山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终5372号上诉人（原审被告）：山东省齐鲁装饰设计院，住所地济南市。法定代表人：王亚男，院长。委托诉讼代理人：崔楠，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高永亮，济南历下金宏法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东省建设建工集团第四有限公司，住所地济南市。法定代表人：朱卫昌，董事长。委托诉讼代理人：王琨，山东祥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁炳仁，山东祥天律师事务所实习律师。原审第三人：华润山东医药有限公司，住所地济南市。法定代表人：翟剑钢。上诉人山东省齐鲁装饰设计院（以下简称齐鲁设计院）因与被上诉人山东省建设建工集团第四有限公司（以下简称建工四公司）、原审第三人华润山东医药有限公司（以下简称华润公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初5000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐鲁设计院上诉请求：1.撤销（2018）鲁0104民初5000号民事判决书，依法改判驳回建工四公司一审诉讼请求，或发回重审;2.一、二审诉讼费由建工四公司承担。事实与理由：一、合同效力。涉案工程承包方为山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称建工集团）而非建工四公司，该两公司之间无任何协议，仅凭建工集团出具所谓的情况说明即认定内部承包关系错误。两公司均为独立法人，建工四公司不是建工集团的分公司，该行为不能认定为内部承包的关系，建工集团系明显的将涉案工程非法转包给建工四公司。建工四公司在不具备装饰工程承包资质的情况下，又层层转包给齐鲁设计院，并签定《装饰工程施工合同》，故齐鲁设计院与建工四公司之间的合同及《解除工程施工合同的协议》均应认定为无效合同。二、涉案工程有两份《工程结算审计报告》，审计结论不具有唯一性，应当就涉案部分重新鉴定。1.建工四公司起诉仅提交了其自行制作的结算书，未提交任何审计报告书。在庭审中突然提交了北京中天运工程造价咨询有限公司（以下简称北京中天运公司）的审计报告。但是涉案工程已经以“华润公司药品包装生产设备项目施工”的工程名称于2016年7月4日由山东三强建设咨询有限公司（以下简称山东三强公司）进行了造价审计并在济南市定额站备案。同一工程出现两份不同审计报告已经违反了法律的强制性规定，同时说明涉案工程审计值不客观、不唯一，故齐鲁设计院申请对涉案工程进行司法审计有充分的事实和法律依据。2.齐鲁设计院一审中申请法院到济南市定额站调取上述山东三强公司出具的审计报告，但法院调取的证据仅有一份无任何人签字的调查笔录，即由此认定没有山东三强公司的备案材料。一审第二次开庭时，齐鲁设计院明确提出异议，且提交了山东三强公司出具的审计报告复印件，同时当庭用手机查询济南定额站官方网站中关于该工程的审计备案情况，显示有两份审计报告，且同时显示山东三强公司和北京中天运公司分别作出的审计报告合同备案号。华润公司为了偷梁换柱，将同一工程的内容变更为两个不同的工程名称，在定额站作出两个审计报告的备案。齐鲁设计院虽无法到济南定额站取得涉案工程的两份审计报告，但结合已提交的证据，原审法院应当继续调取该证据，原审法院认为齐鲁设计院无法证明涉案工程有两份审计报告，由此不采纳对涉案工程重新鉴定的申请错误。3.原审法院认为“即使存在两份审计报告，合同约定以发包人委托审计单位的审计结果为准”，由此引申解释为以发包人认可的结果为准错误。发包人委托两家审计公司对工程进行的审计，委托并不等于认可。如果按照原审法院的逻辑，那么发包人在本案中委托了两家单位进行审计，也认可了两个审计结论，结算值依然不具有唯一性。原审认定以北京中天运公司的审计结论作为定案依据，不采纳齐鲁设计院重新鉴定的申请错误。三、涉案工程经过非法层层转包，且审计结果不唯一，故涉案两份协议均应认定为无效合同，应当按照重新鉴定的司法审计结论确定工程款项，不存在一审中认定的管理费及利息等事项的计算方法和依据。