山东省平度市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0283民初8678号原告（反诉被告）上海聚隆绿化发展有限公司，住所地上海市杨浦区隆昌路588-1号2008室，统一社会信用代码：。法定代表人单耀晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：李维春，山东麒正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王见，山东麒正律师事务所律师。被告（反诉原告）青岛南村旅游度假开发有限公司，注册地青岛平度市海峡两岸农业合作试验区海鸣路东端，统一社会信用代码：。法定代表人毛方国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩冰，山东乾恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：范围，山东乾恒律师事务所律师。原告上海聚隆绿化发展有限公司与被告青岛南村旅游度假开发有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理于2018年9月28日立案受理，被告青岛南村旅游度假开发有限公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，本院于2018年11月9日，作出民事裁定书，驳回被告对本案管辖权的异议，被告不服裁定，提起上诉，山东省青岛市中级人民法院裁定驳回被告对管辖权的上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告上海聚隆绿化发展有限公司的委托诉讼代理人李维春、王见,被告青岛南村旅游度假开发有限公司的委托诉讼代理人韩冰、范围到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）上海聚隆绿化发展有限公司（以下简称聚隆公司）向本院提出诉讼请求为：请求判令被告：1，支付装饰装修工程款9455761.34元（其中设计费170万元、施工费7755761.34元）及利息（以9455761.34元为基数，自2015年6月17日起至实际支付之日按中国人民银行同期贷款利率为准）,2，判令被告支付违约金1568299.59元（以合同总价22828232.76元为基数，自2014年10月31日起至2015年6月16日止按每天0.03%计算），诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年4月8日，原、被告签订《青岛南村国际文化旅游度假项目一期景观工程协议》约定由原告承担本协议项下的一期景观公园区（h9、h10区）、产权式酒店区、主进入道路、婚礼殿堂及精品度假酒店区的设计、施工工作。协议约定：工程工期为2013年3月1日到2014年6月30日;对于工程计价与工程款支付，其中设计费约定“一期景观公园区暂定面积为87000平方米，设计费单价为4元/平方米；产权式酒店区面积暂定面积为100000平方米，设计费单价为13元/平方米；进入主道路、婚礼殿堂及精品度假酒店区的深化设计另行计取”，工程计价（施工费）约定“原告根据被告审定的设计图纸和工程量清单进行报价。按原告批价和实际发生的工程量进行竣工结算”，工程款的核实与支付约定“根据签订的设计及施工合同分别单独进行计算”，结算款的支付条件及比例约定“全部工程竣工资料移交、结算审计完成之日起90日内支付至结算总价的90%”。此后，原、被告又分别于2013年4月28日签订《公园区绿化施工合同》（h9区、合同价款暂定金额人民币400万元）2014年1月签订《上海市建设工程设计合同》（景观面积暂估为120000平方米，单价10元/平方米，设计费暂估为120万元）、2014年3月15日签订《青岛国际文化旅游度假项目一期主入口及殿堂区景观施工合同》（合同总价22828232.76元，工期自2014年3月15日至2014年10月30日；由于原告原因造成工程滞后的，工期相应顺延且支付原告同等违约金即每拖延一天按照合同总价的0.03%支付）。上述合同及协议签订后，原告依约进行相应的设计和施工工作，但被告未按约定支付工程款，严重影响项目的正常开展，原告不得已垫付大量资金，后经协商，双方同意按照已完成工程量进行结算。但自2015年1月6原告向被告提交结算资料要求其尽快予以结算审计并支付工程款至今，被告均以各种理由不予结算。在此期间，原告于2015年6月16日将合同有关的绿化养护工程及施工项目全部交接给被告，工程全部移交完毕。截止目前，被告虽支付了部分工程款，但至今尚欠原告工程款9455761,34元。原告认为，依法成立的合同应当受到法律保护，被告不予结算也不支付工程款的行为属于严重违约，侵犯了原告的合法权益，故具状法院，请求判如所请。被告（反诉原告）青岛南村旅游度假开发有限公司（以下简称南村度假公司）反诉辩称，双方对工程价款并未结算，原告请求支付9455761.34元工程款无事实依据。原告未提供相应金额发票，答辩人付款期限并未届满，原告主张的利息及违约金没有事实和合同依据。因原告并未按照合同约定期限完成工作内容，反诉请求被答辩人未完成工程的违约金2912400元。针对被告的反诉，原告辩称，一、被答辩人无权要求答辩人向其支付违约金，反而应向答辩人承担违约责任并支付违约金。本案中，答辩人并无违约行为，系被答辩人在合同履行过程中，出现资金困难，工程进度款支付中断，导致答辩人无法正常开展施工，并且其一直拖延工程移交，最终工期出现逾期。本案中，截止到2014年5月26日，被答辩人工程进度款仅支付到2014年3月份进度款，合计支付施工进度款420.7万元。在此期间，答辩人为避免施工中断，无奈只能先行垫资以维持施工继续，此后，虽然答辩人多次要求被答辩人按合同约定支付工程进度款，但被答辩人仍然未能按约支付，工程进度放缓。此后，被答辩人虽然仍支付了几笔小额施工款，但已经无法满足施工需要，工期开始逾期。