河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫07民终368号上诉人（原审被告）：延津县公路管理局，住所地：河南省延津县新延街14号。法定代表人：周岩，任局长职务。委托诉讼代理人：郑重武，河南思远律师事务所律师。委托诉讼代理人：田景国，系延津县公路管理局副局长被上诉人（原审原告）：河南省聚创园林绿化有限公司，住所地：新乡市牧野区王村镇栗屯村共产主义渠北。法定代表人：李东亮，任经理职务。委托诉讼代理人：李振峙，河南中原法汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊洁，河南中原法汇律师事务所律师。上诉人延津县公路管理局(以下简称公路局)因与被上诉人河南省聚创园林绿化有限公司（以下简称聚创公司）合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2018）豫0726民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后依法组成合议庭，于2019年3月5日对本案进行了公开开庭审理。上诉人公路局的委托诉讼代理人郑重武、田景国、被上诉人聚创公司的委托诉讼代理人李振峙、樊洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人公路局上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回聚创公司诉求；诉讼费由聚创公司承担。事实和理由：聚创公司要求公路局偿还所谓欠款尚未到履行期限，故无权要求公路局偿还，双方于2017年2月17日签订《公路绿化苗木采购及施工协议》第四条约定“2019年4月30日前支付绿化苗木尾款”，所以从协议约定尾款支付的时间上看，聚创公司在2018年8月8日无权要求支付尾款。根据双方协议，聚创公司栽种的部分树苗至今未达到协议约定的胸径6cm的要求，违约在先，一审法院既然按照相关规定判决，聚创公司就应当按照约定全面履行自己的义务，而聚创公司栽种的苗木部分胸径并未达到6cm，显然属于违约行为，公路局在一审提交了验收报告，成活的仅有2753颗，其中还有1010棵胸径没有达到6cm，并未达到协议的要求，违约行为明显，一审法院未严格按照合同约定审理。一审法院未尊重客观现实，以聚创公司提交的2018年1月23日的验收报告作为结算依据是错误的，双方协议约定的是苗木保活合同，涉案苗木白蜡的当时的市场价格为每颗40元左右，而协议约定的是每颗120元，是市场价格的三倍，所以死的苗木要补栽，且保活期比较长，2019年4月30日，通过验收涉案苗木全部成活，公路局才会按照协议约定支付尾款。双方协议第二条约定苗木数量4486棵，而公路局让工作人员检查数量时是4756棵，且部分苗木胸径不到6cm，明显与协议不符。被上诉人聚创公司答辩称：聚创公司已依照协议约定完全履行自己的义务，有权利要求公路局按照约定履行付款义务。聚创公司的起诉日期正是在栽种完毕并补栽保活之后，按协议约定，公路局应支付90%款项，因此，聚创公司有权向公路局要求支付约定款项。聚创公司不存在违约行为，双方协议规定，聚创公司所提供的苗木质量必须符合要求，不得擅自改变苗木规格及质量，所有苗木必须经过公路局验收合格后方可栽植，通过公路局出具的验收报告可知聚创公司栽种白蜡苗木数量甚至超过了合同约定，聚创公司栽种的苗木胸径是超过6cm的并经过公路局验收的。2018年1月23日的验收报告足以证明聚创公司完全履行自己的合同义务，一审法院认定事实清楚。公路局的工作人员在2018年1月23日出具的验收报告载明聚创公司种植的白蜡苗木共计4756棵，所种植苗木符合合同要求，该验收报告说明聚创公司已经按照约定履行全部义务，也得到公路局的认可，公路局在出具验收报告之后向聚创公司支付50000元的工程款，也是对验收报告的认可。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。聚创公司向一审法院起诉请求：1、公路局支付聚创公司款项463648元及利息（利息计算标准：以463648元为本金，按照银行同期贷款利率自2018年1月23日起计算至实际清偿完毕之日止）；2、诉讼费由公路局承担。