陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终1953号上诉人（原审被告）：西藏大昭圣泉实业有限公司。住所地：西藏自治区拉萨市城关区。法定代表人：武杰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李春伟，北京盈科（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢文杰，北京盈科（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志强，男，汉族，1993年4月6日出生，住陕西省定边县。上诉人西藏大昭圣泉实业有限公司因与被上诉人李志强合同纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2017）陕0825民初3924号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月26日作出（2018）陕08民终525号民事裁定书，裁定发回重审。陕西省定边县人民法院重审后作出陕西省定边县人民法院（2018）陕0825民初4085号民事判决，上诉人西藏大昭圣泉实业有限公司仍然不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李春伟、被上诉人李志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。西藏大昭圣泉实业有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。且本案存在严重的程序违法问题。一、本案自始至终未见有《区域销售代理合同》文本的存在，亦无从推定出确有《区域销售代理合同》文本的存在。但一审判决却判令解除《区域销售代理合同》，这显然是认定事实不清。上诉人再联想到法官依职权调查取证时的不当行为，由此对一审判决的公平公正性深感疑惑颇感失望。一审判决认定方嘉裕是上诉人的销售总监，进而判令由上诉人承担方嘉裕与被上诉人之间民事法律行为的法律责任。判决书显示做出这项裁判的法律根据是民法通则第六十三条。而在适用民法通则六十三条的情况下，本案中上诉人与方嘉裕的委托代理关系属于“委托书授权不明”，根据民法通则第六十五第三款的规定，作为代理人的方嘉裕应当与作为被代理人的上诉人对第三人承担连带责任。进而方嘉裕应当成为本案的必要共同诉讼参与人。而一审法院却在本案审理过程中对方嘉裕的存在及其对本案的影响视而不见，不予主动追加；对上诉人在一审中要求追加方嘉裕为共同被告的申请置之不理，自始至终没有根据民诉法解释七十三条的规定做出裁定。导致本案遗漏了必要共同诉讼人而发生适用法律错误的情形。二、一审判决认定方嘉裕是上诉人销售总监，证据不足。一审判决认定方嘉裕是上诉人销售总监的身份基于四组证据。第一组证据即方嘉裕与李志强、刘识等人签订于2016年8月20日的《纠纷协处说明纪要》，此“纪要”关于方嘉裕身份部分均系个人陈词，仅其个人陈词就认定方嘉裕是上诉人销售总监的身份显然是太过武断的认定。倒是从这份纪要中可以读出方嘉裕无权代表上诉人对外签订协议及上诉人不应承担协议后果的事实，具体体现在其一，纪要第三条显示方嘉裕直到2016年8月16日才将与被上诉人签约的事实反馈给上诉人；其二，在纪要的最末处方嘉裕承诺如上诉人无法承认被上诉人的诚意金退款，则方嘉裕主动承担退款。第二组证据即被上诉人给方嘉裕、金燕的交款凭证。一审判决中并无证据证实金燕的自然人属性，无任何身份信息，连个身份证号码都没有。在方嘉裕与金燕是什么关系？金燕因何可以代方嘉裕收款等事项均不确定的情况下，一审判决认定金燕从李志强处收到的钱是代方嘉裕收的依然是过于武断的认定，难以让人信服和接受。第三组证据即2015年11月30日西藏日报“滴滴甘露进万家”的报道。其中有“大昭圣泉公司市场总监方嘉裕”字眼，但上诉人以为媒体对方嘉裕的这一称谓是失实的，与真实情况不符。方嘉裕与上诉人之间是何关系不能也不应当是一篇媒体文章能够确定的。另外，在一审庭审过程中，上诉人也当场质疑了一审法院依职权调取证据的合法性，认为其违反了民诉法解释第九十六条、九十七条的规定，该组证据不具备证据能力。