云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终805号上诉人（原审原告）：曾照宏，男，汉族，1982年9月20日生，家住富宁县新华镇格当村民委新寨小组，现住富宁县。上诉人（原审被告）：侯树林，男，汉族，1966年7月1日生，家住天津市西青区。委托诉讼代理人：农贵友，云南轩浩律师事务所执业律师。上诉人曾照宏因与上诉人侯树林买卖合同纠纷一案，不服富宁县人民法院（2018）云2628民初1385号民事判决，提起上诉的第二审民事案件。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾照宏上诉请求：1、请求依法撤销(2018)云2628民初1385号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案被上诉人侯树林存在违约行为，上诉人并不存在违约行为，一审认定事实错误，导致判决结果错误。一审法院认为，上诉人将矿石挖出未交付，没有提供通知拉矿石来交给侯树林的证据，存在违约行为属认定事实错误，上诉人与被上诉人在《原生矿石购买加工合同》中共同约定矿石加工厂的选厂为第三方，合同履行地约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第62条第3项的规定“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行”，本案的合同履行地应依法确定为上诉人的矿山上（富宁县洞波乡毛尖山），上诉人将原生金矿石开采出来并堆积在矿山上即应认定为已经完成交付，已经完全履行了合同义务，在本案中不存在任何违约行为，而被上诉人未按合同约定向上诉人提供选厂，其在合同履行过程中存在违约行为，应当对上诉人因履行合同义务而产生的经济损失承担全部赔偿责任。二、本案一审法院的判决结果与已生效的文山州中级人民法院于2018年6月8日作出的(2018)云26民终420号《民事判决书》的判决结果内容相互冲突。文山州中级人民法院(2018)云26民终420号《民事判决书》判决第二项“由曾照宏于本判决生效后二十日内返还侯树林预付矿款400000元”。本案一审判决则认为上诉人与被上诉人均存在违约责任，上诉人开采矿石的经济损失由双方各自承担一半，按照此逻辑，因被上诉人亦存在违约行为则应自行承担相应的违约责任，上诉人是不是只需要向被上诉人返还一半的预付矿款200000元？故此，本案的判决结果与已生效的文山州中级人民法院(2018)云26民终420号《民事判决书》判决结果内容相互冲突，本案一审判决结果错误。三、一审法院认定上诉人开采矿石的经济损失为117234元是错误的，117234元只是上诉人开采矿石经济损失的一部分。本案在一审审理过程中，上诉人向人民法院对上诉人开采矿石的经济损失及己开采矿石的数量进行鉴定，2019年3月11日，云南乾盛司法鉴定中心作出如下鉴定意见：位于富宁县洞波乡毛尖山矿石堆场的原矿石，四堆矿石测定数量有5058.72吨；曾照宏开采矿石的经济损失为117234元。上诉人认为，该鉴定意见开采矿石的经济损失117234元只是本案上诉人经济损失的一部分，本案上诉人的经济损失还应当包括上诉人向云南琪龙矿业有限公司合作探矿费200000元、支付挖机等开采工具租赁费204000元以及5058.72吨原生矿石的价值。综上所述，原审法院认定事实错误，导致判决结果错误，且该判决结果与己生效的判决内容相互冲突，恳请尊敬的上级人民法院法院明镜高悬，查清事实、明辨是非，依法撤销原判，并改判支持上诉人的一审上诉请求，以维护上诉人的合法权益，维护国法尊严。针对曾照宏的上诉，侯树林答辩称，本案根本违约方是曾照宏，我方不存在违约行为。我方认为一审判决我方也不满意，要求我方承担一半责任是没有事实依据和法律依据的。侯树林上诉请求：1、依法撤销富宁县人民法院作出的(2018)云2628民初1385号民事判决，并改判驳回被上诉人曾照宏的诉讼请求；2、本案一审诉讼费、二审诉讼费、相关鉴定费等费用由被上诉人曾照宏承担。事实及理由：一审判决事实认定错误、适用法律错误，导致判决错误，应依法撤销并改判驳回被上诉人诉讼请求。