云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4667号上诉人（原审原告）：付明金，男，汉族，1976年4月10日生，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：王传彬，北京京师（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南雄图房地产开发有限公司,住所地：云南省昆明市官渡区小板桥街道办事处小板桥社区居委会鼎杰兴都汇商务中心5幢9层908号。法定代表人：黄雄。委托诉讼代理人：黄子源，男，汉族，1996年5月28日出生，住云南省昆明市呈贡区，系公司员工。上诉人付明金因与被上诉人云南雄图房地产开发有限公司（以下简称雄图房地产公司）合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初2322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人付明金的上诉请求：1.依法撤销官渡区人民法院(2019)云0111民初2322号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求;2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院适用法律错误：1.一审中，针对上诉人的诉请，上诉人依据的是《关于羊甫家园义路组团(云路裕庭)小区防水施工的退出补偿协议》，而不是依据双方之间口头约定的建设施工合同，一审法院却适用《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，认为上诉人与被上诉人之间口头约定的建设施工合同无效，但未适用相关法律规定对补偿协议的效力作出认定，属于法律适用错误;2.判决第5页第24行适用《合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后……”认为合同无效，又在第6页第2行适用《合同法》第一百一十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的……”认为合同有效，前后自相矛盾，法律适用错误。二、一审法院认定事实错误，一审中判决第6页24行中“……该补偿应视为双方对违约金的约定……”认定错误，理由如下:1.该补偿款是在双方协商一致的基础上，以上诉人退出羊甫家园义路组团(云路裕庭)小区防水施工工程为条件，为了减少上诉人因退出防水工程造成的巨大损失，被上诉人自愿将未施工的35000平方米防水，以9元/平方米补偿给上诉人，此约定不违反法律、行政法规的相关规定，且为双方真实意思表示，根据《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，双方对补偿款的约定合法有效。2.根据《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。本案中上诉人与被上诉人在履行《建设施工合同》过程中，经双方自愿、友好协商，一致决定解除该合同，上诉人自愿退出防水施工工程，双方于2016年5月8日签订《关于羊甫家园义路组团(云路裕庭)小区防水施工的退出补偿协议》。由此可知，上诉人与被上诉人在合同履行过程中，均未违反合同的约定，既然没有违约，何谈违约金一说?三、上诉人主张的补偿协议属于有效合同。一审法院认为上诉人与被上诉人之间口头约定的建设施工合同无效，并未认定上诉人起诉的补偿协议无效，且该协议不属于建设工程施工合同，属于附生效条件合同。在一审庭审中，上诉人向法院提交了《房产建设投资协议》，证明上诉人已经完成协议中约定的30万元以上的附条件，根据《合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”的规定，双方签订的《关于羊甫家园义路组团(云路裕庭)小区防水施工的退出补偿协议》合法有效。综上所述，上诉人提交的《关于羊甫家园义路组团(云路裕庭)小区防水施工的退出补偿协议》合法有效，被上诉人应该根据合同的约定，履行相应的义务。同时补充以下意见：一、一审认定法律关系错误，一审以建设工程施工合同纠纷进行认定，我方认为本案应当属于一般合同纠纷；二、一审认定事实错误，我方认为本案诉讼请求的依据是本案关键证据《关于羊甫家园义路组团（云路裕庭）小区施工退出补偿协议》，但是一审认定事实依据是关于小区的4、5、6栋房屋及附属商铺的防水工程，属于认定事实错误，应当通过双方签订的补偿协议进行认定。