山东省青岛市市北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0203民初470号 原告：王志绪，男，1964年出生，汉族，住所青岛市。 委托诉讼代理人：胡咏梅，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于永龙，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 被告：殷效军，男，1966年出生，汉族，住所青岛市。 委托诉讼代理人：李东江，山东海之信律师事务所律师。 原告王志绪与被告殷效军劳务合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人胡咏梅、被告委托诉讼代理人李东江等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王志绪向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告2011年10月9日至2014年11月29日期间的劳务费195571.96元；2、被告支付原告垫付的各项费用6989元；3、诉讼费由被告负担。事实与理由：2011年10月被告殷效军称要在山东莱州做项目，并成立公司经营，雇原告去莱州帮忙，承诺包吃包住并支付劳务费。2011年10月9日原告跟被告来到莱州，提供劳务，包括为被告在莱州租赁办公用房、装修，长期留守被告在莱州的办公地址，为被告及被告客户、合作人提供各种生活服务和便利，为此垫付了很多费用。原告为被告拟设立的公司积极准备，为各项业务积极协助，被告在莱州办工地址的所有材料、业务、财物等，都由原告一人负责，几乎每天24小时都在为被告工作，公休假、节假日都不能回家，直到2014年11月29日，因被告与办公用房出租人产生矛盾，出租方拒绝被告继续使用房屋，被告才让原告回到青岛。被告开始时许诺按照管理人员标准给予原告的报酬，却一直未能支付。经原告多次催要，被告一直以各种理由拒付。 被告殷效军辩称，原被告个人之间不存在劳务关系。原告在莱州期间是为莱州市德鑫诚信置业有限公司设立，被告只是该公司的股东之一。尽管因为项目未批复，公司未注册成立，但在此期间产生的债务应由股东共同承担。原告只诉被告一人不当。原告要求按照社平工资支付劳务费没有依据。社平工资是劳动者与用人单位存在劳动关系情况下的劳动报酬，原告自己承认不是劳动关系，而是劳务关系，原告按照社平工资主张劳务费没有法律依据。同时自相矛盾。原告为莱州诚信公司服务期间双方并未约定具体待遇，原告也未有证据证明其应当享受的待遇。被告根据原告实际工作量2011年11月至2013年1月均给原告支付相关劳务费用，并不拖欠原告劳务费。因为莱州项目未获批准，公司人员2012年2月份开始撤离，原告提供的考勤记录显示原告也只是服务到2013年1月份，此后公司不可能产生其他相关费用，原告主张的2013年10月份之后产生的水电费等相关费用与诚信公司及被告无关，被告不应承担支付责任。原告诉讼请求超过诉讼时效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院当庭组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人出示的证据和当庭陈述，本院认定事实及其分析如下： 1、原告出示的日记记载事项、收据与发票记载事项、被告出示的“考勤薄”、本院（2012）北民三商初字第849号民事判决书、青岛市中级人民法院（2013）青民四终字第344号民事判决书以及当事人陈述等证据,能够相互印证，尤其是2013年、2014年间电费收据记载的交款单位、会计主管人、收款人、用电数据等信息记载清楚完整、连贯一致，足以认定系对同一用电人、同一电表用电行为的记录。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，可以认定原告王志绪受殷效军的雇佣，在2011年10月9日至2014年11月29日期间，在被告殷效军等拟设立莱州市德鑫诚信置业有限责任公司的工作场所提供考勤、做饭等劳务，并对外以德鑫公司的名义采购物品；在此期间被告为原告在上述工作场所提供吃、住等保障。 被告对原告的工作期间有异议，主张原告工作至2013年1月，并出示2011年10月至2013年1月由原告制作的考勤表予以证明。原告质证称仅凭考勤表不能证明提供劳务的时间。原告王志绪本人称，上述考勤表系其应被告要求在2013年1月一次性制作，并非每日考勤形成。为此，被告提交鉴定申请，申请对2011年10月至2013年1月的考勤表是否为同一时间形成进行鉴定。本院委托西南政法大学司法鉴定中心对上述事项予以鉴定，但原、被告未按鉴定机构要求提交满足鉴定条件的样本，故无法对考勤表形成时间进行鉴定。对该争议事项，本院认为，被告作为劳务使用人，对原告负有日常监督、及时办理解除劳务关系手续管理职责，并因此负有证明原告工作期间及何时解除劳务关系的证明义务，在没有其它证据相佐证的情况下，仅凭考勤表无法推翻前述日记、收据、发票等证据材料记载的有关原告提供劳务期间的事实。