山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终2396号上诉人（原审原告）：刘某。法定代理人：刘益涛（系刘某之父），男，1986年1月25日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：刘德庆（系刘某爷爷），男，1957年10月1日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：乔亮，山东小光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台市中医医院，住所地：烟台市芝罘区幸福路39号。法定代表人：刘云鹏，院长。委托诉讼代理人：李传良，山东鑫士铭律师事务所律师。刘某因与烟台市中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘某上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由烟台市中医医院承担。事实与理由：一、山东金正司法鉴定所出具的司法鉴定意见，认定烟台市中医医院诊疗行为与刘某肌性斜颈存在一定因果关系，建议过错参与度范围45%-55%，一审法院据此酌定烟台市中医医院按照50%的过错责任比例承担刘某肌性斜颈的赔偿责任错误。刘某出生时为婴儿，无民事行为能力，由于烟台市中医医院的医疗过错，导致刘某出生即骨折、斜颈，受数字化影像检查损害。在本案司法鉴定过程中，除住院病案外，烟台市中医医院仅提供了理论刊物，刘某则提供了理论书籍、诊疗过程视频、彩超拍片。上述证据可以证明刘某非先天性肌性斜颈，烟台市中医医院应当承担肌性斜颈的全部过错责任比例。二、刘某医疗费36.89元属计算错误。三、关于精神损害抚慰金，一审法院酌定为8000元错误。2011年山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要六，其中关于侵权纠纷案件（九）精神损害抚慰金的赔偿标准部分规定：“侵权人是自然人的，一般精神损害，赔偿标准为1000元一5000元;严重精神损害，赔偿标准为5000元一10000元。侵权人是法人或其他社会组织的，一般按照自然人赔偿标准的五至十倍予以赔偿。损害后果特别严重的，可在上述基础上适当提高赔偿标准。”8000元属于自然人赔偿标准，烟台市中医医院属于法人或其他社会组织，应当按照自然人赔偿标准的五至十倍予以赔偿，刘某在一审中主张精神损害抚慰金75000元并无不当，应予支持。烟台市中医医院辩称，烟台市中医医院对司法鉴定意见提出了质疑，司法鉴定所进行了回复，但回复的内容与烟台市中医医院的异议并不相符。因此，烟台市中医医院对该司法鉴定意见确定的责任并不认可，但考虑刘某的实际情况和判决结果，未提出上诉。如果将司法鉴定意见作为有效证据使用，烟台市中医医院认为一审判决并无不当，刘某的上诉理由不能成立。刘某向一审法院起诉请求：由烟台市中医医院赔偿医疗费3402.27元、住院伙食补助费1350元、护理费9071元、营养费3600元、鉴定费11830元、转账汇款手续费10元、鉴定交通费1306元、精神损害抚慰金75000元，合计105569.27元。一审法院认定事实：2016年11月16日，刘某之母张晓宁因分娩至烟台市中医医院处住院，入院诊断为38（2/7）周妊娠G1P0LSA、臀位、妊娠期高血压、××。入院后完善相关检查，2016年11月17日烟台市中医医院为刘某之母在硬膜外麻下行子宫下段剖宫产术，9:05刘某出生。查体：刘某颈部略右斜，右侧脸较左侧略小，四肢活动可：注意纠正头部位置，满月后可新生儿推拿科就诊。2016年11月18日，刘某家属发现刘某右足略肿胀，查体可见右足内翻畸形，双侧对比未见明显软组织肿胀。2016年11月19日，刘某DR检查报告单显示刘某右股骨骨折。2016年12月1日，刘某经查体见颈部右斜，右侧脸颊较左侧明显小。2016年12月6日，刘某行双侧胸锁乳突肌声像图检查。2016年12月7日，烟台市中医医院经会诊后诊断刘某为小儿斜颈。2016年12月14日，刘某随刘某之母出院。刘某之母及刘某共计发生医疗费13184.20元，其中自负2749.15元。2016年11月19日，烟台市烟台山医院的X线片显示：刘某右侧股骨干中上1/3处斜行骨折，两断端分离错位。2017年6月21日，烟台市烟台山医院的X线片显示：刘某右侧股骨干中上1/3处骨折愈合良好，对位对线好；双侧股骨长度等长。