云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终644号上诉人（原审被告）：汪兆红，男，1970年11月4日生，汉族，农民，住云南省玉溪市通海县。被上诉人（原审原告）：高昕，男，1968年10月2日生，汉族，居民，住云南省玉溪市华宁县。原审被告：陈家柱，男，1965年9月24日生，彝族，农民，住云南省玉溪市华宁县。上诉人汪兆红因与被上诉人高昕、原审被告陈家柱返还原物纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2019）云0424民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪兆红上诉请求：撤销原判，改判2017年12月29日至2017年11月30日的建筑设备占用费，由其和高昕各承担一半。事实和理由：一审法院判决其支付高昕建筑设备占有使用费23706.76元明显错误。其承包华宁县华溪村委会的戏台建筑工程后，将该工程以包工包料的形式转包给高昕施工，协议约定其按照高昕的工程进度支付工程款，工期为30天。协议达成后，高昕按照施工设计图纸进行施工，基础工程基本完工后高昕便停止了施工，其三番五次要求高昕组织施工履行合同义务，但高昕均找理由搪塞，迟迟不来施工，导致工期一拖再拖。为不延误工期，在高昕拒绝施工的情况下，其不得不接管组织施工。2017年10月29日，经其与高昕协商一致终止履行建房施工协议，其已经多次找高昕来结算已做工程量和清点建筑设备，但高昕均拒绝出面。首先，本案中高昕存在违约行为。根据《合同法》第一百零七条、第一百零八条的规定，高昕对自己的行为应该承担违约的损失责任；其次，高昕故意拖延时间，对工程量不主动进行结算，对部分建筑设备在其要求清点时，不主动积极清点，高昕主观上存在主要过错，应承担过错的损失责任；再次，一审法院确认损失费用的时间从2017年10月29日至2019年2月13日明显不合理，高昕的建筑设备不是其不同意返还，而是在其接替高昕的工程完工后，其多次要求高昕结算、清点，高昕拒绝，损失费的计算只应该从2017年10月29日计算至该工程完工时2017年11月30日止，不应该计算至高昕起诉之日止。综上所述，请求二审法院查明本案事实，依法做出裁判。高昕辩称，1.自2017年6月签订协议后，其一直积极组织工人施工，有6至10月份施工照片为证，没有推迟施工之说。2.对方所说工期30天，根本无任何依据，涉案工程也不可能30天完工，实际双方就是约定按工程进度付款。3.其之所以会推迟施工，完全是因汪兆红最后一次付款后要求其垫资施工，而其所做工程量已超出预付的工程款，因害怕后期拿不到工程款，所以其才不敢继续施工。4.其自2017年12月一直主动与汪兆红、陈家柱联系要求清点并对工程量进行结算，但对方一直以种种理由搪塞推诿，不与其结算，工程结束后也不通知其，而是私自把其的建筑设备拉回家。5.如按汪兆红自认的建筑设备材料，根本不可能把涉案工程的柱子、圈梁脚手架搭好。综上，虽然一审认定的建筑设备数量上存在瑕疵，但原判基本公正合理，故请求驳回上诉，维持原判。高昕向一审法院起诉请求：判令陈家柱、汪兆红支付建筑设备租金40000余元，并偿还建筑设备：水管、方木、层板、发电机一台、电镐一台、钢模、电锤一台等，数量详见清单。诉讼中，高昕明确其主张的建筑设备租金起算时间从2017年10月29日至2019年2月13日止。一审法院认定事实：2017年6月1日，汪兆红挂靠云南永云建设工程有限公司并以该公司名义与华宁县华溪镇华溪社区居民委员会签订GF-2013-0201《建设工程施工合同》，合同内容为：“一、工程概况：1、工程名称：华溪镇华溪社区第七组老年活动场所建设项目……3、工程立项批准文号:玉政复【2017】6号；4、资金来源:政府资金；5、工程内容:详施工图纸所含内容；6、工程承包范围:本项目施工图纸所含全部内容。