黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终5744号上诉人(原审原告)：张洪英，女，1984年1月7日出生，汉族，无固定职业，现住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：宫海波，黑龙江东禹律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：哈尔滨市道里区粘年乐粘豆包快餐店，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区建国街-11-2号1-2层。负责人：隋秀玲，女，1979年10月10日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：刘文峰，黑龙江青法律师事务所律师。上诉人张洪英因与被上诉人哈尔滨市道里区粘年乐粘豆包快餐店（以下简称粘豆包快餐店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑0102民初8940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张洪英及其委托诉讼代理人宫海波、被上诉人粘豆包快餐店的委托诉讼代理人刘文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张洪英上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判由粘豆包快餐店承担全部赔偿责任;2.一、二审诉讼费、鉴定费由粘豆包快餐店承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清、适用法律错误。1、原审法院认为张洪英对本次事故的发生存在一定过错,系认定事实不清，判决张洪英承担40%的责任，没有法律依据。首先，张洪英作为劳动者在粘豆包快餐店工作,最大的受益人是粘豆包快餐店。张洪英本人也不希望自己受伤,并且张洪英在粘豆包快餐店上班时完全是按照操作流程使用和面机的，已经尽到合理注意义务。其次,原审法院判决张洪英按40%比例承担责任明显过高。原审法院对粘豆包快餐店具有明显倾向性,判决张洪英承担40%的责任没有事实与法律依据,判决有失公允。2、原审法院以张洪英未提供误工证据且系农村户籍按照黑龙江省农林牧渔业就业人员平均工资标准计算误工费,系认定事实错误。首先,张洪英一直在哈尔滨市从事餐饮服务业,长期居住哈尔滨市,在原审庭审时已经提交租房协议可以证实，且已经超过两年,经常居住地是哈尔滨,因此对张洪英的各项赔偿应按城镇标准计算。其次，原审法院认为张洪英未提供误工证据,因为张洪英在事故发生前在粘豆包快餐店上班,事故发生后一直在治疗疾病,无法上班,试问张洪英因粘豆包快餐店不支付其相关赔偿费用而将粘豆包快餐店诉至法院,粘豆包快餐店会为张洪英出具误工证明么？张洪英根本无法提供误工证据,要求张洪英提供误工证据实在是强人所难,既不符合常理，也不符合法理（法律不强人所难)。张洪英在粘豆包快餐店处上班期间每月工资5500元,根据《司法鉴定意见书》鉴定医疗终结期是伤后十二个月,张洪英的误工费应为66000元。即便是张洪英无法提供误工证据,张洪英在发生事故前一直从事餐饮业,那么张洪英的误工费也应按照居民服务业或者餐饮业工资标准计算,不应按照黑龙江省农林牧渔业就业人员平均工资标准计算误工费。3、粘豆包快餐店在原审中提交和面机使用说明书并非涉案的面机的使用说明书,与本案不具有关联性，无法证明张洪英未按操作流程操作和面机,原审法院却认为与本案具有关联性，采信这份证据，系认定事实错误。粘豆包快餐店在原审中申请的证人于某与粘豆包快餐店的实际经营者认识多年,是朋友关系，且在粘豆包快餐店工作，存在利益关系，于某的证人证言具有明显倾向性，其证言不应被采信。综上所述，原审法院认定事实不清,适用法律错误,判决有失公正，请求查明案件事实并依法改判。粘豆包快餐店辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回张洪英的上诉请求，维持原判。张洪英向一审法院起诉请求：1.判令粘豆包快餐店给付张洪英工资5500元；2.判令粘豆包快餐店给付张洪英住院伙食补助费6400元、护理费33696.60元、营养费9000元、误工费66000元、后续治疗费8000元，合计128596.60元；3.诉讼费、鉴定费由粘豆包快餐店负担。一审法院认定事实：2018年4月27日，张洪英到粘豆包快餐店从事面点师工作，双方未签订书面劳务合同。2018年5月27日，张洪英在工作期间手被卷入和面机受伤。张洪英受伤后，被送往哈尔滨市医科大学附属第二医院治疗，住院64天，支出医疗费用115327.69元，该费用均由粘豆包快餐店垫付。