贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终759号上诉人（原审被告）：普定富民轻型节能环保建材厂，住所：贵州省普定县穿洞街道马槽井村。投资人：石登红，该公司总经理。上诉人（原审被告）：石登红，男，1968年6月19日生，汉族，贵州省普定县人，个体工商户，住普定县。上诉人（原审被告）：普定富民新型建材有限公司，住所：贵州省安顺市普定县马官镇二官村（工业园区内）。法定代表人：曾怀林，该公司总经理。上述三上诉人委托诉讼代理人：王义奇、刘万富，均系贵州黔成起智律师事务所律师，代理权限均为特别授权。被上诉人（原审原告）：普定县普信城市建设投资有限责任公司，住所：贵州省普定县穿洞街道金融街。法定代表人：杨守弘，该公司经理。委托诉讼代理人：郭志龙、郑厚荣，均系贵州定南律师事务所律师，代理权限均为特别授权。上诉人普定富民轻型节能环保建材厂（以下简称“富民建材厂”）、石登红、普定富民新型建材有限公司（以下简称“富民新型公司”）因与被上诉人普定县普信城市建设投资有限责任公司（以下简称“城投公司”）民间借贷纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院(2019)黔0422民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人富民建材厂、石登红、富民新型公司上诉请求：1.依法撤销原判，并在进一步查明事实的基础上依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审在认定事实方面存在严重错误，遗漏了必要诉讼参与人，导致判决错误。一、上诉人富民新型公司未构成债务加入，不应承担偿还借款本息的责任。被上诉人提交的2018年6月1日《回执》复印件，未经上诉人富民新型公司到庭确认且无原件予以比对，其真实性不应认可。且从《回执》内容上看，上诉人富民新型公司也未明确代为偿还本案借款本息。据原告所称，该《回执》是被上诉人在向一审被告富民建材厂催要借款时，上诉人富民新型公司向被上诉人提供的回执。这从常理上也解释不通，因为被上诉人催要借款的对象是上诉人富民建材厂，而不是上诉人富民新型公司，上诉人富民新型公司作为经营主体，不会对其他人的债务主动要求承担偿还义务。二、本案借款本息应由贵州省普定普财融资担保有限公司偿还，而不应由三上诉人偿还。一审法院遗漏了必要诉讼参与人贵州省普定普财融资担保有限公司。《借款合同》载明约定上诉人富民建材厂向被上诉人借款500万元，期限1个月，即2016年5月3日至2016年6月2日，月利率为2%，若一个月后未能归还本笔借款将由贵州省普定普财融资担保有限公司全额归还本息。上诉人富民建材厂随后在2016年5月6日、2016年6月6日共偿还350万元。余款根据《借款合同》之约定，已经构成债务转移，应由贵州省普定普财融资担保有限公司承担清偿责任，富民建材厂自2016年6月2日以后不再承担清偿责任,石登红作为该厂投资人，亦无须承担清偿责任。被上诉人城投公司二审中未答辩。原审原告城投公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告富民建材厂、富民新型公司偿还原告借款本金155万元并自2016年6月6日起以155万元为基数按月利率2%支付利息至本金还清之日止；2、判令被告石登红对上述借款本息承担无限连带责任；3、诉讼费由被告承担。事实及理由：富民建材厂系被告石登红设立的个人独资企业。2016年5月3日，被告富民建材厂向原告借款500万元，借期1个月，月利率2%，贵州省普定县普财融资担保有限公司为借款提供一般保证，被告富民建材厂分别于2016年5月6日、6月6日还款300万元和50万元，均不足以偿还全部本金，后原告多次催收，被告富民建材厂均承诺及时还款，但一直未兑现承诺，2018年6月1日，原告在向被告富民建材厂催收时，被告富民建材厂作出承诺，承诺于2018年6月3日前还清本息，但至今未兑现承诺。综上，原告认为被告富民建材厂向原告借款，依法负有偿还义务，2018年6月1日被告富民新型公司承诺承担还款责任，已经构成债务加入，依法负有还款义务，而被告石登红作为个人独资企业的投资人，对企业所负债务应当承担无限连带责任，故起诉。原审被告富民建材厂、石登红辩称：当时从老厂搬新厂，经县人民政府协商借款的，借款金额是500万元，偿还350万，剩余150万元本金未偿还，我认可偿还本金150万元，利息我愿意按照银行利息支付。原审被告富民新型公司未作答辩。一审法院审理查明的事实：2016年5月3日，被告富民建材厂向原告城投公司借款500万元，并与原告签订《借款合同》，约定：富民建材厂（乙方）向城投公司（甲方）借款500万元，期限1个月，月利率为2%，若乙方一个月后未能归还本笔借款将由贵州省普定普财融资担保有限公司（丙方）全额归还本息，乙方签订借款合同时同步扣除手续费5000元。原告法定代表人、被告富民建材厂投资人石登红分别在《借款合同》上签字，并加盖公章。