苏州工业园区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0591民初6936号 原告：陈建忠，男，1970年11月23日出生，汉族，住苏州。 委托诉讼代理人：陈东鸣，江苏德策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：滕海军，江苏德策律师事务所实习律师。 被告：张琳，男，1970年6月5日出生，汉族，住溧阳市。 委托诉讼代理人：马国平，江苏慎平律师事务所律师。 原告陈建忠与被告张琳建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈建忠的委托诉讼代理人陈东鸣、滕海军，被告张琳的委托诉讼代理人马国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈建忠的诉讼请求为：1.被告立即归还原告工程款195000元及利息22924.69元（利息自2017年1月1日开始计算，暂计至2019年6月11日，计算至实际付款之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2.诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：被告承接了苏州工业园区清华紫光一号楼的土建项目。被告将其中的土方交由原告承包处理。2012年年初，原告开始挖运土方，土方项目大概于2012年年底结束完工。后双方于2014年1月21日，就原告所做的土方工程量进行了对账，被告确认清华紫光一号楼土方工程量为1249011.46元。该款项经原告多次催讨，被告一直陆续支付部分。被告向原告承诺上述工程款最迟于2016年6月底结清。被告未按照其承诺于2016年6月底付清全部工程款，截至起诉之日，被告尚拖欠原告工程款19.5万元。 被告张琳辩称：对原告的两项诉请及利息的计算标准均无异议。原告诉称被告承接了苏州工业园区清华紫光一号楼土建项目，与事实不符。被告不具备承接土建工程的资质，该工程是由江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）总承包，后该公司与江苏汉宇建设有限公司（以下简称汉宇公司）共同委托被告作为该项目负责人，因此被告与原告商谈的土方工程及相关事项的处理，均为被告代表苏南公司与汉宇公司的职务行为。为此，被告提交了追加被告申请书，并提交了建设工程施工合同和一号楼土建工程结算表各一份。被告承诺，与汉宇公司、苏南公司绝对不存在承包、挂靠性质的协议，如有隐瞒，愿接受任何处罚。 经审理查明，2014年1月21日，张琳向陈建忠签署出具《清华紫光一号楼土方工程》一份，内容为：1.土方外运：41058立方米×19元/立方米=780102元；2.土方段驳：33892.42立方米×13元/立方米=440601.46元；3.大挖机工作时间：72小时×230元/小时=16560元；4.小挖机：一个台班计800元；5.塌方部位：149车×12元/车=1788元，400立方米×13元/立方米=5200元；6.钢板租金：3960元。合计人民币：1249011.46元。下方张琳手书“合计壹佰贰拾肆万伍仟元整”、“20152月5日付壹拾伍万”。再下方由张琳于2016年2月5日手书：“2016年6月底全部给清。” 诉讼中，陈建忠陈述，上述工程款尚有19.5万元未付。张琳对此不持异议。陈建忠、张琳一致确认，陈建忠施工本案工程，未与张琳或者汉宇公司、苏南公司签订过书面合同。 以上事实，有《清华紫光一号楼土方工程》结算单及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。 诉讼中，张琳提出，其出具《清华紫光一号楼土方工程》系代表汉宇公司、苏南公司的职务行为，任何工程都在工地醒目位置设特大标牌、文字显示业主、总承包单位、施工单位是谁。张琳提交苏州紫光创新教育发展有限公司（以下简称苏州紫光公司）与苏南公司签订的《建设工程施工合同》、《清华紫光苏州产研学基地1#楼土建工程结算》复印件，反映苏南公司承接苏州紫光公司案涉工程的事实，以此证明其与陈建忠结算系履行职务行为。陈建忠质证表示，《建设工程施工合同》系复印件，真实性不发表意见，认可项目总包单位系苏南公司；结算单真实性认可，但不能证明张琳的证明目的，张琳系该工程实际施工人。 张琳陈述：其无其他证据证明其与陈建忠结算系履行职务行为。其确系受汉宇公司、苏南公司法定代表人潘水华、花新华委托，管理涉案工地。其在两个公司没有职务，没有劳动合同，也没有缴纳社保。汉宇公司没有相应的施工资质，两个公司就本案所涉工程究竟是合伙、合作、转包、分包关系，其也不清楚。其从事建筑行业几十年，在溧阳口碑不错，两个公司于是让其全面落实施工队伍。汉宇公司出面先与其谈，当时建筑资质不足以与苏州紫光公司签订如此大标的的合同，所以可能是汉宇公司借用了苏南公司的一级建筑资质承接了本案工程，而其与潘水华、花新华都熟悉。其与本案工程不存在口头或书面的承包或分包合同关系，陈建忠施工的部分系由其代表两个公司交给陈建忠施工的。其提交的结算书所涉的整个项目都是由其代表两个公司寻找施工队伍施工的。