2017年12月29日，刘某因斜颈1年至烟台毓璜顶医院门诊治疗，经诊断为头略向右、下颌略向左歪斜，双侧胸锁乳突肌未及异常，头颈转动未见异常。诉讼中，根据刘某的申请，一审法院依法委托山东金正法医司法鉴定所就烟台市中医医院对刘某的诊疗过程中是否存在过错、过错与刘某的损害后果是否存在因果关系及烟台市中医医院的责任程度、刘某的伤残等级、护理时间及人数、营养期限进行司法鉴定。2018年5月28日，山东金正法医司法鉴定所在出具的鲁金正司鉴所[2018]临鉴字第310号《司法鉴定意见书》中载明：烟台市中医医院对刘某之母张晓宁及刘某的诊疗行为存在过错，其过错是导致刘某右侧股骨干骨折的主要原因，建议过错参与度范围为70%-80%；其过错与刘某肌性斜颈存在一定因果关系，建议过错参与度范围45%-55%。刘某的右侧股骨干骨折不构成伤残；刘某的右侧先天性肌性斜颈，因正在发育期，最终治疗后果不能确定，目前不宜评定伤残，可待发育稳定后进行伤残评定；建议刘某需1人护理90日，营养90日。双方对上述鉴定意见书均提出书面异议，该司法鉴定所于2018年7月18日针对双方异议内容一一作出书面回复。刘某因本次鉴定支付了鉴定费11830元和汇款手续费10元。针对诉请主张的各项损失，刘某另向一审法院提交的证据和计算方式如下：1、医疗费。刘某提交了烟台市烟台山医院的门诊收费票据10张、金额共计653.12元。其中2016年12月9日儿童健康检查门诊挂号费13元、采血检查费113.21元；2016年12月20日发生止咳口服液药费58.37元；2017年1月4日采血检查费113.21元；2017年7月14日发生采血检查费58.96元；2017年7月18日发生采血检查费63.96元和匹多莫德口服液等药费167.12元；2018年5月30日发生眼科门诊挂号费30元和滴眼液药费15.29元；2018年6月27日发生骨科门诊挂号费20元。烟台市中医医院质证称，对上述10张收费票据的真实性及数额无异议，但上述部分医疗费单据系治疗刘某咳嗽所发生，不能证明用于治疗刘某的骨折和斜颈，故烟台市中医医院不同意赔偿。2、住院伙食补助费。刘某主张按照每天50元的标准计算住院天数27天即1350元。烟台市中医医院质证称，有异议，该项费用系刘某之母分娩的自然需要，不应赔偿；且计算标准仅应按30元/天的标准计算。3、护理费。刘某主张按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元/年计算90天即9071元。烟台市中医医院质证称，有异议，因刘某作为婴儿本身就需要人员护理照顾，但对刘某主张的计算标准没有异议。4、营养费。刘某主张按照每天40元的标准计算90天即3600元。烟台市中医医院质证称，有异议，不同意支付该项费用，且刘某主张的计算标准没有依据。5、交通费。刘某称因本案鉴定发生交通费损失，对此提交了刘某父母刘益涛、张晓宁，以及刘某本案诉讼代理人刘德庆和乔亮的火车票（烟台南站至济南、济南至烟台）7张，金额共计1306元。烟台市中医医院质证称，对上述证据的真实性无异议，但烟台市中医医院认为刘某至鉴定机构参加听证会的人数不应当超过3人，超过部分的费用不当；同时烟台市中医医院也有两人前往鉴定机构参加听证会，支出了700元左右的费用。故对于该交通费，烟台市中医医院认为双方应当相互抵销，不再处理。6、精神损害抚慰金。针对该项损失75000元，刘某未提交书面证据。烟台市中医医院质证称，有异议。刘某主张该项费用不符合法律规定，烟台市中医医院不同意支付该项损失。一审法院认为，（一）患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担相应的赔偿责任。本案中，经山东金正法医司法鉴定所鉴定，认定烟台市中医医院对刘某之母张晓宁及刘某的诊疗行为存在过错、其过错是导致刘某右侧股骨干骨折的主要原因，建议过错参与度范围为70%-80%；烟台市中医医院对刘某之母张晓宁及刘某的诊疗行为存在过错、其过错与刘某肌性斜颈存在一定因果关系，建议过错参与度范围45%-55%；刘某右侧股骨干骨折不构成伤残；其先天性肌性斜颈可待发育稳定后进行伤残评定；建议需1人护理90日，营养90日。双方虽对上述鉴定结论有异议，但均未能提供充足的证据予以佐证，故对上述鉴定意见书予以采信，酌定烟台市中医医院应分别按照75%、50%的过错责任比例承担刘某右侧股骨干骨折和肌性斜颈的赔偿责任。刘某因本案鉴定支付了鉴定费11840元（含汇款手续费10元），双方应当按照过错责任比例进行分担，酌定刘某承担鉴定费（含汇款手续费）4144元、烟台市中医医院承担鉴定费（含汇款手续费）7696元。