云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终523号上诉人（原审原告）：梁平，男，1968年12月24日生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：曾忠毅，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张云龙，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：昆明市国福房地产开发集团有限责任公司，住所地：云南省昆明市五华区龙泉镇上庄村131号右营第一股份合作社综合楼2楼206号。法定代表人：蔡福林，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘粟宏，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：昆明荣成天宇控制系统工程有限公司，住所地：北京路与北辰大道西南角嶺域时代大厦A幢17层3-4室。法定代表人：陈楠楠，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：高斌，云南澜湄律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：王海娇，云南澜湄律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。上诉人梁平，上诉人昆明市国福房地产开发集团有限责任公司（以下简称国福公司）因与原审第三人昆明荣成天宇控制系统工程有限公司（以下简称荣成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁平及其委托诉讼代理人张云龙、曾忠毅，上诉人国福公司的委托诉讼代理人刘粟宏，原审第三人荣成公司的委托诉讼代理人高斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁平上诉请求：1.判决支持其一审全部诉讼请求，即在一审判决认定的6916383.19元工程款基础上，判令国福公司支付漏判的工程款4780803.05元，共计11697186.24元，并支付以此为基数按中国人民银行同期人民币贷款基准利率自2016年8月20日起至实际支付完毕止的利息；2.一、二审诉讼费由国福公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，且在判决书中出现“查明事实”与“裁判理由”相冲突的情况。首先，梁平施工工程分为国福现代城项目荷花苑（A1地块）消防安装工程、茉莉苑（A5地块）消防安装工程及A1、A4、A5地块防火门采购安装工程三部分，梁平与国福公司于2014年10月14日就茉莉苑（A5地块）消防工程未完成部分不再由荣成公司施工达成一致意见，并形成《会议纪要》，明确了茉莉苑已完工程量的划分界限，该证据证明茉莉苑（A5地块）消防工程2014年10月14日后不再由梁平施工，其余工程由梁平全部施工完毕，一审法院认定梁平对三项案涉工程均是中途退场，与事实不符；其次，一审法院确认A1、A4、A5地块的钢框木质防火门工程综合单价为甲级540元/平方米，乙级530元/平方米，但在计算工程款时却未按照该单价予以确认，属于裁判结果与事实不符。2.本案诉争的是应付工程款，一审法院误将进度款当成应付工程款计算，导致漏判。首先，A1地块合同内工程价款为21478221.24元，但一审法院计算工程款时却只按照80%计算了进度款，再按80%计算出13940022.64元，对梁平在合同签订前完成的6647281.39元未予认可；其次，一审法院认可的21995122.64元应付工程总款中，除了A5地块107万元的补偿款外，其余款项全部都是进度款。国福公司辩称：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，梁平作为挂靠人，不能直接向发包人提起诉讼，梁平的上诉请求应予驳回。国福公司上诉请求：1.撤销原判第一项；2.改判驳回梁平的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费及保全费由梁平承担。事实和理由：1.梁平与荣成公司签订的《合作协议》能够证明梁平与荣成公司之间系挂靠关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条仅规定转包和违法分包情况下的实际施工人可以直接起诉发包人，并没有规定挂靠情况下的挂靠人可以直接起诉发包人，一审认定梁平能够直接起诉国福公司错误。2.案涉消防工程未进行验收和结算，且消防工程并非如普通工程可以由双方进行验收，案涉工程的应付款项是多少不能明确，梁平的诉讼请求应予驳回。梁平辩称：1.梁平有权直接起诉国福公司。首先，梁平在荣成公司与国福公司签订施工合同之前就已经于2011年开始对案涉工程进行施工，与国福公司形成了事实合同关系，荣成公司与国福公司的合同系补签；其次，就算梁平与荣成公司之间存在挂靠关系，国福公司也是明知的，按照《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，梁平可以实际施工人的身份直接向国福公司主张工程款；另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第四条“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告”的规定，梁平有权起诉国福公司；再次，实际施工人包括借用施工资质的承包人，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定认定梁平为实际施工人，确认梁平有权作为主张工程款的主体并无不当。