云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终421号上诉人（原审原告、反诉被告）：遂宁市中天市政工程有限公司。住所地遂宁市育才路135号。法定代表人：谢兴庭，董事长。委托诉讼代理人：姚振法，男，1985年11月11日出生，汉族，身份证住址福建省长泰县，现住云南省西双版纳傣族自治州景洪市，系遂宁市中天市政工程有限公司员工。特别授权代理。委托诉讼代理人：刘云龙，云南民定（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：西双版纳龙辉投资有限责任公司。住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市勐遮路9号（裕丰购物休闲广场）。法定代表人：周远景，董事长。委托诉讼代理人：陈华山，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。上诉人遂宁市中天市政工程有限公司（以下简称中天公司）与上诉人西双版纳龙辉投资有限责任公司（以下简称龙辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2018）云2823民初965号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人中天公司的委托诉讼代理人姚振法、刘云龙及上诉人龙辉公司的委托诉讼代理人陈华山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：1.撤销原判决第（一）项、第（二）项并依法改判支持中天公司的原审诉讼请求；2.本案所有诉讼费用由龙辉公司承担。事实和理由：原审判决部分事实认定错误，具体如下：(一）原审判决错误理解双方签订的《补充协议》，将室外水电安装工程款350341.78元从结算款中予以扣除，属于事实认定错误。首先，据《补充协议》之约定：“室外所有水、电缆由甲方负责承建”，中天公司仅负责安装每层每室的室内电缆而非龙辉公司所理解的整栋小区的电缆。其次，因为在按原合同施工时，双方对争议部分的水电工程由谁负责施工存在争议，为了解决争议，中天公司同意在原合同140元/㎡单价的基础上，降低18元/㎡，该部分下降的价款用于抵扣龙辉公司水电施工时的费用，由龙辉公司负责室外水电工程的施工，在此基础上，双方才签订了《补充协议》，将原中天公司的水电单价下降至122元/㎡。原审法院在审理过程中，未充分考虑到双方签订《补充协议》之目的，错误理解双方的合同目的，认定该部分款项由中天公司承担并从结算书中予以扣除，属于事实认定严重错误。(二）龙辉公司已经将案涉工程交付使用，应当视为该工程竣工验收，但原审法院在已经认定工程已经交付并认可工程款应当支付至97%的（即满足竣工验收合格的条件）的情况下，却以涉案工程未经竣工验收为由，不予支持延期支付利息款及12万元资料费，导致事实认定前后矛盾，属于事实认定错误。据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据庭审查明的事实及龙辉公司自认的事实，涉案工程早就交付业主使用，故应当认定涉案工程已经竣工验收，龙辉公司也已经收到了中天公司所提交的材料，故中天公司要求支付逾期利息及12万元资料费的请求符合双方的合同约定。（三）7410元的工程修复费用应由龙辉公司承担。本案7410元的工程修复费用系依据中天公司及龙辉公司所聘请的设计单位的要求所进行。中天公司在施工前已经充分向龙辉公司说明了可能存在的问题，龙辉公司仍然要求中天公司按照该设计施工，直接导致了工程出现了质量问题，而非中天公司的施工工艺导致，故对于因龙辉公司设计变更导致的工程修复费用7140元应由龙辉公司承担。原审法院将龙辉公司擅自进行设计变更的结果由中天公司承担，属于事实认定错误。综上，原审法院事实认定不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，请求撤销原判依法予以改判，以维护中天公司的合法权益。龙辉公司答辩称，1.关于水电问题在龙辉公司的上诉状中也提到过，但是中天公司没有做水电部分，一审中没有认定，所以遂宁中天公司的上诉理由不能成立；2.由于中天公司没有提交完成材料，导致没有按时交房验收，所以12万元不能支付；3.修复费用是在保修期内产生，所以中天公司应该负责。龙辉公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持龙辉公司一审全部反诉请求。事实和理由：一审判决第一项要求龙辉公司判决生效之日起10日内支付中天公司619405.15元，存在明显不符。应按双方合同约定按工程总结算3%扣除保修金，应扣除保修金为197548元。中天公司答辩称，1.