浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申475号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：浙江浦江德冠建设安装工程有限公司。住所地：浙江省浦江县金晶茗苑1-3-401室。统一社会信用代码：91330726678405351R。法定代表人：朱小昆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏任忠，浙江六和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴媛丽，浙江六和律师事务所律师。再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：南京市消防工程有限公司温州第二分公司。住所地：浙江省温州市龙湾区永中街道永强路463号二楼。统一社会信用代码：91330303579322788C。负责人：朱东明，该分公司经理。委托诉讼代理人：陈孟，浙江震瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：计培丽，浙江震瓯律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：南京市消防工程有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区湖南路199号。统一社会信用代码：91320100134892999G。法定代表人：周蓉蓉，该公司总经理。再审申请人浙江浦江德冠建设安装工程有限公司（以下简称德冠公司）因与再审申请人南京市消防工程有限公司温州第二分公司（以下简称南京消防二分公司）、被申请人南京市消防工程有限公司（以下简称南京消防公司）建设工程分包合同一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03民终2657号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。德冠公司申请再审称：（一）原审法院对南京消防二分公司已付工程款22228351.84元（其中180万元）与230万元借款进行了重复认定。在2012年9月10日就首笔工程款和保证金进行结算时已扣除了230万元借款，即2012年9月3日借款90万元、2012年8月15日借款120万元、8月5日借款20万元。该230万元款项与《付朱小昆（德冠建设工程安装公司）工程款清单》中2012年8月8日转账50万元、8月5日转账50万元、8月28日转账40万元及40万元现金重复。（二）原审法院错误认定应扣除的管理费为7298825元，应为6582498.82元，多扣除了716326.18元管理费。2012年4月14日补充协议约定，根据双方2011年11月1日签订的《合作协议》内容，依照工程进展的实际情况作如下补充：工程施工中的变更、返工、增加工程量的签证事宜。由南京消防二分公司进行负责业务办理，乙方具体实施施工，乙方只按实际投入的成本结算（成本：包括甲乙双方签订时需提取的17.5%的管理费）。在签证过程中所有的费用由甲方支出，成本以外的溢价收入归甲方，与乙方无关。9月10日补充协议约定，联系单签证部分如何结算：联系单签证部分的成本由朱小昆计算出具体清单（成本由实际材料和实际人工费组成），双方确认后进行结算。双方在一审法院确认该部分签证单的金额为7431460.92元，德冠公司应得的联系单签证单工程量为4093291.15元，该款项不应再扣除管理费，且南京消防二分公司也未主张扣除管理费，原审法院予以扣除违反了不告不理的诉讼原则。（三）原审法院适用法律错误。本案朱小昆与朱东明之间有借贷的情况，且约定在首笔工程款后将借款予以抵扣，在此情况下应审查出借款项与工程款是否存在冲突。（四）南京消防二分公司应付德冠公司永辉超市改造工程款12万元。请求依法改判被申请人支付工程款4064523.18元。德冠公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。南京消防二分公司辩称：（一）已付工程款22228351.84元与借款230万元中的180万元不存在重复计算的问题。德冠公司的该主张违反了禁反言的原则。原判对该问题适用法律正确。（二）原判关于管理费的认定正确，9月10日的补充协议并未对4月14日的补充协议一作出变更。（三）由于德冠公司仅仅提供了施工合同，未提供施工图纸、签证、消防审批手续等证明，故不能证明德冠公司施工了永辉超市的消防改造工程。