广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终20118号上诉人（原审被告、反诉原告）：遵义麦巨文化娱乐有限公司，住所地贵州省遵义市播州区龙坑镇遵南大道中段西侧保利未来城乐园，统一社会信用代码915203213143514444。法定代表人：李明海，董事长。委托诉讼代理人：蒋玉兰，贵州港丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市威尔地坪材料有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新安街道宝城三区龙井路东江豪苑7楼702房（办公场所)，统一社会信用代码9144030079385083XQ。法定代表人：王刚伟，董事长。委托诉讼代理人：杜长荣，广东法方律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩中学，男，汉族，1984年4月5日出生，该公司员工。上诉人遵义麦巨文化娱乐有限公司（以下简称麦巨公司）因与被上诉人深圳市威尔地坪材料有限公司（以下简称威尔公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初18692号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。上诉人麦巨公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法改判，判决驳回威尔公司的诉讼请求，支持麦巨公司的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由威尔公司承担。事实与理由：一、麦巨公司未按时向威尔公司支付工程尾款，是行使不安抗辩权，而不是恶意违约。原审查明工程在交付使用后10日内就存在池底多处起泡、局部漆膜开裂、防滑效果差等情况，因此麦巨公司一直与威尔公司联系要求威尔公司及时修复处理，但威尔公司怠于派人修复，为此麦巨公司为了保护自身权益，不得以停止向威尔公司支付工程尾款。麦巨公司这是行使不安抗辩权，而不是违约。二、威尔公司交付的池底漆膜工程，存在起泡、开裂，最终导致无法使用这一事实，说明威尔公司有严重违约的情形，麦巨公司要求解除合同，并要求赔偿损失是基于合同关系，至于威尔公司的池底漆膜工程是否存在质量问题，并不应是本案审理的焦点。实践证明，威尔公司的池底漆面工程开裂、起层严重，冒着划破游客的风险，通过贴透明胶、遮掩、封闭等方式勉强使用一个夏季后，在与威尔公司多次协商要求其修复无果后，麦巨公司为减少损失不得以另行聘请第三人进行修复。因此威尔公司交付的池底漆膜工程没有达到，双方合同3.3条约定的“不起泡、不起粉，颜色均匀，漆膜不开裂”这一要求，为此麦巨公司通知其要求解除合同，并要求其赔偿损失符合双方的合同约定。三、双方的合同并未约定验收合格期具体是多少日，但原审法院认为威尔公司工程完工，完工第二天麦巨公司蓄水使用就视为工程验收合格，此中认定有违常理。威尔公司完成的必定是一个池底漆膜工程，完工交付后，验收合格应有个期限，麦巨公司合理的认为应为一个月，在使用一个月后才能知道其工程是否存在起泡、起粉、漆膜开裂的情况。四、关于工程养护期的问题，在双方合同中并未规定工程完工后需要工程养护期，仅在威尔公司自己制作的施工方案里有一个养护期7日的说明。这些完全是威尔公司在发生争议后，自己编造的，并未在交付工程或者施工前，对麦巨公司进行说明和提示。因此原审法院不应将未约定在双方合同内的工程养护期及使用方式，作为审理本案的依据。五、因威尔公司池底漆膜工程无法使用，麦巨公司另行找第三方飞扬公司来做同样的池底漆膜工程，飞扬公司并未向麦巨公司要求工程养护期，要求麦巨公司完工后7日才能使用，同样是完工后立即使用，飞扬公司的池底漆膜已使用两个夏季，未见任何起泡、开裂的现象，威尔公司的池底漆膜使用10天就起泡、开裂。