浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0782民初10389号 原告:义乌市国际陆港集团有限公司，住所地：义乌市机场路588号。 法定代表人：骆根法，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张昊，浙江红太阳律师事务所律师。 被告：中南航空港建设公司，住所地：湖南省衡阳市蒸湘区解放西路69号。 法定代表人：施劲松，总经理。 委托诉讼代理人：张伟，江苏高的律师事务所律师。 原告义乌市国际陆港集团有限公司为与被告中南航空港建设公司建设工程施工合同纠纷一案，于2018年6月19日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员季文超适用简易程序独任审判。后因被告现住址不明，需公告送达，依法转为普通程序并组成合议庭，分别于2018年10月24日、2018年12月20日两次公开开庭进行了审理。原告义乌市国际陆港集团有限公司的委托诉讼代理人张昊、被告中南航空港建设公司的委托诉讼代理人张伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告义乌市国际陆港集团有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告归还超付工程款1327809元及逾期利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付至实际履行之日止）。 事实与理由：原、被告于2014年12月9日签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告发包的义乌机场飞行区扩建改造跑道注浆工程，该项目开工日期2014年11月28日，竣工日期2015年1月26日，工程合同价12950767元。合同价款采用固定总价，现原告方已实际支付工程款10360613.5元。经浙江建安工程项目管理有限公司审价，审定造价为9602730元，经原告多次要求被告归还超付工程款未果，特诉至法院，望判如所请！ 被告中南航空港建设公司答辩称：1、对原、被告双方签订建设工程施工合同的真实性无异议。该工程是经过招投标程序，由被告单位中标，中标价为12950767元，与施工合同记载的合同价格相一致。2、根据双方的施工合同，本案所涉项目为固定总价合同，不作调整。3、案涉工程于2015年1月26日经各方验收合格，已交付给原告方。原告方至今付款10360613.5元，尚欠2590153.5元未支付。被告认为本案的施工合同为固定总价合同，且与中标价相一致，非法定条件不作调整。而本案被告承建的工程项目已经竣工验收合格并交付给原告方，交付后已过了工程质保期24个月。被告认为原告拖欠的工程款应当予以支付，没有任何理由迟延或拒绝支付。现原告方以第三方所谓的工程造价审计来否定中标通知书及施工合同，被告认为有违诚实信用原则。原告的诉请没有事实和法律依据。请求法院依法驳回原告的诉请。 原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据： 证据1、建设工程施工合同原件1份，证明原、被告存在建设工程施工合同关系以及双方的权利义务的约定。该合同书第62页第1.13条款中约定：允许按照本工程的工程量按时调整合同价格。 证据2、委托书1份、付款回单复印件2份、中国建设银行客户专用回单复印件1份，证明原告已实际支付工程款10360613.5元。 证据3、竣工报告1份，证明实际注浆量为5167585升。 证据4、工程造价咨询报告书1份、义稽结审（2017）459号义乌市财政项目预算稽核中心文件原件1份，证明项目经浙江建安工程项目管理有限公司审价并经义乌市财政项目预算稽核中心审查，确认审定造价为96202730元，扣除追加审核费实际应支付工程款9512938元，原告实际支付款项已超过应付款项。 证据5、上海第一测量师事务所有限公司出具的关于义乌机场飞行区扩建改造跑道注浆工程预算编制报告1份； 证据6、被告中南航空港建设公司提交的义乌机场飞行区扩建改造跑道注浆工程竣工资料中的卷内目录、上海民航新时代机场设计研究院有限公司出具的义乌机场飞行区扩建改造跑道注浆工程初步设计说明及义乌机场飞行区扩建改造跑道注浆工程竣工图各1份； 证据5、6共同证明作为施工合同组成部分的预算书、图纸、初步设计说明，均载明本工程的主要工程数量中合计的注浆量为7603.26立方，而本案被告实际的注浆量累计总量为5168立方，约定的注浆量与实际注浆量不一致的事实。 被告中南航空港建设公司对原告提供的证据发表质证意见如下： 对证据1的证明目的没有异议，对原告说的合同书第62页第1.13条款中约定允许按照本工程的工程量按实调整合同价格不认可。约定中指的是工程量清单错误的修正，但是本案不存在错误修正。在合同71页专用条款12条的内容说的很清楚，该合同是总价合同，固定总价不得调整，约定可调整范围之外。因此在该条款中是不存在所谓按实结算的条款，也不存在工程完工后要进行工程造价第三方审计的条款。因此对于原告方所提交的工程造价审计的相关文件，系原告方单方审计或自行的内部审计，对于被告方即施工方不具有约束力。 对证据2的真实性无异议，数额是对的。 对证据3的真实性无异议，对实际注浆量、注浆面积等相应的数据都没有异议。