陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终1106号 上诉人（原审原告）：高志明，男，1979年2月5日生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住宝鸡市金台区。 被上诉人（原审被告）：西安金盾押运有限公司。住所地西安市浐灞生态区。统一社会信用代码：91610136735049657U。 法定代表人：陈建良，董事长。 委托诉讼代理人：郑士东，陕西众邦律师事务所律师。 上诉人高志明因与被上诉人西安金盾押运有限公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民初4344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 高志明上诉请求：1、依法撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民初4344号民事判决，并依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律错误。上诉人起诉时提出的法定节假日加班费、服装押金、年休假工资、补缴养老保险、未签订书面合同二倍工资差额等诉讼请求依法应当得到支持。 西安金盾押运有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉请求。 高志明向一审法院起诉请求：1.依法判令被告补发原告2017年5月份工资1950元；2.被告退还原告服装押金550元；3.被告为原告补缴2015年8月至2017年5月的养老保险、医疗保险、公积金（医疗保险和公积金未经仲裁）；4.被告支付原告2015年8月至2017年5月法定节假日加班费4664元；5.被告支付原告二倍工资差额20700元（2015年8月至2016年5月期间）；6.被告支付原告辞退经济补偿金4600元（1年9个月）；7.被告支付原告未休年休假工资1604元（未经仲裁且当庭放弃）。 一审法院认定事实：被告西安金盾押运有限公司系企业法人，原告高志明系宝鸡市金台区XX园居民。原告于2015年9月开始到被告处工作（岗位郊县守押部执勤员，工作地点宝鸡市），2016年5月16日双方签订劳动合同，期限自2016年5月16日起至2019年6月30日止。劳动合同约定三工作时间和休息休假：（一）双方同意按第2种方式确定乙方工作时间：2.不定时工作制，即经劳动行政部门审批，乙方所在岗位实行不定时工作制，每周至少休息一天。（二）甲方因生产需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间。除劳动法第四十二条规定的情形外，一般每日不得超过一小时，因特殊原因最长每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。约定四劳动报酬为计时工作1500元/月；甲方支付乙方的工资为税前工资，乙方的个人所得税、社会保险和住房公积金等费用由甲方代扣；甲方依法安排乙方加班的应按劳动法第四十四条的规定执行；甲方每月10日发放上月工资。约定五社会保险甲、乙双方按照国家和省、市有关规定，参加社会保险，缴纳社会保险费，乙方依法享受相应的社会保险待遇。约定七劳动合同的变更、解除、终止。（一）符合劳动合同法规定的条件或者经甲、乙双方协商一致，可以变更劳动合同的相关内容或者解除固定期限合同、无固定期限合同和以完成一定工作为期限合同。约定九通知和送达甲乙双方在本合同履行过程中相互发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，均可以当面交付或以本合同所列明的通讯地址履行送达义务。按双方劳动合同约定，原告一直从事保安工作，被告自2015年10月10开始给原告按月发放工资，至2017年5月14日原告向被告写出检查（称其工作有失误）后于2017年5月28日即离开被告公司至今。期间被告曾找原告回来工作未果，2017年8月14日被告向原告发出解除劳动合同通知书（以原告违法劳动纪律予以除名为由，与其解除劳动关系）快递跟踪单显示签收人：他人收，原告也否认收到。被告用于为原告发放工资的高志明西安银行个人活期账户XXXXXXXXXX********，系2015年9月9日新开账户。显示工资为：2015年10月10日2120元、11月10日2340元、12月10日2070元，2016年1月11日2070元、2月5日2460元、3月10日2250元、4月11日2070元、5月10日2160元、6月9日2160元、7月9日2190元、8月10日2070元、9月9日1891元等等。2017年5月工资1950元被告未向原告发放。被告提供的工资表显示，原告离职前十二个月（2016年6月至2017年5月）的平均工资为2329.33元。2018年5月23日，原告高志明为申请人提出仲裁申请，要求被申请人（被告西安金盾押运有限公司）：1.支付解除劳动合同经济补偿金4060元；2.支付2015年8月26日至2016年5月16日未签订劳动合同二倍工资差额18270元；3.支付2015年8月26日至2016年5月27日法定节假日加班费4400元；4.支付2017年5月工资1950元；5.退还服装押金550元；6.为原告补缴2016年8月至2017年5月社会养老保险费。