从补偿协议内容来看关于双方之间防水工程或者建设工程的内容只有小部分，其他补偿协议中的约定跟双方防水工程无关，属于被上诉人自愿补偿给上诉人的意思自治；三、从内容上看，合同中有一条附加条款，在一审我方提交了两份投资协议，两份投资协议的当事人也作为证人到庭作证，所以我方认为本案应当是一般合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷，所以补偿协议是有效的。请二审法院依法查清事实并改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人雄图房地产公司答辩称，一、我方在2014年跟付明金有口头协议，但是在之前就与案外人签订了防水的施工合同，就没让付明金做防水工程，但是因为怕付明金来闹事，遭到逼迫所以就签订了补偿协议给对方，对方没有跟我方签订任何进场施工合同，当时签订补偿协议是因为遭受对方胁迫，我方并没有给对方造成任何经济损失，对方做的6000元左右的产值部分我方也已经结算了50000元打款到对方家属账户。原审原告付明金向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款及补偿款共计人民币364,000元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告雄图房地产公司系从事房地产开发和经营的有限责任公司（自然人投资或控股），黄雄系其法定代表人。2016年5月，原告付明金与被告雄图房地产公司的法定代表人黄雄口头约定，被告雄图房地产公司将其负责的羊甫家园义路组团云路裕庭小区4、5、6幢及附属商铺的防水工程交由原告付明金负责施工。原告付明金就案涉工程组织人员及工程材料施工几天并完成部分施工内容后，被告雄图房地产公司以2013年已与案外人签订过案涉工程的施工合同为由，主张解除与原告的上述施工关系。原被告双方经协商一致，遂于2016年5月8日共同签订《关于羊甫家园义路组团（云路裕庭）小区防水施工的退出补偿协议》，约定：1.原告付明金自愿退出案涉工地防水施工工程；2.原告已完工的防水面积为700平方米，按30元/平方米计算工程款为21,000元；防水泡沫遮挡为800元平方米，按35元/平方米结算工程款为28,000元，以上工程款共计49,000元；3.未施工防水面积约35,000平方米，由被告按照9元/平方米给予原告补偿，补偿方式为以案涉小区房产抵扣，房产价格按3,500元/平方米计算，该价格包括后期土地费以及各种办证费用，计算方式为根据面积多退少补。房产面积暂定138平方米，具体幢号与房号待该小区可以交房时具体选定。4.原告负责销售收款现金叁拾万元此协议有效。此后，原告以被告未按约履行上述补偿协议，诉至一审法院，主张上述诉请。一审法院认为，一、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告付明金与被告的法定代表人黄雄于2016年5月口头约定，由被告雄图房地产公司将其负责的羊甫家园义路组团云路裕庭小区4、5、6幢及附属商铺的防水工程交由原告付明金负责施工。该约定虽系双方真实意思表示，但因原告付明金系个人作为建设工程合同承包人，且原告未提交证据证实其具有相应的建筑承包资质，故其与被告的上述约定违反了法律的强制性规定，自始无效，且导致合同无效的责任在原被告双方。但鉴于其已经履行了部分施工内容，且经原被告双方在2016年5月8日签订的《关于羊甫家园义路组团（云路裕庭）小区防水施工的退出补偿协议》中确认，原告付明金就案涉施工项目已经履行工程量的工程款共计49,000元。故，原告要求被告支付其工程款49,000元的诉请，有事实和法律依据，一审法院予以支持。至于被告辩解其与原告就案涉项目并无施工合同，不应承担责任的主张，与一审法院查明事实和法律规定不符，一审法院依法不予采信。另，被告主张其已于2018年6月份向原告妻子刘富先的银行卡账户内转账5万元用于支付案涉项目原告已施工部分工程款的辩解意见，虽然原告认可收款人为其妻子刘富先，但其不认可该笔50,000元款项系被告用于支付给原告的上述案涉工程款，且被告又无其他证据予以印证，故一审法院对被告的该辩解意见依法不予采纳。二、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失。包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，虽然导致原被告双方口头达成的上述防水施工合同无效的责任在原被告双方，但被告不愿与原告继续履行案涉施工合同亦是不容忽视的一个因素。即导致案涉合同无效并无法继续履行的主要责任在被告，原告承担次要责任，双方均应承担各自的责任。原被告在《关于羊甫家园义路组团（云路裕庭）小区防水施工的退出补偿协议》中关于“35,000平方米未施工部分的防水项目，由被告按每平方米9元的价格”之约定，即被告按315,000元（35,000元/平方米×9元）对原告予以补偿，该补偿款应视为双方对违约金的约定。