中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终762号 上诉人（原审原告）：马忠民。 委托诉讼代理人：陈辉，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：齐远松，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：穆维好。 委托诉讼代理人：马春梅，青海观若律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海三兴房地产开发有限公司。住所地：青海省西宁市城**昆仑路****楼**。 法定代表人：穆维好，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马春梅，青海观若律师事务所律师。 上诉人马忠民因与被上诉人穆维好、青海三兴房地产开发有限公司（以下简称三兴公司）民间借贷纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2018）青民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，2019年7月22日公开开庭进行了审理。马忠民及其委托诉讼代理人陈辉、齐远松，穆维好及其与三兴公司的共同委托诉讼代理人马春梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 马忠民上诉请求：1.撤销青海省高级人民法院（2018）青民初65号民事判决，依法改判穆维好、三兴公司返还马忠民借款1000万元，并按月息2%支付自2012年9月20日起至实际付清之日止的利息；穆维好、三兴公司向马忠民支付住宿费1152元、诉讼保全保险费31900元、律师代理费80000元；2.本案一、二审案件受理费由穆维好、三兴公司负担。事实及理由：一、原审判决对抵销认定有误。穆维好、三兴公司提出抵销抗辩的事由与马忠民提起诉讼的案件事实没有直接关系，穆维好、三兴公司只抗辩，不反诉或另行起诉，规避案件受理费，损害国家利益。二、原审判决对利息确定有误。原审判决认定涉案《合作开发房地产合同书》为借款合同，仅是该合同中关于合作开发房地产的约定不再有效，对于其他条款，应依照借款合同的相应法律规定判定其效力。合同约定从土地拍买后（招拍挂）股东投入的资金及借用的投资款额均按月息3分计息后返还给投资人或借款人，本案依法应支持2分月息。即便如原审判决认为的双方对利息的约定不明，亦应结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。涉案项目房产已基本售罄，穆维好、三兴公司从中获取了高额利润，原审判决按中国人民银行同期同类贷款利率确定利息，明显有失公平。 穆维好、三兴公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、马忠民原审中主张返还1000万元借款并按照月息3%支付自2012年9月20日起至实际给付之日止的利息，上诉请求变更为返还借款1000万元并按月息2%支付自2012年9月20日起至实际付清之日止的利息。马忠民变更后的上诉请求未经原审审理，违反审级管理，损害审级利益。二、马忠民与穆维好、三兴公司确认两笔转账均为借款，同为金钱债务，原审判决判定相互抵销于法有据，应予维持。三、马忠民诉求按月息3%承担借款利息，系依据涉案合作开发合同中有关约定。马忠民变更诉讼请求将1000万元确定为借款，依据转账支付1000万元时的借款附言认定借款性质，对该笔借款双方均未做任何有关利息的约定，原审判决以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，并无不当。涉案合作开发合同中明确约定3分月息的适用范围是就土地招拍挂后股东追加投资金额，而不是招拍挂之前的借款。三兴公司因马忠民提出的有关利润鉴定申请而向法庭提交的借款协议，庭审中并未作为证据向法庭出示，也未经过举证质证，不能作为认定案件事实的依据。 马忠民一审诉讼请求：1.判令穆维好、三兴公司返还马忠民借款1000万元，向马忠民支付自2012年9月20日起至实际给付之日止的利息（按约定月息3%计算，自2012年9月20日至2018年11月20日止共计74个月的利息为2220万元）；2.穆维好、三兴公司向马忠民支付违约金161万元；3.穆维好、三兴公司向马忠民支付住宿费1152元、诉讼保全保险费31900元、律师代理费80000元；4.本案诉讼费、保全费由穆维好、三兴公司承担。 