湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终263号上诉人（原审原告、反诉被告）：邓龙洲，男，1965年1月6日出生，汉族，住怀化市。委托诉讼代理人：李伟迪，湖南宏峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡名忠，广东晟典律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：河南华盛建设集团有限公司，住所地河南省林州市采桑行政街37号。法定代表人：宋俊才，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：贺宴，河南华盛建设集团有限公司怀化分公司员工。委托诉讼代理人：李伟迪，湖南宏峰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南富程投资管理有限公司，住所地怀化市鹤城区人民东路138号A栋801—807室。法定代表人：陈仲川，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊自富，该公司员工。委托诉讼代理人：潘志勇，湖南通程律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉第三人）：怀化中房房地产开发公司，住所地怀化市鹤城区富程路1号。法定代表人：贺方明，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘志勇，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：周琛，湖南高泽律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：吴淼传，男，1963年7月1日出生，汉族，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：赵桂东，湖南淮新律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈芳，湖南义剑（安华）律师事务所律师。上诉人邓龙洲、河南华盛建设集团有限公司（以下简称“华盛公司”）与上诉人湖南富程投资管理有限公司（以下简称“富程公司”）、怀化中房房地产开发公司（以下简称“中房公司”）、被上诉人吴淼传建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民初62号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月10日公开开庭进行审理。邓龙洲及其委托诉讼代理人李伟迪、胡名忠，华盛公司的委托诉讼代理人贺宴、李伟迪，富程公司的委托诉讼代理人熊自富、潘志勇，中房公司的委托诉讼代理人潘志勇、周琛，吴淼传的委托诉讼代理人赵桂东、陈芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。邓龙洲、华盛公司上诉请求：1、维持一审判决第一项、第六项；2、改判原审判决第二项为：由富程公司和中房公司在判决生效后十日内共同支付所欠工程款41202482.41元，其中支付给华盛公司怀化市“富程国际项目”民工工资、材料款800万元，支付给邓龙洲33202481.41元；3、改判原审判决第三项为：华盛公司、邓龙洲在判决第二项范围内对富城国际项目工程享有优先受偿权；4、改判原审判决第四项为：由富程公司和中房公司在判决生效后十日内共同支付所欠工程款41202482.41元之利息给邓龙洲（从2015年12月8日开始按月息2%计算到付清之日止）；5、改判原审判决第五项为：由富程公司和中房公司在判决生效后十日内共同赔偿邓龙洲直接损失3945401元；6、改判原审判决第七项为：驳回吴淼传的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审认定事实错误，吴淼传并非涉案工程的实际施工人，《投资还款协议书》上邓龙洲签字系被迫，并非其真实意思表示，不能作为定案依据，一审没有认定《富程国际广场A栋楼工程补充合同》明确约定利息、违约金、上浮、损失赔偿的关键事实，没有认定《富程国际广场项目A、B、C栋工程审核结算协议书》中的利息、退场补偿费、停工损失费及层高减少等约定事实，错误认定医药费事实，且认定利息计算时间起算点错误；2、华盛公司无违约事实，原审认定双方均有违约并驳回华盛公司、邓龙洲要求赔偿损失的主张错误；3、一审处理违约金问题适用法律错误。富程公司、中房公司辩称：1、一审认定实际施工人错误；2、二审未经工程造价鉴定便认定剩余工程价值250万元不符合事实；3、一审法院无视涉案工程至今未实际完工且已施工部分未竣工验收、质量存在瑕疵等基本事实，混淆建筑面积与实际施工量的概念，没有对工程价款进行鉴定，按照2016协议约定价款结算，并认定富程公司和中房公司应付工程款总计118130176元错误；4、一审认定已付工程款为74427693.59元不符合事实；5、一审对违约行为的认定错误；6、对吴淼传系实际施工人没有异议。