云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)云04刑终91号原公诉机关云南省新平彝族傣族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）李炎城，男，1980年8月29日生，汉族，福建省云霄县人，初中二年级文化，农民，家住福建省漳州市云霄县。因犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年3月4日被广东省揭阳市揭东区人民法院判处有期徒刑三年，投入广东省惠州监狱服刑，2016年5月3日获减刑后刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年12月6日被新平县公安局刑事拘留，同年12月21日被执行逮捕。现羁押于新平县看守所。辩护人李媛，云南天外天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤加溪，男，1973年3月29日生，汉族，福建省云霄县人，小学五年级文化，农民，户籍地为福建省漳州市云霄县，现住福建省漳州市云霄县。辩护人杨霞，云南天外天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱民坡，曾用名朱傻波，男，1983年2月22日生，汉族，福建省云霄县人，小学文化，农民，家住福建省漳州市云霄县。上诉人（原审被告人）李秀英，女，1978年12月26日生，汉族，福建省云霄县人，小学文化，农民，户籍地为福建省漳州市云霄县，现住福建省漳州市云霄县。上诉人（原审被告人）方瑞镇，男，1975年11月12日生，汉族，福建省云霄县人，初中二年级文化，农民，家住福建省漳州市云霄县。辩护人施雪娇，云南天外天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张灯辉，男，1978年4月17日生，汉族，福建省云霄县人，初中文化，农民，户籍地为福建省漳州市云霄县，现住福建省漳州市云霄县。上诉人（原审被告人）汤文泉，男，1978年9月28日生，汉族，福建省云霄县人，初中二年级文化，农民，户籍地为福建省漳州市云霄县，现住福建省漳州市云霄县。上诉人（原审被告人）张文龙，男，1970年8月1日生，汉族，福建省云霄县人，小学二年级文化，农民，家住福建省漳州市云霄县。上诉人（原审被告人）方学远，男，1991年10月6日生，汉族，福建省云霄县人，初中一年级文化，农民，家住福建省漳州市云霄县。上诉人（原审被告人）林雁辉，男，1978年7月18日生，汉族，福建省云霄县人，文盲，农民，家住福建省漳州市云霄县。辩护人樊元涛，云南天外天律师事务所律师。手语翻译人张丽君，玉溪市特殊教育学校教师。原审被告人林山明，男，1979年3月16日生，汉族，福建省云霄县人，小学四年级文化，农民，家住福建省漳州市云霄县。上诉人汤加溪、朱民坡、李秀英、方瑞镇、张灯辉、汤文泉、张文龙、方学远、林雁辉和原审被告人林山明因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年8月14日被新平县公安局刑事拘留，同年9月20日被执行逮捕。现羁押于新平县看守所。云南省新平彝族傣族自治县人民法院审理云南省新平彝族傣族自治县人民检察院指控原审被告人李炎城、汤加溪、朱民坡、李秀英、方瑞镇、张灯辉、汤文泉、张文龙、方学远、林山明、林雁辉犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年4月28日作出（2019）云0427刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人李炎城、汤加溪、朱民坡、李秀英、方瑞镇、张灯辉、汤文泉、张文龙、方学远、林雁辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人和玉溪市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人李炎城、汤加溪、朱民坡、李秀英、方瑞镇、张灯辉、汤文泉、张文龙、方学远、林山明、林雁辉受雇于他人，在被告人李炎城的组织下到云南省昆明市官渡区李其社区罗某1家房屋内从事卷烟包装生产工作。