一审法院认定事实：2012年8月20日，三兴公司法定代表人穆维好作为甲方与乙方马忠民签订《合作开发房地产合同书》，约定合作开发“尚东国际小区”。合同约定：“第二条合作方式：1.组织机构。双方同意以三兴公司名义进行开发建设，双方投资到位项目股权成立。本协议签订的同时，三兴公司是本合作项目的实施机构，管理人员由甲方确定组成，全面负责项目的开发、管理。乙方监督并提出调整意见。2.双方共同将项目开发所需资金依据本协议投入三兴公司，设立专门为此项目负责的账户，不与三兴公司的其他业务牵涉。3.合作性质确定为股份制合作。第三条投资金额、投资方式：1.土地招拍5000万元，乙方出资1000万元人民币，占项目股份的20%，以全部货币方式投入。乙方于2012年8月24日土地招拍挂交纳1000万元。2.在项目运作过程中，如需进一步追加投资，双方同意优先采取以本项目财产（包括土地、在建房产）抵押贷款的方式追加投资。投资财务费用计入成本。从土地拍买后（招拍挂）股东投入的资金及借用的投资款额均按月息3分计息后返给投资人或借款人，所支付的利息计入成本。第四条公司账户开立及管理：合作项目实行资金统一调配、支出统一管理、成本统一核算、利润按比例分配的管理原则。为便于资金的管理，其资金设立独立账户。项目进入实际运作阶段后，与该项目有关的财务乙方可随时监督审核。资金的支出按公司管理章程及制度由财务部实施。第六条费用的分担：1.合作项目的费用，甲乙双方共同承担。2.本协议当事人派员到公司及下设各部工作的专职人员的福利、保险、工伤费用等，均由项目统一按照公司标准负担。计入成本。3.本项目的资金借贷利息及银行贷款利息由甲乙双方共同承担，计入成本。第七条会计财务制度：1.合作项目所涉的会计、税务账务，由项目负责人统一处理。2.合作项目所需资金实行统一管理、统一支出的原则。为便于资金管理，其资金设立独立账户，由双方投资人共同管理。资金的支出由公司书面决定后，由财务部实施。3.主管会计和出纳由公司统一招聘，本协议当事人有权随时派人员审阅、了解费用支出情况。4.财务部应定期以书面的方式公布费用支出情况。第八条利润的分配：双方按照持股的比例进行利润分配，剩余未销售资产，同样按照持股比例划分或按双方定价由一方持有。第十四条本协议的变更和终止：1.经本协议当事人协商一致，可以变更或终止本协议。2.未经本协议当事人的一致同意，任何一方不得将本协议项下的项目向他人转让。3.因不可抗力造成本协议不能履行的，双方协议终止。第十五条违约责任：1.本协议任何一方违反本协议约定，应按照违约所涉及的标的额的5%向守约方承担违约责任。2.若违约方支付的违约金不足弥补守约方实际损失的，违约方除支付违约金外，还应赔偿守约方实际损失。”2012年8月20日，马忠民将1000万元转入三兴公司账户，转账凭证中附言为“借款”。三兴公司于2012年8月21日向马忠民出具1000万元的收据，收款事由为“土地竞买款”。2012年9月20日，西宁市国土资源局与三兴公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。2018年2月26日，三兴公司向马忠民转账支付200万元，附言：借款。2018年4月26日，一审法院立案受理本案。马忠民向一审法院提出按20%的股份比例分配尚东国际项目中已售商品房的利润，按20%的股份比例分配该项目中未销售商品房的房产；穆维好、三兴公司向马忠民清偿购地款1000万元，利息2040万元（月息3%，自2012年8月20日至2018年4月20日共68个月，此后按月息3%支付至本息全部还清之日止）等诉讼请求。本案立案案由为“合资、合作开发房地产合同纠纷”。2018年6月4日，马忠民撤回了有关分配利润的诉求。2018年6月19日，马忠民增加有关分配利润的诉求，并申请对“尚东国际住宅小区项目”的收入、成本、费用、利润进行司法鉴定，并以三兴公司股东郭青梅与本案处理结果有利害关系为由，申请追加郭青梅为本案第三人。2018年7月4日，一审法院通知郭青梅参加本案诉讼，并通知三兴公司提交相关鉴定材料。2018年11月27日，一审法院司法技术室出具（2018）青法司技字第（2）26号《终结鉴定函》，载明：“因无法获取必要的鉴定材料，导致鉴定工作无法开展，现我室依据最高人民法院《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条的规定终结鉴定。”2018年12月21日，马忠民变更诉讼请求，撤回有关分配利润的诉讼请求，并将涉案1000万元款项性质变更为借款。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.马忠民主张三兴公司、穆维好返还借款1000万元及利息的诉求能否成立；2.马忠民主张三兴公司、穆维好支付违约金161万元的诉求能否成立；3.