河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终3421号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海毓曦能源科技有限公司，住所地上海市颛兴东路1331号705室。法定代表人：党永平，该公司经理。委托诉讼代理人：赵义豪，汉族，1990年10月13日出生，该公司职员。委托诉讼代理人：生东洋，北京市东元（沧州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：泊头市顺祥环保设备有限公司，住所地泊头市开发区1号路六号。法定代表人：陈艳国，该公司经理。委托诉讼代理人：孙琪正，河北理苑律师务所律师。上诉人上海毓曦能源科技有限公司因与被上诉人泊头市顺祥环保设备有限公司合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2018）冀0981民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海毓曦能源科技有限公司上诉请求：一、撤销原审法院第一项判决，改判上诉人少支付被上诉人工程款540166元；二、撤销原审法院第二项判决，改判被上诉人支付上诉人各项损失共计435606元并赔偿上诉人违约金20万元，共计635606元。或将本案发回重审。事实与理由：上诉人认为原审法院认定本案事实不清、证据不足，适用法律错误。关于本案本诉部分，原审法院认定上诉人尚欠被上诉人工程款1165800元的事实及证据为上诉人与被上诉人之间签订的《山西潞安焦化有限公司焦化项目配套装煤出焦地面除尘站系统工程分包合同》及被上诉人庭审中的单方陈述。原审庭审中，上诉人对于此次工程剩余款项尚未支付的部分，已向原审法院提供了详细的书面材料，明确告知原审法院，上诉人尚欠被上诉人剩余工程款共计625634元。原审法院不但不予采信，还对被上诉人的单方陈述予以认定，明显认定事实不清。被上诉人（本诉原告）将上诉人（本诉被告）诉至原审法院后，对其提出的诉讼主张应提供足够的证据，在被上诉人未提供证据证实其已全面履行工程分包合同约定义务的情况下，上诉人对于被上诉人支付工程款的诉讼主张享有法定抗辩权。原审庭审中，上诉人已提供证据证明被上诉人有违约行为，且对上诉人造成了巨大的损失。上诉人与被上诉人共同提交的上诉人2017年11月7日给被上诉人出具的内部文件第5条关于设备主体外保温工程，被上诉人并未完工。第6条关于工程验收部分，被上诉人也并未组织验收，按照双方签订的工程分包合同第10.1、B3、B4条的约定，在整套设备安装完毕并系统调试试车完成，上诉人（甲方）支付合同总价的65%，整套设备业主使用验收后上诉人（甲方）支付合同总价的95%。对于以上未完工的事实，被上诉人在原审庭审中也予以认可。对于该份证据，上诉人与被上诉人在庭审过程中都予以了出示，可以认定被上诉人认可该证据的真实性，原审法院只认定了被上诉人认可的第5条、第6条相关费用，明显不当。对于被上诉人提供的潞安焦化二分厂新建除尘站施工明细表四张，项目负责人是否是王选斌，被上诉人并未提供证据予以证实。其计算单人工费的标准明显错误，应按照上诉人提供的明细表进行计算，即每人260元的标准乘以112次，共计29120元。关于本案反诉部分，上诉人反诉被上诉人按照分包合同的约定支付违约金，符合事实及法律规定，应当得到原审法院的支持。原审法院在审理上诉人反诉被上诉人的过程中，对于上诉人提供的证据及陈述的事实部分并未列举，而双方当事人在提供相同证据的情况下，原审法院只采纳了被上诉人认可的部分，并未对上诉人主张的部分支持，在双方履约过程中被上诉人对于在反诉案件中，分包合同是否履行承担举证责任，而被上诉人并未对分包合同是否已经完全履行承担举证责任。根据《民事证据规则》的有关规定，被上诉人应承担举证不能的法定责任。在本诉的审理中，被上诉人也承认没有对分包工程整体进行验收。完全符合双方约定承担违约责任的条件，应按照双方约定承担20%的违约责任。综上所述，原审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。泊头市顺祥环保设备有限公司答辩称：我方认为上诉人的上诉没有事实依据。第一，原审判决认定合同内价款数额以及合同外价款数额均按照上诉人确定的标准来予以认定，我方也认可，就价款数额一审判决认定数额有法律依据事实依据。第二，关于违约责任，我方没有违约，双方合同约定工程内容除保温工程外，我方已全部完成。因上诉方在合同之外另增加施工，因施工工艺先后顺序的要求，保温工程是最后施工而按照合同的约定上诉人应支付工程款而未支付且我方垫付数额较大的施工费用，所以最后保温工程没有做。因为验收问题并非双方能决定，应该由山西潞安焦化公司来决定，所以我方人员撤离现场，后双方口头约定，保温工程由上诉人一方自行完成，作价55000元，我方认可。因验收发生的费用18000元，我方也认可。我方认为没有违约行为。关于违约20%违约金的问题，我方认为上诉方没有任何证据证实。上诉人关于我方施工造成的损失数额问题，其请求按总合同价款赔偿违约金20%，我方认为事实与法律依据不足。泊头市顺祥环保设备有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付除尘工程款126.6万元；2、诉讼费由被告承担。上海毓曦能源科技有限公司向一审法院提出反诉请求：1、要求反诉被告赔偿反诉原告各项损失共计435606元；2、反诉被告赔偿反诉原告违约金20万元；3、诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的《山西潞安焦化有限公司焦化项目配套装煤出焦地面除尘站系统工程分包合同》，一审法院予以确认。