陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕03民终1528号 上诉人（原审被告）：宝鸡市陈仓房地产开发有限公司，住所地宝鸡市金台区，统一社会信用代码91610303294735837G。 法定代表人：董应怀，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张志敏，陕西渭塬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李龙博，陕西金宝律师事务所律师，特别代理。 被上诉人（原审原告）：马永利，男，生于1987年11月12日，汉族，住宝鸡市金台区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 上诉人宝鸡市陈仓房地产开发有限公司因与被上诉人马永利商品房预售合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市金台区人民法院(2018)陕0303民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人宝鸡市陈仓房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张志敏、李龙博，被上诉人马永利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝鸡市陈仓房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序违法。由于被上诉人在一审庭审中只提交了其与宝鸡市陈仓房地产开发有限公司金利苑二期项目部（以下简称金利苑二期项目部）签订的《预约须知》及向该项目部交款的收据，并未提交与上诉人有关联性的任何证据，本案第一次开庭后，上诉人依谁主张谁举证的规定，请求一审法院责令被上诉人提供其与上诉人存在商品房买卖及金利苑二期项目系上诉人开发建设“五证”的直接证据。否则，应裁定驳回起诉。一审不但未责令被上诉人提交证据，却依职权调取了金台区西河滩金利苑筹建领导小组办公室（以下简称金利苑筹建办）与上诉人签订的北坡搬迁金利苑二期开发建设协议书（以下简称开发协议书），并以这份未履行的协议错误认定本案事实，程序严重违法。2、一审认定事实不清。（1）查明事实不清。既未查明金利苑二期项目部与上诉人有无关系或系何种关系等事实，也未查明金利苑二期项目的五证是否属于上诉人。（2）认定事实错误。第一，在被上诉人未提交任何“五证”证据的情况下，认定“被告至今仍未取得商品房预售许可证明”错误。第二，他人私刻金利苑二期项目部印章，认定“原告有理由相信给其售房的宝鸡市陈仓房地产开发有限公司金利苑二期项目部即为本案被告陈仓房地产公司”错误。第三，违反证据规则的规定要求上诉人完成金利苑二期项目部公章系他人伪造或假冒的举证责任并依职权调取开发协议书，将被上诉人的举证责任强加给上诉人，且未实质查明“五证”是否属于上诉人。第四，宝鸡市中级人民法院已作出的民事裁定所涉项目就是本案的工程项目，一审认定“与本案无任何关联性”错误。3、判决结果错误。判令上诉人返还被上诉人8.3万元购房款，无事实和法律依据。 马永利辩称：1、金利苑二期项目部公章有法律效力，上诉人应提交证据证实印章系伪造。2、金利苑二期项目“五证”不全，一审调取的开发协议书有效且能证明该工程项目的权属。3、（2015）宝中民二初字第00053号民事裁定书与本案无关。请求：驳回上诉，维持原判。 马永利向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告购房款83000元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年6月25日，原告马永利与宝鸡市陈仓房地产开发有限公司金利苑二期项目部签订一份《预约申请书》，该申请书载明：“本人申请预约贵公司开发的位于宝鸡市XX堡XX苑XX号楼XX单元XX号的商品房，该商品房经预测建筑面积为82.44平方米，该商品房优惠后总价为人民币273000元，本人承诺在提交本申请书时自愿向贵公司交纳人民币63138元作为预约金，该预约金在本人与贵公司签订《商品房买卖合同》后抵作房款，并自愿向贵公司提供办理银行按揭所需的有关资料、支付办理银行按揭和房屋产权等所需的相关费用。具体付款时间为2015年6月25日付63138元，2015年6月27日前付首付款（含预约金），余款按揭。贵公司若同意本人提交的本申请书，应在收到本人交纳的预约金后保证本人预约的商品房在签订《商品房买卖合同》时房屋位置和价格与本申请书中一致，否则应双倍返还本人支付的预约金”。该申请书背面打印内容为一份《预约须知》，该须知载明2015年10月31日将经建设单位及监理单位验收合格的商品房交付。该预约须知加盖有宝鸡市陈仓房地产开发有限公司金利苑二期项目部的合同专用章。原告于2015年6月25日提交预约申请书的当日给宝鸡市陈仓房地产开发有限公司金利苑二期项目部支付购房款63138元，于2015年6月27日支付购房款19862元。现原告因购买的商品房至今未取得商品房预售许可证将被告陈仓房地产公司诉至法院，要求被告返还原告购房款83000元。另查，2012年2月26日，金台区西河滩金利苑筹建领导小组办公室与被告陈仓房地产公司签订了一份《北坡搬迁金利苑二期开发建设协议书》，该协议书约定：经公开招标投标，金台区西河滩金利苑筹建领导小组办公室将北坡搬迁金利苑二期建设工程交由陈仓房地产公司开发建设，建设地点为宝鸡市XX路XX段，该工程共开发建设高层住宅7栋，住宅面积13.0222万平方米，其中北坡搬迁安置房约4.5万平方米，其余约8.5322万平方米由被告陈仓房地产公司自行销售，在自行销售商品房过程中，被告给购房者承诺的各项条件，须给予兑现，否则由此产生的一切经济纠纷与损失全部由被告自行解决和承担。