北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初75114号原告：曲水汇鑫茂通高新技术合伙企业（有限合伙），住所地西藏拉萨市曲水县雅江工业园区中小企业孵化楼403-35室。执行事务合伙人委派代表：蒋华良。委托诉讼代理人：何碧玉，北京市海铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王颖，北京市海铭律师事务所律师。被告：天津微昊投资有限公司，住所地天津华苑产业区（环外）海泰南道28号A座3、4-101-10。被告：天津微昊科技发展有限公司，住所地天津华苑产业区（环外）海泰南道28号A座3、4-101-09。被告：葛刚，男，1968年9月13日出生，汉族，住天津市河西区。被告：郑善，男，1952年7月3日出生，汉族，住天津市。委托诉讼代理人：花新乐，天津可维律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘云，天津可维律师事务所实习律师。被告：天津恒实通工程技术发展有限公司，住所地天津华苑产业区（环外）海泰南道28号A座3、4-101。原告曲水汇鑫茂通高新技术合伙企业（有限合伙）（原名称为西藏山南汇鑫茂通咨询合伙企业（有限合伙），于2017年3月21日变更为现名称，以下简称汇鑫茂通企业）与被告天津微昊投资有限公司（以下简称微昊投资公司）、天津微昊科技发展有限公司（以下简称微昊科技公司）、葛刚、郑善、天津恒实通工程技术发展有限公司（以下简称恒实通公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。汇鑫茂通企业的委托诉讼代理人王颖，郑善的委托诉讼代理人花新乐、刘云到庭参加了诉讼，微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚和恒实通公司经本院合法传唤无正当理由未出庭应诉，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。汇鑫茂通企业提出如下诉讼请求：1.请求判令微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚、郑善共同向汇鑫茂通企业支付股权回购款110万元及自2013年4月2日至2014年5月29日投资本金利息127178元，自2014年5月30日起至实际给付之日止的投资本金利息（以110万元为基数，按照年利率12%的标准计算）；2.判令微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚、郑善共同向汇鑫茂通企业支付违约金（以1710515元为基数，自2017年11月12日起至实际给付之日止，按照每日万分之一的标准的计算）；3.请求判令恒实通公司对上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费由微昊投资公司、微昊科技公司、郑善、葛刚和恒实通公司共同负担。事实与理由：2013年，北京建华创业投资有限公司（以下简称建华公司）、汇鑫茂通企业、辽宁联盟中资创业投资企业企业（有限合伙）（以下简称辽宁中创企业）等公司与微昊投资公司、微昊科技公司、恒实通公司以及天津艾迪伍德投资有限公司（以下简称艾迪伍德公司）签订《恒实通公司增资扩股协议》（以下简称《增资协议》），各方就向恒实通公司增资事宜进行约定，其中汇鑫茂通企业增资110万元，认缴的增资金额为73333.333元，剩余款项记入资本公积，增资后持有恒实通公司1.1%的股权。2013年3月28日，各方签订《恒实通公司增资扩股协议补充协议》（以下简称《补充协议一》），约定了业绩承诺、上市承诺、股权回购等事宜，并于2014年5月30日又签订《关于调整及履行第六条、第八条等条款之补充协议》（以下简称《补充协议二》）对部分条款进行调整。协议签订后，汇鑫茂通企业支付增资款110万元。然而，恒实通公司未能完成2014年的经营目标，也未于2015年12月31日前在全国中小企业股份转让系统挂牌上市，现有情形已经满足股权回购条件，但回购方均未履行回购义务，故汇鑫茂通企业诉至法院。郑善辩称：第一，郑善与汇鑫茂通企业签订的《增资协议》、《补充协议一》和《补充协议二》均为无效协议。