云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4430号上诉人（原审第三人）：云南滇能禄劝电磷开发有限公司，住所：云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县则黑乡小河口（云南滇能禄劝电磷开发有限公司营地）。法定代表人：余灿。委托诉讼代理人：柴林，云南大韬律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：张秀仙，云南大韬律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告、诉讼代表）：王加泉，男，汉族，1964年11月19日出生，身份证住址：四川省西充县。被上诉人（原审原告、诉讼代表）：斯和玲，男，汉族，1972年10月16日出生，身份证住址：四川省西充县。被上诉人（原审原告）：赵体华，女，汉族，1964年7月5日出生，身份证住址：四川省西充县。被上诉人（原审原告）：斯大君，男，汉族，1979年4月5日出生，身份证住址：四川省西充县。被上诉人（原审原告）：斯顺欣，男，汉族，1994年5月26日出生，身份证住址：四川省西充县。被上诉人（原审原告）：郑茜，男，汉族，1991年2月5日出生，身份证住址：四川省南充市顺庆区。被上诉人（原审原告）：杜桂兰，女，汉族，1970年6月29日出生，身份证住址：四川省西充县。被上诉人（原审原告）：李文忠，男，汉族，1968年3月5日出生，身份证住址：四川省西充县。被上诉人（原审原告）：庞德树，男，汉族，1983年2月7日出生，身份证住址：四川省西充县。被上诉人（原审原告）：孙学彬，男，汉族，1982年9月26日出生，身份证住址：四川省西充县。被上诉人（原审原告）：李林钢，男，汉族，1982年2月2日出生，身份证住址：四川省西充县。被上诉人（原审原告）：何志勇，男，汉族，1970年12月30日出生，身份证住址：四川省西充县。被上诉人（原审原告）：王杨鑫，男，汉族，1986年10月15日出生，身份证住址：四川省西充县。被上诉人（原审原告）：袁高松，男，汉族，1976年11月12日出生，身份证住址：四川省西充县。被上诉人（原审原告）：王虎，男，汉族，1971年6月27日出生，身份证住址：四川省西充县。被上诉人（原审原告）：王晓勤，男，汉族，1966年2月25日出生，身份证住址：四川省西充县。被上诉人（原审原告）：斯顺理，男，汉族，1963年4月20日出生，身份证住址：四川省西充县。被上诉人（原审原告）：杨赵云，男，汉族，1983年8月19日出生，身份证住址：四川省西充县。被上诉人（原审原告）：吴艳生，男，汉族，1964年6月22日出生，身份证住址：四川省西充县。被上诉人（原审原告）：李强，男，汉族，1982年8月14日出生，身份证住址：四川省西充县。被上诉人诉讼代表委托诉讼代理人：杜晓秋，云南上首律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人诉讼代表委托诉讼代理人：杨炜艳，云南上首律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南振永水利水电工程有限公司，住所：云南省昆明市西山区新闻路卢家营金玉缘小区2幢2-401号。法定代表人：姜潮。委托诉讼代理人：薛云文，云南云都律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李聪明，男，汉族，1981年3月15日出生，身份证住址：天津市津南区。上诉人云南滇能禄劝电磷开发有限公司因与被上诉人王加泉、斯和玲等二十人、被上诉人云南振永水利水电工程有限公司、李聪明追索劳动报酬纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初4275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人云南滇能禄劝电磷开发有限公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判驳回被上诉人王加泉、斯和玲等二十人对上诉人的全部诉讼请求。