贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终4380号上诉人（原审原告）：贵阳市公共住宅投资建设（集团）有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信路西侧腾祥·迈德国际一期A3栋1单元18层3号。法定代表人：杨炜锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈俊，贵州大谋律师事务所，执业证号：15201200611321602。委托诉讼代理人：崔仁贵，贵州大谋律师事务所，执业证号：15201201810041473。被上诉人（原审被告）：贵州贝斯特商业投资管理有限公司，住所地贵州省贵阳市高新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B460室，现住所地贵州省贵阳市南明区中坝幸福小区D4栋2楼。法定代表人：孟明福，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈正华，北京中伦文德（天津）律师事务所，执业证号：11201201020997915。上诉人贵阳市公共住宅投资建设（集团）有限公司（以下简称住投公司）因与被上诉人贵州贝斯特商业投资管理有限公司（以下简称贝斯特公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人贵阳市公共住宅投资建设（集团）有限公司上诉请求：1.撤销（2019）黔0112民初180号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人应当向被上诉人交付房屋系事实认定错误，依法应予改判。本案中，上诉人对被上诉人没有交房义务，更没有按照被上诉人的要求对项目所涉建筑物及场地进行二次改造的义务。即便上诉人应当向被上诉人履行交房义务，上诉人没有履行交房义务也是因为被上诉人要求上诉人斥资对项目进行二次改造导致，并非上诉人的过错。双方签订的《商业项目策划、招商服务合同》（以下简称《合同》）并未约定上诉人必须按照被上诉人的设计方案进行改造。在被上诉人未提交项目租赁价格分析与定位、项目租赁价值及收益评估等策划方案的前提下，上诉人难以做出斥资进行整改的决策。其次，一审判决应当认定而未认定被上诉人迟延履行义务系法律适用错误，依法应当改判。案涉项目投入使用已经三年，因被上诉人要求上诉人对房屋进行二次改造使得双方合作陷入僵持，被上诉人至今未完成策划咨询阶段的工作，被上诉人已经严重迟延履行合同义务构成根本违约。再次，一审判决应当认定案涉合同已经解除而未予认定，系法律适用错误。上诉人于2018年9月14日书面通知被上诉人解除合同，被上诉人如有异议，应当在2018年12月13日前向人民法院提起诉讼，请求确认上诉人解除合同的通知无效。最后，一审判决内容是驳回上诉人的诉请，则必然是合同继续履行，该判决系脱离案件客观事实的错误判决。原因是被上诉人在服务过程中角色定位错误，坚持其不合理的商业策划方案，即被上诉人提出的项目定位不切合项目实际以及对上诉人提出的建议置之不理，不具备基本的服务素质，给上诉人的项目管理造成极坏的社会影响，该合同客观上已经无法继续履行。被上诉人贵州贝斯特商业投资管理有限公司二审答辩称：上诉人要求“确认上诉人与被上诉人于2016年3月22日签订的《商业项目策划、招商服务合同》于2018年9月14日解除”的上诉请求缺乏事实基础和法律依据，依法应予以驳回。上诉人至今未能如约履行房屋交付义务是双方纠纷最主要的原因，这直接导致被上诉人对项目及合同的履行缺乏工作基础及必要条件。因为确定物业交付使用时间，或者预期交付时间是商业项目实现商业策划以及商业管理必须的前置条件。其次，《合同》中并未约定策划咨询阶段具体完成的时间，不存在被上诉人到期不履行合同义务的问题。再次，即便上诉人根本违约，被上诉人仍然诚实信用地和主动地为将来履行策划咨询服务的合同义务作了大量的相应准备工作。最后，本案约定解除的条件未成就，上诉人也不享有法定解除权，上诉人单方面发出的《解除商业项目策划、招商服务合同》通知书不影响合同的效力。综上，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。