云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终693号上诉人（原审被告）：贾崇高，男，1974年4月12日出生，汉族，住云南省西畴县。委托诉讼代理人：杜秀清，云南七花律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：王荣辉，男，1968年2月14日出生，壮族，住云南省西畴县。委托诉讼代理人：陈加文，云南圆合圆律师事务所执业律师。上诉人贾崇高因与被上诉人王荣辉农村建房施工合同纠纷一案，不服西畴县人民法院（2018）云2623民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾崇高上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、原审查明事实不清，上诉人承建的住房不属于危房。本案中的涉案房屋，是上诉人按照被上诉人的安排进行建盖，在整个建盖过程中，被上诉人一直在场监督。每层合格了才支付工钱，如果不合格，被上诉人就有权利喊上诉人停工，并拒绝支付工程款。故住房结构的改变，是上诉人按照被上诉人的要求进行的。上诉人对一审中的鉴定意见有异议，实际上并没有拆除的必要，如果确实需要拆除，上诉人也认为费用过高，不符合实际情况。二、原审法院划分责任不当，被上诉人应当承担放任损失扩大的主要责任，本案应当由双方各承担50%的责任才公平合理。被上诉人在监工的过程中没有及时发现问题，没有及时提醒上诉人，也没有通知上诉人停工，直到主体工程完工，才提出异议。上诉人在承建过程中，一直按照被上诉人的设计进行施工，包括结构都是被上诉人自行设计，建盖前没有设计图纸，上诉人只是提供劳动力，对设计缺陷和材料质量不承担法律责任。三、原审法院适用违约金属于法律错误。原审法院判决合同无效，违约金条款不能在无效合同中单独适用，故一审法院适用法律错误。且上诉人之所以延期未能交房，是由于被上诉人的行为造成，上诉人没有过错，因此不应当承担违约责任。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，责任比例划分错误，请求文山中院发回重审或者改判。王荣辉答辩称，一审判决程序合法，上诉人的上诉理由不成立，上诉人的理由与双方签订的房屋建筑施工合同的约定不一样，与鉴定机构的鉴定结论也不一样，一审判决正确，请二审法院驳回上诉维持原判。王荣辉向一审法院起诉请求：1.请依法判决解除原、被告于2017年10月21日签订的房屋建筑工程施工合同;2.判令被告贾崇高承担鉴定费8000元;3.判令被告退还原告预付的工钱52000元（第一层的工钱除外）;4.判令被告承担撤除已建住房二层以上部分的拆除、清理及建筑材料损失费共计90977.33元;5.判令被告承担违约金36400元（从新历2018年6月15日至2018年12月15日共6个月，按双方约定的逾期交房每天200元计算，逾期天数为182天）;6.判令被告赔偿原告被政府清理造成的水泥、沙子、砖的损失2200元（砖300块、沙子石子混合料5立方米、过期水泥20包）一审法院认定事实：2017年10月21日，王荣辉将位于西畴县鸡街街上岔街的房屋建盖以包工不包料的方式发包给贾崇高施工，双方签订了《房屋建筑工程施工合同》。合同约定：建盖房屋结构为框架结构，层数为三层半：第一层层高4米、第二层层高3.8米、第三层层高3.6米、半层层高3.4米,半层板面上建4立方米水池一个。贾崇高在施工过程中必须按时、按质施工，建房所需的材料全部由王荣辉提供；工期为6个月，即从2017年农历9月2日至2018年5月2日。施工过程中造成的质量问题由贾崇高承担，工程单价为320元/平方米（包括主体、砌砖、刷墙，贴瓷砖等），具体计算方式以板面平方面积为准。合同签订后，经双方协商一致后同意再加盖一层，总层数为四层半。王荣辉按照合同约定及贾崇高要求及时供料，并按时预付了工程进度款。