广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9013号上诉人（原审原告）：赵萍，女，汉族，1979年1月27日出生，住所地：深圳市南山区，委托诉讼代理人：陈宝淇，广东贤耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中兴通讯股份有限公司，住所地：深圳市南山区高新技术产业园科技南路中兴通讯大厦，统一社会信用代码：9144030027939873X7。法定代表人：李自学，该公司董事长。委托诉讼代理人：覃梅俏，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘律，女，该公司工作人员。上诉人赵萍因与被上诉人中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初4229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵萍上诉请求：1.撤销一审判决，改判中兴公司支付2017年1月至10月的年终奖金68，007元、2017年1月1日至6月30日休息日加班工资93，026元、违法辞退赔偿金1，112，826元；2.中兴公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律错误，中兴公司的行为构成违法辞退。中兴公司二层机构系统MKT及方案的撤销，并不属于劳动合同法规定的“客观情况发生重大变化”情形，更不影响与赵萍劳动合同的继续履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及劳动部《关于若干条文的说明》第二十六条对“客观情况”的解释，法定客观情况系指“发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况”，是指非企业所能控制的如企业迁移、被兼并、企业资产转移等情形，然而中兴公司对其内设机构的调整是自身可控的行为，并不属于上述法律规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，一审法院适用法律存在错误。就事实方面而言，中兴公司也不存在“客观情况发生重大变化”的情形。中兴公司内部报刊所载的前三季度盈利及营业收入情况可充分说明，并不存在经营发生困难以及利润减少的情况。中兴公司一审主张“出口管制事件”带来重大影响，因此需要撤销二层机构系统MKT及方案。但该事件发生于2016年3月，到2017年3月公布结果时，中兴公司已有1年时间充分准备和应对，且二层机构系统MKT及方案是2018年3月之后成立的，显然与该事件没有关联。可见，中兴公司称其部门调整是应对通信行业客观变化及应对外部危机而进行的必要调整，显然没有事实根据。即便二层机构系统MKT及方案被撤销，双方劳动合同仍能继续履行。赵萍所在HR部门至今一直存在，该部门并未撤销，一直从事原有相关业务，系统MKT及方案的撤销，并不影响赵萍继续任职HR副部长岗位。在赵萍与中兴公司协调调岗期间，中兴公司也一直存在职责基本类同的类似岗位，只是分管的业务单位不同，而这些类似岗位均有空缺。中兴公司虽以经营自主权为由频繁调整系统MKT及方案，但并不能以此作为客观情况发生重大变化的理由，免去赵萍的管理岗位，解除与赵萍之间的劳动关系。中兴公司所谓的机构凋整，并非基于客观情况发生重大变化，而是源于其内部矛盾、人事权力斗争所致。中兴公司法定代表人及公司成员变更后，随着原董事长赵先明下台，中兴公司掀起一轮机构部门人事调整，企图有针对性地变相辞退一些老员工，原系统MKT及方案总经理徐明、HR一部原领导姬晓玉均在之后被免职。中兴公司在协商调岗过程中的程序严重违法，实质是变相辞退，属于违法解除劳动合同。中兴公司并未向赵萍明确新的具体工作岗位及薪酬待遇，严重侵害赵萍知情权及选择协商的权利，撤销二层机构系统MKT及方案后，虽向赵萍出具了《工作职责调整协商通知书》并声明“薪酬待遇保持不变”，但该文件仅列出赵萍的工作部门和职责，未明确岗位名称，对协商之后的新工作岗位只字未提。