内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终287号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司乌海分行。负责人:梁栋，该分行行长。委托诉讼代理人：徐慧芳，内蒙古锐信律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯丽，内蒙古锐信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:邢国铭，1961年11月25日出生，汉族，住内蒙古自治区乌海市。委托诉讼代理人：杨海岚，内蒙古济海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乌海市宏丰房地产开发有限责任公司。法定代表人：罗永钢，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：乌海市联丰工贸有限责任公司。法定代表人：高培东，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：乌海市和泰物业服务有限责任公司。法定代表人：樊英，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：罗永钢，1972年1月23日出生，汉族，住内蒙古自治区乌海市。被上诉人（原审被告）：樊英，女，1977年1月7日出生，汉族，住内蒙古自治区乌海市。委托诉讼代理人：罗永钢，男，1972年1月23日出生，汉族，住内蒙古自治区乌海市。上诉人中国银行股份有限公司乌海分行（以下简称中行乌海分行）与被上诉人邢国铭、乌海市宏丰房地产开发有限责任公司（以下简称宏丰公司）、乌海市联丰工贸有限责任公司（以下简称联丰公司）、乌海市和泰物业服务有限责任公司（以下简称和泰公司）、樊英、罗永钢执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区乌海市中级人民法院(2018)内03民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中行乌海分行的委托诉讼代理人徐慧芳、冯丽，被上诉人邢国铭的委托诉讼代理人杨海岚，被上诉人罗永钢并作为被上诉人宏丰公司的法定代表人、被上诉人樊英的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。被上诉人联丰公司、和泰公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中行乌海分行上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”一审法院根据该例外情形，适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条和第二条的规定，即建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，因此，对本案中买房人的物权期待权的保护应优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权。上诉人认为一审法院适用法律错误。根据上述规定，消费者的生存居住权应受法律优先保护，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定亦系为了保护消费者的生存居住权，二者目的与宗旨相同。因此，在适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》时，亦应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形。该条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”一审法院未查清案涉房屋是否系邢国铭名下唯一住房，仅提供收款收据无银行流水，无法证明已经支付50%房款，不足以排除强制执行。被上诉人邢国铭辩称，一、一审判决公正有据，应驳回上诉人的上诉请求。邢国铭通过合法程序，取得案涉房屋所有权，并且实际占有、使用，是该房屋的实际所有权人。案涉房屋是宏丰公司2012年抵账给工程施工方和材料供应方，并且由施工方和材料供应方自行出售。就再次出售的房屋，由被顶账人收取房款，宏丰公司与购房人签订房屋买卖合同。2012年8月8日，邢国铭与宏丰公司签订了“房屋买卖合同”，购买了车库和房屋，并且交清了全部房款和车库款。至此，邢国铭成为案涉房屋和车库的实际所有权人。2014年1月17日该车库向邢国铭交付时，邢国铭自行缴纳了装修保证金、取暖费、契税等7745元，领取了房屋的钥匙，开始装修入住。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，邢国铭签订了房屋买卖合同，付清全部购房款，实际占有车库5年多，完全符合法律规定的不得查封的情形。故上诉人申请人民法院查封案涉房屋，没有合法依据。二、上诉人对案涉房屋不享有任何权利。上诉人诉称与宏丰公司签订的是“在建工程抵押合同”，根据《城市房地产抵押管理办法》（2001修正）第三十四条第二款“抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”上诉人应当在在建工程竣工后，注销在建工程抵押、重新办理房地产抵押登记，才能享有案涉房屋的抵押权。宏丰公司将在建工程抵押给上诉人，并没有将本案案涉的房屋抵押给上诉人。