浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终562号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴洁，男，1991年5月15日出生，汉族，陕西省浦城县人，高中文化，原江西青云网络科技有限公司销售四组组长，户籍所在地蒲城县。因本案于2017年3月11日被刑事拘留，同年3月31日变更为取保候审，2019年6月21日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人曹明杰，陕西佳沃律师事务所律师。 原审被告人吴晓，女，1993年12月3日出生，汉族，浙江省松阳县人，中专文化，原江西青云网络科技有限公司业务员，户籍所在地松阳县。因本案于2017年2月7日被刑事拘留，同年3月14日变更为取保候审。 原审被告人成月霞，女，1994年10月10日出生，汉族，湖北省阳新县人，中专文化，原江西青云网络科技有限公司业务员，户籍所在地阳新县。因本案于2017年1月16日被刑事拘留，同年2月16日变更为取保候审。 原审被告人叶鹏，男，1994年3月29日出生，汉族，浙江省松阳县人，高中文化，原江西青云网络科技有限公司业务员，户籍所在地松阳县。因本案于2017年3月22日被刑事拘留，同年4月26日变更为取保候审。 原审被告人周文娟，女，1990年5月18日出生，汉族，河南省潢川县人，高中文化，原江西青云网络科技有限公司业务员，户籍所在地潢川县。因本案于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月16日变更为取保候审。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人吴洁、吴晓、叶鹏、成月霞、周文娟犯合同诈骗罪一案，于2019年6月21日作出（2019）浙0103刑初155号刑事判决。被告人吴洁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2014年4月至2016年12月，吴飞（已起诉）先后在浙江省杭州市、江西省玉山县等地注册成立杭州普点网络科技有限公司、杭州路酷电子商务有限公司、杭州绿草网络科技有限公司（实际经营地为杭州市下城区，以下统称“公司”），从事“淘宝代运营”业务，下设销售、客服等部门。其间，吴某陆续招募沈某、占慧君、谢某、张某、赵汪某1、王某1、曹某、徐某、周某、罗某、余笑笑（均已判刑）及被告人吴洁、吴晓、叶鹏、成月霞、周文娟等人，形成销售总监管理销售组长、销售组长管理组员，售后主管、组长管理组员的管理模式。 吴某、沈某等人在明知公司无自产货源和固定合作货源，也无相应专业技能和运作能力代运营大量淘宝网店铺的情况下，统一制作“话术”模板培训销售人员，统一销售人员的工作微信号进行业务推广。由本案被告人等销售人员通过微信与被害人取得联系，并按照“话术”介绍公司“淘宝代运营”的服务内容，隐瞒公司并无真实稳定货源、售后服务力量严重不足、已加盟的淘宝网店铺基本处于无生意状态的真相，谎称被害人仅需支付价格从数千元至数万元不等的套餐服务费即可获得高交易量、高等级信誉的淘宝网店铺，并向被害人承诺淘宝网店铺达到一定的交易量即可一次性返还套餐费对应的服务费用，从而骗取被害人的信任，促使被害人与公司签订服务合同并交纳服务费用。在被害人交纳服务费用后，公司并未向被害人实质提供所承诺的全部服务，而是由销售人员、售后人员分工配合，采取为被害人淘宝网店铺“刷单”（伪装成真实客户到被害人店铺内下单，使被害人误以为自己经营的店铺产生真实订单）、“刷流量”（用某被害人店铺的访客量）等方式欺骗被害人。当被害人对店铺信誉的提升和公司推广能力提出质疑时，销售人员、售后人员即以合同等级太低为由，诱使被害人进一步交纳服务费用、升级服务套餐，从而骗取被害人更多的服务费。 2016年1月至12月期间，吴某、沈某等人利用上述手段，先后骗取一千余名被害人服务费用共计人民币（以下币种同）5354万余元。前述非法获利，除小部分用于公司日常开支外，大部分被吴某、沈某及公司销售人员、客服人员等按比例瓜分。