湖北省随州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂13刑再1号之二原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。原审上诉人(原审被告人)刘苗苗，男，1990年8月17日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，中专文化，住湖北省随州市曾都区。因犯贩卖毒品罪于2014年6月13日被湖北省随州市曾都区人民法院判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四万元。判决生效后交付湖北省襄南监狱服刑。2019年4月15日押解回随州市看守所。辩护人付俊杰，湖北五合律师事务所律师。原审被告人赵家盛，又名赵秦圣子，男，1993年9月13日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，高中文化，住湖北省随州市曾都区。因犯贩卖毒品罪于2014年6月13日被湖北省随州市曾都区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元。2014年7月3日被释放。湖北省随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人刘苗苗、赵家盛犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月13日作出（2014）鄂曾都刑初字第00107号刑事判决，以被告人刘苗苗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四万元。以被告人赵家盛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元。原审被告人刘苗苗不服，提出上诉。本院于2014年9月3日作出（2014）鄂随州中刑终字第00061号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决已经发生效力。经本院院长发现，并提交审判委员会讨论，于2017年6月2日作出（2017）鄂13刑监1号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审，再审期间不停止原判决的执行。2017年9月25日本院立案，后依法另行组成合议庭，于2017年11月22日作出（2017）鄂13刑再1号刑事裁定：本案中止审理。2019年4月15日本院作出(2017)鄂13刑再1号之一刑事裁定：本案恢复审理。2019年6月10日本院公开开庭进行了审理。湖北省随州市人民检察院检察员邹勇出庭履行职务，原审被告人刘苗苗及其辩护人付俊杰到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。湖北省随州市曾都区人民法院一审判决认定：（一）2013年8月至9月，原审被告人刘苗苗与何某（另案处理）在随州市城区合伙贩卖毒品，由刘苗苗提供购买毒品的资金，何某负责卖、送毒品。期间，何某先后两次在城区鹿鹤转盘附近，向吸毒人员陈某出售冰毒和麻古，获毒资400元。2013年9月22日23时许，随州市公安局曾都区分局禁毒大队民警在对随州市城区新世纪购物广场旁的无名出租屋进行清查时，将何某抓获，并当场从该出租屋内搜出被告人刘苗苗和何某待出售的无色透明塑料袋装疑似冰毒的白色晶体1袋、疑似麻古的药片2袋及电子秤1个、剪刀1把、记账本2本、分装袋等物品。经随州市公安司法鉴定中心鉴定，送检的1袋无色透明塑料袋装白色晶体（净重41.845克）和2袋塑料袋装药片（净重16.706克）中均检出了甲基苯丙胺毒品成分。认定上述事实的证据有：（1）书证：被告人刘苗苗的身份信息、公安机关出具的抓获被告人刘苗苗经过的说明、何亚峰被公安机关查获后指认毒品的照片、随州市公安局曾都区分局对被告人刘苗苗作出的强制隔离戒毒决定书。（2）证人陈某的证言，主要内容为：2013年8月底的一天晚上，我电话联系何某让其送了200元的毒品到鹿鹤转盘交给我。几天后的一天晚上，我又给何某打电话让他送了200元的毒品到鹿鹤转盘交给我。