贵州省金沙县人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔0523刑初75号被告人陈某良，男，汉族，1961年12月1日出生，初中文化，经商，湖北省洪湖市人，户籍地：湖北省荆州市洪湖市，现住云南省昆明市官渡区。因涉嫌非法经营罪于2018年11月27日被金沙县公安局刑事拘留，因陈某良患病不适宜羁押，于2018年12月29日经金沙县人民检察院不批准逮捕，同日由金沙县公安局变更为取保候审，2019年1月23日金沙县公安局再次提请金沙县人民检察院批准逮捕，2019年2月1日金沙县人民检察院以起涉嫌非法经营罪批准逮捕，因陈某良患病金沙县公安局未对其执行逮捕，2019年3月1日金沙县人民检察院继续对陈某良取保候审。2019年7月11日经本院决定逮捕，同年8月7日由金沙县公安局执行逮捕。现羁押于金沙县看守所。辩护人杨世卫，男，贵州山一（金沙）律师事务所律师。辩护人任先绪，男，贵州山一（金沙）律师事务所实习律师。被告人陈某，男，汉族，1976年10月8日出生，小学文化，务工，湖北省洪湖市人，户籍地：湖北省荆州市洪湖市，现住云南省昆明市官渡区。因涉嫌非法经营罪于2018年11月28日被金沙县公安局刑事拘留，于2018年12月29日经金沙县人民检察院批准逮捕，次日由金沙县公安局执行逮捕。辩护人谭万勇，男，贵州山一（金沙）律师事务所律师。被告人张某旗，男，汉族，1959年8月19日出生，高中文化，务工，湖北省洪湖市人，户籍地：湖北省荆州市洪湖市，现住云南省昆明市官渡区。因涉嫌非法经营罪，于2018年11月28日被金沙县公安局刑事拘留，于2018年12月29日经金沙县人民检察院批准逮捕，次日由金沙县公安局执行逮捕。辩护人彭波，男，贵州山一（金沙）律师事务所律师。被告人王某，男，苗族，1982年4月29日出生，初中文化，货车驾驶员，湖南省麻阳苗族自治县人，住湖南省麻阳苗族自治县。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月2日被金沙县公安局取保候审，2018年12月29日经金沙县人民检察院批准逮捕，金沙县公安局未对其执行逮捕，于2019年3月1日金沙县人民检察院继续对其取保候审。被告人莫某友，男，苗族，1962年1月9日出生，初中文化，货车驾驶员，湖南省麻阳苗族自治县人，住湖南省麻阳苗族自治县。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月13日被金沙县公安局刑事拘留，于2018年12月29日金沙县人民检察院因事实不清、证据不足不予批准逮捕，2018年12月30日由金沙县公安局取保候审，2019年1月23日金沙县公安局再次提请金沙县人民检察院批准逮捕，2019年2月1日金沙县人民检察院对其批准逮捕，金沙县公安局未对其执行逮捕，2019年3月4日金沙县人民检察院继续对其取保候审。贵州省金沙县人民检察院以金检公诉刑诉［2019］310号起诉书指控被告人陈某良、陈某、张某旗、王某、莫某友犯非法经营罪，于2019年4月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月21日公开开庭审理了本案。贵州省金沙县人民检察院指派检察员邱晶、兰瑞齐出庭支持公诉，被告人陈某良、陈某、张某旗、王某、莫某友及辩护人杨世卫、任先绪、谭万勇、彭某到庭参加诉讼。现已审理终结。金沙县人民检察院指控，被告人陈某良在未办理任何烟草经营许可证的情况下，长期在云南省昆明市的平安停车场、浩宏停车场、王家营停车场组织货车驾驶员给别人运输烟草。为了逃避打击，陈某良不让驾驶员知道烟丝的仓库及装烟的地点，在运烟前，一般先由陈某良等人联系货车驾驶员将车开到昆明市其指定的停车地点，然后再安排人员将货车开到装货地点装烟。待装好烟后，又由陈某良安排的人员将车开到停车场将车交给货车驾驶员，再由驾驶员根据陈某良的安排将烟运输到目的地。同时为了逃避打击，陈某良从云南省昆明市官渡区螺蛳湾国际商贸城做手机配件生意的周某处购买了20余张非实名的电话卡用于联系运烟事宜。为了能顺利的将烟运出云南省境内，陈某良还雇佣了被告人陈某和被告人张某旗专门负责护送运烟车辆，目的是给运烟货车带路，如果沿途有公安或者烟草部门查车，及时向陈某良汇报情况，由陈某良处理。其主要犯罪事实如下：1、2018年10月10日，被告人王某在未办理烟草经营许可证和运输许可证的情况下，受陈某良的雇佣，驾驶湘Ｎ×××××号大货车从云南省昆明市运输一车烟丝到贵州省铜仁市。