山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终2504号上诉人（原审原告）：山东亿盛实业股份有限公司，住所地金乡县胡集镇（济宁化学工业开发区），统一社会信用代码：91370828061959899L。法定代表人：任丽，执行董事。委托诉讼代理人：金雨时，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东诚信钢结构工程有限公司，住所地济宁市兖州区兴隆庄镇晾衣井村，统一社会信用代码：913708827526523355。法定代表人：王广席，经理。委托诉讼代理人：钱德利，该公司职工。委托诉讼代理人：胡永建，山东九州匡正律师事务所律师。上诉人山东亿盛实业股份有限公司因与被上诉人山东诚信钢结构工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2018）鲁0828民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。山东亿盛实业股份有限公司上诉请求：1.撤销原判，依法予以改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。1.上诉人在一审过程中向法庭提交了山东建大建筑工程鉴定检测中心作出的鉴定报告，该报告确定涉案钢结构工程存在一层钢柱弱轴与钢梁连接点未焊接，不能构成稳定结构体系;结构部分节点构造不满足规范要求；防腐涂层厚度不满足《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求；一二层钢柱钢梁应力不满足规范要求等质量缺陷。被上诉人虽然主张该鉴定报告系上诉人单方委托，对结论不予认可，但并未提交证据推翻该鉴定报告，也未指出该鉴定程序存在任何错误，更未申请重新鉴定，因此，该鉴定报告应当作为认定案件事实的依据，足以证明被上诉人施工的工程质量不合格。2.上诉人提交的工程告知函、监理通知及清场函可以证明被上诉人施工质量不合格，且拒不承担维修、整改责任的事实，并由此导致合同解除。3.上诉人提交的山东银河建筑规划设计有限公司的设计合同、钢结构加固计算书、施工设计蓝图及山东泰丰工程集团有限公司的施工合同、工程预算书等证据均可以证实因被上诉人施工质量不合格，导致上诉人另行委托设计、施工的事实及具体产生的费用。二、一审法院作出的判决适用法律错误。本案系建设工程施工合同纠纷，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。该司法解释第八条规定:“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的”，第十条规定:“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。本案所涉工程系因被上诉人施工质量不合格，并拒绝修的违约行为导致合同解除，依法应当承担赔偿责任。三、一审法院审判程序存在重大瑕疵。本案在开庭过程仅进行了陈述诉讼请求、答辩及举证、质证程序，并未组织双方就焦点问题进行辩论，剥夺了上诉人的部分诉权。综上，原审法院作出的判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求二审法院撤销原判决，依法予以改判或发回重审。山东诚信钢结构工程有限公司辩称：上诉人诉称的，施工过程中，原告发现答辩人使用的钢材不符合约定标准，不是事实。主体结构质量不合格，不是事实。1.答辩人从未使用过不符合约定标准的钢材。2.主体结构质量不合格不符合事实。本案所谓主体结构质量不合格，是上诉人根据上诉人的鉴定得出的，而该鉴定是在本案工程质量不具备约定和法定的质量验收条件的情况下进行的，不能作为认定本案工程不合格的依据。本案中乙方的所谓鉴定，明显不符合《工程承揽合同》双方的约定，不符合法律规定，不能作为认定本案工程质量不合格的依据，因此，所谓的主体结构质量不合格不符合事实。上诉人要求答辩人承担所谓的工程加固修缮费用赔偿损失60万元，明显无理，依法不应支持。