浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终634号 原公诉机关临海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑学松，绰号“鲶鱼”，男，1969年5月22日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市。2010年4月2日因犯开设赌场罪被临海市人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三十四万元；2014年1月9日因犯开设赌场罪被临海市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十一万六千元。2017年12月21日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 上诉人（原审被告人）黄玲，女，1985年8月8日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地临海市，住临海市。2017年12月22日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 上诉人（原审被告人）殷玉杰，绰号“阿健”，男，1976年3月11日出生于湖北省蕲春县，汉族，文盲，农民，户籍所在地黄冈市蕲春县，案发前住浙江省临海市杜桥镇九阳公寓。1999年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年；2004年4月29日因犯故意伤害罪被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑一年八个月；2006年因犯聚众斗殴、非法持有枪支罪被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑五年三个月；2014年4月7日因寻衅滋事被行政拘留十五日；2012年5月29日因提供虚假证言被温州市公安局欧海区分局行政拘留十日并处罚款三百元。2017年12月20日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 上诉人（原审被告人）刘宝洪，曾用名刘斌，男，1998年6月9日出生于湖北省蕲春县，汉族，初中文化，农民，住湖北省蕲春县。2014年11月27日、2016年3月3日因吸毒先后被蕲春县公安局行政拘留，2016年3月9日因吸毒成瘾被社区戒毒三年。2018年3月6日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 上诉人（原审被告人）张鑫，绰号“鑫仔”，男，1995年6月4日出生于湖北省蕲春县，汉族，高中文化，中共党员，户籍所在地湖北省蕲春县，住蕲春县。2018年4月12日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 上诉人（原审被告人）被告人吴柯，绰号“光头”，男，1992年2月4日出生于湖北省蕲春县，汉族，文盲，农民，住湖北省蕲春县。2010年7月21日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。2018年1月27日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人朱利星，绰号“阿华”、“眼镜”，男，1982年11月4日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地临海市，案发前租住临海市。2000年因故意损毁财物被常熟市公安局行政处罚。2017年12月21日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人文添，男，1995年9月18日出生于湖北省蕲春县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地黄冈市蕲春县，案发前住浙江省临海市。2017年12月20日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年1月26日经临海市人民检察院批准被临海市公安局逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人刘聪，男，1997年2月21日出生于湖北省蕲春县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地黄冈市蕲春县，案发前住浙江省临海市。2017年12月20日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人黄玉，男，1995年7月21日出生于湖北省蕲春县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地黄冈市蕲春县，案发前住浙江省临海市杜桥镇九阳公寓。2014年8月7日因犯寻衅滋事罪被蕲春县人民法院判处有期徒刑一年。2017年12月20日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人黄卓，绰号“七条”、“七索”，男，1994年6月23日出生于湖北省蕲春县，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省蕲春县，住湖北省蕲春县。2012年5月因入户盗窃被湖北省罗田县公安局刑事拘留三十日；2016年5月因吸毒被湖北省蕲春县公安局行政拘留十日；2017年6月因吸毒被湖北省蕲春县公安局行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年；2018年4月28日因吸毒、非法携带管制刀具被湖北省蕲春县公安局行政拘留二十日。