山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终2478号上诉人（原审原告）：马西宣，男，回族，1972年1月3日出生，住邹城市。委托诉讼代理人：谭振旺，邹城钢山法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：颜士喜，男，汉族，1969年3月出生，住邹城市。委托诉讼代理人：冯开颜，山东中评和律师事务所律师。委托诉讼代理人：董凡丽，山东中评和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东鸿顺建工集团有限公司，住所地：济宁市济安桥北路17号法定代表人：段余顺，董事长。委托诉讼代理人：史继辉，该公司员工。被上诉人（原审被告）：邹城市张庄镇老崖头村村民委员会，住所地：邹城市张庄镇老崖头村。法定代表人：王运民，支部书记兼村主任。上诉人马西宣、颜士喜因与被上诉人山东鸿顺建工集团有限公司、邹城市张庄镇老崖头村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2018）鲁0883民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马西宣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人与被上诉人颜士喜于2014年1月3日签订工程合同，合同约定“工程名称老崖头村社区1号楼工程，工程内容储藏室、门头房、三层住宅加阁楼，水电，承包方式和工程付款方式为以包工包料的形式承包，阁楼按一层，承包价格每平方米940元人民币，共计4483800元。”签订合同后，上诉人完全按照合同进行施工，工程完工后经审计该涉案工程实际建筑面积为4770平方米（一审中被上诉人提交审计报告），即与合同签订承包总价相符。上诉人依据被上诉人单位会记（姓慧）提供结算单一份，被上诉人尚欠上诉人工程款556507元未给付，而被上诉人未有任何证据证明已支付给上诉人工程款。按照《民事诉讼法》规定，一审法院应支持上诉人的诉求，应依法判令被上诉人支付剩余工程款556507元整。2.上诉人在与被上诉人颜士喜签订合同时，该工程1号楼地基已经全部施工完毕，剩余全部地面以上工程，合同不包括地面以下基础，一审法院将被上诉人付给郝兵钢筋20000元及地下基础所用钢筋191000元或175000元从上诉人工程款中扣除没有事实依据。地下基础是一个整体工程，不能从部分扣除，要求上诉人承担，不合乎情理,该1号楼地下基础谁建的上诉人一概不知，上诉人也不认识郝兵。3.一审法院从工程款中扣除上诉人不应承担的暖气设施费用93218.76元，上诉人与被上诉人所签订的工程合同中明确约定没有暖气设施。被上诉人颜士喜与鸿顺集团签订施工合同中承包价格每平方米1024元，而颜士喜与上诉人分包的价格为940元，被上诉人颜士喜与鸿顺集团签订的施工合同图纸包括暖气设施，但不能以此推定上诉人施工中包含图纸中所有设施。一审法院强加要求上诉人承担费用，没有事实依据，上诉人不应承担。二、一审判决适用法律错误。按照《合同法》第272条规定：建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，总承包人明知建筑施工承包人没有相应的资质，具有过错，应当承担连带责任。本案中被上诉人老崖村委会没有证据证明已支付全部工程款的相关证据，应承担给付责任。因此一审判决由被上诉人颜士喜承担给付剩余工程款，显然违背《建设工程施工合同》纠纷的相关规定。该案应当依法支持上诉人的一审诉求。三、由于被上诉人不能按时支付工程款，上诉人至今无法兑现给工人工资，至今尚欠工人工资40万余元，造成农民工多次上访，现仍在上访中，给社会带来了不安定的因素造成诸多影响。综上所述，一审判决认定事实错误、法律适用错误，恳请二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审，维护上诉人的合法权益。颜士喜辩称：上诉人陈述郝兵的钢筋款以及地下基础所用钢筋款不应扣除错误。证据二中并未向上诉人陈述的载明被上诉人欠付上诉人工程款55万余元。关于暖气设施费用，答辩人认为上诉人采取的是大包方式，在被上诉人一审中提交的结算审核报告中明确扣除项目就包括了暖气项。因此上诉人关于工程款中不应扣除暖气设施费用的上诉理由错误。山东鸿顺建工集团有限公司辩称：我公司与上诉人没有合同关系，即便是有向其支付农民工工资的情况也是根据国务院有关规定监管农民工工资的发放。另一审中颜士喜已经认可我公司就案涉工程不欠付其工程款，因此我公司不应在欠付范围内承担连带责任。颜士喜上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审。2.