辽宁省鞍山市铁东区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0302民初2721号原告：胡某，男，1983年5月13日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：李某某，辽宁钢城正大律师事务所执业律师。被告：邵某某，女，1986年4月2日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁西区。委托诉讼代理人：苏某某，鞍山市千山区千盈法律服务所法律工作者。原告胡某与被告邵某某合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月21日公开开庭进行了审理。原告胡某及其委托诉讼代理人李某某，被告邵某某及其委托诉讼代理人苏某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡某向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令邵某某按照合作经营协议平均分配利润23856元；2、请求依法判令邵某某支付胡某违约金5万元。3、诉讼费由邵某某承担。事实和理由，2018年8月，胡某与邵某某达成口头协议，协议约定胡某、邵某某合作经营位于鞍山市铁东区某某教育信息咨询服务中心。2018年10月4日，服务中心正式经营。2019年2月15日，双方经协商后补签合作经营协议。2019年3月，邵某某通过招生招收约100名学员，与学员签署某某教育信息咨询服务中心上课协议，共收取学费47712元并开具收据21张。邵某某私自截留该收入，未告知胡某该笔利润，更未按照协议约定分配利润。2019年6月3日，胡某找到邵某某要求根据协议约定平均分配该笔收入的利润，邵某某拒绝分配。同时，邵某某在共同经营期间将服务中心的学员带离及私自挪用公款的行为已经违反合作经营协议第六条的约定，为此胡某、邵某某多次协商无果。邵某某辩称，胡某与邵某某于2018年10月4日开始经营铁东区某某教育信息咨询服务中心，2019年2月15日签订《合作经营协议》。胡某起诉邵某某违约，主张平均分配利润，没有事实依据及违约证据。一、胡某请求判令平均分配利润23856元的事实不存在。双方2018年10月成立教育服务中心至2019年2月，服务中心没有多少学员，每个月均亏损一万余元，合作的双方每月均各自拿出五千余元维持经营。面对这样的经营困难，2019年2月7日晚上，双方共同研究解决方案，胡某指出：“只要你（指邵某某）把学员带过来，2019年以内所有她的学员缴费，全给她个人，我一分钱不要。”（向法庭提供电话录音证据）在胡某承诺及解决服务中心财务亏损情况下，邵某某同意将合作前的学员带入合作经营服务中心上课，以吸引和展示服务中心教学规模及状况。在这样情况下，邵某某合作前的学员在服务中心开出21份学员缴费收据，金额为44432元，并非胡某所诉47712元。从2019年的2月份邵某某带来学员后，吸引了社会上的学员开始陆续进入服务中心上课，服务中心实现大幅减少亏损。2019年6月3日，胡某找到邵某某要求对邵某某带来的学员收费平均分配，并阻拦、限制邵某某人身自由不准离开服务中心，胡某这种违背承诺，不遵守诚信的要求，邵某某当然不会也不可能接受。因此，胡某请求平均分配21个学员的缴费利润是没有事实理由及依据，是不成立的。二、胡某诉求邵某某违约，支付违约金5万元，事实和依据不存在。胡某所称邵某某违约是依据《合作经营协议》第六条：第7项约定：“未经对方允许私自挪用公款”诉讼请求支付违约金的。胡某起诉的事实依据是指邵某某挪用21个学员的学费，没有平均分配利润。前面邵某某已将21个学员的缴费情况作出明确阐述，这些学员缴费是胡某同意“全给她（指邵某某）个人，我（原告）一分钱不要”。证明邵某某带入合作前的学员到服务中心上课不参加利润分配。是履行胡某承诺，是为了服务中心扭转经营亏损。只能证明胡某在背信弃义，违背承诺，违背道德与良知。因此邵某某不存在挪用公款，也就不存在平均分配学员缴费利润，也就不存在违约。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：胡某提供的潘丽丽收款收据、曾艺扬收款收据，不予采信，因潘丽丽的收款收据没有邵某某或出纳签字，曾艺扬收款收据没有加盖公章，不能证明2份收据与本案具有关联性。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：铁东区某某教育信息咨询服务中心（以下简称某某教育中心）工商登记为个体工商户，成立于2018年9月27日，登记的经营者为胡某，实际为胡某、邵某某合伙经营。2019年2月15日，甲方胡某与乙方邵某某签订《合作经营协议》，其中第二条约定利润分配：1、2018年10月4日营业开始所得全部收入甲乙双方各占50%。2、如成立分公司、营业开始所得全部收入甲乙双方各占50%。3、协议期内加盟或代理、所得全部收入甲乙双方各占50%。其中第六条约定违约责任。协议签署之日起、如遇以下情况发生、甲乙单方需向对方在违约之日起60日内一次性支付对方赔偿违约金：人民币5万元整。其中第3项约定，合作期间甲乙双方家人及朋友禁止任何形式干预公司经营；第7项约定，未经对方允许私自挪用公款。第8项，甲乙单方退出经营后、共同经营期间所有学员不允许以任何形式带离。2019年2月7日，胡某与邵某某的谈话中，胡某称：“她的学员只要带过来，2019年以内所有她的学员缴费，全给她个人，我一分不要。这是其一，其二，她的学员拉到我这来，如果要是说中间要是有学员转介绍的，算是我们两个共同的，而且，我的出发点是什么，如果她来我这边的话，我会相信有可能2019年这一年会保本”。再查，某某教育中心的账目于2019年6月3日前由邵某某负责，之后的账目由胡某负责。2019年4月6日至2019年6月2日，某某教育中心收入18名学员学费为40912元，邵某某认可收到以上款项。2019年1月24日至5月30日期间，某某教育中心有10名学员申请退费。另查，2019年6月11日，邵某某给部分学员家长打电话，通知其因对账暂停上课。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案双方当事人共同合伙经营某某教育中心，双方就相关合伙情况达成书面协议，本院予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”规定，本案中，胡某和邵某某签订合作经营协议，协议约定2018年10月4日营业开始所得全部收入甲乙双方各占50%。2019年4月6日至2019年6月2日，某某教育中心收入18名学员学费为40912元，邵某某认可收到以上款项，胡某要求按照合作经营协议平均分配利润，符合法律规定，故对于邵某某给付胡某20456元（40912元÷2），本院予以支持。对于邵某某提出胡某同意邵某某带入的学员，胡某一分钱不要的主张，因邵某某提供的录音时间为2019年2月7日，发生在胡某与邵某某签订合作经营协议之前，故胡某与邵某某之间对于某某教育中心经营收入利润的分配方式，应以合作经营协议的约定为准。对邵某某的该项主张，不予支持。对于胡某主张邵某某支付违约金一节，胡某提出邵某某在经营期间将某某教育中心的学员带离及私自挪用公款的行为，违反了合作经营协议第六条的规定，因邵某某依据胡某之前的允诺收取学费未分配利润，不构成违约。胡某提出邵某某在经营期间将某某教育中心的学员带离，因胡某提供的学员退费申请及微信记录，不足以证明其主张，本院不予支持。关于邵某某提出反诉一节，因反诉与本诉的诉讼请求之间不具有因果关系，诉讼请求也不是基于相同事实，本院不予合并审理，邵某某可另案主张。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十三条规定，判决如下：一、邵某某于本判决生效之日起15日内给付胡某人民币20456元；二、驳回胡某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1647元，由邵某某负担456元，由胡某负担1191元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  于 悦人民陪审员  范艺巍人民陪审员  田 洋二〇一九年八月二十八日代理书记员  赵萃婷