河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终1149号上诉人(原审原告)：林祖均，男，1953年11月1日出生，汉族，住河南省潢川县，现住焦作市高新区。委托诉讼代理人：许建军，河南路通律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：沁阳市昊昊机械设备有限公司，住所地：沁阳市王曲乡屹峰大道路南。法定代表人：李世洪，执行董事。上诉人林祖均因与被上诉人沁阳市昊昊机械设备有限公司缔约过失责任纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2018）豫0882民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林祖均及其委托诉讼代理人许建军参加诉讼。本案现已审理终结。林祖均上诉请求：撤销河南省沁阳市人民法院（2018)豫0882民初1645号民事判决，发回重审或依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法，一审判决认定事实的相关证据未经双方当事人进行质证。本案第二次开庭审理时，被上诉人并未到庭，一审法院只是将其调取的沁阳市公安局刑事侦查卷宗材料的部分证据交由上诉人进行了质证，但对认定本案事实的其他卷宗材料中的重要证据并未让上诉人进行质证。二、一审判决认定事实有误，适用法律错误，依法应予撤销。1、2013年6月17日，上诉人与被上诉人沁阳市昊昊机械设备有限公司签订了《建设工程大清包施工合同》，约定上诉人为“济源市中源国际商贸城二期”1#楼、12#楼工程提供劳务，合同还约定了其他事项。上诉人当天即向被上诉人支付了50万元的工程履约金。但上诉人后来才了解到，被上诉人根本没有与工程发包人签订《施工合同》，致使上诉人无法依据合同进场施工，以上为本案事实。因此，从本案事实可以看出，被上诉人提供虚假情况致使上诉人与其签订合同，导致上诉人无法进场施工，给上诉人造成了损失，对此，被上诉人应承担损害赔偿责任。而一审法院以“现双方的纠纷应是工程价款及原告所交履约金的结算问题。从而不予支持”，显属认定事实错误，而且本案与上诉人签订合同的是被上诉人沁阳市昊昊机械设备有限公司，收取上诉人50万元工程履约金的也是被上诉人沁阳市昊昊机械设备有限公司，上述行为完全是沁阳市昊昊机械设备有限公司公司的法人行为，而不是原法定代表人孙化永的个人行为，一审法院对此却混为一谈，导致判决错误。2、从被上诉人沁阳市昊昊机械设备有限公司的营业执照可以看出，被上诉人沁阳市昊昊机械设备有限公司并不具备建筑施工企业资质，因此，其与上诉人签订的《建设工程大清包施工合同》，根据法律规定应属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》58条等相关法律规定，被上诉人也应当返还上诉人工程履约金并赔偿上诉人损失。林祖均向一审法院起诉请求：1、被告返还原告工程履约金500000元及利息（利息自2013年7月17日按月利率2％计算至款项付清之日）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告昊昊公司原法定代表人为孙化永，2017年9月26日法定代表人变更为李世洪。2013年5月31日，河南宏图房地产开发有限公司与王红兵签订鑫鑫佳园配套合同书。合同约定由王红兵在小区内自费开发建设壹栋住宅楼。双方对建造要求、付款方式等方面亦做了约定。2013年6月18日，王红兵与孙化永签订合同。合同载明：甲方王红兵乙方孙化永双方抱着友好公平的原则就济源鑫鑫佳园A区一号楼工程做出如下协议：1、乙方需从土方垫资到四层封顶。2、五层往上工程全部由甲方垫资，但由于部分资金需向社会筹借所产生的利息由双方承担。3、一号楼向房地产所交纳的配套费用由甲方向房地产公司协商解决。4、一号楼工程最后所产生的全部利润甲乙双方各得50％。5、乙方在工人进厂前需向甲方交纳壹佰伍拾万元保证金。6、……。7、……。2013年6月18日。王红兵和孙化永分别作为甲乙方在甲乙方签字处予以签名。2013年6月17日，原、被告签订建设工程大清包施工合同，约定：工程承包人为孙化永，大清包人为林祖均。工程名称为济源市中源国际商贸城二期（鑫鑫佳园A块地项目）1＃楼、12＃楼。工程履约金500000元。