江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终4667号上诉人（原审被告）：徐州嘉正建筑劳务服务有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区圭山路1号楼1单元101室。法定代表人：张继忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：晁广明，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：何志飞，男，1976年8月9日出生，汉族，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人：刘锋，安徽文州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢首会，男，1972年12月9日出生，汉族，住湖北省崇石县。委托诉讼代理人：陈春光，江苏苏旭律师事务所律师。上诉人徐州嘉正建筑劳务服务有限公司（以下简称嘉正公司）因与被上诉人何志飞、谢首会建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉正公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判；2、一、二审案件受理费及其他诉讼费用由何志飞及谢首会负担。事实和理由：原审法院认定事实不清。1、嘉正公司并未将资质借给谢首会，双方未形成挂靠关系。嘉正公司不认识何志飞及谢首会，没有证据证明谢首会挂靠嘉正公司，嘉正公司也未收取谢首会任何款项。谢首会是否收取何志飞16万元，只有何志飞及谢首会的陈述，从谢首会的答辩来看其本来就有让嘉正公司和发包人承担责任的恶意，其行为涉嫌合同诈骗，应将案件移送给有管辖权的公安机关予以侦查。2、嘉正公司未为谢首会及何志飞就合同洽谈内容加盖嘉正公司印章，也不认可曾向谢首会提供合同，是先书写内容再盖章还是先有印章再手写内容的，法院未作认定。嘉正公司印章并没有交给谢首会，所以印章的真实性有待核实。在嘉正公司与谢首会不存在挂靠关系的情况下，法院应对谢首会及何志飞是否实施恶意串通的行为就应当深入审查。何志飞答辩称：1、原审法院认定事实清楚，嘉正公司与谢首会形成挂靠关系，何志飞基于信任才将工程交付谢首会。嘉正公司关于其与谢首会没有关系不成立。谢首会与嘉正公司签有协议，收据上也加盖公司印章，何志飞有理由相信谢首会与嘉正公司形成代理关系，收取的费用是谢首会与嘉正公司共同收取。至于谢首会是否构成合同诈骗，和本案没有任何关系，其可自行向公安机关进行报案。2、嘉正公司认为没有给谢首会的合同加盖印章与事实不符。一审中嘉正公司已承认合同上签章系公司印章，并没有申请司法鉴定。且谢首会答辩也认可其与公司具有挂靠关系。综上所述，一审法院事实清楚，证据确实充分，请驳回嘉正公司的上诉请求。谢首会答辩称：1、谢首会与刘光春系合伙关系。案涉工程沛县张庄镇盛世皇庭项目系由刘光春和谢首会负责施工，但项目启动资金由谢首会垫付，所有法律文件由谢首会保管，刘光春和谢首会均取得嘉正公司授权，嘉正公司称不认识谢首会不属实。谢首会与刘光春合伙承建涉案工程时，与嘉正公司系直接联系，同其法定代表人张继忠及部门经理钟成均为微信好友关系。案涉工程是刘光春舅舅钟成和嘉正公司经理张继忠介绍给刘光春的，刘光春没有资金所以找谢首会合伙经营。谢首会为了与刘光春共同承建工程，于2017年12月至2018年1月期间向钟成（刘光春的舅舅）微信转账10000元，刘光春（微信名“刘瀚”）微信转账21500元，向嘉正公司经理张继忠转账5000元。2、沛县张庄镇盛世皇庭项目系海南天腾建筑工程有限公司的项目，由嘉正公司与其签约,案涉工程只是其中的木工劳务分包合同。