四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川民终295号 上诉人（原审被告）：四川天浩投资集团有限公司，住所地四川省绵阳市绵兴路中段152号。 法定代表人:杨子浩,董事长。 委托诉讼代理人：马军，四川真道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张浙川，四川真道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绵阳市新华房地产开发有限公司，住所地四川省绵阳市一环路东段135号。 法定代表人:刘和平,董事长。 委托诉讼代理人：李洪斌，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢惠芬，四川明炬律师事务所律师。 上诉人四川天浩投资集团有限公司（以下简称天浩公司）因与被上诉人绵阳市新华房地产开发有限公司（以下简称新华公司）合资、合作开发房地产纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院(2017)川07民初第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成的合议庭,于2019年8月5日公开开庭对本案进行了审理。上诉人天浩公司的委托诉讼代理人张浙川，被上诉人新华公司的委托诉讼代理人谢惠芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天浩公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.新华公司没有在举证期限届满前提出变更诉讼请求，原审法院进行审理属于程序错误。2.原判解除案涉合同的依据不能成立。3.新华公司违约应当承担违约责任。4.原判判决天浩公司返还3500万元没有依据。事实和理由：1.新华公司没有在举证期限届满前提出变更诉讼请求原判对此审理属于程序违法。2.原判解除案涉合同依据不能成立。不存在因不可抗力致使不能实现合同目的及当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的导致合同解除的情形。行政行为不属于不可抗力。政府的行为是可以变更的或者撤销的，不是不可预见，不能改变的不可抗力。提交绵阳市规划局出具的两份函，证明这个地块的规划已经调整。 新华公司辩称：1.新华公司和天浩公司签订开发协议及补充协议符合解除条件，案涉土地，根据政府相关批文，不符合开发条件，双方无法实现履行条件。2.一审的程序是正确的，根据在庭审过程中的相关情况，新华公司变更了诉讼请求，并不违反民诉法的相关规定。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持一审判决。 新华公司一审诉讼请求：1.请求依法确认原、被告于2009年10月14日签订的《房地产项目联合开发协议》及其2010年12月8日签订的《补充协议书》无效;2.依法判决被告返还原告已支付的项目资金3500万元;3.诉讼费由被告承担。在审理过程中，新华公司变更第1项诉请为“依法解除原、被告签订的《房地产项目联合开发协议》及《补充协议书》”。 原审法院查明，2009年10月14日,双方签订《房地产项目联合开发协议》,协议约定由新华公司向天浩公司投入人民币6500万元。由双方共同对天浩公司的九宗土地进行联合开发,双方各自享有该九宗土地开发项目50%的股权(即各享有50%的利益分配权和承担50%的亏损),并各自承担合作项目50%建筑面积的施工任务。天浩公司用作联合开发的九宗土地的情况分别是:第一宗:面积为19612.34m2,所有权性质为国有,取得方式为出让,用途为停车场;第二宗:面积为18706.15m2,所有权性质为国有,取得方式为出让,用途为住宅；第三宗:面积为19930.67m2,所有权性质为国有,取得方式为出让,用途为仓储;第四宗:面积为18884.55m2,所有权性质为国有,取得方式为出让,用途为其他交通；第五宗:面积为16836.08m2,所有权性质为国有,取得方式为划拨,用途为住宅；第六宗:面积为2816.55m2,所有权性质为国有,取得方式为出让,用途为住宅;第七宗:面积为1200.01m2,所有权性质为集体所有,取得方式为待征,用途为农地;第八宗:面积为14000.07m2,所有权性质为集体所有,取得方式为待征,用途为农地;第九宗:面积为42000.21m2,所有权性质为集体所有,取得方式为待征,用途为农地。上述九宗土地中,需要办理变更土地使用权类型、变更土地用途、延长土地使用期限、补办待征地用地及补办土地使用权证等手续乙方负责办理,甲方将予以配合。如一方违约,向守约方赔偿违约金100万元。2010年12月8日,新华公司、天浩公司再次签订《补充协议书》明确原协议乙方应于2010年5月底前办理完毕协议约定的全部项目用地变更土地使用权类型、变更上地用途、延长土地使用期限、补办待征地用地及补办上地使用权证等手续，由于乙方原因未能办理完毕上述手续。再次约定乙方在2011年8月30日以前办理完毕原协议约定的相关手续(因国家政策和当地政府政策因素,不能办理的除外),使上述项目土地具备开发所需要的条件。 另查明：双方签订的合作开发项目用地的变更等手续，至今未能办理完成。天浩公司将投资用地第一、三、五、六这四宗土地抵押给绵阳市商业银行股份有限公司营业部,第二、四两宗土地抵押给绵阳市游仙区农村信用合作联社,且至今未解除抵押。新华公司在《房地产项目联合开发协议》签订后,于2009年l1月5日至2010年3月26日,通过自己支付或委托第三方支付,分六笔共计向天浩公司支付项目资金3500万元,天浩公司向新华公司出具了收款收据。 原审法院认定上述事实的依据有：新华公司、天浩公司的营业执照、组织机构代码，双方签订的《房地产项目联合开发协议》和《补充协议书》，支付凭据、收款收据，天浩公司在庭审中的陈述等证据载卷佐证，足以认定。 原审法院认为：根据双方当事人的辩诉理由，本案的争议焦点为：双方签订的《房地产项目联合开发协议》及《补充协议书》可否解除？是否存在违约责任？具体分析如下： 经查，新华公司与天浩公司签订的《房地产联合项目开发协议》及《补充协议》的目的为：新华公司投入货币资金、天浩公司投入土地使用权,双方对约定土地进行商品房开发,从而获取开发利润。