湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民初2027号原告：上海靓灶酒店管理有限公司，住所地法定代表人：许宏亮，董事长。委托诉讼代理人：丁瑞莲，湖南长善律师事务所律师。被告：长沙市芙蓉区潭城靓灶餐馆，住所地经营者：齐海平，委托诉讼代理人：易柱，湖南唯君律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷，湖南唯君律师事务所实习律师。原告上海靓灶酒店管理有限公司(以下简称原告)与被告长沙市芙蓉区潭城靓灶餐馆(以下简称被告)侵害商标权纠纷一案，本院于2019年5月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人丁瑞莲，被告的委托诉讼代理人易柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即停止侵犯原告第15348320号“靓灶”商标专用权的行为，拆除经营场所内带有“靓灶”等相同或近似标志的店招、宣传海报、店内装潢及用品，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；二、判令被告赔偿原告经济损失人民币150000元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；四、判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原告系第15348320号“靓灶”商标的权利人，依法享有上述商标的注册商标专用权。原告成立于2014年7月，旗下餐饮品牌“靓灶”于2014年9月15日申请注册，2015年11月28日核准注册，专有权期限2015年11月28日至2025年11月27日，核定使用服务项目为第43类：住所代理、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、饭店、餐馆等。二、经过原告多年的推广经营，原告及其商标在国内具有了极高的市场知名度和美誉度。原告自2014年成立以来，不断挖掘各地特有食材配以民间烹饪手法，整合民间百味美食，将传统的灶文化融入开放式厨房，结合现代时尚环境风格，以“靓丽生活、灶出美味”的宗旨，开创“民间菜”新品类。靓灶餐饮自创立之日起汇聚精英管理团队，以智慧的眼光，精心策划企业的未来发展，公司以国家的经济发展规划为指导，依托长三角经济带，在稳定上海市场的同时对其它区域市场进行积极筹划，拓展新店。已经在全国成立近20家公司，累计服务人员超过几十万人，在市场上获得客户的一致好评。原告所拥有的商标和“靓灶”字号作为其无形资产，已经具有很高的经济价值，并具有极高的市场知名度和美誉度。三、被告实施了侵害原告商标权的行为，给原告造成巨大的经济损失。经调查，原告工作人员发现，被告未经原告合法许可授权，在提供餐饮服务的过程中擅自在店招、宣传海报、店内装潢等位置突出使用与原告商标相同或近似的标识，起到了区别服务来源的作用，已构成了商标法意义上对商标的使用，其使用行为容易让消费者误认为其提供的服务系原告提供或与原告存在某种关联关系。鉴于原告在餐饮行业的知名度，被告侵权的主观恶意较大，已严重侵犯原告的商标专用权，非法占用了原告的经营资源，严重损害了原告的利益。此外，原告维权的合理支出也应由被告承担。故望判如所请。被告辩称，一、原告的权利商标“靓灶”使用在餐饮服务上，显著性不强。靓灶具有明亮、美丽厨房的含义，表述了其提供餐饮服务的特点。二、被控侵权标识“潭城靓灶”系被告的注册商标，被告系对其注册商标的合理使用。对于注册商标的使用是否构成侵权不属于人民法院民事诉讼审理范围，应当依据行政程序解决。在被告的注册商标未被宣告无效之前，原告没有诉权。三、被控侵权标识“潭城靓灶”与“靓灶”商标并不构成近似商标，音、形、义均存在区别，且首字区别明显，“潭城”系被告商标的显著识别部分，其本身并不表示餐饮行业功能特点、原料，故两枚商标共存并不会导致消费者的误认。四、原告的权利商标“靓灶”不具有市场知名度，其经营所在地为上海市，在湖南地区没有开设靓灶餐饮门店，被告并不知晓权利商标的存在，主观上没有攀附原告的主观恶意，原告主张150000元的经济损失没有事实依据。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告为证明其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、第15348320号《商标注册证》，拟证明原告系“靓灶”商标的权利人；2、(2018)湘长麓证民字第9062号《公证书》，拟证明被告未经许可使用了与原告“靓灶”商标相类似的标识，侵害了原告享有的注册商标专用权；3、公证费发票，拟证明原告为维权而支出的公证费损失。