湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂02民初99号原告暨反诉被告：中建一局集团第六建筑有限公司，住所地：河北省石家庄市长安区中山东路432号。法定代表人：杨雁翔，系公司董事长。委托诉讼代理人：何臻伟，系上海市祥华律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵峰，系江苏沁园春律师事务所律师。被告暨反诉原告：湖北广森惠置业有限公司，住所地：湖北省大冶市港湖村综合楼6楼。法定代表人：郑亦斌，系公司董事长。委托诉讼代理人：张仁清，李雪梅，均系湖北瀛楚律师事务所律师。原告暨反诉被告中建一局集团第六建筑有限公司（以下简称中建一局六公司）与被告暨反诉原告湖北广森惠置业有限公司（以下简称广森惠公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告暨反诉被告中建一局六公司的委托诉讼代理人何臻伟、赵峰，被告暨反诉原告广森惠公司的法定代表人郑亦斌及委托诉讼代理人张仁清、李雪梅到庭参加诉讼，现已审理终结。原告暨反诉被告中建一局六公司诉讼请求：1、被告支付其应付工程款51042167元(暂计算至工程造价款的95%并已扣除债权转让款7201200元)；2、被告承担违约责任并支付违约金18000000元；3、被告承担逾期付款利息6325954元(暂计算至2018年5月31日)；4、被告以欠付工程款51042167元为基数,按年息24%计算，向其支付自2018年6月1日起至工程款全部清偿之日止的利息；5、确认其对湖北省黄石大冶大道人防工程地下商业街工程折价或者拍卖价款在51042167元内享有建设工程价款优先受偿权；6、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告在2015年12月5日签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告承包施工被告为发包方的湖北省黄石大冶大道人防工程地下商业街工程。此后，原、被告又分别在2016年6月27日、2016年11月22日、2017年3月1日签订了所涉该工程的三份补充协议，对工程范围、造价、工程款支付及违约责任等作出了约定。合同签订后，原告即按合同约定进场施工，工程竣工后原告在2017年12月底前将该工程实际交付给了被告，工程结算总价为96056176元，根据合同约定付款进度被告应支付工程款84052167元(暂计算至工程造价款的95%并已扣除债权转让款7201200元)。然被告至今除支付工程款33010000元外，尚拖欠工程款51042167元未能支付。为此,原告多次催讨，双方亦在2017年8月17日签订《湖北省黄石大冶大道人防工程地下商业街建设工程施工合同补充协议（一）——资金账户共管的实施细则》【以下简称《资金账户共管的实施细则》】及在2017年9月20日签订该工程的《湖北省黄石大冶大道人防工程地下商业街工程后期收尾、商务结算工作等问题补充说明》【以下简称《后期收尾、商务结算工作等问题补充说明》】，但被告仍拖欠上述工程款未付。被告暨反诉原告广森惠公司辩称：1、原告主张应付工程款违约金、利息等所依据相关法律均无效，其主张不能成立。首先，2015年12月5日双方签订的《建设工程施工合同》无效，案涉工程为必须进行招投标的涉及公用事业相关项目，而签订本合同前未经招投标程序，事实上双方在2016年9月21日进行了招投标之后，于2016年10月21日签订了另外一份涉及同样标的《建设工程施工合同》，原告与被告在招投标之前就相关招标项目的实质性条款不但进行了谈判还签署了正式合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三、五十五条之规定，2015年12月5日的《建设工程施工合同》无效，该合同签订后双方所签署的三份补充协议以及《资金账户共管的实施细则》和《后期收尾、商务结算工作等问题补充说明》等协议为主协议的从协议,依法无效。双方于2016年10月21日签订的《建设工程施工合同》也应无效。双方在招标活动之前就招标项目范围、价款等实质性内容进行了磋商并签署了正式书面合同，该行为为招标人与投标人串通投标，严重违法。