中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申1149号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵随心，男，1968年11月10日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：锦宸集团有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰经济开发区通扬西路**。 法定代表人：李焕军，该公司董事长。 原审第三人：阳江市南湖国旅凤凰湖国际温泉度假村开发有限公司，住，住所地广东省阳江市高新区岗侨工业园财政局办公大楼**/div> 法定代表人：庞耀华，该公司董事长。 原审第三人：阳江市辉亚置业发展有限公司，住，住所地广东省阳江市白云路**/div> 法定代表人：陈阳，该公司总经理。 再审申请人赵随心因与被申请人锦宸集团有限公司（以下简称锦宸公司）及原审第三人阳江市南湖国旅凤凰湖国际温泉度假村开发有限公司（以下简称南湖国旅公司）、阳江市辉亚置业发展有限公司（以下简称辉亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2018）粤民终328号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 赵随心申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻原判决。2019年1月1日前，建筑企业并非全员参加社保，劳动合同管理亦不严格，原判决以赵随心和锦宸公司之间无劳动合同为由，认定赵随心无承包人资格，与事实不符。赵随心具有国家认可的一级建造师和造价工程师资格，劳动关系在锦宸公司参股的江苏省华建建设股份有限公司（以下简称华建公司），属互调时无需办理劳动关系转移的关系，赵随心提交的新证据1即可证明该事实。至于《工程项目内部承包协议书》（以下简称《承包协议》）签字处承包人和担保人打印错误的问题，赵随心提交的新证据2可以证明杨万怀与案涉工程承包无关。（二）原判决适用法律确有错误。《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称《施工合同》）的签订双方至今未向赵随心发出解除或中止合同的指令，该合同和《承包协议》已在合同各方当事人、监理公司、设计院等相关单位和政府部门的见证下实际履行，并已完成近3000多平方米的办公区搭建、前期山体整形和20000平方米的案涉工程主体结构施工。即便《承包协议》不存在，赵随心也是锦宸公司指派的案涉工程项目施工方代表，赵随心依据锦宸公司的指派和《施工合同》约定，代表锦宸公司履行该合同，锦宸公司也应承担赵随心在履行职务过程中遭受的损失。原判决未遵守和执行《中华人民共和国合同法》的相关规定处理本案，属适用法律错误。（三）原判决遗漏或者超出诉讼请求。无论案涉工程相关主体之间存在何种法律关系，总要有人为赵随心承建的工程付款。原判决对赵随心的诉讼请求置之不理，以核实赵随心的承包人资格为由剥夺其享有的合同权益，遗漏、超出了赵随心的具体诉讼请求。（四）关于材料采购和锦宸公司受益问题。案涉工程没有工程预付款项，前期材料采购所需款项均由项目部垫付，待工程款到承包账户后，项目部向承包人收款时提供采购票据，不能作为否定内部承包关系的依据。只有在建设方的工程款正式支付过程中，赵随心才享有受益分配，原判决以赵随心未受益为由认定合同未履行是错误的。（五）关于《结算报告》问题。1.该报告前期委托有两份，一份是因为按发包方要求提交的结算书已进入认可未确认状态，发包方为重启结算工作当时承诺签订协议后即付1000万元工程款，且该协议书中无鉴定费用等重要合同条款，属意向性文件，赵随心在电话请示了张华圣后签了名，但发包方并未付款。对于后一份补充协议，赵随心从未见过也并未签字。2.该《结算报告》是居间人谢策记在个别有法律知识的人员授意下非法取得的虚假报告。综上，赵随心依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项、第十一项的规定申请再审。 本院经审查认为，（一）关于是否有新的证据足以推翻原判决的问题。本案再审审查期间，赵随心向本院提交了江苏省华建建设股份有限公司珠海分公司（以下简称华建公司珠海分公司）出具的《关于调整公司安全生产委员会成员的通知》（以下简称《调整成员通知》）和杨万怀出具的《申明书》，主张有新的证据足以推翻原判决。对此，本院认为，首先，从两份证据材料的出具时间看，《调整成员通知》签发于2013年1月12日，《申明书》出具于2012年12月30日，表明两份证据材料在本案一审立案前业已客观存在，并非赵随心因客观原因无法取得或在规定期限内不能提交的证据，且赵随心亦未对为何逾期提交两份证据材料作出合理说明。