承包方式及范围为包安全文明施工、包人工、包周转材料机械设备、包周转材具，不包一切建筑材料，不含安装工程及油漆、粘贴工程……。双方还对工期要求、合同价款及结算办法、双方职责、结算及付款方式等方面做了约定。合同首部及尾部均有昊昊公司印章及孙化永的签名。合同签订当日，原告林祖均支付工程履约金500000元，被告昊昊公司为原告出具收据并加盖昊昊公司公章，载明：“收据2013年6月17日今收到林祖均人民币伍拾万元整￥500000．00系付济源市工程履约金收款人孙化永”。2018年6月20日王红兵、孙化永以河南林九建设工程有限公司名义，林祖均侄子林德元以济源恒杰工程劳务有限公司名义，双方就中原国际商贸城二期鑫鑫佳园A区1＃楼签订建筑工程劳务分包合同，双方就工程概况、工程承包内容及方式、合同价款、工期等进行了约定。原告称其与被告昊昊公司签订合同后即到原、被告签订合同所涉及的工地进行施工。后原告要求被告退还履约金，被告于2014年6月退还原告30000元。2015年5月6日，原告以合同诈骗向公安机关提出控告，沁阳市公安局于2016年6月12日作出不予立案通知书。2018年5月17日原告诉至本院。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同时有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本案中，原告认为被告没有与发包人签订施工合同，以缔约过失责任要求被告返还工程履约金，但根据本院查明的情况看，王红兵与河南宏图房地产开发有限公司签订的鑫鑫佳园配套合同书，可以反映河南宏图房地产开发有限公司同意王红兵开发建设住宅楼，在原告报案后，王红兵和孙化永接受公安机关询问时均认可双方是合伙关系，且提供了双方合伙的合同，虽然昊昊公司没有直接与发包人签订施工合同，但根据王红兵与孙化永系合伙关系、原告与被告签订合同后即到合同所涉工地进行施工，施工几个月后，其侄子林德元又与河南林九建设工程有限公司、王红兵、孙化永签订建筑工程劳务分包合同，原告又认可与其侄子林德元父亲系合伙关系的事实，现双方的纠纷应是工程价款及原告所交履约金的结算问题，被告并不存在《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的情形。判决如下：驳回原告林祖均的诉讼请求。案件受理费8800元、公告费480元，均由原告林祖均负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，2013年6月20日王红兵、孙化永以河南林九建设工程有限公司名义，林祖均侄子林德元以济源恒杰工程劳务有限公司名义，双方就中原国际商贸城二期鑫鑫佳园A区1＃楼签订《建筑工程劳务分包合同》。林祖均向公安机关陈述，其交给孙化永的50万元工程保证金是孙化永与王红兵合伙开发的济源市中原国际商贸城二期（鑫鑫佳园A块地项目1#楼、12#楼）的工程保证金，其带着工程队对这个工程进行了施工；林祖均在一审时陈述，其和昊昊机械公司签订合同所涉及的在济源的工程就是其和林德元父亲合伙干的工程，对外是以林德元的名义签订的合同，借用济源恒杰工程劳务有限公司的资质，林德元与河南林九建设工程有限公司签订合同并没有交纳保证金。其他事实与一审认定的事实相同。本院认为，依据上诉人林祖均在公安机关及一审时的陈述，林祖均按照孙化永的要求交纳的50万元工程履约保证金，虽然是孙化永任法定代表人的昊昊公司向其出具收据，但该50万元实际是鑫鑫佳园A区1#楼等工程的质量保证金，且其已经对1#楼进行了施工。之后，孙化永等以河南林九建设工程有限公司名义，林祖均等借用济源恒杰工程劳务有限公司的资质让其侄子林德元围绕1#楼的施工又签订了《建筑工程劳务分包合同》，继续对1#楼进行施工，孙化永等并未再次收取林祖均或林德元等的工程质量保证金。因此，林祖均对该工程不属于昊昊公司，是孙化永、王红兵合伙的工程，是明知的。现1#楼施工尚未结束，更未进行工程质量验收，林祖均要求昊昊公司承担缔约过失责任，返还工程履约金50万元及利息，没有事实及法律依据，其上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，林祖均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人林祖均负担。本判决为终审判决。审判长 李军审判员苏杭审判员赵歆法官助理薛雪丽二〇一九年八月十三日书记员 申          娇