辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终840号上诉人（原审被告）：盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行，住所地辽宁省沈阳市皇姑区昆山中路100号。负责人：袁为民，该支行行长。委托诉讼代理人：刘海波，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晖，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘荔，女，1951年7月25日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。委托诉讼代理人：高孟非，辽宁恒敬律师事务所律师。原审第三人：沈阳凯城房屋开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区洞庭湖街青海西路大卜巷。法定代表人：王威，该公司董事长。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：赵春艳，女，1963年11月21日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：汤振英，男，1957年6月10日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行（以下简称盛京银行亚明支行）因与被上诉人刘荔，原审第三人沈阳凯城房屋开发有限公司（以下简称凯城公司）、赵春艳、汤振英案外人执行异议之诉纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。盛京银行亚明支行委托诉讼代理人高晖，刘荔委托诉讼代理人高孟非，凯城公司、赵春艳、汤振英共同委托诉讼代理人张硕文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛京银行亚明支行上诉请求：请求撤销一审法院（2018）辽01民初1549号民事判决，发回一审法院重审，或者查清事实后改判。事实与理由：一、刘荔购买案涉房屋具有主观过错。刘荔购买该案涉房屋因用途为商用，不是住宅，为一种投资行为，不是消费行为。2013年刘荔与第三人凯城公司签订《商品房买卖合同》时，案涉房屋已是现房，作为一种投资，刘荔应能了解、知悉案涉房屋买卖合同因处于抵押状态不能办理网签和备案登记的风险，刘荔应对此投资行为的风险具有清晰的认识。抵押登记在刘荔签订买卖合同时已经持续存在，刘荔在此情况下仍然选择进行投资，并未采取保障措施，其主观上具有过错。二、刘荔的物权期待权不能优于盛京银行亚明支行的抵押权。盛京银行亚明支行对案涉房屋的抵押权设立时间为2008年，此后抵押权一直持续存在，没有间断过。刘荔因《商品房买卖合同》没有办理网签和备案登记，与凯城公司仅为债权债务关系，仅具有物权期待权，不具有物权。盛京银行亚明支行的抵押权为物权分类他物权里的担保物权，而刘荔为债权，物权具有优先效力，在同一物上有数种权利并存时，物权优先于债权。三、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条是为保护无过错不动产买受人的一般消费者，本案刘荔为购买的商用房屋，故不适用该条款，而应该适用该规定的第二十九条，驳回刘荔的诉讼请求。综上所述，刘荔不享有排除强制执行的民事权益，一审判决认定事实不清、适用法律错误。为维护自身合法权益，请求支持盛京银行亚明支行的上诉请求。刘荔辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，盛京银行亚明支行所提出的上诉理由没有事实和法律依据，提出的一审法院应该如何适用法律的观点是错误的，请求二审法院依法驳回盛京银行亚明支行的上诉请求。首先，盛京银行亚明支行没有提交任何新的证据，也没有对一审法院查明的事实部分提出任何异议，刘荔也认为一审法院查明的事实正确、完整，符合刘荔购房的实际情况。因此，本案中刘荔购买涉案房屋以及盛京银行亚明支行在涉案房屋中设立抵押的基本情况已经予以查清：即刘荔在法院查封涉案房屋前已经与凯城公司签订合法有效的商品房买卖合同，并且已经支付全部购房款项，刘荔购买房屋后一直对房屋占有使用，由于非刘荔的原因导致未能办理过户手续。盛京银行亚明支行对涉案房屋确实办理过在建工程抵押，但经过依法查明的事实，盛京银行亚明支行在涉案房屋所在小区内最早设立抵押是在2009年，但之后又经过多次变更，最终抵押权登记的日期是在2014年6月27日。因此，盛京银行亚明支行对涉案房屋设立抵押的时间是晚于刘荔购房的时间。第二，本案中涉案房屋未能办理房产证的原因是凯城公司与盛京银行亚明支行抵押而产生的纠纷，该纠纷仅存在于盛京银行亚明支行与凯城公司之间，与刘荔无关。一审法院对此也有所认定和论述，此种情况不属于因买受人的原因而不能过户。另外，盛京银行亚明支行的上诉理由是错误的，盛京银行亚明支行认为刘荔因未能采取措施，主观上有过错。这种说法显然是不成立的，盛京银行亚明支行没有理由要求所有购房者都具备法律专家或法律专业人士的素质，刘荔购买房屋后多次找到凯城公司要求办理房证，多次到各部门反映情况，均属于采取措施的行为。而且，《执行异议和复议规定》理解与适用一书中也明确提出了，购房者未通过诉讼途径解决开发单位未办理房证问题不属于购房者存在过错。第三，盛京银行亚明支行对于涉案房屋权利效力等级的上诉理由不属于本案的审查范围，本案系执行异议之诉案件，是对盛京银行亚明支行在执行案件中的执行行为是否侵犯案外人权利的审查，根据《执行异议和复议规定》的规定，本案件的具体的裁判标准为案外人的实体权利是否能够排除执行，而并非确权之诉。