山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终3975号上诉人（原审被告）：蒙阴县浩阳汽修厂，住所地蒙阴县蒙阴街道办事处东住佛村。法定代表人：孙昌来，经理。委托诉讼代理人：孙云彬，山东正诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王在增，男，1934年4月22日出生，汉族，住山东省蒙阴县。委托诉讼代理人：齐高廷，山东珏晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司，住所地临沂经济技术开发区管委会西邻金科大厦。负责人：邓凤龙，总经理。委托诉讼代理人：董金爱，山东铭星律师事务所律师。上诉人蒙阴县浩阳汽修厂因与被上诉人王在增、阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服蒙阴县人民法院（2018）鲁1328民初2826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒙阴县浩阳汽修厂的委托诉讼代理人孙云彬、被上诉人王在增的委托诉讼代理人齐高廷、被上诉人阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司的委托诉讼代理人董金爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒙阴县浩阳汽修厂上诉请求：依法改判上诉人赔偿王在增的各项经济损失共计48220.75元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：王在增受伤后共住院治疗335天，其在出院443天后申请鉴定属于过分迟延，对其扩大的损失应由其自己承担。根据被上诉人的受伤程度及年龄等情形综合考虑，其护理依赖应从出院后计算五年，不应按照评残的前一天另行计算出院后的护理费，且一审法院认定护理费按照城乡结合计算无法律依据，期间的护理费均应按照农村居民标准计算。营养费应按照医疗机构出具的意见计算，根据其伤情应只计算其住院期间的营养费。一审法院判决上诉人承担精神抚慰金50000元过高，无法律依据。该车辆所有人虽然是上诉人，事故发生的地点为封闭道路，上诉人与被上诉人明知为封闭式道路均私自上该道路行驶，双方对事故的发生均有过错，一审法院参照道路交通事故认定上诉人驾驶员承担全部责任无事实及法律依据，精神抚慰金最高应为10000元。王在增辩称，因客观原因无法鉴定，王在增一方无过错，未扩大损失。护理期限是根据鉴定机构依法认定的，护理人员王名庆系城镇居民，下岗后从事个体经营，护理费应按个体经营行业标准计算。精神抚慰金偏低。生效判决认定上诉人的驾驶员李建鑫负事故全部责任。阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司辩称，同意上诉人意见，王在增的损失已超出交强险及商业险限额。王在增向一审法院起诉请求：依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等共计100000元，后变更为784169.10元（医疗费58272.6元，误工费54265.50元，护理费174685.35元，住院伙食补助费10050元，交通费6000元，伤残赔偿金72566.40元，残后护理费286433.75元，法医鉴定费9250元，精神损害抚慰金90000元，营养费23340元，电动车损失1000元，共计785,863.60元）；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月30日16时50分许，李建鑫驾驶鲁Ｑ×××××号“五菱牌”轻型普通货车沿省道335线由西向东行驶至蒙阴县旧寨乡颜湖村路口时，与前方顺行左转弯的王在增驾驶的“大运牌”电动自行车相撞，造成王在增受伤、两车受损的交通事故。该事故经临沂市公安局交通警察支队蒙阴大队现场勘察，出具车辆事故分析书予以证明，因该事故路段处于封闭施工改造中，属非公共交通管理道路，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条、《道路交通事故处理程序规定》第八十三条之规定，制作事故分析报告。同时查明，李建鑫驾驶的鲁Ｑ×××××号“五菱牌”轻型普通货车车主为蒙阴县浩阳汽修厂，李建鑫系其雇佣的驾驶员。该车在阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司投保机动车交通事故责任保险和商业第三者险各一份，其中第三者责任保险限额为500000元，事故发生在保险期间内。事故发生后，王在增被送往蒙阴县人民医院住院治疗228天，支出医疗费321195.5元。又在蒙阴县人民医院住院治疗107天，共支付医疗费58272.60元，；另有蒙阴县人民医院门诊收费票据十九张，共计52924.10元；山东省立医院门诊收费票据一张，共计166.50元；山东省精神精神卫生中心门诊收费票据一张，共计62元；蒙阴县中和堂药店医药发票一张，共计3128元；蒙阴县正清和药店医药发票一张，共计55.21元；衡水逐风商贸有限公司医疗仪器器械发票一张，共计991元。原告第一次住院期间的的住院费321,195.5元，原告已诉至一审法院，一审法院于2017年10月23日作出（2017）鲁1328民初3535号民事判决书，判决：一、王在增的各项经济损失共计321,195.5元，由阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司在机动车强制保险责任限额内赔偿10000元；二、王在增的剩余损失311195.5元，由阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司在商业第三者责任保险责任限额内赔偿。后阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司提出上诉，临沂市中级人民法院于2018年1月23日作出（2018）鲁1328民终359号判决书，驳回上诉，维持原判。2018年8月2日，原告之伤经原告申请一审法院委托山东大舜司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为：1、被鉴定人王在增因道路交通事故致颅脑损伤、神经轴索损伤等，目前左上肢肌力4级，鉴定为八级伤残；其左侧第2-10肋骨骨折，鉴定为十级伤残；其面部疤痕，鉴定为十级伤残。2、被鉴定人王在增伤后误工时间为伤后至伤残评定前一日止。3、被鉴定人王在增伤后护理期限为伤后至伤残评定前一日止。4、被鉴定人王在增伤后营养期限为伤后至伤残评定前一日止。5、被鉴定人王在增目前状况的护理依赖程度暂不评定。为此，原告支付鉴定费4700元。