广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终176号 上诉人（一审原告）：杨顺友，男，1961年12月20日出生，户籍所在地：湖南省永州市零陵区，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：徐海超，广西万益（北海）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：北海东鑫房地产开发有限公司。住所地：广西壮族自治区北海市新世纪大道3号东辉瀚林鑫苑临街商铺204号二楼。 诉讼代表人：北京大成（南宁）律师事务所，该公司破产管理人。住所地：广西壮族自治区南宁市中山路66号金外滩商务大厦27楼。 委托诉讼代理人：周鑫，该公司破产管理人工作人员。 上诉人杨顺友因与被上诉人北海东鑫房地产开发有限公司（以下简称“东鑫公司”）普通破产债权确认纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市中级人民法院于2018年12月20日作出的（2018）桂05民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨顺友上诉请求：一、撤销北海市中级人民法院作出的(2018)桂05民初58号民事判决书第二项，并改判确认自破产受理之日（即2017年6月17日）起至被上诉人破产管理人送达《关于解除脚手架租赁合同的告知函》（下称简称“《告知函》”）之日（即2018年4月23日）止产生的脚手架工程款2558174.04元为破产共益债务；二、一审、二审诉讼费由东鑫公司承担。事实与理由：（一）上诉人与被上诉人脚手架工程分包合同解除的时间应以管理人《告知函》送达之日为准。现任破产管理人（下简称“管理人”）于接任后与上诉人一直保持良好的沟通。管理人一直要求上诉人为了全体债权人的利益，保留现有脚手架，并口头表示该等费用可申请作为共益债务。因此，上诉人在收到《债权审查意见函（一)》后，于2017年11月14日向管理人送达《关于脚手架工程款债权核查意见异议等问题的函》并明确表示“贵所接任后，贵所向本人传达本案的处理方向为重整（现北海中院己于2017年9月12日重整），贵所表示希望保留现有脚手架，以避免如重整，脚手架拆除后需重新搭架，影响整体工期和重复产生脚手架搭设和拆除的工程费用（重新搭拆架费用超过400万元），最终将损害全体债权人利益。因此根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第四十二条的规定，破产申请后因管理人未解除脚手架工程合同关系产生的脚手架工程费用应作为共益费用。因此，请管理人确认破产申请后现场脚手架工程费用为共益费用。”管理人对上述回函内容未作否定回复，且进一步要求上诉人提供共益费用的取费标准。应管理人要求，上诉人于2018年2月22日向管理人提交《关于破产受理后脚手架工程款作为共益债务及其相关取费标准的函》明确表示“经本人及代理人与贵所的沟通，关于破产受理后脚手架工程款作为共益债务问题，现根据贵所要求提供具体取费标准”。直至2018年4月23日，管理人方正式向上诉人送达《告知函》并在该函中明确“现双方均未履行完毕上述合同，东鑫公司未足额支付脚手架租赁费用，您亦尚未拆除所出租的脚手架。关于上述合同是否继续履行的问题，经征求债委会意见，管理人决定解除上述合同”。至此，上诉人与被上诉人的脚手架工程分包合同关系正式解除。上述往来函件经管理人一审庭审予以确认，其证明管理人在送达《告知函》前并未解除上诉人与被上诉人脚手架工程分包合同。（二）保留上诉人脚手架以利于重整工作是管理人与上诉人达成的共识，且实际得以执行并由全体债权人实际获益。管理人要求上诉人为了全体债权人的利益保留现有脚手架。为重整需要，上诉人同意管理人的意见保留现场脚手架，并在2007年11月14日、2018年2月22日、2018年5月2日每次与管理人的往来函件中均提到经与管理人协商拟将破产受理后脚手架费用作为共益费用的问题。虽然管理人因债委会的意见通知解除上诉人与被上诉人的脚手架工程分包合同，但管理人在解除合同之前与上诉人的沟通是卓有成效的，为重整复工工作打下良好基础。重整计划于2018年7月17日经北海中院正式批准后，上诉人与重整投资人江西省新余市鑫安建筑有限公司在本案开庭前（2018年7月24日）达成了继续使用现场脚手架的协议（一审时当庭提交《太平洋商业广场一至三号楼钢管外脚手架承包合同》）。管理人与上诉人保留现场脚手架以利于重整工作的共识，实际避免了重新搭设脚手架的费用并节约了重新搭架数月的工期，对全体债权人有益且上诉人主张的共益债务金额未超过全体债权人获益金额。