长春净月高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0194民初1012号 原告张孝臣，男，汉族，1961年9月27日出生。 被告长春东北输送设备制造有限公司，住所地长春市净月开发区擎天树街1766号。 法定代表人李起忠，董事长。 委托代理人许久波，吉林衡丰律师事务所律师。 原告张孝臣诉被告长春东北输送设备制造有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告张孝臣、被告长春东北输送设备制造有限公司的委托代理人许久波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张孝臣诉称，原告1977年在被告长春东北输送设备制造有限公司（原营城煤矿机械配件厂）参加工作。2005年末，单位在长春组建新厂，更名为长春东北输送设备有限公司，本人当时在水暖车间担任书记后任车间主任。2007年初，在被告营城生产基地调度（东北输送原厂址）后随营城基地大部分人员调回长春净月总厂在销售二处工作。2009年12月因单位生产经营困难裁员，本人与单位协商一致，单位保留档案并承担养老保险，待单位效益好转根据需要返岗工作，遂于2010年开始待岗在家。待岗期间本人由于未与单位解除合同，无法找到与本人建立劳动关系单位，无固定收入，生活困难。多次找到被告原法人代表、原常务副总袁风柱和现常务副总张海春要求返岗工作，但被告从未对原告的待岗事实有过意义。2017年原告得知有与自己同事待岗人员返岗工作，就又找领导要求返岗。可被告在原告毫不知情的情况下于2018年3月8日以严重违纪旷工为由，在《城市晚报》发布《解除劳动合同公告》，解除了与本人的劳动合同。本人经多次与被告协商无果。于2018年11月20日向长春市仲裁委提出仲裁，仲裁委作出的不支持本人诉求的裁决，本人认为此裁决无事实根据、无法律依据，使用法律错误。裁决严重违背审理劳动争议案举证责任的规定根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释一》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。所以本劳动争议案中是被告应依法举证原告的违纪旷工的事实、劳动关系的事实以及是否签了劳动合同的事实，并承担举证后果，而不该以原告是否能举证双方存在劳动关系，而认定双方的关系，并承担其后果。而在仲裁中，在被告没有用任何证实原告的违纪事实和双方不存在劳动关系，没有劳动合同的情况下，仲裁委就无证据的认定双方没签订劳动合同，不存在劳动关系，而否定被告公告解除劳动合同的事实。并把举证不能的不利后果而强加给原告。这样的裁决认定，本人认为违背法理。是原告不能所接受的。被告编造的前后矛盾，无证据的说辞，被仲裁委所采信，认定双方没有事实劳动关系是错误的。被告2018年3月8日解除劳动合同公告中的解除理由是：本人在2009年12月份后没到东北输送工作而形成旷工。也就是承认2019年12月前原告是在单位工作的，而在仲裁答辩中却又更改了说法，称本人2005年末成立新厂后未在单位上过班，举证了本人2006年2月份一个月本人在水暖车间工作的工资单说是最后工资。本人恳请法庭让被告出据被告水暖车间2006年全年工资单以证事实。并无据的说原告离开单位13年之久，十三年之久，才想社保减员，说原告不配合。在2018年3月8日被告公告解除与本人劳动合同之前，本人从没收到过被告任合本人违规违纪劳动争议方面的文件，不知被告让原告配合什么。而事实上本人自1977年参加工作至2010与被告协议待岗之前都在被告处正常工作，本人的社保缴费记录上参加工作时间，缴费情况和原、现所在单位一栏都能证实这一事实。2005年末的被告只是在原营城煤机厂的基础上组建了个新厂换了个名字。机构、人员没有任何变动。被告更名前后本人在被告的水暖车间先任书记后任主任在单位正常工作。依据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”。而被告仲裁中没能提供任何本人未上班的证据。被告在仲裁时说是迫于无奈为原告交的社保，可并没举证被告何时要求过原告配合社保减员，原告怎样的没配合社保减员，而理由更是牵强，劳动者在强大的企业面前是公认的弱势群体，现在的用人单位完全可以依法依规合法的解除劳动关系做社保减员。社保部门不同意减员就说明被告非法，是在依据相关的法律法规对劳动者权益的保护。被告的这一做法实际是被告的上任法人在履行2009年12月份与本人协调一致的待岗协议：为原告交纳劳动保险，保留劳动关系，视经营情况发放生活费，被告当时并收取了原告的上岗金，被告当时出具的1687973编号的上岗金收据，因年久看不清但这不等于不适事实，编号、被告的财务章清晰，被告的财务会有存根。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条，原告申请被告出具1687973号收款收据底联，这个钱就在被告的上岗金账面上。