……。2017年12月1日，双方就最后一笔5万元借款签订的协议载明：……，经过扬州市邗江区人民法院协调，在前四次已经借款贰拾万元的基础上，再借5万元给患者治疗，并签订本协议：……。二、待双方最终赔偿协议达成后，根据最终赔偿数额，若赔偿数额超过贰拾伍万元，则如数减去借款部分；如无须赔偿或赔偿数额不足贰拾伍万元，剩余部分则由郭某退还扬州市中医院，……。另查明，扬州市卫生和计划生育委员会就本案所涉医疗纠纷于2016年7月13日作出扬卫医罚[2016]010号《行政处罚决定书》，该决定书中认定扬州市中医院存在以下违法事实：1、发生四级医疗事故，院方负主要责任；2、伪造病历资料。本案一审争议焦点为：一、扬州市中医院在诊疗行为中存在的过错与郭某目前的损害后果是否存在因果关系以及原因力大小？二、郭某主张的损失应如何确定？三、扬州市中医院于2017年7月4日支付郭某的补偿款2万元是否应认定为借款？对争议焦点一，一审法院认为，当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可以采信。山东金剑司法鉴定中心作出的鉴定意见系郭某在第一次诉讼撤诉后自行通过江苏征远律师事务所委托产生的，因扬州市中医院不认可该鉴定意见，故该鉴定意见不应作为本案的定案依据。在郭某第一次诉讼中，一审法院根据郭某的申请委托江苏省医学会进行了重新鉴定，江苏省医学会作出了鉴定意见，并根据一审法院要求对相关问题又进行了答复。在本案庭审前，一审法院根据郭某的申请通知江苏省医学会派相关鉴定人出庭接受质询，江苏省医学会因时间原因要求延期开庭，经征求郭某意见，其要求按时开庭，并撤回要求鉴定人出庭的申请。经质证后的江苏省医学会的鉴定意见及相关答复应作为本案定案依据。医疗损害的发生往往表现为多因一果，过错医疗行为只是其中的原因之一。对于过错医疗行为之于损害后果的原因力大小，既不要求达到充分条件，也不要求满足必要条件，而是要求具备“相当性”。是否符合相当性之要求，实质上是“一个可能性的判断过程”。这种“可能性”可以表现为增加了损害发生的几率，也可以表现为减少了损害得以避免的机会。如果把医疗活动中患者发生损害作为一种风险的话，若医方没有过错，这种损害属于合理风险；若医方之过错可以增加损害发生的几率或者减少损害得以避免的机会，该过错为损害发生添加了不合理之元素，即可认定该过错医疗行为与损害后果之间存在相当因果关系。根据江苏省医学会的鉴定意见及相关答复，并结合双方当事人的质证意见，一审法院认为扬州市中医院在诊疗行为中存在的过错与郭某目前的损害后果存在因果关系，原因力大小为次要原因。1、郭某入住扬州市中医院时为步入病房，转入苏北医院为轮椅推入病房；直到出院时，双下肢肌力查体一直为V级，而当日转入苏北医院行肌力检查时却为II-III级，以及双下肢检查肌肉有萎缩；病程中，患者双下肢存在感觉障碍，未予以重视，未请相关学科会诊，及做进一步检查。扬州市中医院在诊疗中存在的以上对郭某病情变化过程观察不仔细，体检不到位，未行相关检查等延误脊髓病变诊断的过错，客观上致郭某失去了最佳治疗时间，失去了避免损害后果发生的可能。诚然，即便当时扬州市中医院的诊治正确无误，郭某的目前状况也可能发生。但显然，扬州市中医院的过错为郭某的目前状况增加了不合理的风险，而只要过错为损害发生增加了不合理的风险，因果关系即可成立。2、江苏省医学会在鉴定意见中结论为患者目前状况系自身疾病发展、转归的结果，与医方诊疗行为无因果关系。后在2017年1月24日答复：医方诊疗行为中存在的过错与患者病情进展速度可能存在一定相关性。在2018年1月22日答复：……，故疾病的预后难以预测，急性发作后虽经治疗，但复发的频率和严重程度仍因人而异，部分或者遗留轻度或中度功能障碍，少数可于数年内死亡，故针对某个病例而言，尚不能确定其功能损害程度和病程。从江苏省医学会的答复来分析，郭某目前状况虽然系自身疾病发展、转归的结果，但如及时对症治疗，存在功能损害减轻或者一定时间内不会造成目前状况的可能。3、郭某申请的专家证人山东金剑司法鉴定中心的尹海洋在庭审中陈述：扬州市中医院的过错不必然导致郭某目前的损害后果，早诊断早治疗有可能康复，无法确定原因力大小。对于原因力大小，一审法院认为，郭某所患疾病，临床上属疑难病例，且该疾病系自身免疫××变，本身预后较差，自身疾病发展、转归应是其目前状况发生的主要原因，扬州市中医院存在的过错应是次要原因。