建工四公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回齐鲁设计院上诉请求，维持原判。理由：一、建工四公司与齐鲁设计院之间的合同真实有效，有涉案工程发包人华润公司的回复函和涉案工程承包人建工集团的情况说明可以得知，作为承包人建工集团下属子公司的建工四公司，具备建设工程施工总承包二级资质，对装饰装修在内的部分工程，建工四公司可自行施工亦可对部分工程予以分包，并不存在非法转包的问题，并且建工四公司与齐鲁设计院所签合同及补充协议乃双方真实意思表示，也无违反合同法第五十二条之内容，合法有效。二、涉案工程有且仅有一份《工程结算审计报告》。齐鲁设计院提交的华润公司与山东三强公司签订的工程咨询造价合同为复印件，真实性无法核实，且即使签订了委托审计的合同，也不代表合同实际履行并最终出具了审计报告。另外济南市定额站情况说明中表示并未备案山东三强公司的任何资料，华润公司亦不认可山东三强公司出具过审计报告，只认可北京中天运公司出具的审计报告，涉案工程有且仅有一份《工程结算审计报告》，审计结论具有唯一性。华润公司未作陈述。建工四公司向一审法院提出诉讼请求：判令齐鲁设计院支付超付的工程款609821.35元及利息。一审法院认定事实：2013年1月11日，华润公司作为发包人，与作为承包人的建工集团签订华润公司药品包装生产设备项目施工合同，约定承包范围：本工程设计图纸以内的建筑、装饰、装修工程、给排水、采暖、电气、消防工程，弱电系统、电梯安装工程，达到总包单位竣工验收标准的全部内容，本工程为车间、办公楼和仓库建筑，工程造价不包括设备费，只计设备安装费，送配电系统调试未计，确实发生，结算时计入；开工日期：2012年12月12日，竣工日期，2014年1月8日；合同价款149582705.99元，以最终的实际结算为准；第三部分专用条款第六条23.1款约定合同价款采用固定综合单价方式确定，工程量按双方验收合格后的工程量完成结算；专用条款第47条补充条款约定总包服务费率为3%，由分包单位承担，发包人替承包人代扣；合同还对其他事项进行了约定。后建工四公司作为甲方，与作为乙方的齐鲁设计院签订装饰工程施工合同，约定工程名称为：华润公司药品包装生产设备项目施工，工程内容：药品检测车间及办公楼与餐厅装饰内容；承包方式：包工包料、包质量、包管理、包安全、包机具、环境保护、安全文明施工、包进度等；合同第5条合同价款约定：按照审计部门审定的工程造价，乙方向甲方交纳工程造价的12%管理费及施工配合费；合同第21.1条约定：甲乙双方办理工程完工手续后，根据甲方要求乙方派出专业人员与审计单位进行工程结算并承担自己工程造价范围内审计费用，按照分包工程合同签订的承包方式及约定的工程价款变更方式，及最终建设单位委托的审计部门审定的工程造价进行工程竣工结算。第21.2条约定：由于乙方应在竣工报告经甲方认可后28天内向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，如乙方不能按时向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程款不能及时结算时，应承担违约责任，并不得追究甲方相应的付款责任；合同还对其他事项进行了约定。2014年7月4日，建工四公司（甲方）与齐鲁设计院（乙方）签订关于解除工程施工合同的协议，约定：1.检测楼工程乙方不再继续施工，该工程的设计费用和乙方前期所做的施工准备及进场的少量材料，甲方一次性补给人民币15万元整。2.乙方施工的餐厅楼工程的室内装饰部分，剩余工程量要在2014年7月15日前全部完工，达到验收条件；乙方配合甲方通过质监站验收，由于乙方原因导致验收不合格的，由乙方负责整改直至合格为准。3.乙方施工的餐厅楼工程的室内装饰部分的技术资料要在2014年7月20日前全部移交甲方，竣工图纸的设计要与工程实际施工一致，节点详图要补充完全，达到市质监站竣工资料的要求，质监站对工程进行验收时乙方配合甲方进行餐厅楼工程的资料整改直至验收合格。4.工程完工发包方进行审计时，由乙方为主负责与审计单位进行餐厅楼的结算。5.