贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终3433号上诉人（原审被告，并案原告）：李本柱，男，1969年3月10日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人（特别授权）：刘仁杰，男，江苏东恒（江北新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告，并案被告）：贵州华瑞鼎兴能源有限公司织金县珠藏镇凤凰山煤矿。住所地：贵州省毕节市织金县珠藏镇凤凰村。统一社会信用代码：91520000215571783Q。负责人：林云平，该矿矿长。上诉人李本柱因与被上诉人贵州华瑞鼎兴能源有限公司织金县珠藏镇凤凰山煤矿（以下至判决主文前简称凤凰山煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初1268号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李本柱上诉请求:1、判令撤销一审判决第二项、第四项，查明事实后改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反民事诉讼中举证责任分配的证据规定，且以不具有合法性的证据及推测的数据为依据，计算上诉人应得的赔偿，严重损害了上诉人的合法权益。1、本案系劳动争议项下的工伤保险待遇纠纷，根据最高院民事诉讼证据规定，有关工资考勤等由用人单位掌握的证据，应当由用人单位提供。本案中，被上诉人为降低上诉人工资水平，少支付工伤赔偿，拒不提供。2、上诉人工资水平是本案的核心争议焦点以及需要重点查明的事实之一，上诉人在岗期间工资发放情况是计算上诉人平均工资的唯一计算依据，而上诉人的工资考勤表证据是由被上诉人掌握。只有责令被上诉人提供真实的工资考勤表，这一重要事实才能查清，一审法院故意偏袒被上诉人，拒绝按照证据规则分配举证责任。3、一审法院认定上诉人月平均工资是5439.17元，是依据被上诉人自认以及参考贵州省2017年度采矿业人员平均工资标准。4、被上诉人提交的用于证明平均工资为5439.17元的裁决书，经双方起诉已经失去法律效力，其仅有本案争议经过了劳动仲裁程序这一个证明作用，且上诉人已经当庭质证不认可该裁决书事实部分的内容，一审法院仍然采纳该项证据作为平均工资金额的依据来源，视民事诉讼证据规定为无物。5、上诉人提交的被上诉人制作的虚假工资表这一证据，证明被上诉人为降低上诉人应得工资水平，伪造上诉人工资表，提醒一审法院对上诉人真实工资水平这一重要事实提起注意，但一审法院将其采纳为证据后，却忽视上诉人提交该证据的目的，导致了上诉人工资处于无法查明的后果。鉴于被上诉人拒不承担举证责任，应当采信上诉人一方关于工资数额为8929元的主张。6、关于被上诉人提交的有关2018年1月26日2万元证据，上诉人认可收到该款，但同时上诉人已经确认该款用于支付医疗费，且该主张与被上诉人自行记载的支付该款的用途及记账凭证相吻合，与被上诉人的主张矛盾，一审法院仅采信对被上诉人有利的证据，认定上诉人多收取了2万元生活费，失去公正立场。二、一审法院对上诉人住院期间护理人数及费用标准的认定错误，损害了上诉人合法权益。1、上诉人提供了住院期间的住院病案，所有的病案均显示，上诉人因伤势过重，生活完全不能自理，需一级护理，且病历诊断反映上诉人腰部以下知觉全无，下肢瘫痪，试问这样一个病人，上诉人的妻子一个人如何实现医嘱中的防止卧床并发症，不时的翻身和轮椅转移？上诉人所主张的不过是事实上发生的两人护理的费用，为何不能支持？且根据工伤保险条例规定，工伤治疗期间的护理应当由用人单位负责，而现在被上诉人并未负责，也未就上诉人治疗期间仅需要一个护理进行举证和说明。2、上诉人已经向一审法院提交了护理人员的户口簿，可以证明护理人系江苏省连云港籍人，且上诉人已经陈述了该地区2017年度居民服务业平均工资水平，而该地的人员平均工资标准也是公开的数据，依法是不需要提交证据证明的事实。并且如果被上诉人依法履行了护理职责，根本不需要上诉人家属出面护理，则当然不应发生按照江苏省人员工资或服务业标准计算护理费的问题，正是被上诉人自己的行为导致了护理费用的增加，这一损失应当由其自行承担。一审法院依据贵州省2017年度居民服务业工资水平计算护理费，损害了上诉人合法权益。三、一审判决遗漏被上诉人按照何种标准以及是否仍为上诉人缴纳社会保险这一重要事实，因此不支持上诉人一次性伤残补助金差额及伤残津贴差额的主张，属于事实不清且法律适用错误。1、本案的工伤待遇纠纷，上诉人明确提出存在被上诉人未依法为上诉人按时足额全面社会保险的事实，但一审法院并未就上诉人社保缴纳情况向织金县人社局进行调查，忽视了上诉人所述社保缴费基数不足等问题。