安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终6665号上诉人(原审被告)：安徽白马置业投资有限责任公司,住所地安徽省合肥市站前路白马服装城6楼F6-005号，统一社会信用代码91340100661443458P。法定代表人：汪登厚，董事长。诉讼委托代理人：罗寅瑜，安徽安泰达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庞颂福，男，1981年12月22日出生，汉族，住浙江省天台县。原审被告：安徽双马商业经营管理有限责任公司，住所地安徽省合肥市新站区龙门岭路以东双景佳苑14#1421号，统一社会信用代码91340100MA2MYAUQ7B。法定代表人：梁华庭，总经理。委托诉讼代理人：蒯家亮，男，该公司员工。上诉人安徽白马置业投资有限责任公司（以下简称白马公司）因与被上诉人庞颂福、原审被告安徽双马商业经营管理有限责任公司（以下简称双马公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初2782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白马公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中关于白马公司的判决，或撤销原判、发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由庞颂福、双马公司承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，本案法律关系为商品房预约合同纠纷。第一，合同当事人应为庞颂福、双马公司及案外人合肥京商融合置业有限公司（以下简称京商公司），白马公司不是本案商品房预约合同关系的当事人，一审法院以合同纠纷确定案由并作出判决，未能准确认定本案法律关系。本案的核心事实是庞颂福与双马公司签订《写字楼/公寓团购公约》并交纳一定费用，双马公司系京商公司的代理销售公司，白马公司系双马公司的代理人，白马公司受托收取庞颂福刷卡支付的18万元。一审判决未查明庞颂福与双马公司签订《写字楼/公寓团购公约》并缴纳费用所产生的商品房预约法律关系，也未准确界定该法律关系的主体和查明白马公司收取全部款项的去向。庞颂福就签订团购公约并付款这一事实以商品房预约合同纠纷为案由先起诉双马公司和京商公司并获得判决，现竟就同一事实再以合同纠纷为由起诉双马公司和白马公司，一审法院未就庞颂福与白马公司之间存在何种合同关系要求庞颂福举证，也未进行释明，也未追加京商公司为第三人或被告，显然没有正确界定本案法律关系。一审法院应追加京商公司作为第三人参与诉讼，以便查明案件事实，准确界定各方权利义务和法律责任。第二，一审法院认定白马公司收取庞颂福及案外人庞顺兴24万元，属认定事实错误。庞颂福自认及一审法院作出的（2018）皖0102民初10084号民事判决查明事实均说明双马公司收取了庞颂福6万元现金，在此情况下一审法院就本案仍认定白马公司收取庞颂福24万元，显属认定错误。另外，一审查明的“包括代庞颂兴支付的费用”，该处及后文的“庞颂兴”应为庞顺兴，一审法院在未查明庞顺兴的身份信息的情况下，又将双马公司收取庞颂福6万元现金的事实认定到白马公司是错误的。第三，白马公司收到18万元后即转账至双马公司指定账户，已经向一审法院提交了相应证据，白马公司从此不再占有本人任何款项，一审认定白马公司占有庞颂福6万元号头费，属认定事实错误。双马公司收到庞颂福现金支付的6万元团购保证金，又承认收到庞顺兴支付的6万元团购保证金，足以证明白马公司已将庞颂福刷卡支付的18万元转给了双马公司。第四，（2018）皖0102民初10080、10084号两份民事判决并未生效，一审法院认定为生效判决并作为本案证据，令人不能理解。2、一审认定白马公司占有庞颂福6万元号头费，却又基于违法占有以合同纠纷作为案由判令白马公司返还6万元号头费，混淆了商品房预约合同关系和不当得利法律关系，属适用法律错误。第一，号头费的本质是购房人为能够购买到房屋向售房人或代理销售公司缴纳的房价外的额外费用，庞颂福以合同纠纷案由诉请返还号头费的对象应为收取号头费的售房人或代理销售公司，即京商公司或双马公司。第二，白马公司通过刷卡方式收取庞颂福的18万元，系代理双马公司收款，所产生的法律责任应由被代理人双马公司承担，白马公司与庞颂福之间的刷卡付款行为不能产生任何合同关系。第三，双马公司基于《写字楼/公寓团购公约》占有庞颂福号头费，理应返还，白马公司与庞颂福之间没有合同关系，亦将全部款项转给双马公司，没有占有庞颂福号头费，一审以合同关系判决白马公司返还号头费，属适用法律错误。即使白马公司没有将号头费转给双马公司，庞颂福可以以商品房预约合同纠纷起诉双马公司，主张白马公司的收款行为是代理行为，要求双马公司返还号头费，双马公司返还后可向白马公司追偿，庞颂福也可以不当得利为由起诉白马公司。3、一审判决以未生效判决作为认定案件事实的证据，但未经白马公司质证。4、一审判决遗漏必要共同诉讼参与人，即庞颂福的妻子许夏凤。在（2018）皖0102民初10084号民事判决中，庞颂福、许夏凤均为原告。既然庞颂福、许夏凤均为案涉纠纷的当事人，应共同享有相关权利、承担相应义务，但本案仅有庞颂福一人提起诉讼，许夏凤未参与。