湖南省华容县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0623刑初4号公诉机关:华容县人民检察院。被告人:何德付，男，1960年5月11日出生于湖南省华容县，汉族，高中文化，无业，群众，户籍所在地及住址为湖南省岳阳市岳阳楼区。因本案于2018年3月24日被华容县公安局决定刑事拘留，同年4月29日由华容县人民检察院决定逮捕，同日由华容县公安局执行，现押于华容县看守所。辩护人：廖德智，湖南天朋律师事务所律师。辩护人：黄良春，湖南金剑律师事务所律师。华容县人民检察院以华检刑诉（2018）347号起诉书指控被告人何德付犯合同诈骗罪，于2019年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月9日公开开庭审理了本案。华容县人民检察院指派检察员严文慧、谢冬文出庭支持公诉,被告人何德付及其辩护人廖德智、黄良春到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2019年8月16日第二次公开开庭审理了本案，华容县人民检察院指派检察员夏顺娥、谢冬文出庭支持公诉，被告人何德付及其辩护人廖德智、黄良春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，岳阳德诚房地产开发有限公司（其法定代表人为吴某，实际负责人为被告人何德付）于2015年下半年承接了鲇鱼须镇南街改造项目，由德诚公司投入资金，以同住户联户建房的形式进行旧城改造。德诚公司成立于2011年6月7日，自2012年1月1日至2017年8月30日，便无申报记录，无纳税记录，无固定住所。被告人何德付负债严重，根本没有资金和实力承建该项目。2015年9月至2016年12月期间，被告人何德付在未取得该项目规划许可证、施工许可证，根本不具备开工条件的情况下，对外虚构鲇鱼须镇南街改造项目为政府民生工程，有资金来源，向被害人出示有关县领导批示依法依规办理相关手续的文件、报告及申请办证的《华容县村镇建设用地工程规划许可证申请表》等资料，以取得被害人的信任，与被害人签订承包合同或者建房合同，以必须收取工程合同保证金、押金或合同履约金的名义，骗取被害人郑某、张某等人现金共计人民币136.7万元。具体犯罪事实如下：1、2015年9月10日，被告人何德付与被害人郑某签订承包合同书，以发包南街棚户改造工程为名，骗取被害人郑某工程保证金人民币20.7万元。2、2015年12月底，被告人何德付与被害人张某的合伙人肖某签订了鲇鱼须镇南街改造项目第一期第一栋建房合同骗取被害人张某工程保证金人民币19万元。3、2016年3月，被告人何德付与被害人刘某1签订承建鲇鱼须镇南街改造项目合同，骗取被害人刘某1工程保证金人民币12万元。4、2016年4月11日，被告人何德付与被害人黄某签订建设工程施工承包合同，骗取被害人黄某工程押金人民币30万元。5、2016年6月14日，被告人何德付与被害人易某1签订建设工程施工承包合同，骗取被害人易某1工程押金人民币30万元。6、2016年6月27日，被告人何德付与被害人周某1签订排水施工承包协议书，骗取被害人周某1合同履约金人民币9万元。7、2016年7月14日，被告人何德付与被害人李某1签订建设工程施工承包合同，骗取被害人李某1工程保证金人民币9万元。8、2016年11月2日，鲇鱼须镇人民政府对鲇鱼须镇南街改造项目下达了《责令停止违法用地、建设决定书》，因未办理手续，责令停止建设。2016年11月16日，鲇鱼须镇人民政府向县规划局递交了《关于鲇鱼须镇南街改造项目联户建房暂缓办理规划手续的函》，要求暂缓办理规划手续，待德诚公司整改到位，交纳基础设施配套费，再致函办理。被告人何德付没有能力交纳基础设施配套费，无法办理规划手续，在已责令停止违法建设的情况下，仍于2016年12月13日，与被害人谢某签订建设工程施工承包合同，骗取被害人谢某工程押金人民币7万元。