山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终1158号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东康迪泰克工程橡胶有限公司，住所地兖州区华勤工业园。法定代表人：牛腾，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：杜中理，山东中昊律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：郭克明，男，1986年5月10日出生，汉族，系山东康迪泰克工程橡胶有限公司法务专员，住。上诉人（原审被告、反诉原告）：博路威机械江苏有限公司，住所地江苏省江阴市璜土工业园小湖路19号。法定代表人：沈宏伟，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：刘建新，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：戴维笛，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。上诉人山东康迪泰克工程橡胶有限公司（以下简称康迪公司）因与上诉人博路威机械江苏有限公司（以下简称博路威公司）定作合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2018）鲁0812民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东康迪泰克工程橡胶有限公司上诉请求：1、变更（2018）鲁0812民初1231号民事判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付逾期调试运行违约金799890元；2、撤销（2018）鲁0812民初1231号民事判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付维修费损失976000元、实际废品损失341979.31元。以上两项合计2117869.31元；3、被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用和财产保全费用。事实和理由：一、根据双方签订的《TPE输送带生产线加工定制合同》第三条约定，被上诉人应在合同生效后140日内调试合格，合同于2014年4月28日生效，调试合格期限至2014年9月15日届满。鉴于被上诉人TPE生产线存在严重的质量问题，至今没有解决。根据合同第十四条“如乙方140日内不能使整条线正常运行，逾期一天按合同总金额的0.5%赔偿给甲方违约金”之约定，被上诉人应当承担自2014年9月16日至2015年6月16日（273天）期间的违约金，具体计算公式为5860000×273×0.05%=799890元。二、上诉人的维修费损失976000元是因被上诉人产品质量不合格造成的，不属于生产成本，且系被上诉人经过邮件确认的，因此属于上诉人的直接损失，应由被上诉人全部赔偿。三、被上诉人应支付上诉人废品废料损失341979.31元。上诉人所主张的废品废料现仍然存放于上诉人厂区内，因不合格无法处理，价值高达341979.31元，远远超出正常调试所产生的合理成本支出范围，被上诉人应当承担。博路威机械江苏有限公司答辩：一、康迪公司要求支付逾期调试违约金799890元的请求不能成立。本案事实，博路威公司已经按照双方签订的《TPE输送带生产线加工定制合同》如期定作完成涉案设备，未能如期安装调试的原因在于被答辩人。合同约定“如因甲方原因造成逾期在总逾期天数内扣除”；“甲方（上诉人康迪公司）至乙方制作现场验收合格后支付70%货款”。康迪公司直到2014年12月4日才支付70%货款，由于康迪公司未按照合同约定支付70%货款，导致安装调试时间延期，故安装调试延期的时间应依据约定予以扣除。安装调试的起始时间为2014年12月4日，完毕的时间为2015年4月24日前，实际安装调试完毕时间为2015年2月14日，不存在超期违约情形。二、康迪公司要求支付维修费976000元的请求不能成立。本案所涉设备安装调试并试制出合格产品的时间为2015年2月14日，合同第十一条约定“如试制出产品在甲方成功后两个月内仍不组织验收的，自产品试制成功之日计算质保期”，因此质保期应当从2015年2月14日计算。现康迪公司于2017年8月1日和2018年4月12日购买设备或对设备升级的费用要求博路威公司承担，明显超过质保期约定。三、康迪公司要求支付341979.31元废品废料损失的请求不能成立。该废品废料的产生是由于康迪公司自身原因所造成，一审判决予以驳回是正确的。