广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13980号上诉人（原审原告）：联建建设工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区车公庙绿景纪元大厦45层。法定代表人：郑克创，系该公司董事长。委托诉讼代理人：祝健，广东登丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：覃正友，男，1965年8月14日出生，汉族，住湖南省桑植县。委托诉讼代理人：陈芳，广东鹏浩律师事务所律师，系深圳市宝安区公共法律服务中心指派。原审第三人：深圳市新朗建设工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区南头街道南山区深南大道与前海路交汇处星海名城七期2205。法定代表人：冯吕浩。委托诉讼代理人：梁秀雯，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人联建建设工程有限公司因与被上诉人覃正友及原审第三人深圳市新朗建设工程有限公司劳动争议一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初37308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联建建设工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人在2014年12月17日至2015年4月2日期间不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、根据（2013)粤高法民申字第807号民事裁定书，劳动关系确认之诉适用一年的仲裁时效期间。一审判决上诉人与被上诉人在2014年12月17日至2015年4月2日期间存在劳动关系，但被上诉人直至2018年才提起劳动仲裁，早就超过一年的仲裁时效期间，依法应不予支持。二、本案相关证据足以证明被上诉人提供的劳动不是上诉人、而是原审第三人的业务组成部分，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号）第一条之规定，被上诉人与上诉人不存在劳动关系。（一）被上诉人已经自认系从事爆破工作的钻孔工（详见上诉人一审证据5第6页、一审证据15第4页）。本案劳动仲裁第二次庭审中，被上诉人确认其在涉案国药基地工程工作的时间是2014年12月17日至2015年4月2日，这与原审第三人的爆破时间高度吻合（原审第三人取得爆破行政许可的时间是2014年12月4日，爆破完工时间是2015年4月2日；而根据施工合同，上诉人的开工时间是2013年11月1日，竣工时间是2015年10月30日），这可以证明被上诉人系接受原审第三人的安排管理，而非上诉人。(二）根据原审第三人自行编制的《桩井爆破工程设计说明》及原审第三人与上诉人签订的《国家生物医药基地配套员工宿舍工程（I标）施工分包合同》，被上诉人提供的钻孔劳动属于原审第三人分包的爆破工程的重要组成部分，上诉人不提供钻孔工。(三）爆破属于特种行业，上诉人没有相关资质，被上诉人提供的劳动不是上诉人的业务组成部分。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。……(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分……”规定，上诉人与被上诉人之间劳动关系不成立。三、上诉人的证据显示，原审第三人的员工李某元（身份证号码：44××××16；平安卡号：30××××19)、汪某助（身份证号码：32××××30；平安卡号：30××××33)、李某成（身份证号码：32××××15；平安卡号:30××××34)等均以上诉人作为所属单位办理平安卡，这说明平安卡不能证明真实的用工关系，特别是作为孤证时。另外特别需要指出的是，被上诉人的平安卡号是30××××24，正是介于李某元与李某成之间。按照常理，若李某元与李某成的用工单位是同一家，被上诉人的用工单位也应当与其一致。四、根据深圳中院生效判决，平安卡仅用作施工人员的安全培训、流动作业的管理凭证，不足以证明劳动关系。本案案情与(2016)粤03民终22692号案情相似，该案中劳动者除平安卡外还提交了工牌、施工照片、证人证言作为证据，而本案中被上诉人仅提交平安卡作为证据。深圳中院于2017年4月10日作出的生效判决明确认定“但该卡的背面已经注明，该卡是用于施工人员的安全培训、流动作业的管理凭证，并非劳动关系的凭证，因此，该卡本身亦不足以证明双方存在劳动关系”。被上诉人覃正友辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人深圳市新朗建设工程有限公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。联建建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告在2014年12月17日至2015年4月2日期间不存在劳动关系；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院确认深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出的深劳人仲案[2018]2189号仲裁裁定书认定的事实，并与仲裁认定同理。一审法院认为，平安卡是从事相关工作的人员与用工主体之间的身份关系证明，原告主张是属于他方办理的平安卡，不是对自身员工管理的要求，并主张与被告之间不存在劳动关系，但是一审法院认为原告所列举的证据不能充分证实其主张，鉴于被告、第三方与用工单位和原告之间，以及其他单位与原告之间受委托去办理平安卡，原告没有提供充分的证据证明其主张成立，平安卡所显示的主办单位即为本案原告，应当可以作为认定原、被告之间产生劳动关系的证据依据。关于仲裁时效问题，一审法院确认理由与仲裁认定一致，一审法院予以确认。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、确认原告联建建设工程有限公司与被告覃正友在2014年12月17日至2015年4月2日期间存在劳动关系；二、驳回原告联建建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，收取5元，由原告负担（已交纳）。本院查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为，关于诉讼时效的问题，仲裁认定理由符合法律规定，本院予以确认。本案的争议焦点系覃正友是否与联建建设工程有限公司存在劳动关系。根据涉案工程施工分包合同，联建建设工程有限公司将涉案项目施工总承包工程桩井爆破施工工程交付给深圳市新朗建设工程有限公司施工。该分包合同亦约定双方责任义务，其中并未载明联建建设工程有限公司需配合深圳市新朗建设工程有限公司施工安排钻孔人员。另外，深圳市新朗建设工程有限公司出具的涉案工程设计说明书中明确将钻孔作业列在施工组织设计中爆破施工细则项下。根据上述约定，涉案工程是由深圳市新朗建设工程有限公司实际施工。覃正友作为钻孔工，从事的系深圳市新朗建设工程有限公司施工的工程项目，覃正友申请仲裁时曾要求确认与深圳市新朗建设工程有限公司存在劳动关系。再次，平安卡背面注意事项并未注明该卡为确认劳动关系的依据，根据查明的事实可知，确实存在以联建建设工程有限公司名义为深圳市新朗建设工程有限公司员工办理平安卡的实际情况，深圳市新朗建设工程有限公司对此也予以确认。虽然办理平安卡单位为联建建设工程有限公司，但因联建建设工程有限公司已将涉案工程的爆破工作分包给深圳市新朗建设工程有限公司，覃正友提供的钻孔作业系深圳市新朗建设工程有限公司业务的组成部分，原审以平安卡作为认定联建建设工程有限公司和覃正友之间存在劳动关系的证据依据，理据不足。综上，联建建设工程有限公司主张覃正友与其不存在劳动关系，更符合本案有效证据所反映的事实，对其诉讼请求本院予以支持。各方当事人如就案涉真实劳动关系仍存在争议，可另循法律途径解决。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初37308号民事判决；二、确认上诉人联建建设工程有限公司与被上诉人覃正友在2014年12月17日至2015年4月2日期间不存在劳动关系。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由被上诉人覃正友负担，被上诉人覃正友应在本判决生效之日起十日内迳付上诉人联建建设工程有限公司。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年八月二十八日书记员 赵怡欣附法律条文：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。