山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终1579号上诉人（原审原告)：临汾市岐东房地产开发有限公司。法定代表人：刘振东，董事长。委托代理人：许江，山西金贝（临汾)律师事务所律师。委托代理人：张云，山西金贝(临汾)律师事务所律师。上诉人（原审被告)：临汾祥龙消防设备开发有限公司。法定代表人：张航元，总经理。委托代理人：赵广川，山西瀛律师事务所律师。委托代理人：王琦，山西荣辉律师事务所律师。原审被告：张航元，男，1989年8月12日出生，汉族。上诉人临汾市岐东房地产开发有限公司（以下简称岐东公司）与上诉人临汾祥龙消防设备开发有限公司（以下简称祥龙公司）、原审被告张航元因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初607号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人岐东公司的法定代表人刘振东及委托代理人张云，上诉人祥龙公司的法定代表人即原审被告张航元及祥龙公司的委托代理人赵广川、王琦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明：2007年1月30日，岐东公司与临汾市尧都区南街农村信用合作社（以下简称南街信用社）签订《房地产抵债协议书》，约定，岐东公司将其位于临汾市××区的岐东购物商场的商业楼（简称岐东购物商场）全部房产所有权及所分摊的土地使用权抵顶其所欠南街信用社债务8800万元，岐东公司交付的岐东购物商场应当是依据设计图纸内外装修完工，验收达标，工程消防验收合格，水电暖等配套设施安装完毕。2007年8月12日，岐东公司与祥龙公司签订《消防工程施工合同》，约定，岐东公司将岐东购物中心的消火栓系统、喷淋系统、自动报警系统、屋顶水箱、应急照明、水泵房及防火卷帘发包给祥龙公司，合同价款320000元整。2008年1月6日，双方签订了《电气工程施工合同》，约定，岐东公司将岐东购物中心除低压配电柜进线电缆和冷冻机房的配电柜及进线电缆以外的全部工程内容发包给祥龙公司，合同价款2690000元整。2008年6月20日，双方签订了《给排水工程施工合同》约定祥龙公司以包工包料方式承包了岐东购物中心给排水施工工程，合同价款为41万元。2008年12月16日，双方又签订了《岐东购物中心电气工程补充合同》，约定祥龙公司承包岐东公司岐东购物中心商场照明二次设计全部及地下车库水电部分安装，及消防全部工程，合同价款为125万元。以上四份合同均是岐东公司岐东购物商场附属工程，价款共计755万元，统称“施工合同”。施工合同履行期间，2008年6月21日，双方签订了《商品房买卖合同》，约定：祥龙公司购买岐东公司尧都区福利巷北一区4号楼B户一、二层774.74平米，房屋价款5750520元，同日双方又签订《补充协议（一）》，约定祥龙公司购买岐东公司该楼地下一层387.31平米，房屋价款1549480元，以上房款共计730万元。之后双方于2008年11月8日又签订了《补充协议书》，约定岐东购物商场由祥龙公司负责消防设施安装，给排水及电气安装暂定310万元，消防工程暂定400万元，并约定因岐东公司资金困难，暂由祥龙公司垫付施工，岐东公司用北一区4号楼1-2层作抵押，担保面积约750平米。双方暂不开具有关票据，在工程竣工验收合格后双方再做决算，互补差价，双方共同办理抵押房屋的过户手续。岐东公司与南街信用社签订的《房地产抵债协议书》履行后，2012年12月29日，南街信用社委托三佳拍卖公司将该楼进行拍卖，临汾思麦尔新天地商贸有限公司（简称思麦尔公司）通过拍卖购买该楼。后思麦尔公司根据公司的用途对抵债房地产的电气工程进行了改造。2018年1月8日，岐东公司以祥龙公司未履行“施工合同”义务，施工工程未经验收为由向本院提起诉讼。关于岐东公司与祥龙公司之间“施工合同”的履行问题，岐东公司以双方未办理施工工程验收手续为由主张祥龙公司没有完成施工合同约定的义务，对此岐东公司提供了2014年10月临汾思麦尔赛格商贸有限公司与临汾市尧都区尧能电气安装队签订的《临汾思麦尔赛格商贸有限公司10KV配电工程施工合同》、2018年7月2日思麦尔公司出具的证明，举证期间岐东公司向本院提出申请，要求祥龙公司提交其履行施工合同所购置材料的票据、会计凭证、施工人员工资等证据。