山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终3734号 上诉人（原审被告）：临沂兰山传技利仁综合门诊部，住所地山东省临沂市兰山区金雀山路与开源路交汇西100米路北。 法定代表人：王传技，院长。 委托诉讼代理人：褚彦光，山东品众元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：左新，女，1977年4月14日，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：杜平生，山东上和律师事务所律师。 上诉人临沂兰山传技利仁综合门诊部因与被上诉人左新医疗损害责任纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初10570号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 临沂兰山传技利仁综合门诊部上诉请求：请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案是医疗损害责任纠纷，依法应当适用过错责任原则，被上诉人应当承担举证不能的后果。被上诉人应当就口服流产药物与子宫切除之间的因果关系承担举证责任。我方的处方、剂量和用药方法均符合用药规范，被上诉人口服流产药物与子宫切除和双侧输卵管切除之间确实没有因果关系，临沂市人民医院的住院病历显示被上诉人的切除手术是由于其本身的特殊体质“胎盘植入”造成。二、本案属于医疗意外，上诉人不应承担赔偿责任。三、治疗行为与损害后果之间确实没有因果关系，不能把行政处罚作为民事赔偿的依据。我方给被上诉人服用流产药物不符合资质的规定，但资质问题与原告的子宫切除没有因果关系，我方给其服药并不必然导致损害后果的发生。即使到大医院，想要流产的也是这样服药。 左新辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请求二审驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 左新向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计200000元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月12日，原告左新因怀孕到被告临沂兰山传技利仁综合门诊部处就诊，被告单位的执业助理医师孙琳对原告进行B超查体，后原告在被告处做流产，原告共计向被告转账支付B超费用200元和流产费1000元。当日，被告单位执业助理医师孙琳向原告发放流产药物。2017年5月14日，原告到被告处就诊时，被告单位执业助理医师孙琳再次向原告发放流产药物。原告服药后出现下部流血不止的症状，被120急救车送入临沂市人民医院住院治疗，初步诊断为：“1、不完全自然流产并发过度出血；2、××后遗症”。同日，行“经腹子宫全切术+双侧输卵管切除术”。住院治疗28天后，原告于2017年6月11日出院，出院诊断为：“1、颈静脉血栓形成（右侧）；2、××后遗症；3、子宫切除术后状态；4、不完全自然流产并发过度出血”。原告在临沂市人民医院住院期间，被告为其垫付医疗费用41600元。 2017年6月26日，临沂市兰山区卫生监督所出具《关于临沂兰山区传技利仁综合门诊部孙琳行医情况的说明》一份，内容：“经查询，2017年5月16日始，根据左新家人投诉反应临沂兰山传技利仁综合门诊部孙琳为左新服用流产药引起医疗纠纷情况进行调查取证。经查，临沂兰山利仁综合门诊部孙琳单独从事医疗活动，孙琳为执业助理医师，执业范围内科专业，注册地点临沂兰山传技利仁综合门诊部。依据《医疗机构管理条例》、《处方管理办法》的规定，按使用非卫生技术人员处理，给予临沂兰山传技利仁综合门诊部罚款伍仟元行政处罚并责令改正”。 后因原告左新主张被告临沂兰山传技利仁综合门诊部在其诊疗过程中存在医疗过错行为应承担赔偿责任发生纠纷，于2017年7月21日诉至本院，请求判令被告承担相应的医疗过错赔偿责任。 本案在审理过程中，原告左新申请对被告临沂兰山传技利仁综合门诊部的诊疗行为是否存有过错、过错参与度以及伤残等级、误工期限等进行鉴定，本院分别委托山东金剑司法鉴定中心和山东医专附属医院司法鉴定所进行鉴定。2018年1月24日，山东金剑司法鉴定中心出具鲁金司法鉴定中心[2018]医损退第7号《退函》一份,内容：“临沂市兰山区人民法院技术室：受您单位委托，要求我中心对左新与临沂兰山传技利仁综合门诊部医疗损害一案给予鉴定，收到委托后，经审阅委托书相关委托事项，符合我中心受理范围，但贵室提供病历资料中缺少医方病历资料。故发函要求若存有病历资料，需贵室通知审判庭提供，若不存在需贵室通知审判庭提供经过医患双方质证后的就诊经过（含：时间、地点、检查、诊断、处理、所用药物及其剂量等）后我中心方可受理，否则我中心无法受理，现贵室转来法庭审理笔录一份，通过审阅笔录，医患双方对具体诊疗经过仍无法达成一致意见，故根据《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，特将本案退回”。后根据当事人的申请，本院再次委托北京法源司法科学证据鉴定中心对原告左新在被告临沂兰山传技利仁综合门诊部的诊疗行为是否存有过错及过错参与度进行司法鉴定，该鉴定中心于2018年6月28日出具（京）法源司鉴[2018]医鉴字第429号《不予受理告知书》一份,内容：“临沂市兰山区人民法院：贵院委托的原告左新与被告临沂兰山传技利仁综合门诊部医疗鉴定一案。经审查送检材料，本案缺乏争议医疗行为的相关医学资料，原告切除子宫病理检查示胎盘植入，存在流产后出血、子宫切除的风险，我中心依据现有材料难以完成贵院委托鉴定工作。根据《司法鉴定程序通则》第十五条规定，我中心对本案不予受理。送检材料全部返还贵院，请查收。特此告知”。