江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终2207号上诉人（原审被告、反诉原告）:江苏万顺置业有限公司,住所地江苏省沭阳县经济开发区昆山路西侧。法定代表人：何金生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:江苏润麟建筑安装有限公司,住所地江苏省沭阳县上海南路1号。法定代表人：沃怀亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：林淮，江苏东域律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：徐以杰，男，1975年2月17日生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：戈双双，江苏东域律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春香，江苏融鼎律师事务所律师。上诉人江苏万顺置业有限公司（以下简称万顺公司）因与被上诉人江苏润麒建筑安装有限公司（以下简称润麟公司）及徐以杰建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第00094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人万顺公司的委托诉讼代理人解兆明、被上诉人润麟公司的委托诉讼代理人林淮、被上诉人徐以杰及其委托诉讼代理人戈双双到庭参加诉讼。本案现已审理总结。万顺公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回润麟公司对万顺公司的诉讼请求，支持万顺公司的反诉请求。事实和理由：一、涉案建设工程施工合同的总价款为双方约定的固定价6450万元。1.万顺公司与润麟公司于2010年8月16日签订的《建设工程施工合同》（以下称2010年8月16日合同）及2010年8月18日签订的《建设工程施工合同补充协议》（以下称2010年8月18日补充协议1）明确约定工程价款为固定价6450万元，此系万顺公司和润麟公司实际履行的合同。2013年的投标文件、中标通知书、备案合同、施工许可证等均载明合同价款为6450万元。2014年2月27日签订的《协议书》（以下称2014年2月27日协议）再次确认工程价款为6450万元，万顺公司另行补偿润麟公司500万元系万顺公司为督促润麟公司尽快完工降低损失的举措。一审判决认定该协议系双方对后续工程款付款节点的约定没有依据。2.2010年8月18日双方所谓约定工程款为8395万元，具体金额以决算报告为准的《建设工程施工合同补充协议》（以下称2010年8月18日补充协议2），系为万顺公司向税务部门报送预测成本所用，仅是让润麟公司协助确认一下，并非双方约定的结算依据。3.江苏天园项目管理集团有限公司（以下简称天园公司）出具的鉴定意见不能作为本案的定案依据。首先，本案约定的工程价款为固定价6450万元。一审法院通过鉴定确定工程价款违反法律规定。其次，2013年5月8日备案合同，即使不认定为固定总价，根据投标书也应当认定为固定单价合同，再结合工程量计算总价。鉴定机构以投标单价不合理而不按上述方法鉴定属越权。鉴定机构越权作出的鉴定意见不应被采信。第三，如不认定涉案合同为固定总价，涉案工程价款应有下浮率，鉴定时应遵守江苏省住房和城乡建设厅苏建价[2010]494号文件和沭阳县人民政府沭政发[2007]5号、沭政发[2011]22号文件。第四，土方工程款1368448.61元及栏杆工程中的95万元由案外人施工，应从润麟公司应得工程款中扣除。二、一审判决认定万顺公司已付工程款数额为69747891元，对以下共计495239元不认定为已付款，属认定事实错误。《支付一览表》第25项进度款保证金3万元、第40项招投标费337300元、第41项代付沭阳三建管理费1万元均应从应付工程款中扣除；万顺公司代付费用第1、4、6项在润麟公司承包范围内，因润麟公司不施工万顺公司找案外人施工；第8至10项维修费用，因润麟公司不尽维修义务万顺公司才维修。上述费用亦应由润麟公司承担。三、第三人徐以杰无权要求万顺公司支付工程款。1.依照合同相对性原则，徐以杰无权向与其不存在合同关系的万顺公司主张权利。2.本案不存在润麟公司将债权转让给第三人徐以杰的事实。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第七十九条认为徐以杰有权向万顺公司主张权利缺乏依据，与徐以杰提出的请求权基础不一致。何况施工合同为双务合同，权利义务转让需征得万顺公司同意方有效。3.本案除本诉外还存在反诉，且润麟公司与万顺公司有其他经济纠纷，一审判决确认第三人徐以杰有权向万顺公司主张工程款，侵犯万顺公司的债务抵销权。四、一审判决不支持万顺公司反诉请求错误。双方对工期及违约责任有约定。涉案工程开工时间为2010年8月18日。润麟公司于2011年12月10日完成超市主体工程。高层工程应以工程交付时间2015年4月23日作为竣工时间。超市工期逾期339天，高层工程工期逾期1449天。2014年2月27日协议未放弃对润麟公司工期逾期责任追究。一审判决认定润麟公司不需承担工期逾期责任无依据。综上，一审判决在事实认定、法律适用及证据采信上均存在错误。润麟公司辩称，一、关于涉案工程是否为固定价合同问题。本案不是固定价合同，本案工程价款有6450万元、8395万元、6950万元等数个价格，万顺公司自己陈述已支付7000多万元工程款。万顺公司并未将合同当做固定价合同。数份合同中有一份约定工程价款以决算报告为准，一份约定工程价款以审计为准。本案不是固定价合同，故需要对工程价款进行鉴定。本案的鉴定程序合法，鉴定意见应予采信。二、关于万顺公司已支付工程款数额问题。万顺公司提交的付款一览表共69项，一审法院仅对其中3项未认定。涉案工程是包工包料，所有材料、人工费用等均系由施工方支付，万顺公司找案外人施工没有合同依据，万顺公司要求扣除的款项没有依据。三、关于第三人徐以杰有无权利向万顺公司主张工程款问题。