云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1313号上诉人（原审被告、原审反诉原告）臧永平，男，汉族，出生于1971年10月30日，云南省昭阳区人，住昭通市昭阳区，现住巧家县。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）杜深向，男，汉族，出生于1975年11月17日，云南省巧家县人，住巧家县。原审被告杜深凤，女，汉族，出生于1966年9月15日，云南省巧家县人，住巧家县。上诉人臧永平因与被上诉人杜深向、原审被告杜深凤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省巧家县人民法院（2019）云0622民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认的事实是：2018年农历8月10日，杜深凤打电话给杜深向，介绍杜深向为臧永平开装载机。2018年10月25日早上7时许，臧永平安排杜深向开装载机去施工，在此过程中，杜深向驾驶的装载机发生侧翻，导致杜深向受伤。臧永平将杜深向送到巧家仁安医院住院治疗，经医院诊断：1.右侧多发肋骨骨折；2.右侧髂骨骨翼骨折；3.右侧骶骨骨翼骨折；4.右侧髋臼骨折；5.右侧耻骨上肢骨折；6.右侧坐骨骨折；7.左侧腰部皮肤裂伤。杜深向自2018年10月25日至2018年11月29日在巧家仁安医院住院治疗34天，用去医疗费14549.60元（其中，住院费13825.60元，门诊收费724.00元）。2019年1月28日杜深向之妻徐秀才向云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心申请对杜深向进行伤残、后续治疗费及三期鉴定，经鉴定，杜深向之伤为九级伤残，需后续治疗费5000.00元。杜深向母亲刘明英生于1950年2月10日，生育有四个子女。臧永平与杜深凤不是夫妻关系。臧永平在杜深向医治过程中，垫付了3000.00元。原审法院经审理认为，杜深向为臧永平提供劳务驾驶装载机，二人之间雇佣关系明确。杜深向在听从臧永平安排的施工过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，臧永平应当承担赔偿责任。由于杜深向、臧永平双方都未能提供证据证明装载机发生侧翻的原因，原审法院划分双方责任为：杜深向承担40%的责任；臧永平承担60%的责任。对于杜深向的损失认定，其中，医疗费14549.60元，予以支持；住院生活补助费3500.00元，予以支持3400.00元；营养费4500.00元，予以支持；残疾赔偿金39448.00元，予以支持；后续治疗费5000.00元，予以支持；误工费28800.00元，予以支持15520.00元〔杜深向自受伤之日至定残前一日（2018年10月25日至2019年1月30日）共计97天〕；护理费9600.00元，予以支持；鉴定费2600.00元，予以支持；被扶养人生活费4816.20元，予以支持；精神抚慰金2000.00元，不予支持。以上支持的费用合计为99433.80元。按照责任比例划分，臧永平应承担59660.28元的赔偿，扣除其垫付的3000.00元（对于其垫付7000.00多元的陈述，因其未能提供证据证明，只确认杜深向认可的3000.00元），还应赔偿56660.28元。对于臧永平的反诉，因其未能举证证明装载机发生侧翻的原因在于杜深向自身，同时，不能举证证明装载机的实际损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，其应承担举证不能的责任。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由臧永平于判决生效后三十日内赔偿杜深向医疗费、残疾赔偿金、误工费等合计56660.28元；二、杜深凤不承担对杜深向的赔偿责任；三、驳回杜深向的其余诉讼请求；四、驳回臧永平的反诉请求。本诉案件受理费1074.00元，减半收取537.00元，由杜深向负担272.00元，由臧永平负担265.00元。反诉案件受理费310.50元，由臧永平负担。臧永平不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判或发回重审（不服金额56660.28元）；本案一、二审诉讼费由杜深向承担。其主要上诉理由是：1.一审判决认定事实不清。臧永平也受雇于药山镇人民政府，为其修建的养老院提供劳务，本案应当追加药山镇人民政府为被告承担相应责任。一审法院对杜深向损失认定错误，营养费没有医院出具的营养证明，不应得到支持；根据一审庭审查明的事实，杜深向受伤后臧永平参与护理了15天，期间所有的生活开支均是臧永平支付，但一审判决对臧永平参与护理的护理费及住院期间生活补助费却未予以扣除。一审判决对三期鉴定中的护理期及营养期予以支持错误，因为该鉴定没有鉴定机构及鉴定人员的资质证明，以及据以鉴定的依据，并且该鉴定在内容上并没有阐述清楚到底是受伤后还是出院后的三期，不客观、不真实，该鉴定结论不能采信作为证据使用。2.一审判决对责任划分显失公平。因本案系杜深向自己驾驶装载机出事故受伤，其责任应由杜深向承担。一审法院判决臧永平承担60%的责任显失公平，臧永平的装载机无故被其开翻造成报废，臧永平才是真正的受害者。3.一审判决驳回臧永平的反诉请求错误。因臧永平的装载机没有任何故障，杜深向诉称导致事故的原因系装载机刹车失灵无任何事实依据，杜深向作为驾驶人员，将装载机开翻系其操作失误、技术原因，杜深向应承担所造成损失的主要责任甚至全部责任。因该装载机系臧永平以68100.00元的价格向原车主李正党购买，装载机报废后以6000.00元的价格当废铁卖出，其差价为62100.00元，对臧永平的装载机损失，一审判决驳回臧永平的反诉请求错误。