山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终5516号上诉人（原审原告）：张万云，女，1970年10月2日出生，汉族，住山东省聊城市东阿县。委托诉讼代理人：邹文国，山东齐华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聊城市人民医院，住所地聊城市。法定代表人：张彬,院长。委托诉讼代理人：宋冠萌，该医院工作人员。委托诉讼代理人：杨海宽，山东鲁衡律师事务所律师。原审被告：山东大学齐鲁医院，住所地济南市。法定代表人：李新钢，院长。委托诉讼代理人：曹珂，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏，山东金诚诺律师事务所律师。上诉人张万云因与被上诉人聊城市人民医院、原审被告山东大学齐鲁医院（以下简称齐鲁医院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张万云上诉请求：撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2183号民事判决书，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院在认定“被上诉人对上诉人的诊疗行为过错和责任比例”方面出现错误，被上诉人对上诉人的诊疗行为存在过错，被上诉人应承担造成上诉人医疗损害的完全责任，即100%的责任。被上诉人在对上诉人诊疗过程中存在术前未告知替代治疗方法、未告知术式选择的过错，该过错使上诉人丧失了选择手术治疗、还是选择非手术治疗的机会。对此，被上诉人的此项诊疗行为存在过错。被上诉人在对上诉人进行子宫切除术中造成上诉人输尿管阴道瘘的过错，被上诉人对此应承担完全责任。被上诉人病例中记载的“输尿管梗阻并右肾积水”只是被上诉人单方的初步观察诊断，并非上诉人病情的最终确诊，山东大学齐鲁医院确诊为“输尿管阴道瘘”。在整个治疗过程中，上诉人没有贻误任何治疗时机，本身没有任何错误，不应承担任何责任。二、一审法院在认定“张万云伤残鉴定时机是否恰当”方面出现错误，上诉人进行伤残鉴定的时机是恰当的。2016年5月11日，上诉人经被上诉人诊断为子宫肌瘤症状后入住被上诉人处，2016年5月13日，被上诉人对上诉人进行了腹腔镜下全子宫+双侧输卵管切除术+右侧卵巢黄体囊肿剥除术手术。2016年5月30日,山东大学齐鲁医院对上诉人实施剖腹探查+右侧输尿管膀胱再植术。天津市津实司法鉴定中心鉴定的日期为2017年9月5日，距手术时间已达一年以上。同时，鉴于上诉人目前的身体状况，上诉人无法进行输尿管重建手术。因此，上诉人进行伤残鉴定的时机是恰当的，天津市津实司法鉴定中心出具的津实（2017）临床鉴字第2376号司法鉴定意见书应依法作为被上诉人承担造成上诉人医疗损害的依据。聊城市人民医院辩称，一审判决认定的事实基本清楚，适用法律正确，张万云的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。齐鲁医院述称：一审有关齐鲁医院的认定是正确的，张万云上诉状中也未对齐鲁医院无任何异议，故不做其他答辩。张万云向一审法院起诉请求：1.聊城市人民医院赔偿原告医疗费57800.28元、误工费23550元、护理费12000元、住院伙食补助费4500元、交通费5061元、营养费2250元、住宿费6800元、鉴定费16060元、伤残补助金408144元、精神损害抚慰金60000元、后续治疗费357228.63元，共计953393.31元；2.聊城市人民医院承担一审的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月23日，一审法院技术室根据原、被告双方选定的鉴定机构，委托天津市津实司法鉴定中心根据患者张万云的申请，对聊城市人民医院、山东大学齐鲁医院对张万云的诊疗行为是否存在过错，若存在过错，其与张万云右肾积水（0.8cm）、右侧输尿管扩张（0.7cm）、输尿管瘘等后果之间有无因果关系、参与度等事项及患者伤残等级、误工时间、护理人数、护理时间、营养期限等事项进行鉴定。2017年9月27日，天津市津实司法鉴定中心出具鉴定意见：1.聊城市人民医院在对被鉴定人张万云诊疗过程中存在术前未告知替代治疗方法，未告知术式选择的过错，该过错使鉴定人张万云丧失了选择手术治疗、非手术治疗；选择术式，避免和减少并发症发生之间存在因果关系。建议聊城市人民医院对此应承担次要责任，C级（赔偿参考范围20%-40%）。2.聊城医院在对被鉴定人张万云诊疗过程中存在子宫切除术中造成输尿管阴道瘘的过错，该过错与被鉴定人张万云右肾积水、右侧输尿管扩张、输尿管阴道瘘的后果之间存在因果关系，建议聊城医院对此应承担完全责任，F级（赔偿参考范围90%-100%）。3.齐鲁医院对被鉴定人张万云医疗行为不存在过错，其右肾积水、右侧输尿管扩张、输尿管阴道瘘的后果与其医疗行为之间不存在因果关系，没有过错参与度。4.被鉴定人张万云为五级伤残。5.被鉴定人张万云误工时间为180日，营养期限为60日，护理时间为60日。建议护理人数为1人。张万云为此支付鉴定费16,060元。一审法院认为，公民的生命权、健康权依法应当得到保护。