江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣10刑终196号原公诉机关江西省崇仁县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈建雄，男，1973年1月18日出生于江西省宜黄县，汉族，大学文化，原系宜黄县公安局二都派出所所长、中共党员，户籍所在地江西省抚州市临川区，住所地在宜黄县农发行宿舍。2018年8月9日因涉嫌犯徇私枉法罪被崇仁县监察委员会留置，同年10月16日经崇仁县人民检察院批准逮捕，次日由崇仁县公安局执行逮捕。现押于崇仁县看守所。辩护人饶伟斌，江西衡业律师事务所律师。江西省崇仁县人民法院审理江西省崇仁县人民检察院指控原审被告人陈建雄犯徇私枉法罪、受贿罪一案，于2019年5月11日作出（2018）赣1024刑初135号刑事判决。原审被告人陈建雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取了其辩护人饶伟斌的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、徇私枉法事实2005年7月7日晚，胥诗荣（绰号“胥女”）在宜黄县凤岗镇北关路与陈某2（绰号“花癞子”）发生争吵，后陈某2涉嫌持枪故意将胥诗荣杀害，并逃离现场。次日，宜黄县公安局以胥诗荣被杀案（以下简称“7.7”枪案）立案侦查，该案由被告人陈建雄主办，在陈某2归案前，陈某2涉嫌故意杀人案已基本查清，证据之间能相互印证。2009年9月陈某2向宜黄县公安局投案前，时任宜黄县公安局副局长、刑侦大队队长的孔某（另案处理）找到时任宜黄县公安局刑侦大队副大队长、“7.7枪案”案件主办人的被告人陈建雄，告知其陈某2将来投案，并会提供两名证人，交待陈建雄不要为难陈某2及其提供的证人，问话时他们怎么说就怎么记，陈建雄表示答应。一两天后，陈某2的弟弟陈某1（另案处理）找到陈建雄，称已经和孔某打好招呼，要陈建雄在陈某2投案后予以关照，不要为难陈某2和其提供的证人，他们怎么说怎么记，并告诉陈建雄，其哥哥陈某2是枪走火致人死亡，同时，陈某1送给陈建雄6000元人民币和两条软中华烟、两瓶酒，陈建雄收下。2009年9月17日，陈某2到宜黄县公安局投案。在继续侦办“7.7枪案”过程中，仍然主办该案的被告人陈建雄在孔某的授意、指示及陈某1的请托下，违反法律规定，单独询问证人，且在讯问陈某2及询问相关证人时，他们怎么说就怎么记，对陈某2予以关照。被告人陈建雄明知陈某2的供述虚假及其提供的证人黄某、许某1（均另案处理）所作证词虚假，未依法采取相应措施予以查证和排除，而将该虚假证据材料装卷一并移送审查起诉，并在《呈请结案并移送起诉报告书》、《起诉意见书》中采纳上述虚假证据，认定枪支系死者胥诗荣交给陈某2保管。2010年1月5日，由于陈某2虚假供述、黄某与许某1虚假证言的存在，抚州市人民检察院以事实不清、证据不足将“7.7枪案”退回补充侦查。在退回补充侦查阶段，被告人陈建雄为陈某1提供的证人许某1、黄某、梅某1、胥某（均另案处理）作材料，仍是他们怎么说就怎么记，在明知许某1等四证人作虚假证词的情况下，未依法制止和排除，并将所补充的证据材料移送检察院。2010年2月26日，因在退回补充侦查阶段形成的虚假证词的存在，抚州市人民检察院认定陈某2故意杀人的证据不够充分，将案件交由宜黄县人民检察院办理。在宜黄县人民检察院审查期间，被告人陈建雄按照时任宜黄县人民检察院公诉科科长涂淑清（另案处理）的要求，先后对陈某1、许某2（另案处理）做询问笔录，在明知陈某1、许某2作虚假证词的情况下，未依法制止和排除，并将两人证词移送检察院。