2.本案诉争工程所涉楼盘已经交付业主使用，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，一审认定涉案工程已竣工验收合格并无不当。针对梁平与国福公司的上诉，荣成公司陈述认为：认可涉案工程由梁平施工的事实，同意由梁平向国福公司主张工程款，工程款应否支付及支付金额由人民法院依法判决。梁平向一审法院起诉请求：1.由国福公司支付其工程款11697186.24元及利息（以11697186.24元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率自2016年8月20日起计至实际支付完毕止，至2018年3月30日起诉之日为905963.30元），合计为12603149.54元；2.由国福公司承担本案诉讼费、保全费等为实现债权的全部支出。一审法院认定事实：2012年12月28日，梁平与荣成公司签署《合作协议》，约定梁平以荣成公司名义及资质就昆明北仓村国福现代城之消防工程进行总承包。此后，梁平以荣成公司名义与国福公司就本案诉争工程进行协议签订、施工、申请款项等有关事宜。2013年12月30日，荣成公司与国福公司分别就国福现代城荷花苑（A1地块）消防安装工程及茉莉苑（A5地块）消防安装工程签署两份《建设工程施工合同》，约定由荣成公司承包国福现代城（A1-1、2地块）消防系统安装工程，包干价为15580593.85元，由荣成公司承包国福现代城（A5地块）消防系统安装工程，包干价为10595358.31元。国福公司员工浦燕作为国福公司代理人在上述合同中签字。此外，荣成公司与国福公司还分别签署两份《建设工程施工合同》，约定：荣成公司承包国福现代城A1、A4、A5地块的钢框木质防火门工程，荣成公司负责甲级、乙级防火门的采购、运输、安装、门边塞缝等，负责该产品的验收、提供售后服务等；综合单价：甲级钢制门框、木质门扇防火门540元/平方米,乙级钢制门框、木质门扇防火门530元/平方米。2014年10月14日，梁平与国福公司工作人员就国福现代城茉莉苑消防工程未完成部分不再由荣成公司施工达成一致意见并形成《会议纪要》，明确了梁平在茉莉苑已完成工程量的划分界限。梁平对国福现代城A1-1-2地块从开工之日的工程量进行报审，监理方审查后确认梁平已完成合同总量的80%。2015年1月27日，梁平的项目经理赵阳与国福公司人员浦燕共同签署《国福现代城A1地块消防总进度审核》，载明：“根据施工进度及监理、甲方的审核意见，整个A1地块完成合同总量的80%，合同范围内21478221.24元×80%=17182576.99元；A1防火卷帘门及5#楼增加立钢柱、钢柱卷帘封堵合计为303064.14元×80%=242451.31元；合计17425028.30元。进度款按照完成量的80%计算为13940022.64元。”2015年1月30日，国福公司人员浦燕签署《梁平进度款支付情况》，确认：“截止该日：1.防火门进度款总价款为4687600元，已经支付3388000元，尚未支付进度款1299600元；2.A1地块进度款总价款13940000元，已经支付13412800元，尚未支付进度款527200元；3.A5地块进度款总价款2297520元，已经支付0元，尚未支付进度款2297520元；以上已支付总款为16800800元，尚未支付的进度款共计4124320元；另有A5地块补偿款1070000元。”2016年6月，梁平的项目经理赵阳与国福公司合约部人员玉南脑共同签署《国福现代城A5地块钢质隔热防火门结算清单》，载明结算总价为1401781.80元。2017年5月24日，梁平的项目经理赵阳与国福公司合约部人员玉南脑共同签署《昆明国福现代城A4蔷薇苑地块钢质防火门结算清单》，载明合计总价为1260194.80元。国福公司已付荣成公司或其指定账户款项总计为15078739.45元。一审法院认为：梁平作为无施工资质的个人，借用荣成公司名义承包工程并进行实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，梁平借用荣成公司名义与国福公司签订的合同无效。但因诉争工程已实际交付使用，应视为已竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，国福公司应当支付本案工程款。因梁平系借用荣成公司名义签订合同的实际施工人，荣成公司对于由梁平直接主张工程款亦予以认可，故梁平有权作为主张工程款的主体。关于工程价款的计算，一审法院认为，考虑梁平系中途退场，而现诉争工程所涉楼盘已交付业主使用，结合本案证据，可以认定双方对于诉争工程已进行结算，故本案没有鉴定的必要性。本案工程款由三部分组成：1.A1地块：结合双方人员签订的《国福现代城A1地块消防总进度》、监理机构签章的《工程进度报表》、国福公司浦燕签署的《梁平进度款支付情况》，能够证实双方已经对A1地块进行了结算，确认应付进度款为13940022.64元。梁平按21478221.24元主张，远远超过合同约定的包干总价和双方确认的增量工程价款。梁平主张其中6647282.39元由福建地矿公司与国福公司签订合同，但实际由其进行施工。首先，梁平未提交证据证实福建地矿公司与国福公司存在该部分合同关系，亦不能证实福建地矿的合同权利应由梁平享有和行使；其次，福建地矿与国福公司是否存在合同关系与梁平以荣成公司名义与国福公司建立的合同关系属不同的法律关系，梁平在本案中一并主张没有法律依据；并且，梁平没有提交证据证明其在2015年1月30日后其仍继续施工至工程全部竣工状态，故只能对2015年1月31日前有证据予以证明的工程款部分予以支持，具体数额应以双方确认的数额为准。