吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2696号上诉人(原审原告)：邓成宪，男，汉族，1944年7月2日生，住长春市宽城区。委托诉讼代理人：张喜权，北京天驰君泰（长春）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：吉林大学中日联谊医院，住所地长春市自由大路148号。法定代表人：赵国庆，院长。委托诉讼代理人：张南，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人邓成宪与上诉人吉林大学中日联谊医院（以下简称中日联谊医院）医疗损害责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初3229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓成宪的委托诉讼代理人张喜权、上诉人中日联谊医院的委托诉讼代理人张南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓成宪上诉请求：1.判令中日联谊医院赔偿其继续护理费用由一审判决的77362.52元增加至153052.52元，即增加护理费75690.37元（2014年11月20日至2018年7月20日本次鉴定之日止，护理费为120255.52元，44个月，护理费2733.08元/月；2018年7月21日至2019年7月20日护理费为32797元，本次鉴定护理期为12个月，护理费用2733.08元/月）。2.诉讼费由中日联谊医院承担。事实和理由：一审判决未支持鉴定结论确定12个月的护理费是错误的，同时对护理费的起算日、赔偿责任的比例、赔偿标准也不符合法律规定。第一、根据鉴定结论，中日联谊医院应赔偿2018年7月21日起12个月的护理费32797元。根据吉林正达司法鉴定中心鉴定报告（吉正司鉴中心2018法临鉴字第F0748号），邓成宪现仍需要他人护理，护理期限评定为12个月，一审判决未对该护理费予以支持，系错误的。第二、1.本次诉讼的护理费起算日为2014年11月20日。首次诉讼保护了邓成宪住院期间23天的护理费，另外保护26个月护理期的护理费；2.首次诉讼的住院期间为2012年8月28日至9月20日，共计23天，另外26个月护理期应从2012年9月21日起计算，2014年11月20日期满日，该日为本次诉讼的护理费起算日；3.首次诉讼中，邓成宪放弃长春市中医院住院20天的护理费。该护理费如不放弃，那么首次诉讼赔偿的护理费的护理期应顺延20日；4.因为邓成宪放弃长春市中医院住院20天的护理费的主张，所以邓成宪首次诉讼的护理费起算日为2012年9月20日，即出院日。第三、中日联谊医院应对本次诉讼承担100%的赔偿责任。本次诉讼中，邓成宪提供鉴定报告（吉正司鉴中心2018法临鉴字第F0748号），该报告分析说明：邓成宪因医疗纠纷致左髋关节异物遗留，左髋关节活动功能受限的情况，现邓成宪生活仍不能自理，需他人帮助，需他人护理。根据首次诉讼的鉴定报告（吉津司鉴中心2014法临鉴字第132号），该报告鉴定结论第一项：左侧全髋关节置换术过错参与度为主要责任，左股股内侧的异物遗留的过错参与度为完全责任。现邓成宪左髋关节异物遗留致使生活不能自理，中日联谊医院对该项的参与度为完全责任，所以应承担100%的赔偿责任。第四、护理费的赔偿标准应按照2017-2018年度2733.08元计算，不应分别按照每年的标准计算。根据最高人民法院人身损害赔偿的司法解释，吉林省高级人民法院发出关于2017年度人身损害赔偿执行标准的通知，通知指出“以上赔偿标准于2017年9月1日至2018年8月31日期间执行”，历年的文件均有同样的表述。2018年7月邓成宪提起本诉讼就应该使用该标准，否则侵权人就会拖延支付赔偿款，因为延期支付赔偿款也不会有额外的负担，但延期支付赔偿款对被侵害人造成额外的负担。综上所述，一审法院未支持鉴定结论意见是错误的，应判决中日联谊医院赔偿2018年7月21日至2019年7月20日护理费32797元；护理费的起算日，应依照原判决、邓成宪实际需要护理和已保护的护理费情况，认定本次护理费的起算日为2014年11月20日；根据首次诉讼和本次诉讼的二次鉴定意见，因为异物遗留造成邓成宪现仍需要护理，中日联谊医院参与度为完全责任即100%；赔偿标准应执行2017-2018年度护理费2733.08元/月。中日联谊医院辩称，第一，在2013年的生效判决中，护理费已经赔付完毕；在2018、2019年的诉讼中，护理费与我方无关，因为其没有在我院进行治疗，也没有在其他医院治疗，是否与我方的医疗行为有关，没有相关性。