大连市西岗区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0203民初3057号 原告童宗孝，男，1968年8月2日生，汉族，住湖南省汉寿县。 委托代理人姚旦雯，辽宁双护律师事务所律师。 委托代理人唐有名，辽宁双护律师事务所实习律师。 被告钟洁，女，1975年5月28日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。 委托代理人张雯，辽宁文柳山律师事务所律师。 第三人刘斌，男，1960年6月13日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。 原告童宗孝与被告钟洁、第三人刘斌合同纠纷一案，本院于2019年5月16日受理后，依法适用简易程序，于2019年8月1日公开开庭进行了审理。原告童宗孝委托代理人姚旦雯、唐有名，被告钟洁委托代理人张雯，第三人刘斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告童宗孝诉称，原告与被告为共同经营饭店于2015年12月3日签订了合作经营协议书约定，合同期限为13个月，自2015年12月3日至2016年12月31日，原告负责签订房屋租赁合同。原告（承租人）与第三人（出租人）签订了协议书，约定第三人将位于五四路145号的饭店续租给原告，租赁期限自2015年12月1日至2016年12月31日止，年租金40万元，合同签订后原告按照合同约定交纳了年租金40万元。本案租赁合同到期前，第三人于2016年8月9日通过案外人苏仕刚的银行账户将2016年8月至12月底的房租26万元转账给被告，并且第三人在该存款金融交易明细查询表上手写证明该26万元的房租款被告应转给原告。按照原被告之间签订的合作经营协议书中第六条的约定，被告应当给付原告26万元的40%的部分，即10.4万元，但被告并未将该笔款项给付原告，故诉至法院，请求判令被告支付原告人民币10.4万元及按中国人民银行贷款基准利率年利率4.75%以10.4万元为基数给付占用该笔款项期间的利息（自2016年8月9日起计算至实际付清之日止）。 被告钟洁辩称，不同意原告的诉讼请求。一、原告诉状中的部分内容不符合事实。事实情况是：案涉饭店原来由原告负责经营，被告与原告原系朋友关系，原告于2015年11月找被告以马上要给房东交下一年度租金40万元由向为由特别急切的向被告借款35万元，后又提议让被告向其饭店投资，双方合作经营该饭店，并给被告打印了饭店每天的营业额电脑流水，以证明该饭店确实有盈利能力。出于帮助朋友的目的，原告同意投资35万元，和原告签订了《合作经营协议书》，并按照原告的指示向作为房东的第三人刘斌银行账户转账35万元，第三人出具了收条以后，被告将收条原件交给了原告。当时原告对于被告同意投资35万元的行为非常感谢，其不但在合作协议中约定房租押金5万元收回后归被告所有，还向被告承诺饭店的营业收入会优先偿付被告的投资款，从每天的营业款中予以支付，但其实际上并未按照承诺履行。被告到饭店参与管理后，在管理过程中发现饭店的经营情况实际非常不好，原告向被告原来提供的饭店营业收入的电脑流水都是其伪造的。另外原告在签订合作经营协议前已经卖出去很多的储值卡，卖的钱都被原告已经收走了，而这些储值卡的用户来消费时，正常应当将用户消费的款项由原告个人拿出来作为饭店的收入，但原告以经济紧张为由根本就不拿钱。另外原告还呼朋唤友在饭店打麻将吃饭，消费的饭钱也不交到饭店，而且其原来雇佣的厨师团队在原告的授意下根本不听被告的领导，导致饭店经营越来越差。双方在经营过程中产生了很多矛盾，因为原告自己承诺的15万元投资还有10万元根本没有到位，而且一直就说没钱。在此期间因饭店经营不善，收入不足以支付支出，被告在饭店经营期间，按照合作经营协议约定，应当能拿到每月5000元的工资，5个月20天应当拿到工资28333元，而被告不但一分钱工资没有领取，还在此期间为饭店的经营陆续又垫付了十多万元钱，被告当时的想法是如果尽力能把饭店经营好，也可以尽早把自己的投资给挣回来，结果越陷越深。后期被告也没有资金能力再垫付了，该饭店在2017年5月因各种原因停止经营。停业期间原告根本不管善后事宜，被告将员工工资和相关费用进行了结算，遣散了员工后，准备将饭店出兑转让。直到2016年8月9日该饭店才转让出去，出兑费用21万元，应当由第三人返还的押金5万元，均由兑店方一并支付。厨师团队后又起诉原被告双方，在法院判决后，被告又支付了厨师工资及各项费用近35053元。被告被所谓的朋友严重欺骗，付出了金钱、时间和精力来经营饭店，最后落了个投资款没收回，还背上了债务的地步。但是原告从饭店停止经营后就什么事情都不管，跟他要钱也不给，被告要求他把拖欠的投资款10万元补齐后双方进行饭店的清算，他根本也不管。