山西省忻州市忻府区人民法院刑事判决书（2019）晋0902刑初209号公诉机关忻州市忻府区人民检察院。被告人刘某，男，1981年7月14日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，生于福建省莆田市，打工。该因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月2日被广东省肇庆市封开县公安局江口派出所抓获，临时羁押于广东省封开县看守所，2019年2月28日被忻府区公安局刑事拘留，2019年3月4日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年3月5日被忻府区公安局执行逮捕。现羁押于忻府区看守所。辩护人林某，福建扬民律师事务所律师。忻州市忻府区人民检察院以忻府检公诉刑诉[2019]142号起诉书指控被告人刘某犯诈骗罪，于2019年5月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市忻府区人民检察院指派检察员屈海东出庭支持公诉，被告人刘某及辩护人林某到庭参加诉讼。现已审理终结。忻府区人民检察院指控，2018年3月份以来，被告人刘某经林志龙（在逃）介绍，与其情人叶窝嫩（已诉）多次、积极为网络诈骗团伙在中缅边境的银行提款机上提取诈骗所得款进行牟利，其中：1、2018年3月24日，武某在本区使用手机上网联系“北京中关村小额贷款股份有限公司”进行贷款，之后经对方要求，通过微信软件给对方多次转账共计127000元钱，其中9009元由被告人刘某指使叶窝嫩于2018年3月29日13时许从云南省普洱市孟连县勐阿口岸的富滇银行ATM机取走，其中20000元转入刘某所持有的农业银行卡（×××）账号内被取走。2、2018年3月25日至30日，白某1在福建省安溪县通过互联网取款时，一位自称北京鼎信兴华投资担保有限公司的客服人员以交保证金为由骗取其80700元，其中43500元转入被告人刘某微信账号内被取走。3、2018年4月24日，郭某在辽宁省营口市通过手机微信聊天软件联系一位自称北京银行的工作人员进行贷款，之后经对方要求陆续给对方打款95000元，其中2000元转入被告人刘某所持有的农业银行卡（×××）账号内被取走。4、2018年7月24日14时，王某在山东省枣庄市用手机上网贷款时，经一个自称信仰的人要求，在微信财务群内发红包4000元，后该笔款转入被告人刘某同伙叶窝嫩的微信账号内，被提现至×××银行卡内。庭审中，公诉机关提交了书证、证人证言、报案及陈述材料、被告人供述和辩解、鉴定意见、检查、辨认笔录、视听资料等证据，认为被告人刘某的行为已构成诈骗罪，且属共同犯罪，提请本院依法判处。被告人刘某辩称，1、起诉书指控的第1起犯罪事实中，9009元不是我指使叶窝嫩取款的，尾号3079的银行卡不是我本人使用，那天转入尾号3079银行卡的金额也是18000余元，而不是20000元；2、起诉书指控第2起事实中转入43500元的微信账号也不是我在使用，是由我注册后与银行卡绑定后由叶窝嫩使用；3、起诉书指控的第4起事实，我不知情。辩护人林某提出的辩护意见是，一、从程序上讲，忻府区公检法对白某1、郭某、王某案没有法定管辖权。二、指控武某被骗案的金额（9009元+20000元）存在事实不清，证据不足。1、武某案，公诉机关对同案犯叶窝嫩的指控金额与对被告人刘某的指控金额不同，无法相互印证。2、据同案犯叶窝嫩于2018年11月6日的供述笔录，叶窝嫩系为同案犯林志龙取款，总金额为18400元，既非受被告人刘建标指使，也非本案指控的29009元。3、指控“其中20000元转入刘某所持有的农业银行卡（×××）账号内被取走”不属实，其一，卡号为×××的银行卡系同案犯叶窝嫩购买持有，非被告人李建彪持有，其二，没有任何直接或间接的证据，能确凿、充分证明从诈骗分子或被害人武某的账户流出20000元到×××银行卡内。其三，卡号为×××的银行卡也非农业银行的银行卡，而是云南农村信用社的，其四、更没任何证据证明被告人刘某从×××的账户内取走2万元。