然而贾崇高在施工过程中，只有第一层建盖的结构符合合同约定，从第二层起至第四层半的房屋建设均被贾崇高擅自改变了建筑结构，未按框架结构建盖，承重柱与承重梁的建筑搭接也存在安全隐患。为此，王荣辉与贾崇高发生纠纷，经双方多次协商未果，故王荣辉诉至本院，要求解决。另查明：王荣辉房屋现已建成四层半，只有第一层符合框架结构约定，第一层工价款为16081.8元（庭审中双方协商一致认可的工价款）。贾崇高向王荣辉领取了60000元工价款及2000元定金。在办理案件过程中，此房屋经文山安信司法鉴定所鉴定后形成鉴定意见如下：1.鉴定对象西畴县鸡街街上王荣辉已建住房二层以上结构体系未按双方约定施工，存在严重安全隐患，建议拆除重建。2.鉴定对象西畴县鸡街街上王荣辉已建住房二层以上部分拆除、清理及建筑材料损失金额为90977.33元。王荣辉支付鉴定费8000元。一审法院认为，王荣辉与贾崇高签订的《房屋建筑施工合同》是否有效问题？根据《村庄和集镇规划建设管理条例》及《建设部关于加强对村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，自建房二层（含二层）以下的住宅不需要建筑资质，三层（含三层）以上则需要建筑资质，受建筑法调整。本案中，王荣辉住房为四层半，需要贾崇高具有建筑资质，庭审查明，贾崇高并未取得任何建筑资质。根据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资格或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第五项规定，认定合同无效。故本案中，王荣辉与贾崇高签订的《房屋建筑施工合同》属无效合同。合同无效，就不存在撤销的问题。故对王荣辉要求撤销双方签订的《房屋建筑施工合同》本院依法不予支持。王荣辉要求贾崇高返还支付工价款，承担拆除、清理、建筑材料损失费，承担鉴定费，承担违约金，赔偿砖、砂石料、水泥损失费等诉讼请求是否能得到支持的问题。合同无效、被撤销或者终止后，不影响合同中独立存在的有关解决争议的条款效力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者不需要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过程的，应当各自承担相应的责任。建筑工程施工合同无效后但建筑工程经验收合格后，承包人可以参照合同要求支付工程款，反之，则不能领取工程款。本案中，贾崇高建筑的二层以上楼层经鉴定存在严重安全隐患，建议拆除，即二层以上建筑工程不合格。贾崇高不能据此要求支付工价款，已领取工价款应当扣除一层工价返还王荣辉。贾崇高建设的二层以上工程为不合格工程，存在严重安全隐患，应予以拆除，拆除后果是贾崇高建筑的工程不合格导致的，故其应承担拆除、清理及建筑材料损失的费用。庭审中，贾崇高提出其之所以会这样建盖是王荣辉要求的，但其未能提供证据予以佐证，且贾崇高作为承包人、施工方，建筑安全、稳固的住房是其首要义务，造成现今房屋需要拆除重建的后果是其建筑技术不过硬，没有严把质量关所导致的，其有不可推卸的责任，故对贾崇高这一辩解理由，本院不予支持；贾崇高还提出半层的建筑结构符合约定，其不应当承担半层的损失。庭审中确实查明半层的建筑结构符合约定，但是庭审中还查明了二层以上(不包括半层)建筑质量不合格需要拆除，不可能留着半层作为空中阁楼，这以现实中半层依托下层而存在的实际情况相违背，故对贾崇高的这一辩解意见，本院也依法不予以支持。双方签订的《房屋建筑施工合同》无效，而原合同中解决争议的条款可独立存在。本案中，因贾崇高建筑的工程质量不合格导致二层以上房屋需要拆除重建，于约定期限交房给王荣辉是不可能完成的，而双方在房屋建筑施工合同中约定了逾期交房违约金，该约定可以独立存在，不受房屋建筑施工合同无效的影响。但是本院认为该违约金约定过高，但逾期交房时间又确实过长，本院酌情适当支持12400元〔计算方法=（60000元+2000元）×20%=12400元〕。