原告不与答辩人终止合同，答辩人继续按图纸全部安装工程完毕，是不存在所谓的工程加固修缮费用的。因此，所谓的工程加工固修缮费用应由原告自己承担，而不应由答辩人承担。2017年5月18日，原告《清场函》中“经我公司商议决定我公司与贵公司终止合同，特提出清理贵公司出场，限三日内撤离出我公司施工现场”的内容，足以证实原告终止合同，并将答辩人清出了施工现场的事实。现原告不但不给付拖欠答辩人的工程款，反要求答辩人承担终止合同后，原告自己人为增加的所谓的工程加固费用，赔偿所谓的损失60万元，明显无理，依法应当驳回。原告欠答辩人的工程款约16万元至今未给付，而且恶意终止合同给答辩人造成了损失，对此，答辩人保留追偿的权利，随后将另案提起诉讼。山东亿盛实业股份有限公司向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿损失600000元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告山东亿盛实业股份有限公司原名称为山东亿盛实业有限公司，系在济宁市工商行政管理局登记注册的股份有限公司，经营范围为：农用、医药及中间体、化工产品……生产、销售……。被告山东诚信钢结构工程有限公司系在济宁市兖州区工商行政管理局登记注册的有限责任公司，经营范围为：加工钢结构件、网架构件、彩钢瓦、金属容器、钢球、复合板；多层民用、大跨度重钢工程施工；钢结构、网架工程的施工……。2016年12月1日，原告山东亿盛实业股份有限公司与被告山东诚信钢结构工程有限公司签订《工程承揽合同》，内容为：“轻钢结构合同书建设单位：山东亿盛实业有限公司（简称甲方）承建单位：山东诚信钢结构工程有限公司（简称乙方）……一、工程介绍；1、工程名称：11#、12#钢构车间2、工程地点：济宁化学工业开发区（金乡县胡集镇）3、建设规模：3600㎡二、工程面积及造价；1、本工程的制作甲方以包工包料的方式承包给乙方。本工程面积均按其投影面积，总面积为3600㎡。面积如有变动，按实际面积计算。2、甲乙双方协议工程总造价1700000元，合计金额：大写壹佰柒拾万元整。三、承包范围：乙方负责出具工程施工蓝图按图纸施工，各主材、辅材乙方出具质量合格证。生产车间钢结构、屋面墙面瓦，工程所用材料按照本合同后面附加预算单备注为准，如有变动，按照实际用料结算，并出具工程变更单……四、工程质量标准：合格五、工程开工时间2016年12月1日，至竣工约需40日……十一、验收事项：乙方全部安装完毕，甲乙双方组织人员验收，如无质量问题甲乙双方签字合格。未经签字不得使用，如出现质量问题，由使用方负责。乙方通知甲方验收之日起7日内，如甲方不能及时到达现场进行验收，工程视为合格。……山东亿盛实业有限公司（盖合同专用章）法定代表（或）委托人：史皓伟（签名）……山东诚信钢结构工程有限公司（盖章）法定代表（或）委托人：钱德利（签名）……签约时间2016年12月1日”。双方在合同的履行过程中，2017年5月18日原告向被告出具清场函，内容为“清场函致山东诚信钢结构工程有限公司：由于贵公司在我公司钢结构工程施工过程中存在严重违约行为，并多次由监理方发现材料质量问题，严重影响我公司的声誉及整体规划方案和工程进度。经我公司商议决定我公司与贵公司终止合同，特提出清理贵公司出场，限三日内撤离出我公司施工现场。山东亿盛实业有限公司（盖章）二零一七年五十八号”。2017年9月27日，原告与山东建大建筑工程鉴定检测中心签订了《建设工程鉴定技术服务合同》，原告委托山东建大建筑工程鉴定检测中心对案涉工程中的11号仓库钢结构中的焊缝检测、高强螺栓终拧扭矩检查（高强螺栓现场施工扭矩检查）、结构构件变形测量、涂层厚度测量、连接节点检查、柱间及屋面支撑系统检查、构件锈蚀程度检查、构件尺寸复核、构件布置复核、有必要时（如存在严重不合格）需进行设计复核。约定该项工程的鉴定费为23000元。2017年10月16日，该鉴定检测中心出具了《山东亿盛实业股份有限公司11号仓库鉴定报告》，委托单位为原告，鉴定的目的为：根据钢结构主体结构现状及预期使用条件，判断主体钢结构的安全性。鉴定的依据为：1、委托方提供的相关工程资料和原告方提供的涉案11号仓库使用要求；2、国家相关设计规范及标准；3、工程现场检测数据。