河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民再6号原审原告：徐建民，男，1963年7月22日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：贺玉平，河南鼎新律师事务所律师。委托诉讼代理人：武会彩，河南鼎新律师事务所律师。原审被告:南阳林源置业有限公司。住所地：南阳市张衡东路金融总部港。法定代表人：李兵，系该公司经理。委托诉讼代理人：王璠，河南两相律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚长军，河南雷雨律师事务所律师。原审原告徐建民与原审被告南阳林源置业有限公司（以下简称林源公司）为房屋买卖合同纠纷一案，本院（2014）南民一初字第00051号民事调解书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2018年12月27日作出（2018）豫13民监22号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告徐建民及其委托诉讼代理人贺玉平、武会彩，原审被告林源公司的委托诉讼代理人王璠、姚长军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林源公司申诉称，一、河南省南阳市中级人民法院（2014）南民一初字第00051号民事调解书因程序违法而无效，依法应予撤销。1、主审法官赵清军收受贿赂。赵清军承认其在办理该案期间收受徐建民代理律师给予的贿赂，在办理该案过程中，损害了林源公司的利益。2、未依法向林源公司送达起诉书、应诉通知、开庭传票等。林源公司司机刘红到法院领取应诉通知当天，法院就开庭审理了此案，但案卷中却有在此之前向林源公司送达起诉书、应诉通知、开庭传票等的送达回证。送达回证上的签字不是林源公司的工作人员签署的，且林源公司代理人先后两次从法院复印的送达回证明显不同，签收日期明显进行了添加、篡改，这是案件承办人员掩盖办案程序违法事实的铁证。3、林源公司2015年1月20日接到通知是让带公章去领传票，并不知是开庭，所以当天只派了司机刘红前往。4、民事调解书违反自愿原则。根据司机刘红的证言，2015年1月20日实际是根本就未开庭，而是直接让刘红在法官和对方律师拟好的有关文书如调解协议、调解书、送达回证、法庭审理笔录、宣判笔录等上面签字或盖章而已。司机刘红接受的任务是带上公章去领传票，而到法院以后却是直接签收民事调解书，这种基于受蒙蔽所做的行为根本谈不上自愿。再加上刘红想着是领导派他来的，于是徐建民、律师、法官让咋盖章、咋签字，一律照办，这就是河南省南阳市中级人民法院（2014）南民一初字第00051号民事调解书的来历。5、法庭审理笔录存在疑似伪造、“非原装货”等种种疑点。6、本案存在审判员与书记员互相“客串”的现象。7、财产保全程序违法。二、民事调解书违反合法原则，是其应被撤销的最核心、最本质的理由。1、《商铺认购协议》本身是一个虚假的民事行为。关于《商铺认购协议》的签订情况，曹阳证实：2013年11月，林源公司经营过程中需要资金，经与徐建民协商，徐建民同意出借给公司4000万元，借期一年，月息三分七厘。但他怕公司将来还不上，要求公司以低价给其签订一个商铺认购协议，作为制约公司的手段，如果公司按时还款，该协议作废。该《商铺认购协议》实际是林源公司与徐建民为双方之间的民间借贷关系提供抵押担保所达成的合意，它背后所隐藏的实际是民间借贷关系。2、《商铺认购协议》实际未履行。该协议约定徐建民签约同时应把4000万元支付给公司，但徐建民未按协议约定履行支付义务，故《商铺认购协议》事实上未履行。3、关于4000万元收据的出具情况。曹阳证实：2014年8月，公司再次提出向徐建民借款，徐建民称他只能借给公司1100万元，并称他可以向社会融资再出借给公司，前提是要求公司给他出具一份收到4000万元的收据。曹阳对徐建民的提议予以同意，这样，徐建民实际借给公司1100万元，公司给徐建民出具了一份4000万元的收据。曹阳的证言与本案其他可靠的、经得起推敲的证据能够相互印证，故而是可信的。而徐建民称他向林源公司缴足了购房款，其说法明显缺乏基础证据的支撑。4、《商铺认购协议》未生效。撇开《商铺认购协议》的法律效力不谈，单就《商铺认购协议》本身而言，它是一个附条件的民事法律行为，这里所附条件就是“签订合同的同时”，必须支付4000万元。这是一个实质性生效条件，因该条件未成就，即徐建民签约的同时并未支付4000万元，故《商铺认购协议》事实上未生效。