内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内05民终118号上诉人（原审被告）：四川亚泰建设有限公司，住所地四川省泸州市江阳区连江路二段17号。法定代表人：彭邦海，总经理。委托诉讼代理人：张金华，四川平通律师事务所律师。委托诉讼代理人：暴宝力，通辽市“148”协调指挥中心第四法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：科左中旗天润房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗保康镇。法定代表人：雷委华，董事长。委托诉讼代理人：张彦春，内蒙古兴哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，男，1979年9月17日出生，蒙古族，科左中旗天润房地产开发有限公司职工，现住通辽市。原审第三人：罗荣，男，1975年10月1日出生，汉族，个体业主，现住四川省双流县。委托诉讼代理人：张福良，北京市道成（通辽）律师事务所律师。上诉人四川亚泰建设有限公司（以下简称亚泰公司）与被上诉人科左中旗天润房地产开发有限公司（以下简称天润公司）、原审第三人罗荣建设工程施工合同纠纷一案原由通辽市科尔沁区人民法院作出（2013）科民初字第3246号民事判决，亚泰公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2014）通民终字第736号民事裁定，发回重审。通辽市科尔沁区人民法院重审后作出（2015）科民初字第3712号民事判决，亚泰公司不服提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人亚泰公司上诉请求：1.撤销通辽市科尔沁区人民法院（2015）科民初字第3712号民事判决书，改判驳回被上诉人天润公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.诉讼参与方已涉嫌诈骗犯罪，一审法院未将案件移送公安机关处理，程序违法。根据天润公司举证显示，第三人罗荣共计收到天润公司现金30818000.00元，房屋兑结款35686206.02元，此种支付，既不合情，也不合理，不合法。罗荣表示，除300万元外，没有收到任何其他现金。其向天润公司出具大量收据，系受胁迫所致。天润公司和罗荣串通损害亚泰公司利益，并企图占有非法财产，亚泰公司申请移送侦查合理合法。2.重审法院追加罗荣为第三人，但对其在项目工程中的法律地位避而不谈，且未作判决，这一做法错误。对于罗荣在项目中是上诉人的职务人员，还是工程实际承包者，亦或是项目负责人没有明确的认定。3.兴达造价公司出具的鉴定报告存在适用依据错误、计价方式错误，以及漏算，不能作为认定涉案工程价款的依据，上诉人提出重新鉴定申请，但重审法院对此置之不理，导致错误认定已完及未完工程价款。4.重审法院认为第三人罗荣有权代收工程款错误。罗荣既不是项目经理，也不是上诉人法定代表人，“授权委托书”明确载明仅仅是结算也需加盖内蒙古分公司公章或财务章后方生效，遑论收取6000余万巨额工程款。5.重审法院认定诸多“收据”上加盖项目部公章视为上诉人已收款错误。工程项目部仅仅是承建单位为管理工程而设立的临时内部机构，非依法设立的企业分支机构，在没有法人单位特别授权的情况下，其无法实施工程结算、收款等重大法人行为。6000余万元“收据”上加盖的项目部公章仅作为工程技术资料章，明确注明了“非供合同所用”。6.重审法院认定上诉人收取工程款现金30818000.00元违背证据认定的规定。首先，从支付方式来看，全部载明为现金支付，而被上诉人出示的收据，金额动辄十万、几十万、甚至百万，仅就此而言，并不合理。其次，从“收据”编码看，付款时间前后矛盾，且没有注明实收款的具体自然人，罗荣至多是在财务主管栏签字。如此频繁巨额现金交付，没有具体接收人，不可能完成，有悖常理。再次，按会计法、财政部相关规定，建设工程款收付应通过对公账户进行，此种收付明显违法。