其次，该项目不属于可以进行邀请招标项目，而双方采用的是邀请招标的方式，该招投标违法。再次，该项目招标以及邀请招标未经相关主管部门批准。最后，2015年12月5日签订的《建筑工程施工合同》标的面积为2.6万平方米，此次招标活动所涉项目面积为15975平方米，这是一种将整个项目化整为零的做法，双方于招标之后签署的相关补充协议将2015年12月5日标的面积变更为招投标项目面积，构成了串通投标。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，该中标无效，建设施工合同也因此无效。2、原告主张被告支付违约金、利息均无法律依据，据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定，案涉工程价款应当仅限于施工方因建设施工所实际发生的成本而不含违约金及相关利息。案涉工程至今没有经过竣工验收，不存在竣工验收合格，举重明轻，在竣工验收合格情况下原告只能主张施工实际发生的成本，不能主张违约金。案涉工程至今没有经过竣工验收，不应该支持原告关于违约金及利息主张。双方于2017年8月17日签订的《资金账户共管的实施细则》以及2017年9月20日签订的《后期收尾、商务结算工作等问题补充说明》均发生在原告将工程实际交付给被告之前(实际交付时间原告主张为2017年12月底前)，因此该两份文件并非该工程结算协议，该两份协议也为2015年12月5日《建筑工程施工合同》的从协议，应无效,不能作为原告主张违约金及利息依据。3、原告主张案涉建筑工程价款优先受偿权超过法定期限不应支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释(2002)16号第四条规定，案涉工程至今未经竣工验收，建设工程施工合同约定竣工之日最晚为2017年10月，原告主张优先受偿权（起诉书）日期为2018年6月14日，其主张超过6个月的期限，不应支持。被告暨反诉原告广森惠公司向本院提出反诉请求：1、反诉被告赔偿反诉原告工程质量损失46万元（暂计算实际已支出费用，后期维修费用以评估价格进行计算）；2、反诉被告配合反诉原告进行竣工验收，提交完整的竣工验收资料，并承担迟延提交竣工资料的违约责任；3、反诉被告承担本案中的诉讼费用。事实与理由：2016年，反诉被告承建由反诉原告发包的湖北省黄石大冶大道人防工程地下商业街工程项目，2016年8月1日，反诉被告进场施工，2018年1月4日，案涉工程投入使用。工程在使用过程中，地下商业街出现渗水问题，空调安装以及水电的安装材料不合格等质量问题，反诉原告与反诉被告协商维修事宜，反诉被告未全部解决。根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条和第八十条、《建设工程质量管理条例》第四十条和第四十一条、《房屋建筑工程质量保修办法》第十三、十四、十五条规定，反诉被告应当对施工的工程质量承担保修责任，承担保修费用，并承担损害赔偿责任。案涉工程投入使用至今，因反诉被告未向发包方提交完整的竣工验收资料，导致工程未能进行竣工验收。原告暨反诉被告中建一局六公司辩称：1、反诉原告在2017年12月底擅自接受案涉工程，工程已经竣工交付,不应当还有质量问题。2、2018年1月1日已经过了质量保修期，反诉被告也一直承担维保责任，反诉原告提出46万赔偿没有依据，并且没有通知反诉被告维修，造成的后果不应由反诉被告承担。3、本案起诉的是工程款95%，另外工程款5%的质保金没有计算在内，反诉原告提出的维保责任问题，不属于本案审理范围。4、关于反诉原告请求配合竣工验收的问题，反诉被告已经多次发函，包括2017年12月19日也发过一个函件，本案竣工验收没有完成的原因是反诉原告直接发包的消防工程至今没有通过验收，根据《中华人民共和国消防法》的相关规定，消防工程经过验收后竣工验收才能进行，根据上述原因，没有进行竣工验收的责任在于反诉原告一直没有通过消防验收，反诉原告没有进行竣工验收也没有向反诉被告要竣工资料，反诉原告的两个反诉请求都是不存在的，并且第二个反诉请求没有具体数额，法律上也没有相关违约约定，应驳回反诉原告的反诉请求。