后经双方项目部协商，对部分工程量甩项，对己做部分工程进行收尾完善，已施工工程按合同价格进行结算。但因被答辩人一直拖延工程移交，也不进行工程结算审计，直至2015年6月2日，双方才将苗木清点完毕，至2015年6月16日，绿化养护工程才交接于被答辩人。关于被答辩人的违约行为以及违约责任，答辩人在本诉中已经详细列明，并附有相应证据（详见本诉证据目录）。以上均能说明，被答辩人的主张没有任何事实根据或合同依据，应当依法驳回其反诉请求。二、被答辩人主张的反诉案件受理费没有法律依据，答辩人不应承担。综上，被答辩人的反诉主张没有任何事实根据，也没有合同或法律依据，请法官予以明察，答辩人恳请法院驳回被答辩人的反诉请求。原告提供的证据如下：第一项关于施工合同部分原告依约完成合同及约定的施工项目后，据实上报结算并要求被告尽快进行工程量的核实及结算审计工作，但被告不仅拖延工程交接，同时以各种理由不进行工程量的核实和结算审计工作。原告2015年1月6日第一次上报结算金额为23442874.96元，2018年7月18日最后一次上报结算金额为17554483.67元，在此期间，原告为早日获得工程款，无奈多次下条结算上报金额。本次诉讼中，原告对于第一次上报的结算金额与最后一次上报的结算金额之间的差额5888391.29元，和尚未统计、或遗漏的施工项目，以及因被告原因给原告造成的损失部分暂不主张，保留另案追诉的权利。本案中，施工合同部分原告上报结算金额（即施工费）为17554483.67元，扣除被告已支付的施工费，被告目前仍欠付原告施工费为7755761.34元。证据如下：一、关于工程内容、工程计价、工程款支付、竣工结算、违约责任。证据一：2013.4.8，《青岛南村国际文化旅游度假区项目一期景观工程协议》该协议系原被告双方签订，约定由原告承揽被告的南村文化旅游度假区项目一期景观工程，具体约定为：“三、工程内容：1、一期景观公园（H9、H10区）和产权式酒店区景观设计。2、一期景观公园区景观工程施工，主要内容包括甲方指定范围内的微地形改造、园林小品、园林种植、驳岸工程等。3、产权式酒店区主要内容包括道路及庭院景观、铺装、水景、园林种植、休闲设施、室外音响及景观照明、水电、小品等施工。4、暂定一期主进入道路、婚礼殿堂和精品度假酒店区的景观施工（含设计对接和深化）。5、上述具体设计及施工内容和范围，在本项目开工前，双方应在本协议的基础上另行签订具体的设计和施工合同。”“七、工程计价与工程款支付：（二）工程计价（即施工费）：1、乙方根据甲方审定的设计图纸和工程量清单进行报价，按甲方批价和实际发生的工程量进行竣工结算。（四）工程款的核实与支付：一期景观公园区、产权式酒店区、暂定一期主进入道路、婚礼殿堂和精品度假酒店区等根据签订的设计及施工合同分别单独进行结算”。证明内容：原被告双方通过该协议约定原告承担被告整个南村国际文化旅游度假区项目一期景观工程的设计及施工工作，明确约定了施工范围，同时约定了施工费的标准，和工程款的核实与支付方式，对双方均有约束力，被告应当依约支付工程款（施工费）。证据二：2013.4.28《公园区绿化施工合同》（即H9区合同）、价格清单。该合同系原被告双方签订，具体约定：“2、本工程采用苗木综合单价承包方式，乙方负责合同范围内的施工全部工程承包和施工管理。……3、承包范围：包含但不限于景观地形土方修整工程、景观绿化工程、景观小品、景观硬铺装工程等。三、合同工期（91天）：2013年4月10日至2013年7月9日。五、合同价款暂定金额400万元。六、组成合同的文件：包括（有冲突时按照效力从高到低依次排序如下）：1、本合同签订后双方约定并共同签署的有关工程的约谈记录、补充合同及变更等书面协议；2、本合同协议书3、一期景观合作协议4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、联系单及有关纪要7、标准、规范及有关技术文件8、施工图纸。第五章：工程计价与工程款支付（1）工程计价：2、竣工结算2.2工程全部验收合格，乙方应在30日内向甲方申报完整的结算资料。甲方在收到乙方完整的结算资料后，无特殊情况，甲乙双方应在90日内完成竣工结算的核实工作；甲方审定后，双方签订竣工结算协议。（2）工程款支付1.乙方应按约定的时间，向甲方提交已完工程量的报告。甲方接到报告后28天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知乙方，乙方为计量提供便利条件并派人参加。乙方收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。第十章工程计价与工程款支付：结算款：全部工程竣工资料移交、结算审计完成之日起90日内支付至结算总价的90%。结算总价的10%作为质保金，工程竣工验收合格之日满2年，支付100%剩余质保金”。证明内容：该合同明确约定了公园区（即H9区合同）的苗木价格及工程款的支付方式，现原告早已完成该区施工，所栽苗木品种、数量已经被告清点确认并完全移交被告养护，被告应当依约付款。证据三：2014.3.15《青岛国际文化旅游度假项目一期主入口及殿堂区景观施工合同》、青岛南村度假村入口酒店大道及婚礼殿堂工程造价汇总表（合价22828232.76元）、分部分项工程量清单与计价表、青岛南村度假村入口酒店大道及婚礼殿堂工程苗木部分工程量清单与计价表、平度保安亭石材工程量清单与计价表。该合同由原被告双方签订，约定：“2、工程承包方式：本工程采用综合单价承包方式，工程量按实结算，乙方负责合同范围内的施工全部工程承包和施工管理。3、承包范围：景观施工图纸内所有内容为：主入口及殿堂区景观工程，包含但不限于：1）景观地形塑造景观绿化、景观小品、景观照明、景观装饰、景观给排水工程等；三、合同工期（228天）：2014年3月15日至2014年10月30日。五、合同价款：暂定2200万元（按实结算）。第五章一、2、竣工结算2.2工程全部验收合格，乙方应在30日内向甲方申报完整的结算资料。