贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4324号上诉人（原审被告）：李昌印，男，1978年5月5日出生，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：姚剑飞，贵州舸林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州安吉信汽车服务有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区西安路65号。法定代表人：杨松，该公司经理。委托诉讼代理人：赵兴科，贵州金瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：遵义三鑫钢结构有限公司。住所地：贵州省遵义市南部新区（贵州和平苟江经济开发区内）。法定代表人：郑玉峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王良友，贵州名城（播州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王世军，贵州名城（播州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵进，男，1981年4月27日出生，汉族，贵州省绥阳县人，住绥阳县。委托诉讼代理人：黄飞，贵州乾锋律师事务所律师。上诉人李昌印、遵义三鑫钢结构有限公司（以下简称遵义三鑫公司）、贵州安吉信汽车服务有限公司（以下简称贵州安吉信公司）因与被上诉人赵进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李昌印上诉请求：1.撤销原判，改判赵进承担本次事故70%的责任，同时明确上诉人与遵义三鑫公司、贵州安吉信公司在本次事故中的责任比例；2.本案诉讼费由遵义三鑫公司、贵州安吉信公司及赵进承担。事实和理由：1.一审适用法律错误，违背了《侵权责任法》第三十五条的规定；2.李昌印作为雇主，已经采取了安全措施，受害人没有佩戴安全防护器具，应该承担主要责任；3.为了减少当事人诉累，应当在三个上诉人之间进行责任比例划分。遵义三鑫公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判赵进的误工期、营养期、护理期分别调减90天；2.依法改判赵进承担40%以上的法律责任，李昌印承担60%的赔偿责任，上诉人与贵州安吉信公司承担60%的连带赔偿责任；3.本案诉讼费由赵进承担。事实和理由：1.误工期、营养期、护理期的期限认定过长，应当调减；2.上诉人将劳务部分发包给李昌印，李昌印进行了安全设施的安排，赵进没有佩戴安全防护器具应当承担主要责任，故赵进应当承担40%以上的责任。贵州安吉信公司上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人对赔偿义务不承担连带责任；2.本案诉讼费由遵义三鑫公司、李昌印、赵进承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，上诉人对遵义三鑫公司把劳务分包给李昌印及李昌印雇请赵进的事实不知情；2.我方与遵义三鑫公司之间的安装合同实际为买卖合同，从一审庭审可知，遵义三鑫公司将劳务部分分包给李昌印，只占了安装合同价款的六分之一，该合同行为是属于混合销售行为，即买卖附带安装义务，因此并非上诉人将钢架棚发包给遵义三鑫公司，所以上诉人基于买卖合同并无审查遵义三鑫公司是否具有相应安装或施工资质的义务；3.一审适用法律正确，但是裁判结果错误，发包方知道或者应当知道李昌印具备相应资质和安全条件才承担责任，但上诉人并不知晓，故不应当承担连带赔偿责任；4.一审应当调减相应金额。赵进辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，三位上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。针对现场的安全设施，安全帽只能防护天上掉下来的东西，戴了安全帽就不能戴面罩，现场的安全绳也没有使用空间。答辩人是完全按照李昌印的指示工作，对本次事故的发生没有过错，不应当承担主要责任，贵州安吉信公司和遵义三鑫公司应当承担连带责任。一审认定的三期时间是合理的，三上诉人在一审中并未对此提出异议。李昌印辩称，答辩人不认可安装合同是混合销售行为。遵义三鑫公司辩称，答辩人不认可安装合同是混合销售行为。根据法律规定，贵州安吉信公司在明知答辩人没有钢结构安装资质和安全生产条件的情况下仍与答辩人签订安装合同，依法应当与答辩人、李昌印承担连带责任，答辩人知道李昌印没有相应资质和安全生产条件，仍将工程劳务部分分包给李昌印，依法应当对李昌印雇佣的雇员赵进遭受的人身损害赔偿与李昌印承担连带责任。贵州安吉信公司认为其并非雇主不应承担连带赔偿责任的主张系对司法解释的错误解读。贵州安吉信公司的答辩意见与上诉理由一致。赵进向一审法院起诉请求：1.