湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘11刑终523号原公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）：赵某芳，女，1986年3月3日出生，汉族，山西省大同市人，小学文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月19日临时羁押在山西省大同市第一看守所，同月23日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，经湖南省永州市零陵区人民检察院批准，同年7月7日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。辩护人：黄世辉，湖南湘涵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：曹某政，男，1978年4月15日出生，汉族，山西省应县人，初中文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月19日临时羁押在山西省大同市第一看守所，同月23日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，经湖南省永州市零陵区人民检察院批准，同年7月6日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。原审被告人：张某晋，男，1976年8月25日出生，汉族，山西省朔州市平鲁区人，高中文化，客车司机。因涉嫌犯非法经营罪于2018年5月31日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，经湖南省永州市零陵区人民检察院批准，同年7月6日被永州市公安局零陵分局执行逮捕，同年6月30日被湖南省永州市零陵区人民法院取保候审。现在家。原审被告人：刘某斌，曾用名刘某辉，男，1990年7月11日出生，汉族，山西省浑源县人，初中文化，客车乘务员。因涉嫌犯非法经营罪于2018年5月31日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，经湖南省永州市零陵区人民检察院批准，同年7月6日被永州市公安局零陵分局执行逮捕，同年7月24日被永州市公安局零陵分局取保候审。现在家。湖南省永州市零陵区人民法院审理湖南省永州市零陵区人民检察院指控原审被告人赵某芳、曹某政、张某晋、刘某斌犯非法经营罪一案，于二○一九年六月三日作出（2019）湘1102刑初33号刑事判决。原审被告人赵某芳、曹某政不服，向本院提起上诉。永州市零陵区人民法院于2019年8月1日向本院移送案卷，本院于同日立案。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）赵某芳、曹某政，并听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。永州市零陵区人民法院认定，2017年12月至2018年6月，被告人赵某芳、曹某政在无烟草专卖许可证的情况下，多次从广西购买走私香烟29万余元，并通过物流公司或被告人张某晋、刘某斌驾驶的客车运输到山西大同销售，获利5万余元。被告人张某晋、刘某斌共计帮赵某芳、曹某政运输走私香烟32.72万支。具体犯罪事实分述如下：1、2017年12月至2018年2月，被告人赵某芳、曹某政在无烟草专卖许可证的情况下，从上线刘某民处以23万余元的价格购买越南版走私香烟7824条（156件加24条），并通过物流运到山西省大同市销售。2、2018年5月27日、28日，被告人赵某芳、曹某政在无烟草专卖许可证的情况下，从上线“小姐姐”处以45400元的价格购买越南版走私香烟1636条（32.72万支）。2018年5月30日，二人付给被告人张某晋2400元运费，通过张某晋与梁某峰驾驶的由被告人刘某斌担任乘务员的桂E0XXXX的大型卧铺客车从广西壮族自治区宾阳县将上述走私香烟运往山西省大同市，途经永州市零陵区衡枣高速枣木铺检查站被湖南高速交警与永州市零陵区烟草稽查部门查获。3、2018年6月12日，被告人赵某芳、曹某政在无烟草专卖许可证的情况下，从上线“小姐姐”处以14742元的价格购买越南版走私香烟600条（12件），通过物流运到山西省大同市销售。赵某芳、曹某政于2018年6月18日前往大同市远航物流公司取货时被永州市公安局零陵分局民警抓获归案。在本案审理过程中，被告人张某晋退缴违法所得2400元。上述事实，有下列证据予以证明：1、户籍资料，证明赵某芳、曹某政、张某晋、刘某斌已具备完全刑事责任能力。2、到案经过，证明2018年5月30日，张某晋、刘某斌在非法运输走私烟时被湖南省高速交警永州支队枣木铺中队民警抓获。2018年6月18日，赵某芳、曹某政在山西省大同市一物流公司正在运输走私烟时被零陵区珠山派出所与山西省大同市民警抓获。3、案发现场照片，证明2018年5月30日，张某晋、刘某斌非法运输走私烟12箱，共计1636条，被民警抓获的现场。4、搜查证、搜查笔录，证明2018年6月19日对曹某政在山西省大同市恒安新区H区16号楼2单元12号的住处进行搜查，搜查出银行流水单2张、5张账单、3个小账本。5、扣押决定书、扣押物品清单，证明公安机关对曹某政建设银行流水单2张、5张账单、4个账本进行了扣押。