河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终4699号上诉人（原审原告）：刘治新，男，1978年3月15日出生，汉族，住河北省沧州市南皮县。委托诉讼代理人：马增川，河北海岳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李书华，男，1964年9月5日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：冯智才，山东德宁路通律师事务所律师。刘治新与李书华买卖合同纠纷一案，双方均不服河北省南皮县人民法院（2016）冀0927民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘治新上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失1110052元（不服一审金额：766819元）；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由：上诉人与被上诉人之间的买卖合同关系、案涉树苗的死亡原因，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，但对于上诉人的损失认定错误，进而判决被上诉人仅赔偿上诉人部分损失无任何根据。一、案涉的树苗种类为速生杨，该苗木的栽种有固定期间，超过该期限后，本年度内根本就不能再重新种植。众所周知，树木的最佳种植时间是在植树节前后，也就是每年的三月上旬和中旬，到四月中下旬的时候，根本无法再重新种植，案涉承包地的树苗栽种是沧州大运河保护项目的一部分，种植的树木种类有基本规划要求，沧州地区四月中下旬以后，不仅无法栽种速生杨，就是栽种其他种类的树木也不再适合，要想种植新的树木，只能等下一年春天。一审法院认定死亡树木28000棵完全可以进行补种，完全背离了当地实际，与事实不符。上诉人在诉状中所称的“原告又重新组织大量的人力物力采购新的树苗、重新挖坑种植”系对被告树苗死亡后将来弥补措施的描述，并非已经采取了该系列措施。如前所述，上诉人根本就没有采取补救措施的机会，案涉树苗死亡后，已经完全错过一年当中树苗的栽种时间，案涉土地只能空闲等待明年，再种植其他作物也是大运河保护项目所不允许的，28000棵树苗对应的土地承包费损失是上诉人确确实实的损失，一审法院不予认定明显与事实不符。二、案涉树苗所患腐烂病是有一定发病期的，2016年上诉人起诉之后，剩余的树苗一直在持续死亡之中，直到一审判决时，已达2年之久，后续死亡的树苗影响的年限至少是两年。另外，对于上诉人的损失，一审法院委托的鉴定机构在2018年10月15日至2018年11月12日进行了现场勘查，对树苗的死亡情况进行了全面客观的了解，对于上诉人的损失进行了客观评价，依法对上诉人损失所涉的亩数、死亡株数、速生杨的成活率等进行了科学认定。被上诉人提供的树苗死亡率为（1-8.29%）91.71%，一审法院仅凭被上诉人自认90%就否定该鉴定结论，对上诉人明显不公。上诉人种植的5万多棵速生杨全部为被上诉人提供，鉴定意见中关于死亡的株数为56668棵也印证了这一点，一审法院仅凭被上诉人自述42000—43000棵就认定树苗为42500棵，实属不该。鉴定机构根据案涉树木的死亡株数、死亡率等，结合现场勘查情况鉴定出死亡树苗的亩数既客观也科学，一审法院不予认定，对上诉人明显不公。三、鉴定费是因为被上诉人所售树苗死亡所致，更是查清事实的必要花费，完全应当由被上诉人承担，一审法院判决上诉人承担一部分没有任何根据。综上，一审法院判决被上诉人只赔偿上诉人部分损失对上诉人明显不公，望二审法院在查清事实的基础上依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。李书华答辩称，1、刘治新没有在发现树苗死亡之后进行补种与事实不符，刘治新在起诉时已经明确对树苗进行了补种，刘治新在上诉状中称该片土地不能种植其他树木与事实不符，鉴定机构在进行鉴定的时候看到该片土地上有小麦、玉米及其他树木，所以刘治新的损失已经得到相应补偿。2、关于树苗患病发病期，这病只发生在幼苗期间，且只有一年，上诉人在上诉状中称持续二年之久没有依据。对树苗的死亡率一审认定90%错误，根据鉴定死亡率是10%-90%，一审法院片面按照90%计算错误，认定我方销售给刘治新树苗42500棵我方认可。3、对鉴定费我方认为鉴定不应采信，鉴定费应当由刘治新承担。李书华上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、一审采信沧州科技事务司法鉴定中心沧科司鉴（2016）综字第24号鉴定意见书错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”1、鉴定人不具备鉴定资质。