江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏行终1324号 上诉人(原审原告)王松银，男，汉族，住浙江省杭州市。 被上诉人(原审被告)南京市雨花台区人民政府，住所地南京市雨花南路2号。 法定代表人张连春，该区区长。 委托代理人彭媛媛，南京市雨花台区人民政府工作人员。 委托代理人张艳峰，江苏汇丰锦律师事务所律师。 原审第三人南京市雨花台区人民政府西善桥办事处，住所地南京市雨花台区西善桥北路68号。 法定代表人刘建功，南京市雨花台区人民政府西善桥办事处主任。 委托代理人周江华，该办事处工作人员。 委托代理人胡国凡，江苏国成律师事务所律师。 上诉人王松银因诉南京市雨花台区人民政府（以下简称雨花台区政府）违法建筑拆除行政复议一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭。经阅卷、调查和询问当事人，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院认定： 2017年9月1日，王松银因南京市雨花台区人民政府西善桥办事处（以下简称西善桥办事处）拆除了其搭建的房屋，向雨花台区政府申请行政复议，请求雨花台区政府责令西善桥办事处立即修好被拆除的房屋，赔偿其精神损失费、室内财产损失、停业四年的经营损失费等共计120万元，并追究西善桥办事处滥用行政执法权的法律责任。2017年9月6日，雨花台区政府受理王松银提出的行政复议申请，并于同日向王松银邮寄送达《行政复议申请受理通知书》。同日，雨花台区政府向西善桥办事处送达《行政复议提出答复通知书》，要求西善桥办事处进行答复并提交相关证据。2017年9月12日，西善桥办事处提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。2017年10月11日，雨花台区政府向王松银和西善桥办事处发出《行政复议听证通知书》，告知了相关事宜。2017年10月18日，雨花台区政府组织王松银和西善桥办事处就涉案房屋拆除及赔偿事宜进行了听证，并制作了《行政复议听证会笔录》。因案情复杂，雨花台区政府决定延长审理期限30日，并于2017年11月1日向王松银和西善桥办事处发出《延期审理通知书》，就延长审理期限问题进行了告知。2017年11月6日，雨花台区政府向王松银作出并送达《行政复议举证通知书》，要求王松银补充提交财产损失情况的证明材料，王松银于同年11月11日补充提交了涉案房屋拆除情况照片、租房协议、王江飞的病历等证据。2017年11月24日，雨花台区政府决定对涉案建筑的拆除现场进行勘验，确认拆除面积，并根据现场勘验情况对王松银所受损失情况进行鉴定。2017年11月27日，雨花台区政府对西善桥办事处工作人员进行调查并制作《调查笔录》，就涉案被拆除建筑的位置和拆除情形进行查证。2017年12月1日，雨花台区政府对王松银进行调查并制作了《调查笔录》，对现场勘验测量示意图进行核实，并就涉案建筑面积及所用建筑材料进行了调查。2017年12月4日，雨花台区政府向南京市雨花台区物价局价格认证中心（以下称雨花台区价格认证中心）发出《价格认定协助书》，要求对《价格认定标的明细表》中所列涉案建筑用材等物品在价格认定基准日的南京地区市场零售价格进行认定。2017年12月14日，雨花台区价格认证中心作出《价格认定不予受理通知书》，认为雨花台区政府在协助书中提出的卷帘门、夹芯板、塑钢等价格认定标的的类别、规格、型号以及实际使用面积等价格认定必需的要素均无法确定，无法进行价格认定，决定不予以受理。雨花台区政府经审理认为，西善桥办事处不具有拆除违法建筑的法定职权，应当在接到举报后将涉案材料移送城市管理行政执法部门进行查处，应当认定西善桥办事处拆除西善桥北路109号—101室周边部分违法建筑（约143㎡）的行为违法；因王松银提供的证据无法确定受损财物的价值，故不支持王松银提出的赔偿120万元经济损失的请求，待王松银依法提供可以证明所受损失的证明材料后，雨花台区政府将依法确认赔偿数额。雨花台区政府于2017年12月20日作出〔2017〕宁雨政复第26号《行政复议决定书》（以下称26号《行政复议决定》），于法定期限内向王松银和西善桥办事处送达，并交代了相关权利及起诉期限。 原审法院另查明，南京市雨花台区西善桥北路109号—101室产权为王松银妻子陈菊花所有。王松银在未取得有关规划部门许可的情况下，使用塑钢、夹心板等材料，在109号—101室东侧及宁芜铁路公房沿线西侧陆续搭建了部分建筑。2014年5月7日，西善桥办事处下属西善桥社区在王松银家门口电线杆上张贴了限期拆除的《通知》，要求王松银自行拆除违法建筑，后王松银自行拆除了部分违法建筑。