2018年8月13日，被告人汤加溪、朱民坡、李秀英、方瑞镇、张灯辉、汤文泉、张文龙、方学远、林山明、林雁辉正在从事卷烟包装生产时被新平县烟草专卖局和新平县公安局执法人员查获，当场查获云烟（硬紫）香烟1261条、散支云烟（软珍）43.4万支、散支云烟（硬紫）57.4万支，以及用于卷烟包装生产的激光打码机、包装机、锡箔纸、包装纸等设备和材料。经云南省烟草质量监督检测站检验，查获的上述卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经认定，被查获的云烟（硬紫）、云烟（软珍）香烟共价值人民币912200元。案发后，被告人李炎城自动投案。被告人汤加溪、朱民坡、李秀英、方瑞镇、张灯辉、汤文泉、张文龙、方学远、林山明归案后如实供述了在李炎城组织下包装假冒卷烟的事实。被告人李炎城在一审判决前如实供述了自己及本案其他被告人的主要犯罪事实；被告人林雁辉系又聋又哑的人。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被告人的供述和辩解。（1）被告人李炎城的供述和辩解,证实2014年其因为生产、销售假烟被判过刑。2018年7月底，一个姓王的老板叫其过来云南包装假烟，其和李某1便从厦门乘飞机过来云南，然后打电话通知李秀英、汤加溪等11个人乘坐大巴车来云南包装假烟。姓王的老板打电话跟其联系，工资待遇那些事情是他跟其谈，其再告诉汤加溪等十一个人。其和十一个人一起在招待所住到8月10日上午，其和李某1先去到包装假烟的地方，姓王的老板联系了一辆面包车把李秀英、汤加溪等十一人拉到包装假冒香烟的地方包装假烟。李秀英、汤加溪和其他六个人负责把散装的香烟包装成一包一包的，“哑巴”和阿明负责把包装成一包的香烟再包装成一条，自己负责打码装箱、上下车，李某1负责开车送货。包装好的假烟是云烟（紫云）香烟，8月13日早上刚要拉出去就被警察查获了。其不知道包装假烟的原材料、工具是谁拉来的，包装好的假烟要拉去哪里销售、以及假烟的市场价。姓王的老板只和其联系，工资是和老板谈，然后再转告其他人。其的工资是每月5000元，包装香烟的人十天结一次工资，工资计件结算，打包的人每包装1件香烟50元，打条的人怎么支付姓王的老板没有跟其说。被抓获时所有人都还没有结算过工资，姓王的老板只喊了一个骑摩托车的人送来过2000元当生活费。其知道自己被公安机关网上追逃就去自首。（2）被告人朱民坡的供述和辩解,证实其与父亲朱某1受李炎城邀约到昆明包烟，后与林山明等人从福建云霄县乘坐大巴车到达昆明，在李炎城的安排下在汤池住了几天宾馆。2018年8月9日，李炎城租赁了一辆车把他们带到一处出租房内，打扫好卫生、搭建好工作台后，8月10日就开始包装假的硬壳紫云烟。包装假烟的过程分为打包、打条、打码装箱三个工序，其中汤文泉、张文龙、阿远、阿溪、阿辉、瑞镇、“大妹”和自己负责打包，“哑巴”和林山明负责打条，李炎城和“大妹”负责打码装箱。李炎城是组织包装假烟的工头，还有一个李炎城称为大总管的人（叫朱某2）负责出资，包装假烟期间大总管供吃住。2018年8月10日至13日，其包装了329条假烟，每包装一件假烟给50元。所包装的假烟没有从出租房拉出去过，其知道包装假烟是犯法的。其不知道假烟、包装假烟的材料、机器设备等的来源。（3）被告人张灯辉的供述和辩解,证实其和汤加溪、汤文泉等十多人一起坐大巴车从福建云霄到云南汤池，住了三四天后于2018年8月10日被阿城租了一辆车带到一处出租房，完成打扫卫生、搭建工作台、接线等工作后，当日就开始包装假烟，8月13日被查获。包装假烟分为打包、打条、打码装箱三个工序，张灯辉、汤加溪、汤文泉、“大妹”、阿龙、阿尖、阿远和方瑞镇负责打包，每包装1条香烟给1元，一个人一天完成100元左右的工作量；“哑巴”和“山明”负责打条，出租房内查获的成条香烟都是他们两个包的。阿城是工头，负责管理，不参与打包、打条的工作。其知道包装假烟是犯法的，不知道假烟、包装假烟的材料、机器设备等的来源。（4）被告人汤文泉的供述和辩解,证实其在阿城的安排下8月11日开始在出租房内包装假烟，8月13日被查获。期间，其和张灯辉、汤加溪、“大妹”、阿龙、阿镇在一个房间内将已经生产成支数的紫云香烟包装成包数，每包装1箱香烟给50元。叫阿城的工头跟几个人说包装好1件香烟50元，10天发一次工资。