贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2819号 上诉人（原审被告）：金沙县市场监督管理局。地址：贵州省毕节市金沙县东南环线。统一社会信用代码：115224243222923410。 法定代表人：罗云富，系该局局长。 委托诉讼代理人（特别授权）陈静，贵州山一（金沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐明英，女，1964年7月21日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 委托诉讼代理人（特别授权）邹鸿，金沙县城东法律服务所法律工作者。 上诉人金沙县市场监督管理局因与被上诉人徐明英劳动争议纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人金沙县市场监督管理局上诉请求：1、撤销贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初190号民事判决，改判双方不存在劳动关系。2、案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：原判确认诉讼请求变更不属于实质变更错误，本案未经仲裁前置程序就予以审理错误。被上诉人仲裁时提出确认双方存在劳动关系的主张，诉讼中变更为“确认双方在2005年2月至2018年12月之间存在事实的劳动关系，原判认定该变更无须仲裁错误。2、被上诉人未按《金沙县市场监督管理局干部职责考勤管理办法》的规定进行研究考勤管理，故双方不存在劳动关系。3、双方当事人系加工承揽关系，不是事实上的劳动关系。请求二审依法处理。 被上诉人徐明英二审答辩答：原判我，请求二审予以维持。 原审原告徐明英向一审法院提出诉讼请求：请求人民法院依法判决确认原告与被告之间存在事实的劳动关系，庭审中，原告将诉讼请求变更为“确认原告在2005年2月至2018年12月之间与被告存在事实的劳动关系”。事实和理由：原告于2005年2月至今在被告单位上班（保洁），被告从2005年2月开始发放原告工资每月400元，并逐年递增到现在为每月1500元工资，并由被告财务打到原告的账户上，迄今为止原告已经在被告单位工作14年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告与被告之间已经构成事实劳动关系，原告向金沙县劳动争议仲裁委员会申请确认原告与被告之间存在事实的劳动关系，金沙县劳动争议仲裁委员会于2018年12月11日作出金劳人仲不字[2018]第15号不予受理通知书，原告在法定期限内向金沙县人民法院提起诉讼。 原审被告金沙县市场监督管理局辩称：1、根据我国劳动争议调解仲裁法之规定，因确认劳动关系发生的争议，应先申请劳动仲裁，不服仲裁决定之后才能提请诉讼。本案中，原告方在诉讼过程中变更的诉讼请求与仲裁阶段的仲裁申请发生了变化，此前是要求确认原告方与被告方存在事实劳动关系，在诉讼阶段要求确认原、被告双方在某一个时间段内存在劳动关系，依法应先仲裁，恳请法庭酌定；2、根据中华人民共和国劳动合同法实施条例之相关规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，原告方于1964年7月21日生，至2014年7月21日前达到法定退休年龄，其与被告方不存在事实上的劳动关系；3、根据劳社部发（2005）12号通知精神，与用人单位未签订劳动合同的，应同时具备三种情形，方能确认劳动关系的成立，其中第二项要求用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，接受用人单位的管理，本案中原告方连基本的考勤制度都未参与，基本的打考勤都没有参与，不能认定其与被告方存在劳动关系。 一审法院经审理认定事实如下：原告徐明英1964年7月21日出生，2005年2月原告到被告金沙县市场监督管理局（原金沙县工商局）从事保洁工作至2018年12月，双方未签订书面合同，被告每月支付原告工资从最开始的400元到最后的1500元，期间偶尔有奖金发放。2018年12月10日原告徐明英向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请确认原告与被告之间存在劳动关系，2018年12月11日金沙县劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲不字[2018]第15号不予受理通知书，原告诉至法院，请求支持如前诉讼请求。 另查明：庭审中，原告将诉讼请求变更为确认原告在2005年2月至2018年12月之间与被告存在事实劳动关系。 一审法院认为：本案中，被告对原告主张的“2005年2月原告到被告金沙县市场监督管理局（原金沙县工商局）从事保洁工作至2018年12月，工资从最开始的400元到最后的1500元。”的事实未提出异议，对该部分事实予以确认。