因此原审法院认定的麦巨公司完工第二天就开始蓄水使用是“未遵守涂装工程养护期的行规”，有违客观事实，该行业也并为这种行规存在。六、威尔公司施工的造浪池池底漆膜起泡，开裂，麦巨公司一直在联系威尔公司修复，最终发函要求修复，威尔公司均怠于修复，考虑利弊及最小化减少经济损失，为此在旺季未能停止使用。麦巨公司的水上乐园，按每位游客68元收取门票费，每天平均接待游客500人左右，周末节假日每天接待游客1000人左右，贵州夏季不长，能在户外下水游泳一年不过两个月左右，而水上乐园的主要游玩项目就是造浪池在威尔公司完土后，一旦使用就不能停业，停业除了每日4-5万的损失外，一池水也需要3万元，因此麦巨公司在旺季即使造浪池池底起泡、开裂，只要能勉强使用，麦巨公司还是继续使用，根本不能按原审法院认定的应停止使用、修复。被上诉人威尔公司答辩称：一、麦巨公司拒不支付40%的进度款及尾款属于严重违约。1、在全部工程已经完工且已经交付验收及投入使用的情况下，麦巨公司拒不支付40%的进度款属于严重违约。根据双方提供的大量证据足以证明，到2016年6月10日涉案项目造浪池（池底）部分面积约3500平方米施工完毕（包括池壁部分约500平方米，项目总面积约4000平方米），已经超过总面积80%，按照合同第八条约定麦巨公司应当支付威尔公司进度款224000元，但麦巨公司没有支付进度款；6月16日项目工程全部完工，麦巨公司没有支付进度款；6月17日项目工程交付麦巨公司试水，没有支付进度款；6月18日麦巨公司确认全部工程涂装完毕，仍没有支付进度款；6月19日项目开业，麦巨公司仍没有支付进度款。而这期间威尔公司一直在向麦巨公司申请进度款未果。直至同年7月11日威尔公司收到麦巨公司解除《购销合同》通知书及其后，麦巨公司更是没有支付任何进度款。麦巨公司长期拒不支付40%的进度款属于严重违约。2、在没有充分证据证明涉案项目出现质量的问题严重且属于威尔公司责任的前提下，麦巨公司拒不支付工程尾款属于严重违约。根据双方提供的证据显示，麦巨公司所称的涉案项目出现质量问题并不严重，面积也不大，据威尔公司于2016年7月14日现场查看，仅有2块A4大小的表面起泡脱落，其他区域暂未发现脱落问题。直到2017年3月14日（麦巨公司已经使用8个月之久后）威尔公司再次去现场了解情况，造浪池区域的脱落及起泡处最多仅有约200平米左右，绝大部分没有出现问题。但麦巨公司在始终没有向威尔公司支付分文进度款的情况下，在威尔公司多次明确表示只需要先支付部分进度款就可以进场维修出现脱落及起泡问题其余部分可以在维修后支付但麦巨公司也没有同意的情况下，在没有经过告知威尔公司到现场与麦巨公司及第三方共同确认存在问题的面积及出现质量问题的原因的情况下，麦巨公司就单方委托第三方将项目工程全部拆除重做，且拒付25%的工程尾款，属于严重违约。前期工程质量不合格、铲除不彻底、麦巨公司违反作业规范强行要求紧急施工、未经合理保养期限提前使用及发现问题后没有及时停用扩大损害及损失发生等原因造成。麦巨公司开始使用涉案项目即视为其已经验收也并无任何不妥。威尔公司在项目施工过程中发现，由于麦巨公司在项目的前工序混凝土表层的防水砂浆没有做好，影响涂料产品附着力，麦巨公司在威尔公司的一再要求下将已经做好的防水砂浆打掉铲除，但铲除防水砂浆并不彻底全面，一直遗留有部分残留砂浆，威尔公司再三提出清理干净的要求，但麦巨公司为赶工期要求威尔公司开始底油层涂料及相应后工序施工。项目工程在2016年6月16日整体完工。按照技术要求及双方合同附件《遵义保利未来城水上乐园项目施工方案》规定，已完工工程应保养3-5天后方可使用，但麦巨公司不顾威尔公司的意见要求，强行于6月17日即放水调试，6月18麦巨公司已经确认全部工程涂装完毕，并于6月19日开业运营，之后当年夏天就一直没有停止使用。7月11日麦巨公司通知威尔公司解除《购销合同》。2016年7月11日，威尔公司复函明确指出造浪池问题是由于麦巨公司防水砂浆影响及未严格按技术规范要求保养所造成，与威尔公司提供产品及施工无关。