贵州省息烽县人民法院执 行 裁 定 书（2019）黔0122执异12号异议人（案外人）：余兴昌，男，1978年10月20日生，汉蒙古族，贵州省石阡县人，农民，户籍所在地贵州省石阡县，现住贵州省贵阳市息烽县。被执行人：贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司，住所地贵州省贵阳市息烽县总工会，统一社会信用代码：915201227988380044。负责人：邹启勇。委托代理人：杨秀红，系贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司法律顾问，息烽县永靖镇法律服务所法律工作者，执业证号：32401071100906。本院在恢复执行贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司（以下简称万众息烽分公司）追缴违法所得一案中，案外人余兴昌向本院提出执行异议申请，请求：1、撤销本院于2019年7月9日作出的（2019）黔0122执恢105号《执行裁定书》；2、撤销本院针对异议人作出的（2019）黔0122执恢105号《通知书》；3、解除对案涉属于异议人的房产的查封、扣押措施。本院于2019年8月15日受理余兴昌提出的异议之后，依法由审判员陈国忠担任审判长，与审判员杨熙勇、吕磊组成合议庭公开听证进行审查，异议人余兴昌及被执行人的委托代理人杨秀红到场参加听证，现已审查终结。异议人余兴昌称，息烽县人民法院在执行万众息烽分公司追缴违法所得一案中，于2019年7月9日作出（2019）黔0122执恢105号《执行裁定书》，拟对位于息烽县永靖镇深港商贸城9号楼2单元13层4号（9-2-13-4）房屋予以拍卖，并于2019年7月9日向异议人作出《通知书》，认为案涉房屋应属司法机关依法查封、扣押的万众息烽分公司非法吸收公众存款案的涉案资产，现该房屋系异议人非法占有，并责令异议人迁出该房屋，逾期将强制执行。故异议人提出如前执行异议请求，事实与理由：一、综观整个万众息烽分公司和邹启勇等人的刑事案件以及现阶段处置资产的行为，完全系息烽县委、县政府以及相关职能部门的责任。这次非法吸收公众存款及深港商贸城事件，是地方政府及领导为了政绩工程和所谓的城市发展或其他深层次原因，盲目开发上马项目，未尽审慎调查，引进资本实力薄弱、“带病”承揽工程的万众息烽分公司大搞房地产，且在明知该公司及邹启勇等人大肆通过非法吸收公众存款这种形式风险极大的情况下，默认纵容，且部分领导干部参与其中，谋取利益，显然已经构成渎职，政府应对此承担责任，不应让包括异议人这些合法交易人“背锅”。二、案涉房屋应属异议人所有的合法财产，该房产物权理应受到合法保护，任何机构和个人无权利用司法权力予以处置。理由如下：（一）万众息烽分公司与异议人之间已就该案涉房屋签订有《购房协议》，该交易行为系“以房抵债行为”，该行为合法有效，亦未违反任何法律法规的强制性规定，应予保护和确认；（二）息烽法院认定案涉房屋应属司法机关依法查封、扣押的万众息烽分公司非法吸收公众存款案的涉案资产，现该房屋系异议人非法占有，该认定违反了相关法律法规，有悖案件事实，严重侵犯了异议人的合法财产权益。此前，万众息烽分公司起诉异议人排除妨害的案件被贵阳中院二审裁定驳回了万众息烽分公司的起诉。现异议人就其占有房屋的合法有效性论述如下：1、各类民事行为尤其涉及到民间借贷及相关担保行为没有违反“效力性强制性规定”不宜认定为无效行为，应通过民事诉讼途径解决；即使认定为无效，根据合同法规定，借款人也应返还出借人本金及利息，被害人也应该通过民事诉讼获得赔偿，故异议人与万众息烽分公司“房屋抵偿债务”的行为有效；2、2016年12月28日最高人民法院发布的指导案例72号“汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”应作为本案的参考案例，对双方之间的抵偿行为和商品房买卖行为，应剥离刑事部分因素，认定为合法有效，切实保护异议人的合法财产权益；3、2011年11月10日最高人民法院公报[2011]第11期公布的一个案例（原告吴国军诉被告陈晓富、王克祥、德清县中建房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案），与上述最高法的指导性案例的旨趣相同，也应作为本案判案的参考案例。