重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4078号上诉人（原审被告）：龙泽励，女，1986年10月10日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审原告）：金碧物业有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区科园一路2号大西洋国际大厦3101号，统一社会信用代码9150010766641754X4。负责人：陈相。委托诉讼代理人：李雪梅，该公司员工。上诉人金碧物业有限公司重庆分公司因与被上诉人龙泽励劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初11152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金碧物业有限公司重庆分公司上诉请求：一、判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金28000元；二、判决被上诉人支付上诉人2018年1月到2月的养老补偿金4000元；三、判决被上诉人支付上诉人从2018年1月到2019年4月期间的失业金3000元。事实和理由：适用法律不明，具体表现如下：本案的争议焦点问题是被上诉人辞退上诉人的行为是否合法，一审法院认定被上诉人辞退上诉人的行为属于合法辞退事实认定错误。鉴于2018年1月25日解除劳动合同有争议，被上诉人认为自己是被用人单位开除的，没有和用人单位协商一致，而且能够提供语音证据，证人。根据被上诉人对被上诉人作出开除决定的《解除劳动合同通知书》上诉人对于该问题，被上诉人在第一次开庭前未提出任何证明该情况的证据。在第一次开庭后，上诉人没有提供被上诉人主动离职的证据，上诉人能够提供被上诉人开除上诉人的文件并且盖有被上诉人的公章，微信聊天截图，(可以核实里面人员)手机录音现场拷盘对话内容清晰，并据此认定被上诉人对上诉人的辞退行为属于违法解除劳动关系，这完全违背了以事实为依据，以法律为准绳的审判基本原则。一、上诉人认为是被上诉人开除的该证据能作为法院裁决的依据。二、上诉人提供的微信截图均是事实，提供的被开除文件也是被上诉人对上诉人违法解除劳动合同。三、上诉人从2013年11月1日入职在被上诉人处工作工作地点恒大名都会所，工作时间为4年多。岗位为会籍顾问工作期间原告为被告缴纳社保到2017年12月上诉人提供的录音也能够证明上诉人是被上诉人开除的，被上诉人在上诉人在职期间2018年1-2月没有为上诉人缴纳养老保险金。四、被上诉人对上诉人的辞退行为亦是违法行为。不给被上诉人开解除劳动合同书，以至上诉人在此期间没有办法领取失业金。五、根据上诉人提交的其与公司高层的录音显示：一种是主动辞职，一种是清退，但上诉人辛辛苦苦工作，工作过程中没有任何过错，不同意接受被上诉人的两种方式，所以被上诉人将上诉人开除。上诉人于2018年1月29日向九龙坡区劳动人事仲裁争议仲裁委员会提起仲裁申请请求被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同关系赔偿金28000元以上事实，有双方当事人提交并经庭审质证的“关于重庆恒大名都龙泽励等，通知的处分决定”(手机照片)微信截图三张(手机照片)电话录音渝九劳人仲字(2018)第145号劳动仲裁判决书及当事人陈述等证据证实，足以认定。恳请二审法院维持劳动仲裁渝九劳人仲字(2018)第145号劳动仲裁判决书结果正确，被上诉人应该支付上诉人违法解除劳动合同关系赔偿金28000元加上2018年1月到2月的养老补偿金4000元、2018年1月到2019年4月期间的失业金3000元，合计35000元。综上所述，一审法院判决认定事实明显错误，被上诉人对上诉人的辞退行为属于违法辞退。被上诉人金碧物业有限公司重庆分公司辩称，一、因为上诉人自2018年1月15日后就未到被上诉人处工作，且在2018年1月29日起诉至九龙坡区劳动争议仲裁委员会，要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，以其行为再次证明上诉人不愿意继续履行劳动合同。在此期间，被上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，其要求被上诉人支付赔偿金没有事实依据。二、关于上诉请求第二、三点，均在劳动仲裁阶段和一审审理阶段未提出该主张，不应得到支持。关于上诉请求第二点，2018年2月双方不存在劳动关系，也不应为其缴纳社保。上诉请求第三点，若上诉人认为自己符合享受失业保险待遇，鉴于被上诉人已依法为其缴纳五险，含失业保险，其应向相关行政部门提出申请，被上诉人也同意积极配合其办理失业保险待遇，但其是否符合享受失业保险待遇，应由相关行政部门决定。被上诉人为上诉人缴纳社保，上诉人均是缴纳至2018年1月，并不是上诉人所称的2017年12月。