云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终712号上诉人（原审原告）：余吉敏，女，1982年12月14日出生，汉族，贵州省人，家住贵州省盘县旧营乡旧营村三组，现住砚山县。委托诉讼代理人：王春云，源泉法律服务所法律工作者。特别授权。被上诉人（原审被告）：马俊聪，男，1986年10月11日出生，汉族，云南省砚山县人，住砚山县。委托诉讼代理人：李胜宣，云南白龙律师事务所执业律师。特别授权。上诉人余吉敏因与被上诉人马俊聪民间借贷纠纷一案，不服砚山县人民法院（2018）云2622民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人余吉敏及其委托诉讼代理人王春云，被上诉人马俊聪及其委托诉讼代理人李胜宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余吉敏上诉请求：依法撤销砚山县人民法院（2018）云2622民初1539号民事判决，发回重审或者依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实及理由：一、一审认定事实错误。首先，对于上诉人与被上诉人的关系，双方确实于2015年确定男女朋友关系，但是上诉人从未搬到被上诉人家居住，上诉人在某镇一直都有租用的房子居住，只是偶尔会到被上诉人家借宿，后双方于2018年正式分手。其次，被上诉人出具的《借条》，不是2018年双方闹分手时对同居期间财产的结算，而是上诉人与被上诉人原属朋友关系，从2013年开始，被上诉人就开始陆续向上诉人借钱，而且每次都是以现金交付的方式，从一开始的几百元，到后来上万元的交付，因为上诉人对被上诉人存有一定的好感，所以，在借款的时候，就未签有借条或收条等凭证。到2015年，因被上诉人借款有点多了，所以双方才结算，并在2015年10月20日当天由被上诉人出具《借条》一张，后因双方闹矛盾，被上诉人一直耍赖不还该笔欠款，所以上诉人一气之下才撕坏该《借条》。再次，在一审诉讼中，被上诉人对于《借条》签订时间为2018年未能提供有效证据证明，而一审法院仅凭臆断猜想就定为2018年，这是违背事实原则的。最后，根据上诉人的基本情况和结合本案实际情况，2013年至2015年，距上诉人一审起诉时间已较长，加之被上诉人借款时，因上诉人对其存有好感，有一定的信任基础，所以未有交付借款凭证，未能陈述每一笔借款情况，情有可原。更有被上诉人亲笔出具《借条》给上诉人，并且该《借条》内容符合借款合同主要要件，是其真实意思表达，所以，上诉人与被上诉人之间的借款关系是真实有效存在的。二、一审法院适用法律错误。一审诉讼过程中，上诉人、被上诉人就这60,000.00元款项分别主张了不同的法律关系，退一步来说，就算一审法院认为是“2018年双方闹分手期间，对同居期间财产关系进行结算”的结果，也不宜直接驳回上诉人一审的诉讼请求，而应该根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条规定，告知上诉人可以变更诉讼请求，以同居关系析产纠纷主张权利，或者根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，按照同居关系析产纠纷进行审理。综上所述，一审法院认定事实错误，进而适用法律错误，最后造成本案判决不公，因此，恳请二审法院依法判准上诉人上诉请求。马俊聪答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当之处，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、被上诉人与上诉人之间不存在借贷关系，事实清楚，关系明确。1.涉案的《借条》是在2018年8月份，被上诉人提出与上诉人解除同居关系后，上诉人要求对双方自2015年开始同居至今的财产关系进行结算，故为摆脱上诉人的纠缠而写了这60,000.00元的《借条》，也就是说双方之间并没有产生真实的借贷关系。同时，被上诉人要强调的是，出具该份《借条》当天，因上诉人不同意此结算金额，要求往上增加数额，被上诉人没有同意，故上诉人当场将此《借条》撕毁，扔进了垃圾桶（注：上诉人在一审庭审过程也认可了该事实）。且从上诉人一审阶段提供的《借条》原件也可以明显看出《借条》有撕毁的痕迹，更加印证了被上诉人的陈述是真实的。现上诉人以其不认可的《借条》向人民法院主张要求被上诉人支付此款项，实在令人匪夷所思。2.民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付。借贷双方之间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。