浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行申376号再审申请人（一审原告、二审上诉人）宁波梅银建贸有限公司，住所地象山县石浦镇金山路152-158号。法定代表人冯银花，董事长。委托代理人梅鑫，宁波梅银建贸有限公司股东。委托代理人袁裕来，浙江之星律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）象山县综合行政执法局，住所地象山县丹东街道塔山路105号。法定代表人林法星，局长。委托代理人许见红，浙江信大律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）中国邮政集团公司浙江省象山县分公司，住所地象山县丹西街道莱薰路2号。负责人华卫强，总经理。委托代理人胡旦峰、欧贞均，浙江红邦律师事务所律师。宁波梅银建贸有限公司诉象山县综合行政执法局（以下简称象山执法局）规划行政处罚一案，不服宁波市中级人民法院作出的（2018）浙02行终143号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人梅银公司申请再审称，一、处罚决定认定事实不清。1.象山执法局委托代理人与象山县邮政分公司委托代理人在法庭上作伪证，2014年6月15日象山县执法局下发“责令停止违法行为通知书”时，事实上涉案建筑当时建到3楼。(2015)甬奉行初字第32号行政判决、(2016)浙02行终75号行政判决都有认定。《浙江省违法建筑处置规定》第9条第1款规定“城乡规划主管部门发现城镇违法建筑正在建设中的，应当责令当事人停止建设；当事人拒不停止建设的，设区的市、县(市、区)人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施”。《象山县违法建筑分类处置意见》也规定，在建、新建的违法建筑，应当予以拆除。因此，涉案违法建筑三楼以上部分必须予以拆除。涉案建筑的修建性详细规划违法，该修建性规划已出台3年以上，目前主管部门仍未发出涉案建筑的建筑工程规划许可证，涉案建筑仍处于违法状态，没有提供该地块控制性规划。规划内1号楼使用权证是2013年违法作假从划拨工业用地转为划拨城镇住宅用地的，应予取消，恢复其划拨工业用地目前性质。2号楼土地目前没有土地使用权证，原来是闲置几十年的空地，连土地性质、真实性都没有确定，所以根本就不可以参与任何规划。从规划项目背景来看，是为了完成解危工程，而从规划地块现装来看，该规划制定前房屋就已经全部建造完毕。该涉案违法建筑不适用《宁波市城乡规划实施规定》第8条，《宁波市城乡规划实施规定》是2015年4月1日开始实行，而涉案违法建筑是2013年在浙江省“三改一拆”严打行动中建造的。《宁波市城乡规划实施规定》第8条的危房原址原建、改建、扩建都是指在原来危房的同一个地块上进行建筑，而不是在不同的多个地块上建筑。2.没有对1号楼和申请人房屋的间距进行认定。事实上，1#楼和申请人房屋之间的间距只有1.3米，恰恰是违法最严重之处。一审判决认定“1#楼相邻间距仅为1.3米的建筑物为原告建造的临时建筑物，且经整改后，涉案建筑与梅银宾馆相邻的西南角端距达到3.5米，满足上述修建性详细规划的要求。”“临时建筑物”一说，歪曲事实。3.被申请人将涉案违法建筑整体和西侧临大庆路二至六层外挑阳台作为两个违法建筑处罚，没有事实和法律依据。同样的涉案违法建筑南侧一至六层外挑阳台却未被处罚，而朝南的一至六层外挑阳台在该修建性规划中都不允许存在，属于违法建筑中再增加了违法建筑。4.即使按照修建性详细规划，违法建筑1号楼、2号楼朝南面也应再整体拆除1到3米。5.修建性规划没有具体使用单位或个人提出申请，只说让违法建筑当事人补办手续，从被申请人发出的停止违法建设行为通知书可知是朱卫国等26户个人，并非是本案第三人象山县邮政分公司。二、适用法律错误。被申请人作出的处罚决定是罚款补办手续，自然就必须对涉案违法建筑是否具备补办手续的条件从事实和法律进行论证，被申请人对此并没有进行认定。涉案违法建筑是否具备补办手续条件，首次判断权属于被申请人，法院无权直接进行判定。即使法院有权直接对上述问题进行判定，被申请人提供的证据也不足以证明涉案违法建筑具备补办手续的条件。编号为象国用(2013)第00344号土地证违法，应该撤销重新办理为划拨工业用地土地证。涉案建筑能够补办或者领取建设工程规划许可证的依据是控制性详细规划，而不是修建性详细规划。《浙江省违法建筑处置规定》第11条、《城乡规划法》第40条第1款、《城市规划编制办法》第24条第1款都明确规定，规划许可的依据是控制性详细规划。一、二审判决认为修建性详细规划未经法定程序确认违法或者撤销，应当作为认定涉案建筑是否违反规划的依据，这种观点没有法律依据。涉案建筑不属于《宁波市城乡规划实施规定》第8条规定的“危房改建”。