内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终338号上诉人（一审原告）：内蒙古亦龙实业有限公司，住所地内蒙古自治区包头市。法定代表人：王海梅，总经理。委托诉讼代理人：刘云鹏，内蒙古石兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：马建业，内蒙古铁恒律师事务所律师。上诉人（一审被告）：固阳县人民政府，住所地内蒙古自治区包头市。法定代表人：杨二喜，县长。委托诉讼代理人：张济勇，内蒙古塞星律师事务所律师。一审被告：核工业华东建设工程集团公司，住所地江西省南昌市。法定代表人：江慧元，总经理。一审被告：核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区。负责人：郭志平，总经理。以上二一审被告共同委托诉讼代理人：赵宝龙，内蒙古金矢律师事务所律师。一审被告：固阳县交通运输局，住所地内蒙古自治区包头市。法定代表人：孙卿，局长。一审被告：包头北出口至固阳明登一级公路工程建设项目办公室，住所地内蒙古自治区包头市。负责人：孙卿，主任。以上二一审被告共同委托诉讼代理人：张济勇，内蒙古塞星律师事务所律师。一审被告：包头交通投资集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新技术开发区。法定代表人：张磊，董事长。委托诉讼代理人：康丽梅，内蒙古承达律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏枫，内蒙古承达律师事务所律师。上诉人内蒙古亦龙实业有限公司（以下简称亦龙公司）与上诉人固阳县人民政府（以下简称固阳县政府）及一审被告核工业华东建设工程集团公司（以下简称核工业集团公司）、核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司（以下简称核工业内蒙古分公司）、固阳县交通运输局（以下简称固阳交通局）、包头北出口至固阳明登一级公路工程建设项目办公室（以下简称项目办）、包头交通投资集团有限公司（以下简称包头交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2016）内02民初99号民事判决，固阳县政府、核工业集团公司不服该判决向本院提起上诉。本院作出（2018）内民终1号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。一审法院重审作出（2018）内02民初353号民事判决，亦龙公司、固阳县政府不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人亦龙公司委托诉讼代理人刘云鹏、马建业，上诉人固阳县政府与一审被告固阳交通局、项目办共同委托诉讼代理人张济勇，一审被告核工业集团公司、核工业内蒙古分公司共同委托诉讼代理人赵宝龙，一审被告包头交投公司委托诉讼代理人康丽梅、魏枫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人亦龙公司上诉请求：1.撤销（2018）内02民初353号民事判决书第二项，依法改判固阳县政府给付亦龙公司利息，以45984568.28元为基数，从2010年11月7日至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。2.一、二审诉讼费用由固阳县政府承担。事实与理由:一、一审判决固阳县政府支付亦龙公司利息的起算时间不当，2010年10月包固一级公路完工通车收费，视为亦龙公司已经交付涉案工程，固阳县政府应当从接收工程之日向亦龙公司支付所欠工程款利息至付清之日。二、一审判决以没有监理工程师签发的最后支付证书认定亦龙公司举证不能，是对本案公路工程合同专用条款的错误理解，首先合同“监理工程师签发最后支付证书后42天内”涵义是如果监理工程师签发支付证书42天内发包方不支付工程款项，则发包方应按投标书附录中规定的利率向承包人支付全部未付款额的利息，付息时间从应付而未付该款额之日算起（不计复利）。一审判决据此否定了亦龙公司从2010年11月7日起主张利息的诉讼请求错误。被上诉人固阳县政府辩称，不同意亦龙公司支付利息的上诉请求，请求二审法院驳回其上诉请求。一审被告核工业集团公司、核工业内蒙古分公司述称，工程款给付主体应为固阳县政府，二审法院应维持一审判决关于工程款给付主体的认定。一审被告固阳交通局、项目办述称，不同意亦龙公司支付利息的诉讼请求。一审被告包头交投公司述称，2014年6月包头市政府要求包头交投公司接收包固一级公路。根据市政府要求，成立包头交通投资集团包固高等级公路有限公司，并由该公司接收包固一级公路的收费权。同时根据政府会议纪要，包固一级公路的债权、债务需待审计结果明确后，再与固阳县政府签订正式的移交协议。