广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终2011号上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院18号楼16层1905。法定代表人：周亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：沙莎，女，该公司法务人员。被上诉人（原审被告）：中山市丽晶会商贸有限公司，住所地广东省中山火炬开发区康乐大道旁外商活动中心1、2层。法定代表人：张大沛。上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）因与被上诉人中山市丽晶会商贸有限公司（以下简称丽晶会公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初17063号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人鸟人公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对著作权法中“以电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”和“录像制品”的性质判断错误，导致对《忘穿秋裤》等八部音乐电视的性质认定错误。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的构成要件是：1.创作的方式是摄制；2.构成要素是画面；3.使用方式是放映或其他方式传播。确定录像制品的前提是先行排除电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品之后，才来根据是否符合连续相关形象、图像的录制品来认定录像制品。法官在裁判中，对是作品还是制品的判断，并不需要研究独创性的高低，只需要判断独创性有无即可，如果法官在裁判中根据其判断作品独创性的高低来确定作品与制品的区分，该过于主观化的大幅度裁量空间,必然导致司法裁判的随意性和不同法官之间裁判的冲突，有违司法的严肃和权威，同时也与法律规定作品的判断标准不符。二、即使法院不认为涉案音乐电视为作品，而是录像制品，也侵犯了鸟人公司对录像制品的复制权，鸟人公司的诉讼请求也应当予以支持。被上诉人丽晶会公司未答辩。鸟人公司向一审法院起诉请求：一、丽晶会公司停止侵权，并立即从曲库中删除侵权作品；二、丽晶会公司赔偿鸟人公司经济损失16200元。一审法院认定事实：鸟人公司成立于1994年12月6日，经营范围包括制作音像制品，文艺表演，演出经纪，制作及发行动画片、专题片、电视综艺，电影摄制等。公开出版物《好歌天天唱》由北京东方影音公司出版、鸟人公司制作，该专辑封面上印有“鸟人群星233首畅销金曲”字样，并且印有“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“敬告：本合辑全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”等文字。该专辑内包含A、B、C、D、E、F、G、H、I、J共10张光碟，共收录有233首音乐电视作品，侯皓中演唱的《忘穿秋裤》,车静子演唱的《千千吻》《其实我很在乎你》《我叫车静子》,陈瑞演唱的《别用下辈子安慰我》《不要对爱说抱歉》《双瓣花》《忍痛割爱》,云菲菲演唱的《遇见》《小小新娘花》,彝人制造演唱的《妈妈》,张真贺演唱的《FLYAWAY》《怎么办》,含笑演唱的《飞天》,盖丽丽、戴军演唱的《有了爱就不再孤独》,玉慧演唱的《喜洋洋》,石梅演唱的《爱情重点》,赵真演唱的《最后一个情人》等18部音乐电视被收录在内。鸟人公司是中国音像著作权集体管理协会（下称音集协）会员单位，曾于2008年7月22日与音集协签订《音像著作权授权合同》，将其拥有的音乐电视的著作财产权授权音集协管理。2011年12月28日，双方签订《变更协议》，约定对于未经合法授权的使用鸟人公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，鸟人公司保留对侵权方的起诉，音集协无权再以自己的名义代鸟人公司进行维权诉讼。2017年8月28日，北京市国信公证处作出（2017）京国信内经证字第07403号公证书，主要内容为：2017年8月18日，北京市国信公证处公证员马某和公证处工作人员张某与鸟人公司的委托代理人梁某一起来到位于广东省××区××镇××号名称标识为“丽晶会”的处所“VIP28”房间。公证员事先对梁某携带的摄像设备内存状况进行检查，确认为清空状态后，梁某使用上述摄像设备对其在该房间内的点歌系统上查找、选取、点播包括涉案歌曲在内的109首音乐电视的播放过程进行了摄像。消费结束后，梁某向该处所支付了相关费用，并现场取得消费账单、凭证号为000005的“银联签购单”及联系卡片各一张。公证员监督了上述点播与摄像的全过程。公证取证后，鸟人公司于2018年8月15日提起本案诉讼，其一并起诉的同类案件共有49件，其就同一份侵权公证书提起的诉讼共有6件。经比对，除《飞天》外，2017年8月18日在丽晶会公司现场摄录的涉案音乐电视的表演者、词曲、音乐旋律、演唱内容与鸟人公司主张权利的涉案音乐电视相同。鸟人公司明确其主张的经济损失包括了为制止侵权而支出的合理费用，其中公证费2500元，取证消费支出1003元，鸟人公司明确上述费用在本次起诉丽晶会公司的6个案件中予以分摊。为证明其为制止侵权支出的费用，鸟人公司提供了公证费发票及取证消费票据，其中公证费发票由北京市国信公证处于2017年11月17日开具，面额为2500元；取证消费账单金额为688元，银联签购单金额为1003元。