云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云26民终474号上诉人（原审原告）：刘啟琼，女，1974年6月28日生，汉族，云南省马关县人，住马关县。委托诉讼代理人：樊文学、王卿，云南杨柏王律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：张朝普，男，1960年4月12日生，汉族，云南省马关县人，住马关县。委托诉讼代理人：龙波，云南商维律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：马关县夹寒箐镇人民政府。住所地：马关县夹寒箐镇夹寒箐街上。负责人：刘兴星，该镇政府镇长。委托诉讼代理人：付连帅，云南鼎祥律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：牟正，男，1972年12月8日生，汉族，云南省马关县人，住马关县。被上诉人（原审被告）：邹文兴，男，1973年8月9日生，汉族，云南省马关县人，住马关县。被上诉人（原审被告）：熊珉，男，1976年11月4日生，苗族，云南省马关县人，住马关县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：卢灿，云南天信律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。上诉人刘啟琼、张朝普因与被上诉人马关县夹寒箐镇人民政府（以下简称镇政府）、牟正、邹文兴、熊珉提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服马关县人民法院（2018）云2625民初939号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法适用普通程序进行了审理,并于2019年6月21日组织上诉人刘啟琼及其代理人樊文学、王卿，上诉人张朝普及其代理人龙波，被上诉人镇政府代理人付连帅，被上诉人牟正、邹文兴、熊珉的共同代理人卢灿进行法庭调查和法庭调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。刘啟琼上诉请求:撤销一审判决，改判镇政府、牟正、邹文兴、熊珉、张朝普对其的各项经济损失承担连带赔偿789240.84元的责任。主要事实及理由：一、一审未判决镇政府承担连带赔偿责任错误。一审已认定镇政府系涉案工程的发包人，却以《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款以及《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项作为依据判决其不承担连带赔偿责任错误。首先，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定的是农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。一审以一份合法性存疑的协议书就认定涉案工程为农民自建低层住宅错误，本案工程并非简单的农民自建房，而是政府组织领导且由镇政府担任项目法人的政府易地搬迁工程，该工程是政府组织引导，使群众逐步摆脱贫困的一项重大民生工程，按规定实行项目法人制、招标投标制、建设监理制、合同管理制、廉政责任制、竣工验收制、工程质量终身制等建设管理制度。根据招投标法等法律法规规定，依法应当进行招标选定设计、施工、监理等单位，且施工承包人必须具备相应的资质。集中安置项目最低应以一个集中安置点作为一个招标项目，不得通过化零为整、肢解拆分等方式规避招标。镇政府对基础设施进行了招标选定了有资质的施工承包人，但在最为关键的房屋建设环节却未严格按照法律法规的规定组织、领导、引导选定具备资质的施工单位，而是将工程发包给不具备任何资质的牟正、邹文兴、熊珉，其作为发包方构成违法发包。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，镇政府作为发包人应当承担连带赔偿责任。其次，一审适用《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》错误，涉案工程为投资额在30万元以上且建筑面积在300平方米以上，因此涉案工程不适用该意见第三条第三款的规定，而属于第三条第一款规定应当需要资质的范围。