河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终1839号上诉人（原审原告）：封丘县天地润土地流转专业合作社，住所地：封丘县留光镇留光村。社会统一信用代码：93410727085580541J。法定代表人：邓广军，任理事长。委托诉讼代理人：薛红涛、董树刚，河南黄池律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓济体，男，1965年10月3日生，汉族，住河南省封丘县。上诉人（原审被告）：徐秋敏，女，1964年1月9日生，汉族，住河南省封丘县。二上诉人委托诉讼代理人：王森勇，河南若讷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓山虎，男，1989年5月1日生，汉族，住河南省封丘县。上诉人封丘县天地润土地流转专业合作社（以下简称合作社）、邓济体、徐秋敏与被上诉人邓山虎土地承包经营权纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2018）豫0727民初1402号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，合作社法定代表人邓广军及其委托诉讼代理人董树刚，邓济体、徐秋敏及其委托诉讼代理人王森勇到庭参加诉讼，邓山虎经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。合作社上诉请求：1、依法支持一审判决未支持的损失55761元（300872-244111元）；2、判决邓山虎与邓济体、徐秋敏承担连带赔偿责任；3、一、二审诉讼费用由徐秋敏、邓济体、邓山虎承担。事实与理由：1.徐秋敏、邓济体、邓山虎侵权事实清楚。合作社是合法经营的民事主体，2016年6月3日徐秋敏、邓济体、邓山虎擅自收割合作社3亩小麦，侵占合作社11亩苹果园、9亩桃园、并毁坏合作社16颗桃树、25颗苹果树，给合作社造成损失高达300872元，徐秋敏、邓济体、邓山虎共同侵权，应当对合作社的损失承担连带赔偿责任，而一审法院没有判决邓山虎承担赔偿责任显然不当。2.合作社所受损失数额清楚具体。并经法定程序评估，合作社损失为300872元，合作社并没有任何过错，一审法院却少判56761元，应依法改判。综上，请依法支持合作社的诉讼请求，以维护其合法权益。邓济体、徐秋敏辩称，1.侵权事实不存在，没有擅自收割及侵占、毁坏，一审合作社没有证据证明邓济体二人应承担连带责任，一审庭审记录及2018年5月23日下午3时对徐秋敏做的调查笔录记录不正确，经代理人向其宣读笔录，发现存在很大的错误，2017年6月收了3亩，并非一审庭审说的2016年收麦子，2017年、2018年套种两季红薯，是为了抑制野草的生长，没有太多红薯的收获。2016年没有收获桃子，而是在2017、2018年收了3亩桃子，均是在邓济斌的指示下所为，一审证据可以证明邓济斌是合作社的主要负责人，2017年6月邓济体二人经邓济斌同意收获属于自己家的三亩麦子，剩余的小麦是由合作社在半夜12点抢收，邓济体二人不存在侵权行为。2.合作社的损失数额是依照资产评估所评定的，不能作为判决的依据，程序不合法，评估公司不具备相应的评估资质，报告书不应该被采纳，该报告书不客观，所依据的检材与事实不符评估价格过高，一审中师东周不具备司法鉴定人资格，他所做的证言同样不能被法院采纳，所以合作社称受损数额既不客观也不真实，对其上诉应驳回。徐秋敏、邓济体上诉请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或者查明事实依法改判并驳回合作社的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由合作社承担。事实与理由：1.原判决认定徐秋敏、邓济体侵占了合作社的11亩苹果树是错误的。徐秋敏、邓济体没有对11亩苹果树进行经营、管理和受益，只是在苹果树间隙套种了红薯而已。因此不能认定徐秋敏、邓济体侵占了合作社的11亩苹果树。原判认定徐秋敏、邓济体2017年管理了合作社9亩桃树并售卖了桃子错误。原判认定徐秋敏、邓济体的行为构成侵权是错误的。徐秋敏、邓济体向合作社进行了出资，同时又受雇于合作社，且还有3亩地是徐秋敏、邓济体的，徐秋敏、邓济体均享有实施相应行为的权利，且合作社负责人也同意徐秋敏、邓济体实施该行为。