湖北省巴东县人民法院行 政 判 决 书（2018）鄂2823行初49号原告恩施州康博实业有限公司，住所地：湖北省巴东县信陵镇楚天路35号。统一社会信用代码：91422823MA48BR8Y46。法定代表人张远慧，董事长。委托诉讼代理人张远志，男，1970年4月4日出生，汉族，系恩施州康博实业有限公司总经理，住湖北省巴东县。一般授权。委托诉讼代理人苏建华，巴东县阳光法律服务所法律工作者。一般授权。被告巴东县市场监督管理局，住所地：巴东县信陵镇巫峡路11号。统一社会信用代码:11422823MB1838622N。法定代表人田卫东，局长。委托诉讼代理人覃小燕，女，1968年8月6日出生，汉族，系巴东县市场监督管理局政策法规股副股长，住湖北省巴东县。一般授权。委托诉讼代理人黄平，湖北楚峡律师事务所律师。一般授权。被告恩施土家族苗族自治州市场监督管理局，住所地：湖北省恩施市施州大道18号。统一社会信用代码：11422800MB1626291E。法定代表人张紫阳，局长。委托诉讼代理人向继平，湖北施南律师事务所律师。一般授权。原告恩施州康博实业有限公司(以下简称康博公司)不服原巴东县食品药品监督管理局(以下简称原巴东食药局)于2018年6月25日作出的（巴）食药监食罚﹝2018﹞24号行政处罚决定和原恩施土家族苗族自治州食品药品监督管理局(以下简称原恩施州食药局)于2018年8月17日作出的恩州食药监复决﹝2018﹞5号行政复议决定，于2018年8月30日向本院提起诉讼，本院于当日立案后，给原巴东食药局和原恩施州食药局分别送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员及书记员告知书、行政负责人出庭通知书、开庭传票。本院依法组成合议庭，于2018年11月14日公开开庭审理了本案。原告康博公司委托诉讼代理人张远志、苏建华，原巴东食药局局长武明刚、委托诉讼代理人覃小燕、黄平，原恩施州食药局副局长涂兴宏、委托诉讼代理人向继平到庭参加了诉讼。在判决作出前，因行政机构改革，原巴东食药局、原恩施州食药局机构均被撤销，其职能分别划入巴东县市场监督管理局和恩施土家族苗族自治州市场监督管理局，故本案被告由原巴东食药局、原恩施州食药局变更为巴东县市场监督管理局和恩施土家族苗族自治州市场监督管理局，原二被告所进行的诉讼行为对变更后的二被告继续有效。本案在法定审理期限届满后，申请延长了六个月审限。本案现已审理终结。2018年6月25日，原巴东食药局作出（巴）食药监食罚﹝2018﹞5号行政处罚决定，认定康博公司经营生产日期为20171009的蜂密枣糕未按规定建立进货查验记录制度，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第二款的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第(三)项的规定予以警告处罚。其经营的该批次蜂密枣糕经检验：山梨酸、脱氢乙酸、防腐剂各自用量占其最大使用量比例之和项目不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》标准要求，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第(四)项“超范围、超限量使用食品添加剂的食品”的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第(三)项、《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第三十条、第二十一条第二款“的规定，对康博公司给予以下行政处罚：1、没收不合格蜂密枣糕47个；2、没收违法所得26768.00元；3、并处罚款134042.00元。康博公司不服该处罚决定，向原恩施州食药局提出复议申请，原恩施州食药局于2018年6月25日作出恩州食药监复决﹝2018﹞5号行政复议决定，维持原巴东食药局作出的（巴）食药监食罚﹝2018﹞24号《行政处罚决定书》。原告康博公司向本院提出诉讼请求1、请求依法撤销原巴东食药局于2018年3月21日作出的（巴）食药监食罚(2018)24号《行政处罚决定书》与原恩施州食药局于2018年6月25日作出的恩州食药监复决﹝2018﹞5号《行政复议决定书》；2、判令二被告承担本案诉讼费。事实及理由：原告系依法成立的具有相应食品销售资质的企业，属巴东县教育局学生营养餐中标供应商，并按统一配送方式为巴东县义务教育阶段中小学生采购供应学生营养早餐食品。2017年10月18日，原巴东食药局对原告设在野三关镇金象坪社区的仓库内配送食品“蜂蜜枣糕”进行了抽检，并将上述抽检样品委托武汉市华测检测技术有限公司进行检验，其检验结论为：“经抽样检验，山梨酸、脱氢乙酸、防腐剂（苯甲酸、山梨酸、脱氢乙酸）各自用量占其最大使用量比例之和项目不符合GB-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》标准要求，检验结论为不合格”。