贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终3977号上诉人（原审原告）：薛盼盼，女，1988年3月23日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：陈永山，贵州圣伦达律师事务所律师，执业证号：15201201810032095。委托诉讼代理人：李笃志，贵州圣伦达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：韦忠顺，男，1993年4月21日出生，布依族，住贵州镇宁布依族苗族自治县。委托诉讼代理人：宋宇，贵州黔策律师事务所律师，执业证号：15201201310947454。委托诉讼代理人：陈芃，贵州黔策律师事务所律师，执业证号：15201201811037863。原审第三人：张宇，男，1991年1月18日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。原审第三人：紫云自治县东宏商务服务有限公司，住所地贵州省安顺市紫云苗族布依族自治县松山街道观音路15号。法定代表人：陆文剑。上诉人薛盼盼因与被上诉人韦忠顺、原审第三人张宇、紫云自治县东宏商务服务有限公司（以下简称东宏公司）合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初4404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月25日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛盼盼上诉请求：一、撤销（2018）黔0111民初4404号民事判决书；二、改判支持上诉人一审全部诉讼请求；三、一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案个人合伙关系应当予以解除。上诉人与被上诉人于2017年5月达成口头合伙协议，合伙事项系提供互联网金融平台“可溯金融”旗下网贷金融产品的中介服务，该事项于2017年9月正式启动，相关业务主要由被上诉人负责。2018年5月，上诉人发现被上诉人负责的业务存在以借款人名义申请获批并放款的借款金额高于借款人实际获得借款金额的情况，方知被上诉人以此方式截留了百余万元，同时了解到被上诉人并未按约定交付其应当出资的25万元合伙资金被上诉人利用负责合作事项业务开展的便利，谋取个人不法利益，其行为给上诉人带来了合伙事项以外的巨大法律风险，致上诉人合同目的不能实现，符合法定解除的情形，上诉人主张退伙，原则上应予以准许。二、清算程序不是解除个人合伙关系的前置程序，我国法律对个人合伙法律关系的规定主要见于民法通则第二章第五节及民法通则实施意见的相关条款，以上规定均未对个合伙解散清算程序进行规定，且相关规定中明确了个人合伙的合伙人对合伙债务承担对外连带清偿责任，因此不经清算不会影咱合伙事务开展对外债务的负担，清算程序不是个人合伙案件的必须程序；三、上诉人举证之账务资料足以证明其诉讼请求，上诉人于本案一审中提交相关账务资料证明其诉讼请求，被上诉人对该部分资料并无异议，因此据该部分资料对账可确定的财产分割请求应当予以支持。上诉人基于合伙过程中的客观情况，经过详细核算后，诉请被上诉人向上诉人支付200446.98元，低于上诉人实际的出资；四、一审判决有违公平原则，本案系因被上诉人存在根本约情形，且合伙事务已无法进行，上诉人提出解除合伙并返还财产，被上诉人不同意解除的背景下才提起的诉讼。当合伙出现争议，部分合伙人要求终止合伙时，应当综合考虑各合伙人是否有过错及过错程度，本案客观上又审计不能，按照一审裁判观点，如果本案不能进行审计或合意解决，则双方将一直处于合伙状态，一审法院按照该观点作出的判决结果显然违反了民法的公平原则。综上，上诉人特提起上诉请求如前，望判如所请。韦忠顺辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：一、上诉人与被上诉人的合伙事务尚未结束，也未进行清算，对于合伙项目盈亏情况尚不清楚，上诉人无权要求被上诉人支付相关款项，其计算方式也过于简单，一审判决认定事实正确。一审判决认定韦忠顺与薛盼盼口头合伙进行网络贷款居间服务事宜，双方各出资25万元，并共同开展了业务，属于个人合伙关系，该事实认定正确，双方均无异议，但是，双方的合伙事务尚未结束，也未进行清算。1、由于网络贷款居间服务存在一个借款周期，借款人到期不还时，居间人需要协助借款人进行催收，还将承担连带还款责任。现双方的个人合伙尚未完结，虽然没有进行新业务的开展，但仍有借款人到期后未还款的情况发生，还需要履行催收义务，并且将来还有承担连带还款责任的可能。2、双方没有进行清算，对于合伙过程中产生的开支、收益等并没有进行统一的账目管理，而上诉人根据其提供的个人银行流水、微信、支付宝账户显示的收入与支出来计算，不符合正常的清算程序，也过于简单，不能客观反映上诉人和被上诉人的合伙盈余及亏损情况。3、上诉人见催收不顺利，担心承担连带责任，便单方要求终止合伙也不符合诚信原则，并且一直辩称未参与管理，然而从其提供的个人银行流水、微信、支付宝账户记录、《债务催收授权协议》等证据均可以证明，上诉人负责合伙事务的财务工作，参与实际管理。因此，上诉人与被上诉人首先应当共同妥善处理合伙事务的后续事宜。此后，再进行清算，方才知道合伙事务是否存在债务及每人应当承担的债务数额，而非在合伙事务出现问题时，一心只想收回自己的投资款。二、本案是一起合伙纠纷，而非合同纠纷，上诉人依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定要求解除合伙关系，没有法律依据，一审判决用法律正确。