河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终3281号上诉人（原审原告）：李树才，男，1946年11月6日出生，汉族，北京市西城区人，住西城区。委托诉讼代理人：李莹（系李树才之女），现住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：香河县龙盛房地产开发有限公司，住所地香河县淑阳镇康宁路29号。统一社会信用代码：91131024741533410B。法定代表人：薛军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘祖权，系该公司员工。委托诉讼代理人：张雪冬，香河县淑阳镇光明法律服务所法律工作者。原审第三人：林家国，男，1961年6月3日出生，汉族，天津市滨海新区人，现住滨海新区。原审第三人：丁朝霞，女，1976年8月29日出生，汉族，天津市滨海新区人，住滨海新区云山道东海岸家园14号楼2门901号，现住北京市通州区。原审第三人：福建省九建建筑工程有限公司，住所地福建省宁德市东侨开发区福宁南路6号中益家居博览中心1幢15层。统一社会信用代码91350900157420783Y。法定代表人：林喜贤，系该公司董事长。原审第三人：福建省九建建筑工程有限公司天津分公司，住所地天津市滨海新区塘沽津塘公路89号。统一社会信用代码91120116666128799C。负责人：林家国，系该公司经理。上诉人李树才因与被上诉人香河县龙盛房地产开发有限公司（以下简称龙盛公司）、原审第三人林家国、丁朝霞、福建省九建建筑工程有限公司（以下简称九建公司）、福建省九建建筑工程有限公司天津分公司（以下简称九建分公司）债权人代位权纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2019）冀1024民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人李树才及其委托诉讼代理人李莹、被上诉人龙盛公司委托诉讼代理人刘祖权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李树才上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、确认九建公司出借资质及名义与龙盛公司签订施工合同无效；3、确认龙盛公司与林家国事实合同相对关系及事实债权债务关系成立；4、判令龙盛公司代为清偿林家国所欠本金、利息、迟延违约金、公证费及利息、交通费、复印费；5、禁止龙盛公司向九建公司及林家国支付有关香河县燕都鑫城工程款，查封冻结工程款及银行账户，并向龙盛公司出具协助执行通知。事实和理由：一审法院违背事实规则错误认定法律事实，严重忽略了上诉人提供的符合常理的互相印证的证据（通话录音、短信微信截图、九建公司向通州法院提供的证明材料等），仅凭第三人（债务人）林家国挂靠的，向其出借建筑资质的第三人九建公司与被告龙盛公司所签订的无效施工合同，和林家国注册登记的九建天津分公司，否定1、林家国与九建公司之间的关系仅为借用建筑资质的挂靠关系，林家国借用资质目的为承包工程，其中就包含本案施工合同所涉及的燕都鑫城工程项目；2、林家国为燕都鑫城共11栋楼施工合同的实际义务履行方及实际合同相对人，自筹资金、自负盈亏、独立核算，因此龙盛公司与第三人（债务人）林家国存在着事实上的合同相对关系及债权债务关系。一审法院忽视上述重要事实，最终导致判决得出错误结论。龙盛公司辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回。上诉人与林家国、丁朝霞存在债权债务关系，被上诉人与林家国、丁朝霞不存在债权债务关系，被上诉人与福建省九建建筑工程有限公司形成工程发包关系，而不是与林家国之间形成工程发包关系，上诉人行使代位权不能成立。林家国参与被上诉人与福建省九建建筑工程有限公司之间的合同履行，是其作为分公司负责人的职务行为，不是其个人行为，根据合同相对性原则，被上诉人应当与福建省九建建筑工程有限公司结算工程款，而不是与林家国结算工程款，实际上签订合同和付款都是被上诉人对福建省九建建筑工程有限公司，而不是对林家国。上诉人在上诉状中提到被上诉人与林家国之间有事实上的合同关系，符合合同法第36条的规定，合同法36条规定法律行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，此条规定指的是当事人未采用书面形式订立合同，而本案是被上诉人与福建省九建建筑工程有限公司订立了书面合同，不是接受的林家国履行义务，是接受的福建省九建建筑工程有限公司履行义务，被上诉人与林家国的事实合同关系不成立，上诉人是曲解该条合同法。