广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1778号上诉人（原审被告）：广州市建筑集团有限公司,统一社会信用代码：91440101231235448R，住所地：广州市越秀区广卫路4号。法定代表人：梁湖清，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱金勇，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁松旺，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市第二建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91440101190435100U，住所地：广州市越秀区法政路50号。法定代表人：向小英，该公司董事长。委托诉讼代理人：李钒滢，该公司职员。委托诉讼代理人：梁松旺，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉松，男，1960年3月12日出生，汉族，住汕头市朝阳区。委托诉讼代理人：陈俊伟，广东海建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江广州湾华侨宾馆有限公司，统一社会信用代码：91440800792945167J，住所地：湛江市霞山区人民大道南16号。法定代表人：何鸿升。上诉人广州市建筑集团有限公司（以下简称广州建集公司）、广州市第二建筑工程有限公司（以下简称广州二建）因与被上诉人刘玉松、湛江广州湾华侨宾馆有限公司（以下简称广州湾宾馆）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人广州建集公司的委托诉讼代理人梁松旺（同时也是上诉人广州二建的委托诉讼代理人）及上诉人广州二建另一委托诉讼代理人李钒滢，被上诉人刘玉松的委托诉讼代理人陈俊伟到庭参加诉讼。被上诉人广州湾宾馆经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州建集公司、广州二建共同上诉请求：1、撤销一审判决，驳回刘玉松的全部诉讼请求，或发回重审；2、刘玉松负担案件的诉讼费用及保全费等。事实和理由：一、刘玉松与广州二建、广州建集公司之间系挂靠关系，一审认定为转包或分包关系与事实不符。第一，广州二建与刘玉松签订的《项目管理目标责任书》第五条第4款约定，广州湾宾馆拖欠工程款的，广州二建只按收款比例向刘玉松支付工程款，刘玉松应配合广州二建向广州湾宾馆追款，不得要求广州二建支付广州湾宾馆尚未拨付的款项。以上情况可反映出广州二建与刘玉松之间并非转包关系，无工程款的支付义务，只有承担收到广州湾宾馆工程款项后转付的义务，而这显然是属于工程挂靠关系的特征；第二，（2015）湛霞法民三初字第639号案庭审中广州湾宾馆前法定代表人梁国兴及刘玉松承认刘玉松挂靠广州二建施工的事实；第三，广州湾宾馆工程桩项目的部分施工内容是经刘玉松同意并委托广州建集公司与广东金东建设工程公司（以下简称金东公司）及中冶天工上海十三冶建设有限公司（以下简称十三冶公司）签订合同及支付工程款的，前述两公司每月的进度结算、工程结算均需经过刘玉松或委托的工作人员（蔡壮坤、沈玉福）签名确认再由广州建集公司报业主审批。刘玉松在与广州建集公司与业主的结算书上签署“同意按该结算送审，具体以审核为准”的字样。广州二建派驻项目的七名工作人员的工资由刘玉松承担，广州二建并不承担项目的管理费用，也不支出任何管理成本。由此可见，刘玉松对涉案工程具有事实上全部支配权，而广州二建作为名义上的总包单位对工程实际并无支配权，且刘玉松认可双方存在挂靠关系；第四，早在2006年广州建集公司尚未承接涉案工程项目之时，刘玉松就已经以自己名义将涉案工程项目的板房、厨房等工程发包给陈真荣，目前陈真荣已经向一审法院提起了诉讼，案外人陈真荣的陈述与主张，充分证明了刘玉松于2006年就已经从广州湾宾馆手中承接涉案工程，进一步印证涉案工程是刘玉松借用广州二建资质承接涉案项目的挂靠事实。二、一审法院认定涉案工程系刘玉松一人完成是错误的。实际上，金东公司及十三冶公司也承担了部分施工，将全部工程款都判归刘玉松势必引发严重的法律纠纷。