浙江省玉环市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1021刑初74号 公诉机关浙江省玉环市人民检察院。 被告人方春生，男，1955年1月11日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，个体经营，家住浙江省临海市。2018年4月25日因涉嫌犯生产、销售假药罪被玉环市公安局刑事拘留，同年5月30日转取保候审。现在家。 辩护人李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。 被告人邢永信，男，1972年11月25日出生于浙江省玉环市，汉族，高中文化，党员，个体经营，家住浙江省台州市玉环市，2018年5月8日因涉嫌犯生产、销售假药罪被玉环市公安局刑事拘留，同年5月18日转取保候审。现在家。 辩护人黄中魁，浙江法校律师事务所律师。 玉环市人民检察院以玉检公诉刑诉[2019]50号起诉书指控被告人方春生犯生产、销售假药罪、被告人邢永信犯销售假药罪，于2019年2月1日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉环市人民检察院指派检察员张毅、陈志卫出庭支持公诉，专家辅助人员王某2、被告人方春生及其辩护人李良瑞、被告人邢永信及其辩护人黄中魁均到庭参加了诉讼。公诉机关补充侦查而延期审理一次。现已审理终结。 公诉机关指控： 2000年以来，被告人方春生明知未经药监部门批准，在其位于浙江省临海市的家庭厨房内，以无花果结合白术、珍珠粉、黄芪等中药生产名为“养胃神液”的药品。被告人方春生使用热塑袋、打码机等将生产的药品装入包装袋，并制作声称可治疗胃肛肠疾病的标签、说明书等，制成无药品批准文号的“养胃神液”向患者销售。被告人方春生通过电话、QQ、微信、上门购买等方式向社会不特定人员销售“养胃神液”。 2011年以来，被告人方春生向他人销售“养胃神液”金额达人民币50000余元，其中向被告人邢永信销售“养胃神液”50余箱（48瓶/箱）金额达人民币40000余元。被告人邢永信明知“养胃神液”系假药的情况下仍在其位于本市的店内向他人销售10余箱，金额达人民币8000余元。2018年4月19日，玉环市市场监督管理局工作人员在被告人邢永信的店内查获用于销售的“养胃神液”70瓶。 2018年4月24日，公安民警在被告人方春生位于临海市的家中搜查时当场扣押养胃神液6箱、制作“养胃神液”原液无花果99桶（每桶可生产70余瓶）、打码机1台、热塑料袋22.6千克、宣传卡片4919张、说明书1328张等物品。经相关部门认定，查获的“养胃神液”按假药论处。 2018年4月24日，被告人方春生在临海市被公安民警抓获归案。同年5月8日，被告人邢永信接民警电话通知后到案。 公诉机关宣读、出示了相关证据予以佐证上述指控事实，认为被告人方春生违反国家药品管理法规，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人邢永信明知是假药而销售，其行为已构成销售假药罪。提请本院依法判处。 被告人方春生辩称其“养胃神液”取得专利号的食疗饮品，95%是无花果，组合药食同源中药,甘草、党某、黄芪、茯苓、白术、珍珠、蜂蜜占5%，具有良好的功效，对胃、肛肠疾病有效率达90%以上，并得到了广大群众的认可以及媒体的肯定，这是食品领域的重大发现，也是中药领域的重大突破，有益于人类健康，属于民间医药，且销售金额不是五万元。根据最高法公布的司法解释，销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 被告人邢永信对起诉指控的罪名无异议，但辩称向被告人方春生购买“养胃神液”金额未达40000余元。 被告人方春生的辩护人辩称：1、本案应当对“养胃神液”进行成分鉴定，否则不能直接认定是假药。涉案产品属民间传统药方生产的药食同源产品，不属于假药范畴；2、本案认定方春生的销售金额达人民币50000元事实不清、证据不足。3、被告人方春生的说明书、标签上虽有功效、疗效词句，但对其产品性质明确为保健食品、功能饮品，并未冒充为药品，该行为属于违反广告法上虚假宣传相关规定，应当属行政违法行为。数额较小、情节显著轻微、不具有社会危害性，不能以犯罪论处，请求依法宣告无罪；4、即使按假药论处，但涉案产品是被告人方春生自己长期调配、取得发明专利，具有客观疗效功能的传统民间配方生产的少量、没有社会危害性，属于情节显著轻微危害不大，要求定罪不罚或免于刑事处罚。 