一审法院酌定由扬州市中医院对郭某的损害后果承担40%的赔偿责任。对争议焦点二，一审法院根据查明的事实及相关赔偿标准分别认定如下：关于医疗费，扬州市中医院对郭某主张的医疗费数额141938.53元（其中扬州市中医院的医疗费为2838.47元）无异议，但认为应扣减治疗自身原有疾病产生的费用7317.96元、伙食费5749.85元、陪护床费用3110元及单人间超标床位费15840元，计32017.81元。对此，郭某认为，1、因治疗主要病症时必须控制血糖并进行其他相应检查，产生的相应费用不应扣减；2、因郭某伤残需要护理，陪护床费不应扣减；3、单人病房是为避免感染由医院根据病情统一安排的，病房超标费不应扣减；4.伙食费是否扣减由法院依法处理。一审法院认为，因扬州市中医院未提供证据证明郭某在治疗时无需控制血糖及进行其他检查，故对其要求扣减治疗自身原有疾病产生的费用应不予采纳。鉴于郭某的病情，陪护床费用属于合理费用，不应扣减。因郭某未提供证据证明单人病房是确因其病情需要而由医院安排，故其应自行承担病房超标费用。伙食费不属于医疗费范畴，应予扣减。医疗费应认定为120348.68元。关于住院伙食补助费，郭某主张按每天20元计算的日标准适当，应予支持。因扬州市中医院对住院天数550天无异议，故住院伙食补助费应认定为11000元。关于营养费，郭某主张按每天15元计算的日标准适当，应予支持。鉴于郭某的病情，其主张住院期间的营养费，也应予以支持。营养费应认定为8250元。关于护理费，对郭某主张的鉴定前护理费（从发病到山东金剑鉴定中心鉴定前的天数）184181.78元（43622元/人÷360天×760天×2人）、鉴定后护理费436220元（43622元/人/年×2人×5年），扬州市中医院认为山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论不是合法证据，不应当作为计算护理费的时间依据，护理人数应当按照一人标准计算，每日的护理费标准由法院确定。一审法院认为，郭某目前状况为不完全截瘫，应需长期护理，护理人数确定一人为宜，但护理费的日标准按住院期间每天120元、出院后每天80元确定较为公平合理，结合郭某主张的护理时间，护理时间可从2015年7月29日入住扬州市中医院起暂计算七年，七年后的护理费可待实际发生后再行主张。护理费认定为226400元[550天×120元/天＋（365天×7－550天）×80元/天]。关于误工费，郭某主张367200元（1800元/月×12月×17年），并提供扬州联谊面料复合有限公司（股东为王元凤及其女儿）的工资表及会计凭证予以证明。扬州市中医院质证认为，郭某属于退休人员，不应当计算误工费。且扬州联谊面料复合有限公司的工资表是由王元凤本人书写，会计凭证也是由该公司制作，扬州市中医院有理由怀疑其不具有真实性。另郭某主张的误工时间没有法律依据。一审法院认为，郭某虽然属于退休人员，但不代表其丧失劳动能力，其在其丈夫及女儿开办的公司继续工作也正常，其主张误工损失具有一定合理性，结合其年龄及扬州市最低工资标准，对其主张的月工资1800元应予采信。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因江苏省医学会评定郭某为三级伤残的日期为2017年1月24日，故郭某的误工期应从2015年7月29日起算至2017年1月23日，误工费应认定为32100元（1800元/月×18月-1800元÷30天×5天）。关于残疾赔偿金，江苏省医学会参照《医疗事故分级标准（试行）》评定郭某为三级伤残，该鉴定结论依据充分，对该伤残等级应予认定。郭某为城镇居民，参照江苏省2017年度城镇常住居民人均可支配收入43622元的标准，结合郭某的伤残等级系数及其年龄，残疾赔偿金应认定为558361.6元（43622元/年×16年×0.8）。关于郭某主张的交通费427元、残疾辅助器具费8400元，因扬州市中医院均无异议，一审法院均予以认定。关于鉴定费，郭某主张的鉴定费18564元中除江苏省医学会鉴定产生的鉴定费3200元及救护车费用1500元外，其余均为郭某单方委托山东金剑司法鉴定中心鉴定产生的鉴定费和其他费用，因山东金剑司法鉴定中心的鉴定系郭某单方委托，且不作为本案定案的依据，由此产生的费用应由郭某自行承担，鉴定费应认定为4700元。上述损失合计969987.28元。