安徽省芜湖市弋江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0203刑初96号 公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。 被告人肖洁，女，汉族，1994年11月3日出生于湖南省长沙市，高中文化，无业，住湖南省长沙市浏阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月26日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年12月26日被执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。 辩护人郝岩毅，安徽吉和律师事务所律师。 辩护人肖自力，湖南众议律师事务所律师。 安徽省芜湖市弋江区人民检察院以弋检刑诉（2019）75起诉书指控被告人肖洁犯开设赌场罪，于2019年6月10日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，于2019年8月21日公开开庭进行了审理。芜湖市弋江区人民检察院副检察长陈某出庭支持公诉，被告人肖洁，辩护人郝岩毅、肖自力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2018年上半年，被告人肖洁应胡政、陈成（均已起诉）要求，经“小强”（另案处理）介绍，在“佰威娱乐”等境外赌博平台开设账号（xiaoweiwei888)和代理资格，招募下级代理接受投注，从投注资金中按比例提取返点获取盈利。2018年6月至8月，被告人肖洁通过其下级代理胡政、陈成、孙亚钩（已起诉）及其团队在“佰威娱乐”等赌博平台上总计消费量为89553182.75元，共获利2100655.91元，被告人肖洁个人获利24094元。 2018年11月22日，被告人肖洁在长沙市被公安机关抓获,其到案后，如实供述了犯罪事实。 公诉机关据以指控的证据有： 受案登记表、到案经过、户籍材料等书证；同案犯陈成、胡政的供述和辩解；被告人肖洁的供述和辩解；辨认笔录。 公诉机关认为，被告人肖洁违反国家法律规定，利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理且招募下级代理接受投注，情节严重，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定,应当以开设赌场罪追究其刑事责任。 被告人肖洁对起诉书指控的主要犯罪事实及罪名无异议，并自愿认罪。但辩称，对起诉书指控其组织、招募下级代理从事赌博有异议，其知道“佰威娱乐”是赌博平台，当时其与陈成是男女朋友关系，应陈成要求，其通过“小强”在“佰威娱乐”赌博平台以自己的名义开设赌博账号交给了陈成使用。因法律意识淡薄，当时只是认为给朋友帮忙，并非刻意为赌博网站招募下级代理。 辩护人辩护意见是，对起诉书指控被告人肖洁犯开设赌场罪不持异议。但指控被告人肖洁犯招募下级代理接受投注并属情节严重，为认定事实错误。本案的证据能够表明，被告人肖洁是应朋友陈成的要求，通过“小强”用自己的名义在“佰威娱乐”赌博平台开设了账号，并将账号和密码都交给了陈成使用，其本人从未使用这一赌博账号进行赌博，也未再将这一赌博账号交给其他人使用。因此，这一行为不能称之为招募。被告人肖洁通过返点获利仅为24094元，不足司法解释认定的情节严重标准三万元，与起诉书指控的共获利二百余万元相比，亦不过占百分之一。另外，本案也没有证据证明涉案投注额八千余万元，是由肖洁参与组织实施，故认定被告人肖洁犯罪属情节严重，证据不足。本案中虽然以犯开设赌场罪对被告人肖洁单独起诉，但被告人肖洁与他人共同实施开设赌场犯罪是事实。被告人肖洁在共同犯罪中只起次要、辅助作用，应是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人肖洁具有坦白情节，系初犯、偶犯，积极退赃。综上，建议法庭本着教育为主、惩罚为辅的原则，给予被告人肖洁减轻处罚，并宣告缓刑。 经审理查明：2018年上半年，被告人肖洁应陈成（已起诉）要求，通过“小强”（另案处理）在“佰威娱乐”境外赌博平台为自己开设赌博代理账号（xiaoweiwei888)，并将账号及密码交给了陈成使用。之后，陈成伙同胡政、孙亚钧（均已起诉）利用该赌博代理账号招募下级代理接受投注，从投注资金中按返点比例非法获利。2018年6月至8月，在被告人肖洁开通的上述赌博代理账号下，陈成、胡政、孙亚钧及其招募的下级代理团队人员在“佰威娱乐”赌博平台上总计投注金额为85608576元，共返点获利1871321.125元。