山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终4494号 上诉人（原审被告）：山东热点企业管理咨询有限公司，住所地山东省济南市历城区工业北路88号东都国际广场2号楼6层606室。 法定代表人：周似锦，总经理。 委托诉讼代理人：刘建甫，山东光复律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东馨碧源家具有限公司，住所地山东省临沂市兰山区临西十一路华东胶合板市场C3内楼301室。 法定代表人：韩宗凯，总经理。 委托诉讼代理人：于月，山东远拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王君君，山东远拓律师事务所实习律师。 原审被告：周似锦，男，1987年3月6日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 原审被告：傅文涛，男，1988年2月10日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 上诉人山东热点企业管理咨询有限公司因与被上诉人山东馨碧源家具有限公司及原审被告周似锦、傅文涛合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初18674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东热点企业管理咨询有限公司上诉请求：1、查明事实后，依法驳回被上诉人一审诉讼请求，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：本案为合同纠纷，双方在长期履行合同过程中，互负履行义务，只有对合同的履行进行整体结算才能确定合同之债能否成立及具体数额。一审判决错误在于，将合同生硬地切割，强行推定每一笔资金的用途，再根据分项指标孤立地认定每笔资金应否返还，而置合同中的其他部分于悬而未决情形，以致事实认定不清，法律适用错误。具体分述如下：一、2018年7月8日被上诉人支付的5万元性质是支付对赌金，而非服务费。1、上诉人与被上诉人在《服务合同》中明确约定“剩余70000作为乙方（上诉人）公司对赌基金，甲方（被上诉人）拿出50000作为对赌基金”，该对赌条款的理解，一审中各方均无分歧，即对赌金总额为12万元，由上诉人提供7万元，被上诉人提供5万元。但是，一审法院在认定7万元不应返还同时却未对另5万元处理，亦未说明理由。因此，为避免出现“5万与7万为择一关系”等错误理解，有必要就对赌条款简要分析：虽是被上诉人“支付”了7万元，但用“返还”更加准确。该7万，系上诉人第一期15万元服务费之部分，因双方达成对赌条款，该7万暂“存于”被上诉人处，若上诉人未能完成对赌业绩，则上诉人损失掉该7万元，被上诉人提供的5万元也不必向上诉人支付，合计12万元全部归被上诉人所有；反之，上诉人除“取回”该7万元外，被上诉人另需支付5万元。2、2018年7月10日被上诉人支付的5万元正是支付该对赌金，且不以被上诉人的主观目的为准。2018年7月10日，被上诉人向上诉人支付5万元时确实未注明用途，双方对此资金的性质均提出了自己的理解。但因上诉人一直明确主张享有5万元对赌金，并主张被上诉人支付的该5万元用以偿还，则即使被上诉人支付时的主观目的有所不同，也因上诉人行使抵销权而将该5万元的性质转换为支付对赌金，不存在返还。二、被上诉人支付的第二季服务费不应返还对于18年6、7、8、9月的合同履行与结算情况，一审法院简单、机械地以上诉人履行期限不完整认定上诉人违约；以上诉人未达成约定的招商目标认定上诉人未能提供服务、无权收取服务费用，显属不当。1、18年6、7、8三月，上诉人继续提供了《服务合同》约定的顾问服务与市场扩展等工作。若上诉人7月份便不再提供服务，那么在上诉人已经根本违约的情况下，被上诉人不可能在一个月后的8月份又付款，上诉人也将在二审中进一步提交相关证据加以证明。上诉人8月底通知解除合同，原因系被上诉人长期以来不能按照合同约定配置足够人员，直接使得各项工作根本无法展开，相应的损失当然由其承担，已经支付的费用不发生返还。2、是否支付10万元服务费的判断依据不是招商目标达成情况，而是包括销售队伍建设、顾问、市场开拓等服务的提供情况。一审法院查明18年7月8日双方签订《项目服务合同补充协议》，约定第二次支付的15万元总服务费分为10万元与5万元两笔支付，对于10万元的支付未设定条件，而约定“第二期款项以样品全款到账后支付乙方5万”。即和第一次付款时约定的对赌金相同，若上诉人完成设定目标才能全额取得15万元，否则，被上诉人扣发5万元，仍应支付10万元基本服务费。被上诉人支付的服务费并未超出该10万元，当然不发生返还。