广东省汕头市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤05行终41号上诉人（原审被告）汕头市卫生健康局（原汕头市卫生和计划生育局），住所地汕头市金平区金新路13号。法定代表人蔡榕，局长。出庭应诉负责人周碧娟，副局长。委托代理人黄子宏，广东子墨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谢梅松，男，汉族，1971年8月12日出生，住汕头市龙湖区，原审被告汕头市人民政府，住所地汕头市跃进路28号。法定代表人郑剑戈，市长。委托代理人江德毅，汕头市司法局工作人员。委托代理人林深培，广东国源岭东律师事务所律师。原审第三人汕头市第四人民医院，住所地汕头市金湖路50号。法定代表人陈泽华，院长。委托代理人周桂河，广东国源岭东律师事务所律师。委托代理人陈泽纯，广东国源岭东律师事务所实习律师。上诉人汕头市卫生健康局(下称市卫健局)因与被上诉人谢梅松、原审被告汕头市人民政府(下称市政府)、原审第三人汕头市第四人民医院(下称市四医院)卫生其他行政行为纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2018）粤0511行初119号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月12日公开开庭审理了本案。上诉人市卫健局的副局长周碧娟及委托代理人黄子宏，被上诉人谢梅松，原审被告市政府的委托代理人江德毅、林深培，原审第三人市四医院的委托代理人周桂河、陈泽纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2014年8月7日，谢梅松的胞姐、胞弟因担心谢梅松的精神状况，替谢梅松到市四医院精神心理科找市四医院陈某谊医生就诊，陈述了谢梅松的病情。谢梅松之前妻在电话中作了补充陈述，谢梅松的家属要求开药。陈某谊医生在谢梅松未临床就诊和检查的情况下，考虑谢梅松为躁狂状态，开具了劳拉西泮(属国家二类精神药品)12粒（规格1mg)、奥氮平10粒（规格5mg）的口服药。谢梅松之前妻在谢梅松不知情的情况下，将上述处方药掺于饭菜中给谢梅松服用。2016年4月18日开始，谢梅松通过多种方式多次到原汕头市卫生和计划生育局（下称原市卫计局）投诉该事件。原市卫计局组织调查，要求市四医院妥善处理。2016年4月26日，市四医院将该事件调查情况书面回复原市卫计局。2016年7月19日，市四医院对陈某谊医生作出“批评教育、扣除奖金及取消一年内评优评先等”处分。谢梅松不服，于2016年12月22日向市政府申请行政复议，市政府于次日受理。市政府向原市卫计局送达《提出行政复议答复通知书》及行政复议申请书副本，依法通知市四医院作为第三人参加行政复议。由于案件复杂，2017年2月20日，市政府决定延长审查期限30天，并告知各方当事人。市政府经审查，于2017年3月17日作出汕行复案﹝2017﹞7号《驳回行政复议申请决定决定书》（下称《驳回决定书》），以原市卫计局已履行了法定职责为由，驳回谢梅松的行政复议申请。谢梅松不服，遂向原审法院提起行政诉讼。另查明，2018年1月17日，广州市××医院司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为谢梅松目前未见精神异常，具有完全民事行为能力。2019年3月15日，市四医院要求对谢梅松目前的精神状况进行重新鉴定。原审法院经合议认为市四医院的申请没有提交充分证据予以证明，对其申请不予准许。再查明，根据《中共汕头市委、汕头市人民政府关于印发的通知》、《中共汕头市委办公室、汕头市人民政府办公室关于印发的通知》，将原汕头市卫生和计划生育局等部门的职责整合组建汕头市卫生健康局，不再保留汕头市卫生和计划生育局。原审法院认为，根据《执业医师法》第四条规定，“国务院卫生行政部门主管全国的医师工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。”《精神卫生法》第八条第一款规定，“国务院卫生行政部门主管全国的精神卫生工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门主管本行政区域的精神卫生工作。”原市卫计局的职责由市卫健局承接，故市卫健局是本案的适格被告。《精神卫生法》第二十七条规定，“精神障碍的诊断应当以精神健康状况为依据。除法律另有规定外，不得违背本人意志进行确定其是否患有精神障碍的医学检查。”第二十八条规定，“除个人自行到医疗机构进行精神障碍诊断外，疑似精神障碍患者的近亲属可以将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。