重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终4793号上诉人（原审被告）：谢世正，男，汉族。委托诉讼代理人：于霄彬，重庆中钦国彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小婷，重庆中钦国彦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：韦权洲，男，汉族。委托诉讼代理人：李丽丽，重庆万诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨敏，重庆万诚律师事务所实习律师。原审第三人：重庆科尚置业顾问有限公司。法定代表人：周科，该公司执行董事兼总经理。上诉人谢世正因与被上诉人韦权洲、原审第三人重庆科尚置业顾问有限公司（以下简称科尚公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初15121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。谢世正的委托诉讼代理人于霄彬，韦权洲的委托诉讼代理人李丽丽、杨敏到庭参加了诉讼，科尚公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢世正上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回韦权洲的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等由韦权洲承担。事实和理由：一审认定谢世正是合同违约方是错误的。谢世正与韦权洲、科尚公司签订《房屋买卖居间协议》未明确约定11万元首付款的具体时间，根据法律规定，双方均应就协议约定不明承担相应的责任。直至2019年4月，谢世正仍未收到首付款11万元，表明其没有继续履行合同的诚意，致使无法办理合同约定的后续事宜。谢世正的行为是履行先履行抗辩权，因此，本案违约责任应由韦权洲承担。韦权洲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。谢世正系违约方，应承担违约责任，支付韦权洲违约金。谢世正一审就评估结果予以确认，就二审谢世正的陈述，韦权洲不予认可。科尚公司二审未陈述意见。韦权洲向一审法院起诉请求：1.判令解除谢世正与韦权洲于2017年7月签订的《房屋买卖居间协议》；2.判令谢世正双倍返还购房定金120000元；3.判令谢世正赔偿房屋增值损失暂计280000元；4.判令诉讼费、保全费、律师费等由谢世正承担。诉讼过程中，韦权洲诉讼请求变更为：1.请求判令解除双方于2017年7月签订的《房屋买卖居间协议》；2.判令谢世正返还购房定金50000元；3.判令谢世正赔偿房屋增值损失305900元；4.判令本案的诉讼费、保全费、律师费、评估费等由谢世正承担。一审法院认定事实：2017年7月，谢世正（甲方）与韦权洲（乙方）及科尚公司（中介方）签订《房屋买卖居间协议》，约定甲方将位于重庆市沙坪坝区大学城学智路717号宝嘉花与山B11-605房屋出售给乙方，房屋售价总额为400000元，建筑面积为64.91平方米。另外，该合同第三条“付款方式”约定：“商业贷款：乙方于年月日前，支付首付款十一万元，余款在银行放贷后三个工作日内支付。其他支付条件：首付人民币十一万元整中，包含订金二万元整及2017年7月25日乙方支付部分订金三万元整以及人民币一万元的保证金。甲乙双方同意于2017年7月22日前签订买卖合同……”。双方还约定：甲乙双方承诺：双方于该房屋产权证满两年当日起十日内过户；甲方承诺该房屋产权证到手后并且房屋满两年配合丙方过户。谢世正与韦权洲在该协议上签名捺印，科尚公司在丙方处盖章。但上述协议未注明签订时间。2017年7月22日，韦权洲分两次向谢世正支付了60000元，其中10000元作为保证金交由第三人保管。一审另查明，谢世正于2015年9月从开发商处购买案涉房屋，但未办理房产证。2018年8月，案涉房屋办理了房产证，因其属于按揭房屋，该房产证由银行负责保管。案涉房屋办理了房产证后，韦权洲即与谢世正就案涉房屋的继续交易问题进行协商。