5、《商铺认购协议》是无效协议。案涉商铺至今不仅未取得《商品房预售许可证》，而且其土地性质仍为集体所有，《商铺认购协议》明显是一个无效的合同，民事调解书将《商铺认购协议》作为有效合同对待，并以此作为调解依据，违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效……”的规定，违反民事调解的合法性原则。在《商铺认购协议》无效的情况下，其诉讼请求当然不应当予以支持。6、民事调解书的另一个实体违法表现在“违约责任”方面。民事调解书的“违约责任”按借款月息计算，高达6分至9分，这明显有悖于我国现行法律以及司法解释的相关规定。综上所述，河南省南阳市中级人民法院（2014）南民一初字第00051号民事调解书，无论在程序上还是在内容实体上，均违反法律规定，是一份无效的法律文书，依法应予撤销，徐建民的诉讼请求依法不应予以支持。徐建民辩称，1、本案是房屋买卖合同纠纷，《商铺认购协议》为合法有效协议已经实际履行。林源公司称本案房屋买卖是为借款提供担保，但是没有证据证实。《商铺认购协议》约定了房屋买卖的核心要素，符合房屋买卖合同约定的核心要素，林源公司认为《商铺认购协议》是附条件合同完全是申诉人代理人的主观臆断，根据《合同法》第四十四条规定，关于付款的约定仅仅是对付房款的约定，不是生效约定，更不是附条件约定，因此林源公司该说法不成立。更何况徐建民在签订协议后通过各种方式将4000万元购房款交给林源公司，有收据签字、财务章及行政章，因此本案《商铺认购协议》真实存在，实际履行，本案就是房屋买卖纠纷，不是民间借贷。2、原调解书无论从程序或者实体上均不违法，是合法有效的。林源公司认为原调解程序没有向其送达手续，徐建民提交了加盖了林源公司公章的调解书，与林源公司的说法不相符。在原卷中有送达地址确认书，为何要让公司人员来领取传票？事实是法院工作人员亲自送给曹阳，不存在送达程序不合法和没有送达的问题。至于赵清军受贿与否与本案无关。林源公司称一审庭审笔录篡改伪造不能成立，笔录上的错误与本案没有关系，本案经过了庭审程序，不存在基于这些问题造成的调解书实体违法。3、关于4000万元款项交付问题，徐建民提交了4000万元购房款的明细及付款流水及公证书，能够形成完整的证据链条，证实徐建民交付了购房款的合同义务。柳英是否仍欠曹阳款项，应当通过双方确认的实际债权债务关系来证明，曹阳本人与柳英的债权债务关系自己都说不清楚，林源公司与柳英的债务除了银行流水也没有任何证据证明，以此来推翻徐建民的1400万元磨账更是没有任何依据。4、在房屋买卖合同纠纷过程中，徐建民提交的林源公司出具的4000万元收据及其他相关证据能够印证4000万元的交付是客观存在真实履行的，因此我们认为民事调解书不存在实体违法问题。5、在2013年签订商铺认购协议时，在第五条上就约定了违约金，民事调解书的违约金是基于商铺认购协议约定的，申请人提出违约金过高违背法律规定的理由不能成立，因为原审是调解结案而非判决，双方根据原始的《商铺认购协议》违约条款，在调解过程中对违约金再次进行约定，是双方当事人履行意思自治的结果，不存在违反法律规定的情况，且根据合同法解释的规定，当时约定违约金过高可以向法院说明，但是调解时双方共同提交了调解意见，没有说到违约金过高的问题，因此林源公司所说的违约金过高的说法不能成立。6、关于本案举证责任分配问题，本案庭审中林源公司一再强调应由徐建民一方承担举证责任，我们的观点是谁主张谁举证，徐建民已经完全尽到举证责任，林源公司对其主张应提供完整的证据链条来证明，徐建民房屋买卖合同举证已经完毕。7、关于证据的优弱势规定，结合本案事实和相关法律，曹阳的证据不能作为本案的依据来使用，徐建民向法庭提供房屋认购协议及缴纳的房款4000万元，以及向法庭提供王晓方、柳英的证言，都经过公证，更何况王晓方是林源公司的工作人员，以此比较，曹阳的证据不能作为本案定案依据，从双方签订购房协议时开始，曹阳是林源公司的法人和100%股东，即便林源公司之后变更法人，曹阳依然是实际控制人。关于本案当中曹阳陈述说买房是虚假的不存在的，那么这个举证责任同样是由林源公司一方举证，本案中房屋认购协议是有效的，原一审调解书程序合法，适用法律正确，请求法庭重事实重证据依法裁决。原审原告徐建民于2014年12月9日向本院提出诉讼请求：1、判令被告履行商铺认购协议，向原告交付房屋（房屋价款4000万元）并按协议约定支付违约金；2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2013年11月30日，原、被告签订商铺认购协议一份，协议约定：原告购买被告开发的邓禹路与张衡路交叉口的商铺四层，房屋位于9号楼B栋一至四层共计10000平方米，总房款4000万元，交房时间为协议签订后一年内。