湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终6675号上诉人（原审原告）：李建平，男，1962年8月6日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：武汉中百物流配送有限公司，住所地武汉市东西湖吴家山台商投资区开发区六顺路38号（6），统一社会信用代码9142011274476410XM。法定代表人：李慧斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱凡，湖北怡达律师事务所律师。上诉人李建平与被上诉人武汉中百物流配送有限公司（以下简称中百物流公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初4734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日受理后，依法组成合议庭于2019年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人李建平，被上诉人中百物流公司委托诉讼代理人朱凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李建平上诉请求：一、撤销原判，改判支持其一审全部请求；二、诉讼费用由中百物流公司承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。首先，关于劳动合同问题，一审法院依据劳动合同法第二十六条判决中百物流公司提供的劳动合同为非无效合同，该判决是基于双方已签订书面劳动合同的前提下做出的，而事实是书面劳动合同根本没有签署，一审法院适用法律不当。根据劳动合同法第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第八十二条对用人单位的追责也说明未签订书面劳动合同是违法行为，第十六条对是否签订、如何签订书面劳动合同有明确界定，而中百物流公司提供的劳动合同在重要的劳动时间及加班工资支付条款上故意留存空白，且进行篡改伪造，不符合协商一致、双方确认盖章之要件。该劳动合同未交付劳动者保存。不符合劳动合同文本由用人单位和劳动者各持一份之要件。两要件缺一劳动合同即不可成立，而中百物流公司是两个要件都缺。由此可以认定签署书面劳动合同的行为被中百物流公司人为中止，事实上是没有签订书面的劳动合同。因劳动仲裁裁决书是以同样的理由驳回李建平仲裁申请，故李建平在一审法庭反复强调双方事实上没有签订书面劳动合同。但法庭仅以中百物流公司曾主动提出签订劳动合同即确定双方签署过劳动合同，不再对是否签署书面劳动合同进行审理、论证，在没有签署书面劳动合同的前提下来判定该合同的合法有效性，是没有逻辑和法理依据的。第二，关于劳动定额的问题。劳动报酬的计薪基础是工作时间。劳动法第三十七条规定的劳动定额和计件报酬标准是劳动时间的计件量化，劳动定额必须根据劳动时间来制定，撇开劳动时间的劳动定额和计件报酬标准都是非法的。中百物流公司的《绩效考核实施方案》是基于此非法劳动定额制订的，因此对劳动定额合法性的判定是必要的。它也是判定《绩效考核实施方案》非法性的重要依据。第三，关于延时加班费，一审法院根据中百物流公司的《绩效考核实施方案》，确定中百物流公司实际支付了延时加班费，与事实不符。一审法院没有对中百物流公司提供的《绩效考核实施方案》的内容及绩效数据进行核算，不能确定是否合法支付过加班工资。另外，加班工资的计算标准是岗位标准工资，与岗标工资无关的各种津贴、补贴、节日加班费不应当计入加班工资基数，这也是符合《绩效考核实施方案》精神的，故一审法院以工资明细单显示实际发放工资高于岗标工资，即认同支付过加班费没有法律依据。第四，关于绩效工资差额，根据中百物流公司提供的《绩效考核实施方案》及每月的绩效考核表，计算出确实存在绩效工资差额，一审法院在没有进行计算核实的情况下草率作出判决与事实不符。第五，关于岗标工资差额，一审法院判定李建平没有提供证据予以证明，与事实不符，李建平提供了证据，而且这个证据是由中百物流公司提供给仲裁庭和法庭的，根据该证据提供的数据与《绩效考核实施方案》进行核算就能轻易获得结论。但一审法院和中百物流公司没有计算数据进行核实。