湖南省常德市鼎城区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘0703民初526号 原告：张业正，男，1974年3月18日出生，汉族，住湖南省临澧县。 被告：中联重科股份有限公司建筑起重机械分公司。住所地：湖南省常德市鼎城区灌溪工业园内。 负责人:黄群，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：甘文，男，1986年11月27日出生，汉族，住湖南省沅江市共华镇阜安村七村民组304号，该公司职员。 原告张业正与被告中联重科股份有限公司建筑起重机械分公司（以下简称中联建起分公司）劳动争议一案，张业正不服常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会〔2016〕鼎劳人仲字39号仲裁裁决书，于2017年5月6日向本院提起诉讼【案号：（2017）湘0703民初997号】。2017年6月5日，中联建起分公司因不服上述仲裁裁决书，向长沙市岳麓区人民法院提起诉讼，后长沙市中级人民法院裁定该案移送本院处理，本院于2017年11月8日立案受理后【案号：（2017）湘0703民初2376号】，与（2017）湘0703民初997号并案审理，在案件审理过程中，中联建起分公司于2018年7月16日撤回起诉。后本院于2018年7月30日作出（2017）湘0703民初997号民事判决书，张业正、中联建起分公司不服判决，上诉至常德市中级人民法院。常德市中级人民法院于2018年12月24日作出（2018）湘07民终1442号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）湘0703民初997号民事判决，发回重审。本院于2019年2月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张业正、被告中联建起分公司的委托诉讼代理人甘文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张业正向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告与原告签订长期《劳动合同》；2、请求被告支付2015年12月16日至2016年5月的工资90975.5元(1390/月×3.85×17月)；3、请求被告为原告提供无烟尘工作环境，无职业病害和本人力所能及的工作岗位且月工资不低于长沙市最低工资标准的5倍即7950元（1590×5）；4、请求被告支付2014、2015年职业病检查费用和产生车费共847元；5、请求被告支付申请人因此事产生所有诉讼费用及车费共632元；6、请求判决诉讼期间工资按在职标准支付；7、请求判决被告如不提供调查取证所需材料，则按双方已签订的协议执行；8、请求判决保留原告的一切合法权利。案件审理过程中，张业正撤销第1、3项诉讼请求，变更第2项诉讼请求为判令被告按车间在职同级别焊工标准支付2014年12月16日至2019年6月的工资288981元(1390/月×3.85×54月)。事实与理由：1、被告违法解除原、被告之间的《劳动合同》后，经人民法院判决，原、被告双方于2013年12月16日恢复劳动关系，由于被告的违法违规、合同违约欺诈，造成原告身体损害，无法再从事焊接作业，违约方应当赔偿损失。原、被告之间的《劳动合同》被违法解除时，原告的工资为长沙市最低工资标准的3.85倍，劳动关系恢复后，被告应按照车间同级别焊工工资标准向原告支付工资，且不得低于长沙市最低工资标准3.85倍；2、697号判决书判决支付原告工资48492元，而被告实际只向原告支付了39122.7元，被告扣除了9369.3元用于缴纳五险一金的个人部分，而第39号仲裁裁决书中已重复扣除。且39号仲裁裁决书中扣除34246元不合理，有10000元属于重复扣除；3、终审判决生效后，被告与原告签订了一份恢复劳动关系通知书，但被告一直未予执行。被告始终不能自证没有违法违规行为，也不给原告清查在职员工的工资标准，应当按照协议执行。原告为维护自身合法权益，故具状起诉。 中联建起分公司辩称：1、双方的劳动合同已于2017年6月25日合法终止，原告要求支付工资没有法律依据，原告新增的2014年12月16日至2015年12月16日的工资诉讼请求，原告应先提起劳动仲裁，而不应在本案增加诉讼请求；2、2015年12月至2016年3月9日原告职业病复查到期日期间，张业正未提供实际的劳动，且属于病休期间，依法应当按法律规定的病假工资支付标准来核算。2016年3月至6月25日职业病观察期到期后，原告未进一步做复查和诊断，也未到岗上班，这期间被告无需向原告支付任何工资。3、原告在解除劳动合同时支付给被告的经济补偿金及相关费用34246元被告应予返还；4、原告给被告垫付的2013年12月至2017年4月社会保险费及住房公积金个人承担部分29235.21元被告应予返还。