贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1318号 上诉人（原审原告）：杨光勤，女，1950年4月10日出生，汉族，农民，住贵州省望谟县。 上诉人（原审原告）：吴华关，女，1972年3月4日出生，汉族，农民，住贵州省望谟县。 上诉人（原审原告）：吴华尔，男，1974年10月11日出生，汉族，农民，住贵州省望谟县。 上诉人（原审原告）：吴华喜，男，1979年11月1日生，汉族，农民，住贵州省望谟县。 上诉人（原审原告）：吴华构，男，1982年12月3日出生，汉族，教师，住贵州省望谟县。 五上诉人共同委托诉讼代理人：于德水，贵州天生律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李林恩，男，1965年1月25日出生，壮族，望谟县人社局职工，住望谟县(老交通局后面)。 委托诉讼代理人：张禹，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张维华，男，1978年2月2日出生，汉族，个体工商户，住贵州省望谟县。 被上诉人（原审被告）：张维海，男，1969年9月4日出生，汉族，农民，住贵州省贞丰县。 上诉人杨光勤、吴华关、吴华尔、吴华喜、吴华构、李林恩因与被上诉人张维华、张维海生命权纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2018）黔2326民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨光勤、吴华关、吴华尔、吴华喜、吴华构上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判李林恩、张维华、张维海连带赔偿524339.50元；本案一审、二审的案件受理费由李林恩、张维华、张维海承担。事实和理由：一、一审审理程序违法。上诉人在一审时递交诉讼材料的时间为2018年9月11日，但一审法院立案的时间为2018年9月25日，违反民事诉讼法七日内立案的规定；并且一审判决作出时间为2019年3月28日，超出一审普通程序六个月审限的规定。二、一审法院将本案定性为建设工程施工合同关系属于认定事实错误，本案应定性为雇佣关系，而非承揽关系。本案中张维华与吴某签订的《住宅建设施工合同书》因违反《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规的强制性规定而无效，一审法院却将本案定性为建设工程施工合同。在施工过程中，吴某并非如一审判决书所述的“监工”，而是与其他施工人一起参与施工，因此吴某与张维华、张维海、李林恩三人之间应属于雇佣关系，而非承揽关系。一审判决书在认定事实部分，将吴某到现场的目的认定为“去查看、监督其雇请的工人是否在李林恩家房屋施工”与事实不符。且在一审答辩及庭审中，张维华也认可其与吴某间的关系是雇佣关系。对于一审判决中关于雇佣关系与承揽关系的划分标准，目前我国法律尚未明确界定两者的区别，一审判决以支付报酬的方式作为两者的划分标准属于认定错误。本案中，吴某参与了实际的施工，向张维华等三人提供了相应的劳务，张维华也是不定期向吴某支付报酬，而非总体工程完工后才支付劳务报酬。因此，吴某与张维华、张维海、李林恩三人成立雇佣关系，根据相关法律规定，张维华等三人作为雇主应对吴某的死亡承担无过错责任。三、一审判决认定张维华与吴某之间的合同已经解除属于认定事实错误。张维华、张维海与吴某之间的合同并未解除，一审认定双方合同已经解除的依据主要为以下三点：（一）张维华出示的吴某向其出具的《领条》，其中最后一次支付给吴某报酬的时间为2018年7月25日，该《领条》仅能证明张维华对于2018年7月25日前吴某完成的工作量支付了报酬，且该《领条》并无关于工程结算的表述。