判令李昌印、贵州安吉信公司、遵义三鑫公司承担连带赔偿责任，赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、护理费、误工费、医疗费、鉴定费、交通费、营养费、后续治疗费等共计400772.38元；2.本案诉讼费由李昌印、贵州安吉信有限公司、遵义三鑫公司承担。一审法院认定事实：2018年5月，贵州安吉信公司需进行车间改造，其法定代表人杨松在网上查询到遵义三鑫公司信息，遂与遵义三鑫公司法定代表人郑玉峰联系。遵义三鑫公司提供设计图纸后，双方协商签订《钢结构制作安装合同》，约定乙方（遵义三鑫钢结构有限公司）负责甲方（贵州安吉信汽车服务有限公司）钢结构隔层的代购料及制作安装。具体范围为：钢结构主构成品的制作安装；楼梯、楼承板的制作安装。不包括楼面现浇、基础等土建部分；工程单价为360元/平方米。总价暂定306000元；乙方完成的成品质量必须同时符合图纸、文件、规范、规程的规定（《钢结构工程施工质量验收规范》GB50202-2001.《钢结构工程质量检验评定标准》GB50221-95）；合同约定在制作安装工期内发生安全事故，由乙方自行负责，与甲方无任何关联；合同还对工程款的支付、违约责任等事项进行了约定。贵州安吉信公司法定代表人杨松以及遵义三鑫公司法定代表人郑玉峰分别在合同上签字，均未加盖公司印章。后遵义三鑫公司与李昌印达成口头协议，将上述工程劳务部分以50000元的价格分包给李昌印。李昌印雇请赵进等人进行施工，工资250元/天。2018年6月25日，赵进在施工过程中，从施工现场二楼摔下，导致头部、胸部、肋骨、肩胛骨等受伤。赵进受伤后被送到医院进行治疗，共住院34天，花去住院医疗费共计85735.31元（其中，赵进垫付5000元，其余由李昌印垫付）。出院后，赵进花去复查费1320.42元。经鉴定机构于2019年3月29日鉴定，赵进左眼盲目3级，属九级伤残；轻度智力障碍，属于十级伤残；颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状，属十级伤残；需后续治疗费约21000元；误工期、营养期、护理期建议认定至伤残评定前一日（建议住院期间为大部分护理依赖，余为部分护理依赖）。案件审理过程中，赵进认可住院期间7天护理及生活费由李昌印负责。一审法院另查明，赵进受伤期间，李昌印在遵义三鑫公司支取了62000元。2018年6月19日，贵州安吉信公司法定代表人杨松已向郑玉峰妻子转账方式支付工程款90000元，2018年7月11日，郑玉峰出具收条载明收到“杨松车间改造款”180000元。案件审理过程中，证人赵某出庭作证称李昌印曾经给其交代过施工过程中要注意安全，佩戴安全绳、戴安全帽，自己觉得不高，没有在意，其他人有时戴、有时没戴，李昌印在工地现场配备了安全绳、安全帽。遵义三鑫公司为一人有限公司，股东为郑玉峰，该公司不具备钢结构施工安装资质。赵元银，1949年7月10日出生，系赵进之父。杨明秀，1946年10月25日出生，系赵进之母。赵元银、杨明秀共生育赵进等子女5人。赵文彪，2004年8月9日出生，系赵进之子。一审法院认为，贵州安吉信公司将车间改扩建工程发包给遵义三鑫公司，双方形成施工合同关系。双方签订的《钢结构制作安装合同》上虽然没有遵义三鑫公司印章，但其法定代表人郑玉峰在该合同上签名。根据《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定，即使郑玉峰超越权限，也没有证据证明贵州安吉信公司知道或者应当知道其超越权限，故《钢结构制作安装合同》对遵义三鑫公司具有法律约束力。遵义三鑫公司为一人有限公司，股东为郑玉峰，郑玉峰出具收条收取贵州安吉信公司工程款的行为可视为代表遵义三鑫公司的行为。至于贵州安吉信公司向郑玉峰妻子转账方式支付工程款90000元，不影响遵义三鑫公司合同责任的承担。遵义三鑫公司将涉案工程劳务部分分包给李昌印，双方系工程分包关系。李昌印雇请赵进进行施工，向其支付报酬，双方形成个人之间的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本案中，涉案工程系贵州安吉信公司车间改扩建工程，包含钢结构隔层制作安装；楼梯、楼承板的制作安装等，需高空作业，应具备相应的安装资质，具备一定的安全生产条件。李昌印不具备相关资质，也不具备安全生产条件，虽然在施工现场配备了安全绳、安全帽，也告知施工人员注意安全，但安全措施并未执行到位，涉案施工现场存在一定的安全隐患。赵进在劳务活动中从二楼摔下，造成安全事故，李昌印具有一定的过错，应对赵进的损失承担相应的责任。赵进在施工工程中疏于安全防范，导致自己从施工现场二楼摔下，对自身损害也具有一定的过错，应承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，本案中，贵州安吉信公司将涉案钢结构工程发包给不具备相应的钢结构工程专业承包企业资质的遵义三鑫公司，遵义三鑫公司又将该工程的劳务部分发包给不具备相应资质的李昌印，故贵州安吉信公司、遵义三鑫公司应当对赵进的损失承担连带赔偿责任。赵进的损失为：1.医疗费。