被告人肖洁通过返点获利24094元。 2018年11月22日，被告人肖洁在长沙市被公安机关抓获,同日被临时羁押于长沙市第四看守所。其到案后，如实供述了犯罪事实，并主动退出违法所得24094元。 证明上述犯罪事实的证据有: 1、同案犯孙亚钧的“佰威娱乐”账号截屏图，证实：2017年7月31日至2018年8月1日，该账号总计消费（投注）金额为85608576元，总计返点金额为1871321.125元。 2、被告人肖洁的尾号为3694的交通银行账户资金流水，证实：被告人肖洁通过在“佰威娱乐”赌博平台开设的账号绑定的交通银行卡分四次转入的返点获利共计24094元。 3、扣押清单，证实：被告人肖洁于2018年12月14日主动退出违法所得24094元。 4、户籍人口信息材料，证明：被告人肖洁的基本身份事项，系完全刑事责任能力人。 5、抓获经过，证实：2018年11月22日，被告人肖洁在湖南省长沙机场被公安民警抓获。 6、临时羁押证明，证实：2018年11月22日至同年11月26日，被告人肖洁被临时羁押于长沙市第四看守所。 7、情况说明，证明：芜湖市公安局弋江分局在侦办孙亚钧、陈成等人开设赌场一案中，根据陈成在供述中主动交代其网络开设赌场上线为一名绰号叫“肖薇薇”的湖南籍女子，经辨认该女子的真实身份为肖洁。 8、同案犯陈成的供述和辩解:其和“肖薇薇”是在“米哥”的QQ上认识的，后通过微信联系，成为朋友。其和“米哥”是通过微信彩票群认识的，“肖薇薇”之前是“米哥”的助手。2007年其在网络赌博平台上输了钱，并告诉了朋友胡政，和胡政说网络赌博平台可以开代理账号拉下线，也可以自己纯玩。胡政提议可以当个项目来做，于是二人商议一起做，玩彩票输赢一人一半。之后，二人着手寻找适合的网络赌博平台开设代理账号，通过发朋友圈发展下级代理。2017年8月，通过朋友圈认识孙亚钧，三人协商后，孙亚钧同意作为其与胡政的下级代理组织实施网络赌博。除其他网络赌博平台外，通过“米哥”先后开通了“赢天下”“巴厘岛”“抖音”网络赌博平台代理账号，后想换平台，因联系不上“米哥”，就找到“肖薇薇”寻找赌博平台。2018年6月，“肖薇薇”直接帮其在“佰威娱乐”赌博平台上开通了代理账号“hc888”和“hc777”,其给孙亚钧在此账号下开通了下级代理账号。之后，其有事经常找“肖薇薇”，她嫌麻烦，将一个叫“小强”微信推荐给其，后期都是和“小强”联系“佰威娱乐”上的事。其和胡政从未利用在“佰威娱乐”赌博平台上开设的代理账号进行过投注，因不利于计算赌博返点利益。在“佰威娱乐”开设的赌博代理账号“hc888”上的投注金额基本是孙亚钧团队的投注，其只有孙亚钧一个下线，所以总投注金额就是孙亚钧团队的投注金额为85608576元。其和胡政在“佰威娱乐”平台上得到的返点获利按返点算是171217.152元。 9、同案犯胡政的供述和辩解：2017年7月，其得知陈成在赌博网站上输了很多钱，陈说这个项目能挣到钱，并说孙亚钧把这个做得好，其打电话给孙亚钧，孙亚钧说可以谈。之后，其与陈成和孙亚钧一起商谈网络赌博合作的事，确定了返点后，陈成帮孙亚钧开设了下级代理账号，当时的平台叫“誉鼎”，是“米哥”推荐给陈成的。其和陈成约定赚的钱一人一半。之后“米哥”推荐的平台还有“巴厘岛”“抖音”，孙亚钧都是下级代理。2018年6月，因“抖音”提现出了问题，陈成也联系不上“米哥”，就联系上了“肖薇薇”，“肖薇薇”把一个叫“小强”的微信推荐给了陈成，陈成和“小强”聊了一会，“小强”推荐了“佰威娱乐”平台，“小强”帮“肖薇薇”在“佰威娱乐”平台上开了一个账号，“肖薇薇”直接帮陈成开了一个账号，陈成又将“佰威娱乐”平台推荐给孙亚钧，并约定了返点。陈成是通过“米哥”的QQ和“肖薇薇”认识的，并成了好友。其和陈成通过“佰威娱乐”返点获利为256825.728元。 10、被告人肖洁的供述和辩解：2017年4月，其在泰国旅游认识一个叫“老江”的男子，后成为男女朋友关系。通过和“老江”相处，得知“老江”是境外博彩公司“亚太控股集团”的小股东，并通过“老江”认识其下属“米哥”，在上“米哥”的QQ聊天时，认识了安徽芜湖的陈成，并与陈成互加微信成为好友。2008年上半年，陈成多次电话或微信联系其，说联系不上“米哥”，在“亚太控股集团”博彩平台上事务找不到人处理，让其帮忙联系“米哥”，其告知也联系不上“米哥”。后陈成打算换一个平台代理，让其帮忙找一个平台。其试着找到之前在“亚太控股集团”认识的叫“小强”的男子。“小强”就推荐了“佰威娱乐”平台，其告知陈成，并将陈成介绍给“小强”，让他们自己联系。