一审另查，丽晶会公司成立于2004年5月18日，注册资金为50万元，法定代表人为张大沛，经营场所为广东省中山市火炬开发区康乐大道旁外商活动中心1、2层，经营范围为国内贸易、中餐类制售、卡拉OK、接待文艺演出、桑拿。一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”涉案的《好歌天天唱》的包装上标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。该专辑外包装上标示所载歌曲的著作权人为鸟人公司，在丽晶会公司没有提供相反证据的情况下，应认定鸟人公司对涉案音乐电视享有合法的著作权。虽然鸟人公司与音集协签订了著作权授权许可合同，但该合同并未排斥鸟人公司自行提起诉讼的权利，故鸟人公司作为涉案作品的著作权人有权提起本案诉讼。本案中，鸟人公司依法委托北京市国信公证处对丽晶会公司涉嫌侵犯其著作权的行为进行公证取证，公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害丽晶会公司的合法权益，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，对北京市国信公证处作出的（2017）京国信内经证字第07403号公证书的内容予以确认，并认定丽晶会公司在其经营场所以营利为目的提供了涉案音乐电视的点播服务。经比对，除《飞天》外，丽晶会公司在其经营场所播放的音乐电视与鸟人公司主张权利的音乐电视系相同音乐电视。丽晶会公司在其经营场所播放的《飞天》与鸟人公司主张权利的音乐电视虽演唱者、词曲等一致，但二者的背景画面不一致，系不同的音乐电视。鸟人公司未证实其对丽晶会公司所播放的《飞天》享有权利，故鸟人公司以丽晶会公司播放《飞天》侵害了其合法权益为由提起诉讼，没有法律依据。因鸟人公司明确其主张的系作品的放映权，故其主张权利的音乐电视属于著作权法所保护的作品是鸟人公司享有放映权的基本前提。本案中，音乐电视《千千吻》《其实我很在乎你》《别用下辈子安慰我》《不要对爱说抱歉》《怎么办》《有了爱就不再孤独》《喜洋洋》《爱情重点》《最后一个情人》凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，音乐电视的画面与音乐主题互相配合，进一步演绎了音乐作品的思想内涵，符合作品的构成要件，属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。丽晶会公司未经鸟人公司的许可，在其经营的场所以营利为目的放映上述作品，侵犯了鸟人公司对上述作品所享有的放映权，鸟人公司请求法院判令丽晶会公司停止侵权，并从其曲库中删除上述作品的诉讼请求合理合法，予以支持。而音乐电视《忘穿秋裤》《我叫车静子》《双瓣花》《忍痛割爱》《遇见》《小小新娘花》《妈妈》《FLYAWAY》基本没有故事情节，音乐电视的背景画面较为简单，主要是通过镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、场景移换等摄制方式拍摄歌手，缺乏导演和制片者的个性化创作，尽管上述音乐电视的拍摄者也要付出一定与个性和智力劳动创造有关的劳动，但其创造性程度很低,并不符合我国著作权法对于作品独创性的要求，鸟人公司以丽晶会公司侵害了其作品放映权为由主张权利没有法律依据，不予支持。关于经济损失和合理费用的赔偿数额。鸟人公司主张涉及本案的取证消费支出为1003元，但其提供的消费账单明细所载的消费金额仅为688元，故认定鸟人公司本次起诉丽晶会公司的取证消费为688元。由于鸟人公司未能提供证据证实其实际损失的情况以及丽晶会公司因侵权而获利的情况,根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，综合考虑丽晶会公司的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况、制止侵权的合理费用等因素，酌定丽晶会公司应向鸟人公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）3700元。丽晶会公司经合法传唤未到庭应诉，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的诉讼风险。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项和第二款、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第十一项、第五条第三项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款和第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、丽晶会公司于本判决生效之日起立即停止提供音乐电视《千千吻》（演唱者：车静子）、《其实我很在乎你》（演唱者：车静子）、《别用下辈子安慰我》（演唱者：陈瑞）、《不要对爱说抱歉》（演唱者：陈瑞）、《怎么办》（演唱者：张真贺）、《有了爱就不再孤独》（演唱者：盖丽丽、戴军）、《喜洋洋》（演唱者：玉慧）、《爱情重点》（演唱者：石梅）、《最后一个情人》（演唱真：赵真）的点播，并从其曲库中删除上述作品；二、丽晶会公司于本判决生效之日起七日内向鸟人公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）3700元；三、驳回鸟人公司的其他诉讼请求。案件受理费205元，由丽晶会公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：鸟人公司起诉状中称丽晶会公司侵犯了其对涉案作品享有的放映权、复制权。