湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0112民初3251号原告：邹先锦，男，汉族，1979年10月2日出生，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：刘振亚，湖南江海洋律师事务所律师。被告：长沙爱晚治国创业园置业有限公司，住所地望城经济技术开发区金星大道618号，统一社会信用代码：91430122561744974U。法定代表人：代倩。委托诉讼代理人：屈建辉，湖南木枫律师事务所律师。原告邹先锦诉被告长沙爱晚治国创业园置业有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年6月12日受理后，依法适用简易程序，于2019年7月31日公开开庭进行了审理。原告邹先锦的委托诉讼代理人刘振亚，被告长沙爱晚治国创业园置业有限公司的委托诉讼代理人屈建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邹先锦向本院提出诉讼请求：1、判决被告履行承诺，与原告签订正式购房合同，确认原告享有高新区麓延路与黄桥大道交汇处东北角爱晚花园2栋1804房的购买权（按合同价2880元/平米购买）；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年6月6日，原告与被告签订高新区麓延路与黄桥大道交汇处东北角爱晚花园的防水保温工程合同，至2016年年初该工程完工，因被告无资金支付原告工程款，被告要求原告购买其开发的爱晚花园2栋1804号房屋，将部分工程款抵扣房款，其他款项待结算后再议。在被告无法支付工程款项的情况下，原告无奈只得同意并与被告签订了购房认购协议，被告开具100000元购房收据给原告，之后被告一直拖延工程结算，至原告起诉之日，被告仍未与原告进行工程结算，原告要求对爱晚花园2栋1804号房屋进行购买确权，被告却要求以时价向原告出售，原告多次找被告的控股股东及项目经理进行磋商，被告以各种理由进行推诿，根本不给原告解决问题，为维护公民的合法权益，原告只能诉至法院，寻求法律保护。被告的行为侵害了原告的经济利益，也违反了《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条的规定，被告应遵循诚实守信的经营原则，被告不按施工合同给付原告工程款，还变相将原告的工程款作为购房定金，却不予兑现承诺，被告侵害原告的权益达三年之久，是扰乱经济秩序的行为。被告长沙爱晚治国创业园置业有限公司辩称：1、原、被告双方未能签订长沙市商品房买卖合同应由原告承担违约责任。2016年3月7日双方签订编号为8880095的《爱晚花园认购协议》，协议的备注条款第1条：“剩余房款215216元于2016年6月30日前付清。”协议第一条第三款：“乙方未按本认购协议约定期限支付应交房款，甲方有权不与乙方签署《长沙市商品房买卖合同》，乙方所交付的定金不予退还，甲方无须通知乙方，可另行处理该房屋。”根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。因此，由被告与原告双方手写的备注条款应具有优先适用的效力，原告应于2016年6月30日前向被告交清剩余房款215216元，但原告并未履行给付义务，导致双方无法签署长沙市商品房买卖合同，理应由原告承担违约责任。2、原告的主张无事实与法律依据。原告并非该高新区麓延路与黄桥大道交汇处东北角爱晚花园的防水保温工程合同的缔约当事人，该合同是被告与案外人湖北常林伟业建设投资有限公司签订，与原告无关。原告无权要求被告与其就该项目工程进行结算，亦无权就该合同向被告主张任何工程款。即使原告有权向被告主张该项目工程款，原告也并未提交任何证据证明以房抵债的协议，原告应承担举证不能的后果。综上所述，原告的主张既不符合事实，也不符合法律规定，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并进行了当庭质证，当事人对证据的三性均未提出异议，本院予以确认并在卷佐证。本院查明的事实如下：2016年3月7日，爱晚置业有限公司、邹先锦双方通过协商，签订《认购协议》，邹先锦订购爱晚置业有限公司开发的位于高新区麓延路与黄桥大道交汇处东北角爱晚花园2栋1804号房屋，预测建筑面积109.45㎡。认购协议约定：房屋价格为2880元/㎡，总价为315215元，购房定金100000元，并应在签订认购协议时支付定金，在双方签订商品房买卖合同时定金将无息抵做购房款，双方未约定签订商品房买卖合同的具体时间。认购协议签订后，2016年3月7日被告以欠付原告的防水工程款100000作为定金交纳，被告向原告出具收据。本院认为：本案焦点为如何认定商品房认购协议的性质及其效力，被告不按商品房认购协议与原告签订商品房买卖合同应通过何途径进行救济，通过救济可达到的法律后果是什么。商品房预约合同（预约）是为将来订立确定性的正式的商品房买卖合同（本约）达成的书面允诺，其目的是通过订立合同来约束双方承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务。预约是相对于本约而言的合同，其指向本约的缔结。商品房认购协议是属于预约还是本约应从以下几个方面进行考虑：1、签订认购协议的时间；2、双方是否仅仅为购买该房屋达成初步意向；3、对房屋的具体交易条件（位置、面积、房价、付款方式、交房时间等）是否明确约定；4、是否已按约定收受房款。本案中爱晚置业有限公司、邹先锦双方在签订认购协议时，房屋已可以预售，是为购买房屋达成的初步意向，但对交房时间、交房条件、办理不动产权登记等事宜尚未进行约定，其内容尚未达到《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应包括的十三项内容，也未全额交纳房款，未达到认定为商品房买卖合同的条件，爱晚置业有限公司按约定收取了定金，定金的收取是对签订商品房买卖合同的允诺，故爱晚置业有限公司、邹先锦双方于2016年3月7日签订的《认购协议》系商品房预约合同。预约合同有效成立需具备主体适格、内容合法、意思表示真实、合同形式合法四个条件。从涉案商品房认购协议的订立目的、约定内容来看，主体适格，内容合法，是双方当事人的真实意思表示，是为将来订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，其目的是通过订立认购协议来约束双方承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务，其合同形式合法，故邹先锦与爱晚置业有限公司签订的认购协议合法有效。合法有效的合同对当事人具有法律约束力，合同的解除需符合法定或约定的解除条件。本案中，双方约定的解除条件并未发生，是由于被告明确表示不按约定的价格签订房屋买卖合同，被告根据情势变更原则，要求按时价签订商品房买卖合同，原告坚持要求按认购协议约定的价格签订商品房买卖合同，双方就商品房买卖合同的签订不能达成一致。在被告明确表示不履行认购协议的情况下，原告可以通过变更诉讼请求要求解除认购协议，由被告承担违约责任的途径解决，本院在庭审中已向原告明示是否变更诉讼请求，原告坚持不变更诉讼请求，坚持要求按认购协议约定的价格与被告签订商品房买卖合同，因合同的签订需遵循意思自治原则，故原告要求被告继续履行《认购协议》签订商品房买卖合同的请求，本院不予以支持。被告明确表示不履行认购协议的义务，并以原告存在违约行为进行抗辩，被告可以通过在本案中提起反诉变更或解除认购协议的途径解决，未提起反诉的也可以另行起诉。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告邹先锦的全部诉讼请求。本诉受理费80元，适用简易程序减半收取40元，由原告邹先锦负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  彭小斌二〇一九年八月十三日书记员  陈 田附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条商品房买卖，应当符合下列条件：(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证;(三)按提供买卖的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期;(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理买卖登记，取得商品房买卖许可证明。商品房买卖人应当按照国家有关规定将买卖合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房买卖所得款项，必须用于有关的工程建设。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二当事人签订认购书、认购协议、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。第一百二十一条：当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项。第二十二条不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款;当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用;当事人之间另有约定的，从其约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。