广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初23817号原告：凌卫，男，1976年2月7日出生，汉族，身份证住址湖南省汨罗市，被告：涂武生，男，1976年2月6日出生，汉族，身份证住址广东省广州市白云区，原告凌卫诉被告涂武生合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月1日受理后，依法由审判员邓汝辉独任审判，公开开庭进行了审理。原告凌卫，被告涂武生均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告凌卫向本院提出诉讼请求：被告向原告偿付欠款40000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至清偿之日止）。事实和理由：原、被告及案外人米贺于2014年12月12日签订《关于涂氏車卫仕维修有限公司合作协议》，约定由被告、米贺及原告共同出资成立涂氏車卫仕维修有限公司（以下简称涂氏車卫仕公司），其中原告出资额为20万元，占股权25%，收益及债权分配比例为25%，被告以其原经营的东莞市大朗涂氏汽车维修店（以下简称涂氏维修店）作价60万元出资。协议签订后，原告通过银行转账方式向被告转账了40000元。投资款支付后，被告将投资款用于经营其个人所有的涂氏维修店，原告及案外人米贺亦为该维修店推荐客户，然被告一直未为该维修店办理工商变更登记手续，亦无向原告告知过合伙期间的财务状况。原告认为被告一直不作为，导致合同目的不能实现，故于2015年1月向被告表示解除合作协议，要求被告退还投资款，但被告不置可否，一直拖延。基于经营考虑，原告于2015年2月另行设立东莞市大朗车芝林汽车维修厂（以下简称车芝林维修厂）独立开展经营。2018年3月，原告得知被告已经将涂氏维修店转让给他人，即被告原承诺作价出资的资本已经灭失，双方已经丧失了合伙的基础。2018年10月，米贺曾就被告拒不返还投资款事宜向广州市白云区人民法院提起诉讼[案号：（2018）粤0111民初14975号]，经判决认定，被告收取原告及米贺的投资款后，从未向原告及米贺披露涂氏维修店的经营状况，且被告在未征得原告及案外人同意的情况下，自行将涂氏维修店转让给他人，导致各方的合作目的无法实现，已经构成根本违约。现为维护原告的合法权益，特诉请法院判如所请。被告涂武生辩称：一、根据合作协议约定，原告应当出资20万元，但其仅出资40000元，严重违反合同约定，请求法院驳回其诉讼请求。二、根据合作协议约定：股东在合同期内私自发展汽车相关业务视为违约。而原告在合作协议签订后，即于2015年2月2日在距离涂氏维修店1公里的地方设立东莞市大朗车芝林汽车维修厂，同样构成严重违约，对涂氏维修店的经营状况造成严重影响。被告曾经希望将涂氏维修店以18万元的价格转让给原告，但原告不置可否，故被告才另行向他人以33万元的价格转让。三、原告于2015年2月2日已经自行设立了东莞市大朗车芝林汽车维修厂，应视为原告主动解除双方的合作协议，而原告直至2019年才提起本案诉讼，已经超过了诉讼时效。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：2014年12月12日，原告（乙方）、被告（甲方）及米贺（丙方）签订《关于涂氏車卫仕汽车维修有限公司合作协议》，就涂氏車卫仕公司成立的若干事宜进行约定，合作协议约定：由甲方出资60万元，占60%的股权，享有收益及承担债务55%比例；乙方出资20万元，占25%的股权，享有收益及承担债务25%；丙方出资10万元，占15%的股权，享有收益及承担债务20%；三方不得中途退股，否则视为违约，股金充公司，股权作废；甲方指定财务主管，厂务资金明细账目公开，接受各方监督，各方挪用资金视作违约，如另有项目发展需股东会议解决；股东各方如有一方私自发展汽车相关业务视为违约；分红于每年12月份结算，次月发放；违约责任：1.股金充入公司，2.股权作废等。上述合作协议签订后，原告于2014年12月17日向被告的个人账户转账支付40000元。