广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）桂03行赔终10号 上诉人（一审原告）欧阳润弟，女，1964年7月24日生，汉族，初中文化，农民，住广西桂林市七星区。 委托代理人于森，北京市中盾律师事务所律师。 委托代理人史明杰，北京市中盾律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桂林市七星区人民政府城市管理局，住所地：桂林市七星区骖鸾路26号普天大楼2楼，统一社会信用代码：11450305327450346R。 法定代表人卓志炳，局长。 委托代理人李超林，桂林市七星区人民政府城市管理局工作人员。 委托代理人刘训迪，广西中心律师事务所律师。 上诉人欧阳润弟因诉被上诉人桂林市七星区人民政府城市管理局行政赔偿一案，不服桂林市七星区人民法院2018年11月27日作出的（2018）桂0305行赔初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人欧阳润弟的委托代理人于森，被上诉人桂林市七星区人民政府城市管理局的委托代理人李超林、刘训迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定：原告因涉嫌在桂林市七星区七星村委上关村7号违法建设房屋，2016年8月3日，桂林市规划局作出《广西建设行政处罚决定书》，认定原告未经城乡规划主管部门批准，擅自在七星村委上关村7号加层建设砖混房面积71.53平方米的行为违法，责令原告于2016年8月10日前自行拆除该违法建筑。2016年8月22日,桂林市人民政府作出《关于依法拆除李益某等10户建设的违法建筑的决定》，责成被告按照桂林市规划局作出的行政处罚决定书的决定事项，依法拆除原告的违法建筑。被告于2017年3月8日对原告作出《行政强制执行决定书》，决定对其建设的位于七星村委上关村7号的违法建筑，于3日后进行行政强制拆除。2017年3月17日，被告拆除原告未经处理的砖混房130.53平方米、砖瓦房10.80平方米、前文所述经桂林市规划局行政处罚的砖混房71.53平方米，桂林市公证处对拆除房屋内部物品情况予以登记，交由被告暂管。由于原告未将上述物品领回，本院于2018年10月29日通知原告在十个工作日内领回上述登记的物品，但原告至今未领取。 另查明，桂林市七星区人民政府制发的《桂林市七星区福隆园棚户区改造项目房屋拆迁与补偿方案》中，对于具有合法不动产权利的房屋，其拆迁补偿中货币补偿的标准为5000元/平方米。 一审判决认为，被告拆除原告房屋的行政行为已被本院依法确认违法（另案判决），被告应对其违法行政行为侵犯原告合法权益造成的损害进行赔偿。对此，本院作如下分析：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家赔偿的前提条件是，公民、法人或者其他组织的合法权益受到国家公权力的侵害。没有合法权益受到损害，或者损害并非国家公权力行为造成，均不符合国家赔偿的法定条件。本案中，虽然被告的强拆行为因违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定被确认违法。但是，原告建设砖混房71.53平方米的行为，因桂林市规划局已重新进行调查处理，拟作出行政处罚，故其合法性评价尚未最终确定，故原告请求被告赔偿上述建筑的损失，本院不作处理，待其合法性确定后，原告可另行提起告诉解决。对于被告没有合法依据拆除了原告141.33平方米房屋的违法行政行为，原告应当对该行政行为造成的损害提供证据。原告以其周边商品房的售价来衡量其自建的农村房屋价值，因原告提出作为对比的参照物，其规划、设计、配套设施、建筑标准与原告的建筑有巨大差异，以此类比，明显不具备合理性，本院不予采纳。在此基础上，经本院多次释明，原告拒绝对房屋价值申请评估鉴定，不对其证明房屋价值的证据进行补强。基于此，为维护当地正常的征地拆迁秩序，保护当事人合法权益，在原告不同意评估鉴定，又对该损失价值承担举证责任的情况下，本院以《桂林市七星区福隆园棚户区改造项目房屋拆迁与补偿方案》的标准作为被告拆除原告未经依法处理的房屋价值判断依据，故被告应当赔偿违法拆除原告房屋的损失为706650元（141.33㎡×5000元/㎡）。原告清单上所列物品损失与公证书上的记录不符，原告亦没有提供充分证据予以反驳，故本院不予采信。对于公证书上记录的物品，本院已经依法通知原告领回，原告无正当理由至今未领取，也未向本院说明，明显缺乏善意，故对原告要求被告赔偿物品损失的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十二条第一款、第三十六条第（四）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、被告于某判决生效之日起十五日内赔偿违法强制拆除原告合法房屋造成的经济损失706650元；二、驳回原告的其他诉讼请求。 上诉人上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。一、认定证据、事实错误，判决结果错误。(一）上诉人被拆房屋的损失问题。1.被拆房屋面积及应赔偿房屋面积的问题。