正式协议签订后固阳县政府仍为所有工程欠款的债务人，包头交投公司根据审计结论再筹措资金分三年将欠款支付给固阳县政府。目前，包固一级公路尚未正式移交，对于涉案工程欠款不清楚。包头交投公司不应为本案当事人。上诉人固阳县政府上诉请求：1.改判一审判决第一项为给付亦龙公司工程款32018115.91元；2.撤销一审判决第二项关于工程款利息的判决；3.一、二审诉讼费用由亦龙公司承担。事实和理由：一、合同文件规定，工程款税金由施工方承担，由发包方从应付工程款中代扣代缴。本案应纳税金由发包方代扣代缴的合同约定已经部分履行。经测算，仍有13966452.37元税金未缴，该税金之所以未及时缴纳，是因为亦龙公司大笔挪用工程款采购材料等各种因素造成的。截至目前，亦龙公司并未向发包方提供已经足额缴纳应缴税金的有效票据。综上，从应付工程款中代扣代缴税金是发包方的合同权利，应受法律保护。扣减代扣代缴税金后，本案实际欠工程款为32018115.91元。二、亦龙公司挂靠有资质的单位取得包固一级公路施工权后，将工程肢解，违法转包给第三人施工，亦龙公司并未实际施工，只是从中赚取高额合同差价而已，一审判决工程款利息欠缺法律依据。被上诉人亦龙公司辩称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，固阳县政府作为发包人应当给付亦龙公司工程款45984568.28元。2011年11月北京华路捷公路工程技术咨询公司包固一级公路第五驻地办出具了该路面工程的交工验收申请，工程质量合格。固阳县人民法院（2018）内0222民初930号民事判决及包头市中级人民法院（2019）内02民终988号民事判决确认亦龙公司施工的包固一级公路工程验收日期为2011年11月。2010年10月工程通车收费，视为交付，应支付工程款利息，或者从2011年11月起计算工程款利息。一审被告核工业集团公司、核工业内蒙古分公司述称，核工业集团公司、核工业内蒙古分公司与亦龙公司之间为挂靠法律关系，并未参与工程施工及建设工程合同履行。关于固阳县政府提出的，对欠付工程款数额及工程款利息给付方面的上诉请求，我方尊重二审法院的审理和判决结果。一审被告固阳交通局、项目办同意固阳县政府的上诉请求及理由。一审被告包头交投公司述称，包固一级公路尚未正式移交，对于涉案工程欠款不清楚。包头交投公司不应为本案当事人。亦龙公司一审诉讼请求：1.固阳县政府、固阳交通局、包头交投公司、核工业集团公司、核工业内蒙古分公司、项目办立即给付亦龙公司工程款46157010.28元，并对该工程款偿付承担连带责任；2.固阳县政府、固阳交通局、核工业集团公司、核工业内蒙古分公司、项目办、包头交投公司给付亦龙公司工程款利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率给付，计息日期从2010年11月7日起计算至付清之日；3.诉讼费由固阳县政府、固阳交通局、核工业集团公司、核工业内蒙古分公司、项目办包头交投公司承担。一审判决认定：2008年4月，固阳县政府和包头市交通局以固政发（2008）80号文件，成立了包头北出口至固阳明登一级公路建设项目办公室。2009年2月17日，项目办作为业主与核工业集团公司作为施工方签订了二份合同。合同项目分别为包头北出口至固阳明登公路工程BMLM-1合同段、包头北出口至固阳明登公路工程BMLM-2合同段。二份合同的组成部分均为协议书及附件、中标通知书、合同通用和专用条款、图纸、标价的工程量清单等；BMLM-1合同总价为177767142元；BMLM-2合同总价为149535762元。暂定价需经业主确认后，按招标文件规定执行；两个标段合同工期均为2009年3月15日开工，2010年10月15日竣工。双方在合同中约定了其他权利和义务。该二份合同由甲方项目办的负责人孙建强签字并加盖了项目办的印章，乙方由核工业集团公司授权核工业内蒙古分公司的代理人邱兆全签字并加盖分公司的印章。再查明，内蒙古亦龙投资有限公司与核工业内蒙古分公司签订了一份《公路工程合作协议书》，双方约定，甲方（内蒙古亦龙投资有限公司）负责投入资金，乙方使用其资质参与投标，并与项目发包方签署施工协议，项目中标后，双方共同组织成立项目部，另行签订《项目管理合作协议》。2009年3月16日，内蒙古亦龙投资有限公司与核工业内蒙古分公司签订了《项目管理合作协议书》，项目管理合作的范围是乙方（核工业内蒙古分公司）承建的包头北出口至固阳明登公路LM-1、LM-2合同段全部合同内容；双方约定，乙方与项目建设单位签订的所有工程施工合同以及补充协议中明确的乙方责任和乙方承诺的各项条款、建设方对工程下达的指令、命令、通知等均视为本协议书的附件，甲方（内蒙古亦龙投资有限公司）必须遵守和履行。甲方负责支持该项目工程的具体工作，对所承担的人工、材料、工期、进度、质量、安全等全面负责，享受收益，并承担责任风险。