辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终176号上诉人（原审被告）：抚顺秀林房地产开发有限公司，住所地抚顺县上马乡温道村。法定代表人：蒋秀林，该公司负责人。委托诉讼代理人：魏连成，北京京泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁广安建设有限公司，住所地抚顺市顺城区抚顺城路（东段）3号楼1号。法定代表人：李萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：张野，该公司法务部长。委托诉讼代理人：郭长富，该公司项目经理。上诉人抚顺秀林房地产开发有限公司（以下简称秀林公司）因与被上诉人辽宁广安建设有限公司（以下简称广安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2018）辽0403民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秀林公司委托诉讼代理人魏连成，被上诉人广安公司委托诉讼代理人郭长富、张野到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。秀林公司上诉请求：一、依法撤销抚顺市东洲区人民法院（2018）辽0403民初244号民事判决，改判或发回重审。二、被上诉人承担本案的上诉费。事实与理由：原判认定事实不清，证据明显不足，导致错误判决。1、原审判决第二项判决开具增值税发票是错误的。该项判决严重违反了辽住建【2016】49号“关于建筑业营改增后辽宁省建设工程计价依据调整的通知”的规定。根据该文件规定营改增是建筑工程承包合同注明的开工日期在2016年5月1日（含）后的建筑工程项目，本案案涉建筑工程原被告签订《建筑工程施工合同》和《工程施工补充协议》，合同中注明的开工日期为2012年10月5日。本案建筑工程均不在营改增调整范围，原判将本案工程材料款11,384,296.43元由上诉人开具增值税发票没有任何事实和法律依据。2、原判对于植筋费用317,901.11元认定也是错误的，该项认定违反了《2011年辽宁省建设工程结算会议纪要》的规定，本案建筑工程框架结构砌体拉结筋在没有经过上诉人同意的情况下，不应计取植筋费用，原判认定上诉人给付被上诉人植筋费用317,901.11元是错误的。3、原审判决一面对工程款7,640,954.97元认可，一面又将材料检验实验费124,845.00元，施工水费115,942.15元判决由上诉人给付被上诉人明显是自相矛盾的，因为在双方形成的对上述两项费用，原审不顾上诉人在原审中的答辩，属于判决数额严重错误。4、本案案涉建筑工程存在严重的质量问题，至今没有整改，抚顺市建设工程质量监督站作出的《建设工程质量整改通知单》，其中涉及被上诉人的工程质量问题有：（1）部分室内地面裂纹（2）管道井内水管吸管及水表应加固支架（3）电井内板子未封堵（4）屋面避雷带形式不正确等等。2017年9月20日东洲区公安消防大队作出的抚东公消限字【2017】第0098号《责令限期改正通知书》中涉及被上诉人的质量问题是“楼层管道井未进行封堵”。原判以因双方约定的工程质保期已过为由不予确认，而实际的事实是本案案涉工程是2015年5月28日才正式履行了验收手续，此时间与合同约定的“（1）土建工程为叁年，屋面防水工程为伍年（2）电气管线、上下水管线安装工程为贰年（3）供热及供冷为贰个采暖期及供冷期（4）室外的上下水和小区道路等市政公用工程为贰年。”质保期并未超过。5、在本案根本不存在的“4号楼局部改造工程80,000.00元，修补工程款20,000.00元”工程情况下，仅凭一份证人证言就判决由上诉人给付被上诉人该项工程款，明显证据不充分。6、原审判决一面认定《建设工程旋工合同》、《工程施工补充协议》合法有效，一面却违反上述施工合同的规定，对双方具有争议的合同外的所谓工程判决给付，是错误的。《建设工程施工合同》明确规定“31.6因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款”，原判判决由上诉人给付被上诉人合同外的所谓工程款严重违反了上述合同的规定。综上，原判在本案事实严重不清，证据明显不足的情况下，违法判决，恳请二审法院依法撤销或改判原审判决。广安公司辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。二审法院应该依法维持原判。1、关于增值税发票我方认为上诉人的上诉请求没有依据。