（二）张维华与杨昌普、张光明、祝平珍签订的合同，首先一审法院未对这些合同的真实性进行核实，其次即使上述合同为真实存在的，也不能证明张维华与吴某之间的合同已经解除，双方签订的《住宅建筑施工合同书》中明确施工内容包括主体部分与“女儿墙”，且需将工程产生的肥料、垃圾进行清扫，但张维华两兄弟房屋的“女儿墙”（护栏）并未完成，且因修建房屋产生的建筑垃圾及材料仍堆放在张维华两兄弟的屋顶，因此吴某与张维华两兄弟间的合同并未解除，且一审时证人证明吴某修建李林恩房屋使用的建筑材料是吴某修建张维华两兄弟房屋剩余的材料，且李林恩房屋与张维华两兄弟房屋之间存在搭板，因此吴某修建李林恩房屋和张维华两兄弟房屋在施工时间上有重合。（三）在（2018）黔2326民初1461号民事裁定书中，上诉人也并未认可合同已经解除或工程全部完工，撤诉的理由是张维华两兄弟支付的报酬与吴某完成的工作相当，而非合同已经解除或全部完工。综上，一审认定吴某与张维华两兄弟之间的合同已经解除与事实不符。四、一审法院适用法律错误。本案应为雇佣关系，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。五、一审判决中关于责任比例的划分显失公平。即使本案认定为承揽关系，一审判决侵权人仅承担20%的责任也显失公平。首先，张维华、张维海、李林恩三人明知吴某并无建筑施工资质，仍选用吴某为其建房，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人应在其过错范围内承担责任，张维华三人存在选任过错，应当承担大部分责任。其次，正是因张维华、张维海房屋并非公共场所，吴某才不可能无故到其楼顶。一审法院认定“事故发生后，张维华、张维海家房屋用一张胶纸挡住一楼大门”，据此说明事故发生前其房屋仍未完工，为方便施工人员进出，其房屋一直处于开启状态，因其在房屋管理上存在过错，也应承担相应的过错责任。再次，即使吴某当时未穿拖鞋且佩戴安全帽，吴某从近二十米的高空坠落也必死无疑，因此一审判决吴某承担80%的责任明显失当。因吴某在张维华等三人的两房屋同时施工，根据公平原则和证据的高度盖然性规则，李林恩与张维华两兄弟应对吴某的死亡各承担50%的责任。综上所述，一审认定事实和适用法律均存在错误，上诉人请求二审法院撤销原判将本案发回重审或者改判支持上诉人的上诉请求。 李林恩上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判李林恩不承担赔偿责任；本案一审、二审的案件受理费由杨光勤、吴华关、吴华尔、吴华喜、吴华构承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）一审判决认定的事实：“吴某在张维华、张维海的房屋楼顶监督工人为李林恩家房屋七楼拆边板过程中不慎从张维华家的五楼楼顶左侧边缘坠落身亡”、“吴某是去察看、监督其雇请的工人是否在李林恩家房屋施工”与客观事实不符，证明吴某到张维华家五楼楼顶的目的是监工的唯一证据是张维华在接受询问时陈述的“听姓杨的师傅（即杨昌昆）说‘吴某来监工’”，但杨昌昆在接受询问时未向执法人员陈述上述内容，因此认定吴某监工的证据是孤证，且是传来证据，不能据此证明吴某到事故现场的目的。（二）杨昌昆的询问笔录显示吴某当日与其通话时，已经告知吴某自己正在脱边板，结束后到另一户工地放线。根据该项陈述内容可知：一是吴某已知李林恩家施工的具体情况，二是还有其他家工地等其施工。此外，吴某和杨昌昆不仅是长时间合作的工作关系，还是亲属关系，吴某不至于处于对杨昌昆不信任而在电话询问后还到现场查看施工情况，因此不能据此认为吴某到现场是为了监工。（三）吴某并非是从李林恩的房屋上坠落的，而是从张维华两兄弟的楼顶坠落，如果李林恩到现场是为了到李林恩家监工，其应该出现在李林恩家房屋中。当时李林恩家施工的是七楼，与张维华两兄弟五楼楼顶的距离较远，且中间有大量建筑材料遮挡视线，因此吴某在此处监工不符合一般的行为逻辑。（四）一审法院在推断吴某的行为目的时未结合当时的实际情况，考虑其他的多种可能性。