山西省怀仁市人民法院   民事判决书   （2019）晋0624民初711号   原告：乔叔梅，女，1946年3月29日生，汉族，大同市左云县人，现住怀仁市。系死者刘文义妻子。   原告：刘润叶，女，1967年7月24日生，汉族，大同市左云县人，现住怀仁市。系死者刘文义长女。   原告：刘勇，男，1974年9月15日生，汉族，大同市左云县人，现住朔州市。系死者刘文义长子。   原告：刘猛，男，1979年5月15日生，汉族，大同市左云县人，现住怀仁市。系死者刘文义次子。   原告：刘强，男，1984年3月22日生，汉族，大同市左云县人，现住怀仁市。系死者刘文义三子。   以上五原告委托诉讼代理人：吴悦，怀仁市悦鹏法律服务所法律工作者。   被告：张军军，男，1976年7月10日生，汉族，怀仁市人，现住怀仁市。   委托诉讼代理人：韩俊芳，山西阳和律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李建明，山西阳和律师事务所律师。   乔叔梅、刘润叶、刘勇、刘猛、刘强诉张军军民间借贷纠纷一案，本院于2019年5月16日立案。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。当事人的诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   乔叔梅、刘润叶、刘勇、刘猛、刘强向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还借款本金1209589.31元、利息1624075.25元（月利率按2%计算），本息合计2833664.56元;2、返还被告张军军以房抵债的十三份《龙城华府房屋内部认购书》及收据;3、诉讼费、保全费、担保费用由被告负担。事实和理由：张军军（又名张军）因参与龙城华府开发资金短缺，于2011年8月11日与原告亲属刘文义（已故）签订《借款合同书》，合同约定由张军军向刘文义借款300万元，借款期限为2011年8月11日至2012年10月10日，同时约定了利息。张军军与借款担保人刘开贵及张军军指定收款人刘海红三人共同收到上述300万元借款（有银行汇款凭证为证）。但到2012年4月11日，张军军未能归还本息，再次签订《贷款合同》，该《贷款合同》第二条约定，张军军务必于2013年12月9日前以现金的方式归还向刘文义所借款之本金及利息共计540万元;第三条约定，张军军以其个人位于怀仁县鸿盛园小区1号门市（作价200万元，面积280平方米）作为抵押，如张军军不能按时支付本金和利息，刘文义有权行使抵押权，张军军将该套门市的相关手续交给了刘文义。直到2014年1月24日，张军军只归还了刘文义117.1万元利息。在张军军不能归还全部借款本息的情况下，便将龙城华府抵债给张军军的13套住宅以签订《龙城华府房屋内部认购书》的形式卖给了刘文义，但至今无法办理交房和过户手续，致使原告既不能实现借款合同的目的，又不能实现买卖房屋合同的目的。刘文义于2018年8月20日因病死亡后，作为刘文义法定的第一顺序继承人即本案五原告为维护自身的合法权益，提起诉讼。现在，位于怀仁县鸿盛园小区1号门市《鸿盛园售楼合同书》原件仍抵押在原告手。我方提供最高人民法院（2009）民二终字第2号、（2016）最高法民终字第484号案例。   张军军辩称，截止2014年3月18日，张军军通过归还现金和以房抵债的方式已经归还完毕全部本息，并已经超额支付。抵债协议有效，并且已经开出了全部抵债房屋手续，都是龙城华府的房。2013年11月4日，以房抵债3套，抵债金额787325元。2013年11月21日，以房抵债8套，抵债金额1549110元。2014年2月19日，以房抵债12套，抵债金额2673427元。2014年3月18日，以房抵债1套，抵债金额296780元。根据计算，被告已经多支付原告1727326.4元，要求原告返还。每次以房抵债的时候，双方来到龙城华府售楼部，办理售房合同，把售房收款收据交给了原告，售房合同写在了原告的名下。被告将全部债务转移到了丰元房地产公司。丰元房地产公司是否将楼房钥匙交给原告，我方不清楚。本案已经超过诉讼时效，应当驳回原告的诉讼请求。   本案争议焦点：原告的诉讼请求有无事实依据和法律依据。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了庭审质证。对当事人没有争议的事实和证据，本院予以确认，并在案佐证。   