江西省全南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0729刑初42号公诉机关江西省全南县人民检察院。被告人罗日洪，男，1977年2月5日出生，汉族，初中文化，江西省赣州市章贡区人，户籍地为江西省赣州市章贡区，现住赣州市章贡区，案发前系赣州市章贡区水南镇长塘村村主任。因涉嫌职务犯罪及其他违法行为，于2018年12月5日被全南县监察委员会采取留置措施。因涉嫌贪污罪，经全南县人民检察院决定于2019年1月25日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕，现羁押于龙南县看守所。辩护人杨总琴，江西凯莱律师事务所律师。江西省全南县人民检察院以全检刑检刑诉［2019］34号起诉书指控被告人罗日洪犯贪污罪，于2019年5月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月31日公开开庭审理了本案。全南县人民检察院指派检察员涂房胜出庭支持公诉，被告人罗日洪及其辩护人杨总琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2011年至2015年，被告人罗日洪在担任赣州市章贡区水南镇长塘村村主任期间，单独或者伙同林某4利用协助政府从事征地拆迁等工作的职务便利，骗取拆迁补偿款、过渡安置费、安置房回购款共计7061459.75元，其中个人实得4628309.21元。同时，罗日洪身为长塘村委会主任，在恶势力承揽的工程项目中分红，在公安机关办案过程中，出面为恶势力成员说情打招呼，干扰公安机关正常办案，导致相关刑事案件被调解结案，充当了谢某1等人恶势力犯罪集团的“保护伞”。1、2000年，时任章贡区水南镇长塘村党总支部书记罗本树（罗日洪父亲）在获悉赣州军分区想与长塘村14组置换一块鱼塘后，帮助林某4买了长塘村14组的鱼塘，并帮助林某4与军分区置换了鱼塘，林某4答应罗某5开发置换后所得的鱼塘会带上罗日洪。2004年至2009年期间，林某4与罗日洪将鱼塘回填后，合伙在回填土地上建成房屋2042.93平方米，并约定所建房屋如果被拆迁，拆迁款平分。2011年，赣州市政府对水南镇部分集体土地进行征地拆迁，林某4与罗日洪在鱼塘所建的房屋在征地拆迁范围内。林荣明利用其作为村干部协助政府征地拆迁的工作便利，隐瞒事实，将2042.93平方米房屋面积拆分后，分别挂在张某1、林某3、罗某1、喻某、陈某3、张某2、钟某2、刘某1、罗某4、林某2、刘某3、林某1等12户名下，并以该12户的名义与政府签订拆迁补偿协议。2012年，政府对水南镇骗取征地拆迁补偿的情况开展清退工作。林某4、罗日洪二人利用作为村干部参与清退工作的职务之便，只清退了刘某1、张某1、林某3、罗某14户。通过上述手段，林某4、罗日洪以喻某等8户的名义共获得征地拆迁补偿款1547146.14元、过渡安置费149400元。2014年，又通过政府安置房回购政策，将1286.59平方米安置房指标回购，获取回购款3345134元。林某4、罗日洪共计获得拆迁补偿款5041680.14元，其中罗日洪个人实得2608529.6元。2、2009年，被告人罗日洪为使其违建房屋得以拆迁，借用黄某、陈某1、罗某2的身份信息办理拆迁手续，共获得拆迁补偿款547595.61元、过渡费97200元。在清退工作中，罗日洪作为长塘村委会主任、清退工作组成员，继续隐瞒其借用黄某等三人名义拆迁的事实。2014年，罗日洪将借用黄某等三人的名义所获得拆迁安置房回购给政府，获得人民币共计1374984元。被告人罗日洪在留置期间，其亲属向监察机关退缴违法所得3000000元。林某4亲属向监察机关退缴违法所得300000元。为证实上述指控的事实，公诉人在法庭上宣读或出示了被告人罗日洪的供述及辩解，同案人林某4的供述，证人刘某2、刘某1、林某1等人的证言，书证拆迁档案、银行交易明细、任职证明等证据。公诉机关认为，被告人罗日洪的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条之规定，构成贪污罪。被告人罗日洪在留置期间主动交代了调查机关尚未掌握的罪行，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定之情节，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。在调查期间其亲属配合退缴了部分违法所得，可以酌定从轻处罚。被告人罗日洪对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。其辩解称，我当时不知道谢某1等人的事实，因为黄振星患有肝病，我就向派出所所长反映了一下情况，具体怎么处理是派出所的事情，我是没有执行权的，我认为我不构成保护伞。对指控的罪名，其辩解称，我不太清楚我的行为是否构成贪污罪，但是我认罪。