广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终907号 上诉人（原审原告）：覃洁军，女，1981年9月10日出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：谭文娟，广东金石行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡开梅，广东金石行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：广西南宁市衡阳东路1号，统一社会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，董事长。 委托诉讼代理人：刘臣，男，1994年8月12日出生，汉族，该公司职工。 上诉人覃洁军因与被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服桂平市人民法院（2018）桂0881民初3951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 覃洁军上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人103164.65元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误和适用法律错误。1、关于案由问题，上诉人在一审中已经申明本案应为提供劳务者受害责任纠纷，上诉人是在受雇后提供劳务过程中受伤，并不是因第三方的侵权而受伤，因此一审法院以健康权立案错误。2、关于上诉人的各项损失问题。首先，关于上诉人户籍问题，上诉人为桂平市西山镇，根据国家统计局关于《区划和城乡代码》的规定，该区域属于城镇，城乡代码为112，而且西山镇本身属于桂平市政府所在地，上诉人所在村现已被城区覆盖，上诉人残疾赔偿金和抚养费应当按照城镇标准计算。其次，关于精神损害抚慰金，本案上诉人因提供劳务受伤为十级伤残，其受伤是根据雇主的安排和指示进行，过错责任不在上诉人，一审法院以此不支持精神损害抚慰金是错误的。最后，上诉人虽然未提供交通费发票，但是上诉人因此受伤，往返医院、鉴定机构、法院，确实是因本次事故产生了交通费。3、一审法院认定案外人南宁市XX建筑工程劳务有限责任公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，其有抹灰、砌筑、木工、钢筋、脚手架等资质，但被上诉人未提供专业资质的证书或者证据给法庭质证，一审认定是错误的。被上诉人作为本建筑工程的发包人，其把工程分包给XX公司，XX公司再把工程分包给李XX，李XX雇请上诉人，上诉人在工作过程中受伤的法律关系可以分析得出，根据法律规定，发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案发包人明知道案外人XX公司只是一家劳务公司，并未有建筑工程施工资质，也未有安全生产条件，其责任不可谓不小，而且李XX只是一个大工师傅，也没有施工资质和安全生产条件，根据法律的规定，本工程的发包人即被上诉人也是应当承担连带责任。4、一审中上诉人的意思并不是说放弃向案外人主张赔偿的权利，即使在本案中上诉人和被上诉人均不追加，法院也不依职权追加，上诉人同样可以另外起诉。 被上诉人一建公司答辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 覃洁军向法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告在施工过程中造成伤害的各项损失共计103164.65元给原告；二、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告覃洁军于2018年4月9日受案外人陈XX雇请到桂平市xx大厦工地工作，担任建筑小工一职，工作内容接受陈XX安排，并由陈XX向其支付工资报酬。2018年5月29日，原告在涉案工地工作，听从陈XX安排出外架拉墨斗线的过程中，不慎摔伤腰部，受伤后被送往桂平市中医院检查治疗。原告受伤期间，除了被告为其垫付的医疗费，原告自己花费医疗费198.9元。 2018年9月3日，原告自行委托司法鉴定所对其伤残进行鉴定，司法鉴定所鉴定意见：覃洁军腰1-4椎体右侧横突骨折后遗腰部活动轻度受限，评定为十级伤残。原告为该次鉴定支付申请费1800元。 另查明，原告覃洁军系农村户籍。冯XX系覃洁军大女儿，2006年12月29日出生，就读于桂平市西山镇XX小学；冯XX系覃洁军二女儿，2009年6月13日出生，就读于桂平市西山镇XX小学。 再查明，被告一建公司于2016年12月与案外人南宁市XX建筑工程劳务有限责任公司（以下简称XX公司）签订《建筑工程施工劳务分包合同》，将涉案工程的劳务分包给XX公司，该公司具有抹灰作业分包（不分等级）、砌筑作业分包壹级、木工作业分包壹级、钢筋作业分包壹级、脚手架作业分包壹级等资质专业等级。