因而，赵随心提交的《调整成员通知》和《申明书》不属于再审新证据。其次，从两份证据的内容看，《调整成员通知》是以华建公司珠海分公司名义给各工程处、项目部下发的通知，内容仅涉及公司安全生产委员会名单，该通知尚不足以证明华建公司与锦宸公司之间存在员工互调或兼职的事实。《申明书》系杨万怀单方出具的，内容为拟证明其与凤凰湖国际温泉度假村五星级酒店工程无任何关系。在杨万怀未出庭作证且未有其他有效证据相佐证的情况下，该《申明书》亦不能达到赵随心的证明目的。况且，杨万怀是否与案涉工程有关，与本案待证事实没有直接关联关系。因此，赵随心关于有新的证据足以推翻原判决的申请再审事由不能成立。 （二）关于原判决是否存在适用法律错误的问题 赵随心再审申请称，原判决忽视案涉工程已经部分施工的现状，认定《施工合同》《承包协议》没有实际履行错误。本院认为，首先，根据原审查明的事实，案涉工程即凤凰湖国际温泉度假村五星级酒店工程的所有人系南湖国旅公司，该公司在本案一、二审庭审中已自认，其与锦宸公司之间不存在建设工程施工合同关系。简言之，南湖国旅公司未将案涉工程发包给锦宸公司进行施工。虽然赵随心提供的辉亚公司与锦宸公司签订的《施工合同》，载明发包人为南湖国旅公司，承包人为锦宸公司，但南湖国旅公司并未在该合同上加盖公司印章，该合同仅加盖了辉亚公司和锦宸公司印章，而南湖国旅公司和辉亚公司均系独立法人主体，二者不能等同，在未有证据表明辉亚公司已获得南湖国旅公司授权或追认的情况下，该合同对南湖国旅公司并不当然具有法律拘束力。虽然赵随心主张各方之间签署了《施工合同》《承包协议》《居间合同》，但《居间合同》第一条已明确载明案涉工程系南湖国旅公司投资，锦宸公司对案涉工程的发包主体是明知的。在赵随心未提供有效证据证明锦宸公司实际参与案涉工程施工的情况下，原判决依据“谁主张、谁举证”的规则，认定赵随心提供的证据不足以证明锦宸公司是案涉工程的承包人，并无不当。虽然案涉工程已经部分施工，但根据原审查明的事实，案涉工程系由南湖国旅公司与谢策记、赵随心进行结算并签订《已建工程结算协议书》，故在无其他有效证据相佐证的情况下，根据案涉工程已施工的事实亦不能推导出该工程的承包人即为锦宸公司。因此，赵随心根据案涉工程已经部分施工的事实，主张原判决认定《施工合同》《承包协议》没有实际履行是错误的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。其次，《居间合同》第三条约定，未促成合同成立的，居间人不得要求支付报酬；第九条约定，合同签订并施工人员进场后5日内支付报酬的15%。本案中，赵随心并未提交证据证明谢策记曾收到锦宸公司支付的居间报酬或者锦宸公司曾向谢策记支付过居间报酬。因此，原判决在综合考虑相关情况后认定《居间合同》未能达到证明锦宸公司实际承包案涉工程的证明标准，对该证据不予采信并无不当。再次，根据《中华人民共和国公司法》相关规定，法定代表人以法人名义从事民事活动的，其法律后果由法人承受。本案中，《承包协议》“甲方签字”一栏仅有张华圣的签名，并未加盖锦宸公司印章。《承包协议》签署日期是2012年7月16日，此时锦宸公司的法定代表人并非张华圣。即使张华圣系锦宸公司广东分公司的负责人，但其签名行为亦仅能约束锦宸公司广东分公司，并不能当然约束锦宸公司。因此，在案涉合同未加盖锦宸公司印章，且未有证据证明张华圣已获得锦宸公司授权的情形下，张华圣签署案涉合同的行为对锦宸公司不具有法律拘束力。故原判决认定《承包协议》不足以证明赵随心与锦宸公司存在内部承包合同关系，并无不当。综上，原判决认定锦宸公司并非案涉工程的承包人，赵随心与锦宸公司之间亦非内部承包合同关系，有事实和法律依据。赵随心关于原判决适用法律错误的申请再审理由，不能成立。 （三）关于原判决是否遗漏或者超出诉讼请求的问题 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，赵随心主张其与锦宸公司之间形成内部承包合同法律关系，锦宸公司应向其支付案涉工程未付工程款及预期利润、停工损失与其他费用。由于赵随心与锦宸公司之间存在内部承包合同关系是赵随心享有请求锦宸公司支付相应款项并赔偿损失权利的前提，故赵随心应首先提供证据证明其与锦宸公司之间形成该等合同关系。简言之，赵随心应承担证明其与锦宸公司之间成立内部承包合同关系的举证责任。在赵随心未能提供证据证明其与锦宸公司之间存在内部承包合同关系的情形下，原审法院认定其应承担举证不能的不利法律后果，判决驳回其全部诉讼请求，并无不当。综上，赵随心关于原判决以核实其承包人资格为由剥夺其享有的合同权益，遗漏、超出诉讼请求的申请再审事由，缺乏事实和法律依据，不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回赵随心的再审申请。 审判长  张颖新 审判员  奚向阳 审判员  江显和 二〇一九年八月十三日 法官助理盛强 书记员王天津