尽管如此，威尔公司仍表示愿意配合修复出现问题的地面，并要求麦巨公司及时支付进度款。威尔公司并于2016年7月14日派人到现场协商处理。2017年3月17日、3月26日威尔公司为表达合作诚意两次发函给麦巨公司，要求麦巨公司只要先支付合同约定进度款的一部分（15万元）威尔公司即可以进场修复起泡及脱落区域，修复完工后三日内麦巨公司再支付另一部分进度款（7.4万元）也可以，但直至2017年5月，麦巨公司一直无理要求威尔公司将造浪池（包括绝大部分根本没有问题的地面）全部刮掉重涂，但却拒绝在修复前支付威尔公司任何进度款，并在未经与威尔公司协商一致，更没有共同委托具有法定资质专业鉴定机构对存在问题的造浪池面积及原因进行评估鉴定的情况下直接委托第三方将造浪池涂料全部铲除重做，相关损失应由其自行承担。项目工程的前后工序之间存在着相当直接的因果关系，涉水项目的保养期也至关重要。麦巨公司在其原审反诉及上诉过程中始终在回避基本的前后工序规范及众所周知的保养期等问题，一直在回避着其应当依照合同第十八条约定及时支付进度款及在发现问题后应及时停止使用并应互相配合（及时支付进度款哪怕一部分进度款）减少损失共同合理解决问题。由此可以认定，涉案项目少部分面积的质量问题是由于麦巨公司原因所致，后续扩大的损失更是由于麦巨公司的严重违约及不负责任造成。三、按照地坪漆行业常规技术要求及双方合同附件《遵义保利未来城水上乐园项目施工方案》规定，已完工工程应至少保养5天后方可使用。凡是涉及水的工程都会涉及到保养期，作为经营水上乐园项目的麦巨公司更应对此熟知，但麦巨公司为尽快开业，于6月17日放水，于6月19日即开业运营。麦巨公司上诉称原审法院不应将工程养护期作为审理本案的依据说法没有事实依据，不应采信。四、麦巨公司上诉称，其委托第三人重新施工后造浪池质量合格没问题。而第三人重新施工事宜与本案根本没有关联性，更没有直接因果关系。且不论第三人施工后是否发生质量问题及发生问题后如何解决的麦巨公司并没有充分的证据证明，退一万步讲，假设第三人重新施工后没出现问题，但也不能证明威尔公司的产品或提供的施工服务存在问题，不能证明威尔公司应对麦巨公司承担质量责任或任何其它责任。两个工程的施工时间、前后工序各自质量状况、各工序之间间隔时间、施工周期的天气条件等等完全不具备可比性。麦巨公司的上诉理由无法成立。五、麦巨公司上诉称造浪池项目“一旦使用就不能停业”等说辞更荒诞。事实上，项目客观上是由于麦巨公司原因出现了小面积的问题，但如果及时处理应该会比较相对容易解决，但如上所述，麦巨公司拒不配合履行合同约定的付款义务，且放任损失的扩大，其所遭受的损失应由其自身承担。麦巨公司拖欠威尔公司的进度款及尾款应当及时支付。麦巨公司上诉理由不能成立。被上诉人威尔公司一审诉讼请求：一、判令麦巨公司支付威尔公司货款392000元及逾期付款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年9月1日起计至付清之日止）；二、由麦巨公司承担本案的全部诉讼费用。上诉人麦巨公司一审反诉请求：一、判令威尔公司赔偿麦巨公司428250.8元；二、反诉费用由威尔公司承担。一审法院经审理查明，2016年5月4日，威尔公司、麦巨公司双方就“遵义未来城市乐园～水上乐园地面涂装工程”（地点：贵州省遵义市遵南大道未来城市乐园）签订了一份《购销合同》，约定的内容主要包括：1、本协议签订后威尔公司接到麦巨公司开工通知的7个工作日内派人员进场，施工期限为15个晴天日；如项目过程中遇到不可抗力的自然灾害事故或下雨导致无法施工（需麦巨公司确认）等情况，工期相应顺延。2、本项目免费保修期三年，自验收合格之日起计算，项目完成后规定的保修期内，由于威尔公司作业原因造成的地坪部分开裂、起泡、脱层等质量问题，威尔公司收到麦巨公司通知的约定时间72小时内到场并无条件保修。属使用者非正常使用及其他原因造成的项目质量问题，威尔公司可给予返修，但返修费用由麦巨公司承担。3、项目竣工清理现场，威尔公司准备齐备的竣工验收资料并向麦巨公司提出验收申请。