第四组证据即《昭泉字[2016]2号会议纪要》，该纪要形成于2016年1月，与方嘉裕跟被上诉人签订《区域销售代理合同》（且不说该份合同到底有没有签订过）的时间2015年10月时隔三个月，且在该份纪要中也只是拟安排方嘉裕为上诉人的销售总监，实际上至今上诉人也没有正式发文任命过方嘉裕是公司的销售总监或其他工作人员的身份。同样，该组证据也是一审法院依职权调取的，上诉人仍然坚持认为证据调取的根据及程序均不合法，该组证据不具备证据能力。另，（2018）陕08民终525号案卷宗中有来自被上诉人提供的录音证据。该份证据可以证明法官在调取证据时与被上诉人同时出现在取证现场，存在诱骗证人提供证据的行为，二审法院对该组证据的合法性应予严格审核，从而对该组证据的认定及采信做出评断。如上所述，一审法院对作为原告的被上诉人提交的证据在认定及采信上即不合理也不合法。且在依职权调取证据上过于积极主动，且行为不当，有立场偏颇，未审先判之嫌疑。三、假定方嘉裕是上诉人销售总监的身份成立，但上诉人也不应当对其擅自收取他人钱款的行为承担偿还责任。根据商业惯例，销售人员并无代收货款的权利，除非是公司对其有明确的授权。本案中自始至终方嘉裕没有向被上诉人出示过上诉人给其的授权委托书。同为经商人员，被上诉人对其转交钱款到个人手上的行为应当有审慎核实的义务。但被上诉却偏听偏信方嘉裕的片面之词向其转交钱款。且在亲身来到上诉人生产场所考察时也没有向上诉人提出对所签订的合同及转交给方嘉裕的钱款给予确认的要求。因此，上诉人认为被上诉人明知方嘉裕没有代上诉人收取钱款的权利依然向其转交钱款的行为后果应当由被上诉人自行承担。四、本案的程序违法问题。第一，遗漏了必要共同诉讼参加人方嘉裕；第二，法官依职权调查取证行为不合法且有违法之处。第三，管辖权问题。本案中，在没有合同文本的情况下只能适用法律规定，是被告住所地的和合同履行地。被告住所在拉萨，合同履行地的归属，定边法院完全不能成为合同履行地。本案原告李志强并非定边县户籍，也没有暂住或居住证明，因此定边县法院并不是合同履行地的管辖法院。李志强辩称，第一、答辩人与被答辩人之间“区域销售代理”己经形成不可否认的客观事实，所以无论其是否签订相应的《区域代理销售合同》并不影响本案对客观事实的认定。答辩人在本区域内确实己经销售由被答辩人生产并极力推广的产品“纯净水”，而且确实在履行合同的过程中，答辩人发现被答辩人所推广的纯净水存在严重质量问题（该事实依据答辩人提供新证据被答辩人公司内部的会议纪要当中有明确记载），随后通过第三人方嘉裕向公司反映此事，但后续因为被答辩人方一直就该问题无法合理处理，最终导致合同无继续履行，故答辩人依法向法院提出解除合同之请求，对此第三人方嘉裕作为被答辩人的营销总监、本事件的代理人，曾依据被答辩人的会议纪要内容的要求正式与答辩人进行过协商处理并予以说明。故答辩人所主张的上述事实客观真实存在，原审法院认定事实客观、真实。第二、第三人方嘉裕作为被答辩人的公司骨干成员即市场营销总监，其实际上己经代理被答辩人与答辩人签订了《区域代理销售合同》，并且依据该合同答辩人已经支付了16万元的货款，但答辩人却自始至终未收到被答辩人合格的足额的货物--纯净水，故其最初的合同目的无法实现，依法应当解除合同的同时由被答辩人退还答辩人相应的货款共计16万元并承担相应的违约责任。第三人方嘉裕系被答辩人的骨干成员市场营销总监，针对该事实原审法院依职权调取的相关证据足以说明。并且在二审期间答辩人又发现了相应的新证据，更能客观清楚的说明案件事实。所以第三人方嘉裕与答辩人之间的所有合同行为均属于典型的表见代理，答辩人作为普通的民事主体当然认为方嘉裕具有相应的代理权限，并且其确实提供了被答辩人所出具的格式合同与答辩人签订，之后也确实提供了被答辩人相应的产品--纯净水。而被答辩人所主张的商业惯例本身不存在，更不可能适用于最底层的普通的民众答辩人身上。据此，第三人方嘉裕的代理行为及其后果必然要被答辩人承担，原审法院在查明事实的情况下判决准确无误。第三、被答辩人自一审期间直至今日一直在向法庭陈述虚假事实，否认其与方嘉裕之间的真实关系，试图颠倒是非、推卸责任，进而损害答辩人合法权益。在原审期间主审法官对案件双方当事人进行过谈话，当时被答辩人明确称“方嘉裕与其公司没有任何关联性，也不是公司的工作人员”，但是该主张之后被定边县法院依职权调取的证据加以推翻，不仅如此直至今日其依然主张西藏日报“大昭圣泉公司市场总监方嘉裕”的称呼为失实的报道。但是根据答辩人在二审期间发现的新证据“关于上海运营中心物流费用支付的函件”两份以及被答辩人自己的公司会议纪要三份，均可以证明第三人方嘉裕系其公司骨干成员，同时为市场营销总监的客观事实。