贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终4524号上诉人（原审被告）：张龙，男，1984年10月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。上诉人（原审被告）：张春晓，女，1984年2月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审原告）：贵阳居然之家家居建材市场有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳世纪金源购物中心四区。法定代表人：张宗荣。委托诉讼代理人：张载铭，男，1987年4月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，系公司员工。委托诉讼代理人：葛雨丰，贵州瀛黔律师事务所律师。上诉人张龙、张春晓因与被上诉人贵阳居然之家家居建材市场有限公司（以下简称“居然之家”）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张龙、张春晓上诉请求：一、依法撤销贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初369号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实错误。1、一审判决认定被上诉人对涉案消费者履行先行赔付义务符合合同约定系认定事实错误，本案中上诉人并未违约，被上诉人据以起诉要求上诉人返还先行赔付款项的合同基础不成立；2、一审判决认定被上诉人有权向上诉人追偿，判决上诉人支付被上诉人垫付款601769元系认定事实错误，本案中被上诉人自身存在过错，其先行赔付不符合《招商合同》约定，一审判决上诉人给付被上诉人601796元不符合合同约定和法律规定；二、一审严重超出审理期限，违反法定程序。本案经贵阳市中级人民法院审查于2017年12月8日作出（2017）黔01民终6227号民事裁定，发回一审法院重审，一审法院于2018年4月28日最后一次进行审理，但一审法院于2019年2月28日才作出判决。居然之家辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、我方提供的合同是同一合同，一式两份，签订后双方各持一份，上诉人如不认可其他内容或认为答辩人有所篡改，可提交自己留存的合同对比；2、答辩人虽无留存与消费者协商时通知上诉人的通话录音证据，但是根据日程经验法则，答辩人没有理由不通知上诉人参与协商调解；3、经答辩人核对，进行赔付的客户大部分都已经超过合同履行期而未履行，少部分未超过合同履行期的客户也进行了赔付，当时上诉人欺骗消费者，收到其合同款后未打款给厂商而私吞的行为被检举揭发；4、答辩人在合同中约定先行赔付义务，是对答辩人义务的扩大，对消费者权益最大限度的保障，对商户也是变相减轻其履行义务责任的条款不存在格式条款；5、关于一审法院认定答辩人垫付的金额，从答辩人提交的证据足以证明上诉人收取了消费者巨额合同款且把该款项占为己有。二、二审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人至今无法否认收了消费者的货款后不履行义务，后由答辩人代为履行义务解决纠纷等事实，其在一审、二审中不断提出一些程序问题是想拖延时间，逃避责任，扰乱法院注意力。居然之家向一审法院起诉请求：1、请求依法判决二被告返还原告为其先行赔付给消费者的合同履行款共计人民币445,035元，该履行金额截止起诉之日止仅为部分履行款，尚未实际产生费用和尚待履行的部分，待实际发生后由原告另行追加或起诉；2、本案诉讼费用由被告承担。