但据赵萍了解，中兴公司的员工薪酬待遇直接与岗位性质、岗位层级挂钩，赵萍无法在不知晓未来薪酬待遇的情况下继续与中兴公司进行协商，相当于变相强迫赵萍接受工作岗位安排。双方劳动合同第十六条明确约定，因客观情况发生重大变化致使合同无法履行，赵萍对变更劳动合同的答复期限为15日。而中兴公司在发给赵萍的《协商通知书》中却明确限定必须在3个工作日内答复，否则视为赵萍不同意协商选择。在未明确新工作岗位及待遇的前提下，赵萍向中兴公司发出了书面回复，要求中兴公司对相关事项予以明确，其中赵萍既未不同意调岗，更未表达拒绝与中兴公司协商，中兴公司授权人员赵学敏在该回复中亦书面同意确认“待进一步沟通”。然而，中兴公司并未与赵萍进一步沟通，而是直接以“协商未果”为由向赵萍发出《解除劳动合同通知书》，中兴公司的协商程序严重违法，协商是假，变相辞退是真，属于违法辞退，理应支付赔偿金。与赵萍原先所从事的岗位相比，中兴公司所调整的岗位在薪酬待遇等均不相同，且该调岗行为有损人格，明显不合理。第一，赵萍原是HR-部副部长，为四层管理干部，而根据中兴公司在一审庭审中对调整后岗位的表述来看，显然已经沦为一般员工，是明显降职。第二，赵萍管理岗位的薪酬待遇包括奖金分配方式和股权激励，对此，中兴公司在劳动仲裁庭审中亦予确认，并表示职责调整后赵萍没有股权激励，这也表明调整后必然导致赵萍的薪酬待遇实质性减少，而该部分股权激励55000股的市值目前就将近100余万元，即赵萍丧失了近100万元的可得预期利益。第三，一审庭审中，中兴公司也确认了调整岗位协商期间有多个部门存在副部长岗位空缺，而中兴公司却不做相适应的安排，反而以所谓用工自主为由对赵萍降职处理，可见其行为明显带有侮辱性质，极不合理。（二）中兴公司具备2017年度年终奖的发放条件。国家统计局《若干具体范围的解释》第二条中，明确了年终奖系工资性质，属于法定的劳动报酬之一。一审程序中，赵萍所提交的证据可证明年终奖每年均存在稳定的发放规律，且每年递增，可以侧面印证双方确实存在年终奖的约定。一审庭审中，中兴公司也确认公司其他在职员工2017年的年终奖已经发放，这充分表明赵萍所主张的年终奖已经具备发放条件。中兴公司在已发其他在职员工2017年年终奖的情形下，没有相反证据可以证明赵萍不应享有该年度年终奖，理应向赵萍发放2017年度年终奖金。（三）赵萍已证明所在团队的考勤情况，赵萍个人是否存在加班事实应由掌握相应考勤明细数据的中兴公司承担举证责任，中兴公司负有出示考勤数据等举证义务。对于加班工资，赵萍在一审中已提交初步证据证明加班事实的存在，而赵萍作为负责HR事务的管理干部当然知晓具体加班时间并有权确认。在劳动争议仲裁阶段，双方在庭审中也均确认所有考勤数据系中兴公司通过TMS系统进行保存。鉴于该系统由中兴公司掌管，也表明赵萍加班的证据在中兴公司，对此中兴公司负有出示考勤数据等举证义务，而一审法院却以“《员工考勤管理流程》规定加班需要提交申请”为由，将加班事实的举证责任进一步分配给赵萍，显失公平且极不合理。中兴公司辩称：（一）中兴公司合法解除与赵萍的劳动合同，且已经按照法律规定支付经济补偿金，赵萍要求中兴公司支付违法辞退赔偿金1，112，826元，无事实及法律依据。基于2017年通信行业整体萎靡，再加上2017年3月被美国罚款9亿美元，为应对危机并提升自我竞争力，中兴公司将系统MKT及方案撤销，并将原下属单位行业创新部、公共安全产品部、复杂智慧城市产品部隶属关系调整至云计算及IT产品经营部，是顺应行业客观变化及应对外部危机而进行的必要调整，对于自主经营、自负盈亏的市场经济主体作出的风险应对，法律不应过多干预。由于赵萍的分管单位被整体撤销，所对应的二层领导、HR负责人等管理干部职位必然不复存在，中兴公司作为上市公司，不可能设置闲职、空职，对于部门撤销的事实，中兴公司也通过劳动合同约定的公示方式向全员提前公示。中兴公司对包括赵萍在内的其他管理干部及普通员工均一视同仁作出同等安排，并非针对某一员工或某一岗位，赵萍原岗位不存在的事实属于法律规定的“客观情况发生重大变化”。基于客观情况发生重大变化的事实，中兴公司已经就变更赵萍工作岗位及内容进行了多次、充分、善意的协商。从赵萍提供的证据也可以看出在2017年8月18日之前就其工作安排进行过至少3次协商。