北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初48565号原告（反诉被告）：北京天趣互动科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：朱克学，经理。委托诉讼代理人：王阳，男，北京天趣互动科技发展有限公司经理。委托诉讼代理人：张海东，北京市凯诺律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京天游互动科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：李某，总经理。委托诉讼代理人：王磊，女，北京天游互动科技有限公司员工。委托诉讼代理人：郭志，北京市东卫律师事务所律师。原告（反诉被告）北京天趣互动科技发展有限公司（以下简称天趣公司）与被告（反诉原告）北京天游互动科技有限公司（以下简称天游公司）合同纠纷案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。天趣公司的委托诉讼代理人王阳、张海东，天游公司的委托诉讼代理人郭志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）天趣公司向本院提出诉讼请求：1．判令天游公司支付运营分成款1362290.71元；2．判令天游公司支付违约金408687.21元（按1362290.71元的30%计算）；3．判令天游公司赔偿经济损失130500元（含律师费12万元、公证费10500元）。事实和理由：双方于2016年10月20日签订《网络游戏独家代理运营协议》（以下简称《运营协议》），对双方合作内容、权利义务、合同终止、违约与赔偿、争议解决等做了详细约定。天趣公司履行了合同约定的全部义务，但天游公司未向天趣公司支付运营分成款，且经多次催要仍不履行义务，其行为严重侵害了天趣公司的合法权益。被告（反诉原告）天游公司辩称，天趣公司主张的运营分成款计算依据是针对22款游戏，但其中20款游戏与涉案《运营协议》约定的名称不符，与天趣公司无关；认可《赤影豪剑》《幻城之剑》应予分成，但是目前尚未与下游结算；天趣公司违约在先，故天游公司未向其分成，天游公司没有过错，未给天趣公司造成任何其他经济损失，不承担任何违约金，不同意天趣公司的诉讼请求，并提出反诉。被告（反诉原告）天游公司向本院提出反诉请求：1．判令天趣公司赔偿经济损失500万元（通常一个收费渠道正常经营盈利50万元，目前了解每五个马甲包至少有两个不同的收费渠道，按26个与约定不符的马甲包至少有10个渠道计算）；2．判令天趣公司赔偿合理费用18万元（律师费）。事实和理由：按照双方签订的《运营协议》，天游公司对涉案游戏享有独家代理权，天趣公司在合同约定期限内不应以任何形式脱离天游公司运营该游戏。天游公司在2017年1月11日发现天趣公司违反约定，与萍乡XXXXXX公司（以下简称萍X公司）、北京XXXXXXXX公司（以下简称鸿X公司）合作推出了同款游戏的不同名称的马甲包《龙剑天下》《苍穹剑》《仙剑苍穹》《剑侠传说》《青云寻龙诀》等共26个游戏，且游戏币兑换是天游公司经营官方游戏兑换币的10倍。天趣公司的行为严重违反了合同约定，给天游公司造成巨大经济损失。原告（反诉被告）天趣公司对反诉答辩称，不同意天游公司的反诉请求，天游公司反诉的事实和理由与本案无关，与事实不符，不能证明相应行为与天趣公司有关联。天趣公司依法提交以下证据予以证明：1．《运营协议》；2．对账单、EMS快递单、电子邮件截屏；3．《解除合同通知函》及相应电子邮件截屏、快递单及签收回执、《律师函》、快递单及签收回执；4．《计算机软件著作权登记证书》2份；5．《普通委托代理合同》、律师费发票、公证费发票；6．（2017）京海诚内民证字第00965号、第05886号、第00964号-00966号公证书（以下分别以后3位号码简称）；7．北京闲XXXXXXX公司（以下简称闲X公司）出具的情况说明、闲X公司与天游公司签订的《网络游戏代理运营协议》（以下简称闲趣协议）及其补充协议、增值税专用发票及结算单；8．北京上XXXXXXX公司（以下简称上XXX公司）出具的情况说明、银行借记/贷记通知（借记）、名称变更补充协议、《手机网游终止协议》、上XXX公司对账单；9．湖南神XXXXXXX公司（通讯地址江西，以下简称神X公司）与天游公司签订的《手机网游公会独家代理协议》（以下简称神起协议）及其终止协议、中国建设银行单位客户专用回单及《寻情剑》《绝世好剑》《秦剑》的分成结算确认函、建设银行单位客户专用回单及天游公司分成结算确认函；10.QQ聊天记录。天游公司对证据1-5的形式要件，对证据7、8中情况说明以外的其他材料的真实性、合法性均不持异议，提出：证据6公证书中平台不是天游公司运营的，天游公司租赁服务器后，天趣公司搭建平台并实施管理，所有软件包都不是天游公司制作并上传的，除了合同约定的游戏付款通道是付到天游公司或天游公司合作公司的，其他均不是充值到天游公司渠道下的，天游公司不清楚；证据7、8中情况说明不能证明与天趣公司有关，关于游戏是否名称不同而内容相同，闲X公司与上XXX公司均无权予以认定，该二证据中的其他材料只能证明结算事实，但结算单上的数据与本案有关的两款游戏应该是《幻城之剑》1791814元、《赤影剑豪》2333346元，天趣公司公证书数据虚假，不能作为结算依据；证据9均无原件，不予认可；证据10中所涉QQ群是《寻龙剑》CP对接群，合同约定了涉及《寻龙剑》的都是除外的，故该证据即使真实，也与本案无关，其中部分人员是天游公司人员，但从内容看，都是沟通游戏运行错误问题，是进行游戏测试，不是实际运营，测试后发现游戏不行就没有实际运营，天游公司曾反复询问是否修好、能否打包传输，天趣公司实际并没有打包传输的过程，合作的所有游戏的维护、充值之管理权限及问题修改都是天趣公司的权限，是超级管理权限，可以对数据进行修改。