湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终270号上诉人（原审原告）：衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区常胜璐希望广场B座A栋1602-1604室。法定代表人：贺宁福。委托诉讼代理人：龙双华、陈涛，湖南湘华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郴州市鑫源房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市中山南街13号。法定代表人：吴红军。委托诉讼代理人：翟玉华、熊屹，湖南天地人律师事务所律师。原审第三人：王跃元，男，1958年8月5日出生，住湖南省郴州市北湖区。衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称“长江公司”）与郴州市鑫源房地产开发有限公司（以下简称“鑫源公司”）、王跃元建设工程施工合同纠纷一案，郴州市中级人民法院2019年2月20日作出（2017）湘10民初45号民事判决。长江公司、鑫源公司提起上诉。本院2019年4月10日受理后，依法组成合议庭，于2019年6月13日公开开庭审理了本案。长江公司、鑫源公司的委托诉讼代理人，原审第三人王跃元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长江公司向一审法院起诉请求：1.鑫源公司支付长江公司工程款44,384,459元以及逾期支付工程款的利息9,591,906元（按中国人民银行同期贷款利率双倍计算，从2015年4月1日起暂计至起诉之日，之后的利息计算至全部款项支付完毕之日止）；2.鑫源公司赔偿长江公司工程款损失5,101,000元；3.鑫源公司支付长江公司履约保证金利息1,216,872.31元（以保证金6,000,000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2009年1月17日起计算至2012年4月27日止）；4.鑫源公司支付长江公司社会保险费（劳保基金）8,665,664.28元（以工程项目总造价247,590,408元为基数，按3.5%的标准计算）；5.本案全部诉讼费由鑫源公司负担。一审法院认定事实：2008年7月15日，广州军区郴州房地产管理处与永兴高亭建筑公司签订《广州军区郴州房地产管理处6138号坐落C区合作改造合同书》。2011年11月25日，广州军区郴州房地产管理处（甲方）又与鑫源公司（乙方）签订《郴州市广湘字6138号坐落C区土地租赁合同补充协议书》，约定甲方将所属位于郴州市广湘字6138号坐落C区17000平方米的土地使用权给乙方使用肆拾年，乙方负责全额投资兴建126000平方米的商业综合楼生源·福城国际。2012年4月23日，鑫源公司（甲方）与长江公司（乙方）在广州军区房管局郴州房地产管理处签订《建设工程施工合同》，将生源·福城国际项目工程的室内水电安装及桩基础以上工程所涉及的项目（人防、消防、园林、通风、电梯、设备安装、弱电，设计桩承台面以上土方石方、边坡临时支护不在承包范围内）交由长江公司承包施工。合同约定，合同双方签订后5日内，乙方缴纳1200万元履约保证金（2009年元月已缴纳600万元，余款600万元于2012年4月28日缴清）。此履约保证金在地下室桩基完成验收合格时返还50%，裙楼两层完工前分批返还50%；合同工期总天数630天（2012年4月25日开工，2014年1月25日竣工，含节假日及雪雨天气，不包括土石方、边坡临时支护）；质量标准市优良；建筑面积暂估12.5万平方，合同价款暂估1.5亿元。王跃元作为长江公司委托代理人在合同中签字。合同通用条款第九条（竣工验收与结算）33.3约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后90天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第91天起按承包人同期向银行贷款利率双倍支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款第六条（合同价款与支付）第2款第（6）（7）项约定：工程竣工验收达到合同约定的质量等级后，发包方支付工程总造价的85%；经双方结算审计后，三个月内付足工程总造价的90%，余款在留足合同约定的保修金3%后在三个月内付清。