甲方在收到乙方完整的结算资料后，无特殊情况，甲乙双方应在90日内完成竣工结算的核实工作；甲方审定后，双方签订竣工结算协议。二、工程款支付1.乙方应按约定的时间，向甲方提交已完工程量的报告。甲方接到报告后10天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知乙方，乙方为计量提供便利条件并派人参加。乙方收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。5.1.4由于甲方未及时支付工程款的。第七章工期管理非上述5.1.1-5.1.4条原因，乙方未能如期完成合同专用条款工期要求，每拖延一天，承包方按照合同总价的0.03%支付违约金，甲方在当期工程进度款中扣除。由于甲方原因造成工程滞后的，工期相应顺延且支付乙方同等违约金。8.变更、洽商价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由甲乙双方按照定额确认后执行。”“专用条款第四章工程计价与工程款支付：结算款：全部工程竣工资料移交、结算审计完成之日起90日内支付至结算总价的90%。结算总价的10%作为质保金，工程竣工验收合格之日满1年，支付100%剩余质保金。”证明内容：原被告双方通过该合同及工程量清单与计价表，明确约定了合同价格及工程款的支付方式，且被告均签字盖章认可，同时约定了被告的违约责任。现原告按照既定进度进行施工，但被告却未依约支付进度款、工程款，同时长期拖延工程的结算审计和工程交接，以致工程出现滞后和延期。被告的行为已经构成违约，因此应当依约支付工程款并承担违约责任支付违约金。根据该合同及造价汇总表，约定的竣工日期为2014年10月30日，合同总价为22828232.76元，本案工程实际移交被告日期为2015年6月16日，工程延期229天，违约金每天按合同总价的0.03%计算，因此被告应当支付的违约金计为1568299.59元（=22828232.76元*229天*0.03%/天）。二、关于工程移交、工程量计量、结算上报。证据四：竣工图纸一宗、现场养护交接单、入口酒店大道及婚礼殿堂区乔木（苗木）清单点一宗、公园区（H9区）苗木清点单一宗。该宗竣工图纸包括：铺装工程、小品工程、保安亭、给排水工程、电气工程、绿化工程（公园区）、绿化工程（殿堂区）等。1、铺装（含铺地、标准人行步道、标准停车场铺地、标准模块铺装详图等）。2、小品（含景观桥栏杆基础梁、涵洞处理平面剖面图，假山跌水水景平面布置图、安装示意图、详图，入口标示墙详图，特色景观桥详图，入口门亭详图，标准矮景墙详图，特色水景02平面布置图、安装示意图、详图，标准栏杆详图，标准铁艺大门详图，标准特色高灯笼柱、标准排水沟详图，标准齐地面临时种植边缘详图，标准隔离带侧石及路缘石详图，围墙平面、立面、剖面图，门卫墙详图等）。3、保安亭（入口保安亭详图）。4、给排水（含户外景观给排水设计说明及图例，婚礼殿堂区域户外景观雨排水平面布置图、景观雨水收水口活动盖板制作及安装示意图，雨水口，婚礼殿堂区域户外景观绿地浇灌系统平面布置图、（管道）平面布置图，入口酒店大道区域户外景观绿地平面布置图、浇灌系统（用泵）平面布置图，假山跌水水景平面布置图、安装示意图，特色水景02、03平面布置图、安装示意图等）。5、电气（含户外景观电气设计说明、图例，户外景观四头、双头、单头柱灯、特色灯柱电气平面布置图，水景电控箱、浇灌电控箱电源线平面布置图及户外景观陆地照明灯具平面布点图，特色水景02、入口保安亭、门亭、假山跌水水景电气平面布置图，部分户外景观设备（装置）安装示意图，户外景观电气系统水景水池、浇灌旱地集水井等电位联结示意图，户外景观其它照明电气平面布置图等）。6、绿化工程（殿堂区、公园区）（含入口酒店大道及婚礼殿堂景观设计竣工图、设计说明、上木苗木表一等）。证明内容：原告已按合同及双方约定进行施工，铺装工程、小品工程、保安亭、给排水工程、电气工程等所有项目已经施工完毕，竣工图纸呈交被告且经被告签字确认，工程量无误，绿化工程（公园区）、绿化工程（殿堂区）部分原告已经按照设计图纸进行苗木的种植，苗木数量、品种均经被告现场清点且已随工程完全移交被告养护，因此，能够证明被告已经依法依约完成被告南村度假村的全部施工项目，所有工程量均能通过被告签字的竣工图及现场清点单予以确认，被告应当支付相应工程款。证据五：结算资料一宗（即2018年7月18日上报结算金额为17554483.67元）该宗结算资料包括：青岛国际文化旅游度假项目一期主入口及殿堂区景观工程结算造价汇总表（合计17554483.67元），具体包含铺装工程、小品工程、保安亭、给排水工程、电器工程、绿化工程（公园区）、绿化工程（殿堂区）、签证、冬季施工措施费等。1、合同价（参见证据一、证据二、证据三及相应的价格清单）。2、签证（含工程签证传阅表、工程签证单、工程量统计及说明、签证单、现场施工照片、工作联系单等）。3、批价：工程材料报价表。4、跌水假山石重量一览表、石头单据。5、土壤改良分析表、营养土收料单据。6、特型树（含现场施工记录确认单、特型树清单、图纸、特型树现场照片）。7、苗木清单（含公园区、殿堂区）（参见证据四）：现场养护交接单，H9区苗木清单表、苗木移植表，度假村入口酒店大道及婚礼殿堂工程苗木、乔木清单表，聚隆入口景观道现场清点统计表。证明内容：原告已经根据合同及双方约定完成涉案工程的全部施工，并于2015年6月16日将本案有关的所有绿化养护工程及施工项目全部交接给被告，工程全部移交完毕。原告依约编制结算资料并上报工程量报告，其中结算价格依据双方合同及被告批价能够确认，工程量根据设计图纸、被告签字的竣工图纸和签证等进行统计，计量准确，苗木数量及品种由被告现场清点后均已移交且经被告签字确认无误。因此，被告应当按照原告主张支付工程款。证据六：邮件截图一宗（邮件附件内含月报资料、过程资料、要求支付进度款结算款、结算资料、联系单、收发文记录等）、联系单一宗、微信聊天截图、通信业务账单。一、该宗邮件截图及内容包括：1、合作框架：一期景观施工合作洽商会议提纲20130805。