济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0191民初1007号原告（反诉被告）：上海杰绲信息科技有限公司，住所地上海市浦东新区书院镇丽正路1628号4幢5331室。法定代表人：俞梦英，经理。委托诉讼代理人：于兴芹，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东创海信息科技有限公司，住所地济南高新区舜华路大学科技园北区B座4单元408室。法定代表人：许升祥，总经理。委托诉讼代理人：庞国栋，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘胤，山东齐鲁律师事务所律师。原告上海杰绲信息科技有限公司（以下简称上海杰绲公司）与被告山东创海信息科技有限公司（以下简称山东创海公司）合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案。被告山东创海公司向本院提起反诉，本院予以受理，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告上海杰绲公司的委托诉讼代理人于兴芹，被告山东创海公司的委托诉讼代理人庞国栋、刘胤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上海杰绲公司向本院提出诉讼请求：1.判令山东创海公司返还上海杰绲公司1657061.04元并赔偿其损失（以1657061.04元为基数，自2018年11月23日起至被告实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费、保全费全部由山东创海公司承担。事实和理由：2018年10月份，上海杰绲公司与山东创海公司通过电话、微信等方式达成了山东创海公司为上海杰绲公司发布短信广告的服务协议，约定山东创海公司为上海杰绲公司发送短信广告，上海杰绲公司向山东创海公司支付相应费用，每条短信费用为0.04元，采用预付费模式，短信发送结果反馈后根据实际发送成功的数量计费，发送失败或未知的予以返还。上海杰绲公司向山东创海公司先后支付302万元用以短信广告发布，根据系统平台反馈的结果，实际成功发送为34073474条，按照0.04元/条计算，费用仅为1362938.96元，其余的费用根据双方的约定应当予以返还，经上海杰绲公司多次催促未果，现为维护自身合法权益，诉至法院，望判如所请。山东创海公司辩称，上海杰绲公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。事实和理由如下：2018年9月，上海杰绲公司与山东创海公司达成口头协议，按照山东创海公司与运营商签订的《集团短彩业务协议》、《集团短彩业务补充协议》，由上海杰绲公司使用山东创海公司信息通道和平台开展短信发送业务，并按《关于加强陕西移动规模型集团短彩业务管理的通知》的要求执行。2018年10月25日，上海杰绲公司通过山东创海公司信息服务平台开始发布短信广告。2018年10月29日，因上海杰绲公司短信投诉比率超标和违规，运营商移动公司将山东创海公司通道关停。合同双方约定的短信费用为每条0.05元，上海杰绲公司通过山东创海公司信息平台发送的短信总量为53932435条，正常费用合计为2696621.7元。因通道关停，致案涉短信业务连续3个月不达标(每月3000万条)，案涉短信业务资费应按照标准资费(每条0.1元)收取，费用合计为5393243元。上海杰绲公司仅支付302万元短信信息费，尚欠山东创海公司信息费2373243元。综上所述，上海杰绲公司主张返还信息费及利息的主张不能成立，请依法予以驳回。山东创海公司向本院提出反诉请求：1.判决上海杰绲公司向山东创海公司赔偿经济损失678166元；2.判决上海杰绲公司向山东创海公司支付欠付的短信信息费387347元；3.本案反诉诉讼费用由上海杰绲公司承担。事实和理由：2018年9月，山东创海公司与上海杰绲公司在山东创海公司办公室达成口头协议，上海杰绲公司按照山东创海公司与运营商签订的《集团短彩业务协议》、《集团短彩业务补充协议》使用山东创海公司信息通道和平台开展短信发送业务，并按《关于加强陕西移动规模型集团短彩业务管理的通知》的要求执行。2018年10月25日，上海杰绲公司通过山东创海公司信息服务平台开始发布短信广告。2018年10月29日，山东创海公司接到移动公司通知，因短信投诉比率超标和违规已将山东创海公司通道关停。2018年10月30日，移动公司向山东创海公司正式下达通知，告知通道已于2018年10月29日关停，并对山东创海公司处以50万元罚金，资费标准按0.1元每条计取。导致山东创海公司的通道关停系因上海杰绲公司发布的部分短信为虚假信息和假中奖信息，违反信息产业部九不准规定，且投诉比率严重超标。