其一共包装了180-200条假烟，期间没有人将包好的香烟拉走。其知道私自包装卷烟是违法的。（5）被告人汤加溪的供述和辩解,证实李炎城叫其等人从福建云霄县到云南昆明包装生产假烟，李炎城把其等人带到一个出租房里，打扫卫生、拉窗帘、接电线、搭建工作台后，8月10日开始包装假烟。汤加溪、汤文泉、张灯辉、张文龙、方瑞镇、那个女的、阿尖、阿远等人是把散支的紫云香烟包装成包，包装1条的工钱是1元；“哑巴”和林山明是把一包一包的香烟包装成条，查获的成品香烟都是他们二人打条的。李炎城负责打码装箱，叫“大妹”的那个女的和一个叫“阿林”的男人会帮他装箱，13日早上就被查获。李炎城是组织包装假烟的工头，所包装的假烟是李炎城弄来的。（6）被告人方瑞镇的供述和辩解,证实李炎城把十一人带到一处出租房包装假冒香烟，8月10日就开始包装，13日早上被查获。包装假烟的过程分为打包、打条、打码装箱三个工序，其和阿溪、“大妹”、张文龙、“阿尖”等8人负责把一支一支的香烟包装成包，包装一件（50条）工钱是50元；“哑巴”和林山明负责把一包一包的香烟包装成条，公安在出租房里查到的那些成品香烟都是二人打好的。李炎城负责打码装箱，有时候“大妹”会去帮他装箱。包装假冒香烟的工头是李炎城。其一共包装了4件多（200多条）假冒香烟。散支香烟、包装香烟的材料、机器，还有搭建工作台的材料是李炎城和他的驾驶员8月9日那天晚上拉来的。其不知道这些机器是谁提供的，也不知道散支香烟的来源。（7）被告人林山明的供述和辩解,证实平时大家会叫其为“三明”、“阿山”、阿明”。生产（包装）假冒香烟的过程分为打包、打条、打码装箱三个工序，其中阿尖、“大妹”阿辉、阿泉等八人负责把一支一支的香烟包装成包，包装1条（10包）工钱是1元；其和林雁辉（哑巴）合作把一包一包的香烟包装成条，工钱是包装一件（50条）50元，其中自己负责中间部位的包装，林雁辉负责头尾的包装；阿城和“大妹”负责打码装箱。阿城是此次生产假烟的工头，不是老板。散支香烟、包装香烟的材料、机器，还有搭建工作台的材料是8月10日下午阿城和一个驾驶员拉来的，其不认识那个驾驶员。（8）被告人张文龙的供述和辩解,证实其在阿城的组织下从福建云霄县乘坐大巴车来到云南生产假烟，8月11日开始包装假烟，13日早上被抓获。包装假烟过程分为打包、打条、打码装箱三个工序，其中汤加溪、方瑞镇、“大妹”、张文龙、阿尖等人负责把一支一支的香烟包装成包，包装一条（10包）工钱是1元;“哑巴”和“山明”负责把一包一包的香烟包装成条，阿城和“大妹”负责打码装箱。有时候阿城会去帮“大妹”包烟，工头是阿城。被查获时其包装了3件（150条左右）假烟。散支香烟、包装香烟的材料、机器，还有搭建工作台的材料，应该是一个叫“阿林”的人拉来的，阿城说他是司机。（9）被告人李秀英的供述和辩解,证实2018年8月9日李炎城将自己等人带到昆明一处出租房包装香烟，于8月11日开始包装假烟，13日早上被抓获。包装假烟分为打包、打条、打码装箱三个工序，其中自己和“阿尖”、“莆美”、阿镇、阿远、阿溪以及他的2个同伙负责把一支一支的香烟包装成包，包装一件（50条）工钱是50元，“哑巴”和阿明负责把一包一包的香烟包装成条，李炎城负责打码装箱，8月12日晚上其帮李炎城装了几箱，工头是李炎城，没有具体的分工，大家自己会什么就做什么。被抓获前，其大概包装了40条假烟。（10）被告人方学远的供述和辩解,证实其被李炎城从福建云霄县叫来云南包装假冒香烟，于8月11日开始包装假的硬壳紫云烟，13日早上被抓获。包装假烟的过程分为打包、打条、打码装箱三个工序，其中自己和朱某3、方瑞镇、汤文泉、汤加溪、张灯辉、张文龙、李秀英等人负责把一支一支的香烟包装成包，包装一件（50条）工钱是50元；林山明和“哑巴”负责把一包一包的香烟包装成条；李炎城负责打码装箱。工头是李炎城，大家自己会做什么就做什么。被抓获时，其大概包装了100条假冒香烟，其知道包装假烟是违法的。（11）被告人林雁辉的供述和辩解,证实2018年8月11日，其和林山明等一起被抓的九个人从福建来到昆明的一处住房，林山明和其他人在房间里把一支一支的香烟装进烟壳里包装起来，阿城监督他们包烟。其没有参与包烟，工资是每天100元。“三明”的名字叫林山明。2、证人证言。