中建一局六公司为支持本诉主张，向本院提交如下本诉证据：证据一：《建设工程施工合同》，证明：合同双方对工程关系的约定。证据二：《湖北省黄石大冶大道人防工程地下商业街建设工程施工合同补充协议（一）》【以下简称补充协议（一）】，证明：双方对涉案工程工程量和开工竣工日期、确保工程款支付设立了账户，确立了工程款优先支付，但是被告没有履约。证据三：《湖北省黄石大冶大道人防工程地下商业街建设工程施工合同补充协议（二）》【以下简称补充协议（二）】、证据四：《湖北省黄石大冶大道人防工程地下商业街建设工程施工合同补充协议（三）》【以下简称补充协议（三）】，证明：双方在协议履行过程中将工程内容由被告直接发包，其中包括消防工程、市政工程是直接发包的，细化了双方合同履行的内容。证据五：《资金账户共管的实施细则》，证明：拟证明双方对共管账户进行了约定，但是被告实际没有按约履行。证据六：《后期收尾、商务结算工作等问题补充说明》，证明：1.双方对欠付工程款约定在2018年2月1前支付到总额的80%；2.被告未能履约,从2018年2月1日起对欠款部分按月利率2%计算；3.市政工程的安装双方约定在资料上报20天内完成工程量审核确认，同时约定由于被告原因上报审计工作无法进行审计，视为默认原告的上报数额。证据七：《大冶大道人防地下商业街土建安装工程最终审核汇总表》（2018-5-17）【以下简称《最终审核汇总表》】，证明：土建、安装工程结算总额为85939008.59元。证据八：《中建一局集团六公司大冶大道人防地下商业街土建、安装工程审核汇总表》（2018-4-12）【以下简称《审核汇总表》】，证明：被告已经于2018年4月12日之前收到了原告提交的市政工程结算资料。证据九：《大冶大道人防工程地下商业街上部道路结算书》，证明：原告上报给被告的结算书内容是10117168.39元。证据十：《债权转让协议（黄石下陆建筑有限责任公司）》、证据十一：《债权转让协议（大冶明洋园林景观工程有限公司）》，证明：原告将案涉工程债权中的3201200元转让给了黄石下陆建筑有限责任公司，另外400万元转给大冶明洋园林景观工程有限公司，总计7201200元由被告承担付款内容,已经扣除。证据十二：《大冶大道人防工程地下商业街项目进度款申报资料》，证明：原告向被告申报的工程进度款，被告没有按约支付，证明利息支付起算点。证据十三：《建一湖北大冶地下人防项目技函字（2017）03号》，证明：1.案涉工程在2017年12月底已交付被告，被告要开始营业；2.要求被告对直接发包的消防工程尽快做好验收准备工作以通过竣工验收,并告知因小业主进场进行二次装修造成的质量问题原告不承担责任。证据十四：《关于限期拆除人民广场临时设施的函》、证据十五：大冶市公共汽车公司网站截图，证明：案涉工程在2017年12月底已交付被告，被告要开始营业。证据十六：银行客户回单及承兑汇票，证明：原告已收到3301万的工程款,计算违约利息的时间节点。证据十七：《湖北广森惠置业有限公司(2016)003函》，证明：原告在2016年8月1日收到开工指令后就开工了。证据十八：《建一湖北大冶地下人防项目商务函》(2018)01号、证据十九：《建一湖北大冶地下人防项目商务函》(2017)06号，证明：原告多次向被告发函催讨工程款，但被告没有按照合同履约。证据二十：附湖北黄石大冶大道人防工程地下商业街到期应付工程款利息计算明细表，证明：工程付款进度、计算的工程款违约数额的计算方式。证据二十一：《湖北省黄石大冶大道人防工程地下商业街工程结算审核意见及说明》【以下简称《结算审核意见及说明》】，证明：2018.4.21该文件,说明原告对市政工程已经报审。证据二十二：《关于大冶大道人防工程地下商业街项目审计遗留争议项目的情况协商会议纪要》【以下简称《会议纪要》】，证明：该会议纪要形成时间为2018年4月21日，双方再次确认案涉工程已于2017年12月交付给被告，于2018年1月4日已经营业。