天游公司依法提交以下证据予以证明：1．（2017）京长安内经证字第52856号公证书（以下简称52856号公证书）；2．天游公司与闲X公司的结算单和相关票据（银行划款通知书、涉外收入申报单、增值税专用发票）；3．天游公司与闲X公司所签《联合运营合作协议》（合作其他游戏《龙神之光》）；4、《委托代理协议》及其补充协议、发票；5．天游公司与北京恒XXXXXXX公司（以下简称恒XXX公司）所签《网络游戏代理运营协议》及其补充协议、结算单、收据。天趣公司对证据1的真实性、合法性不持异议，但认为充值所指向的公司和游戏与天趣公司无关，该证据与本案无关；认为证据2只有两个签章，没有任何人签字，不能体现闲X公司予以确认，也不能确认是否为本次诉讼而制作；证据3真实性、合法性不能确定，与本案没有关联性；认可证据4真实性，但认为属于为本次诉讼后补的协议；表示证据5真实性无法核实，且与本案无关。本院对双方不持异议的证据予以确认。天趣公司证据6是公证取得，无反证推翻，形式要件予以确认；证据7-9真实性经本院核实无误，予以确认；涉案合同明确《寻龙剑》除外，故证据10中与该游戏有关的内容与本案争点无直接关联，本院不予认定。天游公司证据1有关其反诉，与本案有关；证据2没有相对方签章，本院不予认定；证据3不涉及涉案游戏，证据5联运渠道未在天趣公司公证书中体现，也非其主张之列，故本院不予确认。根据上述认证并结合当事人陈述，本院查明以下事实：2016年6月10日，天趣公司收到天游公司（yxxxxxxx@tianyouxi.com）发来的电子邮件（该邮件同时抄送lxxxxx@tianyouxi.com），天游公司在邮件中提出机器发热、卡顿造成用户卸载流失、有很多之前XX传的用词和现在的用词混在了一起、各职业的位移技能存在BUG、无伤害、撞墙卡住出不来、同步没有做好等主要问题，要求尽快修复，跟进工作及时沟通，并告知附件中是10号内测版本的BUG表单。该邮件下部有天游公司袁某某的名片。同年7月12日，天游公司人员通过QQ告知天趣公司人员云服务器的地址名和密码；7月19日，天趣公司人员与天游公司人员进行QQ聊天，天游公司询问服务器区服名称如何修改，天趣公司人员予以图示；12月8日，天游公司就一笔测试充值是否到账先后进行说明、就“点智”上报均为零问题进行询问，天趣人员答复“点智”上报有问题。“无忧玩”运营人员询问《寻情剑》新包什么时候出来，天游公司人员12月14日表示闪退问题还没解决等。2017年1月19日天趣公司申请北京市海诚公证处对上述电子文件进行了保全证据公证。2016年10月20日，天趣公司作为甲方与乙方天游公司签订《运营协议》。双方约定：甲方授权乙方运营协议约定的网络游戏；网络游戏指《赤影豪剑》《幻城之剑》等多款甲方拥有合法知识产权的网络游戏（《寻龙剑》除外），现有版本为中文简体版本，包括该网络游戏的现有版本、本协议期间内未来的升级版本、改进、修订及资料片更新，但不包括二代产品或其他该系列后续开发的产品，该网络游戏所包含的任何著作权、商标权、专利等一切相关权益亦属于网络游戏的一部分；甲方网站是甲方拥有并有权经营的、用于向最终用户提供内容服务的互联网网站；乙方网站是乙方拥有并有权经营的、用于向最终用户提供内容服务的互联网网站；运营是指向最终用户提供网络游戏使用服务并收取费用的行为，包括但不限于安装、运行和使用网络游戏的服务器端软件，并授权用户安装、运行和使用网络游戏客户端软件，向最终用户提供客户服务和技术支持，发行并销售网络游戏点卡和其他相关产品等；商业运营日是指乙方在授权地区就网络游戏首次向最终用户收费之日，如采用道具收费的方式运营，商业运营日即虚拟物品的上市销售日；网络游戏测试分为两个阶段，封闭测试（指乙方对最终用户采取限量、限时、删除客户端数据的方式进行网络游戏的测试）和不删档测试（乙方对最终用户采取限量或不限量，但限时、不删除客户端数据且小规模收费的方式进行网络游戏的测试），不删档测试结束且满足运营条件的情况下，乙方即开始对最终用户采取不限量、不限时、不删除客户端数据、大规模推广和收费的方式进行网络游戏的运营，即为网络游戏上市日；运营分成分为乙方自运营与联合运营合作游戏两种情形；乙方自运营乙方自行运营该网络游戏，指用户通过乙方用户计费系统、苹果appstore、微软windowsphone平台、Gooleplay平台而获得的最终用户充值的游戏点卡的面值金额扣除相应的渠道成本（仅包括支付渠道成本、平台分成、GPS成本等）、坏账（如有，坏账以平台或运营商提供的数据为准，原则乙方承担不大于1%的坏账率，大于则不承担）后乙方实际收到的净收入（自运营收入）；自运营收入的支付渠道费率为5%，苹果平台自运营支付渠道费率为30%，其他平台自运营支付渠道费率根据各自平台实际费率确定，计算公式为自运营收入=充值收入＊（1-5%）＊（1-税率），苹果平台自运营收入=充值收入＊（1-30%）＊（1-实际税率），其他平台自运营收入=充值收入＊（1-其他平台实际费率）＊（1