内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1709号   上诉人（原审被告）：温州建峰矿山工程有限公司。   法定代表人：赵卫明，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王志强，内蒙古北琛律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张文斌，男，1983年11月21日出生，汉族，无业，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：杨虎生，内蒙古久源律师事务所律师。   委托诉讼代理人：梁刚，内蒙古久源律师事务所律师。   上诉人温州建峰矿山工程有限公司（以下简称温州建峰公司）与被上诉人张文斌劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2019）内0207民初468号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   温州建峰公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项并依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实理由：1、一审判决给付被上诉人停工留薪期工资的计算标准错误。被上诉人于2017年8月1日入职上诉人处，2018年1月4日受伤，工作年限为6个月。上诉人实际发放给被上诉人的工资分别为2017年8月份3375元，2017年9月份9884元，2017年10月份16317元，2017年11月份9855元，2017年12月份8991元，2018年1月份6837元，月均工资为9209元。停工留薪期8个月的工资总额应为69440元。实践中对于发生工伤前在本单位工作未满12个月的，按工伤前实际工作月数应发工资的月平均工资计算其原工资标准。另外被上诉人系矿工，劳动报酬是基本工资加提成，每个月的出勤天数多少、产量高低决定其本人工资的数额。一审法院以被上诉人提供的最高工资标准为基数计算错误。2、一审法院判决支付被上诉人二倍工资差额错误。被上诉人系参保职工，没有劳动合同就不能缴纳社会保险，没有书面的劳动合同也无法参保。被上诉人在上诉人处的工作时间应从2017年8月1日（入职时间）起至停工留薪期满共计14个月，明显超过了不满一年的限制条件。不符合《劳动合同法》第82条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”的规定，一审法院判令上诉人向被上诉人支付二倍工资差额错误。   张文斌答辩称，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第30条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”一审据此判决被答辩人支付答辩人停工留薪期工资事实和法律依据充分。答辩人入职前与被答辩人约定“被答辩人按计件工作量给答辩人支付劳动报酬。”从2017年8月3日正式到被答辩人处上班，因被答辩人是当月20日到次月20日来计算职工全月工资，所以给答辩人发放2017年8月份到2018年1月份的工资都是按答辩人半个月的计件工作量来发放。2017年9、10、11月份的工资按全月发放。一审判决根据客观实际，将答辩人发生工伤前的平均月工资确定为10427.96元，并判令被答辩人支付答辩人停工留薪期工资83423.68元并无不当之处。《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，用人单位违反本法规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。一审判决被答辩人支付答辩人未订立书面劳动合同二倍工资差额114707.56元的事实及法律依据充分。自答辩人入职以来，被答辩人不与答辩人签订劳动合同，不给答辩人缴纳养老、医疗、社会保险，仅出于工作考虑给答辩人办理了一份工伤保险。这一点正是被答辩人违法所在。现被答辩人以答辩人从2017年8月1日入职起至停工留薪期满共计14个月，超过不满一年的限制条件，不符合上述法律规定为由而提出上诉主张，是对法律条款的片面理解。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。   