贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终3316号上诉人（原审原告）：浙江金天地通讯工程有限公司。住所地，杭州市滨江区长河街道聚才路500号华星创业大厦1号楼6层。统一社会信用代码：913301067494755265。法定代表人：王建惠，该公司副总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：胡孝平，该公司员工，毕节项目部负责人。被上诉人（原审被告）：何龙凤，男，1997年5月28日出生，汉族，贵州省人，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：何青春，黔西县重新法律服务所法律工作者。上诉人浙江金天地通讯工程有限公司（以下至判决主文前简称金天地公司）因与被上诉人何龙凤确认劳动关系一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初124号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金天地公司上诉请求:不服原审判决，请求改判确认上诉人与被上诉人之间无事实劳动关系。事实及理由：一、一审法院认定的事实不清，适用法律错误，本案未追加曾令桃作为有利害的第三人参加诉讼，就认定原告金天地公司自2017年8月20日起至2017年11月6日期间与被告何龙凤存在事实劳动关系是错误的，望二审予以纠。本案中，被上诉人何龙凤系曾令桃雇佣的工人，被上诉人何龙凤在曾令桃处上班，上诉人金天地公司并不知道，上诉人并没有发一分钱的工资给被上诉人何龙凤，上诉人金天地公司与被上诉人何龙凤并没有签到劳动合同。庭审中证人朱某、刘某、马某均证实被上诉人系曾令桃的工人，工资是曾令桃发放。而本案中，曾令桃承揽了“毕17年家庭宽带接入工程”，曾令桃与上诉人系承揽关系。曾令桃与被上诉人何龙凤之间系雇佣关系。被上诉人何龙凤的伤应受雇佣关系的法律、法规调整。一审在没有追加曾令桃、在没有查明本案事实的情况下及没有理清三方是什么关系的情况下，就以曾令桃所管理的班组人员到移动公司领取过施工材料来加以认定事实劳动关系成立，显然是错误的，望二审法院予以纠正。二、一审法院适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第一条的规定，确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，是对劳动部规章的错误理解，望二审予以改判。2005年5月25日劳动和社会保障部公布的《关于确定劳动关系的有关事项通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。本案中管理何龙凤的是曾令桃，工资是曾令桃发放。被上诉人何龙凤并不受上诉人管理，上诉人也没有发放工资给被上诉人何龙凤，而一审法院错误地理解及适用规章，显然是错误的，望二审予以改判。综上所述，上诉人与被上诉人之间并无事实劳动关系，而一审的错误判决，显然违反事实及法律的规定。所以，望二审予以改判，确认上诉人与被上诉人之间无事实劳动关系。何龙凤二审中辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，被答辩人上诉状中称原审法院没有事实和法律依据，实属拖延答辩人依法认定工伤后获得赔偿的时间。被答辩人是依法登记注册的有限责任公司，答辩人于2017年8月20日进入被答辩人承包的“毕17年家庭宽带接入工程”项目中担任黔西县县城至定新乡的移动光缆铺设工作，虽自始至终被答辩人并未与答辩人签订书面的劳动合同。但答辩人及工友在工作中由曾令桃安排和指挥，工资也由曾令桃现金、微信等方式发放，但是曾令桃所管理的工人、答辩人及答辩人的工友在前往移动公司领取相关施工材料时，皆是以被答辩人金天地公司的名义前往领取，且答辩人于2017年11月6日在黔西县××××组搭设网线时，被相邻的高压线电击烧伤住院之后，被答辩人承包的“毕17年家庭宽带接入工程”项目部也支付了答辩人医疗费近40万元，且被答辩人驻毕节项目部负责人胡孝平也在与答辩人家属协商时曾对答辩人的医疗费用问题作出表态属于其与曾令桃之间的内部问题，并要求答辩人尽快进行伤残等级鉴定，以便于项目部及时向保险公司索赔，尽快了结此事。二、被答辩人上诉中称：“曾令桃承揽了“毕17年家庭宽带接入工程”，曾令桃与被答辩人之间为承揽关系，曾令桃与答辩人之间为雇佣关系……等。”此所述与事实不符，被答辩人完全是在胡乱抗辩、无理取闹。本案经过劳动仲裁及一审等程序，其所有结果均以答辩人与被答辩人之间存在劳动关系，而被答辩人均未向劳动仲裁庭及一审法院提交过与曾令桃之间的承揽合同或者分包合同的证据，由被答辩人承担举证不利的后果，且曾令桃系自然人，并无用工主体及资质，根据2005年5月25日发布并实施的《劳动合社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”及2013年4月25日发布执行的《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条之规定：“具备用工主体资质的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”依法应由该具备用工主体资格的承包单位即被答辩人浙江金天地通讯工程有限公司承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。三、根据2005年5月25日发布并实施的《劳动合社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，答辩人与被答辩人符合法律、法规规定的的主体资格，答辩人何龙凤提供的劳动是被答辩人业务的组成部分，答辩人在工作中必须服从曾令桃的安排，管理和监督，曾令桃所管理的班组人员到移动公司领取施工所需材料时，是以被答辩人员工的名义签名领取，可见曾令桃对答辩人及答辩人工友的管理行为属于代表被答辩人的管理行为。