-实际税率）；联合运营合作游戏是指乙方与其他境内运营商联合运营该合作游戏而实际收到的分成收入（联运收入）联运收入=充值收入＊（1-联运渠道费率）＊（1-联运平台应收入的分成比例）＊（1-实际税率）；渠道费率是指乙方在发行、运营合作游戏时，应向第三方渠道支付的费用；税率，如甲方为一般纳税人，且向乙方提供增值税专用发票税率为6%，则收入分成不扣减税费；授权内容为网络游戏及其任何形式之游戏点卡及各种充值服务在授权地区内的独家运营权；授权包括但不限于（1）乙方或乙方授权第三方在授权地区通过互联网或其他介质复制发行网络游戏，（2）乙方有权自行或乙方授权第三方在授权地区内设计、生产制作网络游戏相关周边产品，乙方有权为了授权游戏的运营宣传免费发放上述周边产品，乙方亦有权销售或授权第三方销售上述周边产品，但甲方有权因此获得分成，分成比例双方另行协商；（3）乙方或乙方授权第三方在授权地区运营该网络游戏，在授权地区架设服务器，在服务器系统内部安装、运行该网络游戏软件，并向最终用户提供与该网络游戏相关服务；（4）乙方或乙方授权第三方在授权地区通过实体渠道或非实体渠道销售网络游戏和游戏点卡，（5）乙方或乙方授权第三方在授权地区通过线上或线下方式就网络游戏推广进行推广宣传，（6）乙方有权就上述授权内容与任何第三方签署协议，并有权自行选择第三方，（7）乙方为实现上述行为而必须的一切权益，包括但不限于著作权、商标权、专利权，上述授权包括windows平台、手机、XBOX、PS2、PSP、Gamecube等所有网络游戏可运营的平台；授权期限自本协议签约之日起生效，并至授权游戏在中国大陆地区商业化运营日起满70个月止；甲方负责网络游戏的改进、升级和技术维护，并为乙方或第三方提供网络游戏服务器软件配置的定制和升级服务，服务内容包括但不限于协助乙方防止针对网络游戏服务的黑客攻击和非法的修改或操控，提供网络游戏登录及充值技术对接的文档及其改造方案，修正网络游戏的错误、漏洞、缺陷，提供所有对于网络游戏产品的补丁以及更新程序，并提前5个工作日告知乙方，配合乙方打击各种外挂，提供服务器安全防护措施方面等技术支持；乙方为宣传本网络游戏之目的，有权使用本网络游戏所包含的一切相关资料；就网络游戏在中国大陆地区的运营，乙方应在授权地区内建立网络游戏的官方网站，保障该网站的持续稳定运行；乙方作为运营方，拥有并利用自身认证系统、计费系统，自行设计网络游戏官网及论坛并保证上线并拥有此官网及论坛的域名权，运营本协议所指定游戏的权利；乙方承诺投入参与封测、内测期间游戏的商业化改造建议的讨论并提出游戏更改的具体策划建议，投入核心人员和资源全力运营，并根据具体需要采取相应的推广和运营策略，以争取该网络游戏收入的最大化；在未取得甲方事前书面同意前，乙方不得对本网络游戏进行任何修改、增加、删除、分割、反编译网络游戏，亦不得授权第三方从事上述行为；除上述约定外，对于双方各自拥有的网站及/或游戏名称、商标、标记、图标、虚拟人物形象等，双方各自享有所有权及或相关的知识产权；双方同意网络游戏的运营方式、定价及发行形式、数量等由乙方按市场情况决定，包括但不限于乙方依照其自身对游戏运营情况判断而采取收费运营模式或道具收费模式，及全部虚拟物品的生成等，甲方应依照乙方决定予以配合；由乙方研发的计费系统并作为收入分成的计费依据；本协议无授权金；自运营收入收费分成为甲方25%、乙方75%，联运收入甲方50%、乙方50%，如果乙方联运的第三方是闲X公司，因此渠道产生的运营收入的运营分成为甲方60%、乙方40%；乙方应在每自然月的第1个工作日向甲方提供上个自然月的自运营收入和联运收入的运营分成结算表，当双方确定该月份的分成金额无误后，双方签署结算确认函，乙方应在收到甲方等额发票后10个工作日内，由乙方将分成款项转入甲方指定银行账户，如甲方对分成金额有异议，乙方应提供全部数据协助甲方核查，同时双方应先就无争议部分进行结算，其他异议部分待双方核查确认后的10个工作日内乙方予以支付；就中国大陆地区运营的，乙方有权制作、派发免费的新手卡，新手卡包含的内容应由双方协商决定，就中国大陆地区以外地区和国家运营的，如第三方需要制作、派发及销售廉价或免费的实体新手包的，相应价格和内容将由乙方和第三方协商决定，且乙方应知晓并同意相关费用由乙方自行承担；除甲方原因或第三方原因造成的延误外，如果乙方未按约定支付甲方费用，在收到甲方的欠款通知书超过30天后仍没有付清欠款，每逾期1日，乙方应按逾期支付金额的千分之五向甲方支付违约金，逾期达30个工作日，甲方有权书面通知解除本协议；合同终止8种情形等。2017年1月10日，天趣公司申请北京市海诚公证处对GAME-天游互动游戏管理后台系统中的电子数据内容进行保全证据公证，并取得965号公证书。据公证书记载，登录该后台系统可查询，2016年11月1日至2017年1月10日，“禹玩”《寻情剑》、“天游”《降魔之剑》、“闲趣”《幻城之剑》、“闲趣”《赤影剑豪》、“无忧玩”《寻情剑》、“点智”《幻想阴阳剑》、“点智”《混沌诛魔剑》、“点智”《绝世太子剑》、“点智”《梦幻情缘剑》、“点智”《缥缈天子剑》、“点智”《太极倚天剑》、“点智”《阴阳仙侠传》、“即拓”《御龙真诀》、“精鼎”《寻情剑》、“天游”《传奇天下》、“天游”《仙剑情缘》、“天游”《剑侠奇缘》、“天游”《西游后传》、“同游”《怒仙剑》、“闲趣”《梦幻江湖》、“闲趣”《阴阳江湖》、“上方”《龙剑传》、“天游”《仙剑传奇》的渠道信息、历史订单详情、渠道充值汇总。