湖南省湘潭县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0321民初1576号原告（互为被告）：朱小妹，女。委托诉讼代理人：龚雄军，男。被告（互为原告）：湖南胖哥食品有限责任公司，住所地湘潭易俗河经济开发区（湘潭天易示范区107国道旁）。法定代表人：殷素云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：阎忠于，湖南明逸律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐汝婷，湖南明逸律师事务所律师。原告朱小妹诉被告湖南胖哥食品有限责任公司以及原告湖南胖哥食品有限责任公司诉被告朱小妹劳动争议纠纷案系双方均不服同一仲裁裁决诉至本院，本院立案后，于2019年7月9日作出民事裁定，裁定：将本院（2019）湘0321民初1281号并入本院（2019）湘0321民初1576号案件审理。本案依法适用普通程序，于2019年8月21日公开开庭进行了审理。原告（互为被告）朱小妹及其委托诉讼代理人龚雄军，被告（互为原告）湖南胖哥食品有限责任公司的委托诉讼代理人阎忠于、唐汝婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。朱小妹向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告一个月代通知金5500元；2、判决被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金110000元(10个月×5500元/月×2倍)；3、判决被告赔偿原告失业损失32232元(最低工资1580元/月×85%×24个月)；4、判决被告退还原告入职押金10000元；5、由被告承担诉讼费。事实与理由：原告2008年4月入职被告销售部，先后被安排在长沙市雨花区高桥办事处从事业务员工作，月平均工资约5500元左右(业务员以底薪加业绩提成为主要收入来源，每个月收入有高有低)。原告入职时，被告还向原告收取入职押金10000元(按月从工资扣500元，直至扣满10000元)。2018年10月，被告在无任何法定事由、未支付原告任何补偿、未退还原告一分钱押金的情况下，解除与原告之间的劳动关系，之后未再向原告支付工资。被告未与原告签订书面劳动合同，按《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，视为被告与原告已订立无固定期限劳动合同；被告一直未为原告缴纳各项社会保险，导致原告遭被告违法解聘后未能享受到失业待遇。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同……”。《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》(省政府第144号)第九条：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费……满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月”、《长沙市人民政府办公厅做好失业保险促进业预防业工作实施办法》(长政办发[2015]33号)规定：“从2015年7月1日起，长沙市失业保险金标准由当地最低工资80%提高85%”、《长沙市人力资源和社会保障局关于发布2017年度最低工资标准的通知》(长人社发[2017]53号)规定：“长沙市雨花区最低工资标准为1580元/月”。综上，原告在被告处工作十余年，遭被告非法解聘，不能享受失业待遇和老无所养(无法享受养老待遇)。只得起诉到法院，请求支持原告诉请。湖南胖哥食品有限责任公司辩称：湖南胖哥食品有限责任公司与原告之间系销售合作的普通民事关系。根据湖南胖哥食品有限责任公司与原告之间签订的《业务代表销售合作协议》约定，原告系湖南胖哥食品有限责任公司的业务代表，在指定区域内，自行代理销售湖南胖哥食品有限责任公司的槟榔产品，原告按照销售数量提取应得利润；协议无论从形式还是内容上，都没有劳动合同的特征。并且该协议系双方真实意思表示，没有违反《合同法》、《民法通则》等法律的相关规定。原告系完全民事行为能力人，应当知晓订立合作协议的法律后果，协议订立后双方均全面履行了协议。因此，双方成立的是作为平等、独立民事主体之间自愿形成的一种合作关系，具体来说就是一种销售代理关系，只受民事法律关系调整；湖南胖哥食品有限责任公司与原告之间没有形成劳动关系。