德清县人民法院在德清县公安局以被告涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查的情况下，依法受理民事诉讼并作出由被告返还借款的判决，三被告不服提起上诉，湖州市中级人民法院作出驳回上诉的判决，该案是非法吸收公众存款的被害人在追究被告人刑事责任的同时，通过民事诉讼获得赔偿的典型案例。综上判例明显可知：其一，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算，不属于物权法第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”，在不存在合同法第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力，故案涉双方的抵偿行为及衍生的商品房买卖行为完全是合法有效的；其二，异议人与万众息烽分公司之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方决定变更合意，采取抵偿方式偿还借款，遂签订了相应的商品房买卖合同，并办理了网签备案登记手续（后息烽县住房城乡规划建设局擅自单方注销备案行为是滥用职权的无效行政行为），且缴纳房屋维修基金等款项，也就是说双方已经将借款合同关系转为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许，双方协商一致终止借款合同关系，以抵偿方式偿还借款，并变更为商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期万众息烽分公司难以清偿债务时，通过将公司的商品房出售给异议人的方式，实现双方权利义务平衡一种交易安排，该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定；其三，现息烽县处非办滥用职权，擅自将其定为涉非资产的行政行为及息烽法院背离事实认定案涉房屋为涉非资产的行为，于法无据，均显属滥用职权的渎职行为。三、息烽人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件超过六个月法定期限，即使是恢复执行或特殊情况需要延长的，作为利害关系人的异议人，并未看到相关法律文书，也未见到院长批准延长的书面法律文书，法律依据：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第三条。四、异议人未见到息烽人民法院在期限届满前及时续行查封、扣押、冻结的手续，息烽人民法院拟对涉案房屋的处置违反法定程序，法律依据：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第五条。五、对于万众息烽分公司及被告人邹启勇的非法吸收公众存款案所涉深港商贸城的房产，刑事判决书的主文并未列明，异议人也未见到合法有效的另附清单，法律依据：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条。六、案涉房屋为异议人（应属案件第三人）公平交易、善意取得的财产，在执行程序中不予追缴，依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第二款、第十五条规定，异议人作为案外人或第三人，均有权利向息烽法院提出书面异议，息烽法院亦应依照法律程序审查并对异议人的异议依法作出妥善处理。最后要说明的是：其一，该执行案件的起因是万众息烽分公司和邹启勇在不具备资金实力情况下强行上马项目，在资金不足时，便采取这种吸收公众存款方式进行建设、资金链破裂后，其经与借款人协商一致后采取“以房抵债”形式偿还借款，异议人也用本金及利益形式“支付”了相应对价，从公平合理角度，对于异议人的合法权益应予保护。如今政府的行政行为不能朝令夕改，毫无诚信，将自己当初招商引资、盲目上马造成的社会问题及自身严重过错转嫁与民。其二，现我只有这样一套住房，有老人和我住，老人身体不好，如息烽县人民法院一味地不顾案件背景因素及相关事实，强行推进，极易引发不必要的社会矛盾，对地方党委和政府的形象造成严重负责影响，望能权衡利弊，慎重考虑强制执行引发的后果。