云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)云09民终326号上诉人（原审原告）：王正敏，1977年12月25日出生，傣族，临沧市云县人，个体户，住临沧市临翔区。委托诉讼代理人:罗彦，云南志巅律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：罗恒丹，云南志巅律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：杨立中，男，1969年3月9日出生，普米族，临沧市云县人，临沧市教育局职工，住临沧市临翔区。上诉人王正敏因与上诉人杨立中民间借贷纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月5日开公开庭进行了审理。上诉人王正敏的委托诉讼代理人罗恒丹，上诉人杨立中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王正敏上诉请求：1、撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初128号民事判决，予以改判。2、判令杨立中承担一、二审案件受理费、保全费、鉴定费等所有费用。事实和理由：一、原审认定部分事实不清。1、原审判决第9页第十七行“原、被告之间的手机短信记录证实，被告向原告还款10万元为归还本金，被告向原告索要还款10万元的收据起始时间为2015年7月……”；此处，10万元的支付时间节点以及本息偿还顺序的认定与基本的案件事实相悖.据原审原、被告提交的手机短信记录无法证实该款项交付时间为2015年7月；其次，该款项交付时双方未约定还本还是还息；在此基础上，原审法院应当以《最高人民法院关于适用若干解释(二)》相关规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用；（二)利息;(三)主债务”为准，认定100,000元按债务偿还顺序先还息,而后还本;而原审法院在认定时对100,000元款项偿还顺序未予查实;属于认定事实不清。另该100,000元的偿还时间亦未从证据反映，原审法院认定“原告催要借款，被告支付利息及被告向原告索要还款100,000元的手机短信聊天记录中未体现出该段时间讨要收据的内容”，属对基本事实认定错误。2、原审判决第十页第一段中，法院以“逾期还款的利息未做书面约定，原告要求按年利率24%计算，无事实依据”为由，直接认定逾期未约定利息的裁判与案件事实不符；首先，被上诉人出具的《借条》中虽未直接载明借款利息，但原审中，被告已自认实际接收款项为42.5万元，借期内期间的利息以月利率5%计算；其次，逾期利息双方通过口头约定逾期后未归还本金，被告按月利率5%支付利息，就民间借贷类型案件的交易习惯，当出现借款人借期内未能还款的情况，逾期后支付利息属于必然性事件；再而，被上诉人借款期间按每月2.5万元支付利息，假设逾期借款利息未约定，其为何要按照借期内每月2.5万元利息的基数一直支付，而不是每月支付1万、2万、3万；最后，双方手机短信记录中上诉人多次提及要求其偿还利息的字眼；以上事实皆属于借款逾期后，被上诉人应当支付月利率5%的证据。而原审法院直接以逾期利息未书面约定作为双方逾期利息未约定的唯一裁判依据，实属基本事实认定错误。二原审适用法律错误。原审中，被上诉人已认可借款期间的利息以月利率5%计算，法院亦对借款期间符合法律规定的月利率3%的范围内予以支持。而对逾期利息以未做书面约定为由，直接按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项作为逾期后，支付资金占用费的依据，该法规规范适用与基本的案件事实相违背。首先，可以毫无疑问的确定双方借款期间约定了利息；其次，双方亦约定逾期利息按照月利率5%计算支付，即使双方未约定逾期利息，依据该规定第二项所载，当出现约定了借期内的利率但未约定逾期利率的情况时，出借人可以主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息，故而上诉人以约定了逾期利息为基础，按照法律规定主张自身合法权益，人民法院应予支持。但原审法院在认定借款期间约定利息的基础上，却按借款期间未约定逾期利息的法律规定作为裁判依据，实属严重适用法律错误。杨立中答辩称，关于10万元还款时间的认定问题，应为还本是符合常理，逾期还款的利息没有具体约定,应按年利率6%计算,不应按年利率24%计算。上诉人杨立中上诉请求：1、撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2019)云0902民初128号民事判决书，依法改判由上诉人偿还被上诉人213,750元本金及47,025元逾期还款利息。