根据中天公司和龙辉公司签订的补充协议可以确定遂宁公司在收到龙辉公司支付的50万元工程款后，按约定的时间完成收尾工作，工程完成时间为支付尾款的后一个月，所以龙辉公司属于违约的情况，故龙辉公司的主张没有事实法律依据，工期延期的主要原因是没有按时支付工程款，同时没有按照约定提供材料，并且没有及时自行施工部分而导致，所以延期的责任应由对方全部承担。龙辉公司变更图纸导致工程量增加，而且其所涉及的变更图纸是影响到工程质量导致工程存在缺陷，龙辉公司单方面变更图纸的行为也是工程延期的原因；2.龙辉公司的建设超出了合同范围，故中天公司对此承担费用是没有事实依据和法律依据的。中天公司一审诉讼请求：判决龙辉公司向中天公司支付工程款908476.8元及支付自2018年1月8日起至2018年4月25日期间利息11585元，利息付至款项付清之日止（按年利率4.35%计算）。龙辉公司一审反诉请求：判令中天公司支付龙辉公司违约金592645元，与中天公司诉请相抵后，由中天公司支付龙辉公司348682.89元（592645元—243962.11元）。一审法院认定事实：2016年3月29日，龙辉公司（发包人）与中天公司（承包人）签订《建筑工程承包合同》1份，约定工程名称为龙辉广场，工程地点为云南省西双版纳州勐腊县勐仑镇，承包方式包工包料（水电）和劳务清包（含辅材及小型机械设备）。承包范围按发包人提供的施工图纸内所包含的以下工程承包范围内的全部内容。总工期为300天。中天公司未按照工期要求完成均验收合格，中天公司每天支付合同总价5‰的违约金，中天公司提前一天奖励合同总价的5‰。中天公司满足工程进度要求的前提下，工程完工达到初验条件支付至90%，竣工验收合格后支付至97%，竣工验收合格15个工作日后给予结算。结算后15个工作日内支付至97%，余3%一年后无质量问题一次性付清。本合同增加其他费用120000元，龙辉广场所有工程款由承包方开具正式税务发票，发票所有税费由发包方承担，龙辉广场所有工程资料（监理资料除外）由承包方制作完成。该合同还约定了其他权利义务。合同签订后，龙辉公司于2016年3月31日向中天公司下达开工令。2017年5月11日，（甲方）龙辉公司与（乙方）中天公司签订《补充协议》1份，约定鉴于双方于2016年3月就勐仑龙辉广场工程项目签订了《建筑工程承包合同》，以下简称“原合同”，现双方在平等自愿的基础上，根据有关法律规定，决定在原合同的基础上签订补充协议，协议内容如下：1.原合同水电价格为140元/㎡，现调整为122元/㎡，同时合同水电工程施工内容调整为：室外所有水、电缆由甲方负责承建。2.乙方自收到甲方2017年3月份进度款剩余50万元后，乙方对甲方作出如下承诺：一个星期内，按宾馆业主要求完成一号楼水电施工及交接，一个星期内完成三号楼水管打压试验，一个星期内完成项目初验所要求的所有施工资料，半个月内完成地下室及三号楼地板混凝土浇筑，一个月内完成项目所有收尾工作。3.如乙方不能按承诺时间完成工作，甲方有权自行安排其他施工单位完成未完成工作，所产生的费用甲方从乙方工程款中扣除。乙方如能按时完成所有项目收尾工作，甲方承诺按合同要求准时结算。原合同第22条“增加其他费用12万元，”付款方式为龙辉广场项目初验完成，甲方支付乙方6万元，所有广场资料完成后，甲方支付乙方剩余6万元。2017年8月30日，（甲方）龙辉公司与（乙方）中天公司签订《工程款支付协议》1份，约定：1.甲方在9月5日前支付乙方20万元，用于解决龙辉广场项目农民工工资（注明：40万元分两次支付，协议签订后支付20万元）。2.甲方在10月30日之前再支付乙方工程款90万元，乙方用于结清农民工工资。3.剩余工程款按合同执行。4.工程结算以双方认定结果为准，有争议部分由双方协商或者第三方仲裁部门仲裁结果为准。2017年8月10日，云南金朋工程造价咨询有限公司受龙辉公司的委托制作结算书1份，该结算书项目汇总表载明合同内1栋、2栋、3栋土建工程款分别为661644.25元、764912.4元、2403176.16元，合同内地下室土建工程款为878932.32元，水电安装工程为2139367.56元，承包范围内甲方已施工的安装部分工程款为﹣350341.78元，合同外签证部分工程款为137351.2元，第一施工队已施工的安装部分工程款为﹣50000元，合计6584942.11元。龙辉公司于2017年8月11日制作工作联系单1份，内容为中天公司报来的龙辉广场工程结算书，经我公司委托的第三方造价公司审核金额为6584942.11元，为不影响竣工结算工作，请贵公司尽快核实对接。2018年1月8日，中天公司向龙辉公司发出工作联系单1份，内容为：经我公司核对统计龙辉广场项目结算明细如下：2017年8月10日云南金朋工程造价咨询有限公司出具结算金额6584942.11元，加合同内其他费（用）120000元，加人员受伤医疗费37854元，加甲方上次扣除室外强电主线、室外主给水管安装费350341.78元，合计结算总额为7093137.89元。