湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终971号上诉人（原审原告）：田秀芳，女,1955年3月3日出生,汉族，住湖北省孝感市孝南区。上诉人（原审原告）：刘恭明，男,1982年1月23日出生,汉族，住湖北省孝感市孝南区。上诉人（原审原告）：刘艳，女,1978年9月15日出生,汉族，住湖北省孝感市孝南区。上诉人（原审原告）：刘福英，女,1980年8月16日出生,汉族，住湖北省孝感市孝南区。四上诉人的共同委托诉讼代理人：万相东，湖北勤才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孝感市孝南区西河镇红林新村村民委员会。住所地：湖北省孝感市孝南区西河镇红林新村。负责人：田和平，该村委会主任。委托诉讼代理人：范权清，湖北名流律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孝感市惠祥烟花爆竹有限责任公司。住所地：湖北省孝感市孝南区西河镇黄岗村。法定代表人：刘惠波，该公司经理。被上诉人（原审被告）：刘惠波，男，1972年11月11日出生，汉族，住湖北省孝感市开发区。被上诉人孝感市惠祥烟花爆竹有限责任公司、刘惠波的共同委托诉讼代理人:黎先明，湖北名流律师事务所律师。上诉人田秀芳、刘恭明、刘艳、刘福英因与被上诉人孝感市孝南区西河镇红林新村村民委员会（以下简称红林新村）、孝感市惠祥烟花爆竹有限责任公司（以下简称惠祥公司）、刘惠波生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初4194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田秀芳、刘恭明、刘艳、刘福英上诉请求：一、依法撤销湖北省孝感市孝南区人民法院2019年4月9日作出的（2018）鄂0902民初4194号民事判决，依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求；二、本案一、二审费用均由三被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误，所作判决缺乏事实及法律依据。（一）原审判决认定刘炳云以营利为目的在顶塘养鱼，属于事实认定错误。1.上诉人在庭审时提交的证人刘某的证人证言明确说明了证人所了解的事实及在本案中所能证明的内容，被上诉人一方面对证人刘某系刘炳云之胞弟的证人资格持反对意见，一方面又明知证人患有严重听力障碍，对被上诉人的提问内容根本没有听清，直接对将本不属于刘某证实的刘炳云是否在该顶塘从事经营性质的养鱼问题进行持续性、诱导性发问，代为陈述证人的回答并要求合议庭按照被上诉人的回答内容予以记录，上诉人当庭表示抗议，但原审法院并未阻止，却记录了证人的所谓“回答”。原审法院当庭已查实其证言的证明力较弱，依法应当不予采信其庭审时证言，但原审法院却只是采信对被上诉人有利的部分证言内容，对证人庭前书面证词完全不予采信，明显偏袒被上诉人。2.由上诉人申请的其他证人在庭审质证时均明确表示“刘炳云只是将其他鱼塘的鱼临时转到顶塘，并非长期在顶塘养鱼”，红林新村也从未同意将该顶塘交于刘炳云管理，刘炳云也没有申请承包、管理鱼塘。而且，被上诉人并未提供任何书面证据证明刘炳云生前与红林新村达成协议或是曾经提出申请，承包案涉顶塘用于养鱼。原审判决没有核实顶塘是否由刘炳云长期用于经营性养鱼，片面采纳被上诉人庭审观点，草率将刘炳云短期性、非营利性、少量鱼苗暂放在顶塘的行为认定为经红林新村同意长期承包顶塘养鱼，该认定缺乏事实及法律依据。3.原刘岗村村委会主任田竹清所作证人证言及与刘恭明的对话记录不应予以采信。田竹清作为红林新村前身刘岗村村委会主任，与本案存在利害关系，其就任职期间与刘炳云关于顶塘养鱼事宜所作证明，在无其他证据佐证情况下，不应予以采信。其庭审所作证言具有倾向性，胡乱猜测刘炳云的家庭情况，且其与刘恭明的谈话视频资料系在事故发生后，其主动邀请刘恭明去村委会调解赔偿事宣，故意诱导刘恭明说出父亲刘炳云在顶塘养鱼的事实，故其证人证言不应予以采信。（二）原审判决认定刘炳云是案涉顶塘的经营者和实际控制人，应对其经营场所承担安全保障义务，属于事实认定及适用法律错误。1.