另查：涂氏维修店于2013年7月9日经东莞市工商行政管理局依法核准登记设立，属个体工商户，经营者为涂武生。2015年1月27日，原告向东莞市工商行政管理局申请设立车芝林维修厂。同年2月2日，该维修厂经核准登记设立，属个体工商户，经营者为原告。再查：米贺于2018年10月31日向本院提起诉讼[案号：（2018）粤0111民初14975号]，要求被告向其偿还欠款120000元及利息。原告在该案中作为第三人参加诉讼。该案审理过程中，被告确认如下事实：1.米贺投入的12万元全部用于被告个人设立的涂氏维修店；2.合作协议中约定其出资的60万元，实际上是以涂氏维修店作价60万元作为出资款；3.合作协议签订后，原告的资金没有到位，但其开始在涂氏维修店担任总经理，米贺则推荐车辆来维修，但后续的经营过程中，被告发现原告和米贺收取维修费用没有交还给涂氏维修店，违反了合作协议的约定，故被告催促原告和米贺交纳剩余出资，但原告和米贺依然没有交款到位且又私自收取车主维修费没有上交，故在合作两个多月后，被告收回了原告和米贺的管理权，原告及米贺退出了维修店的经营；4.原告和米贺退出维修店时，没有补交剩余的出资款，被告则按照合作协议的约定没有退还原告和米贺的出资，当时原告和米贺都没有异议；5.涂氏维修店因被告一直没有时间管理经营，一直亏损，所在在2018年转让，因原告和米贺在转让时已经不是合伙人，故被告没有通知，也没有分配转让所得款项33万元。庭审中，原告确认被告确实以涂氏维修店作价60万元作为出资款设立涂氏車卫仕公司；合作协议签订后，其确实为涂氏维修店推荐过业务，但没有收取维修费，而被告一直没有设立涂氏車卫仕公司，涂氏维修店也没有扩大经营，故其没有继续支付出资且向被告表示要求解除合作协议，另行经营，后其设立了车芝林维修厂。被告确认原告在车芝林公司设立前确实向其表示过要求解除合作协议，但其认为原告要求解除合作协议即构成违约。原、被告均确认2015年2月之后原告及米贺均无参与三方的合作；2014年12月12日至2015年2月之前合伙账目均由被告管理。被告确认2014年12月12日至2015年2月之前合伙固定资产为涂氏维修店的固定资产，在2015年2月之后由被告控制。至于其他合伙财产、合伙盈亏情况，被告表示有部分账款尚未收回，但未能提供证据予以证实，亦无提供证据证实上述合伙期间的盈亏情况。被告主张上述合伙期间存在亏损，向本院提交了《租房合同》及付款记录予以佐证。其中租房合同显示被告于2014年12月27日与案外人黄某某签订《租房合同》，约定由黄某某向被告出租位于大朗镇黄草朗福××号××楼地铺建筑面积约350平方米作为汽车美容，每月租金11200元，从2015年1月1日至2018年3月30日等。付款记录显示：原告于2016年2月25日向黄某某支付11200元。原告对上述证据的真实性有异议，且认为租赁合同与成立涂氏车卫仕公司无关，租赁场地亦非为扩大涂氏汽修店的经营。被告无提供涂氏维修店财务账册、会计凭证等其他辅助性证据予以佐证合伙期间存在亏损。以上事实，有民事判决书、合作协议、汇款记录、工商登记资料及当事人陈述等证据证实。本院认为：原、被告及米贺签订《关于涂氏車卫仕汽车维修有限公司合作协议》，约定由三方共同出资设立涂氏車卫仕公司，虽涂氏車卫仕公司并未正式设立，但在该公司设立之前，涉案合作协议的性质属于三方之间的合伙协议。原、被告及案外人米贺是否已经形成合伙关系是本案审查的重点。根据原、被告的陈述，原告向被告支付40000元出资款后，实际参与了涂氏维修店的经营活动，被告对此亦予以确认。且原、被告在合作期间的争议系原告认为其为涂氏维修店推荐业务，使该店铺经营状况好转，但被告迟迟不设立涂氏車卫仕公司，占用原告资金，而被告则认为原告在经营过程中自行收取维修费用未交还给被告，可见原、被告对合伙事务实际上已经开始的事实不持异议。同时，被告确认其负责合伙期间的财务管理，可见，原、被告及米贺之间所签订的《关于涂氏車卫仕汽车维修有限公司合作协议》已经部分履行。原告认为该合作协议完全没有履行，属于对事实认定不当，本院不予采纳。对于被告是否应当向原告退还出资款40000元的问题。