陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终694号 上诉人（原审原告）：西安迪卡建筑设计有限公司。法定代表人：王俊宝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘玥，北京市大器律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安凯司建筑设计有限公司。法定代表人：苏大群，该公司总经理。委托诉讼代理人：窦丽华，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：段志平，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。上诉人西安迪卡建筑设计有限公司（以下简称迪卡公司）因与上诉人西安凯司建筑设计有限公司（以下简称凯司公司）著作权侵权纠纷一案，双方均不服陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民初1927号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人迪卡公司的委托诉讼代理人刘玥、上诉人凯司公司的委托诉讼代理人窦丽华、段志平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。迪卡公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判，判令凯司公司在其官方网站首页、微信公众号、《西安日报》、《中国青年报》上向迪卡公司赔礼道歉、消除影响，判令凯司公司赔偿迪卡公司损失共计人民币30万元，判令凯司公司承担迪卡公司维权支出的合理费用包括公证费、律师费、差旅费，共计人民币36428元。2.一、二审诉讼费用均由凯司公司承担。事实与理由：（一）迪卡公司是一家专注于幼儿园建筑设计的公司，在业内具有较高的知名度，在全国幼儿园建筑设计领域具有很大的影响力和良好的市场声誉。凯司公司未经迪卡公司许可，抄袭剽窃迪卡公司的涉案设计图片并上传至网络传播的行为侵犯了迪卡公司包括署名权、修改和保护作品完整在内的多项具有法人人格属性的著作权。根据著作权法第四十七至第四十九条之规定，凯司公司应当向迪卡公司承担赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的责任。（二）迪卡公司既有的设计作品具有极高的广告效应和商业价值，凯司公司未经迪卡公司许可在相关网络媒体上大量使用属于迪卡公司承接的项目且已发表的设计图片及设计方案规则，导致迪卡公司作品被广泛传播，给迪卡公司带来了巨大的直接声誉损失和经济损失。一审判赔金额显著偏低，与迪卡公司的损失和付出不匹配。（三）凯司公司抄袭迪卡公司项目作品及文案，同时在公司形象展现、对外宣传等方面模仿迪卡公司，以及盗用迪卡公司及第三方公司的案例为其宣传使用的行为，违背诚实信用原则，构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。凯司公司辩称，（一）一审判决赔偿数额是在认定事实不清，适用法律错误的基础上做出的，凯司公司不应承担九张图片的侵权责任。（二）最高人民法院对于侵权损害赔偿数额给予的指导意见是，损害赔偿数额应该与知识产权的价值相当，在当事人举证充分的基础上，人民法院可以探索市场假定法等行业或领域公认的评估办法，一审中，凯司公司提交的证据中有报价单，但迪卡公司并未提供实际支付给设计师的费用，无论采用市场假定法、可比价格法等均可判定一张效果图的费用不可能超过一千元，但是一审法院对该损失综合认定时并未考虑相关因素，做出了十万元的高额判决。（三）关于不正当竞争与著作权一案合并审理的问题，因本案不涉及不正当竞争，故本案不应合并审理。凯司公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判，依法改判凯司公司不承担任何赔偿责任；上诉费由迪卡公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清。1.