河南省光山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫1522民初890号 原告（反诉被告）：李开和，男，1971年7月24日出生，汉族，住河南省光山县文殊乡柿园村下榨，身份证号码413025197107246915。 委托诉讼代理人：易海燕、胡熠然（实习），河南紫弦律师事务所律师。 被告：李荣政（反诉原告），男，1965年3月8日生，汉族，住河南省光山县城关镇弦山北路22号，身份证号码413025196503084538。 委托诉讼代理人：彭波，信阳市光山县弦山街道中心法律服务所工作者。 原告（反诉被告）李开和与被告（反诉原告）李荣政建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）李开和及其委托诉讼代理人易海燕、胡熠然（实习）、被告（反诉原告）李荣政委托诉讼代理人彭波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李开和向本院提出诉讼请求：1.判令被告李荣政支付拖欠原告的工程款54000元及逾期付款利息；2.本案的诉讼费用和实际费用由被告承担。事实和理由：2017年12月26日，原告李开和与被告李荣政签订了施工合同，被告将自己承包的槐香花园小区（位于槐店街道）的外墙天然石漆交给原告施工，并签订了书面合同。合同约定了承包方式、承包范围以及工程价格和支付方式。合同签订后，原告当即按照约定进行施工，并按照工期完成了槐香花园小区的外墙天然石漆工程。但被告却没有按照合同的约定支付款项。原告多次催要，被告拒不支付。为了维护自身的合法权益，原告依法提起诉讼，请依法判决。 被告李荣政辩称：1.双方签订的《施工合同》系原告提供的格式合同，合同明确载明依照合同法及有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。李开和在施工过程中不遵守行业技术规范，随意操作，偷工减料，不听从被告制止，造成该工程未得到被告验收合格。2.李开和使用的真石漆属“三无”产品，质量不合格。被告曾要求原告提供其施工所用的真石漆样品并进行司法鉴定，但原告拒不提供，导致无法鉴定，原告应该承担举证不能的法律后果。3.原告施工存在偷工减料、以次充好的现象，部分墙面施工不规范，影响美观。4.因涉案工程未验收，原告要求按照1350㎡计算施工面积有误。 反诉原告李荣政向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决反诉被告赔偿反诉原告司法鉴定费48000元；2.反诉被告承担本案反诉费用。事实与理由：反诉原告认为反诉被告的施工存在技术问题，经双方共同选定司法鉴定机构进行鉴定，反诉被告的施工未进行底涂层和面涂层的工序，不符合相关的标准要求。因此，反诉被告应当赔偿反诉原告支出的司法鉴定费用48000元，至于其他损失，反诉原告将另案追偿。 反诉被告李开和辩称：双方签订的施工合同并未约定施工内容包括底漆，反诉被告是按照合同约定进行的施工。反诉原告虽称该工程未经验收，但其已将部分房屋出售，现又以质量不合格为由拒不支付工程款，不应得到支持。因此，反诉原告申请的鉴定意见与本案没有关联性，其诉讼请求应予驳回。 原告（反诉被告）李开和为支持其诉讼请求和答辩意见，向本院提交以下证据： 1.《施工合同》，证明原告（反诉被告）李开和系按照合同要求施工； 2.施工样板，该样板系被告（反诉原告）李荣政给的，施工是按照样板要求做的； 3.照片，证明施工已完成，被告已验收； 4.检验报告，证明原告使用的真石漆来自光山县彩美姿涂料有限公司，经检验合格； 5.教育基地结算单，证明与相邻工程的结算价格对比，原告承包的工程不包括底漆； 6.李荣政拖欠农民工工资的过程，证明其因拖欠工资被信访过。 被告（反诉原告）李荣政为支持其答辩意见和反诉请求，向本院提交以下证据： 1.李荣政个人身份信息，证明其主体资格； 2.《施工合同》，证明原告（反诉被告）的施工范围包括底漆； 3.鉴定报告，证明原告（反诉被告）的施工不符合相关标准要求； 4.鉴定费用票据，证明被告（反诉原告）支付了鉴定费48000元； 5.李荣政书写的说明一份，证明原告（反诉被告）的施工存在质量问题，且拒不整改； 6.与苏强、李开和的短信记录，证明介绍人苏强曾协调解决真石漆质量问题，李开和未及时整修； 7.照片，证明涉案工程与邻近其他工程相比，存在质量问题； 8.鉴定缴费通知书，证明被告（反诉原告）曾申请对真石漆质量是否合格进行鉴定，但李开和未提供样品； 9.样板，证明李开和提供的施工样板。 诉讼过程中，本院于2019年5月23日组织原、被告双方查看现场，有部分墙面方格不规范，用于隔断的美纹纸未及时撕掉，窗边沿口部分系乳胶漆。