广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终5982号上诉人（一审原告）：罗胜彬，男，汉族，1977年7月23日出生，住广东省兴宁市，委托诉讼代理人：罗巧燕，女，汉族，1980年9月18日出生，住广东省深圳市南山区，上诉人（一审被告）：东莞东城腾晖电子玩具厂，地址：广东省东莞市东城区立新科技工业园第一工业区C区2栋。负责人：谢洪柳，厂长。委托诉讼代理人：袁媛，广东今久律师事务所律师。上诉人（一审被告）：香港腾晖有限公司，住所地：中国香港特别行政区。法定代表人：刘汉铁，董事。委托诉讼代理人：袁媛，广东今久律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：东莞市腾辉冠升五金塑胶制品有限公司，住所地：广东省东莞市石排镇中坑村民营工业区。法定代表人：刘汉铁，董事长。委托诉讼代理人：袁媛，广东今久律师事务所律师。上诉人罗胜彬、上诉人东莞东城腾晖电子玩具厂（以下简称腾晖厂）、上诉人香港腾晖有限公司（以下简称腾晖公司）因与被上诉人东莞市腾辉冠升五金塑胶制品有限公司（以下简称冠升公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初8497号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗胜彬向一审法院提起诉讼，请求：1.腾晖厂、腾晖公司、冠升公司支付罗胜彬二倍工龄赔偿金183688元；2.腾晖厂、腾晖公司、冠升公司支付罗胜彬一个月的代通知金5403元；3.腾晖厂、腾晖公司、冠升公司支付罗胜彬2018年1月工资3987元；4.腾晖厂、腾晖公司、冠升公司支付罗胜彬工作日加班费、双休日加班费及法定节假日加班费146129元；5.腾晖厂、腾晖公司、冠升公司支付罗胜彬已满10年不满20年的年休假10天的工资8331元；6.腾晖厂、腾晖公司、冠升公司支付罗胜彬工龄12年以上的2017年年资奖1000元；7.腾晖厂、腾晖公司、冠升公司补偿罗胜彬自2016年2月至2018年1月的按工资标准缴纳社会保险差额保险费12371元；8.腾晖厂、腾晖公司、冠升公司承担一审诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条，参照《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认罗胜彬与东莞东城腾晖电子玩具厂的劳动合同关系已于2018年1月31日解除；二、东莞东城腾晖电子玩具厂、香港腾晖有限公司应自判决发生法律效力之日起五日内向罗胜彬支付2018年1月份工资3987元、经济补偿金65357.52元、2014年度年休假工资1071.43元、2015年度年休假工资1131.03元、2016年度年休假工资1141.57元、2017年度年休假工资1099.82元；三、驳回罗胜彬的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（罗胜彬已预交），由腾晖厂、腾晖公司、冠升公司负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初8497号民事判决书。上诉人罗胜彬向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实依法支持罗胜彬的诉讼请求；2.判令腾晖厂、腾晖公司、冠升公司向罗胜彬支付十七年工龄的二倍经济赔偿金共183688元；3.判令腾晖厂、腾晖公司、冠升公司向罗胜彬支付一个月的代通知金5403元；4.判令腾晖厂、腾晖公司、冠升公司向罗胜彬支付2018年1月份工资3987元；5.判令腾晖厂、腾晖公司、冠升公司向罗胜彬支付工作日加班费、双休日加班费及法定节假日加班费共计146129元；6.判令腾晖厂、腾晖公司、冠升公司向罗胜彬支付已满10年不满20年的年休假10天的工资8331元；7.判令腾晖厂、腾晖公司、冠升公司向罗胜彬支付工龄12年以上的2017年年资奖1000元；8.判令腾晖厂、腾晖公司、冠升公司向罗胜彬支付自2016年2月至2018年1月的按工资标准缴纳社会保险差额保险费共计12371元；9.一审与二审诉讼费用全部由腾晖厂、腾晖公司、冠升公司承担。事实与理由如下:（一）关于双倍赔偿金。一审法院庭审认定事实不清，适用法律错误，未能充分保障罗胜彬的诉讼权利。罗胜彬于2018年1月31日被腾晖厂以“不合法搬迁”为由强行停止工作，逼离工厂，无故被解除劳动合同。企业搬迁属于劳动合同重大变更，应提前告知员工，员工有选择去和不去的自由，厂方不能以任何形式强制要求。