云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1197号上诉人（原审原告）昭通仁宇商贸有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区民航路中段出租门面内。统一社会信用代码：915306003163409848。法定代表人李仁森，该公司总经理。委托代理人张池，云南鹤原律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审被告）昭通市振昭餐饮服务有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区源成水果蔬菜批发市场内266号。法定代表人：沈忠楷，该公司董事长。上诉人昭通仁宇商贸有限公司因与被上诉人昭通市振昭餐饮服务有限公司合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初4415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2017年12月23日，原告昭通仁宇商贸有限公司（甲方）与被告昭通市振昭餐饮服务有限公司（乙方）签订了《凤凰美食城“啤酒、饮料、水系列”供货合同》，合同约定：仅由甲方（昭通仁宇商贸有限公司）全权提供乙方（凤凰美食城）啤酒类及水饮料类的供货权；合同期限自2018年2月1日起至2019年2月1日止；甲方保证常驻市场促销人员不得低于3名；针对市场量化工程所产生的业务费用由甲方承担20万元等；甲方所提供商品不得高于市场价格体系；凤凰美食城内所有销售的啤酒类、水饮料类产品不得出现甲方所提供之外的供货商，若经营期间出现举报，则由乙方负责于12小时之内清退出场；由甲方支付20万元/年给乙方作为凤凰美食城的量化工程费用和“啤酒、饮料水系列”的买断专供费用以及双方应承担的违约责任等。2017年11月17日，原告昭通仁宇商贸有限公司向被告昭通市振昭餐饮服务有限公司支付了雪花啤酒专场费人民币100000元。在凤凰美食城内，只有原告昭通仁宇商贸有限公司一家供货商供应雪花啤酒，各商户需要酒水就由供货商予以送货，但原告应派驻的常驻市场促销人员商户没有见到，在2018年9月、10月期间，凤凰美食城的部分商户也存在销售其他品牌酒水的情况。现原告昭通仁宇商贸有限公司以被告昭通市振昭餐饮服务有限公司违反合同约定违约为由，诉至原审人民法院。原审人民法院经审理认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案中，原告昭通仁宇商贸有限公司与被告昭通市振昭餐饮服务有限公司签订的《凤凰美食城“啤酒、饮料、水系列”供货合同》是双方当事人的真实意思表示，故原、被告之间形成了书面形式的合同关系，双方均应严格按照合同履行权利、义务。在合同履行过程中，原告昭通仁宇商贸有限公司先予支付了啤酒买断专供费用人民币100000元给被告昭通市振昭餐饮服务有限公司，但在后期的履行过程中，因被告昭通市振昭餐饮服务有限公司在凤凰美食城内的商户存在销售其他品牌酒水的行为，故而原告主张被告应退还其支付的买断专供费用100000元的诉讼请求，本院予以支持。原告昭通仁宇商贸有限公司在合同履行过程中，本应按合同约定保证在被告昭通市振昭餐饮服务有限公司所在的凤凰美食城内派驻常驻市场促销人员，但在凤凰美食城内未见原告昭通仁宇商贸有限公司派驻的常驻促销人员，其也未提举证据证明上述事实，故原审人民法院认为，原、被告双方在履行合同的过程中均有违约行为，故对原告主张违约金的诉讼请求，不予支持。《凤凰美食城“啤酒、饮料、水系列”供货合同》约定的合同期限自2018年2月1日起至2019年2月1日止，原告主张解除上述合同，现该合同约定的终止时间已到期，该合同自动失效。关于原告昭通仁宇商贸有限公司主张被告应赔偿其在凤凰美食城开幕式物料及演出节目支出的费用61640元的诉讼请求。原审人民法院认为，针对该主张原告昭通仁宇商贸有限公司提举的证据不足以证明其事实主张，且上述主张原、被告双方对此未作出相关合同约定，故本院对该诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五条：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”、第七条：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”、《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任’、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：一、由被告昭通市振昭餐饮服务有限公司自本判决生效后十五日内退还原告昭通仁宇商贸有限公司支付的买断专供费人民币100000元；二、驳回原告昭通仁宇商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6725元，由被告昭通市振昭餐饮服务有限公司负担人民币2300元，原告昭通仁宇商贸有限公司承担人民币4425元。原审判决书送达后，原告昭通仁宇商贸有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初4415号判决书第二项；依法维持第一项，并改判被上诉人昭通市振昭餐饮服务有限公司向上诉人支付违约金200000元以及被上诉人赔偿因其违约给上诉人造成的损失61640元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉的主要理由是：一、原审判决对本案的事实认定错误。