（3）辨认笔录：公安机关经组织辨认人分别对十张不同男性正面免冠照片进行辨认，何某辨认出被告人刘苗苗是让其帮助贩卖毒品的人；被告人刘苗苗辨认出何某系与其一起贩卖毒品的人；何某辨认出陈某是向其购买毒品的人；陈某辨认出何某系向其出售毒品的人；赵家盛辨认出何某是帮刘苗苗贩卖毒品的人。（4）被告人刘苗苗、何某原在公安机关的相关供述。（5）被告人赵家盛的供述，证实其是通过刘苗苗认识的何某，何某是帮刘苗苗贩卖毒品的，何被抓后其才帮刘苗苗送毒品。(二)2013年9月22日何某被公安机关抓获后，原审被告人赵家盛提出让刘苗苗帮其找点事做，刘苗苗即让赵家盛帮其卖送毒品，赵家盛表示同意。此后，赵家盛两次受刘苗苗安排在随州市城区向褚某出售麻古和冰毒，并收取毒资200元。同年10月31日21时许，褚某电话联系刘苗苗向其购买10颗麻古，刘苗苗因在外地即联系汪某飞（另案处理）帮忙送货。后汪某飞将10颗麻古送至随州市城区交给褚某，收取毒资500元。2013年10月31日23时许，刘苗苗被抓获。同年11月4日，赵家盛自动投案，并如实供述了其犯罪事实。认定上述事实的证据有：（1）书证：被告人赵家盛的身份信息、公安机关出具的被告人赵家盛的到案经过说明、上述涉案人员进行毒品交易的手机通话记录。（2）证人褚某的证言。（3）辨认笔录。（4）被告人刘苗苗、赵家盛以及同案人汪某飞的供述。根据上述事实和证据，原审法院认为：原审被告人刘苗苗、赵家盛以贩卖为目的，非法销售毒品，其中刘苗苗多次向他人贩卖毒品，且被获的甲基苯丙胺毒品数量较大，其行为均构成贩卖毒品罪。刘苗苗与何某合伙贩毒的事实，有证人证言、辨认笔录、鉴定意见及同案人供述等证据证实，其原在公安机关对其出资与何某合伙贩卖毒品的事实供认不讳，足以认定。刘苗苗在同赵家盛实施毒品犯罪过程中起组织、指挥的主要作用，系主犯。赵家盛受刘苗苗的安排帮助传送毒品，其仅对受指使实施的犯罪行为承担刑事责任。赵家盛在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，具备对其从轻处罚的量刑情节。赵家盛投案自首，还具备对其从轻处罚的量刑情节。遂依法作出上述判决。刘苗苗上诉称：1.其与何某认识后，只是借给何某5000元钱和给何买了一部手机，其未参与毒品买卖。在何某处查获的毒品，只能认定系何某所持有，原判认定其与何某合伙贩卖毒品错误。2.其只安排赵家盛、汪某飞向吸毒人员送了少量毒品，依法应在三年以下量刑。请求二审法院依法改判。其辩护人的意见是：1.毒品净重无现场称量记录，原审法院认定刘苗苗贩卖毒品数量较大，缺乏充分的证据。2.从何某租房里搜查出来的毒品，认定为是刘苗苗合伙待贩卖的毒品，缺乏认定证据。请求二审法院客观、公正地予以审查、认定。本院二审查明，原审判决认定刘苗苗和何某、赵家盛贩卖毒品的事实属实。本院二审认为：刘苗苗、赵家盛违反国家毒品管制法规，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。刘苗苗伙同何某贩卖毒品的事实，不仅有公安机关在出租屋内查获毒品的扣押清单、何某指认查获毒品的照片，同案人何某供述其与刘苗苗贩卖毒品，并由刘苗苗提供毒资的相关证据可予证实，且刘苗苗原已供认与何某共同贩卖毒品，刘苗苗伙同何某贩卖毒品的事实足以认定。现刘苗苗提出借钱给何某、未参与贩卖毒品及其辩护人提出原判认定刘苗苗与何某合伙贩卖毒品缺乏证据的理由均不能成立，应不予采纳。赵家盛在本案中实施的犯罪行为、所起的作用及犯罪中的地位，相应量刑情节，原审判决已充分予以评判，应予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。再审开庭中，湖北省随州市人民检察院向法庭提交了如下证据：1.2019年4月29日随州市公安局曾都区分局制作的“办理毒品案件笔录”和“毒品现场称量笔录”，以证实涉案毒品一袋疑似冰毒的白色晶体净重41.70克，两袋疑似麻果的红色药丸净重16.59克（第一袋净重8.86元，第二袋净重7.73克）。2.2019年5月6日随州市公安局曾都区分局将涉案毒品送检，同年5月27日襄阳市公安局毒品检验鉴定中心出具襄公毒化字(2019)第524号毒品检验意见书，鉴定意见：经检验，从送检的检材(1)、(2)、(3)中均检出“甲基苯丙胺”成份。同年5月29日该鉴定意见通知书送达给何某。经质证，刘苗苗无异议，其辩护人认为：1.对查获毒品的成分鉴定无异议；2.