黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终329号上诉人（一审被告）：刘福强，男，1972年6月30日出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：王毓晗，黑龙江民强律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宁，黑龙江民强律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：大庆油田昆仑集团商贸有限公司，住所地，大庆市让胡路区西宾路75号。法定代表人：郑君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王彬，该公司员工。委托诉讼代理人：袁畅，黑龙江海天庆城(大庆)律师事务所律师。上诉人刘福强因与被上诉人大庆油田昆仑集团商贸有限公司（以下简称昆仑商贸）租赁合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（以下简称大庆中院）（2018）黑06民初154号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，以阅卷、询问方式审理本案。上诉人刘福强及其委托诉讼代理人王毓晗、张宁，被上诉人昆仑商贸的委托诉讼代理人王彬、袁畅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘福强上诉请求：撤销大庆中院（2018）黑06民初154号民事判决，改判刘福强不承担给付租金、违约金及物业费的义务或将本案发回重审；一、二审案件受理费由昆仑商贸负担。事实与理由：1.昆仑商贸向刘福强交付的房产面积缺失3134.78平方米。刘福强按照合同约定交付了全部租金。合同履行过程中，刘福强发现昆仑商贸交付的房产缺失大量面积，已通过司法鉴定予以确认，故应认定昆仑商贸违约在先。2.昆仑商贸出租的房产面积缺少3134.78平方米，需要降低租金且赔偿刘福强的损失。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十六条规定，刘福强据此享有先履行抗辩权，且租赁面积变化后，相应的租金数额当然需要变更，在新的租金标准确定前，刘福强的行为不构成违约。3.刘福强已经举证证明采暖费为2,056,469.20元，制冷费为578,437.70元，并非一审法院认定的2,007,102.55元。4.刘福强在一审判决前已经向大庆市让胡路区人民法院（以下简称让胡路法院）提起诉讼，该案件尚未生效。昆仑商贸要求刘福强支付租金的数额应当以该案件的审理结果为依据。故本案应中止诉讼，待该案件审结后恢复审理。5.昆仑商贸没有任何证据证明向刘福强提供过物业服务，且昆仑商贸主张的物业费数额没有计算标准，物业收费的面积也与提供给刘福强承租使用的房产面积不符，故刘福强不应当给付物业费。昆仑商贸答辩称，1.案涉《租赁合同》约定了装修准备期，不收租金。2016年2月21日开始每年交纳租金，现已经交纳租金5,517,907.71元。刘福强从第二年起再未交过任何租金，累计已经三年。商贸公司已主张第二年和第三年的租金和违约金，一审法院已经查清事实并作出正确认定。2.刘福强认为昆仑商贸存在租赁面积缺失的违约责任，已经在（2016）黑0604民初第4501号案件中进行了审理，刘福强后变更诉讼请求解除合同。经过法院释明，刘福强坚持解除合同，而不主张违约责任，最终法院依法判决合同不予解除，故继续履行至今。本案中，刘福强未提起商贸公司承担违约责任的反诉，故法院无需审查昆仑商贸应当向刘福强承担违约责任。3.（2016）黑0604民初第4501号案件已经认定，刘福强在2015年12月11日装修过程中，就发现房屋实际面积存在缺失。缺失面积3143.78平方米仅占合同面积的14%左右，且为房屋办证时测绘失误所致，昆仑商贸并不构成根本违约，刘福强也一直使用房屋经营至今达三年多。故按照实际面积按时交纳租金是刘福强在承租经营昆仑商贸房屋时应尽的义务，刘福强对此支付租金义务无先履行抗辩权。