北京知识产权法院民 事 判 决 书（2017）京73民初1350号原告：北京字节跳动科技有限公司，住所地北京市海淀区知春路甲48号2号楼10A室。法定代表人：张利东，总经理。委托诉讼代理人：陈容，北京市汉坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宇，北京市汉坤律师事务所律师。被告：湖南省永和食品有限公司，住所地湖南省平江县安定镇官滩村官坪组。法定代表人：余永松，董事长。委托诉讼代理人：袁伟民，湖南湘杰律师事务所律师。被告：北京永和志达商贸有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇南店村东北京城北回龙观商品交易市场三期百汇分市场E-B-13-1号。原告北京字节跳动科技有限公司（以下简称字节跳动公司）诉被告湖南省永和食品有限公司（以下简称永和公司）、北京永和志达商贸有限公司（以下简称永和志达公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月11日公开开庭进行了审理。原告字节跳动公司的委托诉讼代理人陈容、李宇，被告永和公司的法定代表人余永松及委托诉讼代理人袁伟民到庭参加了诉讼。被告永和志达公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告字节跳动公司向本院提出诉讼请求：一、判令二被告立即停止侵犯字节跳动公司商标权的行为，包括但不限于立即停止在其生产销售的商品即包装上以及任何商业活动中使用“”、“今日头条”、“今日头条鱼”、“今日头条小鱼”等与字节跳动公司“今日头条”商标相同或近似标识的行为；二、判令二被告在永和食品官方网站（www．shiweixianshipin．com），永和公司在其京东、天猫、阿里巴巴、淘宝网络店铺、微信公众号、《北京晚报》、《湖南日报》上发表声明，消除影响；三、二被告赔偿字节跳动公司经济损失9646552元，以及合理支出353448元，合计1000万元。事实和理由：一、字节跳动公司成立于2012年3月，系全国知名移动互联网公司，享有第11752793号“今日头条”商标（以下简称涉案商标）的注册商标专用权。今日头条商标所使用的“今日头条”手机应用程序（以下简称手机APP）为提供综合新闻资讯类移动终端应用。经字节跳动公司的多年开发与大量投入，该APP已占据很高的市场份额，具有全国范围的覆盖面与影响力，并获得包括“2012年年度十大热门应用”、“2013年最受网民欢迎的应用”、“2016年最具影响力新闻资讯客户端”等在内的多项奖项与荣誉，在行业内享有极高声誉。据此，字节跳动公司的“今日头条”商标经使用在第9类“计算机程序（可下载软件）”商品上已具有极高知名度，构成驰名商标，依法应获得跨类保护。二、字节跳动公司经调查发现，被告永和公司在其生产销售的“今日头条系列休闲鱼肉制品”产品的包装袋、包装盒、包装盒等包装上突出使用了“今日头条”/“今日头条鱼”标识，在其官方网站以及多家销售平台宣传销售其多款鱼肉制品时均使用了“今日头条”/“今日头条鱼”和“今日头条小鱼”等标识，并将“今日头条”标注为该商品的品名。被告永和志达公司在其经营场所大量批发销售被告永和公司生产的上述商品，其包装袋、包装盒、包装盒上均突出使用了“今日头条”/“今日头条鱼”标识。二被告在与第9类“计算机程序（可下载软件）”不相类似的商品“鱼肉制品”上突出使用上述标识，是对字节跳动公司已注册驰名商标“今日头条”的复制和摹仿，足以误导相关公众，极易使相关公众对“今日头条系列休闲鱼肉制品”的来源发生混淆误认，致使字节跳动公司的利益受到损害，已构成对“今日头条”商标的侵权。三、二被告行为侵犯字节跳动公司的商标权，并因此获得巨额非法利益，造成恶劣影响，给字节跳动公司带来经济损失。据此，二被告应承担停止侵权、消除影响并赔偿损失的法律责任。被告永和公司辩称：一、字节跳动公司的“今日头条”商标与永和公司使用的涉案文字及图既不相同也不近似。“今日头条”为新闻界惯常用语，作为商标使用在新闻服务上缺乏显著性。