内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终273号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司乌海分行。负责人:梁栋，该分行行长。委托诉讼代理人：徐慧芳，内蒙古锐信律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯丽，内蒙古锐信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:董宜峰，1977年7月5日生，汉族，住内蒙古自治区乌海市。委托诉讼代理人：苗慧荣，内蒙古天晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乌海市宏丰房地产开发有限责任公司。法定代表人：罗永钢，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：乌海市联丰工贸有限责任公司。法定代表人：高培东，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：乌海市和泰物业服务有限责任公司。法定代表人：樊英，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：罗永钢，1972年1月23日出生，汉族，住内蒙古自治区乌海市。被上诉人（原审被告）：樊英，1977年1月7日出生，汉族，住内蒙古自治区乌海市。委托诉讼代理人：罗永钢，1972年1月23日出生，汉族，住内蒙古自治区乌海市。上诉人中国银行股份有限公司乌海分行（以下简称中行乌海分行）与被上诉人董宜峰、乌海市宏丰房地产开发有限责任公司（以下简称宏丰公司）、乌海市联丰工贸有限责任公司（以下简称联丰公司）、乌海市和泰物业服务有限责任公司（以下简称和泰公司）、樊英、罗永钢执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区乌海市中级人民法院(2018)内03民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中行乌海分行的委托诉讼代理人徐慧芳、冯丽，被上诉人董宜峰的委托诉讼代理人苗慧荣，被上诉人罗永钢并作为被上诉人宏丰公司的法定代表人和被上诉人樊英的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。被上诉人联丰公司、和泰公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中行乌海分行上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”一审法院根据该例外情形，适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条和第二条的规定，即建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，因此，对本案中买房人的物权期待权的保护应优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权。上诉人认为一审法院适用法律错误。根据上述规定，消费者的生存居住权应受法律优先保护，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定亦系为了保护消费者的生存居住权，二者目的与宗旨相同。因此，在适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》时，亦应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形。该条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”一审法院未查清案涉房屋是否系董宜峰名下唯一住房，故不足以排除强制执行。被上诉人董宜峰辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维护原判。董宜峰于2012年9月22日购买盛世华庭北小区9号楼3单元202室房屋，并因宏丰公司不交房诉至法院，乌海市海勃湾区人民法院（2013）乌勃民一初字第02202号民事判决书及乌海市中级人民法院（2014）乌中民一终字第101号民事判决书，判决宏丰公司向董宜峰交付案涉房屋，并经乌海市海勃湾区人民法院强制执行，将该房屋交付给董宜峰。生效的判决书已经作出认定，买受人董宜峰对购买盛世华庭小区9-3-202房屋，享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人所称的应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定作为本案的上诉理由不正确，因为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条这两个条款属于选择适用关系，而非排除适用关系，只要满足其一，便可排除执行。乌海市中级人民法院适用最高院规定第二十八条对本案进行判决，完全符合法律的规定。被上诉人宏丰公司、樊英、罗永钢辩称，抵押借款当时系以土地作为抵押，由于房地不可分割性，将在建工程一并进行了抵押。建设过程中由于欠施工方、材料方费用，经政府协调，利用开发的房屋抵顶欠付的施工方、材料方等费用，为保护施工方和材料方的利益，请求维持原判。被上诉人联丰公司、和泰公司未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。中国银行乌海分行向一审法院提出诉讼请求：1、准予继续执行乌海市海勃湾区盛世华庭北区9号楼3单元202室房屋；2、本案诉讼费用由全部被告共同承担。一审法院认定事实：2013年7月23日、9月18日中行乌海分行与宏丰公司签订了两份《固定资产借款合同》，宏丰公司向中行乌海分行借款共计14000万元。2013年7月23日，中行乌海分行与宏丰公司签订了《最高额抵押合同》，宏丰公司用编号为杭国用2013第40112520号的国有土地使用权、海勃湾区国用2011第728号及海勃湾区国用2012第796号的国有土地使用权，所有权证书编号为150302201003010101的在建工程作抵押，并办理了抵押登记手续。合同签订后，宏丰公司未按照合同的约定偿还贷款本金，中行乌海分行于2016年1月4日诉至一审法院，该院于2016年5月11日作出（2016）内03民初4号民事判决。判决生效后，宏丰公司、联丰公司、和泰公司及罗永钢、樊英未按期履行判决内容，中行乌海分行向一审法院申请强制执行。2018年2月8日一审法院作出（2018）内03执1号之二执行裁定书，查封宏丰公司位于乌海市××区南、乌兰路西的国有土地使用权两处【证号：海勃湾分国用（2012）第796号、海勃湾分国用（2011）第728号】；查封宏丰公司名下位于乌海市××区坊盛世华庭商住区北区住宅70套（含本案异议房屋）、商住房39套、车库及储藏室43套，查封期限三年。在执行过程中，董宜峰提出书面异议，请求解除查封。一审法院于2018年6月22日作出（2018）内03执异27号执行裁定书，裁定：中止对案外人董宜峰位于乌海市××区房屋的执行。一审法院还查明，乌海市海勃湾区人民法院（2013）乌勃民一初字第02202号民事判决及乌海市中级人民法院（2014）乌中民一终字第101号民事判决，判决宏丰公司向董宜峰交付位于××区房屋。该判决书已经发生法律效力，现房屋已经交付董宜峰。一审法院又查明，宏丰公司分别于2011年5月24日和2012年12月4日取得包括案涉房屋在内的盛世华庭北区8号、9号住宅楼和7号住宅楼的《商品房预售许可证》。一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，是指案外人就对执行标的物是否享有足以排除强制执行的民事权益。乌海市海勃湾区人民法院（2013）乌勃民一初字第02202号判决及乌海市中级人民法院（2014）乌中民一终字第101号民事判决，判决宏丰公司向董宜峰交付案涉房屋，民事判决书已经发生效力，案涉房屋已经交付给董宜峰。买受人董宜峰对其购买的房屋享有足以排除强制执行的民事权益。故对中行乌海分行关于继续执行乌海市海勃湾区盛世华庭北区9号楼3单元202室房屋的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项之规定，判决如下：驳回中行乌海分行的诉讼请求。案件受理费10267.09元，由中行乌海分行负担。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点为案涉房屋应否继续执行。本案中，案涉房产系由宏丰公司开发销售，董宜峰与宏丰公司签订了《房屋认购书》，购买了案涉房屋，系商品房消费者。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，商品房消费者享有物权期待权优于抵押权受到法律保护。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者按照合同约定支付部分价款且剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据乌海市中级人民法院（2014）乌中民一终字101号民事判决认定，案涉房屋查封前，董宜峰与宏丰公司签订《房屋认购书》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。董宜峰按照约定向宏丰公司支付了全部购房款，且根据其提交的采暖费发票等证据可以证明，案涉房屋在查封前已由董宜峰实际占有使用。且案涉房屋未能办理产权登记系出卖人宏丰公司欠税导致，并非买受人董宜峰自身原因。综上，董宜峰对案涉房屋享有的民事权益能够排除法院的强制执行，一审法院驳回中行乌海分行的诉讼请求并无不当。综上所述，中行乌海分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10267.09元，由中国银行股份有限公司乌海分行负担。本判决为终审判决。审判长  蒲伟刚审判员  王彦凯审判员  张志宏审判员  张 静审判员  牛瞳哲二〇一九年八月十九日书记员  宝娜佳书记员  郭 娟