四川省岳池县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1621民初1330号 原告：岳池县圣欣房地产开发有限公司，住所地：岳池县九龙镇麻柳桥鑫城明珠内,统一社会信用代码：915116215999556460。 法定代表人：周维平，公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈伟，四川丘山律师事务所律师。 被告：付德毅，男，汉族，1964年11月22日出生，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：吴虎，四川亚美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李菲，四川亚美律师事务所实习律师。 被告：中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司，住所地：四川省广安市广安区万盛东路173号，统一社会信用代码：91511600709135121L。 法定代表人：曾继强，公司总经理。 委托诉讼代理人：吴少峰，四川爱众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张红军，四川爱众律师事务所律师。 原告岳池县圣欣房地产开发有限公司与被告付德毅、被告中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，原告于2019年4月18日起诉，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈伟、被告付德毅的委托诉讼代理人吴虎、李菲，被告中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司的委托诉讼代理人吴少峰、张红军到庭参加诉讼，原告的法定代表人，被告付德毅、被告中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司的法定代表人未到庭，本案现已审理终结。 原告岳池县圣欣房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求你院依法判令二被告赔偿原告的损失949936.18元（13315157.68元×6%÷365×434天=949936.18元）；2、本案案件受理费由二被告承担。事实及理由：被告付德毅于2018年1月29日向岳池县人民法院申请诉前财产保全，请求查封岳池县圣欣房地产开发有限公司开发的岳池县九龙镇东湖彼岸的房产，中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司为本次保全作担保。岳池县人民法院以（2018）川1621财保7号和财保7号之一两份民事裁定书裁定对岳池县圣欣房地产开发有限公司名下的岳池县九龙镇东湖彼岸7栋1—12、1—22、1—23号营业用房，8栋1—3、1—5、1—6、1—7、1—9、1—10号营业用房，9栋1—1、1—7、1—8、1—13号营业用房进行了查封。 被告付德毅与岳池县圣欣房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷中，本已明确了工程款为6300多万元，可是被告付德毅凭一个不够资格的工程造价书诉求还应支付其工程款1300多万元，现在被告付德毅于2019年4月4日已经对该案采取撤诉处理，本次诉讼未能达到其诉讼请求，其提起该案诉讼缺乏合理性，申请财产保全措施缺乏适当性，主观上明显存在过错，客观上也给原告造成损失。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，二被告应因其申请财产保全错误而赔偿原告所遭受的损失。 原告提供了以下证据： 一、岳池县圣欣房地产开发有限公司营业执照复印件、法定代表人身份证明书； 二、付德毅公民身份证复印件； 三、中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司信息； 四、四川省岳池县人民法院（2018）川1621财保7号民事裁定书、四川省岳池县人民法院（2018）川1621财保7号之一民事裁定书； 证明：2018年1月29日付德毅诉前保全，对岳池县圣欣房地产开发有限公司名下的岳池县九龙镇东湖彼岸7栋1—12、1—22、1—23号营业用房，8栋1—3、1—5、1—6、1—7、1—9、1—10号营业用房，9栋1—1、1—7、1—8、1—13号营业用房进行了查封。