一审庭审中，居然之家变更诉讼请求为：1、请求判决两被告返还原告为其先行赔付给刘婷婷、刘大强、张玫、刘晓华、姜涛、杨婷婷、沈晓波、张岚、郑馨、余金艳、田维英、李俊、邱东明、费袁媛、曾艳、陈思齐等消费者的安装费、生产费、物流费及退货费等共计753,931.45元；2、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2015年8月1日，原告贵阳居然之家有限公司作为甲方与作为乙方的被告张龙签订《居然之家招商合同》，合同主要约定：“1、第一条合同形式规定，甲方将位于贵阳市××店××楼××层，面积为210.10平方米（公摊系数为1.43），摊位号为DS031-1-G-069的场地租给乙方用于商业经营：乙方向甲方支付场地租金及相关管理费用，并接受甲方的统一管理；2、第二条经营范围第一项，乙方的产品经营类别为橱柜，主经营品牌为路易凯旋；3、第三条合同租赁期限、免租期、计租期第一项，租赁期限自2015年8月1日至2016年7月31日，共计366天；4、第四条租金及付款方式第一项，乙方按下列标准向甲方支付租金：自2015年8月1日至2016年7月31日每平方米日租金2.90元共223,000.14元，合同期内乙方共计应支付甲方租金223,000.14元；5、为减少结算过程中的风险、方便消费者，甲方为乙方提供统一收银服务，乙方须在送货之前要求消费者将货款和相关费用交至甲方。6、甲方必须在每月10日之前将乙方上月（自然月）的货款支付给乙方。但为控制经营风险和确保消费者利益，对送货周期超过3个月的预收货款，则必须等到送货之前的第3个月，经甲方与消费者确认送货周期没有变化后才能结算。7、第六章关于统一收银和货款结算第三十条，乙方私自进行收银或者未能要求消费者将货款和相关费用交至甲方，或者将在甲方卖场洽谈的业务转移他处，甲方视同乙方逃单并对乙方处以10倍于逃单金额的违约金；乙方与消费者发生纠纷，甲方一律视同乙方责任；发生两次以上逃单行为，甲方视同乙方违约并终止合同；8、第九章关于先行赔付和售后服务第四十四条，“先行赔付”指甲方对乙方的经营活动承担连带责任，当消费者购买乙方产品出现质量或服务问题时，可以要求甲方先行向其赔付。为此乙方必须严格执行国家或者行业关于产品和服务方面的相关规定，以及甲方对消费者的服务承诺。当乙方与消费者就售后服务无法取得一致意见时，必须无条件接受甲方的处理意见（先行赔付实施办法见附件三）；9、附件三：先行赔付实施办法，“先行赔付”的条件，顾客须提供居然之家统一格式的家具建材销售合同和交款凭证；装修则要提供居然之家认证的装修合同；属于产品质量方面的问题，其期限必须在国家、行业或居然之家承诺的“三包”有效期内其中家具建材的“三包”期为三年；装饰装修服务的保修期为三年，有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏保修期为五年。属于服务或其他方面的问题，其期限按合同约定或居然之家的公开承诺执行。经居然之家或国家有关部门鉴定，确认商家提供的商品质量或服务存在问题。10、“先行赔付”的程序，当确定商家提供的商品质量或服务存在问题时，由居然之家与消费者就赔付问题进行协商：（1）消费者接受贵阳居然之家有限公司的处理意见，由居然之家有限公司直接向消费者进行赔付。（2）消费者不接受贵阳居然之家有限公司的处理意见，消费者可以到消费者协会申请调解赔付，也可以向人民法院提起诉讼或向仲裁机构提请仲裁，贵阳居然之家有限公司根据人民法院的裁定结果或仲裁机构的仲裁意见向消费者进行赔付。11、“先行赔付”的方式，“先行赔付”的方式包括免费修理、换货、退货以及对不能维修的实行现金补偿，具体方式按国家有关法律法规执行。12、“合同保证金”，乙方在缴纳首期租金的同时须向甲方交纳合同保证金。合同保证金的用途是督促乙方保证商品质量，提高合同履约能力。当乙方所售商品或提供的服务存在问题时，甲方有权直接动用保证金对消费者进行“先行赔付”……”合同签订后，被告张龙向原告缴纳了60,000元保证金，同其妻子张春晓入驻贵阳居然之家有限公司市场并对案涉商铺进行经营管理，双方均按照合同约定履行了各自义务。2015年10月4日，被告张春晓与消费者杨婷婷签订了《居然之家家具建材销售合同》，约定杨婷婷支付31,000元订购张春晓所售产品，并约定于2015年12月4日前送货上门。合同签订时消费者杨婷婷将31,000元交付至居然之家收银处。2016年3月5日，被告张春晓与消费者张岚签订了《居然之家家具建材销售合同》，约定张岚支付12,000元购买张春晓所售产品，并约定于2016年12月30日前送货上门。合同签订时消费者张岚将5,000元定金交付至居然之家收银处。2016年3月13日，被告张春晓与消费者沈晓波签订了《居然之家家具建材销售合同》，约定沈晓波支付10,000元购买张春晓所售产品，并约定于2016年10月1日前送货上门。