云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终5512号上诉人（原审被告）：邱芝祥，男，1985年11月23日出生，汉族，住云南省昭通市昭阳区。上诉人（原审被告）：云南腾耀建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市金色家园南园6幢1单元401号。法定代表人：高银伟。二上诉人共同委托诉讼代理人:杨广，云南上首律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张家朝，男，1996年9月12日出生，汉族，住云南省昭通市鲁甸县。委托诉讼代理人：张媛敏、张文武，云南呈祥律师事务所律师，特别授权代理。上诉人邱芝祥、云南腾耀建筑工程有限公司（以下简称腾耀公司）因与被上诉人张家朝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初2484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邱芝祥、腾耀公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：一、原审法院没有查明被上诉人所受损害是由于其自身的过错造成这一事实，导致赔偿责任在上诉人和被上诉人之间无法合理分担。二、原审法院认定被上诉人的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，证据不充分。三、原审法院认定被上诉人的伤残等级为七级，上诉人对该伤残鉴定有异议并申请对被上诉人的伤残重新鉴定。四、原审法院认定了精神抚慰金10000元过高。被上诉人张家朝答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉。原审中，张家朝向法院提出诉讼请求：1、判令两被告连带赔偿原告因从事雇佣活动受到的损失278067.81元；2、本案诉讼费由两被告承担。原审法院认定事实：2016年3月15日原告在位于云南省镇源县的工地从事外墙粉刷工作时，从钢架上摔落受伤。伤后原告被送至镇源县人民医院，于2016年3月15日至2016年3月18日在该院住院治疗；于2016年3月19日至2016年3月31日在昆明医科大学第二附属医院住院治疗；2016年4月7日至2016年4月20日在中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗，出院医嘱及建议：建议上级医院眼科就诊能否手术治疗，如果不能手术治疗，坚持继续内科保守治疗，继续营养神经治疗，神经受损回复时间长，恢复慢；2016年4月25日至2016年5月5日在云南省第二人民医院住院治疗，期间在2016年4月27日进行眼部手术，出院医嘱：出院后遵医嘱按时服药，注意眼、鼻部卫生，不适随诊。原告主张住院天数为38天。在镇源县人民医院产生医疗费3257.82元、在昆明医科大学第二附属医院产生医疗费12387.02元、在中国人民解放军成都军区昆明总医院产生医疗费8996.44元、在云南省第二人民医院产生医疗费18556.6元，以上共计43197.88元，原告自认已由被告邱芝祥支付。2016年6月11日至2016年6月23日原告在云南省中医院支出医疗费13210.7元；原告支出门诊医疗费共计743.72元，以上两项共计13954.42元。昆明医科大学鉴定中心昆医大司法鉴定中心[2016]（临床）鉴字第1574号法医临床鉴定意见书和[2016]（临床）鉴字第1575号法医临床鉴定意见书鉴定意见为：原告伤残等级评定为七级、需后期治疗费7500元。原告支出鉴定费1400元。原告陈述：被告邱芝祥雇佣原告在没有安全防护措施的条件下工作，被告腾耀公司将工程发包给没有资质被告邱芝祥，应对原告的损失承担连带责任；原告认可的被告邱芝祥支付的医疗费外，被告邱芝祥还支付过原告4000元。被告邱芝祥陈述：被告邱芝祥知道被告腾耀公司要包工程，主动联系后做了外墙工程，认可原告受伤的事实，但伤残鉴定应以第二次的为准；被告邱芝祥向医院支付过8000元，转账给原告6600元。原审法院认为，结合本案证据和当事人陈述，被告邱芝祥对原告受伤事实没有异议，对原告张家朝在2016年3月15日在被告腾耀公司的工地从事外墙粉刷工作时从钢管架跌落受伤的事实予以确认。本案没有证据证明原告与被告腾耀公司签订劳动合同建立劳动关系并购买工伤保险，在被告腾耀公司未出庭抗辩，被告邱芝祥亦认可雇佣原告从事装修工作的情况下，本案的法律关系为提供劳务者受害纠纷，被告邱芝祥为雇主，原告张家朝为雇员。