一方面，原告主张的货币直接补偿方式，与原被告双方关于“以案涉项目所在小区的房产按照3,500元/平方米的价格抵扣”的补偿方式约定不符；另一方面，虽然双方就补偿款计算方式进行了约定，但原告仅实施了几百平方米、工程款总额为49,000元的施工范围，并未对案涉项目中剩余35,000平方米的部分进行实际施工，其也未提交证据证实其因退出案涉工程施工产生了相应的损失，且其本身对双方口头约定的施工合同无效亦附有不可推卸责任。故一审法院根据上述法律规定，以原告实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定由被告支付原告补偿款14,700元（49,000元×30%）。至于原告主张其余补偿款的主张，与事实和法律约定不符，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、由被告云南雄图房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告付明金工程款49,000元及补偿款14,700元，两项共计63,700元；二、驳回原告付明金的其余诉讼请求。”二审中，上诉人无证据提交，对一审判决认定的事实无异议。被上诉人对一审判决认定的事实无异议并提交以下证据：1、防水施工合同，证明被上诉人在与上诉人口头协议之前就已经与案外人签订了施工合同；2、公告，证明涉案工程当时政府明确规定不让施工及卖房，所以涉案工程并没有实施。经质证，上诉人对证据1无异议，就是因为被上诉人将工程承包给两方，所以才与我方协商让我方退出防水施工并且签订了补偿协议，其不影响本案补偿合同的效力；对证据2的真实性、合法性无异议，但是关联性不予认可，因为公告时间是2018年2月，本案争议发生时间是2016年5月，所以该公告与本案并无关联。本院认为，被上诉人提交的证据1，涉及的是被上诉人与案外人之间的合同关系，与本案无必然关联性，故本院不予采信；证据2无原件核对，故本院对该证据不予采信。综上，二审认定的法律事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点是：1、上诉人是否应向被上诉人支付补偿款？2、若应支付，金额如何确定？争议焦点1：《中华人民共和国合同法》第八条规定:“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”上诉人、被上诉人签订《关于羊甫家园义路组团（云路裕庭）小区防水施工的退出补偿协议》，涉及的是双方解除建设施工合同后如何处理各项事宜的内容，不是被上诉人发包防水工程给上诉人施工，故双方之间的防水工程合同虽无效，但一方当事人仍能够请求赔偿损失，不能得出双方就损失达成的协议无效的结论。双方就合同解除后各项损失的确定进行了约定，不违反法律强制性规定，系双方真实意思表示，双方应按照协议约定履行自己的义务。被上诉人虽主张该协议受胁迫签订，但未能提交相应证据予以证实，故本院对该主张不予采纳。双方在合同中约定“上诉人负责销售收款现金30万元此协议有效”，根据上诉人提交的收据、证人证言等，能够证明上诉人已经履行了该义务，故被上诉人应按照补偿协议的约定向上诉人支付相应补偿。争议焦点2：按照《关于羊甫家园义路组团（云路裕庭）小区防水施工的退出补偿协议》的约定“未施工防水面积约35,000平方米，由被上诉人按照9元/平方米给予上诉人补偿”，同时上诉人为履行其与被上诉人之间的防水工程，前期必然会投入人力、物力等成本，且若防水工程能够得到履行，其也能获得一定利益，故双方在签订《关于羊甫家园义路组团（云路裕庭）小区防水施工的退出补偿协议》时才会约定被上诉人按一定标准给付上诉人补偿，被上诉人理应按照双方约定的标准支付补偿。综上，被上诉人应向上诉人支付补偿款315000元。另，关于一审已认定的工程款49000元，因双方对此未提出上诉，故本院不再评述并予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院作出的（2019）云0111民初2322号民事判决；二、云南雄图房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付付明金工程款及补偿款364000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3380元，二审案件受理费5805元，由云南雄图房地产开发有限公司负担。剩余二审案件受理费955元，退还付明金。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 刘 涛二〇一九年八月五日书记员 袁 源