浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终304号上诉人（原审原告）：吴永林，男，1972年9月24日出生，汉族，住平湖市。委托诉讼代理人:徐巧月,上海普世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴市港区乍浦环境卫生服务有限公司，住所地嘉兴市乍浦镇汤山东路38号，统一社会信用代码91330400678421300Y。法定代表人：朱慧钢，执行董事。委托诉讼代理人：徐飞雄、奚筱岑，浙江金品律师事务所律师。上诉人吴永林因与被上诉人嘉兴市港区乍浦环境卫生服务有限公司（以下简称乍浦公司）劳动争议一案，不服平湖市人民法院（2018）浙0482民初4518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴永林上诉请求：1.撤销一审法院（2018）浙0482民初4518号民事判决第二项；2.依法改判乍浦公司与吴永林之间存在劳动关系，乍浦公司支付吴永林未续签劳动合同的经济补偿金99472.5元；3.依法判决乍浦公司支付吴永林2012年1月至2015年12月期间的留存工资10205.55元；4.本案诉讼费用由乍浦公司承担。事实与理由：1.吴永林于2011年2月25日起被招聘到乍浦公司工作，并与乍浦公司建立了劳动关系。工作期间，经乍浦公司要求，双方签订了多份合同，最后一期签订的是标题为《乍浦镇垃圾收集、运输承包合同》（以下简称《承包合同》），但实际上吴永林的主要劳动工具（车辆）由乍浦公司提供，合同虽有“租赁”字样，但并未与吴永林约定有关车辆租赁的具体事宜，没有收取租赁费用的事实行为，同时又接受乍浦公司统一管理；吴永林的工作内容及出勤，均接受乍浦公司直接管理和指派；吴永林不能自由调配工作时间；乍浦公司按月支付吴永林工资，并且缴纳社会保险等，故吴永林认为双方之间实质为劳动关系；2.一审法院对承包价格所含费用的认定不符合事实，是属于“选择性认定”，《承包合同》只是公司内部经营管理的一种模式，其附件的约定仅改变了传统工资组成的具体结构，细分为“驾驶费、车辆的油料费、保险费、修理费”等，而支付方式及工资薪金的本质并没有改变，另外，合同中约定的工作可由吴永林叫他人替代完成的陈述也可以证明乍浦公司对吴永林工作具有调配权或支配权，是劳动关系中用人单位的职责和权利，《承包合同》又明确规定了吴永林的工作要求，必须到指定垃圾站进行登记，这是对吴永林的考勤要求，工作的好坏列入年终考核。关于吴永林的工作时间也是特定的，具有人身属性，符合劳动关系的特征，另，乍浦公司自2011年3月起一直在为吴永林缴纳职工养老保险，个人部分由乍浦公司代扣代缴，但一审法院认定乍浦公司为吴永林缴纳社保的行为系“挂靠行为”，实属不当。由于吴永林在乍浦公司实际工作至2018年7月12日，此后乍浦公司突然口头通知吴永林不再续用。鉴于双方存在劳动关系，故应按照工作年限支付经济补偿金；3.在认定双方之间存在劳动关系的前提下，要求乍浦公司支付吴永林2012年1月至2015年12月期间的留存工资10205.55元；综上，一审认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持吴永林的上诉请求。乍浦公司辩称，乍浦公司与吴永林之间不存在劳动关系，双方系承包合同的关系。根据吴永林提供的《乍浦镇垃圾收集、运输承包合同》，可以明确双方之间并不存在劳动关系，而是由吴永林自负盈亏，承担经营风险的承包关系，乍浦公司每月支付给吴永林的费用是收集运输垃圾的费用，并不存在支付吴永林工资的情况，双方在合同中对每月的运输费进行了明确的约定，吴永林每月的收益取决于其劳动成果的多少，具有风险性，这与劳动报酬具有本质的区别，乍浦公司为吴永林缴纳社会保险完全基于长期合作，让吴永林挂靠在乍浦公司缴纳费用，由此可保持双方长期的承包合作关系，双方之间并无劳动关系的约定，也无此意思的表示。缴纳社保费用及运输费的留奖项目也是为了维持承包关系的临时性措施，该行为并非与劳动关系相连，不能视为工资待遇，不影响双方承包关系的性质。综上，乍浦公司认为吴永林以自身技能为乍浦公司提供运输服务，与乍浦公司之间是平等民事主体关系，不受乍浦公司的管理和支配，双方不存在劳动关系，吴永林的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审依法驳回吴永林的上诉请求，维持原判。吴永林向一审法院起诉请求：1.判决确认乍浦公司与吴永林之间存在劳动关系；2.判决乍浦公司支付扣留的工资8500元（从2018年1月1日至2018年7月12日）；3.判决乍浦公司支付未续签劳动合同的经济补偿金99472.5元（13263元/月*7.5个月）。本案在审理的过程中，吴永林增加诉讼请求，要求判令乍浦公司支付吴永林2012年1月至2015年12月期间的留存工资10205.55元。一审法院认定事实：吴永林于2011年2月25日至乍浦公司从事垃圾收集、运输工作。2017年12月30日，吴永林、乍浦公司签订《乍浦镇垃圾收集、运输承包合同》，约定由吴永林向乍浦公司承包将乍浦镇企业、单位和农村等每天产生的生活垃圾收集、运输到环卫公司中转站的工作，承包方式为垃圾收集运输单车承包，以每车载重包定单车价格，按实运车数计算承包运输费；乍浦公司将现有垃圾收集车辆（浙Ｆ×××××）租赁给吴永林，该车辆的使用仅限于承包收集运输乍浦公司所有的垃圾；承包期自2018年1月1日至2018年6月30日止。