浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5761号 上诉人（一审被告）：章坚，男，1983年10月2日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：顾彦琳、陈文明，浙江晓德律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：章峥，女，1976年2月26日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：章贤法，1944年10月8日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：刘双贺，上海融力天闻（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：段金春，男，1976年6月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区石河子市。 被上诉人（一审被告）：魏东，男，1970年6月15日出生，汉族，住甘肃省天水市。 上诉人章坚为与被上诉人章峥、段金春、魏东民间委托理财合同关系（原案由民间借贷纠纷不妥，本院予以更正）一案，不服浙江省杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 章坚上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回章峥的诉讼请求或驳回起诉；2、一、二审诉讼费用全部由章峥承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。本案是一起委托理财纠纷，不是民间借贷纠纷，没有借贷合意。1、章坚于2007年7月踏入国信证券公司门槛，因工作业务关系与时任光大证券营销部主任魏东相识，后魏东声称认识股票操盘高手段金春，可以介绍客户给他们代为理财炒股，到时分给章坚介绍费。对此，章坚从中引线介绍，三人至章贤法处，由魏东与段金春两名业内资深专家对章贤法进行了投资分析游说，最后各方谈妥并签订理财炒股委托协议，对证券买卖的亏损作出了保底承诺。但签订委托协议时，由于魏东与段金春分别是甘肃人与新疆人，故章贤法提出要由同为本地户籍的章坚进行签名担保，签订协议目的为承诺亏损保底进行赔偿保证。因此，该协议及各份补充结算协议等都违反了法律的强制性规定，属于无效协议。2、证券实际买卖人系段金春与章贤法，与章坚无关，且账户亏损事实是存疑的，不能认定亏损及亏损具体金额的事实。退一步说，即便出现重大亏损，但该亏损也与章坚无关，无需承担过错责任。3、司法鉴定书结论存疑，不应当采信。4、章坚基于错误认识，在一审中作了不利于自己的陈述，对该种不利陈述，依法不应认定。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院确定本案案由为民间借贷是错误的，章坚与章峥之间没有民间借贷关系。纵观本案所有证据，从委托协议及之后的各结算协议，都属于标准的理财炒股委托协议，故本案属于理财合同纠纷范畴。首先，该理财账户无论盈亏，主账户资金（光大证券账户）自始至终由章贤法掌控，次资金账户（国元证券）自始至终由章峥本人掌控，他人无法提取、掌握；其次，交易密码也只有以上二人与操盘手段金春知晓（光大证券魏东是否知晓则不得而知），章坚刚入国信证券工作，只是从中介绍私活业务。再次，民间借贷必须要有交付款项的事实，而本案中并无交付事实。因此，本案案由及性质绝不属于民间借贷，而是理财委托合同纠纷。2、本案一审主体认定错误，章峥原告主体不适格。主委托协议的签订人是章贤法，涉案主要资金及资金账户为章贤法本人所有，且证据材料中无明确由章贤法将委托合同相关权利让与章峥的意思表示。因此，章峥不是合同的当事人，不能直接作为原告起诉。因此，本案应当依法驳回章峥的起诉。3、一审法院认定由股票亏损演变为债务关系，无任何事实及法律依据。4、本案如果真有亏损，也应适用过错认定责任分配损失承担份额，章坚无过错，不应承担责任。5、章峥提起本案诉讼属于非法谋取章坚的财产，以合法形式掩盖非法目的，其中还有着重大的庭外欺诈行为影响诉讼。