广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1783号上诉人（原审被告）：湛江市鸿天房地产开发有限公司，住所地：湛江市坡头镇皇都北一路2号、4号。法定代表人：庞真尧，该公司董事长。委托诉讼代理人：冼观昌被上诉人（原审原告）：麦上发，被上诉人（原审原告）：黄康梅，上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：莫奕钦，广东法博律师事务所律师。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：周莉莉，广东法博律师事务所律师。上诉人湛江市鸿天房地产开发有限公司（以下简称“鸿天房地产公司”）因与被上诉人麦上发、黄康梅商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2018）粤0804民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿天房地产公司的法定代表人庞真尧及委托诉讼代理人冼观昌，被上诉人麦上发、黄康梅的共同委托诉讼代理人周莉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鸿天房地产公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回麦上发、黄康梅的诉讼请求；二、判决本案一、二审案件受理费由麦上发、黄康梅负担。事实与理由：一、鸿天房地产公司没有直接违反双方签订的《商品房买卖合同》第九、十一、十二条的约定，涉案房屋工程项目未能按《商品房买卖合同》条款完工，这是政府消防职能部门审核不当的缘故所造成的，而不是鸿天房地产公司的行为造成的。鸿天房地产公司不应承担2018年3月5日之后的违约责任。鸿天房地产公司已在《商品房买卖合同》第十一条约定的交房时间之前，将全部消防工程竣工申报资料提交到湛江市消防局业务窗口。涉案房屋建筑工程已竣工并通过有关单位办理竣工验收手续，可交付业主使用，业主也已查验房屋并予以确认。在申报消防工程验收资料时，湛江市消防局业务窗口额外要求鸿天房地产公司提供防火玻璃供货证明、检验报告、认证证书以及合格证，并要求鸿天房地产公司将材料上传到消防网。但此前涉案楼盘项目报建时消防设计审核意见中并没有要求安装防火玻璃窗。由于此前湛江市消防局在审核设计图纸时并未对涉及防火玻璃相关的资料提出要求，故鸿天房地产公司无法提供。因上述材料无法提供，影响了鸿天房地产公司申领工程竣工验收备案证明。工程验收备案证明只会影响房产证的办理，不影响业主购买房屋的使用，业主并无任何损失。消防公司负责人和鸿天房地产公司负责人多次找到湛江市消防局进行论理，消防局才承认是其审核设计图纸不当才导致问题的出现，后该局将鸿天房地产公司及其他公司的消防验收问题向广州消防总局请示，并要求放开消防系统网允许各公司交件。因此，鸿天房地产公司延迟申领工程验收备案证明是因湛江市消防局不按照建设工程消防审核意见书办理验收而要求鸿天房地产公司额外提供资料所导致的，导致鸿天房地产公司迟延交房的过错在于消防职能部门审核不当。法院应综合案件的具体情况，妥善予以处理，鸿天房地产公司已和部分业主商谈和解处理，鸿天房地产公司本着诚信原则处理纠纷，如果不考虑以平衡的方式处理，将有损民营企业的合法权益，造成不稳定的因素。二、一审法院判决计算违约金的天数超过了麦上发、黄康梅的诉讼请求，且在判决违约金的同时又判决加倍支付迟延履行期间的利息不当。三、涉案合同约定的逾期交房、办证违约金过高，请求法院予以下调。根据相关司法解释的规定，违约金超出实际损失百分之三十即属于过高，可以请求人民法院下调。鸿天房地产公司虽然逾期交房，但是没有给业主造成任何损失，在业主没有损失的情况下，每日按购房款万分之五支付违约金没有事实依据，即使业主存在损失，合同约定的违约金过高，人民法院应予以调整。被上诉人麦上发、黄康梅答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。麦上发、黄康梅向一审法院起诉请求：一、判决鸿天房地产公司支付2018年6月10日起至2018年7月31日止的逾期交房违约金17673元给麦上发、黄康梅；2018年8月1日起至鸿天房地产公司按合同约定将验收合格的商品房交付给麦上发、黄康梅之日止的逾期交房违约金，每日按购房款693052元的万分之五计付给麦上发、黄康梅；二、鸿天房地产公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，麦上发、黄康梅明确诉讼请求为：一、判决鸿天房地产公司支付2018年6月10日起至2018年10月28日止的逾期交房违约金48514元给麦上发、黄康梅，逾期140日，每日按购房款693052元的万分之五计付给麦上发、黄康梅；二、鸿天房地产公司负担本案诉讼费。一审法院审理查明：鸿天房地产公司是房地产开发经营公司。2018年4月9日，麦上发、黄康梅与鸿天房地产公司签订了《商品房买卖合同》（合同编号：Y2018015561），购买由鸿天房地产公司开发出售的位于湛江市坡头区坡头镇交通路31号鸿天银都公寓1号住宅楼1504号房，套内建筑面积116.99平方米，商品房单价5924.03元/平方米，总价款693052元。