山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2171号上诉人（原审被告）：李佳峻，男，汉族，1986年9月6日出生，四川省巴中市巴州区村民，现住太原市小店区。委托诉讼代理人：李福凯，山西达道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：合肥建工集团有限公司，住所地合肥市高新区香樟大道308号网讯大厦。法定代表人：刘国福，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫英慧，山西奇政律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳艳，山西奇政律师事务所律师。上诉人李佳峻因与被上诉人合肥建工集团有限公司（以下简称合肥建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服榆次区人民法院（2019）晋0702民初590号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李佳峻上诉请求：1、撤销晋中市榆次区人民法院作出的（2019）晋0702民初590号民事判决;2、将本案发回重审或者在查清本案事实后依法改判;3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原判决认定事实错误。首先，原判决中“经审理查明，2018年6月1日，双方就工程量进行核对后，手写一份工程量明细原始数据表，双方均签字确认被告的劳务费共计1615372元。”属于事实认定错误。事实上，在上述手写的工程量明细原始数据表中，双方仅仅是对上诉人所施工的总工程量进行了核对，而未对工程价款进行结算，且该工程量原始数据表中的工程价款的计算方式为被上诉人单方擅自添加的，因此，根本不存在双方签字确认的劳务费共计1615372元的说法。另外，被上诉人已经通过自身的实际履行行为（即向上诉人支付劳务费的方式）对工程价款进行了确认。因此，原判决中“双方均签字确认被告的劳务费共计1615372元。”属于事实认定错误。其次，原判决中“被告认为2017年11月20日的借款30万元中有20万元是原告通过被告支付给案外人唐某的，但未能就此辩解提供证据，本院无法采信。”亦属于事实认定错误。事实上，上诉人在收到被上诉人支付的30万元款项后，便立即按照被上诉人的指示向案外人唐某支付了20万元的款项，以上事实由银行转账记录、被上诉人向法庭提供的证据（即与本案相关的另一案件当事人唐某向被上诉人出具的借条的内容）以及唐某在庭审中的认可可以证实。二、原判决适用法律依据错误。原判决中“本院认为，……原告与被告订立的《建筑工程木工分包协议书》违反法律强制性规定，为无效合同。……涉案的分包协议虽为无效合同，但综合楼和售楼部已投入使用，其他被告施工的部分原告已在被告所完成工程的基础上继续施工，可视为原告认可被告完成的工程已验收合格，因此，原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定主张按照分包协议的约定价格结算工程款项，于法有据，应予支持。”的叙述前后矛盾，亦属于适用法律依据错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但上诉人认为，上述法律规定的根本目的是为了保护承包人和实际施工人的合法权益，而本案中，在上诉人作为实际施工人的合法权益已经遭受严重侵害的情况下，原审判决牵强地依据上述法律规定而作出明显有失公允，且与立法的本意相违背。事实上，上诉人与被上诉人于2017年11月1日签订《建筑工程木工分包协议书》后，双方根本没有履行上述协议约定的内容;后来，在实际施工过程中，上诉人与被上诉人已经通过口头约定、并通过各自的实际履行行为达成了新的协议，即上诉人按照双方的口头约定完成相应工程的施工、被上诉人按照上诉人施工的工程量向上诉人支付了相应的劳务费，并不存在被上诉人所诉的向上诉人多支付了劳务费的情形;因此，原审判决仅仅依据一份没有实际履行的协议，而完全没有考虑双方在实际履行中达成的新的协议，严重侵害了上诉人的合法权益。