原判决第8页第十一行认定“该水塘属原孝感市孝南区西河镇刘岗村辖区，根据历史习惯由原孝感市孝南区西河镇刘岗村村民管理、使用”缺乏事实依据，明显不合逻辑。如果顶塘是归本村村民管理，也是村民集体管理，不是个人管理；归村民集体使用，不是个人使用。而且，原审已经查明刘惠波与红林新村签订协议，红林新村将顶塘土方作价卖给刘惠波，则红林新村作为顶塘权利的处置者和受益者，行使了对顶塘的管理和处置权，足以说明顶塘是由红林新村管理、使用。2.被上诉人对案涉顶塘的扩挖施工行为一直持续到2018年，每次扩挖多深，多大面积并没有告知刘炳云，刘炳云对扩挖后形成的危险没有充分认识。事实上，直至2018年4月－6月，惠祥公司法定代表人刘惠波仍在案涉顶塘取土并未完工，顶塘发生溺水等事故的概率仍在增加，包括刘炳云在内的不特定人无法知晓，也无法控制顶塘危险程度。3.原判决认为导致刘炳云溺亡的直接原因是其怠于履行安全保障义务，未尽到对自身安全的注意义务，而不是顶塘经扩挖施工后面积和深度的增加所致，是肆意增加刘炳云的自身防护义务，减少扩挖人的法定安全防护义务，变相鼓励肆意扩挖行为而无需履行法定的维护义务，过分要求刘炳云对自身安全控制到可以排除外界任何影响的程度。4.即使刘炳云生前利用顶塘蓄水短暂养殖鱼苗，也不足以据此认定刘炳云是顶塘的经营者和已经达到实际控制该顶塘的地步，如前所述，刘炳云并非承包性质，也没有在该顶塘四周添附、扩建任何设施，以表明其对该顶塘有完全占有并排除他人使用的意思表示，作为普通农民，刘炳云没有能力消除现状顶塘的安全隐患。原审判决在缺乏事实及法律依据的情况下径行认定刘炳云负有积极采取措施消除顶塘安全隐患的法定义务属于适用法律错误。5.原审判决认定“如刘炳云积极履行针对顶塘的安全保障义务并尽到对自身安全的注意义务，完全可以避免本案溺水事故的发生”，系原审法院主观推断。原审判决未结合本案客观事实，过分要求刘炳云无限履行自身安全防护义务，强加给自身的作为负担远超自身抗御风险的能力。（三）原审判决认定红林新村在事故发生前已在顶塘设置警示牌的事实，缺乏事实及法律依据。1.上诉人在原审质证阶段已明确质证案涉顶塘旁警示牌的内容为“当心溺水严禁在此游泳玩水西河镇小学宣”，从该内容看，该警示牌系西河小学为防止学生暑期游玩戏水而设，设立单位不是红林新村，红林新村并没有依法履行在事故发生地的安防义务。2.被上诉人提交的据以证明其在事故发生前已设置警示牌的证据已超过举证期限，其未当庭申请法院调取证据，故该组证据不应认定为有效证据。出具两份《证明》的主体未依法经过法庭调查，其证言真实性应当不予认定。《证明》出具时间均为原审第二次开庭后，明显是庭后补充的证据，对其合法性亦应当不予认可。二、原审判决本案溺水事故的责任划分错误，刘炳云不应承担自身溺亡的全部侵权责任。（一）刘炳云对自身溺亡的结果具有过失，应当承担相应责任，但该过失是基于其没有尽到自身安全保障义务，在事故发生时没尽到足够的谨慎义务，并不是原审判决认定的刘炳云没有对顶塘采取安全保障义务造成自身的溺亡，刘炳云没有完全控制顶塘，故没有必要也没能力消除顶塘安全隐患；（二）原审判决以将顶塘的安全保障义务强加给刘炳云的方式将扩挖施工人的安防义务予以规避，造成刘炳云既要对顶塘负责安全保障义务，又要对自身安全负有注意义务的事实，从而加重了刘炳云自身的安全防护义务。（三）即使刘炳云因干旱过渡，在顶塘暂放鱼苗，也不足以认定刘炳云对顶塘的利用达到了经营性质和实际控制的程度，原审判决认定刘炳云应当对顶塘承担更为严格的安全保障义务显然缺乏事实及法律依据。原审判决认定红林新村已从惠祥公司收取5000元取土款，在刘炳云是否从顶塘养鱼获利，获利多少等事实均未查明的前提下，原审判决也不应认定刘炳云比红林新村获利更多，实际控制更多，红林新村的安全保障义务可以降低到只是设立警示牌即可的程度。（四）原审判决一方面认定刘惠波取土行为客观上造成了顶塘面积和深度的增加，发生溺水事故的概率有所增加，一方面又认定该危险增加对溺亡事故的发生没有直接原因，该认定相互矛盾。本案中扩挖施工人刘惠波的行为是不作为侵权，因为其扩挖施工行为客观上加大了顶塘的危险，先行行为已经为其设定了为顶塘加建防护措施等安全保障义务，其应当履行该义务，刘惠波作为完全民事行为能力人，有能力履行该义务，避免溺亡事故的发生。而刘惠波并未履行该作为义务，其行为已满足不作为侵权的构成要件，且与刘炳云溺亡存在直接因果关系，依法应当承担责任。