云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1107号上诉人（原审原告）：昆明北山装饰设计有限公司，住所地云南省昆明市五华区人民中路33号商汇大厦15楼C2座。法定代表人：钟煜。委托诉讼代理人：徐龙、金正义，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：杨保林，男，汉族，1979年5月3日生，会泽县人，住会泽县。委托诉讼代理人：沈春芳，云南佰代律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨保靖，男，汉族，1977年4月9日生，会泽县人，住会泽县。委托诉讼代理人：沈春芳，云南佰代律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：会泽县聚宝大酒店，住所地曲靖市会泽县古城街道通宝路621号。法定代表人：孔德畅，总经理。上诉人昆明北山装饰设计有限公司与上诉人杨保林、被上诉人杨保靖、会泽县聚宝大酒店装饰装修合同纠纷一案，上诉人昆明北山装饰设计有限公司、杨保林不服会泽县人民法院（2017）云0326民初2515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昆明北山装饰设计有限公司的委托诉讼代理人徐龙、金正义、上诉人杨保林的委托诉讼代理人沈春芳、被上诉人杨保靖及其委托诉讼代理人沈春芳、被上诉人会泽县聚宝大酒店的法定代表人孔德畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人昆明北山装饰设计有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费、鉴定费等全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定，上诉人昆明北山装饰设计有限公司与被上诉人杨保靖于2014年4月30日签订了《合伙协议》、于2014年6月13日签订了《合伙补充协议》，约定双方共同投资装修与经营会泽聚宝大酒店三、四楼KTV的事实。上诉人与被上诉人又于2014年6月23日签订了《装饰装修工程施工合同书》，从该《装饰装修工程施工合同书》的条款内容约定来看，系上诉人与被上诉人对装饰装修会泽聚宝大酒店三、四楼KTV标的物的具体、明确约定，该《合同书》成立在后并已生效，并且履行内容具体、明确，应当依法得到履行；并且，从该《装饰装修工程施工合同书》的履行情况来看，上诉人是严格按照与被上诉人所签订的《装饰装修工程施工合同书》约定的工期、预算表、设计图纸、装修范围、采购材料、装修进度等合同条款内容进行施工的。上诉人已完成会泽聚宝大酒店三、四楼KTV的阶段装修施工任务，已完成：1、进场材料验收；2、隐蔽工程水、电、防水、木(轻钢)龙骨验收；3、泥工工程验收，3楼、4楼(砖砌)体、抹灰；4、木工木作工程验收。上诉人已经完成的上述阶段性工程，已有上诉人负责人代表张其东、上诉人施工队长贾某、被上诉人代表王顺传、杨保春等人签订确认的《工程验收表》予以证实。一审法院应当对本案上诉人完成的装饰装修施工工程的进度、材料、范围、付款等情况予以充分调查、质证，并应当严格依据《装饰装修工程施工合同书》约定判决。在上诉人已按双方所签订的《装饰装修工程施工合同书》的完成了阶段性工程施工任务的情况下，被上诉人就应当严格依照《装饰装修工程施工合同书》第六条付款方式的约定，向上诉人支付到第二次墙面基层及泥基本结束后的工程进度款项，被上诉人应当向上诉人支付到总合同工程总造价金额480万元中70％的工程进度款项，即被上诉人应当向上诉人支付336万元工程进度款，但被上诉人仅在《装饰装修工程施工合同书》签订后不久向上诉人支付了918000元工程预付款后，就再未向上诉人支付过任何工程进度款项。