湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘行终1322号上诉人（一审原告）陈德，男，汉族，1988年4月24日出生，住岳阳市君山区。委托诉讼代理人王家才，北京在明律师事务所律师。被上诉人（一审被告）岳阳市君山区人民政府，住所地岳阳市君山区柳林洲街道办事处。法定代表人李勇，区长。委托诉讼代理人李超，湖南祈安律师事务所律师。上诉人陈德因与被上诉人岳阳市君山区人民政府规划行政强制一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06行初79号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。岳阳市中级人民法院审理查明，2013年3月1日，岳阳市湖洲综合开发中心作为出租方（甲方）与吴道元、裴诗锦作为承租方（乙方）签订了《楼西湾经济林基地租赁合同》，主要内容为“一、租赁范围：甲方将楼西湾经济林基地（东边抵芦苇，西边抵公路）（上轮实地丈量面积约360亩左右）范围租赁给乙方，甲方享有基地所有权，乙方享有基地生产经营权。二、租赁时间：2013年3月1日起至2023年3月1日止，共计时间为壹拾年整。…”2016年10月18日，吴道元将该块经济林地转租给陈德用于养鸡，约定时间为2016月10月18日至2022年10月18日共计六年。2018年11月3日，君山区人民政府和岳阳市城市管理行政执法局收到岳阳市生态环境保护委员会办公室的《紧急督办函》，称：“今日巡查发现，东洞庭湖国家级自然保护区内君山楼西湾至原北门渡口道路边杨树林区域湿地洲滩存在较大规模畜禽养殖场（君山德哥农场，属于东洞庭湖国家级自然保护区缓冲区）”，予以交办，要求“2018年11月6日前完成退出和拆除”。2018年11月7日，岳阳市君山区土地依法征收和禁违拆违治违工作前线指挥部对陈德经营的君山区德哥农场下达了《限期拆除通知书》，该通知书认定该农场的房屋和棚亭（占地面积2169.85㎡）违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，属于违法建设，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，通知责令陈德于2018年11月8日前自行无偿将违法建设的房屋和棚亭进行拆除。陈德认为，君山区土地依法征收和禁违拆违治违工作前线指挥部对其下达的《限期拆除通知书》认定事实不清，侵害其的合法权益，故诉至法院，请求撤销君山区人民政府2018年11月7日作出的《限期拆除通知书》。另查明，2017年5月27日，岳阳市规划局与君山区政府签订《行政执法委托协议书》，岳阳市规划局委托君山区政府“负责查处君山区辖区范围内的各类违法建设行为”，“负责对委托执法事项下达《岳阳市规划局责令停止违法建设决定书》等法律文书，负责牵头组织辖区内违法建设拆除”，“受委托单位以自己的名义执法或者超越委托权限，乱施行政处罚所产生的法律后果由受托单位自行负责”。还查明，2015年9月8日，君山区区委办公室下发君办（2015）22号文件《关于成立君山区土地依法征收和禁违拆违治违工作前线指挥部的通知》，明确该指挥部“统筹调度综合、督查督办、考评问责等日常工作。”岳阳市中级人民法院审理认为，本案争议焦点为《限期拆除通知书》是否违法，是否应该撤销。根据审理查明的事实，涉案《限期拆除通知书》系君山区人民政府在接到上级环境保护部门的《紧急督办函》后，2018年11月7日由其设立的“君山区土地依法征收和禁违拆违治违工作前线指挥部”作出。一、对该限期拆除通知书的合法性审查。首先，该通知书系依据《城乡规划法》第六十四条规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，又无法采取改正措施消除影响的由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，采取的限期拆除措施，该措施并未剥夺当事人的人身自由或者财产权利，不是行政处罚，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状，实质上是行政机关对违法行为人发出的一种作为命令，这种命令没有法定的形式规定。而陈德没有证据证明其修建养鸡设施的行为取得了规划许可，故君山区土地依法征收和禁违拆违治违工作前线指挥部以通知形式告知陈德限期自行拆除具有事实依据，也不违反法律规定；其次，根据正当程序原则，君山区人民政府事实行政执法行为应该依照法定职权、按照法定程序进行。本案君山区人民政府的规划行政执法权系依委托取得，按照《湖南省行政程序规定》第十九条的规定：“依法受委托的组织在委托的范围内，以委托行政机关的名义行使行政职权，由此所产生的后果由委托行政机关承担法律责任。行政机关的内设机构和派出机构对外行使行政职权时，应当以其隶属的行政机关的名义作出行政决定，由此所产生的后果由行政机关承担法律责任。法律、法规另有规定的除外。”该《通知》只能由君山区政府以岳阳市规划局的名义作出，并应该采取必要的立案、调查取证、听证程序，君山区人民政府以自己内设工作部门“君山区土地依法征收和禁违拆违治违工作前线指挥部”的名义作出行政命令明显不当，且程序违法。二、该限期拆除通知书是否应当撤销。