山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终5003号上诉人（原审原告）：淄博星辰市政公用工程有限公司，住所地淄博市。法定代表人：司书江，董事长。委托诉讼代理人：王文宝，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：高传，山东建仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱芜金鸿管道天然气有限公司，住所地济南市。法定代表人：张金玉，总经理。委托诉讼代理人：杜红波，山东锦哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宗彬，男，该公司工作人员。上诉人淄博星辰市政公用工程有限公司（以下简称星辰公司）因与被上诉人莱芜金鸿管道天然气有限公司（以下简称金鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。星辰公司上诉请求：1.撤销一审判决(对一审判决中不服的部分为201750.62元)，依法改判，支持星辰公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由金鸿公司承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误，导致裁判错误。1、一审法院错误的采信了金鸿公司提交的《建设工程施工合同》（下称合同）系认定事实错误，星辰公司提交的合同才是双方实际履行的合同。与星辰公司提交的合同相比，金鸿公司提交的合同在开工竣工日期、监理工程师处、乙方现场代表处、签署日期处等处空白、在最后一页的签署处“甲方委托代理人”没有任何签字，没有填写“电话”“地址”，而星辰公司提交的合同在上述方面均约定明确。金鸿公司提交的合同约定的“承包范围”为：仓上小区住宅楼，而星辰公司提交的合同约定的“承包范围”为：羊里仓上小区庭院管网，则更为符合工程施工的实际。即便从常理来判断，当事人对于一份切实履行的合同不会遗漏开竣工日期、签署日期等重要事项。在本案第一次庭审时，针对星辰公司提交的合同，金鸿公司并没有提出任何异议。星辰公司提交的合同第3.2条约定的甲方现场代表是：“樊兵兵”。根据星辰公司提交的2012年9月5日的《工程签证单》中在“建设单位”处签字的是樊兵兵，没有在任何文件中体现有刘振兴的签字。星辰公司认为，该事实是证明双方实际履行的合同是星辰公司提交的合同的有力证明，一审判决仅以“两份合同的承包范围不一致”便认定“第二份合同没有实际履行”是无法令星辰公司接受的错误认定。一审判决将金鸿公司提交的合同称为“第二份合同”，便是意图产生金鸿公司提交的合同是签订在后的合同之效果。2、一审判决采用“莱芜本地价格”认定工程造价错误，应按“山东省价”确定本案工程造价。双方合同第六条第5项约定的原话为：“本工程计价所采用的定额及取费均按相应的山东省工程造价有关规定执行”，该约定是双方对工程造价采用的价格做出的特别约定。如果双方约定的原意是适用莱芜本地价格，则就不会对此作出上述特别约定，双方约定的原意即为执行“省价”，如果去掉该约定中的“山东”二字，即如果约定“本工程计价所采用的定额及取费均按相应的省工程造价有关规定执行”，则可以更明显的体现出双方约定“省价”结算的本意，因为工程就在山东省内，因此双方当事人加了“山东”二字。鉴定机构按照莱芜价格进行鉴定不符合双方约定。在一审中，星辰公司提交的金鸿公司总部审核的结算报告，在该结算报告中便是按照“省价”进行的计价。3、《2018第011号鉴定意见书》（下称鉴定意见书）中未将主材作为基础进行计价并计取相关费用是错误的。无论主材由谁供应，双方是否约定主材价格，均应参与计取相关的采保费、管理费、规费、税金等间接费。建筑安装费用即工程造价分为直接费和间接费。直接费包括人工费、材料费、机械费；间接费包括企业管理费、规费和税金。而间接费是以直接费为基数进行计取的，通俗地讲，就是将直接费的总和乘以相应的间接费费率，即可计算出间接费的数额，直接费中必然包含材料费。但本案《鉴定意见书》中仅仅是以人工费和机械费作为基数计取间接费错误，该项费用应予计取。此外，采购保管费也是工程造价的组成部分，而采购保管费也是以材料费作为计价基数的，该费用同样应当计取。