5、关于检查费用，票据核实无误的情况下被告愿意承担；6、原告主张的诉讼费、车费等没有法律依据，请求法院依法驳回。 张业正、中联建起分公司围绕自己的诉辩主张进行了举证质证，根据双方当庭陈述及举证质证情况，本院确认如下事实： 1、2007年12月17日，张业正进入中联建起分公司工作，双方分别于2007年12月17日至2010年12月16日和2010年12月17日至2013年12月16日先后签订了2份固定期限劳动合同，2份劳动合同均约定张业正的工作岗位为中联建起分公司起重车间焊工；2013年12月16日劳动合同到期后，中联建起分公司决定解除与张业正的劳动合同，并向张业正送达了《关于终止张业正同志劳动关系的决定》和《解除劳动合同通知书》；解除劳动合同后，中联建起分公司向张业正支付经济补偿金24246元及经济困难补助金10000元。 2、2013年11月19日，张业正的体检单显示疑似尘肺，建议张业正到职业病诊断机构进行诊断，此后中联建起分公司安排张业正到湖南省职业病防治院进行了职业病诊断检查，但该职业病诊断机构仅出具了检验报告单，并未出具书面的诊断证明书；2014年2月24日，张业正自行到常德市职业病防治所进行职业病检测，常德市职业病防治所诊断张业正为尘肺观察对象，建议一年后复查；2015年3月9日张业正再次到常德市职业病防治所进行职业病检测，常德市职业病防治所出具书面诊断证明书，诊断原告为电焊工尘肺观察对象，建议一年后复查；上述检查张业正共花费检查费等共计847元。 3、2014年4月，张业正以中联建起分公司违法解除与其劳动关系为由向本院起诉，本院依法判决驳回了该次起诉请求；之后张业正经过常德市鼎城区劳动人事仲裁委员会仲裁并再次向本院起诉被驳回起诉后，上诉至常德市中级人民法院，常德市中级人民法院对本院（2014）常鼎民初字第2046号一案发回重审；2015年12月3日，本院做出的（2015）常鼎民重字第9号判决，判决中联建起分公司自2013年12月17日起恢复与张业正的劳动合同关系，后双方均不服判决上诉，常德市中级人民法院经审理做出（2015）常民一终字第697号驳回上诉维持原判的判决；中联建起分公司不服（2015）常民一终字第697号判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院经审理作出（2016）湘民申1448号民事裁定书，驳回了中联建起分公司的再审申请。 4、2016年4月6日，中联建起分公司向张业正发出人劳字（20160406）号《恢复劳动关系通知书》和《职业病诊断通知》，恢复原、被告之间的劳动合同关系，并安排张业正于2016年4月19日前往常德市职业病防治所进行职业病复查；2016年4月7日，中联建起分公司向张业正送达《工作岗位安排通知》，安排张业正从事安保工作；2016年5月25日，中联建起分公司又向张业正发出《职业病诊断复查通知》，安排张业正于2016年5月30日在常德市职业病防治所进行职业病复查；2016年6月20日，中联建起分公司再次向张业正发出《职业病诊断复查通知》，通知张业正于2016年6月26日前往常德市劳动卫生职业病防治所进行职业病诊断复查，若逾期不予复查，则视为职业病观察期至此消失并终止与原告的劳动合同。上述通知送达后，张业正未按通知要求进行职业病诊断复查（原告电焊工尘肺观察期于2016年3月9日到期），也未到调整后的岗位报道上班。 5、2016年9月29日，张业正向常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决中联建起分公司没有与张业正签订劳动合同、没有执行双方签字拟定的协议前中联建起分公司单方面做出的任何通知决定均属无效，并要求中联建起分公司承担由此引发诉讼的相关诉讼费用。常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会以张业正的申请不属于劳动争议处理范围决定不予受理之后，张业正于2016年12月6日向本院提起诉讼，本院判决驳回了张业正的诉讼请求。张业正不服判决上诉，常德市中级人民法院经审理做出（2017）湘07民终901号民事裁定书，裁定撤销湖南省常德市鼎城区人民法院（2016）湘0703民初2522号民事判决、驳回张业正的起诉。 6、2016年5月17日，张业正向常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：（1）被告与原告签订无固定期限《劳动合同》；（2）被告支付2014年12月16日-2018年6月15日的工资，工资支付标准按车间在职同级别焊工标准支付，且月工资不低于长沙市最低工资标准的3.85倍，即1390×3.85×17=90975.5元；（3）被告为原告提供无烟尘工作环境，无职业病危害和本人力所能及的工资岗位，工资待遇支付标准按车间在职同级别焊工标准支付，且月薪不低于长沙市最低工资标准的3.85倍（最低工资标准随政府的调整而调整）；（4）被告支付职业病检查费用和产生的车费共计847元；（5）被告支付因此事产生的诉讼费用及车费632元；（6）本次诉讼期间工资按在职标准支付；（7）如被告不提供调查取证所需材料，按照双方已签订的《恢复劳动合同关系通知书》执行；（8）保留原告的一切合法权利。