因双方对施工面积争议较大，本院于2019年6月12日组织双方进行现场测量，本案真石漆施工工程为6幢连体别墅，经现场测量，真石漆施工主体高度9.5m（不包括楼顶尖端），房屋长48.3m，宽13.7m。另有三楼施工墙面及围栏内侧施工墙面，其中3m×6.6m的墙面4块，1.4m×7.4m的墙面4块，5.5m×1.1m的墙面6块。 以上双方提交的证据及本院现场勘验笔录均经庭审质证。 本院经审理查明：2016年11月26日，原、被告签订《施工合同》，由原告李开和承包槐香花园小区外墙天然石漆施工项目，约定工程价格为每平方米40元（含批灰、线条、石漆面及施工所需工具），面积约1200㎡，总价约50000元。工程完工后，被告（反诉原告）李荣政以真石漆质量不合格、施工不符合标准、工程未经验收等理由拒付工程款，引发本案。 关于双方争议的事实焦点，本院结合双方举证、质证意见，分析认定如下： 1.关于涉案真石漆施工是否符合合同要求？被告（反诉原告）李荣政提供了苏州华碧微科检测技术有限公司苏华碧[2018]技鉴字第446号《技术鉴定报告》，该鉴定报告认为“涉案外墙真石漆的施工未进行底涂层和面涂层的工序，不符合相关的标准要求。”原告（反诉被告）李开和对鉴定结果没有异议，但认为其施工系按双方签订的合同约定操作，合同未约定李开和需要刷底漆，因此不能据此认为该工程存在质量问题。原、被告双方庭审中均向本院提交了《施工合同》，李开和提交的《施工合同》中载明“每平方40元（含批灰、线条、石漆面及施工所需工具）……”（合同第一部分工程概况项下第5小项），但李荣政提交的《施工合同》该部分内容为“每平方40元（含批灰、底漆、线条、石漆面及施工所需工具）……”，其中“底漆”系手写添加。经本院向李荣政询问，李荣政承认该“底漆”两字系由其单方面手写添加。苏华碧[2018]技鉴字第446号《技术鉴定报告》第2页分析过程（鉴定第三部分第2项）中记载，“现场申请人（李荣政）陈述，没有签订施工合同，同意依据JGJ/T29-2015《建筑涂饰工程施工及验收规程》进行鉴定，被申请人（李开和）陈述，施工之前签订施工合同，要求按照签订的施工合同进行鉴定。由于未收到委托人提供的施工合同，我单位依据JGJ/T29-2015《建筑涂饰工程施工及验收规程》相关要求进行鉴定”。由此可见，被告（反诉原告）李荣政在鉴定机构进行司法鉴定时作了没有签订施工合同的虚假陈述，导致鉴定机构没有依据《施工合同》的约定进行鉴定，而是依据JGJ/T29-2015《建筑涂饰工程施工及验收规程》相关要求进行鉴定，且李荣政在向本院提交的《施工合同》中单方添加“底漆”的施工内容，因此对李荣政提交的《施工合同》中关于“底漆”的真实性，本院不予认可，应视为双方签订的施工合同中并未约定施工范围包含底漆。苏华碧[2018]技鉴字第446号《技术鉴定报告》的鉴定依据不是双方签订的《施工合同》，其鉴定意见并不能证明李开和的涉案外墙真石漆施工不符合双方合同约定，对李荣政据此认为李开和的施工存在质量问题的意见，本院不予采信。 2.关于李开和所用真石漆是否质量合格？李荣政诉称其申请对李开和使用的外墙真石漆是否合格进行鉴定，因李开和拒不提供样品导致鉴定无法进行，李开和则称其并未被要求提供样品。根据本院司法技术科《退案说明》记载，李荣政申请对六套连体别墅外墙真石漆施工面积及真石漆质量及施工质量需返工造成的损失进行鉴定，申请人李荣政于2019年1月18日申请撤回该项鉴定，中止该鉴定程序。庭审中，李开和提交了其使用的彩美姿涂料有限公司的真石漆检验报告，但李荣政认为李开和施工所使用的真石漆为贝克利厂家生产，因李荣政认为李开和使用的真石漆不是其所述的彩美姿真石漆，再要求其提供样品进行鉴定已无实际意义。原、被告双方均向本院提交了施工样板，双方均称样板系对方提供，又都否认自己提供过样板。为查明案件事实，本院要求李开和、李荣政务必到庭参加诉讼，接受质询，但李荣政未在规定的时间内到庭参加诉讼，因此，对于究竟是谁提供了施工样板、双方关于施工样板的约定无法查清。根据举证规则，李荣政如果认为李开和所使用的真石漆不是彩美姿真石漆且真石漆存在质量问题，应当就此进行举证，但其并未举证予以证明，对李荣政认为施工所用真石漆质量不合格的意见，本院不予支持。 3.关于本案施工工程是否经过验收？李荣政认为该工程存在质量问题，未组织验收，因此对本诉原告要求支付工程款的请求持有异议。但庭审中查明，本诉被告李荣政已将六套连体别墅中的四套予以出售，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，对李荣政以工程未验收为由拒付工程款的意见，本院不予采信。 4.关于本案真石漆外墙的施工面积。