河北省邯郸市复兴区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0404民初842号原告(反诉被告)：邯郸市路友工程机械有限公司，住所地邯郸市复兴区联纺西路105号，统一社会信用代码130404000000861。法定代表人：刘国海，该公司经理。委托诉讼代理人：王向军、王晓月，河北鼎合律师事务所律师。被告（反诉原告）：郭小平，男，1958年9月16日出生，汉族，现住武安市，委托诉讼代理人：吕爱琴，女，1979年9月12日出生，汉族，现住武安市，委托诉讼代理人：孔杨林，男，1955年5月15日出生，汉族，现住武安市，原告（反诉被告）邯郸市路友工程机械有限公司（以下简称路友公司）与被告（反诉原告）郭小平买卖合同纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后，依法适用普通程序，于2018年10月11日、2019年5月8日、2019年7月2日公开开庭进行了审理。路友公司法定代表人刘国海及委托诉讼代理人王向军、郭小平及委托诉讼代理人吕爱琴、孔杨林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。路友公司向本院提出诉讼请求：1、郭小平向路友公司支付拖欠货款186万元，并支付违约金(违约金以欠款186万元为基数，按照合同约定的日0.5%计算，自2016年5月31日起至货款实际支付之日止）；2、郭小平承担本案的诉讼费、保全费、及相关全部费用事实和理由：2013年4月23日，路友公司与郭小平签订《工业品买卖合同》一份，约定：路友公司向郭小平出售沥青搅拌站设备一套，金额为586万元，郭小平付款期限为：2013年4月25日前支付100万元，2013年5月30日前支付100万元，2014年5月30日前支付本金100万元及余款1年利息（年利率4%），2015年5月30日前支付本金100万元及余款2年利息（年利率4%）。2016年5月30日前支付本金186万元及余款3年利息（年利率4%）。违约责任：郭小平未按约定期限和金额付款，按照逾期金额的日0.5%承担违约金。合同签订后，郭小平于2013年4月27日向路友公司支付了定金100万元，路友公司于2013年6月12日向郭小平交付了设备。因郭小平未支付2014年5月30日前和2015年5月30日前应付货款200万元及违约金，路友公司已通过诉讼的方式追要，邯郸市中级人民法院于2017年8月24日作出（2017）冀04民终3738号民事判决书，判决郭小平支付路友公司200万元及违约金。由于郭小平未按双方约定于2016年5月30日前支付货款186万，为此诉至法院。路友公司为证实其主张，提供证据如下：第一组证据：徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司出具证明一份，邯郸市复兴区人民法院（以下简称复兴法院）（2016）冀0404民初331号民事判决书，邯郸市中级人民法院（以下简称邯郸中院）（2017）冀04民终3787号民事判决书，河北省高级人民法院（以下简称河北高院）（2017）冀民申6868号民事裁定书，证明路友公司交付的设备是同一款产品，符合合同约定。第二组证据：《工业品买卖合同》和合同补充协议，证明结合证据一郭小平应支付其货款186万元及违约金，违约金不存在过高，符合法律规定。第三组证据：现场工作记录、货物发运交接单、验收报告、合格证、发票一套，证明路友公司交付的设备符合合同约定。第四组证据：宣传彩页二份、证明徐工出具通用件配件说明一份，技术配置文件一份、技术规格书二份、徐工出具检测报告二份、编号变更说明一份、徐工与宁国市路通公路工程有限公司签订的XAP240沥青搅拌站的合同及补充协议（三）及增值税发票及图片，证明2013年5月16日，徐工出售给宁国市路通公路工程有限公司一套XAP240沥青搅拌站。徐工与信阳豫南公路工程有限公司签订的LQC240沥青搅拌站合同及增值税发票及图片。证明2013年6月13日徐工出售给该公司一套LQC240沥青搅拌站，与XAP240沥青搅拌站配置有区别。郭小平辩称，1、路友公司没有按照合同约定交付设备，合同约定先交付设备后付款，其有权拒绝付款，这是合同法约定的先履行抗辩权。