收取款项后，谢首会和刘光春已经按照嘉正公司的要求将保证金全部转给海南天腾公司。但工程因故没有进行，天腾公司未将保证金返还给谢首会，谢首会也是受害者。3、一审法院认定事实不清，本案应当发回重审。案涉工程系谢首会跟刘光春合伙经营，刘光春亦应当承担共同偿还责任。何志飞向一审法院起诉请求：1、嘉正公司及谢首会返还保证金16万元；2、诉讼费用由嘉正公司及谢首会承担。一审法院认定事实如下：2017年12月20日，嘉正公司作为发包方（甲方）、何志飞作为承包方（乙方）签订《木工劳务合同》一份，约定由嘉正公司将沛县张庄镇盛世皇庭安置小区木工劳务发包给何志飞施工，承包价格按照140元/㎡计算，何志飞进场后向甲方交付保证金25万元，双方对工程款的支付、保证金的返还进行了约定。谢首会在合同首部及补充条款落款的甲方处签字，嘉正公司在合同主文、合同落款发包方处、补充条款主文加盖公司合同专用章。谢首会向何志飞开具“收到何志飞保证金拾陆万元整”的收据一份，收据落款日期为2017年12月8日。2018年1月7日，何志飞通过沛县农村商业银行现金转账15万元。何志飞陈述，在洽谈合同阶段，经谢首会要求先行交付1万元保证金。合同签订后，于2018年1月7日向谢首会转账15万元，谢首会出具收据，收据上载明的日期系书写笔误。一审期间，嘉正公司提交与刘光春签订的《工程资质挂靠协议》一份，约定由刘光春挂靠嘉正公司承接盛世皇庭工程，家长嘉正公司按照合同价款总量30万元提取包干费。嘉正公司同时提供该公司开具的《授权委托书》一份，委托书载明嘉正公司委托刘光春代表公司洽谈、签署沛县张庄镇盛世皇庭安置小区工程施工合同。另查明，沛县张庄镇盛世皇庭小区工程建设未取得批建手续，何志飞无建设工程施工资质及劳务承包资质。一审法院认为，谢首会经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。嘉正公司在何志飞提供的《木工劳务合同》上加盖合同专用章，应当认定嘉正公司与何志飞存在建设工程劳务分包合同关系。因沛县张庄镇盛世皇庭工程未取得批建手续，何志飞无建设工程施工资质及劳务承包资质，双方签订的《木工劳务合同》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《木工劳务合同》中既加盖了嘉正公司合同专用章，亦有谢首会签字，嘉正公司否认其与谢首会之间存在关系，法院认定系谢首会借用嘉正公司名义与何志飞签订合同并收取保证金，对何志飞要求谢首会返还保证金16万元的诉讼请求，予以支持。嘉正公司提供的证据及当庭陈述能够说明其允许他人挂靠公司资质承揽工程、收取所谓劳务费并将公司公章交由他人使用，何志飞基于对公司签章的信任而签订合同并交纳保证金，由此所导致的后果应由嘉正公司承担连带责任。对何志飞要求嘉正公司返还保证金16万元的诉讼请求，法院亦予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：徐州嘉正建筑劳务服务有限公司、谢首会于判决发生法律效力之日起十日内返还何志飞工程保证金160000元。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，嘉正公司及何志飞未向本院提交新的证据。二审期间，谢首会向本院提交如下证据：一、建设工程施工扩大劳务合同及授权委托书，拟证明：1、盛世皇庭安置小区项目系由海南天腾建筑工程有限公司总发包，嘉正公司承揽，案涉工程只是其中一个小劳务分包项目。2、嘉正公司的委托代理人是刘光春和谢首会，二人均在总承包合同上代表嘉正公司签字。3、刘光春和谢首会是合伙关系，合同文书原件一直保存在谢首会手中，故刘光春应当共同承担还款责任。二、脚手架劳务承包合同，拟证明：该合同系刘光春以嘉正公司名义签署。