浙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)浙民终135号上诉人（一审原告、反诉被告）：徐建华，男，1969年10月31日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。委托代理人：曹钢，浙江腾远律师事务所律师。委托代理人：郭飞，浙江腾远律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：台州市鼎盛船务工程有限公司。住所地：浙江省台州市路桥区金清镇环西一路456号。法定代表人：徐正华，该公司执行董事。委托代理人：陈敏剑，浙江安天律师事务所律师。上诉人徐建华为与被上诉人台州市鼎盛船务工程有限公司（以下简称鼎盛公司）定期租船合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2018）浙72民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。2019年3月11日，本院召集双方当事人进行调查质证，徐建华在调查过程中增加诉讼理由，经本院释明，双方当事人对相关事实进一步举证。本院于同年7月17日对本案进行公开开庭审理，上诉人徐建华及其委托代理人曹钢、郭飞，被上诉人鼎盛公司的法定代表人徐正华及其委托代理人陈敏剑到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。徐建华于2018年5月7日向一审法院提出诉讼请求：1.判令鼎盛公司返还租金160000元及利息（自2017年11月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日）；2.判令鼎盛公司赔偿中介费10000元及利息（自2017年11月23日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日）；3.判令鼎盛公司支付柴油、机油款计124700元及利息（自2017年12月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日）；4.判令鼎盛公司赔偿丧失使用船舶期间的损失600000元；5.判令鼎盛公司返还押金80000元；6.判令鼎盛公司支付违约金80000元。事实和理由：徐建华为运输石料向鼎盛公司租赁“顺安1208”船，双方于2017年11月7日签订船舶租赁合同，约定租期为2017年11月7日至2018年11月6日（2017年11月7日至2018年4月7日，2018年6月7日至2018年11月6日，合计10个月），以船到码头装货开始计算租金。月租金160000元，年租金1600000元，合同签订当日支付押金80000元，违约一方应支付80000元违约金。2017年11月8日，徐建华向鼎盛公司支付了80000元押金，2017年11月12日，徐建华向鼎盛公司支付了160000元作为第一个月的租金。2017年11月18日实际交船。2017年11月14日，徐建华为“顺安1208”船添加了柴油20吨，价值122000元，机油10桶，价值2700元。2017年11月26日，鼎盛公司负责人徐正华与徐建华短信联系，以徐建华装货过程中石块砸凹砸坏甲板为由，要求徐建华维修甲板，待维修完毕后方可继续营运。徐建华同意为其维修并承担修理费用，且为此购买了钢板并安排了修理工人。2017年11月27日，鼎盛公司向徐建华发出了修船通知书，要求徐建华先维修船舶再解决理赔事宜。但当徐建华备好物料与工人赶到码头准备着手维修时，发现鼎盛公司已擅自开走船舶，此后再未交船给徐建华使用。