安徽省桐城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0881民初2265号 原告：桐城市华盛置业有限公司，住所地安徽省桐城经济开发区龙池路，统一社会信用代码91340881083675782Y。 法定代表人：吴乐平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。 被告：朱永飞，男，1969年8月3日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：查显进，安徽律信律师事务所律师。 原告桐城市华盛置业有限公司（以下简称华盛置业）与被告朱永飞房商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年5月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告桐城市华盛置业有限公司的委托诉讼代理人耿仁飞，被告朱永飞及其委托诉讼代理人查显进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华盛置业向本院提出的诉讼请求：1、判令确认双方签订的《认筹协议》无效；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年2月19日，被告朱永飞与原告签订了一份《认筹协议》，约定：1、被告支付人民币5万元的认筹金认购原告拟开发的位于桐城市开发区的“龙腾中央城二期”的楼盘；2、原告开盘后后双方签订正式的《商品房买卖合同》，该款项转为购房款。认筹协议签订后，主管部门桐城市住建局发出“责令改正通知书”，确认原被告签订的《认筹协议》中原告收取认筹金属于违规，并责令立即改正。原告已于2018年10月1日退还被告认筹金5万元。故原告特依据《民事诉讼法》第119条和《合同法》的规定，向贵院提起民事诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求，确认协议无效。 华盛置业为支持其诉讼请求在举证期限内提供证据材料有： 《【龙腾中央城二期】认筹协议》、桐城市住房和城乡建设局责令改正通知书、桐城农商银行客户回单复印件各一份，证明2017年2月19日，原、被告双方签订的《认筹协议》在签订时未取得商品房销售许可证，该《认筹协议》应属无效。原告于2018年10月1日将认筹款50000元退还转入被告银行账户。 朱永飞辩称，原、被告所发生的纠纷争议是认筹协议，仅仅是认筹和认购，并不是商品房买卖合同纠纷。原被告签订的认筹协议是附期限、附成就条件的合同。原告未经被告同意，将被告认筹的50000元在2018年10月1日返还给被告，是未经被告同意私自返回的，请求法庭确定原被告双方签订的认筹协议有效。 朱永飞提供的证据材料有： 1、被告身份证复印件一份，证明被告身份信息情况和诉讼主体适格。 2、《【龙腾中央城二期】认筹协议》、收据复印件(当庭已出示原件)各一份，证明原、被告之间具有认筹、购房约定的事实。 3、桐城市住房和城乡建设局《依法履职情况答复书》复印件(当庭已出示原件)一份，证明政府职能机构依法履职，督促原告“加快和开发区等部门对接，加快拆迁进度，及时申请规划许可和施工许可，尽早开工建设，依法取得预售许可后进行销售”的事实。 4、光盘一张、原告拟制的《协议书》复印件一份，证明被告向原告主张权益过程中，原告承诺继续履行原、被告双方签订的《【龙腾中央城二期】认筹协议》条款的事实。证明原告诉求《【龙腾中央城二期】认筹协议》无效，其目的是加价销售的事实。 朱永飞对原告证据质证意见如下：《认筹协议》真实性和合法性及关联性没有异议，对证明目的有异议，认筹协议包含了认筹和认购，但不是合同法规定的商品房买卖合同，达不到原告的证明目的。责令改正通知书真实性和合法性没有异议，但对关联性和证明目的有异议，责令改正通知书仅仅是桐城住建局对原告做出的行政处罚，不能证明原、被告之间签订的《认筹协议》无效。对原告提交的银行客户回单证明目的有异议，不能达到证明认筹协议无效的目的。 华盛置业对被告证据质证意见如下：证据1，没有异议。证据2，三性没有异议，对证明目的有异议，根据司法解释的规定以及《商品房销售管理办法》的规定，认定该认筹协议是商品房预售合同。由于本案的商品房未取得预售许可证，根据法律规定，应当确认无效。证据3，真实性无异议，对证明目的有异议，住建局的答复书与本案无关联性，同时该份答复书进一步确认了案涉房屋未取得预售许可证。证据4、对光盘的证明目的有异议，只能证明双方就住建局要求整改退还认筹金后的一种协商，不能证明原告擅自加价销售的事实。在视频资料中原告法定代表人也认可目前该楼盘没有取得施工许可证和预售许可证，视频与本案争议焦点没有关联性。对协议书的三性及证明目的均有异议，协议书未有双方当事人签字，且为复印件，真实性无法证实，与本案无关联性，即使有这份协议书，是被告与其他人就协议无效后的协商与调解，与被告无关联性，更不能达到被告的证明目的即加价销售的目的。 