河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终4020号 上诉人（原审原告）：呼某，女，1974年2月11日出生，汉族，农民，住大名县。 委托诉讼代理人：邢秋平，河北恒星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：齐某，男，1974年7月14日出生，汉族，农民，住涉县。 上诉人呼某因与被上诉人齐某离婚后财产纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2019）冀0426民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 呼某上诉请求：1.撤销涉县人民法院（2019）冀0426民初1076号民事判决；2、改判被上诉人支付上诉人损害赔偿金单10万元；“原夫妻共同共有财产全部归申请人所有”;3、被上诉人负担本案一审、二审案件受理费。事实与理由：1、一审程序违法。上诉人申请调取被上诉人与上诉人婚姻存续期间银行账户交易流水，一审法院未按上诉人提供线索全面调取，程序违法。上诉人申诉调取中国工商银行邯郸天铁支行、中国农业银行涉县天铁支行、涉县农商银行更乐支行、邯郸银行天铁支行、中国建设银行邯郸天铁支行及其他银行的交易流水，一审法院仅调取中国工商银行天铁支行、中国农业银行涉县天铁支行账户部分交易流水，未调取其他银行流水。一审期间，上诉人申请冻结被申请人在金融机构存款、查封涉县更乐二强汽车美容装具店内工具、材料、配件等商品、晋Ｄ×××××号中华牌轿车。但一审法院至今未采取任何保全措施。以上属程序违法。2、在被上诉人未提供证据的情形下，一审判决违背法定全面、客观审查核实认定证据规则，否定上诉人提供证据证明的事实，导致认定事实错误。被上诉人在中国工商银行邯郸天铁支行借记卡62×××34账户历定明组清单（第10项）证明：被上诉人2017年9月27日、2017年8月7日分别向其妹妹齐书英银行账户存入10万元、5000元。在中国工商银行邯郸天铁支行借记卡62×××34账户历史明细清单证明：2017年1月17日至2018年5月1日期间被上诉人给付李丽娟单128590元，李丽娟给付被上诉人单58298元，转移处理上诉人与被上诉人共同有财产单70292元。上诉人提供的涉县更乐二强汽车美容装具店店内照片及工商登记公示信息证明：婚姻存结期间设立涉县更乐二强汽车美容装具店并购置店内物品，是上诉人与被上诉人共同共有财产。上诉人提供晋Ｄ×××××中华牌轿车照片证明是上诉人与被上诉人婚姻存续期间2010年购买，仍在使用。3、一审判决适用法律确有错误。被上诉人2017年1月17日至2018年5月1日期间给付李丽娟128590元，和李丽娟以夫妻名义同居生活。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条“有下列情形之一、导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿;（二）有配偶者与他人同居的；”之规定，被上诉人应当给予上诉人损害赔偿。原（2018）冀0426民初1120号案一审庭审中被上诉人否认隐藏2017年9月27日、2017年8月7日分别向其妹妹齐书英银行账户存入10万元、5000元的事实；隐藏2017年1月17日至2018年5月1日期间被上诉人给付李丽娟单28590元，隐藏涉县更乐二强汽车美容装具店转移店内财产；隐藏晋Ｄ×××××中华牌轿车；被上诉人全部隐藏、转移了全部夫妻全部财产，妨碍诉讼，侵犯上诉人合法权益，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐或、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。”之规定，被上诉人主张被上诉人不分财产具有法律根据。 齐某答辩称，一审法院认定事实正确，要求维持原判。 呼某向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告损害赔偿金20万元；2、依法均分原告与被告共同共有财产；3、被告负担本案案件受理费。 一审法院认定事实：原告呼某与被告齐某原系夫妻关系，二人于××××年××月××日登记结婚，于2018年3月30日经本院判决离婚，因诉讼中呼某未到庭，无法查明夫妻共同财产和共同债务，该判决未对共同财产和共同债务作出处理；经查阅卷宗，该判决分别于2018年3月30日、4月13日送达被告和原告，均未提出上诉，于2018年4月29日生效。原、被告婚姻关系存续期间以被告齐某名义购置涉县龙湖佳苑4幢2单元602室商品房一套，至今未交付使用，也未办理产权登记。截止2018年4月28日，被告齐某银行卡账号为62×××72余额700.99元、账号为62×××34余额4490.79元，共计5191.78元。庭审时被告认可其在农商银行的账号62×××01上有存款1000元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告要求被告给付赔偿金20万元的诉讼请求，原告提供的证据不能证明被告存在婚姻法第四十六条规定情形，不予支持。关于原告要求依法分割夫妻共同财产的请求，在原、被告婚姻关系存续期间，被告齐某的银行存款，截止2018年4月28日余额共计5191.78元及庭审时被告认可的农商银行的存款1000元，应作为夫妻共同财产依法分割；婚后以被告名义经营的涉县更乐二强汽车装具店，应认定为夫妻共同财产，但因原告在离婚庭审时不到庭，放弃自己的最佳举证时机，时经一年多，本案中原告不能提供证据证明离婚时店铺内存在的物品明细及被告是否收益情况，现在也不能说明店内物品哪些是原有物品，哪些是被告补进去的，原告举证不足，应承担举证不能的法律后果。对于原、被告婚姻关系存续期间以被告齐某名义购置的涉县龙湖佳苑4幢2单元602室商品房一套，虽亦为夫妻共同财产，但至今未交付使用，也未办理产权登记，本案不做处理。原告主张的其他夫妻共同财产，未提供证据证实，不予认定。被告辩称其购房时首付款应作为夫妻共同债务进行分割，不能证明“首付款”系“共同债务”，故不予认定。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、第四十一条、第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告齐某于本判决生效后三日内给付原告呼某3095.89元；二、驳回原告呼某的其他诉讼请求。案件受理费200元减半收取计100元，由原、被告各负担50元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于原审程序是否违法的问题，上诉人上诉称原审法院未依其申请调取被上诉人在银行的存款信息，经查阅卷宗，原审法院根据上诉人提供的银行确切信息对被上诉人的存款情况进行了查询，符合法律规定。因上诉人未提供被上诉人在其他银行的明确具体信息，故原审法院未予查询。对于上诉人称未对涉县更乐二强汽车美容装具店进行保全的问题，在双方离婚诉讼中，上诉人无故未参加诉讼，现上诉人提出分割该店的财产权益，时过境迁，现已无法查明该汽车装具店当时的财产及收益情况，上诉人亦无法证明在其离婚时店铺内存在的物品明细及收益情况，故应承担举证不能的法律后果。关于被上诉人在双方当事人婚姻关系存续期间的债权问题，因涉及到案外人的权益，本案不做处理，权利人可另行主张权利。关于是否应将原夫妻共同共有财产全部归上诉人所有的问题，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐或、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。”在双方离婚诉讼时，上诉人无正当理由未参加庭审诉讼，上诉人在本案中所提证据不足以证明被上诉人在离婚时存在隐藏、转移、变卖、毁损的行为，故其主张将夫妻共同财产全部归其所有的请求本院不予支持。关于被上诉人是否应当支付上诉人损害赔偿的问题，上诉人主张根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定由被上诉人支付其损害赔偿金，但根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》第二十九条第一款规定，承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。该请求应当在离婚诉讼中抽出，在双方离婚诉讼中，上诉人无故未参加庭审诉讼，其在本案中主张该赔偿本院不予支持。 综上所述，呼某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人呼某负担。 本判决为终审判决。 审判长  张曙辉 审判员  江志刚 审判员  白 燕 二〇一九年八月二十二日 法官助理王梦佳 书记员王国庆