2018年5月2日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人王伟鹏，男，1990年8月29日出生于湖北省蕲春县，汉族，初中文化，户籍所在地黄冈市蕲春县，案发前住浙江省临海市杜桥镇九阳公寓。2017年12月20日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人殷宇，男，1996年5月17日出生于湖北省蕲春县，汉族，初中文化，住湖北省黄冈市蕲春县。2017年12月20日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年1月26日转取保候审。2019年1月26日经临海市人民法院决定被重新取保候审。 原审被告人董则高，男，1966年1月5日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住临海市。2018年3月8日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年4月11日转取保候审。2019年4月11日经临海市人民法院决定被重新取保候审。2019年5月27日经临海市人民法院决定被逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人朱旭明，绰号“阿明”，男，1974年11月29日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地临海市，住临海市。2018年3月1日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年3月16日转取保候审。2019年3月16日经临海市人民法院决定被重新取保候审。2019年5月27日经临海市人民法院决定被逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人周汾明，绰号“李高”，男，1978年5月21日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住浙江省临海市。2015年8月14日因犯开设赌场罪被临海市人民法院判处有期徒刑是十一个月，并处罚金人民币四千元。2018年2月8日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人林新于（绰号“老六”），男，1968年7月30日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住临海市。2018年3月28日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年5月4日转取保候审。2019年5月5日经临海市人民法院决定被重新取保候审。 原审被告人李善国，男，1967年8月6日出生于浙江省临海市，汉族，小学肄业，农民，住临海市。2018年1月24日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年2月13日转取保候审。2019年2月13日经临海市人民法院决定被重新取保候审。 临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人郑学松、黄玲、朱利星、殷玉杰、文添、刘宝洪、刘聪、张鑫、吴柯、黄玉、黄卓、王伟鹏、殷宇、董则高、朱旭明、周汾明、林新于、李善国犯开设赌场罪一案，于2019年5月27日作出（2018）浙1082刑初639号刑事判决。被告人郑学松、黄玲、殷玉杰、刘宝洪、张鑫、吴柯不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈佳出庭履行职务，上诉人郑学松、黄玲、殷玉杰、刘宝洪、张鑫、吴柯到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年8月初至12月19日期间，被告人郑学松伙同被告人黄玲等人在临海市养猪场附近山上等地开设“六名”赌场。 赌场开设期间，被告人黄玲负责赌场的圆账以及监督赌场管理人员即被告人朱利星，黄玲通过其银行卡或微信收取或支付赌博人员输赢的赌资；被告人郑学松招揽被告人朱利星来赌场管理，负责赌场的抽头、放倒款、记账、支付工资等事项；招揽被告人殷玉杰来赌场护场，并通过殷玉杰招揽了被告人文添、刘宝洪、刘聪、张鑫、吴某（另案）、吴柯、黄玉、黄卓、乔某（另案）、王伟鹏、殷宇等人陆续参与护场；招揽被告人朱旭明、董则高一直为赌场打图；联系被告人林新于、周汾明、周某（另案）、李善国等人为赌场提供场地；招揽方哲略（另案）等人为赌场望风。 赌场分下午场和晚上场，每场又分进场和打烊山两场，赌场从2017年8月初至12月19日期间至少开了4个月，每天赌场抽头获利至少1万元、倒款利息收入至少400元，赌场非法获利至少120万元。 被告人朱利星在赌场管理4个月左右，每天工资400元，个人非法获利至少4万元。 被告人朱旭明、董则高在赌场打图至少4个月，打图每天收入至少600元，每人非法获利至少7.2万元。 被告人林新于、周汾明、李善国及周某为赌场提供场地并收取费用。被告人周汾明为赌场提供周公岙（周岙村）附近场地，至少开设90场，个人非法获利至少1.8万元；被告人林新于为赌场提供肯步村水上乐园附近的场地，至少开设45场，个人非法获利至少9000元；被告人李善国为赌场提供上王村养猪场附近的场地，至少开设11场，个人非法获利至少4700元。 被告人殷玉杰纠集人员为赌场护场4个多月，并统一领取护场费30多万元，用于发放护场人员工资及食宿、汽车加油等支出后，个人非法获利至少4万多元；被告人文添护场4个月左右，个人非法获利4万元左右；被告人刘宝洪、刘聪、张鑫、吴某（另案）四人护场3个多月时间，每人非法获利3万多元；被告人吴柯护场3个月左右，个人非法获利3万元左右；被告人黄卓、黄玉、王伟鹏、乔某（另案）四人护场1个月左右，每人非法获利1万元左右；被告人殷宇护场3天，个人非法获利900元。 2017年11月下旬至12月中旬期间，被告人董则高在郑环云（另案）开设在临海市岙口头老爷殿内的“六名”赌场上午场打图，赌场开设至少20天，赌场抽头获利3.4万元左右，被告人董则高在该赌场打图至少20场上午场，每场收入300元，个人非法获利至少6000元。 