湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂03刑终217号原公诉机关湖北省郧西县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈炳卓（曾用名陈卓），男，1991年12月20日出生于湖北省郧西县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省郧西县，住湖北省郧西县。2011年3月21日因犯敲诈勒索罪被湖北省郧西县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2016年4月29日因犯开设赌场罪被湖北省郧西县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元。因涉嫌开设赌场罪，于2018年8月4日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，同年8月16日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，次日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所。上诉人（原审被告人）陈吉锋，男，1968年11月29日出生于湖北省郧西县，汉族，初中文化，无业，住湖北省郧西县。1987年因寻衅滋事、殴打他人、抢夺财物被原郧阳地区公安处劳动教养二年；1994年1月5日因犯流氓罪、盗窃罪被湖北省郧西县人民法院判处有期徒刑六年；2011年3月28日因犯强奸罪、故意伤害罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年（刑期至2014年10月18日）。因涉嫌开设赌场罪，2018年8月31日被湖北省郧西县公安局监视居住，2019年3月26日被湖北省郧西县人民法院决定监视居住。原审被告人邓华毅，男，1992年12月11日出生于湖北省郧西县，汉族，中专文化，经商，住湖北省郧西县。因涉嫌开设赌场罪，2018年8月14日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，同年8月16日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，次日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所。原审被告人李政，男，1979年12月25日出生于湖北省郧西县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地湖北省郧西县，住湖北省郧西县。2014年5月27日因犯开设赌场罪被湖北省郧西县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年。因涉嫌开设赌场罪，2018年7月10日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，同年8月16日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，次日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。2019年7月9日被湖北省郧西县人民法院决定取保候审。原审被告人雷思强，男，1991年11月16日出生于湖北省郧西县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地湖北省郧西县，住湖北省郧西县。因涉嫌开设赌场罪，2018年7月25日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，同年8月16日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，次日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。2019年5月24日被湖北省郧西县人民法院决定取保候审。原审被告人马尧尧，男，1997年5月16日出生于湖北省郧西县，回族，高中文化，无业，住湖北省郧西县。因涉嫌开设赌场罪，2018年7月10日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，同年8月16日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，次日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。2019年4月9日被湖北省郧西县人民法院决定取保候审。原审被告人黄某，男，1999年9月7日出生于湖北省郧西县，汉族，大专文化，系武汉电力职业技术学校学生，住湖北省郧西县。因涉嫌开设赌场罪，2018年12月21日至同月23日被武汉铁路公安处武汉车站派出所抓获，临时羁押于武汉铁路公安处看守所，2018年12月24日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，于2019年1月4日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，同日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。