吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉08民终446号 上诉人（原审被告）：姚伟忠，男，1971年5月6日生，汉族，农民，现住洮北区。 被上诉人（原审被告）：曲志波，男，1971年9月4日生。 被上诉人（原审被告）：王金利，女，1973年3月28日生。 被上诉人（原审原告）：白城市惠农农业担保有限公司。 法定代表人：汪洪成，系总经理。 委托诉讼代理人：刘文佳，吉林君朔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯亮，吉林厚合律师事务所律师。 原审被告：都玉梅，女，1971年10月24日生，农民，现住洮北区。 原审被告：刘香连，女，1964年10月19日生，汉族，农民，现住洮北区。 原审被告：姚广胜，男，1965年4月25日生，农民，现住洮北区。 上诉人姚伟忠因与被上诉人曲志波、王金利、白城市惠农农业担保有限公司（以下简称惠农担保公司）、原审被告都玉梅、刘香连、姚广胜保证合同纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2018）吉0802民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚伟忠、被上诉人惠农担保公司的委托诉讼代理刘文佳、原审被告姚广胜到庭参加诉讼。被上诉人曲志波、王金利经公告送达开庭传票未到庭、原审被告都玉梅、刘香连经依法传票传唤未到庭，本案缺席审理，现已审理终结。 姚伟忠上诉请求：依法撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2018)吉0802民初1937号民事判决书，对本案重新进行审理，并依法改判上诉人对于案涉的代偿款本金和代偿的贷款利息、律师代理费和违约金均不承担连带保证责任。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1、原审诉状中称，被上诉人曲志波和王金利向白城农商行东风支行申请借款，借款期限为12个月，从2017年6月1日至2018年6月1日止，也就是说还款期限截止至2018年6月1日，而原审原告称其代偿期限为2018年5月31日，也就是说还款期限尚差一天时，原审原告就提前代偿了，还款期限还未届满代为清偿，期限未到怎么就确定了借款人将不会还款，这说明了原审原告是自愿提前代为清偿，而不是在借款人未还的情况下承担了担保责任还款，说明了原审原告还款存在恶意和违约。基于此上诉人认为，借款人和反担保人对于担保人的此种代偿行为是不应承担后果和责任的。2、作为担保公司明知土地和房屋作为抵押财产应依法进行登记，却在曲志波提供该财产担保时不要求或不去办理抵押物登记，且在此种情况下还故意欺骗和隐瞒上诉人，让上诉人提供担保，可见是曲志波和原审原告恶意串通的行为。上诉人也是在此种欺骗下误认为有曲志波本人的房屋和土地担保才作出了错误的判断提供了担保。此种情况下的担保不是上诉人本人的真实意思表示，属于被欺骗下所为的民事行为，确切的讲如果不是曲志波说用房屋和土地进行担保了，如果不是原审原告明确告知同意曲志波用房屋和土地作担保之事实，并提供了上述担保的手续给上诉人，并告知上诉人一旦不还先执行房屋和土地的情况，以及诱导上诉人进行担保，上诉人是无论如何不会为曲志波提供反担保的。因此基于上诉人受到欺骗和诱导的事实，法院应依法查清本案事实，判决上诉人不承担反担保之责任。因此，可见，这件事从一开始就是个骗局。3、上诉人与原审原告签订的《不可撤销的保证书》约定内容不明确。合同第四条反担保期间条款中约定：“自本合同生效之日起至保证期限届满之日后两年止。”而整个合同内容中没有保证期限的约定。因此，该合同对于提供反担保保证的期限的约定是不明确的。二、一审法院判决由上诉人承担连带保证责任是错误的，且适用法律错误。上诉人认为，根据《物权法》第一百七十六条之规定，在既有物权担保又有人的担保情形下，如该担保物由债务人本人提供，债权人应当现就该担保物优先受偿。虽然本案中因未办理抵押登记而致使抵押权未设立，尚未产生物权效力。但根据物权法第十五条的规定，“未办理物权登记的，不影响合同效力”。由此可知，未办理抵押权登记，不等于债权人无法就此财产获得清偿。物权系绝对权，担保物权作为物权法的分支，抵抑登记制度的核心在于使抵押权人享有优先受偿权，以国家赋予的公信力，排除他人对抵押财产的受偿权。那么在本案中，被上诉人惠农公司未登记抵押权，仅仅丧失优先受偿权，并不影响该公司就合同约定的担保财产范围内以一般债权人身份追偿所受损失。从另一个角度来看，《物权法》第一百七十六条规定目的在于，担保人提供本人财产作为担保，那么在清偿顺序上，优先以本人财产清偿本人债务，有利于减少当事人诉讼成本，同时也节约人民法院办案成本。综上，上诉人认为一审法院认定事实有误，且适用法律错误，请求贵院支持上诉人的上诉请求。 惠农担保公司辩称，一、曲志波提供给被上诉人的抵押物均未经登记且无法登记，抵押权优先受偿权根本没有成立，不存在保证人免责的问题。二、担保法司法解释第四十条规定，主合同债务人采取欺诈胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。担保法第三十条明确了担保责任免除的情形。根据上述司法解释的立法本意，本案中债权人为善意第三人，第三人的善意是法律所推定的，第三人无须举证证明自己善意。