第二、关于鉴定，一审已委托并抽签到佳昌司法鉴定中心进行鉴定，因邓成宪没有提供治疗的证明文件，做不了鉴定而退卷，后一审法院没有说明，也没有到其他鉴定所鉴定，没有说明与我方的医疗行为有关，却采信了邓成宪单方的在正达司法鉴定中心的鉴定，事实不清，正达司法鉴定中心的鉴定没有新的医疗材料，其鉴定的事项已在上一个诉讼中解决，我方已赔付完毕，违反了一事不再理的原则。第三、按吉林省文件，只有四级以上伤残存在护理依赖，本案八级伤残，不存在护理依赖。第四、由于邓成宪年事已高，其本身存在护理，是否是其他疾病引起的不清楚，更与我方无关，其护理与我方没有相关性。中日联谊医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回邓成宪的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由邓成宪承担。事实和理由：原审判决没有认定本次诉讼超过了法定的诉讼时效系错误的。第一、邓成宪上次的诉讼主张是在2014年，当时法律规定人身损害责任纠纷案件的诉讼时效是一年，邓成宪2016年是自愿撤诉不构成时效中止中断，邓成宪的诉讼时效早已经届满。另，2016年裁定即使构成时效的中断也已经超过诉讼时效，上次裁定时间是2016年4月1日，人身损害的诉讼时效是一年，从上次裁定下达，到这次主张已经超过一年，早已经超过诉讼时效。第二、原审判决事实不清，适用法律错误，判决错误。1.本案中日联谊医院与邓成宪之间的医疗损害责任纠纷已经判决并已履行完毕，原审法院违反了“一事不再理”的法律规定。本案中日联谊医院与邓成宪之间的医疗损害责任纠纷已经由一审法院（2013）长经开民初字第2103号案件进行审理，双方共同委托吉林津科司法鉴定中心进行司法鉴定，结论为：中日联谊医院的医疗行为存在医疗过错；过错与损害后果之间存在因果关系；存在参与度、左侧全髋关节置换术过错参与度应为主要责任，左股骨内侧的异物遗留的过错参与度应为完全责任；邓成宪的伤残等级为八级；护理期限为十个月；营养费需人民币4500元；异物取出费约需人民币5000元；假体拔出旷置及人工假体翻修手术费约需人民币79000元；增加的护理期限为16个月。一审法院（2013）长经开民初字第2103号案件审理后，邓成宪不服提出上诉，长春中院（2014）长民二终字第954号案件，审理认定：“邓成宪在中日联谊医院住院23天，对于护理费应予保护，鉴于邓成宪提供的证据不能证明其实际减少收入的数额，对于护理费的保护参照相近行业上年度职工的平均工资进行保护，即120.74元/天×23天=27702元。邓成宪放弃长春市中心医院住院20天的护理费，属于对诉讼权利的处分，本院予以准许。原审法院依津科司法鉴定中心并作出终审判决：中日联谊医院给付邓成宪医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、轮椅费560元、鉴定费、律师代理费合计143378.43元，精神损害抚慰金、异物取出费、假体找出旷置及人工假体翻修费，以上共计242378.43元。”该判决现已生效，中日联谊医院已向邓成宪履行了以上判决书所确定的给付义务。2.原审判决认定邓成宪至今没有生活自理能力，伤残三级瘫痪没有任何合法证据证明其真实性及相关性。邓成宪2012年8月28日到中日联谊医院住院治疗，中日联谊医院对其进行全髋关节置换术，于2012年9月20日出院，只在中日联谊医院就诊住院一次，人民法院及委托司法鉴定及人民法院生效判决从来没有认定三级伤残及瘫痪，没有认定丧失生活能力，更没有认定与中日联谊医院有关，原审认定邓成宪三级伤残及瘫痪丧失生活能力没有合法证据支持。3.邓成宪诉前单方委托正达司法鉴定中心出具的[2018]法临鉴字第F1748号鉴定意见书不具有合法性、相关性，不能成为本案定案证据。该司法鉴定书并不能证明与中日联谊医院有关，鉴定项目也没有中日联谊医院医疗行为是否存在过错及护理关系的项目。邓成宪已经75岁高龄，在中日联谊医院出院已长达七年，从鉴定及事实来说，勉强说与中日联谊医院有关，证据明显不足。另，邓成宪单方委托的鉴定经人民法院释明，该鉴定相关性已被推翻。且单方委托不具有合法性。4.邓成宪向原审法院申请的鉴定，因其不能提供合法的鉴定材料，其鉴定申请因不符合法律规定被退回。一审法院应当判决邓成宪承担举证不能的法律责任，但一审法院既不组织重新委托，也不依法判决，对其鉴定退回的处理于法无据。5.一审判决举证责任错误。邓成宪应当承担的举证责任，一审法院却违法让中日联谊医院举证，鉴定并不是中日联谊医院不能提交的证据，而是邓成宪不能提交的证据。邓成宪主张的护理费，其在家生活的证据，一审法院却错误认定由中日联谊医院举证。6.原审判决认定中日联谊医院再次承担高额护理费77362.15元、轮椅费用640元、鉴定费1400元、律师费7000元没有事实及法律依据。邓成宪辩称，第一、关于诉讼时效问题，邓成宪在一审中提交了代理词，清晰的表达了观点。邓成宪瘫痪在床，需要护理的事实是持续发生的，现在侵害后果还没有结束，不存在诉讼时效问题。邓成宪从2012年瘫痪在床，诉讼时效可以中止。