一审法院认定事实：2017年2月17日，公路局作为甲方与聚创公司作为乙方签订了《公路绿化苗木采购及施工协议》，约定甲方S226翟阳线绿化苗木由乙方提供，其中第一条约定工程地点为S226翟阳线K102+050——K105+285。第二条苗木清单约定苗木名称为白腊，单位棵，数量4486，规格胸径为6㎝，单价120元，合计538320元，其中备注一栏显示：苗木数量以市局验收为准。第三条施工方式约定，本工程由乙方以包工、包料的形式进行施工。第四条苗木款支付约定，苗木栽植完毕，经市、县局验收合格后，先支付工程款45%。未成活的重新补栽保活，支付工程款45%，2019年4月30日前支付绿化苗木尾款。第五条工程质量及验收标准约定，乙方所提供苗木质量必须符合要求，不得擅自改变苗木品种、规格及质量，所有苗木必须经过甲方验收合格后方可栽植。合同签订后，聚创公司依照合同进行了栽植并对未成活的苗木重新补栽。2018年1月23日，公路局的工作人员张明德、刘杰、刘炎剡对聚创公司栽植的苗木进行了验收，并出具验收报告一份，验收报告显示：“经我局组织养护、纪检、审计部门对聚创公司为我局所属干线公路S226冢沁线K102+050公路局K105+285段种植白腊苗木进行验收，共计4756棵，所种植苗木符合合同要求。验收人：张明德、刘杰、刘炎剡公路局2018年1月23日”，该报告未加盖公路局的公章。2018年2月14日，公路局通过中国工商银行向聚创公司支付50000元，其他工程款至今未向聚创公司支付。一审法院认为:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该案中双方签订的《公路绿化苗木采购及施工协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，为有效协议。聚创公司提供的验收报告虽未加盖公路局的公章，但公路局的工作人员予以签字，系履行的职务行为，验收报告明确记载了聚创公司所种植白腊苗木的数量4756棵，所种苗木符合合同要求。虽然《公路绿化苗木采购及施工协议》约定苗木栽植完毕后，经市、县局验收合格后才支付工程款，但庭审中公路局明确表示其未向上级部门申请验收，公路局提供的验收清单是其在聚创公司起诉之后去验收并于2018年9月6日出具，内容不具有客观真实性，故对其要求按照2018年9月6日的验收清单支付款项的抗辩理由，不予采信。根据协议和验收报告，白腊苗木单价为每棵120元，验收数量为4756棵，故公路局应向聚创公司支付的款项为463648元（4756棵×120元×90%-50000元）。综上，聚创公司要求公路局支付款项463648元，并自2018年1月23日起按银行同期贷款利率支付利息至实际清偿完毕之日，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：公路局于判决生效之日起七日内支付聚创公司欠款463648元及利息（自2018年1月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8405元，减半收取计4203元，由公路局负担。二审中，上诉人公路局有新的证据材料提交：新乡市公路管理局两份文件：新公路计[2017]72号以及新公路计[2017]367号文件。证明：合同约定的苗木数量以市局验收为准。被上诉人聚创公司发表质证意见，对两份文件的真实性无异议，双方的合同签订时间是在2017年2月17日，两份文件的时间分别是2017年的3月27日、2017年11月13日，从两份文件的时间来看，是在合同签署后出的；根据双方签订合同的约定，虽然约定苗木数量以市局约定为主，但截至到现在，公路局没有向市局进行报告；在公路局的第一份验收报告出具后，公路局在当年的2月14日还向聚创公司支付5万元的合同款，在支付该笔合同款时，公路局专门要求聚创公司将验收报告交给公路局，因此无论是从合同的签订时间，公路局的实际履行行为均可以证明涉案合同所涉苗木均已达到合同约定的标准，公路局应承担付款义务。本院认证，公路局提交的该两份文件，时间在本案合同之后，不能证明树木必须由市局进行验收，故本院不予采信。