逾期按房款日千分之三支付违约金。原告已经向被告付清4000万元房款，现已经超过交房时间，但被告迟迟没有交付房屋，其行为已经构成违约，根据法律规定，原告依法提起诉讼。原审中双方当事人自愿达成调解协议。2015年1月20日，本院作出（2014）南民一初字第00051号民事调解书，内容如下：原告徐建民与被告南阳林源置业有限公司为房屋买卖合同纠纷一案，徐建民于2014年12月9日向本院提起诉讼，本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、解除原、被告签订的商铺认购协议，被告于2015年4月30日前一次性向原告退还所交购房款4000万元，并向原告支付违约金，违约金从2014年12月1日起，按购房款4000万元的利率日2‰计算到2015年4月30日。二、若被告不履行本协议第一条内容时，原、被告间的商铺认购协议继续履行，被告按商铺认购协议约定的位置，在2015年5月1日向原告交付位于南阳市××路交叉口东南角尚××花园××楼××商铺共1万平方米。并自2014年12月1日起按原告所付购房款4000万元的日2‰支付违约金。三、被告若2015年5月1日不能及时向原告交房，被告除继续履行交房义务外，另按原、被告签订的商铺认购协议第五条约定利率承担违约金，违约金计算到被告实际交房之日止。四、诉讼费241800元，诉讼保全费5000元，由南阳林源置业有限公司负担125900元，徐建民应负担的120900元应予退还。上述协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以确认。此协议已经双方当事人签字同意，即发生法律效力。本案争议焦点为：1、双方原审达成的调解是否违反自愿原则，调解书的内容是否违反法律强制性规定？2、双方是房屋买卖关系还是民间借贷关系？3、徐建民与林源公司签订的商铺认购协议是否有效？是否履行？4、林源公司是否应该承担违约责任？本院再审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。徐建民向法庭提交十三组证据。第一组证据：1、商铺认购协议一份；2、收款收据一份；3、王晓方公证书一份；4、柳英公证书一份；5、徐建民中信银行流水一套；6、4000万元购房款付款明细。该组证据证明2013年11月30日，林源公司与徐建民签订商铺认购协议，徐建民认购林源公司开发的尚座花园9号楼B栋一至四层商铺10000平方米。徐建民履行了合同约定的支付购房款4000万元的义务，林源公司给徐建民出具收到4000万元购房款的收款收据。第二组证据：1、南阳市城乡规划局宛规函[2011]79号文件；2、宛城区仲景街道办事处夏湾城中村改造项目出让宗地竖向界限图；3、南阳市国土资源局项目预审会议纪要；4、河南省企业投资项目备案确认书。该组证据证明徐建民认购的林源公司9号楼B座1-4层商业房是合法的。该城中村项目已经南阳市城乡规划局审批，符合规划条件。林源公司未及时办理土地、规划审批手续是因该项目是经南阳市批准的302家农运会项目之一，特允许这302家先建设后完善手续。林源公司已建设完工的尚座花园10栋楼，除1号楼1、2层有预售证外，其他全部无预售证，事实为现已全部出售并交付业主入住。第三组证据：1、关于孔明路（原健康路）征迁所需安置房有关情况的报告；2、中国工商银行的转账凭证：宛城区人民政府房屋征收办公室向林源公司转账3300万元（附收据）；3、中国工商银行的转账凭证：宛城区人民政府房屋征收办公室向林源公司转账3000万元（附收据）；4、中国工商银行的转账凭证：宛城区人民政府房屋征收办公室向林源公司转账500万元（附收据）；5、中国工商银行的转账凭证：宛城区人民政府房屋征收办公室向林源公司转账700万元（附收据）；6、中国工商银行的转账凭证：宛城区人民政府房屋征收办公室向林源公司转账1455万元（附收据）；7、中国工商银行的转账凭证：宛城区人民政府房屋征收办公室向林源公司转账800万元（附收据）；8、中国工商银行的转账凭证：宛城区人民政府房屋征收办公室向林源公司转账1000万元（附收据）。该组证据证明：1、林源公司没有预售证，宛城区人民政府同样购买了531套，合计55660平方米，交拆迁户早已入住。佐证徐建民的购买行为也是有效的；2、林源公司将购房款按借款内部下账，欺骗国家偷税漏税。