湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终578号上诉人（一审原告）：何国英，女，1949年10月26日出生，汉族，住黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：王新高，湖北德铭律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖北黄冈农村商业银行股份有限公司黄州支行，住所地黄冈市黄州区黄州大道12号。代表人：黄琳，该支行行长。委托诉讼代理人：柯常发，大冶市义诚法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：湖北殷祖古建园林工程有限公司，住所地大冶市殷祖镇殷祖街13号。法定代表人：曹继杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：柯刚胜，该公司员工。被上诉人（一审被告）：方锡桃，男，1942年4月21日出生，汉族，住武穴市。被上诉人（一审被告）：方正，男，1966年6月22日出生，汉族，住武汉市武昌区。被上诉人（一审被告）：湖北方正房地产开发有限公司，住所地武穴市科技街。法定代表人：方正，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：孙文明，男，1965年11月27日出生，汉族，住大冶市。被上诉人（一审被告）：曹继杰，男，1959年6月4日出生，汉族，住黄石市西塞山区。上诉人何国英因与被上诉人湖北黄冈农村商业银行股份有限公司黄州支行（以下简称黄冈农商行黄州支行）、湖北殷祖古建园林工程有限公司（以下简称殷祖古建公司）、方锡桃、方正、湖北方正房地产开发有限公司（以下简称方正公司）、孙文明、曹继杰执行异议之诉一案，不服大冶市人民法院作出的（2018）鄂0281民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何国英上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实与理由：一、大冶市人民法院并未依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第71条、《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十六条第二款的相关规定履行执行程序，对其于2017年12月22日提出的《执行异议》不审理、不回复，更未中止执行，直至案涉房屋于2018年1月12日拍卖完毕，同年2月7日执行终结，才于同年4月16日裁定驳回其异议，严重违反法定程序，故其诉请撤销大冶市人民法院（2018）鄂0281执异35号执行裁定并停止对位于黄冈市××沿××大道××格××长江××单元××号房屋的拍卖执行，但一审法院背离其诉讼请求，对其提出诉请依据的事实和理由均不予审理，反而肆意评判其与方正公司签订的合同效力，判决内容与其诉请不一致；二、2016年10月19日，其与方正公司签订一份房屋买卖协议后，其即向方正公司支付了购房款60万元整，随后对案涉房屋进行了装修并入住至今。方正公司为殷祖古建公司的借款提供担保，将案涉房屋作为担保物之一并于2015年2月3日办理抵押登记手续，后于2017年1月19日办理了注销登记手续。但方正公司在未经其知晓和同意的情况下，又将案涉房屋作为担保物之一为殷祖古建公司的借款提供担保并于2017年1月24日再次办理了抵押登记手续，后因借款偿还完毕于2018年3月13日办理了抵押注销登记手续。方正公司第一次办理抵押注销手续后，其与方正公司之间签订的房屋买卖协议约定的案涉房屋权利瑕疵已涤除，方正公司再次将房屋设立抵押的行为侵犯了其合法权益应为无效，一审法院适用《中华人民共和国担保法》第四十九条认定案涉房屋买卖协议无效错误。黄冈农商行黄州支行答辩意见与一审答辩意见一致，另补充：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。殷祖古建公司答辩意见与一审答辩意见一致，其认为何国英的上诉理由无法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回何国英的诉讼请求。方锡桃、方正、方正公司、孙文明、曹继杰未提交答辩意见。何国英向一审法院起诉请求：一、依法撤销大冶市人民法院（2018）鄂0281执异35号执行裁定；二、依法撤销大冶市人民法院（2018）鄂0281执1975号之一执行裁定中对位于黄冈市××沿××大道××格××长江××单元××号房屋的拍卖；三、判决中止对位于黄冈市××沿××大道××格××长江××单元××号房屋的执行。