因此，徐秋敏、邓济体的行为不构成侵权，不应当承担侵权责任。2.资产评估报告书不应作为判定合作社损失的依据。资产评估报告书不客观，所依据的检材与事实不符，评估价值过高、评估程序违法。不应作为判定合作社损失的依据。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审。合作社辩称，1.原审法院认定事实清楚，证据确实充分。2013年10月，合作社通过土地流转租赁了封丘县留光镇留光村8组村民的土地用于种植果木，经营多种生态效益项目。2016年徐秋敏、邓济体强行将果园据为己有，期间一直由徐秋敏、邓济体进行耕种管理，合作社曾多次要求徐秋敏、邓济体退出果园，将果园返还，无奈徐秋敏、邓济体态度蛮横，拒不交还。根据相关法律规定，国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地经营权，任何组织和个人不得侵犯。徐秋敏、邓济体未经同意，擅自强占管理，对合作社的损失应对予以赔偿并归还被侵占果园；原审中，合作社提交的证据已然形成了有效的证据链条，通过村委会土地证明，各村民签订的土地承包合同，土地流转经营权证，鉴定报告，留光镇派出所的出警证明等对徐秋敏、邓济体侵占的事实，土地数量，果木数量，损失价值等都予以了明确的证明。2.徐秋敏、邓济体上诉请求不能成立，应依法予以驳回。徐秋敏、邓济体出资凭证不符合证据三性，无证明效力。其提供的收据证明，系邓济斌与邓济体、徐秋敏书写，且徐秋敏、邓济体当庭自认是为了应付开庭，由邓济斌庭前补签。首先从证据形式上说，这非原始凭据，系有目的的补造。从内容上说这是邓济斌与徐秋敏、邓济体之间的往来，与本案无关联性。从性质上说，邓济斌只是合伙人之一，并非法人，其签写内容与合作社无关，不能代表合作社行使权力。合作社法人及合伙人与徐秋敏、邓济体均为一村村民，且相互熟识，邓济体、徐秋敏应知邓广军系法人。在2016年6月，徐秋敏、邓济体实际入园侵占时，邓广军等人均明确告知其不能侵占果园。3.徐秋敏、邓济体辩称其管理的是自己的3亩果园不能成立。在鉴定报告检材质证时，封丘县天地润土地流转专业合作社已将相关承包合同出示，徐秋敏、邓济体无异议，封丘县天地润土地流转专业合作社所出示合同中当然包括徐秋敏、邓济体所说的自家的三亩地，意即徐秋敏、邓济体所称的三亩土地已由合作社合法承包，徐秋敏、邓济体不具有管理，收益的权利；徐秋敏、邓济体当庭自认，其耕种过种植小麦的土地，在收获后又种植玉米，在10亩苹果林地套种红薯，还种过西瓜，对整个果园进行过树枝修剪行为。徐秋敏、邓济体在实际侵占后，不允许合作社进入管理，合作社根本丧失了对果园的权利，徐秋敏、邓济体行为就是全部侵占；徐秋敏、邓济体口说未进行苹果的售卖行为，但从出警视频中可以看到邓济体售卖苹果的行为，地上还有收苹果的草筐。而且出警警官也在视频中表述之前在园门口，贴着广告条幅售卖桃子，苹果的就是徐秋敏、邓济体。也说明了徐秋敏、邓济体出售行为是长期持续的。因此，原审法院综合审查了全面事实和全部证据，做出的判决，合理合法合规，依法应予以维持。合作社向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令徐秋敏、邓济体、邓山虎将果园返还合作社，并要求徐秋敏、邓济体、邓山虎连带赔偿损失：苹果树11亩的损失156310元，桃树9亩的损失为122400元，小麦3亩的损失6402元，损毁桃树16棵的损失为5760元，苹果树25棵的损失7000元，果园套种红薯的损失3000元，以上损失共计300872元。2、徐秋敏、邓济体、邓山虎承担诉讼费及鉴定费14563元。一审法院认定事实如下：2013年10月，合作社通过土地流转租赁封丘县留光镇留光村8组村民土地用于种植果木，经营多种生态效益项目。该果园位于封丘县××××路南，省道213东，其中桃树面积9.8亩，苹果树面积15亩，果园面积共计24.8亩。庭审中，邓济体、徐秋敏自认2016年管理了3亩桃树，2017年开始管理9亩桃园，在11亩苹果树中间套种两季红薯，收了3亩地的麦及3亩地玉米各一季。2018年9月10日经河南天佑资产评估事务所有限公司评估，并出具豫天评字（2018）第062号资产评估报告书，报告书显示2016年6月3日至2018年9月10日期间封丘县天地润土地流转专业合作社的损失有：苹果树11亩损失156310元，桃树9亩损失122400元，小麦3亩损失6402元，桃树16棵损失5760元，苹果树25棵损失7000元，果园套种红薯损失3000元，以上损失共计300872元。