甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终581号上诉人（原审被告）：雷某，1969年3月20日出生，住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：武某，甘肃璞义律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，甘肃璞义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崆峒区白水镇史家沟村村民委员会。法定代表人：朱某1。委托诉讼代理人:朱某2。委托诉讼代理人：朱某3。上诉人雷某与被上诉人崆峒区白水镇史家沟村村民委员会（以下简称史家沟村委会）土地承包经营权出租合同纠纷上诉一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初577号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷某及其委托代理人武某、张某、被上诉人崆峒区白水镇史家沟村村民委员会的法定代表人朱某1及其委托诉讼代理人朱某2、朱某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷某上诉请求：撤销原判，依法改判雷某支付史家沟村委会土地租赁费65978元，且不承担违约金。事实和理由：1、原审法院对雷某提交《鉴定申请书》未进行鉴定，属程序违法；2、原审庭审结束后，雷某取得了平凉市农牧局委托三和测绘公司制作的航拍图并立即向法院提交，但原审法院未组织质证，属程序违法；3、诉争土地实际面积与合同约定面积不符，是导致雷某与史家沟村委会产生纠纷的根本原因，也是确定各方当事人是否存在违约的重要依据，原审法院却未予查明，属事实认定不清；4、史家沟村委会实际交付土地面积170.99亩，未能按合同约定交付188亩土地，在履行合同过程中存在违约行为，雷某不存在违约行为；4、原判确定的违约金过高且缺乏计算依据。因此，原审判决程序违法，事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院依法改判或发回重审。史家沟村委会的法定代理人及其委托诉讼代理人辩称，一审判决符合法律规定，请求驳回雷某的上诉请求。原告史家沟村委会向一审法院起诉请求：请求解除史家沟村委会与雷某签订的土地承包经营权流转合同，判令雷某支付土地流转费103400元，滞纳金155100元，违约金51700元，合计310200元，并由雷某承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年3月9日,史家沟村委会与雷某签订土地承包经营权流转合同一份，约定雷某承包史家沟村二社承包地一块用于农产品种植，面积为188亩,承包期限13年，自2015年3月1日起至2027年12月31日止。土地流转费为每年103400元，每年3月1日前支付当年租金的60%，10月31日前支付剩余的40%。雷克斌如果不能按期缴纳土地流转费，除承担当年租金50%的违约金外,还应按每日千分之五支付滞纳金。合同签订后任何一方不得随意变更或解除，需要变更或解除时双方应协商一致。单方要求变更或解除承包合同的需提前30日通知对方。雷某拒交、逾期交纳土地流转费三个月，或擅自改变土地用途、闲置等，史家沟村委会有权解除合同。合同签订后，史家沟村委会向雷某交付了合同约定的承包地，指明流转承包土地的四至界线；雷某按照合同约定数额交纳了前三年的租赁费。2018年3月1日，雷某以流转土地面积与合同约定面积不符为由未交纳当期租赁费，要求按其自行丈量的面积172亩计算交纳租赁费，并提出从本年租赁费中扣除前三年多交部分的租赁费，史家沟村委会要求按照合同约定交纳当年的全部租赁费，雷某拒绝交纳。2019年1月16日，雷某按照其自行确认的土地面积计算租赁费数额，并扣除前三年部分租赁费，将剩余68200元存入史家沟村委会的银行账户。史家沟村委会以未足额交纳为由拒收，该款项被退回，后史家沟村委会提起诉讼。一审法院认为：史家沟村委会、雷某经协商一致签订承包土地流转合同后，双方对案涉标的物进行了交付，合同已经实际履行。后雷某以实际交付土地面积与合同约定的面积不符为由，要求减少租赁费是对合同内容的变更，而对合同内容的变更应由双方当事人协商确定，在双方对变更事项未达成协议之前应当全面履行合同义务。因此，雷某未按时交纳约定的租赁费，属违约行为，应承担违约责任。本院对史家沟村委会要求支付租赁费103400元的诉讼请求予以支持。史家沟村委会、雷某双方签订的土地承包经营权流转合同约定，雷某逾期支付租赁费承担年租赁费50%的违约金，明显过分高于给其造成的损失，雷某要求减少违约金理由成立，对合同约定违约金应酌情减少，按年租赁费30%计算支付31020元。合同约定租赁期限为十三年，实际仅履行三年，且雷某租赁土地后用于作物种植，前期投资较大，现在解除合同会造成更大的经济损失，为维护合同稳定性，雷某以支付违约金的方式承担逾期交纳租赁费的违约责任后，继续履行合同，更有利于保护双方当事人合法权益。故对史家沟村委会要求解除土地承包经营权流转合同的诉讼请求不予支持。