2013年7月29日，鑫源公司（甲方）与长江公司（乙方）签订《广州军区郴州房管处福城国际裙楼工程进度补充协议》，对施工进度时间节点进行了详细约定。2012年5月2日，鑫源公司出具收到600万元履约保证金收据给长江公司王跃元。合同中所指2009年元月已交600万元履约保证金系郴州市沁园物业管理有限责任公司向广州军区郴州房地产管理处福城国际转款600万元。生源·福城国际工程项目于2012年6月28日开工。2014年1月11日，长江公司将生源·福城国际六层及其以下裙楼商业部分移交给鑫源公司。同年8月25日，长江公司将生源·福城国际项目公寓楼（C区）六层至二十七层房屋移交给鑫源公司。2015年3月31日，鑫源公司和施工单位、设计单位、监理单位一起对生源·福城国际A、B、C、D、E区商场部分进行竣工验收，验收结论为符合要求，鑫源公司和中国人民解放军广州军区建设工程质量监督总站于当日作出竣工验收报告。5月8日，生源·福城国际在中国人民解放军广州军区建设工程质量监督总站进行了竣工验收备案。2016年9月30日前，长江公司向鑫源公司报送了工程竣工结算书。2016年8月30日，鑫源公司针对长江公司提出的关于屋面及外墙防水、人工工资、未计综合措施费、分包项目未计管理费、玻璃幕墙配套费、外墙干挂石材、桩基设计变更价格调整、屋面找坡定额计算等需调整工程造价的事项作出回复，但双方一直未达成一致意见。2016年9月30日，鑫源公司出具《生源·福城国际（一期）工程竣工结算造价确认书》，确认：报送金额267,274,244元，核定金额193,628,677元，核减金额73,645,567元。2017年3月7日，长江公司再次向鑫源公司报送了新的《建设工程结算书》，再次报送工程总造价为247,590,408元。5月9日，长江公司和鑫源公司就再报结算问题召开会议，但双方仍未对存在争议的工程造价形成一致意见。2017年6月19日，长江公司提起本案诉讼。一审法院依照长江公司的申请，委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司（以下简称“华信公司”）对双方存在争议的工程造价等进行鉴定，华信公司于2018年12月29日作出湘华信造鉴字（2018）第157号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：1.需调整的屋面及外墙防水造价为2,850,000元；人工工资为10,483,053.71元；未计综合措施费为5,482,862.94元；分包项目未计管理费、玻璃幕墙配套费、外墙干挂石材为分包项目其费用计取应归为配套费，以上三部分共计600,000元；桩基设计变更价格调整计取300,000元；屋面找坡为880,000元。2.初审结算时少算、漏算、错算项目的工程造价为7,308,015.11元。3.工程项目应缴纳的社会保险费（劳保基金）为7,507,576.21元。鑫源公司已付长江公司款项205,631,218元，其中包括工程款193,631,218元和返还的履约保证金1200万元。一审法院对本案争议的焦点判定如下：一、案涉《建设工程施工合同》效力。鑫源公司辩称王跃元与长江公司系借用资质的挂靠关系，案涉《建设工程施工合同》无效，但鑫源公司没有提交证据予以证实。本案中，虽涉案合同的履约保证金是以郴州市沁园物业管理有限责任公司和王跃元名义缴纳，工程款由王跃元等人收取，但长江公司均予以认可，故鑫源公司认为王跃元与长江公司系借用资质的挂靠关系、《建设工程施工合同》无效的主张，不予支持。二、工程款数额。长江公司与鑫源公司无争议的工程款数额为鑫源公司在长江公司报送工程竣工结算书之后于2016年9月30日认可的工程造价193,628,677元。双方有争议的工程款部分经鉴定，屋面及外墙防水、人工工资、未计综合措施费、分包项目未计管理费、玻璃幕墙配套费、外墙干挂石材、桩基设计变更价格调整、屋面找坡的工程造价以及初审结算时少算、漏算、错算项目的工程造价共为27,903,931.76元。鑫源公司主张屋面及外墙防水双方协商的造价为2,800,000元，并非鉴定的造价2,850,000元，因鑫源公司未提交证据证实，不予支持。