辩护人提出的辩护意见是：一、公诉机关指控被告人罗日洪某成贪污罪的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。1、公诉机关指控的涉案拆迁房屋面积为2042.93平方米是林某4与赣州军分区置换过来的土地，该土地性质为划拨的国有土地，区政府及水南镇政府在征收该地块时并没有核实地块性质，而是直接一刀切地适用集体土地宅基地进行征收及补偿，该行政行为错误，应适用国有土地征收与补偿的相关法律规定。林某4作为该地块的使用权人，有权依据国有土地征收与补偿的相关规定获得土地及房屋的补偿，同时要求军分区协助办理过户手续。根据案卷中林某4等人陈述，自与军分区置换土地以后，多次去相关部门协调办理过户手续，但都置之不理或无法办理。现公诉机关以林某4及罗日洪在土地上骗取拆迁款，认定贪污罪，不符合事实。2、被告人罗日洪获取的款项属于民法范畴的不当利益，同时罗日洪和林某4获取该不当得利并没有利用职务的便利。（1）被告人罗日洪占用的并非受其管理的征地补偿安置费，顶多属于民法范畴的不当利益。依照赣州市人民政府46号令第三条第三款规定“被征地的村委会、村民小组或居委会应当服从国家建设用地需要，支持、配合征收土地工作的实施，负责征地补偿安置费的发放”。本案中，罗日洪所取得的不当利益显然不属于由其发放的“征地补偿安置费”，属于不当得利。（2）被告人罗日洪获取的不当利益也与其作为拆迁工作组成员的职务便利无关，作为拆迁户获得补偿无需利用职务便利。同时具体的工作把关及决定都是由林某4决定，罗日洪作为村主任，只是协助林某4工作，在此过程中的作用非常小。赣州市人民政府颁布的46号令中并没有对村委会成员在拆迁过程中的职责规定，公诉机关仅出具了章贡区水南镇人民政府出具的《关于林某4、罗日洪在拆迁及清退工作中职责的情况说明》，假设该情况说明属实及有效，依照该情况说明，被告人罗日洪和林某4作为拆迁工作组成员，其主要职责是：协助拆迁工作组指认被拆迁房屋的户主；做好宣传、发动工作、后勤保障；对被拆迁户进行识别，对户籍不在长塘村，但符合拆迁安置条件的出具居住证明；其它支持、配合征地拆迁的工作。上述工作职责均属于协助，并非决定或直接管理，拆迁工作组的实质性工作并非由被告人罗日洪和林某4去完成。在拆迁过程中，由于当时拆迁任务重，因此全面降低拆迁要求，只要是水南籍户口及本村户口都可以分户安置，对于外来户人口只要有村委出证明也可以分户安置，在这一背景下，被告人罗日洪在林某4的授意下与其他拆迁人一样，履行相同的程序，带着外借户主到拆迁工作点签订合同，根本没有利用职务便利办理。同时罗日洪作为村主任，一切都听从村书记林某4的安排，没有任何职权可利用。（3）被告人罗日洪和林某4在拆迁安置过程中，根本无法利用自己的权利为自己谋取不当利益。根据证人钟某1的证言，当时拆迁工作的推进程序首先是宣传动员，营造征地拆迁声势，工作组组员上门对拟拆迁房屋的结构、类别、建筑面积进行测绘，根据测绘情况，工作组会进行分户，各工作组将拆迁户房屋认定情况报拆迁工作队办公室汇总，由违章建筑认定小组进行审核认定，之后工作组根据审核情况，通知拆迁户来签订拆迁协议书，再申报资金。在整个环节中，罗日洪和林某4根本无法参与，也无权参与。3、被告人罗日洪和林某4获取的不当利益是基于其作为被拆迁户在当时通行做法下未如实向拆迁工作组申报而取得。被告人罗日洪和林某4于2001年6月通过置换的方式取得了原属军分区的国有划拨土地后，在2003年至2009年期间，因自身经营或居住需要分四次建设，根据2010年12月发布的征地公告，他们共同所建的房屋纳入此次征迁范围，依照当时水南的拆迁背景与做法，为了实现拆迁利益的最大化，采取借户拆迁的通行做法，从而取得了较大的不当利益。由于借户拆迁（除非水南籍之外）属于正常现象，所以作为拆迁户的被告人罗日洪借用了其他亲朋好友的户籍，该行为完全是作为拆迁户身份而进行的，也是当时水南拆迁的通行做法，并非利用拆迁工作组成员的身份便利。4、公诉机关指控被告人罗日洪主动供述2009年以黄某、陈某1等三人名义获得拆迁补偿款、过渡费及回购款，此举也属于贪污，辩护人认为2009年罗日洪并没有担任村主任，不存在利用职务的便利的要件。同时2014年获得拆迁安置房回购款，虽然罗日洪担任村主任，但不存在利用职务便利的必要，公诉机关也没有任何证据证明罗日洪利用了职务的便利。二、公诉机关指控林某4伙同罗日洪共同贪污没有事实依据。1、他们合伙建房只有二次，即2003年至2004年所建的约650平方米，2008年所建的1200平方米（原建1900平方米，建好后因抢建被拆除了700多平方米）。2007年所建房屋是林荣生出资的，共建了四栋，其中林荣生一栋，罗日洪一栋，林某4两栋。2009年所建房屋是谢某2出资，建好后，林某4、罗日洪、谢某2、范玉英各分得一栋。只有合伙所建才是两人各分一半。2、林某4与罗日洪是分别拆迁安置的，并非合伙安置。