因此，应按星辰公司提交的《主材供材表》单价进行计价，《主材供材表》未列明的主材价格按相应施工年度造价信息价执行。一审判决仅以“由于没有甲方供材价格”而未予支持是根本错误的。同时需要说明的是，在庭审后，针对星辰公司提出的异议，鉴定单位莱芜市天平工程造价咨询有限公司已经认识到主材未进入结算是错误的，但人民法院并未给鉴定机构纠正错误的时间。4、一审判决未将星辰公司供应的主材计入工程造价错误。在施工涉案工程过程中，除《主材供材表》之外的主材均为星辰公司供应，因此，对于《主材供材表》之外由星辰公司供应的主材应计入工程造价，一审判决未计入错误。5、一审法院判令诉讼费、鉴定费由星辰公司承担错误，系适用法律错误。一审判决判令星辰公司承担本案诉讼费、鉴定费的依据为双方当事人在合同中以下约定：“结算时双方产生异议，由甲方委托中介机构进行审核，甲方按中介机构审核价款予以支付，乙方对审核结果不满意，可申请司法部门予以裁决，诉讼费及案件产生的相关法律费用由乙方全部承担”。星辰公司认为，一审判决认定该两项费用由星辰公司承担是错误的，理由如下：第一，该约定违反了《人民法院诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”而无效，理由为该约定限制了当事人提起诉讼的权利，诉讼费应由败诉方承担；第二，该案的结算书仅是在诉讼前经过了金鸿公司北京总部造价管理处的审核，而该北京总部属于金鸿公司的上级部门，显然不属于中介机构，因此，该案结算并未经过中介机构审核，即适用该约定的基础并不存在。第三，星辰公司已经按照约定向金鸿公司报送了结算文件，造成涉案工程未结算的主要原因在金鸿公司，导致该案最终通过鉴定方式确定工程造价，鉴定费应由金鸿公司承担。6、一审判决仅以154266.89元为基数判令金鸿公司承担利息错误。双方当事人在合同第六条约定，“工程竣工后28天内，乙方向甲方递交结算报告，进行工程结算”，“工程竣工结算后按规定支付至90%，剩余10%作为保修金，保修期满一次性付清”，第九条约定，“保修期为一年”。根据以上约定，结合《最高人民法院关于审理建设工程司法解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付”，金鸿公司已经按照约定向金鸿公司报送了结算文件，造成本案至今没有结算的原因在金鸿公司，因此，应从工程竣工后28天后开始计算金鸿公司付款未达90%的利息；工程于2012年9月10日竣工验收，保修期截止到2013年9月9日，因此，应自2013年9月9日开始计算质保金，即10%工程款的利息。一审判决仅支持星辰公司主张的金鸿公司付款未达60%的利息错误，应予纠正。7、仓上小区庭院及入户《签证单》005页管道焊口防腐刷漆补口646个应计入工程造价。《签证单》005中仅是将“焊缝渗透探伤”工程量划掉，但用“大括号”的形式把“防腐刷漆补口”的工程量予以注明，完全证明星辰公司施工了该项工作，不存在表达模糊的情形，应当按照定额规定套项计取费用。对此，请求人民法院予以纠正。8、星辰公司于2017年3月15日曾对金鸿公司提起诉讼[案号（2017）鲁1202民初1218号]，但金鸿公司法定代表人玄绪峰要求星辰公司撤诉，其承诺承担星辰公司因此支出的诉讼费、律师费，该费用应由其承担。对于咨询费，是双方针对结算问题共同前往造价部门进行咨询，咨询费亦应由金鸿公司承担。综上所述，一审判决在认定事实、适用法律错误的基础上，作出了错误的判决，为此，星辰公司恳求二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判。金鸿公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。星辰公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、星辰公司上诉称一审法院错误的采信了金泓公司提交的合同，系认定事实错误的上诉理由不能成立。本案中双方当事人签订了两份施工合同，均系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规的强制性规定，因此一审法院对于该份合同予以认定是正确的。