河南省焦作市山阳区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0811刑初149号公诉机关焦作市山阳区人民检察院。被告人刘源，男，1990年12月8日出生于河南省焦作市，汉族，中专毕业，无业，住焦作市解放区。因涉嫌犯开设赌场罪，分别于2018年4月28日、2018年12月6日被焦作市公安局定和分局、焦作市公安局解放分局取保候审，于2019年5月6日经本院决定取保候审，于2019年5月28日经本院决定逮捕。指定辩护人史清文，焦作市山阳区法律援助中心指派河南华凌律师事务所律师。被告人姜振强，男，1989年11月11日出生于河南省焦作市，汉族，中专毕业，个体经营者，住焦作市山阳区。因涉嫌犯赌博罪，于2018年3月20日被刑事拘留，于2018年4月10日被取保候审，于2019年5月6日经本院决定取保候审，于2019年5月28日经本院决定逮捕，因被告人患有严重疾病，看守所拒不收押，于2019年5月29日经本院决定取保候审。辩护人冯敬玉，河南华凌律师事务所律师。焦作市山阳区人民检察院以焦山检公诉刑诉[2019]104号起诉书指控被告人刘源犯开设赌场罪、被告人姜振强犯赌博罪，于2019年5月6日向本院提起公诉,并建议适用简易程序，本院经审查后，于2019年5月9日依法变更为普通程序，并于当日决定立案受理，依法组成合议庭，分别于2019年7月1日、2019年8月5日两次公开开庭进行了审理。焦作市山阳区人民检察院指派检察员马兴、代理检察员李腾飞出庭支持公诉，被告人刘源及其指定辩护人史清文、被告人姜振强及其辩护人冯敬玉到庭参加诉讼。现已审理终结。焦作市山阳区人民检察院指控：2017年11月至2018年4月，被告人刘源作为“申博”赌博网站的代理，在焦作市山阳区发展下线参与该赌博网站的网络赌博，其参与赌博网站的利润分成，涉案赌资20万元。被告人姜振强系刘源发展的下线，该姜以营利为目的，组织郭某、廉建军、姜某等人多次参与网络赌博，赌资累计89800元。公诉机关为证实上述事实提供了户籍信息等书证；证人郭某等人的证言；被告人刘源、姜振强的供述和辩解；被告人姜振强及刘源微信聊天记录等电子证据。并认为，被告人刘源利用网络组织他人进行赌博活动，担任赌博网站的代理并参与赌博网站的利润分成，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人姜振强以营利为目的，组织多人聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人刘源对起诉书指控其犯开设赌场罪的罪名和犯罪事实均无异议，并当庭自愿认罪。辩护人发表如下辩护意见：一、对起诉书指控被告人刘源犯开设赌场罪的罪名不持异议，对部分案件事实和涉案金额有异议。根据庭审，二被告人之间存在频繁的经济往来，多次拆借资金，故对起诉书指控的涉案金额有异议，应当扣除拆借部分的资金，且网络赌博存在上分下分，涉案金额存在累加计算，现有证据显示的417290元不能认定为本案的总涉案金额。二、被告人刘源系自首，主动到公安机关供述自己的违法犯罪行为，可以对其减轻处罚。三、被告人刘源当庭自愿认罪，到案后，在公安机关的多次讯问及庭审中都如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻判处，认罪态度也较好。四、被告人刘源系初犯、偶犯，无犯罪前科，且已将罚没款上交，对其可从轻判处。被告人姜振强对起诉书指控其犯赌博罪的罪名和犯罪事实均无异议，并当庭自愿认罪。辩护人发表如下辩护意见：一、对起诉书指控被告人姜振强犯赌博罪的罪名不持异议。二、关于涉案赌资数额认定问题，本案涉案赌资为417290元，但被告人姜振强的行为系网络赌博行为，存在赌资反复使用的情况，且证据仅显示上分数额，不显示下分数额，故重复计算赌资是必然的情况，在量刑时予以充分考虑。三、被告人姜振强具有如下从轻情节：其归案后，能如实交代自己的犯罪行为，系坦白，可以从轻处罚；其主动认罪、悔罪；其无前科，系初犯、偶犯；在侦查阶段，其已上缴治安罚没款5000元。经审理查明：2017年11月至2018年4月，被告人刘源作为“申博”赌博网站的代理，在焦作市山阳区发展下线参与该赌博网站的网络赌博，其参与赌博网站的利润分成，涉案赌资343790元。