南京消防二分公司申请再审称：（一）原审法院认定，依据《洽谈记录》记载“在已付工程款中扣除40万元”，南京消防二分公司向德冠公司支付的工程款应增加40万元，该认定错误。该40万元实际系杭州万达消防工程工程款，该款项已由（2016）浙0105民初8704号民事判决由南京消防二分公司支付给德冠公司指派员工王峰，如再在本案中支付，则构成重复支付。（二）原审判决认定虽然借款400万元约定了利息，但南京消防二分公司存在欠付德冠公司工程款的行为，如仅计算借款利息将导致显失公平，故借款与应付工程款均不计算利息。该认定适用法律存在错误。借款400万元形成期间，南京消防二分公司不存在欠付工程款的情形，且已超额支付工程款。借款利息的约定系双方当事人真实意思表示。且德冠公司在答辩中也认可需支付利息，仅是对利息计算时间存在异议。（三）南京消防二分公司提交了补充上诉状，原判未予审理，存在错误。二审法院对税金及信用卡漏算部分应审理。遗漏的3笔信用卡刷卡记录从刷卡时间和收款主体分析，应计入已付工程款。二审中，南京消防二分公司曾经申请法院向浙江亚欣贸易有限公司调取收款凭证及有关账册，二审法院未予调取。南京消防二分公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项之规定申请再审。本院经审查认为，（一）关于230万元借款与南京消防二分公司已付工程款22228351.84元中的180万元是否存在重复计算的问题。经查，双方对预付款5708076元扣除管理费570000元、税款370454元、保函3000000元后，再计算相应利息、保证金等之后，结算为2546971.84元；而当天归还原件的三份借条（分别为2012年8月5日200000元、8月15日1200000元、9月3日900000元）合计2300000元，抵扣后剩余246971.84元在当天由南京消防二分公司朱东明转账支付给了德冠公司朱小昆。至此，230万元借款已经结算完毕，德冠公司朱小昆也收回了借条。德冠公司没有证据证明借款230万元计入已付工程款22228351.84元，故原判对借款230万元不存在重复计算。（二）关于原审法院是否多扣除管理费的问题。经查，2012年4月14日补充协议约定，根据双方2011年11月1日签订的《合作协议》内容，依照工程进展的实际情况作如下补充：工程施工中的变更、返工、增加工程量的签证事宜。由南京消防二分公司进行负责业务办理，乙方具体实施施工，乙方只按实际投入的成本结算（成本：包括甲乙双方签订时需提取的17.5%的管理费）。在签证过程中所有的费用由甲方支出，成本以外的溢价收入归甲方，与乙方无关。9月10日补充协议约定，联系单签证部分如何结算：联系单签证部分的成本由朱小昆计算出具体清单（成本由实际材料和实际人工费组成），双方确认后进行结算。从该两份约定的内容看，9月10日补充协议约定联系单签证部分仅计算实际材料和实际人工费组成，但2011年11月1日的补充协议同时约定，该成本包括需提取的17.5%的管理费，故原判认定应扣除管理费并无不当。（三）关于永辉超市的消防改造工程。由于德冠公司仅仅提供了施工合同，未提供施工图纸、签证、消防审批手续等证明，故不能证明德冠公司施工了永辉超市的消防改造工程。原判未予支持，并无不当。（四）关于《洽谈记录》记载“在已付工程款中扣除40万元”的认定问题。经查，《洽谈记录》并未明确予以扣除的40万元的性质。南京消防二分公司主张该40万元已在拱墅区人民法院（2016）浙0105民初8704号民事判决作出处理。在该案中，南京消防二分公司也已经提出杭州万达工程款40万元与《洽谈记录》记载“在已付工程款中扣除40万元”系同一笔款项的辩称意见，但未被拱墅区人民法院采信。故本案也无法认定《洽谈记录》记载“在已付工程款中扣除40万元”即杭州万达工程款。（五）关于400万元款项的利息问题。经查，鉴于本案存在逾期支付工程款的情形，原判综合考量认定涉案借款400万元与应付工程款均不计息，并无不当。（六）关于税金及信用卡漏算部分。本案中，南京消防二分公司在法定期限内提交了上诉状，并明确了相应的上诉事实与理由，其二审庭审（询问）时当庭增加有关小商铺改造工程税款53146.64元及信用卡借款遗漏557312元，并不属于法定期内提交的上诉事实与理由的补充，二审法院未作审理，并无不当。综上，德冠公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。南京消防二分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回浙江浦江德冠建设安装工程有限公司的再审申请。驳回南京市消防工程有限公司温州第二分公司的再审申请。审判长  田建萍审判员  卢世昌审判员  陈艳艳二〇一九年八月三十日书记员  周颖芳