淮安市洪泽区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0813民初2479号 原告：陈守清，男，汉族，住江苏省淮安市洪泽区。 委托诉讼代理人：陈玉江，江苏岸庆律师事务所律师. 被告：王济万，男，汉族，住江苏省淮安市涟水县。 委托诉讼代理人：朱序春，女，汉族，住江苏省淮安市涟水县,系被告王济万妻子。 被告：中城投集团第五工程局有限公司，住所地北京市石景山区金顶街西福村1号。 法定代表人：张家清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王济万，该公司福建分公司员工。 被告：淮安市洪泽区城市资产经营有限公司，住所地江苏省淮安市洪泽区东九道26号。 法定代表人：陈洪鑫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁曼，该公司职工。 原告陈守清与被告王济万、中城投集团第五工程局有限公司（以下简称中城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月15日立案后，依法由审判员汤涛适用简易程序进行审理，根据原告的申请，本院依法追加淮安市洪泽区城市资产经营有限公司（以下简称洪泽资产公司）作为被告参加诉讼，因案件疑难复杂，依法转为普通程序审理，分别于2019年1月30日、2019年2月27日公开开庭进行了审理。原告陈守清及其委托诉讼代理人陈玉江、被告王济万及其委托诉讼代理人朱序春、被告中城投公司的委托诉讼代理人王济万、被告洪泽资产公司委托诉讼代理人丁曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈守清向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告王济万、中城投公司连带给付原告工程款829712.3元及利息（从2015年12月13日起至实际给付之日止，以829712.3元为本金，按照人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令被告洪泽资产公司在欠付工程款内承担连带责任；3.三被告承担本案诉讼费及鉴定费。事实及理由：2009年，淮安市高良涧小学将室外电器、排水管网等工程发包给被告中城投公司。被告王济万称被告中城投公司将所承包工程转包给了被告王济万，被告王济万与原告在2009年6月2日签订协议，约定由原告实际承包高良涧小学室外电器、弱电工程以及室外给排水管网工程等。协议还对工程结算方式、付款方式等内容进行约定（具体详见协议书）。原告承包工程后积极组织施工，按期保质完成所承包工程（含后增加的工程），高良涧小学于2009年8月就实际使用了工程。原告所施工的工程经最终审计决算，总工程款应2283062.3元，扣除被告已经支付的1453350元，尚欠829712.3元未付。经原告多次催要，被告未能给付，故诉至法院，要求被告还款付息。 被告王济万辩称，原告分包了我的附属工程，原告提出欠付工程款829712.3元没有依据，原告要提供被告签字认可的工程量及施工范围的证据。 被告中城投公司辩称，原告分包了我的附属工程，原告提出欠付工程款829712.3元没有依据，原告要提供被告王济万签字认可的工程量及施工范围的证据。 被告洪泽资产公司辩称，被告洪泽资产公司将涉案工程发包发给中城投公司，原告与被告王济万、中城投之间的关系不清楚；被告洪泽资产公司与被告中城投公司约定合同价款为10063.086286万元，被告洪泽资产公司已支付给中城投公司98330698.56元，该付款进度符合施工合同约定，该工程决算价因中城投公司的原因至今未出，所以被告洪泽资产公司是否欠付中城建五局工程款无法确定，不应承担责任；被告中城投公司与案外人赵立世施工合同纠纷已由洪泽区法院作出生效判决，区法院向公司送达执行通知书，协助金额170万元，因此即使资产公司需在欠付工程款范围内承担连带责任，也应在扣除赵立世案件170万元后在欠付工程款范围内承担连带责任。 反诉原告王济万（被告）向本院提出诉讼请求：1.判决反诉被告因延误工期赔偿反诉原告损失381348元；2.