综上，康迪公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法予以驳回。博路威机械江苏有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、四项判决，改判康迪公司支付上诉人质保金588652.54元及逾期付款违约金。2、一、二审诉讼费用由康迪公司承担。事实和理由：一、本案所涉安装调试的时间节点问题。《TPE输送带生产线加工定制合同》约定“如因甲方原因造成逾期在总逾期天数内扣除”；“甲方（上诉人康迪公司）至乙方制作现场验收合格后支付70%货款”。康迪公司直到2014年12月4日才支付70%货款，由于康迪公司未按照合同约定支付70%货款，导致安装调试时间延期，故安装调试延期的时间应依据约定扣除。安装调试的起始时间为2014年12月4日，完毕的时间为2015年4月24日前，实际安装调试完毕时间为2015年2月14日。退一步讲，即使存在逾期调试违约情形，也超过了诉讼时效，一审法院将产品质量与逾期安装调试违约金混淆。二、本案所涉质保期的时间节点问题。《TPE输送带生产线加工定制合同》第十条明确约定“如试制产品在甲方成功后2月内甲方仍未组织验收，则自试制成功之日起开始计算质保期”。因此，质保期是从2015年2月14日开始计算至2017年2月14日期满。一审法院将超过质保期的维修费用（2017年8月1日和2018年4月12日976000元的维修费用），从质保金中扣除显然存在错误。且2018年4月12日被上诉人与淮北宏大公司签署的《设备维修合同》，本身就是对设备进行升级换代所支出，不是上诉人产品质量问题所产生。三、一审法院判决上诉人交付生产线电脑应用程序，无任何证据予以支持。《技术协议》随机附件技术资料中，对应当交付的产品已予以明确约定，不存在交付所谓电脑应用程序。山东康迪泰克工程橡胶有限公司答辩：一、一审法院认定合同约定的140天内对TPE生产线调试合格，即2014年9月16日前调试合格，这是一审法院根据合同约定推算的时间。博路威公司实际逾期调试的时间远远多于150天，因为TPE生产线需要调试运行的是全部规格型号的输送带产品，双方于2015年2月中旬进行的调试系双方均在场的最后一次，但是其他规格型号的设备调试至2015年2月中旬博路威公司就未派人员参加。自2015年3月至2015年6月16日，康迪公司在通知博路威公司到场未果的前提下，又进行了一次调试，调试结果均不合格。二、本案是基于同一个定做合同产生的纠纷，属于同一法律关系，且双方通过邮件来往多次，诉讼时效中断多次，不存在超过诉讼时效的问题。三、博路威公司对质保期的观点存在错误，质保期指的是博路威公司保证其产品正常运行不出现质量问题和质量瑕疵的期限，质保期的设定是对产品提供人的约束，不能因为博路威公司拖延履行义务就免除其责任。四、康迪公司在一审中变更的诉讼请求得到了一审法院的同意，博路威公司也进行了质证，其在二审中再提出异议，是故意浪费司法资源。五、博路威公司交付生产线电脑应用程序是合同的附随义务，博路威公司应当履行。综上，请求二审法院依法驳回博路威公司的上诉请求。山东康迪泰克工程橡胶有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告因其产品质量瑕疵造成的原告维修费损失70万元；2、判令被告给付原告按合同约定调试至正常运行的逾期违约金439，500元，前两项合计1139500元；3、判令被告向原告交付生产线电脑应用程序；4、由被告承担本案的诉讼、保全费用。博路威机械江苏有限公司向一审法院提起反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告质保金588,652.54元；2、判令反诉被告支付逾期付款违约金至实际支付之日止（截止2017年2月18日至2018年6月28日为417,600元）；3、本案全部诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：康迪公司原名称为山东安能输送带有限公司（以下称“安能公司”）。2014年4月16日安能公司（甲方）与博路威公司（乙方）签订《TPE输送带生产线加工定作合同》及合同附件《山东安能输送带橡胶有限公司TPE-PVG/PVC阻燃宜送带生产线技术协议》。2014年4月28日，安能公司向博路威公司支付预付款1,171,347.46元，合同于当日生效。2014年12月4日安能公司又分三次向博路威公司付款410万元。按照合同博路威公司应在140天内对TPE生产线调试合格，即2014年9月16日前调试运行合格。2015年2月3日、2月4日，首次进行试车，双方总结出27项质量问题，博路威公司的工作人员吕槐、高建昌签字确认。2015年2月14日双方对设备进行调试，试制出了产品，但双方没有进行验收，出具书面验收报告。