广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1824号上诉人（原审被告）：广东粤北联合钢铁有限公司。地址：广东省。法定代表人：邓昌贵，系公司董事长。委托诉讼代理人：张小伟，广东品杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：资辉宇，广东品杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：英德市第一建筑安装工程公司。地址：广东省。法定代表人：吴数苗，系公司总经理。委托诉讼代理人：林天德，系公司法务。原审第三人：陈代平，男，1970年10月8日出生，汉族，住福建省。原审第三人：甘小龙，男，1970年2月20日出生，汉族，住广东省。上诉人广东粤北联合钢铁有限公司（以下简称粤北公司）因与被上诉人英德市第一建筑安装工程公司（以下简称一建公司）、原审第三人陈代平、甘小平建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初4702号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。粤北公司的上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回一建公司的全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费由一建公司负担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。陈代平是本案工程的实际施工人，粤北公司原审提供的补充证据“转账凭证”和“账户交易查询”可以充分证实陈代平与一建公司存在挂靠关系。一建公司否认陈大进是当事人，但一建公司始终没有解释收到粤北公司的工程款提取千分之七挂靠费后，再转账到陈大进账户上的原因。此外，粤北公司提交补充证据第15页、第23页充分证实一建公司是挂靠公司，陈代平是实际施工人的事实。从陈大进的银行流水可以证实陈宏发的分包款都是陈大进的账户支付的，陈宏发只不过是其中一个班组，主要是土建劳务工程分包，与挂靠法律关系完全没有关联，一建公司在“广东粤北联合钢铁有限公司职工宿舍楼工程各班组本期应付明细表”中已确认陈宏发是土建劳务工程分包该事实。一建公司辩称本案工程由陈宏发挂靠的理由完全不成立，属于混淆视听。二、本案工程中的2191415元的钢筋材料，是由粤北公司负责供货的，由粤北公司与陈代平协商用以抵扣工程款，一建公司均确认该款项作为工程款支付。粤北公司十多次转账累计500多万元到本案工程项目出纳陈大进账户，一建公司也均确认该款项作为工程款支付，本案的施工合同、补充合同、施工费用确认表、工程造价咨询核定总表等所有文件资料，陈代平均作为代理人及经手人签名确认，本案工程的大小事项都是由粤北公司与陈代平联系确定，本案工程的施工材料及工人工资都是陈代平（或陈大进）负责购买及支付。陈代平是本案工程的实际施工人，并且在施工过程中一建公司默认陈代平（或陈大进）直接收取粤北公司支付的工程款，粤北公司完全有理由相信陈代平在本案工程中有完全的处置权，包括工程款收取，构成表见代理。三、对于本案工程一建公司没有实际施工，其没有支付本案任何材料款及工人工资，本案工程的所有材料及工人工资都是陈代平（或陈大进）负责购买及支付。如果陈代平与一建公司不是挂靠关系，陈代平不是一建公司的员工，没有领取一建公司任何工资，原审判决否认陈代平实际施工人的身份，违反常理，不符合逻辑。一建公司答辩称：一、粤北公司认为陈代平与一建公司存在挂靠关系，粤北公司没有提出证据予以证实，没有事实和法律依据。若陈代平与一建公司存在挂靠关系，一定有书面的挂靠合同，但是接近两千万元的工程至今未有书面挂靠合同，不符合常理。二、依据粤北公司宿舍施工合同，可以看出一建公司与粤北公司签订的合同下面处理双方法人签名外，出现陈代平的签名，可以确定陈代平是代表一建公司，在二审提交的新证据中有抵款协议，是建筑工程在2014年9月6日与粤北公司签订的，双方公司代表也有签名盖章，而且该四笔款项是1029598.35元，也就是判决书所显示第6页B项的9、10、11、12合计款项。该总额下面公司代表签名也是陈代平，也反映该工程完工一年后，陈代平依然作为公司代表身份出现，在抵款协议中，甘小龙也是作为公司代表签名，如果不走公账都是由公司委托代表处理，不存在粤北公司所说的表见代理。三、在合同签订后，涉案工程粤北公司一致通过汇款至公帐到一建公司名下，公帐也是合同里面约定的一建公司开户行，公账也是合同里面约定的一建公司开户行，原审时也是提供很多银行回单，也是记录粤北公司汇款给一建公司的款项都是通过公账，既然粤北公司主张陈代平作为挂靠为何款项都是汇入公司账户，而不是汇给第三人。四、本案甘小龙在原审时否认挂靠关系，既然两个人是挂靠，为何有一个人不确认挂靠，而是依据双方合同确定双方是代表身份关系。