上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人与山东鸿顺建工集团有限公司签订了工程承包管理合同。合同中并未约定被上诉人施工具体面积，1号楼工程并非固定中介工程，应当以被上诉人实际施工的工程量计算工程款。被上诉人并未施工1号楼基础工程，应当扣除相应的工程量及工程款。上诉人不欠被上诉人任何工程款。被上诉人施工中存在严重的质量问题。防水等仍未过质保期，被上诉人无权要求质量保证金。马西宣辩称：马西宣与颜士喜签订合同时，地下工程已经全部施工完毕，该工程合同书签订时不包括地下基础设施，该工程指的是地面工程地基以上的工程，马西宣根本不认识郝兵这个人，从未与郝兵有任何业务关系。该合同签订过程中，明文规定不包括暖气设施，作为颜士喜将暖气设施强加于马西宣是不符合合同约定及法律规定。山东鸿顺建工集团有限公司对颜士喜的上诉无意见。邹城市张庄镇老崖头村村民委员会未作答辩。马西宣向一审法院起诉请求：1、请求判令被告颜士喜、被告山东鸿顺集团有限公司支付原告工程款556507元整；2、判令被告发包方邹城市张庄镇老崖头村村民委员会在欠付工程款内承担责任；3、本案一切费用全部由被告承担。一审法院认定事实：被告邹城市张庄镇老崖头村民委员会因新农村建设进行社区建楼房。2013年经政府主持公开招标，被告鸿顺公司中标。2013年4月12日，被告颜士喜与被告鸿顺公司建设工程承包管理合同一份，合同约定：“工程名称邹城张庄镇老崖头村社区楼工程；工程地点邹城市张庄镇老崖头村，承包范围设计图纸范围的土建、装饰、安装工程，承包方式包工包料，工期2013年4月10日至2013年10月11日，税金3%，但必须扣除管理费”。被告颜士喜将其承包的工程中的1号楼转包给原告马西宣承建，被告马西宣对1号楼进行施工，在2014年1月3日原告与被告颜士喜签订工程合同书一份，合同约定：“工程名称老崖头村社区1号楼工程；工程内容储藏室、门头房、三层住宅加阁楼、水电；承包方式和工程付款方式为以包工包料（大包）的形式承包给乙方，阁楼按一层，承包价格每平方米940元人民币，共计4483800元”。后原告对该楼房继续施工。现该楼房已经入住，并经验收合格。原告主张已收到被告工程款共计3997293元，被告颜士喜主张已经支付原告工程款至少4188293元。原告认可没有对楼房基础施工，被告主张是由案外人郝兵对基础进行的施工，在原告提交的证据二“1号楼工程款共计”复印件中除原告认可的内容外，还有记载被告付给郝兵款20000元及付给郝兵的钢筋款191000元的内容。在对被告老崖头村委会社区工程结算审定时，对没有施工的项目进行审定，扣减了部分款项，其中1号楼的屋面防水、保温隔热审减数额为139427.15元，扣减暖气项数额为186437.52元。被告颜士喜、被告鸿顺公司均主张1号楼包括了基础工程及室内装修、暖气工程等。被告老崖头村委会陈述“马西宣施工的楼房应该包括主体、室内外装修、水、电、暖，原告马西宣只干的水电，防水只干了一半，暖气没有干，在审计的时候把暖气、防水保温隔热的钱已经扣除了，在这个案件中也应该扣除”。在施工进行时，原告自己制作的工程合同书后交由被告颜士喜签字。施工完毕后，2015年2月5日原告曾向被告颜士喜书写保证一份，内容为：“鸿顺公司承建老崖头社区工程，共应付马西宣班组275153元，剩余34053元，扣除保证金后，一次性付清34053元，我保证所付款项已全部兑付到工人手中，自2015年2月1日起，没有欠付的工人工资。2015.2.2付34000元，清”。原告马西宣在保证上面签字并捺手印，被告颜士喜主张工程款已全部结清，原告认为没有结清。对被告老崖头村委会的结清函，被告鸿顺公司在庭后7日内没有回复。一审法院认为，被告鸿顺公司承包被告老崖头社区工程后交由被告颜士喜承建，被告颜士喜将该社区1号楼转包给原告马西宣施工，事实清楚，证据充分。原告所施工的工程已经完工，被告应按约定支付工程款。被告颜士喜主张已经支付原告工程款至少4188293元，没有提交证据，故一审法院依法认定原告主张的收到工程款计3997293元，原告提交的证据“1号楼工程款共计”是复印件，被告不认可，但结合庭审能证实该证据符合实际情况，应予以认定，原告既然认可该证据的绝大部分内容，对同一页纸中的有关郝兵的工程款项的内容也应该予以认可，该证据载明被告付给郝兵款20000元及付给郝兵的钢筋款191000元或175000元，该款项系案外人郝兵对楼房基础进行施工，故应当扣除该款项，为依照公平原则，应从原告工程款中扣除203000元［20000元+（191000元+175000元）÷2=203000元］。在原告与被告颜士喜签订的合同中，约定了“按实际建筑面积计算，阁楼按一层”的内容，故原告没有施工完的屋面防水、保温隔热的工程审减数额139427.15元，应由原告承担。