广东省汕头市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤05民终670号上诉人（一审原告）：王琪彭，男，汉族，1992年12月29日出生，住汕头市澄海区。被上诉人（一审被告）：李沛江，男，汉族，1990年2月3日出生，住汕头市澄海区。被上诉人（一审被告）：朱茂青，男，汉族，1990年5月9日出生，住汕头市澄海区。上述二被上诉人的委托诉讼代理人：谢跃德，男，汉族，1985年6月3日出生，住汕头市澄海区。系上述二被上诉人的近亲属。上诉人王琪彭因与被上诉人李沛江、朱茂青劳动争议纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2019）粤0515民初624号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王琪彭上诉请求：1.依法撤销一审裁定；2.依法裁决二被上诉人支付上诉人自2017年8月1日至2018年7月31日的150％的加班费18103元及25％经济补偿金4525元；3.依法裁决二被上诉人支付上诉人自2017年8月1日至2018年7月31日的休息日200％加班费53678元及25％的经济补偿金13419元；4.依法判决二被上诉人支付上诉人自2017年8月1日至2018年7月31日的节假日300％加班费15448元及25％的经济补偿3872元；5.依法裁决二被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的两倍补偿金12000元；6.依法裁决二被上诉人支付上诉人解除劳动合同未提前30天书面通知的代通知金6000元；7.依法裁决二被上诉人支付上诉人未签订劳动合同的两倍工资150429元；8.依法裁决二被上诉人支付上诉人2018年4月1日至7月31日的业务提成17000元；9.依法判决二被上诉人支付上诉人2018年5月1日至7月31日的三个月工资18000元及25%的经济补偿金4500元。10.依法裁决二被上诉人支付上诉人诉讼费及所有相关费用。事实和理由：一审法院在审理过程中，从始至终没有通知上诉人向法院申请转换程序，并将举证责任强加给上诉人，违反法律规定，错误认定上诉人的请求不符合起诉条件，请求二审法院依法改判。一、因二被上诉人的营业执照汕头市利居美建材有限公司是上诉人离职后，于2018年8月4日才注册的，依据《最高人民法院》第四条规定“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”现实生活中，往往很多组织没有进行工商登记，但这并不意味着劳动关系无法成立。二、《劳动合同法》并未明文规定劳动关系的存在是否需要领取营业执照，而是强调“组织”，即用人单位是一种组织。领取营业执照或者在相关部门登记只是履行行政程序，取得合法经营资格，不能作为认定是否为用人单位的依据。只要具备三个要素，即主体资格、从属关系、劳动性质，即构成劳动关系。《劳动合同法》第九十三条规定“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”三、上诉人提交的《公证书》中有被上诉人支付伤损工资的转账记录，足以证明双方存在劳动关系。上诉人在招聘网站上看到两被上诉人的招聘信息后于2017年7月27日到两被被上诉人处与李沛江面试，双方口头约定每月保底工资3800元加季度销售提成，上班时间每天上午八点上班至晚上六点下班，中午休息一个小时。上诉人于2017年8月1日正式到两被上诉人处上班担任业务员职位，两被上诉人在上诉人上班工作期间每天安排上诉人加班至晚上八点下班且拒不支付加班费。工作期间每月10号由被上诉人朱茂青以现金或者微信转账或支付宝转账的方式发放上诉人每月保底工资，季度提成由被上诉人李沛江按每季度销售业绩结算业务提成，以现金形式发放。朱茂青于2018年5月31日发送微信信息给上诉人直接将上诉人开除。依据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令513号）的规定，《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十一条、第五十条、第三十一条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十三条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，国务院《关于职工工作时间的规定》，《关于全职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，劳务部《工资支付暂行条例》第十三条，《广东省工资支付条例》第十七条、第二十一条、第四十四条、第五十四条等规定；用人单位安排劳动者在法定工作时间外加班加点的，应当向劳动者支付不低于正常工资时间工资的150％、200％、300％的报酬。《违反和接触劳动合同的经济补偿办法》第三条：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内支付劳动者工资报酬外，还需要加发相当于工资报酬25％的经济补偿金。”《劳动合同法》第四十条、第八十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《中华人民共和国劳动法》行政处罚办法第六条，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条等相关法律规定。四、根据《工资支付条例》之规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据《证据规定》第二条第二款，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《证据规定》待证事实说，即专就待证事实本身的性质和内容加以研究，而对于待证事实在法律构成要件上处于何种地位则不予考量，凡符合一定性质和内容的待证事实，就该待证事实，当事人不负证明责任。如《证据规定》第五条第一款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担证明责任”，一方当事人起诉到法院以另一方当事人未履行义务要求继续履行或者赔偿损失，该未履行义务的事实就属于待证事实，起诉的当事人一方是无须要证明的。劳动争议兼具公法性质与私法性质的特点，如果劳动争议案件中仅仅适用“谁主张、谁举证”的一般举证责任分配规则，必然会导致诉讼的不公平，不利于当事人利益的正当维护。2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。这是我国劳动争议相关法律法规第一次对劳动争议案件举证倒置的规定。2001年4月30日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。这是我国司法解释关于劳动争议案件中举证责任倒置的一般规定。《证据规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。这是我国在民事诉讼中关于劳动争议案件适用举证责任倒置规则的规定。从上述规定中，可以看出，劳动争议纠纷案件中，工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录、开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬以及计算劳动者工作年限等都由用人单位举证。