云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终388号上诉人（原审被告）：杨海，男，1973年9月27日出生，汉族，住云南省西双版纳州景洪市。上诉人（原审被告）：荣斌，男，1973年6月3日出生，汉族，身份证住址广东省珠海市香洲区，现住云南省西双版纳州景洪市。上诉人（原审被告）：李涛，男，1981年7月27日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳州景洪市，现住云南省西双版纳州景洪市。三上诉人共同委托诉讼代理人：黄海燕，云南海哗律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：谢林岑，男，1965年11月27日出生，彝族，住云南省西双版纳州景洪市。委托诉讼代理人：何楠，云南护义律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：玉应香，女，1971年3月13日出生，傣族，身份证住址云南省西双版纳州景洪市，现住云南省西双版纳州景洪市。原审被告：李某1，男，未成年，汉族，住云南省西双版纳州景洪市，系李某2的儿子。法定代理人：玉某，女，1969年6月23日出生，傣族，身份证住址云南省西双版纳州景洪市，现住云南省西双版纳州景洪市，系李某1的母亲。上诉人杨海、荣斌、李涛与被上诉人谢林岑及原审被告玉应香、李某1合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2018）云2801民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人杨海、荣斌、李涛及共同委托诉讼代理人黄海燕，被上诉人谢林岑的委托诉讼代理人何楠，原审被告玉应香到庭参加诉讼，原审被告李某1经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。杨海、荣斌、李涛上诉请求：撤销景洪市人民法院（2018）云2801民初1659号民事判决，改判驳回谢林岑的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，望二审法院依法改判。第一，本案遗漏了必须参加的诉讼人李某2的父亲李国华、李某2的母亲罗存芝。按照《继承法》的规定，继承人应该在继承财产范围内承担债务，谢林岑只起诉了李某2的儿子和妻子，遗漏了李某2的母亲罗存芝、父亲李国华，罗存芝和李国华属于必要共同诉讼人，一审法院遗漏必要共同诉讼人，应该发回重审。二、本案对逾期的证人证言的采信违背了法律规定：1.按照《最高人民法院关于适用的解释》笫一百零三条、《民事诉讼证据的规定》第三十四条、第三十六条规定，所有证据都应该在法庭出示，由当事人互相质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据，一审法院对易树进的笔录予以采信，明显违反法律规定；本案一审法院开庭时间是2018年9月12日，被上诉人到2018年12月8日才提供所谓的调查笔录及情况说明，一审法院却认定不是逾期证据，理由竟然是为了反驳上诉人提出已付36万元证明主张的再次举证，没有哪一部法律的条款有“庭审后，为了反驳对方的证据可以在庭审后再次举证”的规定，并且对方不予质证的情形下还予以采信，这些创设性的判定违反法律的规定。2.按照我国《民事诉讼法》和《民事证据规定》的相关规定，明确证人应当出庭作证，并且应当在开庭前10日书面申请，这些笔录和情况说明都没有证人出庭作证，也没有证人出庭作证的申请，所以该笔录和情况说明不符合证据规则，一审法院对易树进的笔录予以采信，明显违反法律规定。3.易树进的笔录系打印稿，明显系谢林岑的代理人事先打印好，由易树进签字按手印，该证据不符合笔录的形式，笔录应该是在笔录现场手写才符合笔录的形式，所以该证据明显不合法。三、对马琼芬转给谢林岑的36万元，可以形成一个完整的证据链，证明是偿还的结算单中的36万元。1.一审上诉人提供了李某2与易树进之间存在合同成品沙承包协议，与上诉人提交的证据可以证实，地点是景洪市曼弄枫流沙河曼听小寨菜地上，总面积600亩,易树进确实支付了125万元工程款给李某2，并且是按照李某2的指示将款项打入马琼芬的账户，马琼芬按照李某2的指示将36万元钱汇入谢林岑的账户作为他2015年9月29日书写给谢林岑的结算单中的欠款（2016年5月1日之前给付完毕），这些恰恰跟马琼芬在法庭上的证人证言一致。2.