湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终337号上诉人（原审原告）：黎传初，男，1971年5月19日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：段启俊，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢志胜，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张小年，男，1969年12月27日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。委托诉讼代理人：穰泽群，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈峰，湖南银联律师事务所律师。第三人：广东开平二建集团股份有限公司，住所地广东省开平市长沙沿江东路梅园街11号。法定代表人：关荣焯，该公司董事长。第三人：长沙维多利购物中心有限公司，住所地湖南省长沙市开福区丽臣广场北侧金霞路1号。诉讼代表人：孙东，系该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：唐磊，男，系管理人工作人员。委托诉讼代理人：杨志，男，系管理人工作人员。上诉人黎传初与被上诉人张小年、第三人广东开平二建集团股份有限公司（以下简称开平二建公司）、第三人长沙维多利购物中心有限公司（以下简称维多利购物公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服湖南省益阳市中级人民法院作出的（2018）湘09民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。黎传初及其委托诉讼代理人段启俊、谢志胜，张小年及其委托诉讼代理人穰泽群、陈峰，维多利购物公司的委托诉讼代理人杨志、唐磊均到庭参加诉讼。开平二建公司经本院依法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。黎传初上诉请求：1.请求撤销原判，改判广东开平二建公司长沙分公司被扣留、提取的2745287.3元归黎传初所有；2.本案一审、二审诉讼费用由张小年承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，湖南省益阳市中级人民法院裁定扣留、提取开平二建公司长沙分公司在维多利购物公司处所分配破产财产金额3004469.16元中的2745287.3元，这笔款实际是维多利购物公司应当返还给黎传初及其合伙人投资建设长沙维多利购物中心的履约保证金。黎传初挂靠开平二建公司参与维多利购物公司的项目施工建设，但黎传初及其合伙人投入300万保证金后，该项目一直没有开工建设，黎传初等人所缴纳的300万元工程保证金应当返还给原支付人。开平二建公司明确证明该公司与维多利购物公司没有任何债权债务关系，执行标的已确认为黎传初原支付的应退还给黎传初的保证金。黎传初与开平二建公司约定由黎传初直接收取返还的工程款保证金。开平二建公司明确认可了黎传初及其合伙人是工程款保证金的所有人。因此，本案事实清楚，黎传初已经提供充分的证据证明开平二建公司长沙分公司被扣留、提取的2745287.3元归黎传初所有。二、一审法院违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的诉讼裁判原则。本案开平二建公司长沙分公司被扣留、提取的2745287.3元是黎传初及合伙人共同将220万元履约保证金转到了由其三人共同监管的长沙维多利施工项目专用账户上，该账户由黎传初及合伙人实际控制，专用于维多利项目，未做开平二建公司其他经营使用，此后又将220万元转至维多利购物公司账户，同时直接将90万元履约保证金转到了维多利购物公司委托收款人吴南湘的账户，并且维多利及其委托收款人开具收据证明收到了黎传初及其合伙人支付的300万元履约保证金，全部保证金都是黎传初及其合伙人交纳的，与开平二建公司及开平二建公司长沙分公司无关，更与张小年无关。一审法院却错误地认定该笔款项属于开平二建公司，事实认定错误，严重违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的诉讼裁判原则。张小年辩称：一、黎传初的上诉请求没有法律依据。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条，对于案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查的内容是：案外人是否系权利人；该权利的合法性与真实性；该权利能否排除执行。上诉人的上诉请求是要求改判第三人开平二建公司长沙分公司被扣留、提取的270万余元归上诉人所有，但是本案是执行异议之诉，主要审理内容为是否能排除执行。