本院依法通知祥龙公司予以提供，庭审中祥龙公司提供了施工中制作的福利巷岐东电缆明细和福利巷岐东电缆表，并述称：其公司施工中的其他资料，在岐东公司向南街信用社交付抵顶房地产时，公司已应岐东公司要求向岐东公司交付，因祥龙公司公司原法定代表人张文祥于2012年去世，公司多年处于瘫痪状态，现再无其他施工资料。祥龙公司针对其履行合同义务一节，提供了2010年8月31日临汾市公安消防支队出具的证明、2010年9月26日岐东公司出具的加盖临汾市××区办事处太茅社区居委会印章及岐东公司与祥龙公司印章的证明、2012年12月29日山西三佳拍卖有限公司出具的晋佳拍字第2012122903号岐东商业楼全部房产及土地使用权拍卖报告、2018年3月24思麦尔公司出具的证明。证明祥龙公司已实际履行了施工合同约定的义务。诉讼期间，双方均不能提供对施工工程进行验收、交付的直接证据，岐东公司也未提交祥龙公司不履行合同义务以及向祥龙公司提出异议或要求与祥龙公司进行协商等相关证据。祥龙公司也未提交其履行合同的施工资料和财务资料。另查明，北一区4号楼B户1、2层及地下一层直由祥龙公司占用至今。以上事实有岐东公司与祥龙公司提交的证据及当庭陈述在案为证。原审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律拘束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。当事人一方不履行合同义务，成者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，岐东公司与祥龙公司签订的消防工程施工合同、电气工程施工合同、给排水工程施工合同、电气工程补充合同、商品房买卖合同及补充协议书，均系当事人双方真实意思表示，内容不违反法律规定，依法成立生效，双方均应履行共同约定的义务。关于祥龙公司是否履行“施工合同”义务及双方是否进行完工验收的问题，基于双方均不能提交施工资料及竣工验收资料，且施工标的物已由原告岐东公司接收、转让和受让人改造，本案只能通过间接证据和交易习惯进行确认。第一，2007年元月30日，岐东公司与南街信用社签订了《房地产抵债协议书》，协议书约定，岐东公司自愿将岐东购物商场抵债给南街信用社，岐东公司交付的抵债房地产应当是依据设计图纸内外全部装修完工并验收达标的商业楼，除中央空调外，其余电梯、消防、水电暖等配套设施必须安装完毕。南街信用社接收抵债房地产后，又委托三佳拍卖公司将抵债房地产转让给思麦尔公司，思麦尔公司将抵债房地产改造装修后一直使用至今。另一方面，南街信用社也已经免除了与岐东公司抵债房屋价值相当的债务。那么岐东公司与南街信用社签订的《房地产抵债协议书》应当视为已经履行完毕。按照常理，岐东公司交付给南街信用社的抵债房地产应当符合合同约定的标准，即：岐东公司交付的抵债房地产应当符合设计图纸要求，除中央空调外，其余电梯、消防、水电暖等配套设施已经安装完毕。岐东公司与祥龙公司签订施工合同的时间均在岐东公司与南街信用社签订《房地产抵债协议书》时间之后，施工合同约定的施工标的物均为抵债房地产的消防、电气等附属设施，在无其他相反证据的情况下，应当认为施工合同约定的施工工程岐东公司已经接收且该工程就是岐东公司交给南街信用社抵债房地产的消防、电气、给排水等附属设施。第二，2010年8月31日临汾市公安消防支队出具的证明，内容为抵债房地产消防设施经过验收，符合消防规范要求。2018年3月24思麦尔公司出具的证明，内容为抵债房地产消防工程由祥龙公司施工完毕，经临汾市公安消防支队综合验收，符合消防规范。接收的抵债房地产具有消防设施。该两份证据客观真实，与本案相关联，本院予以采纳。祥龙公司关于消防施工工程经过岐东公司与祥龙公司双方完工验收的主张应予支持。第三，2010年9月26日岐东公司给临汾市尧都区前办事处太茅社区居委会出具的证明，虽然是岐东公司对福利巷新城北一区4#楼B户商铺产权的认可，但是该产权的认可与本案祥龙公司完成施工合同紧密相连，间接地证明了祥龙公司施工合同的完成和岐东公司对施工工程的接收和认可。