黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终325号上诉人（一审被告）：哈尔滨朗力威啤酒有限公司，住所地木兰县木兰镇富民街356栋1号。法定代表人：郑文平，该公司总经理。委托诉讼代理人：费弘霞，木兰县法律援助中心法律工作者。被上诉人（一审原告）：哈尔滨建工建设有限公司，住所地哈尔滨市道里区友谊路117号。法定代表人：杨双印，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宏政，黑龙江信义律师事务所律师。上诉人哈尔滨建工建设有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人哈尔滨朗力威啤酒有限公司（以下简称朗力威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院(2018）黑01民初388号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、法庭调查形式审理了本案。上诉人朗力威公司的法定代表人郑文平及委托诉讼代理人费弘霞，被上诉人建工公司的委托诉讼代理人张宏政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朗力威公司上诉请求：1.撤销一审判决，认定朗力威公司实际支付工程款16,073,875元，除去质量保证金不欠建工公司工程款，改判驳回建工公司的起诉；2.认定朗力威公司不存在违约行为；3.一审法院违背级别管辖规定。事实和理由：1.2016年1月19日双方对账时，建工公司承认实际欠其工程款2,998,489.91元（不包括向王匡印汇款30万元），朗力威公司向一审法院提供了电子对账单及相关的票据汇总，一审法院以建工公司不认可进而认定朗力威公司举证不能，有失公正。2.双方签订合同后，朗力威公司从未向建工公司帐户汇过工程款，王匡印系承包人的负责人，朗力威公司将工程款汇入王匡印个人帐户或按照王匡印指令汇入哈尔滨祥润有限责任公司，朗力威公司与哈尔滨祥润有限责任公司及王匡印个人帐户往来明细能够证实双方实际未结工程款数额为266.85万元，除去三方协议的款项及工程质量保证金，朗力威公司不欠建工公司的工程款。3.双方约定的五年保质期限未满，保证金不能退还。由于施工存在严重的质量问题，朗力威公司要求建工公司在保质期限内对存在问题的工程项目进行维修，朗力威公司将另案起诉要求建工公司维护或更换不符合合同约定的项目，质量保证金不足以抵消这部分维护费用。4.朗力威公司除去质量保证金及三方协调项下应直接支付给第三方的工程款外不欠建工公司的工程款，朗力威公司没有违约行为，一审法院受理本案违背管辖规定。建工公司辩称，1.案涉工程双方已经结算，结算金额18,682,364.91元，朗力威公司付款金额是13,018,000元，无证据证实已经付款16,073,875元，亦不存在2016年1月19日对账时建工公司认可朗力威公司欠建工公司工程款2,998,489.91元。2.所谓的电子对账单非建工公司出具，无建工公司的签字、盖章，且朗力威公司庭审时所举的对账单为复印件，该对账单注明朗力威公司应当给付人工费、材料费等款项，但是朗力威公司无证据证明是如何给付的人工费、材料费等款项。3.施工的工程是厂房，很少有防水工程，质保期为两年，即使存在五年质保期的部分，但双方约定预留5%的质保金，二年后无息支付给建工公司。4.朗力威公司欠工程款的数额巨大，应当依据合同约定承担违约责任。5.建工公司一审诉讼请求的数额超过1000万元，应由一审法院管辖。建工公司向一审法院起诉请求：1.朗力威公司给付拖欠工程款6,664,364.91元；2.朗力威公司支付违约金（以拖欠工程款6,664,364.91元为基数，自2015年12月10日起至本案欠款给付完毕之日止，按每日0.5%的标准计算）;3.建工公司对施工的工程具有优先受偿权；4.朗力威公司负担本案诉讼费和保全费。一审法院认定事实：2014年8月19日，朗力威公司与建工公司签订《建设工程施工合同》，将朗力威啤酒新建厂房酿造车间、包装车间、设备用房新建工程发包给建工公司施工。工程内容：酿造车间（钢筋混凝土框架结构）4106.24平方米、包装车间（钢结构）7354.27平方米、设备用房（钢结构）562.11平方米；工程承包范围：建筑总承包（消防、水、电、桩基础除外）；合同工期：开工日期为2014年8月25日、竣工日期为2015年7月1日，合同工期总日历天数311天，其中主体及维护结构在2014年10月末完成；工程质量标准：合格；合同价款19,185,990.62元。