广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初24203号原告：刘平烙，男，1958年9月1日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：韩晓东，广东东成律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晓忠，男，1969年2月23日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，是广东东成律师事务所律师助理。被告：张阳伟，男，1968年10月11日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：招洁华，广东品高律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘金财，广东品高律师事务所律师。原告刘平烙与被告张阳伟服务合同纠纷一案，本院于2018年11月27日立案后，依法适用简易程序由审判员陈卓新独任审理。被告在答辩期内对管辖权提出异议，本院审查后作出（2018）粤0605民初24203号之一民事裁定驳回其请求。被告不服该裁定，向佛山市中级人民法院上诉，佛山市中级人民法院审查后作出（2019）粤06民辖终111号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院分别于2019年5月15日、6月26日对案件公开开庭进行了审理。两次开庭，原告的委托诉讼代理人韩晓东，被告的委托诉讼代理人招洁华均到庭参加诉讼。管辖权异议期间的审限作相应扣减，本案现已审理终结。原告刘平烙向本院提出诉讼请求：1.被告按照其收工程进度款（90%）支付拖欠的技术咨询服务费1137300元；2.被告从2018年7月1日起至清偿涉案服务费本金之日止，按照每月应付服务费金额总额的1%每月向原告支付逾期付款违约金（涉案工程二期21A-D四栋从2018年8月1起计至2019年6月1日止，违约金为34752.16元，涉案工程二期23A-C三栋从2018年7月1日起计至2019年6月1日止，违约金40789.50元，两期服务费逾期付款违约金暂计为75541.66元）；3.认定被告余下拖欠的部分技术咨询服务费待涉案工程结算总造价确定的支付条件成就时，由原告另案起诉解决；4.被告承担本案全部诉讼费。事实与理由：被告因承包广东省肇庆市鼎湖区中远-帝景名筑21A、21B、21C、21D、23A、23B、23C等七栋住宅建筑工程，需要原告提供建设施工合同内容洽谈及签订、施工管理建议、审核预结算文件、追收工程款等帮助及施工技术服务协助，原、被告于2016年12月20日签订《工程项目施工技术咨询服务合同》，约定：被告应当按涉案工程总造价金额的2.5%向原告支付服务费；支付方式为当21A、21B、21C、21D栋施工期内，被告从建设单位收到第六次工程款时开始，七天内按每次收到的工程款的2.5%支付，当被告收到工程款的90%时，支付至90%，被告收完所有工程款时全部支付完毕；当23A、23B、23C栋施工期内，被告从建设单位收到第四次工程款时开始，七天内按每次收到的工程款的2.5%支付，当被告收到工程款的90%时，支付至90%，被告收完所有工程款时全部支付完毕。违约责任约定被告应按本合同约定期限支付原告咨询服务费，如延期支付超过30天由31天起计，每月按应支付金额总数的1%支付违约金。在合同生效后，原告严格依照合同约定的条款履行义务。案涉工程实际施工分为两期，一期施工工程为21A、21B、21C、21D于2017年1月进场施工，同年8月封顶，2018年7月拆除建筑排栅，进入准备竣工验收、交付使用期间；二期施工工程为23A、23B、23C，于2017年12月开展施工，2018年5月封顶，2018年9月开始拆除建筑排栅，进入准备竣工验收、交付使用期间。被告应支付的服务费也是分别从2018年1月、7月开始各计收75000元。