上诉人称本案被上诉人存在恶意行为，上诉人应对此负举证责任，但上诉人未能提供相应证据，应承担举证不能的法律后果，且本案中上诉人和曲志波、王金利系亲属关系，上诉人应明知曲志波、王金利的财产状况。三、担保法第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。也就是说按照该立法本意连带责任保证的债权人即便单独起诉保证人承担保证责任，放弃对债务人的追偿权也是有法律依据的。四、不可撤销的保证书，第一条明确约定，本保证书为不可撤销的连带责任保证书，乙方的保证责任不受丙方任何协议文件的影响。在担保形式上要件完备，内容亦不违反法律法规的效力性强制规定，应认定为构成合法有效的第三人保证。 姚广胜辩称，我们知道借款人有房产和地，但是我们不知道房产的真实性，比如说房照是不是真的我们不知道，担保公司这点就是假的。我们认为担保公司核实了，我们给担保的，如果不核实，我不可能给他们担保。担保公司和债权人属于合伙欺诈，他们知道房产和地都是假的，也不去核实情况。 曲志波、王金利、都玉梅、刘香连均未到庭，也未提交书面答辩意见。 惠农担保公司向一审法院起诉请求：1.曲志波、王金利向惠民担保公司偿付代偿本息1,314,608.75元；2.曲志波、王金利以位于青山镇光荣村2社的抵押房屋对欠付的代偿利息承担抵押担保责任；3.姚伟忠、都玉梅、姚广胜、刘香连对曲志波、王金利欠付的贷款本息承担无限连带责任。4.曲志波、王金利、姚伟忠、都玉梅、姚广胜、刘香连按贷款本金的15%向惠农担保公司支付违约金，方式为无限连带。5.曲志波、王金利、姚伟忠、都玉梅、姚广胜、刘香连承担诉讼费用。 一审法院认定事实：曲志波与王金利系夫妻关系，姚广胜与刘香连系夫妻关系，姚伟忠与都玉梅系夫妻关系。2017年6月1日曲志波与白城农村商业银行股份有限公司东风支行签订个人经营借款合同一份，约定：白城农村商业银行股份有限公司东风支行向曲志波发放贷款130万元，借款期限为12个月，从2017年6月1日至2018年6月1日止。惠农担保公司提供委托保证合同，由惠农担保公司为此笔贷款提供连带责任保证，并约定违约由曲志波、王金利承担担保本息总额的20%的违约金。同日惠农公司与曲志波、王金利签订抵押反担保合同，约定：曲志波、王金利以其依法取得的所有权和处置权的资产向惠农公司提供反担保，担保的借款本金为130万元、利息、罚息、违约金、赔偿金及实现债权、担保权利产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、抵押处置费、过户费、公告费、公证费、律师费、评估费、拍卖费、差旅费等），抵押物应当依法办理登记手续的，双方应于合同签订后到相应登记部门办理抵押物登记，乙方将抵押物的登记证明正本交惠农担保公持有，双方在合同后列有抵押物清单，包括门市二处、住宅一处，但曲志波、王金利未向惠农担保公司提供担保物的所有权证书，且未到有关部门办理抵押登记手续。同日惠农担保公司与姚广胜、刘香连、姚忠伟、都玉梅签订不可撤销的保证书：鉴于曲志波与白城农村商业股份有限公司签订的借款合同，金额为130万元，期限为12个月，姚伟忠、都玉梅、姚广胜、刘香连自愿出具连带责任保证书，本金130万元及利息（包含复利和罚息）、同时包括但不限于担保费、逾期担保费、违约金、赔偿金以及实现债权所发生的诉讼费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、和所有其他应付全部费用；姚伟忠、都玉梅、姚广胜、刘香连未按合同约定履行保证义务，除承担本合同约定的连带保证外，同时向惠农担保公司支付代偿总额的20%的违约金。曲志波未依借款合同约定的期限偿还借款，2017年12月27日由惠农担保公司为其代偿利息22,891.72元，2018年5月31日代偿本金130万元及利息14,608.75元。惠农担保公司为本次诉讼支付律师代理费23,000元。 一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”惠农担保公司作为保证人在曲志波借款到期未能及时偿还的情况下，代偿本息合计1,337,500.47元，其作为保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿，其中利息22,891.72元已通过另案诉讼得到法院支持，故其要求曲志波、王金利给付代偿款1,314,608.75元应予支持。《中华人民共和国担保法》第四条规定“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”第三十四条第（一）项规定“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；”第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”惠农担保公司为曲志波借款提供担保后，又由曲志波、王金利提供房屋及姚伟忠、都玉梅、姚广胜、刘香连作为连带责任保证人进行反担保。《中华人民共和国物权法》一百八十条第一款第（一）项规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；”第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”惠农担保公司与曲志波、王金利签订的抵押合同因未办理抵押登记，故抵押权未设立，且惠农担保公司亦未提供抵押合同中所列的财产为曲志波、王金利所有的证据，故惠农担保公司要求以担保合同抵押房屋承担抵押担保责任的请求本院不予支持。