山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终3067号 上诉人（原审原告）：山东红日化工股份有限公司，住所地：山东省临沂市罗庄区湖北路东段。 法定代表人:池碧芬，董事长。 委托诉讼代理人:郭士丽，山东隆泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂市瑞祥物业服务有限公司，住所地：山东省临沂市罗庄区罗庄街道办事处湖南崖社区1840号。 法定代表人:姜涛，总经理。 委托诉讼代理人:林擘，山东沂嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：红日小区业主委员会，住所地：山东省临沂市罗庄区红日小区。 负责人:李晓芳，主任。 委托诉讼代理人:林少泉，山东华罗律师事务所律师。 上诉人山东红日化工股份有限公司（以下简称红日化工公司）因与被上诉人临沂市瑞祥物业服务有限公司（以下简称瑞祥物业公司）、红日小区业主委员会确认合同无效纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初4285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山东红日化工股份有限公司的委托诉讼代理人郭士丽，被上诉人临沂市瑞祥物业服务有限公司的委托诉讼代理人林擘、被上诉人红日小区业主委员会的委托诉讼代理人林少泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人红日化工公司上诉请求：1、撤销临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初4285号民事判决，并依法改判；2、一审、二审案件受理费等由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定主韶华为上诉人在红日小区所属产权房屋的业主代表，认定上诉人授权主韶华参加业主委员会错误。上诉人仅在2016年1月7日出具授权书，授权主韶华参加2016年红日小区第二届业主大会。在被上诉人未提交相关证据的情况下，原审法院认定主韶华为红日小区所属产权房屋的业主代表错误，认定上诉人授权主韶华参加红日小区业主委员会会议错误。上诉人从未接到任何业主委员会会议召开通知，亦未同意外聘被上诉人瑞祥物业公司为红日小区提供物业服务。2、原审法院认定业主推荐选举红日小区各楼主的行为属于“业主可以委托代理人参加业主大会会议”行为错误。被上诉人提交的《业主大会表决票》仅是推选楼代表，并未涉及或说明推选的代表可代其行使何权利。该证据仅能证明被上诉人曾就前物业公司是否提供服务进行过投票，该投票不能代替业主代表有权事事代表全体业主行使权利。其投票程序不符合法定程序。被上诉人并未提供参加投票的业主的身份证、房产证等可以证实其业主身份的其他证据，根据谁主张谁举证原则，被上诉人应当提供可证实其证据真实性的证据，而不能要求上诉人核实，上诉人仅是红日小区的业主，没有进行核实上述情况是否真实的可行性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果，而不能将该证据举证责任转嫁到上诉人。3、两被上诉人签订《物业服务管理合同》时，违反《物权法》和《物业管理条例》等相关规定，未履行召开全体业主大会表决等程序，即在全体业主不知情的情况下签订合同。 被上诉人瑞祥物业公司、红日小区业主委员会答辩服判。 红日化工公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认瑞祥物业公司与红日小区业主委员会签订的《物业管理服务合同》无效；2、诉讼费用由瑞祥物业公司、红日小区业主委员会负担。 一审法院认定事实：2016年12月27日，山东红日阿康化工股份有限公司申请变更企业名称为“山东红日化工股份有限公司”，经工商部门核准，办理变更登记。 2015年12月，经红日小区业主的推荐，选举了红日小区各幢楼的业主代表。2016年1月7日，红日化工公司以原企业名称“山东红日阿康化工股份有限公司”名义向红日小区业主委员会出具了《授权书》，授权书内容为：“经我公司研究决定，授权主韶华为山东红日阿康化工股份有限公司在红日小区所属产权房屋的业主代表，参加红日小区第二届业主代表大会，并行使相关表决权”。2016年1月12日，红日小区业主委员会召开了红日小区第二届业主代表大会，业主代表应到人数25人，实到人数为23人（含红日化工公司授权代表主韶华），经业主代表讨论，除红日化工公司代表主韶华及2名未到业主代表外，其余22名业主代表均对业主代表大会表决事项（即“1、同意物业服务费调至0.6元/m2，自2016年2月1日起施行。