2018年3月26日，山东医专附属医院司法鉴定所出具医专司鉴所[2018]临鉴字第347号《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见：1、被鉴定人左新的伤残程度为七级伤残；2、其误工期为90日，护理期为60日，营养期为60日。为此，原告左新支付鉴定费2000元。 一审法院认为，原告左新到被告临沂兰山传技利仁综合门诊部处就诊，原、被告双方存在医患关系的事实，有交费凭证、当事人陈述等证据予以证实，且原、被告双方对上述事实均无异议，故本院依法予以确认。原告左新主张被告临沂兰山传技利仁综合门诊部的诊疗行为存在过错申请本院委托相关机构进行鉴定，本院委托的山东金剑司法鉴定中心和北京法源司法科学证据鉴定中心均作退卷处理。但根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定……。本案中，被告在对原告的诊疗过程中，没有按照诊疗规范的相关规定，由执业助理医师孙琳单独从事医疗活动，为原告发放流产药物的行为由临沂市兰山区卫生监督所出具的说明可以证实，故本院对上述事实依法予以确认。根据上述法律规定，应推定被告的诊疗行为具有一定的过错。原告属高龄孕妇，在其已进行过两次剖宫产手术且存在特异体质的情况下，没有及时进行其他检查或结合临床进一步检查明确诊断，其自身也具有一定的过错。因此，本院酌情认定被告医疗过错与原告患病结果的因果关系程度为主要原因，其过错参与度认定为60%为宜。关于赔偿金额。1、对于原告主张的住院伙食补助费，可根据原告实际住院天数28天，参照2017年度人身损害赔偿标准，按每天30元计算；2、对于原告主张的护理费，可根据鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》鉴定护理期为60天，参照2017年度人身损害赔偿标准，按每天93.18元计算；3、对于原告主张的误工费，可根据鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》鉴定误工期为90天，参照2017年度人身损害赔偿标准，按每天93.18元计算；4、对于原告主张的营养费，应依据鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》鉴定的营养期60天，参照2017年度人身损害赔偿标准，按每天30元计算；5、原告主张被告应支付交通费，没有提供相关单据予以证实，本院根据原告的实际情况，酌情支持600元；6、对于原告支出的鉴定费2000元，已向法庭提交鉴定机构出具的发票予以证实，本院应予支持；7、原告主张被告应支付伤残赔偿金，依据鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》鉴定原告构成七级伤残，参照2017年度人身损害赔偿标准，具体按680240元×40%计算；8、原告主张的精神抚慰金数额过高，不符合相关法律规定，本院酌情支持10000元；9、因原告住院期间的医疗费用41600元系被告垫付，故根据原、被告双方的责任承担比例，原告应向被告返还垫付的医疗费用16640元。 综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的相关规定，判决：一、被告临沂兰山传技利仁综合门诊部于本判决生效后十日内向原告左新支付误工费5032元（90天×93.18元/天×60%）；二、被告临沂兰山传技利仁综合门诊部于本判决生效后十日内向原告左新支付护理费3354元（60天×93.18元/天×60%）；三、被告临沂兰山传技利仁综合门诊部于本判决生效后十日内向原告左新支付住院伙食补助费504元（28天×30元/天×60%）；四、被告临沂兰山传技利仁综合门诊部于本判决生效后十日内向原告左新支付营养费1080元（60天×30元/天×60%）；五、被告临沂兰山传技利仁综合门诊部于本判决生效后十日内向原告左新支付交通费600元；六、被告临沂兰山传技利仁综合门诊部于本判决生效后十日内向原告左新支付鉴定费1200元（2000元×60%）；七、被告临沂兰山传技利仁综合门诊部于本判决生效后十日内向原告左新支付伤残赔偿金163258元（680240元×40%×60%）；八、被告临沂兰山传技利仁综合门诊部于本判决生效后十日内向原告左新支付精神抚慰金10000元；九、原告左新于本判决生效后十日内向被告临沂兰山传技利仁综合门诊部返还垫付医疗费16640元（41600元×40%）；十、驳回原告左新的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告左新负担2580元，由被告临沂兰山传技利仁综合门诊部负担1720元。 二审查明的事实同一审一致。 本院认为，被上诉人左新到上诉人临沂兰山传技利仁综合门诊部处就诊，并在该处做流产，上诉人没有按照诊疗规范的相关规定，由该处无相应资质的执业助理医师孙琳单独从事医疗活动，向被上诉人发放流产药物，被上诉人服药后出现下部流血不止的症状，被120急救车送入临沂市人民医院住院治疗，致子宫全切术、双侧输卵管切除等后果发生，事实清楚，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定……”的规定，原审推定上诉人的诊疗行为具有一定的过错，并无不当。被上诉人要求上诉人赔偿，理由正当，应予支持。原审认定被上诉人属高龄孕妇，在其已进行过两次剖宫产手术且存在特异体质的情况下，没有及时进行其他检查或结合临床进一步检查明确诊断，其自身也具有一定的过错正确。原审认定上诉人过错参与度为60%，并按该比例计算赔偿数额适当。上诉人的上诉理由，不能成立，本院不予采信。 综上，临沂兰山传技利仁综合门诊部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人临沂兰山传技利仁综合门诊部负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 军 审判员 王周华 审判员 邹海波 二〇一九年七月十一日 书记员 郝连霞