二、合同工期：1、计划开工日期：2017年6月5日……三、工程质量标准：工程质量符合现行国家验收规范和现行行业的相关标准。四、签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价为：总中标价为422000.00元（人民币、元）……十、合同生效：合同订立时间：2017年6月1日……”。2017年6月1日，陈家柱（甲方）与高昕（乙方）签订《建房施工协议书》，约定：“1、甲方以包工包料的形式将房屋建盖工程承包给乙方。2、施工单价：1250元/平方米。建筑面积按实际方量计算。3、施工过程中，乙方应做好施工安全防护，如发生安全事故，与甲方无关，一切责任由乙方负责承担。4、乙方负责聘请施工建筑工人及施工所用工具。5、施工质量：按甲方提供图纸和要求，根据国家建筑施工标准施工建盖。如出现质量问题，由乙方负责承担一切返工费用。6、在施工过程中，乙方按照甲方提出的要求进行施工，保证按质按量完工，若达不到甲方规定的质量要求，乙方将负责赔偿所用材料的损失及人工工资，甲方为此不负任何责任。7、付款方式：根据工程进度支付工程款。……。甲方签字：陈家柱乙方签字：高昕2017年6月1日。”诉讼过程中，高昕、汪兆红、陈家柱一致认可2017年6月1日陈家柱与高昕签订的《建房施工协议书》系陈家柱代替汪兆红签订。合同签订后，自2017年6月中旬高昕对涉诉工程进行施工，施工期间，高昕在该工程投入使用方木、水管、层板、丝杆、步步紧、十字扣件、万向扣件、电锤、发电机、电镐等建筑设备材料。2017年10月29日，高昕撤出该工程并带走电镐、电锤，当日汪兆红接管该工程继续施工并占有使用上述部分建筑设备材料，但高昕、汪兆红未对高昕施工部分工程作工程量结算，高昕投入使用的上述建筑设备材料双方未进行清点亦未撤走。另查明，2017年7月19日，汪兆红向高昕预付工程款75000元。截止2017年10月29日，高昕施工工程量为：柱子支了一部分、圈梁底支了一部分、脚手架搭好一部分。诉讼过程中，汪兆红自认现存放在其处的高昕所属建筑设备材料为：6米长管148根、3米短管32根、扣件452个、4米方条48根、2-3米方条31根。再查明，2019年3月22日云南永云建设工程有限公司以建设工程分包合同纠纷向一审法院另案起诉，请求判令高昕返还预付工程款22073.17元、垫付钢筋款35437元、工人工资15800元，合计73310.17元。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，高昕提出应支付其建筑设备材料租金40000余元的主张，经查明，2017年10月29日高昕撤出施工工程后，其的部分建筑设备材料系由汪兆红占有使用，结合诉讼过程中汪兆红的自认事实情况，对高昕的该项主张，支持其的合理部分，但该费用应认定为占有使用费。关于占有使用费的计算标准，依据调查核实的相关事实情况及结合双方当事人陈述，依法参照建筑设备租赁费用计算相关标准予以认定，据此，确认高昕的相应损失费用（计算时间从2017年10月29日至2019年2月13日止）为：6米长管148根（含扣件）（0.03元∕根∕米×6米×148根×473天﹦12600.72元）、3米短管32根（含扣件）（0.03元∕根∕米×3米×32根×473天﹦1362.24元）、4米方条48根（48根×0.3元∕根×473天﹦6811.2元）、2-3米方条31根（31根×0.2元∕根×473天﹦2932.6元），合计23706.76元。其次，对高昕同时提出应返还其建筑设备材料的主张，因高昕撤场后，汪兆红系继续使用高昕所属建筑设备材料进行施工，诉讼过程中，汪兆红亦自认属高昕的部分建筑设备材料现存放于其处，故对高昕提出的该项主张，亦支持合理部分。高昕提出应返还其的建筑设备材料中包含了发电机、电镐、电锤各一台及钢模的主张，与查明的事实不符，不予支持。汪兆红提出其与高昕未形成建筑设备租赁关系，应按其提交的清单返还高昕部分建筑设备材料的意见，予以采纳。