四川省南充市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）川13行终22号 上诉人（原审被告）西充县住房和城乡规划建设局，住所地西充县晋城镇安汉大道。 法定代表人赵智民，局长。 委托代理人杜勇，四川源泉律师事务所律师。 委托代理人张晓良，该局工作人员。 被上诉人（原审原告）赵光宇，男，1954年7月10日出生，汉族，住四川省西充县。 委托代理人郑其银，北京兰台（成都）律师事务所律师。 委托代理人魏铮，北京兰台（成都）律师事务所律师。 原审被告西充县人民政府，住所地西充县晋城镇东风路1号。 法定代表人张光全，县长。 委托代理人杜勇，四川源泉律师事务所律师。 上诉人西充县住房和城乡规划建设局（以下简称西充县住建局）与被上诉人赵光宇、原审被告西充县人民政府（以下简称西充县政府）房屋拆迁行政赔偿一案，嘉陵区人民法院曾作出（2013）嘉行初字第3号行政判决，西充县住建局、西充县政府不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月23日作出（2015）南行终字第115号行政裁定，将该案发回重审，重审后，2017年12月6日，嘉陵区人民法院作出（2017）川1304行初4号行政赔偿判决，西充县住建局仍然不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审审理查明，西充县政府为了加快城市发展需要，决定对西充县安汉大道北一段进行开发，赵光宇所有的城市建设统一规划拆迁区域内，须进行拆迁。作为开发商的西充县金诚建设有限责任公司与赵光宇就金龙家俱厂拆迁安置补偿经多次协商未能达成一致意见的情况下向西充县规划和建设局（该局已被撤销，由被告西充县住房和城乡规划建设局继续行使其职权）申请行政裁决。因双方分歧较大，西充县住建局遂于2010年7月23日作出了西建裁字（2010）第007号城市房屋拆迁行政裁决书，原告不服此裁决书遂提起行政诉讼。南充市中级人民法院终审判决撤销了该行政裁决，并责令西充县住建局重新作出具体行政行为。2010年8月20日，西充县政府责成西充县住建局会同其他部门对赵光宇等七户居民所有的位于晋城的被拆迁房屋实施强制拆迁。同年8月23日西充县住建局发出《关于安汉大道北一段房屋行政强制拆迁的通告》，同年9月10日西充县住建局会同相关部门对赵光宇所有的金龙家俱厂厂房进行了强制拆除，拆除时仅搬出了部分财物（现存放于西充县晋城镇“和美春天”小区车库），未搬出的财物被全部掩埋损毁，参与拆迁的公证处工作人员现场对未搬出的机械设备和部分财物进行了登记，赵光宇在其登记的清单上签字确认。2011年3月25日，西充县发展和改革局价格认证中心对未搬出的机械设备价值评估为570690.00元，对损毁的部分财物价值估算为150000.00元。赵光宇对机械设备价值评估为570690.00元无异议，但对损毁的财物价值评估不服遂起诉，请求法院判令：一、确认西充县政府于2010年9月14日对赵光宇所有的金龙家俱厂组织实施的行政强制拆迁行为违法；二、判令西充县政府赔偿拆迁过程中毁损的设施、设备及其他财产给赵光宇造成的经济损失13130256.40元。审理过程中，赵光宇撤回“要求确认西充县政府于2010年9月14日对赵光宇所有的金龙家俱厂组织实施的行政强制拆迁行为违法”这一诉请。 （2013）嘉行初字第3号案件中，原告赵光宇申请以“公证处工作人员现场记录的被损毁物品清单”为依据，对财产损失进行评估。法院依法委托四川博大资产评估事务所有限责任公司进行了评估。川博大资评鉴字（2014）003号鉴定的评估意见是：根据公证处工作人员的清单，评估金额为5141113.34元；根据住建局提供的“拆迁财物库存清单”及“拆迁视频资料观看辩认锁定财物清单”，评估金额为168206元，合计5309319.34元。经庭审质证和对评估人进行询问后，四川博大资产评估事务所有限责任公司针对被告提出的异议，出具了《司法评估价值鉴定报告书的补充说明》，内容如下：“一、对原报告书中的西充县住房和城乡规划建设局的评估明细金额168206元在补充报告中剔除。