马忠民主张三兴公司、穆维好支付住宿费、诉讼保全保险费、律师代理费，共计113092元的诉求能否成立。 一、关于本案案由的问题。本案立案受理时，马忠民向一审法院提出按20%的股份比例分配尚东国际项目中已售商品房的利润，按20%的股份比例分配该项目中未销售商品房的房产；穆维好、三兴公司向马忠民清偿购地款1000万元，利息2040万元（月息3%，自2012年8月20日至2018年4月20日共68个月，此后按月息3%支付至本息全部还清之日止）等诉讼请求，故本案立案案由确定为“合资、合作开发房地产合同纠纷”，并无不当。从涉案《合作开发房地产合同书》约定内容来看，穆维好作为具有房地产开发资质的三兴公司的法定代表人，其代表三兴公司与马忠民签订了《合作开发房地产合同书》，双方约定：“从土地拍买后（招拍挂）股东投入的资金及借用的投资款额均按月息3分计息后返还给投资人或借款人，所支付的利息计入成本。”“合作项目的费用，甲乙双方共同承担。”“本协议当事人派员到公司及下设各部工作的专职人员的福利、保险、工伤费用等，均由项目统一按照公司标准负担。计入成本。”“本项目的资金借贷利息及银行贷款利息由甲乙双方共同承担，计入成本。”即马忠民作为合作一方，其并非仅收取固定收益，不承担经营风险，故从双方约定内容来看，《合作开发房地产合同书》并不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的情形。故根据马忠民的诉讼请求、鉴定申请、追加第三人申请，一审法院基于“合资、合作开发房地产合同纠纷”亦进行了大量的工作。一审法院向马忠民送达《终结鉴定函》后，马忠民遂将本案法律关系由“合资、合作开发房地产合同纠纷”变更为“民间借贷纠纷”，涉案1000万元的款项性质亦由“购地款”“投资款”变更为“借款”，且认为马忠民一直未参与涉案项目的实质性工作，涉案合作开发合同并未实际履行，双方实为借贷关系。三兴公司、穆维好自本案受理之初亦抗辩涉案1000万元应属借款。综上，一审法院认为，从涉案合作开发合同的约定内容来看，虽为合作开发，但马忠民与三兴公司、穆维好均认为涉案合作开发合同未实际履行，且根据一审法院审理情况来看，马忠民确未实际参与涉案项目的开发及管理，亦未能进行有效监督，且马忠民2012年8月20日向三兴公司转款时，亦明确注明涉案1000万元款项性质为“借款”，故本案案由不应以涉案合作开发合同内容确定为“合资、合作开发房地产合同纠纷”，而应以双方的实际约定及履行情况确定为“民间借贷纠纷”。 二、关于马忠民主张三兴公司、穆维好返还借款1000万元并承担利息的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”依据该条规定，马忠民向一审法院提交了其于2012年8月20日向三兴公司转款1000万元的转账凭证，三兴公司亦认可其向马忠民借款1000万元的事实。故马忠民与三兴公司之间的借贷关系成立。三兴公司法定代表人穆维好以个人名义向马忠民借款，马忠民将该款项转至三兴公司，用于三兴公司的开发经营，故穆维好应与三兴公司向马忠民承担共同还款责任。关于返还数额的问题，三兴公司认为，2018年2月26日，三兴公司向马忠民转款200万元，该笔款项应从1000万元借款本金中扣除。马忠民认可该笔款项系其向三兴公司的借款，至今亦未向三兴公司归还，但认为该笔款项不应从本案款项中扣除，该款项应另案解决。三兴公司抗辩其向马忠民转款200万元，该款项应与1000万元借款相互抵销的理由符合法律规定，且借款事实马忠民亦认可，故该笔款项应从1000万元借款本金中扣除。马忠民主张三兴公司、穆维好按月息3%承担2012年9月20日起至实际给付之日的借款利息，其是以涉案合作开发合同中有关“从土地拍买后（招拍挂）股东投入的资金及借用的投资款额均按月息3分计息后返给投资人或借款人，所支付的利息计入成本”的约定为依据主张利息。马忠民与穆维好、三兴公司未签订书面借款合同，穆维好、三兴公司亦未向马忠民出具借条，双方关于1000万元的款项仅约定在涉案合作开发合同中，而涉案合作开发合同中关于利息的约定为：“2.在项目运作过程中，如需进一步追加投资，双方同意优先采取以本项目财产（包括土地、在建房产）抵押贷款的方式追加投资。投资财务费用计入成本。从土地拍买后（招拍挂）股东投入的资金及借用的投资款额均按月息3分计息后返给投资人或借款人，所支付的利息计入成本。”马忠民认为以上约定是对1000万元利息的约定，而三兴公司、穆维好认为上述约定是针对马忠民在招拍挂后新投入的资金才计算利息，双方对于1000万元并未约定利息。