重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4444号上诉人（原审原告）：重庆盛东商贸股份有限公司，住所地重庆綦江区（原盛区）万东镇万东北路46号，统一社会信用代码91500110066185394N。法定代表人：陶贵芸，该司董事长。委托诉讼代理人：刘永森，男，1972年3月1日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。被上诉人（原审被告）：四川灏盛市政工程有限公司，住所地四川省凉山彝族自治州盐源县盐井镇政府街73号1幢2楼4号，统一社会信用代码91511923MA62D3Ul89。法定代表人：符富春，该司执行董事。委托诉讼代理人：邹朋，重庆盾然律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐伟，重庆盾然律师事务所律师。原审被告：陶贵芸，男，1986年2月9日出生，汉族，住重庆市双桥区。原审被告：陶渊，男，1992年5月20日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。上诉人重庆盛东商贸股份有限公司（以下简称盛东公司）因与被上诉人四川灏盛市政工程有限公司（以下简称灏盛公司）及原审被告陶贵芸、陶渊建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盛东公司上诉请求：一、撤销原判;二、发回重审或查清事实，正确适用法律依法驳回一审原告诉讼请求。三、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、涉案合同是挂靠合同，应属无效合同。本案中，(一)张建明借用被上诉人资质与上诉人签订建设施工合同，张建明与上诉人没有劳动关系。项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中，无一人与被上诉人订立劳动合同，无一人与被上诉人建立劳动工资或社会养老保险关系。（二）2017年8月5日的《进场通知书》，证明本案实际承包人是案外人李传高，而案外人李传高与被上诉人没有订立劳动合同，没有与被上诉人建立劳动工资或社会养老保险关系。（三）涉案合同履约保证金由案外人李传高向上诉人支付:两张《客户收款回单》证明，于2017年2月28日，案外人李传高向上诉人单位财务人员陶静英转账200000.00元，于2017年3月22日，案外人李传高向上诉人单位财务人员陶静英转账300000.00元。根据住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十一条存在上诉情形情形之一的，属于挂靠。因此，本案涉案合同应当无效。二、一审法院认定事实不清。（一）认定“乙方进场施工至2017年5月25日……”错误。2017年8月5日，由重庆市中泰工程监理有限公司出具给“四川灏盛市政工程有限公司:李传高”的《进场通知书》证明，承包人李传高是于2017年8月6日进场施工的。该段内容实际为涉案合同内容，几乎没有一项履行，不能认定为案件事实。一审法院对涉案工程何时进场施工，没有查清。被上诉人对此负有举证责任，被上诉人不能提供证据证明，应当承担举证不能的法律责任。据此，同时证明，涉案合同是挂靠合同。（二）认定“2017年2月28日，原告灏盛公司向被告盛东公司交纳履约保证金200000.00元”错误，认定“2017年3月21日，原告灏盛公司向被告盛东公司交纳履约保证金300000.00元”错误。涉案合同履约保证金是由案外人李传高向上诉人支付:两张于2017年3月22日，案外人李传高向上诉人单位财务人员陶静英转账300000.00元证明，于2017年2月28日，案外人李传高向上诉人单位财务人员陶静英转账200000.00元，于2017年3月22日，案外人李传高向上诉人单位财务人员陶静英转账300000.00元。而两张收据的交款单位分别为“四川灏盛市政工程有限公司张建明”“四川灏盛市政工程有限公司”证明了涉案合同是挂靠合同，四川灏盛市政工程有限公司是被挂靠单位，案外人李传高是挂靠人。（三)认定“2017年3月，原告灏盛公司进场施工”错误。一是被上诉人应当提供《进场通知证明》;二是被上诉人对此负有举证责任，被上诉人不能证明，应当承担举证不能的法律责任。三是2017年8月5日，由重庆市中泰工程监理有限公司出具给“四川灏盛市政工程有限公司:李传高”的《进场通知书》证明，承包人李传高是于2017年8月6日进场施工的。