浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1200号上诉人（原审原告）：王行芬，女，1975年4月20日出生，汉族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：沈中山，浙江子城律师事务所律师。委托诉讼代理人：严嘉诚，浙江子城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴市秀洲区鑫珠丝织厂，住所地浙江省嘉兴市秀洲区新塍镇安定路233号。统一社会信用代码91330411743490776J。主要负责人：鲁金珠。委托诉讼代理人：崔杨菁，浙江登恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓宇，浙江登恒律师事务所实习律师。上诉人王行芬与被上诉人嘉兴市秀洲区鑫珠丝织厂（以下简称鑫珠丝织厂）劳动争议一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初5706号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人及被上诉人于2019年7月3日向本院申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。上诉人王行芬上诉请求：1.撤销一审法院（2018）浙0411民初5706号民事判决；2.依法支持王行芬在一审中的诉讼请求；3.上诉费由鑫珠丝织厂负担。事实和理由：一、一审法院认为王行芬与鑫珠丝织厂之间的劳动合同至2017年8月12日终止没有事实及法律依据。首先，王行芬于2017年1月12日发生交通事故并经劳动能力鉴定委员会确认构成工伤并丧失部分劳动能力，按照《劳动合同法》相关规定，劳动者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同，并应当按照国家有关工伤保险的规定遵照执行。王行芬在伤情基本好转后要求继续上班，但鑫珠丝织厂并未答复，也未书面通知王行芬解除劳动合同关系，对王行芬的工伤赔付事宜也置之不理。其次，一审法院认为王行芬与鑫珠丝织厂劳动合同的劳动期限于2017年1月20日到期，在建休期7个月（2017年8月12日）后劳动合同即终止。但王行芬认为浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所出具司法鉴定意见书建议的误工期7个月仅作为王行芬在其交通事故案件处理过程中的损失赔偿依据，对其工伤及劳动合同的处理并不具备参考作用。因此，在王行芬向鑫珠丝织厂提出解除劳动合同前，双方的劳动合同并未实际解除。二、补缴基本养老保险的年限应当从劳动关系开始时计算。根据王行芬在一审中提交的银行存款分户明细显示，鑫珠丝织厂自2013年1月23日起向王行芬发放工资。但一审法院并未对其发放工资至2016年2月21日期间的劳动关系作出认定。王行芬于2012年9月至发生工伤事故止，一直在鑫珠丝织厂上班，鑫珠丝织厂自用工之日起，并未给王行芬购买社会保险。故鑫珠丝织厂补缴基本养老保险的年限应当从劳动关系开始时计算。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误判决。二审审理过程中，上诉人王行芬明确表示对一审判决关于加班工资和未休年休假工资部分的处理没有异议。被上诉人鑫珠丝织厂辩称：一审判决正确，应予维持。上诉人王行芬与被上诉人鑫珠丝织厂之间的劳动关系已于2017年8月12日终止，不具备解除的前提。同时，关于社会保险的请求，已经超过诉讼时效。王行芬向一审法院起诉请求:1.鑫珠丝织厂支付经济赔偿金37800元（月工资6300元×6）；2.鑫珠丝织厂为王行芬补缴2012年9月至2018年3月的社会保险；3.鑫珠丝织厂支付加班工资184113.20元（计算解除合同前两年）；4.2年的未休年休假补偿金17379.30元（6300元/月÷21.75天×10天×3倍×2年）；5.鑫珠丝织厂支付诉讼费。一审法院认定：王行芬系鑫珠丝织厂员工。2016年2月21日，王行芬、鑫珠丝织厂签订《劳动合同》一份，载明劳动期限自2016年2月21日至2017年1月20日，试用期一个月，王行芬同意按鑫珠丝织厂生产（工作）需要，在鑫珠丝织厂挡车工岗位工作。试用期满后的月工资为6300元，工资发放日为每月20日；合同并就其他事项作了约定。2017年1月12日6时1分许，王行芬驾驶电动自行车到鑫珠丝织厂上班，途径嘉兴市秀洲区新塍镇虹桥路兴镇路南侧口处时，与违停路边的浙Ｆ×××××号重型半挂牵引车发生碰撞，造成王行芬受伤的交通事故。