山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终6209号上诉人（原审被告）：尚绪军，男，1951年9月26日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：许茂成，男，1965年6月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王英杰，山东崔鑫律师事务所律师。上诉人尚绪军因与被上诉人许茂成合同纠纷一案，不服济南莱芜区人民法院（2019)鲁0116民初2444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尚绪军上诉请求：上诉请求：1.依法将张伟峰列为本案第三人，通知其参加二审庭审。2.依法撤销济南市莱芜区人民法院做出的(2019)鲁0116民初2444号民事判决书，改判或者发回重审。事实与理由：一、本案的合伙人张伟峰未参加一审庭审。在2004年5月25日，许茂成、张伟峰、尚绪军三人合伙经营原菜城区官厂村205国道以东土地面积为6657.6平方米的土地及地上附着物。三人商定，经营此土地及附着物的账目及单据由张伟峰负责掌管。张伟峰作为该宗土地及其附属物的合伙人，其了解经营的整个情况且手中有重要证据，和本案有直接关联，应当作为本案的第三人参加庭审。但是，在一审本案重要合伙人张伟峰缺席，证据不足的情况下致使事实未查清，最后作出错误判决。二、尚绪军和许茂成之间存在债务抵销问题。（一）双方因转让协议无效产生债务抵销情形。2017月8月11日，原莱芜市中级人民法院作出的(2017)鲁12民终90号民事判决书认定：尚绪军和许茂成于2006年12月30日签订的转让协议无效。根据《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。在合同确认为无效的情况下，尚绪军因转让协议取得的土地1／3份额转让款25万元应当返还给许茂成。同时，尚绪军对许茂成享有债权，存在债务抵销情况。（二）尚绪军享有的债权一：2007年至2014年共计八年的租金224500元。尚绪军享有的应返还租金债权情况说明：1.返还租金的土地经营时间应为：2007年至2014年在2017年8月被人民法院认定合同无效时，双方于2007一2017年的合同履行部分都应当恢复原状。但是，2014年5月10日，张伟峰与许茂成、尚绪军因份额转让发生纠纷，原莱芜市中级人民法院于2017年8月11日作出的(2017)鲁12民终90号民事判决书认定：张伟峰应当向许茂成支付2015租金的1／3即40166元。最后，致使许茂成自2015年至今未拿到份额租金。2015年以后尚绪军的租金应当由合伙人张伟峰支付。所以，许茂成应当返还尚绪军的租金时间段为2007年至2014年。2.2007年至2014年尚绪军参与合伙经营的情况自2004年5月开始，三人在合伙期间的经营模式是：2007年至2014年，每年先由张伟峰和租赁户签订租赁合同并代为收取租金。租户都是先签合同交上租赁费后再租赁使用。然后由张伟峰通知后，我和许茂成一起到其家中领取自己的份额。每次发放租金都是张伟峰拿出租赁协议和会计明细簿，账本上记录着三人应分的租金数额。我们三个合伙人在核对后，分别在账本上签名、捺指印后，再清点领取资金数额。2014年10月31日开始，三人商定由张伟峰每年将租金转到其他二人的银行卡。尚绪军当时也没再参与，就将自己的工商银行卡交给许茂成，并让许茂成代为签名领取了。2006年12月30日，签订转让协议后，由于许茂成和张伟峰之间并无过深交往，许茂成害怕不好控制局面。所以，尚绪军和许茂成商定，份额转让之事暂时对张伟峰隐瞒。2007-2014年尚绪军仍然以合伙人的身份参加每年的租金分配与经营其他事宜。在每次领取租金后，在离开张伟峰住处后。尚绪军将拿到租金全部交给许茂成。这里补偿说明几点：(1)经营的土地及附着物分三至六部分租赁，且租赁期限都为一年，租赁合同是一年一签。三个合伙人每年都要参与租金分配。(2)每年的租赁时间都不确定，每年的领取租金的时间是签订租赁合同之后二、三天后张伟峰通知我们二人领取。(3)会计明细簿上的合伙人因资金都是等额，顺序不定。(4)2014年10月31日开始，张伟峰每年将租金转到其他合伙人的银行卡。也就是说，2015年之后租赁方式采取租金转到合伙人银行卡的方式。2014年的租金，尚绪军已经以现金方式领取并交付给许茂成。实际上此运行方式并未运行太长。2015年张伟峰和许茂成产生纠纷，自2015年之后的租金张伟峰未向许茂成支付。3.2007年至2014年共计八年的租金数额为240800元。2007年至2014年这八年时间，因为每次尚绪军都参与了租金分配，所以这八年的租金数额我都清楚。这八年尚绪军领取并交给许茂成的租金数额大约如下：(1)2007年租金为19000元;(2)2008年租金为21500元；(3)2009年，租金为24000元；(4)2010年租金为27000元；(5)2011年租金为29500元；(6)2012年租金为32000元；(7)2013年租金为34000元；(8)2013年租金为37500元；2007年至2014年共计八年的租金数额为：224500元。所以，许茂成应当返还给尚绪军2007年至2014年共计八年的租金共计224500元。需要强调的是，许茂成在一审中作为原告已经承认在此2007年至2014年共计八年的时间内，从尚绪军手中购买的l／3份额的租金已收取。但一审法院对该租金的具体数额未作进一步调查。(三)尚绪军享有的债权二：2007年至2014年期间土地及附着物经营服务费用ll225元。2006年12月30日，许茂成在购买尚绪军的份额时，与另一合伙人张伟峰并无过深交往，担心控制不了局面。于是，许茂成提出隐瞒转让份额一事，让沿绪军继续参与和涉案财产有关的经营活动。尚绪军从大局考虑就答应许茂成了请求。尚绪军在转让份额后继续参与的经营活动有：(1)每年收取涉案土地及附作物租赁的租金。