2、月报资料。3、过程资料：2014.4.11定价、报价、主入口合同。4、2014.7.1关于进度款的支付问题：①平度工作联系单7.1（编号：JL-yl-7.1）：“公园区景观设计、产权式酒店景观设计、主入口婚礼殿堂深化设计等设计合同约285万元；设计任务己基本履行完成，贵方仅支付设计费110万元。H9公园区施工合同额400万元，主入口婚礼殿堂施工合同约2300万，至今两项合同施工进度累计完成约2000万元，然贵方仅支付施工进度款420.7万元”②平度裕龙景观施工项目甲支付工程进度款明细：至2014.5.26合计付款4207000元。③平度裕龙设计项目设计费明细：合计2846400元（已付款110万元/已开发票134万元）5、2015.1.8关于结算与付款的问题：①平度工作联系单2015.1.8（编号：JL-yl-2015-1-8）：“内容：关于工程款与设计费的支付我司与贵方于2013年4月签订合约，我司按合约履行施工工作。后由于贵方未能按约定支付工程款，导致工程无法按约定进行，我项目部与贵方项目部协商，部份工程量甩项，对己做部分工程进行收尾完善，已施工工程按合同价格进行结算。至2015年1月8日：1、我司完成施工工程量约2300万元(详见清单)，贵方支付我司工程进度款5407000元(其中承兑汇票338万元，划帐与支票202.7万元)。2、我司设计合约已全部履行，合同设计费2966400元，贵方支付我司设计费110万元。“……希望贵方能酌情支付工程款，以解几方危难”。②平度造价汇总表2015.1.8：铺装工程、小品工程、保安亭、给排水工程、电气工程、绿化工程（公园区）、绿化工程（殿堂区）、签证，工程造价合计23442874.98元。③南村结算201501066、2015.12.18关于结算与竣工问题：①“关于一期景观工程施工及结算情况说明”的回复②附件（2014年6-7月现场照片及文件收发文记录）二、该宗联系单包括：1、关于采取防冻保温措施：工作联系单编号002、003。2、关于绿地、苗木灌溉、成活率下降：因现场水源不足、××热、其他施工方施工致使已种植苗木被挖出再假植、已种植苗木被沙土覆盖、施工道路堵塞等众多原因导致苗木成活率下降的问题要求被告予以解决：工作联系单编号008、022、022、025、025、027、027。3、关于花岗岩材料及颜色变更：工作联系单编号006、008、010、021。4、关于施工进度放缓、工期延误：因被告施工现场协调混乱导致原告施工道路经常堵塞不通，施工场地、作业面长期被渣土、沙子、垃圾及其他建筑材料占用，被告经常调整施工要求变更施工方案，其他施工方施工导致原告已施工项目遭破坏、植被种植后挖出复种，以及暴雨等不可抗力等众多原因，导致原告工程无法正常有序开展，出现工期延期较长，要求被告予以解决：工作联系单编号009、010、017、021、022、022、023、025、024、025、027、030。5、关于土壤改良：工作联系单编号022、027。6、关于进度与进度款、结算款、设计费的支付及竣工收尾、工程计量、决算上报：被告未按约定支付工程进度款，原告垫付大量资金，要求被告履约，但被告以各种理由拖延工程计量与审核，拖延工程交接：联系单编号JL-yl-5.14（2014.5.14）、JL-yl-7.1（2014.7.1）、JL-yl-9.15（2014.9.15）、9-24（2014.9.24）、JL-yl-2015-1-8（2015.1.8）。三、微信聊天截图（微信号×××，昵称：魏伟，电话156××××7810，被告方总经理、项目建设总监）、中国联合网络通信有限公司青岛市分公司通信业务账单（魏伟156××××7810）。因被告严重拖欠原告工程款，给原告造成巨大资金压力，原告无奈多次以微信形式要求被告支付工程款，被告方总经理魏伟以资金在监管账户无法支取为由拖延塞责，并将原告方拉黑。表明被告违约态度恶劣明显。证明内容：一、原告施工过程中，因被告不及时支付进度款、现场管理协调混乱、施工方案多变调整以及干旱、暴雨等不可抗力原因导致原告无法正常开展工作，工期延期较长，绿植苗木死亡等，对此，被告应当承担违约责任。二、原告已按照双方约定进行施工，编制上报月报资料、结算资料，并通过邮件及联系单、微信等方式，多次要求被告依约支付工程进度款、结算款，并及时进行工程量的计量与核实，但被告未既按约定支付，又长期拖延工程量审计、不配合工程清点与交接，导致原告不得已垫付大量资金，严重影响本案项目的正常开展，工期延期较长，并给原告造成巨大经济损失，因此，被告应当承担违约责任。三、原告自2015年1月6日起至今，多次上报结算资料要求被告支付工程款后，被告不计量、不结算也不支付，同时，始终不配合涉案工程的清点、移交工作，直至2015年6月16日原告将本案有关的所有绿化养护工程及施工项目全部交接给被告，工程全部移交完毕。在此期间及之后，原告虽多次上报结算资料，但被告以各种理由不予结算，被告的行为已经构成严重违约，其应当依法支付工程款并承担违约责任。综上，以上证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据六综合证明，原告已经按照合同及双方约定完成涉案项目的施工工作，全部施工已经竣工，竣工图纸经被告签字确认，结算价格已通过合同及被告签字的报价表等明确约定，工程量据实计量并按合同约定上报被告。联系单、报价表、签证单、结算资料等均有收发文记录并通过邮件等方式送达被告，证明被告确已签收，因此被告应当按照合同约定并按照原告主张的结算金额支付工程款，并承担相应的违约责任支付违约金。三、关于被告已明确认可的原告施工产值证据七：关于上海聚隆一期景观工程验收结算事宜的报告、青岛南村旅游度假开发有限公司工作联系单【2015YNJ01】、【2015YNJ00】。