金碧物业有限公司重庆分公司向一审法院起诉请求：判决原告无需支付被告违法解除劳动关系赔偿金22400元。一审法院认定事实：被告于2013年11月1日入职原告处工作，工作地点为渝中区大坪恒大名都会所，岗位为会籍顾问。工作期间，原告为被告购买社保并缴费至2018年2月。审理过程中，被告举示“关于重庆恒大名都王先峰等同志的处分决定（手机照片）、微信截图3张（手机照片），及2018年1月25日被告与人事部行政人员李巧、罗素英的通话录音，拟证明原告违法解除劳动关系的事实，原告对上述证据的真实性均不予认可，并称李巧、罗素英现均已离职，无法确定电话录音的真实性。经审查，被告称“处分决定”是通过手机拍摄获得，纸质版原件在原告处，微信截图3张来自被告工作的微信群，但原、被告发生劳动争议纠纷后，被告被踢出微信群，相关证据被告现均无法提供证据原件。经审查，处分决定载明：救生员王先锋、喻栋梁、接待员饶西林脱岗，会籍顾问龙泽励外出拓客未做登记，经研究决定，给予恒大名都物业服务中心经营部会籍顾问龙泽励同志立即开除处分；电话录音通话双方语音模糊，无法确认通话双方的身份及通话内容。庭审中，双方一致确认：被告自2018年1月25日起未再到原告处上班，原、被告间劳动关系于当日解除；被告离职前12个月的平均工资为2800元，以此标准作为计算本案诉请的依据。2018年1月29日，被告向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决原告支付被告违法解除劳动关系赔偿金22400元。该委于当年4月5日作出渝九劳人仲案字（2018）第145号劳动仲裁裁决书，裁决原告支付被告违法解除劳动关系赔偿金22400元。后因原告不服仲裁裁决结果，遂起诉来院，并提出如上诉讼请求。以上事实，有双方当事人提交并经庭审质证的“关于重庆恒大名都龙泽励等通知的处分决定（手机照片）、微信截图3张（手机照片）、电话录音、渝九劳人仲案子（2018）第145号劳动仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实，足以认定。一审法院认为：劳动者应当主张其合法权益。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，关于原告是否存在违法解除劳动关系的问题，首先，被告举示的处分决定系手机拍照形成、微信群聊天截图无法核实来源，其真实性均无法核实；手机录音的通话双方身份无法确定、对话内容模糊，在被告未举示其他充分证据佐证的情形下，不能仅凭上述证据而认定原告存在违法解除劳动关系的事实，因此被告的主张缺乏事实依据，不能成立。其次，因原告主张被告自行离职也未举示相应证据证实，鉴于双方当事人对劳动关系于2018年1月25日解除没有异议，一审法院认为视双方以事实行为协商一致，由用人单位提出解除劳动关系较为恰当。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，应支付经济补偿。结合被告在原告处工作年限已满四年，不足四年半，原、被告双方同意按照2800元每月的工资标准计算本案诉请依据的事实，原告应支付被告解除劳动关系经济补偿金12600元（2800元/月×4.5个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告金碧物业有限公司重庆分公司于本判决生效之日起五日内支付被告龙泽励经济补偿金12600元。二、驳回原告金碧物业有限公司重庆分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院予以免收。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，上诉人二审中请求被上诉人支付其2018年1月到2月的养老补偿金4000元及从2018年1月到2019年4月期间的失业金3000元，上诉人在仲裁及一审中均未提出上述两项请求，因此本院不予处理。上诉人上诉请求被上诉人支付其违法解除劳动合同赔偿金28000元，应对被上诉人存在违法解除劳动合同的事实承担举证责任。而上诉人举示的手机照片、通话录音等现有证据不足以证明被上诉人违法解除了与上诉人的劳动关系。因此上诉人主张其被被上诉人辞退属于违法辞退，上诉理由不能成立。一审法院依据被上诉人未举示证据证明上诉人系自行离职，且双方当事人在一审庭审中一致确认了劳动关系的解除时间，因而认定双方系协商一致，由被上诉人提出解除劳动关系。本院认为，一审法院据此认定被上诉人应支付上诉人经济补偿，于法有据，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人龙泽励负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  钱昳心二〇一九年八月七日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