常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月11日作出（2016）鼎劳人仲字39号仲裁裁决书，张业正对该裁决不服，于2017年5月16日起诉至本院，本院于2018年7月30日作出（2017）湘0703民初997号民事判决书，张业正、中联建起分公司不服判决，上诉至常德市中级人民法院。常德市中级人民法院于2018年12月24日作出（2018）湘07民终1442号民事裁定书，撤销本院（2017）湘0703民初997号民事判决，发回重审。 7、中联建起分公司不服常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月11日作出的（2016）鼎劳人仲字39号仲裁裁决书，于2017年6月5日向长沙市岳麓区人民法院提起诉讼，请求依法判决该公司无需向张业正支付其所主张的工资，双方劳动合同已依法解除，该公司无需向张业正提供工作岗位；张业正提出管辖异议，长沙市中级人民法院作出（2017）湘01民辖终977号裁定，裁定该案移送本院处理；本院于2017年11月8日依法受理【案号：（2017）湘0703民初2376号】，在案件审理过程中，中联建起分公司于2018年7月16日撤回起诉。 8、张业正在中联建起分公司2013年12月16日与其解除劳动合同之前12个月的月平均工资为4041元，中联建起分公司已支付其工资至2014年12月15日。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间劳动合同是否已合法终止，被告是否应当向原告支付其主张的工资，原告是否应当返还经济补偿金、经济困难补助金及被告垫付的社会保险费、住房公积金的个人部分；二、被告是否应当向原告支付检查费、诉讼费及交通费。 关于焦点一：1、合同问题。张业正在中联建起分公司多年从事电焊工作业，长时间接触电焊所产生的粉尘，经职业病诊断防治机构确定为尘肺病观察对象。虽然因张业正至今未进行职业病复查，导致其是否能确诊为尘肺病或继续为观察对象或取消观察对象的结果处于不确定状态。根据2016年5月1日实施的《中华人民共和国国家职业卫生标准》GBZ70-2015取消了尘肺病观察对象，但依据原标准确定为观察对象的，可根据《职业健康监护技术规范》GBZ188-2014的有关规定，最长可观察5年。张业正于2015年3月9日在常德市职业病防治所进行职业病检测，被诊断为电焊工尘肺观察对象，故张业正现仍处于职业病医学观察期，其与中联建起分公司之间的劳动合同应当延续至张业正职业病医学观察期止，中联建起分公司于2016年4月6日向张业正发出人劳字（20160406）号恢复劳动关系通知书属于合同的延续，现双方的劳动合同仍处于2010年12月17日至2013年12月16日劳动合同期内，并未终止。2、工资问题。张业正在诉讼中增加的2014年12月16日至2015年12月16日工资及2015年12月16日以后工资的诉讼请求金额，该请求与本案劳动争议系基于同一事实、理由，与本案劳动争议是紧密联系在一起的，故本案对该增加的诉讼请求一并处理；2014年12月16日至2016年4月7日期间，中联建起分公司支付张业正的工资标准应延续劳动合同期满前的工资标准按每月4041元计算16个月共计64656元；根据双方《劳动合同》约定：被告根据生产经营管理的需要及原告的工作能力、现实表现、身体状况等情况，可以调整原告的工作岗位。中联建起分公司在人民法院判决其与张业正恢复劳动关系后，于2016年4月7日向张业正送达《工作岗位安排通知》，对张业正重新安排工作岗位，符合《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定，张业正在接到《工作岗位安排通知》后应先服从工作安排，到新岗位报道上班，如认为调整后的工作岗位造成其收入明显降低可依法向劳动行政部门投诉或申请调解、仲裁解决，但张业正在未依法申请调解或仲裁的情况下拒不到岗上班，应承担相应责任，故其要求中联建起分公司支付2016年4月7日之后的工资没有依据，本院不予支持。3、经济补偿金、经济困难补助金及中联建起分公司垫付的社会保险费、住房公积金的个人部分返还问题。首先，所谓经济补偿金是指是用人单位在劳动合同解除或终止时，依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。