2018年7月23日宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会作出宝劳人仲案字（2018）第123号裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起60日内为申请人补缴2016年5月至2017年5月的社会养老保险费，具体缴费办法和数额按照相关规定以养老保险经办机构核算为准。二、被申请人于本裁决生效后15日内一次性支付申请人2017年5月工资1950元。三、驳回申请人其余请求。后原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。 一审法院认为，本案原、被告之间系劳动关系，有2016年5月16日双方签订的劳动合同为凭，一审法院予以确认。原告作为劳动者与用人单位被告应当依照劳动法律规定享有各自权利，并应全面履行相关的法律义务。结合原告诉讼请求及仲裁申请事项，本案确定一下争议焦点，并进行分述： 争议焦点一：关于双方劳动关系期限及经济补偿金问题。原告主张自2015年8月起双方建立劳动关系，其提交的工资发放银行账户信息显示，自2015年10月10日开始原告就按月收到工资，依劳动合同“每月10日发放上月工资”的约定看，推定原告于2015年9月起即在被告处工作确有一定事实依据。按照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定劳动者与用人单位自用工之日起建立劳动关系。参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定精神，判断劳动者与用人单位是否存在或建立劳动关系，应以是否用工为标准，而非以是否签订劳动合同为标准。故原告提供的工资支付凭证足以证实双方劳动关系确立时间为2015年9月，原告该主张理由成立；2017年5月28日原告离开工作岗位，双方均予以认可，但被告对原告离开的理由（称张继柱通过微信告知已被除名）表示否认，而被告以除名为由的解除劳动合同通知书未按劳动合同约定的当面交付和邮寄送达原告，故并未生效。鉴于双方对已解除劳动关系无异议，结合案件实际一审法院确认2015年5月28日为劳动关系解除日；同时本案亦符合协商一致解除劳动合同的情形，故被告不予支付解除劳动合同经济补偿金理由不能成立，一审法院不予支持；依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原告在被告单位工作年限为1年9个月应按2年计算，故被告应支付原告经济补偿金4658.67元（2329.33元/月×2个月），原告主张4600元的数额应予准许。争议焦点二：关于二倍工资差额问题。原告请求被告支付自2015年8月至2016年5月未签订劳动合同二倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”规定，原、被告自2015年9月即建立劳动关系，从2015年10月至2016年8月期间若未签订劳动合同的被告应支付原告二倍工资，而本案双方于2016年5月16日已签订了书面劳动合同，故原告主张被告支付二倍工资不符合法律规定，一审法院不予支持。争议焦点三：关于法定节假日加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。双方对加班问题在劳动合同有约定，现原告主张2015年8月至2017年5月法定节假日加班费4664元，被告予以否认，但原告就加班事实存在未提供证据加以证明，应承担举证不能后果。故原告主张加班证据不足，一审法院不予支持。争议焦点四：关于养老保险费补缴问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，原告与被告之间存在劳动关系，而被告自2015年9月至2017年5月未给原告交纳养老保险费，被告作为用人单位应当履行法定义务。而《社会保险征收暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院强制征缴”，据此，一审法院认为双方关于养老保险费补缴问题可以通过行政途径予以解决，不属于人民法院受案范围，故一审法院不予处理。另外，原告还主张医疗保险、公积金未经劳动仲裁，且不属法院管辖，本案亦不予处理。争议焦点五：关于工资、服装押金问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资”之规定，被告拖欠原告2017年5月工资1950元未付，该事实清楚，被告应当予以支付；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”。原告请求被告退还押金，一审法院应当予以受理。《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，原告主张被告退还服装押金550元，被告否认向其收受过押金，对此原告未提供押金收据及相关证据，故一审法院不予支持；庭审中，原告对其诉讼请求第7项关于年休假工资1604元表示当庭放弃，一审法院不予审理。综上所述，为了构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第九条、第三十六条，第四十七条一款、三款，第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《社会保险征收暂行条例》第二十六条之规定，判决：一、被告西安金盾押运有限公司支付原告高志明2017年5月份工资1950元。二、被告西安金盾押运有限公司支付原告高志明解除劳动关系经济补偿金4600元。