合同签订时消费者沈晓波将10,000元交付至居然之家收银处。2016年3月13日，被告张春晓与消费者张玫签订了《居然之家家具建材销售合同》，约定张玫支付31,700元购买张春晓所售产品，并约定于2016年12月30日前送货上门。合同签订时消费者张玫将31,700元交付至居然之家收银处。2016年3月19日，被告张春晓与消费者刘大强签订了《居然之家家具建材销售合同》，约定刘大强支付60,000元购买张春晓所售产品，并约定于2016年9月30日前送货上门。合同签订时消费者刘大强将60,000元交付至居然之家收银处。2016年3月20日，被告张春晓与消费者姜涛签订了《居然之家家具建材销售合同》，约定姜涛支付16,000元购买张春晓所售产品，并约定于2016年9月30日前送货上门。合同签订时消费者姜涛将16,000元交付至居然之家收银处。2016年4月30日，被告张春晓与消费者刘晓华签订了《居然之家家具建材销售合同》，约定刘晓华支付19,800元购买张春晓所售产品，并约定于2016年6月30日前送货上门。合同签订时消费者刘晓华将16,000元交付至居然之家收银处。2016年5月13日，被告张春晓与消费者刘婷婷签订了《居然之家家具建材销售合同》，约定刘婷婷支付5,000元定金，订购张春晓所售产品，并约定于2016年5月30日前送货上门。合同签订时消费者刘婷婷将5,000元交付至居然之家收银处。次日，被告张春晓又与消费者刘婷婷签订《居然之家家具建材销售合同》。刘婷婷支付7,500元定金，订购张春晓所售产品，并约定于2016年6月19日前送货上门。2016年4月27日，被告张春晓与消费者费袁媛签订了《居然之家家具建材销售合同》，约定费袁媛在合同签订时支付22,000元货款（尾款5600元在接到送货通知时交付）订购张春晓所售产品，并约定于2016年7月1日前送货上门。合同签订时消费者费袁媛将22,000元交付至居然之家收银处。上述合同签订后，原告贵阳居然之家有限公司按照《居然之家招商合同》的约定，均将收取的款项在扣除管理费后返款于被告。2016年3月26日，被告张春晓与消费者张玫签订《居然之家家具建材销售合同》，约定张玫支付74,300元购买张春晓所售产品，并约定于2016年6月1日前送货上门。合同签订时，消费者缴纳18,000元定金给被告。5月5日，被告张春晓又与消费者张玫签订《居然之家家具建材销售合同》，约定张玫支付83,000元购买张春晓所售产品，并约定于2016年7月1日前送货上门。合同签订时，消费者缴纳68,000元定金给被告。2016年3月20日，被告张春晓与消费者张岚签订《居然之家家具建材销售合同》，约定张岚支付106,000元购买张春晓所售产品，并约定于2016年9月30日前送货上门。合同签订时，消费者缴纳91,700元定金给被告。2016年1月25日，被告张春晓与消费者郑馨签订《居然之家家具建材销售合同》，约定郑馨支付180,000元购买张春晓所售产品，并约定于2016年6月25日前送货上门。合同签订时，消费者缴纳160,000元定金给被告。2016年3月24日，被告张春晓与消费者余金艳签订《居然之家家具建材销售合同》，约定余金艳支付15,000元购买张春晓所售产品，并约定于2016年7月30日前送货上门。合同签订时，消费者缴纳5,000元定金给被告。2016年4月24日，被告张春晓与消费者李璇签订《居然之家家具建材销售合同》，约定李璇支付30,000元购买张春晓所售产品，并约定于2016年7月30日前送货上门。合同签订时，消费者向被告张春晓支付了30,000元。2016年3月19日，被告张春晓与消费者田维英签订《居然之家家具建材销售合同》，约定田维英支付17,398元购买张春晓所售产品，并约定于2016年5月7日前送货上门。合同签订时，消费者向被告张春晓支付了17,398元。2016年7月2日，被告张春晓与消费者李俊签订《居然之家家具建材销售合同》，约定李俊支付82,000元购买张春晓所售产品，并约定于2016年8月1日前送货上门。合同签订时，消费者向被告张春晓支付了60,000元。2016年6月13日，被告张春晓与消费者邱东明签订《居然之家家具建材销售合同》，约定邱东明支付11,000元购买张春晓所售产品，并约定于2016年8月13日前送货上门。