江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏民申4560号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张凯，男，1979年11月3日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。委托诉讼代理人：张兰凤，系张凯的母亲。委托诉讼代理人：梁明芳，北京盈科（上海）律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江明，男，1943年10月1日生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：梁明芳，北京盈科（上海）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：江伯洪，男，1949年6月30日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：刘义祥，江苏益和律师事务所律师。被申请人（一审被告）：常州梓瑞化工有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区邹区镇塘夏村新华桥旁。法定代表人：江伯洪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘义祥，江苏益和律师事务所律师。再审申请人张凯、江明因与被申请人江伯洪、常州梓瑞化工有限公司（以下简称梓瑞公司）合伙协议纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04民终3036号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。张凯、江明申请再审称：1.一、二审法院没有认定违约责任的起算点，导致未支持违约责任损失的利息错误。江伯洪、梓瑞公司的违法犯罪行为在2009年1月24日已经完成，300g恩替卡韦的所有权在2009年1月24日已经转移至江伯洪、梓瑞公司，从违约之日2009年1月24日起依约应当承担违约责任，利息应从2009年1月24日起至实际支付之日，按照货物价值87万元中张凯、江明所占份额的55.68万元为本金，以银行同期贷款罚息利率标准计算。2.一、二审没有判决梓瑞公司承担责任错误。《投资协议》系江伯洪、梓瑞公司与张凯、江明四方签订，约定梓瑞公司以企业法人责任股占6%股份，并以梓瑞公司名义对外销售，项目在梓瑞公司内自主经营、自负盈亏、单独建账、独立核算。江伯洪作为梓瑞公司法定代表人，在《补充协议》签字有两种含义，一是作为自然人签字，二是作为梓瑞公司的法定代表人签字。梓瑞公司是四方合作中的一方当事人，占有6%股份，承担约定义务，应承担违约责任。（2011）常刑二终字第23号刑事判决书认定是四方合作，本案中却认为是三方合作，一、二审无足够证据和理由推翻刑事判决的认定。没有梓瑞公司的主动参与，江伯洪和顾荣国不可能完成刑事犯罪，梓瑞公司在刑事犯罪中具有重要地位。3.一、二审没有支持江伯洪、梓瑞公司共同赔偿江明投资款损失49万元、张凯以技术作价损失65.77万元及利息属于认定事实错误。四方约定谁提出来散伙要承担全部损失。四方确认出资到位时间是2007年12月1日。江伯洪、梓瑞公司是典型的单方销售货款不入账，依据《补充协议》第二项第四款约定应承担收缴违法所得，十倍以上违约金的责任。现违法所得已经判决赔偿，申请人主张个人的投资款损失未超出十倍违约金范围，也未超过江伯洪、梓瑞公司预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，依据约定和法律规定均应获得支持。江伯洪、梓瑞公司的行为是根本违约，赔偿的违约金最少应是守约方的投资款，利息起算点是出资到位之时2007年12月1日。综上，请求撤销一、二审判决，提审改判支持申请人一审的全部诉讼请求。江伯洪、梓瑞公司答辩称：投资合同是两申请人与江伯洪签订，张凯本是苏州博锐公司研发“恩替卡韦”的人员之一，辞职时博锐公司已在申请办理专利过程中，张凯将该技术入伙，后博锐公司发现梓瑞公司销售“恩替卡韦”，打电话与梓瑞公司交涉，令江伯洪对合伙产生了担心。但采购合同是有效合同，最终是因为质量有问题才未能履行。张凯、江明生产的300g恩替卡韦经检验不合格，且主张对象也错误，并非江伯洪导致药品价值损毁，药品本来就不合格，即使合格也是公安机关保管不善导致，与江伯洪无关，不能主张损害赔偿。关于合伙主体的问题，张凯、江明认为是四方协议是错误的，2012年刑事案件二审判决下达之前两申请人从来都是主张三方合伙，之后才改口为四方合伙。