上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。首先，一审认定被上诉人王加泉、斯和玲等二十人是案涉工程的施工人是错误的。本案为劳务纠纷，王加泉、斯和玲等二十人是为被上诉人李聪明提供劳务的工人，其身份不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条关于实际施工人的法律规定。其次，一审认定《工程结算事宜确认书》生效是错误的，上诉人并未与被上诉人云南振永水利水电工程有限公司就案涉工程的结算形成合意，亦未对《工程结算事宜确认书》予以确认。二、一审判决适用法律错误，本案并非建设工程施工合同纠纷，王加泉、斯和玲等二十人不是案涉工程的实际施工人，主张的也是劳务报酬，而该报酬应当向相对方主张，一审突破合同相对性原则没有法律依据。一审以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条作为法律依据错误。被上诉人王加泉、斯和玲等二十人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人云南振永水利水电工程有限公司辩称，一审判决适用法律正确，程序合法，认定事实基本正确，被上诉人为了解决纠纷，接受一审判决。被上诉人李聪明未到庭陈述答辩意见。王加泉、斯和玲等二十人向一审法院提出诉讼请求：1、被告云南振永水利水电工程有限公司立即支付原告报酬人民币353900元，并支付原告按月息2%计算从2016年11月1日起至全部款项人民币353900元付清之日止的利息；2、被告云南振永水利水电工程有限公司承担原告主张权利产生的律师费人民币50000元；3、本案诉讼费、保全费、保函费由被告承担。一审法院认定事实如下：2016年4月17日，被告振永公司与第三人滇能公司签订了《云南省普渡河甲岩水电站进场公路治理工程施工合同》（合同编号JYDZ-2016-JZ-030）、《云南普渡河铅厂、鲁基厂水电站进场公路治理工程施工合同》（合同工编号DNLQ/YX-2016-12）两份施工合同，振永公司由叶永平签字，载明滇能公司为普渡河甲岩水电站进场公路治理工程和普渡河铅厂、鲁基厂水电站进场公路治理工程的发包人，振永公司为上述工程的承包人。被告李聪明非振永公司员工，上述工程由李聪明组织施工，李聪明通过王加泉、斯和玲叫来本案原告进行施工。关于振永公司与李聪明的关系，振永公司陈述，上述工程是李聪明用振永公司的资质中标，以转包形式实际施工，振永公司未设立过项目部，也没有向李聪明收取过管理费。李聪明陈述，上述工程是中标后，叶永平以振永公司的名义叫其来完成项目施工，其获取项目管理费。上述施工进度滞后，监理方云南润滇节水技术推广咨询有限公司普渡河甲岩水电站进场公路治理工程项目监理部分别于2016年5月9日、2017年3月10日、2017年3月28日向振永公司铅厂、鲁基厂、甲岩水电站进场公路治理工程项目经理部发送监理通知，又分别于2016年10月17日、2016年11月14日、2016年11月24日、2017年2月12日、2017年2月17日向振永公司发送监理通知。滇能公司分别于2016年5月9日、2016年11月25日出具《关于铅厂、鲁基厂、甲岩水电站进场公路治理工程进度严重滞后的函》和《关于要求各工作面尽快开展施工的函》。2017年3月9日滇能公司出具《关于解除进场公路治理施工合同的通知》，载明振永公司未按照合同要求投入相应的施工资源，导致合同内所有工程项目均未按合同工期要求完成为由，通知振永公司解除合同。2017年6月26日滇能公司出具《关于确认解除云南振永公司进场公路治理合同的函》再一次确认合同解除事宜。2016年10月10日，被告李聪明出具《欠条》，载明因普渡河甲岩水电站进场公路治理工程项目施工，经结算，欠斯和玲、王加泉、赵体华等二十人工资合计353900元，具体名单附后，该笔工资承诺于2016年10月30日前付清，否则愿意承担该笔工资欠款月息2分利息及律师费，诉讼费等损失。