重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)渝05刑终522号原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡绪勇，男，出生于1986年2月10日，户籍地重庆市奉节县。2018年5月3日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。指定辩护人黄勤，重庆志和智律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许斌，男，出生于1988年1月2日，户籍地重庆市酉阳县。2018年5月3日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人刘章红，重庆金码律师事务所律师。上诉人（原审被告人）童志军，男，出生于1985年7月8日，户籍地重庆市奉节县。2018年5月3日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人祝明华，重庆金牧锦扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨浪浪，女，出生于1995年12月9日，户籍地贵州省习水县。2018年5月3日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。辩护人杨朝强，贵州名城（习水）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张载波，曾用名张载松，男，出生于1995年10月13日，户籍地重庆市梁平区。2018年5月3日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人黄琴，重庆云缘律师事务所律师。原审被告人许文瑜，男，出生于1993年4月30日，户籍地重庆市酉阳县。2018年5月3日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。原审被告人李锐，曾用名李瑞英，女，出生于1994年10月3日，户籍地重庆市开州区。2018年6月13日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。原审被告人尹小芬，女，出生于1994年4月6日，户籍地重庆市开州区。2018年6月9日因涉嫌犯诈骗罪被监视居住。原审被告人杨英英，女，出生于1988年5月27日，户籍地陕西省留坝县。2018年5月3日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审。原审被告人杨航艳，女，出生于1997年10月16日，户籍地贵州省习水县。2018年5月3日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。原审被告人樊东东，男，出生于1995年10月8日，户籍地重庆市梁平区。2018年5月3日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。原审被告人雷阳，男，出生于1996年8月21日，户籍地重庆市合川区。2018年6月15日因涉嫌犯诈骗罪被监视居住，2019年4月28日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。原审被告人刘青松，男，出生于1997年7月10日，户籍地重庆市奉节县。2018年6月15日因涉嫌犯诈骗罪到案，同日被刑事拘留，同年7月14日被取保候审，2019年4月28日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。原审被告人杨凡，男，出生于1994年3月1日，户籍地重庆市秀山县。2018年6月15日因涉嫌犯诈骗罪到案，同日被刑事拘留，同年7月15日被取保候审，2019年4月28日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人胡绪勇、许斌、童志军、杨浪浪、张载波、许文瑜、李锐、尹小芬、杨英英、杨航艳、樊东东、雷阳、刘青松、杨凡等犯诈骗罪一案，于2019年4月28日作出(2018)渝0108刑初998号刑事判决。原审被告人胡绪勇、许斌、童志军、张载波、杨浪浪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市南岸区人民法院认定，2017年8月前后，被告人胡绪勇、许斌、童志军共谋成立重庆隽秀商贸有限公司，以推荐股票为由，骗取客户信息费。胡绪勇负责行政、财务管理、员工招聘等工作，童志军负责员工培训及管理、客户发展等工作，许斌负责假冒股票专家，推荐股票、解释安抚等工作。胡绪勇、许斌、童志军又以重庆伍道玖商贸有限公司、重庆隽秀商贸有限公司名义，陆续招聘了被告人杨浪浪、张载波、许文瑜、李锐、尹小芬、杨英英、杨航艳、樊东东、雷阳、刘青松、杨凡等人，并向杨浪浪等提供通过网络购买的大量客户电话号码及工作手机、微信号，对杨浪浪等进行话术培训。杨浪浪等11名被告人在添加被害人为好友后，向被害人发送股票信息，并依照公司培训的话术，谎称其为“容维私募”，公司有资金实力拉升股票，并以发送虚假的荐股获利图片等方式骗取被害人信任，进而诱骗被害人缴纳6800元或者9800元不等的服务费。被害人缴纳相关费用后，杨浪浪等人将被害人信息交给许斌，由许斌冒充股票专业人员，通过微信等方式向被害人转发其从网络、微信群、QQ群等处获取的股票信息。被害人按照许斌的推荐买卖股票发生亏损后，许斌又以公司资金正在操作其他股票等为由，欺骗、搪塞被害人。