江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终1698号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省送变电工程有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇斗柏路，统一社会信用代码：91360121161040409J。法定代表人：陈德鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡晨洲，江西博德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈胜旺，江西博德律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：蓝星化工新材料股份有限公司江西星火有机硅厂，住所地：江西省九江市永修县杨家岭，统一社会信用代码：913604257056538960。负责人：张建军，该厂厂长。委托诉讼代理人：陈英、黄钰敏，该公司员工。上诉人江西省送变电工程有限公司（以下简称“送变电公司”）因与被上诉人蓝星化工新材料股份有限公司江西星火有机硅厂（以下简称“星火有机硅厂”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省永修县人民法院（2019）赣0425民初227号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人送变电公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销江西省永修县人民法院（2019）赣0425民初227号民事判决书第二、三、四、五项，依法改判驳回被上诉人的一审反诉请求；二、因一、二审发生的所有费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的一审反诉请求不应由法院审理。1、双方于2010年签订的《采购+施工总承包合同》按双方合同性质，上诉人作为建安业务的提供方应依据税法相关规定出具票据，上诉人开具发票事宜属于行政法律关系，不是民事法律关系，应由行政机关进行处理，不属于法院民事案件的裁判范围，不应由法院进行审理；2、开具发票系行政法律关系而非民事法律关系，被上诉人可向税务部门反映，而非人民法院立案受理；3、被上诉人在一审中提交了若干与本案无关的合同及发票，完全证明其知道是不能出具被上诉人要求的17%税率的增值税发票，且被上诉人自己也陈述上诉人是否为3%缴纳税款的义务人应该由税务部门认定，此反诉案件不应由法院审理。二、一审法院适用法律错误，一审判决严重违反税法强制性规定。1、此工程合同签订时间为2010年7月，工程竣工时间为2011年，上诉人为建安单位，一审法院适用《增值税暂行条例》是错误的，上诉人适用的税法按合同签订时间及工程竣工时间均应适用《营业税暂行条例》及《营业税暂行条例实施细则》，判决上诉人出具17%增值税发票及赔偿被上诉人的损失责任没有事实与法律依据。本工程结算时间是2017年1月16日，我国于2016年5月进行营改增，上诉人已向被上诉人出具了增值税发票，且发票中明确写明含有设备材料款，但被上诉人拒收且在一审提出反诉请求，违反我国税法强制性规定，一审法院支持被上诉人的反诉请求错误；2、双方签订的《采购+施工总承包合同》是被上诉人提供的格式合同，被上诉人要求上诉人提供17%增值税发票是违反我国税法的强制性规定，是涉嫌虚开增值税的违法行为，必然导致双方签订的《采购+施工总承包合同》关于增值税发票的条款归于无效，且过错在于提供格式合同的被上诉人。被上诉人一审要求上诉人赔偿增值税抵扣损失没有事实与法律依据，一审法院应当驳回被上诉人的反诉请求。一审法院实属认定事实错误、适用法律错误。三、一审法院判决程序违法。一审法院判决第四项的判决被上诉人从未在一审中提出此项反诉请求，但一审法院超出被上诉人的反诉请求作出判决，违反“不告不理”原则，程序违法。综上，一审法院将行政法律关系民事审理，错误支持被上诉人的反诉请求，违反税法的强制性规定，且超出被上诉人的反诉请求。请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人星火有机硅厂答辩称，一、被答辩人向答辩人开具并提供增值税发票是双方签订合同所约定的义务，属于民事权利义务的范畴，一审法院有权在被答辩人未履行时判决其履行，一审判决没有超越管辖权范围。双方签订的《采购+施工总承包合同》是双方真实意思表示，合法有效，明确约定被答辩人向答辩人提供设备、电缆增值税发票。本案被答辩人并未按合同约定提供设备及电缆的增值税发票，并且土建、安装部分也未提供发票。