内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终922号上诉人（原审被告）：花平，男，1964年3月21日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：许越云，内蒙古润安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甄强，男，1972年1月4日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：陈金梅，内蒙古扬阳律师事务所律师。原审被告：阿荣旗第一建筑工程公司，住所地内蒙古自治区阿荣旗那吉镇振兴路。法定代表人：高玉峰，公司董事长。委托诉讼代理人：王成江，男，公司项目经理。原审被告：巴彦淖尔市恒大房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区解放西街阳光新都A4A5商业楼。法定代表人：张韦，公司董事长。委托诉讼代理人：王立新，内蒙古梦楠律师事务所律师。上诉人花平因与被上诉人甄强及原审被告阿荣旗第一建筑工程公司（以下简称阿荣旗一建公司）、巴彦淖尔市恒大房地产开发有限公司（以下简称恒大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2017）内0802民初2329号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月10日公开开庭进行了审理，上诉人花平及其委托诉讼代理人许越云，被上诉人甄强及其委托诉讼代理人陈金梅，原审被告阿荣旗一建公司的委托诉讼代理人王成江及恒大公司的委托诉讼代理人王立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。花平上诉请求：撤销原判，依法驳回甄强的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由甄强负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，甄强并未完成全部工程，一审判决将鉴定的建筑面积认定为已完工程的建筑面积错误，以鉴定的建筑面积乘合同约定的单价确定已完工程总价款为6443849元，无事实依据，只有完成全部工程且经验收合格，才能以约定单价结算工程款；合同约定“乙方无论任何原因中途退场，罚违约金5万元，结算时只支付完成工程量的50%，其余50%工程款全部扣除。”一审判决未按该约定内容计算已完工程总价款；涉案工程并未验收合格，保证金应当扣除；一审判决将恒大公司、花平提供的材料及甲方扣款和甄强的借款直接抵顶应付工程款错误，按双方合同约定应以房屋进行抵顶；甄强中途退场所留下的未完工程及需要返工的工程的造价不止473004元，应当核减。甄强辩称，就涉案工程，甄强未完成的工程量为414365元，一审已核减，甄强就已完成的工程有权主张工程款；甲方及花平所提供的环境不具备施工条件，且花平未按合同约定及时支付工程款，故才会出现有未完工程的现象；花平主张材料款应当高于实际价值计算无依据，其二审中提供的未完工程证明，未经甄强认可，不能作为证据使用。阿荣旗一建公司述称，甄强未与阿荣旗一建公司签订过施工手续，阿荣旗一建公司也不认可甄强的施工身份，甄强与花平的建筑承揽施工关系与阿荣旗一建公司、恒大公司不是同一法律关系；甄强无权直接向阿荣旗一建公司、恒大公司主张给付工程款，阿荣旗一建公司不是符合法律规定的被告主体，不应直接承担债务责任。恒大公司述称，花平称涉案建设工程在甄强提起本案诉讼时尚未完工，甄强有部分工程未做属实；涉案建设工程尚未竣工验收，工程发包方与施工方未实际结算，发包方恒大公司是否尚欠阿荣旗一建公司工程款不能确定。甄强一审诉讼请求：1.判令花平和阿荣旗一建公司支付临河区某某小区价值3851164.62元商品房（以每平米5000元计算）用于抵付工程款，如不能付房则给付同等数额现金；2.判令恒大公司对上述债务承担连带给付责任。3、本案诉讼费由花平、阿荣旗一建公司及恒大公司共同承担。一审法院认定事实，2014年，恒大公司将某某小区北区1#楼、南区1#、6#楼工程发包给阿荣旗一建公司。后阿荣旗一建公司又将上述工程以重工形式发包给花平。2014年10月6日，花平将某某小区北区1#楼水电暖工程重工发包给不具有施工资质的甄强，并签订了合同。合同约定，单价为每平米175元，最终结算按实际工程面积结算，工程款以划房的方式拨付，房价按每平米5000元一次性定死。