同日，原告按约将借款4995000元支付给被告富民建材厂。被告富民建材厂于2016年5月6日偿还原告300万元、于2016年6月6日偿还50万元。2018年6月1日，原告向被告富民建材厂催要借款，被告富民新型公司向原告出具《回执》，认可被告富民建材厂向原告城投公司借款500万元的事实并认可偿还借款本息。之后，被告一直未偿还原告剩余借款本息。原告索要借款未果，故诉至法院。同时查明：被告富民建材厂系个人独资企业，被告石登红为投资人。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告富民建材厂向原告借款，原告按约向被告富民建材厂提供借款后，被告富民建材厂至今未全面履行还款义务。虽然原告和被告富民建材厂签订《借款合同》约定借款500万元，但原告向被告富民建材厂实际支付借款4995000元，故应以实际出借的借款4995000元认定为借款本金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的以下费用；（二）利息；（三）主债务。”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，本案中，被告富民建材厂已偿还原告的350万元应先抵扣借款利息后剩余部分为偿还借款本金，被告富民建材厂于2016年5月6日偿还原告300万元，经折算，从借款之日2016年5月3日计算至2016年5月6日还款300万元时止，已产生的利息为9990元（4995000元×2%×3天），被告富民建材厂偿还的300万元扣除已产生的利息，剩余2990010元（300万元-9990元）为偿还借款本金，截止2016年5月6日，被告富民建材厂尚欠原告借款本金2004990元（4995000元－2990010元）；被告富民建材厂于2016年6月6日偿还原告50万元，经折算，从2016年5月7日计算至2016年6月6日还款50万元时止，已产生的利息为40099.8元（2004990元×2%×1个月），被告富民建材厂偿还的50万元扣除已产生的利息，剩余459900.2元（50万元-40099.8元）为偿还借款本金，截止2016年6月6日，被告富民建材厂尚欠原告借款本金1545089.8元（2004990元－459900.2元）。故被告富民建材厂应当偿还原告借款本金1545089.8元及2016年6月7日以后的利息。另原告要求被告富民新型公司共同偿还借款，因原告在催要借款时，被告富民新型公司出具《回执》，认可偿还被告富民建材厂的借款本息，构成债的加入，故原告的该诉请，本院予以支持。被告富民建材厂属于个人独资企业，被告石登红系投资人。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”的规定，原告要求被告石登红对借款承担无限连带责任，符合法律规定，本院予以支持。被告富民新型公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告普定富民轻型节能环保建材厂、普定富民新型建材有限公司在本判决生效之日起十日内偿还原告普定县普信城市建设投资有限责任公司1545089.8元及相应利息（利息以1545089.8元为基数，按年利率24%从2016年6月7日起计算至该款还清之日止）；二、被告石登红对上述债务承担无限连带责任；三、驳回原告普定县普信城市建设投资有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费18750元，减半收取9375元，由被告普定富民轻型节能环保建材厂、普定富民新型建材有限公司、石登红负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审除对一审查明“2018年6月1日，原告向被告富民建材厂催要借款，被告富民新型公司向原告出具《回执》，认可被告富民建材厂向原告城投公司借款500万元的事实并认可偿还借款本息”的事实不予认定外，确认一审查明的其余事实。同时补充认定:由“收件人：石登红”于2018年6月1日出具并加盖“普定富民新型建材有限公司”印章的《回执》的具体内容为：“普定县普信城市建设投资有限责任公司：贵公司《借款（利息）催收通知书》收悉，我公司已阅知以下内容：我公司与贵公司于2016年5月3日签订的借款合同，约定贵公司向我公司发放借款5，000，000.00元，期限1月。依照借款合同的规定，我公司应在2016年6月3日向贵公司归还借款及支付利息，但至本通知书发出之日尚未还清。我公司将立即向贵公司支付本息共计2，314，100.00元。若我公司未能立即支付借款，贵公司可随时采取一切法律措施，以保障贵公司权益。”手写注明：“以实际发生数据为准”。本院认为，本案二审争议焦点归纳为:1、本案中上诉人富民新型公司是否构成债务加入；2、一审是否遗漏当事人贵州省普定普财融资担保有限公司及本案借款本息是否应由贵州省普定普财融资担保有限公司清偿。关于本案中上诉人富民新型公司是否构成债务加入的问题。