一审法院认定：2016年8月1日，何国英与方正公司签订协议书，约定何国英以60万元的价格购买方正公司名下位于黄冈市××沿××大道××格××长江××单元××号房屋（面积为149.19平方米，净房价为4021.72元/平方米），房价款为60万元；同时约定因该房屋当时处于抵押状态，待解除抵押登记后正式通知何国英办妥相关购房手续。何国英于当日交付购房款60万元，之后领取房屋钥匙并装修入住至今。另认定：2015年1月28日，黄冈农商行黄州支行与殷祖古建公司签订《流动资金借款合同》（合同编号黄州支行15020003号）一份，合同约定：借款人殷祖古建公司向贷款人黄冈农商行黄州支行申请借款1800万元，借款期限12个月，借款年利率10.08%，罚息利率标准为借款利息基础上加收30%，还款方式为分期还款（2015年7月份偿还借款本金10万元，2016年1月偿还借款本金1790万元），按月结息等。同日，方正公司与该行签订《最高额抵押合同》一份，合同约定：抵押人方正公司以黄冈市××沿××大道××号香格里拉长江花园商铺和商品房为债务人殷祖古建公司向债权人黄冈农商行黄州支行借款提供最高额1800万元的抵押担保等。其中抵押物为黄冈市××沿××大道××号香格里拉长江花园部分商铺和商品房，抵押物清单：1.土地权属证明，黄冈国用（2011）第001701854-A号、黄冈国用（2011）第001701854-B号、黄冈国用（2011）第001701854-C号、黄冈国用（2011）第001701854-D号、黄冈国用（2006）字第001701854-3号；2.房产权属证明，黄州区沿江大道20号1幢S6-S8号[鄂（2017）黄冈不动产权第0001496号]、3幢S14-S19[鄂（2017）黄冈不动产权第0001497号]、4幢101铺[鄂（2017）黄冈不动产权第0001495号]及包括10幢10-2-1301号[鄂（2017）黄冈不动产权第0001490号]在内的32套商品房。2015年2月3日和2015年2月5日，方正公司分别在黄冈市房地产权益监理所、黄冈市国土资源局办理了抵押登记，将上述抵押物抵押给黄冈农商行黄州支行，抵押方式为最高额1800万元抵押，并办理了抵押权登记证明。2017年1月16日，黄冈农商行黄州支行与殷祖古建公司签订了《流动资金借款合同》（合同编号黄州支行17020001号）一份，合同约定：借款人殷祖古建公司向贷款人黄冈农商行黄州支行借款1500万元用于偿还流动资金借款合同（合同编号黄州支行15020003号）项下借款，借款期限12个月，借款年利率10.005%，罚息利率标准为借款利息基础上加收30%，还款方式为分期还款（2017年7月偿还借款本金80万元，2018年1月偿还借款本金1420万元），按月结息等。同日，方正公司与该行签订《最高额抵押合同》，合同约定，抵押人方正公司为债务人殷祖古建公司向债权人黄冈农商行黄州支行借款提供最高额1500万元的抵押担保，其中抵押物为黄冈市××沿××大道××号香格里拉长江花园部分商铺和商品房（抵押物清单详见上述最高额抵押合同中所载明清单内容）。同日，方正公司在黄冈市国土资源局办理了抵押登记，将上述抵押物抵押给黄冈农商行黄州支行，抵押范围为土地和房屋，抵押方式为最高额抵押，最高额数额为1500万元，债权确定期间为2017年1月16日至2020年1月16日，并办理了不动产抵押登记证明。同日，黄冈农商行黄州支行与曹继杰、孙文明、方正、方锡桃签订《保证合同》，合同约定：曹继杰、孙文明、方正、方锡桃自愿为黄冈农商行黄州支行与殷祖古建公司签订的流动资金借款合同（合同编号黄州支行17020001号）提供连带责任保证，保证期间为主合同项下借款期限届满之次日起两年等。2017年1月25日，黄冈农商行黄州支行向殷祖古建公司发放了1500万元贷款。借款期间，黄冈农商行黄州支行发现方正公司存在擅自转让抵押物的行为，要求该公司补足抵押物或由殷祖古建公司另行提供其他担保物无果。黄冈农商行黄州支行遂诉至法院。2017年10月25日，大冶市人民法院作出（2017）鄂0281民初4162号民事判决书，判决：一、殷祖古建公司于判决生效之日起三日内偿还黄冈农商行黄州支行借款本金1420万元及利息（1.借款利息：以1420万元为基数，自2017年9月22日起按年利率10.005%计算至实际偿还之日止；2.罚息：自2017年9月22日起按年利率10.005%上浮30%计算至实际偿还之日止）；二、殷祖古建公司于判决生效之日起三日内偿付黄冈农商行黄州支行已经支付的律师费9.6万元；三、若殷祖古建公司未按期履行上述债务，则黄冈农商行黄州支行有权就方正公司所有的坐落于黄冈市××沿××大道××号香格里拉长江花园下述土地及房屋{1.