依照当时拆迁的通行做法，各自的份额各自借户安置，因此为了完成分户拆迁，林某4借了林某1、林某2、罗某4、刘某3、刘某1五户，罗日洪找了钟某3明、罗某1、喻某、陈某3、张某2五户，共同卖指标两户林某3、张某1，共十二户，这些户除了共同卖指标的两户之外，共它的都是安置在各自的名下，所得的过渡费、补偿费等都是分开的，彼此间互不关联。3、林某4与罗日洪没有共同犯罪的故意。早在2001年通过置换的方式取得了赣州军分区后勤部的国有土地后，自2003年开始在该宗土地上建房，之后为了经营及生活的需要而围起了围墙，在当时的情况下，根本不可能知道房屋要拆迁，特别是2003年至2004年所建的约650平方米，并非抢建房子，当时没有对该区域拆迁的政策，林某4与罗日洪只是单纯用做好的房子做生意或居住，没有骗取拆迁款的主观故意，因此，林某4与罗日洪不存在共同犯罪的情形，公诉机关指控他们共同贪污没有依据。退一步说即使罗日洪与林某4存在贪污犯罪故意，应区分主犯与从犯，在本案中，罗日洪作为村主任，村里所有的事情都服从村书记林某4的安排，并协助林某4工作，如本案中解决三户清退事宜、借户等事宜都是由林某4操作及安排的，罗日洪只是按照林某4的指示做好相应的工作，因此，假如罗日洪和林某4共同犯罪成立，罗日洪应认定为从犯。三、根据赣州市政府第46号令规定，罗日洪所建的房屋是在政府发布征地公告之前所建，符合当时拆迁安置政策，公诉机关以未依法审批为由认定罗日洪所建所有房屋均属清退范围与事实不符。公诉机关指控的被拆迁房屋并非全部系不符合拆迁安置政策，依照《中华人民共和国土地管理法》之规定，未经审批所建房屋系违法建筑，但各地在拆迁过程中，依照当地实际，专门就拆迁补偿制定相应的拆迁政策及方案。章贡区水南镇自上世纪九十年代末就没有批准过农民自建房，实际存在大量的未经批准所建的房屋，在此背景下，赣州市人民政府颁布了第46号令及41号文件。根据赣州市人民政府46号令第24条“征地公告发布后，被征地单位或农户突击抢种的苗，抢建包括房屋在内的地上附着物的，一律不予补偿”之规定，并不是凡是没有经过批准的房屋都不能得到拆迁补偿安置，只有在征地公告发布后抢建的房屋才不能予以补偿。本案中，林某4与罗日洪在置换土地上分了四次建房，第一次是2004年左右各建了两栋，面积600多平方米，建成后分别自用或出租给他人居住至拆迁之时。第二次是2007年林某4弟弟林荣生出资建了四栋房子，林某4及罗日洪共分到了一栋，每栋320平方米左右。第三次是2008年约谢某2、汪某出资建了四栋，每栋450平方米左右，林某4及罗日洪每人分了一栋。第四次2009年建了1900平方米，但被拆除了600多平方米，剩1200平方米左右。被告人罗日洪所建房屋所在的长塘第2组、第14组于2010年10月以后才发布征地公告，因此，依照46号令规定，其所建房屋均符合当时拆迁安置政策，因此，公诉机关以未依法审批为由认定林某4和罗日洪所建所有房屋均属清退范围与事实不符。四、骗取拆迁补偿安置的房屋应当以清退领导小组确定的面积、户数以及违规分户所得收入为准，该骗取款项应属于民法范畴的不当得利，因为罗日洪和林某4并没有利用职务的便利。罗日洪所建房屋是否属于清退范围，应当由政府清退工作领导机构进行确定，未经政府清退工作领导机构确认的，则不属于清退的范围。本案中，为了最大限度的实现对合伙所建房屋拆迁安置补偿，采取分别拆迁的方式进行，依照当时的拆迁安置背景及做法，林某4妻子刘某5借用了刘某3、罗某4、刘某1、林某1、林某2，罗日洪借用了罗某1、喻某、张某2、陈某3、钟某3明，另外共同借用了张某1、林某3，共计十二户的人，与政府签订《拆迁安置协议书》。完成拆迁补偿安置后，2012年政府对非法拆迁安置的房屋进行清退，根据所拆迁房屋的性质及拆迁户的户籍情况，对林某4、罗日洪所借拆迁户中确定了七户应当清退，即张某1、林某3、罗某1、喻某、张某2、陈某3、刘某1。清退的依据就是上述七户非水南户籍人员及所属房屋本身的性质，因其余人员均系水南籍人员且所拆房屋符合补偿安置政策未列入清退范围。接到清退通知后，林某4和罗日洪清退了其中的四户即张某1、林某3、刘某1、罗某1，另外三户经过与清退组工作人员长时间的协商沟通才得以保留，因此，在认定不当利益数额时应当以未退出的这三户人员的所得来确定，即喻某的拆迁补偿及奖励资金215920.01元、过渡费17700元、回购款572572元，共计806192.01元；张某2的拆迁补偿及奖励资金135236.10元、过渡费17700元、回购款346138元，共计499074.1元；陈某3的拆迁补偿及奖励资金213997.69元、过渡费17700元、回购款535782元，共计767479.69元，三户合计2072745.8元。五、充当保护伞应为国家公职人员，并利用手中的权利，为黑恶势力提供便利条件。