二、被答辩人未按合同约定提供增值税发票，致使答辩人因无法实现进项税额抵扣而受到利益损失，答辩人反诉要求被答辩人赔偿不能抵扣税款的损失具有法律依据，该反诉请求亦属于法院民事案件审理范围。本案设备、电缆增值税税率应为17%，一般纳税人销售货物或者提供应税劳务，应向购买方开具专用发票。本案被答辩人作为采购+施工总承包方，区别于单一的施工承包方，负责所有工程所需设备、材料的采购，应提供设备材料增值税税率为17%的增值税专用发票。在总包合同履行过程中，如果被答辩人不能开具税率为17%的增值税专用发票，可签订发包人、承包人、供应商三方协议，要求设备、材料供应商直接向答辩人开具增值税专用发票，相应的设备材料款可由答辩人直接向供应商支付，以下增值税专用发票的行为符合商事交易习惯，且符合税法相关规定，答辩人亦曾多次要求被答辩人开具税率为17%的增值税专用发票或采取补救措施，以采用上述三方协议的方式提供设备、材料增值税专用发票。另外，结合国家税务总局永修县税务局第二税务分局向法院出具的《证明》，答辩人作为增值税一般纳税人，按税法规定可享受进项税额抵扣。因此根据合同法第113条规定，被答辩人违反合同约定未提供本案设备、电缆增值税税率为17%的增值税专用发票，且未提供土建、安装部分增值税税率为3%的增值税专用发票，致使答辩人因无法实现进项抵扣而受到利益损失，被答辩人应当向答辩人赔偿不能抵扣税款的损失。三、一审法院判决第四项系因增值税税率政策调整的现实考虑，以便于第二、三项判决作为可供执行的依据，并未违反“不告不理”原则，程序合法。根据财政部、税务总局发布的财税[2018]32号，税率调整为16%，该规定自2018年5月1日执行，本案判决为2019年4月，如要求被答辩人仅按二、三项判决履行，将面临增值税税率调整的现实冲突，该判决第二、三项将无法履行。因此该判决第四项判决系出于增值税税率政策调整的现实考虑，以便于第二、三项判决作为可供执行的依据。故上述判决事项并未超出答辩人的反诉请求范围、程序合法。综上，被答辩人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回被上诉人的上诉请求。送变电公司向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即支付工程款7378824.04元、利息692994.56元（自2017年1月16日起按银行同期贷款利率暂计至2019年1月25日止）及之后计算至实际付款之日止的利息；2.诉讼费用由被告承担。星火有机硅厂向原审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告开具设备、材料增值税专用发票14435868.58（其中设备款13630200元、材料款805668.58元）；2.判令反诉被告开具土建、安装增值税专用发票3207494.01元；3.如反诉被告无法履行第一项请求，则应当赔偿相应的增值税抵扣损失2097519.37元（其中设备款抵扣损失1980456.41元，材料款抵扣损失117062.96元）；4.如反诉被告无法履行第二项请求，则应当赔偿相应的增值税抵扣损失93422.16元；5.反诉费用由反诉被告承担。原审法院经审理查明，2010年7月21日，送变电公司与星火有机硅厂签订《采购+施工总承包合同》一份，约定由送变电公司承建星火有机硅厂20万吨有机硅项目公用工程110KV输变电工程的设备材料采购及施工。合同对工程承包范围及方式、工期、质量标准、价款数额及付款方式等均作了明确约定。其中设备款明确约定：送变电公司向星火有机硅厂提供设备、110KV电缆的增值税发票。2011年该工程竣工，2017年1月16日经双方结算，工程总价为35732690.09元。期间，星火有机硅厂共计向送变电公司支付了工程款28353866.05元，送变电公司向星火有机硅厂开具了6张金额总计为18089327.50元的建筑业发票，尚余7378824.04元工程款未予支付，17643362.59元发票未予开具。原审法院认为，原告（反诉被告）送变电公司与被告（反诉原告）星火有机硅厂签订的《采购+施工总承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。关于本诉部分，因案涉工程已经验收合格，双方对合同总价及欠付金额无异议，故原告送变电公司要求被告星火有机硅厂支付7378824.04元工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。又因双方已于2017年1月16日进行了结算，故原告送变电公司要求被告星火有机硅厂自结算之日起按人民银行同期贷款利率支付利息的主张，符合法律规定，原审法院亦予以支持。