安徽省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖刑终177号原公诉机关安徽省蚌埠市人民检察院。上诉人（原审被告人）缪峰，男，1969年1月1日出生于安徽省蚌埠市，汉族，小学文化，居民，户籍地蚌埠市禹会区，住所地蚌埠市龙子湖区。因犯流氓罪、抢劫罪于1989年被蚌埠市中级人民法院判处有期徒刑十七年；因犯贩卖毒品罪于2010年3月30日被固镇县人民法院判处有期徒刑四年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年7月26日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕，现羁押于蚌埠市第一看守所。指派辩护人冯红兵，安徽美林律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤姝华，男，1965年11月8日出生于安徽省蚌埠市，汉族，小学文化，个体户，户籍地蚌埠市龙子湖区，住所地芜湖县。因犯抢劫罪于1990年被蚌埠市中级人民法院判处有期徒刑十二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年7月26日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕，现羁押于蚌埠市第一看守所。辩护人陈德品，安徽同川律师事务所律师。安徽省蚌埠市中级人民法院审理蚌埠市人民检察院指控原审被告人缪峰犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人汤姝华犯贩卖毒品罪一案，于2019年2月19日作出（2018）皖03刑初13号刑事判决。原审被告人缪峰、汤姝华均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷、讯问原审被告人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审法院查明：2017年7月中下旬，被告人缪峰电话联系被告人汤姝华，约定以每克150元的价格由汤姝华帮其购买冰毒1000克，缪峰先行支付部分毒资款，并约定余款等冰毒卖完后再行支付。后汤姝华电话联系黄某（已死亡）,以每克130元的价格向黄某购买了1000克冰毒并先行支付了部分毒资款。2017年7月25日9时许，黄某在芜湖市第三人民医院门口将准备好的冰毒交给汤姝华。当日12时40分许，缪峰驾车到芜湖县航博机械有限公司汤姝华家中，汤姝华将冰毒交给了缪峰。缪峰将冰毒装在背包中放在车内并驾车返回蚌埠。当日15时30分许，侦查人员在蚌埠市仁和集高速收费站路口将缪峰抓获，并当场从车内起获疑似冰毒两袋，经称量净重1000.46克。经鉴定，上述毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为75.8%和75.6%。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：（一）物证、书证1、物证照片，包括两袋毒品及照片。2、到案经过证明：2017年7月25日公安人员在蚌埠市仁和集高速收费站将从外地购买冰毒回蚌埠的缪峰抓获，2017年7月25日在芜湖县航博机械公司将汤姝华抓获。3、前科材料证明：缪峰因犯抢劫罪、流氓罪，于1990年11月2日被蚌埠市中市区人民法院判处有期徒刑十七年；因犯贩卖毒品罪，于2010年3月30日被固镇县人民法院判处有期徒刑四年六个月。4、常住人口信息证明二被告人的自然身份情况。（二）勘验、检查、辨认等笔录1、现场检查笔录证明：2017年7月25日19时，在缪峰居住的蚌埠市龙子湖区新天地24栋901室搜查出银色电子秤一台、6个透明自封塑料袋和一枚塑料材质茶褐色壶嘴。2、称量笔录证明：侦查人员于2017年7月25日对缪峰涉嫌贩卖的毒品进行称重，净重1000.46克。3、扣押清单证明：2017年7月25日，侦查人员对查获的2袋冰毒疑似物、电子秤、6个自封袋、壶嘴等进行扣押。4、辨认笔录证明：缪峰辨认出汤姝华，汤姝华辨认出黄某等情况。（三）鉴定意见毒品检验报告证明在送检的检材中均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为75.8%和75.6%。（四）证人证言1、证人钱某的证言：其系缪峰女友。警察从其家中搜出的一台银色电子秤是其前年在网上买的，用来称首饰，六个透明自封袋和一个茶褐色塑料质壶嘴不知是谁的。缪峰的事从来都不跟她讲。