谢世正提出对《房屋买卖居间协议》约定的案涉房屋总价进行变更，要求增加购房总价100000元，但韦权洲予以拒绝，要求按照协议价格继续履行合同，谢世正明确表示不再出售案涉房屋给韦权洲。一审审理中，韦权洲申请对案涉房屋截止2018年9月10日的房屋价值进行鉴定，一审法院依法委托重庆瑞达资产评估房地产土地估价有限公司对案涉房屋截止2018年9月10日的房屋价值进行鉴定，该公司出具了渝瑞达（2019）房鉴字第××号《房地产司法估价报告》，载明价值时点2018年9月10日，评估价值总价为705900元，韦权洲垫付评估费7000元。一审法院认为，谢世正与韦权洲、科尚公司签订的《房屋买卖居间协议》，是各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，各方当事人应当按约定行使权利和履行义务。关于谢世正提出案涉《房屋买卖居间协议》是定金合同，而不是房屋买卖合同的意见。一审法院认为，《房屋买卖居间协议》是谢世正、韦权洲双方在科尚公司的促成下就案涉房屋的买卖转让平等自愿进行协商后签订的书面协议，该协议不仅载明了合同双方当事人、涉案房屋的位置及面积、房屋的交易价格、付款方式以及过户登记的期限，还对纠纷的处理方式进行了约定。该协议具备了房屋买卖合同的主要内容，应当认定为房屋买卖合同，而非定金合同。上述辩解意见一审法院不予采纳。关于谢世正提出韦权洲提交的相关谈话录音是通过偷录的方式取得，不应予以采信的意见。一审法院认为，韦权洲向一审法院提交的三份谈话录音是双方以及科尚公司在公开场合就案涉房屋继续交易进行协商的谈话内容。谢世正对该谈话内容的真实性予以认可。韦权洲对谈话内容进行录音的方式，既未侵害他人的合法权益，亦非系采取违反法律禁止性规定的方法取得，可以作为合法的证据使用，一审法院予以采信。该辩解意见一审法院不予采纳。案涉合同在履行过程中，韦权洲与谢世正是否存在违约行为，一审法院作如下评述。首先，韦权洲未按照协议约定支付购房首付款110000元，仅支付50000元定金及10000元保证金作为首付款的行为，是否构成违约？根据案涉协议约定：“商业贷款：乙方于年月日前，支付首付款十一万元，余款在银行放贷后三个工作日内支付……”，该协议条款中并未明确约定11万元首付款付清的具体时间。庭审中，韦权洲对此解释为：由于案涉房屋的房产证在银行没有下来，且没有具体的取得时间，中介方表示首付款付款时间暂时不写，等房产证取得后再约定具体支付时间。谢世正对此解释为：案涉房屋是谢世正于2015年9月从开发商处购得，在签订案涉协议时，双方协商等案涉房屋在2017年9月满二年后可以将房产证办下来后再填，但不知为什么后来也没填。结合双方在签订合同时案涉房屋尚未取得房产证的实际情况和交易习惯，韦权洲的解释更为合理，一审法院予以采信。在案涉房屋取得房产证后，谢世正明确不再履行合同义务的客观情况下，韦权洲基于交易安全性延迟付清首付款系为保护合同权益所作出的不安抗辩，故韦权洲的行为不构成违约。其次，谢世正在取得房产证后拒绝将案涉房屋出售给韦权洲的行为是否构成违约？经查，谢世正在取得案涉房屋的房产证后，韦权洲与谢世正就案涉房屋的继续交易问题进行协商。谢世正提出变更《房屋买卖居间协议》约定的案涉房屋总价，要求在协议总价的基础上增加十万元，但韦权洲予以拒绝，要求按照协议价格继续履行合同，谢世正明确表示不再出售案涉房屋给韦权洲。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。谢世正提出对协议中案涉房屋的总价款进行变更，但韦权洲予以拒绝，买卖双方未就协议约定的主要条款的变更达成一致意见，依法不能变更合同。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。因双方未就合同变更达成一致意见，依法应当按照合同约定全面履行各自的义务。但谢世正明确表示不再将案涉房屋出售给韦权洲的行为，致使合同无法继续履行，其行为违反了合同的约定。因此，谢世正的行为构成违约。谢世正的违约行为导致案涉合同无法继续履行，韦权洲关于解除案涉合同的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院认为，案涉合同履行过程中韦权洲并无违反合同约定的行为，谢世正的行为违反合同约定，致使合同目的不能实现，应当承担违约责任。