合同签订时，消费者向被告张春晓支付了11,000元。2015年11月29日，被告张春晓与消费者曾艳签订《居然之家家具建材销售合同》，约定曾艳支付80,000元购买张春晓所售产品。合同签订时，消费者向被告张春晓支付了70,000元。被告张春晓与上述消费者签订《居然之家家具建材销售合同》，自行收取共计531,099元。2016年7月，原告居然之家先后接到多名消费者对被告经营的路易凯旋门店进行投诉。其中，沈晓波投诉“客户合同总金额10000元，送货时间为2016年10月1日，现因商户资金断裂无法履行合同，要求转单到领尚惠而浦橱柜”。经原告调解，“居然之家同意客户转单，并办理相关手续。客户不得以此合同再次追究居然之家任何责任”。杨婷婷投诉，“在居然××店路易凯旋牌购买了货品，合同总金额31000，合同约定送货时间为2015年12月4日，现因路易凯旋商户资金链断裂，无能力给厂方打款履行合同，现要求居然之家履行先行赔付义务解决此事，并要求商家承担相应责任”。经原告调解，由原告打款至路易凯旋厂方代表徐凯东账户，为消费者完成送货、安装及售后服务，消费者不再就此事追究贵阳居然之家有限公司任何责任。与消费者杨婷婷投诉内容及处理方式类似的还有张玫、张岚、刘婷婷、刘大强、郑馨、田维英、李俊、邱东明、李璇、费袁媛、及曾艳等。另有余金燕投诉，“在居然××店路易凯旋品牌购买了货品，合同总金额为15000元，已付定金5000元，合同约定送货时间为2016年7月30日，现因路易凯旋商户资金链断裂，无能力给付厂方打款履行合同，现顾客要求居然之家履行先行赔付义务解决此事”。经原告调解，客户缴纳给被告的5000元货款因未下单生产，沟通后由贵阳居然之家有限公司代客户支付给“弗兰卡”品牌所购货品的货款。消费者不再就此事件追究原告任何责任。2016年7月22日，案外人北京凯旋盛世东方家居有限公司向原告贵阳居然之家有限公司发出《关于路易凯旋家居在贵阳的经销商投诉处理解决问题回函》。《回函》载明北京凯旋盛世东方家居有限公司针对本次投诉的客户所定货物均以出厂价的八五折进行结算；针对本次的投诉客户，会加快生产进度；保证本次货品的产品质量；指定专人徐凯东与原告贵阳居然之家有限公司进行对接。2016年7月16日至12月底，原告贵阳居然之家有限公司先后履行完打款至厂方、送货安装及售后服务等相应先行赔付义务。一审法院认为，先行赔付义务是指消费者在无法获得应承担实体义务的经营者赔偿时，可以向相关市场主办单位索赔，再由该市场主办单位向应承担实体义务的经营者追偿的一种售后服务模式。本案中，原告贵阳居然之家有限公司与被告之间的《居然之家招商合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的效力性及强制性规定，应属有效，当事人应受合同约束。同时，原、被告在《居然之家招商合同》中明确约定由原告就被告的经营活动承担连带责任。现原告承担连带责任后，依法取得向被告的追偿权利。因此，本案主要争议焦点有二：一、原告贵阳居然之家有限公司履行先行赔付义务是否符合合同约定条件；二、原告贵阳居然之家有限公司可向被告追偿的金额为多少。关于争议焦点一，原告贵阳居然之家有限公司履行先行赔付义务是否符合合同约定条件的问题。其一，原、被告间签订的《居然之家招商合同》第九章以及《附件三》对先行赔付的概念、赔付条件、赔付程序以及赔付方式等做了明确规定。其二，被告与消费者签订的部分《销售合同》中，出卖人的交付期限已届满，被告已实际违约；另一部分《销售合同》的交付期限虽未届满，但从消费者缴纳定金或合同约定价款后，被告一直未打款给生产厂商，且从另一部分《销售合同》的履行情况来看，消费者有理由相信被告期满将无法履行合同，因此可以认定作为出卖人的被告提供的销售服务已达到原、被告合同约定之先行赔付的条件。其三，原告贵阳居然之家有限公司收到消费者投诉后，根据消费者与被告签订的《销售合同》以及缴款凭证，按照原、被告间《居然之家招商合同》的相关约定，经与消费者协商后才为该批消费者履行了生产、送货、安装及售后服务等先行赔付义务。因此，基于以上三点，原告贵阳居然之家有限公司对案涉消费者履行先行赔付义务符合合同约定。关于争议焦点二，原告贵阳居然之家有限公司向被告追偿的金额问题。