协商过程中，中兴公司已提出新岗位薪资待遇不变、已获取的股票期权等权益不变、工作地点不变、工作内容和人力资源相关并与其专业能力、个人能力相匹配，唯一区别仅在于新岗位不是管理干部职务，且由于调岗期间所有二层单位均已有HR分管负责人，无法提供多余或虚设管理干部职务，法律也未规定用人单位必须提供完全一致的岗位或职务。在此情况下，但赵萍明确表示不同意中兴公司提供的新岗位，也不前往相应岗位报到，应视为其不同意该工作安排，在双方未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下，中兴公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定有权解除合同并支付经济补偿金。在解除合同后，赵萍已获得法律规定的高达392700元的补偿，无权再要求其他补偿或赔偿。（二）赵萍请求支付2017年1月至10月的年终奖金68，007元，无事实及法律依据。双方劳动合同无关于年终奖的约定，对于年终奖发放也没有规章制度依据，应由中兴公司根据员工绩效和公司经营情况，自主决定是否发放及发放的标准。（三）赵萍请求支付2017年1月1日至6月30日的休息日加班工资93，026元，无事实及法律依据。赵萍提交的是其分管体系的整体加班情况，不能证明赵萍本案加班的事实，根据《员工考勤管理流程》，确因工作需要加班的应提交经其管理干部审批的加班申请，赵萍无法提供，说明不存在加班的事实。赵萍向一审法院起诉请求：1.中兴公司支付2017年度1月至10月的年终奖金68，007元；2.中兴公司支付2017年1月1日至6月30日休息日加班工资93，026元；3.中兴公司支付违法辞退赔偿金1，112，826元。一审法院认定事实：（一）赵萍入职时间为2001年7月5日，2011年7月7日签订无固定期限劳动合同，离职前工作岗位为HR一部副部长（系统MKT及方案），离职前12个月的平均工资为26，745.92元。（二）关于加班费，赵萍主张其于2017年1月1日至2017年6月30日共加班240小时，其中包括正常工作期间延时加班与休息日加班，但不清楚两种类型加班的具体时间，主张中兴公司应支付加班工资93，026元。赵萍提交了加班考勤数据邮件拟证明其主张，加班考勤数据显示MKT部1月至6月的人均加班时间。中兴公司对加班考勤数据邮件不予认可，认为该数据显示的是团队考勤统计，不能证明赵萍个人的加班情况，且收件人亦并非赵萍。中兴公司主张根据《员工考勤管理流程》第九条规定，公司员工加班需要提交申请，逐级报批，而赵萍并没有提交加班申请证明其存在加班情形，不应支付赵萍加班费用。中兴公司提交了《员工考勤管理流程》作为证据，《员工考勤管理流程》第9.1.2条规定：“…经部门安排，由员工本人或部门考勤管理员提交加班申请，四层及以上管理干部审批后的工作时间延长，计入加班时间；员工因个人原因自发延长工作时间的不计入加班时间。”赵萍对《员工考勤管理流程》真实性予以认可。（三）关于年终奖金，赵萍主张每年均有发放年终奖且每年递增，赵萍主张中兴公司应参照2016年的年终奖金数额，支付2017年1月至2017年10月的年终奖金68，007元。赵萍提交了年终奖明细作为证据，年终奖明细显示2016年年终奖为90，677元。中兴公司对年终奖明细的真实性予以认可，但认为该明细大部分为项目奖，且仅显示了2014年至2016年的奖金情况，数额不一，不能证明赵萍2017年也享有年终奖。中兴公司主张发放年终奖并非用人单位法定义务，是用人单位用工自主权的体现，由公司根据经营情况及员工表现自主决定，且双方的劳动合同以及公司的规章制度均无关于年终奖的约定。中兴公司提交了劳动合同书拟证明劳动合同并无任何关于年终奖金的约定。赵萍对劳动合同真实性予以认可。（四）2017年7月27日，中兴公司发布《关于系统产品组织机构调整的通知》，撤销“系统MKT及方案”。2017年8月17日，中兴公司发布《关于尹千鹤等六位同志的聘免决定书》，免去了赵萍HR一部副部长职务。