根据《补充协议一》第十六条的约定，前述协议的性质为对赌协议。依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，汇鑫茂通企业以恒实通公司的经营业绩和上市为条件，约定在恒实通公司亏损时，仍要收回其出资和收取相对固定利润的业绩补偿及股权回购条款，违背了公司经营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他股东和恒实通公司的债权人的合法权益，应当确认无效。第二，郑善与汇鑫茂通企业约定的有关郑善承担责任方式也应是无效约定。《补充协议一》第一条、第六条、第八条中约定的郑善承担的保证责任不明。如果认为郑善应当承担连带责任，那么，根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，主合同无效，担保合同亦应无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人和债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。郑善应当根据在合同签订、履行过程中的过错程度，承担相应的民事责任。但实际上，郑善既没有享受到汇鑫茂通企业给恒实通公司增资带来的额外收益，也没有在经营活动中出现过错，故其不应当承担责任。如果认为郑善应当承担连带责任，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定，连带责任应当有法律明确规定或者当事人约定。由于对赌协议属于无效，故连带责任的约定也应当属于无效。再者，郑善与汇鑫茂通企业签订的协议均为格式文本，属于格式条款，应当作出对汇鑫茂通企业不利的解释，郑善不应当承担连带责任。第三，郑善在履行过程中，不存在任何过错，故其不应当承担第四项诉讼请求中的费用。微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚和恒实通公司未出庭应诉，也未提交书面答辩意见。经审理查明:2013年，甲方建华公司、辽宁中创企业、汇鑫茂通企业、深圳力合新能源创业投资基金有限公司（以下简称力合创投基金公司）、深圳力合创业投资有限公司（以下简称力合创投公司）、湖南省大象资本管理合伙企业（有限合伙）（以下简称大象资本）与乙方恒实通公司、丙方微昊投资公司、丁方微昊科技公司、戊方艾迪伍德公司签订《增资协议》，基本内容如下：甲方、丙方、丁方及戊方声明及确认，乙方目前正在办理内部股权调整，调整完成后股权结构为微昊投资公司出资265万元，持股51%，微昊科技公司出资175万元，持股37%，艾迪伍德公司出资60万元，持股12%。各方一致同意，自本协议签署之日起1个月内乙方原始股东应当完成乙方内部的股权调整；在满足3.1条约定的全部投资先决条件后，甲方对乙方进行增资，即乙方的注册资本自500万元增资至6666667元，即本次新增注册资本1666667元。根据各方对乙方市场估值达成的一致意见，在符合本协议约定的条款和条件的前提下，甲方确认并同意按照本条款下述表2所载列的金额认缴乙方的新增注册资本，即甲方认缴乙方新增注册资本而应支付的认缴价共计为2500万元。甲方应向乙方缴付的增资价款中，超过新增注册资本的部分在其缴纳后应全部记入乙方的资本公积。汇鑫茂通企业应支付的增资价款为110万元，对应的认缴乙方的增资73333.333元，对应的认缴乙方的资本公积1026666.6667元。本次增资完成后，乙方的股权结构应与本条款下述表3所述的内容完全一致。其中，汇鑫茂通企业注册资本7.33万元，所占比例为1.1%。2013年3月28日，甲方建华公司、汇鑫茂通企业、汇鑫茂通企业和乙方恒实通公司、丙方微昊投资公司、丁方微昊科技公司、戊方葛刚、戌方郑善签订《补充协议一》，其中，甲方又称为投资人或投资方，丙方、丁方、戊方和戌方合称为承诺人。第一条约定：承诺人承诺为公司履行本协议及《增资协议》项下的所有责任和义务承担连带责任。第二条约定：投资人承诺依照《增资协议》的有关规定履行按时足额缴付增资款的义务，投资人积极协助公司进行规范化管理、战略资源整合、融资，推动公司实现在国内A股首次公开发行上市，并按照乙方聘请的首次公开发行上市的中介机构及中国证券监督管理委员会的要求在乙方变更为股份有限公司后签署有关文件或作出相关承诺。