广东省深圳市龙华区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0309民初1896号原告：陈咸忠，男，汉族，1964年11月25日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：冯海波，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩洋，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。被告：杜军，男，汉族，1973年5月24日出生，身份证住址江西省瑞昌市。委托诉讼代理人：汤启明，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤胜军，广东华商律师事务所律师。被告：宋国强，男，汉族，1969年3月18日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：岳世亚，广东万诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴灵燕，广东万诺律师事务所律师。上列原告陈咸忠诉被告杜军、宋国强合同纠纷一案，本院于2018年6月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈咸忠委托诉讼代理人冯海波、韩洋、被告杜军及其委托诉讼代理人汤启明、宋国强委托诉讼代理人岳世亚、吴灵燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.请求判令被告杜军、宋国强向原告返还人民币80万元及资金占用费136000元（按照中国人民银行同期贷款利率计算，其中35万元从2015年1月5日暂起计至2018年5月4日，45万元从2014年11月29日暂计至2018年5月4日，均计算到实际给付之日）；2.请求判令上述两被告承担本案全部诉讼费用。原告起诉的事实与理由：原告于“金朝阳商学院”进修学习期间与被告杜军、宋国强相识。2014年初，被告杜军、宋国强声称其拥有会所与车行，且声称被告杜军在会所和车行担任财务工作。二被告多次引诱原告投资会所和车行作为股东，口头承诺将给予原告股权并进行分红。原告信以为真于2014年11月29日和2015年1月5日通过个人银行转账和被告宋国强付款的形式分别向被告杜军支付了45万元和35万元，合计80万元。后二被告拒绝沟通，且不履行任何承诺。原告多次要求被告返还款项，但二被告均以各种理由推拖，不肯退还。原告与二被告之间的投资未能达成，双方之间的条款没有达成合意，原告的投资不能成立，二被告之间应当承担缔约过失责任，返还投资款项并且支付资金占用费用。为保障原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。被告杜军答辩称：1.被告杜军仅仅作为深圳市达人荟商贸有限公司以及深圳市前海欧美汇平行进口汽车销售有限公司的财务人员，并提供个人账户给车行与会所使用，用于收取包括原告、被告宋国强在内的投资人的投资款和车行、会所的日常开支。原告主张的涉案款项系原告支付给车行与会所的投资款项，均以用于车行与会所的日常经营，原告也作为车行与会所的投资人，多次与其他投资人开会商议车行与会所的相关事务。2.原告对车行与会所的投资份额，是由被告宋国强代为持有的，该情况与我方提交的《委托持股协议》可以证明，也与被告宋国强提交的《审计报告》中关于投资款内容予以印证。鉴于被告宋国强所提交的审计报告没有原件，我方请求法庭为调查本案的事实向深圳市华图会计事务所调查该证据原件，以查明案件事实。2019年1月5日，被告杜军已将保管的车行与会所相关财务凭证移交给了财务人员徐林林。3.原告主张的案由为合同纠纷，但原告至今无法明确是原告与哪一方之间的何种合同纠纷，其所主张款项是用于投资车行与会所，且投资未获得实际履行，为查明案件事实，车行与会所应作为本案的第三人参加诉讼。同时，被告杜军申请了两名证人出庭佐证，其中证人谭某系持有会所25%股份的股东，也是会所监事，另外一名证人张某是与原告一样的投资人之一，均可对以上答辩的事实予以证明，并愿意承担相应的法律责任。同时，原告支付款项行为发生在2014年、2015年期间，其诉讼时效已经届满。恳请法庭驳回原告对被告杜军的诉求。被告宋国强答辩称：1.被告宋国强的诉讼主体不适格，不应列为本案的被告。原告和被告宋国强之间既无合同关系，也无侵权关系等，依法应当驳回原告对被告宋国强的起诉。2.原告要求被告宋国强向其返还80万元及利息没有事实及法律依据。首先，被告宋国强从未收到或占用原告的该笔款项，不存在返还的基础。其次，其中的35万元已由深圳市中级人民法院作出的生效判决认定是由被告宋国强出借给原告向会所支付的投资款，并判令原告返还对宋国强的该笔35万元借款。所以，原告在本案中要求被告宋国强返回35万元与生效判决矛盾，属于重复起诉。另外的45万元，由原告支付给被告杜军，与被告宋国强没有任何法律关系。所以，从上述基本事实可以看出，该笔80万元的性质应当是投资款，且与被告宋国强无关。3.原告向被告宋国强主张权利的理由是被告宋国强未履行股权及分红给付义务，但该理由根本不成立。首先，原告与被告宋国强之间并未签署投资协议，被告宋国强没有原告所谓的股权及分红给付义务。其次，被告宋国强也从未收到原告的80万元。根据权利义务对等原则，被告宋国强也无须向原告履行义务。再次，根据谁主张谁举证原则，原告不能对其主张的理由和权利举证证明，应当承担举证不能的法律后果。4.原告诉讼请求已超过诉讼时效。该两笔款项原告支付的时间分别是2014年11月29日和2015年的1月5日，距离原告起诉的时间已长达三年多。因此，本案原告的起诉在程序上没有任何的胜诉权。