天润公司后补交了公司账户交易明细及部分财务凭证，但开支时间与所谓“收据”时间不吻合，相应金额也不吻合，在无其他证明佐证的情况下，无法认定都属支付上诉人工程款的行为。7.重审法院认定上诉人收到房屋兑结款35686206.62元错误。至今亚泰公司及罗荣未收到被上诉人任何兑结的房屋。天润公司未向法庭提供亚泰公司与如此众多的受房人间的基础债的关系证明，诸如分包合同、买卖合同、租赁合同等。8.至今，亚泰公司及其内蒙分公司、项目部均未收到天润公司任何工程款。被上诉人天润公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。一审判决认定事实正确，证据确实充分，审判程序合法。原审第三人罗荣述称，意见与一审一致。1.天润公司所述以现金及房屋兑结方式支付六千余万工程款不成立，在整个工程款的收付过程中只有2011年12月10日的收款收据300万元是真实发生的，是以亚泰公司项目部的名义由原告直接发放给劳务公司的工人工资，其他现金收据以及房屋兑结收据均是应天润公司的要求加盖项目部的公章，并签字的，事实上第三人罗荣及项目部未收到任何款项，所以天润公司要求返还工程款的请求不成立；2、合同的解除权利在于当事人，应当依照约定或者法律规定行使，并且应该以通知的形式向合同相对方提出，本案原告诉请要求解除合同，要求司法权利介入是否解除合同没有法律依据。被上诉人天润公司向一审法院起诉请求：请求法院判令原、被告双方解除签订的关于鑫润家园1-9#楼《建设工程施工合同》和《鑫润家园小区工程施工承包合同补充协议》；被告返还原告工程款22344132.62元，并支付违约金5200000.00元，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年8月26日，原、被告签订《鑫润家园小区工程施工承包合同补充协议》，协议约定：一、天润公司提供该项目开竣工需要的所有证件及资料，亚泰公司配合办理施工许可证等相关手续。二、双方共同核算认可鑫润家园小区1-9号以1600元每平方米承包价包干，变更部分另外调整，减少部分从总价款内扣除，新发生增加的工程量按实结算。施工承包范围以设计施工图为准，但不包括电梯。三、亚泰公司就此项目工程垫资施工至主楼结构7层，垫资施工期间为保障劳务人员2011年劳务工资，天润公司为亚泰公司在2011年底拔付300万。此款用于春节前农民工工资发放。待结构楼层7层封顶后，天润公司按地上已完成主体结构面积付款，支付单价暂定为750.00元每平方米。……七、工期规定，工程开工日期2011年8月30日，工程竣工日期2012年11月30日。八、工程款在双方约定的部位天润公司未予全额支付，亚泰公司可以选择按欠款总额进行房屋置换，房屋户型及楼层由亚泰公司指定，双方约定置换房屋锁定价为：商业楼5000.00元每平方米，住宅楼3000.00元每平方米，别墅5000.00元每平方米。九、此工程结算以补充协议为准。2011年10月13日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定，被告承包原告发包的通辽市××园建设工程，开工日期2011年10月15日，竣工日期2012年11月30日。合同价款45146160.00元。在合同价款与支付中双方约定，本合同采用合同价加变更签证方式确定。另查明，被告于2011年10月15日向第三人罗荣出具授权委托书，委托被告内蒙古分公司的罗荣为被告签署的天润公司《鑫润家园1-9#楼工程》合同的授权委托代理人，代理人全权代表被告对本工程合同的内容管理、工程结算，被告均予以承认。（加盖被告内蒙古分公司公章或财务章生效）再查明，被告四川亚泰公司在2011年8月26日签订协议之前，即已组织人员进入施工现场进行工程前期准备。2012年11月30日，因被告未能按期交工，原告同意将工期顺延至2013年7月31日，但被告在顺延工期内仍未按时完工。已完的工程为1#楼施工进度：1、主体施工完成；2、二次结构施工完成（地下室没有施工）；3、基础与地下室外侧防水施工完成；4、住宅部分屋面防水保温施工完成。