广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终367号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈佳辉，男，汉族，1982年03月01日出生，住址：河南省舞钢市。委托诉讼代理人：黄俊君，系广东惠泰（仲恺）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林雄威，系广东惠泰（仲恺）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：卢小端，女，汉族，1976年12月20日出生，地址：广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：白根发，系广东华埠律师事务所律师。原审第三人：惠州市润晟实业有限公司，住所地：惠州市惠城区麦地东二路3号红润花园B栋1层10号。法定代表人：骆伟华。上诉人陈佳辉因与被上诉人卢小端及原审第三人惠州市润晟实业有限公司（以下简称润晟公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初10837号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈佳辉委托诉讼代理人林雄威、被上诉人卢小端委托诉讼代理人白根发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈佳辉上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人卢小瑞继续履行截方签订的《房地产买卖及居间合同》义务，配合上诉人及居间方办理房屋过户手续及贷款手续。2、判令一、二审诉讼费、律师费、保全费、担保费、评估费应由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律不当，理由如下：一、一审法院认为上诉人20l6年6月l3日申请贷款，逾期申请构成违约，从而导致交易无法进行属于认定事实错误。1、房地产买卖及居间合同（下称“合同”）虽是上诉人、黄某露和第三人在20l6年4月29日签订，并约定上诉人负有签订合同之日起lO日内递交贷款申请的义务，但被上诉人在20l6年5月份才对黄某露代其签订的合同效力进行追认，并在合同卖方落款处更新签名并按撩指模。2、上诉人递交贷款申请后，及时跟被上诉人电话沟通，从被上诉人提交的2016年6月15日电话录音可得出，此时双方均有催促交易的进行。且均表示愿意继续履行合同。3、哪怕上诉人有逾期递交贷款申请，其违约程度轻微，也达不到合同根本违约的情形，递交申请后也与被上诉人电话构成达成合意，并不影响合同的履行，更不可能造成交易无法完成。4、若认为上诉人逾期递交贷款申请导致交易无法进行，被上诉人应该及时行使解除权。但被上诉人没有，上诉人的贷款申请审批在2016年7月11日就通过，而被上诉人是在房价大幅增长后，2016年8月26日通知上诉人要解除合同。综上，导致最后交易无法完成的根本原因并非上诉人逾期递交贷款申请，而系被上诉人见利忘义，在房价暴涨后，不愿意配合上诉人告及居间方办理赎楼手续。二、本案合同没有解除。1、双方行为均未达到合同约定的解除条件。2、上诉人所作出的解除合同的意思表示是附带条件的，被上诉人并未同意上诉人所提出的解除条件，如被上诉人坚持合同解除，则应赔偿上诉人损失一一即楼价上涨后价格与合同价款的差价。3、被上诉违约存在违约行为，作为违约方，不能行使合同规定的法定解除权。4、本案中，上诉人变更诉讼请求在法庭第二次开庭前作出，诉争双方均同意在第二次开庭前，双方均可提交第一次开庭时未提交的证据，即双方认可第二次庭审前为双方最后的举证期限。故上诉人的对诉讼请求的变更既未超出举证最后举证期限，也在本案一审辩论终极前，程序上不存在瑕疵。被上诉人对此进行抗辩，既违背诉讼的诚信原则，亦缺乏法律依据。三、本案合同已经履行了大部分，且并不存在合同无法继续履行的情形，应当继续履行。1、合同合法有效，是双方真实的意思表示，这点是没有异议的。2、本案中，合同的交易过程分为以下步骤:1.签订合同→2.查档→3.买家转房屋定金→4.双方准备材料→5.买家申请银行贷款→6.