对于韦权洲要求谢世正赔偿房屋差价损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，谢世正与韦权洲签订案涉合同，在订立合同时，其基于对房地产市场价格普遍快速增长的常态认识，应当预见到因其拒绝出售案涉房屋给韦权洲，可能导致韦权洲丧失以同等价格购买同种类房屋的机会，而致使韦权洲产生可得利益的损失，对于韦权洲提出的房屋上涨的差价损失，谢世正理应承担赔偿责任。对于如何确定房屋差价损失的问题，韦权洲在审理中主张对案涉房屋在2018年9月10日的市场价值进行司法鉴定，并以此市场价值与合同约定的价格的差额作为房屋差价损失。双方于2018年8月25日至8月28日期间就变更合同约定的房屋总价进行协商，而未果，至2018年8月28日，谢世正明确表示不再将案涉房屋出售给韦权洲。韦权洲经考虑后选择在2018年9月10日向一审法院起诉并要求解除合同及主张赔偿损失。一审法院认为，将2018年9月10日确定为房屋差价损失的时间节点，以2018年9月10日涉案房屋的市场价值与合同约定价格400000元之间的差额作为房屋差价损失，符合法律规定，一审法院予以支持。根据渝瑞达（2019）房鉴字第××号《房地产司法估价报告》，案涉房屋在2018年9月10日的市场价格705900元与案涉合同约定价格400000元之间的差额为305900元。因此，一审法院据此认定谢世正赔偿原告韦权洲的房屋差价损失为305900元。对于韦权洲要求谢世正返还已付定金50000元的请求，该请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于韦权洲主张的律师费应否支持的问题。一审法院认为，该诉讼请求，无法律依据和合同约定，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第二项、第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：“一、解除原告韦权洲与被告谢世正签订的《房屋买卖居间协议》；二、由被告谢世正于本判决发生法律效力后十日内向原告韦权洲返还购房定金50000元；三、由被告谢世正于本判决发生法律效力后十日内向原告韦权洲赔偿房屋差价损失305900元；四、驳回原告韦权洲的其他诉讼请求。案件受理费7300元，财产保全费2520元、评估费7000元，合计16820元（原告韦权洲已预交），由被告谢世正负担，此款限被告人谢世正于本判决发生法律效力后立即迳付原告韦权洲。”二审中，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对此予以确认。本院认为,根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：韦权洲与谢世正是否存在违约行为。谢世正上诉认为，韦权洲至今未支付完11万元首付款，存在违约。但首先，《房屋买卖居间协议》未约定首付款的支付时间，双方也未就首付款的支付时间进行补充约定。韦权洲在上述协议签订后分两次向谢世正共计支付6万元，就剩余款项，谢世正未举证证明其向韦权洲有过催收行为。因此，谢世正主张韦权洲存在违约行为，缺乏事实依据。其次，韦权洲举示的录音证据可证明，在谢世正取得案涉房屋产权证后，双方就案涉房屋的继续交易问题进行了协商，谢世正提出要对房屋价款进行变更，总价增加10万元。韦权洲拒绝变更后，谢世正明确表示其不再向韦权洲出售案涉房屋。因双方未就房屋价款的变更问题达成一致意见，故双方仍应按原合同的约定继续履行。因谢世正已明确表示其不履行合同义务，故一审认定谢世正构成违约致合同无法继续履行，是正确的。至于谢世正应当承担的违约责任，一审判决阐释准确，本院对此不再赘述。综上所述，谢世正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由谢世正负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  刘 毅审 判 员  乔 艳二〇一九年八月二十六日法官助理  吴学文书 记 员  董昫顗