广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)桂12刑终135号 原公诉机关广西壮族自治区天峨县人民检察院。 上诉人（原审被告人）全江，男，1994年6月1日出生于广西壮族自治区天峨县，汉族，初中文化，无业，住天峨县，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年2月6日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于天峨县看守所。 辩护人贝荣达，广西皓辰律师事务所律师，河池市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）汪云言，男，1990年6月18日出生于广西壮族自治区天峨县，汉族，初中文化，无业，住天峨县，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于天峨县看守所。 辩护人汪岸华，广西华丽律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗国亮，男，1992年2月20日出生于广西壮族自治区天峨县，汉族，初中文化，无业，住天峨县，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年2月6日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于天峨县看守所。 辩护人韩建方，广西罗挥得律师事务所律师，河池市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）李祥庭，男，1993年9月26日出生于广西壮族自治区天峨县，壮族，初中文化，无业，户籍地天峨县，现住天峨县，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年2月6日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于天峨县看守所。 辩护人李平，广西罗挥得律师事务所律师，河池市法律援助中心指派。 原审被告人田松雳（绰号“阿松”），男，1993年1月16日出生于广西壮族自治区天峨县，汉族，初中文化，无业，住天峨县，因犯聚众斗殴罪，于2012年4月11日被天峨县人民法院判处有期徒刑一年零十个月，2013年5月26日刑满释放；因犯聚众斗殴罪，于2018年3月29日被天峨县人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年1月11日被逮捕。现在宜州监狱服刑。 原审被告人王琳翔（绰号“王翔”），男，1993年8月4日出生于广西壮族自治区天峨县，汉族，初中文化，住天峨县，因犯聚众斗殴罪，于2017年10月18日被逮捕，于2018年3月29日被天峨县人民法院判处有期徒刑一年五个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年1月11日被逮捕。现羁押于天峨县看守所。 原审被告人索邦卓，曾用名索弟，1995年7月5日出生于广西壮族自治区天峨县，壮族，初中文化，无业，户籍地天峨县，现住天峨县，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于天峨县看守所。 原审被告人周虹妃，曾用名周虹飞，1993年11月12日出生于广西壮族自治区天峨县，汉族，初中文化，无业，住天峨县，因犯聚众斗殴罪，于2012年4月11日被天峨县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于天峨县看守所。 原审被告人全昌定（绰号“狗定”），男，1992年1月24日出生于广西壮族自治区天峨县，壮族，初中文化，无业，住天峨县，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于天峨县看守所。 原审被告人卢贵予，曾用名卢贵雨，男，1995年2月19日出生于广西壮族自治区天峨县，汉族，中专文化，无业，住天峨县，因犯聚众斗殴罪，于2018年3月29日被本院判处有期徒刑六个月，同年8月6日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年2月6日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕；于2018年8月7日被天峨县人民检察院取保候审。 广西壮族自治区天峨县人民法院审理天峨县人民检察院指控被告人田松雳、全江、索邦卓、全昌定、王琳翔、周虹妃、汪云言、罗国亮、李祥庭、卢贵予等人涉嫌犯故意伤害、聚众斗殴罪一案，于2019年3月29日作出（2018）桂1222刑初128号刑事判决。原审被告人全江、汪云言、罗国亮、李祥庭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人全江、罗国亮、李祥庭、汪云言，听取河池市人民检察院及辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，天峨县六排镇塘英街一方的田松雳、全江、索邦卓等人与老街一方的罗国亮、李祥庭、卢贵予等人因多次相互斗殴而结下矛盾。