2016年11月20日，被告李聪明出具《付款承诺书》，载明向王加泉、斯和玲、赵体华等二十人承诺于2016年12月31日前一次性支付工资共计353900元，并按月息2%支付从2016年11月1日起至上述款项全部付清为止的利息，若未按时支付自愿承担律师费、诉讼费等损失。上述《欠条》及《付款承诺书》加盖振永公司工程项目部公章。原告到滇能公司讨薪，滇能公司于2018年3月26日拟定《工程结算事宜确认书》及其附件《确认书》，交给振永公司，振永公司由叶永平签字并加盖公章。《确认书》附件实际干活的农民工名单，载明本案二十名原告的姓名及身份证号码，王加泉、斯和玲、赵体华、李聪明、叶永平签字捺印，加盖了振永公司公章。上述材料交回滇能公司后，滇能公司未签字盖章。《工程结算事宜确认书》载明，滇能公司与振永公司一致确认，双方于2017年6月21日终止履行《云南省普渡河甲岩水电站进场公路治理工程施工合同》及《云南普渡河铅厂、鲁基厂水电站进场公路治理工程施工合同》；截止2018年3月26日，滇能公司未支付振永公司的款项为252649.15元，其中未付工程款为179634元，预扣工程质量保证金为73015.15元；签订本确认书之日起五日内，滇能公司将上述未付工程款179634元支付给振永公司，已完工工程符合工程质量且振永公司将应提交的工程资料、发票等提交给滇能公司的30日内，滇能公司将预留的工程质量保证金73015.15元退还振永公司；若上述工程款不够支付《确认书》所列农民工劳务费的，不足部分由振永公司自行补足。附件《确认书》载明，本确认书附件所列农民工均系在上述合同所涉工程工地实际干过活的农民工，振永公司将从滇能公司支付的剩余工程款179634元中一次性支付上述尚欠劳务费，不足部分由振永公司自行补足，与滇能公司无关。庭审中滇能公司陈述，因原告到滇能公司讨薪干扰其正常经营，滇能公司才拟定上述确认书，但其后滇能公司并未在上述确认书上签字盖章，故上述确认书并未生效。另，原告申请财产保全支付保全申请费3141元，财产保全责任险保险费2500元。经原告申请一审于2018年9月20日裁定扣划滇能公司账户内存款73015.15元先予执行。原告为本案诉讼支付律师费50000元。一审法院经审理后认为，被告振永公司与第三人滇能公司签订了《云南省普渡河甲岩水电站进场公路治理工程施工合同》及《云南普渡河铅厂、鲁基厂水电站进场公路治理工程施工合同》，滇能公司是工程发包方，振永公司是工程承包方，工程质量保修期为一年。上述工程由李聪明组织施工，李聪明认可通过王加泉、斯和玲叫来本案原告进行施工，故李聪明与原告形成劳务关系，李聪明向原告出具《欠条》《付款承诺书》，两次明确因本案所涉工程欠斯和玲、王加泉、赵体华等二十人工资合计353900元，故对于本案原告由李聪明雇佣在本案所涉工程施工，尚欠工资353900元的事实本院予以确认，李聪明应承担向原告支付上述欠款的责任。关于振永公司与李聪明的关系，李聪明不是振永公司的员工，双方也未签订书面合同。振永公司陈述的上述工程是李聪明用振永公司的资质中标是一种挂靠关系，但振永公司未向李聪明收取管理费，其又陈述李聪明以转包形式实际施工即双方是转包关系，而李聪明陈述上述工程是中标后叶永平以振永公司的名义叫其来完成项目施工，其从中获取的利益是发包价和实际做工价之间的差价。《云南省普渡河甲岩水电站进场公路治理工程施工合同》及《云南普渡河铅厂、鲁基厂水电站进场公路治理工程施工合同》由叶永平代表振永公司签订，不是李聪明用振永公司资质签订，李聪明也未向振永公司交纳管理费，故双方关系不符合挂靠关系，上述工程由李聪明组织施工，振永公司未实际参与，李聪明获取差价，符合工程转包的特征，故振永公司与李聪明之间系转包关系。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”振永公司将工程转包给不具备用工主体资格的李聪明，应承担清偿拖欠工资的连带责任。关于滇能公司欠付振永公司的工程款项，滇能公司与振永公司已经解除合同，双方最后就工程款结算事宜出具的书面文件为《工程结算事宜确认书》及其附件《确认书》。