本院经审理认定事实如下：对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2017年2月19日，被告朱永飞与原告华盛置业签订《【龙腾中央城二期】认筹协议》，该协议载明：认购房号7号楼1204室，类型住宅，认购面积约126㎡，单价4620.00元/㎡，付款方式未作约定。约定：1、甲方收到乙方定金人民币50000元，乙方在签订《商品房买卖合同》时享折优惠；2、乙方在开盘后第二天起七日内，携带本认筹协议原件、收款收据等资料到售楼中心交付房款，签订《商品房买卖合同》。逾期乙方所定房号不予保留，所交定金不予退还；3、乙方联系方式如有变动，应及时以书面形式与甲方联系。如因乙方联系方式变动所造成的甲方通知信息未能及时到达乙方，由此所造成的损失由乙方自行承担；4、本认筹协议须与定金收据配套使用。定金收据编号1473968/1473963；5、乙方凭此认筹协议及定金收据在与甲方签订《商品房买卖合同》后，该定金同时转为等值购房款；6、认购方凭此协议享受开盘期间规定的相关优惠及政策。被告朱永飞已交付50000元定金。2018年9月30日，桐城市住房和城乡建设局作出桐住建责改字［2018］第018号责令改正通知书，该通知书载明：“桐城市华盛置业有限公司：经查，你（单位）开发建设的龙腾中央城二期工程在销售过程中违规收取认筹金，违反《商品房销售管理办法》第三十八条、建房【2010】53号文件第一条第一款等法律法规的规定。现依据《商品房销售管理办法》第三十八等法律法规的规定，责令你（单位）于本通知发出之日立即改正。如进一步查实不改正的，本机关将依法处罚。”2018年10月1日，原告将认筹金50000元退还汇至被告银行账户。2019年5月9日，原告诉至本院，请求判令双方签订的《认筹协议》无效。 另查，案涉的楼盘到目前仍然没有取得施工许可，也没有取得预售许可。 本院认为，原、被告签订的《【龙腾中央城二期】认筹协议》已经明确了拟购商品房的位置、面积、价款且能够实际履行，该协议可以认定为商品房预售合同。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同解除合同。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项“商品房预售，应当符合下列条件……(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”原告华盛置业进行商品房预售，应当办理预售登记，取得预售许可证明。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。原告华盛置业未取得商品房预售许可证明进行认筹并收取定金，且到目前为止仍未取得商品房预售许可证明，明显违法。因此，原、被告签订的《【龙腾中央城二期】认筹协议》不受国家法律保护，属无效协议。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。原告华盛置业在本案中有明显过错，应当双倍返还定金。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第一百一十五条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、原告桐城市华盛置业有限公司与被告朱永飞签订的《【龙腾中央城二期】认筹协议》无效。 二、原告桐城市华盛置业有限公司限于本判决生效后十日内双倍返还被告朱永飞定金50000元即100000元，扣除已经返还的50000元，原告桐城市华盛置业有限公司还应支付被告朱永飞50000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费100元，减半收取50元，由原告桐城市华盛置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判员  朱国友 二〇一九年八月十四日 书记员  查 慧 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 《中华人民共和国城市房地产管理法》 第四十五条商品房预售，应当符合下列条件： (一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书; (二)持有建设工程规划许可证; (三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期; (四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。 商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。