贵阳市公共住宅投资建设（集团）有限公司向一审法院起诉请求：1、请求确认原、被告于2016年3月22日签订的《商业项目策划、招商服务合同》于2018年9月14日解除；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2015年10月底11月初，原告住投公司发出《竞争性谈判公告》，拟通过竞争性谈判方式选定乌当新庄保障房配套商业资产委托经营方。经过招投标，2015年11月16日，原告住投公司向被告贝斯特公司发出《中标通知书》，确定了被告贝斯特公司中标。2016年3月22日，原告住投公司与被告贝斯特公司签订了《商业项目策划、招商服务合同》，甲方住投公司，乙方贝斯特公司），该合同的主要内容有“第一条服务标的及合作范围标的名称贵阳市乌当区新庄保障房配套商业及附属设施标的范围除住宅及住宅必配室内停车位以外的所有建筑物和场地均在本合同合作项目范围内。第二条合作方式本合同服务总共分为三段策划咨询阶段、招商执行阶段、运营管理阶段，具体的工作内容和工作详见各阶段服务内容。第三条合同期限及标的交付本合同的服务期限自本项目交付使用之日起10年，起算时间以交房日为准。本合同生效后，甲、乙双方在交房日签署《商业用房交接确认书》，确认甲方交付的标的符合、满足所有建筑和商业使用配套要求，甲方同时移交经营管理所需的资料，以及经营管理需求手续，则视为有效交房。第四条服务方式及内容二、服务内容（一）策划咨询服务内容1、策划咨询阶段工作内容商业物态业态调查业态规模与结构、功能规划、商家组合、租赁经营模式、租赁政策、人流表现、经营管理模式以及状况与趋向、物业外观与户外广告经营状况等。商业价格及促销策略调查物业租金价格市场行情、价格构成、促销手段、租金减免方案、租金递增策略、商家扶持办法等。城市（区域）民主状况及行为习惯调查收入与日常支出状况、消费模式与习惯消费结构、娱乐休闲习惯与喜好、消费潜力与趋向等。城市（区域）媒介及推广环境调查媒介力量状态与价格、推广渠道挖掘、推广模式现状、市民接受状况、广告表现方式、线下广告状况及价格等。2、项目可行性分析在充分调研市场的基础上，通过对本项目主体功能经营的定位、面积比例、投资规模、收益分析和经济分析，进行多方位的比较和分析，从而确定项目总体经营方向和策略，提出符合甲方整体利益最大化且符合国家法律法规的对策和意见。项目招商方向定位及依据在已确认的可行性分析的基础上，根据总体经营策略，对投资项目进行进一步的市场细分、市场定位，并对各分项功能区的有关经济技术问题提供专业咨询建议。3、项目招商策划项目招商定位及策略详细阐述。平面布局及商业功能规划。人流导向及配套功能规划。项目租赁价格分析与定位。项目租赁价值及收益评估。招商客户群定位。初步招商资料及文件编订。4、项目推广策划项目形象定位（描述）及推广定位及策略详细阐述。广告策略及模式计划。推广阶段、目标、原则、手段及内容拟定。媒介分析、媒介策略及媒介计划。项目形象识别系统（vis）平面创意表现。5、项目运营经营管理内容运营管理定位阐述。运营管理模式、目标、方案及流程设计。运营管理岗位职能规划。行政管理制度目录。（二）招商执行阶段工作内容略。（三）运营管理工作内容略。第五条违约及违约责任2、在本合同履行期间，若乙方存在以下行为，则视为违约①在招商阶段，未告知甲方商户信息且未签订三方协议；②从事违法经营活动；③在无行政职能手段干预限制、小区入住率达70%，甲方无违约的前提下，自交房之日起两年内首次招商率未达到70%，或项目收益低于甲方在本项目立案时评估机构对该项目的租金评估价值。出现以上任何一种情形，则甲方有权单方解除合同，履约保证金不予退还，……第六条合同的终止、延续、补充变更及解除1、合同签订后，乙方招商及咨询工作正式开展，房屋移交二年内，根据乙方对项目的定位规划，在无行政职能手段干预限制、甲方无违约行为、小区入住率达70%的前提下，项目首次利用率未达到70%，甲方有权单方面解除合同，乙方无条件自动退场，甲方不退还乙方履约保证金。”《合同》签订后，被告贝斯特公司向原告住投公司缴纳了50万元的履约保证金，并陆续提交了《关于新庄项目商业定位报告》、《中坝、新庄营运招商政策提案》、《新庄项目业态规划及工程整改配套说明》、《新庄项目商业观光电梯（一层）门向差异说明》、《项目整改（强排）施工设计说明》、《项目车辆、停放管理规定》、《合作关系对接函》、《项目工作对接函》、《市场威胁报告》及《项目整改使用设计需求基本说明（综合）》等。