在2017年的诉讼结束后，有老伴代邓成宪提起过诉讼，因为证据问题撤回诉讼，老伴也找过医院，医院至今没有答复，医疗损害存在合同关系。第二、本案不属于一事不再理，我们是另案起诉，有法律依据。根据鉴定结论，认为邓成宪生活不能自理，需要他人帮助，残疾评定也认为邓成宪下肢障碍等，正达司法鉴定中心作出的鉴定合法有效，除非中日联谊医院重新提起鉴定推翻此鉴定。邓成宪在一审中提出了鉴定，不是重新鉴定，而是进一步鉴定，鉴定的内容是因果关系，虽然我方提出了重新鉴定，我方在申请书中说明，该鉴定应由中日联谊医院提出，并且中日联谊医院负有举证责任，补充鉴定的举证不能的后果应由中日联谊医院承担。邓成宪向一审法院起诉请求：1．判令中日联谊医院支付护理费153052.52元（2014年11月20日起至2018年7月20日鉴定时止，44个月；每月护理费2733.08元乘以44月为120255.52元；鉴定护理期12个月为32797元）；2．判令中日联谊医院承担轮椅费700元、鉴定费1400元、律师费12000元；3．诉讼费用由中日联谊医院承担。一审法院认定事实：邓成宪因不慎摔倒于2012年8月28日至中日联谊医院治疗，入院诊断为股骨颈骨折、左侧股骨近端骨折，对邓成宪实行左全髋关节置换术，至2012年9月20日出院，出院诊断为左股骨近端粉碎性骨折，定期行疏通循环对症治疗；适当功能锻炼；定期复查，病情变化随诊。2012年11月6日，至长春市中心中医院治疗，2012年11月26日出院，中医诊断为骨折病，西医诊断为左全髋关节置换术后、左髋部骨化肌炎、骨质疏松症，其间，邓成宪也上其他治疗机构治疗。邓成宪认为中日联谊医院对其诊治存在过错，故诉至一审法院。经一审法院（2013）长经开民初字第2103号案件进行审理，双方共同委托吉林津科司法鉴定中心进行司法鉴定，结论为：中日联谊医院的医疗行为存在医疗过错；过错与损害后果存在因果关系；存在参与度，左侧全髋关节置换术过错参与度应为主要责任，左股骨内侧的异物遗留的过错参与度应为完全责任；邓成宪的伤残等级为八级；护理期限为十个月；营养费需人民币4500元；异物取出费约需人民币5000元；假体拔出旷置及人工假体翻修手术费约需人民币79000元；增加的护理期限为16个月。经一审法院（2013）长经开民初字第2103号案件审理后，邓成宪不服提出上诉，长春市中级人民法院（2014）长民二终字第954号案件，审理认定：“邓成宪在中日联谊医院处住院23天，对于护理费应予保护，鉴于邓成宪提供的证据不能证明其实际减少收入的数额，对于护理费的保护参照相近行业上一年度职工的平均工资进行保护，即120.74元／天×23天=2777.02元。邓成宪放弃长春市中心医院住院20天的护理费，属于对诉讼权利的处分，一审法院予以准许。对于出院后的护理费，原审法院依据津科司法鉴定中心鉴定意见保护26个月，即2626.08元／月×26月=68278.08元并无不当”，并作出终审判决：“中日联谊医院给付邓成宪医疗费41937.23元、伤残赔偿金60624元、住院伙食补助费2150元、护理费71055.10元、交通费600元、营养费4500元、轮椅费560元、鉴定费10400元、律师代理费13000元的70％，合计143378.43元，精神损害抚慰金15000元、异物取出费5000元、假体拔出旷置及人工假体翻修手术费79000元，以上共计242378.43元。”该判决现已生效，中日联谊医院已向邓成宪履行了以上判决书所确定的给付义务。因邓成宪至今未恢复生活自理能力，瘫痪在床，经评定构成三级残疾，故邓成宪诉请中日联谊医院给付继续护理费。本次诉前，邓成宪于2018年7月6日自行委托吉林正达司法鉴定中心对邓成宪是否需要护理及护理期限进行司法鉴定，该中心于2018年7月20日作出吉正司鉴中心［2018］法临鉴字第F0748号司法鉴定意见书，鉴定意见：邓成宪现仍需他人护理，其护理期限评定为12个月。邓成宪为此支出鉴定费1400元。本次诉讼期间，邓成宪提出司法鉴定申请，鉴定事项：1.因医疗事故致使邓成宪需要护理的事实存在连续性进行司法鉴定，即2014年11月20日至2018年7月20日期间邓成宪需要护理；2.因医疗事故与邓成宪现在需要护理存在关联性进行司法鉴定。经一审法院委托吉林佳昌司法鉴定中心接受了此鉴定委托，后该中心要求提供邓成宪2012年9月20日从中日联谊医院出院后至今所有的医疗材料（包括住院病历、门诊病历、门诊诊断书、所有的影像片等），经过补充鉴定材料后，该所于2019年1月21日以送检材料不足为由，退回该鉴定案件。另查明：邓成宪曾于2016年向一审法院提起诉讼，要求中日联谊医院给付继续护理费，后因邓成宪撤诉，一审法院于2016年4月1日作出（2016）吉0191民初171号民事裁定。