庭审调查中，上诉人依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，认为合同目的无法实现，应当解除合同。代理人认为合伙协议虽然本质上属于合同，约定双方的权利义务，但是又带有一定的身份关系，比如合伙人共同经营、共同劳动，共同分享利润及承担亏损，对外承担无限连带责任等，远比一般合同中双方当事人的关系紧密。根据《中华人民共和国合同法》第二条第二款之规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”而合伙协议应当属于有身份关系的协议，因此，本案不应当适用《中华人民共和国合同法》的规定。一审判决适用《中华人民共和囯民法通则》第三十条规定正确综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法判驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。张宇、东宏公司未作陈述。薛盼盼向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告之间达成的合伙协议；2、判令被告返还原告人民币190,521元整；3、判令被告向原告支付自2018年9月8日起至2018年7月2日的资金暂用费9,430元(以本金190,521元，年利率6%计算，暂计起诉之日)；4、本案诉讼费用、保全费用依法由被告承担。一审法院认定事实：原告薛盼盼与被告韦忠顺系朋友关系。第三人东宏公司成立于2017年9月26日，法定代表人陆文剑，股东为陆文剑与黄金富。2017年5月，被告找到原告，告知其有一家国鼎文化科技产业发展股份有限公司（以下简称国鼎公司），该公司可以针对农户贷款，二人经商议后觉得可行，就达成口头合伙协议，约定双方分别出资250,000元，合计500,000元，由被告通过第三人东宏公司取得名为“可溯金融平台”的安顺市紫云县地区的业务代理权。协议达成后，原告分三次共计向被告转账243,000元的合伙投资款。被告韦忠顺于9月27日向贵州可塑商务信息咨询有限公司转账100,000元。2017年10月23日，第三人东宏公司作为乙方与国鼎公司作为甲方签订《可溯金融渠道合作协议》，主要约定：甲方是互联网金融网贷平台“可溯金融”的所有人和运营主体，是专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息收集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。甲乙双方在贵州省××××自治县区域开展合作业务，包括担保类业务（优农贷、小农贷等）、抵（质）押担保类业务（房溯贷、车溯贷）及其他业务。乙方负责在合作区域通过互联网、固定电话、移动电话等电子渠道进行合作营销，并向甲方推荐具有资金需求的借款人，甲方负责对乙方推荐的借款人进行资质审查，并在审核通过后，通过“可溯金融”网贷平台发布借款人融资需求，代为促成借款人与出借人之间完成借款。合作期限为1年，至2017年10月23日至2018年10月22日。合作期限届满，未清偿完毕的合作业务，甲乙双方均应继续按照本协议约定处理相关事宜，合作期限届满前30日内，如双方均未提出书面异议，合作期限自动延续1年，依此类推。甲方有权以催告或诉讼的方式要求乙方履行本协议约定的代偿义务或提前代偿义务；乙方有权向借款人收取服务费，但收费标准和方式须符合相关法律法规定；乙方应在借款人应当偿还借款利息或本金之日的前5个工作日，以电话与短信相结合等方式提醒借款人即将到期的款项，若借款人未支付或未足额支付当期借款利息或本金的，由乙方负责向借款人进行款项催收，催收产生的一切费用由乙方自行承担，未成功催收的，乙方须代偿借款人应支付的款项。若借款人及乙方均未按前述期限履行，甲方有权直接从风险保证金中扣除相应金额。乙方应对向甲方推荐成功的每一个借款人的每一笔借款提供连带责任保证。乙方在本协议签订后10日内一次性缴纳风险保证金5万元。就甲方提供的业务模式和借款融资渠道，乙方同意按合作区域包含的区和县数量向甲方支付平台使用费，标准为每一个区域每年5万元。乙方向甲方推荐的借款人成功获得借款后，甲方按一定比例向乙方支付服务费用。协议还对其他权利义务进行了约定。同年12月13日，双方还签订了一份《“可溯金融”渠道合作之农青贷补充协议》，就“农青贷”业务合作细节进行了相关约定。根据原被告陈述，其合伙事务的开展流程为：若借款人有借款需求，由被告以东宏公司的名义，根据上述《可溯金融渠道合作协议》及《“可溯金融”渠道合作之农青贷补充协议》的约定，向借款人提供居间服务，将借款人推介给国鼎公司的“可溯金融”平台借款，由借款人提供相关的资料，东宏公司出具《推介借款人信息表》、借款人签署《征信查询授权书》《最高额借款合同》《借款借据》等文件，东宏公司将签署资料推荐到平台审批，审批通过后平台匹配出借人将款项贷给借款人，借款人与东宏公司签订《债务催收授权协议》，东宏公司根据“可溯金融平台”的授权，履行向借款人进行债务催收及代偿的责任。被告负责与“可溯金融平台”联系，签订相关合同，原告负责财务、发展客户（借款人），第三人负责管理和处理具体事务。原、被告对外以东宏公司的名义开展业务，并以该公司名义登陆“可溯信贷审批系统”，查询和管理借款人的信息等，原、被告原均持有该系统的用户名和密码，但原告主张后来被被告进行了修改，其便不能登录，被告则主张因一直未支付利息，账号和密码已被公司收回。合伙事务收入主要来源于居间服务费以及利息分成，客户借款成功后返还2%的服务费，由原、被告参与分红，第三人领取工资。