原、被告之间的劳动关系经人民法院判决已经于2013年12月16日恢复，中联建起分公司没有向张业正支付解除劳动合同补偿金的义务，张业正因中联建起分公司因解除劳动合同获得的经济补偿金应予返还，本院查明中联建起分公司向张业正支付的经济补偿金为24246元，现中联建起分公司要求张业正返还该款符合法律规定，该款项可在中联建起分公司应向张业正支付的工资中予以扣减。对10000元经济困难补助金，因其不属于解除劳动合同补偿金，故该款项张业正无需返还。其次，对于中联建起分公司主张的张业正应当返还中联建起分公司垫付的社会保险费及住房公积金的个人部分，因该部分争议不属于人民法院受理劳动争议案件审理范围，中联建起分公司可凭相应证据另行主张权利。 关于焦点二：根据法律规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担，故对张业正要求中联建起分公司支付原告实际支出的职业病检查费用847元的诉讼请求，本院予以支持。对于张业正主张要求中联建起分公司支付其支出的诉讼费用及交通费632元的诉讼请求没有依据，本院不予支持。 对于张业正关于中联建起分公司如不提供调查取证所需材料，则按双方已签订的协议执行的请求，因张业正并未提交证据证明双方存在“已签订协议”，故对张业正的该项诉讼请求不予支持；对于张业正保留一切合法权利的请求，“一切合法权利”是一项非常宽泛的概念，劳动法律法规及其他处理劳动争议案件的相关法律法规并未对保留合法权利作出相关规定，故对张业正该项诉讼请求本院不予支持。 综上，本院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（一）项、第四十五条、第四十八条，《中华人民共和国职业病防治法》第五条、第四十九条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、中联重科股份有限公司建筑起重机械分公司于本判决生效之日起十日内向张业正支付2014年12月16日至2016年4月7日的工资64656元，扣减张业正应返还的24246元解除劳动合同补偿金后，还应支付40410元； 二、中联重科股份有限公司建筑起重机械分公司于本判决生效之日起十日向张业正支付职业病检查费用847元； 三、驳回张业正的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费10元，减半收取5元，由中联重科股份有限公司建筑起重机械分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。 审 判 长  熊爱武 审 判 员  姚运国 人民陪审员  胡 娟 二〇一九年八月八日 法官 助理  汤亚伟 书 记 员  王雅岚 附法律条文： 1、《中华人民共和国劳动合同法》 第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的; (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; (三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的; (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的; (五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的; (六)法律、行政法规规定的其他情形。 第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 2、《中华人民共和国职业病防治法》 第五条用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任。 第四十九条医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。 疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。 第五十条用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。 用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。 用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。 用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。 3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 4、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。