上诉人并没有与宏丰公司办理房屋产权抵押登记。上诉人诉称对案涉房屋享有抵押权，没有合法依据。上诉人只是依据生效判决，申请人民法院于2018年2月8日对案涉房屋采取了查封的措施。依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，以及最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，邢国铭系案涉房屋的合法所有权人。人民法院不应当查封被上诉人的财产。房屋所有权与在建工程所有权是两个完全独立的权利，没有法定的隶属性。房屋所有权抵押权是以抵押登记为生效要件。本案中，上诉人对邢国铭的房屋不享有任何权利。三、邢国铭购买案涉房屋在先，上诉人申请人民法院查封在后，法院查封的房屋属于邢国铭，应当终止执行。邢国铭于2012年8月8日即获得案涉房屋的所有权，上诉人在宏丰公司逾期未还款的情况下，明知宏丰公司具备了案涉房屋的预售许可和初始登记等权利，既没有与宏丰公司就房屋抵押进行登记，也没有要求宏丰公司将收取的售房款用于偿还欠款，是明确的怠于行使自己的权利。邢国铭对案涉房屋的所有权，具有绝对的排他权利，上诉人与宏丰公司等之间基于金钱债权的生效判决，向人民法院申请保全了案涉房屋，是错误地查封了邢国铭的房屋，应当终止执行。综上所述，上诉人的上诉请求，没有合法依据，应当予以驳回。被上诉人宏丰公司、樊英、罗永钢辩称，抵押借款当时系以土地作为抵押，由于房地不可分割性，将在建工程一并进行了抵押。建设过程中由于欠施工方、材料方费用，经政府协调，利用开发的房屋抵顶欠付的施工方、材料方等费用，为保护施工方和材料方的利益，请求维持原判。被上诉人联丰公司、和泰公司未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。邢国铭向一审法院提出诉讼请求：1、不得执行邢国铭购买的××区车库查封；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:2012年8月8日，邢国铭与宏丰公司签订购房合同并交付车库款。2013年8月16日邢国铭交付入住费用。2013年7月17日和18日，中行乌海分行与宏丰公司共同办理了在建工程抵押贷款。2016年5月11日一审法院判决中行乌海分行抵押权成立并已生效。2018年2月8日该院执行局查封本案涉案财产。案涉房产已取得了预售许可。以上事实有相关合同、收款凭证、权利登记证书、相关法律文书等在案为凭，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点是邢国铭对案涉房产享有的民事权益是否能够排除法院的强制执行。经查，案涉房产已取得了预售许可，在法院查封前，宏丰公司作为开发商已与邢国铭签订了购房合同，并出具了购房款等费用交清收据。上述民事法律行为均系双方真实意思表示且合法有效，一审法院依法予以确认。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，本案中行乌海分行作为抵押权人及申请执行人在一般情形下对案外人提出的执行异议，人民法院原则上不予支持。但法律、司法解释另有规定的除外。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，商品房买受人的利益优先于工程承包人的法定优先权及抵押权受到法律保护，而本案中邢国铭所享有的民事权益符合优先保护的情形，依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条但书规定，邢国铭请求阻却执行的理由于法有据，该院予以支持。综上，依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第(一)项的规定，判决：不得执行位于乌海市××区车库。案件受理费100元（邢国铭已预交），由中行乌海分行、宏丰公司、联丰公司、和泰公司、樊英、罗永钢共同负担。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点为案涉房屋应否继续执行。本案中，案涉房产系由宏丰公司开发销售，邢国铭与宏丰公司签订了案涉《商品房买卖合同》，购买了案涉房屋，系商品房消费者。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，商品房消费者享有物权期待权优于抵押权受到法律保护。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者按照合同约定支付部分价款且剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据本案查明的事实，案涉房屋查封前，邢国铭与宏丰公司签订《商品房买卖合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。并按照约定向宏丰公司支付了全部购房款，且根据邢国铭出具的交房费用收据可以证明，案涉房屋在查封前已由其实际占有。案涉房屋未能办理产权登记系出卖人宏丰公司欠税导致，并非买受人邢国铭自身原因。综上，邢国铭对案涉房屋享有的民事权益能够排除法院的强制执行，一审法院驳回中行乌海分行的诉讼请求并无不当。综上所述，中行乌海分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由中国银行股份有限公司乌海分行负担。审判长  蒲伟刚审判员  王彦凯审判员  张志宏审判员  张 静审判员  牛瞳哲二〇一九年八月十九日书记员  宝娜佳书记员  郭 娟