其中，关于上海聚隆一期景观工程验收结算事宜的报告载明：“由上海聚隆绿化发展有限公司施工的项目一期景观工程（主入口及庆典殿堂区），2014年度已完成70%左右，完成施工产值约1500万元……根据2015年度南村项目投资现状，以及上海聚隆的实际情况，若不能按合同约定拨付工程款，施工单位将根本没有实力或没有意愿继续完成剩余施工，这将导致工程延期过长，景观效果及维护水平长期达不到运营要求……项目部经多发考虑，建议对上海聚隆已完成的工程进行分段分项验收结算……当否，请集团领导批示”署名：“青岛南村旅游度假开发有限公司景观绿化部、沈余亮、吕向东2015年3月5日”。证明内容：一、被告自认2014年度原告已完成一期景观工程（主入口及庆典殿堂区）的70%左右，施工产值约1500万元（合价22828232.76元*70%=15979762.93元）。二、被告自认因其投资现状以及因未能按照合同约定拨付工程款，导致工程已经出现延期过长，工程景观效果及维护水平不佳。三、被告主动申请对原告已完成工程进行分段分项验收结算，并向原告发出联系单。因此，原告仅凭该证据八就能够证明，在2014年仅仅是一期景观工程（主入口及庆典殿堂区）原告已经完成的施工产值就达1500万元，这还尚不包括绿化工程（公园区）、签证、冬季施工措施费等项目（仅绿化工程（公园区）、签证、冬季施工措施费三项费用合计已达170余万元），上述项目合计约为1760余万元，这与原告最后一次结算上报金额17554483.67元基本一致，证明原告主张的施工费计算准确。同时，被告没有依约支付工程款导致工程延期，因此证明系被告违约，被告应当承担违约责任并支付违约金。第二项关于设计合同部分本案中，原告承担的设计合同部分具体包含三项内容，分别为：一期主出入道路区、婚礼殿堂和精品度假酒店区的设计（设计费1043883.35元）、产权式酒店区的设计（设计费1510275元）、公园区的设计（设计费346576元），设计费合计2900734.35元，扣除被告已支付的设计费120万元，被告仍欠付原告设计费1700734.35元。证据如下：一、一期主出入道路区、婚礼殿堂和精品度假酒店区的设计（简称一期景观施工图设计，该项设计合同金额为120万元，结算上报且经被告认可的设计费金额为1043883.35元）证据一：2013.4.8，《青岛南村国际文化旅游度假区项目一期景观工程协议》（同施工合同部分证据一）该协议由原被告双方签订，具体约定：（3）暂定一期主出入道路区、婚礼殿堂和精品度假酒店区（面积11.5万平方米）的设计深化，具体由外方的进度和要求另行计取设计费。证明内容：该协议明确约定了原告承担被告一期主出入道路区、婚礼殿堂和精品度假酒店区的设计深化工作，设计费另行计取。证据二：2014.1，《上海市建设工程设计合同》该合同系原被告双方签订，约定：“项目名称：青岛南村国际文化旅游度假区项目一期景观施工图设计”“第二条2.3工程项目的规模：景观面积暂估为12万平方米”“第五条设计费用及支付方法5.1甲方应支付本合同项目的设计费为120万元。5.2支付方法：5.2.1本合同生效后七日内，甲方应向乙方预付估算设计费总额的20%，计24万元作为对定金。（本合同履行后，定金抵作设计费。）5.2.2乙方提交全部施工图终稿设计文件后七日内，甲方应再支付估算设计费总额的70%，计84万元。（不含定金）5.2.3施工结束后，结清设计费余款，甲方应按照实际完成景观面积支付剩余设计费。5.3.1取费计算标准：景观面积暂估为120000平方米，单价10元/平方米，设计费暂估120万元整。设计费按最终完成实际景观面积记取。”证明内容：该合同约定了一期景观施工图设计费的计算标准及支付方式，现原告已完成相应设计工作，并根据该设计成果开展施工，且施工早已结束并移交被告，因此，被告应当依约支付设计费。证据三：施工图签收单、施工图预（结）算书一宗、竣工图（同施工合同部分证据四）、邮件截图（2014.7.1、2015.1.8）、工作联系单（JL-yl-5.14、JL-yl-7.1、JL-yl-2015-1-8）（参见施工合同部分证据六）。其中，施工图预（结）算书一宗，包括：1、施工图预（结）算书：工程造价1043883.35元。2、工程设计结算表：施工单位原报施工产值1312620元。3、聚隆设计结算汇总表：合计1043883.35元4、工作内容清单：面积131262㎡。5、图纸：景观面积共计131262平方米。证明内容：原告已经按照合同约定完成该项一期景观施工图部分的全部设计工作，设计成果已经移交被告，被告已经签收。原告也已经按照被告认可的设计图纸开展本案项目的施工工作，项目也已经竣工，竣工图经被告签字。该项目工程造价1043883.35元，结算书经被告签字确认。原告也通过邮件、联系单等方式多次要求被告支付该项合同设计费，但被告并未支付，因此，被告应当依约支付该项设计费1043883.35元。二、产权式酒店区的设计（该项设计合同金额为130万元，原告实际设计费为1510275元）证据一：2013.4.8，《青岛南村国际文化旅游度假区项目一期景观工程协议》（同上）该协议由原被告双方签订，具体约定：“七、工程计价与工程款支付：（一）设计费：（2）产权式酒店区按600/平米控制造价进行景观设计，含设计费，不含甲供景观石材料费。景观面积暂定为10万平方米（不包括外围水体，具体以实际测量为准），设计费单价13元/平方米。（10万平米*13元=130万）。证明内容：该协议明确约定了原告承担被告产权式酒店区的设计工作，并明确约定了该项设计费的计费方式，被告应当依约支付。证据二：施工图签收单、施工图结算书一宗、竣工图（同上）、邮件截图（2014.7.1、2015.1.8）、工作联系单（JL-yl-5.14、JL-yl-7.1、JL-yl-2015-1-8）（同上）。其中，施工图结算书一宗，包括：1、施工图结算书：工程造价1510275元。2、工程施工产值报表：本月施工单位原报施工产值116175㎡*13元/㎡=1510275元。3、图纸：景观面积116175平方米。证明内容：原告依约完成该项产权式酒店区的设计工作，设计成果移交被告，被告已经签收，且现场已经按照原告设计图纸进行施工。原告依约上报该项设计结算要求被告支付设计费，但被告并未支付。因此，被告应当依约支付该项设计费1510275元。