综合前述，原告与被告宋国强之间，仅存在35万元的借款关系，且这一关系已经由深圳中院审理终结，双方之间不存在其他任何合约关系，自然也不存在缔约过失的问题。请求驳回原告对被告宋国强的诉讼请求。经审理查明如下事实：一、2014年11月29日，陈咸忠通过银行转账方式向杜军支付款项40万元。2017年1月10日，杜军出具《关于投资款的情况说明》，载明其于2015年1月5日收到合伙人即陈咸忠支付的会所出资款35万元，此35万元出资款均是由宋国强代陈咸忠向其转账支付。陈咸忠主张，除了上述两笔款项外，其还通过POS机刷卡方式向杜军支付款项5万元。杜军则辩称该POS机系会所用以收款的POS机，款项并非支付给被告杜军。二、2016年间，宋国强向深圳市宝安区人民法院提起诉讼，诉请陈咸忠偿还借款本金953710元及利息。其后，宝安法院作出（2016）粤0306民初28494号民事判决书，判决：1.陈咸忠应于本判决生效之日起十日内返还宋国强借款本金858143.69元及利息（以本金858143.69元为基数，按月利率2%自2016年8月13日起计至全部款项付清之日止）；2.驳回宋国强的其他诉讼请求。陈咸忠不服宝安法院以上判决并上诉于深圳市中级人民法院，案号为（2017）粤03民终9669号。陈咸忠在二审期间确认，为取得“欧美汇车行”和“达人荟会所”的股份，宋国强为其垫付了35万元，由其本人支付了40万元给杜军，另外还支付了5万元，合计80万元，并称其实际上并未获得股份，成为股东，同时不清楚其出资80万元可取得多少股份。深圳中院审理该案认为：关于第二笔争议的35万元，二审中，陈咸忠已经确认宋国强为其垫付了35万元，该事实与证人杜军证言所称的收到了宋国强代陈咸忠支付了35万元的事实相互印证。同时，陈咸忠还确认由其本人支付了40万元给杜军，另外还支付了5万元，合计共80万元。所付款项是为了取得“欧美汇车行”和“达人荟会所”的股份。至于陈咸忠支付80万元后有无实际取得“股份”问题，鉴于本案中没有证据反映陈咸忠所购买的“股份”是由宋国强个人出让的，故应作为另一法律关系另行处理。后，深圳中院作出（2017）粤03民终9669号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。三、庭审中，杜军申请证人谭某、张某出庭作证，其证人证言可以指向如下事实：陈咸忠、杜军、宋国强、谭某、张某及案外人陈建文均为地位平等的投资人，共同协商以“众筹”的方式投资“欧美汇车行”和“达人荟会所”，各方均未就投资事宜签订书面协议，但各方共同选定由杜军作为财务人员，统一收取各投资人的投资款，并支付“欧美汇车行”和“达人荟会所”运营过程中的各项费用；陈咸忠亦参与过关于车行及会所运营的部分讨论会议；现“欧美汇车行”由宋国强实际控制，“达人荟会所”由陈建文实际控制。经查，深圳市达人荟商贸有限公司设立于2014年9月3日，现仍在存续经营，登记股东为吴振宇（出资比例20%）、陈建文（出资比例35%）、谭某（出资比例25%）、宋国强（出资比例20%）；深圳市前海欧美汇平行进口汽车销售有限公司设立于2015年6月16日，现仍在存续经营，登记股东为杨淑和（出资比例70%）、宋国强（出资比例30%）。四，庭审中，杜军提交《委托持股协议书》为证，以证明陈咸忠与宋国强约定由宋国强代陈咸忠持有“达人荟会所”股权。陈咸忠、宋国强对该《委托持股协议书》落款处签名真实性认可，但均主张该《委托持股协议书》未实际履行，与本案不存在关联性。陈咸忠主张其系与宋国强、杜军有订立合同的意愿，但合同最终未成立，宋国强、杜军对此存在过错，应承担缔约过失责任。宋国强、杜军则辩称其与陈咸忠不存在任何关系，亦无订立合同的意愿，不存在过失。以上事实，有判决书、工商登记信息资料等书证、证人证言以及当事人陈述为证，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。陈咸忠以杜军、宋国强在缔约过程中存在过失，要求杜军、宋国强返还投资款并赔偿利息损失，其请求权基础在于《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”杜军、宋国强则认为与陈咸忠不存在合同关系，且陈咸忠关于缔约过失责任的诉求已过诉讼时效。故，陈咸忠应就缔约过失请求权存在时效中断以及杜军、宋国强存在法定缔约过失情形等事实提供证据予以证明。其一，陈咸忠向法庭提交的银行转账记录、“欧美汇车行”和“达人荟会所”工商登记信息等证据仅为资金流动及工商登记情况的客观记录，不能作为证明杜军、宋国强存在恶意磋商或提供虚假情况的直接证据。其二，陈咸忠向杜军支付投资款分别发生在2014年11月29日以及2015年1月5日，由此可以认定双方最迟在2015年1月5日已经达成了投资意向，而陈咸忠在2018年6月6日向本院提起诉讼。本案中并无证据证明陈咸忠在此期间曾向杜军、宋国强主张过权利。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”之规定，陈咸忠主张杜军、宋国强缔约过失责任之诉求已过诉讼时效，其缔约过失责任请求权依法不应予以支持。陈咸忠述称，其在深圳市宝安区人民法院审理宋国强起诉的民间借贷案件中已经主张过权利，诉讼时效依法已经中断。对此，本院认为，宋国强在深圳市宝安区人民法院起诉要求陈咸忠返还借款，该案为民间借贷纠纷，陈咸忠在该案中的意见系针对其与宋国强之间民间借贷关系所发表的答辩意见，其并未在该案中提起反诉，不能视为其向宋国强或杜军主张缔约过失责任，故陈咸忠该陈述不符合法定诉讼时效中断之情形，本院对该意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告陈咸忠的全部诉讼请求。案件受理费人民币6580元，由原告负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  李知擎二〇一九年八月二十九日书记员  谢玉霞书记员  刘佳欣