从庭审中现有证据可以证实易树进与谢林岑没有签订合同或者协议，谢林岑与李某2除2015年9月29日的结算单外，也没有其他合同存在，那么按照生活经验，李某2收到易树进的工程款以后，就有钱偿还他与谢林岑2015年9月29日签订的承诺在2016年5月1日之前偿还完毕的结算单；一审法院认定，通过马琼芬转账应当在转账前后让谢林岑出具收款凭证，同样，马琼芬转账给谢林岑，谢林岑也没有出具是勐罕镇土方工程款的凭证，更何况，谢林岑与李某2就没有签订过任何勐罕镇土方工程的合同及结算，从目前证据上看,谢林岑与李某2只有这一份结算，那么就没有必要一定要注明，一审法院在马琼芬转账给谢林岑的36万的情形下，同样没有谢林岑出具的勐罕镇土方工程收款凭证，为什么就依据一个没有经过质证、没有出庭的证人证言认定该笔汇款是勐罕镇土方工程收款。按照该证人证言，工程款125万元都应该全部支付给谢林岑，为什么在只给付了36万情况下，谢林岑与李某2就没有分歧，这样是不符合常理的；还有，该笔录系打印稿，明显是谢林岑的代理人事先打印好，由是否是易树进本人签字的笔录作为判定依据，这样的认定明显违反法律的证据规定。四、结巴的台班费与本案无关，一审法院认定事实不清，证据不足。一审谢林岑提供的证据仅仅是结巴装载机台班结算单，结巴与谢林岑从这个证据上看没有任何关联性，按照《民事诉讼法》的规定“谁主张，谁举证”的原则，一审法院认定结巴是谢林岑的工人这个事实，没有任何证据佐证；在一审庭审中，仅仅是谢林岑的代理人陈述结巴是谢林岑的工人，但是结巴本人没有出庭证明，并且也没有谢林岑发给结巴的工资证明，同样没有结巴领到工资的证明，一审中上诉人对谢林岑的代理人的陈述予以否认，同时对该证据的关联性不予认可，一审法院在没有任何证据证明结巴系谢林岑工人的情形下，就认定结巴是谢林岑的工人，明显是证据不足，事实不清。第五，关于柴油款合法的认定属于适用法律错误。按照《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，成品油的批发、仓储、零售都需要取得行政许可，也就是不允许个人批发、仓储、零售成品油；按照《中华人民共和国成品油市场管理办法》第二条、第三条、第四条、第六条、第四十八条规定可以看出，成品油的销售只能局限于具有行政许可的企业；日常生活中，加油都是在加油站加油，并且加油站也不会允许个人加油超出车辆的装载量(也就是说不存在个人能够从加油站批发到成品油，然后由个人将成品油再转卖给他人行为)，上诉人也是因为图方便，没有考虑柴油的来源是不是合法，就直接从谢林岑个人处购买。根据《合同法》第五十二条和《中华人民共和国成品油市场管理办法》规定可知，谢林岑将柴油卖给上诉人的行为违反了行政法规，该行为无效，依法不应该得到支持。一审法院认为，法律没有禁止个人销售柴油，说明一审法院对该行政法规适用错误，该行政法规明确了只有具备销售许可的企业才能进行销售，排除了允许个人及没有行政许可的其他企业可以销售的行为。五、一审法院判决上诉人承担连带责任属于适用法律错误。上诉人与李某2签订的是合作关系，因此也只能按照合作关系承担责任，三上诉人平均分担责任,不能按照合伙关系承担连带责任，一审法院判决承担连带责任是按照合伙关系进行的判决，明显属于适用法律错误。谢林岑答辩称：1.一审判决认定事实清楚，一审中上诉方认为在合伙期间支付了36万元柴油款，所以上诉方认可应该支付柴油款这一事实；2.关于是否支付36万元马琼芬说不清楚，结合易树进转款记录认定36万元与本案没有关联性，故上诉人的上诉请求与事实理由是相互矛盾的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。玉应香陈述称，整个事件玉应香都不清楚。李某1未作陈述。谢林岑一审诉讼请求：一、荣斌、杨海、李涛共同偿还柴油款和机械台班费的欠款684243.08元。二、荣斌、杨海、李涛共同偿还资金占用利息82109.16元（以年利率6%计算，从2016年5月1日计算至2018年5月1日止）。三、玉应香、李某1在继承李某2遗产范围内承担清偿责任。四、本案诉讼费由荣斌、杨海、李涛、玉应香、李某1共同承担。一审法院认定事实：2014年10月8日，李某2（甲方）与杨海（乙方）、李涛（丙方）、荣斌（丁方）签订《合作协议》，书面约定：四人合作采沙，共同承担利润和损失，由专人管理账目，账目公开每月出示所有账目清单，所得利润按月分配。2015年6月4日，石羽翔出具收条：收到谢林岑送来0#柴油19932.8升，当日挂牌油价6.56元/升；2015年6月28日，石羽翔出具收条：收到谢林岑送来0#柴油21893升，当日挂牌油价6.47元/升；2015年7月16日，石羽翔出具收条：收到谢林岑送来0#柴油19913升，当日挂牌油价6.39元/升；以上三张收条均有杨海签字确认。