对汪兆红同时提出由于高昕不履行合同义务造成工期延误，已构成违约，高昕的部分建筑设备不足以弥补造成其的损失，也不够抵扣其多付的工程款和其为高昕支付的钢筋款、工人工资73310.17元的主张，因已另案起诉，故本案中不作评析。依照《中华人民共和国物权法》第七条、第三十四条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，遂判决：“一、由被告汪兆红于判决生效之日起十五日内支付原告高昕建筑设备占有使用费23706.76元；二、由被告汪兆红于判决生效之日起十五日内返还原告高昕建筑设备材料：6米长管148根、3米短管32根、扣件452个、4米方条48根、2-3米方条31根；三、驳回原告高昕的其他诉讼请求。”二审中，汪兆红提交《华宁县村级公益事业一事一议财政奖补项目验收表》一份，欲证明至2017年11月30日工程已完工，高昕之前留在工地上的建筑设备可以返还。经质证，高昕不予认可，认为涉案工程在2017年11月30日并未完工。陈家柱无异议。高昕提交三组证据：1.照片四张，欲证明其按约施工；2.施工结算清单，欲证明其所做的工程合计工程款91720元；3.欠料清单和占用费，欲证明自2017年11月至2019年4月建筑设备所产生的占用费为145264.5元。经质证，汪兆红、陈家柱对四张照片的真实性、合法性、关联性无异议，但认为达不到高昕的证明目的，因为照片仅反映出做工的情况，并不能反映工程是按正常施工速度进行，根据照片四个月才做这些工程与常理不符,反证高昕在施工中存在拖延工期的情况;对施工结算清单不予认可，该清单是高昕单方面制作，且是按沙、石、水泥、钢筋混凝土、人工等分项计算，而非按照合同约定的固定单价结合工程量来计算工程价款；对欠料清单和占用费也不予认可，该证据也是由高昕单方制作，计算的单价、数量、时间也与客观实际不符。本院认为，汪兆红提交的《华宁县村级公益事业一事一议财政奖补项目验收表》因系复印件而非原件，且高昕不予认可，故不予采信。高昕提交的四张照片，因汪兆红、陈家柱对真实性、合法性、关联性无异议，应予确认，但由于照片上无拍摄时间，无法确定系何时拍摄，从而无法达到高昕的证明目的。至于施工结算清单、欠料清单和占用费，因系高昕单方制作无其它证据相互印证，且汪兆红、陈家柱不予认可，故不予采信。经二审审理，各方当事人对一审认定的案件事实无异议，本院依法予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.建筑设备占有使用费是否应计算至高昕起诉之日？2.建筑设备占有使用费是否应由汪兆红和高昕平均承担？关于焦点1，汪兆红上诉主张其在工程完工后要求高昕清点建筑设备，但高昕拒绝，故建筑设备占有使用费只应计算至工程完工之日即2017年11月30日。高昕对此不予认可。经审查，汪兆红未提交证据证明其在工程完工后要求高昕清点建筑设备且高昕拒绝的事实，而自2017年10月29日高昕撤出工地至今，涉案建筑设备均是由汪兆红占有使用，故原判结合高昕的主张计算占有使用费至起诉之日并无不当，本院予以确认。汪兆红要求计算至工程完工之日的上诉主张不能成立，不予采纳。关于焦点2，双方交接涉案工程时仅对终止履行《建房施工协议书》协商一致，对建筑设备占有使用费的负担问题未作约定，而汪兆红实际占有使用涉案建筑设备，工程完工后其也未及时通知高昕协商相关的返还事宜，之后汪兆红因工程款结算问题也不愿意返还高昕建筑设备，现无证据能够证明高昕对此存在过错，故一审认定由汪兆红承担全部占有使用费并无不当，应予维持。汪兆红上诉主张建筑设备占有使用费应由其和高昕平均承担的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，汪兆红的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由汪兆红负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴晓琳二〇一九年八月二十八日书记员 王航宇