该事故经交警部门认定，王行芬承担此事故的同等责任。事发后，王行芬被送往浙江新安国际医院进行救治。2018年3月1日，王行芬受到的事故伤害，经嘉兴市秀洲区人力资源和社会保障局认定为工伤。浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所出具司法鉴定意见书，建议王行芬的误工期限为7个月（含住院时间）。王行芬发生工伤后一直未回鑫珠丝织厂工作。同年3月26日，王行芬向鑫珠丝织厂发出《解除劳动关系通知书》，称其与鑫珠丝织厂在2012年9月起建立劳动合同关系，因鑫珠丝织厂一直未为王行芬缴纳社会保险，故解除与鑫珠丝织厂的劳动合同关系，并要求鑫珠丝织厂补缴劳动关系存续期间的社保费用，支付经济补偿金和未享受的年休假工资。同年12月18日，嘉兴市劳动能力鉴定委员会认定王行芬因工致残程度为九级，同意按照国家规定标准安装假牙。另查，王行芬在鑫珠丝织厂处工作期间，鑫珠丝织厂一直未为王行芬交纳社会保险。双方对劳动关系开始的时间意见不一致，根据王行芬提供的银行存款分户明细，鑫珠丝织厂自2013年1月23日起通过银行向王行芬发放工资。其中2015年3月至2016年1月22日发放的工资为60204元，月平均工资为5017元；2016年1月29日至2017年1月19日发放的工资为55540元，月平均工资为4628.33元。2018年9月12日，王行芬就上述诉讼请求曾向仲裁委提起仲裁。该仲裁委于同年11月9日作出秀洲劳人仲案字（2018）第295号仲裁裁决书，裁决驳回王行芬的全部仲裁请求。因王行芬不服上述仲裁裁决，遂成讼。一审法院认为：关于王行芬的第1项诉讼请求，因王行芬所受之伤被认定为九级伤残，不符合《工伤保险条例》中关于一至六级伤残可以保留劳动关系的情形，故根据《劳动合同法》第四十五条的规定，王行芬、鑫珠丝织厂双方之间的劳动合同至2017年8月12日终止，王行芬也未在建休期7个月后继续至鑫珠丝织厂上班。因此，王行芬于2018年3月26日以未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金不符合《劳动合同法》的规定，故一审对王行芬的该项诉讼请求，不予支持。关于王行芬的第2项诉讼请求，一审认为，完整的社会保险指五险一金，即养老保险、失业保险、医疗保险、生育保险、工伤保险和住房公积金。其中住房公积金不属民事案件审理范围，失业保险、医疗保险、生育保险、工伤保险则在劳动关系终止或解除的情况下不存在补缴的可能，唯有养老保险可以补缴，且法定养老保险专指基本养老保险，因此王行芬主张鑫珠丝织厂应为其补缴社会保险应理解为补缴基本养老保险。根据《劳动法》第七十一条（根据2018年12月29日修正的《劳动法》应为第七十二条）规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险。而根据《浙江省职工基本养老保险条例》第十三条的规定，申报缴纳基本养老保险费的义务人为用人单位。本案鑫珠丝织厂未为王行芬缴纳基本养老保险费，依法应承担补缴的义务，即由鑫珠丝织厂为王行芬补缴2017年1月至2017年8月期间的基本养老保险费用，其中按规定应由王行芬本人承担的部分则由其自行承担。关于第3项诉讼请求，王行芬未提供存在加班事实的初步证据，且即使存在加班事实，王行芬也自称6300元是每天工作12小时的工资，若有缺勤工资也达不到6300元，结合王行芬每年的实际收入，王行芬所称每月6300元系基本工资的事实缺乏依据，一审不予采信，故对王行芬的该项诉讼请求不予支持。关于王行芬的第4项诉讼请求，一审认为，年休假属于法定福利，所以未休年休假工资不属于工资范畴，而属于福利范畴，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，适用一年的仲裁时效。其次，根据《职工带薪年休假条例》，年休假原则上应在当年安排，不跨年，所以当年的最后一天应视为劳动者知道或应当知道权利被侵害日，当年的未休年休假工资的仲裁时效从该日起算，超过一年，时效届满。因此，本案中，王行芬仅有权要求2017年相应的年休假工资。因王行芬所称每月6300元包含加班费，因此，根据司法实践，计算未休年休假工资的基数按该工资70%确定；根据《企业职工带薪年休假条例实施办法》第十一条和第十二条的规定，王行芬的未休年休假工资应为：3732.98元[（224天÷365天×10天）×（6300元×70%÷21.75天）×3]。