被上诉人合肥建工当庭答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。合肥建工向一审法院起诉请求：判令解除原、被告所签订的《建筑工程木工分包协议书》；判令被告返还原告多支付的劳务费323046.8元。事实和理由：2017年11月1日，原、被告双方签订了《建筑工程木工分包协议》，协议约定被告从原告处承揽了晋中恒大华府主体工程项目14#、15#、幼儿园、商业等，工程地点为广安街，承包内容（范围）为上述工程所有土建木工活、模板制作、支架安装拆除、拆除钢管扣件并归类等，合同还约定了工程量单价、付款进度和违约责任。协议签订后，被告开始施工，施工到2017年底就停工不干。在被告施工过程中，原告多次以借款形式借给被告，供其发工资及周转，同时原告还代被告直接支付部分工资给工人。但在年后被告只完成部分工程后就中途退场。2018年6月1日，原、被告进行结算，被告的实际工施工劳务款为1470713.2元，但原告借给被告款额为1793760元，多支付被告323046.8元。原告多次要求被告返还多付的劳务费，但被告拒不返还。原审查明：2017年11月1日，原、被告双方签订了《建筑工程木工分包协议》，协议约定被告从原告处承揽了晋中恒大华府主体工程项目14#、15#、幼儿园、商业等工程所有土建木工活、模板制作、支架安装拆除、拆除钢管扣件并归类、穿墙螺杆、穿墙PC套管、水泥支撑、浇砼模板看护、厨卫间阳台处模板安装拆除及砼凿除、后浇带栏网支模拆除和砼清理等项目，图纸以外由现场人员签证报原告核实后为准，最终结算以实际开工楼栋为准；被告应严格按图施工，经项目部验收合格后方可进行下道工序，未经验收，不得进行下道工序的施工。《分包协议》第三条第三款约定：如被告原因，多次造成延误工期，严重影响工程进度或者经常出现质量问题，原告有权立即终止协议，并可以重新选择施工队伍。《分包协议》约定的价格和付款方式为：地下室：38元每平方米模板接触面，正负0以上安图纸模板接触面26元每平方米（包工包料），后浇带、施工缝、拦网制作安装单边27平米，综合楼正负以上50元每平方米模板接触面。分包协议还约定了违约责任等。上述协议签订后，被告组织工人进场施工。被告实际施工项目包括综合楼、售楼部、15#楼、19#楼及一层地库的模板、15#楼北侧一层地库基础、一层地库止水钢板。被告施工期间从原告处借支部分款项。2018年6月1日，双方就工程量进行核对后，手写一份工程量明细原始数据表，双方均签字确认被告的劳务费共计1615372元。2018年5月10日，被告从以上工地撤出。庭审中，原告陈述综合楼和售楼部已投入使用，其他由被告施工的工程已进入下一道工序的施工。原告提供了双方签订的建筑工程木工分包协议书、工程结算单及工程量明细原始数据表、被告的借款凭证、段某的证人证言及领款手续以证明被告完成的工程项目、工程量以及合同约定的各分项工程的劳务费单价，同时陈述被告未全部完成上述工程项目即停工，原告只好另找案外人段某完成应由被告施工的部分，原告主张按照合同约定计算劳务费后，扣除由被告段某代被告完成的部分，被告应得的劳务费为1470713.2元；被告共向原告借支的1793760元中核减被告应得的劳务费后，被告应返还原告323046.8元。被告质证认为，对建筑工程木工分包协议书和大部分借款凭证的真实性无异议，但对其中2018年3月16日的凭据所涉款项，被告仅认可收到30000元；另外2017年11月20日借款30万元中有20万元是原告通过被告支付给案外人唐某的；对工程量明细原始数据表中载明的工程量及平米数认可，但其中的计价部分是原告方擅自添加的，不予认可；在具体的施工过程中经双方口头约定对协议中的工程范围、单价等条款进行了变更，其中14号楼实际施工中变更为19号楼，地下部分由38元/平米变成了50元/平米，地上部分由26元/平米变成了40元/平米；工程结算单未经被告签字确认，被告不认可。