永和公司在所生产销售的食品包装上印有手持鱼人、钓鱼竿、钓丝以及鱼形图案，在鱼形图案中嵌有“今日头条”等文字。上述图案从整体来看，与“今日头条”商标并不相似，不会使相关公众产生误认。二、“今日头条”商标与永和公司生产销售的第29类商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面截然不同，相关公众不会认为二者存在特定联系，也不容易造成两类商品来源的混淆。三、永和公司在涉案产品上规范使用自身拥有的第9367190号“食为先”商标（以下简称“食为先”商标），相关公众能识别出产品商标为“食为先”，而其他文字及图为宣传用语。“食为先”商标已被评为湖南省著名商标和中国驰名商标，在消费者群体中具有较高知名度和影响力。故永和公司在涉案产品上已规范使用自身拥有的知名商标，不会导致消费者混淆误认，亦未侵害字节跳动公司的商标权。四、字节跳动公司拥有注册于第29类商品的第15376271号“今日头条”商标，但却使用注册在第9类商品上的“今日头条”商标作为权利基础提起诉讼，其目的在于为“今日头条”商标寻求驰名商标跨类保护的机会，不是真实的维权行为。五、字节跳动公司提交的证据都是其单方取得的间接证据，证明力较差。且其使用今日头条商标时间短，在如此短的时间内很难形成较高的知名度和影响力。相关宣传证据也主要涉及发达的城市地区，影响较小。故今日头条商标不符合驰名商标的认定条件。六、永和公司未将涉案文字和图片作为商标使用，主观上亦不存在误导公众的恶意，字节跳动公司也没有因此遭受任何损失。综上，永和公司正当使用涉案文字及图的行为未侵害字节跳动公司今日头条商标的商标权，请求法院驳回字节跳动公司的全部诉讼请求。被告永和志达公司未陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。字节跳动公司向本院提交五组共计82份证据：1、第11752793号“今日头条”（第9类）商标注册证，用以证明字节跳动公司为该商标的权利人并据该商标权利提起本案诉讼；2、（2017）京长安内经证字第15017号公证书、（2017）京长安内经证字第14975号公证书、（2017）京长安内经证字第16359号公证书、（2017）京长安内经证字第26934号公证书、（2018）京长安内经证字第4147号公证书，用以证明永和公司在商品包装及宣传册上使用“”、在宣传网页上使用“今日头条”、“jinritoutiao”，将“今日头条小鱼仔”标注为涉案商品的品名，上述行为侵犯字节跳动公司第11752793号商标权；3、字节跳动公司资质证明文件、字节跳动公司及其在全国各地子公司的营业执照；4、（2017）京长安内经证字第26458号公证书，用以证明字节跳动公司对“今日头条”商标的最早使用时间为2012年8月1日并进行持续使用；5、“今日头条”商标的实际使用情况及“今日头条”手机APP的UI设计，用以证明字节跳动公司在网站以及“今日头条”多平台客户端的UI设计中使用了“今日头条”商标；6、字节跳动公司“今日头条”商标广告投入专项审计报告（京安会审计[2017]第773号），2012年至今的部分宣传推广合同、发票及广告实际效果图，“今日头条”部分业务合同、发票，2016年“今日头条”部分业务合同及发票，用以证明字节跳动公司对“今日头条”商标投入大量广告费用进行宣传推广，已经在全国范围内取得高知名度；7、字节跳动公司举办的研讨会、媒体见面会、庆典活动、公益活动等活动的资料，2016-NLC-JSZM-0132号《检索报告》、2017-NLC-JSZM-0444号《检索报告》、2017-NLC-JSZM-0444号《检索报告》，（2016）京海诚内民证字第01571号公证书、（2017）京长安内经证字第23748号公证书，用以证明2013年至2017年间，字节跳动公司及其“今日头条”商标以及“今日头条”手机APP应用被媒体广泛报道，具有很高的知名度；8、（2016）京海诚内民证字第00622号公证书，内容为在百度搜索引擎上输入“今日头条”所得的搜索