2015年3月24日，花平又以同样方式将某某小区南区1#、6#住宅楼水电暖工程以重工发包给甄强，并签订了合同。合同约定承包单价为每平米177元，最终结算按实际工程面积结算。2016年12月30日，甄强完成北区1#楼工程，2017年12月20日，甄强完成南区1#、6#楼工程。因双方对所完成的工程量存在争议，甄强对所施工程面积申请了鉴定，并支付鉴定费15000元。后经巴彦淖尔某工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，结论为：某某小区北1#楼建筑面积为11069平方米；南1#楼13644平方米；南6#楼11818平方米；合计36531平方米。根据合同约定，总价款应为6443849元。审理中，花平称北区1#楼强排未做被扣款10000元，部分项目未整改被扣款20000元；南区1#楼未做项目被扣款315139元、6#楼被扣款127865元。甄强对北区1#楼扣款无异议，对南区扣款的项目无异议，但对南1#楼地下室车库未穿线按3倍扣款32583元、一二层商业电扣款190000元、零星问题扣款5000元、南6#楼地下室车储物间一间未穿线扣款3000元、零星问题扣款5000元不同意。并明确表明对未完成和需整改项目不再完成，同意按总价款414365元扣除。花平称甄强在施工中对使用花平提供的电线价款为124166.8元，沙子470立方米，价款37600元，共计161766.8元，无异议并同意核减。但对使用恒大公司提供的材料折价895081元，恒大公司按1.5倍计算扣款1342622元不同意。对该事实恒大公司认可。施工中甄强向花平借款20000元，花平用三套房抵付甄强工程款1562600元（312.52平米，每平米5000元）。甄强称合同外用工产生用工费55497元，对该事实花平否认，甄强亦未提供证据。一审法院认为，《合同法》规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。本案中，阿荣旗一建公司承包建设工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的全部建设工程转给他人，其行为属于转包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案阿荣旗一建公司将其所承建的建筑工程转包给不具备建筑施工企业资质的花平，双方的建设工程转包合同应为无效合同。花平又将其中的水电暖工程分包给不具有建筑施工企业资质的甄强，该行为违反了法律法规的强制性规定，其所签合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。甄强已经完成并交付相应的工程，工程虽未经竣工验收，但工程现已交付使用，故甄强要求按合同约定支付工程价款的主张应予以支持。花平要求扣除甄强未完成部分工程款473004元，其中235583元按3倍扣款无法律依据，其理由不能成立。甄强对未完成工程项目无异议，对其中按3倍扣款不同意，并明确表明对未完成和需整改项目不再完成，同意按总价款414365元扣除，予以准予。甄强认可使用花平提供的电线及沙子价款共计161766.8元，应予核减。甄强使用恒大公司提供的材料实际价款为895081元，按1.5倍即1342622元计算，缺乏法律依据，理由不能成立。甄强称合同外用工产生用工费55497元，对该事实花平否认，甄强亦未提供证据。故该请求不予支持。综上，甄强所施工程总价款为6443849元。减去花平已付款1562600元、甄强未做工程等应扣款414365元、花平提供的材料款161766.8元、恒大公司提供的材料款895081元、甄强向花平借款20000元后，花平应给付甄强工程款3390036.2元。阿荣旗一建公司将其承建工程违法转包给花平，作为转包合同的发包人，应当对花平所欠工程款承担连带责任。甄强要求阿荣旗一建公司与花平共同承担给付责任的请求不能成立。恒大公司作为工程发包方，应当在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。综上，甄强请求合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条的规定，判决：一、花平于判决生效后90日内支付甄强临河区某某小区价值3390036.2元的商品房（以每平米5000元计算）用于抵付工程款，如不能付房则给付同等数额现金。如不能按照本判决指定的期间履行债务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务的利息。