一审庭审时明确按起诉状中的诉求、事实和理由不变，主张的放映权，是著作权法中的类电影作品。本院认为，鸟人公司起诉明确主张侵害其著作权中的放映权和复制权，在鸟人公司没有明确表示放弃复制权主张的情况下，一审法院认为鸟人公司在本案中主张的仅为放映权，从而定性为侵害作品放映权纠纷欠准确，本院予以纠正。本案系著作权侵权纠纷。鸟人公司对一审法院认定丽晶会公司播放的《飞天》与其主张权利的音乐电视系不同的音乐电视，鸟人公司对《飞天》不享有权利不持异议，本院对此予以认可。综合诉辩双方的主张，二审的争议焦点为：一是丽晶会公司是否侵害了鸟人公司涉案音乐电视著作权；二是如何承担赔偿责任。关于争议焦点一，《中华人民共和国著作权法实施条例（2013修订）》第四条规定：“著作权法和本条例中下列作品的含义：……（十一）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品；……。”该法第五条规定：“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”本案中，鸟人公司主张权利的音乐电视为侯皓中演唱的《忘穿秋裤》，车静子演唱的《千千吻》《其实我很在乎你》《我叫车静子》，陈瑞演唱的《别用下辈子安慰我》《不要对爱说抱歉》《双瓣花》《忍痛割爱》，云菲菲演唱的《遇见》《小小新娘花》，彝人制造演唱的《妈妈》，张真贺演唱的《FLYAWAY》《怎么办》，盖丽丽、戴军演唱的《有了爱就不再孤独》，王慧演唱的《喜洋洋》，石梅演唱的《爱情重点》，赵真演唱的《最后一个情人》17部音乐电视《中华人民共和国著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；……（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；……”,播放或者复制他人以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者的许可，并支付报酬。鉴于鸟人公司主张的权利明确为复制权和放映权，即上述音乐电视是属于录像制品还是类似摄制电影的方法创作的作品，均不影响丽晶会公司侵权事实的认定，仅涉及侵犯的具体权益是放映权或复制权。丽晶会公司未经著作权人许可，为经营目的在其歌曲点播机内复制、储存并擅自播放鸟人公司享有著作权的上述音乐电视，侵害了鸟人公司的合法权利，应当予以停止侵权并删除上述音乐电视。一审法院关于《忘穿秋裤》《我叫车静子》《双瓣花》《忍痛割爱》《遇见》《小小新娘花》《妈妈》《FLYAWAY》等8部音乐电视创作性程度很低，不符合著作权法对于作品独创性的要求，故不属于作品的事实认定本身并无不当，但未支持鸟人公司对上述8部音乐电视主张的复制权属适用法律错误，应予纠正。关于争议焦点二，由于鸟人公司未能举证证明其因被侵权而造成的实际损失或者丽晶会公司因侵权所获得利润的数额，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”第二十六条第一款规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”综合考虑到涉案音乐电视的知名度，丽晶会公司侵权行为的性质、情节、经营规模和中山市经济状况，以及鸟人公司因制止侵权而产生的合理费用等因素，本院酌定丽晶会公司应赔偿鸟人公司的经济损失及维权合理费用合计5100元，对鸟人公司诉讼请求中超过该赔偿数额的部分不予采纳。综上所述，鸟人公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第十项、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例（2013修订）》第四条第十一项、第五条第三项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初17063号民事判决第三项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初17063号民事判决第一项为：中山市丽晶会商贸有限公司于判决生效之日起立即停止提供音乐电视《忘穿秋裤》（演唱者侯皓中）、《千千吻》《其实我很在乎你》《我叫车静子》（演唱者车静子）、《别用下辈子安慰我》《不要对爱说抱歉》《双瓣花》《忍痛割爱》（演唱者陈瑞）、《遇见》《小小新娘花》（演唱者云菲菲）、《妈妈》（演唱者彝人制造）、《FLYAWAY》《怎么办》（演唱者张真贺）、《有了爱就不再孤独》（演唱者盖丽丽、戴军）、《喜洋洋》（演唱者玉慧）、《爱情重点》（演唱者石梅）、《最后一个情人》（演唱者赵真）的点播，并从其曲库中删除上述音乐电视；三、变更广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初17063号民事判决第二项为：中山市丽晶会商贸有限公司于判决生效之日起七日内向北京鸟人艺术推广有限责任公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）5100元；四、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费205元，北京鸟人艺术推广有限责任公司负担41元，中山市丽晶会商贸有限公司负担164元；二审案件受理费205元，北京鸟人艺术推广有限责任公司负担41元，中山市丽晶会商贸有限公司负担164元。本判决为终审判决。审判长  焦凤迎审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇一九年八月八日书记员  陈静文梁洛希