内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民再50号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：包头市公路工程股份有限公司。 法定代表人:杜某，该公司董事长。 委托诉讼代理人:田某，内蒙古万生律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张某，内蒙古万生律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：毛某，内蒙古大来律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：内蒙古凯通建设有限公司。 法定代表人:王某2，该公司董事长。 再审申请人包头市公路工程股份有限公司（以下简称包头公路公司）因与被申请人王某1、内蒙古凯通建设有限公司（以下简称凯通公司）案外人执行异议之诉一案，不服本院（2017）内06民终2255号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2018年10月11日作出（2018）内民申2035号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人包头公路公司的委托诉讼代理人张某，被申请人王某1及其委托诉讼代理人毛某，被申请人凯通公司的法定代表人王某2均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 包头公路公司申请再审，请求：一、撤销伊金霍洛旗人民法院（2017）内0627民初3129号民事判决及本院（2017）内06民终2255号民事判决；二、依法判决对再审申请人在康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司(以下简称康巴什国投公司)的820万元工程款不得执行；三、由被申请人承担本案一审、二审全部诉讼费用。理由为：原审认定基本事实及适用法律错误。一、康巴什国投公司应向再审申请人支付的820万元工程款与凯通公司无关。再审申请人是康巴什北区道路及配套管网工程施工一标段的中标方，并在2009年11月18日与康巴什国投公司签订了《建设工程施工合同》，承建上述工程。根据合同法的相关规定，再审申请人为该工程的权利义务主体，假设再审申请人在该工程的建设中存在被他人挂靠的情形，也不因此否认再审申请人享有《建设工程施工合同》约定的合同权利。2010年3月19日，再审申请人与韩世东达成合作协议，双方共同组建项目部，由韩世东具体组织施工。凯通公司于2010年6月8日才成立，取得法律主体资格。再审申请人与韩世东就涉案工程所签订的《协议书》早于凯通公司成立的时间，该工程及再审申请人在工程中应收款项均与凯通公司无关。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人:……无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。原审驳回再审申请人的诉讼请求不当。二、被申请人王某1对属于再审申请人的财产权益申请保全错误，其行为无事实及法律依据。被申请人王某1与凯通公司的法定代表人王某2之间存在民间借贷关系，王某2利用职务便利，在未经凯通公司股东大会同意的情形下，擅自以凯通公司的名义为王某1提供保证担保，其行为违法。三、再审申请人有新证据能够证明闫义方为韩世东个人的出纳，2009年11月9日闫义方通过银行汇款支付内蒙古中安招标有限责任公司10万元，为康巴什北区道路及配套管网工程交保证金，可证实再审申请人与韩世东达成合作协议，双方共同组建项目部履行合同。原审将韩世东与再审申请人签订合作协议的个人行为认定为职务行为属事实认定错误。 被申请人王某1辩称，不同意再审申请人的再审请求及理由。一、再审申请人并非涉案工程的实际承包者或施工者，仅为被挂靠、赚取挂靠费的主体。甲方（再审申请人）与乙方（韩世东）签订的《协议书》中约定双方核定项目经理部向甲方缴纳工程管理费，甲方派出两名主管，负责项目管理，由乙方承担其工资、通信费、食宿费、差旅费。工程完工后所有印章全部交回甲方，甲方收到工程款后应在七日内划到乙方账户。涉案工程所有合同中约定甲方的责任及义务由乙方承担。乙方独立承担涉案工程的债权和债务等内容，证实再审申请人与凯通公司确系挂靠，而非合作关系。二、韩世东作为凯通公司的发起人、第一任法定代表人与再审申请人签订协议的行为是职务行为。2010年3月份，在凯通公司成立前，韩世东作为凯通公司的主要发起人之一，代表该公司与再审申请人签订《协议书》。凯通公司财务负责人闫义方向工程招标公司汇入投标保证金。