江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）赣民再84号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南一建园林景观有限公司。住所地：湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段380号汇金苑8栋501、502房。法定代表人：喻司漾，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱丽棠，该公司员工。委托诉讼代理人：陈军，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘水牛，男，1965年7月16日生，汉族，住江西省樟树市。委托诉讼代理人：聂小勇，江西药都律师事务所律师。再审申请人湖南一建园林景观有限公司（以下简称园林公司）因与被申请人刘水牛建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2017）赣09民终1664号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月17日作出（2018）赣民申1111号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。园林公司的委托诉讼代理人邱丽棠、陈军，刘水牛及其委托诉讼代理人聂小勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。园林公司申请再审称：1、园林公司与刘水牛之间的建设工程分包合同已经发生变更，继续按照原合同履行有违实质正义。实际施工工程量比原合同约定工程量做了大幅度审减。2、原二审法院对邱丽棠与刘水牛之间的电话录音不予确认证据效力属于适用法律错误。二审审理中，园林公司提供刘水牛与邱丽棠的电话录音，用以证明案涉工程款应核减1874171.72元的事实以及刘水牛认可工程款为40到50万元的事实。二审法院以该证据未经刘水牛同意，不具有合法性为由，不予确认该证据的效力，适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”刘水牛与邱丽棠的电话录音，取得过程是在合理场所进行，双方的言论是当时真实的意思表达，是善意和必要的，并未侵害他人的合法权益，没有受到任何的胁迫与威胁，录音资料的内容具备真实性、连贯性，不存在剪辑、修改等行为，以原始状态呈现，谈话内容音质清晰，且对于待证实案件部分有准确、完整的描述。该电话录音并未违反效力性的禁止性规定，也不属于违背公序良俗的方法形成或获取的证据。最高人民法院（2015）民提字第212号判决书认可了单方面的录音证据作为证据使用时能够证明待证案件基本事实，应当依法予以采纳。3、原二审法院对园林公司提交的技术联系单、审计报告认定不属于新证据，仅供参考属于适用法律错误。园林公司在二审中提交的这两份证据是属于虽然在举证期限之前就客观存在，但未被当事人知悉、掌握的证据，属于新的证据，应当依法予以采纳。该两份证据可以证明发包方是按照实际减少了的工程量跟园林公司结算，发包方付给园林公司共计330万元，而按照二审法院的判决，园林公司实际支付给刘水牛的工程款达到434万多元。这显然不合常理。据此请求：1、依法纠正二审判决，对实际施工量进行认定，驳回刘水牛的全部诉讼请求。2、本案一审、二审、再审的案件受理费和其他诉讼费用由刘水牛全部承担。刘水牛辩称，1、邱丽棠与刘水牛的电话录音在录制前、录制时、录制后，录制人邱丽棠均未告知刘水牛，更没有征得刘水牛同意，属非法录制，偷偷录制，不具合法性，不能作为证据使用。刘水牛在电话中没有认可工程款减少100余万元。2、园林公司提交的技术联系单是虚假、不真实的，该联系单中徐乐的签名系伪造，该联系单也不足以证明工程量变更减少。3、宜春市经济技术开发区审计局出具的情况说明不是审计报告，不能作为结算工程款的最后依据，且该情况说明中的内容也不真实，与相关事实不符。4、刘水牛到宜春市经济技术开发区审计局咨询，局领导回答，其单位没有接受过此项目审计，是该局洪磊个人作为，公章也是洪磊偷盖上去的。该报告的程序、形式和内容方面存在很多问题。5、园林公司付给刘水牛的金额为280余万元，而其在发包方已经结算的金额是380余万元，园林公司称其结算的工程款不足以支付刘水牛的工程款不符合事实，其在业主方结算的工程款比支付给刘水牛的工程款多出100余万元。请求认真审查原案所有材料，特别是园林公司再审申请中所提供的三个所谓新证据，依法追究园林公司伪造虚假证据的责任，尽早作出维持原判的决定。