安徽省合肥市蜀山区人民法院刑 事 判 决 书（2018）皖0104刑初689号公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。被告人徐飞，男，19xx年x月x日出生于安徽省肥西县，汉族，大专文化程度，合肥某公司法定代表人、总经理。住安徽省肥西县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年5月22日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同6月26日经合肥市蜀山区人民检察院批准，次日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人丁启明，安徽瀛鼎律师事务所律师。辩护人王亭，安徽瀛鼎律师事务所律师。安徽省合肥市蜀山区人民检察院以蜀检刑诉[2018]689号起诉书指控被告人徐飞犯非法吸收公众存款罪，于2018年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月5日公开开庭审理了本案。安徽省合肥市蜀山区人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉，被告人徐飞及辩护人丁启明、王亭到庭参加诉讼。期间，公诉机关以补充侦查为由建议本院延期审理2次。现已审理终结。公诉机关指控：合肥某公司（以下简称某公司）是某控股（上海）有限公司（以下简称某控股公司）的下属子公司，成立于2014年l1月13日，该公司法定代表人及总经理经过多次变更。2017年11月8日，某公司法定代表人兼总经理变更为徐飞，该公司地址位于合肥市蜀山区史河路。某公司以经营养老、颐众商城、旅游、保健品等为由，通过媒体、报刊、熟人介绍等公开对外进行宣传，由业务员到人口密集的小区、马路上向中老年人群发放免费券、低价办理会员卡等方式获取投资人的信任，使投资人与某公司签订“居家养老服务合同”或“艺术交易合同”。投资人可以分不同档次金额进行投资理财，投资期限分为三个月或一年，年化收益率为9%-13.5%，由某控股公司每月给投资客户返还积分，积分以1:1的比例折抵现金，返利是根据投资款金额多少和周期长短来确定，客户投资后，按照比例兑换赠送积分，这些积分可以在某控股公司推出的养老项目里面进行消费。投资客户本金经某公司账户打到某控股公司账户；投资客户到期本金和红包发放由某控股公司账户经某公司打到投资客户账户。投资客户的利息返利由某控股公司账户直接转入投资客户账户。同时某控股总公司按照上个月发展客户投资金额的3%打到某公司账户作为提成，某公司总经理徐飞提成是按每个月公司业绩金额的0.8%结算。自2017年11月8日至案发，徐飞在担任某公司法人代表、总经理期间，通过上述方式吸收投资人资金919万元，未兑付资金约706万元。上述资金经某公司账户后转入某控股总公司账户，部分用于兑付给投资人的红包利息及某公司人员工资提成、水电物业费、房租等日常开支等。2018年5月22日，被告人徐飞主动向公安机关投案。针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了归案经过、户籍信息、银行交易明细、投资人明细表、公司工商登记资料、集资参与报案材料等书证，证人芮某、云某、马某等人的证言，被告人徐飞的供述，专项审计报告，视听光盘等证据。公诉机关认为，被告人徐飞的行为已构成非法吸收公众存款罪，数额巨大，提请本院依法判处。被告人徐飞对公诉机关指控的罪名和主要事实没有异议，辩称：1.在担任某公司法定代表人、总经理期间获得的提成不是按该公司每个月业绩金额的0.8%进行结算。2.2017年11月任某公司法定代表人、总经理至案发期间，他负责更换到期的老客户的合同，该部分投资款已在上一任经理任职期间转入某控股公司。3.对变更其为某公司法定代表人不清楚，但是相关签字是他签的。被告人徐飞的辩护人对公诉机关指控的罪名和主要事实没有异议，辩称徐飞具有以下从轻、减轻处罚情节：1.本案应定性为单位犯罪。2.徐飞在本案非法吸收公众存款行为中所起作用小，并未从中获取与指控金额相匹配的提成或工资。3.指控徐飞吸收公众存款的人员、数额不准确。徐飞任该公司法定代表人前已经投资的客户，不应计入徐飞吸收的人员，该部分数额不应列为吸收数额。徐飞任法定代表人期间，部分投资人短期内存在续签，该部分数额存在重复计算，应予核减。4.徐飞能主动归案，到案后能如实供述案件事实，属自首；5.徐飞系初犯、偶犯，此前没有前科劣迹。建议对其适用缓刑。经审理查明：公诉机关指控的主要事实能够成立。安徽九通会计师事务所出具的皖九通专审字[2018]第0205号专项审计报告载明：徐飞在某公司任职期间，吸收投资人资金9190000元，未兑付金额为7058932.48元。案在审理期间，被告人徐飞退赔集资参与人损失6万元。上述事实，有下列证据证实：1.归案经过，证实2018年5月22日，被告人徐飞自行前往侦查机关投案。2.