防水保护层完成1/2；5、屋顶女儿墙与栏杆施工完成；6、室内外抹灰完成（塔吊与上料口处没有施工）；7、室内棚顶打磨，找平，刮灰完成1/3；8、东侧两个单元室外保温完成（塔吊于上料口处没有施工）；9、西侧两个单元室外保温完成1/2（南侧为完成，塔吊于上料口处没有施工）；10、断桥铝窗框安装完成；11、室外涂料按实际完成；12、楼梯间贴瓷砖至1-12层；13、室外坡道完成2/3；14、电气与给排水、暖气的预埋管线均已施工完成；15、住宅部分的排水主管线施工完毕；16、住宅部分分暖气主管线已施工完成；17、基础验收完成；18、主体验收完成。2#-7#楼施工进度：1、主体施工完成；2、二次结构施工完成（地下室没有施工）；3、基础与地下室外侧防水施工完成；4、屋顶女儿墙与栏杆施工完成。屋面保温完成；5、室内外抹灰完成（塔吊上料口处没有施工）；6、室内棚顶打磨，找平，刮灰完成；7、断桥铝窗框安装完成；8、2#楼梯间贴瓷砖至1-6层；9、2#楼一、二层商铺东侧大理石干挂施工完成2/3；10、电气与给排水、暖气、地下人防的预埋管线均已施工完成；11、暖气主管线已施工完成；12、2#楼住宅部分的排水主管线安装完毕；13、基础验收完成；14、主体验收完成。8#别墅施工进度：1、主体施工完成；2、二次结构施工完成；3、地下室外防水施工完成；4、屋面防水保温施工完成；5、屋面瓦施工完成；6、室内外抹灰完成；7、室外保温完成；8、断桥铝窗框安装完成；9、电气与给排水、暖气的预埋管线均已施工完成；10、基础验收完成；11、主体验收完成。9#1、主体施工完成；2、二次结构施工完成；3、地下室外防水施工完成；4、屋面防水保温施工完成；5、屋面瓦施工完成；6、室内外抹灰完成；7、电气与给排水、暖气的预埋管线均已施工完成；8、基础验收完成；9、主体验收完成。3#别墅施工进度：1、主体施工完成；2、屋面防水完成、保温施工完成1/2；3、电气与给排水、暖气的预埋管线均已施工完成；4、基础验收完成；5、主体验收完成。4#别墅施工进度：1、主体施工完成；2、屋面防水保温施工完成；3、电气与给排水、暖气的预埋管线均已施工完成；4、基础验收完成；5、主体验收完成。5#别墅施工进度：1、地下室施工完成；2、地下室防水施工完成。6#别墅施工进度：1、地下室施工完成；2、地下室防水施工完成。被告施工至2013年春节前停工至今未进行复工。在施工期间，原告陆续向被告支付工程款现金人民币30818000.00元，并以房屋分批兑结工程款35686206.62元（兑结的房屋分别为：1#楼营业房104室兑结给案外人高某；将2#111号商业房兑结给佟某并已转让给于某；将1#住宅性用房2单元1402室兑结给李某后转让给案外人包某；将1#住宅性用房2单元1401室兑结给李某；将1#楼营业性用房103、105、106室兑结给高某；将2#营业性用房110室兑结给郑某；将2#营业性用房109室兑结给阚某后转让给案外人秦某；将2#营业性用房104、105室兑结给案外人阚某；将2#营业性用房108室兑结给阚某后转让给案外人姚某；将1#住宅3单元1201室、2#住宅1001室、2#住宅1002室兑结给李某；将1#1单元1402室兑结给阚某后转让给案外人肖某；将7#楼1单元1002室、1#楼4单元1602室兑结给吕某；将2#住宅楼1402室兑结给张某2；将2#住宅楼1401室兑结给张某2后转让给案外人白某2；将7#营业房101室、1#营业房108、109室、1#营业房110室兑结给于某；将7#住宅楼1102室兑结给杜某后转让给案外人郭某并办理了预告登记；将7#住宅楼1302室兑结给杜某后转让给案外人赵某并办理了预告登记；将7#住宅楼1202室兑结给杜某后转让给案外人王某4并办理了预告登记；将1#楼4单元1302室兑结给吕某后转让给案外人王某5并办理了预告登记；将1#2单元1202室兑结给吕某后转让给案外人姚某2并办理了预告登记；将2#营业性用房102、103室兑结给李某并办理了预告登记；将2#营业性用房101室兑结给张某3并办理了预告登记；将1#住宅楼3单元1101室兑结给李某后转让给案外人于某并办理了预告登记；将7#营业性用房102室兑结给张某5并办理了预告登记；将1#楼1单元1701室兑结给高某后转让给案外人雷某并办理了预告登记）。