2015年11月6日，石羽翔出具收条：收到谢林岑送来0#柴油16960升，当日挂牌油价5.82元/升。2015年9月29日，石羽翔作为经手人写下“谢林岑机械油款结算单”，内容为：装载机1个月18000元；油款：6月4日，19932.8升×6.61元/升＝131755.8元，6月28日，21893升×6.52元/升＝142742.36元，7月16日，199134升×6.44元/升＝128239.72元，合计633237.88元，此款订于2016年5月1日前分期支付完毕。李某2在该结算单最下方作为欠款人签字捺印。2016年1月1日，石羽翔作为经手人又写下一张“结巴装载机台班结算单”，内容为：曼弄枫沙场2015年11月1日以前欠1450元，2015年11月1日至2016年1月1日干活2个月×15000元/月＝30000元，合计31450元。荣斌和李某2在该结算单最下方签字确认。2018年4月12日，石羽翔书面写下证明：2014年9月至2017年3月期间，受杨海、李某2安排在曼弄枫流沙河片区曼景兰村、曼听村土地整改项目中从事工地管理工作，对谢林岑2015年3月至2015年9月29日装载机、挖机台班费分别为18000元、212500元，6月4日、6月28日、7月16日柴油款分别为131755.80元、142742.36元、128239.72元，结算金额共计633237.88元；另有2015年11月6日柴油费99555.2元、结巴装载机台班费31450元未含在2015年9月29日结算金额之内。又查，李某2于2012年12月30日与玉某离婚，儿子李某1随玉某生活。2014年7月28日，李某2与玉应香结婚。2016年8月19日，李某2因病去世。2018年4月23日，其子李某1及其法定代理人玉某作出放弃继承的声明书：放弃对李某2的遗产继承，对其债务不承担清偿责任。又，在本案诉讼过程中，一审法院依荣斌、杨海、李涛的申请，委托了昆明锦康司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定，2014年10月8日《合作协议》中的“荣斌”、“杨海”、“李涛”字迹为其本人书写，相应的指纹为其本人所留。一审法院认为，谢林岑向李某2提供柴油的行为为买卖合同关系，谢林岑提供装载机（挖机）为李某2完成一定的工作，由李某2按完成的工作量给付报酬的行为，为承揽合同关系。国家对成品油经营实行许可制度，但行政许可主要是对生产、流通领域的经营活动，即未经行政审批许可，企业不得设立加油站点从事成品油零售经营，不得非法转让成品油经营批准证书等。国家并未明文禁止从有成品油零售经营资质的企业批量买出柴油转供机械设备使用的行为。因此，谢林岑的行为，并未违反法律行政法规的效力性强制性规定，对荣斌、杨海、李涛提出谢林岑未有经营资质销售柴油致使合同无效的观点，不予采纳。荣斌、杨海、李涛作为李某2的合伙人，应对分别由杨海签字认可的收条作为依据、并最终由李某2签字认可的“谢林岑机械油款结算单”所确认的债务633237.88元，以及由荣斌、李某2签字认可的“结巴装载机台班结算单”所确认的债务31450元，两项合计664687.88元，承担连带清偿责任。石羽翔2015年11月6日书写的收条，时间在“谢林岑机械油款结算单”之后、“结巴装载机台班结算单”之前，却与杨海签字认可的2015年7月16日收条出具在同一张便笺上，又无李某2及其合伙人的签字认可，无法排除合理怀疑，对该收条所载明的债务，不予支持。荣斌、杨海、李涛提出李某2生前已通过马琼芬账户支付了柴油和台班费360000元的事实，不能成立，不予支持。谢林岑虽与李某2在“谢林岑机械油款结算单”约定了633237.88元在2016年5月1日之前分期支付完毕的内容，但因未约定逾期支付的违约责任，又鉴于李某2在此之后不久便患病死亡的事实，对谢林岑主张从2016年5月1日按年利率6%计算至2018年5月1日止的资金占用利息82109.16元不予支持。谢林岑并无证据证明玉应香、李某1继承了李某2的遗产，而李某1也声明放弃继承，对谢林岑要求玉应香、李某1在继承遗产份额内承担清偿责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百三十条、第一百五十九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十九条第三款、第一百零八条的规定，缺席判决如下：一、由荣斌、杨海、李涛共同偿还谢林岑柴油款和机械台班费664687.88元；二、驳回谢林岑的其他诉讼请求。