2、双方合同第六条第五项约定了定额及取费均按相应的山东省工程造价有关规定执行，并且价格评估人员在一审出庭接受质询时对此进行了解释，价格评估人员的解释符合客观实际，符合工程类取费行业的规定。3、星辰公司提出011号鉴定意见书中未将主材作为基础进行计价并计取相关费用系错误的，该上诉理由不能成立。双方合同中并没有约定主材的价格且未约定主材由星辰公司提供，事实上涉案工程的主材均是由是由金鸿公司提供。在涉案工程中，星辰公司属于包清工施工。星辰公司在一审中没有提供任何证据证实其提供过主材。4、星辰公司主张一审判决未将其供应的主材计入工程造价系有误的上诉理由不能成立。庭审过程中星辰公司没有提供任何证据证实其提供了材料，因此该项上诉请求不能成立。5、关于诉讼费及鉴定费用，一审判决并无不当。双方合同中对于诉讼费、鉴定费的承担已经作出了约定，该约定不违反法律、法规的强制性规定，一审法院根据双方合同的约定据此作出判决无误。6、合同对于工程款的支付有明确的约定，一审法院按照双方的合同约定和鉴定报告予以判决是正确的。7、在鉴定报告出具后及一审中价格评估人员出庭接受质询时，星辰公司均未提及管道焊口防腐漆补口646个的问题，且对此一直未提出异议，8、星辰公司主张（2017）鲁1202民初1218号民事案件的诉讼费、律师费应由金鸿公司承担没有事实和法律依据。星辰公司向一审法院起诉请求：1.判令金鸿公司立即支付原告工程欠款723510元，利息损失239163.9元（暂计算至2018年6月20日），诉讼费、律师费、咨询费损失3705元，共计966377.9元；2.判令金鸿公司立即支付自2018年6月21日至付清欠款之日止按照年息6%计算的利息损失；3.诉讼费用由金鸿公司负担。一审法院认定事实：2012年3月5日，原告星辰公司（乙方）与被告金鸿公司（甲方）签订建设工程施工合同一份，约定由原告施工羊里仓上小区庭院管网工程，承包范围为羊里仓上小区庭院管网。合同工期为开工日期2012年3月10日，竣工日期2012年5月10日。本工程为非招标工程，工程价款暂定肆万叁仟元整（大写），43000元（小写）；待工程竣工验收合格后，按实际完成的工程量（图纸和业主、监理同时签订的工程签证单）为结算依据。工程进度款的拨付依据以经监理、甲方确认后的工程量为准，对乙方超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，不予计量。工程进度在达到50%时，按已完工程量的40%支付进度款；工程进度在达到100%时，按已完工程量的60%支付总进度款；其余待工程竣工结算后按规定支付至90%，剩余10%作为保修金，保修期满一次性付清。工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，进行工程竣工结算。（决算时双方产生异议，由甲方委托中介机构予以审核，甲方按中介机构审核价款予以支付，乙方对审核结果不满意，可申请司法部门予以裁决，诉讼费及案件产生的相关法律费用由乙方全部承担）。有关工程计价约定：（1）本工程计价所采用的定额及取费均按相应的山东省工程造价有关规定执行；（2）安装工程、市政工程：非招标工程，在工程竣工结算时“企业管理费和利润”两项按该工程相应定额参考费率的50%计取。合同还约定了其他内容。同时，被告金鸿公司也提交了一份双方签订的建设工程施工合同，该份合同上约定的工程名称与上一合同一致，承包范围为仓上小区住宅楼，开工日期及竣工日期空白，工程价款按工程实际发生量结算，安装费每户140元（甲方负责提供主材，乙方负责提供管件及辅材）。待工程竣工验收合格后，按实际完成的工程量（图纸和业主、监理同时签字的工程签证单）为结算依据。本工程的质量保修期为一年半，自工程竣工验收合格之日算起。合同的其他内容与上一合同一致。2013年3月10日，原告、被告、监理单位对图纸进行了会审，在工程名称为莱芜羊里镇仓上小区庭院及住宅楼燃气管道工程的图纸会审记录单载明庭院管道走法及室内立管坐标的图纸设计与实际有不符之处，处理情况为图纸与实际不符之处，根据现场实际情况及业主要求进行施工。原告在施工单位处盖章确认，并由工作人员签字，被告在建设单位处盖章确认。合同签订后，原告对涉案工程进行了施工。2012年9月10日，双方对莱芜羊里镇仓上小区庭院及住宅楼燃气管道工程进行了竣工验收，工程质量为合格，双方及监理单位在竣工验收证书上盖章确认。