根据上述情况，吴某到现场的目的，除可能是监工外，还可能是到下一户工地施工而接人载人、等人同路、准备施工材料工具或者收集整理张维华家的建筑材料等。既然一审法院将本案定性为一般侵权责任，一审原告就要承担吴某是在履行与李林恩之间的建设工程施工合同而发生损害后果的举证责任，如不能证明其行为系履行合同，则李林恩不应承担侵权责任，而应重新明确侵权责任主体或定性为意外事件。 张维华、张维海辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。事实和理由：一、答辩人与吴某之间的合同关系在吴某死亡前已经解除，答辩人不承担赔偿责任。双方于2017年11月10日签订《住宅建筑施工合同书》，约定施工时间为2017年11月18日至2018年3月20日，但到2018年3月20日吴某并未完成施工，因此继续施工至当年5月份，有吴某施工人员杨昌昆、黄太学、韦金龙以及答辩人在安监局所作的笔录为证。此外，因吴某所作工程未达到答辩人要求，在双方结算完毕后，答辩人与其他施工人员签订新的施工合同。因此吴某与答辩人的合同关系在事故发生前已经解除，答辩人不应对吴某的死亡承担赔偿责任。二、吴某在死亡时与李林恩存在合同关系，吴某发生事故应由李林恩承担责任。吴某的施工人员杨昌昆、黄太学、韦金龙以及答辩人在安监局所作的笔录均显示，吴某在2018年8月间一直在为李林恩修建房屋，因此与李林恩存在相应的法律关系，应当由其承担赔偿责任。三、吴某在本次事故中存在过错，应当承担相应的责任。在事故发生当天，答辩人并不在现场，也从未允许吴某进出答辩人的房屋。吴某在当地从事建筑行业多年，无相关建筑资质却承接工程，本身就存在过错，且其理应知道在高层施工的危险性，不采取安全措施是其自己创设风险的行为，具有重大过错。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，受害人对损害的发生有过错的，可以减轻或者免除赔偿义务人的责任。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杨光勤、吴华关、吴华尔、吴华喜、吴华构向一审法院起诉请求：判决张维华、张维海、李林恩连带赔偿杨光勤等五人因吴某死亡产生的死亡赔偿金436200.00元，丧葬费29199.00元（审理中变更为33139.50元），精神损害抚慰金50000.00元，办理丧葬事宜产生的交通费、误工费、住宿费5000.00元;前述共计524339.50元。2、案件受理费由张维华、张维海、李林恩承担。 一审法院认定事实：2017年11月10日，张维华与吴某签订《住宅建筑施工合同书》约定：张维华（甲方）将其修建房屋（四层半）的主体工程（装拆模板、扎筋浇板、搭拆架子）等及室外门一面贴瓷砖（室外不贴瓷砖部分，水泥清光）、室外第一层地板水泥砂浆磨光、二至四层半贴地板砖等工程给吴某（乙方）施工；甲方负责建筑材料及图纸，乙方负责施工所需的撑子木、胎板等材料和工具；楼板面积按270元每平方米、楼梯按540元每平方米计算；完成主体工程一层结账一次，按主体工程完成的70%支付，其余款项待乙方完成装饰部分验收合格后一次性付清；工期为2017年11月10日至2018年3月20日。张维华家房屋主体工程在2018年5月完工，后由于其他原因，张维华将房屋外墙装饰部分包给杨昌普（2018年7月11日签订合同）；室内地板、楼梯踏步、卫生间安装包给张光明（2018年7月28日签订合同）；室内刮磁粉部分包给祝平珍（2018年7月28日签订合同）。 张维华房屋与李林恩房屋位于望谟县王母办原老交通局附近，两家房屋毗邻，墙体相靠。李林恩于2018年5月与死者吴某达成建造房屋主体加层工程的口头协议，约定：由吴某承建李林恩家房屋加层即加建第七层主体工程，承包采取包工不包料、工程款按板面面积计算，工程造价为每平方米140元，工程完工后按实际面积一次性付清工程款。达成口头协议后，吴某即组织工人施工。