被告人陈某和被告人张某旗则暗中护送湘Ｎ×××××号大货车出云南省上高速。2018年10月15日，王某驾驶着载有烟丝的湘Ｎ×××××号大货车途径金沙县境内时，被金沙县烟草专卖局执法人员抓获，当场从其驾驶的车里查获烟丝。查获烟丝经金沙县质量技术监督检测所计量称重为16吨，经金沙县烟草专卖局涉案烟草专卖品价值计算评估，该16吨烟丝价值1067524.8元。2、2018年10月27日凌晨1时，被告人莫某友在未办理烟草经营许可证和运输许可证的情况下，受陈某良雇佣，驾驶湘N1D5908号的大货车从云南省昆明市运输一车烟丝到指定地点，被告人陈某和被告人张某旗则暗中护送湘N1D5908号大货车出云南省。当日凌晨5时许，在昆明市晋宁区被昆明市公安局晋宁分局查获，当场从其驾驶的车里查获烟丝9966公斤，经晋宁区价格认证中心认证，被查获的9966公斤烟丝的价格为730558元。上述事实，公诉机关向本院提交了相应的证据，公诉机关认为被告人陈某良、陈某、张某旗、王某、莫某友的行为构成非法经营罪。被告人陈某、张某旗在本案中的作用、地位相对于被告人陈某良较小，可比照被告人陈某良的量刑对陈某、张某旗从轻或者减轻处罚。被告人陈某、张某旗、王某、莫某友在本案中系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚，五被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚，提请本院依法判处。五被告人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。被告人陈某良辩护人提出：1、被告人陈某良在本案中仅实施的是运输行为，运输行为应当系非法经营罪中的从犯；2、本案涉及的两车烟丝没有进入市场，交易尚未完成，对社会没有造成危害，陈某良的犯罪行为应当认定为犯罪未遂；3、被告人陈某良认罪态度较好，可酌定从轻处罚的辩护意见。被告人陈某、张某旗辩护人提出：1、被告人陈某、张某旗只是受第一被告人陈某良安排对运输进行护送，起次要作用，系从犯，依法可从轻、减轻处罚；2、本案系在运输过程中被查获，运输和交易都尚未完成，应当认定为犯罪未遂。经审理查明，2018年10月，被告人陈某良在未办理任何烟草经营许可证的情况下，组织货车驾驶员给别人运输烟草。为了逃避打击，陈某良不让驾驶员知道烟丝的仓库及装烟的地点，一般先由陈某良等人联系货车驾驶员将车开到昆明市其指定的停车地点，然后再安排人员将货车开到装货地点装烟。待装好烟后，又由陈某良安排的人员将车开到停车场将车交给货车驾驶员，再由驾驶员根据陈某良的安排将烟运输到目的地。为了能顺利的将烟运出云南省境内，陈某良还雇佣了被告人陈某和被告人张某旗专门负责护送运烟车辆，目的是给运烟货车带路，如果沿途有公安或者烟草部门查车，及时向陈某良汇报情况，由陈某良处理。具体犯罪事实如下：1、2018年10月10日，被告人王某受陈某良的雇佣，驾驶湘Ｎ×××××号大货车从云南省昆明市运输一车烟丝到贵州省铜仁市，被告人陈某和被告人张某旗则暗中护该车上高速。2018年10月15日，王某所驾驶的湘Ｎ×××××号大货车途径金沙县境内时，被金沙县烟草专卖局执法人员抓获，当场从其驾驶的车里查获烟丝。经金沙县质量技术监督检测所计量称重，查获的烟丝净重为16吨。经金沙县烟草专卖局涉案烟草专卖品价值计算评估，该16吨烟丝价值人民币1067524.8元。2、2018年10月27日凌晨1时，被告人莫某友受陈某良雇佣，驾驶湘N1D5908号的大货车从云南省昆明市运输一车烟丝到指定地点，被告人陈某和被告人张某旗则暗中护送该车出云南省。当日凌晨5时许，该车在昆明市晋宁区被昆明市公安局晋宁分局查获，当场从莫某友驾驶的车里查获烟丝9966公斤。经晋宁区价格认证中心认证，被查获的9966公斤烟丝的价值人民币730558元。同时查明，公安机关于2018年11月27日将被告人陈某良、陈某、张某旗抓获归案，归案后三被告人如实供述了自己的犯罪事实。同日，公安机关扣押了被告人陈某良等人使用的手机、路虎车一辆、本田雅阁轿车一辆、黑色笔记本以及银行卡等涉案物品。