贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民初30号 原告：朱顺福，男，1947年3月13日出生，苗族，住贵州省六盘水市钟山区。 委托代理人（特别授权）：李斌，贵州勤维律师事务所律师。 委托代理人（一般授权）：雷柱，贵州勤维律师事务所律师。 被告：贵州奥力房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县沿河路2号房，统一社会信用代码：915200005609066875。 法定代表人：程升普，系该公司执行董事。 被告：程升普，男，汉族，1965年3月6日出生，住贵州省贵阳市云岩区。 被告：贵州威宁浩正农业发展有限公司，住所地：贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县六桥街道广园路奥体花园C1—4—2,统一社会信用代码：9152025263374275952。 法定代表人：冉家志，系该公司执行董事。 三被告共同委托代理人（特别授权）：陇康，贵州浩正律师事务所律师。 原告朱顺福诉被告贵州奥力房地产开发有限公司、程升普、贵州浩正农业发展有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2018年2月28日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月22日公开开庭进行了审理。原告朱顺福及其委托诉讼代理人李斌，被告贵州奥力房地产开发有限公司、程升普、贵州浩正农业发展有限公司委托诉讼代理人陇康到庭参加了诉讼。2018年3月21日，原告朱顺福向本院申请保全被告贵州威宁浩正农业发展有限公司位于威宁县六桥街道广园路南侧与建广路西侧交叉处浩正商业广场A、B、C区1单元1层面积共计3702.56平方米、价值35，000，000.00元商业用房，并提供了中国太平洋财产保险股份有限公司六盘水中心支公司出具的10，500，000.00元的《保单保函》提供担保，本院于2018年3月28日作出（2018）黔05民初30号民事裁定，查封了被告贵州威宁浩正农业发展有限公司价值35，000，000.00元的商业用房，查封期三年。2018年4月7日被告贵州威宁浩正农业发展有限公司向本院提供贵州奥力房地产开发有限公司位于贵州省威宁彝族回族苗族自治县六桥街道广园路的全部未售出房产作为其他等值担保财产，请求变更保全标的物。本院于2018年6月12日作出（2018）黔05民初30—1号民事裁定，查封被告贵州奥力房地产开发有限公司位于贵州省威宁彝族回族苗族自治县六桥街道广园路价值35，000，000.00元未售出房产，查封期限三年；解除对被告贵州威宁浩正农业发展有限公司价值35，000，000.00元的商业用房的查封。现已审理终结。 原告朱顺福向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告贵州奥力房地产开发有限公司、程升普偿付给原告房屋销售款29，986，897.00元、补偿款5，000，000.00元，合计34，986，897.00元，并请求判决被告贵州威宁浩正农业发展有限公司承担连带清偿责任；2、请求判决三被告承担本案诉讼费用。经本院审查，认为双方当事人系民间借贷关系，原告以房屋合作开发合同纠纷为由向本院提起诉讼系法律关系认定错误。本院即根据规定向原告履行释明权，要求原告变更诉讼请求。后原告朱顺福变更诉讼请求：请求依法判决被告贵州奥力房地产开发有限公司、程升普偿付给原告借款本金20，911，440.00元，借款利息及逾期付款违约金14，075，457.00元，合计34，986，897.00元。且请求判决被告贵州奥力房地产开发有限公司、程升普从2019年1月1日起，以20，911，440.00元借款本金为基数，按照月利率2％的标准支付逾期付款利息及逾期付款违约金给原告，计算至付清为止，并请求判决被告贵州浩正农业发展有限公司承担连带清偿责任。事实及理由：从2011年11月份至12月份期间，原告共计支付30，000，000.00元借款给被告奥力房开公司和程升普（签有借款协议），双方约定借款月利率为3.5％，利息按月支付。2014年1月1日朱顺福（乙方）与奥力房开公司（甲方）、程升普（丙方）三方对被告拖欠原告的借款本息进行了结算并将被告支付的借款本息减除后签订了一份《借款协议书》，协议确认被告奥力房开公司尚欠原告借款本金28，200，000.00元，利息4，200，000.00元，借款期限为360日，并约定由丙方程升普以其在甲方奥力房开公司所持有全部股份提供质押担保。2015年5月26日，奥力房开公司又与朱顺福签订了一份《借款抵扣协议》，甲方将其威宁县广园路奥体花园项目中未售、未抵押的住房抵给朱顺福，作为奥力房开公司支付给朱顺福向朱顺福借款的全部本息。奥力房开公司抵扣给朱顺福的该项目住房共80套，建筑面积11094.49平方米，合计抵扣总金额32，082，330.00元，但奥力房开公司未按协议约定将售房款支付给朱顺福。2016年12月20日，奥力房开公司与朱顺福签订了一份《合作开发投资协议》，协议约定由甲方提供土地，乙方提供资金，共同开发奥体花园A区内A5栋楼。