三、一审法院推定涉案工程已完工错误。一是因为据以推定的事实“原告灏盛公司于2017年3月进场施工”错误，二是“本合同总价暂定1000万元”，本案工程价款为1605966.46元，工程完成量约为16%。因此，涉案工程没有完工。四、一审法院程序违法。为查清案件事实，上诉人在一审法院的指定期间一审开庭三日内，提交了如下书证:“2017年8月5日，由重庆市中泰工程监理有限公司出具给“四川灏盛市政工程有限公司:李传高”的《进场通知书》”，于2017年02月28日，李传高向上诉人单位财务人员陶静英转账200000.00元的《客户收款回单》”，“于2017年03月22日，李传高向上诉人单位财务人员陶静英转账300000.00元《客户收款回单》”。一审法院为查清案件事实，应当组织质证，没有组织质证，程序严重违法，导致推定涉案工程已完工错误;导致认定履约保证金由被上诉人缴纳错误。五、一审法院法律适用错误。关于一审被告陶贵芸、陶渊的责任承担问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持，因此，一审被告陶贵芸、陶渊承担责任的前提是上诉人重庆盛东商贸股份有限公司的债务不能清偿。现被上诉人未举示证据证明上诉人重庆盛东商贸股份有限公司无法清偿上诉债务。故被上诉人要求一审被告陶贵芸、陶渊承担补充赔偿责任的诉讼请求，人民法院不应支持。水电工程在建筑施工中是专项验收，被上诉人未提供书面证据证明涉案工程经竣工验收合格，且被上诉人工程完成量约为16%，则被上诉人要求支付工程款的前提条件不具备，上诉人不构成违约。综上所述，涉案合同是挂靠合同，应属无效合同，一审法院认定事实不清，一审法院推定涉案工程已完工错误，法律适用错误，被上诉人要求支付工程款的前提条件不具备，严重侵犯上诉人合法权益。被上诉人灏盛公司辩称，一，与上诉人签订合同、履约保证金收据、履行施工义务、办理结算均是由被上诉人履行。上诉人仅凭支付履约保证金为个人认定系挂靠合同，无事实及法律依据。当时在被上诉人缴纳履约保证金时，是按照上诉人要求转入其财务个人账户，鉴于对公账户转入私账无法做账，被上诉人采用私账转入履约保证金。被上诉人缴纳后，上诉人向被上诉人出具相应金额的收据，认可被上诉人缴纳履约保证金的事实。依据双方合同第二条，工程承包范围看，双方约定的合同范围和施工总价均是暂定，在施工过程中，上诉人减少了被上诉人的实际施工范围。在被上诉人完工后，双方办理了剩余材料的移交手续，且办理完毕被上诉人施工部分的工程结算，足以说明被上诉人施工部分已全部完工。关于陶渊、陶贵芸承担责任的问题，陶渊、陶贵芸未全面履行出资义务，且上诉人未提交证据证明能够清偿债务。在其一审提交的证据中，已经载明了承担了相应的股东责任，也能看出其本身不能清偿自身债务。为此，一审判决要求二被告承担补充清偿责任具有充分的依据。原审被告陶贵芸、陶渊未作答辩。灏盛公司向一审法院起诉请求：1.判决被告盛东公司向原告返还履约保证金500，000元并支付利息（从2017年6月28日起至付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍的标准计算）；2.判决被告盛东公司支付原告工程款1，605，966.46元和利息（从2018年8月8日起至付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍的标准计算）；3．确认原告就重庆盛东国际商贸物流园项目水电安装工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；4．判决被告陶贵芸、被告陶渊在其未出资本息范围内对被告盛东公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。一审法院认定事实：2017年2月27日，原告灏盛公司（乙方）与被告盛东公司（甲方）签订《重庆盛东商贸国际物流园安装工程施工合同》。