黑龙江省肇源县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0622民初320号原告：何京龙，男，1967年2月11日出生，汉族，个体，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：鲍俭，肇源县为民法律服务所法律工作者。被告：张宏伟，男，1985年8月24日出生，汉族，房产处职工,住黑龙江省肇源县。被告：王语鑫，女，1988年6月10日出生，汉族，无职业,住黑龙江省肇源县。被告：孙大伟，男，1983年3月5日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：高会芬（系被告孙大伟母亲），女，1959年10月20日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。被告：包立新，男,1967年9月22日出生，蒙古族，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：王红叶，黑龙江竭诚律师事务所律师。原告何京龙与被告张宏伟、王语鑫、孙大伟、包立新建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何京龙及其委托诉讼代理人鲍俭、被告王语鑫、被告孙大伟委托诉讼代理人高会芬、被告包立新委托诉讼代理人王红叶到庭参加诉讼，被告张宏伟经公告送达无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。原告何京龙向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令四被告给付原告工程费尾款100万元，被告张宏伟、孙大伟、包立新相互承担连带责任；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：被告张宏伟、孙大伟、包立新承包天泽官邸5号楼、七号楼的大包施工，承包后三被告将水暖、给排水工程发包给原告。工程竣工后，于2015年2月4日进行结算，工程总价款为170万元。被告将天泽官邸小区4号楼2单元1101室152.84平方米、2号楼1单元901室101.57平方米、3号楼2单元802室100.85平方米、6号楼1单元301室113.13平方米、2单元302室100.52平方米、2单元201室120.39平方米六处房屋，以每平方米3170元的价格抵顶给何京龙作为工程结算款并签订协议书，协议签订后包立新（王春艳与包立新为夫妻关系）于2016年9月4日又给付原告位于肇××县××小区××楼××单元××室97平方米复式住宅楼及地下车库两个车位、天泽官邸xx号楼xxxx室98.09平方米住宅抵顶工程款。后被告张宏伟、王语鑫将一台黑色路虎车牌号YX702作价100万元，原告收到车辆后，将原抵顶房屋天泽官邸小区xx室、xx室、xx室、xx室、xx室、xx室六处房屋返还给张宏伟、王语鑫。原告接收到车辆，在使用加油时被抢走。向公安机关报案后，经查，该车已抵押给抢车人，车辆原告已不能获得，使原告的100万元不能兑现，故诉至法院，请求法院判令被告给付工程款100万元。被告王语鑫辩称，确实是孙大伟、包立新、张宏伟干的活。王语鑫、张宏伟当时用车抵顶原告工程款100万元，但是后期车被抢走了。车是王语鑫名下的车，张宏伟说让用车抵顶工程款，王语鑫就去签字了，但是2015年9月19日，车在东环加气站被抢走了，至今没找到。被告孙大伟辩称，天泽官邸5、7号楼孙大伟、包立新、张宏伟承包的，当时包立新为肇源县物业办副主任，副科级干部，张宏伟为肇源县房产处工作人员，其二人都有公职，不便出面签订合同，所有天泽官邸5、7号楼合同都是孙大伟签署，但其两人均予承认。