土地权属证明，黄冈国用（2011）第001701854-A号、黄冈国用（2011）第001701854-B号、黄冈国用（2011）第001701854-C号、黄冈国用（2011）第001701854-D号、黄冈国用（2006）字第001701854-3号；2.房产权属证明，黄州区沿江大道20号1幢S6-S8号[鄂（2017）黄冈不动产权第0001496号]、3幢S14-S19[鄂（2017）黄冈不动产权第0001497号]、4幢101铺[鄂（2017）黄冈不动产权第0001495号]、及包括10幢10-2-1301号[鄂（2017）黄冈不动产权第0001490号]在内的32套商品房}以折价、拍卖或变卖后所得价款在最高抵押担保金额1500万元范围内优先受偿；四、曹继杰、孙文明、方正、方锡桃对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回黄冈农商行黄州支行的其他诉讼请求。因殷祖古建公司、曹继杰、孙文明、方正、方锡桃未按期履行生效法律文书中确认的义务，黄冈农商行黄州支行于2017年11月20日向大冶市人民法院申请强制执行该案。2017年12月6日，大冶市人民法院作出（2017）鄂0281执1975号之一执行裁定书，裁定拍卖方正公司所有的坐落于黄冈市××沿××大道××格××花园××门面及××号房屋在内的25套房屋。殷祖古建公司通过公开竞拍，于2018年1月25日竞买成交，大冶市人民法院于当天依法作出（2017）鄂0281执1975号之三执行裁定书，确认该公司通过公开拍卖，依法拍卖获得包括讼争房屋10幢10-2-1301号在内的门面及房屋。何国英认为讼争房屋系其善意取得享有物权，请求停止拍卖该房屋而向大冶市人民法院提出执行异议。2018年4月16日，大冶市人民法院审查后作出（2018）鄂0281执异35号执行裁定书，裁定驳回何国英的异议。何国英不服该裁定，依法提起执行异议之诉。一审法院认为：本案系执行异议之诉，是因案外人对执行异议裁定不服而提起，案外人应就其对执行标的享有足以排除人民法院强制执行的民事权益而承担举证责任。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。在何国英与方正公司签订黄冈市××沿××大道××格××花园××单元××号房屋买卖协议之前，该讼争房屋已经因黄冈农商行黄州支行与方正公司最高额抵押合同办理了抵押登记，方正公司转让该房屋时虽然告知了受让人即何国英抵押的事实，但方正公司没有证据证实其将转让抵押物的事实告知抵押权人即黄冈农商行黄州支行，并取得其同意，故上述房屋买卖协议违反了上述担保法的强制性规定，应为无效房屋买卖协议。黄冈农商行黄州支行与殷祖古建公司、方正公司等借款合同纠纷一案，本院已审结生效，确认借款合同及抵押合同合法、有效，抵押权人即债权人黄冈农商行黄州支行对位于黄冈市××沿××大道××格××花园××单元××号等房屋以折价、拍卖或变卖后所得价款在最高抵押担保金额1500万元范围内享有优先受偿权。故何国英对该房屋不享有相关权利，不足以排除人民法院就本案所涉标的物的强制执行。故对何国英要求中止执行位于黄冈市××沿××大道××格××花园××单元××号房屋的请求，法院不予支持。对于何国英提出的该案不适宜采用简易程序审理及原判决的审判组织的组成不合法，该案应予以再审的意见，因与本案执行异议之诉无关，不属本案审理范围，亦不应支持。依据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决驳回何国英的诉讼请求。二审期间，何国英提交两组证据，证据一：银行流水、户口本及结婚证，拟证明其已付清60万元房款；证据二：不动产权属登记查询记录，拟证明方正公司曾注销抵押登记，后又重新办理抵押登记；证据三：方正公司向售楼部发布的《通知》一份，拟证明按照方正公司内部规定，何国英在与方正公司签订购房协议当日即拿到房屋钥匙。黄冈农商行黄州支行、殷祖古建公司对何国英提交的证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据仅能证明2011年3月25日何国英支付方正公司60万元的事实，双方成立民间借贷关系而非购房付款；证据二并非新证据，其对方正公司于2017年1月19日将诉争房屋办理注销抵押登记，于同年1月24日再次将该房屋办理抵押登记的事实无异议，银行放贷要求重新办理抵押登记手续；对证据三的证明目的有异议，该份证明落款时间为2015年8月1日，比何国英与方正公司签订的购房协议提前一年时间，恰好反证双方是以房抵债关系。