综上所述，本案经劳动仲裁、一审法院等程序均认定答辩人何龙凤与被答辩人金天地公司之间自2017年8月20日起至2017年11月06日之间存在事实劳动关系，其认定事实清楚、适用法律正确，依法裁判，并无不当。故被答辩人金天地公司上诉请求不能成立，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，请求上诉法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。金天地公司向一审法院提出起诉请求：请求法院判决确认原告与被告的劳动关系不成立。一审法院审理认定事实：原告金天地公司是依法登记注册的有限责任公司，于承包了“毕17年家庭宽带接入工程”项目。2017年8月20日，被告何龙凤经在原告承包的“毕17年家庭宽带接入工程”项目黔西县县城至定新乡移动光缆网线铺设工地做工的马某介绍到该工地从事光缆线路的铺设工作，被告与马某共在一个班组，在工作中服从曾令桃安排和指挥，工资也由曾令桃支付，曾令桃所管理的班组人员到移动公司领取施工所需材料时，是以原告员工的名义签名领取。但原告自始至终未与被告签订劳动合同，曾令桃也未与被告签订劳动合同。2017年11月6日，被告在黔西县××××组搭设网线时，被相邻的高压线电击烧伤并当场昏迷，事故发生后，经送黔西县人民医院救治后于当日19时转至贵州医科大学附属医院救治，被告的伤情经诊断为：1、全身多处电击伤12%（Ⅲ度）；2、右腿被截肢；……。在该院住院治疗193天。期间，被告亲属与“毕17年家庭宽带接入工程”项目部负责人胡孝平多次协商，胡孝平表示该项目部与曾令桃之间的关系属于内部问题，之后，该项目部共支付了被告医疗费近40万元，该项目部负责人胡孝平在与被告亲属就被告住院期间的护理费及后续事宜等进行协商时，要求被告亲属尽快对被告的伤残程度进行鉴定，以便原告向保险公司提出理赔。被告何龙凤于2018年9月5日向黔西县劳动人事争议仲裁委员会提交书面仲裁申请，2018年12月3日，黔西县劳动人事争议仲裁委员会作出黔劳人仲案字[2018]188号裁决书裁决：申请人何龙凤自2017年8月20日起至2017年11月6日期间与被申请人金天地公司存在事实劳动关系。原告金天地公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，原告金天地公司表示该公司与曾令桃系承包关系，原告将家庭宽带安装工程分包给曾令桃，但未向一审法院提交相关证据。一审法院认为，该案系确认劳动关系纠纷，应受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关司法解释的调整。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。但在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。该案中，被告何龙凤在曾令桃的管理和指挥下在原告金天地公司承建的“毕17年家庭宽带接入工程”项目黔西县境内的黔西县县城至定新乡移动光缆网线铺设工地从事光缆线路的铺设工作的事实，有被告的陈述及被告向一审法院提交的证据予以证实，应予认定。根据2005年5月25日劳动和社会保障部公布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，原告与被告何龙凤符合法律、法规规定的主体资格，被告何龙凤提供的劳动是原告业务的组成部分，且被告在工作中须服从曾令桃的安排、管理和监督，曾令桃所管理的班组人员到移动公司领取施工所需材料时，是以原告员工的名义签名领取，可见曾令桃管理的员工均对外代表原告金天地公司从事原告承建的工程项目工作，原告声称其与曾令桃系承包关系，但未向一审法院提交证据予以证明，曾令桃所管理的班组人员从事的工作均属原告方承建的“毕17年家庭宽带接入工程”项目业务的组成部分，综上，应视曾令桃对被告等员工的工作管理和指挥行为是代表原告进行管理的行为。原、被告之间存在事实劳动关系，故对原告要求确认原告与被告的劳动关系不成立的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：原告金天地公司自2017年8月20日起至2017年11月6日期间与被告何龙凤存在事实劳动关系。本案二审过程中双方当事人未向本院提交新证据。本案二审认定事实与一审认定的一致。本案二审争议焦点：上诉人与被上诉人是否具有劳动关系。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被上诉人何龙凤在曾令桃的管理和指挥下在上诉人金天地公司承建的“毕17年家庭宽带接入工程”项目黔西县境内的黔西县县城至定新乡移动光缆网线铺设工地从事光缆线路的铺设工作，上诉人主张被上诉人是曾令桃雇佣的工人，上诉人与曾令桃是承包关系，但其未举证证明该主张，一审综合认定曾令桃对被上诉人等员工的工作管理行为应视为代表上诉人进行管理并无不当。上诉人与被上诉人符合劳动关系的主体资格，被上诉人提供的劳动是被上诉人的业务组成部分，被上诉人提供的劳动受曾令桃的管理和指挥。一审法院认定上诉人与被上诉人具有事实劳动关系亦无不当。上诉人主张与被上诉人不具有劳动关系的上诉请求，本院不予支持。综上所述，金天地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人浙江金天地通讯工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周莺审 判 员 殷勇审 判 员 吉雪二〇一九年八月二十八日法官助理 王江书 记 员 张丽