被告人邢永信的辩护人辩称：1、涉案产品属于法律拟制的假药，对人体无害，因此被告人邢永信的犯罪情节较轻，主观上对“养胃神液”是否是药品，辨别不清。再加上电视、电台、报纸的大量正面宣传报道，使得被告人邢永信认为这不是假药。2、被告人邢永信销售涉案产品时间短、范围小、销售数量少、社会危害性低。3、被告人邢永信在2018年5月8日8时45分许接到公安机关的电话，让其到派出所就销售假药情况接受调查，其在10时10分许主动到派出所接受了调查并如实交代了自己的犯罪事实，应认定为自首。4、被告人邢永信犯罪情节较轻，有自首情节，无前科劣迹，有正当的职业，应该对其免予刑事处罚。 经审理查明：2010年以来，被告人方春生明知未经药监部门批准，在其位于浙江省临海市的家庭厨房内，以无花果结合白术、珍珠、黄芪等中药生产名为“养胃神液”的药品。被告人方春生使用热塑袋、打码机等将生产的药品装入包装袋，并制作声称可治疗胃肛肠疾病的标签、说明书等，制成无药品批准文号的“养胃神液”向患者销售。被告人方春生通过多种方式向社会不特定人员销售“养胃神液”。 2011年5月1日之后，被告人方春生生产并销售“养胃神液”金额达人民币11000余元，其中向被告人邢永信半卖半送“养胃神液”十六箱（48瓶/箱）金额达人民币7000余元。被告人邢永信明知“养胃神液”系假药的情况下，仍在其位于本市的店内以120元一打（5瓶/打）的价格向他人销售10箱左右，销售金额达人民币8000余元，被告人邢永信从中非法获利人民币三千余元。2018年4月19日，玉环市市场监督管理局工作人员在被告人邢永信的店内查获用于销售的“养胃神液”70瓶。 2018年4月24日，公安民警在被告人方春生位于临海市的家中搜查时当场扣押养胃神液6箱、制作“养胃神液”原液无花果99桶（每桶可生产70余瓶）、打码机1台、热塑料袋22.6千克、宣传卡片4919张、说明书1328张等物品。经相关部门认定，查获的“养胃神液”按假药论处。 2018年4月24日，被告人方春生在临海市被公安民警抓获归案。同年5月8日，被告人邢永信接民警电话通知后到案。 认定上述事实的证据如下： 1、被告人方春生的供述。称自己研发生产的“养胃神液”是一种治疗胃、肛、肠疾病的功能饮品。在家中通过无花果加上水煮成汁，然后把无花果汁加入一定量的党某、黄芪、茯苓、甘草、蜂蜜、珍珠粉、白术的中药再重新熬制，再加入一定量的食用香精以及三磷酸钾防腐剂。刚开始是白送给他人，之后到2008年专利批下来，媒体都来采访，很多人慕名而来，很多企业想过来合作审批药字号，但因门槛太高就没弄了，2010年左右，开始贴上了商标，制作了效果说明书以及统一瓶装，统一包装以饮料的名义销售，一瓶标价是38元，大部分都是20元一瓶。2008年至2013年期间差不多一年五百瓶，2018年2月份至2018年4月初，大概销售了几百瓶，并无销售许可证。邢永信是2018年因自己有严重胃病而喝了“养胃神液”有效果而找到其，并于2018年2月份与其儿子签订了“祺济”饮品销售代理合同，“祺济”饮品是通过食品生产许可的，而其“养胃神液”添加的中药种类多，没有相应的食品、药品生产许可，但效果比“祺济”饮品好很多，邢永信就想通过“养胃神液”的疗效来推广“祺济”饮品的销量。其总共销售给邢永信“养胃神液”四五百瓶，八百一箱，大概卖了八九箱，送了八九箱，大概六七千元，都是通过快递寄送，邢永信收货后就通过微信付款。祺济”饮品是联系其儿子方某的，然后其儿子方某发货，钱也是邢永信与其儿子直接结算的。邢永信是看到其“养胃神液”背面寻求投资合作伙伴的广告而来，其和邢永信商量好分三步走，第一步是做“祺济”饮品的代理将“祺济”饮品发展出去，第二步是将“祺济”饮品审批成保健食品，第三步是将“养胃神液”申请药品准字号。其与邢永信之间的微信交易金额达46100元，是属于“祺济”饮品和“养胃神液”销售的钱。经过对微信财付通交易记录查询，里面哪些是“养胃神液”、哪些是“祺济”饮品已经分不清楚，但是800元一次肯定是“养胃神液”，其记得“养胃神液”大概转了六七千元。其使用的是华为手机，微信号×××。 2、被告人邢永信的供述。称因朋友推荐“养胃神液”，再加上电台的宣传广告就信了，于2017年12月20日到方春生这考察“祺济”植物饮料和养胃神液，“祺济”植物饮料是方春生的儿子方某在临海办的小加工厂生产的，有正规生产许可证，而“养胃神液”是方春生在家生产的，是没有生产许可证的，方春生还说“养胃神液”原先和其他企业合作审批药品准字号，但没有批下来。