山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1102民初4631号 原告：日照市东信房地产开发有限公司，住所地日照市东港区。 法定代表人：高淑香，经理。 委托诉讼代理人：黄兴农，系原告日照市东信房地产开发有限公司员工。 委托诉讼代理人：刘加平，山东弘圣律师事务所律师。 被告：中国建设银行股份有限公司日照东港支行，住所地山东省日照市东港区。 诉讼代表人：秦桂萍，行长。 委托诉讼代理人：万国栋，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈百委，山东海洋律师事务所律师。 被告：申传新，女，1975年3月2日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 原告日照市东信房地产开发有限公司（以下简称“东信公司”至判决主文前）与被告中国建设银行股份有限公司日照东港支行（以下简称“建行东港支行”至判决主文前）、被告申传新追偿权纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告东信公司的委托诉讼代理人黄兴农、刘加平，被告建行东港支行的委托诉讼代理人万国栋、陈百委到庭参加诉讼。被告申传新经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东信公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告偿还原告代为垫付的银行借款36000元及利息；2.案件受理费等由被告承担。事实和理由：2006年5月11日，被告中国建设银行股份有限公司日照东港支行(以下简称建行东港支行)与原告签订最高额保证合同，由原告为与因购置古城星座房产与该建行发生借贷关系的包括被告申传新在内的全部债务人所形成的一系列债权提供最高额保证。2006年11月9日原告与被告申传新签订房屋买卖合同一份，被告申传新购买原告开发的古城星座11层E室第2号地下室，并与原告及被告建行东港支行签订个人住房合同，后在上述合同履行期间，因被告申传新未能按期偿还借款，原告代为偿付借款36000元，后经原告多次催要，因两被告对该款是否应由原告垫付存有分歧，互相推诿未果。基于上述事实，为维护自身的合法权益，原告特具状诉请贵院，请求依法判决。 被告建行东港支行辩称，一、被告建行东港支行与申传新之间系个人住房贷款合同关系，建行东港支行为债权人，申传新为债务人，东信公司及案外人日照市方鑫食品有限公司（以下简称方鑫公司）为申传新在建行东港支行的个人住房贷款业务承担连带保证责任。依据《个人住房借款合同》及《个人住房借款最高额保证合同》的约定，建行东港支行按时足额向申传新发放借款本金后，对于主合同项下申传新没有履行或者没有全部履行的债务，建行东港支行有权直接要求保证人东信公司承担保证责任，对于保证范围内的全部应付款项，建行东港支行有权直接从保证金专户中划收，不足部分，建行东港支行有权在保证人东信公司在中国建设银行股份有限公司系统开立的任何账户中予以划收。因此，本案中即便划收属实也是建行东港支行按合同约定依法行使权利，东信公司无权向建行东港支行主张追偿权。二、就原告东信公司主张的应当偿还的本金及利息，东信公司应当提供合法有效证据证实具体数额。依据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。因此，本案中原告东信公司只能向申传新跟其他保证人追偿，无权向建行东港支行行使追偿权。三、就案外人时培坤在建行东港支行处个人住房贷款业务，基本案情与本案类似，东信公司以保证合同纠纷为案由提起民事诉讼，案件经过一审、二审、发回重审、发回重审二审，日照市中级人民法院依法作出（2018）鲁11民终111号民事判决书，依法驳回东信公司针对建行东港支行的全部诉讼请求，本案中东信公司又以追偿权纠纷为由就申传新的贷款业务故意提起涉案民事诉讼，纯属给法院、给建行东港支行增加诉讼负累。请求法院综合（2018）鲁11民终111号民事判决书依法驳回东信公司针对建行东港支行的全部诉讼请求。 