中百物流公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李建平向一审法院提出诉讼请求：一、中百物流公司与李建平事实上没有签订劳动合同，中百物流公司与李建平签订的劳动合同无效，并向李建平支付未签订劳动合同的双倍工资差额291,004.60元；二、中百物流公司制定的劳动定额非法，责令重新核定劳动定额和计件报酬标准；三、中百物流公司立即向李建平支付其自2013年1月1日以来至2018年6月30日拖欠的日常延时加班费56,198.62元；四、中百物流公司向李建平支付其入职以来至2018年6月绩效考核差额欠薪，因中百物流公司目前只提供了2016年元月以来的绩效考核表，故暂定时限为2016年元月至2018年6月，共计人民币5,628.28元；五、中百物流公司向李建平支付其2017年12月至2018年6月岗标工资差额欠薪400元/月，共计人民币2,800元；六、中百物流公司向李建平支付上述拖欠的工资100%的经济补偿金人民币355,631.50元；七、中百物流公司向李建平支付上述拖欠的工资和经济补偿总和的5倍赔偿人民币3,556,315元；以上合计人民币4,267,578元。一审查明事实：中百物流公司系中百控股集团股份有限公司的全资子公司。李建平于2004年8月31日入职中百物流公司从事储运工作，双方于2009年12月31日签订了一份二年固定期限劳动合同；约定中百物流公司招用李建平在公司业务区域内从事配送部储运工作，工作内容为储运；工作时间执行不定时工作制；工资为950元，分配方法按公司《薪酬管理办法》执行；合同到期后双方于2012年12月1日续订了无固定劳动合同期限劳动合同，无固定期限自2013年1月1日起。中百物流公司已为李建平缴纳了社会保险。根据李建平提供的2017年7月至2018年6月期间的工资明细显示，李建平在此期间的最低工资2,983.15元，最高工资为4,236.25元。中百物流公司曾于2016年5月1日发布《物流公司吴家山物流绩效考核实施方案》规定：绩效工资由底薪工资、效益工资标准组成；效益工资总额计算公式为个人实际工作量×绩效分值；绩效分值一般通过工作效率测算；效益奖励：为提高员工小时工作效率，缩短日均工作时间，对超出定额工作任务量的给予奖励（等同于延时加班费），效益奖励比例一般为160%。中百物流公司对储运员的绩效岗工资考核（2016年）为：岗位工资2,000元【底薪工资1,000元+效益工资850元+（个人月作业量-32417）×0.023×40%（0.023元/件，任务量考核标准32417）+150元+按工资总额×100%-实际配送公里数/650×100%进行扣减（配送公里数0.12元/公里，任务量考核标准650）】；中百集团已组织包括储运员和配送司机等对上述《实施方案》进行了学习。中百物流公司申请2009年度至2012年度对部分岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制，其中包括储运和配送司机。2018年3月19日，武汉市人力资源和社会保障局准予中百控股集团有限公司部分岗位实行特殊工时工作制。李建平因双倍工资与中百物流公司发生争议，于2018年8月6日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决:（一）中百物流公司制定的劳动定额非法，责令重新核定劳动定额和计件报酬标准；（二）中百物流公司支付2016年1月至2017年11月绩效考核差额欠薪共计人民币5,628.28元；（三）中百物流公司支付李建平2017年12月至2018年6月岗标工资差额欠薪400元/月，共计人民币2,800元；（四）中百物流公司支付李建平2013年1月1日至2018年6月30日拖欠的日常延时加班工资56,198.62元；（五）中百物流公司与李建平签订的劳动合同为无效合同，视同未签订劳动合同，并向李建平支付双倍工资差额291,004.60元；（六）中百物流公司向李建平支付上述拖欠的工资100%的经济补偿金355,631.50元；（七）中百物流公司向李建平支付上述拖欠的工资和经济补偿金总和的5倍赔偿3,556,315元。该委于2018年9月30日作出东劳人仲裁字【2018】第404号仲裁裁决：驳回李建平的全部仲裁请求。李建平不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼，要求如诉称。