湖北省鄂州市华容区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0703民初668号原告：武汉市正运机电成套设备有限公司，住所地武汉市江岸区台北路91-101号。法定代表人：曹新前，该公司董事长。委托代理人：袁芳，该公司股东，代理权限为特别授权。委托代理人：冯亮，湖北人从众律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：蔡志，男，1956年5月17日出生，汉族，黄冈市人，住湖北省黄冈市黄梅县，被告：湖北志安实业发展有限公司，住所地武汉市武昌区付家坡1路25号。法定代表人：蔡志，该公司董事长。原告武汉市正运机电成套设备有限公司（以下简称“武汉正运公司”）与被告蔡志、湖北志安实业发展有限公司（以下简称“湖北志安公司”）合同纠纷一案，本院于2018年6月25日立案。在审理过程中，原告申请对其投资应得的收益损失具体数额进行鉴定，本院委托鄂州市中级人法院进行司法鉴定。2018年11月28日，鄂州市中级人民法院以涉案相关土地尚未开发、无该土块的详细规划资料、评估的不确定因素过多无法开发司法鉴定为由，中止了对外委托鉴定，并作退卷处理。本案依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告武汉正运公司法定代表人曹新前及其委托代理人袁芳、冯亮到庭参加诉讼，被告蔡志、湖北志安公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案审理终结。原告武汉正运公司向本院诉讼请求：1、判令解除原告与两被告之间在2006年9月12日签订的《合作开发“200亩土地”的协议》；2、两被告返还原告为履行上述协议投入的资金人民币358.25万元；并赔偿原告投资应得的收益，现暂定为人民币100万元（具体金额以评估为准），两被告之间互负连带责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2006年9月21日，原告与被告经协商一致签订了《合作开发“200亩土地”协议》及补充协议。双方约定共同合作开发位于红莲湖旅游度假区“高尔夫别墅区”中的200亩土地，其中原告蔡志在该度假区中拥有鄂州国用（1995）字第2-18号、第2-19号土地使用权，每证50亩土地，两证合计100亩。另有被告湖北志安公司与湖北红莲湖旅游度假区开发总公司签订的志安小区100亩土地使用权。合计200亩，土地用途为别墅开发用地。每亩需交纳土地出让金3万元，200亩应交600万元。两被告己经交纳63万元，欠交537万元。原告与两被告各出资300万元，具体为原告出资300万元，另为两被告垫资237万元及借款30万元用于土地办证费用。以原告与两被告共有上述200亩土地使用权各占50%权股为基础。以办好2-18号土地使用权为准（或其他先办好的使用权证）后原告与两被告即注册成立房地产开发项目公司，以实现原、被告共同出资，共享投资收益，共担投资风险，合作开发200亩土地此目的。项目获得开发收益时，为两被告退还原告项目资金（垫资款和借款）的期限。”具体约定详见协议。上述协议签订后，原告依照协议约定和被告承诺，履行了义务。共投资358.25万元。原告应依据协议取得相关土地50%的使用权股。2009年7月7日第2-19号土地使用权证通过诉讼途径获得解押，己具备注册成立房地产开发的合资公司此约定条件。原告依据协议相关约定，多次要求被告履行协议约定的各项义务，但被告借故推诿、避而不见。原告现己取得鄂州市红莲湖区管理委员会的鄂红管发（2014）26号、（2014）25号等7份文件。原告从以上文件载明的事实等可以得出结论，被告明显未按协议约定履行，在具备条件的情况下拒不与原告共同注册合资公司，其行为使原告未能兑现协议项下200亩土地各占50%使用权股此协议的目的。此后原告多次督促被告继续履行协议，但是未得到任何回应。综上，原告认为，被告的上述行为，严重损害原告的合法权益。原、被告之间在2006年9月12日签订的《合作开发200亩土地的协议》因被告的违约行为应判令解除；被告返还原告为履行上述协议投入的资金358.25万元并赔偿原告投资应得的收益，现暂定为100万元，具体金额以评估为准。两被告之间互负连带责任。现原告为维护自身合法权益不受侵犯，特依协议第六条“违约责任及约束条款”的约定和法律法规相关规定，具状起诉，请求支持原告的诉讼请求。原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、原告营业执照、原告法定代表人身份证复印件、被告的身份信息及其企业基本信息。