江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终1218号上诉人（原审原告）：吴芬，女，1978年8月26日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：李欣，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州天洪益华玻璃科技有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区马坡镇前八段村。法定代表人：张通。委托诉讼代理人：刘航瑞，该公司员工。原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司,住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。法定代表人：马云，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈成，江苏苏南律师事务所律师。上诉人吴芬因与被上诉人徐州天洪益华玻璃科技有限公司（以下简称天洪公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴芬上诉请求：撤销一审判决第二项，判决天洪公司赔偿吴芬经济损失10万元、律师费2000元、公证费1000元、购买费270元等共计103270元；一、二审诉讼费用由天洪公司承担。事实和理由：一审判决确定的赔偿数额过低，没有充分考虑天洪公司的侵权行为包括生产和销售行为，对吴芬损失的补偿过低，侵权成本过低，不能制止侵权行为的再次发生。吴芬提交的公证书、录像时间戳、手机时间戳证实天洪公司的销量较大，达到了4万个。天洪公司答辩称：其销售的被控侵权产品利润很低，只有2－3毛钱，一审判决并无不当。阿里公司答辩称：吴芬一审已经撤回了对其公司的诉请，对一审判决没有意见。吴芬向一审法院起诉请求：1.判令天洪公司立即停止生产、销售侵害涉案专利权的被控侵权产品,赔偿吴芬经济损失10万元及为制止侵权所支付的律师费2000元、公证费1000元、购买被控侵权产品支出270元，共计103270元；2.判令天洪公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月7日，吴芬向国家知识产权局申请名称为“杯子（H-06009狐狸直杯型）”的外观设计专利，于2017年4月12日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20163049××××.0。外观设计图片由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态图组成。根据吴芬提供的证据显示，涉案专利产品在中山市艾可思日用品有限公司（吴芬系其股东）经营的天猫网络店铺“艾可思家具旗舰店”网络销售单价为19.9-23.9元。2017年8月4日，吴芬的委托代理人李欣向江苏省南京市钟山公证处申请网络购物证据保全公证。当日，在公证处公证人员李某,4、薛某,4监督下，由李欣操作该公证处计算机，使用账号“tinkerbox”登录网址××（阿里巴巴网站），进入网站店铺“徐州天洪益华玻璃科技有限公司”，在该店购买杯子84只，支付货款及运费共计270元。网站信息显示经营范围：玻璃制品、玻璃瓶、瓶盖、纸箱、模具研发、制造、销售，自营和代理各类商品和技术的进出口业务。经营模式生产加工，厂房面积1000平方米。“创意狐狸玻璃杯儿童卡通水杯玻璃杯便携耐热可爱个性随手杯”2932个成交。2017年8月10日，公证人员签收快递，运单号码888××××9059。同年8月14日，李欣在公证处操作计算机登录上述网址账号，浏览订单信息和物流信息。根据李欣要求，公证人员拆封上述邮件，并对邮件及其内物品进行拍照，拍照后由公证处保管上述物品。出具公证书时，依据吴芬代理人的要求，公证人员将上述保全取得物品中的两个玻璃杯封存后交李欣保管。公证处证明上述过程在公证员的面前进行，与现场发生情况相符。2017年8月17日，江苏省南京市钟山公证处就上述公证事项出具了（2017）宁钟证经内字第5762号公证书。2017年11月5日，吴芬委托诉讼代理人向联合信任时间戳服务中心申请了对天洪公司上述网络店铺的可信时间戳认证证书。天洪公司网页截图显示，被诉侵权产品的成交量为10264个、84个起批及天洪公司的厂房照片。庭审中，吴芬、天洪公司、阿里公司均确认吴芬公证书所附实物封存完好，并进行现场拆封，内有两个纸盒包装的玻璃杯，两只纸盒包装上未标注厂名、厂址等产品信息，在包装正面印有卡通形象兔子一只、英文“RabbitGlassCup”。两个纸盒包装内各有淡绿色狐狸玻璃杯一只。上述杯子与天洪公司当庭提供其生产的紫色杯子只是颜色上不同，外观上完全一致。将被控侵权产品与专利视图进行比对，比对意见为：涉案专利设计是整体成圆柱状，主要是由杯体和杯盖上下两个部分，杯盖成近似的半球形，杯盖的上部有两个近似锥形的凸起，在杯盖的侧面，有带孔的小挡片，绳结可以穿过小挡片，绳结上设置的一个花形形状的薄片，五片的小花型。这个杯体的上部是透明的玻璃，在杯体的下部有一层薄的硅胶套。杯体的底部是有一个同心圆，底部的边缘有一个倒角，整体的杯子呈现出动物形状，与吴芬涉案专利相同。被控侵权产品也是分为杯盖和杯体两个部分。杯盖呈现的是一个半球的形状。在杯盖的上部有两个近似锥形的凸起，杯盖的侧面也有一个小挡片，适用于绳结。在这个绳结上也有一个五边形，五个花瓣形的。杯身下半部也有一层硅胶套，整个杯体下呈现一个倒角，底部的边缘也有一个圆滑的倒角。吴芬认为两者构成相同。天洪公司及阿里公司均认为被控侵权产品与涉案专利相似。