案经送达，被告申传新未到庭应诉，亦未提交书面的答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交如下证据： 证据一、方鑫公司与申传新于2006年11月9日所签订房屋买卖合同一份，证明申传新购买商品房的事实。 证据二、建行东港支行2016年11月向原告出具的因申传新在购买涉案房屋未能按时偿还银行贷款期间该行扣划的该笔借款的保证人也就是本案原告的两笔垫付款明细。其中第一笔发生于2010年5月28日，金额是12200元；第二笔发生于2011年2月25日，金额是23800元，上述两笔共计36000元。 证据三、拍卖成交确认书一份，证明涉案房屋于2011年12月23日被法院拍卖，拍卖数额共计944200元，被告申传新以拍卖成交确认书拍卖所得款项足以抵顶其在被告建行东港支行的全部贷款，故原告不予承担涉案扣划款项。 经被告建行东港支行质证，对证据一真实性有异议，证据一中并没有合同签订日期，与方鑫公司及申传新向建行东港支行办理贷款业务时提交的合同不完全一致，并不存在刚才陈述的2006年11月9日的签订时间，落款当中没有申传新的身份证号码，方鑫公司的公章不清晰，不能辨别是否是方鑫公司的公章；同时没有方鑫公司法定代表人的签名，我们认为在我行的合同是真实的。对证据二真实性有异议，垫付款明细表中并没有建行东港支行经办人员的签字，该份明细表并不是银行流水，付款账号无法确定是否是原告的账户；同时，根据建行东港支行申传新贷款账户流水明细以及扣款凭证显示建行东港支行仅于2011年2月25日扣原告账户款项23800元，但建行东港支行对该笔款项没有返还义务，是原告应当承担的担保责任；对原告主张的2010年5月28日扣款12200元并不是通过原告账户扣划，是从方鑫公司账户扣除。对证据三真实性无异议，拍卖款项建行东港支行没有完全支取，两个案件共支取了71万元，还有77.2万元的本金尚未支付，截止到2019年6月17日尚欠本金353333.06元，利息27475.87元，罚息4127.47元，利息罚息2016.58元，累计为386952.98元。 被告建行东港支行提交如下证据： 证据一、申传新与方鑫公司于2006年10月9日签订的编号为53的《古城星座房屋销售合同》一份，证实被告申传新自案外人方鑫公司处购买古城星座11层E室及储藏室，总房款为851364元，签订合同时付款261364元，余款59万元办理按揭贷款手续。 证据二、申传新与建行东港支行于2006年12月7日签订的《个人住房借款合同》一份，证实申传新因购买古城星座11层E室及储藏室在建行东港支行处办理个人住房借款业务，东信房公司为申传新的贷款业务提供连带责任担保。合同约定借款本金为59万元，借款期限为240个月，自2006年12月7日起至2026年12月7日止，其中担保条款中第十二条中对保证条款的具体内容做出明确约定，且第一款、第二款中明确约定被告建行东港支行有权对保证人在保证范围内的全部应付款项，贷款人有权从保证人在中国建设银行系统开立的账户中予以划收。 证据三、东信公司与建行东港支行于2006年5月15日签订的《个人住房借款最高额保证合同》一份，证实就因购置坐落于山东路南、日照北路北项目所属之“古城星座”房产（住房/商业用房/住房或商业用房）而与建行东港支行发生借贷关系的全部债务人与建行东港支行形成债权债务关系所签订的一系列合同、协议或者其他法律性文件，原告东信公司为其提供最高额连带责任保证，债权确定期间自2005年5月15日至2008年5月15日，合同中第三条保证方式、第十条应付款项的划收作出约定，另合同中对保证期间、合同变更、合同效力的独立性、保证能力等均作明确约定。 证据四、1、2006年5月1日保证人方鑫公司与建行东港支行签订的《个人住房借款最高额保证合同》一份；2、2006年5月1日保证人赵德磊与建行东港支行签订的《自然人保证合同》一份。证实保证人方鑫公司、赵德磊为涉案申传新个人住房贷款业务提供连带责任担保，合同中对保证期间、保证方式、保证范围、应付款划收等均作明确约定。 证据五、2006年12月7日的《中国建设银行贷款转存凭证（借款借据）》一份，证实申传新自建行东港支行办理个人住房贷款业务后，建行东港支行按照合同约定放款方式发放贷款本金59万元。 