吴淼传辩称：1、吴淼传与邓龙洲在本案中身份相同，具有同等的法律地位，是涉案项目的实际施工人；2、邓龙洲的申请报告是其真实意思表示，其称系被迫签订违背客观事实，富程公司用负一层房屋抵偿工程款合法有效，邓龙洲对他人之间的抵债行为无权加以干涉；3、原审法院对工程款分配模糊。富程公司、中房公司上诉请求，撤销原审判决，驳回邓龙洲、华盛公司、吴淼传全部诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定合同双方系中房公司与华盛公司，但又将部分工程款径直判决归属邓龙洲和吴淼传，该认定不符合事实，也不符合法律规定，相互矛盾；2、一审未经过工程造价鉴定，法院径直认定剩余工程价值250万元不符合事实；3、一审判决解除中房公司与华盛公司签订的《协议书》不符合事实情况及法律规定，本案系建设工程施工合同纠纷，其争议的焦点是涉案的工程款结算问题，一审法院在本案工程并未实际完工且当事人存在极大争议的情况下径行判决，违背立法本意且显失公平；4、一审判决华盛公司、邓龙洲、吴淼传对涉案项目享有优先受偿权错误；5、富程公司提出的反诉理由成立，应当得到法院支持。华盛公司、邓龙洲辩称：1、邓龙洲有原告资格，是涉案项目的实际施工人，华盛公司与邓龙洲同时起诉并不矛盾；2、邓龙洲与吴淼传之间为民间借贷关系或合伙关系，与本案建设工程施工合同关系不属同一法律关系，不能并案处理；3、本案属法律规定不需要进行工程造价鉴定的情形；4、未完成工作量250万元系各方均认可的事实，华盛公司、邓龙洲提交了大量证据证明其履行了退场义务。且富程公司、中房公司未提交涉案工程存在质量瑕疵的有效证据；5、华盛公司、邓龙洲对涉案项目享有优先权。吴淼传述称：吴淼传作为实际施工人对涉案项目享有优先受偿权，原审法院对工程款分配模糊，请求二审予以明确。邓龙洲、华盛公司向一审法院起诉请求：1、判决富程公司、中房公司支付邓龙洲、华盛公司工程款67931469元及从2014年12月1日起至付清日的银行同期贷款利息；判决富程公司、中房公司按合同约定支付违约金；判决赔偿邓龙洲、华盛公司因富程公司、中房公司违约造成的损失；判决赔偿邓龙洲、华盛公司因富程公司、中房公司违约造成的预期利益损失。其中捌百万元判决支付给邓龙洲和怀化分公司负责人欧阳宏贵名下，用于支付民工工资和材料款。其余判决支付到邓龙洲名下。2、判决确认“富程国际项目”上依法享有工程价款优先受偿权。3、判决解除邓龙洲、华盛公司与富程公司、中房公司的承建合同。4、判决富程公司、中房公司承担诉讼费、保全费和诉讼保全担保的费用。在庭审过程中，邓龙洲、华盛公司变更诉讼请求为：1、判决合同解除。2、判决富程公司、中房公司向邓龙洲、华盛公司支付以下款项：邓龙洲、华盛公司工程尾款48792274元，利息48480488元，上浮11612699元，违约金43322624元，押金8000000，押金利息与违约金16035500元，损失3945402元，期得利益500000元，停工损失处罚25850000元，陈长安退款2184000元，共209565186.00元。其中捌百万元判决支付给邓龙洲和怀化分公司负责人欧阳宏贵名下，用于支付民工工资和材料款，其余判决支付到邓龙洲名下。3、判决确认“富程国际项目”上依法享有工程价款优先受偿权。4、判决富程公司、中房公司承担本案诉讼费、保全费和诉讼保全担保的费用。富程公司一审反诉请求，请求法院依法判令华盛公司、邓龙洲共同向富程公司支付违约金及损失共计约1059万元，并负连带清偿责任。后富程公司变更反诉请求，将反诉标的1059万元变更为773.54万元。吴淼传一审请求事项：1、请求确认吴淼传是富程国际AC栋实际施工人之一。2、请求判决富程公司、中房公司向吴淼传支付前期主体工程款壹仟万元，并享有工程价款优先受偿权，按签证资料支付退场协议后的工程款，并享有优先受偿权。一审法院认定事实：2009年11月18日，中房公司与富程公司签订了《房地产联合开发合同》，约定中房公司提供怀化市人民东路138号公司现有土地（国有划拨）和房产，富程公司提供全部建设资金，二者联合开发，项目名称：中房﹒富城国际广场，约定了项目资产的分配比例，双方各自委派专人共同组成工程指挥部，熊自富任总指挥长。同日，中房公司出具书面授权委托书，授权熊自富为项目负责人，全权处理项目产权分配、房屋销售及工程合同的审核、签订等事项。2009年11月23日，怀化市发展和改革委员会以怀发改投（2009）92号，核准了中房﹒富城国际广场项目。2010年4月18日，招标公司湖南省怀化市建设工程监理有限公司向华盛公司下达了《中标通知书》，中标价8015.11万元，中标工期600天。2010年10月28日，华盛公司正式下文，任命邓龙洲为富程国际项目部项目负责人。同日，华盛公司下达《关于成立富程国际工程项目部的通知》，委派了项目经理（建造师）、项目技术负责人、施工员、质检员、安全员、预算员、材料员、资料员。