再次，退一步讲，假设未将涉案工程认定为政府工程而是认定为农民自建房，虽然不适用《建筑法》调整，但是农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，根据该条例第二十三条第二款的规定，在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。不仅如此，《云南省农村住房建设管理办法》第二十一条规定，实行农村住房建筑市场准入制度，在农村集体土地从事建筑活动的单位或者个人，应当依法取得施工资质证书或者执业资格证书……；具有执业资格的建筑工匠只能承担农村2层以下住房的建筑工程施工。未取得建筑施工资质的单位和执业资格的个人不得承揽工程。建筑工匠应当经过系统的专业技术培训，取得《建筑业技术资格证》后，方可从事建筑活动。因此，就算将涉案工程认定为农民自建低层住宅，同样需要资质，镇政府作为发包人也应当承担连带责任。最后，镇政府作为项目法人，且按法律法规规定应当履行监管、引导的责任，但其明知牟正、邹文兴、熊珉与张朝普无施工资质以及安全生产条件而默许、放任村民将工程发包、分包给牟正、邹文兴、熊珉与张朝普，存在监管不利、不作为等情形，理应承担连带赔偿责任。二、一审未判决牟正、邹文兴、熊珉承担赔偿责任错误。1、一审判决错误认定牟正、邹文兴、熊珉与张朝普之间为承揽关系，错误认定张朝普与刘啟琼之间为雇佣关系。本案的客观事实是“张朝普组织刘啟琼为牟正、邹文兴、熊珉施工，为三人提供劳务，刘啟琼与三人之间为雇佣关系”。涉案工程由牟正、邹文兴、熊珉三人合伙承包，张朝普作为三人雇佣的浇灌分项工程的工头，负责工人的组织与管理，并协助三人发放工人工资。为完成施工任务，三人安排张朝普联系并组织刘啟琼及其他工人到涉案工地为三人施工。虽然刘啟琼由张朝普联系进入工地，但进入工地后实际是受牟正、邹文兴、熊珉的支配和管理，与三人之间存在隶属关系；刘啟琼由三人指定工作场所、提供劳动工具、限定工作时间；三人将工资交由张朝普后统一发放给刘啟琼及其他工人；刘啟琼提供的劳动是三人承包工程的组成部分。刘啟琼与三人之间系典型的雇佣关系，三人作为雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定应当承担赔偿责任。但一审却采信与三人有利害关系的证人证言，在没有合同依据等直接证据的情形下采纳了三人的观点，认定张朝普与三人之间为承揽关系，刘啟琼与张朝普之间为雇佣关系，忽视了证人杨某的证言及刘啟琼、张朝普的陈述，未支持刘啟琼主张的与三人之间为雇佣关系的观点错误。2、退一步讲，假设按一审认定的事实，牟正、邹文兴、熊珉与张朝普之间为承揽关系，由上文关于是否需要资质的论述可知，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。故牟正、邹文兴、熊珉存在选任过失，也应当承担连带责任。3、通过庭审查明的事实可知，牟正、邹文兴、熊珉与张朝普均不具备安全生产条件，正因为如此才会导致本案事故的发生，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，在无资质或者不具备安全生产条件的情形下，发包人、分包人都应当承担连带责任。4、一审还错误的以工棚不是牟正、邹文兴、熊珉三人的工程作为三人不承担赔偿责任的理由错误，且不符合客观事实。本案的客观事实应当是“刘啟琼是在下雨停工修理工棚过程中受伤，其受伤所实施工程为牟正、邹文兴、熊珉三人承包工程的组成部分”，刘啟琼所修理的工棚为三人为完成工程施工而临时搭建给工人居住的，由三人出资搭建，是三人承包工程的组成部分。通过常识也可知工地上的工棚与工程本身为一个整体，且属于工程的必要组成部分。三、一审酌定支持五年的护理依赖费以及未支持被抚养人生活费错误。1、刘啟琼事发时年仅44岁，受伤部位为腰椎，并非大脑等其它严重威胁生命健康安全的器官，不会对寿命造成重大影响，5年的护理期限明显过低。虽然5年后可另行主张，但一审未考虑该判决是否会对一名一级伤残的个人带来诉累；是否在5年以后还能找到赔偿义务人；是否在5年以后还能圆满获得应有的赔偿等问题，为有效平衡各方利益，本案至少应当酌定判决支持10年的护理期限。2、一审中刘啟琼已举证证明被抚养人刘朝发系其父亲及被抚养人有五个子女的事实，依法应当获得8027元的被抚养人生活费。张朝普以其上诉理由兼为答辩意见。张朝普上诉请求：撤销一审判决，改判镇政府、牟正、邹文兴、熊珉对刘啟琼的各项经济损失承担连带赔偿责任，张朝普不承担赔偿责任。主要事实与理由：一、一审认定镇政府不承担赔偿责任错误。