其让陈建忠进场施工是受两个公司委托的事实，口头上肯定跟陈建忠说过。其支付给陈建忠的100多万元工程款均由两个公司打到其卡上其再支付陈建忠的。工程款项大部分是由苏南公司付给汉宇公司，汉宇公司再付给其，另有一部分是苏州紫光公司直接付给其或其他具体相关人员，从来没有过从苏南公司收到再由其转付具体相关人员的情况。其在涉案清华紫光一号楼项目上共领取了苏州紫光公司或汉宇公司一共应该有5000多万元工程款，全部支付给了实际施工人。其还超付了工程款。超付原因是，过年了好多人追讨到其家中，其没办法。其虽然只是现场负责人，只是履行职责行为，好多人向其讨债的原因是，按照建筑行业习惯，工人或者陈建忠等实际施工人都是谁找干活就找谁要钱。整个工程的全部工人工资都是找花新华、潘水华解决的。接到本案诉讼副本后，其找花新华、潘水华解决，但二人相互推诿，花新华要求潘水华支付，潘水华认为花新华是总包单位并领走了工程款，应由花新华支付。其劳动报酬本与花新华、潘水华口头约定为2万元/月，但其在该工程项目上的劳动报酬分文未领，目前尚有四五个与陈建忠一样的项目未结算工程款。关于其与具体分包施工队伍的工程款结算权利，按照建筑行业习惯，其作为一个项目的项目经理，确实有权与施工人进行结算，因为两个公司无论是法定代表人还是副总都不知道项目相关情况，只有其了解相关情况，签字都是由其实施。 陈建忠陈述：是张琳让其进场施工的，所有工程均听取张琳指令安排，工程款结算与支付都是与张琳联系兑现的。其进场时，张琳未向其说明是苏南公司、汉宇公司委托张琳让且承接土方工程的。张琳系涉案工程的承包人，将土方项目分包给其，鉴于此，其向张琳主张工程款。即便张琳的行为是职务行为，其在结算单上明确表明在2016年6月底全部结清工程款，也属于债务加入，应承担还款责任。今后如该项目被认定为张琳违法承包，其保留主张汉宇公司、苏南公司、苏州紫光公司也承担责任的权利。本案工程款所涉工程2012年底就已结束，其已多次催讨，一直未结清，其不愿再继续拖延时间，暂不申请追加苏南公司、苏州紫光公司等为被告参加本案诉讼。 本院认为，陈建忠无建筑施工资质，施工清华紫光一号楼土方工程，是违法分包合同关系中的实际施工人。关于违法分包合同关系中的违法分包主体的认定，当以现有证据加以认定。根据双方陈述，陈建忠施工涉案工程系由张琳安排进场，并接受张琳施工指令，由张琳与其结算，工程款亦由张琳实际向其支付，余款支付时间同样是由张琳在结算单上作出承诺。张琳提交的证据仅反映总包单位与发包单位之间的合同关系及结算情况，并无任何证据证明张琳系总包单位苏南公司或张琳所述的汉宇公司的员工，或证明张琳的前述行为系代理或者代表苏南公司或汉宇公司而为的代理行为或职务行为，也无任何证据证明张琳安排陈建忠进场施工涉案工程时明确披露其行为系代理或者代表苏南公司或汉宇公司。张琳自己也表示，按照行业惯例，谁让施工就找谁要钱。因此，陈建忠向张琳主张工程余款，无可厚非，天经地义。此外，诚如陈建忠所述，即便张琳的行为是职务行为，其在结算单上明确承诺在2016年6月底全部结清工程款，也属于债务加入，应承担付款义务。张琳未按其承诺于2016年6月底付清全部工程款，尚欠陈建忠工程款19.5万元，现陈建忠主张支付工程款19.5万元及利息（按同期银行贷款利率，自2017年1月1日起算至实际付款之日止），有事实和法律依据，且张琳对工程款及利息计算标准亦无异议，故本院予以支持。陈建忠诉请该款由张琳支付，合法有据，本院予以支持。 综上所述，陈建忠的诉讼请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 被告张琳于本判决生效之日起十日内向原告陈建忠支付工程款19.5万元及利息（以19.5万元为基数，自2017年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取2284元、保全费1620元，合计3904元，由被告张琳负担。该款原告陈建忠已预交，本院予以退还，由被告张琳于本判决生效之日起十日内向本院交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定预交上诉案件受理费至如下账户：户名，江苏省苏州市中级人民法院；开户行，中国农业银行苏州苏福路支行；账号，10555301040017676。 审判员  刘洋 二〇一九年八月十二日 书记员  姚俊 拒不履行生效法律文书风险提示如下： 一、纳入失信被执行人名单并进行信用惩戒。 1.限制高消费行为，包括限制乘坐火车、飞机、住宿星级酒店、子女就读高收费私立学校等。 2.任职资格限制，失信被执行人为自然人的，不得担任企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员等。 3.其他信用惩戒，包括限制在金融机构贷款或办理信用卡、限制招投标等。 二、限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等。 三、符合法律规定情形的，将予以拘留、罚款；构成犯罪的，将依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的规定追究拒不执行判决、裁定罪。