但陈成坚持让其在该平台“小强”的账号下开设代理账号，之后在其代理账号下为陈成开设代理账号，因为和“小强”不熟，联系不方便。其同意后，“小强”为其开设代理账号“xiaoweiwei888”，其修改了原始密码后，因看不懂平台的内容，将账号和密码都给了陈成，陈成登录后在其开通的账号下自己开通代理账号“hc888”或“hc777”,具体哪个记不清了。之后，陈成经常为平台上的一些问题让其解决，其不懂还得问“小强”，也不知道怎么和“小强”说，就将“小强”的微信推荐给了陈成，让他有事直接和“小强”联系。2018年7、8月的一天，陈成打电话给其，说芜湖那边出事了，被公安机关抓了，让其找“小强”把平台上其账号下所有账号都封掉，后其找到“小强”封掉了账号。其在平台上的代理账号绑定了其交通银行卡，2018年6月至8月该银行卡上共有四笔来自平台代理账号返点提成，共计获利24094元，并全部提现。 11、辨认笔录，证实：肖洁和陈成通过照片相互辨认出对方的情况。 上述证据均经庭审质证。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为：被告人肖洁伙同他人利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理或招募下级代理，由下级代理接受投注，且累计投注金额超过30万元以上，其行为已构成开设赌场罪，属共同犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款的规定“实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘情节严重’：㈡赌资数额累计达30万元以上的；……㈥为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；……”，故被告人肖洁的犯罪行为应属“情节严重”。公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人肖洁等人开设赌场涉及投注金额为89553182.75元，共获利2100655.91元，与本案证据证明的事实有出入。本案的证据能够证明被告人肖洁的代理下线只有陈成，而陈成的代理下线只有孙亚钧，在没有证据证明肖洁、陈成利用代理账号进行投注的情形下，肖洁、陈成等人只应共同对孙亚钧的下级代理账号上发生的投注额承担责任。至案发时，孙亚钧在“佰威娱乐”平台上的下级代理账号上发生的投注金额总计为85608576元，共返点获利1871321.125元。因此，对此之外的投注金额及返点获利，不因计入本案共同犯罪事实。另本案证据足以证明，涉案赌博代理账号开设的犯意是有陈成等人提起，而非被告人肖洁主动要求所为；对陈成、胡政、孙亚钧等人积极组织谋划招募参赌人员，被告人肖洁也未主动参与；即使是对陈成要求解决“佰威娱乐”赌博平台上产生的问题，被告人肖洁也是消极应对，交由“小强”和陈成联系处理；从非法获利数额上看，相对陈成等人，肖洁非法获利较少。因此，被告人肖洁虽然作为网络赌博平台上的上线，但在与陈成等人共同犯罪中，其所起作用是次要的，应是从犯，应当从轻处罚。被告人肖洁到案后，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。其退出全部违法所得，并在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。基于上述理由，对辩护人关于被告人肖洁的犯罪行为未构成“情节严重”的辩护意见，本院不予采纳；对辩护人关于被告人肖洁是从犯以及其他法定、酌定从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。为打击犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人肖洁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月22日起至2021年11月21日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳） 二、违法所得24094元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄强 人民陪审员  江义 人民陪审员  黄荣 二〇一九年八月二十一日 书 记 员  汪海 附录： 《中华人民共和国刑法》涉案条文 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。