少数被害人按推荐买卖股票赢利后，许斌则以继续推荐股票为由，诱骗被害人再缴纳数万元的服务费。2018年5月3日，胡绪勇、许斌、童志军、杨浪浪、张载波、许文瑜、杨英英、杨航艳、樊东东在重庆市南岸区被抓获。同年6月9日，尹小芬经公安机关电话通知到案。同月13日，李锐被抓获归案。同月15日，雷阳、刘青松、杨凡经公安机关电话通知到案。经审计及核对，被告人胡绪勇、许斌、童志军诈骗金额共计226.09万元；被告人杨浪浪诈骗金额共计49.56万元；被告人张载波诈骗金额共计41.1万元；被告人许文瑜诈骗金额共计29.12万元；被告人李锐诈骗金额共计20.28万元；被告人尹小芬诈骗金额共计16.05万元；被告人杨英英诈骗金额共计20.82万元；被告人杨航艳诈骗金额共计17.12万元；被告人樊东东诈骗金额共计13.42万元；被告人雷阳诈骗金额共计4.9万元；被告人刘青松诈骗金额共计2.64万元；被告人杨凡诈骗金额共计2.94万元。审理过程中，樊东东、尹小芬各退赔6万元；杨航艳退赔7万元；李锐、杨英英各退赔8万元。另查明，雷阳、刘青松、杨凡因参与其他电信诈骗犯罪曾于2017年9月被公安机关调查，后继续参与实施本案犯罪活动。认定上述事实的证据有：抓获经过、公司收入明细表、账本及复印件、微信截图、财付通账号资金流水截图、流水明细表、银行交易明细、扣押清单，现场勘验检查工作记录、搜查笔录、提取笔录、辨认笔录及照片，审计报告书，被害人李某、朱某、王某等人陈述，被告人胡绪勇、许斌、童志军、张载波、杨浪浪、许文瑜、李锐、尹小芬、杨英英、杨航艳、樊东东、雷阳、刘青松、杨凡及同案人谢涵、杨繁荣、袁璐的供述与辩解等。重庆市南岸区人民法院认为，被告人胡绪勇、许斌、童志军、杨浪浪、张载波、许文瑜、李锐、尹小芬、杨英英、杨航艳、樊东东、雷阳、刘青松、杨凡以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网等技术手段实施电信网络诈骗犯罪活动，虚构事实骗取被害人钱财，其中胡绪勇、许斌、童志军诈骗金额共计226.09万元，均属数额特别巨大；杨浪浪诈骗金额共计49.56万元，张载波诈骗金额共计41.1万元，许文瑜诈骗金额共计29.12万元，李锐诈骗金额共计20.28万元，尹小芬诈骗金额共计16.05万元，杨英英诈骗金额共计20.82万元，杨航艳诈骗金额共计17.12万元，樊东东诈骗金额共计13.42万元，雷阳诈骗金额共计4.9万元，均属数额巨大；刘青松诈骗金额共计2.64万元，杨凡诈骗金额共计2.94万元，均属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同作案中，胡绪勇、许斌、童志军行为积极，起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；杨浪浪、张载波、许文瑜、李锐、尹小芬、杨英英、杨航艳、樊东东、雷阳、刘青松、杨凡在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可依法从轻、减轻处罚。尹小芬、杨凡、刘青松、雷阳自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，可依法从轻、减轻处罚。胡绪勇、许斌、童志军、杨浪浪、张载波、许文瑜、李锐、杨英英、杨航艳、樊东东归案后如实供述自己的主要犯罪事实，均属坦白，可依法从轻处罚。本案是利用手机、微信等实施的电信网络诈骗犯罪活动，各被告人的犯罪行为严重侵害被害人财产安全，严重干扰电信网络和互联网公共秩序，严重破坏社会诚信，社会危害性大。雷阳、刘青松、杨凡曾参与其他电信诈骗犯罪被调查后，又继续参与本案犯罪活动，主观恶性较大。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，对实施电信网络诈骗犯罪的被告人应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。尹小芬、杨英英、杨航艳、樊东东、李锐归案后认罪态度较好，退赔了被告人部分经济损失，确有悔罪表现，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决：一、被告人胡绪勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五十万元；二、被告人许斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五十万元；三、被告人童志军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五十万元；四、被告人杨浪浪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十八万元；五、被告人张载波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十五万元；六、被告人许文瑜犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十二万元；七、被告人李锐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金九万元；八、被告人尹小芬犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金七万元；九、被告人杨英英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金九万元；十、被告人杨航艳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金八万五千元；十