上诉人于1985年建设房屋212.86㎡，其中经批准建设80㎡，2层计160㎡，桂林市规划局认定上诉人擅自建设砖混房面积71.53㎡，其作出的《广西建设行政处罚决定书》被桂林市中级人民法院作出（2017)桂03行终156号行政判决予以撤销。依据最高人民法院（2017)最高法行再101号《行政判决书》中“房屋系在1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前建造的历史老屋。对此类未经登记的房屋，应综合考虑建造历史、使用现状、当地土地利用规划以及有关用地政策因素，依法进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿”的认定，上诉人1985年建设房屋时并无在集体土地上建房要规划部门批准的法律规定，《行政处罚决定书》所涉的71.53㎡房屋应认定为合法建筑。因此，被上诉人强制拆除上诉人212.86㎡房屋均为合法建筑，被上诉人应当对212.86㎡房屋进行赔偿。一审法院对被拆的71.53㎡房屋不作处理，如果桂林市规划局不对71.53㎡房屋作出处罚决定，上诉人就没办法对被拆的71.53㎡房屋损失提起诉讼。2.应赔偿的房屋价值问题。首先，要确定本案应适用行政赔偿程序还是行政补偿程序。按照有利于保障上诉人房屋产权得到充分赔偿的原则，对房屋损失的赔偿应参照作出判决时涉案房屋类似房地产的市场价格为基准确定。本案一审时，上诉人己提供证据15证明与上诉人房屋相类似房屋的市场价值，根据最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款、中共中央纪委办公厅、监察部办公厅《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》第二条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定，上诉人房屋的赔偿标准应参照国有土地上房屋征收与补偿的规定，一审判决按照《桂林市七星区福隆园棚户区改造项目房屋拆迁与补偿方案》中补偿标准进行赔偿，名为赔偿实为补偿，违反了有利于保障上诉人房屋产权得到充分赔偿的原则。3.举证责任承担的问题。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条和《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，上诉人己经提供了证据15、16以证明上诉人的房屋价值损失和物品损失，己完成举证责任。一审法院违法不予认定。被上诉人非法强制拆除上诉人房屋导致房屋灭失、物品毁损，根据《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，应当由被上诉人承担举证责任，一审法院要求上诉人进行评估鉴定并要求上诉人“对该损失价值承担举证责任”没有法律依据。《桂林市七星区福隆园棚户区改造项目房屋拆迁与补偿方案》的标准（5000元/㎡）系多年前的补偿标准，一审法院未经出示并进行质证，主观臆断，且5000元/㎡的赔偿标准与周边类似房屋价格相差甚远，上诉人没有得到充分赔偿。(二）物品损失问题。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，上诉人己提供证据16以证明上诉人的物品损失，己完成举证责任。被上诉人虽对上诉人被拆房屋内物品进行了公证，目的是为了实施被告作出的《行政强制执行决定书》。《行政强制执行决定书》经桂林市七星区人民法院作出的（2017）桂0305行初22号行政判决确认违法，《公证书》失去了合法依据，且制作《公证书》未通知上诉人在场，未经上诉人签字确认，《公证书》中记录的物品与实际物品不符，不能以《公证书》中记录的物品认定系上诉人被拆房屋内的全部物品，应以上诉人提供的证据16记载的物品计算上诉人的物品损失。一审法院在庭审后通知上诉人领取《公证书》上记录的物品没有事实和法律依据。首先，《公证书》上记录的物品与上诉人实际毁损的物品即上诉人一审证据16所列物品不符，无法确定是否为上诉人的物品;其次，该物品在被上诉人处存放了一年多，被上诉人存放物品的地方不具备保存上诉人物品完好的条件，物品丧失了使用价值;再者，一审判决认定“原告清单上所列物品损失与公证书的记录不符”，主观臆断。二、一审判决适用最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的解释》第三十三条的规定，判决被上诉人赔偿上诉人经济损失706650元，并驳回上诉人其他诉讼请求，适用法律错误，判决结果错误。特上诉请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人答辩称：1.一审判决认定被上诉人拆除了上诉人砖混房71.53㎡、未经处理的房屋141.33㎡，正确。2.一审判决适用《桂林市七星区福隆园棚户区改造项目房屋拆迁与补偿方案》及《桂林国家高新区七星区地上建（构）筑物、附着物补偿（自拆）标准》认定上诉人被拆房屋价值，正确。上诉人并没有提供证据证实其被拆房屋的价值，上诉人以周边商品房的售价衡量其被拆房屋价值没有事实及法律依据。3.