因此，恳请二审法院查明事实，支持章坚的上诉请求。 章峥答辩称：一、一审法院认定本案为“民间借贷”，于法有据。首先，章坚和章峥于2009年7月26日签订的《协议》，于2010年12月31日签订的《结算协议》，于2012年12月12日签订的《协议》及章坚于2014年10月9日单方面出具的《补偿协议》，均明确章坚欠章峥本金及逾期按日千分之一支付违约金。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条规定“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”，即当事人通过协商达成清算协议的，每个协议都是一次汇总结算，理应按民间借贷审理。二、章峥不存在任何欺骗章坚的行为，相反多次选择体谅章坚的难处，一再拖延章坚付款的期限。三、关于章峥主体资格。结合一审庭审的记录，章贤法有将其权利义务转让给章峥的事实；另外，2009年7月26日章坚和章峥之间签订的《协议》也将章贤法的账户和章峥的账户合并，以及后续签订协议的主体均为章坚和章峥。结合以上事实，可见本案的主体适格。四、关于本案合同的效力。1、宁波市中级人民法院（2014）浙甬商终字第34号民事判决书以及该案的浙江省高级人民法院的（2014）浙民申字第1489号民事裁定书，该案也是由委托合同，经当事人结算形成结算协议，最终以民间借贷审理，归还本金及利息；杭州市中级人民法院（2011）浙杭商终字第138号民事判决书，虽然以委托理财合同纠纷审理，但所签订的协议均为有效。2、案涉合同有效的法律依据为：本案主体不属于《中华人民共和国证券法》的调整主体，本案的协议不适用于证券法的规定。3、该保底条款并不违反合同法的“公平正义”及证券法的禁止性规定。同时，依据最高院《关于审理委托理财案件的指导性意见》，个人之间的委托理财应按照《民法总则》的精神以及《合同法》的相关规定来审理，只要当事人签订的协议符合我国《合同法》关于合同效力的规定，个人与个人之间的委托理财协议原则上都应认定为有效。五、本案的鉴定费用不应该由章峥承担。《合作协议》是章坚提供给章峥的，章峥无法核实段金春、魏东的签名是否真实，故鉴定费用应由章坚来承担。 段金春答辩称：本案中，段金春、魏东与章坚之间不存在合作关系。章峥以伪造的协议进行举证，存在敲诈勒索的情况。 魏东答辩称：一、章坚提出对鉴定结论存疑，毫无根据，不应予以采信，魏东从未签署过案涉合作协议。二、章坚称其入行资历尚浅，但该主张并不影响其签署协议后应当承担相应责任。 章峥向一审法院起诉请求：1、章坚、段金春、魏东共同归还章坚借款本金1762298.27元；2、章坚、段金春、魏东赔偿章坚利息损失2940661.09（暂自2011年1月11日起按月利率2%计算至2018年1月10日止，具体计算至款项还清之日）；3、章坚、段金春、魏东承担本案诉讼费用和保全费用。 一审法院认定事实：2007年9月26日，案外人章贤法（甲方）与章坚（乙方）签订委托协议，约定：一、甲方同意将光大证券账号为42×××79上资金1500000委托给乙方炒股，甲方不承担任何炒股风险，委托时间为15个月，从2007年9月26日至2008年12月26日，到期乙方归还甲方本金1500000元，超额部分甲方为70%，乙方为30%；二、到2008年12月26日时，乙方清仓，双方结算，超过1500000元的资金，甲方必须在三日内将资金给乙方，如不足1500000元，乙方必须在三日内补足到1500000元；三、违约责任，到期清算后，三日内其中一方不能兑现第二条时，违约方应以违约部分的双倍资金赔偿给对方。2007年10月24日，案外人章贤法（甲方）与章坚（乙方）签订合作协议一份，约定甲方将股票资金2007年9月26日2020000元交给乙方炒股，时间2007年9月26日至2007年11月底止，在此期间所增加利润三七分成，甲方得70%，乙方得30%，如果亏损，双倍赔偿。