内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1249号   上诉人（一审被告）:伊俊智，男，1960年11月29日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：祁文魁，内蒙古圣凯达律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：张金胜，男，1954年11月25日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（一审原告）：宗言亮，男，1951年3月6日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（一审原告）：蔡本严，男，1951年3月4日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。   三被上诉人共同委托诉讼代理人：王占玺，内蒙古瀛昊律师事务所律师。   上诉人伊俊智因与被上诉人张金胜、宗言亮、蔡本严民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初3812号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人伊俊智的委托诉讼代理人祁文魁，被上诉人张金胜、宗言亮、蔡本严共同的委托诉讼代理人王占玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   伊俊智上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。2、本案所产生的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明事实部分错误。1、上诉人与被上诉人之间系合伙关系，而非民间借贷关系。2008年3月29日，三被上诉人张金胜、宗言亮、蔡本严与包俊、姚某、伊俊智于签订《合同》，《合同》约定了三被上诉人向包头市益鼎建材有限公司（该公司并未经过工商注册登记）投资十万元人民币，三被上诉人投入资金总额占总投入资金的八分之一。即该《合同》确立了六人之间的、投资对象、投资金额及相对应的比例，上述情况符合民事法律所认定的“合伙关系”的一般特征。2、本案不存在上诉人自认且自愿承担“借款”事实。伊俊智虽向三被上诉人出具《合同履行补充说明》、《欠条》等文书，但出具该文书并非否定各方当事人合伙关系的基础，首先，六方合伙经营工厂，虽在2008年左右停工，但是工厂所有的设备、实施、成产资料均在该工厂未经处理；包俊、伊俊智、姚某也未与三被上诉人清算欠款及财产，并未就此解散；且上述文书是在三被上诉人无数次的逼迫之下形成。同时，《合同履行补充说明》中，被上诉人承认，该款项是收款人是包头市益鼎建材有限公司。那么，即使退还该款项，也须征得其他合伙人同意，仅有上诉人伊俊智的签字是无效的。因此，上述文书并不能表明上诉人伊俊智认可款项转为个人的借款，且不符合客观事实。3、被上诉人诉称因陶粒厂亏损，伊俊智、包俊、姚某三人决定转型，并协商确定对三被上诉人出借款本金及利息由代理人伊俊智负责偿还，与客观事实不符，同时缺乏证据支持。二、一审判决适用法律错误，伊俊智不应当承担还款责任。1、涉案《合同》约定的内容违反公平原则。涉案《合同》第三条、第四条约定内容为公司红利分配，第三条约定了包头市益鼎建材有限公司，即《合同》中所提及的陶粒生产厂若盈利，则按相应比例分红。但第四条约定，若公司未获利或亏损时，则要退还三被上诉人（即乙方）本金壹拾万元和利息。作为共同投资建厂的合伙人，这样的约定明显违反了利益共享、风险共担的精神，同时违反了《中华人民共和国民法总则》第六条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权力和义务”之规定。2、《合同》第四条、第五条系合伙协议保底条款，应当认定为无效条款。依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款：“个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。”、第四条第一款“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益。”之规定，该保底条款应当确认为无效条款。故三被上诉人所主张债权的无据可依。3、该条款系三被上诉人无视公务人员禁止从商之规定，利用其公职身份（张金胜：时任包头市环保局宣教中心副主任；宗言亮：时任青山区人大副主任；蔡本严：时任青山区富强路工商所所长）向被告及包俊、姚某施压，胁迫代理人签署该显失公平的条款。故该条款应当认定为无效。三、本案诉讼主体存在瑕疵，遗漏主体。