滞纳金是税务机关对逾期缴纳税款的纳税人给予经济制裁的一种措施，史家沟村委会主张支付滞纳金，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条二款、第二百二十六条之规定，判决：1、雷某于本判决生效之日起十日内支付崆峒区白水镇史家沟村村民委员会租赁费103400元，违约金31020元，合计134420元；2、驳回崆峒区白水镇史家沟村村民委员会其他诉讼请求。案件受理费5952元，减半收取2976元，崆峒区白水镇史家沟村村民委员会负担1696元，雷某负担1280元。本院二审期间，双方当事人为证实其主张，分别提交了证据。上诉人雷某提交了以下几组证据：第一组，雷某书写的情况说明一份，证明其在一审举证期间多次向原审法院主审法官、法官助理、书记员提交土地面积鉴定申请书，但均被拒收；第二组，雷某委托天水三和数码测绘院平凉分院制作的平凉市崆峒区金霖种植农民专业合作社田块面积图一份，证明诉争地块实际面积共计170.99亩，与合同中约定的188亩不符。经上诉人雷某申请，本院依法向平凉市崆峒区农业经营服务中心调取诉争土地面积的测量结果。该中心书写的情况说明证明：由于调取材料涉及的农户姓名和地块信息不明确，故不能提供证明材料。史家沟村委会质证认为，对上述二份证据均不认可。第一份证据系雷某自己书写，第二份证据中航拍图与实际亩数有差距。对本院调取的证据无异议。上诉人雷某对本院依职权调取的该份证据亦无异议。被上诉人史家沟村委会提交的证据为：甘肃省村集体财务付款凭证、该村二社农户承包地补偿花名册各一份，证明诉争土地亩数总和为188亩，并已根据各户承包地面积发放了承包费。上诉人雷某及其委托代理人质证认为，付款凭证仅能证明上诉人支付了2016年土地租赁费，不能证明诉争土地的合同约定面积与实际面积一致；花名册中土地面积部分存在涂改痕迹，收据上也有不同笔记书写痕迹，且花名册所记载的土地面积不能证明为雷某实际承包土地面积，故对花名册的真实性、关联性、合法性均有异议。本院经审查认为，雷某提交的第一份证据，不符合证据的形式要件，不予认定；根据2007年《司法鉴定程序通则》第十一条规定，司法鉴定机构应当统一受理司法鉴定的委托。该通则第四十八条规定，本通则所称办案机关，是指办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关。因此雷某的委托程序不符合法律规定，且史家沟村委会对该份证据提出异议，故本院雷某提交的第二份证据不予采信。史家沟村委会提交的证据虽有瑕疵，但庭审中已对该瑕疵作出了合理解释，且该两份证据与双方签订的土地承包经营权流转合同相印证，可证明案件事实，故予以采信。本院依职权调取的证据，因双方均无异议，予以认定。二审期间，上诉人雷某申请本院委托第三方测量机构对诉争土地面积进行测量。其申请鉴定的原因是认为诉争地块面积不合适，要求按照测量实际面积计算承包费，并按照测量面积扣减前三年缴纳的承包费，目的是抵销、吞并原告诉讼请求，该诉请属于反诉请求范围。本案中，雷某一审期间并未提出反诉，二审期间又未达成调解协议，故二审法院对该问题委托鉴定并无实际意义，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“申请鉴定的事项对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，故二审对雷某提出的该鉴定申请不予委托鉴定。对当事人二审争议的事实，认定如下：原判认定的事实属实，予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、雷某在一审期间是否向一审法院提交了鉴定申请书；2、本案中的土地诉争面积如何认定；3、雷某是否存在违约行为，原审法院确定的违约金是否过高且缺乏计算依据。一、关于雷某在一审期间是否向一审法院提交了鉴定申请书的问题。虽雷某在二审期间称其向一审法院提交了鉴定申请书，但案卷中并无其提交鉴定申请书的材料，亦无证据证实其提交过申请书。故该上诉意见不能成立。二、关于本案中的土地诉争面积如何认定的问题。2015年3月9日, 上诉人雷某与被上诉人史家沟村委会协商一致，签订土地承包经营权流转合同一份，约定雷某承包史家沟村二社承包地一块用于农产品种植，面积为188亩,并对诉争土地的四至界限作了具体规定。上诉人雷某按照合同约定缴纳了三年承包费后，方提出土地实际面积与合同约定不符，但并未提交有效证据证实其主张。因此原判按照合同认定为188亩并无不当。三、关于雷某是否存在违约行为，原审法院确定的违约金是否过高且缺乏计算依据的问题。经查，雷某以实际交付土地面积与合同约定的面积不符为由，要求减少租赁费属于对合同内容的变更，而对合同内容的变更应由双方当事人协商确定，在双方对变更事项未达成协议之前应当全面履行合同义务。因此，雷某未按时交纳约定的租赁费，属违约行为，应承担违约责任。原判所计算的违约金并无不当。故对雷某的该上诉请求亦不予支持。综上，雷某上诉请求及理由均不能成立，原判认定事实清楚，判处结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1506元，由雷某负担。本判决为终审判决。    审判长  高雁审判员  曹海荣审判员  高玉芬                 二○一九年八月二十六日法官助理   王雪                书记员   童静