综上，生源·福城国际（一期）工程项目总造价为221,532,608.76元（193,628,677元+27,903,931.76元）。鑫源公司已付长江公司工程款193,631,218元，尚欠工程款27,901,390.76元。按照涉案合同专用条款第六条第2款第（7）项约定，鑫源公司需预留涉案工程的保修金，保修金为工程造价的3%即6,645,978.26元（221,532,608.76元×3%），建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算，涉案工程于2015年5月8日进行竣工验收备案，至今法律法规规定的5年工程保质期尚未届满，6,645,978.26元保修金可待工程保质期届满后再予处理，剩余21,255,412.5元（27,901,390.76元-6,645,978.26元）工程款鑫源公司应当支付给长江公司。鑫源公司提出应扣除生源·福城国际工程项目维保费用272,520.66元，虽长江公司和王跃元同意扣除，因已按照合同约定预留了工程造价的3%即6,645,978.26元保修金，故对于272,520.66元维保费用暂不予处理，可待工程保质期届满后再予处理。三、工程款利息。合同通用条款第九条33.3约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后90天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第91天起按承包人同期向银行贷款利率双倍支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款第六条第2款第（6）、（7）项约定：工程竣工验收达到合同约定的质量等级后，发包方支付给承包方工程款至工程总造价的85%。经双方结算审计后，三个月内付足工程总造价的90%，余款在留足合同约定的保修金3%后在三个月内付清。涉案工程于2015年5月8日进行了竣工验收备案，2016年9月30日前，长江公司向鑫源公司报送了工程竣工结算书，但在诉讼之前双方经过多次对账，一直对屋面及外墙防水、人工工资、未计综合措施费、分包项目未计管理费、玻璃幕墙配套费、外墙干挂石材、桩基设计变更价格调整、屋面找坡定额计算等需调整工程造价的事项以及初审结算时少算、漏算、错算项目、漏算一本签证单等问题未达成一致意见。因工程竣工结算价款尚未确定，故长江公司要求鑫源公司支付未付工程价款的双倍利息条件尚未成就，因此长江公司该项诉请于法无据。四、履约保证金利息。长江公司与鑫源公司于2012年4月23日签订《建设工程施工合同》，虽然长江公司已于2009年1月16日支付第一笔合同履约保证金600万元，但《建设工程施工合同》对该笔履约保证金予以认可，且并未对鑫源公司占用该笔履约保证金约定利息，故长江公司诉请鑫源公司支付履约保证金利息1,216,872.31元无事实和法律依据。五、赔偿工程款损失。首先，长江公司在起诉状中称其向鑫源公司借款1500万元，由此600万元履约保证金产生的利息270万元应由鑫源公司负担。因双方借贷关系与本案建设工程施工合同关系不是同一法律关系，对长江公司要求赔偿270万元利息损失的诉请不予支持。其次，长江公司领取生源购物卡代替部分工程款系其同意的，且长江公司如何使用生源购物卡系其自己的决定，与鑫源公司无关，故长江公司要求鑫源公司赔偿兑现购物卡损失2,401,000元无事实和法律依据。六、劳保基金。鑫源公司辩称因涉案工程土地系军队用地，涉案工程的用地审批、建设规划审批及竣工验收备案等建设活动均不在地方政府，故鑫源公司不需缴纳劳保基金。一审法院认为，自2015年4月1日起执行的湖南省住房和城乡建设厅《关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》（湘建建[2015]6号）规定，劳保基金的收取范围及标准是：凡在我省境内的建设工程，不论隶属关系和资金来源，统一按建安工程造价的3.5%向建设单位收取劳保基金。2016年7月1日，湖南省人民政府办公厅作出《关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》（湘政办发[2016]51号），明确自2016年7月1日起，在湖南省全省范围内全面废止建筑行业劳保基金统筹管理制度。