乙方餐厅楼施工期间发生的变更签证和材料批价部分由乙方负责，如果因乙方原因导致的材料批价、签证、图纸等审计资料不全造成的经济损失由乙方承担。6.在本协议双方签字盖章后，甲方向乙方支付人民币200万元，其中含检测楼设计费、材料费15万，餐厅楼工程款185万；乙方收到该款项后，从检测楼中撤出原有施工人员，并把前期进场材料留给甲方安排进场的施工人员。7.乙方施工的餐厅工程的最终结算值以工程发包人委托审计单位审计的结果为准；审计报告出来后甲乙双方就前期付款情况进行对账，甲乙双方一致同意按照结算金额和原施工合同多退少补。8.甲乙双方进行对账的时间在审计结果确定后十天内完成，双方对账后，10日内按对账结果双方找齐款项，如有拖延，付款方按每日万分之五向对方承担违约金，直至款项付清为止。9.检测楼设计费15万为包死费用合同签订时一次性支付，不含在审计结算范围内……协议还对其他事项进行了约定。另查明，建工四公司系建工集团的子公司。建工四公司具备建筑工程施工总承包二级资质，齐鲁设计院具备建筑装修装饰工程专业承包一级资质，其于2018年8月24日收到一审法院送达的起诉状等诉讼材料。诉讼过程中，建工四公司向一审法院出具建工集团出具的情况说明显示：建工集团承包了华润公司药品包装生产设备项目施工工程后，因工程建设施工需要，分包给下属子公司建工四公司负责施工管理包括装饰装修在内的部分工程，建工四公司可自行施工亦可对部分工程予以分包。一审法院认为，建工集团承包了华润公司药品包装生产设备项目施工工程后，将涉案的装饰装修工程交由建工四公司负责具体施工，因建工四公司系建工集团的子公司，故该分包行为的本质是属于企业内部承包的一种，该内部承包行为是有效的。因华润公司在与建工集团签订的合同中未禁止装饰装修工程分包，华润公司对分包事宜知情，且齐鲁设计院具备建筑装修装饰工程专业承包一级资质，故建工四公司可以将涉案工程分包给齐鲁设计院，双方签订的装饰工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的效力性强制性规定，合同合法有效，对当事人均具有法律约束力。关于工程款结算价格问题，一审法院认为，建工四公司与齐鲁设计院签订的关于解除工程施工合同的协议第七条明确约定：最终结算值以工程发包人委托审计单位审计的结果为准。本案诉讼过程中，建工四公司已经向一审法院提交发包人华润公司委托中天运公司出具的审计报告，该审计报告显示的装饰装修工程总价款为4012499.59元，建工四公司要求双方以此为据进行结算，符合合同约定和法律规定，应当予以支持。齐鲁设计院对中天运公司出具的审计报告不予认可的理由是：除北京中天公司外，华润公司还委托山东三强公司进行过审计，且出具过审计报告，在存在两份审计报告的情况下，审计结果不具有唯一性，均不能作为结算依据，应当重新鉴定。对齐鲁设计院的上述意见一审法院不予采纳，理由如下：其一，齐鲁设计院向一审法院提交的华润公司与山东三强公司签订的工程咨询造价合同为复印件，真实性无法核实，且即使签订了委托审计的合同，也不代表合同实际履行并最终出具了审计报告，故该份证据在本案中不予采信；其二，齐鲁设计院申请一审法院向济南市定额站调取山东三强公司出具的审计报告，但是经一审法院调查取证，济南市定额站并未备案山东三强公司的任何资料，华润公司亦不认可山东三强公司出具过审计报告，其只认可北京中天运公司出具的审计报告，故齐鲁设计院辩称存在两份审计报告的意见，不能成立；其三，在齐鲁设计院不能证明存在两份审计报告的情况下，申请对涉案工程的造价重新进行鉴定，没有法律依据；其四，即使存在两份审计报告，双方合同明确约定以发包人委托审计单位审计的结果为准，即应以发包人所认可的审计结果为准。现发包人华润公司明确表示其认可北京中天运公司的审计报告，故应以此审计结果作为双方的结算依据。因此，建工四公司要求依照北京中天运公司出具的结算数额与齐鲁设计院进行结算，予以支持。关于管理费及施工配合费扣除的比例，一审法院认为，经审查确认，建工四公司与齐鲁设计院签订的装饰工程施工合同是合法有效的，基于合同相对性原则，双方结算时扣除管理费及施工配合费的比例应当按照合同约定来确定，而不能根据建工四公司与华润公司之间签订的合同来确定。装饰工程施工合同第5条合同价款约定：齐鲁设计院向建工四公司交纳工程造价的12%管理费及施工配合费。