河北省乐亭县人民法院   民事判决书   （2018）冀0225民初2464号   原告：赵绪生，男，1962年6月13日出生，汉族，农民。   委托代理人：杨永学，北京市两高律师事务所律师。   被告：唐山顺业建筑安装工程有限公司，住所地：唐山海港开发区3-2小区304楼3号。统一社会信用代码：911302946785107258。   法定代表人：何振军，总经理。   委托代理人：冯雪珍，女，1989年6月13日出生，汉族，该公司职工。   委托代理人：郑建玲，女，1984年7月13日出生，汉族，该公司职工。   被告：唐山海港皓晨矿产品有限公司，住所地：唐山海港开发区王滩镇张美崖村。统一社会信用代码：911302946773682453。   法定代表人：王洋，总经理。   委托代理人：谭化新，河北富江律师事务所律师。   委托代理人：李海涛，男，1981年6月25日出生，汉族，该公司职工，现住唐山市。   被告：唐山鼎瀚物流有限公司，住所地：唐山海港开发区王滩镇张美崖村，统一社会信用代码：911302943363326581。   法定代表人：杨小忠，总经理。   委托代理人：冯玲玲，河北富江律师事务所律师。   原告赵绪生与被告唐山顺业建筑安装工程有限公司（以下简称顺业公司）、唐山海港皓晨矿产品有限公司（以下简称皓晨公司）、唐山鼎瀚物流有限公司（以下简称鼎瀚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵绪生及其委托代理人杨永学，被告顺业公司的委托代理人冯雪珍、郑建玲，被告皓晨公司的委托代理人谭化新、李海涛，被告鼎瀚公司的委托代理人冯玲玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告赵绪生向本院提出诉讼请求：1、确认原告赵绪生借用被告唐山顺业建筑工程安装有限公司资质与被告唐山海港皓晨矿产品有限公司签订的选矿厂施工合同无效，判令被告唐山海港皓晨矿产品有限公司给付原告工程款19410356.65元，被告唐山鼎瀚物流有限公司承担连带责任；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年7月27日，原告赵绪生借用被告唐山顺业建筑工程安装有限公司资质与被告唐山海港皓晨矿产品有限公司签订施工合同，承建被告唐山海港皓晨矿产品有限公司座落于唐山市××区的选矿厂，约定工程包死价11300000元，原告垫资，完工后分期付款。2015年9月29日，原告赵绪生又与被告唐山海港皓晨矿产品有限公司签订补充合同，突破原施工合同包死价，大幅增加了工程量，现已完成工程量19410356.65元。被告唐山鼎瀚物流有限公司系被告唐山海港皓晨矿产品有限公司为办理被告唐山海港皓晨矿产品有限公司原租赁地块手续而成立，涉案工程施工用地使用权人也系被告唐山鼎瀚物流有限公司。原告认为，依法原被告之间关于选矿厂的建筑施工合同应当无效，请依法支持原告诉讼请求。   被告顺业公司辩称：唐山皓晨选矿厂工程系原告实际施工人和出资人。   被告皓晨公司辩称：1、被告认为原告不具有本案诉讼主体资格，不具备向被告公司主张工程款的资格，其应驳回。2、本案诉争的合同合法有效，原告与被告顺业公司为了达到索要工程款的目的恶意串通，原告及顺业公司所主张的借用资质的说法没有任何证据支持，其所谓的借用资质不应成立，其主张合同无效不应予支持。3、本案诉争的工程尚未施工完成，施工方无权主张工程款，按照合同约定本案诉争的工程，工程款付款节点尚未达到，施工人应继续履行合同，完成本案诉争工程的施工。4、原告所主张的工程款数额无任何依据，根本不能成立。5、合同具有相对性，原告方要求被告鼎瀚物流公司承担连带责任的主张无任何法律依据，不应支持。6、本案涉案工程尚未按照合同施工完毕并且工程存在质量问题，被告庭前已向法庭提交申请，要求对涉案工程质量进行鉴定。   被告鼎瀚公司辩称：被告并未与原告或者被告顺业公司签订涉案合同，根据合同相对性的原则，原告主张被告公司承担连带责任没有事实和法律依据，应驳回原告诉请。被告公司并非涉案合同的当事人，涉案施工合同是否有效与被告公司无关。   经审理查明：2015年7月27日，被告皓晨公司作为发包人（甲方）与承包人被告顺业公司（乙方）签订《唐山市海港皓晨矿产品有限公司选矿厂工程施工合同》，约定被告皓晨公司将座落于××区选矿厂的三个厂房和一个原料仓库的厂房及设备基础、给水、给电及相关的预埋件等工程承包给被告顺业公司。其中合同约定承包方式为包工包料按图施工，工程内容包死价为含税价11300000元，此包死价含土建及钢结构厂房的全部，乙方完全垫资，工程完工分三次付款；同时双方对合同工期、结算方式和付款方式、双方权利和责任作了详细约定。