中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司对本次保全作担保。 五、四川省岳池县人民法院（2018）川1621民初2751号民事裁定书； 证明：2019年4月4日裁定准予付德毅撤诉。 六、岳池县人民法院档案复印材料 1、民事诉状； 证明：付德毅起诉岳池县圣欣房地产开发有限公司、四川圣景建筑工程有限公司给付建设工程款13315157.68元。 2、《协议书》； 证明：岳池县圣欣房地产开发有限公司与四川圣景建筑工程有限公司于2014年4月16日签订的《协议书》，该协议书约定岳池县圣欣房地产开发有限公司将东湖彼岸二期的基础主体、装修装饰、建筑面积90317.05平方米的工程发包给四川圣景建筑工程有限公司，合同价款9千万元。 3、《协议书》； 证明：岳池县圣欣房地产开发有限公司与四川圣景建筑工程有限公司于2014年4月16日签订的《协议书》，该协议书约定岳池县圣欣房地产开发有限公司将东湖彼岸三期的基础主体、装修装饰、建筑面积83252.66平方米的工程发包给四川圣景建筑工程有限公司，合同价款8千万元。 4、东湖彼岸房地产项目1、2、3号楼及该楼盘的部分地下室联合承建合同； 证明：付德毅、赵泽圣、龙涛三人合伙承建东湖彼岸第1、2、3号楼及该楼盘的部分地下室的建设项目。 5、四川圣景建筑工程有限公司内部经营责任书； 证明：四川圣景建筑工程有限公司作为甲方，付德毅等4人作为乙方，龙林云作为丙方于2014年10月30日签订，该责任书明确工程名称东湖彼岸二期、三期；工程内容为基础主体、装修装饰；承包方式包工、包料、包质量、包安全；工程造价二期90317.05平方米造价9千万元，三期83252.66平方米造价8千万元。 6、质量责任书； 证明：四川圣景建筑工程有限公司与付德毅等4人于2014年10月30日签订，对质量责任的具体细化。 7、安全生产目标责任书； 证明：四川圣景建筑工程有限公司与付德毅等4人于2014年10月30日签订，对安全生产方面的细化。 8、东湖彼岸结算建筑面积明细表； 证明：2016年9月22日制作，包含1号楼建筑面积25991.38平方米，2号楼12119.21平方米，3号楼11821.85平方米，四个承包人签字认可。 9、东湖彼岸房屋主体结算汇总报表； 证明：一标段应付工程款62326581元，实拨款63700398元，工程启动资金、借款，实际超拨2703817元。 10、东湖彼岸建筑主体工程结算单； 证明：2016年9月29日通过结算，一标段应退回多领款项2665265元。 11、情况说明； 证明：对东湖彼岸二、三期工程的建筑面积，工程款核实和给付情况，其中付德毅的一标段应补回2703817元。 12、询问笔录； 证明：岳池县人民法院许安平询问赵泽圣笔录，该笔录说明东湖彼岸一标段是付德毅、赵泽圣、龙涛三人合伙修建，有一个结算书，结算工程款60722051.89元，岳池县圣欣房地产开发有限公司实际拨款63700398元，工程款领超了我们还应退款。另外还有合同约定的事项有一部分没有做完。 13、现场勘验笔录复印件； 证明：付德毅诉前财产保全后起诉工程款中的工程并未实际做完。 七、四川省岳池县人民法院（2018）川1621财保7号之二民事裁定书； 证明：在原告的申请下，2019年4月8日裁定对原诉前保全查封的财产解除了查封。 八、不动产登记证书复印件； 证明：付德毅诉前保全所查封的财产岳池县九龙镇东湖彼岸7栋1—12、1—22、1—23号营业用房，8栋1—3、1—5、1—6、1—7、1—9、1—10号营业用房，9栋1—1、1—7、1—8、1—13号营业用房属于岳池县圣欣房地产开发有限公司所有。 九、诉讼财产保全责任保险保单保函复印件； 证明：2018年1月25日中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司向岳池县人民法院出具诉讼财产保全责任保险保单保函，该保单保函载明：1、财产保全申请人付德毅；2、财产保全被申请人四川圣景建筑工程有限公司、岳池县圣欣房地产开发有限公司；3、保险责任限额13315157.68元；4、保险责任为如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受直接经济损失，经法院判决由申请人承担的经济损害赔偿责任，保险人承担赔偿责任；5、保险标的13315157.68元。 