本院认为，何国英提交的证据一、二能够证明何国英于2011年3月25日支付方正公司60万元以及诉争房产于2017年1月19日先注销抵押、同月24日又重新办理抵押的事实，予以采纳；证据三能够证明方正公司对购房人关于交房事务的约定内容，且黄冈农商行黄州支行、殷祖古建公司对该份证据的真实性不持异议，故对该份证据予以采纳。本院经审理查明：严宜红（系何国英之女婿）于2011年3月25日通过银行账户向方正公司转账60万元。2017年1月19日，方正公司将诉争房屋办理注销抵押登记，同年1月24日，再次将该房屋办理抵押登记。该房屋于2017年2月16日因另案被黄冈市黄州区人民法院裁定查封。另查明：在一审法院执行黄冈农商行黄州支行诉殷祖古建公司、方锡桃、方正、方正公司、孙文明、曹继杰借款合同纠纷案期间，何国英于2017年12月22日向一审法院提出执行异议。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：何国英关于大冶市人民法院在受理其执行异议之后仍不中止拍卖，待执行终结后才裁定驳回其执行异议，执行行为违反法定程序应予撤销的上诉主张，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定审查的内容，而不属于本案执行异议之诉审理范围，本院不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。方正公司与何国英于2016年8月1日签订购房协议书并签字盖章，虽然协议中未载明方正公司系以房抵债，但结合该协议约定的房屋总价款恰好等于2011年严宜红向方正公司的转账金额60万元整，且方正公司于协议签订当日向何国英开具收款收条等事实，可以认定何国英与方正公司双方真实意思表示实为以房抵债，在房屋完成变更登记前，该协议并不形成优于其他债权的利益。关于该购房协议效力问题，一审判决认为该协议因违反担保法第四十九条规定而无效。关于抵押期间抵押人转让抵押财产的问题，物权法第一百九十一条第二款作出了与担保法第四十九条不同的规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。依据物权法第一百七十八条的规定，担保法与物权法规定不一致的，适用物权法。故关于抵押期间抵押人转让抵押财产的问题不应再适用担保法第四十九条，而应适用物权法第一百九十一条规定。本案中，何国英与方正公司的购房协议中明确约定，由于涉案房屋处在抵押状态，待方正公司解除该套房屋的抵押登记后正式通知何国英前来办妥购房相关手续。该协议属于附条件转让抵押房产，在抵押权人与方正公司对涉案房屋已设立的抵押权消失前，协议不生效。方正公司先后两次为殷祖古建公司的两笔银行贷款提供抵押担保，后一笔贷款是为偿还前笔贷款，殷祖古建公司后一次借款行为实为借新还旧。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。据此，虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限。方正公司作为两次贷款的同一担保人，其后一次抵押担保实为前次抵押担保的延续。其虽于2017年1月19日为涉案房产办理注销抵押登记，但实质并非对之前抵押权的解除，而是为延续前次抵押权，基于银行管理规定重新办理贷款抵押手续，虽因客观原因导致中间有4天的时间差，但同年1月24日的抵押登记并非成立新的抵押权，而是同一抵押权的展期。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，涉案房屋的抵押权人黄冈农商行黄州支行对该房屋享有优先受偿权，而何国英与方正公司签订的购房协议所附的生效条件并未成就，何国英作为以房抵债受让人亦不享有消费者物权期待权等能够排除执行的实体权利。故本院对何国英提出的排除执行异议不予支持。何国英向一审法院提出的三项诉讼请求中，关于依法撤销大冶市人民法院（2018）鄂0281执异35号执行裁定和该院（2018）鄂0281执1975号之一执行裁定中对位于黄冈市××沿××大道××格××长江××单元××号房屋的拍卖的诉请，均系对执行行为不服，不属于执行异议之诉审理范围，故不予支持。其关于中止对位于黄冈市××沿××大道××格××长江××单元××号房屋的执行的诉讼请求，亦因其不具有排除执行的权利而不能成立，本院亦不予支持。一审法院虽适用法律错误，但判决结果正确，故予以维持。综上所述，何国英的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十八条、第一百九十一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由何国英负担。本判决为终审判决。审判长  汪飞林审判员  聂 潇审判员  黄显珠二〇一九年八月十五日法官助理余思橙书记员黄洁