验收质量要求：地坪表面效果达到不起泡、不起粉，颜色均匀，漆膜不开裂。未达到上述要求，则威尔公司无条件返工，并承担项目延期和赔偿经济损失责任。4、威尔公司原厂提供VS-961水乐园池底、VS962水乐园池壁涂装材料，面积分别为3500平方米、500平方米，单价均为140元，总金额分别为490000元、70000元，合计560000元，最终以实际施工面积进行结算。5、商品质量标准：按照国标GB／14833-93要求标准和双方议定。6、包装方式、包装处理：威尔铁桶、彩桶彩标；施工工艺：底油+中涂+防滑防腐耐候面涂（两遍）+防腐罩光层。7、交货时间：2016年5月15日；物流费由威尔公司承担。8、付款方式：本合同签订生效后三天内，麦巨公司向威尔公司支付本合同总价款的30%作为预付款（即168000元），在完成工程总量80%后三天内（开始施工面漆时），经双方确认后，麦巨公司再向威尔公司支付本合同总价款的40%作为进度款（即224000元）；在工程完成，最终以实际施工面积进行结算，单价按照140元／平方米进行决算。经过双方初次验收合格后60天内，麦巨公司再向威尔公司支付决算价总价款的25%（在支付前威尔公司需向麦巨公司提供决算总价等额的发票，否则麦巨公司可拒绝支付剩余款项）；余下5%款项做为工程质量保证金，在工程保质期满后36个月内，无重大工程质量问题，麦巨公司则向威尔公司支付此5%款项，如麦巨公司延期付款或支票到期不能兑现，则麦巨公司按每天交货总价的0.9%向威尔公司交付滞纳金。9、违约责任，如需方取消订单，则定金归威尔公司所有；任意一方提出增减合同数量应提前48小时通知对方，征得同意，否则应以此合同为准；威尔公司不得以产品价格上涨、缺货等任何理由拒交或者迟交货物，否则应按交货总价的0.9%每天计付罚金。10、解决合同纠纷的方式：双方共同协商，协调不成，可向供方所在地法院提出申诉。合同签订后，麦巨公司按约向威尔公司支付了预付款168000元。2016年6月18日，威尔公司负责的涉案水上乐园地面涂装工程完工。2016年6月19日，麦巨公司开始在涉案水上乐园放水蓄水并于该日正式营业。工程完工后的十日内，麦巨公司发现威尔公司涂装的水上乐园造浪池池底出现多处气泡、局部漆膜开裂、防滑效果差等情况，麦巨公司于2016年7月10日向威尔公司发出《解除购销合同通知书》，函告威尔公司：1、双方的涂装工程加工承揽合同自威尔公司收到该通知之日起解除；2、威尔公司在收到该通知之日起10日内，立即退还麦巨公司已支付的工程预付款168000元，并按照同期银行贷款利息支付资金占用费至还款之日。次日，威尔公司向麦巨公司发送《工程联系函》，针对麦巨公司提出的造浪池池底漆膜开裂脱落等问题做出几点说明：1、材料人工进场后，持续阴雨天气，加上其他施工单位交叉施工，怠工有半个月才开始正式施工，为了配合整个项目按期完工，施工过程中也是晴一天，雨一天，混凝基层含水率偏高，另外前道工序防水层施工完后，防水层大面积无附着力松散脱落，对地坪漆的附着力都会产生不利影响。这些情况现场也有跟麦巨公司项目人员沟通并告知，后续漆膜脱落如果是防水层与基层混凝土之前脱落不能把责任推给威尔公司。2、威尔公司、麦巨公司双方有约定三年的免费维修期，对于上述存在的质量风险，威尔公司也知情并愿意承担，如有脱落等缺陷问题，威尔公司将会全力配合维修。3、对于双方合同约定进度款项224000元，麦巨公司一直未予履行，对威尔公司工作造成很大困扰。4、对于本项目，威尔公司从进场一直就非常配合麦巨公司项目部的工作，有问题也与麦巨公司项目部真诚沟通，希望麦巨公司与威尔公司一起秉着共同协商的原则，解决问题为宜。2016年7月14日，威尔公司派人前往涉案项目现场进行勘查沟通。