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的”。李建平诉称中百物流公司主动要求与其签订的劳动合同除个人信息为自己所填写之外其他部分均是公司事后补填，且未将签署的劳动合同交与其保留，因此应认定劳动合同无效，但是依据上述规定，认定劳动合同无效或部分无效只有存在上述三种情形，李建平与中百物流公司已签订劳动合同，且自2012年12月1日已签订无固定期限劳动合同，李建平诉称的认定双方劳动合同无效的情形不符合上述规定，故其要求确认双方未签订劳动合同或劳动合同无效，并以此为由要求支付未签订劳动合同的双倍工资差额291,004.60元无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于延时加班费以及劳动定额的问题。加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作需要在规定的时间之外继续生产劳动或工作所应获得的劳动报酬，本案中，李建平的工作岗位是中百物流公司配送部储运，实行的是计件工资，其工资收入与其完成的工作量成正比，根据中百物流公司《绩效考核实施方案》关于“效益奖励：为提高员工小时工作效率，缩短日均工作时间，对超出定额工作任务量的给予奖励（等同于延时加班费）。效益奖励比例一般为160%”的规定，李建平装卸货物数量件数定额工作量为32417件，对于超过定额工作量之外的部分，中百物流公司在原定价基础上予以上浮，该上浮部分等同于延时加班费。绩效考核及奖励属于用人单位自主经营管理范畴，旨在激发员工的工作积极性，奖励多劳多得，符合按劳取酬的分配原则，因此制定的劳动定额与劳动法有关加班工资的规定并不相悖，中百物流公司制定的《员工薪酬考核方案》、《绩效考核方案》已组织包括李建平在内的员工进行了学习，李建平与中百物流公司签订的劳动合同中约定分配办法是按公司《工资管理暂行办法》及相关考核办法执行，故李建平诉称中百物流公司以绩效奖励变相取代加班工资违反法律规定的理由不成立，其以此为由要求中百物流公司支付2013年1月1日以来至2018年6月30日拖欠的日常延时加班费56,198.62元无事实依据，一审法院不予支持。李建平提供的工资明细清单显示其2018年度期间最低工资2,983.15元，最高工资4,236.25元，其月工资水平均超过中百物流公司的储运员岗位工资标准，不存在不能完成劳动定额的情形，故中百物流公司制定的劳动定额并无不妥，李建平请求确认中百物流公司制定的劳动定额非法，责令重新核定劳动定额和计件报酬标准不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，且与事实不符，其该项诉讼请求一审法院不予支持。关于绩效工资差额。如前所述，绩效考核系企业用工自主权，中百物流公司根据绩效工资规定对全体员工进行考核并发放绩效工资，李建平未提供证据证明中百物流公司克扣其绩效工资，故其要求支付绩效工资差额的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。关于岗标工资差额。李建平诉称中百物流公司宣布增加岗标工资400元/月，但并未提供证据予以证明，故其该项诉讼请求一审法院不予支持。如前所述，中百物流公司不存在克扣工资的情形，李建平以此为由要求支付拖欠的工资100%的经济补偿金355,631.50元无事实依据，一审法院不予支持，其要求中百物流公司支付上述拖欠的工资和经济补偿总和的5倍赔偿3,556,315元，更无事实与法律依据，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，一审判决：驳回李建平的全部诉讼请求。二审审理中，李建平提交下列证据，证据一、视频录像两份，拟证明李建平与其他员工一起到中百物流公司综合办，索要劳动合同原件，中百物流公司工作人员答复只有喻志军等六份历史合同，中百物流公司答应给其他没有保存历史劳动合同的职工出具证明，但一直没有出具。且中百物流公司工作人员认可李建平每天上班时间为8∶30到17∶30，每周休息一天；证据二、2017年1-12月储运岗绩效考核表，该表来源于中百物流公司办公室电脑，通过中百物流公司员工喻志军自行提取数据整理后排版。拟证明以前提供的该文档的书面证据客观真实且中百物流公司本身应掌握和保存该证据，中百物流公司对此具有举证义务。