第四条约定：未经投资人书面同意，承诺人不得单独设立或参与设立新的与公司业务相关联的经营实体，不得直接或间接地在任何与公司业务存在竞争或竞争可能性的实体中持有任何权益或从中获取任何利益，不得在任何与公司业务存在竞争或竞争可能性的实体中担任职务，亦不得进行其他有损于公司利益的行为。第五条，公司是拥有其全部与纳米陶瓷隔热保温涂料相关的研发、生产、销售等技术、业务及从事相关活动的唯一实体，承诺人承诺不再经营任何与公司构成同业竞争的产业。第六条约定：1.本次增资完成后，承诺人和公司共同为公司设定了2012年度税后净利润为不低于1100万元（扣除非经常性损益）的经营目标；2013年度税后净利润为不低于2200万元（扣除非经常性损益）的经营目标；2014年度税后净利润不低于4500万元（扣除非经常性损益）的经营目标。承诺人和公司有义务尽力实现和完成最佳的经营业绩，有义务尽职管理公司，确保公司实现其经营目标。2.鉴于投资人增资的股权价格计算依据为公司2012-2014年度的净利润，为了体现公平原则，如果公司在上述某个年度实现的经营业绩（应由公司聘请投资人认可的具有证券从业资格的会计师事务所按照中国会计准则进行审计，以审计结果为准）未达到承诺人和公司设立的经营目标，承诺人作为公司的实际控制人，同意对投资人增资的股权价格进行调整，即承诺人应当于该年度结束、实际经营业绩的审计结果出具后的1个月内按照以下公式，一次性对投资人予以现金或股权补偿，承诺人有权利选择现金补偿或股权补偿：现金补偿＝[当年经营目标（扣除非经常性损益）-当年实现的经营业绩（扣除非经常性损益）]/当年经营目标（扣除非经常性损益）×甲方缴付的增资价款总额；股权补偿比例＝[现金补偿数额/（公司当年实际实现的经营业绩（扣除非经常性损益）×当年对应的PE倍数）]。3.甲方、乙方及承诺人同意，如果乙方完成2012年经营目标的50%以上而未达到经营目标，甲方暂不要求承诺人进行业绩补偿，而对乙方2012年度、2013年度的业绩合并进行考核并计算业绩补偿，即：如乙方2012年度实现的经营业绩与2013年度实现的经营业绩之和未能达到乙方2012年度经营目标与2013年度经营目标之和的，则承诺人对甲方进行补偿。对2012年和2013年业绩合并进行考核及业绩补偿的金额计算标准如下：2012-2013年业绩补偿现金的金额=[1-（2012和2013年度合并实现的经营业绩（扣除非经常性损益）/（2012和2013年度合并经营目标）]×甲方缴付的增资价款总额；2012-2013年股权补偿比例=[现金补偿数额/（公司2012和2013年实际合并实现的经营业绩）×4.45]。甲方、乙方及承诺人同意，如果乙方未完成2014年经营目标，甲方可要求承诺人进行业绩补偿，对2014年考核及业绩补偿的金额计算标准如下：2014年业绩补偿现金的金额=（1-2014年度实现的经营业绩/2014年度经营目标）×甲方缴付的增资价款总额；2014年股权补偿比例=[现金补偿数额/（公司2014年实际合并实现的经营业绩）×2.22]。承诺人之间对第六条约定的补偿义务承担连带责任。第八条约定：1.承诺人承诺将依照国家首次公开发行股票并上市的有关规定，按照拟上市公司的要求对公司进行规范管理，推动公司于2014年底申报上市申请材料，并争取在2015年12月31日实现首次公开发行股票并上市。2.各方一致同意，当下列任一事项发生时，各投资人均有权单独要求承诺人按照本协议所约定的时间及价格回购各投资人所持全部或部分股权，或由各投资人向任意第三方转让其所持有的全部或部分股权。投资人要求承诺人回购股权的，承诺人应当于投资人发出回购股权通知函的六个月内履行回购义务。公司、承诺人对回购义务承担连带担保责任。