本案案由因为合伙纠纷，且合伙主体的甲方为包俊、伊俊智、姚某，乙方为宗言亮、张金胜、蔡本严。因包头市益鼎建材有限公司并未在工商行政管理部门注册登记，即并未设立成功，故乙方针对该合同提起的诉讼应以甲方全体设立人作为被告，而非以伊俊智一人作为本案被告参加诉讼。四、被上诉人所诉事实与客观事实不符、缺乏证据支持。1、被上诉人诉称因陶粒厂亏损，伊俊智、包俊、姚某三人决定转型，并协商确定对三被上诉人出借款本金及利息由代理人伊俊智负责偿还，与客观事实不符，同时缺乏证据支持。2、在三被上诉人提供的证据《合同履行补充说明》中所提到的借款合同并不存在，所指的“合同”是被上诉人加入包头市益鼎建材有限公司的入伙协议，而非借款合同。既然并不存在借款，何来归还欠款之说。同时，《合同履行补充说明》中，被上诉人承认，该款项是收款人是包头市益鼎建材有限公司，那么，即使退还该款项，也须征得其他合伙人同意，仅有上诉人伊俊智的签字是无效的。3、被上诉人提供的《欠条》所称的欠款是否与本案有关值得商榷，因为从《欠条》内容来看，所欠数额为十九万元，欠款原因、欠款时间都未显示，与《合同》、《合同履行补充说明》约定的数额也不相符，所以《欠条》与所诉合同纠纷之间的关联性缺乏证据支持。   张金胜、宗言亮、蔡本严共同答辩称，同意一审判决，请求驳回上诉维持原判。   张金胜、宗言亮、蔡本严向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款10万元及利息20万元，今后利息按月利率2%计算至本金付清之日止；2、诉讼费由被告负担。   一审法院认定，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据举证和质证。原告提交以下证据：   一、合同1份，拟证明被告及其合伙人包俊、姚某为甲方与三原告作为乙方于2008年3月29日签订，合同第四条约定，甲方年终未获利润或亏损时，按3%月利率计算，甲方退还乙方本金10万元和利息总和，该条约定名为投资，实为借贷法律关系。被告对该证据的真实性认可，证明目的不认可，称该合同从性质上说是合伙入伙合同，而非借款合同，在合同签订后形成三原告于包俊、姚某、伊俊智之间的合伙关系，且该合同部分内容显失公平，三原告仅参与分红而不承担经营风险，违背合伙关系的风险共担、利益共享的原则，甲方公司未经工商注册，该合同实为6自然人的合伙协议，本案原告仅起诉被告一人存在遗漏主体，签订合同时，三原告是国家工作人员，而涉案的陶粒厂需要经过环境评估才能投入生产，因此该合同存在三原告利用职务身份施压，而签订的不公平合同。   经查，该证据合同由三原告作为乙方与包头市益鼎建材有限公司作为甲方（代表：包俊、伊俊智、姚某）于2008年3月29日签订，合同约定：一、乙方为甲方投入陶粒生产厂起动资金壹拾万元（于四月一日交付甲方使用）；二、乙方投入起动资金壹拾万元，占总投入资金的八分之一（总投资金为捌拾万元）；三、甲方年终分配利润时，按乙方投资资金占总投入资金的比例支付乙方，起动资金转入下一年度生产继续使用；四、甲方年终未获利润或亏损时，按3%月利息计算，甲方退还乙方本金壹拾万元和利息总和；五、甲方如不能按合同执行，乙方有权收回投入的资金（并对违约使用资金的时间加收利息）。   二、借条三份，拟证明双方属于民间借贷关系。被告不认可证明目的，称三份借条形成时间是2008年4月1日，依据是原告提交证据一的合同，三份借条只能证明三原告向合伙陶粒厂提供了合伙款，并非伊俊智个人借用。虽然三份借条是伊俊智个人出具，但使用主体是合同当事人，即使抬头是借条也不能改变款项的性质。   三、合同履行补充说明1份（2009年1月1日原、被告签订），拟证明双方再次明确2008年3月29日签订的合同，原告出资10万元属于借款，由被告伊俊智个人承担偿还责任。被告对该证据真实性认可，证明目的不认可，该份说明出具的基础是2008年的合同，即使说明中注明的是借款，但也不能否认合同是合伙合同的本质属性，该合同是显失公平，不能作为定案依据。   四、欠条1份（被告2011年2月14日出具），拟证明该欠条实为还款计划，被告承诺在2011年10月底还清本息，并注明以前的所有单据全部作废，说明被告伊俊智承担还款责任。被告对该证据真实性无异议，证明目的不认可，质证意见同证据三的质证意见，欠条中的计算依据也不合法。   经查，该欠条载明：今欠宗彦亮、蔡本严、张金胜人民币壹拾玖万元整，2011年6月底还10万元，10月底还9万元。以前之间的所有单据全部作废。   原告称该欠条是在2008年合同基础上形成的，按照月利率3分计算到2011年2月14日产生利息9万元。   五、录音光盘1份，拟证明原告一直向被告主张权利。被告称录音可以显示出双方对于款项用途都是用于合伙经营项目，录音中张金胜陈述是通过包俊打电话说他们内部协商由伊俊智负责处理，该事实并不存在，没有书面证据予以证实，其次可以反映出无论包俊的电话是否存在，三原告的追偿对象包括伊俊智、姚某、包俊，现三原告依据莫须有的证明让伊俊智一人承担没有事实依据。   