乙方参与对该项目的质量、进度、安全、文明施工及财务管理；工程按乙方与建设单位所签施工合同的结算方式进行结算，乙方按照工程结算总价的1%收取预定利润，甲方内蒙古亦龙投资有限公司负责履行本项目工程施工合同的全部内容，对承接的工程负完全责任，并承担一切费用，乙方有义务协助甲方催讨本工程未付款及质保金；双方还在协议书中约定了各自的权利义务、职责、工程价款的结算等等。之后，包头北出口至固阳明登公路路面工程的二个标段由内蒙古亦龙投资有限公司投资并组织施工，并于2010年10月完工。2011年11月，由北京华路捷公路工程技术咨询公司包固一级公路第五驻地办出具了该路面工程的交工验收申请，载明工程质量为合格。另查明，内蒙古亦龙投资有限公司于2008年2月28日经包头市工商行政管理局核准成立，经营范围：对铁路、公路、隧道、桥梁工程等进行投资，沥青、钢材、水泥等进行销售。2010年3月，内蒙古亦龙投资有限公司变更企业名称为本案原告亦龙公司。该公司曾于2008年4月8日与固阳县政府签订了一份《包头北出口至固阳明登一级公路合作协议书》，该协议载明由固阳县政府（甲方）与内蒙古亦龙投资有限公司（乙方）合作建设包头北出口至固阳明登一级公路，路线全长58.41公里，项目所有人为固阳县政府；为保证工程如期开工，由乙方先行支付前期费用及开工所需资金，线路开通后，甲方应在约定的期限内，偿还乙方支付的资金并以同期银行贷款利率计息。2008年9月，项目办、建设管理处还与内蒙古亦龙投资有限公司签订了《施工进度协议书》和《材料采购协议书》，协议载明对工程进度和材料采购进行了具体的约定，要求内蒙古亦龙投资有限公司按期完成工程量，按照公开招标全线采购筑路材料等等。又查明，关于包固一级公路BMLM-1、BMLM-2路面工程项目造价，内蒙古蒙立欣工程项目管理有限责任公司进行了审核，出具了内蒙立欣审字【2018】第046号审核报告，审核结果载明包头北出口至固阳明登一级公路路面一标段审定结算金额158761040元，包头北出口至固阳明登一级公路路面二标段审定结算金额141159026元。以上合计299920066元。核工业集团公司盖章确认。亦龙公司当庭认可该数额。项目办已付款253935497.72元。包固一级公路通车后，固阳县政府于2014年7月将该公路整体移交给了包头交投公司，包头交投公司取得了该公路的收费和运营权。根据包头市人民政府市长办公会议纪要（2014）53号，包头交投公司为包固一级公路的接收主体，负责接收包固一级公路的债权、债务，多渠道筹集资金偿还银行贷款和工程欠款；固阳县政府为工程欠款债务人，包头交投公司不直接对工程欠款债务的当事人。2014年6月30日，固阳县政府和包头交投公司达成包固一级公路移交框架协议，协议载明，固阳县政府作为移交方移交事项为包固一级公路的路权、收费及运营管理权，包固一级公路项目发生的债权、债务以及管理处所有固定资产及债权债务全部移交给接收方。经决算审计后的项目欠款还只对移交方，不对债权人。一审法院认为，一、关于2009年2月17日项目办与核工业集团公司签订的公路工程BMLM-1合同、BMLM-2合同的效力问题。亦龙公司与核工业内蒙古分公司签订《公路工程合作协议书》以及《项目管理合作协议书》，约定由核工业内蒙古分公司使用其资质参与投标，与项目发包方签署施工协议，并收取工程结算总价的1%的预定利润，亦龙公司负责履行本项目工程施工合同的全部内容，对承接的工程负完全责任，并承担一切费用。亦龙公司并不具备公路工程的施工资质，双方所签订的《公路工程合作协议书》及《项目管理合作协议书》名为合作协议，实为挂靠协议。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。项目办与核工业集团公司签订的公路工程BMLM-1合同、BMLM-2合同系借用核工业集团公司资质签订的合同，违反了建筑法的强制性法律规定，系无效合同。二、关于亦龙公司诉讼请求的审查。（一）工程款给付主体。包头北出口至固阳明登公路路面工程的二个标段由亦龙公司组织施工，于2010年10月完工，完工后通车。虽然包固一级公路BMLM-1、BMLM-2合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应参照合同约定支付工程款。亦龙公司挂靠核工业集团公司与项目办签订公路工程BMLM-1合同、BMLM-2合同后，亦龙公司作为挂靠人实际履行了被挂靠人的合同义务。根据工程的实际情况，发包人对于亦龙公司参与该公路的投资和施工也是明知和认可的。发包人实际接受了挂靠人对该工程的履行，从中受益，且自工程验收交付至今被挂靠人未主张工程款，现工程已经交付使用多年，发包人欠付工程款，挂靠人可以以自己的名义向发包人主张工程款。项目办虽然作为业主签订了合同，但本身并不具备法人资格，也无独立承担民事义务的能力。该项目办虽系固阳县政府和包头市交通局共同成立的，但涉案公路系固阳县政府采用“贷款修路、收费还贷”方式修建的。