2010年4月1日，因“7.7枪案”虚假证据材料的存在，加上陈某1、许某2虚假证言的辅证，宜黄县人民检察院改变案件定性，以陈某2涉嫌过失致人死亡罪向宜黄县人民法院提起公诉。2010年5月12日，宜黄县人民法院作出（2010）宜刑初字第11号刑事判决，对“7.7枪案”以过失致人死亡罪，判处陈某2有期徒刑三年零六个月。2018年9月28日，宜黄县人民法院认为原判确有错误，依法决定对陈某2过失致人死亡罪一案再审；2018年11月20日，该院再审认为，原审认为陈某2构成过失致人死亡罪认定事实和适用法律错误，陈某2的行为涉嫌故意杀人罪，可能判处无期徒刑以上刑罚，裁定撤销（2010）宜刑初字第11号刑事判决。原判认定上述事实的证据有：证人孔某、陈某1（绰号“眯子”）、辛某（绰号“皮管”）、黄某（绰号“一根毛”）、梅某1（绰号“刘备”）、余某1（绰号“圆圆”）、梅某2（绰号“扁嘴”）、娄某（绰号“狗脚”）、张某1（绰号“流仔”）、许某2、许某1（绰号“财富”）、胥某、陈某2、李某1、姜某、高某、蔡某、吴某1、吴某2、张某2、赵某、余某2、邓某、吴某3、唐某、涂淑清的证言、2009.9.20《呈请破案报告书》、2009.11.17《呈请结案并移送起诉报告书》、《宜黄县公安局起诉意见书》、2009年9月陈某2归案后黄某、许某1、梅某1、胥某、陈某1、许某2等证人的虚假证言及陈某2的供述、抚州市人民检察院《补充侦查决定书》、《关于犯罪嫌疑人陈某2故意杀人、故意伤害一案退补提纲》、《交办案件通知书》、《公诉案件审查报告》、宜黄县人民检察院宜检刑诉字（2010）8号起诉书、宜黄县人民法院（2010）宜刑初字第11号刑事判决书、宜黄县人民法院（2018）赣1026刑监1号再审决定书、（2018）赣1026刑再1号刑事裁定书、被告人陈建雄的供述及自我交代。二、受贿事实（一）2013年10月期间，被告人陈建雄受陈某3、汤某、邹某的请托，在未缴纳社会抚养费的情况下，先后为计划外生育的陈某妍、曾某淇、钟某君三人上户口，事成后分别收取了陈某3、汤某、邹某的好处费人民币4000元、5000元、10000元。原判认定上述事实的证据有：证人陈某3、汤某、乐某、钟某1、郭某、邹某的证言、陈某4、钟林出具的情况说明、陈某3提供的陈建雄为他办理的《居民户口薄》复印件、乐某提供的陈建雄为其办理的《居民户口薄》复印件、钟某1提供的《居民户口薄》复印件、钟林提供的《居民户口薄》复印件、2018年9月9日宜黄县公安局二都派出所出具的三份《证明》、被告人陈建雄的供述及自我交代。（二）2014年下半年，被告人陈建雄在日常巡查工作中，对当事人戴某私设“老虎机”供人赌博的行为不予处罚，后收取了其3000元的感谢费。2015年、2016年、2017年春节期间，被告人陈建雄对村民侯某开设赌场的行为不进行查处，事后分三次共收取了侯某的好处费人民币14000元。2017年期间，被告人陈建雄为个体老板钟某2违规开具被盗物品证明及同意将其超市作为二都派出所定点采购点，事后收取了其感谢费人民币2000元。原判认定上述事实的证据有：证人戴某、邹某、侯某、李某2、钟某2的证言、二都派出所出具的《说明》、被告人陈建雄的供述及自我交代。另查明，被告人陈建雄在接到通知后，于2018年8月9日上午9时赶到宜黄县公安局政委办公室，随后被市纪委监委办案人员带至东乡清风苑，并被宣布立案及留置。调查期间，陈建雄如实供述了其徇私枉法的犯罪行为和监察机关未掌握的受贿犯罪行为。2018年9月27日，陈建雄退缴了全部赃款4.4万元；于2018年9月27日被中共宜黄县纪律检查委员会开除党籍、被宜黄县监察委员会开除公职。