判决反诉被告归还反诉原告借款本金383350元及利息；3.反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉被告在承建高良涧小学指定施工部分的室外电器及室外给排水工程期间，未按双方于2009年6月2日签订《协议书》的约定工期，将该工程竣工验收交付给反诉原告，按协议约定每推迟一天按日收取反诉被告千分之三的违约金；反诉被告两次借反诉原告人民币383350元（其中有353350万元是以房屋作价借款），反诉原告与反诉被告就违约及借款造成反诉原告的损失（因反诉被告工程延期导致业主方、总包方付款滞后、管理人员延期费用等损失）至今无法协商一致，故提起反诉。 反诉被告陈守清（原告）辩称，反诉原告主张反诉被告存在延误工期问题，没有任何依据，相反反诉原告未按约定工程付款进度付款，反诉被告还要追究反诉原告相应的责任；反诉原告主张反诉被告归还其借款本金及利息没有依据，该借款系冲抵工程款，包含在反诉被告在本诉中认可的已收到1453350元之中。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下： 2008年12月13日，原洪泽县城市资产经营公司（现为被告洪泽资产公司）与中城建第五工程局有限公司（现为被告中城投公司）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为洪泽县人民路小区安置房及学校建设工程；工程内容为人民北路安置小区约六万七千平方米、小学校约一万五千平方米，及配套建设（含土建工程、水电安装工程、智能化工程、小区景观绿化等附属工程），承包范围为施工图纸明确的土建、水电安装等附属工程，详见工程量清单；合同价款金额为10063.086286万元；预算造价计算方式：……（3）资金成本计算方式：按发包人确定的工程预算价17%计入其他项目费，计算出的总价作为本工程的合同价；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间:工程款分三期支付，第一期，……第三期，按竣工验收合格之日起，在第二个结算年度内付至建设工程总价款的98%，留2%作为质量保修金（无息）；本工程发包人同意承包人分包的工程：除专业性较强的分部工程需经发包人考察认可后，由具备相应资质的专业单位分包，其余未经发包人同意一律不得分包，本工程严禁转包。 被告王济万承建了其中的部分工程（含涉案工程）。2009年6月2日，原告陈守清（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》，约定：乙方在承包高良涧中心小学室外电器、弱电工程及室外给排水管网工程施工过程中（按甲方指定范围），按照图纸要求规范施工，确保验收合格，并服从甲方管理；工程结算方式为按江苏省2004年定额结算，材料按淮安市造价处公布的2008年10月材料指导价，工程造价按招标造价、工程量变更、业主方签证经洪泽审计局审计后，再下浮24%为最终价格，工程中所用电费根据定额扣除，税收由甲方负责；付款方式为按照7:2:1付款，室外电器在布管后、串线前，付室外电器、弱电工程下浮后造价的25%，全部工程验收合格结束后付至50%，在2009年12底前付20%，第二年在2010年12月底前付工程款的20%，第三年在2011年12月底前付清余款；工程工期：必须在2009年8月15日前结束并交付使用，否则甲方按日收取3‰的违约金，甲方付款滞后承担相应责任。 2009年8月21日，洪泽县高良涧小学项目部制作《工程签证单》，对路灯、广场排水沟、特校幼儿园门卫装电源、监控、管道等进行变更，洪泽县教育局、淮安市淮工监理咨询有限公司审核属实。 2009年10月5日，原告陈守清出具《保证书》一份，内容为：“保证幼儿园特校总电缆线必须在09年10月13日完成……其他楼电缆在09年10月20日完成，否则一切后果由本人承担”。 2010年1月15日，原告陈守清出具《承诺书》，内容为：“本人所承建的高良涧中心小学工程，王济万与本人已按照合同付款，本人对所承建工程中的农民工公司已全部发放到位，如因农民工工资问题而造成农民工上访，本人愿意接受王济万按本人承建的工程总价价的20%罚款，并承担由此引发的一切责任”。 