湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终1284号上诉人（一审被告）：余庆，男，1970年9月18日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人：柯常发，大冶市义诚法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：项汉云，男，1975年11月18日出生，汉族，住大冶市。上诉人（一审被告）：项兆然，男，1972年12月5日出生，汉族，住大冶市。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：罗忍，湖北人本律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：余昌根，男，1990年3月4日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人：李岙，湖北华全律师事务所律师。一审被告：大冶市殷祖镇五庄村第十村民小组，住所地大冶市殷祖镇五庄村水项湾。代表人：项卫华，组长。上诉人余庆、项汉云、项兆然因与被上诉人余昌根，一审被告大冶市殷祖镇五庄村第十村民小组提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大冶市人民法院（2019）鄂0281民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余庆上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对其诉讼请求。事实及理由：1、其与大冶市殷祖镇五庄村第十村民小组为承揽关系，且已转让给项汉云、项兆然，余昌根受伤与其无关；2、一审法院确定余昌根获赔精神损害抚慰金、交通费过高；3、一审法院确定赔偿的金额超出诉讼请求；4、余昌根治疗期间获得的社会救助款应当从赔偿款中扣减；5、余昌根受伤时，工地处于停工状态，余昌根雨天擅自高空作业，应对损害后果的发生承担主要责任，一审法院确认20%责任偏低。项汉云、项兆然共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对其诉讼请求。事实及理由：1、其与余昌根之间系承揽关系，其将木工部分工程以62000元发包给余昌根，没有证据证明余昌根是提供劳务一方；2、余昌根是否在施工过程中受伤缺乏证据证实；3、余昌根主张获赔的误工费应计算至定残前一日，一审法院认定错误；4、余昌根获得社会救助款应从赔偿款中扣减；5、余昌根主张获赔的交通费、住宿费缺乏证据证明，精神损害抚慰金认定过高；6、其付给余昌根的46000元系垫付款，而非赔偿款。余昌根二审中辩称：1、其与项汉云、项兆然二人系提供劳务关系，余庆将工程转包给项汉云、项兆然，均应承担赔偿责任；2、一审法院认定损失符合法律规定；3、其获得社会救助款与本案赔偿无关；4、误工费的计算应以鉴定意见为准；5、项汉云、项兆然支付的款项为赔偿款，而非垫付款。请求驳回上诉，维持原判。大冶市殷祖镇五庄村第十村民小组未答辩。余昌根向一审法院起诉请求：判令余庆、项汉云、项兆然、大冶市殷祖镇五庄村第十村民小组赔偿其医疗费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金、营养费等共计586741.44元。一审法院认定：2018年3月18日，余庆与大冶市殷祖镇五庄村井项村庄理事会签订《建设工程施工合同书》一份，约定井项村庄理事会将本村庄文化礼堂工程交由余庆承包，按图施工，工程总造价为670000元，总造价为大包干，所有材料价格涨、跌不作任何调整；工程款注入模式为每房头集资款由选两负责人协助集资到位，还约定了其他内容。上述合同签订后，余庆又将上述工程转包给项汉云、项兆然（合伙关系）。事后，项汉云、项兆然将涉案工程的木工部分模板交由余昌根施工。