被告认为，工程量明细原始数据表中载明的工程量已全部完成，对证人段某代替完工的陈述不予认可。被告未提供证据。原审审查认为，原告提供的建筑工程木工分包协议书、被告的借款凭证双方均无异议，对其真实性予以确认。原告提供的工程量证明、段某的领款手续与本案无关，证人段某与原告有利害关系，对以上证据原审法院不予采纳。原审认为，建筑工程劳务分包合同的劳务分包人应当是依法获得劳务分包资质的企业，被告作为个人没有劳务分包的相关资质，不能作为建筑工程劳务分包合同的劳务分包人，原告与被告订立的《建筑工程木工分包协议书》违反法律强制性规定，为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，故原告主张解除合同，原审法院不予支持。涉案的分包协议虽为无效合同，但综合楼和售楼部已投入使用，其他被告施工的部分原告已在被告所完成工程的基础上继续施工，可视为原告认可被告完成的工程已验收合格，因此，原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定主张按照分包协议的约定价格结算工程款项，于法有据，应予支持。被告的劳务费总金额应当根据双方签字确认工程量明细原始数据表记载的1615372元确定；原告主张从中扣除综合楼、售楼部、15#楼19#楼未拆除模板部分的劳务费，因其举证不能，原审法院不予支持。关于原告主张被告借款1793760元一节，由于原告提供的2018年3月16日的凭据是一份被告签字的证明，其内容并没有借款的意思表示，对该证据所涉款项，被告仅认可收到30000元，因此，对原告主张的该笔借款金额应当以30000元确定。被告认为2017年11月20日的借款30万元中有20万元是原告通过被告支付给案外人唐某的，但未能就此辩解提供证据，原审法院无法采信。鉴于被告对其他借款凭据的真实性均无异议，故原审法院确定被告从原告处借款的金额应为1748300元，核减被告应得的劳务费1615372元后，被告应当返还原告132928元。被告对原告主张的工程价款及工程量提出异议，辩称双方曾口头变更工程价款，应当就其抗辩理由提供证据。该未能提供证据，应当承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：一、限被告李佳峻于判决生效之日起十日内返还原告合肥建工集团有限公司132928元；二、驳回原告合肥建工集团有限公司其他诉讼请求。二审中，李佳峻提交了证据：一、《建设工程木工分包协议书》;二、案外人唐某于2017年12月15日向姜昌稳出具的借条一支;三、案外人唐某及其配偶林莉琼身份证、结婚证复印件;四、银行转账记录。证明涉案工程项目的另一实际施工人唐某班组欲向姜昌稳预先借支工程款五十万元，但经合肥建工项目经理岳磊审批后，拟先借给木工班组唐某20万元整，以实际到账为准。事实上，根据被上诉人的指示，该20万元是由上诉人李佳峻从2017年11月20日的预先借支款30万元借款中支付，该20万元应当在上诉人李佳峻的实际收到被上诉人的款项总额中予以扣除。被上诉人合肥建工质证称：一、对于分包协议书以及借条一支，真实性认可，但是与本案无关联性；因为被上诉人与唐某的纠纷，榆次法院另案处理了，在被上诉人与唐某的诉讼中，被上诉人关于唐某借款已经进行了认定，与本案无关；被上诉人没有委托过上诉人支付给唐某20万元，没有这种委托关系，上诉人也提供不了相关的委托证明；上诉人的20万元并没有在唐某的一案中予以核减，两个案子是不同的两个案件，互相不交叉。二、关于唐某和其配偶的身份证明，因为没有提供原件，我们无法认可其真实性。对于关联性，我们也不予认可，转账记录中只是唐某和上诉人之间的款项往来情况，他们之间的往来不是直接针对被上诉人，被上诉人对他们二人都是进行单独核算的。上诉人解释称：被上诉人承包的晋中恒大华府项目分包给唐某和上诉人共同施工，在榆次法院被上诉人作为原告，首先起诉了上诉人，随后起诉了唐某，在上诉人的案子中首先开庭，开庭过程中，唐某的证据材料都还没有出现，唐某和被上诉人的案件中，被上诉人已经撤诉，因此，不存在榆次法院已经认定了唐某出具的借条中的款项已经给付的情形。