合同第九条约定：该商品房交付时应当符合该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；第十一条约定：鸿天房地产公司应当在2018年6月9日前向麦上发、黄康梅交付该商品房；第十二条约定：除不可抗力外，鸿天房地产公司未按照第十一条约定的时间将该商品房交付麦上发、黄康梅的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理：（1）逾期在30日内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，鸿天房地产公司按日向麦上发、黄康梅支付违约金（以全部房价款为基数，每日按万分之五计算）；（2）逾期超过30日，麦上发、黄康梅有权解除合同。麦上发、黄康梅要求继续履行合同的，合同继续履行，鸿天房地产公司应按日向麦上发、黄康梅支付违约金（以全部房价款为基数，每日按万分之五计算）。合同签订后，麦上发、黄康梅已支付了全部购房款及住宅专项维修基金和契税。截至一审法院作出判决前，鸿天房地产公司仍未能提供行政主管部门出具的《建设工程竣工验收备案表》，也未能提供证据证明涉案商品房已交付给麦上发、黄康梅使用。一审法院审理认为：本案属于商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第八条第二款“依法成立的合同，受法律保护”及第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，麦上发、黄康梅、鸿天房地产公司就涉案商品房在2018年4月9日签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方当事人应按合同的约定全面履行各自义务。本案的争议焦点为：1、鸿天房地产公司逾期交房是否能免责？2、麦上发、黄康梅请求鸿天房地产公司支付逾期交房违约金应否支持？一、关于鸿天房地产公司逾期交房是否能免责的问题。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”及国务院于2000年1月30日颁布的《建设工程质量管理条例》第四十九条第一款“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案”的规定，竣工验收是房屋交付使用的必经环节，建设工程经竣工验收合格后，方始具备交付使用的条件，认定房屋质量合格的标准应以取得行政主管部门出具的《建设工程竣工验收备案表》为准。本案中，麦上发、黄康梅已依约履行了付款义务，而麦上发、黄康梅与鸿天房地产公司于2018年4月9日签订的《商品房买卖合同》明确约定出卖人（即鸿天房地产公司）应于2018年6月9日前将“已取得建设工程竣工验收备案证明文件”的商品房交付给买受人（即麦上发、黄康梅）使用，但鸿天房地产公司没有按合同约定在该日期前将“已取得建设工程竣工验收备案证明文件”的涉案商品房交付给麦上发、黄康梅，已违反了《商品房买卖合同》第十一条的约定。鸿天房地产公司辩称其未能取得行政主管部门出具的建设工程竣工验收备案表，是消防有关部门在涉案工程消防设计审核之外再要求鸿天房地产公司提供防火玻璃证明，以及涉案房屋的消防工程是否合格的审批延误这个客观原因导致，鸿天房地产公司只同意承担2018年3月5日前所产生的违约金。一审法院认为，消防有关部门要求鸿天房地产公司提供防火玻璃证明及审批延误，并非不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，鸿天房地产公司的辩解与《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定不相符，且麦上发、黄康梅没有过错，故对于鸿天房地产公司的该主张，不予采信。鸿天房地产公司的行为已构成违约，应承担违约责任。二、关于麦上发、黄康梅请求鸿天房地产公司支付逾期交房违约金应否支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款及第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，结合麦上发、黄康梅、鸿天房地产公司签订的《商品房买卖合同》第十二条的约定，麦上发、黄康梅主张按已交付房价款每日万分之五来计算违约金属于双方的约定，且没有违反法律规定，予以支持。直至开庭审理当日（2018年11月13日），鸿天房地产公司仍未能将涉案房屋交付给麦上发、黄康梅使用，麦上发、黄康梅现主张逾期交房违约金从2018年6月10日起至2018年10月28日止（共140日），因请求的上述时间段的违约金已实际发生，且在麦上发、黄康梅起诉请求的范围内，予以认可。麦上发、黄康梅请求按已付购房款693052元的每日万分之五的标准计算违约金，即是693052元×0.0005×140天=48514元，合理合法，予以支持。因麦上发、黄康梅对2018年10月29日起至鸿天房地产公司将验收合格的商品房交付给麦上发、黄康梅之日止的违约金不再主张，故本案不作审查处理。鸿天房地产公司经传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决”的规定,依法作缺席判决，由此引起的法律责任应由鸿天房地产公司自负。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第一百一十七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，《建设工程质量管理条例》第四十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限湛江市鸿天房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向麦上发、黄康梅支付逾期交房违约金48514元；二、驳回麦上发、黄康梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1013元，由湛江市鸿天房地产开发有限公司负担。