一审判决P9到P10引用了文山州中级人民法院(2018)云26民终420号民事判决，认定：“侯树林并未提供矿石加工地点，双方认可原生矿石是已经开采出来未加工的矿石，侯树林认可曾照宏出具的《承诺书》中的内容，……。再结合曾照宏提供的证人出庭作证及相关证据，可以确认曾照宏意见履行了矿石的开采。”该部分不符合事实。1、侯树林已选定选厂，违约方在曾照宏。贯穿本案，从侯树林第一次提起诉讼起，侯树林方一直表示提供了选厂，且该选厂是上诉人与被上诉人双方共同选定，在侯树林诉曾照宏阶段，代理人提出选厂位于富宁头塘方向，但确实不能提供证据证明，因此该案终审判决做出此认定虽然侯树林也认定不符合事实，但无新证据且该判决已大部分的支持了侯树林的诉讼请求，故并未申请民事再审。但在本案中侯树林方提出了新证据，即代理人农贵友与原案（侯树林诉曾照宏买卖纠纷一案）曾照宏方的证人张某的通话录音已能足以证明侯树林方已提供了选厂，具体位置在富宁到里达（镇）方向，即2012年8月份曾照宏向候树林提供了位于富宁往里达方向距离富宁县城约5公里的地点有一选厂，该选厂系曾照宏与候树林共同选定的，时选厂的老板姓朱，在2012年8月份至10月份共两个月期间候树林与张某等人一同进驻选厂筹备工作，后期还准备了实验器材等，时共同进驻选厂的有候树林方的其他工作人员，有来自陕西省的杨军、河南林宝的张汉洲、来自北京的两院院十王刚、河南栾川的赏现、河南林宝的王少江。但因该些人员系张某组织来的，现候树林无法联系，故不能申请该些人员出庭作证。故本案中候树林按约定支付了矿石首付款40万元，也与曾照宏共同选定了选厂，但因曾照宏未能开采出矿石更未能按约将矿石运送到选厂才导致合同不能履行，根本违约方是曾照宏，而非曾照宏所诉和一审认定的的因候树林未指定选厂导致不能履行合同。而张某在前案中系作为曾照宏的证人出庭作证，其还明示系收到曾照宏支付2万元的情况下出庭作证，其还认为侯树林至今还在拖欠他的工资，且代理人与他的通话也是在开庭时临时发生，事前并无任何联系，通话过程中代理人也明示会将该次通话录音并作为证据提交，并希望他能出庭作证，但他表示数日后将前往阿富汗工作，不能到庭作证。因此无论从何方面来讲，张某都不会也没必要作出虚假证言，且选定选厂时还有其它人员在场可以证明。因此可以明确侯树林方确实提供了选厂，违约方系在被上诉人曾照宏。因此前案终审判决在当时固有的证据情况下作出该判决和认定上诉人认为并无不妥，也非错误判决，而在本案中在上诉人提供新的证据足以认定本案事实是有且仅有被上诉人曾照宏违约的情况下，一审法院认为上诉人没有申请再审便是认可原判决而仍然固执的引用原判决作为对本案事实的认定显然是未尽责查明本案事实和证据所作出的错误认定；一审庭审时，代理人也明示，原案终审判决中该部分并非二审法院对本案事实的认定，而是判决说理部分，不应作为证据认定为本案的事实。针对上述内容的特别说明：代理人在与侯树林了解案情阶段，因侯树林对富宁地形及地名不熟悉，且侯树林在外省工作较忙，双方也未能实地查看选厂位置，代理人便将选厂位置错误的认为是在富宁县头塘村（地名）方向，该点代理人在一审庭审时已作出说明，在有新证据并与侯树林确认后，确认张某所述属实。因此代理人在原案诉讼阶段所述并非是刻意为之的虚假陈述，本案现既已进入二审，代理人认为有必要重申并作出书面说明。2、侯树林方从未认可曾照宏有按约定开采出原生矿石的行为，也不认可曾照宏出具的承诺书是双方的补充协议，侯树林并不完全认可承诺书内容，司法鉴定意见不能证明曾照宏按约定开采出矿石并交付。在原案及现案诉讼阶段侯树林方从未认可曾照宏有按约定开采出矿石并按约将矿石交付侯树林，该事实可以查看每次庭审笔录，且张某的证言也证实曾照宏并未按照约定开采出矿石并交付；在本案的一审举证质证阶段，上诉人方己明示曾照宏并没有任何采矿点，也没有任何探矿、采矿权限，其虽表示是与其兄在富宁县洞波乡某矿山有合作，但正如我方观点，并不能排除曾照宏所指认及一审阶段司法鉴定作出鉴定所依据的矿石是在侯树林交付40万元款项15天后曾照宏或他人开采得出，该些矿石并非曾照宏在合同约定期限内所开采；另外司法鉴定意见书对鉴定标的数量及价值进行了测量和鉴定，但该鉴定对矿石的开采时间只字未提，也即该司法鉴定并没有也不能鉴定出标的物的开采时间，更不能证明曾照宏没有违约行为；再者，正如曾照宏