昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初4798号原告：张连香，女，1986年2月26日生，汉族，身份证登记住址：云南省曲靖市会泽县。原告：张连江，男，1988年3月6日生，汉族，身份证登记住址：云南省曲靖市会泽县。以上二原告共同委托诉讼代理人：徐玲玲，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南北控环境服务有限公司。住所：云南省昆明市西山区鱼翅路碧鸡名城中转站3楼。统一社会信用代码：91530100MA6KW2KY15。法定代表人：陈祥荣。委托诉讼代理人：余巍、陆祖富，云南万捷律师事务所律师，特别授权代理。原告张连香、张连江与被告云南北控环境服务有限公司（以下简称“北控公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张连香、张连江及其委托诉讼代理人徐玲玲，被告北控公司的委托诉讼代理人陆祖富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张连香、张连江向本院提出诉讼请求：确认原告母亲夏兰英与被告2018年7月20日至2018年8月9日期间存在事实劳动关系。事实和理由：原告向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院提起劳动争议仲裁，申请确认原告母亲夏兰英与被告2018年7月20日至2018年8月9日期间存在劳动关系。仲裁院认定现行法律不支持法定退休年龄人员与用工单位建立劳动关系，因此仅认定夏兰英与被告在此期间建立的是劳务关系。但根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》（2016年3月28日发布）第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”，从该条规定可以看出，达到退休年龄的用工并不影响劳动关系的认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，从此条规定也可以看出，在具备“依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”两种情况下发生的用工争议按劳务关系认定，从未以达到退休年龄来判断是否存在劳动关系，所以应认为55周岁的女性可以退休，而不是55周岁就不能建立劳动关系，且能否购买养老保险也不是判断劳动关系的依据。裁决在认定夏兰英已提供劳动服务，被告接受服务成果的情况下，还要求提供证据来认定建立劳动关系的合意显然错误。夏兰英是否享受养老保险待遇或领取退休金，应由被告来承担举证责任，且原告对夏兰英根本没有享受养老保险待遇或领取退休金这个不存在事实也无法举证。综上，原告在劳动仲裁时提交的证据完全能够证明其母亲夏兰英与被告建立劳动关系，仲裁裁决适用法律错误，故特向本院提起诉讼。北控公司辩称，一、夏兰英已经超过法定退休年龄，与被告不能成立劳动关系。夏兰英系1962年8月2日生，在2018年7月20日到被告处务工之日，已经有56岁。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的”，夏兰英到被告处务工之日已经超过法定退休年龄6年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止。（六）法律、行政法规规定的其他情形”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止”，夏兰英与被告不可能成立劳动关系。原告依据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”，认为达到退休年龄的用工不影响劳动关系的认定，系对本条规定的适用条件的理解错误。本条的适用前提是职工连续在同一用人单位工作，达到或超过法定退休年龄后，仍继续在原用人单位工作的情形下适用。结合本案实际，夏兰英是在已经超过法定退休年龄长达6年之后才到被告处务工，与本条规定的适用条件完全不符合。二、夏兰英与被告之间系劳务关系。鉴于夏兰英已超过法定退休年龄，无法与被告建立劳动关系的客观实际，2018年7月20日，夏兰英为了谋得在被告处务工的机会，经过与被告充分协商后，双方达成建立劳务关系的合意，并签订了书面劳务协议。劳务协议不管在表现形式上，还是协议内容上均充分体现了双方劳务关系的实质，且系双方的真实意思表示，因此夏兰英与被告之间系劳务关系的事实是明确的。三、夏兰英客观上无法参加社会保险。能否参加社会保险是区别劳动关系和劳务关系的重要因素，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条和《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十八条的规定，建立劳动关系的必须参加社会保险，能够参保而不参保的就要受到相应行政处罚，不参保就要赔偿劳动者的损失。因此参加社会保险是建立劳动关系的必备要件。而建立劳务关系却没有参加社会保险、缴纳保险费的要求，不参保也不用承担任何法律责任。