为报复对方或泄私仇，被告人田松雳、全江、索邦卓、罗国亮、李祥庭、卢贵予等人经常纠集在一起，以暴力、威胁或其他手段，在天峨县县城区域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应认定为恶势力。该恶势力被告人及其同伙具体实施以下违法犯罪活动： 一、违法事实 第一起：2014年2月16日晚，田松雳、全江、索邦卓等人因琐事在天峨县老街大桥头对李祥庭进行殴打，后双方结下了矛盾。 第二起：2014年2月21日晚，李祥庭因之前被殴打而纠集罗国亮、杨某等人蒙面持械到天峨县塘英大道“聚龙网吧”找全江等人报复。当晚，李祥庭拿了一把不能正常击发的枪支指向他人，并对全昌定进行威胁；罗国亮拿了砍刀砍对全昌定衣服，但全昌定没有受伤。达到恐吓目的后，李祥庭等人才离开。 第三起：2015年1月8日，田松雳等人和付群凯等人在天峨县人民医院门口发生争执，田松雳叫来曾某等人，付群凯叫来卢贵予、罗国亮、孙某等人。后卢贵予、罗国亮等人对田松雳、曾某等进行殴打，后警车出动方才停止。 二、故意伤害、聚众斗殴罪 2015年1月11日晚，被告人田松雳在天峨县六排镇塘英大道“飞来58”酒吧内发现老街一方的被告人罗国亮、李祥庭、卢贵予等人到塘英地界的酒吧玩耍。因双方此前多次相互斗殴结下矛盾，为报复对方，田松雳纠集了塘英一方的被告人索邦卓、周虹妃、全江、王琳翔等人，并准备了砍刀等器械在“飞来58”酒吧楼下对面的公路边等待罗国亮等人下楼而伺机报复。2015年1月12日凌晨0时许，被告人罗国亮、李祥庭、卢贵予等老街一方的人明知田松雳等塘英一方的人在楼下路边等待，却仗着人多，罗国亮、李祥庭从“飞来58”酒吧下楼后向塘英一方的人员进行挑衅，随后双方相互言语挑衅。经六排镇小河街人黄某、胡某等人劝阻后，罗国亮、李祥庭乘坐一辆小货车离开，卢贵予搭乘摩托车离开。此时，全江不服老街一方人员的挑衅，持砍刀追砍胡力铭驾驶的摩托车。摩托车驶出一段距离后翻倒在地，田松雳、王琳翔、索邦卓等人持砍刀等器械冲向翻倒的摩托车。坐在车上的卢贵予爬起来后，拿出随身携带的折叠刀与田松雳一方的人员打斗。李祥庭、罗国亮看到其一方的人被打后停车，李祥庭从车上拿出一把匕首，罗国亮拿出随身携带的弹簧刀，二人一起与全江、田松雳等人进行斗殴。全江用砍刀砍摩托车后，又拿砍刀朝李祥庭砍，被李祥庭等人踢倒下地，并被李祥庭用刀捅伤。看到全江被砍打的被告人汪云言和全昌定见状，一起参与斗殴。汪云言被罗国亮用刀捅伤胸部，便抢得一把砍刀向罗国亮所在方向砍，并砍伤罗国亮的右手腕。全昌定在斗殴中持木棒殴打罗国亮等一方的人，周虹妃用钢管殴打李祥庭和罗国亮。王琳翔用刀砍伤罗国亮背部，又扬刀要砍李祥庭，但李祥庭和王琳翔抢刀，二人扭打在一起，王琳翔被打倒在地。索邦卓见状，持械帮忙王琳翔殴打李祥庭。卢贵予拿小卡刀想帮忙李祥庭，被周虹妃、王琳翔、索邦卓、田松雳等人追砍。李祥庭和卢贵予跑开了，卢贵予跑上李祥庭的小货车，田松雳拿刀朝小货车砍。双方斗殴持续短暂时间后散开。后经法医鉴定，罗国亮的损伤达到重伤二级；李祥庭的损伤达到轻伤二级；汪云言、全江的损伤均达到轻微伤。 原判认为，被告人田松雳组织其塘英一方人员在公共场合持械聚众斗殴；被告人汪云言在聚众斗殴过程中持刀故意伤害他人，致一人重伤二级；被告人田松雳、汪云言的行为构成故意伤害罪。被告人全江、索邦卓、周虹妃、全昌定、王琳翔在被告人田松雳的组织下与老街一方的被告人罗国亮、李祥庭、卢贵予均召集三人以上成员，公然持械在公共场合斗殴，双方人员积极参与互殴的行为，均已构成聚众斗殴罪。被告人田松雳在聚众斗殴中起到组织、策划的作用，且还提供刀具等器械，系作用较大的主犯；虽致人重伤二级不是田松雳故意伤害所致，但其对于组织斗殴的结果是放任发生的，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人汪云言在田松雳的组织下，在斗殴中持械将罗国亮砍成重伤二级，在共同犯罪中其主要作用，系主犯。被告人全江、索邦卓、周虹妃、王琳翔在田松雳组织下积极伺机持械参与斗殴，应认定为主犯。被告人全昌定途中持木棒参与斗殴，在共同犯罪中作用相对较小，起辅助作用，应认定为从犯。被告人罗国亮、李祥庭为逞强，主动挑起事端并持械斗殴，在共同犯罪中作用较大，应认定为主犯；被告人卢贵予被动持械参与斗殴，在共同犯罪中作用相对较小，应认定为从犯。被告人田松雳、周虹妃二人在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚，是累犯，依法应当从重处罚。被告人田松雳、王琳翔到案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人全江、全昌定、索邦卓、周虹妃、罗国亮、李祥庭、卢贵予主动投案并如实供述自己的犯罪行为，均系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人汪云言虽认罪，但并未如实供述其砍伤罗国亮的主要犯罪事实，故在量刑时不予考虑。被告人罗国亮与被告人田松雳、全江、汪云言、全昌定、索邦卓、周虹妃、王琳翔达成刑事和解，在量刑时予以从轻考虑。