湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终283号上诉人（原审原告）：浙江松冈机电工业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区金一路以西建设三路南侧。法定代表人：傅丽萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘洪斌，男，1990年11月13日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：邓旺春，男，1974年4月13日出生，汉族，住湖南省邵阳县。上诉人浙江松冈机电工业有限公司（以下简称浙江松冈公司）因与被上诉人邓旺春侵害商标权纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05知民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭经过阅卷后通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人浙江松冈公司的委托诉讼代理人潘洪斌到庭接受询问调查，被上诉人邓旺春未到庭接受询问调查。本案现已审理终结。浙江松冈公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持浙江松冈公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.邓旺春销售被诉侵权商品挤占了权利人的市场份额，贬损了涉案商标的价值；2.邓旺春所经营的店铺位于主城区，受众多，影响范围广，被诉侵权商品售价高，获利多；3.涉案商标有三枚，其中一枚为驰名商标；4.邓旺春为逃避法律责任注销其店铺字号，但实际仍在经营，主观恶意明显，且增加了浙江松冈公司的维权成本；5.一审判赔金额过低，涉案店铺是否注销以及是否受到过行政处罚，与民事赔偿无关。邓旺春未提交书面答辩意见。浙江松冈公司向一审法院起诉请求：1.邓旺春赔偿浙江松冈公司经济损失及制止邓旺春侵权支出的合理费用20000元；2.邓旺春立即停止侵权即停止销售侵犯雀友商标权的麻将机；3.邓旺春承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：松冈机电（中国）有限公司是第1110578号“”、第4100197号“”、第4519890号“”、第6792178号“雀友TREYO”注册商标专用权的权利人。第1110578号商标核定使用商品为第28类（麻将），有效期至2027年9月27日。第4100197号商标核定使用商品为第28类，包括全自动麻将桌（机）、麻将牌等，有效期至2028年1月6日。第4519890号商标核定使用商品为第28类，包括全自动麻将桌（机）、麻将牌等，有效期至2029年1月20日。第6792178号商标核定服务项目为第35类，即广告等，有效期限至2023年4月6日。2010年10月8日，国家工商行政管理总局商标局认定“雀友QUEYOU”为驰名商标。浙江松冈公司系松冈机电（中国）有限公司的关联公司，负责松冈机电（中国）有限公司旗下所有产品的生产、销售管理。2015年7月1日，松冈机电（中国）有限公司与浙江松冈公司签订了一份《商标普通许可及授权书》，松冈机电（中国）有限公司将其名下所有注册商标（包括但不限于第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标）许可给浙江松冈公司使用并授权浙江松冈公司可以以其自己名义代表松冈机电（中国）有限公司维护知识产权等合法权利，授权有效期为2015年7月1日至2020年6月30日止。邓旺春原系邵阳市大祥区幸运鸟麻将机店的经营者，在湖南省邵阳市大祥区门面从事麻将机批零兼营等业务。邵阳市大祥区幸运鸟麻将机店已于2018年10月8日注销登记。邵阳市工商行政管理局大祥分局于2017年6月20日对邓旺春经营的麻将机店铺进行检查，并于2017年8月15日作出邵大工商案字[2017]66号行政处罚决定书。邵阳市工商行政管理局大祥分局查明，2017年6月，邓旺春以780元/台、830元/台的价格，从长沙幸运鸟仓库购进标识有“上海雀友”的麻将机两台，并分别以1390元/台、1680元/台的价格在店内对外销售，截止2017年6月20日，上述麻将机尚未售出。邵阳市工商行政管理局大祥分局认为，邓旺春为牟取不正当利益，以明显低于市场同类产品的价格购进该麻将机，同时不能明确提供该麻将机生产商的厂名厂址等相关情况，具有主观故意。其行为不仅侵害了商标注册人的权利，而且损害了消费者的利益，破坏了市场公平竞争秩序。遂依据相关法律、法规，对邓旺春处罚：1.消除该涉嫌侵权麻将机上的“上海雀友”标识；2.罚款人民币8000元。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。诉争的第1110578号“”、第4100197号“”、第4519890号“”商标均在注册有效期内，浙江松冈公司作为上述注册商标的授权许可使用权利人，依法享有商标权利，并可以以自己的名义进行维权。本案争议的焦点问题是：一、被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权；二、如果构成侵权，邓旺春应如何承担民事责任。关于被诉侵权行为是否侵害了涉案商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。