结合本案实际，夏兰英在2018年7月20日到被告处务工之日已经有56岁，根据《云南省人力资源和社会保障厅云南省财政厅关于进一步做好企业职工基本养老保险工作有关问题的通知》（云人社发[2016]15号）第一条：“关于参加企业职工基本养老保险的范围：年满16周岁以上（不含全日制在校学生）至法定退休年龄……”，夏兰英已经超出参加企业职工基本养老保险的年龄范围，根本无法参保，也就不符合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动关系条件。综上所述，夏兰英与被告不存在劳动关系，原告在本案中的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：夏兰英（女，1962年8月2日出生）的户籍登记住所为云南省曲靖市会泽县马路乡马路村委会下寨村民小组，其父母亲均已去世；其配偶张支才于2009年6月10日去世，双方共同生育二个子女即张连香、张连江。被告系于2017年7月25日登记成立的从事生活垃圾经营性清扫、收集、运输服务等的有限责任公司。2018年7月20日，夏兰英（乙方）与被告（甲方）签订《劳务协议》，其中约定：本协议于2018年7月20日生效，至2019年7月19日终止，乙方为甲方提供（道路清扫/或其它）服务；乙方按时按量完成定点垃圾清运工作，服务期间，乙方应在甲方要求的区域内按照计划路线提供清扫保洁服务；乙方认为，根据乙方目前的健康状况，能依据本协议约定的劳务内容、要求、方式为甲方提供劳务，乙方也愿意承担所约定劳务；协议生效期间，乙方收取劳务费标准是每月1670元，甲方按照乙方实际提供服务的天数和质量支付服务费，甲方应在每月15号之前以（现金/银行转账）的方式支付乙方上月服务报酬；双方约定，甲方为乙方购买意外伤害保险，用于乙方在为甲方提供劳务过程中发生意外伤害的补偿，保险期间与本协议期限相同；乙方同意医疗费用自理，医疗期内甲方不支付劳务费。2018年8月16日，被告向中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司申请对保险单815162017110101000123进行批改，被保险人投保员工数增加129人（其中包括夏兰英），减少雇员129人，保险单所载其他条件不变。2018年8月15日，被告通过银行代发向夏兰英支付工资913.1元；2018年9月14日、2018年9月20日，被告通过银行代发向夏兰英支付工资共计1103.3元。另查明，2018年8月9日5时8分许，黄兴林驾驶擅自改变机动车已登记结构（加装货厢拦板）的云Ｆ×××××号“东风”牌重型自卸货车拉载70240千克磷矿渣由昆明市西山区海口五纳厂前往官渡区大板桥东俊水泥厂。途中，黄兴林驾车沿昆明市西三环路南向北方向由路中起第二条直行导向车道由南向北以约为26公里时速行驶至与兴苑路交叉路口南口时，恰遇其车前有云南北控环境服务有限公司员工夏兰英在未采取警示、安全防护措施的情况下进行清扫保洁作业，由于事前黄兴林在驾车过程中，对车前动态观察不足，临危见状制动不及，其所驾车车头前部与夏兰英身体相碰撞，致夏兰英倒地受伤，后经医院抢救无效于2018年8月13日死亡（经法医鉴定：夏兰英符合交通事故致颅脑损伤、双肺挫伤、全身多发性骨折并脂肪栓塞死亡，为进一步确定死亡原因，建议进行系统尸体解剖检验），造成人员死亡道路交通事故。事故发生后，经昆明市公安局交通警察支队九大队认定，确定黄兴林承担此事故的主要责任，北控公司承担此事故的次要责任，夏兰英无责任。2018年9月26日，被告出具《用工证明》：“兹证明夏兰英，身份证：5322331962××××××××，于2018年7月20日入职我司，担任路面清扫员，在职期间月收入1900元，于2018年8月9日发生交通事故。此证明仅用于办理交通事故处理事宜”。夏兰英去世后，因双方发生争议，原告向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求如下：确认夏兰英和云南北控环境服务有限公司存在事实劳动关系。经审理，该仲裁院作出（2019）西劳人仲字第2号仲裁裁决，裁决如下：确认夏兰英与云南北控环境服务有限公司不存在事实劳动关系。以上事实有原告提交的身份证、户口簿、证明、用工证明、工作证、道路交通事故认定书、仲裁裁决书、银行流水明细；被告提交的劳务协议、保险批单在卷予以佐证。为核实夏兰英的参保情况，本院向会泽县人力资源和社会保障局发函查询，该局书面回复：经在云南省城乡居民社会养老保险信息系统核查，夏兰英2012年参加会泽县城乡居民基本养老保险，2012年至2017年每年缴费100元；在云南省社会保险管理信息系统中没有查询到夏兰英参加城镇职工基本养老保险的信息。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，夏兰英生于1962年8月2日，自2018年7月20日起，夏兰英已满55周岁。根据庭审查明的事实，夏兰英于2012年参加会泽县城乡居民基本养老保险，说明其并不符合成为劳动者主体的要求。此外，夏兰英与被告于2018年7月20日签订的《劳务协议》，也明确约定双方建立的系平等主体之间的劳务合同法律关系。综上，本院认为，夏兰英与被告之间并不符合建立劳动关系的法律要件，故本院确认夏兰英与被告之间并不存在劳动关系。据此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张连香、张连江的全部诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  杨 洁人民陪审员  郭一入人民陪审员  陆建树二〇一九年八月二十七日书 记 员  张璐冉