固阳县人民法院   民事判决书   （2019）内0222民初966号   原告：山东格瑞德集团有限公司，统一社会信用代码×××。   法定代表人：管印贵，公司董事长。   委托诉讼代理人：刘晓庆，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵宾，内蒙古诚誉律师事务所律师   被告：魏江，男，1972年1月15日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市固阳县。   委托诉讼代理人：张鑫，内蒙古鸿谦律师事务所律师。   原告山东格瑞德集团有限公司与被告魏江劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东格瑞德集团有限公司（以下简称：山东格瑞德公司）的委托诉讼代理人刘晓庆，被告魏江及其委托诉讼代理人张鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告山东格瑞德公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：包头市固阳县劳动人事争议仲裁院于2019年6月19日作出的（2019）包固劳人仲裁字56号仲裁裁决书（以下简称：“56号裁决”）适用法律错误，原、被告之间不存在劳动关系。56号裁决确认原、被告之间存在劳动关系所依据的是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一项关于“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，可参照工资支付凭证或记录”和第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。第一，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条完整的规定内容为：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。也就是说，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定劳动双方存在劳动关系时可参照的凭证不仅仅是56号裁决所依据的“工资支付凭证或记录”，还需要结合社保缴费记录、“工作证”、“服务证”、招工招聘“登记表”、“报名表”以及考勤记录等凭证综合认定。显然56号裁决仅依据“工资支付凭证或记录”，这一项规定内容，属于对法律规定的断章取义，显属法律适用错误。何况，56号裁决第四页关于“根据庭审情况、当事人陈述及出示的相关证据，经仲裁庭评议认证，可确认如下事实：“2018年6月被申请人将其承揽的的位××县固阳义正诚碳素有限公司电气安装工程承包给了苏立军。2018年9月苏立军的弟弟苏伟及葛井立聘用申请人魏江、石进忠、贾俊明等人从事接电拉线等工作，双方未签订劳动合同，口头约定工资170元/天，按月结算。申请人的工作由苏伟及葛井立负责管理，工资由被申请人通过银行打卡支付”的内容可知，56号裁决已经确认的事实是被告系苏伟及葛井立雇佣的，被告在本案涉案工程上的工作内容也是由苏伟及葛井立分配给被告的，被告也由苏伟及葛井立进行管理，只有工资是原告代苏立军等人发放的。据此可知，被告与原告不存在事实劳动关系，不能仅因为原告代发工资就片面的认定原、被告之间存在劳动关系。所以56号裁定仅断章取义的以《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一项的规定作为本案依据，显属法律适用错误。第二，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定内容可知，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但是，承担用工主体责任不等同于劳动关系的确认，该规定并没有明确发包方与劳动者之间存在事实劳动关系，且该规定明确写的是“承担用工主体责任”，并非是“承担用人单位责任”。承担民事责任与是否形成劳动关系是两个不同的概念。同时，结合《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条关于“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定可知，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中确认的“发包方承担用工主体责任”是指发包方应当承担实际用工人承担的用工责任，即对劳动者的损害，发包方与违法承包工程的该自然人承担连带赔偿责任，而不是直接确认发包方与自然人存在劳动关系。所以56号裁决以《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定为依据，认定原被告之间存在劳动关系，显属法律适用错误。综上，为维护山东格瑞德公司的合法权益，诉至法院，诉请如上。   被告魏江辩称，1.从劳动关系与劳务关系理论出发，本案完全符合劳动关系的基本特征，原告陈述理由不能自圆其说，不应给予支持。本案中原告属于进行过登记备案的用人单位，其对被告的用工形式应当属于劳动关系范畴。而魏江也不属于《劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第四条中的五类人，故从主体上看，原告与魏江之间的关系属于劳动关系，应由劳动法及劳动合同法来调整。本案中魏江并不是独立完成工作，而是由原告提供材料、指定工作内容（从事接电拉线）在原告指定的特定区域内进行工作，工资按月以银行打卡形式由原告支付，故魏江与原告是事实劳动关系。2.从证据形式出发，本案属于劳动争议案件，适用举证责任倒置，而原告未对其所主张的内容提供相关而有效的证据证明，故而其辩称有悖法理，不应给予采信。3.包头市固阳县劳动人事争议仲裁院作出的仲裁裁决书事实清楚，证据充分，证实魏江与原告之间存在劳动关系。   本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2018年6月，山东格瑞德公司将其承揽的的位××县固阳义正诚碳素有限公司电气安装工程承包给了苏立军。2018年9月，苏立军的弟弟苏伟及葛井立聘用魏江、石进忠、贾俊明等人从事接电拉线等工作，约定工资一天170元，按月结算。魏江的工作由苏伟及葛井立负责管理，工资由山东格瑞德公司通过银行打卡支付。2019年3月15日，魏江在工作期间发生坠落事故受伤住院。后魏江以山东格瑞德公司为被申请人向包头市固阳县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认其与山东格瑞德公司从2018年9月22日至2019年3月15日期间存在劳动关系。包头市固阳县劳动人事争议仲裁院根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条、第四条规定，于2019年6月19日作出裁决，魏江与山东格瑞德公司之间存在劳动关系。   以上事实有《固阳义正诚碳素有限公司电气安装工程劳务合同》、（2019）包固劳人仲裁字56号包头市固阳县劳动人事争议仲裁院仲裁裁决书、原、被告的陈述等证据予以佐证。   本院认为，本案系劳动争议纠纷。关于魏江与山东格瑞德公司之间劳动关系是否成立，本院评判如下：依据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该规定确立的是用工主体责任，而非劳动关系。即在发包人将其承包的建筑工程违法转包给不具备施工资质的主体进行施工时，因其违反了法律的禁止性规定，因此在实际施工人所雇用的劳动者的权利遭受侵害时，其应尽的法定义务理应承担，包括依法向劳动者支付人身损害赔偿金等。但是，认定本案中魏江与山东格瑞德公司之间是否存在劳动关系，应当根据双方主体是否合格、是否存在劳动给付和接受行为、双方是否符合“从属性”及是否存在成立劳动关系的合意等要件进行判断。本案中，山东格瑞德公司已将涉案工程转包，并未直接聘用魏江从事劳动，魏江系受雇于苏立军提供劳务，其与山东格瑞德公司之间并无建立劳动关系的意思表示、亦无建立劳动关系的合意，劳动报酬虽由山东格瑞德公司发放，但其未接受山东格瑞德公司的约束和管理，因此魏江与山东格瑞德公司不存在劳动关系。此外《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]42号）》第59条亦明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”从该会议纪要的指导意义上来看，认定魏江与山东格瑞德公司之间成立劳动关系，显然也没有充分的法律依据。魏江对于其提供劳务期间所遭受的人身损害，可以另案提起民事诉讼。综上所述，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条，最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]42号）》第59条，判决如下：   原告山东格瑞德集团有限公司与被告魏江不存在劳动关系。   案件受理费10元，由被告魏江负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。   审判员 王 敏     二〇一九年八月十三日   书记员 景秀珊   附：相关法律条文   《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）   第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。   （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；   （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；   （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。   第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。   《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]42号）》   第59条建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格发包人之间存在劳动关系的，不予支持。