湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终1082号 上诉人（原审被告）：益阳中能生物质科技有限公司，住所地湖南省益阳市。 法定代表人：龚晓东，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘昊，湖南桃花江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：时秀媛，女，1975年10月20日出生，满族，住辽宁省。 委托诉讼代理人：王春，湖南桃花江律师事务所律师。 上诉人益阳中能生物质科技有限公司因与被上诉人时秀媛工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（2019）湘0922民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中能公司的法定代表人龚晓东及委托诉讼代理人刘昊，被上诉人时秀媛及其委托诉讼代理人王春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中能公司上诉请求：撤销一审判决，改判维持桃江县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的桃劳人仲字[2019]第011号仲裁裁决或发回重审。事实和理由：1.一审判决以2016年益阳市在岗职工月平均工资计算时秀媛的各项赔偿不当，时秀媛的实际月平均工资为3293.67元，因中能公司厂房被淹，工资明细被水毁坏，无法提供时秀媛2016年下半年的工资明细；2.中能公司提交的姓名为张某某的1400元医药费缴费凭证也是中能公司为时秀媛预交的医药费；3、时秀媛未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，无法认定其护理等级，一审以交通事故的护理标准确认护理费用错误；4.时秀媛的停工留薪期为2017年8月29日至2017年12月23日，共计3个月25天，应按其实际平均工资3293.67元计算，应为12625元；5.《工伤保险条例》中没有关于营养费的相关条款，一审判决支付营养费没有法律依据；6.中能公司与时秀媛解除劳动合同关系已裁决中能公司支付时秀媛解除合同经济补偿金，一审判决再次判决中能公司支付一次性伤残就业金46570元没有法律依据；7.时秀媛未拿出付款凭证，一审判决中能公司支付15426.78元医药费缺乏证据；8.2018年春节时秀媛回辽宁过节，不在医院住院，一审认定住院时间为194天错误。 时秀媛辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 时秀媛向一审法院起诉请求：请求判决中能公司支付其医疗费、交通费、工伤待遇共计348743元。 一审法院认定事实：2016年1月21日，时秀媛入职中能公司制棒车间工作，双方未签订书面劳动合同，但构成事实劳动关系，中能公司未为时秀媛缴纳工伤保险费。2017年8月29日12时许，时秀媛在给铲车水箱加注冷却水的工作过程中，在打开水箱时被水汽烫伤脸部和右上肢并从车上掉落摔伤。时秀媛受伤后，被送往桃江县中医院住院治疗，入院时间为2017年8月30日，出院时间为2018年3月15日，共计住院198天，花费医药费56426.78元（其中由中能公司垫付41000元），出院医嘱为：1．全休半年，不适随诊，在医师指导下加强功能锻炼，必要时继续来院行康复功能锻炼，住院期间由一人陪护，加强营养；2．建议行膝关节松解术；3．定期复查，不适随诊。2018年1月29日，桃江县人力资源和社会保障局作出编号为桃人社工伤认定[2018]031号工伤认定决定书，认定时秀媛受到的伤害为工伤；2018年3月18日，经益阳市劳动能力鉴定委员会作出益阳市初次劳动能力鉴定结论书，确认时秀媛的伤情为伤残捌级；2018年8月9日，经湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳动能力再次鉴定结论书，再次确认时秀媛的伤情为伤残捌级。因双方就时秀媛的工伤待遇问题协商未果，时秀媛向桃江县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，中能公司为被申请人；2019年3月5日，桃江县劳动人事争议调解仲裁委员会作出桃劳人仲字［2019］第011号仲裁裁决书，作出如下裁决：“一、由被申请人一次性支付申请人下列各项经济补偿：①一次性伤残补助金11个月本人工资，即3293.67元/月×11个月=36230.37元整；②一次性工伤医疗补助金10个月本人工资，即3293.67元/月×10个月=32936.7元整；③一次性伤残就业补助金10个月本人工资，即3293.67元/月×10个月=32936.7元整；④停工留薪期6.6个月本人工资，即3293.67元/月×6.6个月=21738.22元整；⑤住院期间护理费6.6个月本人工资，即3293.67元/月×6.6个月=21738.22元整；⑥住院期间伙食补助费，即10元/天×198天=1980元整；以上①-⑥项补偿总计人民币壹拾肆万柒仟伍佰陆拾元贰角壹分整（147560.21元）。