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条，在中华人民共和国境内销售货物的为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。在增值税条例的实施细则第三条，销售货物是指有偿转让货物的所有权。依据这两条规定，上诉人和被上诉人之间就合同当中的所有的材料是由上诉人提供，被上诉人提供劳务，所以上诉人既然是提供材料，就应当按照增值税暂行条例及实施细则的规定，视为有偿转让货物的所有权。根据增值税暂行条例实施细则第四条第八款的规定，单位购进的货物无偿赠送给其他单位和个人都视为销售，上诉人将所购买的建筑材料用于抵偿给被上诉人的工程款，应该是一种销售行为，而且根据上诉人提供的辽住建【2016】49号文件当中的第三项、第四项规定，2016年4月30日之前的建筑工程项目为老工程项目，是采用简易计税方法计税，而第四条又明确规定，采用简易计税方法计税的工程项目包括新老工程项目，原有计价依据按原计价依据计箅工程造价，其中增值税按征收率3％计算。根据上述法律规定，上诉人在向被上诉人交付1000余万元的工程建设材料，就应该向被上诉人开具增值税发票，所以不存在上诉人给付前期工程款之后由被上诉人向其开具发票。如果上诉人没有开具增值税发票，作为被上诉人方应该按照己收到货款的数额开具相应的建筑业发票。而事实上我公司已经向上诉人开具了2500万元建筑业发票，同时在原审中上诉人还一直坚称要求我公司开具剩余的800余万元的建筑业发票。据此如果我公司按照定案单的全额向上诉人开具了建筑业发票，上诉人的甲供材1000余万元的材料款就应该以销售的方式向我方开具增值税发票，所以上诉人称不存在开具增值税发票的理由是没有依据的。2、植筋费用双方在施工组织设计方案中有明确约定，原审中已经进行了审理，并得到了确认，所以不存在2011年辽宁省建设工程结算会议纪要中规定第一项的问题。按设计和施工规范要求可采用预埋处理的如实际施工采用了植筋工艺，不得计取植筋费用。而事实上，施工规范当中并没有要求可采用预埋处理，只是双方就植筋问题作了明确的约定，所以上诉人称没有经过上诉人同意是错误的。3、针对材料实验费和施工水费，这两项费用在原审中也经过上诉人确认的。按照原审中上诉人确认的是材料检验实验费数额确认为124,845.00元，但是由于双方没有约定由谁负担，所以上诉人在原审中不同意负担该笔费用。而在双方的对账单当中，材料检验试验费和施工水费都由上诉人在所欠的费用当中予以扣除不当，所以原审判决将这两项费用给付被上诉人是符合事实的。4、关于工程质量问题，双方已经于2013年12月30日就工程竣工进行了验收，而且上诉人也将该工程投入使用，所以不存在质量问题。5、关于局部改造和修补工程款10万元是在合同履行完毕，涉案工程竣工并经验收交付给上诉人之后所产生的费用。该工程是应上诉人的要求和委托，被上诉人给予在工程外的一个修补和改造，与原合同没有直接关联，是属于增加的项目。增加的项目是上诉人因管理不善和自行确认改造所导致的，并不是被上诉人造成的工程变更。综上，请二审法院查明事实，依法驳回上诉人对被上诉全部诉求。广安公司向一审法院起诉请求：判令被告立即给付拖欠的工程款合计8,568,415.22元（其中合同欠款7,640,954.97元、材料检验实验费124,845.00元、天棚打磨刮胶泥款68,053.85元、多收的施工电费48,596.65元、多收的施工水费115,942.15元、植筋费用317,901.11元、4号楼局部改造工程款80,000.00元、修补工程款20,000.00元、地税代缴社会保障费152,121.49元）及利息（自2014年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；并判令被告向原告开具并交付工程其所供材料的全额增值税发票及案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：原、被告签订《建设工程施工合同》，合同载明：发包方：抚顺秀林房地产开发有限公司；承包方：辽宁广安建设有限公司；工程名称：黄金水岸3#、4#、F#；工程地点：抚顺市东洲区浑河南路以南；工程内容（承包范围）：土建、高层给排水、采暖、电气（弱电）和室内配套工程（不包含桩基础、门窗、外墙涂料、栏杆、扶手、消防、煤气）；开工日期：2012年10月5日；竣工日期：2013年12月30日；合同工期总日历天数386天；合同价款32,000,000.00元（暂定）；发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解，当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉；本合同价款采用工程预算结算方式确定；