广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终490号上诉人（一审原告）：蔡李和，男，汉族，1968年11月22日出生，住汕头市金平区，被上诉人（一审被告）：阳光财产保险股份有限公司汕头中心支公司，住所地汕头市龙湖区金砂东路长荣大厦18C号房。负责人：陈锡鑫，副总经理。委托诉讼代理人：杨佳伟，该司工作人员。委托诉讼代理人：张琳，该司工作人员。上诉人蔡李和因与被上诉人阳光财产保险股份有限公司汕头中心支公司劳动争议纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人蔡李和上诉请求：1、撤销一审判决，判决确认上诉人与被上诉人存在无固定期限劳动合同关系；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为，“原、被告双方虽已连续签订了三次固定期限的劳动合同，但因原告存在不能胜任工作、经过调整工作岗位后仍不能胜任工作的情形，故不符合法律关于应当订立无固定期限劳动合同的相关规定。”该认定是错误的。2015年10月21日签订的劳动合同于2018年10月19日终止，而上诉人于2018年10月22日仍为被上诉人提供劳动，且被上诉人在汕头市劳动人事争议仲裁委员会的庭审中确认10月30日前上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，上诉人与被上诉人的劳动合同到期后不续签但上诉人继续工作，属于劳动合同自动续签的情形，故上诉人与被上诉人存在劳动关系。二、一审判决适用法律错误。双方分别于2009年10月20日、2012年10月19日及2015年10月21日连续三次签订了固定期限均为三年的劳动合同，适用《劳动合同法》第十四条的规定，即被上诉人应当在2015年10月21日与上诉人签订无固定期限劳动合同。一审法院以“原告存在不能胜任工作、经过调整工作岗位后仍不能胜任工作的情形为由，认定上诉人不符合法律关于应当订立无固定期限劳动合同的相关规定”是错误的。再者，一审法院与仲裁庭认定事实，双方的劳动关系仍存续，应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》和《劳动合同法》第十四条第三款的规定，认定双方存在无固定期限劳动合同关系。被上诉人阳光财产保险股份有限公司汕头中心支公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求法院：驳回上诉，维持原判。原告蔡李和于2019年1月16日向一审法院起诉请求：1、判决确认原告与被告存在无固定期限劳动合同关系；2、判决被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原、被告双方分别于2009年10月20日、2012年10月19日及2015年10月21日签订了固定期限均为三年的劳动合同，其中，2015年10月21日签订的劳动合同约定原告在被告处从事客户经理岗位工作，该合同届满时间为2018年10月20日。在被告关于销售人员考核结果执行情况的申请中，被告分别于2018年1月12日、5月11日、7月12日、10月15日均为原告申请考核通融，调整或保留职级。在2017年第三季度、2018年第二、三季度销售序列员工的考核中，原告的保费进度达成率均未达标。2018年1月，被告将原告的岗位由综拓团队经理调整为综拓专员，同年5月，被告又将原告的岗位调整为潮阳营销服务部客户经理。2018年5月23日，原告签署《销售序列员工绩效承诺书》，承诺定当全力以赴，力求各项指标圆满达成，若考核不达标，将解除合同。2018年10月22日，被告向原告发出《考核通知书》，通知书上告知原告在2017年年度及2018年第三季度业务考核中保费计划达成率情况及在2017年第三季度、2018年第一、二季度业务考核中为原告申请保留职级三次的情况，并告知原告将与其解除劳动合同，原劳动合同自2018年10月19日起终止，原告未在该《考核通知书》上签字。发出《考核通知书》后，被告未为原告办理离职手续。随后，原告以原、被告已连续签订三次固定期限劳动合同，在原告要求继续与被告签订无固定期限劳动合同的情况下，被告违法解除双方劳动合同关系为由，向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原、被告存在无固定期限劳动合同关系。2018年12月29日，该委作出《仲裁裁决书》，认定：原告主张双方劳动关系未解除，并提供了《机动车交通事故责任强制保险单》，证明其于2018年10月22日仍为被告提供劳动，被告在仲裁庭审中确认同年10月30日前双方存在事实劳动关系，因此，视为被告以实际行为变更了其于10月22日单方作出的解除劳动关系意思表示，并且被告亦没有证据证明原告自10月31日起离职，故该委认定双方劳动关系仍存续。虽原、被告连续签订三次固定期限劳动合同，但因原告存在不能胜任工作、经调整岗位后仍然不能胜任工作的事实，故不符合法律规定的应当订立无固定期限劳动合同的条件，原告要求确认双方存在无固定期限劳动合同关系的请求于法无据，裁决驳回原告的仲裁请求，并于2019年1月4日送达双方。原告不服，于2019年1月16日向一审法院提起民事诉讼，请求判决支持其上述诉讼请求。另查：原告提交的由原、被告于2015年10月21日签订的《销售类员工考核任务书》载明：考核期间为2015年10月21日起至2018年10月20日止，若原告已降至最低职级，当期考核结果仍不合格，则被告可解除与原告的劳动合同。又查，原告提交的保险单号列1086005072018003967的《机动车交通事故责任强制保险单》载明：该保单的保险人为被告，业务员为原告，签单日期为2018年10月22日。又查，被告提交的加盖被告印章、落款日期为2018年12月3日的《告知书》载明：原告在2017年第三、四季度至2018年第三季度的销售序列业务职级考核中已连续五个季度职级考核均不达标，被告考虑原告为老员工，为原告向上级公司申请保留职级三次，且在2018年1月、5月为原告调整岗位，但原告在2018年第三季度销售序列业务考核中保费任务仍不达标，考核结果为转营销员。根据《阳光产险广东省分公司销售序列员工基本管理办法》的规定以及原告于2018年5月23日签署的《销售序列员工绩效承诺书》，被告有权与原告解除劳动合同。因多次通知原告办理离职手续，原告拒不配合，被告于2018年10月31日注销原告工号，与原告解除劳动关系，原告的工资结清至2018年10月，并将解除劳动合同通知书寄送告知原告。再查，被告提交的加盖被告印章、落款日期为2018年11月1日的《劳动合同解除通知书》载明：根据《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，被告于2018年10月31日与原告解除原劳动合同关系。一审法院认为，原、被告双方虽已连续签订了三次固定期限的劳动合同，但因原告存在不能胜任工作、经过调整工作岗位后仍不能胜任工作的情形，故不符合法律关于应当订立无固定期限劳动合同的相关规定。被告的抗辩，理据充分，一审法院予以采纳；原告的诉讼请求，依据不足，理由不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告蔡李和的诉讼请求。案件受理费5元，由原告蔡李和负担，原告蔡李和应于本判决发生法律效力之日起五日内向一审法院缴纳。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案属于劳动争议纠纷，争议焦点为上诉人诉请与被上诉人订立无固定期限劳动合同，其诉求是否成立。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者存在不能胜任工作且经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的情形的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。上述法律对用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形作出了规定。在本案中，上诉人与被上诉人虽已连续签订了三次固定期限的劳动合同，但因上诉人存在不能胜任工作、经过调整工作岗位后仍不能胜任工作的情形，故上诉人提出与被上诉人签订无固定期限劳动合同的请求，不符合上述法律规定。一审法院驳回上诉人请求与被上诉人签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，并无不当。上诉人上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蔡李和负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  陈舜川审判员  陈楚纯审判员  陈勇蓬二〇一九年八月十三日法官助理林天送书记员吴晓东