陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2019）陕01民终4450号 上诉人（原审原告）：徐长宽，男，1981年10月3日出生，汉族，住西安市未央区。委托诉讼代理人：刘顗，陕西惠民法律事务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘斌，陕西惠民法律事务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王二浩，男，1986年11月12日出生，汉族，住西安市未央区南。委托诉讼代理人：刘跃，陕西泽诚威律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍娟宁，陕西泽诚律师事务所实习律师。上诉人徐长宽因与上诉人王二浩侵权纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初196号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐长宽上诉请求：1、请求改判王二浩在原判基础上补足徐长宽各项损失差额212318.73元；2、诉讼费、鉴定费、申请鉴定人员出庭费均由王二浩承担。事实和理由：一审法院认定主要事实清楚，但人为有意将其伤残级别错误的进行认定，致使其合法权益受到严重侵害，望二审法院查明并更改。根据两位鉴定人员出庭接受法庭质询时所述的内容足以充分证实，一审法院有意人为地错误指定西安交通大学法医学司法鉴定中心按照所指定的标准对其伤残级别进行鉴定，并根据该鉴定结论计算其相关赔偿标准，显示公平，其合法权益受到严重侵害。一审法院基于西安交通大学司法鉴定中心【2018】临鉴字第713号法医临床司法鉴定意见对其各项赔偿进行计算，致使其本应获取284008.27元的赔偿仅认定了71689.54元。一审法院判令案件受理费、鉴定费、申请鉴定人员出庭费由其承担7740元的认定明显偏袒王二浩，显示公平。王二浩辩称，一审法院主要事实认定不清楚，但是一审法院对徐长宽的伤残等级认定没有错误。中金司法鉴定中心按照《劳动能力鉴定职工工伤职业病致残等级》标准对徐长宽进行鉴定，明显是标准适用错误，交大司法鉴定中心依照新的标准对徐长宽进行鉴定是合理合法的，采用交通大学的鉴定意见并无不当。一审法院对案件受理费、鉴定费、申请鉴定人员出庭费等费用的判决并无不当。王二浩上诉请求：1、撤销一审判决改判驳回徐长宽诉请或将本案发回重审；2、本案诉讼费由徐长宽承担。事实和理由：一审法院没有查明徐长宽与谁之间存在广告承揽法律关系。其与徐长宽口头约定了广告制作的内容与价格不假，仅凭此，根本不能推断其与徐长宽存在广告承揽关系。其让人为徐长宽送广告牌是事实。其为什么与送货人之间一定是雇佣关系，难道送货人与其之间不可能存在运输承揽关系。现场证人赵某某、刘永朋只能确认徐长宽与送货人安装广告工程中，徐长宽受伤，同时其不在现场，什么也证明不了。一审法院认定“制作广告要带安装是行业惯例”，没有任何依据。徐长宽作为具有完全行为能力的成年人，在为自己的店铺安装广告牌中受伤，自己没有尽到审慎义务，自己应当承担其不利后果。其没有致徐长宽受伤，对受伤也不存在任何过错，不应承担侵权责任。徐长宽辩称，王二浩的第一项诉请不能成立，与本案事实相悖，请求二审明察予以纠正。一审庭审中法官经过对双方询问，结合王二浩庭审中陈述，他是叫的其他务工人员对广告牌进行运送，不负责安装。是徐长宽将广告制作安装交给王二浩，在安装过程中徐长宽受伤，双方是承揽法律关系，王二浩在一审庭审中没有出示其与徐长宽不是承揽关系的证据。徐长宽没有过错。徐长宽向一审法院起诉请求：1.判令王二浩赔偿徐长宽医疗费24689.54元、住院期间营养费320元、住院期间住宿费1600元、住院期间护理费1600元、住院期间伙食费1280元、误工费42858.73元、术后护理费12000元、术后营养费1800元、伤残赔偿金184860元、精神抚慰金3000元、二次手续费10000元，合计284008.27元。2.王二浩承担本案诉讼费、鉴定费及申请鉴定人员出庭费用1000元。一审法院认定事实：徐长宽、王二浩口头约定，由王二浩给徐长宽制作门头广告牌。制作完成后，王二浩雇人于2016年12月13日下午将广告牌送往徐长宽所在的西安市灞桥区XX环XX城XX区XX街XX栋XX号门店。在雇佣人员和徐长宽及徐长宽朋友刘永朋安装广告牌过程中，因支架倾倒致使广告牌掉落将徐长宽砸伤。徐长宽于当日20时25分被送往西安唐城医院入院治疗。诊断为：左侧肱骨干骨折、左侧桡神经损伤、腰2、3、4椎体左侧横突骨折、腰5-骶1右侧椎弓狭部裂，住院治疗16天，共花医疗费24689.54元。