所述，该矿山除曾照宏外还有其他人员在采矿，且从2012年至今无论该矿山是否还在继续开采，都不能排除鉴定矿石是2012年9月份以后才开采所得和系他人开采所得；最后针对鉴定矿石若真系曾照宏在合同约定时间内开采，若侯树林确实未提供指定选厂其完全可以在开采后对标的矿石进行查封或证据保全，然而曾照宏并没有做出上述正当程序，如说曾照宏当时不懂法律，法律意识淡薄或者是因为犯罪无暇顾及上述事项，也可以在出狱后或刑事案件结束后与侯树林方对所开采出的矿石进行确定或结算，例如可以在其出具的“承诺书”中注明或者签订结算协议，但截至目前，曾照宏也没有进行结算或协议处理以确定确有按约开采出矿石行为以及矿石数量，因此本案事实就是在双方签订原生矿石购买加工合同后因为涉嫌刑事犯罪，根本无暇也无能力履行合同而未按约定开采矿石及履行合同。最后从前案诉讼至今，侯树林方一直坚持的观点是：承诺书是曾照宏单方出具给侯树林的承诺，侯树林方之所以将该承诺书作为证据提交，完全是出于诉讼时效的考量以及在承诺书中曾照宏自认了违约未能履行合同而提交，侯树林方从未认可过曾照宏有按约定履行合同的行为。3、本案已超过诉讼时效，意见与一审判决P2中侯树林第一点答辩意见一致。若曾照宏确实按合同约定履行了合同，且投入远超40万元且达到其所诉的百余万元，但自2012年至今曾照宏从未主动提起诉讼或与侯树林协商矿石处理事宜，显然不符合常理，一审法院以侯树林主动提起的诉讼结果来认定本案未超过诉讼时效系法律适用错误。综上，一审法院事实认定错误，本案的发生全因曾照宏违约导致，相关责任和损失应由曾照宏完全承担，一审认定侯树林对本案的发生也有过错并判决其承担责任系事实认定错误和法律适用错误。至于对矿石的司法鉴定意见，上诉人观点与一审质证意见一致。因此曾照宏的诉讼请求实际上根本是事情不清、证据不足；被上诉人曾照宏缺乏最关键的证据，即能证明案涉矿石系其在合同约定时间内开采的证据，举个不恰当的说法，本次鉴定得出矿石数量为5000余吨，且鉴定价值依据完全依托于曾照宏方的意见尚且得出价值为近12万元，且都不能鉴定或认定出矿石开采时间，那如若鉴定得出数量为50万吨或500万吨，也不能确定开采时间，其损失若还需侯树林承担，是否还能体现出民法中的公平原则和诚实守信原则？因此，曾照宏诉请不应得到支持。针对侯树林的上诉，曾照宏答辩称，我方不存在违约行为，他没有指定选厂，让我拉矿过去。当时国际黄金下掉，候树林就没有心思来做这个矿山，候树林聘请的员工也没有钱来发工资；候树林的工程师、工人也在矿山指定我们挖矿的区域，工程师和工人也看到我们挖到矿出来。曾照宏向一审法院起诉请求：1.判决侯树林赔偿曾照宏开采矿石的经济损失438400元（支付云南琪龙矿业有限公司合作探矿费用200000元、支付挖机及装载机等采矿工具的租赁费204000元、支付工人购买公棚、生产生活用具、生活费等20000元、支付工人工资14400元）；2.鉴定费20000元；3.本案诉讼费由侯树林承担。一审法院认定事实：曾照宏与侯树林于2012年8月16日签订《原生矿石购买加工合同》，合同约定由曾照宏提供原生金矿石给侯树林试验加工，曾照宏每月向侯树林提供平均品位每吨不低于2.5克的原生金矿石4000吨，并按每吨的含金量分别约定了单价，从80元至120元每吨不等；侯树林须向曾照宏支付每吨加工费135元，税费每月3000元；付款方式为合同签订之日起侯树林先付给曾照宏400000元原生矿石款，结账方式为月底结清80%的货款，本月结清上月款项；曾照宏每月提供4000吨的货物到侯树林指定选厂，货量不足的曾照宏须按选厂要求赔偿；曾照宏在收到第一笔首付款后，须在15日内将原矿石运到选厂等内容。合同签订当天，侯树林便按照约定将400000元首付款委托朋友刘将勇通过银行电汇的方式支付给曾照宏。2012年9月6日、8日侯树林向百色市中翔化建有限公司购买了凡士林、烧杯等试验器具，共支出2838.10元。2012年8月，曾照宏因涉嫌犯窝藏罪、帮助毁灭证据罪于同年9月1日被刑事拘留，9月30日被逮捕，同年11月20日被富宁县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。过后，侯树林以曾照宏不具备履行合同条件为由，要求解除合同并返还预付款，但曾照宏不同意。