李林恩的第七层房屋主体于2018年8月10日已建造完工，2018年8月10日，吴某组织工人给李林恩家房屋浇筑第七层的板面，同年8月11日上午，杨昌昆、黄太学、韦金龙等四人通过李林恩家一楼的门去到李林恩家七楼拆边板，在拆边板的过程中，吴某穿着拖鞋、没有佩戴安全设备从靠近粮食局仓库张维华家的后门进到张维华家顶楼监工，在与工人说话过程中不慎从张维华家的五楼楼顶左侧边缘坠落，当场身亡。 事故发生后，公安、医院、安监等部门相继到现场查看、勘验，2018年8月20日安监部门作出《望谟县“8.11”坠落事故调查报告》认为：该起事故个体工程队承包人吴某安全防范意识和自我保护意识薄弱，穿拖鞋，没有佩带安全帽私自到张维华户五楼楼顶，不慎从五楼楼顶左侧边缘排水管处坠落当场死亡。其行为过程不是发生在生产经营过程中，且其未经他人许可私自到张维华户五楼不慎坠落死亡。吴某应承担主要责任。 同时查明，吴某没有相关建筑施工资质；事故发生后，李林恩付了20000元给吴某家属；张维华、张维海家房屋用一张胶纸挡住一楼大门。另查明，吴某生于1953年11月8日（殁年64岁），生前务农，但长期与其子在望谟县城居住，主要从事建筑业个体承包。吴某与其妻杨光勤共生育有子女四人，长女吴华关（1972年生）、次子吴华尔（1974年生）、三子吴华喜（1979年生）、四子吴华构（1982年生）；吴某所修建的张维华家的房屋是张维华和张维海两兄弟共同出资修建，属于张维华和张维海共有，所占土地使用权系张维华、张维海的父母赠与。本案在审理中，根据杨光勤等五人的申请依法追加张维海作为共同被告参加诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、关于本案定性，是属于提供劳务者受害责任纠纷，还是建设施工合同中的侵权责任纠纷，亦或是其他纠纷？2、二被告是否应当承担责任以及如何分担责任？ 本案中，经审理发现杨光勤等五人的起诉涉及两个法律关系，经一审法院释明，杨光勤等五人仍坚持按雇佣关系主张权利。 关于本案定性。提供劳务者受害责任，是指在个人之间存在劳务关系，提供劳务的一方为受雇人员，接受劳务的一方为雇主，双方形成雇佣关系。雇佣关系中存在雇主责任，建设施工合同关系中存在定作人侵权责任，雇主责任和定作人侵权责任的法理基础、构成要件等均不同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”定作人对于定作、指示或选任等有过失的，应承担责任。选任过失，即定作人在选任承揽人方面存在过失。雇佣的目的在于给付劳务，雇员不对劳务产生的结果负责。只要雇员提供了劳务，雇员即可领取报酬。承揽的目的在于工作成果。只有承揽人完成工作成果时，定作人才支付报酬。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《建设工程质量管理工作条例》第七条第一款规定：建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。第二十五条第一款规定：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。本案中，死者吴某系多年从事个体承包民房建筑工作，其服务的对象为不特定的人，每次从事该类工作前，均与需方协商确定建筑房屋的工程价款计算标准。死者吴某在为李林恩从事房屋修建的工作中，虽未订立书面协议，但承包工程后自己雇佣和安排工人、自己支配劳动时间、自备劳动工具，独立完成建房劳务。在从事劳务活动时并不接受李林恩的具体安排、指挥和管理，死者提供房屋建筑修砌系其自身业务。李林恩按其交付的劳动成果即建房的工程量，计价给付劳动报酬，双方处于平等的法律地位。因此，死者吴某与李林恩之间是法律上的建设工程施工合同的承揽关系，而不是法律上的雇佣关系，故应按建设工程施工合同关系的一般侵权责任处理。 张维华、张维海、李林恩是否应当承担责任以及如何分担责任的问题。