云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1083号上诉人（原审被告）何玉彩，男，汉族，1973年12月21日生，云南省昭通市昭阳区人，小学文化，农民，住云南省昭通市昭阳区。被上诉人（原审原告）徐荣，男，汉族，1978年9月24日生，云南省昭通市昭阳区人，初中文化，农民，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人杨茂，云南意衡律师事务所律师，特别授权。原审第三人宏盛建业投资集团有限公司，住所地：江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会一楼109室。法定代表人周金虎，系该公司董事长。上诉人何玉彩因与被上诉人徐荣、原审第三人宏盛建业投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服昭阳区人民法院(2018)云0602民初3083号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理认定如下事实：2014年10月15日，何玉彩与景茂建材有限公司签订《秃尾河上游二工段施工承包合同》，约定景茂建材有限公司将秃尾河上游二工段（控制断面KT15+551.33-控制断面KT13+855.81）河道整治、截污管理工程发包给何玉彩，同时何玉彩又将该工程发包给徐荣。工程完工后，何玉彩与景茂建材有限公司结算工程总额是5033832.79元，扣除材料款722985元，该工程款是按照双方约定的工程单价表上浮10%进行计算得出，景茂建材有限公司应支付何玉彩工程款项为4310847.79元。2014年11月15日，徐荣与何玉彩签订《秃尾河上游二工段施工承包合同》，徐荣与何玉彩之间约定“本工程造价结算方式按下列情况办理（3）用计算的各分项工程量乘以相应的工程单价表上各分项单价，各分项价款相加后下浮10%作为结算总价。”另查明，徐荣共计收到何玉彩给付的工程款为3033000元，何玉彩垫付徐荣工人任仕根工程款193891.5元。现徐荣诉至人民法院，请求：1、判决何玉彩支付工程款627129.79元；2、判决何玉彩返还其已支付的工程保证金400000元。以上两项合计：1027129.79元；3、本案的诉讼费由何玉彩承担。原审法院认为，公民的合法权益受法律保护。本案中，何玉彩与景茂建材有限公司签订《秃尾河上游二工段施工承包合同》，约定景茂建材有限公司将秃尾河上游二工段（控制断面KT15+551.33-控制断面KT13+855.81）河道整治、截污管理工程发包给何玉彩，同时何玉彩又将该工程发包给徐荣。工程完工后，何玉彩与景茂建材有限公司结算工程总额是5033832.79元，扣除材料款722985元，该工程款是按照双方约定的工程单价表上浮10%进行计算得出，故该工程实际总额是5033832.79元×（1-10%）=4530449.5元。根据徐荣与何玉彩签订的合同约定“本工程造价结算方式按下列情况办理（3）用计算的各分项工程量乘以相应的工程单价表上各分项单价，各分项价款相加后下浮10%作为结算总价。”故徐荣与何玉彩之间的总工程款为4530449.5元×（1-10%）=4077404.6元，何玉彩还应支付徐荣工程款=总工程款-材料款-已支付的工程款-垫付徐荣工人工程款。经徐荣与何玉彩双方确认，何玉彩认为其已经支付工程款3233000元，但根据何玉彩提供的收条、领条、借条共计五张总额为2108000元，双方认可没有打条子的为92.5万元，共计3033000元，何玉彩认为其中一份2015年10月1日打款凭证上还有20万属于该工程款，但根据何玉彩提交的2015年11月20日借条上注明工程款（6月24日-11月20日）700000元，故2015年10月1日打款凭证上的20万元应包含在该70万元中，故何玉彩共计支付徐荣工程款为3033000元。何玉彩与徐荣双方确认材料款为722985元，何玉彩垫付任仕根工程款193891.5元，故何玉彩还应支付徐荣工程款4077404.6元-722985元-3033000元-193891.5元=127528.1元。关于徐荣主张退还保证金40万元，虽然何玉彩辩称徐荣仅支付了30万元保证金，但根据双方签订的合同第七条第2款第一项“承包方向发包方提交40万元的工程保证金，于开工前提交”，该工程现已完工，故根据双方约定，该保证金应已经提交给何玉彩，故徐荣主张退还保证金40万元，予以支持。何玉彩辩称2015年10月1日所转款20万元为退还徐荣保证金，但无证据证明，对其辩称不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”、第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、由何玉彩于判决生效之日起15日内支付徐荣工程款127528.1元、退还保证金400000元；二、驳回徐荣的其他的诉讼请求。案件受理费14044元，由何玉彩承担7212.9元，由徐荣承担6831.1元。宣判后，何玉彩不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判第一项，驳回徐荣的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由徐荣承担。主要上诉理由是：一审遗漏重要事实，认定事实不清，适用法律严重错误。1.一审判令上诉人支付徐荣工程款127528.1元不当。根据双方签订的《秃尾河上游第二工段施工承包合同》第八条之规定，涉诉工程并未验收，上诉人与徐荣之间未进行过结算，现阶段只能支付徐荣工程款至总工程量的80%，即（4077404.6元-722985元-193891.5元）×80%=2528422.44元。