（1）公司在2015年12月31日前（上市承诺期）内未能实现首次公开发行股票并上市，或者在上市承诺期内由于公司自身原因发生违反届时有效的上市规则而导致公司确定不可能在上市承诺期内成为上市公司的事件（包括中国证监会明确否决上市申请，但不包括因停发/停审等政策原因而导致公司确定不能上市的情形）；（2）在上市承诺期内，乙方聘请的投资银行或证券公司以任何书面形式明确提示公司已达到上市的条件，且投资人同意或建议启动上市程序但承诺人无正当理由在相关股东大会上投反对票或弃权，导致该等上市程序无法及时启动的；（3）在上市承诺期内，中介机构出具的有保留意见等公司自身原因导致其确定不能于2015年12月31日前实现首次公开发行上市；（4）因公司和/或承诺人违反《增资协议》项下的任何条款而导致投资人依据该协议的约定终止该协议的；（5）公司和/或承诺人违反诚实信用原则，向投资人隐瞒公司经营相关的重要信息，侵害投资人合法权益的；（6）公司和/或承诺人违反《增资协议》及本协议的规定，且经投资人书面通知后在30日内未对其违约行为作出充分的补救、弥补，严重影响投资人的投资权益，无法实现其原有投资目的的；（7）公司和/或承诺人未按照《公司法》的要求保证投资人行使股东权利（包括但不限于公司未定期召开股东会、董事会及其他妨碍投资人行使知情权等）；（8）本次增资完成后，公司新增加的亏损累计达到本协议签订时公司净资产的20%的；（9）根据第六条第一款公司在2012-2014年任一年度未能达到承诺利润80%的；（10）公司2012年度至2015年度期间任一年度实际完成的经审计后净利润较上一年度增长低于30%的；（11）承诺人和/或公司发生违反法律法规的严重行政或刑事违法行为。3.股权回购价格按如下公式计算：股权回购价格=回购股权按对应的投资本金+该投资本金自投入之日起至回购股权转让工商变更登记完成之日止按年利息10%计算的投资年息总和-投资人持有回购股权期间已从公司分得的与回购股权对应的税后股利-投资人持有回购股权期间已从公司获得投资价格补偿。承诺人应当在投资人发出股权回购的书面通知之日起6个月内向投资人一次性付清全部股权回购款，股权回购款的支付不受股权回购工商登记变更是否办理完毕的影响。股权回购价格应为投资人投资本金和投资本金按年投资回报率10%计算的收益之和。公司若支付了相应的孳息、红利、补偿的，股权回购价款中须予以扣除。各方一致同意，如公司成功实现上市，但按照发行价计算的投资人所持股份市值低于投资人增资价款总额加每年15%投资收益之和，则承诺人应当向投资人补足二者之间的差额。承诺人之间对第八条约定的股权回购及补偿义务承担连带责任。第十三条约定：1.本协议生效后，各方应按照本协议的规定全面、适当、及时地履行其义务及约定，若本协议的任何一方违反本协议的约定，则构成违约。2.若因本协议第六条和第八条约定，承诺人应向投资人做出业绩补偿或回购投资人股权的，承诺人在投资人提出书面要求之日起2个月内一次性做出业绩补偿给投资人或6个月内回购投资人股权，并一次性向投资人支付全部股权回购款，因承诺人的原因不能在限期内做出补偿或回购投资人股权并完成股权回购款支付的，每延期一日，按其应付款项的0.1‰向投资人支付违约金。2013年4月2日，汇鑫茂通企业通过银行转账向恒实通公司支付增资款110万元。2014年5月30日，甲方建华公司、辽宁中创企业、汇鑫茂通企业、力合创投基金公司、力合创投公司、大象资本，与乙方恒实通公司、丙方微昊投资公司、丁方微昊科技公司、戊方葛刚、己方郑善签订《补充协议二》，甲方合称为投资方或投资人。其中，第六条约定：各方同意解除《补充协议一》第八条原约定，《补充协议一》第八条新约定如下：1.上市承诺。（1）丙方、丁方、戊方、己方承诺推进公司成为公众公司工作，承诺公司2015年12月31日前成为全国中小企业股转系统挂牌公司。（2）丙方、丁方、戊方、己方承诺公司将依照国家首次公开发行股票并上市的有关规定，按照拟上市公司的要求对公司进行规范管理，推动公司申报上市申请材料，争取在2017年12月31日前公司实现首次公开发行股票并上市。2.股票回购与强制卖股权。各方一致同意，当下列任一事项发生时，各投资人均有权单独要求丙方、丁方、戊方、己方按照本协议所约定的时间及价格回购各投资人所持全部或部分股权，或由各投资人向任意第三方转让其所持有的全部或部分股权。投资人要求丙方、丁方、戊方、己方回购股权的，丙方、丁方、戊方、己方应当于投资人发出回购股权通知函的六个月内履行回购义务。公司、丙方、丁方、戊方、己方对回购义务承担连带担保责任。