黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终2035号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘禹成，男，1979年4月1日出生，汉族，住吉林省长春市。委托诉讼代理人：赵东辉，黑龙江铭昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘维奇，吉林铭英律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）吴培权，男，1961年11月2日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区。委托诉讼代理人：李玉明，黑龙江淞泽律师事务所律师。原审被告：魏晓国，男，1973年11月19日出生，汉族，住黑龙江省绥化市绥棱县绥棱林业局胜利区。原审被告：钟靑和，男，汉族，住黑龙江省安达市。上诉人刘禹成因与被上诉人吴培权、原审被告魏晓国、钟青和合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市梅里斯区人民法院（2017）黑0208民初1404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘禹成及其委托诉讼代理人赵东辉、潘维奇、被上诉人吴培权及其委托诉讼代理人李玉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘禹成上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人支付上诉人187万元，或将本案发回重审；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审中，上诉人刘禹成提供的录音证据合法有效，应予认定；钟秒转给上诉人的100万元与本案无关，该款系嫩江干流十标段招标使用费和酬劳费，并非用于争议工程，被上诉人无权对该款主张权利；一审法院审理程序错误，被上诉人当庭变更诉讼请求，一审法院未释明上诉人是否要答辩期；一审法院适用法律错误，上诉人收取钟青和、魏晓国的款项并非不当得利，而是在上诉人、被上诉人约定后，上诉人应当收取的利益，不应适用《民法总则》第一百二十二条的规定。吴培权辩称，一、一审法院事实认定清楚，证据充分。刘禹成提供的录音证据，与吴培权的录音是向吴培权催要借款，对魏晓国、钟青和的录音，由于该二人到庭，应当以当庭陈述为准，关于案外人的录音，由于案外人不具备证人资格，所以录音不能形成证人证言的法律效果。对三标段所谓点数的录音只是意向性的协商过程，由于刘禹成无法出具相应款项，最后是吴培权与魏晓国、钟青和达成了合作协议，此合作协议与刘禹成无关。被上诉人提供的证据是吴培权与魏晓国、钟青和签订的书面合作协议，该合作协议已经实际履行，根据《证据规则》的规定，书证的效力大于视听资料的效力。该合作协议已经被长春净月高新技术开发区、长春市中院、吉林省高院多个生效法律文书确认为真实合法有效，同时释明吴培权收取管理费与刘禹成民间借贷不是同一法律关系，相关权利人可另案告诉。二、钟秒转给刘禹成的100万元与本案具有关联性。此事实有钟秒将其100万元管理费打入刘禹成账户的银行凭证，有钟青和在鹤城公证处所做的笔录、齐齐哈尔市鹤城公证处（2018）黑齐鹤证内民字660号公证书以及钟青和在一审开庭时当庭陈述予以证实。三、一审法院审理程序合法。被上诉人吴培权不存在当庭变更诉讼请求的事实，吴培权一直主张返还312万元，通过对账一审法院支持了252万元，所以不需要再给上诉人答辩期。四、一审法院适用法律正确。上诉人刘禹成侵占魏晓国、钟青和通过其转给吴培权的252万元管理费，已构成非法侵占，该行为既没有法律依据，也没有事实根据，符合《民法总则》第一百二十二条的规定，因他人没有法律依据，取得不当得利，受损失的人有权请求其返还不当利益。魏晓国经本院合法传唤，未到庭。钟青和经本院合法传唤，未到庭。