本案再审庭审中，当庭对园林公司提交的邱丽棠与刘水牛的两份电话录音进行了播放，刘水牛认可是其与邱丽棠的通话录音。在两份电话录音中，刘水牛认可其与园林公司签订的二份《工程项目承包责任合同》，实际工程量存在大幅减少的情形。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”本案中，园林公司提交的邱丽棠与刘水牛的两份电话录音，是邱丽棠与刘水牛就案涉《工程项目承包责任合同》工程量和工程款产生争议后，双方沟通协商的真实记录，其取得并未严重侵犯刘水牛或他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗的情形。两份电话录音的内容，可反映对于案涉工程实际工程量存在大幅减少的情形，双方当事人均是予以认可的，对于确定当事人的民事权利义务有实质性的影响，属于本案的基本事实，可以作为认定本案相关事实的依据。原二审法院以电话录音未经刘水牛同意，认定该电话录音不具有合法性并不予确认其证据效力，不作为认定本案事实的依据，属于适用法律错误，并由此导致对案涉工程实际工程量的基本事实未予审理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”在适用上述规定时，承包人具体如何与发包人结算工程价款，仍应受承办人实际施工情况的约束。经查，1、宜春市创业投资有限公司与园林公司签订的《协议书》中约定：工程名称为厚村安置地二期道路及排水工程，工程范围为沥青路面、路缘石、室外道路及排水、绿化给水预埋等，合同金额为427万元，组成合同的文件包括图纸、工程量清单等，工程最终价款以实际验收工程量决算复审后审定金额为准。并约定双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。园林公司（甲方）与刘水牛（乙方）签订的《工程项目承包责任合同》中约定：工程名称为厚村安置地二期道路及排水工程，工程范围为沥青路面、路缘石、室外道路排水工程、绿化给水预埋管工程，合同价款为包干价318.6万元（含建安税及资质费），乙方无条件接受本工程项目合同甲方与建设单位签订的施工合同及其补充文件（包括招、投标文件和甲方对建设单位的承诺）中规定的本合同中甲方各项责任、义务，并保证全面履行。2、宜春经济技术开发区管理委员会与园林公司签订的《宜居大道附属园林绿化（三标）工程合同》中约定：工程名称为宜居大道附属绿化——园路铺贴及室外给水、照明工程，合同金额为163万元，组成合同的文件包括图纸等，合同价款支付以实际工程量和审计核定为准。并约定双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。园林公司（甲方）与刘水牛（乙方）签订的《工程项目承包责任合同》中约定：工程名称为宜居大道附属绿化工程，工程范围为园路铺贴及室外给水、照明工程，乙方无条件接受本工程项目合同甲方与建设单位签订的施工合同及其补充文件（包括招、投标文件和甲方对建设单位的承诺）中规定的本合同中甲方各项责任、义务，并保证全面履行。结合宜春市创业投资有限公司与园林公司签订的《协议书》、宜春经济技术开发区管理委员会与园林公司签订的《宜居大道附属园林绿化（三标）工程合同》，可知园林公司与刘水牛签订的二份《工程项目承包责任合同》中，虽将合同价款约定为包干价，但该结算方式仍应建立在刘水牛按照施工图纸施工和实际工程量的基础上。在刘水牛实际工程量存在大幅减少的情形下，直接按照合同包干价总额进行结算的基础已经不存在。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条规定时，未查明园林公司与刘水牛签订的二份《工程项目承包责任合同》实际履行中的变更情况，直接以上述合同中约定的包干价总额认定刘水牛和园林公司之间的工程款，在认定事实和适用法律上存在错误。综上，本案中，因原审法院对于园林公司与刘水牛签订的二份《工程项目承包责任合同》中刘水牛实际施工量这一基本事实未进行过审理，原审法院根据上述二份合同中约定的包干价总额认定刘水牛和园林公司之间的工程款，依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销江西省宜春市中级人民法院（2017）赣09民终1664号民事判决及江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初3378号民事判决。二、本案发回江西省宜春市袁州区人民法院重审。审 判 长 田甘霖审 判 员 刘晓雯审 判 员 李振峰二〇一九年八月一日代书记员 刘 鹏