该证据为一审第一至四项诉讼请求的数据来源；证据三、2017年12月储运岗绩效考核表，该表来源于中百物流公司办公室电脑，喻志军提取数据后自行整理，拟证明对比证据2其他月份，岗标工资增加了400元，同表各栏没有数据证明此款已经支付；证据四、《员工劳动合同管理办法》，来源于中百物流公司某办公室，因系手机拍摄，不清晰，无法打印，保存于光盘中，拟证明中百物流公司拒不交付历史合同违法且违反公司规定，历史劳动合同不受两年备查期的限制，合同条款变更必须采用书面形式并由双方保存。不定时工作制并非既成事实；证据五、绩效文件夹，保存于光盘中，来源于东西湖区仲裁委，拍照时手机没有电，所以不是全部拍照，系中百物流公司向仲裁委提交的证据，也是李建平计算相关诉请金额的主要依据；证据六、2017年7月工资条，来源于中百物流公司储运队办公室电脑，喻志军提取数据后自行整理而来，拟证明工资表中设有“日常加班费”一栏，但一直空白。中百物流公司从未支付过延时加班费和休息日加班费。中百物流公司质证认为，对证据一真实性合法性没有异议，但证明目的有异议，工作人员在视频中的回答不能代表中百物流公司；证据二、证据三系员工喻志军自行制作，且对喻志军取得的数据真实性、合法性有异议；证据四与本案没有关联性；证据五如果是来源于中百物流公司向仲裁委提交的证据，对真实性、合法性予以认可；证据六真实性无法确定，且中百物流公司实行不定时工作制，加班费体现在绩效中，该证据不能达到李建平的证明目的。中百物流公司在二审未提交新的证据。对上述证据，经审核，证据一不能达到李建平的证明目的，证据二、证据三，系喻志军自行制作，且无法证明数据来源的真实性、合法性，不予采信，证据四与本案缺乏关联性，证据五、证据六不能达到李建平的证明目的，对上述证据，本院均不予采信。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于未签订劳动合同双倍工资，李建平认为其与中百物流公司没有签订劳动合同，已经签订的劳动合同为无效合同，实质是认为与中百物流公司签订的劳动合同中，仅填写了姓名和基本信息，其余部分均是空白，该情形不符合劳动合同法关于无效合同的规定，中百物流公司与李建平签订的无固定期限劳动合同不属于无效合同，李建平主张中百物流公司向其支付未签订劳动合同双倍工资，缺乏法律依据，该上诉请求，本院不予支持。关于中百物流公司制定的劳动定额，是中百物流公司规范劳动者工作量而制定的劳动者应当完成的工作量。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议”，李建平要求法院重新核定劳动定额和计件报酬标准的主张，不属于劳动争议案件的受案范围，对该请求本案不予审理。关于延时加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，李建平认为其存在加班的事实，但提交的证据系其自行制作，没有中百物流公司认可的相应证据。且中百物流公司《绩效考核实施方案》明确约定对超出定额工作任务量的给予奖励（等同于延时加班费），效益奖励比例一般为160%，李建平主张加班工资的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于绩效考核差额，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”，绩效考核是用人单位为提高工作效率，进行绩效管理的一种手段，根据劳动者绩效考核情况制定工资分配制度，是用人单位用工自主权的一种体现。李建平主张中百物流公司支付自其入职以来绩效考核差额，但其提交的证据无法证明该事实，因此，李建平主张的绩效考核欠薪，缺乏事实依据，本院不予支持。关于2017年12月至2018年6月岗标工资差额400元/月，李建平没有提交其与中百物流公司就岗标工资提高达成一致或中百物流公司同意提高劳动者岗标工资的相应文件，其要求岗标工资差额，缺乏事实依据。关于拖欠工资100%经济补偿金和5倍的赔偿金，因不存在拖欠工资的事实，该请求也不能成立。综上，李建平的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李建平负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  廖艳平审判员  陶 歆二〇一九年八月二十日法官助理张利钦书记员徐梦窈