银行贷款审批通过→7.卖家赎楼→8.办理过户。至上诉人起诉之日，合同已履行至第6阶段，上诉人的所有义务均已经履行完毕，并为第7阶段的履行做好准各，被上诉人拒绝办理后续(7-8)阶段。尽管被上诉人的行为构成根本违约，作为守约方，上诉人在被上诉人未达到上诉人所要求的条件的前提下，暂时不行使解除权，合同也并不存在合同无法继续履行的客观情形，故应该保护交易，不能轻易解约。3、被上诉人提交的证据不能证明上诉人达到合同的根本违约，只能说明因为政策等不可归结于当事人的原因致使合同未能如期履行。合同的履行期延长，履行的过程存在稍许瑕疵，但并不影响合同的继续履行。4、协助合同相对方履行义务的行为属于合同之债，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，合同当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，并且本案也没有证据显示双方存在丧失或者丧失履行债务能力的情形，因此，被上诉人应当继续履行合同，积极办理赎楼和过户手续。5、在被上诉人解除合同不能成立的前提下，双方无法就合同解除达成一致意见，而上诉人又要求继续履行合同时，法庭不宜判处双方合同解除。如法庭判决确认上诉人解除合同行为成立，则被上诉人应当承担解除合同后的法律后果一一赔偿上诉人因被上诉人违约行为。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法予以纠正。卢小端辩称，一、请求依法驳回上诉人的上诉请求。二、一、二审全部诉讼费用由上诉人承担。事实及理由:原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。理由如下:一、被上诉人在本案中不存在违约的行为。首先，被上诉人已经于2016年5月4日做公证委托原审第三人办理赎楼等手续，现该公证委托书至今仍在原审第三人处。依据常理，办理赎楼均是卖方委托居间方办理。被上诉人也分别于2016年6月10日，2016午6月13日，2016年6月15日联系原审第三人催告办理涉案房产的首期款及赎楼，2016年6月15日及2016年8月4日被上诉人也联系上诉人了解情况，被上诉人一直期盼早日办理涉案房产的首期款及赎楼。但上诉人一直没有办理资金监管及支付首期款，导致合同无法继续履行。其次，在原审第一次庭审中，上诉人与原审第三人均称是因为被上诉人不配合出具收款收据，存在违约。但上诉人在原审第一次庭审答辩中称，被上诉人不配合办理赎楼手续的行为构成违约后上诉人在原审第二次庭审中又称，被上诉人不愿意配合支付赎楼款，因房价上涨，被上诉人存在过错。上诉人在原审第一次庭审中陈述涉案合同不能继续履行的原因与原审第二次庭审中陈述的原因不一致，上诉人在原审第二次庭审中对不能履行原因的陈述前后也不一致，且被上诉人已经公证委托第三人办理赎楼的相关手续，足以证实被上诉人在本案中根本不存在违约行为。再次，被上诉人多次催促上诉人及原审第三人办理资金监管及付首期款，但是上诉人一直没有履行。二、涉案的《房地产买卖及居间合同》不存在合同效力追认的问题。三、上诉人已经于2O16年11月29日解除了涉案的合同。上诉人已经于2016年11月29日向被上诉人发出了解除通知，并声称被上诉人在此之前，无权解除涉案的合同。且被上诉人一直没有撤回委托授权公证，涉案的房产交易在2016年11月29日之前仍然可以继续履行。依据《合同法》第九十六条及《民诉法解释》第九十二条第一款的规定，上诉人已经于2016年11月29日解除了涉案的合同。四、继续履行合同及赔偿损失不是本案违约责任的承担方式。《房地产买卖及居间合同》第九条已经对违约责任的承担方式进行了约定。并没有约定赔偿损失、继续履行合同作为本案违约责任承担万式之一，依据《合同法》第六十条、第六十一条的规定，即合同法“有约定，从约定；没有约定，按照法律规定”的原则，赔偿损失、继续履行合同不是本案违约责任的承担方式之一。五、本案继续履行合同不符合法律规定的条件。《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十七规定，当事人约定以办理房屋担保贷款作为付款万式的，出卖人拒绝配合办理担保贷款，买受人符合下列条件之一的，可以支持其继续履行合同的诉讼请求:（一）已经依约付清购房款，或者同意在合理期限内一次性付清全部购房款且有充分证据证明其有履行能力的；（二）同意代为清偿债务以消灭房屋上的抵押权，并且同意在合理期限内一次付清购房款且有充分证据证明其有履行能力的；（三）已经取得银行贷款承诺函，且贷款银行在诉讼中明确表示同意按照承诺函发放贷款的。