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条一、二款规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务；在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案所涉房屋建设工程属马关县人民政府批准的易地扶贫搬迁建设工程项目，其资金来源于国家，镇政府是该项目建设的发包人，其将涉案的易地扶贫搬迁项目中房屋建设的组织、引导、监督、选定有资质施工单位的职责，交给没有任何建筑经验和法律常识的所谓冲头村小组自建委员会代为行使的行为，违反了上述法律和行政法规的规定，存在指示和选任上的过失责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款规定，依法应对刘啟琼人身损害造成的经济损失承担连带赔偿责任。二、一审认定工程内容为建设24户安居房为一层毛坯房，属于农民自建低层住宅，不适用《中华人民共和国建筑法》的规定，不需要建造人员牟正、邹文兴、熊珉具有相关资质错误，且不合法。1、一审认定24户安居房为一层毛坯房无事实依据。2、本案所涉房屋的建设属易地扶贫搬迁建设工程项目，其房屋建设的部分资金来源于国家，一审将该24户安居房的建设认定为农民自己建房错误。3、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。作为国家批准的易地扶贫搬迁建设工程项目中的房屋建设的承揽人，依法应当具有相应的施工资质，但一审认为牟正、邹文兴、熊珉三人不需要具有相关资质错误。三、一审判决认定牟正、邹文兴、熊珉不承担赔偿责任错误。张朝普与牟正、邹文兴、熊珉虽然约定过地圈梁每立方米200元、板面每平方米30元、柱洞每米30元的价格，但这一价格是牟正、邹文兴、熊珉给张朝普班组的定额工资，在施工中，张朝普班组的工作时间和人员调配也受牟正、邹文兴、熊珉三人的支配和管理，因此，张朝普、刘啟琼与牟正、邹文兴、熊珉三人之间存在管理与被管理的关系，故是牟正、邹文兴、熊珉的雇佣人员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，牟正、邹文兴、熊珉三人应对刘啟琼的人身损害承担赔偿责任。四、一审判决张朝普赔偿刘啟琼经济损失错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款规定，退一步说，如果刘啟琼是张朝普的人员，也不能说刘啟琼无论在什么地方、做什么事受伤，张朝普都应当承担其赔偿责任。因此，确认刘放琼是在从事张朝普安排工作活动中受伤还是在工作活动外受伤的事实，是认定张朝普是否应承担民事责任的前提。事实上，刘啟琼因居住牟正、邹文兴、熊珉的工棚漏雨，在停工期间自己爬上工棚检修时从棚顶跌落致伤的，与张朝普安排其工作的活动无关，张朝普不应承担赔偿责任。刘啟琼以其上诉理由兼为答辩意见。镇政府针对刘啟琼、张朝普的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决公平公正，上诉人对镇政府的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉。主要事实和理由:一、一审判决认定事实清楚。尖山村委会冲头村搬迁户的民房建筑发包方不是镇政府，一审判决也没有认定搬迁户房屋建筑的发包方是镇政府。l、冲头村小组易地搬迁户的民房建筑不是镇政府负责的工程范畴，易地扶贫搬迁建筑工程项目分为公共部分工程和搬迁户的房屋建筑施工工程两部分。公共部分为场地的土石方挖填、挡土墙、道路等由政府组织施工，施工完毕后，由搬迁户自行协调分配地基，房屋建筑由搬迁户自己建盖或者请人建盖，政府按照规定给予补助。镇政府对公共部分工程已通过招投标施工完毕，镇政府没有违法发包和选任过失的责任。2、刘啟琼是在建盖搬迁户的房屋施工中受伤，镇政府不是该房屋建筑的发包人，冲头村小组24户搬迁户通过开会成立了自建委员会，选出委员会成员，负责工程质量监督和办理相关事宜，冲头村24户搬迁户自愿与牟正、邹文兴、熊珉签订了《尖山村委会冲头易地扶贫搬迁建设项目自建合同》，将24套民房施工发包给了牟正、邹文兴、熊珉三人建筑，明确了双方的权利义务，镇政府给予搬迁户的补助金，大部分是直接支付给搬迁户，另一部分是接受搬迁户委托将补助金存入搬迁户指定的邹文兴账户，镇政府不是该合同主体，刘啟琼在建筑搬迁户房屋中受伤与镇政府没有任何关系，根据合同的相对性原则，刘啟琼将政府列为本案被告，主体不适格。