云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云07民终393号 上诉人（原审被告）丽江平原食品有限公司。 住所地：永胜县永北镇工业园区。 法定代表人：吴能金，公司执行董事兼经理。 上诉人（原审被告）吴能金，男，汉族，1964年5月8日生，高中文化，住永胜县。 二被上诉人委托诉讼代理人（特别授权）雷建连，云南会凌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）蔡立娟，女，汉族，1974年5月13日生，住昆明市盘龙区。 原审第三人：蔡立山，男，汉族，1960年10月27日生，住永胜县。 上诉人丽江平原食品有限公司、吴能金因与被上诉人蔡立娟、原审第三人蔡立山之间民间借贷纠纷一案，不服永胜县人民法院（2018）云0722民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年7月11日进行公开开庭审理。两上诉人的共同委托诉讼代理人雷建连、被上诉人蔡立娟、原审第三人蔡立山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人丽江平原食品有限公司、吴能金上诉请求：1、请求撤销本案一审判决，驳回被上诉人一审时的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费、诉讼保全费由被上诉人承担。事实及理由：1、原审认定事实不清，未将吴能勇作为借款人予以确认，且未理清原始借条与补写借条的债权债务转移关系。该案原始借条出具人为蔡立山，借款方为吴能勇与丽江平原食品有限公司，蔡立娟在原审提交的《借条》系2018年2月4日补写，原审未查清借贷关系的当事人，未将吴能勇确认为借款人。据《合同法》第80条规定：债权人转让权利的，应对通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力，第84条对债务转移也有规定。本案中原债务人吴能勇将债务全部转移给吴能金应经债权人同意，而原审未予查清。2、原、被告之间签订的购房合同及补充协议系合法有效协议。原审法院认为：因协议中涉及的房产已经办理登记，且被告在将房产分割抵账时并未经抵押权人同意。现该房产仍由被告关联使用或出租，未交付原告，故购房协议及补充协议无效，上诉人认为该认定是错误的，《担保法》第四十九条不同于《合同法》第五十二条规定的“效力性强制性规定”，该案中房屋抵押不影响双方合同的效力，抵押人并不能向他人转让抵押物，只是应当在转让时履行通知抵押人和告知受让人的义务以及始终保证履行清楚债务的义务，如抵押不履行通知、告知义务，只要在转让后抵押人向抵押权人清偿债务。2018年4月20日签订的《购房协议》性质为以房抵账合同，上诉人的借款已抵消。四、原审法院遗漏了吴能勇作为当事人，程序上违法，且遗漏了与本案处理结果上有利害关系之吴晓谨、吴艳倩。 被上诉人蔡立娟当庭辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，要求维持原判，驳回上诉，诉讼费用由上诉人承担。 原审第三人蔡立山述称：原借条上的出借人实际上是蔡立娟，故后面补写了借条，借贷关系清楚，因上诉人有能力还款也没有偿还，我们在无奈的情况下才同意以房抵债，我们在公证处进行查询时才知道该房屋设定了抵押，且上诉人一直未将房屋移交给我方，故要求驳回上诉，维持原判。 被上诉人蔡丽娟向一审法院诉讼请求:1、请求判令二被告归还原告借款本金人民币1500000元并支付利息人民币860000元（利息、计算至2018年9月30日止），以后利息按月利率2%计算利息至借款本金还清之日止；2、本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。 一审认定的事实：经第三人蔡立山介绍，2014年12月31日，被告丽江平原食品有限公司向原告蔡立娟借款人民币150万元，该款由原告转账到其兄蔡立康账户，再由蔡立康转给吴能金，当日丽江平原食品有限公司出具了借条，借条载明：“凭条借到蔡立山处人民币150万元，利息按照月息二分计算，结息方式按照一季度付息。借款方丽江平原食品有限公司，2014年12月31日。”2015年7月29日，被告丽江平原食品有限公司向原告付息9万元。2018年2月14日，经原、被告协商，将前述借条作了更换，更换为：“借款人于2014年12月31日从蔡立娟处借款人民币150万元，双方约定月利息2%，时至今日，借款人仅支付了一个季度利息9万元，本金及其它利息均未归还，现双方约定一个月（2018年3月15日）归还全部本金及利息；借款人：吴能金、丽江平原食品有限公司；2018年2月14日。”2018年4月9日，吴能金之女吴艳倩转账40万元给原告。2018年4月20日，以吴能金、吴晓瑾、吴艳倩为甲方，蔡立娟、蔡立山为乙方，签订了购房协议，协议内容：1、收到蔡立娟、蔡立山预付平原商务楼（百盛商业城）位于一楼右边（详见百盛商业城第一层图）2号商铺65.54平方，18号铺面72.08平方，19号铺面26.6平方。经双方协商价格为2号铺面1.6万元每平方计算，18号铺面1.3万元每平方计算，19号铺面1.2万元每平方计算，3间商铺总金额为230.4万元整，实际面积和公摊面积按照房产证上的面积计算，金额也按照实际面积和公摊面积乘以元每平方计算，多退少补。