广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤04刑终287号原公诉机关广东省珠海市金湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）程俊，男，1990年9月13日出生，汉族，大专文化，户籍地湖北省武汉市洪山区，因本案于2018年6月22日被羁押并被刑事拘留，同年7月27日被逮捕，现羁押于珠海市。辩护人孟令杰，广东法宗律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董承刚（曾用名董天利），男，1996年2月13日出生，汉族，大专在读，户籍地湖北省武穴市，因本案于2018年6月22日被羁押并被刑事拘留，同年7月27日被逮捕，现羁押于珠海市。原审被告人胡刚，男，1991年9月14日出生，汉族，大专文化，户籍地湖北省监利县，因本案于2018年6月22日被羁押并被刑事拘留，同年7月27日被逮捕，2019年6月20日被取保候审。原审被告人易春来，男，1993年1月1日出生，汉族，高中文化，户籍地湖北省京山县温泉新区，因本案于2018年6月22日被羁押并被刑事拘留，同年7月27日被逮捕，2019年6月20日被取保候审。原审被告人余愿，男，1995年2月28日出生，汉族，大学在读，户籍地湖北省汉川市，因本案于2018年6月22日被羁押并被刑事拘留，同年7月27日被逮捕，2019年6月20日被取保候审。原审被告人聂志豪，男，1994年10月7日出生，汉族，本科文化，户籍地湖北省潜江市，因本案于2018年6月22日被羁押并被刑事拘留，同年7月27日被逮捕，2019年6月21日被取保候审。广东省珠海市金湾区人民法院审理广东省珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人程俊、董承刚、胡刚、易春来、余愿、聂志豪犯诈骗罪一案，于2019年6月20日作出（2019）粤0404刑初91号刑事判决。原审被告人程俊、董承刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人程俊、董承刚，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，郭某、王某5在武汉市成某晟新公司，先后招录被告人程俊、董承刚、胡刚、易春来、余愿、聂志豪和谈某、陈某1、乔某、刘某2、龚某、陈某2、王某6、袁某等入职公司，提供手机、微信号等通讯工具，由业务员通过冒充经营红酒生意的年轻女子李某、孙某3的虚假身份，加被害人为微信好友，通过“浅聊”“深聊”“逼单”的犯罪流程，首先骗取被害人感情信任，继而虚构做红酒代理需刷单冲销量、本人或家人生病、发生交通事故、在法国拿红酒代理权无路费无法返回等事由向被害人寻求帮助或“借钱”。所骗得赃款均汇入郭某、王某5控制的银行账号，郭某、王某5再根据各被告人骗款的数额和工作职位提取不同比例的提成加基本工资发放给各被告人。被告人程俊担任公司的总经理，全面负责公司诈骗活动的日常运作、管理，提成所骗全部赃款的5%；被告人董承刚、胡刚、余愿担任该公司的小组长，分别带领销冠队、无敌队、飞跃队，对本组业务员的诈骗活动进行管理，提成所在组业务员所骗赃款的6%-8%；被告人易春来和陈某2、乔某、龚某系被告人董承刚组的业务员，谈某、刘某2、袁某、陈某1系被告人胡刚组的业务员，被告人聂志豪和王某6系被告人余愿组的业务员，业务员提成数额为其个人诈骗数额的8%-10%。截至2018年5月，共诈骗被害人黄某115,000元、马某215,000元、陶某83,800元、马某115,000元、孙某114,000元、王某269,858元、刘某110,600元、周某129,300元、王某117,000元、黄某297,999元、朱某18,000元。被告人程俊于2017年7月入职，先后任业务员、小组长，2018年3月被任命为总经理；被告人董承刚于2017年7月11日通过网络招聘入职，2018年3月被任命为小组长；被告人胡刚于2018年3月由被告人程俊介绍入职，入职即被任命为小组长；被告人余愿于2018年3月通过网络招聘入职，入职不久便被任命为小组长；被告人易春来2017年9月通过网络招聘入职，被告人聂志豪2018年4月通过网络招聘入职；2017年11月入职，2018年6月22日公安机关抓获被告人程俊等人时其在公司，但未被采取强制措施；陈乾政于2017年11月入职，2018年6月19日离职；王显港于2017年10月入职，2018年5月离职；袁帅于2018年3月入职，2018年6月离职。