二、上诉人并非维多利购物公司破产债权的权利人和财产权的所有人，根据开平二建公司向维多利购物公司破产管理人提交的《债权申报表》《授权委托表》等证据材料，可以证明财产权利人为开平二建公司。开平二建公司提供的《工程总承包施工协议》也明确了施工主体为开平二建公司。三、维多利购物公司进入破产后，开平二建公司长沙分公司依据《工程总承包施工协议》之约定权利向维多利购物公司破产管理人申报破产债权，破产债权人会议确定开平二建公司长沙分公司为破产债权人，并于2018年5月28日经长沙市开福区人民法院作出的（2016）湘0105民破1号之三裁定予以最终确认。清楚证明案涉债权的权利人为开平二建公司。四、从上诉人在一审提供的证据来看，上诉人实际上是挂靠了开平二建公司从事建筑施工业务，根据《中华人民共和国建筑法》第26条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，该行为属于法律禁止行为，同样属于法律上的无效行为，该无效行为不应当得到法律的保护。综上，上诉人既不是维多利购物公司破产债权的权利人，其提供的证据也不能排除法院的执行。对案涉款项实施扣押措施符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。维多利购物公司述称：维多利购物公司破产管理人的债权审查认定合法，请求法院依法判处。黎传初向一审法院起诉请求：一、请求判令立即停止对（2018）湘09执恢8号执行裁定书冻结的属于黎传初的2745287.3元的执行，依法撤销（2018）湘09执恢8号执行裁定书，解除对该笔款项的执行措施；二、请求判令张小年申请执行的开平二建公司在维多利购物公司所分配的破产财产2745287.3元归黎传初所有；三、本案诉讼费用由张小年负担。一审法院认定事实：2013年8月2日，开平二建公司长沙分公司与维多利购物公司签订了《工程总承包施工协议书》，黎传初与吴南湘分别在开平二建公司长沙分公司、维多利购物公司的法人代表委托人处签字。该协议书约定开平二建公司长沙分公司总承包长沙维多利购物商场改建、续建工程施工，并指派黎传初为该工程项目负责人，由开平二建公司长沙分公司在该协议书生效后交纳合同履约保证金300万元，其进场施工五天内，维多利购物公司须退还开平二建公司长沙分公司履约保证金150万元，改建装饰工程完工十五天内维多利购物公司应退还开平二建公司长沙分公司合同履约金余额150万元。同时，该协议约定如果开平二建公司长沙分公司交纳的合同履约保证金到位后，维多利购物公司由于各方面的原因，导致工程不能施工或不能正常施工，时间在三个月内，维多利购物公司应全额退还开平二建公司长沙分公司交纳的合同履约金，协议继续有效。2013年8月3日，开平二建公司长沙分公司作出司字（2013）第5号《关于成立工程项目部及人事安排的通知》，该通知载明根据其公司承接维多利购物公司建设工程项目需要，成立广东开平二建长沙维多利购物中心项目经理部，黎传初为工程项目法定代理人，李俊为工程项目部经理（项目经理），唐奇龙为工程项目部常务副经理（总工）。2013年8月8日，开平二建公司长沙分公司与黎传初签订《合作协议》，该协议约定自2013年8月8日至2014年8月8日，开平二建公司长沙分公司委托黎传初组建开平二建公司长沙分公司长沙市维多利装修、改造与续建工程项目部，黎传初以开平二建公司长沙分公司资质主要经营长沙市维多利装修、改造与续建工程合同内容，并由黎传初上交开平二建公司长沙分公司1%管理费。同日，黎传初与李俊、唐奇龙签订《合作协议书》，三人共同合股出资装饰长沙维多利购物商场项目。2013年8月16日，唐奇龙向开平二建公司长沙分公司账户（账号：80×××12）转账46万元；李俊亦于8月17日、8月19日分别转账5万元、49万元。2013年7月29日、8月9日，黎传初向吴南湘个人账户转账20万元、30万元；2013年8月31日，唐奇龙向吴南湘个人账户转账40万元。2013年7月29日，吴南湘出具的收条载明“今收到黎传初工程承包定金贰拾万元整”；2013年8月9日，吴南湘出具的收据载明“今收到广东开平二建集团股份有限公司长沙分公司黎传初承包装饰工程订金叁拾万元”；2013年8月19日，吴南湘出具的收据载明“今收到广东开平二建履约金壹佰万元”，并加盖了维多利购物公司印章；2013年9月3日，吴南湘出具的收据载明“今收到广东开平建筑公司履约保证金壹佰伍拾万元”，并加盖了维多利购物公司印章。因维多利购物公司原因没有履行其与开平二建公司长沙分公司签订的《维多利购物中心装修续建工程合同书》，2013年12月7日，维多利购物公司与开平二建公司长沙分公司签订《补充协议》，吴南湘于2013年12月25日在该协议上注明：本补充协议在元月30号前未退还叁佰万，按此协议执行，在退还叁佰万的同时此协议退回。另查明，2016年2月1日，湖南省长沙市中级人民法院作出（2015）长中民破（预）字第01684号民事裁定，受理朱永腾、刘志胜、湖南省财邦担保有限公司对维多利购物公司提出的破产清算申请。2016年3月17日，湖南省长沙市中级人民法院作出（2016）湘01民破5号民事裁定，将该案交由湖南省长沙市开福区人民法院审理。