云南省云龙县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2929民初275号 原告：王天元，男，1983年4月16日生，汉族，云南省云龙县人，住云龙县。 被告：黄茂松，男，1975年4月21日生，白族，云南省云龙县人，住云龙县。 委托诉讼代理人：何继伟，男，云南蟠龙律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原告王天元诉被告黄茂松承揽合同纠纷一案，本院于2019年6月24日立案受理后,依法适用简易程序公开开庭审理了本案。原告王天元、被告黄茂松及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王天元向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告劳动报酬147013元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年被告在云龙县诺邓镇果郎村九队承包了一些农村扶贫工程，原告在被告项下承包做工程。2018年3月30日，原告与被告签订了《工程施工分包合同书》，约定原告向被告承包果郎九队的所有房屋外墙粉刷带刮白和单刮白两项工程，粉刷带刮白每平方米22元，单刮白每平方米5元。双方口头约定由原告建盖简易房屋一间包干价10000元。工程完工后，2018年6月11日至13日，双方对工程进行收方，粉刷带刮白共13140平方米，每平方米22元合计289080元；单刮白1580平方米，每平方米5元，合计7900元；房屋一间10000元，三项总合计306980元。到2018年8月30日，被告支付了工程款216000元。后双方口头约定公共厕所两间、铺青石板路面、做梯步、混凝土、挡墙、防洪沟、排污管均由原告承包施工，当时双方只约定了铺青石板路面每平方米35元，其余工程价款原告多次让被告明确，但被告只说不会让原告亏本，到时候结账一定按单价结算。工程完工后，被告对原告所做工程进行了验收，但迟迟不给原告结算工程款。2019年6月3日，被告不通过原告直接结算给向原告分包工程的五个班组长工程尾款，其中粉刷的方量以2018年6月11日至13日收方的方量结算。但双方在果郎村委会进行结算时，被告却多处扣减方量，导致双方未能结算。另外，在交通不便的农户家施工，被告承诺支付给原告搬运费，现在被告却不兑现承诺。在被告不履行合同与承诺的情况下，原告只好起诉至法院，维护自己的合法权益，请依法判决。 被告黄茂松辩称，一、答辩人同原告之间的关系是施工合同关系，不是劳务报酬关系。2018年3月30日，答辩人同原告签订了一份《工程施工分包合同书》，双方商定果郎九队等片区的农户正房墙壁粉刷等工程由原告承包施工，工程所需材料由答辩人提供，即原告承包方式为包工不包料。而且双方口头约定，50米范围内的搬运一律同答辩人无关。因此，答辩人同王天元之间的关系是工程施工合同关系，而不是劳务报酬关系。与此相对应，本案法律适用只能适用合同法律规定，不适用劳动法律规定，证据采用也如此。二、答辩人应支付的工程款总价是320244元，已支付290323元，扣除顶杠、模板、方片1500元，尚未支付28421元。扣除质保金32024元，答辩人已经多支付了3603元。原告组织施工结束后，果郎村委会监督委主任徐世龙会同施工方一起对工程量及工程质量进行丈量和验收。原告完成的工程量及应获得的工程款是：1、墙壁粉刷11959.156平方，单价22元每平方，应付款为263101元。2、墙体刮白1416.61平方米，单价5元每平方米，应付款为7083元。3、无房户住房一间10000元。4、公厕两间，每间10000元，合计20000元。5、小组内道路硬化铺石板516平方米，单价每平方米35元，应付款18060元。6、三面光沟20米，每米100元，计2000元。对以上情况各施工班组长签字认可。因此，答辩人应支付给原告的工程款总额是人民币320244元。在原告组织施工期间，原告预领工程款216000元。因原告不支付其项下的农民工工资而是用于消费（购买车辆），结果原告被投诉至云龙县，但原告不接听劳动保障监察大队工作人员的电话，不到劳动保障监察大队接受处理。为此，为保障农民工的利益，避免原告再继续扣、拖农民工工资，答辩人于2019年6月3日直接把原告拖欠的农民工工资支付完毕。其中：张利权14600元、杨冬梅14736元、胡志春17427元、杨正雄7500元、尹雄胜18060元、施张忠2000元。即在2019年6月3日，答辩人共支付74323元。综上所述，按惯例及双方口头约定，答辩人应扣下10%的质量保证金32024元后，答辩人已经多支付给原告3603元。以上答辩，请法庭在判决时予以考虑，依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求向本院提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理本院认定事实如下：2018年3月30日，原、被告签订了一份《工程施工分包合同书》，双方约定被告将其承包的果郎九队等片区的农户房屋外墙粉刷等工程以包工不包料的方式分包给原告。合同载明：粉刷及刮两道腻子，综合单价为每平方米22元。合同中双方对付款时间及违约责任等进行了约定。同时，双方口头约定单外墙刮白每平方米5元。在原告施工过程中，双方口头约定由原告建盖无房户房屋一间工价10000元、公厕两间20000元、铺青石板路面每平方米35元、三面光水沟每米100元、50米范围内的搬运由原告自行解决，超过50米由被告解决。