贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1188号 上诉人（原审被告）：贵州三都永鑫建筑工程有限公司，住所地：贵州省三都水族自治县三合镇老虎洞。 法定代表人：曾洪超，系公司董事长。 委托诉讼代理人：张亚，男，1992年2月5日生，汉族，住贵州省兴义市。代理权限：一般代理。 被上诉人（原审原告）：安龙县农村公路管理局。住所地：安龙县西城区市府大道中心城三楼。 法定代表人：田仁杰，系管理局负责人。 委托代理人：赵大和，系公路管理局职工。代理权限：特别授权。 上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司（以下简称“永鑫建筑公司”）与被上诉人安龙县农村公路管理局建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2018）黔2328民初2594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人永鑫建筑公司向本院上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、一、二审诉讼费由安龙县农村公路管理局承担。 事实和理由：安龙县农村公路管理局一审第一项诉请即判决解除合同关系诉请已经实现，第三项诉请即判决永鑫建筑公司按实际工程量结算已经释明放弃。第二项诉请即判决永鑫建筑公司赔偿安龙县农村公路管理局经济损失241674.21元被全部驳回，一审判决永鑫建筑公司赔偿安龙县农村公路管理局违约损失39067.33元超过安龙县农村公路管理局的诉请，有悖于不告不理原则。一审中，安龙县农村公路管理局并未主张经济损失包含逾期交工违约金，也未单独提及。引起本案的全部原因在于安龙县农村公路管理局，诉讼费应由其自行承担。 被上诉人安龙县农村公路管理局二审辩称，永鑫建筑公司于2017年6月22日被通知中标，于2017年6月23日授权委托代理人汤平与我方联系施工事宜。永鑫建筑公司于2017年7月6日进场施工以后到2017年9月27日停工都没有缴纳履约保证金导致停工，造成工程逾期，材料上涨，给我方造成了一定损失，对当地老百姓的生产生活也造成了一定影响。 安龙县农村公路管理局向一审法院起诉请求：一、判决解除双方的合同关系；二、判决永鑫建筑公司赔偿安龙县农村公路管理局经济损失241674.21元；三、判决永鑫建筑公司与安龙县农村公路管理局按实际工程量结算；四、本案诉讼费由永鑫建筑公司承担。 一审法院认定案件事实：2017年6月8日，安龙县农村公路管理局作为业主的安龙县乔地角中桥施工项目招标在黔西南州公共资源交易中心举行，永鑫建筑公司投标后取得中标资格。2017年6月22日，招标代理机构向永鑫建筑公司签发了中标通知书，通知书明确要求中标人（永鑫建筑公司）在接到通知后七日内与安龙县农村公路管理局签订工程承包合同，并提交履约担保。2017年6月23日，永鑫建筑公司委托授权汤平为公司代理人，代表公司负责该项目工程，在双方未签订建筑施工合同的情况下，永鑫建筑公司工程负责人汤平于2017年7月6日进场组织施工，施工至2017年9月27日，永鑫建筑公司因工程单价的调整及支付等产生争议停止施工。庭审中，永鑫建筑公司否认汤平是其公司的授权委托人。 一审法院认为：双方之间的招投标已经完成，《中标通知书》在一定期限内对双方发生法律效力。即双方应在规定的时间内按照招标文件内容签订建筑施工合同，中标人应按规定提交履约担保金。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条“……中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，双方未在中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，故中标合同没有成立，中标无效，且双方均认为合同没有履行的必要，双方均同意解除合同。对于安龙县农村公路管理局要求永鑫建筑公司赔偿241674.21元的请求，因安龙县农村公路管理局的赔偿请求没有直接依据，不予支持。招标通知书载明工程中标标的为1302244.24元，工期为180天。但永鑫建筑公司在安龙县农村公路管理局发出《中标通知书》后未及时与安龙县农村公路管理局签订合同及提交履约保证金，且进场施工，造成工期逾期，按照招标书上专用合同条款第11款载明的“由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期交工违约金……逾期竣工违约金累计金额最高不超过合同价的5%。”，安龙县农村公路管理局因法定代表人生病和更换法定代表人之原因，未能及时与永鑫建筑公司签订书面合同，亦存在一定过错，考虑到双方的过错及安龙县农村公路管理局的损失，应由永鑫建筑公司赔偿安龙县农村公路管理局总工程价款的3%的违约损失为宜，即1302244.24元的3%为39067.33元。永鑫建筑公司否认汤平系其公司的授权委托人，不能提供相关证据证明，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对永鑫建筑公司的该主张不予认可。安龙县农村公路管理局请求与永鑫建筑公司就现有的施工量进行结算，已告知安龙县农村公路管理局可另案起诉。据此，一审法院判决：一、贵州三都永鑫建筑工程有限公司与安龙县农村公路管理局的中标无效，解除双方的合同关系。二、贵州三都永鑫建筑工程有限公司赔偿安龙县农村公路管理局违约损失39067.33元。三、对安龙县农村公路管理局的其余诉讼请求不予支持。上述给付义务，限判决生效后10日内履行。