被上诉人违反《装饰装修工程施工合同书》的约定，未向上诉人支付工程进度款项，导致上诉人无法再继续垫资施工，导致该装修工程于2014年10月10日停工。是被上诉人违约不支付工程进度款在先，才导致上诉人不得己装修工程停工。一审法院未对上诉人所做工程的己完成施工进度，以及已完成装饰装修工程的验收情况进行充分认定，属认定事实错误。在上诉人装饰装修施工进度及完成情况都未说明的情况下，只依据云南建科工程质量司法鉴定所的《工程鉴定司法报告》作出判决，有“以鉴代审”的嫌疑。二、上诉人认为一审判决未支持云南建科工程质量司法鉴定所的《工程鉴定司法报告》中所列争议项目工程造价的211254.42元工程款项，也是认定事实错误。上诉人已向法院提供了充分的《验收单据》予以证实，《工程鉴定司法报告》中所列的所谓争议项工程造价部分，也是上诉人全部装修施工完成，不能仅凭被上诉人口头说不认可，法院就不予支持。三、上诉人认为一审判决对上诉人要求被上诉人承担因其违约产生的423036.24元材料款损失不予支持也是错误的。上诉人已在一审庭审中向法庭提供了相应的为履行《装饰装修施工合同》所采购购买的装修材料款单据和票据，如：购货销售明细、发货单、收款明细等单据材料，证实上诉人为履行《装饰装修施工合同》所采购购买的装修材料款项，装修材料均已发给被上诉人，已用于装修会泽聚宝大酒店三、四楼KTV，并且大部分材料不在上诉人与被上诉人所签订的《装修合同预算表》范围内。因此，上诉人诉请的该423036.24元材料款，应当由被上诉人支付给上诉人。四、上诉人认为一审判决认定被上诉人已向上诉人支付了100000元的会泽聚宝大酒店三、四楼KTV设计费，该认定事实也是错误的。事实上是因为被上诉人聘请上诉人对会泽聚宝大酒店的客房、大堂也进行了设计，该100000元设计费中有40000元系被上诉人聘请上诉人装修设计会泽聚宝大酒店客房产生的设计费，而非会泽聚宝大酒店三、四楼KTV设计费。因此，该100000元设计费中应当要扣减掉40000元客房设计费用。五、一审判决认为《装饰装修工程施工合同书》系《合伙协议》的从合同，属主从合同关系的认定，也是错误的。《合伙协议》及《合伙补充协议》在先签订，《装饰装修工程施工合同书》于后面签订，《装饰装修工程施工合同书》的合同内容具体、清楚、明确，并无任何上诉人与被上诉人关于合伙协议的约定和表述，装修合同与合伙协议并无任何瓜葛。新成立的合同优先于先成立的合同，法院应当严格按照装饰装修合同纠纷、合伙协议纠纷，不同的案由及法律关系进行独立审判。上诉人杨保林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人昆明北山装饰设计有限公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决书采信《云南建科建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书》错误，导致认定案件事实错误，以致做出错误判决。一、《云南建科建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书》在原始现场不复存在、己不具备鉴定条件的情况下做出，其鉴定程序、鉴定方法及具体鉴定项目均存在严重问题，依法不应得到采信。1、云南建科建筑工程质量司法鉴定所违反2018年3月1日起实施的《建设工程造价鉴定规范》第3.4.2条的规定，未向委托人、当事人送达《鉴定人员组成通知书》，鉴定程序违法。2、云南建科建筑工程质量司法鉴定所违反2018年3月1日起实施的《建设工程造价鉴定规范》第5.2.5条的规定，未提请委托人向各方当事人发出鉴定意见征求意见稿和征求意见函，鉴定程序违法。