本案二审中，本院依法组织双方当事人进行了举证质证。鸿天房地产公司向本院提供了以下证据：一、《消防产品供货证明（防火门）》《产品出厂合格证（防火门）》《防火门产品销售合同》《消防产品供货证明（灭火器）》《中国国家强制性产品认证证书》及防火门合格证的照片，拟证明鸿天房地产公司已经向消防职能提交了消防验收的材料；二、湛江市公安局消防局《补送材料通知书》，该通知书要求补正材料的第5项“缺窗防火玻璃缺供货证明、检验报告、认证证书、合格证、并需上传到消防网”不属于消防验收审核的范围，拟证明鸿天房地产公司迟延交房是因政府消防职能部门审核不当的原因造成的；三、湛公消审字[2007]第0079号《建设工程消防设计审核意见书》，拟证明涉案商品房工程报建时没有要求安装防火玻璃窗。麦上发、黄康梅质证认为：对鸿天房地产公司提供上述证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为上述证据不能证明鸿天房地产公司主张的事实，消防职能部门问题不属于不可抗力，即使消防职能部门审核不当，鸿天房地产公司亦不能免责。本院经审查后认证认为，鸿天房地产公司提供上述证据属逾期举证，且对本案基本事实的认定无重要影响，本院对鸿天房地产公司提供的上述证据均不予采纳。二审中，麦上发、黄康梅没有向本院提供证据。本院经审理查明：一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对鸿天房地产公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据鸿天房地产公司上诉请求的事实理由以及麦上发、黄康梅的答辩意见，本案各方当事人二审争议的焦点问题是：一、关于鸿天房地产公司是否构成违约及应否承担违约责任的问题。涉案《商品房买卖合同》约定鸿天房地产公司应于2018年6月9日前向麦上发、黄康梅交付取得建设工程竣工验收备案证明文件的房屋，但直至一审辩论终结前，涉案房屋仍未取得建设工程竣工验收备案证明文件，涉案房屋亦未实际转移为麦上发、黄康梅占有，故鸿天房地产公司显然存在违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，可见合同的违约责任属严格责任，即不以当事人的过错来区分责任，一方未依约履行合同义务时，只要无约定或法定的免责事由，即应承担违约责任。涉案合同约定不可抗力为违约责任的免责事由，鸿天房地产公司主张因政府消防部门错误审核问题导致违约，该事由并不属于不可抗力的范畴，一审法院对此已进行了详细的论述，本院不再赘述，予以确认。鸿天房地产公司作为房地产开发商，其在约定交房期限时理应已对涉案房屋建设工程进度具体情况进行充分的考虑，对于消防验收可能出现的问题亦应有合理的预见，其负有采取措施防止不利后果发生的义务，对所发生的后果亦应予以承受。故此，本案并不存在鸿天房地产公司免责的事由，鸿天房地产公司主张其不应向麦上发、黄康梅支付违约金无事实与法律依据，本院不予支持。二、关于涉案合同约定的违约金应否予以调低的问题。如前所述，鸿天房地产公司应承担违约责任，鸿天房地产公司主张违约金应予以调低，本院分析如下：违约金作为对违约行为的救济方式，应充分体现当事人的意识自治，当事人在预先约定违约金标准时，对合同成本、可期待利益、风险防范等方面通常已有充分的考虑，其亦应据此对自己是否实施违约行为作出权衡。民事法律充分尊重合同自由，合同对于违约金有明确约定的，原则上应不予干预，除非是确实出现有悖公平和诚信的情形。违约金具有惩罚和补偿双重性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，只有在违约金过分高于造成的损失的情况下方能适当减少违约金，如果仅是一般高于造成的损失的情形，并无调整的必要。判断按合同约定计算的违约金是否过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚信原则予以衡量。虽然根据本案证据未能确定麦上发、黄康梅具体的损失数额，但麦上发、黄康梅确实会因鸿天房地产公司迟延履行交房义务而需要额外负担租房租金以及面临装修人工、材料价格上涨等方面的问题，且鸿天房地产公司在本案在中并未举证证明按照合同约定计算的违约金过分高于造成麦上发、黄康梅的损失，根据涉案房屋的总房价、双方履约情况、违约时长、当地房地产交易市场的行情等事实，不足以认定涉案合同约定的违约金过高。一审法院按照涉案《商品房买卖合同》约定的计算方式认定鸿天房地产公司应向麦上发、黄康梅支付48514元违约金并无不当，本院予以确认。麦上发、黄康梅明确请求违约金计算至2018年10月28日，一审判决并未超过麦上发、黄康梅请求的范围。至于鸿天房地产公司提及的一审判决中告知的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定的内容，该规定的目的是促使败诉的当事人及时履行义务，其所指迟延履行期间债务利息的给付原因与诉讼标的所确定的违约金不同，二者并不存在冲突。综上所述，鸿天房地产公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1013元，由湛江市鸿天房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 竹审判员 陈小红审判员 郑玉莲二〇一九年八月七日法官助理陈菁菁书记员何骁腾