2208号案的生效判决书确认了工程桩的工程造价是67802069.87元，同时也认可了在工程造价中包括金东公司及十三冶公司的工程造价，刘玉松确认收到了47757883.05元，以上情况在508号案的庭审笔录第5页有记录，但一审法院直接采用广州建集公司、广州二建与广州湾宾馆未结的工程款判决给刘玉松，整个工程桩有1200多万元是其他人施工的。三、一审适用法律错误，依法应予以改判。广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十三条规定：“因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人与被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。”本案中，挂靠人刘玉松与被挂靠人广州二建的合同并无约定由被挂靠人承担支付工程款的义务，据此，一审法院应依法驳回刘玉松对广州建集公司、广州二建的全部诉讼请求。四、一审法院在中止审理的原因并未消除的情形下即恢复审理，违反有关中止与恢复审理的法律规定。中止审理的原因消除后，一审法院并未恢复审理，直接做出判决，违反了民事诉讼法的规定，导致本案事实认定出现诸多错误。作为本案一方当事人的广州湾宾馆，自被追加进入诉讼，从未经合法传唤参加诉讼。综上，一审法院对本案主要事实认定错误，适用法律错误。请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法驳回刘玉松的全部诉讼请求，或发回重审，以维护法律尊严，保护广州建集公司、广州二建的合法权益。被上诉人刘玉松辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。广州建集公司、广州二建的上诉请求除了一审判决的工程款金额扣减其分包给金东公司和十三冶公司所应支付的工程款成立外，其他上诉理由是不成立的，依法应当予以驳回。理由如下：第一，一审法院认定广州二建与刘玉松是非法转包、分包关系而不是挂靠关系，判决广州建集公司、广州二建向刘玉松支付工程款符合法律规定。广州建集公司向广州湾宾馆承包了涉案工程后将全部工程分包给广州二建，其既是总包方也是非法分包方。广州二建接受转包后，将涉案工程肢解，分别分包给金东公司、十三冶公司和没有施工资质的刘玉松，其是非法分包方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，广州建集公司、广州二建应当向刘玉松支付工程款。另外，由于广州湾宾馆违约致使工程停工至今，也导致了广州建集公司、广州二建对刘玉松违约，因此，无论刘玉松与广州二建之间的协议是否有效，刘玉松都有权向广州建集公司、广州二建索要拖欠的工程款。广州建集公司、广州二建主张的工程款的数额与刘玉松主张的工程款的计算结果是一致的。即应当扣减金东公司与十三冶公司工程款部分，扣减后是9364079.33元，按一审判决尚需要扣除税金、合同下浮等共计6.78%的金额，广州建集公司、广州二建尚应向刘玉松支付8729194.75元[9364079.33元×（1－6.78%）]。二、一审认为（2015）湛霞法民三初字第639号案的结果与本案有关才中止本案的审理，一审是在该案的二审程序即（2018）粤08民终2208号案的判决作出之后，才作出本案的判决，本案一审程序并不违法，也不影响事实的查明。另外，一审法院对于广州建集公司、广州二建逾期提交的与本案无关的证据，依法有权作出不予质证的决定。综上，请求二审法院依法驳回上诉。被上诉人广州湾宾馆在二审期间没有到庭参加诉讼，也没有提交书面的答辩意见。2015年7月9日，刘玉松向一审法院起诉请求：1、解除刘玉松与广州二建签订的工程分包合同即2008年11月签订的《项目管理目标责任书》及2010年2月8日签订的《补充协议》；2、判决广州建集公司、广州二建共同承担连带支付拖欠的工程款合计8524549.49元及利息6024218.66元（利息：自2009年4月到欠款付清为止，暂时计算到2015年7月，共计76个月利息，利率按1%计算）；3、判令广州建集公司、广州二建共同承担连带支付停工窝工费1812000元（计算时间：自2011年3月计算到2013年9月共计30个月，每个月60400元，其中工人工资56800元/月，伙食费3600元/月）；4、判决广州建集公司、广州二建向刘玉松共同承担连带支付工地值班人员的费用818400元（自2013年10月计算到2015年7月止共计22个月，每个月按照37200元计算）；以上2、3、4三项请求总计17179168.15元；5、广州湾宾馆在其拖欠广州建集公司工程款范围内与广州建集公司、广州二建向刘玉松共同承担连带支付工程款责任；6、广州建集公司、广州二建负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2008年8月，广州建集公司与广州湾宾馆签订《广东省建设工程施工合同》（编号：028），约定广州建集公司承包广州湾宾馆关于湛江广州湾时代广场基坑支护工程的施工，工程名称为湛江广州湾时代广场基坑支护工程；承包方式为大包干，工期为270天，工程造价为51237000.63元。