吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑事裁定书（2019）吉24刑终126号原公诉机关吉林省图们市人民检察院。上诉人（原审被告人）雷某，男，1972年12月17日出生于河北省邢台市宁普县，汉族，大学本文化程度，中共党员，吉林省珲春市口岸管理办公室圈河互市贸易区主任兼珲春商贸服务有限公司监事，户籍所在地及居住地珲春市。被告人雷某因涉嫌犯滥用职权、挪用公款、受贿罪，于2018年11月6日被吉林省延边朝鲜族自治州监察委员会留置，于同年12月24日刑事拘留，于2019年1月2日被逮捕现羁押于吉林省图们市看守所。辩护人宋某，吉林中玖律师事务所律师。吉林省图们市人民法院审理图们市人民检察院指控原审被告人雷某犯滥用职权罪、挪用公款罪一案，于2019年6月13日作出（2019）吉2402刑初19号刑事判决。原审被告人雷某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）任职情况2013年至案发前，被告人雷某在珲春市口岸管理办公室担任圈河互市贸易区主任一职，同时兼珲春商贸服务有限公司监事一职。珲春市口岸管理办公室受珲春市政府委托协同珲春海关及相关部门管理圈河口岸互市贸易工作等行政事务。（二）滥用职权部分被告人雷某从事上述职务的2015年至2017年间，明知其战友李杰申请办理互市证用于为金贞玉家族式公司--珲春市辉范茂义有限公司、珲春市高晟贸易有限公司以互市形式进口海产品而滥用职权，违反相关规定，对不符合办理互市证条件的李杰本人及其申请的张淑秀、刘玉坤、丛秉宇、张伟、王永久和林飞向其申请的杨仕义等7人；不从事边民互市贸易，互市证用于出租、出借而获利的郭文枫、刘春荣、庄秀华、王丽娟、常亚珍、于学春、李义波等7人办理并发放互市证，致使上述互市证大量金贞玉家族式公司--珲春市辉范茂义有限公司、珲春市高晟贸易有限公司违法利用于走私海产品上，使国家利益造成重大损失。经珲春海关核定，给国家造成的税额损失共计人民币4180,000.16元。（三）挪用公款部分2017年1月26日，被告人雷某担任上述职务期间，利用其负责收取、管理、保存报关服务费、检验检疫费的职务之便，将单位公款人民币400,000元挪用于个人理财，得利息人民币542.26元。同年2月24日，被告人雷某应珲春市口岸管理办公室副主任何勇的请托为其亲属何欣洋完成银行揽储任务，将该400,000元公款存入何欣洋指定的珲春农村商业银行0790906091009900002518号个人银行卡内。同年6月21日，被告人雷某将挪用的上述公款人民币400,000元转回6231810095500019935号单位银行卡内，得利息2,281.5元。被告人雷某被延边朝鲜族自治州监察委员会留置期间，主动交代监察委尚未掌握的上述事实。原审认定上述事实的依据有被告人雷某的供述，破案经过、到案经过、情况说明、珲春市口岸管理办公室文件、营业执照、理财卡智能通知存款申请表、存折、在职证明、干部履历表、户籍证明等书证，中华人民共和国珲春海关《税款核定证明书》、证人证言等证据。原判认为，被告人雷某身为受委托行驶国家行政管理职权的国家事业单位的工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。对于被告人及其辩护人提出的辩护意见综合评判如下：1、关于挪用公款罪。经查，被告人雷某在被延边朝鲜族自治州监察委留置期间，如实供述侦查机关尚未掌握的，本人挪用公款事实，属于自首，依法可以从轻处罚。辩护人对此点的观点与事实相符，本院予以采纳。2、关于滥用职权罪事实不清，证据不足的问题。第一、被告人雷某主体身份不明确的问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条规定，依法或者受委托行驶国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行驶行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。经查，珲春市口岸办是受珲春市政府委托行驶国家行政管理职权的事业单位。雷某作为珲春市口岸管理办公室圈河互市贸易区主任符合两高解释规定的渎职罪主体要求。第二、李杰等人是否符合办理互市证条件的问题。经查，李杰等人非珲春市户口，不符合珲春市政府规定的办理互市证条件，这也是李杰找雷某帮忙的原因所在。第三、郭文枫等人办证目的审查不属于雷某职权范围的问题。被告人雷某明知郭文枫等人不从事边贸而给办理，对其后果应当负责任。第四、给国家造成的税收损失计算问题。海关是代表国家查处打击走私行为的机构，其按照相关法律规定，根据走私物品数量核算出的税收损失结果，应当予以采信。第五、被告人行为与给国家造成的税额损失之间，是否存在刑法意义上的因果关系的问题。滥用职权罪系结果犯，一种结果的发生系多种原因引起的。就本案，国家税额损失造成的结果是被告人滥发户市证与金贞玉家族式公司--珲春市辉范茂义有限公司、珲春市高晟贸易有限公司利用此证进行走私的行为共同结合而造成的，两者缺一不可。即两种行为都与国家税收遭受损失的结果，有刑法意义上的因果关系。基于以上五种理由，辩护人提出的，滥用职权事实不清证据不足的观点不成立，本院不予采纳。对滥用职权部分被告人不具备自首情节。结合本案案情，社会危害程度等情节，不宜对被告人适用缓刑。辩护人要求对被告人适用缓刑的意见，本院不予采纳。据此，对被告人雷某依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第二款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人雷某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年三个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，合并决定执行有期徒刑三年六个月。二、追缴违法所得人民币2,823.76元，予以没收，上缴国库。上诉人雷某的上诉理由及辩护人的辩护意见：雷某犯挪用公款罪的情节轻微，社会危害性不大，具有自首情节，请求对挪用公款罪免予刑事处罚；原判认定雷某犯滥用职权罪事实不清，证据不足。综上，雷某犯罪情节轻微，社会危害性不大，认罪、悔罪，原判量刑过重，请求对雷某从轻、减轻处罚，并适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审期间上诉人未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实充分。本院认为，上诉人雷某身为受委托行驶国家行政管理职权的国家事业单位的工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。关于上诉人雷某及其辩护人提出的原判认定雷某犯滥用职权罪事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，雷某身为受委托行驶国家行政管理职权的国家事业单位的工作人员，明知他人不符合办理互市证条件，仍违反规定为他人办理互市证，致使国家利益造成重大损失，有雷某的供述与证人证言相互印证，并有多份书证予以佐证，足以认定雷某的行为构成滥用职权罪。原审判决对此意见已经释明，其驳回理由并无不当，故本院对此意见不予采纳。关于上诉人雷某及其辩护人提出的雷某犯罪情节轻微，社会危害性不大，认罪、悔罪，原判量刑过重，请求对雷某从轻、减轻处罚，并适用缓刑上诉理由和辩护意见，经查，原审判决对雷某量刑时已综合考量了其犯罪的事实、情节和悔罪态度，量刑并无不当。上诉人和辩护人请求二审改判缓刑无新的事实和理由，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  史磊审判员 金尚杰审判员 朴龙俊 二〇一九年八月六日书记员 李今兰