贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1217号 上诉人（原审被告）：何涛，男，汉族，1969年4月2日出生，无业，现住贵州省习水县。 委托诉讼代理人：胡珊瑚，贵州名城（习水）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁俊玲，贵州名城（习水）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯文举，男，汉族，1968年5月8日出生，农民，现住习水县。 上诉人何涛因与被上诉人冯文举建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省晴隆县人民法院（2019）黔2324民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何涛上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，且程序不合法。一、被上诉人应得工程款总额为354090.95元，而不是一审法院认定的590514.95元，且上诉人已支付完毕全部款项。上诉人的管理人员杨存春与被上诉人之间结算确认的工程款总额为354090.95元，但一审判决仅依据被上诉人单方提供的、无上诉人或者管理人签字确认的清单，手机截屏以及与本案无关联性的韩某，与被上诉人有利害关系的陈小松的证人证言，就认定被上诉人所应得的工程款总额为590514.95元证据不足。事实上，被上诉人所应得的工程款总额就是354090.95元，该款已全部付清。至于一审庭审中被上诉人提供的总额为236424元的清单，并非是与上诉人的结算，是被上诉人自行对案涉工程的部分内容的单方记录，最终总体的结算为354090.95元。案涉工程款付款条件未成就，在上诉人与被上诉人签订劳务分包合同第七条明确约定工程款项需经业主、监理、总承包单位验收合格后才支付工程款，案涉工程还未经验收合格。另，上诉人与被上诉人之间有关于上诉人为被上诉人的受伤员工垫付13万元医药费用未结算。二、一审判决程序违法。根据法律规定，在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。一审法院未向上诉人送达开庭传票，告知案件开庭时间、地点等。另外，一审法院对影印的证据认定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。 冯文举辩称，一、2016年6月，上诉人与被上诉人签订《劳务分包合同》，被上诉人按照合同约定进行施工。2016年10月，案涉工程施工管理员（即上诉人雇请的施工管理人员）韩某、罗旭平对被上诉人完成的沉沙井、路肩浇灌、砌挡土墙工程进行收方，确认上述工程价款为236424元。2017年5月10日案涉工程的项目负责人杨存春（上诉人方人员）对被上诉人完成的防撞墙工程进行收方，确认防撞墙部分被上诉人应得工程款为354090.95元。前述两笔工程款共计590514.95元，上诉人预支工程款330000元，上诉人尚欠被上诉人260514.95元。案涉工程验收合格，上诉人应支付被上诉人工程款。二、一审认定事实清楚，证据确实充分。1、关于案涉236424元的证据问题，当时的现场验收有上诉人的合伙人杨存春、现场管理人员韩某现场收方，确认上诉人应付工程款236424元，当时杨存春要将收方单拿回去给上诉人审核签字，被上诉人为了保存证据，用手机照相。后来上诉人没有将收方单交还给被上诉人，故一审庭审中被上诉人以手机截屏作为证据。被上诉人还申请了证人韩某出庭作证。2、上诉人与被上诉人补签的《劳务分包合同》约定被上诉人做的工程包含路肩浇灌、砌路肩、砌挡土墙、沉沙井，上诉人认可的354090.95元，仅是被上诉人完成的防撞墙工程，上诉人不认可的236424元，是被上诉人按照合同约定完成的路肩浇灌、砌路肩、砌挡土墙、沉沙井工程。上诉人提交的证据及申请的证人出庭作证，形成证据锁链，能够证明上诉人差欠被上诉人236424元的事实。三、一审程序合法。开庭之前，一审法院已向上诉人送达开庭传票。上诉人长期拖欠被上诉人工程款，严重损害了被上诉人的利益，上诉人应支付被上诉人工程款本金及利息。上诉人有恶意上诉之嫌，其目的是继续拖延支付工程款的时间。另，上诉人所说为被上诉人受伤员工垫付医药费用13万元不属实，其支付的医药费是工人因上诉人租用的挖机而打伤，该笔医药费是应该由上诉人支付的。 冯文举向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工资款260514元，并按2%计算利息，每月5210元，共计19个月，合计利息98990元，共计359504.00元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月，何涛将G320晴隆回头弯至普安江西坡公路改建工程中的路肩浇灌、砌路肩、砌挡土墙、沉沙井、防撞墙工程分包给冯文举。施工期间，双方于2017年3月31日补签《劳务分包合同》，约定：工程地点为G320晴隆回头弯至普安江西坡公路改建工程一工区;工程分包方式为带机械设备单项做工；工程分包单价为：1、路肩浇灌31元/m、2、砌路肩120元/?；3、砌挡土墙110/?；4、沉沙井140/?；5、防撞墙235/m；施工方式为何涛负责把材料送到冯文举施工现场，负责制作钢筋及钢模，混凝土运送到现场，冯文举负责按照何涛提供的图纸按图施工，何涛不提供任何机具；何涛每月按冯文举完成的经验收合格后的工程量支付工程款。2016年10月，涉案工程的施工管理员韩某、罗旭平对冯文举完成的沉沙井、路肩浇灌、砌路肩、砌挡土墙工程进行收方，确认上述工程价款为236424元。