涉案工程施工费用支出全部系由徐以杰垫付，万顺公司大部分款项直接支付给徐以杰，小部分支付给润麟公司，万顺公司将剩余工程款支付给徐以杰并不会增加付款义务。四、关于万顺公司主张工期逾期违约金的反诉请求能否成立问题。涉案工程从2010年施工至2014年，塔吊、脚手架、人员工资占用利息均由润麟公司承担，万顺公司是受益人。万顺公司没有按照合同约定支付工程款，亦没有及时办理施工许可证，影响润麟公司施工。万顺公司补办相关手续后，润麟公司才得以合法施工。2014年2月27日双方签订了第五份协议，对于施工进度和付款又重新进行了约定。万顺公司现主张前面施工进度迟延没有依据,故万顺公司主张工期逾期违约金的反诉请求不能成立。徐以杰同意润麟公司的答辩意见。另补充，关于万顺公司反诉润麟公司拖延工期的问题，根据合同约定万顺公司分6次支付进度款，但实际上支付了69次，在万顺公司未按约定付款情况下施工方一直在垫资。2015年润麟公司、徐以杰与万顺公司签订了交接协议，在万顺公司认可的情况下将工程交付给万顺公司。润麟公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令万顺公司给付工程款2186万元；2.本案诉讼费和鉴定费由万顺公司负担。万顺公司向一审法院反诉请求：1.润麟公司承担扩建工程及5、6、7号楼逾期完工违约金3138万元；2.润麟公司向万顺公司移交全部工程资料；3.润麟公司承担本案的诉讼费用。诉讼中，万顺公司将逾期完工违约金变更为4254万元。第三人徐以杰述称，其是涉案工程的实际施工人，申请以有独立请求权第三人身份参加诉讼，请求判令万顺公司给付徐以杰工程款2186万元，本案诉讼费用由万顺公司承担。针对徐以杰的述称，润麟公司同意徐以杰参加本案诉讼，认为涉案工程由徐以杰垫资所建，万顺公司付款也系直接支付给徐以杰，剩余工程款也应由徐以杰享有。但以下款项应从徐以杰主张的工程款中扣除：1.应交职工养老保险费100万元；2.润麟公司因徐以杰欠刘就兴钢材款被法院执行42万元；3.徐以杰欠王建波砼款300万元；4.徐以杰借周玉珩现金还刘就兴钢材款40万元；5.2012年5月25日徐以杰借款150万元；6.2012年11月28日徐以杰借款14.5万元；7.2013年8月26日徐以杰借款5万元；8.2013年11月12日徐以杰借款66万元。请求将以上合计717.5万元判归润麟公司所有。徐以杰对润麟公司的上述主张无异议。一审法院认定事实：2010年8月16日，润麟公司（当时名称为沭阳县第三建筑安装有限公司，以下简称沭阳三建）与万顺公司签订《建设工程施工合同》一份，约定万顺公司将其开发的沭阳帝景天成住宅小区7号楼扩建及5号楼、6号楼、7号楼B区未完成工程的土建、安装工程发包给沭阳三建，资金来源是自筹。合同第二条承包范围约定：以设计图文件为准，包括土方、土建、水电安装、消防通风等工程（不含7号楼加固部分和降水措施费用等）。第三条约定开工日期2010年8月18日，竣工日期2011年8月19日，合同工期总日历天数365天。第四条约定工程质量标准合格。第五条约定合同价款为6450万元。合同第六条约定：……双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第八条“工程变更”约定：因工程变更等原因引起的工程量增减，按实结算，具体执行江苏省2004年清单定额及现实取费标准，人工、材料价格调整具体见省建设厅有关文件。第32.6条约定7号楼竣工时间为2011年1月8日。该合同附件1《房屋建筑工程质量保修书》约定：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管道、给排水管道、设备安装工程为2年。双方对违约责任约定为：超市每延期一天处罚4万元，高层每延期一天处罚2万元。2010年8月18日，双方签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定的工程概况、承包范围与2010年8月16日合同一致。该补充协议第四条“建设工期”约定：双方商定本工程工期为360天（日历天），自2010年8月18日开工至2011年8月18日竣工。其中超市主体完工时间为110天，全部完工时间为140天，每延期一天处罚工程款4万元。高层主体完工时间为260天，每延期一天处罚工程款2万元（自开工之日起计算）。润麟公司负责办理施工许可证，万顺公司应积极协助并提供必需的办证材料。润麟公司必需按照图纸规定的施工规范和质量要求进行施工。协议第十条价款结算约定：1.本工程建筑面积约为62854平方米（包括7号楼B区已建部分工程），双方协商约定工程价款6450万元，包括土方、土建、水电安装、消防通风及电梯井开凿加固等施工图所有内容，其中7号楼B区未完工部分造价含在总造价6450万元内，不再另行计算，5号楼、6号楼地下工程沿河边部分因防水需要增建防洪桩墙的，施工方案由双方商定，价格另计。土方需要外运的，以3元/立方价格另计。2.本工程因甲方（万顺公司，下同）和设计变更等原因引起工程量发生增减变化的，增减工程量在0.8%以内的，工程价款不作增减调整。超出0.8%（不含）的部分工程量按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（04定额）计算的直接费部分进行调整，其他费用项目不作调整。3.工程主要建筑材料价格依据上海西本网2010年4月15日发布的价格信息确定，钢筋合同预算价为4390元/吨。在合同施工期内涨幅在10%以内的不作调整。因乙方（润麟公司，下同）施工拖延工期，超过合同施工期限，主材价格下降的予以调整，主材价格上涨的不予调整。4.工程款支付：工程施工至地下室完成时付工程款850万元。超市部分主体一层完成退还保证金100万元，完成二层时付工程款200万元，三层完成退还保证金100万元，主体全部完工，付工程款300万元，余款竣工验收后三个月内结清。高层商住楼施工至五层时付款200万元，退还保证金100万元，完成十层时付款200万元，退还保证金100万元，完成十五层时付款200万元，完成二十层时付款200万元，主体完工付款300万元，门窗安装完工付款200万元，余款工程竣工验收后三个月内付清。工程总价款中的5%作为工程质量保修金，保修期满无息退还。