重庆市永川区人民法院刑 事 判 决 书（2018）渝0118刑再2号抗诉机关：重庆市人民检察院第五分院。原审被告人杨某，男，出生于重庆市永川区，汉族，，初中文化，无业，住重庆市永川区（户籍所在地：重庆市永川区），因涉嫌开设赌场罪，于2017年4月6日被刑事拘留，同月17日被取保候审。因开设赌场罪，于2017年7月10日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元。原审被告人宋某某，男，出生于重庆市永川区，汉族，，初中文化，无业，住重庆市永川区（户籍所在地：重庆市永川区），因涉嫌开设赌场罪，于2017年4月6日被刑事拘留，同月17日被取保候审。因开设赌场罪，于2017年7月10日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元。辩护人：李后兵，北京广衡律师事务所律师。原审被告人肖某某，男，出生于重庆市永川区，汉族，，初中文化，无业，住重庆市永川区（户籍所在地：重庆市永川区），因涉嫌开设赌场罪，于2017年4月11日被取保候审。因开设赌场罪，于2017年7月10日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元。原审被告人邹某，男，出生于重庆市永川区，汉族，，初中文化，无业，住重庆市永川区，因犯聚众斗殴罪，于2011年10月13日被本法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。因涉嫌开设赌场罪，于2017年4月10日被取保候审。因开设赌场罪，于2017年7月10日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元。原审被告人唐某某，男，出生于重庆市永川区，汉族，初中文化，无业，住重庆市永川区（户籍所在地：重庆市永川区），因涉嫌开设赌场罪，于2017年4月10日被取保候审。因开设赌场罪，于2017年7月10日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元。原审被告人苏某某，女出生于重庆市永川区，汉族，小学文化，无业，住重庆市永川区，因涉嫌开设赌场罪，于2017年4月10日被取保候审。因开设赌场罪，于2017年7月10日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元。原审被告人刘某，男，出生于重庆市江津区，汉族，中专文化，无业，住重庆市永川区（户籍所在地：重庆市江津区），因涉嫌开设赌场罪，于2017年4月10日被取保候审。因开设赌场罪，于2017年7月10日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元。原审被告人郭某某，男，出生于重庆市长寿区，汉族，初中文化，无业，住重庆市九龙坡区（户籍所在地：重庆市长寿区），因犯抢劫罪，于2006年被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑七年，2011年5月29日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪，于2017年4月11日被取保候审。因开设赌场罪，于2017年7月10日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元。原重庆市永川区人民检察院指控被告人杨某、宋某某、肖某某、邹某、唐某某、苏某某、刘某、郭某某犯开设赌场罪一案，本院于2017年7月10日作出（2017）渝0118刑初433号刑事判决。该判决发生法律效力后，重庆市人民检察院第五分院以渝检五分院一部审刑抗[2018]1号刑事抗诉书，向重庆市第五中级人民法院提出抗诉，重庆市第五中级人民法院以（2019）渝05刑抗2号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市永川区人民检察院指派检察官李新鑫、检察官助理胡晓杰出庭履行职务，原审被告人杨某、宋某某、肖某某、邹某、唐某某、苏某某、刘某、郭某某，原审被告人宋某某的辩护人李后兵到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明，2016年10月，被告人杨某、宋某某、肖某某、邹某、唐某某、苏某某、刘某、郭某某以共同出资、利润平分的方式，在重庆市永川区协信星光广场二楼合伙开设一家名为“野狼谷动漫城”的游戏室，并约定由杨某、宋某某、肖某某、邹某四人负责日常经营。同年年底为增加营业收入，八被告人商议再次共同出资购买具备赌博功能的游戏机供他人赌博。2017年1月，被告人杨某、宋某某购进八台“八仙过海”及一台大型“鱼儿机”投放到游戏室内经营。该设备均设置有退分的功能，操作人员可以退分换取现金。