公诉机关当庭出示了华容县公安局受案登记表、到案经过、常口信息、报案材料、岳阳德诚房地产开发有限公司工商登记情况、纳税情况证明等材料、华容县鲇鱼须镇人民政府相关文件、岳阳市岳阳楼区人民法院相关文书、建设工程承包合同、收款收据、记账凭证、付某2银行流水明细、胡某银行流水明细等书证；证人马某、易某2、陈某、刘某2、胡某、付某1、周某2、余某1、成某、彭某、付某2、吴某、李某2、闵某的证言；被害人郑某、张某、刘某1、黄某、易某1、周某1、李某1、谢某的陈述；被告人何德付的供述与辩解，现场勘验检查笔录。公诉机关认为，被告人何德付以非法占有为目的，在签订合同的过程中，骗取他人财物且数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，提请本院依法判决。被告人何德付辩护意见为其没有虚构工程，没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。辩护人廖德智的辩护意见为:一、公诉机关指控被告人何德付实施了虚构事实，隐瞒真相的犯罪行为的证据不充分。1、鲇鱼须镇南街改造项目街道“联户建房”项目（以下简称联户建房项目）客观存在，不属于虚构的房地产开发项目。能证明上述事实的证据有：华容县村镇建设用地工程规划许可申请表、侦查机关对鲇鱼须镇人民政府党委委员、分管鲇鱼须镇南街改造项目棚户改造项目负责人成某、侦查机关对鲇鱼须镇林业、规划、建设和环保站副站长彭某的询问笔录、被告人何德付在侦查机关历次供述中的相应陈述。上述证据能够形成完整的证据链，足以证明联户建房项目虽无须立项，不属政府棚改项目工程，但项目客观存在，建设规划已报建，何德付以德诚房产公司名义取得了建设投资权，并签有相关合同，虚构项目之说不能成立。2、对于取得投资建设权的“联建项目”，被告人何德付没有实施过以政府工程、政府投资名义对外签约，从而达到骗取他人合同保证金、押金的目的。本案所涉七宗“合同诈骗案”的全部“受害人”，均在侦查机关陈述过如下案件事实，即实际签约时，均到“联户建房”现场进行过实地考察，对陈列在现场的建设规划模拟图及图上标示的“联户建房”字样并不陌生，签约时被告人何德付或案外人胡某均向签约人出示并复印过政府有关报建批文，对政府有关批文、复函内容，本案所涉七宗“合同诈骗案”的全部“受害人”或其介绍人，应当是明知的，在接受侦查机关调查时，也有多人陈述，何德付并未谎称是政府工程，属政府投资。3、何德付在对外签约时，在同一时间段，并没有将施工工程重复对外发包。第一，从签约时间上分析，纵观本案八个“承包方”所签《施工合同》及签约后侦查机关对其所作的《询问记录》，完全可以看清以下客观事实：何德付没有在同一时间将同一施工标的物发包给不同的施工方。基本事实是，施工方已明确表态不再履行施工合同，要求返还保证金后，何德付才对签约方同意终止合同约定的标的物，另行对外发包。第二，从对每个承包方施工标的物分析，在施工合同未明示解除时，也不存在对同一施工内容，同时发包给两个施工方的情况，如约定，黄某施工范围是街道东边一栋（已实际施工），易某1施工范围是街道西边两栋。刘某1施工范围是已开工（即黄某施工的1#楼）北边那栋2#住宅楼；周某1施工的是下水道排水工程；谢某施工的则是刘某1已表示不再施工的那栋2#楼；李某1施工的是第二栋，后改为对第二栋实行劳务分包。二、何德付实施边报建边施工的行为，虽具有违法建设性质，但不因此而属于合同诈骗刑事犯罪行为。1、在国有划拨土地上进行“联户建房”，虽不必经过政府立项程序，但必须取得乡村建设规划许可手续，这是不言而喻的。何德付在取得规划许可证之前，进行拆迁、报建、投资、施工，确实是违反了我国建设施工的行政法律法规的强制性规定，属于违法建设行为。对此违法行为，只能由政府行政机关作出行政处罚、行政禁止。在民事上，对外所签施工合同，应认定为无效或效力待定。但人民法院不能因为何德付未取得规划许可手续对外签约，进行实际施工，即推定为诈骗犯罪。这种行为，只能受行政机关的行政制约处罚或民事法律关系上的约束，不属于刑法调整范畴，无须作刑事犯罪进行严惩。2、对何德付在鲇鱼须镇南街改造项目实施“联户建房”行为，虽因未办理完规划手续而被责令暂停，但对暂停前的投资施工项目，当地基层组织及镇政府是默许和支持的。