上述事实，被告人五被告人亦不持异议，且有受案登记表、立案决定书、提请批准逮捕书、不批准逮捕决定书、逮捕证及通知书、取保候审相关文书、五被告人户籍信息、搜查证、搜查笔录、扣押文件、清单、手机截图、查询违法犯罪记录情况说明、金沙县公安局经侦大队出具的情况说明、贵州省烟草专卖局办公室关于印发涉案烟草专卖品价格管理规定的通知、毕节市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格管理办法、贵州省烟草专卖局关于2017年度烤烟平均调拨基准价格和卷烟雪茄烟平均批发价格的通知、国家烟草专卖局关于印发烟草专卖品鉴别检验管理办法的通知、指认现场笔录及照片、辨认笔录及照片、证人吴某、周某、王某及五被告人的供述等证据相互印证，足以认定。本院认为，被告人陈某良、张某旗、陈某未、王某、莫某友等人违反国家规定，未经许可非法运输烟草，其中，陈某良、陈某、张某旗非法经营数额为1798082.8元，被告人王某、莫某友的非法经营的数额分别为1067524.8元、730558元，五被告人的行为构成非法经营罪。公诉机关指控五被告人犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以确认。根据《最高人民法院法、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项“非法经营烟草专卖品，经营数额在二十五万元以上，属于刑法第二百二十五条规定的情节特别严重”和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品的，扰乱市场扰乱市场秩序，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的规定，本案中，五被告人非法经营数额均已超过二十五万元，属情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案中，被告人陈某良组织车辆进行运输，起主要作用，系本案主犯；被告人陈某、张某旗受被告人陈某良雇佣后负责押运，被告人王某、莫某友受陈某良安排后负责运输，四人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。关于辩护人提出的本案中涉案的两车烟丝交易尚未完成，对社会没有造成危害，应当认定为犯罪未遂的辩护意见。经查，非法经营烟草专卖品的“经营”行为包括生产、销售、购买、储存、运输等各个环节的犯罪行为，即上述行为均可构成非法经营罪。本案中，五被告人实施了运输行为，并在运输过程中被查获，应当认定为既遂。关于陈某良辩护人提出陈某良没有实施烟草生产和销售，仅是在生产和销售中实施了运输，应系非法经营罪中的从犯的辩护意见。经查，烟丝虽不是被告人陈某良直接生产和销售，但其在没有办理烟草经营许可证的情况下，组织被告人陈某、张某旗进行护送，王某、莫某友进行运输，在本案中其系组织者，应属主犯，故辩护人提出的这一辩护意见本院不予采纳。关于陈某辩护人、张某旗辩护人提出二被告人均系被告人陈某良雇佣、安排而进行护送，系从犯，可依法减轻处罚的辩护意见。经查属实，本院予以采纳。综上，根据五被告人的犯罪事实、情节和认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某良犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先前因本案被刑事拘留的3日，即自2019年8月7日至2026年2月3日止；罚金在本判决发生法律效力后三十日内缴纳）二、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；（缓刑考验期限从判决书确定之日起计算）三、被告人张某旗犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；（缓刑考验期限从判决书确定之日起计算）四、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；（缓刑考验期限从判决书确定之日起计算）五、被告人莫某友犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；（缓刑考验期限从判决书确定之日起计算）六、公安机关扣押在案的作案工具手机、车辆等物品，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李 燕人民陪审员 吴 烨人民陪审员 陈玉敏二〇一九年八月九日书 记 员 司 赟