2014年5月24日，西善桥办事处城管科和西善桥社区组织人员对王松银剩余的违法建筑进行了拆除。后王松银就涉案建筑被拆除问题向南京市人民政府、雨花台区政府、南京市雨花台区城市管理行政执法局等单位申请公开涉案建筑被拆除情况的相关信息，均被告知未实施拆除涉案建筑的行为。2016年5月27日，西善桥办事处作出《关于王松银信访事项的答复意见书》答复称：“经查，你购买的房屋西善桥北路109号－101室完好无损，目前你已将该房屋出租给他人。2014年5月，街道城管科根据铁路巡查人员的举报‘西善桥北路109号—101室有违章搭建，该违章搭建不但占用公厕且在铁路红线控制范围内，严重影响铁路安全，请求街道查处’，将你购买房屋外自建的违章建筑拆除。” 原审法院认为： 根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十五条第一款第一项规定，对县级以上人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。西善桥办事处作为雨花台区政府设立的派出机关，王松银不服其作出的行政行为，可以向雨花台区政府申请行政复议，雨花台区政府应当依法予以处理。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。《最高人民法院关于适用的解释》第二十二条第三款规定，复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。本案中，雨花台区政府以西善桥办事处不具有拆除违法建筑法定职权为由，确认拆除行为违法。雨花台区政府作出的26号《行政复议决定》改变了西善桥办事处作出的具体行政行为，雨花台区政府作为行政复议机关，是本案的适格被告。根据本案在卷证据，王松银于2016年5月27日通过信访获知涉案建筑系由西善桥办事处拆除，西善桥办事处未提交证据证明已经告知王松银提起行政复议的相关权利，王松银于2017年9月1日向雨花台区政府申请行政复议，未超过申请行政复议的期限。雨花台区政府依法受理王松银提出的行政复议申请并作出26号《行政复议决定》，符合《行政复议法》的相关规定。雨花台区政府于2017年12月20日作出26号《行政复议决定》并送达双方当事人，王松银于2018年1月4日提起本案诉讼，未超过法定的起诉期限。 《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第五条规定，市、区城市管理行政执法局行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；行使城市规划管理、城市绿化管理、市政管理、公安交通管理、工商行政管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。《南京市市容管理条例》第四十条第二款规定，城市管理（市容）行政主管部门可以按照本市城市管理相对集中行政处罚权的规定对违法建筑依法予以处罚。依据以上规定，对违法建筑予以查处并进行处罚的职权应当由南京市及市辖区城市管理行政执法局行使。王松银搭建的涉案建筑未取得规划部门许可，虽属于违法建筑，但西善桥办事处作为雨花台区政府的派出机关，不具有对违法建筑予以认定并进行拆除的法定职权。《行政复议法》第二十八条第一款第三项规定，超越或者滥用职权的，复议机关可以决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。雨花台区政府确认西善桥办事处拆除涉案建筑违法符合上述法律规定。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定，对公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《复议法实施条例》）第二十一条第二项规定，申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，申请人应当提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料。本案中，王松银在申请行政复议时提交的证据材料无法证明其受到的直接经济损失。雨花台区政府为确定王松银受到损失的具体情况，要求雨花台区认证中心进行价格认定。雨花台区价格认证中心认为，申请价格认定标的（即被拆除建筑的建材）的类别、规格、型号以及实际使用面积等价格认定必需的要素均无法确定，无法进行价格认定，决定不予以受理。