广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1356号上诉人（原审被告）：珠海市吉莲贝壳酒店，住所地：广东省珠海市。经营者：王刚。委托诉讼代理人：高军，广东莱恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海城市建设集团有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。法定代表人：张凡，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡波，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟丽娜，北京市德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人珠海市吉莲贝壳酒店（以下简称“贝壳酒店”）与被上诉人珠海城市建设集团有限公司（以下简称“城建集团”）侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初5711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贝壳酒店上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、贝壳酒店从没有使用过“”这个图案，更不存在城建集团所说的贝壳酒店在酒店宣传册、电梯门、酒店床单、毛巾上印有该图案。城建集团也没有提供任何能够证明贝壳酒店使用了该图案的证据，城建集团起诉贝壳酒店侵害商标权及不正当竞争纠纷所依据的事实不存在。二、贝壳酒店使用的“”图案与城建集团“”注册商标之间明显不具有相似性。首先，贝壳酒店使用的图案“”是依法注册的第19872516号“”和第19311906A号商标“海螺贝壳”组合而成，与城建集团所主张的第15382117号“”商标没有任何联系，而且贝壳酒店使用的图案由海螺图案、贝壳图案、汉字“海螺贝壳酒店”、英文“conchshellhotel”四个部分组成，而城建集团主张的第15382117号“”商标，按照城建集团一审所述，是由两个贝壳组合而成，由此可见该商标图案“”与贝壳酒店使用的图案“”不相似。而且第15382117号“”商标，从一个普通公众的角度去看，仅仅是由一些简单的线条组成，如果不特别说明，根本无法识别到该商标是由两个贝壳图案组合而成，而贝壳酒店使用的“”图案对于普通公众来说一目了然，完全可以在第一时间识别出该图案是海螺贝壳酒店的意思，不可能联想到第15382117号“”商标和珠海大剧院。而且贝壳酒店使用的“”图案与城建集团第15382117号“”商标，无论是从整体结构还是各组合要素相对比，双方的文字及文字的字形、读音、含义、图形的构图及颜色均不会使相关公众误认双方之间有特定的联系。退一步说，如果认为这两个图案具有一定的相似性，也只能是两个图案都有贝壳图案这一方面，而贝壳酒店使用的“”图案中贝壳图案仅占四分之一，另外四分之三部分与第15382117号“”商标完全不同。其次，城建集团并未将第15382117号“”商标用于珠海大剧院，更没有实际使用第15382117号商标，城建集团对此也没有提供相应的证据，城建集团对此应当承担不利的举证后果。三、对于城建集团的经济损失以及维权费用。退一步说，即使贝壳酒店真的存在侵害城建集团商标权及不正当竞争的行为，一审法院认定损失为30万元明显过高。众所周知城建集团并没有第43类中的旅馆服务，因此贝壳酒店没有给城建集团造成任何经济损失。且城建集团所缴纳的律师费明显高于广东省律师服务政府指导价，该律师费正常应当为35000元左右。综上，一审法院认定贝壳酒店存在侵犯城建集团商标权及不正当竞争行为，明显没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法改判。城建集团辩称，一、贝壳酒店存在使用被控侵权标识“”的事实。一审庭审中贝壳酒店承认自2016年6月开始在酒店中使用了“”商标图案，即承认在经营过程中使用了被控侵权标识“”。贝壳酒店在酒店实际经营中使用的“”标识中图案部分“”为主体部分并起到了主要标识作用，贝壳酒店在上诉状中主张从没有使用“”图案系罔顾客观事实，不应被采纳。二、贝壳酒店单独使用或者在组合标识“”中使用的“”图案与城建集团的“”注册商标近似，构成商标侵权。贝壳酒店使用的侵权商标与城建集团注册商标形象都指向珠海歌剧院这一建筑。城建集团是珠海歌剧院“日月贝”的建筑者、管理者，对“日月贝”建筑作品造型享有著作权。注册商标也是以“日月贝”建筑作为素材，该商标的整体造型指向的是珠海歌剧院“日月贝”建筑。而被诉侵权商标从整体造型上看，明显也是指向“日月贝”建筑，特别是其文字当中还出现了“贝壳”字样。因此，二者整体造型一致，指向的事物相同，贝壳酒店使用被诉侵权标识必然会造成消费者混淆或者误认为贝壳酒店经营的酒店与珠海歌剧院“日月贝”建筑存在关联，应认定构成相同近似。三、贝壳酒店使用被诉侵权商标，构成不正当竞争行为。珠海大剧院是由一大一小两个“贝壳”组成，构成了歌剧院的整体形象，作为珠海市地标性建筑，其独特的名称、外观、包装装潢和造型已被人们熟知。贝壳酒店使用被诉侵权商标会使公众直接联想到“日月贝”建筑，让消费者误认为贝壳酒店经营的酒店与日月贝珠海大剧院存在特定联系。