2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费。2016年7月28日《湖南省住房和城乡建设厅关于取消建筑行业劳保基金与增加社会保险费有关事项的通知》（湘建价[2016]134号）明确，社会保险费一般计税法以建安造价（扣除规费）为基数计算，简易计税法以税前造价（扣除规费）为基数计算，费率标准为3.18%。2016年7月1日前，湖南省劳保基金的费率标准为建安造价的3.5%。就本案而言，涉案项目于2012年6月28日开工建设，于2015年5月8日竣工验收备案，故本案社会保险费（劳保基金）费率应按湖南省建设行政主管部门规定的原费率标准即建安造价的3.5%计算。长江公司在本案中对劳保基金申请了委托鉴定，经鉴定，劳保基金为7,507,576.21元，对该鉴定意见长江公司予以认可，且该社会保险费（劳保基金）未超出按照建安造价的3.5%计算的数额，故鑫源公司应支付长江公司劳保基金）,507,576.21元。综上，一审法院判决：一、鑫源公司在本判决生效后十五日内支付长江公司工程款21,255,412.5元；二、鑫源公司在本判决生效后十五日内支付长江公司社会保险费（劳保基金）7,507,576.21元；三、驳回长江公司的其他诉讼请求。案件受理费386,600元，由长江公司负担225,388元，由鑫源公司负担161,212元；鉴定费500,000元，由长江公司负担200,000元，由鑫源公司负担300,000元。长江公司上诉请求：撤销原判，改判：1、被上诉人支付工程保修金6373457.60元；2、被上诉人对未付工程款本金35136446.31元自2017年6月8日起暂至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率双倍支付利息；3、被上诉人支付履约保证金利息1216872.31元；4、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定5年工程保质期尚未届满，与客观事实不相符合，违反了有关法律规定。合同对工程质量保修期并没有明确约定，现行法律、法规对整体工程质量也没有规定明确具体的保质期。本案起诉时，涉案工程竣工验收备案已超过二年，上诉人要求被上诉人支付拖欠的全额工程款（含工程质量保修金）没有违反法律规定，应予支持。二、一审法院认定“因工程竣工结算价款尚未确定，长江公司要求鑫源公司支付工程价款的双倍利息条件尚未成就”，缺乏事实和法律依据。2015年5月8日，涉案工程已进行竣工验收备案。根据合同通用条款第九条（竣工验收与结算）33.3约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后90天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第91天起按承办人同期向银行贷款利率双倍支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。三、上诉人要求被上诉人支付上诉人履约保证金利息人民币1216872.31元，应予支持。合同约定履约保证金人民币1200万元的缴纳日期是2012年4月28日。上诉人在2009年1月16日就缴纳了600万元。被上诉人占用该笔保证金达三年之久，根据公平原则，应当支付占用期间的利息。根据我国招投标法的有关规定，发包人对承包人缴纳的履约保证金是必须要支付利息的。鑫源公司辩称，长江公司的上诉请求应全部驳回。一、法律规定的五年防水工程质保期至今尚未届满。长江公司一直不履行保修义务，根据《合同法》规定，鑫源公司有先履行抗辩权和不安抗辩权，暂不支付其保修金。二、涉案工程未达到合同约定的“市优良工程”等级；鑫源公司对长江公司报送的结算书进行了审计，确认工程总造价为193628677元，并已支付工程款193631218元，超过了鑫源公司确认工程总造价的97%。但长江公司不认可鑫源公司的审计结果，在诉讼前多次协商均未能达成一致。长江公司要求鑫源公司支付的未付工程款均系争议工程款，在结算价款确认前，付款条件未成就，不应承担利息。三、合同对2009年元月的600万元履约保证金予以认可，未约定利息，表明长江公司已放弃该保证金的利息，已超过三年的诉讼时效。鑫源公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判。