人员工资由项目部发放。2010年12月15日,华盛公司与中房公司签订了《协议书》，协议书有双方当事人单位的公章以及法定代表人的签名，熊自富作为中房公司的委托代理人签字，邓龙洲作为华盛公司的委托代理人签字。合同约定项目名称为“中房富城国际广场”。工程承包范围：按发包方提供的施工图纸施工，从破桩头开始，如果施工图变更不增减造价费用。建筑面积约96000平方米，工期600天。合同价款1亿元，采用大包干方式确定，本工程合同的约定按1180元／平方米包干价×实际建筑面积（该价格双方有争议，中房公司持有的合同约定价按1100元／平方米）。同日，华盛公司（甲方）与邓龙洲（乙方）签订了《工程承包协议书》、《安全生产承包责任状》，约定项目由乙方独立承包、独立核算、自负盈亏，甲方收取贰拾万元的管理费另加劳务公司捌万元管理费，项目中的质量安全事故全部由乙方承担。2011年3月20日，华盛公司向中房公司出具了给邓龙洲的授权委托书。邓龙洲向富程国际项目部支付B栋工程押金400万元，并组织人员进场施工。富程国际项目B栋先开工，主体完工后，A、C栋开工。在A、C栋施工的过程中，因邓龙洲自有资金不足，2012年6月18日，吴淼传（甲方）与邓龙洲（乙方）签订《合伙协议》，甲方入股A栋，甲方投入的资金算3%的月利息，甲方出资垫到A栋业主方付进度款为止，甲方自愿加入A栋施工，乙方不做任何现金投入，一切资金由甲方投入，股份与利润各一半；甲方在入股前必须出资借给乙方300万元整，利息3%由B栋承担。2012年8月28日华盛公司与中房公司签订的《富程国际广场A栋楼工程补充合同》，合同有熊自富签字、华盛公司盖章、邓龙洲和吴淼传作为华盛公司的委托代理人在合同上签名。合同约定了工程概况、承包方式、工程总造价、具体工程计价及决算方式、承包范围、施工工期、付款方式、履约保证金的保管和支付、违约责任等。B栋虽已竣工，中房公司拟向业主交房，但因工程款问题，邓龙洲未将资料、钥匙等交与中房公司。2013年4月，中房公司向华盛公司富程国际项目部去函称：富程国际项目部目前B栋已开始进入交房手续的办理工作，要求项目部将钥匙交工程部；邓龙洲签字称：资料是甲方原因无法完善，钥匙等甲方与我方结算后再交。在实际施工中，由于建设单位施工图变更、装饰装修工程实际施工内容增加、人工、材料价格差价超过文件规定价格、施工配套费、A、C两栋一直未能进场施工造成的损失等等诸多问题，华盛公司与中房公司发生争议，2012年9月10日，华盛公司申请怀化市定额站就以上问题进行工程造价仲裁。2013年10月21日怀化市定额站以《关于对河南华盛建设集团有限公司请示问题的答复》对以上部分问题进行了回复。2013年5月30日，本案当事人就B栋工程决算一事达成协议，富程公司（甲方）代表熊自富、邓龙洲（乙方）、华盛公司（丙方）代表贺宴，在协议上签名，吴淼传作为见证方签名。该协议约定，甲乙双方一致同意将已完工的B栋工程决算委托丙方办理，丙方接到双方提供的资料后一个月办理完毕，丙方办理出来的决算结果，甲乙双方必须认可，决算出来后，甲方在一个月内向乙方支付工程尾款，否则，承担尾款25%的违约金。”2013年6月23日，中房公司富程国际项目部（甲方）与华盛公司富程国际项目部（乙方）签订《补充协议》，约定富程国际广场项目A、C栋开工时间确定为2012年12月1日，竣工时间定为2014年4月1日；甲方支付工程款在没有违约时，乙方必须将民工工资及材料款垫付；决算时，A、C栋设计变更不增减费用。因工程款的支付问题，邓龙洲与富程公司发生较为严重的冲突。2013年10月21日中房公司、华盛公司共同委托怀化市鹤城区建设局选择审计公司对富程项目B栋决算进行审计，基本审计费各出50％；审减金额在10％以内，各承担50％；审减金额超出10％的，审减费用由华盛公司承担。2014年1月9日中房公司富程项目部（甲方）熊自富与邓龙洲（乙方）签订《有关富程国际项目B栋结算的协议》，吴淼传在乙方签字。协议约定B栋工程款经双方商定为3288万元，B栋工程款所剩部分款项由甲方支付给吴淼传；A栋在建工程现交由吴淼传管理，负责与甲方在工程建设中的日常事务的联系，B栋的维修费用吴淼传负责，费用在A栋中扣除；原双方请的中介公司对B栋结算所产生的费用由双方共同承担。由于工程进度款不能及时支付，2014年4月23日华盛公司向中房公司发函，《关于要求立即进行工程结算并支付工程款的函》：希望二被告积极履行结算义务，并支付A栋工程进度款，否则将停止施工。2014年6月左右，熊自富（甲方）与华盛公司怀化分公司（乙方）签订《补充协议》，约定甲方2014年5月16日垫付民工工资壹佰万元到位，乙方保证不再发生民工上访事件；乙方保障两个月左右完成所未完成工程，甲方保障按时间节点支付工程款。2014年6月30日富程公司熊自富《承诺书》承诺，如果华盛公司在两个月左右（70天）完成合同内没有完成的施工任务，基本达到验收要求，奖励华盛公司80万元，但承诺人在70天内保证正常施工资金到位。