陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民 事 判决 书     （2019）陕01民终6736号   上诉人（原审被告）：西安市高陵区第二建筑公司，住所地西安市高陵区。   法定代表人：储拉锁，该公司经理。   委托诉讼代理人：李宁东，陕西沐邦律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张雷雷，男，1986年11月16日出生，汉族，户籍所在地西安市高陵县。   委托诉讼代理人：何国文，陕西海普睿诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：董盼，陕西海普睿诚律师事务所律师。   原审被告：高陵渭北工业区建设有限公司，住所地西安泾河工业园北区九横路。   法定代表人：许战红，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：许嵘，男，1966年4月16日出生，汉族，户籍所在地西安市莲湖区，该公司员工。   原审被告：陈梓元，男，1967年6月29日出生，汉族，户籍所在地江苏省睢宁县。   上诉人西安市高陵区第二建筑公司（以下简称高陵二建公司）与被上诉人张雷雷以及原审被告高陵渭北工业区建设有限公司（以下简称高陵渭北公司）、陈梓元建设工程施工合同纠纷一案，因不服西安市高陵区人民法院（2018）陕0117民初3656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院审理过程中，各方当事人以庭外和解为由申请延期审理三个月。本案现已审理终结。   高陵二建公司上诉请求：撤销西安市高陵区人民法院（2018）陕0117民初3656号民事判决第一项，改判高陵二建公司不承担工程款支付义务或将案件发回重审。事实和理由：原审判决认定事实证据严重不足。原审判决高陵二建公司向张雷雷支付35万元工程款的证据共两份，一份是张雷雷与陈梓元个人签署的《土方工程结算单》，另一份是陈梓元签字的《付款委托书》，但陈梓元并未到庭参加诉讼，无法查明案件事实；同时，陈梓元个人签字确认的工程价款，陈梓元应当承担支付责任。其次，在本案诉讼中，高陵二建公司发现陈梓元以项目部名义收取陕西汇丰劳务公司履约保证金100万元后，并未将款项入账，携款潜逃。我方已报案，故本案应中止审理。综上，请求法庭依法判处。   张雷雷辩称：1、一审判决认定事实证据充分。陈梓元作为高陵二建公司的代理人，其在涉案工程上的行为应认定的职务行为，其代理行为的法律后果应当由高陵二建公司承担。2、陈梓元并非本案必须到庭的被告，原审法院结合本案案情和一审证据，不存在不能查明事实的情形。3、高陵二建公司提到的陈梓元具有重大刑事犯罪嫌疑与本案无任何关系，且一审中高陵二建公司提交的刑事受案登记表中，明确陈梓元为高陵二建公司融豪工业园项目建筑安装施工总承包工程项目经理。综上，请求法院维持原判。   高陵渭北公司对原审判决无异议。   陈梓元经本院依法传唤，未到庭亦未提交答辩意见。   张雷雷向一审法院诉请：1、判令高陵二建公司、高陵渭北公司、陈梓元支付张雷雷350000元工程款及自起诉之日至实际给付之日止的逾期利息（利率按照每年6%计算）；2、案件诉讼费由高陵二建公司、高陵渭北公司、陈梓元承担。   一审法院认定的事实：2015年3月25日，高陵二建公司向高陵渭北公司出具授权委托书一份，该委托书载明“本储拉锁（姓名）系西安市高陵县第二建筑公司（投标人名称）的法定代表人，现委托陈梓元（姓名）为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改高陵县中小企业创业示范园项目建筑安装施工总承包工程三期标准厂房14至17、微型厂房2（项目名称）施工投标文件、签订合同和处理相关事宜，其法律后果及风险由我方承担。委托期限：竣工验收备案之日止”。2015年4月9日高陵二建公司与高陵渭北公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），承包方为高陵二建公司，委托代表人为陈梓元签字，发包方为高陵渭北公司。该合同分别加盖双方合同专用章或公章，合同约定名称为高陵中小企业创业示范园三期标准厂房14至17、微型厂房2工程。工程范围为发包人提供的施工图纸范围内的全部土建、安装工程等内容，合同约定价款为人民币19715698元整，含措施项目费安全文明施工费和规费、税金。