陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终1525号 上诉人（原审被告）：宝鸡远欣建筑安装有限公司，住所地：宝鸡市。 法定代表人：杜欣，任执行董事。 委托诉讼代理人：杨大军，宝鸡市渭滨区148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）:李银海，男，1970年2月25日出生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，租住宝鸡市金台区。 委托诉讼代理人：王靖，宝鸡市148法律服务所法律工作者。 上诉人宝鸡远欣建筑安装有限公司（以下简称远欣公司）因与被上诉人李银海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302民初1972号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人远欣公司委托诉讼代理人杨大军，被上诉人李银海委托诉讼代理人王靖到庭参加了法庭调查，本案现已审理终结。 上诉人远欣公司上诉请求：查明事实依法改判或发回重审，诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 主要理由：一审认定的法律关系不当，认定被上诉人与上诉人系雇佣关系属于基本事实不清，缺乏证据支持，应依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；一审审判程序不当；被上诉人部分损失金额（城镇标准、被抚养人生活费、精神抚慰金）确定不当；责任比例划分不当；裁判适用法律错误。 被上诉人李银海辩称一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结论得当，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 李银海向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费2625.7元、住院伙食补助费960元、误工费21600元、护理费4800元、伤残赔偿金199914元、被扶养人生活费30213元、司法鉴定费1600元、营养费900元、精神损害抚慰金5000元，交通费500元，共计266812.7元；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：原告经案外人李金平介绍到被告承包的位于宝鸡市渭滨区XX路宝鸡石油钢管有限责任公司院内从事修补、拆除暖气罩等工作。2018年8月23日原告即到工地开始施工，下午原告与同在工地施工的案外人王某某分别被安排在离退休服务大厅及物业服务大厅施工。施工前，被告向原告及案外人王某某提供了安装有锯片的角磨机作为施工工具。原告在切割拆除暖气罩时角磨机突然失去平衡不慎将其右手割伤。原告受伤后，被告公司工作人员与案外人王某某等遂开车将原告送往宝鸡市中心医院治疗，后宝鸡市中心医院建议原告转至宝鸡市中医医院治疗。宝鸡市中医医院入院诊断为：右手切割伤，拇示中环指桡侧指骨有动脉断裂，拇示中环指桡侧指固有神经断裂并部分缺失，拇示中环指桡侧指固有动脉挫伤，拇示中环指桡侧指固有神经挫伤，拇长屈、中指指深屈肌腱断裂，拇指近节、中指中节指骨骨折，示指中远节指骨骨折并远指间关节软骨缺损，皮肤软组织裂伤并部分缺损，住院治疗16天，2018年9月8日出院。出院医嘱：1、注意休息，严禁吸烟及处于吸烟环境；2、保持伤口、针孔清结干燥，定期换药（3天1次）；3、继续口服营养神经、促进骨折愈合药物治疗；4、石膏固定患肢抬高制动，勿自行拆除，严禁患肢剧烈活动，非限制性关节适当行功能锻炼；5、门诊1月后定期复查（根据复查情况确定更换石膏及拔出克氏针）；6、定期复查，2周/次，不适随诊。住院期间，原告共花费医疗费23375.8元均由被告垫付。原告在住院期间雇有护理人员2名，共支出护理费2400元。原告出院后，按照医嘱多次到宝鸡市中医医院进行复查，2018年12月4日，宝鸡市中医医院对原告伤情“行骨内固定植入物取出术，取出右手第2、3指骨中克氏针”，并医嘱继续休息，右手第3指建议适当活动关节，密切关注骨折愈合情况，必要时再次住院行手术治疗，非限制性关节适当行功能锻炼，2周后复查，不适随诊。原告出院后共支出2625.7元。2018年12月27日，陕西宝鸡柯达法医司法鉴定所出具陕宝柯达司鉴所[2018]临鉴字第511号司法鉴定意见书，经鉴定：1、被鉴定人李银海本次外伤致右手切割伤，右手丧失分值55分，评定为八级伤残。2、被鉴定人李银海本次外伤致右手切割伤手术后，建议误工期90日，护理期30日，营养期30日。原告支出鉴定费1600元。原告于2017年3月28日与案外人孙某某签订了《房屋租赁合同》，约定由原告租住案外人所有的位于宝鸡市金台区XX村XX组的房屋，租赁期限为3年，自2017年4月1日起至2020年3月31日止。原告共有三个女儿，长女李爱红现已成年，次女李爱玲生于2010年XX月XX日，幼女李雪玲生于2011年XX月XX日，次女及幼女均就读于宝鸡市陈仓区拓石镇第三小学。 一审法院认为，公民的人身权受法律保护。公民因身体遭受侵害，相关责任人应当承担赔偿责任。本案的争议焦点为：1、原告的损失大小；2、原告的损失应由谁承担赔偿责任。对此，分述如下： 一、关于原告的损失 1、医疗费 原告提交了复查产生的各项费用票据59张，共计2625.7元，票据时间及内容与门诊病历及诊断证明相符，本院予以支持。 2、住院伙食补助费、营养费 原告主张住院伙食费960元（60元/天×9天），营养费900元（30元/天×30天）。参照住院病案中住院天数及陕西宝鸡柯达法医司法鉴定所司法鉴定意见书关于营养期限的认定，原告主张符合法律规定，本院予以支持。 3、误工费 原告主张误工费为21600元（90天×240元/天），原告未提交其实际减损收入的证据，且结合原告从事建筑行业的现状，对于原告主张的每日误工标准本院不予认可。