贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终3356号上诉人（原审被告）：贵州七众置业有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区瑞丰新城10号楼2单元307号房，统一社会信用代码：9152050205908259X2。法定代表人：韩义，系该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权代理）：李娇，女，1993年5月3日出生，汉族，住贵州省赫章县。系该公司员工。委托诉讼代理人（特别授权代理）：王丹，女，1993年1月22日出生，汉族，住贵州省毕节市。系该公司员工。被上诉人（原审原告）：张跃平，男，1959年7月8日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：张競，贵州圣谋律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权代理）：王伦，贵州圣谋律师事务所律师。上诉人贵州七众置业有限公司因与被上诉人张跃平商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初8120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州七众置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张跃平的诉讼请求。事实和理由：1、双方签订的《商品房买卖合同》第八章第二十二条，对出卖人逾期转移房产登记手续的处理方式进行了明确约定，即买受人有权主张违约金的前提是行使退房权利，如果买受人不选择退房就无权主张相应的违约金，双方继续履行合同，出卖人当然免除违约责任，该约定系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的规定，一审法院以双方对逾期办证的处理办法没有约定，直接引用法律规定进行判决错误。2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》适用的前提是商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法，在本案有合同明确约定的情况下，应当以双方合同约定进行判决，不应无视合同而直接适用该司法解释的规定，一审判决适用法律错误。3、即使七众置业逾期办证应当承担一定的违约责任，一审判决的违约金也明显过高，违约金的首要性质是对守约方所受损失的补偿，应当考虑违约方的违约行为是否给守约方造成损失，客观上，被上诉人已经装修并使用案涉房屋，七众置业的违约行为没有给被上诉人造成过大的实际损失，且被上诉人应当就其主张的损失金额承担举证证明责任，若其不能举证，应当承担举证不力的后果。被上诉人张跃平二审未提交书面答辩意见。原审原告张跃平向一审法院起诉请求：1、判决被告立即向原告支付自2016年5月2日起至2016年9月30日止的逾期交房违约金暂定3,492.66元（庭审中变更为按每日已付购房款229,780元万分之一支付原告从2016年5月2日至被告开发的圆梦国际项目商品房达到交付使用条件之日止的延期交房违约金）；2、判决被告立即为原告办理并交付毕节圆梦国际项目的1号楼9层7号（公寓9-7）商品房转移登记的产权证及有关文书；3、判决被告以229,780元购房本金为基数按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付原告自2017年5月2日至实际交付办理商品房不动产权属登记之日止（庭审中变更为自2017年5月2日至被告实际交付办理商品房转移登记的有关文书及产权证之日止）的违约金暂定19,532.90元。一审法院认定事实：2016年1月6日，原告张跃平作为买受人，被告作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》（合同编号：BJYMGJ-1185），约定：买受人购买出卖人修建的位于毕节××城市南部新区圆梦国际第1号楼9层7号房，用途：住宅；建筑面积50.11平方米，套内面积37.78平方米；该商品房总价款为229,780元；买受人支付首付款69,780元，剩余房款160,000元以银行按揭贷款方式支付；买受人同意委托出卖人代买受人向相关单位缴纳下第1、2、5、6项费用，并在签订合同之日起7日内将上述费用交给出卖人，出卖人应当于缴费后30日内向买受人交付相应缴款凭证。（1）专项维修资金；（2）契税；……（5）燃气开户费；（6）电视闭路、水、电开户费。合同第十一条，交付时间和条件：（一）出卖人应当在2016年5月1日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1项条件：1该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；……。该商品房为住宿的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》以及《住宅工程分户验收表》，《住宅质量保证书》承诺的保修范围和保修期限必须符合国家和本地区有关法律、法规的规定及相关标准，规程的要求。逾期交房责任：（2）逾期超过30日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起7日内退还买受人已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已付款万分之1的违约金，并于该商品房实际交付之日起7日内向买受人支付违约金。转移登记：（一）出卖人承诺于2017年5月1日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，并交付买受人。（二）出卖人不能在前款约定的期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按以付房款的万分之一承担违约责任；2、交付日期180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的，双方同意按下列第1项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已付房款X的违约金。合同还约定了其他事项。合同附件十二补充协议约定：第1.1双方明确《商品房买卖合同》约定的购房总价款不包含独立电表费、独立煤气表开户等费用，买受人委托出卖人代为办理水、电、闭路电视、燃气开户等手续，相关费用由买受人自行承担，在签合同时支付；第3.1若出卖人代办《房屋所有权证》，则买受人在出卖人通知之日起7日内将与办理《房屋所有权证》所需的相关费用及文件资料交给出卖人；若为买受人自行办理的则由买受人自行到房地产行政主管部门缴纳以上费用及办理相关手续。合同签订后，2016年1月1日，被告出具收据确认收到原告交付公寓9-7首付款69,780元。2016年9月27日，原告与浦发银行签订住房按揭借款合同，贷款160,000元按揭支付购房款，原告共计交付被告购房款229,780元。2016年9月30日，被告将涉案房屋交付原告使用，原告收房后，被告向原告出具收款收据确认收到原告交付的办证代收款1,182元及其他费用。原告认为，被告迟延交付办理商品房转移登记的有关文书，导致原告不能办理商品房转移登记，取得房屋产权证，损害了原告的合法权益，遂以前述诉请诉至一审法院。被告未举证证明涉案房屋具备交房条件和办证条件。