浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终4885号 上诉人（原审原告）：谢茂城，男，汉族，1988年3月6日出生，住湖南省沅陵县。 被上诉人（原审被告）：上海开奈电子通讯有限公司杭州分公司，住所地杭州市滨江区长河街道建业路511号华业大厦5楼515室。 负责人：李文明。 委托代理人：胡云霞，女，汉族，1989年6月13日出生，住杭州市萧山区，系公司员工。 上诉人谢茂城因与被上诉人上海开奈电子通讯有限公司杭州分公司（以下简称开奈杭州分公司）劳动争议一案，不服滨江区人民法院（2018）浙0108民初4612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2015年12月31日，谢茂城与开奈杭州分公司之间签订了一份《劳动合同》，并约定：合同期限自2015年12月7日至2018年12月6日，其中自2015年12月7日至2016年4月6日为试用期；谢茂城在开奈杭州分公司的核心网部门担任cs工程师；试用期每月工资为2400元，由工资1500元+生活补贴800元+电脑补贴100元组成；转正后每月工资2800元，由基本工资1600元+生活补贴1100元+电脑补贴100元；季度奖金按照转正后的个人能力和表现发放；开奈杭州分公司根据公司经营绩效和谢茂城个人表现、业绩发放奖金，奖金的计算方式如有明确商定则以补充协议为准；个人所得税由谢茂城自行承担，开奈杭州分公司负责代扣代缴；谢茂城的工资于次月15日发放；开奈杭州分公司在合同期内对谢茂城的岗位、工资、补助的适当调整，以公司邮件通知为准，合同不再变更。 谢茂城在工作期间，开奈杭州分公司按月足额向其发放工资，款由开奈杭州分公司汇入谢茂城的工资卡。谢茂城转正后，开奈杭州分公司通过其员工包冬梅的账户向谢茂城发放季度奖金。扣除税金后，具体发放情况如下：开奈杭州分公司于2016年9月18日支付给谢茂城2016年4-6月的奖金1164元；开奈杭州分公司于2016年12月15日扣除谢茂城2016年1-2月的缺勤款2151.72元后，支付给谢茂城2016年7-9月的奖金952.28元；开奈杭州分公司于2017年3月16日支付给谢茂城2016年10-12月的奖金4074元，于2017年6月15日支付给谢茂城2017年1-3月的奖金2910元，于2017年9月15日支付给谢茂城2017年4-6月的奖金2910元，于2017年12月15日支付给谢茂城2017年7-9月的奖金2997.3元，于2018年3月15日支付给谢茂城2017年10-12月的奖金2997.30元。 自2018年1月开始，开奈杭州分公司取消季度奖金，将谢茂城的工资调整为基本工资6000元+电脑补贴100元+出差补助1400元，合计7500元/月。 2018年5月21日，谢茂城以开奈杭州分公司违反劳动合同且屡次失信为由向开奈杭州分公司发送邮件申请离职。2018年5月26日，开奈杭州分公司同意谢茂城离职并确认其离职时间为2018年5月25日。2018年6月15日，开奈杭州分公司向谢茂城发放了2018年5月的1至25日的工资5711.30元。 2018年7月3日，谢茂城向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2018年8月13日作出仲裁裁决书，谢茂城不服裁决，向该院起诉，遂形成本案。 另查明：谢茂城自2016年1月25日至2016年2月24日在老家过春节，其在2016年1月缺勤5天，在2016年2月缺勤15天。开奈杭州分公司发放给谢茂城2016年1月、2月全勤工资。针对谢茂城的缺勤工资2151.72元，开奈杭州分公司通知谢茂城将在谢茂城的2016年7月至9月的季度奖金中予以扣除。 谢茂城于2016年9月11日、10月9日出差，其应得加班工资为901.15元（4900元/21.75天*2天*2）。谢茂城于2017年11月25日至26日加班，其应得加班工资为956.31元（5200元/21.75天*2天*2)。两项加班工资合计为1857.46元，扣除开奈杭州分公司已付562.73元后，开奈杭州分公司已于2018年8月17日支付给谢茂城余款1294.73元。 开奈杭州分公司已开具给谢茂城出具离职证明。 现谢茂城起诉至原审法院，其诉讼请求为：1、开奈杭州分公司支付给谢茂城自2015年12月至2016年4月被扣留并用于缴纳个人负担的社会保险费用的劳动报酬3408元；2、开奈杭州分公司支付给谢茂城自2016年4月至2018年5月的奖金25600元及经济补偿金21562.5元；3、开奈杭州分公司支付给谢茂城自2016年7月至2016年9月的工资2151.72元；4、开奈杭州分公司支付给谢茂城加班费2041.38元；5、开奈杭州分公司支付给谢茂城因违法解除劳动合同所产生的经济补偿金21562.5元；6、开奈杭州分公司赔偿谢茂城因未及时出具离职证明而给谢茂城造成的再就业损失10500元；7、开奈杭州分公司承担本案诉讼费及谢茂城因出庭产生的交通费、误工费。 