3、云南建科建筑工程质量司法鉴定所做出的《司法鉴定意见》对全部工程量及单价按照设计图纸和施工预算进行计算做出鉴定，而未考虑到半拉子装修工程大量工艺工序尚未完成的实际情况，简单草率，缺乏现场依据。4、云南建科建筑工程质量司法鉴定所做出的《司法鉴定意见》在原始现场不复存在、大部分现场工程项目都是由上诉人后期另行找人完成的情况下进行鉴定，鉴定结论与工程实际情况不相符。5、云南建科建筑工程质量司法鉴定所做出的《司法鉴定意见》针对茶镜密度板基层110.89元每平方米及黑镜磨花内打灯密度板基层ll0.89元每平方米的鉴定，《装修预算表》内无此项报价，《装饰装修工程合同书》第五条约定施工中超出预算部分和施工期间变更追加部分，己包含在总报价之中，如有发生不再另行计价。6、云南建科建筑工程质量司法鉴定所做出的《司法鉴定意见》第三十七项第l小项KTV包房新建隔音墙与第三十八项第ll小项KTV包房封窗及第l3小项KTV包房封窗(下墙53MM厚)重复计价。7、云南建科建筑工程质量司法鉴定所做出的《司法鉴定意见》第三十九项签证，《装修预算表》内无此项报价，《装饰装修工程合同书》第五条约定施工中超出预算部分和施工期间变更追加部分，己包含在总报价之中，如有发生不再另行计价。8、云南建科建筑工程质量司法鉴定所做出的《司法鉴定意见》第四十二项设计费，《装修预算表》内无此项报价，《合伙协议》第六条约定设计费6万元，被告已经支付。鉴定人员出庭作证时，当庭表示88664．96元系重复鉴定，应从鉴定总额中扣除。一审判决书并未从鉴定总额中扣除，是明显的错误。二、《云南鼎丰司法鉴定中心司法鉴定意见书》依法应得到采信。在KTV装修工程项目被迫停工l0个月后，上诉人一方多次催告被上诉人继续履行《装饰装修工程施工合同》装修施工义务，被上诉人拒不履行合同义务并单方毁约，善自停工走人，经多次催促，被上诉人拒不恢复施工，无奈之下，上诉人一方于2015年7月30日对被上诉人施工装修工程量及价值申请司法鉴定，2015年9月15日云南鼎丰司法鉴定中心做出司法鉴定意见：己完工装修工程量及造价评估价值为904208.53元。该鉴定意见针对原始现场做出，客观公正，依法应得到采信。三、上诉人已向被上诉人支付100.8万元工程款，被上诉人完成的工程量造价评估为904208．53元，上诉人不欠被上诉人工程款。四、被上诉人单方毁约，拒不履行施工义务，擅自停工走人，导致《装饰装修工程施工合同》合同目的无法实现，被上诉人应承担全部违约责任。依据《装饰装修工程施工合同》第十一条第(4)项的约定，被上诉人应向上诉人支付延误工期损失99万元(2014年10月15日至2015年9月15日，每天3000元)。被上诉人杨保靖针对昆明北山装饰设计有限公司的上诉辩称，双方先签订合伙协议及合伙补充协议，后签订装饰装修合同，两个合同是主从合同，被上诉人已经按照合同协议约定履行义务，昆明北山装饰设计有限公司没有实际履行，在装修过程中擅自停工，被上诉人于2015年7月委托鉴定机构对施工现场进行鉴定，鉴定是客观的。昆明北山装饰设计有限公司要求被上诉人承担材料损失，被上诉人不予认可。被上诉人会泽县聚宝大酒店针对昆明北山装饰设计有限公司的上诉辩称，会泽县聚宝大酒店对外承包给杨保林，其独立经营自负盈亏，本案与会泽县聚宝大酒店无关。昆明北山装饰设计有限公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同向原告支付工程款2442000元、设备材料款148000元、消防安装人工费8000元，以及判令被告承担因其违约不付工程进度及材料款而给原告造成的经济损失423036.24元、并赔偿原告停工损失费360000元，上述合计人民币3381036.24元。2.本案诉讼费等全部由被告承担。一审法院认定事实：会泽县开发投资有限责任公司投资设立了会泽县聚宝大酒店，法定代表人为孔德畅。