2017年3月2日，麦巨公司又向威尔公司发出《工作联络函》，称因涉案涂装工程出现漆膜开裂、脱落等严重质量问题，2016年7月14日威尔公司派人到场确认了相关问题，经双方协商后同意在水上乐园闭园后对造浪池进行全面修缮，麦巨公司因此函告威尔公司：“要求威尔公司收到该函之日起五日内派遣工作人员到现场进行勘查并于到场后三日内制定完整的施工计划，拟定施工工期，确保施工质量，施工计划经麦巨公司确认后施工；介于不想再发生上述情况，麦巨公司要求将造浪池池底全部刮掉后重新涂装，并保留对威尔公司要求赔偿的权利；麦巨公司定于2017年5月30日开园，如威尔公司影响水上乐园开园经营，麦巨公司将向威尔公司索赔因此造成的经济损失；若威尔公司不予答复，或仍对工程修复拖延，麦巨公司只能另寻他方代威尔公司对造浪池进行修补并根据新进场施工人员要求采取刮掉重新涂装等方式修补，为此产生的费用将从威尔公司工程费用中支付，不足部分另行要求威尔公司承担。”。威尔公司2017年3月7日回函称：“威尔公司工作人员2016年7月14日现场勘查时，造浪池无水区域出现2块A4大小的表面起泡脱落，其他区域暂未发现脱落问题，地面情况并未影响麦巨公司正常营业。针对麦巨公司2017年3月联络函的内容，造成脱落原因有两种：1、业主防水涂料使用不当（现场施工时威尔公司已明确向业主项目负责人反应，该种防水材料施工后期会对威尔公司产品造成不良影响，如开裂或脱落），业主回复将施工后的防水涂料全部打磨掉，然后再由威尔公司接手开始施工；2、由于前道工序（防水涂料）没有完全处理干净，威尔公司多次与业主负责人交底未处理干净前道工序，威尔公司不能施工，经与业主协商为了赶工期只能按业主决定先施工，完工后正常保养两天后方可使用，但业主为了开业在完工后第一天就使用了。对此威尔公司回复：1、威尔公司愿意配合麦巨公司做地面修复工作，并在本月15日前安排专人去现场配合麦巨公司工作；2、麦巨公司应按合同约定支付第二笔工程进度款224000元。”。2017年3月17日，威尔公司再次发送《联络函》给麦巨公司，称其于2017年3月14日已派人员到现场确认地面情况，虽然问题并非由威尔公司产品所造成，但为麦巨公司再次顺利开园，威尔公司愿意承担修复起泡及脱落区域地面工作，但是麦巨公司必须按合同先支付进度款150000元，待起泡及脱落区域修复完后三天内支付74000元（两次共计224000元），剩余尾款140000元应在2017年8月30日前付清。2017年3月18日，威尔公司向麦巨公司发送了涉案项目地面确定修复方案。2017年3月25日，麦巨公司回函称：“1、希望威尔公司在收到该函后3日内立即对造浪池池底如何修复作出书面承诺，5日内派遣员工施工修复，所需一切费用由威尔公司承担。2、威尔公司修复完毕，麦巨公司验收合格后再支付剩余工程款。3、若威尔公司不做答复或另提要求，视为威尔公司故意拖延造浪池修复，麦巨公司将于2017年4月1日另请施工人员对造浪池进行修复，费用约300000元，从威尔公司工程款中支付。4、麦巨公司定于2017年4月2日对造浪池内威尔公司施工的问题地胶进行铲除，威尔公司可派人前来核实现场，若威尔公司不派人前来造成的损失由威尔公司自行承担。”。2017年3月26日，威尔公司又复函，主要内容与2017年3月17日《联络函》一致，另补充了“2017年3月14日去现场了解，造浪池区域地面脱落及起泡处约有200平方米左右，绝大部分地面没有出现问题。如果麦巨公司坚持把未出现问题区域地面铲除重新做，威尔公司不会承担任何费用及相应损失。”。2017年3月28日，威尔公司又向麦巨公司发送了涉案项目修补方案。2017年4月21日，因麦巨公司已另找其他公司重新施工，威尔公司再次发《联络函》给麦巨公司，要求麦巨公司在收到该函之日起15日内支付威尔公司剩余工程款364000元。2017年6月29日，威尔公司以麦巨公司未按约支付剩余款项为由向一审法院提起诉讼。威尔公司提供了广东省地坪协会2017年12月8日出具的《关于浸水地面防护涂装工艺养护期的意见》，意见内容为：“根据行规和企业标准，对混凝土表面涂装防护涂料工艺施工时，施工后地坪材料正常固化时间为7天（温度低还需延长），否则性能达不到质量要求（特别是长期浸水使用场所地面施工完成后养护期必须大于5天），否则涂装完工后的地面易发生开裂、起泡、脱层等问题。”