第四，岐东公司与祥龙公司提供的2014年10月临汾思麦尔赛格商贸有限公司与临汾市尧都区尧能电气安装队签订的《临汾思麦尔赛格商贸有限公司10KV配电工程施工合同》，该合同内容与岐东公司、祥龙公司签订的《电气工程施工合同》、《岐东购物中心电气工程补充合同》的内容不同，临汾思麦尔赛格商贸有限公司与临汾市尧都区尧能电气安装队签订的《临汾思麦尔赛格商贸有限公司10KV配电工程施工合同》不能说明《电气工程施工合同》、《岐东购物中心电气工程补充合同》没有履行。2018年7月2日思麦尔公司出具的证明内容与岐东公司和南街信用社签订的《房地产抵债协议书》履行事实存有冲突，思麦尔公司的证明既是单方做出，形成时间又在本案诉讼期间，与《房地产抵债协议书》履行事实相比，具有一定的不确定性，因而证明力较低，本院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，即建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的。以转移建设工程施工之日为竣工日期之规定，应认定祥龙公司已按施工合同约定履行了义务。综上，祥龙公司完成了“施工合同”义务，岐东公司也接收了祥龙公司完成的施工工程，岐东公司应履行合同约定的付款义务。关于《商品房买卖合同》的性质问题。第一，从《商品房买卖合同》的履行看，祥龙公司在未按合同约定先行支付购房款的情况下，岐东公司即交付了房屋，而且岐东公司交房后也一直未向祥龙公司主张过购房款。岐东公司与祥龙公司的行为既不符合《商品房买卖合同》的约定，也不符合房产交易习惯。第二，从合同签订前岐东公司与祥龙公司之间的交易来看，岐东公司与祥龙公司签订的《消防工程施工合同》、《电气工程施工合同》及《岐东购物中心电气工程补充合同》，均约定岐东公司应当按照工程进度支付工程款，但合同履行过程中岐东公司一直未支付。这一事实足说明岐东公司对祥龙公司存有合同债务。第三，从合同签订后岐东公司与祥龙公司相关交易来看，双方签订了《补充协议书》。从《补充协议书》内容看，该《补充协议书》与《商品房买卖合同》、《补充协议（一)》内容中标的物虽然不完全相同，但标的都有北一区4#楼一至二层商铺。该《补充协议书》约定“暂拿北一区4#楼一至二层做抵押”，说明岐东公司与祥龙公司有抵押担保的意思表示。但该协议又约定“岐东公司与祥龙公司暂互不开有关票据，待抵债房地产完工后，双方进行结算再互相找差，补齐差额，双方共同办理抵顶房屋的过户手续”，说明岐东公司与祥龙公司又有代物清偿意思表示。显然，该《补充协议书》是对《商品房买卖合同》、《补充协议（一）》的变更、补充、细化和完善，最后双方约定将抵押抵债的房屋即合同标的××区户一、二层商铺及地下一层产权变更为福利巷北一区B户一、二层商铺产权，是既有抵押合同的性质，又有以物抵债性质的合同。第四，从岐东公司出具的证明材料来看，岐东公司认可祥龙公司在2010年6月份就已经合法取得了福利巷新城北一区4#楼一至二层商铺的产权，说明岐东公司与祥龙公司双方已经履行了《补充协议书》中以物抵债的内容。至于该证明中确定的房产与《补充协议书》中抵顶房产的范围不一问题，本院认为，抵顶的房产的范围应以双方协议约定为准。福利巷新城北一区4#楼商铺地下一层虽未抵顶债务，但系岐东公司因担保自愿交付给祥龙公司，根据双方约定祥龙公司并无占用付费义务。综上，从岐东公司与祥龙公司双方履行合同和整个交易过程看，足以证明该《商品房买卖合同》是“施工合同”付款方式的变更约定，具有以物抵债的性质，且合同已经履行，双权利义务归于消灭，因此，对于岐东公司的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》一百三十六条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十九条之规定，判决：被告临汾祥龙消防设备开发有限公司于本判决生效后三十日内返还福利巷新城北一区4#楼商铺地下一层（建筑面积387.37㎡）给原告临汾市歧东房地产开发有限公司。二、驳回原告临汾市岐东房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由原告临汾市岐东房地产开发有限公司承担240元，由被告临汾祥龙消防设备开发有限公司承担60元。