罗胜彬被违法辞退，一审法院适用法律错误，腾晖厂应支付罗胜彬双倍的赔偿金。腾晖厂以“三来一补企业转型”企业搬迁作为变相辞退罗胜彬的源由，却没有文件资料作为企业转型证据提交，证明了腾晖厂只是“为了避免分散资金，引致倒闭才以搬迁……变相的辞退罗胜彬”。如果冠升公司没有承继罗胜彬的权利义务的责任，那么腾晖厂以搬迁为由变相辞退罗胜彬属于违法行为，罗胜彬请求赔偿金有事实与法律依据。腾晖厂自应当订立无固定期限劳动合同之日起向罗胜彬每月支付二倍工资。单位属于无故解除合同，可以要求双倍赔偿，依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、第八十七条。（二）关于加班费。一审法院认定事实不清，适用法律错误，对于罗胜彬工资发放方式、工资构成标准审查不清，径行做出对罗胜彬不利的判决。依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，腾晖厂庭上确认罗胜彬的工资实行月薪制，月薪为3280元，即每日工作8小时，每周工作5天所得月工资，因此应以3280元/月作为加班工资的计算基数。依据《劳动合同法》第三十八条的规定，腾晖厂应足额支付罗胜彬2014年1月至2018年1月时间段内的加班费，不仅有事实依据而且有法律依据。（三）罗胜彬2014年至2016年从未休过假期，罗胜彬在2017年休假也已经被扣减工资(工资单显示:3280÷31×16)，变相的违法计算加班工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。已满10年不满20年的，年休假10天;国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。（四）关于年资奖。一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误。年资奖也是年终奖，2017年度的年资奖，虽说是在2018年春节前后发放，年资奖实际上是为了奖励罗胜彬2017年度所作贡献的，应该是罗胜彬在2017年度劳动报酬的一部分。罗胜彬在2018年年初被腾晖厂变相辞退，自然有权要求单位发给自己2017年度年终奖。（五）关于缴纳社会保险差额保险费，一审适用法律错误。罗胜彬工作期间腾晖厂未为罗胜彬购买社会保险，及足额缴纳社会保险费。罗胜彬主张腾晖厂为其按工资标准补缴各项社会保险费，是具有强制性的，不应受到限制。腾晖厂、腾晖公司、冠升公司针对罗胜彬的上诉答辩称：一审判决不予以支持罗胜彬关于赔偿金、代通知金、加班费、2017年年资奖及社保费等诉讼请求，是正确的；对2018年1月的工资及年休假工资的认定及支持，也勉强符合事实，只是不应该支持经济补偿金，所以罗胜彬的上诉不符合法律规定，应当予以驳回，并应当承担一审、二审诉讼费。（一）腾晖厂只是变更营业地点，进行市内搬迁，并没有与罗胜彬解除劳动合同，是其自行离职，所以罗胜彬无权主张赔偿金。（二）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，罗胜彬自行离职的情形不符合可以享受一个月代通知金的规定，所以其请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。（三）腾晖厂已经足额支付罗胜彬在职期间（2017年12月前，含12月）的所有工资报酬，包括工作日加班费、双休日加班费及法定节假日加班费。罗胜彬的工资制度实行的是月薪制，自2015年5月起至今的月薪为3280元/月，包括了周末上班的加班费；按规定，罗胜彬每月可以休一天，如果未休，腾晖厂会补一天工资；罗胜彬每天工作8小时，有特殊情况才安排加班，但不会超过4个小时，这种情况非常少，但只要安排了加班，腾晖厂都会补加班费；如果法定节假日有安排加班，也会按法律规定另补加班费。仲裁庭统计的罗胜彬的实际工作时间及工资（注：指2016年1月至2018年1月期间），除了少数数据有误，大体情况属实，由此可见，罗胜彬所实际领取的工资均高于法定标准，所以罗胜彬无权再主张工作日加班费、双休日加班费及法定节假日加班费。另外，罗胜彬对2016年1月之前的加班费主张已超过申请时效。（四）关于年休假工资，一审判决已经多支持给罗胜彬，因金额不大，腾晖厂没有再对此上诉，已对罗胜彬有利。（五）罗胜彬主张工龄12年以上的2017年年资奖1000元，没有事实依据。年资奖是为了吸引员工在每年春节后能返回工厂上班而制定的奖励制度，在每年的春节假期后，开工第一个月向返回工厂上班的老员工按工龄发放金额不等的奖金即年资奖。而罗胜彬在2018年春节后并没有返回公司上班，故无权再享受年资奖。