由此充分说明被答辩人故意歪曲事实，浪费司法资源、损害了答辩人的合法权益。第四、原审法院为查明案件事实以职权调取证据并无不妥，其审理程序合法，依法应予维持。第五、在本案中第三人方嘉裕本系被答辩人公司的骨干成员，同时作为公司的市场营销总监，其接受被答辩人的委托就市场营销方面全权处理，其所有的行为均是代表被答辩人的权利与义务，当然的所有权利与义务必然由其被答辩人承担。故方嘉裕并非本案的必要共同被告人，答辩人作为原告有权利选择是否追加方嘉裕为被告。另外，答辩人是2015年西藏雪顿节去拉萨考察的，合同就是在拉萨签订的，当时方嘉裕说政府正在与上诉人企业合并成立一个公司，公司账户封着了，公章都已经收起来了，所以款打不到公司。当时与答辩人一起去考察的有四个合作商，综合考察情况，均已经相信了方嘉裕所说的事实。答辩人和其他四个合作商通过POS机向被答辩人支付的6万元货款应该是刷到其他公司的账户了，不是被答辩人公司的账户，付款后是一个叫金燕的人给答辩人等出具的收据。因为答辩人要货量少，货都是从上海发过来的。综上，原审法院判决认定事实清楚、审理程序合法、适用法律正确、判决内容公证合理，故依法应当予以维持。李志强向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《区域代理销售合同》；2、判令被告西藏大昭圣泉实业有限公司返还原告进货款16万元；3、判令被告西藏大昭圣泉实业有限公司向原告提供5万元货值额度商品及支付原告违约金（每天按1%支付）；4、判令被告西藏大昭圣泉实业有限公司向原告赔偿损失2万元。5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月份，被告西藏大昭圣泉实业有限公司的营销总监方嘉裕代表被告西藏大昭圣泉实业有限公司进行代理权招商，原告和刘识及其他数十人发现该商业信息后便于方嘉裕联系洽谈代理事宜。当月17日，方嘉裕拿着西藏大昭圣泉实业有限公司的《西藏大昭圣泉实业有限公司代理销售合同书》格式合同，与原告以及其他代理商签订合同，让原告缴纳市场代理费16万元，后方嘉裕又将此合同收回。合同约定，原告所交16万元是进货款，被告西藏大昭圣泉实业有限公司每次发货后从该16万元中予以扣减，当时方嘉裕称被告西藏大昭圣泉实业有限公司账户被有关部门冻结，钱款不能正常，方嘉裕让原告将货款转给其指定账户，谈好后原告将16万元预付款交于方嘉裕指定账户，后被告一直不履行合同。原告到北京、上海找方嘉裕协商解决此事，2016年8月20日方嘉裕以被告公司营销总监的名义和原告达成协议，承诺向原告退还货款16万元。后原告因被告不退还货款之理由提起诉讼，在诉讼期间，原告于2017年10月17日申请撤回对第三人方嘉裕的起诉，本次庭审中，原告再次明确放弃对方嘉裕的起诉。另查明，2015年1月30日西藏日报和2016年1月16日被告公司所出具的会议纪要均证实方嘉裕为被告公司销售总监。一审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。本案中，方嘉裕作为被告公司销售总监，对外向不定客户销售被告公司生产产品，其行为是代表公司行为。依据法律规定，方嘉裕代表公司与原告达成销售被告公司生产的产品，原告已按约定交了货款，因被告公司原因致合同无法履行，且方嘉裕以被告公司营销总监的名义答应退回原告货款，该行为视为被告公司行为，应由被告公司承担民事责任。被告辩称方嘉裕并非其公司销售总监，方嘉裕的行为是个人行为，而不是被告公司行为，但其公司会议纪要及社会公众媒体均明确了方嘉裕系该公司销售总监的事实，且被告对会议纪要内容并不予以否认。第一次庭审时，被告对此会议纪要的真实性也予以认可，因此其辩称理由不能成立，本院不予采信。原告诉请解除原、被告达成的《区域代理销售合同》以及退还原告货款事实清楚、证据充分、理由成立，应予以支持。原告主张由被告公司向原告提供5万元货值额度商品及支付违约金和损失2万元，未提供相应的证据印证，不予支持。原告诉讼期间自愿放弃对第三人方嘉裕的起诉，符合法律规定，应准许。被告申请追加方嘉裕为本案被告，因方嘉裕并非本案必须共同进行诉讼的当事人，且原告并不主张方嘉裕承担民事责任，因此，被告的申请理由不成立，本院依法不予追加。