被告腾耀公司将工程分包给不具备相应资质的被告邱芝祥，对事故的发生负有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”之规定，对原告的损失被告腾耀公司与雇主即被告邱芝祥承担连带赔偿责任。且因本案系提供劳务者受害纠纷，伤残等级的评定采信适用相应的人身损害致残程度鉴定标准的昆明医科大学鉴定中心昆医大司法鉴定中心[2016]（临床）鉴字第1574号法医临床鉴定意见书，即原告伤残等级为七级。原告的损失包括：1、医疗费13954.42元，有原告提交的医疗费票据为证，予以确认，后期治疗费经评估为7500元予以支持，两项合计21454.42元。2、误工费参考2016年建筑业在岗职工平均工资57758元的标准，按每天158元计算伤后至定残前一天，误工期为105天，误工费计算为16590元（158元/天×105天）。3、原告主张交通费无相应证据予以证明，鉴于原告受伤实际可能产生一定的交通费用，原审法院酌定交通费500元。4、住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按每天100元计算38天为3800元（100元/天×38天）。5、残疾赔偿金根据原告提交的证据，按照2016年度城镇居民人均可支配收入28611元的标准计算，残疾赔偿金为228888元（28611元/年×20年×40%）。6、原告主张的精神损害抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”之规定，原告因事故造成七级伤残，对其肢体造成一定程度的损害，产生一定的精神痛苦，原告主张精神损害抚慰金10000元有事实和法律依据，予以支持。7、对原告主张的鉴定费1400元予以支持。原告主张护理费、营养费没有证据证明实际发生也无医嘱佐证，对原告主张的护理费6000元、营养费4500元不予支持。综上，以上各项费用共计282632.42元，被告邱芝祥认为已支付原告的费用无证据予以证明，对原告自认的4000元予以确认，扣除被告邱芝祥已付的4000元后，原告损失为278632.42元。故对原告主张被告腾耀公司、被告邱芝祥连带赔偿278067.81元的请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：腾耀公司、邱芝祥于判决生效之日起十日内连带赔偿张家朝人身损失278067.81元。本案原审受理费5472元原告已预交，由腾耀公司、邱芝祥共同承担，于付款时一并履行。二审中，各方均未向法庭提交证据。二审中，上诉人申请证人金某出庭作证。欲证明张家朝自身存在过错。金某陈述，证人是张家朝的工友，张家朝摔倒的时候就在现场，金某不清楚张家朝是如何摔倒的，张家朝当时没有带安全帽，安全带没有挂扣。本院认为，保证施工安全以及提供施工安全保障设施设备是雇主以及施工单位的义务，证人金某的证言内容不能够反映上诉人的证明目的，本院对证人证言不予采信。本案二审中认定的事实与一审一致。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：张家朝是否存在过错？责任如何承担？本院认为：本案中邱芝祥为雇主，张家朝为雇员。雇主应当保证施工安全以及提供施工安全保障设施设备，本案中邱芝祥未能举证证明其已经提供了必要的安全保障，未能证明张家朝是由于自己过错造成了事故，故邱芝祥应当对此承担举证不力的后果，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条认定腾耀公司与邱芝祥承担连带赔偿责任正确，本院予以维持。张家朝提交的租房协议、居住证明能够证明张家朝在城镇务工，其主要收入也是来源自城镇工作，原审法院依据2016年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金正确，本院予以维持。本案中昆明医科大学鉴定中心系有资质的鉴定机构，其作出的鉴定意见书程序合法，本院予以采信。本院对上诉人提出的重新鉴定申请不予支持。张家朝因事故造成了伤残，对其肢体造成一定程度的损害，遭受了精神痛苦，原审法院认定精神损害抚慰金10000元正确，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人邱芝祥、腾耀公司的上诉请求因缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5472元，由邱芝祥、云南腾耀建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长  古维贤审判员  杨 茜审判员  姚 丹二〇一九年八月二十三日书记员  陈婷婷