内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终236号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司乌海分行。负责人:梁栋，该分行行长。委托诉讼代理人：徐慧芳，内蒙古锐信律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯丽，内蒙古锐信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包梁，1966年2月14日出生，蒙古族，住内蒙古自治区乌海市。委托诉讼代理人：杨海岚，内蒙古济海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乌海市宏丰房地产开发有限责任公司。法定代表人：罗永钢，该公司董事长兼总经理。被上诉人（原审被告）：乌海市联丰工贸有限责任公司。法定代表人：高培东，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：乌海市和泰物业服务有限责任公司。法定代表人：樊英，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：罗永钢，1972年1月23日出生，汉族，住内蒙古自治区乌海市。被上诉人（原审被告）：樊英，女，1977年1月7日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌海市。委托诉讼代理人：罗永钢，1972年1月23日出生，汉族，住内蒙古自治区乌海市。上诉人中国银行股份有限公司乌海分行（以下简称中行乌海分行）与被上诉人包梁、乌海市宏丰房地产开发有限责任公司（以下简称宏丰公司）、乌海市联丰工贸有限责任公司（以下简称联丰公司）、乌海市和泰物业服务有限责任公司（以下简称和泰公司）、樊英、罗永钢执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2018）内03民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中行乌海分行的委托诉讼代理人徐慧芳、冯丽，被上诉人包梁的委托诉讼代理人杨海岚，被上诉人宏丰公司的法定代表人、樊英的委托诉讼代理人罗永钢到庭参加了诉讼，被上诉人联丰公司、和泰公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中行乌海分行上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”一审法院根据该例外情形，适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条和第二条的规定，即建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，因此，对本案中买房人的物权期待权的保护应优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权。上诉人认为一审法院适用法律错误。根据上述规定，消费者的生存居住权应受法律优先保护，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定亦系为了保护消费者的生存居住权，二者目的与宗旨相同。因此，在适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》时，亦应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形。该条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”一审法院未查清案涉房屋是否系包梁名下唯一住房，无法证明已经支付50%房款，不足以排除强制执行。被上诉人包梁辩称，一审判决公正有据，应驳回上诉请求。宏丰公司将在建工程抵押给上诉人，并没有将本案诉争的房屋抵押。上诉人并未与宏丰地产公司办理房屋产权抵押登记。上诉人诉称对诉争房屋享有抵押权，没有合法依据。我购买诉争房屋在先，法院查封在后。上诉人在宏丰公司逾期还款情况下，明知宏丰公司具备诉争房屋的预售许可和初始登记等权利，既没有与宏丰公司就房屋抵押进行登记，也没有要求宏丰公司将收取的售房款用于偿还欠款系怠于行使权利。被上诉人宏丰公司、樊英、罗永钢辩称，抵押借款当时系以土地作为抵押，由于土地的不分割性，将在建工程一并进行了抵押。建设过程中由于欠施工方、材料方费用，经政府协调，利用开发的房屋抵顶欠付的施工方、材料方等费用，为保护施工方和材料方的利益，请求维持原判。被上诉人联丰公司、和泰公司未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。中行乌海分行向一审法院提出诉讼请求：继续执行乌海市海勃湾区盛世华庭北区8号楼3单元102室房间。一审法院认定事实：2012年期间，宏丰公司因开发建设盛世华庭南区和北区拖欠施工方费用，经协商，将包括本案诉争房屋在内的盛世华庭北区住宅70套、车库及储藏室43套、商业房39套抵账给施工方和材料供应方，再由施工方和材料供应方出售给业主，宏丰公司配合办理手续。2013年4月15日，宏丰公司与包梁就涉案房屋签订《商品房买卖合同》。2013年7月14日，宏丰公司向包梁开具两张总计459561元的房款收据，2013年8月19日，包梁办理涉案房屋入住手续并使用该房屋至今。宏丰公司自述因其欠税导致无法为包括包梁在内的业主办理预售登记手续。2013年7月23日和9月18日，中行乌海分行与宏丰公司共同办理了在建工程抵押贷款。2016年5月11日一审法院判决中行乌海分行抵押权成立并已生效。2018年2月8日该院执行局查封涉案房产。涉案房产已取得预售许可。一审法院认为,本案的争议核心是包梁对涉案房屋享有的民事权益是否能够排除法院的强制执行。经查，涉案房产已取得预售许可，在法院查封前，包梁对涉案房屋享有消费者买房人的物权期待权。庭审中包梁提交了购房相关的证据，足以证明包梁合法购买并占有使用涉案房屋的事实，且该事实有宏丰公司的明确认可，上述民事法律行为均系双方真实意思表示且合法有效，依法予以确认。参照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，中行乌海分行作为抵押权人及申请执行人在一般情形下对案外人提出的执行异议，人民法院原则上不予支持。但法律、司法解释另有规定的除外。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，商品房买受人的居住利益优先于工程承包人的法定优先权及抵押权受到法律保护，而本案中包梁所享有的民事权益符合优先保护的情形，参照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条但书规定，包梁对涉案房屋所享有的消费者商品房物权期待权依法能够排除中行乌海分行依据抵押权申请的强制执行。中行乌海分行的诉讼请求不予支持。参照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条，依照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第（二）项之规定，判决：驳回中行乌海分行的诉讼请求。案件受理费8193.41元，由中行乌海分行负担（已预交）。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点为案涉房屋应否继续执行。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，商品房消费者享有物权期待权优于抵押权受到法律保护。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者按照合同约定支付部分价款且剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据本案查明的事实，涉案房屋查封前，包梁与宏丰公司签订了商品房买卖合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。其已支付了全部购房款，且根据其缴纳采暖等费用的证据可以证明，涉案房屋在查封前已由其实际占有。根据庭审中当事人的陈述，涉案房屋未能办理产权登记系出卖人宏丰公司欠税导致，并非买受人自身原因。故一审法院认定包梁能够阻却案涉房屋执行并无不当。综上所述，中行乌海分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理8193.41元，由中国银行股份有限公司乌海分行负担。本判决为终审判决。审判长  蒲伟刚审判员  王彦凯审判员  张志宏审判员  张 静审判员  牛瞳哲二〇一九年八月十九日书记员  宝娜佳书记员  郭 娟