广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂03行终167号 上诉人（一审原告）欧阳润弟，女，1964年7月24日生，汉族，初中文化，农民，住广西桂林市七星区。 委托代理人于森，北京市中盾律师事务所律师。 委托代理人史明杰，北京市中盾律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桂林市七星区人民政府城市管理局，住所地：桂林市七星区骖鸾路26号普天大楼2楼，统一社会信用代码：11450305327450346R。 法定代表人卓志炳，局长。 委托代理人李超林，桂林市七星区人民政府城市管理局工作人员。 委托代理人刘训迪，广西中心律师事务所律师。 上诉人欧阳润弟因诉被上诉人桂林市七星区人民政府城市管理局房屋强制拆除行政行为一案，不服桂林市七星区人民法院2018年11月27日作出的（2018）桂0305行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人欧阳润弟的委托代理人于森，被上诉人桂林市七星区人民政府城市管理局的委托代理人李超林、刘训迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定：原告因涉嫌在桂林市××星区××村委××号违法建设房屋，2016年8月3日，桂林市规划局作出《广西建设行政处罚决定书》(市规行决字[2016]七星第503号)，认定原告未经城乡规划主管部门批准，擅自在七星村委上关村7号加层建设砖混房面积71.53平方米的行为违法，责令原告于2016年8月10日前自行拆除该违法建筑。2016年8月22日,桂林市人民政府作出了《关于依法拆除李益华等10户建设的违法建筑的决定》(市政拆决字[2016]10号)，责成被告按照桂林市规划局作出的行政处罚决定书的决定事项，依法拆除原告的违法建筑。被告于2017年3月8日对原告作出《行政强制执行决定书》（星城管执字[2016]第037号），决定对其建设的位于七星村委上关村7号的违法建筑，于3日后进行行政强制拆除。2017年3月17日，被告拆除原告未经处理的砖混房130.53平方米，砖瓦房10.80平方米，前文所述经桂林市规划局行政处罚（后被撤销）的砖混房71.53平方米，桂林市公证处对拆除房屋内部物品情况予以登记。 另查明，桂林市规划局作出的《广西建设行政处罚决定书》已被桂林市中级人民法院2017年7月31日作出的（2017）桂03行终156号生效行政判决撤销。因认定原告建设前述房屋违法，桂林市规划局已经重新对涉诉房屋开展调查处理，拟作出行政处罚。截至本判决前，桂林市规划局对原告的行政处罚尚未完结。 又查明，被告作出的《行政强制执行决定书》已被桂林市中级人民法院2018年4月27日作出的（2018）桂03行终23号生效行政判决确认违法。 一审判决认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，被告依据桂林市人民政府作出的《关于依法拆除李益华等10户建设的违法建筑的决定》，具有对涉案违法建筑进行强制拆除的职权。对违法的建筑物、构筑物及设施的强制拆除，行政机关应当依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条设定的特别程序，即“由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，桂林市规划局2016年8月3日作出行政处罚决定后，被告在原告对桂林市规划局作出的行政处罚决定提起行政诉讼期间，于2017年3月17日启动强制执行程序对前述违法建筑进行强制拆除，违反前述法律中的规定，属于程序违法。同时，由于桂林市规划局作出的行政处罚决定目前已经被发生法律效力的行政判决撤销，被告依据已被撤销的行政处罚实施的拆除行为目前丧失了合法的事实与法律依据。有关该部分建筑，桂林市规划局目前正在重新作出行政处罚，是否继续寻求司法救济，原告可另寻合法途径解决。此外,被告在强制执行过程中，另行拆除了原告141.33平方米的房屋，该部分建筑未经过有权行政机关依法处理，被告对此进行强制拆除明显不具有合法依据，故被告对原告上述141.33平方米的房屋的拆除行为没有合法的事实及法律依据。由于有关的房屋已被拆除,撤销已无实际意义,本院亦依法确认该拆除行为违法。对于原告陈述称桂林市七星区人民政府组织由七星区城管局、公安、消防等部门组成的人员约300余人采用破门进屋、用手铐强行带走原告，并将原告强行控制的办法，非法强制拆除了原告的房屋的情况，此系被告在强制执行过程中采取的执行措施,其违法性前文已经说明,不再赘述。