且“日月贝”建筑作为珠海地标性建筑，是唯一的、众所周知的，珠海没有其他类似的建筑，所以这种混淆是非常明显的。因此，贝壳酒店的使用行为足以构成混淆，已经构成对城建集团的不正当竞争。综上，一审判决事实认定和法律适用均正确，请求二审法院维持一审判决，驳回贝壳酒店的上诉请求。城建集团向一审法院起诉请求：1.判令贝壳酒店立即停止侵犯城建集团商标权的行为和不正当竞争行为；2.判令贝壳酒店赔偿城建集团经济损失50万元，以及城建集团为调查和处理本案发生的维权费用共计15万元；3.判令贝壳酒店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：城建集团是第1538217号“”注册商标权利人，上述注册商标核定使用商品/服务项目为第43类，包括住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅等。有效期自2015年10月28日至2025年10月27日。城建集团接受珠海市政府委托，设计建设珠海大剧院“日月贝”，并在建成后负责“日月贝”的经营管理。并将第15382117号注册商标授权给珠海城建海韵资产经营管理有限公司使用。贝壳酒店成立于2016年1月12日，是个体工商户，注册经营地址位于珠海市，资金数额是30万元。城建集团发现贝壳酒店在其酒店招牌上使用与城建集团商标近似的“”标识,2018年5月12日城建集团员工陈佳惠入住该酒店，发现该酒店宣传册、电梯门、酒店床单、毛巾等上也印有与城建集团商标近似的“”标识。一审庭审中贝壳酒店承认自2016年6月开始在该酒店中使用“”。另查明，珠海唯涵雯雅商贸有限公司是第19311906A号“海螺贝壳”的商标注册权人，核定使用商品/服务项目为第43类。该商标于2018年1月27日转让给了珠海一丰酒店管理有限公司。一审庭审中，贝壳酒店的经营者王刚宣称其为珠海一丰酒店管理有限公司的法人。贝壳酒店的经营者王刚是第19872516号“”商标注册权人，核定使用商品/服务项目为第43类。城建集团主张维权开支中律师代理费70000元、住宿费128元，并提供了上述费用的发票。此外，贝壳酒店未提供其经营状况的相关证据。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。争议焦点为：一是贝壳酒店是否构成商标侵权行为；二是贝壳酒店是否构成不正当竞争行为；三是贝壳酒店因侵权应承担的民事责任。一、贝壳酒店是否构成商标侵权行为。一审法院认为，未经商标注册人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，均构成对权利人注册商标专用权的侵犯。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。城建集团是第15382117号“”注册商标的权利人，且注册商标处于有效期内。因此，城建集团在第43类商品上享有上述注册商标的专用权，城建集团的合法权益依法应受保护。贝壳酒店在住宿服务上使用“”标识的行为是否构成商标侵权，取决于其使用的标识与城建集团注册商标是否相同或近似。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，商标相同或近似应从商标的认读、外形、含义及整体结构等方面进行判定，同时考虑相关公众的认知及商标的显著性、知名度。城建集团是注册商标所有权人，贝壳酒店未经城建集团允许在其经营酒店的招牌、宣传册、酒店床单、毛巾上标识“”的图案与涉案注册商标相比较，虽然贝壳酒店的标识在图形上与涉案注册商标“”略有不同，但整体上两者非常近似，而消费者所感知的商标要素为图形的“贝壳”，从而产生住宿服务与涉案商标核定使用的住宿代理来源相同的混淆，相关公众误认其服务来源于城建集团，或与城建集团存在关系。从而易使相关公众对服务来源产生混淆、误认。因此上述标识“”与城建集团注册商标“”相近似。贝壳酒店抗辩其使用的是由贝壳图案、海螺图案、海螺贝壳酒店中文汉字和CONCHSHELLHOTEL英文单词组成，不是城建集团诉称的“”的标识，一审法院认为，城建集团诉称的“”的标识中图案部分为主体部分并起到的是主要标识作用。由于对于注册商标而言，仅仅改变注册商标的字体、颜色并不影响对商标相同或者近似的认定，所以，贝壳酒店关于其使用的标识与涉案商标“”在字体和颜色方面存在不同，两者不构成相同或者近似的抗辩一审法院不予采纳。故，贝壳酒店的行为违反了商标法的相关规定，构成侵犯城建集团注册商标权。二、对于贝壳酒店是否构成不正当竞争行为。一审法院认为经营者在市场经营活动中，应当遵循诚实信用原则，不得有违反公平竞争的不正当行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”城建集团依法享有“”注册商标权专用权。贝壳酒店在其酒店服务上标示使用的“”，容易导致相关公众误认为贝壳酒店与城建集团之间存在特定的关系。贝壳酒店抗辩两个商标的组成不同，不会使人误认为两者存在特定联系或混淆的抗辩于法无据，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定，贝壳酒店的这种行为构成对城建集团的不正当竞争，本案案由为侵害商标权及不正当竞争纠纷。综上所述，城建集团诉请贝壳酒店停止侵害商标权和不正当竞争行为并承担赔偿损失的民事责任，一审法院予以支持。三、贝壳酒店应承担的民事责任。1.