游戏管理日志下点击GM操作LOG，可见GM昵称“天游李某”（所属平台any）、运营主管袁某某2017年1月8日至10日的操作内容，分别为设置玩家数、serverlist、维护。2017年1月11日，天游公司法定代表人李某申请北京市长安公证处对其使用手机登录网站浏览并下载页面的内容及过程予以保全证据。分别登录“sxxxxxo.com”、“hxxxxxxxd.com”，点击“联系我们”查询备案信息，从“AppStore”搜索“寻龙剑”可下载“寻龙剑之三界争霸—热门修仙武侠小说传奇手游”、输入“赤影剑豪”可下载“赤影剑豪-热血江湖免费武侠手游”、输入“幻城之剑”可下载“幻城之剑2016for刀塔·多塔·传奇私服手游”、输入“龙剑天下”可下载“龙剑天下-江湖热血情缘成就剑侠英雄”、输入“苍穹剑”可下载“苍穹剑”、输入“仙剑苍穹”可下载“仙剑苍穹”、输入“剑侠传说”可下载“剑侠传说-仙侠3D动作手游”、输入“青云寻龙诀”可下载“青云寻龙诀-官方正版玄幻修仙即时国战手游”。进入游戏后，进入人物选择页面，依次点击“灵女”“金刚”“罗刹”“剑侠”，之后可进入游戏试玩。2017年1月20日，天趣公司给天游公司发送关于《赤影剑豪》、《幻城之剑》等游戏的对账单，说明天游公司从2016年9月运营之日起一直未发起对账且未结算任何分成款，天趣公司整理完成2016年9月至12月相关4份运营分成结算表，望天游公司2日内以电子邮件或纸质确认函确认运营分成并完成分成款支付。邮件附件为4份对账单，分别记载2016年9月至12月的游戏名称（包括前述公证中的所有游戏）、充值数、结算金额、分成比例、分成基数、天趣公司分成比、天趣公司最终分成等，天趣公司最终分成合计金额1549165.65。天趣公司还以快递方式向天游公司发送了上述对账单。同年2月22日，北京市凯X律师事务所受天趣公司委托向天游公司发出律师函，说明天趣公司已经按照上述协议约定履行了合同项下的各项义务，天游公司多个部门的负责人于2017年1月21日已经签收天趣公司出具的运营分成结算表及催收分成款通知书，但至今未履行支付运营分成款的义务，构成违约，要求3日内联系处理支付分成款事宜，否则天趣公司将启动诉讼程序追偿分成款、追讨违约金、索赔损失。天游公司收取该函但未回复。2017年3月29日，天趣公司申请北京市海诚公证处对GAME-天游互动游戏管理后台系统中的有关电子数据内容进行保全证据公证，并取得886号公证书。公证书记载了包括同年1月10日至3月29日期间，“禹玩”《寻情剑》、“天游”《降魔之剑》、“闲趣”《幻城之剑》、“闲趣”《赤影剑豪》、“无忧玩”《寻情剑》、“点智”《幻想阴阳剑》、“点智”《混沌诛魔剑》、“点智”《梦幻情缘剑》、“点智”《缥缈天子剑》、“点智”《阴阳仙侠传》、“天游”《传奇天下》、“天游”《仙剑情缘》、“天游”《剑侠奇缘》、“天游”《西游后传》、“闲趣”《梦幻江湖》、“闲趣”《阴阳江湖》、“天游”《仙剑传奇》的渠道信息。登陆后点击“渠道相关”选择“渠道充值汇总”，还可见当日创建账号数、充值总额、创建角色账号数、创建角色数，输入渠道名称并选择时间，即可见新增用户、活跃用户、充值总数等。同年4月7日，天趣公司以电子邮件及快递信函方式向天游公司发送《解除合同通知函》，提出因天游公司未履行支付运营款义务，违反了双方的约定，为维护合法权益，天趣公司于同年4月8日提前解除《运营协议》，请收函后3日内办理交接事宜。天游公司签收了快递，但未回复。据加盖天游公司、闲X公司签章的结算单记载：《赤影剑豪》、《幻城之剑》AppStore平台分成比例35%，2016年9月25日至10月29日，总流水529544元、总收入338308.25元、CP总收入118407.89元；10月30日至11月26日，总流水780062元、总收入488593.29元、CP收入171007.65元；11月27日至12月31日总流水764460元、总收入451897.86元、CP收入158164.25元；2017年1月1日至2月4日，总流水680150元、总收入447115.21元、CP收入156490.32元；2月5日至3月4日，总流水606094元、总收入385997.03元、CP收入135098.96元；3月5日至4月1日，总流水953646元、总收入488567.67元、CP收入170998.68元。诉讼中，天趣公司表示由其给天游公司提供游戏的客户端和服务器端，包括游戏的运营后台，所有客户端做的服务器合约后台都搭建在天游公司提供的服务器上，运营后台也是给天游公司使用，天游公司也一直在这个后台维护整个游戏，运行过程中是否出现充值问题，均由天游公司在维护与运营；天趣公司按需求研发打包，通过QQ或RTX传输软件发送给天游公司，由天游公司对外在其他合作平台上传该打包文件。此外，天趣公司统计与天游公司合作的运营公司充值总额分别为：闲X公司5376698元、神X公司2214854元、天游公司952613元、上XXX公司11356元、福建精鼎互娱网络科技有限公司21006元、深圳XXXXXXXX公司2740元、武汉XXXXXX公司224662元、“禹玩”12990元、“同游”53454元。天游公司按照与闲X公司等联运公司的分成比例取得收入，然后天趣公司再与天游公司按照分成比例（天趣公司60%）取得收入，暂按天游公司与联运平台25%分成比例计算，则天趣公司总分成应为1362290.7元（其中闲X公司联运分成为806504.7元），实际分成款高于天趣公司主张的金额，因为天游公司与联运平台的分成比例30%-35%，高于天趣公司预估的比例。