贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终3327号上诉人（原审被告）：四川艺海恒鑫建筑劳务有限公司，住所地：成都高新区吉泰五路88号3栋45层5号。法定代表人：李洪铅，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：戢毅，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王勇，男，汉族，1969年12月15日出生，四川省资阳市人，住四川省资阳市雁江区。上诉人四川艺海恒鑫建筑劳务有限公司（以下简称艺海公司）因与被上诉人王勇装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人艺海公司上诉请求：1.撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初613号民事判决；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实错误。首先，案外人王天明并非上诉人的法定代表人，上诉人也没有授权案外人王天明与被上诉人就缔结合同进行谈判，王天明传递限价信息的行为也没有得到上诉人全部追认，一审判决将王天明的行为视为上诉人的行为属于认定事实错误；其次，被上诉人所提证据《劳务分包工程内部分项承包补充协议》、《黔西县锦绣花都异地搬迁项目室内装修工程-水电安装班组报价表》上均无上诉人盖章或签字，一审判决忽略对上述证据瑕疵的审查；第三，《报价表》仅属于要约，被上诉人并未对此做出承诺，被上诉人也未举证证明其就要约内容做出承诺。因此，双方没有就涉案楼宇全部按套计价达成过一致意见，一审判决认定上诉人应当按照《报价表》上的限价信息被上诉人就新增加的十三栋楼进行结算属于认定事实错误。2、原判适用法律错误。上诉人从深圳建艺公司将劳务工程分包过来后，将案涉项目分包给被上诉人，被上诉人又再分包给王存彬，此事实有王中胜的证言可证实，根据相关法律规定，案涉《劳务分包工程内部分项承包协议》应属无效，而一审判决认定该合同有效属适用法律错误。另，被上诉人提交了其与王存彬签订的协议，被上诉人分包给王存彬是按照面积计价，这与上诉人与被上诉人之间是按面积计价的方式吻合，被上诉人未将该证据提交就是意识到该证据对其不利，依据法律规定，应当推定被上诉人发包给王存彬按照面积计价的事实成立，则上诉人分包给被上诉人也是按照面积计价的事实成立，原判决忽视了对该证据的认定，却对不具有真实性合法性的其他证据予以采信，进而依据高度可能性认定双方按套计价实属适用法律错误。3、被上诉人所提证据中均无上诉人签名，不能认定上诉人做出了相应的意思表示。4、被上诉人就涉案工程与他人签订的合同是按面积计价，这也证明了被上诉人认可按照面积计价的口头约定。5、被上诉人所举证据相互矛盾，不能认定本案事实。综上，原判决排除了上诉人与被上诉人之间按面积计价的事实可能性，否定了本案双方存在按套、按面积计价并存的可能性，错误适用法律，导致判决结果不能令人信服，请求二审法院查明事实后依法改判。被上诉人王勇答辩称：1、王天明系案涉项目的项目经理，同时也是与答辩人签订合同的代理人。一审认定王天明是被答辩人代理人正确。2、在答辩人与被答辩人签订书面合同约定的工程完成后，被答辩人又将另外13栋楼交由答辩人施工，这形成了原书面合同的续合同和事实合同。3、原判决认定案涉工程按套计价正确。首先，答辩人一审所提证据已经可以证明工程按房屋套数和户型计价，其次，原判认定根据王天明发出的报价表计价符合本案基本事实，第三，被答辩人无任何证据证明其主张。4、被答辩人支付给张福奎的25416.00元不应计入其已支付款项，其应尚欠答辩人189040.00。综上所述，请求二审维持原判。原审原告王勇向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告向原告结算劳务工资，并支付原告劳务款项189040元，并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息至付清之日止；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告持有《建筑施工特种作业操作资格证》，操作类别为建筑电工。2017年12月15日，原告与被告订立《劳务分包工程内部分项承包协议》，约定被告将黔西县锦绣花都易搬迁项目的5、7、10号楼的水电工程发包给原告施工，以固定包干单价计价，同时约定付款方式为水电安装装饰工程办理验收结算资料两个月内由被告支付水电安装工程总价的95%，质保期为两年，两年内无质量问题，则退还5%。被告工作人员王天明向原告通过手机向原告报价，即112.18平方米(即120平方米)的房屋按1060元/套计价，92.33平方米（即100平方米）的房屋按780元/套计价，76.41平方米（即80平方米）的房屋按720元/套计价，58.42平方米（即60平方米）的房屋按670元/套计价，32平方米（即40平方米）的房屋按530元/套计价。但原告实际完成的水电工程除了5、7、10栋外，还包含了第19、24、33、34、42、43、54、52、63、28、59、60、16号房屋。以上共计16栋，一共1008套，其中112.18平方米的共计96套，92.33平方米的共计216套，76.4平方米的共计372套，58.42平方米的共计204套，32平方米的共计120套。案涉工程已于2018年7月交付使用。一审法院认为，本案是因为履行室内水电安装的工程而产生的纠纷，故本案案由为装饰装修合同纠纷，受《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的调整。原、被告双方达成的水电安装工程的协议未违反法律法规的规定，合法有效，对双方均有约束力。本案中双方对已完成的总房屋套数1008套以及各种户型的套数均无异议，依法予以确认。关于计价标准，原告与被告订立了仅针对5、7、10号楼的水电工程的书面的合同，约定暂定总金额为72000元，结算以现场实际工程量为准，同时被告方工作人员王天明通过手机微信向原告进行报价，即112.18平方米的房屋按1060元/套计价，92.33平方米的房屋按780元/套计价，76.41平方米的房屋按720元/套计价，58.42平方米的房屋按670元/套计价，32平方米的房屋按530元/套计价。原告完成5、7、10栋后，原告又与被告口头约定完成第19、24、33、34、42、43、54、52、63、28、59、60、16号房屋的水电工程，但对计价方式未作约定，被告称19、24、33、34、42、43、54、52、63、28、59、60、16号房屋的水电工程按面积计价，但其提供的证据不能证明是以面积计算，相反原告主张按套计价，并提供王天明通过微信向其发送的报价表证明是按套计算单价，根据谁主张谁举证的证据规则，原告已提供证据证明计价方式，故对原告的主张依法予以采信。