住院医疗费共计85735.31元（李昌印垫付80735.31元，赵进垫付5000元）、复查费1320.42元、后续治疗费21000元，共计108055.73元；2.住院伙食补助费。按照80元/天计算34日，为2720元；3.营养费。按30元/天计算276天，为8280元；4.护理费。赵进主张由其妻护理，主张按其妻子平均工资216.85元/天计算，但不能证明其最近三年的平均收入，参照上一年度居民服务业职工年平均工资38568元标准计算，住院期间护理费为2874.11元（38568÷365×34×80%），出院后的护理费为12785.56元（38568÷365×242×50%），护理费共计15659.67元；5.误工费。赵进受伤前虽然与李昌印议定工资为250元/天，但以此标准主张误工费依据不足，赵进未举证证明其最近三年的平均收入，赵进从事建筑行业业，参照该行业职工平均工资56266元标准计算276天，为42546.35元（56266÷365×276天）；6.残疾赔偿金。赵进之伤经鉴定构成一个九级，两个十级伤残，参照上一年度贵州省城镇居民人均可支配收入29080元/年的标准计算，为127952元（29080×20×22%）。被扶养人生活费计入残疾赔偿金。赵元银的被扶养人生活费为9848.43元（20348×11×22%÷5），杨明秀的被扶养人生活费为7162.5元（20348.×8×22%÷5），赵文彪的被扶养人生活费为8953.12元（20348.×4×22%÷2）。残疾赔偿金共计153916.05元；7.交通费。酌情支持2000元；8.鉴定费4093.3元，予以支持；9.精神抚慰金。酌情支持8000元。赵进其余诉请依据不足，不予支持。上述费用共计345271.1元，酌情由赵进承担30%，即103581.33元，李昌印、贵州安吉信公司、遵义三鑫公司承担70%，即241689.77元。扣除李昌印已经垫付的医疗费80735.31元，垫付7天伙食补助费560元、7天护理费591.73元，还应支付159802.73元。李昌印向遵义三鑫公司支取62000元，涉及其内部工程分包关系，本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、李昌印于本判决生效之日起7日内赔偿赵进各项费用共计159802.73元；二、贵州安吉信汽车服务有限公司、遵义三鑫钢结构有限公司对上述所列支付义务承担连带赔偿责任；三、驳回赵进的其他诉讼请求。案件受理费900元（已减半收取），由赵进承担400元，李昌印、贵州安吉信汽车服务有限公司、遵义三鑫钢结构有限公司承担500元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，1.贵州安吉信公司二审陈述：“遵义三鑫公司没有相应施工、安装资质，该公司经营范围是制作和销售，该公司应当委托有安装和施工资质的公司进行安装和施工，安装和制作资质是分开的”；2.遵义三鑫公司二审陈述：“关于资质问题我方认为没有相应的法律规定，应当按照营业执照登记的经营范围为准。我方没有安装资质”；3.各方当事人二审中均明确对一审查明的事实无异议。本院认为，本案二审争议焦点为：1.赵进的误工期、营养期、护理期应否调减；2.各方的责任比例应如何划分。关于焦点一。赵进的误工期、营养期、护理期经遵义市汇川区人民法院委托具备鉴定资质的重庆市医学会司法鉴定所查阅赵进的住院病历、检查报告、复诊材料并对其本人进行体格检查后作出司法鉴定意见书认定至定残前一日，遵义三鑫公司、贵州安吉信公司在一审中并未对此鉴定意见提出异议，也未向一审法院申请重新鉴定，一审结合赵进的伤情参照司法鉴定意见书认定其误工期、营养期、护理期并无不当，本院予以确认。关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”之规定，李昌印雇请赵进做工，赵进在务工过程中摔下受伤，李昌印应当承担赔偿责任；贵州安吉信公司与遵义三鑫公司签订《钢结构制作安装合同》，将钢结构隔层的制作安装工程发包给不具备专业资质的遵义三鑫公司，遵义三鑫公司将案涉工程劳务部分违法分包给不具备用工资质且不具备安全生产条件的李昌印，贵州安吉信公司与遵义三鑫公司对赵进因伤造成的损失承担连带责任；赵进在高处施工过程中未尽安全注意义务，未佩戴安全防护器具，导致从二楼摔下后产生较为严重的损害后果，对自身损失具有一定过错，应当承担相应责任。一审认定赵进承担30%、李昌印、贵州安吉信公司、遵义三鑫公司承担70%的责任比例公平合理，本院予以确认。同时，本院对李昌印、贵州安吉信公司、遵义三鑫公司的内部责任比例认定为25%、20%、25%。责任主体在承担连带责任后按此比例相互行使追偿权。综上所述，李昌印、贵州安吉信公司、遵义三鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。李昌印、贵州安吉信公司、遵义三鑫公司分别交纳的上诉费1800元，由三方各自负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  罗小龙审判员  付甫金二〇一九年八月七日法官助理禹欣书记员吴误