以上合计人民币66504206.62元。第三人罗荣持有被告内蒙古分公司授予的项目部的公章在上述所涉现金支付及以房屋进行兑结工程款的票据上加盖进行确认。经原告申请，一审法院对被告施工完毕的工程价款及未完工程价款进行鉴定，经鉴定，工程合同价款为62730208.00元，被告合同内已完造价为43108150.00元，合同内未完工程造价为19622058.00元，已完工程所发生的设计变更增加造价为1081349.00元。经核对，原告共计多支付了工程款22314707.62元（已付工程款合计66504206.62元-已完造价43108150.00元-已完变更造价1081349.00元）。一审法院认为，原、被告签订的《鑫润家园小区工程施工承包合同补充协议》、《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规强制性规定，一审法院予以确认。在原、被告双方签订《鑫润家园小区工程施工承包合同补充协议》中约定了每平方米造价为1600.00元，而在2011年10月13日签订的《建设工程施工合同》中，双方也约定了合同价款为45146160.00元，同时约定合同价款是采用合同价加变更签证方式确定，因此在双方签订的两份合同中，对于工程价款均进行了明确的约定。被告辩称对合同价款最终没有达成合意和备案合同优于其他合同的辩解主张一审法院不予采信。虽然本案中在建设部门备案的合同为双方于2011年10月13日签订的《建设工程施工合同》，但由于本案中的工程系原告自筹资金建设，其工程项目并非国家规定强制招标的工程项目，因此，是否备案并不影响本案中两份合同的效力。被告在庭审中辩称《鑫润家园小区工程施工承包合同补充协议》签订在先，《建设工程施工合同》签订在后，原、被告双方应遵守和履行《建设工程施工合同》。对此，庭审查明，在签订《鑫润家园小区工程施工承包合同补充协议》前，被告即已经组织人员入场进行施工，按照《鑫润家园小区工程施工承包合同补充协议》履行施工义务，在2011年底仍实际接受了《鑫润家园小区工程施工承包合同补充协议》中所约定的3000000.00元用于支付农民工工资，由此看出，在双方实际履行合同的过程中，仍继续履行了《鑫润家园小区工程施工承包合同补充协议》中约定的相应义务。并且，根据鉴定报告确认的造价，对于被告已完工部分的工程变更造价为1081349.00元。如按《建设工程施工合同》约定的合同价加变更签证方式确定工程价款，全部工程与已完工部分的工程变更造价为1081349.00元，远低于双方于2011年8月26日所签订的《鑫润家园小区工程施工承包合同补充协议》中所约定的工程承包价。在此情况下，原告要求按《鑫润家园小区工程施工承包合同补充协议》约定进行结算不违反法律规定，一审法院予以准许。被告辩称，对节点工程价款以及工程总价款应该依照内蒙古工程定额审核结算后进行支付，鉴定报告存在错算、漏算不能作为合法证据，鉴定费用十八万元中的九万元不能作为鉴定费用的依据和被告亚泰公司不存在违约而原告天润公司存在违约情况。因本案中通辽兴达建设工程造价咨询有限公司作出的通兴鉴字（2014）21号工程造价鉴定报告主要法规依据为2009年《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》、《内蒙古自治区建筑工程预算定额》、《内蒙古自治区装饰装修工程预算定额》、《内蒙古自治区安装工程预算定额》及2004年《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》、《内蒙古自治区建设工程消耗定额及基础价格》、《内蒙古自治区装饰装修工程消耗量定额及基础价格》，已经包含被告所提出的按照内蒙古工程定额进行审核、鉴定，同时根据被告的申请，通辽兴达建设工程造价咨询有限公司作出说明，鉴定结论不存在错算、漏算的情形，而且经一审法院当庭核实在鉴定结论作出前，原、被告双方已将各自持有的鉴定所需材料进行了完整的提交，因此鉴定报告合法、真实，可信。