唐某和被上诉人的案件与上诉人与被上诉人的案件存在关联性，两个案件中，很多款项存在重复，唐某与上诉人共同承揽了项目。二审时，上诉人申请证人唐某出庭作证，本院经审查准许。证人唐某当庭作证称：在2017年，我出去拉材料，没有带驾驶证，就被拘留了几天。在被上诉人榆次恒大华府的工地，我和上诉人都是做劳务的，给被上诉人做劳务。因为我违法驾驶被拘留了几天，拿钱的时候有一笔二十万是上诉人代我拿的交给我老婆，具体时间大概是2017年11月份。这个钱是我用了的，但是是上诉人去被上诉人处签了字的，这笔钱实际是我用了的。这个二十万应该是我承担责任。我们刚开始被上诉人会起诉，因为2017年底算账的时候，把上诉人和我的借支一起和被上诉人写了协议书，协议书写的就是上诉人拿了多少钱，我拿了多少钱，用于付2017年民工的工资，这个协议放在被上诉人处，所有的工人都签了字。证人唐某并对上诉人二审出具的与己有关的相关书证的真实性无异议，并称：这个20万就是我用了，当时签合同的时候我不在场，是王琦，李佳峻和我家属一起签订的，是上诉人在被上诉人从处打了条子，借了钱转给我老婆。被上诉人对唐某的证言有异议，认为：唐某没有真实反映出与被上诉人的关系，以及与上诉人的关系。从唐某打给被上诉人的借条时间，和李佳峻给唐某转款的时间看，不符合常理，不是一笔款，正常是先打条，后付款，唐某所说的收到李佳峻20万元与李佳峻所举的借条的证据不是一回事，可以推断出唐某所述是虚假的。在回答被上诉人发问时，证人唐某认可李佳峻和自己是分别和被上诉人签订合同、单独结算。并称自己没有替上诉人打过，上诉人替自己打过一个，就是提供给法院的那个。合肥建工的50万自始至终没有给过自己，自己先打的借条。50万的借条的复印件是在诉讼中合肥建工提供给我的。该和合肥建工的案件，合肥建工撤诉了，案号是（2019）晋0702民初589号。二审其余查明事实与原审查明一致。本院认为，本案的争议焦点为：李佳峻是否应返还合肥建工132928元。李佳峻上诉认为2017年11月20日借款30万元中有20万元是合肥建工通过李佳峻支付给案外人唐某的，经查，根据李佳峻二审提供的唐某给合肥建工打的《借条》和李佳峻的《中国建设银行个人活期账户交易明细》等证据可以看出，李佳峻在2017年11月22日通过转账方式付给唐某妻子林莉琼18万元，李佳峻陈述另外还用现金支付唐某2万元，唐某出庭作证证实认可收到李佳峻支付的20万元，并对相关的书证的真实性也予以认可。结合本案一审证据李佳峻在2017年11月20日给合肥建工打的《借条》，本院认为李佳峻的陈述和唐某出庭的证言更具有合理性，而且在李佳峻提出上述20万元已支付给唐某时，合肥建工并未提供证据证明另行支付过唐某2017年12月15日借条中的20万元。且榆次区人民法院就合肥建工与唐某建设工程施工合同纠纷一案作出的是（2019）晋0702民初589号准许合肥建工撤回起诉的裁定书，并未有生效裁判认定的事实。经核实李佳峻从合肥建工处“借款”的金额和李佳峻应得的劳务费情况，再结合李佳峻认为被上诉人已经通过自身的实际履行行为（即向上诉人支付劳务费的方式）对工程价款进行了确认，本院认为,现有证据不足以支持合肥建工要求李佳峻返还款项的诉讼主张。综上，由于本案二审期间证据情况发生变化，导致二审查明的事实与一审也有所不同，本院依法对原审判决结果作出改动。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第一百零五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初590号民事判决；二、驳回合肥建工集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费6146元，二审案件受理费2958元，均由合肥建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  韩 敏审判员  张晓峰二〇一九年八月二十八日书记员  田晶亚