结果几乎全部指向字节跳动公司或字节跳动公司的“今日头条”品牌产品，用以证明“今日头条”品牌已经取得了非常显著的特征及较高的知名度，且与字节跳动公司之间形成了极为稳定的对应关系；9、（2017）京长安内经证字第26456号公证书、（2017）京长安内经证字第26458号公证书、（2016）京海诚内民证字第00621号公证书、（2017）京长安内经证字第26457号公证书，用以证明“今日头条”手机APP在AppStore、第三方数据平台公布的新闻类App排名数据中名列前茅；10、字节跳动公司完税证明、2012-2015审计报告、2016年审计报告，用以证明2012年-2015年，“今日头条”手机APP总收入超过12亿元，2014年-2016年缴纳地税1亿多元，缴纳国税8千多万元，经营规模大、具有较高的市场影响力；11、“今日头条”手机APP、字节跳动公司及法定代表人的获奖情况，关于“今日头条”手机APP所获奖项的相关报道，中国互联网行业协会证明信，北京软件和信息服务行业协会证明信，字节跳动公司接受领导会见及视察的情况等，用以证明字节跳动公司及其“今日头条”手机APP获得多项荣誉、并在行业内享有盛誉，占据很高的市场份额；12、“今日头条”系列商标的部分行政判决书，商标异议申请书与警告函，用以证明字节跳动公司针对本案涉案商标的维权行为；13、永和公司恶意抢注“鸭里巴巴”和“”商标的相关信息，（2017）京长安内经证字第14975号公证书，用以证明永和公司具有搭互联网行业便车的恶意；14、（2017）京长安内经证字第15017号、14975号、16359号、26934号公证书；（2018）京长安内经证字第4147号公证书，用以证明永和公司的侵权产品至少有来自全国16个主要省市的超过40家经销商，其侵权行为影响范围广、给字节跳动公司造成重大损失；15、字节跳动公司为本案支出的相关票据，包括公证费23523元、购买侵权样品费700元、文献检索费22579元、打印及胶装费6202元、律师费30万元、交通费444元，用以证明字节跳动公司的合理支出费用。经过当庭质证，永和公司发表质证意见：一、字节跳动公司的“今日头条”商标的实际使用情况及“今日头条”手机APP的UI设计缺乏原件，真实性不予认可；二、字节跳动公司在2016年3月11日才获得电信及服务经营资质，此前无照经营的收入不应作为考虑商标驰名的因素；三、字节跳动公司提交的审计材料、广告合同等内容不限于“今日头条”标志、且很多合同未写明何种广告项目，文章检索证据也包含了与字节跳动公司无关的搜索结果，均不足以证明字节跳动公司“今日头条”商标的知名度；四、字节跳动公司提交的荣誉证书、举办活动等证据也未能证明其“今日头条”商标具有驰名商标的知名度且影响力扩展到肉食品领域。永和公司提交了以下主要证据：1、公证书（2018）京长安内经证字第10905号、公证书（2018）京长安内经证字第10906号、公证书（2018）京长安内经证字第10906号，用以证明字节跳动公司曾被予以行政处罚；2、央视财经、人民网、新京报、融中财经、人民日报等媒体关于今日头条的多篇报道，用以证明字节跳动公司的“今日头条”商标不具有美誉度、不应被认定为驰名商标；3、第9367190号商标注册证书、国家工商行政管理总局商标局关于认定“食为先”商标为驰名商标的批复（商标驰字[2017]128号）、湖南省工商行政管理局网页（可信时间戳认证证书编号TSA-02-2018040627b089）、湖南省著名商标证书，用以证明永和公司在肉类食品上在先拥有知名商标、涉案产品不会造成公众的混淆误认；4、字节跳动公司名下的第15376271号“今日头条”注册商标，核准使用的商品类别为第29类（可信时间戳认证证书编号，TSA-02-201804105088d），用以证明字节跳动公司在第29类已有注册商标，但在本案以第9类商品提起诉讼、刻意追求司法认定驰名商标；5、品牌整合集创服务合同、供应商包材制作交接单、产品委托代工合同，用以证明永和公司对涉案鱼制品的使用起止时间以及使用的合理性；6、永和公司企业获得的荣誉证书；7、经销商战略合作协议、2017年营销方案、营业利润汇总表，用以证明永和公司“食为先”品牌销售情况、销售成本与利润计算方法以及营业利润、公证书（2018）湘岳平证字第231号。