原判认定上述事实的证据有：崇仁县监察委员会于2018年9月26日、2019年4月29日出具的归案情况说明、中国农业银行个人业务申请书、中共宜黄县纪律检查委员会《关于给予陈建雄开除党籍处分的决定》、宜黄县监察委员会《关于给予陈建雄开除公职处分的决定》、被告人陈建雄在第二次庭审中的供述。原判认定本案事实的证据还有：江西省抚州市中级人民法院（2018）赣10刑辖13号指定管辖决定书、立案决定书、留置决定书、宜黄县公安局提供的《中共宜黄县委组织部关于邱春祥等同志职务任免的通知》、宜黄县公安局提供的《宜黄县人民政府关于孔某等同志职务任免的通知》、中共宜黄县委组织部提供的《干部任免审批表》、抚州市公安局西大街派出所出具的《常住人口信息》。原判认为，被告人陈建雄身为司法工作人员，在刑事侦查、预审陈某2涉嫌持枪故意枪杀胥诗荣一案（“7.7枪案”）中，在上级领导孔某的授意、指示及犯罪嫌疑人家属的请托下，利用职务上的便利，徇私情、私利，采取违反法律规定的手段，对陈某2予以关照，致使陈某2涉嫌故意杀人的重罪而被改变定性为过失致人死亡予以轻判，属情节严重；身为国家工作人员，利用职务上的便利，在办理户口、案件处理、食堂定点采购等方面为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币3.8万元，数额较大，其行为分别构成徇私枉法罪、受贿罪。被告人陈建雄在徇私枉法共同犯罪中起主要作用，系主犯。其在被动归案后，如实供述了其徇私枉法罪的犯罪事实，对其犯徇私枉法罪认定坦白；如实供述了侦查机关尚未掌握的其犯受贿罪的犯罪事实，对其犯受贿罪依法认定自首。故对其犯徇私枉法罪、受贿罪依法从轻处罚；同时其在犯受贿罪中积极退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第二款、第三款、第六十九条第一款、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，认定被告人陈建雄犯徇私枉法罪，判处有期徒刑五年零七个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑五年零十个月，并处罚金人民币十万元；退缴的赃款人民币4.4万元，依法没收，上缴国库。上诉人陈建雄提出：一、他不构成徇私枉法罪。理由是：1、他没有徇私枉法的故意，所制作的材料，是陈某1等人串通好的、有预谋的，他一直被蒙在鼓里；2、他没有和陈某1见过面，没有收取陈某1的6000元现金和烟酒，虽陈某1告诉过他希望关照陈某2，并解释陈某2是枪走火才致人死亡，但其并未更改对陈某2涉嫌故意杀人嫌疑的刑事责任追究，与其他意图改变“7.7枪案”定性的同案责任人之间存在重大区别，他没有故意徇私枉法的犯罪动机。二、即使认定他构成徇私枉法罪，也不能认定为“情节严重”，且应认定他有自首和从犯的情节。理由是：1、“7.7枪案”最终的确造成了重罪轻判的严重后果，但相关司法解释未对徇私枉法罪“情节严重”予以说明，不能认定为“情节严重”。2、无论监察机关以何种形式将其带走，至正式采取强制措施前，他均是主动配合，自愿跟随，期间未进行任何阻碍，有主动到案的主观意愿，符合自首的立法本意；3、他在侦查7.7枪案过程中，的确未尽法定职责和程序，对相关证据未能充分调查、核实或排除，但证据中“胥诗荣还枪给陈某2”的事实，不足以直接导致陈某2因此可以排除不构成故意杀人犯罪的重大嫌疑；除他前期证据的违法制作外，他的上级、主要负责人、公诉机关和审判机关均有对本案审查和监督权，且他对其他责任人为了促使陈某2重罪轻判并不知情，即使该案的错判，确与其存在重大关联，也不能认定其为主犯。其辩护人提出的辩护意见为：一、关于上诉人陈建雄徇私枉法罪的定性问题，辩护人认为证据存疑，也不符合该罪的构成要件。