该合同约定：承包人为灏盛公司；工程名称为重庆盛东国际商贸物流园；工程地点为重庆市万盛区万东镇榜上村；工程承包范围为双方签字确认本工程施工图中的水、电预留预埋及应急和弱电的安装，直至竣工验收；总工期300日历天；本合同总价暂定1000万元，最终价以定额计价结算为准；本工程合同价款按以下方式支付：乙方进场施工至2017年5月25日前向甲方上报已完成的工程量，甲方在次月（2017年6月）中旬第一次向乙方支付已完成工程量的工程款80%；甲方在付第一次工程款后，乙方在每月25日前上报当月所完成的工程量；甲方在次月15日前向乙方支付上月进度的80%的工程款（即甲方按月进度80%支付乙方工程款）；工程完工后一个月内，甲方向乙方支付进度款至总产值的90%；综合验收合格，结算办理完成（双方签字盖章确认结算金额）后一个月内，甲方向乙方支付至本工程结算金额的97%的工程款；预留工程质量保修金3%，工程保修期二年，竣工验收合格之日起计算保修期，保修期满后经甲方审核乙方无保修违约责任时15个工作日内一次性付清质保金，质保金不计息；按本合同约定的付款条件及时间超期后，乙方有权向甲方按当期银行利率4倍的标准索取利息；超期一个月，乙方有权单方面终止合同并向甲方索赔由此带来的损失；本工程履约保证金为500,000元；本合同签章生效后3个工作日内，乙方向甲方先交纳履约保证金200,000元；乙方进场能正常施工，7个工作日内向甲方再交纳履约保证金300,000元；从本合同签章生效之日起4个月内，甲方以现金方式，无任何条件和理由全额退还履约保证金给乙方，否则乙方有权停工及索赔，并有权向甲方按当期银行利率四倍索取利息；甲方不按本合同相关约定的时间支付乙方工程进度款和剩余部分结算价款及剩余质保金时，乙方应及时向甲方发出要求付款的通知，甲方收到乙方通知后仍不能按要求付款，甲方应向乙方支付因延期支付金额的利息（利率按同期银行贷款利率4倍的标准计），并由甲方向乙方按未付金额5‰/天计算违约金，甲方应承担由此而造成的损失和责任等内容。2017年2月28日，原告灏盛公司向被告盛东公司交纳履约保证金200,000元。2017年3月，原告灏盛公司进场施工。2017年3月21日，原告灏盛公司向被告盛东公司交纳履约保证金300,000元。2018年，涉案工程完工。2018年年初，被告盛东公司代付农民工工资100,000元。2018年8月7日，原告灏盛公司与被告盛东公司办理完毕原告施工部分的工程项目结算，核定金额为1，705，966.46元。至今被告盛东公司未按合同约定退还履约保证金并支付相应的工程款。被告盛东公司系被告陶贵芸、陶渊共同出资成立，注册资本为3000万元。被告陶贵芸、陶渊实际出资各400万元。被告陶贵芸、陶渊各有1100万元应在2015年5月8日前以货币方式出资，但被告陶贵芸、陶渊至今未履行上述出资义务。重庆合创机电设备工程有限公司与盛东公司、陶贵芸、陶渊建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出的（2016）渝0110民初5481号民事判决，判决：盛东公司在本判决生效后5日内返还重庆合创机电设备工程有限公司工程保证金1，500,000元，并从2015年4月21日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付资金占用利息损失；被告陶贵芸、陶渊分别在未出资金额1100万元范围内对盛东公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任等。一审法院认为，原告灏盛公司与被告盛东公司签订《重庆盛东商贸国际物流园安装工程施工合同》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的民事责任。原告灏盛公司已经按照约定交纳履约保证金500,000元，被告盛东公司未按合同约定于该合同签章生效之日（2017年2月27日）起4个月内全额退还履约保证金，已经构成违约，应当承担相应的民事责任。现原告灏盛公司诉请判令被告盛东公司退还履约保证金500,000元并支付利息（以所欠履约保证金500,000元为基数，从2017年6月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍的标准计算至付清时止），符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。原告灏盛公司未提供书面证据证明涉案工程经竣工验收合格，应当承担举证不利的后果，一审法院认定涉案工程尚未竣工验收合格，所以原告灏盛公司诉请确认其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，无事实和法律依据，一审法院不予支持。涉案工程经原告灏盛公司与被告盛东公司结算，被告盛东公司否认涉案工程已完工，与常理不符，所以一审法院推定涉案工程已完工。结合原告灏盛公司于2017年3月进场施工、合同约定的工期为300日历天等事实，一审法院认定涉案工程完工的时间早于原告灏盛公司与被告盛东公司办理结算完毕之日（2018年8月7日）前1个月。