字节跳动公司发表如下质证意见：一、关于行政处罚的相关证据与本案争议事实无关；二、媒体报道未经相关行政部门、司法机关查证，真实性不能认可，且亦与本案争议事实无具体关联；三、永和公司是否拥有注册商标以及该商标是否为驰名商标，与永和公司在本案涉案行为是否构成商标侵权并无关联性；四、永和公司提交的品牌整合集创服务合同、供应商包材制作交接单缺乏相关证据佐证，真实性不能认可；五、产品委托加工合同未附有相关发票，不能据此证明产品的起始生产时间；六、营销方案、营业利润汇总表系自制证据，公证书公证内容为被告指定的软件系统、亦为永和公司自制，且未经过审计。因此，该部分证据的真实性亦不予认可。本院经审理查明：一、关于字节跳动公司与涉案商标的基本情况字节跳动公司成立于2012年3月9日，经营范围包括“计算机系统服务；数据处理（数据处理中的银行卡中心、PUE值在1．5以上的云计算数据中心除外）；基础软件服务、应用软件服务；设计、制作、代理、发布广告；第二类增值电信业务中的信息服务业务；从事互联网文化活动”等，并取得了《电信与信息服务业务经营许可证》、《广播电视节目制作经营许可证》、《网络文化经营许可证》。字节跳动公司自2015年起陆续在天津、山东、河南、江苏、四川、福建设立子公司。涉案第11752793号“今日头条”商标由字节跳动公司于2012年11月16日申请注册，于2014年4月28日被核准注册，核定使用在第9类“已录制的计算机操作程序、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、电脑软件（录制好的）”商品上，专用权期限至2024年4月27日。二、关于“今日头条”商标使用情况及知名度字节跳动公司对于“今日头条”商标的主要使用方式为向手机用户提供“今日头条”手机APP下载与使用，该APP主要功能为提供新闻资讯类信息。字节跳动公司于2012年8月1日首次将“今日头条”手机APP上线提供手机用户下载。字节跳动公司自2014年至2017年4月期间针对“字节跳动”商标，共投入广告宣传费42855．15万元，其中2014年投入1459万元、2015年投入5496．75万元、2016年投入34694．53万元、2017年1月至4月投入1234．87万元。字节跳动公司的广告宣传在全国范围内投放，主要通过网络媒体、报刊杂志、移动设备预装、户外广告、电视台广告等形式推广。为此，字节跳动公司提供了自2012年9月至2017年3月期间多达70份宣传推广合同、发票及广告效果图，举办的研讨会、媒体见面会、庆典活动、公益活动等的新闻报道与现场照片，用以佐证其宣传推广的规模与支出。同时，字节跳动公司为证明其“今日头条”手机APP所具有的市场知名度，亦提供其他企业在其“今日头条”手机APP上投放广告的44份业务合同及发票。字节跳动公司提交的国家图书馆检索报告显示，2013年至2017年期间关于“今日头条”在中国报纸期刊中的相关报道文章共计1010篇。北京市海诚公证处出具的（2016）京海诚内民证字第01571号公证书，内容为百度网络搜索平台2013年至2016年期间关于“今日头条”的相关文章共计216篇。北京市长安公证处出具的（2017）京长安内经证字第23748号公证书，内容为2016年至2017年期间多家网络媒体平台关于“今日头条”相关文章共计63篇。此外，字节跳动公司提交北京市海诚公证处出具的（2016）京海诚内民证字第00622号公证书，内容为在百度网络搜索平台输入“今日头条”的结果页面，据此主张“今日头条”与字节跳动公司已形成了稳定的对应关系。北京市长安公证处出具的（2017）京长安内经证字第26456号公证书显示，在第三方数据分析平台QuestMobile、TalkingData、猎豹全球智库发布的关于移动互联网行业状况的报告中均有关于“今日头条”手机APP在同类产品中用户量、活跃度等综合排名名列前茅的数据及结论。