。麦巨公司对该意见不予认可，称无相关人员签名确认，且该意见既不是国标，也不是双方协定。此外，麦巨公司提交了《未来水城水上乐园项目天冬聚脲防水防滑地坪工程合同》、对账单、遵义天气情况（网页），以证明在与威尔公司协商无果的情况下，麦巨公司委托第三方修缮了水上乐园造浪池，支出费用共计428250.8元。威尔公司对以上证据均不予认可。一审法院认为，威尔公司、麦巨公司双方签订的《购销合同》内容符合承揽合同的基本特征，本案案由应为承揽合同纠纷。威尔公司、麦巨公司双方认可麦巨公司已支付预付款168000元，一审法院对此予以确认。威尔公司承揽的涉案工程已于2016年6月18日全部完工，麦巨公司应按照合同约定向威尔公司支付进度款224000元。对于其余款项，双方约定，经过双方初次验收合格后60天内，麦巨公司向威尔公司支付决算价总价款的25%；余款（总价款的5%）作为工程质量保证金，在工程保质期满后36个月内，无重大工程质量问题，则由麦巨公司支付。麦巨公司虽然主张工程完成后没有进行验收且使用几天后造浪池池底出现了局部漆膜开裂等质量问题，但是，根据法律的相关规定及日常交易习惯，威尔公司向麦巨公司交付涉案工程后，麦巨公司应当验收该工程，然而麦巨公司在工程完工后的第二天就开始蓄水并投入使用，未遵守涂装工程养护期的行规，也没有有效证据证明工程交付时造浪池池底即存在局部漆膜开裂等质量问题以及该质量问题系威尔公司单方过错所致，故应视为涉案工程已经双方初次验收合格。至于麦巨公司在使用过程中造浪池出现了局部漆膜脱落等问题，如系威尔公司原因，麦巨公司可以要求威尔公司承担保修等责任。据此，在工程完成后双方没有另行结算的情况下，参照合同约定，麦巨公司应向威尔公司支付总价款的25%即140000元。余款即总价款的5%，因工程保质期未满，且涉案工程在使用过程中确实出现了池底局部漆膜开裂、脱落等情况，因此，威尔公司主张麦巨公司支付该部分款项，缺乏事实依据，一审法院不予支持。因麦巨公司未按约支付款项，已构成违约，其应向威尔公司承担逾期付款违约责任。威尔公司主张麦巨公司按照中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息的请求合理，于法有据，一审法院予以支持。逾期付款利息以364000元（224000元+140000元）为基数，酌定从起诉之日即2017年6月29日起计至款项付清之日止。麦巨公司主张威尔公司赔偿损失的反诉请求，双方约定项目免费保修期三年，威尔公司在2016年7月11日《工程联系函》中明确表示“对于上述存在的质量风险，我们也知情并愿意承担，如有脱落等缺陷问题，我们将会全力配合维修”；在2017年3月7日《联络通知函》中提及“我公司愿意配合麦巨公司做地面修复工作……”，以及2017年3月17日《联络函》中表明“虽然地面存在问题并非我公司产品造成，为了麦巨公司再次顺利开园，我公司愿意承担修复起泡及脱落区域地面工作……”，但前提是麦巨公司支付第二、三笔进度款。因麦巨公司未按约履行该两笔款项，威尔公司没有对开裂、脱落部分进行修复。一审法院认为，当造浪池池底在使用过程中出现局部漆膜开裂等问题，在没有充分有效的证据证明完全系麦巨公司的过错所致，也不能排除与威尔公司供应的漆料以及施工完全无关的情形下，威尔公司负有及时维修义务；同时，麦巨公司除应按约履行付款义务外，在一开始发现存在上述问题时也应立即采取积极有效措施（包括停止使用、修复），避免损失进一步扩大。综上，鉴于麦巨公司已委托第三方重新涂装涉案工程项目，结合本案案情，遵循公平合理原则，一审法院酌定威尔公司承担麦巨公司修复费用损失28000元。一审法院判决：一、麦巨公司应于判决生效之日起十日内支付威尔公司款项364000元及逾期付款利息（逾期付款利息以364000元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率，自2017年6月29日起计至款项付清之日止）；二、威尔公司应于判决生效之日起十日内支付麦巨公司28000元；三、驳回威尔公司的其他诉讼请求；四、驳回麦巨公司的其他反诉请求。