长沙铁路运输法院行 政 判 决 书（2019）湘8601行初226号原告陆廷寿，男，1972年2月2日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托代理人陆永志，男，1990年1月10日出生，系陆廷寿之子。被告长沙市公安局雨花分局，住所地湖南省长沙市雨花区圭塘路19号。法定代表人黄健元，该分局局长。委托代理人张雄伟，男，该分局法制大队民警。委托代理人张新宇，男，该分局法制大队民警。原告陆廷寿不服被告长沙市公安局雨花分局（以下简称雨花分局）公安行政处罚决定一案，于2019年6月26日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年8月6日不公开开庭审理了本案。原告陆廷寿委托代理人陆永志，被告雨花分局委托代理人张雄伟、张新宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告雨花分局于2019年3月27日对原告陆廷寿作出雨公(洞)决字[2019]第0762号《公安行政处罚决定书》（以下简称第0762号《公安行政处罚决定书》），以陆廷寿实施嫖娼违法行为为由，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定，决定对陆廷寿行政拘留五日。被告雨花分局在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1.第0762号《公安行政处罚决定书》，拟证明公安机关对原告行政处罚情况；2.公安行政处罚告知笔录、被传唤人家属通知书、行政拘留执行回执、行政拘留家属通知书，以上证据拟证明被告作出第0762号《公安行政处罚决定书》法律程序合法；3.曾奎训询问笔录、陆廷寿询问笔录、辨认笔录、现场照片，拟证明原告违法事实清楚。4.入拘留所健康检查表，证明原告进拘留所时体表特征正常，无殴打及刑讯逼供情况。5.法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款，拟证明被告适用法律正确、量处得当。原告陆廷寿诉称:2019年3月27日，原告在长沙市××洞井街道洞井商贸城18区一按摩店捏腿时，被三名执法人员用手铐背拷在店内，其中2名执法人员对其进行殴打并将原告带至派出所进行询问。同日，被告雨花分局以原告违反治安管理规定为由，依据《治安管理处罚法》第六十六条之规定，对原告作出行政拘留5日的处罚决定。原告认为，原告进入被告治安管理的辖区按摩店进行按摩放松，没有违反治安管理规定。被告作出的行政处罚决定没有事实和法律依据，严重侵犯了原告的合法权益，据此，特提起诉讼。请求：一、撤销长沙市雨花分局对原告作出的雨公(洞)决字[2019]第0762号《公安行政处罚决定书》。二、本案诉讼费由被告承担。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1.医院检查病例（从拘留所出来后），拟证明当天3个没穿警服的人对原告进行殴打。2.原告被询问笔录，拟证明被告办案主体不合格，实际询问的人与笔录上签名的人不符。被告雨花分局辩称：2019年3月27日10时许，陆廷寿在洞井商贸城18区4号一按摩店内进行按摩时，与替其实施按摩的曾奎训谈妥“做点”价格(发生性关系)100元，曾奎训尚未来得及为陆廷寿提供“做点”即被公安机关抓获。陆廷寿被公安机关查获后，我分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定，对陆廷寿作出第0762号《公安行政处罚决定书》、予以行政拘留5日处罚，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确、量处得当。针对原告提供的证据，被告质证认为：原告证据1与本案无关，证据2所证明的与事实不符。针对被告提供的证据，原告质证认为被告提供的询问笔录与事实不符、不具有真实性。根据原、被告举证及质证，本院认证如下：被告提供的证据具有真实性、合法性和关联性，具有证明效力，本院确认为有效证据。原告没有提供证据证明“被告证据不具有真实性”，其质证意见本院不予采信。原告证据1与本案无关，证据2不能证明其所欲证明的事实。原告证据不具有证明效力。根据原、被告举证、质证及本院认证，本院认定如下事实：2019年3月27日10时许，原告经过长沙市××洞井街道洞井商贸城18区时，遇到曾奎训（女），两人谈好以30元的价格由曾奎训给原告进行按摩服务。随后曾奎训带原告至洞井商贸城18区4号一楼自己经营的一家无名按摩店内。曾奎训在给原告按摩过程中说，要不要“做点”（发生性关系），“做点”价格是100元，原告当即表示同意。曾奎训尚未来得及为陆廷寿提供“做点”服务即被公安机关抓获。原告被公安机关查获后，被告雨花分局分别对原告、曾奎训依法进行询问，向原告家属送达了“被传唤人家属通知书”、制作了“行政处罚告知笔录”，并让曾奎训进行辨认后制作辨认笔录。2019年3月27日，被告雨花分局对原告陆廷寿作出第0762号《公安行政处罚决定书》，主要内容如下：2019年3月27日10时许，违法行为人陆廷寿至长沙市××洞井街道洞井商贸城18区4号一无名按摩店内，以100元的价格与违法行为人曾奎训“做点”（发生性关系一次、未遂），后被民警当场查获。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，现决定对陆廷寿行政拘留5日。原告不服被告所作的第0762号《公安行政处罚决定书》，提起本案诉讼。在庭审过程中，原、被告双方对于被告公安民警在办案过程中违法使用警械的事实无异议。本院认为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定，被告雨花分局具有对扰乱公共秩序、妨害社会管理具有社会危害性而不构成刑事处罚行为给予治安处罚的职责。《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（2003年9月24日公复字[2003]5号）规定:行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。本案原告是前往曾奎训按摩店进行按摩，曾奎训也是以提供按摩服务为由将原告带至其按摩店，两人属于不特定的异性关系，双方在曾奎训替原告进行按摩服务时谈妥“做点”（发生性关系）价格100元，曾奎训尚未来得及为陆廷寿提供“做点”服务即被公安机关抓获。被告提供的原告、曾奎训询问笔录，现场照片及曾奎训的辨认笔录等证据足以证实上述事实。原告的行为属于上述答复中关于“行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格，但由于双方主观意志以外的原因，尚未发生性关系”的情形，被告雨花分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，对原告陆廷寿作出处行政拘留五日的治安行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确。《中华人民共和国使用警械和武器条例》第七条第二款规定：人民警察遇有下列情形之一，经警告无效的，可以使用.....制服性警械。人民警察依照前款规定使用警械，应当以制止违法犯罪行为为限度。本案原告的行为是违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的违法行为，被告公安民警在办案过程中使用警械，违反了上述关于“人民警察依照前款规定使用警械，应当以制止违法犯罪行为为限度”的规定，属于违法使用警械，本院予以指出，原告该诉称于法有据，本院予以支持。《最高人民法院关适用的解释》第九十六条规定：有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”......（三）其他程序轻微违法的情形。鉴于被告对原告作出的行政处罚决定其他程序符合法律规定，事实清楚，适用法律准确，该违法使用警械的轻微违法性不影响被告对原告作出的行政处罚的实体法律效果，被告的行政行为未侵犯原告的人身权，尚未对原告的重要程序性权利造成实质损害，不足以产生撤销行政行为的法律后果，依照上述规定，应当确认被诉处罚决定违法。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定，判决如下：确认被告长沙市公安局雨花分局作出的雨公(洞)决字[2019]第0762号《公安行政处罚决定书》违法。案件受理费50元，由被告长沙市公安局雨花分局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  汪 琼人民陪审员  杨纪美人民陪审员  周泽英二〇一九年八月六日书 记 员  伍 悦附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益，社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生重大实际影响的。行政行为由下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。