天游公司则表示：游戏运营服务器由游戏实际运营的公司掌握，本案中实际运营公司为闲X公司，数据服务器由游戏开发者天趣公司掌握；因为当时天趣公司说游戏是独家给天游公司的，所以天游公司付费租赁数据服务器后交给天趣公司使用，天趣公司搭建数据平台，以天游公司的图标口吻做出进入界面，天趣公司是超级管理权限，操作权限不给天游公司；游戏上传流程是上游运营商（比如闲X公司）提供sdk和充值参数给天游公司，天游公司再提供给天趣公司，天趣公司将支付渠道放到游戏包里，然后给天游公司重新打包好的游戏包，天游公司测试注册，登录以及充值，没有问题，不报错之后才交付给上游运营商，如果测试出问题，都需要重新打包；制作马甲包需要知道游戏包的源代码和密码，还需要专业人士去做，这个只能是游戏制作方完成；天游公司没有找到天趣公司相关传输的记录，没有证据证明交付给天游公司运营，故天趣公司主张的非合同约定名称的游戏不是天游公司上传的；天游公司员工配合天趣公司进行了游戏的测试和修改，有几个安卓游戏包或者其他游戏包是经过天游公司的手进行过测试的，但具体上传行为不是天游公司完成的；按约定，充值数不做核算基数，应当扣减渠道费，苹果30%渠道费率，然后作为上游运营商与天游公司的分成基数；结算流程是运营商每月出具对账单给天游公司，天游公司查询天趣公司的数据平台的数据，核对无误结算，但是通常情况就是运营商直接结算，对账单只起到通知作用，不考虑CP的数据，因为需要排除的数据太多了；如果天趣公司没有违约，合同约定的《幻城之剑》《赤影剑豪》两款游戏应当分成的金额是547100元。本院对965号公证书、886号公证书记载的充值数据进行了统计核算，结果是：“禹玩”ARD平台汇总为13009元；闲X公司ARD平台汇总为21256元（均为《幻城之剑》）、IOS平台汇总为5348652元（《幻城之剑》1822408元、《赤影剑豪》2680242元、《阴阳江湖》145804元、《梦幻江湖》700198元）；神X公司IOS平台汇总为920184元、未标注名称的平台汇总为1281407元；同游公司ARD平台汇总35506元，IOS平台汇总为18004元；天游公司IOS平台汇总为891346元，ARD平台汇总为58027元；上XXX公司ARD平台汇总11362元；“精鼎”ARD平台汇总21007元；“即拓”IOS平台汇总2740元；“点智”IOS平台充值汇总215918元。另查一，天趣公司持有《赤影剑豪》《幻城之剑》手机游戏计算机软件著作权登记证书，证书记载该公司为上述二软件的著作权人，开发完成日期及首次发表日期均为2016年3月5日，权利取得方式均为原始取得，权利范围均为全部权利。另查二，天趣公司于2017年1月6日与北京市凯诺律师事务所签订《普通委托代理合同》，约定北京市凯诺律师事务所接受委托指派律师作为天趣公司与天游公司合同纠纷的委托代理人，代理一审、二审及申请强制执行，律师代理费12万元，于签约之日支付等。天趣公司于同年1月13日取得了北京市凯诺律师事务所开立的全额经纪代理律师代理服务费发票。同年1月20日、4月25日，天趣公司分别取得公证费发票，金额合计10500元。天游公司与北京市东卫律师事务所签有《委托代理协议》及相应补充协议，约定天游公司就其与天趣公司的独家运营游戏合同纠纷委托北京市东卫律师事务所作为本诉被告及反诉原告的代理人，双方约定律师费12万元，合同签订之日支付，后补充约定，因原协议诉讼标的提高及在整理案件过程中发现案件复杂程度比原计划更为复杂，考虑工作量等原因，原有12万元基础上增加6万元律师费。2018年9月14日、9月19日，天游公司分别取得了上述两笔律师费的发票。另查三，2016年6月20日，闲X公司作为甲方与乙方天游公司签订闲趣协议，约定：乙方授权甲方运营乙方拥有合法版权的手机网络游戏《寻龙剑》的换名产品《赤影剑豪》（IOS中文简体版本），包括该网络游戏的现有版本、协议期内未来的升级版本、改进、修订及资料片更新，但不包括二代产品或其他该系列后续开发的产品；双方共同获得联运实际收入按一定比例进行分配，乙方应获得的充值收入的24.5%作为运营分成；授权期限自签约至授权游戏在授权地区商业化运营日起满60个月止；乙方应在协议签订后30个工作日内向甲方交付网络游戏简体中文版封闭测试版，封闭测试之时间由乙方决定后以书面通知甲方，甲方在收到网络游戏封闭测试版本后5个工作日内应对乙方提供的版本进行验收确认；封闭测试结束后30个工作日内乙方应向甲方交付网络游戏简体中文本不删档测试版，甲方应承诺在获得乙方游戏版本后10工作日内在appstore更新并进行对应阶段的测试与运营；乙方负责协调研发商对网络游戏的改进、升级和技术维护，并为甲方提供网络游戏服务器软件配置的定制和升级服务；乙方就网络游戏进行改进、修订或资料片更新后应在7日内将更新后的版本提供给甲方；乙方应提供甲方游戏配套的GMTOOL，并根据游戏运营的需求以及甲方的反馈不断进行更新和改进等。后双方又签订补充协议，约定乙方将其拥有合法版权的手机网络游戏《寻龙剑》的换名产品《幻城之剑》（andriod中文简体版本）也授权给甲方运营，运营分成乙方收入=充值收入＊75%。后双方再次签订补充协议，将6月20日所签协议的合作时间予以明确为2016年6月20日至2019年6月19日，期满后双方无异议，自动顺延一年。天游公司称，其作为甲方与乙方恒XXX公司于2016年7月27日签有《网络游戏代理运营协议》及其补充协议。