吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉08民终518号 上诉人（原审被告）：吉林建工集团有限公司。 法定代表人：张旭，系董事长。 委托诉讼代理人：王海静，系吉林东沐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张立志，男，汉族，1974年5月11日生，现住白城市洮北区。 被上诉人（原审原告）：刘有，男，汉族，1971年10月10日生，现住白城市洮北区。 被上诉人（原审被告）：白城市新开城市建设集团有限公司。 法定代表人：陈雷，系董事长。 上诉人吉林建工集团有限公司因与被上诉人张立志、刘有、白城市新开城市建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉林建工集团有限公司委托诉讼代理人王海静，被上诉人张立志，被上诉人刘有均到庭参加诉讼。被上诉人白城市新开城市建设集团有限公司经传票依法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 吉林建工集团有限公司上诉请求：1、请求撤销（2019）吉0802民初93号民事判决，对一审判决予以改判。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实和适用法律是错误的，应对原审判决予以纠正，理由如下。（一）一审对本案利息的判决有误，认定事实错误。原审法院判决书中对利息的认定不符合本案的事实，缺乏事实依据。上诉人认为，1、上诉人与被上诉人刘有依照2017年7月12日签订的工程协议书第八条付款方式的约定支付工程款，但是被上诉人新开城市建设集团有限公司在2019年1月30日才向上诉人拨付工程款并且工程并未竣工验收，因此不具备结算条件，被上诉人刘有曾口头答应工程款可不依第八条约定的按进度支付，可结算后给付。2、原审法院认为，该工程已经交付、投入使用是错误的，由于该工程为铺路工程，具有一定的特殊性，不能只因有人在路面上踩踏就认定为已经投入使用，这是不合常理的，况且该工程并未经过竣工验收。综上，上诉人不应支付利息。（二）关于工程是否具备结算条件及是否达到付款条件的问题，原审法院认定事实错误、适用法律错误。原审法院以涉案工程虽未经竣工验收，但其认定已投入使用而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定认定结算条件成就的做法属于认定事实、适用法律错误。上诉人认为，涉案工程并不具备结算条件。首先，涉案工程尚未通过竣工验收，该工程不具备结算条件。其次，涉案工程并未投入使用，由于铺路工程的特殊性，不能因只是有人在上面踩踏就认定已投入使用，上诉人对此并不认可。再次，该工程存在严重的质量问题，上诉人要求被上诉人刘有进行修缮，否则上诉人将保留对被上诉人的诉讼权利。综合，上诉人认为原审判决认定事实和适用法律均有错误，请求二审法院予以公正裁决，以维护上诉人的合法权益。 刘有辩称：主张维持一审判决。 张立志辩称：支持一审判决。 白城市新开城市建设集团有限公司未到庭，未发表辩论意见。 张立志、刘有向一审法院起诉请求：1、请求判令被告依法履行合同。2、请求依法验收生态新区东海路、丽江路绿化灌溉、供电照明、园路、小广场铺装、硬化工程，并出具合格证明。3、请求判令被告立即给付工程款2,719,012元。4、请求判令被告加倍支付迟延履行期间的债务利息，被告承担一切费用。 一审法院认定事实：2017年7月12日，原告刘有与被告吉林建工集团有限公司签订了工程协议书，该协议约定“白城市生态新区东海路、丽江路绿化灌溉、供电照明、园路、小广场铺装、硬化工程；承包方式：包工包料。工程价款，工程量以实际发生工程量结算，工程价款以综合单价进行结算。经甲乙双方协商一致，乙方工程竣工后，甲方按本工程中标价格的80%付款给乙方，甲方扣除工程中标价格的20%作为管理费和税金。付款方式，乙方工程量完成70%后，由甲方向新开集团申请工程款，若工程款拨付，甲方支付给乙方工程款50%，若2017年工程竣工验收合格。2018年2月15日前支付工程价款的95%，质保金5%质保期满后支付剩余工程款。注本条款内所有工程款均为扣除中标价20%后的价款，质保期为一年，施工期限是2017年7月12日，竣工是2017年8月30日”。工程总价款是2,719,012.00元。白城市新开城市建设集团有限公司作为发包人将涉诉工程在内的工程发包给吉林建工集团有限公司。上述事实双方均无异议，有协议书、汇总表、清单、《建设施工合同》及双方当事人的陈述在卷佐证，本院予以确认。 一审法院认为，原告刘有与吉林建工集团有限公司签订的工程协议书，刘有系个人并不具备施工资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第五项的规定，认定无效。以承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。。....”。该工程协议书无效。依照该法第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，吉林建工集团有限公司对工程款数额2,719,012.00元并无异议，但应扣除20%管理费及税款。