第四组证据：1、调解书一份；2、（2014）南民一初字第00051号民事调解书一份。该组证据证明徐建民与林源公司实际控制人曹阳、法定代表人张杰在林源公司商定调解内容，签订调解书后，双方共同到南阳市中级人民法院签订调解协议，南阳市中级人民法院出具民事调解书予以确认的事实。第五组证据是河南省高级人民法院（2015）豫法立二民申字第01399号民事裁定书一份。该组证据证明林源公司向河南省高院申请再审，河南省高级人民法院主持双方听证后，依法驳回林源公司的再审申请的事实。第六组证据是南阳市人民检察院宛检民（行）监（2016）41130000045号不支持监督申请决定书一份。该组证据证明林源公司向南阳市检察院申诉，南阳市检察院审查过程中，2017年4月26日，南阳市地税局稽查局出具情况说明，否定了法院司法调解行为导致税收流失的可能性，南阳市人民检察院作出不支持监督决定的事实。第七组证据：1、日期为2017年7月20日执行笔录一份；2、执行和解协议书一份。该组证据证明2017年7月20日，林源公司实际控制人曹阳同意执行和解协议内容后，林源公司法定代表人张杰与徐建民签订执行和解协议，达成执行和解的客观事实。第八组证据：1、淘宝拍卖截图两张；2、9号楼B栋现状照片两张。该组证据证明：1、南阳市中级人民法院在淘宝网公开拍卖尚座花园9号楼A栋1-5层商铺面积5023.22平方米，公开拍卖价1808.3592万元，即3600元/平方米，拍卖流拍的事实；2、林源公司恶意不履行商铺认购协议，尚座花园9号楼B栋现状为烂尾工程的事实。第九组证据：1、2014年9月28日，曹阳给徐建民出具100万元借据一份；2、2014年10月20日徐建民转给曹阳账户311万元；3、2015年3月27日徐建民转给曹阳账户15万元；4、2015年3月27日徐建民转给曹阳账户160万元。该组证据证明徐建民向林源公司交付4000万元购房款后，为促成林源公司交付房屋，徐建民多次向曹阳提供资金支持，合计586万元。特别是在案件调解后，徐建民还向曹阳转款175万元。第十组证据是张广兴、肖建国、徐卉出具的《徐建民与林源公司案专家法律意见书》一份。该组证据证明：1、徐建民与林源公司签订的商铺认购协议合法有效；2、南阳市中级人民法院（2014）南民一初字第00051号民事调解书合法有效。第十一组证据是林源公司企业信息公示报告一份。该组证据证明在徐建民与林源公司签订商铺认购协议期间，曹阳系林源公司的法定代表人，100%股份的股东。第十二组证据是执行笔录三份。该组证据证明曹阳是林源公司实际控制人的事实。第十三组证据是林源公司民事再审申请书一份，其中第三页写明“原告提起诉讼，法院办案法官到我公司下发应诉手续以后，我公司在各种压力下……，”证明林源公司自认办案法官到林源公司发过应诉手续。林源公司质证称，除了第一组和第四组以及第五组证据以外，其他证据与本案无关联性，对其证明方向不认可，因为这些证据不属于本案的证据。对第一组证据质证认为：1、在《商铺认购协议》和4000万元联系在一起时，徐建民方制作了一个4000万构成的表格，第一项显示2014年3月14日到5月9日有四笔徐建民和曹阳的经济往来，合计800多万，我们认为这是徐建民与曹阳的往来，与林源公司无关。2、2014年3月8日徐建民转款给黄蓉400万元，仍然与林源公司无关，对方认为该400万元是4000万元的一部分，我们不认可。3、我们查了林源公司与曹阳、柳英之间的银行流水，截止2014年12月份，应该是柳英欠曹阳和林源公司10.2万元，林源公司不欠柳英任何款项。徐建民、曹阳和柳英之间存在1400万元的磨账关系得不到印证。4、2014年5月到7月之间，徐建民给曹阳现金269万余元，没有事实根据，这么大数额的款项现金支付，林源公司不予认可。5、2014年8月2日，徐建民通过林源公司的POS机转账两笔合计1100万元，林源公司收到的就是这两笔1100万元，该款项是借款。徐建民的4000万元构成中，除了1100万元存在之外，其他都没有证据支撑。6、王晓方的证言是根据徐建民整理的4000万元构成而来，王晓方说林源公司收了徐建民许多收据，然后成为4000万元的条子，在这些收据中，按照徐建民的说法有三方磨账说，这个说法不存在，因此该证言与事实不符；王晓方作为证人，应当出庭接受质询，且王晓方以前是林源公司员工，与林源公司有利害关系，因此该证言不能作为本案证据采用。7、柳英的证言也与事实不符，柳英说曹阳欠她1400万元，什么时候借的，其应提供银行流水及相关证据来证明。我们的证据能够证实曹阳、林源公司并不欠柳英任何借款，因此柳英的证言不能作为认定事实的证据。