2、合同法67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行的一方有权拒绝履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的后履行一方有权拒绝履行债务的要求，本案中路友公司向郭小平交付的设备不符合合同约定的型号，郭小平依法享有先履行抗辩权，有权拒绝支付货款。3、合同约定的逾期付款违约金的比例过高，申请法院按照银行逾期付款利率调整违约金比例。郭小平反诉请求:1、依法判令路友公司按照编号20130423的《工业品买卖合同》向郭小平交付规格型号为XAP240的徐工牌沥青搅拌站一套。2、依法判令路友公司赔偿因履行合同义务不符合约定给郭小平造成的直接损失和可得利益损失壹佰万元。3、依法撤销编号20130423《工业品买卖合同》的合同补充协议（一）第六条中的“买受人不按时足额向出卖人支付设备款，出卖人有权停止设备使用，不承担因此造成的经济损失”。4、本案诉讼费用由路友公司承担。2019年6月12日变更反诉请求为：1、放弃第2项和第3项反诉请求，请求依法准许郭小平保留第二项要求路友公司赔偿因履行合同义务不符合约定给郭小平造成的直接损失和可得利益损失的诉权。2、依法确认《补充协议》第五条第11小条无效，路友公司按照《特种设备安全法》第二十三条的规定办理相关资质手续，履行施工前将拟进行的特种设备安装、履行、修理情况书面告知武安市技术监督局或设区的市级人民政府负责特种设备安全监督管理的部门。3、本案诉讼费用和鉴定费用由路友公司承担。事实与理由：2013年4月23日，路友公司与郭小平签订了《工业品买卖合同》，合同约定的产品名称：沥青搅拌站；牌号商标：徐工；规格型号：XAP240；总金额：586万元；交货时间：2013年5月；违约责任：买受人未按约定期限和金额付款，按逾期金额的0.5%/日承担违约金。合同签订后，郭小平按照约定支付了货款，路友公司交付的沥青搅拌站规格型号却是LQC240A，路友公司履行的合同义务明显不符合约定。根据合同法规定，路友公司的行为已造成郭小平不能按期使用订购的产品，给郭小平的工程建设造成了严重损失，路友公司应当按照合同订购产品的正常租赁价格赔偿郭小平的损失及可得利益损失。2013年4月26日，双方签订的补充协议（一）是路友公司提供的格式条款，该协议第六条的第3条规定：买受人不按时足额向出卖人支付设备款，出卖人有权停止设备使用，不承担因此而造成的经济损失；第5条规定：出卖人将设备交付买受人使用，买受人按合同规定付清所有货款后，买受人对设备拥有完全的调度权，使用权，监护权。上述第3条的规定与第5条规定相互矛盾，且显失公平。双方签订合同的目的是为了使用设备，第5条也明确规定出卖人将设备交付买受人使用。第3条却规定买受人不按时足额支付设备款的，出卖人有权停止设备使用，不承担因此而造成的损失。买受人不按时足额支付设备款，按照合同约定应当支付逾期付款违约金，如使用设备，必然给买受人造成重大损失，同时也否定了买卖合同的性质和目的，如停止使用设备，则应当视为买卖合同中止，买卖合同中止，则付款也应当中止。出卖人在停止设备使用后，不承担因此给买受人造成的损失，仍要求买受人按照合同付款，并再要求承担逾期付款违约金。该条款属于格式合同中的霸王条款，明显显失公平，应予以撤销。为此提起反诉。郭小平为其反诉请求，提供证据如下：第一组证据：鉴定报告一份，徐工集团的设备介绍手册2份，技术规格书2份，证明路友公司向郭小平交付的设备不是合同约定的设备。第二组证据：邯郸市人民检察院受理抗诉书，证明有新的证据证实原裁定事实认定错误。第三组证据：郭小平申请河北科技事务司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，证明郭小平与路友公司签订的合同存在欺诈。第四组证据：邯郸公安武警五中队出具询问笔录、产品发运通知单、明细账，证明公安对刘国海询问中，其自己没有见过合格证，张占军称刘国海给其10000元，指使其在各处签字，徐工人员安志成询问笔录中称其安装的是LQC240设备。第五组证据：武安市公安局委托河北科技事务司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，证明路友公司交付的不是合同约定的设备。第六组证据：工业品买卖合同，证明郭小平没有委托张占军验收。徐工加盖的公章不一致，涉嫌伪造证据。第七组证据：照片五张，证明设备的外形与XAP240型号不一致。第八组证据：张占军出具的证明一份，证明该证明中加盖徐工的公章与第六组证据加盖的徐工的公章不一致。第九组证据：有机热载体炉产品安装使用说明书及锅炉调试报告，证明该设备没有当地技术监督部门验收并确认。