2015年4月10日高陵二建公司作为甲方与陈梓元高陵二建融豪工业城项目部的乙方签订协议书，约定高陵二公司建将融豪工业城14至17、微型厂房2项目部承包给乙方管理经营，乙方实行独立核算，自主经营、自负盈亏。承包期间乙方须取得甲方授权的情况下，借用甲方名义对外签订合同。乙方按时向甲方缴纳管理费，管理费的缴纳及给付时间为按合同总价的百分之零点捌缴纳管理费，工程完工缴纳50%，结算完成缴纳剩余的50%。该协议有效期从2015年4月10日至竣工结算完毕止。高陵二建公司与高陵渭北公司签订《建设工程施工合同》后，张雷雷与案涉项目经理达成土方回填及三七灰土回填、机械使用费的土方施工分包协议，张雷雷组织人员及机械进行施工。2015年8月10日陈梓元与张雷雷签字确认《土方工程结算单》一份，该结算单载明项目名、施工内容、土方施工分包人个人信息和结算工程清单，该清单载明的工程款（不含税）总计为356666元，最终结算（不含税）价位350000元，同时载明工程款按照最终结算价（不含税）进行支付。与结算单出具同日，陈梓元出具付款委托书一份，该委托书载明“致：西安市高陵县第二建筑公司，因工作需要，我项目部现委托西安市高陵县第XX工业城XX段XX楼、XX#楼、16#楼、17#楼及微型厂房2#楼、西区中段钢结构厂房9-11#厂房现场机械使用费、三七灰土及土方回填工程款，共计￥350000元人民币,大写叁拾伍万元整。委托付款直接汇入张雷雷，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX，开户行：中国建设银行高陵县支行XXXXXXXXXXXXXXX6207账户中。本委托书不得再委托，自付款完成本委托书即失效，本委托书不代表付款人与收款人之间存在其他关系，我项目部对本次委托付款负全部责任。”委托书有陈梓元签名，并在该委托书左下方手写“说明：关于本项目张雷雷新施工的分包工程款和机械使用费的付款委托仅以本委托书为唯一有限的付款委托书，其他委托书兹本委托书开出后自动作废，因其他作废的委托书产生的债权债务本人概不负责。”陈梓元再次签字确认。该结算单和付款委托书出具后，张雷雷并未收到任何结算款项。   2015年8月28日高陵二建公司出具《高二建融豪工业城项目部情况说明》一份，载明“该项目实际承包人与投资人为陈梓元，只是挂靠二建的资质，二建只收取管理费。该项目独立核算、自负盈亏、自主经营，与外界所发生的一切经济责任与法律责任由陈梓元本人负责，与高二建无任何关系。”   本案审理前，高陵二建公司向西安市中级人民法院起诉高陵渭北公司建设工程施工合同，请求由高陵渭北公司支付其下欠工程款、利息违约金，并返还履约保证金等，该案高陵渭北公司同时提出反诉。该案经西安市中级人民法院（2017）陕01民初367号民事判决书确定高陵渭北公司向高陵二建公司支付工程款625257.93元及利息，高陵渭北公司返还高陵二建公司履约保证金500000元，高陵渭北公司向高陵二建公司支付违约金200000元，高陵二建公司向高陵渭北公司支付违约罚金200000元等。该判决宣判后高陵二建公司不服提起上诉，经陕西省高级人民法院（2018）陕民终386号判决书驳回上诉，维持原判。该案进入执行程序后，高陵区人民法院于2019年1月29日向高陵渭北公司发出《履行到期债权通知书》，通知高陵渭北公司直接向高陵区法院履行对高陵二建公司的到期债务1190249.99元，2019年1月30日高陵渭北公司向高陵区人民法院执行局账户中转入执行款81190249.99元。另，高陵二建公司于2019年3月4日向一审法院提交高公（城）受案字【2019】23号受案登记表，该表记载报警人为储波波，报警内容“2019年1月4日西安市高陵区第二建筑公司员工储波波前往高陵分局经侦大队报警称，该公司融豪工业园项目建筑安装施工总承包工程项目经理陈梓元任职期间，利用职务之便，收取项目履约保证金壹佰万元，现携款潜逃。”受案意见栏为调查。   一审法院据此认为，张雷雷在涉案工程中进行土方回填及三七灰土回填施工，通过现有证据及当事人陈述可以予以确认。本案的焦点问题是张雷雷的工程款由谁负责支付以及支付多少。涉案工程的总发包方是高陵渭北公司，总承包方是高陵二建公司，高陵二建公司已通过诉讼方式向高陵渭北公司主张剩余工程款、违约金和利息等，高陵渭北公司已经按照办案法院通知全额向办案部门支付了涉案工程款，目前高陵渭北公司和高陵二建公司之间关于涉案工程已无纠纷，高陵渭北公司不存在欠付高陵二建公司工程款的事实，故高陵渭北公司不再承担付款义务。