陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2019）陕01民终6619号上诉人（原审被告）：绿地集团西安雁南置业有限公司，住所地西安市雁塔区。法定代表人：李蓟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张汇子，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李璐，北京金诚同达（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安创典全程地产顾问股份有限公司,住所地西安市高新区。法定代表人：杜荷军，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚铟，北京大成（西安）律师事务所律师。上诉人绿地集团西安雁南置业有限公司（以下简称雁南公司）因与被上诉人西安创典全程地产顾问股份有限公司（以下简称创典公司）居间合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。雁南公司上诉请求：撤销原判，改判驳回创典公司全部诉讼请求，一、二审诉讼费由创典公司承担。事实和理由：一、双方并未签订委托代理销售合同，邮件往来仅为双方对合同同内容的协商，并不能以此认定双方存在合同关系，更不能认定创典公司事实上已经履行了代理销售的义务。二、创典公司应提交购买该项目物业的客户是由其拓展的相关证明，事后由客户补签的证据效力上存在瑕疵，不可作为定案依据；创典公司提供的置业顾问的言词证据，并无经双方认可的客户确认书或代理销售确认书等证据进行佐证，在无其他证据资料佐证的情况下，证人证言不可单独作为定案的依据，无法认定创典公司已经履行了代理销售的义务。综上，一审判令雁南公司向创典公司支付代理费及违约金无事实及法律依据。创典公司辩称，双方邮件往来达成的《绿地海珀紫庭创典代理销售合同》内容意思表示真实，且在合同履行过程中双方均未再提出异议，符合要约和承诺的法律规定，双方居间合同的法律关系成立。2015年5月至2016年1月期间雁南公司均委托创典公司销售，没有自销，其在一审中亦未提出证据证明系其自销，商品房买卖合同中置业顾问的名字、销售统计表与置业顾问和业主的录音均能相互印证创典公司为雁南公司代理销售房屋。创典公司向一审法院起诉请求：判令雁南公司支付代理费543356元及逾期利息40000元（暂计算至2018年月21日）及代理费付清之日的利息；判令将违约金降低至10万元，由雁南公司向创典公司支付；赔偿创典公司损失33000元雁南公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：雁南公司为“绿地海珀紫庭”项目开发商，创典公司为房地产营销销售公司。2015年4月23日，双方欲就上述项目协商由创典公司代为销售住宅及车位，随后，创典公司工作人员苏某某向雁南公司管理销售的工作人员张某某邮箱53258818@qq.com发送《绿地海珀紫庭创典代理销售合同》，2015年4月26日，张某某向创典公司工作人员苏某某邮箱回复称：苏总，这是绿地法务修改过的合同内容，我按照这个来流转，你看一下，回复邮件附件：《绿地海珀紫庭创典代理销售合同》。根据上述方式发送的绿地海珀紫庭创典代理销售合同约定，雁南公司代理销售合作期限为2015年5月1日至2015年12月31日，实际销售完毕时间为本项目代理终止时间，代理费每月5万元，佣金为销售总额的1.2%，以上费用按月结算，每月10日前向创典公司支付上月代理费，若逾期支付，每逾期一日按照应付款千分之二作为违约金。基于以上事实，创典公司代理雁南公司销售，雁南公司亦按照约定履行了佣金及月费支付义务，其中，于2015年8月6日，双方签订创典佣金结算表，2015年10月16日，雁南公司通过银行转账向创典公司支付月费5万元及佣金1.2万元，转账用途推广费佣金。在双方代理销售合同履行期间，根据创典公司提交的销售统计表、商品房买卖合同及相关证据，创典公司代为销售产生代理费用543356元，其中包含每月固定月费合计40万元及销售总额1.2%佣金143356元，共计为543356元。一审审理中，创典公司提出雁南公司拖欠款项时间较长，按照约定计算违约金过高，故其主动将违约金将至10万元。另外，创典公司主张雁南公司拖欠行为致其委托律师产生律师费用及诉讼费用，应当由雁南公司予以承担，雁南公司对此不予认可。