第十组证据：鉴定费发票，证明其支付的鉴定费。经审理查明，2013年4月23日，路友公司（出卖人）与郭小平（买受人）签订《工业品买卖合同》一份，约定：郭小平购买路友公司徐工牌XAP240号沥青搅拌站一套，金额586万元，2013年5月交货；产品自安装调试后质保期一年；付款期限：2013年4月25日前付100万元。2013年5月30日前付100万元。2014年5月30日前付本金100万元及余款1年利息，年利率4%。2015年5月30日前付本金100万元及余款2年利息，年利率4%。2016年5月30日前，付本金186万元及余款3年利息，年利率4%；买受人未按约定期限和金额付款，按逾期金额的0.5%/日承担违约金；本合同产品所有权在买受人未履行付清价款义务前属于出卖人所有；双方所签署的补充合同及产品的技术规格书作为本合同附件。2013年4月27日，双方又签订《合同补充协议（一）》一份，约定：拟定于2013年5月5日出厂（具体按本协议第四条款履行付款后执行）；设备价586万元，签订合同后付款100万元，安装调试正常出料后付款100万元，2014年5月31日前付款100万元，2015年5月31日前付款100万元，2016年5月31日前付清余款186万元；设备到达工地安装调试交付后，办理保修卡之日起，质保期一年；提货日期2013年5月5日；设备试生产出料1000吨混合料或安装完毕一周后，两者以先到达为准，即组织双方按照合同中出卖方提供的技术参数及出厂标准，进行设备验收和正式交付使用，双方均不得以与安装调试无关的任何理由拖延设备的验收；双方同意在买受人未完全付清全部款项前，出卖人保留对上述设备的所有权和控制权，但是，上述设备的损毁、灭失风险自发运或运到合同交货地点后发生转移。双方货款两清后，设备所有权即转移至买受人所有；买受人不按时足额向出卖人支付设备款，出卖人有权停止设备使用，不承担因此而造成的经济损失。同时，双方又签订《合同补充协议（二）》一份，对工地场所的准备、配备安装人员、设施及机具、设备调试运行进行了约定，并约定了设备安装调试建议周期为30天。合同签订当日，郭小平向路友公司支付定金100万元。合同签订后，路友公司于2013年5月10日至2013年6月12日，陆续将设备运送至郭小平处，并进行了安装。双方于2013年6月12日签订《安装验收记录表》一份。2013年6月13日至2013年8月19日，路友公司对设备进行了调试。2013年8月22日，双方签订《调试验收记录表》。2013年6月8日，路友公司向郭小平出具《产品质量保证书》一份，该保证书载明：“本公司搅拌设备主机自产品验收合格用户签收之日起计算保修期，保修期为十二个月，终身维修。”该保证书的最后一页《售后服务联系卡-用户联》的“保修期的开始日期”为空白。郭小平先后于2013年9月2日、2013年10月13日分别支付路友公司设备款各50万元。路友公司以郭小平未按合同约定支付货款，于2015年12月8日向本院提起诉讼，诉讼请求：一、郭小平支付路友公司设备款238.32万元；二、郭小平支付路友公司违约金（以欠款238.32万元为基数，按照合同约定的日0.5%计算，自2014年5月30日起至欠款清偿完毕之日止）；三、本案诉讼费由郭小平承担。本院受理后，于2017年3月29日作出（2016）冀0404民初331号民事判决书，判决:一、郭小平于本判决生效之日起十日内支付路友公司设备款200万元及违约金（其中100万元自2014年6月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照年利率24%计算；100万元自2015年6月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照年利率24%计算）；二、驳回路友公司的其他诉讼请求。郭小平不服判决上诉至邯郸中院，邯郸中院于2017年8月24日作出（2017）冀04民终3787号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判决。后郭小平向河北高院申诉，河北高院于2018年2月23日作出（2017）冀民申6868号民事裁定书，裁定驳回郭小平的再审申请。本案在审理过程中，郭小平申请对路友公司交付的沥青搅拌站是否是合同约定的型号进行鉴定，路友公司与郭小平协商确定由河北欧圣亚机械咨询服务有限公司（以下简称欧圣亚公司）进行鉴定，鉴定人员到现场勘验后，欧圣亚公司于2019年3月20日出具鉴定报告，鉴定意见为：路友公司交付的沥青搅拌站设备，不是双方《工业品买卖合同》约定的编号20130423，规格型号XAP240的徐工牌沥青搅拌站。