二、阿荣旗第一建筑工程公司对上述欠款承担连带清偿责任。三、巴彦淖尔市恒大房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任。四、鉴定费15000元，由花平、甄强各负担7500元。案件受理费37609元，由花平、阿荣旗第一建筑工程公司负担33920元，甄强负担3689元。二审中，围绕上诉请求，花平提供了《巴彦淖尔市恒大房地产开发有限公司和施工方花平就某某项目部未做未完工程量及费用（北1#、南6#、南1#水、电、暖部分）》，欲证明恒大公司证实甄强承包的涉案水、电、暖工程未完工及未做工程情况，总费用为1668036元；由于甄强至今未提供工程验收需要的资料，导致涉案工程无法交工验收；因该工程未经验收程序，故该工程也未经发包方与施工方结算。甄强质证意见：上述证据所列未完成的工程项目与花平、恒大公司在一审中提供的未完成的项目基本一致，但工程造价脱离客观实际，其中一、二层彩暖主管焊接预算442263元，该工程实际承包价为每平方米90元，共2000平方米，工程总价18万元，而花平主张未完成工程价款为442263元；该表第5页第四项显示商铺电表、水表费用162604元，该工程甄强已实际完成，甄强的工程是安装临时水表，且该商铺涉及的水表只有6块，但该表发生的费用为162604元，该证据与实际价格差距特别大，不符合客观事实，涉案工程在2017年全部交付业主使用，应视为竣工验收，竣工就不存在未完成的工程，甄强只承担在一审中认可的414365元未完工程款，其他均不应承担。阿荣旗一建公司表示不发表质证意见。恒大公司质证意见：该证据是恒大公司出具，认可该证据真实性和举证意图，该费用都是按照实际工程造价由技术部门根据实际情况计算做出的。甄强、阿荣旗一建公司、恒大公司未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是涉案工程建筑面积的认定标准；甄强已完工程应如何认定及如何计算工程量；甄强未完工程量是多少。关于涉案工程的建筑面积，经一审法院依法委托鉴定，鉴定机构已出具鉴定结论，经审查，鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，一审法院以鉴定结论认定涉案工程的建筑面积，并无不妥。关于甄强已完工程量及未完工程量的认定问题。二审中，花平提供了恒大公司出具的就某某项目部未做未完工程量及费用（北1#、南6#、南1#水、电、暖部分），欲证明甄强承包的涉案水、电、暖工程未完工及未做工程价款为1668036元，对此，甄强不予认可。经审查，花平在一审中主张甄强未完成的工程价款为473004元，甄强对南1#楼地下室车库未穿线按3倍扣款32583元及其他零星扣款提出异议，同意按414365元扣除未完工程款，一审判决已核减414365元。花平在二审中提供的上述证据与其一审陈述相矛盾，且该证据中并无甄强签字，经质证甄强亦不认可，故对花平所提供的证据及举证意图，本院不予采信。一审法院依据鉴定结论所列的建筑面积，按合同约定的价格认定涉案工程的总价款，同时核减已付工程款、未完工程款及甲方和花平提供的材料款等款项，认定甄强所主张的工程款为3390036.2元，并无不当。二审庭审中，对一审判决核减的甲供材895081元，花平主张应按恒大公司实际扣款即按895081元×1.5倍进行计算。对此，恒大公司称是在进价的基础上加了运费和仓储费，因该费用其公司已支付，按行业惯例应当由具体施工及使用材料的人承担。甄强不同意按此标准计算核减，花平及恒大公司均未提供证据证明按1.5倍计算甲供材料款的合理依据。二审中，花平主张涉案工程并未验收合格，保证金应当扣除及合同约定“乙方无论任何原因中途退场，罚违约金5万元，结算时只支付完成工程量的50%，其余50%工程款全部扣除。”一审判决未按该约定内容计算已完工程总价款。经审查，合同中虽约定了上述相关内容，但花平在一审中并未以该合同内容进行抗辩，且依据相关法律规定，花平与甄强所签三份水、电、暖施工承包合同因违反法律法规的强制性规定而无效，故对花平的上述主张，不予支持。综上所述，花平的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37609元，由上诉人花平负担。本判决为终审判决。审判长  甄玉红审判员  单久芬审判员  邬忠良二〇一九年八月二十二日书记员  贾 剑附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……