广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1612号上诉人（原审原告）：清远市天盛房当当房地产投资顾问有限公司，。法定代表人：罗灵聪，执行总监。委托诉讼代理人：杨永松，广东中肯律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷健婷，广东中肯律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：向建文，男，汉族，住清远市清城区。委托诉讼代理人：徐淑图，广东业证律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄顺娣，女，汉族，住清远市清新区。委托诉讼代理人：徐淑图，广东业证律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱海强，男，汉族，住清远市清城区。被上诉人（原审被告）：吴丽卿，女，汉族，住清远市清城区。上诉人清远市天盛房当当房地产投资顾问有限公司因与被上诉人向建文、黄顺娣、朱海强、吴丽卿居间合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初6467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令被上诉人朱海强、吴丽卿向上诉人支付违约金24800元;三、判令被上诉人向建文、黄顺娣向上诉人支付违约金24800元;四、判令被上诉人向上诉人支付律师费3500元;五、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由:一、一审法院对涉案《房屋买卖合同》的定性有误，涉案《房屋买卖合同》具有双重性质。一方面该合同约定了标的物、标的物的价款、标的物价款的支付方式、标的物所有权的转移时间、标的物的交付时间等，因此该合同具有房屋买卖合同的性质，被上诉人朱海强、吴丽卿与被上诉人向建文、黄顺娣就涉案房屋建立了房屋买卖合同关系。另一方面，该合同约定了经纪方的居间义务、经纪方的居间报酬等，因此该合同还具有居间合同的性质，上诉人与被上诉人之间建立了居间合同关系。二、一审法院对房屋买卖合同是否成立的事实认定错误。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。原则上承诺生效时，合同成立。在本案中，被上诉人朱海强、吴丽卿委托上诉人出售涉案房屋，上诉人通过多渠道进行推销，代被上诉人朱海强、吴丽卿发出要约。后被上诉人向建文、黄顺娣同意按照被上诉人朱海强、吴丽卿的要求购买涉案房屋，并通过上诉人向被上诉人朱海强、吴丽卿作出承诺。当上诉人与被上诉人于2017年3月13日签订涉案《房屋买卖合同》时，被上诉人朱海强、吴丽卿与被上诉人向建文、黄顺娣之间的房屋买卖合同便已成立。一审法院认为“由于被告吴丽卿是交易房屋的共有人，被告吴丽卿未对该交易作出真实意思表示，合同效力待定，房屋买卖合同因此尚未成立”是混淆了合同成立与合同生效的区别。合同的成立是指合同订立过程的完成，也即主体对合同的基本内容达成一致意见。合同的生效则指依法成立的合同为使其具有法律所赋予的约束力而产生的效力。合同的成立与否属于事实判断问题，其重点在于判断合同是否存在，而合同的有效与否则是法律价值判断问题，其重点在于判断合同是否符合法律的精神和规定，能否发生法律上的效力。判断合同是否成立，其结果只能是成立或不成立的事实，而判断合同是否有效，其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。因此，合同成立并不等同于合同生效，合同未生效或者合同效力待定不代表合同未成立。即使根据一审法院的判断，被上诉人朱海强是无权代理，被上诉人吴丽卿未对涉案交易作出追认，但产生的法律效果也应为涉案《房屋买卖合同》对被上诉人吴丽卿不发生效力，而不是合同不成立。三、被上诉人朱海强以其与被上诉人吴丽卿的名义出售登记在其与被上诉人吴丽卿名下的涉案房屋不构成无权代理。涉案房屋是被上诉人朱海强与被上诉人吴丽卿的夫妻共同财产，被上诉人朱海强在签署《房屋买卖合同》时表明已征得被上诉人吴丽卿的同意，并向上诉人提供了被上诉人吴丽卿的身份证复印件及房地产权证用于本次交易，且被上诉人朱海强也在合同空白处注明“本人承诺本次交易实属所有权人共同意愿，本人愿意承担相应责任”，因此本次交易是在被上诉人朱海强得到被上诉人吴丽卿授权的情况下进行的，这是被上诉人朱海强与被上诉人吴丽卿的共同意愿，被上诉人朱海强出售涉案房屋是有权代理。退一步讲，即使被上诉人朱海强在没征得被上诉人吴丽卿同意的情况下，擅自出售属于被上诉人朱海强、被上诉人吴丽卿的夫妻共同财产，被上诉人朱海强的行为也不构成无权代理，应为表见代理。《中华人民共和国合同法》第一百七十二条规定:“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。该条款规定的“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为相对人有代理权。在相对人“有理由相信”的情形中，客观上存在使相对人相信无权代理人有代理权的事由是表见代理产生的主要原因之一，即存在无权代理人有被授予代理权的外表或者假象，这种假象包括:特定的场所、无权代理人与被代理人的关系、被代理人对无权代理行为的发生所起的作用、无权代理人在与相对人实施民事法律行为时声称自己有代理权的根据等客观因素。主要包括:合同是否以被代理人名义订立、无权代理人身份与被代理人的关联、无权代理人持有被代理人的介绍信、无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人知道而不作否认表示等。本案中，被上诉人朱海强在签署合同时声称本次交易已征得被上诉人吴丽卿的同意，并向上诉人提供了被上诉人吴丽卿的身份证复印件以及房地产权证用于本次交易，被上诉人朱海强也在合同空白处注明“本人承诺本次交易实属所有权人共同意愿，本人愿意承担相应责任”。