2、被上诉人为减少用工成本，在未征得上诉人同意的情况下，按照最低标准，而非上诉人实际工资标准，缴纳社会保险，导致上诉人即便发生了二级伤残这样的重大工伤，也只能按照最低标准享受工伤保险待遇，即便按照一审法院判决认定的每月5439.17元的工资标准，被上诉人不是同样存在社保缴纳不足问题3、一审法院混淆上诉人的主张，以被上诉人已经为上诉人缴纳社会保险为由，违反《工伤保险条例》第三条与第十条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条、《社会保险法》第三十五条与第四十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，拒不处理上诉人提出的差额请求，再一次让不履行法定缴纳社保义务的被上诉人一方获益。按照一审法院的判决，用人单位可以肆意违反法定义务少缴纳社会保险而不用承担任何法律后果及赔偿责任。4、一审法官缺乏对社会保险缴纳义务及主体的基本了解，竟然以上诉人“未自行到社保部门补缴差额部分的社会保险”及“缴纳社会保险费系行政机关管辖范畴”，不作处理，适用法律错误。首先，缴纳工伤保险费系用人单位单方的法律义务，上诉人无权也无义务缴纳，故少缴纳的法律后果应由被上诉人承担而非上诉人；其次，如果上诉人可以补缴差额部分的社会保险，能够享受到足额的一次性伤残补助金及伤残津贴，哪里还会存在一次性伤残补助金及伤残津贴差额损失。四、一审判决其他的错误，试列举如下：1、上诉人从未主张82893.9元的交通费，一审判决却一再列明上诉人主张交通82893.9元。2、一审判决认定上诉人“受伤后均在统筹地区毕节市以外就医”，但又根据上诉人提交的住院病案首页，查明上诉人自2017年8月24日至2018年1月24日期间在织金县建民医院救治。3、上诉人还主张了伤残鉴定次月起至申报工伤待遇止期间的伤残津贴、生活护理费，一审判决以“被告可要求原告配合其按照工伤保险待遇的报销程序办理”为由不予处理，但是上诉人在庭审中已经明确提起该项主张的事实，就是上诉人前往织金县人社局办理该待遇，被上诉人未配合导致无法办理。综上所述，请求二审法院查明事实，纠正一审法院的错误判决。凤凰山煤矿二审中未作答辩。凤凰山煤矿向一审法院提出起诉请求：1、请求判决原告凤凰山煤矿不予支付被告李本柱工伤保险待遇共计119554.17元；2、该案诉讼费由被告承担。李本柱向一审法院提出诉讼请求为：1、判决保留原被告之间的劳动关系；2、判令原告（并案被告）支付被告（并案原告）一次性工伤保险待遇共计342810.03元（扣除已支付的69000元），其中包含停工留薪期工资107148元、停工留薪期护理费116444元、垫付的医疗费19599.13元、交通费82893.9元、一次性伤残补助金差额135725元；3、判令原告（并案被告）向被告（并案原告）支付2018年10月至工伤保险待遇申报为止期间的伤残津贴和生活护理费，暂时计算至2019年3月，金额是30759.6元；4、判令原告按照每月8929元的基数为被告缴纳社会保险，如果判令原告按照每月3500元的基数为被告缴纳社会保险，判令原告向被告支付伤残津贴差额692197.5元。一审法院认定事实如下：2017年3月9日，原告凤凰山煤矿作为甲方（用人单位）与被告李本柱作为乙方（劳动者）签订编号：CM-075《劳动合同》，约定“一、合同类型和期限（一）固定期限：合同期为1年，本合同自2017年3月9日起至2018年3月9日止，其中试用期一个月。……二、工作内容和工作地点第二条根据甲方工作需要，乙方同意在甲方安排情况下从事工作岗位工作，担任采煤工工种/职务。工作地点位于凤凰山煤矿。……三、工作时间和休息休假第三条甲乙双方选择实行以下第二种工时制度（二）实行综合计算工时工作制度。……四、劳动报酬第六条乙方试用期满后，甲方应根据本单位的工资制度，确定乙方实行以下第二种工资形式：（二）计件工资：按《凤凰山煤矿劳动定额标准》执行。……五、社会保险第八条甲方按国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为乙方缴纳社会保险费；社会保险费个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴。……”。2017年8月24日1时30分左右，被告李本柱在原告煤矿2275采煤面出煤的过程中，顶上掉下矸石将其腰部砸伤；当日，被告李本柱被送往织金县建民医院进行救治，诊断为：L1椎体爆裂性骨折、脱位并截瘫；L1椎体左侧横突骨折；L2椎体双侧横突骨折；后被告李本柱于当日17时6分转入贵阳东方骨科医院进行治疗，诊断为：腰1椎体爆裂性骨折并完全性截瘫；2、腰1椎体左侧横突骨折；3、腰2椎体双侧横突骨折，被告在该院住院至2018年1月24日；被告李本柱于2018年1月23日转入江苏省人民医院住院治疗，在该院住院治疗至2018年2月22日；被告李本柱又于2018年2月22日转院至连云港市中医院住院治疗，在该院住院治疗至2018年8月20日出院；2018年10月24日，被告李本柱再次到连云港市第一人民医院住院治疗，2018年11月10日出院；共计住院378天。在被告住院治疗期间，均系被告家属进行护理，原告为被告支付贵阳东方骨科医院、江苏省人民医院、连云港市中医院医药费共计423887.99元，被告自行垫付贵州医科大学附属医院和江苏省人民医院医疗费共计19599.13元；原告通过贵阳银行转账给被告生活费89000元。