广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1356号上诉人（原审被告）：广东众一矿业发展有限公司，住所地：广东省肇庆市黄岗镇景山岗村委塘岗一村塘岗路西侧68区李林恩宅二楼。法定代表人：李豪杰。委托诉讼代理人：周根发，湖南联进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京威世芸生商贸有限公司，住所地：北京市海淀区中关村大街18号中关村科贸电子城4B122号。法定代表人：菅冠锋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：班荣明，广东会瓒律师事务所律师。委托诉讼代理人：植奇伟，广东会瓒律师事务所实习律师。原审被告：李豪杰，男，1971年11月24日出生，汉族，住广东省广州市东山区。上诉人广东众一矿业发展有限公司（以下简称众一矿业公司）与被上诉人北京威世芸生商贸有限公司（以下简称北京威世公司）、原审被告李豪杰合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初3927号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。众一矿业公司的委托诉讼代理人周根发与北京威世公司的委托诉讼代理人班荣明、植奇伟到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。众一矿业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回北京威世公司的诉讼请求；2.判决由北京威世公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对本案举证责任的分配错误，对本案事实认定错误。1.一审法院违反了民诉法“谁主张谁举证”的基本原则。一审中，北京威世公司主张其己付清承包期间的各项费用，但没有提供任何付费的证据。一审法院判决却认定北京公司已付清，反而要求众一矿业公司证明自己没收到费用。2.一审法院无视庭审中已查明的案件基本事实。众一矿业公司第一次庭审中已明确提出北京威世公司的押金未退是北京威世公司没有按协议结清各项费用、并仍欠400万的承包费用未付。一审法院却无任何依据地认定“但从2014年1月20日起至本案的整个诉讼过程中，众一公司从未提出过北京威世公司应付清的全部费用…”并且，一审法院对北京威世公司向法庭陈述并出具李豪杰向虎巍峰的“100万元借条”法律事实及后果不予认定是错误的。第一次庭审后，北京威世公司向法庭提供了李豪杰向虎巍峰“100万元借条”。法庭因此组织第二次开庭质证。北京威世公司代理人明确向法庭陈述并始终坚持“100万押金已转为李豪杰向虎巍峰的借款了”，虎巍峰作为“证人”也当庭向法庭陈述“100万押金已转为李豪杰向虎巍峰的借款了”。《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第74条明确规定：“诉讼过程中，当事人在起诉书、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以认可。”对于一审时北京威世公司向法庭陈述、并用证据证明对其不利的事实，法院就应予认定是北京威世公司对其“实质权利的处置”。二、一审判决割裂众一矿业公司与北京威世公司《解除矿山开采／加工厂承包合同协议书》第二条、第三条、第五条及协议书整体内容，单独处理押金事宜也是错误的。从合同整体看，双方约定2014年1月20日前，北京威世公司应向众一矿业公司付承包期间的各项费用…付清承包费用…完好地交还承租、借用的全部了场地及附属设施、机械设备”。只有北京威世公司证明其已履行了前述合同规定的义务，才能向众一矿业公司要求清算、退还押金与否。并且案涉合同已明确约定“…如超过此期限未能付清，甲方从乙方交来的保证金人民币100万中扣除”。从合同的总体理解、从交易常识来理解，在交押金方合同中的其他条款义务没有履行完、没有结清完费用的情况下，也无权要求退押金。三、一审判决对北京威世公司参与本案诉讼的身份认定错误，混淆了北京威世公司的主体资格与代表人参加本案诉讼的身份两个完全不同的法律概念。1.北京威世公司营业执照被吊销后，如果原公司涉及有关诉讼事宜，依法应由公司的原法定代表人代表公司参加诉讼。2.北京威世公司向法庭提交的公章资料已不具法律效力，且所用公章真假存疑。