对争议焦点三，一审法院认为，扬州市中医院于2017年7月4日分别支付郭某借款3万元、补偿款2万元，并分别签订协议各一份，根据协议内容，很显然，2万元补偿款是无须返还或在以后确定的赔偿款中扣减的。但在2017年12月1日的协议中，双方确认前四次已经借款20万元，实际又将该2万元补偿款的性质确定为借款，并约定在以后确定的赔偿款中扣减借款25万元（含2017年12月1日的借款5万元）。2017年12月1日的协议应是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，根据该协议，应认定2017年7月4日的补偿款2万元已变为借款，扬州市中医院支付郭某的暂借款共计25万元。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。2017年12月1日的协议是双方为再借5万元而签订，协议的内容应是双方协商后的意思表示，不符合格式条款的特点。郭某质证认为2017年12月1日的协议为格式合同应不予支持。综上，郭某的损失969987.28元，其中在扬州市中医院产生的医疗费2838.47元应由扬州市中医院全部承担，其余部分由扬州市中医院承担40%即386859.52元。关于精神损害抚慰金，郭某的损害后果为三级伤残，结合扬州市中医院的过错程度大小，一审法院酌情认定精神损害抚慰金20000元。以上合计由扬州市中医院赔偿郭某409697.99元。因扬州市中医院已支付郭某暂借款25万元，冲减后，扬州市中医院尚应赔偿郭某159697.99元。郭某主张的后期医疗费用及营养费可待实际发生后再行主张。郭某与扬州市中医院是医疗服务合同关系，在扬州市中医院诊疗行为中存在的过错与郭某目前的损害后果是否存在因果关系以及原因力大小上，因一审法院是基于相当因果关系作出的认定，故郭某要求扬州市中医院赔礼道歉的诉讼请求，应不予支持。一审法院判决：一、扬州市中医院于判决发生法律效力之日起十日内向郭某支付赔偿款159697.99元；二、驳回郭某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9339元，由郭某负担8141元，扬州市中医院负担1198元。二审期间，郭某方提供医学教材、法律法规及部分一审中已提交的材料，以证明扬州市中医院应承担主要或全部责任。在江苏省医学会专家因工作原因未能出庭后，本院向该会函询：“1、因郭某认为其不存在多发性硬化的症状，仅有神经性脊髓炎症状，请结合郭某的症状说明多发性硬化脊髓型与神经性脊髓炎之间的关系是什么，认定郭某病症系多发性硬化而非神经性脊髓炎的依据是什么？2、鉴定意见称郭某‘目前状况系自身疾病发展、转归的结果，与医方诊疗行为无因果关系’，后又答复一审法院‘医方诊疗行为中存在的过错与患者病情进展速度可能存在一定相关性’，两次意见之间的关系是什么，二者是否存在矛盾？3、请提供出具鉴定意见人员的鉴定资质证书复印件。”江苏省医学会答复如下：“1、急性脊髓炎和多发性硬化都是中枢神经系统免疫性炎性脱髓鞘疾病，其病因与发病机制截止到现在还没有完全明确，可能与自身免疫、病毒的感染、遗传的倾向、环境因素和个体易感性等诸多因素有关。急性脊髓炎只是一次发病，病变的部位相对局限，而多发性硬化在临床上时间的多发性（多次发作）和空间（病变部位）的多发性是其主要特点，患者郭某于2015年8月在南京军区总院根据其临床表现、实验室检查和MRI的检查结果诊断为急性脊髓炎，症状好转出院。2016年初患者再度发病，病情进行性加重，虽然没有再次做相关检查以及头颅、脊髓MRI，但在临床上具备了时间多发性（多次发作）和空间（病变部位）多发性的特点，纵观患者多次发病的全过程以及症状的进行性加重，临床可以考虑患者多发性硬化的诊断。2.由于多发性硬化是中枢神经系统炎件脱髓鞘疾病，其病理特征为中枢神经系统白质内多发的神经髓鞘破坏及炎症细胞侵润，多数多发性硬化患者的病程呈复发缓解型，每次复发后残留程度不同的后遗症，随着发作次数的增多，后遗症逐渐加重，病情呈阶梯式恶化。多发性硬化的自然病程无明显规律性，严重者数月至数年致残，极少数病例进展迅速，几周内死亡。发病年龄、早期病变部位和复发频率与预后有关，因此，患者目前状况系自身疾病发展转归的结果。尽管现阶段医疗技术已非常发达，针对多发性硬化疗法多样，但是对多发性硬化的治疗还没有有效性或者说目的性，扬州市中医院在医疗过程中存在的过错可能和患者的病程进展有一定的相关性。3.