河南省许昌市魏都区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1002刑初314号公诉机关许昌市魏都区人民检察院。被告人范志雄，男，1990年10月8日出生，汉族，高中毕业，无业，住广东省茂名市电白区（户籍所在地：广东省电白县）。因犯妨害信用卡管理罪2012年10月22日被湖南省蓝山县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；因犯诈骗罪2015年8月10日被江苏省丰县人民法院判处有期徒刑六个月，撤销缓刑判决，决定执行有期徒刑三年四个月，2018年1月1日刑满释放。因涉嫌诈骗2019年1月10日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪2019年2月2日经许昌市魏都区人民检察院批准，同日被许昌市公安局魏都分局逮捕。2019年1月11日至2019年1月15日寄押于广东省茂名市电白区看守所。辩护人徐永盛，河南锦恒律师事务所律师。被告人赵克剑，男，1984年1月24日出生，瑶族，大专毕业，无业，租住广东省茂名市电白区（户籍所在地：湖南省蓝山县）。因涉嫌诈骗2019年1月10日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪2019年2月2日经许昌市魏都区人民检察院批准，同日被许昌市公安局魏都分局逮捕。2019年1月11日至2019年1月15日寄押于广东省茂名市电白区看守所。辩护人王瑞芬，河南国银（许昌）律师事务所律师。被告人雷沅彪，男，1986年11月4日出生，汉族，初中毕业，无业，租住广东省茂名市电白区（户籍所在地：湖南省蓝山县）。因涉嫌诈骗2019年1月10日被许昌市公安局魏都分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪2019年2月2日经许昌市魏都区人民检察院批准，同日被许昌市公安局魏都分局逮捕。2019年1月11日至2019年1月15日寄押于广东省茂名市电白区看守所。辩护人温学锋，河南烟城律师事务所律师。许昌市魏都区人民检察院以许魏检公诉刑诉（2019）254号起诉书指控被告人范志雄、赵克剑、雷沅彪犯诈骗罪，于2019年5月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市魏都区人民检察院指派检察员岳真屹出庭支持公诉，被告人范志雄及其辩护人徐永盛，被告人赵克剑及其辩护人王瑞芬，被告人雷沅彪及其辩护人温学锋到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年12月份以来，被告人赵克剑伙同被告人雷沅彪受微信昵称为“A_老四哥”的人（未能查明真实身份）指使，持账户名为康雪娜、王天康、江亮、沈丽旋、余斌、黄文识、段远鹏、蒋红耀、谭思红、齐鹏、李国伟、罗玲莉、吕富豪、党达胜、梁海波、黄辉、吴健等的众多银行卡，帮助该“A_老四哥”取出诈骗所得款项，而获取非法利益。后赵克剑将取出的诈骗款在约定地点交给被告人范志雄。范志雄明知“陈老四”（暂未查明真实身份）利用拨打电话的手段实施诈骗犯罪，仍帮助“陈老四”将赵克剑拿给自己的诈骗款交给“陈老四”本人，而获取非法利益。具体情况如下：1、2018年12月17日，被害人黄某被他人通过拨打电话的方式，冒充土地局工作人员，以交钱可以马上办理房产证为由骗走1万元。该赃款由赵克剑、雷沅彪取出后交给范志雄，范志雄交给“陈老四”。2、2018年12月19日，被害人王某1被他人通过拨打电话的方式，冒充领导，以需要钱送礼为由骗走4万元。该赃款由赵克剑、雷沅彪取出后交给范志雄，范志雄交给“陈老四”。3、2018年12月19日，被害人张某被他人通过拨打电话的方式，冒充同事，以借钱为由骗走2万元。该赃款由赵克剑、雷沅彪取出后交给范志雄，范志雄交给“陈老四”。4、2018年12月21日，被害人禄某被他人通过拨打电话的方式，冒充熟人，以需要钱送礼为由骗走6万元。该赃款由赵克剑、雷沅彪取出后交给范志雄，范志雄交给“陈老四”。5、2019年1月3日，被害人许某被他人通过拨打电话的方式，冒充校长，以需要购买消毒水等为由骗走2.94万元。该赃款由赵克剑、雷沅彪取出后交给范志雄，范志雄交给“陈老四”。6、2019年1月10日，被害人王某2被他人通过拨打电话的方式，冒充领导，以需要送礼为由骗走7.96万元。该赃款由赵克剑、雷沅彪取出后交给范志雄，范志雄交给“陈老四”。上述被骗金额共计23.9万元。公诉机关认为被告人范志雄、赵克剑、雷沅彪通过电信网络诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人范志雄、赵克剑、雷沅彪在各自所参与的共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人范志雄系累犯。被告人赵克剑有立功情节。被告人范志雄辩称：1、我认为我的行为不构成诈骗罪，但我认为是犯罪行为，具体构成什么罪名不清楚。