鲇鱼须政府之所以决定暂停建设行为，卷宗材料显示，完全出于两个目的，或基于两种行为，一种是何德付应交政府12万元配套费，实际只交了5万元，尚余7万元未交，暂停是促成何德付交清配套费，以办妥规划建设手续；另一方面原因是施工工地存在安全隐患，未整改到位。故辩护人认为，即使建设行为因未办妥手续而违法，其责任也不完全是何德付的，由此而产生的项目停建，被拆迁户无房居住的法律后果，也不应由何德付一人承担。3、“联户建房”工期暂停建设，并不是项目已取消，而是应完善手续后继续建设。卷宗材料显示，项目缓建后，何德付也做过种种努力，如支付民工工资，协调政府关系等。对于暂缓建设后，何德付并不是为了骗取谢某、李某1的合同保证金而签约，从而达到非法占有他人财物的目的，而是认为项目会做下去，希望继续建设，由此无法推断出，后期签约或收款行为就是诈骗犯罪行为。三、没有证据证明何德付具有非法占有他人财产的目的，本案不存在合同诈骗的主观要件。1、华容县公安局委托湖南安信司法鉴定所作出的湘安信司鉴所（2018）会监字第02号《司法鉴定意见书》载明，在全体工作人员领取工资的凭证中，没有何德付领取工资的任何记录，这说明，何德付没有利用联户建房项目获得过工资等劳动报酬。2、2号司法鉴定意见书表明，何德付在实施“联户建房”项目时，为此项目组织投入的资金为2300176.35元，其中，即使包括了其依合同约定收取他人的保证金和借款100余万元，剩下的也有100万元左右（何德付自称带资60万元）属于对项目的投入，加上安信司法鉴定所所作的1号司法鉴定意见书，即项目净资产（固定资产造价）形成的工程1101449.31元，能佐证何德付没有将收取的保证金、押金据为己有，而是用于了项目建设之中，形成了对联户建房项目的实际投入。对这些实际投入，何德付没有挥霍，因项目停建，何德付被羁押，上述投入也没有变现为其个人所有。3、何德付在侦查机关的历次供述、受害人在侦查机关的询问笔录，都能证实何德付依合同所收取的押金、保证金，已全部投入到项目建设之中，没有任何非法占有押金、保证金这一财产所有权的主观要件证据，而押金、保证金不能返还，形成的也只是民事纠纷，只是对押金、保证金使用权的处分，何德付也通过出具借条、承诺返还时间等方式进行了民事上的处理。自有资金短缺，政府通知停建，造成了押金、保证金返还的客观不能，而不是主观不愿。4、岳阳德诚房地产开发有限公司系经工商部门登记为合法成立的房地产开发企业，虽没有开发房地产的经验和资金实力，并不能得出何德付借用德诚公司名义在鲇鱼须镇南街改造项目进行联户建房，就是合同诈骗的因果关系结论。公诉机关指控何德付个人负债严重，并未能提供充分证据予以证明，即使有个人负债，也不必然得出何德付借鸡生蛋，从事联户建房项目，就是实施合同诈骗的唯一结论。公诉机关以德诚公司与何德付投资开发无资金实力为由，推论本案所涉“联户建房”工程是诈骗，没有法律依据，人民法院不能将错就错，让正常的民事纠纷演变成了合同诈骗刑事犯罪。四、公诉机关对何德付以签订施工合同为名，获取郑某等人押金保证金的数额认定有误，人民法院应本着实事求是的精神，严格依照法律规定予以纠正。1、郑某从开始就与何德付在一起做事，一是《承包合同书》中没有约定押金、保证金；二是2016年3月18日的5万元，只是借款，而不是押金，5.7万元无借条、付款凭证，依法不能认定。只有2016年11月12日收取的9万元才是押金，公诉机关指控何德付收取郑某20.7万元工程保证金证据不足。2、张某的工程保证金只能认定2015年12月的14万元。一是张某直接支付给何德付的保证金是10万元，而不是19万元；二是胡某出具收据是9万元，实际付款只有4万元，另5万元被张某的合伙人肖某挪作用于清偿他人债务。3、刘某1的工程保证金只能认定2016年3月的11万元，因实付12万元，已返还1万元，此有何德付在侦查卷宗的多次供述为凭。且在侦查机关第1次询问刘某1时，笔录中均载明是20万元保证金，后被多处改动为12万元，尤其是侦查机关没有提供与刘某1所签的施工合同，从证据的三性原则出发，人民法院也只能认定为收取工程保证金11万元，且该11万元保证金，已依当事人双方进行了自由处分，转变成了民间借贷纠纷，不再具有刑事犯罪性质。