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：根据发包方资金情况随时付款；双方约定的工程款（进度款）支付的方式的时间：按已完工程量70%付款，甲供材顶付工程款，参照补充协议执行；发包人供应材料设备的结算方法：执行辽宁省材料信息造价同期（施工）价格，甲供材顶付工程款；承包人采购材料设备的约定：承包人采购材料设备要符合施工图设计要求，价格执行辽宁省材料信息造价同期（施工）价格；工程变更：手续完备后，决算办法按本合同第九条的办法执行；竣工验收与结算：竣工手续齐备，依据辽宁省2008计价定额，建设工程二类取费标准，执行辽宁省材料信息造价同期（施工）价格扣回甲供材料款；双方约定，在履行合同过程中产生争议时选择（1）项，向上级主管部门请求调解；补充条款：1、本工程预、结算及现场签证、设计变更执行辽宁省2008计价定额，建设工程费用标准按二类执行，双方购材料执行辽宁省材料信息造价同期（施工）价格；2、施工用水、电费按现行国家有关规定执行；3、工期、质量、奖罚按现行国家有关规定执行；4、现场签证、设计变更、增减费用要完备手续；5、承包方安全文明施工，不达标、施工质量差，按现行有关规定执行，造成损失由承包方负责；6、承包方负责施工安全文明措施费；7、甲方外委工程不列入工程造价；8、本合同和施工补充协议有同等约束力；质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为叁年，屋面防水工程为伍年；2、电气管线、上下水管线安装工程为贰年；3、供热及供冷为贰个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为贰年；工程质量保修金一般不超过施工合同价款3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”等内容。另查明，原、被告又签订《工程施工补充协议》，协议载明：”工程名称：黄金水岸；工程地点：东洲区浑河南路；承包范围：主体土建和室内配套工程（不含甲方外委基础、门窗、楼梯白钢扶手、栏杆、外墙涂料、专业工程消防煤气、设备安装、水电表）；结算方式：预算结算，依据2008年辽宁省建筑工程、装饰装修工程、安装工程计价定额，辽宁省工程取费标准及政府部门颁发的相关文件为依据；取费类别根据取费标准划分为二类；人工费按国家现行有关政策执行；工程款支付：1、主体框架结构工程达到八层后，付款至已完工程量的70%（甲方供料抵工程款70%），主体结构工程达到十八层后，付款至已完工程量的70%（甲方供料抵工程款70%），主体结构工程封顶后，付款至已完工程量的70%（甲方供料抵工程款70%）；2、砌体、装饰工程完成50%工程量和全部完成时，分别付款至已完工程产值的70%；3、达到全部完成竣工条件，付款至已完工程总造价的80%；4、工程竣工验收合格并备案完成，付款至已完工程产值的85%（甲供材款全部扣除）；5、工程整体竣工和进行结算，结算完成后，30天内付款至本工程结算总造价的90%，完结完成后第三个月付至结算值的95%，5%为质保金（即保修款）；已确定进入结算工程项目：1、施工用电每月发生费用按各楼建筑面积分摊；2、因停水、停电超过八小时工期顺延，甲方不承担任何费用；3、甲方外委工程配合费，甲方承担2%费用（乙方不取任何费用），乙方未经甲方同意工程不准转包、分包；以上协议条款如与其他同条款和政策性调整相抵触，以本协议条款为准；本协议为施工合同附件，与甲乙方签订的正式合同具有同等效力”等内容。再查明，原告于2012年9月17日进入现场开始施工。施工过程中，原告不但进行了合同内工程施工，还进行了合同外增项工程施工，即：4号楼局部改造、部分外委工程修补、植筋、天棚打磨刮胶泥工程施工。施工完毕后，双方及相关部门于2013年11月30日对该工程进行了竣工验收，验收合格后，该工程交付被告使用。2015年9月10日，原、被告及第三方辽宁诚成工程造价咨询有限公司共同出具了建设工程（结）算定案单，确定该工程的合同内工程款结算金额为33,751,193.66元。2017年10月28日，经原、被告对账，确定被告尚欠原告合同内工程款7,640,954.97元，对账单中显示：甲供合计11,384,296.43元、垫付款合计293,568.72元（其中包含施工鉴证费即材料检验实验费104,845.00元）、付工程款、垫付税款合计13,862,000.00元、多媒体127,400.00元、预分支电缆224,610.00元、维修费500元、水费130,146.09元、电费253,651.09元、配合费165,933.64元（被告承担）。