广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终4803号上诉人（原审被告）：赣州光华教育投资集团有限公司，住所地：江西省赣州市赣州经济技术开发区迎宾大道南侧、工业四路西侧2#厂房。法定代表人：曾凤英。委托诉讼代理人：敖福祥，江西海融律师事务所律师。委托诉讼代理人：湛方升，该公司员工。上诉人（原审被告）：王忠贵，男，汉族，1966年5月4日出生，住江西省赣州市章贡区，被上诉人（原审原告）：东莞市国康劳务派遣有限公司，住所地：广东省东莞市樟木头镇墟镇荔苑路七号泰安城（第一期）办公906号房。法定代表人：宋国虎。委托诉讼代理人：徐彪，广东莞信律师事务所律师。委托诉讼代理人：周梓炜，广东莞信律师事务所律师。原审被告：杨维，男，汉族，1964年7月17日出生，住广东省东莞市，上诉人赣州光华教育投资集团有限公司（原赣州光华教育投资有限公司，以下简称光华公司）、王忠贵因与被上诉人东莞市国康劳务派遣有限公司（以下简称国康公司），原审被告杨维合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初20306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。光华公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回国康公司的诉请或将本案发回重审。主要事实与理由：1.2018年3月经国康公司输送给惠州TCL通力和2018年5月输送给吉安协讯批次的实习生中，国康公司未按约向光华公司支付管理费和车补，违约在先，光华公司有抗辩权，不应承担违约责任。光华公司与国康公司签订的《合作协议》约定光华公司于2016年至2020年分阶段向国康公司输送实习生，国康公司向光华公司支付相应实习费，根据《合作协议》第一条，针对每一批次的具体价格，由双方另行签订补充协议作为本协议附件，2018年3月13日，光华公司以赣州光华职业技术学校的名义与国康公司签订输送给惠州TCL实习生的《社会实践合作协议》，依据国康公司提供的《2016年至2018年度光华输送人员汇总表》，实际向惠州TCL输送84人，向吉安协讯输送29人，经双方确认国康公司应支付441201元管理费和车补25200元给光华公司，此费用应于学生发薪日七天内结算支付，但国康公司拖延不付，导致光华公司无法再按约输送实习生，其责任应由国康公司承担。2.关于国康公司欠付的相关费用和应承担的违约责任，光华公司将另行主张。因光华公司收发工作的差错，光华公司一审未应诉。3.光华公司在履行合同中已提供足额实习人数，实习生中途离开是由于国康公司安排的实习单位有两班倒工作制，要求实习生加夜班，实习单位的生活条件较差、管理混乱，由此导致的未按合同提供实习人数的责任不应由光华公司承担。4.光华公司主张的违约金过高不应得到支持。国康公司辩称：1.光华公司应承担违约责任。国康公司与光华公司签订的《合作协议》约定光华公司在2016年需向国康公司输送1200人，2017年需要向国康公司输送1200人，2018年需要向国康公司输送1500人，但光华公司2016年输送合格人数为466人，2017年输送合格人数为601人，2018年输送合格人数为113人，特别是在2016年8月25日至2016年9月20日和2017年8月25日至2017年9月20日分别需要输送300人，但光华公司实际输送均为0人，属于严重违约，给国康公司和客户造成重大损失，国康公司要求光华公司继续履行输送义务，光华公司置之不理；2.光华公司主张的管理费、车补费的问题，光华公司在2016年至2018年未严格履行输送义务，已构成严重违约。3.光华公司与国康公司共同安排实习生到场，在安排实习生前光华公司已派人考查过实习工厂，对工厂的上班时间、住宿等福利待遇是确认的，实习生实习工厂全部是合格工厂，规范管理，光华公司派实习生到场实习，光华公司也派相关管理人员管理，如实习工厂有违反规定的地方，光华公司可与工厂直接联系解决。4.光华公司在2016年至2018年之间没有按双方签署的协议输送合格、足额人数，导致国康公司相关客户、合作单位与国康公司终止合作且给国康公司客户生产带来重大影响，造成重大损失。5.双方均为商事主体，违约金标准约定明确，是双方协商一致的结果，结合光华公司的违约情形来看，违约金不高。王忠贵、杨维辩称：同意光华公司的上诉意见。王忠贵上诉请求：撤销原审判决，改判驳回国康公司的诉请或将本案发回重审。主要事实与理由：王忠贵曾是光华公司的法人代表，光华公司与国康公司于2016年4月10日签订的《合作协议》中，王忠贵的签字是作为“乙方签约代表”的职务行为，代表公司对协议进行了确认，不能视为王忠贵对承担合同担保责任进行了确认。国康公司辩称：1.