（1）公司在2017年12月31日前（上市承诺期）内未能实现首次公开发行股票并上市，或者在上市承诺期内由于公司自身原因发生违反届时有效的上市规则而导致公司确定不可能在上市承诺期内成为上市公司的事件（包括中国证监会明确否决上市申请，但不包括因停发/停审等政策原因而导致公司确定不能上市的情形）；（2）在上市承诺期内，乙方聘请的投资银行或证券公司以任何书面形式明确提示公司已达到上市的条件，且投资人同意或建议启动上市程序但丙方、丁方、戊方、己方无正当理由在相关股东大会上投反对票或弃权，导致该等上市程序无法及时启动的；（3）在上市承诺期内，中介机构出具的有保留意见等公司自身原因导致其确定不能于2017年12月31日前实现首次公开发行上市；（4）因公司和/或丙方、丁方、戊方、己方违反《增资协议》项下的任何条款而导致投资人依据该协议的约定终止该协议的；（5）公司和/或丙方、丁方、戊方、己方违反诚实信用原则，向投资人隐瞒公司经营相关的重要信息，侵害投资人合法权益的；（6）公司和/或丙方、丁方、戊方、己方违反本协议的规定，且经投资人书面通知后在30日内未对其违约行为作出充分的补救、弥补，严重影响投资人的投资权益，无法实现其原有投资目的的；（7）公司和/或丙方、丁方、戊方、己方未按照《公司法》的要求保证投资人行使股东权利（包括但不限于公司未定期召开股东会、董事会等；妨碍投资人行使知情权）的；（8）本次增资完成后，公司新增加的亏损累计达到本协议签订时公司净资产的20%的；（9）公司在2014年度未能达到承诺利润80%的；（10）公司2013年度至2017年度期间任一年度实际完成的经审计后净利润较上一年度增长低于30%的；（11）丙方、丁方、戊方、己方和/或公司发生违反法律法规的严重行政或刑事违法行为；（12）公司未在2015年12月31日前成为全国中小企业股份转让系统挂牌公司。3.股权回购价格及股权回购款的支付。股权回购价格按如下公式计算：股权回购价格=回购股权按对应的投资本金+该投资本金利息（自投入之日起至本协议签订之日前一日止按照年10%利率计算利息，自本协议签订之日至支付股权回购款之日按照年12%利率计算利息）的总和-投资人持有回购股权期间已从公司分得的与回购股权对应的税后股利-投资人持有回购股权期间已实际获得投资价格补偿。4.丙方、丁方、戊方、己方应当在投资人发出股权回购的书面通知之日起6个月内向投资人一次性付清全部股权回购款，股权回购款的支付不受股权回购工商登记变更是否办理完毕的影响。5.各方一致同意，如公司成功实现上市，但按照发行价计算的投资人所持股份市值低于投资人增资价款总额加每年15%投资收益之和，则丙方、丁方、戊方、己方应当向投资人补足二者之间的差额。6.丙方、丁方、戊方、己方及公司之间对第八条约定的股权回购及补偿义务承担连带责任。第七条约定：如果投资人根据本协议第五条中约定的《补充协议一》新第八条的约定主张公司即丙方、丁方、戊方、己方回购股权，且公司及或丙方、丁方、戊方、己方已按照《补充协议》新第八条的约定履行了回购投资人持有的公司股权的义务，则本协议第二条约定无需再执行。2017年5月11日，辽宁中创企业通过中国邮政特快专递向郑善（收件地址为天津市大港区迎宾街福苑里30号楼4门101号）邮寄《函》，并由北京市国立公证处对邮寄过程进行公证，北京市国立公证处出具（2017）京国立内证字第6045号公证书。同日，建华公司亦通过中国邮政特快专递向微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚（收件地址为天津市西青区赛达七支路13b）邮寄《函》，亦由北京市国立公证处对邮寄过程进行公证，北京市国立公证处出具（2017）京国立内证字第6046号公证书。上述两封邮件于2017年5月12日被签收。《函》内容如下：致微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚、郑善，2013年3月，我方与恒实通公司及相关方签订《增资协议》；贵方作为恒实通公司的控制方，向我方做出一系列承诺，我方、贵方、恒实通公司及相关方签订《补充协议一》；2014年5月，各方又签订《补充协议二》，根据该协议，贵方向我方及同轮投资人补偿部分恒实通公司股权，所补偿的股权暂不办理变更登记，暂由贵方代持，为此我方、贵方及相关方于2014年6月签订《股权代持协议》。根据《补充协议二》，贵方承诺推进恒实通公司成为公众公司的工作，承诺恒实通公司于2015年12月31日前成为全国中小企业股份转让挂牌公司，否则我方及同轮投资人有权要求贵方回购我方及同轮投资人的所持恒实通公司股权。至今，恒实通公司不是股转系统挂牌公司，也未向股转系统申请挂牌，鉴于目前情况，根据约定，我方有权向贵方提出回购要求。