但本案中，上诉人却无法证实出借款项的事实。尽管上诉人多次强调是以现金方式交付款项，但对于每笔借款的金额、借款时间、交付地点、借款用途均未能说明具体情况，哪怕是其中一笔金额的借款款项、借款时间和交付地点都记不清楚。在此，被上诉人着重说明的是，双方于2015年才正式同居，而上诉人笼统陈述的借款时间是发生在2013年至2015年期间，在其出借数额高达60,000.00元之多的情况下，却未叫被上诉人出具任何一笔借款的借条或收条等作为凭证，不符合一般借贷关系的交易习惯，严重违背了正常的交易原则。3.被上诉人书写涉案《借条》确实发生在2018年双方闹分手的时间段里，故一审法院结合查明的案件事实以及在案证据综合认定《借条》出具时间为2018年，系认定事实清楚。二、一审法院适用法律正确，并无不当之处。1.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“以现金支付的，自借款人收到借款时为借款合同的生效要件。”本案中，上诉人主张的是大额现金交付，根据我国民诉法“谁主张、谁举证”的一般举证原则，对于借贷事实是否发生，是上诉人需要举证证明的重要内容，欠缺这个事实，只提供借据、欠条等债权凭证的，不能视为其完成了举证证明责任，需要当事人进一步提供证据来证明。故一审法院认定上诉人陈述的以现金交付借款的事实并不存在，双方之间未形成真实借贷关系，并无不当之处。2.被上诉人并没有就涉案的60,000.00元款项主张过不同的法律关系，自始被上诉人就以双方之间没有借贷事实，上诉人没有实际交付借款为由进行抗辩，不存在主张另外的法律关系进行抗辩的事实。至于上诉人在上诉状中所陈述的“一审法院应该告知上诉人可以变更诉讼请求，以同居关系财产纠纷主张权利”的说法更是无稽之谈。首先，是否增加、变更诉讼请求本身就是原告的权利，一审法院在向上诉人发放《诉讼权利义务告知书》中就已经进行了明确的记载。其次，在一审法院法庭调查阶段，一审法院再次就上诉人是否有新增、变更诉讼请求进行了释明，但上诉人都没有变更过诉讼请求。即便如上诉人所言，本案中确实涉及非法同居，但在我国非法同居关系是不受法律保护的。同居期间，人民法院只受理同居期间财产分割及子女抚养纠纷诉讼，但在本案中，上诉人作为一审原告是基于《借条》而向法院起诉的，属于合同之债。若上诉人要以同居期间财产分割提起诉讼，则是另外的法律关系，故一审法律适用正确，没有不当之处。综上所述，从涉案的借贷金额、款项交付、上诉人的经济能力、双方之间的交易方式、交易习惯以及当事人陈述、证人证言等事实进行综合判断，上诉人都不能证明借贷事实的存在，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。余吉敏向一审法院起诉请求：1.判决被告立即赔还欠原告的借款本金60,000.00元；2.被告承担本案的诉讼费用及保全费用。一审法院经审理确认本案法律事实是：余吉敏与马俊聪于2015年开始正式确立为男女朋友关系，后余吉敏搬至马俊聪家居住生活，2017年年底余吉敏搬出马俊聪家，2018年8月双方正式分手。2018年双方闹分手期间，对同居期间的财产关系进行结算，马俊聪向余吉敏出具《借条》一张：“马俊聪身份证号：5326221986××××××××。今向余吉敏借到人民币陆万元整（60,000.00）借款人欠款人：马俊聪。”落款日期为2015年10月20日，借款人一栏为空白。该《借条》经天禹司法鉴定中心[2019]司鉴字第132051号《司法鉴定意见书》鉴定，为马俊聪本人书写。因协商过程中双方未能达成一致意见，余吉敏一气之下将《借条》撕毁为三张。后余吉敏以马俊聪欠款60,000.00元为由向本院起诉，请求马俊聪归还60,000.00元欠款。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；……。”第十六条规定：“……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”马俊聪向余吉敏出具的《借条》，系马俊聪本人书写，本院对该借款合同成立予以确认，然借款合同属典型的实践性合同，以实际交付借款为生效要件。余吉敏不仅应当提交借款关系成立的《借条》原件，且余吉敏陈述借款均以现金方式交付，仍应当就现金交付借款的事实予以举证加以说明。两次庭审中，余吉敏均未到庭说明借款交付的具体情况，在本院向余吉敏所做的《询问笔录》中，余吉敏对于每笔借款的金额、借款时间、交付地点、借款用途均未能说明具体情况，只是笼统陈述系“2013年至2015年期间的借款”，不符合一般民间借贷关系中的交易习惯。马俊聪陈述双方系男女朋友关系，该《借条》是双方同居期间对财产关系所做的结算，结合马俊聪申请出庭的三位证人证言，本院对余吉敏与马俊聪于2015年至2018年属同居关系的事实予以认可，并对双方分手过程中产生诸多矛盾的事实予以认可，马俊聪陈述在此种情况下欲摆脱余吉敏而写下《借条》，显然更符合一般的逻辑推理。