西安市中级人民法院  陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                        (2018)陕民终984号 上诉人（原审被告）:深圳俊业珠宝首饰有限公司。      法定代表人：颜伦贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚艳燕，陕西普迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁宁娟，陕西普迈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭宇敏。委托诉讼代理人：许燕，陕西融德律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩誉，陕西省老法律工作者协会法律工作者。原审被告：颜伦贤。上诉人深圳俊业珠宝首饰有限公司（以下简称俊业公司）因与被上诉人郭宇敏以及原审被告颜伦贤民间借贷纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人俊业公司的委托诉讼代理人尚艳燕、鲁宁娟，被上诉人郭宇敏的委托诉讼代理人许燕、韩誉到庭参加诉讼，原审被告颜伦贤经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。俊业公司上诉请求：撤销（2017）陕01民初1506号民事判决第一项判决，并改判驳回郭宇敏要求俊业公司向其清偿借款本金174万元以及该款按照年利率18%计算利息的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由郭宇敏承担。事实与理由：一、原审判决认定涉案借款用于俊业公司生产经营于法无据。首先，原审判决已查明涉案资金的出借和归还均发生在郭宇敏和原审被告颜伦贤之间，俊业公司没有参与其中，颜伦贤收到借款后没有将资金转交给俊业公司或用于俊业公司。郭宇敏提交的借条上载有“月息1.5%，用于金鹰广场六福珠宝经营”的内容不是颜伦贤真实意思表示，更非涉案借款的真实用途。该内容为颜伦贤无力偿还，郭宇敏到金鹰广场六福珠宝的经营场所索要欠款，颜伦贤担心自身借款影响到俊业公司和金鹰商场内其他公司的经营，只能按郭宇敏的要求添加该内容。俊业公司的公司章程、合资经营合同等公司规定中，均没有俊业公司关于股东、管理者或员工有权代表公司对外借款的规定；涉案借条上没有俊业公司的印章，也无俊业公司法定代表人的签字，更无证据证明借条上“借款用于金鹰广场六福珠宝经营”已实际履行。二、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。第一、俊业公司是法人企业，其法定代表人自公司设立以来一直是张萌，颜伦贤从来没有担任过俊业公司的法定代表人。涉案借款、借条等均与张萌无关，该规定不适用于本案的审理。第二、颜伦贤不是俊业公司生产经营管理的负责人，原审判决以颜伦贤是投资人、副董事长、总经理以及颜伦贤确认专柜设立事实，认定颜伦贤是俊业公司的负责人证据不足。第三、颜伦贤将出借人郭宇敏带到六福珠宝专柜查看，其未经俊业公司同意，俊业公司对此也不知情，颜伦贤的个人行为不代表俊业公司。第四、该规定“所借款项用于企业生产经营”应通过充分的证据加以证明，而不能仅凭出借方和借款方的约定。郭宇敏答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当予以维持。（一）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，颜伦贤作为俊业公司的控股股东（68.5%）以及总经理，负责组织领导俊业公司的日常经营管理工作，具有俊业公司负责人身份。颜伦贤在借款时带领郭宇敏及亲友参观六福珠宝柜台，以上情形足以使郭宇敏认为颜伦贤系以个人名义为俊业公司借款，并且颜伦贤向郭宇敏出具的两张借条均明确载明月息为1.5%，用于金鹰广场六福珠宝经营，故所涉借款系颜伦贤以个人名义代表俊业公司所借，且所借款项用于俊业公司生产经营，依据上述规定，俊业公司应当承担共同还款责任。（二）颜伦贤收到郭宇敏支付的借款后，在当日或次日就部分转账给俊业公司的财务韩翔舒，可见涉案借款并非颜伦贤个人使用，而是用于俊业公司的日常经营花销。