王荣辉要求贾崇高赔偿被政府清运走的砖、砂石料及水泥损失，因其未能提供证据予以证明，故本院不予支持。本案中，贾崇高未取得任何建筑资质导致房屋建筑施工合同无效，王荣辉具有选任过失，其应承担总损失15%的责任较为适当，而王荣辉支付的工价款是根据合同无效依法返还的，不应当计算在损失范围内。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由贾崇高赔偿王荣辉住房二层以上部分拆除、清理及建筑材料损失费共计77330.73元（90977.33元×85%）。二、由贾崇高退还王荣辉工价款45918.2元（60000元+2000元-16081.8元）。三、由贾崇高赔偿王荣辉逾期交房违约金10540元（12400元×85%）。四、鉴定费8000元，由贾崇高承担6800元（8000元×85%）。五、以上一项至四项中贾崇高应赔偿费用共计140588.93元。此款，限本判决生效后三十日内履行完毕。六、驳回王荣辉其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由贾崇高承担。本院二审期间，双方当事人均无书面证据向本院提交。经向双方当事人核对一审法院认定的法律事实，王荣辉对于一审认定的事实无异议。贾崇高对于一审法院认定的事实有以下几点意见：1、对于一审认定的《房屋建筑工程施工合同》签订时间为2017年10月21日有异议，认为合同是房屋建盖到后期才补签的，实际的签订时间为2018年3月中旬；2、对于一审认定的“从第二层起至第四层半的房屋建设均被贾崇高擅自改变了建筑结构”有异议，认为我们没有擅自改变建筑结构，房屋的设计、监工都是王荣辉自己确定的。本院认为，针对贾崇高提出的第1点异议，在本案二审诉讼过程中，双方当事人均认可合同系事后补签，但对于具体签订的时间双方说辞不一，贾崇高主张签订时间为2018年3月的，但未提交证据加以证实，本院不予采信，故对于双方当事人均认可的事实本院予以确认，贾崇高提出的第1点异议，本院予以部分采信。对于贾崇高提出的第2点异议，本院将结合争议焦点予以综合评析。针对本案法律事实，本院重新认定如下：为建房需要，王荣辉经与贾崇高协商一致，由贾崇高承建王荣辉位于西畴县上的房屋一幢，并于2017年8月底支付贾崇高建房定金2000.00元。2017年10月21日（农历九月初二），贾崇高进场施工。施工过程中，王荣辉起草《房屋建筑工程施工合同》一份，由其和贾崇高自愿签订，合同第二条约定“乙方（即贾崇高）在施工过程中必须按甲方（即王荣辉）要求，按时、保证质量依照设计施工（在建筑规划设计中，乙方可以提出合理化的建设设计方案，以供甲方参考，最终以甲方的建设设计方案为准）……建设房屋所需的房体材料由甲方供给，乙方负责施工”；第三条约定“本工程建设工期为6个月，于2017年农历九月初二起开工于2017年农历五月初二日止全部完工”（一审诉讼过程中，双方当事人均认可完工时间应当为2018年农历五月初二）；第四条约定“如乙方在施工过程中造成的质量问题，则由乙方负责甲方的损失”；第五条约定“本工程采用包工进行发包，工程单价为320.00元每平方米，具体计算方式以板面平方面积为准。第一至第三层板面浇灌结束后，由甲方支付给乙方工价款每层壹万元整，半层浇灌结束后支付给乙方伍仟元整。余下款项待工程全部结束后，经甲方验收合格，15日内付清给乙方”；第八条约定“乙方负责在甲方规定的时间内完成所有施工，如在限定的时间内未完成，每天处以200.00元违约金，作为甲方不能按时入住的经济损失”。2018年1月19日（2017年农历十二月初三），王荣辉支付贾崇高工价款45000.00元，2018年3月10日（2018年农历一月二十三日），王荣辉支付贾崇高工价款15000.00元。2018年农历二月，王荣辉以房屋存在质量问题为由叫停施工。至此，房屋已建4层半。一审诉讼过程中，经王荣辉申请，一审法院于2018年10月19日委托文山安信司法鉴定所对涉案房屋工程质量是否合格，以及如果需要拆除，费用为多少进行了鉴定。