该合同系双方自愿签订，齐鲁设计院在签订合同时应当对约定的条款进行充分的了解和评估，对产生的法律后果、经济后果应当有所判断。况且，双方签订的关于解除工程施工合同的协议第7条再次约定：双方一致同意按照结算金额和原施工合同多退少补，就是相当于对原合同结算方式的再次确认，而齐鲁设计院并未提出异议，故其理应遵照合同约定交纳工程造价的12%管理费及施工配合费。齐鲁设计院要求按照3%交纳管理费及施工配合费的意见，没有合同依据和法律依据，不予采纳。关于超付工程款，根据已查明的事实，建工四公司与齐鲁设计院的结算价款为4012499.59元，补给费用15万元，应扣除的甲供瓷砖297598元、甲供乳胶漆48379元、管理费12%（481499.95元）、临时设施费25209元、税金139634.99元，剩余应支付的工程款为3170178.65元，建工四公司已支付3780000元。经计算，建工四公司向齐鲁设计院超额支付工程款609821.35元，齐鲁设计院理应返还。建工四公司的该项请求，于法有据，予以支持。关于利息，因双方签订的关于解除工程施工合同的协议第八条约定：对账的时间在审计结果确定后十天内完成，对账后10日内按对账结果双方找齐款项，如有拖延，付款方按每日万分之五承担违约金。本案诉讼过程中，建工四公司未向一审法院提交其曾通知齐鲁设计院对账的证据，亦未提交证据证明北京中天运公司出具的工程结算审查书齐鲁设计院已知晓，故一审法院以建工四公司提起诉讼之日（即2018年8月15日）作为其要求对账之日。齐鲁设计院于2018年8月24日收到一审法院送达的起诉状等诉讼材料，依照合同约定，双方应于2018年9月3日前完成对账，齐鲁设计院应于2018年9月13日前向建工四公司返还超付的工程款。但齐鲁设计院并未在约定时间内返还，故应自2018年9月14日起支付违约金。建工四公司要求齐鲁设计院根据合同约定的违约金计算方式支付利息，实际上就是主张的违约金，但其要求以609821.35元为基数，自2017年3月3日至付清之日止，按照日息万分之五计算利息的起始时间不准确，应当自一审法院确定的2018年9月14日起计算，对其请求中早于2018年9月14日的部分，于法无据，不予支持。齐鲁设计院还提出了违约金即利息约定过高的问题，一审法院认为，双方约定的利息标准为日万分之五即年息18.25%，该标准在合理的利息范围内，不属于约定过高，对其要求调低利息标准的答辩意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、山东省齐鲁装饰设计院于判决生效之日起十日内向山东省建设建工集团第四有限公司返还工程款609821.35元；二、山东省齐鲁装饰设计院于判决生效之日起十日内向山东省建设建工集团第四有限公司支付违约金即利息，以609821.35元为基数，按照日万分之五自2018年9月14日计算至款项付清之日止；三、驳回山东省建设建工集团第四有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9898元，减半收取计4949元，保全费3620元，均由山东省齐鲁装饰设计院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。齐鲁设计院提交证据1.山东三强公司出具的《华润山东医药有限公司医药包装生产设备项目施工》审计报告原件一份，其中工程名称为“餐厅楼室内装饰”的单位工程结算汇总表数额为4683884.25元，拟证明涉案工程经过济南市定额备案了两份工程审计报告，两份报告的差额就是建工四公司一审起诉的数额；华润公司与北京中天运公司恶意串通，损害齐鲁设计院的合法权益。证据2.一审时提交的华润公司、山东三强公司签订的山东省工程造价咨询合同（复印件），现提交加盖山东三强公司骑缝章的该份证据，拟证实其真实性。建工四公司质证称，对证据1的真实性无异议，山东三强公司有参与过涉案工程的过程审计、跟踪审计，但最终并未被华润公司采用，且经一审法院核实也从未在定额站进行备案，同时华润公司情况说明中也从未认可该审计报告，根据解除协议的规定，最终结算值以发包人委托审计单位的审计结果为准即应以发包人所认可的审计结果为准，现发包人华润公司明确表示其认可北京中天运公司的审计报告，故应以北京中天运公司的审计报告作为双方的结算依据。