贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3976号上诉人（原审原告）：胡龙，男，1971年2月15日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。上诉人（原审被告）：贵州森航房地产开发有限公司。住所地:贵州省桐梓县娄山关街道娄山北路马鞍山1期工程D区1栋4-1商业用房。法定代表人：何文德，该公司董事长。委托诉讼代理人：张绍勇，贵州贵遵律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雪锋，贵州贵律师事务所实习律师。原审第三人：贵州遵义红花岗区农村商业银行股份有限公司石佛路支行。住所地:贵州省遵义市红花岗区外环路摩卡空间商住楼一层2、3、4、5号。负责人：江波，该支行行长。委托诉讼代理人：梁帅，该支行工作人员。上诉人胡龙、贵州森航房地产开发有限公司（以下简称森航公司）因与原审第三人贵州遵义红花岗区农村商业银行股份有限公司石佛路支行（以下简称石佛路支行）合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。胡龙上诉请求：请求撤销原判，支持胡龙一审诉讼请求。事实和理由：一、胡龙与森航公司签订的《联建协议书》符合商品房买卖合同性质，应认定为商品房买卖合同，且森航公司将案涉房屋交付胡龙使用，一审判决要求双方签订商品房买卖合同在执行上可能存在执行不能的情形。二、森航公司将出售给胡龙的房屋为他人提供抵押，属于违约行为，应当采取涂销登记的补救措施，以便全面履行合同。根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条之规定，协助胡龙办理房屋所有权转移登记并提交办理转移登记的相关手续时森航公司应当履行的法定义务。同时，森航公司应向胡龙支付违约金至涂销登记并提交办理不动产登记的相关手续，协助办理转移登记为止。森航公司上诉请求：1.请求撤销原判，改判驳回胡龙的一审诉讼请求;2.本案的一审、二审诉讼费由胡龙承担。事实和理由：一、根据双方签订的《联建协议书》、《房屋价款结算协议书》中对于签订买卖合同的时间、交付房屋的时间以及办理产权的时间等均为约定，我方不存在违约情形。我方于2018年7月30日明确告知胡龙案涉房屋已经用于抵押贷款，其仍选择案涉房屋，其随后又以不能签订买卖合同主张违约，且本案签订合同条件不能成就，因此，其违约责任主张不应支持。二、胡龙尚欠200万元未支付，未履行完出资义务，我方亦可基于同时履行抗辩进行抗辩。三、案涉房屋已经实际交付胡龙使用，已完成房屋交付。四、一审判决超越当事人的诉讼主张。胡龙主张的是我方未协助其办理房屋所有权转移登记，提交相关手续行为构成违约，并支付违约金至涂销抵押权并办理不动产登记的相关手续协助办理转移登记之日为止，一审判决的是至双方签订商品房买卖合同时止的违约金。五、胡龙主张违约金没有事实和法律依据，且违约金主张明显过高。石佛路支行述称，按照手续依法办理。胡龙向一审法院起诉请求：1.判决确认森航公司将出售给胡龙的位于桐梓县××街道河滨××路××城××东侧（××区）AB栋2-2号（以下简称2-2号商业用房）进行抵押，没有协助胡龙办理2-2号商业用房、桐梓县××街道河滨××路××城××东侧（××区）AB栋1-46号商业用房（以下简称1-46号商业用房）所有权转移登记并提交相关手续的行为构成违约；2.判决森航公司立即向石佛路支行清偿用2-2号商业用房【房屋所有权证号黔（2017）桐梓县不动产权第0003774号】提供抵押担保的债务，涂销抵押登记，协助胡龙办理2-2号商业用房、1-46号商业用房所有权转移登记并提交办理转移登记的相关手续；3.判决森航公司从2019年1月10日起，按照胡龙已付购房款615万，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期借款利息的标准（即年利率6%）计算向胡龙支付违约金至涂销抵押权并提交办理不动产登记的相关手续协助办理转移登记之日止（截止目前违约金3075元）；4.诉讼费由森航公司承担。一审法院认定事实：胡龙曾是森航公司的法律顾问，双方于2014年12月31日签订了《联建协议书》，约定联建房地点是桐梓县金马路片区A栋2-1.2-2，鉴于胡龙已支付了部分联建费用，约定单价分别为6000元／平方米、5500元／平方米；胡龙提供资金，不参与房屋的建设和管理，森航公司提供地块、负责设计、开发项目、向胡龙交付约定的房屋；房屋建成完工后，森航公司通知胡龙签订《商品房买卖合同》；《联建协议书》的期限至双方签订达成《商品房买卖合同》止；双方约定了违约责任，胡龙提交的《联建协议书》上，违约金填写为“50万”元，森航公司提交的《联建协议书》上违约金为空白，没有填写。2015年2月13日，森航公司向胡龙开出收款收据，载明“金马片区A栋1-2层购房款（南部）”为615万元。