刘光春和谢首会承揽盛世皇庭安置小区项目后均有权以嘉正公司名义分包工程，所有盖章的授权文书均是嘉正公司主动提供。三、微信转账记录，拟证明：谢首会、刘光春（微信名字刘翰）与嘉正公司经理张继忠、工作人员钟成系微信朋友关系，为承揽工程向钟成（刘光春的舅舅）微信转账1万元，向刘光春（微信名“刘瀚”）微信转账21500元，向张继忠转账5000元。嘉正公司的质证意见为：对于证据一，1、我方认为合同始终在刘光春处，现在被谢首会持有，谢首会在该合同中完全可以随时写上自己的名字。2、对授权委托书真实性无异议，但是更能证实嘉正公司委托的只是刘光春，没有委托谢首会，无法证明谢首会与刘光春之间存在合伙关系。对于证据二，原件可以证实是先盖公章后进行书写。且该合同中没有谢首会的签名，无法证实谢首会得到嘉正公司的授权。对于证据三，因是复印件，无法核实微信的头像，无法证实其证明目的。何志飞的质证意见为：对于证据一真实性无异议，但对证明目的有异议，即使证明刘光春与谢首会系合伙关系，嘉正公司与谢首会应对我方欠款承担连带清偿责任。证据二与本案无关联性，何志飞在本案中未起诉刘光春。对证据三真实性无异议，可以证明谢首会与嘉正公司存在合伙、挂靠关系。本院认为，鉴于嘉正公司、何志飞对谢首会提交证据的真实性予以认可，对证据的关联性及证明目的有异议，本院对谢首会提交证据的真实性予以确认，对其证据的关联性及证明目的，将结合其他证据予以综合认证。二审另查明，海南天腾建筑工程有限公司与嘉正公司签订《建设工程施工扩大劳务合同》，约定海南天腾建筑工程有限公司将盛世皇庭安置小区项目土建工程发包给嘉正公司施工。海南天腾建筑工程有限公司在甲方处签字加盖公司合同专用章，嘉正公司在乙方处加盖合同专用章，刘光春、谢首会在乙方委托代理人处签名。案涉木工工程为其中一个劳务分包项目，该工程未实际施工。二审查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：嘉正公司是否应承担返还何志飞保证金的责任。本院认为，嘉正公司应承担返还何志飞保证金的责任。理由是，首先，根据嘉正公司的陈述及一审期间提交的证据挂靠协议及授权委托书，可以确认嘉正公司允许案外人刘光春借用公司资质承包涉案工程。且从谢首会二审期间提交的海南天腾建筑工程有限公司与嘉正公司签订的《建设工程施工扩大劳务合同》来看，嘉正公司在合同乙方处加盖合同专用章，谢首会亦作为嘉正公司的委托代理人与刘光春共同在乙方处签名。此后，谢首会以嘉正公司的名义与何志飞签订《木工劳务合同》，并因此收取何志飞保证金16万元。虽然木工劳务合同首部甲方载明为谢首会，但是在合同尾部发包人处嘉正公司加盖了合同专用章，嘉正公司在一审期间对于该合同及加盖公章的真实性无异议，二审期间虽然对印章真实性、盖章及书写顺序提出质疑，但是未提出反驳证据，也未申请司法鉴定，故，对嘉正公司该项上诉理由，本院不予采纳。可以确认木工劳务合同的相对人为嘉正公司和何志飞。其次，无论谢首会与刘光春之间是否存在合伙关系、和嘉正公司之间是否存在挂靠关系，依据上述事实，何志飞均有理由相信谢首会代收保证金的行为是代表嘉正公司，涉案工程未实际施工，何志飞有权依据劳务合同要求合同相对方嘉正公司返还保证金，一审法院对此予以支持并无不当。再次，谢首会在一审期间未到庭应诉，一审法院判决其与嘉正公司共同承担返还保证金责任后，其未提出上诉，视为其对一审判决无异议，其在二审答辩时提出与刘光春为合伙关系，刘光春应承担相应责任等观点，不属于本案二审审查范围，本案不予理涉。综上所述，嘉正公司的各上诉请求，均不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由徐州嘉正建筑劳务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇一九年八月二十八日书记员 张军茹