国康公司与光华公司签订的《合作协议》第二条第一款明确约定王忠贵以个人及家庭名下的财产作担保，且王忠贵在该协议上签名，王忠贵对光华公司的债务承担保证责任是双方真实意思表示；2.案涉《合作协议》第二条第一款将王忠贵的公民身份号码注明，国康公司同时持有王忠贵的身份证复印件，特别是对王忠贵承担保证责任的份额约定明确，这些事实充分说明国康公司与王忠贵就承担保证责任的事宜经过充分沟通；3.王忠贵作为成年人，特别是作为光华公司的法定代表人，应知道该保证条款的法律意义及后果。王忠贵对光华公司的案涉债务应承担保证责任。光华公司辩称：坚持光华公司上诉意见，同意王忠贵上诉意见。杨维辩称：同意王忠贵上诉意见。国康公司向原审法院起诉请求：1.光华公司向国康公司支付合同违约金666000元；2.王忠贵、杨维对上述债务承担连带责任；3.光华公司、杨维承担本案原审诉讼费。原审法院认定事实：2016年4月10日，国康公司作为甲方、光华公司作为乙方共同签订了《合作协议》，就甲方帮助乙方安置其学生实习及就业的相关事项达成协议，协议期限自2016年4月10日至2020年12月31日止，约定1、乙方输送给甲方的实习生须年满16周岁且持有本人真实有效的二代身份证、实习期不低于三个月（其中每年度第三批人的实习可以低于三个月但必须高于二个月）、男女比例为1:1；2、2016年度至2020年度的输送计划系2016年5月15日至2016年6月30日500人、2016年8月25日至2016年9月20日300人、2016年11月1日至2016年12月31日400人、2017年5月15日至2017年6月30日500人、2017年8月15日至2017年9月20日300人、2017年11月1日至2017年12月31日400人、2018年5月15日至2018年6月30日600人、2018年8月25日至2018年9月20日400人、2018年11月1日至2018年12月31日500人、2019年5月15日至2019年6月30日600人、2019年8月25日至2019年9月20日400人、2019年11月1日至2019年12月31日500人、2020年5月15日至2020年6月30日600人、2020年8月25日至2020年9月20日400人、2020年11月1日至2020年12月31日500人；3、乙方须按照上述输送计划给甲方输送人员，乙方每年度输送给甲方每批次的人数不少于本协议约定的90%时，不视为违约，如因特殊情况发生而导致当年度输送每批次人数少于本协议约定的90%时，经双方协商一致并书面签字且加盖公章确认后，不视为违约；4、乙方若未能按本协议条款约定的输送条件和输送计划向甲方输送人员，则视为乙方违约，则甲方有权依据乙方未履约年度及批次的人数乘以300元/人的标准向乙方提出索赔，若乙方账面现金及现金等价物不足抵扣，则不足抵扣部分，有王忠贵和杨维以个人及家庭名下财产做担保，其中王忠贵承担70%、杨维承担30%。协议落款处有国康公司、光华公司加盖的公章及王忠贵、杨维的签名确认。杨维确认其签名及光华公司公章的真实性。国康公司提交了一份《2016年至2018年度光华输送人员汇总表》，用以证明光华公司没有按约定的输送计划输送人员。汇总表显示2016年5月至2018年9月期间，光华公司按合同要求输送符合标准的人数为1180人，其中2016年度应输送1200人，实输送466人；2017年度应输送1200人，实输送601人；2018年1月至9月应输送1000人，实输送113人。差额人数合计为2220人，违约金合计666000元。杨维对国康公司提交的该汇总表没有异议。国康公司提交了《中国工商银行转账记录》，用以证明国康公司、光华公司、杨维实际履行《合作协议》、国康公司依约向光华公司支付款项的事实。转账记录均系由付款人宋静霞转账给收款人曾凤英，国康公司主张支付给光华公司的该费用相当于居间费，包含了管理费、人员在第三方工作需支付的费用等，双方不定期结算，每对账一次就支付一次。杨维称曾凤英系王忠贵的妻子，当时系光华公司的财务，现系光华公司的法定代表人，因该款项系转账给曾凤英的，杨维不清楚。国康公司提交了光华公司自2016年至2018年期间输送的具体人员明细表，用以证明光华公司未按约定提供足额的实习生人数。该明细表记载了输送的人员名称、地址、入职日期、离职日期等信息。杨维称因其不是负责该事项，故其不清楚。杨维提交了一份《关于赣州光华教育投资有限公司股份变更的协议》，用以证明其在光华公司的股份已经全部转让给王忠贵，不再承担该公司的各项责任。国康公司对该变更协议的真实性予以确认，但认为与本案无关。以上事实，有《合作协议》、《2016年至2018年度光华输送人员汇总表》、《中国工商银行转账记录》、光华公司自2016年至2018年期间输送的具体人员明细表、《关于赣州光华教育投资有限公司股份变更的协议》及原审法院庭审笔录等附卷为证。