在审理过程中，原告申请对涉案工程造价进行司法审计，莱芜市天平工程造价咨询有限公司于2018年12月29日作出天平价鉴【2018】第011号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为莱芜羊里镇仓上小区庭院及住宅楼燃气管道工程的工程造价为783437.33元，但双方对入户安装造价，是按照定额计算，还是按照140元每户计算有异议，本鉴定造价中的市政管沟土方造价176834.32元，是按照定额计算的，入户安装按照140元每户计算，造价为67175.14元。甲方供材采保费及税金，由于没有甲方供材价格，无法计算。该审计报告作出后，本院依照原告的申请要求鉴定人员出庭，当庭鉴定人员对原被告的异议进行了回复。另查明，涉案工程被告已支付工程款250000元。一审法院认为，原、被告双方签订的两份施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，一审法院对该两份合同的真实性及有效性予以确认，原告与被告均应按照合同约定行使权利、履行义务。原告主张第二份施工合同并未实际履行，履行的是第一份合同，但经一审法院认定，两份施工合同的承包范围不一致，第二份合同约定的住宅楼管线施工也是由原告完成的，因此原告主张第二份合同没有实际履行，证据不足，一审法院不予采信。原告对鉴定意见书有异议并提出了书面意见，但鉴定机构作出了书面回复并出庭接受了当事人的询问，一审法院认为鉴定机构作出的鉴定报告并无不当之处，一审法院对该鉴定报告的证明效力予以认可。涉案工程造价经莱芜市天平工程造价咨询有限公司审计，最后得出的结论按照不同标准计算有两个审计值，即如果入户安装造价按照定额相关规定计算，总造价为176834.32元，如果按照合同约定的140元每户计算，造价为67175.14元。因一审法院对第二份合同的效力进行了确认，且原告也无证据证实该合同未实际履行，因此一审法院按照合同约定的140元每户来认定涉案工程的工程造价。综上，一审法院将涉案工程的造价计算为673778.15元，扣除被告已支付的250000元，被告尚欠原告工程款423778.15元。原告在法庭辩论终结后向一审法院提交的供材表，一审法院经审查认为该供材表庭审时已提交，不属于新证据，一审法院不再组织被告对该组证据进行质证，同时对该组证据的证明效力不予采信。原告要求被告承担（2017）鲁1202民初1219号案件中的诉讼费、律师费、咨询费的诉讼请求，与本案无关，一审法院不予审查。原告要求的本案产生的鉴定费20000元的诉讼请求，根据合同约定，原告对被告委托中介机构进行审计的结果不满意，申请司法部门裁决的，诉讼费及相关的法律费用由原告自行承担，因本案中被告曾经委托北京总部造价管理处进行过审计，原告对审计结果不予认可才提起的诉讼，因此依照该约定，原告应自行承担该项费用。根据合同约定，工程进度达到100%时，按已完工程量的60%支付总进度款，其余待工程竣工结算后按规定支付。提起诉讼之前，原被告对涉案工程的工程结算值并未达成一致意见，工程造价是在天平价鉴【2018】第011号审计报告出具后才最终确定，在这之前被告的付款未达到60%，同时原被告双方未对利息计算方式进行约定，因此原告要求的利息，应按照应付未付金额154266.89元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自竣工之日即2012年9月10日起计算至一审法院确定的履行期限届满之日止。综上所述，原告的诉讼请求，一审法院部分予以支持。判决：一、被告莱芜金鸿管道天然气有限公司在判决生效之日起十日内支付原告淄博星辰市政公用工程有限公司工程款423778.15元及利息（以154266.89元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自竣工之日即2012年9月10日起计算至本院确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告淄博星辰市政公用工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6732元，由原告淄博星辰市政公用工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、双方实际履行的为哪份合同；二、涉案工程的工程造价应如何确认；三、一审法院对于涉案工程利息计算是否正确；四、星辰公司主张的另案诉讼费、律师费等应否予以支持。