鉴定人潘某的专业是栽培，刘某的专业土壤，都不是树苗病虫害方面的专业人员。2、鉴定结论是依据没有经过质证的被上诉人的陈述，并且鉴定5年时也没有对现场录像或拍照，即没有现场调查核实的证明性材料。3、鉴定意见书没有体现进行鉴定的科学依据。鉴定没有提出涉及进行鉴定所依据的科学依据，没有对树苗进行解剖、实验室实验检测等科学技术手段来验证。在庭审中，上诉人申请鉴定人员出庭，其仍然无法回答鉴定所依据的科学理论或规范。二、沧州鉴真价格事务所的沧鉴真价字［2018］第1号价格评估结论书不应采信。1、沧州鉴真价格事务所不是司法鉴定机构，没有司法鉴定资质，其进行司法鉴定不符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和《河北省司法鉴定条例》的规定。2、《中华人民共和国资产评估法》（2016年12月1日起施行）第二条规定“本法所称资产评估（以下称评估），是指评估机构及其评估专业人员根据委托对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算，并出具评估报告的专业服务行为。”对于本案的评估应当是经司法行政机关登记备案具备司法鉴定资质的资产评估机构。3、评估不符合评估规范，没有实物，也没有现场照片。4、现场抽样确定速生杨成活率=8.29%，不知是如何得出来的？在被上诉人种植两年半之后，评估人员是依据什么、又如何确定的？怎么确定他们看到的现场就是两年半之前的现场？树苗的死亡率的确定毫无根据。5、被上诉人在起诉状中自认购买了杨树苗5万多棵，沧州鉴真价格事务所认定是61790棵，而已经查明从上诉人处购买的杨树苗为42500棵，即被上诉人在当时从他人处购买了19290棵杨树苗。对于发病的杨树苗全部确定为上诉人的，没有依据。三、即使鉴定评估机构的鉴定意见书、评估结论书应予采纳，一审关于损失的计算也是错误的。1、沧州鉴真价格事务所的沧鉴真价字［2018］第1号价格评估结论书称速生杨种植费、每年的管理费300元每亩。一审也依此进行的计算，明显错误。首先，被上诉人于2016年4月2日购买杨树苗，于4月20日起诉，除了种植外，管理仅不到一个月的时间，不是全年性的管理，所以每亩每年300元的管理费的评估结论不能适用。2、沧州科技事务司法鉴定中心的沧科司鉴（2016）综字第24号鉴定意见书写明“该地块一部分种植小麦，长势良好，一部分现无种植作物，上茬作物为玉米、棉花等”。这说明被上诉人在该地块上不仅种植了杨树，还种植了农作物，也就是杨树苗的死亡，并没有造成该块土地的全部闲置，是有农作物以供收获的。更需说明的是，因为发现杨树苗的死亡时间为4月份，种植玉米的时间为每年的6月底或7月份，其他的农作物或蔬菜在此后也可种植，在发现杨树苗死亡后，被上诉人完全有时间种植玉米、蔬菜等适合种植的作物来减少损失，以达到《中华人民共和国合同法》规定的避免损失扩大的原则。3、一审对死亡杨树苗的残值没有计算。4、一审关于被上诉人土地承包费损失的计算错误。因为没有考虑被上诉人种植农作物的事实，将该地块视为了闲置土地。也没有考虑被上诉人应采取措施防止损失扩大的义务。再者，承包大片土地，国家有相应的补助和奖励。据上诉人了解，被上诉人也领取了相应的补助，即被上诉人没有受到损失。对于领取补助的情况，上诉人将申请法院予以调查核实。5、沧州鉴真价格事务所的沧鉴真价字［2018］第1号价格评估结论书称原种植的超速行驶2CM的树苗每株1.5元，占25%；直径1.5CM的树苗每株1.2元，占75%。虽然我们无从得知材苗直径及比例是如何得出的？但一审判决确定每株树苗均按1.5元计算，与价格评估结论书确定的树苗比例不符却是事实。一审判决所作认定与沧州科技事务司法鉴定中心的沧科司鉴（2016）综字第24号鉴定意见书的内容相互矛盾。6、沧州科技事务司法鉴定的鉴定意见书称“该地块一部分种植小麦，长势良好，…杨树苗行距5-6M，株距2M”。一审判决确定的株距为1.8米，与鉴定意见书记载不符。这导致了计算的每亩土地上种植的树苗数量的错误。6、上诉人销售了42000多元的杨树苗，销售后仅一月左右时间，被认定给对方造成30多万元的损失，大大超出上诉人的预料。一审的认定与判决于情不合，于法不符。综上，一审判决在认定事实、证据采信上存在严重错误，因而得出错误结论，作出不符合事实的判决。请求二审法院予以详细审查，依法裁决，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。刘治新答辩称，1、沧州科技事务司法鉴定中心刘某、潘凤龙执业证书记载的职业类别为林果司法鉴定，具备对涉案树木鉴定的资质，鉴定人员称在鉴定时对现场进行了录制，而并不是李书华说的没有现场材料，同时，鉴定程序作为独立程序，在开庭审理前完成，不需要以经过质证的证据作为鉴定依据，鉴定程序合法，鉴定中心经过南皮县法院委托指派具备专业知识的鉴定人员，依据事实以及搜集的材料对树木病因进行鉴定，结论客观真实可以作为定案依据。