文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终945号上诉人（原审被告）：深圳市先科新世纪科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道固戍勤辉路三号中嘉工业园二楼。法定代表人：邱洪根。委托诉讼代理人：于立鑫，系该公司员工。委托诉讼代理人：黄焱，广东古谷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州博晨电子有限公司，住所地广东省广州市白云区江高镇神山管理区大岭村雅神路自编45号。法定代表人：徐梅花，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄焱，广东古谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州奋威音响器材有限公司，住所地广东省广州市花都区新雅街邦盛三路9号B座一、二、四楼（可作厂房使用）。法定代表人：杜连英，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡勇常，广东颖贵律师事务所律师。委托诉讼代理人：拜成，广东颖贵律师事务所律师。原审被告：西安永世发电器有限公司，住所地陕西省西安市新城区万年路40号众安商场3楼304号。法定代表人：孟凡胜。上诉人深圳市先科新世纪科技有限公司（以下简称先科公司）、广州博晨电子有限公司（以下简称博晨公司）因与被上诉人广州奋威音响器材有限公司（以下简称奋威公司）、原审被告西安永世发电器有限公司（以下简称永世发公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1940号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。先科公司、博晨公司上诉请求：1.撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初1940号民事判决，驳回奋威公司要求赔偿的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由奋威公司承担。事实和理由如下：一、被诉侵权产品并非先科公司、博晨公司生产。根据奋威公司在一审提交的证据并不能直接认为是博晨公司制造的，亦没有直接证据显示该被诉侵权产品与先科公司有关。被诉侵权产品上的国家强制性产品认证证书的型号与先科公司的型号不同，且被诉侵权产品上没有防伪标识，先科公司与博晨公司亦无任何合同关系。二、被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似，在整体视觉效果上存在明显差异；三、一审法院针对同一侵权产品作出多次处罚，违反一事不再理的原则。专利号为ZL201530097684.7、名称为音响（F998-105）的产品与专利号为ZL201630081672.X，名称为号角（F998-105）的产品为同一产品，该两产品为从属关系，多次判赔违反了一事不再理的原则。奋威公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回先科公司、博晨公司的上诉请求。永世发公司未到庭，亦未提交书面答辩状。奋威公司向一审法院起诉请求：1.判令先科公司、博晨公司立即停止生产、销售侵害奋威公司外观设计专利权（专利号为ZL201630081672.X，名称为号角（F998-105））的产品，永世发公司立即停止销售侵害奋威公司外观设计专利权的产品；2.判令先科公司、博晨公司、永世发公司赔偿奋威公司经济损失20万元；3.判令先科公司、博晨公司、永世发公司销毁所有库存侵权产品及专用模具；4.判令先科公司、博晨公司、永世发公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：奋威公司于2016年3月21日向国家知识产权局申请了名为“号角（F998-105）”的外观设计专利，并于2016年8月3日被授予专利权，专利号为ZL201630081672.X（如本判决书附件一所示）。奋威公司提交最新的年费收据显示缴费日期为2018年3月16日。外观设计专利证书的简要说明中注明，本外观设计产品的设计要点为在于产品的形状设计，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。外观设计专利权评价报告对该专利的初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2017年8月8日，奋威公司的委托代理人谌贵文向广州市广州公证处申请网页证据保全。