所以2009年12月份后原告是因被告经营困难无法提供工作岗位与被告协商一致开始待岗，并已实际履行至今，而绝非被告所说的旷工，《最高人民法院审议劳动争议案适用司法解释四》第十三条规定：定变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。现原告诉至法院，请求依法判令：1、依法判定被告解除与原告的劳动关系属于违法解除；2、依法判定双方之间劳动关系继续存在；3、依法判定被告为原告提供工作岗位；4、依法判定被告向原告支付自2010年1月1日至本次判定作出之日的待岗生活费136050元。 被告长春东北输送设备制造有限公司辩称，原告曾是营城煤矿机械厂员工，2005年该厂破产，被告是在2005年后成立的，成立后要求原告到公司参加工作，但一直未到单位工作，被告经过调查发现原告最后一次领取工资是2006年的2月，鉴于当时了解情况的人员均已离场且单位的工资单能够证明当时员工的工作情况，被告认为原告在2006年2月以后未到单位上班，被告认为原被告实际上已经于2006年3月份用实际行为确认双方终止劳动关系，事实上已经不存在劳动关系。2018年被告迫于无奈通过城市晚报发布解除公告，该公告是由于被告为解决社保减员问题而按照社保部门的要求发布的，由于被告长年欠缴社会保险基金加之社保部分要求减员手续必须由员工签署相关文件才能办理，基于以上两点被告按照社保的要求通过公告的方式办理社会保险减员手续，发布公告之后由于社保部减员手续政策发生变化被告知劳动部关于通过新闻媒体通知未上班员工的答复已经失效，通过公告方式办理减员，没有政策依据，遂暂停了减员手续，至今未完成减员手续，由于无法减员，被告一直被动的为原告缴纳社会保险。被告认为双方在事实上没有劳动关系，社会保险手续只能证明社保部门无法按照政策办理减员手续，不能证明双方事实上存在劳动关系，所以原告的各项请求没有事实依据和法律依据，不成立，最后原告的请求也超出了诉讼时效。 经审理查明，原告张孝臣曾为营城煤矿机械配件厂（已注销）员工，2005年11月被告长春东北输送设备制造有限公司成立后，原告继续到被告处工作，被告为原告缴纳养老保险至2017年12月。2006年2月，被告为原告发放工资1650.7元。被告于2018年3月1日在长春城市晚报发布《解除劳动合同公告》，内容为：原告等31人自2009年12月31日后未到被告处工作，违反了公司的考勤制度，故与被告等31人解除劳动合同，自公告发出之日起30日内未回单位办理解除劳动合同手续的视为自动解除劳动合同。原告于2018年11月20日向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，长春市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月25日做出长劳人仲裁字（2019）第157号仲裁裁决书，裁决：申请人的仲裁请求不予支持。 另查明，原告自2009年12月开始未再到被告处工作，原告的养老保险、失业保险关系现仍在被告公司。 上述事实，有个人参保证明及明细、工资表、报纸、仲裁裁决书、通话录音、原、被告告当庭陈述等证据在卷为凭，足以认定。 本院认为，庭审中，被告辩称原告自2006年2月后再未到被告公司工作，但原告的《个人参保证明》显示原告的当前所在单位仍为被告公司，且被告作为用人单位应当对劳动者进行日常考勤管理，如劳动者长期未到岗工作，作为用人单位应当通知劳动者到岗或依照法律规定、规章制度对不到岗行为作出相应处理，但是，被告既未举证证明原告未到岗是何原因导致，也未提供证据证明其针对原告未到岗作出了何种处理，其应当承担举证不能的不利后果，故原、被告劳动关系存在。同样，被告以原告连续旷工违反公司规章制度为由解除与原告的劳动关系亦不合法。 关于原告诉请的要求被告为其提供工作岗位一节，因原告已长达近十年未在被告处进行过工作，现早已时过境迁，故对原告的该项诉请本院不予支持。关于原告主张的待岗生活费一节，虽原告举证了与被告公司领导的通话录音，但通过录音内容无法认定原告于何时找过被告及提出何种要求，且原告亦未举证证明原、被告关于待岗生活费有过何种约定，故虽原、被告之间存在劳动关系，但2009年12月至今原告未给被告公司提供过任何劳动，被告公司也没有给原告发放过任何工资及福利待遇，属于长期两不找情形，故对原告的该项诉请本院不予支持。关于仲裁时效期间问题，双方劳动关系存续，不存在仲裁时效期间已过，故原告的诉请并未超过仲裁时效。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告张孝臣与被告长春东北输送设备制造有限公司存在劳动关系； 二、驳回原告张孝臣的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告长春东北输送设备制造有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判员  刘馨嵘 二〇一九年八月十五日 书记员  冯泳龙