4、黄某的只能认定2016年4月11日的项目入股保证金30万元，不是承包工程保证金，黄某在接受侦查机关调查时曾明确指出：“想投资入股该项目”，与此相印证的是，在黄某所签《建设工程施工承包合同》中，并没有约定合同押金或保证金，且入股保证金不等于施工保证金。5、易某1的只能认定2016年6月14日的工程押金25万元，个人借款5万元，对后者5万元，已由何德付向易某1出具了借条。6、周某1的排水施工承包协议，虽然合同约定了收取押金30万元，但实付9万元，且周某1作为项目投资人与股份受让人，在与何德付签订股份转让协议时，已将前期账目一并进行了结算，包括排水合同押金在内，故9万元押金因已转化成了投资股本金而不再存在。综上，人民法院应认定何德付签订施工合同收取他人押金、保证金的金额，总计为76万元，而不是公诉机关指控的136.7万元。辩护人黄良春的辩护意见为被告人何德付不符合合同诈骗的构成要件，证据不足。鲇鱼须镇南街改造项目，政府是牵头部门，相关国土部门均出具了公章，该项目是真实的，被告人没有非法占有的主观故意。经审理查明，2015年10月19日，华容县鲇鱼须镇人民政府出具文件《关于对集镇进行旧城改造的请示》，向华容县人民政府请示改造街道800米，拆迁房屋1.2万平方米，安置面积1.5万平方米，建设商业铺面1万平方米，需要资金1000万元，恳请县政府批准通过招商引资进行集镇旧城改造。2015年10月开始，被告人何德付及其实际控制的岳阳德诚房地产开发有限公司（以下简称：德诚公司）与付某1、余某2、竺方鑫、徐和平、谢晓云、黄清等17户签订《鲇鱼须镇南街改造项目棚户区旧城改造拆迁安置协议书》，并向付某1、余某2等人支付拆迁补偿费用。2016年4月6日，华容县鲇鱼须国土资源所出具证明“第一阶段南街南段全长280米，现有居民34户均为国有划拨土地，总面积2814平方米。土地无争议，无纠纷。”2016年5月8日鲇鱼须政府向县国土局具文《关于鲇鱼须镇鲇鱼须社区棚户区改造的请示》，请国土局办理用地手续。2015年9月10日，德诚公司与郑某的湘阴立邦建筑劳务公司签订承包合同书，合同加盖有德诚公司公章与湘阴立邦建筑劳务公司公章，郑某与被告人何德付均在合同上签名确认。双方协议约定，德诚公司将鲇鱼须南街项目工程承包给湘阴立邦建筑劳务公司包工包料，但未约定具体面积与范围，亦未对工程押金作出具体约定。2016年3月8日，被告人何德付向郑某出具5万元的借条一张。2016年11月12日，被告人向郑某出具10万元的收条一张，收条载明系“工程押金”。2017年1月13日，被告人何德付向郑某出具5.7万元的借条一张（该5.7万系对双方对过往资金的结算，当日并未交付资金）。2015年12月底，德诚公司与张某的合伙人肖某签订了鲇鱼须镇南街改造项目施工合同，合同约定张某承建第一期第一栋，两个单元，五层，共计3000平方米，约定工程押金为30万元。2016年1月23日，何德付出具一张加盖有德诚公司公章的施工通知书，通知肖某、张某进场施工。张某进场施工三天，用竹子打了桩，放了样。因没有打水泥桩，不能继续施工遂停工。2016年1月8日，1月15日，德诚公司员工胡某收取肖某、张某现金9万元，2016年1月24日，何德付收取合同押金10万元。2016年7月10日，何德付向张某出具一张欠款29万元的借条，月利息1.5%，同日，张某将施工合同书退回给被告人何德付，二人终止建设施工合同；2017年3月1日，何德付再次向张某出具一张32万元的借条，约定于2017年3月25日还清。2016年1月8日，德诚公司与华容县城西建筑工程公司签订建设施工合同，将鲇鱼须镇南街改造项目承包给华容县城西建筑工程公司。2016年3月，德诚公司与刘某1签订承建鲇鱼须镇南街改造项目施工合同，刘某1向何德付交纳工程保证金人民币12万元。合同未约定具体施工位置。2016年11月3日，何德付个人向刘某1出具借条一张，并收回建设施工合同及工程押金收据，终止建设施工合同，约定将保证金转为借款。