现我方向贵方函告如下：1.请贵方回购我方所持恒实通公司全部股权（包括贵方代我方持有的恒实通公司股权）。按照以下公式计算应支付给我方的股权回购款，股权回购价格=回购股权对应的投资本金+投资本金自投资之日至2014年5月30日期间年化10%利率计算的利息+2015年6月1日至支付回购款之日期间年化12%利率计算的利息-从恒实通公司的分红（实际未获分红，应为0）-实际获得的投资价格补偿（实际未获补偿，应为0）；建华公司的投资本金为800万元，投资之日为2013年4月2日；辽宁中创企业投资本金为590万元，投资之日为2013年4月2日；汇鑫茂通企业本金为110万元，投资之日为2013年4月2日。2.收到贵方支付的全部股权回购款后，我方所持恒实通公司股权由贵方所有，补偿给我方由贵方代持我方的恒实通公司股权自股权回购款全部之日归贵方所有，登记在我方名下的恒实通公司股权配合办理相应的变更登记。3.在贵方履行完毕回购我方所持恒实通公司股权义务前，我方保留相关权利。建华公司、辽宁中创企业、汇鑫茂通企业均在落款处盖章。庭审中，郑善向本院提交2015年5月6日的《股权转让协议》，证明其持有的微昊科技公司的40%的股权转让至微昊投资公司名下，但微昊投资公司并未向其支付股权转让款，使其遭受经济损失。该协议显示，郑善持有微昊科技公司54.05%的股权，郑善同意将其中的40%的股权转让至微昊投资公司名下，股权转让款260万元。汇鑫茂通企业认为，郑善系在签订《增资协议》及补充协议后转让的股权，存在逃避债务的可能，而且郑善是否出让股权，与其是否应当承担连带保证责任无关。另查，恒实通公司成立于2004年2月18日，法定代表人为葛刚，现注册资本为6666666元，股东为微昊投资公司、微昊科技公司、建华公司、天津市益典科技有限公司、力合创投基金公司、辽宁中创企业、招银金融控股（深圳）有限公司、力合创投公司、大象资本、汇鑫茂通企业。汇鑫茂通企业和郑善一致认可恒实通公司至今未上市。上述事实，有汇鑫茂通企业提交的《增资协议》、《补充协议一》、《补充协议二》、银行汇款凭证、（2017）京国立内证字第6045号公证书、（2017）京国立内证字第6046号公证书、恒实通公司企业公示信息，郑善提交的《股权转让协议》以及当事人的陈述意见等证据在案佐证。本院认为：辽宁中创企业、汇鑫茂通企业等公司与微昊投资公司、微昊科技公司、恒实通公司、艾迪伍德公司签订的《增资协议》，建华公司、辽宁中创企业、汇鑫茂通企业与恒实通公司、微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚、郑善签订的《补充协议一》，建华公司、辽宁中创企业、汇鑫茂通企业、力合创投基金公司、力合创投公司、大象资本与恒实通公司、微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚、郑善签订的《补充协议二》，均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。郑善辩称前述协议均应被确认为无效，其理由为违反《最高人民法院审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定。对此本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第五十一条和第五十二条的规定，联营是指企业之间或者企业、事业单位之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式，当事人以此达成的协议称为联营合同。联营可以分为三种类型：法人型联营、合伙型联营和合同型联营，其中法人型联营要求联营体应当是新的经营实体。而本案中，通过汇鑫茂通企业等主体之间签订的《增资协议》可知，恒实通公司系在增资前已经成立的有限责任公司，而汇鑫茂通企业等投资方系通过增资的方式认购恒实通公司的股权，取得恒实通公司的股东资格，而非由汇鑫茂通企业等投资方与微昊投资公司等成立新的经营实体，故本案的《增资协议》并不符合联营合同的特点，不能适用《最高人民法院审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。