四川省盐亭县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0723民初2108号 原告：董军，男，1974年2月22日出生，汉族，居民，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：包建文，四川春雷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：路莎，四川春雷律师事务所律师。 被告：四川新科汇农业开发投资有限公司，住所地：绵阳市盐亭县云溪镇梓江路1号。 法定代表人：何云。 特别授权委托诉讼代理人：蒲泽兴，四川锐泰律师事务所律师。 被告：郑州市正岩建设集团有限公司，住所地：郑州市二七区兴华南街25号。 法定代表人：王俊岭。 特别授权委托诉讼代理人：史想，河南仟方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱钰琪。河南仟方律师事务所律师。 原告董军与被告四川新科汇农业开发投资有限公司、郑州市正岩建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董军及其委托诉讼代理人包建文、路莎、被告四川新科汇农业开发投资有限公司委托诉讼代理人蒲泽兴、被告郑州市正岩建设集团有限公司委托委托代理人史想、钱钰琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告董军向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付剩余工程款人民币1898900.28元及按人民银行同期贷款利率支付资金占用利息（利息起算时间从2014年12月19日至工程欠款实际付清之日止）；2.判令被告立即向原告退还履约保证金人民币100000元及按人民银行同期贷款利率支付资金占用利息（利息起算时间从2014年12月19日至保证金实际退还之日止）；3.本案的诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2013年5月原告董军以郑州市正岩建设有限公司（现已更名为：郑州市正岩建设集团有限公司）名义与被告四川新科汇农业开发投资有限公司（以下简称新科汇公司）签订《建筑工程施工合同》，被告新科汇公司将其“分子生物花卉研究中心”的工程发包给正岩公司，且采用“总价包干”的承包方式，合同约定包干价为432万元（合同内容不包括水电、消防、通风工程设备、材料及人工〉，因设计变更等原因引起的超过定额之外的隐蔽工程及非承包人原因造成的工程量增减，按投标时类似工程价格执行。在合同签订后，因被告新科汇公司的相关建设手续不全，被告郑州市正岩建设集团有限公司（以下简称正岩公司）决定撤出“分子生物花卉研究中心”项目，并将案涉项目转给实际投资人、实际施工人原告董军承建。因原告是个人，缺乏相应的资质，所以上述建设工程施工合同的实际的承包人、实际施工人均是原告，且原告按照《履约保证金合同》的约定于2013年6月18日向被告新科汇公司支付了10万元履约保证金，并按《建筑工程承包合同》约定完成了承建工程，并且因被告设计等原因原告还完成了合同范围内增加的工程量以及合同范围外新增项目的广告牌、景观大门。原告承建的工程完毕，并向被告新科汇公司申请组织验收，但被告新科汇一直以各种借口拖延，并于2015年开始装修，擅自使用至今。工程完工后，经原告多番催要工程款，被告共计支付了310万元工程款，对于剩佘工程款，被告一直以各种理由拖延拒绝支付，并且拒绝退还还原告支付的履约保证金。 被告四川新科汇农业开发投资有限公司辩称，1.原告董军以被告正岩公司的名义与被告新科汇公司签订的建筑工程施工合同，因原告董军为无资质的个人，且借用被告正岩公司的名义建立合同关系，该合同无效；2.按照建筑工程承包合同的约定，原告董军并未按照合同约定完成施工工程，案外人完成的工程量应从原告的工程款中扣减；3.被告新科汇公司已经向原告董军支付3106300元，与原告陈述的略有差异；4.