被上诉人杜深向作了二审服判答辩。在二审诉讼中，上诉人臧永平除对原判未认定其受雇于药山镇人民政府及认定的营养费、护理费、住院生活补助费、护理期、营养期、责任划分有异议外，对其余事实未提出异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：1.原判认定事实是否清楚；2.原判责任划分是否恰当；3.原判驳回臧永平的反诉请求是否恰当。针对争议焦点，本院评判如下：（一）关于原判认定事实是否清楚的问题。关于是否应追加药山镇人民政府为本案被告的问题。臧永平认为，其受雇于药山镇人民政府，为修建的养老院提供劳务，本案应追加药山镇人民政府为被告承担相应责任。本院认为，本案中，臧永平并未提交证据证明其受雇于药山镇人民政府，药山镇人民政府与本案的处理结果之间有法律上的利害关系，故原审法院未追加药山镇人民政府作为被告并无不当，臧永平的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于营养费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，本案中，杜深向并未提交医院证明等相关证据证明其营养费应予以支持，故原判认定杜深向营养费为4500.00元不当，应予以纠正。关于护理费、住院生活补助费的问题。臧永平认为，杜深向受伤后其护理了15天，期间所有的生活开支均由其支付，应对其参与护理的护理费及住院期间生活补助费予以扣减。本院认为，臧永平并未提交证据证明自己的该项主张，但杜深向在一审庭审中陈述，臧永平垫付了医药费1500.00元、生活费1500.00元，在医院陪护了其3天。且臧永平垫付的3000.00元，原审判决已进行了扣减，故应将杜深向的护理期扣除3天，其护理费应计算为160.00元×（60天-3天）=9120.00元。原判对护理费的计算错误，应予以纠正。关于护理期、营养期的问题。本院认为，杜深向为评定本案损失，委托云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心对其伤残等级、后期治疗费及误工期、护理期、营养期进行鉴定，云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心出具了昭滇乾巧鉴字[2019]01016号《鉴定意见书》。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”之规定，该鉴定意见书由具有法医临床鉴定、法医病理鉴定资质的鉴定人员经过临床检验、分析后作出，鉴定标准、鉴定依据、鉴定意见明确，且鉴定人员及鉴定机构在该鉴定意见上签名、盖章确认，符合法律规定，合法有效。且臧永平也未提交证据证明该鉴定机构及鉴定人员没有三期鉴定资质。故原判采信该鉴定意见书并无不当。（二）关于原判责任划分是否恰当的问题。经审查，臧永平在原审法院主持调解时陈述，杜深向给其开装载机是事实。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案中，臧永平雇请杜深向为其开装载机，杜深向驾驶装载机发生侧翻受伤，臧永平作为雇主，未尽到安全管理义务，具有一定过错；杜深向作为雇员，未尽到谨慎注意义务，也具有一定过错。因双方均未提交证据证明导致装载机侧翻的原因，原审酌情判决臧永平承担60%的主要责任、杜深向承担40%的次要责任并无不当。（三）关于原判驳回臧永平的反诉请求是否恰当的问题。臧永平认为，其装载机没有任何故障，杜深向应承担所造成损失的主要责任甚至全部责任。本院认为，臧永平的反诉与本案提供劳务者受害责任纠纷不属同一法律关系，不符合反诉条件，臧永平应当另案起诉解决。原审认为臧永平在本案中可以提起财产损害赔偿的反诉，并驳回臧永平的反诉请求不当，应予以纠正。另外，对杜深向的其余损失，双方当事人均未提出上诉异议，本院依法予以确认。杜深向的损失为：医疗费14549.60元、住院生活补助费3400.00元、残疾赔偿金39448.00元、后续治疗费5000.00元、误工费15520.00元、护理费9120.00元、鉴定费2600.00元、被扶养人生活费4816.20元，以上费用合计94453.80元。按照责任比例划分，臧永平应承担94453.80元×60%=56672.28元的赔偿，扣除其垫付的3000.00元，臧永平还应赔偿杜深向53672.28元。综上所述，本院认为，原判认定部分事实不清，处理不当，依法应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持云南省巧家县人民法院（2019）云0622民初345号民事判决主文第二项，即“杜深凤不承担对杜深向的赔偿责任”；二、撤销云南省巧家县人民法院（2019）云0622民初345号民事判决主文第一、三、四项，即“由臧永平于判决生效后三十日内赔偿杜深向医疗费、残疾赔偿金、误工费等合计56660.28元；驳回杜深向的其余诉讼请求；驳回臧永平的反诉请求”;三、由臧永平于本判决生效后三十日内赔偿杜深向医疗费、残疾赔偿金、误工费等合计53672.28元；四、驳回杜深向的其余诉讼请求。一审本诉案件受理费人民币1074.00元，减半收取537.00元，由杜深向承担214.80元，臧永平承担322.20元；一审反诉案件受理费人民币310.50元，退还臧永平；二审案件受理费人民币567.00元，由杜深向承担226.80元，臧永平承担340.20元。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 王  碧审判员 马  娜审判员 杨 胜 洪二〇一九年八月二十日书记员 郭李子怡