本案鉴定专家系我会医疗损害鉴定专家库成员。”对江苏省医学会的复函，郭某认为，第一，脊髓炎有复发的可能性，郭某在2015年10月、12月和2016年6月曾做过3次MRI，报告均强调病变部位与第一次发病的病变部位基本相仿、共济失调和视觉神经失常症状也不存在，省医学会仅凭复发一次的临床症状，在不做MRI情况下推翻三个三甲医院，两个鉴定机构的结论，既反常也不自量力。第二，郭某二次发作致残是一步到位，不存在缓解过程，第一次几天时间肌力就从5级降到2级，第二次发作也是几天就从2级降为0级，一直至今。既然早期病变部位与预后有关，那么早期延误的主责在病变部位已固化的情况下，就应承担“目前伤残”的主责。一旦延误，轴突神经损失不可逆转，残疾就无法挽回。问题的关键还在于造成伤残水肿的症状是有药可治的、有法可医的、有时间可抢救的，它与疾病的自然转归无关。第三，鉴定人员必须到省司法部门登记才符合鉴定资质的规定。扬州市中医院对该复函无异议，认为省医学会再次分析了上诉人多发性硬化的病情诊断，并一如既往地判定医疗过程中存在的过错可能与患者病程进展有一定的相关性，但患者目前的状况系自身疾病自然转归的结果，该观点与鉴定意见以及补充鉴定意见、回复法院函等高度一致，体现了鉴定结论的科学性、严谨性，依法应当作为认定案件事实的证据。二审查明的事实与一审查明事实无异，本院依法予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、江苏省医学会的鉴定意见能否作为认定案件事实的依据;2、一审法院对本案赔偿责任比例的认定是否准确;3、一审法院对残疾赔偿金和护理费的认定是否准确;4、一审法院将2017年7月4日支付的2万元认定为借款是否准确;5、郭某要求赔礼道歉的诉讼请求应否支持？关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第三款规定，“鉴定人因健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由不能按期出庭的，可以延期开庭；经人民法院许可，也可以通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证。”第十五条第二款规定，“当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。”由于医疗行为具有高度的专门性、科学性和风险性，确定医疗机构在对患者的诊疗过程中是否存在过错及过错与损害后果之间是否存在因果关系是一个相当专业的问题，通常需要通过鉴定来解决。本案中，江苏省医学会鉴定组成员是根据一审法院送鉴材料、医患双方陈述及专家鉴定组调查提问，经讨论、合议后，一致意见形成了《医疗损害鉴定书》中的“分析说明”和“专家意见”。案件审理过程中，鉴定人员虽因客观原因未能到庭，但鉴于一审中郭某方撤回要求鉴定人出庭的申请，且江苏省医学会根据一、二审法院要求对与鉴定相关的问题分别作出了书面答复，本院认为该鉴定意见具有专业性和科学性，当事人虽对该鉴定书有异议，但未提供足以推翻该鉴定意见的证据，故对该鉴定意见应予采信。关于第二个争议焦点，本院认为，在医疗损害案件中，损害后果既包括对疾病治疗后的自然转归造成的组织器官和功能障碍，也包括医疗过错行为造成的不良后果。扬州市中医院未尽相关注意义务，临床诊疗中没有完善各项检查、认真细致观察病情并请相关学科专家会诊，从而延误患者诊疗。江苏省医学会称患者目前状况系自身疾病发展、转归的结果，与医方诊疗行为无因果关系，在给一审法院的回复中又称医方诊疗行为中存在的过错与患者病情进展速度可能存在一定相关性。故现有证据能够证明医方的过错使患者丧失了获得及时诊断与适当治疗的机会，过错行为与损害后果之间存在法律上的因果关系。至于原因力大小，由于该病系自身免疫××变，病因尚未明确,可能与遗传、环境、病毒感染等多种因素相关，在临床上属疑难病例，对其的治疗还没有有效性或目的性，且郭某方的专家证人在一审中也认为无法确定原因力大小，一审法院综合相关证据认定自身疾病发展、转归是郭某目前状况发生的主要原因并无不当。对于扬州市中医院应当具体承担的责任比例，应综合考虑医院的诊疗行为、过错程度、患者的损害及治疗行为与损害后果之间的因果关系，结合各方的注意义务、证据规则等方面予以判定。据此，一审法院结合医方存在疏忽大意和延误诊断、伪造病历资料被处罚的情况、原因力比例等因素，认定医方对郭某的损害后果承担40%的赔偿责任有事实和法律依据。