2、（2014年12月31日借入蔡立娟本金150万元截止2018年3月30日应付利息68万元，本息合计218万元，此笔款抵平原商务楼一楼2号、18号、19号铺面）。3、（2014年8月15日借入蔡立山本金20万元截止2018年3月30日应付利息12.5万元，本息合计32.5万元，此笔款抵平原商务楼一楼2号、18号、19号铺面）。4、甲方丽江平原食品有限公司应补乙方蔡立娟人民币20万元。甲方在2018年8月2日前支付。同日，甲、乙双方还签订了售房补充协议，协议内容：2018年4月20日出售给蔡立娟、蔡立山平原商务楼（详见百盛商业城第一层图）三间铺面2号65.54平方、18号72.08平方、19号26.6平方；丽江平原食品有限公司在2020年5月1日前过户。此补充协议具有同等法律效力，逾期不履行合同视为违约，过户手续费根据税务局规定甲乙双方各自承担。 另查明，购房协议及补充协议涉及的房产位于永胜县东侧。且该房产已经办理抵押登记。 再查明，原告在诉讼过程中，为申请保全，向中国大地财产保险股份有限公司云南分公司缴纳保险费人民币14671.58元。 一审认为，原告与二被告之间的借款行为合法有效，其债权债务关系明确，合法的借贷关系受法律保护，二被告作为借款人，应当按照约定履行还本付息的义务。 关于原告与被告之间签订的购房协议及补充协议。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效……。因协议中涉及的房产已经办理抵押登记，且被告在将房产分割抵债时并未经得抵押权人的同意，现该房产仍由被告管理使用或出租，未交付原告，故购房协议及补充协议无效。对原告要求二被告还本付息的诉讼请求，其利息约定亦不违反法律规定对其诉请予以支持。在借款期间，二被告共计付息49万元，从借款之日2014年12月31日至2018年9月30日共计45个月的利息为：150万元×2%×45个月=1350000元，扣减已经支付的利息490000元，被告还应支付利息860000元。关于律师费，原告在审理过程中，并未向法庭提交证据予以证明，故不予支持。关于诉讼费及因申请保全向保险公司缴纳的保险费，该案系二被告违约引起，应由二被告承担。 据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第四十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告吴能金、丽江平原食品有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告蔡立娟借款本金人民币1500000元及利息860000元（利息已计算至2018年9月30日），从2018年10月1日起的利息按月利率2%计算至本金清偿之日止。二、由被告吴能金、丽江平原食品有限公司于本判决生效后十五日内给付原告蔡立娟因申请保全向保险公司保险缴纳的保险费人民币14671.58元。三、驳回原告蔡立娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币25680元，由被告吴能金、丽江平原食品有限公司负担。保全申请费人民币5000元，由被告吴能金、丽江平原食品有限公司负担。 本院审理中，上诉人提交了一份云南省永胜县农村商业银行股份有限公司营业部于2019年4月20日出具的《抵押权人同意抵押房屋销售的证明》。拟证明：抵押权人同意对该案所涉抵押房屋（平原商务楼一层，房产证号：永北镇字第××号）进行销售。经质证，被上诉人及第三人对该案证据无异议，但提出被上诉人及第三人是在公证处询问才知道房产已设定抵押的事实。本院对该证据的真实性予以确认。 被上诉人及第三人在本院审理中未提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：该案上诉人与被上诉人间借款关系明确，2014年12月31日的借条中虽显示出借人为蔡立山。借款方为吴能勇及丽江平原食品有限公司，但已查明实际出借人为蔡立娟，作为原出借人的蔡立山对此也予以确认，故在2018年2月14日由丽江平原食品有限公司及吴能金重新出具了“借条”，明确了2014年12月31日的借款150万元的出借人为蔡立娟、借款人为吴能金与丽江平原食品有限公司。证明双方当事人对该笔债权债务的转移皆无异议，故上诉人应按约承担还本付息的义务。因上诉人未能按约履行偿还义务，本案三方当事人于2018年4月20日签订了《购房协议》及《售房补充协议》，该协议实际上是以房抵债的合同，而上诉人并未告之作为债权人的被上诉方用于抵账的该房屋设定有抵押的事实，且上诉人处置抵押物的行为也未告之抵押权人，故上诉人与被上诉人之间以物抵债的行为无效。上诉人在上诉中提出原审未追加吴能勇、吴艳倩、吴晓谨作为第三人参加诉讼的主张，因吴能勇已将其债务转给上诉人，故该案中的清偿借款义务应由上诉人承担，吴晓谨、吴艳倩虽在《购房协议》及补充协议上签字，但该案审理的是上诉人与被上诉人间的借贷关系，吴晓谨、吴艳倩就《购房协议》及补充协议如有异议，可另案起诉，故本院对上诉人上诉理由不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币25680元，由上诉人吴能金、丽江平原食品有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  姚中梁 审判员  阮 兰 审判员  普丽仙 二〇一九年八月五日 书记员  和八江