双方约定：乙方授权甲方运营自己拥有合法版权的手机网络游戏《阴阳江湖》《梦幻江湖》《龙剑传》（包括该游戏的现有版本、协议期内未来的升级版本、改进、修订及资料片更新，但不包括二代产品或其他该系列后续开发的产品）；授权内容为网络游戏及其任何形式之游戏点卡及各种充值服务在授权地区内的运营权；授权期限为自签约之日起至授权游戏在授权地区商业化运营日起满60个月止；运营方式为独家运营，充值收入的70%作为甲方收入，充值收入的30%为乙方收入等。2017年1月30日、3月8日、3月30日、4月28日、5月26日，恒XXX公司先后给天游公司开立收据，分别合同约定游戏2016年10月30日2017年4月1日的现金结算分成款。天游公司还称，其作为乙方，于2016年11月1日，与甲方闲X公司还签订了《联合运营合作协议》。约定：乙方拥有合法版权的手机网络游戏《龙神之光》的换名产品（包括但不限于此名称的同类产品，名称须经双方认可），包括该网络游戏的现有版本、本协议期间内未来的升级版本、改进、修订及资料片更新，但不包括二代产品或其他该系列后续开发的产品；运营平台是甲方拥有所有权或有合法授权运营的移动应用推广运营下载平台或渠道；运营的基本模式是甲方通过其运营平台的市场推广服务，吸引用户进入甲方运营平台，并在甲方运营管理的平台上接受游戏服务并充值，甲方自行通过运营平台对游戏标的物进行商业化运营，并向用户提供游戏标的物的服务与支持的行为，包括但不限于安装和运行使用游戏标的物的服务器端软件包，并授权用户安装、运行和使用游戏标的物，向用户提供客户服务和技术支持，发行并销售游戏相关产品与服务等；合同有效期自签约日起至2017年10月31日等。2017年1月22日至4月24日期间，天游公司陆续给闲X公司开具信息服务费发票，累计329750.16元。另查四，2016年11月1日，神X公司作为甲方与乙方天游公司签订《手机网游公会独家代理协议》，约定：乙方是《寻情剑》的运营代理人，拥有运营权及其他相关权利，授权甲方独家代理运营《寻情剑》手机网络游戏；甲方推广渠道是其所拥有的或依据协议具有经营权或推广权的互联网平台；约定的结算周期内，甲方根据用户充值收入，扣除支付通道费及税费后，按约定比例向乙方支付运营分成，Android版本通道费率为项目收入的5%，IOS版本通道费率为项目收入的30%，第三方支付的，通道费率为项目收入的5%，运营分成以双方后台记录的查询数据为结算依据，甲方当月充值收入小于100万时，乙方运营分成=充值收入＊（1-通道费率）＊30%，甲方当月充值收入大于100万且小于等于200万时，乙方运营分成=充值收入＊（1-通道费率）＊25%，甲方当月充值收入大于200万时，乙方运营分成=充值收入＊（1-通道费率）＊20%；协议有效期1年，自签约日开始至2017年10月31日，期满前30日内双方无异议，可自动顺延一年或重新协商确定合同等。后双方分别就2016年12月1日至31日、2017年1月1日至31日、2月1日至28日分成结算签署确认函，确认当月《寻情剑》按30%比例分成结算中神X公司应付金额。同年4月30日，双方签订终止协议，一致同意于当日提前终止原协议，且无需承担违约责任。神X公司于2017年2月17日、2月21日、4月19日、分别向天游公司支付《寻情剑》分成款102172.22元、5047.44元、268418.77元。另查五，据天趣公司持有的闲X公司出具的情况说明记载，闲X公司代理运营天游公司网络游戏产品《幻城之剑》《赤影剑豪》《阴阳江湖》《梦幻江湖》，四款游戏均由天游公司提供，内容完全相同，仅游戏名称不同，闲X公司与天游公司基于该四款产品的合作分成已全部结算完毕，无任何分成款拖欠。据天趣公司持有的上XXX公司出具的《龙剑传》情况说明记载，上XXX公司代理运营天游公司网络游戏产品《龙剑传》，产品开发方为天趣公司，上XXX公司与天游公司基于此款游戏产品的合作分成已全部结算完毕，无任何分成款拖欠。据上XXX公司与天游公司签章的结算单记载，2017年1月《龙剑传》充值金额为11356元，通道费率5%，分成比例30%，结算金额3236.46元。2017年3月30日，天游公司与上XXX公司签订《手机网游终止协议》，确认双方2016年11月2日签署《手机游戏代理合同》，上XXX公司委托天游公司在其拥有的平台推广天游公司合法拥有运营权的手机游戏1款，于2017年3月30日提前终止原协议，3月10日上XXX公司将合作渠道的《龙剑传》下架，于3月30日关闭充值，合作数据结算至该日。本院认为，天趣公司与天游公司所签《运营协议》是双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，应属合法有效。双方应当按照约定全面履行各自的义务。按照双方约定，天趣公司授权天游公司运营的网络游戏是《赤影剑豪》《幻城之剑》等多款天趣公司有合法知识产权的网络游戏，其中不包括《寻龙剑》，授权的是现有中文简体版本，包括现有版本、协议期内未来的升级版本、改进、修订及资料片更新，不包括二代产品或其他该系列后续开发的产品。天趣公司公证并主张的费用中包括《赤影剑豪》《幻城之剑》两个名称确定的游戏（以下简称有名游戏），还包括其他未列名称的游戏。天游公司对约定的两个有名游戏运营不持异议，争议在于应否结算与具体的金额；天游公司否认上传、运营公证书记载的其他名称的游戏，认为是天趣公司私自上传、运营。就此本院认为，第一，关于不同名称游戏的关系。