陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终2167号上诉人（原审被告）：陕西榆林榆神高速公路有限公司，住所地：神木市锦界镇。法定代表人：石军，系该公司经理。委托诉讼代理人：徐治雄，陕西格道律师事务所律师。委托诉讼代理人：张延平，陕西格道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：米海靖，男，1988年9月12日出生，汉族，现住榆林市榆阳区。上诉人陕西榆林榆神高速公路有限公司因与被上诉人米海靖提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院(2018)陕0802民初5307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。陕西榆林榆神高速公路有限公司上诉请求：1、依法撤销(2018）陕0802民初5307号判决书第一项判决的内容，改判上诉人不承担赔偿责任，依法驳回被上诉人的起诉。2、判决诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院在认定事实部分，虽然确认了上诉人与被上诉人之间签订了劳动合同，却依然将上诉人与被上诉人之间的劳动关系认定为雇佣关系，属于错误认定。劳动合同是法律规定用人单位与劳动者建立劳动关系的唯一书面协议。双方签订了劳动合同书，劳动关系合法有效，双方不属于雇佣关系。2、因上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，本案属于劳动争议纠纷，原审法院适用法律程序错误。应告知先进行劳动仲裁，而不是违反法律程序，判决由上诉人承担赔偿责任。第一，被上诉人在上诉人工会组织的乒乓球比赛活动中意外摔倒导致其受伤的情况，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条的规定，“社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：（二）职工参加用人单位组织或受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的。本案属于工伤的范围。第二，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议。”本案应先经劳动仲裁这一必经的、强制的劳动争议仲裁程序。3、原审法院以被上诉人参加上诉人工会组织的活动中受伤为由，错误的认定上诉人应承担赔偿责任，于法无据。被上诉人在上诉人工会组织的乒乓球比赛活动中意外摔倒导致其受伤的情况，属于工伤的范围。但是在雇佣关系的前提下，尚未有法律规定，这种情况应由上诉人承担赔偿责任，故原审法院对该案赔偿责任认定错误，于法无据。4、原审法院适用法律错误，以榆林市人力资源和社会保障局作出了不予认定工伤决定书，错误的认定被上诉人的起诉符合法律规定。原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一规定，认定上诉人应承担赔偿责任。在该条第三款明确规定了“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”故该法律规定只是针对不属于劳动关系的雇佣关系中发生的职业伤害的赔偿，不能作为本案认定赔偿责任的依据。被上诉人接到《不予认定工伤决定书》后，没有在决定书释明的期限内依法向榆阳区人民法院提起行政诉讼进行权利救济，属于怠于维权。不能因被上诉人的原因未能认定为工伤，就将其划入提供劳务者受害的范围，上诉人不应为此承担赔偿责任。米海靖辩称：1、被答辩人错误的认识了“劳动关系”和“雇佣关系”。广义上的雇佣关系与劳动法调整的劳动关系是包含与被包含的关系，劳动关系是一种特殊的雇佣关系，以提供劳务换取报酬的雇佣关系。米海靖系陕西榆林榆神高速公路有限公司职工，在工作期间参加单位组织的活动受伤，陕西榆林榆神高速公路有限公司应当承担赔偿责任。2、劳动关系中的工伤赔偿作为劳动争议的一种，应实行劳动仲裁前置。但榆林市人力资源和社会保障局作出了不予认定工伤决定书。答辩人不是工伤，且答辩人不是以劳动纠纷提起诉讼请求的，所以无需先由劳动仲裁机构作出裁决，可以直接向人民法院提起诉讼。3、答辩人不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，原审法院认定被答辩人应承担赔偿责任是正确的。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判米海靖向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费18000元，误工费1万元、残疾赔偿金123240元、交通住宿费2000元、精神损害抚慰金1万元、护理费15000元、住院伙食补助费750元、被扶养人生活费96841元、二次手术费11000元及二次手术术后误工费24000元，共计310831元；2、本案的诉讼费用及鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：原告系被告公司员工，于2015年6月1日双方签订了劳动合同，期限为2015年6月1日至2018年5月31日。2017年5月29日下午被告公司工会组织员工开展乒乓球选拔赛，比赛期间原告不慎摔倒受伤。随后原告即去榆林市星元医院住院治疗，诊断为：右髌骨粉碎性骨折、右膝关节内损伤，住院治疗15日，支出医疗费16670.67元。2017年7月3日，榆林市人力资源和社会保障局作出榆人社伤险认决字（2017）1189号不予认定工伤决定书，认为米海靖不属于工伤。