广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终751号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏宾城电力建设有限公司。住所：江苏省南通市如东县掘港镇友谊西路175号。统一社会信用代码：913206231386969471。 法定代表人：曹炳成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨南光，广西桂信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川汇安能通科技有限公司。住所：四川省成都市武侯区领事馆路7号1栋2单元7楼706号。统一社会信用代码：91510107MA61UNLRXK。 法定代表人：杨奥，该公司经理。 委托诉讼代理人：洪楚欣，女，该公司职员。 委托诉讼代理人：杨海英，广西海岸律师事务所律师。 上诉人江苏宾城电力建设有限公司（以下简称宾城公司）因与被上诉人四川汇安能通科技有限公司（以下简称汇安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案受理后，依法组成合议庭于2019年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人宾城公司的委托诉讼代理人杨南光、被上诉人汇安公司的委托诉讼代理人洪楚欣、杨海英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宾城公司上诉请求：1.撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初770号民事判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。经本院释明，上诉人当庭明确其上诉请求为：1.撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初770号民事判决，将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人一审的诉讼请求是返还代付民工工资，一审法院判决上诉人返还工程款，超出被上诉人的诉讼请求。上诉人不欠被上诉人工程款，相反，是被上诉人尚欠上诉人工程款。上诉人将涉案工程全部分包给关海民、翦雨明施工，上诉人的项目部经理朱继东安排的陈刚仅在现场负责管理。因关海民分包工程量未核算，上诉人已多次要求被上诉人不要支付工程款给关海民，但被上诉人不听劝阻仍擅自支付，责任应由被上诉人自己承担。2.上诉人不存在违约的情况，分包合同约定：“因甲方未及时向乙方支付款项导致乙方未能支付的情形除外。”涉案工程已于2017年6月30日并网发电，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”所以，涉案工程已竣工，被上诉人即应按合同规定支付95%的工程款。由此可见，被上诉人违约在先。3.根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，一审按年利率6%计付利息不妥。4.涉案工程已于2017年6月30日并网发电，虽未经验收，但根据最高人民法院司法解释的规定，涉案工程已竣工，被上诉人找人消缺并不影响工程已竣工的事实。上诉人与被上诉人签订的施工合同是固定单价合同，工程量按实际计算，工程量为8898560瓦，工程价款为2002176元，被上诉人已支付工程款1660000元，故工程余款342176元不存在一审法院所述需进行结算后才能处理的情形。5.吴熙是被上诉人的部门经理和股东，在与上诉人项目经理朱继东的微信记录中对上诉人要求被上诉人支付垫付的税和增加的材料款予以了认可，故上诉人索要增补工程费用（材料款）103630元、返还垫付的税费143164.52元有事实依据。 被上诉人汇安公司答辩称，一审认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.2017年8月8日，上诉人没有完成工程结算和竣工验收及交回该工程所有的结算所需资料，撤离施工工地。根据双方签订的《钦州康熙岭渔光一体光伏电站项目安装工程分包合同》第十条的约定，被上诉人只需按照该合同条款第四条的约定支付70%的工程款，被上诉人已经支付了1660000元（支付款项比例是总工程量8898560瓦总工程款的82.9%）。