原审法院认为，本案系合同纠纷，光华公司及王忠贵经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向原审法院提交证据材料，视为放弃举证、质证及抗辩的权利。国康公司提交的《合作协议》有国康公司、光华公司加盖公章及王忠贵、杨维的签名确认，是各方真实意思的表示，不违反法律强制性规定，内容合法有效，原审法院予以确认，双方均应全面依约履行。根据《合作协议》约定，2016年5月15日至2018年9月20日，光华公司应向国康公司输送符合约定条件的人员应为3400人，其中2016年度1200人，2017年度1200人，2018年1月至9月1000人。而根据国康公司提交的《2016年至2018年度光华输送人员汇总表》及具体人员明细表显示，光华公司在2016年度至2018年度期间输送符合约定条件的人数为1180人，其中2016年度466人，2017年度601人，2018年1月至9月为113人，差额人数合计为2220人。光华公司对此未提交任何证据予以反驳，故原审法院对国康公司提交的证据予以采纳，认定光华公司于2016年5月15日至2018年9月20日期间向国康公司输送符合条件的人员为1180人。《合作协议》约定光华公司每年度输送给国康公司每批次人数不少于90%时不属违约，而现光华公司输送人数未达约定的90%，已构成违约，应依据《合作协议》约定，按光华公司未履约年度及批次的人数乘以300元/人的标准向国康公司支付违约金666000元（2220人×300元/人）。光华公司未向原审法院提交证据证明其已履行了支付违约金的义务，应承担举证不能的法律后果，故国康公司诉请要求光华公司支付违约金666000元，合法合理，原审法院予以支持。关于王忠贵和杨维是否应对光华公司的案涉债务承担责任的问题。《合作协议》第三条第1项约定若光华公司的财产不足以支付违约金，则不足部分由王忠贵、杨维以其个人及家庭名下财产作为担保，其中王忠贵承担70%、杨维承担30%。王忠贵和杨维均在《合作协议》上签名确认，故应对光华公司的案涉债务承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十二条和第十七条规定，《合作协议》中约定的保证方式为一般保证，王忠贵和杨维应按合同约定的保证份额承担保证责任。故国康公司诉请要求王忠贵和杨维对光华公司的案涉债务承担连带责任的主张不成立。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，国康公司在2018年10月31日起诉，未超过法律规定的保证期间，故王忠贵、杨维就光华公司的财产依法强制执行后仍不能履行的债务部分分别承担70%、30%的清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，王忠贵和杨维承担保证责任后，有权在各自承担担保责任的范围内向光华公司追偿。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十七条、第二十一条、第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限赣州光华教育投资有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市国康劳务派遣有限公司支付违约金666000元；二、在就赣州光华教育投资有限公司的财产依法强制执行后仍不能清偿第一判项所确定的债务时，对尚未清偿部分，由王忠贵承担70%的清偿责任，由杨维承担30%的清偿责任；王忠贵、杨维承担保证责任后，有权向赣州光华教育投资有限公司追偿；三、驳回东莞市国康劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。本案原审受理费5230元（东莞市国康劳务派遣有限公司已预交），由赣州光华教育投资有限公司、王忠贵、杨维共同负担。本院二审期间，杨维未向本院提交新的证据。光华公司提交下列证据：《社会实践合作协议》拟证明根据光华公司与国康公司2018年3月13日就输送学生至惠州TCL实习实践达成协议，国康公司应按300元/人和900元/人的标准向光华公司支付车补和管理费；2018年光华输送东莞国康学生未支付费用明细表，拟证明国康公司拖欠光华公司管理费441201和车补25200元未付；湛方升与夏仕权的微信通信记录、2018年3月至8月华坚利润结算，拟证明光华公司曾多次催促国康公司支付管理费和车补，夏仕权发来2018年3月至8月结算表，对应付给光华公司的管理费进行了确认。光华公司主张夏仕权是国康公司的总经理，国康公司确认夏仕权是其员工。国康公司对上述证据的真实性予以确认，但主张未支付相关费用的原因是光华公司2016年、2017年期间有违约情形，应先解决光华公司的违约问题。