一审法院认为：国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。本案中，邓济体、徐秋敏未经封丘县天地润土地流转专业合作社许可擅自管理封丘县天地润土地流转专业合作社所承包经营的果园，应当依法予以返还，并对造成封丘县天地润土地流转专业合作社的损失承担赔偿责任。关于损失数额问题，因封丘县天地润土地流转专业合作社未提供充分证据证明以上损失均是由邓济体、徐秋敏、邓山虎所造成。封丘县天地润土地流转专业合作社的损失应以庭审中邓济体、徐秋敏认可的侵占时间及侵占亩数为准。关于邓济体、徐秋敏、邓山虎是否侵占了封丘县天地润土地流转专业合作社11亩苹果树的问题，因庭审中邓济体、徐秋敏自认在11亩苹果树中间套种了两季红薯，应认定为邓济体、徐秋敏侵占了封丘县天地润土地流转专业合作社的11亩苹果树，因此封丘县天地润土地流转专业合作社的具体损失数额为：2016年3亩小麦3201元，2016年3亩桃树20400元，2017年9亩桃树61200元，在11亩苹果树中套种红薯两季3000元，2016年、2017年11亩苹果树损失156310元，以上损失共计244111元，邓济体、徐秋敏应予以赔偿。关于封丘县天地润土地流转专业合作社要求邓山虎承担连带责任的诉讼请求，因邓山虎未到庭，封丘县天地润土地流转专业合作社亦未提供相关证据证明邓山虎侵占了其果园，对该项诉讼请求不予支持。关于封丘县天地润土地流转专业合作社要求邓济体、徐秋敏、邓山虎赔偿毁损树木桃树16棵损失5760元，苹果树25棵损失7000元的请求，因其未提供证据证明以上果树损失系由邓济体、徐秋敏、邓山虎造成，且邓济体、徐秋敏、邓山虎不予认可，故对该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第五项、第六项，《中华人民共和国土地承包法》第九条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决为：一、邓济体、徐秋敏于本判决生效后三十日内返还封丘县天地润土地流转专业合作社位于封丘县××××路南，省道213东的24.8亩果园，并赔偿损失244111元。二、驳回封丘县天地润土地流转专业合作社的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费5781元及鉴定费14563元，由封丘县天地润土地流转专业合作社承担3838元，邓济体、徐秋敏共同承担16506元。在二审过程中，邓济体、徐秋敏提交以下证据：1、0001260-0001280号三联收据一本，第0001267号票据加盖有合作社印章。证明邓济斌是合作社主要负责人。2、2017年6月4日邓明新出具的卖小麦的结账单一份。证明邓济体二人在一审中做的调查笔录前后矛盾；3、照片3张，证明土地无法收获；4、土地租赁合同三份。证明乙方为合作社，负责人有邓济宾签名。5、从网上查询的3份司法鉴定许可证打印件，一份东北农业大学司法鉴定中心机构许可证及鉴定人员执业证。证明本案评估机构没有资质进行司法鉴定。6、新乡市人民政府新政文[2017]97号文以及河南省林业厅关于调整国家建设征用土地经济林补偿标准有关问题的通知。证明粮食作物每亩900-1200元补偿标准，苹果树嫁接5年后、桃树嫁接4年后才能进入盛果期，本案纠纷发生时桃树和苹果树均不在盛果期。合作社提交租金发放表一份，证明合作社租用邓济体的1.5亩土地，并支付了2013年-2016年租金。合作社对邓济体、徐秋敏提交的证据质证称，以上证据不属于新证据，证据1来源不合法，仅有0001267号收据加盖公章，并有邓济斌签名，是补签的。不能证明邓济斌是合作社负责人；证据2书写内容和签名笔迹不一致，真实性无法确定；证据3与本案无关联性，不予认可；证据4的真实性没有异议，因王素清的工作是由邓济斌具体负责，邓济斌签名合理，但不能认定邓济斌就是合作社法定代表人；证据5均为复印件，且与本案没有关联性，不具备证据效力。证据6没有豫政2016-48号文件的具体内容，没有盖章，均为复印件，不具备证据效力。本院认为上述证据1、3、4、5、6与本案没有关联性，证据2，真实性无法认定，本院均不予采信。