江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终613号上诉人（原审原告）：祝讲新，男，1953年4月9日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：赵集富，景德镇市夕阳红法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司，住所地江西省宜春市袁州区袁山中路258号。负责人：傅俊，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司，住所地江西省萍乡市安源区建设东路5号。负责人：李卫，该公司经理。委托诉讼代理人：朱绍建，江西萍实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聂卓奇，男，1981年8月15日出生，汉族，住江西省珠山区。上诉人祝讲新因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司、中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司、聂卓奇机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。祝讲新上诉请求：1.依法改判一审法院（2019）赣0203民初847号民事判决书中未算上诉人的误工费17080.3元，少算营养费1500元，误算伤残赔偿金3381.9元，合计21962.2元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、未算上诉人误工费存在证据采信错误和适用法律错误。上诉人2017年1月至2018年7月都在景德镇玉禾田环境事业发展公司工作。2018年11月15日发生交通事故，中间有四个月空档期，期间上诉人祝讲新寻找工作无果。但四个月相对一年只有三分之一时间，总体而言，上诉人属于有工作收入的。发生事故前，上诉人身体无器质性疾病无残疾，具有劳动能力；2、营养费应当按照鉴定意见90天计算，被上诉人对鉴定意见无异议，表明其认可鉴定意见；3、误算了伤残赔偿金年龄。计算上诉人年龄时按66周岁计算，实际只有65周岁，特此纠正，以15年计算伤残赔偿金，请求支持。中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司未答辩。中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司辩称：1、误工费的计算正确，上诉人的上诉理由与实际不符。因为上诉人已经年满67周岁，其年龄超过了退休年龄，他没有任何证据证实交通事故产生了误工费，一审法院认定事实和处理是正确的；2、营养费问题，我方不知道鉴定机构是如何鉴定出90天的营养期，因为上诉人伤情较轻，一般情况下不需要营养费，所以鉴定机构鉴定的营养期明显超出了本案事实，上诉人没有提供需要加强营养的医嘱，营养费计算的基础根本不存在，现有的60天超出了法律规定。综上，我们要求二审法院驳回上诉人的上诉人请求，维持原判。聂卓奇辩称，一审判决正确，维持原判。祝讲新向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告交通事故各项费用共计人民币96636.60元；2.本案诉讼费及鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月15日10时00分许，聂卓奇驾驶车牌号为赣Ｈ×××××号小型客车，行驶至景德镇市景德大道路口时，将驾驶电动自行车的祝讲新撞倒，造成祝讲新受伤的交通事故。当日，祝讲新被送至景德镇市第二人民医院住院治疗，于2018年12月3日出院，住院18天；出院诊断为：1.左锁骨骨折；2.左足踇趾末节趾骨骨折；3.多处挫伤等。2019年2月28日，祝讲新自行委托景德镇科信司法鉴定中心对其伤残等级、三期、后续治疗费进行鉴定，2019年3月4日，景德镇科信司法鉴定中心出具鉴定意见：祝讲新外伤评定为十级伤残，护理期60天、营养期90天，后续取内固定治疗费为壹万贰仟元。事故经交通管理部门责任划分，聂卓奇负全部责任，祝讲新无责任。因赔偿未果，祝讲新诉至法院。结合本案案情和证据，祝讲新因此次交通事故造成的各项经济损失如下：1、医疗费36110.83元（按住院、门诊医疗票据金额35068.83元＋18元＋458元＋526元＋20元＋20元确定）；2、住院伙食补助费1080元（住院18天，按每天60元计算）；3、护理费7200元（祝讲新未举证证明其护理人员收入状况，结合祝讲新伤情及护理需要，一审法院酌定按120元/天计算护理费，祝讲新住院18天，结合祝讲新病情、鉴定意见，护理期按60天计算，即60天×120元/天＝7200元）；4、营养费2400元（营养期参照护理期60天确定，按每天40元计算）；5、残疾赔偿金47346.60元（祝讲新系城镇户籍，其残疾赔偿金按照江西省2018年度城镇居民人均可支配收入33819元/年计算；祝讲新构成十级伤残，按10%计算；祝讲新于1953年4月9日出生，截止定残日2019年3月4日，已经年满65周岁，按15年计算，祝讲新诉请按14年计算，予以支持。即：33819元/年×10%×14年＝47346.60元）；6、交通费180元（住院18天，按每天10元计算）；7、后续治疗费12000元（按司法鉴定意见确定）；8、精神抚慰金5000元（按祝讲新伤情确定）；以上共计人民币111317.43元。