三、上诉人在原审中提交的关于本村其他池塘、其他村池塘的安防措施现状与本案存在关联性，佐证了被上诉人没有尽到安全保障义务，存在过错的事实。原审判决没有查明本案顶塘现状的演变过程、顶塘扩挖施工后是否存在安全隐患，以及相邻池塘、水塘对同样环境的安全保障措施现状，草率认定上诉人提交的本村其他池塘、其他村池塘的安防措施与本案无关，孤立、片面认定本案事故发生以及相关责任方应尽的义务，以致作出错误判决。红林新村二审答辩称，原审判决认定事实清楚，实体处理得当，上诉人的上诉请求不应得到支持，请求驳回上诉，维持原判。惠祥公司二审答辩称，惠祥公司没有取土行为，其与本案无关。刘惠波二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。应当维持，理由：1.刘惠波与原刘岗村有合同关系，刘惠波扩挖水塘没有收取报酬，相反向原刘岗村支付5000元，2016年初涉案水塘扩挖工程完工后交付给原刘岗村，刘炳云使用案涉水塘养鱼。刘惠波已履行了合同的全部义务，刘惠波没有水塘的管理义务、安全保障义务，对刘炳云死亡没有责任；2.刘炳云是案涉水塘的管理人、经营使用人和实际控制人，其对水塘负有安全保障义务；3.刘炳云是成年人，对自身安全有注意义务，其怠于履行安全保障义务，忽视自身安全，发生死亡结果，应当自己负责。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。二审期间，上诉人为支持其上诉请求，向本院提交图片一组。拟证明：西河镇其他池塘均设置了危险警示标识，且设置主体均清晰可见，相比较而言，案涉顶塘的设置主体是西河镇小学，并非红林新村，所以红林新村没有尽到安全防护义务。被上诉人红林新村、惠祥公司、刘惠波二审未提交新的证据。经庭审质证，红林新村质证认为：对照片的内容和真实性无异议，证据目的有异议，照片的拍摄时间是2019年4月24日，与案发2018年发生事故时间不相同，不是事故发生时所取的证据。惠祥公司和刘惠波质证认为：1.对关联性有异议，这些警示牌不是案涉顶塘警示牌；2.对证明目的有异议，池塘很多，小学可以设置警示牌，红林新村也可以设置警示牌，小学设置警示牌不能否定红林新村设置警示牌；3.真实性未核实，不能确定真假。本院对上诉人提交的证据认证认为，红林新村对该证据的真实性不持异议，本院对其真实性确认，但该证据不足以证明红林新村未尽安全警示义务，本院对其证明目的不予采信。二审法庭辩论时，上诉人提出刘惠波在2018年4月至6月期间仍在取土，当时有村民看到了这一过程，但村民不愿意出庭作证，故申请法院调查核实。红林新村对上诉人的调查取证申请认为：1.该请求违背诉讼程序，不应支持。当事人有客观原因不能搜集证据应该在一审向人民法院提出申请。2.调查申请应该在举证期间提出，该证据不属于新证据，也不属于二审法院依职权应调查取证的范畴。惠祥公司和刘惠波对上诉人的调查取证申请认为：1.该申请没有在举证期限内提出，程序不合法。2.村民不愿意作证不属于客观原因不能作证，不符合申请法院调查取证的情形。所以不应当准许。本院对上诉人的调查取证申请认为，该申请事项不符合因“客观原因”当事人无法取证，需要人民法院调查取证的范畴，本院对其申请不予准许。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案争议焦点：红林新村、惠祥公司、刘惠波对刘炳云的死亡是否存在过错，应否对刘炳云的死亡承担责任。本院认为，本案系侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，承担责任的前提系行为人存在过错。本案中，上诉人未提供有效的证据证明红林新村、惠祥公司、刘惠波对刘炳云的死亡，实施了侵权行为或未履行法律规定的作为义务存在过错，导致刘炳云溺水死亡的损害结果，亦未提供有效的证据证明刘炳云系失足落水而溺水死亡的事实，故其要求三被上诉人承担侵权责任无事实依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，实体处理得当，本院予以维持，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1799元，由上诉人田秀芳、刘恭明、刘艳、刘福英负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年八月七日书记员  陈 星