山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终2507号上诉人（原审被告）：邹城市鑫大洲造船厂，住所地邹城市郭里镇卧牛村，统一社会信用代码：91370883672247217W。法定代表人：李新连，经理。委托诉讼代理人：刘杰，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张超，山东文思达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王洪杰，男，1953年5月22日出生，汉族，农民，住山东省邹城市。被上诉人（原审原告）：郑桂芝，男，1958年11月23日出生，汉族，农民，住山东省邹城市。原审被告：李新连，男，1971年6月11日出生，汉族，个体业主，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：刘杰，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张超，山东文思达律师事务所实习律师。上诉人邹城市鑫大洲造船厂因与被上诉人郑桂芝、王洪杰及原审被告李新连提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018)鲁0883民初6501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹城市鑫大洲造船厂上诉请求：1、依法撤销(2018)鲁0883民初6501号民事判决，并发回重审或依法改判在原审判决基础上核减16355元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.误工费用认定事实不清。首先，一审判决认定误工期事实不清。被上诉人2018年8月30日提出鉴定，2018年9月17日出具鉴定意见定残。一审法院未依据《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款认定误工期，是错误的。其次，每日误工费认定事实不清。实际情况是：被上诉人在上诉人处工作，但并非固定工作，仅是有搬运任务才去做工，没有任务就在家务农。因此被上诉人郑桂芝没有固定收入，一审法院按100元每天确定被上诉人收入状况实属事实不清。被上诉人是农民，因此应当按上一年度农村居民人均可支配收入15118元为依据，来计算被上诉人的误工收入即41.4元/天。因此误工费用应为127天×41.4元/天=5257.8元。2.护理费用认定事实不清。首先，一审法院未依据《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条认定护理时间。2018年6月6日在被上诉人郑桂芝出院记录上记载：患者病情稳定，双下肢感觉活动未见明显异常。2018年8月28日济宁市第一人民医院骨外科病房出具证明：第2点：住院期间需陪护人员贰名。结合出院记录和证明可以看出，被上诉人仅是在住院期间需陪护人员。且此证据由被上诉人郑桂芝提交法庭，这说明其也认可该证明书证明的事实。因此，根据被上诉人郑桂芝提交的证据出院记录单及济宁市第一人民医院出具的证明，综合可以看出：护理期限应为2018年5月13日入院，2018年6月6日出院，计24天。其次，住院期间护理人员误工费事实不清。护理人员为被上诉人的妻子及儿子两人，身份是农民，应《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条认定误工费用，即按照山东省上一年度农村居民人均可支配收入15118元为依据，来计算被上诉人郑桂芝的护理人员的误工费用(41.4元/天)。因此，护理费用计算为24天×41.4元/天×2人=1987.2元。综上两项费用，应共核减16400-5257.8+7200-1987.2=16355元。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院已查明被上诉人王洪杰由于重大过失致人损害，却没有判定其承担连带责任，属于适用法律错误。未依据《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条判定被上诉人王洪杰和上诉人邹城市鑫大洲造船厂承担连带赔偿责任，是错误的。郑桂芝辩称,关于误工费。1、最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人郑桂芝自2018年5月13日在济宁市第一人民医院住院接受治疗，该院于2018年9月24日出具证明，证明郑桂芝仍需继续休息一个月。