本院组织双方于2019年3月23日到现场进行勘验，聚创公司经依法通知未到现场进行勘验，经勘验，因树木数量较多，无法勘验处准确的合格数据，但可以肯定的是在S226翟阳线两边路上的树木并未全部达到胸径6cm，故公路局于2018年1月23日出具的验收报告明显与客观事实不符；另公路局提供了一份2018年9月6日新的验收报告，在此情况下，聚创公司也未对现在的树木情况提供新的证据证明具体现状，但该第二次验收报告的出具时间与第一次出具验收报告存有较长的时间间隔，故本院对二份验收报告的情况结合一般生活逻辑等进行综合认证，其中在第一份的报告中认可的“树木是4756棵，且全部符合约定，”经过现场勘验，树木全部符合合同约定明显与客观现场不符，但可以视为是对树木数量的确认，因树木的胸径不可能逆向生长，结合公路局第二次出具的报告中树木显示是“存活树木中2753棵，其中胸径不足6cm的1010棵，枯死树木1198棵，共计3951棵”，因第二次验收报告中的树木数量与第一次验收报告中的数量不符，差额部分视为已经丢失，该丢失部分的树木的具体情形已经无法核实，且树木的日常管理义务应当归公路局进行管理，故所丢失的部分805棵应视为合格；第二次验收报告中所主张的死亡树木不能证明在第一次验收时已经全部死亡，但因案涉树木白蜡属于落叶乔木，在第一次验收时处于冬季，树木是否死亡也无法从外观上作出判断，应属于第一次检验中存在的隐性瑕疵，因合同中并未约定保活的日期，本院勘验时也无法发现枯死树木的准确数量现状，因合同约定最后一次付款期限是2019年4月30日，故此时应当确定保活义务在最后一次付款时仍在合同履行期间，这也符合合同目的和苗木的生长规律，截止本案审理期间，已经达到合同约定履行期限，但被上诉人并未按约定补栽，对于枯死树木1198棵，应视为不合格，其中存活的部分不足6cm的有1010棵。一审查明的事实除了公路局验收情况以外的事实，本院均予以确认。另查明，树木的具体情况为：树木4756棵，其中丢失805棵应视为合格；枯死中的1198棵应视为不合格，其中存活的部分中不足6cm的1010棵，应视为不合格，合格有的1743棵。本院认为：本案的争议焦点为：公路局是否完成验收义务，聚创公司有无违约，应付款数额如何确定，公路局应否支付。本案中，双方的签订的合同中明确约定“苗木载植完毕，经过市县验收合格后，现支付工程款45%，”因根据聚创公司在一审中提交的录音和证人张某的证言可以印证市公路局并未对该树木进行验收，一审笔录中公路局也认可并未向市公路局提出验收，结合公路局出具的二份验收报告，可以认定公路局第一次验收时已经完成了验收义务，但根据该第二份验收报告，第一次验收报告中所载明的树木并非完全符合合同约定，可以认定聚创公司存在一定违约行为，但公路局仍应当按照树木的验收情况支付相应的价款。结合该二份验收报告的情况，树木情况综合认定如下：合格树木为2548棵（805+2753-1010），不合格树木1010棵，因各个不合格树木中均存在个体差异，本院酌定存活的树木中不足6cm的均按照每棵100元计算。枯死树木1198棵，应当视为不合格，不应当计算该类树木价值。故公路局应支付的树木的价款为346660元［（2548×120+1010×100）×0.9-50000］。上诉人公路局主张树木并非全部符合约定等理由成立，本院予以支持；一审判决认定不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省延津县人民法院（2018）豫0726民初2702号民事判决；二、延津县公路管理局于判决生效后十日内支付河南省聚创园林绿化有限公司货款346660元及利息（自2018年1月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；三、驳回河南省聚创园林绿化有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期问履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。维持一审案件受理费的承担；二审案件受理费8255元，由延津县公路管理局承担6500元；由河南省聚创园林绿化有限公司承担1755元。本判决为终审判决。审判长  张立东审判员  康建轶审判员  倪文怡二〇一九年八月二十日书记员  薛 峣