（1）证人罗某1的证言,证实2018年8月5日其将位于昆明市官渡区李其社区的一幢自建房出租给一个名为罗某2的人，双方约定租期为2年，租金每年20000元，对方只给了半年的租金和2000元押金。（2）证人朱某1的证言,证实其和儿子朱民坡等人是李炎城从福建云霄县叫来云南包装假烟的，其负责煮饭。“哑巴”和另外一个男子负责把一包一包的香烟包装成条；李炎城、“大妹”负责打码装箱；期间其会去帮朱民坡用胶水粘烟壳一个小时左右。还有一个叫“阿林”的50多岁男子是开车的，有时他会帮李炎城打码装箱。3、鉴定意见。（1）二份检验报告,证实查获的1261条云烟（紫）、57.4万支云烟（紫）、43.4万支云南（软珍）均属假冒注册商标且伪劣卷烟。（2）玉溪市发展和改革委员会价格认证中心玉发改价认〔2018〕328号价格认定结论书,证实查获的4131条云烟（硬紫）、2170条云烟（软珍）在2018年8月13日的零售价格为人民币912200元。（3）玉溪市发展和改革委员会价格认证中心玉发改价认〔2018〕342号价格认定结论书,证实查获的烟草专用机械和制烟辅料在2018年8月13日的零售价格为人民币228838元。4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。（1）朱某1的辨认笔录及照片,证实其辨认出李炎城就是叫其来包装卷烟的人；张文龙、方瑞镇是参与生产包装卷烟负责打包的人。（2）被告人汤文泉、方瑞镇的辨认笔录及照片,证实其辨认出李炎城就是组织包烟的人。（3）被告人李秀英的辨认笔录及照片,证实其辨认出朱民坡、方瑞镇、汤文泉、方学远、张文龙是跟其一起参与生产包装卷烟的人。（4）被告人汤加溪的辨认笔录及照片,证实其辨认出方瑞镇、方学远是参与生产包装卷烟负责打包的人。（5）被告人林山明的辨认笔录及照片，证实其辨认出张文龙、方瑞镇、汤文泉、方学远等人是参与生产包装卷烟的人。（6）被告人张文龙的辨认笔录及照片,证实其辨认出方学远是参与生产包装卷烟的人。（7）被告人张灯辉的辨认笔录及照片，证实其辨认出张文龙是参与生产包装卷烟的人。（8）罗某1的辨认笔录及照片，证实其无法从照片（包含李炎城、李某1）中准确的辨认出来租房的人员。（9）新平县烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单（附照片23张），证实2018年8月13日7时15分至10时02分，新平县烟草专卖局执法人员瞿雄、自灯平联合新平县公安局民警，依法对位于昆明市官渡区李其一民房进行了检查，共查获云烟（硬紫）1261条、散支云烟（软珍）43.4万支，散支云烟（硬紫）57.4万支、比美高激光打码机1台、带传动系统的电动条盒包装机1台、手动包装机9台、简易手动包装机36台、白乳胶7桶（规格18kg/桶）、嘉泰胶粘1桶（规格10kg/桶）、BOPP膜152公斤、内衬纸（锡箔纸）0.152吨、封签10000张、小盒包装手工盒40个、卷烟包装纸箱165只、小盒包装纸（硬包三类烟）1.6515万张、条包装纸（三类）0.7万张、小盒包装纸（软包一类烟）0.4万张、条包装纸（一类）0.4万张的事实。5、书证。（1）被告人的户籍证明，证实被告人林山明、林雁辉、朱民坡、李秀英、方瑞镇、张灯辉、汤文泉、汤加溪、张文龙、方学远、李炎城的基本信息，犯罪时已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，除李炎城之外的其他十名被告人在辖区内无违法犯罪记录。（2）抓获经过，证实被告人林山明、林雁辉、朱民坡、李秀英、方瑞镇、张灯辉、汤文泉、汤加溪、张文龙、方学远系被抓获，被告人李炎城系自动投案。（3）刑事判决书、执行通知书、释放证明书，证实被告人李炎城因犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年3月4日被广东省揭阳市揭东区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。李炎城服刑期间获减刑7个月，2016年5月3日刑满释放。（4）铺面租赁合同，证实罗某1于2018年8月5日将其铺面租给罗某2，租期为2018年8月5日至2020年8月4日，租金每年20000元。（5）“8.13”案现场照片，查获的成条卷烟照片，证实案发现场内查获包装卷烟的工具、工作台、散支烟、包装好的成条烟，以及包装卷烟的辅料等物品情况。