1、根据一审数次庭审及质证，足以证明案涉工程是王跃元挂靠长江公司签订合同，并实际施工，合同应当无效。原审认定合同有效属认定事实、适用法律错误。2、一审判决直接按鉴定意见判令上诉人支付综合措施费5482862.94元、人工工资调差10483053.71元和劳保基金7507576.21元，不符合合同约定。专用条款第六条第1款约定了案涉相关工程的取费，并有一个兜底条款“其他未注明工程取费、税一概不予计取和交税”，据此工程项目总造价不应计取桩基工程和土建工程的综合措施费和劳保基金。合同约定的人工工资单价为当时的最低工资单价加一元，因此，本案工程人工工资应当按照湘建价（2012）237号文中的最低工资单价加一元计算，即按照56元/工日计算，无需再调增人工工资。涉案工程的开发、建设活动均系广州军区联勤部基建营房部管辖，地方并无管辖权也从未要求鑫源公司缴纳劳保基金。3、上诉人提出重新鉴定并提供了合理依据，一审法院未予准许，违反程序。长江公司辩称，鑫源公司的上诉请求应全部驳回。鉴定结论按68元每工日计算，没有违反合同约定和工程计价文件；综合措施费属于非竞争性费用，不得浮动，不得增减；根据湘建建[2015]6号和湘建价[2016]134号文件规定，劳保基金属建筑安装工程费用的组成部分，凡在湖南省境内的建设工程，不论隶属关系和资金来源，统一按建安工程造价的3.5%向建设单位收取，属于不可竞争性费用，合同未将劳保基金在工程计价中列明违反上述规定，属于无效。二审中，双方的争议是：一、长江公司是否出借资质，是否有权向鑫源公司主张权利；二、工程款如何确定；三、保修金是否应当支付；四、未付工程款如何计算利息；五、在合同签订之前缴纳的履约保证金是否应当计算利息。除二审中双方仍存在争议的长江公司出借资质、工程价款等事实外，对一审认定的二审中双方未提出异议的事实，本院予以确认。对二审中双方争议的焦点，本院判别如下：一、长江公司出借资质本院认为，王跃元与长江公司之间没有劳动合同关系，双方均称系口头合作，但没有提供任何证据证明。长江公司除提供建筑资质签订合同外，也没有任何证据证明其实际出资，甚至在庭审中长江公司和王跃元均不能清楚陈述长江公司按约定应当出资的具体金额和比例，长江公司称其项目部对外借款即是其出资，但其也不能说清楚具体借款数额和还款情况。即使项目部有借款，如项目部以自己的收入偿还借款本息，王跃元就实际承担了利息成本，由此也不能证明长江公司实际出资。案涉工程预估工程造价1.5亿元，施工方需缴纳履约保证金1200万元，全额垫资至地下室一层（含基础）和二层裙楼，然后按进度付款。根据双方确认的桩基础最终结算价1004万余元推算，施工方需要投入的履约保证金和垫资款至少在2500万元以上。1200万元履约保证金全部系王跃元缴纳，占预计投资额的48%，但双方庭审中均陈述王跃元分配利润15%或20%。如系合作关系，王跃元出资接近50%却只分配15%或20%的利润，长江公司不出资却分配80%以上的利润，这显然不符合常理，长江公司和王跃元所作的双方系口头合作关系的陈述显然虚假，违反诉讼诚信义务，本院不予采信。王跃元作为无建筑施工资质的自然人，在本案施工合同签订前三年即向广州军区郴州房地产管理处缴纳了600万元资金，合同签订后又缴纳600万元履约保证金，对案涉工程进行了实际投资，对项目部资金进行实际控制，实际参与案涉工程的施工管理，收取工程款。长江公司在工程项目部管理岗位即使派驻了与其有劳动合同关系的工作人员，但项目部实际由王跃元负责管理，这些人员工资实际由王跃元实际投资和实际控制的项目部负担，长江公司不能提供证据证明其给这些管理人员独立发放工资。作为建筑施工最为重要一环的项目部财务并不是长江公司的工作人员，而是由王跃元和与长江公司没有劳动合同关系的工作人员管理和控制。综合以上证据和事实，王跃元借用长江公司资质，签订案涉建筑施工合同并实际施工的事实，应予认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。因此，案涉建设施工合同及其补充协议应属无效，原审认定合同有效，属认定事实和适用法律均有错误，应予纠正。即使案涉施工合同无效，根据合同相对性原理，长江公司作为施工合同的当事人也有权主张无效合同项下的民事权利。二、工程价款长江公司对涉案工程项目进行了两次申报结算，第一次申报结算金额267274244元，鑫源公司核定193628677元，第二次申报247590408元，鑫源公司未予审核。