2018年1月至7月期间，被告尚能按照约定向原告支付了21A、21B、21C、21D栋每月75000元服务费，原告合计已收取被告支付的服务费525000元。但被告从2018年8月开始停止支付21A、21B、21C、21D栋服务费至今。被告承包的23A、23B、23C栋住宅商品房工程在2018年7月份已经收到建设单位第四次工程款，按约定应当向原告每月支付服务费75000元，但被告至今未付。2018年9月11日，正当涉案工程进入竣工验收、交付使用的收尾阶段，原告突然收到了被告委托广东都汇律师事务所发出的《关于解除的律师函》，被告单方面要求解除合同。原告认为，被告在涉案七栋住宅商品房工程收尾阶段，为逃避支付咨询服务费的义务而单方解除合同，实属不道德的商业恶行。原告自涉案合同签署之日起至2018年9月期间，从工程承包合同的谈判签订到施工管理、技术咨询等各项服务均能恪尽职守、有求必应，协助被告方顺利完成的涉案工程的全面施工工作，并无过错。然而，被告为了一己私利，不惜捏造事实、颠倒是非，诬陷原告违约并单方解除合同，其行为与“过桥拆板、卸磨杀驴”之恶劣行径同出一辙，已构成实际性违约。由于被告已经实施了单方面解除合同的各项准备且拒付服务费，原告继续履行合同义务已无必要，故同意并请求法院解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项之规定，向法院提起诉讼，请求法院判如所请。被告张阳伟辩称，1、涉案合同所约定的服务费用，属于高额费用，作为接受服务一方的被告，愿意支付高额服务费，其对应要求的是作为提供服务一方的原告能够按照合同约定，严格且完全履行合同义务，而且涉案合同是由原告所提供，其也更深知这一点。本案中，原被告双方于2016年12月20日签订涉案合同，在合同第二条约定的服务内容包括有四项，第一项是乙方即原告与建设单位就建设单位合同洽谈，帮助被告签订建设施工合同；第二项是原告要向被告提供合理化建议，降低工程成本，在项目施工过程管理中，提供技术和合理节约成本的施工管理建议；第三项是协助被告进行预结算文件的审核，及时提出工程变更的签证文件，和有关结算需要签证的文件；第四项是联系建设单位有关人员，协助被告向建设单位催收工程款，同时在合同中也约定，服务费是工程总造价的2.5%，这对于原告而言是一笔大额的服务费收入，之所以被告愿意支付如此高额的服务费用，并非仅仅因为原告能够协助被告签订施工合同，更多的是看中合同签订后原告所承诺的能够为被告提供上述第二、三、四项服务内容，这也是工程能够顺利开展的重要支撑，而且涉案合同的提供方是原告，其更加清楚了解合同各项条款的具体要求，其作为合同的承诺方，也更为清楚其为被告提供的是何种服务，但是合同签订之后，原告仅仅履行了第一项的服务内容，即协助签订施工合同，而从工程施工到如今进入验收阶段，原告自始至终未提供第二、三、四项服务内容，致使被告的合同目的无法实现，其要求主张的支付服务费没有事实依据。2、原告作为服务的提供方，其不但没有履行合同义务，其也甚至是没有能力履行，根据工程造价咨询企业管理办法第二十条规定，工程造价咨询业务包括建设项目概预算的编制与审核，以及工程结算报告的编制与审核，本案中原被告双方所约定的被告需提供服务的一项即为审核预结算文件，而该服务内容属于工程造价咨询业务范围之内，根据上述所述的管理办法第四条，工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可范围内，从事工程造价咨询活动，但本案中原告并不具有注册造价工程师资格，其也并非企业法人，不具备工程造价咨询企业资质，其根本没有能力向被告提供其在涉案合同中所承诺提供的服务。综上所述，被告认为原告的起诉没有任何的事实及法律依据，请求法庭全部驳回原告的诉请。原告刘平烙针对被告的答辩作出回应如下，1、原告认为本案的纠纷性质是技术服务合同，其重点是原告是否具备向被告提供合同约定范围内的技术咨询和协助服务。因此，原告本身曾经具备的技术资质和建设施工经验，就是原告的履约基础，也是被告与原告签订技术服务合同的根本原因。2、涉案约定的服务费标准是合同双方自愿协商确定的，其标准比行内的例如挂靠费还略低，不存在偏高的问题。