本案中，上诉人在被上诉人处工作时存有加班事实不容否认，根据前述等法律法规之规定，被上诉人应当就其是否已经足额发放了加班费的事实进行举证。被上诉人称述其已足额支付了加班费，但其并未提供充分有效的证据予以证明。据此，被上诉人不能向法院提供充分有效的证据证明其主张的，应当依法承担不利的后果。综上，本案中双方存在劳动关系的事实不容否认，根据前述法律规定，被上诉人应当就拖欠加班费、工资等事实进行举证。请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人李沛江、朱茂青辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确、法律程序合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。劳动关系的其中一方应当是企业、个体经济组织、个体工商户、民办非企业单位等用人单位。本案双方当事人均为自然人，而自然人不属上述法律规定的用人单位，因此上诉人和被上诉人不存在劳动关系。二、上诉人和被上诉人之间根本就不存在劳动关系。上诉人和被上诉人之间没有任何雇佣关系，上诉人也没有受到被上诉人任何劳动纪律和劳动制度的管理和约束。故在客观上双方没有形成任何劳动关系。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审裁定。王琪彭向一审法院起诉请求：1.依法判决两被告支付原告自2017年8月1日至2018年7月31日的150％的加班费18103元及25％经济补偿金4525元；2.依法判决两被告支付原告自2017年8月1日至2018年7月31日的休息日200％加班费53678元及25％的经济补偿金13419元；3.依法判决两被告支付原告自2017年8月1日至2018年7月31日的节假日300％加班费15448元及25％的经济补偿3872元；4.依法判决两被告支付原告违法解除劳动合同的两倍补偿金12000元；5.依法判决两被告支付原告解除劳动合同未提前30天书面通知的代通知金6000元；6.依法判决两被告支付原告未签订劳动合同的两倍工资150429元；7.依法判决被告支付原告2018年4月1日至7月31日的业务提成17000元；8.依法判决两被告支付原告2018年5月1日至7月31日的三个月工资18000元及25%的经济补偿金4500元。一审法院认为，本案王琪彭以与李沛江、朱茂青存在劳动关系，李沛江、朱茂青违法解除其与李沛江、朱茂青的劳动合同为由，要求李沛江、朱茂青支付工资，赔偿加班费、经济补偿金等经济损失，故本案是一宗劳动争议纠纷案件。根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称“用人单位”）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第1条规定，劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下统称“用人单位”）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。根据上述相关法律规定，劳动关系的其中一方应当是企业、个体经济组织、个体工商户、民办非企业单位等用人单位，本案王琪彭以两名自然人为被告向本院起诉，而自然人不属上述相关法律规定的用人单位，故王琪彭与李沛江、朱茂青之间不存在劳动关系。2019年2月22日，王琪彭以李沛江、朱茂青为被申请人向汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会以被申请人的主体不适格为由通知原告不予受理仲裁申请。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解释》第十七条规定，仲裁机构以双方之间不存在劳动关系为由作出不予受理裁决，当事人不服向人民法院起诉的，人民法院审查后发现双方之间不存在劳动关系，可向劳动者释明转换适合程序，劳动者不同意转换为适合程序进行审理的，应当裁定驳回当事人的起诉。王琪彭经本院通知后，未向本院申请转换适合程序，故王琪彭的起诉不符合起诉条件，依法应予驳回。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回王琪彭的起诉。王琪彭预交的案件受理费5元，一审法院予以退还。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称“用人单位”）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下统称“用人单位”）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。根据上述相关法律规定，构成劳动关系中的“用人单位”应当是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，而不能是自然人。本案中，上诉人王琪彭以其与被上诉人李沛江、朱茂青存在劳动关系为由向一审法院提起本案诉讼，被上诉人李沛江、朱茂青作为自然人，不具有“用人单位”的主体资格，故上诉人王琪彭与被上诉人李沛江、朱茂青之间不构成劳动关系。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕147号）第17条规定，仲裁机构以双方之间不存在劳动关系为由作出不予受理裁决，当事人不服向人民法院起诉的，人民法院审查后发现双方之间不存在劳动关系，可向劳动者释明转换适合程序，劳动者不同意转换为适合程序进行审理的，应当裁定驳回当事人的起诉。上诉人王琪彭以被上诉人李沛江、朱茂青为被申请人向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构以被申请人的主体不适格为由不予受理仲裁申请。上诉人王琪彭向一审法院提起本案诉讼后，经一审法院释明并未申请转换程序进行审查，故一审法院裁定驳回上诉人王琪彭的起诉并无不当，本院予以维持。上诉人上诉提出其与被上诉人李沛江、朱茂青之间存在劳动关系的意见，缺乏法律依据，理由不成立，本院不予支持。关于上诉人上诉提出一审法院在审理过程中没有通知上诉人向法院申请转换程序的问题，经查，案卷材料《询问笔录》显示，一审法院于2019年4月24日通知上诉人王琪彭到庭并向其释明被上诉人李沛江、朱茂青属个人，不符合劳动合同法用人单位的相关规定，并询问上诉人王琪彭是否变更被告主体，上诉人王琪彭表示待考虑后向法庭答复。该《询问笔录》经上诉人王琪彭签名确认。故该上诉意见与事实不符，理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人上诉提出根据法律规定被上诉人应当就拖欠加班费、工资等事实承担举证责任，并请求二审法院判决支持其一审诉讼请求的问题，应该问题涉及案件的实体审理，一审裁定对此并没有进行审查和作出裁判，本案对此不予审查，上诉人王琪彭可另寻法律途径主张权利。综上，王琪彭的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  陈舜川审判员  陈楚纯审判员  陈勇蓬二〇一九年八月十二日书记员  颜东彤