原告灏盛公司认可被告盛东公司已经支付工程款100,000元，一审法院予以确认。被告盛东公司未按约定于工程完工后1个月内支付进度款至总产值的90%，已经构成违约，应当承担相应的民事责任。被告盛东公司应按约定向原告灏盛公司支付工程款1，435，369.81元（1，705，966.46元×90%-100,000元）和利息（以所欠工程款1，435，369.81元为基数，从2018年8月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍的标准计算至付清时止）。现原告诉请判令被告盛东公司支付工程款1，605，966.46元和利息（从2018年8月8日起至付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍的标准计算），一审法院部分予以支持。被告盛东公司系被告陶贵芸、陶渊共同出资成立，注册资本为3000万元，但被告陶贵芸、陶渊实际出资各400万元，尚有2200万元至今未出资到位。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”所以被告陶贵芸、陶渊分别应在未出资1100万元本息范围内对被告盛东公司以上债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，但应扣除（2016）渝0110民初5481号重庆合创机电设备工程有限公司与盛东公司、陶贵芸、陶渊建设工程施工合同纠纷一案中陶贵芸、陶渊应当承担的部分。综上，原告灏盛公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告重庆盛东商贸股份有限公司于本判决生效起10日内向原告四川灏盛市政工程有限公司退还履约保证金500,000元并支付利息（以所欠履约保证金500,000元为基数，从2017年6月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍的标准计算至付清时止）；二、被告重庆盛东商贸股份有限公司于本判决生效起10日内向原告四川灏盛市政工程有限公司支付工程款1，435，369.81元和利息（以所欠工程款1，435，369.81元为基数，从2018年8月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍的标准计算至付清时止）；三、被告陶贵芸、陶渊分别应在未出资1100万元本息范围内对被告盛东公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，但应扣除（2016）渝0110民初5481号重庆合创机电设备工程有限公司与盛东公司、陶贵芸、陶渊建设工程施工合同纠纷一案中陶贵芸、陶渊应当承担的部分；四、驳回原告四川灏盛市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，824元，由被告重庆盛东商贸股份有限公司负担，被告重庆盛东商贸股份有限公司于本判决生效起10日内向一审法院交纳此款。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，盛东公司上诉认为涉案合同是挂靠合同，应属无效合同，履约保证金由案外人李传高支付因此主张李传高是实际施工人，且张建明系借用灏盛公司资质与盛东公司签订涉案合同。二审中灏盛公司陈述李传高系其公司出纳，张建明是现场管理，经本院审理，涉案合同、《工程项目结算审核表》及《万盛物流园材料移交清单》等证据上均有灏盛公司盖章确认，因此灏盛公司已经履行了合同签订、办理结算及移交材料等义务。而盛东公司主张张建明系借用灏盛公司资质，履约保证金系由案外人李传高支付，李传高是实际施工人等均无证据证明，故盛东公司以涉案合同无效为由的上诉理由并不成立。另外，盛东公司上诉主张原审被告陶贵芸、陶渊不应承担补充赔偿责任，本院认为，陶贵芸、陶渊并未对本案提起上诉，因此盛东公司的该项上诉理由不属于二审审查范围，本院不予审理。综上所述，上诉人盛东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费23648元，由上诉人重庆盛东商贸股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  钱昳心二〇一九年八月七日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