因此郑桂芝的误工时间自2018年5月13日计算至10月24日，共计164天，符合法律规定。2、该条第三款规定，受害人有固定收入的，按实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按近三年的平均收入计算；不能证明近三年平均收入的，可以参照当地法院相同或者相近行业上年度职工的平均工资计算。受害人郑桂芝虽是农民，但并不在家闲着，为生活常年外出打工挣钱。上诉状说“有搬运任务时才到他那里做工，没有任务就在家务农”纯属上诉人臆断。当时上诉人给郑桂芝每天100元工资，如果上诉人不愿意按此计算，完全可以按上年度职工的平均工资计算。另外，该条并没有规定误工费可以按农村居民人均可支配收入计算。二、关于护理费。1、本案受害人郑桂芝的护理期为60天，是经过司法鉴定确认的，符合法律规定。2、护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。受害人郑桂芝构成十级伤残，在住院和出院休养期间生活起居均需二人照看护理，为此，郑桂芝儿子郑茂凯放弃河北省电力建设第二工程公司“特种设备焊接作业”每天400元的高薪工作，自始至终在家与母亲一起陪护、处理善后事宜至今，其一个人的陪护误工损失就远远高于一审判决的数额。一审法院按每人每天60元将两人的护理费酌定为7200元，合情合理合法。上诉人上诉请求按农村居民人均可支配收入41.4元(每天)计算护理费没有法律依据。三、郑桂芝和工友在从事劳务中被铲车撞伤，一审判决认定受害人疏于安全防护及注意义务承担部分责任，实在让人困惑。请求二审法院纠正一审的错误观点。综上，一审法院对误工费、护理费的认定事实清楚，合理合法，请求中级法院予以维持，驳回上诉人的请求。王洪杰辩称，我是邹城市鑫大洲造船厂的工人，不应承担责任。郑桂芝向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费等共计人民币63006元；2、案件受理费由被告承担。诉讼过程中，郑桂芝将第一项诉讼请求数额变更为65070.29元。一审法院认定事实：2018年5月13日，原告郑桂芝在李新连的邹城市鑫大洲造船厂干活时被厂内王洪杰驾驶铲车撞伤，腰部受伤，经鉴定构成十级伤残。后因赔偿事宜协商未果，原告于2018年9月27日提出诉讼。另查明，邹城市鑫大洲造船厂在原告受伤后共给付原告现金26704元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此，本案中，原告郑桂芝在劳务过程中受伤，原、被告庭审陈述均可证实此事，故本案事实清楚，损害结果明确，鉴于李新连系邹城市鑫大洲造船厂的法定代表人、王洪杰亦是邹城市鑫大洲造船厂的务工人员，原告主张被告邹城市鑫大洲造船厂承担侵权责任于法有据，本院依法予以支持。因李新连系邹城市鑫大洲造船厂的法定代表人，原告主张其个人承担责任于法无据，依法不予支持。被告王洪杰亦是邹城市鑫大洲造船厂的雇员，根据法律规定其赔偿责任亦应由雇主邹城市鑫大洲造船厂承担。同时，根据法律规定，邹城市鑫大洲造船厂承担赔偿责任后有权向王洪杰追偿。同时，原告郑桂芝作为成年人，在提供劳务过程中疏于安全防护及注意义务，自身也有一定的过失，故根据本案具体案情加之双方均未提交有力证据证实纠纷应由对方承担全部责任，综合分析认定被告邹城市鑫大洲造船厂对原告受伤导致的经济损失均应承担90%的责任为宜。关于原告的各项损失数额，具体评析如下：1、医疗费，原告主张17734.29元，根据医院票据依法予以认定；2、误工费，原告主张16400元，3、护理费，原告主张9600元，被告不予认可，原告亦未举证证明，依法认定为7200元（按60元一天计算）；4、住院伙食补助费1200元,被告不予认可，原告亦未举证证明，依法认定为720元（按30元一天计算）；5、营养费，原告主张3000元，被告不予认可，原告亦未举证证明，本院依法认定为1500元（按30元一天计算）；6、伤残赔偿金，根据原告伤残鉴定结果伤残赔偿金为30326元；7、交通费，原告主张1000元，被告认为过高，根据原告就医的实际情况依法酌定300元；8、鉴定费2400元；9、精神损害费，原告主张5000元，被告不予认可，依法不予支持。综上，上述费用合计为76580.29元，故被告李新连应承担的赔偿金额为68922.26元（76580.29*90%），扣除其已经支付的26704元，被告李新连应再赔偿42218.26元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定之规定，判决：一、被告邹城市鑫大洲造船厂于判决生效之日起五日内赔偿原告郑桂芝医疗费、误工费、伤残赔偿金等共计42218.26元；二、驳回原告郑桂芝的其他诉讼请求。