（二）关于刘某主张的各项损失。1、医疗费，结合刘某及刘某之母的医疗费票据、病历资料及住院费用明细清单，认定烟台市中医医院应按照75%的过错责任比例赔偿刘某因右侧股骨干骨折实际支出的数字化摄影（DR）、超声计算机图文报告和骨科门诊挂号费医疗费，合计36.89元{[2749.15元÷13184.20元×（120元+20元）+20元]×75%}。刘某诉请超出的部分，不能证明与刘某右侧股骨干骨折和肌性斜颈的治疗有关，依法不予支持。2、住院伙食补助费。刘某主张按照每天50元的标准计算27天，计算标准未超出法律规定，烟台市中医医院应按照75%的过错责任比例赔偿自刘某出生后的住院期间伙食补助费1012.50元（50元/天×27天×75%）；烟台市中医医院以该损失系刘某之母因分娩发生的费用以及应按照每天30元标准计算的主张，无事实及法律依据，不予采信。3、护理费。刘某主张按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算90天，烟台市中医医院对该计算方式无异议，应按照75%的过错责任比例赔偿护理费6803.45元（36789元÷365天×90天×75%）；烟台市中医医院以刘某本就需要一人护理为由不同意赔偿此项损失，理由不当，不予采信。4、营养费。依据鉴定意见，刘某主张营养费按照每天40元计算90天，结合刘某的住院治疗情况予以支持，烟台市中医医院应按照75%的过错责任比例赔偿营养费2700元（40元/天×90天×75%）。5、交通费。依据刘某提交的交通费票据以及本案鉴定的事实，仅能支持其中3人次的交通费损失，烟台市中医医院应按照75%的过错责任比例赔偿刘某交通费742.50元（165元/人×2次×3人×75%）；刘某诉请超出的部分，不予支持。6、精神损害抚慰金，鉴于本案烟台市中医医院的过错责任程度及刘某的损害后果，酌定烟台市中医医院应赔偿刘某精神损害抚慰金8000元；刘某诉请超出的部分，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、限烟台市中医医院于判决生效之日起十日内赔偿刘某医疗费36.89元、鉴定费7696元、住院伙食补助费1012.50元、护理费6803.45元、营养费2700元、交通费742.50元、精神损害抚慰金8000元，合计26991.34元。二、驳回刘某的其他诉讼请求。如烟台市中医医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2411元，减半收取为1206元，由刘某负担731元，由烟台市中医医院负担475元。二审中，刘某、烟台市中医医院就本案诉争医疗费的赔偿达成和解，烟台市中医医院赔偿刘某医疗费1000元。本院审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，一审法院依法委托鉴定机构对诊疗过程是否存在过错等进行了鉴定，程序合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。刘某对山东金正法医司法鉴定司法鉴定意见不认可，未提供证据证明该鉴定意见存在上述规定中所列的情形，一审法院采信该鉴定意见，并据此确定烟台市中医医院应当应当裁定的赔偿责任正确。就本案诉争医疗费的赔偿，刘某、烟台市中医医院已经达成和解，和解意见不违反法律规定，本院依法予以照准。依据刘某受到损害的实际情况及烟台市中医医院的过错程度，一审法院判决烟台市中医医院赔偿刘某精神抚慰金8000元，并无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初1456号民事判决第二项；二、变更山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初1456号民事判决第一项为“限烟台市中医医院于本判决生效之日起十日内赔偿刘某医疗费1000元、鉴定费7696元、住院伙食补助费1012.50元、护理费6803.45元、营养费2700元、交通费742.50元、精神损害抚慰金8000元，合计27954.45元。”如烟台市中医医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2411元，减半收取为1206元，二审案件受理费2411元，合计3617元，由刘某负担1617元，由烟台市中医医院负担2000元。本判决为终审判决。审判长  鲁晓辉审判员  纪晓静审判员  吴继辉二〇一九年八月七日书记员  肖 晨