另外根据2018年1月30日在省高院办理的案外人曹阳执行异议案，庭审笔录第19页徐建民的陈述中可以看出该4000万是由三部分构成，现金300多万，1400万元与柳英的磨账，还有500万元打到曹阳一个朋友的账户。现金的300万林源公司和曹阳没有收到，是不可能给徐建民出具收据的。曹阳、林源公司不欠柳英钱，也不具备出具收据的问题，因与林源公司没有关联性，也不可能出具收据。省高院庭审笔录中显示的内容与本次开庭徐建民提供的证据是自相矛盾的，徐建民本次提供的证据中现金是260万元，并不是上次说的300万，上次称给黄蓉的是500万元，本次说是400万元，从这些毛病中可以看出4000万元并没有实际履行。对二、三组证据质证认为，根据司法解释规定，在案件审理过程中，人民法院认定商品房买卖合同的效力就得有预售许可证，徐建民说政府买了多少与合同效力无关，这些东西都不属于本案的证据，对证明方向不予认可。对第四组证据，我们认为对方称书面调解书是在林源公司制作没有事实根据，这是代理人自己的说法，没有基本事实证据支撑。在原卷中第六页，有林源公司的送达回证，上面记录的送达文件有六项，送达日期一栏是空白，右上角加盖有中院档案室印章，卷宗是归档后代理人在档案室复印，送达日期和收到日期是空白，但是在现在的卷宗中这个地方多了个送达日期和签收日期，且该日期有改动痕迹，把2014年12月16日改成了12月12日，两份送达回证不同的内容，证明送达回证被篡改的事实的确存在。若法院通知2015年1月20日开庭，林源公司怎能不委托律师开庭，而是让司机拿着公章去？这不符合常理，因此我们认为民事调解书程序违法有事实根据。对第五组证据，省高院驳回了林源公司的再审申请，那是省高院合议庭对该案件经过审理后认为原审调解书合法有效予以驳回，只能代表该合议庭对本案的认识，不能说明其弄清了本案真实的法律关系，因此该裁定书对本案定性没有法律意义，本案目前由中院决定进入再审就证明原调解书存在错误。对第七组证据，我们认为严重侵害了林源公司的合法权益，我们已另外提起了撤销之诉。对第十一组证据，其事实情况以工商登记档案记载为准，该证据与本案无关，不是本案的审理内容。对第十二组证据，这三份询问笔录与本案无关联性，本案审查的对象是南阳市中级人民法院2015年1月20日形成的调解书的合法性，而这三份笔录是2017年执行的笔录，对本案没有任何帮助以及意义，而且我们已经提起执行异议诉讼了。对第十三组证据，该内容的形成是打印出来的，很有可能出自杨贵之手，徐建民的代理人当初和杨贵同属一个律师事务所，再审申请书中写的这个事实是否真实属于传来性的语言，且该内容和卷宗中材料记载的事实相矛盾，因此对其真实性不予认可。林源公司向法庭提交十三组证据。第一组证据是刘红（2016年2月15日）证言一份，证明（2014）南民一初字第00051号民事调解书程序违法；第二组证据是（2014）南民一初字第00051号卷宗第六页送达回证，证明同一份送达回证，内容前后不一，明显被篡改，说明未送达应诉通知、开庭传票等；第三组证据是（2014）南民一初字第00051号卷宗第十二页、十三页的法定代表人证明书、委托书，证明2015年1月20日当天不是开庭，与刘红证言相印证；第四组证据是曹阳于2019年3月24日出具的证言一份，证明2013年11月30日《商铺认购协议》虚假，该《商铺认购协议》未履行，2014年8月2日的收据虚假，实际收到1100万元，且是借款，王晓方、柳英证言虚假，徐建民转给黄蓉的400万元与林源公司无关；第五组证据是柳英与曹阳或林源公司间的银行流水，证明柳英欠曹阳或林源公司10.2万元，“三方磨账”的说法虚假；第六组证据是南阳市宛城区人民政府宛区政文〔2012〕98号文件，用于证明案涉商铺所占土地性质为集体用地，相关交易被法律禁止；第七组证据是豫天衡评报字【2016】第039号评估报告，证明《商铺认购协议》的核心条款（价格）不真实；第八组证据是宛正泰评报字【2016】第0831号资产评估报告，证明《商铺认购协议》的核心条款（价格）不真实；第九组证据是信访问题反馈意见书，证明赵清军承认在办理该案时受贿、损害林源公司合法权益；第十组证据是省高院审理的曹阳与徐建民之间案外人执行异议之诉于2018年1月31日的庭审笔录，证明4000万没有履行，且徐建民在庭审笔录上的陈述和本次开庭中所说自相矛盾；第十一组证据是林源公司、曹阳与柳英之间的银行流水，证明截止2014年8月2日，柳英欠林源公司款744.2万元，被申请人说的三方磨账不真实；第十二组证据是南阳市中级人民法院档案室复印的本案原卷材料，证明送达回证上的签名是添加上的，复印属实。