2016年8月20日、2018年3月26日，开平二建公司签署授权委托书，委托黎传初为其公司代理人，参加维多利购物公司破产清算一案的相关事宜，黎传初以开平二建公司长沙分公司的名义进行了债权申报。2016年9月1日，黎传初与开平二建公司签订协议，约定开平二建公司授权黎传初以其公司名义向维多利购物公司追讨保证金及其违约损失或利息损失，该保证金由黎传初自行收取，无论黎传初是否能追讨回该保证金，其法律后果由黎传初承担。2018年5月28日，湖南省长沙市开福区人民法院作出（2016）湘0105民破1号之三民事裁定，确认湖南正茂典当有限责任公司等181笔债权。后开平二建公司长沙分公司在维多利购物公司破产管理人处认定的债权总额共计579.3万元，根据2018年5月31日维多利购物公司破产财产分配方案，开平二建公司长沙分公司分配破产财产金额3004467.16元。2018年6月4日，张小年发现开平二建公司有可供执行的财产，申请对其与开平二建公司、黄志庆还款协议纠纷一案恢复执行，一审法院于2018年6月5日作出（2018）湘09执恢8号执行裁定书，扣留、提取开平二建公司长沙分公司在维多利购物公司破产管理人处所分配的破产财产3004467.16元中的2745287.3元。后黎传初向一审法院提出书面异议，一审法院于2018年7月24日作出（2018）湘09执异11号民事裁定，驳回黎传初的异议请求，黎传初遂向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点如下：开平二建公司长沙分公司被扣留、提取的2745287.3元是否为黎传初所有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，黎传初以开平二建公司长沙分公司法人代表委托人的身份于2013年8月2日与维多利购物公司签订了《工程总承包施工协议书》，并约定由开平二建公司长沙分公司在该协议书生效后交纳合同履约保证金300万元，虽黎传初主张其与开平二建公司长沙分公司系挂靠关系，长沙维多利购物商场改建、续建工程项目系由黎传初与合伙人共同经营，施工协议书约定的300万元履约保证金系其与合伙人共同支付，开平二建公司长沙分公司在维多利购物公司破产管理人处所分配的破产财产应归其所有，但根据2018年5月31日维多利购物公司破产财产分配方案，开平二建公司长沙分公司作为债权人申报确认的债权为579.3万元，其分配的破产财产按分配比例为3004467.16元，即便分配的该破产财产包含黎传初主张的履约保证金，但该履约保证金系以开平二建公司长沙分公司名义交纳，且该破产债权亦以开平二建公司长沙分公司名义申报，故该破产财产应归开平二建公司长沙分公司所有，人民法院将该财产作为开平二建公司的财产予以执行并无不当。至于黎传初与开平二建公司长沙分公司、开平二建公司之间的法律关系以及开平二建公司长沙分公司就该债权的处分属于另一法律关系，黎传初可另寻法律途径解决，在本案中不予审理。黎传初在本案中并未提交充分有效证据证明其对案涉的破产财产2745287.3元享有足以排除强制执行的民事权益，故其提出确认开平二建公司长沙分公司在维多利购物公司所分配的破产财产2745287.3元归其所有，停止对案涉财产的执行，并解除对该笔财产的执行措施的请求不能成立，依法不予支持。综上所述，黎传初的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回黎传初的诉讼请求。一审案件受理费28762元，由黎传初负担。二审中，黎传初向本院提供了以下两份证据：1.湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初4369号民事判决书，拟证明黎传初及其合伙人唐奇龙、李俊实际上控制了尾号为572012的维多利项目部专用账户；案涉300万履约保证金皆由黎传初及其合伙人唐奇龙、李俊支付；黎传初是以开平二建公司长沙分公司的名义申报债权是一种名义借用行为，这一借用行为，不改变破产款项归属黎传初的事实；维多利购物公司与开平二建公司长沙分公司签订的《工程总承包协议书》及黎传初与开平二建公司长沙分公司签订的《合作协议》无效。合同无效，应当按照合同无效的法律后果来处理相应的款项支付或退还；破产管理人确实对本案的破产财产归属进行了形式审查，实际权利人应为黎传初。2.开平二建公司于2019年5月30日提交的答辩状，拟证明案涉争议款项归属黎传初所有。张小年对上述证据的质证意见：对证据一的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，该组证据确认《工程总承包协议书》和《合作协议》无效，因为协议无效，黎传初的权益才不能受法律保护；对于证据二的三性均有异议，开平二建公司与黎传初之间产生了无效的借用关系，开平二建公司为了规避自己的执行，而配合黎传初进行案外的诉讼，这种诉讼行为过程中所作的答辩，不能证明黎传初对案涉款项有权利，案涉款项属于金钱货币，是种类物，资金一旦进入开平二建公司账户内，就完成了所有权的转移。维多利购物公司对上述证据的质证意见：对两份证据的真实性没有异议，但是对关联性有异议。