江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7265号上诉人（原审被告）：苏州市金家坝家润超市，住所地江苏省苏州市吴江区黎里镇金家坝滨河路。投资人：王德环。委托诉讼代理人：张卫军，男，超市员工。被上诉人（原审原告）：广东咏声动漫股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道北193号15B01、02、07、08、09，27B01、02、03、05、06、07、08、09房。法定代表人：古志斌，董事长。委托诉讼代理人：吴淑婉，福建文融律师事务所律师。上诉人苏州市金家坝家润超市（以下简称家润超市）因与被上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声公司）著作权侵权纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院作出的（2019）苏0509民初4677号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。家润超市上诉请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、咏声公司的证据公证不严谨，证据不充分，不能形成有效证据链。具体而言，公证书没有超市陈列涉案商品的照片，而公证书所附超市外景图片随时可以取得，且公证书未附影像资料证明公证人员在场。2、一审判决未充分考虑超市的销售数据以及超市获利情况，一审判决金额过高，脱离实际。咏声公司辩称：1、一审法院依据真实、合法、有效的公证书认定事实，符合法律规定。2、家润超市销售本案侵权产品构成侵权，一审判决认定事实清楚，适用法律错误。3、一审判决综合考虑各项因素，裁判金额得当。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人咏声公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令家润超市立即停止销售侵权产品，并赔偿其经济损失及合理费用1万元。事实和理由：咏声公司系美术作品“小呆呆二维POSE2”著作权人。家润超市大量销售侵害咏声公司著作权的商品，故提起本案诉讼。一审法院认定事实：咏声公司系“小呆呆二维POSE2”的著作权人。该作品于2013年5月1日首次出版，并于2013年7月17日获得广东省版权局著作权登记，作品登记号：粤作登字-2013-F-00002950，作品类别：F美术。2016年9月28日，厦门市思明区公证处公证员周某、公证人员宗某申请人智汇（厦门）知识产权代理有限公司的委托代理人何泽森共同来到位于苏州市××区金家坝标有“大润发玛特”的场所。在公证员、公证人员的监督下，何泽森在该场所支付9.9元购买了一件商品，取得一张加盖有家润超市发票专用章的收据。2016年10月10日，厦门市思明区公证处出具（2016）厦思证内字第7238号公证书，记载了上述公证过程。庭审中，经确认公证封存实物外包装完整后，当庭开拆（2016）厦思证内字第7238号公证书所附实物，内有“小猪侠电动轨道小火车”玩具，该商品包装盒及玩具商品上均印制有卡通图案，其中左下方及左侧下方玩具小火车上印制的卡通图案与咏声公司主张著作权的“小呆呆二维POSE2”图案基本一致。该商品未标注生产厂家等基本信息。庭审中，家润超市确认上述商品由其超市销售。一审另查明，家润超市系个人独资企业，投资人为王德环。家润超市向一审法院提交一份《商品购销合同书》，载明的需方（甲方）为“大润发玛特－金家坝店”，供方（乙方）为乾豪公司，约定乙方向甲方供应文具、玩具，供方安排促销员1－2名，工资由供方支付，拉单实销实结，每30天支付。合同有效期自2016年1月10日至2017年1月9日。一审法院认为：根据《最高人民法院》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。如无相反证明，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权或与著作权有关权益的权利人。本案中，咏声公司提供的作品登记证书能够证明“小呆呆二维POSE2”美术作品的著作权人为咏声公司。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条之规定，未经著作权人许可，通过复制、发行、表演、放映等方式向公众传播其作品的，除法律另有规定的以外，均属于侵犯著作权的行为，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，咏声公司享有著作权的“小呆呆二维POSE2”属于美术作品，其著作权保护的是以线条、色彩及其组合等体现的表达方式。被诉侵权标识与“小呆呆二维POSE2”作品相比较，二者在整体的人物形象结构及各部分的线条、色彩的选择和使用上基本一致，二者仅存在姿势等方面的细微差异，但上述区别并非作品的主要部分，故一审法院认定二者构成实质性相似。