工程价款中的3250万元，由建成待售的商品房抵冲……地方政府部门规定缴纳的各项规费，以有关部门规定或出具的发票主体由双方各自负担……。第三人徐以杰以委托代理人身份在该协议的“乙方”处签字。同日，双方又签订一份《建设工程施工合同补充协议》一份，约定：超市主体完工时间为113天，合同签订时乙方向甲方交工程保证金400万元元。协议第十条“工程价款结算”约定：本工程建筑面积约为56854平方米，双方协商暂约定工程价款为8395万元，包括土方、土建、水电安装、消防通风及电梯井开凿加固等施工图所有内容，具体金额以决算报告为准。土方需要外运的，以12元/立方价格另计。协议第十三条约定：本协议其余条款按双方签订的《建设工程施工合同》执行。第十四条约定：本协议作为《建设工程施工合同》的补充条款，与《建设工程施工合同》具有同等法律效力。该协议其余条款约定与前一份补充协议内容一致。该协议也由徐以杰以委托代理人名义在乙方处签字。上述两份补充协议均注明“2010年6月19日所签补充协议作废”。2013年5月8日，双方再次签订《建设工程施工合同》一份，第五条“合同价款”约定为6450万元，同时注明“以审计为准”。第23.2条约定：本合同价款采用“暂《固定价格合同》以审计为准”。该合同约定工期总日历天数420天，对开工日期、竣工日期未作出约定。在前述合同签订之前即2010年6月22日，沭阳三建与徐以杰、案外人顾美平签订《承包工程内部协议书》，约定由徐以杰、顾美平承包沭阳帝景天成小区5号楼、6号楼、7号楼扩建工程，工程造价6500万元，建筑面积62854平方米，框架结构。徐以杰、顾美平按工程总价（决算价）的2%上缴给沭阳三建。工程质量等级为合格。工期360天，自2010年6月22日至2011年6月30日。付款方式为“按大合同”。后顾美平退出合伙，涉案工程由徐以杰出资并实际进行施工。在工程施工过程中，2011年8月19日，沭阳县建筑安装工程管理处以未办理施工许可证、局部立杆悬空、安全网张挂不全等原因对沭阳三建发出局部停工整改通知，要求沭阳三建停止施工，进行整改，整改后接到复工通知书后方可复工。2013年6月22日，涉案工程取得建筑工程施工许可证，载明建设规模62981.6平方米，合同价款6450万元，合同开工日期2010年8月18日，合同竣工日期2011年8月19日，并备注：该工程为补办施工许可证。2014年2月27日，万顺公司（甲方）与润麟公司（乙方）签订协议书一份，约定：……为使工程迅速完工，……自愿达成如下协议：一、乙方全部完成上述工程，甲方在6450万元工程款外，再支付500万元工程款给乙方，其中200万元用于为徐以杰支付法院……执行款，300万元用于支付未完工工程建设；二、500万元按工程进度分节点支付：1.乙方2014年3月1日起恢复正常施工，施工进度表另附，由双方签字确认，作为本协议附件。2.开工前甲方向乙方支付启动资金50万元。3.2014年3月30日前，乙方完成双方约定的工程进度后，甲方再付款100万元。4.2014年4月30日前，乙方完成双方约定的工程进度后，甲方再付款100万元。5.2014年5月30日前，乙方完成全部工程后，甲方再付款100万元。6.2014年6月30日前，乙方完成全部工程竣工验收后，甲方再付款100万元。7.2014年7月15日前乙方工程全部完成并竣工验收合格，资料备案完成、房屋交付使用完成、所需要工程技术资料全部移交甲方后，甲方付款50万元。8.乙方如比上述节点提前完成约定的工程，甲方付款时间应当相应提前。三、乙方每个节点用于为徐以杰支付给法院的执行款的前提条件是必须完成进度表约定的工程。上述协议达成后，双方均按约履行。万顺公司共支付徐以杰工程款456万元。2015年4月23日，万顺公司（甲方）、润麟公司（乙方）及徐以杰（丙方）签订《天成小区5、6、7号楼交接协议》一份，约定：1.乙方、丙方负责5、6、7号楼负一层、四层的消防工程安装、检测、验收事宜，费用35万元由乙方承担。此费用暂时由甲方代付25万元购买材料设备进行安装，待取得消防验收报告并移交物业后再由甲方代付10万元。待甲方与乙方、丙方最终决算的工程款中结算此35万元。2.乙方、丙方负责共同配合把5、6、7号楼城建档案资料整理完成并在2015年6月30日前完成备案。3.甲方负责乙方剩余扫尾工程施工，工程量以丙方签字核实为准。4.未经综合验收交付使用的安全责任由甲方负责，未经综合验收已交付使用的房屋质量问题由甲方负责。润麟公司认为万顺公司没有向其支付全部工程款，双方协商不成，因而成讼。诉讼中，就消防工程相关事宜，一审法院依职权向案外人赵南山进行了调查。赵南山陈述：我挂靠在徐州盛华系统集成工程技术有限公司（以下简称盛华公司）名下从润麟公司帝景天成项目部分包帝景天成5号楼、6号楼、7号楼的消防工程，并与该工程的总承包人徐以杰签订了消防安装工程分包合同，该工程早已完工，并通过了消防检测。我与徐以杰对工程造价进行了确认，并签订了两份确认书。工程款尚未结清。我曾起诉润麟公司和万顺公司，后因找不到徐以杰而撤诉，现在准备再起诉徐以杰。调查中，赵南山对润麟公司提供的消防安装工程分包合同、确认书、通知书、建筑消防设施检测报告两份及建设工程消防验收意见书均无异议，认可上述证据均系其与徐以杰经手，其手中也持有一份。赵南山认可万顺公司提交的与其签订的《帝景天成5#、6#楼消防安装工程补充协议》，万顺公司所支付的15万元工程款也已经收取。但提出该协议签订时间在2016年底，因润麟公司已经完成的消防工程长期无人管理，导致部分设施丢失毁损。为了配合消防验收，万顺公司与赵南山签订了施工协议，对后续事宜进行施工，与润麟公司之前的施工无关。赵南山为此提供帝景天成5号楼、6号楼及7号楼扩建部分的消防验收资料加以证实。万顺公司对赵南山的调查笔录不认可，认为赵南山陈述内容不全面、不真实。涉案的消防工程既有赵南山与润麟公司签订合同做的部分，也有对没有做完的部分赵南山与万顺公司签订合同施工的部分。赵南山提供的两本竣工验收资料加盖的是盛华公司的公章，不能证明消防工程已经进行了验收。赵南山与万顺公司签订补充协议做了扫尾工作后消防工程才进行验收，验收的费用也是万顺公司支付的。而且，万顺公司与赵南山的补充协议中，对承包范围明确载明为“帝景天城5#、6#楼后续部分（润麟没有做完的部分）”，故赵南山的笔录内容不具有真实性，不能作为定案依据。