云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5946号上诉人（原审被告）：北京挚朋广告有限责任公司，住所地北京市西城区真武庙二条四号。法定代表人：王永新，总经理。委托诉讼代理人：张国洪，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明银创广告有限公司，住所地昆明经济技术开发区经开路10号201室。法定代表人：赵彤，总经理。委托诉讼代理人：田辉，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：罗心悦，女，1972年11月12日生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：李植毅，云南入世律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：北京挚朋广告有限责任公司昆明分公司，经营场所云南省昆明市五华区人民西路182号8幢二楼201室。负责人：赵波。委托诉讼代理人：张国洪，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。上诉人北京挚朋广告有限责任公司（以下简称“挚朋公司”）因与被上诉人昆明银创广告有限公司（以下简称“银创公司”）、罗心悦，原审被告北京挚朋广告有限责任公司昆明分公司（以下简称“挚朋公司昆明分公司”）广告合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。银创公司向一审法院起诉请求：一、判令挚朋昆明分公司、挚朋公司支付广告合同价款134,000元；二、判令挚朋昆明分公司、挚朋公司支付逾期付款滞纳金直至清偿之日（按年利率24%从2017年6月30日起计算）；三、判令罗心悦对上述款项承担垫付责任；四、本案诉讼费、保全费、保险公司保险费、律师费等费用由挚朋昆明分公司、挚朋公司、罗心悦承担。一审法院确认以下事实：挚朋昆明分公司于2013年1月5日登记设立，2018年6月14日前，罗心悦为该分公司登记负责人。2016年4月1日，挚朋昆明分公司与银创公司签订《广告发布合同》，约定由银创公司为挚朋昆明分公司在昆明地区的35辆公交车车身两侧发布“青鱼湾水上乐园”项目广告，发布期为6个月（自2016年4月1日至2016年9月30日），发布费（媒体费）合计336,000元、制作费合计21,000元，并明确相应费用包含“广告媒体租金、广告审批及因此发生的一切费用；画面设计制作费，保养及维修费用；车身及画面的清洁及维护费用；制作完成后的上画报告和上画照片以及季度监测报告之费用；合约期满后公交车身回复原状之还原费用”。并约定付款方式为“付款按月付，每月提前3个工作日支付”；约定违约责任为“1、按合同约定如甲方（即挚朋昆明分公司）逾期付款，乙方（即银创公司）有权终止合同并每天追收合同总金额3‰的滞纳金；2、若甲方提前终止合同造成乙方的经济损失，甲方需按每月每台200元补足乙方广告发布费用（含媒体租金、广告审批、画面设计制作等费用）；3、如乙方提前终止合同，甲方有权向乙方索取合同总金额3‰的违约金；4、如非不可抗拒之原因，致使部分车辆在一定天数内无法运行，乙方在发布期满后按该部分车辆实际空缺天数抵算或延长发布期；如遇公交公司调线情况，调线10%以内的视为正常，如超10%则乙方相应延长发布期。”此外约定“甲方双方任何一方违反本合同约定，均应依法承担相应的法律责任，赔偿守约方因此受到的损失及律师费用。”2016年12月1日，挚朋昆明分公司向银创公司出具《还款承诺书》，内容为“兹有我公司与昆明银创广告有限公司（以下简称：银创广告）于2016年4月1日—9月30日期间达成公交车身广告合作35辆180天总金额336000元，另制作费21000元，期间已支付133000元。因车身广告客户青鱼湾拖延严重，导致我公司未能按合同约定及时付款，共欠款224000元。