拟证实原、被告身份主体情况。证据二、《合作开发“200亩土地”的协议》、鄂州国用（1995）字第2-18号国有土地使用证和鄂州国用（1995）字第2-19号国有土地证使用证。拟证实在签订协议时有登记在被告蔡志名下的鄂州国用（1995）字第2-18号国有土地使用证（以下称：2-18号土地）和鄂州国用（1995）字第2-19国有土地使用证（以下称2-19号土地）为没证50亩土地，两证共计100亩。另有被告志安实业与湖北红莲湖旅游度假区开发总公司签订的100亩志安小区土地使用权。合计200亩，土地用途为别墅开发用地。每亩需交土地出让金3万元，200亩应交600万元。被告蔡志与被告志安实业已交纳63万元，欠交537万元。原告与被告蔡志、志安实业各出资300万元，具体为原告出资300万元，另为被告蔡志、志安实业垫付237万元及借款30万元用于土地办证费用。以原告与被告蔡志、志安实业共有共有上述200亩土地使用权各占50%权股为基础。以办好2-18土地使用权证为准（或其他先办好的使用权证）后原告与被告蔡志、志安实业即注册成立房地产开发项目公司，以实现原告与被告蔡志、志安实业共同出资，共享投资收益、共担投资风险，合作开发200亩土地此目的。项目获得开发收益时，为被告蔡志、志安实业退还原告项目资金（垫资款和借款）的期限。证据三、承诺书、借据89张、收据8张、转账凭证1张、明细清单。拟证实被告蔡志在2006年10月18日对原告出具承诺书，承诺在2005年1月1日后发生的一切借据、收据等均作为协议的投资。被告借据、收据共获得原告的出资款，人民币合计261.45万元；其中被告借款人民币154.2万元，借据89张；被告收款人民币107.25万元，收据8张；2009年11月11日，因被告的紧急要求，原告以转账至红莲湖旅游开发公司的方式向原告借款96.8万元。以上款项合计人民币358.25万元。即原告为履行上述协议投入资金人民币358.25万元。证据四、湖北省鄂州市华容区人民法院（2008）华法临民初字第33号民事判决书、湖北省鄂州市中级人民法院（2009）鄂州法立民上裁字第79号民事裁定书。拟证实协议项下第2-19号的50亩土地于2009年7月7日通过诉讼途径获得解押。证据五、湖北红莲湖度假区管理委员会鄂红管【2010】17号文件、红莲湖度假区管理委员会会议纪要第一期（红莲湖旅游度假区管委会办公室2011年元月25日）、鄂州市规划管理局规划设计要点通知书、鄂州规划红莲湖规设字【2012】第001号、湖北红莲湖旅游度假区诚信中介服务中心文件【2014】018号、鄂红馆文【2014】25号、红莲湖新区管理委员会关于‘开发红莲湖高尔夫中央花园项目请示’的回复、鄂州市红莲湖新区管理委员会鄂红管发【2014】26号红莲湖新区管委会关于合作开发红莲湖高尔夫中央花园项目的批复。证实原告取得鄂州市经红莲湖管理委员会的鄂红管发（2014）26号、（2014）25号等7份文件。原告从以上文件载明的事实等可以得出结论，被告蔡志、志安实业明显未按协议约定履行，在具备条件的情况下拒不与原告共同注册合资公司，其行为使原告未能兑现协议项下200亩土地各占50%使用权股此协议目的。证据六、公告函及送达邮寄凭证、照片。拟证实原告多次督促被告蔡志、志安实业继续履行协议，但是未得到任何回应。证据七、行政诉讼状、湖北红莲湖众泓房地产开发有限公司工商登记档案。拟证实被告蔡志欲将案涉诉争土地使用权变更登记至湖北红莲湖众泓房地产开发有限公司名下，被告此行为表明不再履行与原告之间签订的协议，蔡志已在2018年5月11日退出了该公司，该公司已与蔡志无关。本院根据原告申请依法调取的证据：证据一、鄂州市人民政府《关于同意依法收回闲置土地使用权的批复》（鄂州政函[2007]68号）、依法收回闲置土地使用权明细表，鄂州市人民政府依法收回了鄂州市西昌房地产开发有限公司等27宗闲置国有土地使用权，含蔡志（1995）字第2－19号50亩土地。证据二：鄂州市华容区人民政府《关于依法收回红莲湖地区闲置土地的通知》〈华容政文（2008）60号〉、依法收回闲置土地使用权明细表，含蔡志（1995）字第2－19号50亩土地。证据三：国有土地使用证，1995年3月18日，蔡志获得了湖北红莲湖旅游度假区008号土地面积33333平方米土地使用权，使用期限40年。证据四、鄂州市国土资源局华容分局《关于蔡志申请国有土地使用权变更登记问题的回复》〈华土函字[2018]38号）〉，2018年3月26日，蔡志申请将（1995）字第2－19号土地使用证变更为湖北红莲湖众泓房地产开发有限公司，华容国土分局以蔡志的申请不符合法律规定为由决定不予受理。