上述证据经庭审质证，广森惠公司对中建一局六公司提交本诉的证据一真实性、关联性无异议，合法性有异议，该合同无效，合同所涉工程为人防工程地下商业街，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款所规定必须进行招标的部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第三款，该涉案工程由于没有进行招投标，2015年12月5日签订的《建设工程施工合同》无效，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、四十三条、五十三条规定，2016年9月21日涉案工程招投标之前双方进行了串通，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定,中标无效。对证据二、三、四、五、六的真实性、关联性无异议，合法性有异议，该五份证据均为2015年12月5日《建设工程施工合同》的补充文件，为从合同，属于无效协议，从合同以主合同为存在前提，不能单独存在。《补充协议（一）》签订时间为2016年6月27日，发生在案涉工程招标之前，其他四分文件签订在招标之后，但内容均是延续2015年12月5日《建设工程施工合同》，与招标后双方签署的建筑工程合同无关，没有独立性，因此无效，不具有约束力，不能作为工程款和违约金价格、利息的约定依据。对证据七的真实性、关联性没有异议，对合法性有异议，《最终审核汇总表》所涉金额均依据2015年12月5日《建设工程施工合同》计算出来的金额。对证据八的真实性、关联性没有异议，对合法性有异议，《审核汇总表》所涉金额均依据2015年12月5日《建设工程施工合同》计算出来的金额，该证据截止时间早于证据七，证据八的内容已经被证据七覆盖。对证据九的真实性有异议，这是原告项目部单方出的，并且加盖的印章说明签订经济合同无效，道路工程工程价款在2018年8月11日已由审计单位予以核减，对合法性有异议，不是双方真实意思表示，所依据的也是2015年12月5日《建设工程施工合同》所计算的费用。对证据十、十一的真实性、关联性、合法性均无异议。对证据十二的真实性没有异议，合法性、关联性有异议，申报资料基于2015年12月5日《建设工程施工合同》，其内容也与该合同中所约定项目有区别，被告签署意见为最终金额以结算审定为准。对证据十三的三性均有异议，是原告单方打印件，不属于证据种类的一种，也没有证据证明原告收到过该函件，该证明目的不予认可。对证据十四的真实性无异议。对证据十五的三性均有异议。对证据十六的真实性无异议，证明目的有异议，由于主张违约金没有合法依据。对证据十七的真实性没有异议，证明目的有异议，2015年12月5日《建设工程施工合同》无效，逾期开工也不成立。对证据十八、十九，同对证据十三的质证意见。对证据二十，三性由法院判断。对证据二十一，真实性没有异议，合法性有异议，2015年12月5日《建设工程施工合同》无效，该证据无效，2018年5月17日《最终审核汇总表》已覆盖本协议内容，该证据也没有关于违约金的约定。对证据二十二，同对证据二十一的质证意见。广森惠公司为支持本诉主张，向本院提交如下本诉证据：证据一：1、中标通知书、大冶大道人防工程地下商业街项目进场交易证明；2、大冶市建设工程施工合同备案表、建设工程施工合同(备案合同)；3、建设工程施工合同及补充协议（一），证明：2015年12月5日《建设工程施工合同》无效。证据二：已支付工程款的票据，证明：被告已支付工程款3301万元。证据三：债权转让协议两份，证明：被告为原告承担到期债务7201200元。证据四：水电费票据，证明：被告替原告代缴施工期间水电费382753.21元。上述本诉证据经质证，中建一局六公司认为广森惠公司提供的本诉证据超过了举证期限，不予质证。广森惠公司为支持反诉主张，向本院提交如下反诉证据：证据一：1、中标通知书、大冶大道人防工程地下商业街项目进场交易证明；2、大冶市建设工程施工合同备案表、建设工程施工合同(备案合同)；3、建设工程施工合同及补充协议一，证明：2015年12月5日《建设工程施工合同》无效。证据二：1、关于要求尽快处理好沉降缝渗水等事宜的函；2、中建一局六公司关于“业主20180504发函提出事宜”的回复；3、人员受伤的病历、出院记录、垫付费用的单据；4、空调系统扫尾工程施工合同；5、维修费用及相关票据；6、现场渗水、漏水图片，证明：工程质量有问题。上述证据经庭审质证，中建一局六公司对广森惠公司提供反诉证据一真实性无异议，但认为不能证明反诉原告观点，恰恰证明本工程经过招投标，且相关文件在相关机构均有备案，无论是工程合同、协议以及实际竣工面积均高度一致，不存在反诉原告所称的肢解工程、串通招投标的情况，故反诉被告实际承接工程是合法的，且该工程已实际竣工。