谈某2017年11月入职，2018年6月22日公安机关抓获被告人程俊等人时其在公司，但未被采取强制措施；陈乾政于2017年11月入职，2018年6月19日离职；王显港于2017年10月入职，2018年5月离职；袁帅于2018年3月入职，2018年6月离职。于2018年1月经2017年11月入职，2018年6月22日公安机关抓获被告人程俊等人时其在公司，但未被采取强制措施；陈乾政于2017年11月入职，2018年6月19日离职；王显港于2017年10月入职，2018年5月离职；袁帅于2018年3月入职，2018年6月离职。刘某22017年11月入职，2018年6月22日公安机关抓获被告人程俊等人时其在公司，但未被采取强制措施；陈乾政于2017年11月入职，2018年6月19日离职；王显港于2017年10月入职，2018年5月离职；袁帅于2018年3月入职，2018年6月离职。介绍入职，2018年5月离职；2017年11月入职，2018年6月22日公安机关抓获被告人程俊等人时其在公司，但未被采取强制措施；陈乾政于2017年11月入职，2018年6月19日离职；王显港于2017年10月入职，2018年5月离职；袁帅于2018年3月入职，2018年6月离职。陈某12017年11月入职，2018年6月22日公安机关抓获被告人程俊等人时其在公司，但未被采取强制措施；陈乾政于2017年11月入职，2018年6月19日离职；王显港于2017年10月入职，2018年5月离职；袁帅于2018年3月入职，2018年6月离职。于2018年3月入职，2018年6月22日公安机关抓获被告人程俊等人时其在公司，但未被采取强制措施；2017年11月入职，2018年6月22日公安机关抓获被告人程俊等人时其在公司，但未被采取强制措施；陈乾政于2017年11月入职，2018年6月19日离职；王显港于2017年10月入职，2018年5月离职；袁帅于2018年3月入职，2018年6月离职。乔某2017年11月入职，2018年6月22日公安机关抓获被告人程俊等人时其在公司，但未被采取强制措施；陈乾政于2017年11月入职，2018年6月19日离职；王显港于2017年10月入职，2018年5月离职；袁帅于2018年3月入职，2018年6月离职。于2018年4月入职，2018年5月底离职；2017年11月入职，2018年6月22日公安机关抓获被告人程俊等人时其在公司，但未被采取强制措施；陈乾政于2017年11月入职，2018年6月19日离职；王显港于2017年10月入职，2018年5月离职；袁帅于2018年3月入职，2018年6月离职。刘某22017年11月入职，2018年6月22日公安机关抓获被告人程俊等人时其在公司，但未被采取强制措施；陈乾政于2017年11月入职，2018年6月19日离职；王显港于2017年10月入职，2018年5月离职；袁帅于2018年3月入职，2018年6月离职。于2017年10月入职，2018年6月离职；2017年11月入职，2018年6月22日公安机关抓获被告人程俊等人时其在公司，但未被采取强制措施；陈乾政于2017年11月入职，2018年6月19日离职；王显港于2017年10月入职，2018年5月离职；袁帅于2018年3月入职，2018年6月离职。龚某2017年11月入职，2018年6月22日公安机关抓获被告人程俊等人时其在公司，但未被采取强制措施；陈乾政于2017年11月入职，2018年6月19日离职；王显港于2017年10月入职，2018年5月离职；袁帅于2018年3月入职，2018年6月离职。于2017年11月入职，2018年6月22日公安机关抓获被告人程俊等人时其在公司，但未被采取强制措施；陈乾政于2017年11月入职，2018年6月19日离职；王显港于2017年10月入职，2018年5月离职；袁帅于2018年3月入职，2018年6月离职。具体犯罪事实如下：1.2017年10月，被告人易春来以李某的虚假身份加被害人刘某1为好友，虚构自己生病无钱看病、在法国拿红酒代理权无路费无法返回等虚假事由，骗得刘某1“借款”10,600元。