对查找不到近亲属的流浪乞讨疑似精神障碍患者，由当地民政等有关部门按照职责分工，帮助送往医疗机构进行精神障碍诊断。”《执业医师法》第二十三条规定，“医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。”本案中，陈某谊医生在谢梅松本人未到医院就诊的情况下，仅就谢梅松家属陈述，就实施医疗作出“考虑谢梅松躁狂发作”，开具奥氮平及二类精神药品劳拉西泮供谢梅松口服。这一做法违反了上述法律的规定。《精神卫生法》第五十条第一款第（二）项规定，“县级以上地方人民政府卫生行政部门应当定期就下列事项对本行政区域内从事精神障碍诊断、治疗的医疗机构进行检查：……（二）诊疗行为是否符合本法以及诊断标准、治疗规范的规定。”《执业医师法》第四十二条规定，“卫生行政部门工作人员或者医疗、预防、保健机构工作人员违反本法有关规定，弄虚作假、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，尚不构成犯罪的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”谢梅松就此事到原市卫计局投诉，原市卫计局接到投诉后，本应依照上述法律的规定，调查核实后，依法对涉事医生作出是否进行行政处理的决定。但原市卫计局仅要求市四医院对谢梅松投诉涉案事项作妥善处理，没有自行进行调查核实，并依照相关法律规定对涉事医生作出行政处理与否的决定，原市卫计局的行为违反法律规定，属行政不作为。市政府认为谢梅松将市政府列为共同被告不当，市政府在本案中作为被告的主体不适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，“经复议的案件，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。”本案中，市政府以原市卫计局已履行法定职责为由驳回谢梅松的行政复议申请决定，实际上是维持原市卫计局的行政行为。故谢梅松将市政府作为复议机关列为共同被告并无不当。市政府作出的《驳回决定书》以原市卫计局已履行法定职责为由驳回谢梅松的行政复议申请，缺乏事实和法律依据，应予以撤销。谢梅松请求判令市卫健局按违法情节特别严重，给予陈某谊医生开除的处分，并吊销其执业证书，这属于被告市卫健局的职权范围，不属于人民法院行政审判审理的范围。谢梅松请求法院判令市卫健局依法将犯罪嫌疑人陈某谊依法移交公安机关立案侦查，由检察院依法追究其刑事责任，不属行政案件的审理范围。谢梅松请求判令市卫健局承担不作为给谢梅松维护合法权益造成的经济损失（交通费和通信费）和精神损害补偿金11000元人民币，因谢梅松没有提供相关证据予以佐证，该项诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）项、第七十二条、第七十九条的规定，原审法院判决：一、确认原汕头市卫生和计划生育局对谢梅松的投诉请求不予处理的行政不作为违法。二、责令汕头市卫生健康局于判决生效之日起60日内对谢梅松投诉事件依法作出行政处理。三、撤销汕头市人民政府作出的汕行复案﹝2017﹞7号《驳回决定书》。四、驳回谢梅松的其他诉讼请求。案件受理费50元由汕头市卫生健康局负担25元、汕头市人民政府负担25元。上诉人汕头市卫生健康局上诉称，原审判决认定事实错误，导致错误判决，上诉请求：1、撤销原审判决；2、维持汕头市人民政府作出的汕行复案﹝2017﹞7号《驳回决定书》；3、本案一、二审诉讼费用由谢梅松承担。理由：一、原审法院认定事实错误，导致错误判决。原审法院认为“原市卫计局接到谢梅松投诉后，没有自行调查核实，并依照相关法律规定对涉事医师作出行政处理与否的决定，仅要求市四医院对谢梅松投诉涉案事项作妥善处理，违反法律规定，属行政不作为”，并据此作出第一项判决，“确认原市卫计局对谢梅松的投诉请求不予处理的行政不作为违法。”市卫健局认为，原审判决认定事实存在相互矛盾，且没有全面查明原市卫计局在接到原市卫计局投诉后所做的大量工作。原审判决书第17页第4行至第7行“原市卫计局组织调查，要求市四医院妥善处理……处分。”原审判决第19页第15行至17行“谢梅松请求判令市卫健局按违法情节特别严重，给予陈某谊医生开除的处分，并吊销其执业证书，这属于被告市卫健局的职权范围，不属于人民法院行政审判审理的范围。”该部分充分证明原市卫计局在接到投诉后进行的组织调查工作，对陈某谊医生是否作出开除处分，吊销执业证书，属于市卫健局的职权范围，不属于人民法院行政审判审理的范围。本案中，原市卫计局接受谢梅松的投诉，进行组织调查后，认为涉事医师虽存在不足，但不足以进行行政处理，因此才责令市四医院对涉事医师进行处理，并将处理结果告知谢梅松。