辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终6004号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁古田房地产有限公司，住所地沈阳市和平区八经街25-1号。法定代表人：王兴义，该公司总经理。委托诉讼代理人：李靓，女，1983年10月10日出生，汉族，该公司法务，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙金玲，系辽宁盈瑞律师事务所律师。上诉人辽宁古田房地产有限公司（以下简称“古田公司”）因与被上诉人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称“北方公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初7246号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。古田公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一、二、四项内容，依法予以改判，并支持上诉人的反诉请求：①请求判令被上诉人支付逾期交工违约金人民币1596000元（2011年10月31日至2016年3月16日，共1596天，每天1000元）；并请求判令被上诉人尽快将未完工程完工；②请求判令被上诉人支付因其未施工导致上诉人另行委托第三方施工的工程款约人民币427654元；③请求判令被上诉人对其施工工程中存在严重质量问题危害楼体安全的质量问题进行修复，并追罚被上诉人用垃圾代替水泥进行施工的刑事责任；④请求判令被上诉人由于施工逾期而造成上诉人对购房户逾期交房所产生的违约金约人民币2599738元（暂定）。逾期交房违约金的计算按照反诉人所收到的大东区人民法院民事判决书或民事调解书为准（截至2016年3月16日）。以上1-4项共计人民币4623392元；⑤被上诉人擅自将未交工的房屋出租给第三方取得的租金应返还给上诉人或从最终的工程款中予以扣除；⑥判令被上诉人向有关部门交纳保修抵押金；⑦判令被上诉人为上诉人开具工程款发票15283552元；2、本案的诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：1、一审法院严重超审限，且未按发回重审裁定中载明的审理事项进行核实审理；2、本案一审法院参照另案第一项目部的工程单价计算有误，有意增加平方米单价，对于增加的人工费部分草率认定，重复增加第三项目部工程款总数，并以此数额计算相应利息损失明显缺乏法律依据，且有失公平原则。另，一审法院关于人工费数额认定亦系认定事实及适用法律有误；3、一审法院认定上诉人已经支付的工程款数额有误，认定上诉人尚欠工程款数额错误；4、工程质保期未到期，应当将工程质保金从双方最终结算的工程款中予以扣除；5、一审法院规避事实，系认定事实有误，未按发回意见核查案件，无视上诉人提出的反诉请求，适用法律错误。北方公司辩称：1、本案审理的期限是否违法与答辩人无关，同时也与案件的审理结果无关；2、本案第三项目部所施工的楼号与第一项目部不同，没有可参照性，虽然第一项目部与第三项目部施工的两栋楼层数相同，但内部结构不同，第一项目部所施工的楼为一梯六户，而第三项目部施工的楼号为一梯八户，由于户型不同，施工时所使用的人工和材料不一样，导致工程造价不一样，不能仅因楼层相同而推断造价相同，况且第三项目人工费有增加，2010年、2011年的人工费及其它项目的结算依据双方通过会议纪要的形式予以确认，2012年人工费的结算依据有被答辩人签证予以确认，上述人工费的增加，第一项目部在造价鉴定时均没有此项，因此不能以第一项目部结算的造价对本案进行参照；3、本案系发回重审案件，在原一、二审时及重审一审时，法院对已付工程款的数额进行了确认，且系在对双方充分询问、对账的基础上予以的确认，现被答辩人认为没有办理过户手续的十一套房产已抵付给了答辩人没有事实及法律依据，已付款金额应按原审判决书中确认的额度为准；4、依据建设工程质量保证金暂行办法建质《2005》7号文件的规定，质保金应由被答辩人向质检部门缴纳从答辩人工程款中扣除，但本案中被答辩人未按规定缴纳质保金，且涉案工程于2013年起开始进住，依照法律规定工程未经验收建设单位擅自使用视为工程合格，被答辩人提出工程存在质量问题的说法不能成立，且被答辩人所述地基基础存在质量问题的依据系由其单方委托，未经答辩人到场确认，其真实性合法性均存在异议，因此被答辩人主张扣留质保金的请求不应得到支持；5、逾期交工的责任应由被答辩人承担，依据双方合同的约定，被答辩人应按工程的形象进度给付工程款项，时值答辩人起诉之日，工程已经竣工一年有余，且被答辩人已经销售使用，但尚欠答辩人几千万的工程款未能给付，且在施工过程中，被答辩人存在超规划建设的情况，被相关部门查处，因此系被答人违约在先，导致工程进度无法按约定的时间完成，就此逾期交工的责任应由被答辩人自行承担；6、关于被答辩人提出的其它反诉请求，因被答辩人没有提供相应的证据，且发票问题不是法院管辖范围，因此其请求不能成立。