该公证书内容亦包括中国互联网络信息中心发布的《2016年中国互联网新闻市场研究报告》，报告内容包括：“移动端市场格局已初步形成，腾讯新闻和今日头条优势明显……而今日头条则利用算法技术为用户提供个性化的新闻资讯推荐，将自身与其他商业门户网站的编辑模式相区隔形成差异化优势并超越多数门户网站。”（2017）京长安内经证字第26457号公证书、（2016）京海诚内民证字第00621号公证书，内容为“今日头条”手机APP在AppStore等手机应用平台上的排名信息。北京市海淀区国家税务局第一税务所与北京市海淀区地方税务局出具的字节跳动公司2014年至2016年的完税证明，显示字节跳动公司于该期间共缴纳税款逾1亿元人民币。北京中会信诚会计师事务所出具的字节跳动公司2013年至2015年年度财务报表审计报告，显示今日头条APP于该期间经营总收入12亿余元人民币。字节跳动公司及“今日头条”手机APP获得的多项荣誉，包括：2012年度十大热门应用、2013年度最受网民欢迎的应用、2013年度热门应用、中国百强号应用、2014年度十佳应用、2015年度最佳移动新闻客户端、2016年度最快成长媒体、2016德勤高科技高成长中国50强、北京晨报—最具影响力APP奖、美通社（PRNewswire）2016年度最具传播力年度大奖等。中国互联网协会于2017年7月7日出具证明信，内容为截至2015年4月，今日头条在中国移动新闻资讯APP上人均单日访问时长和人均单日启动次数上均居于首位。北京软件和信息服务业协会于2017年6月20日出具证明信，内容为今日头条APP具有行业领先的用户口碑和市场占有率，在相关公众知晓程度、社会影响力等方面已达到驰名商标水平。此外，字节跳动公司还提交了在其他商品或服务类别上注册的“今日头条”系列商标、关于“今日头条”商标的行政判决书以及字节跳动公司为保护其今日头条商标而向相关行政主管部门、单位及个人发出的相关文件。三、关于被控侵权行为北京市长安公证处出具的（2017）京长安内经证字第15017号公证书证明，字节跳动公司的委托代理人在公证人员的见证下，于2017年5月5日在永和志达公司位于北京市昌平区回龙观镇南店村东北京城北回龙观商品交易市场三旗百汇购物中心内的“百汇商场”一层E-B-13-1店铺中购买了包装标有“食为先”、“今日头条”、“湖南省永和食品有限公司”等字样以及“”鱼形图案的熟食食品五十盒，并附有永和志达公司出具的《送货单》及经营场所管理中心开具的发票。在庭审中，经现场核对上述所购货品实物，永和公司认可该货品确系由其生产。根据公证文书显示，永和公司在电商平台天猫、1688开设由自营网店，在电商平台天猫、京东商城、1号店、苏宁易购、1688上存在约四十家销售被控侵权产品的第三方网店，且在相关店铺与商品描述中使用“今日头条”、“今日头条小鱼”等字样。北京市长安公证处出具的（2018）京长安内经证字第4147号公证书，内容为截至2018年1月，永和公司在天猫、京东电商平台及微信公众号上的被控侵权行为仍在持续。此外，字节跳动公司提交公证书显示，永和公司在其官方网站与京东自营店销售名称为“QQ微脖”、“鸭里巴巴”的包装食品，同时永和公司还申请注册了第19834955号、第20328871号“鸭里巴巴”商标。字节跳动公司据此主张永和公司对于国内的知名互联网企业应属明知且具有明显搭便车的主观恶意。四、关于经济损失和合理支出相关的事实本案中，字节跳动公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或“今日头条”商标在食品领域的许可使用费。字节跳动公司请求法院依据其今日头条商标知名度、永和公司被控侵权行为程度与规模以及其主观恶意酌定赔偿数额。为证明为本案支出的合理费用共人民币353448元，字节跳动公司向本院提交以下证据：1、《委托代理协议》、律师费发票及回单，用以证明字节跳动公司为制止二被告侵权而支付的本案律师费为30万元。2、本案所涉及的公证费用发票，所涉金额共计23523元。3、本案所涉及购买侵权产品的发票及送货单，所涉金额共计700元。