安徽省泾县人民法院刑 事 判 决 书(2019)皖1823刑初70号公诉机关安徽省泾县人民检察院。被告人徐某某，男，汉族，1988年4月26日出生于黑龙江省哈尔滨市道里区，大专文化，哈尔滨市道里区城乡路街道办事处西客站社区居委会党委副书记，户籍地黑龙江省哈尔滨市道里区。住黑龙江省哈尔滨市道里区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年9月14日被泾县公安局刑事拘留，同年10月18日以涉嫌犯非法经营罪被泾县人民检察院批准逮捕，当日由泾县公安局执行逮捕，现羁押于泾县看守所。辩护人曹静，安徽泾川律师事务所律师。辩护人李磊，安徽泾川律师事务所律师。泾县人民检察院以泾检刑诉[2019]63号起诉书指控被告人徐某某犯销售伪劣产品罪，于2019年6月11日向本院提起公诉。经宣城市中级人民法院指定管辖，本院受理后，依法适用普通程序，于2019年7月29日、8月26日公开开庭审理了本案。泾县人民检察院检察员董某出庭支持公诉。被告人徐某某及其辩护人曹静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泾县人民检察院指控：2016年4月至2018年9月，被告人徐某某利用微信发布广告销售假烟，未经烟草专卖部门许可，多次通过微信、支付宝在张某2处购买假冒的软、硬中华、芙蓉王等香烟，通过快递将上述假烟销售至安徽省芜湖市鸠江区、宣城市宣州区、上海市嘉定区等地的赵某、陈某、顾某等人，销售金额210790.12元。2018年9月14日，被告人徐某某被传唤到案，公安机关在徐某某处扣押软中华3.5条、硬中华2条、玉溪3.2条、黄鹤楼软蓝3条，芙蓉王2条，经典硬双喜3条、南京红1条、黄鹤楼1916硬盒1条、贵烟国酒香0.8条、冬虫夏草细支1条、黄金叶天叶细支0.6条、软牡丹1条、长嘴利群1.5条、苏烟蓝色妖姬0.5条、芙蓉王细支0.7条、南京炫赫门0.6条、软盒苏烟0.5条、玉溪硬款出口版0.1条。上述共计27.1条卷烟经安徽省烟草质量监督检测站检验，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关为证明上述指控，向法庭出示并提交了相关证据。公诉机关认为，被告人徐某某明知假烟而予以销售，销售金额210790.12元，其行为触犯《刑法》第一百四十条的规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人徐某某具有坦白、自愿认罪等情节，法庭在法定刑二年至七年内确定宣告刑。被告人徐某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。辩护人曹静提出的辩护意见是：1、被告人徐某某系在以“微商”方式经营商贸过程中误入歧途，实施了销售伪劣香烟的行为；2、被告人徐某某与赵某、陈某、顾某的往来过程中，不仅仅是卖香烟，而是销售日杂为主；3、被告人徐某某被传唤到案，到案后特别在庭审中如实供述自己的全部犯罪事实，是自首；4、被告人徐某某自愿认罪、积极退出非法所得。综上，被告人徐某某的犯罪数额刚达到二年的量刑起点，结合被告人徐某某的平时表现，建议法庭对被告人徐某某从轻处罚并宣告缓刑。经审理查明：2016年4月至2018年9月期间，被告人徐某某未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，利用微信等发布广告销售烟草专卖品。通过其微信、支付宝（微信号：×××、×××、支付宝账号：132××××7799）在张某2（绰号“阿龙”，微信号：×××、yan888han666、×××、aa8806MM、sisiyanhang520、wengdings1314、×××、支付宝账号131××××3561）处购买假冒的软、硬中华、芙蓉王等香烟，并通过快递方式销售至安徽省芜湖市鸠江区、宣城市宣州区、上海市嘉定区等地的赵某、陈某、顾某等人，销售金额210790.12元。2018年9月14日公安机关依法传唤被告人徐某某至哈尔滨市兆麟街派出所接受讯问。当日公安机关依法在被告人徐某某处扣押软中华3.5条、硬中华2条、玉溪3.2条、黄鹤楼软蓝3条，芙蓉王3条，经典硬双喜3条、南京红1条、黄鹤楼1916硬盒1条、贵烟国酒香0.8条、冬虫夏草细支1条、黄金叶天叶细支0.6条、软牡丹1.1条、长嘴利群1.5条、苏烟蓝色妖姬0.5条、芙蓉王细支0.7条、南京炫赫门0.6条、软盒苏烟0.5条、玉溪硬款出口版0.1条。上述共计27.1条卷烟经安徽省烟草质量监督检测站检验，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。本案审理过程中，被告人徐某某亲属代为退出非法所得1万元。庭审中被告人徐某某自愿认罪。上述事实，有控辩双方举证、质证的下列证据证明：1、常住人口基本信息证明：被告人徐某某的身份情况。2、扣押决定书、扣押清单证明：侦查机关依法在徐某某处扣押徐某某持有的软中华3.5条、硬中华2条、玉溪3.2条、黄鹤楼软蓝3条，芙蓉王3条，经典硬双喜3条、南京红1条、黄鹤楼1916硬盒1条、贵烟国酒香0.8条、冬虫夏草细支1条、黄金叶天叶细支0.6条、软牡丹1.1条、长嘴利群1.5条、苏烟蓝色妖姬0.5条、芙蓉王细支0.7条、南京炫赫门0.6条、软盒苏烟0.5条、玉溪硬款出口版0.1条、小米手机1部。