河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2058号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南中安建设工程有限公司，住所地：河南省焦作市城乡一体化示范区建业路西123号。法定代表人：周栓成,该公司董事长。委托诉讼代理人：杨海冬，河南好谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：马欣欣，河南好谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏宜安建设有限公司，住所地：江苏省宜兴市杨巷镇黄家村。法定代表人：黄建明,该公司总经理。委托诉讼代理人：侯振峰，河南中州律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋雅思，河南中州律师事务所实习律师。上诉人河南中安建设工程有限公司（以下简称中安建工公司）因与被上诉人江苏宜安建设有限公司（以下简称宜安建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初4171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月29日进行了公开审理。上诉人中安建工公司的委托诉讼代理人杨海冬、被上诉人宜安建设公司的委托诉讼代理人侯振峰、宋雅思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中安建工公司上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付履约保证金387945.58元的诉讼请求。2、原审判决利息自2017年8月24日起计算至工程款清偿之日止错误，应从结算次日起开始计算。事实和理由：1、原审判决认定事实错误：被上诉人违反合同约定，迟迟不进场施工，设备材料直到10月才进场完毕，因其违约上诉人也未按照合同约定支付款项，被上诉人违约在先；被上诉人称工程2017年8月24日才验收是因另一分包工程消防工程未验收合格导致没有证据支持，原审予以认定缺乏依据；履约保证金是承包人保证担保完全履行合同支付给发包人的款项，主要是保证工期和质量符合合同约定，如约履行则退还，违约则丧失收回的权利，被上诉人严重拖延工期，履约保证金不应予以返还。2、原审认为上诉人主张的违约金过高而主动进行调整没有法律依据，违反法律规定。宜安建设公司辩称，1、根据双方合同约定，上诉人应当在2013年4月16日向被上诉人支付工程款1082368.18元，尚欠81468.57元，并应于进场后7日内即2013年6月8日之前支付工程款5431237.7元，而截止到2015年8月6日，上诉人仅支付工程款502368.18元，尚欠398869.52元。对方不按照合同约定时间给付工程款，违约在先，导致被上诉人因资金不到位未按期完工。根据有关规定，本案建设工程开工日期应以《工程开工/复工报审表》中载明的监理机构同意开工的时间为2013年6月4日；涉案工程至迟到2017年8月24日才整体验收是因为另一分包工程消防工程未验收合格，与被上诉人无关。被上诉人承包的空调安装工程于2014年12月经双方和河南省焦作地质勘察设计有限公司、河南省人防建设监理有限公司共同验收，并签订分部工程质量验收记录表。被上诉人的空调工程符合质量要求，工程早已投入使用，上诉人应当按照合同约定支付履约保证金。2、双方约定了违约金条款，上诉人违约在先，被上诉人不应承担违约责任；上诉人5年来每年向被上诉人给付工程款，从未提出过违约问题，其无权主张违约金。宜安建设公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告拖欠的工程款833419.5元及利息62506.46元（833419.5×0.06÷12×15个月，暂从2017年8月24日起计算至2018年11月24日）共895925.96元，利息计算至债务全部清偿完毕为止；2、依法判令被告支付原告拖欠的履行保证金387945.58元及利息29095.92元（387945.58×0.06÷12×15个月，暂从2017年8月24日起计算至2018年11月24日）共417041.5元，利息计算至债务全部清偿完毕为止；3、由被告承担本案的诉讼费用。中安建工公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令原告向被告支付涉案工程逾期竣工违约金共计人民币1312968元；2、本案本诉、反诉的诉讼费均由原告承担。一审法院认定事实：原告宜安建设公司原名称为宜兴市工业设备安装有限公司，被告中安建工公司原名称为焦作建工集团有限公司，2013年4月23日，原被告签订《中央空调机房设备、材料采购及安装合同》，合同约定以下内容：“工程名称焦作市东方红广场地下人防工程空调通风系统。工程地点焦作市塔南路东方红广场。工程承包范围：本工程中央空调系统制冷机房及空调机房施工图纸设计范围内（空调水除外）的设备、材料采购、安装、调试及售后服务。合同工期为总日历天数60天。本合同签订后15日内施工人员、施工机具、设备、材料进场。第五条合同价格和付款方式：合同价格为人民币7758911.68元。付款方式：签订合同后首付合同价款的15％，线材及主要设备进场验收后7日内支付合同价款至70％，全部系统安装调试合格验收后付至合同价款95％，剩余价款5％作为质量保证金，运行二年并审计结束后退还。履行保证金：履行保证金额为中标价的5％。工程竣工验收合格之日后180天退还。发包人职责：甲方按本协议约定时间和要求，完成以下工作……4、审核乙方报送的施工组织设计和工程进度计划，根据乙方的工程进度计划，配合完成其他专业的施工。工程进度控制：……逾期赔偿：因承包人原因，造成工程竣工日期延误的，由承包人承担误期赔偿责任。乙方每拖延一天按每天2000元支付逾期违约金。合同签订后，原告向被告已交纳履约保证金387945.58元。2013年6月2日，原告进场施工。2014年11月5日被告施工安装完毕。2013年6月30日和2014年4月28日，因原告工程施工存在质量问题，被告两次被河南省人防建设监理有限公司罚款共计4000元。2017年8月24日工程竣工验收合格。依据合同约定，被告在合同签订后，应在2013年4月16日给付原告工程款1163836.75元。直至2013年6月8日被告仅支付工程款1082368.18元，尚欠工程款81468.57元。被告应在原告进场后7日内即2013年6月8日之前支付工程款5431237.7元，但是截至2015年8月6日，中安建工公司仅支付原告5032368.18元，尚欠398869.52元。