被告认为原告存在中途退出合伙且私自发展汽车相关业务等违约行为，根据合作协议约定，其出资款应当充入涂氏車卫仕公司无需退还。对此，本院认为：1.原、被告均确认双方出资方式是原告以现金方式出资，被告则以其名下的涂氏维修店作价60万元出资，而被告作为涂氏维修店的经营者，管理整个合伙组织的财务，由此可见，虽合作协议中未明确约定系新设立涂氏車卫仕公司还是将涂氏维修店变更登记为由原、被告及米贺三人持股的有限责任公司，被告均负有办理涂氏维修店工商变更登记手续的义务，其应或注销涂氏维修店，清算该店财产及债权债务状况后在与原告及米贺重新设立涂氏車卫仕公司，或变更涂氏维修店的企业类型并办理增资手续，将涂氏维修店变更登记为有限责任公司，但在原告及米贺已经履行全部或部分出资义务后，被告未履行其办理工商变更登记的合同义务。2.原告已经履行部分出资义务而被告未履行办理工商变更登记的情况下，原告暂停继续出资，应认定为属于正当行使不安抗辩权的行为。3.根据被告在（2018）粤0111民初14975号中的陈述，系被告认为原告私自收取客户的维修费用构成违约，故由其收回原告的管理权，原告退出涂氏维修店的经营。该案中，被告从未提及系因原告另行设立了车芝林维修厂而导致合伙解散，且原告在本案中亦陈述系因其与被告在合作过程中对于涂氏维修店的经营模式以及被告迟迟不履行变更工商登记义务而产生争议导致其主张退出合伙经营，以上事实，足以认定原、被告在合作期间因对合伙事务执行方式发生争议而导致双方协商一致原告退出合伙经营。被告主张系基于原告存在另行设立车芝林维修厂私自发展汽车相关业务等违约行为而退出合伙经营，未能提供证据支持，本院不予采纳。4.原告退出合伙后，原、被告均确认三方合伙期间的出资（包括涂氏维修店的资产、原告及米贺的出资）由被告持有，被告主张合伙期间存在亏损，但其作为合伙组织的财务管理人，未及时清算合伙期间的财产及债权债务状况，现其亦无提供证据证实合作组织在合伙期间的盈亏情况，即使其提供的租赁合同及付款记录属实，亦仅能反映合伙期间的经营情况，而非合伙亏损情况，故本院对被告主张合伙组织在原告退伙前即发生亏损不予采纳。5.虽原告在2015年1月至2月期间即已经退伙，但原、被告及米贺均未对合伙财产、债权债务进行清算，被告持续占有合伙财产及原告的出资款，其未能提供证据证实其已经告知原告不予退还合伙出资款，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，原告于2019年7月1日提起本案诉讼，未超过诉讼时效。综上，被告主张原告存在违约行为，不应当退还出资款的理由均不能成立。原告退伙后，被告作为合伙组织合伙事务执行人及财务管理人，未及时清算合伙财产及债权债务状况并告知原告的情况下，即将包括其用作合伙出资的涂氏维修店等合伙财产自行转让他人，造成合伙财产灭失，致使原告的合同目的不能实现，且无法确定原告可获得返还的出资款数额，现原告按照其原出资数额返还合伙出资款40000元并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计付资金占用期间的利息至上述款项实际返还之日止，未超过法定的诉讼时效，合理合法，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、第55条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决如下：于本判决生效之日起五日内，涂武生向凌卫退还合伙出资款40000元并支付资金占用期间的利息（利息以40000元为本金，自2019年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计付至上述款项实际退还之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费400元，由涂武生负担。上述案件受理费已经由凌卫预交，凌卫同意由涂武生在履行本民事判决时将其应负担的案件受理费直接支付给凌卫。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  邓汝辉二〇一九年八月二十二日书记员  李凤钏