贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4147号 上诉人(原审被告)：中国大地财产保险股份有限公司毕节中心支公司，住所地：贵州省毕节市七星关区城东新区东升路（水厂脚）联邦金座写字楼12层、13层，统一社会信用代码：91520500670737378N， 法定代表人：王忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘习永，贵州黔成起智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈文宽，男，1985年10月25日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：董玉都，系陈文宽所在碧阳街道办事处大兰社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：周武权，男，1979年9月28日出生，汉族，住贵州省毕节市。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司毕节中心支公司（以下简称毕节大地财保）因与被上诉陈文宽、周武权机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人毕节大地财保上诉请求：一、撤销原判，依法改判或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在一审庭审时依法对被上诉人陈文宽的伤残等级及三期鉴定申请重新鉴定，一审法院驳回该申请并采纳被上诉人提供的鉴定结论作为本案依据，其存在程序违法及证据采纳错误。（一）本案的鉴定机构并非当事人双方委托，所有送检材料并未经上诉人依法质证，上诉人也未参与该鉴定的全过程，该程序严重违法，损害了上诉人的合法权益。此外，被上诉人陈文宽的治疗机构与鉴定机构均为毕节市第一人民医院，上诉人认为该鉴定意见也缺乏客观性，即使申请鉴定人出庭作证，该鉴定意见也不具有客观性，故一审法院存在程序违法。（二）该鉴定机构作出伤残等级鉴定的依据为《人体损伤致残程 度分级》第5.10.6.11条：“四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上。”而结合毕节市第一人民医院的病历材料，该出院情况中载明被上诉人陈文宽的左腕关节活动稍受限，其功能丧失程度达不到25%以上，据此作出十级伤残并依此作出三期鉴定的结论明显存在错误。一审法院采纳该鉴定结论，计算被上诉人的伤残赔偿金、护理费、营养费、误工费及后续治疗费系证据采纳错误。二、一审法院认定被上诉人陈文宽居住于毕节市××桥办事处××村，属于毕节市七星关区城区范围内，从而就被上诉人陈文宽主张的残疾赔偿金及被扶养人生活费按照城镇居民标准计算，系事实认定及法律适用存在错误。（一）被上诉人陈文宽身份证载明其住址为流××桥办事处大兰村××号，而根据《人身损害解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”，被上诉人陈文宽系农村户籍，其主张的残疾赔偿金及被扶养人生活费标准不应按照城镇标准计算。（二）被上诉人陈文宽若要主张残疾赔偿金及被扶养人生活费按照城镇标准计算，根据最高人民法院的相关司法解释的规定，其需要提供证据证明其经常居住地和主要收入来源地为城市，但其未提供相应证据予以佐证，而一审法院径直认定被上诉人陈文宽居住地为七星关区城区内，系事实认定及法律适用存在错误。此外，即使被上诉人陈文宽为支持其主张向一审法院提供了《房屋征收安置补偿合同》，其仅能证明存在房屋被征收的事实，但不能证明被上诉人陈文宽已在城镇居住满一年以上或主要收入来源于城镇，达不到被上诉人陈文宽的主张按照城镇标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费按照城镇标准计算的证明目的。三、在被上诉人陈文宽未提供任何证据证明其职业及误工损失的情况下，一审法院认定因陈文宽在城镇居住，应当按照贵州省城镇单位人员年平均工资予以计算，但其主张按照贵州省农林牧渔业标准计算，因该标准低于贵州省城镇单位年平均工资标准，故参照2016年农林牧渔业平均工资标准53874元/年计算被上诉人陈文宽的误工费系事实认定及计算标准存在错误。根据《人身损害解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因被上诉人陈文宽在庭审中未提交相关证据证明其误工损失及职业，故上诉人认为其误工费标准依法应参照居民服务、修理和其他服务业标准38246元/年的标准计算。一审法院以被上诉人陈文宽居住于城镇，从而认定其误工费标准应参照城镇单位人员标准计算，最后又以农林牧渔业标准计算被上诉人的误工费系事实认定及计算标准存在错误。四、一审法院按照100元/天的标准计算营养费，其标准明显过高。根据《人身损害解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”营养费的标准应结合当地的经济生活水平及被上诉人陈文宽的伤情予以确定，上诉人认为按照30元/天的标准为宜，一审法院按照100元/天的标准计算明显过高。