3、被告答辩所称原告只履行了服务合同第一项义务，没有履行第二、三、四项服务内容，情况不属实，原告已经按合同约定应被告要求给予了全面的技术咨询服务，被告是在2018年9月份书面提出单方解除合同，此时涉案工程所有的脚手架、排柵、升降梯、塔吊已经拆离现场，说明早在2018年7月份以前，涉案工程已全面竣工，被告此时已经不需要原告的技术咨询服务，其单方解除合同实际上是违背诚信原则的、损害原告利益的违约行为。原、被告围绕诉讼请求及争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人举证中对方对真实性无异议的，本院予以确认并附卷佐证；对有异议的证据，本院结合事实认定和分析部分进行论述。本院综合采信的证据及当事人的陈述，确认以下事实：刘平烙于2000年11月，经佛山市建筑工程技术中级评审委员会评审通过，具备建筑施工工程师资格。佛山市人事局作为发证机关于2001年2月13日授予该证书。2016年12月20日，张阳伟（甲方）与刘平烙（乙方）签订《工程项目施工技术咨询服务合同》，约定：甲方在承接施工单位工程及施工管理过程中，委托乙方进行该工程项目的施工合同洽谈、施工技术咨询。服务内容：1.乙方与建设单位就建设工程施工合同内容洽谈，确定合同内容，帮助甲方签订建设工程施工合同。2.乙方向甲方提供合理化建议降低工程成本，在本项目施工管理过程提供技术和合理、节约成本的施工管理建议。3.协助甲方审核预结算文件，及时提出工程变更的有关签证文件和有关结算需签证的文件。4.联系建设单位有关主要人员，协助甲方向建设单位追加工程款。服务费用：按上述提供的服务内容，乙方向甲方收取甲方与建设范围签订“建设工程施工合同”（合同编号：201611）的合同内容工程结算总造价金额的2.5%服务费，不含一切税费。服务费用的支付：按甲方与建设单位签订的“建设工程施工合同”（合同编号：201611）的付款方式，当21A，21B，21C，21D栋号楼施工期内，甲方从建设单位收到第六次工程款时开始，七天内按每次收到的工程的2.5%支付，当甲方收到工程款的90%时，支付至90%，当甲方收完所有工程款时全部支付完毕；当23A，23B，23C栋号楼施工期内，甲方从建设单位收到第四次工程款时开始，七天内按每次收到的工程的2.5%支付，当甲方收到工程款的90%时，支付至90%，当甲方收完所有工程款时全部支付完毕。双方责任：1、甲方应按合同约定期限支付乙方咨询服务费，如延期支付超过30天由第31天起计，每月按应支付金额总数的1%支付违约金，乙方应按合同约定提供施工技术咨询服务，提供施工管理的合理化建议和提供施工技术服务。等等……2016年11月9日，肇庆市鼎湖区中远房地产开发有公司与广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司、张阳伟签订《建设工程施工合同》补充协议，并对相关权利义务进行约定。2017年6月18日，涉案工程21座B、C向肇庆市鼎湖区建筑工程安全监督站备案安装施工升降机。2018年6月20日，涉案工程21座B、C向肇庆市鼎湖区建筑工程安全监督站备案拆卸施工升降机。2018年9月9日，张阳伟向刘平烙发出《解除合同告知函》，告知因刘平烙没有履行双方之前签订的技术咨询服务合同的其他三项内容，现终止该合同，张阳伟不再向刘平烙支付服务费用。2018年9月11日，张阳伟委托广东都汇律师事务所向刘平烙发出《关于解除的律师函》，载明：因刘平烙不履行相应合同义务，已构成违约，致使不能实现合同目的，现张阳伟通知刘平烙解除合同，合同解除后，刘平烙无权要求张阳伟继续支付相应服务费用等。2019年5月20日，肇庆市鼎湖区中远房地产开发有限公司出具《证明》，载明：张阳伟先生在我司开发的鼎湖“帝景名筑”项目承建的土建工程，21座面积为30976㎡，23座面积为25642㎡（含地下室及商铺住宅面积）。合同约定工程预付款按1450元/㎡计算并且预付至90%后等结算完付清。截止到2019年4月底21座工程款共预付款4042万元，23座工程款共预付3346万元，合计共支付工程款7388万元，都已达到合同约定预付的90%款项。2018年11月27日，刘平烙诉至本院。