原审判决查明事实和本案的证据，均能证明原市卫计局接到谢梅松投诉之后所进行的调查、处理工作。原审判决作出确认原市卫计局对谢梅松的投诉请求不予处理的行政不作为违法有悖事实。二、何为行政不作为。行政不作为概念的界定在行政法学界虽存在争议，但从行政不作为的概念可以得出，行政主体以及其工作人员，以消极（静态）的行为方式表现对行政相对人依法申请实施某项行政行为，或行政主体及其工作人员应当依法履行的行政职责。在本案中，原市卫计局接到谢梅松的投诉后，组织调查，并责令市四医院妥善处理，显然原市卫计局是积极在履行行政职能，没有消极（静态）的行为方式对待谢梅松的投诉，故原市卫计局不存在行政不作为的情形。被上诉人谢梅松辩称，原审判决认定事实清楚，请求二审法院：1、驳回上诉，维持原判；2、增加适用《刑法》第357条、《禁毒法》第68条、《精神卫生法》第81条、《处方管理条例》第68条和《执业医师法》第37条第1、2、7款规定，责令市卫健局对市四医院陈某谊、汕大医学院附属第一医院心理咨询科郑某川、汕大精神卫生中心肖某作出行政处理（包括行政处分处罚和将涉嫌犯罪的陈某谊移交司法机关追究其法律责任）。理由：一、谢梅松是在编在岗在教师，2018年1月9日至17日，通过龙湖区人民法院委托广州市××医院司法鉴定所对谢梅松进行精神司法鉴定，鉴定意见：一是目前未见精神异常；二是目前具有完全民事行为能力。二、市卫健局存在行政不作为。谢梅松自2016年4月22日向市卫健局书面投诉陈某谊违章医疗，造成重大医疗事故责任，直接或者间接投诉人家破人亡的严重后果，市卫健局受而不理，未依据投诉人提交的精神司法鉴定结果，对涉案医疗机构和医生作出任何行政处理，反而利用公权力欺压投诉人。三、市政府对行政自由裁量权的解读是错误的，自由裁量权不是行政机关乱作为和不作为的理由。陈某谊违规开具处方精神药品的事实清楚，造成了严重的医疗责任事故，应追究其刑事责任。四、市四医院只是根据陈某谊的口述进行，缺乏事实和法律依据，无法证实陈某谊的诊疗行为不存在严重失职的行为。五、市四医院陈某谊、汕大医学院附属第一医院心理咨询科郑某川、汕大精神卫生中心肖某，上述医疗机构和医生有蓄意和策划违规处方精神药品的犯罪事实。原审被告汕头市人民政府辩称，《驳回决定书》认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院撤销原审判决，判决驳回谢梅松的全部诉求。理由：一、《驳回决定书》程序合法。市政府依法受理行政复议申请后，将行政复议申请书副本送达原市卫计局，同时依法通知市四医院作为第三人参加复议程序。因案情复杂，延长审查期限30天。2017年3月17日作出《驳回决定书》，并送达各方当事人。二、《驳回决定书》认定事实清楚，适用法律正确，原审法院予以撤销明显错误。谢梅松于2016年4月22日向原市卫计局提交了投诉书，投诉市四医院精神科陈某谊医师玩忽职守，未诊就断，严重失职导致正常人被××。谢梅松又分别于4月25日、6月17日、7月8日、8月29日、12月6日多次通过广东省卫计委网上信访系统反映相关问题，广东省卫计委分别于6月17日、8月29日、9月8日转办至原市卫计局办理。原市卫计局接访后，落实市四医院进行跟踪处理，随后市四医院向原市卫计局提交了《关于谢梅松投诉的回复》及陈某谊医师作出的《关于谢梅松就诊的情况说明》。2016年6月8日，原市卫计局发函市四医院要求其妥善处理“谢梅松与市四医院医疗纠纷问题”。2016年7月19日，市四医院对陈某谊医师作出了内部处分。2016年6月22日、11月1日，原市卫计局组织谢梅松与市四医院就该起医疗纠纷进行沟通协调。2016年11月14日，原市卫计局协调谢梅松与市四医院共同前往汕头市医学会进行医疗事故技术鉴定。2016年12月7日，原市卫计局在广东省卫计委网上信访系统回复谢梅松的信访诉求。综上，市政府经审查认为，对于谢梅松的信访投诉，原市卫计局已经先后多次组织有关科室部门开展调查，并及时与医患双方进行沟通以促成调解，而且原市卫计局至今仍在跟进处理该事件，足以说明原市卫计局已经依法履行了法定职责，不存在行政不作为的情形。《驳回决定书》认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原审第三人汕头市第四人民医院辩称，原审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院撤销原判，判决驳回谢梅松的全部诉讼请求。理由：一、原审判决认定事实、适用法律错误。1、市卫健局自2016年4月18日接受谢梅松投诉至今，多次组织有关科室部门开展调查，协调双方进行医疗事故鉴定，向谢梅松作出不予受理决定书等，还通过发函、责成等多种方式，积极协调处理，认真履行行政职能，不存在行政不作为的情形。