经过多次协商，后其到工商部门登记注册了玉环“祺济”保健食品商行，于2018年1月1日开业，于2018年1月19日与方春生儿子方某签订了“祺济”植物饮料销售代理合同，直至2018年4月19日被工商局查获。期间总共向方春生购进“养胃神液”十五、六箱，有送有买，进价是800到900元不等，卖了八至十箱，大概卖了8000多元钱，向方某购进“祺济”植物饮料六七十箱，卖出四五十箱。方春生说“养胃神液”是功能性饮品，但其有怀疑可能属于药品，因为“养胃神液”在说明书上都标明了一些疗效和具体用量标注，方春生还经常向其介绍某某人通过喝“养胃神液”治疗好了胃病，其也担心卖这个会违法，但还是心存侥幸，因为“养胃神液”效果确实比“祺济”植物饮料效果好。方春生在与其聊投资的时候，说分三步走，第一步是将“祺济”饮品做大发展，第二步是将“祺济”饮品审批保健食品，第三步是将“养胃神液”申请药品准字号。2018年4月23日，其将门店张贴“养胃神液”召回公告，共计召回24瓶，退还款项884元。对公安机关提供的其微信财付通交易流水进行辨认，称对其中哪些是“养胃神液”交易记录，哪些是“祺济”饮品交易记录表示想不起来。“祺济”饮品有三种价格，一种是礼盒装加小盒是800元一箱，礼盒装是700元一箱，昆山产的是800元一箱。“养胃神液”最早卖900元一箱，后来变成800元一箱。这交易记录当中，有“祺济”饮品，也有“养胃神液”。 3、证人李某的证言。证实方春生在家配制一些吃肠胃的中药叫“养胃神液”，中药药水灌装进瓶子后予以出售，一瓶标价是38元，实际卖是20元一瓶。 4、证人杜某的证言。证实2012年左右，知道方春生家里挂满锦旗，才知道他研制出一种治疗胃肛肠疾病的“养胃神液”，当时方春生还送了其几瓶，喝了之后感觉效果不错。“养胃神液”是无正规的生产批号和药品准字号，听方春生讲想把“养胃神液”申请药品准字号，但一直没有申请下来。 5、证人林某的证言。证实其老公邢永信于2018年1月份开了一家关于无花果植物饮品的店，其帮忙看店经营，店内销售“祺济”饮品、“养胃神液”、葡萄干、无花果干、香榧等一些特产，货物都是邢永信进的，其负责销售，一打五瓶，一般卖120元，大概是进了十箱的“养胃神液”。 6、证人陈某的证言。证实其老公方某开了春生生物科技厂，该厂是生产“祺济”饮品。 7、证人柳某的证言。证实2018年4月份其向邢永信购买了两打“养胃神液”，花了240元，吃了后感觉效果挺好，“养胃神液”说明书中说到是国家专利号，对胃炎等一些疾病都有疗效。 8、证人吴某的证言。证实2018年2、3月份，其同事邢永信送了“养胃神液”给其喝，当时其喝了有拉肚子，但胃舒服很多，之后就不敢喝了，“养胃神液”的说明书上有国家专利，还有专门的疗效注明，否则也不敢吃。“养胃神液”销售价格是120元五瓶一打。 9、证人王某1的证言。证实2017年年底其因为胃不舒服听了广播而打听到方春生在卖“养胃神液”，喝了后感觉胃舒服就推荐给邢永信，邢永信喝了后说拉肚子，其便给了他方春生的号码让他自己联系，之后邢永信就开了家销售“祺济”饮品店。 10、证人沈某的证言。证实其在2014年1月在方春生处购买过“养胃神液”，数量计10箱加5瓶，金额合计人民币2400元左右。 11、证人杨某的证言。证实在2012年之前购买过方春生的“养胃神液”产品，吃了四、五年时间，花费两三千元，现停了7、8年，对胃效果很好，对其身体没有副作用。 12、证人方某的证言。证实其在2017年5月份在临海杜桥开了一家台州市春生生物科技有限公司，从事“祺济植物饮品”的销售，有生产许可证。“养胃神液”和“祺济植物饮品”都是其父亲方春生发明的，都是无花果生产的一种产品，“养胃神液”里面有些配方是食品里面不能添加的，只能在药品、保健品里面添加，这些不能添加的成分在其生产的“祺济植物饮品”里面都是没有添加的。邢永信之前因为喝了“养胃神液”，觉得效果很好，就去其公司考察，因为邢永信也知道“养胃神液”是没有相应的生产许可证等，不能销售的，所以代理了“祺济植物饮品”。一般都是其给邢永信发货，其父亲偶尔也有帮忙，钱一般打到其微信上，其父亲发货的话就打到其父亲微信上。 13、证人张某的证言。证实其朋友方春生研发了“养胃神液”，是治疗胃痛的，方春生也送了一些给其，对其胃的效果也很好。 14、证人罗某的证言。证实十几年前其在“阿福讲白搭”栏目里看到一个治胃病很好的药物，说有申请专利的，然后其根据栏目所说的地址到临海杜桥找到卖“养胃神液”的家里，买了二三十瓶，没什么效果，也没什么不良反应。 15、证人薛某的证言。证实十几年前，其在路上看到广告纸说有治疗胃病的药，其当时因为胃病一直看不好，就抱着试试看的态度按照广告纸上的地址找到买药地点，总共买了两瓶，也没什么效果，也无不良反应。 