合同第13.2条约定，工程款在施工期间按照每月实际完成进度的85%支付，工程完工后按照通用合同条款内容由朗力威公司委托或自行组织进行结算审计，审计完成后支付建工公司至结算总价的95%，预留5%质保金，两年后无息支付给建工公司。朗力威公司承诺若到2014年10月末不能及时支付建工公司工程款，按照应支付数额计算银行同期贷款利息给建工公司，直至工程款正常能够支付截止计息；若到2014年12月末仍旧不能按照进度正常支付工程款，或支付比例不能达到50%，朗力威公司承担违约责任，违约金额除支付同期贷款利息外按照欠款额的千分之二/天支付违约金；合同第50.1条约定，合同价款的确定方式为：固定总价加变更、签证；合同第51.1条约定，合同价款的调整因素包括工程设计变更及增减项。合同签订后，建工公司开始施工。2015年8月3日，双方签订朗力威啤酒新建厂房酿造车间、包装车间、设备用房新建工程补充协议，主要内容为：由于朗力威公司未能按《建设工程施工合同》支付工程款，朗力威啤酒新建厂房酿造车间、包装车间、设备用房新建工程自2015年6月30日停工，后经双方协商签订本协议后复工，本协议作为《建设工程施工合同》的补充。1.《建设工程施工合同》中各项条款不变，本协议双方协商确定，协议签订后朗力威公司付款给建工公司100万元，建工公司承诺自2015年8月10日开始复工至2015年10月10日建工公司承揽合同内工程内容竣工。竣工后，建工公司向朗力威公司提交朗力威公司付款总额的三联单收据，朗力威公司向建工公司支付工程款200万元；2.工程竣工后，在朗力威公司未按合同约定足额支付工程款前，朗力威公司不得使用该项目，在此期间建工公司的看护费用由朗力威公司承担，但不能保证非建工公司承揽项目外的人员及财产损失；3.朗力威公司承诺自竣工之日起（2015年10月10日）两个月内足额按合同数额支付给建工公司至95%的工程款，在此期间的其他相关条款仍执行主合同条款；若朗力威公司不能在两个月内足额支付工程款，朗力威公司承担欠款总额追加违约责任每天0.5%的复利追加违约金，在2016年2月1日前，朗力威公司仍不能足额支付给建工公司所有款项，朗力威公司承诺将朗力威啤酒新建厂房酿造车间、包装车间、设备用房新建工程建设工程厂房作为抵押物给建工公司进行拍卖，拍卖所得用于支付建工公司欠款，若不足以支付建工公司，朗力威公司另行支付，拍卖多余部分归朗力威公司所有。2015年10月10日，案涉工程竣工并予以交付。2016年1月7日至2月23日，经双方结算，确定案涉工程价款为18,682,364.91元。诉讼中，朗力威公司主张已付工程款16,073,875元，但未举示充分证据予以证实。建工公司认可已付工程款为13,018,000元。一审法院认为，建工公司与朗力威公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律或者行政法规的强制性效力性规定，均为有效，对双方当事人均具有法律约束力。因双方结算确定案涉工程价款为18,682,364.91元，对此予以确认。朗力威公司主张已付工程款为16,073,875元，但未举示充分证据予以证实，应承担举证不能的不利法律后果。建工公司认可已付工程款为13,018,000元，予以确认。关于案涉工程竣工交付时间问题，建工公司主张案涉工程于2015年10月10日竣工并交付使用，朗力威公司不能明确具体竣工交付日期，但表示在“2015年入秋的时候”工程竣工，双方对此时间表述基本一致，故本院认定案涉工程于2015年10月10日竣工并交付使用。根据合同第13.2条约定，预留5%质保金，两年后无息支付给建工公司，如前所述，因案涉工程于2015年10月10日交付使用，至今已超过两年，朗力威公司应依约将质保金予以返还，其抗辩不应返还不能成立。因建工公司以另案审理的案涉工程劳务费纠纷与本案具有牵连为由，申请将本案诉请欠款数额中所包含的另案1,673,400元予以撤回，符合法律规定，予以准许。对此，建工公司可根据另案裁判结果，另行主张权利。综上，朗力威公司尚欠建工公司工程款应为3,990,964.91元（18,682,364.91元-13,018,000元-1,673,400元）。关于违约金问题。双方在补充协议中约定，朗力威公司自竣工之日（2015年10月10日）起两个月内足额按合同数额支付给建工公司至95%的工程款，若朗力威公司不能在两个月内足额支付上述工程款，应承担欠款总额追加违约责任每天0.5%的复利追加违约金。因合同价款为19,185,990.62元，故其95%应为18,226,691.09元。如前所述，朗力威公司已付工程款为13,018,000元，不足前述约定的95%，构成违约，应承担违约责任。因双方约定的每天0.5%违约金标准远远高于法定最高保护年息24%标准，故将违约金标准调整为年利率24%。