（6）证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书，证实新平县烟草专卖局于2018年8月13日将从现场查获的云烟（硬紫）1261条、散支云烟（软珍）43.4万支、散支云烟（硬紫）57.4万支、比美高激光打码机1台、带传动系统的电动条盒包装机1台、手动包装机9台、简易手动包装机36台、白乳胶7桶、嘉泰胶粘1桶、BOPP膜152公斤、内衬纸（锡箔纸）0.152吨、封签10000张、小盒包装手工盒40个、卷烟包装纸箱165只、小盒包装纸（硬包三类烟）1.6515万张、条包装纸（三类）0.7万张、小盒包装纸（软包一类烟）0.4万张、条包装纸（一类）0.4万张予以先行登记保存。（7）抽样取证物品清单，证实2018年8月24日新平县烟草专卖局（为鉴定真假）依法抽取了83条云烟（硬紫）香烟，样品基数4131条；抽取了44条云烟（软珍）香烟，样品基数2170条。（8）案件移送函、案件材料移送清单、移送报告表、举报记录、指定管辖通知书、案件来源表、立案报告表，证实经云南省烟草专卖局指定将李炎城无烟草专卖生产企业许可证生产烟草制品一案交由新平县烟草专卖局管辖，新平县烟草专卖局立案调查，并随案移送相关证据材料。（9）林雁辉残疾人证，证实被告人林雁辉是又聋又哑的人。6、物证。查获的卷烟、生产卷烟的工具（照片），证实十一名被告人用于生产伪劣卷烟的工具及假冒伪劣卷烟的情况。原判认为，被告人李炎城、汤加溪、朱民坡、李秀英、方瑞镇、张灯辉、汤文泉、张文龙、方学远、林山明、林雁辉违反国家产品质量监督管理法规，生产、销售假冒、伪劣卷烟，未销售货值金额为912200元人民币，十一名被告人的行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人李炎城被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人李炎城、汤加溪、朱民坡、李秀英、方瑞镇、张灯辉、汤文泉、张文龙、方学远、林山明、林雁辉已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对十一名被告人比照既遂犯依法减轻处罚。在案的十名被告人均供述，从福建云霄县到云南昆明市，住宾馆以及到出租房包装假烟的过程均是在李炎城的组织下进行，被告人李炎城在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；被告人汤加溪、朱民坡、李秀英、方瑞镇、张灯辉、汤文泉、张文龙、方学远、林山明、林雁辉在共同犯罪中起次要作用，对十名被告人减轻处罚。被告人李炎城主动投案并如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，依法从轻处罚。被告人汤加溪、朱民坡、李秀英、方瑞镇、张灯辉、汤文泉、张文龙、方学远、林山明到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法从轻处罚。被告人林雁辉系又聋又哑的人，依法从轻处罚。据此，原判根据被告人李炎城、汤加溪、朱民坡、李秀英、方瑞镇、张灯辉、汤文泉、张文龙、方学远、林山明、林雁辉犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人李炎城犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。罚金于判决生效后三十日内缴纳。二、被告人汤加溪犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。罚金于判决生效后三十日内缴纳。三、被告人朱民坡犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。罚金于判决生效后三十日内缴纳。四、被告人李秀英犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。罚金于判决生效后三十日内缴纳。五、被告人方瑞镇犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。罚金于判决生效后三十日内缴纳。