之后，原巴东食药局于2017年11月13日给原告送达编号为FDD32J006964002C的《检测报告》，原告收到上述报告后未提出异议。此后，原巴东食药局于2018年3月21曰以原告经营销售的蜂蜜枣糕（采购的生产日期为20171009的蜂蜜枣糕）未按规定建立进货查验记录制度以及经营超限量使用食品添加剂的食品为由，依据《中华人民共和国食品安全法>第五十三条第二款、第一百二十六条第一款第（三）项、第三十四条第一款第（三）项、第一百二十四条第一款第（四）项，以及《行政处罚法》、《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》等有关规定，作出了（巴）食药监食罚(2018)24号《行政处罚决定书》，对原告作出如下行政处罚：没收不合格蜂蜜枣糕47个；没收违法所得26768.00元；并处134042.00元的罚款。原告因不服原巴东食药局于2018年3月21日作出的（巴）食药监食罚(2018)24号《行政处罚决定书》，遂于2018午5月8日向原恩施州食药局申请行政复议，申请复议的主要理由为：原巴东食药局作出行政处罚时所认定的事实与客观事实不符，原告履行了进货查验及销售记录的义务，并建立仓库出库台账；原巴东食药局作出行政处罚时适用法律错误，属于选择性执法，其作出行政处罚时没有将食品生产者与销售者的责任进行区别，应当适用免责处罚的情形。此后，原恩施州食药局受理原告复议申请后，仅适用了书面审理，没有尽到审查职责，且未组织双方进行听证或陈述答辩，仅依据原巴东食药局提供的证据和认定事实，于2018年6月25日作出恩州食药监复决﹝2018﹞5号《行政复议决定书》，维持了原巴东食药局的行政处罚决定。并且，原恩施州食药局在通过邮寄给原告送达上述复议决定书时，没有加盖公章，后经原告质疑，才于同年8月18日再次给原告重新补充送达。这并不是工作态度问题，而是执法程序存有严重瑕疵。原告认为，作为食品销售企业在日常经营过程中，应当遵照《食品安全法》、《产品质量法》等法律法规规定履行企业义务，但原告作为食品销售企业在进行食品采购时，已经向生产企业湖北珍肴食品股份有限公司索取了《营业执照》、《全国工业产品生产许可证》、以及产品出厂检验报告单，同时，在配送以上食品时有配送清单、建立了配送台帐，原巴东食药局在查处有关食品来源时能够根据原告提供的上述资料追溯到食品的源头，原告应该履行了进货查验和销售记录的全部义务。另外，原告作为食品销售企业，对于本次抽检的存有质量瑕疵的“蜂蜜枣糕”，不属于知道或应当知道是违法产品，其进货渠道合法、能够及时提供有效的购进票据、交易对方许可证、授权代理证明、产品合格证等资质证明文件材料，产品进出库验收、存储、运输记录真实完整且没有违反法律法规的相关规定，也积极配合查处并主动消除危害后果或潜在危险，也没有造成较大危害后果或具有明显潜在危害后果，因此，即使原巴东食药局针对本次抽检的不合格食品（蜂蜜枣糕）进行处罚时，应当将食品生产者责任与销售者责任进行区别对待，原告作为食品销售者具有上述免予处罚的情形，原巴东食药局应当按照《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第二十四条规定对原告免予处罚。据此，原巴东食药局在作出行政处罚决定时，存在认定的事实不实、处置所适用法律错误；原恩施州食药局在进行复议时没有完全履行审查职责，维持了原巴东食药局的违法行政处罚决定，同时，原恩施州食药局没有按照《行政复议法>第三十一条规定给原告送达复议决定书，存在程序违法，故原告依法提起诉讼，请求予以公正裁判。原告康博公司为支持其诉讼请求向本院提交了下列证据：证据一、恩施州康博实业有限公司营业执照复印件1份、食品经营许可证复印件1份、法定代表人身份证明1份。证实：1、原告的企业名称、住所、法定代表人等企业基本信息以及原告具有合法并适格的诉讼主体资格；2、原告具有预包装食品批发兼零售的经营资质；3、原告不具备食品生产资质。经庭审质证，原巴东食药局诉讼代理人及原恩施州食药局诉讼代理人均未提出异议。证据二、湖北珍肴食品股份有限公司营业执照及全国工业产品生产许可证复印件各1份、湖北珍肴食品股份有限公司授权书复印件1份。证实：1、湖北珍肴食品股份有限公司的企业名称、住所、法定代表人等企业基本信息以及该公司具备预包装食品批发兼零售、糕点类食品的生产资质等；2、原告在经营销售食品过程中向生产企业取得了相关资质证照，履行了进货查验义务，且能够证明原告销售的食品来源于依法成立并具有相应生产资质的企业，即原告的进货渠道具备合法性；3、原告在巴东县区域内具有湖北珍肴食品股份有限公司的独家代理权，原告的经营销售行为具备合法性。经庭审质证，原巴东食药局诉讼代理人提出，1、对证据的真实性无异议；2、对证明目的有异议。原告的证据只能证实原告在进货中履行了部分法律规定的义务，同时该证据也只能证实原告有销售资格，但并不能证实原告的销售行为的合法性。原恩施州食药局诉讼代理人的质证意见同以上意见一致，另外补充提出，原告取得授权并不能证明在销售过程中完全尽到了法律规定的义务。