贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4694号上诉人（原审原告）：贵州佳音电子商务有限公司。住所地:贵州省遵义市新蒲新区平安大道遵义市大学生创新创业园，统一社会信用代码91520390MA6E9EGMXR。法定代表人：董洪康，职务：执行董事长兼总经理。被上诉人（原审被告）：吴兴明，男，汉族，1954年5月15日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：郭瑞承，贵州舸林律师事务所律师。上诉人贵州佳音电子商务有限公司（以下简称佳音公司）因与被上诉人吴兴明股东出资纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人佳音公司法定代表人董洪康、被上诉人吴兴明委托诉讼代理人郭瑞承到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。佳音公司上诉请求：1、撤销（2019）黔0303民初2959号民事判决;2、改判被告履行出资10万元义务；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误：1、一审法院认为《贵州佳音电子商务有限公司合伙协议》调整的是吴兴明与案外人董洪康、杨章平自然人之间的关系，而《章程》调整的是股东之间、股东与公司之间的关系，从而认定《贵州佳音电子商务有限公司合伙协议》不能直接适用于本案法律关系中的双方当事人。但股东是自然人或企业法人因合伙设立公司或经营公司的一种身份自然转变，本案中三个股东因为设立贵州佳音电子商务有限公司而成为公司的三个股东，身份自然由自然人转变为股东，在《贵州佳音电子商务有限公司合伙协议》的名头及内容一开始就表明了“股东”身份。如此明显的文字和意思表示，一审法院混淆概念而给予错误的法律事实认定。2、一审法院对上诉人关于《贵州佳音电子商务有限公司合伙协议》在《章程》之后签订的主张不予采信，而对被上诉人吴兴明的抗辩意见予以采纳的事实认定不清，缺乏证据，且明显不公。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二条规定，被上诉人反驳上诉人的主张，同样负有举证责任，一审并未要求被上诉人举证就直接认定，对上诉人的主张不予采信而采信被上诉人意见；上诉人认为具体到本案中，在两份文件内容并无冲突的前提下签订时间的先后问题并不影响判决结果的改变；只要两份文件都合法、真实有效，不存在《合同法》中规定的五种法定无效情形。两份文件的签订可前可后，《公司法》并未规定涉及到公司的所有细节内容必须纳入《章程》。可见，即便《合伙协议》签订在前，所体现的细节内容也可以不写在《章程》中。二、一审法院认实不清。《合伙协议》与《公司章程》内容并无冲突，《公司章程》规定的认缴出资总额和出资最后期限，在判决书中也有关于2027年12月31日是最后的出资期限而非2027年12月31日那一天的出资时间点，《合伙协议》中在2017年12月以前的实缴出资额和期限的规定，其数额并未大于《章程》规定的总额，期限也未超过《章程》规定的期限，所以两份文件关于出资额和期限的约定并无冲突。所以两份文件不存期限不同的说法。两份文件缺一不可，没有《公司章程》便没有《章程》规定内容的约束，且无《公司章程》不能工商注册登记，没有《合伙协议》公司无法实际运营和开展工作。《公司法》二百一十一条的规定说明公司成立后六个月之内必须开业，开业是需要资金的，营业更是需要资金；在此期间内如果不约定实缴资金，公司则无法开业，无法运营。既然前期实际经营需要资金就需要约定前期需要资金的数额和出资期限，否则，前期没人出资将直接违反《公司法》二百一十一条规定营业执照将被吊销；《贵州佳音电子商务有限公司合伙协议》不存在《合同法》规定的五种法定无效情形，即不存在失效问题，其《合伙协议》效力让位于《公司章程》的说法也没有法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》相关规定，只要公司在设立过程中关于股权和出资的问题，不管是以个人名义还是以公司名义的对内对外业务或合同，公司或股东都可以成为民事诉讼的主体，都能成为被告或原告。更何况本案中的《合伙协议》还是三个股东之间协商一致并签字认可的约定。人民法院依法应予支持。三、一审法院违反法定程序。上诉人在本案中以《贵州佳音电子商务有限公司合伙协议》中约定股东吴兴明的十万元已到期该出资而没有出资为诉讼事实，诉请吴兴明出资十万元的义务。而一审法院却以《公司章程》规定的吴兴明认缴出资共计77万元还未到期，不具备起诉条件为由不予以采纳，违反法定程序。四、一审法院适用法律不当，引用法律条款时断章取义，在引用法律条款时只将有益于被上诉人的文字体现在判决书中，而有益于上诉人的文字却只字不提。