六、被告人张灯辉犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。罚金于判决生效后三十日内缴纳。七、被告人汤文泉犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。罚金于判决生效后三十日内缴纳。八、被告人张文龙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。罚金于判决生效后三十日内缴纳。九、被告人方学远犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。罚金于判决生效后三十日内缴纳。十、被告人林山明犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。罚金于判决生效后三十日内缴纳。十一、被告人林雁辉犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。罚金于判决生效后三十日内缴纳。上诉人李炎城认为，1、本案到案人员仅参与包装三天，查获成条成包假烟仅有1261条硬紫云烟，只应对该部分假烟承担刑事责任，其余是老板采购未包装的不应承担责任，一审对涉案假烟价值的事实认定错误；2、其与同案被告人的分工一样，获利未高于同案被告人，也不管理同案被告人，一审认定其为主犯属事实认定错误；3、其不应作为涉烟案件的重点惩罚对象，本案被告人仅工作了三天，没有拿到工资，假烟也未流入市场，未造成社会危害性，其迫于生计外出打工，因被羁押导致家庭散失主要经济来源，一审量刑过重。综上，请求二审查明事实后依法改判。上诉人汤加溪认为，其不知仓库里堆放的半成品和材料的数量及货主，仅包装了两天，没有拿到工资，希望二审考虑其家庭情况对其从轻判处，减少罚金。上诉人朱民坡认为，其只是一名打工者，上工第三天就被抓获，产品未出售，没有给社会造成危害；涉案产品认定价值过高，没见过43万余支软珍，不应一并认定。一审法院量刑过重、罚金过高，希望二审考虑其家庭情况对其从轻判处或宣告缓刑。上诉人李秀英认为，1、其仅是打工者，才做了两天的工作，假烟包装数量只有40条，市场价约4000元，应以此作为其犯罪金额认定，一审认定912200元不正确；2、一审量刑未体现其具有的未遂、从犯情节；3、其包装的40条卷烟的销售金额才4000余元，一审对罚金的判处不符合法律规定，其未拿到工资。综上，请求二审根据其具有的初犯、坦白、犯罪未遂等情节对其从轻减轻处罚。上诉人方瑞镇认为，其是受雇于人，主观上没有犯罪故意，客观上听命于人，社会危害性较小，其到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪，一审量刑过重，罚金过重，请求二审考虑其家庭情况对其改判有期徒刑一年。上诉人张灯辉认为，其具有初犯、从犯、犯罪未遂、坦白情节，犯罪情节轻微，不具有严重的社会危害性，一审不应以公安机关查获大量的散支烟和原材料的鉴定价格912200元对其定罪处罚，其打工才三天，没有拿到工资，一审罚金过高，请求二审对其从轻处罚。上诉人汤文泉认为，其只是一名打工者，不存在共同犯罪的行为，不是从犯，其没有犯罪前科，真诚认罪悔罪，且属犯罪未遂，未造成严重的社会危害，一审量刑过重，请求二审改判一年有期徒刑或者缓刑。上诉人张文龙认为，其因家庭困难而到昆明打工，知道包装假烟是犯法，还没举报就被抓获，其才工作了两天，共参与包装硬云150条，对其余成品烟和半成品烟不应承担责任，请求二审给其一个重新做人的机会。上诉人方学远认为，一审量刑过重，其有坦白、犯罪未遂等情节，没有拿到工资，鉴定价格过高，材料来源不清楚，希望二审考虑家庭情况对其改判缓刑。上诉人林雁辉认为，其因家庭困难而到昆明打工，系聋哑人，系文盲，不知道工作是违法犯罪的，其系初犯、偶犯、从犯，一审量刑过重。对本案查获的其余成品烟和半成品烟并不知情也未参与，不应一并认定。综上，请求二审给其一次改过自新的机会。上诉人李炎城、汤加溪、方瑞镇、林雁辉的辩护人均认为上诉人不属于涉烟犯罪中的重点惩罚者，犯罪情节轻微，属于不需要判处刑罚的情形。本案包装假烟的时间短，尚未销售即被查获而未流入社会，上诉人的行为不具有社会危害性。上诉人李炎城系从犯且具有自首情节，上诉人汤加溪、方瑞镇具有坦白情节，认罪态度好，上诉人林雁辉系又聋又哑的人，依法应从轻、减轻处罚。