经鉴定，文山安信司法鉴定所于2018年11月14日作出文安司工程鉴字【2018】第59号鉴定意见书，明确“1.鉴定对西畴县乡鸡街街上王荣辉已建住房二层以上结构体系未按双方约定施工，存在严重安全隐患，建议拆除重建。2.鉴定对西畴县乡鸡街街上王荣辉已建住房二层以上部分拆除、清理及建筑材料损失金额为90977.33元”。后双方均未申请重新鉴定。另查明，王荣辉西畴县校任教，距离涉案房屋800米左右。涉案房屋至今未交付使用。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：1、涉案房屋是否存在严重的质量问题；2、贾崇高应否承担逾期交房的违约责任；3、一审法院对双方当事人的责任划分是否妥当。针对涉案房屋是否存在严重的质量问题。本院认为，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。本案一审诉讼过程中，经双方当事人同意后由一审法院委托文山安信司法鉴定所，由具有建筑工程司法鉴定资质的三名鉴定人共同作出“存在严重安全隐患，建议拆除重建”的鉴定意见。本院认为，司法鉴定是专业人员通过专业的科学甄别方法对涉案问题进行确定的过程，一审诉讼中的上述鉴定程序合法，贾崇高主张房屋并不存在严重质量问题，但在一、二审诉讼过程没有提交足以推翻上述鉴定意见的证据的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门所作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”、第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据”的规定，本院对贾崇高的这一主张不予支持。一审法院对此部分的认定依法有据，本院予以维持。针对贾崇高应否承担逾期交房的违约责任的问题。本院认为，经双方当事人在二审诉讼中的共同确认，能够明确贾崇高之所谓没有按照《房屋建筑工程施工合同》约定的交房时间（即2018年农历五月初二）如期交付工程，是因为王荣辉于2018年农历二月因认为房屋存在质量问题主动叫停了工程的施工，后双方因房屋的质量问题协商未果，导致房屋未重启后续施工的法律事实。应当视为在合同履行过程中，因出现新的法律事由，合同一方以自己的意思表示要求停止施工，并因双方协商未达成一致的民事法律行为对原合同的约定进行了实际上的变更行为。故王荣辉在一审诉讼中要求按照原合同约定的交房时间计算逾期交房的违约金的，没有事实和法律依据。一审法院对此部分的处理不当，本院予以纠正。贾崇高对此部分的主张成立，本院予以支持。针对一审法院对双方当事人的责任划分是否妥当的问题。本院认为，第一，依照双方当事人于2017年10月21日签订的《房屋建设工程施工合同》中第二条“乙方（即贾崇高）在施工过程中必须按甲方（即王荣辉）要求，按时、保证质量依照设计施工（在建筑规划设计中，乙方可以提出合理化的建设设计方案，以供甲方参考，最终以甲方的建设设计方案为准）。”的明确约定，房屋的建盖和设计应当以甲方即被上诉人王荣辉的要求进行，贾崇高可以提出合理化的建议，可是最后要以王荣辉的建设设计方案为准，这与一审诉讼过程中骆书永、骆诗坤、骆诗云的证人证言相互吻合。王荣辉作为具备大专学历的学校在职教师，其对其自行草拟的《房屋建设工程施工合同》中的合同条款具有完全的认知和理解能力，结合庭审中查明的双方均认可的该合同系施工过程中才签订的事实，现王荣辉认为其在整个施工过程中对房屋的建盖情况均不清楚、不了解、不知情的意见，与其自行起草的合同条款中明确房屋的设计施工都要以其方案为准的约定相互矛盾。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第二、三、四项的规定“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据”以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，贾崇高主张其在整个建设工程中都是根据王荣辉的指挥进行建盖的，有证据加以印证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本院予以支持。