对反诉证据二中的1、2真实性无异议，但恰恰证明反诉被告在回复中提到的施工工序、质量符合设计、规范和验收要求，在工程交付后发生的极少部分渗水现象，是由于反诉原告未按设计要求增加相关材料，其直接发包和管理的市政管网相关施工时未按相关规范操作及小业主二次装修所致，故责任不在反诉被告。对反诉证据二中的3不知情，无法判断真实性，从2018年8月3日的单据看，是代湖北清泽源商业管理有限公司代支付医药费暂借款，应与本案无关，且反诉被告一直负责该工程质量维修保护，如反诉原告擅自不通知反诉被告而让他人维修，造成的安全事故后果也应当由反诉原告承担。对反诉证据二中的4不知情，无法判断真实性，案涉工程在2017年12月底因反诉原告擅自接收而全面竣工交付给反诉原告，双方已在2018年5月17日进行了工程造价审核(市政工程造价除外)。如该工程合同确实存在，也是事后追加工程，与本案无关联。对反诉证据二中的5无法发表意见。对反诉证据二中的6不认可证据的真实性，因反诉被告不知证据来源于何处现场，反诉原告亦未会同反诉被告共同取样，同时此证据亦不能证明是本工程质量存在问题。中建一局六公司为支持反诉主张，向本院提交反诉证据与其提交的本诉证据二、三、十三内容一致。上述证据经庭审质证，广森惠公司对中建一局六公司提交的反诉证据质证意见与本诉质证意见一致。本院综合当事人双方的质证意见，以及庭审调查的情况，对中建一局六公司提供的证据作如下认证：本诉的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据六涉及部分合同、协议是否有效事项，对此将在“本院认为”部分予以阐述；证据七、证据八，该证据的内容是否符合相关法律的效力性规范，是产生法律效力上的评价，并不能由此认定该证据本身不合法；证据九，系中建一局六公司单方出具，没有加盖广森惠公司印章，不能证明是市政道路工程的最终结算依据，不予认定；证据十、十一广森惠公司无异议，予以认定；证据十二，涉及有争议部分即效力问题，但不影响其证据资格，予以认定；证据十三，系中建一局六公司单方面出具，没有其他证据相互印证，不予认定；证据十四，广森惠公司无异议，予以认定；证据十五，系电子数据的复制件，中建一局六公司未提供网址、访问时间等信息，不予认定；证据十六，涉及违约金事项，对此将在“本院认为”部分予以阐述；证据十七，广森惠公司对真实性没有异议，且与本案有关联，予以认定；证据十八、证据十九，系中建一局六公司单方面出具，没有其他证据相互印证，不予认定；证据二十，涉及违约金事项，对此将在“本院认为”部分予以阐述；证据二十一、证据二十二，涉及部分协议、会议纪要效力问题，对此将在“本院认为”部分予以阐述。因中建一局六公司提交的反诉证据与本诉证据的二、三、十三内容一致，故认定意见同上。对广森惠公司提供的证据作如下认证：本诉证据一，中建一局六公司对真实性无异议，涉及部分合同、协议是否有效事项，对此将在“本院认为”部分予以阐述；本诉证据二、三，与中建一局六公司提供的本诉证据十、十一、十六能够相互印证，予以认定。本诉证据四，本院结合全案证据将在“本院认为”部分予以阐述。反诉证据一，中建一局六公司对真实性无异议，涉及部分合同是否有效事项，对此将在“本院认为”部分予以阐述；反诉证据二中的1、2，中建一局六公司对真实性无异议，予以认定，涉及案涉工程质量等争议事项，对此将在“本院认为”部分予以阐述。反诉证据二中的3、4、5、6，广森惠公司无法说明该等证据与案涉工程的关联性，不予认定。本院经审理查明：2015年9月23日，大冶市发展和改革局对广森惠公司的《关于“大冶大道人防工程地下商业街”建设项目立项的申请报告》作出了《关于“大冶大道人防工程地下商业街”建设项目核准的批复》（冶发改发【2015】278号），核准同意“大冶大道人防工程地下商业街”建设项目，该批复第一条载明：为加快城市化进程和城市经济发展，保护人民群众生命财产安全，合理利用开发地下空间，提高城市土地利用率，同意“大冶大道人防工程地下商业街”，第六条载明：工程主要设备及建设施工需按《招投标法》的规定，采用规范的公开招投标方式进行。