文书内容江西省南城县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1021民初342号原告：过月亮，男，汉族，1977年11月4日出生，住南城县，委托代理人：刘文龙，江西赣硕律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告：张光华，男，汉族，1979年3月18日出生，住南城县，委托代理人：邱应祥，南城县盱江法律服务所法律工作者，代理权限，特别授权。第三人：敖德明，男，汉族，1978年10月24日出生，住南城县，第三人：张老生，男，汉族，1970年2月10日出生，住南城县，第三人：李志彦，男，汉族，1989年11月26日出生，住南城县，原告过月亮与被告张光华、第三人敖德明、张老生、李志彦合伙协议纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告过月亮及委托代理人刘文龙到庭参加诉讼，被告张光华及委托代理人邱应祥到庭参加诉讼，第三人敖德明、张老生、李志彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告过月亮向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告立即返还原告合伙投资款人民币423759元。后变更诉讼请求为要求被告返还合伙款782219.2元，但未补交增加部分的诉讼费；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：原告过月亮与被告张光华、第三人敖德明、张老生、李志彦共五人合伙从事建筑工程施工活动，分别挂靠江西森磊建筑工程有限公司、江西树腾建设有限公司、瑞金市华盛建筑工程有限责任公司，一同投资建设了宜黄工业园区江西金程厂区道路工程、宜黄县工业园区道路亮化工程、宜黄县第二水厂供水工艺设备安装工程等三个工程项目。现在上述三个项目已经施工完毕，被告张光华作为工程项目的负责人也从挂靠单位领取了工程款。根据合伙约定应当优先返还各合伙人的投资。但是被告张光华作为合伙事务执行人在返还被告200000元的合伙投资款之后，却拒绝将原告剩余的合伙投资款423759元返还给原告。为维护原告的合法权益，特向本院起诉，请求本院依法判决。被告委托代理人答辩称：1、原告要求我返还投资款人民币423759元缺乏事实与法律依据，尤其是原告变更诉讼请求变更为782219.20元更缺乏法律依据，要求法院驳回原告的诉讼请求。第三人敖德明答辩称：我们做的所以东西都是大家在一起做的账目，我认可。第三人张老生答辩称：我们的钱全部打给了过月亮，这个我不清楚，都是过月亮转账，还钱782219.20元我不认可，原委账目不清楚。第三人李志彦答辩称：对原告的诉讼请求不认可。当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，原告向法庭提交以下证据：1、过月亮身份证；2、张光华、敖德明、张老生、李志彦常住人口信息查询；3、宜黄县工业园区江西金程厂区道路工程中标通知书、授权委托书、关于上报金程道路工程面板有现场搅拌混凝土变更成预拌混凝土的请示、工程款结算证明、建设工程施工合同；4、宜黄县工业园区道路亮化工程中标通知书、中标单位树腾建设有限公司授权委托书、建设施工合同、工程款结算证明；5、宜黄县第二水厂供水工艺设备安装工程中标通知书、中标单位瑞金市华盛建筑工程责任有限公司授权委托书、建设施工合同、工程款结算证明，在2018年10月3日宜黄县又发放了剩下质保金12.06万元，水厂工程剩下未付金额51.1万元，累计63.16万元；6、南昌左卫联合会计事务所鉴定意见，证明案涉工程合伙期间经营收入681.94万元，到账经营收入项618.78万元，未到账收入项63.1万元，案涉工程项目经营利润委4542696元，到账金额为3911096元，未到账利润金额为63.1万元；原告按出资比例可获得利润金额为782219.20元；原告投资金额为649429元，敖德明投资金额为528275元，过月亮可从其它股东处收回垫付款194088.20元。