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：(一）被上诉人是隐藏中的职业放贷人，其所把持并实施高利放贷的银行账户资金非自有资金，被上诉人与上诉人之间所形成的借款合同违法、无效。具体事实如下：1.被上诉人向法庭提交的户名为王炳国、开户行为中国银行、账号为13×××07的举证材料表明：被上诉人以王炳国的账户为掩盖，向多人吸收、转入资金，仅2014年1月16日至2014年12月31日，该账户共向不特定人吸收、转入资金67人（笔），合计吸收、转入资金额高达1606余万元。其中：2014年1月16日吸收、转入资金额高达600余万元。向包括上诉人在内的多人、多主体发放和转出资金几万、几十万、上百万不等，共发放和转出资金81人（笔），合计发放、转出资金总额1605.5万余元。如：2014年1月16日，被上诉人以王炳国的账户向徐某榕转出资金600万元。2014年1月22日，其又向赵某庆转出资金138万元。所转资金，均对借款字样进行规避。如：王炳国向上诉人之女账户转入的借款即注明为付材料款。王炳国，其名下无合法经营的公司，一位赋闲在家的老人，一年的时间内，其账户资金收付对象如此之多，收付数额如此之大，收付频率如此之高，其行为为职业放贷行为不言而喻。2、被上诉人收款基本以现金方式收取。如：12个月内（不含另一笔转账付款），其每月以现金的方式向上诉人固定收款25,000元。同时，上诉人一次性归还的100,000元本金，也以现金的方式收取。3、被上诉人收取高额利息及本金以各种理由拒绝打收条。被上诉人按月定额向上诉人收取的款项和一次性收取100,000元本金，上诉人反复向其讨要收条，被上诉人均未向上诉人出具（具体证据见原审卷宗）。4、案涉放贷款关联多人。被上诉人向法庭提交的银行流水显示，从王炳国账户向上诉人之女账户中转入的资金是从一名名为张某梅的账户中转入的。被上诉人有一笔按月应收取的25,000元款项，被上诉人要求上诉人存入到户名为李某娇、开户行为中国银行、账号为62×××59的账户上（见原审案件上诉人提交的01组证据第10页）。其余12笔按月定额款收取人和100,000元本金收取人为被上诉人本人。放款账户户名是王炳国。庭审期间，被上诉人和上诉人在法庭主持下，两次进行调解，被上诉人均称涉案的出借资金涉及多人，拒绝合理调解。上述举证未在一审庭审过程提出，是因为本上诉人不知道国家对“职业放贷人”的强制性法规规定。同时，被上诉人提交给法庭、法庭让上诉人质证的，户名为王炳国、开户行为中国银行、账号为13×××07的举证（质证）材料至一审作出判决前的一天，即2019年4月13日（星期六,法庭调解时）才交至上诉人手中。上诉人意识到被上诉人属职业放贷人后，当晚即拟出举证职业放贷人的《云0902民初128号诉讼被告最终陈述（举证）意见》。第二天，即4月14日(星期天），判决书制发完成的前一天上午10：08,上诉人准备到一审法院将书面陈述（举证）意见提交给法院，并电话联系负责该案件的法官，该法官未接电话。10：13，上诉人以短信的方式告知上诉人是案件当事人。10：21，上述法官接听了电话，但法官很坚持原则和办案纪律，电话上不听上诉人的相关陈述，反复强调诉讼当事人不可单独联系和面见主审法官，并严正告诫上诉人不得干扰法官判案。因此，上诉人在法律文书未签发前提交书面陈述（举证）意见不成功，直至星期一判决书印制前的40分钟才将材料交付给主审法官。根据2017年12月22日最高人民法院作出最高法民终647号民事判决书，出借人是否为“职业放贷人”，主要从以下几个特征予以认定：通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。2018年4月16日，银保监会、公安部、市场监督管理总局、人民银行四部门联合印发《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，再次强调：“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为曰常业务活动”。所谓“民间借贷”，要求是“出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷”。上述法规对国家金融管理秩序和社会资金安全进行了强制性规定，应据此认定案涉《借款合同》违法、无效，认定上诉人以年息6%计算支付给被上诉人3个月借期利息6375元，剔减原审判决中上诉人需向被上诉人支付借期内利息31,875元。(二）原审法院对被上诉人、上诉人的同性质举证证据采信和认定不对等，导致判决不公正。1.