2013年7月5日，杨保林（乙方）与会泽县开发投资有限责任公司（甲方）签订《聚宝大酒店承包经营合同》，由杨保林自负盈亏，合同约定承包期限为五年，自2013年8月1日至2018年8月1日，每年的承包费为1500000元。宾馆所有印章自合同签订之日起交由乙方杨保林。承包期满后，所有印章交回甲方保管。2013年7月23日，杨保林取得会泽县聚宝酒店舞厅的卫生许可证。杨保林承包会泽县聚宝大酒店后一直按照约定向会泽县开发投资有限责任公司支付承包费。2014年4月30日，由被告杨保靖发起，原告（反诉被告）昆明北山装饰设计有限公司响应，双方共同投资装修与经营会泽聚宝大酒店KTV，被告杨保靖以会泽县聚宝大酒店的名义与原告签订了《合伙协议》，该《合伙协议》中未盖有聚宝大酒店的公章但有被告杨保靖的签名。协议主要约定：被告占聚宝酒店三、四楼KTV的股份为60%，原告的股份为40%，由原告对KTV进行装修，装修款抵其出资款，被告杨保靖支付60000元的装修设计费给原告；场地每年的租金为590000元，按月支付，租金从2014年9月1日开始计算，经营期限为五年；如被告杨保靖资金不足需要融资，1000000元内由原告（反诉被告）昆明北山装饰设计有限公司负责，被告杨保靖按年利率10%支付利息。协议签订后被告杨保靖于2014年5月4日支付了100000元的装修监理、设计费给原告。2014年6月13日，被告杨保靖以会泽县聚宝大酒店的名义与原告（反诉被告）昆明北山装饰设计有限公司签订《合伙补充协议》，该《合伙补充协议》中未盖有聚宝大酒店的公章但有被告杨保靖的签名。协议主要约定：聚宝酒店三、四楼KTV的多媒体系统、消防、空调、茶几、沙发等的投资建设。针对补充协议约定的内容，按照出资比例，被告杨保靖实际出资234000元，原告（反诉被告）昆明北山装饰设计有限公司实际出资156000元。2014年6月23日，被告杨保靖以会泽县聚宝大酒店的名义与原告（反诉被告）昆明北山装饰设计有限公司签订《装饰装修工程施工合同书》，该合同中未盖有会泽县聚宝大酒店的公章但有被告杨保靖的签名。合同约定，由原告装修会泽县聚宝大酒店KTV所有工程，期限从2014年7月1日至2014年10月1日完工。工程造价为人民币4800000元。施工中超出预算部分和施工期间变更追加部分，已包含在总报价中，如有发生不再另行计价。合同签订后，甲方（杨保靖）即付乙方（昆明北山装饰设计有限公司）工程总额35%预付款，即1680000元。开工后，甲方按工程进度，分两期支付乙方工程款，第一次隐蔽工程基本结束（即水电及吊顶龙骨基本施工完毕），甲方再付合同总额的20%即960000元工程进度款，第二次墙面基层及泥基本结束后，再支付乙方工程总额15%即720000元工程进度款，余额30%即1440000元在工程验收合格后，180日内付清。工程材料由乙方负责采购，合同还约定了工程验收方式，违约责任等相关内容。2014年7月4日，被告（反诉原告）杨保林通过银行汇给原告（反诉被告）918000元。同年7月23日，杨保靖以杨宝进的名字与原告方负责施工的人员张其东签字确认，工期从2014年8月1日起计算。后原告认为被告未按约定支付工程款，被告认为已多支付工程款及原告未按约定完成工程量，双方发生纠纷，导致该装修工程于2014年10月10日停工。后双方协商未果。2015年7月30日，被告杨保靖以会泽县聚宝大酒店的名义委托云南鼎丰司法鉴定中心对会泽县聚宝大酒店量版KTV会所装修已完工程量及造价进行评估，2015年8月5日，云南鼎丰司法鉴定中心对施工现场进行了勘验，2015年9月15日作出（2015）云鼎鉴司字第1476号司法鉴定意见书。后被告（反诉原告）杨保林将会泽县聚宝大酒店的四楼KTV改装为洗脚城并对未完工部分进行装修并营业。