三、指控白某1被骗43500元（“转入刘建标微信账号内被取走”）存在事实不清、证据不足。1、没有任何直接或间接的证据证明从诈骗分子和被害人白某1的账户流出43500元到所谓的刘某微信账户内，公诉机关提供的微信账户截图证据材料仅能证明被害人白某1被骗转账给电信诈骗分子的记录，不能证明被害人白某2又将43500元转入被告人刘某微信内，更不能证明电信诈骗分子有将诈骗白某1的钱款中的一部分43500元转入被告人刘某微信账户内，公诉机关没有依法从深圳腾讯公司调取、核实、打印原始资金流入、流出记录数据，仅凭公安机关单方自己制作的资金流向图，显然不能作为合法、有效、确凿的证据来证明案件基本事实。2、退一步讲，即使被告人刘某的微信账户内在2018年3月间有流入43500元，但也不能因此认为该43500元就是电信诈骗分子从被害人白某1处诈骗得手的钱，不能证明该43500元就是电信诈骗分子转给被告人刘某的，更不能证明该43500元就是被害人白某1被电信诈骗分子诈骗的钱直接或间接转入被告人刘某微信账户内。显然就该笔资金的性质、来源、流向、认定的关键性事实，公诉机关提供的证据未能形成证据锁链，也未达到充分确凿的基本证明标准。四、指控郭某被骗的其中20000元（“转入被告人刘建标所持有的农业银行卡×××账号内被取走”）明显存在事实不清，证据不足。1、本案公诉机关提供的证据体系中并无该笔20000元的银行流水（明细）记录证据，既没有从哪个银行账户于何时、何地转出20000元到×××农行卡账户内的银行流水记录证据，也没有×××农行卡账号于何时、何处转入20000元的记录证据。2、没有充分、确凿的证据证明卡号为×××的银行卡系被告人刘某持有使用的，没有任何证据证明所谓的20000元被被告人刘某于何时何地取走。3、一份由公安机关单方制作的资金流水走向表，显示了×××账户产生20000元账目的实际情况。时间20180426180325时，×××账户转出-2万，时间20180426180326时，除×××账户转入2万，时间20180426180531时，×××账户转出-2万，由此可见该笔2万元显然是误操作的结果，因为账目平衡，实际并无发生2万元的交易，不存在×××账户从被害人郭某或电信诈骗分子处获得2万元款项的事实。4、退一步讲，即使农行卡×××账号内有转入20000元款项，但也明显缺乏该20000元是来源于被害人郭某的被骗款的证据支撑，明显缺乏该20000元是来源于电信诈骗分子从郭某的被骗款中流出的证据支撑。显然指控的该20000元与被害人郭某的被骗款之间缺少关联性方面的证据，不足以证明或认定该笔款项的性质属于郭某案的被骗款。五、指控王某被骗得4000元（“转入被告人刘建标同伙叶窝嫩的微信账号内，被提现至×××银行卡内”）明显与被告人刘某缺乏关联性。被告人刘某不应对该笔款项承担共同责任。1、在案证据不能证明被告人李建彪对该笔4000元知情。2、在案证据体现×××银行卡也是叶窝嫩的妹妹叶玉嫩名下的，被告人刘某对此并不清楚。3、没有任何证据证明被害人王某向诈骗分子微信群所发的4000元红包于何时、何处、以何种方式直接或间接转入叶窝嫩微信账号内，更没有任何证据证明叶窝嫩微信账户提现的4000元就是被害人王某被电信诈骗分子所骗的钱。4、退一步讲，即使叶窝嫩微信账户内转入4000元或提现至×××银行卡内的4000元系被害人王某受诈骗的4000元，但这也只能说明是叶窝嫩单独实施了该起诈骗，缺少被告人刘某共同参与实施该起的基本证据，被告人刘某显然依法不应该起承担共同违法责任。六、退一万步讲，即使公诉机关指控被告人刘某的犯罪事实成立的话，依法也应认定被告人刘某系从犯。1、被告人刘某不是直接实施电信诈骗的人，其只是充当最后取款环节的小角色，且分赃获利少，在整个电信诈骗案中所起的地位和作用相对较低，较次要。根据刑法规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。2、被告人刘某系受同案犯林志龙唆使参与为电信诈骗分子取款之事，且在取款过程中也是以林志龙为首、为主的，所以相对于电信诈骗分子和同案犯林志龙、被告人刘某显然也只是起次要、辅助作用的，依法应认定属从犯。