被执行人万众息烽分公司称，异议人提出的执行异议申请不成立，应予驳回。首先，(2016)黔0122执恢105号执行裁定书依据已经发生法律效力的（2016）黔01刑终948号刑事裁定书以及（2015）息刑初字第92号刑事判决书，依法恢复执行万众息烽分公司追缴违法所得，并依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条、第二条、第十二条规定，认定事实清楚，适用法律得当。其次，余兴昌的民事诉讼已经一、二审法院作出判决，并认定其以“以物抵债”的形式取得的房屋，该债已经刑事判决书认定为非法，因此，取得的房屋当然不合法。第三，关于异议人余兴昌网签的问题，已被撤销，提起行政诉讼后，经云岩区人民法院、贵阳市中院驳回。本院查明，2006年8月1日，邹书贤（万众息烽分公司负责人邹启勇之父）以自然人身份与贵州广建房地产开发有限公司共同开发息烽县城工会片区项目，2007年3月22日，贵州广建房地产开发有限公司将息烽县工会片区旧城改造项目的股权转给贵州万众房地产开发有限公司。2007年4月，贵州万众房地产开发有限公司因已并购贵州广建房地产开发有限公司在息烽县工会地块的国有土地开发权，研究决定成立万众息烽分公司，由邹书贤担任公司经理，余天柱、付兴华先后投资，共同开发息烽工会片区“深港商贸城”项目。后因开发项目资金紧张，邹书贤提议并经余天柱、付兴华等人同意，以万众息烽分公司的名义，以3%月息作为回报，承诺在一定期限内还本付息，向社会以签订借款合同、借据等方式借款，借到的款由万众息烽分公司用于工程开发、公司运行等。邹书贤因病去世后，2010年7月30日，贵州万众房地产开发有限公司任命邹启勇担任万众息烽分公司经理，因开发项目无资金运转，邹启勇决定在万众息烽分公司前期借款的基础上，继续以同样的方式，向不特定群众借款，并将借款用于万众息烽分公司工程开发、公司运行等。被执行人万众息烽分公司于2013年6月至8月间，向郑敏前后借款共计80万元（因郑敏、余兴昌系亲戚关系，该款中含有异议人余兴昌款项在内），2014年7月郑敏要求被执行人偿还该款，被执行人无力还款，故郑敏、余兴昌与被执行人协商后，被执行人将位于息烽深港商贸城9-2-13-4号房屋作价539124元抵偿给异议人余兴昌、9-2-15-4号房屋作价539124元抵偿给郑敏，用于抵偿上述借款本息中共计1078248元的部分，并签订购房合同，后郑敏于2015年12月、异议人余兴昌于2015年10月装修入住至今，一直未办理产权手续。另查明，2017年7月8日，息烽县处置非法集资涉案资产办公室发布公告，9-2-13-4号、9-2-15-4号房屋已被息烽县住房和城乡规划建设局注销商品房买卖合同备案登记。同时查明：一、2015年6月15日，息烽县人民检察院以息检公诉刑诉（2015）72号起诉书向本院提起公诉，指控被告单位万众息烽分公司，被告人邹启勇、余天柱、付兴华犯非法吸收公众存款罪，2016年7月20日，本院作出（2015)息刑初字第92号刑事判决书，判决书中第7页第二段查明“（3）截至2014年7月31日万众息烽分公司以其开发的部分财产，抵偿万众息烽分公司所欠70余位借款人的借款本金2千万余元、借款利息1千万余元。”、第11页至12页“……14、安达【2015】司法鉴字第003号《贵阳安达会计师事务所司法鉴定所关于贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司涉嫌非法吸收公众存款案涉及的有关事项的鉴定意见书》。……五、鉴定意见：……（3）截至2014年7月31日万众息烽分公司以其开发的17个车位、24套住房、29间门面，抵偿万众息烽分公司所欠70余位借款人的借款本金2千万余元、借款利息1千万余元；……”，该鉴定意见书所附《借款人以本金、利息换取房产情况表》中即有异议人在内，判决万众息烽分公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金二十万元，同时该判决主文第五项内容为“查封、扣押、冻结在案的涉案财产，依法处置，不足部分，继续追缴，依法处置”。被告人付兴华不服提起上诉，贵阳市中级人民法院于2016年12月26日以（2016）黔01刑终948号刑事裁定“驳回上诉，维持原判”，现该刑事裁判文书已生效，异议人向万众息烽分公司所借款项已被生效刑事裁判认定为万众息烽分公司所吸收的公众存款，且双方以房抵债的房屋9-2-13-4号于2014年9月23日被公安机关查封，2016年9月14日被本院续查封，2017年7月6日被本院查封。