光华公司提交王忠贵与夏仕权的微信聊天记录，拟证明国康公司推荐的实习单位安排两班倒，王忠贵提出要求安排长白班，国康公司主张该证据的真实性无法确认。王忠贵、杨维对上述光华公司提交的证据的三性均予以确认。王忠贵提交其与夏仕权的聊天记录，拟证明实习生的实习工厂住宿条件差、生活条件差。国康公司对该聊天记录的真实性确认，不确认关联性。光华公司、杨维对该聊天记录的三性均予以确认。国康公司提交律师函、快递回执，拟证明光华公司未按照约定向国康公司提供人数，国康公司要求光华公司履行约定的义务，光华公司置之不理，光华公司质证称：国康公司在2018年3月、5月输送给惠州TCL通力和吉安协讯批次的实习生时，未按约及时向光华公司支付管理费和车补，上述律师函系国康公司先违约后发生，光华公司未再按约输送实习生系依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定行使抗辩权，不构成违约。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院二审查明：国康公司一审提交了光华公司自2016年至2018年期间输送的具体人员明细表，其中《2016年大朗长盈人员名册》显示曾国平、兰翠珠、何神优三人的入职日期为16/11/10，离职日期为17/1/12，刘权、毛清茹、郭斌的入职日期为16/11/10，离职日期为17/1/19；《2016年东莞德普特电子厂人员名册》显示黄祥海的入职日期为2016-11-10，离职日期为2017/1/13，刘根的入职日期为2016-11-10，离职日期为2017/1/16；《2018惠州通力人员名单》显示戴飞入职日期为2018/3/26，离职日期为2018/6/26，龙金燕的入职日期为2018/3/27，离职日期为2018/6/30，上述人员未备注为满合同期人数。国康公司提交情况说明称：大朗长盈派驻人员名册显示有六人（分别是曾国平、兰翠珠、何神龙、刘权、毛清茹、郭斌）满二个月不满三个月，东莞德普特电子有二人（分别黄祥海、刘根）满二个月不满三个月，2018年惠州通力显示二人（分别为戴飞、龙金燕）已满三个月，因上述人员违反派驻厂方相关制度，未予以统计为合格，请依法处理。国康公司一审提交的《2017年吉安博硕人员名册》中，康慧、丁明兰、罗丽霞、刘鹏辉、钟庄泉、凌芬峰、张婷的入职日期均为17/4/2，离职日期均为17/5/24，备注为满合同，但在国康公司提交的《2016年至2018年度光华输送人员汇总表》中2017吉安博硕按合同要求符合标准的人数为零。国康公司提交情况说明称：2017年吉安博硕有七个人合同期满，实际此七个人上班不到两个月，未满合同期，因这七个人从2017吉安博硕转入2017年长安谷菘，即该七个合格人数已计算在2017年谷菘的人数里面。在《2017年长安古菘厂人员名册》中钟庄泉、刘鹏辉、罗丽霞、康慧、张婷、丁明兰、凌芬峰七人的入职日期均为2017/5/28，离职日期均为2017/8/18，该七人备注为满合同期，在《2016年至2018年度光华输送人员汇总表》中，2017谷崧按合同要求符合标准的人数为七人。光华公司、王忠贵确认国康公司一审提交的《合作协议》、《中国工商银行转账记录》和杨维一审提交的《关于赣州光华教育投资有限公司股份变更的协议》的真实性，对国康公司一审提交的《2016年至2018年度光华输送人员汇总表》的三性有异议，对光华公司自2016年至2018年期间输送的具体人员明细表的真实性不确认。光华公司向本院提交了公司变更通知书、营业执照、公章收缴证明，公司变更通知书显示赣州光华教育投资有限公司名称变更为赣州光华教育投资集团有限公司，落款日期为2019年5月6日，营业执照显示名称为：赣州光华教育投资集团有限公司，登记机关：赣州市行政审批局，落款日期为2019年5月6日，公章收缴证明显示：赣州光华教育投资集团有限公司原“赣州光华教育投资有限公司”单位名称章于2019年5月17日由赣州市公安局开发区分局治安警察大队收缴。本院认为，本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕光华公司、王忠贵的上诉，本案二审的争议焦点在于：一、光华公司应否向国康公司支付违约金；二、王忠贵应否对国康公司的支付义务承担保证责任。关于焦点一，首先，关于光华公司提供的符合《合作协议》约定的输送条件的人数。该《合作协议》约定乙方（即光华公司）输送给甲方（即国康公司）的实习生须年满16周岁且持有本人真实有效的二代身份证、实习期不低于三个月（其中每年度第三批人的实习期可以低于三个月但必须高于二个月）、男女比例为1:1。