关于本诉原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）给付除尘工程款问题。1、合同约定工程价款205万元，双方认可已经支付100万元，剩余工程款105万元未付。2、潞安焦化二分厂新建除尘站施工明细表四张，有被告工作人员王选斌的签字确认，可以证实合同外产生580个人工费。3、根据被告公司2017年11月7日内部文件，第一条第五项：设备主体外保温工程，经与贵司多次协商未果，我司自行代购代工实施完成，金额55000元；第六项工程验收时材料费、报告编制费、项目组织验收等费用18000元；第七项被告代原告付款368486元。第三条，合同外材料采购费38000元，单人工费按照260元计。对主体外保温工程金额55000元以及工程验收时材料费、报告编制费、项目组织验收等费用18000元，该笔费用共计73000元由被告代付，原告表示认可，该笔款项应在合同价款中扣除。合同外材料采购费38000元，人工费580*260元=150800元，该笔费用有被告公司2017年11月7日内部文件证实，应由被告承担。对于被告主张的通过函件向原告明确告知，在本次工程中被告尚欠原告工程数额为748634元（合同额2050000-已付款1000000-代支款368486+合同外增加67120=748634），未能提交证据证明代支款的事实，一审法院不予认可。关于反诉原告要求反诉被告应当承担合同价款20%的违约金及协商作价5.5万元的主张，无事实和法律依据，不予支持。关于山西潞安焦化有限责任公司处罚核工业南京建设集团的处罚问题，与本案没有关联性，该损失不应由反诉被告承担。一审法院认为：原、被告双方签订的《山西潞安焦化有限公司焦化项目配套装煤出焦地面除尘站系统工程分包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，为有效合同。原告（反诉被告）履行了合同义务，被告（反诉原告）应当按照合同约定向原告（反诉被告）支付工程款1165800元（2050000元-1000000元-55000元-18000元+150800元+38000元），一审法院予以确认。关于反诉原告的反讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，一审法院判决如下：一、被告(反诉原告）上海毓曦能源科技有限公司于判决生效后十日内给付原告(反诉被告）泊头市顺祥环保设备有限公司工程款1165800元。二、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。案件受理费8127元，保全费5000元，反诉费2539元，由原告（反诉被告）负担2000元；由被告（反诉原告）负担13666元。二审查明事实与一审法院查明一致。本院认为，本案争议焦点问题是：第一、上诉人应否给付被上诉人工程款及数额；第二、被上诉人是否存在违约，应否给付上诉人违约金200000元，被上诉人应否赔偿上诉人损失及数额。第一、上诉人应否给付被上诉人工程款及数额。上诉人与被上诉人双方约定合同内价款为205万元。上诉人就保温部分作价55000元，验收工作花费18000元，被上诉人均予以认可。该费用应从总价中减去。另外，被上诉人出具人员就合同外管道部分进行施工发生人工580个，由上诉人一方项目部负责人王选斌与被上诉人施工队长尹五保2017年7月13日进行了确定，在2017年11月7日文件中确认管道安装人工按每人每天260元计算，故该费用为150800元。关于王选斌的身份问题，由2017年5月20日文件可证实。代垫材料款38000元，在2017年11月7日文件中有体现，被上诉人认可。综上，一审法院计算的上诉人应当给付被上诉人的工程款数额理据充分，本院予以认定。上诉人主张还应减少给付540166元，被上诉人不予认可，上诉人所列举证据不足以证实其支出与被上诉人存在关联，故不予支持。第二、被上诉人是否存在违约，应否赔偿上诉人损失，应否给付上诉人违约金200000元。双方当事人在《山西潞安焦化有限公司焦化项目配套装煤出焦地面除尘站系统工程分包合同》中对于违约责任进行了约定。分包合同第6.2条第二部分c中约定因乙方违约造成合同终止，合同价格的20%违约金。被上诉人没有完成合同约定的保温工程，认为是由于工程安装顺序所需并经上诉人同意由上诉人完成，上诉人对此不予认可，被上诉人没有证据证实其没有完成保温工程的合理性，属于违约，应承担违约责任。因被上诉人未完成工程属于工程的最后阶段同时对于工程的整体不会产生实质性影响，上诉人请求支付200000元违约金过高，根据本案实际情况，本院酌情支持20000元。上诉人主张的损失数额435606元的计算方式是上诉人代被上诉人支付的368486元+合同外增加67120元，已经在第一个焦点中进行了审理。不再赘述。综上所述，上海毓曦能源科技有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河北省泊头市人民法院（2018）冀0981民初2148号民事判决民事判决第一项；二、撤销河北省泊头市人民法院（2018）冀0981民初2148号民事判决民事判决第二项；三、泊头市顺祥环保设备有限公司于判决生效后十日内给付上海毓曦能源科技有限公司违约金20000元。一审案件受理费8127元，保全费5000元，反诉费2539元，由泊头市顺祥环保设备有限公司承担2100元；由上海毓曦能源科技有限公司承担13566元；二审案件受理费14280元，由上海毓曦能源科技有限公司承担14037元，由泊头市顺祥环保设备有限公司承担243元。本判决为终审判决。审判长 张 梅审判员 冷树青审判员 高玲玲二〇一九年八月二日书记员 张 博