至今被告已支付工程款项6382368.18元。而后双方当事人就付款问题产生争执，原告起诉要求被告支付拖欠的工程款833419.5元及利息、履行保证金387945.58元及利息。被告反诉要求原告支付逾期竣工违约金1312968元。一审法院认为，宜安建设公司与中安建工公司签订的《中央空调机房设备、材料采购及安装合同》系双方当事人真实意思表示，依法成立并有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当采取继续履行、采取补救措施或者赔偿损失方式等承担违约责任。按照合同约定，涉案合同总价款7758911.68元的5％应作为质量保证金计款387945.58元，应在2017年8月24日工程竣工验收合格运行二年后再由被告退还。被告应付总价款7758911.68元-质量保证金387945.58元-被告已付款项6382368.18元-管理费543124元-调试电费1867.5元-罚款4000元＝439606.42元。被告至今尚欠原告工程款为439606.42元。在履行合同过程中，原告与被告都存在违约行为，被告存在延迟付款的责任，原告存在迟延开工和迟延交工的责任，应当各自承担相应的违约责任。但该工程直到2017年8月24日才验收是因为另一分包工程消防工程未验收合格，与原告无关。因原告施工的涉案工程已竣工验收合格超过180天，被告收取的履约保证金387945.58元应当返还原告。原告主张履约保证金利息不应支持。被告反诉主张由原告支付违约金1312968元，数额过高，不予采信。根据双方当事人的过错程度及造成损失情况，酌定由江苏宜安建设有限公司支付河南中安建设工程有限公司违约金100000元。一审法院判决：1、被告河南中安建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告江苏宜安建设有限公司支付工程款439606.42元及利息（利息从2017年8月24日起至工程款清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、被告河南中安建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告江苏宜安建设有限公司支付履约保证金387945.58元。3、原告江苏宜安建设有限公司于本判决生效后十日内向被告河南中安建设工程有限公司支付违约金100000元。4、驳回原告江苏宜安建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16616元，由被告河南中安建设工程有限公司负担9970元，原告江苏宜安建设有限公司负担6646元。反诉费16616.71元，由原告江苏宜安建设有限公司负担3324元，被告河南中安建设工程有限公司负担13292.71元。本院二审期间，中安建工公司提交了两组证据：1、施工组织设计（方案）申报表及进场材料清单三张，2、承诺书一份，以证明宜安建设公司进场持续到2013年10月，并保证2013年12月底工程完工并验收，对方延迟违约。宜安建设公司质证认为，证据1当中，对方未按照约定支付工程款，才导致材料迟延进场；证据2当中，未加宜安建设公司的公章，该承诺系梁书强个人单方承诺，不能代表宜安建设公司，内容能反映中安建工公司未满足水电正常、施工场地满足设备正常运转的条件。本院对上述证据认证如下：双方对上述证的真实性没有异议，予以认定；证据1系宜安建设公司项目部向监理单位提交，能够反映合同约定的完工时间之外的时间里还有材料进场的情况。证据2系宜安建设公司项目负责人梁书强出具的承诺书，其行为显然是职务行为，反映宜安建设公司单方承诺有条件地于2014年元月10日中央空调通风系统冷冻水系统冷却水系统一次性通过验收。根据上述证据反映的事实，对照双方合同约定能够证明宜安建设公司存在违反约定之情形，中安建工公司据以主张的事实成立。本院二审经审理认定的事实和原审认定事实基本一致。本院认为，第一，关于履约保证金应否退还。双方在合同中约定：“乙方在领取中标通知书后五日内应按招标文件规定向发包人交纳履约保证金，其金额为中标价的5%。工程竣工验收合格之日后180天退还”。一方面，双方合同同时约定有履约保证金、质量保证金、违约金，显然履约保证金有别于质量保证金、违约金，而是保证履行合同的一种经济保证，质量是否合格、是否构成合同违约不能阻却履约保证金的退还。另一方面，根据上述条款的明确约定，履约保证金退还条件已经满足，应予退还。原审判决中安建工公司向宜安建设公司支付履约保证金正确。第二，关于违约金数额。对照合同，宜安建设公司有施工拖延、迟延完工等行为，中安建工公司有延迟付款的行为。根据法律规定和双方合同约定，宜安建设公司拖延施工、合同约定期限内没有完工且在中安建工公司催告的合理期限内仍未完工的，中安建工公司有权解除合同，但中安建工公司以对方违约为由主张自己有权不履行合同约定条款没有法律依据，中安建工公司所称对方违约在先、其拖延付款不构成违约的主张不能成立。根据合同的约定，宜安建设公司构成违约，应当支付违约金。但是合同约定的违约金高达合同价款的30%，明显过高；对于违约金数额约定过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等具体情况进行调整裁量。中安建工公司在一、二审中未对因宜安建设公司违约所造成的损失予以举证和说明，宜安建设公司抗辩其不构成违约、不应当承担支付违约金义务显然有主张违约金过高的实质内容，原审酌定判决宜安建设公司支付违约金100000元并无不当，中安建工公司上诉称当事人未提出申请而法院主动调整违约金的主张不能成立。在全部施工项目已经完成后，宜安建设公司如果拒绝整体验收将不能依照合同约定得到工程款，因此通常情况下其不会拒绝申请整体验收,对此，宜安建设公司举证显示其提出过配合开机验收的请求。同时，验收系需要双方协助、配合履行的双方行为而非单方行为，因此原审认为工程直到2017年8月24日才验收与宜安建设公司无关并无不当。第三，关于工程款利息计付时间起点。根据法律规定利息从应付工程价款之日计付；本案双方合同约定全部系统安装调试合格验收后付至合同价款95%，2017年8月24日工程竣工验收合格，因此工程价款利息应当从该日计付。原审判决并无错误。综上所述，河南中安建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20108.22元，由河南中安建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇一九年八月二十七日书记员 刘           颖