北京市密云区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0118民初13080号原告：陈俊，男，1977年4月13日出生。委托诉讼代理人：唐宁，北京京宁律师事务所律师。被告：万胜美景（北京）贸易有限公司。统一社会信用代码91110228XXXXXXXX。法定代表人：蔡钟文，总经理。委托诉讼代理人：吕帅，北京智云律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯文生，北京仁道律师事务所律师。第三人：北京观言润达投资中心（有限合伙）。注册号110107XXXXXX。执行事务合伙人：杨智。原告陈俊诉被告万胜美景（北京）贸易有限公司（以下简称万胜公司）、第三人北京观言润达投资中心（有限合伙）（以下简称观言中心）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年11月30日立案后，依法适用普通程序，由法官于立华任审判长，与法官王化雨、曲爽组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈俊的委托诉讼代理人唐宁到庭参加诉讼，被告万胜公司的委托诉讼代理人吕帅、侯文生到庭参加诉讼，第三人观言中心经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告陈俊向本院提出诉讼请求：1.判令原告代位行使第三人对被告享有的债权3568.21万元（该债权包括一是被告应向第三人返还的用于购买信托理财产品的委托投资款3048.21万元。原告委托第三人转入被告账户、被告应转入陈X账户、陈X应转入X信托有限公司用于购买X证券投资集合资金信托计划的委托投资款3048.21万元。二是被告应向第三人返还的代偿款520万元。原告委托第三人将其在第三人处的520万元投资收益款转入被告账户、由被告转入其实际控制人祝X账户，用于偿还原告、钟X欠祝X的借款，因被告未履行代付义务，导致原告与祝X民间借贷纠纷被北京市昌平区人民法院强制执行归还全部借款，该520万元代偿款被告应向第三人予以返还。）；2.判令被告承担本案诉讼费、保全费、保全责任险费。事实和理由：陈俊与观言中心约定以陈俊在观言中心的投资收益款购买信托理财产品。2013年9月10日，陈俊委托案外人陈X购买《X证券投资集合资金信托计划》（以下简称X产品），陈X作为受托人，通过陈X在银行开立账户。为此陈俊与陈X签订《委托投资协议》，约定投资X产品的资金来源为通过观言中心将陈俊的款项打入万胜公司账户，由万胜公司转入陈X账户，陈X将该款项再打入X产品的公司X信托公司。合同签订后，观言中心将该款项打入了万胜公司的账户，万胜公司将该款项亦打入陈X账户，由陈X购买了X产品。2015年1月29日，陈俊、万胜公司、观言中心就该X产品的归属、出资签订了《协议》，约定购买X产品的款项系陈俊在观言中心应得的投资收益款。但后来陈俊发现，观言中心打入万胜公司的款项，被陈X和万胜公司作为民间借贷款项据为己有了，并被北京市朝阳区人民法院以民事调解书的方式将X产品强制执行。现产品兑付的款项被划转在北京市朝阳区人民法院执行局。陈俊认为，观言中心明知该款项系陈俊委托其经万胜公司和陈X之手，转入X信托公司购买X产品，但万胜公司却将该款项据为己有，观言中心应要求万胜公司返还前述信托投资款，却长期怠于行使对于万胜公司的债权，致使陈俊至今未获取该投资收益款。综上，陈俊提起代位权诉讼，请求法院判如所请。万胜公司辩称：一、本案构成重复诉讼，主债权不成立、次债权不成立，即使次债权成立，已经过诉讼时效。二、通过将本诉与前诉（不当得利之诉、第三人撤销之诉）对比可以发现原告的诉讼存在前后矛盾陈述、基本不变的证据、诸多不合常理之处、证据与证据之间相互冲突。相反，被告在历次诉讼中陈述保持一致，究其原因原告通过非常有限的信息虚构了事实，本案同样是虚假诉讼。三、原告新提交的证据一目的在于补强第三人应付其3568.21万元收益的证明力，原告诉讼代理人当庭以信用卡类比融资融券业务，意图对法官进行误导。综上，本诉为重复诉讼、虚假诉讼，不同意陈俊的诉讼请求。第三人观言中心未做答辩，亦未提交相应证据。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证并在卷佐证。