湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂03刑终248号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵剑，男，1978年2月4日出生于湖北省十堰市郧阳区（原郧县），汉族，中专文化，无业，住湖北省十堰市郧阳区。因涉嫌职务侵占罪，2018年2月27日被九江市公安局濂溪区分局抓获，同年3月1日被十堰市公安局十堰经济开发区分局刑事拘留，同年4月4日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，当日由十堰市公安局十堰经济开发区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人张南辉，湖北朗润律师事务所律师。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人赵剑犯职务侵占罪一案，于2019年6月8日作出（2018）鄂0302刑初993号刑事判决。原审被告人赵剑不服，向本院提出上诉。本院于2019年7月8日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审核证据，讯问上诉人（原审被告人）赵剑，听取辩护人的意见，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。十堰市茅箭区人民法院一审认定，2016年7月至2017年5月期间，十堰君琪安药业有限公司(以下简称君琪安公司）员工赵剑利用职务之便，在收取君琪安公司应收货款过程中，先后侵占郧阳区鲍峡昌兴盛大药房、郧阳区城关百草大药房等51家单位对君琪安公司的应付货款共计439006.37元。君琪安公司发现赵剑侵占货款情况后，赵剑于2017年5月与君琪安公司达成归还全部货款的协议。赵剑将一辆帝豪牌白色小型普通客车作价100000元作为还款过户给君琪安公司，后又归还30000元现金，随后赵剑失去联系。赵剑被公安机关抓获后，经君琪安公司核销赵剑工作期间的相关款项（提成费和差旅费合计18089元、退货款4327.35元、油费1200元），截止目前，赵剑仍有285390.02元货款未归还。上述事实，有下列证据证实：1.书证(1)受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，证实十堰市公安局十堰经济开发区分局于2017年9月7日受理并立案。(2)前科查询证明、户籍信息，证实被告人赵剑的身份信息及没有前科。(3)到案经过、出所登记表，证实被告人2018年2月27日到案情况、及对赵剑在九江市看守所临时羁押，2018年2月27日入所，2018年3月1日出所。(4)接受证据材料清单、费用报销单、领款单复印件，证实开发区分局接受李某1提供的证据材料，证实赵剑在十堰君琪安药业有限公司报销及领款的情况。2017年4月26日加油费4020元、2017年4月26日回款提成3359元、2017年5月4日托运费3397元、2017年6月12日货款提成2741元、2017年4月26日货款提成4572元、2018年3月15日保证金1000元、邮费1200元。(5)接受证据材料清单、目录、报案材料，证实十堰君琪安药业有限公司报案称，赵剑在十堰君琪安药业有限公司2016年7月至2017年5月期间，挪用公司货款401750.37元，后将鄂Ｃ×××××折抵车款10万元过户到公司，2017年6月9月偿还货款3万元，公司冲减业务费用18089元，调账4327.35元，实际挪用249334.02元。(6)赵剑挪用货款对账明细、赵剑赵某1白河市场交接明细、赵剑赵某1、肖某1市场交接明细、2017年十堰君琪安药业郧西片区对账公函、十堰君琪安药业有限公司往来账对账函、证明2017年6月9日经赵剑核对，郧县、白河、夹河片区货款最终确认差额为401750.37元。(7)注册登记机动车信息栏、身份证复印件证实：帝豪牌小型普通客车的机动车登记信息、赵剑的户籍情况。（2016年8月15日在十堰市公安局交通警察支队登记）(8)2016年养老保险个人权益记录单（城镇职工）、劳动合同书、工资表、营业执照,证实赵剑系十堰君琪安药业有限公司员工2014年9月23日签订劳动合同；公司给赵剑购买养老保险的情况2015年7月1日参保，累计缴费18个月；十堰君琪安药业有限公司系2004年12月27日成立。(9)十堰君琪安药业有限公司销售出库复核随货同行单、十堰君琪安药业有限公司收款收据,证实2017年6月9月收到赵剑回款30000元、2017年4月26日收到赵剑回白河、夹河货款27141.94元、2017年4月18日收到夹河桥沟医疗室30000元，经手人均为赵剑。(10)接受证据材料清单、欠条,证实李某12017年9月8日向十堰经济发开区分局提交欠条一张，系赵剑2017年5月15日自书：欠到君琪安中药部货款37256元。