2.2018年3月17日，被告人易春来以孙某3的虚假身份加被害人周某1为微信好友，虚构拿法国红酒总代理权，借钱冲红酒销量后再返还“借款”等虚假事由，骗得周某129,300元。3.2018年3月22日，谈某以孙某3的虚假身份加被害人陶某为微信好友，虚构拿红酒代理权需冲销量、母亲生病需治疗、去法国申请代理权经济困难等虚假事由向某借款，骗得陶某75,800元。后因谈某离职，被告人胡刚组的业务员刘某2继续使用上述微信号冒充孙某3，谎称自己开车发生交通事故，向某“借款”用于赔偿，骗得陶某8000元。4.2018年4月17日，王某6以孙某3的虚假身份加被害人马某2为微信好友，虚构拿红酒代理权需冲销量、在法国拿代理权遇到困难等虚假事由向马某2求助，骗得马某215,000元。5.2018年4月20日，乔某以孙某3的虚假身份加被害人黄某2为微信好友，虚构拿法国红酒的总代理权需冲销量等虚假事由，骗得被害人黄某297,999元。6.2018年4月20日，刘某2以孙某3的虚假身份加被害人马某1为微信好友，虚构拿红酒代理权需冲销量、先买酒再给回扣的虚假事由，骗得马某115,000元。7.2018年4月20日，被告人聂志豪以孙某3的虚假身份加被害人黄某1为微信好友，虚构拿红酒代理权需冲销量、去法国谈红酒代理权遇到经济困难等虚假事由向黄某1“借钱”，骗得黄某115,000元。8.2018年4月22日，陈某2以孙某3的虚假身份加被害人王某1为微信好友，虚构拿红酒代理权需冲销量、去法国申请代理权经济困难等虚假事由向王某1借款，骗得王某117,000元。9.2018年5月初，龚某以孙某3的虚假身份加被害人朱某为微信好友，虚构拿红酒代理权需冲销量的虚假事由向朱某借钱，骗得朱某18,000元。10.2018年5月9日，陈某1以孙某3的虚假身份加被害人王某2为微信好友，虚构拿红酒代理权需冲销量、去法国申请代理权经济困难、母亲生病等虚假事由向王某2求助，共骗得王某269,858元。11.2018年5月，袁某以孙某3的虚假身份加被害人孙某1为微信好友，虚构拿红酒代理权需冲销量的虚假事由向孙某1求助，骗得孙某114,000元。综上，被告人程俊参与诈骗除了刘某1外的十名被害人，犯罪数额为374,957元，被告人胡刚参与诈骗陶某、马某1、孙某1、王某2四名被害人，诈骗数额182,658元，被告人董承刚参与诈骗周某1、王某1、黄某2、朱某四名被害人，诈骗数额162,299元，被告人余愿参与诈骗黄某1、马某2两名被害人，诈骗数额30,000元，被告人易春来参与诈骗刘某1、周某1两名被害人，诈骗数额39,900元，被告人聂志豪参与诈骗黄某1，诈骗数额15,000元。另查明，被害人发现被骗后报警，公安机关于2018年6月22日在盛某新公司将本案六被告人抓获归案，并扣押被告人实施诈骗犯罪时用的笔记本5本、台式电脑6台、手机11部、红酒12瓶、电话号码表24页、微信支付收款码1块、德邦快递单154份，在王某5的父亲王某3处查扣手机2部、现金5000元、银行卡2张，其中卡号为62×××85的建行卡系用于接收诈骗所得，查扣的现金5000元据王某3陈述系王某5要求其从银行卡中取出的公司运营费用。案发后，被告人程俊分别退赔黄某15000元、马某25000元、陶某8000元、马某14000元、孙某12000元、王某28000元、王某12000元，在案件审理期间将48,000元交至广东省珠海市金湾区人民法院暂存款账户，用于退赔黄某2，共计退赔82,000元，另预交罚金20,000元；被告人董承刚在案件审理期间将30,000元交至广东省珠海市金湾区人民法院暂存款账户，用于退赔黄某2；被告人胡刚分别退赔陶某32,000元、马某112,000元、孙某12000元、王某232,000元，共计退赔78,000元；被告人余愿分别退赔黄某111,000元、马某220,000元，共计退赔31,000元；被告人聂志豪退赔黄某110,000元，被告人易春来分别退赔刘某18500元、周某120,000元，共计退赔28,500元；同案人袁某退赔孙某120,000元；陈某2退赔王某117,000元；龚某退赔朱某18,000元；谈某退赔陶某3200元；刘某2退赔陶某8000元，退赔马某115,000元，共计退赔23,000元；乔某退赔黄某220,000元，陈某1退赔王某229,858元。