故对于贾崇高提出的第二点异议成立，本院予以采信。第二，根据《房屋建设工程施工合同》中第五条：“第一至第三层板面浇灌结束后，由甲方支付给乙方工价款每层壹万元整，半层浇灌结束后支付给乙方伍仟元整。”的约定，以及王荣辉在二审诉讼过程中认可的其于2018年1月19日（2017年农历十二月初三）支付贾崇高工价款45000.00元，于2018年3月10日（2018年农历一月二十三日）支付15000.00元，于2018年农历二月叫停工程的陈述，结合涉案房屋的建盖现状。本院认为，王荣辉在2018年3月10日支付最后一笔款项15000.00元的当下，贾崇高最少已经完成涉案房屋第四层的浇灌。结合王荣辉支付工价款的时间节点，以及其本人文化知识、年龄阅历、社会经验和西畴县当地农村建房架模、拆模的实际，以及上述本院的第一点阐述分析。本院认为，王荣辉对于涉案房屋从第二层开始没有架梁的实际情况，起码是持放任态度，对于其自身损失的扩大负有民事责任。一审法院认定王荣辉只有选任过失的责任划分比例，不符合本案证据映射出的基本情况，应当予以纠正。第三，贾崇高作为房屋的实际施工人，保证房屋的质量符合入住条件是对工程施工最基本的要求，建筑安全、稳固的住房是其首要的任务，也是作为施工主体的基本合同义务。现涉案房屋经鉴定机构鉴定为存在严重安全隐患，其作为施工主体，负有不可推卸的责任，应予承担涉案工程的损失。根据本案查明的事实，贾崇高和王荣辉的责任比例分配为各占50%较为妥当。另，双方当事人对一审法院计算的由贾崇高退还王荣辉已收工价款45918.20元（王荣辉已付工价款60000.00元加上王荣辉已付定金2000.00元，减去双方均认可的一层造价16081.80元）的方式方法均未提出异议，视为双方认可。故本院依法对一审责任划分进行相应调整。贾崇高在本案中应承担的赔偿数额为95406.87元：1、房屋二层以上部分拆除、清理及建筑材料损失45488.67元（90977.33×50%）（取小数点后二位）；2、退还工价款45918.20元；3、鉴定费4000.00元（8000.00元×50%）。综上所述，贾崇高的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十七条第一款第二、三、四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下：一、维持西畴县人民法院（2018）云2623民初299号民事判决第六项，即“驳回王荣辉其他诉讼请求”；二、撤销西畴县人民法院（2018）云2623民初299号民事判决第一、二、三、四、五项，即“一、由贾崇高赔偿王荣辉住房二层以上部分拆除、清理及建筑材料损失费共计77330.73元（90977.33元×85%）。二、由贾崇高退还王荣辉工价款45918.2元（60000元+2000元-16081.8元）。三、由贾崇高赔偿王荣辉逾期交房违约金10540元（12400元×85%）。四、鉴定费8000元，由贾崇高承担6800元（8000元×85%）。五、以上一项至四项中贾崇高应赔偿费用共计140588.93元。”；三、贾崇高于本判决生效后三十日内一次性赔偿王荣辉的各项损失共计95406.87元；四、驳回贾崇高的其他上诉请求。二审案件受理费4300.00元，由贾崇高负担1462.00元，由王荣辉负担2838.00元。一审案件受理费4300.00元，减半收取2150.00元，由贾崇高负担1075.00元，由王荣辉负担1075.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长  秦永兴审判员  刘 曼审判员  张雯静二〇一九年八月八日书记员  阳梦迪