经一审法院委托，黑龙江远大司法鉴定中心作出黑远大（2018）临司鉴字第295号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、张洪英待内固定物取出两个月并行左上肢肌电图／诱发电位检查后再行伤残等级评定；2、伤后十二个月医疗终结（包含二次手术）3、护理期限180日，其中伤后第一个月二人护理，其余一人护理（包含二次手术）；4、支持需要加强营养，促进愈合及恢复，期限90日；5、择期手术取出左桡骨远端骨折内固定物，匡计8000元，或按实际的合理支出计算。一审法院认为，张洪英受雇于粘豆包快餐店，双方形成雇佣关系。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。但张洪英在操作和面机时未尽到合理的注意义务，将手卷入和面机造成其人身损害，故张洪英对本次事故的发生存在一定过错。一审法院认为对于张洪英在本次事故中的损失，按照张洪英承担40％、粘豆包快餐店承担60％的责任划分较为适宜。张洪英要求赔偿住院伙食补助费6400元，按照其实际住院64天及每日给付100元的标准，一审法院予以确认。张洪英要求赔偿营养费9000元，根据鉴定意见营养期90日，每日100元的标准，一审法院予以确认。张洪英要求赔偿护理费33696.60元，根据鉴定意见及2017年度黑龙江省居民服务业就业人员平均工资标准，一审法院予以确认。张洪英要求赔偿误工费66000元，因其未提供误工证据，其系农村户籍，根据鉴定意见及2017年度黑龙江省农、林、牧、渔业就业人员平均工资，一审法院确认30218.40元。张洪英要求赔偿后续治疗费8000元的诉讼请求，根据鉴定意见，一审法院予以确认。上述金额合计87315元，其中60％责任52389元部分，一审法院予以支持。张洪英要求粘豆包快餐店向其支付5500元工资的诉讼请求属追索劳动报酬纠纷，不属本案审理范围，一审法院不予一并审理，张洪英可另行主张权利。判决：一、哈尔滨市道里区粘年乐粘豆包快餐店于判决生效后十日内赔偿张洪英误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计52389元；二、驳回张洪英的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2872元、鉴定费3310元，由张洪英负担2472元、哈尔滨市道里区粘年乐粘豆包快餐店负担3710元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张洪英申请证人刘某出庭作证，该证人证明张洪英虽是农村户口，但常年在城镇居住，从事服务行业连续居住超过1年。粘豆包快餐店对该证人证言有异议，认为在一审时张洪英提交的租赁合同是半年，但是现在证实双方之间租赁合同租赁期间是2014年至2016年，张洪英在粘豆包快餐店工作仅2018年4月1个月，不能通过证人证言证明其在此之前在城市里连续居住1年以上，因此不能认定其生活来源是城镇。本院认证意见：张洪英一审提交了其与案外人许智刚签订的房屋租赁合同，租期自2017年11月16日至2018年5月16日。现刘某欲证明张洪英在其处租赁房屋居住自2014年11月至2016年冬，但无书面租赁合同等证据予以佐证，更不能证明张洪英有相应收入来源于城镇的事实，因此对于证人刘某的证言无法采信。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，张洪英受雇于粘豆包快餐店，双方形成劳务关系。张洪英在劳动中受伤，是任何一方也不希望出现的事。本案关键是在此次事故中，张洪英有无过错及过错程度大小。本院认为，张洪英应聘粘豆包快餐店的面点师工作，操作和面机是其工作职责之一，即使作为一般成年人也应对操作简单机械有一定的注意义务，何况张洪英作为面点师，对于将手伸入工作中的和面机更应具有一定的认知，这与粘豆包快餐店是否进行相应的专业培训无关，应认为其存在相当的过错，一审判决张洪英自负40%责任适当。关于张洪英误工费的计算标准问题。按照张洪英举示的证人证言、书证等证据计算张洪英在哈尔滨市居住已有3年半之久，但无此期间有收入来源于哈尔滨市的任何证据，不符合按城镇标准计算误工费的规定。根据最高人民法院的司法解释，应按照实际减少的收入计算误工费，现张洪英不能证明其连续居住、生活在城镇的事实，也不能证明其实际减少的收入水平，因此对其该项诉讼主张不能支持。综上所述，张洪英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1149元，由上诉人张洪英负担。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  付玉林审判员  刘万福()二〇一九年八月十四日书记员  赵春莹