被告质证认为，对于证1、2的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该两份证据不能证明被告侵害了原告注册商标专用权，“靓灶”用在餐饮服务上并不具有显著性，而“潭城”与“靓灶”相结合，不会误导相关公众认为潭城靓灶的餐饮服务来源于原告；对于证据3的真实性无异议，对其关联性有异议，该公证费发票的缴费人为正尚律和(北京)知识产权服务有限公司，而不是原告，不能证明是本案的支出。本院认为，证据1、2真实、合法，能够证明本案相关事实，本院予以认定；证据3中的购买人为正尚律和(北京)知识产权服务有限公司，原告亦未举证证明该费用系本案公证费，与本案不具有关联性，故本院不予认定。被告为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证明：1、第21461369号《商标注册证》；2、第21461438号《商标注册证》。以上证据拟共同证明，被告是“潭城靓灶”注册商标的合法权利人，“潭城靓灶”与“靓灶”有明显区别，被告使用自己注册商标的行为未侵害原告的商标权。原告质证认为，“潭城靓灶”注册商标的注册人为齐海平，而本案被告系长沙市芙蓉区潭城靓灶餐馆，现有证据不能证明齐海平已将“潭城靓灶”注册商标授权给长沙市芙蓉区潭城靓灶餐馆，故上述证据不能证明被告的证明目的。本院认为，证据1、2真实、合法，能够证明本案相关事实，本院予以认定。根据上述证据，本院查明事实如下：一、原告成立于2014年7月22日，经营范围包括酒店管理、餐饮管理、投资管理、仓储管理等。2015年11月28日，原告取得第15348320号《商标注册证》，获得注册商标专用权。其核定使用商品/服务项目为第43类：住所代理(旅馆、供膳寄宿处)；备办宴席；咖啡馆；自助餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；酒吧服务；餐厅。二、被告系从事餐饮服务的个体工商户，经营者为齐海平，组成形式为个人经营。2017年11月21日，齐海平作为注册人分别取得第21461369号、21461438号《商标注册证》，注册商标均为，其中第21461369号《商标注册证》核定使用商品/服务项目(国际分类)为第43类：饭店；餐馆；茶馆；咖啡馆；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所(看孩子)；动物寄养。第21461438号《商标注册证》核定使用商品/服务项目(国际分类)为第35类：广告；商业管理咨询；替他人推销；人事管理咨询；文件复制；会计；自动售货机出租。三、被告的经营地址位于湖南省。2018年10月18日，原告的委托代理人唐宇向湖南省长沙市麓山公证处申请证据保全。根据公证书显示，该店铺招牌为红底黄字的“潭城靚灶”。其中，“潭城”两字以相对较小字体上下排列于“靚灶”的左侧，“靚灶”两字以相对较大字体左右排列于“潭城”的右侧。餐馆前坪悬挂了红底黄字的“潭城靓灶”旗帜，其中“潭城”两字以相对较小字体上下排列于“靓灶”的左侧，“靓灶”两字以相对较大字体左右排列于“潭城”的右侧。在餐馆内部，悬挂有“靓灶非一般的鸡”“靓灶鸿运鱼头”等菜品牌，以及“靓灶特色”“靓灶账房”匾牌。其中，“靓灶非一般的鸡”“靓灶鸿运鱼头”“靓灶账房”的文字排列方式为上下排列，“靓灶特色”的文字排列方式为左右排列。在餐馆使用的纸巾盒、餐具上，印有云纹环绕的红色“庭审中，经本院询问，原告未提供其在湖南省开设靓灶餐馆的证据，仅陈述其在上海市开设了五家餐馆。原告为进行本案证据保全，支付餐费276元，支付公证费800元。以上事实有第15348320、21461438、21461369号商标注册证、(2018)湘长麓证民字第9062号公证书、公证费发票等予以证实并记录在卷。本院认为，本案争议的焦点在于：本案是否应当受理；被告是否构成侵权；如何确定法律责任。一、关于本案是否应当受理的问题。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。本案中，虽然被告的经营者齐海平在餐饮服务中获得注册商标专用权，但原告提起本案诉讼的事实和理由并非基于注册商标与原告在先注册的商标相同或者近似，而是基于原告主张被告以改变显著特征、拆分、组合等方式，在餐饮服务上使用注册商标，突出使用“靓灶”，从而与原告在相同类别上注册的商标相同或者近似，损害了原告的注册商标专用权。