二、一审判决适用法律法规正确。根据《中华人民共和国建筑法》第83条第3款，国家建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条、《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定，农村建筑两层（含两层）以下的房屋建筑，不要求有建筑资质的承包者建盖。本案所建房屋均为两层，根本不要求施工方一定要具有相应的建筑资质，不存在任何选任过失，违法发包的说法。三、一审判决镇政府不承担责任正确。镇政府在尖山村委会冲头村小组易地搬迁工作中没有任何过错、过失，搬迁户的房屋建筑是牟正、邹文兴、熊珉与搬迁户承包的，发包方是搬迁户，镇政府不是该工程的管理人、受益人、发包人，没有任何义务要对刘啟琼进行赔偿。牟正、邹文兴、熊珉针对刘啟琼、张朝普的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：一、本案事故发生点所在项目属于农民自建低层住宅的建筑活动，不适用《建筑法》规定。依据《建筑法》第八十三条第三款，建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）第三条第（三）项规定，农民自建两层（含两层）以下住宅属于农民自建底层住宅，相关的建筑活动不适用《建筑法》，即承建农民自建底层住宅不需要取得施工资质，所产生的法律关系不是建筑工程施工承包关系，而是承揽关系。至此，法律没有明确规定农民自建底层住宅的承建方必须具备施工资质。本案中，冲头村小组的易地扶贫搬迁建设项目（以下简称项目）实际仅仅为建盖一层的砖混结构毛坯房，性质属于农民自建底层住宅，不适用《建筑法》，而三答辩人与该村小组之间系承揽关系，并非建筑工程施工承包关系。二、三答辩人与张朝普之间为承揽关系，三答辩人作为定作人，不承担任何法律责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，三答辩人将项目的浇灌混凝工作转交由张朝普进行承揽，张朝普作为承揽人，只要交付符合三答辩人要求的工作成果即可，三答辩人不干涉承揽人的工作，至于承揽人如何完成工作、是否雇佣第三人完成工作、完成工作过程中的人身损害，则与定作人牟正、邹文兴、熊珉无关。本案中，刘啟琼系张朝普雇佣从事浇灌劳务，属张朝普为了完成工作而聘请的人员，与三答辩人之间无任何劳务关系，刘啟琼在为张朝普提供劳务过程中是否受伤以及相应的赔偿责任，与三答辩人无关。三、刘啟琼与三答辩人之间不存在劳务关系，也并非为三答辩人提供劳务过程中受伤，三答辩人不承担赔偿责任。刘啟琼主张要求三答辩人承担劳务者受害责任的前提是双方存在劳务关系、且是因提供劳务活动而受伤，但本案中三答辩人并未聘用刘啟琼，三答辩人也未对刘啟琼进行任何指示、安排、管理、发放工资，双方没有成立劳务关系，与刘啟琼形成劳务关系的系张朝普，而且刘啟琼并不是在为三答辩人提供劳务过程中受伤，刘啟琼受伤是“未采取任何安全措施，修缮工棚过程中跌落”，与三答辩人承揽的工作范围无关，三答辩人不应当承担任何责任。四、刘啟琼对损害后果存在严重过错。刘啟琼作为年满44周岁的完全民事行为能力人，具备丰富工作经验，其在不具备安全防护措施的情形下，爬上工棚顶处对工棚进行修缮，未注意自身安全防护工作，对于损害后果存在严重过错，应承担主要责任。刘啟琼向一审法院提出诉讼请求：判决镇政府、牟正、邹文兴、熊珉、张朝普连带赔偿其各项经济损失1226821.60元，庭审中变更赔偿数额为1243451.69元。一审法院认定事实：夹寒箐镇尖山村委会冲头村小组因地质灾害，经马关县人民政府批准纳入易地扶贫搬迁项目，经群众选址，决定将该村24户村民搬迁至夹寒箐镇尖山村委会瓦子锦竹坪安置。马关县夹寒箐镇人民政府经招投标后，由云南永浚建设工程有限公司对该安置点场地的土石方挖填、挡土墙、道路、给排水、生活水池、垃圾池及活动室工程进行建筑施工。该工程完工后，在马关县夹寒箐镇人民政府的指导下，夹寒箐镇尖山村委会冲头村小组成立自建委员会，后自建委员会与牟正（牟正、邹文兴、熊珉认可该合同实际是由牟正、邹文兴、熊珉三人共同承建）签订了《尖山村委会易地扶贫搬迁建设项目自建合同》，约定由牟正、邹文兴、熊珉为夹寒箐镇尖山村委会冲头村小组建盖24户安居房，高度为两层等内容，该《尖山村委会易地扶贫搬迁建设项目自建合同》在履行过程中，变更为建设一层毛坯房。