二、俊业公司辩称郭宇敏提交的借条不是颜伦贤真实意思表示、更非涉案借款的真实用途，并称本案所涉借款并未用于俊业公司及高新金鹰广场六福珠宝专柜经营，但均未提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。在二审中，郭宇敏提交的颜伦贤与张萌、韩翔舒、杨梅、小赵会计的短信记录均可以证明，俊业公司珠宝柜台经营业绩、公司人员工资发放、发票开具、向债权人支付利息等一切事务都须向颜伦贤汇报且须经过颜伦贤许可，颜伦贤一直实际操纵整个公司的经营发展，另据俊业公司最新的基本信息及成员信息显示，俊业公司的法定代表人已经变更为颜伦贤，由此可见颜伦贤一直行使着法定代表人才有的权力。请求驳回上诉，维持原判。原审被告颜伦贤未提交书面答辩意见。郭宇敏向一审法院起诉请求：判令颜伦贤、俊业公司连带清偿郭宇敏借款本金174万元及该款按照年利率18%计算的利息，其中110万元自2016年10月26日起至实际还款日计算利息，64万元自2016年11月15日起至实际还款之日计算利息，截止2017年10月25日利息共计为307120元（本息共计为2047120元）；本案全部诉讼费用由颜伦贤、俊业公司承担。一审法院查明事实：（一）2013年7月1日,俊业公司董事会成员签署公司总经理、副总经理任职书,任命副董事长颜伦贤为公司总经理,董事长张萌任副总经理。2013年7月5日,甲方深圳福俊投资有限公司与乙方颜伦贤签订《合资经营深圳俊业珠宝首饰有限公司合同》载明:总经理的职责是执行董事会的各项决议,组织领导合营企业的日常经营管理工作。2013年8月2日深圳市人民政府向俊业公司颁发了《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》，载明投资者为甲方深圳福俊投资有限公司、乙方颜伦贤,甲方出资31.5%.乙方出资68.5%。2013年8月8日,俊业公司成立。（二）2016年10月26日,颜伦贤作为借款人向郭宇敏出具借条载明:借郭宇敏人民币118万元,至2017年10月25日到期,月息1.5%,用于金鹰广场六福珠宝经营。后郭宇敏分别于2016年10月27日向颜伦贤转账付款100万元,于2016年11月8日向颜伦贤转款5万元,于2016年11月14日向颜伦贤转款5万元,于2016年11月15日向颜伦贤转款60万元,于2016年12月29日向颜伦贤转款4万元,共计出借资金174万元。2016年11月15日,颜伦贤作为借款人向郭宇敏出具借条载明:借郭宇敏人民币82.6万元,至2017年11月14日到期归还,月息1.5%,用于金鹰广场六福珠宝经营。2017年2月14日,颜伦贤向郭宇敏转款1200元,2017年5月8日向郭宇敏转款1800元,2017年11月29日向郭宇敏转款3万元,2017年11月30日向郭宇敏转账支付25万元,另支付现金2万元,共计还款30.3万元。（三）2017年，甲方西安金鹰国际购物中心有限公司与乙方俊业公司签订《供应商管理平台使用协议》约定,本协议有效期与甲乙双方签署的联营合同有效期一致，即自2017年9月1日至2018年8月31日。（四）一审中,双方确认,截止目前郭宇敏实际出借174万元,颜伦贤共还款30.3万元。（五）颜伦贤称高新六福珠宝柜台是俊业公司设立的,其是大股东；其借钱时曾将所有资金出借人带到六福珠宝店查看,但是没有说将用于珠宝经营;所借涉案款项有时自己用,有时用于股票、投资生意,没有投资俊业公司;因郭宇敏到金鹰广场六福珠宝柜台找其要钱,其借了钱有愧疚感,怕影响不好，出于影响和愧疚才在郭宇敏的指使下分成两个借条。借条上“月息1.5%、用于金鹰广场六福珠宝经营”是郭宇敏让其这样写的。（六）郭宇敏称其要求俊业公司承担连带责任的依据是,颜伦贤出具的借条上载明“用于金鹰广场六福珠宝的经营”，金鹰广场的六福珠宝店是俊业公司设立，俊业公司与金鹰广场签订了供应商管理平台使用协议,六福珠宝店成立早,俊业公司是在六福珠宝柜台的基础上设立,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的规定(三)》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定,深圳俊业公司已经实际享有借款合同项下资金的使用权,颜伦贤是俊业公司的控股股东、实际控制人,因此俊业公司应对涉案借款承担连带责任。