诉讼中，双方均确认张阳伟已支付咨询服务费525000元予刘平烙，张阳伟已收到涉案工程的90%工程款73880000元。本院认为，刘平烙与张阳伟签订的《工程项目施工技术咨询服务合同》（以下简称涉案合同），没有违反法律规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务和享有各自的权利。涉案合同主要为技术咨询服务，由刘平烙向张阳伟提供技术咨询服务，服务内容主要包括：1.刘平烙与建设单位就建设工程施工合同内容洽谈，确定合同内容，帮助张阳伟签订建设工程施工合同。2.刘平烙向张阳伟提供合理化建议降低工程成本，在本项目施工管理过程提供技术和合理、节约成本的施工管理建议。3.协助张阳伟审核预结算文件，及时提出工程变更的有关签证文件和有关结算需签证的文件。4.联系建设单位有关主要人员，协助张阳伟向建设单位追加工程款。双方均确认刘平烙已完成服务内容第1点。双方的争议焦点在于：刘平烙是否已完成第2至4点。本院对此分析如下：1.根据《中华人民共和国合同法》第三百五十七条规定：“技术咨询合同的委托人应当按照约定阐明咨询的问题，提供技术背景材料及有关技术资料、数据；接受受托人的工作成果，支付报酬”，双方签订涉案合同时，对服务内容只是一个简单初步的约定，并没有涉及具体详细的操作，涉案合同约定的第2至3点服务内容，均应由张阳伟在施工过程中遇到相应的问题，然后提供相应的资料、数据等材料予刘平烙，或者要求刘平烙解决相应的问题，刘平烙才能完成相应的技术咨询服务。涉案合同的第4点是协助收取涉案工程款，现涉案工程已基本完工，且已收取90%涉案工程款。2.涉案工程已于2018年6月20日拆卸施工升降机，其发律师函时涉案工程已封底且基本施工完工，已不存在刘平烙为其提供涉案合同的服务内容第2点和第3点的咨询服务，自2016年12月20日签订涉案合同起至2018年9月11日发律师函致刘平烙时，时隔2年之久，涉案工程也基本完工，张阳伟若认为刘平烙并没有提供相应技术咨询服务时，完全可在涉案工程施工过程中就告知刘平烙，其在收取了大约60%的涉案工程款款项52420000元后再向刘平烙发出律师函，明显是逃避继续履行涉案合同的义务。张阳伟抗辩称刘平烙并没有履行服务合同约定的内容，缺乏理据，本院不予采纳。综上所述，张阳伟应支付服务费1322000元（73880000元×2.5%-525000元）予刘平烙，现刘平烙请求张阳伟支付服务费1137300元的主张，事实清楚，证据充分，本院予以支持，因涉案工程款剩余10%尚未实际支付，故本院在本案中不作审理，刘平烙可另案主张。因张阳伟在2018年2月至8月期间有持续性支付涉案服务费予刘平烙，故刘平烙请求张阳伟以1137300元为本金按月利率1%的标准自2018年11月27日起至实际清偿日止计付违约金的主张，没有违反法律规定，本院予以支持。对于刘平烙超出本院核算部分的违约金，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百五十六条，第三百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、张阳伟应于本判决发生法律效力之日起十日内向刘平烙支付服务费1137300元；并以该款为本金按月利率1%的标准自2018年11月27日起至实际清偿日止计付违约金予刘平烙；二、驳回刘平烙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取13665.20元、财产保全费5000元，合计18665.20元（刘平烙预交），由刘平烙负担6147.35元，张阳伟负担12517.85元并应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳，逾期交纳，本院依法强制执行。对于刘平烙多预交的12517.85元，于本判决发生法律效力后经其书面申请，本院予以退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  陈卓新二〇一九年八月一日书记员  杨绮琪