张文斌一审起诉请求：1、依法判决解除原告与被告的劳动关系；2、依法判令被告向原告补缴养老、医疗、失业、生育保险金；3、依法判令被告向原告支付经济补偿金16892.6元（11261.75元/月×1.5个月）；4、依法判决被告向原告支付一次性工伤医疗补助金58090元（5809元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金58090元（5809元/月×10个月），共计116180元；5、依法判决被告向原告支付一次性伤残补助金101355.75元（11261.75元/月×9个月）；6、依法判决被告向原告支付自2018年1月4日至2018年10月17日停工留薪期间工资106235.8元（11261.75元/月）；7、依法判决被告向原告支付伙食补助费6000元（100元/天×60天）；8、依法判决被告向原告支付自2017年9月3日至2018年8月2日双倍工资差额123879.25（11261.75元/月×11个月）；9、本案诉讼费及其他费用由被告承担。   一审法院认定事实：2017年8月3日原告张文斌入职被告处工作，工种为出渣工。被告与原告未订立书面劳动合同。2018年1月4日，原告在工作中受伤。在包头市医学院第一附属医院进行治疗，共住院60天。诊断为：1、左侧腓骨骨折；2、膝关节十字韧带损伤；3、胫骨平台骨折。事后，原告张文斌向包头市九原区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请及向包头市劳动能力鉴定委员会申请工伤等级。2018年4月2日，包头市九原区人力资源和社会保障局出具包九原人社工伤认字（2018）21号《认定工伤决定书》，认定张文斌为工伤。2018年10月17日，包头市劳动能力鉴定委员会出具包劳鉴工字〔182〕304号《劳动能力初次鉴定结论通知书》，鉴定为九级X条，属于部分丧失劳动能力，护理等级为无护理。2019年1月14日，张文斌向包头市九原区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁申请，该院作出（2019）包九劳人仲案043号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人温州建峰矿山工程有限公司向申请人张文斌支付停工留薪期工资53984元，住院期间陪护费8132元，未订立书面劳动合同二倍工资差额74228元。以上款项共计136344元。于本裁决书生效之日起十日内由被申请人温州建峰矿山工程有限公司一次性向申请人张文斌支付。二、驳回申请人张文斌的其他仲裁请求。上述当事人收到仲裁裁决书后，原告张文斌在法定期限内向法院提起诉讼。另查明，被告温州建峰矿山工程有限公司为原告办理了工伤保险手续，并缴纳了工伤保险费。原告2017年8月3日入职，至2018年1月4发生工伤之日，在被告处工作五个月，被告为其发放的工资额，分别为2017年10月27日一笔9884元；2017年12月1日一笔684.81元、一笔15708元，一笔180元，共16572.81元；2017年12月22日一笔9855元；2018年2月1日8991元；2018年3月9日6837元。原告发生工伤前的平均月工资为10427.96元。2017年包头市职工平均工资5809元。   一审法院认为，2017年8月3日原告入职被告处工作，系被告的职工，双方存在劳动关系。2018年1月4日原告在工作中受伤，被包头市九原区人力资源和社会保障局认定为工伤，并被包头市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，属于部分丧失劳动能力，无护理等级。原告依法应享受工伤保险待遇。关于原告请求解除原告与被告的劳动关系，被告答辩同意解除双方的劳动关系，故该诉讼请求予以支持。关于原告请求被告向原告支付经济补偿金16892.6元的请求，因职工享受一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金待遇是以职工与用人单位的劳动关系终止为条件的。本案中，从原告到被告处上班起，被告一直未为其缴纳社会保险费，原告在上班期间对此未提出明确异议，也未提出与被告解除劳动关系，直至原告发生工伤，双方因工伤待遇协商不成，原告申请仲裁时才要求与被告解除劳动关系，可见，原告是因工伤提出与被告解除劳动关系的，而不是因被告未为其缴纳社会保险费而提出解除劳动关系的，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故该请求不予支持。关于原告请求被告给原告补缴养老、医疗、失业、生育保险金的请求，该项诉讼请求应由相关劳动行政部门处理，故对该项诉讼请求不予处理。关于原告主张被告支付住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金请求，因被告为原告缴纳了工伤保险，根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十九条、第三十七条的规定，该部分应由工伤保险基金支付，由被告协助原告办理相关领取手续。关于原告请求被告支付一次性伤残就业补助金58090元的请求，根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条的规定，应予支持。