2018年8月20日，蔡志撤回了起诉。被告蔡志、湖北志安实业发展有限公司在答辩期内和举证期内未向本院提交书面答辩状及证据，也未到庭参加诉讼。经庭审举证调查，本院对原告提交的证据认定如下：对于原告提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据七，客观真实，本院均予以确认；对于原告提交的证据六，因没有其他证据佐证，本院不予确认；对于本院调取的证据一、证据二、证据三、证据四，系政府机关制作的文件、回复及颁发的国有土地使用证，客观真实，本院予以确认。根据确认的证据，结合庭审调查，本院认定如下事实：2006年9月12日，原告法定代表人曹新前与被告蔡志及湖北志安公司签订《合作开发“200亩土地”协议》。协议约定：双方共同合作开发位于红莲湖旅游度假区“高尔夫别墅区”中的200亩土地。土地现状：1、乙方（被告）目前在位于鄂州市××度假区“高尔夫别墅区”之中拥有鄂州国用（1995）字第2-18号、第2-19号土地使用权，每证50亩，两证合计100亩，另乙方还拥有湖北志安公司与湖北红莲湖旅游度假区开发总公司签订的100亩志安小区土地使用权，两项土地共计200亩，土地用途均为别墅开发用地，使用年限合同约定为70年，但使用权证上均写成40年；2、18号证的土地合同总价为150万元（每亩3万元），乙方己交纳63万元，欠交87万元，目前急需支付7万元以解除土地权证抵押的手续，收回土地使用权证；3、19号证土地于1998年4月13日抵押给湖北省农行东湖支行，至今尚未解押；4、志安小区100亩土地急需交纳土地的评估费9万元，方可在鄂州市土地局换取新证；5、该200亩土地合同价格每亩3万元应交600万元，乙方己交纳63万元，欠交537万元；6、乙方申明上述土地现状真实准确，再无其他与之有关的债务和资金缺项。土地使用权及办证问题：1、甲方（曹新前）愿与乙方合作开发乙方申明的200亩土地；2、双方按土地合同价格各出资300万元合计600万元，共同拥有鄂州国用（1995）字第2-18号、第2-19号两证土地100亩和志安小区100亩土地使用权，即：200亩土地使用权股各占50%；3、乙方应出资300万元，乙方己交纳63万元，余欠237万元，甲方愿为乙方垫资237万元，仍作为乙方投入；4、甲方愿出资87万元，以便乙方首先解决收回18号土地使用权证；5、甲方愿借贷给乙方30万元（含本协议签订之前乙方己借甲方的10万元），用以乙方解决办理土地手续的费用；6、乙方所获甲方237万元的垫资款，30万元借贷款，保证在合作开发土地项目所得的权益中全部偿还。合资注册成立房地产开发公司：1、双方以上述18号、19号两证土地100亩和志安小区100亩土地为依托，以土地使用权股为基础，合资注册成立房地产开发有限公司；2、合资注册开发公司开张的时限，以办好18号土地使用权证为准（或其他先办好的使用权证），一俟办好便开张营业。甲方的责任和义务：1、甲方负责按上述承诺兑现，按土地项目需求及时支付资金；2、甲方保证合资开发公司的后期开发资金及时到位；3、甲方表示愿在合资开发公司所得权益里让利给乙方200万元。乙方的责任与义务：1、积极有效地办理18号、19号两证土地100亩和志安小区100亩两项合计200亩别墅开发土地使用权证的后续手续，要确保每证的权属清晰、用途明确、年限到位，即使用年限为70年；2、保证上述给甲方的200亩土地50%使用权股的承诺兑现并确保合资公司双方的专一性，若以后有第三方愿参与者合作，双方以合资公司的名义与其合作。违约责任及约束条款：1、本协议生效后，任一方不履行本协议，不按本协议履行相关义务的，都将视为违约，违约方应赔偿因违约给对方造成的全部损失；2、在本协议中，因甲方处于被动地位，乙方处于主动地位，所以乙方如变故转让给甲方的50%土地的使用权股，变故合资公司合作方，乙方将承担甲方按本协议计划投资资金的十倍赔偿。2016年9月15日，曹新前与蔡志及湖北志安公司签订《补充协议》。协议约定：乙方申明该协议中第2-18号证50亩土地使用权证办理出现困难，权属难料，但乙方保证尽最大努力争取第2-18号证的土地使用权归己；2、双方确认：如第2-18号证土地使用权证明确归属乙方，双方签订的《合作开发200亩土地的协议》的内容不变，如果明确第2-18号土地使用权不归乙方，双方签订的《合作开发200亩土地的协议》的内容届时再重新相应变更修改。2006年10月18日，被告蔡志出具《承诺书》，承诺：“基于本人与曹新前先生的长期友好合作关系，2005年元月1日之后本人与曹新前开展了合作开发位于鄂州市××湖开发区及××小区200亩土地的协商，其间发生了一系列借据、收条、承诺、保证、合同、协议、补充协议。