云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终354号上诉人(原审被告）：曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司，住所地曲靖市沾益区花山街道新排社区第二居民小组。法定代表人：魏东，董事长。委托诉讼代理人：谢波、何瑞，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：苏艳金,男，彝族，1984年10月27日生，昆明市盘龙区人，住昆明市盘龙区。被上诉人（原审被告）：云南省东源建筑工程有限公司，住所地曲靖市麒麟区瑞和东路。法定代表人：陈应祥，总经理。上诉人曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司因与被上诉人苏艳金、云南省东源建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市沾益区人民法院（2018）云0328民初1688号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司的其委托诉讼代理人谢波、何瑞，被上诉人苏艳金到庭参加诉讼，被上诉人云南省东源建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司上诉请求：1、撤销沾益区人民法院（2018）云0328民初1688号民事判决，判决驳回被上诉人苏艳金对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实的理由，1、一审认定被上诉人苏艳金为该工程的实际施工人系认定事实错误，本案所涉工程是上诉人与被上诉人云南省东源建筑工程有限公司签订的施工合同，上诉人在履行合同时也是向被上诉人云南省东源建筑工程有限公司支付的工程款，在施工过程中未见到被上诉人苏艳金在实际施工；2、一审法院认为开具发票的行为属于从给付义务系事实认定错误，本案上诉人与被上诉人云南省东源建筑工程有限公司在合同中约定了先票后款，明确了开具发票为申请付款的先行义务，另外按照政府文件精神开具发票是监管和审计手段；3、按最高院的司法解释，发包方是在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，而不是在未付款范围内承担，被上诉人未出具发票达不到付款条件，上诉人无需履行付款义务。被上诉人苏艳金辩称，上诉人称我不是实际施工人及应付工程款已按时支付不是事实；所做工程已完工交付并由被上诉人云南省东源建筑工程有限公司开具了《确认书》和《委托收款函》，上诉人应当支付工程款。被上诉人云南省东源建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭答辩也未提交书面答辩意见。苏艳金向一审法院起诉请求：1.判令被告云南省东源建筑工程有限公司、曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司支付原告工程款917977.05元；2、被告承担本案诉费用。一审法院认定事实：2016年10月，被告云南省东源建筑工程有限公司和曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司签订了《云南曲靖银发危险废物集中处置工程办公楼、餐厅宿舍楼、连廊、边坡护堤、围墙、计量间、传达室、大门工程施工合同》，约定曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司将公司的办公楼、餐厅宿舍楼、连廊、边坡护堤、围墙、计量间、传达室、大门工程发包给云南省东源建筑工程有限公司承建，该合同对工程承包范围、工期、质量标准、竣工结算、质量保证金等作出约定。同年10月28日，双方签订《补充协议》，约定将原《云南曲靖银发危险废物集中处置工程办公楼、餐厅宿舍楼、连廊、边坡护堤、围墙、计量间、传达室、大门工程施工合同》中的签约合同价11120706.94元变更为1102万元。关于双方当事人争议的原告苏艳金是否是涉案工程的实际施工人的问题，通过原告提交的被告云南省东源建筑工程有限公司不持异议的《劳务合作协议》可以看出，该协议与云南省东源建筑工程有限公司和曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司签订的《云南曲靖银发危险废物集中处置工程办公楼、餐厅宿舍楼、连廊、边坡护堤、围墙、计量间、传达室、大门工程施工合同》中涉及的工程标的、范围、工期、签约价款等完全一致，结合业主曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司已付工程款最终流向原告苏艳金的实际，应予认定原告为涉案建设工程的实际施工人。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人”,《最高人民法院》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案被告云南省东源建筑工程有限公司将涉案工程通过订立《劳务合作协议》的形式整体交由原告苏艳金个人承建，该行为未经发包方同意，属非法转包，该转包行为无效，于此予以指出。鉴于原告苏艳金在本案中仅以曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司欠付的工程价款范围内主张权利，结合被告云南省东源建筑工程有限公司亦通过函件的形式通知曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司向原告苏艳金付款的实际，原告向被告曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司主张付款的理由并无不当，依法予以支持。关于本案应付款金额的问题，经双方对账确认，含质量保证金在内，被告曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司尚欠工程款784529.44元，但根据《施工合同》中约定的质量保修金条款“以相关部门审定总造价的5%作为质量保修金根据工程质量保修书按分部工程比例在两年内无息退还”之规定，本案所涉质量保修金为工程审计结算总价10398835.23元的5%，即519941.8元，现该工程约定的保修项目的最后保修期尚未届满，故原告于本案一并主张保修金的条件尚不成就，扣除相应保修金后，被告曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司尚应支付264587.64元。