五、根据法律规定，陈代平与粤北公司依然不能突破合同相对性，粤北公司偷换概念，认为只要是挂靠，就可以把工程款直接支付给陈代平，是没有法律依据的，在没有一建公司书面授权的情况下将款项支付给陈代平是没有法律依据的。甘小龙经本院合法送达未到庭参加诉讼，其向本院提交书面意见：一、粤北公司与一建公司签订合同，一建公司依合同施工完毕，经验收合格双方确认最后工程价款，粤北公司是工程受益人理应支付相应的工程价款。二、粤北公司追加甘小龙及陈代平作为第三人没有理据，甘小龙和陈代平仅仅是作为一建公司的代理人签字，施工期间粤北公司的工程款也是转入一建公司的公司账户，甘小龙没有以个人身份收取一建公司任何款项，该工程的管理、施工等工作是一建公司进行。三、陈代平与一建公司存在挂靠关系证据不足，首先作为一千多万元的工程，陈代平没有与一建公司签订任何书面合同显示挂靠关系，不能让人信服。其次，粤北公司承认与陈代平存在利害关系，粤北公司没有一建公司授权支付给陈代平的款物与本案无关，属于粤北公司与陈代平其他业务往来。陈代平经本院合法送达未到庭参加诉讼，也未提交书面资料。英德建筑公司向原审法院起诉请求：1、判令粤北公司支付一建公司工程款2612373.55元，并从起诉之日至实际付款之日止按年息24%计付利息；2、判令粤北公司承担本案诉讼费。原审法院认定事实：一建公司与粤北公司于2013年7月15日签订了《广东粤北联合钢铁有限公司宿舍楼工程施工合同》，在合同签名盖章的除了双方的法定代表人外，还有在承包方（一建公司）委托代理人栏签名的有陈代平、甘小龙。合同约定由一建公司以包干合同价15755040元为粤北公司承建宿舍楼工程。同日，又签订了《补充协议书》，粤北公司表示同意将“英东钢铁厂生活区综合楼”相关办证事宜委托乙方代为办理，并约定办证费用843120元。由于在《广东粤北联合钢铁有限公司宿舍楼工程施工合同》外另外增加了工程，因此，工程竣工验收后，双方于2014年12月8日就工程等增减部分，最终确认工程款为18128857.55元（不包括办证等费用），在确认表上双方盖有公司印章，其中一建公司在确认表上签名的陈代平、甘小龙是注明“代表”身份。粤北公司支付上述工程款情况如下：一、通过银行打入一建公司账号的工程款有7491775.22元（含税费）。二、一建公司通过购买粤北公司钢材抵缴工程款2191415元。三、粤北公司支付一建公司工程款，一建公司自认的工程款5646993.51元。四、粤北公司直接支付给陈代平工程款，一建公司不予认可的有2792602.50元。五、粤北公司认为已支付工程款，一建公司不认可的部分，清单如下：1、2014年7月22日铲车台班费16400元；2、扣维护保养费25000元；3、扣宿舍漏水费20000元。综上一至三项合计15330183.73元是一建公司承认从粤北公司处收取的工程款。一建公司认为粤北公司仍欠其工程款2798673.82元(18128857.55元-15330183.73元)。对四、五二项工程款，一建公司不予认可。庭审时，粤北公司表示由于陈代平与一建公司公司之间存在挂靠关系，又是工程的实际施工人，且受一建公司的委托与其签订合同并处理相关事项，所以涉案的工程款，粤北公司除支付给一建公司外，还支付给了陈代平。对此事实，陈代平予以确认。因此，粤北公司认为其实际上已向一建公司付清全部工程款。但一建公司则认为粤北公司尚未付清工程款，因粤北公司在签订合同后至今，仅向一建公司支付了工程款15330183.73元，该笔款项除工程款外，还包括了一建公司在粤北公司处购买钢材以抵减工程款的款项。因此，粤北公司并未付清全部工程款，还尚欠2798673.82元。对于粤北公司直按支付给陈代平的款项2792602.50元及台班费、维护保养费等，一建公司均表示不予认可，且陈代平与一建公司并不存在挂靠关系，公司只是委托其代表签订合同，但并没有委托其代收工程款，所以粤北公司应该将工程款直接支付给一建公司，而不是支付给陈代平。原审法院认为：本案争议焦点是粤北公司支付工程款给陈代平是否是在履行合同支付工程款给一建公司的义务。一建公司与粤北公司于2013年7月15日签订的《广东粤北联合钢铁有限公司宿舍楼工程施工合同》、《补充协议》，没有违反法律、行政法规的强制性规定，认定其合法有效。陈代平认为与甘小龙一起挂靠一建公司去承建粤北公司的宿舍楼工程，没有提交相关挂靠合同，且粤北公司绝大部分工程款都是支付给一建公司，况且从签订合同落款上也可以看出，陈代平、甘小龙是以委托代理人身份出现。因此，陈代平主张是挂靠关系承建的工程，不予采纳。那么，陈代平收取的工程款2792602.50元是以什么身份收取。一建公司认为陈代平没有一建公司授权领取工程款，不予认可。粤北公司认为支付给陈代平工程款是基于挂靠关系没有支付错误，但难以在法律层面上理清法律关系，如没有提交挂靠合同或一建公司的授权委托书等证明法律关系的书证材料。