浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终616号上诉人（一审被告）：浙江恒顺物流有限公司。住所地：宁波市北仑区台塑厂区围墙南侧靠近临港一路B座303室。法定代表人：徐红军，该公司执行董事。委托代理人：周巍，该公司副总经理。委托代理人：潘志良，该公司经理。被上诉人（一审原告）：宁波萌恒工贸有限公司。住所地：宁波北仑横河路22号5幢611。法定代表人：严光耀，该公司总经理。委托代理人：温莉，北京大成（宁波）律师事务所律师。委托代理人：沈邵吉，北京大成（宁波）律师事务所律师。上诉人浙江恒顺物流有限公司（以下简称恒顺公司）为与被上诉人宁波萌恒工贸有限公司（以下简称萌恒公司）海上货运代理合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2018）浙民初72字第2088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，并于2019年7月18日召集双方当事人对本案进行调查质证。上诉人恒顺公司的委托代理人周巍、潘志良，被上诉人萌恒公司的委托代理人沈劭吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。萌恒公司向一审法院提出诉讼请求：判令恒顺公司向萌恒公司支付违约金86047.5元并赔偿萌恒公司实际损失131583元。事实与理由：2016年3月17日，萌恒公司与恒顺公司签订《拖卡运输合作协议》，协议约定由恒顺公司承运萌恒公司出口的集装箱货柜，并确认双方运输业务不受任何行业、协会等拖卡市场因素影响，恒顺公司应保障萌恒公司的用车需求。2017年1月底，正值农历春节前的出货高峰，在萌恒公司联系恒顺公司安排货柜出运的紧要关头，恒顺公司却告知萌恒公司无法安排车辆，导致萌恒公司在用车高峰出货困难。为避免给货物出口造成影响从而产生贸易商的重大损失，萌恒公司只得在市场上另行找车，并因出运高峰临时用车产生了高额运费，即在原协议基准运费基础上额外支出了131583元，且导致部分客户取消订单及部分货柜在节后才得以出运。恒顺公司的单方违约行为给萌恒公司造成了经济上和商誉上的重大损失。根据双方协议约定，恒顺公司未履约满足萌恒公司用车需求而应承担按相应货柜基准运价78225元的110%计算的违约金86047.5元，并赔偿萌恒公司实际经济损失即因另行安排车辆运输而多支出的运费差价131583元。恒顺公司未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称，一、恒顺公司没有违约，恒顺公司持续为萌恒公司提供服务到2017年6月份；二、萌恒公司诉请恒顺公司赔偿的实际损失没有事实与法律依据，没有计算依据；三、萌恒公司主张的违约金不公平，超过萌恒公司支付的运费；四、即使恒顺公司违约存在，萌恒公司不能在主张违约金的同时主张赔偿实际损失。综上，请求法院驳回萌恒公司全部诉讼请求。一审法院查明，2016年3月17日，萌恒公司与恒顺公司签订《拖卡运输合作协议》一份，约定由恒顺公司承运萌恒公司出口的集装箱货柜，双方对宁波、金华、嘉兴、台州、温州等地运价作了具体的约定，并确认萌恒公司应当在当天下午2点前，通知恒顺公司下一天的拖箱计划，而恒顺公司应保障萌恒公司的用车需求，如未按要求完成的，按每个柜子运价的110%支付违约金，并承担未及时出运引起的后期损失；如无特殊原因，萌恒公司应在拿到发票后60天内付清运费，如果拖卡费由工厂承担的，恒顺公司必须按照协议价格进行结算，并自行催收运费；在恒顺公司应收运费中，应实时保留10万元作为合同履约金，如恒顺公司单方面终止协议，没收此履约金；等等。2017年1月17日，萌恒公司通知恒顺公司次日拖箱计划，恒顺公司表示没见到那张承诺书，只排工贸仓库的单子，其他一个都不排。2017年1月18日，萌恒公司通知恒顺公司19日拖箱计划，恒顺公司表示有两个柜子安排不了。2017年1月19日，萌恒公司通知恒顺公司20日拖箱计划，同日，萌恒公司还通知了恒顺公司21日、22日的拖箱计划，问恒顺公司能解决几个，恒顺公司答复一个也解决不了。2017年1月18日至23日，恒顺公司为萌恒公司在宁波以外的拖卡约执行了4车次，对萌恒公司的大部分拖箱计划未能执行，萌恒公司称其在2017年1月18日至24日期间，因恒顺公司未能安排拖卡，其委托其他公司或者找“现金车”共44台次，支付款项237890元，比协议运价多支付131583元，故对其欠恒顺公司的运费未予支付。2018年10月15日，恒顺公司诉萌恒公司运输合同纠纷一案由宁波市鄞州区人民法院受理，恒顺公司诉请萌恒公司支付涉案《拖卡运输合作协议》下欠款36万元。