6、调取证据通知书、微信、支付宝转款截图、银行流水，证明赵某芳、曹某政从其上线“小姐姐”、“阿玉”、“阿玲”、“阿桃”处购买走私烟；赵某芳、曹某政购买走私烟后，雇佣胡某清帮其运输并租用胡某清房屋存放走私烟；赵某芳、曹某政将走私烟销售给其下线徐某海、“谢老婆”、“冯新”、“耿茂盛”、“金兰姐”、“宋三姐”、“香水”；赵某芳、曹某政用微信转账给张某晋运费。7、电话详单，证明曹某政手机号码与胡某清手机号码、“阿玉”手机号码的通话详情。8、鉴定意见通知书，证明公安机关聘请有关人员对赵某芳、曹某政、张某晋、徐某海、刘某斌等人2018年5月30日非法经营、运输的走私卷烟1636条价格进行鉴定，价值人民币355180元；公安机关聘请有关人员对2018年6月18日被查获的走私烟SEALAPPLE(硬白）297条；SESE（硬红）132条；TRZAN（硬金）171条进行价格鉴定，价值人民币130686元。9、微信聊天记录，证明赵某芳用微信联系张某晋，让其运输走私烟的情况。10、零陵区烟草专卖局零烟移（2018）第02号案件移送函，证明零陵区烟草专卖局将“5.30案件”无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品一案移送给永州市公安局零陵分局。11、零陵区烟草专卖局烟存通字[2018]第55号证据先行登记保存通知书、零陵区烟草专卖局证据先行登记保存批准书及证据先行登记保存送达回证，证明对涉案的1636条香烟进行登记保存的情况。12、刘某民与“天马行空山西曹”微信聊天整理货单，证明2017年12月13日至2018年2月4日，刘某民给“天马行空山西曹”的发货情况。13、证人徐某海的证言，证明2018年6月18日，他与赵某芳、曹某政去远航物流提货，被公安民警抓获。他从2017年10月开始在赵某芳、曹某政处购买走私烟并销售。14、证人胡某清的证言，证明2018年4月至2018年6月，他租房给赵某芳、曹某政存放走私烟，并且帮二人运输走私烟。15、被告人赵某芳的供述和辩解，证明她自2017年开始做走私烟生意，主要负责联系卖货的上线、记账、货款、销售，她丈夫曹某政负责送货上车和销售。公安民警在她家中查获的账本是她亲手记走私烟进货、卖货的时间、数量、金额等详细信息。2018年5月27日至28日，她和曹某政以45400元的价格通过微信向微信名为“小姐姐”的男子购买了1636条越南版走私烟，并于2018年5月29日联系张某晋通过大巴将该批走私香烟运至山西大同，付给张某晋2400元运费。2018年5月30日，大巴车途经永州时在高速公路上被警察查获。2018年6月12日，她与曹某政以18342元的价格通过微信向微信名为“小姐姐”的男子购买越南版走私烟600条，并通过物流运送到山西省大同市。2018年6月18日，她与曹某政到物流公司取货时被民警抓获。2017年12月至2018年2月，她与曹某政从上线刘哥（微信名为“花落无声”）处以272052元的价格购买165件加24条越南版走私香烟通过物流运送到山西省大同市销售，其中运费42500元。她从事走私烟草生意共获利5万元左右，主要将走私烟销售给徐某海、“谢老婆”、“宋三姐”等固定下家。16、被告人曹某政的供述和辩解，证明的主要内容与赵某芳的基本一致。17、被告人张某晋的供述和辩解，证明2018年5月30日，他与梁某峰、刘某斌驾驶的桂E0XXXX大型卧铺客车帮微信名为“心愿”的人从广西宾阳县运送12箱走私烟香烟运往山西省大同市，“心愿”的老公（微信名为“天马行空”）付给他2400元运费（12件，200元/件），车行驶到湖南省永州市枣木铺收费站时被高速交警查获，并移交烟草局。18、被告人刘某斌的供述和辩解，证明2018年5月30日，他与张某晋、梁某峰驾驶的桂E0XXXX大型卧铺客车在广西南宁市宾阳县高速路口帮人运输12箱走私烟，运输费是2400元，运费是货主用微信转账给张某晋。19、同案人刘某民的供述和辩解，证明“天马行空山西曹”从他手里购买香烟，并通过微信转账和唐国湖的银行卡向他支付烟款，二人的微信聊天记录中记载了他向“天马行空山西曹”发货的品种和价格。20、卷烟鉴别检验委托书、卷烟鉴别检测报告，证明2018年5月30日被查获的1636条香烟中的20条，编号为BJ201815683,经卷烟鉴别检验，系假冒注册商标且伪劣卷烟,其余香烟样品编号为BJ201815676、BJ201815677、BJ201815678、BJ201815679、BJ201815680、BJ201815681、BJ201815682的样品因湖南省烟草质量监督检测站无该样品的技术资料和实物对照样品未出具检验结论。2018年6月18日被查获的600条香烟，因湖南省烟草质量监督检测站无该样品的技术资料和实物对照样品未出具检验结论。21、湘烟价证（2018）438号价格证明，证明2018年6月18日，从赵某芳、曹某政处查获的600条走私烟，经湖南省烟草专卖局鉴定，价值人民币130686元。22、湘烟价证（2018）349号价格证明，证明2018年5月30日从张某晋、刘某斌处查获的1636条走私烟，批发价、指导零售价价格情况。23、零陵区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、零陵区价格认证中心零价认定（2018）123号《关于1636条涉案卷烟的价格认定结论书》，证明2018年5月30日从张某晋、刘某斌处查获的1636条走私烟价值人民币355180元。