山东省济南市章丘区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0181民初6356号 原告：郑红燕，女，1971年7月1日出生，汉族，居民，住山东省济南市。 委托诉讼代理人：王亚男，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被告：济南力诺医药有限公司章丘分公司，住所地济南市。 负责人：郭风莲，总经理。 委托诉讼代理人：殷庆乾，北京大成（济南）律师事务所律师。 被告：济南力诺医药有限公司。住所地济南市。 法定代表人：高元坤，董事长。 委托诉讼代理人：殷庆乾，北京大成（济南）律师事务所律师。 原告郑红燕与被告济南力诺医药有限公司章丘分公司（以下简称力诺章丘分公司）、济南力诺医药有限公司（以下简称力诺医药公司）劳动争议一案，本院受理后，依法由简易程序转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑红燕及委托诉讼代理人王亚男，被告力诺章丘分公司、力诺医药公司共同委托代理人殷庆乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑红燕向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付2011年1月至2018年5月期间拖欠的工资125225.94元及25%的经济补偿金；2.被告向原告支付2008年1月至2018年5月未休年休假的加班工资76258.97及25%的经济补偿金；3.被告向原告支付2003年10月至2016年8月期间的双休日及法定节假日加班费205963.51元及25%的经济补偿金；4.被告与原告解除劳动合同；5.被告向原告支付解除劳动合同补偿金88224.13元。事实与理由：原告于1990年8月入职山东省济南市章丘医药公司，2003年章丘医药公司被力诺集团有限责任公司资产重组，名称变更为被告力诺章丘分公司。2011年1月1日，被告力诺章丘分公司与原告签订无固定期限劳动合同，该合同约定试用期期间原告的工资标准为2150元。原告先后在力诺章丘分公司的仓库、零售门店任职。在双方劳动关系存续期间，被告力诺章丘分公司经常拖欠原告工资及加班费且原告从未休过带薪年休假，亦未补发带薪年休假工资。原告为维护合法权益，提起劳动仲裁，因对仲裁裁决不服，依法诉至法院。 力诺章丘分公司、力诺医药公司辩称：1.双方签订劳动合同后，原告长期未到岗，一直处于离岗状态。在劳动者未向用人单位付出任何劳动的情况下，用人单位不应向劳动者支付工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案双方已实际行动变更了劳动合同，在履行过程中，原告从未提出任何异议，原告以其实际行动默认了双方变更劳动合同的行为。现原告主张拖欠工资及25%的经济补偿无事实和法律依据。2.原告长期离岗，其离岗时间远超其应享受的年休假，根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，原告不再享受年休假。即使原告有带薪年休假，其超出仲裁时效部分的仲裁请求也不应得到支持。3.被告从未安排原告加班，原告主张加班费无事实和法律依据。4.因政府拆迁等原因，双方于2018年5月解除、终止劳动关系，但原告主张的经济补偿金数额有误，应按照终止劳动关系前十二个月平均工资计算其经济补偿金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于郑红燕的工资标准。力诺章丘分公司与郑红燕签订无固定期限劳动合同约定郑红燕在试用期间的工资标准为2150元/月，双方均无异议，予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”该条款系对劳动者试用期工资最低标准的规定。郑红燕依据上述规定推理得出其工资标准应为2687.5元（2150元÷80%）无依据，本院不予采信。郑红燕未提交其他证据证实其工资标准为2687.5元/月，双方约定工资标准2150元/月符合法律规定，故本院认定其工资标准为2150元/月。2.关于郑红燕入职时间。郑红燕主张1990年8月入职，力诺章丘分公司主张郑红燕1991年3月入职。《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”本案力诺章丘分公司未提交本公司职工名册，应承担举证不能责任，本院认定郑红燕入职时间为1990年8月。3.关于郑红燕解除劳动关系前12个月平均工资。双方对郑红燕自2016年9月起待岗均无异议，故计算郑红燕2017年6月至2018年5月期间的月平均工资可参照章丘市最低工资标准，为1640元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：郑红燕于1990年8月到山东省济南市章丘医药公司工作，2003年该公司被力诺集团有限责任公司整合重组，重组后的名称为力诺章丘分公司，2011年1月1日双方签订无固定期限劳动合同，劳动合同中未约定试用期，该合同第十条载明“甲方按下列第（三）种形式支付乙方工资。（三）按照甲方依法制定的工资分配制度确定。乙方在试用期间的工资标准为2150元/月……”郑红燕的工资由力诺章丘分公司通过中国农业银行股份有限公司济南章丘支行代发，本月发放上月工资。2016年9月起力诺章丘分公司不安排郑红燕工作，郑红燕待岗。2017年6月至2018年5月郑红燕的月平均工资为1640元。力诺章丘分公司给郑红燕出具《补偿表》，该表格载明“入医药公司时间1991.3、工龄27、补偿金计算月数28、工资标准1640、补偿金额45920、待岗生活费13776、合计59696”。郑红燕对表格载明的入职时间有异议，双方均认可表格记载的截止日期为2018年5月。