贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3511号上诉人（原审原告）：正安县旺达副食经营部。住所地贵州省绥阳县茅垭镇茅垭村红岩组。经营者：陈国旭。委托诉讼代理人：游勤江，严正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：绥阳县俊红商贸有限公司。住所地:遵义市绥阳县洋川镇辣椒市场。法定代表人：付汝俊，公司经理。上诉人（原审被告）：付汝俊，男，1971年6月6日出生，汉族，住绥阳县。上诉人（原审被告）：徐洪芹，女，1974年4月10日出生，汉族，住绥阳县。三上诉人共同委托诉讼代理人：郭永生，贵州义遵律师事务所律师。上诉人正安县旺达副食经营部（以下简称旺达经营部）因与上诉人绥阳县俊红商贸有限公司（以下简称俊红公司）、付汝俊、徐洪芹挂靠经营合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2018）黔0323民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。旺达经营部上诉请求：一、改判俊红公司支付旺达经营部2017年6月的结案款67089元，付汝俊、徐洪芹对该款项承担连带清偿责任；改判俊红公司支付保证金25520元，付汝俊、徐红芹对该款项承担连带清偿责任。事实和理由：一审判决对2017年6月的结案款及保证金部分认定事实不清，针对2017年6月的结案款，上诉人提供了伊利公司事业部员工王小龙的证词、伊利公司与上诉人的对账单予以佐证，以上证据足以证明2017年6月的结案款金额；针对保证金部分，上诉人与原正安经销商的转让协议中，就约定由上诉人继承该笔保证金，原伊利公司事业部员工王小龙也证明了该笔保证金存在的事实，故上诉人有权向对方主张该笔保证金，综上所述，原审法院判决对2017年6月的结案款及保证金部分事实认定不清。请求支持上诉人的诉讼请求。徐洪芹、付汝俊、俊红公司上诉请求：撤销绥阳县人民法院（2018)黔0323民初2516号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实及理由：一审判决认定事实不清、案件定性错误、证据不足。首先，一审法院判决认定俊红公司与旺达经营部之间争议的结案款上诉人应当向旺达经营部支付298236.00元，属于事实认定错误。理由是：本案诉争的298236.00元代垫结案款，是俊红公司经营内蒙古伊利牛奶产品所垫付的款项，伊利公司根据俊红公司代为垫付的实际金额，并结合俊红公司完成进货任务的情况综合与俊红公司进行结算，然后再由伊利公司将俊红公司代为垫付的款项支付给上诉人。该款项是俊红公司经营伊利牛奶产品而代垫的费用，不是被上诉人经营伊利牛奶产品的返点或奖励。因此，一审法院没有审理查明该款项的性质，所作判决属于认定事实不清。其次，本案认定为挂靠合同属于定性错误。本案如果被上诉人的一审诉求理由成立，那么本案应当是不当得利返还，而不应当是挂靠经营合同纠纷，故本案以挂靠合同经营纠纷所作判决属于定性错误。第三，从证据来看被上诉人诉求返还结案款335181元，没有证据证明。在一审庭审举证中，如果被上诉人认为其经营伊利牛奶产品有代垫款项的事实，那么被上诉人应当举证证明其代垫的是多少款项以及所代垫款项的事由，但是被上诉人在一审中并未提供任何证据证明其在经营伊利牛奶产品期间，存在有代为垫付款项的事实。同时，一审判决所载明的所有证据均没有体现出被上诉人在经营伊利牛奶期间有代垫款项的事实。一审法院仅凭被上诉人提供的录音，认定上诉人与被上诉人之间存在有结算结案款的事实，该认定证据不足。被上诉人提供的录音资料并没有体现上诉人认可被上诉人要求返还所谓的“结案款”，在该录音中上诉人明确表示被上诉人与王小龙的对账与上诉人无关，而一审判决认定上诉人认可298236元的事实缺乏证据证明。保证金系陈国旭与案外人任可可之间的交易，上诉人与任可可无任何关系。综上所述，被上诉人的一审诉讼请求应当依法被驳回。旺达经营部向一审法院起诉请求：1.终止旺达经营部与俊红公司、付汝俊、徐洪芹之间的挂靠经营合同；2.俊红公司、付汝俊、徐洪芹返还伊利公司支付的旺达经营部结案款335181元及保证金共计360701.00元；2.