证据三、湖北珍肴食品股份有限公司销售出库单复印件5份、搭赠出库单复印件4份、增值税专用发票抵扣联复印件2份、增值税专用发票发票联复印件2份、产品出厂检验报告单复印件1份。证实：1、原告在经营销售食品过程中履行了进货查验义务，向食品生产企业索取了食品应合格的相关资料、票据等；2、原告在进货时不知道湖北珍肴食品股份有限公司提供的批次为20171009的蜂蜜枣糕为不合格产品；3、根据原告取得的进货有关资料、票据能够追索到不合格的蜂蜜枣糕的生产企业；4、原告在经营销售食品过程中遵照食品安全管理的有关规定，建立了食品进货查验记录制度并保留了全部有效凭证，且根据相关凭证能够查明食品的名称、规格、数量、生产日期、生产批号等信息，并能够查明供货者的名称、地址、联系方式等。经庭审质证，原巴东食药局诉讼代理人提出，1、对证据的真实性无异议；2、对证明目的有异议。原告在进货时，在供货单上没有载明食品的批次，因此，无法证实检验报告中所载明的食品批次与所购进的食品的一致性；3、相关增值税发票和普通发票与本案原告的违法行为没有关联性。原恩施州食药局诉讼代理人的质证意见同上述意见一致。证据四、仓库入库台账复印件1份、仓库出库台账复印件4份。证实：1、原告公司在经营销售食品过程中按照食品安全管理有关规定履行了建立销售记录制度的义务；2、原告在经营销售食品过程中按照进货验收的食品名称、规格、数量、批次、保质期以及进货食品的销售日期、销售单位及联系人、地址等真实完整的建立了食品入库、出库、储存等完善的销售记录制度，原告的经营行为没有违反有关食品安全管理规定的违法经营行为的事实。经庭审质证，原巴东食药局诉讼代理人提出，1、上述台账不具有真实性，该台账在原巴东食药局对该案进行调查时原告并没有提供，同时也与原告此前提供的台账不相符；2、对原告退货、换货情况，该台账也未予以记载，因此，该台账不能认定原告完全履行了法律规定的义务，建立食品销售记录制度。原恩施州食药局诉讼代理人的质证意见与上述意见一致，另外补充提出，原告的这份证据应该与原巴东食药局调查取证时的证据一致，才能有效。证据五、（巴）食药监食罚﹝2018﹞24号行政处罚决定书复印件1份。证实：1、原巴东食药局于2018年3月21日对原告作出行政处罚的事实；2、该处罚决定书中关于原告未按照《食品安全法》第五十三条规定建立进货查验制度的事实与客观事实不符；3、该处罚决定书中部分理解适用法律错误，原告作为食品销售企业已履行了进货查验等义务，且不知道所采购的食品为不合格食品，因此对原告作出行政处罚时应当适用《食品安全法》第一百三十六条规定，并参照《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第二十四条规定，对原告予以免予罚款处罚；4、原告销售的蜂蜜枣糕未造成严重危害后果，且在案件调查处理过程中，能够积极配合调查并及时中止销售行为。经庭审质证，原巴东食药局诉讼代理人提出，1、对证据的真实性无异议；2、对原告的部分证明目的有异议。原巴东食药局在本案行政处罚过程中，认定事实清楚、证据确实充分、法律适用适当。原恩施州食药局诉讼代理人的质证意见与上述意见一致，另外补充提出，原告提出免予罚款处罚的理由不充分，原告在进货查验过程中没有尽到义务，也有证据充分证明原告进货的食品不符合食品安全规定。证据六、原告行政复议申请书1份、收文登记簿复印件1份、恩州食药监复决﹝2018﹞5号行政复议决定书复印件（未盖章）1份、恩州食药监复决﹝2018﹞5号行政复议决定书复印件（盖章）1份、2018年8月17日恩施州食药局书面说明复印件1份。证实：1、原告不服原巴东食药局作出的行政处罚向原恩施州食药局申请行政复议的事实；2、原恩施州食药局于2018年6月25日给原告寄送一份未加盖公章的《行政复议决定书》，后于2018年8月17日再次寄送加盖公章的《行政复议决定书》的事实；3、原告提起行政诉讼的依据和提起行政诉讼期间未逾期的事实，以及原恩施州食药局在本次行政复议过程中未履行审查职责和程序存在严重瑕疵的事实。经庭审质证，原巴东食药局诉讼代理人提出，1、对证据的真实性无异议；2、原恩施州食药局在行政复议过程中程序上存在瑕疵已予以纠正，因此该复议程序并无不当。原恩施州食药局诉讼代理人提出，原恩施州食药局复议程序是完全合法的，关于送达出现瑕疵，后来已予以补正，送达的时间并没有迟延，未侵犯到原告的合法权益，也未加重处罚后果，这不影响复议的合法性和有效性。被告(原巴东食药局)辨称：一、原巴东食药局有权依据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《食品药品行政处罚程序规定》的规定对原告康博公司作出《行政处罚决定书》；二、原巴东食药局作出的《行政处罚决定书》程序合法；三、原巴东食药局对原告康博公司作出的行政处罚认定事实清楚、证据确实充分。按照《食品安全法》的规定，康博公司作为食品经营者应对其销售涉案食品尽到严格谨慎的审查义务，履行进货查验记录，销售记录制度，提供经营食品相关文件应属实且与食品有直接对应关系。本案原告康博公司虽索取了供货商的资质、产品合格证明，进货票据，但提供的进货票据内容不完整，与查获的涉案“蜂蜜枣糕”无直接对应关系。