2016年4月11日，德诚公司与黄某签订建设工程施工承包合同，被告人何德付签名确认，黄某向何德付交纳工程押金30万元。合同约定工程承包范围为：施工图所涉及的所有内容，包括：土建工程、主体结构、内部见白外部粉刷、外墙瓷片、进户防盗门、铝合金窗、水电安装（包括强弱电）、每间房安装一个白炽灯、水进厨房、卫生间、洗手间各装一个水龙头、房屋公共部分904刮白，梯级不锈钢扶手，梯级铺设瓷砖或防大理石。所承建房屋的周围的附带工程（道路硬化前13米，后3米）。合同未约定具体承建范围，双方口头约定施工范围为鲇鱼须镇南街东面的2栋。黄某2016年9月10日进场施工，2016年11月2日停止施工，实际只建一栋。何德付支付了21.6万元的工人工资和项目建设设备租金。2016年6月14日，德诚公司与易某1签订建设工程施工承包合同，胡某、何德付在合同上签名确认，易某1向胡某、何德付交纳工程押金人民币30万元，被告人何德付及德诚公司向易某1出具25万元的收条一张，5万元的借条一张。合同约定承包范围为：施工图所涉及的所有内容，包括：基础土方挖运回填、基础工程、土建工程、主体结构、内外粉刷、外墙瓷片、进户防盗门、铝合金、水电安装（包括强弱电）、每间房安装一个白炽灯、水进厨房、卫生间、洗手间各装一个水龙头、房屋公共部分904刮白，梯级铺设瓷砖或大理石。所承建房屋的周围排水、化粪池及临街面13米的基础（包括基础土方、水管、下水井）、路面（包括硬化、路沿石），房屋两端和后面3米的进户道路。承揽规模为10000平方米。合同未约定具体的承建范围，双方口头指定具体施工范围为黄某施工对面（鲇鱼须镇南街西面）的两栋。2016年6月27日，德诚公司与周某1签订排水施工承包协议书，被告人何德付在合同上签名确认，周某1向胡某交纳合同履约金人民币9万元。该9万元的经手人为胡某，收款收据加盖有德诚公司公章。2016年9月9日，周某1再次支付15万元，何德付出具收条。2016年9月至2016年12月21日，周某1先后五次向何德付交付现金共计37.797万元，何德付出具借条5张（周某1从2016年7月3日开始到9月底，转账合计224440元到胡某尾号为2291的建行卡上，胡某尾号为9387的建行卡，周某1共转入158100元）。排水施工承包协议书约定承包范围为：所有管道铺设、挖沟、土方回填，砖砌体排水沟，包括粉刷、格式盖板等。周某1总计支付61.79万元给何德付。2016年7月14日，德诚公司与李某1签订建设工程施工承包合同，被告人何德付在合同上签名确认。合同约定工程承包范围为：施工图所涉及的所有内容，包括：基础土方挖运回填、基础工程、土建工程、主体结构、内外粉刷、外墙瓷片、进户防盗门、铝合金、水电安装（包括强弱电）、每间房安装一个白炽灯、水进厨房、卫生间、洗手间各装一个水龙头、房屋公共部分904刮白，梯级铺设瓷砖或大理石。所承建房屋的周围排水、化粪池及临街面13米的基础（包括基础土方、水管、下水井）、路面（包括硬化、路沿石），房屋两端和后面3米的进户道路。工程规模为5层共3000平方米。双方约定施工范围为第一期第三栋。施工面积为3000平方米，李某1包工包料。2016年8月12日，李某1向被告人何德付交付工程押金5万元。2016年12月1日交付3万元押金，12月8日交付1万元工程押金。何德付向李某1出具了3张收条押金。因被告人何德付不想再经营鲇鱼须镇南街改造项目，2016年10月16日，德诚公司及被告人何德付与胡某、周某1签订华容县鲇鱼须镇南街改造项目股份转让协议，协议约定德诚公司自愿将华容县鲇鱼须镇南街改造项目转给胡某、周某1，该协议约定转让胡某51%，以该项目未来收益100万作为转让款，转让周某149%，以何德付原借周某1的441900元及后续必须投入的158100元作为转让款。德诚公司将项目股份转让给胡某、周某1后，德诚公司不再参与项目的管理。转让协议签订后，被告人何德付遂将鲇鱼须镇南街改造项目交予胡某与周某1。2016年11月2日，华容县鲇鱼须镇政府向鲇鱼须镇南街改造项目承建公司华容县城西建筑公司送达《鲇鱼须镇人民政府责令停止违法用地、建设决定书》。2016年11月16日鲇鱼须镇人民政府向华容县规划局发送《关于鲇鱼须镇南街改造项目联户建房暂缓办理规划手续的函》，要求暂缓办理该项目的规划手续。