虽然原告提供的合同中不包括暖气设施，但在施工图纸中包括暖气设施，被告老崖头村委会作为开发单位主张包括暖气安装，并且在审计时已经扣减了暖气设施款项，由于该合同是由原告自己制作的，故应当扣除暖气款项，但在签合同中被告颜士喜没有约定暖气设施的内容，按照公平原则，原告与被告颜士喜对扣减的暖气设施款各承担一半，即数额为93218.76元（186437.52元÷2=93218.76元）。综上，应由原告承担的款项为楼房基础款、防水保温隔热审减款、一半的暖气设施款435645.61元（203000元+139426.85元+93218.76元=435645.61元），按原告主张收到工程款3997293元计算，扣减原告应承担的款项后，被告还应付给原告款50861.39元（4483800元-3997293元-435645.61元=50861.39元）。原告超出法律规定部分的请求，一审法院依法不予支持。虽然原告向被告颜士喜出具的保证载明款项已经结清，但在出具证明后被告颜士喜又给过原告款项，故对该保证，一审法院不予采信。被告老崖头村委会已经与被告鸿顺公司结清款项，故被告老崖头村委会在本案中不承担责任。按照合同的相对性原则，被告颜士喜应支付原告工程款。依法缴纳税金是应尽的义务，通常是承建方纳税，但也有承包方纳税的情况，故对被告颜士喜主张扣除原告应承担的税金已经不欠原告工程款的意见，一审法院不予采信；原告施工楼房已经验收交付，故对被告颜士喜关于原告施工的工程存在严重质量问题的意见，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十一条之规定，判决：一、被告颜士喜于本判决生效后十日内给付原告马西宣工程款50861.39元。二、驳回原告马西宣对被告颜士喜、被告山东鸿顺建工集团有限公司、被告邹城市张庄镇老崖头村村民委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4683元，由原告负担4100元，被告颜士喜负负担583元。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，对于马西宣一审提交的1号楼工程款清单，马西宣称该清单是颜士喜方一慧姓会计交给自己的。从该清单看，马西宣已经领取工程款3199050元，马西宣对此予以认可，颜士喜称合同当时是由马西宣拟定，合同中包含应由马西宣施工的基础部分，该基础部分先是由郝兵施工，后由马西宣继续施工基础部分。对该清单中显示的代付骏鸿商混款595291元及代付聂景玲钢筋款132952元，马西宣亦予以认可。虽然马西宣称骏鸿商混款595291元及聂景玲钢筋款132952元均为地上施工过程中所需，并未用于基础施工，但通过整体审查该清单，一审法院认为马西宣既然认可该清单中的绝大部分内容，对同一页纸中的有关郝兵的工程款项的内容也应该予以认可，经审查，一审法院该认定并无不当，颜士喜付给马西宣的工程款中应当扣除涉及郝兵的部分。对于暖气设施费用问题，虽然马西宣、颜士喜所签合同中没有约定暖气设施，但在施工图纸中包括暖气设施，发包方老崖头村委会主张包括暖气安装，审计时也扣减了暖气设施款项，一审法院认为合同是由马西宣自己制作的，按照公平原则，暖气设施费用应由马西宣、颜士喜各自承担一半，经审查，该认定并无不当。马西宣无证据证实发包方老崖头村委会尚欠付鸿顺公司工程款及欠付的数额，对此应当承担不利法律后果，马西宣主张由老崖头村委会在欠付鸿顺公司工程款范围内对其承担付款责任，证据不足，本院依法不予支持。虽然双方所签合同中约定了单价为每平方米940元，但同时合同中约定了承包方式是以包工包料（大包）的形式承包给马西宣，同时也约定了工程款共计为4483800元，一审法院认定该工程固定总价为4483800元，符合双方约定，并无不当。双方在合同中并未约定4483800元包含税金，颜士喜主张扣除3%的税金，本院依法不予支持。根据马西宣、颜士喜所签合同，约定“工程竣工验收合格后付总造价的95%，留5%作工作保修金，二年期满退还”。对于马西宣一审提交的1号楼竣工工程质量验收报告复印件，发包方老崖头村委会称“有过这个报告，与我们的审计报告复印件一样，但是我们没有原件”，一审中证人王某能够证实部分村民已经入住，且根据该证人证言，应认定现入住已经超过两年，颜士喜虽主张存在质量问题，但无证据证实曾在质保期内通知马西宣维修而马西宣拒绝维修，结合马西宣一审中提交的1号楼工程款清单等，应当认定已经超过两年的质保期，颜士喜主张扣除5%的质保金，本院依法不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。马西宣、颜士喜的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10437元，由上诉人马西宣负担9365元，由上诉人颜士喜负担1072元。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年八月五日书记员 亓雅楠