案件受理费10642元，由谢林岑负担1412元，由荣斌、杨海、李涛负担9230元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，三上诉人提交的《挖沙合同》与本案争议焦点并无直接联系，本院不予采纳。二审过程中，三上诉人申请证人陈某、周某出庭作证，本院予以准许，并组织当事人对证人证言进行了质证。证人陈某出庭作证称，《挖沙合同》上的签字是证人书写按印，合同应该是和四个人签的,具体是和李涛谈的；证人不认识石羽翔，不清楚李某2有几个工地，但是证人旁边的工地也是李某2的，不清楚是否是私人合伙；证人工地上的油先是中石油后是强林石化供给的；挖沙的具体地点是在山水云天后面的鱼塘，大约有65亩左右，具体事宜由周某与李涛接触；证人与周某之间尚未结算。证人周某出庭作证称，证人与李某2等四人签订协议，李某2等四人是合作关系，挖沙的合同和工地由周某具体负责，租地的钱是和李涛一起付给村里；证人不清楚李某2有几个工地，挖沙地点在山水云天后面，面积大约有60亩左右，挖挖停停差不多有2年左右，没有办理过手续。本院认为，上诉人庭审中认可四人合伙经营的沙场共三个，其中曼弄枫就有两个，证人陈某、周某只租用其中一个，无法证实证人陈某、周某租用的沙场与本案的争议焦点有关联，本院不予采纳。二审审理查明的事实与一审一致。（一）关于一审审理程序是否违法的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十四条第二款规定：“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”第三十五条第二款规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”三上诉认可和李某2共同签订《合作协议》，约定共同合作采沙，共同承担利润和损失，四人之间成立个人合伙关系，对经营活动产生的债务对外应承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿；本案中，李某2已死亡，谢林岑可以向三上诉人主张权利，涉及李某2应承担部分的债务，已偿还债务的合伙人可以向继承李某2遗产的继承人追偿。李某2的父母不属于本案必要共同上诉人，一审法院未主动追加李某2的父母为本案当事人不属于程序违法。（二）关于三上诉人是否应该共同向被上诉人谢林岑偿还柴油款和机械台班费664687.88元的问题。本院认为，虽然国家对成品油经营实施许可制度，但被上诉人谢林岑向李某2工地使用机械提供柴油的行为并未违反强制性法律规定，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定。”的情形，双方之间的合同合法有效，买受人应按照双方的约定履行付款义务；2015年9月29日，李某2签字确认的《谢林岑机械油款结算单》中载明的2015年6月4日、2015年6月28日、2015年7月6日的油款数量分别与石羽翔分别在上述日期出具的《收条》上载明的柴油数量一致，上述三张《收条》上均有杨海的签字确认；石羽翔于2016年1月1日出具的《结巴装载机台班结算单》上有荣斌、李某2的签字确认；上述证据相互印证，能够证实《谢林岑机械油款结算单》、《结巴装载机台班结算单》中载明的款项系李某2、杨海、荣斌、李涛四合伙人在共同经营沙场过程中产生的共同债务，四合伙人应共同偿还；现李某2已死亡，三上诉人应共同偿还上述债务，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿；涉及李某2应承担部分的债务，已偿还债务的合伙人可以向继承李某2遗产的继承人追偿。关于马琼芬转给谢林岑的36万元是否应予以扣除的问题。本院认为，本案现有证据不能证实该36万元款项系李某2偿还《谢林岑机械油款结算单》、《结巴装载机台班结算单》上所载款项，三上诉人要求该36万元款项在欠款数额中予以扣除的主张不成立。另，一审法院将本案案由确定为买卖合同及承揽合同纠纷不当，应确定为合同纠纷，本院予以纠正。综上所述，上诉人杨海、荣斌、李涛的上诉主张不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10642元，由上诉人杨海、荣斌、李涛负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 蒋荣春审判员 徐艺华二〇一九年八月二日书记员 晋迎春