因此，在被告未能提供相反证据予以推翻原告主张的情况下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，被告应当承担举证不能的法律后果，本院对其异议不予采信。 原告提供的日记中其中在2014年11月21日记载其为刘义某送馒头、刘义某支付其10月份工资2000元工资的记录。该日记可以证明原告在为被告提供劳务期间可能存在兼职为他人提供劳务的行为，但是，原告在与被告保持劳务关系、为被告提供劳务之余，为他人提供劳务服务，原告该行为既为其维持生活所需（如下所述，被告未能及时支付原告此期间的报酬），也并不违反法律规定，不能以此作为否定原被告在此期间存在劳务关系的依据。 2、针对原告的劳务费数额主张，经法庭询问，原告称：当事人间口头约定按照公司管理人员标准支付工资，但没谈具体具体报酬数额；现在主张按照同时期青岛市全市在岗职工平均工资计算原告的劳务费；另外，主张周六、周日加班双倍工资、法定节假日加班三倍工资。经核实，青岛市全市在岗职工年平均工资2011年为32763元、2012年为37399元、2013年为42688元、2014年为48453元。 被告称已经付清原告2011年10月至2013年1月期间的劳务费，并提供王志绪于2011年1月18日出具的预支2011年工资7000元的收据、于2012年10月出具的预支2012年工资7701.5元的收据各一份、王志绪在2012年3月至2013年2月期间的银行个人业务回单一宗等证据材料予以证明。原告质证称上述收据仅能证明被告支付了部分工资，不能证明是支付的全部工资；银行业务回单是原告在莱州期间被告定期向原告提供的职工日常生活及办公费用，每一次支付的费用金额都不一样，有时500元、有时4000元，如果是工资的话不可能数额差距如此大。被告则称生活费是劳务费的一部分，办公费用是通过另外一个账户支付，但未提供相应证据予以证明。 对此，本院认为，被告作为劳务使用人，负有与劳务提供人商定劳务费数额、保留劳务费支付凭证等管理职责，并因此承担证明原告劳务费标准及已经足额支付的证明义务，但是被告未能提供充分证据予以证明，因此应当承担举证不能的法律后果。其提供的两份工资收据不能证明其系支付原告提供劳务期间的全部工资，不能作为确定原告劳务费标准及其足额支付的依据；其提供的银行业务回单，考虑到原告在提供劳务期间负有处理采购等事务的职责，且从支付的数额、时间来看，也不符合支付工资报酬一般应定额、定时这一社会经验，原告关于银行业务回单记载款项系被告向原告提供的职工日常生活及办公费用这一抗辩意见，具有较大可信度，因此，该银行业务回单也不能作为认定被告支付劳务费的依据。原告主张按照同时期青岛市全市在岗职工平均工资计算原告的劳务费，具有合理性，虽然原被告之间不是劳动关系，但是上述工资标准反映了同时期一般劳务的市场价格，因此，本院予以采纳，以此作为确定原告劳动报酬的依据。至于原告主张的节假日加班工资，因为原被告之间不是劳动关系，而节假日加班工资制度系调整劳动关系的法律规定，因此，对原告该项主张，本院不予支持。但是，考虑原告确实存在休息日工作的事实，在计算原告劳务费时，2011年10月与2014年11月按照整月计算原告劳动报酬，不再扣减未工作的天数。此外，上述两份收据记载的被告已经支付的14701.5元工资，应当予以扣除。综上，认定在2011年10月至2014年11月原告提供劳务期间，被告尚欠原告劳务费117991.5元未支付。 3、针对原告主张的其垫付费用6989元，经法庭询问，原告称其中电费2692元、办公用品等费用2587元、车费、加油等费用1710元，并提供2013年与2014年期间的收据、发票一宗予以证明。被告质证称不予认可。经审核上述收据、发票记载信息连贯一致，部分记载客户名称为德鑫公司，在被告未能提供相反证据的情况下，可以作为认定原告该项主张的依据，即本院对原告该项主张予以支持。 4、被告抗辩原告的诉讼请求已经超过诉讼时效期间，原告称其不断向被告催要欠款，并提供其于2017年4月21日同被告殷效军夫妇的谈话录音一份予以证明。被告质证称对上述录音资料真实性无异议，但认为不能证明原告在2013年1月至2017年4月21日期间主张过权利，殷效军的妻子所做的陈述对被告没有约束力。经审查，上述谈话显示原告王志绪向被告殷效军夫妇表达了催要劳务费等欠款的意思，被告殷效军夫妇未予以否认、且表达了等有钱就给付等意思。该证据可以作为认定原告曾向被告索要欠款的事实。 5、原告王志绪与被告殷效军追索劳动报酬纠纷一案，本院于2017年5月2日立案后，公开开庭进行了审理，并于2017年9月14日作出（2017）鲁0203民初4537号民事裁定书，认为原被告之间的劳动报酬纠纷应当先经劳动争议仲裁程序处理，依法裁定驳回原告的起诉。原告不服裁定，依法提起上诉。青岛市中级人民法院审理后于2018年2月22日作出（2018）鲁02民终815号民事裁定书，认为本案双方当事人提交的证据不能证明上诉人与所谓的未办理营业执照的用人单位形成劳动关系，因此本案纠纷不适用劳动仲裁前置的规定，据此裁定撤销本院上述裁定，指令本院审理本案。 