同年5月6日上午，余昌根在没有采取任何安全防范措施的情况下，进行高空施工作业时，不慎从高处坠落至地面，导致头部受伤。当天，余昌根被送往大冶市人民医院接受治疗两天，出院诊断：急性特重型颅脑损伤，创伤性颅内出血，双侧颞颓部硬膜下血肿，左侧颞顶部硬膜外血肿，双侧颞顶叶及右侧额叶多发脑挫裂伤伴血肿形成，蛛网膜下腔出血，大脑镰下疝，左颞顶骨多发骨折，颅底骨折，头皮血肿，T12椎体压缩性骨折，肺挫伤，多处软组织损伤，盆腔少许积液，腹部闭合性损伤待排，失血性贫血，血小板减少，肺部感染；出院医嘱转上级医院进一步治疗。余昌根用去医疗费59866.33元、门诊医疗费72.3元，合计60010.63元。同月9日，余昌根转入湖北省人民医院接受治疗，住院32天，出院诊断：1、重型颅脑损伤：双侧颞顶部硬膜下血肿、顶叶血肿，左侧颞顶部颅骨骨折、颅底骨折；2、颅内血肿清除术后、手术后颅骨缺，去骨瓣减压术后，气管切开术后；3、左肺挫伤；4、T12椎体压缩性骨折。医疗护理意见：1、注意休息，加强营养，规律服药；2、院外行康复治疗；3、一月后来复查；4、不适随诊。余昌根用去医疗费147776.29元、门诊医疗费109.9元，合计147886.19元。同年6月10日，余昌根到广东同江医院住院治疗135天，出院诊断：1、重型颅脑损伤，颅骨缺损，右额顶脑挫裂伤并血肿形成，蛛网膜下腔出血，右额颞顶硬膜下血肿，左颞硬膜外血肿，颅底骨折并脑脊液左侧耳漏，左颞颅骨骨折；2、左肺挫伤；3、T12椎体压缩性骨折。出院医嘱：加强营养，注意陪护，继续康复治疗，门诊随诊。余昌根用去医疗费133469.93元。余昌根受伤后，余庆赔付110000元，项汉云、项兆然赔付46000元。大冶市殷祖镇五庄村井项村庄理事会已替余庆垫付90000元。同年12月25日，大冶弘法法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为被鉴定人余昌根急性特重型颅脑损伤术后，遗留左上肤肌力0-1级，评定为五级伤残；急性特重型颅脑损伤术后，遗留左下肢肌力III-IV，评定为八级伤残；急性特重型颅脑损伤术后，行双侧开颅去骨瓣减压术后，评定为十级伤残；伤残综合赔偿指数为66%；被鉴定人余昌根伤后误工365天；伤后一人护理180天；伤后营养期限180天；被鉴定人余昌根后期门诊复查、预防癫痛、对症治疗费约4200元。余昌根支付鉴定费2300元。余昌根、余庆、项汉云、项兆然均没有取得相应的建筑资质。余昌根长期从事建筑业劳务工作，生活在农村。余昌根生育一女（余笑，2016年7月30日出生）。在诉讼过程中，余昌根以书面形式，明确表示不要求大冶市殷祖镇五庄村井项湾村民理事会承担责任。一审法院认为：公民的健康权受到法律保护。余昌根在余庆、项汉云、项兆然承包的大冶市殷祖镇五庄村井项湾修建文化礼堂工程工地受伤的事实清楚，应予确认。根据法律规定,应当承担相应的赔偿责任。本案中，余昌根系从事建筑业的劳动者，作为完全民事行为能力人，在高空工作时应当采取相应的安全防范措施。但余昌根忽视自身安全，未对自身安全尽到谨慎注意义务，故对其受伤造成的经济损失承担20%责任。余庆作为涉案工程承包人，未注意生产环境的安全问题，且将工程转包给无建筑资质的项汉云、项兆然，余庆、项汉云、项兆然均存在过错。余庆承担40%责任，项汉云、项兆然共同承担30%责任。大冶市殷祖镇五庄村井项湾村民理事会将其涉案工程发包给余庆而非有资质的施工企业施工，构成选任过失，且在施工过程中对施工安全监督不到位，故对事故的发生应承担10%的责任。余昌根表示不要求大冶市殷祖镇五庄村井项湾村民理事会承担责任，系其对自身权利的处分，应予认可。赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。故余庆、项汉云、项兆然对大冶市殷祖镇五庄村井项湾村民理事会应承担的10%损失不承担责任。大冶市殷祖镇五庄村第十村民小组与本案没有法律上的因果关系，故不承担责任。