原判还认定，2017年12月19日被告人文添、刘聪被抓获归案；2017年12月20日被告人郑学松被抓获归案；2017年12月20日被告人朱利星被抓获归案；2017年12月20日被告人殷玉杰、黄玉、王伟鹏、殷宇被抓获归案；2017年12月21日被告人黄玲被抓获归案；2018年1月24日被告人李善国被抓获归案；2018年1月27日被告人吴柯被抓获归案；2018年2月8日被告人周汾明被抓获归案；2018年3月1日被告人朱旭明被抓获归案；2018年3月6日被告人刘宝洪被抓获归案；2018年3月8日被告人董则高被抓获归案；2018年3月28日被告人林新于到临海市公安局杜桥派出所投案；2018年4月12日被告人张鑫被抓获归案；2018年4月27日被告人黄卓被抓获归案。被告人朱利星、殷玉杰、文添、刘宝洪、刘聪、张鑫、黄玉、黄卓、殷宇、李善国到案后均如实供述了主要犯罪事实。案发后，被告人张鑫向临海市公安局退出违法所得3万元。本案审理中，被告人朱利星、黄卓、王伟鹏、殷宇、董则高、朱旭明、周汾明、林新于、李善国分别向临海市人民法院退出违法所得1万元、1万元、1万元、900元、7.8万元、7.2万元、1.8万元、9000元、4700元，合计21.26万元。 原判根据上述事实及相关法律规定，作出判决如下：一、被告人郑学松犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币五十万元；二、被告人黄玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；三、被告人朱利星犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；四、被告人殷玉杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；五、被告人文添犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；六、被告人刘宝洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；七、被告人刘聪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；八、被告人张鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元；九、被告人吴柯犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；十、被告人黄玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；十一、被告人黄卓犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；十二、被告人王伟鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；十三、被告人董则高犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币七万八千元；十四、被告人朱旭明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币七万二千元；十五、被告人周汾明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万八千元；十六、被告人林新于犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币九千元；十七、被告人李善国犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；十八、被告人殷宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；十九、被告人朱利星、黄卓、王伟鹏、殷宇、董则高、朱旭明、周汾明、林新于、李善国分别向临海市人民法院退出的违法所得人民币一万元、一万元、一万元、九百元、七万八千元、七万二千元、一万八千元、九千元、四千七百元，合计人民币二十一万二千六百元予以没收，上缴国库；二十、被告人张鑫退出的违法所得人民币三万元予以没收，上缴国库，由收缴单位负责处理；二十一、随案移送的作案工具手机二个予以没收；二十二、责令被告人郑学松退出违法所得人民币五十万元；责令被告人朱利星继续退出违法所得人民币三万元；责令被告人殷玉杰、文添各退出违法所得人民币四万元、四万元；责令被告人刘宝洪、刘聪、吴柯各退出违法所得人民币三万元、三万元、三万元；责令被告人黄玉退出违法所得人民币一万元；二十三、责令被告人郑学松、黄玲继续退出违法所得。 被告人郑学松上诉称，赌场每天抽头获利约2000元，而非至少10000元；赌场涉案期间约1个月，而非4个月；不是犯罪集团，其不是犯罪集团的首要分子，请求从轻判处。 被告人黄玲上诉称，其仅是用银行卡帮郑学松转账，没有股份，也没有获利，不是犯罪集团的重要成员，请求从轻判处。 被告人殷玉杰上诉称，其仅是护场拿工资的，没有分红，应认定从犯，其不是犯罪集团的重要成员，请求从轻判处。 被告人刘宝洪上诉称，不是犯罪集团，原判对其量刑过重，请求从轻判处。 被告人张鑫上诉称，其受人纠集参与赌场护场，系从犯；归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白；积极退赃，有悔罪表现，请求从轻判处。 被告人吴柯上诉称，原判对其量刑过重，请求从轻判处。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定性准确，证据确实、充分，量刑适当。