此外，被上诉人陈文宽的出院病历中并无加强营养的医嘱，故其主张也不应得到支持。五、结合病历材料，被上诉人陈文宽的伤情并未达到丧失劳动能力的程度，其被扶养人生活费不应得到支持。根据《人身损害解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”被上诉人陈文宽提供的伤残鉴定意见依法不能作为本案定案依据，而本次交通事故造成仅造成其左腕舟状、钩状骨骨折，该伤情还未达到致使其丧失劳动能力，故其主张被扶养人生活费明显无事实依据，且该标准应按照农村标准计算。六、本案的鉴定费及诉讼费不应由上诉人承担。本案的直接侵权人系被上诉人周武权，保险合同中的赔偿范围也未约定鉴定费与诉讼费由上诉人承担，一审法院判决该费用由上诉人承担于法无据。综上，一审判决存在多处错误导致其结果显失公正，故上诉人依法提出上诉。 被上诉人陈文宽辩称：1.一审判决适用法律正确，查明事实清楚，判决正确。一审中陈文宽提交的鉴定报告系由公安机关进行委托再由有资质的司法鉴定中心作出，该份证据来源合法，鉴定的程序合法，一审将其作为定案依据并无不当。2.陈文宽户籍地址是毕节市××区××桥办事处××村，其户籍地址属于城镇，故一审按照城镇标准计算是正确的。3.关于误工费的标准，由于一审时陈文宽是按照贵州省农林牧渔业进行主张，而陈文宽依法应当参照的标准是贵州省城镇单位从业人员年平均工资标准，高于其自行主张的标准，一审按照不诉不理的原则支持陈文宽的主张并无不当。4.关于营养费的计算标准，一审参照贵州省国家机关工作人员出差伙食补助100元一天进行计算并无不当。 被上诉人周武权辩称：我驾驶的车辆是全部投保的，事故给陈文宽造成了损失，在保险范围内应由保险公司承担责任。 原审原告陈文宽向一审法院起诉请求：1.请求法院判令上述被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、车辆维修费、精神损害抚慰金共计人民币182953.55元。2.本案诉讼费及其他费用由上述被告承担。 一审法院查明：被告周武权于2018年6月26日驾驶其所有的贵Ｆ×××××号小型轿车，由张官方向往清丰方向行驶，8时10分许行驶至清阴线时，因占道行驶，与对向由陈文宽驾驶的贵Ｆ×××××号摩托车发生碰撞，造成两车不同程度受损的交通事故，遂原告住院治疗至2018年7月23日共计27日，用去医疗费19606.15元，并由被告保险公司垫付了10000元，被告周武权垫付了4200元，本次交通事故经毕节市公安局七星关分局交通警察大队认定，被告周武权负此次事故的全部责任。 另查明，由被告周武权驾驶的贵Ｆ×××××号小型轿车在被告中国大地财产保险股份有限公司毕节中心支公司投保了交强险及限额为1000000元的第三者责任险，原告陈文宽居住于毕节市××桥办事处××村，属于毕节市七星关区城区范围内。 一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》及《中华人民共和国道路交通安全法》的规定予以处理，原告因交通事故受伤造成的损失应当得到赔偿，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定，本案陈文宽受到的伤害应当在贵Ｆ×××××号小型轿车投保的机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分，因被告周武权负本次事故的全部责任，应当由被告周武权进行赔偿，又因该车在被告毕节大地财保处投保了限额为1000000元的商业第三者责任保险，则被告毕节大地财保应当在保险责任范围内予以赔偿。对于被告周武权主张的其垫付的4200元由保险公司直接向其支付，为减少当事人诉累，应一并予以处理，对该项请求一并予以支持；对于被告毕节大地财保抗辩原告陈文宽驾驶的摩托车的维修费不应当支持的请求，因原告举证的票据并非正式发票，故一审法院支持被告毕节大地财保的该抗辩。综合原、被告举交的证据，原告陈文宽因本次交通事故受到的损失有：1.医疗费，依票据为19606.15元；2.误工费，因原告在城镇居住，应当按照贵州省城镇单位年平均工资予以计算，但原告主张按照贵州省农林牧渔业标准计算，因该标准低于贵州省城镇单位年平均工资标准，故对原告的该请求依法照准，参照2016年农林牧渔业年平均工资标准53874元/年，因其误工期鉴定为一期90日至180日，二期20日至30日，一审法院支持160日，计算其误工费损失为23616元；3.残疾赔偿金，原告因伤受到十级伤残，参照贵州省2017年度城镇居民年人均可支配收入29080元/年的标准，按其十级伤残计算为58160元（29080元/年×20×10%）；4.护理费，原告的护理期经鉴定为一期为30至60日，二期10日至20日，一审法院支持按60日计算其护理期，因原告未举证护理人员工资，参照贵州省2016年度居民服务修理及其他服务业年工资标准38246元/年的标准，计算其护理费为6287.01元（38246元/年÷365天×60天）；5.住院伙食补助费，原告陈文宽因伤住院治疗27日，参照贵州省国家机关工作人员出差伙食补贴100元/日的标准计算为2700元；6.