2018年9月25日，山东大舜司法鉴定所出具补充鉴定，其鉴定意见为：被鉴定人王在增住院期间需2人护理，其余时间需1人护理。2018年12月18日，经原告申请一审法院委托山东大安康医院精神疾病司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为：1、被鉴定人王在增患脑挫裂伤所致精神障碍；2、被鉴定人王在增构成二级伤残。为此，原告支付鉴定费3350元。2018年12月24日，经原告申请一审法院委托山东鼎衡法医司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为：被鉴定人王在增的护理依赖程度为精神障碍所致完全护理依赖。为此，原告支付鉴定费1200元。另查明，王在增有子女五人，其儿子王名庆系个体工商户。一审法院认为，机动车驾驶员在驾车行驶过程中，应遵从道路交通安全有关的法律、法规，安全驾驶，谨慎操作，确保他人与自己的人身及财产安全。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条规定，车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理。《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条的规定：“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例”。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，李建鑫驾驶机动车与王在增驾驶电动自行车发生交通事故，该事故发生后，交警部门对现场进行了勘验调查，因该事故发生在封闭施工改造路段，交警部门未认定双方责任。但被告李建鑫驾驶机动车违法驶入封闭道路，且机动车方未能提供证据证明非机动车方有故意或有重大过失行为，应承担事故的全部责任，对给原告造成的各项经济损失应承担相应赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，因李建鑫在发生交通事故时系在雇佣活动中，故在此次事故中给原告造成的各项经济损失应由雇主即蒙阴县浩阳汽修厂承担相应赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据上述法律规定，保险公司应在交强险限额内先予以赔偿，不足部分由保险公司在商业险范围内对原告的损失进行赔偿。根据《保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。因保险公司未向一审法院提交保险人与被保险人所约定的关于鉴定费、评估费以及诉讼费用由被保险人承担的相关证据，故该费用应由保险公司承担。据此规定，阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司应在鲁Ｑ×××××号“五菱牌”轻型普通货车投保的机动车交通事故责任强制保险限额范围内和投保的商业三者险限额内对原告的损失予以赔偿，原告剩余的经济损失由被告浩阳汽修厂予以赔偿。原告请求的医疗费58272.6元，根据有效票据，计算为58082.60元；原告请求的误工费54265.5元，事故发生时原告已年满82周岁，原告提交的证据不足以证明原告以其劳动收入为其家庭主要收入来源，故原告的该项诉讼请求，依法不予支持。原告请求的护理费174685.35元，结合鉴定报告书护理期限自受伤之日至定残前一天，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理的鉴定意见，原告共住院335天，同时考虑到原告子女从事不同行业，可参照城乡结合的标准（每天85.27元）予以计算原告的该项请求，对原告的该项主张，依法确认为94905.51元（778×85.27+335×85.27）。原告请求的精神抚慰金90000元，原告因交通事故造成身体残疾，对原告精神上具有一定的伤害，其请求符合法律规定，根据被告的过错程度及损害结果等，全案综合分析，酌情支持50000元；原告请求的伤残后护理费286433.75元，根据鉴定意见书鉴定原告护理依赖程度为完全护理依赖，考虑到原告子女从事不同行业，可参照城乡结合的标准（每天85.27元）予以计算原告的该项请求，结合原告事故发生时的年龄，原告的该项诉讼请求，依法确认为155617.75元（5年×365天×85.27元）。原告请求的电动车车损费1000元，因原告未提供相应的维修发票，不予支持。原告请求的伤残赔偿金72566.40元，营养费23340元、住院伙食补助费10050元，法医鉴定费9250元，交通费6000元，项目及数额符合法律规定，予以确认。综上，原告的各项损失为：医疗费58082.60元，护理费94905.51元，精神抚慰金50000元，伤残后护理费155617.75元，伤残赔偿金72566.40元，住院伙食补助费10050元，营养费23340元，法医鉴定费9250元，交通费6000元，共计479812.26元。案经调解未果，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、原告王在增的各项损失共计479812.26元，由被告阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司在机动车强制保险责任限额内赔偿110000元。二、原告王在增的各项损失共计369812.26元，由被告阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿188804.5元。三、原告王在增的剩余损失181007.76元，由被告蒙阴县浩阳汽修厂赔偿。四、驳回原告王在增的其他诉讼请求。上述一、二、三款项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11642元，减半收取5821元，由原告王在增负担1572元，由被告蒙阴县浩阳汽修厂负担4249元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人王在增的误工期、护理期、营养期均有鉴定意见予以证明，上诉人对此有异议，未提交足以反驳的证据，应承担不利后果。被上诉人王在增的护理人员中有城镇居民、农村居民，一审法院按城乡结合标准计算其护理费并无不当。一审法院认定的事故责任，已由生效判决予以认定，上诉人主张双方均有过错，本院不予采信。一审判决的精神抚慰金并不违反法律规定，上诉人要求予以调整，本院不予支持。综上所述，蒙阴县浩阳汽修厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2956元，由上诉人蒙阴县浩阳汽修厂负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  马 骏审判员  李大军二〇一九年八月九日书记员  刘 欣