证据六、1、2009年3月4日山东省日照市德信公证处作出（2009）日德信证经字第65号《具有强制执行效力的债权文书公证书》一份，证实因申传新不能按时足额偿还个人住房贷款本息，经协商一致，2009年3月4日申传新与建行东港支行签订还款协议书一份，并由德信公证处作出（2009）日德信证经字第65号《具有强制执行效力的债权文书公证书》就上述还款协议赋予强制执行效力，后建行东港支行向日照市东港区人民法院申请强制执行，执行案号为（2009）东执字第1622号，该案正在执行过程中。 证据七、2019年6月29日申传新在建行东港支行贷款账户资金交易查询明细一份，证实被告建行东港支行发放贷款本金59万元、尚欠贷款本金353333.06元及相应利息。 证据八、2011年2月25日中国建设银行个人贷款还款凭证一份、2010年5月28日个人贷款还款凭证一份、方鑫公司及东信公司的账户查询表，证实2011年2月25日建行东港支行自原告37001716008050152553账户划收23800元，用于偿还申传新在建行东港支行个人住房贷款业务的欠款，其中偿还违约金224.49元，偿还利息13190.38元，偿还本金10385.13元。2010年5月28日扣划的12200元是建行东港支行自方鑫公司37×××83账户中进行划收。 证据九、山东省日照市中级人民法院于2018年1月31日作出的（2018）鲁11民终111号民事判决书一份，证实针对案外人时培坤在古城星座的同类个人住房贷款保证业务，东信公司已经以保证合同纠纷案由提起民事诉讼，案件经过一审、二审、发回重审、发回重审二审四次审理后，日照市中级人民法院作出生效判决，依法驳回东信公司的全部诉求。就本案而言，请求法庭参照上述判决依法驳回原告东信公司针对建行东港支行的全部诉讼请求。到目前为止，申传新在建行东港支行的贷款业务尚未履行完毕，建行东港支行庭后将向保证人本案的原告及其他保证人主张担保责任。 经原告质证，对证据一至证据五的真实性无异议；对证据六真实性无异议，但对证明内容有异议。根据原告了解，该还款协议书因申传新没有按照还款协议书履行义务，建行向日照市东港区人民法院申请强制执行，后日照市东港区人民法院于2011年12月23日对涉案房产进行了拍卖，根据法律规定，该行所享有的债权只能截止到拍卖生效之日，拍卖成交确认书所确定的拍卖金额远远超出截止到拍卖生效之日申传新实欠该行的款项，被告辩称该款项至今未还清既不符合法律规定也不符合客观事实；另外，个人贷款还款凭证所证明的内容与被告建行东港支行之前向原告出具的借款明细表不相一致，鉴于相关证据均由建行东港支行提供，且存有明显瑕疵，其应该提供充分的证据证实其所主张的事实，否则应当承担举证不能的后果。原告认为，建行东港支行无论是客户服务部还是信贷业务部均属其内部的部门，对外提供的证据应该高度一致。对其他证据真实性无异议。 被告申传新未到庭应诉，视为放弃质证，亦未向本院提交证据。 经本院审查，原告提供的证据一销售合同与被告建行东港支行提供的证据一销售合同不完全一致，区别在于原告提交的销售合同无形成时间、缺少方鑫公司法定代表人签字，但是两份合同的主文条款内容一致，因原告认可建行东港支行提供的合同，故对建行东港支行提交的证据一本院予以确认。对原告提供的证据二，被告建行东港支行虽有异议，但该表加盖了建行东港支行客户服务部的印章，故对证据的真实性本院予以确认；对于证明力，因原告对被告提交的证据八无异议，结合证据八看，建行东港支行系扣划东信公司23800元、扣划方鑫公司12200元，而证据二中载明该两笔款项的付款单位均系东信公司，付款账号却又均系方鑫公司的账户，故对证据二的证明力本院不予确认。对原告提交的证据三被告建行东港支行无异议，本院予以确认。原告对被告建行东港支行提供的证据真实性均无异议，本院予以确认。原告异议在于主张拍卖款项超出本案借款本息应当视为已还清，因申传新并非本案一笔借款，原告并未提交执行部门如何处理该笔款项，同时执行案件亦未结案，故不能当然推定借款本息已付清，对原告提出的异议不予采信。 