湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终299号上诉人（一审原告）：湖南省湘建工程有限公司，住所地长沙市雨花区湘府东路二段108号水岸天际新寓1栋2601-2626房。法定代表人：黄焕，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖胜兴，男，1962年11月2日出生，汉族，住湖南省长沙县，系该公司员工。委托诉讼代理人：范国军，湖南星沙律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湘西自治州康盛房地产开发有限公司，住所地吉首市西环路33号。法定代表人：张武胜，该公司经理。上诉人湖南省湘建工程有限公司（以下简称湘建公司）因与被上诉人湘西自治州康盛房地产开发有限公司（以下简称康盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2018）湘31民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘建公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判康盛公司立即支付湘建公司工程款6417880元；判令康盛公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、涉案调解协议的效力已经一审法院以（2014）州法执字第32号执行裁定书确认，一审法院在本案中认定不能作为工程欠款错误。（2014）州法执字第32号执行裁定书已经确认双方当事人达成的调解协议系双方真实意思表示，符合法律规定。不予执行仲裁裁决的原因不是调解协议不合法，而是仲裁裁决明显与调解协议的内容相悖，仲裁裁决违反了《中华人民共和国仲裁法》第五十一条第二款“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力”的规定，属于不依法裁决。二、一审法院以涉案工程尚未竣工验收、湘建公司也未对涉案工程进行鉴定为由，认定湘建公司目前要求康盛公司支付工程款的请求没有证据证明，属认定事实错误。湘建公司完成的“瑞苑商品住宅楼”隐蔽工程、主体工程已经验收，符合设计要求，质量是合格的。虽然有部分扫尾工程不是由湘建公司完成，没有办理竣工验收，但康盛公司已于2012年将房屋交付给购房的业主入住至今已有6年之久，证明工程质量是合格的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和第十条的规定，康盛公司应当支付欠付工程款。康盛公司未提交答辩意见。湘建公司向一审法院起诉请求：1.解除湘建公司与康盛公司之间签订的《湖南省建设工程施工合同》；2.判令康盛公司向湘建公司立即支付工程款6417880元；3.判令康盛公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：2009年3月18日，湘建公司与康盛公司签订《湖南省建设工程施工合同》，合同约定：康盛公司将瑞苑商品住宅楼的建设施工承包给湘建公司，工程总价款为18297880元，开工日期为2009年3月12日，竣工日期为2010年5月12日。付款方式：预付总造价的30%，计548万元；主体工程完成支付工程总造价的35%，计640万元；竣工验收支付工程总造价20%，计366万元；结算完成十日内付清余款。2009年5月6日，湘西土家族苗族自治州建设局对该合同进行备案登记。随后，湘建公司开始进场施工，但康盛公司没有按照合同约定及时向湘建公司拨付预付款548万元及相应的工程进度款。根据合同约定，康盛公司应在2009年12月1日前向湘建公司支付1188万元，但实际只支付了625万元。湘建公司遂于2010年2月5日向康盛公司发出停工通知，并于2月11日停工。后经双方多次协商，康盛公司陆续向湘建公司付款。截至2011年1月31日，康盛公司向湘建公司支付了1123万元。2011年3月15日，康盛公司向湘建公司出具《工程函》，载明：康盛公司分三期给湘建公司拨付资金180万元（1、开工前拨付100万元；2、开工后20天内付50万元；3、在第二次付款20天后付清30万元）；截至2011年7月14日，康盛公司向湘建公司陆续支付了150万元后，湘建公司再次停止施工。因合同履行发生纠纷，湘建公司向长沙市仲裁委员会申请仲裁。在长沙仲裁委员会的协调下，湘建公司与康盛公司于2012年3月23日达成调解协议：双方确认工程价款为2007.96万元，康盛公司已支付1273万元，尚欠734万元，在工程验收完毕后一年内康盛公司支付完毕；康盛公司付给湘建公司38万元后，湘建公司完成调解协议约定的工程中未完成工程。调解协议签订后，康盛公司未向湘建公司支付38万元，瑞苑商品住宅楼项目至今也未完成工程验收。另在庭审过程中，湘建公司明确表示其公司起诉的6417880元中不包含该38万元。庭审中，湘建公司陈述该仲裁已经被撤销，故才向法院起诉。