本案本诉受理费3605元，由威尔公司承担258元，麦巨公司承担3347元；反诉受理费3861.88元，由威尔公司承担252元，麦巨公司承担3609.88元。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，麦巨公司在二审阶段提交了一份威尔公司施工之后地膜开裂严重的现场情况录像，以证明威尔公司违反了合同约定，施工后的地皮没有达到不起泡、不起粉、不开裂的情况，根本无法使用，属于严重的瑕疵给付。威尔公司对该证据不予认可，因为无法证明光盘针对的对象就是双方涉案的项目工程，也无法证明质量、面积的大小，以及质量问题形成的原因。本院认为，本案为承揽合同纠纷。双方签订的《购销合同》合法有效，双方均应按照合同履行。本案的争议焦点系：一、麦巨公司是否应当支付威尔公司剩余款项364000元；二、威尔公司应当赔偿麦巨公司损失的数额。关于争议焦点一。《购销合同》中约定，在完成工程总量80%后三天内（开始施工面漆时），经双方确认后，麦巨公司再向威尔公司支付本合同总价款的40%作为进度款（即224000元）；在工程完成，最终以实际施工面积进行结算……经过双方初次验收合格后60天内，麦巨公司再向威尔公司支付决算价总价款的25%；余下5%款项作为工程质量保证金，在工程保质期满后36个月内，无重大工程质量问题，麦巨公司则支付此款项。现工程已经完工，根据合同约定，麦巨公司应当支付合同总价款的40%，即224000元。根据合同约定，双方初次验收合格后60天内，麦巨公司再向威尔公司支付决算价总价款的25%。威尔公司在2016年6月18日完工，麦巨公司在2016年6月19日即将工程投入使用。虽然工程在使用中出现了局部漆膜开裂等质量问题，但双方对质量问题出现的原因各执一词，威尔公司已经提交了广东省地坪协会出具的《关于浸水地面防护涂装工艺养护期的意见》证明地坪材料正常固化时间为7天，麦巨公司虽然主张案外人施工后不需要养护期，但未提交证据证明，因此，本院对麦巨公司的主张不予支持。在需要养护期的情况下，麦巨公司并未提交证据证明威尔公司2016年6月18日交付工程时即存在质量问题，麦巨公司的使用行为应当视为认可威尔公司交付的工程。因此，麦巨公司应当向威尔公司支付总价款的25%，即140000元。麦巨公司主张其系行使不安抗辩权，但威尔公司已经交付了工程，麦巨公司也不是先履行债务的当事人，本案中也不存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的先履行抗辩权的情形。因此，麦巨公司的该项主张，本院不予支持。双方合同中约定了将总价款的5%作为质量保证金，也约定了威尔公司的保修义务，因此在出现质量问题的时候，麦巨公司拒付货款并不符合合同约定以及法律规定。关于争议焦点二。双方均认可工程在使用中出现了局部漆膜开裂等质量问题，但双方对质量问题出现的原因各执一词，威尔公司在数次的联络函中均表示存在问题并非其公司造成，并愿意承担维修责任，同时要求麦巨公司支付剩余款项。因麦巨公司未能支付相应款项，威尔公司未能进行修复。现麦巨公司已经委托案外人进行修复，无法对质量问题进行鉴定，本案中也无其他有效证据证明质量问题系因威尔公司单方面的原因导致，麦巨公司要求威尔公司支付全部维修费用，缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人麦巨公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11442.51元，由上诉人遵义麦巨文化娱乐有限公司负担。决为终审判决。审判长 郭  勇  忠审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一九年八月十二日书记员 马瑞琳(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。