《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。结合本案和鉴定人员出庭接受质询的情况，一审法院认为，本案争议的焦点问题有三，一是结合司法鉴定意见，聊城医院对张万云的诊疗行为过错及责任比例；二是对张万云所做的伤残鉴定是否恰当；三是如何承担赔偿责任。对于焦点问题一，一审法院结合鉴定意见和庭审时对鉴定人员质询的解答和医院专家的解答，一审法院认为张万云的病情具备手术指征，聊城医院采取手术治疗的时机和方式并无不当，对张万云术中造成输尿管损伤属不可避免的并发症，聊城医院不存在过错，对输尿管损伤后引发并发症“输尿管阴道瘘”与其诊疗行为的过错参与度分析，认为聊城医院对张万云术中造成子宫术中输尿管阴道瘘的损害后果应承担完全责任F级的意见，一审法院认为，通过病历记载和鉴定意见分析可以看出，张万云第一次术后出院，出院后2天因出现腹痛返院检查，即诊断为“输尿管梗阻并右肾积水”，5月23日患者家属要求自动出院，至5月27日入住齐鲁医院，主诉“腹痛7天，阴道流尿2天”，检查诊断为“输尿管阴道瘘”。期间，患者的病情从“输尿管梗阻并右肾积水”到“输尿管阴道瘘”病情加重与患者自己要求出院，贻误治疗时机不无关系，其自身应承担一定过错责任。一审法院酌定聊城医院承担70%的责任。关于焦点问题二，对张万元云伤残鉴定时机是否恰当的问题，一审法院结合庭审鉴定人员和医院的质证意见认为，张万云目前是右肾造瘘，可以进行输尿管重建手术，鉴定人员也认为从理论上讲是可以实施的，且鉴定时距手术尚不满一年，而司法鉴定一般情况下应达到一年以上。故一审法院认为，鉴于张万云目前病情和身体状况，张万云仍可以进行本应的手术，以达到更好的治疗效果，尚有进一步治疗的可能和康复的可能，故对于鉴定意见参照永久性输尿管腹壁造口的鉴定标准确定的五级伤残等级的鉴定意见，时机尚不恰当，一审法院不予采信。张万云可在治疗完全终结后另行进行鉴定，主张自己的权利。关于焦点问题三，根据《侵权责任法》第十五条的规定承担侵权责任的方式主要有（六）赔偿损失；第十六条的规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。据此，对于原告张万云主张的损失赔偿，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定和标准计算如下：1.医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。原告张万云五次住院共支付的医疗费用为57,800.28元，根据一审法院确定的过错比例，聊城市人民医院应承担的医疗费为57,800.28元×70%＝40,460元。对于原告主张超出的部分，一审法院不予支持；2.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告张万云的主张标准计算有误，患者张万云五次住院共计43天，司法鉴定意见确定的护理时间为60天。参照济南市护工市场价格，聊城市人民医院应承担的护理费应为60天×160×70%＝6720元。对于原告主张超出的部分，一审法院不予支持；3.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。因患者张万云作为从事交通运输行业的人员，2016年山东省聊城市交通运输业城镇私营单位就业人员平均工资为43,173元，一审法院结合鉴定意见误工时间180天，聊城市人民医院应承担的误工费应为43173÷365×180×70%＝14,904元。对于原告主张超出的部分，一审法院不予支持；4.交通住宿费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院根据相关法律规定和张万云从聊城到济南、北京多次就诊实际情况，酌情支持原告张万云6000元。对于原告主张超出的部分，一审法院不予支持；5.住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元，原告主张的标准有误，一审法院予纠正。故对于原告主张伙食补助费应为43天×100元×70%＝3010元。对于原告主张超出的部分，一审法院不予支持；6.营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院结合鉴定意见营养期限为60天，酌定聊城市人民医院应承担的营养费应为60天×50元×70%＝2100元。对于原告主张超出的部分，一审法院不予支持；7.精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。一审法院根据被告聊城医院的过错程度、具体情节、侵权行为的后果和侵权人承担责任的能力，酌情支持30,000元。