甘肃省嘉峪关市城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0271民初2817号 原告：中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行，营业场所嘉峪关市新华中路476号，统一社会信用代码91620200224640576N。 负责人：高玉涛，行长。 委托诉讼代理人：顾永锋，甘肃衡轩律师事务所律师。 被告：马军孝，男，1968年2月21日出生，汉族，住嘉峪关市。 被告：李全灵，女，汉族，1970年5月10日出生，汉族，住嘉峪关市。 委托诉讼代理人：马军孝（李全灵丈夫），身份信息同上。 被告：甘肃众禾房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区滨河西路107号（金惠佳苑2号楼），统一社会信用代码91620100773436375E。 法定代表人：司海兵，总经理。 委托诉讼代理人：李明达，甘肃明昊律师事务所律师。 原告中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行（以下简称工行嘉峪关分行）诉被告马军孝、李全灵、甘肃众禾房地产开发有限责任公司（以下简称众禾房地产公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告工行嘉峪关分行委托诉讼代理人顾永锋、被告马军孝、被告李全灵委托诉讼代理人马军孝、被告众禾房地产公司委托诉讼代理人李明达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 工行嘉峪关分行向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告签订的个人购房借款/担保合同；2.判令被告马军孝、李全灵偿还借款本金30377.46元及截至2018年11月25日未支付利息1727.46元；3.判令被告马军孝、李全灵承担自2018年11月26日起至全部借款本息、罚息还清之日止按照年利率6.56%计算的利息、罚息；4.判令被告马军孝、李全灵承担原告律师费4000元；以上合计36104.92元；5.原告对被告马军孝、李全灵提供的抵押物在上述第二、三、四项债务范围内享有优先受偿权；6.判令被告众禾房地产公司对上述第二、三、四项债务承担连带清偿责任；7.判令被告承担本案诉讼费用、邮寄费用。事实与理由：2010年6月25日原告和被告签订了《个人购房借款/担保合同》，约定被告马军孝、李全灵向原告借款90000元用于购买嘉峪关市瑞德苑小区12栋1单元102号房屋，借款期限10年，贷款年利率5.049%，还款方式为等额本息还款法。被告马军孝、李全灵以嘉峪关市瑞德苑小区12栋1单元102号房屋作为借款抵押，并在嘉峪关市产权产籍管理所办理了抵押权预告登记。被告众禾房地产公司为被告马军孝、李全灵借款提供连带责任保证。合同签订后，原告如约向被告马军孝、李全灵发放贷款90000元，被告马军孝、李全灵未按约定偿还借款本息，已构成违约，根据借款合同约定，被告应偿还借款本息并承担相应的违约责任。被告众禾房地产公司作为被告马军孝、李全灵的连带责任保证人应对债务承担连带保证责任。为此，原告提起诉讼。庭审中原告表示考虑到被告马军孝的特殊情况，可以按照甘肃省最低律师收费标准3000元主张律师代理费，将第4项诉讼请求变更为判令被告马军孝、李全灵承担原告律师费3000元。 马军孝、李全灵辩称，对原告主张的未偿还贷款本金及利息数额认可，因其母亲住院治疗两年期间经济出现困难，故未按时向银行还款，现可以将已经产生的逾期利息、罚息全部偿还，剩余借款本金请求每月按期偿还。 众禾房地产公司辩称，本案主债权既有保证人又有物的担保，保证人应当仅对物的担保以外的债权承担保证责任，而非对全部债权承担保证责任。众禾公司虽为被告马军孝、李全灵借款提供连带责任保证，但在被告马军孝、李全灵自己提供房屋作为抵押物的情况下，债权人应当先就物的担保实现债权，不足部分由众禾公司承担担保责任。合同约定众禾房地产公司对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，本案中原告应先就物的担保实现债权，故本案律师费、诉讼费、邮寄费也应由被告马军孝、李全灵承担，不足部分由众禾房地产公司承担担保责任。此外，本案律师代理费没有转款交付凭据，不能证实原告已经实际支付了该笔费用，如原告不能补充提交转款证据，众禾房地产公司不应对此承担担保责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提交的马军孝、李全灵身份证复印件、户口本复印件、个人购房借款/担保合同、借款凭证、房屋预告登记证（复印件）、按揭贷款担保承诺书、三方协议、还款明细、民商案件委托代理合同及发票，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年6月25日，工行嘉峪关分行（贷款人）与马军孝、（借款人、抵押人）、众禾房地产公司（保证人）签订《个人购房借款/担保合同》，约定的主要内容有：1.贷款种类为个人购置住房贷款；贷款本金90000元，贷款期限10年；贷款用途为购置嘉峪关市瑞德苑小区12栋1单元102号住房，建筑面积75.82平方米；贷款利率为基准利率5.94%下浮15%确定，贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）及上述约定利率浮动比例确定并执行新的利率。2.借款人授权贷款人发放贷款时将贷款一次性划入甘肃众禾房地产开发有限责任公司的工行账号×××账户内，贷款利息自实际放款日起计算。3.还款方式为按月等额本息还款法（按月计息），借款人未按合同约定日期偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率为在本合同约定的利率基础上加收30%确定。4.若借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同。5.订立和履行本合同所需的登记、公证、评估等费用，以及由于借款人和担保人没有按照合同约定履行各自的义务，贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人承担。6.贷款担保方式为抵押，抵押财产为嘉峪关市瑞德苑小区12栋1单元102号面积75.82平方米住房，抵押担保范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。