当庭将被控侵权产品与天洪公司的201630158361.9（申请日为2016年5月3日，授权公告日为2016年8月3日，以下简称在先专利）外观设计专利图片进行对比，吴芬认为，在先专利主视图显示，杯身中间偏大上下偏小，不是直立圆柱体的杯身，杯子设有茶隔，杯子一侧有明显手柄，底部有像台基一样底部。而被控侵权产品是直立圆柱体的杯身，水杯一侧有带孔的小挡片，绳结上设置的一个花形形状的薄片，五片的小花型，两者相比，不相同也不相似。天洪公司及阿里公司均认为被控侵权产品与在先专利相似。另查明，天洪公司系成立于2015年3月4日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本500万元，经营范围：玻璃制品、玻璃瓶、瓶盖、纸箱、模具研发、制造、销售，自营和代理各类商品和技术的进出口业务（国家限定经营或禁止进出口的商品和技术除外）。阿里公司成立于2006年12月7日，注册资本1000万元，经营范围：国内广告设计、制作、代理、发布；技术服务、技术开发、成果转让；计算机网络技术；服务；第二类增值电信业务中的传真存储转发业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务），会展，翻译，成年人的非证书劳动职业技能培训和成年人的非文化教育培训（涉及许可证的项目除外）；含下属分支机构的经营范围。2017年3月12日，阿里公司获得增值电信业务经营许可证，获准经营信息服务业务（仅限互联网信息服务）相关信息。再查明，阿里公司陈述其接到诉状后，检查了涉诉商品的信息，被诉侵权产品链接已不存在。吴芬对此予以确认，同时，吴芬当庭撤回对阿里公司的诉讼请求。天洪公司抗辩其生产、销售的是不包括造型的裸杯。吴芬为制止被控侵权行为支付公证费1000元。一审法院认为，吴芬依法享有涉案外观设计专利权，其权利应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案中，被诉侵权产品与吴芬外观设计专利产品均为水杯，属相同产品。将涉案专利与被诉侵权产品进行对比，侵权产品的整体外观与专利图片所描述的产品外形基本相同，均分为杯身和杯盖两个部分，杯盖呈现的是一个半球的形状。在杯盖的上部有两个近似圆锥形的凸起，杯盖的一侧有一个小挡片，可以用于拴绳结。绳结为五个花瓣的花朵形状。杯身下半部有一层硅胶套，杯体底部边缘为圆滑的弧度角。被诉侵权产品具备了涉案外观设计专利的全部构成要素和设计要点，二者在整体视觉效果上并无差异，应认定构成相同。天洪公司在其网店中显示经营模式为生产加工，可以认定涉案被控侵权产品系天洪公司生产、销售，天洪公司未经吴芬许可，生产、销售与涉案外观设计相同的水杯的行为，侵害了吴芬享有的涉案外观设计专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事法律责任。鉴于吴芬当庭确认被告阿里公司已经将涉案侵权商品的销售链接删除，吴芬当庭已撤回对阿里公司的诉讼请求，一审法院对此予以准许。关于天洪公司主张其生产、销售的是不包括造型的裸杯的抗辩意见，经查，该事实与其网页上显示的图片及吴芬公证购买到的侵权产品实物不符，因此，一审法院对天洪公司该抗辩意见不予采纳。关于天洪公司主张的现有技术抗辩意见，经查，在先专利与被控侵权产品，从杯身形状、是否有手柄、底部基座、绳结等方面均存在明确的区别，两者既不相同也不相似，因此，天洪公司的现有技术抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。关于赔偿损失的数额，吴芬既未提供因侵权所受损失，也未提供天洪公司的侵权获利，且吴芬在庭审中请求适用法定赔偿。一审法院认为，吴芬以法定赔偿作为计算赔偿的方法可以采纳，一审法院将综合考虑以下参考因素酌定赔偿数额：1.涉案专利权的类别是外观设计专利。外观设计在产品销售的过程中起积极作用。2.天洪公司成立时间、规模、被诉侵权行为的性质、情节。天洪公司所售水杯属“三无”产品，其主观过错明显。3.被诉侵权产品的销售价格、数量。4.吴芬专利产品所售价格。5.吴芬为制止侵权行为而支出的合理费用，包括公证费、律师费及购买侵权产品所支付的费用等。本案中，吴芬主张的律师费2000元虽未提供证据，但为制止侵权，吴芬实际聘请了律师代理诉讼行为，这部分维权的合理开支一审法院将在赔偿数额中一并予以酌情考虑。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，一审法院判决：一、天洪公司自判决生效之日起立即停止生产、销售侵害吴芬ＺＬ20163049××××.0号外观设计专利权产品的行为；二、天洪公司自判决生效之日起10日内赔偿吴芬经济损失及为制止侵权所支付的合理开支2万元；三、驳回吴芬的其他诉讼请求。案件受理费2365元，由天洪公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审判决认定的事实均有相应证据证实，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本案二审争议的焦点是：一审判决确定的赔偿数额是否适当。本院认为，一审判决确定的赔偿数额并无不当。理由如下：《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，根据吴芬提供的证据，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，一审法院根据涉案专利的类型、天洪公司侵权的性质和情节、被诉侵权产品的售价和数量以及吴芬为制止侵权行为而支出的合理费用，酌情确定天洪公司赔偿吴芬经济损失及制止侵权行为合理费用共计2万元，并无不当。综上，吴芬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由吴芬负担。本判决为终审判决。审判长  汤茂仁审判员  刘 莉审判员  何永宏二〇一九年八月三十日书记员  黄晶焱