案件受理费2463元，由双方各承担1231.5元。 二审中，各方当事人并未提交新的证据。 本院二审查明：安龙县乔地角中桥桥梁工程项目系安龙县农村公路管理局作为业主方组织招投标。安龙县农村公路管理局发布招标公告后，永鑫建筑公司根据发包的招标公告及文件编制投标文件，参与投标。永鑫建筑公司编制的投标函及投标函附录载明：投标总报价1302244.24元，工期180日历天，合同11.5条逾期交工违约金1000元/天，逾期交工违约金限额为5%签约合同价。2017年6月8日，公开招标在黔西南州公共资源交易中心举行，永鑫建筑公司取得中标资格。2017年6月22日，招标代理机构向永鑫建筑公司签发了中标通知书，中标价为1302244.24元，工期180天。同时，通知书明确要求中标人（永鑫建筑公司）在接到通知后七日内与安龙县农村公路管理局签订工程承包合同，并提交履约担保。2017年6月23日，永鑫建筑公司向安龙县农村公路管理局出具授权委托书，授权汤平为公司代理人，代表公司负责该项目工程的施工管理、工程计量、计价、工程款拨付、工程结算、签订施工合同及管理施工合同文件中的事务。2017年7月6日，在双方未签订建筑施工合同且永鑫建筑公司未缴纳履约保证金的情况下，永鑫建筑公司工程委托工程负责人汤平组织进场施工。之后，双方因永鑫建筑公司未缴纳履约保证金、安龙县农村公路管理局原法定代表人生病及人事变更等原因，双方一直未签订书面建设工程施工合同。永鑫建筑公司施工至2017年9月27日，因工程单价调整（材料价格上涨）及支付、未签订书面合同等产生争议停止施工。2018年6月5日，安龙县农村公路管理局向永鑫建筑公司送达《安龙县农村公路管理局关于处理安龙县乔地角中桥建设项目相关事宜的函》，要求永鑫建筑公司于2018年6月8日到该局缴纳履约保证金，签订合同，并对恢复施工事宜作出承诺。永鑫建筑公司于2018年6月19日向安龙县农村公路管理局发出《关于“安龙县乔地角中桥桥梁工程”项目的公司决议回函》，载明：永鑫建筑公司于2017年6月22日接到中标通知书后直至2018年5月安龙县农村公路管理局一直未与其签订合同，经公司实地考察确认项目已经动工，工程量完成已过半，根据发生的实际情况，视为安龙县农村公路管理局违约，公司会议决议有权不签订该项目合同，对该工程不再参与施工。为此，安龙县农村公路管理局诉至一审。 本院另查明，经一二审询问，安龙县农村公路管理局均表示其主张的经济损失241674.21元包含因材料价格上涨增加工程费用、项目管理费用及按中标价5%计算的逾期交工违约金65112.21元。 本院认为，综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一审判决永鑫建筑公司按合同价款赔偿逾期交工违约损失是否适当。 根据《中华人民共和国合同法》第十五条第一款的规定，招标公告属于邀约邀请，永鑫建筑公司基于招标公告及文件所编制的投标函及相应文件属于要约，安龙县农村公路管理局确认永鑫建筑公司中标且送达中标通知书，构成承诺。据此，虽双方之间未依法签订书面的建设工程施工合同，但双方之间的建设工程合同关系仍依法成立，永鑫建筑公司所编制的投标文件所载约定，对永鑫建筑公司具有约束力。一审认定案涉永鑫建筑公司中标无效，双方建设工程施工合同关系未成立，系适用法律错误，本院依法予以纠正。 依照《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定，确定中标后，与招标人签订书面建设工程合同及提交招标文件要求的履约保证金，是永鑫建筑公司的法定义务。本案，永鑫建筑公司与安龙县农村公路管理局因故未签订书面建设工程合同，未缴纳履约保证金，已构成违约，且自2017年7月6日进场施工后于2017年9月27日以单价调整及支付、未签订书面合同等发生纠纷停工至今，拒绝继续施工，造成工期延误，亦构成违约。据此，安龙县农村公路管理局诉请解除与永鑫建筑公司之间的建设工程施工合同关系，于法有据，应予支持。 本案，永鑫建筑公司自2017年7月6日实际进场施工至2017年9月27日因工程单价调整及支付、未签订书面合同等产生争议停工，导致工期延误，未能在约定的工期完工，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，以及双方的约定，永鑫建筑公司应当承担相应的违约责任，赔偿因违约给安龙县农村公路管理局所造成的损失。关于违约损失赔偿，安龙县农村公路管理局诉请241674.21元，经一、二审询问，安龙县农村公路管理局明确表示该损失包含因材料价格上涨增加工程费用、项目管理费用及按中标价5%计算的逾期交工违约金65112.21元。经查，对于除交工逾期违约金以外的损失，安龙县农村公路管理局并未提供证据予以证实，不予支持，一审判决并无不当；关于交工逾期违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，本案双方之间招投标文件明确约定逾期交工违约金为合同价款的5%，而一审考虑对于案涉书面建设施工合同未能签订安龙县农村公路管理局亦有责任，故对于违约金进行适当调整，判决永鑫建筑公司按照合同总价的3%支付安龙县农村公路管理局违约损失（违约金）亦无不当。 综上，上诉人永鑫建筑公司的上诉理由请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，虽适用法律有瑕疵，但实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费776.68元，由上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年八月二日 书记员  桂劲钰