江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终4442号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司，住所地江苏省苏州市高新区运河路8号。负责人：高峰，总经理。委托诉讼代理人：牟馨竹，江苏狮山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍奕呈，男，1991年4月1日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人丁煜，江苏善融律师事务所律师。原审被告：蔡庆华，男，1971年10月28日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司（以下简称人保财险苏州分公司）因与被上诉人鲍奕呈、原审被告蔡庆华机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508民初8618号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。人保财险苏州分公司上诉称：1、请求撤销原审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担承担。事实和理由：一审判决对被上诉人误工费的认定有误。事故发生于2015年10月21日，鉴定报告显示鲍奕呈的误费为伤后12个月，即2015年10月21日至2106年10月21日，银行流水显示该期间内鲍奕呈持续有工资收入，应当予以扣除。而一审法院将部分事故发生后的收入视为发生前的收入，显然是不合理的。被上诉人鲍奕呈答辩称：一、被上诉人工作具有特殊性，劳动报酬的发放上滞后的。一审中被上诉人提交的单位出具的鲍奕呈工资明细对被上诉人发生事故前后的各项工资收入做了明确解释。被上诉人发生事故后的流水金额是他受伤前工作应当获得报酬的一部分，与他受伤前为客户办理信用卡或贷款能够一一对应，理应计算入被上诉人受伤前的平均工资里。二、被上诉人发生交通事故后，因为行动不便，一直无法上班。单位在此期间也未发放任何工资。在此期间里，被上诉人显然是没有工作收入的。综上，一审法院对被上诉人误工事实的认定是清楚准确的，上诉人的上诉理由不成立。原审被告蔡庆华没有陈述意见。鲍奕呈向一审法院提出诉讼请求：1、判令蔡庆华、人保财险苏州分公司赔偿鲍奕呈各项损失共计180340.15元（医疗费51282.98元、住院伙食补助费1350元、营养费6000元、误工费130607.23元、护理费14400元、交通费700元、鉴定费1860元，共计206200.21元。按70%责任比例应赔偿180340.15元）。2、请求判令人保财险苏州分公司在交强险限额内优先承担赔偿责任；不足部分由人保财险苏州分公司在商业三者险限额内根据保险合同予以赔偿；仍有不足的由蔡庆华承担70%的赔偿责任。3、本案的诉讼费由蔡庆华、人保财险苏州分公司承担。一审法院认定事实如下：2015年10月21日15时45分许，蔡庆华驾驶苏Ｅ×××××小型轿车在苏州市西环路国际经贸大厦路段由北向西行驶时与由西向东过马路的鲍奕呈相撞，致鲍奕呈受伤。鲍奕呈于2015年10月21日至苏州大学附属第二医院治疗，后入院诊断为左胫腓骨中段骨折，行左胫腓骨骨折切开复位髓钉固定术，于2015年11月11日出院，住院21天。后鲍奕呈又于2018年2月22日前往苏州大学附属第二医院进行左胫腓骨骨折内固定取出术，于2018年2月28日出院，住院6天。鲍奕呈多次门诊进行复诊，在门诊及住院治疗共产生医疗费50849.98元。另有，鲍奕呈于2018年2月28日依医嘱购买药品花费350元，于2018年3月2日购买药品花费68元以及苏州大学附属第二医院材料的文印费15元。2015年10月30日，苏州市公安局交通巡逻警察支队姑苏大队作出道路交通事故认定书，认定蔡庆华、鲍奕呈负同等责任。经江苏善融律师事务所委托，苏州同济司法鉴定所于2018年5月2日对鲍奕呈的误工、营养、护理期及护理人数进行了司法鉴定。该鉴定中心于2018年5月8日作出苏同司鉴所[2018]临鉴字第1745号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人鲍奕呈的误工期为十二个月；护理期为四个月，以一人护理为宜；营养期为四个月。鲍奕呈为此支付鉴定费1860元。经查明，苏Ｅ×××××小型轿车行驶证登记车主为蔡庆华，其为该车在人保财险苏州分公司投保了交强险和保险金额为100万元的商业三者险附加不计免赔率特约险，本事故发生在保险期间内。为证明其收入状况及误工损失，鲍奕呈提供劳动合同及劳动合同续延协议、误工证明、工资发放明细、银行流水清单、完税证明各一份。劳动合同及劳动合同续延协议中约定：鲍奕呈自2015年1月8日起至2017年1月7日为中智上海经济技术合作公司合同制员工（试用期2个月），并派遣到苏州的上海浦东发展银行股份有限公司信用卡中心工作，担任全职销售代表。鲍奕呈试用期间每月税前工资为1800元，通过试用期后，工资待遇根据业绩表现按照被派遣公司的薪酬政策执行。2016年12月13日，鲍奕呈与中智上海经济技术合作公司签订劳动合同续延协议，约定双方之间的原劳动合同续延至2019年1月7日止，不再设定新的试用期，且双方继续按照原劳动合同履行各自的权利义务。同时约定鲍奕呈试用期间每月税前工资为1820元，通过试用期后，工资待遇根据业绩表现按照被派遣公司的薪酬政策执行。