广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终6751号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市普华信诺环境工程有限公司。住所地：广东省东莞市南城街道黄金路1号6栋4单元302室。统一社会信用代码：914419005724251781。法定代表人：叶力发。委托诉讼代理人：彭建平，广东万勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李骏，广东万勤律师事务所辅助人员。上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门玉通光电有限公司。住所地：福建省厦门市海沧区坪?北路63号之一。统一社会信用代码：913502050511601861。法定代表人：曾淑惠，总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门玉通光电有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市寮步镇霞边香园东路60号一楼。统一社会信用代码：91441900337943063Q。法定代表人：李济新，总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：吴德寿，广东明楷律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：李海欣，广东明楷律师事务所辅助人员。上诉人东莞市普华信诺环境工程有限公司（以下简称普华公司）因与上诉人厦门玉通光电有限公司（以下简称玉通公司）、厦门玉通光电有限公司东莞分公司（以下简称玉通东莞分公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初5751号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。普华公司向一审法院提起诉讼，请求：1.玉通公司、玉通东莞分公司立即向普华公司支付工程款147175元及违约金26491.5元（违约金以147175元为基数，按每天0.1%计算，自2015年9月6日起计算至付清之日为止，暂算至2016年3月5日为26491.5元）；2.本案的一切诉讼费用由玉通公司、玉通东莞分公司承担。2019年3月15日，普华公司变更第1项诉讼请求的违约金为以574482元为基数，按每天0.1%计算，自2015年9月5日起计算至付清之日为止。玉通公司、玉通东莞分公司向一审法院提出反诉，请求：1.普华公司将案涉质量工程质量问题进行重新安装维修或承担维修费用约100000元；2.普华公司承担逾期交付的违约金以总价568900元为本金按照每日0.1%计算从2015年9月5日起至今为止，以总数3%计算为17067元；3.一审诉讼费由普华公司承担。2017年6月2日增加反诉请求：普华公司赔偿玉通公司、玉通东莞分公司厂房租金损失200000元（自2015年9月5日起至今，按照租金每月34776元计算）。2019年3月15日，玉通公司、玉通东莞分公司把上述第1项诉讼请求中维修费100000元变更为84616.68元。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决：一、厦门玉通光电有限公司、厦门玉通光电有限公司东莞分公司应于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市普华信诺环境工程有限公司支付工程款98730元；二、东莞市普华信诺环境工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向厦门玉通光电有限公司、厦门玉通光电有限公司东莞分公司赔偿修复费用83916.68元；三、东莞市普华信诺环境工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向厦门玉通光电有限公司、厦门玉通光电有限公司东莞分公司赔偿租金损失20000元；四、驳回东莞市普华信诺环境工程有限公司其他本诉请求；五、驳回厦门玉通光电有限公司、厦门玉通光电有限公司东莞分公司其他反诉请求。一审受理费12665.33元（普华公司已预交），由东莞市普华信诺环境工程有限公司承担10932.33元，厦门玉通光电有限公司、厦门玉通光电有限公司东莞分公司承担1733元；反诉受理费3028元（玉通公司、玉通东莞分公司已预交），由东莞市普华信诺环境工程有限公司承担992元，厦门玉通光电有限公司、厦门玉通光电有限公司东莞分公司承担2036元；工程造价鉴定鉴定费30000元（普华公司已预交），由东莞市普华信诺环境工程有限公司承担，质量及成因鉴定鉴定费28000元、修复方案鉴定费40000元、修复费用鉴定费为6000元，共74000元（玉通公司、玉通东莞分公司已预交），由东莞市普华信诺环境工程有限公司承担62098元，厦门玉通光电有限公司、厦门玉通光电有限公司东莞分公司承担11902元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初5751号民事判决。普华公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判玉通公司、玉通东莞分公司向普华公司支付拖欠工程款147175元及违约金44152.5元（违约金以147175元为基数，按每天0.1%计算，自2015年9月6日起算至付清之日止，并以147175元的30%为限，即为44152.5元）；3.改判驳回玉通公司、玉通东莞分公司的反诉请求；4.改判本案诉讼费用及鉴定费用由玉通公司、玉通东莞分公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定玉通公司、玉通东莞分公司未付工程欠款是98730元不当，普华公司主张未付工程款147175元有事实依据。广州华盟价格事务所有限公司（华盟公司）出具的工程造价司法鉴定意见不能作为定案依据。（二）案涉工程于2015年9月5日竣工验收合格，交付玉通公司、玉通东莞分公司使用。