合同约定授权两个有名游戏及其约定期间内的升级、改进、修订版本，至于后续升级、改进、修订的版本具体包含哪些改动，改动后的版本、名称有无变化，均未进行详尽约定。而且，合同该条款用一个“等”字涵盖了其他未列出名称的游戏。诉讼中，天趣公司只提交了两个有名游戏的计算机软件著作权证书，没有提交其他的软件权利证明，至于其他名称的游戏与两个有名游戏的关系，除了闲X公司情况说明中提及个别外，也无其他证据证实。故本院认为，就此允许双方在实际履行中、在不损害他人合法权益的前提下、协商确定。第二，关于游戏上传与运营。双方均掌握服务器账号及密码，客观上均可以对服务器上的内容进行操控。从双方约定的权利义务内容来看，系由天游公司或其授权第三方在授权地区运营该网络游戏，在授权地区架设服务器，在服务器系统内部安装、运行该网络游戏软件，并向最终用户提供与该网络游戏相关服务。天趣公司负责网络游戏的改进、升级和技术维护，并为天游公司或其授权的第三方提供网络游戏服务器软件配置的定制和升级服务，服务内容包括但不限于协助天游公司防止针对网络游戏服务的黑客攻击和非法的修改或操控，提供网络游戏登录及充值技术对接的文档及其改造方案，修正网络游戏的错误、漏洞、缺陷，提供所有对于网络游戏产品的补丁以及更新程序。合同中并没有明确游戏软件包的具体交接方式。现天游公司主张是天趣公司直接上传软件到服务器并运营，与约定的情形不符，而天趣公司予以否认，表示是通过QQ等将软件发送给天游公司，再由天游公司上传到服务器并运营该服务器。天趣公司没有就其主张的通过QQ等方式向天游公司交付软件包进行举证，天游公司也没有举证证明是天趣公司直接上传软件包。根据公证书记载的双方签约前就软件测试及运行过程中出现的各种问题进行QQ联系的情况，一则双方确实有通过QQ进行联系，二则天游公司人员对服务器运营内容、充值情况、运营状态是完全知悉和可控的。而且，天游公司自行陈述，其相关人员经手测试过其他游戏。天游公司与相关合作公司的协议以及相关合作公司的情况说明也均表明由天游公司提供游戏。根据我国民事诉讼法及其司法解释的规定，综合全案，天游公司应就其主张的天趣公司私自将软件上传服务器并运营进行举证，未举证或举证不足，则应承担不利后果。退一步而言，即便是天趣公司直接将软件包上传至服务器，天游公司也是知晓的，现没有证据证明其曾经对服务器中运营的游戏提出过异议，故应认为其予以认可。第三，从上传运营的后果看，天游公司自运营或授权他人运营都会有收益，只是比例不同。天趣公司有能力给天游公司提供服务器端服务，也有能力自己上传运营自己的软件。如果按照天游公司的主张，天趣公司使用天游公司租赁的服务器自行上传、运营游戏，实际天趣公司代天游公司完成了上传运营的行为，那么现在天趣公司主张按照约定比例进行利益分成，在没有证据表明涉案游戏运营行为损害其他合法权利人合法权益的情形下，实际也是为天游公司增加利益而不是造成损害。综合分析，本院采信天趣公司的主张，并认为双方履行合同中就所运营的游戏内容与数量达成了补充性约定。天游公司认为运营天趣公司主张的两个有名游戏之外的其他游戏构成违约，天趣公司无权就此收取分成，依据不足，本院不予采纳。鉴于天游公司与天趣公司所签合同明确约定网络游戏是指《幻城之剑》《赤影剑豪》等多款天趣公司拥有合法知识产权的网络游戏，并以括弧说明《寻龙剑》除外。合同的该种表述方式与安排显然将《寻龙剑》与另外两个有名游戏进行了区分。天游公司也不否认应就约定的两个有名游戏进行结算。故仅凭天游公司与闲X公司所签合同中记载《赤影剑豪》《幻城之剑》是《寻龙剑》的换名游戏、闲X公司情况说明中表示其运营的《幻城之剑》《赤影剑豪》《阴阳江湖》《梦幻江湖》为名称不同的同款游戏，不足以认定天游公司与闲X公司联运的游戏与《寻龙剑》有关，即不足以排除天趣公司就上述游戏按约定分取收益。关于是否应当结算收益以及如何确定收益金额。按照约定，天游公司应在每自然月的第1个工作日向天趣公司提供上个自然月的自运营收入和联运收入的运营分成结算表，双方确认无误后签署结算确认函，天游公司应在收到对方等额发票后10个工作日内，将分成款项转入对方指定银行账户，如天趣公司对分成金额有异议，天游公司应提供全部数据协助核查，同时双方应先就无争议部分进行结算，其他异议部分待双方核查确认后的10个工作日内予以支付。现没有证据证明天游公司主动按期向天趣公司发送过自运营收入和联运收入的运营分成结算单表。相反，天趣公司主动发邮件发函列明金额要求核对结算，但天游公司收到并无回复。结算条件已然具备，天游公司不履行相应义务。按照合同约定，逾期30天，天趣公司有权解除合同。合同约定的解除条件成就，天趣公司发出解除合同通知，天游公司收到后仍无回复，合同已依法解除。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。天趣公司要求结算价款于法有据。现天游公司以下游未结算为由进行抗辩，缺乏合同依据。况且，闲X公司等渠道公司的情况说明显示天游公司已经与其合作的公司结算完毕。故天游公司的相应答辩本院不予支持。至于结算金额，本院认为，天趣公司统计的公证书充值数据不准确，应予纠正；未按照合同约定扣除相关渠道费，简单按照充值数据计算分成款，缺乏依据，不予采纳。