河南省息县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1528刑初167号公诉机关河南省息县人民检察院。被告人霍元杰，男，1987年8月26日出生，汉族，中专肄业，个体经营者，户籍所在地河北省石家庄市，住石家庄市鹿泉区。因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪，于2018年4月26日被武陟县公安局取保候审。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月14日经公安机关口头传唤到案，次日被息县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，于2018年12月21日经息县人民检察院批准，同日被息县公安局逮捕。辩护人周玉霞，北京松晟律师事务所律师。息县人民检察院以息检刑诉（2019）112号起诉书指控被告人霍元杰犯非法经营罪，于2019年4月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。息县人民检察院指派检察员王丽出庭支持公诉，被告人霍元杰及其辩护人周玉霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。息县人民检察院指控：2018年9月21日，被告人霍元杰未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖准运证，从“蔡哥”（身份不明）处以30.6万元的价格购买红旗渠新版银河卷烟3250条、红旗渠雪茄卷烟3950条，运输至息县项店高速路口时，被息县烟草专卖局工作人员查获。经河南省烟草质量监督检测站鉴别，查获的两个品种卷烟均为真品卷烟。经息县烟草专卖局核价，查获的卷烟价值36万元。针对上述指控，公诉机关提供的证据有：书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见等证据。据此，公诉机关认为，被告人霍元杰的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，构成非法经营罪，提请本院依法判处。被告人霍元杰对公诉机关指控的犯罪事实有异议，当庭辩解自己只是替他人处理烟，不构成犯罪。辩护人周玉霞辩称，对起诉书指控被告人霍元杰犯非法经营罪，事实不清、证据不足，应当宣告无罪。被告人霍元杰给“蔡哥”打工，帮忙处理烟，收取劳务费，这是“蔡哥”的行为，不是被告人的经营行为，本案未查明有卖烟的行为，更何来买烟的行为，因此被告人霍元杰无罪。经审理查明：2018年9月21日，被告人霍元杰未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖准运证，从“蔡哥”（身份不明）处以30.6万元的价格购买红旗渠新版银河卷烟3250条、红旗渠雪茄卷烟3950条，运输至息县项店高速路口时，被息县烟草专卖局工作人员查获。经河南省烟草质量监督检测站鉴别，查获的两个品种卷烟均为真品卷烟。经息县烟草专卖局核价，查获的卷烟价值36万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证明：1.书证（1）受案登记表、立案决定书证实，2018年10月8日，息县公安局接到息县烟草专卖局移送案件：息县烟草专卖局专卖行政执法人于2018年9月21日17时许在息县项店高速路口对冀Ａ×××××车辆进行烟草专卖检查，查获违法运输的红旗渠新版银河卷烟3250条、红旗渠雪茄卷烟3950条，该批卷烟条码均有烙烫痕迹，模糊不清，且当事人霍元杰无法提供该批卷烟的合法准运手续和相关发票。息县公安局当日决定对霍元杰涉嫌非法经营罪一案立案侦查。（2）身份信息证实，被告人霍元杰系1987年8月26日出生。（3）前科证明、武陟县公安局取保候审决定书复印件证实，2018年4月26日被告人霍元杰因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪，被武陟县公安局取保候审。（4）到案经过证实，被告人霍元杰于2018年10月14日经息县公安局口头传唤到案，次日被刑事拘留。（5）息县公安局委托保管函证实，涉案赃物7200条红旗街卷烟由公安机关委托息县烟草专卖局保管。（6）河北省烟草专卖局专卖处证明，经查询烟草行业专卖管理信息系统，未发现存在霍元杰在河北省范围内办理、持有烟草专卖零售许可证的信息。（7）补充侦查报告证实，武陟县公安局侦办有关霍元杰涉嫌非法经营罪一案中，有证据证实被告人霍元杰是香烟承运人，该案正在请示汇报过程中，尚未做进一步处理；被告人霍元杰小卖店为鹿泉区亚建百货店，经营范围是日用百货、生活用品、卷烟、雪茄烟的零售，未办理烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖准运证。（8）个体工商户登记基本信息证实，石家庄市鹿泉区行政审批局出具的被告人霍元杰个人经营的百货店基本信息只包含有卷烟、雪茄烟的零售，无其他有关香烟经营权限。（9）河北省烟草专卖局专卖监督管理处证明，被告人霍元杰在河北省范围内未持有烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证。（10）石家庄市鹿泉区烟草专卖局证明，被告人霍元杰未在石家庄市鹿泉区烟草专卖局行政主管部门申请办理烟草专卖零售许可证。