在诉讼过程中，针对本案中争议的完成工程量及造价情况，原告不认可被告单方委托云南鼎丰司法鉴定中心作出的鉴定意见并申请重新鉴定，本院组织双方当事人进行协商鉴定机构无果后依法指定云南建科建筑工程质量司法鉴定所进行鉴定，该所依法进行鉴定后作出2018年第02号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、现场实测工程造价为人民币1439823.97元;2、争议项工程造价为211254.42元。另查明，被告（反诉原告）杨保林委托被告杨保靖对会泽县聚宝大酒店KTV经营模式、装修设计、装修工程施工、设施设备采购等相关事项与第三方协商、洽谈、签订合同或协议等，被告杨保靖在办理上述事项过程中形成的一切权利义务、法律责任，由被告（反诉原告）杨保林负责履行并承担责任。被告（反诉原告）杨保林对被告杨保靖的上述行为均予以认可。一审法院认为，被告杨保林通过与会泽县开发投资有限责任公司签订《聚宝大酒店承包经营合同》而取得会泽县聚宝大酒店的经营权。被告杨保靖以会泽县聚宝大酒店的名义与原告昆明北山装饰设计有限公司在平等、自愿的基础上签订的《合伙协议》、《合伙补充协议》、《装饰装修工程施工合同书》得到了被告杨保林的认可并向原告昆明北山装饰设计有限公司支付了工程款918000元，因此前述协议、合同对被告杨保林产生法律效力，被告杨保林应承担相应的法律责任。本案中《合伙协议》已经约定了原告对KTV进行装修，装修款抵其出资款,《装饰装修工程施工合同书》具体明确了KTV装饰装修的具体事项,因此两者具有从属性，属主从合同关系。原告昆明北山装饰设计有限公司主张《装饰装修工程施工合同书》是对《合伙协议》的变更后单独存在的理由，与事实不符，不予支持。原被告双方当事人在协议及合同的履行过程中应当准确的理解并依约履行。《合伙协议》签订后，被告杨保林已向原告昆明北山装饰设计有限公司支付了设计费等100000元。就KTV装饰装修工程量及造价，经云南建科建筑工程质量司法鉴定所进行鉴定，现场实测工程造价为人民币1439823.97元，被告杨保林已经于2014年7月4日通过银行汇给原告918000元，已经履行了出资义务。在合伙协议没有解除的情况下，原告要求被告全部支付工程款的主张不符合双方签订合伙协议的目的，以此为停工的理由违反了合伙协议的原始目的。在双方之间的约定无法继续履行的情况下，被告杨保林单方委托云南鼎丰司法鉴定中心对会泽县聚宝大酒店量版KTV会所装修已完工程量及造价评估后，独自将会泽县聚宝大酒店的四楼KTV改装为洗脚城并对未完工部分进行装修并营业，降低了实际损失，符合法律的规定。被告杨保林独自进行的装修是在原已完成工程的基础上进行，原已完成工程被被告杨保林合理利用，对原已完成工程的造价，被告杨保林依法应当向原告支付。云南建科建筑工程质量司法鉴定所鉴定的现场实测工程造价为人民币1439823.97元，其中包含设计费等，扣减被告杨保林已经支付的设计费等100000元及工程款918000元，依法还应当支付原告昆明北山装饰设计有限公司421823.97元。云南建科建筑工程质量司法鉴定所鉴定的争议项工程造价为211254.42元，原告没有充分的证据证实其已经完成相对应的工程量，不予确认。原告昆明北山装饰设计有限公司向云南建科建筑工程质量司法鉴定所支付的鉴定费90000元，由原告昆明北山装饰设计有限公司与被告杨保林各承担45000元。被告杨保林主张替原告昆明北山装饰设计有限公司支付了90000元的拆墙费，原告不予认可，也没有其他证据予以佐证，不予确认。原告昆明北山装饰设计有限公司主张的设备材料款148000元、消防安装人工费8000元属于《合伙补充协议》约定的具体范围，依法在原告另案起诉的合伙协议纠纷中处理。原告昆明北山装饰设计有限公司主张的其他损失，因没有事实及法律依据，不予支持。