因此，康博公司未严格履行《食品安全法》第五十三条第二款、第四款规定的要求建立进货查验记录和销售记录制度，其经营的20171009批次“蜂蜜枣糕”经抽样检验为不合格产品。2017年1月15日，原巴东食药局依法向原告直接送达了《抽样检验结果通知书》、《检测报告》、《食品安全监督抽检不合格责令改正通知书》，原告签字予以确认，对检验结果未提出异议，也未提出复检申请；四、原巴东食药局作出的《行政处罚决定书》适用法律正确。原巴东食药局所作出的行政处罚符合《食品安全法》第一百二十四条、第一百二十六条的规定，同时处罚已经充分考虑了本案的具体情况，并参照《自由裁量权适用规则》第二十一条第二款、第三十条的规定予以综合裁量，符合《行政处罚法》的合法原则、比例原则，同时也体现食品安全“四个最严”的精神。本案原告康博公司不具备可以和应当免于行政处罚的情形。《食品安全法》第一百三十六条规定可以免予行政处罚要同时符合下列三个条件，一是履行了本法规定的进货查验等义务；二是有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准；三是如实说明其进货来源。但康博公司提供的证据均不符合可以免予处罚的条件。《自由裁量权适用规则》第二十四条规定应当免予罚款处罚，必须同时具备规定的四种情形，本案中康博公司的违法行为不符合第二项、第三项规定的情形，提供的进货票据不具有有效性、证明力，产品出入库验收、销售记录不真实、不完整，且提供的产品合格证明文件不具有有效性。因此，康博公司的违法行为不符合《食品安全法》第一百三十六条和《自由裁量权适用规则》第二十四条的规定可以或应当免予处罚的情形。综上所述，原巴东食药局对康博公司作出的行政处罚认定的事实清楚、证据确实充分、定性准确、适用法律正确、程序合法、过罚相当。康博公司认为原巴东食药局所作出的行政处罚存在认定事实不实、处罚所适用法律错误的理由不能成立，缺乏事实依据及证据支撑，请求依法驳回其诉讼请求。被告(原巴东食药局)向本院提交了以下证据：证据一、康博公司营业执照（副本）、食品经营许可证（副本）、法定代表人张远慧居民身份证复印件各1份、原告总经理张远志、会计孙瑛、仓库保管员张远伟、配送员王刚身份证复印件各1份，授权委托书复印件2份。证实：原告康博公司经营主体资格及相关工作人员的身份情况。经庭审质证，原告康博公司、被告(原恩施州食药局)诉讼代理人没有提出异议。证据二、对原告经营现场检查笔录复印件2份、对原告及相关负责人询问调查笔录复印件4份、进货单打印件3份、湖北珍肴食品股份有限公司销售出库单原件3份、搭赠出库单原件2份、中国建设银行网上银行电子回执打印件3份、报损登记表及采购情况说明复印件各1份、生产厂家营业执照（副本）、全国工业产品生产许可证、生产日期为20171009蜂蜜枣糕出厂检验报告单复印件各1份、巴东县农村义务教育营养改善计划学生饮用奶＋X食品配送台帐打印件15份及配送单复印件32份、编号为XC17422823020198《湖北省食品安全抽样检验抽样单》复印件1份、编号为FDD32J006964002C《检测报告》、巴东县食品安全抽样检验结果通知书及检验结果确认回执复印件各1份、竞争性磋商函、巴东县农村义务教育学生营养改善计划学生饮用奶＋X食品采购配送合同复印件各1份、巴东县学校营养餐调查材料：营养餐台帐复印件25份、配送单复印件32份、检查照片打印件5张。证实：原告康博公司的违法行为事实。经庭审质证，原告康博公司对证据的真实性未提出异议，但对证明目的有异议。被告(原恩施州食药局)诉讼代理人对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。证据三、查封（扣押）决定书、物品清单及审批表及查封（扣押）送达回执复印件各1份、扣押延期通知书及扣押延期审批表、扣押延期送达回执复印件各1份、案件来源登记表、立案审批表、案件集体讨论记录、巴东县检察院督办案件会议记录复印件各1份、食品安全抽检监测不合格产品告知书、食品安全监督抽检结果通知书、协查函复印件各1份、巴食药监食罚告〔2018〕12号行政处罚告知书、巴食药监食听告〔2018〕12号行政处罚听证告知、责令改正通知书及送达回执复印件各1份、原告提交的听证申请书、听证复核意见书复印件各1份、巴食药监食罚〔2018〕24号行政处罚决定书、行政处罚决定审批表及送达回执复印件各1份。证实：原巴东食药局在行政处罚过程中，其程序合法。经庭审质证，原告康博公司提出，黄梅县食品药品监督管理局协查报告中认定的20171009批次蜂蜜枣糕的数量为15件与原巴东食药局调查认定的数据不符。被告(原恩施州食药局)诉讼代理人对以上证据没有提出异议。被告(原恩施州食药局)辨称：一、根据《行政复议法》第二十二条规定，原恩施州食药局对行政复议案件进行书面审查后作出行政复议决定，符合法定程序；二、原恩施州食药局作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，应予维持。(一)原巴东食药局作出的(巴)食药监食罚(2018)24号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿。2017年10月18日，原巴东食药局对原告设在野三关镇金象坪社区的仓库配送食品开展监督抽验检查，对其经营的湖北珍肴食品有限公司2017年10月9日生产的蜂蜜枣糕进行抽验，其样品经武汉市华测检测技术有限公司检验，认定为不合格产品。2017年1月15日，原巴东食药局依法向原告直接送达了《抽样检验结果通知书》、《检测报告》、《食品安全监督抽检不合格责令改正通知书》，原告康博公司予以签字确认，对检验结果未提出异议，也未提出复检申请；由于原告提供的购进票据未标注生产日期、保质期，提供的蜂蜜枣糕采购、销售凭证及台帐登记的涉案数量不能相互印证，原巴东食药局以学校实际发放学生食用、扣押及抽检的同批次蜂蜜枣糕数量，认定该批次不合格蜂蜜枣糕的数量67021个，确定货值金额67021元、违法所得26768元。原巴东食药局认定的上述事实清楚，证据确凿；(二)有证据证明原告康博公司未完全履行食品经营者的进货查验义务。2017年11月15日，原巴东食药局在康博公司的总部和仓库检查时，查实康博公司从湖北珍肴食品有限公司采购蜂蜜枣糕三次，康博公司索取的相关票据记载的所有产品均没有批号或生产日期、保质期等重要法定信息，同时厂家搭赠的其他食品也开具成蜂蜜枣糕，加上康博公司没有按照《食品安全法》第五十三条第四款要求全面落实食品销售记录制度，致使蜂蜜枣糕购销票据法定内容不全、部分信息不真实，票、账、物不能一一对应，其进货查验记录制度和销售记录制度流于形式；(三)原告康博公司不适用《食品安全法》、《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》免予处罚的规定。《食品安全法》第一百三十六条规定可以免予行政处罚要同时符合下列三个条件，一是履行了本法规定的进货查验等义务；二是有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准；三是如实说明其进货来源。但康博公司提供的证据均不符合可以免予处罚的条件。《自由裁量权适用规则》第二十四条规定应当免予罚款处罚，必须同时具备规定的四种情形，本案中康博公司的违法行为不符合第二项、第三项规定的情形，提供的进货票据不具有有效性、证明力，产品出入库验收、销售记录不真实、不完整，且提供的产品合格证明文件不具有有效性。因此，康博公司涉案违法行为不符合《食品安全法》第一百三十六条和《自由裁量权适用规则》第二十四条的规定可以或应当免予处罚的情形；(四)原巴东食药局作出的行政处罚决定适用法律正确，不存在选择性执法。《食品安全法》和《产品质量法》是特别法与一般法的关系。《食品安全法》有明确规定的适用《食品安全法》，《食品安全法》没有明确规定的才适用有关法律规定。三、原恩施州食药局作出的行政复议决定合法有效。原恩施州食药局首次送达未加盖公章的《行政复议决定书》是工作人员的失误，原恩施州食药局已于2017年8月17日向康博公司再次进行了送达，其送达程序上的瑕疵并不影响其作出行政复议决定的正确性和合法有效性。综上，请求人民法院依法驳回原告康博公司的诉讼请求，维持原巴东食药局的处罚决定和原恩施州食药局的行政复议决定，支持食品药品监督管理部门更有力地保护广大民群众的饮食安全，特别是在校学生的食品安全和身体健康。被告(原恩施州食药局)向本院提交了以下证据：2018年5月8日康博公司行政复议申请书复印件1份、州直办理公文专用单复印件1份、恩州食药监复通字﹝2018﹞4号行政复议答复通知书复印件1份、巴食药监行答﹝2018﹞5号行政复议答复书复印件1份、恩州食药监复决﹝2018﹞5号行政复议决定书1份、2018年6月25日州直办理公文专用单复印件1份、快递单回执复印件2份、2018年8月17日原恩施州食药局说明复印件1份以及原巴东食药局提交的证据。证实：原恩施州食药局复议的程序合法，事实经查明清楚后才作出复议决定。经质证，原告康博公司对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，其提出，被告发出的行政复议决定书超过时效，程序违法。行政复议申请受理的时间是2018年5月9日，行政复议决定书发出的时间是2018年8月17日，超过法律规定行政处罚决定必须在六十日作出。原巴东食药局诉讼代理人对以上证据的真实性及证明目的均无异议。本院认为，以上原、被告提交的证据均系书证，双方对对方所提交的证据真实性均不持异议，本院予以确认。对双方所提交证据的合法性及与案件是否有关联，本院将结合案情综合分析认定。经审理查明，康博公司为巴东县农村义务教育学生营养改善计划学生饮用奶+X食品采购配送单位，主要负责全县学校营养餐的采购配送。2017年10月18日，原巴东食药局执法人员在开展县级食品安全监督抽检中，对康博公司设在野三关镇金象坪社区的仓库内配送食品“蜂蜜枣糕”进行了抽检。该食品标签标示的信息：规格42克/个，执行标准为GB/T20977，生产日期20171009，保质期180天，生产许可证编号为QS421124010404，生产者名称为湖北珍肴食品有限公司，生产地址为湖北黄梅县大胜工业园。