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条规定是指公司请求未履行出资义务的股东出资时，要求受让人承担连带责任的，人民法院应予支持；而是否要求受让人承担连带责任是法律赋予上诉人的权利；本案上诉人并未要求受让人承担连带责任，而关于是否存在“另有约定的情形”是在受让人承担连带责任以后的法律问题，和本案无关，却被一审法院以大量篇幅来进行阐述，因此得到不是本案审理范围的结论，显属适用法律不当。在本案中即使上诉人要求受让人承担了连带责任，受让人也有权利向被上诉人追偿，根据《股权转让协议》也无“另有约定情形存在”，而被上诉人也无“另有约定情形”的证据。根据以上全部阐述上诉人以《贵州佳音电子商务有限公司合伙协议》和吴兴明与董洪康签订的《股权转让协议》为证据，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条规定依法请求原股东吴兴明履行出资10万元的义务，合法、有据，请求支持上诉人诉讼请求。吴兴明辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。佳音公司向一审法院起诉请求：判决吴兴明履行出资10万元的义务。一审法院认定事实：2017年8月30日吴兴明与案外人董洪康、杨章平签订了《贵州佳音电子商务有限公司合伙协议》，协议就出资情况、人才股情况、专用融资股情况、公司基本情况、出资顺序及时间、财务管理情况和公司运营效果等内容作出约定，吴兴明与案外人董洪康、杨章平均在该协议上签名。其中关于出资顺序及时间约定如下：“五、出资顺序及时间：至2017年8月30日止，吴兴明也实际出资10万，董洪康出资10万，杨章平出资3.5万。从2017年9月1日开始，吴兴明在2017年9月12日前出资五万，2017年10月12日前出资五万；杨章平在2017年11月12日前出资6.5万，董洪康在2017年12月31日前出资10万；……”同日，佳音公司全体发起股东（即吴兴明与案外人董洪康、杨章平）召开股东会，决议制定并通过公司章程。《贵州佳音电子商务有限公司章程》就公司名称、住所、经营范围、公司注册资本、经营管理制度等重大事项作出了规定，其中，关于股东出资及出资计划规定在公司章程的第十条和第十一条，根据这两条的规定，吴兴明认缴出资额为54万元，出资方式为货币，出资比例为27%，出资时间为2027年12月31日前。2017年9月6日，佳音公司经市场监督管理部门核准登记。佳音公司目前的工商登记状态为存续（在营、开业、在册），但自2018年10月开始暂时停止经营。另查明，案外人董洪康系佳音公司法定代表人，与吴兴明和案外人杨章平同系佳音公司的发起人。2018年1月20日，吴兴明作为转让人与案外人董洪康签订了《股权转让协议》，将其持有的佳音公司股权全部转让给了董洪康，并在工商登记机关办理了股权转让登记。该《股权转让协议》约定，转让人为吴兴明，受让人为董洪康。协议内容共四条，具体如下：“一、吴兴明持有的贵州佳音电子商务有限公司股权共计27%全部转让给董洪康。以后与贵州佳音电子商务有限公司不再有任何关系。二、转让后，该贵州佳音电子商务有限公司的一切债权债务与吴兴明无关。三、因公司特殊情况，转让金额为1元（壹元）。四、本转让协议经双方签字后开始生效，共计两份，双方各执一份。”该《股权转让协议》上也有案外人杨章平的签名。一审法院认为，《贵州佳音电子商务有限公司合伙协议》系吴兴明与案外人董洪康、杨章平这三个自然人签订的合伙协议，调整的是吴兴明与案外人董洪康、杨章平之间的关系，不能直接适用于本案法律关系中的双方当事人；《贵州佳音电子商务有限公司章程》系公司章程，调整的是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的法律关系。本案系佳音公司针对公司发起人、原股东吴兴明提起的股东出资纠纷，对于公司与股东之间的权利义务关系，一般情况下，应当适用公司章程中的约定。《贵州佳音电子商务有限公司合伙协议》与《贵州佳音电子商务有限公司章程》上注明的签署日期均为2017年8月30日，关于两份文件的签订顺序佳音公司主张《贵州佳音电子商务有限公司合伙协议》签订时间在后，系公司章程的补充，因此吴兴明应当按照合伙协议约定的时间履行出资义务；吴兴明则辩称该合伙协议的签订时间在前，性质上应当是发起人签订的设立协议。两份文件签订的时间先后顺序应由主张方佳音公司提供证据予以证明，但佳音公司在庭审中未提供证据予以证明，故应由佳音公司承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对佳音公司的这一主张不予采信，对吴兴明的抗辩意见予以采纳。通常情况下，公司设立的一般流程通常是数个发起人就合伙设立公司的初步意向经磋商后达成合伙协议（即设立协议），再召开股东会，然后决议制定公司章程并选举产生董事、监事等公司管理层，最后报工商登记机关办理登记。如果涉案合伙协议系发起人为设立公司而签订的设立协议，其关于出资期限的约定如果与公司章程中关于出资期限的规定不同，也会因此而让位于公司章程，自然失效。退一步讲，即便涉案合伙协议真如佳音公司所主张的系公司章程的补充，在佳音公司依照公司法规定的程序组织召开股东会，通过股东会决议将该合伙协议的内容吸收、制定并通过为公司章程修正案前，该合伙协议也只能在吴兴明与案外人董洪康、杨章平之间产生约束力，佳音公司不能直接依据该合伙协议向吴兴明主张权利。