2、起诉书认定的前五起犯罪事实我没有参加，2018年10月底到2018年12月10号左右这段时间我和赵克剑有接触，之后的时间就没有接触过，直到2019年1月10日赵克剑打电话给我的上线陈老四，陈老四又给我打电话让我去固定地点接钱，然后就被公安抓了。辩护人的辩护意见为：1、根据相关法律规定范志雄只有接钱行为，不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见第4.3条列举的八项行为以及第3.5条列举的五项行为，并且有事前通谋才能以诈骗罪共同犯罪论处，被告人范志雄没有参与套现取现，不具备司法解释中所列举的这些行为，不能以诈骗罪共犯论处。所以，被告人范志雄即使明知诈骗也不构成诈骗罪，应当按照掩饰隐瞒犯罪所得收益罪论处；2、案卷中无范志雄参与起诉书指控的前五起犯罪事实的具体证据，认定范志雄具有前五起犯罪事实显然是公诉机关的主观推测，本着疑罪从无的原则不应当认定范志雄参与了前五起犯罪事实；3、对于范志雄参与的第六起犯罪事实应当按照庭审中查明的数额，按掩饰隐瞒犯罪所得罪未遂论处；4、范志雄认罪态度良好且有愿意举报新犯罪事实的想法，请求法庭考虑这一因素，对范志雄从轻处罚。被告人赵克剑辩称：1、对罪名有异议，我只是帮人取钱然后把钱交给范志雄，钱是怎么来的我不清楚，我认为我的行为不是诈骗罪，构成什么罪我不清楚，但是我犯罪了；2、起诉书第二页经审查查明中指控我持有账户名为康雪娜等人多张银行卡，有一些卡的账户名我见过，有一些没见过；3、起诉书认定的第六起犯罪事实，金额不是7.96万，而是5.05万元。辩护人的辩护意见为：1、辩护人对公诉机关指控被告人赵克剑犯诈骗罪的定性有异议，认为本案不构成诈骗罪，应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。（1）赵克剑不具备构成诈骗罪的主观构成要件，他没有诈骗的直接故意，本案中也无其他客观证据证明其有诈骗的直接故意。赵克剑没有犯罪前科，也没有因为电信网络诈骗受过刑事处罚，本案中赵克剑只是实施了取钱行为，该涉案款项均是经过一级账户到二级账户到三级账户的一个流转，赵克剑并未参与钱款流转的过程，因此不能推定赵克剑具有明知的故意。（2）赵克剑不具备构成诈骗罪的客观构成要件。（3）本案诈骗事实不清，证据不足。（4）退一步讲，本案即使构成诈骗罪，也不属于电信诈骗；2、辩护人认为，赵克剑构成掩饰隐瞒犯罪所得罪；3、赵克剑具备以下从轻、减轻的量刑情节：（1）赵克剑具有立功情节；（2）赵克剑具有坦白情节；（3）赵克剑是帮助犯，是从犯；（4）赵克剑获利甚微，且其家属愿意积极配合办案机关退赃；（5）赵克剑系初犯、偶犯，日常表现良好。综上所述，被告具有自首和坦白情节，认罪、悔罪、获利较少且不是主犯等法定或酌定的从轻、减轻处罚的情节。被告上有父母，下有两个幼儿，通过此次事件其也深刻认识到自己为人子，为人夫，为人父的责任，愿洗心革面，从新开始，绝不再做违法之事,因此辩护人建议对赵克剑给予宽大处理。被告人雷沅彪辩称：1、我认为我被赵克剑骗过去替他取钱的，我觉得我的行为不是诈骗罪，我也认为我的行为构成犯罪了但是我不知道是什么罪，2、我认为我不是诈骗罪的主犯。辩护人的辩护意见为：1、被告人到案后向侦查人员如实供述了自己的犯罪事实，可从轻处罚；2、被告人雷沅彪应为从犯，在取款前被害人的钱款已经发生转移，诈骗已经发生，可从轻处罚；3、被告人雷沅彪系初犯、偶犯；4、被告人雷沅彪认罪态度好，可从轻处罚，综上，建议对被告人雷沅彪从轻处罚。经审理查明：2018年12月份以来，被告人赵克剑伙同被告人雷沅彪受微信昵称为“A_老四哥”的人（未能查明真实身份）指使，持账户名为康雪娜、王天康、江亮、沈丽旋、余斌、黄文识、段远鹏、蒋红耀、谭思红、齐鹏、李国伟、罗玲莉、吕富豪、党达胜、梁海波、黄辉、吴健等的众多银行卡，帮助该“A_老四哥”取出诈骗所得款项，而获取非法利益。后赵克剑将取出的诈骗款在约定地点交给被告人范志雄。范志雄明知“陈老四”（暂未查明真实身份）利用拨打电话的手段实施诈骗犯罪，仍帮助“陈老四”将赵克剑拿给自己的诈骗款交给“陈老四”本人，而获取非法利益。具体情况如下：1、2018年12月17日，被害人黄某被他人通过拨打电话的方式，冒充土地局工作人员，以交钱可以马上办理房产证为由骗走1万元。该赃款由赵克剑、雷沅彪取出后交给范志雄，范志雄交给“陈老四”。2、2018年12月19日，被害人王某1被他人通过拨打电话的方式，冒充领导，以需要钱送礼为由骗走4万元。该赃款由赵克剑、雷沅彪取出后交给范志雄，范志雄交给“陈老四”。3、2018年12月19日，被害人张某被他人通过拨打电话的方式，冒充同事，以借钱为由骗走2万元。该赃款由赵克剑、雷沅彪取出后交给范志雄，范志雄交给“陈老四”。4、2018年12月21日，被害人禄某被他人通过拨打电话的方式，冒充熟人，以需要钱送礼为由骗走6万元。该赃款由赵克剑、雷沅彪取出后交给范志雄，范志雄交给“陈老四”。5、2019年1月3日，被害人许某被他人通过拨打电话的方式，冒充校长，以需要购买消毒水等为由骗走2.94万元。该赃款由赵克剑、雷沅彪取出后交给范志雄，范志雄交给“陈老四”。