且本案一审法院也是按照实际面积判决刘福强支付租金，其权益未受到任何损害。4.关于取暖费的数额问题。一审中，昆仑商贸主张的是第二、三年的租金，所以只计算此前三年的水电物业费和取暖费进行核算冲抵。刘福强提出的差额为最后一年取暖费用，可以在昆仑商贸主张第四年租金时提出证据冲抵。因刘福强没有提出反诉，且不在昆仑商贸主张租金的期间内，故一审法院不予支持是正确的。5.昆仑商贸按照合同主张租金和违约金，与刘福强另行起诉要求降低租金标准和赔偿损失，是两个完全不同的诉讼，互不影响，本案无需依赖另案审理结果做出判决。刘福强应当支付物业费。昆仑商贸已经按照全楼面积向物业公司支付了物业费，故刘福强理应承担租赁房屋面积相应的物业费。刘福强在举证时提交的《昆仑商贸中心与主楼承租方应收应付费用明细表》，已经列明采暖费的标准，昆仑商贸也因此标准与刘福强结算其他年度采暖费。刘福强作为证据提交，视为对物业费的认可。综上，请求二审法院维持一审判决。昆仑商贸向一审法院起诉请求：一、刘福强给付2017年度及2018年度两年租金共计1123.04万元及支付截止到起诉之日的违约金100万元（暂定），合计1223.04万元；二、刘福强按照合同约定支付违约金从立案之日到判决生效之日；三、刘福强给付欠缴水费10.431万元，电费127.346万元及物业费24.8775万元，合计162.66万元；四、本案诉讼费由刘福强承担。一审法院认定事实：2015年8月26日，昆仑商贸发出招标公告，“项目名称：昆仑商贸中心整体出租招标；概况及招标范围：对昆仑商贸中心主楼及正面裙房建筑面积22709.36平方米整体对外出租公开招标。租金为：560.89万元/年（含税），10年为5608.9元（含税）”。刘福强向昆仑商贸发出投标文件。2015年11月，双方签订《房屋租赁合同》（昆仑商贸为甲方，刘福强为乙方），约定：“房屋基本情况：租赁房屋坐落于让胡路区，建筑面积、房屋及设备设施状况详见附件1，房屋及附属设施交接清单详见附件2”（附件1中载明：总建筑面积；22709.36平方米。其中主楼建筑面积22313.36平方米，正面裙房建筑面积为396平方米；附件2中载明：建筑面积：22709.36平方米，场地面积：300平方米）；租赁期限：自2015年11月21日起，至2026年2月20日止，共计10年三个月；租金及支付方式：平均每年租金为5,615,200元人民币，十年共计56,152,000元。2015年11月21日至2016年2月20日为乙方房屋装修改造及经营准备时间，甲方免收租金。2016年2月21日起，无论乙方房屋装修改造及经营准备工作是否完成，均应向甲方交纳租金；租金支付方式：一年一付。第一年租金在合同签订后一周内乙方通过（银行转账/现金）方式向甲方一次性付清，从第二年起每年租金提前二个月一次付清。每年支付租金不能少于十年租金总额的十分之一；租赁房屋及场地水、电、燃气、电视、电话、网络、采暖费、物业管理费等费用，由乙方承担，并由乙方自行到相关部门办理手续，交纳费用。承租期内，乙方将每个年度所交上述费用发票的原件及复印件交给甲方审核，原件经甲方相关人员审验后交还给乙方，复印件由甲方留存备案；租赁房屋的房产税、营业税及附加等法律规定应由甲方承担的税、费由甲方承担；违约责任：乙方违约责任：逾期交付租金的，除应及时如数补交外，每迟延交付1日按所欠年租金数额的1%交纳违约金。逾期未交纳租金超过30日的，甲方有权单方解除合同”。合同签订后，昆仑商贸将案涉房产及附属设施交付给刘福强进行经营，刘福强从接收房屋至今，仅向昆仑商贸交纳2016年的租金5,615,200元。同时查明，2016年8月11日，刘福强向让胡路法院提起诉讼，请求解除与昆仑商贸签订的《房屋租赁合同》，该院于2018年3月6日作出（2016）黑0604民初4501号民事判决，驳回刘福强诉讼请求，该判决现已生效。该判决认定刘福强承租的案涉房屋主楼面积为19169.58平方米，商服楼面积双方认可为396平方米，共计承租面积为19565.58平方米。一审法院认为，关于刘福强主张应当减少租金的问题及应当给付昆仑商贸的租金数额。