原审法院认为：谢茂城要求开奈杭州分公司支付自2015年12月至2016年4月被扣留并用于缴纳个人负担的社会保险费用的劳动报酬3408元，但谢茂城未向该院提交证据证明开奈杭州分公司扣留了该部分工资，而且谢茂城提交的工资交易明细表载明上述期间的工资，开奈杭州分公司均已足额发放给谢茂城，故谢茂城的该项主张于法无据，该院不予支持。 在扣除税金及谢茂城在2016年1月至2月的缺勤款2151.72元后，开奈杭州分公司应支付给谢茂城2016年4月至2017年12月的奖金为20975.18元。现查明开奈杭州分公司已通过其员工包冬梅的银行帐户将上述款项支付给谢茂城，而且开奈杭州分公司自2018年1月开始取消了季度奖金并已告知谢茂城，故谢茂城要求开奈杭州分公司支付自2016年4月至2018年5月的奖金25600元的诉请于法无据，该院不予支持。因开奈杭州分公司不存在拖欠谢茂城奖金的事实，无需支付给谢茂城经济补偿金，故谢茂城要求开奈杭州分公司支付经济补偿金21562.5元的诉请于法无据，该院不予支持。 谢茂城自2016年1月25日至2016年2月24日在老家过春节，其在2016年1月缺勤5天，在2016年2月缺勤15天，应扣发缺勤工资2266元（2400元/21.75天*5天+2400元/21.75天*15天）。针对谢茂城的缺勤工资，开奈杭州分公司通知谢茂城将在谢茂城的2016年7月至9月的季度奖中予以扣除，现开奈杭州分公司扣除的款项未超过上述金额，并不存在无故拖欠谢茂城工资的情形，故谢茂城要求开奈杭州分公司支付自2016年7月至2016年9月的工资2151.72元的诉请于法无据，该院不予支持。 谢茂城于2016年9月11日、10月9日出差，其应得加班工资为901.15元（4900元/21.75天*2天*2)。谢茂城于2017年11月25日至26日加班，其应得加班工资为956.31元（5200元/21.75天*2天*2)。两项加班工资合计为1857.46元，扣除开奈杭州分公司已付562.73元后，开奈杭州分公司已于2018年8月17日支付给谢茂城余款1294.73元，并不存在未足额支付加班费的情形，故谢茂城要求开奈杭州分公司支付加班费的诉请于法无据，该院不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位的，可以解除劳动合同。本案中，谢茂城于2018年5月21日以公司违反劳动合同约定并屡次失信为由向开奈杭州分公司发邮件申请离职，开奈杭州分公司于2018年5月26日发邮件回复同意谢茂城离职并确认离职时间为2018年5月25日。现无证据证明开奈杭州分公司违反劳动合同约定及逼迫谢茂城离职的情况，应认定谢茂城自动离职，开奈杭州分公司在该解除劳动合同的情形下无需支付给谢茂城经济补偿金，故谢茂城要求开奈杭州分公司支付解除劳动合同经济补偿金21562.5元的诉请于法无据，该院不予支持。 谢茂城未向本院提交充分证据证明新用人单位因谢茂城无法出具离职证明而不予录用给谢茂城再就业造成的损失，应承担举证不能的相应后果，故谢茂城要求开奈杭州分公司赔偿因未及时出具离职证明而造成的再就业损失10500元的诉请于法无据，该院不予支持。 谢茂城要求开奈杭州分公司支付因出庭本案产生的误工费、交通费缺乏法律依据，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回谢茂城的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由谢茂城负担。 宣判后，谢茂城不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实有误。一、开奈杭州分公司2015年12月至2016年4月间未依法缴纳社会保险费（等价于未及时足额支付劳动报酬3048元）。二、（一）谢茂城不认同一审法院判定的2016年1月至2月间回家过春节是缺勤性质。理由有两点：首先，谢茂城所从事的行业属于通信外包性质，酬劳由派包公司按天计算谢茂城在岗位时间，一般情况下，只要按时完成任务，提前请假后但仍然会收到派包公司发放的酬劳，故谢茂城离岗期间未给开奈杭州分公司造成任何损失。另外，谢茂城在2015年12月刚入通信行业时，并不知道通信外包行业的酬劳发放规则，春节后未接到上班通知后通过邮件向开奈杭州分公司询问“缺勤”工资，同时谢茂城误认为自己春节期间未上班属于缺勤，并第一时间向公司反馈“缺勤”为何还收到了工资，并表达了愿退回多余工资的意向，公司未予理会，而是于2016年年末闪烁其词，分别以“试用期奖金”或“缺勤”为由扣除。而谢茂城根据缺勤天数算的缺勤金额2466元与以“缺勤”为由扣除的金额2151.72元不符。开奈杭州分公司之所以以“缺勤”为由扣除谢茂城合法收入，是因“试用期”奖金借口与劳动合同相悖后，利用谢茂城对事实的误解顺势捏造的理由。至今，谢茂城依然不清楚此扣款真正的理由，一审认定缺勤款2151.72元有误。