被告杨保靖及被告会泽县聚宝大酒店不应承担任何责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告杨保林于判决生效后30日内支付原告昆明北山装饰设计有限公司工程款人民币1439823.97,扣除被告杨保林已经支付的人民币1018000元，还应再支付人民币421823.97元；二、由被告杨保林于判决生效后30日内支付原告昆明北山装饰设计有限公司鉴定费人民币45000元；三、驳回原告昆明北山装饰设计有限公司的其它诉讼请求。案件受理费人民币33848元，由原告昆明北山装饰设计有限公司负担18848元，由被告杨保林负担15000元。二审中，上诉人昆明北山装饰设计有限公司提交以下证据：1.云南建科建筑工程质量司法鉴定所出具的《关于会泽县人民法院（2017）云0326民初2515号司法鉴定民事上诉状部分问题回复》一份，证明鉴定机构出具书面说明，针对杨保林提出的问题进行回复。鉴定程序、计算依据不存在违法情形；2.证贾某平出庭作证，证明昆明北山装饰设计有限公司已完成KTV三、四楼的水电工程并验收合格。经质证，杨保林、杨保靖认为证据1与鉴定机构在一审中口头答复一致，对第八项质疑未作说明；对证据2认为证人陈述没有安装灯具、洁具、插座是真实的，对证明目的不予认可。会泽县聚宝大酒店认为与其无关，未发表意见。本院认为，上诉人昆明北山装饰设计有限公司提交的证据1系鉴定机构针对杨保林、杨保靖在一审中提出的问题的书面回复，本院予以采信;证据2证人系在本案所涉工程中进行水电施工的人员，其证言不能证实上诉人的证明目的，本院不予采信。杨保林、杨保靖、会泽县聚宝大酒店没有提交新证据。本院认为，上诉人杨保林通过与会泽县开发投资有限责任公司签订《聚宝大酒店承包经营合同》而取得会泽县聚宝大酒店的经营权。被上诉人杨保靖以会泽县聚宝大酒店的名义与原告昆明北山装饰设计有限公司签订《合伙协议》、《合伙补充协议》、《装饰装修工程施工合同书》，在履行过程中产生争议。现双方合伙关系通过另案解决，本案审查装饰装修合同关系。因《装饰装修工程施工合同书》并未完全履行且无法继续履行，上诉人杨保林单方委托云南鼎丰司法鉴定中心对会泽县聚宝大酒店量贩KTV会所装修已完成工程量及造价进行评估，并对未完工部分另找他人进行装修，将会泽县聚宝大酒店四楼KTV改装为洗脚城并实际营业。上诉人杨保林后期进行的装修系在昆明北山装饰设计有限公司已完成工程的基础上进行，故对昆明北山装饰设计有限公司已完成的部分工程，杨保林应支付相应工程款。昆明北山装饰设计有限公司对杨保林单方委托鉴定机构所作评估不予认可，一审法院委托云南建科建筑工程质量司法鉴定所对昆明北山装饰设计有限公司所做工程的工程造价进行鉴定，杨保林对鉴定意见提出异议，一审中鉴定人员到庭接受质询，后作出书面回复，一审认为杨保林提出的异议不能否定该鉴定意见，并对鉴定意见书予以采信并无不当。故对昆明北山装饰设计有限公司完成部分的工程价款的确定，应当依照云南建科建筑工程质量司法鉴定作出的司法鉴定意见书进行确认。上诉人杨保林认为一审采信该鉴定意见书错误的上诉理由不能成立。上诉人昆明北山装饰设计有限公司认为一审对争议项目工程造价未予认定不当，因昆明北山装饰设计有限公司未提交充分证据证明争议项目其已实际完成，一审对此未予认定并无不当；昆明北山装饰设计有限公司主张的设备材料款、消防安装人工费，一审中已经明确另案处理，昆明北山装饰设计有限公司主张的其他损失，无相应证据证实，不予支持；昆明北山装饰设计有限公司主张杨保林已支付的100000元设计费应扣除40000元客房设计费，因该款项系昆明北山装饰设计有限公司实际收到的款项，其主张扣减也无相应依据，本院不予支持。综上所述，上诉人昆明北山装饰设计有限公司、杨保林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33848元，由上诉人昆明北山装饰设计有限公司、杨保林各负担16924元。本判决为终审判决。审判长  孙靖然审判员  廖 锐审判员  朱福华二〇一九年八月五日书记员  蔡 霞