陈XX接受XX公司的指派到涉案工地工作，工作方式为完成每月工程量，收取报酬方式为，如没有完成规定工程量则领取底薪报酬，超额完成工程量则按实际施工量来计算。 庭审中，一审法院依法向原告释明本案可能存在其它侵权主体，征询原告是否追加其它侵权责任人，原告明确表示放弃，不追加其它侵权责任人作为本案被告。 一审审理过程中，被告一建公司于2018年12月7日向法院申请委托有鉴定资质的机构对原告覃洁军的伤情进行鉴定，法院依法委托广西XX司法鉴定中心对覃洁军伤残程度进行鉴定。广西XX司法鉴定中心于2019年3月12日出具司法鉴定意见：覃洁军因摔伤导致腰1-腰4椎体右侧横突骨折经治疗后，伤残程度评定为X级（十级）伤残。 一审法院认为，关于原告的经济损失如何确定及被告是否应承担赔偿责任的问题。原告属农村居民，应参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算损失。核定原告的经济损失如下：1.医疗费。原告受伤后自行花费医疗费198.9元，有病历证明，发票等证据在案佐证。2.营养费。原告主张营养费1000元，但并未向法庭提供证据证明其主张，依法不予认可。3.误工费，参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，误工时间原告主张计算至其自行委托鉴定定残前一日共计96天，误工费为：114.12元/天×96天＝10955.52元。4.残疾赔偿金：11325元×20年×10%=22650元。5.抚养费。9437元/年×6年×10%÷2＋9437元/年×9年×10%÷2﹦7077.75元。6.鉴定费：1800元，有鉴定费发票予以证实。7.交通费。原告主张交通费1000元，但并未向法庭提供证据予以证实，依法不予认可。综上，原告的经济损失合计42682.17元。上述原告的经济损失，被告一建公司是否应承担赔偿责任的问题。一审法院认为，原告覃洁军系受陈XX雇请到涉案工地工作，工作内容接受陈XX安排，受陈XX的管理和监督，并且由陈XX支付工资报酬，其与陈XX之间存在雇佣关系。XX公司指派陈XX到涉案工地施工，陈XX需按时完成一定工程量并且按工程量领取报酬，表明XX公司确实存在通过某种方式将涉案工程转包给陈XX的情形，并且没有证据证明陈XX具有相应资质或安全条件。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。覃洁军在雇佣活动中遭受人身损害，应该由雇主及明知道雇主没有资质的发包人或者分包人承担连带赔偿责任。另外，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，原告作为一名完全民事行为能力人，未能充分注意自身安全和观察周围环境，疏于防范可能出现的安全风险，对本事故的发生存有一定过错，应自行承担相应民事责任。原告主张精神损害抚慰金10000元，因损害的发生原告自身也存在一定的过错，依法不予支持。综上，被告一建公司将劳务合法分包给有资质的XX公司，其不存在过错，并且原告没有向法庭提供足够的证据证实被告一建公司与本案存在关联性，原告要求被告承担赔偿责任没有事实及法律依据，依法不予支持。庭审中法院依职权向原告释明本案可能存在其它侵权主体，原告明确表示放弃，不追加其它侵权主体，这是当事人自主处分民事权利和诉讼权利的表现，原告在放弃的份额内自行承担责任。判决如下：驳回原告覃洁军的诉讼请求。案件受理费1181元，由原告覃洁军负担。鉴定费990元，由被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。 二审中双方当事人均没有新的证据提供。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉请以及涉案法律关系，本案应为提供劳务者受害责任纠纷，一审判决将本案案由定为健康权纠纷不当，本院予以纠正。本案中，作为工程的发包方，一建公司将涉案工程的劳务分包给案外人XX公司，该公司具有抹灰作业分包（不分等级）、砌筑作业分包壹级、脚手架作业分包壹级等资质专业等级，并不存在违法发包的情形，因此，上诉人覃洁军主张被上诉人一建公司将涉案工程违法发包给没有相应资质的XX公司并应承担相应的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案系基于覃洁军起诉所主张的事实和理由进行审查，故未追加XX公司、陈XX参加诉讼，上诉人覃洁军对其所遭受的经济损失，可另行主张权利。 综上所述，上诉人覃洁军的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2362元，由上诉人覃洁军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈历南 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇一九年八月二十九日 法官助理 韦 英 书 记 员 陈 洁