上诉人岐东公司上诉称：一审法院认定事实部分错误，岐东公司与祥龙公司签的消防施工合同、电气工程施工合同、岐东购物中心电气工程补充合同、给排水合同、房屋买卖合同及补充协议书应当解除，祥龙公司应当返还全部房屋及孳息。一、一审法院根据岐东公司与南街信用社签订的《房地产抵债协议书》及临汾市消防支队的证明、思麦尔公司出具的证明推定祥龙公司履行完毕合同约定的施工义务不能成立。一审法院仅按照相应主体按照《抵债协议》接受岐东购物中心，并免除岐东公司公司债务推定祥龙公司履行完毕其施工合同义务，明显不能成立。临汾市尧都区南街信用社与上诉人签订的《房地产抵债协议书》第五条明确约定该商业楼的主体完工、内外装修完工（除中央空调外，其余电梯、消防、水电暖等配套设施必须安装完毕，具体以装修图纸为准)。并且须经相关部门验收合格，取得质检合格证。首先，这一约定是对岐东公司交付该商业楼完工验收合格标准的约定，而非针对岐东公司与祥龙公司双方之间的约定。其次，虽然《抵债协议书》约定了相应的交付标准，但本案中并无相关接受交接记录的证据，无法证实房屋交接时全部工程已全部完工，也无法排除相应工程未完工但双方进行接受的情况。最后，该《房地产抵债协议书》要求所有装修工程由相关部门验收合格，但本案之中并无相关工程验收报告，亦不能证明案涉施工合同已全部履行完毕。岐东公司与祥龙公司在消防工程施工合同第二条对承包范围的约定是：“消火栓系统、喷淋系统、自动报警系统、屋顶水箱、应急照明、水泵房及防火卷帘”。祥龙公司提供的关于消防工程部分完工的证明。（1）临汾市公安消防支队的证明仅能证实其安装的火灾自动报警灭火系统及防排烟系统通过验收，并不是消防施工合同中约定的工程全部完工。(2）临汾市思麦尔新天地商贸有限公司取得该商业楼的时间为2012年，对于2010年8月祥龙公司就施工完毕并通过消防验收这一情节违背时间逻辑，况且2010年8月临汾市公安消防支队出具的证明仅仅证实的是火灾自动报警灭火系统及防排烟系统并不是消防工程施工合同约定的全部工程。思麦尔公司给岐东公司出具的证明中，已明确表示其接受岐东购物中心时，该中心并未安装电气设施设备。且岐东公司提供的思麦尔公司的证明及提供的其进行电气工程的施工合同，与岐东公司与祥龙公司签订的《电气工程施工合同》中的部分内容一致。此外，祥龙公司对于电气工程施工合同、岐东购物中心电气工程补充合同、给排水合同对这三份合同中约定的工程未提供任何证据证实其施工完毕及通过相关部门验收合格，而一审法院以交付即推断祥龙公司完成上述全部施工亦属认定错误。因此，祥龙公司对合同约定的工程并未施工完毕。其拒不履行合同义务，所签订的合同应当依法解除。二、岐东公司与祥龙公司之间签订的商品房买卖合同结合补充协议书，应当认定性质为抵押合同，而非同时具有以物抵债性质的合同。岐东公司与祥龙公司之间订立的上述合同、协议性质上属于为担保祥龙公司工程款的支付而予以签订，且《补充协议书》签订在《商品房买卖合同》之后，亦明确北一区4号楼一至二层房屋用作抵押，且该协议书中明确需要在工程完工竣工验收合格后，双方再做决算互相我差，补齐差额。上述内容足以认定《商品房买卖合同）及《补充协议书》系作为案涉四份施工合同的担保合同而存在，系从合同。即该合同性质应当仅被认定为抵押合同，而非同时具各以物抵侦性质的合此外，根据上述合同及协议约定的北一区4号楼产权变更的条件，系在祥龙公司完工并经竣工验收后才能够办理相应过户手续，祥龙公司显然不具备变更过户手续的条件，即该约定属附条件的约定。前述，上述合同及补充协议系抵押性质的担保，祥龙公司亦认可在补充协议签订后合同尚未履行完毕时即占用了北一区4号楼，亦不符合抵押担保的性质。因此，祥龙公司继续占用上诉人所有房屋亦不符合合同约定及法律规定，祥龙公司应当腾退岐东公司的房屋。祥龙公司亦陈述其将北一区4号楼房屋用于出租，亦产生部分收益，在祥龙公司未完工结算的情况下，继续占用房屋获得收益亦不符合公平原则。一审法院认定该协议具有以物抵债的性质系不能成立。所谓以物抵债及抵顶协议，一般是指双方债权债务关系数额明确确定后，一方无法采取货币支付的方式履行债务，只能以物进行抵债。