黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终3196号上诉人（一审原告）：尹喜忠，男，1975年11月7日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：孙雪梅，黑龙江金马律师事务所律师。上诉人（一审被告）：尹旭，男，1979年7月10日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：寇强，黑龙江天辅律师事务所律师。上诉人尹喜忠、尹旭因合伙协议纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2018）黑0110民初8298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尹喜忠及其委托诉讼代理人孙雪梅，被上诉人尹旭及其委托诉讼代理人寇强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹喜忠上诉请求：1.撤销（2018）黑0110民初8298号民事判决,改判尹旭退还经营保证金100000元、支付合伙期间经营泊车位的利润65717元、退还经营保证金100000元的利息（从2015年3月31日至保证金付清之日止）；2.一审、二审诉讼费用由尹旭承担。事实和理由：一、一审判决存在案件事实认定错误。一审判决认定尹喜忠与尹旭合伙经营共同亏损81998.59元错误。1.一审法院对尹喜忠提出的道里区地段街标段市第一医院门前的30个车位被取消，尹旭找哈尔滨优先科技股份有限公司（以下简称优先科技公司）商量被取消的车位如何结算问题，因尹旭有过错导致没有最终结算的真实性予以确认。2.庭审查明了尹喜忠与尹旭合伙经营期间（道里区）2014年10月至2015年3月的指标费用结算单是每月的结算，但并非最终结算。故一审法院认定尹喜忠与尹旭合伙经营亏损81998.59元不客观。二、一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。1.一审法院关于双方合伙经营期间南岗区域泊车位的结算返款及2014年9月份道里泊车位的结算返款共计131434.88元，真实性予以确认，应该二人均分，各分65717元；2.关于（道里）2014年10月至2015年3月的指标费用结算单，一审法院查明其并非是最终结算，且没能最终结算是由于尹旭存在过错，则尹旭负有证明其与优先科技公司最终结算的义务，而尹旭没能拿出其与优先科技公司关于被取消30个泊车位最终结算的证据，现无法确定关于道里区域最终利润（应扣除被取消泊车位后的最终结算），则尹旭要承担其关于道里泊车位没有亏损的不利后果。一审法院对尹旭应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院并未适用上述法律规定，属于适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法改判。针对尹喜忠的上诉，尹旭答辩意见与尹旭的上诉意见相同。尹旭上诉请求：1.撤销（2018）黑0110民初8298号民事判决,改判驳回尹喜忠的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由尹喜忠承担。事实和理由：一审法院遗漏了案件重要事实。一审法院认定的《指标责任承诺书》中，第五条零元卡领用：责任班长领取零元卡收取工本费用2元／张。卡、发票领用：由班长到公司统一购买零元卡、领取发票。圈存：班长负责为队员将零元卡圈存成为有值卡进行销售。即尹喜忠、尹旭在合伙经营期间，需要尹旭购买零元卡，工本费用2元／张。尹旭为队员圈存销售停车卡。购买零元卡是单独支出的经营费用。从2014年9月南岗指标费用结算单中售卡实际85000元，即需要1700张零元卡每张充值100元才能与售卡实际85000元相对应，9月南岗支出的买空卡1700元为合伙支出，以此类推，从2014年9月起至2015年3月合伙经营购买空卡支出23978元应认定为合伙支出，由尹喜忠与尹旭共同承担。2、《指标责任承诺书》第五条中以上明确由班长办理的业务，必须由班长本人到公司服务窗口办理，如未由班长办理，技术部、财务部不予办理。班长必须着工装，每日出勤务。监察部1个月内检查班长不在岗超5次者，取消其街路的经营资格。即双方合伙经营期间，尹旭作为班长，需要亲历而为，并且每天在街路出勤。因南岗和道里区域两处经营，尹旭无法分身，尹喜忠还不来参与经营，需要另行找充值员代为充值，每人每月500元，共计3人，每月1500元是经营必须的支出。这里都没有包括尹旭每月的工资，尹旭投入了全部的精力来经营。尹喜忠不但不出力，还不承担经营支出，没有任何道理。充值员每月1500元，7个月10500元为经营支出，应认定为经营支出，由双方共同承担。