被告星火有机硅厂辩称其不付款是因原告未出具相应的增值税专用发票，对此原审法院认为开具增值税专用发票并非主要合同义务、仅是附随义务，合同中虽约定需提交增值税发票但并未明确约定出具票据是付款的前提条件，即先后履行顺序，故原审法院对被告星火有机硅厂的该项主张，不予采信。关于反诉部分，原审法院认为有以下争议焦点：一、反诉原告星火有机硅厂要求反诉被告送变电公司开具设备、材料增值税专用发票的主张是否属于法院的受案范围；二、反诉被告送变电公司现开具的增值税发票是否是符合合同约定的增值税发票，是否需赔偿相应的税款抵扣损失。针对焦点一，原审法院认为开具增值税发票从国家税收管理角度看，其具有公法义务的本质属性，但不能因此忽视该义务在商事交易中所具有的私法意义。该义务是否履行将对买受人合同利益产生直接影响，如出卖人不开具发票，则买受人会因无法实现进项税额抵扣而受到利益损失。本案中，反诉原、被告签订的为采购+施工总承包合同，承包内容既包括工程施工又包括材料采购，且合同专用条款中对设备款进行了明确表述，如：送变电公司提供采购设备的有效合同后星火有机硅厂方予支付设备款、送变电公司应向星火有机硅厂提供设备、电缆的增值税发票（详见合同第四十三条第5项第1条、第6条规定），因此原审法院认为出具增值税发票系双方签订的合同中明确约定的内容，现反诉原告星火有机硅厂依据该约定提出反诉，属于民事诉讼受案范围。针对焦点二，庭审中反诉被告送变电公司称其可以开具增值税发票，只是反诉原告星火有机硅厂拒绝接收，对此原审法院经审查认为总承包合同签订时间在2010年，根据当时适用的《中国人民共和国增值税暂行条例》的相关规定，增值税税率为17%。现反诉被告送变电公司虽能够提供增值税发票，但票面上载明的税率为3%，而根据税务机关出具的证明证实反诉原告星火有机硅厂在2010年-2018年期间可凭收到的设备和材料增值税专用发票按17%进项税部分进行抵扣，因此原审法院认为反诉被告送变电公司现能提供的增值税专用发票并非符合合同约定的增值税发票。鉴于反诉被告送变电公司现在的权限仅能开具税率为3%的增值税专用发票，故反诉原告星火有机硅厂要求反诉被告赔偿因不能开具符合合同约定的票据而造成的抵扣损失的主张，符合法律规定，原审法院予以支持。庭审中，反诉原告提出了各类未开票项目的种类及金额，反诉被告虽持异议，但庭后并未及时提供相应证据予以反驳，故原审法院对反诉原告提出的各类未开票数据予以采信。经计算，符合合同约定的设备增值税专用发票可抵扣1980456.41元【13630200元×（1-1/（1+17%））】、材料增值税专用发票可抵扣117062.96元【805668元×（1-1/（1+17%））】，土建安装增值税专用发票可抵扣93422.16元【3207494.01元×（1-1/（1+3%））】。反诉被告如能提供增值税专用发票，则可按提供的发票票面税率予以折抵，不足部分按以上计算的金额予以补足。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百三十六条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告蓝星化工新材料股份有限公司江西星火有机硅厂应于本判决生效后十日内向原告江西省送变电工程有限公司支付人民币7378824.04元，并对该款承担自2017年1月16日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至实际付清之日的逾期利息；二、反诉被告江西省送变电工程有限公司应于本判决生效后十日内向反诉原告蓝星化工新材料股份有限公司江西星火有机硅厂开具金额为13630200元的设备增值税专用发票（税率为17%）、金额为805668元的材料增值税专用发票（税率为17%）、金额为3207494.01元的土建安装增值税专用发票（税率为3%）；三、如反诉被告江西省送变电工程有限公司无法开具上述相应票据，则应于本判决生效后十日内赔偿反诉原告相应的增值税抵扣损失（其中设备增值税专用发票抵扣损失1980456.41元、材料增值税专用发票抵扣损失117062.96元、土建安装增值税专用发票抵扣损失93422.16元）；四、如反诉被告江西省送变电工程有限公司开具的增值税专用发票的税率低于第（二）条规定的税率，则按第（三）条计算金额进行补足；五、上诉款项直接汇入永修县人民法院账户并注明案号及承办人姓名（户名：永修县人民法院，账号：72×××06，开户行：九江银行永修支行）。如被告、反诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费68303元，由被告蓝星化工新材料股份有限公司江西星火有机硅厂负担；反诉受理费12164元，由反诉被告江西省送变电工程有限公司负担。本案二审期间，上诉人送变电公司提供以下证据材料：一、《南昌县税务局》出具的《证明》一份。证明上诉人从2012年5月1日起认定为一般纳税人，在此之前为小规模纳税人，增值税的征收率为3%。