根据当事人陈述及经本院审查确认的证据，本院认定案件事实如下： 2006年5月15日，原告东信公司（保证人、甲方）与被告建行东港支行（债权人、乙方）签订个人住房借款最高额保证合同，约定：为保障乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与债务人（因购置座落于山东路南、日照北路北项目所属之古城星座房产而与乙方发生借贷关系的全部债务人）所形成的一系列债权提供最高额保证；被保证的债权是指自2006年5月15日至2008年5月15日期间因乙方向债务人发放个人住房贷款而形成的一系列债权，最高额为人民币壹仟陆佰万元整；甲方提供连带责任保证；当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任；保证期间按乙方对每个债务人每笔贷款分笔计算，自每笔借款合同乙方与债务人签订之日起至该笔债务履行期限届满之日后两年止；若发生法律法规规定或主合同约定的事项，乙方宣布债务提前到期的，保证期间至债务提前到期之日后两年止；甲方确认，乙方与债务人签订主合同，乙方与债务人协议变更主合同，均视为已征得甲方事先同意，无需通知甲方，甲方保证责任不因此而减免；甲方应在本合同生效之日起一个工作日内在乙方处开立专项保证金账户；对于甲方在保证范围内的全部应付款项，乙方有权直接从保证金专户中划收，不足部分，乙方有权从甲方在中国建设银行股份有限公司系统开立的任何账户中予以划收。保证期间，乙方根据主合同的约定，宣布债务提前到期的，乙方有权要求甲方在该提前到期日起三个银行工作日内承担保证责任，甲方同意按乙方要求承担保证责任。 2006年10月9日，被告申传新与案外人方鑫公司签订古城星座房屋销售合同，申传新购买方鑫公司依法销售的古城星座11层E室及储藏室，总房款851364元，首付261364元，剩余590000元办理按揭贷款。 2006年12月7日，被告申传新（借款人、抵押人）与被告建行东港支行（贷款人）、原告东信公司（保证人）签订个人住房借款合同，约定：借款人借款伍拾玖万元整用于购置原告东信公司销售的古城星座11-E房产，借款期限为贰佰肆拾个月，即从2006年12月7日起至2026年12月7日；合同项下贷款利率为月利率，具体为在基准利率水平上下调15%；本合同项下借款逾期的，罚息利率在基准利率水平上上浮27.5%；本合同项下的担保方式为抵押加保证；保证期间为本合同保证条款生效之日起至本合同项下借款人的债务履行期限届满之后两年止；抵押物为申传新购买的古城星座11-E（房屋所有权证/11-EA）；保证人提供连带责任保证；当借款人未能按本合同约定履行其债务时，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，贷款人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任；保证范围包括本合同所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）以及贷款人为实现债权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费等），对于保证人在保证范围内的全部应付款项，贷款人有权从保证人在中国建设银行股份有限公司系统开立的账户中予以划收。 2006年12月7日，被告建行东港支行按约向被告申传新指定的收款人发放借款59万元。但被告申传新未按约履行还款义务。2009年3月4日，被告申传新（乙方）与被告建行东港支行（甲方）签订还款协议书，约定：截至2009年3月4日，申传新已经拖欠建行东港支行借款本息16640.8元。就乙方向甲方偿还所欠借款本息事宜，达成本协议，双方经协商同意在2009年3月5日之前由乙方向甲方清偿该笔贷款全部借款本息共计571875.17元（截至2009年3月2日），如乙方未能按照本协议约定向甲方归还全部借款本息，甲方有权单方面依据具有强制执行效力的本协议向日照市德信公证处申请签发执行证书。2009年3月4日，该还款协议在日照市德信公证处办理公证。日照市德信公证处作出（2009）日德信证经字第65号具有强制执行效力的债权文书公证书。建行东港支行其已向我院申请强制执行，案号为（2009）东执字第1622号。2011年2月25日，被告建行东港支行自原告在该行开立的37001716008050152553账户扣划23800元，2011年12月23日，涉案房屋被依法拍卖，成交价格为611900元。被告建行东港支行主张已支取部分拍卖款，因涉案房屋存在争议，剩余款项未支取，并称截至2019年6月17日，被告申传新欠本金353333.06元、利息27475.87元、罚息4127.47元，利息罚息2016.58元，合计386952.48元。 