该工程投资是三人共同投资，所有的利润均由三人共同分配，工程所有的事宜、费用及债务都必须三人共同签字，共同承担，如果只有一方或两方签字视为无效。被告包立新辩称，原告起诉被告包立新主体错误，包立新不是适格被告，不应承担责任。孙大伟、包立新、张宏伟三人承包天泽官邸5、7号楼土建工程，但是三人对于内部已经明确分工，电器照明工程包立新负责，水暖、给排水工程由孙大伟和张宏伟负责，原告承包水暖、给排水工程，所以在2015年2月4日最终结算的时候，原告与张宏伟，孙大伟签订给付工程款的抵顶协议书，因为该水暖、给排水的工程总造价170万元，张宏伟及孙大伟用6个楼抵顶170万元，原告与二人签订协议书并实际履行，可以看出包立新与本案无关。原告与张宏伟及孙大伟签订协议抵顶工程款，又与王语鑫签订新的协议书，用路虎车抵顶工程款，是双方达成的新协议，在该协议实际履行后，到2015年9月份由于车辆被抢走发生本案，原告不应当向包立新主张权利。本案事实与理由中原告说包立新夫妇用远望松江小区的1个复式楼及2个车位抵顶原告，该楼及车位与本案无关。该楼是没有任何原因在原告的逼迫下包立新才给付原告的，包立新会另案主张，该楼与本案无关。原告起诉包立新事实和理由不存在，应驳回原告对包立新的诉求。被告张宏伟缺席,未出庭应诉。庭审中，原告举证如下：1.协议书两份、后附天泽官邸楼房附表一份，欲证明张宏伟、孙大伟、包立新将自己承包的5、7号楼的供水及取暖工程以170万元的价格发包给原告，先期用26处房屋及车库做抵押，但约定以最后开出的认购书为准，抵押时间为2015年2月1日。双方当时进行结算，由张宏伟、孙大伟代表承包人与原告进行结算，用天泽官邸6处房屋进行抵顶。所以结算后抵顶的房屋没有落实，后原告与被告协商由包立新给原告共计2个房屋及2个车位，是远望松江小区xx室及地下两个车位，孙大伟、张宏伟给付在天泽官邸xx室的房屋，共计2个楼房及2个车位抵顶70万元。先期的协议书及抵押的楼房均没有履行，只履行70万元。张宏伟、王语鑫与原告签订的协议证明其二人用路虎发现四柴油版吉普车抵顶100万元。该车交给原告后，因张宏伟此车贷款有争议，在2015年9月19日该车被与此车有争议的人抢走，所以用车抵顶100万元工程款并未实现。该车是包立新、孙大伟、张宏伟三人抵顶给原告的。被告王语鑫质证称，当时是张宏伟找王语鑫用车抵顶工程款的，车是王语鑫个人的，该工程款与其无关；被告孙大伟质证称，其不知道该事；被告包立新质证称，对协议书真实性均无异议，对抵押表有异议，该两份协议书证实了包立新的主张，在2015年2月4日，用楼房抵顶工程款的协议书中能看出原告承包的工程款是170万元，由张宏伟、孙大伟用6个楼房抵顶170万元。该协议抵顶后，张宏伟及王语鑫用路虎车换回自己抵顶的楼房，该两份协议与包立新无关。抵押楼房表与本案无关，虽然有孙大伟及张宏伟签字，但没有抵押或抵顶字样，就是楼房附表，作用并未体现，不能证明用楼房抵顶原告的工程款。所有的协议书都能看出孙大伟、张宏伟签字，抵顶给原告的楼房都是分给张宏伟及孙大伟的，与包立新无关，原告称是包立新同意的，与事实不符。本院认为，被告王语鑫及包立新对两份协议书的真实性均无异议，故对于该两份协议书的真实性，本院予以确认，对该两份协议书欲证明的问题，将结合其他证据予以认定；对天泽官邸楼房附表，因该附表并未标明是否是原告出示协议书约定的工程款的抵押房屋附表，故对该楼房附表，本院不予确认。2.证人王某证言，证人陈述其到庭要证明当时原告与包立新有资金纠纷，借证人的房子抵顶工程款，后来没有用上证人的房屋，最后用被告包立新名下的位于远望松江小区的房屋抵顶。当时包立新欠原告工程款，原告向包立新要钱，找证人做担保，证人知道原告与包立新之间欠工程款的事情，但不清楚用远望松江抵顶的工程款的具体数额，在协议写用房屋作价抵顶付款，没有具体数额，具体欠哪里的工程款证人也不清楚。