贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2944号 上诉人（一审原告）：六盘水新众和商贸有限公司毕节分公司，住所地：贵州省毕节市七星关区洪南路瑞丰新城10号楼1单元302号，统一社会信用代码：91520502080699295Y。 负责人：邓斌，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵雄，贵州本芳律师事务所律师，执业证号：15205201710012814。 委托诉讼代理人（一般授权）：覃东海，贵州本芳律师事务所实习律师，证号：230713011110494。 被上诉人（一审被告）：毕节市永鑫房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区市西街道办事处翠西社区草海大道小龙滩安家井农改超大市场，统一社会信用代码：91520502098308264P。 法定代表人：黎亮，该公司负责人。 一审被告：吉学宽，男，1953年7月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 上诉人六盘水新众和商贸有限公司毕节分公司（以下简称：新众和毕节分公司）因与被上诉人毕节市永鑫房地产开发有限公司（以下简称：永鑫房地产公司）、一审被告吉学宽买卖合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初7933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 新众和毕节分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人永鑫房地产公司从逾期付款之日起，每日按逾期付款金额的千分之一计付违约金至货款实际履行完毕之日止，被上诉人吉学宽承担补充清偿责任。2.本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：1.本案双方对于违约金起算时间及计算标准的约定明确具体，被上诉人未举证证明其付款时间及付款金额，应当依法承担不利后果。上诉人在一审中已经提交书面的《违约金计算说明》及《毕节永鑫房地产开发有限公司安家井农改超项目电梯设备货款、安装款付款清单》，对违约金诉讼请求予以明确，并在一审庭审中宣读《违约金计算说明》，被上诉人对此未提出异议，故应依据上诉人的主张计算违约金。一审法院以上诉人未举证证明被上诉人每一期付款时间及金额为由，认定本案违约金自立案之日起计算，认定事实错误。2.本案审理过程中，被上诉人未以双方约定的违约金过高为由请求对违约金进行调整，一审法院未经释明，径行对本案违约金进行调整，程序违法。即使被上诉人主张调低违约金，其未举证证明违约金过分高于其违约行为给上诉人造成的损失，应当承担举证不利的不利后果。根据当事人意思自治原则，本案违约金应以双方合同约定的标准计算。 被上诉人永鑫房地产公司答辩称：因本案违约金过高，答辩人在一审庭审中主张对违约金进行调整，一审法院调减违约金并无不当。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 一审被告吉学宽未作答辩。 新众和毕节分公司向一审法院起诉请求：1.被告永鑫房地产公司立即向原告支付货款985,500元、违约金暂计10,000元;2.被告吉学宽在其未向永鑫房地产公司全面履行出资义务、抽逃出资本息范围内就前述永鑫房地产公司不能清偿原告的债务部分承担补充赔偿责任;3.本案诉讼费用由二被告承担。一审庭审过程中，新众和毕节分公司将其第一项诉讼请求中的货款金额变更为835,500元。 一审法院认定如下事实：被告永鑫房地产公司于2014年4月28日成立，是一家专业从事房地产开发与经营、房屋租赁、物业管理等项目的有限责任公司，工商登记注册资本为2000万元，登记股东为被告吉学宽，持股比例为100%。该公司成立时的原始股东为王岗和被告吉学宽，被告吉学宽认缴出资额为1800万元，认缴出资时间为2014年4月21日，实缴出资额为1800万元，实缴出资时间为2016年4月21日。原告是一家在毕节××××区辖区内从事电梯销售及售膈服务等项目的自然人投资或控股企业。2016年2月1日，原告与被告永鑫房地产公司签订《毕节安家井农改超项目电梯设备供货/安装合同》，合同约定：1、原告向被告永鑫房地产公司出售并安装11台巨立牌电梯，设备总价2,009,500元，安装费总价837,000元。2、被告永鑫房地产公司在安装验收合格交付使用2个月后3日内向原告支付设备总价款97%，计1,949,215元，尾款3%计60,285元于当地负责特种设备安全监管部门检验合格期满一年后5日内支付完毕。3、安装款及运输费分三期支付，分别为：第一期在设备号BWDT11及型号为GPN30（800/1.0）2台电梯安装完毕后支付原告10万元，第二期在设备号BWDT12及型号为CP30（1000/2.0）、设备号BWDT14及型号为CP30（1000/2.0）、BWDT16及型号为CPN30（1150/1.0）3台电梯安装完毕后支付22.7万元,第三期在设备号BWDT13及型号为GP30（1000/2.0）、设备号BWDT15及型号为GP30的6台电梯安装完毕后支付51万元。4、若被告逾期付款，每逾期一天应向原告支付逾期金额千分之一的违约金。合同签订后，原告将上述电梯发货到被告永鑫房地产公司毕节安家井农改超项目并安装完毕。2016年8月23日、2017年5月4日、2017年9月25日，毕节市特种设备检验所对电梯检验合格。2017年8月8日、11月10日原告将上述电梯交给被告永鑫房地产公司使用，但永鑫房地产公司并未按时付清全部货款及安装费。截止庭审之日，永鑫房地产公司共计支付货款及安装费2,011,000元，仍欠货款835,500元未支付。 一审法院认为：原告与被告永鑫房地产公司签订的《毕节安家井农改超项目电梯设备供货/安装合同》合法有效，双方应按约定全面履行合同义务。原告已按合同约定履行了义务，被告永鑫房地产公司就应按合同约定支付货款。被告永鑫房地产公司未按合同约定支付货款及安装费构成违约，应承担违约责任。原告请求被告永鑫房地产公司支付欠货款835,500元的请求应予以支持。该欠款金额被告永鑫房地产公司在庭审中也无异议。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，因双方约定的违约金过分高于损失，属于人民法院予以适当减少的情形。因此，按照中国人民银行同期同类贷款利率的169%的标准计算违约金。因原告未举证证明被告永鑫房地产公司每一次还款的金额及时间，故计算违约金的时间自立案之日计算至实际支付完毕所欠货款之日止。