雨花台区政府依据现有证据无法确定王松银因涉案拆除行为所受到的直接经济损失，未支持王松银要求西善桥办事处赔偿120万元的请求，同时告知王松银，待其提供可以证明其所受损失的证明材料后，将依法确认赔偿数额。雨花台区政府作出的26号《行政复议决定》的该项内容亦无不当。 《行政复议法》第二十三条第一款规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起7日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。该法第二十二条规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。该法第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。《复议法实施条例》第三十条规定，行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的，当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定，也可以申请行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定。鉴定费用由当事人承担。鉴定所用时间不计入行政复议审理期限。本案中，雨花台区政府于2017年9月1日收到王松银提交的《行政复议申请书》及相关证据材料，于2017年9月6日作出《行政复议申请受理通知书》和《行政复议提出答复通知书》并分别向王松银和西善桥办事处邮寄送达。收到西善桥办事处作出的《行政复议答复书》后，雨花台区政府于2017年10月11日作出《行政复议听证通知书》并向王松银和西善桥办事处邮寄送达，于2017年10月18日进行了听证。后因案情复杂，雨花台区政府经批准，决定延长审理期限30天，于2017年11月1日作出《延期审理通知书》并向王松银和西善桥办事处送达。2017年11月6日，雨花台区政府向王松银发出《行政复议举证通知书》，要求王松银提交涉案拆除行为造成损失的证明材料。2017年11月24日，雨花台区政府对涉案建筑拆除现场进行现场勘验，并请求雨花台区价格认证中心进行价格认定。2017年12月14日，雨花台区价格认证中心告知雨花台区政府无法进行价格认定。2017年12月20日，雨花台区政府作出26号《行政复议决定》并于法定期限内向王松银和西善桥办事处送达，行政复议程序符合《行政复议法》的规定。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回王松银的诉讼请求。 上诉人王松银上诉称：1、王松银于90年代初在西善桥××—××室旁边与铁路边界处搭建加工房、仓库300平方米，并领取了营业执照，属于合法的房屋。2、有权机关未认定涉案建筑系违法建筑。3、被上诉人雨花台区政府认定拆除的建筑面积为143平方米错误。4、原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求本院撤销原审判决并依法改判，确认西善桥办事处拆除的房屋面积为300平方米，判决西善桥办事处赔偿损失120万元。 被上诉人雨花台区政府答辩称：1、王松银未办理任何审批手续建造涉案建筑违法。2、行政复议过程中，雨花台区政府现场勘验，确认拆除的违法建筑面积为143平方米，王松银主张300平方米无事实根据。3、西善桥办事处无权拆除违法建筑，雨花台区政府确认拆除行为违法正确。4、王松银提供的证据无法认定其财产损失，为最大限度保障王松银利益，雨花台区政府要求王松银进一步提供财产损失的证据，另行确认赔偿数额正确。请求本院驳回上诉，维持原判。 原审第三人西善桥办事处答辩称：1、王松银在二审程序中增加诉讼请求不符合法律规定。2、王松银主张120万元的损失无事实根据。3、被拆除的建筑属于违法建筑，依法不应当予以赔偿。4、涉案违法建筑被拆除前内部无任何财物。请求本院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为： 一、涉案建筑属于违法建筑，依法应当予以拆除 上诉人王松银请求被上诉人雨花台区政府责令西善桥办事处恢复房屋原状并赔偿损失120万元。西善桥办事处在拆除前曾下发限期拆除的《通知》，并以拆违的名义进行拆除。涉案建筑是否属于违法建筑系本案争议焦点之一。王松银主张涉案建筑建造于1990年至1993年（未提供证据证明），因历史原因未能办理房屋所有权证，属于合法的房屋。本院经审查认为，被拆除的建筑属于违法建筑。主要理由如下： 首先，无证建筑被认定为合法房屋的前提是，所有权人对无证建筑占有的土地依法享有土地使用权。本案中，王松银始终未能提供证据证明其对涉案建筑所占土地享有土地使用权。