即使双方未约定上述具体付款条件，但因上诉人提供的服务项目，除招商外还包括销售队伍的建设等顾问服务。截止18年8月底，上诉人仍然进行培训业务人员，外出参展，收集意向客户信息等大量工作。简单因招商目标未能实现，而否认上诉人的服务价值，使得上诉人辛苦工作6、7、8三个月而不能获得分文报酬，不符合合同约定，有违最基本的公平原则。相反，正是因为服务项目的多种构成，双方才当然将付款分为不同部分，分设条件。对于18年7月10日、8月1日支付的两笔5万元的性质，一审法院仅以时间节点推定为预付7、8、9三月的服务费，并认定上诉人7月份开始不再提供服务，由此判决返还10万元，与客观事实显然不符。综上所述，本案一审事实不清，适用法律错误。 被上诉人辩称，……（概述被上诉人答辩意见）。 山东馨碧源家具有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原被告双方签订的《服务合同》；2、被告返还原告对赌基金70,000元及利息（自2018年6月5日起，按同期银行贷款基准利率计算）；3、被告返还原告服务费用100,000元并赔偿损失（其中50,000元从2018年7月10日起，50,000元从2018年8月1日起）；4、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年2月8日，原告馨碧源公司（甲方）与被告周似锦、傅文涛（乙方）签订《品牌招商与运营服务合同书》，约定：第一条：甲方委托乙方为甲方所属并地处（甲方项目）馨碧源家居的全程工作提供管理，招商的帮扶、由乙方组织核心团队负责为该项目提供全套方案的设计与策划，并执行全程工作；第二条：全部服务合作时间为1年，自2018年2月8日至2019年2月8日。如合同期满后，甲方需要乙方提供委托管理运营，双方商议后合约期满前2个月另行签订；第三条：工作开展方式1、本合作项目，甲方授权乙方运营招商区域为：全国市场。2、甲方应指派项目专员协助乙方调度所需企业内外部资源开展工作，除甲方法人代表外，主要由项目专员负责甲乙方之间的沟通、联络和实操方案的组织执行。项目专员由甲方出具委托书以书面形式指定（可以变更），并将委托书原件提供给乙方作为法律文件。3、全国招商工作以乙方为主导，并与甲方协作进行；乙方项目组核心团队包括：顾问专家一人，负责项目全盘操控；项目总监一人，负责拓展工作。4、乙方的服务工作分为顾问服务和市场拓展。顾问服务工作以“团队组建培训”作为工作成果体现方式：市场拓展以企业市场招商任务目标开展。5、乙方主要安排项目组人力和时间开展相关服务工作，并按需要安排驻地（甲方所在地）开展工作；乙方规划设计的重大经营管理方案应与甲方共同审议，审议后由甲乙双方协作执行。第四条：报酬标准及支付办法：甲方应支付给乙方的报酬分为基本服务费和业绩提成：1、基本服务费为：人民币50元（小写），【伍拾万元整】大写（注：本费用按照3：3：4比例分三次支付）。第一次付款：自本合同签订之日，甲方向乙方支付基本服务费用的30%，即15,000元；（注：打款分三期：第一期打款时间：2018年1月30日付款50000，第二期打款时间：2018年2月23日付款30000；剩余70,000作为已方公司对赌基金，甲方拿出50000作为对赌基金；截止到6月1日，招商任务目标为6家，封顶8家；完成6家一次性支付剩余70000元，每超出一家额外奖励25,000元；每少于一家扣除乙方35,000元，低于4家扣除乙方对赌基金70,000元）；乙方三个月内把部门人员打造成一支能独立完成全年招商任务30%的合格团队。第二次付款：2018年7月1日，甲方向乙方支付基本服务费用的30%，即150,000元：第三次付款：2018年10月31日，甲方向乙方支付基本服务费用的40%，即200,000元；并完成全年任务的70%；2、项目运营业绩提成标准，具体如下：年度招商目标 一审法院认为，虽然原告在签订《服务合同》及两份《补充协议》时分别以山东馨碧源家具有限公司和香港馨碧源家居有限公司名义签订，但原被告对上述两公司实际控制人为任桂玲均无异议，三被告对山东馨碧源家具有限公司作为原告主张权利亦不持异议，故原告山东馨碧源家具有限公司诉讼主体适格。关于被告的主体资格问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。根据上述规定，原告权选择被告傅文涛、周似锦或者被告热点企业管理咨询公司主张合同权利，但是选择后不得变更。原告于2018年2月8日与被告周似锦、傅文涛签订服务合同时，周似锦、傅文涛尚不是被告热点企业管理咨询公司的股东。2014年2月24日热点企业管理咨询公司股东变更为傅文涛、周似锦，法定代表人变更为周似锦。在此后的合同履行过程中，被告均系以热点企业管理咨询公司的名义与履行。