润麟公司、徐以杰对调查笔录及赵南山提供的证据均无异议。诉讼中，针对万顺公司的付款情况，一审法院组织双方进行了对账。万顺公司为证明其付款情况，提供《支付一览表》、《代付工程款明细》各一份并附相应的付款依据，以证明万顺公司已付款69项，合计69413291元；代付工程款10项，合计829839元，总计付款70243130元。对《支付一览表》及所附的付款依据，润麟公司、徐以杰质证意见如下：1.第25项进度款保证金，当时政府要求万顺公司交付一定的保证金，万顺公司交付3万元后，润麟公司就没有再交付，说明进度是够的，该笔款项可以申请退回，有无申请退款与我们无关。2.第29项代付扶散费，此是税费的一种，系开发票具备的条件，一般开发商可以不交该笔费用，与我们无关。3.第40项代付招标费，此是开工之前招标时发生的费用，且是2013年5月份缴纳的，与我们无关。招标是万顺公司操作的，万顺公司自己找三家单位，向每家付代理费，要我们给钱不合理且也违背招标法。4.第41项代付沭阳三建管理费，此是另外一个项目经理人楼益健挂靠在沭阳三建做其他项目时要求扣的1万元，与我们无关。5.第69项付消防工程款，消防工程全部是我们做的，该笔5万元是万顺公司支付给赵南山的，与我们无关。对《代付工程款明细》及所附付款依据，润麟公司及徐以杰质证意见如下：第2项5万元、第3项50134元有徐以杰的签字，无异议。第7项的代开发票439320元和第5项代付的电费172446元认可。其他代付款均与润麟公司无关。如果工程需要维修，必须要我方签字，才能从维修保证金中扣。同时万顺公司存在重复记账，其中95万元栏杆工程款，如果该笔款项不扣减，则审计报告中栏杆工程款就应当算作是润麟公司的工程款。一审审理过程中，根据润麟公司的申请，一审法院依职权委托天园公司对沭阳县帝景天成住宅小区5号楼、6号楼、7号楼B区工程及7号楼扩建工程造价进行鉴定。该公司于2017年4月26日作出天园基鉴字（2017）13号鉴定意见书，润麟公司为此支出鉴定费43万元，鉴定意见为：1.根据2010年8月16日润麟公司与万顺公司签订的《建设工程施工合同》，合同固定价款为6450万元。2.根据2010年8月18日《建设工程施工合同补充协议》（暂定工程价款8395万元），本工程造价（无争议部分）为86857187.7元，工程造价（有争议部分）为4020859.73元。无争议部分为：5号楼、6号楼土建工程造价46053751.15元，安装工程造价4576487.96元，合计50630239.11元，安装工程造价中的消防工程按72%计入，造价为1790779.49元。7号楼扩建工程及7号楼B区工程土建工程造价分别为28625274.46元、2865310.61元，安装工程造价合计4736363.52元，总计36226948.59元，安装工程造价中的消防工程按72%计入，造价为2330592.14元。以上总计86857187.7元。有争议部分为：①5号楼、6号楼土方工程569685.87元、7号楼扩建土方工程798762.74元。②5号楼、6号楼栏杆工程655801.12元。③7号楼扩建栏杆工程185814元。④7号楼B区栏杆工程83710.35元。⑤5号楼、6号楼水泥砂浆踢脚线107068.68元。⑥7号楼扩建工程水泥砂浆踢脚线17261.34元。⑦5号楼、6号楼消防工程28%部分696414.24元。⑧7号楼扩建消防工程28%部分906341.39元。以上合计4020859.73元。对该份鉴定报告与征求意见稿（94812508.79元）之间的差额（3934461.36元），天园公司回复意见为：1.5、6号楼土建：外墙保温部分未做扣减1237421.38元、未做管井内抹灰扣减58369.61元、未做室内柱面抹灰扣减69822.64元、未做天棚抹灰扣减143543.10元、住宅部分窗不是断桥隔热扣减534252.55元，计2043409.28元。2.7号楼扩建土建：外墙保温部分未做扣减220192.12元、未做室内柱面抹灰扣减75829.56元、未做天棚抹灰扣减482615.32元、未做乳胶漆扣减275763.06元，计1054400.06元。3.7号楼B区：外墙保温部分未做扣减69242.35元、未做管井内抹灰扣减5230.41元、未做室内柱面抹灰扣减42821.63元、未做天棚抹灰扣减45467.26元、未做乳胶漆扣减57251.94元，计220013.59元。4.其他：其他模板、安装、工程量、材料及管理费、利润、规费税金等调整小计616638.43元。润麟公司及徐以杰对上述鉴定报告及回复意见均无异议。对其中有争议部分第5-6项水泥砂浆踢脚线，同意扣除三分之一的造价。万顺公司质证意见为：对鉴定意见书及回复意见的真实性无异议，对关联性和合法性有异议。具体意见：1.对根据2010年8月16日合同鉴定出的合同固定价款为6450万元无异议；2.对于依据2010年8月18日补充协议得出的无争议部分86857187.7元、有争议部分4020859.73元有异议：（1）该份协议不存在，双方都没有提交原件，也没有原件，调取的仅是复印件。（2）该份协议没有约定任何计价依据，无法得出鉴定结论。（3）即使在没有任何约定的条件下，鉴定应当遵循国家、省、市、县的计价规定。其中有两项规定没有得到遵守，一是江苏省住房和城乡建设厅苏建价[2010]494号文件，该份文件执行时间是2010年11月1日，所涉及的计价标准在此之前比在此之后低了很多，而本案合同施工时间横跨该时间节点，即2010年11月1日之前和之后均有大量施工。二是沭阳县人民政府的沭政发[2007]5号、[2011]22号文件，专门针对沭阳地区与江苏省其他地区的差别制定了人工费、机械费、材料费等，比全省其他地区低很多，该标准是政策性标准，应当得到执行。（4）无论是否为固定价格，有争议的部分应当剔除。万顺公司的招标文件及双方签订的备案中标合同对于设计变更引起的部分作出了规定，变更部分有投标价。鉴定结论中的8项没有一项涉及到招标文件、中标通知书及双方签订的中标合同，8000多万元无争议的鉴定结论是按照江苏省施工期内的信息价作出的，与润麟公司提供的单价相差很多。如混凝土、水泥、钢筋的价格远远高于润麟公司的投标价，不符合双方真实意思表示，不能作为定案依据。