批复附件《“大冶大道人防工程地下商业街”建设项目招标核准意见表》载明：该项目建筑工程、安装工程等全部招标，招标形式为委托招标，招标方式为公开招标，并附工程招投标审批核准意见。2015年12月5日，发包人广森惠公司（甲方）与承包方中建一局六公司（乙方）签订《建设工程施工合同》（以下简称标前合同），约定工程内容：湖北省黄石大冶大道人防工程地下商业街商业面积约2.6万平方米；工程立项批准文号：冶发改发【2015】278号；工程承包范围：项目设计图纸内所有工程（除设计相关行政主管部门制定施工项目以外），对于项目设计范围的设备采购及安装工程，双方另行协商，签订补充协议；合同计划开工工期：2015年12月30日（以开工令为准，不含二次装修工程）；计划竣工日期：2016年12月30日；工期总日历天数暂定：365天；合同价款：暂定200000000元，最终价款以甲乙双方竣工结算总价为准；承包人一般义务，承包人提交全套完整的施工资料作为竣工资料；合同价格形式：工程量清单计价，计价按照GB50500-2013工程量清单计价，定额采用《2013湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》、《2013湖北省建设工程公共专业消耗量定额及基价表》、《湖北省安装工程费用定额（2013版）》、《2008湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》，人工材料机械调价依据：定额人工费取费基数以及工程基价现行最新版定额中人工综合单价按定额配套文件及湖北省、黄石市政府相关调价等文件执行，基准价格采用黄石工程材料信息2015年11月（开工当月）的上记载的信息价格，在整个施工工期内，材料平均价格风险为±5%（含5%）以内由承包人承担，超出部分由发包人承担。结算总价为审定价税前下浮3%，其中甲方指定分包工程、甲供材料设备、甲方认质认价材料设备、税金及双方确定的单项包干费用等，各项价款均不下浮；预付款无，在支护桩完成后5日内，发包人向承包人支付至承包人已完工程量80%的工程进度款；地下室顶板施工完成后5日内，发包人向承包人支付至承包人已完成工程量的80%，路面通车后5日内，发包人向承包人支付至承包人已完工程量的90%；装修、机电等按每两月支付一次工程款，支付比例为完成工程量的80%；竣工结算完成后10日内，发包人向承包人支付至竣工结算总价的95%；质保金为工程结算总价（不含甲方指定分包工程、甲供材料设备的价款）的5%。发包人不按本合同约定支付工程款（进度款）时，发包人如在约定期限四个月内未支付工程款（进度款）时，发包人应按15%年利率承担并支付利息。此外，发包人延期支付工程款超过四个月的，从违约第1个月开始，年利率按照约定利率上调2个百分点，以后逐月按该约定同比例累加计息，发包人逾期支付最长不得超过6个月。此外，发包人承担违约金为本合同暂定总价的20%，合同还约定了其他事项。合同附件有《大冶市发展和改革局关于“大冶大道人防工程地下商业街”建设项目核准的批复（冶发改发【2015】278号）》。2016年6月27日，广森惠公司与中建一局六公司签订《补充协议（一）》，对2015年12月5日签订的《建筑工程施工合同》中的建筑面积、承包范围、工期、签约合同价、甲方抵押、共管账户等进行补充约定，其中建筑面积调整为16078㎡，计划开工工期调整为2016年7月15日（以开工令为准，不含二次装修工程），计划竣工日期调整为2017年9月1日，签约合同价为160000000元。2016年8月1日，广森惠公司向中建一局六公司发函，告知可以开始基坑围护工程施工，中建一局六公司收到开工指令后开工。2016年8月26日，涉案工程的邀请招标活动在大冶市公共资源交易监督管理局备案。2016年9月25日，中建一局六公司作出《工程款支付报审表（编号：001）》，要求广森惠公司就已完工的基坑围炉桩冠支撑梁和钢格构柱工作支付工程款。中建一局六公司还分别于2017年3月25日、2017年6月8日、2017年6月28日、2017年8月28日报送四份《工程款支付报审表》。2016年9月28日，广森惠公司向中建一局六公司发出《中标通知书》，确定中建一局六公司为中标人，中标价格为59110266.5元。