上述来往函件及报告方案等主要涉及两个方面的内容一是对新庄项目经营主题定位为万花筒·城市生活广场（内含餐饮区、娱乐区、百货区、辅助业态功能区、社区商业等）；二是要求新庄项目应满足商业使用配套要求，并要求住投公司完善相应配套设施，实现移交经营使用，具体整改配套事项包括但不限于墙体分隔、排污设施、花池绿化整改、地面监控、地面车位规划、休闲配套等等。原告住投公司对贝斯特公司的城市生活广场的定位及项目二次整改意见均持不同意见，双方经多次口头协商，往来函件沟通均无法达成一致意见。2018年9月14日，原告住投公司向贝斯特公司送达了《解除商业项目策划、招商服务合同通知书》，认为双方系商业服务关系，贝斯特公司因定位错误等原因导致该合同客观上无法履行，为保障国有资产有效运营，根据《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四条之规定，书面通知贝斯特公司解除合同。2018年9月21日，贝斯特公司回函称，住投公司提出解除合同没有事实及法律依据，不同意解除合同。因贝斯特公司收到解除通知后未就原告解除合同的效力向人民法院起诉，原告遂诉至一审法院，诉请如前。另查明，截止2018年3月31日，新庄保障性住房项目入住率已达85.88%。还查明，《合同》签订后，原告至今未按照《合同》要求交房给被告，也未按《合同》要求签署《商业用房交接确认书》。一审法院认为，原告住投公司与被告贝斯特公司经过招投标后签订的《商业项目策划、招商服务合同》系双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，一审法院依法确认其法律效力。对于原告住投公司的诉请，其认为根据最高人民法院对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第24条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定合同解除或者债务抵消虽有异议，……；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵消通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”的规定，原告已于2018年9月14日向被告贝斯特公司送达了解除合同的通知，被告贝斯特公司未在三个月的期限内向人民法院起诉，其异议人民法院依法不予支持，故可以确认双方的《合同》已经于2018年9月14日解除。对此一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。……”的规定，双方解除合同的前提是满足《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定。而《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，《合同》对于单方解除合同的约定是“合同签订后，乙方招商及咨询工作正式开展，房屋移交二年内，根据乙方对项目的定位规划，在无行政职能手段干预限制、甲方无违约行为、小区入住率达70%的前提下，项目首次利用率未达到70%，甲方有权单方面解除合同，乙方无条件自动退场，甲方不退还乙方履约保证金。”，虽然新庄保障性住房项目入住率已达85.88%，但原告至今未按照合同要求交房，故不满足合同约定的解除条件；此外，对于原告提出按照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款：“……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定，被告迟延履行债务，故原告可以单方解除合同的意见，对此一审法院认为，双方签订的《合同》分为三个阶段：策划咨询阶段、招商执行阶段、运营管理阶段，现尚处于策划咨询阶段，《合同》中对三个阶段均未约定完成期限，且案涉项目至今未移交房屋，故不能就此认定被告迟延履行合同约定的义务。综上，原告提出解除合同的两个理由均不能成立。原告请求确认双方已于2018年9月14日解除合同的诉请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告贵阳市公共住宅投资建设（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告贵阳市公共住宅投资建设（集团）有限公司承担。