对原告要求被告吉学宽对永鑫房地产公司前述债务承担补充赔偿责任的诉讼请求不予支持，因原告并未举证证明永鑫房地产公司资不抵债以及被告吉学宽未全面履行出资义务、抽逃出资本息。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下：一、被告毕节市永鑫房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付所欠原告六盘水新众和商贸有限公司毕节分公司货款835,500元及违约金（违约金以欠款835,500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的169%的标准计算，时间从2018年9月18日起计算至该货款实际履行完毕之日止）。二、驳回原告六盘水新众和商贸有限公司毕节分公司的其他诉讼请求。案件受理费6,878元，财产保全费5,000元，合计11,878元，由被告毕节市永鑫房地产开发有限公司负担。 本案审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据。 经审理查明：除对一审法院认定的事实予以确认外，本院另查明：上诉人新众和公司毕节分公司二审主张违约金分段计算如下：1.2018年1月14日至2018年1月22日违约金计算基数为107525元，违约天数为8天，违约金应为8601.72元（1075215元×0.001×8天）；2.被上诉人2018年1月23日付款200000元，2018年1月23日至2018年5月2日期间，违约金计算基数为875215元（1075215元－200000元），违约期间100天，违约金为【（1075215元－200000元）×0.001×100天】＝87521.50元；3.被上诉人2018年5月3日付款100000元，2018年5月3日至2018年9月30日期间，违约金计算基数为775215元（875215元－100000元），违约期间151天，违约金应为【（875215元－100000元）×0.001×151天】＝117057.465元；4.被上诉人应当在特种设备安全监管部门综合验收合格期满一年后的5日内支付合同总价的3%的质保金60285元。案涉电梯验收合格时间为2017年9月25日，违约金应当从2018年10月1日起算，计算基数为835500元（775215元＋60285元），违约金应为【（775212元＋60285元）×0.001×251天】＝209710.50元。以上违约金共计422891.19元。为此，上诉人提交《违约金计算说明》予以说明。被上诉人永鑫房地产公司表示对《违约金计算说明》列明的违约期间及其违约金计算基数无异议，但主张违约金过高，请求予以调整。 本院认为：关于违约金起算点如何认定的问题。根据一审法院查明的事实，双方当事人在《毕节安家井农改超项目电梯设备供货/安装合同》中对电梯安装款及其运输费的付款时间，以及逾期付款违约责任进行了明确约定。合同内容系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。在案证据显示，上诉人在合同履行期限内全面履行了电梯安装义务，双方约定的分期付款条件业已成就。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定，被上诉人应当对其付款义务的履行情况承担举证责任。因被上诉人在本案中怠于举证，应当承担不利法律后果。一审法院认为上诉人未举证证明被上诉人历次付款金额及其付款时间，进而认定逾期付款违约金自一审立案之日起算，实为一审法院对合同纠纷举证责任分配规则的错误理解和适用，本院予以纠正。鉴于被上诉人未就其履行合同义务的实际情况进行举证，而对于上诉人诉称的历次付款金额及其付款时间，被上诉人亦明确表示无异议，故被上诉人在本案中的付款金额及其付款时间，应当依据上诉人的主张确定。上诉人关于一审法院分配举证责任及其认定违约责任起算时间错误的上诉意见，具备事实和法律依据，予以支持。 关于违约金是否应当调整及其如何调整的问题。本案一审庭审笔录显示，被上诉人对上诉人所诉违约事实及其欠付货款金额无异议，但提出了违约金过高的抗辩意见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条确立的违约金审查规则，本案符合因双方约定违约金过分高于实际损失、依法应予适当减少的情形。故此，一审法院依据合同履行实际，遵循当事人意思自治和公平合理原则，酌定按照中国人民银行同期同类贷款利率的169%的标准，对双方约定的违约金进行调整，符合法律规定和本案实际，本院予以确认。上诉人关于被上诉人未以违约金过高进行抗辩、一审法院径行调整违约金，审理程序违法、适用法律错误的上诉意见，与本案事实不符，不予支持。 综上所述，上诉人新众和毕节分公司的上诉理由部分成立。一审法院分配举证责任不当，计算违约金起算时间错误。以被上诉人无异议的违约金计算基数和起算时间、按照一审法院确定的违约金计算标准，即中国人民银行同期同类贷款利率的169%为原则，本案违约金分段计算如下：1.以1075215元为基数，期间为2018年1月14日至2018年1月22日；2.以875215元为基数，期间为2018年1月23日至2018年5月2日；3.以775215元为基数，期间为2018年5月3日至2018年9月30日；4.以835500元为基数，期间为2018年10月1日至本金支付完毕之日止）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初7933号民事判决； 二、被上诉人毕节市永鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，支付上诉人六盘水新众和商贸有限公司毕节分公司逾期付款违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的169%，分段计算如下：以1075215元为基数，计算期间为2018年1月14日至2018年1月22日；以875215元为基数，计算期间为2018年1月23日至2018年5月2日；以775215元为基数，计算期间为2018年5月3日至2018年9月30日；以835500元为基数，计算期间为2018年10月1日至本金支付完毕之日止）； 三、驳回上诉人六盘水新众和商贸有限公司毕节分公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费6878元、财产保全费5000元，二审案件 受理费5299元，合计17177元，由上诉人六盘水新众和商贸有限公司毕节分公司负担2000元，由被上诉人毕节市永鑫房地产开发有限公司负担15177元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 吉 雪 二〇一九年八月十八日 法官助理 任云娇 书 记 员 何婷婷