合伙经营在2015年春节期间，队员仍需要坚守工作岗位，尹旭给每个队员发个红包，于情于理都符合规则，该项支出应为经营合理支出，双方共同承担。3、尹旭一审中提交调取证据申请，尹旭因客观原因无法调取在优先科技公司承包停车场经营被处罚16万元的证据，一审法院不接受申请，口头答复不予调取，使案件事实无法查清。导致一审判决认定事实不清，作出错误裁判，一审判决应予撤销。综上所述，一审判决认定事实不清，请求撤销一审判决，驳回尹喜忠的全部诉讼请求。针对尹旭的上诉，尹喜忠答辩称，一、关于尹旭提到的购买空卡支出23978元，与事实不符，空卡，城市泊车指标责任承诺书（第6页），未退卡而引起投诉或者产生不良后果，罚款500元，说明客户卡用完后，尹旭有义务为客户办理退卡，零元卡也是可以循环使用的，且与公司结算退卡时，工本费是需要返给尹旭的。二、关于充值员工资支出与红包问题，与事实不符。1.尹旭是优先科技公司的职工，其担任班长职务系履行工作职责，其上班自带工资；2.月指标费用结算单已经将每月工资代扣，不存在额外工资支出问题；3.城市泊车指标责任承诺书（第2页）刷卡指标，超额部分扣除标段人员工资及相关费用后剩余数额的90%做为责任班长绩效奖金，即此部分绩效奖金也应做为利润分配给尹喜忠。故充值员工资及红包问题，没有事实及法律依据。三、尹旭认可双方约定共同出资20万元，尹旭向优先科技公司交纳了182500元，故尹旭应将未出资部分17500元补足，即应返给尹喜忠8750元；尹旭已经自认没有与优先科技公司进行过整体结算，且一审法院认定道里地段街标段市第一医院门前大概30个车位被取消，尹旭找优先科技公司商量取消车位的结算问题；尹旭与优先科技公司签订协议，承包结束，尹旭有义务与优先科技公司结算，尹喜忠在一审时提出调取关于尹旭与优先科技公司对取消车位后，最终结算的证据，一审法院没有给调取，并明示尹旭不拿出与优先科技公司最终结算的证据，则要承担不利的后果，根据城市泊车指标责任承诺书第四条，责任期满，由监察部开具《无违纪确认书》。长停业务确认结算完毕，指标结算结束后一周内退还保证金。说明优先科技公司已经与尹旭结算完毕。现尹旭始终没有拿出与优先科技公司的最终结算证据，则其对道里部分取消车位未整体结算部分要承担不利后果，即关于道里亏损部分，应由尹旭自行承担。补充说明一点：尹旭在合作期间，帮刘磊卖过假卡导致没能即时结算，故其对未整体结算的亏损存在过错，其对亏损要多承担责任。故尹旭的上诉请求不成立，尹旭需将经营保证金10万元退还给尹喜忠，且将未取消车位部分的65717元的利润给付尹喜忠。尹喜忠向一审法院起诉请求：1.尹旭返还经营尹喜忠保证金100000元；2.尹旭给付尹喜忠合伙期间经营泊车位的利润65717元；3.尹旭给付尹喜忠经营保证金100000元的利息（自2015年3月31日起至保证金付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4.本案诉讼费用由尹旭承担。一审法院认定事实：2014年8月23日、24日，尹旭与案外人优先科技公司签订《指标责任承诺书》，约定由尹旭对南岗××、道里区域街路的泊车位进行管理，并按时缴纳经营费用。尹旭向优先科技公司共交纳保证金182500元。2014年9月15日，尹喜忠、尹旭签订合作协议，协议载明：“双方共同出资人民币贰拾万圆整，经营城安公司辽阳街段、地段街段（共9条街）停车场，经营期为自2014年9月1日起至2015年3月31日止。经营期结束后，甲方（尹旭）返还乙方（尹喜忠）经营保证金壹拾万圆整。经营期内的利润双方均摊，支出双方均摊。经双方同意立此协议。”2014年9月15日，尹喜忠通过案外人李洪娟账户向尹旭汇款100000元。2014年10月9日，尹旭为尹喜忠出具收条，载明：“收到尹喜忠经营保证金壹拾万圆整”。依据优先科技公司出具指标费用结算单计算，自2014年9月1日起至2015年3月31日，尹旭经营南岗××、道里区域街路的泊车位共亏损81998.59元。2017年12月22日，尹喜忠妻子李洪杰为尹旭出具收条，载明：“收到尹旭1万元整”。一审法院认为，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，属于个人合伙。尹喜忠、尹旭之间订有合作协议，双方约定共同出资、经营，利润均摊，支出均摊，符合个人合伙的条件，合伙关系合法成立。尹喜忠支付尹旭的100000元虽被称为经营保证金，但实质上属于尹喜忠以100000元资金在合伙关系中的出资。虽然双方在合作协议中约定经营期结束后，尹旭全额返还尹喜忠经营保证金100000元，但投资即存在风险，经营中的亏损即投资风险，依据尹喜忠、尹旭举示的证据计算，自2014年9月1日起至2015年3月31日，尹旭经营南岗××、道里区域街路的泊车位共亏损81998.59元，又因合作协议约定支出双方均摊，故尹喜忠、尹旭应各自承担亏损40999.30元。