迪卡公司提出的9张侵权图片，分别来自4篇博文，该文章均为同行业学习、交流所用，并未涉及任何商业营销，盈利性质，仅供学习、交流使用。2.迪卡公司提交的文字复制品，一审判决认定侵权的文字部分系迪卡公司抄袭所得，其并不是著作权人，无权要求赔偿。3.李娜系凯司公司设计师，其陈述，涉案9张图均为百度提供，未显示任何来源信息，李娜本人对使用图片的来源无从得知。4.根据行业交流习惯，有些文章在引用的同时也不会标明出处。（二）一审判决适用法律错误。根据著作权法第四十九条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。”涉案9张图均为效果图，根据设计行业的市场价格，单张市场价150-200元不等，总价值不超过1800元，一审判决在对事实认定不清的基础上，对于该市场价值也未进行任何调查，做出了10万元的天价赔偿，远远超出了正常范围。迪卡公司辩称，（一）凯司公司说关键证据未展示错误，一审相关笔录记载，所有的证据均在一审进行勘验，而且一审判决书对勘验的情况也有记载，并非凯司公司所说的关键证据未在一审播放，迪卡公司可以提交一审已播放的证据。（二）凯司公司以合理使用进行抗辩是对法律错误的理解，本案中凯司公司的行为不符合《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第二十二条规定的情形，也未提交任何证据证明其是合理使用。根据著作权法第四十七条、第四十八条的规定，凯司公司主观恶意明显，侵犯了迪卡公司大量作品的著作权，根据法律规定应该承担相应的法律责任。（三）凯司公司认为设计文案不是迪卡公司原创错误，也无证据证明，认为其转载的图片来源于百度的抗辩没有证据支持，即便百度上有展示，只能证明迪卡公司的作品被第三方侵权，迪卡公司保留向第三方追责的权利。（四）凯司公司认为未标明来源是行业行规，是一个误读，主张实际损失偏高是严重混淆了市场价值的概念，将本案所涉及作品的标的物等同于网页图片，这样的衡量违背常识，设计公司设计作品凝结心血和劳动价值，与凯司公司批量下载的行为不在一个范畴，凯司公司把商业图片和迪卡公司的设计作品进行比较严重错误。凯司公司窃取迪卡公司作品的行为，除了侵犯著作权外，对设计作品的价值是一个冲突。迪卡公司认为一审判赔偏低，达不到震慑效果。迪卡公司向一审法院起诉请求：1.凯司公司停止著作权侵权及不正当竞争行为；2.凯司公司在其官方网站首页、微信公众号、《西安日报》、《中国青年报》上向迪卡公司赔礼道歉、消除影响；3.凯司公司赔偿迪卡公司经济损失共计30万元；4.凯司公司承担迪卡公司维权支出的合理费用包括公证费 4120元、律师费3万元，共计34120元； 5.凯司公司承担本案诉讼费及其他合理费用。一审法院认定事实：迪卡公司提供以其名义注册发表在设计本网站（www.shejiben.com）账号“迪卡幼儿园设计”和迪卡公司QQ空间上的设计图片，证明其为涉案作品的著作权人。庭审中现场打开网页进行核验，经比对，迪卡公司提供的设计图片及设计原则文案的工作底稿，与迪卡公司提交的上述证据一致。设计图片及文案发表日期均早于2017年6月7日。迪卡公司提交的2018年5月28日陕西省西安市汉唐公证处（2018）陕证民字第007091号公证书、2018年6月5日西安市莲湖区公证处（2018）西莲证民字第4751号公证书、2018年6月28日北京市东方公证处（2018）京东方内民证字第06479号公证书，对浏览、保存相关网页信息的过程进行证据保全。证明自2017年9月至本案迪卡公司起诉，凯司公司通过其注册在设计本网站上的账号“凯司幼儿园设计——李娜”以及微博账号“凯司幼儿园设计”发表了涉案九张设计图片及设计原则文案。凯司公司对上述证据的真实性、证明目的均不认可，并称上述行为系凯司公司员工李娜的个人行为，且涉案图片及文字已经删除。迪卡公司对凯司公司已经删除涉案设计图片及文字的事实认可。经比对，公证书所载凯司公司发表的设计图片与迪卡公司注册在设计本及QQ账号上的设计图片在场景布置、设施安排、细节处理等方面完全一致。公证书所载凯司公司发表的设计原则文案与迪卡公司工作底稿从文字内容及句式高度近似。凯司公司在发表上述设计图片和设计原则文案时均未署名信息。迪卡公司为证明上述行为是凯司公司员工李娜代表凯司公司的职务行为，当庭联网演示了设计本网站的注册流程。