四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终420号 上诉人（原审被告）：长沙市建设工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一西路149号。 法定代表人：黄铁山，董事长。 委托诉讼代理人：丁琳，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐伟，男，汉族，1966年6月6日出生，住江西省宜春市袁州区。 委托诉讼代理人：文少波，湖南众铭律师事务所律师。 原审被告：都江堰东能投资发展有限公司，住所地四川省成都市都江堰市观景路梧桐苑。 法定代表人：罗山东，董事长。 委托诉讼代理人：丁琳，泰和泰律师事务所律师。 原审被告：都江堰市土地储备中心，住所地四川省都江堰市瑞莲街。 法定代表人：刘雄，主任。 委托诉讼代理人：黄纲，四川益州（都江堰）律师事务所律师。 上诉人长沙市建设工程集团有限公司（以下简称长沙建工集团）因与被上诉人徐伟、原审被告都江堰东能投资发展有限公司（以下简称东能投资公司）、都江堰市土地储备中心（以下简称土地储备中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第2623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人长沙建工集团的委托诉讼代理人丁琳，原审被告东能投资公司的委托诉讼代理人丁琳、原审被告土地储备中心的委托诉讼代理人黄纲，到庭参加诉讼。被上诉人徐伟经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长沙建工集团上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第2623号民事判决；2.改判驳回徐伟的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由徐伟承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，法律适用错误。一审判决认定《官家名苑各工区收支统计表》视为双方对案涉工程办理的结算，缺乏事实依据。该收支统计表仅是双方对工程项目收支情况进行的初步确定，并不表示双方对工程价款进行了结算。从2013年6月结算内部审核报告书来看，涉案二工区的初步审定金额与收支统计表中载明的金额也存在较大的差距。一审法院仅依靠收支统计表认定双方之间对案涉工程已经办理结算的做法，缺乏事实依据，不能成立。二、案涉工程项目尚未审计完毕，决算尚未进行，工程价款尚未确定，工程尾款支付的条件也未成立。案涉工程系政府投资项目，根据四川省国家建设项目审计办法等规范性文件，应当以政府审计作为认定工程的造价依据。案涉工程项目尚未完成工程价款审计，工程价款尚未明确。一审判决认定收取管理费3%，应当以结算的工程款扣除3%管理费后，再作为徐伟应当取得工程款的金额，一审法院判决未以此为依据判决前后矛盾。 徐伟未提交答辩意见。 东能投资公司陈述意见称，对一审判决关于东能投资公司的权利义务的认定没有异议。 土地储备中心陈述意见称，一审判决没有支持徐伟要求土地储备中心支付工程款，认定事实清楚，适用法律正确。长沙建工集团的上诉不涉及土地储备中心的相关权利义务，由人民法院依法认定。 徐伟向一审法院起诉请求：1.长沙建工集团支付工程款2770347.43元及逾期付款利息（计算方法：按中国人民银行同期贷款利率的标准，从起诉之日起计算至实际付清之日止）；2.东能投资公司在欠付长沙建工集团工程款的范围内承担连带清偿责任；3.土地储备中心在欠付东能投资公司项目投资款及资金回报款的范围内承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2008年12月5日，土地储备中心以项目业主名义与投资人东能投资公司签订《官家名苑安置小区建设投资回购协议书》，就官家名苑安置小区建设投资事项达成协议：1.工程概况为官家名苑安置小区，建筑面积约7.5万平方米，包括小区房屋建设工程和附属配套工程。资金来源为：投资人按照项目业主对工程建设实施进度的要求筹集并投入工程建设资金。项目建设竣工交付业主后，项目业主在三年内支付投资人投入的工程建设资金本金及资金占用费，分期开工建设则按幢号划分竣工验收后分期支付。合同借款约定为：投资估算额约人民币15000万元……实际价款以投资人为本合同工程建设所投入的全部资金，经政府审计确认的金额为准。投资人向项目业主承诺按合同约定筹集并投入工程建设资金。项目业主向投资人承诺按合同约定的期限和方式回购本项目，并按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。 2009年4月10日，都江堰市发展和改革局作出都发改审批【2009】37号《都江堰市发展和改革局关于都江堰市崇义镇官家名苑安置房工程项目业主变更的通知》，内容为“土地储备中心、东能投资公司：你们关于都江堰市崇义镇官家名苑安置房工程变更业主的申请收悉。经研究，同意将项目业主由原土地储备中心变更为东能投资公司，项目其他内容仍依照都发改【2008】494号文件执行”。 