山西省临汾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）晋10刑终322号原公诉机关山西省洪洞县人民检察院。上诉人（原审被告人）焦天苍，男，1985年1月20日出生，汉族，洪洞县人，小学文化。曾因犯故意伤害罪，于2010年4月20日被山西省洪洞县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。曾因吸食毒品，于2018年8月29日被洪洞县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年9月27日被公安机关抓获归案，次日被刑事拘留，2018年11月6日被洪洞县公安局取保候审，同月22日被洪洞县公安局逮捕。现羁押在洪洞县看守所。山西省洪洞县人民法院审理山西省洪洞县人民检察院指控原审被告人焦天苍犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月25日作出（2019）晋1024刑初74号刑事判决。判后原审被告人焦天苍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提审上诉人焦天苍并听取上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年，被告人焦天苍从武某、贾培雄（均另案处理）处购买冰毒，除自己吸食外，将部分冰毒贩卖给吸毒人员郭某和孟某吸食。1、2018年3月24日凌晨2时许，郭某给被告人焦天苍微信转账300元，向被告人焦天苍购买冰毒约0.4克。2、2018年3月30日晚，郭某先后两次给被告人焦天苍微信转账各200元，向被告人焦天苍购买冰毒约0.3克和0.2克。3、2018年3月31日晚10时许，郭某给被告人焦天苍微信转账200元，向被告人焦天苍购买冰毒，被告人焦天苍没有给郭某冰毒。4、2018年6月2日下午4时许，孟某给被告人焦天苍微信转账150元，向被告人焦天苍购买冰毒（约一小袋的三分之一）。5、2018年6月13日晚，孟某向被告人焦天苍购买冰毒，被告人焦天苍便介绍孟某向贾培雄购买冰毒约0.5克。6、2018年8月4日，孟某向被告人焦天苍微信转账175元，向被告人焦天苍购买冰毒约0.4克。2018年9月27日，洪洞县公安局刑警大队城区中队民警在××县焦天苍家中将焦天苍抓获。现场查获残留疑似冰毒的六个包装袋。经临汾市公安司法鉴定中心鉴定，六个包装袋内均检出甲基苯丙胺成分。又查明，被告人焦天苍曾因犯故意伤害罪，于2010年4月20日被洪洞县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期间自2010年5月5日起至2015年5月4日止。2018年8月29日，被告人焦天苍因吸食毒品，被洪洞县公安局行政拘留十五日。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、吸毒人员郭某的证言，证实其共向焦天苍购买3次冰毒。2018年3月24日凌晨，其给焦天苍微信转账300元，买了0.4克左右的冰毒。2018年3月30日凌晨，其给焦天苍微信转账200元，买了不到0.3克冰毒，当天晚上其又给焦天苍微信转了200元，当时他说没有路费，其还另外用微信给他转了50元的路费，焦天苍给了其0.2克左右冰毒。2018年3月31日晚上，其用微信给焦天苍转了200元，焦天苍拿上钱后没有给其毒品。2、郭某于2018年3月24日、3月30日、3月31日向焦天苍微信转账的截图照片，印证郭某向焦天苍支付毒资的事实。3、吸毒人员孟某的证言，证实2018年6月2日，其给焦天苍微信转账150元购买冰毒，不到半个小时，他就把冰毒（一小袋的三分之一）送到其家楼下，其拿上就回家了。2018年6月13日，其给焦天苍微信转账300元购买冰毒，焦天苍让其去莲花市场门口找培雄拿，并说已给培雄打过招呼了。焦天苍将300元钱退给其后，其又转给培雄，培雄给了其大概0.5克冰毒。2018年8月4日，其给焦天苍微信转账175元，过了20分钟左右，焦天苍和二娃（武某）开车给其送来大概0.4克冰毒。4、孟某于2018年6月2日、6月14日、8月4日向焦天苍微信转账的截图照片，印证孟某支付焦天苍毒资的事实。5、证人武某的证言，证实其卖给过焦天苍1克冰毒，焦天苍给了其400元现金，还有三四次是焦天苍从“强子”手里购买冰毒，焦天苍给其微信转款，其再转给“强子”。2018年7月份左右，焦天苍叫其和他一起去玉堂春酒厂旁边的巷子里给孟某送过1袋冰毒。