凯通公司成立后，涉案工程的垫资、收款以及向包头公路公司支付管理费等均由凯通公司负责，在工程款无法收回的情况下，凯通公司在韩世东的主持下专门召开股东会研究解决方案。可见，凯通公司为涉案工程的建设施工人。 被申请人凯通公司辩称，不同意再审申请人的再审请求。韩世东、王某2等十人于2009年下半年准备承揽涉案工程，商定注册凯通公司。因须挂靠有资质的公司进行招投标，经与再审申请人协商，再审申请人对该工程进行招投标。中标后，因凯通公司未完成注册，先由凯通公司的代表韩世东与再审申请人签订挂靠合同，故韩世东系代表凯通公司的职务行为，并非个人行为。该工程为凯通公司挂靠再审申请人资质所完成，再审申请人只收取管理费，并不享有其他权利及承担义务。涉案工程款应属于被申请人凯通公司。 包头公路公司向一审法院起诉，请求：一、判令对原告在康巴什国投公司的820万元工程款不得执行；二、本案的全部诉讼费用由二被告承担。一审查明，凯通公司成立于2010年6月8日，法定代表人为韩世东，2013年3月13日凯通公司法定代表人变更为王某2。2009年11月，原告包头公路公司中标鄂尔多斯市康巴什北区道路及配套管网工程，并于2009年11月18日与康巴什国投公司签订了《建设工程施工合同》，承建康巴什北区道路及配套管网工程施工一标段，合同价款为30198743元。2010年3月19日，原告包头公路公司与韩世东签订了《协议书》，协议约定原告将其中标的鄂尔多斯市康巴什北区道路及配套管网工程施工一标段与韩世东共同组建项目经理部，由乙方具体实施工程，合同总价为28749815元，并有乙方（项目经理部）向甲方交纳工程决算价的1.5％的工程管理费，大约43万元，但最终以工程结算价为准，工程债权债务由乙方承担。2010年7月至2016年9月，包头公路公司分四次收取了该项目部管理费共计546000元。 另查明，闫义方为凯通公司的财务负责人。2009年11月10日，闫义方向内蒙古中安招标有限责任公司汇款10万元，用于缴纳康巴什北区道路及配套管网工程施工一标段投标保证金。2009年11月11日，该公司向包头公路公司出具了10万元的保证金收据，注明汇款人为闫义方。2013年1月26日，凯通公司召开股东大会，参会人为韩世东、王某2、闫义方等人，专题研究康巴什工程的有关情况。其中明确康巴什工程中回收工程款2310万元，与凯通公司2010年3月15日的年度财务总结中记载的收回康巴什工程的工程款相吻合。 又查明，王某1与凯通公司诉前财产保全一案中，伊金霍洛旗人民法院于2016年12月16日对凯通公司挂靠的包头公路公司在康巴什国投公司的工程款820万元予以冻结，包头公路公司向一审法院提出执行异议。2017年6月20日，一审法院作出（2017）内0627执异10号执行裁定，驳回了包头公路公司的执行异议。该裁定书于2017年7月1日向包头公路公司送达，包头公路公司于2017年7月11日向一审法院提起案外人执行异议之诉。 一审认为，本案争议焦点是原告包头公路公司对本案争议工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。需要判断原告是否是本案涉案工程款的权利主体，其是否存在被他人挂靠的行为，韩世东与原告签订的组建合作项目的行为是个人行为还是代表凯通公司的职务行为。原告与韩世东的协议中明确约定，项目的权利义务全部由韩世东承担，原告只收取管理费，在以后的运行中，双方按合同的约定由项目部负责施工，承担债权债务关系，项目部亦按约定向原告缴纳了管理费，符合挂靠关系。被告王某1提交的系列证据与原告提交的《协议书》相互印证，形成证据链条，均能证明原告与韩世东的挂靠事实。从被告王某1提供的凯通公司股东大会记录和该公司年度财务总结及闫义方代原告缴纳招投标保证金等方面分析，韩世东的案涉行为属凯通公司的职务行为。故原告并非本案工程款的权利主体，不享有足以排除强制执行的民事权益。故对原告不得执行康巴什国投公司给付的820万元工程款的诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决驳回原告包头公路公司的诉讼请求。案件受理费69200元，由原告包头公路公司负担。 包头公路公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，即对上诉人在康巴什国投公司的工程款820万元不得执行；二、本案一审、二审全部诉讼费用均由被上诉人承担。本院二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院二审认为，案外人执行异议之诉，是指案外人对于执行依据所确定的执行标的物主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上的法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的物进行强制执行的一种救济方法，其目的在于排除法院对执行标的物的强制执行。