被告人田松雳、王琳翔在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现二人在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人田松雳、王琳翔、全江、索邦卓、罗国亮、李祥庭、周虹妃、全昌定、卢贵予承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十五条、第六十七条、第六十九条、第七十条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人田松雳犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；与（2018）桂1222刑初1号刑事判决对田松雳犯聚众斗殴罪判处的有期徒刑一年零六个月的刑罚实行并罚，决定执行有期徒刑六年；二、被告人王琳翔犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零五个月；与（2018）桂1222刑初1号刑事判决对王琳翔犯聚众斗殴罪判处的有期徒刑一年零五个月的刑罚实行并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月；三、被告人全江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零六个月；四、被告人汪云言犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年零四个月；五、被告人索邦卓犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；六、被告人罗国亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；七、被告人李祥庭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；八、被告人周虹妃犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；九、被告人全昌定犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月；十、被告人卢贵予犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月；十、作案工具依法予以没收。 上诉人全江的上诉理由是：1.一审认定其属于恶势力不当；2.其多次向侦查机关提及谢某泽积极参与聚众斗殴犯罪，应构成立功；3.其认罪态度好，主动赔偿损失并取得谅解。综上，一审量刑过重，请求二审法院依法改判。 辩护人贝荣达的辩护意见与上诉人全江的上诉理由一致。 上诉人汪云言的上诉理由是：1.其没有聚众斗殴的故意；2.其朝捅伤自己的方向砍了一刀，其的行为应属于正当防卫；3.本案现有证据无法认定其实施了砍伤罗国亮右手腕的行为；4.其认罪态度好，主动赔偿损失并取得谅解。综上，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 辩护人汪岸华的辩护意见与上诉人汪云言的上诉理由一致。 上诉人罗国亮的上诉理由是：其没有聚众斗殴的故意，一审量过重，请求二审法院依法改判。 辩护人韩建方的辩护意见与上诉人罗国亮的上诉理由一致。 上诉人李祥庭的上诉理由是：一审认定其属于恶势力不当，且量刑过重，请求二审法院依法改判。 辩护人李平的辩护意见与上诉人李祥庭的上诉理由一致。 河池市人民检察院的意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，各上诉人的上诉理由不成立。建议驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，认定该事实的证据均在一审开庭时当庭出示并经质证，上诉人全江及其辩护人贝荣达、上诉人汪云言及其辩护人汪岸华、上诉人罗国亮其辩护人韩建方、上诉人李祥庭其辩护人李平在本院审理期间未提出新的证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。 关于各上诉人以及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，综合评判如下： 1.关于上诉人全江、李祥庭等人是否属于恶势力的问题，经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（下称《指导意见》）中的“恶势力”是指“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作歹，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众打砸抢等。”本案中有充分的证据证实以田松雳、全江、索邦卓等人组成的塘英一方人员和以罗国亮、李祥庭、卢贵予等人组成的老街一方人员经常纠集在一起，该两伙人员为报复对方或逞强争霸，相互间纠集其他涉案的原审被告人在天峨县城区域内的公共场所以暴力、威胁或者其他手段在2014年2月至2015年1月期间，实施了违法行为三次、犯罪行为一次，严重扰乱了天峨县城区域的社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，田松雳、全江、索邦卓、罗国亮、李祥庭、卢贵予是较为固定的人员，因此，对照《指导意见》，本案犯罪应认定为恶势力团伙犯罪，田松雳、全江、索邦卓、罗国亮、李祥庭、卢贵予均为恶势力成员。