而本案中双方签订合同及补充协议时，祥龙公司显然未能完成施工，虽然施工合同明确了合同价款，在祥龙公司未能完成施工，且不确定祥龙公司是否能够按约履行并进行结算的情况下，最终确定祥龙公司履行合同义务情况下，更加谈不上协议具有以物抵债的性质。综上，一审法院认定部分事实特误，请求依法改判或发还重事，由祥龙公司承担本案全部诉讼费用。祥龙公司辩称：一、岐东公司要求解除双方签订的消防、电器、给排水四份施工协议于法无据。岐东公司与祥龙公司在签订三份施工协议后，又补签了一份施工合同，该四份合同在双方签字后均已履行完毕，但岐东公司称祥龙公司未能按照合同约定对三份协议进行施工,其理由是祥龙公司未能向法庭提交双方的决算资料，且未能完成《电气工程施工合同》约定的工程内容，故而祥龙公司没有完成合同约定的义务，因此岐东公司要求解除双方签订的施工协议。另外，双方签订的合同来看，岐东公司应当按照施工进度支付工程款，岐东公司同样未能向法庭提交其按照合同预定支付工程款的相关证据。结合双方于2008年11月8日签订的补充协议书及祥龙公司给南街办事处太茅社区出具的证明材料来看，原祥龙公司在签订施工协议之初便约定由祥龙公司全额垫资进行施工，施工完毕后由岐东公司用其房屋以物抵债，该事实有岐东公司提交的施工合同(2008年6月20日签订）及双方签订的补充协议书为凭。另外，根据《中华人民共和国合同法》第93条、第94条的规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。在双方有约定解除条件并出现约定事项时双方协议予以解除，在没有约定解除的情形下应当适用合同法法定解除的规定。依照合同法第94条规定，结合本案，双方签可的三份协议并未违反上述规定中的任何一款，故岐东公司要求解除合同没有法律依据。二、关于祥龙公司是否完工及验收的问题。双方签订消防、电气工程、给排水工程施工合同的原因是，2007年元月30日岐东公司与临汾市尧都区南街农村信用合作社（以下简称南街信用社）签订了《房地产抵债协议书》，根据该协议书第1条、第2条及第5条的约定，岐东公司自愿将岐东购物商场抵债给南街信用社，岐东公司交付的抵债房地产应当是依据设计图纸内外全部装修完工并验收达标的商业楼、除中央空调外，其余电梯、消防、水电暖等配套设施必须安装完毕。可以证明：双方签订《房地产抵债协议书》时，该岐东购物商场内无给排水、电、电气设施等。岐东公司为了能顺利交付该岐东购物商场给南街信用社，才与祥龙公司签订的相关施工合同。祥龙公司施工完毕后，南街信用社已接收了该岐东购物商场商业楼，并于2012年12月10日委托山西三佳拍卖有限公司对岐东购物商场商业楼进行公开拍卖。2012年12月29日，临汾思麦尔新天地商贸有限公司（以下简称思麦尔公司）竞拍得到该商业楼。该商业楼一直由思麦尔公司占有使用。那么，根据常理判断；南街信用社接收岐东购物商场时，该商场内的给排水、电、电气设施等施工工程必然已完工，否则南街信用社不可能按《房地产抵债协议书》约定接收该商场。其次，从祥龙公司张航远向法庭提供的三份福利巷岐东电缆明细表及当庭陈述，可以证明祥龙公司在施工过程中，敷设整个岐东购物商场地下一层至地上六层的照明、动力电缆的事实。第三，结合2010年8月31日临汾市公安消防支队出具的证明及2018年3月24日临汾思麦尔新天地商贸有限公司出具的证明，可以相互印证证明：岐东购物商场的消防工程已由祥龙公司施工完毕，且经过了临汾市公安消防支队综合验收，通过以上分析，足以证明祥龙公司已履行了已方义务。双方在合同中未约定解除条款，本案也不符合法定解除的条件，且合同主体在2007年以及2012年连续发生变更，岐东公司不具有诉讼主体资格，因此，岐东公司无权按照《中华人民共和国合同法》第93条、94条的规定解除合同。即便岐东公司拥有诉讼主体资格主体，但是也已经超过法定除斥期间，解除权消灭。故岐东公司要求解除施工协议既无事实依据也无法律依据。三、关于岐东公司要求解除双方签订的房屋买卖协议的问题。首先，双方在签订施工协议时便约定，祥龙公司垫资施工完毕后，岐东公司用房屋抵顶相应工程款，这一点在双方签订的补充协议书中也有明确说明，这也是双方最真实的意思表示。在该补充协议书中双方明确在结算后岐东公司协助办理房屋过户手续，至今未能办理过户手续的原因是涉案房屋土地手续的问题未解决，不能办理过户手续。