高陵二建公司作为涉案工程的承包方，在《建设工程施工合同》签订之前就委托陈梓元作为其代表，参与工程施工投标文件、签订合同等事宜，特别是与高陵渭北公司签订的《建设工程施工合同》陈梓元作为高陵二建公司的委托代表人参与合同签订，足以认定陈梓元在案涉工程中代表高陵二建公司履行管理等责任。同时高陵二建公司作为涉案工程的承包方向发包方主张欠付工程款，从另一个方面证实其认可陈梓元作为其公司项目经理对涉案工程管理的事实。高陵二建公司提交的受案登记表载明的报警内容，也反映出高陵二建公司对陈梓元项目经理职务的认可。以上可以认定陈梓元在涉案工程中对外代表高陵二建公司履行职务行为，并非高陵二建公司所述陈梓元是涉案工程的实际承包人，对项目独立核算、自负盈亏、自主经营的事实，且高陵二建公司并未提供证据证明其与陈梓元的独立关系。陈梓元与张雷雷签订的《土方工程结算单》、《付款委托书》可以认定涉案工程的结算价款为350000元人民币，高陵二建公司应对该工程款承担付款义务。张雷雷诉请高陵二建公司支付其350000元工程款，证据充分，依法应予支持。张雷雷主张按照年利率6%计算自起诉之日至实际给付之日的逾期利息，符合相关法律规定，依法应予支持。因高陵渭北公司已履行发包人的全部付款义务，故不再承担向张雷雷支付工程款的责任，张雷雷请求高陵渭北公司承担付款义务，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。陈梓元在涉案工程中履行的是职务行为，其相应的法律后果应由高陵二建公司承担，故张雷雷诉请陈梓元承担付款义务，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。高陵二建公司已通过刑事案件主张其合法权益，本案不再涉及。现依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告西安市高陵区第二建筑公司在本判决生效后十日内向原告张雷雷支付工程款350000元，并承担自本案起诉之日（2018年10月8日）至实际付款之日的利息（按照年利率6%计算）；二、驳回原告张雷雷对被告陈梓元的诉讼请求；三、驳回原告张雷雷对被告高陵渭北工业区建设有限公司的诉讼请求。如果被告西安市高陵区第二建筑公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费6550元，由被告西安市高陵区第二建筑公司负担（原告张雷雷已预交6550元，本判决生效后被告西安市高陵区第二建筑公司履行本判决第一项给付金钱义务时向原告张雷雷直付6550元）。   二审期间，各当事人对原审判决认定的事实均无异议。经本院审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。   本院二审期间，高陵二建公司当庭提交陕宏工鉴自[2016]006号鉴定意见书，系高陵二建公司与高陵渭北公司诉讼中对工程量的鉴定意见。因不属于新证据与本案无直接关系，本院不予采纳。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：高陵二建公司应否支付张雷雷涉案工程款350000元及相应利息。本案中，一审法院查明的事实均能证实陈梓元作为高陵二建公司的授权委托的代理人，其在涉案工程上的行为产生的法律后果理应由高陵二建公司承担，一审判决关于此节已进行了详细论述，并无不当之处，本院不再赘述；同时，高陵渭北公司作为发包人依照生效判决已履行了全部付款义务，故不应承担责任，故高陵二建公司关于陈梓元未到庭不能查明事实及陈梓元应作为第一付款人的上诉理由与查明的事实不符，且于法无据，本院不予支持。同时，高陵二建公司以其项目经理陈梓元涉嫌职务侵占报案的情况系其公司与陈梓元之间的法律关系，与本案无关，故高陵二建公司关于陈梓元涉嫌职务侵占应将本案中止审理的上诉理由与法无据，本院不予支持。   综上所述，高陵二建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6550元，由上诉人西安市高陵区第二建筑公司负担。   本判决为终审判决。       审判长  田勤耕   审判员  孙    敏   审判员  岳新文                           二○一九年八月二十二日         书 记 员  张蒙蒙          1