首先，马忠民主张三兴公司、穆维好承担利息，却未向一审法院提交相应的借条、借款合同等足以证明双方明确约定利息的证据；其次，双方在该条约定中对于是否对1000万元计息并不明确；第三，马忠民主张利息的依据系涉案合作开发合同，该合同中虽记载了关于利息的约定，但亦明确记载利息计入成本，即该条约定是以双方合作开发为基础，对投入成本进行约定，该约定涉及双方日后利润的分配，现马忠民直接以该约定主张利息，不符合双方对于利息约定的条件，该条约定不能直接认定为双方对借款所约定的利息。综上，马忠民主张以涉案合作开发合同有关月息3%的约定计算1000万元利息的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。关于涉案款项利息如何确定的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”综合本案来看，马忠民与三兴公司、穆维好未签订借款合同，三兴公司、穆维好亦未向马忠民出具借条，涉案款项的约定仅体现在涉案合作开发合同中，且款项又约定为投资款，对投资款是否计息亦不能确定，即便计息又约定计入开发成本，上述约定对马忠民主张借款利息并不利，但在双方并无借款合同亦未出具借条的情况下，三兴公司、穆维好、马忠民均认可本案系民间借贷法律关系，故一审法院认为，本案情况较为特殊，且穆维好、三兴公司借款后涉案款项确实用于公司经营及房地产开发，具有一定的盈利性，若仅因为双方未签订借款合同对利息进行明确约定而对涉案款项的利息不予支持，有违公平原则，鉴于本案情况较为特殊，对涉案款项的利息应适当支持。从本案履行情况来看，2012年8月20日涉案款项即已支付，但马忠民在2018年4月26日才起诉至一审法院，时间跨越六年之久，马忠民既然认为涉案款项系借款，其应与穆维好、三兴公司签订借款合同或由对方出具借条约定借期及利率，若马忠民在签订合作开发合同后，双方无法履行此合同，马忠民应及时与对方签订补充合同对借期、利率等进行补充约定，故马忠民自身存在一定的过错，而穆维好、三兴公司借款后涉案款项又确实用于公司经营及房地产开发，具有一定的盈利性。综合以上因素考虑，应以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为宜。综上，三兴公司、穆维好应共同向马忠民承担还款义务，应归还本金为800万元，马忠民主张利息起止时间为2012年9月20日至实际付清之日，利息应为：以1000万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年9月20日计算至2018年2月26日；以800万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年2月27日计算至三兴公司、穆维好实际付清800万元之日止。 关于马忠民主张三兴公司、穆维好支付违约金161万元的问题。涉案合作开发合同的约定内容虽系合作开发，但马忠民与三兴公司、穆维好均认为涉案合作开发合同未实际履行，且根据审理情况来看，马忠民确未实际参与涉案项目的开发及管理，亦未能进行有效监督，且马忠民2012年8月20日向三兴公司转款时，亦明确注明涉案1000万元款项性质为“借款”，故根据双方的实际约定及履行情况将本案案由确定为“民间借贷纠纷”，现马忠民又依据涉案合作开发合同的约定内容向三兴公司、穆维好主张违约金，与马忠民所诉法律关系不符，且与双方均认可的合作开发合同未实际履行的事实亦不相符，故对马忠民的此项诉讼请求不予支持。 三、关于马忠民主张三兴公司、穆维好支付住宿费、诉讼保全保险费、律师代理费，共计113092元的问题。一审法院认为，三兴公司、穆维好借用马忠民款项长期未还，导致马忠民提起诉讼并申请财产保全，马忠民通过保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保，其支出的保险费用为合理费用，该部分保全保险费应由三兴公司、穆维好承担，但马忠民申请保全金额为3188万元，产生保全保险费共计31900元，根据本案审理情况，酌定由三兴公司、穆维好承担诉讼保全保险费12760元。关于律师代理费及住宿费，一审法院认为，因马忠民与三兴公司、穆维好并无此项约定，且马忠民提交的住宿费发票亦不能证明其为索要欠款所产生，故对马忠民的此项诉求一审法院不予支持。综上，马忠民的诉讼请求部分成立，应予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十五条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、三兴公司、穆维好于判决生效之日起十五日内返还马忠民借款800万元及其利息（以1000万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年9月20日计算至2018年2月26日；以800万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年2月27日计算至三兴公司、穆维好实际付清800万元之日止）；二、三兴公司、穆维好于判决生效之日起十五日内支付马忠民诉讼保全保险费12760元；三、驳回马忠民的其他诉讼请求。