鉴定费用的支出由鉴定机构出具了正式的发票，符合证据的要求和形式，且与鉴定费用支出相关，因此鉴定费用已实际发生。原、被告双方在两份合同中约定的工程竣工时间为2012年11月30日，在原告将工期顺延的情形下，被告仍未按时完工，被告亦未当庭提供证据证实其不存在违约或原告天润公司存在违约的相关证据，故对此辩解意见，不予采信。被告亚泰公司辩称天润公司以房兑结工程款、代亚泰公司清结李某、张某6、吕某等款项不能成立，同时除收到300万元用于支付农民工工资的款项外，罗荣不具有结算的权限、未收到任何款项且第三人与罗荣系挂靠关系。因被告向原告出具的授权委托书中，明确写明罗荣对本案中的工程有合同管理和工程结算的权限，且明确了罗荣的身份为被告亚泰公司内蒙古分公司的人员。因此罗荣所持被告亚泰公司内蒙古分公司交付的项目部的公章就履行合同中的行为、工程款的结算、收取行为的相应法律后果应当由被告承受，同时，经当庭核实被告或被告内蒙古分公司均未派人对该工程进行参与或管理，对施工合同履行过程中第三人或该项目部的行为未提出实际约束或异议，故第三人持有项目部公章就现金的收取、以房屋兑结工程款，视为原、被告之间的结算。项目部印章虽写“非借贷、合同所用”，但该标注从字面理解仅表明项目部公章不能用于订立合同及借款，并未明确限定不能用于工程结算。因此，原告依据被告向第三人出具授权委托书和第三人持有项目部公章进行交付现金，并提供了现金来源；签订兑结协议，出具兑结收据，将房屋凭证或收据交付被告指示的第三方，部分房屋已预告登记，兑结房屋部分已经实际履行。即第三人与被告的关系有被告出具的授权委托书及被告分公司授予的公章进行了确认，而被告与第三人双方虽认可二者系挂靠关系，但原告不予认可，且各方当事人所认可的备案的《建设工程施工合同》中所载的一方合同主体为被告，而被告与第三人未当庭提供证据证实双方之间的挂靠关系成立。因此，被告的此项辩解意见，与事实不符，不予采信。原告提出要求解除与被告签订的关于鑫润家园1-9#楼《建设工程施工合同》和《鑫润家园小区工程施工承包合同补充协议》；要求返还原告工程款22344132.62元，并支付违约金5200000.00元的诉讼请求。根据原、被告签订、履行合同的情况，及原告、被告、监理人员、鉴定部门等人员对鑫润家园施工现场进行查看确定的进度和完工状况，并根据鉴定机关出具的的鉴定报告情况进行确认，本案中工程的合同价款为62730208.00元，被告合同内已完造价为43108150.00元，合同内未完工程造价为19622050.00元，已完工程所发生的设计变更增加造价为1081349.00元。因此，本案中被告实际已完工部分的工程款应为44189499.00元。原告已实际支付工程款66504206.62元，超付22314707.62元。因此，原告要求被告返工程款的合理部分，一审法院予以支持，超过22314707.62元的部分无合法根据，不予支持。在原告超付工程款的情况下，被告仍无法按期完工，使原告受到巨大损失，也使双方失去了继续履行合同的基础，因此，原告要求解除与被告签订的《鑫润家园小区工程施工承包合同补充协议》、《建设工程施工合同》的诉讼请求，予以支持。对于原告在履行合同中多支付的工程款，应由被告予以返还，对于由此给原告造成的损失，应按中国人民银行同期贷款利率，自法院判决合同解除之日起向原告支付利息损失。因被告逾期交工，原告要求被告支付因为逾期交房产生的损失，该损失是被告违约行为而使原告必然产生的损失，但因该部分损失原告尚未实际支出，其最终数额无法确认，因此原告可以在该部分实际产生后另行主张权利。被告提出本案涉嫌犯罪应移送公安机关处理的申请和辩解无事实根据且无法律依据，本案明显属于民事审理范畴，故被告的主张于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告科左中旗天润房地产开发有限公司与被告四川亚泰建设有限公司签订的《鑫润家园小区工程施工承包合同补充协议》和《建设工程施工合同》，被告四川亚泰建设有限公司返还原告科左中旗天润房地产开发有限公司超付的工程款22314707.62元，并支付占用工程款期间的利息（按中国人民银行同期贷款利率，自判决解除双方合同之日起计算），于本判决生效后立即执行；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告科左中旗天润房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费179521.00元，财产保全费5000.00元，鉴定费180000.00元，由原告科左中旗天润房地产开发有限公司负担26147.00元，由被告四川亚泰建设有限公司负担338374.00元。