2016年9月30日，广森惠公司与中建一局六公司签订《建设工程施工合同》（以下简称备案合同），并于2016年10月17日在大冶市建设工程造价管理局备案。合同约定工程名称：大冶大道人防工程地下商业街；工程立项批准文号：冶发改发【2015】278号；工程内容：人防地下商业街面积约15985平方米；计划开工日期为2016年10月15日，计划竣工日期为2017年10月15日，合同还约定了其他事项。2016年11月22日，广森惠公司（甲方）与中建一局六公司（乙方）签订《补充协议（二）》，约定：建筑面积为15975㎡；本工程消防工程、弱电智能化工程、人防防化工程、精装修工程广森惠公司直接发包（涉及预埋套管部分由乙方施工）；广森惠公司指定分包工程，由中建一局六公司与指定分包单位签订合同；中建一局六公司施工范围为土建工程、安装工程（含空调、通风系统、除总配电房电气安装、给排水等）以及市政工程等。《补充协议（二）》还对材料设备供应、管理费等事项作了约定。2017年3月1日，广森惠公司与中建一局六公司签订《补充协议（三）》，约定：原合同补充协议（二）第二.3款中“市政工程”改为“市政工程（不包括市政燃气、市政给排水、市政通信、市政电力工程）”，并删除标前合同关于“工程量清单计价”的约定。《补充协议（三）》还对其他事项作了约定。2017年8月17日，广森惠公司与中建一局六公司签订《资金账户共管的实施细则》，对《补充协议（一）》中的资金共管内容进行细化。2017年9月20日，广森惠公司（甲方）与中建一局六公司（乙方）达成签订《后期收尾、商务结算工作等问题补充说明》，约定一、此前甲方未能按照双方关于2015年12月5日签订的《建筑工程施工合同》约定及时足额支付乙方工程款，截止至协商前甲方应支付乙方工程款6375万元，实际已支付工程款2315万元（不包含甲方垫付水电费等资金约300万），尚需支付乙方工程款余额3860万元。二、为保障本工程施工能继续开展并顺利完工，甲方对后续支付工程款承诺如下：（1）2017年9月25日前，甲方支付乙方600万元工程款及已发生的利息（此后每次付款均同期支付已发生的利息）；（2）若甲方完成按揭贷款，根据银行放款进度，双方根据施工合同相关约定全部完成进行支付，若2017年9月30日前甲方无法完成工程按揭贷款，则甲方应自2017年10月份到2018年1月，确保每个月月底（25号）前向乙方支付600万元的工程款，并力争确保在2018年2月1日前，支付至乙方已完成产值总额80%工程款；（3）若甲方未能按照已签订合同约定时间节点的支付工程款和未能按照前款约定的节点支付工程款，则从2018年2月1日起，对欠款部分按照月利率2%计息，并计算复利。三、甲方要求乙方关于施工工期的响应：（1）在2017年8月31日前完成地下人防工程中墙体砌筑；（2）2017年9月15日完成大面积粉刷；（3）楼梯踏步在9月30日前完成；（4）吊顶上部的水、电、通风、空调管在10月10日前完成；（5）以上施工节点未临时增加设计变更内容，未考虑甲方单独发包工程施工进度等原因，未考虑甲方供材影响因素，未考虑恶劣天气及其它影响施工的外部因素；（6）双方确认如甲方未按照承诺付款节点足额支付乙方，由此而造成的工期延误乙方无需承担相关责任，并将由甲方补偿由此对乙方造成的相关损失。四、关于工程量的核对、审计审核工作的确认：（1）双方在2017年9月30日前完成桩基部分所有工程量商务资料的审核确认，签字盖章；（2）甲乙双方在2017年9月27日前出具主体结构部分工程量初审意见，2017年10月15日前，完成主体结构图纸部分工程量核对和计价确认，及各方已经确认的签证变更量的审核工作；（3）市政工程、安装及变更等工作内容，在资料上报20天时间内完成工程量及计价的审核确认；（4）上述（1）-（3）项约定时间点范围内，若因甲方商务审计工作无法公正、公平出具相关正式的审核结果资料，视为甲方默认接受乙方上报工程量总额、计价及总金额，不再委托其他单位进行审核；（5）以上双方审核确认后的工程量总额、计价及总金额，将作为最终结算依据，双方不再安排第三方审计。五、本补充说明不影响施工合同中工程款约定比例的支付及利息等相关条款的执行。案涉工程于2017年12月已完成并交付广森惠公司，在2018年1月4日已正式开业投入使用。