云南省普洱市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云08刑终50号原公诉机关:云南省普洱市思茅区人民检察院。上诉人（原审被告人）李玲，女，1975年3月18日生，壮族，中专文化，原普洱亚兴物业管理有限责任公司副总经理兼出纳，户籍地云南省普洱市思茅区，住思茅区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年12月7日被普洱市公安局思茅分局取保候审。经普洱市思茅区人民法院决定，于2018年1月25日继续对其取保候审。辩护人曹晓栋，云南品鉴律师事务所律师。云南省普洱市思茅区人民法院审理云南省普洱市思茅区人民检察院指控被告人李玲犯职务侵占罪一案，于2019年3月21日作出（2018）云0802刑初41号刑事判决。宣判后，原审被告人李玲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理，普洱市人民检察院指派检察员额云华出庭履行职务，上诉人李玲及辩护人曹晓栋到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人李玲于2006年至2013年期间在普洱亚兴物业管理有限责任公司工作，于2010年1月1日同公司签订了为期两年的劳动合同，2011年5月10日被任命为副总经理兼出纳，分管公司对外以及区县项目核对。其中，2009年5月至2013年12月，被告人李玲参与收取水某、车位费、装修押金等费用并管理、使用，其未严格执行相关财务管理制度，利用职务之便将公司的部分资金占为己有。经西双版纳群丰司法鉴定所鉴定，作出的群丰司法鉴定所[2017]鉴字第032号司法会计鉴定意见书，补充鉴定意见如下：李玲自2009年5月至2013年12月收取普洱亚兴物业管理有限责任公司物业管理费、业主装修押金、水某、车位费以及其他杂费等累计1014618.70元，转入公司及支付各项费用人民币632850.50元，还有公司各类业务收入人民币381768.20元未交回公司。另查明，被告人李玲在庭前会议时提交的各类发票及车票11份，金额共计3518元，西双版纳群丰司法鉴定所出具的群丰司法鉴定所[2017]鉴字第032号司法会计鉴定意见书对该几笔费用的支出未扣减。至此，亚兴物业公司及被告人李玲均明确表示与本案有关联的票据均已全部提交。原判认为，被告人李玲利用担任亚兴物业公司副总经理及出纳的职务便利，将公司的财产占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应受刑罚处罚。公诉机关依据鉴定意见指控被告人李玲的犯罪金额为381768.20元，经李玲提供相关凭证证实已支出尚未报账的3518元未被侵占，对该部分金额应予以扣减。综上，对被告人李玲侵占的金额，本院确认为378250.20元。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条的规定，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照该解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。即本案被告人李玲的犯罪数额达“数额较大”，按律应处五年以下有期徒刑或者拘役。辩护人关于亚兴物业公司并未完整提交李玲为公司支付款项的凭证，导致鉴定部门先后出具了两份数额差距较大的鉴定意见，鉴定部门第二次出具的群丰司法鉴定所[2017]鉴字第032号司法会计鉴定意见书将李玲为公司支付的款项计算在内，包含2012年11月发放工资58871元、水某29436.51元、公司未向李玲报销发票76718.65元、李玲支取现金发放工资299618元，扣除上述款项，李玲无需再向公司退款的辩护意见。经查，结合亚兴物业公司于2016年4月20日出具的情况说明、记账凭证、转账支票、员工工资表可以证实2012年11月发放的员工工资为67571元，且由亚兴物业公司的账户支出；水某支出为212814.90元，本院对被告人提交的手写结算单未予采信，故对缴纳水某242251.41元的辩护意见亦不予采信；被告人提供的费用报销清单因无有效票据及记账凭证相互印证，无法确认是否实际开支，故尚未为被告人报销76718.65元的辩护意见无有效证据支持；综合本案证据，被告人垫付现金发放工资299618元且亚兴物业公司并未予以报账的辩护意见除被告人的供述外无其他有效证据予以支持，本院亦不予采信；而本案的补充鉴定意见书经具有鉴定资质的部门及鉴定人依合法程序作出，鉴定材料已包含2009年5月至2013年12月的各类收入、支出单据以及装修押金明细、装修押金收款收据、银行转账汇款回单等，在庭前会议中，鉴定人对鉴定情况进行说明，被告人、辩护人及亚兴物业公司均明确表示相关票据已全部提交，不申请重新鉴定，本院对该鉴定意见予以采纳，故上述辩护意见，本院不予采纳。