2009年7月26日，章峥（甲方）与章坚（乙方）签订协议一份，明确：一、章贤法的账号资金为69086.9元，实际亏损1430913.1元，章峥的账号资金为346172.43元，实际亏损253827.57元，两项合计亏损1684740.67元，按协议乙方应如期归还甲方本金1684740.67元，经协商甲方考虑到乙方的实际困难，同意乙方还款延迟到2010年3月31日归还；二、乙方为了还款，要求将章峥股票资金346172.43元及章贤法股票资金69086.9元两项合计415259.33元，委托给乙方继续炒股，甲方不承担任何风险，委托时间至2010年3月31日止；三、甲方同意乙方要求为了炒股方便，将章贤法的账号资金69086.9元已在2009年8月5日汇入国元证券章峥账号11×××10炒股；四、……五、违约责任。到期2010年3月31日清仓结算后，十天内不能归还本金415259.33元，欠款1684740.67元两项合计2100000元，如期不还纯属违约并付日违约金千分之一。2010年12月31日章峥与章坚签订结算协议，内容为：2009年7月26日章峥与章坚的协议第五条，到期时间2010年12月31日止，到期清单，结算结果为本金337701.73元，欠本金762298.27元，按协议十天内章坚将本金打入章峥账户，如逾期不还按协议办。2012年12月12日，章峥与章坚签订协议，内容为：2009年7月26日章峥与章坚的协议第五条，到期时间2010年12月31日止，到期已结算，结算结果章峥账户余额为337701.73元，欠本金1762298.27元，按协议十天内章坚将本金1762298.27元打入章峥账户，因章坚资金困难，要求归还本金时间能推迟到2013年12月31日止，如逾期不还按原协议办。2014年10月9日，章坚出具补偿协议一份，言明：鉴于对章贤法股票账户予2007-2009年前二级市场操作造成相关损失，具体补偿方案如下：1、责任人章坚将于2015年上半年成立杭州百家姓餐饮有限公司，责任人持公司总股本40%；2、责任人同意以每年所持股本收益的50%作为对章贤法股票账户的补偿，直至相关补偿金额满50万元；3、补偿期满且补偿费用至50万元整，章贤法应归还前期责任人签署的相关对证券账户的赔偿协议，并申明作废；4、由责任人及受偿方双方确认签字生效。该补偿协议下方仅为被告章坚在责任人处签字捺印。审理中，章峥与章坚确认，章坚除支付章峥50000元外，并分别于2016年1月20日、2017年3月21日各支付欠款本金利息10000元。审理中，章峥提交落款为章坚、段金春、魏东2007年12月31日签订的合作协议，段金春、魏东对该协议有异议，认为非其本人签字。一审法院委托浙江千麦司法鉴定中心进行鉴定。该中心出具浙千司鉴中心〔2019〕文鉴字第001号司法鉴定意见书，认定落款处段金春签名字迹与样本1、样本2字迹不是同一人所写；根据现有样本，倾向认为魏东签名字迹与样本3字迹不是同一人所写。段金春、魏东对此各支出鉴定费20000元。 一审法院认为，合同具有相对性原则。章峥主张与章坚、段金春、魏东约定委托三人炒股且章峥不承担风险，仅提供章峥与章坚之间的合同及章坚、段金春、魏东之间的合作协议，经鉴定三人合作协议下方“段金春、魏东”落款签名非其本人书写，且段金春、魏东对该事实亦予以否认，章峥又无其他证据佐证段金春、魏东对其与章坚签订的协议均知晓并承诺承担责任，故对章峥主张的该事实不予确认，对章峥要求段金春、魏东承担法律责任的诉请不予支持。庭审中，章坚对章峥提交的证据均无异议，根据章峥与章坚签订的一系列协议表明：双方之间合伙炒股因股票亏损演变为债务关系，经多次结算，均明确约定章坚欠章峥本金210万元，于2011年1月10日内还清，逾期按日千分之一支付违约金。现章坚已支付利息2万元并归还5万元。根据双方的约定及履行情形，双方约定的违约金实为利息，章峥主张利息损失符合约定，合理部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、章坚于判决生效之日起10日内归还章峥本金1762298.27元、支付利息损失2932956.25元，并从2018年1月11日起以未归还本金为基数、按年利率24%为标准，计算利息损失至本金还清之日止；二、驳回章峥的其他诉讼请求。如果章坚未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44424元，由章峥负担73元、章坚负担44351元；诉讼保全费5000元，由章坚负担；鉴定费40000元，由章峥负担，于判决生效之日起10日内分别支付段金春、魏东各20000元。 