（七）俊业公司认为,借条是颜伦贤本人出具,没有俊业公司的签章或者法定代表人的签字,郭宇敏没有证据证明俊业公司授权、委托颜伦贤出具该借条,颜伦贤虽然是俊业公司的股东、管理人员,其也是独立的民事主体,完全可以以自然人的身份开展民事活动,借条上所述的用于俊业公司的经营只是颜伦贤的单方表述,俊业公司没有收到和使用该资金,郭宇敏也没有证据证明出借资金给了俊业公司,还款也是颜伦贤个人,俊业公司不清楚涉案借贷关系,没有参与,故不认可。一审法院认为，本案属涉香港特别行政区案件,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题,参照适用本规定”之规定,涉香港特别行政区案件的法律适用应参照涉外案件的规定。本案系合同纠纷案件,因双方当事人选择适用内地法律,根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”之规定，本案应适用内地法律。一、关于颜伦贤欠付郭宇敏借款本息的数额的问题。本案中,双方确认,截止目前郭宇敏实际出借174万元、颜伦贤共还款30.3万元,但对涉案借款所产生的利息数, 颜伦贤已归还款项的用途存在争议。（一）颜伦贤已归还款项的用途。因一是颜伦贤2016年10月26日、11月15日向郭宇敏出具的两份借条均约定“月息1.5%”、借期一年, 颜伦贤在首笔借款出借后四个月内、亦在借款期内即开始还款。更符合按月结息的方式；二是在双方对于颜伦贤已归还的30.3万元的用途存在争议的情况下。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(ニ)》第二十一条：“债务人除主债务之外应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”的规定，该30.3万元应作为归还的利息。(二)涉案借款所产生的利息。本案中，颜伦贤就涉案借款向郭宇敏出具了借条，涉案借款合同关系发生在郭宇敏与颜伦贤两个自然人之间,根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，涉案数笔借款产生的利息应自实际付款之日起算，根据双方借期内“月息1.5%”的约定及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持”、第二十九条“未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应子支持”的规定,涉案借款借期内及逾期利息均应按照月息1.5%即年利率18%计算,基于以上,涉案借款产生的利息如下:1、2016年10月27日借款100万元至2016年11月7日之间的利息为100万元×18%/年×12天(2016年10月27日-2016年11月7日)=5902元;2、2016年10月27日、11月8日两笔借款(100万元、5万元)自2016年11月8日起至2016年11月13日之间的利息为(100+5)万元×18%年×6天(2016年11月8日-2016年11月13日)=3098元；3、2016年10月27日、11月8日、11月14日三笔借款(100万、5万元、5万元)自2016年11月14日起至2016年11月14日之间的利息为(100+5+5)万元×18%/年×1天(2016年11月14日-2016年11月14日)=541元；4、2016年10月27日、11月8日、11月14日、11月15日四笔借款(100万元、5元、5万元+60万元)自2016年11月15日起至2016年12月28之间的利息为(100+5+5+60)万元×18%/年×44天(2016年11月15日-2016年12月28日)=36787元；5、2016年10月27日、11月8日、11月14日、11月15日、12月29日五笔借款(100万元、5万元、5万元、60万元、4万元)自2016年12月29日起至2016年12月31日之间的利息为(100+5+5+60+4)万元×18%/年×3天(2016年12月29日-2016年12月31日)=2567元；6、涉案五笔借款174万元自2017年1月1起至2017年10月23日之间的利息为174万元×18%/年×296天(2017年1月1日-2017年10月23日)=253992元；7、涉案五笔借款174万元自2017年10月24日起至判决给付之日期间的利息为,以174万元为基数按照年利率18%自2017年10月24日起计算至判决给付之日所得利息。