户籍信息、查询证明，证实被告人徐飞的基本身份情况，案发时已达完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录。3.某公司设立登记（备案）申请书、公司登记、变更登记等，证实某公司于2014年11月27日设立，法定代表人是徐某某；2015年1月9日，该公司的股东由徐某某变更为某控股公司；2016年8月29日，该公司的法定代表人变更为王某某；2017年11月8日，该公司法定代表人变更为徐飞，案发时该公司住所地位于本市蜀山区史河路，公司经营范围不包括吸收公众存款。4.某控股公司营业执照，证实某控股公司成立于2014年6月9日，该公司法定代表人是曹某某，该公司住所地位于上海市浦东新区，公司经营范围不包括吸收公众存款。5.合作协议、艺术品代理销售授权委托书，证实⑴某公司与南京某网络技术有限公司签订了网络平台合作协议，南京某网络技术有限公通过其自有平台“xx商城”为某公司提供产品推广、引荐客户注册购买等各项服务。⑵某公司与某控股公司签订合作协议，约定某控股公司将其品牌“xxx”授权某公司使用，某公司为某控股公司提供产品推广、引荐客户等服务；某公司作为某控股公司的子公司，某公司收取的相关预付款及各项收入须按期归集至某控股公司。⑶某控股公司出具艺术品代理销售授权委托书，授权某公司代理销售其拥有的艺术品，代收相关款项等。6.接受证据材料的清单、扣押物品清单，证实公安机关从某公司财务云某、被告人徐飞以及朱某、刘某、马某等107名投资人处接受了财务数据光盘1张、宣传册、宣传单、xx家居家服务合同、报案材料、银行交易明细等；从付某某处查扣了某公司用于对外宣传“xxx”项目的宣传片。7.投资人报案资料及陈述，证实⑴某公司的业务员以向投资人发放免费券、低价办理会员卡等方式，以提供养老服务为名，公开对外宣传，与投资人约定缴纳“保障金”的收益利率，年化收益率在9%-13.5%，并承诺在一定期限内归还“保障金”并支付利息，某控股公司每月给投资人返还积分，积分以1:1的比例折抵现金，以此来吸引投资人投资。⑵投资人与某公司签订“居家养老服务合同”或“艺术交易合同”，被吸收资金情况及损失情况。8.宣传单、宣传册等资料，证实该资料宣称“xxx”是xx集团的融资项目，xx集团专注老龄产业、专心平台服务，资金实力雄厚，集团价值巨大。9.银行账户交易记录、财务数据，证实⑴某公司吸收投资人的资金情况及资金走向。⑵某公司公司财务云某提供的财务数据反映，徐飞任某公司法人期间（2017年11月至2018年4月）共计吸收投资人919万元资金，未兑付金额约703万元。11.现场方位图，证实了案发地位于本市蜀山区。12.专项审计报告，证实经安徽九通会计师事务所以皖九通专审字[2018]第0205号关于某公司涉嫌非法吸收公众存款情况的专项审计报告审核认为，某公司在徐飞任法定代表人期间，即自2017年11月8日起至2018年4月26日止，共计吸收投资人资金9190000元，未兑付金额为7058932.48元。13.证人云某的证言，证实⑴她是某公司出纳会计，某公司通过在小区或者路边发传单、总部做宣传报道等方式主要向中老年群体进行宣传，吸引客户来某公司投资。某公司老年金融模块只做“亦文网”（线上文化艺术品交易平台）和“xx商城”（线上老年商品购物平台），投资期限分为三个月或一年，年化收益率为8%-13.5%，由某控股公司每月给投资客户返还积分，积分以1:1的比例折抵现金，返利是根据投资款金额多少和周期长短来确定，客户投资后，按照比例兑换赠送积分，这些积分可以在某控股公司推出的养老项目里面进行消费。⑵客户将投资款打入某公司的对公账户，她负责将客户的这些投资款于当天下午或者次日早上，全部通过某公司的账户转入南京“xxx”总部（某控股公司）的账户。投资客户的到期本金返还由某公司向某控股公司申请，由某控股公司转至某公司代发，投资人的红包返利也是由某控股公司转至某公司代发；投资客户的利息返利是某控股公司直接支付。⑷徐飞在任某公司法定代表人期间，共计吸收投资人资金约919万元，返还本金（含利息红包）约215万元，造成损失约704万元。14.证人於某的证言，证实⑴她是2015年6月进入某公司任客服，某公司通过宣传册、宣传单、视频宣传等方式公开对外对中老年群体进行宣传，在公司的楼下摆设摊点、低价办理会员卡领取礼品等。投资期限分为三个月或一年，年化收益率为8%-13.5%，她负责收取投资人的钱款转入公司账户。⑵投资客户的到期本金返还由某公司向某控股公司申请，由某控股公司转至某公司代发，投资人的红包返利也是由某控股公司转至某公司代发；投资客户的利息返利是某控股公司直接支付。⑶某控股公司宣传时说吸收的资金用于养老产业，但是具体情况不清楚。15.证人芮某的证言，证实是江苏xx投资股份有限公司区域总监，xx公司是母公司，子公司负责具体业务，通过发传单、报纸、电视、网络直播、媒体宣传的方式，主要针对中老年群体，承诺高额投资收益并全额返还投资款，公司人员变动频繁，也不具有吸收公众存款的资质。子公司吸收的资金要交至总公司财务的一个账户。16.证人俞某的证言，证实xx集团是没有注册的集团公司，旗下有江苏xx投资股份有限公司、某控股公司、江苏xx老龄产业集团等。