福建省石狮市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0581刑初1018号 公诉机关福建省石狮市人民检察院。 被告人陈志林，男，1972年2月19日出生于湖南省安仁县，汉族，初中文化，个体经营，住安仁县。曾因犯贩卖淫秽物品牟利罪于2012年3月19日被本院判处有期徒刑一年六个月。现因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2019年5月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人蒋德聪、曾宪扬，湖南远达律师事务所律师。 石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2019〕996号起诉书指控被告人陈志林犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2019年7月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员李丽乃出庭支持公诉，被告人陈志林及其辩护人蒋德聪到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2019年5月29日，被告人陈志林在石狮市门口其经营的流动摊点上贩卖淫秽光盘，后被公安人员当场查获，并在该摊点及其住处石狮市灵秀镇南洋南区9号仓库内扣押到光盘211张。经鉴定，扣押的光盘中有194张为淫秽光盘。公诉机关提供了书证、鉴定意见、被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人陈志林以牟利为目的贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，提请本院依法判处。 法庭上，被告人陈志林对指控的罪名不持异议，表示自愿认罪，但辩称其住处的151张光盘是要作为废品处理。 辩护人提出，认定从被告人陈志林住处查获的151张光盘也是用来贩卖证据不足；淫秽光盘尚未出售即被查获，应当认定为犯罪未遂；被告人陈志林犯罪情节较轻，且自愿认罪，建议法庭对其在一年以下量刑并适用缓刑。 经审理查明，被告人陈志林在石狮市带利用手推车摆摊销售日用品。2019年5月29日下午，公安机关接群众举报，在灵秀镇群星路48号门口被告人陈志林经营的流动摊点手推车底下查获陈志林准备用于贩卖的光盘60张，随后公安人员在陈志林租住处石狮市仓库内架子上扣押到光盘151张。经鉴定，前述扣押的211张光盘中有194张为淫秽光盘。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实： 1、证人陈头香证言，证实其丈夫被告人陈志林的主要工作是利用流动摊点贩卖皮带、袜子、钱包等一些日常用品。 2、书证抓获经过、工作说明，证实公安机关接群众匿名举报有人贩卖淫秽光盘，2019年5月29日下午在石狮市门口抓获犯罪嫌疑人陈志林，从其流动摊点小推车底下当场查获淫秽光盘60张，后民警到陈志林××处××街道××号搜查，查获淫秽光盘151张。 3、常住人口信息、刑事判决书，证实被告人陈志林的身份及曾因犯贩卖淫秽物品牟利罪于2012年3月被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。 4、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、照片，证实公安机关扣押涉案淫秽光盘的情况。 5、辨认笔录、照片，证实被告人陈志林指认其贩卖淫秽光盘的地点及藏放地点。 6、鉴定意见，石狮市公安局淫秽物品审查鉴定书，证实送审的211张光盘中194张认定为淫秽物品。 7、被告人陈志林的供述与辩解。被告人陈志林归案后在公安机关及法庭上均供述其以50元的价格向一男子购得60张光盘，其准备以每张5元出售时被公安人员查获；其租住处的151张光盘是一顾客送给其，其准备要按废品的价格卖掉。这些光盘的封面都有人体器官和人体私密部位，内容是一些发生性关系的视频。 以上证据，经法庭举证、质证，可以相互印证，足以认定，本院予以确认。 本院认为，被告人陈志林以牟利为目的，贩卖淫秽光盘194张，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈志林利用流动摊点贩卖淫秽光盘，公安机关从其住处扣押的151张光盘中的淫秽光盘理应计入本案犯罪数额。被告人陈志林提出其住处的光盘是要作为废品处理的辩解没有事实依据且不合常理，不予采纳。对于辩护人提出本案应认定为犯罪未遂的意见，经查，贩卖淫秽物品牟利罪属于行为犯而非结果犯，被告人陈志林已经实施购进、准备好淫秽物品且已达成构罪数量，在贩卖过程中被查获，即应认定为犯罪既遂。辩护人的该项意见于法无据，不予采纳。鉴于淫秽光盘被及时查获，未流入社会，可对被告人陈志林酌情从轻处罚。被告人陈志林法庭上自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人关于对被告人从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人陈志林曾因贩卖淫秽物品被判处刑罚，不思悔改再次犯本案之罪，酌情从重处罚，且不宜宣告缓刑。辩护人关于对被告人适用缓刑的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、被告人陈志林犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月29日起至2020年1月28日止。） 二、扣押在石狮市公安局的淫秽光盘一百九十四张予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈书雄 人民陪审员  李永定 人民陪审员  洪清溪 二〇一九年八月二十日 书 记 员  曾佳乐 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。 《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的； （二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的； （三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的； （四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。 以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”： （一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的； （二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的； （三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的； （四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。 以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。