黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终5039号上诉人(一审被告)：马彦平（曾系马桂英儿媳妇），女，1972年2月22日出生，汉族，住黑龙江省巴彦县。被上诉人(一审原告)：马桂英，女，1949年7月27日出生，汉族，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：陈美玉（系马桂英孙女），女，1992年2月27日出生，汉族，住黑龙江省巴彦县。上诉人马彦平因与被上诉人马桂英侵权责任纠纷一案，不服黑龙江省巴彦县人民法院（2019）黑0126民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马彦平，被上诉人马桂英的委托诉讼代理人陈美玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马彦平上诉请求：1.撤销黑龙江省巴彦县人民法院(2019)黑0126民初765号民事判决，发回重审或改判马彦平与第三人签订的转包协议有效，马彦平于转包期结束按照马桂英应得份额返还其6.63亩土地（19.9亩的三分之一）；2.一、二审诉讼费由马桂英承担。事实和理由：一、案件诉讼主体错误，遗漏了必要共同诉讼参与人。1、马彦平一直使用的名字为马彦平，从来没有使用过马晓萍的名字，一审法院没有核对诉讼主体身份，一审时马彦平携带身份证参加诉讼，法庭也没有查明马彦平的身份，而以“马晓萍”的名字向马彦平送达判决书。2、一审法院遗漏了必要共同诉讼参加人。本案争议地块19.9亩（除了无争议的被征用土地），从代码证为230126200203000662J的《农村土地承包经营权证》上看，为以家庭为单位的土地承包经营权，承包方家庭成员在证书中登记的还有马彦平的儿子，也就是马桂英的孙子陈成汉，其同样为争议地块重要的权利主体，但一审法院没有追加其为必要共同诉讼参加人，而判决也剥夺了其应有的权利。二、案件基本事实认定错误。1、该案应当以土地确权登记为准，而一审判决却以原有第一轮分地的登记为准，明显是对基本事实的错误认定。争议地块扣除已经征用的，剩余19.9亩地在土地确权登记时登记在以马彦平丈夫陈佩江为代表的家庭承包户名下，家庭成员登记情况包括陈佩江父亲陈泽义（登记为已故）、陈佩江母亲马桂英、陈佩江儿子陈成汉四个人，但判决认定的权利人未能包括陈成汉，另外判决书认定“登记在马桂英名下的承包田19.9亩转包给他人”明显与事实不符，该地块从来也没有完全登记在马桂英名下。2、马彦平作为陈佩江妻子和户内人员，也应当享有必要的权利，而一审法院没有对马彦平的家庭成员地位予以认定，但却认定了马彦平与马桂英一直一起生活，是马桂英的儿媳妇的事实，可见在认定事实与适用法律上的自相矛盾。3、一审认定的马彦平转包19.9亩土地的事实存在，但没有对事实的成因进行细致的调查，事实上在转包时是马桂英的授意下进行的，并在马彦平提出条件将转包款偿还其女儿（马彦平大姑姐）欠款并为其在城里租住房屋的条件下转包的，而马彦平在2007年10月28日公公去世后一直与马桂英一起生活，照顾马桂英，婆媳关系处得也比较融洽，2018年11月16日马彦平丈夫陈佩江去世后，为了照顾马桂英，用转包款租住了城里的车库作为住宅，因为马桂英年龄大腿脚不好，才租住的车库，可见马彦平并没有任何不赡养马桂英的意思和行为，只是其他人的挑唆下马桂英于2019年1月14日自行离开。三、适用法律错误。本案争议土地登记在以陈佩江为代表的土地确权登记证书显示的承包方式为“家庭承包”，可见该地块是以家庭为单位进行的承包，并不是以个人为单位承包，户内成员去世后，其他户内成员均应具有同等的耕种权利。本案中陈佩江、陈泽义去世后，其他户内成员马桂英与陈成汉以及一审判决确认的实际户内人员的马彦平，应当具有同等的继续耕种土地的权利，而判决只确认了马桂英的耕种权明显违法，以户为单位的承包田并不是马桂英与其已故丈夫的夫妻共同财产，而是户内成员人人有份的承包经营权。四、一审审理程序严重违法。1、一审审理时根本没有查明诉讼主体的身份；2、没有提示马彦平进行必要的举证；3、对于基本的案件事实没有进行充分的调查核实，在明知国家对土地进行确权登记的情况下，没有查明登记情况而片面的采信了笫一轮分地时的已经失效的原登记。对于新生儿陈成汉份额权利以及第一轮分地时就在一个户内登记的陈佩江的权利，没有予以充分考虑。可见一审判决程序严重违法。综上，一审判决认定事实不清，适用法律明显不当，程序违法，请求二审法院支持马彦平的上诉请求。马桂英辩称，马彦平就马桂英的丈夫陈泽义的土地承包经营权主张权利不成立，因为陈泽义去世后其土地承包经营权应由马桂英享有，马彦平对该部分土地不享有权利。马桂英诉讼时，只知道马彦平叫马晓萍，不知道其他名字。马桂英向一审法院起诉请求：1.马彦平归还马桂英承包地21.3亩；2.诉讼费由马彦平承担。一审法院认定事实：马桂英在2018年前一直与儿子陈佩江（已故）及儿媳马彦平共同生活，马桂英与丈夫陈泽义（已故）在村上共分得土地21.3亩，马彦平的丈夫陈佩江分得3亩，均由儿子陈佩江及马彦平耕种。