本院审理查明如下：陈俊提交的2013年9月10日陈俊、钟X作为委托人、陈X作为受托人签订的《委托投资协议》中载明，将委托人投资资金4000万元委托给受托人进行投资管理；投资资金将由受托人全额购买《X证券投资集合资金信托计划》，信托认购计划编号XXX；委托人将投资资金4000万元转入受托人陈X872账户；陈X872账户资金来源说明：由观言中心转入万胜公司账号XXX（平安银行X支行）3040万元，由万胜公司转入陈X872账户2800万元，由祝X转入陈X872账户700万元，由格X转入陈X872账户500万元，具体转款凭证见陈X银行账户转款记录；受托人拥有对X产品信托资产的投资管理权限，但没有该信托计划资产的所有权，委托人拥有资产的所有权，该信托计划的最终投资收益分配，双方将另行约定。2013年9月12日、10月18日、10月31日，观言中心共计向万胜公司汇款9笔，金额分别为10万元、50万元、100万元、500万元、500万元、1000万元、888.21万元、450万元、70万元，其中前七笔共计3048.21万元，陈俊称该七笔款项均系其履行《委托投资协议》项下出资。2013年9月13日、9月16日，万胜公司向陈X分别汇款1500万元、1200万元，合计2700万元。庭审中，陈俊申请本院出具调查令，调取北京观言润达投资中心（有限合伙）名下中国农业银行账户和证券交易账号的交易明细，并提交了陈俊电脑截屏，以证明陈俊系观言中心证券账户的实际操作人及获得的收益。另查明一，2013年9月30日，陈X向万胜公司出具《还款计划书》，其中载明，陈X于2013年9月12日向万胜公司借款2700万元，口头约定2013年9月30日前还款，利息按照四倍利率从2013年9月17日起算，由于还款人经济困难，现提出还款计划：于2013年10月15日还款1500万元，于2013年11月15日还款1000万元，于2013年12月15日还款200万元。2014年1月20日，万胜公司将陈X以民间借贷纠纷诉至北京市朝阳区人民法院，要求判令陈X返还2700万元及逾期利息。2014年2月17日，双方到庭调解并达成协议，陈X确认拖欠2700万元未还，对利息的计算标准和起算时间也无异议，北京市朝阳区人民法院作出（2014）朝民初字第7126号民事调解书，调解主文为：陈X于2014年2月25日前偿还万胜公司借款本金2700万元以及利息253.5万元。后万胜公司对该民事调解书申请执行，北京市朝阳区人民法院裁定冻结了陈X银行账户内存款3107万元。陈俊作为案外人对上述执行提出异议，2014年12月22日，北京市朝阳区人民法院作出（2014）朝执异字第00126号执行裁定书，认为被执行人陈X未履行生效法律文书确定的义务，法院冻结、划扣其账户内存款，符合法律规定，案外人陈俊主张对被执行人陈X账户内的存款享有实体权益，于法无据，对异议请求不予支持，裁定驳回案外人陈俊的异议请求。另查明二，2015年1月28日，陈俊以第三人撤销之诉在北京市朝阳区人民法院起诉万胜公司、陈X，要求判令撤销（2014）朝民初字第7126号民事调解书。法院受理后，于2016年2月26日作出（2015）朝民（商）初字第12053号民事裁定书，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第二款的规定，裁定驳回陈俊的起诉。陈俊不服该裁定书提起上诉。2016年6月24日，二审法院作出（2016）京03民终6435号民事裁定书，以该案立案时间在《最高人民法院关于适用的解释》实施之前，不应适用该解释相关规定为由，裁定撤销一审裁定，指令朝阳法院对该案进行审理。该院重审后认为，陈俊提交的证据不足以证明其对原调解案件所涉的全部2700万元具有利害关系，故陈俊不能证明其民事权益因原生效调解书受到损害，据此作出（2016）京0105民撤17号民事判决，驳回陈俊的全部诉讼请求。陈俊不服提起上诉，二审法院作出（2018）京03民终5683号民事判决书，驳回陈俊的上诉，维持原判。另查明三，陈俊又以不当得利之诉在北京市朝阳区人民法院起诉万胜公司、陈X、钟X，该院作出（2015）朝民初字第04941号民事判决书中载明，陈X、钟X作为第三人参与该案诉讼。庭审中，钟X、陈X均称《委托投资协议》并未实际履行，钟X是观言中心的实际控制人，观言中心支付给万胜公司的3568.21万元的资金系钟X代案外人章X向万胜公司法定代表人蔡X偿还的借款3200万元及利息，该笔借款的实际出借人系祝X，实际借款人是钟X。对此陈述陈俊不认可，万胜公司予以认可。该判决中亦载明，由于案件审理过程中，陈俊、万胜公司分别提交观言中心出具的内容相互不一致的证据材料多份，存在明显矛盾，均不予采信。该判决认为万胜公司取得3048.21万元不存在没有法律根据的情况，且陈俊未能举证证明对涉案款项存在合法利益，故判决驳回陈俊的诉讼请求。