据事后了解，与徐建华类同遭遇的人还有不少，都是收到租金与押金后找各种理由把船撤走。徐建华认为，鼎盛公司带有主观恶性的撤船行为明显违约，使徐建华遭受较大的经济损失。为此，特提起诉讼。鼎盛公司针对徐建华的起诉答辩称：1.徐建华诉请返还租金160000元、押金80000元的理由不能成立。徐建华在使用船舶过程中，因故致船舶受损，发生船舶修理费380000元，2017年11月27日、2018年2月3日先后发出修船通知书、解除合同通知书，解除了双方签订的船舶租赁合同，双方相抵后徐建华还应支付赔偿款。2.徐建华诉请赔偿中介费10000元的理由不能成立。中介费与本诉没有直接的因果关系，而且中介人实际为徐建华提供了服务，鼎盛公司也支付了中介费。3.徐建华诉请支付柴油、机油款计124700元的基本事实不存在。交接船舶的时间是2017年11月18日，不存在徐建华于2017年11月14日为船舶添加柴油、机油的事实。4.徐建华诉请赔偿丧失船舶使用期间的损失600000元以及违约金80000元的理由不能成立。船舶租赁合同已被依法解除，徐建华不存在丧失船舶使用的损失，鼎盛公司没有任何违约行为，不应承担所谓的违约金。鼎盛公司于5月17日提出反诉请求：1.判令解除徐建华与鼎盛公司于2017年11月7日签订的船舶租赁合同；2.判令徐建华赔偿船舶修理费380000元及租金损失480000元。诉讼过程中，鼎盛公司将第1项诉讼请求变更为：确认徐建华与鼎盛公司于2017年11月7日签订的船舶租赁合同已于2018年2月3日解除。事实和理由：2017年11月7日，徐建华与鼎盛公司签订船舶租赁合同，事后，徐建华按合同约定支付押金80000元、首月租金160000元，鼎盛公司也于2017年11月18日将“顺安1208”船交付徐建华使用，但徐建华在装卸石料过程中不顾生产安全，用抓斗船将巨石直接抓甩至船舶甲板上，导致船舶甲板严重变形及开裂，为此鼎盛公司要求徐建华立即对船舶进行维修。2017年11月27日鼎盛公司向徐建华发出修船通知书并停止船舶作业，但徐建华却向当地公安派出所报警从而引发纠纷。因船舶受损严重，在徐建华不拿出维修方案的情况下，鼎盛公司经多方筛选维修单位后确定了维修方案，但徐建华不予认可，考虑到船舶营运安全责任，根据合同第九条的约定，鼎盛公司于2018年2月3日发出解除合同通知书，函告徐建华解除双方于2017年11月7日签订的船舶租赁合同。2018年2月6日，鼎盛公司与浙江合兴船厂正式签订船舶修理合同，确定维修费为380000元，修理周期15天，自2018年2月6日至2月21日。同日，鼎盛公司依约支付了修理费380000元，但徐建华对赔偿问题却未予任何回复，直至该案涉讼。综上所述，徐建华违反安全生产规定，导致船舶严重受损，在无法达成维修方案的情形下，鼎盛公司有权解除合同并对船舶进行维修，维修费用及维修期间的租金损失，徐建华应负赔偿责任。为此，特提起反诉。针对鼎盛公司的反诉，徐建华辩称：1.徐建华在发现船舶甲板有裂缝后已积极安排维修，而鼎盛公司却以船舶维修为借口私下开走并隐藏船舶，其真实目的是撤船，该单方撤船没有合同约定的依据，也没有证据证明船舶受损已达到可依法解除合同的程度，显然，鼎盛公司的撤船行为已构成违约。2.鼎盛公司没有举证证明其所称的修理工程与船舶甲板破损有任何关联，根据鼎盛公司提供的船舶证书可以反映船舶在2017年12月19日是适航的，鼎盛公司主张的船舶修理费与船舶甲板破损无关，且修理费数额也不合理。3.鼎盛公司单方撤船后一直控制着船舶，即便撤船等待维修的情况属实，本来二三个小时就可维修完成，却花去二三个月的等待维修时间，无论有无租金损失，均由鼎盛公司自行承担。综上，应驳回鼎盛公司的反诉请求。