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，由“收件人：石登红”于2018年6月1日出具并加盖“普定富民新型建材有限公司”印章的《回执》的具体内容为：“普定县普信城市建设投资有限责任公司：贵公司《借款（利息）催收通知书》收悉，我公司已阅知以下内容：我公司与贵公司于2016年5月3日签订的借款合同，约定贵公司向我公司发放借款5，000，000.00元，期限1月。依照借款合同的规定，我公司应在2016年6月3日向贵公司归还借款及支付利息，但至本通知书发出之日尚未还清。我公司将立即向贵公司支付本息共计2，314，100.00元。若我公司未能立即支付借款，贵公司可随时采取一切法律措施，以保障贵公司权益。”手写注明：“以实际发生数据为准”。从前述《回执》的具体内容来看，上诉人富民新型公司向被上诉人城投公司所承诺的是偿还自己的债务，而非上诉人富民建材厂的债务，因此本案中仅凭由“收件人：石登红”于2018年6月1日出具并加盖“普定富民新型建材有限公司”印章的《回执》，并不能足以认定上诉人富民新型公司构成债务加入。关于一审是否遗漏当事人贵州省普定普财融资担保有限公司及本案借款本息是否应由贵州省普定普财融资担保有限公司清偿的问题。本案中，贵州省普定普财融资担保有限公司在《借款合同》中仅约定“若乙方（借款人）一个月后未能归还本笔借款将由丙方（担保方）全额归还本息”，而对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告”的规定，一审并不遗漏当事人贵州省普定普财融资担保有限公司。同时，上诉人富民建材厂、石登红、富民新型公司上诉称余款根据《借款合同》之约定，已经构成债务转移，应由贵州省普定普财融资担保有限公司承担清偿责任，没有事实和法律依据。另，经查，一审于2019年2月12日向上诉人富民新型公司送达开庭传票，且被上诉人一审提交2018年6月1日的《回执》复印件已经一审与原件核对。另,本案中，上诉人富民建材厂类型为个人独资企业，投资人为上诉人石登红。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，因法律未规定个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限连带责任，且当事人也未约定上诉人富民建材厂投资人上诉人石登红以其个人财产对上诉人富民建材厂的债务承担无限连带责任，故一审判决“被告石登红对上述债务承担无限连带责任”，属错误或不当。根据《中华人民共和国民法总则》第一百零二条第二款“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等”、第一百零四条“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定”及《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”的规定，在上诉人富民建材厂全部财产不足以清偿到期债务时，上诉人石登红应以个人全部财产用于清偿。综上所述，上诉人富民建材厂、石登红、富民新型公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；部分不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实及适用法律部分错误，导致裁判结果部分错误或不当，应予部分改判纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百零二条第二款、第一百零四条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省普定县人民法院(2019)黔0422民初261号民事判决第三项；二、撤销贵州省普定县人民法院(2019)黔0422民初261号民事判决第一项和第二项；三、由上诉人普定富民轻型节能环保建材厂于本判决生效后十日内偿还被上诉人普定县普信城市建设投资有限责任公司1545089.8元及相应利息（利息以1545089.8元为基数，从2016年6月7日起按年利率24%计算至清偿完毕之日止）。四、若上诉人普定富民轻型节能环保建材厂全部财产不足以清偿上述第三项到期债务，用上诉人石登红个人全部财产清偿该第三项到期债务。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费18750元，减半收取9375元，由上诉人普定富民轻型节能环保建材厂、石登红负担；二审案件受理费18750元，由上诉人普定富民轻型节能环保建材厂、石登红负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇一九年八月十三日法官助理赵奇瑾书记员康丽娜（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。