原告因本案诉争纠纷产生误工属实，本院酌定原告误工标准为120元/天。参照陕西宝鸡柯达法医司法鉴定所司法鉴定意见书关于原告误工期限的认定，本院认定误工费为10800元（90天×120元/天）。 4、护理费 原告主张护理费4800元（15天×2人×80元/天＋15天×160元），并提交了住院期间护理人员的身份证明出具的收条两份，对于原告住院期间的护理费2400元本院予以认定。原告主张出院后由其妻进行全天护理，并产生护理费2400元（15天×160元），被告辩称在住院期间护理等级发生了变化，对于原告出院后仍需24小时护理的主张有异议。结合住院病案及陕西宝鸡柯达法医司法鉴定所司法鉴定意见书关于护理期限的认定，原告出院后虽仍需护理人员护理，但其伤情已经得到了治疗，不属于应当24小时护理的情况，对于被告的辩称本院予以采信。据此，被告出院后产生护理费为1200元（15天×80元/天）。本院对原告护理费认定为3600元（2400元＋1200元）。 5、伤残赔偿金 原告主张的伤残赔偿金为199914元（33319元×20年×30%），并提交了陕西宝鸡柯达法医司法鉴定所司法鉴定意见书、租房合同及收条等证据予以佐证。被告对此提出异议，认为原告不符合按照城镇标准计算伤残赔偿金的标准，且对伤残等级提出异议，并以原告在内固定尚未取出即治疗尚未终结前进行了鉴定，鉴定结论不客观为由在庭后提交了对原告伤残等级重新鉴定的申请。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”被告并未提交相关证据反驳原告提交的鉴定结论，且根据原告方诊疗记录，原告在治疗期间对右手行内固定术，2018年12月4日已经对内固定取出。2018年12月21日委托陕西宝鸡柯达法医司法鉴定所进行鉴定，鉴定时原告内固定已经取出，对于被告提交的重新鉴定申请本院不予准许。根据原告提交的证据足以证明原告长期在城市租房居住，并以在市内打工收入作为其主要收入来源，符合按照城镇标准计算伤残赔偿金的条件，对于被告的辩称本院不予采信。原告主张的伤残赔偿金符合法律规定，本院予以确认。 被扶养人生活费 原告主张其因伤致残，有两个未成年女儿需要抚养，主张被抚养人生活费30213元，其中次女李爱玲13595.85元（10071元×9年÷2人×30%），幼女李雪玲16617.15元（10071元×11年÷2人×30%），原告主张符合法律规定，本院予以确认。 6、司法鉴定费 对于原告主张的1600元鉴定费损失，有司法鉴定意见书及票据予以佐证，本院予以确认。 7、精神损害抚慰金 原告主张精神损害抚慰金5000元，原告的伤情已构成八级伤残，对其身心均造成了伤害，且影响原告继续从事建筑行业并获取利益，本院酌定原告的精神损害抚慰金为2000元。 8、交通费 原告主张的交通费500元，被告辩称原告租住房屋离医院很近，原告主张的交通费用过高。参照原告伤情及就诊情况，交通费为原告就医必然产生的费用，本院酌定为200元。 综上，原告李银海的损失共计252812.7元。 二、关于责任的承担 本案中，原、被告虽未签订劳务合同，但根据原、被告的陈述，原告在被告承包的工地从事劳务工作并接受被告公司现场人员的管理，被告提供施工工具且现场有管理人员，可以认定双方之间劳务合同成立。被告雇佣原告施工期间，原告受伤，被告应当承担赔偿责任。原告李银海系从事木工多年的人员，在工作中未尽必要的安全注意义务，自身存在疏忽大意的过失.综合全案，本院酌情认定原告对事故的发生承担30%的责任，被告承担70%的责任。即被告应当赔偿原告176968.89元（252812.7元×70%）。 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告宝鸡远欣建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李银海各项损失176968.89元。二、驳回原告李银海的其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5300元，减半收取2650元，由原告李银海负担795元，被告宝鸡远欣建筑安装有限公司负担1855元。 二审审理中，双方当事人均无新证据提交。 二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院对一审查明的法律事实予以确认。 本院认为，一审依据李银海的诉请及在卷证据，结合法理、具体法律规定，从用工形式、工作内容、工作场所、现场管理、提供劳动工具和报酬支付等多方面综合认定本案的法律关系为雇佣关系正确，继而依法确定相关责任人承担相应损害赔偿责任结论正确，证据充分，本院完全认同。 依据法律规定，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对上诉人的其他上诉请求，本院分述如下： 一审审判程序不当问题，经查，关于提出重新进行司法鉴定一节，一审在卷谈话笔录载明，一审法院已明确释明不准许重新鉴定的理由，程序合法；关于被上诉人部分损失金额（城镇标准、被抚养人生活费、精神抚慰金）确定不当一节，经查，一审核定被上诉人自身城镇标准、被抚养人生活费的标准及具体计算、精神抚慰金的确定等均符合客观计算标准和依据，并无不当；关于责任比例划分一节，一审根据查明案件事实，在裁判合理范围内，确定了主次责任，一审法官依法行使裁判权并无违反法律规定和基本的裁判规则，对此，二审予以尊重。当事人对自己提出的诉讼请求和主张所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故本案上诉人应承担举证不利的法律后果。 综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5300元，由宝鸡远欣建筑安装有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 任小剑 审 判 员 陈 蔚 二〇一九年八月二十六日 法官助理 罗永超 书 记 员 赵宝锋 1