综上，请求驳回再审申请。本院经审查认为，《投资合作合同》、《补充协议》系签约各方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，合同各方依据该合同成立合伙关系。该合伙并未申请设立合伙企业，属于个人合伙。关于合伙主体的问题，《投资合作合同》全文在提到合作主体的时候均注明是“叁方”。其中，第一条明确载明张凯、江伯洪、江明三方在平等自愿、协商一致基础上签订投资合作合同，第二章“投资合作各方”亦明确载明合伙由甲方张凯，乙方江伯洪，丙方江明三方组成。合同并对三方的出资方式进行了约定。江伯洪系以企业法人责任出资，提供两家公司进行恩替卡韦的生产销售。合同末尾的签名部分，也仅空出了甲乙丙三方的签名位置，梓瑞公司系在江伯洪的签名位置盖章。作为主合同延续的《补充协议》亦再一次明确了合同主体是张凯、江伯洪、江明三方，该协议上未有梓瑞公司盖章。此外，从张凯、江明在公安机关的陈述中，亦可看出各方一直认可合伙协议是三方合伙。综上，合伙协议系三方合伙，意思表示明确，不存在歧义。梓瑞公司法人股是江伯洪出资的一部分，梓瑞公司在本案中的地位是江伯洪参与合伙的方式以及合伙经营的载体，不是合伙主体。常州市中级人民法院（2011）常刑二中字第23号刑事判决书并未直接认定合伙体是四方，且刑事案件认定事实的标准和视角与民事案件不同，不能当然以刑事判决载明的事实作为本案的事实。故对张凯、江明主张梓瑞公司亦是合伙主体，应承担责任的理由，与事实相悖，本院不予采信。关于违约责任的问题。江伯洪为达到占有合伙体资产的目的，伪造虚假的买卖合同并实际控制了合伙体生产的300g恩替卡韦，导致公安机关介入扣押了上述药品并因药品过期而价值全毁。江伯洪的行为客观上导致合伙体的资产受损，并致合伙协议无法继续履行，属于侵权与违约的竞合，张凯、江明作为合伙体成员，选择提起违约之诉具有法律依据。江伯洪应对致合同无法履行的后果承担违约责任。在违约责任的承担上，各方虽然在合同中约定了单方销售或两方销售要处以十倍以上罚款给守约方，但江伯洪的违约行为实质系违反了诚实信用原则，而非合同约定的主合同义务，更谈不上单方销售，故不符合合同约定的十倍罚款的情形。《补充协议》虽然约定了设立风险保证金制度，在违约时予以扣除，但最终各方并未缴纳风险保证金。现有证据也无法证实各方有过“谁提出散伙承担全部损失”的约定。故从合同约定的角度而言，江伯洪的违约行为无可适用的违约责任承担方式。但从法定的角度而言，守约方张凯、江明可以要求江伯洪赔偿损失。对于损害赔偿的范围，依据《合同法》第一百一十三条的规定，应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，江伯洪的违约行为所造成的直接结果是300g恩替卡韦的价值全毁，该损失是合伙体的直接损失，应予支持。对于预期可得利益，即假如合同如约履行，合伙体生产出的这300g恩替卡韦以市场价顺利卖出，合伙体可获得的利益，在本案中亦应支持。在具体金额的计算上，经价值评估机构的专业评估，该300g恩替卡韦的价值为87万元，该价格是包含了生产成本、利润和税收在内的费用，与江伯洪伪造的买卖合同中约定的单价2800元每克，总价87万元的价值相符，假如该买卖真实，合伙体能获得的可得利益即为87万元。至于合伙继续履行的可得利益，因市场行为具有一定的风险，生产出的产品是否如期卖出，质量是否符合要求，是否会因同期市场价格波动而降价均是未知之数，具有不确定性，对于预期可得利益的支持不应过多苛求，且各方也认可当时的原材料仅能生产出这300g产品，故本案中违约责任的承担至多不应超出该87万元的范围。一、二审法院以该87万元为限，依据各方在合伙体中所占比例，判决江伯洪向张凯、江明赔偿各自比例的损失并无不当，对张凯、江明主张应支持其利息损失的请求，因超出了法定的可得利益范围，本院不予支持。关于张凯、江明的投资款损失问题。本院认为，合伙的本质是共享盈利、共担风险，张凯、江明基于合伙协议而投入财产，是一种风险投资行为，诚然因江伯洪的违约，合伙无法继续履行，但无视合伙可能发生的风险而主张所有的投入均构成损失有违合伙的本意和初衷。从另一个角度而言，张凯、江明将财产投入合伙体，而非交给江伯洪，江伯洪不负有返还义务，且在未经清算的情况下，也不宜直接返还投资款。故一、二审法院未予支持张凯、江明的投资款损失并无不当。张凯、江明可在与江伯洪就合伙财产进行清算后另行主张该损失。综上，张凯、江明的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回张凯、江明的再审申请。审判长  潘军锋审判员  秦岸东审判员  何 斐二〇一九年八月十九日书记员  张敏慧