关于被告曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司提及的原告作为自然人无法开具发票，在此基础上公司无法支付该工程款的抗辩理由，虽然开具增值税发票系纳税人负有的强制性法律义务，但本案作为建设工程承包合同纠纷案件，开具发票的行为仅属履行从给付义务的范畴，现涉案工程已交付使用，被告曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司的合同目的已经实现，被告曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司以此作为不履行合同主给付义务的抗辩事由显然不能成立，故对该辩解，不予采纳。综上所述，原告要求被告曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司支付工程余款的理由，于法不悖，予以支持。被告曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司辩解原告无权向其主张工程欠款的理由，于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条第二款，《最高人民法院的解释》第二十六条规定，判决：1、由被告曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司于判决生效之日起二十日内支付原告苏艳金工程款264587.64元。2、驳回原告苏艳金要求被告云南省东源建筑工程有限公司支付工程余款的诉讼请求；3、案件受理费6490元，由原告苏艳金负担4620元，被告曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司负担1870元。二审中，上诉人曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司针对其上诉理由向本院提交了以下证据：《国家发展改革委关于下达危险废物和医疗废物处置设施建设2010年中央预算内投资计划的通知》、《云南省发展改革委员会关于下达危险废物和医疗废物处置设施建设项目2010年中央预算内投资计划的通知》、《关于转下达危险废物和医疗废物处置设施等掌项目2010年中央预算内投资计划的通知》、《曲靖市人民政府关于云南曲靖危险废物集中处置项目国有出资人代表的决定》、《云南曲靖危险废物集中处置项目特许经营合同》、《关于云南曲靖危险废物集中处置工程可行性研究报告的批复》；证明从中央到省级再到市级，各政府部门均发文要求对该特殊工程建设项目严格项目资金管理，加强资金拨付前的审核和使用中的监督，做到专户管理、专款专用。而发票是财政省级部门审核和监督的重要依据，是避免国家专项资金导致工程项目相关人员被问责的凭证，有发票才能付款，《云南曲靖危险废物集中处置工程污水系统工程施工合同》已严格按照政策要求签署，合同的履行也应当响应政策内容的事实。经质证，被上诉人苏艳金表示，证据都是真实的，但是这些文件都是针对工业设备，与本案的土建的项目是上诉人自筹资金是没有关系的。被上诉人苏艳金针对其答辩意见向本院提交了以下证据：1、2019年春节前与上诉人公司法人签订的协议书，证明苏艳金是实际施工人，上诉人也愿意帮助支付农民工工资的事实；2、造价公司和上诉人讨要工程款的付款申请，在2018年就完成了审计工作，但是上诉人一直没有付款；3、函，证明云南省东源建筑工程有限公司对公账户不能开具发票时候积极向上诉人沟通，也承诺由苏艳金收取剩余工程款；4、发票两张，证明工程检测费、试验费用是被上诉人苏艳金出的，钢筋混泥土的质量检测都是经过专门检测合格的，质量是没有问题的；5、证人吴某的证人证言，证实被上诉人苏艳金是实际施工人。经质证，上诉人认为第一组证据的真实性关联性认可但是合法性不认可，从协议第二段第一句可以看出上诉人未支付款项是因为东源不能开具发票，也能看出工程是存在质量问题的，且也是因为苏艳金到公司闹事迫于无奈下签订的，未付款是未达到付款条件，不存在欠款的条件；对第二组三性均不认可，这份是复印件且签章处没有负责人经办人签字是单方出具的；对第三组认可，但是不认可证明目的，从该函能看出苏艳金是该公司项目负责人且工程存在质量问题；对第四组证据的第一张发票的三性不认可，上面只写了银发废物处置工程，具体什么工程不清楚，第二张真实性认可关联性认可，合法性不认可证明目的不认可；对证人证言被上诉人苏艳金认为无意见，上诉人认为真实性无意见，但是对证明目的有意见，证明证人是办公楼的实际施工人，一审遗漏了实际施工人。被上诉人云南省东源建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭，视为放弃举证、质证的权利。本院认证，上诉人提交的证据系政府部门出具的相关文件材料，真实性合法性本院予以认可，但与本案不具有关联性，具体理由在本院认为中阐述，本院不予认定为本案的定案依据；被上诉人苏艳金提交的第一组、第四组、第五组证据印证了被上诉人是本案涉案工程的实际施工人，且上诉人无证据证实其不具有合法性，本院予以采信；被上诉人提交的第二组、第三组证据与本案无关联性，本院不予采纳作为本案的定案依据。经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为，1、被上诉人苏艳金是否是本案涉案工程的实际施工人；2、上诉人曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司认为未开具发票付款条件不成就，不能付款的理由是否成立。关于焦点1，被上诉人苏艳金在二审中提交了其与上诉人的法定代表人达成的协议书一份，协议书的内容为“被上诉人苏艳金与被上诉人云南省东源建筑工程有限公司签订了分包合同，被上诉人苏艳金组织了人员进行施工，上诉人因春节将至，同意先借款500000元”，协议书上有上诉人公司的盖印及法人的签名，结合二审中被上诉人提交的发票和证人的证言，及一审中的证据，可以确认被上诉人苏艳金系本案涉案工程的实际施工人，上诉人认为被上诉人苏艳金不是本案涉案工程的实际施工人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点2，本案处理的是民事法律关系，根据《最高人民法院》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被上诉人苏艳金作为工程的实际施工人，在完成工程量的情况下，上诉人作为发包人，应当在欠款范围内向其支付工程款，即应当承担支付工程款的民事法律责任，是否出具发票不能阻却上诉人承担民事责任；上诉人认为在与被上诉人云南省东源建筑工程有限公司签订的合同中有出具发票的条款，不应向被上诉人苏艳金支付工程款的上诉理由，因该合同是上诉人与被上诉人云南省东源建筑工程有限公司所签，其效力不及于被上诉人苏艳金，被上诉人苏艳金作为实际施工人是基于《最高人民法院》第二十六条法定的理由向上诉人要求支付工程款，而不是约定的理由要求上诉人付款；据此，上诉人关于应当出具发票才能付款的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12980元，由上诉人曲靖银发危险废物集中处置中心有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 时劲松审判员敖显外审判员 余       瑾二〇一九年八月十九日书记员 阮   靖   涵