原、被告双方对施工面积的计算方式持不同意见，李开和认为合同约定的计算方式是空方实算（即不扣除墙面上的门、窗所占面积），且本地一般刷墙漆的习惯也是空方实算。但李荣政认为施工面积应当严格按照真石漆的实际面积计算（即扣除墙面上的门、窗所占面积）。双方签订的《施工合同》载明“……约1200平方米（面积以空方实算，以实际面积计算）……”，两种计算方式均在合同上，但李开和提供的合同上“以实际面积计算”的字样被手画横线删除，李荣政提供的合同上“以实际面积计算”的字样未删除，合同出现差异，导致对该条款的理解发生争议，李开和提供的合同上单方手画横线删除部分明显对其有利，对该部分内容本院不予采信。庭审中查明，该合同样本系李开和提供，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。李开和虽称外墙真石漆的一般行业习惯是“空方实算”，但并未提交相关证据予以证明，且根据本院现场勘验，该六套连体别墅门窗所占墙面的比例较大，严格按照“空方实算”的计算方式有失公平。因此，本案施工面积应当采取“以实际面积计算”的方式进行计算。本诉原告李开和主张为1350㎡，本诉被告李荣政主张为992.37㎡并向本院提交有详细测量数据。为查清案件事实，本院于2019年6月12日组织双方现场测量，测量数据与李荣政提供的数据基本相符（如本院测量连体别墅总长48.3m，宽13.7m；李荣政提供的数据为长48.28m，宽12.86m。本院测量施工墙面高度为9.5m；李荣政提供的数据为一层高3m、二层高3.4m、三层高3.03m，合计为9.43m。本院测量三层有3m×6.6m的墙面4块，1.4m×7.4m的墙面4块；李荣政提供的数据为2.94m×6.66m的墙面4块，1.5m×7.5m的墙面4块），由此可见，李荣政提交的施工实际面积测量较为客观，且李开和并未就其实际施工面积予以举证，对李荣政提交的实际面积测量数据本院予以采信，即涉案真石漆的实际施工面积（扣除门、窗面积）为992.37㎡。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更。本院原告（反诉被告）李开和与被告（反诉原告）李荣政签订了《施工合同》，系双方真实意思表示，未违反相关法律法规，合同依法成立并生效，双方应按照合同约定行使权利和履行义务。关于本诉部分，原告李开和施工完成后向被告李荣政索要工程款，有事实及法律依据，本院予以支持。被告李荣政虽提出了涉案工程施工工序不符合相关标准、适用的真石漆存在质量问题、工程未经验收等意见，但其提交的证据未能证实其主张（具体理由在本院关于双方争议的事实焦点中已进行分析认定），故对李荣政的此项辩解意见本院不予采信。结合本院分析认定的实际施工面积，被告李荣政所欠工程款应为39694.80元（992.37㎡×40元/㎡）。被告李荣政提出原告的施工存在瑕疵、影响美观，经本院现场查看，部分真石漆墙面美纹纸未及时撕掉，影响墙面的整洁和谐，且根据被告李荣政提交的其与介绍人苏强、原告李开和的微信、短信聊天记录可以看出，李荣政曾向原告指出真石漆外墙有问题需要修整，但李开和未及时配合修整，故本院酌情扣除其工程款1000元，即李荣政应付的工程款总计为38694.80元（39694.80元-1000元）。原告李荣政同时主张有逾期付款利息，双方对此并未在合同中约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因原告未举证证明被告拖欠工程款的具体起算时间，可从其通过诉讼主张权利之日（本院收到原告起诉状的日期为2018年2月7日）起计算。关于反诉部分，反诉原告李荣政要求反诉被告赔偿其支出的司法鉴定费48000元，但其提交的鉴定报告并不能证明反诉被告李开和的施工不符合双方合同约定（具体理由在本院关于双方争议的事实焦点中已进行分析认定），应依法承担举证不力的责任，故对其反诉请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、本诉被告李荣政于本判决生效之日起十五日内向本诉原告支付槐香花园小区真石漆工程款38694.80元及利息（利息自2018年2月7日起，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 二、驳回本诉原告李开和的其他过高诉讼请求； 三、驳回反诉原告李荣政的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1150元、反诉费1000元，合计2150元，由被告（反诉原告）李荣政承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。 审判长  戴启坤 审判员  饶 懿 审判员  陈 义 二〇一九年八月二十五日 书记员  何玉杰