经核实我方认可现场监理罚款11600元，经双方人员核对甲方代建用工金额为4780元，最终结算总造价为7076757.89元。恳请建设单位于收到联系单3日内给予书面回复。该工作联系单由龙辉公司工作人员周志江于2018年1月9日签收。至今，龙辉公司共支付中天公司工程款593万元。另查明，涉案工程存在设计施工图纸变更，工期延误的情形。一审法院认为，中天公司、龙辉公司双方签订《建筑工程承包合同》，约定龙辉公司将其开发的龙辉广场项目工程发包给中天公司承建，现中天公司以龙辉公司未按合同约定支付工程款为由诉至一审法院，本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：1.《工程款支付协议》约定的仲裁条款是否有效？2.龙辉公司应支付中天公司的工程款是多少？3.中天公司是否需支付龙辉公司违约金592645元？关于《工程款支付协议》约定的仲裁条款是否有效的问题。中天公司、龙辉公司双方于2017年8月30日签订的《工程款支付协议》虽约定有“工程结算以双方认定结果为准，有争议部分由双方协商或者第三方仲裁部门仲裁结果为准。”的内容，但根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”。本案中，因中天公司、龙辉公司双方未对仲裁委员会进行约定，事后又未能达成补充协议，故该仲裁协议无效，故对龙辉公司辩称本案工程款争议应由仲裁部门仲裁的辩解，因无事实和法律依据，不予支持。关于龙辉公司应支付中天公司工程款是多少的问题。中天公司、龙辉公司双方签的《建筑工程承包合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。为解决本案工程款结算问题，龙辉公司委托云南金朋工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行审核，云南金朋工程造价咨询有限公司于2017年8月10日作出结算书1份，中天公司、龙辉公司双方对该结算书认定的工程款总造价6584942.11元并无异议，虽中天公司认为该结算书错误扣除了中天公司施工完成的水电安装工程款350341.78元，但龙辉公司并不认可，且结合结算书载明的地下室给水部分工程款为16103.99元，室内电缆部分工程款为311438.09元，地下室污水部分工程款为22799.70元，上述3个部分的工程款合计为350341.78元的内容。庭审中，中天公司也认可该3个部分的工程不是由其施工完成，而中天公司施工完成的水电安装工程款在结算书中已确定为2139267.56元，故可确认结算书并未错误扣除了中天公司的水电安装工程款350341.78元的事实。结合结算书载明的内容，中天公司施工完成的工程总价款为6584942.11元。虽双方签订的合同已约定监理公司经龙辉公司授权对安全、质量、进度、文明现场管理、工作配合协调进行监督处罚，但中天公司对监理公司作出的处罚单载明的罚款数额并不认可，龙辉公司提交的罚款单也不能证明中天公司认可该处罚金额及罚款行为，对龙辉公司主张扣除罚款31200元的主张，证据不足，结合中天公司自认的事实，一审法院确认监理罚款为11600元。龙辉公司主张委托第三方代建工程款合计379780元，虽提交了送货单、收条、收据等予以证实代建的事实，但中天公司并不认可，且该代建工程中的地下室给水、地下室排污、室内电缆工程本身在结算书中已作为中天公司的工程款已予以扣减，现龙辉公司再次作为工程款主张扣减代建工程款379780元，缺乏事实依据，结合中天公司的陈述，一审法院确认代建工程款（含零星工程）为4780元。因双方约定龙辉公司支付增加其他费用12万元的条件为龙辉广场项目初验完成，龙辉公司支付中天公司6万元，所有广场资料完成后，龙辉公司支付中天公司剩余6万元，现中天公司未举证证实已将所有的涉案项目资料制作完成并提交龙辉公司，涉案工程也未经建设部门验收通过，故对中天公司要求龙辉公司支付增加其他费用12万元的诉讼请求，条件尚未成就，不予支持。对该120000元的费用，中天公司可待条件成就后另行主张。中天公司主张龙辉公司未经结算擅自使用涉案工程，使用期间，因龙辉公司设计原因导致工程质量问题，中天公司按龙辉公司要求进行修理，产生修复费用7410元，龙辉公司并不认可，但修复责任系施工人的法定责任，现中天公司也未举证证实该修复费用应由龙辉公司承担，故对中天公司要求龙辉公司支付修复费用7410元的诉讼请求，不予支持。综上，因龙辉公司已支付中天公司工程款593万元，故一审法院确认现龙辉公司应支付中天公司的工程款为638562.11元（6584942.11元-监理罚款11600元-代建工程款4780元），结合双方合同约定的“工程完工达到初验条件支付至90%，竣工验收合格后支付至97%，竣工验收合格15个工作日后给予结算。