贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3793号 上诉人(原审被告)：骆治休，男，1988年12月26日出生，汉族，住四川省古蔺县。 被上诉人（原审原告）：张月平，男，1977年11月13日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 上诉人骆治休因与被上诉人张月平承揽合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人骆治休上诉请求：1.依法改判；2.判决被上诉人将工程完工修复质量问题并承担所有相关损失；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定事实不清。被上诉人并未完成施工，且已施工部分也存在质量问题，双方亦未书面约定付款方式，在此情形下，一审判决上诉人支付全部工程款不当。2被上诉人一审提交的微信记录不连贯，不完整，一审在未对被上诉人提交的微信记录予以核实的情况下，采信该证据不当。3.上诉人已经支付被上诉人工程款共计11900元，其中包含微信支付3000元、现金支付8900元，现金支付8900元属于小额现金支付，一审认定上诉人未支付该笔款项错误。4.一审作缺席判决，但上诉人并不是在开庭期间未经允许中途退庭，而是庭审结束后，误解法官意思，离开法庭。 二审审理过程中，经本院释明，上诉人撤回第二项上诉请求，将第一项上诉请求明确为：依法改判上诉人在被上诉人完成相关工程后支付其2000元工程款。 被上诉人张月平辩称：1.关于本案案件事实。2018年6月21日上诉人与被上诉人签订蒙太奇硅藻泥销售订单，当事人双方口头商定工期三个月，当年2019年9月28日完工，上诉人验收合格后并搬进去居住。一审认定事实清楚，证据确实充分。2.关于微信记录。被上诉人提交的催要工程款相关的聊天记录属实，并未删除任何内容，上诉人的上诉没有依据。3.关于已付工程款。被上诉人共收到上诉人支付的3109元。被上诉人多次催要过程均有微信记录予以证明。上诉人称现金支付8900元不属实，也无任何证据。4.上诉人在一审开庭期间未经允许中途退庭是事实。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 一审原告张月平向一审法院提出诉讼请求：1.判决骆治休支付下欠我的硅藻泥装修款10791元；2.判决骆治休支付延期支付上述下欠款项的利息1079.10元（按月利率2%计算）；3.案件受理费由骆治休承担。 一审法院查明：2018年6月21日，骆治休因装修房屋与张月平口头协商由其为房屋墙面进行硅藻泥装修施工，双方商定施工地点为纳雍县梦想宜城A栋28楼3号房，工程款共计13900元，双方还约定了施工时间、硅藻泥颜色、墙面位置等内容，骆治休向张月平支付定金3000元，后通过微信红包支付109元。同年9月中旬，张月平开始施工，9月底施工完毕。因骆治休未支付下欠工程款，经多次催收未果，张月平诉至法院。 一审法院认为，骆治休与张月平口头约定，张月平为骆治休指定的纳雍县梦想宜城第A栋28楼3号房屋墙面进行硅藻泥装修施工，双方对工程价款、施工要求、施工时间等作出约定，骆治休于达成协议之日支付定金3000元，且张月平已实际履行施工义务，双方承揽合同成立并生效，各方均应按约定履行各自义务。骆治休主张工程未完工，但在张月平向其催要下欠工程款过程中，从未抗辩工程未完工，且在房屋装修施工习惯上如该工程至今长达半年都未完工，骆治休却未向张月平催促施工，与常理不符。故骆治休主张工程未完工，一审法院不予采纳。张月平已按约为骆治休完成墙面硅藻泥施工工程，骆治休应按工程量及价款支付工程款。双方商定工程价款13900元，骆治休已支付3109元，其应继续履行支付下欠工程款的义务，故张月平主张骆治休支付工程款10791元，予以支持。骆治休主张已向张月平支付现金8900元，但未提供证据证明，一审法院不予采信。关于利息，因双方无具体约定，一审法院自张月平主张之日起支持按年利率6%支付资金占用期间的利息。骆治休开庭期间未经法庭允许中途退庭，一审法院缺席审理。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决如下：一、骆治休于本判决生效之日起十日内向张月平支付下欠工程款10791元，并以10791元为基数自2019年4月2日起按年利率6%计算资金占用期间的利息至支付完毕之日止；二、驳回张月平的其他诉讼请求。案件受理费96元，减半收取计48元，由骆治休负担。 二审期间，上诉人骆治休向本院提交了如下证据： 第一组：取款记录，用以证明：上诉人在2018年10月9日支付了被上诉人8900元。经质证，被上诉人认为该证据只能证明上诉人取款的事实，不能证明上诉人向被上诉人支付8900元。 第二组：房屋工程未完工及存在质量问题的照片，用以证明：案涉工程未完工且存在质量问题。经质证，被上诉人对该组证据有异议，被上诉人微信中有记录，上诉人接收房屋时是很满意的。 第三组：录音资料，用以证明：被上诉人的施工并没有完成。经质证，被上诉人认为该证据不属实，达不到上诉人的证明目的。 对上诉人提交的上述证据，本院认定如下：第一组证据仅显示上诉人在2018年10月5日两次取款共10000元，不能证明其已实际向被上诉人支付8900元的事实，达不到其证明目的，本院不予采信；第二组证据，因上诉人已实际接收案涉房屋且业主已实际使用，达不到证明目的，本院不予采信；第三组证据中案外人与上诉人的通话内容，无其他证据予以佐证，无法认定真实性，本院不予采信。 对一审查明的事实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审当事人争议的焦点是：上诉人骆治休是否应当支付被上诉人张月平剩余工程款项，剩余款项金额如何认定。 关于上诉人认为被上诉人未完成施工项目、已完成部分存在质量问题，上诉人不应支付款项的上诉理由。本院认为，上诉人骆治休将纳雍县梦想宜城第A栋28楼3号房屋墙面硅藻泥装修工作交由被上诉人张月平完成，且双方对工程价款、施工要求、施工时间等均作了约定，双方之间构成承揽合同关系，现上诉人已实际接收案涉工程，且案涉房屋现已实际使用，上诉人应当向被上诉人支付相应工程款项。上诉人的该项上诉理由并无充分的事实和法律依据，本院不予采纳。 关于未付工程款金额应如何认定的问题。本院认为，根据被上诉人张月平在一审中提交的蒙太奇硅藻泥销售定单、双方当事人的微信记录等证据，案涉工程总金额为13900元，上诉人已向被上诉人共支付3109元，现尚欠10791元工程款项。对上诉人主张被上诉人提交的微信记录不完整、不连贯、上诉人还另行通过现金支付了被上诉人8900元工程款的上诉理由，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人并未提交证据予以佐证其主张，应承担不利后果，对该项上诉理由，本院不予采纳。一审认定上诉人骆治休还应向被上诉人张月平支付剩余工程款项共计10791元并无不当，本院予以确认。 关于上诉人主张一审作缺席判决不当的上诉理由。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决”之规定，本案一审过程中，上诉人骆治休在一审法院组织调解期间未经一审法庭许可退庭，一审法院在对其答辩意见及提交的证据等进行审理后，依法作缺席判决并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人骆治休的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币96元，由上诉人骆治休负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 徐 洪 审 判 员 刘光全 二〇一九年八月三十日 法官助理 张园园 书 记 员 谢贤聪