三、公园区的设计（该项设计合同金额为348000元，原告实际设计费为346576元）证据一：2013.4.8，《青岛南村国际文化旅游度假区项目一期景观工程协议》（同上）该协议由原被告双方签订，具体约定：“七、工程计价与工程款支付：（一）设计费：（1）一期景观公园区（H9、H10区）暂定面积为87000平方米，按100元/平方米控制造价进行景观设计，含设计费，不含甲供景观石材料费。设计费单价为4元/平方米。（87000平米*4元=348000元）。证明内容：该协议明确约定了原告承担被告公园区的设计工作，并明确约定了该项设计的计费方式，被告应当据此支付设计费。证据二：施工图结算书一宗、邮件截图一宗、工作联系单（JL-yl-5.14、JL-yl-7.1、JL-yl-2015-1-8）（同上）。一、施工图结算书一宗，包括：1、施工图结算书：工程造价346567元。2、工程施工产值报表：本月施工单位原报施工产值86644㎡*4元/㎡=346567元。3、图纸：总面积86644平方米。二、邮件截图一宗，包括：1、原告发给被告的公园区设计底图、方案3施工图。2、被告认可后发给原告的公园区方案意见及确定的方案3图纸。3、被告发给原告的公园区施工区段划分图纸。证明内容：原告依约完成公园区的设计工作，设计成果以邮件和图纸等形式移交被告，被告已经签收，且现场已经按照原告设计图纸进行施工。原告依约上报该项设计结算要求被告支付相应设计费，但被告并未支付。因此，被告应当依约支付该项设计费346567元。综上，以上证据综合证明，原告已经按照合同约定完成本案工程三个项目（即一期景观施工图的设计、产权式酒店区的设计、公园区的设计）的全部设计工作，设计费的计费方式双方已经通过相关合同明确约定，全部设计成果已经移交被告，被告已经签收确认。且原告已经按照被告认可的设计图纸开展本案三个设计项目的施工，同时设计项目也已经竣工。另外，原告也通过邮件、联系单等方式多次要求被告支付相应设计费，但被告并未支付，因此，被告应当按照原告主张依约支付全部设计费用。被告上海聚隆绿化发展有限公司对原告提供的证据质证如下：第一项关于施工合同部分一、关于工程内容、工程计价、工程款支付、竣工结算、违约责任证据一，2013.4.8，《青岛南村国际文化旅游度假区项目一期景观工程协议》对于该份证据的真实性无异议，但是对于证明内容有异议。该份证据只能证明双方存在合同关系，不能证明合同实际履行的事实。且合同中约定的一期景观公园区景观工程施工工作、产权式酒店区施工工作，双方另行签订了施工合同。就被告南村公司是否应当支付工程款，以及应付工程款的金额等事实，原告聚隆公司应进一步举证。证据二，2013.4.28《公园区绿化施工合同》（即H9区合同）、价格清单对于该份证据的真实性无异议，但是对证明事项有异议。该份证据只能证明双方存在合同关系，不能证明合同实际履行的事实。就原告聚隆公司是否完成约定的施工内容，被告南村公司是否应支付工程款，以及应付工程款的金额等事实，原告聚隆公司应进一步举证。证据三，2014.3.15《青岛国际文化旅游度假项目一期主入口及殿堂区景观施工合同》、青岛南村度假村入口酒店大道及婚礼殿堂工程造价汇总表（合价22828232.76元）、分部分项工程量清单与计价表、青岛南村度假村入口酒店大道及婚礼殿堂工程苗木部分工程量清单与计价表、平度保安亭石材工程量清单与计价表。对于该组证据的真实性无异议，但是对证明事项有异议。《青岛国际文化旅游度假项目一期主入口及殿堂区景观施工合同》只能证明双方存在合同关系，不能证明合同实际履行的事实。青岛南村度假村入口酒店大道及婚礼殿堂工程造价汇总表（合价22828232.76元）、分部分项工程量清单与计价表、青岛南村度假村入口酒店大道及婚礼殿堂工程苗木部分工程量清单与计价表、平度保安亭石材工程量清单与计价表，是作为合同附件的报价清单，但不是原告聚隆公司实际施工的证据。原告聚隆公司自认工期延误229天，就应提交证据证明工期延误的原因与其无关。因此，该组证据不能证明被告南村公司存在违约行为，原告聚隆公司应就其主张的被告南村公司存在违约行为的事实进一步举证。二、关于工程移交、工程量计量、结算上报证据四，竣工图纸一宗、现场养护交接单、入口酒店大道及婚礼殿堂区乔木（苗木）清单点一宗、公园区（H9区）苗木清点单一宗对于竣工图纸的真实性不认可。图纸虽名为竣工图纸，但是已经注明仅施工范围属实，就实际施工内容、工程量等，需根据现场清点、工程造价审计的结果综合认定。对现场养护交接单、入口酒店大道及婚礼殿堂区乔木（苗木）清单点、公园区（H9区）苗木清点单的真实性予以认可，但是对证明事项有异议。苗木清点仅为双方交接时现场清点的数量，但不是最终结算工程量，结算工程量应按双方会签的最终结算意见确定的扣减比例扣减后的工程量进行结算。原告聚隆公司提交该组证据拟证明的事实为涉案工程的工程造价，属专门性问题。由于现有证据不能证明原告聚隆公司的主张，原告聚隆公司作为负有举证责任的一方，应向人民法院申请委托鉴定机构对工程造价进行审计。证据五，结算资料一宗（即2018年7月18日上报结算金额为17554483.67元）对于该证据不予认可。该证据为原告聚隆公司单方面制作，无法证明其主张。原告聚隆公司提交该证据拟证明的事实为涉案工程的工程造价，属专门性问题。原告聚隆公司作为负有举证责任的一方，应向人民法院申请委托鉴定机构对工程造价进行审计。证据六，邮件截图一宗（邮件附件内含月报资料、过程资料、要求支付进度款结算款、结算资料、联系单、收发文记录等）、联系单一宗、微信聊天截图、通信业务账单对于该组证据不予认可。该宗证据涉及原告聚隆公司主张的工期延误的原因归责于被告南村公司逾期支付进度款、现场管理协调混乱、施工方案多变调整以及干旱、暴雨等不可抗力原因。就进度款的支付，被告南村公司将提交证据。就现场管理协调混乱、施工方案多变调整以及干旱、暴雨等不可抗力原因，原告聚隆公司应当进一步举证。原告自认工期延误229天，如无法证明系被告南村公司原因造成的，则应认定系原告聚隆公司原因造成造成延误。