对于原告与包立新之间的其他经济纠纷，证人也不清楚，担保书已经撕毁了。被告王语鑫质证称，其听张宏伟说过，但具体情况不清楚；被告孙大伟质证称，具体情况不清楚；被告包立新质证称，对证人证言有异议，因为证人说不清双方之间的债权债务关系是什么，对自己担保的数额不清楚，不知道其担保的什么债权债务关系，不能证明与本案有关，其证言不能采信。本院认为，证人证言结合被告包立新的答辩意见，可以证实被告包立新用远望松江小区房屋抵顶原告工程款的事实，对该部分证言，本院予以采信。庭审中，被告孙大伟举证如下：1.天泽官邸项目5、7号楼工程款抵顶楼房分摊表及投资款明细复印件各一份，欲证明该项目是孙大伟、张宏伟、包立新合伙承建，没有分开。原告质证称，对该证据的真实性及证明问题均无异议。该证据能够证实原告主张的工程款已经在三人合伙之内，所以三人应该承担连带责任；被告王语鑫质证称，无异议。被告包立新质证称，对工程款抵顶楼房分摊表真实性无异议，能证明三人对5、7号楼工程分摊完毕，张宏伟分得15套房屋，孙大伟分得14套房屋、包立新分得14套，张宏伟及孙大伟抵顶给原告的房屋就是在他们分配的范围内，能证明是原告与张宏伟、孙大伟签订抵顶合同，与包立新无关。对投资款明细的真实性有异议，是复印件，三人确实合伙投资，但该明细与投资情况不相符。本院认为，原、被告对天泽官邸项目5、7号楼工程款抵顶楼房分摊表的真实性均无异议，对该证据的真实性、其体现的内容及三被告合伙承包天泽官邸小区5、7号楼土建工程一事，本院予以确认；对投资款明细复印件，因该证据系复印件，无原件核对，且被告包立新并不认可，故对该证据，本院不予确认。2.合同书一份，欲证明当时因为包立新、张宏伟有公职，不方面出面签订文书，孙大伟代他们签字一些文书。原告及被告王语鑫均对该证据无异议；被告包立新质证称，该合同书怎么签订的其不清楚，对证明问题有异议，该项目是孙大伟自己承包的，三被告是内部合作。本院认为，该证据系孙大伟与何京龙签订的合同书，没有签订时间，并无包立新、张宏伟签字确认，亦无其他证据佐证其签订时有包立新、张宏伟的授权，故仅凭该合同书不能证明原告欲证明的问题，对该证据，本院将结合其他证据予以认定。庭审中，被告包立新举证如下：1.收据一张，欲证明被告三人确实存在合伙关系，但是工程分工明确，包立新承包电器照明工程，包立新用自己分配中的2套房屋抵顶了908544元照明工程款，抵顶的房屋是被告包立新分摊所得的房屋。原告知晓三被告内部分工事宜，并认可分工，才与被告张宏伟、孙大伟签订抵顶工程款的协议书。原告质证称，对该证据的真实性及证明问题均有异议，该证据不知出处，没有正式抵款内容，该证据与本案无关。根据建筑施工合同及最高院关于相关法律的解释，合伙人之间任何分工都应共同对外承担所有债务，承担债权，合伙人不能以内部分工对抗外部债务。原告对该抵顶内容并不知情；被告王语鑫质证称其不知情；被告孙大伟质证称其不知情。本院认为，该收据内容并未体现出抵顶工程款的名称，且其余被告均称对该收据不知情，故仅凭该收据不能证实原告欲证明的问题，故对于该证据，本院将结合其他证据予以认定。根据当事人在庭审中的陈述及提供的证据，本院经审理认定事实如下：被告张宏伟、孙大伟、包立新三人合伙承包天泽官邸小区5号楼、7号楼的土建大包工程，后将5号楼、7号楼水暖、给排水工程分包给原告。工程完工后，于2015年2月4日进行结算，原告与被告张宏伟、孙大伟签订协议书，约定原告在天泽官邸小区承包5号楼、7号楼水、暖等工程，工程总价款为170万元，张宏伟、孙大伟用天泽官邸小区xxx室152.84平方米、xxx室101.57平方米、xxx室100.85平方米、xx室113.13平方米、xx室100.52平方米、xx室120.39平方米共计六处房屋，以每平方米3170元的价格抵顶给原告何京龙作为工程结算款。