北方公司向一审法院起诉请求：1、请求被告立即给付所欠原告工程款2500万元及利息；2、被告承担诉讼费用。古田公司向一审法院反诉请求：1、请求判令被反诉人支付逾期交工违约金人民币1596000元（2011年10月31日至2016年3月16日，共1596天，每天1000元）；并请求判令被反诉人尽快将未完工程完工；2、请求判令被反诉人支付因其未施工导致反诉人另行委托第三方施工的工程款约人民币427654元；3、请求判令被反诉人对其施工工程中存在质量问题的工程进行维修修复，并追罚被反诉人用垃圾代替水泥进行施工的刑事责任；4、请求判令被反诉人由于施工逾期而造成反诉人对购房户逾期交房所产生的违约金约人民币2599738元（暂定）。逾期交房违约金的计算按照反诉人所收到的大东区人民法院民事判决书或民事调解书为准（截至2016年3月16日）。以上1-4项共计人民币4623392元；5、被反诉人擅自将未交工的房屋出租给第三方取得的租金应返还给反诉人或从最终的工程款中予以扣除；6、判令被反诉人与反诉人尽快进行工程结算，并向反诉人提交竣工资料10套，并向有关部门交纳验收保证金；7、判令被反诉人与反诉人开具工程款发票9649020.35元；8、本案的诉讼及相关费用由被反诉人承担。一审法院查明，原、被告于2009年8月签订建设工程施工合同一份，合同约定：原告为被告开发建设的古田和睦城一期1-16号楼工程进行总承包施工，工程地点位于沈阳市大东区和睦路南一路北，工程内容：按施工图纸（除消防工程外）全部内容；开竣工日期：2009年8月10日-2011年12月30日；合同价款：1.7亿元；合同价款与支付：采用可调价格合同，价格调整方法见补充协议。2009年9月29日，双方签订了建设工程施工合同补充协议书一份，该协议约定：甲方（被告）将古田和睦城总建筑面积约16万平方米共16栋楼全部工程发包给乙方（原告），开工日期：约2009年秋冬季（以实际开工日期为准）；竣工日期：开个之日起425天，付款方式：乙方垫付古田和睦城工程的基础至地上6层平口，5日内甲方支付乙方已完工程70%的工程款，以后乙方每月25日上报当月完成进度报表，甲方在下月3日前支付乙方当月完成的工程75%的工程款，工程竣工验收5日内甲方支付乙方工程总造价的95%的工程款，剩余5%为工程质保金（质保期按国家规定执行），质保期满5日内支付。合同价款及依据：工程预决算执行辽宁省2008年定额，取费标准为三类工程取费标准，工程结算时间：工程完工甲方收到乙方提出结算，三个月内完成结算定案，否则视为甲方同意乙方提出结算金额。违约：（一）、发生以下情况视为甲方违约：1、甲方不按照本补充协议支付工程款，导致施工无法进行；2、甲方不履行合同义务或其他不按合同约定履行义务的情况；3、甲方不按时支付工程进度款及工程竣工结算款，每延期一天向乙方支付1000元违约金，工期顺延。（二）、发生以下情况视为乙方违约：由于乙方原因造成竣工工期违约时，每延误一天向甲方支付违约金1000元；乙方工程质量违约时，乙方承担发生工程质量违约部位的修复费用。2010年5月21日，被告（甲方）与原告下属第三项目部（乙方）签订了协议书一份，该协议约定：为加强古田和睦城项目施工进程中的安全检查、预算管理、材料入场等工作，甲、乙双方达成如下协议：乙方应实事求是做好本项目的预算工作（不得夸大预算额），然后交甲方委托的国家认可的造价咨询事务所审计，并以该事务所的最终审计结果进行结算。2011年5月，原、被告又签订建设工程施工合同一份，合同约定：原告为被告开发建设的古田和睦城二期工程进行总承包施工，地点位于沈阳市大东区和睦路南一路北，工程内容按施工图纸（除消防工程外）全部内容；开竣工日期：2011年4月29日-2011年10月15日；合同价款50，958，600元；合同价款与支付：采用可调价格合同，价格调整方法见补充协议。2013年5月16日、5月21日、5月29日、6月17日，原、被告及项目经理杨恒义签订办公会议纪要。