关于焦点一，双方实际履行的合同问题。星辰公司与金鸿公司就涉案工程签订了两份建设工程施工合同，分别为星辰公司提供（以下简称星辰公司提供合同）和金鸿公司提供（以下简称金鸿公司提供合同）。星辰公司提供合同中约定的施工范围为羊里仓上小区庭院管网工程，而金鸿公司提供合同中约定的施工范围还包括羊里仓上小区住宅楼管线的施工。星辰公司主张双方实际履行的为其提交的合同，但从其实际施工的工程内容看，星辰公司不仅施工了羊里仓上小区庭院管网工程，还对羊里仓上小区住宅楼管线进行了施工，故一审法院以此认定金鸿公司提供合同系双方实际履行的合同并无不当。关于焦点二，涉案工程的工程造价问题。金鸿公司提交合同第六项合同价款、进度款及竣工结算第1条约定工程价款按工程实际发生量结算，安装费每户140元（甲方负责提供主材，乙方负责提供管件及辅材）。待工程竣工验收合格后，按实际完成的工程量（图纸和业主、监理同时签字的工程签证单）为结算依据。经过焦点一的分析可知，金鸿公司提供合同系双方实际履行的合同，故入户门安装应当按照该合同条款的约定进行结算。关于星辰公司主张防腐补口部分的工程款。在编号为005、工程名称为莱芜羊里镇仓上小区庭院管线中压燃气管道安装工程的工程签证单中，“防腐刷漆补口”的工程量已被明确划掉，故一审法院未将该部分工程量计入星辰公司施工的工程造价并无不当。关于星辰公司主张供材及取费问题。根据金鸿公司提交合同第六项约定，涉案工程的主材系由金鸿公司负责提供，星辰公司主张涉案工程主材由其提供应当承担举证责任，但星辰公司并未提供有效证据予以证实，一审法院对此未予采信并无不当。综上，根据莱芜市天平工程造价咨询有限公司出具的天平价鉴【2018】第011号工程造价鉴定意见书（以下简称011号意见书），涉案工程总造价为673778.15元（783437.33-176834.32+67175.14），一审法院对涉案工程造价的认定并无不当，应予维持。双方对于金鸿公司已付款为250000元均无异议，故金鸿公司现尚欠星辰公司工程款423778.15元。关于焦点三，欠付工程款的利息问题。金鸿公司提供合同第六项第2条约定……工程进度在达到50%时，按已完工程量的40%支付进度款；工程进度在达到100%时，按已完工程量的60%支付总进度款；其余待工程竣工结算后按规定支付。双方在本案鉴定前对于对涉案工程的工程结算值并未达成一致意见，工程造价是011号意见书后才最终确定，故一审法院对于星辰公司主张的欠付工程款利息，按照上述合同约定，以应付未付金额154266.89元[（673778.1*60%）-250000]为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自竣工之日即2012年9月10日起计算。剩余部分欠付工程款即269511.26元（423778.15-154266.89），金鸿公司应自起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息。关于焦点四，星辰公司主张的（2017）鲁1202民初1219号案件中的诉讼费、律师费等费用，与本案无关，本案不予涉及。综上所述，星辰公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初2069号民事判决；二、被上诉人莱芜金鸿管道天然气有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人淄博星辰市政公用工程有限公司欠付工程款利息（以269511.26元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年4月17日起计算至实际履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4326元，由上诉人淄博星辰市政公用工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 刘晓菲审判员 焦玉兴二〇一九年八月二十六日书记员 赵雪晗