综上，黄某1、马某2、马某1、孙某1、王某2、王某1、黄某2、朱某均已全额获赔，陶某、刘某1、周某1虽未全额获赔，但表示不再追究本案被告人的民事责任。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实:1.被害人刘某1、周某1、黄某2、王某1、朱某、陶某、马某1、王某2、孙某1、马某2、黄某1的陈述;2.被告人程俊、董承刚、胡刚、易春来、余愿、聂志豪和同案人谈某、陈某1、乔某、刘某2、龚某、陈某2、王某6、袁某的供述；3.书证：银行卡转账记录、银行交易流水、银行对账单、银行开户资料、工资卡交易记录、微信转账记录、支付宝转账记录、工资表、微信聊天截图、微信红包交易记录、收款记录、营业执照、海关进口货物报关单、微信号使用表格、电话号码表、工作记录本5本、每月销售业绩表、订单情况表、德邦快递单、物流营业报表、在职人员登记表、到案经过、到案情况说明、户籍材料及前科证明、和解协议书、谅解书；4.电子数据：手机聊天记录、电脑涉案信息、每月销售情况表；5.证人李某、王某4、王某3、孙某2、周某2的证言；6.辨认、提取、搜查、扣押笔录、电子证物检查工作笔录；7.物证：台式电脑6台、手机13部、红酒12瓶、现金5000元、银行卡1张、微信支付收款码1块。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人程俊、董承刚、胡刚、易春来、余愿、聂志豪以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，该行为已构成诈骗罪，且系网络诈骗。其中，被告人程俊、董承刚、胡刚、易春来、余愿诈骗数额巨大，被告人聂志豪诈骗数额较大。被告人董承刚、胡刚、易春来、聂志豪从侦查阶段到庭审时均如实供述，系坦白，被告人程俊归案后在侦查阶段曾如实供述，后对主观故意等部分事实的供述有反复，直至庭审辩论终结前才如实供述，虽可以认定为坦白，但是从轻处罚的幅度和前述被告人应有区别；被告人余愿在侦查阶段曾如实供述，之后曾辩称未实施诈骗，在庭审中又能如实供述，可认定为坦白，可以从轻处罚。六被告人均积极退赔被害人并取得谅解，酌情从轻处罚。被告人程俊、董承刚、易春来入职时间较长，被告人胡刚、余愿、聂志豪入职时间较短，被告人易春来在犯罪过程中曾主动提出退还被害人周某12万元被骗钱财并通过努力实际退还，量刑时予以考虑。被害人黄某1、马某2、马某1、孙某1、王某1、朱某、王某2、黄某2已足额获得退赔，被害人刘某1、周某1、陶某虽未获足额退赔，但自愿放弃追究相关被告人民事责任，故相关被告人不需承担民事退赔责任。本案被查扣的台式电脑6台、手机11部、红酒12瓶均系公司提供的犯罪工具，应予以没收，上缴国库。在王某3处查扣现金5000元系属于郭某、王某5所有，并涉嫌系本案违法所得，应用于退赔未足额获赔被害人，因陶某未获赔数额最多、比例最大，该5000元用于退赔陶某。根据被告人胡刚、易春来、余愿的犯罪情节、悔罪表现及再犯危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，作出如下判决：一、被告人程俊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元；二、被告人董承刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万八千元；三、被告人胡刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人易春来犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人余愿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；六、被告人聂志豪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；七、被告人程俊交至本院暂存款账户的人民币48,000元、被告人董承刚交至本院暂存款账户的人民币30,000元，用于退赔被害人黄某2；查扣的现金人民币5000元，用于退赔被害人陶某；查扣的台式电脑6台、手机11部、红酒12瓶，予以没收，上缴国库。针对以上判决，上诉人程俊及其辩护人提出，1.原判决认定上诉人程俊为主犯不当。