签订合同后，广州建集公司与下属合资子公司广州二建签订《专业分包工程合同》，约定由广州二建负责全面管理和实施该项工程。随后，广州二建（甲方）与刘玉松（乙方）签订《项目管理目标责任书》，约定由刘玉松负责涉案项目的实际施工，其中第一条第（六）项第1点约定：以甲方与建设单位审定的结算造价下浮3%为项目管理的经济目标成本，该成本还包括缴交上级有关单位的费用0.35%，及自行完成工作量部分的税费3.43%。第二条约定项目目标成本暂定为49699890.61元。第三条约定开工日期为2008年10月28日，工期总天数为270天。涉案项目在2008年10月31日申请开工，2009年3月16日完成基坑支护工程，2010年6月3日通过工程中间验收，2010年5月19日工程桩全部完成，2011年3月11日通过湛江市建筑工程质量检测站检测，其后也完成了止水帷幕、部分土方及地下连续墙部分的施工，其中地下连续墙的完工时间为2010年10月16日，中间验收时间为2011年1月5日。另查明，由于涉案项目的主体规划未落实及广州湾宾馆未能办理施工许可证的原因，项目自2010年10月份至今一直处于停工状态。停工后，广州建集公司和广州二建多次发函及派员就工程款结算事宜与广州湾宾馆进行沟通。2011年2月22日广州建集公司和广州二建向广州湾宾馆发出《关于催收工程款及移交场地事宜》函件，广州湾宾馆于2011年2月28日函复要求刘玉松继续管理工地，看管费用可协调解决，同日，涉案工程项目部向广州湾宾馆提交了《关于广州湾时代广场项目停工期间值班管理费用报告》。2011年3月24日，广州建集公司和广州二建向广州湾宾馆发出《关于广州湾时代广场项目后续施工的问题》函件，催促广州湾宾馆阶段工作的安排。由于广州湾宾馆始终不能明确后续工作的安排，也不支付应付的工程进度款，2011年9月29日广州建集公司和广州二建向广州湾宾馆发出《关于终止“湛江广州湾时代广场基坑支护工程”与“工程桩基础工程”的函》，明确要求解除合同，广州湾宾馆在2011年12月22日复函不同意终止合同，但确认工程停工是由其自身原因造成并表示停工期间所产生的相应费用可协商解决。2012年7月24日，广州建集公司和广州二建向广州湾宾馆发出《关于“湛江广州湾时代广场工程”工程款问题告知函》，追讨工程进度款及要求就停工、窝工、工程款利息等补偿费用进行协商。2012年8月，广州建集公司和广州二建向广州湾宾馆送出涉案项目工程结算申请书，但直至2013年5月29日广州湾宾馆才组织广州建集公司和广州二建和其委托的监理单位及广州宏正工程造价咨询有限公司召开关于“广州湾时代广场工程项目”的结算会议，涉案项目结算对数工作正式启动。广州建集公司和广州二建于2013年8月8日向广州湾宾馆重新提交结算资料并由广州湾宾馆员工梁世勇签收，随后受广州湾宾馆委托的宏正公司对广州建集公司和广州二建送审结算进行了审核。广州湾宾馆及宏正公司于2014年8月15日召集涉案项目的各个单位就已完成工程部分的结算存在的问题举行关于“湛江广州湾时代广场项目工程结算存在的相关问题”的讨论工作会议，对存在的结算争议问题进行了梳理。会后，刘玉松根据会议精神与宏正公司再次对结算数据进行调整，双方无异议后宏正公司将涉案工程2014年8月21日结算定稿分别发给广州湾宾馆和广州建集公司，广州建集公司和广州二建亦将终止合同的补充协议报送广州湾宾馆。但广州湾宾馆仍然拒绝确认结算及与广州建集公司签订终止合同的补充协议。广州建集公司和广州二建遂于2015年8月20日向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年5月30日作出判决。