根据审理查明的事实和君山区人民政府当庭陈述，该限期拆除通知是君山区人民政府在收到上级环境保护部门的《紧急督办函》后做出的，陈德在自然保护区的缓冲区开展旅游和生产经营活动明显违反《中华人民共和国自然保护区条例》第二十八条“禁止在自然保护区的缓冲区开展旅游和生产经营活动”的规定，依照该条例第三十五条的规定，也属于由县级以上人民政府有关自然保护区行政主管部门或者其授权的自然保护区管理机构责令停止违法行为的情形，故环保部门的《紧急督办函》证明了该行政命令的重要性和紧迫性，而且，君山区人民政府在通知届满次日即11月8日便采取了强制拆除行为，消除了该违法行为的影响。所以，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，该《通知》虽然依法应当撤销，但撤销会给明显影响环境保护，给国家利益、社会公共利益造成重大损害，而且该《通知》虽然违法，但已不具有可撤销的内容，因此，该《通知》可以不予撤销。综上所述，本案被告君山区政府的行政行为虽然违法，但可以不予撤销，陈德以该行政性认定事实不清，请求撤销《限期拆除通知书》的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回陈德的诉讼请求。案件受理费50元，由陈德负担。上诉人陈德不服一审判决，向本院提起上诉称：1、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法。一审判决认为涉案《通知》违法，可以不予撤销，但未判决确认违法，明显错误。2、一审法院已经认定涉案《通知》应以岳阳市规划局的名义作出，并采取必要的立案、调查取证、听证程序，被上诉人以自己内设工作部门的名义作出明显不当，且程序违法。却依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，前后矛盾，属适用法律错误。请求撤销一审判决并依法改判。被上诉人君山区人民政府答辩称：1、被答辩人所称一审判决未确认被诉行政行为违法与事实不符。一审判决已确认《限期拆除通知书》违法，但同时认定《限期拆除通知书》可以不撤销，且被答辩人没有提出确认该通知书违法的诉求，故判决结果没有必要单独确认被诉行政行为违法。2、《限期拆除通知书》虽然违法，但已经不具有可撤销内容。3、从社会效果看，一审判决的认定及处理是妥当的。当事人一审提交并经庭审质证的证据已随案移送本院。经审查，一审采信的证据，可以作为认定本案事实的依据。二审对一审法院认定的事实予以确认。二审根据一审采信的证据另查明，2015年9月8日，君办（2015）22号文件《关于成立君山区土地依法征收和禁违拆违治违工作前线指挥部的通知》，系由于君山区委办公室、君山区人民政府办公室联合下发。本院认为：第一，关于涉案《限期拆除通知书》的性质，它是行政机关采取强制手段，要求相对人强制履行一定义务的处置行为，属于行政强制措施。一审判决认为属于行政命令不当，应当予以纠正。第二，关于君山区人民政府的规划执法主体资格问题。根据城乡规划法的规定，规划执法权由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门承担，具体到本案中，涉案的规划执法权属于岳阳市规划局。君山区人民政府依据2017年5月27日岳阳市规划局与君山区人民政府签订的《行政执法委托协议书》，可以受委托行使规划执法权。但必须依照法律法规和该《行政执法委托协议书》的约定，以岳阳市规划局的名义，在受委托的范围内按照法定程序行使。第三，君山区人民政府作出的涉案《限期拆除通知书》系超越职权的行政行为。该《限期拆除通知书》是君山区人民政府设立的“岳阳市君山区土地依法征收和禁违拆违治违工作前线指挥部”作出，而该指挥部不具有独立的主体资格，应认定为设立该指挥部的君山区人民政府的行为。由于君山区人民政府没有按照《行政执法委托协议书》的内容，以岳阳市规划局的名义作出行政行为，该行为不是受委托的执法行为，其行为的后果应当由君山区人民政府自行承担。而君山区人民政府并没有规划执法的主体资格，因而属于超越职权所作出的行政行为，依法应予撤销。鉴于君山区人民政府在作出的涉案《限期拆除通知书》的次日，即已组织将涉案的建筑物拆除，拆除事实已经形成，该《限期拆除通知书》已不具有可撤销的内容，因而应当确认该《限期拆除通知书》违法。第四，一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款的规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法。一审判决在已经认定君山区人民政府的被诉行政行为违法且不具有可撤销内容的情况下，却驳回上诉人陈德的诉讼请求，明显不当，属于适用法律错误，应予纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但对涉案《限期拆除通知书》的性质认定错误，且适用法律错误，依法应予纠正。上诉人陈德的上诉理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、第三款，第七十四条第二款（一）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06行初79号行政判决；二、确认岳阳市君山区人民政府2018年11月7日作出的《限期拆除通知书》违法。一、二审案件受理费各50元，共计100元，由被上诉人君山区人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  万向东审判员  赫荣生审判员  张少波二〇一九年八月十六日法官助理刘柯岑书记员杨雅婷