国康公司提交的《2016年大朗长盈人员名册》中的曾国平、兰翠珠、何神优、刘权、毛清茹、郭斌和《2016年东莞德普特电子厂人员名册》中的黄祥海、刘根分别为当年度的第三批人，按协议约定该批次的实习期可以低于三个月但必须高于二个月，国康公司主张上述八人虽然满两个月不满三个月，但因违反派驻厂方相关制度故未予统计为合格，国康公司未提供证据证明其主张，故本院认定该八人应为符合《合作协议》约定的输送条件的人员。国康公司提交的《2018惠州通力人员名单》中，龙金燕、戴飞的在职期限符合《合作协议》约定的三个月期限，国康公司主张该两人违反派驻厂方相关制度未予统计为合格，国康公司未提供证据证明其主张，本院不予采信，故本院认定龙金燕、戴飞亦为符合《合作协议》约定的输送条件的人员。《2017年吉安博硕人员名册》中的康慧、丁明兰、罗丽霞、刘鹏辉、钟庄泉、凌芬峰、张婷七人与《2017年长安古菘厂人员名册》中备注为满合同期的七人的姓名相同，入职日期、离职日期亦能衔接上，光华公司对此未举证予以反驳，故本院采信国康公司的主张，认定该七人已计入2017谷崧符合《合作协议》约定的输送条件的人数中。光华公司、王忠贵虽对《2016年至2018年度光华输送人员汇总表》、具体人员明细表等证有异议，但光华公司、王忠贵一审无正当理由未到庭，二审举证亦不足以证明国康公司提交的人数统计有误，故本院对《2016年至2018年度光华输送人员汇总表》中的其他人数统计予以确认，本院认定光华公司2016年5月至2016年12月输送的符合《合作协议》约定的输送条件的人数为474，差额人数为726人，2017年5月至2017年12月输送的符合《合作协议》约定的输送条件的人数为601人，差额人数为599人，2018年1月至2018年9月输送的符合《合作协议》约定的输送条件的人数为115人，差额人数为885人。其次，关于光华公司应否向国康公司支付违约金。《合作协议》约定光华公司每年度输送给国康公司每批次人数不少于《合作协议》约定人数的90%时不属违约，而光华公司2016年度、2017年度每批次输送人数均不足约定人数的90%，已然构成违约。光华公司违约在先，其主张未按约输送实习生系在行使抗辩权的理由不成立，《合作协议》系双方的真实意思表示，光华公司主张违约金过高未提供证据佐证，本院不予采信，故光华公司应按《合作协议》约定的300元/人的标准向国康公司支付违约金，如前所述，2016年5月至2018年9月，光华公司输送的符合《合作协议》约定的输送条件的人数为1190人，差额为2210人，故光华公司应向国康公司支付的违约金为663000元，原审认定有误，本院予以改判。对于国康公司未支付的相关费用，光华公司可另循合法途径向国康公司主张。关于焦点二，《合作协议》明确约定：若光华公司账面现金及现金等价物不足抵扣，则不足抵扣的部分，由王忠贵（身份证号码：）和杨维（身份证号码：）以个人及家庭名下的财产做担保，其中王忠贵承担70%，杨维承担30%。即便王忠贵在签订该《合作协议》当时为光华公司的法定代表人，其在该《合作协议》上签名的行为既是代表光华公司亦是代表其本人对协议约定内容的确认，原审认定王忠贵和杨维应按合同约定的保证份额承担一般保证责任并无不当，本院予以维持。综上所述，原审认定的未按《合作协议》输送的差额人数有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初20306号民事判决第三项；二、变更广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初20306号民事判决第一项为：限赣州光华教育投资集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向东莞市国康劳务派遣有限公司支付违约金663000元；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初20306号民事判决第二项为：在就赣州光华教育投资集团有限公司的财产依法强制执行后仍不能清偿本判决第二判项所确定的债务时，对尚未清偿部分，由王忠贵承担70%的清偿责任，由杨维承担30%的清偿责任；王忠贵、杨维承担保证责任后，有权向赣州光华教育投资集团有限公司追偿；四、驳回东莞市国康劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5230元（东莞市国康劳务派遣有限公司已预交），由东莞市国康劳务派遣有限公司负担24元，由赣州光华教育投资集团有限公司、王忠贵、杨维共同负担5206元；二审受理费18753元（赣州光华教育投资集团有限公司已预交10460元，王忠贵已预交8293元），由东莞市国康劳务派遣有限公司负担47元，赣州光华教育投资集团有限公司负担10413元，王忠贵负担8293元。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  陈美苑审判员  王 聪二〇一九年八月十六日书记员  钟增荣吕绮雯