2015年9月29日，被告皓晨公司（甲方）与被告（乙方）顺业公司再次签订了补充合同一份，双方约定：工程内容最终按混凝土钢筋实际发生量结算增减数经双方签字认定有效，混凝土按340元每立方米、钢筋按3100元每吨据实计算；原合同增加条款1、钢结构厂房按设计图实际发生钢结构重量计算每吨3900元，彩板（单板0.8毫米厚）32元每平方米，2、砖砌体按设计图实际发生量计价307.20立方米（0.6元每块乘以512）；除上述款项外不得再发生其他费用；同时约定上述款项外甲方另给付乙方垫资回报总额不超300万元。上述施工合同及补充合同签订时，原告赵绪生在乙方授权人一栏后签字，后原告赵绪生作为实际施工人借用被告顺业公司资质承建了上述工程。现原告赵绪生诉称第一份施工合同已施工完毕，因补充合同超过原合同包死价，大幅增加了工程量，故要求确认合同无效并给付原告工程款。本院依据原告赵绪生的鉴定申请，依法通过唐山市中级人民法院委托河北广野工程项目管理有限公司对原告已经施工完成的全部工程价款进行司法鉴定。河北广野工程项目管理有限公司于2019年4月30日出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：本案涉案工程已完成工程造价9039715.73元，其中合同内部分8921108.82元，零星签证部分118606.91元；本造价金额为施工合同及补充合同约定的工程费用，补充合同中提到的甲方另付给乙方垫资回报总额不超过叁佰万元不属于工程费用范畴，不予出具工程造价鉴定意见。原告赵绪生于2019年5月28日对鉴定意见提出异议。河北广野工程项目管理有限公司于2019年6月20日做出鉴定异议回复（增加吊车轨道总费用71703.63元）。工程造价共计9111419.36元。本院依据被告皓晨公司的鉴定申请，依法委托河北中权工程检测有限公司对涉案工程质量进行司法鉴定，经鉴定机构及本院通知被告皓晨公司缴纳鉴定费用后，被告皓晨公司没有交纳费用，后河北中权工程检测有限公司作出退卷处理。2015年11月9日，被告皓晨公司通过银行转账直接支付工程款50万元给原告赵绪生；2016年11月10日，原告赵绪生从被告鼎瀚公司支取款项30万元并为鼎瀚公司出具收条一张，收条中注明的此款性质为借款。以上事实经查证属实，有当事人陈述、书证可以证实。   本院认为：虽然原告赵绪生作为实际施工人与被告皓晨公司于2015年7月27日签订的《唐山市海港皓晨矿产品有限公司选矿厂工程施工合同》及2015年9月29日签订的补充合同系双方真实意思表示，但因原告赵绪生不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，上述合同及补充合同无效。因原告赵绪生作为实际施工人在施工过程中已经实际投入材料、人工费等费用，且该涉案工程的基础工程已基本完成，鉴于合同被确认无效，被告皓晨公司应当给付原告施工完成的工程价款。被告皓晨公司称涉案工程存在质量问题，但没有证据证明其主张，而且在庭审中提出质量鉴定申请后没有交纳鉴定费，其主张以涉案工程质量不合格为由拒付工程款的主张不能成立，据此应视为已完成的基础工程为合格工程。关于工程款数额，本院依据法定程序委托有相关资质的鉴定机构和人员对原告已经施工完成的工程价款进行司法鉴定，鉴定结论为9039715.73元，鉴定异议回复增加吊车轨道总费用71703.63元，共计9111419.36元。该鉴定意见书客观合法，本院予以采信。关于补充合同中约定的甲方另给付乙方垫资回报总额不超300万元，该约定并不明确，对此双方均存在过错，结合本案实际情况，对此双方应当各承担50%的责任为宜，故本院依法酌定为回报总额为150万元。上述工程价款共计10611419.36元，扣除被告皓晨公司已经支付的50万元，被告应给付原告工程款共计人民币10111419.36元。鉴定费84642元，原告已暂垫付，应由被告负担。原告要求被告鼎瀚公司承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，判决如下：   一、确认原告赵绪生作为实际施工人以被告唐山顺业建筑安装工程有限公司名义与被告唐山海港皓晨矿产品有限公司于2015年7月27日签订的《唐山市海港皓晨矿产品有限公司选矿厂工程施工合同》及2015年9月29日签订的补充合同无效。   二、被告唐山海港皓晨矿产品有限公司于本判决生效后五日内给付原告赵绪生工程款人民币10111419.36元。   三、被告唐山海港皓晨矿产品有限公司于本判决生效后五日内给付原告赵绪生鉴定费人民币84642元。   四、驳回原告赵绪生其他诉讼请求。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费138260元，由被告唐山海港皓晨矿产品有限公司负担72024元（于本判决生效后五日内交至本院），余款66236元由原告赵绪生自行负担。财产保全费5000元，由被告唐山海港皓晨矿产品有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。   审判长 刘 灼   审判员 张克家   审判员 朱 倩     二〇一九年八月十二日   书记员 郝亚男