热点企业管理咨询公司已经实际享有合同权利或者履行合同义务。原告已事实上选择了与被告热点企业管理咨询公司作为合同相对人。故案涉合同义务应由被告热点企业管理咨询公司承担，原告要求被告周似锦、傅文涛没有法律依据，不予支持。 在被告热点企业管理咨询公司提交的证据中，没有证据证明被告热点企业管理咨询公司自2018年7月起向原告提供了服务，被告辩称其在2018年8月起通知解除了与原告间的合同，对此亦未举证证明。故应认定被告自2018年7月起未按约定履行合同义务，属于违约行为，故原告要求解除双方签订的服务合同，予以支持。原告2018年7月10日支付给被告的50,000元，2018年8月1日支付给被告的50,000元。从付款时间节点上看，系履行双方于2018年7月8日所签订的补充协议约定的付款义务中第一期的付款义务，被告辩称在2018年7月10日支付的5万元，系原告拖延支付的三、四、五月（第一季）的原告应付的对赌金奖励。8月1日支付的5万元，系原告按照约定应该在7月1日支付的10万元服务费中的5万元，尚欠5万元没有按照约定支付。不予采信。故原告要求被告热点企业管理咨询公司返还2018年7月10日支付给被告的50,000元、2018年8月1日支付给被告的50,000元及利息的诉讼请求，予以支持。原告因提起诉讼而支付的申请费1370元属于诉讼费用，其要求被告支付该1370元，予以支持。 关于原告于2018年6月5日起支付给被告的70,000元，从时间上看，应系支付的双方所签订的服务协议中约定的对赌基金70,000元。被告提交的2-6月份项目报告中亦载明被告为履行合同所完成的工作量，虽然双方对合同中约定的完成工作量的标准理解不同，但原告向被告支付该70,000元对赌基金的行为表明其已认可被告热点企业管理咨询公司完成了合同约定的2018年6月1日前的工作量。故原告要求被告返还该70,000元及利息，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告山东馨碧源家具有限公司与被告周似锦、傅文涛、山东热点企业管理咨询有限公司签订的《品牌招商与运营服务合同书》及两份《项目服务合同补充协议书》；二、被告山东热点企业管理咨询有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告山东馨碧源家具有限公司100,000元；三、被告山东热点企业管理咨询有限公司于本本判决发生法律效力后十日内支付原告因诉讼保全而支出的申请费1370元；四、驳回原告山东馨碧源家具有限公司其他诉讼请求。案件受理费1850元，由被告山东热点企业管理咨询有限公司负担1073元，原告山东馨碧源家具有限公司负担777元。 本院二审期间，山东热点企业管理咨询有限公司提交了被上诉人法定代表人韩宗凯在2018年7月24日与周似锦的微信聊天记录截图、被上诉人财务负责人张莹与周似锦关于7月份出差费用支付的聊天记录截图，以证明上诉人在2018年7月份为被上诉人提供了相关服务。被上诉人山东馨碧源家具有限公司对该证据的真实性、关联性及证明目的均有异议。本院认为，上述微信聊天记录截图，对方当事人不予认可，上诉人未能提供电子证据，对上述证据不予确认。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，关于2018年7月10日被上诉人支付的5万元是服务费还是对赌基金，2018年2月8日《品牌招商与运营服务合同书》约定支付基本服务费用的同时也约定了对赌条款，其中上诉人方对赌基金7万元，被上诉人方对赌基金5万元，2018年6月1日前上诉人完成招商任务6家，每超出一家被上诉人支付上诉人方25,000元，封顶8家即最多支付5万元。被上诉人于2018年7月10日支付被上诉人5万元，上诉人主张系支付第一阶段招商任务的对赌奖励基金，因双方当事人对招商任务完成工作量的标准理解不同，被上诉人向上诉人支付70,000元对赌基金能够证实上诉人完成了约定的6家招商任务目标，但是没有证据证实上诉人超额完成招商任务，且该付款时间在双方当事人2018年7月8日协议约定的第二阶段服务费支付时间之后，因此应当认定该5万元及8月1日支付的5万元，系支付第二阶段服务费10万元，上诉人的主张不能成立。关于上诉人是否在2018年7月提供了服务，上诉人未能提供证据证实该公司在2018年7月份向被上诉人提供了相关服务，应当承担举证不能的法律后果，对其上诉主张依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3700元，由上诉人山东热点企业管理咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈怀峰 审判员  李兴波 审判员  杨敬国 二〇一九年八月十二日 书记员  李晴晴