送达回证进行了篡改，说明我们之前提交的盖档案室黑章的那个送达回证不是我们伪造的，确实是中院档案室复印来的；第十三组证据是曹阳2014年9月9日转给徐建民140万元的银行流水，证明此笔资金是2014年8月2日收款收据出具以后双方发生新的借款关系之前出现的返流资金，说明林源公司、曹阳与徐建民之间的资金往来确系民间借贷关系，而非房屋买卖关系，若双方不是民间借贷关系，那么这笔资金流向将无法解释。原审原告徐建民质证称，对一组证据刘红的证言有异议，首先该份证明刘红应当接受法庭质询，单独一份证言，形式不合法，刘红陈述的内容与卷宗中的证据不相符，本案原审法官到林源公司送达了应诉手续，程序合法，不存在开庭当日是让刘红去领传票的说法；对第二组证据的证明方向有异议，理由同第一组证据；对第三组证据的证明方向有异议，理由同第一份证据；对四组证据曹阳于2019年3月24日出具的证言有异议；对五组证据的真实性没有异议，对证明方向有异议。柳英与曹阳和林源公司之间的流水多少不清楚，但是柳英、徐建民、曹阳三方磨账是事实，徐建民与柳英之间的1400万银行往来等证实了三方磨账之后，徐建民将柳英写的1400万收据交给了柳英，林源置业要证明三方磨账虚假与事实不符；对第六组证据的真实性无异议，但我们提交的南阳市规划局文件，能够证实林源公司开发的尚座花园项目是农运会时期的特殊项目，因此徐建民和林源公司之间的房屋买卖合同是有效合同；对第七、第八组证据的真实性有异议，对证明方向有异议。以天衡所的报告证明商铺认购价格不真实的理由不能成立，该份评估报告的评估目的是为了预估资产价值，评估的假设是具体假设被评估资产建成并投入商业使用后的价值，是最大限度发挥该房屋的价值，但是9号楼的现状仍然是烂尾工程，因此林源公司以此报告证明房屋价格不真实不能成立。世纪正泰公司评估报告的评估目的是为了贷款提供价值参考，评估假设是评估师根据交易条件等模拟的市场进行估价，而并非该房产的实际价值，本案中同样的9号楼在淘宝网上公开拍卖，价格是3600元每平方，已经流拍，因此该价格是经过市场检验的价格，结合9号楼B栋烂尾的现状，林源置业称9号楼的商铺价值1亿多元的说法不能成立。对第九组证据的信访问题及证明方向均有异议，林源公司所说的与徐建民没有任何关系，不存在向赵清军行贿10000元的说法。对第十组证据林源公司认为省高院的笔录与我们提供的转账记录有矛盾，我们质证意见是不矛盾，对曹阳、徐建民以及柳英和黄蓉涉及该案的经济往来，应当以转账的数据为准，且最终不能否认林源公司加盖有财务、行政公章和经手人、出纳签字的书面不变证据，不能对抗该书面不变的证据。对第十一组证据的真实性无异议，对证明方向有异议，林源公司、曹阳与柳英的资金往来数笔，发生经济关系，现有的证据没有见到林源公司或者曹阳与柳英认可的对账手续，仅凭单方说柳英欠曹阳或者林源公司744.2万元没有根据，不能证明这个事实成立，同时，柳英欠林源公司或者欠曹阳多少钱与否，均不能影响徐建民因三方磨账形成的书面证据，即林源公司有财务公章、行政公章出具给徐建民的收据。对第十二组证据，复制的案件资料由法庭确认，不做质证意见。对第十三组证据的转账流水真实性无异议，对证明方向有异议，该笔款项是徐建民给曹阳买美金20万，曹阳转的款项，不能证明徐建民与林源置业所签订的房屋买卖合同不成立，更不能证明徐建民与林源置业之间是民间借贷关系，应以不变的书面合同和不变的收款收据为准。为查明案件事实，本院在立案审查程序中依职权调取了柳英在中信银行南阳人民路支行的银行账户流水。本院再审中组织双方进行质证，林源公司质证称，首先，该流水真实存在，共十笔，全部都是柳英向曹阳两个卡和张杰的一个卡支出的总计1510万。我们第一次提交的曹阳与柳英的往来中，第4笔2014年3月14日200万元，第5笔2014年4月11日100万元，第7笔2014年5月8日200万元，第8笔2014年5月15日400万元，第9笔2014年5月28日100万元，第10笔2014年7月7日30万元，第13笔2014年7月28日10万元，第16笔2014年11月4日20万元，以上分别对应中院立案二庭调取的第2、4、5、6、7、8、9、10笔，除了第1笔和第3笔，其他的都在我们上次提交的表2当中有对应。其次，立案二庭调取的10笔是单方向资金的流向，是柳英的银行卡向曹阳和张杰转出资金，但是在该时间段，没有反映曹阳的卡和林源公司的卡向柳英的转款，因此，单方向的资金流向不能印证林源公司欠柳英1400万元，该证据是不完整的。