2015年3月26日，曾照宏向侯树林出具《承诺书》，《承诺书》中写明：本人与侯树林签订的《原生矿石购买加工合同》，因客观原因未能如期履行，现就该合同的后续事宜作如下承诺：如合同乙方（侯树林）能找到第三方或合作伙伴来向我方购买原生矿石，乙方已付400000元矿款视为预付款，我方承诺应首先从我方所供矿石价款中扣除，并承诺按原协议价每克下浮10元。如乙方不能找到合适的购买人，则已付矿款的返还方式双方另行协商处理。该承诺书签订后，侯树林曾找过合作伙伴来与其谈，但未能谈成。2017年3月27日，侯树林向富宁县人民法院起诉，富宁县人民法院于2017年6月5日作出（2017）云2628民初422号《民事判决书》，曾照宏不服提出上诉，2017年8月2日，文山壮族苗族自治州中级人民法院作出（2017）云26民终768号《民事裁定书》，裁定驳回侯树林的起诉。2017年11月25日，侯树林的委托代理人向曾照宏发出《律师函》，曾照宏得知律师函内容后没有与侯树林协商矿款返还事宜。2018年1月9日侯树林再次向富宁县人民法院起诉，富宁县人民法院于2018年3月20日作出（2018）云2628民初34号《民事判决书》，判决：一、解除侯树林与曾照宏于2012年8月16日签订的《原生矿石购买加工合同》；二、由曾照宏于本判决生效后二十日内返还侯树林预付矿石款400000元，赔偿侯树林购买实验器具经济损失2838.10元，支付资金占用费16000元，共计418838.10元；三、驳回侯树林的其他诉讼请求。宣判后，曾照宏不服提出上诉，文山壮族苗族自治州中级人民法院于2018年6月8日作出（2018）云26民终420号《民事判决书》，判决：一、维持富宁县人民法院（2018）云2628民初34号民事判决第一、三项，即：“解除侯树林与曾照宏于2012年8月16日签订的《原生矿石购买加工合同》；三、驳回侯树林的其他诉讼请求”。二、由曾照宏于本判决生效后二十日内返还侯树林预付矿款400000元。另查明，文山壮族苗族自治州中级人民法院作出的（2018）云26民终420号《民事判决书》认定的案件事实除与（2018）云2628民初34号《民事判决书》认定的一致外，还查明：“双方签订的《原生矿石购买加工合同》约定：矿石加工地点由侯树林提供，侯树林并未提供矿石加工地点，双方认可原生矿石是已经开采出来未加工的矿石，侯树林认可曾照宏写给的《承诺书》中的内容，2015年3月26日，曾照宏向侯树林出具《承诺书》的内容是：…因客观原因未能如期履行，现就该合同的后续事宜作如下承诺：如合同乙方（侯树林）能找到第三方或合作伙伴来向我方购买原生矿石，乙方已付400000元矿款视为预付款，我方承诺应首先从我方所供矿石价款中扣除，并承诺按原协议价每克下浮10元。如乙方不能找到合适的购买人，则已付矿款的返还方式双方另行协商处理。结合双方认可的原生矿石是已经开采出来未加工的矿石，再到《承诺书》中约定的侯树林能找到第三方或合作伙伴来向我方购买原生矿石的内容，再综合曾照宏提供的证人出庭作证及相关证据，可以确认曾照宏已经履行了矿石的开采，但其在本案中并未就履行合同的数量提供确切的证据予以证明，也未对本案提出反诉。曾照宏写了《承诺书》后，双方一直未对承诺内容协商处理，一直持续至本案的一审起诉之前才通过《律师函》及电话协商，故并不存在资金占用费和损失的问题。”再查明，曾照宏向本院申请对其开采矿石的经济损失及开采出来的矿石数量进行司法鉴定，本院依法委托云南乾盛司法鉴定中心进行鉴定，云南乾盛司法鉴定中心于2019年3月11日作出云南乾盛司法鉴定中心综（2019）第105010号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：位于富宁县洞波乡毛尖山矿石堆场的原矿石，四堆矿石测定数量有：5058.72吨；曾照宏开采矿石的经济损失为117234元。曾照宏为此支付了鉴定费20000元。一审法院认为，一、关于曾照宏提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。