广州建集公司和广州二建不服上诉至本院，本院于2018年12月18日作出（2018）粤08民终2208号民事判决书，判决内容为：一、维持广东省湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第639号民事判决第三项、第四项；二、变更广东省湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第639号民事判决第一项为：限湛江广州湾华侨宾馆有限公司在判决发生法律效力之日起十日内给付广州市建筑集团有限公司、广州市第二建筑工程有限公司16809941.53元及利息（其中工程款9565255.73元自2011年1月6日起至还清欠款止，按人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；工程款7244685.8元自2015年8月20日起至还清欠款止，按人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息）；三、变更广东省湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第639号民事判决第二项为：限湛江广州湾华侨宾馆有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付广州市建筑集团有限公司、广州市第二建筑工程有限公司停工窝工费1010400元。再查明，涉案工程由广州建集公司申请，经广东万诚工程造价咨询有限公司作出粤万诚价鉴字[2016]011号《工程造价鉴定意见书》，结论为：1、湛江广州湾时代广场工程桩基础工程造价为67802069.87元；2、湛江广州湾时代广场基坑支护工程造价为34927910.60元（其中地下连续墙工程款为2466066.45元）；3、湛江广州湾时代广场停工期值班人员费用为938400元；4、不含停工值班人员费用合计102729980.47元；5、含停工值班人员费用合计13668380.47元。又查明，广州湾宾馆在工程施工过程中已经向广州建集公司支付83674671元工程进度款。其中湛江广州湾时代广场基坑支护工程进度款为25362654.87元；湛江广州湾时代广场工程桩基础工程进度款58312016.13元。广州建集公司和广州二建在收到湛江广州湾时代广场工程桩基础工程的工程进度款后支付给刘玉松47741373.08元。刘玉松在起诉状中将湛江广州湾时代广场基坑支护工程的工程造价为34927910.60元中地下连续墙工程款为2466066.45元，列为湛江广州湾时代广场工程桩基础工程的工程款部分在另案起诉。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。刘玉松请求解除与广州二建签订的《项目管理目标责任书》和《补充协议》，因该工程已经完工，并不存在解除的情形，故对该请求不予处理。刘玉松作为工程的实际施工人，刘玉松请求广州建集公司和广州二建支付工程款8524549.49元，在已经发生法律效力的（2015）湛霞法民三初字第639号民事判决书和（2018）粤08民终2208号民事判决书已经确认湛江广州湾时代广场基坑支护工程的工程造价为34927910.60元，广州湾宾馆尚欠该工程的工程款为9565255.73元，刘玉松在本案中未请求地下连续墙工程款，该工程款为2466066.45元，应在金额中扣除，即本案尚欠的工程款应为7099189.28元，但合同中约定的结算款下浮3%、管理费0.35%、税费3.43%应予扣除，故对刘玉松超出该数额的部分请求，不予支持。对于刘玉松请求的窝工费和值班费的问题，在（2018）粤08民终2208号民事判决书中判项已经明确为1010400元。刘玉松请求广州建集公司和广州二建按月利率1%支付利息，因双方对拖欠工程款没有明确约定利息，故刘玉松请求利息可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，从2011年1月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算。刘玉松请求广州湾宾馆对上述工程款承担连带清偿责任，广州湾宾馆作为本案涉案工程的发包方，对该工程款负有支付责任，故应对广州建集公司、广州二建的上述债务在（2015）湛霞法民三初字第639号民事判决和（2018）粤08民终2208号民事判决书中的判项范围内负清偿责任。