俊红公司、付汝俊、徐洪芹承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年俊红公司与内蒙古伊利实业集团股份有限公司液态奶事业部签订了《销售合同书》成为内蒙古伊利实业集团股份有限公司产品经销商，其销售范围为绥阳县、正安县等地。因旺达经营部陈国旭没有独立的经营资质，经与俊红公司协商后，旺达经营部以俊红公司的名义向内蒙古伊利实业集团股份有限公司进货并在正安县区域进行销售。2016年10月至2017年6月4日旺达经营部向案外人内蒙古伊利实业集团股份有限公司支付货款，以俊红公司名义购买该公司货物进行销售，2017年6月旺达经营部与俊红公司销售人员徐洪芹进行了结案款结算：2016年11月（10月发生结算款，按公司惯例，11月结算，故明细表名为11月）14818.00元，2016年12月（10月发生结算款，按公司惯例，11月结算，故明细表名为11月）17607元；2017年1月（2016年12月发生结算款，按公司惯例，2017年1月结算，故明细表名为2017年1月）30351.00元；2017年2月（2017年1月发生结算款，按公司惯例，2017年2月结算，故明细表名为2017年2月）53328.90元；2017年3月（2017年2月发生结算款，按公司惯例，2017年3月结算，故明细表名为2017年3月）41399.00元；2017年4月（2017年3月发生结算款，按公司惯例，2017年4月结算，故明细表名为2017年4月）73678.00元；2017年5月（2017年4月发生结算款，按公司惯例，2017年5月结算，故明细表名为2017年5月）67055.00元，共计298236.90元。从2017年8月，旺达经营部与俊红公司、付汝俊、徐洪芹之间因结算发生争议，旺达经营部于2018年10月提起诉讼。另查明，王小龙系内蒙古伊利实业集团股份有限公司液态奶事业部员工，于2007年入职，现仍系该公司员工，任该公司贵阳区域遵义地区的地区经理，该公司未授权其进行市场分配及结算，该公司与陈国旭签订《销售合同书》。内蒙古伊利实业集团股份有限公司液态奶事业部于2016年、2017年与俊红公司签订了《销售合同书》，该合同期限届满终止，已经向俊红公司支付全部促销活动结案费用。对于旺达经营部与案外人之间的保证金25520元，除提供的交接协议外及对王小龙的笔录外，俊红公司未签字确认，俊红公司不认可，旺达经营部提供的证据不足以证明该款其已经实际支付、俊红公司是否收取该款及是否应当向其支付，对于2017年6月的结算款67089.00元，因系旺达经营部单方制作，双方未进行结算，俊红公司不认可，旺达经营部未提供其他证据证明，故不予认定。一审法院认为，旺达经营部与俊红公司系挂靠合同关系，旺达经营部以俊红公司的名义并通过俊红公司的账号独自向内蒙古伊利实业集团股份有限公司支付货款进货，故旺达经营部与俊红公司之间虽然无书面挂靠合同，但与俊红公司之间存在口头挂靠经营关系。旺达经营部与俊红公司之间争议的结案款俊红公司应向旺达经营部支付，内蒙古伊利实业集团股份有限公司已经付清俊红公司结案款项，俊红公司收到结案款项后，应向旺达经营部支付，故对于旺达经营部要求俊红公司支付结案款项的请求，对已经结算，俊红公司认可的298236.90元部分，予以支持。对于旺达经营部请求俊红公司支付保证金的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，因旺达经营部提供的证据不足以证明该保证金产生及流转或取得俊红公司认可的事实，俊红公司不认可，故对于该主张不予支持。关于旺达经营部要求终止双方挂靠合同的主张，合同的终止系符合法定条件或约定条件双方合同的权利义务自行消灭，终止合同应符合终止法定条件自行消灭，故对于旺达经营部的该主张，不予支持。