上述期间，销售组长被告人吴洁个人骗取被害人钱款共计126440元（其团队业绩共计3284620元），销售人员被告人吴晓个人骗取被害人钱款共计394100元、被告人叶鹏个人骗取被害人钱款共计321260元、被告人成月霞个人骗取被害人钱款共计301600元、被告人周文娟个人骗取被害人钱款共计259822元。 案发后，被告人吴晓、吴洁、叶鹏自动投案并如实供述自己的罪行；被告人成月霞、周文娟归案后均能如实供述涉案犯罪事实。一审期间，被告人吴洁退缴违法所得10000元，被告人吴晓退缴违法所得5000元，被告人叶鹏退缴违法所得2000元，被告人成月霞退缴违法所得25000元，被告人周文娟退缴违法所得5000元。 上述事实有扣押在案的话术本、应聘人员登记审批表、员工离职申请表等书证，被害人赵某、朱某、钱某等人的报案材料，网络聊天记录截图，电子证物检查笔录、固定电子证据清单及数据光盘，关于“绿草、青云”公司涉嫌“诈骗”资金专项审计报告，到案、抓获经过，户籍证明，以及涉案人吴某、沈某、汪某2、王某2、被告人吴洁、吴晓、叶鹏、成月霞、周文娟等人的供述等证据予以证实。 原审以合同诈骗罪，分别判处被告人吴洁有期徒刑二年，并处罚金23000元；判处被告人吴晓、成月霞各有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金15000元；判处被告人叶鹏有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金15000元；判处被告人周文娟有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金10000元。退缴的违法所得共计47000元判决按比例发还各被害人，继续追缴各被告人未退赔的违法所得。 被告人吴洁及其辩护人提出：（1）吴洁系从犯，其犯罪数额应以个人实施的犯罪数额来确定，属于数额巨大而非特别巨大；（2）吴洁案发后主动投案，如实供述犯罪事实，并积极退赃10000元，认罪、悔罪态度好，具备适用缓刑的法定条件。综上，请求本院撤销原判，依法改判缓刑。 经审理查明，原判认定被告人吴洁、吴晓、叶鹏、成月霞、周文娟等人合同诈骗的事实，有已经一审庭审质证的证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由、辩护意见，经查：（1）被告人吴洁作为青云公司销售四组组长，应以其参与期间主管的小组成员犯罪数额总额认定其犯罪数额。吴洁涉案犯罪数额达328万余元，属于刑法第二百二十四条规定的“数额特别巨大”。（2）原判已认定吴洁系从犯、具有自首、退缴违法所得1万元等法定、酌定处罚情节，并据此对吴洁予以较大幅度的减轻处罚，但根据吴洁涉案的犯罪数额、具体地位作用以及案发后的退赃情况等因素，不宜对其适用缓刑。综上，被告人吴洁及其辩护人所提相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人吴洁、吴晓、叶鹏、成月霞、周文娟等人受人招募纠集后，以注册成立的公司为幌子，明知自身没有履行能力，通过虚假广告招揽客户，并通过签订服务合同形式骗取被害人钱款，其中吴洁涉案数额特别巨大，吴晓、成月霞、叶鹏、周文娟涉案数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。上述被告人均系受人纠集参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。吴洁、吴晓、叶鹏自动投案并如实供述自己的罪行，系自首；成月霞、周文娟被动归案后如实供述自己的罪行；一审期间已合计退缴违法所得47000元，可分别对相关被告人予以从轻处罚。原判根据本案犯罪的事实、性质以及在共同犯罪中所起具体作用大小、案发后的态度、具体退赃情况等因素，对各被告人所处刑罚符合法律规定。被告人吴洁及其辩护人要求撤销原判，改判缓刑之请求，依据不足，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）吴洁的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 (此页无正文) 审判长  蒋祖峰 审判员  蒋科宇 审判员  陈俊杰 二〇一九年八月二十六日 书记员  顾倩莹