山东省郯城县人民法院民 事 判 决 书（2014）郯民初字第1847号原告：陈伟，男，1987年6月12日生，汉族，居民，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：李全利，山东三禾律师事务所律师。被告：郑怀庆，男，1982年9月8日生，汉族，居民，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：张鹏举，山东鹏举律师事务所律师。第三人：张洪，男，1980年生，汉族，住山东省郯城县。原告陈伟与被告郑怀庆、第三人张洪合伙协议纠纷一案，本院于2014年5月16日立案后，依法由简易程序转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈伟的委托诉讼代理人李全利，被告郑怀庆的委托诉讼代理人张鹏举到庭参加诉讼。第三人张洪经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈伟向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告返还原告合伙出资和盈余利润8万元。2.本案一切费用由被告负担。事实与理由：原告和被告是朋友关系，2012年5月份，原告和被告郑怀庆及第三人张洪合伙从苏中建筑公司承包了临沂市××花园××楼的内墙涂料工程，日常事务由被告郑怀庆负责。合伙期间，原告分多次共计投资4万元。同年年底，工程项目完工，苏中建筑公司和原、被告及第三人进行了工程结算，工程款全部由被告领取。经原、被告结算，被告应向原告支付8万元，被告却迟迟不支付原告相应款项。为维护原告的合法权益，根据相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法受理并支持原告的诉讼请求。被告郑怀庆辩称，答辩人于2011年底与原告认识，2012年4月份答辩人、原告陈伟和第三人张洪三个人合伙承包了位于临沂市××花园××楼的涂料工程，同年4月4日以答辩人的名义与南通市金达建筑劳务有限公司签订了《涂料工程承包协议书》，由答辩人负责施工。期间原告投资1.5万元，2013年7月9日经结算工程量为475103元，合同期间答辩人支出工人工资378040元，室内材料款119280元，楼梯乳胶漆33600元，仅以上三项支出已达530920元，亏损55817元。现该工程至今没有验收，期间还存在开支可能，至今尚有近3万元工程款没有支取。原告诉称的以下情节与事实不符：答辩人只收到原告投资1.5万元并非其称的4万元。原告诉称同年年底，工程项目完工，苏中建筑公司和原、被告及第三人进行了工程结算，工程款全部由被告领取，与事实不符。诉称经原、被告结算，被告应向原告支付8万元，与事实不符，双方至今没有结算。综上，虽然答辩人与原告合伙的事实存在，但是由于双方未对合伙期间的债权债务予以结算，应驳回原告的起诉。第三人张洪未答辩，也未提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告陈伟为证明自己的主张，向法庭提交证据如下：证据1.原告陈伟与被告郑怀庆录音光盘一份，录音时间是2013年9月13日为一次形成，证实原、被告存在合伙关系，合伙期间的账本在郑怀庆处，可以证实工程总价款及原、被告第三人投资情况及工人工资及料钱。通过录音可以知道被告应返还合伙盈余利润8万元。证据2.证人张某的证言。经质证，被告郑怀庆对证据1录音资料认为应提供录音原始载体，该录音资料仅能够证实几下几个情节，由郑怀庆支付了大量工人工资，涂料工程包括室内和公共粉刷工程，承包工程位于金阳花园二号楼，各方均没有实际结算，该录音没有显示或者说被告明确认可，应当返还给原告合伙期间利润8万元，双方应当以实际的结算为准。对证据2张某的证言，对该份证言的合法性及关联性没有异议，仅对其证言中涉及的（当时他们每人投了大约四五万块钱）这一情节的真实性提出异议，该情节系其猜测，与被告郑怀庆及实际情况不符，不能采信。对证言涉及的其他情节没有异议。被告郑怀庆为证明自己主张，向法庭提交如下证据：证据1.《涂料工程承包协议书》。证据2.工程结算单，证实以下问题，2013年7月9日双方确定的金阳花园二号楼工程量为475103元，录音中显示工程量是43万元，是结算前的初步估算价格，能够证实结算的价款与合同约定的价款相一致(这价款仅限于每平方价款)结算人与合同签订人相一致。也能够证实原、被告第三人三方根本没有进行实际结算。证据3.提供临沂金阳花园2#楼内墙粉刷工程收开支明细情况一组证实工程开支盈余亏损情况，一、工程开支1.