2、沧州鉴真价格事务所经过国家发改委批准等程序依法设立，具备对涉案树木进行损失鉴定资质，其指派的鉴定人员具备执业资格，鉴定采用抽样方式确定速生杨的成活率符合鉴定程序和鉴定方法，所作出的鉴定结论合法有效，可以作为定案依据。3、关于刘治新的损失，应当按照鉴定报告认定的数额，每亩300元种植费、管理费，符合实际情况，一审中提到该地块种植其他作物长势良好，指的是紧邻刘治新承包土地旁边的地块上作物正常生长，以证明不是因为土地原因造成树苗死亡。关于李书华称鉴定报告存在其他错误，因其未提供其他证据证明我方不予认可，李书华的上诉请求不应予以支持。刘治新向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告购买树苗款、补种树苗的损失共计1110052元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1．原告提交了沧州科技事务司法鉴定中心出具的沧科司鉴（2016）综字第24号司法鉴定意见书（以下简称司法鉴定意见书），予以证明涉案杨树苗死亡是因腐烂病害所致。被告认为该份鉴定结论不具有真实性、关联性、合法性。本院依据被告申请（申请对司法鉴定意见书中鉴定人员其中的任意一人出庭接受质询），依法通知鉴定人出庭接受了质询，经原、被告及本院询问，鉴定人刘某对上述问题进行了回答。本院认为，该司法鉴定意见书系由本院依法委托有相关鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员所作出，该司法鉴定意见书中分析说明项下对涉案树苗死亡的原因进行了较为详细的阐述，本院对该司法鉴定意见书依法予以采纳，并依法认定涉案树苗死亡是因腐烂病害所致。2、原告提交了鉴定费及评估费票据，被告对上述两张票据不予认可。本院认为，该两张票据虽系复印件，但均盖有出票单位的签章，且经本院依法向鉴定机构询问，核实了该票据的真实性，故本院对两张票据依法予以认定。3、原告提交了照片复印件三张，被告对此不予认可。本院认为，依据《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第四十九条规定，对书证、物证、视听资料进行质证的，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复印件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复印件、复制品与原件或原物一致的，原告无法对未提交该照片原件进行合理解释，故本院对被告的此项质证意见依法予以采纳，对原告提交的照片复印件依法不予认定。4、原告提交了王其江、王其仓、王其平、王元生出具的书证四份，被告对此不予认可。本院认为，因出示证人证言的四位证人并未出庭，无法核实其身份信息及所证内容的真实性，故本院对上述四份证据依法不予认定。5、对于因树苗死亡后，原告是否继续使用该土地而产生费用，被告认为，原告在诉状中自认在涉案树苗死亡后，又重新组织大量的人力、物力采购新的树苗、重新挖坑种植，故对于该分部的土地费用及管理费用并未实际产生。本院认为，速生杨的移栽、种植的期间是较为固定的，移栽、种植前后因天气、土壤等状况就不再适宜种植速生杨，又因原告起诉时间为2016年4月20日，对于其在诉状中自认的死亡树苗28000棵完全可以进行补种，从而减少损失，故本院依法认定对于死亡树苗28000棵所占土地产生的土地费用不予保护。因该树苗死亡的情况是持续的，且依据鉴定结论的死亡率，结合原告从被告处采购的树苗棵树，可以认定原告从被告处采购的树苗在后期仍有死亡的事实存在，故对于原告起诉后死亡的树苗所占土地亩数，因气候等原因不再适宜种植，从而造成了土地闲置等费用，本院依法予以保护。6、原告提交了沧州鉴真价格事务所出具的沧鉴真价字（2018）第1号价格评估结论书，证实自己的损失。被告认为该鉴定结论作出的所有依据均是根据原告方的陈述，没有相应的客观证据予以佐证。从评估标的现状的照片中也看不到死亡树苗的现状。死亡树苗的数量的鉴定结论没有客观依据，无法从报告中看出得出依据。本院认为，该鉴定结论包含三个部分，分别为树苗损失，速生杨种植费、管理费以及土地承包费。针对树苗损失部分，本院认为该鉴定结论所认定的亩数和棵数与原告在诉状中所陈述的并不一致，结合被告对于出售棵数的自认并考虑90%的死亡率，本院依法认定死亡树苗棵数为42500棵×90%=38250棵，每棵按照1.5元/棵计算，共计57375元。针对速生杨种植费、管理费，因鉴定结论与原告在诉状中所述仍不一致，本院认为，结合鉴定结论中速生杨每亩行距6米，原速生杨平均种植株距1.8米计算，每亩种植的速生杨棵树约为62棵。