经与银创广告友好协商，我公司承诺按如下方式结清欠款：1、2017年3月31日前还欠款30000元（大写：人民币叁万元整）；2、2017年4月30日前还款30000万（大写：人民币叁万元整）；3、2017年5月31日前还款30000万（大写：人民币叁万元整）；4、2017年6月30日前还款30000万（大写：人民币叁万元整）；5、2017年7月31日前还款30000万（大写：人民币叁万元整）；6、2017年8月31日前还款30000万（大写：人民币叁万元整）；7、2017年9月30日前还款30000万（大写：人民币叁万元整）；8、2017年10月31日前付清尾款14000元（大写：人民币壹万肆仟元整）。”2017年12月19日，挚朋昆明分公司向银创公司出具《回复函》，内容为“昆明银创广告有限公司：贵司委托送达的律师函已经收到，函件所述内容事实清楚，我司均予认可，现对134000合同尾款做如下陈述，请贵司给予理解和支持：1、为助力贵司拓展业务，我司积极发挥同行中介功能最终促成‘清鱼湾水上乐园’项目合作；2、‘清鱼湾水上乐园’项目严重拖欠我公司广告款项，间接造成我司不能如期履约；3、我司就‘清鱼湾水上乐园’项目现已启动法律强制执行程序，律师预计执行期为半年，如到期（2018年6月30日前）法律程序仍未执行完毕，我司总经理罗心悦愿意个人垫付结清款项。基于双方的合作历史及友好关系，诚恳希望贵司给予理解，再次对于本次合作给贵方造成的影响深表歉意！”罗心悦在该函件上以挚朋昆明分公司负责人名义落款。2018年12月17日银创公司向一审法院申请对挚朋公司、挚朋昆明分公司、罗心悦进行诉前财产保全，并向安诚财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任保险作为担保。一审法院受理后于2018年12月19日作出（2018）云0111财保436号民事裁定，裁定“查封登记在被申请人罗心悦名下的云Ａ×××××小型汽车，查封期限为二年。”其后银创公司提起本案诉讼主张前述诉请。因保全申请事项，银创公司预交申请费1417元、支出诉讼财产保全责任保险费3,000元。另，银创公司委托云南汇同律师事务所代理本案诉讼，并支出律师代理费10,000元。一审法院认为，银创公司与挚朋昆明分公司签订《广告发布合同》约定由银创公司于约定期限内在公交车车身两侧发布被告挚朋昆明分公司指定的“清鱼湾水上乐园”项目广告，相应约定为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对于合同的履行，挚朋昆明分公司所出具《还款承诺书》及《回复函》具有债务确认性质，据之可认定银创公司已履行合同项下广告发布义务。而挚朋昆明分公司作为委托发布广告一方，应当依约履行广告发布费用支付义务。根据《回复函》，可认定挚朋昆明分公司确认截至2017年12月19日尚欠银创公司广告发布费用134,000元，相应款项根据《广告发布合同》所约定付款方式，为已届履行期限的费用，挚朋昆明分公司在履行期限届满后多次做限期履行承诺但均未实际清偿。对相应挚朋昆明分公司未履行的涉案合同项下款项以及原告要求挚朋公司、挚朋昆明分公司、罗心悦支付该款项并承担违约责任的诉请，一审法院结合双方具体诉辩意见评判如下：（1）关于付款责任主体问题。挚朋昆明分公司、挚朋公司以涉案业务为罗心悦任被告挚朋昆明分公司负责人期间所进行，被告挚朋公司已于2018年6月14日对罗心悦免职，其对涉案交易不知悉为由抗辩不应承担责任。对此，挚朋昆明分公司系被告挚朋公司设立并领取营业执照的分公司，罗心悦在2018年6月14日前的分公司负责人身份已经工商登记公示，依法罗心悦有权以挚朋昆明分公司名义对外行为。挚朋公司、挚朋昆明分公司从挚朋昆明分公司负责人已更换角度表示对负责人更换前挚朋昆明分公司经营情形不知悉，并以此为由抗辩否定挚朋昆明分公司存续期间对外经营行为的法律后果于法不符，一审法院不予采纳。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，挚朋昆明分公司具有诉讼主体资格，但不具有法人资格，挚朋昆明分公司与银创公司所签订《广告发布合同》项下合同对价支付义务，最终应由挚朋公司承担。（2）关于逾期付款违约责任。银创公司诉请要求付款义务人就未付款项134,000元按年利率24%计付自2017年6月30日起至实际清偿之日止滞纳金，并明确请求依据为《广告发布合同》中有关违约责任的约定，同时表示合同约定的滞纳金计付标准过高，自愿降低诉请计付标准。