重庆市永川区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0118民初2446号 原告：董晓红，女，1976年4月27日出生，汉族，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人：伍开权，重庆石松事务所律师(一般代理)。 委托诉讼代理人：吕凤彬，重庆市永川区昌州法律服务所(特别授权)。 被告：重庆市旭光建设(集团)有限公司，住重庆市永川区昌州大道东段233号，统一社会信用代码91500118203789187B。 法定代表人：李月海，董事长。 委托诉讼代理人：孔健，重庆市新源律师事务所律师(一般代理)。 委托诉讼代理人：李思源，男，1978年12月28日生，汉族，住重庆市永川区，系公司工作人员(特别代理)。 第三人：周伟，男，1969年11月30日生，汉族，住重庆市永川区玉屏路100号3幢2-1，公民身份证号码51022919691130199X。 第三人：吴思云，男，1967年7月6日生，汉族，住重庆市永川区。 原告董晓红与被告重庆市旭光建设(集团)有限公司（以下简称旭光公司）第三人周伟民间借贷纠纷一案，本院于2019年2月19日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。审理中，经原告董晓红申请，本院依法追加吴思云为第三人。原告董晓红及其委托诉讼代理人伍开权、吕凤彬，被告旭光公司的委托诉讼代理人孔健、李思源，第三人周伟、吴思云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告董晓红向本院提出诉讼请求：1、被告归还借款本金23万元，并从2015年7月29日起以23万元为基数按照月利率2%计算利息到付清为止；2、如审理查明应由第三人承担民事责任，则要求由第三人承担还款责任；3、被告承担诉讼费用。事实和理由：2013年6月，被告承建了四川省南江县东榆工业园幸福家园安置还房工程，委托第三人作为为该项目负责人。因施工资金短缺，被告2015年7月29日以该公司南江项目部的名义向原告借款23万元，并签订了借款合同，项目负责人周伟签字，约定了还款时间及利息。合同到期后，经原告多次催收，被告拒绝归还，故提起诉讼。 被告旭光公司辩称，其与原告不存在民间借贷关系，请求驳回原告对被告的诉讼请求。理由是：1、被告公司南江项目部不具有设立民事权利义务的主体资格，原告所诉称的借款合同不成立；2、原告向周伟转款的行为与被告无关，被告未授权周伟对外借款，也未授权原告向周伟转款。原告系周伟继妹，转款系二人私人往来，所转款项并未用于幸福家园工程；3、南江县幸福家园工程系周伟在被告处承包后与吴思云合伙建设，自负盈亏，所有账款与被告无关。 第三人周伟述称，合同是真实的。项目是由被告授权成立的，并启用了项目和印章，其为南江分公司负责人，对外签订的所有工程合同和融资合同均用的是被告授权的公章并由本人签字。款项转入项目部任命的财务黄文林的账户。吴思云属于隐形股东，项目部文件明确规定由周伟提名质量安全财务人员，吴思云和工程无直接关系，只是和周伟私人合作关系。 第三人吴思云述称，其不应成为本案第三人，原告无事实及理由，其没有签字认可借款，也没有收到原告起诉的这笔钱。项目部的所有开支都是由其和承包人周伟签字认可，项目部没有这笔开支。 本院经审理认定事实如下： 原告董晓红举示的签订日期为2015年7月28日的借款合同首部载明书写的是“借款人(以下简称甲方)重庆旭光建设工程集团有限公司南江项目部，身份证号码周伟，放款人（以下简称乙方）董晓红”，身份证号码处为空白。该借款合同载明：乙方向甲方提供借款，借款金额为人民币230000元。本合同约定借款有效期从2015年7月29日起至2016年1月29日止，借款期限内执行利率为月利率3%。甲方授权乙方将全部借款直接划入甲方指定账户，指定账户名称为周伟，账号。该借款合同尾部书写的是“甲方（签字）：周伟，联系电话”，在周伟签名处有加盖重庆旭光建设工程集团有限公司南江项目部印章，签字时间为空白；合同乙方签字栏、联系电话及签字时间栏均为空白。 2015年7月29日，原告董晓红通过其建设银行账户向第三人周伟账号为xx的银行账户转款230000元，用途为借款。 2013年4月8日，被告旭光公司与南江县土地收购储备中心签订南江县东榆工业园区幸福家园安置还房续建工程项目投资建设合同。同月10日，被告旭光公司为了施工的顺利开展，保证质量、安全、进度与建设方及各方面的协调及控制合同执行等情况，决定成立重庆旭光建设工程集团有限公司南江项目经理部，项目负责人周伟，并由周伟提名质量、安全、财务等组成人员，报公司备案。 同日，被告旭光公司以为提高工程质量，加快工程进度为由，向南江县土地收购储备中心、南江县东榆工业园发去文件，启用南江县东榆工业园区幸福家园安置房续建工程专用章，印模为重庆旭光建设工程集团有限公司南江项目部。