北京威世公司营业执照被吊销后，其证照、公章应当依法己被收缴，如果没有被收缴，也没有法律效力。综上所述，无论从北京威世公司营业执照被吊销后的合法性、举证原则、举证义务、北京威世公司在庭审中对押金的陈述、从虎巍锋对“借条100万元”的说明，还是从约定的退还押金的前提条件，均应当驳回北京威世公司的诉讼请求。另，北京威世公司关于返还押金的请求权已经超过了诉讼时效。北京威世公司辩称：一、一审判决举证责任分配合法，事实认定清楚。1.本案涉及两个基本法律问题，即100万押金是否存在和100万押金应否给以及给多少问题。对于第一个问题，根据《解除＜矿山开采／加工厂承包合同书＞协议书》载明，2014年1月20日前众一矿业公司应支付完因解除合同所产生的费用。故北京威世公司也在2014年1月20日前履行了解除合同协议书记载的义务，北京威世公司委托证人虎巍峰于2014年1月18日跟众一矿业公司进行核销，众一矿业公司也承认双方之间仅存在100万押金尚未退还给北京威世公司，众一矿业公司对存在100押金的事实并无异议。对于第二个问题，众一矿业公司应否返还100方押金，基于以下证据事实：证人虎巍峰与众一矿业公司唯一自然人股东李豪杰的手机短信记录和后为进一步确认众一矿业公司尚欠北京威世公司100万押金由李豪杰签字画押的借条并形成证据链足以证明众一矿业公司尚欠100万押金未返还给北京威世公司以及双方不存在其它债权债务关系的事实，完成了举证责任。至于众一矿业公司主张尚欠其他费用，应当负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。2.借条问题。本案中涉借条的实质在于众一矿业公司拖欠北京威世公司100万押金在承包合同解除后迟迟不给，北京威世公司的代理人为了确认这100万押金而要求李豪杰打的这个借条，但这张借条并无借款的意思表示，也无借款的法律行为，显然不可能存在借款法律关系。该借条的法律性质实际上属于保证担保性质，这张借条其目的是以借条形式对案涉100万押金的确认。在庭审中证人虎巍峰主张是100押金转为借条的形式来确认，并不是承认100万押金已经转为了借款。二、北京威世公司已履行完毕解除合同协议书中约定的义务。对于解除合同里所记载的各种费用早已清算完毕，但众一矿业公司却主张尚未履行完毕。众一矿业公司主张100万押金用来扣除解除合同里约定的费用，但却拿不出任何证据证明这100万用来扣除了哪些费用，反而要求北京威世公司证明已经付清了哪些费用明显不合理，因为这些费用根本就不存在。二、北京威世公司主体资格适格。1.关于北京威世公司法定代表人是否一定需要出庭问题。公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应以公司的名义进行，未成立清算组的，由原法定代表人“代表”公司参加诉讼，推论不出原法定代表人必须出庭的结论，原法定代表人可以出庭，也可委托代理人出庭。2.北京威世公司是否具有民事主体资格问题。公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应以公司的名义进行。故北京威世公司具有民事诉讼的主体资格。3.在公司未注销前，公章未被注销，可以使用公章。双方签订解除合同协议书时北京威世公司尚未被吊销，故盖章合法有效。众一矿业公司主张北京威世公司的公章真假存疑，应由众一矿业公司举证证明。北京威世公司向一审法院起诉请求：1.判令众一矿业公司因合同解除应归还保证金100万元及利息共27500元（利息从2014年1月20日至还款之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.李豪杰对众一矿业公司涉案的款项承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费由众一矿业公司、李豪杰承担。一审法院认定事实：2014年1月17日，众一矿业公司与北京威世公司签订了《解除协议书》（编号：201401017），载明“甲乙双方就有关广东省肇庆市德庆县莫村镇“珍珠湖瓷土场”、广东省肇庆市广宁县洲仔镇“生益瓷土场”、广东省肇庆市高要禄步镇“恒裕陶瓷原料场（包括小码头）”及相关设备的承包，分别于2013年7月5日签订了《矿山开采承包合同/NO.2013070501》、《矿山开采承包合同/NO.2013070502》、《加工厂承包合同/NO.2013070503》和《补充协议/NO.2013070504》（以下合称“原合同及其补充协议”）,因乙方未能依照原合同及其补充协议的约定履行合同条款，给甲方造成了重大的经济损失。