2010年2月13日，原告陈守清向被告出具借条一张，载明：“借到人民币叁万元正”。 2016年2月3日，原告陈守清向被告王济万出具借条一张，载明：“今借到王济万人民币（大写）：叁拾伍万叁仟叁佰伍拾¥353350元，本人以在洪泽高良涧小学所做的附属工程最终决算的工程款作为此借款的担保，工程决算后自动抵充工程款。如本人决算后的工程款不足以包含此借款额，本人愿意承担及时归还不足数额的借款，不足的部分以现金归还，并承担由此引发的一切责任。此借款是以王济万的淮安城开豫园3号楼303室，95.5平方米的房屋作价暂借给本人作为洪泽高良涧小学附属工程款”。 2009年8月22日至2012年1月18日，被告王济万分11次向原告支付工程款1277000元。 2009年1月19日至2013年1月24日，被告洪泽资产公司共支付工程款98330698.56元。 2016年2月4日，原告陈守清与南京城开集团（淮安）投资有限公司签订《商品房买卖合同》，并于2018年11月2日取得不动产权证书，权利人为陈守清、陈超，坐落为淮安市水渡口大道132号3幢303室（系2016年2月3日原告陈守清向被告王济万出具借条中所注明的房屋）。 原洪泽县审计局曾出具涉案工程审定结算书，虽原告认可，但被告不予认可，未出正式报告，在审理过程中，被告任然不予确认，经原告申请，本院依法委托江苏先河工程咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，该公司于2019年7月5日出具《工程造价鉴定意见书》，载明：“经鉴定工程造价为：贰佰玖拾捌万零伍佰叁拾叁拾捌元贰角（2980538.20元）。如按陈守清和王济万双方签订的《协议书》中约定下浮24%则为贰佰贰拾陆万伍仟贰佰零玖元零叁分（2265209.3元）”。 另查明，赵立世诉乔东海、中城投公司、洪泽资产公司建设工程施工合同一案，本院于2017年3月1日本院立案执行，案号为（2017）苏0813执390号，由本院划拨被告中城投公司银行存款1880086.42元后，该执行案件结案。高良涧中心小学于2009年8月10日从原校区搬到新校区，布置各个办公室、教室等，2009年9月1日正式开学。 上述事实，有原、被告的陈述、《建设工程施工合同》、《协议书》、《工程签证单》、《保证书》、《承诺书》、借条、收条、付款明细、《工程造价鉴定意见书》等证据予以证实。 本案的争议焦点为：一、涉案工程的工程款数额？二、原告陈守清是否违约？三、原告陈守清借款的性质？四、被告洪泽资产公司是否承担清偿责任？ 一、关于涉案工程的工程款数额问题。 原告与被告王济万约定工程造价按招标造价、工程量变更、业主方签证经洪泽审计局审计后，再下浮24%为最终价格，因被告不认可审计价格，本院根据原告的申请，委托司法鉴定，工程造价为2980538.20元，被告王济万提出异议，认为与初稿定价相差太大、17%资金成本不应计入造价、工程系雨污混流却按雨污分流计价、井的数量与实际不符等，鉴定机构予以回复：价格相差较大系初稿按比例尺1:100计算，实际比例尺是1：500，价格予以上调，其余系根据图纸计算，由于双方约定按图纸规范施工，工程已实际交付使用，被告未提供证据证明原告施工不符合图纸规范要求，亦无足够的证据证明涉案工程另由他人施工，应当认定原告按图施工完毕，鉴定机构的相关意见具有合理性，予以采纳。对被告的相关辩解，不予采纳。 被告提出17%资金成本问题，虽然被告中城投公司与被告洪泽资产公司签订的合同中将17%的资金成本计入合同价款，但原告与被告王济万之间的协议并无此约定，故该资金成本不应计入工程造价，予以扣除，鉴定价格应调整为2547468.55元。双方约定税金由被告王济万承担，鉴定价中相应的税金合计83289.26元应予以扣除，故涉案工程款为2464179.29元。由于约定再下浮24%为最终价格，故被告王济万应当支付原告工程款总额为1872776.26元（2464179.29元*76%）。 二、关于原告陈守清是否违约问题。 原告陈守清与被告王济万签订《协议书》约定，工程必须在2009年8月15日前结束并交付使用，但高良涧中心小学于2009年8月10日从原校区搬到新校区，2009年9月1日正式开学，原告陈守清出具的《保证书》中的工程内容为《工程签证单》中增加的工程项目，被告王济万提供的证据不能证明原告延误工期，存在违约行为，故对其要反诉被告赔偿损失的诉讼请求，不予支持。 