一审法院对上述鉴定报告的真实性予以认定。对双方有争议部分分述如下：1.关于万顺公司提出的鉴定报告未按照苏建价[2010]494号文件确定的计价标准执行，亦未按照沭政发[2007]5号、[2011]22号文件确定涉案工程的人工费及机械费等费用的主张。因双方签订的合同及协议中并未约定应当以沭阳当地的文件确定工程价款，本案鉴定结论系按照江苏省及宿迁本地的政府指导价确定相关价格并无不当，故该主张无合同依据。2.万顺公司关于应当按照招标文件、备案的招标合同及润麟公司的投标价确定工程单价的主张。因招投标手续系后补程序，违反法律强制性规定，应归于无效。万顺公司主张应以此确定工程相关价款依据不足。3.争议的1-2项的土方工程、3-4项的栏杆工程，均系万顺公司发包给润麟公司承建，万顺公司提供的证据，润麟公司及徐以杰均不认可，故不足以证实上述几项工程系由万顺公司直接发包给案外人并支付了相应的工程款，故相应款项应当认定为润麟公司应得的工程款。对5-6项的水泥砂浆踢脚线工程，因仅凭工程现场勘验情况无法直接认定是否已施工，诉讼中徐以杰亦表示无证据证实其实际上进行了施工，故该项工程不能认定徐以杰已经施工，相应的工程款124330.02元应当予以扣除。对7-8项的消防工程，根据法院依职权向赵南山调查的情况，其虽陈述后续施工与徐以杰无关，但其与万顺公司签订的补充协议中对工程范围明确约定为“帝景天成5号楼、6号楼“润麟公司没有做完的部分”，故仅凭赵南山的口头陈述不足以推翻双方的合同约定。而且，万顺公司与润麟公司及徐以杰2015年4月23日的交接协议亦约定了润麟公司和徐以杰负责“5#、6#及7#楼负一层、四层的消防工程安装、检测、验收事宜”，证明至少在2015年4月23日消防工程尚未完工，故应当认定消防工程徐以杰未全部施工，相应的工程款应当扣减。根据赵南山与万顺公司签订的补充协议，万顺公司就消防工程应当向赵南山支付工程款30万元，该30万元应从润麟公司应得工程款中扣除。一审法院认为，一、关于涉案工程价款如何确定的问题。根据查明的事实，针对涉案的工程，万顺公司与润麟公司签订了四份合同，即：2010年8月16日合同、2010年8月18日补充协议1、同日签订的约定造价为8395万元且约定“具体金额以决算报告为准”的补充协议2、2013年5月8日签订的约定造价为6450万元且约定工程造价“以审计为准”合同。上述四份合同中，2013年5月8日合同系为补办涉案工程建设许可证及商品房预售许可证手续而补签的招投标备案合同，违反了法律的强制性规定。且签订该合同时，涉案工程早已开工建设，故该份合同显然不是双方实际履行的合同，不具有法律效力，故不应以该合同的约定作为认定涉案工程造价的依据。其他三份合同，均系双方当事人真实意思表示，且无法律规定的无效情形，均应认定为有效合同。其中2010年8月16日合同签订时间早于2010年8月18日的两份补充协议，2010年8月18日的两份补充协议则对2010年8月16日合同中的相关权利义务进一步进行了约定，故上述三份合同均应认定为双方实际履行的合同。因该三份合同对工程造价的约定并不一致，且在工程实际施工过程中，工程量发生了变更，双方对此未作出其他约定。此时，如以2010年8月18日约定固定价6450万元的补充协议确定涉案工程的价款，与实际情况不符，且有失公平。故润麟公司主张双方对工程造价约定不明，应当进行审计的意见应当得到采信。本案应当以天园公司的鉴定报告作为认定涉案工程造价的依据。根据前文所述，涉案工程造价中，润麟公司应得款项应当为：无争议部分86857187.7元+有争议部分中的第1-4项2293774.08元+第7-8项1602755.63元（未扣减万顺公司代付的50000元及应支付赵南山的300000元）=90753717.41元。2014年2月27日协议中约定“甲方（万顺公司）在6450万元工程款外，再支付500万元工程款给乙方（润麟公司）”，此仅是润麟公司与万顺公司对后续工程款付款节点的约定，并非对涉案工程总造价的确认。如前文所述，6450万元的工程造价与天园公司审计的造价相差甚远，明显对润麟公司不公平，故不能以此作为认定涉案工程总造价的依据。诉讼中，万顺公司申请对2013年5月8日签订的合同中“以审计为准”的手写字迹是否系事后添加进行鉴定。如前文所述，鉴定已无必要，故不予准许。二、关于万顺公司是否存在欠付工程款的行为，如果存在，欠付的数额如何确定的问题。根据本案三方当事人的对账情况，对万顺公司的付款情况，即万顺公司提供的《支付一览表》1-69项，一审法院认定如下：1.第25项进度款保证金3万元，系沭阳县委县政府重点工作督查指挥部收取，万顺公司作为发包方，应当系该笔费用的交付主体。万顺公司主张该款应当由润麟公司支付，因合同无此约定，不予支持。2.第29项代付扶散费125783元，系政府为鼓励生产和使用散装水泥，向水泥生产企业和使用袋装水泥的工程项目单位征收的一种费用。润麟公司作为实际施工人，应当承担。3.第40项代付招标费337300元，涉案工程未经招投标程序即开工建设，所有的招投标程序均系后补形成，万顺公司作为发包人对此负有责任，故相关的费用应当由发包人承担。4.第41项代付沭阳三建管理费1万元，万顺公司无法证明该笔款项与本案的关联性，故不应由润麟公司承担。5.第69项消防工程款5万元，徐以杰虽不予认可，但该款项系由其父亲徐效俊在经手人处签字，应当认定为万顺公司向赵南山代付的消防工程款，相应款项应当扣除。6.对1-24项、26-28项、30-39项、42-68项，润麟公司及徐以杰均无异议，故予以确认。综上，万顺公司已支付工程款数额为69035991元。对万顺公司主张的代付费用，一审法院认定如下：1.第2项付钱增进5万元消防工程款、第3项付刘树兴地下室费用50134元、第5项代付电费172446元、第7项代开发票款439320元，因润麟公司及徐以杰均予以认可，故予以认定，上述四项合计711900元，应从润麟公司应得工程款中扣除。2.第1项、第8-10项，均系7号楼维修费用，万顺公司无证据证明该费用发生的必要性及与本案的关联性，且润麟公司对涉案工程负有维修义务，万顺公司直接进行维修并支付款项不符合双方合同及交接协议的约定，故上述四项费用均不应予以认定。3.第4项、第6项，均包含在润麟公司承包范围之内，因无润麟公司或徐以杰签字确认，亦不符合交接协议的约定，故不予认定。