根据双方签订的合同约定，房屋的面积为“22709.36平方米，其中，主楼建筑面积22313.36平方米，正面裙房建筑面积396平方米”，且昆仑商贸发出的招标文件第四章“标准和要求”中也明确了“主楼建筑面积22313.36平方米，租金按220元/平方米/年测算，年租金为490.89万元。裙房面积396平方米，租金按1768元/平方米/年测算，年租金为70万元，所以从租赁合同双方当事人签订合同的本意看，双方不仅仅是对商贸中心整体出租，对于租赁面积也有明确要求，在（2016）黑0604民初4501号案件中，已经确认了昆仑商贸出租的房屋主楼建筑面积为19169.58平方米，正面裙房建筑面积双方认可396平方米，故昆仑商贸实际交付给刘福强的租赁物面积19565.58平方米，而合同上记载的面积为22709.36平方米。且在本案昆仑商贸起诉后，刘福强又向让胡路法院起诉请求判令减少租金并赔偿损失，案号为（2018）黑0604民初3765号，在该案中，昆仑商贸已认可刘福强少交纳缺失部分的租金，因此，按照合同约定的租金标准，刘福强每年应当给付租金为4,837,857元（5,615,200÷22,709.36×19,565.58=4,837,857）。根据双方合同的约定，从第二年起每年租金提前二个月一次付清且刘福强每年支付租金不能少于十年租金总额的十分之一，也就是说刘福强每年应付租金至少应为4,837,857元，且2017年的租金应当于2016年12月20日付清，2018年的租金应当于2017年12月20日前付清，而刘福强没有按时给付租金，故对于昆仑商贸主张2017年和2018年租金共计9,675,714元，予以支持。关于违约金的数额。根据双方的合同约定“逾期交付租金的，除应及时如数补交外，每迟延交付1日按所欠年租金数额的1%交纳违约金”，现昆仑商贸主张违约金按照同期银行贷款利率的1.3倍进行计算，视为其对自己权利的处分，予以支持。关于刘福强应当交纳的水电费、物业费的数额问题。根据合同约定，水、电、燃气、采暖、物业费用由刘福强负担，现昆仑商贸已经提交证据证实水费104,310元，电费1,273,460元，对此刘福强予以认可，故对刘福强应当给付昆仑商贸代缴的水电费1,377,770元，予以支持。现刘福强对于昆仑商贸代为缴纳物业费一事予以认可，但对于物业费收费标准不认可，认为物业费收费标准不明确，案涉房屋是由昆仑商贸与物业公司签订的物业服务合同，按照物业服务合同的约定，物业公司已按照面积及收费标准将将涉案房屋的物业费计算完毕，且昆仑商贸已实际交纳，现昆仑商贸请求248,775元，予以支持。综上，刘福强应当给付昆仑商贸水电费、物业费共计1,626,545元。关于刘福强主张代昆仑商贸交纳的采暖费和制冷费是否抵扣的问题。由于刘福强代昆仑商贸交纳了非案涉房屋的采暖费，现昆仑商贸同意从本案中抵扣2018年度之前的采暖费（其中2015年度为353,797.25元；2016年度为537,433.8元；2017年度为537,433.8元），共计刘福强已垫付采暖费1,428,664.85元，垫付制冷费578,437.7元，合计为2,007,102.55元。关于本案是否应当中止的问题。现刘福强主张因其已向让胡路法院起诉昆仑商贸要求：每年减少租金2,152,000元并赔偿损失，所以该案应当中止审理。因其在本案中将其要求减少租金并赔偿损失已作为本案抗辩的理由，故本案无须等待另一案的审理结果；且双方签订合同后，刘福强并未因发现面积与房产证记载不符而要求撤销或变更合同，其起诉要求解除合同也已被人民法院驳回，且在生效的判决书中，已对案涉合同的效力进行了认定，故本案无须中止审理。判决：一、刘福强自本判决生效之日起五日内一次性给付昆仑商贸拖欠的租金9,675,714元元及违约金（违约金计算标准为：其中以4,837,857元为基数，按照同期银行贷款利率的1.3倍，从2016年12月21日起计算至判决生效之日止；其中以4,837,857元为基数，按照同期银行贷款利率的1.3倍，从2017年12月21日起计算至判决生效之日止）；二、刘福强自本判决生效这之日起五日内一次性给付昆仑商贸水电费、物业费共计1,626,545元；三、刘福强自本判决生效之日起五日内给付昆仑商贸为刘福强垫付的采暖费及制冷费2,007,102.55元。