原告董军要求被告支付剩余工程款、履约保证金及利息的条件不成就，涉案工程经竣工验收后被告新科汇公司才能支付工程款，但该工程现未竣工验收；5.原告董军在起诉状中陈述的事实和理由中新增工程量没有经过被告新科汇公司的认可；6.原告董军诉称的其于2014年10月完成涉案工程的施工，向被告新科汇公司申请验收，但被告新科汇公司拖延验收的说法不成立，原告董军申请竣工验收应出具书面的竣工验收报告；8.原告董军在被告新科汇公司处收到人民币3106300元，但原告董至今未开具税收发票，违反法律规定，原告若继续不开具税票，被告新科汇公司将拒绝向原告董军支付工程款及履约保证金。 被告郑州市正岩建设集团有限公司辩称，1.被告正岩公司从未与被告新科汇签订任何建设工程施工合同，本案建设工程施工合同、履约合同、委托书上加盖的被告正岩公司公章及法定代表人签字，并非真实，被告正岩公司申请对上述印章、签字的真实性进行司法鉴定；2.被告正岩公司从未承建盐亭县分子生物花卉研究中心项目，原告董军诉请与被告正岩公司无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定事实如下：2015年3月23日郑州市工商行政管理局专业分局核准郑州市正岩建设有限公司名称变更为郑州市正岩建设集团有限公司。原告董军陈述，原告董军借被告郑州市正岩建设有限公司的名义作为承包方（乙方）与被告四川新科汇农业开发投资有限公司作为发包方（甲方）于2013年5月31日签订《建筑工程承包合同合同》，合同主要约定：一、工程名称：分子生物花卉研究中心，工程地点：四川省盐亭县新农乡鳌鱼村，工程内容：经图审合格的施工图、说明文件等所包含的全部内容，建设规模：建筑面积1877.64㎡，结构类型：钢结构，檐口高度：（按施工图），建筑总高：（按施工图）；二、承包范围：施工图所示范围、说明文件；三、合同工期：具备施工条件场地暂按86天，自甲方发出的开工通知中载明的开工日期起算，开工日期：2013年6月1日，竣工日期：2013年8月25日；四、质量标准：工程质量标准：达到国家现行有关施工质量验收规范标准。1、乙方对建筑工程的施工安装质量和其提供的材料、制作的构建质量负责。2、乙方必须严格按经图审合格的施工图纸、说明文件和国家有关规范、规程、标准的要求制作施工。3、乙方应按建筑工程工程质量验收规范对分项、分部工程质量进行评定。钢结构工程主构建工程主构建安装完工时，应通知甲方或监理及相关单位进行中间结构验收，建筑工程完工时，应通知甲方或监理及相关单位进行竣工验收。4、建筑工程保修期为一年。在质保期内，如有工程质量问题乙方应给予及时维修；五、合同形式：本合同采用总价包干合同，中标价即为合同包干价（合同内容不包括水电、消防、通风工程的设备、材料及人工），调整事项执行合同专用条款约定；六、签约合同价：中标价为人民币432万元；七、隐蔽工程和中间验收：…发包人必须确保隐蔽工程的质量，隐蔽工程在隐蔽或中间验收前48小时经施工单位自检合格，以书面形式通知监理或业主现场验收，在确认合格并在工程验收证书上签字后，承包人方能进行下道工序施工。…承包方承包范围内分部分项工程全部验收合格即达到本合同建筑工程的竣工条件。在承包方向甲方提出竣工验收申请后，甲方应积极组织验收；承包方提出申请10个工作日后若甲方未组织验收，从承包方提出申请第11个工作日起视为本合同建筑工程竣工验收合格；八、合同价款与支付：本合同价款采用总承包合同方式确定。本工程合同总价、价格和造价依据按照本工程招标文件和投标文件的规定执行。涉及变更、由于地质构造原因引起的超过定额之外的隐蔽工程以及非承包人原因造成的工程量增减需按建设方审定认可的涉及变更通知单，按投标时类似工程价格执行，即变更价=（经审核后变更工程量）×（中标时的单价）。无类似工程时按四川省2009建筑工程额定计价标准和部分材料调差的规定下浮30%办理增减结算；九、竣工结算，结算方式：工程竣工验收合格，承包人按合同约定条款编制竣工结算，按照审定且经承包人签证认可的竣工结算总额（已计算工期奖惩）扣减累计进度款、质量保修经后，10日内支付（留工程质保金5%除外）；十、违约、索赔和争议，…发包方违约责任：工程未验收，发包人提前使用或擅自动用，由此发生的质量或其他问题，有责任方承担责任。