广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终732号 上诉人（原审原告）：罗源，男，1982年12月12日出生，汉族，住广西贵港市港南区。 委托诉讼代理人：郭磊,广西至和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：来宾市宝晨化工有限公司，住所地：广西来宾市兴宾区城厢乡大莆田村-2号。 法定代表人：陈志雄，执行董事。 委托诉讼代理人:周敏。广西建梧律师事务所律师。 上诉人罗源因与被上诉人来宾市宝晨化工有限公司(以下简称宝晨化工公司）劳动争议纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2019）桂1302民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗源及其委托诉讼代理人郭磊，被上诉人宝晨化工公司的委托诉讼代理人周敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗源上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付上诉人2016年12月至2017年10月31日期间工资46827元（4257元/月×11个月）；2、判令被上诉人向上诉人支付养老保险待遇损失72369元（4257元/月×20%×85个月）；3、判令被上诉人向上诉人支付未休年休假工资报酬4257元（10×4257/30×3）；4、判令被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金55341元（4257元/月×13个月），一次性工伤医疗补助金63855元（4257元/月×15个月），一次性伤残就业补助金55341元（4257元/月×13个月）;5、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人2016年12月-2017年10月31日期间工资标准4257元，因此被上诉人应当照此标准支付上诉人该期间的工资。2、养老保险待遇损失，被上诉人没有交纳应当为上诉人交纳的85个月共72369元养老保险。3、2015年-2017年期间被上诉人没有安排上诉人年休假，应当支付上诉人带薪年休假待遇损失。4、由于上诉人平均月工资4257元，应当以该数额为计发基数，支付一次性伤残补助金55341元，一次性工伤医疗补助金63855元及一次性伤残就业补助金55341元。 宝晨化工公司辩称，1、上诉人出院后至解除劳动合同关系期间，没有工作没有请假，被上诉人不需支付其劳动报酬，一审判决酌定参照企业职工待岗期间最低生活费标准，按来宾市最低工资标准1210元/月的80%判决向上诉人支付2016年12月至2017年10月31日期间工资，被上诉人接受。2、上诉人未达到退休条件，现主张养老保险待遇损失，无事实和法律依据。3、一审判决不支持上诉人带薪年休假工资，符合事实和法律规定。4、一次性伤残补助金及一次性工伤就业补助金依法由工伤保险基金支付，被上诉人已于2019年3月9日将一次性伤残补助金26413.1元（26663.1-250罗源父亲领劳动能力鉴定费）及一次性工伤医疗补助金42195.20元转汇至上诉人名下银行账户。至于一次性工伤就业补助金35779.90元，扣除2018年11月30日已支付上诉人的24449.10元，还应再支付11330.80元，一审判决后，被上诉人已经按判决支付上诉人11330.80元。 罗源向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付2016年12月至2017年10月31日期间的工资46827元（4257元/月×11个月）及2016年1-2月工资差额（4257元/月-3183元/月）×2个月=2148元，小计48957元；2.判令被告向原告支付养老保险待遇损失72369元；3.判令被告向原告支付未休年休假工资报酬10×4257/30×3=4257元；4.判令被告向原告支付一次性伤残补助金51441元（3957元/月×13个月），一次性工伤医疗补助金63855元（4257元/月×15个月），一次性伤残就业补助金55341元（4257元/月×13个月）；5.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：罗源于2010年10月7日进入宝晨化工公司，从事化学危险品车辆运输及押运工作，双方签订了期限为2013年4月1日至2015年3月31日的劳动合同。2014年12月19日，罗源在押运过程中受伤，当日到来宾市人民医院住院治疗至2014年12月26日。自2014年12月26日起，罗源转院至柳州市工人医院住院治疗至2016年6月30日。2016年7月21日罗源再次到柳州市工人医院住院治疗至2016年11月24日；后罗源于2016年11月24日转院到柳州市人民医院住院治疗至2016年11月30日。