证明设计机构注册时，需要验证相关的工商信息及提交相应的包括但不限于工商营业执照在内的验证材料。凯司公司在设计本网站上的账号“凯司幼儿园设计——李娜”上有机构认证标识。迪卡公司还当庭登陆国家企业信用信息公示系统（www.gsxt.gov.cn/），显示李娜现为凯司公司股东。2017年9月4日前李娜为凯司公司执行董事兼总经理。2017年9月4日凯司公司的法定代表人由李娜变更为苏大群。迪卡公司提交支出律师费3万元和公证费4120元的发票，证明其为维权支出的合理费用。一审法院认为，本案的争议焦点为，凯司公司是否侵犯迪卡公司的著作权，以及民事责任的承担。著作权法第三条规定：“本法所称的作品，包括以下形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（四）美术、建筑作品。”著作权法第十一条第一款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”第三款规定“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”本案中，在凯司公司没有相反证据的情况下，结合迪卡公司的证据，一审法院认定迪卡公司系涉案设计图片作品及文字作品的著作权人。涉案设计图片，迪卡公司通过对整体及细节的描绘和设计，布局的选择，颜色的搭配，各种装饰物的布置等，具有美感，构成美术作品应当予以保护。涉案的设计原则文案以文字的形式表达了迪卡公司对设计及服务的理解，构成文字作品应当予以保护。侵犯著作权行为是指未经著作权人许可，又无法律上的依据，擅自对享有著作权的作品的使用以及其他手段行使著作权的行为。本案中，凯司公司未经迪卡公司许可，凯司公司经由其设计本网站的账号“凯司幼儿园设计——李娜”以及微博账号“凯司幼儿园设计”使用被诉侵权设计图片，该设计图片与迪卡公司享有著作权设计图片作品相比对，在构图内容、题材选取、素材陈列角度等方面均相同，应为同一作品。凯司公司使用的被诉侵权设计原则文案在文字内容、句式方面基本一致，二者构成实质性相似。凯司公司的行为构成侵犯迪卡公司著作权。凯司公司辩称上述行为系凯司公司员工李娜个人行为，与其无关。但李娜时任凯司公司执行董事兼总经理，现李娜仍为凯司公司股东，故凯司公司的辩称不予采信。庭审中，迪卡公司认可凯司公司已经删除涉案侵权设计图片及文案，而凯司公司的侵权结果事实已经终止，故不再对该项予以判决。迪卡公司请求判令凯司公司在其官方网站首页、微信公众号、《西安日报》、《中国青年报》上向迪卡公司赔礼道歉、消除影响。但是迪卡公司提交的证据不足以证明凯司公司的侵权行为给其造成影响，故迪卡公司的该项请求不予支持。迪卡公司还请求判令凯司公司赔偿迪卡公司经济损失30万元、迪卡公司维权支出的合理费用包括公证费 4120元、律师费3万元及其他合理费用。对此凯司公司不认可。而迪卡公司仅提交支出律师费3万元和公证费4120元的证据。著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”因迪卡公司未能举证证明其实际损失或凯司公司违法所得金额，一审法院考虑涉案作品类型、侵权的作品数量、侵犯的权利项、侵权期限长短等因素，确定凯司公司赔偿迪卡公司损失10万元 (含合理费用)。至于迪卡公司请求的凯司公司停止不正当竞争，因与本案不属于同一法律关系，本案不予涉及，当事人可另行主张。综上，一审法院判决：一、本判决生效后十日内西安凯司建筑设计有限公司赔偿西安迪卡建筑设计有限公司经济损失10万元（含合理费用）；二、驳回西安迪卡建筑设计有限公司的其余诉讼请求。案件受理费6312元（迪卡公司预交），由被告西安凯司建筑设计有限公司负担3156元，原告西安迪卡建筑设计有限公司负担3156元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。迪卡公司提交了厦门市鹭江公证处（2019）厦鹭证内字第42378号公证书及“厦门增值税电子普通发票”、“差旅费单据”，用以证明其向公证处支付了公证费用以及在二审中为维权支付的差旅费。凯司公司的质证意见为：真实性和合法性无异议，证明目的不认可，公证书与本案无关，飞机票应在一定范围内支持。