被告对原告主张双方存在劳动关系的诉讼主张提出了异议，认为原告不受被告单位管理，双方不存在劳动关系，被告未提供证据证明2005年2月至2014年期间是否参与考勤管理，被告仅提供了金市监发[2015]3号《金沙县市场监督管理局干部职工考勤管理办法》及2015年至2018年《金沙县市场监督管理局机关全年考勤统计表》及2018年《签到表》予以证明原告在2015年至2018年未参与被告单位考勤管理，但原告是否应参与被告单位的考勤管理，被告未提供证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告未提供充分的证据证明原告不受被告单位的管理，双方不属于劳动关系，应由其承担举证不能的不利后果。原告提供了证据证明在被告单位从事保洁，月工资从2005年2月400元到2018年1500元，被告对此未提出异议。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”、第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，本案原告根据被告单位的安排从事保洁工作，被告单位向其发放工资奖金符合形成事实劳动关系的规定，因此原告提出的2005年2月至2018年12月期间与被告存在事实劳动关系的诉讼主张符合法律规定，予以支持。对被告提出的原告于1964年7月21日出生，至2014年7月21日前达到法定退休年龄，其与被告方不存在事实劳动关系的抗辩主张，虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，但《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”，根据上位法优于下位法的原则，应当优先适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇，劳动合同终止。同时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，进一步明确了劳动者开始享受基本养老保险待遇或领取退休金时，劳动合同终止，劳动者达到法定退休年龄时劳动合同并不必然终止，因此，对被告提出的原告于2014年7月21日达到法定退休年龄，其与被告方不存在事实上的劳动关系抗辩主张本院不予采信。对被告提出的原告在申请劳动仲裁时是请求确认原告与被告之间存在事实劳动关系，在诉讼阶段将诉讼请求变更为确认原告在2005年2月至2018年12月之间存在事实劳动关系，依法应当先仲裁的抗辩主张，因原告的诉讼请求变更为确认原告在2005年2月至2018年12月之间存在事实劳动关系是对仲裁请求确认原告与被告之间存在事实劳动关系的具体明确，实质上并未变更，对被告的该抗辩主张不予采信。综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：原告徐明英与被告金沙县市场监督管理局在2005年2月至2018年12月之间存在事实劳动关系。案件受理费5元（已减半收取），由被告金沙县市场监督管理局负担。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。 二审双方当事人争议的焦点为：一、本案是否经过仲裁前置程序？二、被上诉人未参与打考勤，是否与上诉人构成劳动关系？三、被上诉人年满60周岁后，达到退休年龄后双方是否还存在劳动关系？ 本院认为：关于焦点一，经查，被上诉人徐明英向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请确认原告与被告之间存在劳动关系。庭审中，原告将诉讼请求变更为“确认原告在2005年2月至2018年12月之间与被告存在事实的劳动关系”。该两个请求从本质上都是要求确认劳动关系。在诉讼中被上诉人是进一步要求确认2005年2月至2018年12月之间的劳动关系，系对其仲裁主张的补充及明确，不是本质上的变更。原判认定本案已完成仲裁前置程序正确，本院予以确认。上诉人对此提出的上诉主张，无事实与法律上的依据，本院不予支持。 关于焦点二，因上诉人对于被上诉人于2005年2月原告到被告金沙县市场监督管理局（原金沙县工商局）从事保洁工作至2018年12月，工资从最开始的400元到最后的1500元的事实不持异议，对于考勤制度是基于上诉人的要求来认定的。上诉人对于未参加考勤的被上诉人并未提出异议，且一直发放工资，视为上诉人已认可被上诉人无需打考勤的事实。因此，上诉人以被上诉人未参加打考勤来反驳双方劳动关系的主张不成立。上诉人对此提出的上诉理由，与其一直发放被上诉人工资的事实相悖，本院不予采纳。 关于焦点三，经查，2014年7月21日，被上诉人达到法定退休年龄之时，其并未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，应认定双方仍存在劳动关系。故上诉人对此提出的上诉主张不成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实、适用法律正确，本院予以维持。对上诉人的上诉请求，不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人金沙县市场监督管理局承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周莺 审 判 员 殷勇 审 判 员 吉雪 二〇一九年八月八日 法官助理 王江 书 记 员 谭湘