四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终1985号 上诉人（原审原告）：夏永红，女，1974年5月6日出生，汉族，住合江县。 委托诉讼代理人：曹秀峰，四川天普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：腾飞，四川天普律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：粟本勇，男，1974年2月11日出生，汉族，住岳池县。 委托诉讼代理人：罗纪猛，四川洪援律师事务所律师。 原审原告：姚乃贵，男，1974年10月9日出生，汉族，住岳池县。 原审第三人：正大建设集团有限公司，住所地四川省广安市领水县鼎屏镇跶子丘路锦云大厦16层。 法定代表人：郑伟，董事长。 委托诉讼代理人：杨园园，四川建投律师事务所律师。 原审第三人：王首明，男，1964年1月1日出生，汉族，住南充市高坪区。 上诉人夏永红因与被上诉人粟本勇及原审原告姚乃贵、原审第三人正大建设集团有限公司（以下简称正大集团）、王首明劳务合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院(2019)川1303民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人夏永红及委托诉讼代理人曹秀峰、腾飞，被上诉人粟本勇的委托诉讼代理人罗纪猛，原审原告姚乃贵，原审第三人正大集团的委托诉讼代理人杨园园、原审第三人王首明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏永红上诉请求：1.请求撤销南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初449号民事判决，并改判被上诉人向上诉人清偿劳务费514363.84元（即在原审判决的金额上增加判决152370元）；2.改判被上诉人向上诉人支付劳务费以514363.84元为基数的资金占用利息，利息按年利率6%计算至欠款付清之日止；3.改判案件保全费3520元；4.一审、二审案件诉讼费用、保全费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人在一审中，自认已支付175万元劳务费，尚欠20余万，但拒不承认上诉人有新增劳务，既如此，被上诉人自认的劳务费约195万元均为合同内劳务费。一审已查明案涉工程在劳务合同（口头约定）外，有新增劳务费190363.84元。据此计算，合同内劳务费加合同外劳务费总额为2140363.84元，扣减已支付的1626000元，拖欠劳务费应为514363.84元，一审判决仅判令被上诉人清偿361993.84元，两者相差152370元。该差额部分，被上诉人应当清偿。一审判决认为上诉人无证据证明单价为162元，不顾被上诉人在一审中已自认合同内劳务费为195万余元的事实（11984.2m2×162元/m2=1941440.4元，两者非常接近），致使错判。二、一审诉讼过程中上诉人并未放弃被上诉人向上诉人支付劳务费资金占用利息的诉讼请求。三、一审法院漏判案件保全费3520元。 粟本勇辩称：1.原审判决正确，应当维持。上诉人与被上诉人争论的单价是约定的范围，是意思自治，无需参照其他单价，由市场价确定，可高可低。原审中被上诉人同样举证在同一工程同一地段单价只有150元，上诉人举证单价是190元，更印证单价是市场调节。单价150元是包干价，无需考虑盈利。上诉人仅凭推断不能证明单价，推断从前提上存在虚假，新增价格是否包含在包干价内无法确定，并没说新增工程一定属于上诉人所有。2.利息不应当得到支持，一审二审是因为争议或者某方当事人不诚信导致无法结算，上诉人有过错。3.被上诉人所举的10.8万元的款项应当扣除，款项支付签字都是姚乃贵亲自签名，形成于施工那段时间，姚乃贵没有证据证明用于其他。诉讼费从发票上无法确定金额，请法院认定。 姚乃贵述称：合同之内没有150元的劳务单价，是268元的总价，合同外写的是150元。 正大集团述称：上诉人与被上诉人之间的合同关系我公司不知情，关联案件中二审已判决完毕，正大集团承担连带责任。本案与正大集团无关。 王首明述称：关联案件中，正大集团已经支付资金，但是本案申请了保全，钱好像已经打给法院了，支付没有不清楚，正大集团把整个劳务费是支付完了的。本案正大集团和我没有很大关系。大劳务是粟本勇在项目上做，姚乃贵和夏永红在粟本勇手下做，是小劳务班组。4月进场，做到2014年9月，相互之间有矛盾，就停工了。