按照原告在诉状中所认可的死亡数28000余棵，该分部所占亩数为452亩，每亩按300元标准计算，共计135600元。针对土地承包费，结合本院在第五部分及死亡树苗总数的认定，本院依法认定给部分费用为（38250棵-28000棵）÷62棵（每亩种植棵数）×800元/亩=132258元。一审法院认为，当事人的合法权益应当予以保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点有二：1、原告购买被告树苗的数量及是否死亡、死亡原因。2、原告要求被告因合同造成的损失1110052元的事实依据及法律依据。针对第一焦点，原告提交了由本院依法委托的具有相关鉴定资质的鉴定机构所作出的司法鉴定意见书，且鉴定人员出庭接受了质询，对原、被告及本院的询问问题做出了较为详细的解答，故本院依法认定涉案树苗死亡原因是因腐烂病害所致。针对第二焦点，针对评估费，因评估报告系部分认定，对评估费本院酌情认定10000元，其余损失根据本院对上述证据的认定，依法认定原告的损失为：1、树苗损失57375元。2、速生杨种植费、管理费135600元。3、土地租承包费132258元。4、鉴定费8000元。5、评估费10000元。上述共计343233元。一审法院判决：被告李书华于本判决生效之日起十五日内赔偿原告刘治新各项损失共计343233元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14790元，由原告刘治新负担10217元，由被告李书华负担4573元。本院二审期间，刘治新申请证人陈某、王某出庭，拟证明：刘治新在李书华处购买树苗，因树苗带病种植后死亡以及无法也没有进行补种的事实。李书华质证认为：1、二证人都是刘治新的工作人员，与刘治新存在利害关系。2、证人陈述的情况与事实不符，王某称杨树苗基本没有成活，后来种植以及以前没有杨树苗与事实不符，因为李书华曾经到现场看过，有大量的杨树成活，说明我方提供的杨树苗绝大部分是成活的。陈某不能讲清楚在刘治新处打工的时间、所从事的具体工作以及补种树苗的名称，与其陈述的负责种树从情理上讲不过去，这一陈述也与刘治新的起诉状内容不符，也与鉴真价格事务所的评估报告第7项内容不符。我方认为二证人证言不具有真实性。李书华提交照片7张，拟证明：刘治新承包地上树苗长势良好，死亡率绝对没有刘治新所述得这么高，看现状死亡率也就在30%-40%。刘治新质证认为，照片显示的是李书华销售给刘治新的第一车树苗，该车速生杨成活率较高，且该车树苗是集中种植，李书华拍摄的就是第一车树苗的生长现状，除该车树苗之外的其他树苗存活率仅为8%，大面积死亡。二审经审理查明的其他事实与一审查明相一致。本院认为，关于刘治新的上诉主张。关于死亡树苗所占土地承包费问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。刘治新在本案起诉状中陈述“……原告又重新组织大量的人力物力采购新的树苗、重新挖坑种植”，故一审对死亡树苗所占土地产生的费用未予支持，符合上述法律规定。关于树苗损失。沧州鉴真价格事务所出具的沧鉴真价字［2018］第1号价格评估结论书所认定的亩数、棵数与刘治新在起诉状中的陈述不一致，一审结合李书华对于出售树苗数量的自认并考虑死亡率所认定的死亡树苗数量符合本案实际，故对一审认定的树苗损失，本院亦予以支持。关于鉴定费。因评估报告系部分认定，故一审酌情支持刘治新部分鉴定费，并无不当。关于李书华的上诉主张。关于沧州科技事务司法鉴定中心沧科司鉴（2016）综字第24号司法鉴定意见书。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”沧州科技事务司法鉴定中心作出的沧科司鉴（2016）综字第24号司法鉴定意见书，系一审法院依法委托作出，程序合法，李书华虽对该司法鉴定书有异议，但未提供证据予以反驳，且一审法院依李书华申请通知鉴定人到庭接受了质询，从质询的结果看，并未出现无法解释鉴定意见准确性的情况。故一审依据该司法鉴定意见书认定树苗死亡原因系腐烂病害所致，本院予以支持。关于一审认定的刘治新各项损失问题。沧州鉴真价格事务所作出的沧鉴真价字［2018］第1号价格评估结论书包含树苗损失、速生杨种植费、管理费损失以及土地承包费损失三部分。一审对价格评估结论书得出的该三部分损失金额未予采信，而是结合李书华对出售树苗数量的自认、鉴定结论中每亩行距、平均种植株距等情况，依法认定上述三部分损失，并无不当。综上所述，刘治新、李书华的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。刘治新预交的二审案件受理费11468元，李书华预交的二审案件受理费6448元，各自负担。本判决为终审判决。审判长  刘俊蓉审判员  郭景岭审判员  张 梅二〇一九年八月十四日书记员  姚胜男