被上诉人朱海强与被上诉人吴丽卿是夫妻关系，身份联系十分密切，上诉人与被上诉人向建文、被上诉人黄顺娣基于以上事实有合理理由相信被上诉人朱海强出售涉案房屋是其与被上诉人吴丽卿的共同意愿。综上，即使被上诉人朱海强在没征得被上诉人吴丽卿同意的情况下，擅自出售属于被上诉人朱海强、被上诉人吴丽卿的夫妻共同财产，被上诉人朱海强的行为也不构成无权代理，应为表见代理，产生有效代理的法律效果。四、被上诉人均未按照合同约定履行自己的义务，构成违约。（一）被上诉人向建文、黄顺娣拒绝履行付款义务，构成违约。被上诉人向建文、黄顺娣在支付10000元定金后便拒绝继续履行《房屋买卖合同》，跳开上诉人，自行联系被上诉人朱海强、吴丽卿，与被上诉人朱海强、吴丽卿协商取消《房屋买卖合同》。被上诉人向建文、黄顺娣以上行为严重损害了上诉人的权益，构成违约。（二）被上诉人朱海强、吴丽卿拒绝向银行申请提前还贷手续，涂销涉案房屋的抵押登记且后私自将涉案房屋转卖给案外人，构成违约。根据《房屋买卖合同》约定，被上诉人朱海强、吴丽卿应当在签署合同后的十个工作日内向银行申请提前还贷手续，在银行通知还贷后的十个工作日内办理还贷及涂销抵押手续。但合同签署后，被上诉人朱海强、吴丽卿拒绝按照合同约定在规定时间内履行自己的义务，向银行申请提前还贷手续，涂销涉案房屋的抵押登记。上诉人于2018年10月17日在清远国土资源局查询得知涉案房屋权属人朱海强、吴丽卿(产权证号01******66、01******65)已注销。上诉人于同日在清远国土资源局查询得知被上诉人向建文、黄顺娣名下也没有登记涉案房屋。可见，涉案房屋现登记于其他人名下，而并非登记在被上诉人向建文、黄顺娣名下，即被上诉人朱海强、吴丽卿未将涉案房屋出卖给被上诉人向建文、黄顺娣。被上诉人朱海强、吴丽卿作为《房屋买卖合同》的出卖方，具有将涉案房屋过户到受让方名下，且配合买受方办理房屋交易手续的义务。但被上诉人朱海强、吴丽卿在合同签署后私自将涉案房屋出卖给其他人，被上诉人朱海强、吴丽卿的行为已构成根本违约。四位被上诉人均没有按照合同约定全面履行自己的义务，在未与上诉人进行协商，未一致约定取消《房屋买卖合同》，构成违约，理应依照合同约定承担其违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据《房屋买卖合同》第十五条“无论在任何情况下，若卖方或买方任何一方未能依本合同之条款卖出或买入该物业，则视为违约，违约方须即时赋予经纪方上述买卖双方应付之中介代理费及咨询费的总和人民币贰万肆仟捌佰元作为违约金”及《房屋买卖合同》第十六条“签署本合同后，如买卖双方在未征得经纪方同意下协议取消本合同，则买卖双方将同时及分别成为本合同之违约方”的约定，被上诉人朱海强、吴丽卿与被上诉人向建文、黄顺娣应分别向上诉人支付合同约定的违约金24000元。五、根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第三款的规定“行为人实施的行为未被迫认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”及《中华人民共和合同法》第四十八条第一款的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，即使一审法院认为被上诉人朱海强是无权代理，但导致的后果只是《房屋买卖合同》对被上诉人吴丽卿不发生效力，并不影响对被上诉人朱海强发生效力，因此被上诉人朱海强应向上诉人支付当被上诉人吴丽卿追认时上诉人能够获得的中介服务费总和25000元。被上诉人向建文、黄顺娣辩称：合同之一方吴丽卿没有签名，该房屋买卖合同没有成立，不发生法律效力。本案中不是朱海强有没有代理权的问题，签订合同时，上诉人告知向建文、黄顺娣,吴丽卿会补签名，但并未告知未征得吴丽卿的同意，由于房屋买卖合同未成立，向建文、黄顺娣没有支付订金。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。其他意见按一审的答辩意见。被上诉人朱海强、吴丽卿经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司向一审法院起诉请求：一、判决朱海强、吴丽卿向清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司支付违约金24800元；二、判决向建文、黄顺娣向清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司支付违约金24800元；三、判决案件律师费3500元由向建文、黄顺娣、朱海强、吴丽卿负担；四、判决案件诉讼费用由向建文、黄顺娣、朱海强、吴丽卿负担。一审法院认定事实：清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司系具有经营房地产经纪及营销、代理资质的企业。位于清远市清城区××小区××楼××号的房屋，原属于朱海强、吴丽卿共同共有的房产，在2018年7月31日查询，该房产仍属于朱海强、吴丽卿的产业，至2018年10月17日再次查询，朱海强、吴丽卿名下的该产业已被注销。向建文、黄顺娣是夫妻关系，于2017年3月13日为购买清远市清城区××小区××楼××号房屋，向清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司交纳了3000元中介费，并在当日在清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司居间下，与朱海强三方签订了购买该房屋的《房屋买卖合同》，约定向建文、黄顺娣共同以62万元的价格购买朱海强、吴丽卿共有的位于清远市清城区××小区××楼××号房屋，房屋在卖方收齐全部房款当天交付，买方须付经纪方中介代理费及咨询费12000元，无论在任何情况下，买卖任何一方未能卖出或买入该物业，即视为违约，违约方须付经纪方24000元违约金。