一审法院认为，本案争议焦点为：一、湘建公司与康盛公司签订的《湖南省建设工程施工合同》是否应解除；二、康盛公司目前应向湘建公司支付多少工程款。关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的……”，本案中，康盛公司作为瑞苑商品住宅楼项目发包人，其在履行合同过程中多次未按照约定向湘建公司支付工程款，使得工程多次停工。之后双方在长沙仲裁委员会的协调下再次签订了《调解协议》，但康盛公司至今仍未按照协议约定向湘建公司支付工程款，致使湘建公司无法施工，在此情况下，湘建公司要求解除与康盛公司签订的《湖南省建设工程施工合同》于法有据，应予支持。关于焦点二，湘建公司在庭审中陈述长沙市仲裁委员会的仲裁已经被撤销，故在该委员会组织下达成的《调解协议》不能作为工程欠款的依据。并且涉案工程尚未竣工验收，湘建公司也未对涉案工程进行鉴定。故湘建公司目前要求康盛公司支付工程款6417880元的请求没有证据证明，应不予支持。一审法院判决：一、解除湘建公司与康盛公司于2009年3月签订的《湖南省建设工程施工合同》；二、驳回湘建公司的其他诉讼请求。案件受理费56725.16元，由湘建公司负担56625.16元，康盛公司负担100元。本院查明：在长沙仲裁委协调下，双方当事人于2012年3月23日达成调解协议后，长沙仲裁委于2013年9月22日作出（2011）长仲裁字第143号裁决：一、康盛公司自裁决送达之日起十日内支付湘建公司工程余款734.96万元；二、湘建公司的其他仲裁请求不予支持。2014年6月16日，湘建公司向一审法院申请执行仲裁裁决，一审法院于2014年7月16日作出（2014）州法执字第32号执行裁定，认定双方当事人在仲裁过程中达成的调解协议系双方真实意思表示，符合法律规定，但长沙仲裁委的仲裁裁决违背了该调解协议的内容，裁定不予执行该仲裁裁决。另查明，根据湘建公司一审提交的证据，涉案工程绝大部分已经出售并由业主入住。根据湘建公司陈述，上述调解协议中双方当事人确认的工程余款是734.96万元，其中水电工程系康盛公司委托第三方施工，该部分费用93.172万元应从734.96万元中扣除，故湘建公司起诉时只主张工程欠款6417880元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，本案的争议焦点是本案是否应当按照涉案调解协议的约定判令康盛公司向湘建公司支付欠付工程款6417880元。首先，湘建公司和康盛公司在仲裁过程中达成的书面调解协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，协议合法有效。长沙仲裁委员会[2011]长仲字第143号裁决已被一审法院确认不予执行，根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第二十二条第二款“人民法院裁定不予执行仲裁裁决的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉”的规定，该仲裁裁决不影响本案的审理，也不影响双方当事人签订的调解协议的效力，该调解协议应当作为双方当事人结算的依据。第二，虽然涉案调解协议中第1条约定工程欠款在工程验收完毕后一年内支付，但协议第3条也同时约定康盛公司应首先支付湘建公司38万元用以完成未完工程，同时康盛公司完成项目内所分包的其他项目，此后再由湘建公司负责组织验收，而实际履行过程中康盛公司未支付该38万元，故导致工程未实际完成竣工验收的责任在于康盛公司，同时，涉案工程未经竣工验收就投入使用，属于发包方擅自使用的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，涉案工程应当视为已经竣工，康盛公司应当根据调解协议确认的工程欠款向湘建公司付款。因此，本案湘建公司要求康盛公司支付余欠工程款6417880元的诉讼请求应予支持。综上，湘建公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第二十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2018）湘31民初14号民事判决第一项；二、撤销湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2018）湘31民初14号民事判决第二项；三、由被上诉人湘西自治州康盛房地产开发有限公司于本判决书送达之日起30日内向湖南省湘建工程有限公司支付工程款6417880元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56725.16元，二审案件受理费56725.16元，均由湘西自治州康盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  唐雨松审判员  刘 杨二〇一九年八月十九日书记员  刘思伊