4、本案所涉及的在国家图书馆进行文献检索费用发票，所涉金额共计22579元。5、本案所涉及的证据材料打印及胶装费用收据以及交通费用收费票据，共计6646元。五、关于永和公司抗辩的相关事实永和公司提交湖南省工商行政管理局颁发的《湖南省著名商标》证书，据此辩称其名下拥有知名商标“食为先及图”并使用在其生产的熟食产品之上，相关公众不会将被控侵权产品上的与“今日头条”相关字样识别为商标。永和公司提交www．toutiao．com域名的备案信息，显示该域名于2018年3月19日备案。此外，永和公司另提交多篇关于今日头条存在违规行为的负面新闻报道。此外，永和公司在庭审中表明其已将被控侵权产品包装上及网络销售平台上相关部分的字样更改为“今日头鱼”，不再使用“今日头条”相关字样。经现场核对，字节跳动公司对此认可永和公司仅在天猫旗舰店上的部分图片上就所述字样进行改正，但对于其他部分不予认可。上述事实，有各方当事人提交的证据、质证笔录及庭审笔录等在案佐证。本院认为：一、涉案商标是否构成驰名商标驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。本案中，根据字节跳动公司提交的证据显示，其开发的“今日头条”手机APP采用了先进的推荐引擎技术，自2012年8月上线运营以来，经字节跳动公司在全国范围内大量且持续地以多种途径宣传推广，至字节跳动公司针对被控侵权行为采取证据保全措施的2017年5月前，“今日头条”手机APP已在全国范围内取得较高的市场知名度，字节跳动公司与“今日头条”手机APP并因此获得了行业内的诸多奖项。相关行业组织统计显示，截止2015年4月，“今日头条”手机APP基于优质内容和优秀算法，在中国移动新闻资讯APP人均单日访问时长和人均单日启动次数上均居于首位；截止2016年12月底，“今日头条”手机APP总下载量已达7亿，日活跃用户7800万。综合现有证据能够证明涉案商标在其核定使用“计算机程序（可下载软件）”商品上在相关公众中已享有的较高的知名度与市场影响力，至迟于2017年5月之前已成为在中国境内为相关公众广为知晓的商标，构成驰名商标。关于永和公司主张涉案商标缺乏显著性。尽管“今日头条”一词使用在涉案商标据以驰名的“计算机程序（可下载软件）”商品上，对于“今日头条”手机APP主要提供的新闻资讯信息功能具有一定的描述性，但涉案商标经字节跳动公司的大量持续的宣传与使用已取得了较强的显著特征，并与字节跳动公司形成了紧密的对应关系。至于永和公司辩称涉案商标使用时间较短进而达不到驰名程度。对此本院认为，互联网自身特点与行业经营业态决定了相对于传统行业互联网产品完全可以在较短时间内取得较高的市场知名度与影响力，因此仅凭涉案商标使用时间较短不足以否定其驰名程度。二、关于被控侵权行为是否构成商标侵权商标法第五十七条第七项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为，属于侵犯注册商标专用权。2002年10月16日起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。该条所指的商标法系2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》，相应条款对应于现行商标法第五十七条第七项“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。该条所指的商标法系2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》，相应条款对应于现行商标法第十三条第三款的规定。对于驰名商标的保护，除了在相同或类似的商品或服务上的禁止混淆误认之外，更应当禁止他人在不相同或不类似的商品或服务对于驰名商标的淡化行为。驰名商标的淡化是指未经权利人许可,在不相同或不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或类似的标识，利用驰名商标的商业信誉来推销其商品或服务的行为。