庭审中，原、被告均认可该工程发生材料检验实验费124,845.00元、天棚打磨刮胶泥款68,053.85元，并认可被告以车辆抵顶工程款250,000.00元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。本案中，原、被告签订的《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议》以及双方关于天棚打磨刮胶泥、植筋、4号楼局部改造施工、部分外委工程修补施工的口头协议，均系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。该工程已经验收并交付使用，被告理应依约履行给付原告工程款的义务。对于工程款数额，原、被告于2017年10月28日形成对账单，确认被告尚欠原告工程款7,640,954.97元，一审法院予以认可；对于天棚打磨刮胶泥工程款68,053.85元，因原、被告在庭审中均予以认可，一审亦不持异议，予以确认；对于材料检验实验费124,845.00元，原、被告在庭审中对该项费用的数额均予以认可，一审不持异议，因材料检验实验费应由业主承担，故一审法院对原告主张该费用由被告承担，予以确认；对于植筋费用317,901.11元，因原告已实际施工，并提供了施工组织设计、植筋工程概（预）算书等证据加以证明，一审法院予以确认；对于4号楼局部改造工程款80,000.00元、修补工程款20,000.00元，因原告已实际施工，并提供了证人秦某的证人证言加以证明，一审法院予以确认；对于原告主张被告返还施工水费115,942.15元，系按计价定额分析出的水电总量乘以系数1.1计算进行扣减，不违反法律规定，一审法院予以确认；对于原告主张被告返还施工电费48,596.65元，双方在《工程施工补充协议》中约定，施工用电每月发生费用按各楼建筑面积分摊，因对账单与黄金水岸3号、4号、F号楼应扣（定额含量）水费电费明细表中均体现施工电费为253,651.09元，且原告未提供有效证据证明被告多收施工电费的事实，一审法院不予以确认；对于原告主张被告给付地税代缴社会保障费152,121.49元，因该税费尚未实际发生，故一审法院不予确认。对于被告辩称以车辆作价250,000.00元抵顶应付工程款一节，原、被告双方均无异议，一审不持异议，予以确认，该款项在被告应给付原告的工程款项中扣除。对于被告辩称电线电缆费用，原告少计算了信息造价与厂家进价间的差额168,318.00元，应予扣除一节，因该费用已经双方对账确认，被告亦未提供有效证据加以证明，一审法院不予确认。对于被告辩称配合费用被告多付了2,298.68元，应予扣除一节，因该费用已经双方对账确认，被告亦未提供有效证据加以证明，一审法院不予确认。对于被告辩称预算外委辽宁诚成工程造价咨询有限公司，按2元/平方米计费，双方约定均担，被告已付款，原告应承担34,248.67元，应予扣除一节，因被告未提供相应证据予以证明，一审法院不予确认。对被告辩称原告部分工程不合格，又拒不维修整改，须预留5%的质保金计1,687,559.68元一节，因双方约定的工程质保期已过，一审法院不予确认。对被告辩称原告未开具800余万元的工程款发票，须预留税金845,119.37元一节，因该税费尚未实际发生，一审法院不予确认。综上，被告应给付原告合同内工程款7,640,954.97元、天棚打磨刮胶泥工程款68,053.85元、材料检验实验费124,845.00元、植筋费用317,901.11元、4号楼局部改造工程款80,000.00元、修补工程款20,000.00元、返还施工水费115,942.15元、计8,367,697.08元，扣除以车辆抵顶的250,000.00元，合计8,177,697.08元。对于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付，因2015年9月10日，原、被告及第三方辽宁诚成工程造价咨询有限公司共同出具建设工程（结）算定案单，确定该工程的合同内工程款结算金额为33,751,193.66元，且双方在《工程施工补充协议》中约定，结算完成后，30天内付款至本工程结算总造价的90%，完结完成后第三个月付至结算值的95%，5%为质保金（即保修款），故一审法院确认自2015年12月10日起开始计息，因双方未约定利息计付标准，原告主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算，不违反法律规定，一审法院予以确认。对于被告辩称原、被告争议应依约向抚顺市住房和城乡建设委员会请求调解一节，因于法无据，一审法院不予采纳。对于被告辩称其未履行付款义务的原因系原告未履行先合同义务一节，因该工程已验收并交付使用，且双方对于工程款如何给付已有约定，故一审法院对被告该节意见，不予采纳。