2017年9月18日，中兴公司向赵萍发出《工作职责调整协商通知书》，说明了组织架构调整的原因，列明了赵萍的调整部门（人力资源部）、新的工作职责（负责人力资源干部管理、协助对接全球营销干部管理、参与公司管理干部任职资格模型开发及课程体系建设）及薪酬待遇保持不变，并规定了到新部门报到、回复协商结果的时间及协商未达一致的后果。赵萍在该通知书规定的期限内向中兴公司作出书面回复，认为：1.中兴公司调整的岗位与其原岗位差别较大，相似度低，与其专业能力和工作经验不匹配；2.该次岗位调整非因赵萍原因，通知书中的原薪酬待遇不变，应包含原任职的管理干部岗位所有的待遇包含奖金分配方式及股权激励；3.系统MKT及方案整体撤销不属于客观情况发生重大变化。2017年10月10日，中兴公司向赵萍发出《解除劳动合同通知书》，以双方订立劳动合同时客观情况发生重大变化，导致劳动合同不能继续履行，经协商未能就变更劳动合同内容达成协议为由，单方解除劳动合同。（五）赵萍的劳动争议仲裁请求为：1.中兴公司支付2017年10月1日至2017年10月11日期间正常工作时间工资9032元；2.中兴公司支付2016年度、2017年度未休年假工资差额32，742.67元；3.中兴公司支付2016年度年终奖金余额28，212.17元；4.中兴公司支付2017年1月至10月年终奖金68，007元；5.中兴公司支付2017年1月1日至2017年6月30日加班工资93，026元；6.中兴公司支付违法解除劳动合同的赔偿金1，112，826元。劳动争议仲裁结果为：1.中兴公司向赵萍支付补偿金及额外一个月工资差额4305.92元；2.驳回赵萍的其他仲裁请求。一审法院认为，赵萍虽提交了加班考勤数据的邮件，但邮件仅能证明整个部门的加班情况，并不能证明赵萍个人的加班情况。且根据《员工考勤管理流程》规定，员工加班需要提交申请，待审批通过后方可加班，赵萍并未提交加班申请单证明其存在加班事实。因赵萍并未举证证明其存在加班事实，应承担举证不能的不利后果，对于赵萍请求中兴公司支付加班工资93，026元，一审法院不予支持。年终奖并非法定的劳动报酬，属于用人单位经营自主范围，是用人单位根据全年经济效益和对员工全年工作业绩的综合情况而发放的一次性奖金。赵萍并无证据证明双方存在关于年终奖的约定或者中兴公司存在有关年终奖的制度，赵萍提交的证据也显示，中兴公司每年发放的年终奖金并非固定金额。赵萍主张2017年年终奖，但并未提交证据证明2017年年终奖的发放条件、发放对象、发放标准等，其主张参照2016年年终奖金数额发放2017年年终奖，依据不足，一审法院不予支持。中兴公司作为自主经营、自负盈亏的市场经济主体，根据市场情况及经营需要对组织架构进行调整，是其经营自主权的范围，中兴公司也举证证明实际进行了组织架构调整，撤销了赵萍原任职的系统MKT及方案部门。其次，中兴公司就赵萍工作职责的调整进行了协商，拟调整的部门仍是赵萍原来所在的人力资源部门，工作职责是其原工作内容的一部分，赵萍主张岗位差别大、专业能力和工作经验不匹配无事实依据，协商通知书亦明确赵萍的原薪酬待遇不变。一审法院认为，中兴公司组织架构调整，赵萍所在的系统MKT及方案整体撤销，原管理职位已不存在，应认定为客观情况发生重大变化，双方就变更劳动合同内容未协商一致，赵萍不同意岗位调整并最终未前往新岗位报道，中兴公司据此解除劳动合同不构成违法解除。对于赵萍主张的违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，中兴公司应向赵萍支付解除劳动合同的补偿金，中兴公司未提前30天通知解除劳动合同，应额外支付赵萍一个月工资，即中兴公司应支付的补偿金和一个月工资为397，005.92元（7480元×3倍×16.5个月+26，745.92元）。一审庭审中，赵萍确认收到中兴公司支付的补偿金392，700元，中兴公司还应向赵萍补足差额4305.92元（397，005.92元-392，700元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中兴通讯股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付赵萍经济补偿金及额外一个月工资差额4305.92元；二、驳回原告赵萍的其他诉讼请求。