商标淡化首先淡化的是商标的显著性,驰名商标之所以驰名,是因为其本身具有较强的显著性,淡化行为会直接导致这种商标属性的削弱。因为一件本来具有很强显著性的商标,与它所标示的商品或服务具有相对稳定的对应联系,但将他人的驰名商标使用在不同的商品或服务上的行为,会使该商标的此种稳定的对应联系减弱。具体到本案中，永和公司在其生产销售的经过加工的鱼肉类食品的包装上突出使用与鱼类图形相结合的文字“今日头条鱼”，且在整体视觉上突出了文字“今日头条”。同时，永和公司在其天猫网店“食为先旗舰店”的产品介绍页面中突出使用文字“今日头条无‘鱼’伦比”，在产品品名中使用文字“今日头条小鱼仔”。永和公司的前述使用行为均完整包含了涉案商标“今日头条”。虽然“今日头条鱼”、“今日头条小鱼仔”在文字含义上与“今日头条”有所区别，但鉴于涉案商标实际使用的“今日头条”手机APP的相关公众与被控侵权产品的相关公众均为一般普通公众，二者高度重合，涉案商标经使用已在其相关公众中具有了较高知名度，相关公众在看到“今日头条鱼”、“今日头条小鱼仔”时，极易与涉案商标“今日头条”相联系。而根据公证书显示，永和公司在其官方网站同时宣传销售的其他食品外包装上带有“QQ微脖”、“鸭里巴巴”之类与知名互联网公司及产品相近似的文字，与本案被控侵权行为结合分析，本院认为永和公司是在明知“今日头条”手机APP及其知名度的情况下的故意攀附行为。永和公司的被控侵权行为，一方面使其不正当的利用了驰名商标“今日头条”的商业信誉来推销其商品，另一方永和公司此种在原有商标文字“今日头条”的基础上增添其他词汇从而产生带有戏谑性质新含义的使用方式，不但削弱了涉案商标的显著性，更贬损了涉案商标的市场声誉。永和公司的前述使用行为极易使相关公众认为被控侵权产品与涉案商标或其权利人具有相当程度的联系，从而减弱了涉案驰名商标的显著性，且不正当利用涉案驰名商标的市场声誉。因此，永和公司的前述行为侵犯了字节跳动公司涉案驰名商标的专用权。至于永和公司在被控侵权产品上使用“食为先”商标行为与本案被控侵权行为无关，并不能因此免除或减轻永和公司侵犯字节跳动公司商标专用权的责任。同时，在注册有多枚相关商标的情况下，字节跳动公司选择以哪枚商标作为其主张商标侵权的权利基础是其自由意志与诉讼策略所决定，在不违反法律及行政法规的情况下，此选择无可厚非。三、关于永和公司与永和志达公司的民事责任（一）关于停止侵权《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本院认为，如前所述，永和公司的生产、销售被控侵权产品的行为构成商标法第五十七条第七项所规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之情形，侵犯了字节跳动公司所拥有的涉案商标专用权，应当停止生产、销售被控侵权产品，并停止在产品宣传中的被控侵权行为。同时，根据商标法第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为也属于侵犯注册商标专用权。因此，永和志达公司销售被控侵权产品的行为侵犯了涉案商标专用权，应当承担停止销售被控侵权产品的责任。（二）关于赔偿责任主体商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，虽然永和志达公司未出庭答辩，且未提交证据，但永和公司认可永和志达公司销售的被控侵权产品系永和公司生产，且字节跳动公司亦无证据证明永和志达公司系明知相关产品侵犯注册商标专用权而销售。因此，本院认为永和志达公司销售行为符合商标法第六十四条第二款规定之情形，不承担赔偿责任。本案损害赔偿责任应由被控侵权产品的生产、销售商永和公司承担。（三）关于赔偿数额商标法第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，当事人双方均未提出充分证据证明因涉案侵权行为受到的实际损失或获得的实际利益，且字节跳动公司并未自行或授权他人在涉案商品领域使用涉案商标，故本案涉案注册商标许可使用费也难以确定。