经以上计算,涉案借款174万元截止2017年10月23日的利息共计302887元。而涉案借款174万元在2017年10月24日一天的利息为858元，截止2017年10月24日的利息共计303745元。因此。颜伦贤已归还的30.3万元仅够支付涉案借款174万元截止2017年10月23日前的利息,30.3万元抵偿截止2017年10月23日前的利息302887元后的余额为113元，而涉案借款本金174万元尚未归还,2017年10月24日之后的利息(扣除113元)尚未支付。综上,颜伦贤下欠郭宇敏借款本金174万元、以174万元为基数按照年利率18%自2017年10月24日起计算至判决给付日所得利息(扣除113元),对郭宇敏有关涉案借款欠付本息数额的主张予以部分支持。二、关于俊业公司应否就涉案借款承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定,企业法定代表人或负责人以个名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持。本案中,颜伦贤虽然系以自己名义就涉案借款向郭宇敏出具借条,但一是颜伦贤系俊业公司出资68.5%的控股股东,担任俊业公司副董事长,并被任命为公司总经理,其确认涉案金鹰广场的六福珠宝柜台是俊业公司设立;二是颜伦贤在借条上注明“用于金鹰广场六福珠宝经营”,并称其向郭宇敏借款时曾将资金出借人带到六福珠宝店查看,则基于颜伦贤在俊业公司所担任的“副董事长”、“总经理”职务及其职责以及系控股股东的身份，颜伦贤具有俊业公司负责人的地位,即具备上述规定的企业“负责人”的地位，必然了解俊业公司设立的金鹰广场六福珠宝店的经营状况,其在借款时将资金出借人带到六福珠室店查看具备合理性,而其在借款之初、双方发生纠纷之前在借条上注明“用于金鹰广场六福珠宝经营”比本案诉讼中的陈述更具客观性，可信度亦更高,应该认定其在借条上确认了所借款项用于俊业公司设立的金鹰广场六福珠宝店的经营,因此,涉案民间借款合同关系具备上述规定的情形，郭宇敏要求俊业公司对涉案借款承担连带责任,属于共同责任形式,故认定俊业公司与颜伦贤对涉案借款本息共同承担清偿责任。综上,依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十ー条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第ニ十三条第二款、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,一审法院判决:一、本判决生效后十日内被告颜伦贤、深圳俊业珠宝首饰有限公司共同偿还原告郭宇敏借款本金174万元并支付以174万元为基数按照年利率18%自2017年10月24日起计算至判决给付之日的利息（扣除113元）；二、驳回原告郭宇敏其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23177元(原告郭宇敏已预交),由原告郭宇敏负担2318元,被告颜伦贤、深圳俊业珠宝首饰有限公司负担20859元;保全费5000元(原告郭宇敏已预交),由被告颜伦贤、深圳俊业珠宝首饰有限公司负担。本院二审期间，俊业公司提交了三组证据：证据一：俊业公司银行流水，用以证明俊业公司自成立以来开立的东亚银行（中国）有限公司深圳南山支行、招商银行股份有限公司深圳泰然金谷支行账户从未收到过郭宇敏及颜伦贤的任何款项，原审判决认定涉案借款用于俊业公司生产经营没有依据。证据二：初代加盟合同书、租赁合同、装修合同、收据五份、采购合同、销售清单等。用以证明颜伦贤自2016年10月5日起先后在西安加盟“初代抹茶”甜品店5家；取得广东、重庆地区“初代抹茶”的代理权。颜伦贤所借涉案款项全部用于支付加盟费、加盟店的装修及加盟店的启动资金，俊业公司不应对颜伦贤的个人借款行为承担责任。证据三：2018年10月10日邰世杰与张萌的通话录音，用以证明邰世杰（郭宇敏继父）确认涉案借款系颜伦贤个人开店所用，与俊业公司无关。郭宇敏的质证意见为：证据一的真实性、合法性予以认可，证明目的不认可。