浙江省建德市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0182刑初138号 公诉机关浙江省建德市人民检察院。 被告人董建惠，男，1976年5月24日出生，汉族，初中文化，个体经营户，住浙江省衢州市柯城区（户籍地浙江省龙游县）。因本案于2018年10月25日被刑事拘留，于同年11月29日被逮捕。现押于建德市看守所。 辩护人刘建民，浙江厚启律师事务所律师。 辩护人周群，浙江贤哲律师事务所律师。 被告人汪丽萍，女，1964年4月26日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省建德市（户籍地浙江省建德市）。因本案于2018年10月27日被刑事拘留，同年11月2日变更为取保候审。 辩护人李欣，浙江新安江律师事务所律师。 被告人傅烽珍，女，1969年11月12日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省建德市（户籍地浙江省建德市）。因本案于2018年10月27日被刑事拘留，同年11月2日变更为取保候审。 辩护人邵爱秀，浙江华泽律师事务所律师。 浙江省建德市人民检察院以建检公诉刑诉（2019）129号起诉书指控被告人董建惠、汪丽萍、傅烽珍犯诈骗罪，于2019年6月4日向本院提起公诉。本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。建德市人民检察院指派检察员庄子珺、代理检察员李丹出庭支持公诉。上述人员均到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省建德市人民检察院指控： 1、2018年5月的一天,刘某、方某（均已判刑）预谋利用“赌博粉”对被害人洪某进行诈赌，后刘某电话联系被告人董建惠约定到衢州购买“赌博粉”。5月20日中午，被告人董建惠明知刘某购买“赌博粉”用于诈赌，仍以3000元的价格将“赌博粉”全部出售给刘某。当日晚上，刘某伙同方某等人在本市新安江街道魅力金座KTV诱骗被害人洪某饮下混有“赌博粉”的啤酒，再与洪某进行“牛牛”赌博，并使用诈赌工具，使得被害人洪某在“赌博粉”和诈赌工具的双重作用下被骗取人民币共计35600元。 次日，被害人洪某因意识到自己被诈赌而提出退钱，刘某、方某退给被害人洪某人民币18500元。 2、2018年5月，刘某、崔某1、陈某（均已判刑）等人预谋利用“赌博粉”对被害人骆某进行诈赌，刘某遂再次前往衢州以人民币3000元的价格向被告人董建惠购买了“赌博粉”。5月26日晚上，刘某、崔某1等人在本市新安江街道豪门盛宴KTV诱骗被害人骆某饮下混有“赌博粉”的红牛饮料。同时，陈某安排被告人汪丽萍到桥南和味坊附近取来诈赌所用资金，当晚23时许，崔某1将被害人骆某带至傅烽琴家赌博，被告人傅烽珍回家后明知陈某等人在对骆某实施诈赌，仍与汪丽萍等人参与陪赌，使得被害人骆某在“赌博粉”的作用下被骗取人民币共计65500元。 次日，被害人骆某因意识到自己被诈赌而提出退钱，后陈某退给被害人骆某人民币62000元，崔某1以“崔某2”名义向被害人骆某出具一张人民币5000元的借条。 被告人汪丽萍、傅烽珍归案后如实供述了自己的犯罪事实。被告人董建惠、汪丽萍、傅烽珍已赔偿被害人相应经济损失，并取得谅解。 上述事实，有证人证言、被害人陈述、同案犯供述、鉴定意见、提取笔录及照片及有关书证等证据予以证实。认为被告人董建惠、汪丽萍、傅烽珍的行为均已构成诈骗罪。其中，被告人董建惠诈骗数额巨大，被告人汪丽萍、傅烽珍诈骗数额较大。本案系共同犯罪。被告人董建惠在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。认为被告人汪丽萍、傅烽珍具有如实供述、已赔偿经济损失并取得谅解的处罚情节，被告人汪丽萍、傅烽珍自侦查阶段认罪认罚，建议判处被告人汪丽萍、傅烽珍有期徒刑十个月至一年四个月，并处罚金，可适用缓刑。