市卫健局是经过调查后认为陈某谊医生的诊疗行为不违反《精神卫生法》和《执业医师法》的规定，故没有作出行政处罚，市卫健局已经依法履行了行政职责，原审判决认定市卫健局行政不作为，是认定事实错误。2、《驳回决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。3、陈某谊医师的诊疗行为是“亲自诊查、调查”，并以谢梅松的精神健康状况为依据而做出的“考虑躁狂发作”的准确诊断，不违反《执业医师法》第二十三条、《精神卫生法》第二十七条的规定。且陈某谊医生开出的药物安全有效，明显改善了谢梅松的病情。原审判决以陈某谊医生在“原告本人未到医院就诊的情况下，仅就原告家属陈述，就实施医疗……”，作出陈某谊医生违反实施法律的规定的认定，是对事实的错误认定，也是对法律规定的片面理解和错误理解。二、原审判决不同意市四医院提出的对谢梅松目前的精神状况进行重新鉴定的申请，违反了法定程序，也损害了谢梅松的诉讼权利。鉴于谢梅松目前依然存在精神障碍症状，并不具有完全民事行为能力，市四医院要求对其重新鉴定，既是为了让其得到诊治，也是为了让其法定代理人代为诉讼，以维护其诉讼权利和合法权益。省、市四家大型公立医疗机构（包括市四医院、汕头市大学医学院第一附属医院、汕头大学精神卫生中心在内的医疗机构）的诊断，谢梅松确实患有“抑郁症”等精神障碍。广州市××医院的司法鉴定所出具的鉴定意见书也证实“被鉴定人（谢梅松）至少在2015年初精神状态明显异常，以抑郁症状为主要临床表现，社会功能受损。”由于谢梅松所患之病特征呈现间歇性发作，非常容易复发，发病期的辨认力以及控制力往往受损，故发病期的患者并非完全民事行为能力人。广州市××医院司法鉴定所对谢梅松作出“目前未见精神异常、目前具有完全民事行为能力”的鉴定是在2018年1月19日进行的，离现在已有一年多的时间，故该鉴定意见无法对谢梅松目前的精神状况是否正常进行判定。原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《精神卫生法》第八条第一款规定，“国务院卫生行政部门主管全国的精神卫生工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门主管本行政区域的精神卫生工作。”《执业医师法》第四条规定，“国务院卫生行政部门主管全国的医师工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。”故市卫健局对本行政区域内的医师工作及精神卫生工作负有行政管理职责。本案中，谢梅松认为市四医院陈某谊医生在谢梅松本人未临床就诊和检查的情下，仅凭谢梅松家属的陈述，实施的诊疗行为违反了《精神卫生法》、《中华人民共和国执业医师法》的相关法律规定，而向原市卫计局投诉。《精神卫生法》第五十条第一款第（二）项规定，“县级以上地方人民政府卫生行政部门应当定期就下列事项对本行政区域内从事精神障碍诊断、治疗的医疗机构进行检查：……（二）诊疗行为是否符合本法以及诊断标准、治疗规范的规定。”《执业医师法》第四十二条规定，“卫生行政部门工作人员或者医疗、预防、保健机构工作人员违反本法有关规定，弄虚作假、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，尚不构成犯罪的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”谢梅松就陈某谊的诊疗行为向原市卫计局投诉，原市卫计局接到投诉后，未按照上述法律规定，进行调查核实后，依法对涉事医生作出是否进行行政处理的决定。原审判决确认原市卫计局对谢梅松的投诉请求不予处理的行政不作为违法并责令市卫健局对谢梅松的投诉行为依法作出行政处理，认定事实清楚，适用法律正确市政府作出的《驳回决定书》以原市卫计局已履行法定职责为由驳回谢梅松的行政复议申请，缺乏事实和法律依据，应予撤销。原审判决撤销市政府的《驳回决定书》，并无不当。谢梅松请求判令市卫健局给予市四医院陈某谊作出开除处分并吊销执业证书，这属于市卫健局的职权范围，不属行政案件的审理范围。谢梅松请求判令市卫健局对涉嫌犯罪的陈某谊移交公安检察机关，追究其刑事责任，亦不属本案审理范围。故原审判决驳回本案谢梅松的其他诉讼请求，处理恰当，应予维持。综上所述，市卫健局的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。市政府以及市四医院的辩称理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人汕头市卫生健康局负担。本判决为终审判决。审判长  陈舜川审判员  陈楚纯审判员  陈勇蓬二〇一九年八月二十八日法官助理林天送书记员吴晓东