案件受理费211415.26元，由马忠民负担126849.16元，由三兴公司、穆维好负担84566.1元。 本院二审期间，马忠民提交以下证据：1.三兴公司企业信用信息；2.涉案国有建设用地挂牌出让公告；3.账户交易明细、收据、支付土地成本明细；4.涉案现场竞价交易成交书、国有建设用地使用权出让合同、国有建设用地使用权证；5.涉案建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证；6.双方电子邮件往来记录与附件；7.合作开发房地产合同书；8.报案材料、询问笔录、授权委托书、请求事实及审计以下内容的申请及函复、电子邮件往来记录及附件；9.穆维好、三兴公司2018年5月10日一审提交的答辩状及证据目录；10.一审诉讼中鉴定材料质证意见、青海省高级人民法院相关请示、青海省高级人民法院鉴定笔录、终结鉴定函；11.穆维好、三兴公司一审诉讼中于2018年7月23日提交的证据目录；12.穆维好、三兴公司一审诉讼中于2018年12月21日提交的答辩状。前述证据1-12用以证明穆维好、三兴公司认可与马忠民之间系合资合作开发房地产合同关系。13.穆维好与三兴公司之间于2012年8月16日签订的借款协议与还款明细，系穆维好与三兴公司于2018年7月23日向一审法院提交，后撤回，马忠民作为二审证据提交；14.马忠民与穆维好案外借款付息、还款明细。前述证据13-14用以证明穆维好与三兴公司2012年8月16日借款、2014年7月21日至2016年8月9日间马忠民累计向穆维好出借人民币920万元，均按照3分月息还本付息。15.三兴公司与马忠民2018年2月26日借款的借条。用以证明三兴公司向马忠民出借人民币200万元，利息约定也为3分月息。 法庭组织当事人进行了证据交换和质证。穆维好、三兴公司发表质证意见认为，上述证据1-12与本案无关，且未经质证，部分证据系穆维好、三兴公司诉讼中提交，现已撤回。对上述证据13-14，穆维好、三兴公司对真实性无异议，但对关联性有异议，对证明方向不予认可。对上述证据15，穆维好、三兴公司予以认可。对上述证据1-12，本院经审查，与马忠民本案上诉请求不具有直接关联性，本院不予认定。鉴于穆维好、三兴公司对证据13-15真实性不持异议，故本院对上述证据13-15予以采信。 本院二审经审理，确认了一审法院查明的事实。 本院另查明，穆维好作为甲方与三兴公司作为乙方2012年8月20日签订借款协议，约定穆维好向三兴公司出借180万元，利息约定为3分月息。2014年7月21日穆维好向马忠民借款200万元、2014年9月24日穆维好向马忠民借款500万元、2015年4月23日穆维好向马忠民借款100万元、2016年6月8日穆维好向马忠民借款120万元，上述四笔借款共计920万元，利息约定均为3分月息。穆维好已依约向马忠民全部清偿本息，付息还款明细表上还加盖有三兴公司的印章。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：马忠民请求返还涉案1000万元借款本金并支付相应利息的主张能否成立。 一、关于返还借款的本金数额问题。 本案中，马忠民虽然与三兴公司的法定代表人穆维好签订的是《合作开发房地产合同书》，并依约向三兴公司转款1000万元，但在一审诉讼中马忠民最终确定依据借款关系主张给付借款本息的诉讼请求。马忠民的诉讼请求系其对自身权利的处分，不违反法律规定。穆维好、三兴公司认可向马忠民借款1000万元的事实。穆维好、三兴公司应当向马忠民承担还款责任。在穆维好、三兴公司未向马忠民归还涉案借款的情形下，三兴公司于2018年2月26日向马忠民转款200万元，并附言“借款”。马忠民认可该笔款项系马忠民向三兴公司的借款，且至今未向三兴公司归还。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”三兴公司关于其向马忠民出借200万元应与其自马忠民借款1000万元相应部分抵销的理由，符合法律规定。一审判决将该笔200万元款项从1000万元借款本金中扣除，认定偿还借款本金800万元，并无不当。马忠民关于一审判决对抵销认定有误的上诉理由，不能成立。 二、关于返还借款的利息利率问题。 