该协议书签订后，于当日，原告又与被告张宏伟、王语鑫签订协议书，约定张宏伟、王语鑫用其名下一台黑色路虎车（车号xxxx）作价100万元抵顶所欠原告上述水暖工程款，原告将被告张宏伟在前一份协议中抵顶的六处房屋退还给张宏伟、王语鑫。协议签订当日，被告张宏伟、王语鑫将路虎车交付给原告，原告接收车辆后，将原抵顶房屋返还给张宏伟、王语鑫。2015年9月19日，因抵顶路虎车另负有债务，原告驾驶该路虎车在加油站加油时，被该车债权人收走。另查明，2016年9月4日，被告包立新用远望松江小区xxxx室97㎡房屋一处及地下车位两个、被告张宏伟、孙大伟用天泽官邸xxxx室的房屋一处，共计两处楼房两个车位抵顶所欠原告路虎车抵顶以外的工程款70万元，上述房屋及车位均已实际交付给原告。本院认为，原告何京龙作为实际施工人，虽其不具备相应的施工资质，其与被告之间的建筑施工合同应认定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”原告作为天泽官邸小区5、7号楼水暖、给排水工程的实际施工人，已经按照约定建设完工，并交由发包方验收结算，故原告有权按照合同约定主张工程款。原告与被告张宏伟、孙大伟结算后，就欠付工程款给付方式达成协议书，即用天泽官邸小区六处房屋抵顶所欠170万元工程款，该协议书系双方自愿达成，内容真实有效，协议书签订后，二被告交付房屋钥匙。当日，被告张宏伟、王语鑫又与原告签订一份协议书，约定用路虎车抵顶100万元工程款，并将前一份协议书的约定抵顶的房屋抽回,变更工程款抵顶履行方式，变更后的协议书约定的该100万元工程款的履行主体变更为张宏伟、王语鑫，双方在签订该协议书后，亦按照协议书的约定履行各自应承担的义务；剩余工程款70万元由包立新、孙大伟、张宏伟三人另行用房屋抵顶，亦已实际履行。至此，本案所涉170万元工程款已经全部履行完毕。从原告同意张宏伟、王语鑫用路虎车抵顶100万元工程款及包立新、张大伟、张宏伟用房屋及车位抵顶其余70万元工程款的事实可以看出，三被告虽合伙承包本案所涉工程，但在承担给付170万元工程款时，原告同意三被告对各自应承担义务进行划分，故三被告仅需在各自应承担的范围内承担给付责任。关于原告主张的本案所涉路虎车抵顶的100万元工程款，根据变更后的协议书约定，承担义务主体为张宏伟、王语鑫，并非包立新、孙大伟，原告未能获得该100万元工程款的原因系被告张宏伟、王语鑫抵账物存在瑕疵，该抵账路虎车不能被追回，导致原告权益受损，该责任应由被告张宏伟、王语鑫承担，被告包立新、孙大伟不承担给付责任。关于被告包立新称其于2016年9月4日给付原告的房屋及车位，并非偿还本案所涉工程另70万元工程款的抗辩理由，因原告主张的工程款100万元仅涉及被告张宏伟、王语鑫用路虎车顶账的工程款，并不涉及该70万元工程款，被告包立新是否用房屋、车位抵顶70万元工程款与本案无关，且被告包立新出示的证据亦不能证实其给付原告的房屋及车位并非偿还本案所涉工程另70万元的事实，故对该抗辩理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告张宏伟、王语鑫于本判决生效后立即给付原告何京龙工程款100万元；二、驳回原告何京龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14880元，由被告张宏伟、王语鑫负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。审 判 长  陈朝迪人民陪审员  黄永波人民陪审员  滕 杰二〇一九年八月一日书 记 员  屈 媛附：《中华人民共和国合同法》第八条依法立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法许可中途退庭的,可以缺席判决。