鉴定结论为：1、该仓库钢梁钢柱的变形满足《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求。2、该仓库对接焊缝的质量满足GB50205-2001《钢结构工程施工质量验收规范》二级（即JG/T203-2007/Ⅲ级）的焊接质量控制要求。3、高强螺栓扭矩值满足《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求。4、一层钢柱弱轴与钢梁连接节点未焊接，不能构成稳定结构体系。5、结构部分节点构造不满足规范要求。6、防腐涂层厚度不满足《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求。7、结合现场实测数据，对仓库计算分析结果标明，一层框架结构，中柱强轴两侧钢梁的应力比大于1.0，最大应力为1.34,6-C钢柱应力为2.78，大于1.0，不满足承载力要求，钢柱的长细比超限，不满足规范要求；二层钢柱钢梁应力比大于1.0，最大应力为1.02，不满足规范要求。2017年12月18日，原告与山东银河建筑规划设计有限公司签订了《建设工程设计合同》，发包方为山东亿盛实业有限公司，设计人为山东银河建筑规划设计有限公司。工程名称为：山东亿盛实业有限公司11、12号仓库加固设计。合同设计项目的内容、名称为：钢结构加固设计；规模为：2层；面积为3600㎡；设计的内容为：施工图；估算设计费为：80000元。发包方设计要求及应当提交的资料及文件为：本加固方案是对原施工单位山东诚信钢结构工程有限公司施工范围内出现的质量问题而进行的补救措施（原质量问题详见山东建大建筑工程鉴定检测中心《鉴定报告》）。后原告与山东泰丰工程集团有限公司签订了《钢结构工程专业分包施工合同》，内容为：“建设单位：山东亿盛实业有限公司（以下简称甲方）承包单位：山东泰丰工程集团有限公司（以下简称乙方）……专业承包工程名称、内容、范围和承包形式（1）工程名称：11#仓库.12#制剂车间1层钢钢结构加固（2）承包内容：1层钢结构加固。详见甲方加固详图承包形式：包工包料，钢材选用Q235材质莱钢钢材。油漆选用乐化牌油漆。焊条选用金桥牌焊条。1、承包工程期限开始工作日期：2018年3月6日结束工作日期2018年3月31日……2、质量、安全标准和目标工程质量：按照分包合同有关质量的约定，国家现行的《钢结构安装工程施工及验收规范》和《钢结构安装工程质量评定标准》施工。本工程焊接方式要求：十公分间隔焊接，质量标准：合格。……3、合同价款本合同价款人民币（大写）叁拾叁万元整。（小写）￥330000.00元。（合同价款详见工程预算书）……”。后原、被告因被告已完成的涉案工程的质量及维修事宜协商未果，形成诉讼。一审法院认为，山东亿盛实业股份有限公司与山东诚信钢结构工程有限公司签订的《工程承揽合同》系双方真实意思的表示，且未有违反法律法规的相关规定，应为合法有效。被告作为工程的承建方，依据上述承揽合同的约定，对涉案工程钢结构主体结构进行施工，原告对施工部分的工程质量状况进行调查和咨询后，自行委托对双方签订的《工程承揽合同》中的11#钢构车间进行质量鉴定、委托加固设计、依据设计方案与他方签订施工合同，并支付了相关的鉴定费、设计费、施工费用，并要求被告赔偿上述经济损失60万元。被告对原告的观点不予认可，其认为，原告所诉称的涉案工程主体结构不合格，是依据其自行委托的鉴定，该鉴定系在涉案工程质量不具备约定和法定的质量验收的情况下进行的，不能作为认定本案工程不合格的依据。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十二条规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。结合双方的陈述，综合本案查明的事实，依据上述的规定，应认为，原、被告所签订的《工程承揽合同》第十一条已明确约定了验收事项的时间、方式，及质量问题处理方式。