判决发生法律效力后，若一方拒绝履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，二年内向人民法院申请执行，逾期申请的由申请人自行承担不利的法律后果。二审期间，被上诉人天润公司提供了原告王某52016年1月25日起诉状一份，及通辽市科尔沁区人民法院开庭传票、应诉通知、举证通知，证明天润公司按亚泰公司指示兑结房屋给吕某，吕某又转让给王某5。因上诉人违约致房屋未按时交付，王某5起诉天润公司，要求承担违约责任，证明房屋兑结的真实性。上诉人亚泰公司对证据的真实性无异议，但认为与本案房屋兑结问题无关联性。第三人罗荣与亚泰公司质证意见相同。根据双方当事人对天润公司二审期间提交证据的意见，对该证据的真实性予以确认。本院认为，本案双方当事人二审期间对工程造价、已付工程款、罗荣与天润公司之间是否存在挂靠关系等事实存在争议。对此，分析处理意见如下：（一）关于涉案施工合同效力。涉案工程为住宅工程，根据已查明事实，就涉案工程，双方当事人于2011年8月26日签订《鑫润家园小区工程施工承包合同补充协议》，而在该补充协议签订前，亚泰公司即已组织人员进入施工现场进行工程前期准备。涉案工程招投标程序是在2011年10月份完成，在履行招投标程序之前，双方当事人不但签订了施工合同，而且已经开工建设，因此双方当事人存在明显虚假招投标行为，违反《招标投标法》的规定。应当认定当事人的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，故该建设工程施工合同应为无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅。根据上述规定，本案双方当事人2011年8月26日签订《鑫润家园小区工程施工承包合同补充协议》以及2011年10月13日签订的《建设工程施工合同》未履行招投标程序，应依法认定为无效合同。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第三条、第十一条规定，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠。本案中，通过合同履行看，负责施工管理的是罗荣个人，且无证据证明其与亚泰公司存在劳动合同关系；大额施工款的收付及房屋兑结均发生在罗荣与天润公司之间，天润公司与亚泰公司除2011年12月10日一笔300万元外，无其他工程款收付关系。现罗荣及亚泰公司均认可双方存在挂靠关系，管理费的约定是1%。而且，诉讼过程中天润公司合作开发人陈兴认可，罗荣是通过陈兴介绍承建涉案工程。通过施工合同履行过程中，发包方天润公司始终向罗荣履行给付工程款义务，未体现与亚泰公司协商的情况，也可以看出，本案双方当事人对罗荣挂靠天润公司施工均明知。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，涉案施工合同存在的虚假招投标及实际施工人借用资质施工情形，均属于合同无效事由。（二）关于施工合同被确认无效后工程款结算及已完成工程造价问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已交付使用，双方当事人可参照合同约定结算工程款。从2011年8月26日签订《鑫润家园小区工程施工承包合同补充协议》、2011年10月13日签订的《建设工程施工合同》约定的内容，以及工程实际情况看，双方实际履行了2011年8月26日签订的《鑫润家园小区工程施工承包合同补充协议》。