关于违约金基数问题。因前述确定的欠付工程款数额3,990,964.91元包含5%即934,118.25元（工程结算总价18,682,364.91元×5%）质保金，质保期为两年，该部分违约金的起算日期应为2017年12月10日；对其他部分欠付的工程款3,056,846.66元（3,990,964.91元-934,118.25元）违约金起算日期按补充协议约定应为竣工之日起两个月内即2015年12月10日。因此，对建工公司就违约金的请求，合理部分予以支持，不合理部分不予支持。关于优先受偿权问题。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工日期起计算。本案中，工程竣工日期为2015年10月10日，至其提起本案诉讼之日即2018年4月13日，已经超过行使优先权的法定期限，故不予支持。判决：一、朗力威公司于本判决生效之日起10内向建工公司支付拖欠工程款3,990,964.91元；二、朗力威公司于本判决生效之日起10内向建工公司支付违约金（按年利率24%计算。其中，以3,056,846.66元为基数，自2015年12月10日起至实际给付之日止；以934,118.25元为基数，自2017年12月10日起至实际给付之日止）；三、驳回建工公司其他诉讼请求。案件受理费81,860元，由建工公司负担26,324.41元，由朗力威公司负担55,535.59元。本院审理查明：一审法院审理期间，朗力威公司根据一审法院的要求提交了《关于将工程款打入王匡印个人帐户及电子对账单的情况说明》。主要内容为：王匡印代表建工公司签订合同，是承包人的负责人，按其要求将工程款打入其个人帐户或者汇入哈尔滨祥润有限责任公司……如建工公司对打入王匡印帐户中的款项现不予以认可，朗力威公司将另行起诉王匡印个人要求返还不当得利款，并按照建工公司要求支付的违约金数额要求王匡印赔偿实际损失。双方当事人的业务往来除了纸质合同口头协议外的往来就是电子邮件，现使用的对方所使用的邮件号就是项目负责人王匡印通知朗力威公司后双方确认使用的，只知道对方的名字叫徐秀丽使用的QQ号是……，对帐邮件一共是三笔，第一次对帐2016年1月13日、第二次2016年1月19日、第三次2017年1月10日，分别是对帐明细、代付王金祥工时费数额和结算争议数额、截止2016年5月23日给付到帐的款项数额，当时对账不包括付给王匡印的39万元，认为朗力威公司欠其2,998,489.91实际加上王匡印的39万元，欠建工公司工程款2,608,489.90元（其中包括质保金99.51万元，代付第三方167.34万元）提供的电子邮箱截屏可以证实。本院组织双方当事人进行对账。朗力威公司提交了一份《甲方直接给付款项明细》，要求在此基础上进行对账。经核对，建工公司对实收12,018,000元及2016年5月23日“汇给祥润100万元”予以认可，该数额与一审法院认定已付款数额13,018,000元一致。2016年5月24日，向王匡印汇款30万元，建工公司认为该款系朗力威公司与王匡印个人之间的款项往来，不能计入已付工程款。建工公司对朗力威公司2014年10月27日代付砖款218,000元无异议，对2014年12月1日代付建工保险费24,000元无异议，对2015年2月9日代付内业工资高春华25,000元无异议，对2015年5月22日代付不锈钢管款12,458元无异议，对2015年8月7日代付工人工资190,000元无异议，对2015年9月22日代付砖款25,740元有异议，对2015年10月9日代付理石板款10,650元无异议。对门窗及玻璃幕款560,452元有异议，由于该款朗力威公司未实际给付，如债权人同意由朗力威公司承担该债务，建工公司同意。对代付水泥款187,647.00元无异议，对酒款6590元有异议，对给付小张（于财）22,897元现金有异议，对给付王金祥156,314.00元无异议，对给付王金祥700,000元有异议，由于该款朗力威公司未实际给付，建工公司对该款项是否真实、是否存在持有异议。对彩钢板款386,100元由朗力威公司支付无异议。对陶粒砖和煤灰款140,000元有异议，由于该款朗力威公司未实际给付，债权人要求建工公司给付该款项。上述无异议部分合计14,228,169元（13,018,000元+218,000元+24,000元+25,000元+12,458元+190,000元+10,650元+187,647元+156,314.00元+386,100元），有异议部分合计1,755,679元（向王匡印汇款30万元+代付砖款25,740元+门窗及玻璃幕款560,452元+酒款6,590元+小张现金22,897元+给付王金祥700,000元+陶粒砖和煤灰款140,000元）。