2014年8月25日，华盛公司怀化分公司（甲方）、邓龙洲（乙方）和吴淼传之子吴宗鸿（丙方）签订《协议》，约定，乙方同意项目经理转让给丙方，待乙方还清吴淼传在工程建设中投资的本金13318000元以及吴淼传为邓龙洲担保的800多万元外债的本息后，丙方不再负责富程国际广场项目的建设管理工作。但该协议甲方既无公章亦无人签名，仅有邓龙洲和吴淼传之子吴宗鸿的签名。同日，吴淼传（甲方）与邓龙洲（乙方）签订《协议》，内容与前协议相差无几。2014年8月26日，华盛公司怀化分公司给吴宗鸿出具了授权委托书，委托吴宗鸿为富程国际项目部代理人，执行该项目的后续施工、协调联系和结算，期限至本工程结束。2015年1月20日，华盛公司给邓龙洲出具了授权委托书，委托邓龙洲代表公司处理后续扫尾未完成工程，吴淼传在该授权委托书上签注：吴宗鸿的项目负责人退还给邓龙洲。2014年9月2日华盛公司（甲方）、熊自富（乙方）与中房公司（丙方）签订的《三方协议》，三方就中房﹒富城国际广场项目建设资金不足、工程停滞等相关问题进行了协商，确保项目在两个月内完工，顺利开盘。约定此次工程费用“250万元整包干，由甲方先行垫付170万元”，“二个月内完工”，“乙方承诺在签订本协议时，在1个月内往监管帐户筹措1000万元整，用于甲方及电梯、水电、消防、裙楼、道路等其他工程款，本息由乙方负责偿还。”“乙方承担正面面对纠纷及承担处理纠纷造成的费用、损失”，本协议包干工程款250万元，乙方分两次支付给甲方，第一次当甲方工程施工至拆除第十层脚手架时，乙方付80万给甲方，第二次当甲方如约完成本次约定所有工程量时，乙方付清170万工程款及履约奖金8.5万元/月。2014年12月1日，中房公司、华盛公司共同向怀化市建设工程造价管理站出具了《关于请求对“富程国际广场”项目进行决算的报告》，双方共同委托怀化市建设工程造价管理站对富程国际广场项目进行工程审计及决算，决算结果双方自愿遵照执行。怀化市建设工程造价管理站委托湖南兴诚工程咨询有限公司怀化分公司决算，该公司核算人员陶芸经初步审定，出具了《中房商务广场综合大楼A、B、C栋工程结算资料（一）》，审定结果为122048769.00元；双方当事人均对该结论个别地方提出异议，最后核定为127085504元，同时，核算人员陶芸还制作了《富程国际广场A、B、C栋工程利息汇总说明》，合计金额：2438．27万元。但以上决算因故未出正式书面结论。据华盛公司称，未出正式书面结论系中房公司未交鉴定费。2015年5月8日鹤城区人民政府就富程项目研究，形成《怀化市鹤城区人民政府专题工作会议纪要》[2015]4号，会议认为，富程国际广场项目涉及合约履行、债务清理、工程施工诸多矛盾，面临“烂尾”困境，成立富程国际项目遗留问题处理工作小组。2015年6月18日，按鹤城区政府[2015]4号精神，富程国际项目遗留问题处理工作小组组织怀化胜大投资置业有限责任公司（第三方公司）（以下简称怀化胜大公司）和华盛公司代表贺宴、邓龙洲、吴淼传的协商会议，形成《富程国际项目后续工作协调会议记录》，就前期工程量的核准结算问题、工程款的兑付问题、税费及拖欠民工工资的支付问题、后续工程施工问题进行了协商，确认由第三人公司直接接收施工。2015年9月2日富程公司（甲方）、华盛公司（乙方）、中房公司（丙方）、怀化市鹤城区住房与城乡建设局（监管方）签订《工程退场协议》，贺宴、邓龙洲、吴淼传作为乙方代表在协议上签名，协议四方均盖了单位公章。协议约定了以下内容：一、“富程国际”项目现因甲方资金原因及其他不利因素，导致项目建设停滞。为确保工程完工，鹤城区人民政府成立了鹤城区‘富程国际’项目遗留问题处理工作组（简称工作组）协调处理项目有关问题，并将‘富程国际’项目报请市政府纳入怀化市房地产遗留问题处置范畴。经工作组主导前期多次充分协商，乙方自愿退出工程施工，由无利害关系第三方公司注资并在工作组监管下完成后续工程。二、工程量认定及工程款结算：1.已完成工程量以2014年12月1日甲乙双方共委托市建设局定额站出具的结论为准，双方不再行重新认定。2.未完工程量由双方按技术人员进行现场核实签证，并甲方和工作组共同认定，按定额站确定工程造价。3.甲方以上两项工程造价总额为基础与乙方完成结算。4.乙方负责缴纳竣工备案中乙方应付部分，或委托甲方在工程结算款中代扣代缴。四、工程款支付保障。工程核算完成后，甲方未付工程款以‘富程国际’大厦资产及项目售房款为担保，确保乙方优先受偿。担保房产为负一楼商业房产，担保值以甲乙双方工程款结算数额为准，由工作组协调办理网签手续至乙方名下。甲方和工作组共同设立双控账户，项目销售收入均进入双控户，专项用于遗留问题解决，双控账户支付的工程款、税费、民工工资、材料款等用经认定后纳入项目成本。乙方完成退场后，甲方根据房屋销售情况，经工作组同意及时从双控账户支付乙方工程款。六、工程款支付及抵押权实现。甲方应付国家税费、民工工资、材料款付款后，应及时支付欠乙方工程款，付款截止日为2016年3月1日，如截止日后甲方仍未支付全部工程款，乙方可对抵押资产进行处置，并用处置收入抵偿甲方应付工程款欠款额，处置价按格按甲方内部融资债权人认购价为准。七、退场时间。