提请本院依法惩处。 被告人董建惠对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。 被告人汪丽萍、傅烽珍对指控事实、罪名、量刑建议均没有异议且签字具结。 被告人董建惠辩护人对起诉书指控的主要事实和罪名无异议，但提出：1.被告人董建惠在本案第一起犯罪事实中出售的赌博粉并未发生作用，被害人系在诈赌工具的作用下被骗，且其未参与分赃，故该节事实认定的诈骗金额不应计入被告人董建惠的犯罪数额。2.在立案前被害人已经追回的经济损失，不宜计入本案诈骗数额。3.被告人董建惠未参与诈赌，仅系提供犯罪工具的帮助犯，系从犯，应当从轻、减轻处罚，且其系初犯，案发后已退出赃款，取得被害人谅解，其当庭认罪悔罪，社会危害性小。综上，请求法庭对其减轻处罚并适用缓刑。 被告人汪丽萍的辩护人对起诉书指控的事实和罪名均无异议，提出被告人汪丽萍具有如实供述、在共同犯罪中参与程度较低、退赃并取得谅解、初犯等情节，且被害人的大部分损失已被追回，故请求对被告人汪丽萍从轻处罚并适用缓刑。 被告人傅烽珍的辩护人对起诉书指控的事实和罪名均无异议，提出被告人傅烽珍具有如实供述、退赃并取得谅解的情节，认罪态度较好，社会危害性低，请求法庭对被告人傅烽珍从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 1.2018年5月的一天,刘某、方某（均已判刑）预谋利用“赌博粉”对被害人洪某进行诈赌，后刘某电话联系被告人董建惠，向其购买“赌博粉”。被告人董建惠为谋取暴利，提前购买到“赌博粉”。5月20日中午，被告人董建惠明知刘某购买“赌博粉”用于诈赌，仍然在位于衢州市柯城区世纪大道世纪天成10幢1010室的办公室内，以3000元的价格将“赌博粉”全部出售给刘某。当日晚上，刘某伙同方某等人在建德市新安江街道魅力金座KTV诱骗被害人洪某饮下混有“赌博粉”的啤酒（经鉴定，被害人洪某头发中检出甲基苯丙胺成分），再与被害人洪某进行“牛牛”赌博。除使用“赌博粉”外，刘某等人还使用诈赌工具，先后在魅力金座KTV、新锦绣KTV包厢内以及洋安棋牌室等地实施诈赌行为。被害人洪某在“赌博粉”和诈赌工具的双重作用下，被骗取人民币共计35600元。 次日，被害人洪某因意识到自己被诈赌而提出退钱，刘某、方某退给被害人洪某人民币18500元。 2、2018年5月，刘某、崔某1、陈某（均已判刑）等人预谋利用“赌博粉”对被害人骆某进行诈赌，刘某遂再次联系董建惠购买“赌博粉”。被告人董建惠为谋取暴利，提前购买到“赌博粉”，后以人民币3000元的价格出售给刘某。5月26日晚上，刘某、崔某1等人在建德市新安江街道豪门盛宴KTV诱骗被害人骆某饮下混有“赌博粉”的红牛饮料。同时，陈某安排被告人汪丽萍到桥南和味坊取来诈赌所用资金，并参与陪赌共同实施诈骗。当晚23时许，崔某1将被害人骆某带至傅烽琴家赌博，被告人傅烽珍回家后明知陈某等人在对骆某诈赌的情况下仍然参与陪赌佯装赌博。在“赌博粉”的作用下，刘某、陈某等人使用藏牌、偷牌的方式骗取被害人骆某人民币共计65500元。 次日，被害人骆某因意识到自己被诈赌而提出退钱，后陈某退给被害人骆某人民币62000元，崔某1以“崔某2”名义向被害人骆某出具一张人民币5000元的借条。 被告人汪丽萍、傅烽珍归案后如实供述了自己的犯罪事实。被告人董建惠已退赔被害人骆某人民币3000元，退赔洪某人民币3000元，并均取得谅解。被告人汪丽萍、傅烽珍已退赔被害人骆某损失人民币500元，并取得谅解。 上述事实有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.被害人洪某的陈述、辨认笔录及照片，证实2018年5月20日中午，方某频繁联系其，邀请其到魅力金座唱歌，后刘某及一名女子到包厢。