广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1317号上诉人（原审被告、反诉原告）：肇庆红雨伞服饰有限公司，住所地：广东省肇庆市高要区南岸马安幸福路。法定代表人：李俊平，该公司总经理。委托诉讼代理人：林霖，广东君鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东西江环保科技有限公司，住所地：广东省肇庆市高要区南岸街道文峰路17号2楼。法定代表人：张达全，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈永森，广东途龙律师事务所律师。上诉人肇庆红雨伞服饰有限公司（以下简称红雨伞服饰公司）因与被上诉人广东西江环保科技有限公司（以下简称西江环保科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人红雨伞服饰公司的委托诉讼代理人林霖、被上诉人西江环保科技公司的委托诉讼代理人陈永森到庭参加诉讼。本院现已审理终结。红雨伞服饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回西江环保科技公司的诉讼请求；2.改判西江环保科技公司支付违约金24.4万元给红雨伞服饰公司（按每天4000元，从2018年2月8日计至2018年4月10日，共61天）；3.西江环保科技公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.案涉工程的验收时间问题。根据西江环保科技公司所举证的《工程竣工验收确认单》可明确地证实双方对案涉工程的验收时间是2018年4月10日，即双方对案涉工程的交接时间同样也是2018年4月10日。（1）一审判决将竣工时间等同于竣工验收时间是错误的。竣工不等于竣工验收，竣工验收才是双方对工程是否按时、按质、按量完成的确认。根据《污水处理站改造工程合同》第6条第2点第1项关于工程竣工的约定，“构筑物完工”只是竣工验收的条件之一，而竣工验收的时间才具有法律效力。一审法院认定验收时间是2018年2月11日仅凭西江环保科技公司的陈述。而事实上2018年4月10日仍未完全做到“构筑物完工”，红雨伞服饰公司给出的验收意见中仍有MBR膜缺五块未安装。（2）《污水处理站改造工程合同》第6条第2点约定案涉工程必须由双方代表共同验收，且验收的前置条件共有5项：①构筑物完工后；②乙方采购的设备进厂后；……⑤调试结束由乙方提供国家认可的第三方检测报告后。根据第⑤项，西江环保科技公司须将第三方检测报告提供给红雨伞服饰公司方可验收。本案证据已清晰显示红雨伞服饰公司是在2018年4月10日才收到第三方检测报告的，所以案涉工程的验收不可能先于2018年4月10日，先于这个时间的任何行为都不应认定为验收。（3）现有的证据材料仅有西江环保科技公司举证的《工程竣工验收确认单》证实双方在2018年4月10日对案涉工程中的4个项目进行了验收，并将案涉工程正式交付给红雨伞服饰公司。（4）在认定竣工验收问题上，一审法院对证据的采信是违反证据采信规则的。认为2018年2月1日竣工的证据只有西江环保科技公司的单方陈述，认为2018年3月20日竣工的证据也只有第三方出具的《检测报告》书面打印时间。而双方认可的时间是红雨伞服饰公司在《工程竣工验收确认单》上签收的时间2018年4月10日。所以《工程竣工验收单》上签的时间效力最高，法院应当采信这个时间作为工程竣工验收的时间。2.西江环保科技公司在一审庭审中坚持竣工日期是2018年2月11日除《工程竣工验收确认单》显示外，并无其他证据证实。但根据《检测报告》，第三方公司对案涉工程采样的时间是2018年3月9日,分析时间是2018年3月9日至2018年3月19日，出具检测结果的时间是2018年3月20日。污水工程施工方如需委托检测机构对污水工程进行检测，通常是在污水工程的全部设备安装完毕并进行联动试车且正常运行的情况下才委托。也就是说西江环保科技公司是在2018年3月9日前将案涉工程的大部分设备安装完毕并试车的，故西江环保科技公司坚持竣工时间是2018年2月11日纯粹为了逃避违约责任。