9月的一天，姚乃贵和粟本勇包括夏永红老公到项目部来，我询问是不是劳务单价的问题，粟本勇说土建定成162元一个平方，这个是合乎市场行情的。粟本勇说是因为资金不到位所以停工。 姚乃贵、夏永红向一审法院起诉请求：1.请求依法组织姚乃贵、夏永红与粟本勇就案涉劳务分包工程进行结算；2.判令粟本勇向姚乃贵、夏永红支付劳务费人民币约490000元及资金占用利息，利息按年利率6%计算至欠款付清之日止；3.诉讼费、保全及实现债权的其他费用由粟本勇承担。诉讼过程中，姚乃贵、夏永红放弃了第一项诉讼请求以及第二项诉请中的资金占用利息主张，并将第二项诉请金额“490000元”变更为“505804.02元”。 一审法院审理认定事实：南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程BT项目中标的是正大集团，该公司负责整个项目的施工总承包工作。嗣后，公司设立了以王首明为该项目负责人的第三项目部。2014年4月14日，王首明以正大集团第三项目部的名义与四川旭日建筑劳务有限公司签订了《建筑工程劳务分包合同》。在签订该份合同当日，粟本勇、卜仕兵、蒲怀利签订《合伙协议》一份，协议约定三人合伙以四川旭日建筑劳务有限公司名义承揽南充市青莲城乡统筹发展实验区新农村综合体A区还房工程的建筑劳务。其中蒲怀利承包1-3号楼，粟本勇承包13-19号楼，剩余楼为卜仕兵负责。粟本勇又将其承包部分的13-19号楼土建工程总面积11984.2㎡劳务分包给了姚乃贵、夏永红，双方未签订书面合同。现A区工程已验收合格并正式交付使用。同时查明，四川旭日建筑劳务有限公司于2018年1月30日向一审法院起诉正大集团与王首明，请求其连带支付A区工程款4799081.64元。在该案中，粟本勇、卜仕兵、蒲怀利以独立请求第三人加入诉讼。请求将A区工程款按三人各自承包的区域劳务结算欠款，分包支付给实际施工人粟本勇、卜仕兵、蒲怀利。其中粟本勇劳务费结算价为：按图结算4913522元，其他费用588866.84元，已支付4423600元，下欠工程劳务费1078788.84元。一审法院（2018）川1303民初610号判决书已判决，由王首明支付粟本勇劳务费1058788.84元（审理中已支付2万元），支付卜仕兵劳务费2995581.3元，支付蒲怀利劳务费554711.5元，正大集团对上述支付义务承担连带给付责任。该判决已生效，并已申请执行。姚乃贵、夏永红在本案中将四川旭日建筑劳务有限公司也作为被告起诉，要求其与粟本勇向姚乃贵、夏永红支付劳务费。诉讼过程中，基于上述事实，姚乃贵、夏永红撤回了对该公司的起诉。一审法院予以准许，且不再单独制作裁定书。 一审法院认为，本案有争议的事实及相关证据有三点：1.已付劳务费金额；2.劳务单价；3.额外工程量的工程款（190363.84元）是否包含在单价内。 关于已付劳务费金额问题。姚乃贵、夏永红主张粟本勇已支付1626000元，其中2014年支付1100000元（包含借款5万元），2016年至2017年银行转账13笔共计460400元，另外粟本勇支付但姚乃贵、夏永红未出据的金额65600元。粟本勇对2014年支付的以及2016年至2017年银行转账的金额无异议，但坚持认为其支付劳务费为1750000元，双方是进行对账结算的。对此，一审法院多次要求粟本勇提交其已付款相关证据，但至4月4日，粟本勇明确表示的确提供不了相关证据，称双方对账的流水记账本已找不到了。根据证据规则，谁主张谁举证，对姚乃贵、夏永红主张粟本勇已支付劳务费金额为1626000元，予以认定。 关于劳务单价问题。因双方未签订合同，姚乃贵、夏永红主张每平米为162元，粟本勇主张每平米为150元，粟本勇提供了合伙人蒲怀利分包A区1-3号楼的《建筑工程班组分包合同》一份，该份合同中的土建工程劳务费单价为150元/㎡。拟证明均为A区，单价也应为150元/㎡。姚乃贵、夏永红提交的《工程量计算表》中，王首明在项目负责人处批注：工程量（11984.2㎡）认可，单价他们自己订。同时王首明当庭陈述，土建单价在160元-170元之间。姚乃贵、夏永红对粟本勇提交的上述证据，认为与本案不具有关联性，不予认可。粟本勇对王首明的陈述单价为160-170元也不认可。并认为姚乃贵、夏永红并未能举证证明其主张单价为162元/㎡，其应承担举证不能的法律后果。综合上述举证情形，粟本勇提供的证据具有一定优势，首先蒲怀利与粟本勇本为合伙人，共同承包了A区还房建筑劳务，该证据与本案具有一定的关联性。其次，王首明批注的工程量认可，单价他们自己定，虽陈述土建单价为160-170元/㎡，但粟本勇并不认可。因此，姚乃贵、夏永红主张的口头协议单价为162元/㎡的事实真伪不明，应当认定该事实不存在。