家润超市未经著作权人许可，销售印有与咏声公司享有权利的“小呆呆二维POSE2”作品实质性相似的卡通形象的玩具，侵犯了咏声公司享有的著作权中的发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条之规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。本案中，家润超市虽然提供与乾豪公司签订的《商品购销合同书》等，但上述证据仅能证明二者之间存在商品购销关系，无法证明乾豪公司是其唯一供应商，也无法证明被诉侵权商品就来源于乾豪公司。退一步讲，即使涉案商品由乾豪公司提供，因该商品本身缺乏生产商等基本信息，家润超市未尽基本审查义务，其合法来源抗辩主张依旧无法成立。关于赔偿数额，因咏声公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明家润超市实施侵权行为的违法所得。结合涉案美术作品的知名度、侵权商品的价值、侵权标识的大小、家润超市的经营规模、侵权后果以及咏声公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，同时考虑到家润超市销售的商品上同时印有的其他动漫人物形象咏声公司已另案提起诉讼的情况，酌情确定赔偿金额为5000元。关于诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，咏声公司于2016年9月28日进行证据保全公证发现侵权行为，于2019年4月8日向提起诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第十一条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院》第七条、第二十五条、第二十六规定，判决家润超市立即停止销售侵害咏声公司著作权的商品，于判决生效之日起十日内赔偿咏声公司经济损失及维权合理费用共计5000元。案件受理费减半收取25元，由家润超市负担。一审审理查明的事实，当事人未提出异议。本院经审查依法予以确认。二审中，家润超市提供了自制的销售记录一份，拟证明其就被诉侵权产品的实际销量。本院认为，销售量证据在一审中已经存在，家润超市于二审中才提交，不符合二审新的证据的要求。且该证据系其自制表格，无法证明实际销售量，故本院对该份证据不予采纳。结合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、家润超市所称公证程序问题是否影响本案实体裁判；2、一审判决的赔偿数额是否合理。本院认为，《中华人民共和国公证法》第六条规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”第九条规定：“设立公证机构，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后，颁发公证机构执业证书。”第二十一条规定：“担任公证员，应当由符合公证员条件的人员提出申请，经公证机构推荐，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核同意后，报请国务院司法行政部门任命，并由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门颁发公证员执业证书。”根据上述法律规定，公证机构的设立有着严格的审批程序，经司法行政部门依法批准设立的公证机构所出具的公证文书，具有中立性、客观性以及相应的社会公信力；同时，担任公证员必须经省级司法行政部门审核批准，由国务院司法行政部门任命，可见公证员的选任也有着严格的条件和审批程序，公证员经公证机构委派，依法从事公证活动，同样具有相应的社会公信力。故《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，厦门市思明区公证处是依法设立的公证机构，公证员是依法任命、持证执业的人员，法律并未要求公证员在从事公证活动时，必须以影像方式证明其在现场，本案并无证据证明厦门市思明区公证处的公证活动存在程序问题，且家润超市在一审、二审中均未否认被诉侵权产品系其销售，公证书所要证明的核心事实成立。故家润超市的第一点上诉理由不成立。关于本案侵权赔偿金额，家润超市未能就涉案产品实际销量提供有效证据，一审判决依法适用法定赔偿并无不当。著作权侵权纠纷的赔偿金额，除考虑权利人损失或侵权人获利外，还应考虑权利人为制止侵权行为支付的合理开支费用。咏声公司为本案诉讼调查取证、申请公证、委托诉讼代理人等必然支出相应费用，一审判决酌定赔偿金额为5000元并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人苏州市金家坝家润超市负担。本判决为终审判决。审判长  管祖彦审判员  任小明审判员  林银勇二〇一九年八月十九日书记员  俞是碧