河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民再241号再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：郑州众岩基础工程建设有限公司。法定代表人：张永辉，总经理。委托诉讼代理人：费春光。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：师改松，男。委托诉讼代理人：刘继。委托诉讼代理人：袁晓丽。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘合生，男。委托诉讼代理人：刘继。委托诉讼代理人：袁晓丽。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：姚靠山，男。委托诉讼代理人：陈奎。委托诉讼代理人：王金鸽。一审被告、二审被上诉人：张长来，男。委托诉讼代理人：刘继。委托诉讼代理人：袁晓丽。再审申请人郑州众岩基础工程建设有限公司、师改松、刘合生因与被申请人姚靠山、一审被告、二审被上诉人张长来合同纠纷一案，不服本院（2017）豫01民终5761号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。该院于2019年4月10日作出（2018）豫民申6806号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人郑州众岩基础工程建设有限公司的委托诉讼代理人费春光，师改松、刘合生、张长来共同的委托诉讼代理人刘继、袁晓丽，被申请人姚靠山及其委托诉讼代理人陈奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州众岩基础工程建设有限公司申请再审称：一、一审法院严重违反民事诉讼法的规定，姚靠山在一审中申请追加的第三人是郑州众岩基础工程有限公司，一审法院邮寄的传票上载明的被传唤人也是郑州众岩基础工程有限公司，该公司与郑州众岩基础工程建设有限公司名称不一致，姚靠山申请追加的第三人并非郑州众岩基础工程建设有限公司，且郑州众岩基础工程建设有限公司法定代表人在2016年2月24日已经变更，住所地更是在2015年10月16日也已经变更，因此郑州众岩基础工程建设有限公司根本未收到过一审法院传票。郑州众岩基础工程建设有限公司既非本案当事人，也未收到开庭传票，一审法院却判决郑州众岩基础工程建设有限公司承担民事责任程序严重违法。二、郑州众岩基础工程建设有限公司不服一审判决提起上诉，二审法院又从公平效率出发，直接改判郑州众岩基础工程建设有限公司支付给姚靠山的数额，形成事实上的一审终审，剥夺郑州众岩基础工程建设有限公司的辩论权利，适用法律不当，程序严重违法。请求撤销原判决，依法改判或发回重审，支持不予支付工程款的请求。师改松、刘合生申请再审称：师改松、刘合生与姚靠山、张长来在2006年开始合伙经营静压桩机生意，后因姚靠山与其他合伙人发生矛盾，合伙业务停止。2009年5月经全体合伙人同意并出具合伙人决议，将合伙期间的债权收回工作交由刘合生负责，债权回收承包费50万元、税管费7%，并约定所有工程回款需全体合伙人同意签字后进行分配。后实际收回款项1590295.77元，刘合生在收回债权过程中花费大量精力财力，而姚靠山一直不愿意与其他合伙人算账，致使合伙人应分配款项和刘合生的承包费一直未算账分摊、分配。姚靠山一审起诉状中也承认应扣除7%税管费和50万元承包费。但一审法院未扣除上述款项，二审法院仅扣除7%税管费，未扣除承包费50万元，侵害了其他合伙人的权益。请求扣除50万元债权收回承包费后再分配。姚靠山再审答辩称:一、一审送达传票时，张长来系郑州众岩基础工程建设有限公司的法定代表人，一审法院依法向张长来送达开庭传票和相关手续，其在法律上代表了郑州众岩基础工程建设有限公司收到传票，送达程序合法。郑州众岩基础工程建设有限公司非合伙人，仅是无独立请求权的第三人，判决结果不侵害其利益。二、利海房地产开发公司支付凭证可以证实该公司早在2010年、2011年就已经将合伙人债权1840526.97元支付给郑州众岩基础工程建设有限公司。本案合伙关系已终止，姚靠山起诉请求分割合伙共有财产符合物权法的规定。三、根据《董事会决议应收款协议》的约定，承包费50万元在款收完后一资结清承包费，而刘合生未全部收回协议约定的工程款2727521.9元，故请求扣除承包费50万元没有依据。原二审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回申请人的再审请求。姚靠山向一审法院起诉请求：请求判令师改松、刘合生、张长来支付给姚靠山已收回工程款及同期银行利息629948.41元。