另查，聂卓奇具有驾驶资格。赣Ｈ×××××号小型客车车主系聂卓奇，该车在人民财保宜春分公司投保交强险，限额122000元；在人民财保萍乡分公司投保第三者责任险及不计免赔，限额50万元。事故发生在保险期限内。聂卓奇支付原告祝讲新医疗费26110.83元，人民财保宜春分公司支付原告祝讲新医疗费10000元。一审法院认为，聂卓奇驾驶机动车不当与骑行电动车的祝讲新发生碰撞，按事故责任划分，聂卓奇负全部责任，祝讲新无责任。人民财保宜春分公司与人民财保萍乡分公司分别系聂卓奇驾驶车辆的交强险和商业保险公司，根据法律规定和保险合同约定，祝讲新的损失应先由人民财保宜春分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分根据事故责任，由人民财保萍乡分公司在第三者责任险限额范围内予以赔偿。祝讲新的损失经核算为人民币111317.43元，其中属于交强险医疗部分：医疗费36110.83元、住院伙食补助费1080元、营养费2400元、后续治疗费12000元，共计51590.83元，超出10000元限额，按10000元计算；伤残部分：护理费7200元、交通费180元、残疾赔偿金47346.60元、精神抚慰金5000元，共计59726.60元，未超出110000元限额，按59726.60元计算，两项共计10000元＋59726.60元＝69726.60元，因人民财保宜春分公司已经支付10000元医疗费，故人民财保宜春分公司在交强险部分赔偿59726.60元。不足部分111317.43元–69726.60元＝41590.83元，其中医疗费剩余26110.83元，系聂卓奇支付，该医疗费不在本案诉请中，且人民财保萍乡分公司不同意在本案一并处理，故本案不予审理；剩余部分损失41590.83元–26110.83元＝15480元，未超出商业险限额，由人民财保萍乡分公司承担。关于人民财保宜春分公司提出的重新划分责任比例的问题，人民财保宜春分公司辩称祝讲新在此次交通事故中存在过错，但未举证证明，故对于人民财保宜春分公司的上述辩解，一审法院不予支持。对于祝讲新诉请的误工费问题，聂卓奇辩称原告在2018年7月份就没有工作，交通事故发生在2018年11月份，且祝讲新系退休人员，对误工费提出异议，人民财保宜春分公司辩称祝讲新未举证证明在事故发生后有误工损失，人民财保萍乡分公司辩称祝讲新已经年满66周岁，不存在误工损失；一审法院认为，祝讲新为退休人员，2018年7月前在景德镇玉禾田环境事业发展有限公司工作，2018年7月份至交通事故发生前在家未工作，祝讲新未举证证明其在交通事故发生前4个月内有除退休工资以外的收入来源及事故发生后有误工损失，故对于祝讲新诉请的误工费，一审法院不予支持。综上，祝讲新诉请理由成立，对其合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，判决：1、中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司于本判决生效后三日内向祝讲新支付交通事故各项经济损失共计人民币59726.60元；2、中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司于本判决生效后三日内向祝讲新支付交通事故各项经济损失共计人民币15480元；3、驳回祝讲新的其他诉讼请求。案件受理费2216元，减半收取计1108元，由祝讲新负担246元，聂卓奇负担862元；鉴定费2200元，由聂卓奇负担。二审中，祝讲新提交了修理钟表照片、窑工证及证明，证明祝讲新有多种业余工作特长，具备劳动能力，应计算误工损失。中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司质证称，提交的该两份证据不属于二审期间的新证据。聂卓奇认为，和其没有关系。中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司未质证。二审查明的其他事实，与原审查明的事实基本一致。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案上诉人祝讲新在事故发生时已经达到退休年龄。2018年7月之前，祝讲新在玉禾田环境事业发展有限公司工作，从2018年7月到发生交通事故前，祝讲新一直未找到工作。即使祝讲新能够证明自己在退休后具有劳动能力并掌握相关领域的工作技能，但他不能证明在2018年7月到发生交通事故前这段时间内，有参加过工作并因交通事故造成了实际的误工损失。故一审法院不支持其误工损失，符合法律规定，应予确认。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，景德镇市第二人民医院疾病报告书上记载建休期为一个半月，另祝讲新住院天数为18天。祝讲新的营养期计算可以根据其伤残情况参照医疗机构的意见确定，即参照建休期一个半月，并加上住院天数18天，共计63天。故一审法院酌定营养期为60天，并无不当。伤残赔偿金计算问题，祝讲新在一审起诉时主张伤残赔偿金按14年计算，故一审按照14年计算，未超出诉讼请求范围，其在二审中要求按15年计算伤残赔偿金不予支持。综上，祝讲新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费350元，由上诉人祝讲新负担。本判决为终审判决。审判长 方 莉审判员 周寿林审判员 程丽君二〇一九年八月二十七日法官助理章汝秀书记员胡澍妮