对于旺达经营部要求付汝俊、徐洪芹共同支付的请求，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，因旺达经营部经营者陈国旭与俊红公司的款项支付均系付汝俊个人帐户，个人财产与公司行为混同，付汝俊对此应承担连带清偿责任，而徐洪芹与付汝俊共同经营该公司，系夫妻共同经营行为，所产生的债务系夫妻共同债务，应共同承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第一百零九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条《中华人民共和国公司法》第六十三条《最高人民法院关于适用的解释》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告绥阳县俊红商贸有限公司支付原告正安县旺达副食经营部结案款298236.90元，限于本判决生效后十日内付清；二、被告付汝俊、徐洪芹对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告正安县旺达副食经营部其他诉讼请求。案件受理费6710.00元，已减半收取3355.00元，保全费2373.00元，共计5728.00元，由被告绥阳县俊红商贸有限公司负担。本院二审期间，旺达经营部提供了2017年6月促销活动结案、伊利公司工作人员王小龙通过QQ邮箱发给陈国旭的费用清单、对账单、扣款明细、陈列明细等、伊利公司市场管理人员冯建雄向本院提供的市场费用明细的金额表，证明旺达经营部主张的数据来源于伊利公司工作人员，且冯建雄与王小龙制作的相关表格载明金额与旺达经营部主张金额一致。俊红公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并认为冯建雄制作的市场费用明细的金额表无法证明来源的合法性，该表载明的区域有铜仁、凯里、遵义、清镇、天柱等不同的区域，无法证明哪些合同费用是属于遵义的，因此该份证据的三性不予认可。俊红公司提供了合力超市供应商费用及银行交易明细、陈国旭书写的走款流水，证明合力超市部分的款项由公司垫付。陈国旭在经营期间通过公司转货款的金额为2870648.98元，陈国旭承诺按5%交纳挂靠费，为143532.4元，该款项没有扣除，应由陈国旭向公司支付。旺达经营部认为因不能以旺达经营部名义开具增值税发票，旺达经营部挂靠俊红公司向合力超市供货，因此显示扣除俊红公司款项是正常的，不能表明俊红公司垫付费用，该事实已经生效判决认定，在该案中旺达经营部主张权利时即已经扣除了垫付及返点部分的费用，为此旺达经营部提供了陈国旭诉俊红公司、贵州正安合力购物有限责任公司挂靠经营合同案庭审笔录以及就该案在诉讼前陈国旭与徐洪芹结算的清单，表明相关费用已经扣除。虽然转货款的流水是陈国旭亲笔书写，但后面乘以5%这一部分不是陈国旭所写，5%只是针对合力超市开发票部分，该5%的费用已在陈国旭诉俊红公司、贵州正安合力购物有限责任公司挂靠经营合同一案中结算清楚，且经生效判决认定。本院认为，旺达经营部挂靠俊红公司在正安市场从事伊利牛奶的经营的事实已经生效判决所认定，俊红公司对旺达经营部提供的证据的“三性”均不予认定，则应提供证据证明自己在绥阳市场所经营的伊利牛奶获得伊利公司的相关款项，但俊红公司在本判决作出前均未提供相关证据予以证明，并明确表示不提供证据。伊利公司工作人员王小龙虽没有进行市场分配及结算的权利，但王小龙系伊利公司贵阳区域遵义地区的地区经理，其知晓旺达经营部挂靠俊红公司在正安区域从事伊利牛奶销售的情况，其在本案诉讼前通过QQ向旺达经营部经营者陈国旭发送的费用清单、对账单、扣款明细、陈列明细等能够作为认定案件事实的依据。伊利公司市场管理人员冯建雄向本院提供的市场费用明细的金额表也与王小龙制作的相关明细相一致，上述证据与徐洪芹认可的录音中其与王小龙、陈国旭进行对账中的金额有的一致，有的比双方对账的多，有的比双方对账的少。但表明旺达经营部以俊红公司名义进行经营过程中，俊红公司确应支付旺达经营部相关费用。故上述证据均应作为认定案件事实的依据。旺达经营部对俊红公司提供的证据均认可，本院予以确认。俊红公司提供的合力超市供应商费用及银行交易明细，结合旺达经营部提供的结算单，显示包括返点在内的费用已经双方结算时予以扣除。俊红公司提供的证据陈国旭书写的走款流水，相反表明旺达经营部通过俊红公司向伊利公司支付货款的事实。从上述证据以及一审期间双方提供的证据，查明以下事实：因伊利公司进行促销活动，需由经销商垫支伊利牛奶款项，再由公司根据促销活动情况将差额部分款项返还经销商，这即是双方争议的结案款。