根据当事人陈述和经庭审确认的证据，查明如下事实：   张军军（又名张军）因参与龙城华府开发资金短缺，于2011年8月11日向原告亲属刘文义借款，签订《借款合同书》，合同第一条约定，由张军军向刘文义借款300万元，借款期限为2011年8月11日至2012年10月10日，借款利息为本金的60%，即180万元;合同第二条约定，张军军必须于2012年前归还借款本金及利息480万元，本金必须用现金支付，利息如不能按时支付，可用所承建的房屋（3层至25层之内）和门市抵顶，房价按房屋2700元/平米、门市按7000元/平米作价。张军军以其个人位于怀仁县鸿盛园小区1号门市（作价200万元，面积280平方米）作为抵押，张军军将该门市的相关手续交给刘文义;合同第三条约定，如果张军军不能按时支付本金和利息，张军军仍应按原利息标准支付利息，余款必须于2012年12月30日前结清，同时，张军军应按所欠本息的10%支付违约金;合同第四条约定，如张军军不能按时支付本金和利息，担保人刘开贵、左勇对张军军不能按时支付本金和利息及违约金承担连带清偿责任。合同签订地祥宇大酒店8419房间。刘文义、张军军、刘开贵、左勇在合同上签了字。2011年8月11日，刘文义通过中国银行给张军军汇款150万元。同日，刘文义（卡号×××）通过中国工商银行给张军军（卡号×××）汇款100万元。同日，刘文义（卡号×××）通过中国建设银行给刘开贵（卡号×××）汇款15万元。同日，刘文义通过中国农业银行给张军军（卡号×××）汇款15万元。同日，刘文义通过山西省农村信用社给刘海红（卡号×××****2）汇款20万元。   2012年4月11日，出借人刘文义、借款人张军军、担保人刘开贵就以上借款事宜重新签订《贷款合同》，该《贷款合同》第一条约定，张军军因参与龙城华府开发资金短缺，特向刘文义借款，借款金额为450万元，利息为月息每元2.5%，即每月利息112500元，借款期限8个月，从2013年4月10日到2013年12月9日，本息合计540万元;合同第二条约定，张军军务必于2013年12月9日前以现金的方式归还向刘文义所借款之本金及利息共计540万元;第三条约定，张军军以其个人位于怀仁县鸿盛园小区1号门市（作价200万元，面积280平方米）作为抵押，如张军军不能按时支付本金和利息，刘文义有权行使抵押权，张军军将该套门市的相关手续交给刘文义;合同第四条约定，如果张军军不能按时归还本金和利息，超出还款日的部分仍应按原利息标准支付利息，同时张军军应按所欠本息的10%支付违约金;第五条约定，张军军在归还本金和利息时，先结清利息，才能抵顶本金;合同第六条约定，如张军军不能按时支付本金和利息，担保人对张军军不能按时支付本金和利息及利息违约金承担连带清偿责任。出借人刘文义，借款人张军军，担保人刘开贵，签约地点：龙城华府工地，2012年4月11日。   2012年12月17日，张军军归还刘文义11万元。2013年1月12日，张军军归还刘文义10万元。2013年1月31日，张军军归还刘文义44.5万元。2013年2月7日，张军军归还刘文义23万元。2013年5月28日，张军军归还刘文义8.6万元。2013年6月10日，张军军归还刘文义10万元。2014年1月24日，张军军归还刘文义10万元。以上现金合计117.1万元。   2013年11月4日，张军军用龙城华府的3套（B1-5-8-802，B1-5-7-702，B1-4-13-1302）房抵债，抵债金额787325元。2013年11月21日，张军军用龙城华府的8套（C1--1-5-502，C2--2-5-502，B5-2-10-1002，B5-3-9-902，B7-2-6-601，B7-2-7-702，B7-1-6-602，B7-2-6-602）房抵债，抵债金额1549110元。原告通过以物抵债方式实现债权金额2336435元。   2014年2月19日，张军军用龙城华府的12套房抵债，抵债金额2673427元;2014年3月18日，张军军用龙城华府的1套房抵债，抵债金额296780元。这13套位于怀仁市龙城华府小区，楼房内容如下：   （1）、C1楼2单元5层503号（合同编号1401）、C1楼2单元4层404号（合同编号1405）、C1楼1单元9层902号（合同编号1626）、C1楼1单元8层802号（合同编号1627）、C1楼1单元7层702号（合同编号1630）、C1楼1单元4层402号（合同编号1629），以上六套楼房被怀仁市人民法院查封，法律文书（2017）晋0624执14号裁定书。   （2）、B5楼3单元9层901号（合同编号1361），被一个叫赵美芹的人装潢。   （3）、C2楼1单元6层602号（合同编号1408）、B1楼3单元17层1703号（合同编号1404）、C2楼1单元5层502号（合同编号1628）、C2楼1单元8层802号（合同编号1631）、C2楼1单元9层902号（合同编号1632）、B7楼2单元5层501号（合同编号1634），这六套楼房被山西丰元房地产开发有限公司（以下简称：丰元房地产公司）内部查封。   （4）、以上十三套楼房，刘文义与丰元房地产公司签订了《龙城华府房屋内部认购书》，用张军军的应收工程款抵顶购房款;至今这十三套楼房均未过户到原告名下，原告未收到楼房钥匙。   另查明，刘文义于2018年8月24日20时6分因肺癌晚期死亡。刘文义的直系亲属：妻子乔叔梅、长女刘润叶、长子刘勇、次子刘猛、三子刘强。   另查明，2019年5月22日，原告申请诉讼保全，于2019年6月6日交纳财产保全申请费5000元。本院依法查封了位于怀仁市怀贤东街东鸿盛园5号（原鸿盛园小区1号）门市一套、位于怀仁市云州西街火车站站前广场南侧龙城华府B7楼2单元5层501号住宅一套、B1楼3单元17层1703号住宅一套。   本院认为，本案系因以物抵债未实现物权而引发的纠纷。主要争议是：1、张军军的债务是否已经彻底消灭;2、张军军用丰元房地产公司开发的龙城华府十三套楼房抵顶借款本金和利息2803891元，是否应计入已付借款本金和利息内;3、剩余借款本金和利息的计算方法;4、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。   一、关于张军军的债务是否已经彻底消灭的问题。   庭审中，双方当事人对张军军向原告亲属刘文义借款本金300万元的事实没有争议，认定张军军与原告亲属刘文义存在民间借贷法律关系;当事人约定的利率高于年利率24%，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持，本院认定年利率按24%计算;当事人约定用鸿盛园1号门市对借款作抵押，因没有办理抵押物登记手续，故不能发生原告对抵押物优先受偿的效力。   借款到期后，张军军未能还清全部本金和利息，在这种情况下，张军军与刘文义签订口头协议，张军军用其在丰元房地产公司的应收工程款转换成楼房，用楼房抵顶借款本金和利息。张军军从丰元房地产公司开发的龙城华府给刘文义开出24套楼房，丰元房地产公司与刘文义签订了24份房屋买卖合同。在丰元房地产公司的配合下，刘文义变卖了11套楼房，获得现金2336435元;其余13套楼房，因原告意志以外的原因未能变现，这13套楼房至今没有过户到原告名下，原告没有取得13套楼房的产权，没有收到这13套楼房的钥匙，没有实际控制、占有这13套楼房。原告在既不能实际控制、管理13套楼房，又不能获得张军军支付剩余借款本金和利息的情况下，向本院提起诉讼，要求张军军支付相应的借款本金和利息。原告主张：张军军用楼房抵顶借款本金和利息的行为属于以物抵债的法律性质;在原告不能取得以楼房抵债的物权的情况下，张军军仍然应当承担相应的原现金债务。被告主张：张军军用楼房偿还借款本金和利息的行为属于债务转移的法律性质，全部债务已经转移到丰元房地产公司名下，原告应当向丰元房地产公司主张权利，张军军的债务已经彻底消灭。   本院认为，当事人口头约定用楼房作价抵顶借款本金和利息，属于以物抵债清偿债务的方式，在债权人对以物抵债的物不能取得所有权的情况，旧债务不能消灭，除非债务人能够提供债权人同意因以物抵债导致全部旧债务消灭的约定。《中华人民共和国合同法》制定了债权转让和债务承担的法律规范，该法第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，被告不能提供“经原告亲属刘文义同意将张军军的债务全部转让给丰元房地产公司”的事实和证据。因此，被告主张的全部债务已经消灭的辩解没有事实依据和法律依据，本院不予采信。   二、关于张军军用丰元房地产公司开发的龙城华府十三套楼房抵顶借款本金和利息是否应计入已付借款本金和利息2803891元的问题。   首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或者取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，刘文义与张军军签订的“房屋抵顶借款本金和利息协议”，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议有效。   其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务;亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，发生一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订的“房屋抵顶借款本金和利息协议”并未约定因此而消灭相应金额的本金和利息债务;借款合同中约定的抵押财产的原件仍保存在原告手中，故该以物抵债协议在性质上属于新债清偿协议。   