之前奥力房开公司抵押给朱顺福的80套住房销售的资金（除朱顺福已收到的外）全部投资该项目，作为朱顺福的投资，朱顺福原则上不再另行投资。因双方在合作项目实施过程中意见分歧太大，2017年10月29日朱顺福为甲方，奥力房开公司为乙方，浩正农业公司为丙方，三方签订了一份《协议》，协商决定解除合作进行清算，协议约定奥力房开公司以物抵债给朱顺福的80套住宅销售款已经回到奥力房开公司账户。协议约定：一、本协议签订后甲乙双方于2016年12月20日签订的《合作开发投资协议》解除，双方不再执行该协议。二、一方一次性补偿甲方5，000，000.00元。三、乙方所欠甲方的销售款及补偿金额，乙方分期偿还，还款计划为：2017年10月30日至2018年1月30日，还款10，000，000.00元，最低不少于5，000，000.00元，余款到2018年5月30日前每月分期偿还，到期全部付清。四、乙方按照80套住宅销售价的总价作为偿还甲方的还款依据……。房屋销售清单由甲乙双方签字后作为本合同附件。六、以上该资金的偿还由丙方承担担保责任。协议所附抵款给原告房屋销售清单中注明房款销售清单中注明房款销售总金额为31，564，398.00元，已支付给原告1，577，501.00元，剩余未支付金额为29，986，897.00元。但三被告均未按协议约定付款义务。朱顺福与奥力房开公司及程升普签订的《借款协议》、《借款抵扣协议》、《合作开发投资协议》、《协议》均系各方当事人真实的意思表示，内容也未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，故上述洗衣合法有效，原被告各方应按照协议履行各自义务，但奥力房开公司及程升普未归还款项，被告奥力房开公司与程升普没有按照协议约定履行付款义务，被告浩正农业公司作为本案的保证人，承担连带清偿责任。本案在审理过程中，经法院释明，本案案由应定性为民间借贷纠纷，被告奥力房开公司及程升普除了应当偿付给原告借款本金外，从2017年10月29日双方签订的《协议》认可的事实来看，从原告支付借款之日起至2013年12月31日止借款利息按照3％的月利率计算。从《借款协议书》第二条约定计算出2014年1月1日至2014年12月31日止借款月利率为1.241135％，故原告主张该期间的借款利息按照1.241135％计算。根据《借款协议书》第五条（二）1的约定，从2015年1月1日起至2018年12月31日止的逾期付款利息及逾期付款违约金原告按照2％的月利率主张。因此，奥力房开公司及程升普共计应当偿付给朱顺福借款本金20，911，440.00元，借款利息及逾期付款违约金23，189，452.00元，合计44，100，892.00元，减扣原告已经收到的购房款1，577，501.00元，被告尚应偿付给原告42，523，391.00元。现原告主张被告共计支付原告借款本金20，911，440.00元，借款利息及逾期付款违约金14，075，457.00元，合计34，986，897.00元，对其中的7，536，494.00元借款利息及延期付款违约金暂时放弃，以后另行主张。请求判决奥力房开公司及程升普从2019年1月1日起，以20，911，440.00元借款本金为基数，按照月利率2％的标准支付逾期付款利息及逾期付款违约金给原告，计算至付清之日止。请求判决贵州威宁浩正农业有限公司承担连带清偿责任。 被告贵州奥力房地产开发有限公司及程升普答辩称：1、本案是民间借贷纠纷。2、原告提供的借款本金是二千八百二十万。3、被告已经偿还的款项共计三千五百万。4、原被告之间借款的利率为年息14.89％。 被告贵州浩正农业发展有限公司答辩称：一、本案案由应为民间借贷纠纷，原告提出的案由错误。二、本案的借款本金不是3，000万元，而是27，230，000元，以3，000万元作为借款本金错误。三、被告归还原告的借款为3，500万元，不是原告主张的3，000万元。应当按法定年息14.89%折抵本息，对于折抵不完的部分，被告自愿按年息14.89%支付利息。三、浩正公司不应承担担保责任，因为作为担保合同的主合同原告与奥力房开之间的债务的担保，2016年12月20日奥力公司和原告签订的合资合作开发协议并非真实的合作协议，故该合同无效。浩正农业公司的担保合同或担保条款也随之无效。 双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 原告朱顺福为支持其诉讼主张提供如下证据： 第一组证据： 1、朱顺福身份证一份； 2、程升普身份证一份； 3、贵州奥力房地产开发有限公司营业执照正副本、组织机构代码证各一份； 4、贵州威宁浩正农业发展有限公司机读信息资料一份。 证明目的：证明原告朱顺福与被告程升普、贵州奥力房地产开发有限公司（简称奥力房开公司）、贵州威宁浩正农业发展有限公司（简称浩正农业公司）的诉讼主体资格。 经质证，三被告对对一组证据没有异议。 第二组证据： 1、借款协议书一份； 2、借条一份； 3、银行付款凭据五份； 4、廖成兰、吴志巧身份证各一份； 5、朱顺福、廖成兰结婚证一份。 