出院后，因赔偿事宜双方未协商一致，徐长宽提起诉讼。在诉讼期间，徐长宽申请伤残等级鉴定，一审法院经西安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心鉴定后，该鉴定中心依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》相关标准之规定，认为徐长宽徐长宽因此次外伤综合评定为八级伤残。参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，认为徐长宽误工期240日，护理期120日，营养期90日。因王二浩对该鉴定意见中伤残等级所参照的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定，提出异议，要求重新进行伤残等级鉴定。因该案系侵权纠纷，并非工伤赔偿纠纷，故经西安市中级人民法院委托西安交通大学法医学司法鉴定中心参照《人体损伤致残程度分级》标准，鉴定为：徐长宽损伤尚不足十级伤残。同时徐长宽申请对其后续治疗费进行鉴定，经该鉴定中心鉴定为：徐长宽后续治疗费为1万元。一审法院认为，该案的争议焦点为：王二浩是否构成侵权？徐长宽主张的赔偿请求是否成立？该案中，徐长宽、王二浩口头约定，由王二浩给徐长宽制作门头广告牌，王二浩虽辩称其对广告牌不负有安装义务，但通过在场证人的证言可证明，王二浩所雇佣工人与徐长宽及徐长宽朋友在安装广告牌时，致徐长宽受伤。且按行业惯例，应认定系王二浩所雇佣工人对其承揽的广告牌进行安装时，致徐长宽受伤。依照法律规定，雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任。故王二浩应对徐长宽的损害承担赔偿责任。根据上述事实，因该案系侵权纠纷，应参照《人体损伤致残程度分级》标准和《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，予以鉴定。故应对西安交通大学法医学司法鉴定中心的伤残鉴定结论：徐长宽损伤尚不足十级伤残及后续治疗费为1万元予以认定。陕西中金司法鉴定中心的鉴定结论徐长宽误工期240日，护理期120日，营养期90日予以认定。结合徐长宽实际情况及相关法律规定，其所花医疗费为24689.54；伙食补助费、营养费因徐长宽主张的1280元及2120元均符合法律规定，予以支持；护理费按照每天80元，120天为9600元；误工费按照每天100元，240天为24000元。关于徐长宽主张的其他费用不予支持。综上所述，徐长宽所受损失为71689.54元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：被告王二浩在判决生效后10日内支付原告徐长宽各项损失71689.54元。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5560元，鉴定费2580元，申请鉴定人员出庭费1000元，共计9140元，原告已预交，由被告王二浩承担2000元，并于判决生效后10日内连带上述应付款项一并支付原告，剩余费用7140元由原告自行负担。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，公民的合法的民事权益受法律保护。徐长宽与王二浩双方口头约定由王二浩给徐长宽制作门头广告牌，徐长宽与王二浩亦认可双方为加工承揽关系，结合在场证人证言及双方陈述等事实，王二浩所雇佣的工人在与徐长宽及徐长宽朋友现场安装广告牌过程中，一审法院认定王二浩所雇佣工人对其承揽的广告牌进行安装时，造成徐长宽受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判令王二浩赔偿徐长宽的相关损失，于法有据。该案属于侵权纠纷，为人体损伤致残程度等级鉴定，并非工伤伤残等级鉴定，一审法院参照适用西安交通大学法医学鉴定司法鉴定中心的伤残鉴定结论及陕西中金司法鉴定中心中误工期、护理期、营养期的鉴定结论，裁量亦符合法律规定。一审法院根据案件事实，依法判令案件受理费、鉴定费、申请鉴定人员出庭费的承担比例，亦无不当。综上，徐长宽和王二浩的上诉请求均无事实和法律依据，均不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，徐长宽已预交4485元，王二浩已预交1592元，由徐长宽承担4485元，王二浩承担1592元。本判决为终审判决。  审 判 长 焦海林审  判  员 李美红审  判  员 朱利安 二〇一九年八月二十七日 书 记 员  孙  妍 1