姚伟忠、刘香连认为曲志波、王金利已用其承包经营土地做抵押，但从其出示的证据并不足以证明其主张，故不予采信。因曲志波未依合同约定偿还借款，而由惠农担保公司为其代偿还，姚伟忠、都玉梅、姚广胜、刘香连作为连带责任保证人，应对惠农担保公司代偿款承担连带保证责任，根据双方的合同约定，诸被告应给付惠农担保公司代偿的本金、利息、诉讼费用、律师代理费。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”在惠农担保公司与曲志波、王金利签订的委托保证合同中及姚伟忠、都玉梅、姚广胜、刘香连签订的保证合同中均约定违约应承担本息总额的20%的违约金，现惠农担保公司要求给付代偿本金的15%违约金195,000元（130万元X15%）应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十四条第（一）项的规定，判决如下：一、被告曲志波、王金利于本判决生效后三日内给付原告白城市惠农农业担保有限公司代偿款1,314,608.75元、律师代理费23,000元、违约金195,000元；二、被告姚伟忠、都玉梅、姚广胜、刘香连对上述款项承担连带保证责任；三、被告姚伟忠、都玉梅、姚广胜、刘香连对原告白城市惠农农业担保有限公司代偿的贷款利息22,891.72元承担连带保证责任；四、驳回原告白城市惠农农业担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8,200元、公告费600元由曲志波、王金利、姚伟忠、都玉梅、姚广胜、刘香连负担。 本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、上诉人姚伟忠上诉称惠农担保公司自愿提前代为清偿，而不是在借款人未还的情况下承担担保责任还款，基于此上诉人不应承担责任。本案中，曲志波和王金利向白城农村商业银行股份有限公司东风支行申请130万元借款，合同写明：借款期限为12个月，即从2017年6月1日至2018年6月1日，但由于借款期限为12个月，应从2017年6月1日至2018年5月31日止借款期限届满。惠农担保公司于2018年5月31日替曲志波和王金利代偿本金及利息1,314,608.75元，惠农担保公司在上述借款期限届满之日代偿，履行了委托保证合同约定的义务，不存在提前代为清偿，故上诉人的此点上诉理由不能成立。二、上诉人上诉称惠农担保公司在曲志波提供土地和房屋担保时不要求或不去办理抵押物登记，此种情况下让上诉人提供担保，可见曲志波与惠农担保公司有恶意串通的行为，上诉人不应承担反担保责任。对此上诉人并没有提供充分的证据证明曲志波与惠农担保公司有恶意串通的行为，上诉人作为完全民事行为能力人，自己应尽到谨慎注意义务。故此点上诉理由也不能成立。三、上诉人上诉称其与惠农担保公司签订的《不可撤销的保证书》反担保期间约定不明确。该保证书第四条反担保期间：自本合同生效之日起至保证期间届满之日后两年止。惠农担保公司称反担保期间是自本合同生效之日起至借款期限届满之后两年止，即从合同生效之日2017年6月1日起至2020年6月1日止，合同文本是笔误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起2年。”本案中，主债务履行届满之日为2018年6月1日，保证期间为2018年6月1日至2020年6月1日，惠农担保公司起诉时间为2018年7月9日，故本案没有超过反担保保证期间。四、关于法律适用问题。2017年6月1日，惠农担保公司与曲志波、王金利签订了抵押反担保合同，该合同系双方的真实意见表示，为合法有效合同。上诉人姚伟忠与惠农担保公司签订的《不可撤销的保证书》第一条第一款约定：本保证书为无条件不可撤销的连带责任保证书，乙方（姚伟忠）的保证责任不受丙方（曲志波）任何协议、文件的影响，也不受丙方的欺诈、重组、收购、歇业、整顿、解散、清算、破产等任何变化而变化。第六条乙方的保证责任第2款约定：无论甲方（惠农担保公司）对主合同项下的债权是否拥有其他反担保，也不论其他反担保是否由丙方（曲志波）自己所提供，乙方（姚伟忠）在本合同项下的担保责任均不因此减免，甲方均可直接要求乙方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，乙方将不提任何异议。双方的上述约定并不违反法律的效力性强制规定，为合法有效条款，惠农担保公司依约要求保证人姚伟忠等四人承担连带保证责任应予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有保证全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”姚伟忠等四位保证人承担保证责任后，有权向债务人曲志波、王金利追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 综上所述，姚伟忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,200元，由姚伟忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  常宗仁 审判员  张天秋 审判员  王洪伟 二〇一九年八月二十六日 书记员  刘宇光