因此，一审法院认定案涉工程的竣工日期是2018年2月11日是错误的。二、根据《污水处理站改造工程合同》第七条约定：“施工日期是合同生效后乙方35个工作日完成工程的设计、安装、调试交付甲方正常使用”。2018年2月11日，西江环保科技公司尚未委托第三方对废水水质是否达标进行检测，那么西江环保科技公司又如何能够确定案涉工程达到合同约定的检测标准？事实上，西江环保科技公司完成案涉工程的时间是2018年3月初，案涉工程的调试必须要有检测报告达标作为调试合格的标准，如检测不达标的话，西江环保科技公司就必须返工。如果西江环保科技公司以其完成案涉工程设备安装之日为竣工日期，那么《污水处理站改造工程合同》也没必要约定水质标准了。2018年4月10日，双方以检测报告确认了红雨伞服饰公司排放的废水水质达标，并对案涉工程进行验收，但红雨伞服饰公司在《工程竣工验收确认单》的验收意见栏内明确注明了案涉工程存在的问题。也就是说，西江环保科技公司虽然在2018年4月10日将案涉工程正式交付给红雨伞服饰公司使用，但西江环保科技公司当时仍没有完成全部改造工程。因此，本案中违约的是西江环保科技公司，西江环保科技公司应按合同第十二条规定承担违约责任。三、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定是错误的。（1）这条规定适用的前提是“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的”，而本案工程竣工验收日期为2018年4月10日，不存在任何争议。（2）红雨伞服饰公司也不存在擅自使用的情形。一审法院存在对污水处理站改造工程的认识错误问题。红雨伞服饰公司在庭审中已清晰、明确地向一审法院解释红雨伞服饰公司对原污水处理站进行改造就是为了将废水水质标准提高，在改造工程中红雨伞服饰公司并不需要停工、停水、停产，《污水处理站改造工程合同》也没有约定必须停工、停水、停电。而西江环保科技公司在设备安装完毕后，是必须要红雨伞服饰公司进行正常生产才能够对设备进行调试及对废水进行检测。这是污水处理改造工程的特殊之处，但一审法院却错误地套用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来审理本案，存在适用法律问题上的认知错误。（3）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“以转移占有建设工程之日为竣工日期”。要确定竣工日期，就首先要确定转移占有建设工程的日期。本案中，红雨伞服饰公司一直占有案涉工程，案涉工程是红雨伞服饰公司一边生产，西江环保科技公司一边改造，生产改造同时进行。本案不存在什么时候转移占有建设工程的问题，只存在竣工验收的问题。西江环保科技公司也没有任何证据证明转移占有建设工程的时间，所以本案不存在以转移占有建设工程的日期推定为竣工日期的可能。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，支持红雨伞服饰公司的上诉请求。西江环保科技公司口头答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审法院的判决，请求维持原判，驳回红雨伞服饰公司的上诉请求。本案合同约定35个工作日完工，西江环保科技公司在该时间内已经完工。红雨伞服饰公司在2018年3月1日及之前可以正常使用工程，由于红雨伞服饰公司一直拖延以及未停工导致验收延迟，责任在于红雨伞服饰公司。综上，西江环保科技公司不存在违约责任，红雨伞服饰公司应当承担相应责任。西江环保科技公司向一审法院起诉请求判令：1.红雨伞服饰公司立即向西江环保科技公司支付拖欠的工程款31.2万元及逾期付款损失74724元（逾期付款损失中，23.4万元部分从2018年3月24日起按每天0.1%利率暂计算至2018年12月14日；7.8万元部分从2018年7月4日起按每天0.1%利率暂计算至2018年12月14日；之后的逾期付款损失按上述标准计算至付清全部款项之日止），以上合计386724元。2.红雨伞服饰公司承担本案诉讼费。红雨伞服饰公司向一审法院提出反诉请求判令：1.