牟正、邹文兴、熊珉将该安居房建设的浇灌部分以地圈梁每立方米200元，板面每平方米30元，柱洞每米30元的价格承包给张朝普施工，由张朝普自带搅拌机，自行组织人员施工。张朝普请刘啟琼等人为其施工，工钱为每天120元。2017年9月26日，因下雨停工，刘啟琼在工地上修理所住工棚的屋顶时，从屋顶摔下受伤，于2017年9月26日至2017年11月2日在马关县人民医院住院治疗37天，医疗费共计54587.61元，张朝普为刘啟琼垫支了医疗费30000元，刘啟琼实际支付医疗费24587.61元。2018年4月17日，刘啟琼经文山市人民医院司法鉴定所鉴定伤残等级为一级，护理程度为完全护理依赖，刘啟琼为此支付鉴定费1800元，刘啟琼需轮椅辅助，为此支付轮椅费3800元。另查明，牟正、邹文兴、熊珉、张朝普均无建筑施工资质。现刘啟琼向一审法院起诉请求判决镇政府、牟正、邹文兴、熊珉、张朝普连带赔偿其各项经济损失1243451.69元。一审法院认为，一、关于责任如何承担的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，以及建设部建质〔2004〕216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层（含两层）以下的住宅。本案马关县夹寒箐镇人民政府及夹寒箐镇尖山村委会冲头村小组自建委员会将工程发包给牟正、邹文兴、熊珉进行施工，工程内容为建设24户安居房为一层毛坯房，属于“农民自建低层住宅”，不适用《中华人民共和国建筑法》的规定，不需建造人员牟正、邹文兴、熊珉具有相关建设资质。牟正、邹文兴、熊珉将该安居房建设的浇灌部分以地圈梁每立方米200元，板面每平方米30元，柱洞每米30元的价格发包给张朝普施工，由张朝普自带搅拌机，自行组织人员施工，无需张朝普具有相关建设资质，牟正、邹文兴、熊珉与张朝普之间为承揽关系。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。张朝普组织刘啟琼等人进行混凝土的浇灌施工，按每天120元支付刘啟琼工钱，张朝普与刘啟琼形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，刘啟琼在为张朝普提供劳务的过程中受伤，其未采取相应安全防范措施，且其自愿承担20%的责任，予以认可。张朝普作为雇主，应当承担赔偿责任，即承担其余80%的责任。刘啟琼提交的证据不能证明马关县夹寒箐镇人民政府，夹寒箐镇尖山村委会冲头村小组自建委员会，以及牟正、邹文兴、熊珉在该工程中有“定作、指示或者选任有过失”的情形，且刘啟琼是在下雨停工修理工棚过程中受伤，其受伤所实施工程与牟正、邹文兴、熊珉发包给张朝普的浇灌工程并非同一工程，且其提供的证据不能证明工棚漏雨的维修工程是牟正、邹文兴、熊珉的，故马关县夹寒箐镇人民政府，牟正、邹文兴、熊珉在本案中不应承担赔偿责任。二、关于刘啟琼的各项经济损失应如何计算的问题。1.残疾赔偿金197240元（9862元/年×20年×100%）。因刘啟琼未提交合法的被扶养人生活费的相关证据，故被扶养人生活费依法不予支持。2.医疗费54587.61元。3.住院伙食补助费3700元（37天×100元/天）。4.护理费6432.93元（63460元/年÷365天×37天）。5.误工费32467.76元（58667元/年÷365天×202天）。刘啟琼伤残等级为一级，已完全丧失劳动能力，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。6.鉴定费1800元。7.残疾辅助器具费（轮椅）3800元。8.护理依赖费317300元（63460元/年×5年），刘啟琼伤残等级为一级，无生活自理能力的，根据其年龄酌定支持五年，五年后如刘啟琼仍需继续护理，可另行主张权利。本案诉讼费可按5年标准计算收取。9.交通费64元，因刘啟琼未提交交通费的正式票据，但刘啟琼到文山做鉴定，该交通费已实际产生，酌情支持64元（到文山做鉴定往返为2人计64元）。10.精神损害抚慰金根据《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金”规定，已支持刘啟琼残疾赔偿金，精神损害抚慰金不再单独支持。以上损失合计617392.30元。张朝普承担80%的责任，应赔偿493913.84元（617392.30元×80%），扣除张朝普垫支的30000元医疗费，还应赔偿463913.84元。