对于原告主张被告应开具并向原告交付被告所供工程材料的全额增值税发票一节，被告向原告供应工程材料，理应开具增值税发票，对账单中确认被告供应工程材料的合计金额为11,384,296.43元，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告抚顺秀林房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告辽宁广安建设有限公司工程款8,177,697.08元及利息（以8,177,697.08元为计算基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2015年12月10日起至本判决确定给付之日止）；二、被告抚顺秀林房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告辽宁广安建设有限公司开具并交付其所供工程材料金额为11,384,296.43元的增值税发票；三、驳回原告辽宁广安建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73178元（原告已预交），依法减半收取36589元，由被告抚顺秀林房地产开发有限公司负担，并随上述款项一并给付原告。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于开具增值税发票问题。根据《中华人民共和国税收征收管理费》授权制定的《中华人民共和国发票管理办法》的相关规定，发票的印制、领取、开具、取得、保管等活动均属于国家税务机关统一管理，任何单位和个人都可以向国家税务机关举报任何违反发票管理法规的行为。本案秀林公司向广安公司提供建材，是否及如何开具发票应由国家税务机关受理审查。另，本案秀林公司与广安公司在双方签订的合同中没有就甲供材如何开具发票事项作出明确约定，故一审法院判决秀林公司向广安公司开具并交付其所供工程材料金额为11,384,296.43元的增值税发票不当。二、关于争议给付工程款数额。1、植筋费用317,901.11元应否认定。本案涉案工程没有采用预埋处理，植筋费在《施工组织设计》方案中有明确约定，广安公司在实际施工中采用了植筋工艺，故该植筋费用317,901.11元，秀林公司应予给付。2、关于材料检验实验费124,845.00元的承担。在双方对账单中秀林公司对其支付的材料检验实验费104,845.00元予以扣除，认为该费用应由广安公司承担。根据双方签订的《建设工程施工合同》第27.5规定，材料检验实验费应当由发包人即秀林公司承担，故秀林公司在双方对账单中将该费用扣除由广安公司承担不当。一审法院判决材料检验实验费共计124,845.00元由秀林公司承担正确。3、关于施工水费115,942.15元的承担。在双方对账单中秀林公司对施工水费130,146.00元予以扣除。根据《2008年辽宁省建设工程结算会议纪要》的规定，施工水费应按计价定额分析出的水电总量乘以系数1.1计算进行扣减，秀林公司对于多扣的水费115,942.15元，应当给付广安公司。4、关于“4”号楼局部改造工程8万元及修补工程款2万元工程款应否认定。对于该项工程秀林公司不予认可，广安公司没有提供施工合同、签证单、结算书等有效证据证明其已实际施工且实际支付了该款项。一审法院仅以广安公司提供证人秦某的证言，判决秀林公司支付该项工程款证据不充分，应予纠正。对于该项工程款是否应当支付，广安公司可在证据充分后，另行主张权利。综上，秀林公司上诉请求理由充分部分，应予支持；部分上诉请求理由不充分，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、（二）项之规定，判决如下：一、维持抚顺市东洲区人民法院（2018）辽0403民初244号民事判决第三项；二、改判抚顺市东洲区人民法院（2018）辽0403民初244号民事判决第一项为：抚顺秀林房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付辽宁广安建设有限公司工程款8,077,697.08元及利息（以8,077,697.08元为计算基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2015年12月10日起至本判决确定给付之日止）；三、撤销抚顺市东洲区人民法院（2018）辽0403民初244号民事判决第二项。二审案件受理费10387元，由抚顺秀林房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张明明审判员  赵世平审判员  刘晓菲二〇一九年八月十九日书记员  李 雪