抽取的样品经武汉市华测技术有限公司检验，检验结论为：“经抽样检验，山梨酸、脱氢乙酸、防腐剂(苯甲酸、山梨酸、脱氢乙酸)各自用量占其最大使用量比例之和项目不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》标准要求，检验结论为不合格。”，武汉市华测技术有限公司于2017年11月13日出具了编号为FDD32J006964002C)的《检测报告》。2017年11月15日原巴东食药局向康博公司送达了上述蜂蜜枣糕的《抽样检验结果通知书》、《检测报告》、《食品安全监督抽检不合格责令改正通知书》，康博公司对以上文书进行了签字确认，未在规定的时间内提出书面异议。同日，原巴东食药局执法人员对康博公司开展不合格食品调查，其设在野三关镇金象坪社区的仓库尚库存有抽检不合格蜂蜜枣糕47个，原巴东食药局遂对不合格食品现场予以扣押，并于2017年11月17日正式立案。原巴东食药局经调查，康博公司先后于2017年8月28日、10月10日、11月6日分3次从湖北珍肴食品有限公司共采购蜂蜜枣糕1761件，厂家另搭赠产品67件。经调取康博公司提供的3份生产厂家销售出库单及2份搭赠出库单，其显示蜂蜜枣糕规格型号为42g×140个，单价为84.00元/件(140个/件，计0,6元/个)，但未载明生产日期及保质期。康博公司进货时索取了供货方湖北珍肴食品有限公司《营业执照》、《全国工业产品生产许可证》及产品批号分别为20170813、20170827、20171009、20171105的产品出厂检验报告单复印件。调查中，根据康博公司提供的湖北珍肴食品有限公司销售出库单及食品报损登记表，其采购20171009批次的蜂蜜枣糕的数量为523件，合计73220个，其中报损599个。同时经原巴东食药局调查，康博公司在向使用营养餐的学校配送蜂蜜枣糕时有配送清单、建立有配送台帐，其共给营养餐使用学校配送20171009批次的蜂蜜枣糕36260份(72520个)，配送单价1.00元/个，其中学校发放学生食用33460份(66920个)、巴东县官渡口镇中心小学退回2800份(5600个)。因康博公司提供的3份采购清单及2份搭赠出库单未标注生产日期及保质期，为确定康博公司采购20171009批次蜂蜜枣糕的真实数量，原巴东食药局先后于2017年11月16日、12月19日两次通过邮寄方式向湖北珍肴食品有限公司所在的黄梅县食品药品监督管理局送达了《食品安全抽检监测不合格产品告知书》(巴食药监(告)生字(2017)第12号)、《食品安全监督抽检结果通知书》(FDD32J006964002C)及《关于协查蜂蜜枣糕采购真实性函》(巴食药稽(2017)11号)，要求黄梅县食品药品监督管理局向所在的湖北珍肴食品有限公司进一步核实：一、上述3份采购凭证及2份搭赠出库单上蜂蜜枣糕的生产日期及保质期时间；二、康博公司在湖北珍肴食品有限公司采购的生产日期为20171009的蜂蜜枣糕及同批次搭赠的数量。2018年1月15日，原巴东食药局收到黄梅县食品药品监督管理局《关于湖北珍肴食品有限公司涉嫌生产经营不合格“蜂蜜枣糕”的协查报告》，报告载明，该局核查湖北珍肴食品有限公司向康博公司销售20171009批次蜂蜜枣糕的数量为15件(2100个)。由于上述核查数据与原巴东食药局调查康博公司其认可的数据(523件)以及康博公司实际配送到营养餐使用学校的该批次蜂蜜枣糕数据严重不符，故原巴东食药局在确定康博公司经营的20171009批次不合格蜂蜜枣糕产品的数量、金额时，未予采信黄梅县食品药品监督管理局协查的数据，而是以康博公司向使用营养餐的学校配送上述蜂蜜枣糕时，双方签字认可的配送清单、配送台帐及学校实际发放给学生食用、扣押及抽检的20171009批次蜂蜜枣糕数量为依据，最终确定康博公司经营20171009批次不合格蜂蜜枣糕的数量为67021个(其中学校发放66920个、抽检54个、扣押47个)，货值金额为67021元(1元/个)，违法所得为26768.00元(进货价格0.6元/个，配送价格1元/个)。2018年1月28日，原巴东食药局先后向康博公司送达了《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》，并于2018年2月7日举行了听证会。2018年3月21日原巴东食药局作出(巴)食药监食罚(2018)24号行政处罚决定书，认定康博公司经营生产日期为20171009的蜂蜜枣糕时未按规定建立并遵守进货查验记录制度，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第二款的规定，遂依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第(三)项的规定，予以警告处罚。对康博公司经营超限量使有食品添加剂食品的行为，给予下列行政处罚，1、没收不合格蜂蜜枣糕47个；2、没收违法所得26768.00元；3、并处134042.00元的罚款。