十、东湖彼岸销售情况证明； 证明：证明东湖彼岸从2015年1月开始销售第一期，住房1572套，门市154个，截止2018年2月，已经销售住房1565套，门市141个，另外13个门市因被查封导致没有销售出去，足可以证明被付德毅申请查封的门市受到了严重影响，因而没有销售出去，就连来看房准备购买的购房户因为不能网签最终放弃。 十一、邻近东湖彼岸的御峰楼盘销售情况证明； 证明：邻近东湖彼岸自2017年12月13日开始销售第13栋商业房，门市55个，除股东留给自己之外的41个门市全部销售完毕。 十二、询问龙林云笔录，主要证明一标段是龙林云和蒋绍平开发，相应的也进行修建，蒋绍平占56%的股份，龙林云占44%的股份，蒋绍平将其56%的股份转给了付德毅，在付德毅的56%的股份中，又有赵泽圣、龙涛分占股份，总体持股比例为：龙林云占44%、赵泽圣占8.4%、龙涛占8.4%，四川圣景建筑工程有限公司在一标段只认可龙林云，不认可付德毅，结算是龙林云出面与岳池县圣欣房地产开发有限公司进行的。 被告付德毅的委托诉讼代理人辩称：对一、二、三组证据无异议，对第四、五组真实性不持异议，但对关联性及其证明目的有异议，理由：第一、被告付德毅是基于法律规定对原告财产进行保全，且在诉前保全规定期限内予以起诉，被告不具有过错，且所涉及的保全标的均为营业用房，不涉及现金或有价证券。对第六组证据真实性不持异议，但对证明目的和关联性有异议，所涉及的诉状、协议书、责任书、明细表和汇报表等均属于因原被告工程建设纠纷结算而导致的纠纷，原告所举示的证据正好印证了被告付德毅作为实际施工人的主体地位，但在其结算中并没有签字，被告基于行使权利才对原告提起了诉前财产保全，本案建设工程合同纠纷并没有结束且目前正处于审理阶段，原告所提供的相应结算不能证实被告对此保全具有错误。对第七组证据民事裁定书真实性不持异议，该裁定书所反应的事实为因被告所涉及的建设工程合同纠纷，所涉及的证据以及需要聘请有资质的鉴定机构对其工程项目总价进行评估才导致撤诉，而撤诉行为并非被告意愿，而是基于案件争议较大，所提交的材料中有部分工程款项待进行核算和鉴定，建设工程纠纷中被告也向法院申请了延期举证的申请，但法院未同意被告的申请才被迫撤诉。综合证据四五六七，原告并没有提出证据证实被告的保全存在错误，或导致被告的财产受到损失或贬值，不能达到相应证明目的，对第八组证据，真实性没有异议，同时表明原告所涉及的财产标的为不动产，对第九组真实性不持异议，证明了被告付德毅依法向法院进行了财产保全并由保险公司出具了保函提供了担保。对第十组证据是原告自己写的说明，不能称为证据，对第十一组证据只能证明御峰楼盘的销售情况，并不是原告的销售情况。付德毅在申请保全时不具有过错和过失，查封财产所受的损失应为因市场变化而引起房产贬值，而本案中的房产不但没有贬值，反而升值，对原告计算损失的方式不予认可。对第十二组证据的持股比例不清楚。 被告中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司的委托诉讼代理人辩称：对原告提供的证据的意见同意付德毅代理人的意见。原告的诉请既不能满足法律的规定，更不能满足保险合同约定的承担保险责任的条件，不能以付德毅的撤诉行为来认定保全是错误的行为，也不能认定付德毅是通过保全来恶意损害原告的利益，原告所主张的损失并不是财产保全错误所引起的直接财产损失。并提供了以下证据： 一、诉讼财产保全责任保险保单保函； 二、中国人民财产保险股份有限公司诉讼保全财产保全责任保险条款； 本院经审理认定事实如下：被告付德毅于2018年1月29日向岳池县人民法院申请诉前财产保全，请求查封原告岳池县圣欣房地产开发有限公司开发的岳池县九龙镇东湖彼岸的房产，中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司为本次保全作担保。岳池县人民法院以（2018）川1621财保7号和财保7号之一两份民事裁定书裁定对岳池县圣欣房地产开发有限公司名下的岳池县九龙镇东湖彼岸7栋1—12、1—22、1—23号营业用房，8栋1—3、1—5、1—6、1—7、1—9、1—10号营业用房，9栋1—1、1—7、1—8、1—13号营业用房进行了查封。