对于鑫源公司已核定部分，长江公司没有异议。双方主要争议是鑫源公司核减部分，经一审委托鉴定，该争议部分总金额为35411507.97元，一审判决支持了长江公司的主张，将该争议部分计入案涉工程价款判令鑫源公司支付。鑫源公司对其中的综合措施费5482862.94元、人工工资调差10483053.71元、劳保基金7507576.21元提出上诉，三项合计23473492.86元。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。因此，本院对鉴定意见待确认的争议部分35411507.97元中双方未提出上诉部分的11938015元，予以确认。对双方仍存争议的综合措施费、人工工资调差和劳保基金，本院认定如下：1.综合措施费。案涉施工合同无效，根据《建设工程司法解释（一）》第二条规定，当事人可以请求参照合同约定支付工程价款。案涉合同专用条款第六条工程价款部分约定，桩基工程按图施工已实际完成的工程量按1100元/㎡包干，土建工程按1999年《湖南省建筑工程单位估价表》套用，只计取管理费及利润共计16.6%，不再计取其他任何费用，其他未注明工程取费、税一概不予计取和交税。在国家有关建设工程计价文件中，综合措施费属于工程直接费，不属于工程间接费中的不可竞争费用，当事人可以协商确定。因此，长江公司主张综合措施费属于不可竞争费用没有法律依据，根据合同约定，对于桩基工程和土建工程不应计取综合措施费。原审将综合措施费5482862.94元计入工程价款不符合合同约定。2．人工工资调差。案涉合同专用条款第六条工程价款部分约定，人工工资调差按郴建（2007）19号文件，每工日51元，当施工期间郴州市定额站颁布新的调差文件时人工工资调差可以按新的文件规定协商执行。本案合同签订于2014年4月23日，工程施工期间为2012年6月28日-2015年3月31日。在施工期间，湖南省住房和城乡建设厅发布湘建价【2012】237号《关于发布湖南省各市州建设工程人工工资单价的通知》要求从2012年10月1日起执行新的人工工资单价。该通知发布的郴州地区最低人工工资单价为：建安工程55元，装饰工程65元；综合工资单价为：建安工程70元，装饰工程86元。鑫源公司主张原合同约定人工工资51元比当时的最低工资标准高1元，新的人工工资也应当是最低工资55元加1元即56元计取。本院认为，从上述合同约定“按新的文件规定协商执行”的字面意义不能得出“最低工资标准+1元”的结论，鑫源公司的上述主张不符合合同“协商执行”之本意，本院不予支持。鉴定意见中人工工资调差10483053元（桩基部分227923元，土建部分9762135元，安装部分492995元），是按每工日68元与2017年5月9日会议纪要中表述每工日56元之间的差额，比最低工资标准上调了13元，但没有充分说明上调的合理理由，一审判决直接采信鉴定意见，也未说明合理理由。本院认为，第一，根据合同约定，桩基工程属于包干价，双方对桩基工程结算价已确认，鑫源公司还给予了30万元补偿，且本案工程在2012年6月28日开工，长江公司没有提供证据证明桩基工程是2012年10月1日新文件实施后施工的。因此鉴定意见中该部分的人工工资调差227923元，不应再行计取。原审予以调整不当，应予纠正。第二，土建和安装部分，根据上述合同约定，施工期间政府颁布新的工资调差文件时，双方应当根据新文件“协商执行”。但双方没有协商一致，导致该争议产生，双方均有过错。从公平起见，同时考虑合同约定的原人工工资标准仅比最低工资标准高1元和双方确认无争议的桩基工程人工工资标准为56元每工日，以新文件公布的最低工资与综合人工中间价计取本案人工费用较为合理。因此，土建部分，本院酌定按每工日62.5元予以调整，调差额为9762135元×｛(62.5元-56元)÷（68元-56元）｝=5287823元；安装部分本院酌定按每工日74元予以调整，调差额为492995元×｛(74元-56元)÷（68元-56元）｝=739492元。两项调差合计为6027315元。3.劳保基金。二审中，鑫源公司提供《军队工程建设项目施工许可证》《军队工程竣工验收监督意见》等证据以证明案涉项目系部队房产，地方政府建设行政主管部门无管辖权，从未就涉案项目催缴劳保基金，劳保基金不应计入工程造价。