山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2476号上诉人（原审原告）：余建，男，1975年12月15日生，汉族，陕西省石泉县人，现住该村。委托诉讼代理人：王娟，山西新东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳泉市远中劳务派遣有限公司，住所地山西省阳泉市城区德胜东街27号第八层（德胜经济服务中心）。法定代表人：张丽峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：董丽英，女，1978年6月29日生，汉族，山西省平定县人，现住平定县，系公司员工。被上诉人（原审被告）：山西永新宏源建设工程有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区新建路160号万达公馆B2区2幢2单元3301号。法定代表人：高清荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：王满元，寿阳县法律服务所法律工作者。上诉人余建因与被上诉人阳泉市远中劳务派遣有限公司（以下简称远中公司）、山西永新宏源建设工程有限公司（以下简称永新公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服寿阳县人民法院（2019）晋0725民初267号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余建上诉请求：1、请求撤销寿阳县人民法院(2019)晋0725民初267号民事判决书，依法判令二被上诉人赔偿上诉人工伤待遇差额166065元（减去已经赔付的168735元)。2、本案一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、一审法院基本照抄寿劳人仲裁字（2018）029号仲裁裁决书内容，没有对上诉人每月7200元的“本人工资”予以确认，属认定事实不清。根据被上诉人二向一审法院提交的上诉人2017年5月份、6月份和7月份的工资和出勤情况均可以证实，上诉人的“本人工资”应以上诉人在被上诉人二处工作的月应领工资7200元进行计算。而一审法院却无视这一事实，违法认定上诉人的工资“应按照其受伤上一年度即2016年山西省在岗职工月平均工资4581元的60%即2748.6元作为原告月工资基数计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金”。依然照葫芦画瓢，维持了寿阳人事劳动仲裁委员会在认定“一次性伤残补助金”时,依据的是上诉人“本人工资”为2749元;在认定“一次性工伤医疗补助金”时，依据的是上诉人“本人工资”为4249.67元;在认定“一次性伤残就业补助金”时，依据的是上诉人“本人工资”为5000元;在认定“停工留薪工资”时，依据的是上诉人“本人工资”为5000元（三个“一次性”和“停工留薪”所依据的本人工资各不相同，随意性太大)。事实上，上诉人“本人工资”为每月7200元为本案事实。因此，一审法院对上诉人工资仍然认定事实不清。二、一审法院对上诉人“本人工资”的认定，适用法律错误。根据《工伤保险条例》第六十四条:“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。又按照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定:工资总额由下列六个部分组成:（一）计时工资;（二）计件工资;（三）奖金;（四）津贴和补贴;（五）加班加点工资;（六)特殊情况下支付的工资”。根据以上法律规定,本案上诉人的“本人工资”应以上诉人在被上诉人处工作的应领工资7200元进行计算。这一事实，在被上诉人二向一审法院提交的上诉人2017年5月份、6月份和7月份的工资和出勤情况均可以证实。可一审法院却没有依据这一事实进行判案,而是以“本案中，在无法查清原告余建实际工作月数的平均缴费工资的情况下，原告的工资应按照其受伤上一年度即2016年山西省在岗职工月平均工资4581元的60%即2748.6元作为原告月工资基数计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。但……”（详见判决书第七页正数第10行至15行)。一审法院的这一认定，明显违背了《工伤保险条例》第六十一条(“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”)和《山西省工伤保险条例》第27条(“职工在用人单位工作不满1年发生工伤的，经办机构应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核定其工伤保险待遇。按照本办法第九条第三款规定缴纳工伤保险费的用人单位，其职工发生工伤的，经办机构在核定工伤保险待遇时，有本人工资的，以本人工资为基数;难以确定本人工资的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数”)的规定。在本案中，首先，上诉人的工资没有低于统筹地区职工平均工资60%,因此不应按照统筹地区职工平均工资的60%计算;其次,因为本案上诉人属于该法条规定的“有本人工资的，以本人工资为基数”的情形,更不应该按照统筹地区职工平均工资的60%计算。再退一步说，即使“难以确认上诉人本人工资的,以统筹地区上年度职工月平均工资为基数”,也不应该再乘以60%。这是一审法院对该法律规定的重大误解。因此,本案一审法院对上诉人本人工资的认定，适用法律错误，对被上诉人因少报、瞒报缴费基数,造成上诉人享受的工伤保险待遇降低的，差额部分应由被上诉人二补足。只有这样才能体现法律的公平、公正，才能更好的保护劳动者的合法权益。三、关于被上诉人未在法定期限内给上诉人送达“劳动能力鉴定结论”导致上诉人对鉴定结论不服而无法在法定的15日内进行重新鉴定的问题。根据《工伤保险条例》第二十六条:“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的,可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”。