三、关于被告已明确认可的原告施工产值证据七，关于上海聚隆一期景观工程验收结算事宜的报告、青岛南村旅游度假开发有限公司工作联系单【2015YNJ01】、【2015YNJ00】该组证据均不是原件，对真实性不予认可。第二项关于设计合同部分一、一期主出入道路区、婚礼殿堂和精品度假酒店区的设计（简称一期景观施工图设计，该项设计合同金额为120万元，结算上报且经被告认可的设计费金额为1043883.35元）证据一，2013.4.8，《青岛南村国际文化旅游度假区项目一期景观工程协议》（同施工合同部分证据一）对于该份证据的真实性及证明事项没有异议。证据二，2014.1，《上海市建设工程设计合同》对于该份证据的真实性没有异议，但是对于证明内容有异议。该份证据只能证明双方存在合同关系，不能证明合同实际履行的事实。就相应设计工作是否已完成等合同履行的相关事实，原告聚隆公司应进一步举证。证据三，施工图签收单、施工图预（结）算书一宗、竣工图（同施工合同部分证据四）、邮件截图（2014.7.1、2015.1.8）、工作联系单（JL-yl-5.14、JL-yl-7.1、JL-yl-2015-1-8）（参见施工合同部分证据六）。对于施工图签收单、竣工图、邮件截图、工作联系单，因均不是原件，故不予认可。对于施工图预（结）算书的真实性和证明事项予以认可。二、产权式酒店区的设计（该项设计合同金额为130万元，原告实际设计费为1510275元）证据一，2013.4.8，《青岛南村国际文化旅游度假区项目一期景观工程协议》（同上）对于该份证据的真实性及证明事项没有异议。证据二，施工图签收单、施工图结算书一宗、竣工图（同上）、邮件截图（2014.7.1、2015.1.8）、工作联系单（JL-yl-5.14、JL-yl-7.1、JL-yl-2015-1-8）（同上）该组证据均不是原件，对于该组证据的真实性不予认可。该部分的设计费，按合同约定须竣工后双方进行现场测量确认，按实测景观面积进行结算。原告聚隆公司提交该证据拟证明的事实为涉案工程的设计费造价，属专门性问题。原告聚隆公司作为负有举证责任的一方，应向人民法院申请委托鉴定机构对工程造价进行审计。三、公园区的设计（该项设计合同金额为348000元，原告实际设计费为346576元）证据一，2013.4.8，《青岛南村国际文化旅游度假区项目一期景观工程协议》（同上）对于该份证据的真实性及证明事项没有异议。证据二，施工图结算书一宗、邮件截图一宗、工作联系单（JL-yl-5.14、JL-yl-7.1、JL-yl-2015-1-8）（同上）该组证据均不是原件，对于该组证据的真实性不予认可。该部分的设计费，按合同约定须竣工后双方进行现场测量确认，按实测景观面积进行结算。原告聚隆公司提交该证据拟证明的事实为涉案工程的设计费造价，属专门性问题。原告聚隆公司作为负有举证责任的一方，应向人民法院申请委托鉴定机构对工程造价进行审计。被告提供证据如下：收据19份。协议书2份，证明被告已支付设计费、工程款11374266元；结算意见，证明双方对涉案工程约定了扣减比例。应对工程量进行扣减后进行结算。对此证据，原告的质证意见为被告支付了96987272.33元，对该结算意见的真实性无法确认，没有施工单位盖章，签字人徐宏伟并非原告签约代表和授权代表。我们回去落实一下。被告应当提交签字人有权代表原告进行涉案项目结算的相关权限证据。经开庭审理，本院查明了以下事实：2013年4月8日，原、被告签订《青岛南村国际文化旅游度假项目一期景观工程协议》，由原告承担本协议项下的一期景观公园区（h9、h10区）、产权式酒店区、主进入道路、婚礼殿堂及精品度假酒店区的设计、施工工作。协议约定：工程工期为2013年3月1日到2014年6月30日;对于工程计价与工程款支付，其中设计费约定“一期景观公园区暂定面积为87000平方米，设计费单价为4元/平方米；产权式酒店区面积暂定面积为100000平方米，设计费单价为13元/平方米；进入主道路、婚礼殿堂及精品度假酒店区的深化设计另行计取”，工程计价（施工费）约定“原告根据被告审定的设计图纸和工程量清单进行报价。按原告批价和实际发生的工程量进行竣工结算”，工程款的核实与支付约定“根据签订的设计及施工合同分别单独进行计算”，结算款的支付条件及比例约定“全部工程竣工资料移交、结算审计完成之日起90日内支付至结算总价的90%”。合同同时约定：工程竣工后，承包方向发包方提交工程结算报告，发包方在收到结算报告后30工作日内给予初步审核，初步审核后承包方同意由发包方指定的有资质的审计机构对结算报告进行审核，并以该审核结果作为结算依据。此后，原、被告又分别于2013年4月28日签订《公园区绿化施工合同》（h9区、合同价款暂定金额人民币400万元），2014年1月签订《上海市建设工程设计合同》（景观面积暂估为120000平方米，单价10元/平方米，设计费暂估为120万元）、2014年3月15日签订《青岛国际文化旅游度假项目一期主入口及殿堂区景观施工合同》（合同总价22828232.76元，工期自2014年3月15日至2014年10月30日；由于被告原因造成工程滞后的，工期相应顺延且支付原告同等违约金即每拖延一天按照合同总价的0.03%支付）。上述合同及协议签订后，原告依约进行相应的设计和施工工作，双方在履行合同过程中，双方因工程款支付进度及其它原因，导致合同无法履行，2015年6月16日，原被告对原告已完成的工程进行交接，原告退场，被告在庭审中亦认可双方的合同无法继续履行。后经协商，双方同意按照已完成工程量进行结算。自2015年1月6日至2018年7月18日，原告多次给被告提交结算报告，最后一次报价工程价款为17554483.67元，被告收到原告报价单后，没有书面回复原告，亦未提出审计。