《工程结算事宜确认书》为滇能公司拟定后交给振永公司，振永公司签字盖章后又交回滇能公司，滇能公司虽然至今没有签字盖章，但根据《中华人民共和国合同法》第十四条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”之规定，其拟定的《工程结算事宜确认书》内容具体、明确，其将该确认书交给振永公司，已经表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，故其拟定《工程结算事宜确认书》并交给振永公司的行为是向振永公司发出了要约，振永公司签章作出了承诺，该合同成立并生效。根据《工程结算事宜确认书》所载，双方于2017年6月21日终止履行《云南省普渡河甲岩水电站进场公路治理工程施工合同》及《云南普渡河铅厂、鲁基厂水电站进场公路治理工程施工合同》，滇能公司未支付振永公司的款项为252649.15元（其中未付工程款179634元，预扣工程质量保证金73015.15元）。《云南省普渡河甲岩水电站进场公路治理工程施工合同》及《云南普渡河铅厂、鲁基厂水电站进场公路治理工程施工合同》约定工程质量保修期为一年，现保修期已过，滇能公司应向振永公司支付预扣的质量保证金73015.15元，该款已由本院裁定先予执行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”滇能公司作为发包人，应在欠付工程款和质量保证金共计252649.15元范围内对原告承担责任。上述款项在353900元中扣减后，李聪明和振永公司还应向原告支付的金额为101250.85元。关于利息和律师费，李聪明在《欠条》和《付款承诺书》中承诺欠原告的工资353900元从2016年11月1日起至款项付清之日止按月息2%支付利息，并自愿承担原告主张权利产生的律师费，该承诺对李聪明有效，但要求振永公司和滇能公司承担上述费用缺乏依据。353900元已于2019年2月1日先予执行73015.15元，故李聪明应向原告支付353900元自2016年11月1日至2019年2月1日按月利率2%计算的利息191106元，以及以280884.85元为基数，自2019年2月2日起至款项实际清偿之日止按月利率2%计算的利息。原告为本案诉讼支付的保全费3141元，律师费50000元亦应由李聪明承担。原告支出的财产保全责任险保险费不属于必要支出且无明确约定，由原告自行承担。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条之规定，判决：“一、第三人云南滇能禄劝电磷开发有限公司于本判决生效之日起十日内在其欠付工程价款范围内向原告王加泉、斯和玲、赵体华、斯大君、斯顺欣、郑茜、杜桂兰、李文忠、庞德树、孙学彬、李林钢、何志勇、王杨鑫、袁高松、王虎、王晓勤、斯顺理、杨赵云、吴艳生、李强支付劳务费252649.15元（其中73015.15元已先予执行）；二、被告李聪明于本判决生效之日起十日内向原告王加泉、斯和玲、赵体华、斯大君、斯顺欣、郑茜、杜桂兰、李文忠、庞德树、孙学彬、李林钢、何志勇、王杨鑫、袁高松、王虎、王晓勤、斯顺理、杨赵云、吴艳生、李强支付劳务费101250.85元；三、被告云南振永水利水电工程有限公司对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、被告李聪明于本判决生效之日起十日内向原告王加泉、斯和玲、赵体华、斯大君、斯顺欣、郑茜、杜桂兰、李文忠、庞德树、孙学彬、李林钢、何志勇、王杨鑫、袁高松、王虎、王晓勤、斯顺理、杨赵云、吴艳生、李强支付利息191106元，以及以280884.85元为基数，自2019年2月2日起至款项实际清偿之日止按月利率2%计算的利息；五、被告李聪明于本判决生效之日起十日内向原告王加泉、斯和玲、赵体华、斯大君、斯顺欣、郑茜、杜桂兰、李文忠、庞德树、孙学彬、李林钢、何志勇、王杨鑫、袁高松、王虎、王晓勤、斯顺理、杨赵云、吴艳生、李强支付律师费50000元及保全案件申请费3141元；六、驳回原告王加泉、斯和玲、赵体华、斯大君、斯顺欣、郑茜、杜桂兰、李文忠、庞德树、孙学彬、李林钢、何志勇、王杨鑫、袁高松、王虎、王晓勤、斯顺理、杨赵云、吴艳生、李强的其他诉讼请求。”二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据，经二审审理查明事实与一审认定一致，本院依法予以确认。