2015年6月18日康迪公司开始对外销售TPE生产线产出的产品。因TPE生产线出现问题，康迪公司的工作人员于2015年3月16日，2015年4月9日、2015年4月12日、2015年4月16日、2015年9月28、2015年11月27日、2015年11月30日、2016年5月15日、2016年10月6日，多次向博路威公司负责生产线的工作人员发送邮件，提出生产线实验运行中出现的问题，告知TPE生产线不能正常使用，要求博路威公司予以解决。2015年11月27日、博路威公司工作人员张燕清向康迪公司工作人员颜士强发送邮件《TPE浸胶线设备问题回复》，2016年10月6日张燕清回向康迪公司工作人员黄德雄发送邮件，对TPE浸胶线设备问题进行回复：对配料系统触摸屏频繁通讯中断联系电控厂家解决，对多处旋转接头、阀门漏水、自动称量系统漏气鼓包、粘度介质泵漏料、粉末上料机不能正常使用、造粒机加热带使用寿命短、浸糊搅拌罐机械密封漏料、浸糊搅拌机电机分散器不转滚键、压光辊过热、主牵引打滑、燃气塑化箱漏烟等问题提出更换新部件，费用由质保金内扣除。表示现有的自动纠偏装置不起作用，不能实现自动纠偏，建议钢管挡偏。2017年8月1日康迪公司与青岛凯宇金属制品有限公司签订《工业品买卖合同》，购买TPE上料装置一套，价款26,000元。2018年4月12日康迪公司与淮北市宏大特种纺纱有限公司签订《设备维修合同》，约定由淮北市宏大特种纺纱有限公司承揽对博路威生产的TPE输送带生产线的维修工作，维修总价款为95万元。2017年6月10日，博路威公司向康迪公司发出催款通知，要求支付质保金588,652.54元。康迪公司称没有收到该催款通知。一审法院认为,康迪公司与博路威公司签订的《TPE输送带生产线加工定制合同》及合同附件《技术协议》系当事人之间真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。博路威公司按照合同约定，安装并调试了TPE生产线，康迪公司已按照合同约定的付款方式和时间，支付了价款，仅有质量保证金未支付。对于本案的本诉部分，一、关于生产线维修费用问题，从双方工作人员往来邮件可知，合同生效后，博路威公司派工作人员对生产线进行了安装调试工作，但因设备存在质量问题，在二年的质保期内，康迪公司多次向博路威公司提出产品存在质量问题，要求予以维修，更换部件。博路威公司对此回复邮件表示无法对已安装的生产线设备进行维修，并同意维修费用从质保金中扣除，康迪公司尚有588,652.54元质保金没有支付给博路威公司，康迪公司为维修TPE生产线支出的费用95万元应首先从质保金中支出。超出质保金部分，本院认为生产线使用过程中需要维护维修，对低值易耗件予以更换，产生的费用属生产成本，应由康迪公司自行承担。二、关于TPE生产逾期调试运行违约金问题。康迪公司的陈述和博路威公司提交的视频可证实TPE生产线于2015年2月14日安装调试完毕，按合同生效日计算，生产线调试运行正常时间应为2016年9月16日，实际调试运行完成日比应调试运行完成日逾期150天，康迪公司主张最后一次试车2015年6月15日没有依据。博路威公司主张该请求超过诉讼时效。本院认为，自TPE生产线调试运行完毕，双方因生产线的质量问题一直在协商，合同一直在履行中，故康迪公司要求博路威公司支付TPE生产线逾期正常运行的违约金请求没有超过诉讼时效。按照合同约定的方式计算违约金为586万元*150*5‰=439,500元，本院予以支持。三、关于康迪公司主张的博路威公司赔偿因产品质量问题造成的实际废品损失问题。本院认为本案所涉TPE生产线属定作产品，在调试运行过程中，生产制造的产品会有一定的废品产生，废品应列入正常合理的成本支出，且废品的产生也不仅是生产线质量有问题一方面造成的，与工艺、工作操作、原料都有一定的关系，对康迪公司要求博路威公司赔偿废品损失的请求，本院不支持。四、关于TPE生产线电脑应用程序交付问题。TPE生产线的运行操作是由相应的电脑应用程序控制的，该应用程序属于生产线的组成部分，一旦停止运行将导致整条生产线停止，向定作生产线的康迪公司交付该生产线的电脑应用程序是博路威公司应履行的合同附随义务，无需在合同中特别说明，对康迪公司要求博路威公司交付TPE生产线电脑应用程序的请求，本院予以支持。关于保全申请费的赔偿问题，本案中康迪公司是为了自身的权益提出的财产保全申请，保全申请费应由康迪公司自行负担。对于博路威公司反诉康迪公司支付质保金问题。从双方工作人员往来邮件可知，合同生效后，博路威公司派工作人员对生产线进行了安装调试工作，但因没有生产出合格产品，设备存在质量问题，双方始终没有组织验收，至康迪公司提起本次诉讼时，仍然没有解决质保期内出现的质量问题。因双方对已安装设备没有进行验收，无法确定已安装的设备是否已达到合同约定的技术要求。