银行卡交易明细清单显示，2015年2月至2016年12月发放的工资金额分别为2015年2月1011.27元、2015年3月4324.85元、2015年4月7637.32元、2015年5月9677.25元、2015年6月7829.25元、2015年7月11121.25元、2015年8月19292.61元、2015年9月8397.25元、2015年10月1295.81元及4540.12元、2015年11月10300.45元、2015年12月6682.83元及4850元、2016年1月3215.81元、2016年2月1315.81元、2016年3月3173.81元、2016年4月2465.81元、2016年5月3127.64元、2016年6月2150.64元、2016年7月3861.07元、2016年8月4497.18元、2016年9月至11月未显示有工资发放、2016年12月5908.54元及970元。原告鲍奕呈称2015年12月31日发放的4850元及2016年12月28日发放的970元系均年终奖。误工证明由中智上海经济技术合作公司出具，称员工鲍奕呈因发生交通事故住院请假，2015年10月21日至2017年3月31日处于请假期间一直未到单位上班，单位有发放其请假期间工资。病情恢复后，鲍奕呈继续上班且于2018年5月8日与单位解除劳动关系。鲍奕呈在职期间工资以银行代发汇款形式发放，2015年1月至2016年10月工资详见发放情况明细。鲍奕呈的工资发放明细显示，实际发放的工资是基本工资、奖金、佣金、社保扣款、公积金扣款、薪金个税扣款、风险金返还、高温费、风险金提存、请假扣款的加减所得。2015年2月发放工资1011.27元、2015年3月发放工资4324.85元（含佣金2950元）、2015年4月发放工资7637.32元（含佣金6580元）、2015年5月发放工资9677.25元（含佣金9160元）、2015年6月发放工资7829.25元（含佣金6850元）、2015年7月发放工资11121.25元（含佣金10806.64元）、2015年8月发放工资19292.61元（含佣金21771元）、2015年9月发放工资8397.25元（含佣金9290元、风险金提存扣除1858元）、2015年10月发放工资5835.93元（含佣金5604元、风险金提存扣除1121元）、2015年11月发放工资10300.45元（含佣金12814元、风险金提存扣除2563元）、2015年12月发放工资6682.83元（含佣金7930元、风险金提存扣除1586元）、2015年12月31日发放年终奖4850元、2016年1月发放工资3215.81元（含佣金3300元、风险金提存扣除660元）、2016年2月发放工资1315.81元、2016年3月发放工资3173.81元（含风险金返还1858元）、2016年4月发放工资2465.81元（含佣金36元、风险金返还1121元、风险金提存扣除7元）、2016年5月发放工资3127.64元（含风险金返还2563元）、2016年6月发放工资2150.64元（含风险金返还1586元）、2016年7月发放工资3861.07元（含佣金2849.6元、风险金返还660元、风险金提存扣除402元）、2016年8月发放工资4497.18元（含佣金4777元、风险金提存扣除955元）、2016年9月发放工资为0元（含佣金60元、风险金提存扣除12元）、2016年10月发放工资为0元（含佣金60元、风险金返还7元、风险金提存扣除12元）、2016年11月发放工资为0元（含佣金200元、风险金提存扣除40元）。另，工资发放明细中注明：佣金包括贷款启用佣金与信用卡动卡佣金。当销售代表介绍客户办理业务后，在客户实际动用贷款资金、实际开始使用信用卡的当月，佣金才发放给销售代表。2015年10月21日至2016年10月期间单位向鲍奕呈发放工资中的“佣金”金额均系其2015年1月8日至2015年10月21日上班期间业务客户因实际动用贷款资金或实际开始使用信用卡产生的佣金。2015年8月起我单位实行佣金风险管理制度，当月应发佣金金额按照20%比例计提薪酬风险金，薪酬风险金封存考核期为六个月，从第七个月起按规定及风险发生情况评估考核后进行发放。鲍奕呈因交通事故请假期间收入中的“风险金返还”项金额分别系对应月份佣金风险金提存的最终返还。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。鲍奕呈因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。机动车与行人发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，根据各方过错大小进行赔偿，承保商业三者险的保险公司，应在商业三者险范围内根据保险合同进行赔偿。本案交通事故，交警部门对事故责任已作出认定，不违反法律规定，一审法院予以确认，即蔡庆华负同等责任，鲍奕呈负同等责任，故一审法院酌情确定对超出交强险责任限额的鲍奕呈损失由苏Ｅ×××××机动车方承担65%的赔偿责任。鲍奕呈所遭受的损失，先由人保财险苏州分公司在交强险限额内进行赔偿，不足部分，由苏Ｅ×××××机动车方承担65%赔偿责任，其中人保财险苏州分公司在商业三者险范围内进行赔偿，超出部分由侵权人蔡庆华赔偿。人保财险苏州分公司抗辩称不承担鉴定费，但未进行相应举证，一审法院不予采纳。对于鲍奕呈因本起事故产生的各项损失，一审法院分析认定如下：1、关于医疗费。