综上所述，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条，《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第九条规定，判决：一、被告张朝普于本判决生效之日起三十日内赔偿原告刘啟琼各项经济损失493913.84元，扣除张朝普垫支的医疗费30000元，现实际应赔偿463913.84元。二、驳回原告刘啟琼的其他诉讼请求。案件受理费9824元，由原告刘啟琼负担2154元，被告张朝普负担7670元。经二审询问双方当事人对一审认定事实的意见，刘啟琼对一审认定“牟正、邹文兴、熊珉将该安居房建设的浇灌部分以地圈梁每立方米200元，板面每平方米30元，柱洞每米30元的价格承包给张朝普施工，由张朝普自带搅拌机，自行组织人员施工。张朝普请刘啟琼等人为其施工”的事实有异议，认为事实是张朝普是牟正、邹文兴、熊珉雇佣的管工头，刘啟琼也是牟正、邹文兴、熊珉雇佣的工人，同时认为一审遗漏认定房屋建设是由镇政府作为项目的法人，全程负责项目的建设。张朝普对一审认定“该《尖山村委会易地扶贫搬迁建设项目自建合同》在履行过程中，变更为建设一层毛坯房”的事实有异议，认为事实是房屋仍然是建两层，同时认为一审认定“牟正、邹文兴、熊珉将该安居房建设的浇灌部分以地圈梁每立方米200元，板面每平方米30元，柱洞每米30元的价格承包给张朝普施工，由张朝普自带搅拌机，自行组织人员施工”的事实符合，但张朝普叫去的工人都是由牟正等三人具体安排管理，什么时候上班，什么时候做什么都是由他们三人安排。镇政府、牟正、邹文兴、熊珉对一审认定事实均无异议。二审期间，刘啟琼围绕其上诉请求提交了马关县木厂镇马西村民委员会出具的《证明》及《户口册》，以证明刘朝发是刘啟琼父亲，属刘啟琼的被抚养人，刘啟琼主张的被抚养人生活费应予支持。经质证，张朝普对《证明》的真实性无异议，对关联性、合法性有异议，认为根据户籍管理的相关规定，亲属关系证明只能户籍所在地派出所出具，村民委的证明不能证实双方的亲属关系，不予认可；对《户口册》的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，不能证明刘朝发是刘啟琼的父亲。镇政府对证据无异议，但认为与镇政府无关。牟正、邹文兴、熊珉对村委会出具的《证明》无异议，但对《户口册》认为是复印件，真实性不予认可。本院认为，马西村民委作为刘啟琼生长地的基层组织，其对辖区内村民的家庭人员情况出具的证明具有客观真实性，再结合《户口册》上载明刘朝发与刘启方系父子关系以及张朝普、牟正、邹文兴、熊珉无相反证据予以推翻的事实，该组证据能够证明刘啟琼与刘朝发系父女关系，刘朝发共有5个子女的事实，本院予以采信。张朝普围绕其上诉请求未提交新证据，镇政府、牟正、邹文兴、熊珉也未提交新证据。针对刘啟琼、张朝普提出的事实异议，本院审查认为：首先，张朝普认可一审认定的其与牟正、邹文兴、熊珉约定了地圈梁等工程价格的事实，故刘啟琼对该事实提出异议无依据，至于刘啟琼主张其属牟正、邹文兴、熊珉雇佣的工人以及张朝普主张其叫去的工人是由牟正、邹文兴、熊珉安排管理的问题，属各方争议的焦点问题，本院将根据各方当事人提交的有效证据及查明的事实在后进行综合评述。其次，刘啟琼提出一审漏认房屋建设是由镇政府作为项目的法人，全程负责项目建设的问题，属各方争议的焦点问题，本院将根据各方当事人提交的有效证据及查明的事实在后进行综合评述。第三，张朝普一审时对牟正、邹文兴、熊珉提交用于证明所建房屋变更为只建一层的照片无意见，而经查明现已交付村民使用的房屋也仅为一层，故张朝普提出房屋仍然是建盖两层的异议不能成立。本院认为：镇政府及牟正、邹文兴、熊珉一审分别提交的《尖山村委会易地扶贫搬迁建设项目自建合同》首部上载明的建设单位均为尖山村委会冲头村小组，而24户搬迁户也在建设单位旁签名；合同尾部发包人处是24户搬迁户签名。故一审认定“自建委员会与牟正签订了《尖山村委会易地扶贫搬迁建设项目自建合同》”错误，本院予以纠正。经过二审审理，本院除查明纠正一审认定“后自建委员会与牟正（牟正、邹文兴、熊珉认可该合同实际是由牟正、邹文兴、熊珉三人共同承建）签订了《尖山村委会易地扶贫搬迁建设项目自建合同》”的事实为“尖山村委会冲头村小组及24户搬迁户作为建设单位和发包人与牟正（牟正、邹文兴、熊珉认可该合同实际是由牟正、邹文兴、熊珉三人共同承建）签订了《尖山村委会易地扶贫搬迁建设项目自建合同》”的事实外，还查明刘朝发系刘啟琼父亲，刘朝发生于1940年4月4日，共有五个子女，分别为刘启珍、刘启方、刘启分、刘启翠、刘啟琼。