西江环保科技公司支付违约金24.4万元给红雨伞服饰公司（按每天4000元，从2018年2月8日计至2018年4月10日，共61天）；2.本案反诉费用由西江环保科技公司承担。一审法院认定事实：2018年1月3日，西江环保科技公司与红雨伞服饰公司签订《污水处理站改造工程合同》，约定由红雨伞服饰公司委托西江环保科技公司对其污水处理站进行改造，包括工艺方案制定、施工图设计、设备选型采购、设备安装、工程调试工作；红雨伞服饰公司确认引入废水处理工程设计处理量为300吨每天（如企业要求每日运行16小时，则最大处理量为240吨，如果超过这个量，可以减少污水进水浓度来调节）。经双方确认，该工程处理后的外排水达到《纺织染整工业水污染排放标准》（GB4287-2012）水质标准。施工日期为合同生效后西江环保科技公司35个工作日完成工程的设计、安装、调试交付红雨伞服饰公司正常使用。本改造工程项目总金额为78万元（不含税价），工程款项分期支付如下：1.签订合同双方确认后三个工作日内支付总额的60%即46.8万元，同时合同生效；2.工程项目安装结束后，经第三方检测合格并出具国家认可的检测报告后三个工作日内，支付工程款总额的30%即23.4万元，并在付款后三个工作日内完成整套废水处理工程设施的移交接管工作；3.红雨伞服饰公司需在2018年6月30日前将工程款总额的10%即7.8万元支付给西江环保科技公司。在西江环保科技公司按时按质完成的情况下，红雨伞服饰公司不得拖延支付工程进度，如拖延超过五天，西江环保科技公司有权中止工程建设并要求其每天赔偿4000元；西江环保科技公司没有正当理由拖延工期超过五天，红雨伞服饰公司有权按其实际拖延日期每天罚款4000元。合同还约定了其他内容。西江环保科技公司委托广东贝源检测技术股份有限公司对其所做工程进行检测，该司于2018年3月9日进行采样并于当月20日出具贝环境检测QB（2018）第0687号《检测报告》，检测结果为“达标”。该报告已送达双方当事人，双方当事人对该报告没有异议。西江环保科技公司向红雨伞服饰公司提交《高要红雨伞服饰有限公司废水处理改造工程竣工验收确认单》，双方对竣工日期有异议：其中西江环保科技公司标明竣工日期为2018年2月11日；红雨伞服饰公司验收日期为2018年4月10日，验收意见有：MBR膜缺五块未安装，交接使用的时间严重超期；交接时未能组织我公司相关人员逐项说明使用方法及注意事项。庭审过程中，红雨伞服饰公司确认其一直有使用该污水处理系统，但是减产使用。一审法院认为，本案是因西江环保科技公司为红雨伞服饰公司改造污水处理系统工程而引起的纠纷，属建设工程施工合同纠纷。《污水处理站改造工程合同》是双方当事人自愿、平等协商所签订的，自成立时起即发生法律效力，各方当事人均应自觉全面履行合同义务。西江环保科技公司诉请红雨伞服饰公司立即支付余下工程款符合合同约定及法律规定，具体理由如下：首先，西江环保科技公司已按合同约定的标准完成了案涉工程并已交付使用，该事实有西江环保科技公司提交的经庭审质证的《污水处理站改造工程合同》、贝环境检测QB（2018）第0687号《检测报告》、《高要市红雨伞服饰有限公司污水处理用药记录表（2018年3月）》、一审法院依其申请而调取的《肇庆红雨伞服饰有限公司用水情况表》以及双方当事人在庭审中的陈述等证据证实，一审法院予以确认。其次，关于竣工日期问题：参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，确定在双方正式验收之前，西江环保科技公司已完成了《污水处理站改造工程合同》所约定的污水处理站改造工程；同时西江环保科技公司提供并有红雨伞服饰公司盖章的《高要红雨伞服饰有限公司废水处理改造工程竣工验收确认单》经庭审质证，证实工程竣工日期为2018年2月11日。红雨伞服饰公司认为其已在确认单上标明交付使用日期为2018年4月10日的意见与事实不符，一审法院不予采信。再次，《污水处理站改造工程合同》约定施工期限为合同生效之日起35个工作日，而合同生效之日为2018年1月3日，显然西江环保科技公司于2018年2月11日竣工没有超过合同约定施工期限。综上，西江环保科技公司已全面履行了其合同义务，其诉请红雨伞服饰公司立即支付工程款31.2万元理据充足，一审法院予以支持。