湖南胖哥食品有限责任公司与原告没有签订任何书面的劳动合同，也没有做出任何按劳动关系对待的承诺和行为，原告也不享受湖南胖哥食品有限责任公司对于单位员工的各项待遇(如基本工资、福利等等)，原告的报酬只有一项，就是按照协议约定提取销售利润，与劳动关系存在极大区别；湖南胖哥食品有限责任公司的各项劳动规章制度并没有适用原告等业务代表，原告并不受湖南胖哥食品有限责任公司的劳动管理，公司员工都签订了正式的劳动合同，并适用统一的员工手册进行管理。而原告这类销售业务代表，只是按协议约定进行的合同及市场管理，管理内容截然不同。因此双方没有形成劳动关系。湖南胖哥食品有限责任公司与原告的权利义务已经终止。双方于2015年3月12日签订的最后一份《业务代表销售合作协议》，协议期限为三年，至2018年3月11日协议到期，双方权利义务终止，后双方也未再履行该协议。因此，双方无论基于合作关系还是所谓劳动关系产生的权利义务均已终止。原告主张基于劳动关系产生的相应补偿等的诉求已超过时效。双方关系的建立是基于签订的《业务代表销售合作协议》，协议明确约定双方非劳动关系，而是合作关系：如果原告主张基于劳动关系产生的补偿或待遇，则在双方2015年3月12日最后一次签订《业务代表销售合作协议》时，就应当知道权益受到侵害，因此本案应当从2015年3月12日开始起算仲裁时效，原告于2018年12月份提起仲裁主张，明显已经超过仲裁时效。综上，湖南胖哥食品有限责任公司与原告之间没有形成劳动关系，原告要求各项补偿和待遇没有事实和法律依据，请求贵院依法审理，驳回原告的诉讼请求。湖南胖哥食品有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告没有形成劳动关系；2、请求判令原告无需对被告支付代通知金、经济补偿金、失保险金损失及退还押金；3、由被告承担本案诉讼费用。事实理由：原告系生产槟榔食品的企业，因产品销售的需要，2015年3月21日原告与被告签订《业务代表销售合作协议》，约定由被告在指定区域代理销售槟榔产品，按月结算，自主开拓市场，自主经营，自负盈亏。双方一直按协议履行，被告也从未提出异议。原告认为，《业务代表销售合作协议》系协议双方作为独立、平等的民事主体之间自愿形成的一种合作关系，不属于劳动关系，不受劳动法律调整。被告与原告合作关系到期后，又以劳动争议为由要求确认劳动关系及各项补偿，既违背了协议约定，也违反了诚实信用原则。长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出的长劳人仲案字（2019）第2086号裁决书违背基本的客观事实，没有任何事实和法律依据。原告不应当对被告承担任何基于劳动关系而产生的用人单位的责任。原告特提起诉讼，请求法院依法审理，支持湖南胖哥食品有限责任公司的诉请。朱小妹辩称：双方存在劳动关系；违反了诚实信用原则，请求法院依法审理，支持朱小妹的诉请，驳回湖南胖哥食品有限责任公司的请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并附卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：朱小妹所举第二组证据长沙市劳动人事争议仲裁委员会长劳人仲案字（2019）第2086号裁决书及送达回证，湖南胖哥食品有限责任公司对真实性不持异议，本院对其真实性予以认定，但该裁决书未产生法律效力，本院对其合法性不予以认定；第三、四组证据工作证、邀请书，湖南胖哥食品有限责任公司对证据三的真实性提出异议，证据四的真实未提出异议，但认为该邀请函系胖哥公司每年度邀请所有经销商及业务代表参加的经销会议所使用，本院认为该二组证据系复印件，且不能证明朱小妹与湖南胖哥食品有限责任公司建立劳动关系，本院对三、四组证据不予认定；第五组证据长沙市芙蓉区晗妹食品店、平立食品店、长沙市芙蓉区祁连炒货水果店、伍运动等证言，证人未出庭接受质询，且无身份信息及工商资料佐证，对证据五本院不予认定；第六组证据银行流水，对其真实性予以认定，但不能证明转账系工资收入，达不到朱小妹的证明目的；第七组证据押金条，模糊不清，达不到证明目的，本院不予认定。湖南胖哥食品有限责任公司所举第一、二、三、四组证据，《业务代表销售合作协议》、领据5张、劳动合同、胖哥公司员工手册，对证据一、二，系双方签订并签字，本院对上述证据三性予以认可。对证据三、四，与本案的关联性，本院对不予认定。本院根据认定的证据及当事人陈述，确认本案法律事实如下：经审理查明，2008年4月朱小妹与湖南胖哥食品有限责任公司建立业务代表销售合作关系，2012年8月31日，朱小妹与湖南胖哥食品有限责任公司签订了为期三年的《业务代表销售合作协议》(2012年8月31日至2015年8月30日)。