2018年2月26日,付德毅作为原告向本院起诉，要求被告岳池县圣欣房地产开发有限公司、四川圣景建筑工程有限公司支付建设工程款13315157.68元，本院于2018年8月4日以（2018）川1621民初846号民事裁定书，以付德毅作为原告主体不适格为由驳回了付德毅的起诉，付德毅不服，上诉于广安市中级人民法院，广安市中级人民法院以（2018）川16民终912号民事裁定书，以付德毅作为实际施工人进行诉讼的主体适格为由，撤销了本院（2018）川1621民初846号民事裁定，指令本院审理。2019年4月4日，付德毅向本院申请撤诉，本院以（2018）川1621民初2751号民事裁定书，准予付德毅撤回起诉。在原告的申请下，2019年4月8日，本院裁定对（2018）川1621财保7号之一民事裁定书项下的财产即岳池县九龙镇东湖彼岸7栋1—12、1—22、1—23号营业用房，8栋1—3、1—5、1—6、1—7、1—9、1—10号营业用房，9栋1—1、1—7、1—8、1—13号营业用房进行了解除查封。 2014年4月16日岳池县圣欣房地产开发有限公司与四川圣景建筑工程有限公司签订的两份《协议书》，一份协议书约定岳池县圣欣房地产开发有限公司将东湖彼岸二期的基础主体、装修装饰、建筑面积90317.05平方米的工程发包给四川圣景建筑工程有限公司，合同价款9千万元；另一份协议书约定岳池县圣欣房地产开发有限公司将东湖彼岸三期的基础主体、装修装饰、建筑面积83252.66平方米的工程发包给四川圣景建筑工程有限公司，合同价款8千万元。 2014年10月30日，四川圣景建筑工程有限公司作为甲方，付德毅等4人作为乙方，龙林云作为丙方签订内部经营责任书，该责任书明确工程名称东湖彼岸二期、三期；工程内容为基础主体、装修装饰；承包方式包工、包料、包质量、包安全；工程造价二期90317.05平方米造价9千万元，三期83252.66平方米造价8千万元。四川圣景建筑工程有限公司内部经营责任书明确约定工程造价二期90317.05平方米造价9千万元，三期83252.66平方米造价8千万元。付德毅所修建的一标段1＃楼、2＃楼、3＃楼、地下室、大门建筑工程通过付德毅的合伙人龙林云认可应付工程款62326581元，实拨款63700398元，加上工程启动资金、借款，实际超拨2703817元。 付德毅向本院起诉被告岳池县圣欣房地产开发有限公司、四川圣景建筑工程有限公司，要求支付建设工程款13315157.68元，其依据为自行委托四川佳诚建设项目管理咨询有限公司制作的东湖彼岸一标段1＃楼、2＃楼、3＃楼、地下室、大门建筑工程竣工结算总价77015555.68元,与实拨款63700398元之差为13315157.68元，付德毅在起诉时未提供该公司及评估人员具有法定评估鉴定资质的依据。 本院认为，本案争执焦点是：一、被告付德毅的保全行为是否具有过错，是否应承担赔偿责任；二、损失额如何确定；三、被告中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司是否承担保险赔偿责任。 一、被告付德毅的保全行为是否具有过错，是否应承担赔偿责任的问题 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”；第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全，虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。侵权责任的认定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。申请保全人是否存在故意或重大损失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。本案中，首先来说付德毅是与四川圣景建筑工程有限公司形成的合同关系，在《四川圣景建筑工程有限公司内部经营责任书》明确约定工程造价二期90317.05平方米造价9千万元，三期83252.66平方米造价8千万元。