综上，万顺公司的代付款数额应当认定为711900元。以上两项合计69747891元，加上万顺公司应当向赵南山支付的30万元消防工程款，万顺公司还应支付工程款为：90753717.41元-69747891元-300000元=20705826.41元。三、关于徐以杰要求万顺公司直接支付工程款的请求应否得到支持，徐以杰及润麟公司分别应得工程款为多少的问题。徐以杰要求万顺公司直接向其付款，润麟公司亦表示同意，同时润麟公司表示同意承担涉案建设工程施工合同的所有附随义务，不违反法律规定，故对徐以杰的请求予以准许。对徐以杰应得款项，因其对润麟公司要求扣除的7175000元款项无异议，故亦予以准许。故徐以杰应得款项为13530826.41元，润麟公司应得款项为7175000元。四、关于润麟公司是否存在逾期完工的违约行为，如果存在，相应的违约责任如何确定的问题。对涉案工程的开工时间，万顺公司与润麟公司及徐以杰之间存在争议。根据润麟公司提供的涉案工程前三份合同及润麟公司自认几份合同系混合履行的意见，该三份合同条款虽然不尽相同，但是约定的开工时间一致，均为2010年8月18日，且与建设工程施工许可证载明的开工时间一致，也与徐以杰提供的合伙协议及涉案工程的实际施工情况相符，故应当以2010年8月18日作为涉案工程的开工时间。润麟公司及徐以杰均主张其系在施工许可证取得的时间2013年6月22日开始施工，明显与实际情况不符，不予采信。对工程的完工时间。根据本案查明的事实，涉案工程在未有取得施工许可证情况下进行施工，因此在施工过程中被行政主管部门责令停工整顿。双方在诉讼中均不能举证证明停工的时间。鉴于未及时办理施工许可证的责任在于万顺公司和润麟公司双方，同时，工程在施工过程中发生了部分变更，双方对工程是否需要延期未有作出补充约定，应当视为对工期约定不明，故不应当以四份合同的约定或者施工许可证载明的竣工时间作为认定本案工程完工的依据，而应当根据涉案工程的实际施工进度及双方进一步协商达成的意见确定。其中，对超市的完工时间，根据万顺公司提供的2011年12月8日的工程联系函，载明“帝景天成7#楼乐天玛特超市已经进入装修阶段”，可以证实至少2011年12月8日之前，超市工程已经完工并交付万顺公司装修以备开业使用，故万顺公司主张应当按照2011年9月22日的会议纪要认定超市完工时间为2011年12月10日明显存在矛盾。加之前文所述，涉案工程在未取得建设工程施工许可证情况下进行施工，导致被行政主管部门责令停工整顿，万顺公司无证据证明润麟公司的停工次数、停工时间及复工的时间，亦无证据证明超市因此迟延开业或给其造成了损失，故万顺公司主张超市存在迟延完工的违约行为依据不足，不予支持。对高层工程的完工时间，2014年2月27日协议约定徐以杰应当在2014年6月30日前完成全部剩余工程，万顺公司则按照相应的施工进度支付工程款。根据查明的事实，万顺公司已支付徐以杰456万元工程款，另扣30万元作为工程款发票的税费，尚欠14万元工程款未有支付。由此可以认定徐以杰系按照该协议的约定完成了施工。万顺公司主张应当按照2015年4月22日的交接协议时间确定高层工程的完工时间，该主张与2010年8月18日的两份补充协议中关于违约责任的约定，即“高层主体完工时间为260天，每延期一天处罚工程款2万元”不符。故万顺公司主张润麟公司高层施工违约，依据不足，不予支持。诉讼中，润麟公司表示愿意承担交付涉案工程竣工验收资料的责任，一审法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十九条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、万顺公司支付润麟公司工程款7175000元；二、万顺公司支付徐以杰工程款13480826.41元；三、润麟公司向万顺公司交付涉案工程的全部竣工验收资料，并协助万顺公司办理备案登记手续；四、驳回万顺公司的其他反诉请求。上述第一项至第三项均于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费151100元、保全费5000元、鉴定费430000元，合计586100元，由润麟建公司负担20224元，第三人徐以杰负担10721元，万顺公司负担555155元；反诉案件受理费127250元，由万顺公司负担。本院查明事实与一审法院相同。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。围绕工程价款是否为固定价问题，万顺公司提交证据如下：1.宿迁市沭阳地方税务局第一税务分局于2018年2月2日出具的“查档情况说明”原件，该查档情况说明主要内容为：该分局未查询到万顺公司与沭阳三建于2010年8月18日签订的补充协议，用以证明该份补充协议不存在。2.2010年6月19日签订的约定工程款为6500万元的建设工程施工合同补充协议复印件一份，该补充协议上注明“作废”，用以证明万顺公司在和润麟公司签订2010年8月16日合同之前曾经签订有这份协议。万顺公司主张涉案工程为固定价款6450万元就是在这份协议基础上减少了50万元，万顺公司将该50万元给了起初承建涉案工程的华子龙。润麟公司、徐以杰质证意见为：“查档情况说明”的真实性无异议，但不认可万顺公司的证明目的，认为税务部门未查询到不代表2010年8月18日补充协议2不存在；对2010年6月19日建设工程施工合同补充协议真实性不认可。本院对“查询情况说明”的真实性予以确认；2010年6月19日建设工程施工合同补充协议因无原件，真实性无法确认。围绕工期逾期违约责任认定问题，万顺公司提交证据如下：2011年4月18日至11月25日期间的三本监理日志原件，用以证明润麟公司所述因处罚而停工不是事实，除了高考和中考及几个雨天外从未停工。超市工期延迟近一年，高层工程工期延迟约四年。2.万顺公司与润麟公司于2013年2月1日签订的协议书原件，用以证明根据协议书内容，润麟公司以万顺公司给付150万元工程款作为配合完成招投标手续的条件，招投标手续迟迟没有办成原因是润麟公司不配合，故延期施工原因在润麟公司。3.