因此，粤北公司支付给陈代平收取的工程款2792602.50元，不能在没有一建公司明确授权收取工程款的前提下，视为一建公司已收取工程款。故此，陈代平收取的工程款2792602.50元，不予认定是一建公司公司收取的，粤北公司仍应按合同履行相应付款义务。另外，粤北公司认为已支付工程款，一建公司不认可的部分，清单如下：1、2014年7月22日铲车台班费16400元；2、扣维护保养费25000元；3、扣宿舍漏水费20000元。由于粤北公司没有提供证据证明，仅为自己所列，不予采纳。综上所述，双方当事人签订的合同合法有效，双方均应按合同全面履行合同义务。在一建公司建设的工程竣工验收合格后，一建公司本应按合同约定收取全部工程款。但粤北公司在支付绝大部分工程款给一建公司后，其他的工程款2792602.50元却支付给陈代平，而陈代平又没有将收取的工程款交回一建公司，损害了一建公司的利益。因此，一建公司请求支付拖欠工程尾款，符合法律规定，予以支持。具体到本案中，一建公司请求拖欠工程款2612373.55元，与已收取无争议的工程款15330183.73元，合共17942557.28元，没有超出粤北公司应当支付的总工程款18128857.55元。据此，一建公司请求粤北公司支付尾欠工程款2612373.55元，予以支持。至于一建公司请求从起诉之日至实际付款之日按年利率24%计付利息问题，不予支持，但可按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率从起诉之日计算至付清之日止的利息。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，于2019年3月13日判决如下：限广东粤北联合钢铁有限公司在判决生效之日起十日内付清拖欠英德市第一建筑安装工程公司的工程款2612373.55元及利息（从2018年10月24日起按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13849.49元，由广东粤北联合钢铁有限公司负担。本院二审期间，一建公司向本院提交《抵款协议》，拟证明陈代平、甘小龙以一建公司的身份与粤北公司签订抵款协议。其中1029598.35元为判决书第6页B项的9、10、11、12合计款项。本院组织双方当事人进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合粤北公司的上诉请求与一建公司的抗辩意见，甘小龙的陈述，归纳本案争议焦点：一、一建公司与陈代平是否属于挂靠关系；二、粤北公司是否拖欠一建公司工程款。关于争议焦点一。本案中，一建公司认为甘小龙是涉案工程项目经理，收款人陈大进是其公司员工，否认与陈代平之间存在挂靠关系。粤北公司及陈代平则认为一建公司与陈代平之间存在挂靠关系。陈代平没有提交其挂靠一建公司施工的合同或其他相关证据。经审查，粤北公司将涉案工程发包给一建公司施工所签订的合同，承包方有一建公司的印章、法定代表人签名以及委托代理人陈代平、甘小龙签名。涉案工程的结算书，除双方公司印章外，还有陈代平、甘小龙的签名。从支付工程款的方式来看，大部分的工程款是由粤北公司支付给一建公司。从一建公司资金流向来看，一建公司收到粤北公司支付的工程款后，扣除一小部分费用后，一建公司在较短的时间内转账到陈大进的个人账户。陈代平确认其委托陈大进代收工程款。对于陈大进的身份，一建公司认为是其公司员工。此外，一建公司在处置因拖欠案外人陈宏发土建工程款的事宜，陈宏发确认在政府主持下陈代平代表一建公司在《保证书》签名确认的效力。本院认为，一建公司收取一定费用将工程款转到陈大进个人账户的行为，而陈代平明确陈大进是受其委托收取工程款，符合挂靠关系的特征，陈大进是否一建公司的员工不影响陈代平与一建公司存在挂靠关系的事实。因此粤北公司主张陈代平挂靠一建公司建设工程资质承接涉案工程的理由成立，本院予以支持。关于争议焦点二。如前所述，陈代平与一建公司存在挂靠关系，粤北公司向陈代平支付工程款，以及用其他方式足额支付工程款，陈代平亦认可粤北公司上述事实。即便一建公司与陈代平之间不存在挂靠关系，陈代平以一建公司处理涉案工程事宜及收取工程款的行为，亦构成表见代理。因此一建公司主张粤北公司存在拖欠工程款未付的事实，没有事实和法律依据，本院予以驳回。综上所述，粤北公司的上诉理据成立，应予支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初4702号民事判决；二、驳回英德市第一建筑安装工程公司的诉讼请求。一审案件受理费13849.49元，由英德市第一建筑安装工程公司负担；二审案件受理费13849.49元，由英德市第一建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇一九年八月十九日书记员 张 婧书记员 邓海欣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。