本案中，罗日洪不是国家公职人员，他只是通过自治组织村委会选举出的村主任，不能用国家公职人员的身份要求他，因为村主任不像国家公职人员一样有稳定的工作来源和国家保障，罗日洪更多的是靠自己在外做生意维持生计，没有任何法律规定村主任不能对外做生意，谢某1与罗日洪只是单纯的生意往来，且双方都是正规、合法的生意，罗日洪没有利用任何职务的便利为谢某1提供方便，因此辩护人认为罗日洪不是谢某1等恶势力的保护伞，罗日洪并不是向公安机关说情打招呼，只是向公安机关说理，阐明案件观点，并没有利用职务的便利，公安机关办案不应该因为罗日洪说理而违反法律规定。综上所述，公诉机关指控被告人罗日洪某成贪污罪没有事实和法律依据，同时罗日洪不应认定是谢某1等恶势力的保护伞。四、经审理查明的事实和证据经审理查明，2011年至2015年，被告人罗日洪在担任赣州市章贡区水南镇长塘村村主任期间，单独或者伙同林某4利用协助政府从事征地拆迁等工作的职务便利，骗取拆迁补偿款、过渡安置费、安置房回购款共计7061459.75元，个人实得4628309.21元。同时，被告人罗日洪身为长塘村委会主任，在恶势力承揽的工程项目中分红，在公安机关办案过程中，出面为恶势力成员说情打招呼，干扰公安机关正常办案，导致相关刑事案件被调解结案，充当了谢某1等人恶势力犯罪集团的“保护伞”。1、2000年，时任章贡区水南镇长塘村党总支部书记的罗本树（罗日洪父亲）在获悉赣州军分区想与长塘村14组置换一块鱼塘后，帮助林某4买了长塘村14组的鱼塘，并帮助林某4与军分区置换了鱼塘，林某4答应罗某5开发置换后所得的鱼塘会带上被告人罗日洪。2004年至2009年期间，被告人罗日洪和林某4将鱼塘回填后，合伙在回填土地上建成房屋2042.93平方米，二人约定合伙所建房屋如果被拆迁，则平分拆迁款。2011年，赣州市政府对水南镇部分集体土地进行征地拆迁，被告人罗日洪和林某4在该鱼塘所建房屋在征地拆迁范围内。林荣明利用其作为村干部协助政府征地拆迁的工作便利，隐瞒事实，将2042.93平方米的房屋面积拆分后，分别挂在罗日洪、林某4借来的张某1、林某3、罗某1、喻某、陈某3、张某2、钟某2、刘某1、罗某4、林某2、刘某3、林某1等12户名下，并以该12户的名义与政府签订拆迁补偿协议。2012年，政府对水南镇骗取征地拆迁补偿的情况开展清退工作。罗日洪、林某4二人利用作为村干部参与清退工作的职务之便，只清退了刘某1、张某1、林某3、罗某14户。通过上述手段，罗日洪、林某4以喻某等8户的名义共获得征地拆迁补偿款1547146.14元、过渡安置费149400元。2014年，又通过政府安置房回购政策，将1286.59平方米安置房指标回购，获取回购款3345134元。罗日洪、林某4共计获得拆迁补偿款人民币5041680.14元，其中罗日洪个人实得2608529.6元，林某4个人实得2433150.54元。2、2009年，被告人罗日洪为使其违建房屋得以拆迁，借用黄某、陈某1、罗某2的身份信息办理拆迁手续，共获得拆迁补偿款547595.61元、过渡费97200元。在清退工作中，被告人罗日洪作为长塘村委会主任、清退工作组成员，继续隐瞒其借用黄某等三人名义拆迁的事实。2014年，被告人罗日洪将借用黄某等三人名义所获得的拆迁安置房回购给政府，获得人民币共计1374984元。2019年2月10日，被告人罗日洪的亲属在监察机关退缴违法所得人民币3000000元，2019年5月9日，在检察机关退缴违法所得人民币1600000元，合计4600000元。林某4的亲属在监察机关退缴违法所得人民币300000元。认定贪污事实的证据有：1、被告人罗日洪的供述，证实：（1）2000年左右，我和林某4从长塘村14组购买了一口4亩多的鱼塘，用这口鱼塘和赣州军分区置换了一口6亩多的鱼塘。2004年至2005年，我和林某4合伙在这块鱼塘边上的空地上建了1栋100多平方米的房屋，1栋300多平方米的房屋。2005年，我和林某4将鱼塘回填平整好。2006年，林某4在鱼塘外围砌起围墙。2008年年中，我和林某4合伙在回填后的鱼塘中间建了1栋1层砖木结构的房屋，面积有1200多平方米。2009年底，又合伙在鱼塘的东西两面各建了1栋1层的砖木结构房屋，分别是300多平方米和400多平方米。这些房屋在2011年的时候被拆迁了。我和林某4合伙卖给张某1和林某3两个安置房指标，我借了喻某、罗某1、钟某2、陈某3、张某25户，林某4也借了5户进行拆迁。借别人的户头拆迁一是为了多获得过渡费，二是我们建的房子面积太大，我、我老婆、林某4和林某4老婆都已经拆迁过了，而且房子大部分都是抢建的违章建筑，所以才借了这12个户头进行拆迁。2012年，因为罗某1、张某1、林某3、刘某1是外来户，被政府要求清退，这4户的拆迁补偿款、拆迁奖励、过渡费全部退给了政府。喻某、张某2、陈某3、钟某2拆迁协议上的签字是我签的，4户的拆迁补偿款和拆迁奖励合计716989.6元、过渡费合计74400元、回购款合计1817140元，我总共获得2608529.6元。林某4是水南镇长塘村党总支书记，也是拆迁工作组的成员，协助拆迁工作，所以在拆迁房屋时拆迁工作组也没有严格去审核。