邓济体、徐秋敏对合作社提交的证据质证称，是邓济体签的字。本院对合作社提交的证据真实性予以认定。在二审过程中，经本院询问河南天佑资产评估事务所关于涉案果园评估情况，河南天佑资产评估事务所向本院出示了一份《封丘县人民法院委估资产评估报告说明书》，邓济体、徐秋敏质证称，河南天佑资产评估事务所不在司法目录中，评估不合法，评估方法不科学，每亩中人工费的认定低于正常水平。合作社质证称，该说明书和评估报告综合证明了侵权人对合作社造成的实际损失数额，应依法予以采信。本院经审理查明的事实与一审认定相同。另查明，合作社租赁土地的租金为1200元/亩。本院认为：关于本案是否存在侵权行为。根据庭审查明的事实，合作社租赁了封丘县留光镇部分村民的土地用于种植果木，合作社一审中提交的留光镇留光村村委会证明等证据可以证明。在一审中邓济体、徐秋敏自认2016年、2017年管理了相应的果树，邓济体、徐秋敏提供的证据不足以证明其管理果园的行为得到了合作社的认可或同意，也不足以证明其二人受雇于合作社管理果园，故应认定邓济体、徐秋敏侵占了合作社的果园，应当依法返还，并对造成的损失承担相应赔偿责任。关于损失数额认定问题。本案中，邓济体、徐秋敏自认2016年管理了3亩桃树，2017年开始管理9亩桃园，在11亩苹果树中间套种两季红薯，收了3亩地的麦及3亩地玉米各一季。邓济体在二审中否认其一审中陈述，但未提供相应证据予以证明。根据庭审查明的事实，邓济体、徐秋敏并未认可其侵占了合作社的11亩苹果树，合作社提供的证据也不足以证明邓济体、徐秋敏侵占了其11亩苹果树，苹果树中间套种红薯的收益也不能计算为合作社的损失，因此合作社主张邓济体、徐秋敏赔偿11亩苹果树的损失及套种红薯的损失依据不足，本院不予支持。但邓济体、徐秋敏未经允许在合作社租用的土地上种植红薯，应赔偿合作社的租金损失，根据合作社提交的证据显示其土地租赁费用为1200元/亩，故邓济体、徐秋敏应赔偿合作社租金损失26400元（1200元/亩×11亩×2年）。经原审法院委托鉴定，河南天佑资产评估事务所有限公司出具的豫天评字（2018）第062号资产评估报告书显示：2016年6月3日至2018年9月10日期间封丘县天地润土地流转专业合作社的损失有：桃树9亩损失122400元，小麦3亩损失6402元。该评估程序合法，符合法律规定，原审以该评估报告书为计算依据并无不当。邓济体、徐秋敏称该资产评估报告书不客观、评估价值过高，但其在一审中并未申请重新鉴定，且其提供的证据不足以推翻该评估意见书的认定。邓济体、徐秋敏的该项上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，合作社的损失应认定为：2016年3亩小麦3201元，2016年3亩桃树20400元，2017年9亩桃树61200元，及租金损失26400元。以上损失共计111201元。邓济体、徐秋敏的上诉请求部分成立，本院予以支持。合作社上诉主张的其他损失依据不足，本院不予支持。关于邓山虎是否应承担连带责任问题。本案中，合作社主张邓济体、徐秋敏之子邓山虎对其损失承担连带责任，但其提供的证据不足以证明邓山虎实施了侵权行为，故合作社的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，封丘县天地润土地流转专业合作社的上诉请求不成立，应予驳回。邓济体、徐秋敏的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，缺席判决如下：一、撤销河南省封丘县人民法院（2018）豫0727民初1402号民事判决；二、邓济体、徐秋敏于本判决生效后十日内返还封丘县天地润土地流转专业合作社位于封丘县留光镇李王村路南，省道213东的24.8亩果园，并赔偿损失111201元。三、驳回封丘县天地润土地流转专业合作社的其他诉讼请求。如果未按照本判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5781元及鉴定费14563元，由封丘县天地润土地流转专业合作社承担12817元，邓济体、徐秋敏共同承担7527元；二审案件受理费6456元，由封丘县天地润土地流转专业合作社承担3776元，邓济体、徐秋敏共同承担2680元。本判决为终审判决。审判长  程俊林审判员  张颜民审判员  温双双二〇一九年八月九日书记员  张佳颖