本案中，上诉人与韩世东签订协议将涉案工程交由双方组建的项目部施工，上诉人包头公路公司收取工程管理费。同时约定，包头公路公司的责任与义务全部由项目部承担。施工过程中，项目部向上诉人交纳了管理费546000元并代上诉人交纳了投标保证金，可以认定，韩世东与上诉人系挂靠关系。2010年6月8日，凯通公司注册成立，韩世东任法定代表人。凯通公司2013年1月26日形成的会议纪要等材料能够说明涉案工程款为凯通公司施工工程款，韩世东与上诉人签订《协议书》系职务行为，其法律后果由凯通公司承担。故上诉人已经通过收取管理费的方式获得挂靠利益，其并非涉案工程款的实际权利人，其请求排除本案涉案工程款的执行请求无事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决驳回上诉，维持原判。 再审申请人再审中提供包头市宏鉴公证处公证书及内蒙古自治区高级人民法院2018年9月25日听证笔录各一份，证明闫义方支付给内蒙古中安招标有限责任公司的保证金10万元，是其作为韩世东个人出纳，为韩世东经办的事项。二被申请人对证据的真实性认可，但认为闫义方的证言无法核实，根据法律规定，证人在没有特殊情况下应当出庭作证，闫义方并未出庭作证，其以任何形式提供的证言依法不予采信，且闫义方如当时为韩世东个人出纳，其也可同时为凯通公司的财务人员，因韩世东系凯通公司的发起人及第一任法定代表人。 被申请人王某1再审中提供凯通公司设立登记申请书、公司股东（发起人）出资信息及凯通公司章程各一份，证明韩世东系凯通公司的发起人，为凯通公司第一任法定代表人。再审申请人对证据的真实性及要证明的问题认可，但认为韩世东是否为凯通公司发起人及第一任法定代表人均与涉案工程施工合同及《协议书》无关。韩世东签订《协议书》的行为系个人行为，并非职务行为。被申请人凯通公司对该组证据无异议。 被申请人凯通公司再审中未提供新的证据。 经审查，再审申请人再审中提供的证据并不能证明闫义方为韩世东的个人出纳。被申请人王某1再审中提供的证据符合证据的真实性、合法性、关联性，为有效证据，予以确认。 再审经审理查明的事实与二审查明的基本事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点在于再审申请人是否可阻却涉案款项的执行。针对再审申请人是否存在被他人挂靠的问题。再审申请人于2009年11月18日与康巴什国投公司签订《建设工程施工合同》，承建康巴什北区道路及配套管网工程施工一标段。再审申请人于2010年3月19日与韩世东签订《协议书》，约定将其中标的康巴什北区道路及配套管网工程施工一标段与韩世东共同组建项目经理部，将涉案工程交由共同组建的项目部施工，再审申请人收取工程管理费，责任与义务全部由项目部承担，债权债务与再审申请人无关。施工过程中，项目部向再审申请人交纳了管理费546000元并代再审申请人交纳了投标保证金，可认定韩世东与再审申请人系挂靠关系。而对于韩世东与再审申请人签订《协议书》，属于其个人行为还是代表凯通公司的职务行为问题。凯通公司认可再审申请人与韩世东所签《协议书》，认为是凯通公司办理注册登记期间，其股东委托韩世东代表凯通公司而签订，涉案工程实为凯通公司挂靠再审申请人施工完成。王某1所提供凯通公司于2013年1月26日形成的会议纪要、资产负债表及内蒙古中安招标有限责任公司于2009年11月11日出具的收据、汇款/托收贷记通知等证据可证实凯通公司成立前，韩世东代表凯通公司与再审申请人签订《协议书》，挂靠再审申请人施工。闫义方为凯通公司的财务负责人，向内蒙古中安招标有限责任公司支付投标保证金，凯通公司为涉案工程的实际施工人。再审申请人并非涉案工程款的权利主体，不享有足以排除强制执行的民事权益，其该项再审理由不能成立，本院不予采信。王某1起诉王某2及凯通公司民间借贷纠纷案经伊金霍洛旗人民法院调解，由凯通公司对王某2向王某1借款本息承担连带清偿责任。故再审申请人关于凯通公司为其法定代表人王某2向王某1借款提供担保，未经股东大会同意，王某1对在康巴什国投公司的820万元工程款申请保全错误的再审理由不能成立，本院不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下： 维持本院（2017）内06民终2255号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 图 雅 审判员 刘熠杭 审判员 刘 敏 二〇一九年八月二十六日 书记员 刘树娇 法条链接： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。