结算后15个工作日内支付至97%，余3%一年后无质量问题一次性付清。”内容，故对中天公司要求龙辉公司支付工程款908476.8元的诉讼请求，扣除3%的质保金后，予以支持619405.15元（638562.11元×97%）。因双方签订的《建筑工程承包合同》约定了竣工验收合格后支付97%的工程款，涉案工程至今并未验收合格，中天公司也未提交验收合格的证据予以证实，且双方一直对结算价款存在异议，故对中天公司要求龙辉公司支付工程款利息的诉讼请求，不予支持。关于中天公司是否违约，应否承担违约金的问题，因龙辉公司对设计变更的事实无异议，设计变更必然导致工期顺延，但双方对工期顺延问题未达成协议，从双方提交的工作联系单也可看出，龙辉公司存在未按时提供材料，完成其应施工完成的部分，造成中天公司无法正常施工，中天公司也未能按照合同约定的期限完成施工任务，未及时向龙辉公司提交竣工验收资料，故可确认造成本案工期的延误，竣工验收资料迟延提交，双方均负有同等责任，故对龙辉公司以中天公司迟延竣工，未提交竣工验收资料为由，要求中天公司支付违约金592645元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条、第二百八十三条、第二百八十六条的规定，判决如下：一、龙辉公司于本判决生效之日起10日内支付中天公司工程款619405.15元；二、驳回中天公司的其他诉讼请求；三、驳回龙辉公司的反诉请求。本诉案件受理费13001元，由中天公司负担4248元，由龙辉公司负担8753元；反诉案件受理费4863元，由龙辉公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年10月21日，项目监理机构向中天公司发出了《变更通知》，上明确载明“设计单位做了相应调整现抄送你单位”，因此，案涉工程在建设过程中存在设计变更行为，龙辉公司关于施工图纸没有变更的主张不成立，双方对原审确认的其他法律事实均未提出异议，本院对一审认定的法律事实予以确认。（一）关于室外水电工程款350341.78元是否应从结算款中扣除的问题。本院认为，根据双方就工程款结算书互相发出的《工作联系单》，可知中天公司认可结算书载明的工程款，只是对扣款金额有异议,即中天公司认可案涉工程总价款为6584942.11元、水电安装工程款为2139267.56元，同时中天公司也认可地下室给水部分（工程款为16103.99元）、室内电缆部分(工程款为311438.09元)、地下室污水部分（工程款为22799.70元）的工程不是由其施工完成，一审法院将上述3个部分的工程款合计350341.78元从工程总价款中扣除并无不当。中天公司主张双方签订补充协议将原合同约定的水电工程款140/㎡降低为122元/㎡，之间的差价为室外水电工程款、350341.78元水电工程款系重复扣除的主张未得到龙辉公司的认可，也未提交有效证据予以证实，该主张不成立，本院不予支持。（二）关于龙辉公司是否应向中天公司支付未付工程款部分逾期利息的问题。本院认为，双方在履行合同过程中，龙辉公司已向中天公司支付了大部分的工程款593万元；从双方互发的《工作联系单》内容可知，双方对工程款尾款金额有分歧，工程并未结算完毕，龙辉公司应支付的尾款金额不确定，在此情况下，一审法院对中天公司要求龙辉公司支付工程尾款逾期付款利息的主张不予支持并无不当。（三）关于12万元其他费用是否应支付的问题。根据双方的约定，支付12万元其他费用的条件是龙辉广场项目初验完成，龙辉公司支付6万元，所有广场资料完成后，龙辉公司支付剩余6万元；中天公司未举证证实已将所有的涉案项目资料制作完成并提交龙辉公司、涉案工程经建设部门验收通过，故一审法院对中天公司要求龙辉公司支付其他费用12万元的诉讼请求不予支持并无不当。（四）关于工程修复费用是否应由龙辉公司承担的问题。本院认为，中天公司在合同履行过程中对龙辉公司报修的工程瑕疵进行修复，其并未提交有效证据证实工程的瑕疵与龙辉公司的变更设计之间的因果关系以及修复工程实际产生的费用，一审法院不予支持其要求龙辉公司支付修复费用7410元的主张并无不当。（五）关于中天公司是否应向龙辉公司支付违约金592645元的问题。本院认为，龙辉公司、中天公司在履行《建筑工程承包合同》过程中，双方分别存在未按时提供材料、未按期完成施工任务等违约行为，一审法院根据双方的违约程度、违约产生的原因等因素，驳回龙辉公司要求中天公司支付违约金的主张并无不当。综上所述，上诉人中天公司、龙辉公司的上诉请求均不成立，本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22995元，由上诉人遂宁市中天市政工程有限公司负担13001元，由上诉人西双版纳龙辉投资有限责任公司负担9994元。本判决为终审判决。审判长 陈       瑜审判员 蒋荣春审判员徐艺华二〇一九年八月二十三日书记员 晋   迎   春