2016年4月30日，被告旭光公司在《重庆晚报》刊登声明，该印章作废。 2013年4月8日，第三人周伟、吴思云签订建筑工程投资合伙协议，约定项目内容为合伙人共同投资、承包南江县东榆工业园区幸福家园安置还房续建工程，第三人周伟、吴思云各自出资5000000元，双方按投资比例试行盈利分配和亏损承担；第三人周伟为合伙事务施工现场执行总负责人，全权管理施工过程中的班组确定、材料采购定价等现场一切事物，第三人吴思云负责合伙事务中财务监督管理；该合同与2013年4月8日，被告旭光公司与南江县土地收购储备中心签订的南江县东榆工业园区幸福家园安置房续建工程项目投资建设合同相互联系，不可分割共同构成本工程项目的合同体系。 2013年6月3日，被告旭光公司与第三人周伟签订项目管理目标责任书，被告旭光公司聘用第三人周伟为南江县东榆工业园区幸福家园安置房续建工程项目负责人，该项目实行独立核算，全额经济、法律责任、经营一切风险由第三人周伟自行承担。 2014年1月23日至2016年2月2日期间，南江县财政就幸福家园安置房续建工程先后向被告旭光公司支付工程款57450000元，第三人周伟从被告旭光公司领取款项共计53520000元。 2015年6月1日，南江县东榆工业园区管理委员会发现第三人周伟承建的幸福家园安置房续建工程管理混乱，与劳务、施工队纠纷较大，同时涉及其他债务纠纷，向被告旭光公司发去工作联系函。当月，被告旭光公司指派员工张远涛进驻项目部，完善工程后期事务。当年8月，被告旭光公司全面监管该项目，之后该项目的收支全部由南江县东榆工业园区管理委员会和被告旭光公司共同监管，所有费用由南江县东榆工业园区管理委员会和被告旭光公司共同认可后予以支付。 同时查明，2015年8月17日，第三人吴思云以第三人周伟为被告、被告旭光建设为第三人向本院起诉，要求确认吴思云与周伟的合伙协议有效，吴思云对合伙活动有共同的经营管理权，本院(2015)永法民初字第06115号民事判决确认二人2013年4月8日签订的建筑工程投资合伙协议合法有效。2016年2月23日，第三人吴思云向本院提起诉讼，要求被告周伟返还合伙投资款500万元并分配利润暂定300万元，本院（2016）渝0118民初1644号民事判决确认吴思云、周伟合伙经营期间的支出共计43216044．47元，合伙经营存在盈利，因尚未收取的工程款数额不能确定故利润无法确认分配，遂判决由周伟返还吴思云投资款500万元，驳回吴思云要求分配利润的请求。 另查明，原告董晓红与第三人周伟聘用的南江县幸福家园工程项目部财务人员黄文林系夫妻关系。 上述事实，有借款合同、转账凭证、民事判决书、项目管理目标责任书、工程投资合伙协议以及原、被告及第三人陈述等在卷佐证，经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。 本院认为，当事人在民事活动中的法律地位一律平等；合法的民事行为受法律保护，合同的当事人应当按照约定履行自己的义务；当事人对于自己的主张，有责任提供证据加以证明。本案争议的焦点在于谁是本案债务的承担主体，主要体现在以下几方面。为此，评述如下： 一、关于本案实际使用借款人的认定。经查明，原告董晓红起诉的事实和理由是因施工资金短缺，被告旭光公司以该公司南江项目部的名义向其借款23万元，并签订了借款合同，第三人周伟作为项目负责人签字。该借款全部划入了合同指定的第三人周伟的个人银行账户；该借款合同首部书写的是“借款人(以下简称甲方)重庆旭光建设工程集团有限公司南江项目部，身份证号码周伟xx，放款人（以下简称乙方）董晓红”，身份证号码处为空白。尾部书写的是“甲方（签字）：周伟，联系电话xx”，在周伟签名处加盖被告旭光公司南江项目部印章。该借款合同载明的内容，结合本案其他证据，不能确定被告旭光公司与第三人周伟之间、被告旭光公司南江项目部与第三人周伟之间是否就案涉借款行为存在委托、授权、代理、追认等法律关系。幸福家园安置房续建工程系第三人周伟、吴思云的合伙项目，双方对该项目财务的监管有明确的约定和专人。货币作为一种特殊的种类物，本案所涉借款转入第三人周伟个人账户，属于其自主支配范围。因此，本案所涉借款的实际使用人应当认定为第三人周伟。 二、第三人周伟签订借款合同并收取借款是否属于职务行为。经查明，被告旭光公司成立南江项目经理部，决定周伟为项目负责人，其职责是为了施工的顺利开展，保证质量、安全、进度与建设方及各方面的协调及控制合同执行等事项。原告董晓红认为南江项目经理部为案涉借款合同相对人，但该借款合同首部书写的是“借款人(以下简称甲方)重庆旭光建设工程集团有限公司南江项目部，身份证号码周伟xxx，放款人（以下简称乙方）董晓红”；尾部书写的是“甲方（签字）：周伟，联系电话xxx”，在周伟签名处加盖被告旭光公司南江项目部印章。