除上述情形外，一般应当依照合同法第一百一十条第一项关于合同事实上不能履行的规定，对买受人继续履行合同的诉讼请求不予支持。在本案中，上诉人虽然已经取得贷款承诺函，但并没有追加贷款银行作为本案的第三人参与诉讼，上诉人也没有提交任何证据证明其具有一次性付清全部购房款的能力，因此本案不符合法律规定的继续履行合同条件。且上诉人已经于2016年11月29日作出了解除涉案合同的意思表示，被上诉人已经收到，涉案的合同已经解除，被上诉人也不同意继续履行。因此本案的合同已经解除，不符合继续履行的条件。润晟公司未到庭参与诉讼，亦未提交书面意见。陈佳辉向原审法院起诉请求：一、判令确认原、被告于2016年4月29日签订的《房地产买卖及居间合同》于2016年11月29日解除。二、判令被告双倍退还定金人民币壹拾万元整（￥100000.00）并赔偿原告损失（房屋于2016年11月29日评估价格与合同价格差价，待评估后确定）。三、判令诉讼费、保全费、律师费、担保费由上述被告承担。2017年12月5日，陈佳辉变更诉讼请求如下：一、判令被告卢小端继续履行双方签订的《房地产买卖及居间合同》义务，配合原告及居间方办理房屋过户手续及贷款手续。二、判令诉讼费、保全费、律师费、担保费由被告卢小端负担。卢小端向原审法院反诉请求：一、解除反诉原告、反诉被告及第三人签订的《房地产买卖及居间合同》；二、没收反诉被告的定金5万元；三、判令反诉被告承担反诉原告因本案支付的律师费用10000元；四、本案的全部诉讼费用及因本案而产生的其他费用均由反诉被告承担。原审法院认定事实：2016年4月29日，原告陈佳辉作为买方，被告卢小端作为卖方，第三人润晟公司作为居间方，共同签订了一份《房地产买卖及居间合同》，约定被告卢小端将其名下位于惠州市××城区约定将××惠州市××号××栋××7层××号房[房屋产权证号：粤房地权证惠州字第××号]转让给原告陈佳辉，总价款为125万元，原告陈佳辉应于2016年4月29日支付定金5万元给被告卢小端。其中第二条第2款关于首期款约定：“首期款（不含定金）人民币：大写详细看银行贷款金额。”并约定：“除定金及首期款外的转让款，由买方向银行申请贷款，银行贷款费用由买方承担。买方采用商业贷款方式贷款。买方须于本合同签署之日起10内递交贷款申请、贷款所需真实资料及签署相关的法律文书（卖方应递交房地产权证原件、户口本、婚姻证明原件等文件及签署相关法律文书予以配合，否则造成银行不受理买方贷款申请的，卖方需承担违约责任），如买方信誉不良或者买方其他原因导致无法贷款又或贷款额度不足的，买方必须于到房产交易中心递交过户资料及确认双方身份前一次性付清余款或者在征得卖方同意的情况下分期付款，否则视为买方违约并应承担违约责任，卖方有权选择继续履行合同，顺延产权过户时间至买方付清该购房余款之日止。”其中第四条赎楼约定：“卖方应在签订本合同后10天内向原抵押银行办理提前还贷申请手续，提前还贷所产生的违约金由卖方承担，买卖双方同意按以下第B方方式办理赎楼，但在抵押银行通知还贷前若存在逾期供款的，逾期供款责任均由卖方承担。B、买方用首期款赎楼，买方同意在达到赎楼条件且按揭银行同意贷款后用首期款人民币详细见卖方银行欠款金额替卖方向抵押权人清偿欠款、注销抵押登记以完成本宗交易，买方自愿承担由此产生的风险。卖方于签订本合同／个工作日内办理好不可撤销的全权委托公证，委托居间方指定人员代办赎楼、交易过户等相关手续，并将相关办理赎楼所需资料交给居间方保管，如首期款不足以清偿银行欠款，不足部分由卖方承担，本条款有关首期款支付与本合同其他条款约定不一致的，以本条款为准。”在该合同备注中约定：“卖方实收人民币125万元，若卖方银行欠款超过人民币叁拾陆万（360000元），则多出欠款金额由卖方自行解决。”签订该合同后，原告陈佳辉支付了4万元定金，被告卢小端陈述其只收到4万元定金，另有1万元存在第三人润晟公司中作为交楼保证金。2016年9月1日，第三人润晟公司出具一份证明，证实其工作人员陈某科于2016年5月4日将原告陈佳辉支付的5万元定金，转账支付了4万元给被告卢小端，剩余1万元作为交楼保证金。