山东省潍坊市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁07行终274号 上诉人（原审原告）孙友才，男，1949年1月5日出生，汉族，住青州市。 委托代理人孙汉训，男，1979年10月2日生，汉族，住青州市。 被上诉人（原审被告）青州市公安局谭坊派出所。住所地：青州市谭坊镇政府驻地。 法定代表人许世强，所长。 出庭负责人陈金亭，青州市公安局谭坊派出所教导员。 委托代理人张玲玲，青州市公安局谭坊派出所法制大队民警。 委托代理人辛亮，青州市公安局谭坊派出所民警。 被上诉人（原审第三人）刘海健，男，1990年11月3日出生，汉族，住青州市。 上诉人孙友才诉被上诉人青州市公安局谭坊派出所（以下简称派出所）、刘海健治安管理行政处罚一案，不服山东省青州市人民法院作出的（2019）鲁0781行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 案经一审法院审理确认以下事实：2018年6月12日12时18分，孙友才之妻孟月香报警称：2018年6月12日12时许，在青州市谭坊镇时家大队泥河店村，其丈夫孙友才被人殴打。孙友才自述：刘海健将一根水泥柱弄断，并扇了其后脑勺两下。派出所依法受理此案并展开调查，于2018年7月11日作出青公（谭）不罚决字（2018）1号《不予行政处罚决定书》，决定对刘海健不予行政处罚。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，判断派出所的行政处罚行为是否合法，应围绕事实认定、执法程序、法律适用等方面进行审查。关于事实认定方面，孙友才认为“刘海健将一根水泥柱弄断，并扇了其后脑勺两下”。其中关于孙友才财物受损的事实，其在公安机关询问笔录中自述“刘海健到现场，一句话没有说就到跟前用脚踹倒一根石柱”，刘海健在询问笔录中亦述称：“有一根石柱底部被我推断，其余没有碰损”，双方对此陈述一致，且与证人刘某所作“我看到一根石柱推倒不能使用，其余石柱没有损坏”的证言以及视频资料等证据相吻合，孙友才自己提供的石柱照片也不能显示存在多根石柱被损坏的事实。综合事实证据可以认定被刘海健损坏的石柱为1根。根据孙友才在询问笔录中的陈述“石柱四方形，水泥预制，粗约十厘米，高约1.6米左右……石柱根底部大约四十厘米折断，当时买的时候是4元钱一米并送到家”。根据上述事实，刘海健虽有损坏孙友才石柱的行为，但损坏物品的价值低微。关于孙友才称刘海健“扇了其后脑勺两下”的主张，孙友才在公安机关制作的询问笔录中称“公安机关到现场对我询问…现场对我头部拍照，没有任何伤情。”“刘某现场证实刘玉明和刘海健没有打我，刘某是唯一见证人。”而在证人刘某的询问笔录中其陈述“刘海健就推倒一根石柱，孙友才就上前与他争吵起来，我一看情况上前劝说双方，双方只在叫骂没有打架”。因此，孙友才称刘海健对其头部进行殴打的事实无证据证实。关于执法程序方面，通过对派出所提交的程序证据的审查，公安机关经立案、调查询问、决定、送达等工作程序后作出被诉行政行为，其行政处罚程序符合法律规定。孙友才所称派出所调查取证程序违法，但无相关证据予以证实，不予采信。关于法律适用方面，《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情形特别轻微的；”《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条规定：“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：…（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定。”根据以上查明的事实，派出所认定刘海健损坏孙友才石柱的违法行为情形特别轻微，符合“依法不予处罚的”情形；认定刘海健殴打孙友才的事实没有证据证实，符合“违法事实不能成立的”情形，故依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条对刘海健作出不予处罚决定，适用法律正确。孙友才请求撤销派出所作出的不予处罚决定的主张无事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回孙友才的诉讼请求。案件受理费50元，由孙友才承担。 上诉人孙友才不服一审判决上诉称，一、一审认定基本事实不清，主要证据不足。在事实证据方面，本案刘海健存在殴打上诉人和毁损私人财物两个违法行为。1、关于刘海健毁损财物的事实，派出所在一审期间明确陈述在询问上诉人的过程中有同步录音录像视频资料，一审法院责令派出所提供，但派出所在第二次开庭审理时拒绝承认存在录音资料，无法证明上诉人拒绝签名的询问笔录是上诉人的真实意思表示。在派出所提交的另外视频中，上诉人一再强调自己讲述的事实与笔录不一致，多次提到刘海健毁损柱子40多根，并将石柱踹断，才发生争吵，刘海健打了上诉人。上诉人也多次阐述证人和刘海健的关系，要求派出所进行修改和补充，但派出所拒绝更正和补充。从上诉人提供的照片中可以看出果园南侧与刘海健大棚为邻的石柱发生大面积倾斜。2、关于刘海健殴打上诉人的事实。证人刘某的证词前后矛盾，不能作为本案的事实依据，派出所应对案件进行充分的调查核实才能定案。二、派出所执法程序违法。1、从上诉人在2018年6月12日报案到2018年7月11日派出所作出不予处罚决定书，上诉人未收到任何受案回执，派出所也未送达受案回执。2、根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十三条的规定，询问笔录应当允许被询问人更正或补充。但从派出所提供的视频资料可以看出，派出所一直拒绝上诉人更正或补充。3、根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十条的规定，被侵害人要求作伤情鉴定的，公安机关应当进行伤情鉴定。