承包价格为每车驾驶费8元、油料费11元、车子年审保险费5元、修理费6元，装车费（配置2人）15元（另加考核奖每车2元为基数，按考核分数确定），车辆修理、油料、保险以及公路通行等所有车辆费用，事故处理及车辆维修等各种费用开支，由吴永林自负盈亏；收集运输费用凭中转站统计记录，按月结算，当月支付上一月90%收集运输费用，其余作为考核经费，考核后支付等。在上述合同之前，吴永林、乍浦公司之间断断续续地签订与上述《乍浦镇垃圾收集、运输承包合同》相同的承包合同，并按此方式连续地履行双方的合同。2017年12月30日签订的合同到期后双方未续签合同，但仍继续按上述合同履行。2018年7月12日，乍浦公司通知吴永林双方的合同关系结束，不再续签合同。另查明，吴永林、乍浦公司在履行合同期间，乍浦公司为吴永林缴纳职工基本养老保险。吴永林为垃圾运输车的驾驶员，乍浦公司未为吴永林规定每天工作的起止时间，也未对吴永林进行工作考勤，仅要求吴永林每天完成划定工作区域内的垃圾收集运输工作，如吴永林不空，则可以自行叫他人代替工作，乍浦公司按合同约定按月与吴永林结算并支付驾驶费、油料费、车子年审保险费、修理费等垃圾收集运输费。乍浦公司在支付吴永林垃圾收集运输费时，每月支付上月费用的90%，余额予以了留存。一审法院认为，本案争议的焦点是：吴永林、乍浦公司是否存在劳动关系。根据吴永林、乍浦公司之间签订的《乍浦镇垃圾收集、运输承包合同》，双方约定的承包价格中不仅仅包含了吴永林的驾驶费，还包含了所使用车辆的油料费、保险费、修理费等，这与劳动关系中的工资并不相符；对于吴永林的工作时间，乍浦公司未作考勤，也未对吴永林每天的工作时间作要求，仅要求吴永林每天完成所划定工作区域内的垃圾收集运输工作，且合同中约定的工作也可由吴永林叫他人代替完成，故吴永林、乍浦公司之间的关系，是由吴永林交付劳动成果，而由乍浦公司支付报酬的合同；根据双方合同的约定，双方在履行合同过程中，吴永林系自负盈亏，发生事故及车辆维修等各种费用开支均由其自行承担，该合同中约定的吴永林所承担的风险，并非劳动合同关系中职工所应承担。综上，吴永林、乍浦公司之间的关系，并不符合劳动合同的构成要件，而系劳务承包合同关系。对于吴永林认为其在工作中所使用的车辆系由乍浦公司提供，并且乍浦公司为吴永林缴纳了职工养老保险，故双方之间系劳动关系的意见，上述情形系认定双方存在劳动关系可参照的依据之一，现实中也存在挂靠单位缴纳社会保险的情况，故仅上述情形并不必然构成劳动关系，双方是否存在劳动关系还需结合其他情况综合予以认定。综上，对于吴永林要求确认双方之间存在劳动关系的请求，依据不足，不予支持。基于此，对于吴永林要求判决乍浦公司支付未续签劳动合同的经济补偿金的请求，于法无据，不予支持。对于吴永林请求的2018年1月1日至2018年7月12日的留存的费用的请求，该费用虽非工资，但双方在本案中一致确认该费用为6264元，且乍浦公司同意予以支付，故一并予以处理，支持乍浦公司支付吴永林留存费用6264元。对于吴永林请求乍浦公司支付2012年1月至2015年12月期间扣留吴永林的10205.55元，由于乍浦公司不予确认，且并非劳动争议处理范围，故不予一并处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、乍浦公司于本判决生效后十日内支付吴永林垃圾收集运输费6264元；二、驳回吴永林的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由吴永林负担。当事人在二审中均未提供新的证据。本院经审理对一审已经查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系的根本特征是用人单位与劳动者之间付出劳动与支付劳动报酬、管理与接受管理的权利义务关系。劳动者作为劳动法律关系的一方，必须加入用人单位，成为其中的一员，参加生产劳动，并遵守劳动法律法规及单位内部的规章制度，而用人单位则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件。在双方存在争议的情况下，劳动者对自己与用人单位已建立或应当建立劳动关系的主张负有举证责任。本案中，根据双方签订的《乍浦镇垃圾收集、运输承包合同》内容来看，不符合劳动合同的特征，明显属于劳务承包合同，而从双方的实际履行情况来看，吴永林在工作时间上相对自由，乍浦公司未对其进行考勤，也未对其每天的工作时间作要求，甚至吴永林的工作可由他人代替完成，经营风险也由其单独承担，如经营中自负盈亏等，因此，也不符合劳动关系应有的特点。至于吴永林的社保由乍浦公司缴纳，本身不能证明双方存在劳动关系，因实践中社保缴纳挂靠在其他单位的情况也是普遍存在的，还需结合其他情况综合予以认定。因此，吴永林主张其与乍浦公司之间存在劳动关系的主张不能成立。关于吴永林主张乍浦公司应支付吴永林2012年1月至2015年12月期间的留存工资10205.55元的请求，因并非劳动争议处理范围，原审不作处理，并无不当。综上，吴永林的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴永林负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一九年八月十五日书记员  张靖怡-8--1-