萌恒公司在其提出的管辖权异议被宁波市鄞州区人民法院驳回后，向一审法院提起了本诉。一审法院认为，虽然本案双方订立的拖卡运输只涉及陆上业务，但为海上货物运输合同服务的拖卡运输具有特殊性，不同于普通的陆上货物运输，故本案双方属广义上的海上货运代理合同关系。根据双方当事人的诉辩意见，对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、恒顺公司是否存在违约恒顺公司认为萌恒公司提供的未执行业务清单系为诉讼而编制，当时萌恒公司也没有下过这些业务单子，部分货物不是萌恒公司自己的货物，恒顺公司有权选择不做，且双方业务在此期间及之后都未中断。一审法院认为，双方之间签订的《拖卡运输合作协议》约定，萌恒公司应当在当天下午2点前，通知恒顺公司下一天的拖箱计划，而恒顺公司应保障萌恒公司的用车需求，根据双方的聊天记录，萌恒公司先后通知恒顺公司1月18日至22日的用车计划，而萌恒公司在19日就答复一个也解决不了，事实上也仅安排了少量的拖车，萌恒公司提出其有权选择不做没有相应的合同依据，而且恒顺公司要求萌恒公司向部分工厂催收费用在双方协议中就有相应的约定，QQ聊天记录显示萌恒公司也已在2017年1月17日出具承诺书承诺由其负责向工厂收款，因此恒顺公司更不能不安排拖卡，其未能满足萌恒公司的用车，构成违约，至于双方业务没有中断、萌恒公司为诉讼而整理清单，均不构成萌恒公司未违约的抗辩，对恒顺公司证据的证明力不予认定。二、萌恒公司可主张的损失萌恒公司主张了两项损失，一是按恒顺公司未执行车次基础运价110%计算的违约金86047.5元，二是萌恒公司就恒顺公司未执行车次实际对外支付金额233604减去按协议运价计算出来的实际损失131583元。恒顺公司认为违约金不能超过其原本可以收取的运费，且不能与实际损失重复主张。一审法院认为，根据我国合同法的规定，当事人可以约定一方违约时应当支付的违约金，如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，说明违约金可以调整，但与实际损失不能重复主张。本案中，双方约定如恒顺公司未按要求完成的，按每个柜子运价的110%支付违约金，但未明确这个运价是基准运价还是协议运价，因基准运价运价低于协议运价，萌恒公司按基准运价计算违约金虽然不违反法律规定，但不能与实际损失重复主张，经释明萌恒公司选择主张实际损失，故认定萌恒公司可主张的损失为131583元。综上，萌恒公司诉请部分有理，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2019年5月5日作出判决：一、恒顺公司于判决生效之日起十日内赔偿萌恒公司损失131583元；二、驳回萌恒公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4564元，由萌恒工贸公司负担1804元，恒顺公司负担2760元。恒顺公司不服一审判决，向本院提起上诉。恒顺公司上诉请求：判令撤销一审判决，依法改判驳回萌恒公司一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决依据萌恒公司提供的未执行业务清单认定恒顺公司违约错误。该证据材料系萌恒公司自行制作，恒顺公司从未收到该要求运输清单所列业务的通知。二、一审判决事实认定不清。萌恒公司提交的恒顺公司违约未执行业务清单中列了基准运价、协议运价、MH实付金额三种运价，上述三种运价与《拖卡运输合作协议》中约定的运价完全不符合，恒顺公司不清楚也从未接受上述三种运价，双方也从未依据上述三种运价计算运费。而且，该违约未执行业务清单中所列的运输业务序号从19至44中的运费，并非由萌恒公司支付，一审判决前述增加的运输费由恒顺公司承担错误。三、一审判决认定QQ聊天记录显示萌恒公司已在2017年1月17日出具承诺书承诺由其负责向工厂收款的事实错误。萌恒公司从未出具承诺书给恒顺公司，一审庭审中也未提供承诺书的书面证据。恒顺公司曾要求萌恒公司帮助收取运费，均被萌恒公司拒绝。四、一审判决未认定关键事实。恒顺公司一审庭审后补充二份证据，2019年4月26号，双方对该两份证据材料进行核对。但对该关键证据，一审判决没有提及、没有认定。五、一审法院程序违法。恒顺公司就萌恒公司拖欠运输费依法向宁波市鄞州区人民法院提起诉讼，宁波市鄞州区人民法院也已受理。本案与前案系同一法律关系，也应由同一法院审理。六、一审判决法律文书出现多处错误。一审裁定第2页出现“被告海洋工程公司”错误字样；一审判决第6页认定恒顺公司未执行车次实际对外支付金额233604元错误。该金额扣减协议运价106307元，得不出萌恒公司实际损失131583元的结论。综上，一审判决错误，请求依法改判。