江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终2777号上诉人（原审被告）：肖丰达，男，1967年10月15日出生，汉族，住于都县。委托诉讼代理人：康文礼，江西客家人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢英辉，男，1971年9月13日出生，汉族，住南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：金彩红，江西律嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓国辉，江西律嘉律师事务所律师。上诉人肖丰达因与被上诉人谢英辉民间借贷纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人肖丰达上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审遗漏了当事人，属程序违法，应当发回重审。一审已查明案涉债务系上诉人、被上诉人及案外人曾宪平三人合伙投资期间所形成的债务，且案涉承诺书也是上诉人与案外人曾宪平一起出具给被上诉人的，虽然曾宪平已病逝，但案件的处理结果同曾宪平继承人存有法律上的利害关系，根据相关法律规定，上诉人有权申请追加或由人民法院依法追加其继承人参与诉讼，但一审法院对上诉人要求追加曾宪平妻子李秀英等即法定继承人参与诉讼的请求未予准许，属遗漏当事人，程序违法。二、一审法院认定事实不清。因一审遗漏了必须参加诉讼的案件当事人，导致上诉人与曾宪平是否向被上诉人出具过原借条以及原借条和承诺书出具后，曾宪平及其继承人是否已归还该借款，以及原借条基于何原因而未提供，这一案件关键事实，认定不清。而被上诉人仅提交2014年2月9日承诺书外，无其它证据证明双方存在民间借贷关系，且承诺书仅能作为借款后债务人对之前借款的归还期限，所作出的一种担保或者补充说明与承诺，并不等同于借条或借据的效力。事实上，上诉人与曾宪平向被上诉人出具该承诺书前已向其出具过借条，且该借条在曾宪平归还被上诉人借款后，已将原借条交回曾宪平。三、一审判决，在被上诉人仅提供上诉人与曾宪平出具的还款承诺书，在未依法追加曾宪平继承人参与诉讼的情况下，就认定所谓的借款未归还，判令上诉人一人承担该债务，明显证据不足，事实不清，适用法律不当。因此，上诉人请求二审法庭查明事实，撤销原判发回重审并驳回被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人谢英辉辩称：一、2014年2月9日，三人经协商约定，答辩人退出合伙经营管理，其投资款按固定收息方式处理，并由上诉人肖丰达、曾宪平向答辩人出具承诺书。答辩人退出合伙，其投资款转为借款，答辩人与上诉人肖丰达、曾宪平之间形成民间借贷关系。上诉人肖丰达、曾宪平都负有清偿全部债务的义务。答辩人可以选择起诉上诉人肖丰达、曾宪平中的一人清偿全部借款。原审法院审理程序合法，没有遗漏当事人，适用法律准确，应予维持。二、上诉人肖丰达未提供任何证据证明曾宪平已经偿还借款，依据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人应当承担举证不能的不利后果。综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，没有遗漏当事人，适用法律准确，请求二审法院维持原判。被上诉人谢英辉向一审法院起诉请求：1、依法判决被告偿还原告借款本金170000元及自2013年11月起至2019年3月份月利率按2%计算的利息计人民币221000元，两项合计人民币391000元；2、依法判决被告自2019年4月份起按月利率2%计算利息，利随本清；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月15日，江西中鑫路桥集团有限公司承包了于都县葛坳乡人民政府发包的于都县葛坳至曲洋的公路改建A2标段工程。后江西中鑫路桥集团有限公司将该工程分包给了曾宪平（2015年11月因病去世），原、被告及曾宪平合伙投资建设该工程项目。在三人共同合伙期间，原告于2013年11月8日通过工商银行向曾宪平转账170000元的投资款。2014年2月9日，原告谢英辉与被告肖丰达、曾宪平三人进行了协商，由被告肖丰达、曾宪平向原告出具了一份承诺书，承诺书内容：一致同意原告谢英辉的投资款170000元按固定收息的方式予以处理，计息标准为月息3分，从2013年11月起算，工程款到位80%后本息一次性予以付清。2015年6月8日，被告肖丰达（受曾宪平委托全权处理）与案外人刘德财签订了《股份转让协议》，将工程投资股份全部转让给了刘德财。