证明目的：证明原告从2011年11月25日至2011年12月23日期间，共计支付给被告程升普、奥力房开公司借款30，000，000.00元（其中有5，000,000.00元原告系通过吴志巧的银行账户支付给被告程升普及奥力房开公司的，其余借款系原告妻子廖成兰通过其银行账户支付的程升普的银行账户上，其中有2，000,000.00元是原告方指定其他人汇付到被告程升普的账户上，故被告方收到原告的款项是29，230,000.00元。2012年1月1日签订了借款协议一份，约定被告从原告处借到款项30，000,000.00元，该30，000,000.00元就包括2012年1月1日之前的利息77万元加上实际付款金额29，230,000.00元的，当时借款协议约定借款期限为6个月，月利率为3.5％，但因被告未在借款期限内还款截止到2014年1月1日止，被告归还原告30，000,000.00元，该30，000,000.00元包括25，200,000.00元是借款利息，3，000,000.00是逾期还款违约金，1，180，000.00元是借款本金。双方2014年1月9日签订借款协议一份，但因为双方为了便于利息的计算所以将借款协议及借条的日期写为2014年1月1日，利息计算的时间也是从2014年1月1日开始。因为被告已经归还了1，180，000.00元的借款本金，故该份借款协议约定的本金为28，200，000.00元，借款期限为360日借款利息为4，200，000.00元，月利率按1.241135％，并且借款协议约定如果被告逾期还款超过30日违约金按日为千分之三。2014年1月9日双方签订第二份协议以后，第一份协议就被程升普收回了。故双方再行签订了一份《借款协议书》，协议约定原告借款28，200，000.00元给被告奥力房开公司，借款期限为360日，被告应当在2015年1月1日归还借款本息，一年的借款利息为4，200，000.00元，及借款月利率为1.241135%，如果借款本息或者利息逾期未还超过30日，则借款人奥力房开公司应当按日承担3‰的违约金。 经质证，三被告对对五张银行凭证的真实性没有异议。借款协议中的程升普的签字和签章都没有异议，但对借款协议书的合法性有异议。第一、原告与程升普之间的借贷关系发生在2011年，原告方支付的款项是陆续支付的，在支付的过程中被告方已经有了大量的还款，由于被告主动还款没有还完，所以2014年1月1日（实为2014年1月9日）才按照原告的要求签下了借款协议书和借条，借款协议书的月息是1.241135％但是在被告已经偿还了原告35，000，000.00元（包括本金和利息），现在签订的借款协议是典型的高利贷是非法的。这组证据原告的证明目的不予认可。 第三组证据： 1、借款抵扣协议一份； 2、房地产抵押申请书一份； 3、股东会议决议一份； 4、房地产抵押权设立登记申请书一份； 5、借款合同及补充协议各一份； 6、抵押合同一份； 7、商品房预售合同备案登记表26份。 证明目的：证明被告程升普及奥力房开公司因无资金偿还原告的借款本息，程升普及奥力房开公司同意用奥力房开公司的80套住房作价32，082，330.00元抵偿拖欠原告朱顺福的借款本息。双方签订了借款抵扣协议后办理了54套房产的抵押登记，有26套房屋是办理商品房买卖过户登记在原告朱顺福三子朱达映的名下。办理房屋抵押时被告为了少交登记费用，提供的《借款合同》及补充协议约定的借款金额为11，800，000.00元是不真实的，双方实际应当支付的借款本息为32，082，330.00元以上。 经质证，三被告对原告的这组证据的真实性没有异议，对合法性有异议，对原告的证明目的有异议。关于借款抵扣协议的基础是原被告双方2014年1月1日（实际为2014年1月9日）签订的基础上产生的，前协议是为了规避原告高利放贷的事实，不顾被告在2014年1月9日以前还款35，000，000.00元的事实，前协议是以合法行为掩盖高利放贷的合同，是非法合同。在此基础上产生的借款合同并不合法。本组的其他证据主要认证的是被告与原告之间有抵押担保协议，但原告要求的还款数额不合法。这几份证明不能证明原告的证明目的。 第四组证据： 合作开发投资协议一份。 证明目的：证明原告与被告奥力房开公司合资、合作开发房地产，由奥力房开公司提供土地、原告将以物抵债的80套房产除了已经销售原告收取的售房款以外的资金投入到合资、合作开发的房地产项目中，开发产生的利润各占50%，且由被告浩正农业公司为被告奥力房开公司提供保证担保。 经质证，三被告对原被告之间的合作开发协议三性均有异议。该合作开发协议的基础是被告无力偿还原告的高息从而原告要求被告签订协议，该协议不合法违反了被告的真实意思表示。第二、这份合同的一共四页，第一页至第三页都没有出现丙方，但在第四页却出现了丙方且丙方也不是浩正公司的签章，这份合同没有连贯性。 第五组证据： 协议一份。 证明目的：证明双方在合资、合作开发房地产的过程中由于分歧过大，故双方协商一致同意解除《合作开发投资协议》，并对被告奥力房开公司及程升普应当支付给原告的房屋销售款项进行清算，得出被告奥力房开公司及程升普应当支付给原告房屋销售款29，986，897.00元，且双方协商一致由被告奥力房开公司一次性补偿原告5，000，000.00元，故被告奥力房开公司及程升普应当支付给原告房屋销售款及补偿款34，986，897.00万元，并由浩正农业公司提供担保。该份协议原被告双方也一致认可被告借款的实际金额是30，000，000.00元。