一审法院认定事实：姚靠山、师改松、刘合生、张长来签订《静压桩机股份制章程》一份，载明：根据设备购置及流动资金需要共设置股本二百五十万元分为五股；该机单独核算，自负盈亏，风险共担，每一单项工程核算一次；分配办法：每项工程完工核算一次，首先支付银行按揭的本息，全部工程款收回后分配一次，根据工程需要流动资金情况前几次分配可以作为流动资金使用，记入股东名下；经过所有股东同意全部经营权由师改松负责经营管理，包括人财物的使用与支配；股东入股后不得退出，只能转让经营期限，暂定二年，到期后根据股东意见重新制定；股东签单及数额：姚靠山二股、张长来一股、刘合生一股、师改松一股。2009年5月21日，姚靠山、师改松、刘合生、张长来签订《关于资产处置的董事会决议》，载明：1、经会计事务所核算，所有董事认可，固定资产余额2589503元，作价为135万元，出售给刘合生10日内付清全部款项。共同移交，包括现有河南教育学院已完工部分工程；利海房地产开发有限公司所欠应收账款1858870.26元，代广和垫付桩款203900元，代建华菅桩垫付款104336元，合计2167106.26元；姚桥二工地余款764314.95元，总计2931421.21元，经研究承包给刘合生在二年内负责收回全部工程款，总包干费用50万元不再承担任何其他费用，每次收回欠款经所有董事同意签字分配给股东;现金余额1143259.5元,已分配50万元,经研究决定报销师改松三笔费用435900元,现余207359.5元,固定资产135万元加现金20万元此次分配155万元,余7359.5元现金由师改松保存转下期;应收应付的其它5项工程款由师改松承包三个月内收抵后移交给公司承包费用10000元,不再承担任何费用。2009年5月21日，姚靠山、师改松、刘合生、张长来签订《董事会决议应收款协议》，载明：经董事会研究决议姚桥及利海工地所欠工程款共计2727521.9元，承包给刘合生，负责暂定二年内收回；所有款项汇入郑州众岩基础工程建设有限公司，任何人不得动用，分配经董事会研究按股分配。被告提交郑州众岩基础工程建设有限公司证明一份，载明：兹证明自2010年1月4日起至2011年11月16日止，我公司共收到河南利海房地产开发有限公司支付的共九笔工程款1940526.77元，其中，2010年1月4日收到的120000元、2010年4月13日收到的96000元、2010年7月20日收到的116719.45元及2011年11月16日收到的17511.55元，系第三方使用我公司资质承接的河南利海房地产开发有限公司的相关锤击桩补桩工程回款，与刘合生、师改松、张长来、姚靠山四人的合伙无关。刘合生、师改松、张长来、姚靠山合伙承接的工程回款为1590295.77元。被告并提交相关合同及收款发票予以证明。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，姚靠山、师改松、刘合生、张长来签订的《静压桩机股份制章程》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方形成合伙法律关系,收回的工程款系合伙经营积累的财产，原告有权分得。刘合生称支付姚靠山的22万元是考虑到姚靠山在合伙中有相应的资产，先向姚靠山垫付的，且姚靠山、师改松、刘合生、张长来之间签订的《董事会决议应收款协议》将收款承包给刘合生，故一审认为此笔款项应当视为师改松、刘合生、张长来已经分配给姚靠山的合伙财产。另根据姚靠山、师改松、刘合生、张长来签订的《董事会决议应收款协议》约定所有款项汇入郑州众岩基础工程建设有限公司，分配经董事会研究按股分配，姚靠山虽提交董事会决议应收款协议及刘合生追款明细证明应分款项数额，但郑州众岩基础工程建设有限公司出具的证明显示共收回工程款1590295.77元，因此认定上述款项系应分配工程款，姚靠山作为该合伙财产的共有人，应分得其所占的份额，因姚靠山在合伙协议中占二股，即40%的股权，故姚靠山应分得636118.31元，扣除22万元，下余416118.31元，故对于姚靠山请求郑州众岩基础工程建设有限公司支付已收回工程款629948.41元的诉讼请求，予以部分支持。第三人郑州众岩基础工程建设有限公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、郑州众岩基础工程建设有限公司支付姚靠山已收回工程款416118.31元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回姚靠山的其他诉讼请求。一审案件受理费10099元，由姚靠山负担3099元，刘合生、张长来、师改松、郑州众岩基础工程建设有限公司共同负担7000元。本院二审认定：对郑州众岩基础工程建设有限公司提交的追加申请书及开庭传票一组，结合其他证据材料本院对其予以综合认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，师改松与姚靠山、刘合生、张长来成立合伙关系。