被告提交以下证据：   一、（2018）包宏证内民字第4970号公证书1份，拟证明从2003年开始，被告伊俊智与姚某、包俊合伙建厂生产陶粒，直到2007年已投入70万元，工厂具备生产条件，2008年伊俊智、姚某、包俊与三原告签订合同并非本意，合同内容显失公平，合同已经约定股比，但必须保障三原告的利益不受损失，“包头市益鼎建材有限公司”不具备主体资质，不是独立法人，伊俊智、姚某、包俊三人也系合伙关系，且到本案诉讼为止，三原告并未进行清算，本案诉讼主体存在错误和瑕疵。三原告称该证据是主观证据，具有证人的主观因素，不具有客观事实，从证人姚某和伊俊智的做法来看，是不敢面对原告，因为做公证是更复杂的事情，而且是在开庭前一天去公证处做的公证，无论从时间、地点和涉案相对人来说都是多此一举，完全可以出庭作证，但因为姚某做的假证，并且心虚，不敢面对过去相识的三原告。   一审另查明，原、被告双方均认可被告伊俊智于2009年给三原告1万元利息，于2012年3月给三原告3万元利息。   庭审中，被告还称包头市益鼎建材有限公司自始至终就没有成立，2007年基本建成，投产是在2008年开春之后，在2008年入冬时包俊、伊俊智、姚某三人终止了该公司的经营。通过庭审原、被告举证、质证，该院对于被告认可的事实及双方无争议的事实予以认定，对于双方有争议事实部分，该院认定被告收到三原告出资的10万元。   一审法院认为，通过原、被告举证的合同、欠条及双方陈述，三原告与被告之间的借贷关系成立。理由如下：三原告最初在2008年与包俊、伊俊智、姚某签订合同系投资入股关系，但包俊、伊俊智、姚某在2008年就已停产不再经营，之后被告伊俊智于2009年1月1日给三原告出具合同履行补充说明并签名和包头市益鼎建材有限公司，至2011年2月14日，被告伊俊智个人独立给三原告出具欠条。从投资到被告给三原告出具欠条的过程及被告个人支付三原告利息的事实，可以说明被告认可三原告最初的出资从2011年2月14日之后转变为被告个人的借款。对于原告主张的利息，虽然欠条中注明欠款19万元，但对于9万元利息产生是基于2008年合同约定第四条产生的，对于该约定在三原告投资期间该院不予支持，故9万元利息，该院不予支持；因被告最后给原告出具的欠条上未约定利息，但约定2011年6月底还10万元，该院支持从2011年7月1日起按照年利率6%计算利息，被告于2012年支付三原告的3万元利息应予扣减。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：被告伊俊智于本判决生效之日起十五日内偿还原告张金胜、原告宗言亮、原告蔡本严借款本金10万元，并按照年利率6%支付原告张金胜、原告宗言亮、原告蔡本严借款本金10万元从2011年7月1日起至借款还清之日止的利息，扣除被告伊俊智已支付原告张金胜、原告宗言亮、原告蔡本严的3万元利息。案件受理费5800元，一审适用简易程序减半收取计2900元（三原告已预交），由被告伊俊智负担1150元，三原告负担1750元。   本院经审理查明的案件事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的主张或反驳对方提出的主张均应提供相应的证据加以证明。伊俊智对其于2008年4月1日出具的三份借条及收到10万元款项均不持异议；对2009年1月1日签订合同履行补充说明亦不持异议，上述借条及合同履行补充说明中均明确张金胜、宗言亮、蔡本严给付的10万元为借款。伊俊智于2011年2月14日出具的欠条中，伊俊智再次承诺在2011年10月底还清本息，并注明以前的所有单据全部作废，故一审判决认定张金胜、宗言亮、蔡本严与伊俊智之间的借贷关系成立，判决伊俊智偿还张金胜、宗言亮、蔡本严借款本金10万元并无不当。伊俊智于2011年2月14日出具的欠条中承诺2011年6月底还10万本金，双方当事人确认伊俊智给付了3万元利息，故一审判决伊俊智从2011年7月1日起至借款还清之日止，按照年利率6%支付张金胜、宗言亮、蔡本严借款本金10万元的利息，利息扣除伊俊智已支的3万元亦无不当。伊俊智提出的上诉主张亦缺乏相应的事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，上诉人伊俊智的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5800元，由上诉人伊俊智负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇一九年八月二日   书记员 王 巍   附：本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。