……”本案中，曾照宏提起本案诉讼系基于其与侯树林签订的《原生矿石购买加工合同》被依法解除后提起的赔偿损失，本案诉讼时效应从双方签订的《原生矿石购买加工合同》被依法解除后开始计算，曾照宏与侯树林签订的《原生矿石购买加工合同》经文山壮族苗族自治州中级人民法院于2018年6月8日作出的（2018）云26民终420号《民事判决书》予以解除，曾照宏于2018年9月6日向本院提起诉讼，故侯树林提出曾照宏提起本案诉讼超过诉讼时效的抗辩理由不能成立。二、关于曾照宏要求侯树林赔偿经济损失的诉讼请求是否应得到支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，合同解除后，应根据合同解除的具体原因确定双方承担的责任，若合同是因一方违约解除，守约方可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。曾照宏与侯树林签订合同后，从双方认可的原生矿石是已经开采出来未加工的矿石，再到《承诺书》中约定的侯树林能找到第三方或合作伙伴来向我方（曾照宏）购买原生矿石的内容，再综合曾照宏提供的相关证据，可以确认曾照宏已经履行矿石开采的部分义务，侯树林已按约定支付了预付款400000元，但未按照合同约定向曾照宏提供选厂，其存在违约行为。曾照宏主张挖出的矿石因没有选厂而未拉来交付，虽然符合一定常理，但其没有提供通知拉矿石来交给侯树林的证据，其也存在违约行为。现双方签订的《原生矿石购买加工合同》已被依法解除，曾照宏有提起损失的赔偿请求权。因曾照宏与侯树林都存在违约行为，故曾照宏的经济损失应由双方各自承担一半，经鉴定，曾照宏开采矿石的经济损失为117234元，该损失由侯树林承担一半，即58617元。曾照宏因此次鉴定支付的鉴定费20000元也应由双方各自承担一半，即侯树林承担10000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，判决：一、侯树林于本判决生效后十日内赔偿曾照宏经济损失58617元，支付鉴定费10000元，共计68617元。二、驳回曾照宏的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均无证据向本院提交。经向双方当事人核对一审法院认定的法律事实，曾照宏认为遗漏认定我方与琪龙公司合作探矿费20万元，我支付挖机等机械租赁费204000元。侯树林对于一审法院认定的事实有以下几点意见：1、“该承诺书签订后，侯树林曾找过合作伙伴来与其谈，但未能谈成”有异议，认为没有事实和法律依据，根本没有这回事；2、一审法院所引用的（2018）云26民终420号判决记载的事实与事实不符，不认可。本院认为，针对曾照宏提出的异议，本院将结合争议焦点予以综合评析。针对侯树林提出的第1点异议，侯树林未提交证据予以反驳，故对于此项异议本院不予认定。对于侯树林提出的第2点异议，本院认为，（2018）云26民终420号民事判决在未经法定程序撤销之前，一审法院引用该生效判决所确定的与本案关联的事实符合法律规定，侯树林对该生效判决有异议的，不能成为本案一审认定法律事实异议的理由。故对于侯树林主张的第2项异议，本院不予认定。对于一审法院认定的法律事实，本院予以确认。本院认为，曾照宏根据本院于2018年6月8日作出的（2018）云26民终420号生效的民事判决，向侯树林主张其履行《原生矿石购买加工合同》而产生的开采损失，应予依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，就其主张的几项诉讼请求依法提供证据证明。曾照宏于2018年8月31日向富宁县人民法院提起诉讼时，主张的损失438400.00元主要包括几个内容：1、云南琪龙矿业有限公司合作探矿的费用200000.00元；2、支付挖机、装载机等采矿工具的租赁费204000.00元；3、支付工人购买工棚、生产生活用具、生活费等费用20000.00元；4、支付工人工资14400.00元。首先，针对其主张的其与云南琪龙矿业有限公司合作的探矿费用20万元的诉讼请求，曾照宏在一审中提交了《洞波那玉金矿合作探矿协议书》用以证明其为履行与侯树林的合同，支付了20万元给云南琪龙矿业有限公司，但其并未提交20万元的履行依据，结合本案二审诉讼过程中其自认该公司系其近亲属开办的事实，一审法院对其列举的该份证据不予认可的处理依法有据。