营养费，被告毕节大地财保虽主张原告医嘱并无加强营养，但由毕节市第一人民医院出具的司法鉴定意见书建议原告的伤情经鉴定营养期为一期30至60日，二期10日至20日，本院支持60日，参照住院伙食补助费的标准100元/日计算为6000元；7.后续治疗费，原告因伤情需后续治疗，经鉴定为9000至10000元，支持9500元；8.被扶养人生活费，原告陈文宽有三名子女需要抚养，依照三名子女出生的医学证明，长女陈桂红需要抚养93个月，次女陈瑞熙需要抚养126个月，长子陈光祺需要抚养188个月，参照贵州省2017年度贵州省城镇居民人均消费性支出20348元/年按二人抚养计算为34506.82元（20348/年÷12个月×407月×10%÷2）；9.精神抚慰金，原告所受到的伤情给其本人及其家人带来一定的痛苦，原告主张的精神抚慰金过高，一审法院酌情支持3000元；10.鉴定费，依票据为1900元。以上10项费用共计165275.98元，应当由被告毕节大地财保在机动车第三者责任强制保险责任限额内直接向原告赔偿122000元，在该车投保的机动车商业第三者责任保险范围内赔偿剩余43275.98元，又因被告毕节大地财保已支付的10000元，应当予以扣除，被告周武权垫付的4200元应当由被告毕节大地财保在机动车第三者责任强制保险责任限额内直接支付给被告周武权，即毕节大地财保还应在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿陈文宽赔偿107800元，向被告周武权支付4200元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、十九第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告中国大地财产保险股份有限公司毕节中心支公司于本判决生效之日起5日内在贵Ｆ×××××号小型普通轿车投保的机动车交通事故第三者责任强制保险责任限额范围内直接向原告陈文宽赔偿107800元；二、限被告中国大地财产保险股份有限公司毕节中心支公司于本判决生效之日起5日内在贵Ｆ×××××号小型普通轿车投保的机动车商业第三者责任保险限额范围内直接向原告陈文宽赔偿43275.98元；三、限被告中国大地财产保险股份有限公司毕节中心支公司于本判决生效之日起5日内在贵Ｆ×××××号小型普通轿车投保的机动车第三者责任强制保险责任限额范围内直接向被告周武权支付其为原告陈文宽垫付的医疗费4200元；四、驳回原告陈文宽的其它诉讼请求。案件受理费1980元，由被告中国大地财产保险股份有限公司毕节中心支公司负担1800元，由原告陈文宽负担180元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，上诉人对除残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、营养费、鉴定费及诉讼费之外的其他赔偿金额均无异议，本院依法予以确认。本院二审围绕上诉人毕节大地财保的上诉请求进行审理。 关于上诉人毕节大地财保主张被上诉人陈文宽提交的伤残等级及三期鉴定结论不应采信，一审法院未予准许上诉人的重新鉴定申请不当的上诉理由。本院认为，该鉴定结论，系事故发生后，经被上诉人陈文宽申请，由毕节市公安局七星关分局交通警察大队委托，由毕节市第一人民医院法医司法鉴定所结合毕节市第一人民医院住院病历，通过体格检查、阅片等方法作出的，依法应当予以采信。上诉人在一审中对被上诉人陈文宽所举的毕节市第一人民医院住院病历并无异议，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人亦并未提出足以反驳该鉴定结论的证据，故一审法院未予准许上诉人的重新鉴定申请并无不当，上诉人的该项上诉理由并无充分的事实和法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人主张残疾赔偿金、被扶养人生活费不应按照城镇标准予以计算的上诉理由，本院认为，残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，上诉人户籍所在地为碧阳街道办事处大兰社区，属于城镇，一审适用城镇标准认定残疾赔偿金及被扶养人生活费并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人主张被扶养人生活费不应支持的上诉理由，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，此次交通事故造成被上诉人陈文宽十级伤残，一审法院根据陈文宽依法应承担扶养义务的被扶养人年龄等情况，结合伤残程度，认定被扶养人生活费为34506.82元并无不当，本院予以确认。 