陈俊不服该判决，提起上诉，2018年9月26日，二审法院作出（2018）京03民终9907号民事判决书，驳回陈俊的上诉，维持原判。另查明四，祝X以民间借贷纠纷在北京市昌平区人民法院起诉陈俊、钟X，要求偿还欠款800万元。该院作出（2014）昌民初字第6396号民事判决书，判决陈俊、钟X返还祝X借款本金700万元及利息。陈俊不服该判决提起上诉。2015年12月23日，二审法院作出（2015）一中民（商）终字第9236号民事判决书，驳回上诉，维持原判。陈俊不服该二审判决，申请再审，北京市第一中级人民法院作出（2017）京01民再12号民事判决书，认定陈X于2014年12月9日向祝X转账的600万元系替陈俊向祝X还款，判决陈俊、钟X返还祝X借款本金100万元及利息。本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，当该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照《合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，陈俊要求代位观言中心向万胜公司行使的债权包括两项，一是万胜公司应向观言中心返还的用于购买信托理财产品的委托投资款3048.21万元；二是万胜公司应向观言中心返还的代偿款520万元。结合前述法律规定的债权人行使代位权的构成要件，本案争议焦点为：一、陈俊作为债权人对债务人观言中心是否享有3048.21万元及520万元的合法债权；二、债务人观言中心对次债务人万胜公司是否享有确定合法到期债权。对于第一个争议焦点，庭审中，陈俊提交证券公司交易记录证明观言中心的账户操作端均为陈俊的电脑从而证明陈俊为观言中心证券账户的实际操作人，并主张其中交易产生的收益均应归陈俊所有，从而《委托投资协议》中确认的应分配投资收益款3048.21万元及观言中心代付给万胜公司的520万元均为陈俊对观言中心的债权。本院认为即使陈俊为观言中心账户的实际操作人，在陈俊未提交证据证明其与观言中心的关系及双方关于交易分红方面的约定的情况下，不可据此确认陈俊对观言中心享有债权。陈俊认为《委托投资协议》中约定观言中心应向陈俊支付的分红款即为对债权的确认，但观言中心并非《委托投资协议》的签订主体之一，且观言中心关于陈俊与其关系的陈述先后多次互相矛盾，（2015）朝民初字第04941号民事判决书与（2018）京03民终9907号民事判决书均对观言中心的所有书证均不予采信，本院亦采此观点。综上，现有证据不足以证明陈俊对观言中心享有3048.21万元及520万元的合法债权。对于第二个争议焦点，陈俊认为观言中心迟迟不要求万胜公司返还3048.21万元及520万元即为债务人对次债务人的到期债权，但（2015）朝民初字第04941号民事判决书与（2018）京03民终9907号民事判决书均已查明认定万胜公司取得3048.21万元系有钟X提交的《借款合同》、《代偿协议》等证据证明存在合同依据，不存在没有法律根据的情况。即观言中心向万胜公司支付3048.21万元系清偿欠款，并非形成一个新的债权，该笔款项不构成观言中心怠于对万胜公司行使的到期债权。关于陈俊主张的代付款520万元，（2014）昌民初字第6395号民事案件审理过程中，陈俊称该款系其通过萨X和观言中心代还对祝X的欠款，该主张因证据不足未被采纳。本案中陈俊称万胜公司应将此款返还观言中心，但未提交证据证明，故该笔款项亦不构成观言中心怠于对万胜公司行使的到期债权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，陈俊要求代位行使观言中心对万胜公司享有的债权的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案第三人观言中心经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、答辩的权利，不影响本院依据查明的事实依法作出判决。综上所述，为维护社会正常的经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告陈俊的全部诉讼请求。案件受理费二十二万零二百一十元，由原告陈俊负担（已交纳）。公告费一千六百一十元，原告陈俊负担一千零一十元（已交纳）；被告万胜美景（北京）贸易有限公司负担六百元（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长 于立华审 判 员 王化雨审 判 员 曲 爽二〇一九年八月二十一日法官助理 陆 静书 记 员 郑 伟