本案不是在“原址上改建或重建”，也不符合“不改变建筑使用性质、不突破原建筑基底、不扩大原建筑面积及不增加原建筑高度”的条件，不属于“因客观情况难以符合建筑间距、建筑退让、停车配置、绿地率等有关技术标准和规范的”情况。三、象山县规划局对涉案违法建筑的《石浦镇邮电局宿舍楼拆建改造项目违法建设认定意见》第3点明确指出：“石浦镇邮电局宿舍楼拆建改造建筑西南角、西北角外墙及阳台设置应满足消防安全要求。”由于涉案违法建筑没有向象山县消防大队备案，象山县消防大队已责令停止使用，被申请人处罚决定没有考虑这个问题。一、二审判决却作出能够符合消防要求的结论，没有事实和法律依据。请求依法再审本案。被申请人象山县综合行政执法局答辩称，一、涉案建筑属于“危房改建”范畴，法院对此认定有据。2011年11月，原石浦镇邮政局宿舍楼被鉴定为D级危房，原有住户多次向石浦镇政府、县政府有关部门上访，要求妥善解决危房问题，县府办于2012年11月28日召开关于危房改建事宜协调会，出台了《关于县邮政局石浦宿舍楼危房改建有关事宜专题协调会议纪要([2012]126号)》，对该事实，被答辩人无论在投诉抑或在向象山县人民政府申请复议、向奉化市人民法院提起行政诉讼(第一次)时，均书面明确承认。虽然因被答辩人的不断投诉以及申请复议、行政诉讼，该建筑的危房改建性质从未改变。2015年7月27日，象山县人民政府印发[2015]134号文件，同意《石浦镇金山路、大庆路、清风巷、和乐路围合危房改造地块修建性详细规划》，更清楚地明确该建筑为危房改建项目。而且，生效的(2015)甬奉行初字第32号行政判决书、(2016)浙02行终75号行政判决书作出了事实认定，具有既判力。被答辩人申请再审仍坚持认为不属于“危房改建”有违“禁反言”诉讼规则。二、涉案建筑的修建性详细规划经县人民政府批准，对涉案违法建筑的处理具有准据效力。一项规划的作出，在依法定程序撤销之前应当推定其合法。《石浦镇金山路、大庆路、清风巷、和乐路围合危房改造地块修建性详细规划》经规划设计部门设计，规划主管机关审查，报象山县人民政府审批同意，属于依法作出。答辩人依据该详细规划，并在象山县规划局出具《认定意见》的基础上，于2017年2月8日作出的(2017)甬象建设一决字第201号行政处罚决定具有程序正当性。被答辩人并无就详细规划的合法性问题提出行政复议或行政诉讼，则在本案中不能提出合法性异议。三、涉案违法建筑可以在处罚之后补办规划审批系出于象山县规划局的明确意见，说明规划主管机关已认定涉案违法建筑具备补办规划审批手续条件，被答辩人认为违法建筑尚不具备补办规划的条件理由不足，且应当另行主张。四、答辩人对于涉案违法建筑整体和西侧临大庆路二至六层外挑阳台超越规划红线予以罚款处罚并不背离基本常识。就其整体来说，属于未批先建，按照县规划局的意见可以罚后补办规划许可。就西侧临大庆路二至六层外挑阳台超越规划红线部分，拆除还是没收须由规划部门明确意见，在规划部门作出明确认定意见的情况下，答辩人依法依规作出以没收违法收入的方式进行处罚，使得第三人不因违反规划而获得非法利益。答辩人的处理决定合理合法。五、涉案建筑的1#楼、2#楼与被答辩人房屋之间的间距认定与答辩人的行政处罚行为没有必然的因果关系，也不影响行政处罚行为的效力。涉案违法建筑属于部分原址重建，部分改扩建，现已符合该地块的修建性详细规划，涉案建筑的1#楼、2#楼与被答辩人房屋之间的间距并不违反修建性详细规划。答辩人仅就第三人的违反规划的行为(现状)作出处罚。且修建性详细规划也明确改建项目原址建设，不突破原建筑基地，不扩大原建筑面积，不增加原建筑高度。间距问题是历史原因造成的，显然无法按现在规定的标准留出。六、违法主体明确是第三人中国邮政集团公司浙江省象山县分公司。涉案建筑原属第三人的石浦职工宿舍楼，朱卫国等人系该职工宿舍楼的原住户。县政府会议纪要决定对该宿舍楼进行危房改建虽然明确，但相关规划审批手续仍需依法申报办理。在未经规划主管部门批准之前，任何建设行为均属违法。2014年6月，答辩人向朱卫国等26户实际住户发出《责令停止违法行为通知书》，目的在于阻止正在进行的违建行为，该通知并不影响答辩人在此后对第三人作出的行政处罚决定的效力。七、涉案违法建筑是否符合消防安全要求应由象山县消防大队进行处理，而且消防部门是否处理及处理结果并非答辩人规划违法处罚的必须考量因素。请求驳回再审申请。第三人中国邮政集团公司浙江省象山县分公司答辩称，答辩人对于案涉行政处罚无异议。石浦镇大庆路的邮电局宿舍楼确属危房，行政判决已经予以认可，应属于《宁波市城乡规划实施规定》第八条规定的危房改建项目。根据《宁波市城乡规划条例》第五十二条第一款的规定，未取得建设工程规划许可证进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。答辩人对行政处罚无异议，并已履行完毕。请求驳回再审申请。本院经审查认为：根据一、二审审理情况，各方申辩意见，本案各方对象山执法局认定原审第三人未经规划批准，擅自进行拆建改造所涉建筑系违法建筑无异议。