浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙行终941号 上诉人（原审原告）郭鸿昌，男，1934年7月20日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托代理人郭飞波，女，1964年4月18日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。系郭鸿昌之女。 委托代理人郭彤汉，男，1967年4月28日出生，汉族，住宁波市海曙区。系郭鸿昌之子。 被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区人民政府，住所地浙江省宁波市鄞州区惠风东路568号。 法定代表人王兆波，区长。 委托代理人孙颖烈，该府工作人员。 委托代理人王闽，浙江红邦律师事务所律师。 浙江省宁波市中级人民法院审理郭鸿昌诉宁波市鄞州区人民政府（以下简称鄞州区政府）行政强制违法一案，于2019年4月24日作出（2019）浙02行初22号行政裁定。郭鸿昌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经阅卷、调查和询问当事人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 郭鸿昌向原审法院起诉称，涉案房屋位于宁波市鄞州区潜龙一村6号306室，是原告的合法私有产权房屋。原告虽然在2016年前已经基本暂住在他处，但所使用的生活用品一直未搬离。该房屋于2016年被征收，原告与房屋征收部门未达成房屋征收补偿安置协议，故房屋内物品一直未搬离。2018年8月，原告经申请政府信息公开获知在2018年1月22日被告对涉案房屋进行了强制腾空搬迁。根据当时腾空搬迁的视频光盘材料反映，在2016年10月底到2018年1月22日前涉案房屋早已被破坏性拆除，导致室内物品遗失。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第五条、《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，征收过程中，有且仅有市、县级人民政府才具有依法征收土地及其附属物的职权。原告的被征收房屋被破坏性强制拆除，被告理应知晓相关情况，且在法律上或事实上具有较大可能作出强制拆除行为。因此，原告请求法院确认被告未履行任何法律程序在2018年1月22日实施腾空之日前私闯民宅并将原告的房屋进行破坏性拆除的行政行为违法。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项的规定，原告提起行政诉讼应当满足有事实根据的条件。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在行政诉讼中，对于起诉的行政行为是否存在、该行为是否由被告实施，应由原告举证证明，这属于原告赖以起诉行政机关作出了侵犯其合法权益的行政行为的事实根据。本案中，原告起诉被告在2016年10月底到2018年1月22日之前实施了对原告的涉案房屋和室内物品进行破坏性拆除和损坏的行为，但被告予以否认，对此，原告应当提供初步的证据予以证明。原告提供的光盘、照片以及法律依据等，无法证明被告实施了原告起诉的行为。故，原告的起诉缺乏事实根据，依法应当不予立案；已经立案的，依法应当裁定驳回起诉。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项的规定，裁定驳回原告郭鸿昌的起诉。 郭鸿昌上诉提出，上诉人提起行政诉讼符合行政诉讼法第四十九条对提起行政诉讼所需具备条件的规定。虽然该第四十九条第三项规定提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据，且《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的证据材料。但涉及房屋被强拆被上诉人又否认是其所拆的案件不适用此规定，举证责任不应由上诉人承担。被上诉人负有涉案房屋所在区域征收与补偿的法定职责。在双方未达成补偿安置协议，也没有作出强制拆除决定，且涉案房屋已被强制破坏性拆除的情况下，上诉人提起诉讼是依法行使诉权，也提交了初步证据证明房屋是在征收的过程中被破坏性强拆的事实。除非有相反证据证明涉案房屋系因其他原因灭失，否则举证责任应由被上诉人承担。在被上诉人无法举证证明非其所为的情况下，可以推定其实施或委托实施了被诉强拆行为并承担相应责任。被上诉人在征收补偿决定诉讼一案一审刚结束后的2017年8月4日就迫不及待作出腾空搬迁移交涉案房屋催告书，2018年7月19日原宁波市国土资源局告知按计划在2018年该区域的土地已列入土地储备，显示被上诉人迫切企图在法定强制腾空搬迁程序之前对涉案房屋进行违法偷拆。从上诉人提供的光盘、照片可以看到，房屋征收区域范围内的房屋被实施破坏性拆除，只剩框架。只有被上诉人敢于并有能力和条件进出上诉人涉案房屋，且被上诉人组织实施腾空的人员进入涉案房屋后看到房屋已经破坏性拆除、屋内物品灭失的情况下，既没有报警，也没有告知上诉人，可以推定被上诉人在法定强制腾空搬迁程序之前对涉案房屋进行偷拆、违法腾空搬迁。最高人民法院在李波、张平诉山东省惠民县政府行政强制及行政赔偿案一案中认为，在无主体对强拆行为负责的情况下，人民法院应当根据职权法定原则及举证责任作出认定或推定。如果用地单位、拆迁公司等非行政主体实施强制拆除的，可以推定为是受行政机关委托实施，具体的委托方式可以在以后查明。本案与该案属于同一类案件，原审仍然坚持适用旧的规定，强调上诉人的举证责任，系有意偏袒被上诉人。原审法院应当对证据材料进行综合审查，通过审理认定或者推定行为实施主体，而非在未确定行为实施主体的情况下，以不具有事实根据为由迳行裁定驳回起诉。原审裁定认定事实及适用法律错误，请求撤销该裁定，依法作出公正的裁定。 鄞州区政府答辩称，鄞州区政府于2018年1月22号根据宁波市中级人民法院（2017）浙02行审72号行政裁定书，依法对涉案房屋实施强制腾空搬迁，有全程的录音录像证明。鄞州区政府既然决定依照法律程序对涉案房屋强制腾空搬迁，就没有必要先将房子破坏性拆除，再根据法院的裁定文书进行强制搬迁。上诉人对自己的物品有妥善保管义务，如果发现屋内物品被破坏，应该向公安机关报案。仅凭光盘就认为鄞州区实施破坏性拆除，缺乏事实和法律依据。鄞州区政府并未对涉案房屋实施破坏性拆除，请求驳回上诉，维持原裁定。 原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间当事人均未提交新的证据材料。经审理，本院对原审裁定认定的事实予以确认。 本院认为，本案上诉人郭鸿昌起诉请求确认被上诉人鄞州区政府未履行任何法律程序在2018年1月22日实施腾空之日前将涉案房屋进行破坏性拆除的行政行为违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定，原告提起行政诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。根据上述规定，郭鸿昌提起本案行政诉讼，应对其所主张的鄞州区政府实施了被诉行政行为提供相应的证据材料，作为其起诉的事实根据。本案郭鸿昌在原审中提供的光盘、照片等证据，只能证明涉案房屋在2018年1月22日被强制腾空搬迁前存在一定程度被毁损的情况，并不能证明系鄞州区政府实施。结合鄞州区政府就涉案房屋提出的依法强制腾空申请已经宁波市中级人民法院裁定准许的事实，本案与最高人民法院相关案例认定的事实并不属于案情相类拟的情形，不能据此推定系鄞州区政府实施了被诉行政行为。因此，原审法院认定郭鸿昌的起诉缺乏事实根据，裁定驳回其起诉并无不当。 综上，郭鸿昌的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  葛宏伟 审判员  许 勤 审判员  蒋旭东 二〇一九年八月十三日 书记员  张 维