2008年至2017年力诺章丘分公司未安排郑红燕休年休假，亦未支付未休年休假工资。 2018年5月因企业搬迁，力诺章丘分公司出台《企业劳动关系调整和职工分流安置方案》（以下简称《安置方案》）：“……五、方案实施……（二）总体时间安排2018年5月14日正式启动职工分流安置登记工作，5月17日完成登记，2018年5月31日前完成解除劳动合同协议书、变更劳动合同协议书等安置协议的全部签订。……” 郑红燕向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求依法裁决1.被申请人（力诺章丘分公司、力诺医药公司）向申请人（郑红燕）支付2011年1月至2018年5月期间拖欠的工资125225.94元及25%的经济补偿金；2.被申请人支付申请人2008年1月至2018年5月未休年休假的加班工资76258.97元；3.被申请人支付申请人2003年10月至2016年8月期间的加班费205963.51元；4.被申请人与申请人解除劳动合同；5.被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金88224.13元。2018年8月10日，该委员会作出章劳人仲案[2018]355号仲裁裁决书，裁决：一、2018年5月申请人与力诺章丘分公司解除劳动合同；二、被申请人支付申请人低于最低工资标准差额1834.13元；三、力诺章丘分公司支付申请人经济补偿45100元；四、被申请人支付申请人2016年9月工资1550元，2017年6月至2018年5月基本生活费13776元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。郑红燕不服仲裁裁决，提起诉讼。 另查明，2011年1月至2016年8月期间，力诺章丘分公司在向郑红燕发放工资中，其中2011年4月、6月至12月，2012年1至3月、6至12月，2013年1至3月、5至11月，2014年1至9月，2015年7至12月，2016年3至8月共49个月的工资低于双方合同约定的工资金额2150元。上述49个月实际共发放工资84884.11元（包含个人承担的五险一金）。2016年9月至2017年4月期间力诺章丘分公司未向郑红燕发放工资或生活费，每月为郑红燕缴纳社会保险和公积金155元/月，其中郑红燕个人应承担公积金77.5元/月。2017年5月之后力诺章丘分公司未向郑红燕发放工资或生活费，亦未为郑红燕缴纳社会保险和公积金。 本院认为，郑红燕与力诺章丘分公司对解除双方劳动关系及支付经济补偿均无异议，予以确认。双方争议的焦点为:1.双方劳动关系解除时间；2.经济补偿金额；3.2011年1月至2018年5月期间拖欠的工资；4.2008年至2018年5月未休年休假工资；5.2003年10月至2016年8月期间双休日及法定节假日加班费；6.拖欠工资、加班费及未休年休假加班工资25%的经济补偿金。 关于双方劳动关系解除时间。力诺章丘分公司主张依照其出台的《安置方案》第五条（二）项，双方劳动关系已于2018年5月解除，郑红燕不予认可。本院认为，力诺章丘分公司提交的《安置方案》不能证实双方已于2018年5月解除劳动关系，故本院对其该主张不予采信。郑红燕于2018年6月12日向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求解除双方劳动关系，故本院认定双方劳动关系解除的时间为2018年6月12日。 关于经济补偿的金额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案郑红燕主张按照平均工资2687.5元（2150元÷80%）计算经济补偿无依据，本院不予采信。根据本案审理查明的郑红燕平均工资为1640元，故力诺章丘分公司应支付郑红燕经济补偿45920元（1640元/月×28个月）。原告要求经济补偿过高部分无依据，本院不予支持。被告抗辩应按照实际发放工资计算亦无依据，本院不予支持。 关于2011年1月至2018年5月期间拖欠的工资。本案郑红燕提交2011年1月至2018年5月期间工资发放情况统计表及拖欠工资表，主张发放工资低于2687.5元（2150元÷80%）的差额工资。经审查，郑红燕按照2687.5元/月工资主张无依据，本院不予支持。2011年1月至2016年8月期间，力诺章丘分公司向郑红燕支付工资低于2150元的月份共49个月，力诺章丘分公司未举证证明向郑红燕发放低于劳动合同约定的2150元工资符合法律规定，应补足差额。故章丘力诺分公司应向郑红燕支付2011年1月至2016年8月拖欠的工资20465.89元（2150元/月×49个月-84884.11元）。仲裁裁决力诺章丘分公司支付郑红燕2016年9月工资1550元、2017年6月至2018年5月基本生活费13776元，力诺章丘分公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，本院予以认定。 关于2008年至2018年5月未休年休假工资。力诺章丘分公司提交证据《关于2017年年休假放假的通知》予以证实已经安排了郑红燕年休假，郑红燕不予认可。经审查，力诺章丘分公司未提交该通知已经向郑红燕公示的相关证据，且该通知亦不能证实郑红燕已休年休假，本案对该证据不予采信，故对力诺分公司关于安排了郑红燕年休假的主张不予采信。力诺章丘分公司未举证其安排了郑红燕休假，也未举证支付了相应的工资报酬，故郑红燕有权要求力诺章丘分公司向其补发。因未休带薪年休假的工资报酬属于工资报酬的范畴，其仲裁时效自双方劳动关系解除时开始起算，故郑红燕的该项诉讼请求并不超过仲裁时效，力诺章丘分公司有关仲裁时效的抗辩意见，法院不予采纳。郑红燕1990年8月入职，故其2008年至2010年7月期间，每年应享受10天带薪年休假，2010年8月至2015年12月每年应享受15天带薪年休假。