2.上诉人于2017年8月8日在未支付关海民施工班组及翦雨明施工班组民工工资的情况下撤离施工现场，因民工拿不到工资打砸施工现场，被上诉人两次函告上诉人要求出面处理未果，2017年8月15日被上诉人在当地政府、劳动监察、派出所等五部门的见证下代上诉人支付给关海民施工班组农民工工资共830787元。一审时关海民、翦雨明均出庭作证，经过当庭对质，三方都对该笔工程款没有任何异议。3.被上诉人根据2017年3月双方签订《钦州康熙岭渔光一体光伏电站项目安装工程分包合同》第四条第一款约定上诉人宾城公司如违约没有向第三方支付工程款项，被上诉人有权直接向第三方支付该款项，并有权要求上诉人支付代付第三人款项总额的20%作为违约金。一审法院支持被上诉人追回代偿款项1041351.2元（806351.2元+235000元）正确。4.被上诉人代上诉人垫付的工人工资，是行使合同约定的代偿权要求上诉人归还的债务，不是工程款，因此要求上诉人支付年利率6%的利息，一审法院审理查明且支持诉求正确。5.根据2017年6月5日双方补充签订《钦州康熙岭渔光一体光伏电站项目安装工程分包增补合同》第二条的规定，上诉人就该工程所增加的工程不可以要求另行支付工程费用。上诉人主张被上诉人支付增补工程款103630元，但其提交的证据不足以证实上述主张。6.至于上诉人请求返还垫付税费143164.52元的问题，不属于法院审理范围，而是属于税务机关的职权范围。一审法院据此驳回其反诉是依法有据的，上诉人请求发回重审是依法无据的。 被上诉人汇安公司向一审法院提起本诉请求：1.请求被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）代垫民工工人工资1065787元及逾期返还款利息24923元（从2017年8月15日计至2018年2月15日止，以后另计至还清为止，年利率按6%计）；2.请求判令被告（反诉原告）支付给原告（反诉被告）违约金213157.40元；3.案件受理费、保全费、执行费由被告（反诉原告）负担。 上诉人宾城公司向一审法院提起反诉请求：1.判令反诉被告（本诉原告）支付剩余的工程款342176元（质保金除外）；2.判令反诉被告（本诉原告）支付增补工程费用（材料款）103630元；3.返还垫付税费143164.52元，并承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明，2017年3月，原告（反诉原告）与被告（反诉被告）签订了《分包合同》（合同编号:HANT-QZ-201703）及2017年6月《增补合同》（合同编号：HANT-QZ-20170607）。在分包合同中确定被告承包钦州市康熙岭渔光一体光伏电站项目安装工程，并对合同的工期、合同价的支付方式进行了约定，并在该合同的第4.1条中约定如乙方收到甲方书面通知后15日内仍未进行支付第三方的劳务、机械设备的费用，甲方有权从应支付给乙方的款项中扣除相应的金额并直接向第三方支付，同时按代付第三方的款项总额20%的违约金。在增补合同中，双方对工程的范围、工程的价款、付款方式再次进行约定，并将工程的价款从原来分包合同中的综合单价为0.2元/瓦变更为0.225元/瓦。合同签订后，被告将承包的部分工程分别分包给关海明、翦雨明施工。被告（反诉原告）该项目部经理朱继东指派陈刚到现场管理。2017年7月27日工程将近竣工，原告（反诉被告）提出整改意见。2017年8月8日，被告（反诉原告）在领取了工程款后，在未支付现场施工人员工资的情况下，被告（反诉原告）现场管理人员自行停工并撤离项目的施工现场，造成民工向当地政府上访。2017年8月10日、8月12日，原告（反诉被告）两次函告被告（反诉原告），要求委派代表前来解决事宜。2017年8月13日，被告（反诉原告）的项目部经理朱继东来到钦州市劳动监察支队，但与民工协商未达成一致意见，后朱继东离开钦州，事后被告（反诉原告）未作出相应的回应。2017年8月15日，在当地政府、劳动监察、派出所等的见证下，原告（反诉被告）代被告（反诉原告）垫付农民工工资1065787元(其中235000元通过转账支付给翦雨明班组)。另查明，在合同的履行过程中，被告（反诉原告）向关海明班组支付过工程款483940元。原告（反诉被告）除代被告（反诉原告）垫付农民工工资1065787元外，还于2017年5月27日支付了被告（反诉原告）机电安装预付款66万元、2017年7月20日支付了被告（反诉原告）机电安装预付款40万元、2017年8月8日支二次共支付了被告（反诉原告）机电安装进度款40万元、2017年7月12日再次支付了被告（反诉原告）机电安装进度付款20万元，以上原告（反诉被告）通过转账支付了被告（反诉原告）工程款166万元。