罗源出院后未回到宝晨化工公司工作，亦未向公司办理请假手续。公司向罗源支付工资至2016年12月19日。2015年3月31日，来宾市人力资源和社会保障局认定罗源此次事故伤害为工伤。2017年4月13日，来宾市劳动能力鉴定委员会初次鉴定罗源为七级伤残；同年7月14日，广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会最终鉴定罗源为七级伤残。宝晨化工公司为罗源交纳了2013年4月至2018年1月期间的工伤保险，其中，2013年度的月缴费基数为1708.9元，2014年度的月缴费基数为1880.7元，2015年度的月缴费基数为2131.9元;2016年度的月缴费基数为2342.3元；2017年度及2018年度的月缴费基数为2834.3元。宝晨化工公司于2016年1月27日、3月11日支付罗源2016年1月份、2月份工资，数额均为3183元；除2016年1月、2月份外，被告支付给原告的月工资均为3957元。宝晨化工公司在2015年2月9日通过罗源之姐罗冰支付罗源工资时的银行流水摘要为“罗源工资及奖金”；宝晨化工公司在2015年3月11日支付工资的银行流水摘要为“罗源2月份工资”，工资数额为3957元。罗源提交的宝晨化工公司2016年1月份司机工资发放汇总表显示，有车号的司机均预扣奖金300元。2017年10月31日，罗源向宝晨化工公司发出《解除劳动合同通知书》，双方于当日解除劳动关系。2018年11月30日，宝晨化工公司向罗源转账支付一次性就业补助金24449.10元。来宾市社会保险事业局分别于2019年1月22日、3月7日向宝晨化工公司转账支付一次性伤残补助金26663.10元（含250元劳动能力鉴定费）、一次性医疗补助金42195.20元。2019年3月9日，宝晨化工公司分别向罗源转账支付一次性医疗补助金42195.20元、一次性伤残补助金26413.10元，其中，劳动能力鉴定费250元已由罗源之父罗爵庭领取。2018年4月3日，罗源向仲裁委申请劳动仲裁，请求：1.裁决其与宝晨化工公司于2010年10月7日至2017年11月15日存在劳动关系；2.裁决宝晨化工公司支付罗源2016年12月至2017年10月31日工资46827元及2016年1-2月工资差额2148元；3.裁决宝晨化工公司赔偿罗源2010年10月7日至2017年10月31日养老保险待遇损失72369元；4.裁决宝晨化工公司支付罗源解除劳动合同经济补偿金34056元，并加付百分之五十的补偿金17028元；5.裁决宝晨化工公司支付罗源未休年休假工资4257元；6.裁决宝晨化工公司向罗源支付一次性伤残补助金55341元，一次性医疗补助金63855元，一次性伤残就业补助金55341元。仲裁过程中，罗源撤回第一项和第四项仲裁请求。仲裁委审理后裁决：1.被申请人应向申请人支付2016年12月20日至2017年10月31日期间工伤津贴12529.35元；2.被申请人应向申请人支付一次性伤残补助金51441元；3.被申请人应向申请人支付一次性工伤医疗补助金41284.50元；4.被申请人应向申请人支付一次性伤残就业补助金35779.90元；5.申请人的其他仲裁请求，不予支持。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”停工留薪期最长不能超过24个月。《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条规定：“工伤职工的停工留薪期，按照国家和自治区工伤职工停工留薪期有关规定执行。用人单位或者职工对停工留薪期有异议的，向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请确认。”本案中，罗源在2015年12月18日达到12个月停工留薪期后，虽未经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，但遵医嘱治疗至2016年11月30日，宝晨化工公司在此期间未提出异议且按照停工留薪期标准向罗源支付工资，应认定公司对罗源延长停工留薪期的认可，因此，罗源的停工留薪期到2016年11月30日。关于罗源主张的工资问题。本案在2016年11月30日结束停工留薪期至2017年10月31日罗源发出《解除劳动合同通知书》期间，罗源未回到宝晨化工公司工作、未向公司履行请假手续，同时，公司未向罗源履行催告的义务，亦未提出解除劳动关系。因此双方均未按劳动合同的相关规定履行各自的义务，双方均有过错。而在2016年12月20日至2017年10月31日期间，罗源未向宝晨化工公司提供劳动，就不应取得劳动报酬，但双方劳动关系仍然存续，故从双方的过错程度及劳动者的生存保障权益考虑，酌定参照企业职工待岗期间最低生活费标准支付罗源在此期间的工资。根据《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》[桂政发(2015)13号]的规定，2015年1月至2018年1月，来宾市最低工资标准为1210元/月，因此，宝晨化工公司应向罗源支付的工资为10054.71元（1210元/月×80%×10个月+1210元/月×80%÷31天×12天）。