福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终399号 原公诉机关福建省福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢碧芳，女，1959年1月14日出生，汉族，大专文化，无固定职业，住福州市鼓楼区。2017年2月16日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年3月24日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人陈少涌、张云翔，福建海山律师事务所律师。 福建省福州市鼓楼区人民法院审理福建省福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人谢碧芳犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪一案，于2018年12月27日作出（2018）闽0102刑初12号刑事判决。宣判后，原审被告人谢碧芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月17日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员林建斌、代理检察员郑锋出庭履行职务，上诉人谢碧芳及其辩护人陈少涌到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： （一）非法吸收公众存款罪 2008年2月到2013年12月期间，被告人黄长华伙同谢碧芳（另案处理）未经有关部门批准，以福州联强投资顾问有限公司需要资金为由，向他人吸收存款，非法吸收公众存款金额达人民币6690000元，其中吸收黄某1人民币4600000元、刘某1人民币600000元、陈某1人民币250000元、郑某人民币250000元、胡某人民币200000元、谢某1人民币500000元、陈某2人民币140000元、严某1人民币150000元。案发前已归还被害人人民币2436189元，被害人损失金额为4253811元。 （二）诈骗罪 2013年12月17日，被告人谢碧芳以非法占有为目的，虚构需资金过桥周转的事实，骗取被害人鄢某人民币15000000元，用于归还欠款，后潜逃。经被害人鄢某催讨，被告人谢碧芳及其家属从2014年1月5日起陆续还款，通过被告人谢碧芳的女儿陈某3代还其200万元，通过被告人谢碧芳的媳妇陈锦代还100万元，另通过变卖被告人谢碧芳的儿子陈铖名下的房产偿还67.9075万元。以上还款共计367.9075万元，之后再无还款。期间，被害人鄢某向本院就本案提起民间借贷诉讼，被告人谢碧芳败诉。被害人鄢某于2017年2月28日向公安机关报案，公安机关于2017年3月29日对被告人谢碧芳诈骗一案立案侦查。 2017年2月16日，被告人谢碧芳被公安民警抓获。 在案件审理过程中，被告人谢碧芳的儿子陈铖以自己名下的房产折抵400万元，用于退赔被害人鄢某。 原判认定上述事实的证据有：福州联强投资顾问有限公司的工商登记资料，涉案银行账户流水明细、汇款凭证，借贷凭条，被害人黄某1、刘某1、郑某、陈某1、胡某、谢某1、陈某2、严某1的陈述，证人姚某、刘某2、黄某2、聂某、张某1、刘某3、瞿某、陈某3、刘某4、许某、张某2、林某、谢某2、李某、刘某5、陈某4、陈某5、张某3的证言，辨认笔录，被告人谢碧芳的供述，同案犯黄长华的供述，中审众环会计师事务所出具的专项审计报告，房产及车辆信息查询、冻结、扣押笔录，闽清县人民法院关于郑某诉福州联强投资顾问有限公司借贷纠纷一案的诉讼材料，被害人鄢某出具的借条及收条，陈铖与严某2签订的协议书，鼓楼区人民法院付款审批表、诉讼费票据，银行交易明细，鼓楼区人民法院、闽清县人民法院判决书，证人严某2的证言，被害人鄢某的陈述，关于谢碧芳房屋办理冻结手续的函，闽清县公安局立案决定书及调查报告，到案经过，户籍证明，房产、债权等十八项财产权益证书和单据等。 原审认为，被告人谢碧芳以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人人民币1132.0925万元；又伙同他人向不特定公众非法吸收存款，扰乱金融秩序，金额达到人民币669万元，尚未归还的金额为人民币425.3811万元，数额巨大。被告人的行为已构成诈骗罪和非法吸收公众存款罪，应予数罪并罚。被告人谢碧芳有积极退赃的行为，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决如下：一、被告人谢碧芳犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十五万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人谢碧芳被公安机关冻结的房产（详见冻结清单）予以拍卖，退赔非法吸收公众罪的被害人共计425.3811万元（详见退赔清单）以及被害人鄢某人民币732.0925万元，不足部分责令被告人谢碧芳继续退赔。 上诉人谢碧芳及其辩护人诉辩称：一、上诉人不构成非法吸收公众存款罪。1、上诉人不是联强公司的主要负责人，也不是联强公司的股东，联强公司对外吸收公众存款的行为与谢碧芳无关。2、联强公司未向社会公开宣传，借款对象均为特定对象，不构成非法吸收公众存款罪。二、上诉人不构成诈骗罪。1、不具有非法占有的目的且有足够的还款能力。谢碧芳向鄢某借款时并无约定还款时间，由于严某2工程需要，要求谢碧芳马上还款，而刚好欠谢碧芳的1450万的债务人王玉婵资金断裂，故无法及时还款。