付德毅所修建的一标段通过其合伙人龙林云认可结算应付工程款62326581元，实拨款63700398元，从付德毅的起诉看，其自行委托四川佳诚建设项目管理咨询有限公司制作的东湖彼岸一标段1＃楼、2＃楼、3＃楼、地下室、大门建筑工程竣工结算总价77015555.68元,与实拨款63700398元之差为13315157.68元，这也说明付德毅认可实拨款为63700398元，付德毅作为实际施工人，其可以以发包人岳池县圣欣房地产开发有限公司为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而本案中作为发包人的岳池县圣欣房地产开发有限公司已按合同履行了义务，付德毅认为有增加工程量或有其他应付工程款，要通过双方认可并进行结算，通过合法的途径予以解决，而不是单方委托不具备法定评估资质的机构和人员进行结算，这样的结算不具备法律效力。在付德毅与岳池县圣欣房地产开发有限公司债权债务关系不能确定的情况下，付德毅申请财产保全查封了原告的门市，阻止了原告门市的正常销售，导致被查封的门市一年多不能销售，其申请保全时机不适当，其主观上应为有过错，应承担赔偿责任。 二、关于赔偿数额如何确定的问题 关于损失计算，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”据此，被保全人的实际损失，应为被保全财产在构成保全时与保全结束时两个时间点对应的被查封门市价值的资金利息损失，岳池县圣欣房地产开发有限公司作为商品房的开发商，其目的显然并非为了自用，而是用于销售房产回笼公司的投资资本和获取销售利润，来维持公司的生存和发展。可见，如非被查封，则岳池县圣欣房地产开发有限公司将会销售房屋获取资金。因此，应当以构成保全时即2018年1月29日与保全解除时即2019年4月8日的对应的资金利息损失，计算岳池县圣欣房地产开发有限公司的实际损失，被保全人的资金利息损失，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于未约定期内及逾期利率的情况下资金占用利息为年利率6%的标准确定，市场行情是时刻变化的，要结合路段位置、价格等多种因素综合考虑，结合本案的具体情况，如不查封，酌情认定可以销售1/3的门市，即按全部价值的1/3计算，具体计算为13315157.68元×6%÷365×434天×1/3=316645.39元，原告要求按全部价值计算利息的诉讼请求，本院不予支持。 三、关于被告是否承担保险赔偿责任。 2018年1月25日中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司向岳池县人民法院出具诉讼财产保全责任保险保单保函，保险责任限额13315157.68元，保险责任为如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受直接经济损失，本院认为付德毅申请财产保全的行为影响了被查封的门市的销售而造成的损失应为直接经济损失，保险公司辩称查封财产的利息不能视为直接经济损失的理由不能成立，此利息应当视为直接经济损失，本案保单中没有约定承担责任的方式，按照担保法及相关司法解释，如没有约定承担责任的方式的应为连带责任担保，但本案中，它不是平等主体之间的保证，而是保险公司向法院提供的保证，保函上写的是致岳池县人民法院，被告付德毅有侵权行为，但保险公司没有共同侵权，所以不承担连带责任，但因被告中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司提供的责任保险条款上第五条有“因财产保全侵权责任纠纷，财产保全被申请人向申请人提起诉讼，由法院确定的申请人的侵权赔偿责任，保险人应不可辩向被申请人承担保险责任”的条款，所以付德毅应承担的责任转由保险人承担，故中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司应承担赔偿责任。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司赔偿原告岳池县圣欣房地产开发有限公司的损失316645.39元。 二、驳回原告岳池县圣欣房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 案件受理费5450元，由被告付德毅负担1816元，原告负担3634元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审 判 长  向贵钦 人民陪审员  郭育函 人民陪审员  尹瑞生 二〇一九年八月一日 书 记 员  吴 平