被告张光华委托代理人质证称：对证据1、2无异议；对证据3、4、5其三性均有异议，原告提供的合伙人在宜黄的中标通知书、授权委托书以及合同的资料，但是其工程最后获得的工程款以及还有多少工程款未接到，另外工程是否竣工、验收没有这方面的有关证据，而且工程的验收也没有合伙人的认可，同时验收的工程没有其文书也没有发包方和承建方的签名认可，因而证据3、4、5不能达到原告的证明目的，对原告提供的验收工程款结算证明仅仅是一个简易的书写了几个字，写的内容只是工程项目，到底这个工程项目获得多少没有任何一个人的签字和盖章，所以其三性均提出异议，对证据6是合伙人投资本金的明细表，该帐本不具备投资的情况，仅仅是原告单方凭自己的想象记录的，没有其他的收款、收据印证投资人收款的金额，没有投资人签名的认可，因此原告提供的证据与投资人投资的金额不相符，实际原告仅仅投资了40万元；对报告书其三性均有异议，该审计报告是针对合伙人、合伙事务个人的投入应该有全体合伙人共同委托，而原告提供的是原告单方的委托，而且合伙人没有经过共同协商去委托，该审计报告程序明显违法，对涉及到合伙人的投入以及获得的利润没有具体的金额，没有做最后的审计意见，对于该审计报告的资料都是原告单方所提供的，而且所记录的有关数据也都是凭原告个人的没有任何依据的所登记的，也没有合伙人的认可，所以该审计报告不能作为该案的立案依据。第三人敖德明质证称：对证据1、2、3、4没有异议，对证据5不清楚，业主出具了一个证明，对证据审计报告之前的工程款2018年分了一笔工程款，剩下的一笔工程款怎么分。第三人张老生质证称：同意被告张光华的意见。第三人李志彦质证称：对证据1、2、3无异议，对证据4的合同没有意见对证明要以结算报告为准。对证据5中的金额部分按结算报告来，对证据6不认可，与事实不符，敖德明现金备用支付过给过月亮6万元，不是事实，其余意见和被告张光华意见一致。对原告提交的证据1、2原被告双方均无异议，本院予以采信；对证据3、4、5，符合证据形式要件和实质要件，本院予以采信。对证据6，因无其他证据予以证实，本院不予采信。经审理查明：2016年间，原告过月亮与被告张光华、第三人敖德明、张老生、李志彦合伙从事建筑工程事务。分别从事宜黄县工业园区道路亮化工程（挂靠江西树腾建设有限公司）、宜黄县工业园区江西金程厂区道路工程（挂靠江西森磊建筑工程有限公司）、宜黄县第二水厂供水工艺设备安装工程（挂靠瑞金市华盛建筑工程有限责任公司）。被告张光华为合伙事务执行人。负责工程的实际施工、结算等事宜，全体合伙人平均分配利润。另查明，原、被告合伙事务中的道路工程尚欠质保金120600元，水厂工程，尚欠工程款511000元，合计631600元，累计未领款项为631600元。另外，森磊公司被冻结24万元。本院认为：首先，原、被告之间形成合伙关系，但双方没有书面合伙协议，各合伙人对其投资的具体金额也没有出资情况说明，各合伙人各执一词。其次，在合伙事务完成后，没有规范的全体合伙人认可的具体账目，更没有经过全体合伙人的结算依据，在原告提交的账目不是原始账目，没有得到其他合伙人的一致同意，原告依据该账目作出的鉴定报告本院不予采信，后来第三人李志彦提交了账本，但被告张光华和第三人张老生、李志彦未认可，故无法对全体合伙人的盈亏情况及剩余财产进行鉴定，对于全体合伙人盈利的多少本院无法认定。最后，本案的建设单位尚有部分款项未汇至被告张光华处，本院无法确定本案被告张光华应支付的具体金额，故本院驳回原告的诉讼请求。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告过月亮的诉讼请求。案件受理费7656元，保全费2138元，合计9794元，由原告过月亮承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。审 判 长  余建波人民陪审员  李 香人民陪审员  吴淑凤二〇一九年八月三十一日            本件与原件核对无异      书记员陶静