同时，朱海强向清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司立下一份《佣金确认书》，承诺愿意支付清远市天盛房当当房地产投资顾问有限公司本次交易中介服务费、咨询费13000元，款在房屋过户当日支付。由于清远市清城区××小区××楼××号房屋共有人吴丽卿没有追认朱海强与向建文、黄顺娣买卖房屋的原因，朱海强与向建文、黄顺娣因此终止了买卖此房屋的交易。2017年4月26日，清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司向向建文、黄顺娣、朱海强、吴丽卿发出《告知函》，要求向建文、黄顺娣、朱海强、吴丽卿在2017年5月2日前付清中介费，否则通过诉讼途径解决并承诉讼费、律师费、执行费用等。2017年11月27日，清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司向一审法院对向建文、黄顺娣、朱海强、吴丽卿提起诉讼，并因此向广东中肯律师事务所支付了律师费3500元。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司与向建文、黄顺娣和朱海强于2017年3月13日三方共同签订的《房屋买卖合同》，符合上述法律规定，应属居间合同，构成清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司作为居间人为委托人朱海强与向建文、黄顺娣进行对清远市清城区××小区××楼××号房屋买卖交易提供了媒介服务的事实。由于吴丽卿是交易房屋的共有人，吴丽卿未对该交易作出真实意思表示，合同效力待定，房屋买卖合同因此尚未成立。且房屋买卖合同是诺成性、实践性合同，交易成立前可能出现买卖双方对交易标的质量、价格、价款交付、标的转移等实质性交易的多方面协商、合意，能否达成合意，是否进行成交，取决属于交易双方当事人自愿的法定权利行使，居间人只有提供促成交易服务而无权干预双方交易的意思表示。因此，房屋买卖合同不因居间合同的生效而同时成立产生法律效力。朱海强与向建文、黄顺娣之间的房屋买卖交易，基于吴丽卿是交易房屋的共有人，因未予对清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司与向建文、黄顺娣和朱海强共同签订的《房屋买卖合同》追认，形成向建文、黄顺娣和朱海强终止了买卖交易的事实。基于房屋买卖合同尚未成立的事实，终止交易行为不构成解除合同的违约事实。对于《房屋买卖合同》约定“无论在任何情况下，买卖任何一方未能卖出或买入该物业，即视为违约，违约方须付经纪方24000元违约金”的居间合同条款，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬”的规定，该条款是居间人为实现自己利益，干预交易，损害买卖合同当事人权利，强加于委托人和交易对方义务的霸王条款，应属无效。清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司并没有促成向建文、黄顺娣与朱海强、吴丽卿之间房屋买卖交易成立的事实，且向建文、黄顺娣与朱海强、吴丽卿之间没有成立房屋买卖合同，不存在双方解除合同构成违约事实。清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司要求向建文、黄顺娣、朱海强、吴丽卿支付违约金并偿付律师费损失，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第五十五条第（三）项、《中华人民共和国合同法》第四十条、第四百二十四条、第四百二十七条的规定，一审法院作出如下判决：驳回清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司的诉讼请求。案件受理费1178元，由清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本案系居间合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点为清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司是否已经促成了向建文、黄顺娣和朱海强、吴丽卿之间的房屋买卖交易。清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司作为案涉房屋买卖合同中的居间人，主要的合同义务是提供交易机会，促成交易。从2017年3月13日签订的《房屋买卖合同》来看，出卖人中只有朱海强在场并签署了名字，但房屋共有人之一吴丽卿本人未签名。对此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，《房屋买卖合同》并未成立。清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司未能促成房屋交易事实成立，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十七条的规定，清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司不得要求向建文、黄顺娣和朱海强、吴丽卿支付居间报酬及违约金、律师费用。一审法院判决驳回清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司的诉讼请求，实体处理并无不当。综上所述，上诉人清远天盛房当当房地产投资顾问有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2356元，由清远市天盛房当当房地产投资顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年八月十二日书记员  李 伊书记员  潘丽泳