(2)领取、分配官厂村委所发的涉案财产补偿金。(3)和涉案财产有关的其他经营活动。根据《民法通则》第四条规定,“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。《民法总则》(2017年10月1日)第六条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”。本案中，尚绪军自始至终对涉案财产的取得、收益都发挥了主要作用。尚绪军在私自转让给本案许茂成份额后，仍然参与了涉案财产的有关经营活动。按照公平、等价有偿原则，许茂成应当向尚绪军支付服务费。参照目前法律工作者代理费收费一般标准5％，应许茂成当按照其收益总额(总租金数额2／3)的5％支付给上诉人服务费用。2007年至2014年期间所获得该土地及附着物租金总额的2／3的数额为224500元，服务费为224500×5％=11225元。(四)双方债务抵销情况总结。1.尚绪军对许茂成享有的债权：235725元。(1)因转让协议被认定无效，许茂成应向尚绪军返还2007年至2014年共计八年的租金224500元。(2)2007年至2014年期间土地经营服务费用11225元。上述两项债权共计235725元。2.尚绪军对许茂成享有的债权：25万元。尚绪军与许茂成于2006年12月30日签订的转让协议无效，尚绪军因转让协议取得的土地1/3份额转让款25万元应当返还给许茂成。3.最后双方债权债务抵销后，235725-250000=14275元。所以，尚绪军只需要支付给许茂成14275元即可。许茂成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。尚绪军所主张的收益在一审中就未提交任何证据来证实所谓收益数目是哪些，如何计算。在土地转让后的日常管理中，许茂成支付了相当大数额的管理费用，其中包括清理场地15万左右，日常维护整修10万左右，这些费用尚绪军都未计算，而且在转让之后，尚绪军还自行领取了南冶煤矿的补偿款6.2万元，而且根据尚绪军的算法，即使收益真的存在，甚至截至现在仍有剩余，那相应的土地溢价的部分，尚绪军也应补偿许茂成。而不是简单的只计算尚绪军应认为的收益。许茂成向一审法院起诉请求：1.尚绪军返还许茂成土地转让价款25万元及利息（自2006年12月30日起至款项付清之日止）；2.尚绪军支付许茂成管理费10万元；3.诉讼费用由尚绪军承担。一审法院认定事实：2004年5月10日，许茂成、尚绪军、第三人张伟峰与莱芜市兴华稀土合金厂签订《转让协议》，约定莱芜市兴华稀土合金厂将其所有的位于原莱城区官厂村205国道以东九亩九分九厘土地使用权及地面附属物转让给许茂成、尚绪军及第三人。2006年12月30日，许茂成、尚绪军签订转让协议一份，该协议载明“尚绪军、张伟峰、许茂成三人合伙购买原市兴华公司稀土合金厂土地9.99亩，其中尚绪军一份自愿转让给许茂成，收款肆拾万元正”，尚绪军在“转让人”一栏中签名捺印，许茂成在“承接人”一栏中签名捺印。（2018）鲁1202民初206号及（2018）鲁12民终544号民事判决查明确认，许茂成、尚绪军于2006年12月30日签订的转让协议无效。协议约定土地转让款为400000元，许茂成实际仅支付给尚绪军250000元，尚绪军认可收到该250000元转让款。协议确认无效后,涉案土地的使用权及相关权益现由许茂成、尚绪军及第三人张伟峰每人各占三分之一的份额。尚绪军至今尚未返还许茂成土地转让款250000元，双方协商未果，许茂成诉至法院。一审法院认为，许茂成、尚绪军于2006年12月30日签订的转让协议经法院生效判决确认无效，许茂成已将转让份额返还给尚绪军，尚绪军因转让协议取得的土地转让款亦应予以返还。许茂成要求尚绪军返还土地转让款250000元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于许茂成主张的利息，许茂成、尚绪军违反法律规定私自签订转让协议，双方均存在过错，由此造成的自身损失应由各自承担，关于该利息，于法无据，一审法院不予支持。关于许茂成主张的管理费100000元，许茂成未提供证据予以证实，尚绪军亦不予认可，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决如下：一、尚绪军于判决生效之日起三日内，返还许茂成土地转让款250000元。二、驳回许茂成的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3275元，由尚绪军负担2525元，由许茂成负担750元。二审中，当事人没有提交新的证据，尚绪军申请本院向案外人张伟峰调取尚绪峰领取的涉案土地租金收益，以证明尚绪军已领取上述租金并将其转交给许茂成，该租金应折抵许茂成要求的转让款。本院经审查认为，尚绪军不能证明案外人张伟峰持有其申请调取的证据，即使张伟峰持有该证据，该证据也仅证明尚绪军领取租金，不能证明尚绪峰已将所领取的租金转给许茂成。因此，对尚绪军的申请本院不予准许。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因合同取得的财产应当返还。许茂成、尚绪军于2006年12月30日签订的转让协议经法院生效判决确认无效，许茂成已将转让份额返还给尚绪军，尚绪军因转让协议取得的土地转让款亦应予以返还，一审法院判决尚绪军返还许茂成土地转让款250000元符合上述法律规定，本院予以维持。尚绪军要求许茂成返还涉案土地租赁费,属于反诉，在一审对此未予审理的情况下，二审若进行审理则会影响双方当事人的上诉权利，尚绪军可另案主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由尚绪军负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年八月七日书记员  韩 笑