刘有表示认可。关于5%的质保金是否应予扣除，双方施工期限在合同中明确约定，工程结束日期为2017年8月30日，且质保期限为1年即2018年9月1日，现原告起诉已过质保期限，故5%质保金135,950.6元（2,719,012.00元X5%）不应扣除。综上，现拖欠工程款数额为2,175,209.6元（2,719,012.00元X80%），刘有作为该工程实际施工人主张工程价款应予支持。关于张立志是否是本案适格主体，因吉林建工集团有限公司与刘有签订的协议上并未有张立志的签名。2018年刘有出具了授权委托书，从内容上看刘有与张立志间存在委托关系，并未证明张立志是实际施工人，故张立志不是本案适格主体。关于吉林建工集团有限公司是否应加倍支付迟延履行拖欠工程款利息的问题。根据双方签订的《工程协议书》第八项：“付款方式。乙方工程量完成70%后，由甲方向新开集团申请工程款，若工程款拨付，甲方支付给乙方工程款的50%，若2017年工程竣工验收合格，2018年2月15日前支付工程款的95%，质保金5%，质保期满后支付剩余工程款。注：本条款内所有工程款金均为扣除中标标价20%后的价格。”的约定，被告建工集团应于2018年2月15日前支付工程款，保留5%的质保金。现被告提供了新开集团于拨付工程款的日期为2019年1月30日及称工程并未竣工验收不同意支付利息。本院认为，涉诉工程系被告吉林建工集团承包工程的一部分，根据双方协议的施工期限及涉诉工程已经交付、投入使用。故被告应依照约定之日即2018年2月15日给付工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、及第十八条：“利息从应付工程价款之日计算。”的规定，由于质保金的给付时间利息应分段计算：一、吉林建工集团有限公司应于2018年2月16日起给付利息，本金应以2,039,259.00元（2,175,209.6元-135,950.6元）计算，以中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年9月1日（质保期满）；二、自2018年9月2日起以本金2,175,209.6元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。关于原告的其他诉讼请求因并非民事责任的承担方式，故不予支持。白城市新开城市建设集团有限公司系本案涉诉工程的发包人已经向建工集团有限公司支付了涉诉工程的工程款，不应由其承担给付工程款的责任。综上所述，原告的部分诉求有事实和法律依据，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、吉林建工集团有限公司于本判决生效后立即给付刘有工程款2,175,209.6元及利息（本金应以2,039,259.00元（2,175,209.6元-135,950.6元）为基数，自2018年2月16日起给付利息以中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年9月1日（质保期满）；二、以本金2,175,209.6元为基数，自2018年9月2日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日）。二、驳回张立志、刘有的其他诉讼请求。案件受理费14,276.00元，刘有承担2,175.16元，由吉林建工集团有限公司负担12,100.84元。 二审时上诉人吉林建工集团有限公司出示新开集团证明材料工程尚未完工情况说明一份，证明该工程没有完工，不具有结算条件，尚未通过竣工验收。 刘有质证后称，我们已经完工一年多了，我们只是包了部分工程不是整体。建工集团和新开集团整体工程，我们只是包了部分工程，所以我认为我们那个部分工程在一年前已经完工完毕。 张立志质证后称，我们人行道路面硬化这一块，我们已经在一年多之前完工了而且在当时这一年多之间没有出任何手续给我，至于我们验收或者让我们去完善哪个地方，没有发出任何通知。还有那个法律上规定，这一年多质保期过后，你就视为验收，已经使用当中了。一审时候已经出具了照片，很多证据证明道路已经使用。 白城市新开城市建设集团有限公司未到庭，亦未发表质证意见。 本院二审查明事实与原审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。 本院认为，吉林建工集团有限公司在二审中所出示的白城市新开城市建设集团有限公司出具的情况说明，并不能对抗该涉案工程已经实际投入使用的事实。上诉人主张按照所签订的《工程协议书》中约定的完成70%工程量而支付50%工程款，没有事实和法律依据予以支持。原审判决按扣除中标价20%的工程款给予支付工程款并支付质保金是正确的。吉林建工集团应当支付延迟履行的利息。故吉林建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24,201.68元，由吉林建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  倪继迎 审判员  李 瑞 二〇一九年八月十五日 书记员  付昱嘉