云南省开远市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2502民初337号原告：杨应山，男，1956年4月1日生，回族，住云南省开远市。被告：肖为祥，男，1967年11月11日生，壮族，住云南省开远市。被告：吴会珍，女，1966年3月1日生，汉族，住云南省开远市。原告杨应山与被告肖为祥、吴会珍民间借贷纠纷一案，本院于2019年2月13日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨应山到庭参加了诉讼。被告肖为祥、吴会珍经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨应山向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令两被告归还原告借款250,000元；2、判决由两被告按照借款合同将住房及相连的地基作为偿还，并为原告买卖过程中无偿提供所需手续；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年8月被告肖为祥向原告借款用于项目经营的资金周转，原、被告双方签订过借款合同，合同内容为将所住住房及住房外整片地基为抵押，还款日期为2018年10月20日。到期不能还款的，原告有权处置抵押物。为维护原告合法权益，特向人民法院起诉，望判如所请！被告肖为祥、吴会珍未作答辩。原告杨应山为证明其主张向本院提交如下证据：1、《原告居民身份证》复印件一份，证明原告的诉讼主体资格。2、《被告居民身份证》复印件一份，证明被告的自然情况。3、《借款合同》一份，证明二被告向原告借款的事实。4、《土地使用权证》复印件一份，证明二被告向原告借款用宅基地使用权和地上房屋作为抵押。被告肖为祥、吴会珍经本院公告传票传唤无正当理由未到庭，视为放弃举证、质证的权利。通过对上述证据的举证、质证，本院认为：原告提供的证据1《原告居民身份证》、证据2《被告居民身份证》系公安机关颁发的公民身份的证照，真实、合法、有效，能够证实原、被告双方的诉讼主体地位及自然情况，本院予以采信；证据3《借款合同》系被告肖为祥向原告出具的债权凭证，仅能证实被告肖为祥向原告借款，该合同有被告肖为祥和其代吴会珍的签名、捺印，是被告肖为祥的真实意思表示，真实、合法，对此本院予以采信。证据4《土地使用权证》系政府机关有关职能部门颁发给被告肖为祥的宅基地使用权证，虽真实、合法，但仅凭该证据不能证实原、被告之间就借款事宜的抵押成立。故原告以此证实被告将宅基地使用权及地上房屋抵押给原告成立的证明目的，本院不予采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：被告肖为祥与吴会珍系夫妻关系，被告肖为祥曾从事养殖业经营活动。2017年原告杨应山因向被告肖为祥购买其养殖的土鸡和鸡蛋而认识被告肖为祥。2017年4月被告肖为祥以其要扩大养殖业而需要资金为由，向原告杨应山借款。原告于2017年4月8日将100,000元通过银行转账的方式转至被告肖为祥女儿肖云雪的银行账户内。双方口头约定借期为一年。2017年7月31日被告肖为祥又以养殖业需要资金再次向原告借款50,000元，原告于2017年7月31日将现金49,400元存入被告肖为祥女儿肖云雪的银行账户内。为此被告肖为祥、吴会珍于2017年8月1日与原告签订了《借款合同》一份。2017年8月26日被告肖为祥及其女儿肖云雪以肖云雪需还信用卡资金再次向原告杨应山借款30,000元，借期为10天。双方于同日签订了《借款合同》。2017年12月19日被告肖为祥以大女儿肖云红需资金向原告杨应山借款10,000元，被告肖为祥于同日向原告出具了《借条》一张。以上四次借款中均未见双方对利息有约定。2018年8月原告杨应山与被告肖为祥对上述四次借款进行了核算，被告肖为祥遂向原告杨应山出具了《借款合同》一张，与此同时收回了上述借款的债权凭证原件。该《借款合同》约定：“现将房子（住房）抵押向大庄杨应山借款250,000元。到期还款日为：2018年10月20日。（借款时间为2017年8月）肖为祥同意此合同。借款人肖为祥（签名、捺印）吴会珍代（签名、捺印）”。借款期限届满后，被告未能按期返还借款，经原告多次催要未果，原告遂起诉至本院。本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案被告分四次向原告借款，并向原告出具借条或签订借款合同的行为，符合民间借贷法律关系的构成要件。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案原、被告之间构成的民间借贷法律关系，未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定“债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案前四次借款中，虽除被告肖为祥、吴会珍参与外，被告之女肖云雪也参与过，但2018年8月因原告杨应山与被告肖为祥对四次借款进行核算，由被告肖为祥向原告杨应山出具《借款合同》，原告杨应山受领该合同的行为，表明原告作为债权人已同意由被告肖为祥一人承担该借款返还的民事责任；尽管该《借款合同》上有由被告肖为祥代被告吴会珍签名、捺印，但被告肖为祥的代签行为，未得到被告吴会珍的授权或者事后的追认，不能认定是被告吴会珍的真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条之规定“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负债务，应当认定为夫妻共同债务。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案被告肖为祥、吴会珍虽系夫妻关系，但在未得到被告吴会珍的授权情况下由被告肖为祥代被告吴会珍在《借款合同》上签名、捺印，事后也未得到被告吴会珍的追认，并不能证实该代签、代捺印的行为是被告吴会珍的真实意思表示。原告以此主张被告吴会珍应承担返还借款责任的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案被告肖为祥第二次于2017年7月31日向原告借款，虽《借款合同》中载明的金额为50,000元，但原告实际交付给被告的金额为49,400元，故该笔借款的本金应为49,400元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按照前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案被告肖为祥向原告杨应山分四次借款的借款本金为：100,000元+49,400元+30,000元+10,000元=189,400元。该四笔借款分别于2018年4月8日，2018年8月1日、2017年9月5日、2018年1月19日到期，截止2018年8月（双方核算之日）时的利息应分别为1、100,000元×24%=24,000元（年息）÷12个月=2,000元（月息）×16个月=32,000元；2、49,400元×24%=11,856元（年息）÷12个月=988元（月息）×12个月=11,856元；3、30,000元×24%=7,200元（年息）÷12个月=600元（月息）×12个月=7,200元；4、10,000元×24%=2,400元（年息）÷12个月=200元（月息）×8个月=1,600元，上述四笔借款的利息之和为32,000元+11,856元+7,200元+1,600元=52,656元。而原、被告于2018年8月对四笔借款进行核算后，重新出具的《借款合同》中的本息之和为250,000元，其中借款本金为189,400元，利息为60,600元，该重新出具的《借款合同》所表明的利息之和已经超过年利率24%，故原告主张由被告返还借款本息250,000元的诉讼请求，本院予以部分支持，即支持189,400元+52,656元=242,056元。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”和第一百八十七条之规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案被告因向原告借款而用其地上建筑物进行抵押，被告应属抵押人和债务人，原告应属抵押权人和债权人。且该抵押物属于物权法第一百八十条第一款第一项的财产，被告用该财产抵押，应当办理抵押登记，但原、被告双方未办理该财产的抵押登记，其抵押权未设立。故原告主张将住房及相连的地基（抵押物）作为偿还，并为原告买卖过程中无偿提供所需手续的诉讼请求，因于法无据，本院不予支持。综上所述，本案事实清楚，证据充分。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第八十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告肖为祥于本判决生效之日起十日内返还原告杨应山借款本息242,056元。二、驳回原告杨应山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,050元，公告费300元，合计5,350元，由被告肖为祥负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  黄健秋人民陪审员  谢裕恒人民陪审员  江 磊二〇一九年八月十五日书 记 员  罗文淇