根据关于研究包固一级公路移交工作有关事宜的会议纪要和包固一级公路移交框架协议，固阳县政府为工程欠款债务人。故固阳县政府应承担给付工程欠款的责任。核工业集团公司作为被挂靠人，其与亦龙公司之间的关系属于挂靠关系。挂靠人与被挂靠人之间并不存在建设工程施工合同关系。根据双方之间挂靠协议，被挂靠人并无支付工程款的义务，且核工业集团公司与亦龙公司共同组织成立项目部，项目部的财务由亦龙公司管理控制，核工业集团公司不存在收取工程款未支付的情形。亦龙公司主张核工业程集团公司支付工程款缺乏依据。故亦龙公司主张核工业集团公司和核工业内蒙古分公司支付工程款的诉讼请求一审法院不予支持。固阳交通局既非建设工程施工合同的主体，亦不是项目办的成立主体，亦龙公司请求其承担给付工程款的责任无事实和法律依据。根据固阳县政府和包头交投公司签订的《包固一级公路移交框架协议》，包头交投公司负责接收包固一级公路的债权、债务，项目欠款偿还只对移交方，不对债权人。根据该约定，包头交投公司并没有成为合同当事人，并不具备直接向亦龙公司支付工程款的约定和法定条件，故亦龙公司请求包头交投公司承担连带责任无事实和法律依据。（二）工程欠款数额和利息。内蒙立欣审字【2018】第046号审核报告载明审定结算金额总计299920066元，亦龙公司对该数额予以认可。项目办已付款253935497.72元。固阳县政府认为欠款数额中应扣减税金13966452.37元，该部分税款的缴纳义务主体并非业主单位，且固阳县政府未提供已经代扣代缴税金的证据，故固阳县政府提出应扣减税金13966452.37元的主张不能成立。该部分税款应由亦龙公司依法缴纳。故欠款数额为45984568.28元（299920066-253935497.72=45984568.28）。固阳县政府欠付工程款，应按照中国人民银行同期同类贷款利率给付欠付工程款利息。对于利息起算日期，根据包固一级公路BMLM-1、BMLM-2合同专用条款的规定，支付期限为监理工程师签发最后支付证书后42天内。根据本案现有证据，没有监理工程师签发的最后支付证书，亦龙公司也没有提供证据证明在缺陷责任期满后曾按照通用条款向监理工程师提交过最后结账单以及向发包人提交过清账书。现亦龙公司主张按照2010年11月7日起计算未付工程款利息不符合合同约定。亦龙公司未按照合同约定全面履行合同义务，也没有及时主张权利，欠付工程款的利息应从提起诉讼主张权利之日起计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条之规定，一审判决如下：一、固阳县政府于本判决生效之日起三十日内给付亦龙公司工程款45984568.28元；二、固阳县政府于本判决生效之日起三十日内给付亦龙公司欠付工程款利息，利息从2016年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款给付完毕时止；三、驳回亦龙公司的其他诉讼请求。案件受理费389565.38元，由固阳县政府负担287109元，由亦龙公司负担102456.38元。二审查明事实与一审判决认定一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为欠付工程款数额及利息问题。项目办与核工业集团公司签订的公路工程BMLM-1合同、BMLM-2合同，亦龙公司与核工业集团公司内蒙古分公司签订《公路工程合作协议书》、《项目管理合作协议书》，因违反《中华人民共和国建筑法》强制性法律规定而无效，一审判决认定正确，本院依法予以维持。内蒙立欣审字【2018】第046号审核报告载明审定结算金额总计299920066元，项目办已付款253935497.72元。固阳县政府上诉认为欠款数额中应扣减税金13966452.37元，扣减代扣代缴税金后，欠工程款32018115.91元，但固阳县政府未提供已经代亦龙公司缴纳税金的证据，其该项上诉请求证据不足，本院依法不予支持，一审判决认定欠付工程款数额为45984568.28元正确。固阳县政府欠付亦龙公司工程款，应依法按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。亦龙公司上诉认为工程款利息应从2010年11月7日开始计算，其提交了中期支付证书复印件，但未提供合同约定的监理工程师签发的最后支付证书，该项上诉请求证据不足。一审判决欠付工程款的利息从提起诉讼之日起计算并无不当。综上，上诉人亦龙公司、固阳县政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费375911.78元，由内蒙古亦龙实业有限公司负担158780.33元，由固阳县人民政府负担217131.45元。本判决为终审判决。审判长  汪海波审判员  裴 彪审判员  张 琰二〇一九年八月一日书记员  胡 琨