广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终865号上诉人（原审原告）：黄门带，男，1958年4月17日出生，汉族，住连州市。委托诉讼代理人：欧晓梅，广东北湖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖伟勇，男，1977年10月8日出生，汉族，住连州市。委托诉讼代理人：吴剑辉，广东法行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赖土生，男，1963年11月15日出生，汉族，住连州市。上诉人黄门带、肖伟勇因与被上诉人赖土生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2018）粤1882民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄门带上诉请求：1.撤销一审判决，改判肖伟勇对黄门带的损失承担70%的责任;2.精神损害抚慰金不作责任划分，肖伟勇向黄门带赔偿精神损害抚慰金5000元;3.肖伟勇承担黄门带的误工费，住院两天到定残之日共181天，每天180元，误工费由肖伟勇承担70%即22806元,鉴定费1950由肖伟勇承担70%即1365元;4.案件诉讼费用由肖伟勇负担。事实和理由：一、肖伟勇作为雇主并未提供安全保障措施，是造成本案事故的主要原因，应承担主要责任。二、精神损害赔偿并非物质损害，不应按过错比例分担，应由肖伟勇全额承担。三、黄门带受伤导致十级伤残，必然产生误工损失。即使黄门带没有提供收入证明，一审法院亦应参照同行业平均工资计算损失。四、黄门带所在的高堆村委会行政区域已划入城镇居民的管理范围，且其一直在城镇工作，故黄门带的残疾赔偿金应按城镇标准计算。上诉人肖伟勇上诉请求：撤销一审判决，驳回黄门带的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未查明事故原因，本案事故系由于黄门带操作不当造成的，肖伟勇并无过错。二、《凭条》及证人证言足以证明赖土生与肖伟勇是共同承包的事实。三、肖伟勇支付的11230元应予在支付总额中扣减。四、一审法院核定的赔偿数额超出黄门带起诉金额。被上诉人赖土生答辩称,请二审维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。黄门带向一审法院起诉请求：1.判令肖伟勇赔偿误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费共计30000元；2.案件诉讼费全部由肖伟勇负担。一审法院认定事实，2018年5月10日，黄门带在连州市菜园坝建筑民房时，因施工过程中不慎发生事故，造成左手食指据伤。事故发生后，黄门带即被送往连州市人民医院治疗，2018年5月12日出院，住院2天。肖伟勇与黄门带签订了《凭条》，《凭条》写有“兹有黄文带在菜园坝肖伟勇、赖土生工地锯到左手食指第三节。入院期间费用，伙食200元，当日入院400元+2000元，手术后第二日4000元，全部费用共6600，黄门带。出院后补生活费：1130、500、1000、2000，共4630元，由肖伟勇支付。”，黄门带在“伤者”处签名。2018年10月15日，黄门带到广东清正司法鉴定所进行伤残鉴定，广东清正司法鉴定所于2018年10月19日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人黄门带左手示指的损伤致残程度评定为十级伤残。一审法院认为，本案黄门带以提供劳务者受害责任纠纷起诉，肖伟勇对与黄门带之间存在劳务关系并不予以否认，可以认定黄门带与肖伟勇之间存在劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案中，黄门带因在施工过程中，不慎据伤手指，黄门带作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应对其工作的内容危险性有一定的认知，其未能慎重作业，导致手指据伤，自身存在一定过错，应承担60%的责任；肖伟勇作为雇主，未能谨慎监督，提供安全保障措施，也存在部分过错，应承担40%的责任。肖伟勇认为菜园坝工地是其与赖土生共同承包的，并提供了廖建红、赖启夏的证人证言，但其提供的证人证言并不足以证明肖伟勇、赖土生共同承包的事实，且没有提供与赖土生共同承包的相关合同予以佐证，再者，肖伟勇提供的支付《凭条》，也没有赖土生的签名，对于该辩解意见，缺乏证据支持，应由肖伟勇承担举证不能的责任。肖伟勇认为其已支付黄门带11230元，应冲减黄门带的相关损失，但肖伟勇支付的11230元在《凭证》写明属于伙食费、医药费、出院后补生活费等，而黄门带也并未起诉住院伙食费、医药费等损失，因此，对于该辩解意见，一审法院不予支持。黄门带起诉要求赔偿误工费，但其并未提供误工证明及因误工减少收入的证据，对于该诉请，于法无据，一审法院不予支持。黄门带起诉要求赔偿伤残鉴定费，但其并未提供鉴定费发票，缺乏证据，一审法院不予支持。对于黄门带的损失，根据其诉请的损害赔偿项目范围，参照《广东省2018年人身损害赔偿计算标准》，核定如下：1.残疾赔偿金：黄门带未提供其户口证明，也未提供其在城镇居住、工作一年以上的证据，按农村标准计算，15780/年×20年×10%=31560元；2.精神损害抚慰金：此事故造成黄门带十级伤残，可计赔5000元。