被告新科汇公司在发包人处盖章，被告新科汇法定代表人衡洪海在法定代表人或其委托代理人处签字，被告郑州市正岩建设有限公司在承包人处盖章，原告董军在承包人法定代表人或其委托代理人处签字捺印，该合同的落款时间为2013年5月31日。原告董军陈述，原告董军借郑州市正岩建设有限公司的名义作为乙方与被告四川新科汇农业投资开发有限公司作为甲方于2013年5月31日签订《履约保证金合同》，合同主要载明:一、鉴于甲方与乙方于成都签署了盐亭分子生物花卉研究中心建筑工程承包合同，乙方在对建筑工程承包合同条款已做明确了解的情况下，为保证其在建设工程施工合同中承诺的履约义务得到切实履行，愿意按本合同约定向甲方提供履约保证金；二、保证的范围为乙方未按建筑工程承包合同约定履行义务，包括但不限于因乙方原因不能按约定竣工日期竣工、工程质量达不到标准时应向甲方支付的违约金或赔偿的损失；三、保证金额：乙方应当按照中标合同总金额2.32%，金额：大写人民币壹拾万元作为履约保证金交付给甲方，此笔履约保证金在本合同签约后，乙方即以现金方式转入甲方指定的账户；四、保证方式为履约保证金可无条件并不可撤销地等额抵消乙方因建设工程施工合同应向甲方支付违约金或损失赔偿额；五、保证期间自本合同生效之日起至建设工程竣工验收合格后7日内。保证期满乙方如约履行建设工程施工合同的，由甲方直接将履约保证金（无息）划回乙方账户；六、争议的解决，本合同适用中华人民共和国有关法律，在本合同履行中，如发生争议、纠纷，有关各方首先应协商解决；协商无法解决时，双方同意在项目建设工程所在地人民法院提起诉讼；七，生效条件：本合同自双方的法定代表人或其授权代理人签字、加盖公章并乙方交付履约保证金之日起生效。被告四川新科汇农业投资开发有限公司在甲方处盖章，衡洪海在甲方法定代表人或授权委托人处签字，郑州市正岩建设有限公司在乙方处盖章，董军在乙方法定代表人处或授权委托人处签字捺印，合同落款时间为2013年5月31日。被告郑州市正岩建设集团有限公司主张《建筑工程承包合同合同》、《履约保证金合同》中加盖郑州市正岩建设有限公司的印章系伪造印章，并非该公司真实印章，并向本院申请对上述合同中的加盖郑州市正岩建设有限公司的印文的真实性进行鉴定，本院依法予以准许。西南政法大学司法鉴定中心通过检材与样本采用观察法、内容核对法、测量法、图像比较法进行比较检验，于2019年1月2日出具西政司法鉴定中心[2018]鉴字第5898号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.落款日期为“2013年5月31日”的《建筑工程施工合同》末页上的“郑州市正岩建设有限公司”红色印文与送检的样本印文不是同一枚印章盖印形成；2.1.落款日期为“2013年5月31日”的《履约保证金合同》末页上的“郑州市正岩建设有限公司”红色印文与送检的样本印文不是同一枚印章盖印形成。截止到本案立案之日止，被告新科汇公司向原告董军支付了工程款共计人民币3106300元。原告董军与被告新科汇公司关于《建筑工程承包合同合同》外增加的项目及工程造价持有异议，原告董军向本院申请对盐亭县分子生物花卉研究中心涉案工程合同范围内增加工程量、合同范围外增加的景观大门、广告牌等进行工程鉴定，本院予以准许。四川省力久工程造价咨询有限公司于2018年12月24日出具川力久2018（29）号盐亭县分子生物花卉研究中心造价鉴定意见书，鉴定结论：经计算，该工程造价为532465元。其中包含以下费用：1、签证中增加厕所砌砖和抹灰项目是原设计都包含的项目，其造价为42163.2元。（见清单编号自编001、自编002）；2、其余对签证有争议的部分为基础土石方回填，踏勘现场时施工单位口述其施工范围为正负零以上钢结构工程，钢结构基础在进场时已经完成，土石方开挖回填均不在约定范围。但合同约定的施工范围为“施工图所示范围、说明文件”。故土石方存在争议，该部分请法院裁定。其工程造价为55975元。其他说明：施工单位提出“景观大门按照图纸进行油漆施工后。按照甲方要求再次做金属氟碳漆，故需要再次对氟碳漆施工增加造价”。由于没有提供相关资料，意见稿中不含该部分工程造价。