挚朋昆明分公司、挚朋公司主张涉案《还款承诺书》、《回复函》未对逾期付款责任进行明确，应视为已对《广告发布合同》的逾期付款滞纳金约定进行了变更，抗辩不应以合同约定作为确定逾期付款责任的依据，并主张应以《回复函》所明确时间即2018年6月30日作为付款期限。对此，涉案《广告发布合同》约定的付款方式为按月提前3个工作日支付，根据相应约定，合同项下广告发布费用在发布期满时均已届履行期。被告挚朋昆明分公司其后所出具《还款承诺书》及《回复函》就履行期限的表意从性质上来说为单方意思表示，不构成当事人双方合意变更期限。且相应承诺书及函件未明确违约责任亦不构成对合同约定的变更，更不能表明此前约定失效。故挚朋昆明分公司、挚朋公司相应抗辩于法无据，一审法院不予采纳。进而言之，挚朋昆明分公司、挚朋公司未按照涉案合同约定期限履行合同对价支付义务构成违约，应承担相应迟延履行违约责任。涉案《广告发布合同》所约定“如甲方（即被告挚朋昆明分公司）逾期付款，乙方（即原告）有权终止合同并每天追收合同总金额3‰的滞纳金”系对付款义务方迟延违约金计付方法的约定，相应约定为双方真实意思表示且不违反法律规定，但所约定计付标准确实高于可能造成的实际损失。银创公司主动降低滞纳金计付标准，诉请要求付款义务人就本案争议未付款项按年利率24%计付自2017年6月30日起逾期付款滞纳金，未超出根据涉案合同实际履行情形依法可确定的逾期期限且主张标准在合理限度之内，一审法院予以支持。同时根据前述付款责任主体的判定，相应违约责任应由被告挚朋公司承担。（3）关于实现债权费用负担问题。原告诉请要求相对方承担其支出的实现债权费用，并明确相应费用包括案件受理费、保全申请费、律师代理费及投保责任保险的保险费。被告挚朋昆明分公司、挚朋公司以原告主张费用在起诉时未明确具体金额，未预交律师代理费、保险费对应的案件受理费为由抗辩不应审查。对此，如何确定案件受理费为法院职权范围内事项，不属当事人可相互对抗诉讼事由。原告据实在庭审中明确其诉讼开支主张并请求相对方承担不违反法律规定，依法属本案应当审查并确定费用承担的事项，挚朋昆明分公司、挚朋公司所为抗辩无据，一审法院不予采纳。就银创公司所主张费用，其中案件受理费、保全申请费属法院预收诉讼费，一审法院依法另行明确；其中诉讼财产保全责任保险费非必要诉讼开支，银创公司诉请相对方承担无据，一审法院不予支持；其中律师代理费10,000元，涉案《广告发布合同》有违约方应承担守约方律师费用的约定，且相应费用支出客观且合理，银创公司诉请要求相对方承担于法有据，对其相应请求，一审法院支持由挚朋公司承担相应费用。（4）关于银创公司要求被告罗心悦承担涉案债务的请求。银创公司起诉要求罗心悦对本案争议合同项下挚朋昆明分公司未付款项及违约责任承担垫付责任。基于垫付责任非法定合同责任类型，经一审法院释明，银创公司在明确其诉请依据为《回复函》中“如到期（2018年6月30日前）法律程序仍未执行完毕，我司总经理罗心悦愿意个人垫付结清款项”的同时主张相应意思表示构成被告罗心悦加入债务。被告罗心悦抗辩其在《回复函》中所做上述意思表示的性质为一般保证，其享有先诉抗辩权，在被告挚朋昆明分公司、挚朋公司经强制执行仍不能履行债务前，其有权拒绝承担保证责任。对此，垫付或垫付责任属侵权责任法范畴的责任类型，合同法上并无相应责任类型。本案罗心悦以挚朋昆明分公司负责人身份经手出具《回复函》时作出上述意思表示，相应意思表示对其具有拘束力。就该意思表示而言，垫付的表述本身具有代挚朋昆明分公司先行承担付款责任之含义，在责任承担方式上与保证和并存性债务承担（也即所谓债务加入）具有相似性。作为非法定责任类型表述，对该意思表示的性质应在二者之间根据表意细节做定性以明确具体责任类型。结合涉案《回复函》全文而言，系挚朋昆明分公司做债务确认，并就清偿问题提出偿债款项来源线索及请求对方予以谅解的表示，其中可以抽取出的罗心悦个人表意为“愿意个人垫付结清款项”，该表意实为提出给予银创公司实现债权另一保障的承诺，并无混同责任主体的表示（也即无条件加入到债的关系中），故一审法院认定罗心悦的相应意思表示构成承保意思表示，且保证范围为《回复函》所明确的被告挚朋昆明分公司“134000元合同尾款”，对银创公司认为罗心悦相应表意构成债务加入的主张，一审法院不予采纳。