该份协议的第一页注明被告偿还了30，000，000.00元，以原告方认可的还款金额相同。 经质证，三被告对协议的真实性没有异议，确实是奥力公司和浩正公司及程升普签字的，对签字和签章的真实性没有异议，对协议的合法性有异议。因为协议上认定的借款不是30，000，000.00元，是27，000，000.00元也一字不提2014年1月9日之前被告还款的事实，该协议的性质也是2014年1月1日（实为2014年1月9日）签订的借款协议的基础上产生的协议，此协议的目的也是原告实现其高息的要求而迫使被告方答应的。 被告贵州奥力房地产开发有限公司、程升普及贵州威宁浩正农业发展有限公司为支持其诉讼主张提供如下证据： 第一组证据：被告从2013年9月28日至2014年1月7日的还款清单，共六次还款记录。 一、第一次还款 户名：程升普账户：43×××06 1.还款日期：2013年9月28日； 2.还款金额：5，000，000.00元； 3.对方账户名称：廖昌勇 4.对方账户：62×××09 二、第二次还款 户名：程升普账户：43×××06 1.还款日期：2013年9月29日； 2.还款金额：5，000，000.00元； 3.对方账户名称：廖昌勇 4.对方账户：62×××09 三、第三次还款 户名：程升普账户：43×××06 1.还款日期：2013年11月14日； 2.还款金额：5，000，000.00元； 3.对方账户名称：廖成兰 4.对方账户：43×××66 四、第四次还款 户名：程升普账户：43×××06 1.还款日期：2013年12月11日； 2.还款金额：6，000，000.00元； 3.对方账户名称：廖成兰 4.对方账户：43×××66 五、第五次还款 户名：程升普账户：2879010301020100820418 1.还款日期：2013年12月12日； 2.还款金额：4，000，000.00元； 3.对方账户名称：廖成兰 4.对方账户：43×××66 六、第六次还款 户名：程升普账户：2879010301020100820418 1.还款日期：2014年1月7日； 2.还款金额：10，000，000.00元； 3.对方账户名称：廖成兰 4.对方账户：43×××66 证明2013年9月28日至2014年1月7日程升普还款40，000，000.00元。 经质证，原告朱顺福对三被告提供的证据中被告转给廖昌勇的账户中的钱我方只收到5,000,000.00元，无法核实是10,000,000.00还是5,000,000.00元也无法核实2013年9月28日的5,000,000.00元是否与2013年9月29日的5,000,000.00是否属于同一笔款无法进行确认。且被告提交的2013年9月29日的凭证无银行盖章确认，对被告提供的廖昌勇收到10,000,000.00元款项的证明目的有异议，从法律关系来说既是廖昌勇收到被告10,000,000.00元款项，但原告只认可收到5,000,000.00元，其余的款项也是被告与廖昌勇的法律关系。并且在2017年10月29日原被告签订的协议书中双方一致确认被告付款的金额是30,000,000.00元而非35,000,000.00元，故我方对被告整理的还款清单中第一次、第二次还款10，000，000.00元给廖昌勇的事实有异议。对被告整理的还款清单中第三次、第四次、第五次、第六次的还款金额和时间均无异议。 第二组证据： 还款统计表一份。证明2016年8月至2018年10月程升普还款1，577，501.00元。 经质证，原告朱顺福对该款项的金额予以认可，但是款项是被告方以物抵债给原告后将以物抵债处置后收到的购房款，双方在2017年11月2日的销售明细表中也明确注明的。 本院依程升普申请依法调取证据如下： 1、廖昌勇在中国银行开立的卡号为62×××09账户流水清单十五张； 原告朱顺福质证意见：该份证据系被告申请从中国银行调取，证明从廖昌勇银行账户交易明细来看，从2013年9月1日起至2013年10月1日止，只是在2013年9月29日收到金额为1，000，000.00元、2,000,000.00元、2,000,000.00元共计金额为5,000,000.00元的转账款项，且从转账对方的账号来看，账号是91×××00，未体现出是程升普43×××06的银行账号。经原告咨询中国银行告知，因在三笔共计5,000,000.00元的银行转账款转账对方是在2013年9月28日下午转账的，但转账时超过下午四点，其实属于跨行转账（从程升普建设银行账户上转到廖昌勇中国银行账户上），故当天转账不能到达对方银行账户，要第二天才能到达对方银行账户，故该三笔转账款项于次日即2013年9月29日才到廖昌勇的银行账户上。又因为系跨行转账，故这三笔款项不能直接转到收款人廖昌勇的银行账户，而要通过中国人民银行的归集账户（账号：91×××00）转到廖昌勇的银行账户上，所以就出现对方账号是91×××00（中国人民银行归集转账户），而不是程升普的银行账号。如果廖昌勇在中国银行的该银行账户内于2013年9月28日还另外收到过程升普转账的5,000,000.00款项，那么该银行账户交易明细清单中肯定会出现2013年9月28日收到5,000,000.00元银行转账的交易记录，但是从该交易明细清单来看，2013年9月28日并没有任何银行交易记录。 