然而，合作开发的九宗土地中,虽有两宗地的用途为商业住宅用地,但是至今未有取得规划许可，现无法进行商品房开发；有三宗土地为集体所有的农用地,根本不能进行商品房开发；有三宗土地虽为国有,但其用途分别为停车场、仓储、交通用地,依法也不能进行商品房开发，另有一宗土地属于划拨用地,应当交纳出土地让费用后才能进行开发，故协议中约定的土地均不能依法进行房地产项目开发,故双方所签《房地产项目联合开发协议》的合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第一项、第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，新华公司请求解除《房地产项目联合开发协议》及《补充协议》的理由，予以支持。 由于天浩公司所提供的土地需要办理变更土地使用权类型、变更土地用途、延长土地使用期限、补办待征地用地及土地使用权证等手续，否则新华公司、天浩公司不能进行房地产联合开发建设。在《房地产项目联合开发协议》中约定由新华公司负责办理,天浩公司予以配合，但是上述手续的办理权属于行政管理权的范畴，上述手续未能办理完成是因为国家政策和绵阳市政府的政策因素所致，故其责任不在两家公司，双方均不存在违约。 由于天浩公司将投资用地第一、三、五、六这四宗土地抵押给绵阳市商业银行股份有限公司营业部,第二、四两宗土地抵押给绵阳市游仙区农村信用合作联社。而新华公司在协议签订后,于2009年l1月5日至2010年3月26日,通过自己支付或委托第三方支付,分六笔共计向天浩公司支付项目资金3500万元,并出具了收款收据，该3500万元在解除合同后天浩公司应当予以返还。 综上，新华公司的诉讼请求应当得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项、第四项，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国土地管理法》第四条第一款、第三款、第十二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十条、第四十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，判决如下：四川天浩投资集团有限公司在本判决生效之日起十日内向绵阳市新华房地产开发有限公司返还人民币35000000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费216800元，由四川天浩投资集团有限公司负担。 二审中，双方均没有提交新证据。双方对原判查明的事实没有异议，予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国土地管理法》第四条“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地”、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”的规定，案涉九宗土地中,两宗地的用途为商业住宅用地,但是至今未有取得规划许可，现无法进行商品房开发；三宗土地为集体所有的农用地,根本不能进行商品房开发；三宗土地虽为国有,但其用途分别为停车场、仓储、交通用地,依法也不能进行商品房开发；另有一宗土地属于划拨用地,应当交纳出土地让费用后才能进行开发，案涉合同部分无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，有效部分双方应当依约履行。本案的争议焦点：一是新华公司是否没有在举证期限届满前提出变更诉讼请求，如果是，原审法院审理是否属于程序违法；二是案涉合同的有效部分是否因不可抗力致使不能实现合同目的导致解除。 关于新华公司是否没有在举证期限届满前提出变更诉讼请求，如果是，原审法院审理是否属于程序违法的问题。 依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”、第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，因人民法院告知变更诉讼请求的不受在举证期限届满前的限制，新华公司变更诉讼请求原判对此审理不属于程序违法。天浩公司认为新华公司没有在举证期限届满前提出变更诉讼请求原判对此审理属于程序违法的主张，法律依据不足，不予支持。 关于案涉合同的有效部分是否因不可抗力致使不能实现合同目的导致解除的问题。 按照双方合同案涉九宗土地中需要办理变更土地使用权类型、变更土地用途、延长土地使用期限、补办待征地用地及补办土地使用权证等手续的约定，双方均明知案涉土地不符合开发的条件，只有在开发条件成就后，才能开发。 双方再次约定在2011年8月30日以前办理完毕原协议约定的相关手续(因国家政策和当地政府政策因素,不能办理的除外),使上述项目土地具备开发所需要的条件。 根据查明的事实，在2011年8月30日以前，至本案二审法庭辩论终结前，案涉土地不具备开发所需要的条件。因国家政策和当地政府政策因素案涉土地不能办理开发的相关手续，案涉土地不具备开发条件，案涉合同不能履行，案涉合同的目的亦不能实现。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”、第九十四条第一款第一项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”之规定，案涉合同依法予以解除。天浩公司认为案涉土地符合开发条件的主张，提交的绵阳市规划局出具的两份函，不是新证据，不足以证明案涉土地具备开发的条件，因没有提供有权机关对土地符合开发条件的公文书予以证明，事实依据不足，不予支持；天浩公司认为有权机关的行政行为不属于不可抗力的主张，因没有提供证据证明该客观情况能预见、能避免并能克服，事实依据不足，不予支持；天浩公司认为新华公司迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的导致合同解除的主张，与案涉土地至今不具备开发条件的事实不符，不予支持；天浩公司认为案涉合同不应解除的主张，事实和法律依据不足，不予支持。 天浩公司依据合同收取新华公司的项目资金3500万元,因合同部分无效，及有效部分解除后，没有了依据，应予返还。 综上所述，天浩公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费216800元，由四川天浩投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  雷 伟 审 判 员  刘 云 审 判 员  汪秀兰 二〇一九年八月二十九日 法官助理  许 杰 书 记 员  文小平