（六）腾晖厂已经依法为罗胜彬购买了社会保险，罗胜彬无权再要求腾晖厂补缴，且罗胜彬要求腾晖厂为其补缴社保属于社会保险部门的职能范围，不符合劳动仲裁的受理范围，劳动仲裁庭及一审法院驳回罗胜彬的该项请求是正确的。（七）冠升公司虽然是腾晖厂的投资人，但罗胜彬在劳动仲裁阶段已经放弃了追究冠升公司法律责任的权利，而且劳动争议案件属于劳动仲裁前置，冠升公司没有参与劳动仲裁阶段的庭审活动，被直接起诉到法院，剥夺了其参与劳动仲裁的权利，所以恳请法院对罗胜彬向冠升公司提出的诉讼请求予以驳回处理。上诉人腾晖厂、腾晖公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第二项关于支付“经济补偿金65357.52元”内容，改判腾晖厂、腾晖公司无需向罗胜彬支付经济补偿金；2.一审与二审的诉讼费由罗胜彬承担。事实与理由如下：（一）腾晖厂是市内搬迁，并没有提前解散。1.腾晖厂是搬迁至石排镇中坑村民营工业区办公，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定的“用人单位决定提前解散”的情形。腾晖厂是市内搬迁，员工工资待遇、工作岗位、职务、工作年限等均不变，为员工安排食宿，如果不在公司居住的，公司会安排专车接送上下班，对员工的工作、生活没有实质的影响，不影响双方劳动合同继续履行。2.一审判决认为腾晖厂于2018年1月31日全面停工，便采纳罗胜彬等的主张构成提前解散，属于认定错误。腾晖厂需要搬迁，原来的厂房肯定要先停工，要让员工离开厂区，才能搬迁，但这个全面停工，并不是企业关闭导致的停工、停产，而是暂停生产，暂停生产的时间用于搬迁，且提前通知劳动者放假的时间、开工报到的地点及时间，该性质并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定的“用人单位决定提前解散”的性质，并非劳动法意义上的企业解散及遣散员工。3.根据2018年1月29日通告内容，无法证明腾晖厂有解除劳动关系的意思。鉴于员工不同意随迁，对补偿金有异议，双方无法达到一致意见，用人单位引导员工通过法律途径追讨，该行为不意味着是解雇员工。法律并没有规定劳动者不同意搬迁、变更办公地点，用人单位就不能行使自主经营管理权而搬迁。如果搬迁了，就得向劳动者支付经济补偿金，这不符合立法精神，限制了用人单位的自主经营权。（二）劳动者离职的原因不是因为腾晖厂的转型升级，是其自己不同意市内搬迁、变更工作地点，而自行离职。1.一审判决认为腾晖厂没有提交证据证明属于市内搬迁，且与腾晖厂、冠升公司的转型升级相矛盾，该认定有误。2.罗胜彬一方在一审第一次庭时称腾晖厂“在诉讼后才说因转型升级与其协商，从未说搬迁”，可以证明罗胜彬离职的原因不是因为用人单位转型升级，而是其不同意搬迁，变更工作地点。3.罗胜彬申请劳动仲裁的时间是在正式放假前，腾晖厂只是搬迁，变更办公地点，罗胜彬并无证据证明腾晖厂提前解散，也没有证据证明腾晖厂已经做了违法行为，并既成违法事实，故一审判决腾晖厂、腾晖公司、冠升公司需向罗胜彬支付经济补偿金没有事实和法律依据。（三）市内变更办公地点是用人单位的权力。用人单位可以不在工商登记地办公，可以另择地点办公，这是法律不禁止的，而且，在实践中，工商登记的办公地点与实际办公地点不一致是常事，所以在市内搬迁，变更办公地点是用人单位的权力，在不影响员工待遇等情况下，无需征得员工的同意，可自行决定。在本案中，在员工离职前，腾晖厂一再动员员工随迁，不但不会降低工资待遇，还有奖励，但是员工就是不去，从这点上，用人单位并没有违法。（四）搬迁时，腾晖厂的营业执照尚未到期，完全可以待到期再处理与员工的劳动关系，腾晖厂为了生产需要，选择先搬迁，然后再处理与员工的劳动关系。（五）罗胜彬离职前十二个月的平均工资不超过3715元/月，不是一审判决认定的3844.56元/月。计算平均工资时不应剔除2017年2、3、4月份。（六）一审法院在没有经过劳动仲裁阶段审理的情况下直接认定腾晖公司应当承担法律责任，剥夺了腾晖公司参与劳动仲裁的权利。罗胜彬针对腾晖厂、腾晖公司的上诉答辩称：（一）一审法院认定腾晖厂非法提前解散工厂是正确的。腾晖厂一直以“三来一补企业转型”企业搬迁作为变相辞退罗胜彬的源由，腾晖厂主张其是企业转型升级搬迁与市内搬迁、变更办公地点自相矛盾。（二）腾晖厂以“三来一补企业转型”企业搬迁作为变相辞退罗胜彬的源由，那他们企业转型所需办理名称核准、转型登记表、环保变更、贸工批文、工商设立、组织机构代码、税务变更等等流程的文件，这些文件资料应作为企业转型证据提交，如果没有提交是否确认腾晖厂只是“为了避免分散资金，引致倒闭才以搬迁…”。（三）腾晖厂与冠升公司均为同一投资人，腾晖厂以“三来一补企业转型”搬迁到冠升公司处，那么冠升公司作为“三来一补”企业转型登记为企业法人后，罗胜彬的劳动合同应由承继权利义务的冠升公司继续履行。