余昌根因受伤所造成的损失，其诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因余昌根未能提供证据证实其工资收入情况，考虑其长期从事泥工劳务工作，误工费可按建筑业在岗职工人均年平均工资收入标准计算。经核实，余昌根应获赔的损失为：治疗费341366.75元、后期医疗费4200元、误工费33572.84元、护理费19182.08元、营养费9000元、住院伙食补助费13520元、残疾赔偿金179736元、被抚养人生活费66940.8元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费2300元，交通费、住宿费酌情确认10000元，合计719818.47元。余庆、项汉云、项兆然已赔付的款项应予扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、余庆应赔偿余昌根各项损失合计87927.39元；二、项汉云、项兆然应赔偿余昌根各项损失合计169945.54元；上述此款项定于判决生效之日起十日内付清；三、驳回余昌根其他诉讼请求。当事人二审中未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：余庆与大冶市殷祖镇五庄村井项村庄理事会签订《建设工程施工合同书》，明确约定余庆承包建设该村礼堂，工程价款670000元。双方形成建筑工程承包关系，余庆提出其与大冶市殷祖镇五庄村井项村庄理事会形成承揽关系，缺乏法律依据，本院不予采信。余庆承包涉案工程后，又全部转包给项汉云、项兆然二人，双方形成建筑工程转包关系，项汉云、项兆然提出其与余庆之间形成承揽关系，缺乏法律依据，本院不予采信。项汉云、项兆然在承包涉案工程后，将其中木工模板部分交由余昌根施工。双方对余昌根的结算方式既未签订书面协议，也未提交充分证据证实。余昌根在涉案工程中从事木工工作，显然属于建筑工程的一部分。余昌根是在建筑工地通过提供简单的体力劳动获得报酬，而非独立完成劳动成果。这种劳务方式在农村建筑工程施工中普遍存在。因此，双方并未形成承揽关系，而是提供劳务关系。现有证据虽不能直接证实余昌根受伤的经过，但根据余昌根在涉案工程工地从事木工，受伤后在施工现场附近村民家中被送往医院等事实，结合其伤情，在没有其他证据足以推翻的情况下，可以认定其是在施工过程中受伤。余昌根在提供劳务过程中，忽视自身安全，对损害后果存在一定过错，自身应当承担相应的责任；项汉云、项兆然作为接受劳务一方，不具备建筑工程施工资质，也未尽到安全管理职责，应对事故的发生承担主要责任。余庆作为工程承包人，明知项汉云、项兆然不具备施工资质，还将工程转包，本应与项汉云、项兆然承担连带赔偿责任；大冶市殷祖镇五庄村井项村庄理事会将建筑工程发包给不具备资质的人员施工，也应承担连带赔偿责任。鉴于余昌根明确表示不追究大冶市殷祖镇五庄村井项村庄理事会的民事责任，并对一审判决未提起上诉，本院对一审法院确定的承担比例不予变更。余昌根受伤住院治疗，必然造成误工损失。由于余昌根的伤情构成残疾，其应获赔的误工费应当计算至定残前一日，即34309元（2019年度湖北省建筑行业在岗职工人均年收入53746元÷365天×233天）。一审法院确定余昌根的误工损失有误，鉴于余昌根未提出上诉，本院不予变更。余昌根受伤后，长期在外地医院治疗，必然产生交通、住宿等费用，应当作为损失获得赔偿。一审法院根据余昌根的伤情，确认其应获赔的精神损害抚慰金、交通费、住宿费并无不当。余昌根治疗期间，获得的社会救助款属于另外的法律关系，不能据此减轻侵权人的责任。综上所述，余庆、项汉云、项兆然分别提出的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5168元，由余庆负担1762元，项汉云、项兆然共同负担3406元。本判决为终审判决。审判长  汪飞林审判员  聂 潇审判员  黄显珠二○二○一九年八月十二日法官助理徐昊书记员黄洁