第二，对于曾照宏主张的设备租赁费204000.00元的问题。其在一审诉讼过程中提交了两份手写《收据》用以证明，但此两份收据的出具时间均为2013年12月。在这个问题上，首先，根据一审查明的事实，曾照宏与侯树林于2012年8月16日签订《原生矿石购买加工合同》后，曾照宏因涉嫌刑事犯罪于2012年9月1日被刑事拘留，于2012年11月20日被富宁县人民法院判处刑事处罚。即在其被相关部门采取强制措施前，若曾照宏尚欠设备租赁费用未结清的，其在2012年12月之后，就已经具备支付租赁费用的条件。而涉案两份收据的出具时间均为2013年12月，与本案的关联性存疑。其次，该两份收据上所记载的内容均未提及租赁设备使用的具体时间为何年何月，及具体位置的问题。结合收据出具的时间，本院认为，曾照宏欲证实其为履行2012年8月16日签订的《原生矿石购买加工合同》而支付了设备租赁费204000.00元的问题，提交的此两份收据不具备证据的关联性，一审法院对其列举的该份证据不予认可的处理依法有据。故对于曾照宏在事实部分提出的异议，本院不予认定。第三、曾照宏主张的支付工人购买工棚、生产生活工具、生活费支出的20000.00元及工人工资14400.00元，在本案一、二审中均未提交证据加以证实。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对这两笔费用未提供证据的，本院不予支持。第四、对于一审诉讼过程中，云南乾盛司法鉴定中心作出的乾盛司鉴字综2019第105010号司法鉴定意见书的问题。该鉴定书中认定的开采损失117234.00元系两部分内容所组成：1、租赁挖机及工人工资，以采矿时间为30天计算，为108000.00元；2、开采矿石的投入成本，以5058.72吨计算，为126468.00元。两者相加后除以二得出117234.00元的损失。本院认为，首先，曾照宏在2017年4月27日富宁法院开庭审理侯树林诉其买卖合同纠纷一案的庭审笔录中陈述“……我也对矿山动工，2012年8月30日我出了一点事情，矿山就一直停了。……”（该庭审笔录第6页），依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，曾照宏在人民法院庭审过程中自认矿山停工时间为2012年8月30日的，应予确认涉案工程的停工时间为2012年8月30日。该鉴定意见的第1项将租赁的时间计算为30天的，没有事实依据。其次，在本案一、二审诉讼过程中，曾照宏未提交直接的证据，证明其主张鉴定机构确认的5058.72吨的矿石全部系其开采的情况下，在本案二审诉讼过程中又当庭认可在涉案的矿山上存在其他人或者其他公司有开采行为的情况。故鉴定意见的第2项在本案中没有直接证据证明曾照宏指认的四堆矿石全部系其在2012年8月16日-2012年8月30日期间开采，该鉴定意见不符合证据三性的要求，本院不予采信。一审法院对此部分的处理不当，本院予以纠正。另外，关于本案是否超过诉讼时效的问题。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，因为履行合同产生的费用，自合同解除后，当事人享有向对方主张权利的诉权。涉案合同于2018年6月8日经本院作出（2018）云26民终420号民事判决予以解除的，合同的解除时间为人民法院将合同解除请求一方的民事起诉状等材料送达对方之日，为2018年1月9日富宁法院受理侯树林起诉曾照宏买卖合同纠纷以后。即曾照宏于同年8月主张解除合同产生的损失的，并未超过诉讼时效。综上所述，侯树林的上诉理由成立，本院予以支持。曾照宏对其主张的诉讼请求，目前没有提交有利的证据加以证实，应予承担举证不利的法律后果，一审法院在实体部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销富宁县人民法院（2018）云2628民初1385号民事判决；二、驳回曾照宏的诉讼请求。二审案件受理费7876.00元，由曾照宏负担。一审案件受理费7876.00元，由曾照宏负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长  秦永兴审判员  刘 曼审判员  张雯静二〇一九年八月十五日书记员  李官耀