毒品的称重程序存在瑕疵，本次鉴定之前办案人员对封存五六年的毒品进行称重；这个鉴定机构并没对三袋毒品的重量予以标明，对毒品的重量未表述。此鉴定仅能说明毒品中含有甲基苯丙胺成份，其重量仍存疑问。对检察机关提交的上述证据，本院认为，涉案毒品的称重系刘苗苗的同案人何某在场，毒品检验意见系由合法机构和鉴定人作出，后送达给何某，何某亦当庭表示无异议，应予认定。刘苗苗的辩护人的意见：1.涉案毒品检验的程序存在问题；2.毒品重量有疑问。请求从轻处罚。湖北省随州市人民检察院的出庭检察员的意见：1.本案共同贩毒的事实清楚；2.涉案毒品定性的鉴定意见书未附鉴定机构和鉴定人的法定资质证书等瑕疵，已补充证据，证实涉案毒品的证据合法有效；3.对刘苗苗的处罚应在十五年有期徒刑以上量刑。建议合议庭予以纠正。经再审查明：（一）刘苗苗与何某共同贩毒2013年8月至9月，刘苗苗与何某（另案处理）结伙贩毒，由刘苗苗出资购毒后交由何某送卖。期间在随州市曾都区，何某两次向吸毒人员陈某出售共计400元的麻古及冰毒。2013年9月22日23时许，随州市公安局曾都区分局禁毒大队民警在对随州市曾都区舜井大道新世纪购物广场旁的出租屋进行清查时，抓获何某，并当场从房间内搜出待售的疑似冰毒的无色透明塑料袋装白色晶体1袋、疑似麻古的药片2袋及电子秤1个、剪刀1把、记账本2本、分装袋等物品。后经随州市公安局曾都区分局称量，一袋疑似冰毒的白色晶体净重41.70克，两袋疑似麻果的红色药丸净重16.59克（第一袋净重8.86元，第二袋净重7.73克）。经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心检验，出具襄公毒化字(2019)第524号毒品检验意见书，鉴定意见：经检验，从送检的检材(1)、(2)、(3)中均检出“甲基苯丙胺”成份。认定上述事实的证据有：1.证人秦某、陈某的证言；2.公安机关出具的抓获被告人经过的说明，扣押物品清单，情况说明，吸毒嫌疑人员尿液抽样取证笔录，辨认笔录，检查笔录；3.记账本复印件；4.毒品现场称量笔录、襄阳市公安局毒品检验鉴定中心出具襄公毒化字(2019)第524号毒品检验意见书；5.原审被告人刘苗苗、何某的供述。（二）刘苗苗与赵家盛共同贩毒2013年9月22日何某被抓获后，刘苗苗又纠集赵家盛为其卖毒送货。此后，赵家盛两次受刘苗苗指使在随州市城区向褚某出售麻古和冰毒，并收取毒资200元。同年10月31日21时许，褚某电话联系刘苗苗向其购买10颗麻古，刘苗苗因在外地即联系汪某飞（另案处理）帮忙送货。后汪某飞将10颗麻古送至随州市城区交给褚某，收取毒资500元。2013年10月31日23时许，湖北省宜昌市公安局西陵区分局云集派出所民警在该市东山大道昭君文化客栈将刘苗苗抓获。同年11月4日，赵家盛主动到随州市公安局曾都区分局禁毒大队投案，并如实供述了其犯罪事实。认定上述事实的证据有：（1）书证，被告人赵家盛的身份信息、公安机关出具的被告人赵家盛的到案经过说明、上述涉案人员进行毒品交易的手机通话记录。（2）证人褚某的证言。（3）辨认笔录。（4）被告人刘苗苗、赵家盛以及同案人汪某飞的供述。本院再审认为：原审被告人刘苗苗先后纠集何某、赵家盛贩卖毒品，被现场查获的甲基苯丙胺毒品数量共计58.29克，其行为均构成贩卖毒品罪。刘苗苗在先后分别与何某、赵家盛的毒品共同犯罪中均起组织、指挥作用，系主犯。本案中赵家盛受刘苗苗贩毒指使而送货，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。赵家盛自首，依法可从轻处罚。综上，原判决认定刘苗苗、赵家盛犯贩卖毒品罪的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。原判决认定刘苗苗、何某“合伙”贩卖毒品，系表述不当，再审直接予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：维持本院（2014）鄂随州中刑终字第00061号刑事裁定和湖北省随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都刑初字第00107号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  汪大富审判员  姚仁友审判员  彭建伟二〇一九年八月七日书记员  邓议牧