江西省抚州市东乡区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1029民初1475号原吿：江西三新建筑工程有限公司，统一社会信用代码：9136100279946324011,住江西省抚州市临川区华溪街8号。法定代表人：章祯祥，公司董事长。委托代理人：杨铭，江西书童律师事务所律所，一般授权代理。被告：徐志勇，男，汉族，1981年11月23日出生，江西省抚州市人，住江西省抚州市。委托代理人：李洪东，江西正石律师事务所律师。原告因工伤待遇的劳动争议纠纷一案，不服抚州市东乡区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月29日所作的东劳人仲字【2019】第9号仲裁裁决，本院于2019年7月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告江西三新建筑工程有限公司委托诉讼代理人杨铭、被告徐志勇及其委托诉讼代理人李洪东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告江西三新建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求撤销东劳人仲字［2019］第9号仲裁裁决书上的一、二、三、四项，改判原告不用支付被告的一次伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、误工费；2、请求判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：抚州市东乡区劳动人事争议仲裁委员会所作的东劳人仲［2019］第9号仲裁裁决书的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、原告与被告之间不是劳动关系，被告受伤不是劳动关系中受伤，不能认定其为工伤。原告与被告之间没有直接的法律关系。首先，被告不是原告请来的，工资也不是由原告发，每天上下班时间也不属于原告管。其次，他们中这些做事的人，每月上班的时间都不一样，也是不固定的，更不是固定在一家，他们是这几天在这家做，另外几天又外其他地方做。所以被告与原告之间的关系，不符合劳动关系的构成要件，应该驳回其基于劳动关系而提出的劳动仲裁申请。二、被告徐志勇参加了工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等项目是由工伤保险部门来承担,所以其应该向保险人主张这些赔偿，不应向原告来主张，原告对应由保险人赔付的项目无需承担赔偿，请法庭驳回被告的这些仲裁申请。三、即使由原告来赔偿，赔付的工资标准，在裁决中认定被告的工资4468元/月是错误的,应该按抚州市2016年度在岗职工平均工资4468元/月的60%来赔付计为每月2680.8元。1、根据《江西省建筑业参加工伤保险实施方案》第五条第二款的规定，对以建筑施工项目为单位参加工伤保险的工伤待遇，本人工资不明确的.按统筹地区上年度在岗职工平均工资的60%作为本人工资计发相应的待遇。2、像被告此类农民工，不是由是承包工程的包工头请来的，请谁由小包工头决定，请来了以后，也不会告诉原告。被告被请来做事，也是为下面的包工头来完成工作，被告每月做了多少天事是由包工头来计，被吿工资也是由下面的包工头来发，毎月发多少工资都不会告诉原告。3、根据《工伤保险条例》第六十四条本条例所称本人工资，是工资。即在本案，其工资标准应该是被告遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。其受伤是在2017年，那么应该按2016年12个月的平均月缴费工资来计算。工资标准，根本不是按被告在劳动仲裁时所说的按天计算，因为工伤保险本身要求赔偿标准，是月工资。并且因为被告的在个月中，有时做了事就有报酬，有时没做事时该天工资为0元。那么这样计算出来的工资，一个月没有多少钱。4、被告不是固定在原告的工地上上班，有时在这个工地做事，有时在那个工地做事。被告的工作时间自由灵活，由被告自己根据工作需要安排。有时会来，有时不会来，不是一整月一整月地上班。一个月固定做了多少天事都不能确定，所以被告一整月的工资到底是多少，根本不明确。工伤保险等部门也考虑到，像建筑类农民工做事，是有一天没一天，做事的时间极不固定，所以按社平工资的60%来计算比较合理。四、其做出的伤残等级不具有真实性，他在离第二次做完手术拆钢板取内固定的时候还没到一个月的时间，就去做伤残鉴定，这时取内固定的地方未完全愈合，检测的时候活动的程度会受影响，成以鉴定出来的劳动能力伤残等级，不真实。我方将依据工伤保险条例，第二十八条自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复査鉴定。五、一次伤残就业补助金的给付，应该在有证据表明其与我方解除了劳动关系以后，才有权利主张。六、误工费，不属于工伤赔付的项目。不应得到仲裁委的支持。七、护理费的工资标准，应该按被告主张的受伤前一年社平工资的70%来计算；护理的天数，应该按实际住院天数来计算，即30天。八、交通费，不属于工伤赔付的范围。