侵害民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第十八条规定，被侵权人死亡，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，死者吴某在张维华、张维海的房屋楼顶监督工人为李林恩家房屋七楼拆边板过程中不慎从张维华家的五楼楼顶左侧边缘坠落身亡。故杨光勤等五人请求赔偿死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费的诉讼请求于法有据，应予支持。 李林恩修建的房屋系加层即加建第七层，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，农民自建的低层住宅的建筑活动，不适用《建筑法》，建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理通知》第六条规定“三层（含三层）以上农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”，故修建三层以上的房屋应当具备相应的资质，李林恩明知死者吴某无修建房屋资质而将房屋建设发包给其承建，属于选任过失，且事发当天上午，死者吴某是去察看、监督其雇请的工人是否在李林恩家房屋施工，故李林恩应当承担选任过失的赔偿责任。 死者吴某生前亦承包修建张维华、张维海的房屋，同样属于建设工程施工合同关系，所建张维华、张维海的房屋，主体工程已经完工，在装饰装修过程中双方因施工质量问题产生纠纷，死者吴某生前与张维华、张维海已解除房屋建设施工合同关系，合同的权利义务已经消灭。事发当天，死者吴某是去李林恩家察看其工人是否在拆李林恩家房屋第七层的边板，而不是去张维华、张维海家做工或监工，死者吴某虽然是从张维华、张维海房屋五楼坠落，但张维华、张维海房屋不属于公共场所，其未经张维华、张维海许可私自从张维华、张维海房屋后门出入，张维华、张维海并无过错，故张维华、张维海不应承担责任。 关于损失的计算问题：1、死亡赔偿金。吴某生前务农，但长期与其子居住在望谟县城，殁年64岁，故死亡赔偿金赔偿为：29080元/年×15年=436200.00元。2、丧葬费。5523.25元/月×6个月=33139.50元。杨光勤等五人主张的丧葬费为33139.00元，这是其对自己权利的处分，予以确认。3、精神抚慰金。本案中，杨光勤等五人因为吴某的死亡遭受精神损害，综合案件具体情况，酌情支持精神抚慰金10000.00元。4、交通费、误工费、住宿费。本案中，杨光勤等五人没有提供证据证明交通费、误工费、住宿费的具体产生情况，且杨光勤一家均居住县城，故对该项请求不予支持。上述各项损失共计：死亡赔偿金436200.00元+丧葬费33139.00元+精神抚慰金10000.00元=479339.00元。 关于责任划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”即侵权责任是过错责任，原告向被告主张侵权责任须证明被告对损害事实的发生有过错，如果原告不能提供证据证明被告对损害后果有过错的，原告应承担不利后果，且如果原告对损害后果的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”死者吴某所承包的张维海、张维华户房屋施工部分已完工，且张维海、张维华房屋用胶布遮拦住通道口，杨光勤等五人提供的证据不足以证明张维海、张维华对吴某死亡的损害后果有过错。吴某承包的被告李林恩户房屋尚未施工完毕，吴某是在监督工人为李林恩户房屋拆边板过程中坠楼，加之吴某并没有相关建筑资质而承接李林恩户房屋施工工程，李林恩在选任上存在过错。吴某死亡当天是穿着拖鞋、没有佩戴相关安全设备，其对损害后果的发生有重大过错，应当减轻侵权人的责任。