2.A5地块：经国福公司人员浦燕确认A5地块尚欠进度款为2297500元，补偿款1070000元，总计3367500元。3.防火门：梁平能够提供证据证明双方经过结算的部分为A4、A5地块，结算金额分别为：1401781.80元、1260194.80元。对于A1地块，梁平没有提交双方共同结算的证据，但在梁平提交的国福公司人员浦燕签署的《梁平进度款支付情况》中载明防火门进度款总额为468.76万元，应按此予以计算。综上，梁平施工的上述三部分应付工程款总计为21995122.64元，扣减国福公司已向荣成公司支付的工程款15078739.45元，国福公司尚欠工程款6916383.19元。关于工程款利息，2015年1月30日，国福公司工作人员浦燕签署《梁平进度款支付情况》，对整个工程进度款总价进行确认，应视为至此双方已完成结算，国福公司应及时支付工程款，故欠付款项应自2015年1月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息，但因梁平主张从2016年8月20日起计算利息，故予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：“一、昆明市国福房地产开发集团有限责任公司于判决生效之日起十日内支付梁平欠付的工程款6916383.19元，并支付该款自2016年8月20日起至付清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回梁平的其他诉讼请求。”案件受理费97419元，由梁平承担38967.60元，由国福公司承担58451.40元；诉讼保全费5000元由国福公司承担。二审中，经征询各方当事人对一审法院认定事实的意见，梁平、荣成公司无异议，国福公司认为：合同履行过程中形成的《会议纪要》等书面材料均是梁平代表天宇公司签署的，一审认定是梁平个人与国福公司签署不当。除该异议外，当事人对一审法院认定的其他事实无异议，本院予以确认。针对国福公司所提异议，本院认为：根据证据显示，2014年10月14日《会议纪要》由梁平签署、进度审核及防火门结算清单由项目经理赵阳签署，但梁平、赵阳签署上述材料是以梁平的名义进行还是以荣成公司名义进行需结合争议焦点予以综合认定。综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：1.梁平是否有权向国福公司主张工程款；2.若梁平有权主张工程款，工程款金额是多少。一、关于梁平是否有权向国福公司主张工程款的问题本院认为，首先，根据梁平与荣成公司签订的《合作协议》，梁平系借用荣成公司资质，以荣成公司名义对国福现代城消防工程进行总承包，梁平向荣成公司交纳20万元管理配合费，结合案涉工程施工合同的签订及履行情况，以及梁平和荣成公司的陈述，梁平对案涉工程进行了实际施工，梁平为案涉工程的实际施工人。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然该条规定未将出借资质的人明确在应当追加的第三人范围内，但本案梁平起诉时已将出借资质的荣成公司列为第三人，且荣成公司明确同意由梁平直接向国福公司主张工程款；同时根据本案查明的事实，案涉工程施工合同由梁平作为荣成公司经办人签订，施工合同由梁平实际履行，荣成公司对合同履行情况并不知晓也未参与，且在合同履行过程中，国福公司与梁平及梁平的项目经理赵阳就工程量及进度款确认签署了多份书面材料，国福公司人员还签署了《梁平进度款支付情况》，事实上已将梁平作为履行施工合同的一方主体，故梁平有权向荣成公司主张工程款，一审对此认定并无不当。二、关于工程款的金额关于工程价款。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据上述规定，梁平借用荣成公司资质与国福公司签订的四份案涉工程施工合同无效。本案梁平实际施工工程包括A1地块消防系统安装工程、A5地块消防系统安装工程及A1、A4、A5地块防火门采购及安装工程，上述工程虽未经验收，但已由国福公司实际交付业主使用，故国福公司应当支付工程款。根据梁平施工工程，本案工程价款由以下三部分组成：1.A1地块（荷花苑）消防系统安装工程价款。本院认为，首先，A1地块消防工程《建设工程施工合同》“协议书”第六条“合同价款”约定：该工程合同包干价为15580593.85元，该合同价在施工过程中不做任何调整；“专用条款”第12.3条“工程结算”约定：本工程为包干合同价，施工过程中不再进行任何调整，合同价即为结算价。根据上述约定，A1地块消防工程结算价为合同包干价。其次，项目监理单位及监理工程师于2015年1月23日在《工程进度报表》上签字确认A1地块消防工程完成合同总量的80%；梁平的项目经理赵阳与国福公司工作人员浦燕于2015年1月27日签署《国福现代城A1地块消防总进度审核》，双方确认A1地块完成合同总量的80%，即合同范围内合计21478221.24元×80%=17182576.99元，A1防火卷帘门及5#楼增加立钢柱、钢柱卷帘封堵合计303064.14元×80%=242451.31元，合计17182576.99+242451.31元=17425028.30元，根据合同约定，进度款按完成量的80%计算为17425028.30×80%=13940022.64元；之后，国福公司工作人员浦燕于2015年1月30日在《梁平进度款支付情况》上签字，再次确认A1地块应付进度款为13940000元。