刘某为其添酒，其喝完感觉该杯酒特别苦，喝完后嘴巴里还有渣，后意识开始模糊。印象中和方某、刘某等人一起玩牌，后又到新锦绣KTV、洋安一棋牌室玩牛牛，期间，其向朋友翁鸿开借款2万元，输掉后又在刘某的pos机上刷卡三次，共3万元。次日经过尿检，确定自己被下药。后经协商，方某等人退给其人民币18500元。并有接受证据材料清单、银联POS签购单、微信转账记录截图、刷卡记录在案证实洪某在KTV刷卡消费及5月21日2时04分通过微信转账给刘某3600元。5月21日5时-6时通过pos机刷卡三笔1万元，共计3万元的事实。 2.被害人骆某的陈述、辨认笔录及照片，证实2018年5月26日前后的一天晚上，其在崔某3开的饭店里吃晚饭，吃完晚饭以后，崔某3邀请其去唱歌，同行的还有陈某等人，后又来一男子。期间，崔某3给其拿来一瓶已打开罐盖的红牛饮料，其喝后感觉味道有些苦，喝了大半瓶，感觉肚子不舒服、反胃、兴奋。唱歌结束后，其经崔某3邀请到桥南一居民楼内玩，其上楼后发现房间里已有4、5人，分别是陈某、陈某小姐妹，来过包厢的男子，另外还有2、3名女子，后其莫名其妙地参与赌博，但对赌博过程没有任何印象。直到天亮，其他人准备散场，其还要求继续玩。清醒后发现钱包内的8千余元现金不见了，还发现微信和支付宝上共转账给他人60500元。其感觉被人诈赌，遂与陈某核实，陈某因害怕其报警，退还给其62000元。退给其钱时，崔某3也在场。崔某3还答应归还剩余款项并向其出具了一张5000元的借条。并有接收证据清单、转账截图、借条复印件、急诊就诊记录在案佐证。经其辨认，被告人刘某即来过包厢又一同赌博的男子。 3.同案犯刘某的供述、辨认笔录及照片，证实2018年5月份，其分两次到衢州世纪大厦10楼董建惠办公室及办公室楼下，从董建惠处购买“赌博药”，并两次使用“赌博药”对被害人洪某、骆某实施诈赌的经过，其中经其辨认第二次诈赌骆某的过程参与的人还有被告人傅烽珍、汪丽萍。 4.同案犯陈某、崔某1的供述、辨认笔录及照片，证实2018年5月其伙同刘某、崔某3等人使用“赌博药”诈赌“挖机”（即骆某）的事实。 5.同案犯傅烽琴的供述、辨认笔录及照片，证实案发当晚，崔某1将被害人骆某带至其家赌博，其与刘某等人对骆某进行“杀猪”诈赌的经过，其姐姐傅烽珍、汪丽萍也参与陪赌，并各分得3000元的事实。 6.证人徐某的证言、辨认笔录及照片，证实2018年4、5月份，其开车多次送刘某到衢州，其中有两次刘某从一戴帽子的男子处购买了类似一小包茶叶的物品，据刘某称是用于赌博提神的东西。另，5月20日12:28:02，其微信账号通过扫二维码付款3000元给“江湖”。同时辨认出其笔录中证实的刘益利要求其帮助转账的地点位于衢州市柯城区世纪广场世纪天成大厦十楼第一间房子的办公室。并有浙Ｇ×××××车辆过车记录在案佐证。 7.证人胡某的证言，证实2018年5月的一天，其在阿姨傅烽琴家中与阿姨带回来的几个人一起佯装赌博约20分钟后离开，但其不清楚具体如何诈赌及诈赌对象。 8.证人黄某的证言，证实2018年5月20日前后的一天，被害人洪某到新安江派出所报案称被一个叫方某的大同人下药诈赌，要求进行尿检。经上午下午各一次尿检后，确实系冰毒阳性。并有洪某急诊就诊记录在案佐证。 9.证人余某的证言，证实其朋友洪某经营理发店，2018年5月前后，两人经常在一起聚会，洪某无不良嗜好，没有吸毒经历，2018年5、6月份期间，其听洪某提到自己疑似被人下药诈赌的情况。 10.搜查笔录、搜查照片及方位图，证实公安机关对董建惠位于衢州市柯城区世纪大道世纪天成1010室办公室进行搜查，发现有手机外形分析仪、隐形眼镜、扑克牌等物。 11.现场辨认笔录附辨认照片，证实：被告人董建惠对衢州市柯城区世纪大道世纪天成1010办公室内物品进行辨认的情况。 12.毛发提取笔录及照片，证实公安机关于2018年6月4日对洪某的头发进行提取封存。 13.浙迪司鉴（2018）毒鉴字第2993号司法鉴定意见书，证实经鉴定，从送检的洪某的头发（根部3cm）中检出甲基苯丙胺。 