至于原告房屋内物品全部毁损、丢失的情况，原告未提供充分证据予以证明，本院查明的事实则与此完全不符，故不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：被告于2017年3月17日拆除原告坐落于桂林市××星区××村委××号建筑的行为违法。 上诉人上诉称：一、一审判决认定上诉人被拆房屋面积错误。上诉人于1985年建设房屋212.86平方米，其中经批准建设80㎡2层计160㎡，1985年并无在集体土地上建房需要规划主管部门批准的法律规定，被上诉人强制拆除上诉人212.86㎡房屋均为合法建筑，被上诉人应当对212.86㎡房屋进行赔偿，一审判决将被上诉人拆除上诉人有证房屋面积160㎡认定为“另行拆除了原告141.33平方米的房屋”，错误。在被上诉人没有提供证据，尤其是桂林市规划局作出的行政处罚决定被法院判决撤销的情况下，一审判决认为桂林市规划局作出的行政处罚决定所涉71.53㎡房屋“桂林市规划局目前正在重新作出行政处罚”，主观臆断。如果桂林市规划局不重新作出处理，上诉人就不可能提起诉讼。二、一审判决适用法律有遗漏，依法应当予以纠正，我国《城乡规划法》第六十八条和《行政强制法》第四十四条规定了违法建筑的拆除职权获得和合法程序，在未有生效的强制执行决定前，被上诉人并未获得拆除违法建筑的职权，一审判决认定被上诉人依据《城乡规划法》第六十八条的规定就获得对违法建筑物进行强制拆除的职权，错误。根据比例原则和《行政强制法》的规定，被上诉人没有强制执行上诉人合法建筑160㎡的职权，其强制拆除上诉人的合法建筑违反了《行政强制法》第十三条的规定，一审判决认为被上诉人的强制拆除行为仅“属于程序违法”，对被上诉人强制拆除上诉人合法建筑160㎡是否有职权，违反什么法律规定，没有作出处理和认定，遗漏了重要的法律关系认定，法律适用有重大遗漏，应予以纠正。综上，上诉请求二审法院纠正一审判决。 被上诉人答辩称：被上诉人只拆除了上诉人违法建筑砖混房71.53㎡，未经处理的建筑面积141.33㎡，均有证据证实，一审判决认定被上诉人拆除上诉人房屋的面积正确。一审判决认定事实和适用法律均正确，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 经审查，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案的依据。据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，关于被上诉人拆除上诉人房屋面积多少问题。被上诉人强制拆除上诉人的房屋共二部分，一部分是桂林市规划局作出的处罚决定认定为违法建筑的71.53㎡，另一部分是取得了《房屋所有权证》的房屋141.33㎡，上述被拆房屋共计212.86㎡，对此，上诉人在其上诉状中也予以了认可。上诉人认为一审判决认定上诉人有证房屋为141.33㎡，错误，应该是160㎡，但上诉人提交的本人房产证上记载的房屋面积就是141.33㎡，而不是上诉人所称的160㎡。因此，被上诉人认为一审判决认定其被拆有证房屋面积错误，事实不成立。 关于上诉人无证建筑71.53㎡是否是违法建筑的问题。因桂林市规划局认定此无证建筑71.53㎡为违法建筑的行政处罚决定已被法院生效判决予以撤销，因此，此71.53㎡的房屋是否是违法建筑，目前有权机关并未作出认定。 由于被上诉人据以执行的依据即桂林市规划局对上诉人作出的限期自行拆除71.53㎡房屋的处罚决定已被撤销，被上诉人强制拆除此71.53㎡房屋丧失了合法基础，被上诉人对此71.53㎡房屋的强拆行为违法，一审判决确认该强拆行为违法，正确。上诉人有证房屋141.33㎡也被被上诉人在拆除71.53㎡无证房屋时一并拆除，被上诉人拆除上诉人有证房屋141.33㎡没有法定职权和依据，实体违法，一审法院确认被上诉人强拆上诉人共212.86㎡房屋的行为违法，正确。上诉人称一审判决认定被上诉人拆除上诉人有证房屋141.33㎡程序违法，是上诉人对一审判决理由理解错误。一审判决只确认被上诉人拆除141.33㎡房屋“没有合法的事实及法律依据”，并未认定其是程序违法，一审判决只认定被上诉人拆除上诉人无证房屋71.53㎡的行为程序违法。 综上，一审判决认定被上诉人强拆上诉人房屋总面积及有证房屋面积正确，判决确认被上诉人强拆行为违法的判决结果亦正确。上诉人的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人欧阳润弟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  安 涛 审 判 员  庾安明 审 判 员  陶 明 二〇一九年八月二十日 法官助理  王 静 书 记 员  邓逸飞 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;