2016年5月4日，被告卢小端公证委托第三人润晟公司工作人员陈某科、詹某办理涉案房产转让相关手续，代理权限包括代为办理上述房产银行按揭贷款清偿手续、办理上述房产的注销抵押登记手续、代为办理房产的过户、转移登记的相关手续等事项。另查明，被告卢小端提供了其于2016年6月15日15时37分与原告陈佳辉的通话录音，该份录音中被告卢小端追问原告陈佳辉贷款到哪个步骤，原告陈佳辉陈述信用卡临时被冻结，没有办下来，被告卢小端还表示其办理程序比较慢，其急着用钱的。被告卢小端提供了其于2016年8月4日22时14分与原告陈佳辉的通话录音，在该通话录音中，卢小端表示曾到中介催促赎楼事情，并陈述其一直没有接到面签通知，并认为原告陈佳辉没有做资金监管，没有赎楼，原告陈佳辉表示中介说已过不了户，需要催促找中介等。被告卢小端提供了其与第三人润晟公司工作人员欧阳女士的短信截图，该截图显示被告卢小端于2016年6月10日向欧阳女士发送了短信内容如下：“欧阳，你们公司尽快在三天后办理好房子的首期款及赎楼，否则视为房子违约处理，谢谢。”被告卢小端于2016年6月13日和2016年6月15日仍将上述短信内容发送给第三人润晟公司工作人员欧阳女士。2016年8月30日，第三人润晟公司工作人员欧阳女士向被告卢小端发回信息，内容如下：“卢姐，中午好，我润晟地产欧阳，今天您寄来的快递收到了，您这边这个周末有空吗？有空的话直接来我公司约好客户，我们三方直接谈好来，就算是解除合约，也要三方当面沟通好来，不是您单方面寄一个纸条就能把事情解决，请您安排好时间，到时过来面谈。”原告陈佳辉提交了一份其代理律师与卢小端手机短信截图。显示被告卢小端于2016年11月23日向原告陈佳辉代理律师发短信称：“您好，我是卢小姐，关于我和陈佳辉之间房屋买卖的合同，卖方已违约在先，你和卖方想如何调解。”原告陈佳辉代理律师回复陈：“我们这边是买方吧，买方怎么违约啦？”原告陈佳辉代理律师曾向被告卢小端发信息称：“卢小端女士：我们是广东惠泰律师事务所律师黄俊君、林雄威，受陈佳辉先生之委托，处理与你房屋买卖合同纠纷一案。由于你已明确表明不履行合同，故构成根本违约，为此，我们代陈佳辉先生向你发出通知：一、解除于2016年4月29日与你签订的《房地产买卖及居间合同》。二、请你于收到本通知三日内联系本所律师，协商解决合同解除后的返还定金及赔偿损失事宜。”再查明，原告陈佳辉提供了一份其于2016年7月8日在平安银行获得审批贷款95万元的截图。原告陈佳辉认为其于2016年7月8日获得贷款审批。原告陈佳辉认为其为起诉本案，其与广东惠泰律师事务所律师签订了一份《民事委托代理合同》，约定律师代理费13000元，其提供了一份13000元律师代理费发票。本案曾经进行了两次庭审，其中第一次庭审时，第三人润成公司到庭参加了诉讼，其在诉讼中陈述，被告卢小端确实公证委托其进行赎楼，其在2016年6月13日已为原告陈佳辉办理贷款，2017年7月11日审批通过，其需要被告卢小端开具收款收据给原告陈佳辉，但被告卢小端没有协助开具收据给原告陈佳辉，造成交易无法进行。在诉讼中，原告陈佳辉基于原先提出的诉讼请求，其委托本院对涉案房产于2016年11月29日市场价值进行评估。本院依法委托惠州市博邦土地房地产评估有限公司进行评估。该评估公司于2017年11月28日作出博邦房估字AH[2017]第080037号房地产估价报告，认定该房产在2016年11月29日的市场价值为190.82万元。以上事实有当事人提交的诉讼主体资料、房地产买卖及居间合同、收款收据、证明、汇款流水、证明、短信记录、委托公证书、收款收据、通话录音及光碟、评估报告等证据材料以及庭审笔录在卷佐证。原审法院认为：本案是房屋买卖合同纠纷。原告陈佳辉与被告卢小端、第三人润晟公司共同签订的《房地产买卖及居间合同》有三方当事人的签章，并按指模，应视为三方当事人真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，应合法有效，各方当事人均应按该合同的约定履行各自的义务。涉案的房产是存在有抵押情况的，要使买卖交易能顺利进行，双方必须存在有赎楼的程序和环节。被告卢小端已于2016年5月4日办理公证委托，委托第三人润晟公司工作人办理注销抵押登记、赎楼、过户等事项，这表明被告卢小端已经公证委托第三人润晟公司代为办理涉案房产的赎楼相关手续，说明其已履行办理赎楼的相关义务。