被告贵州奥力房地产开发有限公司、程升普及贵州威宁浩正农业发展有限公司质证意见：对该证据的三性均有异议。被告程升普于2013年9月28日通过建设银行账户43×××06向廖昌勇中国银行62×××09账户还款5,000,000.00元，2013年9月29日，被告程升普又通过建设银行账户43×××45向廖昌勇中国银行62×××09账户还款5,000,000.00元。两次还款的卡号明显不是同一账户。原告主张只收到被告5,000,000.00元还款不是事实。 2、廖成兰在中国建设银行开立的卡号为43×××66账户2013年至2014年之间的银行流水七张； 原告朱顺福、被告贵州奥力房地产开发有限公司、程升普及贵州威宁浩正农业发展有限公司未发表质证意见。 本院依朱顺福申请依法调取证据如下： 程升普在中国建设银行开立的卡号为43×××06账户2011年1月1日至2011年12月31日的银行流水明细共七张。 原告朱顺福质证意见：对该银行交易明细清单的真实性、合法性不持异议，虽然该银行交易清单中体现不出原告支付2,000,000.00元给程升普的事实，但是不排除原告通过其他方式支付这2,000,000.00元借款给程升普的事实。原告将29，230，000.00元的借款于2011年11月份及12月份支付给被告程升普后，按照双方约定的月利率3.5％计算借款利息，到2011年12月31日时借款利息为741812元，加上借款本金29，230，000.00元，本息共计29，971，812元，与3,000,000.00元金额只是相差28，188.00元，所以双方约定就按照3,000,000.00元计算借款本金，这一事实从双方签订的落款时间为2014年1月1日的《借款协议书》及2017年10月29日签订的《协议》中都可以证明原被告双方均认可借款本金为3,000,000.00元，如果被告程升普没有收到这2,000,000.00元借款，不可能认可从原告处借款3,000,000.00元的事实。 被告贵州奥力房地产开发有限公司、程升普及贵州威宁浩正农业发展有限公司质证意见：对该组证据的真实性无异议，但本组证据所体现的内容与本案没有关联性。 对于双方当事人无异议的证据本院予以采信。对于双方当事人有异议的证据分析认定如下： 一、对于原告提供的第二组证据，因被告对该组证据的真实性不持续异议，故对该项组证据的真实性本院予以采信。对该组证据的证明目的，因被告不予认可，故对该组证据的证明目的，因涉及利息计算的合法性问题，本院依据相关法律予以审查。 二、对于原告提供的的第三组证据，因被告对该组证据的真实性不持异议，故对该项组证据的真实性本院予以采信。对该组证据的证明目的，因被告不予认可，故对该组证据的证明目的，因涉及利息计算的合法性问题，本院依据相关法律予以审查。 三、对于原告提供的的第四组证据，被告对该组证据的三性均持有异议，但被告未提供反驳证据，且被告认为该合作开发协议的基础是被告无力偿还原告的高息从而原告要求被告签订协议，该协议不合法违反了被告的真实意思表示。第二、这份合同的一共四页，第一页至第三页都没有出现丙方，但在第四页却出现了丙方且丙方也不是浩正公司的签章，这份合同没有连贯性。说明被告对于该组证据的真实性是予以认可的，至于该组证据的证明目的及是否合法问题，本院依法予以审查。 四、对于原告提供的的第五组证据，被告对真实性不持续异议，本院对该组证据的真实性予以采信。被告对该组证据的合法性不予认可，本院对于该组证据的合法性予以审查。 五、对于被告提供的第一组证据，原告对被告整理的还款清单中第一次、第二次还款10，000，000.00元给廖昌勇的事实有异议。对被告整理的还款清单中第三次、第四次、第五次、第六次的还款金额和时间均无异议。故对该组证据中还款清单中第三次、第四次、第五次、第六次的还款金额和时间本院予以采信，对该组证据中第一、二次还款金额和时间予以审查。 六、对于被告提供的第一组证据，原告对还款金额不持续异议，本院予以采信。 七、本院依被告申请调取的廖昌勇在中国银行开立的卡号为62×××09账户流水清单十五张，因双方当事人对该证据的真实性予以认可，本院予以采信。 八、本院依被告申请调取的廖成兰在中国建设银行开立的卡号为43×××66账户2013年至2014年之间的银行流水七张，经送达双方当事人后双方均未发表质证意见，故本院对该证据不予采信。 九、本院依原告申请调查取的程升普在中国建设银行开立的卡号为43×××06账户2011年1月1日至2011年12月31日的银行流水明细共七张。因被告对该证据的真实性不持续异议，本院予以采信。 本院经审理查明的事实如下：2011年10月份，因被告贵州奥力房地产开发有限公司周围资金紧张，贵州奥力房地产开发有限公司法人代表程升普与原告朱顺福商议，以原告为出借人，以被告贵州奥力房地产开发有限公司、程升普为借款人，双方签订了《借款协议》，约定向原告借款3，000万元，月息3.5%，利息按月支付，借款期限为6个月，从2012年1月1日起至2012年6月30日止。双方达成上述协议后，原告分别于2011年11月25日支付了程升普600万元（一笔500万元，一笔100万元）。2011年12月6日支付程升普1，000万元（分两笔，每笔500万元。）2011年12月23日支付了程升普1，123万元，共计支付了程升普和贵州奥力房地产开发有限公司2，723万元。