本案中，被诉侵权商品是全自动麻将机，与浙江松冈公司主张权利的第1110578号“”、第4100197号“”、第4519890号“”三个商标核定使用的商品“全自动麻将桌（机）”为相同商品。被诉侵权商品上“上海雀友”的标识具有区分、识别商品及其来源的作用，属于商标意义上的使用。经比对，“上海雀友”中“上海”系地域名称，在商标的标识、区别功能上，该文字的显著性很低，“雀友”为臆造词，有较强的显著性，系“上海雀友”词汇的主要部分，该部分与浙江松冈公司主张权利的三个注册商标中的文字部分完全相同，构成近似商标，以相关公众的一般注意力为标准，容易产生“上海雀友”与“雀友”商标有一定关联关系的误认和混淆，故被诉侵权商品上使用的“上海雀友”标志，已构成对浙江松冈公司注册商标专用权的侵犯。关于邓旺春应如何承担民事责任的问题。邓旺春在其店内销售被诉侵权商品的事实已经工商行政管理部门予以确认，邓旺春未经授权销售被诉侵权商品的行为，侵犯了浙江松冈公司注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。本案中，浙江松冈公司未能举证证明其因邓旺春侵权行为所导致的实际损失，也没有证据证明邓旺春因侵权行为获利的情况。故本案经济赔偿数额应根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定予以确定。综合考虑邓旺春侵权的性质、期间、后果，以及浙江松冈公司的注册商标的知名度、种类、范围，邵阳市大祥区幸运鸟麻将机店在浙江松冈公司起诉前已于2018年10月8日注销，且就同一事实，邵阳市工商行政管理局大祥分局在确认侵权的两台麻将机尚未售出的情况下，仍进行过行政处罚的客观实际，结合浙江松冈公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定邓旺春的赔偿数额为6000元。综上所述，浙江松冈公司要求邓旺春停止侵权并赔偿经济损失与承担维权费用的理由成立，予以支持，但浙江松冈公司要求邓旺春赔偿的经济损失及维权费用过高，对过高部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项和第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、邓旺春立即停止销售侵害浙江松冈公司第1110578号“”、第4100197号“”、第4519890号“”注册商标专用权的全自动麻将机（桌）；二、邓旺春于一审判决生效之日起十日内赔偿浙江松冈公司经济损失6000元（含合理维权开支）；三、驳回浙江松冈公司的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由浙江松冈公司负担150元，邓旺春负担150元。二审期间，浙江松冈公司提交了四份证据：证据一，（2018）湘05民初208号民事裁定书，证据二，（2018）湘05民初208号受理通知书，证据三，邵阳市大祥区幸运鸟麻将机店营业执照信息，拟共同证明邓旺春在（2018）湘05民初208号案件中恶意注销邵阳市大祥区幸运鸟麻将机店；证据四，2019年5月13日高德地图截图，拟证明邓旺春所经营的店铺仍在经营。经审查，本院认为，对于证据一、二、三，邓旺春在（2018）湘05民初208号案件中注销所经营的邵阳市大祥区幸运鸟麻将机店的行为，并不意味着其恶意逃避诉讼；对于证据四，高德地图所载信息与图片有存在滞后更新的可能性，无法证明该店铺仍在经营。故对于上述四份证据，本院不予采信。对一审法院认定的事实，本院经审查，依法予以确认。另查明，在（2018）湘05民初208号浙江松冈公司诉邵阳市大祥区幸运鸟麻将机店侵害商标权纠纷一案中，邵阳市大祥区幸运鸟麻将机店的经营者邓旺春在该案诉讼过程中注销了该店铺，浙江松冈公司遂撤回对该案的起诉。浙江松冈公司陈述，其之后起诉了邓旺春，但因开庭冲突，其未到庭参加诉讼。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审判赔数额是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，浙江松冈公司未能提交证据证明其受到的实际损失、邓旺春侵权获利情况以及商标许可使用费数额，本案依法适用法定赔偿。通过综合考虑以下因素：1.邓旺春的主观过错。邓旺春在本案之前就已注销所经营的店铺即已停止被诉侵权行为；浙江松冈公司没有提供充分的证据证明邓旺春在之前案件中注销店铺系恶意逃避诉讼以及邓旺春在注销店铺后仍在实际经营。2.浙江松岗公司的维权成本。在（2018）湘05民初208号案件中，邓旺春在诉讼过程中注销店铺系其处分自身权利，并非必然导致该案无法审理，浙江松冈公司因邓旺春注销店铺撤诉亦系其处分自身权利；之后，浙江松冈公司起诉邓旺春，但因自身开庭冲突，导致案件撤销，其再次起诉邓旺春，维权成本的增加并非邓旺春造成。3.一审法院在酌定判赔数额时并非只考虑了邓旺春已经受过行政处罚这一事实，还综合考虑了如侵权规模、侵权时间等多方面的因素。4.本案事实相对简单清楚，律师所付出的劳动量相对较小，对于律师代理费只应支持一部分等因素。综上，一审法院酌情确定6000元赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，浙江松冈公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人浙江松冈机电工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇一九年八月十三日书记员  田明钰