关于上诉人主张营养费应按30元/天进行计算的上诉理由，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，一审法院参照医疗机构意见确定营养期，并根据被上诉人的伤残情况、当地生活水平等实际，参照住院伙食补助费100元/日计算营养费并无不当，上诉人的该项上诉理由并无充分的事实和法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人主张一审按照农林牧渔业平均工资标准53874元/年计算误工费错误，应参照居民服务、修理和其他服务业标准进行计算的上诉理由，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第三十五条第二款“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”之规定，被上诉人陈文宽并未举证证明其收入状况及从事行业，其误工费应参照平均工资标准最低的行业即居民服务、修理和其他服务业标准予以计算，一审按照农林牧渔业平均工资标准计算误工费依据不充分，本院予以纠正。经查，2017年居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资为38568元/年，因双方当事人对一审认定误工期为160日均未提出异议，本院予以确认，故被上诉人陈文宽的误工费损失应为：38568元/年÷356天×160日=16906.52元。 关于上诉人认为根据保险合同约定，上诉人不应当承担鉴定费及诉讼费的上诉理由，本院认为，关于鉴定费的问题，该鉴定费用系被上诉人陈文宽因上诉人承保的案涉车辆发生交通事故造成人身损害后，申请交警部门委托鉴定机构对伤残等级及三期进行鉴定产生，系为确认本次事故给被上诉人造成的损害程度等内容，属于被上诉人因此次交通事故造成的合理损失，上诉人应予以赔偿。关于诉讼费用的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”及第四十三条“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉”之规定，诉讼费用的承担系人民法院根据案件胜诉败诉等具体情况决定，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。 故，一审认定的误工费不当，本院依法予以纠正，除此之外，对一审认定的其他各项损失，本院依法予以确认。即上诉人的各项损失为医疗费19606.15元；2.误工费16906.52元；3.残疾赔偿金58160元；4.护理费6287.01元；5.住院伙食补助费2700元；6.营养费6000元；7.后续治疗费9500元；8.被扶养人生活费34506.82元；9.精神抚慰金3000元；10.鉴定费1900元，上述十项共计为158566.56元。应当由毕节大地财保在机动车第三者责任强制保险责任限额内直接向被上诉人赔偿122000元，扣除毕节大地财保已支付的10000元以及周武权垫付的4200元由毕节大地财保在机动车第三者责任强制保险责任限额内直接支付给周武权，则毕节大地财保还应在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿陈文宽赔偿107800元，向周武权支付4200元。剩余36566.56元应由毕节大地财保在该车投保的机动车商业第三者责任保险范围内承担赔偿责任。 综上所述，上诉人毕节大地财保的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决对误工费金额认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初848民事判决第一项，即：“限中国大地财产保险股份有限公司毕节中心支公司于本判决生效之日起5日内在贵Ｆ×××××号小型普通轿车投保的机动车交通事故第三者责任强制保险责任限额范围内直接向陈文宽赔偿107800元”； 二、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初848民事判决第三项，即“限中国大地财产保险股份有限公司毕节中心支公司于本判决生效之日起5日内在贵Ｆ×××××号小型普通轿车投保的机动车第三者责任强制保险责任限额范围内直接向被告周武权支付其为陈文宽垫付的医疗费4200元”； 三、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初848民事判决第四项，即“驳回陈文宽的其他诉讼请求”； 四、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初848民事判决第二项为：“限中国大地财产保险股份有限公司毕节中心支公司于本判决生效之日起5日内在贵Ｆ×××××号小型普通轿车投保的机动车商业第三者责任保险限额范围内直接向陈文宽赔偿36566.56元”； 五、驳回上诉人中国大地财产保险股份有限公司毕节中心支公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1980元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司毕节中心支公司负担1800元，由被上诉人陈文宽负担180元；二审案件受理费3960元，由中国大地财产保险股份有限公司毕节中心支公司负担3900元；由被上诉人陈文宽负担60元。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 徐 洪 审 判 员 刘光全 二〇一九年八月三十日 法官助理 张园园 书 记 员 谢贤聪