（2）2007年，我已经用了我家的户头搞了房屋拆迁。2009年，不能用自己的名义搞房屋拆迁了，所以我想到用黄某、陈某1、罗某2的名义去搞征地拆迁，用这3户拆迁的补偿款都在我这里，安置房全部回购给政府了，回购款他们转给了我。2、同案人林某4的供述，证实：2004年，我和罗日洪合伙在这块鱼塘边上的空地上建了1栋100多平方米的房子和1栋300多平方米的房子。2008年左右，我和罗日洪合伙在回填的鱼塘土地中间建了1900多平方米一层砖木结构的房子，因为当时是抢建的，被拆掉600多平方米，实际只剩下1200多平方米。2009年，在这块地的东西两面各建了1栋一层的砖木结构房屋，分别是200多平方米和400多平方米。我和罗日洪合伙做了2200多平方米的房子，拆迁这2000多平方米房子时，我借了罗某4、林某2、林某1、刘某3、刘某1的户头，罗日洪借了喻某、张某2、陈某3、罗某1的户头，还有一户我不清楚。我和罗日洪卖了两个指标给张某1和林某3。以这12户名义拆迁的房子是我和罗日洪的，跟这12个人没有关系，借户拆迁，一是为了多获得过渡费，二是因为面积太大，我家和罗日洪家的房子都已经拆迁过了，不能再用我们的名义拆迁。当时我是长塘村党总支书记，村委会主任，可以直接帮外来户开证明，证明他们是房屋的主人，使他们符合拆迁政策。另外，我也是拆迁工作组的成员，协助拆迁工作，拆迁组其他成员给我的政策也更宽松。2012年，赣州市成立了清退专案组，我们12户中有7户需要清退，我和罗日洪将张某1、林某3、刘某1、罗某1的办理了清退手续，把该退的钱退给政府了。另外3户因为我和罗日洪都是清退工作组的成员，我们找了清退工作组的人，并告知喻某、张某2、陈某3说房子是他们自己做的，让他们去专案组做了材料，这3户就保留下来了。拆迁的房子是我和罗日洪合伙建的，拆迁时我们两个人也是平分的，当时约定谁借的户获得的拆迁补偿款项就谁的，在清退的时候，也说好要退的钱就由我们两个人平摊。我借林某1、林某2、罗某4、刘某3户拆迁的房子过渡费合计75000元、回购款合计1527994元、拆迁补偿和奖励合计830156.54元，这些钱都是我得了。3、证人陈某2的证言，证实：2010年2月至2011年9月参加水南镇征地拆迁工作。镇里在2009年3月份出台过拆迁工作方案，上面写清楚了人员分工，设有拆迁队、办公室、协调组、信访组、建筑物性质审核组等。建筑物性质审核组的主要工作就是负责认定房屋的属性、房屋分类等工作，涉及到拆迁的高楼村、长塘村、腊长村的村主任、村书记都安排在了建筑物性质审核组，长塘村的林某4、罗某5在建筑物性质审核组。4、证人钟某1的证言，证实：2008年8月至2011年7月任水南镇镇长助理，并兼任镇征地拆迁工作队办公室主任，2011年7月至2016年7月任水南镇副镇长，协管征地拆迁工作。我在水南镇长期从事征地拆迁工作，对水南镇征地拆迁相关情况非常熟悉。长塘村的拆迁工作章贡区抽调了干部和水南镇政府干部组成了拆迁工作队。征地拆迁执行的是赣州市政府46号令和市政府办公厅41号文件《章江新区返迁房屋安置实施细则》等。违章建筑的种类主要有未经批准建造的建筑物、明显不符合居住需求的墩子房，征迁公告发布后抢建房屋。2000年以后，水南镇被市政府相关部门列为城市规划严管区，不再批准村民建房。借用他人户口来拆迁补偿的属于清退的范围，违章建筑也属于不予补偿范围。在拆迁过程中，村干部的主要职责：一是协助做好拆迁宣传动员，二是参与、协助做好被拆迁物的测绘工作。5、证人刘某1的证言，证实：1991年我结婚后就到水东镇生活，户口也迁到了水东镇，我在水南镇没有购房或建房，也没有土地，不会有拆迁，父母也没有分房子和土地给我。我哥哥刘金祥帮刘某5向我借过一次户口，我没有从刘某5借我户口的拆迁补偿中领取过过渡安置费、拆迁补偿款等。6、证人刘某2的证言，证实：2011年我们长塘15组拆迁时，堂妹刘某5来找我母亲罗某4借过户口本和身份证，她是借我母亲的户口用于拆迁安置。7、证人林某1的证言，证实：我结婚后把户口迁到了长塘村肖岭组。2011年，我大弟林某4的老婆找我借过身份证和户口本去搞拆迁。拆迁协议书上的名字是我签的，不记得当时是林某4还是弟媳拿过来给我签的，拆迁补偿款我没有领过。8、证人刘某3的证言，证实：我的户口于1990年从章贡区水南镇长塘村迁到了大余县，在水南镇长塘村没有房屋。我堂姐刘某5向我借过户口用于拆迁补偿，回购协议上的名字是我签的，拆迁协议上的就不是我签的。把户口借给刘某5时，我提出想从她手里买套拆迁安置房，因为我老家是长塘村，在老家没有房子，想回老家时能有个落脚的地方，我们讲好按每平方米2200元的价格买套130平方米的拆迁安置房，然后预付给刘某520万元。2013年，听说刘某5家有好多拆迁安置房，政府正在对拆迁安置房进行清查，我怕清查时会连累到自己，就去找刘某5退钱，刘某5就把20万元退给我了。