一审法院根据当事人陈述和确认的证据，认定事实如下：徐建华为运输石料向鼎盛公司租赁“顺安1208”船，双方于2017年11月7日签订一份船舶租赁合同，约定：租期自2017年11月7日至2018年11月6日（即2017年11月7日至2018年4月7日，2018年6月7日至11月6日，合计租期10个月）；每月租金165000元，合同签订当日支付80000元作为押金；船舶交接时支付一个月的租金，船舶先付租金后使用，以船到码头装货开始计算租金；船舶人员由鼎盛公司安排，保险福利及工资待遇由鼎盛公司负责处理，船上的油品、淡水及铲车维修由徐建华负责；租用给徐建华使用期间，遇到设备改装、维修、更换费用由徐建华负责；徐建华在船舶租赁期间，必须确保安全航运，遵守海上船舶航行的法律法规，严禁违规操作；如有一方违约，由违约方罚给守信方80000元作为违约金。合同签订次日，徐建华向鼎盛公司支付了押金80000元。2017年11月12日，徐建华向鼎盛公司支付租金160000元，鼎盛公司在收到该租金后，将“顺安1208”船驶往浙江舟山，11月14日到达舟山桃花岛，徐建华委派其雇员庄某为“顺安1208”船添加柴油20吨、机油10桶，计油款124700元（该款于11月30日支付），后因该船驶往舟山小衢岛时机器出现故障而进行了二三天的维修，故双方商定将11月18日作为交船与租金的起算日，并在合同正文的最后一行加注“月租金壹拾陆万人民币，交船时间为2017年11月18号，开始计算租金”。双方还签署书面船舶交接协议书，其落款时间是2017年11月18日。2017年11月18日，徐建华开始使用“顺安1208”船将舟山梁横山被爆破的礁石装运至慈溪龙山码头，在装载过程中，由于抓斗抓放礁石操作不当，致船舶甲板多处被砸出裂缝，直至11月26日，该船舶卸完礁石后才发现船舶甲板有裂缝，为此，徐建华要求船员将船舶驶至普陀区展茅街道螺门村沙场边停泊，并准备购买钢板对破损甲板进行焊接。11月27日上午，鼎盛公司的负责人徐正华将船舶甲板受损的视频通过微信发送给徐建华，并向徐建华寄送修船通知书。11月28日晚，鼎盛公司以不同意徐建华采用钢板焊接破损甲板的维修方案为由，在未就修船方案与徐建华进行协商的情况下，指令船上船员将船舶驶离停泊地。11月29日上午，徐建华向当地公安派出所报警，并由其雇员庄某联系鼎盛公司业务员范育林，请求范育林告知船舶的具体位置，范育林未予告知。随后，徐建华未找到船舶的具体位置。2018年1月底，徐建华在台州椒江海事处碰到鼎盛公司负责人徐正华，双方为本次纠纷发生过争吵，徐建华向当地110报过警。2018年2月3日，鼎盛公司以与徐建华谈不成船舶维修方案为由，通过邮寄和短信向徐建华发送解除合同通知书。2月6日，鼎盛公司将“顺安1208”船委托浙江合兴船厂进行修理，浙江合兴船厂收取“顺安1208”船上排修理费、材料费、气体费共计380000元。诉讼过程中，鼎盛公司对“顺安1208”船甲板破损开裂后是否需要上排修理及其修理费用、时间要求进行司法鉴定。经一审法院依法委托，双希公估公司作出的鉴定结论为：1.“顺安1208”船甲板破损开裂没有涉及空载水线以下部位船体外板和船底结构，修理时可以不上排，最经济的修理方式是在码头进行修理；2.“顺安1208”船甲板破损开裂（含倒梁受损）合理的修理费用为204098元、合理的修理时间为8天。另查明，2015年6月20日，鼎盛公司通过与安徽金宝丰船务工程有限公司签订船舶租赁合同后，租得“顺安1208”船，2017年11月10日，安徽金宝丰船务工程有限公司同意鼎盛公司将该船转租给徐建华。一审法院认为：本案系定期租船合同纠纷。徐建华与鼎盛公司之间签订的船舶租赁合同，系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应确认有效。