料钱（石膏、腻子、漆、乳胶漆）票据44张，计款152397.5元。2.工人工资票据15张，另经临沂市建设局付给于兆瑞5万元，累计348040元。3.郑怀庆、杜峰、张某看管工程的生活费用14160元。房租每天30元，生活费每天50元，计177天14160元。4.尚欠料款腻子款15000元，王君喷漆款3800元，计18800元。以上累计533397.5元。二、工程款1.2013年7月9日结算工程款为475103元。2.实际领取工程款45万元。3.25000余元为质量保修金，至今未领取。三、亏损582945余元。经质证，原告陈伟对被告郑怀庆提交的料钱票据认为只有少数为杜峰签的字，因杜峰未到庭，对证据真实性有异议，另外只有列了清单明细，并没有采购人签字，并且没有发票予以证实，因此对料钱152397.5元真实花费有异议。对于工人工资，均是白条没有提供工人明细清单，也没有提供相应劳动雇用合同，并且有二张打款凭条不能证实就是发了工人工资，也未有提供考勤记录予以佐证。对于郑怀庆、杜峰、张某看管费，也是提供白条，没有其他证据。对于外欠款料款项油漆没有提供相关购销合同，也没有提供收到货物的收条，只是被告方打的白条，因此对真实性表示异议。对于工程结算单，因为没有加盖项目部或者说开发商的公章，并且在项目部审核意见只是预算员签字，因此不能说明被告与金阳花园已经进行了结算，对该证据真实性不予认可。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于原告提交的录音资料和证人张某的证言，被告对该录音资料和证人证言的真实性均没有异议，本院对该证据的真实性予以认定，但从整段录音资料的对答过程中，被告对原告的主张并没有明确表示承认，证人张某的证言“我不负责记账，钱的问题我都不清楚，都是被告郑怀庆记的账”亦不能证明原告关于合伙出资和盈余利润8万元的主张，原告陈伟又未提供其他证据予以佐证，故该视听资料和证人证言不能证明被告认可应返还原告合伙盈余利润8万元，不能作为认定事实的根据。2.关于被告郑怀庆提交的临沂金阳花园2#楼内墙粉刷工程收开支明细情况表，原告对该组证据的真实性均不予认可，本院经审查认为，被告提交的该组关于工程开支情况的证据，原告不予认可，第三人也未到庭质证，涉案工程原被告及第三人尚未进行实际结算，对被告提交的该组证据，本院不予认定。综合庭审、双方当事人举证质证、当事人陈述、法庭认证，本院审理查明事实如下：2012年4月，原告陈伟、被告郑怀庆和第三人张洪三人合伙承包了涉案临沂金阳花园2#楼的内墙涂料工程，2012年4月14日，三人以被告郑怀庆的名义与南通市金达建筑劳务有限公司签订了《涂料工程承包协议书》，协议书约定工程名称：金阳花园2#楼承包范围：室内墙面、顶棚、及外侧门窗洞口侧刮腻子（厨房间、卫生间顶棚找平），按三遍粉刷要求，公共部分（包括楼梯间）刷乳胶漆。承包方式为包工包料。承包的价款按实际施工面积包干。平方单价8.5元／㎡；公共刷乳胶漆每平方加价1.5元／㎡（面积为展开面积）。协议签订后，由被告郑怀庆负责管理涉案工程日常事务。工程完工后，三人未进行合伙清算，后原告以被告返还合伙出资和盈余利润8万元为由诉来我院，庭审中，原被告第三人双方均未申请对合伙账目进行审计。本院认为，原、被告及第三人共同出资承包涉案金阳花园2#楼内墙涂料工程，共负盈亏，形成合法有效的个人合伙关系，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。因原、被告双方没有就合伙期间的出资数额、日常开支、盈亏分配、合伙终止等事项订立书面协议，庭审中，原告陈伟对被告郑怀庆提交的工程开支明细、盈余亏损情况均不予认可，双方对其合伙期间的账目无法进行对账、结算。原告陈伟并未提交充分、有效的证据证实合伙期间的出资数额、盈亏情况，且各方当事人均未申请对合伙期间的账目进行审计，本院亦无法查清原、被告及第三人合伙期间的账目明细、盈余情况等。原告陈伟可待合伙清算后另行主张。综上，原告的诉讼主张，事实不清，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告陈伟的诉讼请求。案件受理费1800元，由原告陈伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费1800元，上诉于山东省临沂市中级人民法院。仅提出上诉而未能在上诉期满后七日内预交上诉费用的，视为自动撤回上诉。审判长  刘夫坤审判员  陈兰峰审判员  程幸乐二〇一九年八月二日书记员  巩庆娜