但该抵债房屋已经由岐东公司交付给祥龙公司，用以抵顶工程款。该情节有岐东公司向案外人太茅社区出具的证明为凭。该证据能够证明岐东公司已将抵债房屋交付给祥龙公司，且明确该房屋所有权归祥龙公司所有，为了便于岐东公司平账，所以双方签订了商品房买卖合同。根据该商品房买卖合同第7条约定，买受人逾期付款超过30天，出卖人有权解除该买卖协议，该条约定就是原祥龙公司双方关于解除商品房买卖合同的约定，根据合同法规定有约定解除的情况下只能按照双方约定解除合同。而双方在履行商品房买卖合同时，岐东公司将房屋交付给了祥龙公司，祥龙公司以应当收取的工程款抵顶了购房款，双方均已履行了合同义务，约定的解除条件没有出现，故岐东公司无权按照约定解除该商品房买卖协议。其次，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定，根据《合同法》第94条第2款“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，结合双方签订商品房买卖合同第七条的约定，如果祥龙公司未能按期付款，祥龙公司在付款期限到期后30日内提出解除，或者岐东公司应当在付款期限到期后及时催告，在催告后三个月内行使解除权。未经催告的，应当在解除权发生之日起一年内也即2009年7月20日之前行使解除权，否则该解除权消灭。所以，无论是约定解除还是法定解除，岐东公司均无权提起接触合同之诉。综上，岐东公司要求解除施工协议和房屋买卖协议均无事实依据也无法律依据，请求查明事实，驳回岐东房公司的上诉请求，改判支持祥龙公司所有上诉请求。上诉人祥龙公司上诉称：一、一审法院判令祥龙公司应将福利巷新城北一区4#楼商铺地下一层（建筑面积387.37m）返还给岐东公司错误。原审法院认定祥龙公司已完成全部施工工程，且祥龙公司与岐东公司经结算后完成了以物抵债行为，与实际情况完全相符。但抵顶工程款的房产应包含福利巷新城北一区4#楼商铺一、二层及地下一层。理由如下：祥龙公司与岐东公司共签订了四份施工合同，合同总价款为755万元。岐东公司在祥龙公司施工期间未支付过工程进度款，祥龙公司垫资完成了全部施工工程。祥龙公司之所以敢于垫资完成工程，是因为岐东公司同意用房产抵付工程款，祥龙公司的工程款有保障。2008年6月21日，双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议（一）》约定福利巷新城北一区4#楼B户1、2层商铺价款5750520元、福利巷新城北一区4#楼B户地下一层商铺价款1549480元，该楼1、2层带地下一层价款共计7300000元。这是双方对抵顶物价值的确认。从祥龙公司与岐东公司签订的《补充协议书》可以证明，岐东公司用商铺抵顶应付给祥龙公司的工程款，是双方的真实意思表示。《补充协议书》中双方明确：暂互不开有关票据，待岐东购物中心工程完工后，双方进行结算再互相找差，补齐差额，双方共同办理抵顶房屋的过户手续。《补充协议书》中虽然提到“暂拿北一区4#楼一至二层做抵押”，但是并非结算完成后拿北一区4#楼一至二层抵顶全部工程款，因为该《补充协议书》并不是双方最终的结算结果。2010年9月26日，岐东公司向太茅社区居委会出具的证明，才是双方最终结算、确认的结果。双方签订的四份施工合同的工程款是755万元，福利巷新城北一区4#楼B户1、2层商铺及地下一层价款为730万元。如果岐东公司只拿福利巷新城北一区4#楼B户1、2层商铺（价值5750520元）抵顶祥龙公司755万元工程款，祥龙公司显然不会放弃近200万元工程款与岐东公司签订以房抵债性质的协议，更不要说即使加上福利巷新城北一区4#楼B户商铺地下一层，上诉人仍然要损失250000元工程款。因此，原审法院认定“双方约定将抵押抵债的房屋即合同标的物由福利巷北一区B户一、二层商铺及地下一层产权变更为福利巷北一区B户一、二层商铺产权”既不符合常理也无事实依据，是错误的。另外从岐东公司向太茅社区出具的证明材料及从该楼房的实际占有情况看，从2010年9月26日开始，祥龙公司已取得了该楼房的一、二层及地下一层产权，同时占有使用至今，岐东公司直到起诉之前从未提出过异议。因此，祥龙公司认为双方之间的施工合同已经履行完毕，以物抵债行为已经完成，双方的权利义务关系归于消灭。