乙方应于2015年9月13日完成退场。同日，以上四方又签订了《退场协议的几点补充说明》：ー、甲方质押给乙方的房产暂定为“富程国际”负一、二楼，签订退场协议后，十个工作日内质押到乙方名下网签。二、退场协议签订后，甲方承诺三个月内付清民工工资，六个月内付清材料款和乙方应交纳的税金（税金多少按乙方与税务局商定为准），其余款项双方约定待结算确认之日起八个月内付清，甲方付不清，乙方有权申请法院公开拍卖质押在乙方名下的质押物，拍卖所得款项优先偿还甲方所欠乙方工程款。三、对退场协议中未明确说明的内容，双方达成如下七点补充意见：……4、建护坡时乙方所发生的玖万元费用由甲方承担；6、甲方承担工地因病死亡民工补偿款伍万元；7、甲方承担乙方退场补偿款80万元。四、本退场协议补充说明与工程退场协议具有同等法律效力。如十个工作日内甲方未按合同办理质押手续，工地不准施工。怀化胜大公司2015年9月陆续进场施工，因未能全面履行《工程退场协议》，邓龙洲组织人员阻止胜大公司施工，双方发生冲突，并有人员受伤。2015年11月17日鹤城区政府召开富程项目专题会议，形成[2015]15号《怀化市鹤城区人民政府专题工作会议纪要》，确定由第三方公司带资入场。2015年12月8日，富程国际项目正式办理交接手续，胜大公司（甲方）、华盛公司（乙方）签订《怀化富程国际项目施工现场交接协议（补充）》，贺宴、邓龙洲、吴淼传作为乙方代表在协议上签名，协议主要内容如下：一、甲方进场支付乙方工程退场费用40万元人民币，另支付邓农治药费10万元人民币。甲方顺利开エ一个月后，应向乙方另行支付20万元。余下20万元退场费年底付清。二、原乙方施工部分工程款完成工程量结算后，欠付乙方的工程款在逾期二个月后由中房公司承担财务成本（实际由富程公司熊自富承担），财务成本标准由政府工作小组根据有关规定确定（银行同期利息4倍）。三、原施工方邓龙洲将所现有施工部分的施工资料（按规定要求）两个月内整理好交给华盛公司，再由华盛公司交给甲方。若逾期未交每逾期一日，计付乙方财务成本的时间相应推迟一天。四、甲方2015年12月8日进场施工，乙方必须积极配合，甲方履约本协议第一条后，乙方不得以任何理由阻扰施工，并保证在30个有效工作日内将原施工设备和材料全部撤出，不得影响甲方的施工。因原施工方造成甲方停工，由乙方退还甲方按本协议支付的50万元，并负责赔偿甲方的损失。（由河南华盛公司贺宴负责）。五、工程结算与现场施工同步进行，15日左右必须办理好结算，如哪方不配合，故意拖延，造成不良后果由不配合方承担。邓龙洲退场后，剩余工程由吴淼传继续施工。2016年7月15日，经双方核算，未完成的工程有250万元。另，A、C栋的电梯、玻璃等装饰装修工程由吴淼传负责。2016年9月19日华盛公司、中房公司签订了《富程国际广场项目A、B、C栋工程审核结算协议书》和《怀化中房房地产开发公司建筑工程结算审核意见书》。中房公司在“建设单位”处加盖了公章，华盛公司在“施工单位”处加盖公章，负责人贺宴、邓龙洲、吴淼传签字；中房·富程商务广场指挥部在“建设单位”处盖章，熊自富签字。《怀化中房房地产开发公司建筑工程结算审核意见书》确认：富程国际广场项目审核金额A、C、B栋合计：118130176元（壹亿壹仟捌佰壹拾叁万零壹佰柒拾陆元）。其中：1．AC栋审核金额为81222428元(捌仟壹佰贰拾贰万贰仟肆佰贰拾捌元),2．B栋审核金额为32849377元(叁仟贰佰捌拾肆万玖仟叁佰柒拾柒元),3．其他项目及停工损失审核金额为4058371元(肆佰零伍万捌仟叁佰柒拾壹元)。双方当事人在履行合同的过程中，签订了一系列的协议，但中房公司富程公司以及第三方公司均未能按照协议全面履行约定的工程款支付的义务。2017年1月26日，熊自富（甲方）与吴淼传（乙方）签订《富程国际项目关于负一楼资产协议》，约定将富程国际负一楼卖给乙方，价格按2880元/平方米，抵扣所欠1300万工程款及装修工程300万元押金的部分，吴淼传同意保证后续工程完工所需资金。2017年4月，富程公司（甲方）、吴宗鸿（乙方）、怀化市群秀营销策划有限责任公司（丙方，该公司系自然人独资，投资人张秀群系吴淼传之妻）签订《三方协议书》，约定因华盛公司1331.8万元工程款委托中房公司支付给乙方，甲方自愿用负一楼的资产抵扣该工程欠款，资产价格2000元每平方米，乙方同意将该资产办理到丙方名下，用于到银行办理贷款及抵押手续，项目支付乙方欠款时，乙丙方同意甲方将该协议项下的房产按市场价进行销售并配合办理相关手续。之后，负一楼资产办理了预告登记，权利人为怀化市群秀营销策划有限责任公司，该公司用该资产在溆浦县农商行贷款1000万元，用于后期施工。2018年4月29日，邓龙洲（甲方）和吴淼传（乙方）签订了《投资还款协议书》，约定：甲方承诺，除依法支付乙方投资垫付的A、C栋主体前期部分工程及利息1331.8万元，再支付乙方为甲方投资垫付的A、C栋主体工程款本金及利息1000万元，乙方同意中房公司支付或被执行的工程款优先支付经乙方认可的A、C栋主体工程欠付民工工资、材料款，其余工程款第一支付乙方工程款及利息。