2、同意授权业主委员会自治或择机另聘物业服务公司。3、通过《红日小区业主委员会章程》。4、同意成立红日小区业主代表监督小组。5、通过《红日小区业主代表监督小组工作实施暂行办法》”）进行表决。其中业主代表王玉福未对上述表决事项进行表决，为无效选票；业主代表高小峰、刘廷明、牛召华、刘同庆四名代表仅对“同意物业服务费调至0.6元/m2，自2016年2月1日起施行”事项投了弃权票。对于“2、同意授权业主委员会自治或择机另聘物业服务公司。3、通过《红日小区业主委员会章程》。4、同意成立红日小区业主代表监督小组。5、通过《红日小区业主代表监督小组工作实施暂行办法》”事项，22名业主代表均投了同意票。2016年5月27日，红日化工公司授权代表主韶华作为红日小区业主委员会副主任，与红日小区业主委员会主任马春光等共七人参加“红日小区第二届业主委员会二次会议”，关于因红日化工公司撤销临沂市罗庄区安泰物业服务有限公司，经红日小区业主委员会第二届二次会议表决通过，同意由红日小区业主委员会外聘临沂市瑞祥物业服务有限责任公司为红日小区提供物业服务，并由业主委员会与瑞祥物业公司签订红日小区物业服务合同的会议决议事项，全票一致通过。 2016年5月31日，红日小区业主委员会与瑞祥物业公司签订了《物业管理服务合同》，合同载明：委托方红日小区业主委员会（以下简称甲方），受托方瑞祥物业公司（以下简称乙方）；物业名称红日小区；物业类型居住物业；物业构成有居民住宅楼24座、共计940户、产权人业主，职工公寓楼1座、产权人阿康化工，职工活动中心1座、产权人红日集团，车库13间、产权人未确权，配电房1间、产权人已移交供电公司，水泵房2间、产权人未确权；委托管理服务事项为房屋建筑本体共同部位的维修、养护和管理等；委托管理期限自2016年6月1日零时起至2017年5月31日24时止。合同还约定双方权利义务、物业管理服务费用、违约责任等事项。合同签订后，瑞祥物业公司亦实际履行合同约定的义务。2017年5月25日，红日化工公司授权代表主韶华与马春光等共七人参加“关于红日小区物业管理服务续签合同会议”，会议以举手表决的形式通过：“同意与临沂市瑞祥物业服务有限公司继续签订为期2年的物业服务合同”的决议事项。主韶华等四人均于《关于红日小区物业管理服务续签合同的决议》中签字确认。 2017年6月1日，红日小区业主委员会与瑞祥物业公司签订了《物业管理服务合同》，合同载明委托管理期限为2年，即自2017年6月1日零时起至2019年5月31日24时止。合同约定的其他事项与2016年5月31日双方签订的《物业管理服务合同》事项类同。瑞祥物业公司实际履行合同约定义务。2018年8月17日，红日化工公司以瑞祥物业公司未提供物业服务，瑞祥物业公司与红日小区业主委员会在未召开业主大会、未向其告知即擅自签订《物业管理服务合同》违法为由诉至本院，要求确认瑞祥物业公司与红日小区业主委员会签订的《物业管理服务合同》无效，诉讼费用由瑞祥物业公司、红日小区业主委员会负担。 一审法院认为，红日化工公司提供的营业执照及企业变更登记材料与红日小区业主委员会提供的红日化工公司于2016年1月7日出具的《授权书》相互佐证，足以证实红日化工公司对红日小区业主委员会召开红日小区第二届业主代表大会知悉，并授权、派员出席的事实。现红日化工公司未能提交充分证据予以反证，其主张对红日小区第二届业主代表大会不知悉的理由不成立。 根据《物业管理条例》第十一条“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业……”及第十二条“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”的规定，本案中业主出具推荐选举红日小区各幢楼业主代表，及红日化工公司出具《授权书》的行为，应属于上述第十二条“业主可以委托代理人参加业主大会会议”的行为，属合法有效行为。对于通过“同意授权业主委员会自治或择机另聘物业服务公司”的事项，符合上述第十二条规定“决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的事项，应视为过半数的业主同意委托红日小区业主委员会代为行使选聘物业服务企业的权利。 红日化工公司授权并选派主韶华出席红日小区业主委员会召开的第二届业主委员会二次会议表决同意该次会议通过的会议决议事项，系行使红日小区业主委托红日小区业主委员会代为行使选聘物业服务企业的行为，不违反有关法律强制性规定，依法应予支持。为此，红日小区业主委员会与瑞祥物业公司之间签订的《物业管理服务合同》，属于合同双方真实意思表示，应予以保护。 