到了2014年的时候，刘某5找到我说当初用我的名义搞到的安置房要回购给政府，因为房子在我的名下，要我到场签字，还提出我那20万元在她那里放了一二年，会给我算点利息，答应我在签完回购协议后，会给我3万元。刘某5把回购款中的628840元转走后，就把存折给了我，存折上剩下的3万元就算她给我的利息。9、证人林某2的证言，证实：2011年，我们长塘村大拆迁时，林某4的老婆找我借身份证和户口簿，说她家拆迁的房子面积比较多，要拿我的户头去搞拆迁，我就把我的身份证和户口簿给了林某4老婆。拆迁协议不是我签的，回购协议是林某4老婆叫我去村委会签的，拆迁补偿费用我也没有领。10、证人张某1的证言，证实：我大学毕业后不久，我父母说给我在水南镇买一套拆迁安置房，后面没买成，具体经过我母亲潘某更清楚，是她经办的。我没有在拆迁协议上签字，也没有领过拆迁补偿款。11、证人潘某的证言，证实：2011年，通过胡晓辉的关系，从罗日洪手里购买过一套小产权房，但是直到2014年，房子没有盖好，章贡区政府在水南搞拆迁安置房清退工作，我就叫罗日洪把我的钱退回来了，所以这套房子没有买成。我说的小产权房就是罗日洪的拆迁安置房，是以张某1的名义购买，但是我没有在拆迁协议书上签字。12、证人罗某1的证言，证实：我的户口在黄金岭黄金村，不可能在水南镇有房子拆迁，我老公家的房子在2010年我结婚前已经拆迁掉了。我没有将我的户头借给他人用于拆迁补偿，我老公叶某有没有把我的户头借给他人我就没有听他说过，但是我的户口本等资料放在家里房间，如果他拿了我也不知道。13、证人叶某的证言，证实：2011年，罗日洪找到我，向我借身份证，他家的房子拆迁要用我的名字，我就跟他说我家拆迁的时候都用了我的名字，罗日洪就提出借我老婆罗某1的身份证和户口簿给他，我就把我老婆的身份证和户口簿给了他。14、证人林某3的证言，证实：2010年左右，我想买水南的拆迁安置房，找到胡晓辉问他能不能想办法买到，之后胡晓辉让我跟长塘村的村干部“洪仔”联系购买拆迁安置房的事，我找到“洪仔”谈好，从他手里购买一套面积130平方米的拆迁安置房，付了8万元购房款。2012年左右，我接到章贡区纪委的信函，要求我清退在水南购买的拆迁安置房，我找到胡晓辉，胡晓辉也说退就退。又过了约半个月，“洪仔”交给我一张银行卡，里面有8万元，把购房款退给了我。我没有在拆迁协议上签字，也没有领过拆迁补助款。15、证人张某2的证言，证实：我儿媳陈某3叫我去银行签过字，当时罗日洪的老婆也在场，但是取的钱不在我这里，我没有文化，也不知道签字的内容。16、证人陈某3的证言，证实：2011年左右，长塘村拆迁时，罗日洪跟我说他的房子没有户头，借我和我家婆的身份证给他去办拆迁，我把这事和家里人说了，家里人都同意，然后我就把自己和我家婆的身份证给了罗日洪。拆迁协议上面的名字不是我签的，回购协议就是我和我家婆张某2签的，拆迁补偿款、回购款也不是我领的。罗日洪老婆叫我和我家婆去银行办转账的那天，罗日洪老婆拿了5000元给我。17、证人喻某的证言，证实：具体时间记不清了，罗日洪借用我的户口用来挂户搞拆迁补偿，我只是把户口本给了他，其他事情都是罗日洪去办好的。拆迁协议不是我签的，回购协议是罗日洪叫我去村委会签的。拆迁补偿款和回购款罗日洪得了，罗日洪把发放过渡费的存折给了我，存折里有5690元余额，就给了我。18、证人钟某2的证言，证实：我的户口在长塘村9组，我家在2011年没有拆迁过房子，罗日洪曾借用我的身份证和户口簿用于拆迁安置。过渡安置费19000元、回购款362648元都给了罗日洪。19、证人黄某的证言，证实：2009年拆迁的房子不是我的，是罗日洪借用我的户头拆迁的，当时我把身份证和户口本给了他，我没有在拆迁协议上签过字，回购协议上的名字是罗日洪让我签的。拆迁补偿款、过渡费、回购款都给了罗日洪。20、证人陈某1的证言，证实：具体时间记不清了，罗日洪借用过我的户口本去办拆迁手续。拆迁协议不是我签的，也没有领过拆迁补偿款，我记得转过一笔60多万元的安置房回购款给罗日洪。21、证人罗某2的证言，证实：具体哪年记不清了，我把我的户口本、身份证给罗某5去办理拆迁的事，拆迁的房屋不是我家的，拆迁协议不是我签的字，安置房回购协议是罗某5叫我签的字。罗某5只有罗日洪一个儿子。拆迁款、回购款、过渡费不是我的，但我去银行签过字，转过回购款给罗某5。22、罗某1、林某3、张某1、喻某、张某2、陈某3、钟某2、刘某1、林某2、林某1、刘某3、罗某4等12户拆迁资料复印件，证明：罗日洪、林某4借用12户名义骗取拆迁补偿款的事实，以及领取拆迁补偿及奖励、回购款情况。其中以喻某、张某2、陈某3、钟某2、林某2、林某1、刘某3、罗某48户名义一共获得拆迁补偿及奖励、回购款等共计5041680.14元，其中罗日洪个人实得2608529.6元，林某4个人实得2433150.54元。23、黄某、陈某1、罗某2等3户拆迁资料复印件，证明：罗日洪借用黄某、陈某1、罗某2户名骗取拆迁补偿款的事实。