根据双方当事人的诉辩意见，一审法院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、关于合同履行过程中哪一方构成违约及其应承担违约责任的问题。徐建华认为，鼎盛公司以船舶甲板受损为由单方撤回船舶，没有任何约定与法定依据，已构成违约。鼎盛公司认为，徐建华因违规操作致租赁船舶严重受损，违反了慎谨使用租赁物的义务，在与徐建华就修船方案无法达成一致意见的情况下，才驶离船舶进行维修，不存在违约行为。一审法院认为，徐建华在使用租赁船舶装载礁石过程中，由于抓斗抓放礁石操作不当，造成船舶甲板多处被砸出裂缝，并不能证明其未按照合同约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，且徐建华在得知船舶甲板破裂后，即要求船舶靠泊并积极准备购买钢板以焊接裂缝，故不能认定徐建华存在违约行为。鼎盛公司在得知船舶受损后，虽向徐建华发出修船通知书，但在未与徐建华就受损船舶到哪个修船厂修理及其如何修理进行协商的情况下，擅自将船舶驶离停泊地，且不将船舶的具体位置告知徐建华，是造成合同无法继续履行的主要原因，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。依照合同第九条“如有一方违约，由违约方罚给守信方80000元作为违约金”的约定，鼎盛公司应支付徐建华违约金80000元。二、关于徐建华要否对船舶受损造成修理费等损失承担赔偿责任的问题。徐建华认为，其使用过程中仅造成船舶甲板一处破洞，只要花二三个小时用钢板焊接处理即可，不需要船舶上排维修，更不需要对船舶甲板及其倒梁进行如此过度的维修。鼎盛公司认为，由于徐建华的操作不当致船舶严重受损，船舶可以上排维修，徐建华应承担船舶修理费与修理期间的租金损失。一审法院认为，徐建华在使用船舶装载礁石过程中，造成船舶甲板多处破裂及其倒梁变形，依照合同第五条的约定，徐建华应承担维修责任。根据司法鉴定报告与司法鉴定补充报告的鉴定结论，徐建华理应赔偿鼎盛公司船舶修理费204098元以及修理所需时间8天的相应租金损失42666.67元（160000元/30天*8天），共计246764.67元。徐建华认为鼎盛公司大面积更换甲板，存在过度维修，经查，鼎盛公司对甲板过度维修的情节确实存在，现已通过司法鉴定扣除了相当数额的修理费及相应的修理时间。但徐建华辩称使用船舶过程中仅造成船舶甲板一处破洞，与事实不符，不予采信。三、关于鼎盛公司是否享有合同解除权以及合同何时解除的问题。徐建华认为，鼎盛公司单方撤船行为，已构成违约，不能享有合同解除权，其实际撤船之日应是合同的解除之日。鼎盛公司认为，在与徐建华不能达成修船方案的情况下，于2018年2月3日向徐建华发出解除合同通知书，至徐建华提起诉讼均未提出异议或要求继续履行合同，应视为合同已于2018年2月3日解除。一审法院认为，鼎盛公司的撤船行为已构成违约，其当然无权享有合同解除权，徐建华作为合同相对方应依法享有合同解除权；徐建华于2018年2月3日收悉鼎盛公司所发的解除合同通知后，并未作出同意解除合同的意思表示，无法认定双方已协商解除合同；基于徐建华所享有的合同解除权，其于2018年5月3日向一审法院提起诉讼的起诉状中虽没有明确表示解除合同，但其要求鼎盛公司返还已付租金、押金等诉请，实际已表明了不再继续履行合同，本案起诉状副本到达鼎盛公司的日期是2018年5月9日，依法应认定合同已于2018年5月9日解除。鼎盛公司要求确认双方签订的船舶租赁合同已于2018年2月3日解除的诉请，不予支持。四、关于徐建华已付的租金、押金、油款、中介费如何处理的问题。合同签订后，徐建华已向鼎盛公司支付租金160000元，至发现船舶受损停运日2017年11月26日，其实际经营使用船舶的时间为8天，折算应付租金为42666.67元（160000元/30天*8天）。