本院遂以（2018）鲁0203民初3899号民事案件立案，继续审理本案，并公开开开庭进行了审理。被告当庭补充出示了部分证据材料，本院经审查认为，依据莱州市德鑫诚信置业有限责任公司的《企业名称预先核准通知书》、（2012）北民三商初字第849号民事判决书、（2013）青民四终字第344号民事判决书等证据,足以认定被告殷效军等6人拟设立莱州市德鑫诚信置业有限责任公司并经工商管理部门预先核准了企业名称、以公司名义开展了部分业务活动。根据当事人的陈述,足以认定原被告一致认为原告系为设立中的该莱州市德鑫诚信置业有限责任公司（以下简称“德鑫公司”）提供劳动。根据原告出示的日记记录、收据、发票、被告出示的“考勤薄”以及当事人陈述等证据，足以认定原告系在德鑫公司的工作场所为德鑫公司及其工作人员提供考勤、做饭等劳务，并对外以德鑫公司的名义为德鑫公司采购物品。根据上述事实，足以认定原告系接受“德鑫公司”的管理、并为“德鑫公司”提供劳动。换言之，原告与设立中的“德鑫公司”双方有建立劳动关系的意思联络、双方符合劳动关系主体的规定、双方之间有管理与被管理的人身依附性、有提供与接受劳务的实际行为，且原告自己也是按照劳动法的相关规定主张休息日加班费和节假日加班费等劳动报酬。因此，根据各方当事人补充提交的证据材料和陈述的意见，足以认定原告与被告等6人拟设立的德鑫公司存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条关于劳动争议仲裁程序前置的规定、《最高人民法院》关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条关于“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生纠纷起诉的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”的规定，本案未经劳动争议仲裁程序处理，并且被告不适格，因此原告的起诉依法应当予以驳回。原告应当依法持据另行主张权利。据此作出（2018）鲁0203民初3899号民事裁定，驳回原告王志绪的起诉。原告不服该裁定上诉至青岛市中级人民法院。终审人民法院审理后作出（2018）鲁02民终7418号民事裁定书，认为青岛市中级人民法院“（2018）鲁02民终815号民事裁定案由为劳务合同纠纷，并认为王志绪以劳务合同纠纷起诉殷效军符合法律规定，应当进行实体审理。但一审法院仍认定本案系追索劳动报酬纠纷，并以未经劳动争议仲裁程序处理等原因为由，裁定驳回王志绪的起诉，理由不正当且无法律依据，本案应当进行实体审理”，裁定撤销本院（2018）鲁0203民初3899号民事裁定，指令本院立案审理。本院遂以（2019）鲁0203民初470号民事案件立案继续审理，即本案。 综合上述，本院认为，原、被告在2011年10月9日至2014年11月29日期间存在劳务关系、被告尚欠原告劳务费117991.5元以及原告垫付的各项费用6989元未支付事实清楚，根据当时有效的《中华人民共和国民法通则》第一百零六条关于“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”、第一百零八条关于“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”以及现行《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“关于民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”等规定，被告应当予以支付。被告关于原告诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩意见，无事实依据，本院不予采信。 至于被告认为涉案债务应由股东共同承担的主张，本案不予合并处理。被告履行清偿义务后可持据依法另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八的规定，判决如下： 一、被告殷效军于本判决生生效后3日内支付原告王志绪劳务费117991.5元； 二、被告殷效军于本判决生生效后3日内支付原告王志绪垫付的费用6989元; 三、驳回原告王志绪其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4164元，原告王志绪负担1470元、被告殷效军负担2694元。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并以对方当事人的人数为基数增加三份提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  孔繁军 审 判 员  田继青 人民陪审员  于敬乐 二〇一九年八月十二日 书 记 员  孙闻林