其余事实与一审认定的一致，对一审认定的事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审争议的焦点问题是：1、各方当事人之间构成何种法律关系？镇政府、牟正、邹文兴、熊珉、张朝普是否应当对刘啟琼的损失承担相应赔偿责任？2、对刘啟琼主张的被扶养人生活费是否应予支持？关于各方当事人之间构成何种法律关系？镇政府、牟正、邹文兴、熊珉、张朝普是否应当对刘啟琼的损失承担相应赔偿责任的问题。本院认为：首先，刘啟琼与镇政府、牟正、邹文兴、熊珉、张朝普之间。1、刘啟琼在一审庭审中陈述“张朝普打电话叫去做工的…工钱120元一天，说是去浇灌，吃住没有说，去到后也没有交伙食费…工钱是张朝普和张廷美说的，我认为合理就去做工…我们去的时候说搭工棚，三被告说先做工，我们是做到半夜才随便搭点就睡了，工棚不是张朝普搭的…”（一审卷宗255、256、258页），其提交的公安机关在事发第二天对张廷美的《询问笔录》中，张廷美陈述“是张老板喊去务工的”（一审卷宗71页）；2、张朝普在一审庭审中陈述“是我叫张廷美，张廷美一起叫着去的，我就同意原告做工…当时是由我买来给吃…工棚的材料是邹文兴他们拉去的，石棉瓦才有10块，是他们用剩的…”，其申请出庭的证人刘某陈述“我和张朝普做过好几次工，原告受伤的时候我在场，我和原告住在一起，那天下雨工棚漏雨，我们就去盖…是张朝普建盖的工棚…张朝普供我们吃住，我们才盖哪个工棚住”；3、牟正、邹文兴、熊珉提交的其代理人对与刘啟琼一起做工的工人柏云兰所做的《询问笔录》中，柏云兰陈述“伙食是张朝普提供，张朝普喊我们住工地上，喊我们自己搭工棚，我们就自己搭工棚住”，张朝普对该陈述质证无意见。以上证据已形成证据锁链，能相互印证证实：刘啟琼是张朝普雇请的工人，张朝普提供食宿，而所住工棚系张朝普叫刘啟琼等工人自行搭建的。再结合各方当事人对一审认定“张朝普请刘啟琼等人为其施工”的事实均无异议，应当认定刘啟琼与张朝普之间构成雇佣关系，同时，刘啟琼与镇政府、牟正、邹文兴、熊珉之间无任何法律上的用工关系。其次，镇政府、牟正、邹文兴、熊珉、张朝普之间。1、镇政府与牟正、邹文兴、熊珉及张朝普之间无任何书面的或口头的合同，也无事实上的关联，故不构成法律上的任何关系。2、牟正、邹文兴、熊珉与张朝普之间。①牟正、邹文兴、熊珉与尖山村委会冲头村小组及24户搬迁户签订的合同已载明是自建房合同，约定所建房为两层（实际履行中变更为一层），故双方的关系为农村建房施工合同关系，发包方为尖山村委会冲头村小组及24户搬迁户，承包方为牟正、邹文兴、熊珉，一审认定所建房为农民自建低层住宅并无不当；②牟正、邹文兴、熊珉将与尖山村委会冲头村小组及24户搬迁户承包所得的建房施工工程中的浇灌部分，以地圈梁每立方米200元、板面每平方米30元、柱洞每米30元的价格分给张朝普并由张朝普自带搅拌机和自行雇请工人施工，张朝普主张其属牟正、邹文兴、熊珉的工人，但无证据证实，且与其认可的雇请刘啟琼等工人来施工的事实相矛盾，故张朝普的主张不能成立，同时因该浇灌工程是建房工程中的重要组成部分，所以，牟正、邹文兴、熊珉与张朝普之间的关系仍属农村建房施工合同关系，牟正、邹文兴、熊珉属分包人，张朝普属接受分包业务人，一审认定双方之间属承揽关系不当，本院予以纠正。第三，已查明刘啟琼是在因天下雨而停工期间，因维修其居住的工棚时不慎跌落受伤的，而该工棚既不属于政府易地搬迁工程项目，也不属尖山村委会冲头村小组及24户搬迁户与牟正、邹文兴、熊珉签订的《尖山村委会易地扶贫搬迁建设项目自建合同》中约定的建设项目，也不在牟正、邹文兴、熊珉分包给张朝普的工程范围，所以，①对刘啟琼主张镇政府是易地搬迁工程的发包人和项目法人应承担责任问题，刘啟琼主张的依据为《关于印发云南省易地扶贫搬迁项目管理暂行办法的通知》，经审查该通知属云南省发展和改革委员会、云南省人民政府扶贫开发办公室、云南省财政厅、云南省国土资源厅、云南省住房和城乡建设厅联合所发的《文件》，镇政府作为国家行政机关在履行行政职责中应按该文件要求执行，但因已查明刘啟琼的伤不是镇政府在履行行政职责中的侵权行为造成的，而牟正、邹文兴、熊珉及张朝普所建房屋的发包人是尖山村委会冲头村小组及24户搬迁户而非镇政府，并且刘啟琼也不是在建盖此房屋过程中受的伤，故刘啟琼要求镇政府承担责任无事实和法律依据；②牟正、邹文兴、熊珉所承建的房屋属农民低层自建房，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”的规定，本案不适用该法，但根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条“…在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”的规定，牟正、邹文兴、熊珉、张朝普、刘啟琼均应按有关规定办理施工资质审批手续，一审认定本案农民自建低层住宅不需要建造人员具备相关资质不当，本院予以纠正，同时，因该资质主要是针对建盖房屋工程中的要求，而刘啟琼并不是在建盖房屋过程中受的伤，所以，虽然牟正、邹文兴、熊珉、张朝普均无相关的工匠资质，但这与刘啟琼受伤无法律上的因果关系。