同日，邓龙洲向华盛公司怀化分公司打了一个申请报告，称：中房公司今后拨付下来的工程款，除分公司支付清民工工资、材料款及工程税金，剩余所有资金必须先清偿吴淼传的款项共计2331.8万元。经双方当事人对账务进行核对，华盛公司、邓龙洲、中房公司、富程公司认可：1、从2010年11月11日起至2013年1月31日止，富程公司共支付B栋工程款31357670元，含邓龙洲支付的400万元押金；其中，有三笔收据没有华盛公司公章，共计100万元，华盛公司不予认可，邓龙洲称该三笔100万元系其与熊自富之间的私人借款关系。经查明，2010年11月11日，邓龙洲收到20万元，2011年1月7日，收到30万元，该两笔邓龙洲没有开具工程款收据，且邓龙洲与熊自富之间有借贷关系，因此，该50万元不能认定为工程款；2011年1月25日邓龙洲收到50万元，邓龙洲开有收据，虽然华盛公司不予认可，但因邓龙洲系华盛公司授权的代理人，全面管理项目，工程款支付邓龙洲，应当认定。2、从2013年4月30日起至2016年8月17日止，富程公司共支付A、C栋工程款47570023.59元，其中有七笔，收据上没有华盛公司公章，华盛公司和邓龙洲有异议。经庭审查明，七笔中有五笔共计1416571元，收据上没有华盛公司的公章，邓龙洲称已收到该款；有两笔共计35万元，吴淼传的妻子张秀群收到，吴淼传称该款收到后，已作为工程款支付给民工。本院认为，邓龙洲收到的工程款应当予以认定。支付给张秀群的35万元，因有邓龙洲的收据，且张秀群系吴淼传之妻，而吴淼传在本案中有部分合同利益，应当认定为已支付的工程款。根据以上两点，富程公司和中房公司共支付工程款为：（31357670元-400万-50万）+47570023.59元=74427693.59元。现富程国际项目B栋已交付使用，A、C栋尚未交付。华盛公司和邓龙洲退场后，后续工程由吴淼传负责施工，因结算及资金等原因，尚有部分装饰装修工程未完成，未交付。比如：电梯、入户门等。富程公司和中房公司认为，B栋虽然交付，但房屋存在质量问题。在审理的过程中，富程公司向本院提出申请要求对工程量以及工程款进行鉴定。本院经审查认为，涉案工程在双方当事人协商的过程中经数次核算，已有多个核算结果，多个核算结果的数据差距不大，且有结果经双方当事人签字认可，可以作为定案的依据，诉讼中的鉴定会增加当事人的诉讼成本，如时间成本、经济成本，因此，对富程公司的申请不予准许。原审法院认为：一、关于合同的效力问题。华盛公司有壹级施工资质，通过公开招投标的方式获得富程国际项目的施工资格并与中房公司签订了施工合同，双方当事人对于招投标行为、施工合同的签订以及施工合同为有效合同均无异议。在具体施工的过程中，华盛公司与邓龙洲签订了内部承包协议，具体工作由邓龙洲负责，但华盛公司向项目部派驻了五大员以确保工程质量，尽到了一个壹级资质施工企业所应有的技术义务；在合同履行过程中，华盛公司参与了各阶段协议的签订，对工程款的收付亦进行了管理。因此，华盛公司在涉案工程中履行了其作为壹级资质施工企业的义务，并非单纯的挂靠或转包，其与各方签订的协议均为有效协议。各方应按照协议履行自己的义务。二、关于合同是否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。本案中，2015年9月2日，怀化市鹤城区住房与城乡建设局组织富程公司、华盛公司、中房公司签订《工程退场协议》，并于2015年12月8日，富程国际项目正式办理交接手续，华盛公司以及邓龙洲已全面退出施工。原审法院认为，双方当事人以协商的方式解除了合同。华盛公司退场之后，工程由吴淼传继续施工。而吴淼传的后续施工，由吴淼传与中房公司和富程公司另行结算。三、关于结算款、已付工程款、未付工程款总额的问题。涉案工程经双方当事人多次核算。2014年1月9日，B栋工程款经双方商定为3288万元；2014年12月1日，双方共同委托怀化市建设工程造价管理站，最后核定A、B、C栋为127085504元；《工程退场协议》再次确定，已完成工程量以2014年12月1日甲乙双方共委托市建设局定额站出具的结论为准，双方不再行重新认定；2016年9月19日，华盛公司、中房公司签订了《富程国际广场项目A、B、C栋工程审核结算协议书》和《怀化中房房地产开发公司建筑工程结算审核意见书》：项目审核金额A、C、B栋合计：118130176元。原审法院认为，涉案工程虽然有多个结算协议，但最后一个协议内容完整，形式完备，有双方当事人的签字认可，该结果与之前委托鉴定的金额差距不大，可以作为双方结算的依据。但经原审法院查明，华盛公司在退场前，还有部分工程未完，其价值亦经双方当事人认可为250万元。该250万元应当从总额中扣除。已付的工程款为74427693.59元。因此，应付的工程款为41202482.41元。邓龙洲在诉讼中主张的退场费以及阻工时工人受伤的费用，因该费用已计算在最后的结算协议书中，原审法院认为，该费用不应另行计算。四、关于工程款优先受偿的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月。