二、原报告书中西充县公证处的评估明细与西充县住房和城乡规划建设局的评估明细进行价格核实，以接近于市场价格作为评估价格。三、评估鉴定结论：委托鉴定对象价值：人民币4801750元”。赵光宇支付了评估费50,000.00元。在此次审理中赵光宇将川博大资评鉴字（2014）003号评估意见及补充说明、评估费发票作为其证据向法庭出示。 在本次审理过程中西充县住建局认为（2014）003号鉴定采用的赵光宇提供的“公证处工作人员现场记录的被损毁物品清单”没有经登记的公证工作人员签字，且没有出具正式的公证文书，不符合证据三性要求。而西充县住建局提供的经过公证的被拆迁房屋平面测绘图、光盘复制件（在第二次庭审出示了原件）、赵光宇金龙家俱厂拆迁财物库存清单才能客观反映被毁损财物的实际情况，要求对损失财产进行重新鉴定，法院将西充县住建局提供的重新鉴定资料（2017年刻录的2张光盘、赵光宇被拆迁房屋平面图复印件、金龙家俱厂拆迁财物库存清单复印件）移送技术室，因赵光宇向技术室提供的“公证处工作人员现场记录的被损毁物品清单”与被告西充县住建局提供的重新鉴定资料完全不同，且赵光宇不同意重新鉴定，故无法完成委托评估前期程序。而西充县住建局仍坚持认为赵光宇被拆迁的房屋无法容纳第一次鉴定中的被毁损财物清单中列出的物品，要求在西南政法大学技术鉴定中心进行堆码实验。法院遂向西南政法大学技术鉴定中心发出书面征询函（同时将被拆迁房屋平面测绘3张、光盘、原告提供的“公证处工作人员现场记录的被损损毁物品清单”三份材料作为附件提交该鉴定中心），该鉴定中心回复:从技术上可行，但因规格不一样，整装和拆解体积不一样，鉴定的结论是估值范围，从证据上不具有客观公正性；如果双方接受这个估值范围的鉴定，需书面承诺接受风险，该中心方可鉴定。经征询原被告意见，原告赵光宇不同意重新鉴定。 另查明，双方对毁损的机器设备的重置价格570，690.00元无异议。 原审法院认为，案件争议焦点为:1、西充县政府是否为本案适格主体；2、损失的数量以及评定依据是什么。 关于第一个争议焦点，西充县政府针对西充县住建局的请示，作出责成西充县住建局会同其他部门对赵光宇等七户居民所有的位于晋城的被拆迁房屋实施强制拆迁的批复，该责成行为并未向赵光宇送达，未对其权利义务产生实际影响，属于内部行政行为。而西充县住建局根据该批复，向赵光宇等人发出强制拆迁的通告并具体实施，因此西充县政府是责成强制拆迁的主体，西充县住建局是组织实施强制拆迁的主体，本院（2013）嘉行初字第2号行政判决书和（2015）南行终字第114号判决书均确认西充县住建局于2010年9月14日强制拆除赵光宇所有的金龙家俱厂房屋的行为违法，双方均无异议，应予以确认。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第七条“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关”的规定，西充县政府不是本案的赔偿义务机关，而应为西充县住建局，赵光宇要求西充县住建局对其违法行为所造成的财产损失承担赔偿责任符合法律规定，予以支持。 关于第二个争议焦点，赵光宇为证明其损失提供了“公证处工作人员现场记录的被损毁物品清单”、“西充县政府拆迁安置管理办公室西拆迁办［2010］9号、10号文件”及“川博大资评鉴字（2014）003号鉴定报告书以及补充说明”，原审法院认为，一、被损毁物品清单问题。虽然该清单上仅有赵光宇的签名而没有记录人员签字，也没有经过公证，但是赵光宇提交的西充县政府拆迁安置管理办公室西拆迁办［2010］9号、10号文件系西充县政府拆迁安置办公室出具的公文，该两份文件均明确载明“拆除人员未能将厂区内的财物全部搬出，经现场指挥请示领导同意，对未搬出的机械设备和部分财物由县公证处清点，进行证据保全后全部拆除”，记录该清单的人员到庭作证时亦证实“赵光宇家俱厂的拆迁我是参与人，当时我手写了一个清单，因为时间晚，原告要求登记，拆迁办现场负责人要求我按赵光宇的口述写的记录”，这证明：一、拆迁时厂区内财物未全部搬出；二、县公证处工作人员记录未搬出的财物是经过“现场指挥请示领导同意”，是经过授权的，县公证处工作人员作为当时拆迁的实际参与人，其行为应当代表组织实施拆迁的西充县住建局，上述证据能够证明赵光宇提供的被损毁物品清单是真实存在的。