对证据2，工程造价咨询合同仅加盖山东三强公司公章，真实性无法认可，即便咨询合同是真实的，也仅证明华润公司曾与山东三强公司签订过委托合同，并不代表最终出具了审计报告。华润公司未质证。经审查，山东三强公司出具的《华润山东医药有限公司药品包装生产设备项目施工》审计报告系原件，加盖华润公司、建工集团、山东三强公司公章，能够证实山东三强公司于2016年9月8日对包含涉案工程在内的华润公司药品包装生产设备项目施工出具审计报告的事实，本院予以采信。华润公司、山东三强公司于2015年9月13日签订的《山东省工程造价咨询合同》加盖双方公章及山东三强公司骑缝章，山东三强公司并据此出具审计报告，本院予以采信。二审另查明，山东三强公司出具审计报告的时间在先，为2016年9月8日，对涉案工程（餐厅楼室内装饰）审计总价款为4683884.25元，齐鲁设计院参与该次审计过程。北京中天运公司出具审计报告的时间在后，为2017年2月20日，齐鲁设计院未参与审计。案件审理过程中，齐鲁设计院撤回其要求对涉案工程进行重新鉴定的申请，对合同效力和建工四公司主体问题的上诉请求亦予以撤回，请求以山东三强公司出具的审计报告作为涉案工程的结算依据，驳回建工四公司的一审诉讼请求。本院认为，本案二审争议焦点是涉案工程造价应当以哪份审计报告为依据进行结算，建工四公司是否存在超付工程款的事实。建工四公司、齐鲁设计院签订的装饰工程施工合同、关于解除工程施工合同的协议均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效，对当事人均具有法律约束力，双方应当依据合同约定进行工程款结算。根据施工合同及解除协议中对工程结算值的约定，均系以发包人委托审计单位审计的结果为准。根据二审查明的事实，发包人华润公司就同一工程先后委托山东三强公司、北京中天运公司出具两份审计报告，且该两份审计报告均加盖华润公司、建工集团及审计单位公章，真实有效。对于涉案工程应依据哪一份审计报告进行结算的问题，首先，依照装饰工程施工合同第21条的约定，建工四公司应当通知齐鲁设计院派人参与审计单位的工程结算；关于解除工程施工合同的协议书第4条亦约定，工程完工发包方进行审计时，由齐鲁设计院为主负责与审计单位进行餐厅楼的结算。山东三强公司审计结算中，齐鲁设计院参与了审计过程，而北京中天运公司审计结算中，齐鲁设计院并未参与审计。其次，建工四公司作为付款义务方，对其向施工方支付工程款的行为本身负有谨慎注意义务，其先期支付3780000元工程款的事实可以印证其认可山东三强公司出具审计报告所确定的工程造价并以此为依据进行付款。再次，在济南定额站备案审计报告，系发包人华润公司的自主行为，在存在两份审计报告的情况下，合同并未约定以备案审计报告为准。最后，建工四公司未提交证据证实建工集团、华润公司就总包工程依据哪份审计报告进行结算，华润公司虽在回复函中陈述只有经过济南定额站备案的北京中天运公司出具的一份审计报告，但该陈述明显依据不足，本院不予采信。基于上述分析，本院认为涉案工程造价应当依据山东三强公司出具的审计报告为结算依据，结算价款为4683884.25元，补给费用15万元，应扣除的甲供瓷砖297598元、甲供乳胶漆48379元、管理费12%（481499.95元）、临时设施费25209元、税金139634.99元，剩余应付工程款为3841563.31元，建工四公司已付工程款数额为3780000元，不存在其主张的超付工程款事实，对建工四公司一审要求齐鲁设计院支付超付工程款609821.35元及利息的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，齐鲁设计院的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初5000号民事判决；二、驳回山东省建设建工集团第四有限公司的诉讼请求。一审案件受理费9898元，减半收取计4949元，保全费3620元，二审案件受理费9898元，均由被上诉人山东省建设建工集团第四有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  尹 腾二〇一九年八月二十八日书记员  李春月