上诉人程俊虽任总经理，但仅负责行政管理，并不负责公司财务及业务监督、培训，上诉人程俊并未直接参与实施诈骗；2.原判决量刑过重。上诉人程俊系初犯，归案后认罪态度良好，积极退赔被害人损失，原判决未体现认罪认罚从宽处理的精神。请求二审法院公正判决。上诉人程俊还提出，原判决将入职时间长短作为量刑情节考虑不当。上诉人董承刚上诉提出，1.原判决认定原审被告人胡刚、余愿的入职时间均为2018年3月，该认定有误，两原审被告人的入职时间实际是2017年11月28日和13日；2.本案是单位犯罪；3.应认定其为从犯；4.原判决认为原审被告人易春来在犯罪过程中曾主动提出退还被害人周某12万元并通过努力实际退还，量刑时予以考虑，因其是易春来所在小组组长，该2万元是其从公司行政部门拿到的，故对其量刑时也应考虑该情节；5.原判决量刑过重。（1）与原审被告人胡刚、余愿相比，其三人均是小组长，其犯罪数额比原审被告人胡刚少2万余元，但原判决对其量刑最重；（2）与担任总经理的上诉人程俊相比，其犯罪数额远少于上诉人程俊，原判决对两人的量刑仅相差六个月；（3）其系在校生，因实习到涉案公司工作，主观恶性小，也是初犯，具有坦白、积极退赔取得谅解等情节，其还愿意继续退赔被害人损失。请求二审法院改判。经审理查明，原判决认定的事实中，除原审被告人余愿的入职时间外，其余事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。另查明，原审被告人余愿于2017年11月13日入职盛某新公司。该节事实，有经一审庭审质证的工资表、工资卡交易记录、在职人员登记表等证据予以证实。还查明，本院审理期间，上诉人董承刚的亲属将9300元交至广东省珠海市金湾区人民法院暂存款账户，用于退赔被害人周某1，因此，被害人周某1可足额获得退赔。关于上诉人程俊及其辩护人所提原判决认定上诉人程俊为主犯不当，上诉人董承刚所提应认定其为从犯的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人董承刚作为小组长，带领全组成员开展诈骗活动，监督、管理业务员实施诈骗犯罪，按比例提成组员所骗款项；上诉人程俊作为总经理，负责全公司诈骗活动的日常运作、管理，按比例提成所骗全部款项。据此，原判决认定上诉人程俊、董承刚在共同犯罪中均起主要作用，并认定为主犯，并无不当。对上诉人程俊及其辩护人、上诉人董承刚就主从犯的认定所提上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人董承刚所提原判决认定原审被告人胡刚、余愿的入职时间有误的上诉理由。经查，工资表、工资卡交易记录、在职人员登记表等证据证实，原审被告人余愿的入职盛某新公司的时间是2017年11月13日，且其亦从该月起按月领取工资。综上，应将原审被告人余愿的入职时间2018年3月更正为2017年11月13日。虽然工资表显示原审被告人胡刚的入职时间是2017年11月28日，但从2017年11月至2018年2月的工资表上均没有原审被告人胡刚的名字，工资卡交易记录亦显示其领取的最早时间的工资是2018年3月的，因此，原判决认定原审被告人胡刚的入职时间是2018年3月，该认定准确。综上，上诉人董承刚提出的该项上诉理由部分成立，予以采纳。关于上诉人董承刚所提本案是单位犯罪的上诉理由。经查，盛某新公司在运营过程中，系通过业务员冒充经营红酒生意的年轻女子，加被害人为微信好友，经微信聊天，骗取被害人信任，继而虚构做红酒代理需刷单冲销量、本人或家人生病等事由向被害人寻求帮助或“借钱”，以骗取被害人的款项。由于该公司没有实际业务，也没有实体收益。因此，可以认定，盛某新公司设立后以实施犯罪为主要活动，故应以自然人犯罪论处，而不能认定为单位犯罪。上诉人董承刚提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人董承刚所提原判决认为原审被告人易春来在犯罪过程中曾主动提出退还被害人周某12万元并通过努力实际退还，量刑时予以考虑，因其是易春来所在小组的组长，该2万元是其从公司行政部门拿到的，故对其量刑时也应考虑该情节的上诉理由。经查，因原审被告人易春来所提在犯罪过程中已主动退还被害人周某1的2万元，并未计入被害人周某1被诈骗的数额，故原判决将原审被告人易春来主动退款的行为作为从轻量刑情节考虑欠当。