一审法院认为，创典公司通过电子邮箱向雁南公司发出《绿地海珀紫庭创典代理销售合同》，雁南公司接收该合同书后予以修改，并通过电子邮箱将《绿地海珀紫庭创典代理销售合同》发送给创典公司，双方就达成《绿地海珀紫庭创典代理销售合同》内容意思表示真实，且未提出异议，此后也按照合同各自履行了合同义务。该合同书虽未经双方盖章，但双方意欲成立合同意思表示的要约及承诺符合法律规定，可以认定双方居间合同关系成立。创典公司依约履行了代理销售的合同义务，雁南公司履行了部分款项支付义务，此后，雁南公司未将剩余款项支付给创典公司，有悖双方合同条约定，现创典公司据此要求雁南公司支付合同月费及佣金543356元，有合同依据及法律依据，一审予以支持。关于创典公司主张的违约金，按照合同约定标准计算违约金数额较高，现创典公司主张10万元违约金，符合法律规定，其自愿降低违约金数额，一审予以准许。因雁南公司已承担违约金，故对于利息损失，一审不予支持。关于创典公司要求雁南公司赔偿3.3万元损失的诉讼请求，无法律及合同依据，一审不予支持。经核实，张某某系雁南公司管理销售人员，其代表雁南公司与创典公司工作人员就《绿地海珀紫庭创典代理销售合同》事宜进行协商，应认定为履行职务行为，雁南公司虽在一审庭审中辩称张某某离职，并未有相关证据证明，也未有相反证据证明张某某上述行为系个人行为，故对雁南公司上述辩称意见，一审不予采信。关于本案事实部分，雁南公司向创典公司转账支付月费及佣金，且有创典公司代理销售的业主及置业顾问签字确认的统计表，以及商品房买卖合同等证据证明双方合同关系及创典公司代为销售的事实，一审予以认定。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、被告绿地集团西安雁南置业有限公司应于本判决生效后十日内支付原告西安创典全程顾问股份有限公司代理费543356元；二、被告绿地集团西安雁南置业有限公司应于本判决生效后十日内支付原告西安创典全程顾问股份有限公司违约金100000元；三、驳回原告西安创典全程顾问股份有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10964元，由被告承担10000元，原告承担964元。因原告预交受理费，故被告应于本判决生效后十日内直接给付原告受理费10000元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实。本院认为，本案争议焦点在于双方是否存在居间合同法律关系。根据双方提交的证据，雁南公司为“绿地海珀紫庭”项目的开发商，创典公司为房地产营销销售公司。双方工作人员于2015年4月23日、26日就签订《绿地海珀紫庭创典代理销售合同》进行过邮件往来，并由雁南公司负责销售的工作人员张某某向创典公司工作人员发送了最终的合同文本。一审中，雁南公司虽不认可张某某与创典公司工作人员通过电子邮件协商合同，但其并未提交充分证据否认张某某的行为系其个人行为，故对张某某代表雁南公司与创典公司进行协商的事实本院予以确认。此后，双方虽未正式签订代理销售合同，但创典公司实际履行了代理销售的义务并实际代理销售了商品房4套、车位7个，雁南公司亦向创典公司支付了部分费用。雁南公司虽否认7个车位系由创典公司代理销售，但因创典公司提交的销售统计表及相关通话录音可证明创典公司代理销售车位的事实、雁南公司亦未提交证明该7个车位系通过其他方式销售的事实，对创典公司主张其代理销售4套商品房、7个车位的事实依法应予认定。因此，双方虽未签订书面的代理销售合同，但已实际形成了事实的居间合同法律关系。考虑到双方形成了实际的居间销售房屋的法律关系，但均未举证证明双方就合同文本还作出过其他修改，故应以双方协商时的最后一个合同文本即雁南公司2015年4月26日所提出的文本为双方约定的合同内容。现因创典公司已履行了代理销售房屋的合同义务，雁南公司依法应按期向创典公司支付相关费用及佣金。因雁南公司自2015年10月26日支付部分款项后再未向创典公司支付过其他应付款项，故雁南公司依法应承担违约责任，即雁南公司还应向创典公司支付合同月费及佣金543356元并支付违约金，创典公司一审自愿将违约金数额降至100000元，不违反法律规定，依法应予准许。综上所述，雁南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10234元，由上诉人绿地集团西安雁南置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈平审 判 员 李刚审 判 员 李涛二〇一九年八月十三日 书 记 员 李伟