关于付款时间问题：红雨伞服饰公司已按《污水处理站改造工程合同》约定支付了第一期工程款46.8万元，对此，一审法院予以确认。双方约定红雨伞服饰公司应分别在工程项目安装结束后、经第三方检测合格并出具国家认可的检测报告后三个工作日内以及2018年6月30日前分别支付23.4万元、7.8万元。在实际履行过程中，由于委托检测的单位为西江环保科技公司，故检测机构作出报告的时间不等同于红雨伞服饰公司知道检测报告的时间，因此双方合同所约定的“经第三方检测合格并出具国家认可的检测报告”的时间应理解为西江环保科技公司把报告送给红雨伞服饰公司的时间，但西江环保科技公司未能证实其把报告交与红雨伞服饰公司的具体日期，一审法院以红雨伞服饰公司在庭审过程中确认的“3月底、4月初”收到报告的意见，确定西江环保科技公司于2018年4月1日把报告交与红雨伞服饰公司。综上，红雨伞服饰公司应于2018年4月4日前支付23.4万元、在2018年6月30日前支付7.8万元给西江环保科技公司。红雨伞服饰公司没有履行该义务，违反合同约定，应承担违约责任；但双方合同约定的违约金过高，且西江环保科技公司未能举证证实其由于红雨伞服饰公司未按约支付工程款所遭受的损失，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条以及双方关于“拖延进度款超过五天的……每天赔偿损失4000元”的约定并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款……没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，确定红雨伞服饰公司应支付违约金应以其各期应付工程款为本金，以中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%，分别自2018年4月10日起、2018年7月6日起计算至付清款项之日止，暂计算至2018年12月14日分别为228天、161天，核算得7855.03元：（234000元×228天+78000×161天）×4.35%÷365天=7855.03元。对西江环保科技公司主张的违约金中超过该标准的部分，一审法院予以驳回。红雨伞服饰公司的反诉请求与一审法院上述认定事实不符，一审法院予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、红雨伞服饰公司在该判决发生法律效力之日起十日内把其拖欠的工程款共31.2万元清偿给西江环保科技公司；二、红雨伞服饰公司在该判决发生法律效力之日起十日内向西江环保科技公司支付违约金7855.03元（该违约金暂计算至2018年12月14日，以后按其实欠工程款为本金、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率另行计算至工程款清偿之日止）；三、驳回红雨伞服饰公司的全部反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费7100元，反诉受理费2480元，合共9580元，西江环保科技公司负担1002元，红雨伞服饰公司负担8578元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院另查明，二审期间，双方当事人均确认，案涉《污水处理站改造工程合同》约定的施工日期最后期限为2018年2月27日。本院再查明，案涉《污水处理站改造工程合同》第七条关于施工日期约定为“合同生效后乙方（西江环保科技公司）35个工作日完成工程的设计，安装，调试，交付甲方（红雨伞服饰公司）正常使用。”而根据一审法院向肇庆市高要区南金水务有限公司城区营业部调取红雨伞服饰公司的用水情况显示，红雨伞服饰公司于2018年1月至6月期间的用水量数值分别为4091、3097、3542、3408、4032、3084。一审查明的其他事实基本正确，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，案涉《污水处理站改造工程合同》是双方真实意思表示，内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同履行。