案件受理费104,942元，由昆仑商贸负担34,548.2元；由刘福强负担70,393.8元。本院二审期间，刘福强提交证据如下：证据一，关于刘福强提出相关问题的复函和房屋所有权证书（庆房权证让胡路区字第××号）。证明在2016年1月29日刘福强找过昆仑商贸要求处理面积不够事宜，昆仑商贸仍然不承认交付给刘福强房屋面积不够的事实，进一步证明了昆仑商贸是在明知面积不够的情况下欺诈刘福强。同时证明刘福强租赁房屋的所有权人系大庆石油管理局，一审法院应当依法追加房屋所有权人大庆石油管理局参加诉讼，一审判决属于遗漏诉讼主体。证据二，城建档案照片4张。证明刘福强租赁的房屋有城建档案，刘福强无法调取。城建档案中体现的该房屋面积为19205.6平方米，这充分说明昆仑商贸在出租该房屋时明知该房屋面积与房产证不符，其招投标时没有按照实际面积进行招租，存在欺诈。证据三，合同73份、定金收据、押金收据存根、商户身份证复印件、营业执照和11份定金收据。证明由于昆仑商贸未按照合同约定向刘福强交付足够面积的房屋，导致刘福强无法向商户交付承租房屋，损失3,152,897元。该部分损失应当由昆仑商贸全部承担。证据四，二楼工程结算单收据和付款收据189张。证明刘福强在接受房屋后，对整体房屋进行了装修，投入了大量人力、物力和财力，总计经济损失达到5,357,915元。该部分损失应当由昆仑商贸全部承担。证据五，21张照片。证明刘福强将三楼全部装修完毕，其中包括餐饮区，在交付给博宇电器的时候发现面积不够，只能将三楼所有面积全部补偿博宇电器，导致原有装修和餐饮区被博宇电器拆除，博宇电器进行了重新装修。刘福强只能将三楼餐饮区挪至一楼，进行重新装修，其中有部分商户也跟着挪走，以及部分退租。该部分损失应当由昆仑商贸全部承担。证据六，照片4张、汇款凭证。证明刘福强开业时投入了大量人力、财力和物力。刘福强当时已经与一品茶城签订了租赁合同，一品茶城也在进行招租。由于昆仑商贸没有交付足够面积的房屋，导致刘福强与一品茶城只能解除合同，因一品茶城已经进行了投入，故刘福强赔偿一品茶城相应的经济损失45万元。证据七，垃圾清运协议、收据、银行对账单。证明刘福强已经自行签订物业服务合同，自行找相关工作人员提供物业服务。昆仑商贸主张的物业费没有事实依据，刘福强并未接受过昆仑商贸所主张的物业公司提供的相关物业服务。昆仑商贸对上述证据质证意见为：对证据一至证据六的真实性及证明问题均有异议，所有证据均不是新证据，都发生在本案一审前。且本案是昆仑商贸起诉，刘福强在本案中没有提出反诉，而是到让胡路法院另行起诉要求降低租金、赔偿损失。上述全部证据在另案中已经全部提交，请求法庭对上述证据不予认定。对于证据七的真实性无法确定，基于《租赁合同》第5条约定，昆仑商贸本次要求支付物业费是基于昆仑商贸整体楼房外网费用，包括供水、排水、环境卫生合计标准每平方米9.84元，远低于普通的物业费，需刘福强根据经营的实际需要另行聘请物业公司进行垃圾清运、保安、保洁。本院认证意见，因刘福强已在让胡路法院另案诉讼要求赔偿损失并将上述证据提供给审理法院，而审理法院需针对刘福强的诉请，对上述证据进行认证，并认定相关事实，故本院对于刘福强提供的关于其受到损失的证据不予审查。对于刘福强提交的证据七，该证据不能认定刘福强不需要向昆仑商贸交纳物业费，应根据实际发生及双方的协议确定刘福强交纳物业费的数额，对于该证据本院不予认定。本院审理查明：2016年8月11日，刘福强向让胡路法院提起诉讼，解除与昆仑商贸签订的《房屋租赁合同》。让胡路法院于2018年3月6日作出（2016）黑0604民初4501号民事判决，判决驳回刘福强的诉讼请求。该判决已发生法律效力。该判决认定：刘福强在装修期间发现房屋面积不足，于2015年12月11日自行委托测绘公司对房屋面积进行测量，经测量，刘福强承租主楼面积为19073.21平方米。2016年1月26日，刘福强向昆仑商贸提出申请，内容为：“我是商贸中心承包人刘福强，接手商贸中心经营时，出现很多问题，首先向贵中心提出签署合同一事。