2016年12月13日，德诚公司与谢某签订建设工程施工承包合同，被告人何德付在合同上签名确认，并收取谢某工程押金人民币7万元。合同约定工程承包范围：施工图所涉及的所有内容，包括：基础土方挖运回填、基础工程、土建工程、主体结构、内外粉刷、外墙瓷片、进户防盗门、铝合金、水电安装（包括强弱电）、每间房安装一个白炽灯、水进厨房、卫生间、洗手间各装一个水龙头、房屋公共部分904刮白，梯级铺设瓷砖或大理石。所承建房屋的周围排水、化粪池及临街面13米的基础（包括基础土方、水管、下水井）、路面（包括硬化、路沿石），房屋两端和后面3米的进户道路。合同未约定具体施工位置，双方口头约定施工范围为黄某施工那栋的旁边那栋。上述8人中只有黄某已进场施工，其余7人均未进场，8人的工程押金、合同履约金，被告人何德付均未予退还。2018年4月18日，受华容县公安局的委托，湖南安信司法鉴定所对鲇鱼须镇南街改造项目建成部分工程造价进行评估鉴定，同年4月23日，该所出具湘安信司鉴所[2018]造价鉴字第001号司法鉴定意见书，鉴定意见为华容县鲇鱼须镇南街改造项目在建已建工程造价鉴定评估金额为1101449.31元，其中分部分项工程费为1018928.92元（人工费288351.73元、材料费539764.81元、其他材料费14408.25元、机械费24918.34元、管理费29255.89元、估计项目30000元）、措施项目费16671.84元、规费30827.06元、其他规费24509.90元、税金35021.49元。2017年12月30日受华容县公安局的委托，湖南安信司法鉴定所对德诚公司的鲇鱼须镇南街改造项目财务进行司法会计鉴定，2018年4月21日，该所出具湘安信司鉴所[2018]会鉴字第02号司法鉴定意见书，鉴定意见为岳阳德诚房地产开发有限公司从2015年8月5日起至2017年1月11日止的鲇鱼须镇南街改造项目共计净支出2300176.35元，其资金来源无据可查。根据该鉴定鲇鱼须镇南街改造项目净支出2300176.35元的具体明细为：房屋拆迁补偿费用238800元（王六光2万元、余某22.5万元、邓建华2.58万元、黄清4.5万元、付某15万元、竺方鑫6.8万元、谢晓云0.5万元），拆迁费用等18550元，挖机8600元，桩基础39000元，桩检测65000元，前期费用127400元（基础设施配套费5万、测量0.3万、地质勘察费3万、设计及图纸4.44万）,临时用电22300元，其他205382元，工资34.11887元（任益龙4.75万元、胡某6.15万元、廖良雄2.8万元、刘新华1.5万元、李新贵4.4万元、黄文斌0.6万元、严萍1.5万元、杨腊枝1.44万元、王新民1万元、韩建民1万元、易某27.5万元、赵祖新0.6万元、生活费8788.7元），厕所9000元，办公29270元，电费3000元，交通费24056.65元，业务88000元，招待144756元，其他725873元，利息210000元（闵某利息90000元）。经查明2016年闵某从未在被告人何德付及其德诚公司处领取过利息，也未出具过领条或相关凭证。另查明德诚公司于2011年6月7日成立，2017年8月16日才向岳阳市岳阳楼区国税局进行税务登记，至2017年8月30日该公司无纳税记录。注册资金于公司成立当月已转出，公司账户截至2012年1月10日余额为零。岳阳德诚房地产开发有限公司法定代表人为吴某，系何德付儿媳，公司股东易某2（2016年6月7日变更，之前股东为何德付前妻付某2）。吴某虽为法定代表人，但其从未参与过公司的经营，也不清楚公司是否参加了项目，何德付为公司的实际控制人。何德付本人名下银行卡没有余额，没有银行流水明细。上述事实有如下证据证明：华容县公安局受案登记表、到案经过、常口信息、报案材料证明华容县公安局于2017年9月26日立案侦查，2018年3月24日对被告人何德付采取刑事拘留措施。岳阳德诚房地产开发有限公司工商登记情况、纳税情况证明等材料证明德诚公司2011年6月7日成立，2017年8月16日才向岳阳市岳阳楼区国税局进行税务登记，至2017年8月30日该公司无纳税记录。