综上，就本案佳音公司与吴兴明之间就股东出资及出资期限的约定，应以《贵州佳音电子商务有限公司章程》的规定为准。吴兴明系佳音公司的发起人之一，公司章程规定，吴兴明以货币方式认缴出资，认缴出资额将于2027年12月31日前到位。该公司章程是双方当事人的真实意思表示，此章程对公司及其股东均具有约束力，公司及其股东应该严格遵守。因此，对吴兴明提出的认缴出资的期限尚未到期、本案佳音公司要求吴兴明履行出资的时间条件尚未成就，不具备起诉条件的抗辩理由，予以采纳至于认缴出资期限如果届满，吴兴明是否应当承担股东出资义务的问题，吴兴明在庭审中提出，即便出资期限届满，也因吴兴明与案外人董洪康在《股权转让协议》中约定了由受让人董洪康承担全部责任，因此应由案外人董洪康承担出资义务，吴兴明不再是股东出资纠纷的适格被告。股东的瑕疵出资民事责任是公司股东的特有民事责任，除法律法规有特别规定和当事人有特别约定外，该责任应当由公司的股东承担，而不是由公司股东以外的人承担。由于出资瑕疵的股东将其股权转让给其他民事主体后，便产生了该瑕疵股权出资责任的承担主体问题，因此，在处理上要遵循股权转让双方当事人的真实意思表示和过错责任相当的基本原则。就股权转让的受让人而言，核实转让股权是否存在瑕疵出资是受让人应尽的基本义务。如果其明知或应当知道受让的股权存在瑕疵而仍接受转让的，应当推定其知道该股权转让的法律后果，即受让人明知其可能会因受让瑕疵股权而承担相应的民事责任，但其愿意承受，这并不超出其可预见的范围，司法没有必要对其加以特别保护而免除其承担出资瑕疵的民事责任。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条之规定，股权受让人明知或应当知道受让的公司股权存在瑕疵而仍接受转让的,对其通过受让方式从转让人处取得的瑕疵股权，如果公司请求股权受让人与转让人一起连带承担股东出资义务，人民法院应予以支持。受让人承担出资义务后，享有向未履行或未全面履行出资义务的转让人追偿的权利，除非转让人与受让人另有约定。具体到本案而言，案外人董洪康作为佳音公司的发起人、法定代表人，其应当知道吴兴明向佳音公司的出资没有到位、存在出资瑕疵，但仍然自愿受让吴兴明的全部股份，因此吴兴明并非股东出资义务的唯一责任主体。另外，吴兴明与案外人董洪康签订的《股权转让协议》第一条约定“吴兴明持有的贵州佳音电子商务有限公司股权共计27%全部转让给董洪康。以后与贵州佳音电子商务有限公司不再有任何关系”，第三条约定“因公司特殊情况，转让金额为1元（壹元）”，这两条约定，是否构成《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条第二款但书条款中“当事人另有约定的除外”的情形，属于吴兴明与案外人董洪康之间的股权转让法律关系中要处理的问题，不是本案的审理范围。因此即便认缴出资期限届满，吴兴明也不一定会作为终局责任人来承担股东出资义务。综上，佳音公司主张吴兴明未按期履行出资义务，要求吴兴明履行出资10万元的诉讼请求，缺乏事实依据与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十五条、第二十六条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告贵州佳音电子商务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币1150.00元，由原告贵州佳音电子商务有限公司负担。本院二审期间，双方均无新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点是被上诉人吴兴明的出资义务是否已届履行期。根据《中华人民共和国公司法》第十一条关于“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”、第二十八条关于“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”的规定，可见公司章程是约束公司与股东的规定，股东按公司章程规定缴纳出资。因此，一审以公司章程规定的出资时间确认被上诉人出资时间正确。对于双方签订的合伙协议本质上属于发起人的设立协议，调整的是各合伙人（发起人）之间的民事权利义务关系，协议虽然有效，但调整的是公司设立过程的法律关系和法律行为，其效力期间实质是从设立行为开始到设立过程终止，公司的成立即意味着协议的终止。因此，上诉人要求以合伙协议约定出资时间调整各出资人出资时间，不符合法律规定及合伙协议的本质。故被上诉人吴兴明的出资义务尚未到履行期。综上所述，贵州佳音电子商务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由贵州佳音电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员梁华勇审判员袁晶晶二〇一九年八月十六日法官助理李艳丽书记员饶正娇