该会议纪要第二条约定：古田和睦城第三项目部由于场地狭窄，钢筋、木方、钢管、模板、跳板不能一次运到位，需进行二次倒运，二次倒运用工为400个；第三条约定：古田和睦城第三项目部因白天不能进混凝土，只能等晚上进料，夜间浇筑混凝土为11人；四、古田和睦城第三项目部因各种原因产生的误工费用总计为40万元；五、甲方外委工程同意给乙方按2008年前的有关规定按2%计给；六、古田和睦城10#、11#人工费调整确定为：2010年所施工的部位，按2008年辽宁省预算计价定额及省、市相关文件计取。再按市场单价找差：普工为90元/工日，技工130元/工日。2011年所施工的部位按2008年辽宁省预算计价定额及省、市相关文件计取。再按市场单价找差：普工为120元/工日，技工160元/工日。该会议纪要由三方签字确认。上述合同签订后，原告即组织下面各项目部进行施工，于2014年10月完成了工程的施工，同年11月20日，原告将古田和睦城10#、11#楼（第三项目部负责施工）工程结算报价为88，474，847.18元资料交给被告进行结算定案，被告收到后交给沈阳北国造价咨询有限公司进行审计，沈阳北国造价咨询有限公司于2015年3月初开始结算审核工作，但至今仍未完成结算、审计定案。在本案审理过程中，本院依职权释明原、被告，可以申请司法鉴定，但均不同意。因在古田和睦城项目第一项目部起诉本案被告的案件中，第一项目部对其施工的同一工程进行了造价鉴定，该案确定涉案工程的总造价为58244287元，单价为1270.38元。另查明，在工程承包合同施工履行过程中，被告进行了规划、设计变更，增加容积率，且未按工程进度拨付工程款，致使工期延误。该工程于2014年10月交工，被告接收后于2014年12月投入使用，但至今未组织竣工验收。审理中，本院依职权释明原、被告，可以申请司法鉴定，但均不同意。在承包合同施工履行过程中，被告已给付的工程款29144510元（包括以11套房屋顶账款5543264元）。审理过程中，被告提供了古田和睦城第三项目部人工费调整报告书，确认在2012年6月7日被告给其出具的“关于人工费增加情况的确认单”中的人工费调增共计2561735.30元。另查明，在工程承包合同施工履行过程中，被告进行了规划、设计变更，增加容积率，同时为原告开具多份签证单，增加了工程量及人工费，本案在审理过程中，原告提供的原、被告及项目经理杨恒义签订办公会议纪要，在该会议纪要中第二条至第六条均约定了人工费的调增，原告提出经其预算员核算，增加人工费16164558元，而被告在本院限定的期限内未提供核算结论。该工程于2014年10月交工，被告接收后于2014年12月投入使用，但至今未组织竣工验收。一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反我国法律法规的相关规定，合法有效。虽然涉案工程未进行单体竣工，但被告未经竣工验收即占有使用涉案工程，依照最高法院相关司法解释的规定，应视为涉案工程竣工验收合格。双方争议的焦点是工程造价结算数额的认定问题。依据双方于2009年9月29日和2010年5月21日先后签订的两份补充协议的约定，即工程结算时间为工程完工被告收到原告提出结算，三个月内完成结算定案，否则视为被告同意原告提出结算金额。虽然双方当事人在协议书中约定：由被告委托的国家认可的造价咨询事务所进行审计，并以该机构的最终审计结果进行结算，在原告于2014年11月20日已就相关结算资料与被告交接，但被告委托的沈阳北国造价咨询公司未在约定期限内完成结算定案的情况下，应由被告承担相应的举证责任。鉴于双方均不同意对涉案工程进行造价鉴定，在另案生效法律文书对同一工程进行了造价鉴定，所得出的单价对本案具有参照性，该案确定涉案工程的的总造价为58244287元，单价为1270.38元，本案涉案工程的施工面积为28263.61平方米，故应当确定涉案工程的工程量为35905524.87元（单价1270.38元×28263.61平方米）。关于人工费调增部分的问题，原告在审理过程中向本院提供了原、被告及项目经理杨恒义签订办公会议纪要，在该会议纪要中第二条至第六条均约定了人工费的调增，原告提出经其预算员核算，增加人工费16164558元，而被告在本院限定的期限内未提供计算结论，应按原告提供的计算依据作为调增人工费的依据即增加人工费16164558元。关于欠付工程款的数额问题，按照本院确定的工程量加上2012年6月7日人工费调增共计2561735.30元及会议纪要中的人工费16164558元，合计54631818.17元，被告已付工程款29144510元，尚欠原告工程款25487308.17元。现原告仅主张2500万元工程款，应予准许。因双方在补充协议中约定质保金为工程价款的5%即1795276.24元，现涉案工程虽尚未竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，涉案工程已由被告使用，应视为竣工。