法院从县公证处调取的原件与赵光宇提供的清单复印件一致，亦可证实其真实性与客观性。所以，住建局辩称“当时不具备公证人员某1，没有签字，不属于公证文书，不具有证明力”，与事实不符，本院不予采信。至于被损毁物品数量问题，经审理查明县公证处工作人员某3是记录未进行实际清点，是根据赵光宇的口述形成的。但是，现在清单上的物品数量无法核实，且造成这一后果的原因是西充县住建局的违法强制拆迁行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条“……，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，应当由西充住建局就毁坏物品的具体数量承担举证责任。西充县住建局为此提供了“（2010）西证字第3215号公证书及其附光盘复制件（在第二次庭审出示了原件）、赵光宇金龙家俱厂拆迁财物库存清单、金龙家俱厂拆迁损毁物品价格评估情况”等证据予以证明其被毁损物品数量应当是168206元。原审法院认为，第3215号公证书仅就拆迁房屋平面测绘图进行的公证，无法反映被毁损物品的具体数额；经庭审查明该视频只拍摄到了机器设备，没有拍摄到登记被毁损财产的过程，该清单系被告自行组织人员从光盘中影像中读取出来的物品数量，故被告从未拍摄到被毁损物品登记过程的视频中是无法准确清点出被毁损物品的数量的，该清单上载明的物品数量不具有真实性；且被告提供的上述公证书、库存清单、价格评估情况不是拆迁过程中形成的，不能真实反映被毁损物品的数量，相反赵光宇提供的公证处工作人员现场记录的被损毁物品清单及9号、10号文件是拆迁过程中形成的原始证据，且是被告方自己制作的。综上，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书”证；（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原件、原物优于复制件、复制品；（四）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；……（六）原始证据优于传来证据……”的规定，对西充县住建局就赵光宇被毁损物品数量所提供的证据不予认可，对赵光宇提供的“公证处工作人员现场记录的被损毁物品清单”予以采信，并作为确定赵光宇财产损失的定案依据。二、关于鉴定报告及其补充说明的问题。西充县住建局要求对毁损物品进行重新鉴定，但未提供能够鉴定的新依据，也未提供（2014）003号鉴定报告书以及补充说明存在缺陷或者鉴定程序违反的证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决”的规定，西充县住建局要求重新鉴定不符合法律规定，不予准许。西充县住建局要求在西南政法大学鉴定中心进行堆码实验以此确定毁损物品的数量，但该鉴定中心鉴定员回复“鉴定结论是估值范围，不具有证据的客观性、公正性”，故此没有进行堆码实验的必要。而四川博大资产评估事务所所作出的川博大资评鉴字（2014）003号鉴定报告书以及补充说明是人民法院委托的，其鉴定机构和鉴定人员具有相应的资质，无证据证明鉴定程序违法，且在鉴定过程中，将成品与半成品、原材料予以了分别定价，其鉴定结论有客观性和公正性，故对最终评估原告财产损失为4801750.00元的评估意见，予以采信，加上机械设备评估价值570690.00元，确认原告的损失共计5372440.00元。 原告赵光宇在诉讼过程中撤回“要求确认西充县政府于2010年9月14日对原告所有的金龙家俱厂组织实施的行政强制拆迁行为违法”的诉请，是其真实意思表示，不违反法律规定，予以准许。 对于存放在西充县晋城镇“和美春天”小区车库内的财物，原告赵光宇已表明该部分财物因年代久远已毁坏，不愿取回，故该部分财物由西充县住建局自行处理。 