涉案商标作为驰名商标，在相关公众中享有很高的市场知名度，永和公司的侵权行为会造成涉案商标显著性的淡化，但在确定赔偿数额的时候，不仅要考虑商标的知名度，还需要结合永和公司的使用行为进行认定。字节跳动公司和永和公司分属于不同的行业，且行业差异较大，两者之间不存在市场竞争关系，侵权产品的生产和销售一般不会挤压字节跳动公司的主营市场。因此，本院综合考虑永和公司的主观过错程度、侵权行为的性质、范围、后果、驰名商标的声誉等因素，酌情确定永和公司赔偿字节跳动公司的经济损失额为100万元。（四）关于合理费用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”字节跳动公司在本案中主张的合理支出合计353448元其中对于律师费30万元、公证费用发票23523元、购买侵权产品的发票700元及国家图书馆文献检索费22579元系由于本案维权而发生直接费用，本院予以确认。字节跳动公司对于证据材料打印及胶装费用6202元仅提供手写收据，且未列有明细，而对于交通费用444元未提供详细的交通行程，故本院对该部分费用酌情认定2000元。（五）关于赔礼道歉、消除影响鉴于永和公司侵犯字节跳动公司驰名商标专用权的行为，淡化了驰名涉案商标的显著性，既误导了相关公众消费者，又降低了字节跳动公司驰名商标的声誉，永和公司应承担消除影响的法律责任。本院以足以消除不良影响为标准，确定消除影响的方式为：在其官方网站（www．shiweixianshipin．com）、天猫（www．tmall．com）自营店、1688（www．1688．com）自营店及微信公众号上分别刊登声明，消除因侵权行为造成的不良影响。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项，《中华人民共和国商标法》第十三条第三款、第十四条、第五十七条第三项、第七项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第十七条及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第一项、第九条第二款之规定，本院判决如下：一、被告湖南省永和食品有限公司自本判决生效之日起立即停止在其生产、销售的鱼肉类产品上使用“今日头条”或与之近似的文字，立即停止产品介绍宣传中使用“今日头条”或与之近似的文字；二、被告北京永和志达商贸有限公司自本判决生效之日起立即停止销售由被告湖南省永和食品有限公司生产的使用了“今日头条”或与之近似的文字的鱼肉类产品；三、被告湖南省永和食品有限公司于本判决生效之日起三十日内在其官方网站（www．shiweixianshipin．com）、天猫（www．tmall．com）自营店、1688（www．1688．com）自营店及微信公众号上持续刊登声明三十日，消除因侵权行为造成的不良影响（声明内容需经本院审核，逾期未刊登声明，本院将刊登本判决相关内容，费用由被告湖南省永和食品有限公司承担)；四、被告湖南省永和食品有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告北京字节跳动科技有限公司赔偿经济损失一百万元及合理费用三十四万八千八百零二元；五、驳回原告北京字节跳动科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费八万一千八百元，由原告北京字节跳动科技有限公司负担三万一千八百元（已交纳），由被告湖南省永和食品有限公司负担五万元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决送达之日起十五日内，向本院提出上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  宋 堃审 判 员  何 暄审 判 员  刘炫孜二〇一九年八月十五日法官助理  李 适书 记 员  赵延冰-2--1-