在该处公证人员的监督下，谌贵文使用该处计算机输入淘宝网，登录账号及密码，搜索“先科新世纪”，在显示的该网页点击“永世发电器”进入“先科新世纪音响蓝牙高低音广场舞户外拉杆式便携式LED显示屏音箱”的产品链接，点击颜色分类处选择1010（10寸喇叭、单话筒+耳麦）查看了相关的店铺产品，网页展示有多张产品详情图，产品展示图显示有产品名称：先科新世纪、产品型号、产品尺寸等信息，并立即订购了“先科新世纪音响蓝牙高低音广场舞户外拉杆式便携式LED显示屏音箱”一个，支付639.00元，收货地址设置为“广东省广州市越秀区洪桥街道东风中路483号越秀城市广场南塔首层（蔡勇常收）13500032122”。进入网页的卖家信息处显示名称为西安永世发电器有限公司，创店时间：2015年8月30日，经营类型：经销代理/代购，公司简介内容显示“西安永世发电器有限公司是西北地区最大的电器批发商行之一。我们经营小家电行业十余年”“公司主要经销影音电器，包括“视频机，移动DVD，液晶电视，音箱，以及婴幼儿早教电子产品（故事机和视频故事机）”等信息。据此，广州市公证处出具了（2017）粤广广州第152096号公证书。2017年8月15日，奋威公司的委托代理人蔡勇常在上述公证处公证人员的监督见证下，在广州市东风中路437号越秀城市广场南塔首层签收了单号为“719857492495”的货物一件。公证人员对上述过程进行拍照，蔡勇常对产品拍照后收取保管。据此，广州市公证处出具了（2017）粤广广州第152097号公证书。庭审中，先科公司、博晨公司对上述公证书的真实性合法性均没有异议，关联性不予确认，认为仅能说明奋威公司委托代理人购买了被控侵权产品的行为，不能证明该产品是先科公司、博晨公司生产的。奋威公司向一审法院补充提交了两份证据：1.广州市白云区知识产权局撤销案件决定书穗云知法字（2018）3、4号，其中4号决定书载明“该公司（博晨公司）负责人林国梁称上述涉案产品是从2015年3月份开始生产，同时开始销售，共生产了200台，销售价为200元/台，目前没有库存”，该局现场勘验检查登记表中显示型号为1008及1010的音响，库存均为0，拟证明奋威公司向知识产权局撤回投诉，向法院提出起诉维权；2.广州市白云区知识产权局调查笔录，根据调查笔录记载，被调查人博晨公司的负责人林国梁称奋威公司出具的（2017）粤广广州第169705号的公证书中涉案产品“（1008）音响”是从武汉市利济北路的利济电子通讯市场“杜比音响”商店购买的，认为该情况属实，利济电子通讯市场“杜比音响”商店是博晨公司客户，奋威公司在该商店购买的型号为（1008）音响是博晨公司生产、销售，目前博晨公司已停止生产、没有库存。先科公司、博晨公司质证认为对两份证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，首先先科公司对白云区知识产权局撤销案件决定书的情况不清楚，再次从调查笔录中也可看出博晨公司是没有库存的，且生产的产品没有被认定已构成侵权，没有作出决定书，且当时的涉案产品与本案的型号为BC-1010并非同一类产品，与本案没有关联性。诉讼中，奋威公司向一审法院提交了其公证购买的被控侵权产品，外包装显示了生产厂家为博晨公司，授权商是先科公司，显示有“SNOT先科新世纪”的商标标识，内有音响一个，拆开螺丝后取出号角一个（如本判决书附件二所示）当庭将被控侵权产品与奋威公司专利授权公告图片进行比对，奋威公司认为两者构成高度近似，奋威公司设计的立体图是由前后两个部分组成，前方是一个带弧形的平面，中间逐渐向内凹陷，后方是一个圆柱体，在前方部分的正中间位置。从主视图、俯视图、后视图及仰视图观察，被控侵权产品均与奋威公司专利设计一致。先科公司、博晨公司则认为，从仰视图看奋威公司的专利幅度部分比较大，而被诉侵权产品的幅度比较小，且仰视图中的被诉侵权产品的内壁长度比奋威公司的专利产品的内壁长度要短。综上，被控侵权产品与奋威公司外观专利外观不一致，不构成侵权。先科公司、博晨公司向一审法院提交了如下证据：1.中国国家强制性产品认证证书，拟证明奋威公司无直接证据显示该产品与先科公司、博晨公司有关，先科公司、博晨公司国家强制性产品认证证书显示型号AY-XX，与型号BC-1010明显不符；2.商标使用许可合同，先科公司、博晨公司在2017年就SNOT商标无任何合作关系，本案被起诉产品商标和先科公司、博晨公司之间合作商标不符；3.产品防伪标识，拟证明先科公司、博晨公司所出的产品均有防伪标识，奋威公司起诉产品型号BC-1010无防伪标识。奋威公司质证认为对证据1-2因没有原件核对，对其真实性不认可，关联性不认可，3C认证虽然是强制的，但是可以将部分产品不申请3C认证，且该合同恰恰证明先科公司、博晨公司之间有过合作关系。另查，外包装上的“SNOT先科新世纪”商标显示申请人为先科公司，且商品服务/服务：卫星导航仪器、计算机、网络通讯设备、音频视频接收器、扬声器音箱等，显示申请日期2017年12月28日，商标状态图标显示等待实质审查。（当庭上网核实）先科公司、博晨公司质证认为经商标局网站查询情况属实，即使该商标是先科公司具有的商标但也不能证明奋威公司在向法庭提交两个被控侵权产品是先科公司授权生产的，且先科公司也对自己的商标进行了相应的保护，先科公司授权生产的产品均有先科公司的防伪标签，而被控侵权产品并没有防伪标签，因此被控侵权产品并非是由先科公司生产销售的。