基于合同已解除，鼎盛公司应向徐建华返还租金117333.33元（160000元-42666.67元），鼎盛公司向徐建华收取的押金80000元，也应返还徐建华。2018年11月14日，徐建华为船舶添加了柴油20吨、机油10桶，至11月26日船舶停运期间，需消耗一定量的柴油和机油，按该船舶加油后大约航行了230海里，消耗一定的柴油（每120海里耗柴油1.3吨左右）与机油，再加上船上一辆铲车作业也要消耗一定的柴油与机油，酌定已消耗柴油3吨、机油1桶，参照当时的油价折算油款，计18570元。鼎盛公司于2017年11月28日晚撤回船舶，故其应向徐建华支付船上存油的价款106130元（124700元-18570元）。基于徐建华于2018年5月3日提起诉讼，其所主张的返还租金、支付油款的利息起算日应自其起诉之日开始起算。对于徐建华诉请鼎盛公司赔偿中介费10000元及其利息，由于鼎盛公司在订立合同时也向中介人支付了一定金额的中介费，结合合同约定、履行至纠纷发生等情况，徐建华此诉请，一审法院不予支持。五、关于双方各自主张船舶停运期间的预期收入损失如何处理的问题。徐建华诉请赔偿丧失使用船舶期间2个月的营运损失，计600000元。鼎盛公司诉请赔偿船舶停运期间3个月的租金损失，计480000元。一审法院认为，涉案租赁船舶因纠纷而停运，在通常情况下，双方都会造成预期收入的损失；对于徐建华诉请赔偿丧失使用船舶期间的损失，一审法院前述已认定鼎盛公司应向徐建华支付违约金80000元，徐建华也未举证证明其丧失使用船舶期间的实际损失，再综合考虑本案纠纷起因等因素，徐建华此诉请，一审法院不予支持；对于鼎盛公司诉请赔偿船舶停运期间的租金损失，由于鼎盛公司存在违约行为，其诉请理由不足，一审法院不予支持。综上，徐建华本诉诉讼请求、鼎盛公司反诉诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十六条第一款、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，该院于2018年12月11日判决：一、鼎盛公司于判决生效后十日内向徐建华返还租金117333.33元，并支付该款利息（自2018年5月3日至实际还款之日按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、鼎盛公司于判决生效后十日内向徐建华支付柴油、机油款106130元，并支付该款利息（自2018年5月3日至实际付清之日按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、鼎盛公司于判决生效后十日内向徐建华支付违约金80000元、返还押金80000元；四、徐建华于判决生效后十日内向鼎盛公司赔偿船舶修理费204098元、修理期间的租金损失42666.67元；五、驳回徐建华的其他本诉诉讼请求；六、驳回鼎盛公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费14292元，由徐建华负担7152元，鼎盛公司负担7140元；反诉案件受理费6200元，由徐建华负担2500元，鼎盛公司负担3700元；司法鉴定费30000元，由徐建华负担16000元，鼎盛公司负担14000元。徐建华不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决第四、五项；2.改判徐建华赔偿鼎盛公司船舶修理费500元；3.改判鼎盛公司赔偿徐建华中介费1万元及该款自2017年11月23日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止的利息损失、丧失使用船舶期间的营运损失32万元；4.