在双方约定的还款期限内被告程升普和贵州奥力房地产开发有限公司没有履行还款义务。2013年9月29日二被告归还了原告500万元，2013年11月14日归还了500万元，2013年12月11日归还了600万元，2013年12月12日归还了400万元，2014年1月7日归还了1，000万元。共计归还原告借款3，000万元。2014年1月7日，原告朱顺福为乙方，与贵州奥力房地产开发有限公司为甲方，程升普为丙方，三方共同对借款本息进行了结算，并共同签订了一份《借款协议书》，该协议确认二被告还欠原告借款本金28，200，000元，利息4，200，000元，借款期限为360天，并约定丙方以其在甲方公司所持续股份提供质押担保，为计算方便，该《借款协议书》签订的时间为2014年1月1日。该协议书签订后程升普将原双方签订的《借款协议》收回。后因二被告未依照双方协议归还借款，2015年5月26日，贵州奥力房地产开发有限公司为甲方与原告朱顺福为乙方签订了一份《借款抵扣协议》，甲方将其威宁县广园路奥体花园项目中未销售、未抵押的住房抵给乙方，作为甲方支付给乙方的借款全部本息。该项目住房共80套，建筑面积11094.49平方米,合计抵扣总金额为32,082,330元。该协议签订后原告办理了54套房屋的抵押登记，另外有26套房屋办理了商品房预售合同备案登记表，登记在原告之子朱达映的名下，共有权人为祝琼。但被告未将售房款支付给原告.2016年12月20日,贵州奥力房地产开发有限公司为甲方与原告朱顺福为乙方签订了一份《合作开发投资协议》，协议约定由甲方提供土地，乙方提供建房资金，共同开发奥体花园A5栋楼，协议二、3还约定了之前甲方抵押给乙方的80套住房销售的资金（除乙方已收到的以外）全部投资该项目，作为乙方的投资，乙方原则上不再另行投资。因双方在合作项目中分歧过大，2017年10月29日，原告朱顺福为甲方，贵州奥力房地产开发有限公司、程升普为乙方，贵州浩正农业发展有限公司为丙方，三方签订了一份《协议》，约定贵州奥力房地产开发有限公司以物抵债的80套住宅销售款已经回到定贵州奥力房地产开发有限公司帐户。协议所附的抵款给原告房屋销售清单中注明该部分房屋销售款总计31，564，398元，已经支付给原告1，577，501元，未支付的金额为29，986，897元。三被告未按协议的约定支付借款。该协议同时约定：一、本协议签订后，甲乙双方于2016年12月20日签订的《合作开发投资协议》同时解除,甲乙双方不再执行该协议。二、乙方一次性补偿甲方500万元。三、乙方所欠甲方的销售款及补偿金额，乙方分期偿还，还款计划为：2017年10月30日——2018年1月30日，还款1，000万元，最低不得少于500万元，余款到2018年5月30日前每月分期偿还。到期全部付清。以上资金的偿还由丙方贵州浩正农业发展有限公司承担担保责任。后因被告未履行还款义务，原告才向本院提起诉讼，请求支持其诉请。 综合本案双方当事人的诉辩意见及全案证据，本院归纳双方当事人的争议焦点为：一、本案应定为民间借贷纠纷案件，还是定为合作开发房地产纠纷案件？二、本案双方当事人的借款本金为2923万元，还是2723万元？三、被告归还的借款为3，000万元，还是3，500万元？四、怎样计算双方的借款抵扣情况？五、被告贵州浩正农业发展有限公司是否承担本案借款的连带担保责任？ 本院认为：关于焦点一、根据双方当事人提供的证据，可以认定双方当事人签订的《合作开发投资协议》是为履行借款协议所作的担保合同，且该协议也因双方分歧较大而重新签订《协议》予以解除。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”之规定，本案应按照基础法律关系审理，而双方当事人的基础法律关系审理为民间借贷关系，故本案案由应定为民间借贷纠纷案件。原告方以合作开发房地产合同纠纷为由提起诉讼，经本院审查，本案应定为民间借贷纠纷案件，并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”之规定，向原告履行了释明权，要求原告变更其诉讼请求，原告根据本院的释明已作出变更，本院对此予以确认。 关于焦点二、对于本案借款本金，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的贷款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定，审查双方当事人的借款合同除双方当事人签订的借款协议以外，还应审查原告方实际支付的借款总额。经查，原告分别于2011年11月25日支付了程升普600万元（一笔500万元，一笔100万元）。2011年12月6日支付程升普1，000万元（分两笔，每笔500万元。）2011年12月23日支付了程升普1，123万元，共计支付了程升普和贵州奥力房地产开发有限公司借款总额2，723万元。原告主张2011年11月17日通过他人帐户转帐200万元给被告的主张，缺乏证据证明，本院不予采信。故本案2012年1月1日至2014年1月1日之间的借款本金按2，723万元计算利息。2014年1月1日，双方经结算并签订了《借款协议书》，该协议确认二被告还欠原告借款本金28，200，000元，利息4，200，000元，借款期限为360天。