根据该三份证据，能够证明梁平与国福公司双方已确认A1地块合同范围内总价为21478221.24元，进度款金额也是按照该合同总价计算得出。虽然国福公司提出该总价低于合同约定的包干价15580593.85元，但梁平主张这是因为其在施工合同签订前就开始施工，合同价款中未包含合同签订前已施工的价款，并提交了一份由国福公司工作人员浦燕签字确认的A1、A5地块消防工程审定表，载明“（2012下半年-2013年）合同签订前审定金额为12172605.55元，审定拨款金额为9829378.98元”，该证据能够证明梁平在施工合同签订前就已实际施工。综上，本院确认A1地块消防系统安装工程价款为21478221.24元，一审以应付进度款金额13940022.64元认定为工程价款金额不当。2.A5地块（茉莉苑）消防系统安装工程价款。本院认为，首先，A5地块消防工程《建设工程施工合同》“协议书”第六条“合同价款”约定：该工程合同包干价为10595358.31元，该合同价在施工过程中不做任何调整；“专用条款”第12.3条“工程结算”约定：本工程为包干合同价，施工过程中不再进行任何调整，合同价即为结算价。根据上述约定，A5地块消防工程结算价为合同包干价。其次，梁平与国福公司2014年10月14日签订《国福现代城茉莉苑消防工程会议纪要》，确认茉莉苑（A5地块）消防工程未完成部分不再由荣成公司施工，并对荣成公司已完成情况进行了明确。之后，国福公司工作人员浦燕于2015年1月30日签字确认《梁平进度款支付情况》，明确A5地块消防工程进度款总价为2297520元、A5地块补偿款为1070000元。因A5地块消防工程梁平只施工了部分，故根据上述证据可确认该工程价款为2297520元，加上补偿款1070000元，应付款为3367520元（2297520元+1070000元），因梁平只主张3367500元，故认定A5地块消防工程应付款为3367500元。3.防火门采购及安装工程价款。防火门工程分为A1、A4、A5地块。（1）A1地块防火门工程：该部分虽无双方确认的数量及结算清单，但根据该工程施工合同，合同价款为综合单价包干合同，甲级钢质门框、木质门扇防火门540元/平方米，乙级钢质门框、木质门扇防火门530元/平方米，合同价款按实结算。梁平根据国福公司、国福现代城物业服务公司、防火门供货商四川蓝盾门业有限公司签字确认的《工程移交单》载明的防火门级别、型号、樘数，防火门工程设计图纸载明的各型号防火门的面积，以及合同约定的综合单价，计算出A1地块防火门应付工程款为3816567元，国福公司经核对未指出数据有误，本院对梁平提交的统计计算表予以确认。因梁平仅主张3678282.50元，故认定A1地块防火门工程价款3678282.50元。（2）A4地块防火门工程：双方工作人员2017年5月24日签署A4地块防火门结算清单,对A4地块防火门面积及金额进行了确认，根据该证据，可以确认A4地块防火门工程价款为1260194.80。（3）A5地块防火门工程：根据双方签字确认的A5地块防火门数量清单，可以确认甲级防火门面积为127.71平方米、乙级和丙级防火门面积为3291.27平方米，按照合同约定的综合单价计算，工程价款应为1813336.50元（127.71平方米×540元/平方米+3291.27平方米×530元/平方米）。综上，防火门工程价款合计为6751813.80元，一审以《梁平进度款支付情况》载明的防火门进度款4687600元确认工程价款不当。关于已付工程款。国福公司一审主张已付工程款为15078739.45元，梁平对此无异议，一审法院予以了确认，但根据梁平一审提交的诉讼标的额组成清单，梁平在该清单中确认的已付款为20020171元，梁平在二审中也明确案涉工程已付款总额为20020171元（包含施工合同签订前施工的部分），故本院确认已付款的金额为20020171元。综上，案涉工程价款为31597535.04元（21478221.24元+3367500元+6751813.80），减去已付款20020171元，国福公司还应向梁平支付工程款11577364.04元。关于工程款利息，因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，且双方均不能举证证明工程交付时间，工程款金额是在本案诉讼中由法院认定的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，工程款利息自2018年4月9日本案立案之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初753号民事判决；二、由昆明市国福房地产开发集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向梁平支付工程款11577364.04元及利息（利息以11577364.04元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年4月9日起计算至款项付清之日止）；三、驳回梁平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费97419元，由梁平负担7794元，由昆明市国福房地产开发集团有限责任公司负担89625元；诉讼保全费5000元，由昆明市国福房地产开发集团有限责任公司负担。二审案件受理费97419元，由梁平负担7794元，由昆明市国福房地产开发集团有限责任公司负担89625元。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇一九年八月十七日书记员  王 浩