故被告应当支付所欠原告工程款2500万元并应支付利息。关于被告反诉请求判令被反诉人支付逾期交工违约金1596000元及由于施工逾期而造成反诉人对购房户逾期交房所产生的违约金约2599738元的问题。从本案查明的事实看，逾期交房的主要原因是因为在合同履行、施工过程中，被告更改设计规划，增加容积率及未按时支付工程进度款等原因，导致工期延后。所以，该项诉请本院不予支持。关于被告反诉请求判令被反诉人支付因其未施工导致反诉人另行委托第三方施工的工程款约人民币462041元的问题。该部分工程内容不是原告施工，但原告在诉请当中也并不包含此项工程款。所以也不应由原告承担。关于被告反诉请求判令被反诉人对其施工工程中存在质量问题的工程进行维修修复，并追罚被反诉人用垃圾代替水泥进行施工的刑事责任的问题。因其提供的相关证据不足以证明其主张，本院不予支持。关于被告反诉请求判令被反诉人与反诉人尽快进行工程结算，并向反诉人提交竣工资料10套，并向有关部门交纳验收保证金的问题。交付竣工资料是施工单位应尽的合同义务，且原告也愿意提供与其有关的相关工程档案资料。故应支持被告这一反诉请求。但提供10套工程竣工档案资料过多，2套为宜。关于反诉诉请向有关部门交纳验收保证金的问题。依据沈阳市城乡建设委员会印发的《沈阳市建筑工程质量保修及投诉处理实施细则》第二十三条的规定：工程质量保修实行保修抵押金制度。建设单位组织工程竣工验收时，施工单位和建设单位应当按照规定的标准（2:1）将保险金押金存入负责该工程质量监督的监督机构在银行开设的专门账户。现本案涉案工程还未组织竣工验收，尚不具备交纳条件，而且，被告拖欠原告工程款未予结清。故本院不能支持该项请求。关于被告反诉请求判令被反诉人开具发票的问题，发票是否开具应由相关具有管理职能的部门管理，故对反诉原告的此项诉讼请求，本院不予支持。判决：一、被告辽宁古田房地产有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳北方建设股份有限公司工程款2500万元；二、被告辽宁古田房地产有限公司于本判决发生法律效力后10日内偿付原告沈阳北方建设股份有限公司利息损失（以本金2500万元为基数，自2015年3月1日起至本判决确定给付之日止，按中国人们银行同期贷款利率计算）；三、原告沈阳北方建设股份有限公司于本判决发生法律效力后10日内交付应由其提供的工程竣工档案资料2套给被告辽宁古田房地产有限公司；四、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费158883元，由被告负担；反诉案件受理费13232元，由被告负担；保全费5000元，由被告负担。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，围绕当事人的上诉请求及答辩意见，归纳本案审理的主要争点并分析阐述如下：一、关于涉案工程总造价的问题。现上诉人对被上诉人实际施工的事实未提出异议，被上诉人作为施工方，于2014年11月20日向上诉人提交了涉案工程的结算资料，根据当事人于2010年5月21日签订的协议约定，被上诉人提交结算资料的行为，应为其履行了该协议约定报审义务，其后，上诉人虽委托沈阳北国造价咨询有限公司进行审计，但未在约定的期限内出具审计结果。在此情况下，上诉人如对该结算数额提出异议，对此应承担举证证明责任，而在本案审理中，上诉人经一审法院释明后坚持对涉案工程不申请司法鉴定，亦未提交有效证据证明其主张的异议成立。一审在考量当事人均未提交证据证明涉案工程总体造价的情况上，参照另案中相类工程的司法鉴定结论，对涉案工程总体造价进行认定，已是最大程度的确保了本案认定的法律事实与客观事实相一致，且该造价的认定亦低于被上诉人提交的结算数额，故该认定并无不当。对于上诉人提出该结算参照工程总造价中应扣除另案误工费、人工费的主张，因另案生效判决中已明确认定涉案工程总造价为58,244,287元，故对于上诉人主张扣除的上诉请求，本院不予采信；二、关于人工费调增数额的问题。二审中，上诉人对一审认定的2012年6月7日调增的人工费数额未提出异议。对于该争点的异议，上诉人主要集中在2013年6月19日出具的“办公会议纪要”（以下简称“会议纪要”）认定的调增数额上，异议大体分两部分：一是上诉人主张该“会议纪要”调增部分包含了2012年6月7日认定的调增数额，不应重复计算；二是被上诉人计算的人工费调增数额包含了工程造价认定的定额部分，应予扣除。