双方当事人于2016年9月19日最后一次达成结算协议，但协议是并未约定工程款支付的时间，根据合同法第六十二条的规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行。因此，华盛公司享有工程价款的优先受偿权，该权利的起算期限可以从判决生效之日起计算。五、关于违约责任和反诉的问题。从双方当事人提交的证据看，造成工期延误，不能及时竣工的主因是富程公司和中房公司资金不足，不能及时支付工程款，因此，富程公司要求华盛公司承担工期延误的违约责任的反诉请求不能支持。同时，双方签订的系列协议中，华盛公司亦有未履行义务之处，因此，其要求富程公司中房公司支付多项违约金的请求亦不能支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息的计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。原审法院认为，虽然合同对违约责任进行了约定，但因双方当事人均有未履行之处，且一直未结算，工程款利息的起算时间应当从最后一次结算后开始起算，计算标准则依法律规定。六、关于工程款的权利主体以及第三人诉讼请求的问题。根据合同的相对性原则，富程国际项目的合同双方当事人系中房公司和华盛公司，因该合同产生的权利义务由中房公司和华盛公司承担和履行。但是，由于中房公司与富程公司是合资合作开发房地产的合作者，二人共同投资开发该项目，因此，富程公司亦应当对欠付的工程款承担责任。至于华盛公司与邓龙洲之间，其系内部承包关系，双方当事人对工程款的支付和归属有约定，该约定不违反法律的强制性规定，不损害国家、集体或第三人利益，本着遵循意思自治的原则，原审法院认为，可以依照二者提出的工程款支付方式进行判决。同理，在邓龙洲和吴淼传之间，不管吴淼传在项目中是投资还是借款，邓龙洲均对吴淼传在该项目中的资金有承诺，且根据查明的事实，在2012年6月以后的协议中，均有吴淼传或其家人的签字，说明在该项目中，吴淼传亦有合同上的利益。为了避免当事人的诉累，节约司法资源，在已经查明的事实的范围内，根据吴淼传的诉讼请求，在不影响富程公司和中房公司利益的情况下，部分支持吴淼传的诉讼请求。原审法院判决:一、解除中房公司与华盛公司于2010年12月15日签订的《协议书》；二、由富程公司和中房公司在判决生效后十日内共同支付所欠工程款41202482.41元，其中支付给华盛公司800万元，支付给邓龙洲23202482.41元，支付给吴淼传1000万元；三、华盛公司、邓龙洲、吴淼传在判决第二项范围内对富程国际项目工程享有优先受偿权；四、由富程公司和中房公司在判决生效后十日内共同支付工程款41202482.41元之利息（从2016年9月20日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止；华盛公司、邓龙洲、吴淼传三方的分配比例与判决第二项相同）；五、驳回华盛公司、邓龙洲的其他诉讼请求；六、驳回富程公司的反诉请求；七、驳回吴淼传的其他诉讼请求。案件受理费443510元、保全费5000元，共计448510元，由富程公司和中房公司承担224255元，华盛公司负担40000元，邓龙洲负担134255元，吴淼传负担50000元；反诉费32974元，由富程公司负担；第三人之诉的诉讼费40900元，由邓龙洲负担。本院二审期间，华盛公司、邓龙洲向本院提交如下证据：1、2014年至2016年期间支付民工、塔吊驾驶员等工资及其他零星付款的票据若干，拟证明从2014年4月停工到2015年9月签订施工协议期间的窝工损失达1000万元事实。2、起诉状1份，拟证明吴淼传与邓龙洲之间为借贷关系。经当庭质证，富程公司对证据1、2的关联性有异议，认为富程公司支付了工程款，付民工工资是邓龙洲、华盛公司自己的事，而邓龙洲与吴淼传之间是什么关系与富程公司无关。中房公司对其真实性、合法性、关联性均提出异议，认为即使有款项支付，证据1只能证明邓龙洲、华盛公司与民工的内部关系，与本案无关。证据2与本案亦无关。吴淼传对两份证据真实性、合法性、关联性均提出异议，认为该证据并非新证据，且吴淼传起诉后又撤诉了，实际上其与邓龙洲之间是与项目有关的结算问题，不是借贷关系。富程公司、中房公司提交了如下证据：1、《关于富城国际项目决算附加协议》复印件1份，拟证明2019年9月19日华盛公司与中房公司签订的《结算审核意见书》不能作为工程结算的依据；2、《建设工程质量安全（停工）整改通知书》复印件1份，拟证明涉案项目至今未完工、未经竣工验收备案，外墙渗漏严重，工程质量不合格；3、熊自富与吴淼传通话录音音频及文稿各若干，拟证明2016年9月19日工程结算书系熊自富与吴淼传之间协商的，协议书上其他人签字及华盛公司的盖章均是在熊自富不知情的情况下后补的。一审中邓龙洲不认可的350万元工程款，熊自富确实已经支付，涉案工程后续未完成工程款为250万元。对于以上证据，邓龙洲、华盛公司质证认为，证据1、2均为复印件，真实性、合法性不予认可，且与本案无关，关联性不予认可，对于证据3通话录音真实性、关联性不予认可。