原告主张被告建行东港支行还于2010年5月28日扣划原告东信公司12200元，该款实际是被告建行东港支行自案外人方鑫公司的3700171600805011783账户划收，并非扣划原告的款项。 原告主张利息按照自扣划之日起至实际付清之日止，以扣划款数额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付。 本院认为，被告建行东港支行与被告申传新、原告东信公司签订的个人住房借款合同，建行东港支行与原告东信公司签订最高额保证合同，均系各方当事人真实意思表示，其内容不违背法律、行政法规禁止性规定，原告与被告建行东港支行之间保证合同关系成立且合法有效。被告建行东港支行按约向被告申传新提供借款，适当履行合同义务，而被告申传新未按约履行还款义务，按照借款合同约定，被告建行东港支行有权提前收回全部贷款。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，东信公司作为连带责任保证人，建行东港支行有权要求东信公司承担保证责任。同时，根据案涉借款合同的约定，对于东信公司保证责任范围内的应付款项，建行东港支行有权扣划东信公司在建行东港支行处开立账户内的款项，故建行东港支行扣划东信公司23800元款项的行为，符合合同约定和法律规定，依法应予支持。虽然被告建行东港支行在被告申传新逾期后与其签订还款协议，并取得具有强制执行效力的公证债权文书，但按照原告与被告建行东港支行签订的最高额保证合同“当借款人未能按本合同约定履行其债务时，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，贷款人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之约定，保证人并不享有物保优先抗辩，按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，在被告建行东港支行诉争借款债权并未实现的情况下，根据原告与被告建行东港支行之间最高额保证合同之约定，被告建行东港支行与被告申传新公证债权的行为并不导致其丧失向保证人主张保证债权的权利。原告仍应对被告申传新欠付建行东港支行借款本息等承担连带清偿责任。扣款时建行东港支行虽已申请对债务人的财产强制执行，但抵押物尚未变现，其债权未以此获得清偿，故建行东港支行经扣划东信公司存款而受偿并无不当。原告基于履行保证责任导致被被告建行东港支行扣划款项，原告应向债务人申传新追偿，原告请求建行东港支行偿还，于法无据，本院不予支持。 关于原告主张的垫付款数额，对于其中的一笔即23800元，事实清楚，本院予以确认；对于原告主张的另外12200元，因系建行东港支行扣划案外人方鑫公司的款项，原告无权主张。关于利息问题，被告申传新违约未能偿还贷款，导致原告为其垫付23800元，原告要求被告申传新自扣划之日起至实际付清之日止，以23800元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付利息，符合法律规定，本院予以支持。对原告本案其他诉讼请求，不予支持。被告申传新经本院依法传唤未到庭，视为放弃本案诉讼权利，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告申传新于本判决生效后七日内偿还原告日照市东信房地产开发有限公司23800元及利息（利息以23800为基数，自2011年2月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）； 二、驳回原告要求被告中国建设银行股份有限公司日照东港支行偿还36000及利息的诉讼请求； 三、驳回原告本案的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费700元，减半收取350元，由原告负担150元，由被告申传新负担200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判员  常金峰 二〇一九年八月二十六日 书记员  庄晓娜