在铺石板路面的施工时，原告在路面的有些地方做了梯步打底，在建盖公厕时，原告对公厕基础进行了挡墙施工。到2018年8月30日，被告共支付给原告工程款216000元。2019年6月3日，因原告未及时支付给向其承包部分工程的人员费用，在云龙县的干预下，被告按原告出具的欠条金额代原告支付了此款项：张利权组14600元、杨冬梅组14736元、胡志春组17427元、杨正雄组7500元、尹雄胜组18060元、施张忠2000元，共计74323元。2019年6月果郎村委会及被告对工程进行了验收。因原、被告在进行工程款结算时，双方对工程量有争议，果郎村委会委派监督委主任会同原、被告三方对工程量进行实地丈量，工程量为：1、粉刷墙体为11959.156平方米；2、墙体刮白1416.61平方米；3、无房户住房一间；4、两间公厕；5、铺石板路面516平方米；6、三面光沟20米。原告对粉刷墙体、墙体刮白的方量丈量方式有异议，不认可此两项工程量。另，原、被告双方对从总工程款中扣除顶杆、模板、方片1500元无异议。 以上事实有当事人身份证明、工程施工分包合同书、果郎村委会证明、领条和收条等证据予以证实。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告之间对原告向被告承揽的具体工程的相关内容进行了书面和口头的约定，达成一致意见，该书面和口头的协议合法有效，双方均应当按约履行。本案的第一个争议焦点为原告施工的墙体粉刷及墙体刮白的工程量是多少？原、被告产生争议后，果郎村委会对原告施工粉刷墙体和墙体刮白的方量进行重新丈量，丈量结果为：1、粉刷墙体为11959.156平方米；2、墙体刮白1416.61平方米。原告认为果郎村委会丈量时，将石脚未粉刷和刮白，但进行勾缝部分折半计算方量不合理。本院当庭向其释明，如果对工程量测量有异议，可以申请司法鉴定，但原告没有申请司法鉴定。本院认为，在原告没有申请司法鉴定的情况下，果郎村委会进行丈量的方量相对较为合理，可以作为本院认定方量的依据。故本院认定粉刷墙体为11959.156平方米；墙体刮白1416.61平方米，此两项的工程款为270184元[（11959.156平方米×22元）+（1416.61平方米×5元）。本案的第二个争议焦点为原告施工的梯步打底、挡墙的工程款和搬运费是否应当单独计算？在庭审中查明，梯步打底系原告施工队在铺石板路面时为使路面便于行走在有些地方进行的施工，挡墙系原告施工队在建盖公厕时为加固基础所进行的施工。本院认为，原、被告双方约定，铺石板路面每平方米35元、两间公厕每间包干价10000元共20000元、不超过50米的距离时不再另行计算搬运费。根据“谁主张谁举证”的证据规则，原告应当向本院提供原、被告双方对梯步打底和挡墙单独计算工程款另有约定的证据，在原告王天元未提供双方对梯步打底和挡墙工程款另有约定的证据时，应当按照一般的理解，梯步打底和挡墙系铺石板路面和建盖公厕所必须进行的施工，此工程款已经包含在双方约定的包干价内，不应当另行计算。同理，搬运费亦不应当再单独计算。本案的第三个争议焦点是被告能否代原告支付相关的工程费用？本案中，因原告不支付给五个班组长等人工程款，五个班组长等人到云龙县请求处理。在原告不到云龙县进行处理的情况下，云龙县通知被告进行处理，于是被告先为原告垫支了所欠的工程款。原告对被告所垫支的工程款金额无异议，但是认为：第一，被告无权代其支付此款项。第二，被告支付的款项金额系之前原告按2018年6月11日丈量的方量所欠的金额，现在被告只按果郎村委会丈量的方量计算总工程款，果郎村委会丈量的方量少于2018年6月11日丈量的方量，如果按果郎村委会丈量的方量计算总工程款，那么被告代原告多支付了工程款，这样计算工程款显然不合理。本院认为，原告未支付给五个班组长等人的款项中劳务费占很大比例，原告因怠于履行其及时支付此款项的义务，被告代为履行并不违法。相反，被告的行为为我国关于农民工工资保障的相关政策所倡导，故被告代原告履行其所欠五个班组长等人的款项并无不妥，本院予以认可。关于被告按原告给五个班组长等人出具的欠条金额所支付的款项，与按果郎村委会实际丈量的方量计算结果不符的，原告可以按当时其与向其分包工程的五个班组长等人的具体约定另行向五个班组长等人主张。本案的第四个争议焦点为工程质量保证金是否应当扣留？本院认为，虽然双方的书面合同中并未约定扣留工程质量保证金，但扣留质保金为建设工程行业的一般惯例，被告扣留10%的质保金本院予以认可。待工程验收后一年如无工程质量问题，被告应当将质保金返还给原告。 综上所述，原告最终的工程款应当为：1、墙体粉刷和墙体刷白270184元[（11959.156平方米×22元）+（1416.61平方米×5元）；2、无房户住房一间10000元；3、公厕两间20000元；4、铺石板路面18060元（516平方米×35元）；5、三面光水沟2000元（20米×100元），以上各项共计320244元。该款项中扣除已付给原告的工程款216000元、被告代付的74323元、模板等费用1500元、质保金32024元，被告已多支付3603元。故原告的诉请应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告王天元的诉讼请求。 案件受理费3240元，减半收取1620元，由原告王天元承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。 审判员  罗丽萍 二〇一九年八月十二日 书记员  吴四梅