二、申请人劳动能力鉴定费以及交通费用可凭原始票据于被申请人出报销。三、对申请人其他仲裁请求因证据不足或无法律依据不予支持。四、以上由被申请人支付给申请人的款项在本裁决生效之日起十日内一次性付清。”时秀媛不服该裁定，遂诉至法院。 另查明，时秀媛曾就解除劳动合同经济补偿金的赔偿等问题向桃江县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，中能公司为被申请人。桃江县劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年1月17日作出桃劳人仲字［2018］第067号仲裁裁决书，裁决内容如下：“一、申请人时秀媛与被申请人益阳中能生物质科技有限公司解除劳动关系；二、由被申请人一次性支付申请人下列各项经济补偿：①解除劳动关系经济补偿为申请人2.5个月本人工资，即3293.67元/月×2.5个月=8234.18元。以上①项补偿总计人民币捌仟贰佰弎拾肆元壹角捌分整（8234.18元）。三、对申请人其他仲裁请求因证据不足或无法律依据本会不予支持。……。”该裁决作出后，双方均未向法院提起诉讼。时秀媛还就未签订书面劳动合同的双倍工资问题向桃江县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，该案最终经益阳市中级人民法院作出（2018）湘09民终1367号民事判决书进行处理，在该案中，因双方均未提供时秀媛工资的相关证据，故益阳市中级人民法院按2016年度益阳市统筹地区职工平均工资4657元/月计算中能公司应支付给时秀媛未签订书面劳动合同的双倍工资差额。 再查明，因与中能公司法定代表人龚晓东就赔偿问题发生纠纷，2018年3月9日时秀媛再次受伤到桃江县中医院住院治疗，于2018年3月21日出院，本次住院产生医药费2549.86元，未包含在时秀媛主张的医药费56426元中。时秀媛受伤后，中能公司未再支付时秀媛工资。双方均无充分有效的证据证明时秀媛受伤前12个月平均月缴费工资情况，2016年度益阳市在岗职工月平均工资为4657元。 一审法院认为，时秀媛、中能公司已于2016年1月21日成立事实劳动关系，时秀媛因工作受伤，已由桃江县人力资源和社会保障局认定为工伤，时秀媛可依法享受工伤保险待遇，但因中能公司未依法为时秀媛缴纳工伤保险费，致使时秀媛不能享受工伤保险待遇，故中能公司应赔偿时秀媛因此造成的损失。对于时秀媛所主张的各项诉讼请求是否应予以支持，综合评判如下： 一、关于时秀媛要求中能公司赔偿其一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的请求。 时秀媛的伤势经鉴定为八级伤残，经时秀媛申请，桃江县劳动人事争议调解仲裁委员会已于2019年1月17日裁决时秀媛与中能公司解除劳动关系；基于以上事实，结合《工伤保险条例》第三十七条及《湖南省实施办法》第三十六条的规定，时秀媛可享受的待遇有：一次性伤残补助金（11个月的本人工资）、一次性工伤医疗补助金（10个月的本人工资）、一次性伤残就业补助金（10个月的本人工资）。时秀媛、中能公司均未能提供充分有效的证据证明时秀媛受伤前12个月平均月缴费工资情况，故根据时秀媛因工作遭受事故伤害时（2017年8月29日）的上一年度（即2016年度）益阳市在岗职工月平均工资4657元计算，确认时秀媛的一次性伤残补助金为11个月×4657元/月=51227元、一次性工伤医疗补助金为10个月×4657元/月=46570元、一次性伤残就业补助金为10个月×4657元/月=46570元，三项合计为144367元。 中能公司辩称，时秀媛已在桃劳人仲字[2018]第067号仲裁裁决书中获得解除劳动合同的经济补偿金8234.18元，该经济补偿金包括了就业补助金，就业补助金不可重复要求，故在本案中时秀媛不能再获得一次性伤残就业补助金；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定：“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”，故时秀媛在本案中提出的要求中能公司支付其一次性伤残就业补助金的请求于法有据，应予支持，中能公司的上述辩称意见，无法律依据，不予支持。中能公司向提交桃劳人仲字[2018]第067号仲裁裁决书，主张时秀媛的工伤赔偿也应以该裁决书确定的工资标准3293.67元/月计算；一审法院认为，桃劳人仲字[2018]第067号仲裁裁决书处理的是解除劳动关系的经济赔偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款之规定，计算经济补偿金所依据的工资标准为：“劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”，与计算工伤保险待遇所依据的工资标准不同，故桃劳人仲字[2018]第067号仲裁裁决书所确定的工资标准不能作为本案计算工伤赔偿的依据，对中能公司的上述主张，不予支持。 