本院经审查，公证费、差旅费为迪卡公司实际支出，予以采信。凯司公司提交了三组证据：证据一：图片来源说明，用以证明被控侵权图片均可找到出处，且未注明图片来源。迪卡公司提供的部分图片是加水印的，凯司公司使用的图片没有水印，迪卡公司对于该图片是否享有著作权尚不明确。证据二：中国知网文本复制检测报告单，用以证明迪卡公司原创的首次发表于2016年6月15日《设计原则》为全文抄袭，迪卡公司并不享有著作权。该文分别于2007年6月1日首次发表，并于2011、2012年在网络上多次转载。证据三：淘宝关于设计效果图的报价搜索的演示步骤，用以证明设计效果图的平均报价为120元左右，迪卡公司故意不提供价格，也无视行业收费的平均水平，一审判决10万元损失过高。迪卡公司质证意见为：上述证据均不符合新证据的形式要件，真实性、合法性、关联性均不认可。本院经审查，凯司公司提交的三组证据均不符合新证据的形式要件，不予采信。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：1.凯司公司是否侵犯了迪卡公司涉案作品的著作权；2.如果侵权成立，民事责任应如何承担;3.反不正当竞争是否应合并审理。一、关于凯司公司是否侵犯了迪卡公司涉案作品的著作权的问题。本院审理中，迪卡公司申请撤回《设计原则》一文相关诉讼的主张，仅主张涉案9张图片著作权的诉讼，故本院仅审查涉案9张图片是否侵犯了迪卡公司的著作权。二审庭审中，凯司公司认可涉案9张图片由迪卡公司设计,现凯司公司又无相反的证据来推翻迪卡公司不是涉案9张图片的著作权人，结合迪卡公司一审提交的相关证据，迪卡公司应为涉案9张图片的著作权人。关于侵害著作权的问题，侵害著作权的行为是指未经著作权人许可，又无法律上的依据，擅自对享有著作权作品的使用以及以其他手段行使著作权的行为。著作权法第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利……”本案中，涉案9张图片经过迪卡公司设计，具有独创性，属于智力成果作品，符合著作权作品特征。凯司公司未经迪卡公司许可，在其设计本网站的账号“凯司幼儿园设计——李娜”以及微博账号“凯司幼儿园设计”使用涉案9张图片对外宣传，因此，凯司公司侵犯了迪卡公司涉案9张图片的著作权。至于凯司公司提到其是合理使用的问题，因凯司公司将涉案图片在其网站及微博对外宣传，不属于合理使用的范围，对该抗辩理由本院不予支持。二、关于本案的民事责任承担问题。著作权法第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……”如前所述，凯司公司侵害了迪卡公司的著作权，其应承担相应的民事责任。关于迪卡公司主张凯司公司应在其官方网站首页、微信公众号、《西安日报》、《中国青年报》上向迪卡公司赔礼道歉、消除影响的诉求，因迪卡公司未提供证据证明凯司公司的侵权行为给其造成了不良影响的相关证据，原审法院未支持迪卡公司该项主张并无不当。关于赔偿数额，著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”由于权利人迪卡公司因侵权所受到的损失与侵权人因侵权所获得的利益均难以证明，原审法院综合考虑涉案作品类型、侵权的作品数量、侵犯的权利项、侵权期限长短以及迪卡公司为维权支出的合理费用等因素，确定凯司公司赔偿迪卡公司损失10万元 (含合理费用)处理适当。迪卡公司主张原审判赔数额过低，凯司公司主张原审判赔数额过高均不能提供充分证据证明其主张，迪卡公司与凯司公司的该项理由均不能成立。三、关于反不正当竞争在本案中是否应合并审理的问题。本案中，因著作权侵权纠纷与不正当竞争两者系不同的法律关系，迪卡公司主张本案应一并审理不正当竞争的理由不能成立。综上所述，西安迪卡建筑有限公司和西安凯司建筑设计有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8612元，由西安凯司建筑设计有限公司负担2300元，西安迪卡建筑设计有限公司负担6312元。本判决为终审判决。     审 判 长   同惠会审 判 员   宋小敏审 判 员   涂道勇 二〇一九年八月十三日 法官助理   闫建军书 记 员   刘凯强 1