徐建民质证称，对该流水真实性无异议，但该流水是柳英与曹阳之间的往来，事实上通过曹阳的陈述，均能够证实柳英与曹阳之间与林源公司之间资金往来频繁，徐建民与柳英、曹阳之间的1400万元磨账是基于柳英与曹阳、林源置业之间经济往来的基础，但是他们之间有多少经济往来徐建民不知情。三方磨账的结果是林源置业向徐建民出具了1400万元的收据，在2014年8月2日，又将前期出具的收据收回后重新出具4000万元收据，徐建民提交的证据能够形成完整的证据链条，反映收款收据的形成过程。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院再审认定案件事实如下：2013年11月30日，徐建民与林源公司签订《商铺认购协议》，该《商铺认购协议》的内容为：“出卖人（简称甲方）：南阳林源置业有限公司买受人（简称乙方）：徐建民甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方认购甲方商铺事宜，达成如下协议，以便于双方共同遵守：一、乙方认购商铺情况：1、房屋位置：9号楼B栋第一至四层商铺（自北向南每层2500平方米、四层上下位置建筑面积相同）；2、建筑面积约：4层共10000㎡（最终以房管部门实测面积为准，据实结算。）；3、计价方式与价款：按建筑面积计算，该房屋销售单价为：均价4000元/㎡,总房款：人民币肆仟零佰零拾零万零仟零佰零拾零元整（￥40000000.00元）。二、乙方按一次性付款方式及期限支付房款：乙方须在签订《商铺认购协议》的同时，一次性付清购房款。三、甲乙双方的权利与义务：1、甲乙双方签订《商铺认购协议》后，甲方不得将本房屋另行出售；2、乙方应在约定的时间内到售房处按已选付款方式缴清房款；如果乙方未在约定时间内付款，甲方有权解除《商铺认购协议》，将房屋另行出售。3、乙方在签订本《商铺认购协议》后严禁将权利义务转让给第三方；若乙方退房，所交款额无息退还。4、乙方通信方式如有变更，应在变更后立即以书面形式通知甲方，否则由此引起的后果由乙方负责。5、甲方应在《商铺认购协议》规定的期限内将商铺交付给乙方使用。6、乙方提供所有办证手续，甲方负责交房后房屋产权证办理的办理。四、房屋配套费用与产权费用：项目建设后期中央空调、天然气等费用以及办理房屋产权手续时，所涉及的费用均由乙方自行承担。五、交房时间与质量及违约责任：交房时间为《商铺认购协议》签订后1年内，房屋质量达到国家规定的合格工程标准，内部为毛胚房。逾期甲方按乙方所付房款的日千分之三向乙方承担违约金。六、认购协议效力：本《商铺认购协议》一式两份，自甲乙双方签字（盖章）之日起生效，均具同等法律效力。甲方：南阳林源置业有限公司（盖章）经办人：曹阳（签名）身份证号4129011966012705262013年11月30日乙方：徐建民（签名）联系电话（空）2013年11月30日”。协议签订后，徐建民于2014年3月14日向曹阳转账150万元，于2014年5月9日向曹阳转账三笔，分别为280.75万元、100万元、300万元。2014年3月8日，徐建民向黄蓉转账400万元。2014年8月2日，徐建民在林源公司财务室通过POS机刷卡1100万元。此外，徐建民于2013年11月29日向柳英转账300万元，于2013年12月3日向柳英转账700万元，与2013年12月10日向柳英转账400万元，徐建民称其与柳英、曹阳三方于2014年7月达成磨账协议，将以上三笔共计1400万对柳英的债权磨给曹阳作为徐建民的购房款。另外，徐建民称自2014年5月至7月，其还向曹阳直接支付现金2692500元。徐建民称以上共计4000万元系其支付的购房款。2014年8月2日，林源公司向徐建民出具收款收据，内容为“今收到徐建民人民币肆仟万元整￥40000000.00系付购9号楼B栋1-4层商业款出纳范芝平（签名）经手人王晓方（签名），并加盖有林源公司的公章和财务专用章”。后林源公司未按约定时间交付房屋。曹阳在《商铺认购协议》签订时系林源公司的法定代表人及《商铺认购协议》的经办人。另查明，本院（2014）南民一初字第00051号民事调解书生效后，徐建民于2015年5月18日向本院申请强制执行。经查阅该执行案件的相关材料，截止本案进入再审之前，该执行案件已执行给徐建民部分财产。本院再审认为，一、本案原审经调解，双方达成的调解协议约定，林源公司若2015年5月1日不能及时向徐建民交房，林源公司除继续履行交房义务外，另按商铺认购协议约定的按徐建民已付购房款的日千分之三承担违约金。按照该约定，4000万元购房款按每天千分之三计算，每天12万元，每月360万元，合月息9分，至现在共计50多个月，合计1.8亿多元违约金，该违约金的约定明显高于徐建民所受损失的30%，应认定为过分高于造成的损失。