二审期间，章坚向本院提交以下证据：1、录音光盘及其文字资料，证明：章贤法在法庭外欺骗章坚，导致其在一审庭审中歪曲诉讼事实并影响一审判决的情况。2、社保参保，证明：章坚在签约当时属于证券公司从业人员及刚入该行业的情况。章峥质证认为：证据1因时间久远无法核实真实性，但如果属实也不能达到其证明目的。章贤法为了起诉需要段金春、魏东的身份信息，才与章坚发生该谈话，一审法院组织各方进行过调解，但没有达成最终结果。至于是否需要请律师的问题，章坚作为完全民事行为能力人，应当自己决定。对证据2的形式真实性没有异议，但不同意其证明对象及内容。如果要证明章坚在证券公司工作，也应该提供劳动合同，并不能仅依据社保证明。魏东质证认为：证据1的誊录文字内容与录音略有出入，所以逻辑不通，从录音看，三方协议是在2018年1月之后提供给章贤法的；对证据2没有异议。段金春对证据1、2均没有异议。本院认证为：章坚提供的证据与本案实体处理均无直接关联性，故本院不予认定。 章峥、段金春、魏东未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致外，另查明，章峥与章坚均认可，章坚于2010年12月31日前向章峥支付款项5万元；于2016年1月20日、2017年3月21日分别向章峥支付1万元。 本院认为：首先，关于本案所涉民事法律关系的性质。经查明，章峥与章坚对双方之间存在委托理财合同关系均无异议，后经多次结算，确认章坚尚欠章峥1762298.27元。章峥称双方已经合意将此前发生的债权债务关系转化为借款，但综观章峥与章坚签订的一系列《协议》、《结算协议》等书面文书，均无明确表示将此前债权债务关系转化为借贷关系的意思表示，故章峥与章坚之间的民事法律关系仍为民间委托理财合同关系，并非借贷关系，本院对此予以更正。其次，关于章坚是否应按照协议约定履行相应的还款义务。章坚向章峥出具一系列书面协议，确认欠款并承诺归还，其作为完全民事行为能力人，对自己签订书面协议所引起的法律后果以及应承担相应的民事责任是知道或应当知道的；如果签订协议书时有违章坚的真实意思表示，章坚亦应及时行使撤销权撤销该不真实的意思表示，以保护自己的合法权益。但是，直至章峥提起本案诉讼，未见章坚依法行使相关权利，故仅以其辩称显然无法对抗债权人持有的债权凭证，故本院对章坚的该项上诉理由无法采信。现章坚未按约向章峥履行还款义务，故根据双方于2009年7月26日签订的《协议》第五条约定，其应向章峥承担相应的违约责任。至于章坚应承担的违约金计算标准，本院认为，章峥作为成年人理应知晓委托理财存在较大风险，而章坚在案涉合同履行过程中损失较大、且未获利，因此，合同约定日千分之一的违约金计算标准过高，本院酌情降低为年利率6%。双方于2010年12月31日签订《结算协议》确认欠款金额为1762298.27元后，章坚向章峥支付款项2万元，故该款项可抵扣章坚应支付的违约金金额。另外，案涉《合作协议》系由章峥向法院提供，现其中段金春、魏东的签名经鉴定并非其二人所签，故由此产生的鉴定费用，应由章峥负担。综上所述，对章坚的上诉请求中具有事实与理由部分，予以支持；其余部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初248号民事判决。 二、章坚于本判决生效之日起十日内归还章峥理财款本金1762298.27元、赔偿违约损失731033元（暂计至2018年1月10日，此后至实际清偿日止的违约金继续以未归还本金为基数按照年利率6%计算）； 三、驳回章峥的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费44424元，由章峥负担20872元，章坚负担23552元；诉讼保全费5000元，由章坚负担；鉴定费40000元，由章峥负担，于本判决生效之日起十日内分别支付段金春、魏东各20000元。二审案件受理费44362元，由章峥负担20804元，章坚负担23558元。章坚已向本院预交诉讼费44424元，各方可于本判决书生效之日起十五日内向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 （以下无正文） 审判长 王杨沁如 审判员 袁 正 茂 审判员 舒  宁 二〇一九年八月二十七日 书记员 沈 冰 洁