二、关于时秀媛要求中能公司支付停工留薪期工资的请求。 《工伤保险条例》第三十三条第二款规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受残疾待遇。……”。时秀媛于2017年8月29日受伤后住院治疗，2018年3月18日经益阳市劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为捌级，时秀媛的停工留薪期为2017年8月29日至2018年3月18日，故确认时秀媛的停工留薪期为6.6个月，因双方均没有提供充分有效的证据证明时秀媛受伤前12个月平均月缴费工资情况，故酌定时秀媛的停工留薪期工资按工伤事故发生时的上一年度（即2016年度）益阳市在岗职工月平均工资4657元计算为6.6个月×4657元/月=30736.2元。 三、关于时秀媛要求中能公司赔偿其医疗费56426元的请求。 时秀媛提交的桃江县中医院住院收费发票，仅能证明时秀媛的住院医疗费总计为56426.78元，不能证明该56426.78元全额由时秀媛自己垫付，且时秀媛在桃江县人力资源与社会保障局工作人员对其所作桃江县工伤认定调查笔录中陈述中能公司为其垫付了医药费四万多元，同时中能公司已提交桃江县中医院出具的预缴款证明单，证明其已为时秀媛垫付医药费41000元，故对时秀媛的该项请求仅支持15426.78元（56426.78元－41000元），其余请求不予支持。中能公司提出时秀媛所主张的医药费中包含2018年3月9日起至2018年3月21日止在桃江县中医院住院治疗所产生的医药费2549.86元，经审查认为，时秀媛2018年3月9日起至2018年3月21日止住院所产生的医药费已另外开具住院收费票据，未包含在时秀媛主张的56426元医药费中，中能公司的上述主张不能成立，不予支持。 四、关于时秀媛要求中能公司赔偿其护理费的请求。 《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，时秀媛提交的桃江县中医院住院病案中（住院号为127604）的出院医嘱已明确“住院期间由一人陪护”，故对时秀媛要求中能公司赔偿其护理费的请求，本院予以支持。时秀媛住院时间为198天，但时秀媛自行按194天计算护理费，系其对自身权利的处分，予以支持。时秀媛未提交证据证明护理人员的工资情况，酌情按照2016年度益阳市职工平均工资155.23元/天（4657元/月÷30天）的标准确认时秀媛住院期间护理费为194天×155.23元/天=30114.62元。 五、关于时秀媛要求中能公司赔偿其住院伙食补助费的请求。 《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定：“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。该标准根据职工年平均工资和生活费变化等情况由省人力资源和社会保障厅商省财政厅适时调整”；时秀媛住院时间为198天，但时秀媛自行按194天计算住院伙食补助费，系其对自身权利的处分，予以支持。据此，确认时秀媛的住院伙食补助费为10元/天×194天=1940元。 六、关于时秀媛要求中能公司赔偿其营养费、鉴定费、交通费的请求。 时秀媛提交的桃江县中医院住院病案中（住院号127604）的出院医嘱已明确“住院期间由一人陪护，加强营养”，结合时秀媛住院198天的情况，酌情确认中能公司赔偿时秀媛营养费1980元（198天×10元/天）。时秀媛未提交证据证实实际产生交通费、鉴定费的情况，对于其要求中能公司赔偿其交通费、鉴定费的请求，不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条，《湖南省实施办法》第二十六条、第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、由中能公司于判决生效后十日内赔偿时秀媛一次性伤残补助金51227元、一次性工伤医疗补助金46570元、一次性伤残就业补助金46570元、停工留薪期工资30736.2元、医药费15426.78元、护理费30114.62元、住院伙食补助费1940元、营养费1980元，以上总计224564.6元；二、驳回时秀媛的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由中能公司负担。 二审中，中能公司向本院提交如下证据：1.时秀媛出行记录、病历、三测单、用药清单，欲证明时秀媛自2018年2月8日至2018年3月6日回辽宁老家，没有在医院住院，其病历、三测单、用药清单系伪造；2.工资表4份，欲证明时秀媛的平均工资为3293.67元。