因此，本案系平等主体之间因为财产关系而产生的纠纷，属于人民法院民事诉讼受案范围。二、关于被告是否构成侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，侵犯注册商标专用权。本案中，被控侵权的商标使用范围为餐饮服务，而原告主张保护的注册商标核定使用范围亦包括餐饮服务，故两枚商标所涉服务范围相同。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案所涉注册商标，系由潭、城、靓、灶四个黑体汉字在同一水平位置并排排列所构成的完整整体，其与原告注册的商标的显著区别在于“潭城”与“靓灶”的不可分割性。被告在餐饮服务上使用该注册商标时，应当保持注册商标的完整性。但被告却采取了将“潭城”与“靓灶”分割的方法，在店面招牌、旗织、纸巾盒、餐具、台卡上改变“潭城”与“靓灶”的排列方式，同时将“潭城”字体相对缩小，而将“靓灶”相对放大，突出体现“靓灶”两字。这种文字构图、排列方式已经改变了注册商标的显著特征，构成不当使用。但是，商标的主要功能在于标识商品或者服务的来源，故商标必须同具体的商品或者服务相结合。在商标侵权认定过程中，进行商标法意义上的判断，并非单纯对商标的物理属性进行鉴别，而主要应当考虑普通消费者在选择商品或者服务时，是否会误认为商品或者服务系由同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。与普通商品相比较，本案所涉餐饮服务具有其显著特征，即前者具有较强的流通性，一般可在全国范围内流通，而后者则具有较强的地域性，一般服务范围局限于当地。因此，当注册商标与餐饮这一具体服务类别相结合时，判断商标是否近似，以及是否容易导致相关公众混淆，则应以被告餐馆所在地相关公众的一般注意力为标准，而不应以原告餐馆所在地相关公众的一般注意力为标准。本案中，原告经营的餐馆位于上海市，一般服务对象主要是上海市的消费者。而被告经营的餐馆位于长沙市，一般服务对象主要是长沙市的消费者。原告既未提交证据证明已经被认定为驰名商标，或者具有全国性较高知名度，也未提交证据证明其在湖南省开设有靓灶餐馆，故在被告处就餐的普通消费者难以知晓原告的注册商标及其经营的靓灶餐馆，因而也难以将被告提供的餐饮服务误认为系由原告提供，或者误认为被告系原告的加盟商。同时，“靓灶”两字本身具有漂亮、整洁的厨房含义，原告亦未举证证明其提供的餐饮服务美誉度远胜于被告，故仅凭现有证据材料不能认定被告有攀附原告注册商标，以达到混淆服务来源的主观故意。综上所述，虽然被告以改变显著特征、拆分、组合的方式使用注册商标确有不妥，但其主观上没有攀附原告注册商标的故意，客观上也未达到让相关公众容易混淆服务来源的程度，故本院认定被告不构成对原告注册商标专用权的侵害。三、关于被告是否承担责任的问题。由于被告并不在商标法上构成对原告注册商标专用权的侵害，原告要求被告拆除经营场所内带有“靓灶”相同或近似标志的店铺招铺、店内装璜及用品，赔偿经济损失人民币150000元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。至于被告不当使用注册商标的行为，则属于行政管理的范畴，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，判决如下：驳回原告上海靓灶酒店管理有限公司的诉讼请求。本案诉讼费3300元，由原告上海靓灶酒店管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  左 武人民陪审员  刘爱军人民陪审员  曾丽丹二〇一九年八月十五日书 记 员  胡颖超附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》民事诉讼法一百零八条民事诉讼法一百一十一条第一条原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合第规定的，人民法院应当受理。民事诉讼法一百零八条民事诉讼法一百一十一条原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据第第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》商标法五十二条商标法五十二条第九条第第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法五十二条商标法五十二条第第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。