俊业公司账户流水恰能证明俊业公司财务人员韩翔舒与公司账户往来比较频繁，许多公司经营支出都是在收到韩翔舒尾号为5750的账户转账后才对外支付，说明韩翔舒尾号为5750的账户是私户公用，俊业公司不但用该账户间接接收了郭宇敏出借的借款，同时也用韩翔舒的该个人账户支付了公司应当承担的经营成本，以上事实恰能证明颜伦贤以个人名义所借的款项，通过韩翔舒尾号为5750的账户用到俊业公司的生产经营，俊业公司应当对本案所涉借款本息与颜伦贤承担共同还款责任。该银行流水没有员工工资支出，可见俊业公司还有其他账户。证据二的真实性无法判断，关联性、合法性、证明目的均不认可，与本案无关。证据三的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。本院经审查，证据一、证据二不符合新证据的形式要件，证据三的来源不明，不予采信。郭宇敏提交了三组证据：证据一：张萌、韩翔舒、杨梅、小赵会计与颜伦贤的短信记录，用以证明颜伦贤是俊业公司的控股股东，一直负责整个公司的经营发展，是公司事务的决策者，足以让郭宇敏相信颜伦贤可以代表俊业公司借款。韩翔舒、杨梅均是俊业公司的财务人员，韩翔舒向债权人支付利息是要经过张萌复核，原俊业公司法定代表人张萌知道颜伦贤以个人名义借款用于公司经营且公司需要支付借款利息，颜伦贤与俊业公司的财产分割并不清晰，属于共同使用。证据二：颜伦贤尾号4970账户流水、俊业公司尾号5400账户流水,用以证明郭宇敏向颜伦贤支付借款后，颜伦贤在当日或者次日便将借款转给韩翔舒，所借款项均用于俊业公司的经营，而非颜伦贤个人使用。证据三：俊业公司基本信息及成员信息，用以证明俊业公司的法定代表人已经变更为颜伦贤，颜伦贤始终控制着公司。俊业公司的质证意见为：证据一的真实性不认可，与本案无关，证明目的不认可。该证据无法证明该部手机属于颜伦贤所有，也无法证明手机中记录的信息系原始存在。所涉内容中没有关于郭宇敏的任何信息,不能证明颜伦贤的个人财产与俊业公司的财产混同。证据二的真实性无异议，证明目的不认可，该证据无法证明颜伦贤取得涉案借款用于俊业公司，也无法证明韩翔舒的个人账户归俊业公司使用。颜伦贤委托韩翔舒代其向出借人归还借款，此种委托与俊业公司无关。证据三的真实性无异议，但其与本案无关，证明目的不认可。郭宇敏向颜伦贤出借资金发生于2016年10月27日至2016年12月29日期间，该时间段颜伦贤并非俊业公司的法定代表人，更非实际控制人。本院经审查，证据一不能反应出信息的具体时间，且信息具有容易删改的特点，不予采信。证据二、证据三俊业公司对其真实性不持异议，本院对其真实性予以采信。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是俊业公司应否就本金174万及年利率18%与颜伦贤承担共同偿还责任。首先，根据查明的事实，在颜伦贤向郭宇敏借款期间，俊业公司由深圳福俊投资有限公司、颜伦贤两个股东组成，颜伦贤出资比例68.5%，为控股股东，颜伦贤也被俊业公司董事会任命为公司总经理。同时深圳福俊投资有限公司与颜伦贤 2013年7月5日签订的《合资经营深圳俊业珠宝首饰有限公司合同》第二十二条载明:总经理的职责是执行董事会的各项决议,组织领导合营企业的日常经营管理工作，故原审认定颜伦贤具有俊业公司负责人的地位有事实依据。其次，颜伦贤认可金鹰广场的六福珠宝柜台为俊业公司设立，在向郭宇敏借款时曾将资金出借人带到金鹰广场的六福珠宝柜台查看。郭宇敏有理由基于颜伦贤在俊业公司负责人的地位向其借款，同时颜伦贤在向郭宇敏出具的借条上注明“用于金鹰广场六福珠宝经营”，说明了涉案款项的用途，虽然借条上“用于金鹰广场六福珠宝经营”字体和其他字体不一样，但颜伦贤与俊业公司对该内容的真实性不持异议,现无证据证明该内容不是颜伦贤真实意思表示，综上，原审有理由认定颜伦贤所借款项用于了俊业公司设立的金鹰广场六福珠宝店的经营。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持。”依据上述法律规定，原审判决俊业公司与颜伦贤共同偿还涉案借款及利息并无不当。综上所述，俊业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22939元，由深圳俊业珠宝首饰有限公司负担。本判决为终审判决。     审 判 长   同惠会审 判 员   宋小敏审 判 员   涂道勇  二O一九年八月六日 法官助理   刘国强书 记 员   刘凯强  1