6、2019年1月10日，被害人王某2被他人通过拨打电话的方式，冒充领导，以需要送礼为由骗走7.96万元。该赃款由赵克剑、雷沅彪取出后交给范志雄，范志雄交给“陈老四”。上述被骗金额共计23.9万元。上述事实，有被告人范志雄、赵克剑、雷沅彪的供述与辩解，被害人黄某、王某1、张某、禄某、许某、王某2的陈述，证人薛某的证言，银行交易明细，手机网银转账记录，被告人取款监控视频，抓获经过，被告人户籍证明、历史材料等证据证实。以上证据均经当庭查证属实，足以认定。本院认为，被告人范志雄、赵克剑、雷沅彪通过电信网络诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人范志雄、赵克剑、雷沅彪在各自所参与的共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人范志雄系累犯，应当从重处罚。被告人赵克剑有立功情节，可以从轻处罚。被告人赵克剑、雷沅彪认罪，可酌情从轻处罚。被告人范志雄、赵克剑、雷沅彪及其辩护人关于其行为不构成诈骗罪，构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的意见，经查，综合全案证据，足以认定被告人范志雄、赵克剑、雷沅彪明知他人实施电信诈骗，而帮助实施套现、取现，转移诈骗犯罪所得的行为，根据各被告人供述以及认知能力、取款次数和手段，结合范志雄曾因电信诈骗受过刑事处罚的经历，本院认为三被告人构成电信诈骗犯罪的共犯，对此项辩解及辩护意见不予采纳。被告人范志雄和辩护人关于起诉书认定的前五起犯罪事实没有参加的意见，本院认为，被告人赵克剑对此有详细供述，能够证明其将前5起犯罪中从银行卡取现的款项都交给了范志雄，并且范志雄也没有提供充分的证据证明其未参与该5起犯罪，因此本院对此项辩解及辩护意见不予采纳。范志雄的辩护人关于范志雄认罪态度良好且有愿意举报新犯罪事实的想法，请求法庭考虑这一因素，对范志雄从轻处罚的辩护意见，经查，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。被告人赵克剑关于起诉书第二页经审查查明中指控我持有账户名为康雪娜等人多张银行卡，有一些卡的账户名我见过，有一些没见过，因与本案事实不符，本院不予采纳；其关于起诉书认定的第六起犯罪事实，金额不是7.96万，而是5.05万元的辩解意见，本院认为，根据本案查明事实和证据，被害人王某2被骗取的实际金额是7.96万，根据相关司法解释，应以诈骗罪既遂定罪处罚，被告人当时取现了5.05万元不影响对其定罪处罚。被告人赵克剑的辩护人关于赵克剑是帮助犯、从犯、具有自首和坦白情节的辩护意见，与本案事实不符，本院不予采纳；关于赵克剑具有立功情节、认罪悔罪、系初犯、偶犯的辩护意见，经查，符合本案事实，本院予以采纳。被告人雷沅彪及其辩护人关于雷沅彪不是主犯应为从犯的意见，本院认为，雷沅彪积极参与取现诈骗款项，在犯罪过程中起主要作用，应认定为主犯。被告人雷沅彪的辩护人关于雷沅彪到案后如实供述犯罪事实、认罪态度好、初犯偶犯，请求从轻处罚的辩护意见，经查，符合本案事实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条之规定，判决如下：被告人范志雄犯诈骗罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2028年7月9日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。被告人赵克剑犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2025年1月9日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。被告人雷沅彪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零十个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2025年11月9日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。扣押在案的赃款人民币50500元，由扣押机关发还被害人王克武，不足部分29100元，责令被告人范志雄、赵克剑、雷沅彪共同退赔被害人王克武；责令被告人范志雄、赵克剑、雷沅彪共同退赔被害人黄丽香损失10000元、王建河损失40000元、张路阳损失20000元、禄淑惠损失60000元、许仁光损失29400元。其他同案犯到案后对上述共同犯罪中的损失退赔承担连带责任。随案移送的作案工具27张银行卡和笔记本两本依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向许昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曹晓辉人民陪审员  周喜玲人民陪审员  刘会霞二〇一九年八月十九日书 记 员  董一豪