由于多种原因导致贵公司法人与我签署合同最终日期为2015年12月15日，未能按中标规定日期签署合同，导致签署合同延期，所以请求贵中心解决此事，同时签署附加延期合同！其次在接手商贸中心经营过程中通过测量出租面积，发现实际面积与合同面积不符，现经营非常困难，请贵公司给予解决面积不符的问题”。2018年7月2日，刘福强向让胡路法院提起诉讼，主张昆仑商贸每年减少租金2,652,000元，赔偿损失400万元。让胡路法院于2019年1月31日作出（2018）黑0604民初3765号民事判决，判决昆仑商贸一次性返还刘福强777,331.04元，驳回刘福强的其他诉讼请求。刘福强不服该判决向大庆中院提出上诉，该案件已被大庆中院发回让胡路法院重审。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，刘福强经过招投标程序中标与昆仑商贸签订《房屋租赁合同》，该合同不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且不存在其他导致合同无效的情形，依法认定为有效。根据双方当事人的上诉、答辩及庭审陈述情况，本案应重点解决以下焦点问题：一、刘福强是否享有先履行抗辩权，能否拒绝向昆仑商贸给付房屋租金。《合同法》第六十七条规定，先履行义务是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，刘福强于2015年12月15日与昆仑商贸签订合同，但其在2015年12月11日已知道案涉房屋面积不足，其采取的救济方式为继续签订合同，同时与昆仑商贸协商解决面积不足的问题。由于案涉合同约定2015年11月21日起计算装修期，签约一周内交付租金，即刘福强已明知缺少租赁面积，仍与商贸公司约定先装修使用案涉房屋，只是减少租金的数额问题需双方继续协商而已。按照刘福强先知晓相关情形的时间顺序，本案已不适用前述合同法规定的适用条件，刘福强在本案中以享有先履行抗辩权拒绝给付房屋租金无事实及法律依据。刘福强应按合同约定向昆仑商贸给付租金。关于租金的数额问题，一审法院已结合前述事实对租金标准等比例予以调整，在刘福强实际选择了签约及继续履行合同的情况下，一审法院根据合同约定判决刘福强给付租金及违约金并无不当。如刘福强认为因租赁物面积减少致其受损，应在另案中处理。二、本案应否中止审理。本案系昆仑商贸起诉后，根据其诉讼请求审理刘福强与昆仑商贸间关于案涉租赁合同的租金问题，刘福强提出变更租金标准的抗辩理由，既无合同依据亦无有力证据予以佐证，本院不予采纳。而另案为刘福强起诉昆仑商贸赔偿损失，属于不同主体提出的各自独立的诉讼请求，昆仑商贸在签订合同及履行合同过程中是否存在过错，应否承担损害赔偿责任，均不影响本案的处理，故本案无需中止审理，等待另案的判决。三、刘福强应否给付物业费。双方当事人在《房屋租赁合同》中约定，租赁房屋及场地水、电、燃气、电视、电话、网络、采暖费、物业管理费等费用，由刘福强承担。在双方当事人签订该租赁合同时，刘福强对此未提出异议，即应承担相应的合同义务。昆仑商贸根据其与物业公司签订物业服务合同约定，已实际交纳了包含案涉房屋在内的物业费。对于昆仑商贸代缴的费用，刘福强应按照合同约定予以给付。四、刘福强垫付的非案涉房屋取暖费、制冷费数额是否错误。因刘福强在本案中未提出反诉，对于其要求给付取暖费、制冷费的问题，属于不诉不理的范畴，本院不予审查，但在一审中，昆仑商贸同意对于2018年度之前垫付数额予以抵扣，一审法院按照当事人对自身权利自愿处分的原则一并处理并无不当。现刘福强认为数额不足，要求调整，鉴于昆仑商贸不同意一并抵扣，对此本院不作审查，刘福强可另案解决。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。刘福强的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87,347元，由刘福强负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 胡乃峰审判员 安学思二〇一九年八月七日书记员 丁 馨