伊利公司结算给俊红公司的促销活动结案明细载明:2016年10月实际结案返还金额77574.98元（已经扣除7386.77）；11月为89574.34元（已经扣除3681.28元）；12月72747.98元（已经扣除27803.16元）；2017年1月为152096.83（已经扣除13337.46元）；2月为142589.66（已经扣除11797元）；3月为122813.39元（已经扣除8668.4元）；4月为185637.63元（已经扣除6822.6元）；5月为178196.65元（已经扣除13182.83）；6月为170512.47元（已经扣除14785.24元）。上述款项均由伊利公司支付给俊红公司。双方在结算结案款时是次月结算上月结案款，王小龙通过QQ向旺达经营部经营者陈国旭发送的费用清单载明：2016年11月批复金额15052.64元，结案金额14818.2元，实际结案返还金额14818.2元；12月批复金额17607.5元，结案金额17607.5元，扣除外包工资3256.5元，实际结案返还金额14348元；2017年1月批复金额30451.27元，结案金额30451.27元，扣除2732元，实际结案返还金额27619.27元；2017年2月批复金额53328.9元，结案金额53328.9元，扣除5772.5元，实际结案返还金额47556.4元；2017年3月批复金额41578.19元，结案金额41399.75元，扣除外包工资4639.9元，实际结案返还金额36759.85元；2017年4月批复金额93308.72元，结案金额93308.72元，扣除3597.10元，实际结案返还金额70082.02元；2017年5月批复金额86716.42元，结案金额86685.46元，扣除3885.2元，实际结案返还金额63170.66元；2017年6月批复金额82561.76元，结案金额81811.37元，扣除6762.3元，实际结案返还金额60826.87元。双方在发生纠纷前曾经进行结算，陈国旭对结算过程进行了录音，徐洪芹在录音资料中认可10月14818元，11月16912元，12月30351元，2017年1月45896元，2月38030元（没有计算纯牛奶），3月60619元，4月67055.7元，双方对5月、6月没有进行对账。另查，2016年9月22日，陈国旭与案外人任可可签订交接协议，双方针对伊利牛奶正安市场工作进行了交接，其中约定任可可伊利风险保证金3万元，按伊利公司流程，市场无遗留问题后，由陈国旭于2016年10月20日支付任可可，任可可配合陈国旭待任可可伊利户头撤销后，保证金直接返回给陈国旭。2016年12月28日，伊利公司将25520.39元转账给俊红公司，摘要注明收款：正安县恒兴副食经营部撤销转货款及保证金。又查，陈国旭于2017年10月31日起诉俊红公司及案外人贵州正安合力购物有限责任公司挂靠经营合同，要求俊红公司返还贵州正安合力购物有限责任公司的货款142742元。绥阳县人民法院作出（2017）黔0323民初2315号民事判决，判决由俊红公司支付陈国旭货款142742元。该判决认定2017年8月2日陈国旭与徐洪芹进行了结算，并认定陈国旭与俊红公司系挂靠关系。俊红公司不服向遵义市中级人民法院提起上诉，遵义市中级人民法院作出（2018）黔03民终2669号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2017年8月2日陈国旭与徐洪芹结算载明：公司返给陈国旭的两个点、给陈国旭的正安促销管理费用、公司给陈国旭的钱由陈去完税17%、罚款等，该结算单显示上述费用在结算货款时已经扣除。陈国旭在此期间通过俊红公司账户转货款2870648.98元。俊红公司认为陈国旭承诺按5%向俊红公司交纳挂靠费，即143532.4元，应予以扣除。陈国旭表示挂靠费仅针对贵州正安合力购物有限责任公司部分，并已经在结算货款一案中扣除。其余事实与一审认定一致。本院认为，本案争议的焦点是一、双方争议的法律关系的性质；二、俊红公司是否应支付旺达经营部结案款及结案款的金额；三、俊红公司是否应支付旺达经营部保证金。关于双方争议的法律关系的性质。旺达经营部为经营需要挂靠俊红公司名义从事经营活动，并通过俊红公司向伊利公司支付货款。因伊利公司进行促销活动，需由经销商垫支伊利牛奶款项，再由公司根据促销活动情况将差额部分款项即结案款返还经销商，旺达经营部与俊红公司在经营过程中因结案款的结算发生争议。因此，双方争议的法律关系仍然为挂靠经营关系而非不当得利。关于俊红公司是否应支付旺达经营部结案款及结案款的金额的问题。