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案的争议焦点是：如何确定案涉工程的完工日期。本案中，虽然案涉《高要红雨伞服饰有限公司废水处理改造工程竣工验收确认单》标注的竣工日期为2018年2月11日，而红雨伞服饰公司签署的工程验收日期（即交付使用时间）为2018年4月10日，红雨伞服饰公司认为竣工日期应为2018年4月10日，但案涉《高要红雨伞服饰有限公司废水处理改造工程竣工验收确认单》约定的工期为35个工作日内交付正常使用，且出具合格的检测报告并非工期范畴的内容，故本案的完工日期应以交付正常使用日为准。西江环保科技公司除了提供案涉的《高要红雨伞服饰有限公司废水处理改造工程竣工验收确认单》外，并无提供其他证据证实案涉工程的实际完工日期为2018年2月11日，而红雨伞服饰公司对此又不予确认，故对于案涉工程的完工日期应结合本案事实进行认定。根据查明事实，西江环保科技公司委托第三方对案涉工程进行检测，第三方于2018年3月9日进行采样并于当月20日出具《检测报告》，检测结果为“达标”，而案涉工程是在完成施工并进行调试后方进行检测，由此可知，案涉工程完成施工时间是在2018年3月9日前。又根据红雨伞服饰公司于2018年1月至6月期间的用水量可知，无论是施工期间、检测期间、还是红雨伞服饰公司确认于2018年4月10日已交付使用后的期间，红雨伞服饰公司的用水量较为平稳，并未出现异常，由此可知，在案涉工程完工后至进行检测前，红雨伞服饰公司已实际正常使用案涉工程，故可进一步确定案涉工程的完工时间应在2018年3月9日前。红雨伞服饰公司上诉认为于2018年4月10日才实际使用案涉工程，该日期为竣工日期的主张与事实不符，本院不予采信。根据上述论述，虽然可确定案涉工程的完工时间在2018年3月9日前，但并无证据证实明确的完工时间，又根据双方约定完工后需要西江环保科技公司负责检测及检测合格为领取工程款条件的事实，根据一般的社会常识，西江环保科技公司完工后应尽快启动检测工作，如按照西江环保科技公司自述完工日期为2008年2月11日，但西江环保科技公司迟至2018年3月9日方启动检测工作，明显与常理不符，故对西江环保科技公司自述完工日期为2018年2月11日的主张，本院不予采信；结合红雨伞服饰公司自认实际完工日期为2018年3月初，本院推定案涉工程完工时间为2018年3月1日。一审法院认定案涉工程完工日期不当，本院予以纠正。根据案涉《污水处理站改造工程合同》约定，西江环保科技公司没有正当理由拖延工期超过5天，应按实际拖欠日期每日计付4000元的违约金。而双方确认案涉工期截止日为2018年2月27日，现案涉工程完工时间为2018年3月1日，实际完工日期并未超过约定完工日期5天，故西江环保科技公司不存在违约事由，红雨伞服饰公司主张西江环保科技公司赔付延迟完工的违约金没有依据，本院不予支持。现西江环保科技公司已交付案涉工程给红雨伞服饰公司，且红雨伞服饰公司已实际使用案涉工程，故红雨伞服饰公司应向西江环保科技公司支付案涉工程款。因红雨伞服饰公司逾期未支付案涉工程款，确实造成西江环保科技公司的资金使用损失，故一审法院以欠付工程款为本金，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计付违约金的处理恰当，本院予以维持。对于红雨伞服饰公司提出西江环保科技公司漏装MBR膜的问题，虽然西江环保科技公司在二审中予以确认该事实，但因红雨伞服饰公司在一审期间并未明确提出该项反诉请求，本院在本案中对此不予审理，双方可另行通过其他合法途径解决。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，红雨伞服饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12060元，由肇庆红雨伞服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 强审判员 张秀丽审判员 陈卓杰二〇一九年八月九日法官助理梁展晴书记员彭娟琦