原审法院对上诉人仅以王炳国向被上诉人之女账户转入400,000元资金之日非唯一指向性的4笔取款5,000元自有现金支付给被上诉人的举证证据进行了釆信和认定。其为同性质举证证据采信和认定不对等之一。证据见被上诉人的诉状第1页末尾行至第2页开头行所称的“向被告指定账户交付借款”和上诉人已向法庭提供的户名为杨子纯、开户行为中国银行、账号为13×××52的借款转入400,000元银行账户流水举证材料。被上诉人所提供的银行流水举证材料显示：借款日，王炳国的中国银行账户向上诉人女儿转入400,000元资金。同日，王炳国的转账账户中出现4笔每笔5,000元取现情况，上诉人称上述4笔取款和自有的5,000元现金交付给了被上诉人。王炳国向上诉人女儿转账时，其转账账户余额多迖54.9万元，非账户上资金余剩额不足而等待重新注入资金后取款支付所谓的“借款”。该账户有充足的资金，但同日内在同一账户既大额转账、又小额取款交付借款，不符合常理。其支取的款项，不知何用，上诉人没有收到。原审法院对此以结合手机短信记录为由，对非唯一指向性的王炳国银行账户取现流水和自有的5,000元现金给付为举证予以采信和认定。2、原审法院对上诉人以每月定期向被上诉人支付2.5万元至2015年8月29日的同性质举证证据未认定。其为同性质举证证据采信和认定不对等之二。证据见被上诉人诉状第2页顺数第3行“被告每月向原告支付25,000元”和上诉人在原审期间向法庭提供的01组证据第2页、02组证据第1页，以及上诉人在本庭中提供的上诉人依然在向被上诉人支付4月份和5月份款项的手机短信记录。上述证据证明：上诉人向被上诉人还款的截止时间非原告所称的“支付至2015年2月28日止”。尤其需要提醒的是上诉人向法庭提供的，被上诉人确认并于2017年1月14日17：20用手机向上诉人发出款“未付17个月”的短信记录举证材料。该举证材料证明，往前推17个月，即是2015年8月。上述付款累计32.5万元。但原审法院未按照采信和认定借款本金一样，结合被上诉人的诉状自认和手机短信自认记录，对上述事实进行采信和认定。3、原审法院对上诉人以其农业银行支取流水向被上诉人支付100,000元本金的时间为2015年5月31日的同性质举证证据未认定。其为同性质举证证据采信和认定不对等之三。证据见被上诉人的诉状第2页顺数第5行“被告向原告偿还借款100,000元”和被告已向法庭提交的上诉人于2015年5月31日支取凑齐100,000元款项的农行账户流水举证材料。上述一次性10万元还款，包括每月固定的支付款，上诉人已累计支付给被上诉人425元。100000元还款，被上诉人在诉状第2页顺数第5行中称是2016年底归还，后在庭审中改称是2015年10月26日归还，但原审法院依然未按照采信和认定借款本金一样，结合被上诉人的诉状、当庭自认和上诉人提交的银行流水，对上述事实进行采信和认定。上述事实，有相关证据为证，应予纠正。即：对等认定上诉人每月固定向被上诉人付款25,000元的截止时间是2015年8月29日，剔减原审判决中上诉人需向被上诉人支付借款150,000元、对应利息32,250元；100,000元本金归还时间是2015年5月31日，对应剔减原审判决中上诉人需向被上诉人支付利息1,000元。经对等认定后，应剔减原审判决中上诉人需向被上诉人支付逾期本息183,250元。对等认定剔减额与借期内利息剔减额两项合计，应在原审判决中总剔减215,425元。王正敏答辩称，杨立中阐述资金来源的问题，王正敏与杨立中之前是好朋友，王正敏出借给杨立中的款项均是家庭资金本案转账资金及现金支付42.5万元，100,000元的还款时间是2015年11月26日而不是2015年7月。杨立中提出还款100,000元的时间是2015年5月，应提交证据予以证明，100,000元是还息而不是还本。逾期利率应按年利率24%计算。王正敏向一审法院起诉请求：1、判令杨立中立即归还王正敏借款本金370,257.19元，截至2018年10月22日的借款利息266,832.01元，本息合计637,089.2元；2、判令杨立中支付自2018年10月23日起至还清款项之日止按月利率2%计算利息；3、本案的诉讼费由杨立中承担。一审法院认定事实：原、被告经协商，被告向原告借款，被告于2014年4月29日向原告出具借款本金为500,000元的借条一份，借款期限为三个月，2014年4月29日原告通过王炳国的银行账户向杨子纯转账支付400,000元、现金交付25,000元，结合原、被告之间的手机短信记录，原告向被告实际交付的借款本金为425,000元。双方认可原告从借条本金中扣除数额75,000元为借款期间的利息，逾期还款的利息双方未作书面约定。借款期间的利息双方以原告扣除的75,000元计算，被告未向原告支付，自2014年8月起被告每月用现金方式向原告还款25,000元，原告未向被告出具收据。