通道关停期间，山东创海公司向移动公司上缴罚金50万元；因业务停滞无法开展经营活动，造成租金、物业费、水电费、人员工资等实际损失178166元。对此，上海杰绲公司应承担赔偿责任。因通道关停，致案涉短信业务连续3个月不达标(每月3000万条)，案涉短信业务资费应按照标准资费(每条0.1元)收取。上海杰绲公司通过山东创海公司信息平台发送的短信总量为53932435条，费用合计为5393243元。现暂按上海杰绲公司方自认的实际发送34073474条计算，案涉短信业务费用为3407347元，上海杰绲公司仅支付3020000元，尚欠山东创海公司信息费387347元。剩余欠付的1975896元的短信信息费另行主张。综上所述，上海杰绲公司的违规行为与山东创海公司的损失之间存在直接因果关系，上海杰绲公司应向山东创海公司承担赔偿责任；因上海杰绲公司原因致通道关停，短信资费调整应予调整，上海杰绲公司应向山东创海公司支付欠付的短信信息费。上海杰绲公司答辩反诉称，山东创海公司的反诉请求无事实与法律依据，上海杰绲公司均不予认可。一、对于山东创海公司所称的《集团短彩信业务协议》、《集团短彩信业务补充协议》，上海杰绲公司均不知情，上述二协议与上海杰绲公司无关，对上海杰绲公司不具有约束力。二、短信广告发布前，山东创海公司并没有告知上海杰绲公司投诉比，更没有告知投诉比超标后会受到怎样的处罚。短信广告发布前，上海杰绲公司均通过微信将所发广告内容告知了山东创海公司，在山东创海公司同意的情况下，上海杰绲公司发布了相关广告，因此即使因所发广告内容引起投诉，也应由山东创海公司承担责任。三、山东创海公司缴纳的50万元罚金与上海杰绲公司无关，首先，该罚金是通讯公司与山东创海公司之间的事项，对上海杰绲公司不具有约束力，其次，该50万元罚金及其他处罚是否有依据，是否合法也有待商榷。四、关于短信资费，山东创海公司与上海杰绲公司在合作之初即确定了0.04元/条的标准，未经上海杰绲公司同意，资费标准不得更改，其与运营商之间的协议对上海杰绲公司无约束力。综上，山东创海公司的反诉请求无事实与法律依据，上海杰绲公司均不予认可，请求法院依法驳回。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年，上海杰绲公司与山东创海公司口头约定，由山东创海公司为上海杰绲公司在全国范围内提供短信发送通道，上海杰绲公司借用该通道发送广告短信。2018年10月25日至10月28日期间，上海杰绲公司通过电子转账方式向山东创海公司支付款项16次，合计金额为302万元。上海杰绲公司主张，双方对短信发送类型确定为网贷、信用卡、催收类，短信单价为0.04元/条。山东创海公司给上海杰绲公司开通了互联网短信网关接口，接入方式为CMPP2.0，IP地址为39.106.135.226，服务器端口为7890，账号为92×××04，客户端登录密码为FZectS，接口密码为123456，接入码为10690004，注册用户为山东创海公司的法定代表人许升祥，通过山东创海公司IP地址为39.106.135.226的短信网络平台显示实际发送成功的信息数量为34073474条。2019年4月23日，山东省济南市齐鲁公证处作出的（2019）鲁济南齐鲁证经字第8311号公证书中载明：IP地址为39.106.135.226的网络平台账号摘要显示：接入方式：CMPP2.0，服务器地址：39.106.135.226，服务器端口7890，账号：92×××04，客户端登录密码：FZectS，接口密码：123456，接入码：10690004，最大流量：1000条/秒，最大连接数：10，单号码最大下发次数：1条/12小时，客户绑定IP：不验证，电信发送号码：通道信息配置不正确，移动发送号码：106××××1991004，联通发送号码：通道信息配置不正确。客户名称：上海杰绲公司，扩展号：004，状态：停用。2019年4月19日，山东省济南市齐鲁公证处作出的（2019）鲁济南齐鲁证经字第8333号公证书中载明:106××××1991004号码短信发送总量为53932435条，投诉总件数为398件。上海杰绲公司借用山东创海公司平台发送的涉案服务信息为向不特定手机用户随机群发，服务信息内容多为网贷、信用卡类，例如“闪到”内容：“您信用良好，5500额度，领取立马到账……”，该“闪到”服务信息，上海杰绲公司在庭后落实中回复称，该内容曾向山东创海公司报备过并得到其认可。山东创海公司提交的投诉清单中显示，该“闪到”服务信息曾被全国各地的手机用户多次投诉举报，且发送号码为106××××1991004。2018年10月30日，中国移动通信集团陕西有限公司宝鸡分公司发出《关于山东创海公司违规发送垃圾短信关停通道的通知》，载明：山东创海公司，因你公司号码106××××1991于2018年10月25日至2018年10月29日期间存在异常发送行为，已造成大量用户投诉，其中10086投诉67例，12321投111例，整体投诉比例3.13%，已严重超出合同约定的管控要求，特通知贵公司，已于10月29日关停通道，请知悉。