24、罗某1、林某3、张某1等人银行交易流水、赣州市章贡区水南镇人民政府出具的情况说明、拆迁过渡费发放情况，证明：罗某1、林某3、张某1、喻某、张某2、陈某3、钟某2、刘某1、林某2、林某1、刘某3、罗某4、黄某、陈某1、罗某2等15人领取拆迁过渡费、回购款情况。25、赣州市人民政府第46号令《赣州市章江新区征地及拆迁补偿安置办法》，证明：拆迁补偿安置办法第22条第2款规定“未经依法批准建造的违章建筑物，拆迁时不予补偿”；第24条规定“征地公告发布后，被征地单位或农户突击抢种的苗、抢建包括房屋在内的地上附着物的，一律不予补偿”。26、赣州市人民政府办公厅《关于印发章江新区返迁房屋安置实施细则的通知》，证明：该实施细则规定“被拆迁人借房屋拆迁之际，为谋取更多经济补偿利益进行分房分户或户籍分户所产生的新增户，不予认定”。27、赣州市章贡区水南镇人民政府《关于林某4、罗日洪在拆迁及清退工作中职责的情况说明》，证明：2007年至2012年，林荣明时任长塘村党总支书记兼村委会主任，是拆迁工作组成员，其主要职责是：1、协助拆迁工作组指认被拆迁房屋的户主；2、做好宣传、动员工作；3、后勤保障；4、对被拆迁户进行识别，对户籍不在长塘村，但符合安置条件的出具居住证明；4、其他支持、配合征地拆迁的工作。2012年7月，林某4作为村书记，罗日洪作为村主任、是清退工作组的成员，主要职责包括主动向政府说明违章建筑情况并主动清退，协助做好宣传动员工作。28、中共赣州市章贡区水南镇委员会《关于长塘村党总支部选举结果的批复》、水南镇党委出具的罗日洪的基本情况，证明：罗日洪于2011年12月至案发时任水南镇长塘村村委会主任，系农村基层组织成员。29、赣州市公安局章贡分局“人口信息查询”、水南派出所出具的无违法犯罪记录证明，证明：罗日洪出生于1977年2月5日，应负完全刑事责任，无犯罪前科。30、全南县监察委员会出具的罗日洪的归案经过，证明：2018年12月5日，全南县监委办案人员将罗日洪从其住所带至赣州市党风廉政教育信丰管理中心，对其采取留置措施。留置调查期间，罗日洪主动供述了监察机关立案时未掌握的不同种贪污罪行。31、江西省政府非税收入一般缴款书、全南县人民检察院扣押清单，证明：2019年2月10日，罗日洪的亲属在监察机关退缴违法所得3000000元，2019年5月9日，在检察机关退缴违法所得1600000元，合计4600000元。32、全南县公安局对谢某1等人的立案决定书，证明：谢某1等人因涉嫌恶势力犯罪被公安机关立案侦查。认定保护伞的证据有：1、被告人罗日洪的供述，证实：（1）2014年或2015年，我和谢某1等人合伙承接了章贡区城管局几个垃圾中转站。2014年，我、谢某1都入股了雅翔会所。2017年，我投资10万元入股谢某1和他人开的瑞霖渣土公司。2016年，我入股了谢某1承接的电商城土方工程，我出了5万元，赚了10万元。2016年，谢某1说“恒大帝景”项目土方工程算我一份，不需要本钱，这个项目谢某1陆陆续续给了我15万元左右。2016年，我告诉谢某1在文武坝路需要平整场地和地面硬化，建一个临时菜市场，谢某1承接到了这个项目，项目结束后他分给我4万元，我没有出钱。2017年，我叫谢某1去搞F7地块公交车停车场平整场地项目，谢某1给了我1万元。（2）当时我和谢某1在广东玩，谢某1接到黄振星的电话，黄振星在电话里说他们去F8地块工地上把施工方泰和佬的挖机玻璃砸了，谢某1接完电话后告诉了我。回来后过了二三天，谢某1说派出所在找黄振星他们，叫我去派出所问一下到底怎么回事，我就通过朋友李某找到水南派出所的彭副所长，彭副所长说这事他做不了主，这个案子可以立案处理，要派出所所长蔡某才能决定如何处理。过了一二天，我就去了水南派出所找所长蔡某，在蔡某办公室，和他说黄振星他们砸挖机玻璃的事情能不能处理一下，蔡某看了彭副所长拿上来的材料后说，估价都上了5000元以上，都可以立案。我和蔡某说黄振星有肝病，天天要吃药，能不能从轻处理一下，蔡某就说看一下对方能不能谅解，能谅解的话写到谅解书来，再来处理。第二天我就打电话给一个姓罗的泰和佬，问他能不能和解这个事，对方说可以，后来我就通知谢某1，让他们去找泰和佬协商处理。过了三四天，黄振星就和我说他们打砸挖机的事情在派出所处理好了。2、证人彭某的证言，证实:2017年8月17日19时许，在章贡区客家大道F8地块进行施工的管理人员姚某打电话报警说F8地块正在施工的挖机被四名人员打砸。当时从案件的事实来看，本案是要以刑事案件立案调查的，后来水南长塘村主任“红仔”和海翔楼的老板李某找到我问我怎么办，我因为和李某还熟悉，我告诉李某要是所长蔡某同意，被害方姚某他们出具谅解书，估价的结果在0.5万元以下就可以转行政案件处理。后来“红仔”、李某与被害方、物价局、蔡某都沟通好了。因为我在双方沟通好前已将原始真实的材料递交给物价局，估价价值可能在1万元以上，所以我应物价局的要求对姚某和他的老板重新写了一份询问笔录，说打砸挖机损毁的玻璃只有三块，价值只有0.35万元，并将笔录给了物价局，物价局根据我事后改写的材料再进行估价。