2017年4月5日，公安民警在八被告人开设的“野狼谷动漫城”游戏室内当场查获上述八台“八仙过海”游戏机及一台大型“鱼儿机”（具备八套操作基本单元，其中七套完好无损，一套损坏，可同时供七人单独正常操作使用）、赌资8400元、上分卡两张，并当场抓获被告人杨代斌、宋某某，二人到案后如实供述了上述犯罪事实。该八台“八仙过海”游戏机及“鱼儿机”被相关部门认定为十五台具有赌博功能的游戏设施设备。另公安机关还扣押了该动漫城用于监控的电脑主机及显示屏各一台。2017年4月10日，被告人邹某、唐某某、苏某某、刘某四人到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实；次日，被告人肖某某、郭某某到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。2017年6月15日，被告人杨某、宋某某、肖某某、邹某、唐某某、苏某某、刘某、郭某某向公诉机关各退出违法所得20000元，共计160000元。2017年6月，被告人杨某在其辩护人，被告人宋某某、肖某某、唐某某、苏某某、刘某在值班律师在场的情况下，签署了认罪认罚具结书，公诉机关建议对该六被告人判处有期徒刑八个月，适用缓刑，并处罚金10000元。六被告人对此无异议。原审认为，被告人杨某、宋某某、肖某某、邹某、唐某某、苏某某、刘某、郭某某以盈利为目的在其开设的游戏室内设置十五台具有赌博功能的电子游戏设施设备供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，应负刑事责任。被告人杨某、宋某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人肖某某、邹某、唐某某、苏某某、刘某、郭某某自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人杨某、宋某某、肖某某、邹某、唐某某、苏某某、刘某、郭某某案发后主动缴纳违法所得，酌定从轻处罚；八被告人缴纳的违法所得应予没收、上缴国库。公安机关扣押在案的赌资即违法所得，予以没收、上缴国库。公安机关扣押在案的电子游戏设施设备、上分卡，予以没收、销毁；扣押在案的其他物品，由公安机关依法予以处置。根据被告人杨某、宋某某、肖某某、唐某某、苏某某、刘某的犯罪情节和悔罪表现，对六被告人适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。根据被告人邹某、郭某某的犯罪前科的情节等，对二人不宜适用缓刑，故二被告人的辩护人提出的对二人适用缓刑的辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元；二、被告人宋某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元；三、被告人肖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元；四、被告人邹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元；五、被告人唐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元；六、被告人苏某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元；七、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元；八、被告人郭某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元；九、对被告人杨某、宋某某、肖某某、邹某、唐某某、苏某某、刘某、郭某某已缴纳的违法所得各20000元，共计160000元，予以没收、上缴国库；十、对公安机关扣押的违法所得8400元，予以没收、上缴国库；十一、公安机关扣押在案的电子游戏设施设备、上分卡，予以没收、销毁；十二、公安机关扣押在案的其他物品，由公安机关依法予以处置。抗诉机关重庆市人民检察院第五分院认为，有新证据证明，八被告人违法所得超过3万元，属于开设赌场罪的“情节严重”，原审判决未认定“情节严重”属于适用法律不当。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，对本院（2017）渝0118刑初433号刑事判决书提出抗诉。再审中，被告人杨某、宋某某、肖某某、邹某、唐某某、苏某某、刘某、郭某某对原审查明的事实及判决无异议，对抗诉机关的抗诉意见有异议，均认为抗诉机关认定的犯罪数额包括了其合法游戏机的收入；原审判决后各被告人积极改造，现已回归社会，希望从轻处理。