还查明，由于被告（反诉原告）未完成后续整改工作并撤场，原告（反诉被告）于2017年8月将需要整改的安装工程发包给杭州中迈建筑工程劳务有限公司施工，直至2017年12月25日整改结束，原告（反诉被告）为此垫付了工程款42010元。 一审法院经审理认为，原、被告所签订的《钦州康熙岭渔光一体光伏电站项目安装工程分包合同》、《钦州康熙岭渔光一体化光伏电站项目安装工程分包增补合同》符合法律规定，是合法有效的合同，原、被告应自觉遵守合同的约定。在合同的履行中，原、被告双方产生纠纷，诉至该院，经审理查明，该院对本案作如下认定：（一）、关于本诉的请求。首先，对于原告（反诉原告）垫付工程款的问题。在合同的履行过程中，原告（反诉被告）已按合同的约定向被告（反诉原告）支付了工程款，但被告（反诉原告）未按合同的约定全部履行义务，被告（反诉原告）的行为已构成违约。依原、被告双方约定的《钦州康熙岭渔光一体光伏电站项目安装工程分包合同》的第4.1条约定，被告（反诉原告）应履行返还代垫的工程款及支付相应利息、承担违约的责任。现原告（反诉被告）依据该条约定，为被告（反诉原告）垫付了关海明班组的830787元及翦雨明班组的235000元，二项共计1065787元的工程款。该院认为，原告（反诉被告）的垫付行为符合原、被告双方在分包合同中第4.1条的约定，现原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）返还垫付的工程款有事实依据及法律依据，该院予以支持。但是，原告（反诉被告）垫付给关海明的830787元已超出了应垫付的工程款限额，即原告在2017年8月16日垫付金额830787元中包含了延期误工费15080元，因该误工费15080元未经核实，原告（反诉被告）也没有提供确凿的证据证实产生误工的事实，该院不予支持。其次，关海明按合同约定的应得工程款总价款是8898560瓦X0.145元/瓦＝1290291.2元,被告（反诉原告）实欠关海明班组1290291.2元－483940元＝806351.2元，现原告（反诉被告）于2017年8月15日垫付给关海明班组为830787元，实际已多付了24435.8元，对于多垫付的24435.8元责任在于原告（反诉被告），应由原告（反诉被告）承担。对于支付给翦雨明的235000元，各方均无异议，该院予以确认。故此，原告（反诉被告）实际垫付关海明、翦雨明班组的工程款合计为1041351.2元，该款应由被告（反诉原告）返还给原告（反诉被告），并由被告（反诉原告）承担相应的利息。再次，关于原告（反诉被告）主张的违约金问题。由于被告（反诉原告）的违约，理应承担由此产生的违约金责任，根据《分包合同》的第4.1条的约定，“如乙（被告）方收到甲（原告）方书面通知后15日内仍未进行支付第三方的劳务、机械设备的费用，甲方有权从应支付给乙方的款项中扣除相应的金额并直接向第三方支付，同时按代付第三方的款项总额20%的违约金”。故原告（反诉被告）主张的违约金没有超出法律规定，原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）支付违约金的请求，该院予以支持，违约金应为1041351.2元×20%＝208270.24元。（二）关于反诉的请求。被告（反诉原告）反诉原告（反诉被告）支付剩余工程款余额342176元（质保金除外）及支付增补工程费用（材料款）103630元、返还垫付税费143164.52元的问题。从庭审的情况来看，反诉原告（被告）认为在2017年6月30日已经并网，并网就是工程经过反诉被告（原告）验收合格，但是事实是工程虽然并网，但未通过各方的验收，同时，根据庭审证实工程需整改的项目没有完成，在反诉原告（被告）撤场后，反诉被告（原告）另聘请其他公司签订了合同，对反诉原告（被告）未整改的项目进行整改，由此产生了整改后的工程费用，原、被至今没有进行最终的结算。为此，该院认为，反诉原告（被告）反诉的工程款342176元、增补工程费用（材料款）103630元、返还垫付的税费143164.52元等请求，缺乏事实依据，该院不予支持，以上款项尚需由反诉原告（被告）与反诉被告（原告）进行结算后，才能对上述的请求进行处理。