四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民申2636号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：何章兴，男，1944年7月15日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：夏军，四川元绪(龙泉驿)律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：绵阳川银房地产开发有限公司，住所地四川省绵阳市安州区花菱镇银河大道(安州区建设局二楼)。 法定代表人：张光荣，董事长。 委托诉讼代理人：张华，四川浩鼎律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：四川鸥鹏建筑工程公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙泉镇鸥鹏大道66号。 法定代表人：谢合勇，总经理。 委托诉讼代理人：何平，四川法典律师事务所律师。 再审申请人何章兴因与被申请人绵阳川银房地产开发有限公司（以下简称川银公司）、四川鸥鹏建筑工程公司（以下简称鸥鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院(2019)川07民终186号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 何章兴申请再审称，第一，一、二审法院将虚假的证据作为定案依据，导致判决错误。2014年4月25日鸥鹏公司与川银公司编制的《工程进度确认单》及《结算书》表明截止该日“银都宝座”完成的工程计价为50508239元，上述文件均加盖川银公司法定代表人刘明跃印章，但刘明跃于2015年3月才担任川银公司法定代表人，上述虚假文件缩小了何章兴完成的工程量、造成项目亏损900余万元的假象，误导了法院判决；从2014年4月22日施工现场张贴的《关于安县银都宝座及水韵华庭项目对外联络事宜的告知函》得不出鸥鹏公司解除与何章兴承包关系的结论，该函何章兴及案涉工程相关单位均未签收，该函也系虚假制作；第二，一审法院依据何章兴与鸥鹏公司于2014年9月10日达成的《审计报告》及2015年3月18日签订的《协议书》认定双方自愿选择返还投入的方式处理案涉工程，曲解了当事人之间的意思表示。审计的目的是明确投入与盈亏，尽管案涉项目主要投入确系来源于何章兴向鸥鹏公司借款，但大额借款双方约定有利息，《审计报告》及《协议书》没有任何变更双方承包关系仅为计算投入的意思表示。2014年8月川银公司、鸥鹏公司及安县处理“涉高”问题办公室签订的《三方协议》明确“银都宝座”及“水韵华庭”项目工程量1.8亿，超出《审计报告》约6000万，明知有收益还做出只计算自有资金投入、放弃收益，任何一个正常人不可能做出这样的决定；第三，何章兴应得的工程款可以依法认定。有证据证明何章兴自行组织人员、资金进行施工至2015年主体工程断水后，2015年9月份，鸥鹏公司通过强占施工现场及办公室的方式，将所有施工资料据为己有，但仍可以通过司法鉴定认定何章兴所做的工程量及应得的工程款，或者通过计算确认何章兴应得的工程款为2302.81万元（3340.96万元可得工程款-538.15万元借款利息-250万元管理费-250万元其他人的保证金）；第四，鸥鹏公司未与何章兴解除承包关系，该司在何章兴完成案涉项目主体断水之后的施工行为系代何章兴管理该项目，案涉项目的全部工程款均应由何章兴享有。何章兴的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼》第二百条第二、三、五、六项的规定，再审请求：撤销一、二审法院判决；依法改判支持何章兴的全部诉讼请求（即判令被申请人向何章兴支付2355.67万元工程款、截止2018年6月1日垫付费用及垫付费用的资金占用费118.52万元、返还200万元保证金）；判令一、二审诉讼费由被申请人承担。 鸥鹏公司提交意见称，第一，2014年4月25日鸥鹏公司与川银公司编制的《结算书》相关文件及2014年4月17日鸥鹏公司做出的《关于安县银都宝座及水韵华庭项目对外联络事宜的告知函》不存在虚假问题。《结算书》是鸥鹏公司于2014年4月25日编制，2014年9月25日才与川银公司完成核对，川银公司拖延至2015年4、5月份才盖章，延误盖章是建筑业的常态，盖章时间拖延不足以否认《结算书》的真实性。由于何章兴无力履行承包人的管理职责，众多材料供应商采取围堵鸥鹏公司的方式强迫索要材料款，致使案涉工程2014年1月停工直至当年4月，经统计需要支付各类款项4937万元，为避免成为烂尾楼，鸥鹏公司接手案涉工程，才于2014年4月17日作出《关于安县银都宝座及水韵华庭项目对外联络事宜的告知函》张贴于工程项目部，广而告知相关材料供应商及相关单位，该函不存在虚假；第二，一审判决依据案涉《审计报告》及《协议书》认定双方自愿选择返还投入的方式处理退场遗留问题正确。