为此，本院根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条之规定，判决：一、解除原告李志强和被告西藏大昭圣泉实业有限公司签订的《区域代理销售合同》；二、由被告西藏大昭圣泉实业有限公司于判决生效之日起十日内向原告李志强返还货款16万元；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4760元，由原告负担1449元，由被告西藏大昭圣泉实业有限公司负担3311元。二审中，上诉人未向本院提交新的证据。被上诉人向本院提交以下证据（均方嘉裕通过他人发送给其的邮件打印件）：证据一、《关于支付上海运营中心物流费用的函》一份。证明目的：上诉人在上海有运营中心，负责人是方嘉裕，上海运营中心于2015年成立，与本案发生时间相符合。证据二、会议纪要二份。证明目的：方嘉裕与上诉人公司有关系，且该公司的产品质量有问题。其中15号纪要出具的时间与李志强和方嘉裕签订纪要的时间、事实都是相吻合的，能证明上诉人公司的产品质量有问题，也证明了上诉人公司授权方嘉裕对外销售产品的事实。证据三、关于机票费用的函。证明目的：上诉人已然承认客商签订合同的事实，并同意支付费用，证明被上诉人与方嘉裕代表的上诉人公司之间签订的合同是真实存在的。上诉人质证认为，对证据的合法性及来源、证明目的均不认可。被上诉人通过该证据证明方嘉裕是上诉人公司的营销总监，但该四份证据均未直接明确确定方嘉裕是上诉人公司的营销总监。该四份证据显示方嘉裕的职务是上海运营中心的负责人，是股东张伟恩的私人代表，从而恰恰能证明方嘉裕并不是一审所认定的上诉人公司的营销总监。被上诉人称其去拉萨是雪顿节期间与事实不符，被上诉人去拉萨的时间是2015年10月17日，而雪顿节是西藏每年固定的节日，一般是在8月举行，绝对不会放到10月之后。并且被上诉人称出卖过上诉人的产品，也不是客观事实，上诉人从来没有向被上诉人发送过上诉人公司的产品。本院对被上诉人提交的证据作如下认定：被上诉人提交的证据均未提供原件，且上诉人不认可，被上诉人又不能证实其真实性，故本院不予确认。二审另查明，被上诉人李志强述称，其与上诉人所签合同，与湖南省人刘识与上诉人签订的合同文本内容一致。被上诉人李志强与刘识在2016年8月20日共同与案外人方嘉裕签订了《关于大昭圣泉实业经销商纠纷协处说明纪要》，其中约定有“方嘉裕承诺协助湖南岳阳刘识与陕西榆林李志强等人，在代表成员2016年8月25日飞抵上海，协助优先处理遗留账务问题并争取即时回款，承诺如无法即时处理愿陪同等人前往上海争取权益，如大昭圣泉无法承认湖南岳阳刘识与陕西榆林李志强诚意金退款，方嘉裕主动承担退款”的内容。刘识于2018年6月向湖南省临湘市人民法院提起诉讼，被告为西藏大昭圣泉实业有限公司、方嘉裕，诉讼主张与本案类似，均为解除合同返还货款。刘识在该案中提供的合同中对管辖约定为“……若协商不成由甲方（西藏大昭圣泉实业有限公司）所在地仲裁机构或法院管辖。”临湘市人民法院作出一审判决后，西藏大昭圣泉实业有限公司不服提出上诉，湖南省岳阳市中级人民法院裁定发回重审。临湘市人民法院在重审中认为，被告方嘉裕系台湾省桃园县人，属于重大涉外案件，应属中级人民法院管辖，故裁定移送湖南省岳阳市中级人民法院处理。在湖南省岳阳市中级人民法院审理期间，西藏大昭圣泉实业有限公司提出管辖权异议，湖南省岳阳市中级人民法院于2019年1月21日作出（2018）湘06民初80号民事裁定书，裁定将该案移送西藏自治区拉萨市中级人民法院处理。该案西藏自治区拉萨市中级人民法院现正在审理中。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，故本院予以确认本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”本案中根据被上诉人与案外人方嘉裕所签《关于大昭圣泉实业经销商纠纷协处说明纪要》约定，若上诉人不认可退款事宜，则由方嘉裕主动承担退款。现上诉人已明确表示不同意退款，不认可案外人方嘉裕的代理权，被上诉人无直接证据证明方嘉裕系上诉人的代理人，故其主张方嘉裕构成表见代理的证据不足，本院不予支持。综上所述，李志强的诉讼主张证据不足。一审判决认定事实不清，判决有误，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，判决如下：一、撤销陕西省定边县人民法院（2018）陕0825民初4085号民事判决；二、驳回被上诉人李志强的诉讼请求。一审案件受理费4760元，二审案件受理费3500元，由被上诉人李志强负担。本判决为终审判决。审判长 王 燕审判员 魏 霞审判员 张彩莲二〇一九年八月二十七日书记员 马 元