24、湖南永一会计事务所有限责任公司湘永会鉴字[2019]第0002号审计鉴定报告，证明赵某芳、曹某政自2017年8月13日至2018年5月27日进香烟25966.5条，金额810647元；赵某芳、曹某政自2017年7月27日至2018年5月14日售出香烟5811条、金额285329元，其他非烟品23件、金额2330元，合计金额287659元；赵某芳、曹某政自2017年7月27日至2018年5月14日通过微信收款251044元；赵某芳、曹某政自2017年4月30日至2018年6月12日通过微信付款598165元；曹某政认可：赵某芳、曹某政自2017年8月13日至2018年5月27日获利117600元；张某晋认可运费收入6600元，其中张某晋收入4002元，赵军收入1066元，刘某斌收入999元，孙建斌收入533元。25、山东省公安厅物证鉴定中心鲁公物鉴（电）字[2018]148号检验报告，证明刘某民的手机数据提取情况。26、辨认笔录，证明赵某芳、曹某政辨认出刘某民是贩卖非法香烟给他们的人。27、零陵区烟草专卖局检查（勘验）笔录，证明2018年5月30日，张某晋、刘某斌在衡枣高速公路枣木铺检查站被抓获的现场情况。28、讯问赵某芳、曹某政同步录音录像光盘，证明公安机关讯问赵某芳、曹某政的过程合法。永州市零陵区人民法院认为，被告人赵某芳、曹某政违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可销售专营、专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人张某晋、刘某斌明知他人非法销售假烟而提供运输服务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，赵某芳、曹某政在共同犯罪中起主要作用，系主犯。张某晋、刘某斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。四被告人到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。张某晋积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，第四条，第六条之规定，判决：一、被告人赵某芳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、被告人曹某政犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；三、被告人张某晋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人刘某斌犯非法经营罪，判处罚金人民币三万元；五、已追缴的被告人张某晋的违法所得人民币二千四百元，上缴国库；继续追缴被告人赵某芳、曹某政的违法所得人民币五万元，上缴国库。宣判后，赵某芳、曹某政不服，均上诉提出“永州市零陵区人民法院对本案无管辖权；原判认定非法获利5万元及第一起非法经营金额23万余元，缺乏证据证明；量刑过重”。赵某芳辩护人的辩护意见与赵某芳的上诉理由一致。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）赵某芳、曹某政违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可销售专营、专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，原审被告人张某晋、刘某斌明知他人非法销售假烟而提供运输服务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，赵某芳、曹某政在共同犯罪中起主要作用，系主犯。张某晋、刘某斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。四被告人到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。张某晋积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。赵某芳、曹某政非法经营所得的财物应当予以追缴。赵某芳、曹某政及辩护人提出“永州市零陵区人民法院对本案无管辖权”的理由和意见。经查，赵某芳、曹某政在非法经营走私香烟的过程中，被湖南高速交警和永州市零陵区烟草稽查部门查获，此后，烟草稽查部门将该案移送永州市公安局零陵分局侦查，故永州市零陵区人民法院对本案有管辖权。该理由和意见不能成立，本院不予采纳。赵某芳、曹某政及辩护人提出“原判认定非法获利5万元及第一起非法经营金额23万余元，缺乏证据证明”的理由和意见。经查，非法获利5万元及第一起非法经营金额23万余元的事实，不仅有赵某芳、曹某政的供述在卷证明，而且有同案人刘某民的供述、记账本、证人徐某海、胡某清的证言及鉴定意见在卷证明，足以认定。该意见和理由不能成立，本院不予支持。原审法院根据赵某芳、曹某政、张某晋、刘某斌的犯罪事实、情节及社会危害程度，以非法经营罪分别判处刑罚，处理正确，应予维持。故赵某芳、曹某政及辩护人提出“量刑过重”的理由和意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伍希永审判员  彭卫民审判员  吴玲君二〇一九年八月二十七日书记员  郑 琴附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。