综上，刘啟琼要求镇政府及牟正、邹文兴、熊珉承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。第四，刘啟琼是为修理其居住的工棚而摔伤，虽然该工作不是张朝普雇佣其的直接工作范围，但因张朝普要求刘啟琼住在该工棚里，即住工棚也是为了完成张朝普的雇佣任务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中“‘从事雇佣活动’是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”的规定，刘啟琼的行为应视为雇佣活动的一部分，应认定刘啟琼是在雇佣活动（提供劳务）中受的伤，张朝普主张刘啟琼受伤与其安排的工作活动无关，张朝普不应承担赔偿责任的理由不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，故张朝普应对刘啟琼因伤造成的损失承担相应的赔偿责任。对双方各自的过错认定如下：张朝普作为提供食宿的雇主，其应当为刘啟琼等雇员提供安全的住所，但因其安排刘啟琼居住的工棚漏雨，存在安全问题，刘啟琼为修理工棚而不慎摔伤，张朝普应承担主要责任；刘啟琼作为成年人，明知刚刚下过雨工棚顶湿滑和自己无修补工棚经验、也不采取任何安全措施的情况下，就爬上工棚顶修理并不慎摔伤，应承担次要责任，结合本案事实，由张朝普承担60%的责任，由刘啟琼承担40%的责任，一审以刘啟琼自愿承担20%的责任而进行责任分担不当，本院予以纠正。第五，一审认定刘啟琼的合理损失为：残疾赔偿金197240元、医疗费54587.61元、住院伙食补助费3700元、护理费6432.93元、误工费32467.76元、鉴定费1800元、残疾辅助器具费（轮椅）3800元、交通费64元，刘啟琼、张朝普上诉均未提出异议，本院予以确认；对刘啟琼上诉提出的护理依赖费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”，刘啟琼为一级伤残，生活已不能自理，根据其伤为脊椎骨折并双下肢截瘫、年龄为44岁以及一、二审均能到庭参加诉讼的事实，本院酌定支持护理依赖费期限为10年，即护理依赖费为634600元（63460元/年×10年），10年后如刘啟琼仍需继续护理，可另行主张权利，一审酌定支持5年欠妥，本院予以纠正；已查明刘朝发系刘啟琼父亲，即属刘啟琼的被抚养人，其主张被抚养人生活费应予支持，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，因刘朝发有5个子女且已年满77岁，故被抚养人生活费计算为8027元（8027元/年×5年÷5人）。综上，刘啟琼的合理损失为942719.3元=残疾赔偿金197240元+医疗费54587.61元+住院伙食补助费3700元+护理费6432.93元+误工费32467.76元+鉴定费1800元+残疾辅助器具费（轮椅）3800元+交通费64元+护理依赖费634600元+被抚养人生活费8027元，根据前述确定的刘啟琼承担40%、张朝普承担60%的责任比例，张朝普应赔偿刘啟琼的各项损失为565632元=942719.3元×60%，其余损失由刘啟琼自行承担。综上所述，刘啟琼、张朝普的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销马关县人民法院（2018）云2625民初939号民事判决；二、由张朝普于本判决生效之日起三十日内赔偿刘啟琼各项经济损失565632元，扣除张朝普垫支的医疗费30000元，实际应赔偿535632元。三、马关县夹寒箐镇人民政府及牟正、邹文兴、熊珉在本案中不承担赔偿责任；四、驳回刘啟琼的其他诉讼请求。二审案件受理费9824元，由刘啟琼负担3930元，由张朝普负担5894元，刘啟琼负担部分经本院同意免交。一审案件受理费比照二审确定的数额收取。本判决为终审判决。审判长 唐 丽审判员 沈昌效审判员 陈登荣二〇一九年八月十六日书记员 王文锦