根据单价及套数，计算如下：112.18平方米的户型共计96套，计算为1060×96=101760（元），92.33平方米的户型共计216套，计算为780×216=168480（元），76.41平方米的户型共计372套，计算为720×372=267840（元），58.42平方米的户型共计204套，计算为670×204=136680（元），32平方米的户型共计120套，计算为530×120=63600（元）。以上共计738360元。关于被告已付款的认定问题，本案中原告证人已证实张福奎是给原告做活的人，因此，对张福奎签字领取的款项依法认定为被告向原告支付的款项。被告提供的2018年7月5日的付款明细体现被告向原告共计汇款280552元，且均注明为“代付人工费”，故对该款依法予以认可。根据被告提供的付款凭据计算出被告实际付款总金额为587768元，虽然原告完成的除5、7、10栋楼外的其余13栋楼的水电安装工程未包含在《劳务分包工程内部分项承包协议》之中，但双方是在原告完成5、7、10栋楼的基础上而达成的口头协议，在双方均无其他证据能够体现口头约定的内容的情形之下，按原约定即《劳务分包工程内部分项承包协议》的约定更为符合常理。《劳务分包工程内部分项承包协议》约定付款方式为水电安装装饰工程办理验收结算资料两个月内由被告支付水电安装工程总价的95%，虽然本案中无相关验收结算资料，但涉案工程已于2018年7月交付使用是客观事实，因此，本案工程质保期依法认定为交付使用后的两年内，现仍在质保期内，故被告仅需支付总款的95%即为738360×95%=701442元，现尚欠款项计算为701442-587768=113674（元），根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”以及第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，被告应足额支付。现被告未足额支付，占用了原告资金，原告主张从起诉之日即2019年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息，并不违反法律规定，依法予以支持。被告答辩意见已体现其结算的行为，故原告请求判决被告进行结算，无事实和法律依据，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、由被告四川艺海恒鑫建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告王勇113674元，并以113674为基数从2019年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付资金占用利息至实际付清之日止；二、驳回原告王勇的其他诉讼请求。案件受理费2041元（已减半收取），由被告四川艺海恒鑫建筑劳务有限公司负担1227.3元，由原告王勇负担813.7元。二审中，各方均未提交新的证据。经二审审理查明的事实与原审一致。本院认为，2017年12月15日,上诉人与被上诉人签订《劳务分包工程内部分项承包协议》，协议约定，上诉人将黔西县锦绣花都易地搬迁项目的5、7、10号楼水电工程发包给被上诉人施工，以固定包干单价计价，同时约定付款方式为水电安装工程总价的95%，质保期为两年。协议签订前，上诉人员工王天明通过微信方式向被上诉人报价，双方对协议约定的工程部分按照该报价单计价并无异议。合同约定的工程完工之后，双方又达成口头协议，约定上诉人将该项目19、24、33、34、42、43、54、52、63、28、59、60、16号楼水电部分交由被上诉人施工，被上诉人已完成施工，上诉人向被上诉人支付了587768.00元。上述事实，各方均无异议，本院予以确认。综合双方二审诉辩情况，二审争议焦点为：1、本案双方签订的《劳务分包工程内部分项承包协议》效力问题；2、案涉工程计价方式是按套计价还是按面积计价。关于双方签订的《劳务分包工程内部分项承包协议》效力问题。经查，本案诉讼过程中上诉人并未提交证据证明案涉协议符合法律规定的无效情形，故，上诉人应对其主张承担举证不能的法律后果。且即便如上诉人所述，案涉装修工程系其从深圳建艺公司分包而来，其又再分包给被上诉人王勇，该协议应属无效，但由于双方对案涉工程已于2018年7月交付使用的事实均予认可，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十四条第一款第三项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”之规定，被上诉人可以请求参照合同约定支付工程价款，故，上述协议效力不影响被上诉人依据协议内容要求上诉人支付工程价款。关于案涉工程计价方式是按套计价还是按面积计价的问题。首先，双方签订的协议所约定的工程范围包括5、7、10号楼水电工程，之后双方又对19、24、33、34、42、43、54、52、63、28、59、60、16号楼的工程达成口头协议，上述工程均已完成并交付使用，对此，双方均无异议。现双方对口头协议部分的工程计价方式各执一词，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款：“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，被上诉人王勇请求参照书面协议内容对口头协议部分的工程计算工程价款符合法律规定，案涉工程价款应当按套计算。其次，上诉人主张口头协议部分的工程是按面积计价，但未能提供证据予以证明，而被上诉人主张该部分工程是按套计价，提供了上诉人现场管理人员王天明通过微信向其发送的报价表予以证实。该报价表虽不能直接认定为合同内容，但结合王天明系上诉人现场管理人员及书面协议约定的计价方式与该报价表列明的计价方式一致等事实，本院认为，被上诉人的主张更有据可依。第三，被上诉人与其他人签订的合同系另一法律关系，不能作为认定本案双方合同约定的依据，故，上诉人认为从被上诉人与其他人签订合同的内容可推知本案双方口头约定按面积计价的理由无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，原判决认定被上诉人完成的所有工程均按套计价正确，上诉人要求口头协议部分工程按照面积计价的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2573.00元，由上诉人四川艺海恒鑫建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年八月二十六日法官助理 代 珊书 记 员 蔡 旭