再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约定履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态;在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，仅凭当事人签订“房屋抵顶借款本金和利息协议”的事实，尚不足以认定该协议约定的龙城华府十三套房屋抵顶借款本金和利息应计入已付借款本金和利息，从而消灭相应金额的借款本金和利息债务。是否应计为已付借款本金和利息并在欠付借款本金和利息金额中予以相应扣除，还应根据该协议的实际履行情况加以判定。对此，一方面，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，“房屋抵顶借款本金和利息协议”订立后，龙城华府十三套楼房的所有权并未登记在原告名下，故原告未取得该房屋的所有权。另一方面，在原告方取得了十三套楼房以物抵债的《龙城华府房屋内部认购书》后，该楼房仍归丰元房地产公司实际控制或者使用中，张军军也没有证据证明该十三套楼房目前在原告的实际控制或者使用中，原告因本人意志以外的原因而未能实际占有、使用、支配该楼房，故不能认定这十三套房屋实际交付给了原告。可见，这十三套房屋既未交付原告占有使用，亦未办理所有权转移登记于原告名下，故张军军对“这十三套房屋抵顶借款本金和利息协议”约定的拟以房抵顶的相应借款本金和利息债务并未消灭。   最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务;而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中，双方当事人约定务必于2013年12月9日前以现金的方式归还借款本金及利息，但张军军却未能依约履行该义务。相反，就张军军所欠的部分借款本金和利息，张军军试图通过以房屋抵顶的方式加以履行，遂经与刘文义协商订立了“房屋抵顶借款本金和利息协议”。对此，张军军亦应按照协议积极履行相应义务。但在“房屋抵顶借款本金和利息协议”订立后，张军军既未及时主动向原告交付约定的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即向原告支付相应的借款本金和利息。   综上，原告签订“十三套房屋抵顶借款本金和利息协议”的目的无法实现。在这种情况下，刘文义的法定继承人提起诉讼，请求张军军直接给付相应借款本金和利息，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持;涉案“十三套房屋抵顶借款本金和利息协议”范围内的金额不应计入已付借款本金和利息金额。   三、关于剩余借款本金和利息计算方法的问题。   自借贷关系成立以来，张军军共归还现金117.1万元;11套楼房以房抵债，消灭了债务233.6435万元。剩余借款本金和利息的计算方法如下：   起算时间从2011年8月11日张军军收到300万元借款本金时;截止时间计算至法庭辩论终结时2019年7月31日。   1、2011年8月11日至2012年12月17日，期间经过494天，本金300万元，本期利息300万元×（2%÷30天）×494天＝98.8万元。   2012年12月17日，被告支付原告11万元。本期产生利息98.8万元。本次期间尚欠利息87.8万元、欠本金300万元。   2、2012年12月18日至2013年1月12日，期间经过26天，本期利息300万元×（2%÷30天）×26天＝5.2万元。   2013年1月12日，被告支付原告10万元。本期产生利息5.2万元，上期接转利息87.8万元。截止2013年1月12日，尚欠本金300万元、欠利息83万元。   3、2013年1月13日至2013年1月31日，期间经过19天，本期利息300万元×（2%÷30天）×19天＝3.8万元。   2013年1月31日，被告支付原告44.5万元。本期产生利息3.8万元，上期接转利息83万元。截止2013年2月1日，尚欠本金300万元、欠利息42.3万元。   4、2013年2月1日至2013年2月7日，期间经过7天，本期利息300万元×（2%÷30天）×7天＝1.4万元。   2013年2月7日，被告支付原告23万元。本期产生利息1.4万元，上期接转利息42.3万元。截止2013年2月7日，尚欠本金300万元、欠利息20.7万元。   5、2013年2月8日至2013年5月28日，期间经过110天，本期利息300万元×（2%÷30天）×110天＝22万元。   2013年5月28日，被告支付原告8.6万元。本期产生利息22万元，上期接转利息20.7万元。截止2013年5月28日，尚欠本金300万元、欠利息34.1万元。   6、2013年5月29日至2013年6月10日，期间经过13天，本期利息300万元×（2%÷30天）×13天＝2.6万元。   