故杨光勤五人要求张维海、张维华承担侵权责任的证据不足、理由不充分，不予支持；要求李林恩承担责任有事实和法律依据，综合本案过错情况，李林恩应承担20%的过错责任，即李林恩应赔偿杨光勤等五人479339.00元×20%=95867.80元，由于李林恩已赔偿20000.00元，其尚应赔付：95867.80元-20000.00元=75867.80元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限李林恩在本判决生效之日起十五日内赔偿杨光勤、吴华关、吴华尔、吴华喜、吴华构因吴某死亡而遭受的损失（死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金）共计75867.80元（已减除赔偿的20000.00元）。二、驳回杨光勤、吴华关、吴华尔、吴华喜、吴华构的其他诉讼请求。案件受理费9003.99元，由李林恩承担959.36元；由杨光勤、吴华关、吴华尔、吴华喜、吴华构承担8044.63元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、吴某与张维华两兄弟、李林恩之间的法律关系如何定性；二、吴某与张维华两兄弟的施工合同是否已经解除；三、各方主体应当承担的责任比例如何确定。 关于争议焦点一，一审认定吴某与张维华、李林恩两家成立承揽关系，杨光勤等五人上诉称应当认定为雇佣关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款、第二百五十六条第二百六十一条之规定，承揽关系一般包括以下特点：一、以劳动成果为支付报酬的依据，多为一次性支付；二、定作人提供图纸及要求；三、由定作人提供材料或由定作人选择并检验；四、除双方另有约定外，由承揽人自己提供所需的设备及技术；五、承揽人完成工作后，定作人要进行验收；六、承揽人与定作人的地位平等，承揽人对工作如何安排有完全的自主权，定作人不得干涉，即承揽关系中无人身依附性。具体到本案中，吴某与张维华、李林恩的施工承包合同均是以工作成果作为报酬的计算方式。根据张维华与吴某签订的《住宅建筑施工合同书》显示，张维华负责提供设计图纸及建筑材料，乙方自备撑子木、胎板等材料以及搅拌机、电锯等电动工具，在施工结束后由张维华方负责验收并确定施工款数额，张维华并不干涉吴某及其所带施工人员的施工事项，上述事实完全符合承揽关系的构成要件及特征，且无人身依附性，故吴某与张维华、李林恩之间成立承揽关系，而非雇佣关系。根据一审卷宗中负责李林恩及张维华两家房屋具体施工的韦金龙、杨昌昆、黄太学所作笔录，吴某并未参与具体的施工，此外即使吴某参与了具体的施工工作，但其所得报酬是从张维华、李林恩支付给吴某的工程款中再次分配所得，故并非由张维华及李林恩向其支付劳务费。综上所述，上诉人杨光勤等五人主张本案应定性为雇佣关系的主张与相关法律及具体事实不符，不予认可。 关于争议焦点二，杨光勤等五上诉人认为一审认定吴某与张维华家的合同已解除的事实错误，即“死者吴某所承包的张维海、张维华户房屋施工部分已完工，且张维海、张维华房屋用胶布遮拦住通道口，杨光勤等五人提供的证据不足以证明张维海、张维华对吴某死亡的损害后果有过错”认定错误。根据事故发生当日在张维华家施工的杨昌普陈述张维华家除杨昌普外还有其他施工队务工，“但不是吴某在做”；负责张、林两家具体施工的吴某施工人员韦金龙陈述张家的工程是吴某承包后由其在内的四人实际施工，“大约5月份做完主体部分”，粉刷不是他们几个在做，同时结合杨昌普的陈述，粉刷工作是由杨昌普带工人负责施工，故粉刷工作也不是吴某在做；负责张维华、李林恩两家具体施工的吴某施工人员黄太学亦陈述吴某承包张维华家的工程“约今年5月份完成主体工程，附属工程吴某没有承包”；负责张、林两家具体施工的吴某施工人员杨昌昆陈述张家的房屋“约今年5月份完成主体工程，已完成两个多月了，附属工程水泥清光已经完工一个多月”；结合张维华陈述其已“于2018年7月25日与吴某将工程款全部结算清楚”及其提交的领条等证据，足以相互印证，且杨光勤等五上诉人未提交证据证明吴某发生事故前仍负责张维华家的施工，因此杨光勤等上诉人主张该合同仍未解除与事实不符，一审认定吴某与张维华的承包合同已经解除且履行完毕并无不当，应予以维持。 