二被告贵州奥力房地产开发有限公司，程升普出具了《借条》，该借条约定的借款本金为28，200，000元，对此，本院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”之规定予以审查。经审查，至2014年1月7日，被告还欠原告借款本金18，680，340元，因此，该《借款协议书》载明的内容违反了上述司法解释的强制性规定，应认定该《借款协议书》、《借条》无效。 关于焦点三，经查，被告的还款情况为：2013年9月28日二被告归还了原告500万元，2013年11月14日归还了500万元，2013年12月11日归还了600万元，2013年12月12日归还了400万元，2014年1月7日归还了1，000万元。对于被告主张2013年9月29日通过建设银行六盘水分行转帐支付了500万元给廖昌勇，还款总额应为3，500万元的主张，经查，被告程升普通过建设银行六盘水分行于2013年9月28日转帐500万元给廖昌勇，分三次转帐，两次200万元，一次100万元，总计500万元。廖昌勇中国银行六盘水分行的帐户在2013年9月29日收到500万元的银行转帐。廖昌勇中国银行六盘水分行的帐户银行流水帐上并未记录其另行收到500万元转帐的事实，因此，被告主张还款3，500万元缺乏证据证明，只能认定被告的还款总额为3，000万元。 关于焦点四，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，双方当事人约定的借款月利率为3.5%，已超过年利率36%。故对于被告归还的部分，超过年利率36%的利息部分本院不予保护。对于偿债顺序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。四、合同的权利义务终止。”之规定，因原告未举证证明实现债权的有关费用的情况，故被告的还款先归还本期利息，超出部分才归还借款本金。”因借款本金为2，723万元，根据上述司法解释的规定，对于被告已归还的部分按年利率36%（月利率3%）计算利息。每年利息为27，230，000×36%=9，802，800元，月利息为27，230，000×3%=816，900元，日利息816，900÷30=27，230元。被告的每次还款先支付利息，有多余部分才抵扣本金。双方约定计息的时间为2012年1月1日，被告于2013年9月29日归还了原告500万元，经查，一、从2012年1月1日至2013年9月29日为一年零9个月29天，利息即为9，802，800元+（816，900元×9）+（27，230元×29）=9，802，800元+7，352，100+789，670元=17，944，570元，元，被告偿还的5，000，000元归还利息后，该期间的利息还余12，944，570元。二、2013年11月14日归还了500万元，该期间距离2013年9月29日有一个月零15天，利息为816，900元+27，230×15=816，900元+408，450元=1，225，350元，加上上期未偿还的利息12，944，570元，利息总额为14，169，920元，故该500万元还款只能抵扣利息，故本期利息还余9，169，920元。3三、2013年12月11日归还了600万元，2013年12月11日距离2013年11月14日为27天，本期利息为27，230元×27天=1，545，210元，加上前期利息9，169，920元，利息总额为10，715，130元，被告归还了600万元，该期利息还余4，715，130元。四、2013年12月12日归还了400万元，2013年12月12日与2013年12月11日距离一天，利息为27，230元，加上前期所余利息4，715，130元，利息总额为4，742，360元，抵扣被告所偿还的借款400万元，本期利息还余742，360元。五、2014年1月7日归还了1，000万元，2014年1月7日距离2013年12月12日有26天，本期利息为27，230元×26天=727，980元，加上上期所余利息742，360元，利息总额为1，450，340元，本期被告归还了1，000万元，抵扣利息后还余10，000，000-1，450，340元=8，549，660元。该款可用于偿还本金。因此，至2014年1月7日，被告还欠原告借款27，230，000-8，549，660元=18，680，340元。根据前述司法解释的规定，2014年1月7日之后，双方以18，680，340元为借款本金，按年利率、违约金不超过24%为标准计算该欠款的利息总额，直至归还清所有的借款本金、利息之日止。对于2017年11月2日，双方当事人签订的《抵扣朱顺福销售明细表》中载明原告收到被告房屋销售款1，577，501元，可用于抵扣2014年1月7日双方借款本金为18，680，340元所产生的利息。 关于焦点五，经查，2017年10月29日，原告朱顺福为甲方，贵州奥力房地产开发有限公司、程升普为乙方，贵州浩正农业发展有限公司为丙方，三方签订了一份《协议》，约定贵州奥力房地产开发有限公司以物抵债的80套住宅销售款已经回到定贵州奥力房地产开发有限公司帐户。