2017年12月23日上诉人与被上诉人签订的《凤凰美食城“啤酒、饮料、水系列”供货合同》约定被上诉人在“凤凰美食城”内只能销售上诉人提供的啤酒类、水饮料类产品，如在“凤凰美食城”内出现上诉人提供以外的产品，视为被上诉人违约，被上诉人应向上诉人支付200000元违约金，上诉人如约向被上诉人支付100000元专供费后，又为凤凰美食城开业工作支出61640元，并在凤凰美食城设了三间存放酒水的仓库和派驻了常驻促销员，但被上诉人违约，开始在凤凰美食城内销售上诉人外的供货商的酒水，导致上诉人酒水销量大幅度减少，给上诉人造成巨大损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条规定，上诉人有权解除合同，有权要求赔偿损失，因此，上诉人可因被上诉人违约要求被上诉人退还和赔偿上诉人支付的100000元专供费及承担凤凰美食城开幕式费用61640元。二、原审判决错误。原审法院采信了证人孟某、麻某、李某的证言，却未认定2018年9、10月份开始才找不到促销员，在此之前都是有常驻促销员及上诉人的专用仓库。的确，从2018年3－4月份开始，上诉人发现被上诉人在美食城内销售其他供应商的酒水的违约行为，且拒绝清退，上诉人为了防止损失扩大，才将仓库内过期酒水作销毁处理，撤出常驻促销人员，因此，上诉人在被上诉人违约的情况下阻止自身损失扩大的行为不属于违约。三、原审判决适用法律错误。一审法院在本案中适用《中华人民共和国合同法》第一百二十条错误。因为本案只有被上诉人存在违约行为，应判决被上诉人按合同约定支付上诉人违约金200000元。被上诉人昭通市振昭餐饮服务有限公司二审未作答辩。在二审诉讼中，除上诉人昭通仁宇商贸有限公司提出其与被上诉人昭通市振昭餐饮服务有限公司签订合同约定被上诉人在“凤凰美食城”内只能销售上诉人提供的啤酒类、水饮料类产品，被上诉人却违约，给其造成巨大损失，且本案中只有被上诉人存在违约，上诉人未违约，原审判决认定事实和适用法律错误外，对原审认定的其余事实，双方当事人未提出异议，对无异议的部分，本院予以确认。归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：上诉人昭通仁宇商贸有限公司要求被上诉人支付其违约金200000元及赔偿其损失61640元是否应予支持。针对本案争议的焦点，本院评判如下：根据双方签订的《凤凰美食城“啤酒、饮料、水系列”供货合同》载明的内容看，双方在合同中明确约定由昭通仁宇商贸有限公司全权提供昭通市振昭餐饮服务有限公司啤酒类（专供雪花啤酒系列）及水饮料类的供货权，在凤凰美食城内所有销售的啤酒类、水饮料类产品不得出现昭通仁宇商贸有限公司提供之外的供货商，若昭通市振昭餐饮服务有限公司违反该约定，则发现第一次，由昭通市仁宇商贸有限公司向昭通市振昭餐饮服务有限公司提出24小时之内解决。若发现第二次，则昭通市振昭餐饮服务有限公司向昭通市仁宇商贸有限公司支付5万元违约金，发现第三次，则由昭通市振昭餐饮服务有限公司向昭通市仁宇商贸有限公司支付20万元违约金。同时合同还约定昭通仁宇商贸有限公司保证常驻市场促销人员不得低于3名、昭通仁宇商贸有限公司提供商品不得高于市场价格体系，若昭通仁宇商贸有限公司违反该约定，发现一次，由昭通市振昭餐饮服务有限公司提出警告一次；若发现第二次，则昭通仁宇商贸有限公司需向昭通市振昭餐饮服务有限公司支付1万元违约金；若发现第三次，则昭通仁宇商贸有限公司需向昭通振昭餐饮服务有限公司支付5万元违约金等内容。故双方本应严格按照合同的约定履行合同权利义务，但原告昭通仁宇商贸有限公司在一审中提供的录音光盘及现场照片与被告申请出庭作证的证人孟某、麻某、李某的证言能相互印证证明凤凰美食城的部分商户存在销售其他品牌酒水的情况，同时，三位证人还证实凤凰美食城内只有供应雪花啤酒的一家供货商，商户需要酒水就由供货商予以送货，后来有段时间找不到供货商，商户应客户要求提供其他品牌的酒水，对于凤凰美食城内的长期促销员也没有看到。由此可见，昭通市振昭餐饮服务有限公司在凤凰美食城内的商户存在销售其他品牌酒水，已构成违约，而在合同履行中在凤凰美食城内未见原告昭通仁宇商贸有限公司派驻常驻市场促销人员，原告昭通仁宇商贸有限公司也存在违约。故本案双方当事人在履行合同过程中均存在违约行为，原审根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，支持原告昭通仁宇商贸有限公司主张被告昭通市振昭餐饮服务有限公司退还支付的买断专供费用100000元并无不当。而对于昭通仁宇商贸有限公司主张的违约金200000元，虽然合同中有关于违约金的约定，但是由于本案双方均有违约行为，根据上述法条的规定，原审未支持于法有据，昭通仁宇商贸有限公司上诉主张要求改判支持其200000元违约金的理由，本院不予支持。对于昭通仁宇商贸有限公司主张赔偿损失61640元的问题。从一审诉讼中，原告昭通仁宇商贸有限公司提供的《凤凰美食城203开幕式费用及执行方案协议》及《收款收据》看，系昭通仁宇商贸有限公司与署名为“昭通千顷池文化传播有限责任公司”签订的合同及支付的款项，无论该协议及款项是否真实，均与本案诉争合同不具关联性。且原告昭通仁宇商贸有限公司在诉讼中陈述此61640元费用是其在凤凰美食城开幕式物料及演出节目支出的费用，但在本案双方签订的《凤凰美食城“啤酒、饮料、水系列”供货合同》中并没有关于开幕式演出等方面的约定，因此原告昭通仁宇商贸有限公司提供的现有证据不能充分证明该笔费用是其履行本案涉案合同产生的损失费用，故其要求昭通市振昭餐饮服务有限公司承担赔偿61640元的损失不能成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5225元由上诉人昭通仁宇商贸有限公司承担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 马 春审判员 王正云审判员 杨稳香二〇一九年八月二十九日书记员 晋家芬