罗源主张的超出部分，不予支持。关于罗源主张的工资差额问题。宝晨化工公司在罗源受工伤后支付给罗源工资时的银行流水摘要显示“罗源工资及奖金”，证实罗源工资总额包含奖金部分，结合罗源提交的2016年1月份司机工资发放汇总表，罗源受工伤前的工作岗位等情况，可以推定公司每月支付给罗源的工资扣除了奖金，公司虽辩解未预扣300元奖金，但未能作出合理解释，亦未能提出相反证据予以证实，不予认可。宝晨化工公司支付2015年2月份的工资数额为3957元，与公司关于每年1、2月份工资都会比平时少的辩解矛盾，同时，宝晨化工公司除2016年1月份、2月份工资外，其余每月支付罗源的月工资均为3957元，据此，罗源每月的工资数额应为4257元（3957元+300元）。宝晨化工公司已支付罗源2016年1月份、2月份工资6366元（3183元×2)，尚欠罗源工资2148元(4257元×2-6366元），因此，罗源要求公司支付工资差额2148元，理由成立，应予以支持。关于罗源主张的养老保险待遇损失问题。罗源未迖到退休年龄，不符合领取基本养老金的条件，养老保险待遇损失并未实际产生，同时，罗源主张的养老保险待遇损失计算标准、计算方法均不明确，故其主张养老保险待遇损失的诉请，不予支持。关于罗源主张的2015年至2017年未休年休假工资问题。2015年1月1日至2016年11月30日，罗源尚处于停工留薪期期间，其在该期间内已享受停工留薪期待遇，根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，罗源不应再享受2015年1月至2016年11月30日期间的年休假。同时，罗源在2016年11月30日停工留薪期满后，至2017年10月31日双方解除劳动关系期间，罗源未实际出勤，亦未履行请假手续，不符合享受年休假的条件。因此，其要求公司支付2015年至2017年未休年休假工资，理由不成立，不予支持。关于罗源主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金由工伤基金支付。现宝晨化工公司已为罗源交纳了2013年4月至2018年1月期间的工伤保险，因此，罗源的一次性伤残补助金、工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，况且宝晨化工公司已协助罗源向社保部门申请支付，并已将这两笔补助金转付给罗源。因此，罗源诉请公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，无事实与法律依据，不予支持。关于罗源主张的一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，七级伤残工伤职工本人提出解除劳动关系的，由用人单位以解除劳动关系时伤残职工的本人工资为基数，计发13个月工资作为一次性伤残就业补助金。本人工资是指其与用人单位解除劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资，即2752.30元[(2342.30元/月×2个月+2834.30元/月×10个月）÷12个月]。因此，宝晨化工公司应向罗源支付一次性伤残就业补助金为35779.90元（2752.30元/月×13个月），扣除宝晨化工公司已向罗源支付的一次性伤残补助金24449.10元，宝晨化工公司尚应支付罗源一次性伤残就业补助金11330.80元(35779.90元-24449.10）元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《职工带薪年休假条例》第四条、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、被告来宾市宝晨化工有限公司应支付原告罗源2016年12月20日至2017年10月31日期间工资10054.71元；二、被告来宾市宝晨化工有限公司应支付原告罗源2016年1月份、2月份工资差额2148元；三、被告来宾市宝晨化工有限公司应支付原告罗源一次性伤残就业补助金11330.80元；四、被告来宾市宝晨化工有限公司无需支付原告罗源一次性伤残补助金55341元;五、被告来宾市宝晨化工有限公司无需支付原告罗源一次性工伤医疗补助金41284.50元;六、驳回原告罗源的其他诉讼请求。以上义务，限义务人于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在生效判决指定的履行期限的最后一日起两年内，向法院申请执行。案件受理费10元，由原告罗源负担（已交纳）。 本院二审期间，当事人未提交新证据。上诉人罗源申请本院调取其工伤保险交费发票，以查明事故发生前被上诉人宝晨化工公司是否为其交纳工伤保险事实。