3、哈尔滨市烟草专卖局出具的证明证明：被告人徐某某在辖区范围内未办理烟草专卖许可证。4、到案经过证明：2018年9月5日泾县公安局治安大队民警在工作中发现黑龙江哈尔滨市人徐某某通过微信在网上出售假烟约百万余元，泾县公安局于2018年9月6日立案侦查。2018年9月14日泾县公安局民警在哈尔滨市公安局兆麟街派出所民警的带领下依法将徐某某传唤至兆麟街派出所执法办案中心讯问室。5、徐某某微信、支付宝数据、徐某某、阿龙微信、支付宝账号证明：微信号为×××、×××、支付宝132××××7799的实名绑定身份系被告人徐某某。阿龙131××××3561手机绑定的支付宝注册信息账户为潘玉平。6、徐某某转阿龙微信账目一览表、阿龙转徐某某微信账目一览表证明：被告人徐某某通过微信与其上线阿龙烟草交易情况。7、赵某、徐某某微信、支付宝账号截图、赵某转徐某某微信、支付宝交易记录证明：被告人徐某某将假烟销售给赵某的事实及交易金额为50570.12元。8、陈某支付宝账号与徐某某支付宝账号截图及转账记录证明：被告人徐某某将假烟销售给陈某的事实及交易金额39960元。9、顾某微信注册资料及与徐某某微信转账、支付宝转账记录证明：被告人徐某某将假烟销售给顾某的事实及交易金额为115940元。10、哈尔滨市公安局道里分局看守所出具的临时羁押证明证明：被告人徐某某因本案于2018年9月14日被该所收押，解回时间2018年9月20日。11、安徽省非税收入一般缴款书：被告人徐某某在案件审理期间退出非法所得1万元。12、泾县公安局搜查笔录证明：泾县公安局民警依法对被告人徐某某住处进行搜查情况及在该处扣押物品情况。13、泾县公安局泾公（网）检[2018]27号电子证据检查笔录证明：泾县公安局网络安全保卫大队民警依法对从被告人徐某某处扣押的银色红米NOTE4手机进行了勘验检查。提取了手机微信、支付宝等数据结果保存在证据光盘泾公（网）检[2018]27号中（附勘验检查光盘一张）。其中徐某某与阿龙的微信聊天记录涉及购买香烟品种、时间、快递单号、邮寄地址、部分交易记录的事实。14、安徽省烟草质量监督监测站出具的烟草产品鉴别检验报告证明：从被告人徐某某处扣押的卷烟（27.1条）系假冒注册商标且伪劣卷烟。15、证人赵某的证言证明：2016年3、4月，徐某某（微信号：×××）通过微信加其为好友，并说他的东西卖的便宜。后其看他朋友圈发卖烟的广告，其就把卖烟的广告转发到其自己的朋友圈，如果有人要买烟，其就直接把钱打给徐某某，徐某某会通过快递直接把烟邮寄给找其买烟的人。2017年下半年徐某某换了一个微信号（×××），其又通过徐某某这个微信找他买烟。其微信号是×××，支付宝号是187××××9958、138××××6256，徐某某的支付宝账号是132××××7799。其总共在徐某某那里买了六万元的烟。16、证人陈某的证言证明：其2017年12月在徐某某处买烟，总共买了四次。是其老公邵某和他联系，用其的支付宝给徐某某转账（徐某某支付宝账号132××××7799）。其支付宝账号是116×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。总共给徐某某转账39960元，都是购买烟。徐某某通过物流将烟发来，徐某某跟其老公说烟丝跟真烟丝一样，只不过不是烟草公司出来的。17、证人邵某的证言证明：2017年11月份，徐某某在其（blsm102536）商贸微信群里发卖烟广告，因为看他发的烟价格比较低所以就主动添加了徐某某的微信，总共有四次香烟交易，都是用其妻子陈某的支付宝转账，共转账39960元。18、证人顾某的证言证明：2016年底，其通过微信群认识并加了徐某某微信好友，看到徐某某发的卖烟广告，价格很便宜。2017年初其开始在徐某某处买烟，经其核算从2017年初到徐某某被抓，其共计在徐某某处购买了115940元的烟。其买烟的微信号是×××，支付宝账号是183××××3271，徐某某有两个微信×××、×××，徐某某支付宝是132××××7799。其将收货地址及烟款通过微信、支付宝发送给徐某某，徐某某通过快递将烟邮寄。其每条加价20-30元不等卖出。徐某某的烟是在阿龙处购买的，后其了解到阿龙只卖烟，阿龙（微信号×××）主动加其好友，询问其徐某某被抓情况，后他又用另一个微信号×××,其还在×××那里买了3000多元的香烟。19、证人施某的证言证明：2018年上半年其才知道妻子顾某知道在网上卖烟的事。顾某告诉其是从徐某某处买的，她从徐某某那里购买了多少烟、卖出多少烟、卖给谁其不清楚。其知道网上卖假烟是犯法的，其制止顾某，但她不听，说她不囤货没关系。20、证人邹某的证言证明：顾某陆陆续续送了80条硬中华给其，因为平时其和她关系不错，其也会送洗发水给她，其不清楚顾某网上卖烟的事情。顾某三个微信号分别是×××、×××、gyy1872100693，支付宝账号183××××3271。顾某送给其的烟没有说真假，其也抽不出来真假，其抽了一部分，招待朋友用了一部分，家里已经没有了。