（二）、一审认为谢茂城于2016年4月至2017年12月的奖金应为20975.18元，与谢茂城实际应得的20600元不符，根据劳动合同及公司提供的奖金银行流水，均未显示谢茂城收到奖金，此证据仅证明公司讨厌发放谢茂城基本工资。（三）、一审认为“公司自2018年1月开始取消了季度奖金并已告知谢茂城，”当前无任何证据证明公司已及时向谢茂城告知此事宜。（四）、一审认为公司不拖欠谢茂城奖金与劳动合同以及公司提供的工资表严重不符。三、因公司非法扣掉的2151.72元为谢茂城于2016年7月至9月工资，请求判决予以支付。四、劳动合同中明确约定了工资和奖金，公司实际操作从工资中扣押1000元作为奖金拖延发放，已经违反劳动合同以及相关法律，故2017年11月的加班费算法中涉及的工资应为6200元，而不是劳动仲裁及一审认定的5200元。综上，请求改判支持谢茂城一审所有诉讼请求。 被上诉人开奈杭州分公司辩称：一、谢茂城要求公司支付2015年12月至2016年4月间未依法缴纳社保的劳动报酬3408元的请求，谢茂城在职时没有任何异议，且已过诉讼时效。二、公司并无任何拖欠工资的事实。三、公司无需支付谢茂城2016年4月至2017年12月奖金20600元。四、2017年11月工资应支付6200元的请求缺乏事实依据。五、谢茂城要求支付本案诉讼费及其误工费、来回车费的请求，公司不予认可。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人谢茂城向本院提交个人参保证明一份，欲证明公司在2015年12月至2016年4月未依法为其缴纳社保。被上诉人开奈杭州分公司对该证据的证明对象没有异议，对证据本身的真实性、合法性以及关联性均无法确定。本院对开奈杭州分公司未为谢茂城缴纳2015年12月至2016年4月社会保险的事实予以确认。 被上诉人开奈杭州分公司公司未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定事实基本一致。本院另查明，谢茂城向仲裁委员会提起仲裁时请求中未包含一审诉讼请求中的第一项。2015年12月31日与谢茂城签订劳动合同的是开奈公司，而非开奈杭州分公司。 本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。具体针对谢茂城的上诉请求和理由，本院作以下评述：一、关于2015年12月至2016年4月期间因未缴纳社保导致实质较少的劳动报酬3408元问题。发生劳动争议，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼。谢茂城在仲裁时并未提出该项请求，在一审法院起诉时提出该请求，违反了仲裁前置程序。且即便谢茂城在仲裁时提起了该请求，因其提起仲裁时间是2018年7月3日，该请求也已经超过仲裁时效。二、关于2016年4月至2018年5月少发奖金25600元以及经济补偿金21562.5元问题。首先，关于奖金数额，谢茂城主张其2016年4月至2017年12月实际应得奖金数额应为20600元，原审认定为20975.18元，并未损害谢茂城的利益；其次，原审法院根据公司的自认确定2016年1、2月应扣缺勤款2151.72元，谢茂城上诉主张缺勤扣款金额应为2466元，原审根据公司自认认定扣款数额少于谢茂城实际应扣款数额，也未损害谢茂城的利益。再次，谢茂城在2016年1、2月存在缺勤是事实，谢茂城也曾经认可缺勤应当扣款，公司对谢茂城缺勤实行扣款有事实依据，现谢茂城上诉主张缺勤未给公司造成任何损失不需要扣款，无法律依据。综上，一审法院认定扣除税金及谢茂城在2016年1月至2月的缺勤款2151.72元，公司应支付谢茂城2016年4月至2017年12月的奖金20975.18元，现公司已支付完毕，原审法院据此驳回谢茂城该项诉讼请求并无不当。三、关于2016年7月至2016年9月少发工资2151.72元的问题。前文已述该款属于2016年1月至2月的缺勤应扣款，故该项诉讼请求亦不应支持。四、关于加班费数额问题。谢茂城上诉主张公司实际操作过程中从工资中扣了1000元作为奖金发放，故加班工资计算基数应为6200元，而不是5200元。双方在劳动合同中约定转正后每月工资2800元，公司工资条显示2017年11月实发工资5290，谢茂城并未提交有效证据证明双方已经达成一致意见2017年11月工资为6200元，故谢茂城上诉主张2017年11月的2天加班工资计算基数应为6200元缺乏事实依据，本院难以支持。五、关于解除劳动合同的补偿金。本案系谢茂城自动离职，故其要求公司支付经济补偿金无法律依据。六、关于因诉讼产生的误工费、交通费问题。在无合同约定和法律依据的情况下，谢茂城要求公司支付误工费和交通费，本院不予支持。 综上，谢茂城的上诉理由和请求均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人谢茂城负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  胡 宇 审判员  盛 峰 二〇一九年八月二十七日 书记员  赖雪珂