双方在合同履行工程中，原告对被告已完成的部分工程的质量是否符合合同约定的标准，及处理方式未补充约定的情况下，单方委托进行了鉴定、委托加固设计、与他方签订施工合同，且委托鉴定的工程为11#钢构车间，而委托加固设计、与他方签订施工合同施工的为11#、12#钢构车间。现原告请求被告赔偿损失600000元，事实不清，证据不足，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百五十一条、第二百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告山东亿盛实业股份有限公司的诉讼请求。案件受理费9800元，由原告山东亿盛实业股份有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，上诉人、被上诉人签订的轻钢结构合同书第二部分约定工程总造价为170万元；第九部分付款方式约定：（1）甲、乙双方签订合同后，甲方付给乙方工程总造价的30%，共计50万元；（2）主钢架安装完毕后，甲方付给乙方工程总造价的30%，共计50万元；（3）本工程屋面、墙面板安装后，甲方付给乙方工程总造价的35%，共计62万元；（4）工程质保金为工程总造价的5%，计8万元，本工程质保期为一年。第十一验收事项：乙方全部安装完毕，甲、乙双方组织人员验收，如无质量问题，甲、乙双方签字合格。未经签字不得使用，如出现质量问题，由使用方负责。乙方通知甲方验收之日起7日内，如甲方不能及时到达现场进行验收，工程视为合格。上诉人于2017年5月18日向被上诉人发出清场函，后被上诉人退出工地。据此事实，应当认定双方签订的轻钢结构合同书解除。根据当事人的陈述，被上诉人认可收到90万元工程款的情况，一审法院所作的调查，结合山东建大建筑工程鉴定检测中心在鉴定过程中对被上诉人已经施工部分的勘验，应当认定双方解除轻钢结构合同时被上诉人基本完成了上述合同中第（2）项主钢架的安装，但尚未对合同中第（2）项全部施工完毕，存在连接点未焊接、型板与钢柱未连接、螺栓未拧紧等情况，应当认定被上诉人施工至该状态下时，双方解除了轻钢结构合同。而根据山东建大建筑工程鉴定检测中心的鉴定报告显示，鉴定目的为：根据钢结构主体结构现状及预期使用条件，判断主体钢结构的安全性。鉴定结论为：一层钢柱弱柱与钢梁连接点未焊接，不能构成稳定结构体系；结构部分节点构造不满足规范要求；防腐涂层厚度不满足相关规范要求；应力比不满足规范要求。经分析该鉴定报告的鉴定目的、鉴定过程及鉴定结论，应当认定该鉴定报告非针对被上诉人所施工工程是否合格所做出，而是对现状的鉴定，因为根据双方解除施工合同时被上诉人施工到的阶段来看，当时部分连接点未焊接、型板与钢柱未连接、螺栓未拧紧等情况存在，这在一定程度上会导致已施工工程不能构成稳定结构体系，而根据上述双方施工合同中关于验收的约定，被上诉人全部安装完毕，双方组织人员验收，应当认定被上诉人根据自己持有的施工图纸按照合同约定全部安装完毕后，方能组织人员验收，如果此时经验收不合格，被上诉人应根据上诉人的要求进行维修等，但被上诉人退出工地时尚不具备验收条件，故不能依据上述鉴定报告认定被上诉人施工工程不合格，应当认定为系通过对现状的鉴定，并在此基础上判断主体钢结构的安全性，而被上诉人在退出工地时确实存在未焊接、未加固等情况，但当时上诉人正在施工过程中，系上诉人要求被上诉人退出工地。上诉人在上述鉴定结论出具后向被上诉人发出了工程告知函，要求被上诉人对两个钢结构车间进行整改加固。但通过对上述鉴定结论的分析、认定及对被上诉人退出工地时施工阶段的认定，虽然上诉人要求被上诉人进行整改加固，但实质上应当认定为上诉人要求被上诉人继续履行施工合同，被上诉人未按照上诉人告知函返场施工，应视为被上诉人在双方施工合同解除后就后续施工未与上诉人达成新的意见。在此情况下，上诉人另寻其他施工方继续施工及鉴定、图纸设计的支出费用不应由被上诉人予以承担，一审法院判决驳回山东亿盛实业股份有限公司的诉讼请求，该判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人山东亿盛实业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年八月十四日书记员 亓雅楠