广州湾宾馆经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限广州市建筑集团有限公司、广州市第二建筑工程有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付给刘玉松工程款7099189.28元（合同中约定的结算款下浮3%、管理费0.35%、税费3.43%应予扣除）及支付从2011年1月6日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款年利率计算的利息；二、限广州市建筑集团有限公司、广州市第二建筑工程有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付给刘玉松停工窝工费1010400元；三、湛江广州湾华侨宾馆有限公司对广州市建筑集团有限公司、广州市第二建筑工程有限公司的第一、二项债务在（2018）粤08民终2208号民事判决书的判项确认的债务范围内承担清偿责任；四、驳回刘玉松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费124875元，申请费5000元，由刘玉松负担32075元，广州市建筑集团有限公司、广州市第二建筑工程有限公司、湛江广州湾华侨宾馆有限公司负担92800元。本院二审期间，上诉人广州建集公司、广州二建提交以下证据：1、（2015）湛霞法民三初字第639号案及（2018）粤08民终2208号案的庭审笔录，用以证明广州湾宾馆前法定代表人梁国兴与刘玉松承认挂靠做工程的事实；2、金东公司、十三冶公司提交的结算资料，用以证明刘玉松委托广州二建将部分工程分包给金东公司和十三冶公司，刘玉松才是事实上的工程承包人，广州二建属于被挂靠人，并无处分工程的权利；3、（2018）粤0803民初184号案件的传票、应诉通知书、举证通知书及民事起诉状，用以证明广州建集公司尚未承接工程之前，刘玉松已将涉案工程的部分工程发包给陈真荣，通过陈真荣的主张进一步印证了刘玉松借用广州二建的资质承接涉案项目的挂靠事实；4、本案一审程序的中止裁定书及开庭传票、（2015）湛霞法民三初字第639号案的判决书、《关于恢复开庭审理508号、509号案件的申请书》、EMS单据和送达记录，用以证明（2018）粤08民终2208号案作出判决后，广州建集公司、广州二建通过快递方式向一审法院提交申请请求恢复本案审理，但一审法院没有根据申请恢复审理，在没有安排当事人对上述案件的判决书进行质证的情况下就迳行作出本案判决，显然违反了民事诉讼法的规定，并导致本案事实认定出现诸多错误。本院组织各方当事人对证据进行了质证，经过质证，刘玉松对广州建集公司、广州二建提交证据的质证意见是：一、证据1不能证明广州建集公司、广州二建与刘玉松之间的关系，也不是新证据；二、对于证据2的真实性、合法性及关联性均有异议，两个结算单总包方记载的签名是广州二建的代表签名，不是刘玉松的签名，金东公司、十三冶公司从未与刘玉松结算，且该证据也不属于新证据；三、证据3不能证明广州建集公司、广州二建的上诉主张，该案庭审中陈真荣承认是梁国兴于2006年叫其做工程的，不是刘玉松委托的，广州建集公司、广州二建仅提交民事起诉状等一部分证据不提供其他完整证据不能形成证据链，不能完整证明事实。刘玉松提交的证据中有相反的证据可证明刘玉松是2008年才加入涉案工程的，在此之前不认识陈真荣，也不清楚陈真荣是否收到其他人的委托加入前期工作；四、对于证据4的真实性无异议，对关联性、合法性有异议。一审法院多次组织本案的开庭，由于本案与（2015）湛霞法民三初字第639号案的处理结果有关系，裁定中止本案的审理，原审在（2015）湛霞法民三初字第639号案及其终审判决（2018）粤08民终2208号案的判决作出后才作出本案判决，没有影响到本案事实的查明，没有违反法律规定。另外，一审法院在裁定中止本案后于（2015）湛霞法民三初字第639号案审理完毕后通知了本案当事人复庭，广州建集公司、广州二建也参加了庭审，一审判决的审理程序没有违反规定。