上诉人亲属现场要求作检查和法医鉴定，但被上诉人一直未予答复。4、派出所并未提供案发现场的物证资料。5、派出所提供的视频资料未提供原始载体，一审法院也未对此进行审查。三、派出所适用法律错误。本案刘海健故意殴打上诉人的行为和毁损公民财物的行为，都已违反法律规定，派出所不予处罚，适用法律错误。四、一审法院审判程序违法。庭审过程中，审判长休庭后离开审判庭，让上诉人观看被上诉人提交的视频证据，审判长回来后继续庭审，但是审判长及人民陪审员均未在庭审现场共同观看被上诉人提交的视频。综上，一审法院驳回上诉人的诉讼请求错误，请求二审查明事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判。 被上诉人派出所提交书面答辩意见称，本案认定事实清楚，证据充分，程序合法、适用法律准确、处罚适当，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人刘海健的意见同派出所。 当事人在一审中提交的证据和依据均已随卷移送本院，上述证据和依据在一审庭审中已经质证。本院同意一审法院对当事人提交证据和依据的分析认定，对一审法院查明的事实予以确认。 二审期间，上诉人孙友才提交事发当天与刘某的录音证据一份，证明：1、孙友才与刘海健确实发生过肢体冲突。2、刘海健确实在现场用脚踹园子的石柱。3、刘某和刘海健是亲属关系。4、被上诉人派出所在现场询问刘某时，刘某在描述双方发生肢体冲突的时候，被上诉人制止刘某进一步作证。经质证，派出所放弃听取录音证据，对录音证据的真实性合法性均有异议；派出所在询问笔录及提交的视频资料中对刘某进行询问时，刘某一直用的是肢体接触，不是冲突；刘海健对踹断孙友才的一根石柱予以认可，后期孙友才在一审庭审中提交的照片是在一审开庭前去取的证，不能作为证据使用，而且派出所对刘海健作出的不予处罚决定是依据故意毁损财物，按照上诉人所说的也是四十多根石柱中，只有一根被毁损，其他的没有损失，只是倾斜，这一根被毁损的石柱价值特别少。 派出所为证明其向孙友才出具了受案回执，提交2018年6月21日的受案回执一份，上面记载孙友才拒绝签字。另派出所陈述，当天孙友才到派出所后即进行了录音录像，包括询问过程，但因存储内存有限，整个过程的录像被自动删除。经质证，上诉人对受案回执的真实性不予认可，孙友才自始至终没有收到任何回执，被上诉人应提供拒绝签字的视频资料来证明。 上诉人提交的录音证据因刘某不是本案当事人，也未作为证人出庭，其真实性无法确认。即使该录音是真实的，刘某在录音证据中陈述的刘海健、孙友才互相推搡的行为，与孙友才主张的殴打行为，不是同一概念。同时该证据也不能证明刘海健毁坏了四十根石柱，故不予采信。被上诉人提交的受案回执，超过了举证期限，不予采信。 本院认为，依据双方的诉辩主张，本案二审双方的争议焦点，一是刘海健是否存在着殴打及毁坏较大财物的行为；二是派出所的执法程序是否存在违法之处。 关于刘海健是否存在着殴打及毁坏较大财物的行为。孙友才之妻报案称孙友才被打，但除孙友才及其妻子的陈述外，无其他证据予以证明，派出所出警后使用执法记录仪对现场进行了保全，从派出所拍摄的孙友才的现场照片看，孙友才无任何外伤，证人刘某称刘海健未对孙友才实施殴打，二审期间孙友才提交的与刘某的录音资料中，刘某也是陈述双方有互相推搡行为，而不是殴打。因此，派出所依据调查结果认定刘海健未对孙友才实施殴打，事实清楚。关于毁损石柱数量，派出所对刘海健及刘某进行调查时，两人均陈述损坏一根，其余没有损坏。孙友才虽主张刘海健毁损石柱40多根，并在一审第二次开庭时提交了第一次开庭前拍摄的石柱照片，因该宗照片的拍摄时间非案发时，是否能显示案发时的石柱状态无法确定，且从该宗照片中也只能看出部分石柱发生倾斜，而非损坏。综上，刘海健毁损孙友才石柱一根，价值轻微，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条的规定，可不予行政处罚。派出所依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条的规定，作出不予处罚的决定，事实清楚，适用法律正确。 关于派出所的执法程序是否存在违法之处。《公安机关办理行政案件程序规定》第四十七条第二款规定，公安机关接受案件时，应当制作受案回执单一式二份，一份交报案人、控告人、举报人、扭送人，一份附卷。现派出所在举证期限内未提交证据证明向报案人送达受案回执，程序违法，因该程序问题未影响报案人的实际权利，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款的规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：…（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”对派出所作出的涉案治安管理处罚不予撤销。经审查，派出所的其他执法程序不违反法律规定。 关于上诉人提出的一审程序违法的问题。经审查，审判人员因故休庭，在此期间未进行庭审活动，对当事人的诉讼权利未造成侵害，故不予确认违法。 综上，派出所作出的青公（谭）不罚决字（2018）1号《不予行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律法规正确，但程序违法。一审判决认定事实清楚，但未正确适用法律，导致对派出所作出行政处罚的程序认定错误，予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青州市人民法院作出的（2019）鲁0781行初9号行政判决； 二、确认被上诉人青州市公安局谭坊派出所于2018年7月11日作出的青公（谭）不罚决字（2018）1号《不予行政处罚决定书》程序违法。 二审案件受理费50元，由上诉人孙友才负担。 本判决为终审判决。 审判长  周建明 审判员  李长明 审判员  郭明明 二〇一九年八月八日 书记员  王巧贞