综上，为平等保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第七条、第三十二条、第三十六条第（四）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条、第六十三条之规定，判决：一、西充县住房和城乡规划建设局在判决生效后十日内赔偿赵光宇经济损失5,372,440.00元；二、评估费50,000.00元由西充县住房和城乡规划建设局承担；三、驳回赵光宇的其他诉讼请求。 宣判后，上诉人西充县住建局不服一审判决，提起上诉，请求：撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2017）川1304行初4号《行政赔偿判决书》，并查明事实或重新鉴定后依法改判。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。原审将定公证处未清点所作清单作为作为定案证据不当。第一，从该证据的真实性上分析，既然是公证人员某2而按被上诉人赵光宇口头自己申报的财产，即属于当事人陈述，应当通过其它证据证明其陈某真实性，被上诉人没有其它证据证明其向公证人员陈某真实性，则不能认定其自己的陈述具有真实性。第二，从该证据的合法性上分析，既然是“公证人员某2、登记的已毁损物资及价格清单”那么公证人员某3能是按照《公某》的有关规定，履行公证员的公证职责，即履行公证证据保全的职责。《公某》第六条明文规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能，承担民事责任的证明机构”，然而原审却错误的认为，“县公证处工作人员作为当时拆迁的实际参与人，其行为应当代表组织实施拆迁的被告西充县住建局”，公证处是独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构，是根据自然人、法人或者其他组织的申请办理公证，其职能就是公证证明某一法律事实的真实性和合法性。本案中原审认为公证处工作人员的行为代表西充县住建局，显然与公某不相符。二、上诉人所举证据能够证明被上诉人的全部财产损失。原审中原审法官举证的责任分配给上诉人，上诉人在原审中举证了能够证明被上诉人拆迁中财产损失的（2010）西证字第3215号公证书及其所附光盘，并根据光盘（录像带）所录拆迁现场的财产情况，将光盘每一个画面定格专人清点（包括西充县公证处公证员），制作成了“拆迁视频资料观看辩锁定财物清单”，该“锁定财物清单”有西充县公证处公证员签名，属于公证书的范畴，其证据效力比较被上诉人的自己陈某财产的陈述，公证效力明显高于自述（自书）证据。原审法官却以“没有拍摄到登记被毁财产的过程”为理由，而忽视在主要财产（机器设备等）经公证处登记，双方签字确认后，上诉人才将剩余的不大具有价值的少量其他财产就地掩埋，并且在拆迁前将厂房内的全部财产完全能够定格录像画面锁定，同时这种定格录像画面锁定财产的清单亦属公证证据，虽没有被毁过程，但只要有被毁前财产的具体数量，也能证明被上诉人的财产状况。原审法院不采信公证证据的效力，反而采信没有任何效力的被上诉人自己陈某财产数量作为定案证据，对上诉人不公，对事实认定是错误的，也是认定事实不清的。上诉人也请求二审依法重新鉴定被上诉人的财产损失或者认定公证证据效力并进行鉴定财产损失的价值。二、对上诉人在原审申请重新鉴定被上诉人被毁损财产价值的法律适用不当。关于重新鉴定的法律适用。原审上诉人向法庭举证了录像带原件是新证据，该新证据当庭播放，定格画面能够清楚的显示被上诉人的财产状况，且属公证证据，应作为财产损失鉴定的证据。上诉人在二审中坚决请求重新鉴定，无论到北京司法部的物证鉴定机构或者最高法院认可的全国任何鉴定机构进行鉴定都予以确认。综上所述，原审对本案财产损失的事实不清，对重新鉴定的法律适用不当，导致最终结果错误，望二审依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人赵光宇答辩称：原判决认定事实清楚，法律适用正确。