一、二审诉讼费用、鉴定费由鼎盛公司承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误。一审以倒梁变形部位及甲板破裂处均在船舶后舱部位，及以“船舶甲板受超强外力撞击而造成破裂，极有可能会导致甲板下面的倒梁变形”的推论，直接认定徐建华在使用船舶装载礁石过程中造成倒梁变形，从而又根据公估师严小明的出庭陈述“若要对变形的倒梁进行维修，必须要对倒梁上面的甲板进行拆除并更换”，进而判决徐建华承担巨额维修费、修理期间的租金损失及部分鉴定费，一审法院明显是在对基础事实作出错误认定后作错误判决。1.一审判决关于超强外力致使倒梁变形的陈述无鉴定或试验依据。2.本案中也无任何证据证明倒梁变形是徐建华使用船舶装载礁石的过程中造成的损害。3.证人沈某、乐某的证言均可反映涉案船舶在租赁给徐建华前甲板就存在坑洼不平的情况，同时证人马某从事船舶石料运输五六年，其陈述可看出涉案船舶发生的甲板破损完全可以通过钢板焊接来处理，不需要上排维修。4.一审法院在未查明损害行为是否与鼎盛公司指认的维修内容存在因果关系的情况下，直接委托鉴定，该鉴定毫无意义。因此，一审判决徐建华承担巨额维修费、修理期间租金损失、部分鉴定费，显失公平。维修费500元较为合理。二、一审判决适用法律错误。一审一方面认定鼎盛公司的行为是造成合同无法继续履行的主要原因，其行为构成违约，且认定徐建华不存在违约行为，却将徐建华主张的中介费及利息损失、丧失使用船舶期间的营运损失予以驳回，适用法律错误。徐建华在法庭调查过程中补充上诉理由：据徐建华了解，鼎盛公司拥有同船名以及型号的船只“顺安1208”轮两艘，在一审中，被鉴定的船舶并非鼎盛公司交付徐建华使用的船舶。同时一审鉴定人员并未通知徐建华方参与鉴定并作出鉴定结论，该鉴定结论缺乏事实依据，违反法定程序，是无效证据。鼎盛公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、倒梁变形是徐建华造成的，不存在徐建华二审中所称有两艘同船名船舶，不存在鉴定机构鉴定的是其他船舶的情形。徐建华在使用过程中发生了一次重大事故，导致甲板倒梁变形，鉴定机构鉴定相关受损部位，甲板破裂部位与倒梁部位完全一致。二、徐建华主张修理费只需500元，该主张还原了本案当时为修理发生争执，之后鼎盛公司将涉案船舶驶离的事实。事故发生后，徐建华认为买几块钢板就可以再作业，而鼎盛公司受损严重，中止合同履行，将船舶进行专业维修。而且，船舶因停运造成的损失是鼎盛公司损失更大，徐建华违规操作，造成的直接损失是鼎盛公司的，徐建华即使没有丧失船舶营运，该期间也不排除亏损的可能，根据前8天的营运收入看，徐建华是亏损的。一审已经判决鼎盛公司承担违约责任，其未支持徐建华所谓的丧失使用期间的经营损失正确。三、徐建华主张的中介费无事实和法律依据。中介服务已完成，徐建华也支付了相应中介费，造成本案合同终止的原因是船舶维修，一审未予支持正确。请求驳回上诉，维持原判。二审期间，徐建华向本院提交了3份新的证据材料并申请证人庄某、沈某出庭作证：证据一，落款日期为2017年7月18日的船舶租赁合同复印件一份，拟证明鼎盛公司曾于2017年7月18日就案涉船舶与案外人签订租赁合同，租期为一年，与本案租赁时间存在重合。证据二，视频及图片各2份，拟证明被鉴定的“顺安1208”轮龙门架与案涉船舶龙门架存在明显不同，被鉴定船舶非案涉纠纷船舶。证据三，舟山沈家门海事处出具的《证明》，载明徐建华提交的疑似“顺安1208”轮《船舶国籍证书》，该证书与海事部门“船舶登记系统”显示的“顺安1208”轮信息不一致，该《船舶国籍证书》系伪造。证人庄某出庭作证称：其与徐建华系朋友关系，曾经为徐建华在案涉船舶上工作过，案涉船舶租赁合同签订前其与徐建华一起看船，并在船舶交接几天后负责保管船舶证书。