本案争议焦点是象山执法局对原审第三人案涉违法建筑作出的实体处罚是否适当。1.《中华人民共和国城乡规划法》第二十一条、《浙江省城乡规划条例》第十六条规定，城市、县人民政府城乡规划主管部门和镇人民政府可以组织编制重要地块的修建性详细规划。修建性详细规划应当符合控制性详细规划。《宁波市城乡规划实施规定》第八条规定，“在风景名胜区、世界遗产、文物保护单位、地下文物埋藏区、历史文化街区、历史文化名镇、历史文化名村、历史建筑、古树名木等保护范围内，旧城区改建、危房改建和重建、重要基础设施等用地范围内进行工程建设，因客观情况难以符合建筑间距、建筑退让、停车配置、绿地率等有关技术标准和规范的，城乡规划主管部门可以按照本级人民政府的规定会同相关部门组织论证，编制修建性详细规划或者建设工程设计方案，并纳入控制性详细规划。”本案根据查明事实，因涉案地块确属危房，属于《宁波市城乡规划实施规定》第八条规定的危房改建项目，可以依法编制修建性详细规划。而该地块所属的《石浦镇金山路、大庆路、清风巷、和乐路围合危房改造地块修建性详细规划》已经象山县人民政府印发象政发[2015]134号文件同意。故被申请人对涉案建筑作出的处罚具有该地块修建性详细规划依据。申请人如有异议其应对《石浦镇金山路、大庆路、清风巷、和乐路围合危房改造地块修建性详细规划》提出。修建性详细规划经依法制定实施后，未经法定程序确认违法或撤销，可以作为认定涉案建筑是否违反规划、能否采取改正措施消除对规划实施影响的依据，申请人相关异议不能成立。2.《浙江省违法建筑处置规定》第九条第一款规定，城乡规划主管部门发现城镇违法建筑正在建设中的，应当责令当事人停止建设；当事人拒不停止建设的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。第十条规定，城镇违法建筑依照城乡规划法律、法规的规定，属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令限期改正，并依法处以罚款。第十一条规定，“城镇违法建筑有下列情形之一的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款：……”第十二条第一、第二、第三款规定，“拆除本规定第十一条第一项至第四项和第六项所列违法建筑，可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的，由城乡规划主管部门没收违法建筑或者违法收入，依法处以罚款。城乡规划主管部门应当将违法建筑不能实施拆除的认定向社会公示，并报本级人民政府决定。本条第一款所称可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的情形，由城乡规划主管部门根据其委托的具有相应建设工程设计或者建设工程质量检测资质的单位的鉴定结论作出认定。”据此，对违法建筑的处理，根据《浙江省违法建筑处置规定》规定，对当事人拒不停止违法建设而继续形成的违法建筑，市、县（市、区）人民政府首先应当责成有关部门拆除，但考虑到现实违法建筑情况的复杂性，对“可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的”违法建筑，即使“无法采取改正措施消除影响”，经过一定行政程序，仍可由城乡规划主管部门没收违法建筑或者违法收入，依法处以罚款。本案中，根据一、二审查明事实，2014年6月15日，被申请人即对涉案违法建筑施工下发《责令停止违法行为通知书》，后经申请人继续投诉、申请行政复议，被申请人作出第一次行政处罚，显然被申请人对违法建筑形成存在怠于行使职责的情况，应予指正。但根据前面所述，本案鉴于案涉违法建筑业已形成，对西侧临大庆路二至六层外挑阳台超出用地红线196.88平方米的案涉违法建筑，象山县建筑设计院出具说明认为危及案涉建筑物安全阳台属不可拆除；对剩余建筑面积4325.4平方米的案涉违法建筑总体属于尚可采取改正措施消除范围，象山县规划局于2016年12月25日作出了《石浦镇邮电局宿舍楼拆建改造项目违法建设认定意见》，被申请人作出“对西侧临大庆路二至六层外挑阳台超出用地红线部分建筑面积处以没收违法收入和罚款，对剩余建筑处以罚款并补办规划手续”的实体处理，具有事实和法律依据，属于其行使行政职权的范围。至于被诉行政处罚决定所涉“剩余建筑补办规划手续”问题，应在行政执行程序中解决。同时，本案申请人如认为其相邻权受到侵害，在本案行政诉讼中得不到救济，其仍可另行通过民事诉讼途径提出。原一、二审判决分别驳回宁波梅银建贸有限公司的诉讼请求、上诉，并无不当。综上，再审申请人宁波梅银建贸有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回再审申请人宁波梅银建贸有限公司的再审申请。（此页无正文）审判长  吕柏超审判员  车勇进审判员  马良骥二〇一九年八月二十日书记员  吴 琳