综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。被告徐志勇辩称：仲裁裁决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，裁决并无不当。原告的诉称不符合事实和法律，不能成立。一、原、被告之间的劳动法律关系依法已成立并己依法得到确认。人力资源社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）第二条规定“农民工参加工伤保险、依法享受工伤保险待遇是《工伤保险条例》赋予包括农民工在内的各类用人单位职工的基本权益，各类用人单位招用的农民工均有享受工伤保险待遇的权利。”人力资源社会保障部《关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》第一条规定“建筑施工企业要严格按照国务院《工伤保险条例》规定，及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。同时，按照《建筑法》规定，为施工现场从事危险作业的农民工办理意外伤害保险。”人力资源社会保障部住房城乡建设部安全监管总局全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发（2014）103号）第一条规定“完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面。建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险：对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。”上述三个条文明确规定了原告作为建筑企业应当为其职工和其承包的项目中施工的工人（包括农民工）办理工伤保险，被告在原告依法承包的抚州市东乡区游泳馆项目中从事木工工作，属于原告的承包项目的员工，依法与原告之间属于劳动关系。所以抚州市东乡区人力资源和社会保障局才会作出“东人社伤人字（2017）第233号”《认定工伤决定书》。如原告不认可与本人之间的劳动关系，则应当在规定时间对《认定工伤决定书》提出行政复议或行政诉讼，但原告没有，《认定工伤决定书》已具有不可否认和撤销的法律效力。因此，原告诉称与本人之间不是劳动关系不符合事实和法律。二、仲裁裁决书裁决原告支付本人的各项工伤待遇具有事实和法律依据，并无不当。原告诉称提出的几项异议不能成立。1、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金问题。依据相关规定，该两笔保证金是可以裁决由工伤保险机构支付，但前提是原告应当到工伤保险机构办理续保至仲裁时的工伤保险，否则直接由原告承担该二笔补助金。在仲裁过程中，仲裁机构要求原告提供工伤保险机构续保至仲裁时的证明，并给予了原告较长的提供时间，但原告没有提供。为此，仲裁机构才直接裁决原告承担，但同时并没有剥夺原告的权利，在原告支付给本人后双方共同到工伤保险机构办理理赔并直接支付给原告。所以，原告再三纠缠该问题没有意义，明显在拖累本人。2、本人工资标准问题。本人工资是明确的，此有工资表可以证实，原告称本人工资不明确不是事实。仲裁机构没有支持本人月工资280元，是认为本人在原告处工作时间短（是因受伤导致），以中间数抚州市社平工资月4468元较为公平和适宜，不是说本人工资不明确。事实上，像本人这种工种，日工资是不会少于280元的，原告诉称的几点理山正如裁决书所说没有法律依据，不符合实情。3、本人的工伤伤残等级鉴定真实、合法、有效，原告诉称不真实及理由不能成立。2018年12月17日，抚州市劳动能力鉴定委员会以“江西省抚州市劳鉴（2018）字384号”《初次鉴定结论书》鉴定本人为伤残八级。即本人的伤残鉴定结论系其实、合法的，原告作为用工方如有异议，依法应在规定时间向江西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，但原告没有提出，故仲裁裁决书认可该鉴定是合法的，原告再次以复査鉴定为由否认鉴定结论没有事实和法律依据。4、一次性伤残就业补助金问题。如原告现在仍然发人工资，该项费用本人可以现在不提，等到被告不再发工资提岀。5、误工费（实际为停工留薪）和护理费的裁决并无不当，原告没有仔细看裁决书的裁决内容。基于上述答辩，本人认为原告的起诉没有事实和法律，请人民法院依法判决原告的诉讼请求。原告江西三新建筑工程有限公司为支持其主张在举证期限内向本院提供如下证据：1、工资表，证明被告请来做事并不是原告请来的，工资也不是原告发的，原名与被告并没有劳动关系，2、江西省建筑业参加工伤保险实施方案，因为是按照项目参保，第五条的第二款，参保方式的第一款有详细说明。3、仲裁裁决书、送达回证，证明原告主张的诉讼请求第一项，因为在劳动仲裁里面有送达回证，我们认为仲裁裁决书缺乏事实与法律依据，仲裁裁决书已经谈了证据是被告提交的，当时被告在2017年3月23日到2017年12月30日参加了工伤保险，用于证明被告参与了工伤保险等那些项目，应该去起诉工伤保险相关部门，关于被告工资标准，因为被告工作的单位，工作的时间也不确定，那些人做的天数也不一样，计算的工资也是日工资，应该按月工资，一次性伤残保险金，被告与我方没有劳动关系，被告的工资由小包工头发的。