综上，一审认定部分事实有误，量刑过重，请求二审查明事实后依法改判。玉溪市人民检察院认为本案不属于依法应当开庭审理之情形，建议二审书面审理，并认为本案犯罪事实清楚，证据确实充分，认定罪名和量刑情节正确，量刑在幅度之内且具有合理性，上诉人的上诉理由不成立，建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人李炎城、汤加溪、朱民坡、李秀英、方瑞镇、张灯辉、汤文泉、张文龙、方学远、林雁辉与原审被告人林山明违反国家对烟草的管理制度，生产、销售假冒、伪劣卷烟，未销售货值金额为人民币912200元，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。上诉人李炎城曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。本案系共同犯罪，上诉人李炎城起主要作用，系主犯；上诉人汤加溪、朱民坡、李秀英、方瑞镇、张灯辉、汤文泉、张文龙、方学远、林雁辉与原审被告人林山明起次要作用，系从犯，对于从犯依法予以减轻处罚。本案系犯罪未遂，依法比照既遂犯予以减轻处罚。上诉人李炎城犯罪后主动投案并如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，依法予以从轻处罚。上诉人汤加溪、朱民坡、李秀英、方瑞镇、张灯辉、汤文泉、张文龙、方学远和原审被告人林山明到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。上诉人林雁辉系又聋又哑的人，依法予以从轻处罚。关于上诉人李炎城及其辩护人提出李炎城不应认定为主犯，上诉人汤文泉提出本案不存在共同犯罪，其不是从犯的上诉理由。经查，在案证据证实十一名被告人分工协作，分别负责打包、打条、打码装箱等工序，共同生产假冒伪劣卷烟，其中李炎城邀约、组织、管理其余十名被告人，故一审认定本案系共同犯罪，并认定李炎城为主犯，其余被告人系从犯，符合本案事实及法律规定，对此上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人李炎城、朱民坡、方学远所提涉案卷烟认定价格过高的上诉理由。本案中，查获的伪劣卷烟无法查清实际销售价格且系品牌卷烟，玉溪市发展和改革委员会价格认证中心根据云南省烟草专卖行政主管部门公布过的相关品牌卷烟的最新建议零售价格，认定本案卷烟零售价格共计912200元，所作认定符合法律规定，一审予以采信并无不当，故对此上诉理由不予采纳。关于上诉人李炎城、汤加溪、朱民坡、李秀英、张灯辉、张文龙、方学远、林雁辉所提不应对已查获但未包装的卷烟承担刑事责任的上诉理由，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款和《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，伪劣卷烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。本案中，查获的尚未销售的伪劣卷烟的货值金额达912200元，上诉人应对查获的全部伪劣卷烟承担生产、销售伪劣产品罪的刑事责任，对于未包装和未销售的部分作为犯罪未遂情节评价，故该上诉理由与法律规定不符，不予采纳。关于本案的量刑，因法定销售金额达五十万元以上不满二百万元，依法应处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，结合上诉人李炎城具有自首、未遂、累犯情节，其余九名上诉人具有坦白、未遂、从犯情节，及上诉人林雁辉系又聋又哑的人，一审对该十名上诉人均已减轻处罚，所作判处量刑适当，未适用缓刑也无不当，生产时间长短、是否领取报酬、家庭情况等不影响本案量刑，上诉人的行为侵犯了国家烟草管理制度，扰乱了市场经济秩序，具有社会危害性，故对上诉人及其辩护人针对量刑部分所提一审量刑过重，本案不具有社会危害性，应免予刑事处罚等上诉理由和辩护意见均不予采纳。玉溪市人民检察院所提意见有理，予以支持。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马艳归审判员  倪海燕审判员  崔智鹏二〇一九年八月十五日书记员  袁 婷