重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0110民初3766号原告：张渝，男，1972年9月18日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：程浩，重庆龙脊律师事务所律师。被告：重庆市綦江区人民医院，住所地重庆市綦江区古南街道沱湾支路54号，统一社会信用代码12500222450516709U。法定代表人：王江，该院院长。委托诉讼代理人：徐孝均，男，1973年11月21日出生，汉族，住重庆市綦江区文，系该院职工。第三人：重庆广建装饰股份有限公司，住所地重庆市江北区港安二路16号附3号9-1，统一社会信用代码91500105621977797P。法定代表人：李云，该公司总经理。原告张渝与被告重庆市綦江区人民医院、第三人重庆广建装饰股份有限公司（以下简称广建装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月18日立案受理后，由审判员曹军独任审判，依法适用简易程序，于2019年6月18日、7月25日两次公开开庭进行了审理。原告张渝及其委托诉讼代理人程浩、被告重庆市綦江区人民医院之委托诉讼代理人徐孝均到庭参加诉讼。第三人广建装饰公司经本院传票传唤，逾期无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告张渝向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告綦江区人民医院给付原告实际施工的重庆市綦江区人民医院三甲建设二期室内装修工程(第二次)项目的工程款17140614.76元（庭审中变更）；二、本案诉讼费、保全费由被告和第三人承担。事实和理由：2015年7月30日，第三人广建装饰公司中标重庆市綦江区人民医院三甲建设二期室内装饰工程（第二次）项目，2015年8月20日，原告与第三人签订《重庆广建装饰股份有限公司建设工程项目内部管理责任协议书》，对中标的该工程进行内部承包，并享有和承担该工程的全部权利义务。2015年9月18日，第三人与被告签订《重庆市綦江区人民医院三甲建设二期室内装修工程（第二次）建设工程施工合同》由第三人承包该工程。原告作为该工程的实际施工人，给付了该工程的履约保证金、民工保证金和独自投入人员、材料、机械设备和资金进行该工程施工，第三人没有进行投入和管理。原告严格按照被告与第三人签订的施工合同完成全部工程建设内容，并于2017年10月11日与被告办理了竣工验收，该工程已验收合格并交付使用。原告以第三人的名义与被告办理该工程竣工结算，现被告应当给付原告工程款。因第三人不履行法院判决被执行和已经被法院列入失信名单，其行为严重影响原告作为实际施工人的合法权益。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告重庆市綦江区人民医院辩称：被告与第三人签订了装饰装修合同，原告作为项目的负责人，至于原告与第三人是何种关系不清楚。案涉工程确实由原告与被告进行接触并管理该工程，工程款没有支付完毕，大概有15%总价款没有支付。案涉工程于2017年10月11日办理了竣工验收为合格，已经支付给第三人工程款49010000元，欠付第三人工程款17140614.79元无异议，其中有5%的质保金，需要质保期到了才能支付。同意支付工程款，至于能否直接支付原告，由法院依法判决，不承担本案诉讼费和保全费。第三人广建装饰公司未到庭，但提交了书面答辩意见，具体内容为：原告是案涉工程的实际施工人，第三人只对工程质量和安全进行监管。2015年8月20日，原告与第三人签订《重庆广建装饰股份有限公司建设工程项目内部管理责任协议书》，合同签订后，原告向第三人转账了该工程的履约保证金和民工保证金，第三人均已经手支付给被告。工程进场后，原告自行组织施工管理人员、购买材料、自行提供资金进行该工程施工。原告按照第三人与被告的施工合同完成了全部工程建设内容，工程已竣工验收合格，质保期已快要届满。案涉工程的劳务承包及材料购买、设备安装等合同，均是原告及其管理人员自行协商签订的合同，因第三人需要监管，合同到第三人处进行盖章。被告已向第三人支付工程款共计49010000元，第三人除收取项目责任指标利润外，已经将被告支付的工程款全部给付了原告。施工过程中，被告将拨付的工程进度款支付给第三人后，第三人收取项目责任指标利润后，将工程进度款代原告支付给劳务公司及材料供应商，已经将剩余款项支付给原告和出纳吴裕玲，第三人不欠原告的工程进度款。第三人同意直接将剩余全部工程款含工程质量保证金支付给原告，工程竣工结算也是原告以第三人的名义与被告进行的结算，因此第三人同意将剩余工程款支付给原告。本院经审理认定事实如下：2015年7月30日，第三人广建装饰公司中标綦江区人民医院三甲建设二期室内装修工程(第二次)。2015年8月20日，第三人作为甲方与原告作为乙方，双方签订了《重庆广建装饰股份有限公司建设工程项目内部管理责任协议书》，约定：甲方将中标的綦江区人民医院三甲建设二期室内装修工程交由乙方进行施工，承包方式为包工包料、包安全质量等所有工程相关事宜，甲方与业主签订的施工合同所涉及的一切费用均由乙方承担，乙方负责本协议工程项目工程款的催收和结算，工程暂定总价为57660115.46元，实际以结算为准，乙方确保按合同总价的12%向甲方交纳该项目的责任指标利润。若招标文件中约定的业主向本协议甲方借款10000000元未实际执行，即本协议乙方未支付此10000000元借款给业主，则乙方需缴纳1000000元现金至甲方处作为本项目的风险保证金。2015年9月18日，被告作为发包人与第三人作为承包人，双方签订了《重庆市綦江区人民医院三甲建设二期室内装修工程（第二次）施工合同》，合同暂定价为57660115.46元，其中安全文明施工费用1116432.55元。工程完成审计后支付至审计价款的95%，剩余审计价款的5%作为工程质量保修金，在质保期2年届满，且在施工方严格按照合同及工程质量缺陷保修协议约定完成保修工作的，一次性无息退还全部质保金。