9月18日我还做了黄振星的笔录，让黄振星和姚某在调解协议书上签了名字，2017年9月21日物价局出的被砸挖机损毁的价值是0.4171万元。姚某他们报案后，“红仔”和李某找到我，李某亲口对我说是“红仔”叫黄振星他们去F8地块闹事好让姚某他们施工不了，“红仔”他们就接手这块地的土方生意。“红仔”是水南长塘村主任，真实姓名是罗日红，是黄振星和黄振宝的老大，黄振星和黄振宝听从“红仔”的指示办事。3、证人李某的证言，证实:2017年8月份，罗日洪说长塘村的“颠婆”（谢某1）和“鸡掰”（黄振星）把梅海工地的挖机玻璃砸掉了，梅海这边已经报了案，要我帮忙找梅海，看能不能和解这个案子。我找了梅海问这个事情怎么处理，梅海说只要“颠婆”和“鸡掰”他们以后不要再来工地刁难他们，这件事情就可以和解，我在中间帮他们传话，之后他们双方同意和解。据我了解，水南长塘一带的土方工程基本都是“颠婆”他们在做，我认为是“颠婆”、“鸡掰”他们通过砸挖机的手段想去抢梅海他们的土方工程。4、证人蔡某的证言，证实：长塘村的村主任罗日洪（绰号“洪仔”）来找过我，跟我说是他们的村民砸的玻璃，因为工地上还有很多祖坟没有迁掉，我听了就警告了他，这些土地都是政府征收了的不可能存在这种情况，这个理由站不住脚，叫他认识到问题的严重性，回去把村民的工作做好，罗日洪听了后表示马上去把这件事处理好。价格鉴定报告上这些被损坏的玻璃价值4000多元，够不上刑案，派出所对双方进行了协商处理。上述证据来源合法、内容客观真实，与本案相关联，经庭审质证属实，足以认定本案事实，本院予以确认。本院认为，被告人罗日洪利用职务便利，单独或伙同林某4骗取拆迁补偿款、过渡安置费、安置房回购款7061459.75元，个人实得4628309.21元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控被告人罗日洪的犯罪事实和罪名成立。依法应当对被告人罗日洪判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。被告人罗日洪在监察机关对其留置调查期间，主动交代了监察机关立案时尚未掌握的贪污罪行，以自首论，依法可以从轻处罚；其在提起公诉前退缴了违法所得4600000元，依法可以从轻处罚。经查，2011年，赣州市人民政府对水南镇部分集体土地进行征地拆迁，被告人罗日洪与同案人林某4在置换鱼塘上所建的房屋在征地拆迁范围内。被告人罗日洪明知二人合伙所建的房屋属未经批准的违章建筑，却伙同同案人林某4利用林某4是村干部，协助政府从事土地征收工作的职务便利，隐瞒事实真相，借用他人身份资料将房屋进行拆分并签订拆迁协议书，共同骗取国家拆迁安置补偿。2012年7月，赣州市人民政府在水南镇范围内对拆迁安置进行清退工作时，作为村干部的被告人罗日洪和同案人林某4都是清退工作组成员，不但不履行工作职责主动进行清退，反而利用职务便利找工作组说情，致使其应清退房屋未全部清退。综上，本案现有证据能够相互印证被告人罗日洪伙同同案人林某4共同贪污的犯罪事实，且两人在共同犯罪中的作用相当，其行为构成贪污罪无疑，故对辩护人提出公诉机关指控被告人罗日洪伙同林某4共同贪污的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立的辩护意见，本院不予采纳。被告人罗日洪身为长塘村委会主任，在恶势力成员承揽的工程项目中参股分红，在部分项目中直接收受了恶势力成员给予的现金，在公安机关办案过程中，出面为恶势力成员说情打招呼，干扰公安机关正常办案，导致了相关刑事案件被调解结案,充当了谢某1等人恶势力犯罪的“保护伞”，故对辩护人提出罗日洪不是谢某1等人恶势力“保护伞”的辩护意见，本院也不予采纳。根据被告人罗日洪的犯罪事实、性质、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第二款、第三款、第九十三条第二款、第六十七条第二款、第六十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人罗日洪犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币1000000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年12月5日起至2029年12月4日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）二、被告人罗日洪退缴的违法所得人民币4600000元，予以没收，由收缴机关上交国库。三、继续追缴被告人罗日洪的违法所得人民币28309.21元，上交国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄诗梅人民陪审员  巫龙金人民陪审员  钟志全二〇一九年八月二日书 记 员  张玲玲