故对于全江、李祥庭及其二人的辩护人提出的一审认定全江、李祥庭为恶势力不当的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.对于全江及其辩护人提出的全江多次向侦查机关提及谢某泽积极参与聚众斗殴犯罪，应构成立功的上诉理由及辩护意见，经查，全江向侦查机关提及谢某泽的相关行为，属于其对聚众斗殴犯罪事实的供述，依法不构成立功，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.对于汪云言、罗国亮及辩护人提出的汪云言、罗国亮没有主动参与聚众斗殴的故意的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据可以证实案发当晚田松雳发现与其有矛盾的罗国亮、李祥庭、卢贵予等人在塘英地界的酒吧玩耍，为报复，便纠集索邦卓、周虹妃、全江、王琳翔等人备好砍刀等工具等待罗国亮等人伺机报复。罗国亮、李祥庭、卢贵予等人得知田松雳等人欲要报复后，向田松雳一方的人员进行挑衅，后全江、田松雳、王琳翔、索邦卓、周虹妃等人持刀追砍罗国亮、李祥庭等人，罗国亮、李祥庭等人见状也拿出随身携带的刀具参与斗殴，汪云言在现场，目睹了双方斗殴的开端，在全江持刀冲向对方并被捅伤后，也参与到斗殴之中，并持刀伤人。由此，双方主观上均对聚众斗殴有明确的认识和积极的参与意愿，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4.对于汪云言及其辩护人提出的汪云言的行为应构成正当防卫的上诉理由及辩护意见，经查，汪云言供述在案发前就知情有矛盾的双方可能要发生打架，案发时其在现场，也目睹了双方斗殴的开端，对斗殴的发生有充分认识和判断，后其在全江持刀冲向对方并被捅伤后，也参与到斗殴之中，并持刀伤人，双方均为逞强斗狠的相互斗殴行为，均不存在防止性质，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 5.对于汪云言及其辩护人提出的本案现有证据无法认定汪云言实施了砍伤罗国亮右手腕的行为的上诉理由及辩护意见，经查，罗国亮供述其右手腕是被汪云言所砍伤，汪云言供认其抢得刀后朝罗国亮所在的方向砍了一刀，同时李祥庭、卢贵予的供述和部分证人证言均证实汪云言用刀砍了罗国亮右手腕，在案的证据相互印证，排除其他人砍伤罗国亮的可能，能够证实汪云言砍伤了罗国亮，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人田松雳组织其塘英一方人员在公共场合持械聚众斗殴，上诉人汪云言在聚众斗殴过程中持刀故意伤害他人，致一人重伤二级，其二人行为构成故意伤害罪；上诉人全江、原审被告人索邦卓、周虹妃、全昌定、王琳翔在田松雳的组织下与老街一方的上诉人罗国亮、李祥庭、原审被告人卢贵予均召集三人以上成员，公然持械在公共场合斗殴，双方人员积极参与互殴的行为，均已构成聚众斗殴罪。田松雳在聚众斗殴中起到组织、策划的作用，且还提供刀具等器械，系作用较大的主犯；虽致人重伤二级不是田松雳故意伤害所致，但其对于组织斗殴的结果是放任发生的，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。汪云言在田松雳的组织下，在斗殴中持械将罗国亮砍成重伤二级，在共同犯罪中其主要作用，系主犯；全江、索邦卓、周虹妃、王琳翔在田松雳组织下积极伺机持械参与斗殴，应认定为主犯；全昌定途中持木棒参与斗殴，在共同犯罪中作用相对较小，起辅助作用，应认定为从犯；罗国亮、李祥庭为逞强，主动挑起事端并持械斗殴，在共同犯罪中作用较大，应认定为主犯；卢贵予被动持械参与斗殴，在共同犯罪中作用相对较小，应认定为从犯。田松雳、周虹妃，系累犯，依法应当从重处罚。田松雳、王琳翔到案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；全江、全昌定、索邦卓、周虹妃、罗国亮、李祥庭、卢贵予主动投案并如实供述自己的犯罪行为，均系自首，依法可以从轻或减轻处罚；汪云言虽认罪，但并未如实供述其砍伤罗国亮的主要犯罪事实，故在量刑时不予考虑。罗国亮与田松雳、全江、汪云言、全昌定、索邦卓、周虹妃、王琳翔达成刑事和解，在量刑时予以从轻考虑。田松雳、王琳翔、全江、索邦卓、罗国亮、李祥庭、周虹妃、全昌定、卢贵予承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。田松雳、王琳翔在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现二人在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原判在量刑时已经综合考虑田松雳、全江、索邦卓、周虹妃、王琳翔、汪云言、全昌定、卢贵予、罗国亮、李祥庭具有的量刑情节，对各上诉人及原审被告人判处的刑罚适当。故对各上诉人及辩护人提出量刑过重的辩解和辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黎启华 审 判 员 秦冬英 审 判 员 黄志凡 二〇一九年八月××日 法官助理 秦 晨 书 记 员 周春林