2015年3月12日，朱小妹与湖南胖哥食品有限责任公司签订了为期三年的《业务代表销售合作协议》(2015年3月12日至2018年3月11日），该协议涉及的内容有合作事项、保证金的约定、合作期限、乙方（以下即朱小妹）应得利润、乙方）义务、甲方（以下即湖南胖哥食品有限责任公司）义务、协议期满的约定、违约责任、纠纷的解决。协议明确乙方为被告长沙经营部的业务代表，承担长沙市G区的产品销售事项，乙方以现金的方式从甲方领取产品，送往各经销点销售，乙方的应得利润根据销售回款额提取，乙方在销售过程中使用的交通工具必须手续齐全并且购买保险，如若发生意外，所有责任由乙方自行承担。2012年8月31日至2018年3月11日朱小妹从湖南胖哥食品有限责任公司购入槟榔在长沙市G区送往各销售点。朱小妹的收入根据销售回款额提取，以领据形式从被告处领取。2017年1月13日至2018年3月10日朱小妹在湖南胖哥食品有限责任公司处领了五笔款项，其领据上均载明系应得利润。朱小妹请求湖南胖哥食品有限责任公司支付代通知金5500元、赔偿金110000元、失业保险金损失32232元、押金10000元为由向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年5月13日以长劳仲案字(2019)第2086号裁决书裁决如下：一、被申请人（湖南胖哥食品有限责任公司）支付申请人（朱小妹）经济补偿55000元；二、被申请人支付申请人失业保险金损失29546元；三、被申请人退还申请人保证金10000元；四、对申请人的其他的仲裁请求不支持。朱小妹、湖南胖哥食品有限责任公司均不服仲裁裁决，向法院提起劳动争议诉讼。本院认为：本案争议的焦点是原告与被告之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该条规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。结合本案，原告（互为被告）朱小妹和被告（互为原告）湖南胖哥食品有限责任公司于2012年8月31日、2015年3月12日签订两份《业务代表销售合作协议》，双方真实意思的表示是建立销售合同关系，而双方没有建立劳动关系的合意，劳动关系虽受劳动法律来调整，但成立劳动合同，建立劳动关系还是要双方真实意思的表示。且原、被告均按照《业务代表销售合作协议》约定的内容全面履行各自的义务，期间，原告不接受被告的管理，交通运输工具自备，原告以现金的方式从被告办事处领取产品，领取产品的数量由原告自行决定，被告则按销售回款额计发原告的应得利润，被告对原告的产品销售量不作要求，原告也不接受被告公司的考勤，无须在被告公司的管理、指挥、监督下劳动，被告的员工管理制度对原告没有约束力，原告不享受被告公司职工的全勤奖和其他福利待遇。综上所述，原告（互为被告）朱小妹与被告（互为原告）湖南胖哥食品有限责任公司不符合认定事实劳动关系的要件，被告（互为原告）湖南胖哥食品有限责任公司请求确认与朱小妹没有形成劳动关系的诉讼请求，本院应予支持；原告（互为被告）朱小妹要求被告（互为原告）湖南胖哥食品有限责任公司1、支付一个月代通知金5500元；2、支付违法解除劳动关系赔偿金110000元(10个月×5500元/月×2倍)；3、赔偿失业损失32232元(最低工资1580元/月×85%×24个月)；4、退还入职押金10000元的诉讼请求。其中，因支付一个月代通知金5500元和退还入职押金10000元的诉讼请求不受劳动法律关系来调整，本案不予审理，原告（互为被告）朱小妹可以另一种法律关系起诉，其请求本院不予支持；关于支付违法解除劳动关系赔偿金110000元和赔偿失业损失32232元，因双方不存在劳动关系，而不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条之规定，判决如下：一、确认原告（互为被告）朱小妹与被告（互为原告）湖南胖哥食品有限责任公司未建立劳动关系；二、驳回原告（互为被告）朱小妹的诉讼请求。案件受理费共计20元，由原告（互为被告）朱小妹负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  伍中奇人民陪审员  马新文人民陪审员  马金连二〇一九年八月二十八日法官助理彭尚高代理书记员  余亚澜附本案适用的法律条文：《中华人民共和国劳动法》第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。