原告坑害在他困难时期伸出援手的朋友，还提起本案的诉讼，缺乏做人的诚信。二、原告的诉请根本没有事实依据，要求按照40%比例给付其兑店的费用于法无据，缺乏最基本的事实基础。1、原被告双方既然签订了《合作经营协议》，按照协议的约定原告应当支付15万元投资款，但其只出资了5万元，始终拖欠10万元投资款，按照《合伙企业法》第17条之规定：“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务”。因此原告首先应当履行协议内容将应当投资的款项15万元补齐。2、案涉的26万元中其中5万元是押金，按照双方协议的约定押金归被告所有，原告无权主张。另外21万元是兑店的费用，并非是合伙企业的可分配剩余利润，不存在按照合伙出资比例进行分配的事实基础。3、按照合伙企业法21条之规定“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”，而本案中双方合伙经营的饭店在停止经营后因原告的原因始终未进行清算，因此也不存在任何的分配前提事实。而事实上这个饭店如果进行清算，也是不可能存在任何可分配剩余利润的，因为被告的投资款是35万元，另外在经营期间又垫付10多万元，即使清算也是赔钱的，因为原告只投资了5万元，所以实际上赔的都是被告的钱，原告正常还应当返还给被告钱。综上，原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。 第三人刘斌称，我认为原告应该还被告的钱。 经审理查明，2015年12月3日，原告童宗孝（甲方）与被告钟洁（乙方）签订《合作经营协议书》，约定：双方合伙经营位于大连市西岗区的悦湘饭店（一品怪厨）；合伙期限13个月，自2015年12月3日至2016年12月31日；甲方出资15万元及饭店所有装修、设备，乙方出资35万元，合伙人的出资于2015年12月2日以前交齐，由甲方统一保管协商分配；乙方负责经营管理工资每月5000元；在除去经营成本、日常开支、工资奖金需缴纳的税费等的收入达到55万元，将以合伙人出资为依据，按股份比例分配，在经营期间甲方每月可适当借支生活开支费用，在乙方同意前提下方可支取；如在合伙经营过程中有债务产生，合伙债务由合伙财产偿还，合伙财产不足以偿还时，以各合伙人的出资为依据，按比例承担；甲方负责签订房屋租赁合同；股权分配甲方占净收入的40%，乙方占净收入的60%。 同日，原告童宗孝与第三人刘斌签订《协议书》，约定：第三人刘斌将位于五四路145号怪厨炖品饭店续租给原告，租期为2015年12月1日至2016年12月31日止，年租金为40万元。《协议书》签订后，被告钟洁将35万元房租转账给第三人刘斌。第三人刘斌出具收条，确认收到现金10万元，银行转账35万元，其中5万元为房租押金。 2016年8月9日，原、被告将共同经营的案涉饭店转让案外人苏仕刚。同日，苏仕刚向被告钟洁支付转让费26万元。 另查，在原、被告合伙经营饭店期间雇佣柳进新等7人厨师团队，因拖欠劳务费柳进新等7人将原告童宗孝、被告钟洁起诉至本院，本院于2017年10月23日作出（2017）辽0203民初503号民事判决书，判决原告童宗孝、被告钟洁给付柳进新等7人劳务费56533元。 本院所确认的上述事实，有原告提供的《合作经营协议书》、《协议书》、案外人苏仕刚银行转账明细，被告提供的《合作经营协议书》、招商银行交易流水、收条、（2017）辽0203民初503号民事判决书及当事人陈述笔录等证据材料在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。 本院认为，案涉《合作经营协议书》系原、被告自愿签订，合同内容亦不违反法律规定，应属有效。《合作经营协议书》约定，合伙经营饭店期间产生的债务由合伙财产承担，净收入原、被告双方按照40%、60%比例分配。现双方终止合作，应根据《合作经营协议书》约定对合伙经营期间的债权债务清算后，对净收入按照约定的比例分配。案外人苏仕刚于2016年8月9日向被告钟洁支付的26万元转让费系合伙收入，应为合伙财产，原告提供的现有证据不足以证明该26万元系双方合伙经营饭店期间的净收入，故原告主张被告按照40%的比例给付10.4万元及资金占用期间利息的诉讼请求依据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下： 驳回原告童宗孝的全部诉讼请求。 案件受理费减半收取1302元（原告已预交），由原告童宗孝负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 员 郑黎黎 二〇一九年八月十六日 法官助理 刘 莹 书 记 员 张 颖