为妥善解决有关问题，甲乙双方经平等协商一致，就提前解除原合同及其补充协议达成协议如下：第一条、甲乙双方定于2014年1月17日解除双方在2013年7月5日签订的有关承包合同的原合同及其补充协议。第二条、乙方应在2014年1月20日前付清2013年7月5日至2014年1月17日承包期间所产生的全部费用（包括但不限于水电费、员工工资等），如超过此期限未能付清，甲方从乙方交来的保证金人民币100万元中扣除。若保证金不足抵扣乙方在承包期间所产生的全部费用，甲方有权向乙方追讨偿还。第三条、甲方保留追回应收乙方的承包租金（从承包后矿山开始出货日计起）及造成声誉损失的权利。经双方协议，如果乙方在签订本协议后没有新的经济争议对甲方造成损失的，甲方承诺对本条协议，不再生效。第四条、乙方因包括但不限于以下事由而引起的一切法律责任和经济赔偿，概由乙方独自承担，与甲方无关：（1）未经甲方同意擅自将原合同项下的矿山及加工场转包给第三方，（2）乙方与其自行雇佣的员工之间的争议，（3）乙方在承包期间所产生的债权债务，（4）其他与第三方争议事由……”。一审庭审中，北京威世公司陈述，北京威世公司与众一矿业公司在2013年7月5日签订了矿山开采承包合同，后因众一矿业公司未取得相应的证照，双方于2014年1月17日签订了涉案合同，解除双方签订的矿山开采承包合同。2014年1月18日，北京威世公司委托虎巍峰跟其一同核销北京威世公司之前向众一矿业公司支付的100万元保证金。因双方签订的《解除协议书》未对100万元押金返还问题予以明确确认，故应虎巍峰的要求，李豪杰于2014年2月10日出具100万元的借条。这张借条以借条的形式对双方承包合同关系解除后只存在众一矿业公司应当支付押金100万元的事实，说明押金转成不存在其他任何诸如众一矿业公司所提出的承包租金未支付、相关财产未交接。同时，在2014年-2016年期间，北京威世公司代理人虎巍峰与众一矿业公司的法人代表李豪杰之间有短信的沟通，李豪杰对返还100万元押金事实也是确认的。对该陈述，北京威世公司提交如下证据：1、《解除协议书》一份；2、虎巍峰与李豪杰的短信聊天截图；3、北京威世公司于2014年1月18日出具的《委托书》一份；4、李豪杰于2014年2月10日出具的《借条》一份；5、申请证人虎巍峰出庭作证。证人虎巍峰陈述，虎巍峰与北京威世公司的法人菅冠锋是朋友。当时双方当事人解除承包合同时虎巍峰在场，众一矿业公司称会将100万元保证金退还给北京威世公司，他们解除承包合同后，众一矿业公司将矿山开采承包给虎巍峰，并要求虎巍峰先支付100万元押金，因为菅冠锋之前欠虎巍峰300万元，虎巍峰提议将众一矿业公司未退还给北京威世公司100万元押金作为虎巍峰要支付的押金，北京威世公司不答应，只愿意将涉案100万元作为虎巍峰承包开采后的承包租金，故虎巍峰让李豪杰出具涉案的100万元的《借条》。双方当事人在签订解除合同的第二天进行交接，当时是由众一矿业公司的机器管理人杜里清点，清单签名后是由众一矿业公司保存的，然后直接转给虎巍峰承包。对北京威世公司上述的陈述，众一矿业公司、李豪杰不予确认，抗辩称，众一矿业公司未收到北京威世公司于2014年1月18日出具的《委托书》，李豪杰向虎巍峰出具100万元的《借条》与本案无关，另虎巍峰与李豪杰的短信聊天截图因无原件予以核对，对该份证据不予发表质证意见。另查明，北京威世公司成立于2005年5月11日，2016年6月24日被北京市工商行政管理局海淀分局吊销营业执照。众一矿业公司为自然人独资有限责任公司，成立于2011年7月21日。一审法院认为，本案系合同纠纷。北京威世公司与众一矿业签订《解除协议书》，是双方真实意见表示，没有违反法律的规定，合法有效，双方应依合同约定履行义务、享受权利。关于北京威世公司的民事诉讼主体资格。北京威世公司于2016年6月24日被北京市工商行政管理局海淀分局吊销营业执照。北京威世公司虽然被吊销了营业执照，但是未在工商部门办理注销登记，依照最高人民法院法经（2000）24号《关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函》“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人做出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。”，故北京威世公司的诉讼主体资格仍然存在，对众一矿业公司关于北京威世公司的民事诉讼主体资格的抗辩，该院不予采纳。