康博公司于2018年3月21日收到上述处罚决定后，于2018年5月9日向原恩施州食药局申请复议，原恩施州食药局于2018年6月25日作出恩州食药监复决﹝2018﹞5号行政复议决定，维持原巴东食药局作出的（巴）食药监食罚﹝2018﹞24号《行政处罚决定书》，由于原恩施州食药局在2018年6月26日给康博公司送达的系未加盖公章的《行政复议决定书》，原恩施州食药局于2018年8月17日重新给康博公司送达了《行政复议决定书》。康博公司收到《行政复议决定书》后不服，遂于2018年8月30日向本院起诉。本院认为，根据原被告的诉辩、质证意见，本案双方争议的焦点是：一、被告认定原告经营不合格20171009批次蜂蜜枣糕的数量是否准确；二、被告认定原告未按规定建立进货查验记录制度是否正确；三、原告是否符合免于处罚的情形及被告对其处罚幅度是否适当;四、原恩施州食药局作出的复议决定是否存在程序违法。本院分别作如下评析：一、关于原告经营的不合格20171009批次蜂蜜枣糕的数量认定问题。原告康博公司给营养餐使用学校配送的20171009批次蜂蜜枣糕，经抽样检验，其食品添加剂超标，为不合格食品，原告康博公司对此并无异议。原巴东食药局在立案调查中，因康博公司提供的案涉食品采购清单及搭赠出库单未标注生产日期及保质期，无法确定其采购20171009批次蜂蜜枣糕的数量，经原巴东食药局向生产厂家湖北珍肴食品有限公司所在的黄梅县食品药品监督管理局发出“协查函”，因黄梅县食品药品监督管理局向湖北珍肴食品有限公司核查的数据与原告康博公司实际配送给学校的该批次蜂蜜枣糕的数量严重不符，原巴东食药局未予采信所核查的数据，而是以康博公司给学校配送20171009批次蜂蜜枣糕时双方签字认可的配送清单、台帐为依据，并以学校实际发放给学生食用及扣押、抽检的该批次蜂蜜枣糕的数量进行认定，并以此确定货值金额，本院认为这并无不妥，原巴东食药局根据实际认定其数量更为客观真实，且该数量与原巴东食药局调查康博公司负责人张远志、配送员王刚等人自认的数量及其所提供的该批次蜂蜜枣糕随货同行的出库单、报损登记表的数据完全一致。因此，原巴东食药局认定康博公司经营20171009批次不合格蜂蜜枣糕数量67021个，货值金额67021元，违法所得26768.00元的事实清楚，本院应予确认。二、关于对原告是否建立了进货查验记录制度的认定。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第二款规定“食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。”第五十三条第四款规定“从事食品批发业务的经营企业应当建立食品销售记录制度，如实记录批发食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、销售日期以及购货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证”。2017年11月15日，原巴东食药局在对康博公司总部和仓库检查时，查实康博公司从湖北珍肴食品有限公司采购蜂蜜枣糕三次，康博公司索取的相关票据记载的所有产品均没有批号或生产日期、保质期等法定信息。同时，厂家搭赠的其他食品也开具成蜂蜜枣糕，加上康博公司向各学校配送蜂蜜枣糕所作的食品销售记录不符合《食品安全法》第五十三条第四款的规定，法定内容不全、部分信息不真实，票、账、物不能一一对应，其进货查验记录制度和销售记录制度流于形式。因此，尽管康博公司在进货、销售食品过程中，索取了生产厂家的相关资料，采购、配送食品有产品入出库单、进货发票、配送清单及台帐，但其进货和销售记录并未达到《食品安全法》的要求。本院认为“食品安全重于天”，特别是原告作为学生营养餐的配送单位，更应严格的遵守执行《食品安全法》的相关规定，原巴东食药局根据以上事实认为康博公司未建立和遵守食品进货查验记录制度和食品销售记录制度，正是体现了当前我国对食品安全“四个最严”的要求，原告康博公司提出自己履行了进货查验和销售记录义务，与《食品安全法》的规定及上述要求不相符，本院不予支持。三、关于原告是否符合免于处罚的情形及被告对其处罚幅度是否适当。《食品安全法》第一百三十六条规定，经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免于处罚。《湖北食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第二十四条规定了食品经营者免于罚款处罚同时具备的四个条件：(一)不属于知道或应当知道是违法产品的；(二)进货渠道合法，能够及时提供购进票据(合同)、交易对方许可证、授权代理证明、产品合格证明等资质文件且合法有效的；(三)产品出入库验收、储存、养护、运输记录真实完整，没有违反法律、法规相关规定的；(四)积极配合查处、主动消除危害后果或者潜在隐患的。本案中，如前所述，康博公司采购、销售的20171009批次蜂蜜枣糕无批号或生产日期、保质期，所建立的进货、销售记录法定内容不全、票、帐、物不能一一对应，故其建立的进货查验记录制度和销售记录制度不符合规定或制度流于形式，因此，对照上述规定，原告不符合免于处罚的条件，依法应当受到处罚。