吴培权向一审法院起诉请求：一、判令被告刘禹成返还管理费3，120，000.00元；二、请求依法判令被告魏晓国、钟靑和承担连带给付责任；三、案件受理费由被告负担。庭审中，原告吴培权在庭审中变更管理费应当是2，520，000.00元；放弃要求判令被告魏晓国、钟靑和的连带给付责任。反诉原告刘禹成的反诉请求：1、请求人民法院判令被告吴培权支付反诉原告刘禹成人民币1，870，000.00元；2、反诉案件受理费由被告吴培权负担。一审法院认定事实：原告通过被告刘禹成与被告魏晓国、钟靑和相识，并通过被告刘禹成介绍于2016年1月25日与被告魏晓国、钟靑和签订了合作协议一份，在签订协议时被告刘禹成在场，甲方吴培权，乙方魏晓国、钟靑和。协议内容：经甲乙双方友好协商，针对松花江干流第三标段工程施工制定本合作协议。该标段合同价款113000000元，甲方出资20340000元，包括项目管理费，由乙方负责具体施工，双方就事宜达成如下协议：1、乙方应当按工程款拨付进度，施工进度将甲方出资分期返还，乙方应当在工程拨付至工程造价总额的60﹪时将甲方投入的出资20340000元予以全部返还。2、甲方投入的工程款由乙方全部返还，甲方不参与此工程项目利润分配，不承担此项工程产生的任何债务和经济纠纷。3、项目施工的进度、质量、安全、变更、签证、检查、项目部人员的各种费用、验收及由此产生的各项费用及所有责任均由乙方自行承担并完全负责。4、如在实际施工过程中，由于乙方管理和施工能力等原因造成工程滞后、或工程价款拨付60﹪时乙方未按本协议第一条约定返还甲方全部出资，甲方有权收回本标段所有项目，乙方同意对已施工完毕的工程款无偿转让给甲方，并不得向甲方主张任何权利。乙方有义务配合甲方处理各项工作。5、乙方返还甲方全部出资后，甲方协助乙方处理工程进度，后续工程款拨付直到项目验收。但由于第三方原因导致工程款拨付迟延的，甲方不承担任何责任。以上条款系双方当事人的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平等无效或可撤销清形，双方共同遵守，发生争议由双方当事人自行协商解决。或由见证人协调处理，仍不能解决的，通过甲方所在地人民法院诉讼解决。本协议自双方人签字之日生效。甲方吴培权签字捺印，乙方魏晓国、钟靑和签字捺印，见证人李某签字。双方当事人均自觉履行合同。在双方签订协议时被告刘禹成在场。现该工程已施工完毕，工程款已拨付给被告魏晓国、钟靑和，被告魏晓国、钟靑和将管理费5020000元打入到被告刘禹成账户，被告钟靑和通过其儿子钟秒将1000000元管理费也打入被告刘禹成的账户，通过刘禹成给付原告，被告刘禹成只给付原告吴培权1900000元，通过段铁明给付原告1600000元，共计3500000元，剩余2520000元管理费被告刘禹成未给付原告。现原告变更诉讼请求，要求被告刘禹成返还管理费2520000元。庭审中，原告吴培权放弃对被告魏晓国、钟靑和的连带给付责任的请求。被告刘禹成反诉要求原告吴培权支付居间费1870000元。一审法院认为，原告吴培权与被告魏晓国、钟靑和于2016年1月25日签订的合作协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，且双方已履行完毕。因被告魏晓国、钟靑和系通过被告刘禹成与原告吴培权相识，被告魏晓国、钟靑和将6020000元管理费打给被告刘禹成的账号，被告刘禹成将3500000元给付原告，余款2520000元一直未给付原告。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，“因他人没有法律依据，取得不当得利，受损失的人有权请求其返还不当利益”，故被告刘禹成应将2500000元返还给原告，对原告的诉讼请求予以支持。被告刘禹成称，该工程系原告吴培权转让给刘禹成，刘禹成又将该工程转让给被告魏晓国、钟靑和，该款系其所得到居间费未向法庭提供有效的证据予以证实，本院不予采纳。被告刘禹成又称，原告吴培权与被告魏晓国、钟靑和签订的合作协议系原告吴培权替刘禹成所签没有提供证据予以证实，且签协议时被告刘禹成还在场，不符和情理，本院不予采纳。综上，被告刘禹成的反诉请求本院不予支持，应予驳回其反诉请求。