公司以让老年人交纳居家养老服务费为名，对外公开宣传，宣传对象以中老年人群为主，投资人与公司签订格式合同，宣传年化收益率在8%-13%，该公司在全国各省市有200多家门店，各省市的门店吸收的资金会转到某控股公司的账户上，其中在合肥有五家门店，徐飞是其中一家的经理，客户经理拿总投资款的0.8%作为提成。17.证人马某、袁某、朱某、智某某、谢某等5人的证言，证实⑴某公司通过在小区散发传单、电视、媒体宣传、熟客介绍等，为其提供休息娱乐场所、低价购买产品、低价办理会员卡，通过组织宣传会、客服带其去满城芳等养老产业基地参观，进而获取其信任，宣传投资返利高，他们开始与某公司签订合同，并通过银行转账、现金方式支付投资款。⑵投资人的钱款先转入某公司，由某公司转入xxx总部公司（某控股公司）账户，客户的利息返利是xxx总部公司直接转入投资人账户，红包是总部公司转入某公司，由某公司转入到投资人的账户上。⑶某公司宣传时说投资人投资的资金用于养老产业，但是实际上用没用他们不知道。18.被告人徐飞供述，证实⑴他是某公司的现任法定代表人，某公司不具备吸收公共存款及提供金融性担保服务的资质，通过发放传单等方式向不特定公众进行宣传，招揽投资人进行投资理财，年化收益率根据金额与投资期限有不同的划分为8%至13.5%。某控股公司每月给投资客户返还积分，积分以1:1的比例折抵现金，返利是根据投资款金额多少和周期长短来确定，客户投资后按照比例兑换赠送积分，这些积分可以在某控股公司推出的养老项目里面进行消费。⑵公司人员的薪酬按照底薪加提成，都是由某控股公司转账到某公司，再由某公司发放。⑶某公司是某控股公司的子公司，投资人将投资款打入某公司的对公账户后，某公司将资金款转入某控股公司的账户。投资客户的到期本金返还由某公司向某控股公司申请，由某控股公司转至某公司代发，投资人的红包返利也是由某控股公司转至某公司代发；投资客户的利息返利是某控股公司直接支付。⑷他任某公司法定代表人期间，共计吸收投资人的资金约919万元，造成损失约704万元。上述证据，均经法庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。对控辩双方争议焦点的评析：一、对辩护人关于本案属于单位犯罪辩护意见的评析。经查：被告人徐飞系某公司的法定代表人、总经理，对公司的经营范围应当了解，并知晓某公司不具备吸收公共存款及提供金融性担保服务的资质，可以体现其主观上具有非法吸收公众存款的故意；某公司设立后，结合其非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力等因素，可以判断某公司系以实施非法集资活动为主要活动；对单位中组织、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。综上，徐飞的行为应当以自然人犯罪追究刑事责任。二、对辩护人辩称本案指控犯罪数额不准确辩护意见的评析。辩护人称被告人徐飞任该公司法定代表人前已经投资的客户，徐飞仅是办理续签合同，该部分数额不应列为吸收资金数额；徐飞任法定代表人期间，部分投资人短期内存在续签，该部分数额也应予核减。本院认为非法吸收公众存款的数额，应以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。本院认为：被告人徐飞作为某公司负责人，以投资理财为名，通过公开宣传，承诺给予高额回报，未经有关部门批准，向社会不特定对象非法吸收资金，共计919万元，未兑付金额7058932.48元，属数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关指控成立。徐飞主动投案，如实供述案件事实，属自首，依法可从轻处罚。案在审理期间，徐飞退赔集资参与人部分损失，可酌情从轻处罚。量刑时也一并考虑徐飞在非法吸收资金中的作用等。辩护人相应的意见予以采纳。同时，量刑时也一并考虑投资参与人的资金未能退赔等情形。据此，根据被告人徐飞犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人徐飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月22日起至2021年7月21日止；罚金自本判决生效的第二日起十日内缴纳。）二、在案退赔款按比例发还集资参与人；不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还（各集资参与人的损失数额以安徽九通会计师事务所出具的皖九通专审字[2018]第0205号专项审计报告记载为准）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱传年审 判 员  孙 钰人民陪审员  蒋昌饶二〇一九年八月二十九日法官助理陈姗姗书记员陈姗姗(代)附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；