14.刘某、董建惠的通话记录详单，证实2018年4月至5月期间，刘某与被告人董建惠之间有频繁电话联系。 15.户籍证明，证实被告人的身份信息。 16.无犯罪记录证明，证实被告人董建惠、汪丽萍、傅烽珍无犯罪前科的情况。 17.到案经过，证实被告人董建惠、汪丽萍、傅烽珍系抓获归案。 18.刑事判决书，证实同案人员刘某、崔某1等人均已因诈骗被判刑的情况。 19.谅解书，证实案发后被告人董建惠已退赔被害人骆某人民币3000元，退赔洪某人民币3000元；被告人汪丽萍、傅烽珍已退赔被害人骆某损失人民币500元，并均取得谅解。 20.情况说明，证实本案的其他相关情况。 21.被告人董建惠的供述在卷，被告人汪丽萍、傅烽珍对起诉书指控的事实供认不讳。 针对被告人董建惠辩护人提出本案第一起犯罪事实中认定的诈骗金额不应计入被告人董建惠犯罪数额的相应辩护意见。经查，被告人董建惠明知刘某购买赌博粉用于诈赌仍予以销售，其主观上已经具有了共同犯罪的故意，客观上在案同案犯的供述、证人证言均可以证实洪某被诱骗后喝下了含有“赌博粉”的酒水，次日尿检结果呈冰毒阳性，最终使得诈赌诈骗既遂的原因不能排除“赌博粉”的作用，故董建惠应当作为共犯对该起犯罪承担刑责。对辩护人相应辩护意见不予采纳。另本案中刘某等人明确以非法占有为目的，共谋合伙使用诈赌手段进行诈骗，被害人均已交付了被骗款项，同案人员还对违法所得进行了分赃，诈骗犯罪已经完成，达到既遂状态。被害人在意识到被诈赌后向诈赌人员追讨回部分损失的情节，以退赃情节在量刑时予以评价，故对辩护人所提被害人已经追回的经济损失，不宜计入本案诈骗数额的辩护意见亦不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人董建惠、汪丽萍、傅烽珍以非法占有为目的，采用赌博作弊的方式，骗取他人财物，其中被告人董建惠诈骗数额巨大，被告人汪丽萍、傅烽珍诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。本案系共同犯罪。被告人董建惠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人汪丽萍、傅烽珍归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人董建惠当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人董建惠、汪丽萍、傅烽珍已退出相应赃款，且取得谅解，可酌情从轻处罚。辩护人的相应辩护意见予以采纳。被告人汪丽萍、傅烽珍自侦查阶段自愿认罪认罚，本院酌情予以从宽处罚。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。根据被告人董建惠在犯罪中所起的作用、情节及社会危害性，不宜对其适用缓刑，对辩护人所提缓刑之辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人董建惠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币16000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月25日起至2020年8月24日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人汪丽萍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人傅烽珍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  方 璇 人民陪审员  李巧生 人民陪审员  李叶锴 二〇一九年八月一日 书 记 员  许慧玲