旺达经营部经营者陈国旭与俊红公司在纠纷发生前实际进行过对账，对此参与对账的徐洪芹对旺达经营部提供的双方进行对账的录音资料真实性并不否认，该录音资料属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据之一，且该证据取得并不具有《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”规定的情形之一，该录音资料应当作为认定案件事实的依据。双方之间的法律关系为挂靠经营关系，且俊红公司提供的旺达经营部通过俊红公司账户支付了2870648.98元货款也系客观事实，结合一审期间旺达经营部提供的双方进行结算的录音，显然表明俊红公司应当支付旺达经营部结案款。俊红公司应当遵循诚实信用原则将结案款支付给旺达经营部。关于应如何认定旺达经营部结案款的问题。因伊利公司出具结案明细仅能显示俊红公司所有的结案款，并未区别正安区域与绥阳区域，故不能以伊利公司的结案明细确认正安区域的结案款。伊利公司工作人员王小龙虽没有进行市场分配及结算的权利，但王小龙系伊利公司贵阳区域遵义地区的地区经理，其知晓旺达经营部挂靠俊红公司在正安区域从事伊利牛奶销售的情况，其在本案诉讼前通过QQ向旺达经营部经营者陈国旭发送的费用清单、对账单、扣款明细、陈列明细等能够作为认定案件事实的依据。同时伊利公司市场管理人员冯建雄向本院提供的市场费用明细表也与王小龙制作的相关明细相一致，俊红公司及徐洪芹、付汝俊对上述证据真实性、合法性、关联性均予以否认，但在本院要求其提供绥阳区域结案款数据时，其明确表示不予提交，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，旺达经营部已经提供了王小龙、冯建雄制作的明细、王小龙证言、双方对账的录音等证据，俊红公司及徐洪芹、付汝俊应当提供证据反驳对方主张，二审期间其明确表示不提供证据，应承担举证不能的法律后果。故上述证据应作为认定案件事实的根据。上述证据与徐洪芹认可的录音中其与陈国旭进行对账中的金额相比较，其中2016年10月金额差0.2元，其余部分徐洪芹结算的金额有的还要高于王小龙与冯建雄制作的费用明细，从费用明细可见在明确结案款时已经扣除了部分费用，包括6月旺达经营部即正安区域结案款共计335181.27元，陈国旭起诉的结案款335181元符合本案客观事实应予确认。一审在确认结案款时未认定6月结案款不当应予纠正。关于俊红公司是否应支付旺达经营部保证金的问题。从陈国旭与任可可签订的交接协议来看，陈国旭承继了任可可交给伊利公司的保证金，该保证金此后由伊利公司转账到俊红公司账户，转款摘要已经注明为正安县恒兴副食经营部撤销转货款及保证金，从王小龙与陈国旭的聊天记录来看，也显示该笔保证金已经由伊利公司转款至俊红公司账户。虽然俊红公司对旺达经营部提供的证据均不予认可，但其没有提供证据反驳旺达经营部上述证据。因此，该款应由俊红公司支付给旺达经营部。正如一审认定因俊红公司财产与个人财产混同，该公司又系付汝俊与徐洪芹共同经营，故付汝俊与徐洪芹应对公司债务承担连带责任。综上所述，旺达经营部上诉理由成立，本院予以采纳。俊红公司、徐洪芹、付汝俊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实有误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销贵州省绥阳县人民法院（2018）黔0323民初2516号民事判决；二、由绥阳县俊红商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付正安县旺达副食经营部结案款335181元及保证金25520元，共计360701元；三、由付汝俊、徐洪芹对上述款项承担连带支付责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费6710元，已减半收取3355元，保全费2373元，二审案件受理费6710元，共计12438元，由绥阳县俊红商贸有限公司、付汝俊、徐洪芹共同负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员马天彬审判员袁晶晶二〇一九年八月九日法官助理李艳丽书记员饶正娇