一审法院认为，根据诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点为：被告是否应支付原告违约金，支付标准和时间如何确定。对双方争议的焦点，对逾期交房违约金，原、被告订立的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定全面履行各自的义务。原告按约定支付了购房款及其余相关费用，被告也应按合同约定履行自己的义务，其应在合同约定的期限和条件内向原告交付涉案商品房，本案中，被告虽履行了向原告交付涉案商品房，但未交付办理商品房转移登记的有关文书。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，本案中，被告应于2016年5月1日前向原告交付该商品房，可原告在2016年9月30日才将涉案商品房交付原告使用，故其应于约定的期限的次日即2016年5月2日起，按合同约定向原告支付违约金，双方签订的合同中对违约金的计算有相应约定，且双方约定的违约金计算标准并未超过法律规定，即参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”规定的约定违约金过分高于损失，人民法院予以适当减少的情形。原告于2016年9月30日收到涉案商品房，已视为双方实际交房，计算违约金的期间应为实际收到涉案商品房的时间。即按日万分之1从违约之日起至实际交付之日止的违约金，对原告主张计算至被告开发的圆梦国际项目商品房达到交付使用条件之日止的延期交房违约金，超过部分的诉讼请求，不予以支持，被告逾期的期限为2016年5月2日-2016年9月30日，共151日，因此，对原告要求被告支持逾期交房的违约金应为：229,780元×0.01%×151=3,469.68元。对逾期办证违约金，根据双方合同约定：出卖人承诺于2017年5月1日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，并交付买受人。但被告现尚不能履行交付相关文书到办证部门办理涉案商品房权属证书的义务，构成违约。原告诉请被告承担逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任，于法有据，予以支持。但违约金的计算标准，因《商品房买卖合同》仅约定了“约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；”超过180日内未交付的，未约定违约金的计算标准，而至今被告尚不具备办证条件。根据上述法律的规定，违约金可以按照原告已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从2017年5月2日（2017年5月1日的次日）起计算。原、被告双方签订的合同中补充协议约定，被告向原告代收了相关办证费用，即原告委托被告代为办证，而被告将办证相关文书交到办证部门并通知原告后，即履行了约定的义务，何时能办理完毕权属证书已不在被告的控制范围内，故违约金的计算时间应截至被告交付完毕办理商品房转移登记的有关文书至办证部门并通知原告之日止。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、被告贵州七众置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张跃平逾期交付原告向被告购买的毕节圆梦国际项目的1号楼9层7号（公寓9-7）商品房的违约金3,469.68元；二、被告贵州七众置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张跃平逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金（违约金以原告已付购房款229,780元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，从2017年5月2日起计算至被告提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止）；三、驳回原告张跃平的其他诉讼请求。案件受理费144元，由被告贵州七众置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。二审查明无新的案件事实，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉、答辩意见及本案证据、事实，本案二审争议焦点是：1、上诉人是否应当承担违约责任；2、一审法院参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金是否得当。关于上诉人是否应当承担违约责任的问题。基于不动产物权变动在我国采取登记生效主义，除依约交付房屋外，商品房出卖人还负有协助买受人办理取得房屋权属证书的法定义务。依据《商品房买卖合同》第二十二条，上诉人履行协助办证义务的具体方式是限期取得案涉商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人。根据一审查明的事实，上诉人未能在合同约定期限内完成涉案商品房所有权初始登记、未将办理商品房转移登记的有关文书交付被上诉人。上诉人的行为构成违约，且违约期间超过180日。上诉人上诉称，依据双方约定，逾期交付“有关文书”超过180个工作日，被上诉人仅有权退房而无权主张违约金，被上诉人未行使退房权利即无权主张违约金，本院对此不予采纳。理由如下：其一，《商品房买卖合同》第二十二条：“……2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，按下列第(1)项处理:（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知书之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息”，系双方就约定合同解除情形的约定。在双方约定的解除事由（即上诉人逾期超过180日仍不能交付“有关文书”）成就的情况下，被上诉人未主张退房，视为被上诉人放弃此种情形下的合同解除权，但不能以此排除被上诉人作为守约方的违约责任请求权；其二，根据举轻以明重的原则，逾期未超过180日，被上诉人即依约享有违约金请求权，则对于逾期超过180日这一程度更为严重的违约行为，守约方行使违约责任请求权的的权利理当不被限制。关于一审法院参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金是否得当的问题。鉴于双方未就上诉人逾期超过180日仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任进行约定，一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”之规定，判令上诉人以被上诉人已付购房款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准承担违约责任，并无不当。上诉人主张一审适用法律错误的上诉意见不能成立，其主张上述违约金标准过高，亦缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，贵州七众置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费288元，由上诉人贵州七众置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年八月二日法官助理 代 珊书 记 员 蔡 旭