粟本勇认为单价为150元/㎡的事实，予以认定。 关于额外工程量的工程款是否包含在单价内的问题。首先从庭审查明事实，王首明已给粟本勇结算其他费用（额外工程量）58万余元；第二，从姚乃贵、夏永红所提交的证据《劳务班组其他费用结算表》（证据1中126页、127页、129页），可以证实，姚乃贵、夏永红所做的额外工程量的每一个项目劳务，王首明均有向粟本勇结算款项，而且王首明在姚乃贵、夏永红所做额外工程量中均批注该款项粟本勇应支付给姚乃贵、夏永红。该劳务其中部分项目有价差，部分项目无价差，有价差的，一楼土方回填，王首明与粟本勇的结算价为1000元/户，姚乃贵、夏永红主张单价为500元/户；2.塔吊加长，王首明与粟本勇结算为30000元，姚乃贵、夏永红主张12000元；3.基础加深及塔吊补助费用，王首明与粟本勇的结算价的确为270000元，姚乃贵、夏永红主张18000元。外墙砖增加量、抹灰增加量、室外散水沟、室外阳台下口封堵等工程量与工程价款均无差异；第三，粟本勇所提交的证明单价为150元/㎡证据《建筑工程班组分包合同》中约定了超出图纸的工程量另行计价；第四，粟本勇自认已付175万元，尚欠20余万元，按150元每平米计已支付175万元，如果额外工程量在单价内就应只欠几万元，而不是20余万元。从以上四点，确信案涉额外工程量的工程款不包含在单价内事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。虽然粟本勇称有些杂工费用已单独支付了，但其并未能提供证据支持其主张。 综上所述，姚乃贵、夏永红分包的A区还房工程13号楼至19号楼土建等劳务费应为，图纸内工程劳务费加上额外工程劳务费，即为11984.2㎡×150元/㎡+190363.84元=1987993.84元。粟本勇尚欠姚乃贵、夏永红建筑劳务费为：1987993.84元-1626000元（已付）=361993.84元。本案案涉工程早已投入使用，王首明、正大集团与粟本勇案涉工程款案件已进入执行，姚乃贵、夏永红诉请中的部分诉请金额，即粟本勇尚欠姚乃贵、夏永红建筑劳务费361993.84元，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决： 一、粟本勇在本判决生效后十五日内向姚乃贵、夏永红支付劳务费361993.84元。二、驳回姚乃贵、夏永红的其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4325元，由粟本勇负担3000元，姚乃贵、夏永红负担1325元。 二审庭审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。 二审查明，一审2019年3月7日的庭审中，原告方当庭表示“我当庭撤回第一项结算诉请。也当庭放弃利息的诉请。” 二审还查明，一审期间，上诉人夏永红及原审原告姚乃贵交纳了3520元保全费。 二审查明的其余事实与一审认定的一致。 本院认为，上诉人称与被上诉人口头约定承包价单价为162元/㎡，但被上诉人否认，其没有证据证实；一审依据优势证据认定承包单价150元/㎡具有合理性。上诉人在上诉状中运用推断的方式来确定欠款金额，没有充分的证据支持。双方债务、约定的单价及已付款金额均存在争议，造成纠纷都有责任。一审庭审中，原告方表示当庭撤回第一项结算诉请，也当庭放弃利息的诉请。有在卷的庭审笔录记载为证，其上诉称并未放弃被上诉人支付劳务费资金占用利息的诉讼请求不是事实，其二审再诉请利息的主张本院不予支持。 上诉人及原审原告姚乃贵一审中向法院交纳了3520元保全费，此笔费用因上诉人未提交票据致一审漏判，二审予以纠正。本院决定由被上诉人粟本勇承担3000元，上诉人夏永红及原审原告姚乃贵承担520元。 粟本勇二审中称姚乃贵还借支了10.8万元应抵扣工程款的问题，上诉人及姚乃贵对此否认，姚乃贵称其是帮粟本勇开支了另外的劳务款项。因粟本勇一审既没有举证提出权利主张，也没有反诉，同时一审判决又没有上诉，二审对此不予处理。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原判事实清楚，程序合法，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4551元由上诉人夏永红负担。一审案件受理费4325元，由粟本勇负担3000元，姚乃贵、夏永红负担1325元；一审诉讼保全费3520元，由上诉人夏永红及原审原告姚乃贵负担520元，由被上诉人粟本勇负担3000元。 本判决为终审判决。 审判长  陈红卫 审判员  任雅莉 审判员  熊 东 二〇一九年八月十五日 书记员  全乙彬