对于张万云主张的后续治疗费，可在实际发生后另行主张权利，判决：一、被告聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张万云医疗费40,460元；二、被告聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张万云护理费6720元；三、被告聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张万云误工费14,904元；四、被告聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张万云交通住宿费6000元；五、被告聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张万云住院伙食补助费3010元；六、被告聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张万云营养费2100元；七、被告聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张万云精神抚慰金30,000元；八、驳回原告张万云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13,330元，由原告张万云承担5330元，被告聊城市人民医院承担8000元，鉴定费16,060元，由原告张万云承担6060元，由被告聊城市人民医院承担10,000元。经审查，一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2017年9月27日，天津市津实司法鉴定中心出具的鉴定意见书中载明，其鉴定材料包含上诉人在2016年5月11日至2016年5月19日期间和2016年5月21日至2016年5月24日期间两次在聊城市人民医院住院医治的病案材料。其中，2016年5月24日期间的病案材料中，已记载患者和家属要求自动出院。本院认为：本案二审争议的焦点问题为：一、一审法院关于聊城医院对张万云诊疗行为过错及责任比例定性是否正确；二、张万云所做伤残鉴定时机是否恰当。关于焦点一，本院认为，关于聊城市人民医院对张万云的诊疗行为是否存在过错，其诊疗行为与张万云右肾积水（0.8cm）、右侧输尿管扩张（0.7cm）、输尿管瘘等后果之间是否具有因果关系、参与度等事项，一审法院已经委托医疗事故专业鉴定机构进行鉴定，鉴定机构所依据和审查的鉴定材料中已包含了张万云在2016年5月11日至2016年5月19日期间和2016年5月21日至2016年5月24日期间两次在聊城市人民医院住院医治的病案材料。其中，2016年5月24日期间的病案材料中，也已记载了患者和家属要求自动出院的情形。受委托鉴定机构鉴定后，作出了“聊城市人民医院在对被鉴定人张万云诊疗过程中存在子宫切除术中造成输尿管阴道瘘的过错，该过错与被鉴定人张万云右肾积水、右侧输尿管扩张、输尿管阴道瘘的后果之间存在因果关系，建议聊城市人民医院对此应承担完全责任，F级（赔偿参考范围90%-100%）”的鉴定结论，张万云输尿管阴道瘘的产生后果系聊城市人民医院不当治疗行为而直接形成，非患者本人及家属要求自动出院而导致，且鉴定机构作出的鉴定结论已经考虑到了张万云在聊城市人民医院第二次后期患者本人及家属要求自动出院的事实，故鉴定机构出具的鉴定结论具有权威性和专业性，在无相反证据推翻的情况下，该鉴定结论应当作为有效证据采信。因此，一审法院关于聊城市人民医院对张万云诊疗行为过错及责任比例确定不当，本院予以纠正，张万云该项上诉请求，本院予以支持。结合本案案情，并参照鉴定机构出具的鉴定结论，本院确定聊城市人民医院对张万云应承担90%的损害赔偿责任。关于焦点二，本院认为，结合一审庭审鉴定人员和医院方面的专业意见，张万云目前是右肾造瘘，仍可以进行输尿管重建手术，尚有进一步治疗的可能和康复的可能，以达到更好的治疗效果，其申请鉴定时距手术尚不满一年，因此，原审法院认为张万云所做伤残鉴定时机尚不成就，并无不当，张万云该项上诉请求，本院不予支持。张万云可在治疗完全终结后另行进行鉴定，并主张自己的权利。综上所述，张万云上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2183号民事判决第四、七项及诉讼费及鉴定费用负担项；二、撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2183号民事判决一、二、三、五、六、八项；三、被上诉人聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张万云医疗费52020元；四、被上诉人聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张万云护理费8640元；五、被上诉人聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张万云误工费19162元；六、被上诉人聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张万云住院伙食补助费3870元；七、被上诉人聊城市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张万云营养费2700元；八、驳回上诉人张万云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币13330元，由上诉人张万云承担5330元，由被上诉人聊城市人民医院承担8000元。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年八月二十九日书记员  杨 燕