2015年9月29日，被告向第三人借款10000000元，双方签订了《借款协议》，借款用途为重庆市綦江区人民医院三甲建设二期工程室内装饰，借款期限自施工合同签订前5日起至施工合同内工程内容全部施工完毕并竣工验收及相关资料交付之日止，为无息借款。若第三人未按约定支付借款，被告有权拒绝签订施工合同，并取消第三人中标资格。还款约定：工程完工30%经验收合格，还款3000000元，工程完工50%经验收合格，还款2000000元，工程完工80%经验收合格，还款2000000元，完成工程所有内容，验收合格交付所有材料后还款3000000元。《借款协议》签订后，原告替第三人向被告履行了出借义务，被告现已根据还款约定还清借款。原告向第三人交纳了相应的工程保证金。2015年12月1日，重庆同致诚工程咨询有限公司向第三人发出开工令，原告进场施工后，自行组织资金和人员对工程进行施工，并以第三人的名义对外签订了相应的劳务、材料、货物买卖等相应的合同，原告作为第三人的代表在部分合同上签字。在施工期间，第三人根据原告的委托向材料供应商及劳务承包方等支付了相应的款项，案涉工程于2017年10月11日进行竣工验收，于2017年10月14日取得竣工验收备案登记证。2019年7月4日，案涉工程经过綦江区审计局进行决算审计，送审计价为70723180.12元，审定工程造价为66150614.79元，审减4572565.33元。另查明，被告已向第三人支付工程款49010000元，第三人根据与原告的约定，在扣除利润比例后已全部支付给原告。施工过程中，原告以第三人名义对外签订的部分合同中有案外人吴玉冲作为第三人代表的签名，原告不是第三人的员工。审理中，方政明、吴玉冲作为证人出庭陈述，二人与原告合伙承包了案涉工程，工程是以原告的名义在施工和履行协议，认可张渝作为原告起诉被告及第三人，方政明、吴玉冲均不作为原告参加本案诉讼，对判决结果和效力予以认可。证人吴裕玲陈述其系原告雇请的员工，在綦江区人医院装修工程任出纳，项目的货款由其打入第三人的账户，第三人再支付给供应商。证人谭小勇陈述其系原告雇请的员工，也是在綦江区人民医院装修工程的会计，平时由其做账，吴裕玲发钱。二人均陈述不是第三人广建公司的员工。原告申请了财产保全，产生保全费5000元，被告陈述不愿意承担诉讼费和保全费。前述事实，除原、被告当庭陈述及第三人书面答辩意见外，有《重庆广建装饰股份有限公司建设工程项目内部管理责任协议书》、《重庆市綦江区人民医院三甲建设二期室内装修工程(第二次)施工合同》、《借款协议》、证人证言、开工令、工程竣工验收通知书、重庆市建设工程竣工验收备案登记证、审计决定书、银行流水明细、银行交易凭证、询问笔录、买卖合同、劳务合同等证据在案为凭，并经庭审质证和审查，足以认定。本院认为，第三人广建装饰公司与被告綦江区人民医院签订的《重庆市綦江区人民医院三甲建设二期室内装修工程(第二次)施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。第三人广建装饰公司将其中标的工程交由原告进行施工，因原告系自然人无施工资质，因此双方签订的《重庆广建装饰股份有限公司建设工程项目内部管理责任协议书》，违反了法律法规的强制性规定，属于无效合同。本案争议的焦点为：1、关于案涉工程的实际施工人的认定问题；2、关于原告能否直接向被告主张欠付工程的问题。针对争议焦点本院作如下评述：1、关于案涉工程的实际施工人的认定问题。本案中，第三人广建装饰公司将其中标的工程通过签订内部管理责任书的形式，将案涉工程整体交由原告进行施工，第三人与被告约定的相应权利义务，均由原告向被告进行履行。而原告系自行组织资金和人员对案涉工程进行施工，并对整个工程进行管理，第三人也认可原告系案涉工程的实际施工人，被告也表示原告系案涉工程的实际负责人，加之根据履约保证金和工程款的支付情况，可以综合认定原告系案涉工程的实际施工人。2、关于原告能否直接向被告主张欠付工程的问题。第三人广建装饰公司将案涉工程通过内部承包方式整体交由原告进行施工，因原告并非第三人的员工，加之第三人只收取一定的利润比例，因此应当认定第三人将案涉工程非法转包给原告。现案涉工程已竣工验收合格，被告及第三人对尚欠工程款17140614.79元无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，在查明发包人欠付转包人建设工程款的情形下，发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。加之第三人对工程也未进行实际投入，不应享有收益权，且第三人也认可由被告直接向原告支付尚欠工程款，因此，原告作为案涉工程的实际施工人可以向被告主张欠付工程款。因工程保修期未届满，根据被告与第三人的约定，应当扣除工程审计总价款的5%作为工程质量保证金即3307530.7元，待质保期满后，双方若无争议，由被告直接向原告支付。综上，根据本案查明的事实，可以确认原告实际施工人的身份以及被告欠付第三人工程款的金额，依据相关法律规定，原告可以请求被告在欠付的工程款范围承担支付责任。因此，扣除已付款及质保金后，被告应向原告支付的工程款为13833084.09元(66150614.79元-49010000元-3307530.7元)。关于保全费的承担问题，因被告及第三人均无过错，因此由原告自行承担。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆市綦江区人民医院于本判决生效后五日内向原告张渝支付尚欠工程款13833084.09元；二、驳回原告张渝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62431元，保全费5000元由原告张渝负担(已纳)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  曹军二〇一九年八月六日书记员  罗璇