（11）息县烟草专卖局证明，霍元杰未办理烟草专卖品准运证、烟草专卖批发企业许可证，被告人霍元杰不具备办理烟草专卖批发企业许可证的资格。（12）银行账户交易明细证实，被告人霍元杰通过张某办理网银转账支付购买香烟，4笔50000元，1笔20000元。2.证人证言（1）张某的证言：我和霍元杰是同学关系，几年前霍元杰让我帮忙办一张卡给他用，办卡时留的是我本人的手机号，当时就开通网银了，后来通过手机操作，将手机号换成他本人的手机号了，网银也捆绑成他的了。那张卡是在鹿泉区办的，我从未向那张卡里存过钱或者打过钱，也不知道霍元杰如何使用那张卡的。（2）刘某的证言：我和霍元杰是朋友关系，2018年9月份的一天上午，霍元杰打电话让我和他一起去河南玩，当时正好没事儿就答应了。他开着一辆白色的依维柯箱式货车接着我，上高速往河南走，我和他轮流开车，大约下午五、六点钟就到了河南息县。下高速出口没多远就有人开面包车来接我们，到高速出口不远的一个镇子小路边，接着就往我们车上装烟，都是捆好的烟，车箱装满了。装完烟后霍元杰给对方八、九万现金，又用手机转账，具体转账多少我不知道。付完钱后我们就开始返回，走到高速口被息县烟草局的工作人员拦停检查，发现车箱内有烟，就把我们带到息县烟草局了。车箱内都是红旗渠香烟，两个品种，一个是红色包装，一个类似黑色包装，总数是7200条。这些烟都是霍元杰自己买的，我事先不知情，也未参与这事儿，最后车和香烟都被息县烟草局扣押了。（3）周某的证言：我与霍元杰是朋友关系，住在同一个小区，冀Ａ×××××是我的车，用途是拉配件和家用。今年9月份我的车被霍元杰借走，直到现在也没有归还，当时借车时我没有问他做什么用，因为都是朋友，也没有要任何好处，后来向他要车的时候才知道，他用我的车去河南拉香烟，车在息县被扣了，也不知道他拉的什么品种的香烟。3.被告人霍元杰的供述与辩解2018年9月20日，我以前的朋友“蔡哥”给我打电话说他有一批货（香烟）问我要不要，是新版红旗渠烟42.5元/条，黑渠（雪茄）也是42.5元/条，共计有7000条左右。我了解我们当地这两种烟从烟草局开出来是44.5元/条，我想到一条可以挣一块多钱，就和“蔡哥”约好第二天到息县高速路口见面。第二天我叫上朋友刘某，开着一辆白色的依维柯箱式货车往息县赶，目的地就是“蔡哥”用微信给我发的定位，那个位置在息县高速出口东几十米。到了后我就给他打电话，没几分钟“蔡哥”开着白色面包车来接我，车上有两个人，他们开车在前面带路我在后面跟着，大约几分钟后到一个镇子上，然后向右拐，将我带到一条小道路边，让我在那等着。他开面包车将烟拉过来，总共拉了三、四趟才将香烟装完，总共有7200条，货款总计306000元。我当时付了86000元现金，剩余220000元是我用网银转账支付的，4笔50000元，1笔20000元。付款卡是我朋友张某的工商银行卡，卡号我记不清楚，收款人是符玲，账号是62×××79。因为我的征信出问题了，我怕钱存在我本人的卡上被扣走，所以就用我朋友张某的卡来存款、付款。付完钱后我和刘某开车返回，在息县高速入口被息县烟草专卖局的工作人员截停检查，发现我们车上有香烟，就连人带车被查扣了。“蔡哥”是我微信好友，相互之间不知道真名，在出事后我们都将对方的微信删除了，我朋友刘某、周某、张某均对此事不知情。2018年3月我因非法经营香烟被武陟县公安局取保候审，当时因为没有烟草经营许可证被交警部门查获，后来烟草部门也介入了，查获的香烟也是红旗渠，有5000条，共计10万元。我也知道没有烟草经营许可证从事香烟经营活动是违法的，而且经营金额达到一定程度会构成犯罪，但我欠债太多，才又在取保候审期间继续倒卖香烟。4.鉴定意见河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告R-ZW41180900459证实，查获的红旗渠香烟均为真品卷烟。本院认为，被告人霍元杰以营利为目的，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱了市场秩序，情节特别严重，已构成非法经营罪。息县人民检察院起诉书指控被告人霍元杰犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人霍元杰及辩护人当庭辩称被告人只是替他人处理香烟并不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人霍元杰在未取得烟草经营许可证的情况下，积极同他人取得联系，通过低价收购香烟倒卖获取差价的方式赚取利润，此行为发生在被告人非法经营香烟被取保候审期间内现场查获，足以说明被告人霍元杰对自己的违法犯罪行为是清晰认知的，符合非法经营罪的主、客观构成要件，被告人当庭翻供又无其他证据予以佐证，故该辩解、辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人霍元杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年10月14日起至2024年4月13日。罚金于判决生效后三十日内缴纳完毕。）二、涉案香烟及冀Ａ×××××箱式货车由扣押机关依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 刘 辉人民陪审员 王 群人民陪审员 张卫东二〇一九年八月十六日法官助理朱炜书记员赵书雯