2013年6月10日，被告支付原告10万元。本期产生利息2.6万元，上期接转利息34.1万元。截止2013年6月10日，尚欠本金300万元、欠利息26.7万元。   7、2013年6月11日至2013年11月4日，期间经过147天，本期利息300万元×（2%÷30天）×147天＝29.4万元。   2013年11月4日，被告以房抵债，原告实现债权78.7325万元。本期产生利息29.4万元，上期接转利息26.7万元。截止2013年11月4日，尚欠本金277.3675万元，利息全部付清。   8、2013年11月4日至2013年11月21日，期间经过17天，本期利息277.3675万元×（2%÷30天）×17天＝3.143498万元。   2013年11月21日，被告以房抵债，原告实现债权154.911万元。本期产生利息3.143498万元。截止2013年11月21日，尚欠本金125.599998万元，利息全部付清。   9、2013年11月22日至2014年1月24日，期间经过64天，本期利息125.599998万元×（2%÷30天）×64天＝5.358933万元。   2014年1月24日，被告支付原告10万元。本期产生利息5.358933万元。截止2014年1月24日，尚欠本金120.958931万元，利息全部付清。   10、2014年1月25日至2019年7月31日法庭辩论终结时，期间经过2014天，本期利息120.958931万元×（2%÷30天）×2014天＝162.407524万元。   截止2019年7月31日，尚欠本金120.958931万元，尚欠利息162.407524万元。   四、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。   《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到侵害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护;有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”。   本案中，被告张军军向原告亲属刘文义借款本金300万元，双方书面约定：张军军务必于2013年12月9日前以现金的方式归还向刘文义所借款之本金及利息。借款到期后，张军军未能还清本息，双方口头约定以房抵债。直至2018年8月24日刘文义去世时还有13套以房抵债的房屋未出售。这13套楼房至今没有过户到原告名下，原告没有取得13套楼房的产权，没有收到这13套楼房的钥匙，没有实际控制、占有这13套楼房。原告在既不能实际控制、管理13套楼房，又不能获得张军军支付剩余借款本金和利息的情况下，向本院提起诉讼，要求张军军支付相应的借款本金和利息。因此，原告的诉讼请求未超过诉讼时效。   综上所述，张军军与原告存在民间借贷法律关系。借款到期后，张军军未能还清本息，双方订立以房抵债协议，张军军用24套房屋抵顶借款本金和利息，并用张军军个人位于怀仁县鸿盛园小区1号门市作为抵押担保。截止2018年8月24日，仍有13套以物抵债房屋未出售，原告不能实现债权。至今，这13套楼房至今没有过户到原告名下，原告没有取得这13套楼房的产权，没有收到这13套楼房的钥匙，没有实际控制、占有这13套楼房。原告起诉要求被告支付剩余借款本金和利息、退还被告以物抵债的13套楼房《合同书》及相关购房款票据，由此产生争议。   依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：   一、被告张军军给付原告乔叔梅、刘润叶、刘勇、刘猛、刘强借款本金1209589.31元、利息1624075.24元。合计：2833664.55元。   二、原告乔叔梅、刘润叶、刘勇、刘猛、刘强退还被告张军军13套以物抵债楼房的《龙城华府房屋内部认购书》及13份收据。   三、被告张军军给付原告乔叔梅、刘润叶、刘勇、刘猛、刘强财产保全申请费5000元。   四、驳回当事人的其他诉讼请求。   以上给付义务，在本判决生效之日起十日内履行完毕。   如果义务人未按指定期间履行金钱给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人未按指定期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。   案件受理费29469元，原告已预交31774元，减半收取14734.5元，由被告负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于朔州市中级人民法院。   审判员 王举文     二〇一九年八月七日   书记员 张建树