邓成宪为本次诉讼支出律师代理费12000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”该解释第三十二条规定：“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”本案中，邓成宪因摔倒于2012年到中日联谊医院住院治疗，因中日联谊医院的医疗过错导致邓成宪伤残，丧失生活自理能力，根据（2014）长民二终字第954号民事判决书中确认“邓成宪在中日联谊医院处住院23天，对于护理费应予保护，鉴于邓成宪提供的证据不能证明其实际减少收入的数额，对于护理费的保护参照相近行业上一年度职工的平均工资进行保护，即120.74元／天×23天=2777.02元。邓成宪放弃长春市中心医院住院20天的护理费，属于对诉讼权利的处分，一审法院予以准许。对于出院后的护理费，原审法院依据津科司法鉴定中心鉴定意见保护26个月，即2626.08元／月×26月=68278.08元并无不当”之内容，据此邓成宪在首次诉讼时得到保护的26个月护理期限自2012年11月26日起至2015年1月25日止。邓成宪在该护理期限后依然健在且仍需要护理，依据法律规定有权提起新的诉讼主张，不属于“一事不再理”的范围。邓成宪提供的鉴定报告及残疾评定表能够证明其需要继续护理，中日联谊医院没有证据证明邓成宪现在的身体状况系其他原因所致，故中日联谊医院应依据其医疗过错责任比例承担70％的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”现邓成宪未举证护理人员工资，参照本省2015至2018年度居民服务业工资标准，2015年1月26日至2018年7月20日期间的护理费为2361.92元／月×7个月2698.75／月×12个月2627.92元／月×12个月2733.08元／月×11个月=110517.36元。中日联谊医院根据过错责任比例，应承担70％的赔偿责任，即110517.36元×70％=77362.15元。邓成宪主张的轮椅费用640元有票据予以证实，且系病情需要，一审法院予以保护；鉴定费1400元并非侵权行为直接造成，但由于该项费用均系邓成宪以追偿侵权债务为目的而作出的支出，与侵权人的侵权行为存在法律上的联系，属于邓成宪的实际损失，一审法院予以保护；律师代理费，根据邓成宪主张的合理性，一审法院酌情保护7000元。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、吉林大学中日联谊医院于本判决生效后十日内赔偿邓成宪继续护理费77362.15元、轮椅费640元、鉴定费1400元、律师代理费7000元，合计86402.15元；二、驳回邓成宪的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3643元，邓成宪负担1683元，吉林大学中日联谊医院负担1960元。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条规定：“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限,赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的,人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具,或者没有劳动能力和生活来源的,人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”本案中，2012年邓成宪摔倒受伤后至中日联谊医院住院治疗，因中日联谊医院的过错诊疗行为导致邓成宪损害，邓成宪在生效判决确定的期限以外主张护理费及其他损失费用，不存在超过诉讼时效及重复诉讼的情况。二、一审法院依据邓成宪提供的证据能够证明其需要继续护理是存在充分的事实依据的，与在一审法院本次审理过程中被退回的鉴定申请并无关系；三、在已经发生法律效力的民事判决书中所采信的吉林津科司法鉴定中心【2014】法临鉴字第317号司法鉴定意见书中已经明确鉴定异物取出术等手术的增加护理期限为16个月，因此在本案中并无确切证据证明本案中涉及的护理费为中日联谊医院全部责任的情况下，一审法院对于保护护理费的比例确定适当。在（2014）长民二终字第954号民事判决中已经写明其保护的26个月的护理费为出院后的护理费，因此本案一审法院对于本次护理费的起始日期的确定并无不当之处。一审法院对于护理费数额的确定符合侵权责任保护实际损失及损失填补原则，是适当的。另外，一审法院对于本案中保护的其他损失项目及数额的确定正确，二审法院不调整。综上所述，邓成宪、吉林大学中日联谊医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1960元（吉林大学中日联谊医院预交），由吉林大学中日联谊医院负担；二审案件受理费1692元（邓成宪预交）由邓成宪负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 王君伟审判员 宫 平二〇一九年八月二十七日书记员 韩易轩