庄某在“顺安1208”轮上因运输石头项目的要求，对案涉船舶抛海作业过程拍摄了视频（即证据二）。租船运输过程中因失误将甲板砸出裂缝，庄某等人准备买铁板找码头上专业人员进行焊接，但之后船舶就不见了。经比对一审卷宗中鉴定人员拍摄的船舶照片，庄某表示该船舶与其当时使用的不是同一艘船，具体是龙门架、跳板、栏板、甲板驾驶台等处均不符，照片中所示船舶看起来比其使用过的船舶新。证人沈某出庭作证称：沈某是本案双方当事人租赁“顺安1208”轮的介绍人，收取双方介绍费。签订本案合同前，其带徐建华等人一起去苍南看船，之后在宾馆里签订了合同。经比对一审卷宗中鉴定人员拍摄的船舶照片，沈某表示该船舶与其介绍给徐建华的并非同一艘船，区别在于龙门、两边栏板及驾驶室都没有照片上新，跳板也不一样。徐建华在船舶不见后，曾要求沈某找船，沈某通过船讯网定位想查询船舶去向，但是没有定位到，据此沈某推测案涉船舶是套牌船。鼎盛公司提交了浙江合兴船厂出具的《证明》一份，该《证明》载明“顺安1208”轮在2018年2月上排维修工程中，船东自行采购钢材把船艏6根管子结构门架改制成方形钢板门架，以及对驾驶台外观部份结构作形状修改工序等，拟证明案涉船舶在维修过程中对门架、驾驶台等进行了改制。鼎盛公司对徐建华提交的证据质证认为：证据一是复印件，真实性有异议，即使真实，也是没有履行的合同。证据二真实性、关联性均有异议，无法证明视频中的船舶是本案争议船舶，更无法证明鉴定机构所鉴定的船舶与当事人使用的船舶不同。证据三徐建华向海事处提交的《船舶国籍证书》并非鼎盛公司提供，应系徐建华自行伪造，且该《证明》不能说明案涉船舶的证书系伪造。对庄某的证言，因其与徐建华系朋友，又存在老板与员工双重身份，证言可信度较低。船舶证书按常理应该放在船上，保管人不可能将证书放在包里，故我方合理怀疑徐建华向法院提交的证书并非鼎盛公司交付的证书，证人对此向法庭作了虚假陈述。对沈某的证言，该证人无端判断船舶是套牌船，且作证过程显示其对徐正华没有好感，其证言不具有可信度。徐建华对鼎盛公司提交的《证明》质证认为：该《证明》从证据种类看属于证人证言，没有单位负责人签名，形式上不符合证据法定要求，证据的真实性、合法性和关联性均不认可。同时浙江合兴船厂是被鉴定船舶的修理单位，与鼎盛公司之间存在利害关系，且在一审程序中鼎盛公司及浙江合兴船厂均未提起过其他部位修理情况，该《证明》应不予采信。本院对徐建华提交的新的证据经审核认证如下：证据一系复印件，鼎盛公司对真实性有异议，故不予确认。证据二视频及图片经当庭播放展示，结合证人庄某陈述视频拍摄过程等，对其真实性可予以确认。证据三舟山沈家门海事处出具的《证明》系原件，真实性可予确认。证人庄某、沈某出庭作证，其证言经双方当庭质询，符合证据形式要件，故予以确认。本院对鼎盛公司提交的《证明》认证认为，因该《证明》记载的内容与本案其他证据可相印证，故予确认。对于上述证据的证明力，本院将结合本案其他事实和证据予以综合认证。经二审审理，本院对一审查明的徐建华不持异议的事实予以确认。对徐建华提出异议的甲板破损的程度等事实，本院结合本案证据及其他事实在判决理由中予以分析。本院认为：徐建华与鼎盛公司签订船舶租赁合同，双方意思表示真实，内容不违反法律法规强制性规定，合同依法有效，双方当事人均应依约履行。双方当事人对合同签订过程、合同内容，以及案涉船舶在徐建华使用过程中，因徐建华一方操作不当致甲板被砸出裂缝，双方为此发生矛盾，随后鼎盛公司擅自将船舶驶离停泊地等事实，均无异议。根据徐建华的上诉主张以及鼎盛公司的答辩意见，本案争议焦点在于：一、一审中进行司法鉴定的船舶是否为鼎盛公司交付徐建华使用的船舶以及一审对船舶受损程度和责任承担的认定是否正确；二、一审在认定违约金、船期损失以及中介费承担时适用法律是否正确。