即，案外人的执行异议之诉的请求符合上述法律规定的情况即可以排除执行，案外人的诉讼请求应当得到法院支持。因此，盛京银行亚明支行的第二条上诉理由与本案无关，不应予以支持。第四、关于本案法律适用问题，盛京银行亚明支行对《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的适用规定的理解完全是错误的。盛京银行亚明支行认为上述规定的第二十八条是为保护无过错不动产买受人的一般消费者，此种理解显然是错误的，第二十八条保护的是无过错的一般买受人，所针对的房产既包括存量房也包括增量房，而第二十九条是针对无过错的消费者购房，仅针对消费者从开发单位处购买的增量房。另外，《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条均是对该规定第二十七条的例外规定，只是针对不同主体进行的规定，第二十八条是普适性的条款，对于一般买受人均有效力，而对于上述法条的适用已经由最高人民法院相关判例以及辽宁省高级人民法院在本小区其他案件的判决中对于该规定的法律适用进行了释明。故刘荔认为本案中涉案房屋只要符合其中一条规定的情况就可以排除强制执行。综上，刘荔认为一审判决事实清楚，适用法律正确，盛京银行亚明支行提出的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院依据法律规定，依法驳回盛京银行亚明支行的诉讼请求。凯城公司、赵春艳、汤振英述称：第一，在人民法院查封之前凯城公司已经将涉案房产实际出售给刘荔，并且全额收取了刘荔所支付的购房款，涉案房产也已经实际交付给刘荔，刘荔已经实际占有使用。第二，未能及时为刘荔办理产权过户登记的原因是由于涉案房产存在在建工程抵押。盛京银行亚明支行向一审法院起诉请求：请求依法撤销一审法院（2018）辽01执异1858号执行裁定书，并依法解除对（2015）沈中执字第609号执行案件中对位于沈阳市于洪区吉力湖街64-1号A5楼1门房屋的查封。一审法院认定事实：凯城公司向盛京银行亚明支行借款,以包括涉案房屋在内的多套房屋设立在建工程抵押担保偿还借款，经一审法院到沈阳市房产局查询，涉案房屋在建工程抵押最早设立登记日期为2009年，此后进行过60余次变更登记。盛京银行亚明支行与凯城公司、赵春艳、汤振英于2014年6月25日签订《固定资产借款合同》《借款抵押合同》《保证合同（个人承担连带责任保证）》，沈阳市皇姑区公证处于2014年8月8日依法出具（2014）沈皇证银经字第1号《公证书》。结合执行异议卷宗内抵押权证记载，凯城公司以包括涉案房屋在内的789套住宅、315套网点和25套车库设立在建工程抵押，抵押面积共计105,589.06平方米，抵押债权数额121,850,000元，抵押权登记日期2014年12月17日。上述合同签订后，凯城公司未按合同约定履行还款义务，截止2015年9月6日拖欠累计欠款本金及罚息合计117,422,838.40元。盛京银行亚明支行于2015年9月6日向沈阳市皇姑区公证处提出强制执行公证申请，申请强制执行债务人、抵押人凯城公司、担保人赵春艳、汤振英向其偿还上述欠款，并承担由于欠款引发的其他费用等。沈阳市皇姑区公证处于2015年9月22日作出（2015）沈皇证银经字第4号执行证书，认为上述合同内容清楚，权利义务关系明确。根据《中华人民共和国公证法》的规定，经过公证证明具有强制执行效力的债权文书，债务人应当履行，否则债权人持该执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。盛京银行亚明支行据此向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年11月3日作出（2015）沈中执字第609号执行裁定书，预查封包括涉案房屋在内凯城公司名下多套房屋。2018年9月28日，刘荔作为案外人对预查封涉案房屋提出执行异议申请，一审法院于2018年10月16日作出（2018）辽01执异1858号执行裁定，裁定驳回案外人刘荔的异议。刘荔不服，提起本案诉讼。2007年10月23日，刘荔与凯城公司签订《“吉利街”预定书》，约定刘荔预定凯城公司开发的位于沈阳市于洪区网点，建筑面积34.99平方米，房款为301,760元，付款方式为一次性付款，刘荔在签订预定书同时交纳预定金5000元，并于2007年10月30日前支付预定金余款296,760元。2007年10月30日，刘荔与凯城公司签订《商品房买卖合同》，约定刘荔购买沈阳市于洪区吉利湖街64-1号（A5）1层1号商用房屋，建筑面积34.2平方米，单价为8,624.18元，总房款294,947元，付款方式为一次性付款。当日，刘荔分两笔向凯城公司支付房款，一笔为POS机刷卡支付，金额为247,760元；一笔为银行现金取款，金额为49,000元。当日，凯城公司为其开具总金额为301,760元的购房款收款收据。2012年8月21日，凯城公司为刘荔开具商品房准住通知。刘荔提交了2011年8月19日的入住电费收款收据、2012年8月22日的物业费发票、2012年10月25日的采暖费发票，证明已对房屋实际占有使用。凯城公司于2009年2月3日取得案涉房屋所在楼宇的预售许可证。盛京银行亚明支行提交土地使用权抵押和在建工程抵押手续，主张2007年12月12日将案涉地块土地使用权抵押登记，因地上已有建筑物，2008年6月17日重新办理了土地使用权登记，2008年6月办理在建工程抵押登记。