在合伙经营过程中，双方先后签订《关于资产处置的董事会决议》和《董事会决议应收款协议》，经会计事务所核算，将资产作价转让给刘合生，并由其负责收回外欠工程款后予以分配，结合该合伙的实际经营状况，一审判决认定姚靠山作为合伙财产的共有人，对汇入郑州众岩基础工程建设有限公司的河南利海房地产开发有限公司的工程回款1590295.77元有权提出分配，予以支持。师改松上诉称工程回款需全体合伙人同意签字后才能分配，但姚靠山一直不愿与合伙人碰面，一审判决越过合伙约定判令郑州众岩基础工程建设有限公司直接向姚靠山支付合伙利润违法，本院审查后认为，姚靠山通过提起诉讼的方式表明其利润分配的诉求亦属妥当，对该上诉理由不予采信。师改松上诉另称，合伙经营期间利润还应减去应付款项和挂靠郑州众岩基础工程建设有限公司7%的税费等费用，原审判决对此未予扣除错误，经审查，汇入郑州众岩基础工程建设有限公司的款项确有7%的费用需要扣除而尚未扣除，一审判决对此处理不当，应予纠正，另有先行支付给姚靠山的22万元，扣除后姚靠山应当分得371590.028元。郑州众岩基础工程建设有限公司上诉称一审判决追加并判令其承担付款责任错误，经审查后认为，综合本案具体情况，一审判决追加郑州众岩基础工程建设有限公司为第三人并经过庭审审查，对其权益并无损害，从公平效率出发，予以支持。师改松上诉所称其他部分，因无相应依据支持，不予采信。综上所述，师改松和众岩公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第4746号民事判决第二项。二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第4746号民事判决第一项为：郑州众岩基础工程建设有限公司支付姚靠山己收回工程款371590.028元，于本判决生效后十日内付清。二审案件受理费,由师改松负担10099元，由郑州众岩基础工程建设有限公司负担10099元。本院再审经审理查明事实与原审一致。本院再审认为，师改松、刘合生、姚靠山、张长来系合伙关系，各方在合伙经营过程中先后签订的《关于资产处置的董事会决议》、《董事会决议应收款协议》及郑州众岩基础工程建设有限公司出具的证明等证据，可确定刘合生、师改松、张长来、姚靠山合伙承接的工程汇入郑州众岩基础工程建设有限公司的工程回款为1590295.77元，姚靠山作为合伙财产的共有人，有权对上述工程回款提出分配。根据《董事会决议应收款协议》第1、2条约定的内容，收回工程款2727521.9元的总承包费用是50万元，并约定“总承包费用包干/50万元，分批支付，根据收回扣除税管费7%，支付预付费用20%款，款收完后一资结清承包费”；实际工程回款为1590295.77元。本院根据应收工程款、实收工程回款数额及协议对支付承包费的约定，酌定本案应当扣除收回工程款的承包费用30万元为宜。刘合生、师改松再审请求扣除承包费用的理由成立，本院对扣除合理部分的承包费用予以支持。据此，工程回款为1590295.77元，扣除7%的税管费，扣除承包费用30万元，最后扣除先行支付的22万元，姚靠山应当分得251590元。郑州众岩基础工程建设有限公司作为合伙人约定的所有款项汇入单位，在一审中出具了工程回款证明，并加盖公司公章及法定代表人张长来私章，原审法院根据申请通知郑州众岩基础工程建设有限公司作为第三人参加本案诉讼，并判决向姚靠山支付相应款项，具有事实和法律依据。郑州众岩基础工程建设有限公司申请再审的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判决对收回工程款的承包费未予扣减，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）豫01民终5761号民事判决；二、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第4746号民事判决第二项；三、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第4746号民事判决第一项即“郑州众岩基础工程建设有限公司支付姚靠山已收回工程款416118.31元，于本判决生效后十日内付清”为郑州众岩基础工程建设有限公司于本判决生效后十日内向姚靠山支付己收回工程款251590元。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限期间的债务利息。一审案件受理费10099元，由姚靠山负担6069元，刘合生、张长来、师改松共同负担4030元。二审案件受理费,由师改松负担6059元，由姚靠山负担4040元，由郑州众岩基础工程建设有限公司负担10099元。本判决为终审判决。审判长  杨正辉审判员  陈 元审判员  王明哲二〇一九年八月二十八日书记员  刘俊丽