2017年11月23日，经毕节市人力资源和社会保障局认定，被告所受之伤为工伤；2018年9月11日，毕节市劳动能力鉴定委员会作出NoBJ20180803-014号鉴定结论通知书，鉴定结论：劳动功能障碍程度为伤残贰级；生活自理障碍程度为生活大部分不能自理；停工留薪期为自受伤之日起360天；符合安装辅助器具、符合使用一次性成人尿垫。2019年1月4日，被告李本柱向织金县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同年2月18日作出织劳人仲案字（2019）第L-2号仲裁裁决书，裁决：“一、保留申请人李本柱与被申请人贵州华瑞鼎兴能源有限公司织金县珠藏镇凤凰山煤矿之间的劳动关系；二、由被申请人一次性支付申请人以下工伤保险待遇：1、停工留薪期工资65270.44元；2、停工留薪期护理费96660.00元；3交通、住宿及转院费用7000元；4、医疗费19624.13元；以上款项合计188554.17元，扣除被申请人已支付申请人的69000元，被申请人还需支付申请人119554.17元；三、属于工伤保险基金支付的相关待遇及费用，由被申请人配合申请人按工伤保险待遇的报销程序办理；四、由被申请人为申请人缴纳养老保险费，由被申请人为申请人以工伤保险经办机构核准的伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费；五、驳回申请人其他仲裁申请。”，该裁决书送达后，在法定期限内，原告先向一审法院起诉，被告后向一审法院起诉。另查明，被告李本柱受伤时参保，被告所受的工伤属于工伤保险基金支付的部分可从工伤保险基金支付。一审法院认为，被告入职原告处从事采煤工作，原、被告签订书面《劳动合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，原被告之间已形成合法的劳动关系。被告在接受原告的用工管理和为原告提供劳动过程中受伤，已被依法认定为工伤，并经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度为伤残贰级，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……”的规定，应保留原被告之间的劳动关系，庭审中原告同意保留与被告之间的劳动关系，故被告要求保留与原告之间劳动关系的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。由于原告为被告办理了工伤保险，被告因工伤可享受的工伤保险待遇中，属于工伤保险基金支付的部分由原、被告到工伤保险基金经办机构申请领取外，属于用人单位支付的住院期间护理费、停工留薪期工资、交通费应由原告支付，即被告应获得的工伤保险待遇为：1、住院期间护理费，依照《工伤保险条例》第三十三条第二款“生活不能自理的职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，被告住院期间系其家属进行护理，因被告未举证证实其家属收入状况，且医嘱中未注明需要2人进行护理，参照本省2017年度居民服务业人员年平均工资38568元，被告实际住院天数虽为378天，现被告主张按360天计算，符合法律规定，该项费用为38568元/年÷365天×360天=38039.67元；2、停工留薪工资，依照《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”的规定，原告已经劳动能力鉴定委员会评定停工留薪期为360天，原、被告均不能提供能够证明被告在原告单位月工资收入的相关证据，结合被告从事采煤工作，参照本省2017年度采矿业人员平均工资56586元/年标准，原告认可被告月工资按5439.17元/月计算合法，依法应予支持，故被告主张的停工留薪期工资为5439.17元/月÷30天×360天=65270.04元。3、交通费，依照《工伤保险条例》第三十条：“工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。”的规定，被告主张由原告支付其和家属护理、探望及转院产生的交通住宿费82893.9元，因被告受伤后均在统筹地区毕节市以外就医，故李本柱本人产生的交通食宿费用应由工伤保险基金支付，庭审中原告认可被告家属在对被告进行护理、探望及转院产生的交通费4000元，不违反法律规定，故对被告主张的该项诉求一审法院依法支持为交通费4000元。综上，原告应支付被告停工留薪期工资、住院期间护理费、交通费共计107309.71元。鉴于原告在被告住院期间已支付89000元生活费，被告亦认可收到该笔款项，但认为2018年1月26日收到的20000元已作为治疗工伤的医疗费缴纳到江苏省人民医院，因原告不予认可，且被告未提供缴纳医疗费的票据予以作证，该20000元依法认定为被告收到的生活费，扣除原告已支付被告的89000元生活费，故原告应再支付被告各项工伤保险待遇18309.71元。