何章兴完成的工程量对应的工程款不足以支付人工、材料、机械租赁、管理人员工资等费用，鸥鹏公司及何章兴自愿以返还何章兴投入的方式处理，双方在2014年9月3日共同委托四川众信会计师事务所对银都宝座三期及水韵华庭二个项目的投入及收支进行审计鉴证，后双方均签收了《审计报告》，均未提出异议。2015年1月至3月，鸥鹏公司退还了何章兴收取各劳务班组的保证金后，双方于2015年3月18日签订《协议书》，明确了何章兴在二个项目的投入为2899612.04元，川银公司不认可其缴纳的200万元保证金及1632700元代垫款，故鸥鹏公司未向何章兴退还该款。一审判决认定上述《审计报告》及《协议书》是双方自愿选择返还投入的方式处理何章兴退场后的遗留问题，符合建筑市场惯例，并无不当；第三，何章兴主张工程款不符合客观事实。案涉工程何章兴并未做到主体断水，2014年5月1日起鸥鹏公司对案涉工程进行组织施工管理，原审何章兴未提交5月1日之后施工付款的依据。另外，川银公司抵偿给鸥鹏公司的房屋都不足以支付工程款，至今川银公司尚欠鸥鹏公司工程款37935902元。第四，鸥鹏公司何章兴与鸥鹏公司签订的《内部承包工程施工合同》无效，何章兴只能根据实际完成的工程量参照合同约定主张工程款，何章兴实际完成的工程价款为50508239.44元，鸥鹏公司已经付超8843944.76元，其向鸥鹏公司主张给付工程款的诉讼请求不能成立。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，何章兴的再审请求不能成立，应予驳回。 本院经审查认为，本案的争议焦点是何章兴诉请的工程款及返还保证金是否成立问题。梳理何章兴申请再审的主要观点如下：2014年4月25日鸥鹏公司与川银公司编制《工程进度确认单》、《结算书》，《结算书》载明银都宝座完成的工程计价为50508239元，依据2014年8月川银公司、鸥鹏公司及安县处理“涉高”问题办公室签订的《三方协议》载明：银都宝座及水韵华庭项目工程量1.8亿。因何章兴未参与结算，根据《三方协议》，案涉银都宝座在《结算书》中少计算了工程量。何章兴未收到鸥鹏公司2014年4月22日在施工现场张贴的《关于安县银都宝座及水韵华庭项目对外联络事宜的告知函》，其是被鸥鹏公司强制退出案涉工程施工，双方《内部承包工程施工合同》并没有解除。因何章兴完成了工程主体施工，依据其与鸥鹏公司签订的《内部承包工程施工合同》，应当享有案涉工程的收益。根据何章兴计算，案涉工程收益应为2355.67万元工程款，另外鸥鹏公司及川银公司还应向其支付垫付的资金及利息118.52万元，并向其返还200万元保证金。本院审查认为，首先，尽管《结算书》载明的时间是2014年4月25日，刘明跃当时未任川银公司法定代表人，即存在事后盖章问题，但没有证据证明盖章本身虚假，事后盖章，也系对盖章之前行为的追认，且建筑行业因结算争议较大，导致盖章行为滞后的情况并不鲜见，对此鸥鹏公司也作了合理解释，故仅凭盖章时间问题不足以否定《工程进度确认单》、《结算书》的真实性。其次，2014年8月鸥鹏公司、川银公司与安县“涉高”问题办公室签订的《三方协议》，发生在2014年5月1日鸥鹏公司接手案涉工程之后，不排除鸥鹏公司对案涉工程进行了新的投资，且该协议是涉及银都宝座三期及水韵华庭二个项目，故以《三方协议》不足以证实案涉银都宝座项目的工程量及该项目存在盈利情况。第三，案涉项目发生中途停工、材料商向鸥鹏公司索要材料款、安县政府部门介入、鸥鹏公司退还劳务班组保证金均是客观事实，故有理由相信鸥鹏公司2014年4月22日在施工现场张贴《关于安县银都宝座及水韵华庭项目对外联络事宜的告知函》，何章兴以未收到为由主张该函虚假的理由不能成立。第四，最主要的是：从2014年9月10日的《审计报告》及2015年3月18日签订的《协议书》看，何章兴均签字认可，当时并未提出异议，案涉银都宝座三期工程何章兴系中途退场、未进行竣工结算系客观事实，尽管其自行计算鸥鹏公司、川银公司应向其支付2302.81万元工程款（3340.96万元可得工程款-538.15万元借款利息-250万元管理费-250万元其他人的保证金），但未提供充分的证据证实其完成了主体工程施工、案涉工程存在盈利、该款项足以成立、应由其享有等事实。另外，对于何章兴主张退还保证金的诉请，根据20l5年3月18日《协议书》所载明28996l2.04元款项性质，何章兴、鸥鹏公司存在争议，导致是否应退还保证金现有证据无法核实。故二审判决以证据不足判决驳回何章兴的诉讼请求并无不当。如何章兴有新的证据证明其诉请成立，可另案主张。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回何章兴的再审申请。 审判长  甘海涛 审判员  廖 新 审判员  牟桂红 二〇一九年八月七日 书记员  张凌燕