21、证人夏某的证言证明：其经常帮顾某介绍客户买手机，顾某送烟给其。送了其七、八次烟，两次是中华，其他是外烟，加起来共三、四十条烟，烟来朋友抽掉了。顾某微信号是×××。22、证人张某1、李某的证言证明：阿龙系张某2，微信号有yan888han666、×××、sisiyanhan520、wxid-9fnvnkraydmv22、hwb158××××0820、aa8806MM、wdndings1314，支付宝账号131××××3561，名字潘玉平。23、证人张某2的证言证明：在2016年底其在一个微信群里认识徐某某并添加好友。后来徐某某一直在其处买烟，大概买了五十六万左右的假烟。24、被告人徐某某的供述和辩解证明：其在微信上认识一个叫阿龙的人（两个微信号：×××/wxid_dnnp7pxc4mvs12）。从2016年开始，其通过微信转账方式向阿龙购买烟，不记得买了多少钱的烟，烟是阿龙通过快递邮寄。其记得把烟卖给了上海的顾某、还有芜湖的赵某，其记不清是否把烟卖给宣城一个叫陈某的，卖了多少钱不记得了。其没有办理烟草专卖零售许可证。上述证据，来源合法，与本案具有关联性，经查证属实，并相互印证，本院予以认定。被告人徐某某及其辩护人所举的黑龙江省哈尔滨市道里区兆麟街道索菲亚社区委员会、城乡路街道西客站社区委员会的情况说明，与本案无关联性，不予确认。本院认为：被告人徐某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，且明知是伪劣卷烟而予以销售，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，依法应当追究被告人徐某某非法经营罪的刑事责任。被告人徐某某未经烟草行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，销售烟草专卖品，且销售的烟草专卖品系伪劣卷烟，被告人徐某某的行为同时符合销售伪劣产品罪、非法经营罪的构成要件，法律规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”。《刑法》规定销售伪劣产品金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，非法经营数额在五万元以上不满二十五万元的，系情节严重，处五年以下有期徒刑或者拘役。虽然销售伪劣产品罪相比非法经营罪的法定刑较重，但是同一个案件或者相同的案件如因罪名定性不同而减轻了对犯罪的处罚，不符合立法本意，也违背了“依照处罚较重的规定定罪处罚”的原则，故本案以非法经营罪对被告人定罪处罚更符合罪责相适应的原则。公诉机关指控被告人徐某某犯销售伪劣产品罪并追究被告人徐某某销售伪劣产品罪的刑事责任，本院不予支持。被告人徐某某被传唤到案，到案后如实供述了自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人亲属代为退出非法所得1万元，被告人庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人徐某某入党多年，系西客站社区专职副书记，应当带头遵纪守法，起模范带头作用，当好群众的榜样。辩护人关于被告人徐某某入党多年、任劳任怨，没有劣迹，现实表现好且具有自首情节，要求对被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。辩护人关于被告人到案后认罪态度良好，庭审中自愿认罪认罚、退出非法所得等要求对被告人徐某某从轻处罚的辩护意见，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款，第三条第一款第（一）项，第五条的规定，判决如下：一、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月14日起至2021年9月13日止。罚金于本判决生效后五日内向本院缴纳。）二、扣押的27.1条假冒伪劣卷烟（软中华3.5条、硬中华2条、玉溪3.2条、黄鹤楼软蓝3条，芙蓉王3条，经典硬双喜3条、南京红1条、黄鹤楼1916硬盒1条、贵烟国酒香0.8条、冬虫夏草细支1条、黄金叶天叶细支0.6条、软牡丹1.1条、长嘴利群1.5条、苏烟蓝色妖姬0.5条、芙蓉王细支0.7条、南京炫赫门0.6条、软盒苏烟0.5条、玉溪硬款出口版0.1条），予以没收、销毁。三、退出的非法所得一万元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  董 玲人民陪审员  张文俊人民陪审员  沈 锴二〇一九年八月二十六日法官助理陈丽书记员肖钰娟附：相关法律条款《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院》第一条……违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;……第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。