在本案中，被上诉人二于2018年6月22日收到上诉人的“鉴定结论”后，于2018年7月19日才告知上诉人“鉴定结论”，明显超过15天的法定期限，直接导致上诉人不能再次申请鉴定，实际上，根据上诉人“病历”及“出院证”记载，上诉人的劳动能力已经构成八级伤残。因此，请求二审法院依法支持上诉人要求被上诉人赔偿因其过错而导致上诉人伤残等级降低一级的损失30000元。另外，又根据《工伤保险条例》第二十八条规定:“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”。在本案审理终结后，上诉人将按照法律规定申请劳动能力复查鉴定。四、关于上诉人要求被上诉人赔偿6000元护理费是否应该得到支持的问题。根据上诉人“病历”及“出院证”记载，上诉人伤情特别严重，应为二级护理。上诉人于2017年7月14日受伤后，妻子于2017年7月16日到寿阳第二人民医院对上诉人进行护理，期间被上诉人没有派人对上诉人进行护理，后因孩子上学，上诉人妻子于2017年8月25日离开医院回家照××护理期间为40天)，被上诉人才派人对上诉人进行护理。也就是说，上诉人住院97天期间，由其妻子陪护40天，剩余57天由被上诉人派人护理。在此，上诉人主张40天的家人护理费6000元(（根据山西省2017年度城镇单位在岗职工年平均工资61547元/365天=169元酌情主张)完全符合法律规定，请求二审法院予以支持。被上诉人远中公司当庭答辩称：驳回上诉，维持原判。被上诉人永新公司当庭答辩称：关于一次性伤残补助金，本案上诉人的工作时间是三个月，实际上班时间不足两个月，原审计算一次性伤残补助金并无不当。关于一次性医疗补助金和就业补助金，本案中，解除劳动关系以前，上诉人就没有上班，所以原审按照的标准已经超过了本人的实际收入。关于停工留薪期间的问题，这是双方协商解决的，已经实际履行了，不存在另外主张的问题。我们认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。余建向一审法院起诉请求：1、请求撤销寿阳劳动人事争议仲裁委员会寿劳人仲裁字（2019）001号仲裁裁决书，依法判令二被告赔偿原告工伤待遇差额166065元（减去已经赔付的168735元）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、本案原告工资认定事实不清。原告于2017年5月18日到永新公司工作，2017年7月14日发生工伤事故，期间原告每月实领工资为7200元（平均每天240元），2018年3月26日原告被寿阳人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年6月6日被晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，事后二被告总计赔偿原告工伤保险待遇168735元，而寿阳人事劳动仲裁委员会认定“一次性伤残补助金”时，依据的是原告“本人工资”为2749元；在认定“一次性工伤医疗补助金”时，依据的是原告“本人工资”为4249.67元；在认定“一次性伤残就业补助金”时，依据的是原告“本人工资”为5000元，在认定“停工留薪工资”时为4090元。在签收工伤鉴定书时，被告延误递传期限，剥夺了原告再次鉴定的权益，要求被告赔偿30000元，住院期间原告伤情特别严重，因此家人陪护40天，要求补偿6000元的陪护费用，因此，寿阳人事劳动仲裁委员会在裁决书中对原告工资认定事实不清（详见裁决书第三、四、五页本委认定部分）。二、本案适用法律错误。根据《山西工伤保险条例》第二十七条规定，“职工在用人单位工作不满一年发生工伤的，经办机构应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核定其工伤保险待遇。按照本办法第九条第三款规定缴纳工伤保险的用人单位，其职工发生工伤的，经办机构在核定工伤保险待遇时，有本人工资的以本人工资为基数，难以确定本人工资的，以统筹地区年度职工月平均工资为基数。”本案中，寿阳人事劳动仲裁委员会没有依据这一法条进行裁决，而是在对原告“本人工资”认定事实不清的情况下，“裁决”无法律依据，本委不予支持，明显违反上述法律规定。综上所述，寿阳劳动人事争议仲裁委员会对原告发生工伤事故之前工资认定不清，适用法律错误，裁决显失公正，现原告为维护自身合法权益，提起诉讼。原审查明：原告余建于2017年5月18日到永新公司工作，双方签订有书面劳动合同，于2018年9月解除劳动合同。2017年7月14日工作时受伤，并在寿阳第二人民医院进行住院治疗，2018年3月26日原告被寿阳人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年6月6日被晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。原告在永新公司处工作3个月，工资分别为2160元、6480元、2170元，共计10810元，被告给原告余建参加工伤保险。工伤事故发生后，被告远中公司支付原告一次性伤残补助金24741元（2749元×9个月），一次性工伤医疗补助金76494.06元（4249.67元×18个月）；被告永新公司支付原告一次性伤残就业补助金45000元（5000元×9个月），停工留薪期工资27500元（5000元×5.5个月，扣除借款5000元），关于停工留薪期工资，2018年8月27日原告给被告永新公司出具收据一份金额为22900元（包括被告二给付原告的400元鉴定费），停工留薪期工资原告承诺一次性解决。双方当事人对此均无异议。之后原告向寿阳劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求二被告支付原告各项工伤保险待遇差额共计129664.94元，支付受伤期间家人陪护费6000元，支付因延误重新鉴定的赔偿金30000元，2019年2月寿阳劳动人事争议仲裁委员会作出寿劳人仲裁字【2019】001号仲裁裁决书，驳回原告余建的全部仲裁请求，原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼，请求撤销寿阳劳动人事争议仲裁委员会寿劳人仲裁字【2019】001号仲裁裁决书，并依法判令二被告赔偿原告工伤待遇差额166065元（减去已经赔付的168735元）。