本院认为，虽然案涉项目的施工许可、竣工验收是由部队办理的，但涉案项目是由鑫源公司投资开发，王跃元借用长江公司名义施工建设，发包人、承包人均是地方的法人、自然人，与军队无关。相反，在建设部门关于建设工程造价管理文件中，劳保基金是工程造价的重要组成部分，属不可竞争性费用。湖南省住房和城乡建设厅湘建建［2015］6号《关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》明确规定，凡在湖南省境内的建设工程，不论隶属关系和资金来源，统一按建安工程造价的3.5%向建设单位收取劳保基金。该文件没有将涉军房产等建筑工程特别排除在外，鑫源公司以军队不是该文件的受文主体为由，主张案涉工程不受该文件拘束的理由不能成立。而鑫源公司也没有提供涉军建设工程项目工程造价不计取劳保基金的其它政策依据。同时，虽然案涉合同专用条款第六条工程价款部分约定，其他未注明工程取费、税一概不予计取和交税，但国家建设工程造价管理规定劳保基金、税费等国家规费属于不可竞争费用，当事人不得协商，因此上述约定违反了法律强制性规定而无效。综合以上综合措施费、劳保基金、人工工资调差的分析认定，案涉工程价款应为：193628677元（鑫源公司核定，双方无异议）+11938015元（双方上诉未提异议部分）+6027315元（人工工资调差）+劳保基金7507576元=219101583元。鑫源公司已付长江公司工程款193631218元，尚欠工程款25470365元。三、保修金案涉工程价款219101583元，根据合同约定预留工程造价的3%保修金，保修金为即6573047元。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发承包双方在合同中约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款规定，当事人对工程质量保证金返还期限有约定的按约定期限返还；未约定期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还。案涉施工合同对缺陷责任期和保修金返还没有约定，应当自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还。涉案工程于2015年3月31日进行竣工验收合格，至2017年3月31日竣工验收满2年。案涉工程质量保修金应于2017年4月1日起返还。诉讼中，鑫源公司主张其已发生维修费用272520.66元+222640元（一审后新增加）=495160.66元，长江公司予以认可。该维修费用应从质量保修金中扣除，鑫源公司应予退还的质量保修金为6077886元。四、工程款利息本院认为，工程款的利息属于法定孳息，自工程款逾期支付时发生，应当随工程款本金一并支付。合同专用条款第六条第2款第（6）项约定：工程竣工验收达到合同约定的质量等级后，发包方支付工程总造价的85%；经双方结算审计后，三个月内付足工程总造价的90%，余款在留足合同约定的保修金3%后在三个月内付清。从以上约定来看，工程竣工验收合格后支付“工程总造价”的85%，因此时承包方尚未结算，发包方不可能进行结算审计，因此此处的“工程总造价”应当是指合同约定的工程总造价，而不是双方最终结算的工程总造价。涉案工程于2015年3月31日竣工验收合格，按合同约定的总造价1.5亿元计算，工程竣工验收合格后支付“工程总造价”的85%即为1.275亿元。即使按鑫源公司第一次审计核定的193628677元计算，验收合格后应付的工程款总额为1.645亿元。合同专用条款第六条第2款第（7）项约定：经双方结算审计后，三个月内付足工程总造价的90%，余款在留足合同约定的保修金3%后在三个月内付清。双方合同对结算审计时间没有约定，长江公司没有提供证据证明其第一次申报结算的准确时间，也没有提供证据证明鑫源公司存在故意拖延结算的行为，2016年9月30日鑫源公司完成第一次结算审核，对此审核金额193628677元，鑫源公司应当按合同约定在“结算审计后三个月内”即2016年12月30日前，支付90%即174265809元，2017年3月30日前付清97%即187819816元。根据双方对账确认的已付工程款统计表，上述时间节点，鑫源公司已付长江公司和王跃元工程款均超过了上述应付金额，长江公司主张鑫源公司支付上述时间节点欠付工程款的利息没有事实依据。