其中最具有标志性的文件是2006年9月9日双方签订的《合作开发200亩土地的协议》，这一切与2005年元月1日以前双方因本人土地使用权抵押所发生的经营活动的一切行为内容均无关系，因为这是以2005年元月1日为界的两个不同性质、不同内容、毫无关联的双边经营活动。”2008年12月4日，原告及原告法定代表人曹新前与被告签订《关于“合作开发200亩土地的协议”中甲方更名的决定》，约定：三方同意协议中的甲方更名为武汉市正运机电成套设备有限公司，原双方与此协议相关的补充协议、承诺书等中的甲方名称相应变更为武汉市正运机电成套设备有限公司。2005年9月6日至2010年1月8日期间，被告蔡志陆续向原告借款共计2,510,000元；其中2009年11月11日被告蔡志向原告借款968,000元，原告按照被告的要求将该款直接汇入湖北红莲湖旅游度假区开发有限公司帐户上，同日被告蔡志向原告出具借条一张，注明系付土地款。2010年11月26日，武汉市新洲区检察院阳逻检察室以曹新前涉嫌犯罪，将曹新前汇入湖北红莲湖旅游度假区开发有限公司帐上968,000元划走，并开具湖北省罚没款票据。2006年9月14日至2008年12月28日，原告陆续支付给被告款项共计1072500元，被告向原告出具了相应收条及领款单。借款与付款共计2,510,000元+1,072,500元=3,582,500元。2009年5月27日，蔡志与中国农业银行湖北省武汉市东湖支行抵押合同纠纷一案经本院审理后作出（2008）华法临民初字第33号民事判决书，判决：一、中国农业银行湖北省武汉市东湖支行不享有蔡志所有的证号为（1995）2-19号国有土地使用权证的土地使用权为抵押物的担保物权；二、中国农业银行湖北省武汉市东湖支行于本判决生效之日起十日内将鄂土（1998）押许字第28号《地产抵押许可证》权利证书返还蔡志；该判决已经发生法律效力。2002年12月16日，被告湖北志安公司因未年检被湖北省工商行政管理局依法作出吊销营业执照的处罚。2017年7月28日，湖北红莲湖众泓房地产开发有限公司注册成立，股东为程建、湖北红莲湖旅游度假区诚信中介服务中心，法定代表人为程建。2017年11月20日，湖北红莲湖众泓房地产开发有限公司进行工商变更登记，由股东程建、湖北红莲湖旅游度假区诚信中介服务中心变更为被告蔡志独资，法定代表人为蔡志。2006年6月11日，鄂州市人民政府作出《关于同意依法收回闲置土地使用权的批复》（鄂州政函[2007]68号），依法收回了鄂州市西昌房地产开发有限公司等27宗闲置国有土地使用权，含蔡志（1995）字第2－19号50亩土地。2008年5月16日，鄂州市华容区人民政府作出《关于依法收回红莲湖地区闲置土地的通知》〈华容政文（2008）60号〉，依法收回蔡志（1995）字第2－19号50亩土地使用权。2018年3月26日，被告蔡志向鄂州市国土资源局华容分局申请将其个人名下的鄂州（1995）字第2-19号土地使用证变更登记为其独资企业湖北红莲湖众泓房地产开发有限公司。2018年4月4日，鄂州市国土资源局华容分局作出《关于蔡志申请国有土地使用权变更登记问题的回复》〈华土函字[2018]38号）〉，以蔡志的申请不符合法律规定为由决定不予受理。2018年8月20日，被告蔡志申请撤回起诉，本院依法作出（2018）鄂0703行初79号行政裁定书，准许蔡志撤回对鄂州市国土资源局华容分局的起诉。原告申请对可得利益进行司法鉴定，本院委托鄂州市中级人民法院对外委托鉴定，鄂州市中级人民法院委托湖北省乾沅房地产评估咨询有限公司对涉案50亩商住用途国有建设用地使用权市场价格进行评估。2019年5月8日，湖北省乾沅房地产评估咨询有限公司出具湖北乾沅［2019］（估）字第130号土地估价报告，估价结果：使用权面积33333.0平方米，单位面积地价3135.19元/平方米，总地价10450.53万元。本案争议焦点：在《合作开发200亩土地的协议》履行中谁存在违约行为？原、被告签订的《合作开发200亩土地的协议》及补充协议能否解除？原告的出资由谁承担返还责任以及原告要求被告赔偿损失的诉求能否支持？本院认为，原、被告签订的《合作开发200亩土地的协议》及补充协议，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。关于在《合作开发200亩土地的协议》履行中谁存在违约行为问题。