另上诉人在上诉状中还提到两份电话录音，该两份录音中虽然提到了林家国，但这只是习惯性的叫法，实际上指的还是福建省九建建筑工程有限公司。原审第三人林家国、丁朝霞、九建公司、九建分公司未出庭亦未辩称。李树才向一审法院起诉请求：1、裁定禁止被告（次债务人）向第三人履行债务，被告与第三人系事实上的合同相对关系，否则造成原告的损失的，被告（次债务人）应承担赔偿责任；2、判决被告与九建公司签订的施工合同无效，被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付（2016）京国立执证字第95号执行证书所确定的借款本金190万元及至借款清偿之日的利息及违约金；3、判令第三人支付迟延履行金，负担案件申请执行费，承担本案全部诉讼费、律师费、公证费、差旅费、交通费等为实现债权支出的费用。一审法院认定事实：第三人林家国、丁朝霞欠原告李树才1900000元及利息，双方的《借款合同》及还款计划经北京市国立公证处公正具有强制执行效力。原告依据公证书向北京市通州区人民法院申请强制执行，北京市通州区人民法院以（2017）京0112执1050号立案执行。被告龙盛公司与第三人九建公司之间签订有建设工程施工合同及补充协议，约定被告龙盛公司将其开发的燕都鑫城建设工程发包给第三人九建公司，并约定了双方的权利义务。第三人九建公司在天津市滨海新区塘沽津塘公路89号依法注册第三人九建分公司，本案第三人林家国为分公司负责人。一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。在本案中，根据公证书可以确认原告与第三人林家国、丁朝霞之间存在债权债务关系，原告为债权人，第三人林家国、丁朝霞相对于原告为债务人，但原告未提供证据证明（2017）京0112执1050号执行案件进展情况及该案不能执行给其造成损失。被告龙盛公司与第三人九建公司基于施工合同及补充协议形成债权债务关系，第三人九建分公司系九建公司的分支机构，第三人林家国系九建分公司的负责人，即使第三人林家国参与被告与第三人九建公司合同的履行，也是其作为分公司负责人的职务行为，不是其个人行为。根据合同相对性原则，被告龙盛公司应当向第三人九建公司支付工程款，而不是向第三人林家国支付工程款。原告主张第三人林家国与第三人九建公司及九建分公司为挂靠关系，系工程的实际施工人不成立。故此第三人林家国与被告龙盛公司之间不存在债权债务关系，原告行使代位权不符合法律规定，不应得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，判决：驳回原告李树才的诉讼请求。案件受理费减半收取11000元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院经审理查明事实属实，本院予以确认。本院认为,本案主要争议系龙盛公司是否应向李树才支付相应款项。李树才主张，林家国、丁朝霞于2016年2月19日向李树才借款1900000元，因林家国、丁朝霞未及时偿还，李树才依据约定的程序申请强制执行，但李树才就执行案件进展情况及该案不能执行给其造成损失未能提供充足证据予以证实；关于合同效力问题，李树才主张林家国与九建公司系挂靠关系，并提供九建公司证明及聊天记录等证据，但李树才无法否认2010年5月18日龙盛公司与九建公司签订《燕都鑫城建设工程施工合同补充协议》及2013年5月20日龙盛公司与九建公司签订《建设工程施工合同补充协议》承包方处加盖的九建公司公章，且上述协议中并无林家国、丁朝霞等签字，虽然九建公司认为其与林家国系挂靠关系，但并未提供相关证据予以证实；一审期间，李树才提交相关聊天记录欲证实林家国系涉案工程实际施工人，但其提供的证据无法证实林家国系个人行为，而非代表九建分公司，在龙盛公司对李树才的主张不予认可，李树才就其该主张无法提供其他相应证据情况下，一审法院对其主张不予支持并无不妥；李树才主张涉案上述合同系林家国、丁朝霞签订并实际履行，但其未提供充足证据予以证实。在龙盛公司认可九建分公司已依据上述协议约定实际履行相关权利义务，并主张其与九建公司因未进行最终结算，无法确定是否存在债权债务，待双方结算后可依结算结论履行，故一审法院对李树才的诉讼请求不予支持并无不当；即使林家国与九建公司系挂靠关系，因龙盛公司与九建公司及林家国并未进行最终结算，亦无法确认龙盛公司与九建公司及林家国之间是否存在债权债务，故李树才可待最终结算后另行主张权利。综上所述，李树才的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22000元，由李树才负担。本判决为终审判决。审判长 张 欣审判员 史纪红审判员 李成佳二〇一九年八月二十日法官助理杨莉书记员宋超