关于第三个争议焦点，本院认为，关于残疾赔偿金，因本案属医疗损害鉴定涉及伤残等级评定的情形，江苏省医学会参照《医疗事故分级标准（试行）》确定患者目前状况符合二级乙等（三级伤残），一审法院采信该意见并无不当。然而，本案残疾赔偿金的年限应该按17年进行计算，一审法院按照16年计算错误。郭某虽对此未提起上诉，但为维护受害人权益，本院予以纠正，残疾赔偿金重新计算后应为593259.2元。关于护理费，根据郭某的病情、伤残等级和健康状况，结合本地实际，一审法院认定护理人员一人，出院后护理费为80元/日符合相关法律和司法解释的规定。关于第四个争议焦点，本院认为，在2017年12月1日之前，双方当事人签订了多份协议书，分别为2015年12月15日暂借款协议书（借款5万元）、2016年8月12日暂借款协议书（借款5万元）、2016年10月12日暂借款协议书（借款5万元）、2017年7月4日暂借款协议书（借款3万元）、2017年7月4日协议书（补偿2万元）。虽然其中2017年7月4日的协议约定由扬州市中医院补偿郭某2万元，但在2017年12月1日的暂借款协议书里，双方明确约定：“经过扬州市邗江区人民法院协调，在前四次已经借款贰拾万元的基础上，再借五万元给患者治疗，并签订本协议”，同时该协议第二条也提到了“根据最终赔偿数额，若赔偿数额超过贰拾伍万，则如数减去借款部分；如果乙方无需赔偿或赔偿数额不足贰拾伍万，剩余部分则由甲方退还给乙方”，由此可见，在该次协议签订中，2万元的性质已经转化为了借款，应当在最终的赔偿款中予以扣减。关于第五个争议焦点，本院认为，侵权责任的承担应当遵循责任适当原则，即责任与救济之间应当具有相当性。针对郭某提出的诉讼请求，一审法院综合考虑扬州市中医院的过错程度、侵权行为的原因力大小，以及对受害人造成的损害等因素，已依法支持了郭某主张的医疗费、护理费、残疾赔偿金等法定赔偿项目，并酌情认定了精神损害抚慰金。在郭某合法的物质损失和精神损失得到支持的情况下，已经能够实现对郭某所遭受损害的救济，故无需再适用赔礼道歉的责任方式。此外，关于诉讼费收费一节。本院认为，《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（二）项规定，“非财产案件按照下列标准交纳，2.侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权以及其他人格权的案件，每件交纳100元至500元。涉及损害赔偿，赔偿金额不超过5万元的，不另行交纳；超过5万元至10万元的部分，按照1%交纳；超过10万元的部分，按照0.5%交纳。”因此，一审法院按照“涉及损害赔偿”的收费标准计算诉讼费符合该规定。关于扬州市中医院是否应返还郭某通过医疗保险机构支付的医疗费一节。本院认为，郭某起诉主张的医疗费141938.53元为医保结算后其自行承担的部分。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，应当由第三人负担的医疗费用，不纳入基本医疗保险基金支付范围。因此，对于郭某通过医疗保险机构支付的医疗费，由于扬州市中医院在本案中承担一定的赔偿责任比例，应由扬州市中医院向医疗保险机构返还，或由医疗保险机构向扬州市中医院依法追回，郭某要求扬州市中医院直接向其返还没有事实和法律依据。综上所述，郭某的上诉理由不能成立，应予驳回；但一审法院对残疾赔偿金的计算存在错误，应予纠正。根据本案认定的赔偿责任比例计算后，扬州市中医院应较一审判决多给付郭某13959.04元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省扬州市邗江区人民法院（2017）苏1003民初9448号民事判决第二项；二、变更江苏省扬州市邗江区人民法院（2017）苏1003民初9448号民事判决第一项为：扬州市中医院于本判决发生法律效力之日起十日内向郭某支付赔偿款173657.03元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费9339元，由郭某负担7378元，扬州市中医院负担1961元。二审案件受理费9339元，免予收取。本判决为终审判决。审判长  汤咏梅审判员  韩 杰审判员  朱恩松二〇一九年八月九日书记员  殷梦非