2、证人王某的证言：其和黄某是好友。其知道汤姝华在芜湖开商贸公司，这人和黄某关系好。3、证人郑某的证言：其系汤姝华妻子。缪峰夫妇曾在其店里打工。2017年7月25日下午一点钟左右，缪峰喊其拿一箱手抓饼，给其九十元钱后就上了一辆白色轿车，其没有看到缪峰给汤姝华什么东西。缪峰跟汤姝华是朋友。4、证人缪某的证言：2017年7月25日，其借车给缪峰。缪峰借车时说带朋友到芜湖要账。5、证人黄某的证言：其和汤姝华是多年的朋友。2017年7月25日，其去芜湖市第三人民医院看病，在门口见到了汤姝华。其和汤姝华没说话，点头打个招呼就走了。（五）被告人的供述与辩解1、被告人缪峰的供述：2017年7月25日下午3点40左右，其开车到合徐高速仁和集出口时被公安人员抓获。大概10天前，其打电话给汤姝华要求到芜湖买冰毒再到蚌埠卖，赚钱还债。汤姝华说冰毒150元每克。当天其转了11500元给汤，7月17号和20号又分别用微信转了2000元和3000元，并跟汤说去时再带1万元钱，这样一共是26500元，让他就按照这些钱准备冰毒。7月25日早上8点左右，汤姝华打电话让其到芜湖，其知道肯定是东西准备好了，就找堂哥缪某借车。当日中午12点40左右，其到了汤姝华的公司，吃饭时，汤姝华从饭桌对面的一个高低床的床头拿出来一个大袋子交给他，说东西多，叫先带回蚌埠，回头再说。其也没打开看，感觉有七八百克，也没问就拿着东西开车回蚌埠了。其开的是一辆白色斯柯达轿车，从车里搜查出来的冰毒有2袋，分别用一个黑色、一个红色塑料袋包装放在一个大的袋子里面，袋子放在一个深灰色的背包里，背包就放在副驾驶座位上。卖家汤姝华说2袋冰毒一共950克左右。经现场称重，2袋冰毒连白色自封袋重量均为511克左右。汤姝华的意思是让其把冰毒带回蚌埠卖掉以后再把钱给他。汤姝华的微信名字叫“华子”，微信头像就是他的照片。其微信名叫“峰”。手机通讯录里面“华子”就是汤姝华。他没想到汤给他那么多冰毒，本来他说150元每克，最多也就拿到200克左右。从其对象钱某家搜出的一台银色电子秤是其准备称重分装毒品用的；六个透明塑料自封袋是其以前购买毒品时剩下的。2、被告人汤姝华的供述：其和缪峰是狱友。2017年7月14日左右，缪峰让其帮忙买1000克冰毒，并且在7月20号左右专门来了芜湖。缪峰知道其和一个名字叫黄某的卖毒品的人关系好。其去找黄某要买1000克冰毒，黄某说五天之内货会到，其就让缪峰先回去等。7月25日上午8点多钟，黄某打电话让其拿货，地点在芜湖市第三人民医院大门里面，其就通知缪峰过来拿货。上午9点多钟，其赶到约定地点，黄某将给其一个紫色塑料袋。回家后，其打开塑料袋，看到里面有两大袋冰毒，是用白色自封袋装的。其把紫色塑料袋扔掉，拿冰淇淋包装袋将两袋冰毒装进去，然后又找了个黑色塑料袋套上，放在高低床上面靠里面位置。当日中午，缪峰开车来芜湖其公司，其将冰毒给了缪峰。其对缪峰说150元每克，缪峰通过微信分几笔转给其3万元钱，说好等到毒品卖完之后把剩余钱结清。1000克冰毒总共15万元。其向黄某购买的价格是130元每克。（六）视听资料、电子数据现场查获时的称重视频以及黄某、汤姝华交接物品时的视频，证明黄某和汤姝华交接毒品情况及毒品称重情况。一审法院认为：被告人缪峰违反国家毒品管理法规，贩卖、运输甲基苯丙胺1000.46克，其行为构成贩卖、运输毒品罪；被告人汤姝华违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺1000.46克，其行为已构成贩卖毒品罪。缪峰曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯且系毒品再犯，依法应从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第三百五十七条第二款、第二十五条第一款、第五十四条、第五十七条、第五十九条、第六十条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，认定被告人缪峰犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；认定被告人汤姝华犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；缴获的毒品甲基苯丙胺1000.46克依法予以没收。缪峰上诉提出：1、其未向汤姝华提出购买冰毒的数量，应按照其实际付款数额计算毒品数量；2、其只有购买行为，毒品未流入社会，原判认定其行为构成贩卖毒品错误；3、原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。