第一份证据还不是生效文书，同时根据债权申报过程中黎传初提交的申报材料里面并没有其挂靠开平二建公司长沙分公司的证据，所以管理人在审查债权时进行了实质审查也是合法审查。对于证据二，同意张小年的答辩意见。本院对上述证据的认证意见：因张小年对证据一的真实性并无异议，且黎传初另行提起诉讼系客观发生的事实，故本院对该证据予以采信。至于该证据能否达到其证明目的，本院在实体处理部分再做分析。张小年对证据二的真实性持有异议，本院认为该证据确实不能达到举证人的证明目的，故不予采信。二审审理期间，黎传初向本院提交了中止审理申请书。事实与理由：本案的审理，须以黎传初诉开平二建公司长沙分公司、开平二建公司、维多利购物公司建设施工合同纠纷一案的审理结果为依据，而该案尚未审结。本院二审查明，黎传初、唐奇龙、李俊以开平二建公司长沙分公司、开平二建公司、维多利购物公司作为被告，以建设工程施工合同纠纷为由，向湖南省长沙市开福区人民法院提起诉讼。其诉讼请求为：一、请求确认开平二建公司长沙分公司与维多利购物公司签订的《工程总承包施工协议》及黎传初、唐奇龙、李俊与开平二建公司长沙分公司签订的《合作协议》无效；二、确认维多利购物公司向开平二建公司长沙分公司分配的破产财产3004467.16元归黎传初、唐奇龙、李俊所有。湖南省长沙市开福区人民法院于2019年5月9日受理后，于2019年7月1日作出（2019）湘0105民初4369号民事判决，确认开平二建公司长沙分公司与维多利购物公司签订的《工程总承包施工协议》及黎传初、唐奇龙、李俊与开平二建公司长沙分公司签订的《合作协议》无效；驳回黎传初等人提出的其他诉讼请求。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点问题为：一、黎传初对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益；二、本案是否应中止审理。关于焦点一，黎传初对争议的执行标的并不享有足以排除强制执行的民事权益。理由如下：1.货币是特殊的种类物，货币一旦交付，所有权也随即转移，权利人只能要求相对方返还一定数额的钱款，即享有债权，而不能根据物权请求权要求返还原物。本案中，案涉《工程总承包施工协议书》系开平二建公司长沙分公司与维多利购物公司所签订，案涉保证金以开平二建公司长沙分公司的名义缴纳，在维多利购物公司没有履行其与开平二建公司之间的合同后，享有退还保证金的债权请求权的相对方仍为开平二建公司，而不是实际施工人黎传初。故黎传初在交纳保证金以后，其只能基于挂靠关系向开平二建公司主张债权。而该债权针对开平二建公司的其他债权人并没有法定的优先情形。2.商事交易中，为保护不特定第三人的利益和交易安全的需要，除法律另行规定外，一般遵循商事外观主义。本案中，案涉《工程总承包施工协议书》系开平二建公司长沙分公司与维多利购物公司所签订，交纳的保证金以开平二建公司长沙分公司的名义交纳，向维多利购物公司申报债权的主体为开平二建公司长沙分公司，故开平二建公司应为案涉资金的权利主体。事实上，湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2016）湘0105民破1号之三民事裁定书，已经明确确认案涉破产财产仍是属于开平二建公司长沙分公司。即使黎传初与开平二建公司已经达成协议，约定保证金由黎传初自行收取，但是该约定是黎传初与开平二建公司之间的内部约定，不能对抗善意第三人，更不能作为排除强制执行理由。3.国家法律对借用资质从事施工的行为是禁止的，黎传初以开平二建公司的名义从事经营活动，以开平二建公司的建筑资质对外承揽建设工程，其应当承担由此可能带来的不受法律保护的风险。4.黎传初作为挂靠在开平二建公司下的实际施工人，其与开平二建公司之间因存在挂靠关系并基于此产生了相应的债权债务关系，其相关权益其可另行向开平二建公司主张，该法律关系是另一层法律关系，不是本案审理范围。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，黎传初所提交的有效证据并不能证明其对案涉财产享有足以排除强制执行的权益，故一审法院驳回其诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。关于焦点二，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出的排除执行异议的，人民法院不予支持。”一审法院对争议款项的查封的时间为2018年6月5日，黎传初在另案提起诉讼的时间为2019年5月9日，依照前述规定，黎传初之后提起的诉讼即使形成了生效法律文书，也不能产生排除强制执行的法律后果，故黎传初要求本案中止审理的请求，本院依法予以驳回。综上所述，黎传初的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28763元，由黎传初负担。本判决为终审判决。审判长  朱湘归审判员  李 娟审判员  贾小弟二〇一九年八月五日书记员  罗仁泽