案件受理费687.58元，由原告郑桂芝负担343.58元、由被告邹城市鑫大洲造船厂负担344元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑桂芝提交记录一份，拟证明：之前从事建房工作。邹城市鑫大洲造船厂质证如下：对于该证据被上诉人郑桂芝承认是18年的，但该证据有7月份、8月份的雇工证明，由此可以看出该证据是伪造的，因为郑桂芝2018年5月13日受伤，他腰部受伤根本就干不了建筑了，所以该份证据不能证明被上诉人的主张。根据被上诉人郑桂芝提交的证据，足以认定被上诉人郑桂芝无固定工作、收入，应当按农村居民可支配收入来计算误工费。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、郑桂芝误工费以及护理费数额；二、王洪杰是否应承担民事责任。关于第一个焦点：1.误工费。根据《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”由于本案中郑桂芝经鉴定构成十级伤残，法院已支持残疾赔偿金的赔付，而残疾赔偿金的性质是对受害人收入损失的赔偿，采取的是定型化的计算方法，残疾赔偿金视同劳动能力的减少。现定残后的损失已由残疾赔偿金予以补偿，郑桂芝收入减少已经有所保障。因此，郑桂芝主张定残后的误工费，已没有事实及法律依据，邹城市鑫大洲造船厂关于误工时间的上诉理由成立，本院予以支持。郑桂芝2018年5月13日发生事故，2018年9月17日经济宁医学院司法鉴定中心出具鉴定意见定残，因此，误工时间应从事故发生之日（2018年5月13日）计算至定残日前一天（2018年9月16日），共计127天。关于误工费标准，根据郑桂芝在一审时提交的证人证言和二审时提交的从事建筑工作时的收入记录，以及其长期从事务工工作的实际情况和收入能力，一审法院认定误工费标准为每日100元并无不妥，本院予以支持。因此，郑桂芝误工费应为12700元（127天×100元/天）。2.护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款之规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。2018年8月28日济宁市第一人民医院骨外科病房出具病员检查证明书记载：住院期间需陪护人员贰名。郑桂芝2018年5月13日入院，2018年6月6日出院，依照医嘱，两人护理的时间应为24天。又因济宁医学院司法鉴定中心出具鉴定意见建议护理期为60天，因此一人护理期间可确定为36天。同时，依据护工市场用工情况及工资标准，一审法院酌定护理费60元/天计算护工费用并无不当。因此，郑桂芝误工费应为5040元（24天×2人×60元/天+36天×1人×60元/天）。郑桂芝的损失应为：医疗费17734.29元、误工费12700元、护理费5040元、住院伙食补助费720元、营养费1500元、残疾赔偿金为30326元、交通费300元、鉴定费2400元，共计70720.29元。故邹城市鑫大洲造船厂应承担的赔偿金额为63648.26元（70720.29元×90%），扣除其已经支付的26704元，应再赔偿36944.26元。关于第二个焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”王洪杰系在为邹城市鑫大洲造船厂提供劳务时造成郑桂芝损害，一审判决邹城市鑫大洲造船厂承担赔偿责任，符合法律规定。王洪杰是否承担连带责任，并不影响邹城市鑫大洲造船厂的责任承担问题，因此邹城市鑫大洲造船厂就该问题不具有上诉利益，该判决结果并未损害邹城市鑫大洲造船厂的权益。现邹城市鑫大洲造船厂就王洪杰是否承担连带责任问题提起上诉，由于其不具有上诉利益，且郑桂芝作为原审原告对此亦未提出上诉，故本院对此不予处理。综上所述，上诉人邹城市鑫大洲造船厂的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销邹城市人民法院（2018)鲁0883民初6501号民事判决第二项；二、变更邹城市人民法院（2018)鲁0883民初6501号民事判决第一项为：邹城市鑫大洲造船厂于本判决生效之日起五日内赔偿郑桂芝医疗费、误工费、伤残赔偿金等共计36944.26元；三、驳回郑桂芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费687.58元，由邹城市鑫大洲造船厂负担367元，郑桂芝负担320.58元；二审案件受理费209元，由邹城市鑫大洲造船厂负担159元，郑桂芝负担50元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年八月二十二日书记员  孟 雪