经向来宾市社会保险事业局调查，调取证据：1、《保险基金专用收款收据》：2014年9月6日宝晨化工公司交纳2014年7月工伤保险601.92元；2014年9月18日宝晨化工公司交纳2014年8、9月工伤保险1147.41元；2014年12月12日宝晨化工公司交纳2014年10、11、12月工伤保险1674.09元。2、来宾市社会保险事业局财务科长《询问笔录》证实：2014年宝晨化工公司以单位名义为职工缴纳工伤保险，所交的数额是单位应交总数额，至于罗源是否在内，应去业务科查。3、来宾市社会保险事业局基金征缴科出具宝晨化工公司工伤保险名单，其中罗源2014年7月-12月每月交工伤保险18.81元。以上证据经上诉人罗源质证，其未提出相反意见，本院予以确认。本院认为，本案事故发生前，被上诉人宝晨化工公司已为上诉人罗源交纳工伤保险费。 一审查明事实部分：1、第6页倒数第6行，原告与被告位置颠倒；2、第6页倒数第2行，原告与被告位置颠倒。除此之外，其余一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于宝晨化工公司是否应付罗源2016年12月至2017年10月30日期间工资差额46827元（4257元/月×11个月）的问题。 工伤保险条例规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。工伤医疗待遇包括工伤医疗期即停工留薪期，停工留薪期一般为12个月，办理相关延长手续后最长不得超过24个月。本案上诉人罗源停工留薪期应为12个月，即2014年12月19日-2015年12月18日。但由于上诉人罗源2016年11月30日最后出院结束治疗，因此一审判决确定2016年11月30日为停工留薪期最后期限，维护了上诉人罗源合法权益。2016年11月30日至2017年10月31日期间，因上诉人罗源没有提供劳动，不上班也不履行请假手续，被上诉人宝晨化工公司没有履行催告义务，双方均有过错，一审法院按照来宾市最低工资1210元/月标准，分清双方过错程度及劳动者生存保障权益方面的考虑，按最低工资80%判决支付该期间工资，符合法律法规相关规定。因此，一审判决被上诉人宝晨化工公司应向上诉人罗源支付该期间工资10054.71元，并无不妥。上诉人罗源请求按正常上班每月4257元工资支付，没有事实和法律依据，本院不予支持。 %1、关于养老保险待遇损失72369元（7年零1个月）的问题。 一审判决中已经释明，上诉人罗源未达到退休年龄。 不符合领取基本养老金条件。同时，上诉人罗源主张的养老保险待遇损失计算标准、计算方法均不明确，故一审判决驳回该诉请并无不当。 %1、关于未休年假工资报酬4257元（10×4257元/月×30×3）的问题。 2015年1月1日-2016年11月30日属于停工留薪期。 根据《职工带薪年休假条例》第4条规定，累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的，不享受当年年休假。上诉人罗源在被上诉人宝晨化工公司工作4年发生工伤，2016年11月30日-2017年10月31日双方解除劳动合同，上诉人罗源未实际出勤，也没有办理请假手续，不符合享受年休假条件。上诉人罗源提出的未休年假工资报酬没有事实和法律依据，本院不予支持。 %1、关于一次性伤残补助金55341元，一次性工伤医疗补助金63855元及一次性伤残就业补助55341元的问题。 《工伤保险条例》第37条规定，一次性伤残补助金、 一次性医疗补助金由工伤保险基金支付。本案被上诉人宝晨化工公司已为上诉人罗源交纳了2013年4月至2018年1月期间工伤保险，因此上诉人罗源的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付。被上诉人宝晨化工公司已经协助上诉人罗源向社保部门申请支付，该两笔补助金已转给上诉人罗源。现上诉人罗源还以该项诉请上诉，本院不予支持。至于一次性伤残就业补助的问题。根据《工伤保险条例》37条及《广西壮族自治区实施办法》第24条，7级伤残工伤职工本人提出解除劳动关系的，由用人单位以解除劳动关系时伤残职工本人工资为基数，计发13个月工资作为一次性伤残就业补助金。“本人工资”是指其与用人单位解除劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资，即2752.30元（2342.3元/月+2834.3元/月×10个月÷12个月），因此，一次性伤残就业补助金为35779.90元（2752.3元/月×13个月），扣除被上诉人宝晨化工公司已付上诉人罗源一次性伤残补助金24449.10元，尚应支付11330.80元。一审判决中第三判项正确，应予以维持。上诉人该上诉理由不能成立，应予以驳回。 综上所述，罗源的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人罗源负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴小娟 审 判 员 张 敏 审 判 员 罗永森 二〇一九年八月九日 法官助理 张馨予 书 记 员 黄欣杨