2017年5月10日涉案工程的项目负责人杨存春对冯文举完成的防撞墙工程进行收方，确认防撞墙部分冯文举应得工程款为354090.95元，前述两笔工程款共计590514.95元，一审庭审中冯文举自认已预支330000元，现尚欠260514.95元何涛未付。 另查明，冯文举无建筑企业资质，上述工程已于2017年5月10日验收合格。 一审法院认为，从事建筑活动，必须具备相应的资质条件。本案被告作为涉案工程的实际承包人，将工程的劳务部分分包给不具有相应资质的原告，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，因此，原、被告签订的《劳务分包合同》应属无效合同。原告作为涉案工程的实际施工人，虽无施工资质，但其实际完成的工程已经被告收方验收合格，工程价款确定，故其请求参照合同约定支付工程款，应予以支持。 关于原告要求被告支付逾期付款利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原、被告在合同中未约定计息内容，参照工程最后收方时间，依法确定从2017年6月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于原告主张的零星工资，其未提交相应证据予以证实，依法不予支持。 被告在知晓原告的诉讼主张及证据材料后，未到庭应诉，视为自愿放弃抗辩权利，依法缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告何涛在本判决生效后十日内支付原告冯文举工程款260514元及利息（以260514元为基数，从2017年6月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项还清日止）。二、驳回原告冯文举的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3346元，由被告何涛负担。 二审中，何涛向本院提交（2018）黔0103民初8012号民事判决书一份。拟证明：1、上诉人为被上诉人聘请的工人冯文贵垫付医药费136400万元的事实；2、冯文贵是在施工过程中不慎被石头砸伤的事实；3、被上诉人聘请的工人经人民法院判决由贵州省公路有限公司支付各种费用96755.39元，其在上诉人处借支的款项应当归还上诉人的事实。冯文举对此份证据不予认可，其认为判决书查明的事实与实际不符，冯文贵并非被石头砸伤，是上诉人方的挖机装车时甩出一条公路后的石头砸伤。本院认为，该判决书中查明事实部分载明，冯文贵系贵州黔同心建筑劳务有限公司聘请的工人，故对于何涛的证明目的不予认可。冯文举没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，冯文举完成的工程于2017年12月已实际投入使用。韩某、杨存春均是何涛聘请的施工管理人员。 一审法院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人冯文举向一审法院提交的236424元的工程量清单影印件是否应予以采信，上诉人何涛应支付被上诉人冯文举工程款为多少。 关于案涉《劳务分包合同》的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，冯文举作为无施工资质的自然人，其与何涛签订的《劳务分包合同》无效。案涉《劳务分包合同》虽然无效，但冯文举所完成的工程已实际投入使用，何涛应支付冯文举相应工程价款。关于争议焦点，何涛与冯文举签订的《劳务分包合同》中约定由冯文举完成的工程包括路肩浇灌、砌路肩、砌挡土墙、沉沙井、防撞墙工程，何涛认可的其现场管理人员杨存春于2017年5月10日对冯文举完成工程量的结算354090.95元，仅针对的是防撞墙部分。冯文举提交的手机照相截屏记载的工程款236424元的结算单，虽无何涛及其委派的工程管理人员签字确认，但该部分记载完成的工程内容是跌井（沉沙井）、路肩、水沟、挡墙，该部分工程内容与2017年5月10日结算单记载工程内容防撞墙，共同组成《劳务分包合同》中约定的由冯文举完成的工程内容，何涛并未举证证明沉沙井、路肩、水沟、挡墙有其他人进行施工的情况，且一审中何涛聘请的管理人员韩某出庭作证证实，冯文举提交的手机照相截屏记载的工程款236424元的结算单是韩某书写，韩某确认其书写的工程量确实是冯文举完成的工程量，根据证据优势原则，本院依法采信冯文举提交的手机照相截屏记载的工程款236424元的结算单，确认冯文举完成的防撞墙、跌井（沉沙井）、路肩、水沟、挡墙工程款共计590514.95元。冯文举自认收到何涛支付的预付款330000元，何涛二审称其不清楚杨存春支付了多少款项给冯文举，故本院依法确认冯文举收到何涛工程款330000元。何涛提出其代冯文举垫付了工人受伤治疗的医疗费136400元，但其并未提交充分的证据予以证明，本院依法不予采信。综上，一审判决由何涛支付冯文举工程款260514元及利息并无不当，本院依法予以确认。何涛上诉提出一审法院未向其送达开庭传票，未告知开庭时间、地点，一审程序违法。经二审询问，其明确表示收到一审法院送达的开庭传票，其因有事未能到庭应诉，故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，何涛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6692元，由上诉人何涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年八月二日 书记员  岑 涛