被告还款的截止时间，被告主张至2015年8月止，但无充足证据证实，故本院确认原告认可的2015年2月止，被告还款7个月，共计还款175,000元。原、被告之间的手机短信记录证实，被告向原告还款100,000元为归还借款本金，被告向原告索要还款100,000元的收据初始时间为2015年7月，对此本院认定被告于2015年7月归还了原告借款本金100,000元。后原告向被告催要借款，被告不予归还。为此原告向法院起诉，要求被告立即归还原告借款本金370,257.19元，截至2018年10月22日的借款利息266,832.01元，本息合计637,089.2元；要求被告支付自2018年10月23日起至还清款项之日止按月利率2%/计算利息及承担本案的诉讼费。原审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，被告向原告出具借条，原告向被告交付借款，双方存在真实的借款合同关系，被告称其不是借款人辩解不能成立。被告向原告出具500,000元的借条，原告向被告交付的借款本金为425,000元，双方认可借款期间的利息以月利率5%计算，对逾期还款的利息未作书面约定，逾期后被告每月向原告还款25,000元，双方对还款的性质认定意见分歧，原告认为被告按月利率5%计算每月向原告支付利息，被告认为因双方未约定逾期利息，系每月向原告还本付息。双方均提出借款期间利息约定超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，支持借款期间的利息按年利率36%计算。逾期还款的利息双方未作书面约定，原告要求按年利率24%计算，因无事实依据，支持自逾期还款之日起被告向原告按照年利率6%支付资金占用期间的利息。据此，本院对双方的借款、还款计算如下：借款期间的利息为425,000元×36%÷12×3﹦38,250元，逾期还款2014年8月至2015年7月周期为一年的利息为425,000元×6%﹦25,500元，被告自2014年8月至2015年2月向原告还款175,000元，应当先支付利息，超过部份作为归还本金，截止2015年7月，支付利息后超过部份金额为175,000元－38,250元－25,500元﹦111,250元，被告于2015年7月归还原告借款本金100,000元，截止2015年7月，本金余额为425,000元－111,250元－100,000元﹦213,750元，自2015年8月起至2019年3月止，共44个月的逾期还款利息为213,750元×6%÷12×44个月﹦47,025元。本院支持由被告归还原告借款本金213,750元及支付2015年8月起至2019年3月止以借款本金213,750元为基数按年利率6%计算的逾期还款利息47,025元；被告向原告支付自2019年4月至全部借款归还完毕之日止，以借款本金213,750元为基数按年利率6%计算的逾期还款利息。原审法院对原告诉讼请求不予支持部分的案件受理费，应当由原告负担；原告诉讼请求得到支持部分的案件受理费，应当由被告负担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、杨立中于本判决生效之日起十五日内归还王正敏借款213,750元,并支付自2015年8月起至2019年3月止以借款本金213,750元为基数按年利率6%计算的逾期还款利息47,025元；二、杨立中向王正敏支付自2019年4月至全部借款归还完毕之日止，以借款本金213,750元为基数按年利率6%计算的逾期还款利息；三、驳回王正敏的其他诉讼请求。案件受理费10,170元，适用简易程序审理减半收取5,085元，由王正敏负担3,004元，杨立中负担2,081元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。原审法院查明的案件事实本院予以确认。根据双方当事人的诉辩主张及理由,本案二审主要争议焦点问题是:上诉人王正敏与上诉人杨立中之间是否存在民间借贷法律关系；本案的借款本金及利息应如何确定。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨立中上诉称本案并非民间借贷案件，所形成的借款合同违反法律，行政法规效力性强制性规定无效，并未提交证据予以证明。一审认定本案为民间借贷纠纷,一审定性正确,予以维持。关于涉案借款本金数额应如何确定的问题。本院认为,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定,借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，上诉人王正敏与上诉人杨立中借据载明的借款本金为500,000元，交付借款时预先扣除借期三个月的利息75,000元，出借人王正敏通过王炳国的银行账户向借款人杨立中指定的杨子纯转账400,000元，现金交付25,000元，实际交付的借款本金为425,000元,应当认定425,000元为涉案本金数额。