一审判决错误适用增值税暂行条例和买卖合同条款，应适用营业税暂行条例及实施细则。且合同没有约定是开具增值税专用发票，没有17%税率的约定。工程竣工是在2011年前，当时可以开具税率为3%的增值税发票。一审法院认定事实错误，歪曲合同本意，且适用法律错误。合同是采购加施工，我方是施工单位，不是买卖单位。被上诉人星火有机硅厂质证认为，对于税务局《证明》的真实性无异议。相关质证意见见答辩意见。我方和对方签订的采购加施工，采购部分应当开具17%的增值税发票，施工部分是3%的增值税发票。2012年5月1日以后，上诉人是一般纳税人，就更应开具17%的设备、材料增值税发票。被上诉人星火有机硅厂二审期间提供以下证据材料：一、《建设工程结算造价定案表》。证明：上诉人与被上诉人对第三方审计公司（王晓波签字）合同总金额的确认。二、工程预（结）算书、工程结算明细。证明：第三方审计公司（王晓波签字）确认了合同总金额及明细（设备13630200/材料805668.58元/施工21500494.42元）。三、江西星火有机硅厂20万吨110KV输变电工程。证明：采购+施工总承包合同之5条合同价款，明确了其中设备费1363.02万元。上诉人送变电公司质证认为，第一份证据，对该证据的三性无异议；第二份证据，工程结算明细为被上诉人自行拟写的，不是事实，三性均有异议，根本不能作为设备材料和土建安装款分清的依据。也不能证明我方作为施工单位不开增值税发票的事实，我们已按合同约定履行了开票义务。第三份证据，对真实性无异议，但不能支持被上诉人的抗辩观点。合同系《采购+施工总承包合同》，按被上诉人提交的合同该部分内容，合同第5条合同价款是约定其中：设备费1363.02万元，但明确写明“该合同价款包含完成合同范围内设备采购、施工（土建、安装）、保运、工程保修等所需的全部成本、费用、各类税费、上诉人按小规模纳税人向被上诉人出具增值税发票是符合合同约定和法律规定的，被上诉人要求出具17%税率的增值税专用发票是不符合法律规定，也是歪曲合同本义的。本院二审查明的案件事实与原审法院一致。本院认为，本案二审审理的焦点：一、本案是否属于法院的受案范围。本案中双方当事人签订的是《采购+施工总承包合同》，合同中约定了上诉人向被上诉人提供设备增值税发票的义务，因此被上诉人依据合同约定向上诉人提出反诉要求上诉人开具发票（无法开具符合要求的情况下则赔偿损失）属于民事诉讼受案范围，可在本案中一并解决；二、本案所涉的《采购+施工总承包合同》的总价款中，是否可以区分设备、材料款，上诉人是否有义务为设备、材料款开具单独的增值税发票。上诉人认为《采购+施工总承包合同》价款包含了设备材料费、建筑安装等实施本案工程的全部费用，无法将设备、材料款与工程款相区分，其作为建筑安装单位只能出具建筑业统一发票。本院认为，1、本案所涉的合同为《采购+施工总承包合同》，工程内容为：20万吨有机硅项目公用工程110KV输变电工程采购、施工总承包。承包范围包括：“…电气设备采购、安装、调试工程；通信设备采购、安装、调试工程等…。”因此，案涉工程既包括建设工程施工，亦包括设备的采购，就设备采购而言，上诉人与被上诉人构成的即为买卖关系；2、依据案涉合同第六条“合同价款”的约定，“其中：设备费1363.02万元”；双方所签字盖章的《建设工程结算造价定案表》的所注明的“送审金额”为35936363万元（最后审定金额为35732690.09元），与被上诉人所编制的《工程结算明细》中所注明的合同总价款35936363万元一致，其中注明了设备款13630200元，材料款805668.58元，施工（土建、安装）款21500494.42元。因此综合本案证据材料，可以认定合同总价款35732690.09元中，包含了设备款13630200元，材料款805668.58元，设备款、材料款可以从合同总价款中单独区分计算。3、基于设备、材料款，双方构成买卖关系，合同又约定上诉人向被上诉人提供设备、110KV电缆的增值税发票。因本案合同签订时间在2010年，因此被上诉人有权要求上诉人按照当时的《中华人民共和国增值税暂行条例》（2009年1月1日实施）提供符合规定的增值税发票。现上诉人明确表示其只能提供3%的增值税发票，因此被上诉人要求上诉人赔偿因不能开具符合合同约定的票据而造成的抵扣损失的主张，符合法律规定。另，被上诉人在反诉状中提出了上诉人如无法提供符合要求的发票，则应当赔偿损失的反诉请求。一审法院的判决并没有超出被上诉人的反诉请求。综上，上诉人的请求无事实法律依据，本院不予支持。原审判决查明事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费24328元由上诉人江西省送变电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 游 勇审判员 单伶俐审判员 张洪清二〇一九年八月十九日书记员 黄 勇