时秀媛质证称，对证据1中病历、三测单的真实性没有异议，对出行记录、用药清单的真实性有异议；对证据2的真实性无异议。时秀媛向本院提交湖南省高级人民法院（2019）湘民申556号民事裁定书，欲证明时秀媛的月平均工资被法院认定为4567元。中能公司质证称，对其真实性无异议，但与本案无关联，中能公司已向益阳市人民检察院申请抗诉，已由益阳市人民检察院受理。本院经审查认为，中能公司提交的证据1本院已向公安机关及桃江县中医院核实，予以采信，时秀媛提交的证据与本案不具有关联，本院不予采信。 本院二审经审理查明，2018年2月8日，时秀媛搭乘航班GX78XX从长沙黄花国际机场去往大连周子水国际机场，回辽宁老家过春节。2018年3月6日，时秀媛搭乘Z1X列车从沈阳北到长沙，行车时间约24小时。2018年2月8日至2018年3月6日，时秀媛并未在桃江县中医院住院治疗。根据桃江县中医院的每日用药清单，2018年2月8日至2018年3月6日，时秀媛的床位费、空调费、药费共计2539.2元。中能公司共计为时秀媛垫付医疗费42400元。除此之外，本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。二审中，双方当事人争议的焦点问题是：一审判决对时秀媛的月平均工资、医疗费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、营养费、一次性伤残就业金认定是否正确。 1.月平均工资 《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，中能公司未为时秀媛办理工伤保险手续，其虽然提交了时秀媛2016年11月至2017年5月的工资表记录，但未能提交时秀媛遭受事故伤害前12个月的完整工资记录，应承担举证不能的法律后果，一审法院参照益阳市在岗职工月平均工资4657元认定时秀媛的月平均工资并无不当。 2.医疗费 时秀媛因本次事故共花费医疗费56426.78元，因时秀媛于2018年2月8日至2018年3月6日共计27天并非在医院住院治疗，医院收取的床位费、空调费、药费共计2539.2元应由时秀媛自己负担，扣除中能公司已为时秀媛垫付的医疗费42400元，中能公司还需支付时秀媛医疗费11487.58元。 3.停工留薪期工资 时秀媛的停工留薪期起止日为2017年8月29日至2018年3月18日，共计201天，但其2018年2月8日至2018年3月6日共计27天并非在医院住院治疗，故对其停工留薪期扣除27天，共计174天，按6个月计算为27942元（4657元／月×6个月=27942元）。 4.护理费、住院伙食补助费 根据桃江县中医院的病历记载，时秀媛共计住院198天，扣除2018年2月8日至2018年3月6日期间的27天，实际住院时间为171天，参照益阳市在岗职工月平均工资4657元计算护理费为26544.90元（4657元÷30天×171天），住院伙食补助费为1710元（171天×10元／天）。 5.营养费 《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇中没有对营业费的规定，一审判决认定营养费1980元依据不足。 6.一次性伤残就业金 《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”时秀媛因工受伤致八级伤残，双方已解除劳动关系，根据该条规定，时秀媛有权享受一次性伤残就业补助金，一审法院认定时秀媛的一次性伤残就业补助金为46570元正确。 因此，时秀媛的各项工伤保险待遇为一次性伤残补助金51227元、一次性工伤医疗补助金46570元、一次性伤残就业补助金46570元、停工留薪期工资27942元、医药费11487.58元、护理费26544.90元、住院伙食补助费1710元，以上总计212051.48元。 综上所述，中能公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省桃江县人民法院（2019）湘0922民初651号民事判决； 二、益阳中能生物质科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿时秀媛一次性伤残补助金51227元、一次性工伤医疗补助金46570元、一次性伤残就业补助金46570元、停工留薪期工资27942元、医药费11487.58元、护理费26544.90元、住院伙食补助费1710元，共计212051.48元； 三、驳回时秀媛的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由益阳中能生物质科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由益阳中能生物质科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 星 审判员 陆康彪 审判员 昌 丹 二〇一九年八月三十日 书记员 文天一