城建集团经济损失的认定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理开支。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，城建集团虽没有提交证据证明因被侵权所受到的实际损失以及因贝壳酒店侵权所获得的利益，但是鉴于城建集团因被侵权所受到的损失及贝壳酒店因侵权所获得的利益是实在存在的。故此，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，贝壳酒店侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、提供服务的利润等因素，酌定贝壳酒店赔偿城建集团经济损失300000元。2.维权费用的认定，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内，因贝壳酒店的侵权导致城建集团为维权而委托律师所发生的费用，故一审法院认定城建集团维权费用为律师费70000元，住宿费125元，合计70125元。综上，一审法院依法作出如下判决：一、贝壳酒店于判决生效之日立即停止侵犯城建集团第15382117号“”注册商标专用权；二、贝壳酒店于判决生效之日起十日内赔偿城建集团经济损失300000元；三、贝壳酒店于判决生效之日起十日内赔偿城建集团及为制止侵权行为支出的维权合理开支共计70125元；四、驳回城建集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10300元，由贝壳酒店负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害商标专用权及不正当竞争纠纷。贝壳酒店上诉主张其使用被诉侵权图案“”是依法注册的第19872516号“”和第19311906A号“海螺贝壳”商标组合而成，与城建集团所主张的第15382117号“”商标图案明显不具有相似性。对此，本院认为，贝壳酒店实际使用的“”图案与其在本案中主张获得商标专用权的商标标志“”和“海螺贝壳”并不相同，系将上述两个商标标志进行组合并改变文字部分之后而形成的新的商标标志。在此情况下，本案需要审理的是贝壳酒店这种使用方式是否构成对城建集团第15382117号“”注册商标专用权的侵害。经审查，城建集团主张注册商标专用权的商标标识为单纯的图案“”，而贝壳酒店所使用的被诉侵权商标标识“”为图形和文字（中文+英文）组合，虽然二者所含文字及图形标识不完全一致，整体外观具有一定的区别，但贝壳酒店所使用的被诉侵权标识“”中，“”图案系最具有识别作用和显著性的内容，构成该商标标识的主要部分，该图案与城建集团第15382117号注册商标“”图案相比，均由大小两个贝壳图案组合而成，其中大贝壳图案基本相同，仅小贝壳图案有区别，同时使用在酒店住宿服务上，易使相关公众对提供服务的来源产生混淆误认或者认为二者之间存在关联关系，应认定贝壳酒店所使用的被诉侵权标识“”与城建集团第15382117号注册商标“”构成近似。贝壳酒店上诉主张其使用的“”商标标识与城建集团“”商标图案之间不具有相似性，理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，贝壳酒店未经城建集团许可，在其经营的酒店服务中使用了与城建集团注册商标近似的“”商标标识，侵害了城建集团第15382117号“”注册商标专用权。城建集团还主张贝壳酒店使用“”的行为构成不正当竞争。对此，本院认为，虽然“日月贝”系珠海地标建筑珠海大剧院的外观形象，但贝壳酒店使用涉案被诉侵权标识“”时并未使用“日月贝”或者“大剧院”等字样，而是以“海螺贝壳酒店”命名，城建集团关于贝壳酒店使用“”的行为同时构成不正当竞争的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。至于一审判决贝壳酒店赔偿城建集团经济损失30万元是否有事实与法律依据的问题。本案中，城建集团于2015年10月28日经国家商标局核准注册了第15382117号“”商标，但城建集团并未提交证据证明其已经实际使用该商标。因此虽然贝壳酒店侵害了城建集团注册商标专用权，但不会给城建集团造成实际损失，故城建集团侵权损害赔偿请求权不能成立。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。但城建集团为制止贝壳酒店的商标侵权行为所支付的合理开支，可以请求贝壳酒店予以赔偿，一审判决对此认定正确，本院予以维持。综上，贝壳酒店的上诉请求部分成立，本院对其有理部分予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初5711号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初5711号民事判决第二项、第四项；三、驳回珠海城市建设集团有限公司其他诉讼请求；四、驳回珠海市吉莲贝壳酒店其他上诉请求。一审案件受理费10300元，由珠海城市建设集团有限公司负担9189元，由珠海市吉莲贝壳酒店负担1111元；二审案件受理费10300元，由珠海市吉莲贝壳酒店负担1111元，由珠海城市建设集团有限公司负担9189元。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇一九年八月五日书记员  杨文采