因此，该期间的脚手架工程费用应作为共益债务。 杨顺友向一审法院起诉请求：一、确认经原、被告结算的2015年7月10日至2017年6月17日期间的脚手架工程款4500017.45元为破产工程款债权并在太平洋商业广场工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；二、确认原、被告《临时协议书》中确认的250000元脚手架防护网工程款为破产工程款债权并在太平洋商业广场工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；三、确认自破产受理之日（即2017年6月17日）起至被告破产管理人送达《告知函》之日（即2018年4月23日）止产生的脚手架工程款2558174.04元为破产共益债务；四、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认为，关于原告杨顺友主张的脚手架费用2558174.04元是否为破产共益债务的问题。《企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案中，本院于2017年6月17日裁定受理苏文、苏锦、莫广鸿对东鑫公司的破产清算申请，前任管理人自破产申请受理之日起二个月内并未通知杨顺友要求对方继续履行《太平洋商业广场外架延期接收补充协议》等相关合同，杨顺友主张现任管理人曾向其提出希望保留现有脚手架，以避免重整复工续建后脚手架需重新搭架，影响整体工期和重复产生脚手架搭设和拆除的工程费用，但其未能提供任何证据证明现任管理人请求其继续履行上述合同，故上述合同于2017年8月17日视为解除。根据《企业破产法》第四十二条：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。”的规定，杨顺友主张的脚手架费用2558174.04元不属于共益债务，一审法院不予确认。 二审中，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案在二审上诉中的争议焦点是案涉脚手架费用2558174.04元是否属于《企业破产法》第四十二条第一款第（一）项规定的共益债务。双方均未履行完毕的合同所产生的由破产一方承担的债务并非当然成为共益债务，其前提条件是管理人或者债务人请求对方当事人履行未履行完毕的合同义务。因此，管理人或者债务人提出继续履行的请求是认定共益债务的关键时点，在此之前所产生的债务仍为普通债权，在此之后继续产生的债务属于共益债务。但为适当保护合同对方当事人的利益，管理人或者债务人怠于决定是否继续履行或在其明确提出履行请求之前，依据《企业破产法》第十八条第一款，对方当事人有权催告管理人或者债务人尽快决定是否要求继续履行或解除合同，管理人自收到对方当事人催告之日起三十日内未明确答复的，视为解除合同。本案中，自人民法院裁定受理东鑫公司破产一案以来，双方之间的往来函件表现出管理人与杨顺友就是否继续租用案涉脚手架问题一直保持沟通协商状态，在管理人于2018年4月23日向杨顺友送达《告知函》之前，管理人并非处于不予答复之状态，而杨顺友也并未明确限期催告管理人并导致合同解除，故本案不应直接适用《企业破产法》第十八条第一款关于“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，杨顺友与东鑫公司之间的脚手架工程分包合同的解除时间应以管理人于2018年4月23日送达《告知函》之时为准，一审法律适用错误，本院就此予以纠正。至于杨顺友上诉主张自破产受理之日（即2017年6月17日）起至管理人送达《告知函》之日（即2018年4月23日）止所产生的脚手架费用为共益债务，本院认为，管理人已以《告知函》的方式明确向杨顺友表示解除合同，故案涉脚手架费用不属于因管理人请求对方当事人继续履行合同所产生的债务，杨顺友主张案涉脚手架费用属于共益债务无法律与事实依据，一审法院不予确认案涉脚手架费用2558174.04元为共益债务不无不当。 综上所述，杨顺友的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费63403.16元，由杨顺友负担24699.96元，北海东鑫房地产开发有限公司负担38703.20元。二审案件受理费27265.39元，由杨顺友负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋太仁 审 判 员 李 娜 审 判 员 黄朵成 二〇一九年八月十二日 法官助理 潘玮璘 书 记 员 施雅婷