森航公司建成房屋后，于2017年8月10日，办理了不动产权证书，将坐落于娄山关镇河滨××路××城××东侧（××区）AB栋2-2房屋建筑面积1346.86㎡登记权利人为森航公司，证号为黔（2017）桐梓县不动产权第0003774号，森航公司于2017年8月25日将上列房屋为借款人贵州桐梓上天池文化旅游发展有限公司向石佛路支行抵押借款2000万元并签订了抵押合同，同时办理了抵押登记，登记机关于2017年8月28日颁发证号为黔（2017）桐梓县不动产证明第0003395号的证明。森航公司于2017年9月14日以张贴通知的形式通知“桐梓县马鞍山金马片区AB栋各业主”交房，随后，胡龙收到了房屋。2018年7月25日，胡龙以公证的形式向森航公司发出《完善商品房买卖合同，及时备案和办理不动产登记的催告函》，函告森航公司及时完善合同、办理备案登记、提交资料办理不动产登记，森航公司于2018年7月30日回复：房屋已交给胡龙并在使用；因房屋进行了在建工程抵押贷款，无法签订商品房买卖合同及网签和不动产登记；可就尾款和面积差异进行协商。2018年9月18日，胡龙与森航公司签订了《房屋价款结算协议书》，约定：胡龙所购买的河滨南路马鞍山××城××东侧（××区）AB栋一楼1-46号和二楼2-2号商业用房，总价8460790元，因商业用房出现面积误差和位置变动因素，协商价款815万元，胡龙尚欠房款200万元；胡龙只承担契税和维修基金，其他由森航公司承担。2018年10月10日，胡龙又以公证的形式向森航公司邮寄了《提交办理不动产登记手续的催告函》，要求森航公司向胡龙提交办理不动产登记的手续和资料、森航公司涂销抵押登记、保留追究森航公司逾期办证或因解除合同而双倍赔偿的权利。森航公司至今未处理胡龙催告函所要求的事项，胡龙于2019年1月10日向一审法院申请诉前保全，一审法院（2019）黔0322财保1号民事裁定查封了森航公司位于桐梓县娄山关街道高铁片区核心商业圈一号楼6-1号、6-2号、位于马鞍山××城××东侧（××区）AB栋2-2号、1-46号商业用房，胡龙随后向一审法院起诉。胡龙于2019年3月29日将第二项诉讼请求变更为“判决森航公司立即涂销2-2号商业用房（不动产登记证号：（2017）桐梓县不动产权第0003774号）的物上抵押权，协助胡龙办理2-2号商业用房、1-46号商业用房所有权转移登记并提交办理转移登记的相关手续。”一审法院向胡龙释明，胡龙坚持其诉讼请求。一审法院认为，胡龙与森航公司于2014年12月31日签订的《联建协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制规定，一审法院认定该协议书合法有效。胡龙依照协议书履行了主要出资义务，森航公司依约定应于房屋建设完工后通知胡龙与其签订关于桐梓县金马路片区A栋2-1.2-2的《商品房买卖合同》，没有证据证明森航公司于房屋建设完工后或于2017年9月14日公告通知各业主接房时通知了胡龙签订《商品房买卖合同》，却有证据证明森航公司于2017年8月10日就本案诉争房屋办理了不动产权证书并于2017年8月25日将房屋为案外人向石佛路支行办理了抵押登记，虽然森航公司于公告交房后向胡龙交付房屋，该房屋现由胡龙实际使用，但不动产的交付应以登记为准，根据协议书约定，双方应签订《商品房买卖合同》，因森航公司未与胡龙签订合同，所以森航公司的行为违约。协议书第六条约定了违约责任，胡龙与森航公司双方对违约金的约定不一致，一审法院认定违约金约定不明确，胡龙请求参照按年利率6%支付违约金，不违反法律规定，予以支持。胡龙坚持判决由森航公司涂销（2017）桐梓县不动产权第0003774号的抵押登记，因涂销行为涉及石佛路支行抵押权的实现，现没有证据证明抵押合同无效，也不能确定该抵押合同所担保的债权何时能够消灭，一审法院已向胡龙释明，胡龙坚持其诉讼请求，故对胡龙的该项诉讼请求不予支持，胡龙可另行主张权利或待具备涂销抵押登记条件而森航公司怠于行使时再行主张。本案需要审理的是双方履行《联建协议书》及其补充协议的情况，该协议涉及签订商品房买卖合同的时间，一般在产权转移登记前先行签订合同，森航公司称《联建协议书》无房屋交付时间、无不得抵押登记及补充约定互不追究违约责任而应驳回胡龙的诉讼请求，一审法院对森航公司的主张不予支持，因森航公司认可自身存在违约，所以应当承担违约责任，但没有提交胡龙不追究森航公司违约责任的证据；胡龙签订《联建协议书》的合同目的就是先行支付建房款，房屋建成后签订《商品房买卖合同》，再将建房款转化为商品房买卖合同价款，现房屋建成了，签订《商品房买卖合同》的条件已经成就，森航公司却违约，人为导致无法签订《商品房买卖合同》，故一审法院支持由森航公司支付违约金至签订商品房买卖合同时止。森航公司对胡龙所欠购房款提出抗辩，未提出反诉，故本案中未作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条之规定，判决：一、贵州森航房地产开发有限公司将位于桐梓县××街道河滨××路××城××东侧（××区）AB栋2-2号商业用房进行抵押，没有与胡龙签订关于“2-2号商业用房、桐梓县××街道河滨××路××城××东侧（××区）AB栋1-46号商业用房”的商品房买卖合同的行为构成违约；二、贵州森航房地产开发有限公司向胡龙支付违约金，违约金计算从2019年1月10日起至双方签订关于“2-2号商业用房、桐梓县××街道河滨××路××城××东侧（××区）AB栋1-46号商业用房”的商品房买卖合同时止，违约金标准按年利率6%以615万元为基数计算，于判决生效后按月支付；三、驳回胡龙的其他诉讼请求。