郭小平支付鉴定费10万元，路友公司支付鉴定人员出庭费3000元。以上事实有路友公司、郭小平提交的证据、鉴定报告及庭审笔录在案为证。本院认为，根据路友公司与郭小平的陈述及抗辩意见，本案争议焦点，一、郭小平是否应向路友公司支付沥青搅拌站设备款186万元。本院认为，根据已发生法律效力的（2016）冀0404民初331号民事判决书，确定原、被告双方签订的《工业品买卖合同》、《合同补充协议（一）》《合同补充协议（二）》，为有效合同。双方应按照合同约定履行义务。根据合同及补充协议约定，郭小平应向路友公司支付沥青搅拌站设备款586万元，扣除被告郭小平已付路友公司的200万元和（2016）冀0404民初331号判决的200万元外，尚欠路友公司沥青搅拌站设备款186万元，路友公司要求郭小平支付沥青搅拌站设备款186万元证据充分，本院予以支持。二、欧圣亚公司作出的鉴定报告是否具有法律效力。本院认为，根据郭小平的鉴定申请，由路友公司和郭小平协商确定鉴定机构，鉴定机构和鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，认定该鉴定机构作出的鉴定报告具有法律效力。路友公司虽对鉴定报告提出异议，但其提交的证据不足以证实其主张，对路公司提出的异议不予采信。三、路友公司向郭小平交付的产品是否是合同约定的型号，郭小平要求路友公司交付型号为XAP240的徐工牌沥青搅拌站的反诉请求是否应予支持。本院认为，路友公司与郭小平签订的《工业品买卖合同》具有法律效力，路友公司应按合同约定向郭小平交付徐工牌XAP240的沥青搅拌站，而根据欧圣亚公司出具的鉴定报告，路友公司向郭小平交付的产品并非是徐工牌XAP240的沥青搅拌站，郭小平要求路友公司按照合同约定交付徐工牌XAP240的沥青搅拌站的反诉请求符合法律规定，本院予以支持。郭小平应将路友公司于2013年交付的沥青搅拌站退回路友公司。由于路友公司未按合同约定型号交付产品，其要求郭小平支付违约金于法无据，本院不予支持。四、郭小平要求确认《补充协议》第五条第11小条是否有效，路友公司是否应按照《特种设备安全法》第二十三条的规定办理相关资质手续，履行施工前将拟进行的特种设备安装、履行、修理情况书面告知武安市技术监督局或设区的市级人民政府负责特种设备安全监督管理部门的反诉请求是否应对支持。本院认为，（2016）冀0404民初331号民事判决已认定《补充协议》为有效协议，其再请求该协议无效于法无据，本院不予支持。《特种设备安全法》第二十三条的规定不属于效力性的规定，故郭小平上述反诉请求，证据不足，本院不予支持。关于郭小平反诉请求依法准许郭小平保留要求路友公司赔偿因履行合同义务不符合约定给郭小平造成的直接损失和可得利益损失的诉权，该请求系郭小平自行选择的权利，本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）邯郸市路友工程机械有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）郭小平交付徐工牌XAP240沥青搅拌站一套；二、被告（反诉原告）郭小平于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）邯郸市路友工程机械有限公司沥青搅拌站设备款186万元；三、被告（反诉原告）郭小平于本判决生效之日起十五日内退回原告（反诉被告）邯郸市路友工程机械有限公司于2013年交付的沥青搅拌站一套；四、驳回原告（反诉被告）邯郸市路友工程机械有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）郭小平其他反诉请求。案件受理费21540元、反诉案件受理费6900元，共计28440元，邯郸市路友工程机械有限公司和郭小平各负担14220元，鉴定费100000元、鉴定人员出庭费3000元，共计103000元由邯郸市路友工程机械有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审 判 长  郑文肖人民陪审员  王欣平人民陪审员  王香香二〇一九年八月十日书 记 员  郭艳芬附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。