本案借款合同标的达23万元，且采取书面形式签订，对此，原告董晓红不仅依法享有主动审查的权利，而且还负有审慎注意的义务，本案审理中，原告董晓红未举示签订案涉借款合同时，其认定周伟系履行职务的相关证据。综合本案证据，第三人周伟的自然人身份与南江项目部负责人身份在该借款合同中不能得出准确、唯一的认定，因此，不能认定第三人周伟签订借款合同并收取借款属于履行南江项目部负责人职务行为。 三、第三人周伟签订借款合同并收取借款是否属于有权代理。《中华人民共和国民法通则》第六十四条第二款规定，委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，第六十六条第一款规定，没有代理权、超越代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。 经查明，被告旭光公司与第三人周伟签订的项目管理目标责任书，约定第三人周伟内部承包南江县东榆工业园区幸福家园安置房续建工程，被告旭光公司聘用第三人周伟为续建工程项目负责人，该项目实行独立核算，全额经济、法律责任、经营一切风险由第三人周伟自行承担，被告旭光公司概不负责筹集资金。同时，第三人周伟、吴思云就续建工程项目签订的建筑工程投资合伙协议约定，二人各自出资5000000元，其中第三人吴思云负责项目财务监督管理。第三人周伟在合伙经营中负有出资500万元的个人义务，且二人的合伙经营盈利，由此可见，被告旭光公司并未授权、也无必要授权第三人周伟以其名义对外融资，故第三人周伟无论是以被告旭光公司名义还是以其南江项目负责人名义的对外借款行为，均违背了其与被告旭光公司的约定、超越了被告旭光公司的授权。本案审理中，原告董晓红未举示签订案涉借款合同时，其认定第三人周伟系被告旭光公司代理人、以及事后获得被告旭光公司追认的相关证据。因此，第三人周伟签订借款合同并收取借款属于无权代理。 四、第三人周伟签订借款合同并收取借款是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 从本案涉借款合同的客观表现形式看，被告旭光公司不是合同相对人，故不是本案借款合同中存在的表见主体；相对于原告董晓红而言，该借款合同体现的表见主体仅见于南江项目部及其负责人周伟。第三人周伟作为南江项目负责人，持有该项目部印章，其在借款合同加盖项目部印章的行为，只能证明该合同签订时，原告董晓红知晓第三人周伟享有以项目部名义对外借款代理权限的外观特征和行为表现，而不能以此认定原告董晓红知晓第三人周伟享有以被告旭光公司的名义对外借款代理权限的外观特征和权限存在。 原告董晓红起诉的事实和理由是被告旭光公司以该公司南江项目部的名义向其借款，如前面所述，本案涉借款合同签订时，原告董晓红对第三人周伟以南江项目部名义代表被告旭光公司向其借款这一表见行为核心要件，不仅依法享有主动审查的权利，而且还负有审慎注意的义务。本案审理中，原告董晓红对此未举示充分证据，佐证其签订本案涉借款合同时，其有理由相信第三人周伟的借款行为足以代表被告旭光公司。原告董晓红无论是因疏忽还是过失，其未认真行使甄别行为人代理权限以及未履行好审慎注意义务而带来的民事责任，于情于理于法皆不应由本案涉借款合同行为人之外的第三人承担。因此，第三人周伟签订借款合同并收取借款的行为不构成表见代理。 五、第三人吴思云是否承担本案民事责任。第三人吴思云与第三人周伟系南江项目部合伙人，双方的债权债务与本案的民间借贷系另一法律关系，第三人吴思云非本案借款合同相对人。原告董晓红是在本案审理中知晓吴思云与周伟系南江项目部合伙人后，才申请追加吴思云为本案第三人。故第三人吴思云不应承担本案民事责任。 综上所述，原告董晓红要求被告旭光公司及第三人吴思云承担本案还本付息责任，与审理查明的事实不符，本院不予支持；第三人周伟应承担本案民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第六十四条第二款、第六十六条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百六十三条、第一百七十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 1、由第三人周伟于本判决生效后3日内偿还原告董晓红借款230000元并支付利息(利息以230000元为本金，从2015年7月29日起按月利率2%计算至付清日止)； 2、驳回原告董晓红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5488元，由第三人周伟负担(原告董晓红已预交2745元，限第三人周伟在履行本判决时直付原告董晓红2745元，支付本院2743元)。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审 判 长  卢有奎 人民陪审员  胡族国 人民陪审员  彭维平 二〇一九年八月六日 书 记 员  刘祥辉