案件受理费5元，由赵萍负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查，2018年5月9日一审庭审中，经赵萍一方询问如调整岗位是否可保有55000股的股权激励待遇，中兴公司称：“如当时原告继续任职相应的股权并没有丧失而是会根据相应的行权条件、行权时间、行权要求进行行权，但双方解除劳动关系之后根据股权激励计划、股权协议原告已经丧失了已分配但尚未行权的所有股票期权，这是符合公司规章制度以及上市公司的相关规定。”本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于：（一）中兴公司是否构成违法解除合同；（二）中兴公司应否支付2017年1至10月的年终奖金及2017年1月1日至6月30日的休息日加班工资。关于中兴公司是否构成违法解除合同的问题。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法﹝2012﹞284号）所提出的法律适用意见，用人单位基于生产经营的需要，对劳动者工作岗位作出的不具有侮辱性、惩罚性且与原岗位工资水平基本相同的调整，属用人单位合法行使用工自主权。首先，赵萍所任职部门被整体撤销，系中兴公司按其经营情况和经营理念的变化，对企业内部组织架构进行的调整，并非仅针对赵萍个人，而在包括赵萍原任职部门在内的多个部门被撤销后，赵萍能否担任新岗位部门的“管理干部”职务，显然属于用人单位自主用工管理的范围，不能仅以中兴公司未安排担任管理职务即认定具有侮辱性、惩罚性。其次，中兴公司在《工作职责调整协商通知书》中已提出“原工作岗位与新的工作岗位的薪酬待遇保持不变”，现有证据并未显示如赵萍接受新的岗位安排，将导致其所称的奖金分配及股权激励待遇受损，且按赵萍主张的中兴公司的一审庭审“自认”，对于赵萍现无法对其股权激励待遇行权，中兴公司则是表示系因双方已解除劳动合同，不符合约定的行权条件，而并非是赵萍在中兴公司岗位变化的结果。据此，在双方未能就岗位调整达成一致的情况下，一审法院认定本案存在“客观情况发生重大变化”的情形，并适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项有关用人单位可解除合同的规定，无明显不当，本院对赵萍关于中兴公司违法解除合同以及应支付违约解除赔偿金的主张不予支持。关于中兴公司应否支付2017年1至10月的年终奖金及2017年1月1日至6月30日的休息日加班工资的问题。参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第七条的规定，奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十条第一款的规定，劳动报酬的计发依据是劳动合同约定、国家规定或者有关劳动报酬的用人单位规章制度，而本案中，赵萍与中兴公司之间的劳动合同未约定年终奖金，中兴公司未制定有关计发年终奖金的规章制度，在亦无法规、规章要求用人单位必须计发年终奖金的情况下，赵萍单方要求支付年终奖金，依据不足，一审法院未予支持并无不当。至于赵萍主张的休息日加班工资问题，其一审提交的电子邮件内容为部门加班情况，没有显示其个人加班情况，其二审虽又提交了员工加班时间表格，但该表格中无中兴公司的签章、标识或备注，且对于表格中显示的“OT”时长，中兴公司则主张是考勤打卡时长，仅按打卡记录无从判断打卡时间延长是因个人原因还是公司安排加班，在中兴公司《员工考勤管理流程》已经规定员工加班需经申请审批的情况下，本院难以认定该表格内容属经中兴公司统计或认可的加班情况，同时鉴于直至2017年10月26日申请劳动争议仲裁时，亦无证据显示赵萍此前曾就1至6月的加班费向中兴公司提出过询问或主张，本案属于赵萍未能初步证明加班事实的情形，一审法院未支持赵萍的加班费请求，并无明显不当。综上所述，赵萍的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵萍负担。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 曹    静审判员 蔡  妍  婷二〇一九年八月二十三日书记员 林晓翔（兼）