7.保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任；保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年；保证人不按本合同约定履行保证担保责任的，保证人授权贷款人从保证人开立在中国工商银行及其分支机构的所有账户中扣收相应款项用以清偿；主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。被告李全灵在《个人购房借款/担保合同》共同借款人及抵押物共有人处签字捺印。合同签订当日，工行嘉峪关分行向借款人发放贷款90000元。 2010年4月20日，众禾房地产公司向工行嘉峪关分行出具按揭贷款担保承诺书记载“现有马军孝已购买我公司开发的瑞德苑商品房一间，房屋地址嘉峪关市××苑，建筑面积75.82平方米，总售价132533元，并与我公司签订了《商品房买卖合同》，且已交首期购房款42533元。根据我公司与贵行的按揭协议，特推荐该购房者申请个人住房按揭贷款90000元，同时我公司郑重承诺为该购房者的本次贷款提供全程连带担保责任。”同日，贷款人（甲方）中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行、借款人（乙方）马军孝、保证人（丙方）甘肃众禾房地产开发有限责任公司签订三方协议，约定：1.乙方若不能按上述合同规定还本付息，由丙方依《个人购房借款/担保合同》之保证条款承担保证责任，由丙方以现金方式偿还银行贷款本息；2.丙方履行了保证义务，甲乙双方同意乙方购买并用于贷款抵押的房产由丙方按贷款余额回购。丙方履行保证义务之日亦为回购之日，乙方无条件将房屋交给丙方，为实现本条款丙方所采取的各种措施乙方均无异议；3.丙方扣除其代乙方已向银行偿付的违约本息（包括罚息）；4.乙方在贷款办妥后，必须向丙方提供相关费用。 2010年6月24日，嘉峪关市瑞德苑小区12栋1单元102号房屋办理了预购商品房抵押权预告登记（嘉峪关市房预嘉市字第005886号）。 借款合同履行过程中，马军孝、李全灵偿还了部分当期应还借款本息，期间，存在已连续三个月以上未按约定足额偿还应还贷款本息。截至2018年11月25日，借款人马军孝、李全灵尚欠借款本金30377.46元、利息1727.46元。 本院认为，原告工行嘉峪关分行与被告马军孝、李全灵、众禾房地产公司签订的《个人购房借款/担保合同》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。工行嘉峪关分行已按合同约定履行了贷款发放义务，被告马军孝、李全灵未按合同约定按期足额偿还当期应还借款本息连续三个月以上，构成违约，其行为已符合双方约定的合同解除条件，故原告请求解除合同并要求被告马军孝、李全灵归还剩余借款本金、利息、罚息的主张，本院予以支持。被告马军孝、李全灵以其所购房屋为借款提供抵押担保，但双方办理的是抵押权预告登记手续，原告为抵押房屋的抵押权预告登记权利人，在办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗第三方针对该房屋进行处置，并非是对抵押权预告登记的房屋享有现实抵押权。因此，房产上设定的抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，在抵押权未设立的情况下，原告主张对抵押权预告登记的房屋享有优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。关于众禾房地产公司抗辩应当先以抵押房产清偿债务，对不足部分承担保证责任的问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”，该规定明确了在债权实现顺位上约定优先。本案《个人购房借款/担保合同》第三十条第30.3项中对债权的实现顺序做出了特别约定：“主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。”依据该约定，被告众禾房地产公司的抗辩理由与合同约定不符，本院不予支持。《个人购房借款/担保合同》解除后，担保人仍应对债务人的债务在保证范围内承担连带保证责任。关于原告主张的律师代理费，合同明确约定贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由债务人、担保人承担，因被告马军孝、李全灵未能如期偿还贷款本息，保证人亦未承担保证责任，从而引发本案诉讼，原告委托甘肃衡轩律师事务所代理本案纠纷，律师事务所就此已向原告开具了增值税专用发票，被告应按约定承担原告为此支付的律师费用，故对原告的该项请求，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第一款、第一百七十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行与马军孝、李全灵、甘肃众禾房地产开发有限责任公司于2010年6月25日签订的《个人购房借款/担保合同》（编号A：[住]字[嘉]行[分营]支行[2010]年[591]号）； 二、马军孝、李全灵于本判决生效之日起三十日内偿还中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行借款本金30377.46元及截止2018年11月25日未支付利息1727.46元； 三、马军孝、李全灵按年利率6.56%承担自2018年11月26日起至借款实际清偿之日止的利息和罚息； 四、马军孝、李全灵于判决生效之日起三十日内向中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行支付律师代理费3000元； 五、甘肃众禾房地产开发有限责任公司对上述第二、三、四项承担连带清偿责任，其在承担连带清偿责任后，有权向马军孝、李全灵追偿； 六、驳回中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费703元，减半收取计351.5元，由马军孝、李全灵、甘肃众禾房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省嘉峪关市中级人民法院。 审判员 李 丽 二〇一九年八月二日 书记员 陈思宇