但是这个不能够作为双方必须要进行工程造价审计的必要数据和理由。 对证据4中的咨询报告书的真实性无异议，但对该份报告书所引用的条款、取费标准等有异议。被告认为有重大遗漏，对约定的中标价及施工过程中约定的固定总价等不可调整的条款省去了。因此该份审核所引用的相应的条款存在重大遗漏，因而其审计结果与事实存在重大偏移。该份报告审核说明里面关于人工、材料、机械价格标准在合同里面是没有约定的。同时，该项目涉案工程约定的工期是100天，而施工方加班加点完成全部的工程量是60天，缩减了40%的工时。能够缩减40%的工期，完全是被告方大强度的24小时连续作战所做出来的成绩，而且经过验收是合格的。被告认为该份咨询报告不符合合同约定，而且是原告方单方委托，因此被告不认可该份咨询报告。对稽核中心文件的真实性无异议，对于文件中所引用的工程造价不认可，是片面采信错误的工程造价咨询报告，而且该份审计是原告作为国有公司的内部审计，与被告无关。 对证据5的真实性无异议，编制报告相当于预算，实际上根据目前任何一项工程的设计施工情况看，预算只是一个预估值，不是准确值。根据预算书，预估的造价总额是14353351元。 对证据6中的卷内目录无异议。对上海民航新时代机场设计研究院有限公司出具的义乌机场飞行区扩建改造跑道注浆工程初步设计说明的真实性无异议。根据这份说明，涉及到工程的主要数据有列图表，包括处理道板数、面积、钻孔数、钻孔总长、注浆量等，这些主要数据都是预估值而不是设计值。总施工面积为115750平方，钻孔数25930个，钻孔总长21444米，注浆量是7603立方。所有的设计方案以及预算编制报告等都是作为核定招投标中标基价的要素，在签订正式的固定总价合同时，已经作为风险涵盖在固定总价范围内。对施工图的真实性无异议。原、被告双方都有盖章确认，但是这份施工图上的注浆量是7603立方，跟预算书是一致的。 经庭审质证，被告方对原告提供的证据的真实性无异议，本院对原告提供的证据的真实性均予以认定。被告对原告提供的证据1、证据4、证据5、证据6的证明目的有异议。本院认为，证据1中第1.13条的约定不明确，原告的证明目的本院不予认定。证据4、证据5系原告单方委托作出，且合同未约定由第三方进行工程决算。原告的证明目的本院不予采信。证据6系原告的确定标底时的预算，未在合同中约定注浆量，其证明目的本院不予认定。 被告中南航空港建设公司未向本院提供证据。 经审理查明，2014年，义乌机场飞行区扩建改造跑道注浆工程由原告方投资建设。原告委托上海第一测量师事务所有限公司进行工程预算编制。2014年9月2日，上海第一测量师事务所有限公司出具了义乌机场飞行区扩建改造跑道注浆工程预算编制报告（工程预算书）一份，预估的造价总额是14353351元。后原告就上述工程招投标，并于2014年9月29日进行了投标。被告被确定为中标人。原告于2014年10月10日向被告发出了中标通知书一份，载明中标价为12950767元，中标让利率为9.9%，工期为100天。2014年12月9日，原、被告就上述工程签订了《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建原告发包的义乌机场飞行区扩建改造跑道注浆工程，工程合同价12950767元，合同价格形式为固定总价合同。专用条款第12条载明：在合同约定的范围内合同总价不作调整。合同第1.13条载明：出现工程量清单错误时允许调整合同价格；允许调整合同价格的工程量偏差范围：本工程的工程量按实调整。合同还约定了其他事项。合同未载明具体工程量及单价，合同未约定预决算条款及决算指定机构。合同签订后，被告于2014年11月28日开工，于2015年1月26日竣工。完成工程量为：注浆面积115750平方米；钻孔数25930个；钻孔总长21444米；注浆量为5167585升。原告方已分期支付给被告工程款10360613.5元。后义乌机场飞行区扩建改造跑道已投入使用。2017年，原告委托浙江建安工程项目管理有限公司对上述工程结算进行审核。浙江建安工程项目管理有限公司作出了浙建安（义）审[2017]-015-1审核报告一份，结论为：送审价12950767元，审核造价9602730元，核减造价3348037元。2017年12月15日，义乌市财政项目预算稽核中心发出义稽结审（2017）459号审查意见书，要求原告追回多付给被告的工程款。 本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》为固定总价合同，在合同约定的范围内合同总价不作调整。合同约定了被告应完成义乌机场飞行区扩建改造跑道注浆工程，未约定具体工程量及工程单价，也未约定第三方决算。且被告系让利中标。原告单方委托第三方审核决算，无合同依据也缺乏法律依据，显失公平，损害了被告的合法权益。为此，原告的诉讼请求依据不足，本院不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告义乌市国际陆港集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费16750元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  季文超 人民陪审员  应建勋 人民陪审员  楼忠民 二〇一九年八月二十九日 书 记 员  骆健雄