协议签订后，刘德财已将投资款人民币1461000元的尾款628000元全部付清给被告肖丰达和曾宪平。原告知道上述情况后，向被告肖丰达催款无果，遂诉至法院请求处理。一审法院认为，原告谢英辉和被告肖丰达及曾宪平三人共同投资公路建设，三人之间形成个人合伙关系。2014年2月9日，三人经协商约定，原告退出经营管理，其投资款按固定收息方式处理。被告肖丰达、曾宪平向原告出具承诺书。由此原告退出合伙，其投资款转为借款。原告与被告肖丰达、曾宪平之间形成民间借贷法律关系。曾宪平因病去世，原告依法有权向被告肖丰达主张权利。原告主张被告还本付息的诉讼请求依法应予支持。被告提出该款曾宪平已清偿，没有事实依据，不予采信。被告以为了查清案件事实及落实责任分担比例为由追加李秀英（曾宪平妻子）为本案被告参加诉讼，不予支持，被告可通过其他途径解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第176条、《中华人民共和国合同法》第60条、第205条、第206条、第207条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第51条、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定，作出判决：一、被告肖丰达应于本判决生效后30日内向原告谢英辉清偿借款计人民币170000元；二、被告肖丰达应向原告谢英辉支付利息，计息时间自2013年11月8日起至还清款日止，月利率按2%计算，利随本清。如被告未按本判决指定期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费计人民币7165元，由被告肖丰达承担。二审期间，上诉人肖丰达提交了如下三组证据：证据一、曾献忠证明材料，拟证明上诉人及曾宪平与被上诉人成立借贷关系的依据是曾宪平与上诉人共同向被上诉人出具的借条，承诺书仅是关于还款期限的约定，且曾宪平与上诉人系共同举债，被上诉人不能提交借条原件就说明案涉债权债务已经消灭。证据二：李秀英证明材料，拟证明曾宪平已用现金还清了被上诉人该笔17万元的借款，且其告知妻子要求将归还被上诉人17万借款中本由上诉人承担的一半85000元向上诉人追偿，且案涉债务为曾宪平与上诉人的共同债务。证据三：张浪华证明材料，拟证明曾宪平向被上诉人出具了借条，而不是承诺书的事实。被上诉人谢英辉经质证认为：证据一曾献忠是曾宪平的堂弟，与上诉人具有利害关系，且其也未到庭说明情况，而曾献忠称存在借条但上诉人并未提供借条；证据二李秀英的证明材料为复印件且未按手印，其称有借条却未提供借条；对证据三的三性无异议，但对证明对象有异议，证明材料中称有借条，但并未提供借条，且该证明材料说明上诉人肖丰达与曾宪平提供了承诺书，而非借条。本院经审查认为：证据一曾献忠系曾宪平的堂弟，且其并未到庭接受法庭质询，其真实性无法确定，故对该证据不予采纳；证据二为复印件，且李秀英并未到庭接受法庭质询，其真实性无法确定，故对该证据不予采纳；证据三张浪平并未到庭接受法庭质询，对该证明材料真实性无法确认，故对该证据不予采纳。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系民间借贷纠纷。关于上诉人肖丰达与被上诉人谢英辉是否存在案涉债权债务关系的问题。根据业经查明的事实，2014年2月9日，上诉人肖丰达、被上诉人谢英辉与曾宪平就三人共同投资公路建设合伙事宜进行约定，被上诉人谢英辉退出合伙，上诉人肖丰达、曾宪平向被上诉人谢英辉出具承诺书，其投资款转为借款，因此，被上诉人谢英辉与上诉人肖丰达、曾宪平之间形成民间借贷关系。而上诉人肖丰达主张案涉债务已经清偿，但并未提交相关证据予以佐证。因此，原审判决上诉人肖丰达向被上诉人谢英辉偿还案涉债务的处理并无不当，上诉人肖丰达主张案涉债权债务已经消灭的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于原审是否存在遗漏当事人的问题。因案涉承诺书系上诉人肖丰达与曾宪平共同出具，故上诉人肖丰达与曾宪平为共同借款人，曾宪平因病去世，被上诉人谢英辉有权向上诉人肖丰达主张债权。因此，原审不存在遗漏当事人的问题。上诉人肖丰达主张原审遗漏当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人肖丰达的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7296元，由上诉人肖丰达负担。本判决为终审判决。审判长  张春明审判员  朱志梅审判员  林欣茹二〇一九年八月二十六日书记员  罗 奕