一、被告人樊东东犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金七万五千元；十二、被告人雷阳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元；十三、被告人刘青松犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万五千元；十四、被告人杨凡犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万五千元；十五、对扣押的手机等作案工具予以没收；十六、被告人尹小芬、杨英英、李锐、杨航艳、樊东东退赔款项依法发还被害人；十七、责令被告人胡绪勇、许斌、童志军、杨浪浪、张载波、许文瑜、李锐、尹小芬、杨英英、杨航艳、樊东东、雷阳、刘青松、杨凡继续共同退赔被害人被骗款项。原审被告人胡绪勇上诉提出：一审量刑过重。其辩护人提出：一审认定胡绪勇构成诈骗罪属认定罪名错误，胡绪勇更符合合同诈骗罪的犯罪构成；一审认定犯罪金额有错，量刑过重。原审被告人许斌上诉提出：其主观上不具有非法占有他人钱财的目的，本案应定性为非法经营罪；一审量刑过重。其辩护人提出：许斌不是犯意的提起者，其在共同犯罪中应为从犯；一审量刑过重。原审被告人童志军上诉提出：本案应定性为合同诈骗罪，且认定的金额有误；其不是隽秀商贸公司的股东，在共同犯罪中应为从犯；一审认定金额有误；一审量刑过重。其辩护人提出：本案应定性为合同诈骗罪或非法经营罪，认定本案犯罪金额的证据不充分；童志军应系从犯，且具有自首情节，一审量刑过重。原审被告人张载波上诉提出：其发展的客户升级为VIP后缴纳的咨询费不应计入其犯罪金额；一审量刑过重。其辩护人提出相同观点的辩护意见。原审被告人杨浪浪上诉提出：其自愿认罪认罚，有悔罪情节，一审量刑过重。其辩护人提出：一审量刑过重，请求二审法院对杨浪浪适用缓刑。经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中，针对本案的犯罪事实，各上诉人以及各自辩护人均未提交新的证据，本院对一审判决认定的事实及证据均予以确认。对于各上诉人及辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：一、关于本案是否认定为诈骗罪的问题。经查，上诉人胡绪勇、许斌、童志军明知自己没有荐股资质，仍指使招聘的业务员虚构身份，让业务员对外谎称系私募公司员工，公司具有拉升股价的资金与实力；还使用虚假股票信息图片蒙骗被害人，骗取被害人信任并支付服务费；被害人发现自己可能被骗后，许斌等人又以公司资金正在操作其他股票等为由隐瞒真相，继续欺骗被害人钱财，故本案应以诈骗罪论处。故对胡绪勇、许斌、童志军的辩护人以及许斌、童志军所提本案不应定性为诈骗罪的意见本院不予采纳。二、关于本案犯罪金额认定的问题。经查，上诉人胡绪勇、许斌、童志军为实施诈骗成立公司等，应当对全案金额承担责任。重庆道尔敦会计师事务所经对本案相关材料进行收集、分析后，出具的司法鉴定意见书符合鉴定意见所适用的依据、方法、标准与规范；原判依据司法鉴定意见，结合案发后扣押的账本、微信聊天及转账记录、银行交易明细、各被告人供述与众被害人陈述等，综合确定各上诉人的犯罪金额并无不当。故对有关上诉人及其辩护人所提原判认定犯罪金额有误的意见本院不予采纳。三、关于上诉人许斌与童志军是否认定为从犯的问题。经查，本案系共同犯罪，许斌负责公司客服，通过互联网购买电话卡；假冒股票专家，将虚假股票信息通过微信发给公司客服。童志军负责对业务员进行培训，让业务员以微信添加好友方式发展公司客户，以此诱骗被害人缴纳所谓服务费，二人行为均积极、主动，在共同犯罪中均起主要作用，依法不应认定为从犯。故对许斌、童志军及其辩护人所提许斌与童志军应为从犯的辩解、辩护意见本院不予采纳。四、对于上诉人张载波所提自己发展的客户升级为VIP后缴纳的咨询费是否计入其犯罪金额的问题。经查，在共同犯罪中，被害人因张载波等业务员的诈骗行为缴纳所谓会费；之后，其他同案人员继续虚构事实，骗得部分客户继续缴纳咨询费以升级为VIP会员；张载波应当对此金额承担责任，故对该辩解意见本院不予采纳。五、关于本案量刑的问题。经查，本案系电信网络诈骗，原审被告人胡绪勇、许斌、童志军诈骗金额均属数额特别巨大；原审被告人杨浪浪、张载波、许文瑜、李锐、尹小芬、杨英英、杨航艳、樊东东、雷阳诈骗金额均属数额巨大；刘青松、杨凡诈骗金额均属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。胡绪勇、许斌、童志军系主犯，应对全案金额承担责任。一审判决认定杨浪浪、张载波、许文瑜、李锐、尹小芬、杨英英、杨航艳、樊东东、雷阳、刘青松、杨凡等人系从犯；且尹小芬、杨凡、刘青松、雷阳系自首；胡绪勇、许斌、童志军、杨浪浪、张载波、许文瑜、李锐、杨英英、杨航艳、樊东东系坦白，并根据各原审被告人的诈骗犯罪金额、手段、事实、认罪悔罪态度及对社会的危害程度等，对各原审被告人分别从轻或减轻处罚，所判刑罚适当，故相关上诉人及辩护人所提一审量刑过重的意见，本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人胡绪勇、许斌、童志军、杨浪浪、张载波，原审被告人许文瑜、李锐、尹小芬、杨英英、杨航艳、樊东东、雷阳、刘青松、杨凡以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络技术骗取被害人钱财，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 唐龙飘审 判 员 卢俊莲审 判 员 余 勇二〇一九年八月二十九日法官助理 吴子龙书 记 员 曾琬婷