本院认为，其一，被告蔡志自2005年9月6日后，陆续向原告借款共计2,510,000元，收原告款项1,072,500元，金额共计3,582,500元；其中968,000元，被武汉市新洲区检察院阳逻检察室以罚没款划走，应从原告的出借金额中扣减；故原告实际投入资金为2,614,500元。其二，2006年10月18日，被告蔡志出具《承诺书》，承诺：“基于本人与曹新前先生的长期友好合作关系，2005年元月1日之后本人与曹新前开展了合作开发位于鄂州市××湖开发区及××小区200亩土地的协商，其间发生了一系列借据、收条、承诺、保证、合同、协议、补充协议。其中最具有标志性的文件是2006年9月9日双方签订的《合作开发200亩土地的协议》，这一切与2005年元月1日以前双方因本人土地使用权抵押所发生的经营活动的一切行为内容均无关系，因为这是以2005年元月1日为界的两个不同性质、不同内容、毫无关联的双边经营活动。”从该《承诺书》可以认定，被告向原告的借款及收款均是用于开发位于鄂州市××湖开发区及××小区200亩土地；故被告向原告的借款及收款应当属于原告的投资款。其三，《合作开发200亩土地的协议》约定：乙方（被告）的责任与义务：1、积极有效地办理18号、19号两证土地100亩和志安小区100亩两项合计200亩别墅开发土地使用权证的后续手续，要确保每证的权属清晰、用途明确、年限到位，即使用年限为70年。然而，2006年6月11日，根据鄂州市人民政府作出《关于同意依法收回闲置土地使用权的批复》（鄂州政函[2007]68号）和2008年5月16日鄂州市华容区人民政府作出《关于依法收回红莲湖地区闲置土地的通知》〈华容政文（2008）60号〉，依法收回蔡志（1995）字第2－19号50亩土地使用权。另外，2018年3月26日，被告蔡志向鄂州市国土资源局华容分局申请将其个人名下的鄂州（1995）字第2-19号土地使用证变更登记为其独资企业湖北红莲湖众泓房地产开发有限公司。由此可见，被告未能履行“有效办理18号、19号两证土地使用权手续”义务，同时还企图将19号土地使用证变更为其个人独资企业名下，构成根本违约。关于原、被告签订的《合作开发200亩土地的协议》及补充协议能否解除问题。本院认为，由于被告在履行协议中构成根本违约，至使合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人要求解除的，应当解除。关于原告的出资由谁承担返还责任以及原告要求被告赔偿损失的诉求能否支持问题。本院认为，原、被告签订的《合作开发200亩土地的协议》，实际上是双方发起设立有限责任公司的协议。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条第三款规定：“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”同时结合《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，被告应当返还原告出资款，两被告之间承担连带责任。由于双方欲设立的公司因故未成立，更谈不上土地使用权可得利益问题。原、被告均是公司设立的发起人，原告作为公司发起人之一要求另一发起人赔偿其可得利益，没有法律依据。故对于原告要求被告赔偿其投资应得的收益的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，对于原告的诉讼请求，其合理合法部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、解除原告武汉市正运机电成套设备有限公司与被告蔡志、湖北志安实业发展有限公司签订的《合作开发200亩土地的协议》。二、被告蔡志、被告湖北志安实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内共同返还原告武汉市正运机电成套设备有限公司出资款2,614,500元；两被告承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告武汉市正运机电成套设备有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费43,460元，由被告蔡志、被告湖北志安实业发展有限公司共同承担24796元，同原告武汉市正运机电成套设备有限公司承担18664元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。审 判 长  姚四明审 判 员  谢泉章人民陪审员  张幼荣二〇一九年八月二十七日书 记 员  周 彤