奋威公司没有提交证据证实其因案涉侵权行为受到的经济损失或先科公司、博晨公司、永世发公司因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定先科公司、博晨公司、永世发公司赔偿的金额。另查明，先科公司为有限责任公司，成立日期2006年11月13日，经营范围：电子技术及环保设备的技术开发、销售；国内贸易。博晨公司为有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元，成立日期2015年1月23日，经营范围：计算机、通信和其他电子设备制造业等。永世发公司为有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元，成立日期2014年12月23日，经营范围：一般经营项目：电子产品、办公用品、家用电器、日用百货的销售。再查明，奋威公司同时在一审法院起诉了四宗案件，分别是（2018）粤73民初1939号及1940号，（2018）粤73民初1945号及1946号案，其中四宗案仅涉及两个专利，1939号案的外观设计专利对应1946号案，1940号案的外观设计专利对应1945号案。另外，奋威公司在庭审中明确主张（2018）粤73民初1945号及1946号案判令生产者停止侵权行为。一审法院认为，奋威公司是名称为“号角（F998-105）”、专利号为ZL201630081672.X的外观设计专利的专利权人，该专利持续交纳年费，至今合法有效，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的实施其专利。关于先科公司、博晨公司、永世发公司的被诉侵权行为是否成立的问题。本案中，奋威公司经公证在永世发公司开设的网店上购买了被诉侵权产品，公证的网页上展示了被诉侵权产品的图片介绍，因此，一审法院认定永世发公司销售了被诉侵权产品。被诉侵权产品包装上显示的“SNOT先科新世纪”商标为先科公司申请的商标，外包装显示生产厂家为博晨公司，授权商为先科公司，被诉侵权产品显示的“SNOT先科新世纪”商标为先科公司所有，同时被诉侵权产品上贴有先科公司合格证且记载了产品的型号等信息，对此先科公司、博晨公司并未对上述信息作出合理的解释，其所提交的证据未能推翻上述认定，结合上述先科公司、博晨公司的经营范围，一审法院有理由相信先科公司与博晨公司共同实施了制造、销售了被诉侵权产品的行为。关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。根据专利法及其司法解释的相关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断外观设计是否相同或者近似，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，涉案专利与被诉侵权产品均为号角，两者为同类产品，可以作外观是否相同或近似的对比。将被诉侵权产品与授权设计专利进行比对，两者在整体形状基本一致，从主视图观察两者均呈长方形，中间设有一个孔，向内逐渐凹陷。两者基本无差异，构成相同。因此，经整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无差异，构成相同，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。先科公司、博晨公司未经专利权人的许可，制造、销售了被诉侵权产品，永世发公司未经专利权人的许可，销售了被诉侵权产品，均侵犯了奋威公司的涉案专利权，应当依法承担相应的民事责任。同时考虑奋威公司向一审法院起诉四宗案件，由于一审法院已经在（2018）粤73民初1945、1946号两案中已作停止侵权的判处，故一审法院就本案对先科公司、博晨公司停止侵权的诉求不作重复处理。另外，奋威公司主张先科公司、博晨公司销毁库存侵权产品及专用模具的诉请，根据现有证据显示广州市白云区知识产权局的调查笔录中记载博晨公司否认了库存侵权产品，并且在现场勘验检查登记表中明确显示库存为零，且奋威公司未进一步提交证据证实先科公司、博晨公司处存在库存侵权产品及专用模具，对该诉请，一审法院不予支持。关于奋威公司主张永世发公司销毁库存侵权产品及专用模具的诉请，奋威公司亦未进一步提交证据证实，对该诉请，一审法院不予支持。关于赔偿损失的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。奋威公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或先科公司、博晨公司、永世发公司的侵权所获得的利益，亦无法确定专利许可使用费。在此情况下，综合考虑涉案专利权的类型及市场价值、先科公司、博晨公司、永世发公司侵权行为的性质与情节、先科公司、博晨公司、永世发公司的经营规模，同时考虑奋威公司因一个产品共起诉了两个专利等因素。另外一审法院注意到奋威公司所起诉的两款产品的授权商与制造商分别为先科公司、博晨公司，故一审法院酌情上述先科公司、博晨公司共同赔偿奋威公司经济损失计30000元，永世发公司赔偿奋威公司经济损失计10000元，奋威公司诉请超出部分，一审法院不予支持。