对于异议一，在“会议纪要”第七项中，虽存有本案争议纠纷以本会议纪要为准，双方不再找补的约定，但该“会议纪要”第六项明确了调整的对象为2010年、2011年所施工的部位，未明确规定2012年施工部位是否应予调整或不予调整，故在当事人于2012年6月7日签订“人工费增加情况确认单”的情况下，上诉人在其后的2013年6月19日出具的会议纪要中，在未对2012年6月7日调整事宜予以明确表述的情况下，本院无法将该“会议纪要”第七项内容扩大解释为包括上诉人主张的2012年6月7日人工费调整部分，故对于上诉人提出应予扣除的主张，事实依据不足，本院不予采信；对于异议二，因在“会议纪要”中明确了人工费调增标准，即依据会议纪要确定的标准与2008定额标准找差额计算，二审中，上诉人提出被上诉人工费计算标准系全额标准计算，与“会议纪要”约定不符。对此，被上诉人提出异议，其后，双方当事人均向法庭提交了其计算人工费调增数额的计算方式，从双方提交的计算人工费明细来看，当事人均认同“会议纪要”确定的标准与2008定额标准找差额计算方式，即在计算方式上当事人并不存在异议，而导致人工费调增数额差异的主要因素，系对涉案工程人工数量的差异，即人工的工日数量的争议，而对于工程量的争议，根据前述所论，上诉人对此应承担举证证明责任，故一审判定上诉人承担举证不能的不利后果，认定被上诉人计算的人工费调增数额，并无不当。三、关于已付款数额争议的问题。上诉人对一审认定已付款数额29144510元未提出异议，主张在此认定基础上，应将抵顶七套房屋的价值（2850288.4元）计入已付款数额中，并向法庭提交了“报警情况登记表”，以此证明上诉人已实际向被上诉人交付房屋的事实。但本案在审理中，上诉人自认抵顶房屋未办理转让登记，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，抵顶房屋未产生物权变动效力，且在被上诉人对抵顶事实存在异议的情况下，上诉人主张抵顶房屋价值计入已付款数额中，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、关于质保金的问题。在当事人于2009年9月29日签订的补充协议中，约定了涉案工程质保金为工程总造价的5%，但未对质保金的返还期间做出明确的约定，现涉案工程虽未通过竣工验收，但上诉人已于2014年12月投入使用，故对于上诉人主张涉案工程质保期未到期的上诉请求，合同依据不足。对于上诉人提出的涉案工程存在质量问题，上诉人在一审中虽提交了第一项目部施工存在质量问题的鉴定报告，但对于本案争议的涉案工程是否存在相同的质量问题，上诉人未提交证据予以佐证，故对于涉案工程存在质量问题的上诉请求，因证据不足，本院不予采信。五、关于上诉人一审反诉请求部分。经本案审理，上诉人存在欠付工程款的事实，故对于涉案工程的逾期交工等违约责任问题，依据已查明的事实，不足以认定因被上诉人原因导致涉案工程逾期交工，对于上诉人主张要求被上诉人承担逾期交工等违约责任的反诉请求，一审未予支持，并无不当；对于上诉人提出房屋租金应予扣除的问题。因双方当事人对本案涉及的“以房抵债”的事实存在异议，且上诉人主张的抵顶房屋亦未产生物权变动效力，故对于抵顶房屋因物权属性而产生的孳息归属争议，不属本案建设工程施工合同纠纷的审理范畴，本院不予审理；对于上诉人提出开具工程款发票的问题。本案中，当事人在签订的施工合同中，未对开具工程款发票事宜做出明确规定，故根据当事人签订的合同约定，开具工程款发票义务还不足以先履行抗辩权或同时履行抗辩权之由对抗给付工程款义务，由此，在上诉人欠付工程款的情况下，其要求被上诉人履行开具工程款发票义务，一审未予支持，虽陈述的理由存在瑕疵，但处理结果并无不当，本院予以维持；对于上诉人要求被上诉人交纳保修抵押金的问题。依据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。而本案中，当事人在签订的施工合同中，未对交纳保修抵押金做出明确规定，故对于上诉人主张要求被上诉人履行交纳义务，合同依据不足，本院不予支持；对于上诉人要求被上诉人支付因其未施工导致上诉人另行委托第三方施工的工程款427654元及承担质量维修责任的上诉请求，因在本案审理中，上诉人未提交证据对上述主张予以佐证，故对于该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费158883元，由上诉人辽宁古田房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年八月一日法官助理刘建东书记员陈超杰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。