对于鑫源公司第一次审计核定的193628677元之外双方存在争议的工程款，其中，人工工资调差根据合同约定需要双方协商执行，劳保基金合同没有约定，在未达成一致意见以前，鑫源公司没有支付不存在过错，不应承担迟延支付的过错责任；对于其它根据合同约定，应予调整而未调整的屋面及外墙防水，应予计取而未计取分包项目配套费，少算、漏算、错算项目，鑫源公司审核时应算未算，存在过错，对此应承担迟延支付责任。根据双方对账确认的已付工程款统计表，截止2017年5月29日鑫源公司已付长江公司和王跃元工程款193631218元，尚欠工程款25470365元，除人工工资调差6027315元、劳保基金7507576元、工程质量保修金6077886元等合计20107938元外，其余所欠工程款5362427元，因鑫源公司在第一次结算审核中存在过错，导致其应当自第一次审计结算后六个月内即2017年3月30日前支付完毕而未支付，此时起鑫源公司应支付利息。鑫源公司应返还的保修金6077886元在案涉工程竣工满两年即2017年3月30日时应予返还而未返还，鑫源公司也应支付长江公司法定利息。长江公司上诉要求鑫源公司对上述所欠工程款中的11440313元自2017年6月8日起支付利息，应予支持。鑫源公司上诉还主张工程质量未达到合同约定的“市优工程”标准，其不应支付工程款。本院认为，“市优工程”是工程经竣工验收合格后，需要建设方向相关部门申报评选，鑫源公司没有提供证据证明其向相关部门申报评选而未被评定为“市优工程”。因此，鑫源公司以此为由拒付工程款，不应支持。《建设工程司法解释（一）》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理。本案施工合同通用条款第九条33.3项约定：发包人按承包人同期向银行贷款利率双倍支付拖欠工程价款的利息。因此，根据上述司法解释规定，本案鑫源公司对迟延支付的工程款计付利息的标准为中国人民银行公布的同期贷款基准利率的两倍。五、履约保证金利息长江公司主张其在2009年1月16日缴纳了600万元履约保证金，至2012年1月签订本案合同时鑫源公司占用该款达三年之久，应当支付占用期间的利息。本院认为，该600万元履约保证金系郴州市沁园物业管理有限责任公司向广州军区郴州房地产管理处福城国际缴纳，并非向鑫源公司缴纳。案涉合同虽然确认该600万元为长江公司应向鑫源公司缴纳的1200万元保证金的一部分，但长江公司没有提供证据证明该600万元在此之前系鑫源公司占用，合同也没有约定鑫源公司应当支付利息。因此，长江公司主张占用期间利息，没有事实和法律依据。综上分析，案涉工程价款应为219101583元，鑫源公司已付长江公司工程款193631218元，扣除已发生的维修费用495160元后，欠工程款24975205元，对其中的11440313元，鑫源公司存在迟延支付的过错责任，应自2017年6月8日起按中国人民银行同期贷款基准利率向长江公司支付利息，其余部分因双方存在争议，鑫源公司没有过错，不应支付利息。长江公司和鑫源公司上诉理由均有部分成立，原审判决认定事实和适用法律均有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销郴州市中级人民法院（2017）湘10民初45号民事判决：二、郴州市鑫源房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付衡阳市长江建设工程有限责任公司工程款24975205元，并对其中的11440313元应自2017年6月8日起按中国人民银行同期贷款基准利率2倍支付利息；三、驳回衡阳市长江建设工程有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费386,600元，由衡阳市长江建设工程有限责任公司负担231960元，由郴州市鑫源房地产开发有限公司负担154640元；鉴定费500,000元，由衡阳市长江建设工程有限责任公司负担200,000元，由郴州市鑫源房地产开发有限公司负担300,000元。二审案件受理费288019元，由衡阳市长江建设工程有限责任公司负担201613元，由郴州市鑫源房地产开发有限公司负担86406元。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  李金霞审判员  陈梦群二〇一九年八月五日法官助理梁昕昕书记员申书琴