综上，对于上诉人董承刚提出的其协助原审被告人易春来退款，量刑时应予考虑的上诉理由。亦不予采纳。关于上诉人程俊及其辩护人所提原判决对程俊量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，根据刑法及相关规定，网络诈骗人民币3万元以上50万元以下的，属数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人程俊参与诈骗的数额为人民币374,957元，属数额巨大，应在前述法定刑幅度内量刑。原判决结合其犯罪事实，并认定其入职时间较长，具有一定程度的坦白情节及积极退赔被害人、取得谅解等，以上诉人程俊犯诈骗罪，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元，该量刑适当。现上诉人程俊及其辩护人以程俊具有前述情节为由，请求再行从轻处罚，本院不予支持。由于入职时间长短，可反映行为人参与犯罪的时间长短，故原判决以此作为量刑考虑的情节，并无不当。综上，对上诉人程俊及其辩护人围绕量刑所提上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人程俊、董承刚与原审被告人胡刚、易春来、余愿、聂志豪以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系网络诈骗。其中，上诉人程俊、董承刚和原审被告人胡刚、易春来、余愿诈骗数额巨大，原审被告人聂志豪诈骗数额较大。上诉人董承刚和原审被告人胡刚、易春来、聂志豪系坦白，上诉人程俊时有反复，属一定程度的坦白，对其从轻处罚的幅度和前述人员应有区别；原审被告人余愿归案后如实供述罪行，虽然之后曾辩称未实施诈骗，但一审庭审时又能如实供述，可认定为坦白，可予从轻处罚。两上诉人和四原审被告人均积极退赔被害人并取得谅解，可酌情从轻处罚。上诉人程俊、董承刚和原审易春来入职时间较长，量刑时予以考虑。虽然二审查明原审被告人余愿的入职时间是2017年11月而非2018年3月，本应量刑时酌予考虑，但鉴于“上诉不加刑”的原则，对其量刑不再改动。被害人刘某1、陶某虽未获足额退赔，但自愿放弃追究在案相关被告人的民事责任，故不需判决原审被告人易春来对被害人刘某1的损失承担民事退赔责任，以及上诉人程俊、原审被告人胡刚对被害人陶某的损失承担民事退赔责任。原判决认定主要事实正确，定罪准确，审判程序合法。唯因上诉人董承刚的亲属在二审期间代为预交了退赔给被害人周某1的款项人民币9300元，有悔罪表现，可对上诉人董承刚酌情从轻处罚；在王某3处查扣的现金人民币5000元系属于郭某、王某5所有，系本案违法所得，应用于退赔未足额获赔被害人，原审法院判决将该5000元用于退赔陶某，有违按比例分配原则，应予纠正，即被害人陶某、刘某1未获赔数额分别是人民币32,600元和2100元，应分别获赔人民币4697元、303元。鉴于上诉人董承刚、原审被告人胡刚、易春来、余愿犯罪情节较轻，有悔罪表现及没有再犯罪的危险，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404刑初91号刑事判决的第一项、第三项至第六项，以及第二项中的定罪部分、第七项中“被告人程俊交至本院暂存款账户的人民币48,000元、被告人董承刚交至本院暂存款账户的人民币30,000元，用于退赔被害人黄某2；查扣的台式电脑6台、手机11部、红酒12瓶，予以没收，上缴国库”的部分；二、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404刑初91号刑事判决的第二项中的量刑部分，以及第七项中“查扣的现金人民币5000元，用于退赔被害人陶某”的部分；三、上诉人董承刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）四、上诉人董承刚交至广东省珠海市金湾区人民法院暂存款账户的人民币9300元，用于退赔被害人周某1；从王进处查扣的现金人民币5000元，用于退赔被害人陶某人民币4697元、被害人刘某1人民币303元。本判决为终审判决。审判长 王 丹审判员 汤薇乔审判员 李 莉二〇一九年八月二十一日书记员 黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。