华容县鲇鱼须镇人民政府相关文件及证人彭某、成某、李某2的证言证明鲇鱼须镇南街改造项目是真实存在的，该项目于2016年11月2日被鲇鱼须镇政府责令停工，鲇鱼须镇政府于2016年11月16日向华容县规划局去函，要求暂缓办理该项目的规划手续的事实。证人付某1、余某2的证言证明被告人何德付及德诚公司与17户拆迁户签订了拆迁安置协议，并支付了拆迁补偿费用。证人易某2、付某2、吴某证言，街道办事处出具的证明、德诚公司账号流水明细、付某2的银行流水、何德付的银行流水证明德诚公司的经营现状、被告人何德付个人的经济情况等事实。郑某的陈述、与德诚公司签订的承包合同书、工程押金收条一张，借条两张证明郑某于2015年9月与被告人何德付实际控制的德诚公司签订了一份建设工程施工合同，约定德诚公司将鲇鱼须镇南街改造项目承包给郑某，并在2016年3月8日向郑某出具5万元借条，2016年11月12日收取郑某10万元押金出具收条一张，2017年1月13日出具5.7万借条一张的事实。张某的陈述，德诚公司及何德付向张某出具的工程押金收条3张，借条两张证明德诚公司曾将鲇鱼须镇南街改造项目承包给张某，并收取张某工程押金19万元，后因合同未履行，将合同押金转为借款的事实。刘某1的陈述、何德付向刘某1出具的借条一张证明2016年3月份刘某1与德诚公司签订了承建鲇鱼须镇南街改造项目的承包合同，并向何德付支付了12万工程押金，后于2016年7月份将承包合同与押金收条退回给何德付，何德付向其出具借条一张的事实。黄某的陈述、建设工程施工承包合同及补充协议、证人陈某、易某2的证言、押金收条四张证明黄某与德诚公司签订了承建鲇鱼须镇南街改造项目的承包合同，并向何德付支付了30万工程押金，黄某于2016年9月10日进场施工，2016年11月2日停工。何德付向黄某支付了21.6万元的民工工资及部分工程款的事实。易某1的陈述、建设工程施工承包合同、四张工程押金收条、一张借条、证人马某、刘某2的证言证明易某1与德诚公司签订了承建鲇鱼须镇南街改造项目的承包合同，并向何德付支付了30万工程押金的事实。周某1的陈述，建设工程施工承包合同、股份转让协议、合同履约金收条二张、收条一张、借条五张、胡某建设银卡银行流水明细证明周某1曾与德诚公司签订排水施工承包协议书，但未进场施工，后周某1与德诚公司签订了鲇鱼须镇南街改造项目股份转让协议，约定周某1以60万元获取该项目49%的股份，周某1以合同履约金、借款等方式总共向被告人何德付支付了总共61.79万元的事实。李某1的陈述、建设工程施工承包合同、收条二张证明李某1与德诚公司签订了承建鲇鱼须镇南街改造项目的承包合同，并分别于2016年8月12日，12月1日，12月8日向何德付支付了共计9万元的工程押金的事实。谢某的陈述、证人谢朝兵的证言、建设工程施工承包合同、收条一张证明谢某于2016年12月13日与德诚公司签订了承建鲇鱼须镇南街改造项目的承包合同，并向何德付支付了7万元的工程押金的事实。13、湖南安信司法鉴定所出具的湘安信司鉴所[2018]造价鉴字第001号司法鉴定意见书证明华容县鲇鱼须镇南街改造项目在建已建工程造价鉴定评估金额为1101449.31元。湘安信司鉴所[2018]会鉴字第02号司法鉴定意见书证明德诚公司及被告人何德付在鲇鱼须镇南街改造项目中支付房屋拆迁补偿费用238800元（王六光2万元、余某22.5万元、邓建华2.58万元、黄清4.5万元、付某15万元、竺方鑫6.8万元、谢晓云0.5万元），拆迁费用等18550元，挖机8600元，桩基础39000元，桩检测65000元，前期费用127400元（基础设施配套费5万、测量0.3万、地质勘察费3万、设计及图纸4.44万），临时用电22300元，其他205382元，工资34.11887元（任益龙4.75万元、胡某6.15万元、廖良雄2.8万元、刘新华1.5万元、李新贵4.4万元、黄文斌0.6万元、严萍1.5万元、杨腊枝1.44万元、王新民1万元、韩建民1万元、易某27.5万元、赵祖新0.6万元、生活费8788.7元），厕所9000元，办公29270元，电费3000元，交通费24056.65元，业务88000元，招待144756元，其他725873元，利息210000元（闵某利息90000元），净支出为2300176.35元。