原告及第三人分别提交了其个人账户交易明细，以证实其二人支付的平台服务费、收取客户的服务费以及国鼎公司返回的服务费等。原告主张双方约定的合伙期限为一年，未约定退伙事宜，被告则主张双方未约定合伙期限。同时，原告还表示被告掌握客户的银行卡和密码，“可溯金融”平台放款后，被告扣取20%-50%的费用作为自用，然后再转给原告和第三人作为分红，被告则表示原告负责管理财务，客户获得借款后会返2%的服务费给原告，原告收取后会转一半给被告作为分红。第三人表示对原、被告之间的合伙模式不清楚，其只负责按照被告的指示进行操作。2018年4月16日、17日，被告又分三次共向国鼎文化科技产业发展股份有限公司共转账150,000元。现原告主张被告未实际出资且存在违规操作，没有建立合伙事务的独立台账，与个人账户混同，且现在合伙事务实际已经停止运营，要求解除合伙协议，并提交了其银行账户明细、微信、支付宝转账信息，证实在2017年9月至2018年6月期间共计向被告、第三人及国鼎公司等转账430,335.71元，即为其对外支出款项，共计收到的款项为229,888.73元，故被告还应当返还其200,446.98元。被告对原告的主张不予认可，表示当时与国鼎公司谈合作时，国鼎公司要求东宏公司交纳40万元，包括平台使用费、保证金等，还有10万元的好处费，所以除了原告转账的24.3万，其也投入相应资金，且其并不存在违规操作，合伙事务也仍在进行中，并未完结，借款均未清偿，合伙财产未经清算无法明确。诉讼中，原告申请对合伙事务的财务情况进行审计，一审法院委托了贵州方正会计师事务所开展审计事宜，2019年2月27日，该事务所向一审法院出具《关于花溪区人民法院（2019）花外委鉴字第02号的回函》，载明：“。接函后，本所即委派专业人员与相关人员进行对接。经了解，合伙期间，涉诉各方未建立规范的会计核算体系，对合伙期间发生的经济事项未进行完整、规范的账务处理；原告提交贵院的三组材料中，包含了银行账户、微信、支付宝等账户的交易明细，但交易明细均未经原被告双方质证，亦无相应的会计记录支撑，无法准确地反映合伙期间各项收支的真实属性。基于以上事实，本所认为，该案件目前不具备对合伙账目进行审计的条件。”一审法院将回函送达原告并向其释明风险后，其表示不再申请鉴定。一审法院认为：当事人的合法权益依法受法律保护。本案中原告主张与被告合伙通过网络平台贷款以获取相应服务费，向被告支付了24.3万元的投资款，被告对与原告合伙及收到原告的款项亦不持异议，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两人以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，虽然原、被告未签订书面的合伙协议，但双方均认可口头合伙进行网络贷款居间服务事宜，并提供的资金，开展了业务，符合个人合伙的实质要件，因此，原、被告成立合伙关系。合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的事务进行清算。本案中，原、被告双方没有对合伙经营的财务进行规范操作，各合伙人均有责任，现因账目管理不规范，且原告对被告提交的流水持有异议，故未能进行清算。本案在未经清算，对合伙账目不明的情况下，原告要求退还其投资款及资金占用费，条件并不具备，不予支持，原告可在与被告清算后，主张相应的权利。原告主张仅以其个人银行流水及微信、支付宝账户显示的收入与支出相差额计算，过于简单，不足以全面体现合伙账目的全貌，无法准确地反映合伙期间各项收支的真实属性，故不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告薛盼盼的诉讼请求。案件受理费4,654元，由原告薛盼盼负担。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。经审理查明，国鼎公司系成立于2014年3月17日的股份有限公司，取得浙江省通信管理局所发《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》。查明的其余事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人均认可双方之间存在口头合伙协议，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”之规定，应认定双方成立合伙合同关系。现上诉人诉请解除双方之间合同协议，并主张其行使解除权的依据是《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：。（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，则上诉人应当证明被上诉人存在违约致上诉人合同目的不能实现。本案中，上诉人主张被上诉人违约的情形系被上诉人未依约实际出资，但因为双方未签订书面合同，上诉人也未举证证明双方口头约定了出资的期限且被上诉人出资逾期，故上诉人不能证明存在被上诉人根本违约的事实，其解除合同诉请无事实依据，本院不予支持。对于上诉人的其余诉请，应在双方合伙终止、对合伙财产及债权债务清算后才能确定，依法应不予支持。虽然一审法院对上诉人解除合同诉请处理不当，但判决结果应予维持。据此，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4654元，由上诉人薛盼盼负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 李云鹤审判员 姜彦宏二〇一九年八月二十一日书记员 刘兰兰