(11)协助查询财产通知书、银行交易明细,证实公安机关于2018年8月16日因侦查需要，查询赵剑在十堰市农商银行、十堰市农业银行、交通银行十堰分行的交易明细及大额交易对手信息。(12)在逃人员登、撤销表,证实公安机关于2018年1月2日对赵剑追逃，2018年2月27日将其抓获。(13)接受证据材料清单、赵剑欠十堰君琪安有限公司中药货款明细,证实：公安机关于2018年8月14日接受赵剑欠十堰君琪安有限公司中药货款明细一份，赵剑合计欠中药部货款37256元。(14)接受证据材料清单、赵剑挂账业务未清零客户明细、赵剑挂账业务未清零客户明细情况说明、赵剑挂账业务清零客户明细、赵剑挂账业务回款收据及下账明细、每月对账赵剑签字确认未收回客户欠款余额表、赵剑业务销售及回款汇总、赵剑业务回款工资提成明细汇总、赵剑现款业务回款收据,证实赵剑收款期间所有业务往来及相关凭据，经过统计汇总赵剑私自收取货款未交收款401750.37元。2.证人证言(1)证人李某1的证言：2016年12月份我公司为了年底汇拢货款，发现郧县、陕西白河县、郧西夹河片区有几十万元的应收款还没有收到，结果发现这几个片区的客户货款巳经交给了赵剑。赵剑是从2017年5月3日停止业务的。在与赵剑对账后，我公司打印了郧西、郧县、陕西白河片区的对账函，最终赵剑承认这笔货款巳收，但巳经挪用，经我们双方协商后，赵剑在《2017年十堰君琪安药业郧西片区对帐公函》末尾处签了承诺。公司也和赵剑负责片区的客户进行了对账，为了对账，我公司给各个客户发了对账函，在核对款项后客户出具了证明。(2)证人莫某的证言：2017年5月13日，公司初次核对后发现赵剑欠公司41万余元货款，赵剑承认他收取的很多货款没上交给公司，在2017年6月9日通过公司、赵剑、交接的业务员三方最终对账后确认后，赵剑收取的货款差公司401750.37元。我通过统计计算公司发给赵剑负责的客户货款总额，再减去我公司给赵剑出具的收款收据上的金额总数，差额部分就是赵剑未上交给公司的货款数。公司安排我按照赵剑负责片区分类制作了市场交接明细，赵剑、赵某1、肖某1三人拿着这个交接明细一起到各县市区的客户那里核对，核对无误后，在2017年6月9日，赵剑、赵某1、肖某1分别在每个市场交接明细后签字确认了。(3)证人赵某1的证言：我公司财物莫某制作了市场交接明细（共计4页，其中一页是手写的是5月份前半个月的交接明细）交给我，我、赵剑按照交接明细挨个找到客户进行对账，如果有客户还欠我公司货款的话，我就在明细表我负责收款的金额后面签字确认。对之前客户已经把货款交给赵剑的，赵剑和客户对账完后，赵剑就在其负责收款的金额栏后面签字，这个表格上统计的赵剑应收款金额赵剑巳经全部承认并签字确认了。这个工作做完后，我就开始负责以上几个片区的收款业务，时间是从2017年5月15日以后。公司另外一名员工、肖某1接手了赵剑以前负责的郧县的工作，于5月28日、6月9日进行了三方对账及签字确认。我公司在今年6月份以后以电话形式联系赵剑索要欠款，他的电话有时候打的通，有时候又打不通，接通的情况下赵剑也只说他没有钱。5月15日，中药部和赵剑核对后，赵剑对于欠中药部的货款37256元也认账，最后经过中药部和赵剑的协商，赵剑给我公司出具了一份欠条，内容是“今欠到君琪安中药部货款叁万柒仟贰佰伍十陆元（￥37256.00元）”。(4)证人肖某1的证言：公司发现赵剑负责郧县片区的收款业务后收取的大量货款没有交给公司，2017年5月3日公司停止了赵剑的工作，公司要我、赵剑和客户对账办理交接。公司财物莫某制作了市场交接明细（共计2页）交给我，我、赵剑按照交接明细挨个找到客户进行对账，如果有客户还欠我公司货款的话，我就在明细表我负责收款的金额后面签字确认。对之前客户巳经把货款交给赵剑的，赵剑和客户对账完后，赵剑就在其负责收款的金额栏后面签字，这个表格上统计的赵剑应收款金额赵剑巳经全部承认并签字确认了。(5)证人刘某1的证言：我在君琪安公司担任公司中药部会计核算工作。赵剑负责的片区中的商户有经营中、西医的，每次送货就是中药和西药一块送到他负责的片区商户手中，并负责收取中、西药货款。这个欠条是因为我公司发现赵剑侵吞公司货款的行为后，我中药部找到赵剑核对还有多少货款没有上交，经过核对，这是赵剑2017年3、4月共计两个月的货款共计37256元没有上交给我公司。(6)证人潘某的证言：中药部和君琪安公司是合作关系，财务单独列算，由中药部给君琪安公司交纳管理费，君琪安提供场地保管、运送中药到各县市区的药店、诊所的客户那，还帮着代收部分货款。对账时我们中药部会让赵剑出示客户签字的蓝色联给我们核对，以确定客户是否付钱。同时，我们也会打电话给这些客户核对这些客户是否支付了货款，合计金额为37256元。(7)证人何某、李某2、赵某2、陶某1、陶某2、周某1、刘某2、王某1、曾某、肖某2、王某2、汤某、王某3、孙某1、陶某3、陈某1、吴某、殷某、杨某1、周某2、王某4、王某5、赵某2、朱某1、孙某2、赵某3、谢某、陈某2、杨某2、朱某2、鲍某1、李某3、周某1、刘某2、王某1、曾某、肖某2、王某2、汤某的证言，证明赵剑主要负责对上述人员经营或所在的大药房或卫生室的送货并收货款，在赵剑送货期间，大药房、卫生室全部结清了货款，付款的方式主要是现金支付给赵剑。