三、关于原告陈守清借款性质问题。 2016年2月3日，原告陈守清向被告王济万353350元，明确表明工程决算后自动抵充工程款，此借款是以被告王济万的淮安城开豫园3号楼303室房屋作价暂借给原告作为洪泽高良涧小学附属工程款，现有证据足以证明被告王济万欠原告工程款，且房屋已过户至原告名下，应当视为偿还原告工程款。借款30000元，原告陈守认为在偿还的工程款之内，由于确实存在欠款事实，可以抵充工程款，对被告王济万该反诉请求，本院不予支持。 四、关于被告洪泽资产公司是否承担清偿责任问题。 被告洪泽资产公司作为工程发包人，应当在欠付工程款范围内承担清偿责任。被告洪泽资产公司与被告中城投之间的《建设工程施工合同》，合同约定价款100630862.86元，工程价款支付方式为，按竣工验收合格之日起，在第二个结算年度内付至建设工程总价款的98%，留2%作为质量保修金，被告洪泽资产公司已向被告中城投支付工程款98330698.56元。被告洪泽资产公司辩解即使付款亦在扣除赵立世案件170万元后在欠付工程款范围内承担连带责任，但赵立世诉乔东海、中城投公司、洪泽资产公司建设工程施工合同一案，在执行过程中，系本院划拨被告中城投公司银行存款1880086.42元后结案，并未对被告洪泽资产公司采取相应的措施，其并未实际履行还款义务，该辩解本院不予采纳，有证据证明涉案工程已超出合同约定保修期，但无证据证明扣留质保金具有合理性，被告洪泽资产公司仍然欠付工程款，其应在欠付工程款范围内内承担清偿责任。 综上所述，被告中城投公司将工程交给不具有施工资质的个人施工，签订的施工合同为无效合同，但涉案工程实际交付使用，视为竣工合格，原告陈守清作为实际施工人主张工程价款，本院依法予以支持。涉案工程所欠价款为212426.26元（1872776.26元-1277000元-383350元），工程2009年8月竣工合格，且约定在2011年12月底前付清余款，被告王济万逾期未付，应当支付利息，原告主张从2015年12月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，明显有利于被告，本院予以支持。鉴定费用系被告王济万、中城投公司不同意洪泽审计局审计结果导致的，而该结果与鉴定结论基本相当，应当由两被告承担。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告王济万、中城投集团第五工程局有限公司于判决生效后十五日内支付原告陈守清工程款212426.26元及利息（以212426.26元为基数从2015年12月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）； 二、被告淮安市洪泽区城市资产经营有限公司对上述工程款212426.26元本息承担清偿责任； 三、驳回原告陈守清的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告王济万的反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12097元，反诉费11447元，减半收取5723元，鉴定费25000元，合计42820元，由原告陈守清负担9000元，由被告王济万负担5723元，被告王济万、中城投集团第五工程局有限公司负担28097元，于本判决生效后十日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（账号：62×××91；收款单位：江苏省淮安市中级人民法院；收款银行：中国银行；收款行地址：中国银行股份有限公司清江浦支行）。 审 判 长  汤 涛 人民陪审员  纪文伏 人民陪审员  陈秀萍 二〇一九年八月三十日 法官 助理  刘 悦 书 记 员  刘云艳 附：相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理； （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。