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告刘禹成于本判决生效后返还原告吴培权管理费2500000元；二、驳回被告刘禹成的反诉诉讼请求。本院二审期间，刘禹成围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，刘禹成在二审期间提交的多份录音材料形成时间多为2015年、2016年，录音内容为刘禹成与吴培权、魏晓国、钟青和以及部分案外人的对话，上述对话内容为各方之间关于相关事项的意见交换，对于相关案件事实的说明也不能明确对话背景，并不能直接证明上诉人刘禹成的上诉请求，且并不是新证据，在上述证据与案件直接当事人魏晓国、钟青和出庭陈述不符的情况下，本院对上述录音证据不予采信。同时，二审出庭的二位证人，段铁明、刘丽英预证明的事实，部分为已经被另案处理的吴培权与刘禹成民间借贷的问题以及双方在吴培权与魏晓国、钟青和签订《合作协议》之前，关于案涉工程的协商过程，所述事项并不能对抗上述《合作协议》的内容。同时，二证人与吴培权、刘禹成存在利益纠纷，其二人的证人证言，本院不予采信。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用、公序良俗等民法基本原则。合同法律关系，是民法基本法律关系。合同一经成立，即对合同相对人产生约束力，合同相对人应当全面、诚信的履行合同义务，正当、有序的行使合同权利。本案中，确定各方当事人基本法律地位的最直接、最有效、最有力的证据就是2016年1月25日吴培权与魏晓国、钟靑和签订的《合作协议》，该协议对本案争议事实的基础法律关系、各当事人的交易地位作出了明确的约定。结合魏晓国、钟青和在一审庭审中对案件事实的陈述，可以确定本案被上诉人吴培权通过本案上诉人刘禹成，结识魏晓国与钟青和，各方当事人对于案涉工程的具体问题进行了多次磋商，最终由吴培权与魏晓国、钟青和达成《合作协议》。关于刘禹成提出的，吴培权将本案争议的水利工程转包给他，他在扣除一定的“点数”以后又转包给魏晓国、钟青和的主张。因在确定案涉争议工程全部合作事项的《合作协议》中，根本就没有体现出刘禹成的交易地位，同时，刘禹成与吴培权之间，刘禹成与魏晓国、钟青和之间也没有任何关于案涉工程的书面协议，在案涉工程价款特别巨大，涉及各方当事人利益亦巨大的情况下，刘禹成自述因缺乏法律意识而没有与吴培权、魏晓国、钟青和签订书面合同的说法，明显不符合生活常理与交易习惯。在一、二审诉讼过程中，刘禹成提供了大量的录音材料，作为视听证据。但是，其所提供的录音材料的内容，并不能直接证明其欲证事项，且存在录音来源不清，截取时段不明，所述问题存在反复发问，诱导式提问等问题。并且，上述录音的欲证事实，与魏晓国、钟青和一审出庭陈述的事实多有不符，从证据证明力上分析，当事人出庭陈述的证明力要明显大于上述录音材料，故此，本院对上诉人提供的录音材料不予认可。关于上诉人刘禹成主张的一审期间原审原告变更诉讼请求的问题。被上诉人在庭审中对诉讼数额予以变更，是当事人通过庭审调查，明确具体的计算方式后，对其主张的具体数额予以更正，其诉讼主张所依据的基本事实，当事人之间的权利义务关系，并未发生变化，需答辩事项亦未发生变化，未另行给予答辩期间，并不影响当事人的诉讼权利。故上诉人刘禹成主张一审法院程序错误，本院不予支持。上诉人刘禹成在案涉工程中，并未实际参与相关工作，占有魏晓国、钟青和应当给付吴培权的管理费，没有事实和法律依据，原审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，“因他人没有法律依据，取得不当得利，受损失的人有权请求其返还不当利益”并无不当，本院予以认可。关于上诉人刘禹成主张的反诉问题，其反诉主张吴培权应向其支付居间费，没有证据予以证实，亦与案件直接当事人的陈述不符，缺乏书面协议的事实也不符合其交易能力与交易习惯，本院对其主张不予认可。综上所述，刘禹成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42，575.00元，由刘禹成负担。本判决为终审判决。审判长 于 丹审判员 刘 颖审判员 李宏艳二〇一九年八月十三日书记员 王 迪