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(四)项、《湖北食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第十三条第(一)、第(四)项之规定，原告经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品，违反了法律禁止性规定，且其经营不合格产品的货值金额在50000元以上，两项均属于“严重违法行为”。原告经营添加剂超标的食品对人存在潜在的危害，且侵害对象特殊，为在校的小学生，属于《湖北食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第十八条第(十五)项规定的“从重处罚”的情形。鉴于原告康博公司积极配合执法机关调查，所经营的不合格蜂蜜枣糕不是自身所致且及时中止违法行为，并对未按规定建立进货查验记录的行为进行积极整改，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第(四)、《湖北省食品药品行政处罚自由裁量适用规则》第二十条第(一)项及第二十二条第(五)项的规定，可以对其从轻、减轻处罚。因此本案中，康博公司经营不合格蜂蜜枣糕属于《湖北食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》中规定的严重违法行为，既有从重处罚的情形，也有减轻处罚的情形。《湖北食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第三十条规定“当事人既有减轻、从轻处罚情节，又有从重处罚情节的，应当按照必要性与可行性原则综合裁量后作出适当的行政处罚……”。按该规则第十一条规定，对于严重违法行为的罚款处罚幅度为货值金额的16倍-20倍，同时，该规则第十七条第一款规定，对于从重处罚，按照该类违法行为法定的处罚种类和在本规则第十一条规定的相对应的处罚幅度内、中间值以上给予罚款的行政处罚，第二十一条第二款规定，对严重违法行为的减轻处罚，不得少于法定下限的10%，即不得低于货值金额10倍的10%。根据以上规定，本案对康博公司的罚款处罚幅度则应在货值金额的10倍的10%以上至货值金额的20倍之间。因此，本院认为，原巴东食药局结合本案实际，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第(三)项及《湖北省食品药品行政处罚自由裁量适用规则》第二十一条第二款之规定，对原告处以货值金额法定下线（货值金额的10倍）的20%的罚款即134042.00元，是在兼顾原告既有从重处罚情形又有减轻处罚情形、并侧重考虑其减轻处罚情形后，按照必要性与可行性原则作出的综合裁量，其处罚幅度并不为过，本院应予维持。四、关于原恩施州食药局行政复议决定是否存在程序违法的问题。针对原告提出的恩施州食药局送达文书方面存在的问题。本院审查认为，《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定……，行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章，行政复议决定书一经送达，即发生法律效力”。本案中，原恩施州食药局在发现给原告送达的复议决定书未加盖公章后，已及时进行了补充送达，虽自收到原告行政复议申请到最后送达行政复议决定书结案，超过了行政复议法规定的期限，但并未造成原告实体权利的损害，也未妨碍其诉讼权利的行使，再者，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，上述两方面的问题均属于程序轻微违法，故对其作出的行政复议决定，不必撤销。综上，本院认为，原巴东食药局所作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。原恩施州食药局所作出的行政复议决定，尽管存在程序轻微违法，但不必撤销。原告康博公司提起诉讼的事实、理由不成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告恩施州康博实业有限公司请求撤销原巴东县食品药品监督管理局作出的（巴）食药监食罚﹝2018﹞24号《行政处罚决定书》及原恩施土家族苗族州食品药品监督管理局作出的恩州食药监复决﹝2018﹞5号《行政复议决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告恩施州康博实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费50元。汇款至湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  吴 林人民陪审员  贾泽文人民陪审员  苏首文二〇一九年八月五日书 记 员  向 轶附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。