原审法院则令祥龙公司返还岐东公司福利巷新城北一区4#楼商铺地下一层给岐东公司是错误的。二、岐东公司的起诉无事实及法律依据，应驳回其诉讼请求。1.岐东公司无权要求解除双方签订的四份施工合同从双方提供的证据及当庭陈述，可以证明祥龙公司已按四份施工合同的约定，完成了己方的施工义务。根据《中华人民共和国合同法》第94条的规定，合同解除分为法定解除和约定解除。本案中，对于四份合同双方并无约定解除条件，岐东公司诉请解除的四份合同又不符合法定解除的条件，况且该四份合同经过一审审理查明，岐东公司主张解除的合同已经全部履行完毕的，已不存在解除的前提条件，故岐东公司已经无权主张解除合同，其请求应当被驳回。2.岐东公司亦无权解除《商品房买卖合同》及《补充协议（一)》。《商品房买卖合同》第7条约定，买受人逾期付款超过30天，出卖人有权解除该买卖合同。该条约定就是双方关于解除商品房买卖合同的约定，根据合同法规定有约定解除的情况下只能按照双方约定解除合同。而双方在履行商品房买卖合同时，岐东公司将房屋交付给了祥龙公司，祥龙公司以应当收取的工程款抵顶了购房款，双方均已履行了合同义务，约定的解除条件没有出现故岐东公司无权按照约定解除该商品房买卖协议。根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定，根据《合同法》第94条第2款“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使：逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，结合双方签订商品房买卖合同第7条的约定，如果祥龙公司未能按期付款，岐东公司在付款期限届满后30日内提出解除，或者岐东公司应当在付款期限届满后及时催告，在催告后三个月内行使解除权。未经催告的，应当在解除权发生之日起一年内也即2009年7月20日之前行使解除权，否则该解除权消灭。一审庭审中祥龙公司已经提出岐东公司在合同履行完毕9年后才主张解除合同，应当视为岐东公司解除权的权利已经灭失，更何况岐东公司已经与祥龙公司完成了以房抵债行为，故岐东公司主张解除《房屋买卖协议》及《补充协议》的请求因为不符合我国民法总则关于民事案件诉讼时效及除斥期间的规定，依法应当被驳回。岐东公司在合同履行完毕8年后才向人民法院提起诉讼，显然超过了诉讼时效。同时，岐东公司严重违背诚实信用原则，滥用合同解除权，隐瞒案件事实，企图以诉讼的形式，获取非法利益，显然属于恶意诉讼。综上，请求依法支持上诉人祥龙公司的上诉请求，驳回岐东公司的原审诉讼请求。岐东公司辩称：一、一审人民法院判决祥龙公司向岐东公司返还福利巷新城北一区4号楼地下一层结果认定正确，但认定祥龙公司已完成施工合同，岐东公司与祥龙公司完成结算，并以福利巷北一区4号楼B户一、二层商铺产权抵顶祥龙公司工程款不当。首先，岐东公司与祥龙公司双方签订的相应四份施工合同，约定由祥龙公司按照垫资施工方式予以施工，其垫资施工的系因岐东公司以自有房产为其工程款的支付提供担保，而非在签订合同时即以自有房产抵付祥龙公司工程款。事实上，双方不可能在祥龙公司还未开始进行施工的情况下，即将房产进行抵付，以该房产作为担保系因合同暂定价款与该房产价值较为接近，岐东公司应支付祥龙公司多少工程款需要在双方结算后予以确定。而祥龙公司至今未向岐东公司提供过任何结算依据，双方在补充协议上明确约定的也是进行抵押担保，双方要在工程完工进行结算后，才能进行相应的产权变更。并非岐东公司在祥龙公司还未进行或完成施工的情况下即将房产抵顶给祥龙公司，且祥龙公司在其上诉状中也明确认可双方签订的《补充协议》并非双方最终的结算结果。其次，祥龙公司称双方最终的结算是以岐东公司于2010年9月26日向太茅社区出具的证明为最终结算依据，亦明显与本案事实不符。从该证明的内容来看祥龙公司于2010年6月21日购买岐东公司的商铺，而事实上祥龙公司从未与岐东公司在2010年6月21日签订过所谓的房屋买卖合同，双方仅于2008年6月21日签订过所谓的买卖合同，该买卖合同被双方签订的补充协议所替代，双方也从未履行过该买卖合同。