被上诉人刘玉松提交以下证据：1、广州建集公司、广州二建（2018）0803民初184号案答辩状，用以证明广州建集公司、广州二建承认2008年与发包人广州湾宾馆签订合同承接涉案工程施工，不是刘玉松挂靠其承接的涉案工程，刘玉松与陈真荣不存在合同关系，刘玉松没有将相关工程交给陈真荣，陈真荣无权向刘玉松索要任何款项；2、广州湾宾馆（2018）0803民初184号案答辩状，用以证明广州湾宾馆承认其通知签订合同将涉案工程发包给广州建集公司，不是刘玉松挂靠广州二建承接的涉案工程，广州建集公司未经其同意将涉案工程转包、分包；3、关于广州建集公司、广州二建诉发包方广州湾宾馆、刘玉松的工程款纠纷一案的一审（2015）湛霞法民三初字第639号案及二审（2018）粤08民终2208号案的两份判决书，用以证明两级法院查明并认定的事实是广州建集公司、广州二建承包了涉案工程之后，将涉案工程非法转包、分包给刘玉松、金东公司及十三冶公司，刘玉松与广州二建不是挂靠关系而是非法分包关系，因此两级法院均驳回广州建集公司、广州二建以挂靠为由，要求判决发包方广州湾宾馆将拖欠的涉案工程款直接支付给刘玉松的诉讼请求；4、刘玉松与陈国兴签订的《泥浆外运工程承包协议书》、收据及银行流水单，用以证明2009年刘玉松将泥浆外运分包给陈国兴，款项由刘玉松支付。如果是刘玉松将其合同范畴内的工程分包给他人，都是由刘玉松直接与承包方签订合同，并由本人直接支付款项，因此，未经刘玉松亲自签订的分包合同都与其无关；5、刘玉松关于以酒抵拖欠工程款而出具的收据，用以证明2014年12月26日，由于刘玉松多次向广州建集公司、广州二建索要工程款未果才被迫向广州湾宾馆的实际控制人梁国兴索要工程款，但其没有支付工程款，仅要求深圳盛基弘源贸易发展有限公司向刘玉松提供白酒一批；6、2007年广州湾宾馆与陈真荣代表的湛江市粤建工程有限公司就涉案工程签订的《广东省建设工程施工合同》，用以证明早在2007年陈真荣作为湛江粤建工程公司的代表就与广州湾宾馆就涉案工程签订过相关合同，而刘玉松是在2008年接受广州二建的分包才进入施工的，其没有委托陈真荣实施任何工程。本院组织各方当事人对证据进行了质证，经过质证，广州建集公司、广州二建对刘玉松提交证据的质证意见是：一、对于证据1的真实性认可，但对关联性不认可。每个案件都有其不同的处理办法，有些与本案是没有直接关联的；二、对于证据2不予确认，该证据是广州湾宾馆一方的表述意见；三、对于证据3的判决书主要是处理广州建集公司、广州二建与业主之间的关系，根据相关司法解释的规定，广州建集公司、广州二建与刘玉松的关系也可以不做处理，该判决不能直接证明法院已经认定广州建集公司、广州二建与刘玉松不存在挂靠关系；四、对于证据4的协议书，是刘玉松以项目部名义发包给陈国兴的；五、对于证据5的收据，说明刘玉松与业主广州湾宾馆的关系匪浅；六、对于证据6的合同，由于没有原件核实，也没有生效的法律文书确认其效力，不予质证。被上诉人广州湾宾馆没有提交新证据。本院对各方当事人提交的证据进行审查后认为：上诉人广州建集公司、广州二建以及被上诉人刘玉松提交的证据对本案的事实认定及处理结果均没有重要影响，本院均不予采纳。本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：本案中的证据显示广州建集公司取得工程的总承包权后，将其承包的工程分别转给广州二建、金东公司、十三冶公司。再查明，一审法院在审理本案的过程中，于2015年12月15日作出民事裁定书，裁定书记载本案一审中止诉讼的原因是本案必须以另一案的审理结果为依据，而该案尚未审结，裁定中止本案诉讼。原审向本案当事人送达该裁定书。2017年11月7日，一审法院组织第二庭开庭，刘玉松、广州建集公司、广州二建参加庭审。合议庭于庭审过程中告知各方当事人本案因涉及另案的审理而中止，现恢复审理。又查明，刘玉松未取得建筑施工企业资质，其组织人员对涉案工程施工时，广州建集公司、广州二建有技术人员到场。还查明，原审于2017年10月23日向广州湾宾馆邮寄送达开庭传票，广州湾宾馆于次日签收传票。原审向广州湾宾馆送达本案一审民事判决书，广州湾宾馆收到判决书后没有在法定期限内提起上诉。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对广州建集公司、广州二建上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据广州建集公司、广州二建的上诉理由和被上诉人刘玉松的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于一审判决审理程序是否严重违法的问题。原审恢复本案审理时，能够根据本案中的证据查明本案的事实，原审中止审理的情形已经消失，原审在中止情形消失后通知本案当事人恢复本案的审理，并作出一审判决，在程序上并无不当，本院予以确认。广州建集公司、广州二建上诉提出原审违反有关中止与恢复审理的规定的理由不能成立，本院不予采纳。