应行政机关要求，2009年11月重新登记土地使用权和在建工程抵押登记。上述事实，有当事人陈述、（2015）沈中执字第609号执行裁定书、土地使用权抵押和在建工程抵押手续、《“吉利街”预定书》《商品房买卖合同》、收款收据、银行回单、商品房准住通知、物业费发票、供暖费发票等证据材料，经庭审质证及一审法院审查，予以确认，在卷佐证。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。审查焦点为案外人刘荔就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，涉案房屋能否继续执行的问题。盛京银行亚明支行于2015年9月6日向沈阳市皇姑区公证处提出强制执行公证申请，是依据（2014）沈皇证银经字第1号《公证书》，即盛京银行亚明支行与凯城公司、赵春艳、汤振英于2014年6月25日签订《固定资产借款合同》《借款抵押合同》《保证合同（个人承担连带责任保证）》，此时房屋早已建成并实际出售给购房人刘荔并交付使用，据此执行的（2015）沈皇证银经字第4号执行证书并未认定盛京银行亚明支行对案涉房屋享有优先受偿权。盛京银行亚明支行申请法院强制执行，涉案房屋预查封日期为2015年11月3日。在此之前，刘荔已于2007年10月30日与凯城公司签订《商品房买卖合同》购买案涉房屋，根据凯城公司向刘荔出具的房款收据，结合刘荔陈述的支付房款情况，以及凯城公司提供作为参考材料的原始财务凭证，能够证明刘荔分别于2007年10月23日、2007年10月30日向凯城公司实际支付了全部房款。通过刘荔提交的商品房准住通知、物业费发票以及供暖费发票等单据，能够证明刘荔实际占有使用房屋。依照《执行异议和复议规定》第二十八条之规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。刘荔作为买受人，在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；已合法占有涉案房屋，已支付全部房款；非因刘荔自身原因未办理过户登记。据此，本案能够认定案外人刘荔就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故应判决不得执行案涉房屋。由于凯城公司在设定抵押和出售房屋过程中明显存在过错，是导致本案纠纷产生的主要责任方，故应当承担本案诉讼费用。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《执行异议和复议规定》第二十八条之规定，判决：一、不得执行位于沈阳市于洪区房屋；二、驳回原告刘荔的其他诉讼请求。一审法院（2018）辽01执异1858号执行裁定于一审判决生效时自动失效。案件受理费5724元，由凯城公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为案外人提起执行异议之诉，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人刘荔应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。在一审法院审理期间，刘荔提交了《“吉利街”预定书》《商品房买卖合同》、收款收据、银行回单、商品房准住通知、物业费发票、供暖费发票等证据材料，足以证明其主张符合《执行异议和复议规定》第二十八条之规定情形。对刘荔上述履约事实，盛京银行亚明支行在其上诉状中亦未提出异议，可以予以认定。根据盛京银行亚明支行与刘荔的诉辩主张，双方当事人的争议焦点在于盛京银行亚明支行主张的担保物权优先受偿权能否对抗刘荔提出的排除执行异议请求。依照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第一条、第六条、第十条规定，一审法院依据盛京银行亚明支行提交的沈阳市皇姑区公证处于2015年9月22日作出的（2015）沈皇证银经字第4号执行证书对涉案债权予以执行。该执行证书应属于经公证赋予强制执行效力的债权文书，其并不包含申请实现担保物权范围，即涉案的执行材料中并未体现依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十七条、第三百七十一条、第三百七十二条规定办理申请实现担保物权的相关程序。本案中，关于刘荔对案涉房屋的实体权利能否排除强制执行问题。《执行异议和复议规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。根据上述第二十七条的规定，案涉房屋的申请执行人盛京银行亚明支行，虽然签订《借款抵押合同》并办理抵押权登记，但作为案外人的刘荔，其购房案涉房屋的情形，即刘荔在人民法院对案涉房屋查封之前已签订合法有效的书面买卖合同并合法占有该不动产、已支付全部价款、非因刘荔自身原因未办理过户登记，符合上述第二十八条所规定，属于上述第二十七条中规定的司法解释另有规定的情形。因此，一审判决以《执行异议和复议规定》第二十八条的规定认定刘荔对案涉房屋所享有的实体权利足以排除盛京银行对该房屋的强制执行，并无不妥。盛京银行亚明支行提出的一审判决适用法律错误的上诉主张，本院不予支持。综上所述，盛京银行亚明支行的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5724元，由盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行负担。本判决为终审判决。审判长  张祥楹审判员  郑锦弘审判员  薛 宁二〇一九年八月二十九日书记员  李 婷