以上1-2项合计36560元，由肖伟勇承担14624元（36560元×40%），黄门带承担21936元（36560元×60%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2018年12月26日作出如下判决：一、肖伟勇应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄门带的损失14624元。二、驳回黄门带的其他诉讼请求。案件受理费550元，因适用简易程序，减半收取275元，由黄门带负担200元，肖伟勇负担75元。二审中，上诉人黄门带提交了司法鉴定费的发票，拟证明产生司法鉴定费1950元。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，黄门带于2018年10月19日向广东清正法医临床司法鉴定所支付法鉴定费1950元。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为：一、本案事故责任应如何划分；二、肖伟勇与赖土生是否共同承包涉案工地；三、肖伟勇支付的11230元应否在黄门带主张的损失内予以扣减；四、黄门带要求肖伟勇赔偿误工费和司法鉴定费应否支持；五、黄门带主张残疾赔偿金应按城镇标准计算应否支持；六、黄门带主张精神损害抚慰金5000元不作责任划分应否支持。关于本案事故责任划分的问题。本案中，黄门带在工地工作多年，应对其从事工作的危险性应有所认识、谨慎作业，且事发时其是因锯木板受伤，该工作较为简单，技术性不高。然而黄门带自身没有谨慎操作，导致本案事故的发生。另外，肖伟勇作为雇主，未能对黄门带予以提醒及提供安全保障措施，也存在部分过错。一审法院认定黄门带承担60%的过错责任、肖伟勇承担40%的过错责任并无不当。黄门带认为肖伟勇应承担70%的过错责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于肖伟勇与赖土生是否共同承包涉案工地的问题。经查，赖土生未与肖伟勇签订共同承包合同，肖伟勇提供的《凭条》亦无赖土生的签名。且黄门带陈述其系受肖伟勇雇佣，赖土生亦不认可与肖伟勇共同承包涉案工地。因此肖伟勇认为赖土生是共同承包人的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于肖伟勇支付的11230元应否在黄门带主张的损失内予以扣减的问题。经查，肖伟勇支付的11230元在《凭证》写明属于伙食费、医药费、出院后补生活费等，黄门带对该款项的性质予以确认。虽然黄门带并未起诉肖伟勇赔偿住院伙食费、医药费等损失，但肖伟勇并不承认该款项是自愿支付给黄门带，且要求予以相应扣减，故该款项应按照过错责任比例，在黄门带主张的损失内予以扣减，即扣减11230×60%＝6738元。关于黄门带要求肖伟勇赔偿误工费、司法鉴定费应否支持的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，肖伟勇庭审中承认雇请黄门带的报酬是180元/天，另外根据黄门带提供的《连州市人民医院出院记录》中记载：“住院天数2”和“出院告知：出院后继续石膏固定制动，伤口换药每2天1次，5天后返院复诊”，故本院认定黄门带的实际误工费为180元/天×7天=1260元。另外，黄门带于2018年10月19日向广东清正法医临床司法鉴定所支付法鉴定费1950元，该款项应认定属于因本案事故而造成的损失。按照过错责任比例，肖伟勇应赔偿黄门带的误工费为1260元×40%＝504元，司法鉴定费为1950元×40%＝780元。黄门带主张肖伟勇承担误工费按住院两天到定残之日共181天，每天180元计算承担70%即22806元,鉴定费1950由肖伟勇承担70%即1365元，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于黄门带主张残疾赔偿金应按城镇标准计算应否支持的问题。由于黄门带未提供其户口证明，也未提供其在城镇居住、工作一年以上的证据，其称所在的高堆村委会行政区域已划入城镇居民的管理范围，但无提交相关证据予以佐证，故其主张残疾赔偿金应按城镇标准计算，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于黄门带主张精神损害抚慰金5000元不作责任划分应否支持的问题。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”、第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。一审法院依照法律规定，综合考虑上述各项因素，最终认定肖伟勇应赔偿黄门带精神损害抚慰金2000元并无不当。黄门带主张精神损害抚慰金5000元不作责任划分，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，肖伟勇应赔偿黄门带的损失有：残疾赔偿金12624元、精神损害抚慰金2000元、误工费504元、司法鉴定费780元，扣减肖伟勇已支付的6738元，合计9170元。综上所述，上诉人肖伟勇、黄门带的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省连州市人民法院（2018）粤1882民初1649号民事判决；二、肖伟勇应于本判决生效之日起十日内向黄门带赔偿损失9170元；三、驳回黄门带的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费275元，由黄门带负担190元，肖伟勇负担85元。二审案件受理费550元，由黄门带负担382元，肖伟勇负担168元。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年八月二十六日法官助理周嘉俊书记员张丽萍