故,一审法院认定涉案借款本金数额为425,000元有事实和法律依据,并无不当，本院予以确认。关于利息如何确定的问题。本院认为,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定:“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”第二十六条规定:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”第二十九条规定:“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持）(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。”第三十条规定:“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。”本案中,涉案借据500,000元借款未约定借款利息，仅约定了借款期限三个月，借款期内利息交付借款时提前扣除三个月的利息75,000元，月利率为5%，超出前述司法解释所规定年利率36%,超过部分的利息约定依法应为无效，杨立中支付王正敏超过年利率36%的部分应即时抵扣借款本金。本案中双方未约定逾期利率，借款人应以逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息计算，根据本案杨立中2014年4月29日出具给王正敏的借据，未约定利息，王正敏实际支付杨立中借款425,000元。杨立中于2014年8月起至2015年2月每月支付王正敏25,000元，共计7个月，共计还款175,000元，2015年7月支付100,000元。王正敏诉讼请求：1、杨立中立即归还借款本金370,257.19元，截至2018年10月22日的借款利息266,832.01元，本息合计637,089.2元；2、支付自2018年10月23日起至还清款项之日止按年利率2%计算支付利息，没有事实和法律依据，原审法院以杨立中向王正敏出具500,000元的借条，王正敏交付杨立中借款本金425,000元，双方认可期内借款利息以月利率5%计算，对逾期还款的利息未作书面约定，借款逾期后，杨立中每月向王正敏还款25,000元，双方对还款的性质意见分歧，王正敏认为杨立中按月还款25,000元是归还利息，杨立中认为双方未约定逾期利息，系每月向王正敏还本付息。王正敏要求杨立中按年利率24%计算支付利息，无事实和法律依据。原审法院支持借款期内利息38,250元并无当，本院予以确认，原审法院支持自逾期还款之日起至2015年8月起至2019年3月止，由杨立中按年利率6%支付资金占用期间的利息25,500元，支持2019年4月起至全部款项归还清结之日止以借款本金213,750元为基数按年利率6%计算的逾期还款利息并无不当。本院予以确认。本案中，双方借据约定借款500,000元，期限为2014年4月29日至2014年7月29日,借据中未约定利息，且未书面约定逾期还款利息，借据中借款期限为三个月，双方认可预先扣除期内利息75,000元，借款期限届满后杨立中未归还借款本金。王正敏请求除杨立中已归还的款项中先支付利息超过部分作为归还本金,截止2015年11月26日,支付利息后超过部分金额为275,000元－38,250元－136,000元=100,750元，截止2015年11月26日，本金余额为425,000元-100,750元=324,250元，尚欠借款本金324,250元并从2015年11月底至2019年3月止共计40个月逾期还款利息259,400元。并支付自2019年4月起至债务清偿之日止以借款本金324,250元为基数并按2%月利率向王正敏支付资金占用利息的上诉主张，本院不予采信。上诉人杨立中上诉主张本案并非民间借贷案件，其每月固定向王正敏付款25,000元的截止时间2015年8月29日，已归还100,000元借款时间为2015年5月31日，其并未提交相关证据予以证明，本院不予采信。综上所述，王正敏、杨立中的上诉请求均不成立，应予驳回，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,170元，由上诉人王正敏负担5,085元；由上诉人杨立中负担5,085元。本判决为终审判决。审判长  苏国权审判员  李世兰审判员  龙 伟二〇一九年八月七日书记员  邓姜玉