除此，本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及补充协议系合同双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效合同。根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，解决本案的关键问题在于：朗力威公司是否拖欠工程款及欠付工程款数额如何认定。本着诚信原则，本院组织双方当事人逐笔核对朗力威公司上诉主张已付款及代建工公司付款的数额，对于核对后双方无异议的数额14,228,169元，本院予以认定。对于建工公司有异议的部分，第一，2016年5月24日，向王匡印汇款30万元，建工公司认为该款系与王匡印个人之间的款项往来，不能计入已付工程款，由于王匡印系案涉《建设工程施工合同》中约定的建工公司项目的负责人，无证据证实朗力威公司与王匡印建立其他合同关系的情况下，本院认定该款为朗力威公司支付的工程款。第二，对门窗及玻璃幕560,452元，该款朗力威公司虽未代为支付完毕，但该款项的债权人随朗力威公司到庭，朗力威公司亦愿意承担该债务，建工公司表示同意，故本院将该款计入朗力威公司已支付工程款。第三，对于酒款6590元、小张（于财）现金22,897元、给付王金祥的700,000元、陶粒砖和煤灰款140,000元四笔款项，因建工公司或对该款项是否发生有异议，或对朗力威公司未实际给付有异议，且现有证据又不能证实朗力威公司已代付完毕，故本院不将上述款项认定为已支付的工程款。因此，本院认定朗力威公司已支付工程款为15,088,621元（14,228,169元+30万元+560,452元）。朗力威公司尚欠工程款1,920,343.91元（18,682,364.91元-15,088,621元-1,673,400元）。由于案涉《建设工程施工合同》约定“预留5%质保金，两年后无息支付给建工公司”，故朗力威公司主张按照五年质保期届满返还保证金，无合同依据，本院不予支持。案涉工程如果存在质量问题，朗力威公司应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，要求建工公司进行修理、返工或者改建，在朗力威公司未举证证实案涉工程存在质量问题，且建工公司拒绝维修的情况下，要求在约定的质保期之外留取质保金，于法无据，本院不予支持。而根据现有证据认定的法律事实可以看出，朗力威公司存在欠付建工公司工程款的违约行为，一审法院判决其承担违约责任并无不当。案涉《建设工程施工合同》约定按进度付款，由于朗力威公司未履行该约定导致停工，双方当事人在此基础上又签订补充协议，约定朗力威公司未在竣工后两个月内足额支付工程款，自愿“承担欠款总额追加违约责任每天0.5%的复利追加违约金……”，建工公司复工。上述约定属于双方对建工公司垫资成本的特别约定，应对双方均具有合同约束力。鉴于一审法院对超过民间借贷24%利息部分未予保护，本院对该标准不再调整。此外，建工公司的诉讼请求数额已经达到一审法院受理民事案件的标的额，不存在违反级别管辖的问题。本院第一次调查之后，朗力威公司又向本院提交反诉状，请求对案涉工程进行质量鉴定并赔偿损失。由于其反诉已经超出法律规定的提出期限，本院不予审理，可根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，另行主张权利。综上，一审法院认定事实不清，朗力威公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持哈尔滨市中级人民法院(2018）黑01民初388号民事判决第三项；二、变更哈尔滨市中级人民法院(2018）黑01民初388号民事判决第一项为：哈尔滨朗力威啤酒有限公司于本判决生效之日起10内向哈尔滨建工建设有限公司支付拖欠工程款1,920,343.91元；三、变更哈尔滨市中级人民法院(2018）黑01民初388号民事判决第二项为：哈尔滨朗力威啤酒有限公司于本判决生效之日起10内向哈尔滨建工建设有限公司支付违约金（以986,225.66元为基数，自2015年12月10日起至实际给付之日止；以934,118.25元为基数，自2017年12月10日起至实际给付之日止；均按年利率24%计算）。一审案件受理费81,860元，由建工公司负担56,729元，由朗力威公司负担25,131元；二审案件受理费55,535.59元，由建工公司负担27,278元，由朗力威公司负担28,257.59元。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 王晓兵审判员 胡乃峰二〇一九年八月二十日书记员 丁 馨