关于原告请求被告支付自2018年1月4日至2018年10月17日停工留薪期间工资106235.8元的请求，根据《工伤保险条例》及《内蒙古自治区工伤停工留薪期分类目录》的规定，其合理部分（停工留薪期：2个月的不稳定期，6个月的恢复期），应予支持，具体停工留薪期工资为83423.68元（10427.96元×8个月）。关于原告请求被告支付自2017年9月3日至2018年8月2日双倍工资差额的请求，因被告在庭审中没有提供证据证明原、被告双方已经订立书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，予以支持，具体金额为114707.56元（10427.96元×11个月）。综上，原告的部分诉讼请求应予支持，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、第八十二条、《内蒙古自治区工伤条例实施办法》第二十九条、第三十条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，判决：   一、解除原告张文斌与被告温州建峰矿山工程有限公司的劳动关系；二、被告温州建峰矿山工程有限公司支付原告张文斌一次性伤残就业补助金58090元（5809元×10个月）；三、被告温州建峰矿山工程有限公司支付原告停工留薪期工资为83423.68元（10427.96元×8个月）；四、被告温州建峰矿山工程有限公司支付原告未订立书面劳动合同二倍工资差额114707.56元（10427.96元×11个月）；五、驳回原告张文斌的其他诉讼请求。   本院二审期间，上诉人温州建峰公司提供了一份用人单位为温州建峰矿山工程有限公司驻包头鑫达黄金公司项目部，劳动者为张文斌，签订时间为2017年8月1日的《劳动合同》，但被上诉人张文斌否认《劳动合同》上“张文斌”字样是其所签。   本院认为，被上诉人张文斌自2017年8月3日入职上诉人温州建峰公司至2018年1月4日发生工伤，在温州建峰公司工作五个月。一审判决认定张文斌工作期间平均工资额为10427.96元正确。上诉人温州建峰公司认为一审判决是以张文斌提供的最高工资标准为基数计算张文斌停工留薪期工资无事实法律依据。本案一审期间，被上诉人张文斌主张上诉人温州建峰公司未与其签订书面劳动合同而请求二倍工资差额，温州建峰公司并未提供证据证明其与张文斌签订过劳动合同。二审期间，上诉人温州建峰公司虽然提供了一份《劳动合同》，但张文斌否认《劳动合同》上“张文斌”字样是其所签。经本院释明温州建峰公司是否对该《劳动合同》上“张文斌”签字进行笔迹鉴定，温州建峰公司明确表示不请求鉴定。故现有证据不足以证明上诉人温州建峰公司与被上诉人张文斌签订过书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。虽然用人单位负有向与劳动者订立书面劳动合同的义务，但由于劳动者工伤后停工留薪期间内，属于不可归责于用人单位的原因而导致未订立书面劳动合同的情形，故未订立书面劳动合同的因工负伤劳动者，因停工留薪期而延续劳动关系的，不应由用人单位支付双倍工资。一审判决支持张文斌请求从2017年9月3日至2018年8月2日11个月的双倍工资差额114707.56元错误，本院二审予以纠正。上诉人温州建峰公司应当向被上诉人张文斌支付从2017年9月3日至2018年1月4日4个月的双倍工资差额41711.84元（10427.96元×4个月）。   综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2019）内0207民初468号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即一、解除原告张文斌与被告温州建峰矿山工程有限公司的劳动关系；二、被告温州建峰矿山工程有限公司支付原告张文斌一次性伤残就业补助金58090元（5809元×10个月）；三、被告温州建峰矿山工程有限公司支付原告停工留薪期工资为83423.68元（10427.96元×8个月）；五、驳回原告张文斌的其他诉讼请求。   二、变更内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2019）内0207民初468号民事判决第四项“被告温州建峰矿山工程有限公司支付原告未订立书面劳动合同二倍工资差额114707.56元（10427.96元×11个月）”为温州建峰矿山工程有限公司支付张文斌未订立书面劳动合同二倍工资差额41711.84元（10427.96元×4个月）。   二审案件受理费10元，由上诉人温州建峰矿山工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 王雪冰   审判员 张 宽   审判员 高阿韬     二Ｏ一九年八月十二日   书记员 何 欢   附：本判决所适用的法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。