贵公司行为存在恶意规避、利用周末假期及投诉信息不对称发送大量违规信息的事实，请于3日之内缴纳50万元罚金，视投诉处理情况再行开通。因你方原因造成的关停，导致发送量不达标（月底发送量不低于3000万条）由你方承担责任。同日，山东创海公司通过齐鲁银行济南高新支行网上银行向中国移动通信集团陕西有限公司宝鸡分公司转账50万元，附言为：106××××199110月份短信交款费用。诉讼中，上海杰绲公司主张，成功发送信息的数量为34073474条，按照0.04元/条计算，费用为1362938.96元，故山东创海公司应当返还1657061.04元，并赔偿上海杰绲公司损失（以1657061.04元为基数，自2018年11月23日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。山东创海公司主张，双方约定的信息价格为0.05元/条，且因通道关闭，致涉案短信业务连续3个月不达标（每月3000万条），涉案短信业务资费应按照标准资费0.1元/条收取，上海杰绲公司通过山东创海公司信息平台发送的短信总量为53932435条，现暂按上海杰绲公司自认的实际发送34073474条计算，费用为3407347元，其仅支付3020000元，尚欠387347元。通道关闭期间，山东创海公司向移动公司缴纳罚款500000元，因业务停滞无法开展经营活动，造成租金、物业费、水电费、人员工资等实际损失178166元，应由上海杰绲公司承担。本院认为，对于106××××1991004号码发送的短信是否为上海杰绲公司使用山东创海公司短信平台发送的短信问题，上海杰绲公司认为，其接入号码为10690004，山东创海公司提交的短信内容并非为上海杰绲公司发送，且显示的业务平台为西安铭鼎网络科技。本院认为，上海杰绲公司与山东创海公司虽均不认可对方提交的IP地址为39.106.135.226的网络平台打印件的内容，但该平台载明的账户均为“92×××04”，故本院认定该账户为山东创海公司为上海杰绲公司发送短信业务的账户。虽上海杰绲公司主张接入号码为1090004，但在39.106.135.226的网络平台“92×××04”账户载明的发送号码为106××××1991004，且其认可的“闪到”服务信息发送号码为106××××1991004，故对上海杰绲公司的该主张，本院不予采纳；上海杰绲公司使用山东创海公司发送短信业务的发送号码为106××××1991004，本院予以认定。庭审中，本院要求上海杰绲公司庭后五日内提交涉案业务所发送的所有短信内容，但其未向本院提交，其应承担举证不能的法律后果。通过山东创海公司提交的106××××1991004号码发送的群体不特定，涉及的内容多为涉嫌银行、信用卡、金融类信息的群发短信内容，并有投诉，投诉理由为垃圾短信。本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第七条规定：“任何组织和个人未经电子信息接收者同意或者请求，或者电子信息接收者明确表示拒绝的，不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息”，本案中，上海杰绲公司与山东创海公司就涉案短信发送业务进行口头约定并实际履行，结合双方庭审陈述，双方对所发送的电子信息性质充分知情的情况下，无视手机用户群体是否同意接收商业广告信息的主观意愿，强行向不特定公众发送商业广告，违反网络信息保护规定，侵害不特定公众的利益，违反公序良俗，该协议应属无效，所发送的短信应认定为垃圾短信。本案的协议，无论双方是否依约完成合同事项，该协议均因其目的违法性和产生损害社会公共利益的后果而归于无效。双方提交的证据现均不足以确定实际资费，双方客观上也已实际受益，故对上海杰绲公司要求返还资费款项1657061.04元并赔偿损失的本诉请求；山东创海公司要求上海杰绲公司支付欠付信息费387347元的反诉请求，本院均不予支持。针对山东创海公司要求上海杰绲公司赔偿损失678166元的反诉请求，因双方均有过错，山东创海公司明知发送垃圾短信会产生的后果仍允许上海杰绲公司使用其平台对外发送，造成不良后果应由其自行承担，且山东创海公司提供的证据不足以证实损失真实存在，故对其要求上海杰绲公司赔偿损失的反诉请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第七条规定，判决如下：一、驳回原告上海杰绲信息科技有限公司的诉讼请求；二、驳回被告山东创海信息科技有限公司的反诉请求。案件受理费19714元，减半收取计9857元，由原告上海杰绲信息科技有限公司负担；反诉案件受理费7194.8元，由被告山东创海信息科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 王 卉二〇一九年八月十九日书记员 崔来运