现尹喜忠自认尹旭已退还经营保证金10000元，扣除经营亏损费用40999.30元，故尹旭应当退还尹喜忠剩余经营保证金49000.70元。关于尹喜忠主张尹旭支付经营期间的利润的问题。因尹旭已举证证明经营期间亏损81998.59元，故尹喜忠主张尹旭给付利润，证据不足，不予支持。关于尹喜忠主张尹旭给付经营保证金占用期间利息的问题。因经营期结束后，尹旭未与尹喜忠及时清算，故尹旭应给付尹喜忠资金占用期间的利息，尹喜忠要求尹旭自经营期结束之日起，按中国人民银行同期贷款利率给付利息，予以支持。判决：一、尹旭于本判决生效之日退还尹喜忠经营保证金49000.70元；二、尹旭于本判决生效之日给付尹喜忠经营保证金49000.70元的利息（自经营期结束之日即2015年3月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回尹喜忠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4106元（尹喜忠已预交），减半收取2053元，由尹喜忠负担1390元，由尹旭负担663元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。尹喜忠提交证据：2014年12月、2015年3月尹喜忠与尹旭通话录音，拟证明取消道里区地段街车位后与优先科技公司结算时费用得减免，尹旭承诺于2015年4月20日前将保证金10万元返还给尹喜忠，并给付利润。经质证，尹旭认为：对录音的真实性无异议,从录音内容看无法确认双方的真实身份，谈话内容只能显示优先科技公司公司未与尹旭结算，并非是尹旭的原因，并且合伙期间亏损9.8万元，指标责任承诺书明确约定经营亏损就应在保证金中扣除，该证据无法证实拟证明的问题，不应采信。本院认为，尹旭对尹喜忠提交的双方通话录音的真实性无异议，本院对真实性予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，尹喜忠与尹旭签订合作协议，约定双方共同出资经营优先科技公司在南岗××、道里区域停车泊位，经营期内的利润及支出双方均摊，该协议符合《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定，尹喜忠与尹旭之间的合伙关系成立。依据优先科技公司出具的2014年9月至2015年3月指标费用结算单，尹喜忠与尹旭合作期间经营南岗××、道里区域街路的泊车位亏损81998.59元，根据双方合作协议中关于经营期内的利润及支出均摊的约定，双方合作经营南岗××、道里区域街路的泊车位亏损亦应各承担一半，一审判决认定尹喜忠与尹旭应各自承担亏损40999.30元并无不当。尹喜忠与尹旭在合作协议中约定，经营期结束后尹旭返还尹喜忠100000元经营保证金即出资款，现双方合作期间结束，尹旭应将经营保证金返还给尹喜忠，尹旭已退还尹喜忠10000元，再扣除尹喜忠应承担经营亏损40999.30元，尹旭尚应退还尹喜忠经营保证金即出资款49000.70元并应承担该款自经营期结束之日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。一审判决尹旭返还尹喜忠经营保证金49000.70元及利息并无不当，本院予以维持。尹喜忠上诉主张合伙经营期间道里区域2014年10月至2015年3月的指标费用结算单是每月的结算单、并非最终结算，对此未举示充分证据证实，经本院向优先科技公司调查取证，优先科技公司表示上述每月的指标费用结算单为最终结算单，故尹喜忠的该项上诉主张不成立，本院不予支持。尹喜忠与尹旭合伙经营期间经结算亏损，故尹喜忠上诉主张尹旭支付合伙经营泊车位的利润不成立，本院不予支持。尹旭对向优先科技公司调查核实的尹旭在经营案涉道里区域泊车位期间亏损有异议，但未举示证据证实，本院亦不予认定。二审审理中，尹旭放弃本案诉讼中提出的其经营期间共计向优先科技公司缴纳罚款160000元的主张，对调查中优先科技公司证实经营期间对尹旭两次罚款共计50000元予以认可，该50000元为尹旭在经营中出现假卡、违规经营所致，故尹旭主张尹喜忠承担该50000元罚款的一半即25000元不成立，本院不予支持。尹旭主张其在经营期间购买空卡支出23978元、另行雇佣3名充值员支出10500元、春节给26名队员每人50元红包款1300元应由尹喜忠和尹旭共同承担，对此尹旭未举示充分证据证实，尹喜忠对尹旭的该项主张亦不予认可，故尹旭的该上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，尹喜忠、尹旭的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8212元，由尹喜忠、尹旭分别负担4106元。本判决为终审判决。审判长  董茂建审判员  王爱军审判员  毛保森二〇一九年八月二十九日法官助理刘向坤书记员刘晶