被告人姜振强系刘源发展的下线，该姜以营利为目的，组织郭某、廉建军、姜某等人多次参与网络赌博，赌资累计89800元。另查明，被告人刘源于2018年4月28日主动到焦作市公安局定和分局投案自首，并如实供述自己的犯罪事实。被告人刘源在公安机关已主动将参与赌博网站分成的10000元退还；被告人姜振强在公安机关已主动将参与赌博分成的5000元退还；以上违法所得均已上缴国库。扣押的作案工具：一台联想牌笔记本电脑、一台三星牌笔记本电脑。上述事实，被告人刘源、姜振强在开庭审理过程中亦无异议，并有证人姜某、郭某、陈某的证言，焦作市公安局定和分局出具的发破案经过、抓获证明、四份情况说明、补充侦查情况说明、扣押清单、随案移送清单、提取告知笔录、微信聊天记录及转账记录截图7张、姜振强向刘源银行转账记录5张、交易记录、数某及截图、光盘两张、行政处罚告知笔录、罚没凭证，被告人刘源、姜振强的户籍证明、无前科证明及其各自的供述和辩解等证据证实，足以认定。对被告人刘源的辩护人提出的“二被告人之间存在经济往来，多次拆借资金，涉案金额应当扣除拆借部分的资金，网络赌博存在上分下分，涉案金额存在累加计算的情况，417290元不能认定为本案总涉案金额”的辩护意见，经查，被告人刘源及其辩护人未能提供二被告人之间存在拆借资金的证据，网络赌博赌资的认定，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，赌资数额可以按照在计算机网络上投注的点数乘以每一点实际代表的金额认定，根据公诉机关提供的二被告人的供述和辩解、证人证言、银行交易记录、数某、微信聊天记录等证据，能够证实本案中网络投注每上一分为人民币一元，417290元系公诉人认定的赌资总额，本院庭审查明涉案赌资总额为343790元，即被告人姜振强及其下线共向被告人刘源转账上分343790元，不存在重复计算的问题，故对该辩护意见不予采纳；对其他辩护意见，与庭审查明事实相符，予以采纳。对被告人姜振强的辩护人提出的“网络赌博存在赌资反复使用的问题，本案证据仅显示上分数额，不显示下分数额，存在赌资重复计算”的辩护意见，根据赌资数额按照在计算机网络上投注的点数乘以每一点实际代表的金额认定，结合公诉机关提供的证据，能够证实被告人姜振强通过转账上分89800元，故对该辩护意见不予采纳；对其他辩护意见，与庭审查明的事实相符，予以采纳。本院认为，被告人刘源利用网络组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人姜振强以营利为目的，组织多人聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控各罪名成立，予以支持。被告人刘源案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人姜振强当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人刘源、姜振强均已将违法所得退赔，均可以酌情从轻处罚。被告人姜振强系初犯、偶犯，认罪态度较好，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人刘源犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币三万元。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年5月28日起至2022年1月27日止）。二、被告人姜振强犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。罚金于本判决生效后十日内缴纳。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。三、对公安机关扣押的作案工具一台联想牌笔记本电脑、一台三星牌笔记本电脑、人民币一万五千元依法由扣押机关处理。四、对本案涉案赌资343790元依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗蒙楠人民陪审员  刘兴利人民陪审员  王瑞林二〇一九年八月九日书 记 员  王亚嫱