经审理查明，2018年3月份以来，被告人刘某经林志龙（在逃）介绍，与其情人叶窝嫩（已判决）多次、积极为网络诈骗团伙在中缅边境的银行提款机上提取诈骗所得款进行牟利，其中：1、2018年3月24日，武某在忻府区使用手机上网联系“北京中关村小额贷款股份有限公司”进行贷款，之后经对方要求，通过微信软件给对方多次转账共计127000元钱，其中9009元由被告人刘某指使叶窝嫩于2018年3月29日13时许从云南省普洱市孟连县勐阿口岸的富滇银行ATM机取走，其中20000元转入刘某所持有的农业银行卡（×××）账号内被取走。2、2018年3月25日至30日，白某1在福建省安溪县通过互联网取款时，被一位自称北京鼎信兴华投资担保有限公司的客服人员以交保证金为由骗走80700元，其中43500元转入被告人刘某微信账号内被取走。3、2018年4月24日，郭某在辽宁省营口市通过手机微信聊天软件联系一位自称北京银行的工作人员进行贷款，之后经对方要求陆续给对方打款95000元，其中2000元转入被告人刘某所持有的农业银行卡（×××）账号内被取走。4、2018年7月24日14时，王某在山东省枣庄市用手机上网贷款时，经一个自称信仰的人要求，在微信财群内发红包4000元，后该笔款转入被告人刘某同伙叶窝嫩的微信账号内，被提现至×××银行卡内。上述事实，被告人在公诉人员宣读起诉书之后表述了自己的异议之处，在公诉机关举证之后，被告人又表示对起诉书指控的事实予以认可，表示叶窝嫩是在其指使下替其工作，并表示认罪。认定上事实的证据还有书证-受案登记表、立案决定书、户籍信息表、抓获经过、手机转账截图、微信红包截图、微信聊天记录、银行卡取款明细、被害人白某1、王某、武某、郭某陈述、同案犯叶窝嫩供述、现场勘验笔录、辨认笔录、视听资料等证据证实，足以认定。本院认为，本案是一起利用电信网络技术手段实施诈骗犯罪的案件，犯罪分子以非法占有为目的，利用计算机信息网络，以发放贷款为名，骗取被害人信任，从而骗取被害人钱财。被告人刘建标伙同叶窝嫩等人，为赚取钱财，明知系诈骗分子骗取的钱款，仍帮助取现，金额共计96509元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且属共同犯罪。忻府区人民检察院的指控，事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以支持。被告人刘某虽然不参与直接骗取被害人钱财的犯罪活动，不直接接触被害人，只负责取款，但作为电信网络诈骗犯罪而言，把被害人的钱财骗到犯罪分子指定账户，仅仅是犯罪目的的第一步，把骗到账户的钱款取出变现才是犯罪的最终目的。故帮助提款变现则成为此类犯罪特别重要的环节，而被告人刘某实施的正是取款变现行为，故刘某等人依法不应认定为从犯。辩护人关于刘某应认定为从犯的辩护意见，本院依法不予采信。关于辩护人提出的其他辩护意见与本院查明的事实不符，依法不予采信。归案后，被告人刘某在公安机关侦查阶段如实供述了自己的犯罪行为，本院在庭审过程中，被告人刘某一开始对起诉书指控做了辩解，否认了部分事实，但随着公诉机关不断深入举证，被告人刘某的态度发生转变，对相关证据表示认可，对起诉书指控的事实予以认可，并当庭表示认罪，表达了悔过之意，对其可酌情从轻处罚。综上，为了维护公民财产权，打击犯罪，同时也为了教育、挽救罪犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月2日起至2023年2月1日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人刘某非法所得3842元，依法继续追缴，追缴后上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省忻州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审判长 王永林审判员 高慧娟审判员 吕秀丽 二O一九年八月十五日书记员 贺 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