辩护人对原审查明的事实及判决结果无异议，对抗诉机关的抗诉意见有异议，认为：原审诉讼程序已终结后，刑事诉讼程序就终结了，重庆市永川区人民检察院、重庆市永川区公安局对该案不再有侦查或退回补充侦查的职权，故重庆市永川区公安局陈食派出所根据重庆市永川区人民检察院的要求进行侦查补充的证据，没有法律依据，属于非法证据，原审被告人杨某、宋某某、肖某某、邹某补充供述、证人赵华静的证言不属于新证据；补充的送检检材“账本两页”系复印件，且鉴定书除鉴定人签名外，还有授权签字人签字，说明该鉴定违背了鉴定人独立鉴定的规定，故“账本两页”复印件及笔迹鉴定书不是有效证据；被告人到案后，按公诉机关的要求缴纳了20000元，同时签署了认罪认罚具结书，而公诉机关建议对被告人判处有期徒刑八个月，适用缓刑，并处罚金10000元，但原审判决生效后，公诉机关随后据此又指控对原审被告人从重处罚，有悖认罪认罚程序的司法宗旨，违背司法诚信和司法伦理；本案没有客观证据对“野狼谷动漫城”的赌博机营业收入和合法收入进行区分，被告人的供述均是推测性的，故公诉机关认为“情节严重”的证据不充分，抗诉不能成立。本院再审查明，2016年10月，被告人杨某、宋某某、肖某某、邹某、唐某某、苏某某、刘某、郭某某以共同出资、利润平分的方式，在重庆市永川区协信星光广场二楼合伙开设一家名为“野狼谷动漫城”的游戏室，并约定由杨某、宋某某、肖某某、邹某四人负责日常经营。同年年底为增加营业收入，八被告人商议再次共同出资购买具备赌博功能的游戏机供他人赌博。2017年1月，被告人杨某、宋某某购进八台“八仙过海”及一台大型“鱼儿机”投放到游戏室内经营。该设备均设置有退分的功能，操作人员可以退分换取现金。2017年4月5日，公安民警在八被告人开设的“野狼谷动漫城”游戏室内当场查获上述八台“八仙过海”游戏机及一台大型“鱼儿机”（具备八套操作基本单元，其中七套完好无损，一套损坏，可同时供七人单独正常操作使用）、赌资8400元、上分卡两张，并当场抓获被告人杨代斌、宋某某，二人到案后如实供述了上述犯罪事实。该八台“八仙过海”游戏机及“鱼儿机”被相关部门认定为十五台具有赌博功能的游戏设施设备。另公安机关还扣押了该动漫城用于监控的电脑主机及显示屏各一台。2017年4月10日，被告人邹某、唐某某、苏某某、刘某四人到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实；次日，被告人肖某某、郭某某到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。2017年6月15日，被告人杨某、宋某某、肖某某、邹某、唐某某、苏某某、刘某、郭某某向公诉机关各退出违法所得20000元，共计160000元。2017年6月，被告人杨某在其辩护人，被告人宋某某、肖某某、唐某某、苏某某、刘某在值班律师在场的情况下，签署了认罪认罚具结书，公诉机关建议对该六被告人判处有期徒刑八个月，适用缓刑，并处罚金10000元。再审另查明，（2017）渝0118刑初433号刑事判决生效后，重庆市永川区人民检察院于2018年8月13日发函给重庆市永川区公安局陈食派出所，要求分别讯问被告人供述购进赌博机后至案发，每人分得2至3万元的事实中，每人分得的款项中是否包含游戏室合法的经营收入等补充证据。重庆市永川区公安局陈食派出所民警于2018年8月21日在该所对被告人宋某某询问，宋某某供述：股东只分了一次钱，各股东每人分得二万多一点，里面包括了合法所得；购置赌博机后，赌博机营业额大概占每天总营业额的六成，2000元左右，赌博机的利润大概在八、九万元。重庆市永川区人民检察院于2018年9月17日在该院对被告人宋某某询问，宋某某供述：“账本两页”中的“七”是其书写的，其他是服务员写的；股东分了一次钱，每人分了二万多元，赌博机收入最多占六成。重庆市永川区公安局陈食派出所民警于2018年8月21日在该所对被告人肖某某询问，肖某某供述：野狼谷动漫城2016年9月份左右开业后，2017年1月购置赌博机前盈利少，股东就没分钱，购置赌博机后生意好起来，在公安机关查获前几天，八个股东每人分了二万多，其中每个股东从赌博机的经营获得的利润约为一万四千元左右。重庆市永川区公安局陈食派出所民警于2018年8月23日在该所对被告人杨某询问，杨某供述：购置赌博机后只分了一次帐，各股东分得的二万多元里面，有一万五左右是赌博机的钱分得的，剩下5000-6000元是正规的游戏机的钱分得。重庆市永川区公安局陈食派出所民警于2018年8月23日在该所对被告人邹某询问，邹某供述：购置赌博机后，那一段时间总的纯利润有十几万元，其中赌博机的利润占整个利润的三至五成；“野狼谷动漫城”2016年9月开业后至案发，八股东只分了一次帐，总利润有十多万元，每人分的钱中从赌博机经营获得的利润约一万五千元左右。经重庆市永川区公安局委托，重庆市公安局物证鉴定中心对该局送检的记账页复印件两张进行字迹鉴定，于2018年10月23日作出《鉴定书》，鉴定意见为：检材上的各个“七”字均倾向是宋某某所书写而复制形成的；检材上的各个“杨”字均倾向是杨某所书写而复制形成的。