被告徐志勇质证称：1、对工资表三性无异议，但证明目的有异议，该工资表不是个人发工资，木工工资表来证明个人的雇佣不能达到证明目的，恰恰证明被告是原告雇佣的建筑工，因为建筑里有很多组，恰恰证明比较细致，被告的工伤保险是原告申报上去的，所以不论被告是什么身份，只要为其投保工伤保险证明原告认可了被告的员工身份；2、对江西省建筑业参加工伤保险实施方案三性无异议，但对证明目的有异议，仲裁裁定书上面也说的很清楚，后面没做是因为被告住院了才没有做事。3、对仲裁裁决书没有异议，这个裁决是合法有效的，工伤补助金，工伤保险，仲裁裁决一直叫原告提交材料但是原告一直未提供，实际原、被告到保险机构去理赔过，也是因为原告的原因没有得到保险金，一次性就业补偿金，是因为原告不发工资，等同于原告单方解除了劳动关系。被告徐志勇为反驳原告主张在在举证期限内向本院提供如下证据：1、工伤认定决定书，证明原告在收到工伤认定决定书未在法定期限内申请复议或提起行政诉讼，视为认可被告的员工身份。2、初次鉴定结论书，原告未申请再次鉴定，视为认可被告的伤残等级。原告江西三新建筑工程有限公司质证称：对证据1、2的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，不能证明被告的目的。经审理查明，2017年9月18日下午14时左右，被告徐志勇在游泳馆南侧地下室加固梁时，脚滑从三米高处摔下，致双脚跟骨粉碎性骨折。经抚州市东乡区人力资源和社会保障局以“东人社伤人字(2017)第233号”《认定工伤决定书》认定被告为工伤；2018年12月17日,抚州市劳动能力鉴定委员会以“江西省抚州市劳鉴(2018)字384号“《初次鉴定结论书》鉴定被告为伤残八级。双方当事人的主要争议为：一、关于被告徐志勇本人工资基数。被告徐志勇认为其工资应当以其本人实际工资280元/天来计算，而原告三新建筑认为被告徐志勇本人工资应以受伤前十二个月的抚州市社平工资的60%计算，即4468×60%=2680.8元，根据被告徐志勇提交的③号证据显示，被告徐志勇只在原告三新建筑工作34.4天，每天工资280元/天，因此，被告徐志勇未在原告三新建筑做满十二个月，不应当以280元/天计算为本人工资，而原告三新建筑认为被告徐志勇本人工资应以受伤前十二个月的抚州市社平工资的60%计算，没有法理依据，根据《工伤保险条例》，被告徐志勇只在原告工作34天。因此，被告徐志勇本人工资应以出现工伤前十二个月抚州市社平工资，即4468元/月。二、关于被告徐志勇的各项工伤待遇问题。1、一次性伤残补助金：11月×4468元/月=49148元；2、一次性工伤医疗补助金：10月×4468元/月=44680元；3、一次性伤残就业补助金：21月×4468元/月=93828元；4、停工留薪工资：（5个月休息期+1个月住院期）×4468元/月=26808元；5、护理费：30天（实际住院天数）×4468元/月÷30天=4468元；6、住院伙食补助费：30天×50元/天×70%=1050元；以上工伤待遇合计为219982元。本院认为：对于原、被告之间的劳动关系以及工伤认定，原告并未对工伤认定决定书申请复议或提起行政诉讼，并且为被告徐志勇投保工伤保险却拒绝配合被告徐志勇向保险机构办理工伤保险待遇，故对原告主张被告徐志勇不属于工伤不予支持。对于被告徐志勇的工伤伤残八级，对原告提出的伤残等级可以复査，但其在按照抚州市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级结论书未在规定时间及时向江西省劳动能力鉴定委员会申请复查，故依照《工伤保险条例》被告徐志勇应依法享受工伤伤残八级待遇。被告徐志勇的工伤保险待遇应当依法得到支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、第三四条，《工伤保险条例》第十四条、第三十三条、第三十四条、第三十条之规定，判决如下：一、原告江西三新建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向被告徐志勇支付工伤待遇219982元人民币。二、原告江西三新建筑工程有限公司、被告徐志勇共同到区工伤保险机构办理申请徐志勇工伤保险待遇，并由区工伤保险机构直接支付给原告江西三新建筑工程有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告江西三新建筑工程有限公司承担。如不服本判决，自受到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照当事人人数提交上诉状副本，交纳相应的上诉案件受理费（户名：江西省抚州市中级人民法院，账号：14×××29，开户行：中国农业银行抚州市城西支行），上诉于江西省抚州市中级人民法院。上诉并交纳上诉案件受理费后将交款单复印件递交本院，如在上诉后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按照自动撤回上诉处理。审 判 员 李 勇人民陪审员 饶 颖人民陪审员 嵇园娇二〇一九年八月三十日书 记 员 乐 媛