根据合同约定，原告陈佳辉则是用首期款进行赎楼的，并且原告陈佳辉应在签订合同之日起10内递交贷款申请。但原告陈佳辉陈述其于2016年6月13日才申请贷款，并陈述其于2016年7月8日才被银行审批贷款。根据被告卢小端提交的短信截图显示，被告卢小端已于2016年6月10日发短信催促第三人润晟公司办理首期款以及赎楼事宜。从被告卢小端提交2016年6月15日的通话录音来看，原告陈佳辉也承认其由于信用卡临时被冻结，没有办理好贷款事宜，被告卢小端在通话录音也表示其当时需要急着用钱。从2016年8月4日的通话录音来看，被告卢小端也在催促原告陈佳辉办理资金监管，并要求原告陈佳辉支付购房款。综合双方当事人提交的证据材料，可以充分认定原告陈佳辉没有按约定期限办理首期款以及贷款事宜，没有履行合同约定赎楼相关义务，造成交易无法进行，其行为已构成违约。被告卢小端反诉要求解除该买卖合同，理由充分。原告陈佳辉委托其代理律师向被告卢小端发送解除买卖合同的短信，该短信内容明确表明其要解除双方签订的《房地产买卖及居间合同》，被告卢小端反诉请求中也要求解除双方签订的买卖合同，并不同意原告陈佳辉提出的要求继续履行合同诉求。因此，双方签订的《房地产买卖及居间合同》应予以解除。合同解除后，当事人就已支付款项的退赔问题并没有提出相关主张，被告卢小端反诉要求没收定金5000元的反诉请求是针对原告陈佳辉原先提出的诉讼请求而提出的，原告陈佳辉后来变更诉讼请求后，其没有对该定金的处理提出其诉求。因此，本案对被告卢小端提出关于该5000的元定金问题不作处理。合同解除后，当事人之间相关权益和责任问题，由当事人自行另寻途径解决。原告陈佳辉与被告卢小端均要求对方支付律师费，缺乏充分事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决：一、解除原告陈佳辉、被告卢小端和第三人惠州市润晟实业有限公司于2016年4月9日共同签订的《房地产买卖及居间合同》。二、驳回原告陈佳辉的诉讼请求。三、驳回反诉原告卢小端的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一审上诉人变更诉请是否超过合法期限及上诉人诉请是否应该得到支持？本案一审时经过两次庭审，第一次为2017年2月14日，第二次为2017年12月26日，根据第二次开庭笔录内容，上诉人于法庭调查前变更诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，一审时上诉人变更诉请并未超过合法期限。上诉人主张继续履行合同，提出被上诉人在2016年5月份对黄某露代其签订的《房地产买卖及居间合同》效力进行追认并在合同卖方落款处重新签名按指模，并主张哪怕上诉人逾期递交贷款申请，其违约程度轻微，也达不到合同根本违约的情形。本院认为，根据一审第二次庭审笔录，被上诉人承认在2016年4月29日签订涉案合同时是代签，称“大约是在五天之后补签的”，上诉人对此并未提出异议，因此可认定被上诉人补签时间为2016年5月4日。即使从该补签时间起算涉案合同约定的上诉人需在合同签署之日起10日内递交贷款申请，上诉人于2016年6月13日向银行提交贷款申请也构成违约。根据涉案合同第九条违约责任第1款约定，如买方或卖方不按期履行合同约定义务的，逾期超过十五天的，守约方有权解除合同，因此一审法院支持被上诉人反诉请求解除涉案合同有理，本院予以维持。至于上诉人主张系因被上诉人拒绝出具收款收据给原审第三人构成根本违约，且被上诉人不配合卖家赎楼。本院认为，根据上诉人于一审提交的该案时间顺序整理，2016年8月26日被上诉人通知上诉人解除合同，在此之前被上诉人通过电话或短信方式积极催促上诉人及原审第三人履行合同义务，并未有证据显示被上诉人不配合赎楼，且上诉人也未能举证证明其通知被上诉人出具收款收据，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人陈佳辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4978元，由上诉人陈佳辉负担。本判决为终审判决。审判长  岳淑敏审判员  邓耀辉审判员  刘宇慧二〇一九年八月八日法官助理吴晓露书记员黄苑婷