缪峰的辩护人除提出与缪峰上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出：1、缪峰和汤姝华是代购毒品关系，属共同犯罪；2、涉案毒品中超出缪峰实际付款数额部分的毒品应认定缪峰非法持有毒品；3、涉案毒品称重及毒品成分鉴定程序均违法。汤姝华上诉提出：1、其协助公安机关抓获同案犯黄某，有立功表现，原判没有认定；2、其认罪态度好，原判量刑过重。汤姝华的辩护人提出：汤姝华具有立功情节，如实供述犯罪事实，认罪悔罪，毒品未流入社会，原判量刑过重，请求二审法院对汤姝华从轻处罚。一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均经一审开庭举证、质证等法庭调查程序查证属实。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。对缪峰及其辩护人提出应按照其实际付款数额计算毒品数量，缪峰提出其只有购买行为，毒品并未流入社会，原判认定其贩卖、运输毒品错误，以及辩护人提出超出缪峰实际付款部分的毒品应认定缪峰非法持有毒品的上诉理由和辩护意见，经查：缪峰、汤姝华均供述，汤姝华交付缪峰毒品时告知待毒品销售后再支付剩余毒资，故从缪峰身上查扣的所有毒品均应认定为缪峰为了贩卖而向汤姝华购买的毒品，均应计入缪峰贩卖、运输毒品的数量，原判认定缪峰贩卖、运输甲基苯丙胺1000.46克正确，缪峰及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对缪峰的辩护人提出缪峰和汤姝华之间系毒品代购关系，属共同犯罪的辩护意见，经查：缪峰向汤姝华提出购买毒品，汤姝华从他人处购买毒品后加价出售给缪峰，应认定缪峰和汤姝华之间系毒品上下家关系，不属共同犯罪，辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。对缪峰的辩护人提出毒品称重及毒品鉴定程序均违法的辩护意见，经查：在卷称重笔录、视频等证据证明侦查人员称量涉案毒品的整个过程，程序符合相关规定，称量的结果客观、准确；案发后，侦查机关委托鉴定机构对涉案毒品成分进行了鉴定，鉴定机构及鉴定人均具有鉴定资质，检材来源清晰，鉴定程序合法、方法正确，鉴定结论客观，足以作为证明案件事实的证据使用，辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。对汤姝华及其辩护人提出汤姝华协助公安机关抓获同案犯黄某，有立功表现的上诉理由和辩护意见，经查：根据相关规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址等基本情况，司法机关据此抓捕同案犯的，不认定为协助司法机关抓捕同案犯。本案汤姝华到案后确实向侦查机关交代了其掌握的同案黄某的住址、通讯方法等基本情况，后侦查机关在芜湖当地公安机关的配合下将黄某抓获，故汤姝华的行为依法不属协助司法机关抓获同案犯，不应认定其有立功表现，辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人缪峰违反国家毒品管理法规，贩卖、运输甲基苯丙胺1000.46克，其行为构成贩卖、运输毒品罪；上诉人汤姝华违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺1000.46克，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。缪峰曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯且系毒品再犯，依法应从重处罚。原判根据缪峰、汤姝华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对二人所作量刑并无不当，故对缪峰、汤姝华及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条的规定，本裁定即为核准以贩卖、运输罪判处被告人缪峰死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。审判长  高洪波审判员  费志勇审判员  华 波二〇一九年八月二日书记员  朱田利附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第二百四十八条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。