2019年3月27日被湖北省郧西县人民法院决定取保候审。湖北省郧西县人民法院审理湖北省郧西县人民检察院指控原审被告人陈炳卓、陈吉锋、李政、雷思强、邓华毅、马尧尧、黄某犯开设赌场罪一案，于2019年3月27日作出（2019）鄂0322刑初27号刑事判决，原审被告人陈炳卓、陈吉锋不服，向本院提出上诉。本院于2019年6月17日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审核证据，讯问上诉人（原审被告人）陈炳卓、陈吉锋，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖北省郧西县人民法院一审认定：（一）开设赌场罪被告人陈炳卓与被告人陈吉锋系父子关系。2016年底至2017年2月期间，二被告人在郧西县的房屋内开设“推饼子”和“诈金花”赌场。被告人陈炳卓和被告人陈吉锋邀约并组织柯某1、芦某、魏某、陈某等人参与“推饼子”赌博，通过每把牌从中抽取十元至一百元不等现金的方式牟利，并由被告人陈炳卓出借赌资，被告人陈吉锋为参赌人员提供伙食、茶水等服务。此外，被告人陈炳卓还以支付工资为条件，安排被告人黄某（生于1999年9月7日)邀约其同学前来进行“诈金花”赌博，期间被告人黄某便邀约了金某、郑某1、明某等在校学生参与赌博，同时被告人黄某还在被告人陈炳卓的授意下，其从每把牌中抽取十元至五十元不等的现金，并由被告人陈炳卓提供赌资由被告人黄某对外出借。赌场开设期间，参赌人员达二十余人，被告人陈吉锋和被告人陈炳卓非法获利数千元。2017年3月至2017年6月期间，被告人陈炳卓在郧西县滨河湾生态宾馆房间内开设赌场，并先后邀约被告人李政出资三万元、被告人雷思强和邓华毅分别出资五万元和三万元，以出借的方式（亦称“放水”）向赌客提供资金，以维持被告人陈炳卓赌场运营，四被告人共同参与赌场抽头利润分成。被告人陈炳卓还邀约和组织芦某、付某、余某、周某等人，以麻将为赌具，采用“推饼子”的方式进行赌博，并雇请被告人马尧尧、黄某在赌场上抽水记账、接送赌客及在宾馆楼下放风，被告人陈炳卓每天分别向被告人马尧尧、黄某支付二百元的报酬。被告人马尧尧和被告人黄某每把牌从中抽取五十元至二百元不等的现金。赌场开设期间，参赌人员达二十余人。被告人陈炳卓、李政、邓华毅、雷思强、马尧尧和黄某共获利数万元。被告人陈炳卓曾使用辱骂、殴打、恐吓的手段向崔某、黄某、徐某2等人追讨赌债。2018年5月15日被告人马尧尧主动投案，如实供述自己的罪行。2018年6月1日，被告人李政主动投案，如实供述自己的罪行。2018年6月4日，被告人邓华毅主动投案，如实供述自己的罪行。2018年6月15日，被告人雷思强主动投案，如实供述自己的罪行。2018年8月21日，被告人陈吉锋主动投案。另查明，被告人陈炳卓曾因涉嫌开设赌场罪，于2014年11月5日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，同年11月27日被湖北省郧西县公安局取保候审，2016年4月29日，本院以（2016）鄂0322刑初18号刑事判决书判决被告人陈炳卓犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10000元（已缴纳）。被告人陈炳卓缓刑考验期为2016年5月15日至2017年5月14日。认定上述事实的证据如下：1、接警和受立案材料、到案经过、户籍证明等书证；2、证人官某、金某、郑某1、明某、阮某、张某1、傅某、殷某、徐某2、柯某1、姚某、崔某、芦某、林某1、刘某1、李某1、魏某、李某2、张某2、皮某、邓某、兰某、雷某、林某2、付某、柯某2、高某、李某3、孟某1、刘某2、杨某、陈某、梅某1、周某、余某、梅某2、孟某2、郑某2等人的证言；3、辨认笔录、指认笔录及照片；4、视听资料；5、被告人陈炳卓、陈吉锋、李政、雷思强、邓华毅、马尧尧、黄某的供述和辩解。（二）故意伤害罪被告人邓华毅在郧西县看守所羁押期间，于2018年11月30日18时许，在监室内床铺上与同监室的徐某1因琐事发生口角，后双方发生厮打，被告人邓华毅因未站稳，揪住徐某1的领口后二人一同从床铺上摔倒在地，导致被害人徐某1右侧尺骨鹰嘴骨粉碎性骨折。经湖北省郧西县公安司法鉴定中心鉴定，被害人徐某1的人体损伤程度为轻伤一级。案发后，双方达成了民事赔偿协议，被告人邓华毅赔偿被害人徐某1各项损失共计人民币32000元，并取得被害人的谅解。认定上述事实的证据如下：1、受案登记表、和解协议书、谅解书、收条等书证；2、证人王某1、孔某、王某2的证言；3、郧西县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书；4、检查笔录及照片；5、视听资料；6、被告人邓华毅的供述和辩解。湖北省郧西县人民法院认为，被告人陈炳卓、陈吉锋、李政、雷思强、邓华毅、马尧尧、黄某以营利为目的开设赌场，严重妨害了社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人陈炳卓辩称在开设的赌场系被告人陈吉锋开设，与自己无关，与庭审查证的事实不符，对其辩解意见不予采纳。被告人陈炳卓、陈吉锋、李政、雷思强、邓华毅、马尧尧、黄某系共同犯罪。被告人陈炳卓、陈吉锋在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李政、雷思强、邓华毅、马尧尧、黄某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人邓华毅在羁押期间故意伤害他人身体并致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人邓华毅犯故意伤害罪的罪名成立。