根据瑞祥物业公司提交的证据1《关于小区公共物业租赁费由物业公司统一收取的决议》、证据2瑞祥物业公司与密士东签订的《承包合同》、证据3现金银行交接表、证据4红日小区费用汇总表（交接表之二）、证据5管理委员会文件审批单及庭审材料，足以证实瑞祥物业公司已实际履行物业管理服务合同约定的义务，故红日化工公司关于瑞祥物业公司未提供物业服务的主张，本院不予认定。 为此，红日化工公司要求确认瑞祥物业公司与红日小区业主委员会签订的《物业管理服务合同》无效，理由不当，证据不足，本院依法不予支持。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《物业管理条例》第十一条、第十二条规定，判决：驳回原告山东红日化工股份有限公司的诉讼请求。案件受理费300元，由原告山东红日化工股份有限公司负担。 二审时，上诉人红日化工公司向法庭提交了业主声明112份，证明红日小区112户业主对2016年1月12日第二届业主代表大会的表决事项和选举结果及业主委员会聘请物业公司的决议不知情，对临沂市瑞祥物业服务有限公司管理红日小区物业不满意。被上诉人瑞祥物业公司质证认为，对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，112户业主中绝大部分人员与被上诉人一审时提交的业主确认书中的人员是重复的，该声明的内容与确认书的内容相矛盾，因此，该证据不具有证明效力；被上诉人红日小区业主委员会质证认为，112户业主中有很多人员都在一审中向法院出具了业主确认书，确认红日小区业主委员会2016年1月12日表决事项都代表了业主本人的意见并同意瑞祥物业公司管理红日小区，即使说上诉人提交的这112份声明表达了签字业主的意思，该声明签字业主的数量及所占专用建筑物建筑面积的数量也远远没有达到人数过半和建筑面积过半的法定条件，因此上诉人提交的该证据由于缺乏真实性、合法性以及与本案事实的关联性，不能作为有效证据采信。本院认为，对上诉人提交的该证据，被上诉人对其真实性、合法性和关联性均有异议，认为该证据涉及的112户业主与被上诉人在一审提交的业主确认书中涉及的业主大部分人员是重合的，上诉人也未能提供其他证据予以佐证，因此，对该证据的真实性、合法性和关联性，本院不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，2016年1月7日，上诉人红日化工公司以原企业名称“山东红日阿康化工股份有限公司”名义向红日小区业主委员会出具《授权书》，授权主韶华为山东红日阿康化工股份有限公司在红日小区所属产权房屋的业主代表，参加红日小区第二届业主代表大会，并行使相关表决权。根据《授权书》的授权，主韶华参加红日小区第二届业主代表大会，并在业主代表大会上被推选为红日小区业主委员会副主任，主韶华为履行业主委员会副主任职责，参加了红日小区业主委员会第二届二次会议和红日小区物业管理服务续签合同会议，并行使了相关表决权，因此，主韶华的上述行为并未超出上诉人《授权书》的授权范围，也未违反法律规定和相关程序，依法应予支持，上诉人关于原审法院认定主韶华为上诉人在红日小区所属产权房屋的业主代表，认定上诉人授权主韶华参加业主委员会错误的上诉理由与一审法院查明的事实不符，本院不予采纳。被上诉人红日小区业主委员会在一审时提交的《业主大会表决票》和投票统计表等证据，充分证明红日小区业主推荐代表参加业主代表大会的真实性和合法性，对于通过“同意授权业主委员会自治或择机另聘物业服务公司”的事项，符合《物业管理条例》第十二条规定的“决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的事项，应视为过半数的业主同意委托红日小区业主委员会代为行使选聘物业服务企业的权利。因《业主大会表决票》载明的内容是业主代表可代表业主大会行使权力，上诉人以该证据仅能证明被上诉人曾就前物业公司是否提供服务进行过投票为由，而主张其投票程序不符合法定程序，与事实不符，本院不予采纳。上诉人对被上诉人红日小区业主委员会提供的上述证据不予认可，有责任提供证据反驳对方诉讼请求，而在一二审时上诉人均未能提供证据予以抗辩，因此，应由上诉人承担举证不能的不利后果。因此，上诉人关于原审法院认定业主推荐选举红日小区各楼主的行为属于“业主可以委托代理人参加业主大会会议”行为错误以及两被上诉人签订《物业服务管理合同》时，违反《物权法》和《物业管理条例》等相关规定，未履行召开全体业主大会表决等程序，即在全体业主不知情的情况下签订合同的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人红日化工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元,由上诉人山东红日化工股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年八月九日 书记员 陈 君