其中2010年全年应为12天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案中，用人单位已经支付劳动者未休带薪年休假一倍工资，按照上述规定，用人单位应按照劳动者日工资收入的200%另行支付未休年休假工资报酬。 郑红燕要求2008年至2010年的带薪年休假工资报酬按照最低工资标准计算的主张，不违反法律、法规的规定，法院予以准许。按照该标准核算，郑红燕2008年的未休带薪年休假工资应为570.11元（620元/月÷21.75天×10天×200%）、2009年为570.11元（620元/月÷21.75天×10天×200%）、2010年为787.13元[（620元/月×4个月+760元/月×8个月）÷12个月÷21.75天×12天×200%]。郑红燕主张2011年后的带薪年休假工资报酬按照月工资2687.5元（2150元÷80%）或高于该工资数额计算无依据，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”本案力诺章丘分公司提供2016年1月至2018年5月工资表，郑红燕不予认可，因该工资表无劳动者本人签字确认，本院不予采信。本院酌定依据双方劳动合同约定的工资2150元/月计算带薪年休假工资。按照该标准核算，郑红燕2011年至2015年期间的未休带薪年休假工资应为14827.59元[2150元÷21.75天×（15+15+15+15+15）天×200%]；由于郑红燕自2016年9月起处于待岗状态，因此2016年至2018年5月期间不符合休带薪年休假的条件。以上2008年至2015年带薪年休假工资报酬合计16754.94元。郑红燕主张2008年至2018年5月未休带薪年休假工资报酬为76258.97元不准确，应当以法院核定的数额为准。 关于2003年10月至2016年8月期间双休日及法定节假日加班费。《山东省企业工资支付规定》第二十条规定：“第二十条企业安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照下列规定支付加班工资：（一）在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资；（二）在休息日安排工作的，应当安排同等时间的补休；不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资；（三）在法定节假日安排工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。企业应当将加班工资在下一个工资发放日或者之前支付给劳动者。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。郑红燕提交调拨单若干、处方登记本、原始处方单及力诺章丘分公司的系统截图等证据不能证实力诺章丘分公司安排郑红燕加班的事实，且力诺章丘分公司对该证据的真实性及关联性亦不予认可，不能作为有效证据使用，因此，本院认为郑红燕就其主张的加班事实未完成初步的举证责任，对于其主张加班费的诉讼请求，本院不予支持。 关于郑红燕主张的拖欠工资、加班费及未休年休假加班工资25%的经济补偿金问题。劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条规定的用人单位应当向劳动者支付额外经济补偿金，与《中华人共和国劳动合同法》第八十五条规定的赔偿金具有相同的法律性质，劳动合同法实施后，劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》规定的额外经济补偿金不再适用。因郑红燕对上述请求是否经劳动行政部门处理未提供相关证据，故，郑红燕要求支付拖欠工资、未休年休假加班工资、双休日及法定节假日加班工资25%经济补偿金诉讼请求，本院不予支持。 另，因力诺章丘分公司系力诺医药公司的分公司，不具备独立的法人资格，故力诺医药公司应当对力诺章丘分公司的以上支付义务承担共同清偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、原告郑红燕与被告济南力诺医药有限公司章丘分公司自2018年6月12日解除劳动关系； 二、被告济南力诺医药有限公司章丘分公司、济南力诺医药有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郑红燕支付经济补偿45920元； 三、被告济南力诺医药有限公司章丘分公司、济南力诺医药有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郑红燕支付2011年1月至2016年8月期间拖欠的工资20465.89元、2016年9月工资1550元、2017年6月至2018年5月基本生活费13776元； 四、被告济南力诺医药有限公司章丘分公司、济南力诺医药有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郑红燕支付2008年至2015年带薪年休假工资报酬16754.94元； 五、驳回原告郑红燕的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告济南力诺医药有限公司章丘分公司、济南力诺医药有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。如在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按撤回上诉处理。 审 判 长  姚海彦 人民陪审员  丁英欣 人民陪审员  张 爽 二〇一九年八月十二日 法官 助理  孙贝贝 书 记 员  孙桥桥