郑善的该项答辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。汇鑫茂通企业主张，因恒实通公司未能在2017年12月31日之前实现首次公开发行股票并上市，故其要求微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚、郑善回购股权并支付股权回购款。本院认为，根据本院查明的事实，恒实通公司至今未能完成上市，也未有其他证据证明恒实通公司曾向证券监管机构提交上市申请文件，故已经符合《补充协议二》第六条第二项股权回购中的第一种情形，微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚和郑善作为承诺人应当履行回购义务，并且按照《补充协议二》第六条第三项的约定支付股权回购款，恒实通公司并应当对此承担连带责任。根据该条约定，股权回购款的计算方式为回购股权对应的投资本金加该投资本金利息（自2013年4月2日起至2014年5月29日止按照年10%利率计算利息，自2014年5月30日至支付股权回购款之日按照年12%利率计算利息）的总和减去投资人持有回购股权期间已实际分得的与回购股权对应的税后股利减去投资人持有回购股权期间已从公司获得投资价格补偿；因现有证据不能证明汇鑫茂通企业曾从恒实通公司获得税后股利和投资价格补偿，故股权回购款的构成应为投资本金加投资本金利息。关于违约金部分，本院认为，汇鑫茂通企业在得知恒实通公司不能在上市承诺期内完成上市后，于2017年5月11日通过中国邮政特快专递分别向葛刚、微昊投资公司、微昊科技公司、郑善发送函件，书面通知该四人回购股权，发送函件均于次日被签收，但该四人未能依约在6个月内履行回购义务，故其应当按照每日万分之一的标准支付违约金。因《补充协议一》中约定的违约金计算基数为未支付的股权回购款，股权回购款包括投资本金和投资本金利息，而汇鑫茂通企业在诉讼中主张违约金计算基数时，只要求将投资本金利息计算至2018年4月10日，该计算方法不违反合同约定，本院予以认可。关于恒实通公司承担连带责任保证。根据《补充协议二》第六条第二项的约定，恒实通公司作为保证人承诺对微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚和郑善的回购义务承担连带责任保证。由于回购义务并非明确具体的债权类型或者数额，故双方约定的担保范围约定不明确，应当依照《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款的规定，将恒实通公司的担保范围确定为全部债务，即包括股权回购款和违约金。微昊投资公司、微昊科技公司、葛刚和恒实通公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本院根据查明的事实依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告天津微昊投资有限公司、天津微昊科技发展有限公司、葛刚、郑善于本判决生效之日起十日内向原告曲水汇鑫茂通高新技术合伙企业（有限合伙）支付股权回购款1100000元和自2013年4月2日起至2014年5月29日的投资本金利息127178元，以及自2014年5月30日起至实际给付之日止的投资本金利息（以1100000元为基数，按照年利率12%的标准计算）；二、被告天津微昊投资有限公司、天津微昊科技发展有限公司、葛刚、郑善于本判决生效之日起十日内向原告曲水汇鑫茂通高新技术合伙企业（有限合伙）支付违约金（以1710515元为基数，自2017年11月12日起至实际给付之日止，按照每日万分之一的标准计算）；三、被告天津恒实通工程技术发展有限公司对被告天津微昊投资有限公司、天津微昊科技发展有限公司、葛刚、郑善的上述第一项和第二项给付义务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元和公告费1040元，均由被告天津微昊投资有限公司、天津微昊科技发展有限公司、葛刚、郑善和天津恒实通工程技术发展有限公司共同负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长 崔立斌审 判 员 初 淼审 判 员 李默菡二〇一九年八月三十日书记员代 策