鲍奕呈主张51282.98元（含材料的文印费15元），人保财险苏州分公司认为2018年3月2日购买药品花费68元、材料费凭证15元与本案无关联性，不予认可，且医疗费应扣除10%非医保用药费用。一审法院认为，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，鲍奕呈主张的68元药费无药品的具体名称、无对应医嘱，与本案关联性无法确定，故不予支持。鲍奕呈主张的15元材料文印费，不属于医疗费范畴且与本案关联性无法确定，故不予支持。人保财险苏州分公司主张扣除10%非医保用药费用，但未进行相应举证，故对该项抗辩意见本院不予采纳。综上，一审法院认定医疗费为51199.98元。2、关于住院伙食补助费。鲍奕呈实际住院27天，按50元/天标准，一审法院认定住院伙食补助费1350元。3、关于营养费。鲍奕呈主张6000元，一审法院结合司法鉴定意见书确定的营养期为四个月的鉴定意见，对该项费用金额予以认定。4、关于护理费。鲍奕呈主张14400元，人保财险苏州分公司抗辩仅认可按80元/天标准计算护理费。一审法院认为，护理期限根据鉴定意见确定，具体计算标准参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，根据鉴定意见，护理期为一人护理四个月，按100元/天标准，一审法院认定护理费为12000元。5、关于误工费。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。有固定收入的，按实际减少的收入计算。鲍奕呈提供的银行流水明细清单工资收入状况与中智上海经济技术合作公司出具的工资发放明细金额相吻合，考虑鲍奕呈工作收入的特殊性及发放的滞后性，认定其事故发生期间发放的佣金应为其事故发生前的收入，且在事故发生前提存并于事故发生后返还的风险金也应为其事故发生前的收入。现鲍奕呈主张其上班期间的收入为2015年1月至2015年10月的收入85427.43元（1011.27元+4324.85元+7637.32元+9677.25元+7829.25元+11121.25元+19292.61元+8397.25元+5835.93元+10300.45元）；2015年11月至2016年10月间发放的佣金19212.6元（7930元+3300元+36元+2849.6元+4777元+60元+60元+200元）；2015年8月至10月间提存的风险金5542元（1858元+1121元+2563元）；2015年12月31日发放的年终奖4850元，共计为115032元且误工期间的实际收入为7431.17元（不包含佣金及风险金），一审法院予以支持。结合司法鉴定意见书确定的误工期为十二个月的鉴定意见，一审法院认定误工费应为130607.23元（115032元÷10月×12月-7431.17元）。6、关于交通费。鲍奕呈主张交通费700元，但未提供证据证明，考虑到其受伤程度及实际就医地点，就医过程产生交通费用实属必要，一审法院酌情认定该部分交通费为400元。7、关于鉴定费。鲍奕呈为确定损失计算依据，已支出鉴定费1860元，亦属于其损失范围，一审法院予以认定，但鉴定费不属于交强险赔偿范围。综上，鲍奕呈的上述损失共计为203417.21元，先由人保财险苏州分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费合计1万元；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿护理费、误工费、交通费各项损失合计11万元。交强险赔偿不足的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费及不属于交强险赔偿范围的鉴定费共计83417.21元，由人保财险苏州分公司在商业三者险范围内承担65%赔偿责任即54221.19元，共计赔偿174221.19元。鲍奕呈的全部损失可在保险范围内得到赔偿，故蔡庆华无需另行承担赔偿责任。鲍奕呈超出上述范围的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、人民财险苏州分公司于判决生效之日起10日内赔偿鲍奕呈各项损失共计174221.19元；二、驳回鲍奕呈的其他诉讼请求；案件受理费1302元，减半收取651元，由鲍奕呈负担22元，蔡庆华负担433元，人民财险苏州分公司负担196元。二审中各方当事人均未提供新的证据。二审经审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人人民财险苏州分公司主张一审认定被上诉人鲍奕呈的误工费有误的问题。鲍奕呈为证明其收入状况及误工损失，在一审中提供了劳动合同、误工证明、工资发放明细、银行流水清单、完税证明等证据，其中银行流水明细清单工资收入状况与中智上海经济技术合作公司出具的工资发放明细金额，二者相互可以印证。因鲍奕呈工作收入的特殊性及发放的滞后性，鲍奕呈工作单位就鲍奕呈因交通事故请假期间收入中的“风险金返还”项金额分别系对应月份佣金风险金提存的最终返还的情况，作出了合理说明。故该部分收入一审法院认定为鲍奕呈系事故发生前的收入，并无不当。综上，上诉人人民财险苏州分公司的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1302元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  周剑鸣审判员  孙 莹审判员  姜雨昊二〇一九年八月二日书记员  严立群