原告贵阳居然之家有限公司主张追偿金额为753,931.45元，包括产品生产、安装、物流、售后等费用，并提供了相应证据，但经审查，首先其提交的该系列证据中，证明生产费的证据系转款至案××××路易凯旋联系人徐凯东账户的凭证，不能反映原告为案涉具体某一位消费者履行先行赔付义务的金额，无法审查原告贵阳居然之家有限公司对某一消费者履行先行赔付义务时的合理性，对于物流费部分证据亦存在同样问题；同时原告提交的该系列证据中，包含了非本案涉及先行赔付义务的消费者王志刚、李俊全等的费用，且费用无法区分。其次，经庭审查明，被告与消费者签订案涉《销售合同》，部分合同履行中被告收取款项仅为买卖合同约定单价的一部分，剩余价款在原告贵阳居然之家有限公司履行先行赔付义务介入后，系由消费者向原告或新的商品供应商支付。综合上述因素及合同履行期待可能性，原告追偿金额应仅以被告获取的金额为限较为合理。本案中，被告直接收取消费者支付的买卖合同价款为531,099元，通过原告贵阳居然之家有限公司收取并返还的消费者支付的买卖合同价款为204,200元，两部分共计735,299元。此外，被告在合同订立初期已为消费者履行了测绘、设计等义务，履行了部分合同，故被告应获得部分买卖价款，酌情认定以价款的10%为宜。因此，原告贵阳居然之家有限公司可在人民币661,769元范围内向被告追偿。案涉《居然之家招商合同》签订后，被告已缴纳保证金60,000元。由于双方在合同的第八条对“保证金”进行了具体约定，且符合合同约定抵销要件，抵销后，被告仍需支付原告款项为661,769元-60,000元=601,769元。此外，庭审中原告明确其诉请主张的先行赔付义务范围包括消费者吴俊玲、陈思齐、周开德及万梅森，但庭后原告以证据准备不足请求撤回该部分诉请。原告的该诉讼行为系合法处分其诉权，从其自愿予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：被告张龙、张春晓于本判决生效之日起十五日内给付原告贵阳居然之家家居建材市场有限公司履行先行赔付义务的垫付款人民币601,769.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11,340.00元，由被告张龙、张春晓负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审法院审理本案未违反法定程序。审理中，上诉人以其在外地为由提出延期审理申请，因上诉人并非《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条第一项规定的“必须到庭的当事人”，本院对上诉人申请不予准许。查明的其余事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，对于被上诉人提交的双方之间《居然之家招商合同》，上诉人认为该合同真实性不能核实，即应提交上诉人持有的合同文本予以证实，上诉人未提交任何证据证实被上诉人提交的合同文本不实，应自行承担举证不能的不利后果，本院对被上诉人提交的该合同真实性予以认定。该合同约定的被上诉人“先行赔付”条款系消费者购买上诉人产品出现质量或服务问题时，由被上诉人先行向消费者赔付，该约定出发点是保护消费者合法权益、维护被上诉人卖场正常的销售环境与次序，并通过及时处理上诉人与消费者之间纠纷避免上诉人向消费者赔偿损失的扩大。故涉案合同约定的“先行赔付”条款并无《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”规定的排除上诉人权利，加重上诉人责任，免除被上诉人责任的情形，并不导致合同双方地位不平等。被上诉人向消费者先行赔付后，依约向被上诉人主张赔偿符合合同约定。现被上诉人已举证证实其通过转单、代上诉人打款至厂方履行对消费者的义务、代消费者支付其他货款等方式履行了合同约定的先行赔付义务，一审法院在被上诉人先行赔付的范围内扣除保证金后支持其向上诉人进行追偿具有法律和事实依据，依法应予维持。据此，上诉人的上诉理由均不成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11340元，由上诉人张龙、张春晓负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 李云鹤审判员 姜彦宏二〇一九年八月二十一日书记员 吕汶霖