就相应承保意思表示而言，联系前段“我司就‘清鱼湾水上乐园’项目现已启动法律强制执行程序，律师预计执行期为半年，如到期（2018年6月30日前）法律程序仍未执行完毕”之表述，应解释为在挚朋昆明分公司提供的偿债来源在预定期限届满仍未得到落实时即由罗心悦代为履行，依法构成连带责任保证。罗心悦主张相应承保意思表示为一般保证，属混淆期限以及债务人不能履行和偿债来源无法实现之间的区别，于法不符，一审法院不予采纳。此外，相应承保意思中未明确保证期间，依法应确定保证期间为自2018年7月1日起六个月内。银创公司于2018年12月17日申请保全罗心悦名下财产，构成主张保证责任且在保证期间内。基上，对于银创公司要求罗心悦承担涉案《广告发布合同》项下责任的请求，一审法院支持并确定为由罗心悦就前述被告挚朋公司所负广告发布费用134,000元的付款义务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第一款之规定，判决如下：一、由挚朋公司于判决生效之日起十日内支付银创公司广告发布费用134,000元；二、罗心悦对上述款项的支付承担连带责任；三、由挚朋公司按年利率24%计付银创公司上述广告发布费用自2017年6月30日起至款项实际清偿之日止的滞纳金；四、由挚朋广告公司于本判决生效之日起十日内支付银创公司律师代理费10,000元；五、银创广告公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费3,888元、诉前保全申请费1,417元，由挚朋公司。一审判决宣判后，挚朋公司不服，向本院提起上诉其请求是：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任，由被上诉人罗心悦承担偿付责任。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律有误。1.上诉人与银创公司、罗心悦之间签订的《广告发布合同》是否真实不清楚。罗心悦向公司提交的财务报表并没有该笔债务，应为罗心悦虚构的债务。一审中罗心悦在第一次开庭时辩称没有收到银创公司主张的函件，第二次又提交《书面情况说明》承认其印章为公司合同专用章其签字为本人签字，因此不排除银创公司和罗心悦虚构债务的可能。2.一审提交的证据上载明我司就“清鱼湾水上乐园项目”现已启动法律强制执行程序，律师预计执行期为半年如期（2018年6月30日前）法律程序仍未执行完毕，我司总经理罗心悦愿意个人垫付结清款项。根据上述描述应当视为附期限履行，附期限的应当期限届满才能履行，而一审法院对此视而不见判决上诉人承担责任是适用法律错误。被上诉人银创公司、罗心悦辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二审中，各方当事人均没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。本案争议焦点是：上诉人挚朋公司是否应向银创公司承担支付广告费的责任？本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。本案中，挚朋公司昆明分公司系挚朋公司依法设立并经登记机关登记，领取营业执照的分公司，其民事责任由挚朋公司承担。挚朋公司昆明分公司与银创公司签订的《广告发布合同》上有挚朋公司昆明分公司的合同专用章，合同履行后价款的结算及支付经其负责人罗心悦签字认可并加盖了分公司印章并出具《还款承诺书》、《回复函》。且对已经支付部分的合同价款有以挚朋公司昆明分公司、银创公司分别为出票人、收款人的银行进账单，并由银创公司向挚朋公司昆明分公司开具增值税专用发票，故挚朋公司应向银创公司承担支付广告费的责任。现挚朋公司主张挚朋公司昆明分公司与银创公司之间签订的《广告发布合同》系虚假的，亦未提交相应证据，故一审法院对该事实的认定及处理并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3888元，由北京挚朋广告有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 龚 庆审判员 姚 丹审判员 古维贤二〇一九年八月二十七日书记员 王雨薇