本院认证认为，邓龙洲、华盛公司提交的证据1能够部分证明相关施工费用凭证的形成时间但并不能完全证明窝工费用产生的施工期间，而一审法院未支持窝工损失系基于认为华盛公司亦有未履行义务之处，故对于该证据的关联性，本院不予认可。证据2系已经撤诉案件的起诉状，与本案无关联性，对其关联性，本院不予认可。对于富程公司、中房公司提交的证据1、2，因未提供证据原件，本院对其真实性、合法性、关联性不予采信。对于证据3，因无其他证据予以佐证，且吴淼传对录音内容不予认可，故对其关联性，本院不予认可。本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：1、华盛公司与邓龙洲之间属何种法律关系；2、富程公司、中房公司是否尚欠华盛公司、邓龙洲、吴淼传工程款及利息；3、华盛公司、邓龙洲、吴淼传对涉案工程是否享有优先受偿权。关于争议焦点一。本院认为，基于以下事实，邓龙洲与华盛公司之间应为挂靠关系。1、华盛公司承接涉案工程后，与中房公司签订了《协议书》，《协议书》中邓龙洲作为华盛公司的委托代理人签字。同日，华盛公司与邓龙洲签订了《工程承包协议书》、《安全生产承包责任状》，约定涉案项目由邓龙洲独立承包、独立核算、自负盈亏，华盛公司仅收取20万元的管理费另加劳务公司8万元管理费，项目中的质量安全事故全部由邓龙洲承担。2、2011年3月20日，华盛公司向中房公司出具了给邓龙洲的授权委托书，邓龙洲向富城国际项目部支付工程押金400万元，并对涉案项目进行了实际施工。3、华盛公司、邓龙洲均未提交充分证据证明邓龙洲与华盛公司存在真实劳动合同关系。据此，华盛公司与邓龙洲之间签订的《工程承包协议书》、《安全生产承包责任状》因违反禁止性法律规定而无效。因无充分证据证明中房公司对于邓龙洲借用华盛公司资质对涉案项目进行施工予以明知，故根据合同相对性原则，华盛公司与中房公司签订的《协议书》并非无效。二审中各方对于一审认定《协议书》已协商解除均无异议，本院予以维持。关于争议焦点二。对于涉案工程款，华盛公司与中房公司进行了多次结算，原审法院以最后一个协议作为定案依据符合法律规定，本院予以维持。原审法院对于已付工程款金额及未完成工程价值认定正确，应付工程款金额为41202482.41元，本院亦予以维持。根据合同相对性原则，本案建设工程施工合同的发包方为中房公司，承包方为华盛公司，涉案工程款应当由中房公司支付华盛公司。但中房公司与富程公司系合资、合作开发房地产的关系，富程公司对合作期间的债务对外应承担连带责任。而华盛公司与邓龙洲在一审诉讼请求中对于法院可能支持的应付工程款进行了分配，即800万元用于支付民工工资和材料款外其余支付到邓龙洲名下，该意思表示应视为华盛公司对自身权利的放弃，本院予以准许。而邓龙洲对吴淼传在项目资金有承诺，原审法院为避免诉累，节约司法资源，在案件查明事实范围内部分支持吴淼传的诉讼请求并无不妥，本院予以维持。三、关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该条对工程价款优先受偿权的行使主体作了规定，只有与业主方（发包人）签订施工合同的承包人才享有建设工程价款优先权，非发包人的相对方不享有优先权。故华盛公司享有工程价款优先权，吴淼传、邓龙洲与中房公司并无合同关系且并非本案的承包人，不享有优先权。综上所述，邓龙洲、华盛公司的上诉请求不能成立，中房公司、富程公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民初62号民事判决第一、二项；二、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民初62号民事判决第五、六、七项；三、变更湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民初62号民事判决第三项为：河南华盛建设集团有限公司在欠付工程款41202482.41元范围内对富程国际项目工程享有优先受偿权；四、驳回河南华盛建设集团有限公司、邓龙洲的其他诉讼请求；五、驳回湖南富程投资管理有限公司的反诉请求；六、驳回吴淼传的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费443510元、保全费5000元，共计448510元，由湖南富程投资管理有限公司和怀化中房房地产开发公司承担224255元，河南华盛建设集团有限公司负担40000元，邓龙洲负担134255元，吴淼传负担50000元；反诉费32974元，由湖南富程投资管理有限公司负担；第三人之诉的诉讼费40900元，由邓龙洲负担；二审案件受理费443510元，由湖南富程投资管理有限公司和怀化中房房地产开发公司承担300000元，由河南华盛建设集团有限公司负担100000元，由邓龙洲负担43510元。本判决为终审判决。审判长  孙元清审判员  刘 杨审判员  陈梦群二〇一九年八月二十七日法官助理樊航书记员杨涛