恒公司答辩称：一、未执行业务清单确系萌恒公司单方制作，但该清单只是一份统计表，萌恒公司损失相关的证据经恒顺公司庭审质证。萌恒公司提交的QQ聊天记录表明，萌恒公司曾于2017年1月19日向恒顺公司发送了2017年1月21日、22日、23日恒顺公司派单计划表单，恒顺公司员工回复不能解决，所以24日派箱计划萌恒公司没有发送。二、关于清单协议运价与合同所列基准运价差异问题。协议运价表格中所列的参考价有上浮，萌恒公司这样计算是善意的。三、萌恒公司是一家专业从事外贸进出口公司，公司并不自行生产流通商品，萌恒公司向恒顺公司下单并要求恒顺公司按合同派车。至于相应期间恒顺公司少数为萌恒公司安排的个别货柜，萌恒公司未在本案中提出相应主张。因此，个别货柜出运不影响44个未安排出运货柜的违约性质。另外，一审判决第6页记载“萌恒公司就恒顺公司未执行车次实际对外支付金额223604元”，萌恒公司认为是笔误。虽然，恒顺公司为萌恒公司承运的拖车服务是从仓库采购工厂到出运码头，但其是萌恒公司出口货柜整体订舱出运到码头、上船这一系列外贸出口环节中的一环，双方的合同性质实质上是海上货运代理合同关系。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，恒顺公司、萌恒公司均未提交新的证据材料。经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明：双方当事人签订的《托卡运输协议》第4.3条约定：如果托卡费由托卡地工厂承担，恒顺公司需按与萌恒公司的协议运价进行结算，并自行催收运费。恒顺公司擅自提价的，可按恒顺公司违约解除协议。第4.4条约定：萌恒公司可要求恒顺公司开具如下抬头的发票：宁波萌恒工贸有限公司、宁波萌恒进出口有限公司、宁波萌恒新时代进出口有限公司、遨森电子商务（中国）有限公司。本院认为：根据恒顺公司的诉讼请求与理由以及萌恒公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：恒顺公司是否构成违约；若构成违约，如何承担违约责任。针对前述争议焦点，本院分析如下：案涉《托卡运输协议》双方主体适格，意思表示真实，内容亦不违反法律法规的禁止性规定，应依法认定有效，双方均应依约履行。协议约定，萌恒公司应当在当天下午2点前，通知恒顺公司下一天的拖箱计划，而恒顺公司应保障萌恒公司的用车需求，如未按要求完成的，按每个柜子运价的110%支付违约金，并承担未及时出运引起的后期损失。根据双方QQ聊天记录，萌恒公司于2017年1月18日左右通知恒顺公司1月18日至22日的用车计划，而恒顺公司在19日明确答复无法解决。上述聊天记录可以证明恒顺公司未能按照协议约定保证萌恒公司的用车要求，一审判决根据前述聊天记录认定恒顺公司违约并无不当。恒顺公司上诉称一审判决仅根据萌恒公司提供的未执行业务清单认定恒顺公司违约的上诉理由不能成立，予以驳回。因恒顺公司违约未能安排拖卡，萌恒公司主张其委托其他公司或者找“现金车”共44台次。恒顺公司认为该44台次中，部分运输业务的运费非由萌恒公司支付，上述业务增加的运费不应恒顺公司承担。本院认为，双方托卡协议第4.3条约定萌恒公司的用车范围包括托卡费由托卡地工厂承担，且由恒顺公司自行结算的情形。而且，从萌恒公司一审提交的银行付款凭证、发票等证据来看，均是由协议第4.4条约定的宁波萌恒工贸有限公司、宁波萌恒进出口有限公司、宁波萌恒新时代进出口有限公司、遨森电子商务（中国）有限公司等支付相应款项。因此，一审判决根据前述提供的银行付款凭证、发票等与《托卡运输协议》约定的协议运价，认定萌恒公司因恒顺公司违约多支出运费131583元，并无不当。恒顺公司对于双方QQ聊天记录真实性无异议，该聊天记录显示萌恒公司已出具承诺书承诺由其负责向工厂收款；恒顺公司一审庭审后补充二份证据，该两份证据分别作为恒顺公司庭审提交的证据一、四的补强证据，由双方当事人进行质证；本案一审期间，恒顺公司曾对一审法院是否有权审理本案提出管辖权异议，一审法院裁定驳回其管辖权异议之诉后，其未提起上诉，该裁定已经生效，一审法院根据该生效裁定，依法对本案行使管辖权；一审判决书第6页“萌恒公司就恒顺公司未执行车次实际对外支付金额233604减去按协议运价计算出来的实际损失131583元”，确系有误，本院予以纠正。萌恒公司就恒顺公司未执行车次实际对外支付金额为237890元。综上，恒顺公司的上诉请求与理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2760元，由浙江恒顺物流有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  徐向红审判员  孔繁鸿审判员  王健芳二〇一九年八月二十六日书记员  徐一菁