2017年2月16日，本院对被执行人万众息烽分公司、邹启勇、余天柱、付兴华追缴违法所得案以（2017）黔0122执174号案立案执行，执行过程中依法对被执行人的银行存款、车辆等财产进行处置，由于案情疑难、复杂及部分涉案执行标的需要等待确定权属等因素，本院对此执行案依法予以延期执行、中止执行，本院先后将查封、扣押的涉案财产依法全部移交给息烽县处置非法集资涉案资产办公室进行处置，由于万众息烽分公司无其他财产可供执行，涉万众息烽分公司和邹启勇、余天柱、付兴华的罚金追缴，因本院（2018）黔0122刑初1号刑事判决书已经对原判决的罚金数额予以更改，故不宜在此案中执行，故于2018年11月23日作出裁定，终结（2017）黔0122执174号案件的执行。后因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，本院依法于2019年7月8日恢复执行，并于2019年7月9日作出对涉案房产息烽县永靖镇深港商贸城9号楼包括异议人9-2-13-4号房的拍卖裁定，并向异议人发出通知书，限其收到通知书之日起三个月内迁出该房屋，逾期未迁，本院将依法强制执行，由此产生的法律后果，由异议人自行承担。现异议人不服，向本院提出如前执行异议请求。二、息烽县处置非法集资涉案资产办公室依法对案涉房屋进行处置时，因异议人拒不搬离，万众息烽分公司以郑敏、余兴昌为被告向本院提起诉讼，请求：1、判决确认万众息烽分公司用公司涉案资产息烽深港商贸城9-2-13-4号、9-2-15-4号房屋抵偿郑敏集资款本息的行为无效；2、判决郑敏立刻停止侵权，从强行入住的息烽深港商贸城9-2-15-4号房屋中搬离，并将房屋交还万众息烽分公司；3、判决余兴昌立刻停止侵权，从强行入住的息烽深港商贸城9-2-13-4号房屋中搬离，并将房屋交还万众息烽分公司。本院于2018年1月2日立案后，经审理于2018年6月4日作出（2018）黔0122民初12号判决，支持了万众息烽分公司的诉讼请求。郑敏、余兴昌不服提起上诉，贵阳市中级人民法院审理后认为，郑敏、余兴昌和万众息烽分公司签订的《订购房屋协议书》中涉及的房款实际上系郑敏、余兴昌借给万众息烽分公司的借款，而该借款已被息烽县人民法院（2015）息刑初字第92号刑事判决认定为非法集资款，郑敏、余兴昌以该非法集资款购买的房屋也在刑事案件中被司法机关依法查封，并最终判决对查封的涉案财产依法处置，在已有生效刑事判决确认对涉案房屋进行处置的情况下，万众息烽分公司无权要求郑敏、余兴昌将涉案房屋直接返还，万众息烽分公司以涉案房屋抵偿郑敏、余兴昌借款本息，抵偿标的物本身已被生效刑事判决查封并处理，该行为也不属于民事案件认定效力的范围，万众息烽分公司的诉讼请求显然不属于民事案件受案范围，故以（2018）黔01民终6086号民事裁定书撤销本院作出的民事判决，驳回万众息烽分公司的起诉。本院认为，在执行被执行人万众息烽分公司追缴违法所得一案中，执行依据为本院（2015)息刑初字第92号刑事判决书及贵阳市中级人民法院（2016）黔01刑终948号刑事裁定书，该生效裁判文书均已认定异议人提供给被执行人万众息烽分公司的借款为非法集资款，其将借款本息转为购房款购买的涉案房屋在刑事案件中被司法机关依法查封，并认定为涉案财产，最终判决对涉案财产依法处置，异议人对司法机关最初查封万众息烽分公司涉案资产的事实并未提出异议，在明知的情况下继续占有（装修入住）查封房屋，而在处置房屋时才提出异议，故异议人以涉案房产系其出借款本息转为购房款合法购买所得及所称意见所提理由均不成立，本院不予支持；本院已对异议人涉案房屋依法进行查封，并在执行过程中根据实际情况依法对案件延期执行、中止执行予以相应处理，故异议人提出的涉案房产查封违反法定程序、办理执行案件超时所称意见理由不成立，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。”的规定，裁定如下：驳回异议人余兴昌提出的执行异议请求。如不服本裁定，可自裁定书送达之日起十日内，向贵州省贵阳市中级人民法院申请复议。审判长  陈国忠审判员  杨熙勇审判员  吕 磊二〇一九年八月二十三日书记员  郑 坚