重庆市永川区人民检察院于2018年11月15日在该院对证人赵华静询问，赵华静陈述：记账页2张，记录了当天来游戏室玩的人名字和营业额，营业员收款后交给老板，老板收款后签名，“杨”是杨某写的签名，“七”是宋某某写的签名。上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：受案登记表、立案决定书、抓获经过、办案说明，证人证言、鉴定书、相关刑事判决书及八被告人的供述等。本院认为，原审被告人杨某、宋某某、肖某某、邹某、唐某某、苏某某、刘某、郭某某以盈利为目的，共同在其开设的游戏室内设置十五台具有赌博功能的电子游戏设施设备供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，应负刑事责任。控辩双方对被告人构成开设赌场罪无异议。抗诉机关根据新的证据和事实，即原审被告人杨某、宋某某、肖某某、邹某新的供述、证人赵华静证言等，指控原审八被告人共同犯罪数额超过3万元，属于开设赌场罪的“情节严重”，原审判决未认定“情节严重”属于适用法律不当。辩护人提出抗诉机关收集的新证据程序不合法、不属于新证据、证明效力不充分等辩护意见。抗诉机关在原审判决生效后，依法收集相关证据，并依据新的证据提出抗诉，是履行刑事诉讼法规定的相关职责，故辩护人认为抗诉机关收集的以上新证据程序不合法、不属于新证据的观点，予法无据，本院不予采纳。原审被告人杨某、宋某某、肖某某、邹某分别供述共同犯罪数额时，均稳定供述共同犯罪数额超过7万元，证人赵华静证词等证明了原审被告人杨某、宋某某等对赌博机的日常管理、营业额情况等，与被告人供述相印证，证明了原审八被告人设置赌博机开设赌场，共同犯罪数额超过7万元的犯罪情节，故抗诉机关指控原审八被告人共同犯罪属于开设赌场罪的“情节严重”的证据充分，原审判决未认定“情节严重”，适用法律和量刑不当，应撤销原判决，依法改判。原审被告人肖某某、邹某、唐某某、苏某某、刘某、郭某某自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。杨某、宋某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。八原审被告人案发后均主动缴纳违法所得，可以酌定从轻处罚。原审被告人邹某、郭某某有犯罪前科，有从重处罚情节。根据八原审被告人的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。本案确定的缓刑考验期在移送执行时，应折抵其已经执行的缓刑考验期。八被告人缴纳的违法所得应予没收、上缴国库。公安机关扣押在案的赌资即违法所得，予以没收、上缴国库。公安机关扣押在案的电子游戏设施设备、上分卡，予以没收、销毁；扣押在案的其他物品，由公安机关依法予以处置。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）渝0118刑初433号刑事判决。二、原审被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）三、原审被告人宋某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）四、原审被告人肖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）五、原审被告人邹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）六、原审被告人唐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）七、原审被告人苏某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）八、原审被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）九、原审被告人郭某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）十、对被告人杨某、宋某某、肖某某、邹某、唐某某、苏某某、刘某、郭某某已缴纳的违法所得各20000元，共计160000元，予以没收、上缴国库。十一、对公安机关扣押的违法所得8400元，予以没收、上缴国库。十二、公安机关扣押在案的电子游戏设施设备、上分卡，予以没收、销毁。十三、公安机关扣押在案的其他物品，由公安机关依法予以处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  温旭东人民陪审员  曾佑洪人民陪审员  徐亚琴二〇一九年八月十三日书 记 员  李维芳