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、一百一十九条以及《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）江苏省宾城电力建设有限公司返还给原告四川汇安能通科技有限公司已经垫付的工程款人民币1041351.2元及垫付的利息（利息的计算办法：以垫付的款项人民币1041351.2元为基数，从2017年8月15日至被告履行完毕欠款止，按年利率6%计付）。二、被告（反诉原告）江苏省宾城电力建设有限公司返还给原告四川汇安能通科技有限公司违约金人民币208270.24元。三、驳回反诉原告（被告）江苏省宾城电力建设有限公司的全部诉讼请求。案件受理费13997元，反诉案件受理费人民币3994元，共17991元，由被告（反诉原告）江苏省宾城电力建设有限公司承担。 上诉人宾城公司在二审期间对一审查明的事实有以下异议：一审认定被上诉人代上诉人垫付了民工工资1065787元，与事实不符，实际上是被上诉人未经上诉人同意而支付的。 被上诉人汇安公司对一审查明事实无异议。 对上诉人宾城公司提出的事实异议，本院认为，上诉人领取工程进度款后撤离施工现场且未支付民工工资，一审认定被上诉人代上诉人垫付民工工资，并无不当。对上诉人的该事实异议，本院不予采纳。 一审查明的事实，与二审查明的一致，本院予以确认。 上诉人宾城公司、被上诉人汇安公司在二审期间均没有向本院提交新证据。 根据各方当事人的诉辩及陈述意见，本院确定本案的争议焦点为：本案是否应当发回重审。 本院综合评判如下： 上诉人与被上诉人于2017年3月签订的《钦州康熙岭渔光一体光伏电站项目安装工程分包合同》及2017年6月签订的《钦州康熙岭渔光一体化光伏电站项目安装工程分包增补合同》，系双方当事人在平等自愿的基础上签订，合同没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。上诉人于2017年8月8日在涉案工程未完工且未结算的情况下，领取1660000元工程款后撤离施工现场，且未支付农民工工资，导致农民工向当地政府上访，上诉人的行为具有恶意。2017年8月15日，被上诉人在各政府部门的见证下，代上诉人垫付翦雨明施工班组工人工资235000元、关海明施工班组工人工资830787元。根据《钦州康熙岭渔光一体光伏电站项目安装工程分包合同》第4.1条约定，乙方（上诉人宾城公司）收到甲方（被上诉人汇安公司）书面通知后15日内仍未进行支付第三方的劳务、机械设备的费用，甲方有权从应支付给乙方的款项中扣除相应的金额并直接向第三方支付，同时按代付第三方的款项总额20%承担违约金。本案中，上诉人未施工完毕且未支付农民工工资突然撤离施工现场，上诉人的行为构成违约，应当依约承担违约责任。一审判决上诉人返还被上诉人代付的工人工资1041351.2元及违约金208270.24元，并无不当。至于利息问题，一审法院判决上诉人返还的工程款，实际为被上诉人代为垫付的工人工资，一审支持以垫付工人工资1041351.2元为基数，从2017年8月15日起至上诉人履行完毕欠款止，按年利率6%计付利息，并无不当。至于上诉人请求被上诉人支付剩余工程款342176元、增补工程费用（材料款）103630元及返还垫付税费143164.52元的问题。上诉人承认在其撤离施工现场时并未与被上诉人进行结算，在案件审理过程中，上诉人自始没有对已经完成的工程量及工程造价申请司法鉴定。上诉人提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果。一审判决驳回上诉人的反诉请求，并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三、四项：“（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”之规定，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本案不存在应当发回重审的情形，上诉人请求将本案发回重审无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不成立，应不予支持。一审认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17991元，由上诉人江苏宾城电力建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶枝仁 审判员  何 海 审判员  李彦君 二〇一九年八月二十六日 书记员  韦光波