山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终2744号上诉人（原审被告，反诉原告）：臧建华，男，1992年5月26出生，汉族，农民，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：孙洪健，山东润宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：郑洪林，男，1993年3月24日出生，汉族，农民，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：李磊，梁山英才法律服务所法律服务工作者。上诉人臧建华因与被上诉人郑洪林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2018）鲁0832民初3381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。臧建华上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求、支持上诉人的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案系运输合同关系，而非承揽关系，一审法院认定双方系承揽合同，没有事实与法律依据。被上诉人在履行运输合同义务时受伤与上诉人无关，上诉人无侵权行为、无赔偿义务，不应承担赔偿责任。根据《合同法》第288条、第251条之规定，运输合同的标的是依赖于车辆的运输行为，而承揽合同的标的为物化的工作成果。本案中，2016年，被上诉人经人介绍与上诉人就梁山县石棉厂倒运试压块事宜进行了约定，被上诉人倒运试压块，每趟300元，费用即时结清。被上诉人倒运试压块并不能交付物化的工作成果，其运送试压块的次数正是运输合同的运输行为，不符合承揽合同的法律特征。故本案系运输合同关系而非承揽合同关系，被上诉人在履行运输合同义务时受伤与上诉人无关，上诉人无侵权行为、无赔偿义务，不应承担赔偿责任。二、被上诉人受伤系第三人侵权所致，应由第三人承担侵权责任。在原一审起诉状、庭审笔录和二审上诉状、庭审笔录中，被上诉人对其致伤原因陈述为“吊车驾驶员在工作时，因操作不当，致使所吊的试压块偏离，向其撞去，造成其从车上摔下，左胳膊受伤”。然而，本案发回重审后，被上诉人将其致伤原因更改为“从3米多高处摔下”，被上诉人致伤原因具有唯一性，被上诉人前后矛盾的陈述违背了禁反言原则，缺失了最基本的诚信，被上诉人也没有提供相反证据足以推翻其在先的言行，应承担对其不利的后果。三、一审法院认定上诉人存在选任过失，对被上诉人受伤承担50%的赔偿责任没有事实与法律依据。根据我国法律规定，无论在履行运输合同中还是履行承揽合同中的风险皆应由运输人或承揽人承担。在承揽合同中，如存在选任过失，定作人承担的赔偿责任应与其过错和致害行为原因力大小相适应。本案中，被上诉人摘挂吊车钩不需要特殊资质，与其是否具有驾驶资格无关。被上诉人受伤地点是在运输合同的目的地，此时驾驶车辆行为已结束，被上诉人在摘吊车挂钩时被第三人侵权、被上诉人不慎跌落而受伤，与是否具有驾驶资格的选任问题无关。本案应结合被上诉人的过失与侵权人的过错和致害行为原因力大小，比较致害方各自的过错程度和致害行为的原因力，确定赔偿责任的“相应”范围，与上诉人无关。本案系运输合同关系，上诉人不存在选任过失，即便存在选任问题，致害行为的原因力为零，也不应承担赔偿责任。综上，一审法院适用法律错误，请求贵院依法判决，以维护上诉人的合法权益。郑洪林答辩称：从一审法院审理时上诉人与被上诉人所提交的证据，以及庭审情况明确可以看出，上诉人在没有确认被上诉人具有自卸车驾驶和吊车操作资质的情况便选定倒运试压块并协助吊车吊包，根据我国相关法律规定上诉人存在选任过失，对被上诉人在工作中受伤应当承担相应的责任。上诉人与被上诉人之间不存在运输合同关系，因被上诉人在倒运试压块时只是在工地院内，且根据倒运的次数进行结算，因此上诉人应当承担相应的民事责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。郑洪林向一审法院起诉请求：1、请求判令被告臧建华赔偿原告损失60000元（主张医疗费32223.64元、误工费10000元、护理费10000元、住院伙食补助费4000元、营养费4000元、交通费1000元、精神抚慰金2000元及后续治疗费）；2、诉讼费用由被告承担。臧建华反诉称：请求判令反诉被告郑洪林偿还反诉原告臧建华现金24000元及利息（自2007年1月1日起至实际付清之日止，按银行同类贷款利率计算）。