2017年5月份左右赵剑就没有再送货。又证实君琪安公司到上述药房对账的经过。(8)证人江某、李某4、赵某2的证言，赵剑是2016年7月至2017年1月在其所在的公司收货款，且全部结清了货款，货款上交给赵剑。(9)证人陈某3的证言，证明2017年4月-5月，赵剑负责其卫生室的送货并收货款，在赵剑送货期间，其全部结清了货款，现金支付给赵剑。3.被告人赵剑的供述：我负责给郧县、陕西白浪县、郧西县三地各个乡镇的医院、卫生室、药房等客户运送我公司出售的中药及西药以及代收货款工作。由于自己没有钱，我就采取收取了货款不上交给公司的做法，然后在2016年8月15日用公司的货款全款买了一辆车。2017年5月初，公司不要我收款了，让公司的员工赵某1和肖某1负责收取我之前负责的片区。为了查清我到底收了多少货款没有上交给公司，公司在和客户打电话询问客户后，会计统计出来我欠公司417660.95元没交给公司。之后我觉得这个数额不对，公司就派了公司会计莫某以及赵某1和肖某1，带着我去找各个客户对账，对账完毕后，会计按照片区制作了市场交易明细，我确认无误后在“赵剑负责收款”栏后签了我的名字，还有一份是2017年5月份的市场交接明细，这个明细是按时间来统计的，这份明细我、赵某1和肖某1都在末尾签了名字，时间是2017年5月28日。十堰市茅箭区人民法院认为，被告人赵剑作为公司人员，利用其代收公司货款的便利，将本公司货款439006.37非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立。其辩护人提出赵剑与君琪安公司中药部之间的欠款是民事纠纷，经查，有证人潘某、刘某1的证言证明，该欠条是中药部在君琪安公司发现赵剑侵吞公司货款后为核实该部门被侵吞的款项时，中药部与赵剑对账所形成的凭证，其不属于民事诉讼欠条，该辩护意见与法无据，不予采信。关于辩护人提出金额存在重复计算，经查，2017年5月28日赵剑签字确认的《赵剑赵某1白河市场交接明细》系赵剑对白河市场2017年4月30日之前送的货款的对账，其6月9日签字确认的《赵剑肖某1郧县市场交接明细》系赵剑对郧县市场2017年1月31日之前送的货款的对账，手写的的市场交接明细系对白河市场5月初送的货款的对账，不存在重复计算的情形，此辩护意见不予采纳。辩护人认为指控的犯罪金额系账面累计，赵剑没有经过详细核对，与查明的事实不符，不予采信。被告人赵剑在公安机关立案前已退还给君琪安公司的153616.35元，在量刑时予以考虑。十堰市茅箭区人民法院依照刑法相关规定，判决：一、被告人赵剑犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。二、责令被告人赵剑退赔非法占有的十堰君琪安药业有限公司货款285390.02元。上诉人赵剑提出，其与君琪安公司属债务纠纷，没有侵占君琪安公司的货款。原判认定其侵占的货款差额439006.37元是君琪安公司财务账面金额，其始终在配合君琪安公司财务进行查账。其挪用货款购买机动车，已在立案前用该车及3万元现金抵扣。请求二审撤销原判，改判其不构成犯罪。辩护人张南辉提出，原判将财务账面对账差额认定为赵剑实际的职务侵占金额明显错误，没有经过客观、全面、科学的对账。原判认定赵剑侵占君琪安公司货款439006.37元错误，其中有不应当计入部分、重复计算部分及不实部分。赵剑主观上没有将君琪安公司货款据为己有的故意，其一直在配合交接手续签字，并没有逃避。指控赵剑犯职务侵占罪达不到法定的标准，应当改判其无罪。二审经审理查明的事实和采信的证据均与一审一致。本院认为，上诉人赵剑身为君琪安公司的业务人员，利用其代收公司货款的职务便利，将本公司财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。关于赵剑及其辩护人分别提出原判认定赵剑职务侵占的金额错误，赵剑不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经审查，对账明细、交接明细、对账公函、往来账对账函等均经赵剑核对后签字确认，且与证人李某1、莫某、赵某1、肖某1、刘某1、潘某等人的证言及赵剑本人的相关供述相互印证，足以证实赵剑侵占君琪安公司货款439006.37元，故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王 锐二〇一九年八月二十日书记员  王 亮附：本裁定所适用的法律规定1、《中华人民共和国刑法》第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百七十一条【职务侵占罪；贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。