被告新科汇公司在庭审中表示认可原告董军作为本案涉案工程的实际施工人，但对《建设承包合同》内增加工程的实际施工人存有异议，原告董军在庭审中提供的11份签证核定单上的施工单位为四川荣慧建筑工程有限公司。原告在庭审中出具分项竣工验收申请报告一份，证明原告董军以四川荣慧建筑工程有限公司的名义于2014年12月4日向被告新科汇公司、四川飞红工程管理咨询有限公司提交分项竣工验收申请报告，该报告载明：“我司承接贵单位的盐亭县嫘祖农耕文化艺术博览基地-分子生物花卉研究中心工程钢结构分项工程及玻璃幕墙分项工程，该工程于2014年10月30日已施工完毕，经我方自查达到分项工程竣工验收标准，自评合格，特申请分项工程竣工验收。”四川荣慧建筑工程有限公司该申请报告中加盖印章，落款时间为2014年12月4日。2015年1月22日四川慧达建筑工程有限公司将钢结构分项工程的分包单位资格报审表、建筑工程隐蔽检验记录、主要原材及配件出厂证明及试验目录等原件资料移交给被告新科汇公司；2015年1月22日将玻璃幕墙分项工程的分包单位资格报审表、建筑工程隐蔽检验记录、主要原材料及配件出厂证明及试验单目录等原件材料意见给被告新科汇公司。但原告董军没有向本院提供充分、合法的证据证明原告董军与四川荣慧建筑工程有限公司、四川梓珂建设工程有限公司的法律关系及四川荣慧建筑工程有限公司、四川梓珂建设工程有限公司与被告新科汇公司之间的法律关系。 上述事实，有当事人的陈述、《建筑工程承包合同》、《履约保证金合同》、西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书、、四川省力久工程造价咨询有限责任公司报告书、庭审笔录等证据在卷证实。 本院认为，本案中，原告董军以郑州市正岩建设有限公司的名义与被告四川新科汇农业投资开发有限公司签订《建筑工程承包合同》、《履约保证金合同》，经西南政法大学司法鉴定中心对该两份合同上加盖郑州市正岩建设有限公司印章的印文与该公司提供的样本进行比较，得出2013年5月31日”的《建筑工程施工合同》、《履约保证金合同》末页上的“郑州市正岩建设有限公司”红色印文与送检的样本印文不是同一枚印章盖印形成，且原告董军在庭审中没有提出其他证据证明被告郑州市正岩建设集团有限公司曾使用过加盖在《建筑工程施工合同》、《履约保证金合同》的印章，同时被告郑州市正岩建设集团有限公司主张其并未承建盐亭县分子生物花卉研究中心项目。加盖真实印章可以产生合同成立的效果。合同上盖章的意义在于证明该合同的内容是印章持有人的证实意思表示，此时合同上加盖印章上的印文具有证据的作用；加盖真实印章的合同，其权利、义务应由该当事人承受。本案中《建筑工程施工合同》、《履约保证金合同》中加盖的不是郑州市正岩建设有限公司的正式印章，该两份合同不能代表郑州市正岩建设公司的真实意思表示，因此该两份合同不成立，被告郑州市正岩建设集团公司不需要享有和承担该合同项下的权利、义务。原告董军作为本案涉案工程的实际施工人，在庭审过程中并没有提供充分、合法的证据证明其具体施工的工程项目范围及工程量，以及其与与四川荣慧建筑工程有限公司、四川梓珂建设工程有限公司的法律关系及四川荣慧建筑工程有限公司、四川梓珂建设工程有限公司与被告新科汇公司之间的法律关系。故应认定该案案涉工程未竣工验收，原告董军也未举证证明涉案工程已交付使用，双方当事人也未对涉案工程价款进行结算，故原告董军要求被告四川新科汇农业开发投资有限公司立即支付剩余工程款、履约保证金及其资金利息的诉讼请求，原告董军未提供充分、合法证据予以证实，故原告的诉讼请求，本院不予支持。为此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 驳回原告董军的诉讼请求。 本案案件受理费25026元，减半收取计12513元，由原告董军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员 任 格 二〇一九年八月七日 书记员 易惠蓉 附法律法规： 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。