因此，原审调解书对双方达成的调解协议予以确认，违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，依法应予撤销。二、林源公司称该《商铺认购协议》实际是其与徐建民为双方之间的民间借贷关系提供抵押担保所达成的合意，双方之间系民间借贷关系，但其未向本院提交有关民间借贷的相关证据，林源公司的这一说法因没有相应的证据予以支持，本院不予采信，本案应认定双方为买卖合同关系。三、徐建民与林源公司在平等自愿的基础上订立《商铺认购协议》，该协议虽然对房屋位置、面积、价款、付款方式、交付日期进行了约定，林源公司也已收取全部房款，但该协议仅部分具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，因此，该《商铺认购协议》属于预约性质的合同，不是商品房预售性质的合同，因法律及行政法规没有明确禁止未取得商品房预售许可则不能进行商品房的预约，且该《商铺认购协议》不符合《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故林源公司辩称《商铺认购协议》无效的理由无事实及法律依据，本院不予采信，协议中关于交付房屋的约定双方仍应继续履行。四、徐建民在双方签订《商铺认购协议》后，其所称的通过向林源公司的法定代表人曹阳转账、或按照曹阳的指示向黄蓉转账400万元，均有转账凭证证明。徐建民称2014年7月其与柳英、曹阳三方达成磨账协议，因柳英欠徐建民1400万元，曹阳欠柳英1400万元，将该款转成徐建民的购房款，对此柳英出具了公证书予以证实。徐建民称2014年5月至7月其向曹阳直接或帮曹阳购买奢侈品支付现金2692500元。2014年8月2日，徐建民在林源公司刷卡付款1100万元，林源公司向徐建民出具了4000万元的购房款收据。本院再审认为，在长达近九个月的时间内，如果徐建民没有支付相应的购房款，仅仅支付最后一笔1100万元，按照交易习惯，林源公司不会向徐建民出具房款收据,且当时经办并出具该收据的林源公司财务人员王晓芳也证实该1100万元系最后一笔房款，之前的收据在出具总房款收据后已经收回。虽然林源公司辩称三方磨账不实，徐建民未支付现金，黄蓉的400万元收款与其无关，但面对徐建民持有的林源公司出具的4000万元购房收据，林源公司并没有提交有效证据能够证实其说法。而且本案在原审调解过程中，林源公司未否认该4000万元付款的真实性，在此后的再审申请中林源公司仅称4000万元系借款，也未提出4000万元条据不实。综合本案现有证据，根据证据优势原则，应当认定林源公司认可4000万元的购房款。五、林源公司未按照《商铺认购协议》约定向徐建民交付房屋，已构成违约，依法应按照协议约定的违约条款承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”本院再审认为，《商铺认购协议》中约定逾期交房由林源公司按徐建民所付购房款的日千分之三向徐建民承担违约金的数额明显高于徐建民所受损失的30%，应认定为过分高于造成的损失，本院再审依法应对双方约定的违约金进行调整。鉴于《合同法》中规定的违约金以弥补损失为主,适度体现一定的惩罚性,因徐建民未提供证据证明因逾期交房给其造成的损失及损失大小,本院再审综合考虑本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，认为酌定由林源公司自协议约定的逾期交房之日起按徐建民所付购房款4000万元的中国人民银行同期贷款利率的两倍支付违约金至林源公司实际交房之日止较妥。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销本院（2014）南民一初字第00051号民事调解书；二、南阳林源置业有限公司于判决生效后三十日内按《商铺认购协议》的约定向徐建民交付房屋；三、南阳林源置业有限公司自2014年12月1日起按徐建民所付购房款4000万元的中国人民银行同期贷款利率的两倍向徐建民支付违约金至南阳林源置业有限公司实际交房之日止。四、驳回徐建民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费241800元，诉讼保全费5000元，由南阳林源置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  李淑君审判员  胡书海审判员  张 鹏二〇一九年八月八日法官助理吴春哲书记员司光帅