2018年4月3日，原告米海靖委托陕西榆林驼城法医司法鉴定所对其伤残等级和后续治疗费予以评定，该所于2018年4月13日作出陕驼城法医司法鉴定所（2018）法医临检字第G012号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人米海靖因外伤致：右髌骨粉碎性骨折，右膝关节内损伤，符合九级伤残；2、被鉴定人米海靖后续治疗费约需人民币壹万贰仟元左右，或以实际支出为准；原告米海靖为此支出鉴定费2400元。本案审理期间，被告对原告的伤残鉴定有异议，向本院申请重新鉴定，本院通过榆林是中级人民法院委托陕西榆林科正司法鉴定中心予以鉴定，该中心于2018年12月25日作出榆科司鉴（2018）临鉴字第704号鉴定意见书，结论为：被鉴定人米海靖的伤残程度属十级。另查明，原告米海靖系农村居民户口，近年来居住于榆林市城区，自2015年6月1日起在被告公司上班，受伤时每月工资为4049元，受伤后每月发工资为1650元，每月收入减少2399元。原告米海靖的实际抚养人有父亲米生旗（1955年2月1日出生，农村户口，自2012年起居住于榆林城区）、母亲谢世琴（1958年1月3日出生，农村户口，自2012年起居住于榆林城区）、长子米瑾瑜（2013年6月7日出生）、次子米瑾皓（2017年9月2日出生），原告父母共有子女4人。原告向本院提交了劳动合同书一份、诊断证明、门诊病历、住院病历、用药明细、医疗费票据、鉴定意见书、鉴定费票据、社区证明及户口本、工资流水（公司调取复制件）、工资卡流水，本院对鉴定意见书中伤残等级不予确认，因经重新鉴定原告伤残等级为十级，对其他证据本院予以确认并在卷佐证。被告向本院提交了劳动合同书、榆阳区工伤保险参保人员信息查询单、榆林市人力资源和社会保障局《不予认定工伤决定书》及送达回证、重新鉴定意见书，本院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。”本案原告米海靖系被告榆神高速公路公司职工，在工作期间参加单位组织的活动受伤，被告榆神高速公路公司应当承担赔偿责任。至于被告榆神高速公路公司认为原告应通过工伤理赔维护自身权益主张，因榆林市人力资源和社会保障局作出了不予认定工伤决定书，故原告的起诉符合法律规定，对被告榆神高速公路公司的主张不予确认。综上，原告米海靖在本次事故中的各项损失为：医疗费16670.67元、误工费25520元〔受伤之日至定残前一日计319日×受伤后每月工资损失2399元÷30日即每日80元〕、残疾赔偿金61620元（2017年度陕西省城镇居民人均可支配收入30810元×20年×伤残赔偿指数10%）、精神损害抚慰金5000元、护理费1500元（住院15天×每天100元）、住院伙食补助费750元（住院15天×每天50元）、被扶养人生活费51989.4元〔父亲米生旗9174.6元（2017年陕西省城镇居民人均生活消费支出20388元×18年÷4人×伤残赔偿指数10%）、母亲谢世琴10194元（2017年陕西省城镇居民人均生活消费支出20388元×20年÷4人×伤残赔偿指数10%）、长子米瑾瑜14271.6元（2017年陕西省城镇居民人均生活消费支出20388元×14年÷2人×伤残赔偿指数10%）、次子米瑾皓18349.2元（2017年陕西省城镇居民人均生活消费支出20388元×18年÷2人×伤残赔偿指数10%）〕、后续治疗费12000元、鉴定费2400元，共计177450.07元；对于原告请求的交通住宿费，因原告未能提交证据，故对其请求依法不予支持。后续治疗费用经鉴定为12000元，原告请求11000元，对此应以原告的请求为限予以支持，故对原告的损失本院依法支持176450.07元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、本判决生效后五日内，被告陕西榆林榆神高速公路有限公司应赔偿原告米海靖医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费共计176450.07元。2、驳回原告米海靖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2980元，由原告米海靖负担1280元，由被告陕西榆林榆神高速公路有限公司负担1700元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是米海靖作为陕西榆林榆神高速公路有限公司的职工，其遭受的经济损失在未能得到工伤赔偿的情况下，是否可以在本案提供劳务者受害责任纠纷中主张赔偿。本案中，米海靖系上诉人职工。双方签订了为期三年的劳动合同，在合同履行期间，由于米海靖参加工会组织的乒乓球选拔赛，不慎摔倒受伤。米海靖申请工伤认定，榆林市人力资源和社会保障局作出榆人社伤险认决字（2017）1189号不予认定工伤决定书，认为米海靖不属于工伤。双方当事人未申请行政复议，又未进行行政诉讼，导致米海靖的损失无法通过工伤途径主张赔偿，米海靖以提供劳务者受害责任纠纷作为案由提起诉讼，原审法院认定双方之间存在雇佣法律关系，适用人身损害赔偿相关法律规定判决上诉人承担赔偿责任，既保护了当事人的合法权益，又符合客观实际，且节约了司法资源，并无不当。上诉人陕西榆林榆神高速公路有限公司提出的原审法院认定双方之间系雇佣关系有误，且适用法律错误之上诉理由不能成立，依法应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3820元，由上诉人陕西榆林榆神高速公路有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年八月二十九日书记员  张 秀