经审查原审已依法传唤广州湾宾馆参加诉讼，广州湾宾馆收到传票后未到庭参加诉讼属于自行放弃诉讼权利，且广州湾宾馆收到原审判决书后也没有以原审传唤程序违法为由提起上诉，广州建集公司、广州二建上诉提出原审未依法传唤广州湾宾馆参加诉讼的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于广州建集公司、广州二建与刘玉松之间的关系如何认定的问题。转包是指承包方将自己承包的工程再转给他人承包。非法转包是指承包单位承包工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。挂靠是指施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。根据转包、挂靠的特征以及本案的证据分析认定广州二建与刘玉松属于非法转包关系，理由如下：第一，广州建集公司、广州二建提交的陈真荣的起诉状等证据并不能证明在广州建集公司与广州湾宾馆签订施工合同之前刘玉松就已经介入涉案工程，无法认定刘玉松是借用广州建集公司的名义承接工程。并且，涉案工程并非全部由刘玉松一方实际施工，部分工程还被总承包方广州建集公司分别分包给金东公司、十三冶公司施工，该情况也不符合挂靠的特征。再考虑《项目管理目标责任书》约定“广州湾宾馆拖欠工程款，广州二建只按收款比例向刘玉松支付工程款，刘玉松应配合广州二建向广州湾宾馆追款，不得要求广州二建支付广州湾宾馆尚未拨付的款项”，只能证明广州二建与刘玉松约定广州二建收到广州湾宾馆的工程款后再支付工程款给刘玉松，并不能证明刘玉松与广州二建、广州建集公司之间属于挂靠关系，故认定刘玉松与广州二建、广州建集公司之间不存在挂靠关系；第二，本案中的证据显示广州建集公司取得工程的总承包权后，将其承包的全部建设工程肢解以后分别转给广州二建、金东公司、十三冶公司，广州二建又将其承包的工程转包给没有资质的个人刘玉松施工，广州建集公司与广州二建之间属于非法转包关系，刘玉松与广州二建之间也属于非法转包关系。广州建集公司、广州二建关于其与刘玉松之间存在挂靠关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。三、关于广州建集公司、广州二建是否应当向刘玉松支付工程款及支付的工程款应当如何认定的问题。如前所述，刘玉松与广州二建属于非法转包关系，广州二建与刘玉松之间签订的合同无效。虽然刘玉松与广州二建签订的合同无效，但考虑到我国建筑行业的现状以及广州二建与广州建集公司之间的关系，为平衡合同各方当事人的利益、保护实际施工人的利益，在没有证据证明工程质量不合格，也没有证据证明发包方、各非法转包方已付清工程款的情况下，广州湾宾馆在欠付工程款的范围内承担付款责任，广州二建和广州建集公司承担连带付款责任。本案中的证据显示湛江广州湾时代广场基坑支护工程造价为34927910.60元（包括地下连续墙工程款2466066.45元），广州湾宾馆已向广州建集支付基坑支护工程进度款25362654.87元，刘玉松在（2015）湛霞法民三初字第508号案中已请求地下连续墙工程款2466066.45元，故原审判决广州建集、广州二建支付刘玉松基坑支护工程款7099189.28元（34927910.60元-25362654.87元-2466066.45元）（合同中约定的结算款下浮3%、管理费0.35%、税费3.43%应予扣除）及支付一直未付清工程款给刘玉松造成的利息损失（利息从2011年1月6日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款年利率计算）并无不当，本院予以维持。广州建集、广州二建关于应当驳回刘玉松全部诉讼请求的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，广州建集公司、广州二建的上诉无理，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费124875元，由上诉人广州市建筑集团有限公司、广州市第二建筑工程有限公司负担（上诉人已预交二审案件受理费124875元）。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 杜友裕审判员 王 瑾二〇一九年八月二十日书记员 冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。