关于众一矿业是否应退还保证金100万元的问题。一、本案中，北京威世公司陈述其于2014年1月18日委托虎巍峰代其核销之前向众一矿业公司所支付的100万元保证金。因双方签订的《解除协议书》未对100万元押金返还问题予以明确确认，故应虎巍峰的要求，李豪杰于2014年2月10日出具100法定代表人李豪杰之间有短信沟通，李豪杰在短信中对返还100万元押金事实予以确认。为此，北京威世公司提交《委托书》和李豪杰与虎巍峰短信聊天截图的复印件，但该委托书并没有众一矿业公司的签名，亦无证据证明众一矿业公司对此事知情，且未能提交李豪杰与虎巍峰短信聊天的原件，另，证人虎巍峰与北京威世公司的法人菅冠锋是朋友关系，证人所陈述主张的事实，亦无相应的证据佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与乙方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品……”的规定，故对北京威世公司所主张的上述事实，该院不予确认。二、北京威世公司要求众一矿业公司归还保证金100万元是基于双方于2014年1月17日签订的《解除协议书》（甲方：众一矿业公司，乙方：北京威世公司）。综观该协议书的第二条“乙方应在2014年1月20日前付清2013年7月5日至2014年1月17日承包期间所产生的全部费用（包括但不限于水电费、员工工资等），如超过此期限未能付清，甲方从乙方交来的保证金人民币100万元中扣除。若保证金不足抵扣乙方在承包期所产生的全部费用，甲方有权向乙方追讨偿还。”和第三条“甲方保留追回应收乙方的承包租金（从承包后矿山开始出货日计起）及造成声誉损失的权利。经双方协议，如果乙方在签订本协议后没有新的经济争议对甲方造成损失的，甲方承诺本条协议，不再生效。”，第二条中约定“承包期间所产生的全部费用”不包括北京威世公司应支付的承包租金。双方之间的承包租金是由第三条单独约定。北京威世公司主张其已付清全部费用，按照该解除协议的第二条约定，众一矿业公司应退还保证金100万元。众一矿业公司对该主张不予认可，抗辩北京威世公司未支付承包租金，100万元保证金不足以抵扣应付的承包租金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，结合《解除协议书》，双方未约定用保证金100万元抵扣承包租金，且众一矿业公司保留追回应收承包租金的权利，在北京威世公司主张众一矿业公司归还100万元保证金时，众一矿业公司应提交相应的证据证明北京威世公司未付清2013年7月5日至2014年1月17日承包期间所产生的全部费用（该全部费用不包括北京威世公司应付的承包租金），且保证金100万元已用于抵扣北京威世公司未付清的全部费用。但从2014年1月20日起至本案整个诉讼过程中，众一矿业公司从未提出北京威世公司应付清的全部费用（不包括承包租金）的具体金额，故众一矿业公司应承担不利后果。综上，按照解除协议书的约定，众一矿业公司应向北京威世公司返还保证金100万元。另，众一矿业公司辩称北京威世公司的诉请已超过诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”的规定，因双方在《解除协议书》未限定退还保证金的时间，故北京威世公司有权随时主张权利，因此众一矿业公司该辩解理由不能成立，该院不予采纳。对于北京威世公司主张的利息诉请。因双方当事人未约定退还保证金的时间，北京威世公司亦无证据证明其在起诉前已向众一矿业公司主张退还保证金，故该院认定涉案利息应从起诉之日（2018年9月11日）起按照中国人民银行一年以内（含一年）贷款利率，即年利率4.35%计付至还清保证金之日止。关于李豪杰对众一矿业公司涉案应付的款项承担连带偿还责任的问题。众一矿业公司为自然人独资有限责任公司，2012年2月2日，李豪杰所占的股权比例为0%变更为100%。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，众一矿业公司是自然人独资有限责任公司，李豪杰是唯一股东，其未能证明公司财产独立于自己的财产，故应对众一矿业公司债务承担连带责任。因此，对北京威世公司主张李豪杰对众一矿业公司涉案应付的款项承担连带偿还责任的诉请，理据充分，该院予以支持。