16、证人许某的证言。证实2008年左右，其在报纸上看到一个关于“养胃神液”的报道，称对胃、痔疮等都有效，其就抱着试试看的态度向临海杜桥的方春生买了两、三瓶，吃了效果不错。 17、证人朱某的证言。证实六七年前，其记得在临海杜桥认识了方春生，方春生说自己发明了一种“养胃神液”，对治疗胃不舒服很好，方春生就送了几瓶给其，喝了还挺不错。 18、专家辅助人王某2的证言、台州市市场监督管理局关于对方春生、邢永信生产、销售的“养胃神液”是否为假药的认定意见、玉环市市场监督管理局关于对“养胃神液”产品属性认定意见的函、请示、鉴定意见通知书。玉环市市场管理局认定“养胃神液”按假药论处。 19、搜查笔录、照片。证实对方春生的位于临海市家中搜查到“养胃神液”说明书1328张，电脑主机箱2台、纸箱350只、小型宣传卡片4919张、白色编织袋1只、白色编织袋2袋、蓝色矿泉水桶87桶、养胃神液6箱，白色方形乳胶桶12桶、热塑袋22.6千克、打码机1台。 20、民间医药“养胃神液”说明书。标明胃肛肠疾病功能饮品国家发明专利号，并有产品简介、主要成分、特别功效、用法用量、联系方式的说明。 21、市场监督管理局的询问调查笔录、现场笔录、照片、召回公告、退货凭证。证实邢永信所经营的“祺济”保健品商行被玉环市市场监督管理局所查获，并开展“养胃神液”召回工作，召回24瓶，退款884元。 22、抽样记录及凭证、食品安全抽样检验抽样单、营业执照、财物清单、玉环市市场监督管理局安监调查终结报告。对玉环“祺济”保健品商行的“养胃神液”进行抽样。从邢永信处扣押“养胃神液”70瓶。 23、台州市春生生物科技有限公司销售代理合同、检验报告、食品经营许可证、营业执照、发展代理授权。证实台州市春生生物科技有限公司的法定代表人方某与邢永信签订了销售祺济牌无花果系列产品。 24、扣押决定书、扣押清单、电子物证检验报告、照片、光盘、情况说明。证实扣押了方春生的黑色华为手机一只，并对手机内的电子数据证物提取并刻录成光盘。对在方春生住处查获的两台台式电脑主机进行电子证物提取。 25、行政处罚资料。2014年10月28日，临海市市场监督管理局对“春生1号”无花果植物饮品的广告宣传内容虚假，且属于使用医疗用语或者易与药品混淆的用语，违反了广告法相关规定，予以相应的行政处罚。 26、调取证据通知书、清单、方春生中国建设银行卡交易明细及中国农业银行卡交易明细。证实方春生2011年10月15日至2016年3月2日，总共销售“养胃神液”2500元。 27、微信转账记录。证实被告人邢永信在2017年12月至2018年4月期间，总共给方春生转账人民币46100元。 28、户籍证明、归案经过、情况说明。证实两被告人的身份情况。被告人方春生于2018年4月24日在临海市被抓获归案，被告人邢永信于2018年5月8日被公安机关电话传唤到案。 上述证据均经当庭举证、质证。 关于被告人方春生及其辩护人所提出的“养胃神液”不应认定为假药的意见。本院认为，根据专家辅助人王子顺的当庭陈述、台州市市场监督管理局关于对方春生、邢永信生产、销售的“养胃神液”是否为假药的认定意见、玉环市市场监督管理局关于对“养胃神液”产品属性认定意见的函、请示、鉴定意见通知书可以证实涉案“养胃神液”应按假药论处，因此，对上述辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人方春生、邢永信及其辩护人的销售金额的辩解意见。本院认为，对销售金额的认定，应当依照被告人方春生、邢永信的供述，并结合证人的证言、微信转账记录、银行交易记录综合认定，因2011年5月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案八》对生产、销售假药罪该罪名从结果犯转变为行为犯，因此，对2011年5月1日之前的生产、销售行为不予评判，其犯罪时间及涉案金额均从2011年5月1日之后计算。因此，本院综合认定被告人方春生生产并销售“养胃神液”金额达人民币11000余元，其中向被告人邢永信半卖半送“养胃神液”十六箱，金额达人民币7000余元。被告人邢永信明知“养胃神液”系假药的情况下仍在其位于本市的店内向他人销售10箱左右，金额达人民币8000余元。 关于被告人邢永信的辩护人认为邢永信经电话通知到案应构成自首的意见，本院认为，被告人邢永信是在公安机关已掌握案件基本事实的情况下，确定了被告人邢永信的身份，故不能认定为自首。