另二审中，被上诉人王加泉、斯和玲等二十人明确就本案工程其仅提供劳务，并未投入资金和设备。综合诉辩双方观点，本案争议焦点为：本案所涉的劳动报酬应当如何支付。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”劳动和社会保障部、建设部制定和发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”本案中，王加泉、斯和玲等二十人经被上诉人李聪明雇佣对本案所涉建设工程项目进行施工，而李聪明系以工程转包方式组织人员完成案涉工程，对于尚欠的劳务报酬353900元部分，被上诉人李聪明分别以《欠条》和《付款承诺书》的方式予以明确，故被上诉人李聪明应当依法向劳动者承担支付劳动报酬的责任。与此同时，被上诉人云南振永水利水电工程有限公司将所涉工程转包由不具备用工主体资格的李聪明完成，故根据前述规定，被上诉人云南振永水利水电工程有限公司应就被上诉人李聪明尚欠的工资部分，向被上诉人王加泉、斯和玲等二十名工人承担连带清偿责任。其次，就上诉人云南滇能禄劝电磷开发有限公司是否应承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此规定的“实际施工人”应当是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，即应当是实际投入资金、材料的民事主体。本案中王加泉、斯和玲等二十人系受李聪明安排在案涉工程中提供劳务而获得劳动报酬，其身份应当属于建筑工人，而非“实际施工人”，一审根据前述规定确定由上诉人云南滇能禄劝电磷开发有限公司就欠付劳务报酬承担连带责任的处理不当。就《工程服务费支付三方协议书》及《工程结算事宜确认书》而言，虽然该二份协议系上诉人云南滇能禄劝电磷开发有限公司拟定，但由于该二份协议最终并未经上诉人云南滇能禄劝电磷开发有限公司签章确认，故该二份协议不能作为上诉人云南滇能禄劝电磷开发有限公司承担本案劳务报酬及认定欠付工程款金额的依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正，上诉人云南滇能禄劝电磷开发有限公司上诉主张成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初4275号民事判决；二、由被上诉人李聪明于本判决生效之日起十日内向被上诉人王加泉、斯和玲、赵体华、斯大君、斯顺欣、郑茜、杜桂兰、李文忠、庞德树、孙学彬、李林钢、何志勇、王杨鑫、袁高松、王虎、王晓勤、斯顺理、杨赵云、吴艳生、李强支付劳务报酬353900元；三、被上诉人云南振永水利水电工程有限公司就上述劳务报酬的支付与被上诉人李聪明承担连带清偿责任；四、由被上诉人李聪明于本判决生效之日起十日内以应当支付的劳务报酬353900元为基数，向被上诉人王加泉、斯和玲、赵体华、斯大君、斯顺欣、郑茜、杜桂兰、李文忠、庞德树、孙学彬、李林钢、何志勇、王杨鑫、袁高松、王虎、王晓勤、斯顺理、杨赵云、吴艳生、李强承担自2016年11月1日起至款项实际清偿之日止的利息（利息按月息2%计算），同时支付律师费50000元；五、驳回被上诉人王加泉、斯和玲、赵体华、斯大君、斯顺欣、郑茜、杜桂兰、李文忠、庞德树、孙学彬、李林钢、何志勇、王杨鑫、袁高松、王虎、王晓勤、斯顺理、杨赵云、吴艳生、李强对上诉人云南滇能禄劝电磷开发有限公司的诉讼请求；六、驳回被上诉人王加泉、斯和玲、赵体华、斯大君、斯顺欣、郑茜、杜桂兰、李文忠、庞德树、孙学彬、李林钢、何志勇、王杨鑫、袁高松、王虎、王晓勤、斯顺理、杨赵云、吴艳生、李强对上诉人云南滇能禄劝电磷开发有限公司的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费人民币共计14132元及保全费3141元，由被上诉人李聪明负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  宋光玉审判员  罗增龙审判员  方云红二〇一九年八月二十日书记员  武 婕