庭审中，原告陈述，工伤待遇应当按照每月7200元工资计算，一次性伤残补助金应为64800元（9个月×7200元），一次性工伤医疗补助金应为129600元（18个月×7200元），一次性伤残就业补助金应为64800元（9个月×7200元），停工留薪期间工资应为39600元（5.5个月×7200元），共计298800元，扣除被告已赔付的168735元，应再赔偿原告130065元，再加上因被告未及时给原告送达劳动能力鉴定结论导致原告对九级伤残不服而无法申请重新鉴定造成的损失30000元和6000元的陪护费，共主张赔偿金额为166065元，被告对原告主张工伤待遇应当按照每月7200元工资标准计算有异议，对原告主张的陪护费6000元和30000元赔偿款亦有异议，请求驳回原告诉请。另查明：被告远中公司与被告永新公司签订委托代理工伤保险协议，二被告系工伤保险代理关系。上述事实，有原告余建提供的晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定结论通知书送达回证、晋中市工伤职工停工留薪期确认通知书、晋中市劳动能力鉴定委员会初次复查鉴定结论书、仲裁裁决书、原告诊断治疗建议书和出院证复印件及CT检查报告单、寿阳人力资源和社会保障局的工伤认定书；远中公司提供的委托代理工伤保险协议书；被告永新公司提供的原告工资表三份、原告余建出具的收据2张及双方当事人庭审陈述予以证实。原审认为：原告余建在被告永新公司工作时，因工受伤致残，有寿阳第二人民医院的诊断治疗建议书、寿阳人力资源和社会保障局的工伤认定书、晋中市劳动能力鉴定委员会的九级伤残鉴定书、晋中市工伤职工停工留薪期确认通知书为证，被告对此无异议，原审法院予以确认。依据法律规定，保障工伤职工的合法权益是用人单位应尽的义务，用人单位应按照《工伤保险条例》和《山西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的相关规定给予原告工伤保险待遇。原告为九级伤残，一次性伤残补助金应计算9个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金应计算18个月的本人工资、一次性伤残就业补助金应计算9个月的本人工资，依据《工伤保险条例》第六十四条规定，“本条例所称本人工资，是指用人单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。对于双方争议的月工资基数计算，原告要求按月工资7200元计算，依据《工伤保险条例》相关规定，计算劳动者受伤工资应提供受伤前12个月工资计算月平均工资，不足12个月应参照上年度即2016年的山西省在岗职工月平均工资4581元的60%即2748.6元计算，因此，原告所诉月平均工资7200元计算工伤保险待遇，原审法院不予支持。本案中，在无法查清原告余建实际工作月数的平均缴费工资的情况下，原告的工资应按照其受伤上一年度即2016年山西省在岗职工月平均工资4581元的60%即2748.6元作为原告月工资基数计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。但远中公司已经支付原告余建一次性伤残补助金24741元（2749元×9个月），一次性工伤医疗补助金76494.06元（4249.67元×18个月）；被告永新公司已经支付原告余建一次性伤残就业补助金45000元（5000元×9个月），停工留薪期工资27500元（5000元×5.5个月），关于停工留薪期工资标准，系原告与永新公司协商确定，原告承诺一次性解决。原审法院认为，二被告自愿支付原告上述费用，系其真实意思表示，对此原审法院予以确认。关于原告主张陪护费6000元，原告无证据证实，应承担举证不利的法律后果；关于原告余建主张的延误重新鉴定损失30000元，于法无据，原审法院不予支持。依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《山西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十一条、第二十六条、第二十七条之规定，原审判决：被告阳泉市远中劳务派遣有限公司支付原告余建一次性伤残补助金24741元，一次性工伤医疗补助金76494.06元；被告山西永新宏源建设工程有限公司支付原告余建一次性伤残就业补助金45000元，停工留薪期工资27500元（该四项费用二被告已经支付原告）。二、驳回原告余建的其余诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。本院查明事实与原审查明一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、原审判决对余建“本人工资”的标准认定是否有误;二、被上诉人应否赔偿上诉人因其过错而导致的不能重新鉴定的损失30000元;三、上诉人主张40天的家人护理费6000元应否予以支持。关于第一个争议焦点。上诉人余建认为其工资应按每月7200元计算，但因该在永新公司工作仅两个多月,远不足1年,其实际工作月数的平均缴费工资无法证实，原审根据《工伤保险条例》第六十四条,及《山西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》相关规定,按照2016年山西省在岗职工月平均工资4581元的60%即2748.6元作为余建的“本人工资”基数并无不当,也符合当地实际。上诉人余建此项上诉意见依据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点。上诉人余建要求被上诉人赔偿其不能重新鉴定损失的主张没有法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。上诉人余建主张的40天的家人护理费6000元，二审期间证据仍然不足，本院对该项上诉请求难以支持。综上，上诉人余建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人余建负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  韩 敏审判员  张晓峰二〇一九年八月二十二日书记员  田晶亚