2011年10月13日根据虚假招投标签订的《建设工程施工合同》，确定的工程价款是45146160.00元，而根据2011年8月26日《鑫润家园小区工程施工承包合同补充协议》确定的平米包干价，工程价款应为62730208.00（1600元×39206.38m2）。对于两份协议中造价较高的《补充协议》，发包方天润公司无异议，能够反映双方当事人对施工价款约定的真实意思表示。经一审法院委托，通辽兴达建设工程造价咨询有限公司根据合同文件、施工图纸、设计变更及现场勘查，出具了通兴鉴字【2014】021号鉴定报告，确定合同内已完工程造价为43108150.00元，已完工程所发生的设计变更增加造价为1081349.00元，合计44189499.00元。对此，亚泰公司、罗荣虽提出异议，认为鉴定价过低，但未提出充分反驳证据否定鉴定意见，故一审法院未支持亚泰公司重新鉴定申请，并无不妥。（三）关于已付工程款数额以及亚泰公司是否承担返还工程款责任的问题。根据天润公司提供的证据，已付工程款分为两部分，一部分为现金支付，合计30818000.00元，另一部分是以房屋兑结工程款，合计35686206.62元。以上两项总计66504206.62元。根据天润公司举证情况，无论是现金收据，还是房屋兑结工程款，均有实际施工人罗荣的签字认可，并加盖由罗荣掌控的天润项目部公章。罗荣虽称其是受天润公司指示打的收据及签订兑结协议，目的是为了天润公司以亚泰公司名义走账，罗荣未实际收到天润公司给付的款项，也未收到房屋。通过审查部分以房屋兑结工程款的基础交易关系看，确实存在着部分兑结款项高于材料供应商货款或劳务费的情况，而罗荣述称，兑结的房屋中有部分是用于偿还天润公司所借的高利贷。但对此情况，罗荣未能提供相应证据证明，而且，罗荣作为实际施工人，应当知晓其本人利用项目部公章签署工程款收条及房屋兑结协议的法律后果，相应的责任应由其自行承担。如罗荣确有证据与天润公司另有其他经济纠纷，可另行主张权利。本案中罗荣与亚泰公司存在挂靠关系，罗荣借用了亚泰公司的资质施工。在收取工程款的收据上及房屋兑结协议中加盖的均为“四川亚泰建设有限公司通辽市鑫润家园项目部（非借贷、合同所用）”章，6000余万元的工程款支付，天润公司未通过亚泰公司，而直接支付给实际施工人罗荣，说明天润公司在履行给付工程款义务时存在重大瑕疵。而且，在亚泰公司2011年10月15日向天润公司出具的对罗荣的授权委托书，授权罗荣代表亚泰公司处理工程合同内容管理、工程结算，并特别注明“加盖四川亚泰建设有限公司内蒙古分公司公章或财务章生效”。因此，天润公司以罗荣出具加盖项目部章的收据、兑结协议，要求亚泰公司承担返还工程款的责任，依据尚不充分。天润公司因自身原因导致向实际施工人超付工程款，应由其直接向该实际施工人追偿，而不应将该履行风险转嫁给对此并不知情的被挂靠人亚泰公司。关于亚泰公司举报相关犯罪嫌疑问题，可向公安机关报案处理。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条、五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）、（二）项、第三十二条第二款、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销通辽市科尔沁区人民法院（2015）科民初字第3712号民事判决；二、原审第三人罗荣于本判决生效之日起返还被上诉人科左中旗天润房地产开发有限公司超付的工程款22,314,707.62元，并按中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息至本息清偿之日止；三、驳回被上诉人科左中旗天润房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费179521.00元，财产保全费5000.00元，鉴定费180000.00元，二审案件受理费179521.00元，均由原审第三人罗荣负担。本判决为终审判决。审判长  李永胜审判员  师国亮审判员  陈美丽二〇一九年八月二十日书记员  徐 健