但谢碧芳将其他债务人的借条、相关的债权凭证、房产原件等交予鄢某、严某2保管，谢碧芳的债权及房产价值已超过债务，故上诉人谢碧芳没有非法占有的目的，且有足够的还款能力。2、在被害人鄢某、严某2要求还款时，谢碧芳不断筹措资金还款，并未逃避债务，只是在借款人采取非法措施后，才避开借款人。3、被害人已就该案提起民事诉讼，也认同与谢碧芳之间是民间借贷关系。 出庭检察员意见：一、上诉人谢碧芳的行为构成非法吸收公众存款罪。1、六名被害人的陈述及多名证人证言均证实了谢碧芳为联强公司的实际经营人或股东，或是经过谢碧芳介绍才认识黄长华，谢碧芳及黄长华以联强公司的名义向他人借款。根据联强公司出具的担保借贷凭条及相关的银行流水，也证实联强公司向多人吸收资金，并支付1%-1.5%利息的事实。2、八名被害人中有五名与谢碧芳存在亲戚关系，另外三名没有亲戚关系，另根据借贷凭条及部分证人证言可证实，除起诉书认定的八名被害人，联强公司还向其他多个不特定对象借款，因其他证据原因未计入非法吸收公众存款的总金额。因此，上诉人谢碧芳伙同黄长华通过口口相传的方式吸收不特定对象存款的行为已构成非法吸收公众存款罪。二、上诉人谢碧芳的行为已构成诈骗罪。1、上诉人谢碧芳隐瞒借款用途，躲避被害人，非法占有的目的明显。上诉人隐瞒借款用于归还债务的用途，以银行过桥或资金周转为由向被害人借款，实际上，绝大部分借款都于当天或次日转入多个账户用于还债。谢碧芳承诺的还款期限是五天，但五天内不可能回款，五天之后被害人就无法找到谢碧芳，连民事诉讼期间也未到庭参与诉讼，直到被公安机关抓获，在三年多的时间里均未主动找被害人还款，明显具有非法占有的目的。2、上诉人谢碧芳已无还款能力。上诉人借款时尚欠严某2200万，非法吸收公众存款未归还金额也达400多万，其也明知王玉婵无能力偿还其欠款。上诉人名下的房产一套已被拍卖，价值仅为70多万元，其名下位于闽清县溪滨公园的店面，价值远远达不到其所借欠款。3、上诉人谢碧芳是否构成诈骗罪应当由刑事诉讼程序来认定，1500万元借款经民事诉讼不影响对诈骗罪的认定。 经审理查明，原判认定上诉人谢碧芳犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 关于上诉人谢碧芳及其辩护人提出的其不构成非法吸收公众存款罪的诉辩意见，经查，被害人黄某1、陈某1、郑某、陈某2、严某1等人的陈述、证人姚某、刘某2、黄某2、聂某、刘某4等人的证言、同案犯黄长华的供述等证据能够相互印证，证实上诉人谢碧芳有参与向他人吸收存款的事实。福州联强投资顾问有限公司的工商登记资料、涉案银行账户流水明细、借贷凭证、审计报告、被害人黄某1、陈某1等人的陈述等证据能够相互印证，证实联强公司未经有关主管机关批准，面向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺还本付息的行为。综上，上诉人谢碧芳已构成非法吸收公众存款罪，上诉人谢碧芳的辩护人在二审期间提交的借贷凭证不影响本罪的认定，该诉辩意见不予采纳，出庭检察员意见予以采纳。 关于上诉人谢碧芳及其辩护人提出的其不构成诈骗罪的诉辩意见，本院综合评判如下：1、上诉人谢碧芳是否具有非法占有的目的。经查，证人严某2的证言及被害人鄢某的陈述、借条等证据证实，上诉人谢碧芳以“过桥”需要资金为由向被害人借款，并约定借期为5天；根据银行交易明细及审计报告证实，上诉人谢碧芳在收到被害人鄢某借款后当天或次日将1500万元分几笔转入许步晶、刘某2等多人账户；根据许步晶、刘某2等人的证言可以证实上诉人谢碧芳汇入她们账户的钱款均属谢碧芳的还款；综上，上诉人谢碧芳虚构其借款用途，在约定借期期满后并未还款且长期躲避被害人的行为应认定为其具有非法占有为目的。2、上诉人谢碧芳是否有还款能力。经查，上诉人谢碧芳在向被害人鄢某借款时尚欠严某2、许步晶、刘某2等多人钱款，金额达一千多万，虽对外还有债权及房产，但其明知第三人的债权已无法兑现，房产价值远低于其向被害人的借款，且在借款时并未将该债权作为担保，只是在事后经被害人多方催讨，其家属才将相关房产及单据交予被害人保管，故不能认定上诉人谢碧芳借款时具有还款能力。上诉人谢碧芳的辩护人提交的借条金额仅为几十万，且真实性无法核实，不影响对上诉人谢碧芳无还款能力的认定。3、该案虽已经过民事诉讼，但上诉人谢碧芳的行为符合诈骗罪的构成要件，应由刑法予以调整。综上，上诉人谢碧芳以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，在没有还款能力的情况下，拆东墙补西墙，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，该诉辩意见不予采纳，出庭检察员意见予以采纳。 本院认为，上诉人谢碧芳以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款达人民币1132.0925万元，数额特别巨大；又伙同他人向不特定公众非法吸收存款，扰乱金融秩序，金额达人民币669万元，尚未归还的金额为人民币425.3811万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪和非法吸收公众存款罪。上诉人谢碧芳一人犯数罪，应予数罪并罚。上诉人谢碧芳有积极退赃的行为，酌情从轻处罚。原判根据上诉人谢碧芳的犯罪事实、性质、情节、认罪态度等量刑因素在法定刑幅度内对其作出的处刑意见并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅立新 审判员  高怀宝 审判员  陈雯霞 二〇一九年八月八日 书记员  黄伟杰