一、西充县公证处现场清点“物品清单”，由西充县公证处工作人员按照程序清点，所记载内容均经西充县公证处工作人员记录书写并经赵光宇签字确认，以书证形式充分证明案件事实，原判决认定事实清楚。对经公证人员现场清点登记的物资产品及价格清单，原审人民法院认定了登记的物资产品数量，但对产品的价格通过委托具有鉴定资格的鉴定机构进行了鉴定，上诉人并未对鉴定机构的鉴定资格、鉴定程序提出异议，仅是对鉴定机构所依据的现场清点登记资料持有异议，显然不应推翻鉴定结论。被上诉人认为公证人员现场清点登记的价格清单理所当然作为本案的关键证据。首先，由上诉人委派的公证人员亲笔书写的清单属于《民事诉讼法》上的原始书证，公证人员在现场进行清点并签字书写的清单原始的记录了当时物品的真实数量。其次，上诉人委派的公证人员某4的过程，事后在上诉人的文件材料中均有记载，2010年11月3日，西充县人民政府拆迁安置管理办公室签发《关于赵光宇“金龙家俱厂”行政拆迁后赔偿问题的报告》（西拆迁办【2010】9号文），记载“对赵光宇金龙家俱厂行政强拆时，对未搬出的机械设备和部分财物由县公证处清点，进行证据保全后全部拆除”。2010年12月1日，西充县拆迁办再次签发《关于赵光宇“金龙家俱厂”行政拆迁后赔偿问题的请示》（西拆迁办【2010】10号文），记载“经公证处现场清点登记的机具设备、物资产品及赵光宇本人提供的价格，经初步核算：机具价值646240元，产品价值108ｌ7340元，合计价值11463580元”。上述两份公文，均把西充县公证处的物品清单作为附件，足见对于该清单的搜集程序和对赵光宇造成的巨额损失政府部门系认可的。再次，原审人民法院在西充县公证处提取了物品清单原件，表明公证处一直将该清单存档保存，是原始书证。综上，争议清单系经公证处公证人员某4的原始书证，不应推翻。 原审被告西充县政府未陈述意见。 本院二审查明，本案二审诉讼中，赵光宇于2019年8月13日向本院出具书面说明，表示其自愿在一审判决（【2017】川1304行初4号）确认西充县住房和城乡规划建设局应当赔偿其经济损失5,372,400.00元及评估费50,000.00元的基础上减去500,000.00元。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点在于如何界定被告上诉人赵光宇的损失。损失的确定在于争议的公证人员书写的财产清单能否作为认定赵光宇财物损失数量的依据。首先，该清单系公证机关工作人员书写，而拆迁部门的报告中也表明了公证机关人员对未搬出的财物是进行了现场清点的，是原始形成的书证。其次，公证人员的证言是事后形成与该清单原始书证相悖，不应采信。因此，应当以该清单作为认定损失的依据。第三，由于拆迁现场已经灭失，而上诉人未作其他证据保全，虽然上诉人提出了鉴定申请，但无论是基于拍摄视频鉴定还是进行堆码实验，客观上均无法准确还原事实，无法推翻公证人员书写的财产清单的内容，因而上诉人应承担相应的举证不利的后果。 综上，应认定公证人员书写的财产清单，并认定鉴定结论，一审在此基础上做出判决并无不当，应予以维持。但鉴于二审诉讼中，被上诉人赵光宇向本院出具书面说明，表示愿意在一审判决金额基础上放弃500,000元，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益”的规定，被上诉人赵光宇对于其赔偿请求具有实体上的处分权，其自愿放弃的行为亦并不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，应予准许。因此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持南充市嘉陵区人民法院（2017）川1304行初4号行政赔偿判决第二项。 二、撤销南充市嘉陵区人民法院（2017）川1304行初4号行政赔偿判决第一、三项。 三、上诉人西充县住房和城乡规划建设局于收到本判决之日起三十日内赔偿被上诉人赵光宇经济损失4,872,440元。 四、驳回上诉人赵光宇的其他诉讼请求。 本判决为终审判决。 审判长 刘 红 审判员 庄 娟 审判员 石 炜 二〇一九年八月十九日 书记员 蒲思默