在不享有土地使用权的土地上建造任何建筑均不具有合法性。 其次，被拆除的建筑并非房屋。西善桥办事处提供的照片等证据证明，涉案建筑主要由塑钢、夹心板等材料建成，并不具有房屋的属性，系王松银在其合法房屋与铁路之间搭建的简易构筑物。 再次，涉案地块的合法房屋均能依法办理房屋所有权证。王松银购买房屋后于2007年6月办理了房屋所有权证，被拆除的建筑则依附于王松银的合法房屋。该事实证明被拆除的建筑系王松银擅自搭建。王松银主张涉案建筑建造年代久远，不能办理房屋所有权证，因此属于合法房屋的理由依法不能成立。 原《中华人民共和国城市规划法》自1990年4月1日起施行后，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。被拆除的建筑系王松银在未依法取得土地使用权，未办理任何审批手续，使用塑钢、夹心板等材料，擅自搭建的简易构筑物，属于违法建筑，依法应当予以拆除。 二、26号《行政复议决定》确认西善桥办事处强制拆除行为违法正确 王松银虽然主张被拆除的建筑实际面积为300平方米，但未提供证据予以证明。雨花台区政府提供的《听证笔录》以及《调查笔录》等证据证明，王松银已根据限期拆除《通知》的要求自行拆除了部分违法建筑（王松银在听证过程中自认，“自己拆了一百多平方”）。雨花台区政府在行政复议过程中经现场勘验，确认拆除的违法建筑面积为143平方米具有合理性。王松银在本案审理期间一再强调西善桥办事处强制拆除300平方米明显不诚信。 《行政复议法》第二十八条第一款第三项第4目规定，超越或者滥用职权的，复议机关可以决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。本案中，根据《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第五条、《南京市市容管理条例》第四十条第二款的规定，违法建筑的查处等由城市管理行政执法局行使，西善桥办事处强制拆除涉案违法建筑属于超越职权。雨花台区政府在延长的期限内作出26号《行政复议决定》，确认西善桥办事处强制拆除行为违法正确。王松银请求雨花台区政府恢复被拆除建筑的原状明显无法律依据。 三、关于王松银主张的赔偿如何处理的问题 《复议法实施条例》第二十一条第二项规定，申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，申请人应当提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料。本案中，王松银在申请行政复议时主张赔偿120万元，但其提供的证据无法进行价格认证，雨花台区政府难以确定赔偿数额，要求王松银进一步提交财产损失的证据具有一定的合理性。 违法建筑依法不应当予以赔偿。但西善桥办事处强制拆除涉案违法建筑的行为被确认违法，该强拆行为有可能造成王松银建筑材料(塑钢、夹心板等)以及动产损失，如果王松银认为强制拆除行为造成其财产损失,可以以西善桥办事处为被告，另行提起行政赔偿诉讼。王松银提起本案诉讼的诉讼请求是撤销26号《行政复议决定》，其在上诉时请求法院判决西善桥办事处赔偿损失120万元，属于在二审阶段增加诉讼请求，本院依法不予准许。 需要说明的是，行政复议以及本案审理过程中，为彻底化解纠纷，西善桥办事处愿意给予王松银一定数额的补偿，但王松银要求按照合法房屋予以赔偿，或者赔偿120万元，导致协调未果。 综上，上诉人王松银的上诉理由和请求依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人王松银负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 军 审判员 张世霞 审判员 杨 述 二〇一九年八月十九日 书记员 吁 璇 附：本判决适用的相关法律依据 一、《中华人民共和国行政复议法》 第二十八条第一款行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定： （三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为： ４、超越或者滥用职权的； 二、《中华人民共和国行政复议法实施条例》 第二十一条第二项有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料： （二）申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料； 三、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；