对于诉讼费的负担。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。由于奋威公司的诉讼请求得到部分支持，故本案诉讼费应由原、先科公司、博晨公司、永世发公司负担。另外，永世发公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定,判决：一、西安永世发电器有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害专利号为ZL201630081672.X、名称为“号角（F998-105）”的外观设计专利权产品的行为；二、深圳市先科新世纪科技有限公司、广州博晨电子有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，共同赔偿广州奋威音响器材有限公司经济损失计30000元；三、西安永世发电器有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿广州奋威音响器材有限公司经济损失计10000元；四、驳回广州奋威音响器材有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由广州奋威音响器材有限公司负担2902元，由深圳市先科新世纪科技有限公司、广州博晨电子有限公司共同负担645元，西安永世发电器有限公司负担215元。二审期间，双方均没有新证据向本院提交。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合先科公司、博晨公司的上诉理由和奋威公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.先科公司和博晨公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。2.被诉侵权产品与涉案专利是否相同或相近似。3.本案是否属于重复诉讼。一、关于先科公司、博晨公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据（2017）粤广广州第152097号、第152096号公证书的记载及附图内容所示，被诉侵权产品上贴有先科公司的合格证，被诉侵权产品的外包装上载有先科公司的注册商标“SNOT先科新世纪”，外包装上载明的生产厂家为博晨公司，授权商为先科公司，其地址亦与上诉人的地址基本一致。结合博晨公司、先科公司的经营范围，在博晨公司、先科公司主张被诉侵权产品并非其制造、销售，但未提供证据予以反驳的情况下，一审法院认定博晨公司、先科公司制造、销售了被诉侵权产品，并无不妥，本院予以维持。上诉人仅以被诉产品型号与其强制认证证书记载型号不同，无防伪标识等理由主张系他人假冒其公司名称生产，不能成立，本院不予支持。二、关于被诉侵权产品与涉案专利是否相同或相近似的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案被诉侵权产品与涉案专利均为号角，属同类产品，可以进行比对。博晨公司、先科公司上诉认为被诉侵权设计与涉案专利不构成近似。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者整体形状基本相同，均为类长方形，中间有一孔状凹陷。二者区别之处在于：前者凹陷处的内壁比后者略短。经整体观察、综合判断，上述区别点属于细微差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以注意到被诉侵权设计与涉案专利之间存在实质性差异，二者构成近似的外观设计。故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，并无不当，本院对此予以维持。三、关于本案是否属于重复诉讼的问题博晨公司、先科公司上诉主张被诉侵权产品与广州知识产权法院（2018）粤73民初1939号案中的产品为同一产品，因在上述案件中，已作判赔，故本案属于重复诉讼。经查，由于本案被诉侵权产品为号角，与上述案件的被诉侵权产品音响的名称不同，侵害的专利权亦不相同，且一审法院已考虑到二者为一个产品上的两个专利而酌情判赔。综上，两案的被诉侵权产品并不相同，不构成重复起诉，故博晨公司、先科公司的该项上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，博晨公司、先科公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费550元，由深圳市先科新世纪科技有限公司、广州博晨电子有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖海棠审 判 员 肖少杨审 判 员 喻 洁二〇一九年八月二十六日本件与原本核对无异法官助理 张燕云书 记 员 黄慧娴附件一：专利授权公告图片主视图仰视图后视图立体图俯视图附件二：被诉侵权产品图片主视图仰视图后视图立体图俯视图