被告人陈炳卓自2016年底至2017年6月期间长期纠集多人在一起从事违法犯罪活动，且被告人陈炳卓采用威胁、恐吓等手段向他人索要赌债，严重扰乱了社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。公诉机关关于本案为恶势力犯罪案件的意见，应予以支持。七被告人及辩护人关于本案不属于恶势力犯罪案件的辩护意见，不予采纳。被告人陈炳卓在缓刑考验期内故意犯罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。被告人陈吉锋在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人陈吉锋辩称在洪台村家中开设赌场与被告人陈炳卓无关，与庭审查明的事实不符，被告人陈吉锋虽主动到案，但未如实供述所犯罪行，其辩称具有自首情节的辩护意见，不予采纳。被告人李政曾因开设赌场受到刑事处罚，仍不思悔改，其主观恶性较深，可酌定从重处罚。被告人李政、邓华毅、雷思强、马尧尧主动投案并如实供述所犯罪行，应认定为自首。被告人李政的辩护人辩称被告人李政主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚的意见，予以采纳。被告人邓华毅在故意伤害罪一案中，认罪态度较好，积极赔偿被害人损失，取得了被害人谅解，可酌定从轻处罚。被告人邓华毅一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人邓华毅的辩护人辩称被告人邓华毅主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚的意见，予以采纳。被告人雷思强的辩护人辩称被告人雷思强主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚的意见，予以采纳。被告人马尧尧的辩护人辩称被告人马尧尧主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚的意见，予以采纳。被告人黄某及其辩护人辩称被告人黄某在犯罪时不满十八周岁，依法应当从轻处罚的意见，予以采纳；其辩护人辩称被告人黄某不构成犯罪的意见，不予采纳。湖北省郧西县人民法院依照刑法相关规定，判决：一、撤销湖北省郧西县人民法院（2016）鄂0322刑初18号刑事判决对被告人陈炳卓犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）的缓刑宣告部分。二、被告人陈炳卓犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，与原犯开设赌场罪所判决有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人陈吉锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人邓华毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人李政犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。六、被告人雷思强犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。七、被告人马尧尧犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。八、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。上诉人陈炳卓提出，原判部分事实认定错误，不应当认定为恶势力犯罪，与同案其他被告人作用相当，不应区分主从犯，原判量刑过重，请求二审依法从轻判处。上诉人陈吉锋提出，其构成聚众赌博罪而非开设赌场罪，原判量刑过重，请求二审依法从轻判处。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人陈炳卓、上诉人陈吉锋、原审被告人李政、雷思强、邓华毅、马尧尧、黄某以非法营利为目的，开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。邓华毅故意伤害他人身体并致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。关于陈炳卓提出不应当认定其为恶势力犯罪，不应区分主从犯，原判量刑过重的上诉理由，经审查，原判认定其为恶势力犯罪，符合相关司法解释的规定，原判已充分考量其犯罪情节及量刑情节，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于陈吉锋提出其构成聚众赌博罪而非开设赌场罪，原判量刑过重的上诉理由，经审查，陈吉锋的行为符合开设赌场罪的构成要件，原判已充分考量其犯罪情节及量刑情节，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百零三条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王 锐二〇一九年八月十二日书记员  王 亮附：本裁定所适用的法律依据1.《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。