案件受理费85元（已减半），保全费5000元，共计5085元由贵州森航房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，胡龙上诉要求涂销抵押登记，但未举证证明该抵押登记存在法律规定的无效情形。因此，在该抵押合同所担保的债权未消灭前，胡龙要求涂销抵押登记的主张，本院不予支持。其可另行主张权利或待具备涂销抵押登记条件而森航公司怠于行使时再行主张权利。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”之规定，胡龙与森航公司签订的《联建协议书》上第二条“……甲方同意按照一楼6000元/㎡、二楼5500元/㎡的单价向乙方交付房屋”以及第三条第一款明确约定“甲方提供地块作为建房用地，并联建房屋的户型、外观设计等。乙方仅负责提供建房资金，其他不承担任何开发及建设工作，也无权参与项目的建设及管理”等约定，双方签订的《联建协议书》实质为房屋买卖合同。本案一审起诉时，森航公司已经依法取得商品房预售许可证等相关手续，且无证据证明案涉合同具有其他足以被认可无效的情形。因此，双方签订的《联建协议书》系有效合同，双方应依约履行。双方于2014年12月31日签订《联建协议书》后。森航公司在未告知胡龙的情况下，将案涉房屋办理了不动产权登记在自己名下，并办理了抵押登记。虽后将案涉房屋交由胡龙实际使用，但森航公司的行为导致合同目的不能实现。故，森航公司的前述行为已经构成根本违约。根据该《联建协议书》第五条第一款“该套房屋建设完工后，甲方应当通知乙方签订《商品房买卖合同》，按照商品房的有关规定进行办理……”之约定，一审判决“贵州森航房地产开发有限公司将位于桐梓县××街道河滨××路××城××东侧（××区）AB栋2-2号商业用房进行抵押，没有与胡龙签订关于“2-2号商业用房、桐梓县××街道河滨××路××城××东侧（××区）AB栋1-46号商业用房”的商品房买卖合同的行为构成违约”，并无不当，应予维持。森航公司上诉认为一审认定的违约金金额过高，且双方签订的合同中均未对违约金进行约定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”之规定，本院认为本案违约金宜按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。森航公司关于调整违约金数额的上诉请求，应予支持。胡龙一审起诉要求从森航公司2019年1月10日起，计算违约金至其涂销抵押权并提交办理不动产登记的相关手续协助办理转移登记之日止。现案涉房屋已经交由胡龙实际使用，森航公司涂销案涉抵押登记，并将办理不动产登记的相关手续交付胡龙，并协助其办理过户，才可以真正实现合同目的，为促使森航公司积极履行义务，本院认为违约金从2019年1月10日起，计算至森航公司涂销抵押权并提交办理不动产登记的相关手续协助办理转移登记之日止，符合本案客观实际。据此，森航公司应以615万为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，向胡龙支付从2019年1月10日起至森航公司涂销抵押权并提交办理不动产登记的相关手续协助办理转移登记之日止的违约金，较为适宜，一审认定不当，本院予以改判。对于森航公司上诉主张的胡龙尚欠房款问题，因其在一审未提起反诉，可依法另行主张。综上所述，胡龙、贵州森航房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省桐梓县人民法院（2018）黔0322民初408号民事判决第一项；二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初408号民事判决第二项；三、贵州森航房地产开发有限公司向胡龙支付违约金，违约金计算从2019年1月10日起至贵州森航房地产开发有限公司涂销抵押权并提交办理不动产登记的相关手续协助办理转移登记之日止，违约金按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准，以615万元为基数计算，于判决生效后按月支付。四、驳回胡龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85元（已减半），保全费5000元，共计5085元，由贵州森航房地产开发有限公司负担；二审案件受理费340元，由贵州森航房地产开发有限公司负担170元，胡龙负担170元。本判决为终审判决。审判长  徐忠显审判员  蔡一雷审判员  刘娟娟二〇一九年八月十二日法官助理陶晓梅书记员黎雪梅