二审期间，双方当事人未有新证据提交。经本院二审审查查明事实与原审判决认定的事实一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。本院认为，《商业项目策划、招商服务合同》系双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”上述规定系我国合同法关于合同的约定解除与法定解除的制度规定。关于上诉人是否享有约定解除权的问题。《商业项目策划、招商服务合同》中关于上诉人可以单方解除合同的约定如下：（1）第五条第二款“在本合同履行期间，若乙方（贝斯特公司）存在以下行为，则视为违约：①在招商阶段，未告知甲方（住投公司）商户信息且未签订三方协议；②从事违法经营活动；③在无行政职能手段干预限制、小区入住率达70%、甲方无违约行为的前提下，自交房之日起两年内首次招商率未达到70%，或项目收益低于甲方在本项目立案评估中介机构对该项目的租金评估价值。”；（2）第六条第1款“合同签订后，乙方招商及咨询工作正式开展，房屋移交二年内，根据乙方对项目的定位规划，在无行政职能手段干预限制、甲方无违约行为，小区入住率达70%的前提下，项目首次利用率未达到70%（含70%），甲方有权单方面解除合同，乙方无条件自动退场”；（3）第六条第5款“在本合同期限内，若因乙方商业管理不善导致甲方收益受损，甲方有权从乙方所交履约保证金中扣除相应金额用以补偿甲方损失，若履约保证金不够补偿甲方损失的，甲方有权追述乙方赔偿甲方关于本合同约定的所有权益及损失，并且乙方应在5日内将履约保证金补足，若乙方未在规定时间补足履约保证金，甲方则给予乙方书面警告，若10日内乙方仍未不足履约保证金，则甲方有权单方面解除合同。”本案中审理过程中，上诉人并未提交证据证明被上诉人存在上述合同约定之情形，上诉人不享有法定解除权。关于被上诉人是否享有法定解除权的问题。《商业项目策划、招商服务合同》约定，合同的履行分为三个阶段：策划咨询阶段、招商执行阶段、运营管理阶段，对三个阶段均未约定完成期限。合同的服务期限为自项目交付使用之日起10年，起算时间以交房日为准。合同生效后，双方在交房日签署《商业用房交接确认书》，确认甲方交付的标的符合、满足所有建筑和商业使用配套要求。甲方同时移交经营管理所需的资料，以及经营管理需求手续，则视为有效交房。乙方可以根据项目经营需求，以不影响房屋安全为前提，向甲方提出房屋整改、增设规划使用意见双方协商一致，由甲方负责实施；乙方负责实施则分配比例同等转换。上诉人主张其无法交房系被上诉人要求上诉人对案涉项目进行二次整改，导致其无法交房。一方面，根据约定被上诉人有权在不影响房屋安全的前提下要求与上诉人协商房屋的整改以及增设规划，上诉人并未提交证据证明被上诉人的整改方案影响了房屋的安全，也没有提交证据证明催促被上诉人接受房屋或者催促被上诉人与其签署《商业用房交接确认书》。另一方面，被上诉人举示的证据显示自签订合同后，多次催促上诉人交房或者确定项目的交房日期、聘请景观设计有限公司为新庄项目进行商业平面设计、提出“万花筒*城市生活广场”的经营定位和方案、对案涉项目提出营运招商政策提案并进行楼层业态规划，并提出整改意见和建议。综上，上诉人主张其没有交房义务和没有对案涉项目进行整改的义务的上诉理由不能成立，本院对其提出被上诉人存在迟延履行合同义务属于根本违约的主张不予采纳。《中华人民共和国》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”最高人民法院对《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第24条理解与适用的请示的答复（法研【2013】79号）规定：当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。本案中，尽管上诉人于2018年9月14日向被上诉人送达了《解除商业项目策划、招商服务合同通知书》，但是其在送达该通知书时并不享有法定解除权或者约定解除权，故该行为不产生解除合同之效力，原审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用50元，由上诉人贵阳市公共住宅投资建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 可审判员 庞 敏审判员 刘 佳二〇一九年八月九日书记员 董兴兴