四川省南充市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川13行终127号 上诉人（原审原告）文怀兵，男，汉族，生于1983年4月23日，住四川省营山县万和家园Ａ区。 委托代理人张宏，营山县浪池法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）营山县城南镇人民政府，住所地四川省营山县城南镇。 法定代表人冉崇高，镇长。 委托代理人莫炼，男，营山县城南镇人民政府工作人员。 委托代理人龙开俊，四川营欣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）营山县土地统征储备中心，住所地四川省营山县朗池镇红光路46号。 法定代表人唐小刚，主任。 委托代理人蒋安城，男，营山县土地统征储备中心工作人员。 委托代理人张俊忠，四川营欣律师事务所律师。 上诉人文怀兵因与被上诉人营山县城南镇人民政府（以下简称城南镇政府）、营山县土地统征储备中心（以下简称营山县土储中心）行政赔偿一案，不服南充市高坪区人民法院（2018）川1303行初601号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院认定事实：文怀兵与马琼英系母子关系，马琼英原系四川省营山县城南镇兴隆村2组村民，于2018年8月28日病故。因营山县城市建设需要，营山县城南镇兴隆村二组的土地被征收。2013年11月10日，营山县土储中心作为甲方与乙方马琼英签订了《征收土地房屋拆迁安置补偿协议书》（以下简称《安置补偿协议》），约定甲方产权调换安置乙方底层营业用房壹间，面积约33㎡，抓号顺序号为顺数第74号。2018年1月9日，营山县朗池镇人民政府、城南镇政府、营山县土储中心联合发布《营山县西干道一段棚户区改造保障性住房安置还房公告》（以下简称《公告》），公告了还房相关事宜，包括房源位置、数量及户型，还房对象，申请还房时间、方式，选房规则等。其中选房规则为：以拆迁安置户签订《房屋拆迁协议》的时间先后顺序确定选门市及住房抓阄的顺序，非住宅房选房按被拆迁人签订房屋拆迁协议时间先后顺序进行选房，拆迁安置户就所选住房和非住宅具体位置签名确认，一经确认，立即生效。2018年2月2日，城南镇政府与营山县土储中心再次发布《关于〈营山县西干道一段棚户区改造保障性住房安置房公告〉的补充公告》（以下简称《补充公告》），对营业房还房相关事宜发布补充公告，载明拆迁安置户就所在营业房具体位置签名确认，一经确认，立即生效。2018年2月13日，马琼英按协议向营山县土储中心提5交了分房申请书，选得Ｂ2幢x单元x号门市壹间，建筑面积为33.37㎡，于同日签订了营业房还房安置结果确认书，房屋已经进行了交付。另查明，2018年1月19日，文怀兵以城南镇政府与营山县土储中心在进行安置门市房时以选号的方式进行，与《安置补偿协议》约定相悖，向南充市高坪区人民法院提起了诉讼，2018年7月19日高坪区人民法院作出（2018）川1303行初34号行政判决书判决城南镇政府与营山县土储中心作出的《补充公告》违法。 文怀兵认为由于城南镇政府与营山县土储中心的违法行为，导致文怀兵无法选择位置较好且临街的门市，安置的门市位置偏差且无法使用，给其造成了损失，于2018年10月8日向城南镇政府与营山县土储中心提出赔偿请求140万元。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”的规定，原告应当对其受到的损失承担举证责任。本案中，虽然城南镇政府与营山县土储中心联合发布的《补充公告》被确认违法，但在拆除房屋之前城南镇政府与营山县土储中心与文怀兵的母亲马琼英已就房屋的补偿达成一致意见，并签订了《安置补偿协议》。马琼英已按协议约定选择了门市壹间，并签订了营业房还房安置结果确认书，交付了房屋。这符合《公告》中载明“非住宅房选房按被拆迁人签订房屋拆迁协议时间先后顺序进行选房，拆迁安置户就所选住房和非住宅具体位置签名确认，一经确认，立即生效”的规定，城南镇政府与营山县土储中心的行政行为并未对文怀兵权利产生实际影响；其次，文怀兵也未提供证据证明城南镇政府与营山县土储中心的行政行为给其造成了损害。因此，文怀兵提出行政赔偿请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”之规定，判决：驳回文怀兵的诉讼请求。案件受理费50元，由文怀兵负担。 上诉人文怀兵上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判城南镇政府与营山县土储中心赔偿文怀兵334938元；3.