即使按照博路威公司认定的2015年2月底完成设备调试，在二年的质保期内，康迪公司多次向博路威公司提出产品存在质量问题，要求予以维修，更换部件。博路威公司对此回复邮件表示无法对已安装的生产线设备进行维修，并同意维修费用从质保金中扣除。故剩余货款中10%的质保金应首先扣除质保期内维修TPE生产线所需的费用，从康迪公司的请求来看，用于生产线的维修费用已超出质保金，向博路威公司支付质保金的条件没有成就，康迪公司按照合同约定不予支付质保金，没有违反合同约定，故博路威公司要求康迪公司支付质保金及逾期支付质保金的违约金主张没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、博路威机械江苏有限公司于本判决生效后十日内向山东康迪泰克工程橡胶有限公司支付逾期调试运行违约金439,500元；二、博路威机械江苏有限公司于本判决生效后十日内向山东康迪泰克工程橡胶有限公司交付TPE生产线电脑应用程序。三、驳回山东康迪泰克工程橡胶有限公司的其他诉讼请求；四、驳回博路威机械江苏有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15,055元，山东康迪泰克工程橡胶有限公司负担7,163元，博路威机械江苏有限公司负担7,892元；反诉案件受理费6,928元，由博路威机械江苏有限公司负担。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，康迪公司与博路威公司签订的《TPE输送带生产线加工定制合同》及《技术协议》系当事人之间真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。双方签订的《TPE输送带生产线加工定制合同》约定：合同生效后140日内，如未完成调试，则博路威公司每逾期一天承担合同总金额0.5%违约金。依据康迪公司与博路威公司提供的证据和主张，以及康迪公司在起诉状中陈述2015年2月中旬设备调试完毕，本院认定涉案生产线设备安装调试完毕的时间为2015年2月14日。本案中，《TPE输送带生产线加工定制合同》于2014年4月28日生效，经过140日，博路威公司应于2014年9月15日完成调试，现2015年2月14日才完成调试工作，博路威公司应支付150日的逾期调试违约金。博路威公司辩称康迪公司该项请求权已经超过诉讼时效，本院认为，博路威公司虽然完成了涉案生产线设备的调试工作，但截止到2016年10月6日，双方仍通过电子邮件的方式就涉案生产线设备的质量问题进行沟通，因此本案不存在康迪公司超过诉讼请求的情形。依据康迪公司与博路威公司2015年2月4日签订的《试车发现的问题》，以及双方往来邮件，可以证明博路威公司提供的涉案生产线设备始终存在质量问题，因此，由于质量问题造成的维修费用应当由博路威公司负担。康迪公司向淮北市宏达特种纺纱有限公司购买价值950000元的维修服务，是因涉案生产线设备质量问题造成的，且康迪公司与博路威公司均同意维修费用从质保金中扣除，故该维修服务费中的588652.54元应与质保金相抵扣，剩余的维修服务费，由于生产线需进行正常的维修维护，此费用由康迪公司自行承担。TPE生产线电脑应用程序是整条生产线设备的一部分，交付TPE生产线电脑应用程序是博路威公司交付康迪公司生产线设备的附随义务，无需在合同中特别说明，博路威公司理应交付给康迪公司。康迪公司虽然向青岛凯宇金属制品有限公司购买了价值26000元的TPE上料装置，但无证据证明TPE上料装置用于了维修涉案生产线设备，康迪公司的该项支出，本院不予采信。康迪公司在试车过程中产生的实际废品损失，是涉案生产线设备安装调试运行过程中所产生的合理成本支出，应由康迪公司自行承担。关于博路威公司要求康迪公司支付质保金及逾期付款违约金的主张，虽然《TPE输送带生产线加工定制合同》中约定康迪公司应支付博路威公司货款总额10%的质量保证金，但由于博路威公司交付的涉案生产线设备存在质量问题，康迪公司为修复质量问题支付案外人维修费用，且博路威公司亦同意从质保金中扣除维修费，因此不存在康迪公司向博路威公司支付质保金及逾期付款违约金的问题。对于康迪公司在一审中增加的诉讼请求，一审法院未要求康迪公司交纳增加诉讼请求的费用，且博路威公司也予以答辩，因此康迪公司的诉讼请求已经依法变更。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。二上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41555元，由山东康迪泰克工程橡胶有限公司负担23743元，博路威机械江苏有限公司负担17812元。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  张 鹏审判员  胡玉松二〇一九年八月十六日书记员  陈 昂