就涉案借款本息问题，马忠民与穆维好、三兴公司均以双方签订的《合作开发房地产合同书》的约定为依据。前述合同约定：“……2.在项目运作过程中，如需进一步追加投资，双方同意优先采取以本项目财产（包括土地、在建房产）抵押贷款的方式追加投资。投资财务费用计入成本。”该条还约定：“从土地拍买后（招拍挂）股东投入的资金及借用的投资款额均按月息3分计息后返给投资人或借款人，所支付的利息计入成本。”该条款利息约定系手写，且双方均捺印，各方对该条款真实性并无异议，是各方的真实意思表示。但是，穆维好、三兴公司认为双方对土地拍买后新投入的资金才计算利息，对马忠民的1000万元款项并未约定利息，实际是主张“从土地拍买后”系修饰“股东投入的资金及借用的投资款额”；马忠民认为双方约定对马忠民1000万元款项从土地拍买后按3分月息开始计算利息，实际是主张“从土地拍买后”系修饰“按月息3分计息”。本院认为，对马忠民1000万元款项，认定双方约定从土地拍买后开始计息，更加合理。理由是：（一）从文义解释角度分析。从该款文义，尤其是“从”字的使用分析，将上述条款解释为涉案1000万元从土地拍买后开始返息，更加符合合同本意。且从合同整体分析，该条款系对利息的明确约定，合同上下文也均无土地拍买之前的投入不计息的内容。（二）从交易习惯角度分析。穆维好与马忠民之间2014年7月21日、2014年9月24日、2015年4月23日、2016年6月8日的借款200万元、500万元、100万元、120万元的利息约定均为3分月息；2012年8月20日穆维好与三兴公司之间的借款180万元，利息约定也为3分月息；本案中三兴公司主张抵销的2018年8月26日马忠民向三兴公司的借款200万元，利息约定也为3分月息。尽管穆维好、三兴公司对上述事实的关联性提出异议，但对上述事实真实性予以认可。上述借款发生在涉案当事人之间，且与涉案借款出借时间部分重合，约定利息更加符合双方合同条款本意。（三）从全案整体情况分析。马忠民与三兴公司法定代表人穆维好签订的系《合作开发房地产合同书》，在一审时最初的诉讼请求是分配涉案房地产项目利润。一审法院曾通知三兴公司提交相关鉴定材料，但根据（2018）青法司技字第（2）26号《终结鉴定函》载明的内容，终结鉴定的原因是因无法获取必要的鉴定材料。马忠民后变更有关分配利润的诉讼请求为请求返还借款本息。如认定马忠民投入款项不计息，既不符合合同约定，也不符合全案整体情况。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”马忠民关于按月息2%支付自2012年9月20日起至实际付清之日止的利息的主张，应予支持。 另外，马忠民原审中主张返还1000万元借款并按照月息3%支付自2012年9月20日起至实际给付之日止的利息，上诉请求变更为返还借款1000万元并按月息2%支付自2012年9月20日起至实际付清之日止的利息，在其一审诉讼请求的范围内。穆维好、三兴公司关于马忠民上诉请求未经原审审理的抗辩事由，不能成立。 关于马忠民申请保全产生诉讼保全保险费31900元，根据本案审理情况，本院酌定穆维好、三兴公司承担诉讼保全保险费22330元。关于律师代理费和住宿费，因双方并无此项约定，故对马忠民的该项上诉请求，不予支持。 综上所述，马忠民的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青海省高级人民法院（2018）青民初65号民事判决第三项； 二、变更青海省高级人民法院（2018）青民初65号民事判决第一项为：穆维好、青海三兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还马忠民借款800万元及其利息（以1000万元为基数，按照月息2%从2012年9月20日起计算至2018年2月26日；以800万元为基数，按照月息2%从2018年2月27日计算至穆维好、青海三兴房地产开发有限公司实际付清800万元之日止）； 三、变更青海省高级人民法院（2018）青民初65号民事判决第二项为：穆维好、青海三兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付马忠民诉讼保全保险费22330元。 一审案件受理费211415.26元，由穆维好、青海三兴房地产开发有限公司负担49997元，马忠民负担161418.26元。二审案件受理费170998.59元，由穆维好、青海三兴房地产开发有限公司负担135647元，马忠民负担35351.59元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 卓 审判员 任雪峰 审判员 胡 瑜 二〇一九年八月三十日 法官助理文波 书记员范苗