一、二审诉讼费用、律师费、评估费等费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实不清。其一，城南镇政府与营山县土储中心作出的《补充公告》已被生效判决确认违法，城南镇政府与营山县土储中心按照选号的方式进行门面安置，与《安置补偿协议》约定的“抓阄”相悖，该违法行为给文怀兵造成的损失，城南镇政府与营山县土储中心应当赔偿；其二，文怀兵在上诉时明确了损失金额，在二审中提交的新证据能够证明损失为：经评估临街门面与安置给马琼英的门面差价251609元+门面闲置费6万元（两年）+违约金54600元+鉴定费3771元；根据《安置补偿协议》约定违约方要承担房屋评估总价10%的违约金，故违约金54600元应当支持；其三，马琼英选房签字的行为并不表示其放弃向城南镇政府与营山县土储中心主张赔偿。第二，一审法院适用法律错误，城南镇政府与营山县土储中心的行为被确认违法，且对文怀兵造成了损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条之规定，应当赔偿。第三，一审法院偏袒城南镇政府与营山县土储中心，对文怀兵提供的证据不予采信。 城南镇政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 营山县土储中心辩称，文怀兵的诉请建立在逻辑推理上，其认为《补充公告》被确认违法就一定造成损失就必须赔偿。事实是马琼英已经选定了门面且已交付使用，文怀兵将该门面与临街门面进行比较，但二者并无关联性。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 本院二审中，当事人围绕争议焦点提交了新证据材料，本院组织各方进行了证据交换和质证。一审后，文怀兵委托四川博大资产评估事务所有限公司对案涉门面和该小区临街的B区X号门面在评估基准日2019年6月20日的价差进行评估为251609元，支付评估费3771元。文怀兵还提供BA区X等门面出租合同，拟证明临街门面年租金3万元，而案涉门面租不出去。城南镇政府与营山县土储中心质证认为该两组证据与本案不具关联性，评估发生在一审结束后，门面位置的对比和价格比较不具有合法性；其他门面的租赁合同与本案争议无关。城南镇政府提供四川省高级人民法院（2019）川行申148号行政裁定书，驳回文怀兵土地行政管理一案，在该裁定书中认定了马琼英按《补充公告》选房，故文怀兵请求城南镇政府与营山县土储中心重新作出行政行为的理由不成立。文怀兵认为该裁定书解决的争议与本案争议无关。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为，城南镇政府与营山县土储中心应否对文怀兵进行行政赔偿以及金额的问题。 第一，虽然《补充公告》被确认违法，但马琼英在2018年2月13日向营山县土储中心提交了分房协议并签订了营业房还房安置结果确认书，确定选得案涉门面，系马琼英与营山县土储中心对门面房的选定达成了新的一致意见，对《拆迁安置补偿协议》中“抓阄”方式进行了合议变更，文怀兵虽称该确认行为系受欺诈以及马琼英并未放弃向城南镇政府与营山县土储中心主张赔偿，但一方面马琼英或文怀兵在确认后未主张撤销，另一方面马琼英在确认时并未保留相关权利，故对文怀兵的该项理由不予采纳。 第二，关于文怀兵主张的赔偿项目及金额的认定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”之规定，行政赔偿应赔偿直接损失。本案中，文怀兵将其通过评估确定的案涉门面与某临街门面的差价作为损失，以及临街门面闲置费作为损失主张行政赔偿，是建立在马琼英通过“抓阄”一定能够得到临街门面安置的前提上，事实上马琼英得到临街门面安置系一种可能性，故文怀兵主张的差价和闲置费属于可期待利益，不属于行政赔偿的范畴。对于文怀兵主张违约金，因马琼英与城南镇政府与营山县土储中心就《拆迁安置补偿协议》的履行达成了新的一致意见，故文怀兵主张城南镇政府与营山县土储中心违约的请求不能成立，城南镇政府与营山县土储中心不应当向文怀兵支付违约金。综上，文怀兵向城南镇政府与营山县土储中心主张行政赔偿的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人文怀兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  任雅莉 审判员  庄 娟 审判员  石 炜 二〇一九年八月二十九日 书记员  辜婉卿