综上所述，关于北京威世公司的诉讼请求，合法合理部分，该院予以支持，不合理不合法部分，该院予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、众一矿业公司应在判决发生法律效力之日起十日内向北京威世公司归还保证金100万元及利息（以尚欠保证金100万元为基准，按照年利率4.35%从2018年9月11日起计付至还清之日止）；二、李豪杰对众一矿业公司上述第一项的应付款项承担连带清偿责任；三、驳回北京威世公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14048元，由北京威世公司负担248元，由众一矿业公司、李豪杰负担13800元并在判决发生法律效力之日起十日内迳付给北京威世公司。二审期间，众一矿业公司提交了一份承包费用和设备价值清单明细清单，拟证明北京威世公司未结清的费用为645万元。承包期租金（承包费）每月80万元，共400万元，北京威世公司未向众一矿业公司移交的设备约245万元。北京威世公司质证认为该清单是众一矿业公司单方自行制作，对其真实性、合法性与关联性均不予认可。根据当事人在一审中提交的证据以及其与证人虎巍峰的陈述，本院另查明，案涉《借条》载明“兹借虎巍峰人民币100万元。特此为证！借款人李豪杰”。一审法院查明的其他事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.北京威世公司的诉讼主体资格问题；2.众一矿业公司是否应当退还北京威世公司100万元保证金；3.北京威世公司主张众一矿业公司退还100万元保证金的诉讼时效期间是否已经届满。关于北京威世公司的诉讼主体资格问题。虽然北京威世公司的营业执照已经被吊销，但是在其尚未清算完毕并依法注销前，其作为民事主体的资格尚合法存续。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十条“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人参加诉讼”的规定，本案中，北京威世公司以自己名义，并依法委托诉讼代理人参加本案诉讼具有法律依据，一审认定北京威世公司具有本案的诉讼主体资格理据充分，本院予以维持。关于众一矿业公司是否应当退还北京威世公司100万元保证金的问题。第一，虽然北京威世公司出具《委托书》委托虎巍峰代其核销其向众一矿业公司支付的100万元保证金，但是该《委托书》并未明确核销的具体方式和内容。并且虎巍峰与众一矿业公司法定代表人李豪杰签订的《借条》仅仅载明“兹借虎巍峰人民币100万元。特此为证！借款人李豪杰”，亦无法确认该100万元借款是100万元保证金核销所形成，且在一审庭审中众一矿业公司、李豪杰均表示该《借条》与本案无关，故一审法院对虎巍峰的证人证言不予认可并无不当，本院予以确认。第二，虽然众一矿业公司主张由于北京威世公司尚未结清承包期内所产生的费用，因而其按着合同约定用100万元保证金予以扣除，并提交了一份承包费用和设备价值清单明细表予以证明其该主张，但是由于该明细表是其单方制作，并没有得到北京威世公司的确认。并且，众一矿业公司未能提供反驳证据证明北京威世公司在承包期内实际产生的承包款(包括但不限于水电费、员工工资)等费用数额及交接设备，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，认定由众一矿业公司承担举证不能的不利后果，并无不当，本院予以维持。众一矿业公司应当依照《解除协议书》的约定返还北京威世公司100万元保证金。关于北京威世公司主张众一矿业公司退还100万元保证金的诉讼时效期间是否已经届满的问题。案涉《解除协议书》约定2014年1月20日为北京威世公司交付承包期内所产生费用的截止时间，并非保证金的返还时间。众一矿业公司以此抗辩认为本案诉讼时效应当从2014年1月21日起算，没有事实和法律依据，本院不予采纳。由于案涉合同没有约定保证金的返还时间，一审法院根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，认定北京威世公司有权随时主张权利，案涉诉讼时效期间并未届满，并无不当，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，上诉人广东众一矿业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由广东众一矿业发展有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 吴 文审判员 梁碧媛审判员 秦 雯二〇一九年八月一日法官助理夏佳明书记员赵崇轩