山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终2810号上诉人（原审被告）：李现玖，男，1969年4月6日出生，汉族，农民，住邹城市。委托诉讼代理人：黄勇，山东匡衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐从香，女，汉族，1969年4月6日出生，住山东省邹城市。上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地：山东省济宁市任城区洸河路中段益民南区沿街一号楼。统一社会信用代码：91370811676845943U。负责人：高现磊，总经理。被上诉人（原审原告）：张文成，男，1985年10月26日出生，汉族，农民，住邹城市。委托诉讼代理人：赵伟，邹城英明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：盛振斌，男，1964年9月1日出生，汉族，农民，住邹城市。被上诉人（原审被告）：邹城品高金属结构有限公司，住所地邹城市峄山镇李庄村，统一社会信用代码：91370883057928352P。法定代表人：韩若冰，经理。被上诉人（原审被告）：邵伟芳，男，1981年3月6日出生，汉族，农民，住邹城市。原审被告：济宁利马菌业有限公司，住所地邹城市太平镇大马厂村村南，统一社会信用代码：91370883552237508Q。负责人：张广龙，经理。委托诉讼代理人：李巍，山东匡衡律师事务所律师。上诉人李现玖、安华农业保险股份有限公司济宁中心支公司因与被上诉人张文成、盛振斌、邹城品高金属结构有限公司、邵伟芳、原审被告济宁利马菌业有限公司健康权纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院(2017)鲁0883民初3331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李现玖上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人张文成对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案中，综合全案证据，足以认定张文成系邵伟芳、盛振斌的工人，因操作不当受伤的事实。作为雇主的邵伟芳、盛振斌与邹城品高金属结构有限公司未采取安全防护措施，未给张文成提供合理的安全保障，应对雇员张文成在从事雇佣活动过程中遭受的损害承担不真正连带责任。二、张文成对于事故的发生存在重大过错，应当承担大部分责任。张文成作业时未采取安全防护，自身未尽到谨慎注意义务，具有过错，可适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审法院按照三七比例分成，没有事实及法律依据。三、张文成住院治疗时，上诉人为其垫付5000元医疗费，张文成也予以认可，一审法院未予扣除，请二审法院依法纠正。张文成辩称，一审判决上诉人李现玖承担主要赔偿责任完全正确。本案发生的主要原因系上诉人李现玖操作不当，急于下班，致使吊车吊运物落下是导致张文成损伤的主要原因，对此应承担主要责任。李现玖主张在被上诉人住院治疗时垫付5000元医疗费属实，应予扣除。盛振斌、邵伟芳、邹城品高金属结构有限公司未作答辩。济宁利马菌业有限公司述称，一审判决针对利马菌业认定事实清楚，适用法律正确，对该部分请维持原判。安华农业保险股份有限公司济宁中心支公司未作陈述。安华农业保险股份有限公司济宁中心支公司虽提出上诉，但其经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院按其撤回上诉，对其上诉请求不予处理。张文成向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金等各项费用总计：199648.06元整；2.依法判令安华农业保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险范围内承担赔付责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月21日11时50分许，被告李现玖驾驶鲁Ｈ×××××号重型吊车，在邹城市鲍店煤矿利马菌业二期工地，吊装3号车间北面顶上层彩钢瓦时，由于被告李现玖操作不当，致使吊运物将原告张文成砸伤，后送往医院治疗，经诊断导致原告张文成左股骨干骨折及下肢等部位受伤，共住院治疗41天。原告委托济宁正诚司法鉴定所对于伤残程度进行鉴定，该所出具[2017]临鉴字第852号鉴定意见书，李现玖认为该鉴定意见系原告单方委托，对其不予认可，申请重新鉴定，经李现玖申请济宁祥诚法医司法鉴定所作出济祥司鉴所[2017]临鉴字558号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人张文成左膝关节功能障碍构成十级伤残”，对该鉴定结论原被告双方予以认可。