综合考虑公证书保全的充值收入数据、天游公司与天趣公司合同约定的核算标准与计算公式、天游公司与闲X公司等协议约定的情况及各相关公司情况说明中所载的结算情况、天游公司认可的两款有名游戏的分成金额、负有数据提供责任的天游公司就相关应扣除费用的实际举证情况、双方各自履行义务的情况等，本院遵循举证规则、本着公平原则，按以下方法核定金额确定天趣公司诉求额中合理的部分：1、所有自运营收入、联运收入公式中实际税率均按6%计算；2、天游公司自运营中ARD平台实际费率无证可查，按照约定的自运营收入公式中记载的5%核算；3、闲X公司与天游公司合同中约定分成比例（24.5%）时，已经扣除了渠道费用等。天游公司与闲X公司签章确认的结算单记载实际分成比例（35%）与上述合同约定比例不符，流水和收入额有差异，无从确认差额成因，但按此比例并扣减渠道费率计算所得与上述约定算法大体相当。故本院按照上述合同约定方式计算天游公司联运收入（按24.5%分成比例），计算天趣公司分成时不再另行扣除渠道费；4、神X公司与天游公司有协议，计算本案双方分成时，天游公司与神X公司的分成比例按照该约定核算，充值收入中未列明渠道平台名称的，渠道费率按照该约定中IOS以外的约定比例5%计算；5、从现有上XXX公司与天游公司的协议中无法查知分成的具体约定，故参照上XXX公司与天游公司2017年1月结算单所记载的渠道费率和分成比例进行计算；6、天游公司未就“精鼎”ARD的渠道费率进行举证，故该项不再予以扣除；7、天游公司与“点智”“精鼎”“即拓”“同游”“禹玩”、上XXX公司、神X公司联运收入按50%比例，与闲X公司联运收入按60%比例，向天趣公司支付；天游公司自营收入按25%比例向天趣公司支付。以此计算，天游公司应支付天趣公司分成款合计1193217.71元，天趣公司超出该金额的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。根据合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。按照合同法司法解释的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中双方约定逾期支付，按照每日千分之五标准支付违约金，明显高于资金未能及时收回被占用的利息损失的30%。但天趣公司自行调整为应付款的30%亦缺乏依据。综合考虑双方约定的对账结算方法、付款期限、逾期付款违约金计算方式、天游公司逾期付款的违约情节、天趣公司因此可能产生的资金被占用期间的利息损失以及天趣公司就损失举证的情况、天趣公司主张权利的情况等，本院酌情将违约金调整为自2017年2月22日起至给付价款之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%标准计算。公证费、律师费系天趣公司为维护合法权益发生的合理损失，其主张天趣公司予以赔付，符合法律规定，本院也予以支持。关于天游公司的反诉。天游公司主张天趣公司与其他公司合作与涉案游戏同款不同名的26个游戏，且游戏币兑换是天游公司经营官方游戏兑换币的10倍，违反了涉案合同中有关其独家代理涉案游戏的约定。根据我国民事诉讼法司法解释的规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就天游公司主张5个马甲包26款游戏与涉案合同约定游戏的关系，天游公司提交的公证书只涉及8个游戏，且仅凭其提供的记载软件可安装、可运行、游戏首页等内容的公证书，也不足以证实是同款不同名游戏。其次，就天趣公司与上述游戏的关系、与10个渠道公司的关系，均无证据支持。最后，关于损失统计核算的客观性、合理性也无据可查。综上，天游公司以天趣公司未如约保证其独家代理权为由，向天趣公司主张违约赔偿的反诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）北京天游互动科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）北京天趣互动科技发展有限公司收入分成款1193217.71元；二、被告（反诉原告）北京天游互动科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）北京天趣互动科技发展有限公司违约金（以1193217.71元为基数，自二○一七年二月二十二日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%标准计算）；三、被告（反诉原告）北京天游互动科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）北京天趣互动科技发展有限公司律师费12万元、公证费10500元；四、驳回原告（反诉被告）北京天趣互动科技发展有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）北京天游互动科技有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费18970元，由原告（反诉被告）北京天趣互动科技发展有限公司负担1471元（已交纳）；由被告（反诉原告）北京天游互动科技有限公司负担17499元（于本判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费24030元，由被告（反诉原告）北京天游互动科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  李有光人民陪审员  杜国庆人民陪审员  徐桂华二〇一九年八月二十七日书 记 员  杨成成