据此，一审依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、鑫珠丝织厂自收到王行芬按规定由其个人承担的养老保险费之日起十五日内，按规定的缴费标准向社会保险经办机构补缴王行芬自2017年1月至2017年8月期间的社会基本养老保险费；二、鑫珠丝织厂于判决生效之日起十日内给付王行芬未休年休假工资3732.98元；三、驳回王行芬的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由王行芬负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，对于一审查明的事实，根据嘉兴市秀洲区劳动人事争议仲裁委员会浙嘉秀洲劳人仲案〔2018〕295号仲裁裁决书，王行芬申请仲裁的时间应为2018年9月5日，而非一审判决表述的2018年9月12日，对此予以更正。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动者工伤后因经济补偿金、社会保险费用等事项与用人单位之间发生的劳动争议。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：王行芬与鑫珠丝织厂的劳动合同是否已于2017年8月12日终止，鑫珠丝织厂是否应向王行芬支付经济补偿金，鑫珠丝织厂是否应为王行芬补缴2017年1月之前的社会保险。对此，具体分析如下：一、关于双方劳动合同是否已终止的问题根据《劳动合同法》第四十二条、第四十五条以及《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第（二）项规定，因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同可以到期终止，但应续延至停工留薪期满不需要治疗时终止。本案中，王行芬所受之伤被认定为九级伤残，故王行芬与鑫珠丝织厂之间的劳动合同可以终止。双方之间的《劳动合同》到期日为2017年1月20日，王行芬于2017年1月12日因工负伤，但双方均未提供证据证明停工留薪期间长短，故一审法院参照王行芬自行委托浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所就误工、护理及营养期限进行鉴定所得结论以及结合王行芬伤后未再上班等事实综合认定双方劳动关系续延7个月至2017年8月12日终止，并无不当。二、关于鑫珠丝织厂是否应向王行芬支付经济补偿金的问题根据《劳动合同法》第四十六条第（五）项之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，王行芬诉称其经治疗在伤情好转恢复劳动能力后，联系鑫珠丝织厂要求继续上班，但鑫珠丝织厂未置可否，故其于2018年3月26日向鑫珠丝织厂提出解除劳动关系，并要求支付经济补偿金、加班工资等。鑫珠丝织厂自认在事故发生后，王行芬始终未上班，但鑫珠丝织厂并无证据证明存在其维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而王行芬不同意续订的情形，故鑫珠丝织厂应当向王行芬支付经济补偿金。按照《劳动合同法》第四十七条第一款及第三款之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案经济补偿金数额按王行芬2016年1月29日至2017年1月19日月平均工资4628.33元计算5个月，合计为23141.65元。三、鑫珠丝织厂是否应为王行芬补缴2017年1月之前的社会保险的问题根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，王行芬于2018年9月5日申请仲裁并要求鑫珠丝织厂为其补缴社会保险费，一审据此判令由鑫珠丝织厂为王行芬补缴自2017年1月至2017年8月期间的社会基本养老保险费，并无不当。综上，一审认定事实清楚，但适用法律部分有误。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项、第四十七条第一款、第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初5706号民事判决第一项及第二项；二、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初5706号民事判决第三项；三、被上诉人嘉兴市秀洲区鑫珠丝织厂于本判决生效之日起十日内给付上诉人王行芬经济补偿金23141.65元；四、驳回上诉人王行芬的其他诉讼请求。如果被上诉人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由上诉人王行芬负担；二审案件受理费10元，由被上诉人嘉兴市秀洲区鑫珠丝织厂负担。本判决为终审判决。审判长  顾进良审判员  孙 浩审判员  张 汐二〇一九年八月二十日法官助理钱慧智书记员杨思园