故综合全案证据以及庭审查明的事实，现有证据无法认定借贷行为、借贷金额、支付方式等主要案件事实，本院认定余吉敏所陈述的以现金交付借款的事实不存在，双方借款合同并未生效，余吉敏不得以未生效之合同要求马俊聪履行，故余吉敏的全部诉讼请求，本院不予支持，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回余吉敏的诉讼请求。案件受理费1,300.00元，减半收取计650.00元，由余吉敏负担。本案二审审理期间，上诉人余吉敏向本院提交如下证据：第一组：上诉人的银行流水清单，用以证明：上诉人在2013年至2015年期间从该银行取款交付给被上诉人的事实，其中2015年9月12日交付了15,000.00元，2019年9月15日交付了15,000.00元，2019年9月25日交付了10,000.00元，2015年10月2日交付了4,000.00元，上诉人是有经济能力的；第二组：短信聊天记录，用以证明：2018年2月18日、2月19日上诉人向被上诉人催款，被上诉人承认欠款并承诺把车卖了赔还给上诉人欠款的事实，证明双方之间的民间借贷关系是成立并生效的。经质证，被上诉人马俊聪对第一组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明观点有异议，不能证实该金额是交付给被上诉人的，同时也不能得出上诉人具有经济实力的证明观点，从该银行流水可以看出，存进去的钱很快就取出来，只能证明有这个流水，不能证明把钱借给被上诉人的事实；对第二组证据的三性及证明观点都不认可，该组证据与本案无关，从该记录可以看出是双方做辣椒生意产生的纠纷，与本案没有关联性，且上诉人提供的是复印件。本院认为，上诉人余吉敏提交的第一组证据银行流水交易明细，来源于砚山县农村信用合作联社，并盖有公章，客观真实，但该交易明细仅有取款记录，仅能证明余吉敏的取款情况，不能证明取出的现金是借给马俊聪并已经交付给马俊聪的，故对待证观点不予采信；提交的第二组证据，有三张内容为手写材料的照片，该照片缺乏完整性，无法确认书写人及书写内容与本案的关联性；后三张为短信聊天记录，从该聊天记录的内容来看，仅能看出双方在谈论还钱事宜，但具体是还什么款项、金额是多少等并不能确认，无法确认与本案是否有关联性，故对该组证据，本院不予采信。被上诉人马俊聪向本院提交如下证据：微信转账记录截图，用以证明：被上诉人自2016年至2018年6月20日之间共计向上诉人转账金额为31,416.00元的事实，且双方的交易方式大部分都是通过微信的方式进行交易的。经质证，上诉人余吉敏对该证据的合法性、真实性是认可的，对关联性不认可，证明观点不认可。首先，因为上诉人与被上诉人之间的借贷关系是发生在2015年10月20日之前，被上诉人提供该组证据的时间是在2018年，与本案无关；其次，双方转账31,416.00元的事实，是双方男女朋友在一起的消费或者是赠与。本院认为，该组证据系微信转账记录截屏，客观、真实，玉吉敏对该证据的合法性、真实性予以认可，马俊聪在二审庭审中称这些转账是其给余吉敏的零花钱，余吉敏也认可是给其零花的，故该组证据与本案的借贷关系没有关联性，但能证实双方存在同居关系的事实，本院予以采信。经征询各方当事人对一审认定法律事实的意见，被上诉人马俊聪无异议。上诉人余吉敏提出如下异议：1.一审关于“余吉敏与马俊聪于2015年开始正式确立为男女朋友关系，后余吉敏搬至马俊聪家居住生活，2017年年底余吉敏搬出马俊聪家”的认定不是事实，上诉人只是偶尔到马俊聪家借宿，并没有搬到马俊聪家居住；2.一审关于“2018年双方闹分手期间，对同居期间的财产关系进行结算，马俊聪向余吉敏出具《借条》一张”的认定不符合事实，该借条是在2015年马俊聪出具的，是双方刚刚交往之后出具的；3.一审关于“因为协商过程中双方未能达成一致意见，余吉敏一气之下将《借条》撕毁为三张”的认定不符合事实。关于上诉人余吉敏提出的事实异议，本院认为，首先，余吉敏在一审庭审中及质证意见中认可双方于2015年确定男女朋友关系，余吉敏对双方同居时间是2015年上半年到2017年年底，2017年年底余吉敏搬出，但双方还一直联系，一直到2018年8月正式分开的事实是认可的，故余吉敏关于其没有与马俊聪一起居住生活，只是偶尔借宿的理由不能成立，本院不予采纳；其次，对于《借条》是怎么形成的以及形成时间，双方各说不一，目前无证据证实是否是2018年双方闹分手期间，对同居期间的财产关系进行结算，马俊聪向余吉敏出具《借条》的事实，故一审关于该事实的认定不当，应予纠正；第三，余吉敏在一审庭审中和二审庭审中认可《借条》被其撕毁的事实，且称“是因为当时商量这个事情，一时气愤之下的行为”，故余吉敏关于该事实的异议不能成立，本院不予采纳。