期间，2013年6月13日原告收取被告设计费30万元，2013年12月10日，原告收取被告工程款30万元，2014年1月21日，收取设计费80万元，2014年1月21日收取工程款106.7万元，2014年3月10日，收取工程款80万元，2014年4月18日收取工程款60万元，2014年4月28日收取工程款20万元，2014年5月5日，收取工程款20万元，2014年5月21日收取工程款100万元，2014年6月30日收取工程款6万元，2014年7月4日收取工程款50万元，2014年9月4日收取工程款10万元，2014年9月5日收取工程款10万元，2014年10月11日收取工程款50万元，2015年2月13日收取工程款50万元，2015年2月16日收取工程款50万元，2016年2月5日收取工程款30万元（工程款20万元、10万元），2017年1月19日，被告用红酒抵账7.44万元，2017年1月23日，收取工程款30万元。原告已收取工程款700.14万元（30万元+106.7万元+80万元+60万元+20万元+20万元，+100万元+6万元+50万元+10万元+10万元+50万元+50万元+50万元+20万元+7.44万元+30万元）、设计费120万元。原被告与青岛永基地产有限公司签订协议书，青岛永基地产有限公司以其开发的裕龙檀顶山住宅小区4-4-803房作价167.8131万元抵顶被告所欠原告工程款，原被告与青岛裕龙润邦置业有限公司签订协议书，青岛裕龙润邦置业有限公司以青岛裕龙润邦住宅小区3套房屋作价149.4735万元抵顶被告欠原告工程款，庭审中，原告认可上述抵债协议已经履行，但青岛永基地产有限公司、青岛裕龙润邦置业有限公司将房屋出卖后未将相应价款支付给原告。关于设计图纸，双方认可南村国际文化旅游度假区一期景观施工图设计费为104.3883万元。另外原告已完成产权式酒店设计面积116175平方米(合同约定每平方米13元)、公园园区设计面积86644平方米（合同约定每平方米4元），价款185.6851万元，原告已将设计图纸交付被告，被告对完成的设计图纸面积不认可，但在收到设计图纸后无证据证明已提出异议。被告在支付的款项中已支付设计费120万元。本院认为，原被告双方当事人签订的青岛南村国际文化旅游度假项目一期景观工程协议》、《公园区绿化施工合同》、《上海市建设工程设计合同》均不违反法律规定，是双方当事人的真实意思表示，是有效合同。本案争议的焦点为工程价款及设计费的确认以及工程款、设计费的支付情况。一、关于施工费。原被告2015年6月16日，原被告对原告已完成的工程进行交接，原告退场，双方对施工合同已不再继续履行，双方当事人同意按照已完成的工作量进行结算。自2015年1月6日至2018年7月18日，原告多次给被告提交结算报告，最后一次报价工程价款为1755.448367万元，被告收到原告报价单后，没有书面回复原告，亦未提出审计。根据双方合同约定，被告在收到工程报价后应当在30日内给予初步审核，或进行审计，被告在收到原告报价后未初步审核亦未提出异议或审计，本院对原告最后一次报价17554483.67元予以认定。施工费的支付情况，根据原告出具的收据的数额为700.14万元，本院予以认定；原告对青岛永基地产有限公司以其开发的裕龙檀顶山住宅小区4-4-803房作价167.8131万元抵顶被告所欠原告工程款，青岛裕龙润邦置业有限公司以青岛裕龙润邦住宅小区3套房屋作价149.4735万元抵顶被告所欠工程款有异议，认为上述房款并未收到，庭审中原告认可抵顶协议已经履行，本院认为，抵顶协议已经履行，从形式上看，原被告涉及抵顶协议而产生的债权债务已履行完毕，因此，原告收到的工程款总额应为1017.4266万元（700.14万元+167.8131万元+149.4735万元）。被告欠原告工程款为738.021767万元（1755.448367万元-1017.4266万元）原告是否收到房款涉及与案外人的债权债务关系，如原告认为案外人侵犯其权利，可以另案主张。二、关于设计费的认定。双方认可南村国际文化旅游度假区一期景观施工图设计费为104.3883万元，对该部分的设计费本院予以认定；原告另完成产权式酒店设计面积116175平方米(合同约定每平方米13元)、公园园区设计面积86644平方米（合同约定每平方米4元），原告已将设计图纸交付被告，被告收到设计图纸后无证据证明已提出异议，本院对原告请求的该二项设计费价款185.6851万元予以认定。原被告认可已支付设计费120万元，本院认定被告尚欠设计费170.0734万元（原告主张170万元）。三、原告请求按合同总价支付违约金，被告反诉要求原告按未完成工程亮计算违约金，因双方在履行合同过程中，均未严格按照合同约定内容履行，原告未按工期履行、被告未及时付款等导致双方合同不能继续履行，导致双方在2015年6月16日解除施工合同，该解除行为可以视为双方协商解除，双方在解除施工合同时对双方的违约责任未重新约定，原告要求被告支付违约金及被告反诉要求原告支付违约金的请求，本院均不予支持。四、原告主张的利息，原被告解除施工合同后应进行结算，原告要求被告自2015年6月16日双方实际解除合同之次日起按欠工程款数额计算利息，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条之规定，判决如下：一、被告青岛南村旅游度假开发有限公司支付原告上海聚隆绿化发展有限公司工程款7,380，217.67元及利息（利息的计算自2015年6月17日至判决生效之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）于判决生效后10日内付清；二、被告青岛南村旅游度假开发有限公司支付原告上海聚隆绿化发展有限公司设计费1，700，000.00元于判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告上海聚隆绿化发展有限公司的其它诉讼请求；四、驳回被告青岛南村旅游度假开发有限公司的反诉请求。案件受理费87944元，保全费5000元，合计92944元，原告上海聚隆绿化发展有限公司负担21986元，被告青岛南村旅游度假开发有限公司负担70958元；反诉费15050元，由青岛南村旅游度假开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  代玉光审判员  王美君审判员  徐丛堂二〇一九年八月五日书记员  姜 彦