被上诉人在拆除上诉人房屋前，已依法对上诉人房屋内的物品进行了公证保全，物品种类和数量应以《公证书》为准，上诉人诉称的物品损失没有任何事实依据。综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确，上诉人上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 经审查，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案的依据。据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，被上诉人强制拆除上诉人的房屋共二部分，一是经桂林市规划局作出行政处罚的砖混房71.53㎡;二是有证房屋141.33㎡，合计212.86㎡。被上诉人强制拆除上诉人212.86㎡的行为，已被法院另案判决确认违法。桂林市规划局认定上诉人无证砖混房71.53㎡为违法建筑的行政处罚决定，也已被法院生效判决撤销，对于上诉人71.53㎡无证房屋是否系违法建筑，目前尚无定论。 关于上诉人被拆的无证房屋71.53㎡是否应予赔偿的问题。无证房屋并非违法建筑，上诉人71.53㎡无证房屋至今未被有权机关认定为违法建筑，应当在区别有证的合法房屋价值情况下，结合本案的实际情况，由被上诉人酌情赔偿损失。一审判决以桂林市规划局对上诉人无证房屋71.53㎡“已重新进行调查处理，拟作出行政处罚”为由，对上诉人无证房屋71.53㎡被强拆的损失未予判决，不利于保护上诉人的合法权益，本院予以纠正。 关于上诉人被拆无证房屋71.53㎡损失的计算标准问题。该71.53㎡房屋系无证建筑，不可能与141.33㎡有证房屋的赔偿标准相同，更不可能按照上诉人要求的按周边新建商品房价格9300/㎡计算损失。《桂林市七星区福隆园棚户区改造项目房屋拆迁与补偿方案》对征收该片区国有土地上无证砖混房的补偿标准为700元/㎡-1200元/㎡，本院参照此补偿标准酌情按1000元/㎡计算上诉人无证房屋71.53㎡的损失，即71.53㎡×1000元/㎡=71，530元。 关于上诉人被拆的有证房屋141.33㎡损失计算标准问题。由于上诉人的有证房屋已被拆除，房屋被拆前未作评估，争议双方又无有效证据证实上诉人被拆房屋的价值，一审法院参照《桂林市七星区福隆园棚户区改造项目房屋拆迁与补偿方案》中的房屋征收补偿标准5000元/㎡计算赔偿金额，可确保上诉人因违法强拆造成损失获得的行政赔偿不低于行政机关合法征收房屋给予的行政补偿，符合国家赔偿法关于“直接损失”赔偿的基本原则，不违反法律规定。因此，一审法院判决被上诉人赔偿上诉人有证房屋损失5000元/㎡×141.33㎡=706650元，合法，本院予以维持。由于上诉人被拆房屋所占土地与周边新建商品房所占土地的性质以及房屋新旧程度、配套设施等均无可比性，二者不属相类似的房地产，市场价格必然不一致，上诉人要求按周边新建商品房的价格9300/㎡计算其房屋损失，一审法院未予支持，正确。 上述上诉人被拆房屋损失合计为：71，530元+706，650元=778，180元。 关于上诉人被拆房屋内物品损失问题。被上诉人在拆除上诉人房屋前，已委托公证部门对房屋内物品进行了公证，并另搬至其它地方临时安放，上诉人屋内物品没有损失，就无需赔偿。上诉人不从物品安放处领回其物品，一审法院要求其领回物品仍不领取，即使其物品因放置时间长，有一定的损失，责任也在上诉人，被上诉人不应当赔偿。一审法院没有支持上诉人赔偿物品损失16.269万元的诉讼请求，合法。 由于七星区城管局强制拆除上诉人房屋引起的行政赔偿，与七星区人民政府需对上诉人房屋征收的行政补偿发生竞合，为了对上诉人合法权益的最大保护及尊重征收主体关于征收补偿的初次判断权，上诉人可另行向实施房屋征收的七星区人民政府要求按照征收补偿方案给予除房屋价值之外的货币补偿奖励、临时安置补助费、搬迁费等其余合法合理补偿。 综上，一审判决认定基本事实清楚，证据充分，程序合法，对上诉人被拆有证房屋141.33㎡的损失以及上诉人要求赔偿其被拆屋内物品损失的诉讼请求的判决结果合法合理，依法应予维持。但一审法院对上诉人无证房屋71.53㎡被拆的损失未作判决，不妥，本院予以纠正。上诉人的部分上诉请求合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持桂林市七星区人民法院2018年11月27日作出的（2018）桂0305行赔初13号行政判决; 二、被上诉人桂林市七星区人民政府城市管理局赔偿上诉人欧阳润弟被拆的无证房屋71.53㎡的损失71，530元。 以上被上诉人应赔偿上诉人被拆有证房屋和无证房屋的损失共778，180元，被上诉人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的利息。上诉人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向桂林市七星区人民法院申请执行。 本行政赔偿案件依法不收案件受理费。 本判决为终审判决。 审 判 长  安 涛 审 判 员  庾安明 审 判 员  陶 明 二〇一九年八月二十日 法官助理  王 静 书 记 员  邓逸飞 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判，撤销或者变更;