万顺公司发给润麟公司催促工期的公函、快递及润麟公司的复函各一份，润麟公司复函内容仅表达工程款被项目负责人直接拿走造成财务失控，用以证明万顺公司催促润麟公司抓紧完工，否则承担拖延工期的责任。润麟公司、徐以杰质证认为，该三本监理日志不属于新证据，监理日志未加盖印章，对真实性不予认可。2013年2月1日签订的协议书真实性无异议，但不属于新证据，亦不能达到万顺公司的证明目的。对于公函和复函，徐以杰对真实性无异议，但不认可关联性，并认为该证据已过举证期限。润麟公司对公函真实性不认可。本院认为，监理日志未加盖印章，真实性无法确认。对2013年2月1日签订的协议书、公函、快递及复函的真实性予以确认。围绕土方工程和栏杆工程价款是否属于润麟公司应得工程款问题。万顺公司提交2010年7月5日至2010年8月19日监理日志一本，主张监理日志显示“8月19日因合同纠纷停工”，而合同纠纷就是6月19日的合同，结合前面提交的万顺公司与润麟公司2010年6月19日签订的建设工程施工合同补充协议复印件，可以证明所有的土方外运均发生在2010年8月18日之前，土方工程系由董波施工完成，土方款1368448.61元应当从工程款中扣除。润麟公司、徐以杰对上述证据不予认可。徐以杰提交三组反驳证据：1.华子龙与徐以杰于2010年7月14日签订的土方开挖外运协议书1份；2.2010年7月16日、7月26日运土等工程现场签证单2份；3.2010年9月26日项目部提交给万顺公司和监理公司关于土方外运要求计算费用的报告1份，用以证明涉案工程的土方开挖是其施工。该小区有20多栋楼，董波施工的不是涉案工程的土方。万顺公司质证认为，徐以杰提交的上述三组证据不属于新证据。对土方开挖外运协议书和2010年9月26日报告的真实性不予认可，两份现场签证单与本案没有关联。本院认为，润麟公司在一审2016年5月12日庭审时已提交该两份签证单和报告，万顺公司当时对该两份签证单和报告的真实性予以认可。对于土方开挖外运协议书，万顺公司虽不认可真实性，但未提交证据予以推翻。故对徐以杰提交的三组证据的真实性予以确认。万顺公司提交的监理日志未加盖监理公司印章，真实性无法确认。本院另查明，万顺公司（甲方）与沭阳县第三建筑安装有限公司帝景天成项目部（乙方）于2013年2月1日签订协议书，约定：1.乙方承诺完成招投标手续，盖章后甲方向乙方支付150万元工程款。2.双方同意按2012年8月30日计划安排表的条件，在乙方完成相应进度节点的条件下，甲方按计划支付乙方工程款。3.乙方认可双方于2010年8月18日签订的施工合同。对于材料调差问题，双方同意在工程结算时依据合同协商予以认定并签证。4.乙方承诺2013年5月1日前将工程交付验收。5.如果乙方依以上约定积极履行义务，甲方同意在以后的工程发包中，在同等条件下优先考虑乙方徐以杰承建。该协议落款乙方处加盖了沭阳县第三建筑安装有限公司帝景天成项目部印章并有徐以杰的签名。二审庭审中，三方当事人均认可，华子龙与万顺公司协商约定由其施工涉案工程后，华子龙以润麟公司名义与万顺公司签订了施工合同，华子龙退出后徐以杰实际施工涉案工程。徐以杰还陈述，其与润麟公司没有劳动合同关系，在签订2010年8月16日合同之前，万顺公司知道并同意徐以杰施工涉案工程，其系挂靠润麟公司施工涉案工程。2013年5月8日备案合同中“以审计为准”是润麟公司当时的法定代表人王道荣添加的，系在双方协商一致后添加的，添加后双方才盖章。润麟公司未对徐以杰上述陈述提出异议。万顺公司提出系润麟公司将该合同送去备案时在“固定价格合同”前添加了“暂”字，在后添加了“以审计为准”，并非协商一致后当场添加的。诉讼后万顺公司才发现上述添加内容。万顺公司、徐以杰、润麟公司均认可涉案工程的规划许可证于2012年8月28日办理。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、涉案工程价款应如何确定;二、万顺公司是否欠付工程款，徐以杰要求万顺公司直接支付工程款的请求能否成立；三、润麟公司应否承担工程逾期完工违约责任。本院认为，三方当事人对涉案工程先由华子龙以润麟公司名义与万顺公司签订合同，华子龙挂靠润麟公司施工的事实无异议。但对于华子龙退出后，涉案工程系由徐以杰挂靠润麟公司施工，还是润麟公司转包给徐以杰施工，双方存有争议。根据万顺公司、润麟公司、徐以杰关于涉案合同签订及履行情况的陈述，可以确认三方先就施工问题进行磋商后，再由润麟公司与万顺公司签订新的施工合同，万顺公司应当知悉并同意徐以杰以润麟公司名义施工。另从2010年8月18日两份补充协议签订情况看，徐以杰系以润麟公司委托代理人身份在协议落款处签名，而徐以杰与润麟公司之间并不存在劳动合同关系，再结合涉案工程系由徐以杰个人组织人力、物力施工的事实，足以认定徐以杰系挂靠润麟公司的实际施工人。因此，润麟公司与万顺公司签订的2018年8月16日合同、2018年8月18日补充协议1、2018年8月18日补充协议2、2013年5月8日备案合同、2014年2月27日协议等，均因违反法律、行政法规的禁止性规定而无效，一审法院仅认定2013年5月8日备案合同无效不当，本院予以纠正。关于争议焦点一，即涉案工程价款应如何确定的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，虽然就同一工程订立的数份合同均无效，但涉案工程已交付使用，应视为建设工程质量合格，故根据上述法律规定，双方可以参照实际履行的合同结算工程价款。关于实际履行的合同，从本案数份合同所载明的工程价款结算依据看，2018年8月16日合同和2018年8月18日补充协议1均约定为固定价6450万元，而2018年8月18日补充协议2约定为暂定价8395万元(具体金额以决算报告为准)，2013年5月8日备案合同约定为暂固定价(以审计为准)。庭审中，润麟公司、徐以杰主张上述合同存在混合履行的情形；万顺公司则主张实际履行的就是2010年8月16日合同和2010年8月18日补充协议1，而非2018年8月18日补充协议2和2013年5月8日备案合同。对此，本院认为，2014年2月27日协议系双方就涉案工程签订的最后一份协议，从该协议载明的内容看，签订该协议前工程已停工，双方经协商后约定由润麟公司全部完成剩余工程，万顺公司在6450万元工程款外，再支付500万元工程款；万顺公司支付50万元启动资金后恢复正常施工，然后再按施工节点支付剩余450万元。