但腾晖厂却表示这两家企业是独立经营用工，不能混同用工或进行合并。如果冠升公司没有承继腾晖厂的权利义务的责任，那么腾晖厂以搬迁为由变相辞退罗胜彬属于违法行为，罗胜彬请求赔偿金符合三性。（四）《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第(一)项规定，劳动者按照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。罗胜彬主张腾晖厂为其按工资标准补缴各项社会保险费，是具有强制性的，不应受到限制。（五）关于罗胜彬对腾晖厂违法解除劳动合同的陈述意见:1.腾晖厂未能有效举证合法解除的事实。2.腾晖厂出示的《通告》、《年资补偿初步计算》、《致东莞东城腾晖电子玩具厂员工的一封信》都是单方面告示的，腾晖厂上交的同样的《通告》日期却不一，《通告》的公司落款有腾晖厂也有冠升公司，里面告知内容是否有约束力，因此除了与罗胜彬相同的三份《通告》，其它缺乏三性。3.腾晖厂以“三来一补企业转型”为由却没有提交转型所需的名称核准、转型登记表、环保变更、贸工批文、工商设立、税务变更及企业注销等各类政府盖章审批文件。4.罗胜彬于2018年1月31日被强行停止工作，逼离工厂，无故被解除劳动合同，罗胜彬就违法解除劳动合同于2018年2月1日起依法申请仲裁。罗胜彬被无故辞退后至今没有工作，连失业保险也无法领取，生活无法得到保障，但腾晖厂却以“拒不到转型后的公司上班，径行离职的理由”来逃避违法解除合同的责任。（六）罗胜彬关于加班费、年休假工资、年终奖的答辩意见与上诉意见一致。被上诉人冠升公司未在法定期限内提交书面答辩意见。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人罗胜彬、腾晖厂、腾晖公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕各方的上诉和答辩，本院分析如下：关于罗胜彬离职的原因。从腾晖厂向员工发出的《问卷》内容可见，其有希望腾晖厂的员工转至冠升公司工作的意图。结合一审法院致函相关行政部门的查询结果显示，腾晖厂与冠升公司是独立并存的经营个体，不存在腾晖厂所称的转型升级为冠升公司的情形。对于腾晖厂上诉主张的仅是将腾晖厂的员工从东莞东城搬迁至东莞市石排镇的腾晖厂办公，亦与其发出的《问卷》内容前后矛盾，本院不予采纳。一审判决对于罗胜彬的离职原因说理充分，定性准确，本院不再赘述，腾晖厂应向罗胜彬支付解除劳动关系的经济补偿。罗胜彬诉请腾晖厂向其支付违法解除劳动关系赔偿金及代通知金缺乏依据，本院不予支持。另，腾晖厂主张罗胜彬离职前的月平均工资不超过3715元。本院认为，一审判决根据双方确认的工资单，剔除非正常出勤月份计算罗胜彬的离职前月平均工资为3844.56元并无不当。关于加班费。根据双方签订的劳动合同约定，罗胜彬每日工作8小时、每周工作5天的情况下可获得东莞市同时期最低工资，故罗胜彬的加班费应以东莞市同时期最低工资标准作为计算基数。罗胜彬主张以月薪3280元除以21.75天再除以8小时所得结果作为计算基数缺乏依据，本院不予支持。一审法院据此核算出腾晖厂已足额向罗胜彬支付加班费并无不当，本院予以维持。关于年休假工资。一审法院认定腾晖厂应向罗胜彬支付2014年度至2017年度的年休假工资的数额正确，说理充分，本院不再赘述，予以维持。关于年资奖。罗胜彬未能举证证明双方有关于年资奖的约定，一审法院认定腾晖厂无需向罗胜彬支付年资奖并无不当，本院予以维持。关于未足额缴纳社会保险费的保险费差额。该问题应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院的受理范围，一审法院对此不予处理正确。关于腾晖公司应否共同承担责任。由于腾晖厂为“三来一补”企业，不具备独立的法人资格，不能独立承担法律责任，腾晖公司为其外方第一商号，一审判决认定腾晖公司应与腾晖厂共同承担对罗胜彬的付款义务并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人罗胜彬、腾晖厂、腾晖公司的上诉请求于法无据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。罗胜彬上诉部分的受理费10元，由罗胜彬负担（已预交）；东莞东城腾晖电子玩具厂上诉部分的受理费10元，由东莞东城腾晖电子玩具厂负担（已预交）；香港腾晖有限公司上诉部分的受理费10元，由香港腾晖有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年八月六日书记员  吴俏虹