本案未有任何许夏凤放弃权利的证据，故一审法院未通知许夏凤参与诉讼，严重违反程序，实际上损害了许夏凤的诉讼权益。综上，请求二审法院判如所请。庞颂福辩称，1、白马公司发布京商公司楼盘广告宣传，并收取号头费6万元及楼盘保证金6万元，现场由双马公司开具收据2张，还有12万元是本人代哥哥庞顺兴交纳的，钱款性质和本人一样，如果上述两公司不在京商楼盘售楼部收取号头费及保证金。本人也不可能交纳款项，2、白马公司没有将本人与庞顺兴所支付的号头费12万元及保证金12万元转入双马公司名下。在一审中，白马公司出具的转账凭证并非是转入双马公司账户。白马公司陈述的已将款项转入双马公司账户与事实不符。双马公司述称，白马公司并没有将庞颂福所陈述的号头费及保证金转入双马公司帐户，一审判决与事实不符，请求法院撤销一审判决。双马公司没有开过号头费票据。庞颂福向一审法院起诉请求：1、依法判令双马公司、白马公司立即退还庞颂福号头费120000元（暂从起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际退还之日止）。2、判令双马公司、白马公司承担本案的诉讼费等费用。一审法院认定事实：2014年1月20日，庞颂福与双马公司签订一份《写字楼/公寓团购公约》，约定庞颂福自愿参加团购，标的位于合肥市62平方米的房屋两间。签订公约后，当日庞颂福向白马公司交付24万元，包括其代庞颂兴支付的费用。即庞颂福支付12万元（号头费6万元、团购房屋费用6万元），庞颂福代庞颂兴支付12万元（号头费6万元、团购房屋费用6万元）。因庞颂福和庞颂兴公约预定的房屋京商SOHO城市G-5-10A814/815/816/817被京商公司出售给他人，导致庞颂福不能够得房屋，庞颂福和庞颂兴分别起诉京商公司和双马公司至一审法院，一审法院做出（2018）皖0102民初10080、（2018）皖0102民初10084民事判决书，判决京商公司、双马公司返还庞颂福60000元及利息、返还庞颂兴60000元及利息。一审法院认为，经一审法院调查，白马公司确实收取了24万元，为庞颂福12万元，庞颂兴12万元。对其中的购房费用一审法院已经判决支持返还，对号头费（2018）皖0102民初10080、（2018）皖0102民初10084案件因证据不足，未予以支持。因上述案件的当事人与本案不一致，本案庞颂福起诉白马公司等，白马公司认可收到24万元，并陈述已经转账给双马公司。白马公司、双马公司占有庞颂福号头费没有依据，应该予以返还庞颂福号头费并支付利息。庞颂福主张自己的权利，符合法律规定，但其不能代庞颂兴主张权利，故庞颂兴的权利应由其自己主张，庞颂福予以主张一审法院不予支持。关于庞颂福再次主张号头费问题，一审法院认为不排除双马公司系上次判决后收到费用，双马公司不到庭应诉，应承担不利责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、安徽白马置业投资有限责任公司、安徽双马商业经营管理有限责任公司于判决生效之日起十日内返还庞颂福60000元号头费并支付利息（以60000元为基数，从2014年1月20日起按照同期中国人民银行一年期贷款基准利率计算至付清时止）；二、驳回庞颂福其他诉讼请求。案件受理费人民币2700元，减半收取1350元，由庞颂福负担675元，由安徽白马置业投资有限责任公司、安徽双马商业经营管理有限责任公司负担675元。二审期间，白马公司提交合肥市中级人民法院（2018）皖01民终3612号民事裁定书、合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初10080、10084号民事判决书复印件各一份，证明：1、本案纠纷应当为庞颂福与京商公司、双马公司之间的商品房预约合同纠纷或商品房预售合同纠纷，庞颂福在本案中以合同纠纷为案由起诉白马公司没有事实和法律依据；2、庞颂福向一审法院提供的两份判决书没有经过法庭质证且未生效，一审判决以该两份判决作为证据存在严重实体和程序违法；3、在（2018）皖0102民初10084号民事判决书中，庞颂福与其配偶许夏凤作为权利人主张本案相关的款项，许夏凤应当为本案的当事人，本案遗漏了必要共同诉讼参与人。庞颂福认为，1、两份判决书是在一审开庭时提交，且一审判决已经生效，本人当时也不知道该两案的被告有无上诉；2、本案的诉讼理由是号头费，由本人及庞顺兴缴纳号头费，许夏凤没有交号头费，且在另外一个案件中许夏凤也是委托本人参加诉讼的。双马公司同意白马公司的举证。二审期间本院另查明：一审判决书中记载案外人“庞颂兴”应为“庞顺兴”，对一审法院查明的其它案件事实，本院予以确认。本院认为，根据已经查明的事实，就一审判决的号头费60000元，白马公司确实收取了庞顺兴支付的相应款项，白马公司主张其系受双马公司委托代收款项，但未能就这一主张加以举证，其主张款项收到后已经将全部款项转给双马公司也未能提供充分证据加以证明。在此情况下，一审法院判决白马公司返还号头费并支付利息并无不当，本院予以维持。就各方当事人均未上诉的其它一审判决内容，本院予以维持。综上，白马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由安徽白马置业投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年八月二十三日法官助理胡梦云书记员曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。