但截止目前，被告仍未取得金利苑二期商品房预售许可证。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……。本案中，原、被告虽未签订正式的商品房预售合同，但根据上述法律规定原、被告双方签订的预约申请书及预约须知实际为双方签订的商品房买卖合同，但被告至今仍未取得商品房预售许可证明，故原、被告双方签订的商品房买卖合同应属无效，现原告要求被告返还其购房款83000元的诉讼请求符合上述法律规定，予以支持。对被告提出的其从未设立过金利苑二期项目部也未授权他人设立金利苑二期项目部，且宝鸡市中级人民法院作出的民事裁定书也证明被告与金利苑二期项目部之间没有法律关系，原告起诉被告主体不适格，应当驳回原告诉讼请求的辩解意见，认为原告提供的预约须知上加盖有宝鸡市陈仓房地产开发有限公司金利苑二期项目部合同专用章、收据上加盖有宝鸡市陈仓房地产开发有限公司金利苑二期项目部财务专用章，作为原告有理由相信给其售房的宝鸡市陈仓房地产开发有限公司金利苑二期项目部即为本案被告陈仓房地产公司。被告当庭虽提出其从未设立过也未授权他人设立过金利苑二期项目部，但却无法提供证据证实该预约须知及收据上所加盖的宝鸡市陈仓房地产开发有限公司金利苑二期项目部的公章系他人伪造或假冒的事实，且根据依职权调取的金台区西河滩金利苑筹建领导小组办公室与被告陈仓房地产公司签订的《北坡搬迁金利苑二期开发建设协议书》，足以证实金利苑二期项目建设工程是被告陈仓房地产公司开发建设的事实。而被告提供的宝鸡市中级人民法院作出的民事裁定书所涉及的案件事实与本案无任何关联性，无法证实原告起诉被告主体不适格事实，故对被告的该辩解意见不予采信。对被告提出的原告与金利苑二期项目部之间有恶意串通的嫌疑的辩解意见，因无证据证实，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条之规定，判决：被告宝鸡市陈仓房地产开发有限公司于判决生效后十五日内返还原告购房款83000元。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1876元，由被告宝鸡市陈仓房地产开发有限公司承担。 二审中，上诉人宝鸡市陈仓房地产开发有限公司提交了以下两组证据：第一组：证据1金利苑筹建办于2018年11月28日出具的“证明”，用以证明金利苑二期项目部与上诉人无关。第二组：证据2宝鸡仲裁委员会于2018年9月4日作出的（2018）宝仲定字第10号仲裁决定书；证据3宝鸡市金台区人民法院于2018年7月16日作出的（2018）陕0303民初1380号民事裁定书；证据4齐玉龙2018年9月18日书写的撤回仲裁申请书。用以证明被上诉人与金利苑二期项目部签订的商品房买卖合同与上诉人无关。被上诉人对上诉人提交的全部证据的真实性无异议，但认为均与本案缺乏关联性：证据1仅能证实涉案房产未办理“五证”，无法证实应承担责任的民事主体；证据2与金利苑二期项目安置房1-3号楼有关，与案涉商品房5号楼无关；证据3-4系其他民事案件，与本案诉讼主体的确定无关。本院认证意见如下：第一组证据因被上诉人不持异议，本院对真实性予以确认；第二组证据与证实上诉人应否作为承担民事责任的主体无关，本院不予采信。 二审经审理查明，金利苑筹建办于2018年11月28日出具证明：“宝鸡市陈仓房地产开发有限公司与金台区西河滩金利苑筹建领导小组办公室签订北坡搬迁金利苑二期开发建设协议后，未在政府有关部门办理该项目规划许可证、工程施工许可证、工程开工许可证、商品房预售许可证、土地使用证等相关手续，该项目实际由张宏个人出资筹建”。一审法院依据在案证据查明的其他法律事实无误，本院予以确认。 本院认为，结合诉辩双方的观点，本案上诉的争议焦点为上诉人应否作为承担违约责任的民事主体。因案涉《房屋预约申请书》系被上诉人与金利苑二期项目部签订；案涉购房款被上诉人交付给金利苑二期项目部，足以认定上诉人与金利苑二期项目部之间形成商品房买卖合同法律关系。而上诉人与金利苑筹建办签订的开发协议书，足以认定案涉房屋由该两方共同开发的法律事实。故金利苑二期项目部持其印章与被上诉人进行商品房买卖交易时，被上诉人有理由相信与之签订的合同的对方当事人为上诉人。上诉人应当受金利苑二期项目部与被上诉人订立合同行为的约束，承受合同约定的权利、义务。一审判令由上诉人承担因合同无效产生的法律责任并无不当。关于上诉人提出的其他上诉理由：1、上诉人二审提交的证据补强证实案涉工程项目至今尚未取得“五证”，一审判决认定事实并无不当。2、一审法院调取开发协议书属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，程序合法。3、（2015）宝二民初字第00053号陈海燕与上诉人的买卖合同纠纷案与本案之间无关联，且在案证据存在重大不同，一审法院对此未加考量并无不妥。上诉人的全部上诉理由均缺乏事实根据或法律依据，本院不予采信。一审认定事实清楚、裁判结果正确。唯，二审查明金利苑二期项目确有案外人参与开发建设，一审关于金利苑二期项目由上诉人开发建设的论理不够准确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，本院对瑕疵部分予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1876元，由上诉人宝鸡市陈仓房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 蔚 审 判 员  李 喆 审 判 员  任小剑 二〇一九年八月二十七日 法官助理  罗永超 书 记 员  李佳玺 1