故对该辩解意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人方春生法制观念淡薄，违反国家药品管理法规，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人邢永信法制观念淡薄，明知是假药而销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以惩处。被告人方春生、邢永信认罪，可酌情从轻处罚。鉴于被告人方春生、邢永信主观恶性较小，有悔罪表现，犯罪数额及数量较少，且目前未发现造成人体健康严重损害后果，犯罪情节较轻，考虑到被告人方春生、邢永信均无前科劣迹，没有再犯罪的危险，宜对其适用缓刑。对两辩护人提出对两被告人免予刑事处罚的意见，本院不予采纳。为维护国家药政管理制度，保护公民的生命权、健康权，打击刑事犯罪。依照《中华人民共和国药品管理法》第三十一条、第四十八条第三款第二项、第一百条、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条、第七十二条的规定，判决如下： 一、被告人方春生犯生产、销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二万二千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，必须按期接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督和管理。罚金已缴纳）。 二、被告人邢永信犯销售假药罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一万六千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，必须按期接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督和管理。罚金已缴纳）。 三、禁止被告人方春生、邢永信在缓刑考验期内从事药品生产、销售活动。 四、没收被告人方春生的违法所得人民币一万一千元，没收被告人邢永信的违法所得人民币八千元；其他涉案物品均予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  郑敏慧 人民陪审员  潘金福 人民陪审员  林罗香 二○一九年八月十五日 代理书记员  王梦瑶 附件：本案判决所依据的法律条文 一、《中华人民共和国药品管理法》： 第三十一条生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；但是，生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定。 药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品。 第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。 有下列情形之一的，为假药： （一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的； （二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。 有下列情形之一的药品，按假药论处： （一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的； （二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的； （三）变质的； （四）被污染的； （五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的； （六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。 第一百条本法下列用语的含义是： 药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。 辅料，是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂。 药品生产企业，是指生产药品的专营企业或者兼营企业。 药品经营企业，是指经营药品的专营企业或者兼营企业。 二、《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。