且岐东公司也未在该证明中明确说明双方已进行工程款结算以该房产抵顶祥龙公司工程款，双方的工程结算应当按照《建设工程价款结算暂行办法》由祥龙公司向岐东公司提交竣工结算报告，由双方进行结算，而非以该证明推断双方已就工程进行结算、确认。再次，祥龙公司以其占有使用案涉房屋为由，以此证明双方进行结算也不能成立。事实上，在双方签订补充协议后，基于双方的信任岐东公司即同意祥龙公司先行使用该房屋，并非是在双方结算后由祥龙公司占有使用该房屋。岐东公司在本案起诉前也曾多次要求祥龙公司进行结算，但由于祥龙公司前法定代表人因病长期在外治疗，未能及时协商形成一致意见，后续岐东公司也曾多次向祥龙公司主张权利，并非如祥龙公司所称岐东公司从未就此提出过异议。二、祥龙公司未按照合同约定完成相应施工合同，岐东公司有权要求解除合同，并要求祥龙公司腾退岐东公司房屋并支付相应孳息。祥龙公司在本案自始至终，没有提出过其完成全部施工的直接依据，即其施工所产生的施工进度单等证据，岐东公司在本案一审时申请法院责令祥龙公司提供其完成施工的依据，但祥龙公司未能向法庭予以提供。根据民事诉讼举证规则，履行合同一方就其履行合同义务应当承担举证责任，祥龙公司显然未完成其举证义务，其应当承担举证不能的后果。而岐东公司提交的证据，可以反映出祥龙公司事实上有未完成的施工，且在相应施工合同无法继续履行的情况下，岐东公司有权利主张解除案涉施工合同，祥龙公司以岐东公司提出解除《房屋买卖合同》及《补充协议》已超出法定除斥期间，岐东公司丧失合同解除权明显不能成立。如前所述，岐东公司与祥龙公司所签订的所谓《房屋买卖合同》及《补充协议》仅是岐东公司为担保祥龙公司工程款的支付所签订担保合同即该两份合同为从合同，前述《房屋买卖合同》虽名为买卖但亦实为担保，双方之间并非真实的房屋买卖合同关系，故该合同的解除不适用于《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于合同解除权除斥期间的规定。《民法总则》、《合同法》中并未规定因一方违约，守约方行使合同解除权的除斥期间的期限问题，仅是在债权人行使撤销权时规定了相应行使撤销权的除斥期间，以及双方约定了行使解除权期限的情况下，规定了按照双方约定行使解除权的除斥期间。在本案主合同应予以解除的情况下，作为从合同的《房屋买卖合同》及《补充协议》亦应当一并予以解除。综上，请求依法查明事实，驳回祥龙公司的上诉。经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人进行民事活动和民事诉讼活动应当遵循诚实信用原则。本案中双方争议的焦点：一是祥龙公司是否履行了涉案的消防、电气、给排水及电气补充合同；二是涉案合同是否具备解除的条件；三是涉案房屋是以房抵债还是抵押担保；四是祥龙公司是否应当向岐东公司返还涉案房屋及地下一层房屋。从双方当事人的诉辩理由和查明的事实看，由于祥龙公司原法定代表人张文祥已故，致双方均未能提交涉案合同的施工资料和竣工验收资料，但从上诉人岐东公司与南街信用社签订的《房地产抵债协议书》约定的内容看，上诉人岐东公司向南街信用社交付的房屋除中央空调外，其余电梯、消防、水电暖必须安装完毕，南街信用社接收房屋之后又委托三佳拍卖公司将该该房屋对外进行了拍卖，结合2010年8月31日消防支队出具的证明和2018年3月24日思麦尔公司出具的证明以及2010年9月26日上诉人岐东公司给太茅社区居委会出具的证明，均能印证祥龙公司履行了施工合同约定的义务，故上诉人岐东公司解除合同的请求不能成立，由于在履行合同的过程中上诉人岐东公司一直未按工程进度支付工程款，双方又陆续签订了《商品房买卖合同》和《补充协议》，上诉人岐东公司将福利巷北一区4号楼B户一、二层商铺交付祥龙公司抵顶其所欠祥龙公司的工程款，同时约定了双方共同办理抵顶房屋的过户手续等事宜，该《补充协议》中并不包括地下一层的房屋，综上，原审判决依据查明的案件事实，除对上诉人岐东公司地下一层的诉求予以支持外，对上诉人岐东公司的其他诉讼请求不予支持并无不当。双方的上诉理由均不能成立，对双方的上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人岐东公司负担300元，由祥龙公司负担300元。本判决为终审判决。审判长 张 琼审判员 张 涛审判员 申 龙二〇一九年八月二十一日书记员 王亚奇