2009年5月9日，东能投资公司作为发包人与承包人长沙建工集团签订《都江堰市崇义镇官家名苑安置房工程建设工程施工合同》，约定由长沙建工集团承包都江堰市崇义镇官家名苑安置房工程施工，工程内容为施工图所有内容，包括24栋群体工程及附属工程项目，具体详见招标文件工程量清单，本工程量清单未涉及的内容另行确定。资金来源为自筹，合同价款为126100650.82元，本合同价款含工程暂定金。 2010年11月11日，由长沙建工集团都江堰市崇义镇官家名苑项目部出具《官家名苑各工区收支统计表》，载明如下内容：项目二工区徐伟，投标总价17734356元，实收款11982681元，临建和电费206129元，应付税金700262元，应付管理费398631元，实收计量款13287703元，投标价付款比例0.7493，决算金额18190139元，决算付款比例0.730489362。说明一栏载明：1.投标金额由杜总提供；2.计算方式是杨总的意见；3.实收款已与各工区核对签字。该统计表加盖有长沙建工集团崇义镇官家名苑项目部印章，由刘军签字并载明“属实”。 2010年11月29日，长沙建工都江堰市崇义镇官家名苑项目部出具《工区负责人（承包人）确认书》，载明“为保证各工区承包人的合法权益，特证明徐伟先生为我项目部二工区（施工栋号为：16、17、18、19号楼；共计4栋约10600平方米）负责人”，其上加盖有长沙建工集团崇义镇官家名苑项目部印章。 2010年6月13日，案涉16、17、18、19号楼经建设、监理、施工、设计、勘察五家单位竣工验收，结论为质量验收合格。 2013年6月，由四川良友建设咨询有限公司出具《结算内部审核报告书》载明“其中审定金额：一工区53290628.84元（含材料调差）、二工区16330160.43元（含材料调差）、三工区38698028.97元（含材料调差）、居委会620409.73元”。在《都江堰崇义镇官家名苑安置房工程结算内部审核结果确认表》中，由东能投资公司在建设单位处加盖印章，在施工单位处由长沙建工集团加盖印章。 本案审理过程中，各方均确认土地储备中心已向东能投资公司支付1.18亿元，东能投资公司已向长沙建工集团支付工程款96600706.91元。但东能投资公司与长沙建工集团认为，上述款项包含案涉工程三个标段的款项，无法实际区分向一工区、二工区、三工区实际具体付款金额。 再查明，徐伟与长沙建工集团之间并未订立任何书面合同。 一审法院认为，本案的争议焦点有以下三个： 一、关于徐伟是否是案涉工程的实际施工人，是否有权主张工程款及利息的问题。 （一）关于徐伟是否是案涉工程的实际施工人的问题。 长沙建工集团并无证据证明其与徐伟之间存在劳动合同关系或其他雇佣关系，同时也无证据证明其向徐伟支付工资或劳务报酬，故对长沙建工集团关于徐伟系其聘请的项目管理人员的抗辩意见本院不予采信。结合合同实际履行情况、长沙建工集团案涉工程项目部出具的《工区负责人（承包人）确认书》的内容，本院确认长沙建工集团将其从建设单位东能投资公司处承接的工程部分转包给徐伟，由徐伟向长沙建工集团上缴管理费，实行独立核算、自负盈亏，对项目的施工全过程、全方位负责，徐伟并非长沙建工集团的在册项目经理或企业职工，也无证据证明其与长沙建工集团之间有劳动合同关系、财务管理关系，故徐伟系自筹资金组织施工，负责工程管理，长沙建工集团只收取管理费，没有参与工程施工管理，一审法院确认徐伟为案涉工程案涉16、17、18、19号楼楼栋的实际施工人。但因徐伟系自然人无建设工程施工资质，故依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，徐伟与长沙建工之间形成的事实上的建设工程施工合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，故徐伟有权请求参照合同约定支付工程价款。 （二）关于应付工程款的认定问题。 徐伟提交的由长沙建工集团案涉项目部在2010年11月11日出具的《官家名苑各工区收支统计表》明确记载了案涉工程各工区的投标总价、实收款、临建和电费、应付税金和管理费、实收计量款、决算金额等，且其上加盖了长沙建工集团案涉项目部印章，长沙建工集团对该表的真实性也予以确认，故该《官家名苑各工区收支统计表》应视为双方对案涉工程办理的结算，其上载明二工区的决算金额为18190139元。现徐伟主张按照四川良友建设咨询有限公司出具的审核报告确认的二工区工程造价16330160.43元作为决算价，该价格低于徐伟与长沙建工集团的结算价格，应视为徐伟对其自身权益的处分，不违反法律规定，予以确认，故案涉二工区的工程造价应为16330160.43元。 关于管理费，虽然《官家名苑各工区收支统计表》中载明为398631元，但徐伟自认双方约定长沙建工集团应收取3%的管理费，则应扣的管理费金额为489904.81元（即16330160.43元×3%），扣除庭审中徐伟自认长沙建工集团已支付的工程款13287703元、代为支付的商混款27万元，故长沙建工集团尚欠徐伟工程款为2282552.62元（即16330160.43元-16330160.43元×3%-13287703元-270000元）。 （三）关于逾期付款利息问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，因徐伟及长沙建工集团均未提交书面合同，也未对工程款实际支付日期达成一致意见，但一审法院已确认长沙建工集团于2010年11月11日出具的《官家名苑各工区收支统计表》应为双方对案涉工程结算结果的确认，故工程款支付时间应从结算之日起算，现徐伟主张从2013年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算逾期付款利息，视为其对自身权益的合理处分，不违反法律规定，予以确认。综上，逾期付款利息应从2013年7月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至款项实际付清之日止。 二、关于东能投资公司是否尚欠长沙建工集团工程款，是否应在欠付工程款的范围内承担支付责任的问题。 东能投资公司作为发包方将案涉官家名苑安置房工程项目整体发包给具有建设施工资质的长沙建工集团，双方签订《都江堰市崇义镇官家名苑安置房工程建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对东能投资公司和长沙建工集团均具有约束力。根据该合同约定，因案涉工程系BT项目，工程造价尚未通过政府审计故东能投资公司与长沙建工集团尚未办理最终结算，工程尾款的支付条件尚未成就，且双方认可截至目前东能投资公司已按约支付长沙建工集团工程款进度款96600706.91元，故东能投资公司尚不差欠长沙建工集团工程款，不应向实际施工人徐伟支付工程款项的支付责任。综上，对徐伟要求东能投资公司在欠付工程款的范围内承担支付责任的诉请不予支持。 三、关于土地储备中心是否应在欠付东能投资公司的投资款、回报款的范围内承担连带责任的问题。 虽土地储备中心曾以案涉项目业主名义与东能投资公司签订了《官家名苑安置小区建设投资回购协议书》，但其后依照都江堰市发展和改革局【2009】37号《都江堰市发展和改革局关于都江堰市崇义镇官家名苑安置房工程项目业主变更的通知》，案涉项目的业主已变更为东能投资公司。后，东能投资公司作为发包方、建设方将案涉官家名苑安置房工程项目整体发包给具有建设施工资质的长沙建工集团并与长沙建工集团签订《都江堰市崇义镇官家名苑安置房工程建设工程施工合同》，故土地储备中心非案涉工程发包人，徐伟诉请土地储备中心按照其与东能投资公司签订的《官家名苑安置小区建设投资回购协议书》的约定，在欠付东能投资公司的投资款、回报款的范围内承担连带责任的诉请无事实和法律依据，不予支持。 据此，徐伟的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，判决：一、长沙建工集团于本判决生效之日起十日内向徐伟支付工程款2282552.62元及利息（计算方法：以2282552.62元为本金，从2013年7月1日开始计算至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回徐伟的其他诉讼请求。当事人如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30839元，由长沙建工集团负担25288元，徐伟负担5551元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题为长沙建工集团是否应当支付徐伟工程款以及工程款的认定问题。 二审中长沙建工集团上诉认为涉案工程没有完成审计工作，无审计结论，不具备付款条件。首先，审计结论是审计机关对被审计单位作出的具体行政行为。双方建立的行政法律关系，在政府投资建设项目中，国家审计机关必须对建设项目工程造价进行审计，但该审计结论并不当然能够约束建设工程施工合同双方当事人之间民事法律关系。只有在合同中明确约定以审计结论作为结算依据。但本案中长沙建工集团没有与徐伟签订书面合同，更无约定工程款的支付必须经过审计。其次，一审法院确认徐伟为案涉工程16、17、18、19号楼栋的实际施工人，长沙建工集团对此无异议。在施工过程中，长沙建工集团向徐伟支付了部分工程款。故长沙建工集团上诉称不具备付款条件的理由不能成立。长沙建工集团案涉项目部于2010年11月11日形成的《官家名苑各工区收支统计表》，明确记载了案涉工程各工区的投标总价、实收款、临建和电费、应付税金和管理费、实收计量款、决算金额等。诉讼中长沙建工集团没有证据证明该统计表与徐伟所承建的施工内容不符。故一审判决认为该《官家名苑各工区收支统计表》应视为双方对案涉工程办理的结算并无不当。因《官家名苑各工区收支统计表》上载明二工区的决算金额为18190139元与徐伟主张按照四川良友建设咨询有限公司出具的审核报告确认的二工区工程造价16330160.43元，存在不同。一审判决以徐伟主张16330160.43元作为双方工程款的结算依据，具有事实和法律依据，本院予以维持。长沙建工集团上诉称一审判决缺乏事实依据的理由不能成立。 综上所述，长沙建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25288元，由长沙市建设工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 云 审 判 员  雷 伟 审 判 员  汪秀兰 二〇一九年八月二十八日 法官助理  许 杰 书 记 员  文小平