马桂英的21.3亩中的1.4亩及陈佩江的3亩被征用，2018年马桂英儿子陈佩江因病去世，马桂英儿媳马彦平便将马桂英19.9亩（21.3亩-1.4亩）的土地转包给本村村民孙铁林了，转包期限5年，共收取转包款3万元，后马彦平又将马桂英送到孙女陈美玉家中。以上记载在五四村土地清查明细中的为19.9亩（户名：陈泽义、地块名称：玻璃锤子、清查走向：西向东6.1亩；户名：陈泽义、地块名称：北腰节、清查走向：东向西1.5亩；户名：陈泽义、地块名称：南大排、清查走向：东向西12.3亩）。马桂英认为自己年老多病，只能靠村上分得的土地生活，故要求马彦平返还。马彦平以马桂英之前一直在马彦平家养老了，另外马彦平丈夫生前欠了不少债务，卖地的钱用于马彦平家孩子当兵花费和还了1万债务，不同意返还。经当庭调解马桂英的意见是：如果马彦平同意继续赡养马桂英，这个地就都给马彦平，如果不赡养，地就还给马桂英。马彦平的调解意见是：同意把1.5亩地的补偿款给马桂英。马桂英的地有12亩左右不同意返还，但同意在5年之后把马桂英的地返还给马桂英。双方未达成一致调解意见。一审法院认为，马桂英与丈夫（已故）在村上共分得土地21.3亩，其中1.4亩被征用。现马彦平将登记在马桂英名下的承包田19.9亩违法转包给他人，又不继续对马桂英承担赡养义务，侵犯了马桂英的合法权益。对于侵占马桂英的承包地，马彦平理应将3万元转包费退还给他人，并将承包地返还给马桂英。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条的规定，判决：马彦平于判决生效之日起将巴彦县松花江乡五四村记载在土地清查明细中的马桂英的丈夫陈泽义（已故）名下的19.9亩土地（户名：陈泽义、地块名称：玻璃锤子、清查走向：西向东6.1亩；户名：陈泽义、地块名称：北腰节、清查走向：东向西1.5亩；户名：陈泽义、地块名称：南大排、清查走向：东向西12.3亩）返还给马桂英。案件受理费人民币300元，减半收取，由马晓萍负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马彦平提交《农村土地承包经营权证》（代码：230126200203000662J）一份，拟证明涉案承包地马彦平也有权耕种，该证承包地确权面积记载为24.30亩，马桂英诉请的土地都在马彦平丈夫陈佩江的名下，该证在陈佩江在世时就发放了。经质证，马桂英认为：对证据的真实性无异议，虽然陈佩江在世时发放了《农村土地承包经营权证》，但是土地还是应归陈泽义、马桂英，马桂英在一审中提交了土地台账，该证应该书写户主的名字，该证据不能证明涉案土地归陈佩江。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：马桂英对马彦平提交的《农村土地承包经营权证》的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，该证据不能证明马彦平对涉案土地具有经营权。本院确认一审判决认定的事实。另查明，涉案19.9亩土地现由马桂英耕种。2018年5月22日巴彦县人民政府颁发黑（2018）巴彦县农村土地承包经营权第021935号《农村土地承包经营权证》（代码：230126200203000662J），发包方为松花江乡五四村村民委员会，承包方代表为陈佩江，承包方式为家庭承包，承包期限为1998年1月1日至2027年12月31日，承包地确权总面积24.30亩，承包地块总数4块。本院认为，马桂英与其丈夫陈泽义（已故）在二轮土地承包时分得劳力田、口粮田21.3亩，陈佩江分得口粮田3亩，后马桂英的21.3亩土地中1.4亩及陈佩江的3亩土地被征用，马桂英作为家庭承包户内成员，对涉案土地19.9亩具有承包经营权。马彦平与陈佩江未办理结婚登记，马彦平的户籍亦未迁入陈佩江户内，马彦平在与陈佩江同居的五四村未分得承包地。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”规定，马彦平提出的其作为陈佩江的妻子对涉案土地也应享有权利的上诉主张不成立，本院不予支持。2018年陈佩江去世后马彦平将该涉案土地转包他人，侵犯了马桂英的土地承包经营权，一审判决马彦平将陈泽义名下的19.9亩涉案土地返还给马桂英无不当，本院予以维持。马彦平的儿子陈成汉为涉案土地承包方家庭成员，对涉案土地应享有相应的权利，其对涉案土地的权益有争议可另行解决，本案不予处理。一审中马桂英以“马晓萍”的名字作为被告提起诉讼，马彦平出庭应诉，但一审法院审理中未核实马彦平的真实名字，以“马晓萍”的名字对本案作出判决存在不当之处，但不影响本案裁判结果，本院予以纠正。综上所述，马晓萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由马彦平负担。本判决为终审判决。审判长  董茂建审判员  王爱军审判员  谢国丰二〇一九年八月二日法官助理刘向坤书记员刘晶