对原告张文成的损失分析认定如下：1.原告主张医疗费101000.84元（兖矿总院）+3332.66元（东院）+566.56元（复查费用），小计：104900.06元；原告提供兖矿集团有限公司总医院住院病历、住院病人费用清单、诊断证明书、医疗费发票及邹城市东城医院住院病历医疗费发票予以证实，被告对原告在兖矿集团有限公司总医院治疗的病历、发票等证据真实性无异议，但对于在东城医院治疗因其不是县级医院，被告不予认可。该院认为：原告受伤后直接进入邹城东城医院治疗，诊断为左侧股骨骨折、银屑病，在治疗13天后转上级医院继续治疗，其治疗具有必要性，时间上具有持续性，且有医院转院继续治疗的记录说明，诊断内容基本一致，故被告因东城医院不是县级医院不予认可的辩称，不予采信。同时原告提交的2017年3月21日邹城东城医院出具的购买“头孢进口药品费用”1000元的收款收据一份，被告不予认可，该院认为其并非正式的医疗费发票，原告也未提供其他用药明细等予以佐证，故不予支持。原告医疗费为103900.06元;对原告张文成主张的误工期限、护理期限及营养期限，原告提交的济宁正诚司法鉴定所[2017]临鉴字第852号鉴定意见书中所依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》标准，并非法院审理案件依据，故对该期限的鉴定不予采信。2.误工费，原告主张按受伤前从事特种作业，应当按照焊接与热切割作业标准（180元/天）来赔付，主张误工天数自2017年3月21日计算至2017年10月8日，共计主张误工费35640元。被告对于原告按照从事焊接与热切割作业标准计算误工费不予认可，认为原告在受伤时从事的一般劳务工作，而非特种作业，原告在庭审过程中认可其受伤时从事的是“负责从事接收材料（彩钢瓦）的工作”，而非特种作业，故本院结合原告劳动能力及从事的一般劳务工作及2016年度城镇居民可支配性收入，酌情支持原告每天误工损失为70元，误工期限应自受伤之日2017年3月21日计算至定残前一天即2017年7月16日计117天，原告主张116天，支持误工费为70元/天×116天=8120元；3.护理费11270元。原告提交住院病历及诊断证明、司法鉴定意见书证明原告住院期间需两人护理，共住院天数41天，原告未提交护理人员及其工作收入情况，故参照当地护工人员从事同等级别护理的劳动报酬收入，酌情每天按70元计算，故护理费计算如下：41天×70元×2人=5740元；出院后护理情况原告未提供证据予以证实护理的必要性及护理期限、护理人数，不予支持。4.营养费共计4500元（90天×50元/天），营养费根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见确定，兖矿集团总医院诊断证明书记载原告因手术治疗，住院期间需加强营养，故酌情按照每天营养费30元予以计算住院期间41天，营养费为1230元（30元/天×41天=1230元）；5.住院伙食补助费1230元（41天×30元/天），不违背法律规定，予以认定；6.伤残赔偿金27908元(13954元×20年×10%=27908元；原告委托作出的济宁正诚司法鉴定所[2017]临鉴字第852号鉴定意见书，被告认为单方委托，故对其不予认可，申请重新鉴定，经被告李现玖申请济宁祥诚法医司法鉴定所作出济祥司鉴所[2017]临鉴字558号司法鉴定意见书，鉴定意见“被鉴定人张文成左膝关节功能障碍构成十级伤残”，对该鉴定结论原被告双方予以认可，故对原告伤残赔偿金27908元的主张予以认定。7.精神损害抚慰金，原告张文成主张2000元。该主张无法律规定不予支持；8.后期治疗费10000元，原告提交司法鉴定意见书予以证实，予以支持；9.交通费600元，原告未提交证据予以支持。但由于原告受伤住院治疗41天系事实，酌情支持交通费300元；10.鉴定费1600元，原告提交鉴定费发票予以证实，但被告对该鉴定不予认可，且重新鉴定对该鉴定作出了变更，故对该鉴定费支出不予支持。以上1-10项合计158428.06元。一审法院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。但二者是独立的，不能同时主张。本案中被告李现玖驾驶鲁Ｈ×××××号重型吊车在邹城市鲍店煤矿利马菌业二期工地施工的过程中，致使吊运物将原告张文成砸伤，原告依法选择向致其受伤的直接侵权人李现玖主张赔偿责任，是其选择赔偿义务主体的权利，被告盛振斌、济宁利马菌业有限公司、邹城品高金属结构有限公司、邵伟芳皆非本案原告受伤的直接侵权人，原告也并未主张其依据雇佣关系承担赔偿义务，故本院对被告李现玖、安华农业保险股份有限公司济宁中心支公司主张应由其他被告承担赔偿责任的辩称不予采信。