6、证人商海龙的证言，证实其曾容留孟某在其家中吸食毒品，其和孟某吸食的毒品从焦天苍那里买过两次，从晋文革那里买过一次。7、被告人焦天苍的供述，主要内容：①其多次向武某、贾培雄购买冰毒，有些是自己吸食了，有些是请朋友吸食了。②孟某向其要过冰毒，但是没有给其钱。有一次孟某给其转款300元，让其联系冰毒，其让孟某联系培雄。③其带郭某在贾培雄那儿买过冰毒。8、洪洞县公安局刑警大队城区中队出具的《犯罪嫌疑人归案情况说明》、禁毒中队出具的《提取笔录》，证实2018年9月27日，公安民警将被告人焦天苍抓获，并现场提取疑似冰毒包装袋六个。9、临汾市公安司法鉴定中心（临）公（司）鉴（毒）字（2018）255号《检验报告》，证实在焦天苍家中查获的6个包装袋内白色粉末状毒品疑似物，均检出甲基苯丙胺成分。10、洪洞县人民法院（2010）洪刑初字第18号《刑事判决书》、《执行通知书（存根）》，洪洞县公安局行罚决字（2018）000193号《行政处罚决定书》，证实被告人焦天苍曾因犯罪、违法行为被判刑和行政处罚的事实。原判认为，被告人焦天苍明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，被告人焦天苍贩卖甲基苯丙胺虽不满十克，但其多次贩卖毒品，情节严重，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人焦天苍有犯罪前科，酌予从重处罚。关于被告人焦天苍提出的辩解理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，吸毒人员郭某、孟某的证言均证实其曾多次向焦天苍购买毒品，对每次交易的时间、地点、数量均能明确说明，且有微信转账记录、证人武某、商海龙的证言、鉴定意见等证据予以佐证，足以认定被告人焦天苍多次向郭某、孟某贩卖毒品的事实，故对其辩解理由和辩护人的辩护意见不予采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第六十一条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，作出如下判决：被告人焦天苍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。上诉人焦天苍以原判量刑过重为由提出上诉，上诉理由如下：1、2018年9月27日被抓获时，公安机关在其家查获的几个毒品包装袋是其本人吸食后留下的，并非用于贩卖；2、其与郭某、孟某只是一起吸食过毒品，并未贩卖毒品给郭某、孟某，只是一起吸食时帮他们购买过毒品。3、其不认识商海龙，也没有贩卖给商海龙毒品。经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认并不再赘述。关于上诉人焦天苍认为在其住所查获的毒品包装袋是其吸食留下的并非用于贩卖，以及其并未贩卖毒品给商海龙的上诉理由。经查，原判并未认定在其住所查获的毒品包装袋是用于贩卖毒品所留，也未认定其贩卖毒品给商海龙，该情节对其定罪量刑未有实质影响。故对该上诉理由本院不予支持。关于上诉人焦天苍认为其并未贩卖毒品给郭某和孟某，他们只是一起吸食的上诉理由，经查，该上诉理由与在原审的辩解意思一致，原判对此已作了充分论述，原判论点正确，论据充分，本院对此予以确认。故对该上诉理由本院不予支持。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，对上诉人焦天苍的上诉理由，本院不予支持。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。经查，孟某、郭某通过微信转账或其他方式向焦天苍支付毒资1225元，对于该违法所得款项依法应予追缴。但原判对上诉人焦天苍的违法所得未予追缴，本院予以纠正。故依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省洪洞县人民法院（2019）晋1024刑初74号刑事判决，即被告人焦天苍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；二、追缴上诉人（原审被告人）焦天苍违法所得1225元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月22日起至2022年10月11日止。罚金应于本判决发生法律效力后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长 李 芳审判员 贾宏阁审判员 郭芝荣二〇一九年八月二十日书记员 杨舒晴