由此可见，双方在涉案工程即将完工时仍确认工程价款为6450万元，万顺公司同意增加500万元系为了顺利完成收尾工程，并非系为了支付工程进度款。因此，根据2014年2月27日协议载明的内容，足以证明双方实际履行的是2018年8月16日合同和2018年8月18日补充协议1。一审法院仅以双方在该协议中就增加的500万元工程款分施工节点支付，即认定该协议为工程进度款协议不当，违反了该协议第一条双方明确约定的订约目的，对此本院予以纠正。双方实际履行的合同为固定价格合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定可知，一审法院以天园公司鉴定的工程造价作为双方结算工程款的依据，不符合法律规定，本院对天园公司出具的工程造价鉴定意见不予采信。本案工程价款应以固定价6450万元加上万顺公司同意增加的500万元即6950万元为依据。因此，万顺公司该项上诉请求及理由成立，本院予以支持。关于2013年5月8日备案合同，本院认为，该合同原本载明的是固定价格6450万元，“以审计为准”是润麟公司时任法定代表人王道荣手写添加的内容。润麟公司称“以审计为准”系经双方协商后，由王道荣当场添加的，但就其主张未提供证据予以证明，本院不予采信。且从2013年5月17日招投标备案表以及2013年6月22日补办的施工许可证载明的内容看，双方在签订备案合同后办理行政审批手续时，仍明确的是合同价格6450万元，并无以“以审计为准”的表述。再则，截止2013年5月，徐以杰已完成大部分施工义务，此时再签订所谓的备案合同，仅系为了应对建设行政主管部门的检查而完善招投标手续，以及为了补办建设工程施工许可证，并非系为了明确双方履行合同的权利义务。因此，润麟公司、徐以杰主张2013年5月8日备案合同亦为双方实际履行的合同不能成立，本院不予采纳。关于2010年8月18日补充协议2，本院认为，万顺公司主张双方签订该协议系专门用于向税务机关报送涉案工程成本，并非为了涉案工程施工。对万顺公司上述主张，润麟公司虽不予认可，但没有提交相反证据予以反驳。且润麟公司认可该协议在其签字后即被万顺公司取走，其不持有该协议的原件，甚至连复印件亦没有保留。可见，万顺公司称该协议专门用于报送涉案工程成本具有可信性，至于该行为是否违反税法不属于本案审查范围。再则，双方在同一天明确固定价6450万元的情况下，又称结算造价以决算报告为准，不符合建筑业交易习惯，而以决算报告为准的结算方式亦与通常约定固定价或进行审计的结算方式不相符，且同一天双方还就涉案工程签订了工程价款为固定价6450万元的补充协议。因此，润麟公司、徐以杰主张2010年8月18日补充协议2亦为双方实际履行的合同不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二，即万顺公司是否欠付工程款，徐以杰要求万顺公司直接支付工程款的请求能否成立的问题。本院认为，一审判决认定万顺公司已支付及代付的工程款总计为69747891元。对此，润麟公司与徐以杰未提出异议。如前所述，涉案工程结算价款应为6950万元。因此，润麟公司主张万顺公司欠付工程款不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定可知，徐以杰主张万顺公司承担工程款的给付责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，即润麟公司应否承担工程逾期完工违约责任的问题。本院认为，万顺公司依据2010年8月18日补充协议1主张超市和高层工程的逾期完工违约金。如前所述，涉案工程相关施工协议应认定无效，故万顺公司请求润麟公司承担工程逾期完工违约金，因缺乏合同依据，不能成立。另外，从涉案工程的建设情况看，涉案工程在未取得建设工程施工许可证的情况下即进行施工，导致被建设行政主管部门责令停工整顿。而双方均未举证证明停工及复工的具体时间，且万顺公司亦不能提交双方无争议的监理日志，因此涉案工程因未及时取得建设工程施工许可证对工期造成的影响，本院难以认定。关于超市完工时间，从万顺公司提交的载明超市已进入装修阶段的工程联系函载明的内容看，2011年12月8日前超市已完工并交付万顺公司装修，而此施工节点在取得建设工程施工许可证之前，无法认定超市逾期完工。关于高层工程的施工进度，从2014年2月27日协议载明的内容看，双方约定了涉案工程剩余工程的施工进度，并约定润麟公司完成全部剩余工程，万顺公司再增加工程款500万元，双方并未提及工期逾期责任的问题。再则，万顺公司亦未提交充分证据证明因超市和高层工程逾期完工给其造成的实际损失。故万顺公司反诉主张润麟公司承担超市和高层工程逾期完工责任，因依据不足，本院不予支持。综上所述，万顺公司上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第00094号民事判决第三项，即江苏润麟建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏万顺置业有限公司交付涉案工程的全部竣工验收资料，并协助江苏万顺置业有限公司办理备案登记手续；二、维持江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第00094号民事判决第四项，即驳回江苏万顺置业有限公司的其他反诉请求；三、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第00094号民事判决第一项、第二项；四、驳回江苏润麟建筑安装有限公司的诉讼请求；五、驳回徐以杰的诉讼请求；一审本诉案件受理费151100元、保全费5000元、鉴定费430000元，合计586100元，由江苏润麟建筑安装有限公司负担510550元，第三人徐以杰负担75550元；一审反诉案件受理费127250元，由江苏万顺置业有限公司负担。二审案件受理费272329元，由江苏万顺置业有限公司负担127250元，江苏润麟建筑安装有限公司负担50395元，徐以杰负担94684元。本判决为终审判决。审判长  葛晓明审判员  薛爱娟审判员  陈 皓二〇一九年八月十六日书记员  朱亚萍