关于被告安华农业保险股份有限公司济宁中心支公司是否应当在交强险范围内承担赔偿责任的问题，被告李现玖驾驶的鲁Ｈ×××××号重型吊车，由被告安华农业保险股份有限公司济宁中心支公司承保，且在保险期限内，对此原被告双方无争议。但被告辩称其承保的重型专项作业车辆非通行状态作业时引起的事故，不属于交通事故，交强险不应赔偿，被告承保标的在停驻并支起稳定支架作业时由于操作不当造成他人人身损害，也不应由其在承保鲁Ｈ×××××车辆交强险范围内承担赔偿责任。本院认为，本案事故车辆作为特种作业车辆，与普通机动车不同，其行驶状态只是偶然状态，而作业时处于非通行状态才是其经常状态。本案事故被保险车辆虽非通行意义上的交通事故，但被保险车辆作为特种作业车辆，投保人投保车辆的初衷及机动车交通事故责任强制保险条例立法精神皆是为了保障机动车事故中受害人的权益能够得到有效的救济，而被告仅仅依据其承保车辆并非道路通行意义上的交通事故而不予赔偿，则违背了特种作业车辆投保的初衷及交强险的设立宗旨，不利于保护受害人的合法权益。故对被告安华农业保险股份有限公司济宁中心支公司的辩称不予采信。根据对原告主张赔偿数额的分析认定，原告因被告李现玖的侵权造成的损失数额为158428.06元，被告安华农业保险股份有限公司济宁中心支公司应当在其保险限额内予以赔偿。原告张文成在工作中没有尽到注意义务，故对自身损害的发生也负有一定的责任。而被告李现玖操作不当致使吊车吊运物落下是导致原告损伤的直接原因，故被告李现玖应当对原告损失承担主要责任。投保机动车第三者责任保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承包交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中因原告与被告李现玖对事故的发生都应承担一定的责任，故原告与被告李现玖双方责任比例按照三七比例分成进行计算，故被告安华农业保险股份有限公司济宁中心支公司在保险限额内共赔付原告医疗费10000元+误工费8120元+护理费5740元+营养费1230元+伤残赔偿金27908元+后期治疗费10000元+交通费300元=63298元。被告李现玖应当承担（医疗费103900.06元+伙食补助费1230元-10000元）×0.7=66591.04元，同时，被告邹城品高金属结构有限公司、邵伟芳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自愿放弃答辩及质证的权利,应承担对自己不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、二十三条、二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李现玖于判决生效后十日内赔偿给原告张文成医疗费、伙食补助费66591.04元；二、被告安华农业保险股份有限公司济宁中心支公司于判决生效后十日内赔偿给原告医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、后期治疗费、交通费等63298元；三、驳回原告张文成的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元，由被告李现玖负担（原告已垫付，被告给付原告）。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，李现玖驾驶鲁Ｈ×××××号重型吊车在邹城市鲍店煤矿利马菌业二期工地施工的过程中，致使吊运物将张文成砸伤，李现玖操作不当致使吊车吊运物落下，是导致张文成损伤的直接原因，李现玖应当承担主要责任；张文成在工作中没有尽到安全注意义务，对自身损害的发生也负有一定责任，应当承担次要责任。原审法院认定张文成与李现玖按照三七比例承担责任，并无不当；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”依据上述规定，张文成在从事雇佣活动中遭受雇佣关系以外的第三人造成的人身损害，其既可以要求雇主承担赔偿责任，也可以要求侵权人承担赔偿责任。这是法律赋予张文成的选择权，其选择向致其受伤的侵权人李现玖主张赔偿责任，符合上述司法解释的规定。至于张文成的雇主盛振斌等是否承担赔偿责任，属于张文成请求的范围，李现玖对此没有上诉利益，其主张应由张文成、盛振斌等承担赔偿责任，不属于本案二审审理的范围，本院对此不予审理。综上所述，李现玖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2156元，由李现玖负担1465元，由安华农业保险股份有限公司济宁中心支公司负担691元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年八月二十八日书记员  孟 雪