一审法院审理查明，2016年10月，经他人介绍，原、被告协商约定：由原告郑洪林使用自带的自卸车为被告臧建华在梁山石棉厂工地内倒运（并负责协助吊车吊装）试压块，每趟报酬300元，即时结清。当月5日，原告郑洪林在协助吊车吊装试压块时从车顶摔下受伤，在梁山县人民医院住院治疗80天，支付医疗费32223.14元，出院医嘱记载“左上肢悬吊制动4周”。原告郑洪林受伤后，被告臧建华为原告郑洪林垫付医疗费24000元。诉讼期间，法院委托济宁金盾司法鉴定所鉴定并出具鉴定意见书，证实原告郑洪林的后续治疗费需10000元或按医院实际收费数额，原告郑洪林支付鉴定费800元。原告郑洪林要求按照鉴定意见书认定的数额赔偿后续治疗费。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，因过错造成他人身体损害的，应当承担赔偿责任。在履行承揽合同过程中,承揽人因完成工作造成自身伤害的，如果定做人对定做、选任、指示存在过失，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告臧建华与被告郑洪林双方约定，由原告郑洪林使用自带的自卸车为被告臧建华在工地内倒运试压块并协助吊车吊装，每趟报酬300元、即时结清，双方之间建立承揽合同关系，被告臧建华为定做人、原告郑洪林为承揽人。被告臧建华在没有确认原告郑洪林具有自卸车驾驶和吊车操作资质的情况下即选任原告郑洪林为其倒运试压块并协助吊车吊装，存在选任过失，对原告郑洪林在工作中受伤造成的损失应当承担相应赔偿责任。原、被告约定和实际履行的工作地点在梁山县石棉厂工地内，且合同标的不是货物而是劳动成果（运送的次数）,原、被告之间不属于运输合同关系。被告臧建华关于原、被告之间系运输合同关系、被告不应承担赔偿责任的辩解意见，与审理查明的事实和法律规定不符，不予支持。经审核原告提交的证据并计算，结合原告郑洪林住所地属城乡结合部的实际，认定原告郑洪林因本案受伤造成的损失包括：医疗费32223.64元、误工费8000元（80元×100天）、护理费6400元（80元×80天）、住院伙食补助费2400元（80天×30元）、交通费酌定300元、后续治疗费10000元、鉴定费800元，共计60123.64元。原告主张的其他损失没有证据证实或不符合法律规定，不予支持。根据被告臧建华存在选任过失的具体情况，酌定由被告臧建华赔偿上述损失的50%即30061.82元。被告臧建华垫付的医疗费24000元应从中扣减。反诉原告臧建华要求反诉被告郑洪林返还垫付的医疗费24000元，不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百零六条、一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告臧建华于判决生效后十日内赔偿原告郑洪林医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费损失共计6061.82元；二、驳回原告郑洪林的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告臧建华对反诉被告郑洪林的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费650元，由原告郑洪林负担550元、被告臧建华负担100元；反诉案件受理费200元，由反诉原告臧建华负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案臧建华与郑洪林双方约定，由郑洪林使用自带的自卸车为臧建华在工地内倒运试压块并协助吊车吊装，每趟报酬300元、即时结清。双方约定和实际履行的工作地点在梁山县石棉厂工地内，且合同标的不是货物而是劳动成果（运送的次数）,因此双方之间建立承揽合同关系，臧建华为定作人、郑洪林为承揽人。臧建华在没有确认郑洪林具有自卸车驾驶和吊车操作资质的情况下即选任郑洪林为其倒运试压块并协助吊车吊装，存在选任过失，对郑洪林在工作中受伤造成的损失应当承担相应赔偿责任。原审法院根据臧建华存在选任过失的具体情况，酌定由臧建华承担50%的赔偿责任，并无不当。臧建华主张双方之间系运输合同关系及其不具有选任过失、不应承担赔偿责任的上诉理由，与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采信。臧建华要求郑洪林返还垫付的医疗费24000元，与法律规定不符，本院不予支持。综上，臧建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费552元，由臧建华负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  张思平二〇一九年八月二十二日书记员  米 阳