以上款项于本判决生效后七日内履行完毕。三、驳回原告高志明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由被告西安金盾押运有限公司承担。 二审中，本院依法调取宝鸡市劳动争议仲裁委员会宝劳人仲案字（2018）第123号案庭审笔录，拟证明在劳动仲裁阶段被上诉人对二倍工资差额提出超过劳动仲裁期间的抗辩。双方当事人对该证据均无异议，本院依法予以采信。 本院经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。另查，宝鸡市劳动争议仲裁委员会及一审法院庭审阶段中，被上诉人均答辩称上诉人未签订书面劳动合同期间二倍工资差额的主张已超过仲裁时效。 本院认为，本案双方当事人对一审认定的基本法律事实无重大争议。上诉人虽主张其与被上诉人建立劳动关系的时间为2015年8月26日，但未能提供证据证实其主张成立。一审以工资支付凭证认定双方当事人劳动关系确立时间为2015年9月准确无误，本院予以确认。本案上诉争议焦点在于一审对上诉人补缴养老保险费等部分诉讼请求未予支持是否正确。 关于补缴养老保险费的上诉主张。《中华人民共和国劳动法》、《社会保险征收暂行条例》等法律、法规明确规定，征缴养老险费属于社会保险征缴部门的法定职责，用人单位欠缴或拒缴养老险费，社会保险征缴部门可以依法强制征缴。用人单位未为劳动者补缴养老保险费发生的争议，属于行政管理范畴，不属于人民法院民事案件受案范围。一审对该节已经进行了详尽论述，本院予以认同。一审对上诉人该项主张未作审查、处理符合法律规定。 关于法定节假日加班费、服装押金的上诉主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任；劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案上诉人既未能提供证据证实服装押金交与被上诉人，也未能提供证据证实加班事实存在或用人单位掌握加班事实的证据拒不不提供，即没有完成初步证明的举证责任，依法应当相应的法律后果。一审对上诉人该两项主张未予支持并无不当。 关于未休年休假工资的上诉主张。根据法律规定，审理民事案件必须遵循“不告不理”原则，即人民法院只能按照当事人提出的诉讼主张进行审理，对超过当事人主张的部分不得主动审理。上诉人在一审法庭辩论终结前明确放弃年休假工资的主张，一审未作审查、处理亦无不当。且，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条关于仲裁前置程序的规定，劳动者与所在单位间因劳动关系中的权利义务发生纠纷，当事人应先申请劳动仲裁，不服劳动争议仲裁委员会裁决，才能向人民法院起诉。本案上诉人未就年休假工资申请过劳动仲裁，请求将该项主张与其他经过仲裁裁决的主张一并进行审理缺乏法律依据。 关于未签订书面合同二倍工资差额的上诉主张。一审被上诉人以上诉人该项主张超过仲裁时效为由进行抗辩。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，除存在中止、中断情形或因拖欠劳动报酬发生劳动争议的特殊情形，提起劳动仲裁的一方应当在劳动争议发生之日起一年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。确已超过仲裁时效的，人民法院应依法驳回诉讼请求。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，二倍月工资为惩罚性赔偿，不属于拖欠劳动报酬的争议。劳动者请求用人单位支付未签订书面合同二倍工资差额的，应适用“一年”的一般仲裁时效规定。在本案不存在中止、中断事由的情况下，上诉人于2018年5月23日就2015年8月26日至2016年5月16日未签订劳动合同二倍工资差额申请劳动仲裁已经超过一年仲裁时效，该节主张依法应予驳回。一审对上诉人该节主张未予支持并无不当，但关于用人单位自用工之日起一年内订立书面劳动合同则无须支付二倍工资的论理，于法无据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”的规定，本院对瑕疵部分予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人高志明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 蔚 审 判 员  李 喆 审 判 员  任小剑 二〇一九年八月五日 法官助理  罗永超 书 记 员  李佳玺 附：相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国劳动法》第七十九条：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条：劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。第三条：劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。” 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条：劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。第三条：劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。 1