各被告人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人郑学松、黄玲、朱利星、殷玉杰、文添、刘宝洪、刘聪、张鑫、吴柯、黄玉、黄卓、王伟鹏、殷宇、董则高、朱旭明、周汾明、林新于、李善国犯开设赌场罪的事实，有（赌场坐庄人员）尹某、张某、郑某2、郑某3的证言及辨认笔录、（赌场捺注人员）戴某、朱某2、林某、董官点、董某的证言及辨认笔录、证人朱某1、龚某的证言及辨认笔录、同案人员郑某4、冯某、郑某1、金某的供述及辨认笔录、赌场小视频同步录音录像光盘、被告人朱利星、殷玉杰的手机2部、户籍信息、相关病历、发票、暂扣款票据、前科资料、微信聊天记录截图、微信转账记录、通话记录、银行交易明细、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、赌场小视频同步录音录像光盘、到案经过、抓获经过、羁押证明等证据证实，并与被告人郑学松的供述、被告人黄玲、朱利星、殷玉杰、文添、刘聪、黄玉、王伟鹏、吴柯、刘宝洪、黄卓、张鑫、殷宇、董则高、朱旭明、周汾明、林新于、李善国的供述及辨认笔录相互印证，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由，经查，1、关于犯罪集团问题。（1）被告人郑学松、黄玲、朱利星、殷玉杰等人为开设赌场而经常纠集在一起组成较为固定的犯罪组织。（2）被告人郑学松系赌场的组织者和领导者，是该犯罪组织明显的首要分子。（3）被告人黄玲负责赌场的圆账及监督赌场管理人员，收取或支付赌博人员赌资；被告人朱利星系赌场管理人员，负责赌场的抽头、放倒款、记账、支付工资等事项；被告人殷玉杰系赌场护场人员的纠集人和负责人，三人均为该犯罪组织较为固定的重要成员。（3）其他护场、打图、望风、提供场地等人员系该犯罪组织外围的一般成员。综上，该犯罪组织应当认定为犯罪集团。故被告人郑学松、殷玉杰、刘宝洪关于本案不属于犯罪集团以及被告人黄玲、殷玉杰不是重要成员和主犯等上诉理由均不能成立。2、关于赌场开设时间、抽头获问题。被告人郑学松、黄玲、朱利星、殷玉杰等人的供述，赌场坐庄人员及赌场捺注人员的证言，相关人员微信聊天记录、微信转账记录、通话记录、银行交易明细、辨认笔录，赌场小视频等证据相互印证，证实被告人郑学松开设涉案赌场至少四个月，赌场每天抽头获利至少1万元、倒款利息收入至少400元，赌场总的非法获利至少120万元。故被告人郑学松关于赌场开设时间及获利的上诉理由不能成立。3、量刑问题。原判根据各被告人在本案中的地位作用，认罪悔罪情况，退赃情况及前科劣迹等，进行综合评判，对其所作量刑并无不当。故各上诉人关于量刑过重的上诉理由不成立。 本院认为，被告人郑学松、黄玲、朱利星、殷玉杰、文添、刘宝洪、刘聪、张鑫、吴柯、黄玉、黄卓、王伟鹏、殷宇、董则高、朱旭明、周汾明、林新于、李善国等人以营利为目的，结伙开设赌场并从中抽头获利，其中被告人郑学松、黄玲、朱利星、殷玉杰、文添、刘宝洪、刘聪、张鑫、吴柯、黄玉、黄卓、王伟鹏、董则高、朱旭明、周汾明、林新于、李善国均属情节严重，各被告人的行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。被告人郑学松伙同他人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。被告人郑学松系组织、领导犯罪集团的首要分子，依法按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人黄玲、朱利星、殷玉杰系犯罪集团的重要成员，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法按照其所参与的全部罪行处罚。被告人文添、刘宝洪、刘聪、张鑫、吴柯、黄玉、黄卓、王伟鹏、殷宇、董则高、朱旭明、周汾明、林新于、李善国系犯罪集团一般成员，依法按其所参与的罪行处罚。被告人文添、刘宝洪、刘聪、张鑫、吴柯、黄玉、黄卓、王伟鹏、殷宇、董则高、朱旭明、周汾明、林新于、李善国在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，本院依法对被告人文添、刘宝洪、刘聪、张鑫、吴柯、黄玉、黄卓、王伟鹏、董则高、朱旭明、周汾明、林新于、李善国予以减轻处罚、对被告人殷宇予以从轻处罚。被告人郑学松、黄玉、周汾明均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，有刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人朱利星、殷玉杰、文添、刘宝洪、刘聪、张鑫、黄玉、黄卓、殷宇、李善国到案后均如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法予以从轻处罚。被告人朱利星、黄卓有违法劣迹，被告人殷玉杰有违法犯罪前科劣迹，仍不思悔改，酌情从重处罚。被告人朱利星自愿认罪，且退出部分违法所得；被告人郑学松、殷玉杰、文添、刘宝洪、刘聪、吴柯、黄玉均自愿认罪；被告人张鑫、黄卓、王伟鹏、殷宇、董则高、朱旭明、周汾明、林新于、李善国均自愿认罪，且退出全部违法所得，上述各被告人均有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。随案移送的作案工具手机2个依法予以没收；各被告人的违法所得予以追缴。原判根据本案的具体犯罪事实、犯罪情节及各被告人在本案中的地位作用，认罪悔罪情况，退赃情况及前科劣迹等，进行全面分析综合评判，对各被告人所作量刑适当。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。出庭检察员建议驳回上诉的意见予以支持。被告人张鑫在本院审理期间自愿撤回上诉，审理认为申请撤回上诉系其真实意思表示，符合准许撤诉的条件。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许被告人张鑫撤回上诉； 二、驳回被告人郑学松、黄玲、殷玉杰、刘宝洪、吴柯的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李如省 审 判 员 金林桂 审 判 员 张媛娇 二〇一九年八月二日 代书记员 杨致远 -6- -7-