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。本院分析如下：一、一审中进行司法鉴定的船舶是否为鼎盛公司交付徐建华使用的船舶以及一审对船舶受损程度和责任承担的认定是否正确徐建华上诉认为，一审中被鉴定的船舶并非鼎盛公司交付徐建华使用的船舶，该鉴定意见不能作为本案证据使用。本院经审理查明，一审审理过程中，一审法院依据鼎盛公司的申请对案涉“顺安1208”轮依法委托司法鉴定，上海双希保险公估有限公司接受委托进行鉴定，并出具鉴定报告。鉴定报告载明，“鉴定人员于2018年6月27日电话和鼎盛公司代理律师联系时得知‘顺安1208’轮暂时靠泊在温岭松门浙江合兴船厂，并将于几天后去外地，鉴定人员决定于2018年6月29日赶赴浙江合兴船厂，进行现场调查、查勘。”可见，鉴定人员进行现场调查、查勘时未通知徐建华到场。但是，司法鉴定报告作出后，一审法院又先后两次公开开庭审理，徐建华均未对司法鉴定报告中所附照片显示的船舶为其租赁使用的船舶这一事实提出异议，也未对鉴定程序提出异议。而且，徐建华及其随船雇员庄某对于鼎盛公司一审中提交的船舶甲板受损照片经确认无异议。司法鉴定人员在鉴定过程中，向修理案涉船舶的浙江合兴船厂法定代表人和修理主管进行了询问和调查，确认了修理的船舶以及修理的内容。因此，徐建华虽提出其未到场确认被鉴定船舶，但一审确定被鉴定船舶为本案讼争船舶有相应依据。徐建华二审中提供了抛石作业视频以及二位证人证言，显示其使用的船舶在龙门架、围板、驾驶台等外观上与鉴定报告所附照片不一致，但由于案涉船舶进行司法鉴定时，是在该船舶进厂维修之后，船舶外观有所变化并呈现较新的状态亦属合理。此外，徐建华在一审中提交的《船舶国籍证书》记载的船舶参数与《船舶检验证书簿》记载不一致，且经舟山沈家门海事处确认《船舶国籍证书》系伪造，可能涉嫌违反相关行政管理规定，应交由相关职能部门处理，并非本案民事案件审理的范畴。由于本案双方之间的船舶租赁合同明确约定了船舶的主要参数为长64.8米、宽约13.2米、型深约4.60米，与徐建华提交的《船舶国籍证书》记载船长36.5米、型宽7.2米、型深2.8米差异明显，若鼎盛公司向其交付的船舶与合同约定不符，其应在交接时已经发现并提出。因此，徐建华提交的证据尚不足以证明其所使用的船舶并非司法鉴定的船舶。一审判决依据司法鉴定报告以及司法鉴定补充报告的鉴定结论，确认徐建华因操作不当造成船舶甲板受损，应承担船舶修理费204098元，并应支付修理所需时间8天的相应租金损失42666.67元，有相应依据。二、一审在认定违约金、船期损失以及中介费承担时适用法律是否正确一审判决认定鼎盛公司在得知船舶受损后，虽向徐建华发出修船通知书，但未与徐建华协商修理方案即擅自将船舶驶离停泊地等行为，构成违约，应承担相应违约责任，并依据合同约定的违约金条款，判令鼎盛公司向徐建华支付违约金8万元，并无不当。对于徐建华主张的32万元船期损失，徐建华未举证证明其丧失使用船舶期间的实际损失，且一审法院根据对违约责任的认定已判由鼎盛公司支付徐建华8万元违约金，故对徐建华主张的船期损失未予支持，亦无不当。至于徐建华主张由鼎盛公司赔偿中介费1万元，一审判决综合考虑合同约定、履行以及纠纷的发生过程，并结合中介人向双方收取中介费的事实，对徐建华该项请求未予支持，也有相应依据。综上，徐建华上诉主张不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9652元，由上诉人徐建华负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  孔繁鸿审判员  王健芳审判员  樊清正二〇一九年八月二十八日书记员  徐一菁