江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣04民终1795号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司修水支公司，住所地江西省九江市修水县城南九九路，统一社会信用代码91360424748510609R。法定代表人：于文志，经理。委托诉讼代理人：郭林，江西顺合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈溪凤，女，1975年9月10日出生，汉族，住江西省九江市修水县。原审被告：匡小平，男，1975年10月27日出生，汉族，住江西省九江市修水县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司修水支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈溪凤、原审被告匡小平交通事故责任纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2019）赣0424民初729号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。保险公司的上诉请求：1.依法撤销修水县人民法院（2019）赣0424民初729号判决书第一项，改判驳回陈溪凤误工费20673.42元及减少精神抚慰金3000元的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由陈溪凤承担。事实和理由：1.在一审中，陈溪凤就其误工损失未提供任何证据，只是陈述其曾从事服装行业，根据证据裁判规则，陈溪凤应当承担举证不能的法律后果，驳回其误工费的诉讼请求。2.陈溪凤本人对损害结果的发生具有过错，精神抚慰金应按2000元每等级计算。陈溪凤未进行答辩。陈溪凤在一审的诉讼请求：1.请求判定匡小平赔偿252582.27元（其中医疗费1368.27元、误工费28620元、护理费8700元、营养费1320元、住院伙食补助费1530元、交通费1530元、伤残赔偿金187188元、被抚养人生活费11546元、精神抚慰金9000元、鉴定费1300元）；2、请求判定保险公司对上述赔偿金额在交强险和商业第三者责任险限额内赔偿，其中精神抚慰金在交强险中优先赔偿；3、请求判定二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：对于本次交通事故发生的经过、责任划分、事故车辆的权属及投保情况、事故发生后原告的治疗情况及医疗费支付情况等事实，有修水县公安局交通管理大队出具的道路交通事故认定书、保单、修水县第一人民医院出院记录、疾病证明书、医疗费发票等证据在卷佐证，事实清楚，一审法院予以确认。2018年11月16日，修水方园法医学司法鉴定所对原告的损伤进行评定，评定其损伤构成八级伤残；误工期180日、护理期60日、营养期60日。原告为此支付鉴定费1300元。原告之父陈仕军（1943年12月5日出生）、原告之母廖月波（1943年10月8日出生），均在世，共生育五个子女（含原告）。庭审中，原告提供了村民委员会证明、移民搬迁安置协议书、购房合同等，用以证明原告及其父母居住于城镇，保险公司对该证据持有异议，未提供相反证据予以反驳。本案被告匡小平已垫付医疗费42768.93元、保险公司已支付医疗费10000元，另，原告垫付医疗费1368.27元，医疗费合计54137.2元。且匡小平与保险公司就非医保用药达成协议，即由匡小平负担非医保用药费用6500元。一审法院认为，原告的部分诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。另，对于本次事故导致原告的护理期、营养期，原告提交的修水方园法医学司法鉴定所出具的鉴定意见书，无证据显示鉴定程序存有违法事项，结合修水县第一人民医院出院医嘱，对上述鉴定事项予以认定。关于本案伤残赔偿金赔偿标准问题，原告提供的《移民搬迁安置协议书》真实合法有效，应予以认定，可证实原告被安置于修水县良瑞佳园安置小区，故其本人伤残赔偿金可按江西省上一年度城镇居民可支配收入计算，为187188元（31198元/年×20年×30%）；原告父母的赡养费可按江西省上一年度城镇居民消费性支出计算，原告诉求11546元，予以支持。关于原告的误工费，原告陈述其从事服装行业，但未提供任何证据予以证实，考虑其处于务工年纪且居住于城镇，其误工费酌情按照江西省上一年度居民服务行业在岗职工日平均工资计算，误工时间按照住院天数及医嘱载明的休息日综合认定141天，即20673.42元（146.62元/天×141天）。综上，根据江西省统计局颁布的统计数据，并结合原告诉请，确定原告的损失范围如下：1.医疗费54137.2元（票据金额）；2.住院伙食补助费1020元（20元/天×51天）；3.营养费1200元（20元/天×60天）；4.护理费8700元（145元/天×60天）；5.误工费20673.42元；6.交通费510元（酌定）；7、伤残赔偿金198734元（187188元+11546元）；8、精神抚慰金7000元（酌定）；9、鉴定费1300元；以上合计293274.62元。因被告匡小平驾驶的赣Ｇ×××××事故车辆在被告保险公司处投保了交强险和商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，对于原告的损失依法应先由被告保险公司在保险责任范围内赔偿285474.62元，被告匡小平负担非医保用药费用及鉴定费7800元（6500元+1300元）。本案原告可获赔偿款293274.62元，抵除已获赔的52768.93元，尚差240505.69元，由保险公司直接予以赔付；被告匡小平垫付的34968.93元（42768.93元-7800元），由保险公司予以返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十四条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司修水支公司于本判决生效之日起十日内向原告陈溪凤赔偿各项损失共计240505.69元；二、由被告中国人民财产保险股份有限公司修水支公司于本判决生效之日起十日内返还被告匡小平垫付款共计34968.93元；三、驳回原告陈溪凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6098元（原告陈溪凤已预交5204元、被告匡小平已预交894元），减半收取计3049元，由被告匡小平承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院一致。本院认为，保险公司对于一审认定陈溪凤损失中的医疗费54137.2元，住院伙食补助费1020元，营养费1200元，护理费8700元，交通费510元，伤残赔偿金198734元，鉴定费1300元，合计265601.2元无异议，陈溪凤也未提起上诉，本院对以上损失范围予以确认。保险公司上诉提出精神损失费7000元过高。依照《最高人法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定“精神损害赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。……”本案中匡小平驾驶车辆违法超越陈溪凤所乘摩托车时发生刮擦，造成陈溪凤八级伤残，修水县公安局交通警察大队认定匡小平负事故全部责任。一审法院据以上事实依法酌定精神损失费7000元并无不当。关于误工费，陈溪凤未就其误工损失提交任何证据，依法应当承担举证不能的不利后果。一审法院仅凭陈溪凤自述按照江西省上一年度居民服务行业在岗职工日平均工资计算误工费无事实依据。因保险公司在二审中表示愿意按照1470元/月支付误工费，本院认定陈溪凤误工费为6909元（1470元/月÷30天×141天）。综上，陈溪凤可获赔偿款279510.2（265601.2元+7000元+6909元），抵除已获赔的52768.93元，尚差226741.27元，由保险公司直接予以赔付；被告匡小平垫付的34968.93元（42768.93元-7800元），由保险公司予以返还。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司修水支公司的上诉请求部份成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省修水县人民法院（2019）赣0424民初729号民事判决第二项、第三项，即“二、由被告中国人民财产保险股份有限公司修水支公司于本判决生效之日起十日内返还被告匡小平垫付款共计34968.93元；三、驳回原告陈溪凤的其他诉讼请求”；二、撤销江西省修水县人民法院（2019）赣0424民初729号民事判决第一项，即“一、由被告中国人民财产保险股份有限公司修水支公司于本判决生效之日起十日内向原告陈溪凤赔偿各项损失共计240505.69元”；三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司修水支公司于本判决生效之日起十日内向被陈溪凤赔偿各项损失共计226741.27元；四、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司修水支公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费391.84元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司修水支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张薇审判员  李进审判员  罗乐二〇一九年八月十九日法官助理刘子熙书记员励佳