协议所附的抵款给原告房屋销售清单中注明该部分房屋销售款总计31，564，398元，已经支付给原告1，577，501元，未支付的金额为29，986，897元。三被告未按协议的约定支付借款。该协议同时约定：一、本协议签订后，甲乙双方于2016年12月20日签订的《合作开发投资协议》同时解除,甲乙双方不再执行该协议。二、乙方一次性补偿甲方500万元。三、乙方所欠甲方的销售款及补偿金额，乙方分期偿还，还款计划为：2017年10月30日——2018年1月30日，还款1，000万元，最低不得少于500万元，余款到2018年5月30日前每月分期偿还。到期全部付清。以上资金的偿还由丙方贵州浩正农业发展有限公司承担担保责任。上述协议明为对房屋销售款的担保，实为对双方借款合同的担保，因双方当事人的借款协议已生效并实际履行，而三方所签订的《协议》已载明原告朱顺福与被告奥力房开公司、程升普之间借款协议的内容及双方履行情况，因此，贵州浩正农业发展有限公司对于双方当事人的借款事实及履行情况是明知的，该《协议》解除了原双方当事人签订的《合作开发投资协议》，但并未解除双方的《借款协议》，因此，被告贵州浩正农业发展有限公司在明知双方垡借款的事实后所作的担保责任具有法律效力，本院予以确认。 关于原告朱顺福提出的诉讼请求：一、请求依法判决被告贵州奥力房地产开发有限公司、程升普偿付给原告借款本金20，911，440.00元，借款利息及逾期付款违约金14，075，457.00元，合计34，986，897.00元，2014年1月1日至2014年12月31日按《借款协议》约定的月利率1.241135%计算利息，2015年1月1日至2018年12月31日止按利率加违约金不超过年利率24%计算利息。经查，双方当事人于2014年1月7日双方借款本金为18，680，340元，原告主张按借款本金20，911，440.00元计算没有依据，故以能认定借款本金为18，680，340元，对于原告主张的超出部分，本院不予支持。2014年1月1日（为方便计算，按双方签订《借款协议》之日计算）至2014年12月31日的利息，以原告主张的《借款协议》中约定的月利率1.241135%为标准，计算出该期间的利息为2，782，178.30元。2015年1月1日至2018年12月31日止，因双方《借款协议》中约定的月利率1.241135%，但约定的逾期利率为每月9%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”及第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，2015年1月1日至2018年12月31日期间的利率及逾期付款违约金应以年利率24%计算。该期间的利息计算为17，933，126.40元，两项利息合计20，715，304.70元，扣除被告已支付的房屋销售款1，577，501元为19，137，803.70元，大于原告主张的14，075，457.00元，根据我国民诉法的规定，只能支持原告主张的利息总额14，075，457.00元。 关于原告提出的诉讼请求：二、请求判决被告贵州奥力房地产开发有限公司、程升普从2019年1月1日起，以20，911，440.00元借款本金为基数，按照月利率2％的标准支付逾期付款利息及逾期付款违约金给原告，计算至付清为止。对于年利率、逾期付款利息按24%计算，符合上述司法解释的规定，本院予以支持。对于借款本金，原告主张按20，911，440.00元计算，没有法律依据，故对此诉讼请求支持按借款本金为18，680，340元计算利息。 关于原告提出的诉讼请求：三、请求判决被告贵州浩正农业发展有限公司承担连带清偿责任。符合法律规定，本院予以支持。 综上，原告朱顺福提出的诉讼请求，部分有理，对于有理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条第十五条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，第二十八条第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 被告贵州奥力房地产开发有限公司、程升普于本判决生效之日起一个月内偿付给原告朱顺福借款本金18，680，340元，2014年1月1日至2018年12月31日借款利息及逾期付款违约金14，075，457.00元，合计32，755，790.00元。 被告贵州奥力房地产开发有限公司、程升普于本判决生效之日起一个月内支付原告从2019年1月1日起，以18，680，340元借款本金为基数，按照月利率2％的标准支付逾期付款利息及逾期付款违约金给原告朱顺福，计算至付清为止。 被告贵州浩正农业发展有限公司对上述款项承担连带清偿责任。 驳回原告朱顺福其他诉讼请求。 本案案件受理费216，734.48元，诉讼保全费5，000元，共计221，734.48元，由原告朱顺福承担11，734.48元，由被告贵州奥力房地产开发有限公司、程升普、贵州浩正农业发展有限公司共同承担220，000.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审判长  黄世军 审判员  唐 琳 审判员  殷 勇 二〇一九年八月五日 书记员  谭 湘