关于争议焦点三，王母派出所出具的杨昌昆《询问笔录》显示：“我姑爹吴某到张维华家的第六曾去看王母施工”、王母派出所出具的韦金龙《询问笔录》显示：“吴某是跑到张维华家的房屋上监督王母干活”，加之各方均认可吴某在承包张维华家房屋后又承包了李林恩家房屋，且李林恩家使用了吴某户施工占用了张维海家楼顶，因此吴某是为了施工便利同意或者默许吴某使用张维华家楼顶存放建筑材料、工具并进出李林恩家施工场地，上述证据可证实事故当日吴某是在张维华、张维海家房顶是监督杨昌昆、韦金龙、黄太学等拆李林恩家家边板，张维华、张维海对吴某的死亡并无过错。此外，杨光勤等五上诉人在上诉状中称“一审法院认定‘事故发生后，张维华、张维海家房屋用一张胶纸挡住一楼大门’”，但一审判决书记载的原文是“事故发生后，李林恩付了20000元给吴某家属；张维华、张维海家房屋用一张胶纸挡住一楼大门”，故杨光勤等五上诉人据此认定张维华家在房屋管理上存在过错与事实不符，且张维华家当时有其他施工队在施工，不可能完全封闭自家房屋，吴某作为完全民事行为能力人，且长期从事建筑行业，其对自己行为的危险性应有一定的认识。结合吴某将李林恩家施工所需的建筑材料和设备暂放置在张维华家楼顶、吴某承包李林恩户房屋尚未施工完毕、吴某施工人员所作陈述为吴某是在张家楼顶监工并检查张家的施工完成情况，吴某发生事故时应当是为了履行其与李林恩订立的合同义务。李林恩在对外承包工程时选用无相关资质的吴某，存在选任过错，但该选任过错对本案事故发生的原因力较小，一审认定李林恩承担20%的赔偿责任过重，结合本案具体案情应当确定为10%的比例。吴某死亡当天是穿着拖鞋、没有佩戴相关安全设备，其对损害后果的发生有重大过错，应当减轻侵权人的责任。杨光勤等五上诉人称“即便吴某未穿拖鞋，且佩戴安全帽等防护措施齐备，但从高空坠落仍会死亡”，但上述措施是预防施工人发生事故，同时也可以减小部分事故发生造成的损伤，吴某作为常年负责施工的人员，应当对防护措施的必要性和有效性有所了解，故应当承担本案事故发生的主要责任。综上所述，一审判决张维华、张维华不承担责任符合本案的实际情况，但判决李林恩承担20%的过错责任略有不当，应改判为李林恩承担10%的过错责任，即479339.00元×10%=47933.9元，扣除李林恩先前赔偿的20000元，还应支付47933.9元-20000元=27933.9元。 关于一审法院在审理本案时是否存在程序违法的问题，上诉人杨光勤等在上诉状中称其提交的诉讼材料时间为2018年9月11日，但一审卷宗中杨光勤等人签字捺印的起诉状落款时间为2018年9月20日，与一审立案的时间2018年9月25日间隔未超过7天的法定要求。一审判决时间有违法定审限，但并不属于严重程序违法，影响实体处理的情形。 综上所述，杨光勤、吴华关、吴华尔、吴华喜、吴华构的上诉请求不能成立，应予驳回；李林恩的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但责任比例划分略有不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省望谟县人民法院（2018）黔2326民初第1454号民事判决书； 二、由上诉人李林恩于本判决是生效十五日内支付上诉人杨光勤、吴华关、吴华尔、吴华喜、吴华构因吴文勋死亡产生的死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金共计27933.9元（已扣减先行支付的20000元）； 三、驳回上诉人李林恩其他上诉请求； 四、驳回上诉人杨光勤、吴华关、吴华尔、吴华喜、吴华构的一审其余诉讼请求。 一审案件受理费减半收取9003.99元，由上诉人杨光勤、吴华关、吴华尔、吴华喜、吴华构负担8044.63元，上诉人李林恩负担959.36元；二审案件受理费11200.68元，由上诉人杨光勤、吴华关、吴华尔、吴华喜、吴华构负担10000元，上诉人李林恩负担1200.68元。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年八月二十三日 书记员  岑 涛