该案中，原告已为被告缴纳工伤保险费，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴……”的规定，对被告要求判决原告支付垫付的医疗费、2018年10月至工伤保险待遇申报为止期间的伤残津贴和生活护理费等相关赔偿费用的诉讼请求，因该部分赔偿金额应由工伤保险基金支付，被告可要求原告配合其按工伤保险待遇的报销程序办理。对被告主张要求判令原告支付一次性伤残补助金差额、按照每月8929元的基数为被告缴纳社会保险及如果判令原告按照每月3500元的基数为被告缴纳社会保险，判令原告向被告支付伤残津贴差额等相关费用的诉讼请求，因庭审中被告未自行到社保部门补缴差额部分的社会保险费，且缴纳社会保险费系行政机关管辖范畴，不属该案审理范围，一审法院依法不作处理。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条的规定，判决：一、保留原告（并案被告）贵州华瑞鼎兴能源有限公司织金县珠藏镇凤凰山煤矿与被告（并案原告）李本柱之间的劳动关系。二、由原告（并案被告）贵州华瑞鼎兴能源有限公司织金县珠藏镇凤凰山煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付被告（并案原告）李本柱停工留薪期工资、住院期间护理费、交通费费共计金额为18309.71元。三、驳回原告（并案被告）贵州华瑞鼎兴能源有限公司织金县珠藏镇凤凰山煤矿其他诉讼请求。四、驳回被告（并案原告）李本柱其他诉讼请求。本案二审过程中双方当事人未向本院提交新证据。本案二审认定事实与一审认定的一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人的上诉请求和理由进行审理。综合上诉人的上诉请求、上诉理由，本案二审争议焦点为：一、停工留薪期工资、护理费计算标准如何确定。二、上诉人要求判决被上诉人支付上诉人2018年10月至工伤保险待遇申报为止期间的伤残津贴和生活护理费的诉请是否应予支持。三、上诉人要求判决被上诉人向上诉人支付社会保险费及伤残津贴的差额部分的诉请是否应予支持。针对争议焦点一。关于停工留薪工资，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”劳动争议案件中，对工资数额有争议，双方当事人均有一定的举证责任。本案中，上诉人主张其工资数额为8929元，但未提供相应的证据证明。而被上诉人制作的工资表，亦不能客观反映上诉人的工资数额。双方当事人均不能提供能够证明上诉人工资收入的相关证据，一审法院根据上诉人的工种，结合上诉人的受伤时间，参照本省2017年度采矿业人员平均工资56586元/年为标准计算停工留薪工资，并无不当。关于住院期间护理费，依照《工伤保险条例》第三十三条第二款“生活不能自理的职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，上诉人未举证证实其家属收入状况，且医嘱中未注明需要2人进行护理，一审法院参照本省2017年度居民服务业人员年平均工资38568元计算住院期间护理费并无不当。关于争议焦点二。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴……”、《贵州省工伤保险条例》第二十条第一款：“工伤职工的伤残津贴、生活护理费自劳动能力鉴定结论作出的次月起享受，供养亲属抚恤金自职工死亡时的次月起享受。”之规定，因上诉人属参保职工，伤残津贴、生活护理费应由工伤保险基金自劳动能力鉴定结论作出的次月支付，其要求判决被上诉人向其支付2018年10月至工伤保险申报时止的伤残津贴和生活护理费的诉请于法无据，一审法院不予支持并无不当。关于争议焦点三，上诉人要求判决被上诉人按其主张的标准缴纳保险费及支付差额伤残津贴的诉请，因收缴保险费及按何标准核算保险费是行政单位的职权，不属于人民法院审理范畴，一审判决在说理部分对上述内容进行阐述，并在判决主文中作为其他诉讼请求予以驳回，不存在漏判的情况。另，关于上诉人主张被上诉人支付的交通费数额，上诉人在起诉状中请求被上诉人支付的交通费数额为22893.90元，在一审庭审笔录中载明的关于交通费的请求为82893.90元，且其举证的30张票据的金额也是82893.90元，故上诉人所提一审判决错误列明其主张交通费82893.90元的说法不能成立。另外，根据查明的事实，上诉人受伤后先在织金建民医院就医，一审说理部分“因被告受伤后均在统筹地区毕节市以外就医”的表述有误，但不影响判决结果，应为“因被告受伤后主要在统筹地区毕节市以外就医”，本院予以纠正。综上所述，李本柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉李本柱负担。本判决为终审判决。审 判 长 周莺审 判 员 殷勇审 判 员 吉雪二〇一九年八月二十八日法官助理 王江书 记 员 张丽