玉通公司、玉通东莞分公司理应于2015年9月5日后支付工程欠款，但玉通公司、玉通东莞分公司逾期未付，依约应承担违约责任。（三）本案中，工程已验收并交付使用，玉通公司、玉通东莞分公司主张质量问题鉴定于法无据，其应自行承担工程质量问题鉴定的鉴定费用。普华公司有保修义务，先承担修复责任，玉通公司、玉通东莞分公司径行主张普华公司承担修复费用于法无据。玉通公司、玉通东莞分公司主张的修复费用过高，且修复方案及修复费用的司法鉴定意见的内容不合理，对普华公司很不公平。玉通公司、玉通东莞分公司的反诉请求不能成立。（四）本案工程造价争议点仅仅为工程增量的争议，在该鉴定前，普华公司已向一审法院明确指出“主体工程的工程量鉴定没有必要，仅做增加工程的工程量鉴定即可”，一审法院不应当同意对全部工程进行造价鉴定，且鉴定费极高，大大增加司法成本。另外，华盟公司的造价鉴定过程的现场勘验，鉴定人员丈量的现场施工工程量数据多处失实、遗漏，且测量数据未经普华公司签名确认，因此，华盟公司造价鉴定意见不应当采信。因普华公司主张的工程增项不多，无需组织司法鉴定，法庭可组织双方现场勘察、测量是否有做这些合同外项目，假如有做，法庭可根据经验法则酌定增量工程款。（五）在普华公司起诉前，玉通公司使用案涉工程具有高度盖然性，一审应认定该事实。（六）在玉通公司已使用案涉工程的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，玉通公司不得以使用部分不符合约定为由主张权利。2015年9月5日以后，普华公司承担的是工程保修义务，但玉通公司不得以工程质量问题拒付款项。（七）对玉通公司一审提出的“质量问题鉴定”、“修复方案鉴定”应不予支持，玉通公司应自行承担鉴定费用。（八）玉通公司主张厂房租金损失无事实及法律依据。玉通公司、玉通东莞分公司未向本院提交答辩意见。玉通公司、玉通东莞分公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.请求依法将一审判决第二项中判令普华公司承担租金损失2万元改为承担20万元；2.依法将一审判决中玉通公司、玉通东莞分公司承担质量及成因鉴定鉴定费、修复方案鉴定费、修复费用鉴定费11902元改为玉通公司、玉通东莞分公司不需承担该费用；3.由普华公司承担本案一、二审所有诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定普华公司所做工程存在严重质量问题，因此该鉴定费应当全部由普华公司承担。（二）玉通公司、玉通东莞分公司的全部车间因工程质量问题至今一直无法使用，玉通公司、玉通东莞分公司所遭受的损失远远超过20万元。一审判决仅支持2万元租金损失太少、太不合理。普华公司未向本院提交答辩意见。二审期间，普华公司、玉通公司、玉通东莞分公司均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合上诉人普华公司、玉通公司、玉通东莞分公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、玉通公司、玉通东莞分公司所欠普华公司工程款数额及是否需要支付违约金；二、普华公司是否需要支付玉通公司、玉通东莞分公司设备修复费用及租金损失。一、玉通公司、玉通东莞分公司所欠普华公司工程款数额及是否需要支付违约金玉通公司、玉通东莞分公司称其仍欠普华公司工程款98730元。普华公司对此予以确认，但认为上述欠款仅系主体工程欠款，如果包含增加工程，玉通公司、玉通东莞分公司共欠工程款147175元。双方一致确认2015年9月5日案涉工程已经完工，而普华公司发给玉通公司、玉通东莞分公司的《企业询证函》显示截至2015年12月31日，玉通公司、玉通东莞分公司仍欠普华公司98730元，普华公司无证据证明上述日期后存在增量工程。且普华公司于一审诉讼期间曾就案涉工程总造价申请鉴定，结果为：合同内工程造价为491792元，合同外工程造价为82690元。一审庭审中，双方一致确认玉通公司、玉通东莞分公司已支付工程款486170元。491792元+82690元-486170元=88312元，与98730元相近。综上，一审判决采纳玉通公司、玉通东莞分公司的主张，认定玉通公司、玉通东莞分公司尚欠普华公司工程款98730元并无不当。关于普华公司主张玉通公司、玉通东莞分公司支付逾期付款违约金。经一审法院鉴定，案涉工程确实存在质量问题，需要修复费用83916.68元，与玉通公司、玉通东莞分公司拖欠的工程款98730元相近。且根据普华公司提交的“验收单”，玉通公司、玉通东莞分公司一直都在反映案涉工程存在质量问题，综上，一审判决认为玉通公司、玉通东莞分公司并非以质量为借口故意拖欠工程款，玉通公司、玉通东莞分公司无需支付普华公司违约金，符合《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，本院予以维持。二、普华公司是否需要支付玉通公司、玉通东莞分公司工程修复费用及租金损失经一审法院鉴定，案涉工程确实存在质量问题，需要修复费用83916.68元。普华公司未推翻鉴定结论，亦未申请重新鉴定，且拒不履行修复责任。一审判决普华公司支付玉通公司、玉通东莞分公司工程修复费用83916.68元，本院予以维持。关于租金损失，玉通公司、玉通东莞分公司已入场生产经营，其未证明因工程质量问题对其造成影响的大小，一审判决鉴于质量问题确实对其造成了部分影响，酌情确定普华公司赔偿玉通公司、玉通东莞分公司租金损失20000元并无不当，普华公司亦未对此提出上诉，本院予以维持。至于鉴定费用，一审法院依据鉴定结果及举证责任酌情由双方当事人分担正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9628.67元，由东莞市普华信诺环境工程有限公司负担5728.67元（已预交）；由厦门玉通光电有限公司、厦门玉通光电有限公司东莞分公司负担3900元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年八月十九日书记员  郑承怡施淑女附相关法律法规《中华人民共和国合同法》第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。