理由是：1、刑事案件证据的审查、判断及最终的采信，均在审查起诉和审判环节，上诉人在侦查阶段对“7.7枪案”制作的相关证据，仅存在未进行深入核实、排查，无有意提供虚假证据，干扰公诉和审判的主观目的；2、上诉人对自己收受嫌疑人亲属6000元钱及与嫌疑人亲属见面的认定持有强烈意见，故仅有其他同案的指证，在无其他证据佐证的情况下，不宜认定。二、关于徇私枉法罪的量刑，辩护人认为，应当仅针对在徇私枉法过程中，行为性质和主观恶性的程度轻重，而不应当包括徇私枉法行为所造成后果的程度在内。本案中，因上诉人及其他人员故意，导致重罪轻判，固然造成了严重后果，但也仅是后果严重，与为了泄愤，报复，包庇等私利和动机，造成上述严重后果，则有明显区别。同时，即使存在加重情节，但相较于其他涉案司法人员而言，上诉人的行为与最终严重后果之间，所起作用应当更小和轻微。一审适用加重情节量刑，与现行法律规定不符。三、根据上诉人归案情况，上诉人应符合自首的法定情节。经审理查明的事实与原判认定的事实相同，并有经依法举证、质证的上述证据予以证实，本院予以确认。关于上诉人陈建雄及其辩护人提出上诉人陈建雄不构成徇私枉法罪的意见。经查，上诉人陈建雄对受其分管领导孔某的授意、与陈某1见面并接受请托、实施一系列的徇私枉法行为及其对自己行为的认识和忏悔有供述在卷，且与陈某1、孔某及本案中其他证人的证言能够相互印证，其辩解自己没有徇私枉法的故意与本案查明的事实、证据不符，故对上诉人陈建雄及其辩护人提出的该意见不予采纳。关于上诉人陈建雄及其辩护人提出即使上诉人构成徇私枉法罪，但不能认定为情节严重，且应认定为从犯等问题。经查，上诉人陈建雄作为“7.7枪案”的承办人，在陈某2归案前，案件事实基本查清、犯罪嫌疑人亦锁定。在陈某2归案后，碍于领导授意、指示及当事人亲属的请托，利用职务上的便利，徇私情、私利，在明知陈某2投案时未如实供述自己的罪行及在陈某1的安排下，单独询问作伪证的证人，将案件真实证据与虚假证据混淆采用，并认定“胥诗荣还枪给陈某2”的虚假事实，致使陈某2涉嫌故意杀人罪因证据的问题，最终由重罪而被改变定性为过失致人死亡予以轻判，已造成了严重的后果和恶劣的社会影响，属情节严重。上诉人陈建雄在共同徇私枉法犯罪过程中积极实施了犯罪行为，起主要作用，系主犯。故对上诉人陈建雄及其辩护人的该意见不予采纳。关于上诉人陈建雄及其辩护人提出上诉人陈建雄构成自首的问题。经查，2018年8月9日，上诉人陈建雄在接到县公安局以听取二都派出所建设进展事由要求其去政委办公室的通知，从而被市监委办案人员带走归案，并被采取强制措施，不具有投案的自动性，其如实供述监察机关已掌握的徇私枉法犯罪事实，系坦白，故对上诉人陈建雄及其辩护人的该意见不予采纳。本院认为，上诉人陈建雄身为司法工作人员，在刑事侦查、预审陈某2涉嫌持枪故意杀害胥诗荣一案（“7.7枪案”）过程中，在领导孔某的授意、指示及犯罪嫌疑人家属的请托下，利用职务上的便利，徇私情、私利，采取违反法律的手段，对陈某2予以关照，致使陈某2涉嫌故意杀人的重罪而被改变定性为过失致人死亡予以轻判，属情节严重；其身为国家工作人员，还利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币3.8万元，数额较大，其行为分别构成徇私枉法罪、受贿罪。上诉人陈建雄犯两罪，依法应数罪并罚。上诉人陈建雄及其辩护人提出，陈建雄不构成徇私枉法罪及即使构成徇私枉法罪，但不属于情节严重，且系从犯并有自首情节。经查，上诉人陈建雄及其辩护人的该意见与事实、证据和法律不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  徐 丹二〇一九年八月十三日书记员  吴慧英