经二审审理，本院认定本案法律事实如下：余吉敏与马俊聪于2015年开始正式确立为男女朋友关系，后余吉敏搬至马俊聪家居住生活，2017年年底余吉敏搬出马俊聪家，2018年8月双方正式分手。余吉敏手中持有一张被撕毁成三张的《借条》，《借条》上记载：“马俊聪身份证号：5326221986××××××××。今向余吉敏借到人民币陆万元整（60,000.00），欠款人：马俊聪。落款日期为2015年10月20日，借款人一栏无签名。”经天禹司法鉴定中心进行笔迹鉴定，作出[2019]司鉴字第132051号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：《借条》上的笔迹是马俊聪本人书写。2016年至2018年6月20日，马俊聪通过微信转账共计向余吉敏转账31,416.00元给余吉敏生活零用。2018年9月27日，余吉敏以马俊聪欠其60,000.00元为由向法院起诉，请求判令马俊聪归还60,000.00元欠款。另查明，双方协商过程中未能达成一致意见，余吉敏一气之下将《借条》撕毁为三张。余吉敏后在提交给法院的《借条》复印件上借款人一栏空白处将自己的名字写上。审理过程中，马俊聪认可在2013年向余吉敏借款500.00元。综合各方当事人诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：余吉敏与马俊聪之间是否存在借款事实，双方之间的借贷关系是否成立，余吉敏的诉请是否应得到支持。本院认为，民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件。形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他可以表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际交付。民间借贷案件具有实践性特征，借贷关系的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。本案中，首先，余吉敏主张马俊聪向其借款60,000.00元，其提供了《借条》复印件一份，经与《借条》原件核对，原件上借款人一栏处无签名，仅欠款人一栏处有马俊聪的签名，而复印件上借款人一栏处有余吉敏的签名，经审查，余吉敏认可复印件上借款人一栏处的签名系其事后在复印件上自己签的，虽然经鉴定《借条》原件上欠款人一栏处的“马俊聪”签名是其本人字迹，但结合余吉敏在双方协商时因意见不一致，当时一气之下撕毁《借条》的事实，应认定当时双方并未形成借款合意，后余吉敏在《借条》复印件上签名的行为，是其个人单方行为，并不能证明双方达成借款合意。其次，对于借款是否实际交付，余吉敏仅提供了其2013年至2015年的银行流水清单，该银行流水清单仅能证明余吉敏有取款记录，并不能证明取出的现金是借给马俊聪并已经交付给了马俊聪。余吉敏称其借给马俊聪的款项共有10笔，都是现金交付，经审查，一方面余吉敏称的10笔借款，合计为94,100.00元，与《借条》金额不相符，另一方面，这10笔借款是否交付马俊聪，余吉敏提交的银行流水清单并不能证明已实际交付马俊聪，也无其他相关证据能证实余吉敏已将10笔款项的现金交付马俊聪。因此，余吉敏关于其与马俊聪之间存在借款事实，双方之间借贷关系成立，马俊聪应偿还借款60,000.00元的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。但马俊聪对余吉敏主张的10笔借款中的一笔500.00元，认可是其在2013年向余吉敏借款，虽然其辩称已用于支付酒吧消费，抵作还款，但余吉敏并不认可，马俊聪也未提供证据予以证明，故该500.00元借款，马俊聪应当进行偿还。综上，除马俊聪认可借款500.00元外，余吉敏主张马俊聪向其借款的其余款项的事实，因其未提供其他相关证据证实，应承担举证不能的后果。故一审认定事实不当、处理不当，应予撤销。综上所述，余吉敏的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销砚山县人民法院（2018）云2622民初1539号民事判决；二、由马俊聪偿还余吉敏借款500.00元，限本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回余吉敏的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,300.00元，减半收取650.00元，由余吉敏负担；二审案件受理费1,300.00元，由余吉敏负担。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长  邹祖俊审判员  曾志萍审判员  曾建宏二〇一九年八月二十日书记员  张 艾