14、证人闵某的证言证明其未在被告人何德付及德诚公司处领取过利息，亦未出具过领款凭证的事实。15、被告人何德付的供述证明其收取郑某、张某、刘某1等8人工程押金、合同履约金、股份转让金并已将鲇鱼须镇南街改造项目转让给周某1、胡某的事实。本院认为，合同诈骗案件中认定被告人是否具有非法占有目的，应结合行为人的履约能力、履约行为、对取得财物的处置情况、事后态度等方面情况，加以综合判定。综观本案事实，在2016年11月2日鲇鱼须镇政府向该项目下达《鲇鱼须镇人民政府责令停止违法用地、建设决定书》之前，被告人何德付虽然自有资金不足，其实际控制的德诚公司亦无固定的资产与资金，但是被告人何德付在与郑某、张某、刘某1、黄某、易某1、周某1、李某1等人签订合同且收取工程押金、合同履约金后，其缴纳了部分基础设施配套费，支付了工程的前期费用（包括桩基础、桩检测费用、地质勘测费用、涉及及图纸费用等），支付了拆迁户的拆迁补偿费，通知了黄某进场施工，从湘安信司鉴所[2018]会鉴字第02号司法鉴定意见书可以看出被告人何德付自2015年10月开始鲇鱼须镇南街改造项目到2016年11月2日项目被鲇鱼须镇人民政府责令停工这段期间，其将工程押金、合同履约金主要用于鲇鱼须镇南街改造项目及公司日常开支等方面，其未有逃匿的行为，亦履行了部分合同义务，在此阶段，没有充分的证据证明被告人何德付有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，虽然被告人何德付未能全面履行与易某1、周某1、李某1等人的合同，但不能就此认定被告人何德付主观上有非法占有的目的。即使被告人何德付在签订与履行合同过程中有不实情况或未按合同履约，也只能构成民事上的欺诈或违约。故对公诉机关指控被告人何德付在2016年11月2日之前与张某、刘某1、黄某、易某1、周某1、李某1等人签订合同收取工程押金或合同履约金的行为构成合同诈骗的意见，本院不予采纳。在德诚公司与周某1、胡某于2016年10月16日签订的《华容县鲇鱼须镇南街改造项目股份转让协议》后，被告人何德付庭审过程中陈述其已将该项目交予周某1与胡某，可见其主观上已不再有继续经营鲇鱼须南街改造项目的意图。2016年11月2日，鲇鱼须镇南街改造项目被华容县鲇鱼须镇人民政府责令停工以后，被告人何德付在明知项目已被政府责令停工的情况下，隐瞒自己已退出项目经营、工程已停工的事实的真相，仍收取李某14万元保证金，谢某7万元保证金，郑某10万元保证金，应当认定被告人何德付对该21万元工程保证金有非法占有的故意。至于被告人何德付于2017年1月13日向郑某出具5.7万元的借条一张，因该5.7万系对被告人何德付与郑某对过往资金的结算，双方当日并未发生资金交付行为，故对该笔金额本院不予认定。综上所述，本院认为，被告人何德付以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人何德付及其辩护人廖德智、黄良春辩称的被告人何德付没有非法占有的目的，不构成合同诈骗的辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（五）项、第六十四条之规定，判决如下：被告人何德付犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人的刑期自2018年3月24日起至2021年5月23日止。）责令被告人何德付向被害人退赔所诈骗的款项。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周家人民陪审员  肖华人民陪审员  蔡凯二〇一九年八月十九日法官助理王敏书记员王敏（兼）附：《中华人民共和国刑法》有关条款第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。