且根据一审查明的事实，徐荣收到的工程款为3033000元，已多拿504577.56元，故现阶段上诉人并不欠徐荣工程款。2.一审判令上诉人退还徐荣40万元保证金不当。合同虽约定开工前徐荣应支付保证金40万元，但徐荣仅通过转账方式支付了30万元给上诉人，徐荣也未提交其他证据证实存在现金交付，故只能认定上诉人收到30万元保证金，一审认定事实错误。且根据双方签订的《秃尾河上游第二工段施工承包合同》第七条之规定，涉案工程未完工验收，上诉人仅应返还保证金的80%给徐荣，即24万元，又根据上诉人一审提交的《客户存款回单》，能够证明2015年10月1日上诉人已将20万元保证金通过转账方式退还给徐荣，该笔款项并不包含在2015年11月20日徐荣出具的《借条》中。被上诉人徐荣未作二审答辩。本案二审诉讼中，上诉人何玉彩除对原审认定徐荣已支付给何玉彩40万元保证金及2015年11月20日徐荣出具的《借条》载明金额70万元包含客户存款回单中的20万元有异议外，对其余事实无异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。在二审诉讼期间，何玉彩向本院提交了一组证据：客户存款回单，欲证明2015年12月3日，何玉彩转款18万元给徐荣用于退还保证金的事实。经本院组织质证，徐荣对该证据的真实性无异议，但认为该笔款项包含在何玉彩已支付的工程款3033000元中而非退还的保证金。本院认为，根据一审查明的事实，徐荣共计收到何玉彩给付的工程款为3033000元，其中《收条》和《借条》显示的收款日期2015年2月16日至2015年11月20日徐荣共计收到何玉彩给付的工程款2108000元，另外双方认可的记账单上载明的金额为9250000元，上述证据显示的收款日期及金额均不含2015年12月3日的转账款项18万元，故该18万元未含括在何玉彩已付工程款3033000元中。本院认为，该份存款回单系有权机构出具，徐荣认可该份回单的真实性，该份证据能够证明何玉彩于2015年12月3日转账18万元给徐荣的事实，因该18万元不属于何玉彩已付工程款，故对于何玉彩主张该款项系退还给徐荣的保证金，本院依法予以采信。徐荣辩称该款项包含在何玉彩已付工程款3033000元中，与事实不符，且徐荣也未提交其他证据证实该笔款项属于何玉彩支付的其他工程款项，应承担相应的不利后果，对徐荣的辩称本院不予支持。在二审诉讼期间，徐荣向本院提交了两组证据：1.秃尾河上游二工段汇款记录，欲证明2015年2月13日至2018年2月7日期间，宏盛建业投资集团有限公司共计汇款3878989.64元给何玉彩的事实。2.《竣工验收合格证明书》一份，欲证明涉案工程已经竣工并验收合格。经本院组织质证，何玉彩对第一组证据无异议；对第二组证据的真实性无异议，但认为该合格证明书仅是初验报告，涉案工程还需通过地方终验。本院认为，徐荣提交的第一份证据，何玉彩无异议，能够证实2015年2月13日至2018年2月7日期间，宏盛建业投资集团有限公司共计汇款3878989.64元给何玉彩的事实，本院依法予以采信；徐荣提交的第二组证据，何玉彩对其真实性无异议，该份证明书反映出涉案工程质量合格，于2017年4月28日通过了勘查、设计、施工、监理、建设等五个单位的竣工验收，2017年4月29日获得竣工证书的事实，本院依法予以采信。本院在二审中另查明的事实是：徐荣承包的秃尾河上游二工段（控制断面KT15+551.33-控制断面KT13+855.81）河道整治及截污管理工程于2017年4月28日竣工验收。2015年12月3日，何玉彩通过银行转账的方式退还徐荣保证金18万元。归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：原审判令何玉彩支付徐荣工程款127528.1元、退还保证金400000元是否合法恰当。针对本案争议焦点，本院评判如下:关于何玉彩欠付工程款的问题，经本院二审诉讼期间组织质证，何玉彩明确认可尚差欠徐荣工程款127528.1元的事实，本院对此予以确认。根据本院二审中另查明的事实，涉案工程已于2017年4月28日竣工验收，并获得竣工验收合格证明书，依据何玉彩与徐荣签订的《秃尾河上游第二工段施工承包合同》第八条约定，何玉彩现应支付欠付的工程款127528.1元，原审处理并无不当。关于退还保证金的问题，根据一审诉讼中徐荣提交的云南省农村信用社交易明细，仅能够证实徐荣于2014年10月27日通过季顺岗转账30万元给何玉彩用于支付保证金的事实，徐荣主张另外10万元系现金交付，但其在一、二审诉讼中均未提交相关证据予以证实，应由其承担举证不能的不利后果，本院认定徐荣支付的保证金为30万元。一审以《秃尾河上游第二工段施工承包合同》约定的保证金为40万元及工程已完工为由，径行认定徐荣已支付40万元保证金的事实不当，本院予以纠正。根据何玉彩与徐荣签订的《秃尾河上游第二工段施工承包合同》第七条约定，涉案工程已竣工验收，何玉彩应返还徐荣支付的全部保证金，因何玉彩已于2015年12月3日通过银行转账的方式退还徐荣保证金180000元，故何玉彩仍需退还徐荣保证金120000元。综上所述，本院认为，原审认定事实错误，适用法律不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销昭阳区人民法院(2018)云0602民初3083号民事判决；二、由何玉彩于本判决生效之日起15日内支付徐荣工程款127528.1元、退还保证金120000元；三、驳回徐荣的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14044元，由徐荣负担10660元，何玉彩负担3384元。二审案件受理费9075.28元，由徐荣负担4817元，何玉彩负担4258.28元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 马 春审判员 王正云审判员 杨稳香二〇一九年八月十五日法官助理周国艳书记员文栋