在本案中，亚兴物业公司确实存在财务制度不健全、财务管理不规范等情形，本院已予以注意。被告人李玲所侵占亚兴物业公司的财产，应当予以追缴。综合考虑被告人犯罪情节较轻，宣告缓刑对其所居住的社区不会有重大不良影响，不致再危害社会，故本院决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条之规定，判决：一、被告人李玲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；二、被告人李玲的违法所得人民币三十七万八千二百五十元二角，依法予以追缴，并发还普洱亚兴物业管理有限责任公司。一审宣判后，原审被告人李玲以：l、本案账目计算存在重大疑问，与真实情况不符，应以税务机关登记的亚兴公司账目和工商机关登记的亚兴公司账目为准进行账务核算，避免出现根据亚兴公司单方面提供的不完整账目进行鉴定的情况；2、因为证据材料没有在李玲手中，且亚兴公司不拿出单据与李玲核对造成李玲职务侵占的假象，实际上本案只是控告双方针对账务款项核对数额的民事纠纷；3、一审法院部分事实不予认定的结论是错误的，从款项的计算来看，李玲并未差欠公司款项；4、李玲的行为不构成职务侵占罪；5、亚兴公司做账方式不科学，不能单凭亚兴公司指控就认定李玲有罪，提出上诉。请二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人李玲无罪。经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。在二审审理期间,上诉人未提出新的证据。认定本案事实有经原审举证、质证、认证的受案登记表、立案决定书、被告人李玲的正侧面照片、户口证明、关于对李玲犯罪前科查询的情况说明、到案经过、企业法人营业执照、税务登记证、法定代表人授权委托书、身份证复印件、云南省劳动合同书、关于普洱亚兴物业管理有限责任公司茶城花园管理处主任晋升为普洱亚兴物业管理有限责任公司副总经理兼出纳一职的通告、银行卡交易明细、亚兴物业公司2009年9月至2013年12月的水某、车位费、卫生收费凭据、水池清理费、路灯费及押金等费用收费凭据88本，进账单及情况说明各1份，茶苑小区水某清单、万象小区水某清单、报销水电费凭证、报销其他费用凭证共120张、红塔小区车牌照登记本1本3页，曙光小区一组团、二组团、三组团、二期自2011年至2015年的车位收费表、万象小区车位费、水某收费记录、普洱市水务有限责任公司情况说明及相关水某缴费情况、取款凭证、工资发放单、记账凭证及情况说明、水某清单及发票、费用报销清单、亚兴物业公司支付报销的情况说明、现金日记账本、亚兴物业公司景东分公司于2016年10月21日出具的情况说明、亚兴物业公司景东分公司于2016年10月21日出具的情况说明、鉴定聘请书、鉴定机构资质、鉴定人资质证书、群丰司法鉴定所[2017]鉴字第032号司法会计鉴定意见书、鉴定意见通知书、证人证言、被告人李玲的供述与辩解。证实其于2006年到2014年在亚兴物业公司工作，出任过副总经理，负责公司的财务管理和物业管理费的收取，部分对公收支是通过其个人的中国农业银行账户完成的、发票及车票、被告人李玲的供述与辩解等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，上诉人李玲利用担任亚兴物业公司副总经理及出纳的职务便利，将公司的财产占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应受刑罚处罚。针对上诉人提出的本案账目计算存在重大疑问，与真实情况不符、本案只是控告双方针对账务款项核对数额的民事纠纷、一审法院部分事实不予认定的结论是错误的，李玲并未差欠公司款项、李玲的行为不构成职务侵占罪等上诉理由，本院审查认为，上诉人李玲在二审审理期间未向法庭提交相关证据予以证明其上诉请求，原判认定上诉人李玲侵占普洱市亚兴物业管理有限责任公司各类业务收入378250.20元，已经原审当庭质证，二审中上诉人没有向法庭提交新的证据证明其上诉请求，且其上诉理由与庭审查明的事实不符，原判结合上诉人李玲的犯罪事实、性质、情节及社会危害性和认罪态度，依法判处其有期徒刑三年，缓刑三年，罪责刑相适，并无不当，故上诉人的上诉理由及请求均不成立，本院不予采纳。原判定罪量刑，符合法律规定，应予以维持。出庭履行职务检察员建议维持原判的检察建议，应予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，定罪量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杜绍斌审判员  王秀琼审判员  李 平二〇一九年八月二日书记员  董 涵