2018年4月12日，广森惠公司与中建一局六公司经过核对后，签订《审核汇总表》，确认审定项目前期围护桩、冠梁及签证、主体工程、土建总包配合费、安装工程、安装总包配合费共计82944219.2元，并注明（1、截止到项目汇总时，市政项目结算资料已经申报，尚未审核；2、中建一局六公司认为尚有几项仍有争议部分，由中建一局六公司另外与建设单位双方领导协商解决；3、本次已通过的审核价款中暂未包含合同约定由开发商应付而未付发生的利息）。2018年4月21日，广森惠公司、中建一局六公司以及审计单位（湖北志成工程造价咨询有限公司）签订《工程结算审核意见及说明》，确定了土建、安装工程的施工单位送审情况、审计单位审核情况、增加的总承包管理费以及关于审核争议部分的处理方式，并明确市政工程正在审计中，待审核结果列入最终结算造价，或者另行出具审计报告书，还约定，审核意见及说明各方签字、盖章确认后20天内，中建一局六公司施工完成承包范围内未完成的施工工作，同时配合广森惠公司办理竣工验收资料盖章等各项工作。同日，广森惠公司、中建一局六公司以及审计单位（湖北志成工程造价咨询有限公司）就工程结算审核争议部分签订《会议纪要》注明：市政工程结算书已经上报，目前正在核对中，待审核结果加入最终结算造价中，或者另行出具审计报告书，按施工合同约定一并付款。2018年5月4日，广森惠公司向中建一局六公司发函，要求中建一局六公司处理好沉降缝渗水等事宜。2018年5月7日，中建一局六公司回函称渗水问题非施工方原因，并承诺会配合补充办理验收手续。2018年5月17日，广森惠公司与中建一局六公司经过核对后，签订《最终审核汇总表》，确认项目前期围护桩、冠梁及签证，主体工程，安装工程，总包配合费，争议协调增加等分项的审定金额为85939006.59元。中建一局六公司提交的《大冶大道人防工程地下商业街上部道路结算书（即《市政道路工程结算书》），注明该部分工程结算总价为10117168.39元。审计单位（湖北志成工程造价咨询有限公司）出具《大冶大道人防地下商业街建设项目道路工程结算审核报告书》载明道路工程：报送金额10117168.39元、核定金额6003541.63元、核减金额4113626.76元。在审理过程中，经本院释明后，中建一局六公司主张，若涉案合同被法院认定无效，广森惠公司应当赔偿其因此受到的全部损失，广森惠公司赔偿其损失的利息依据仍应按照合同约定计算，或按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准上浮30%计算。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉合同及补充协议的效力；二、案涉工程价款的确定以及广森惠公司欠付工程款的数额；三、广森惠公司应否支付违约金及利息；四、中建一局六公司是否享有工程价款优先受偿权；五、广森惠公司主张要求中建一局六公司赔偿其工程质量损失应否支持；六、中建一局六公司应否以及如何承担延迟提供竣工资料的违约责任。一、关于案涉合同及补充协议的效力问题中建一局六公司与广森惠公司于2015年12月5日、2016年9月30日分别就案涉大冶大道人防工程地下商业街签订《建设工程施工合同》。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;……。《大冶市发展和改革局关于“大冶大道人防工程地下商业街”建设项目核准的批复（冶发改发【2015】278号）》规定“大冶大道人防工程地下商业街”建设工程采取规范的公开招标方式进行。据上述规定，案涉工程项目涉及公共利益，属于必须进行公开招投标的项目。经审查，中建一局六公司与广森惠公司于2015年12月5日签订的《建设工程施工合同》未经过招投标程序。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故双方于2015年12月5日签订的《建设工程施工合同》因违反招投标法的效力性强制性规定，属无效合同。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十三条规定：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。案涉工程不属于《工程建设项目施工招标投标办法》第十一条规定的邀请招标范围。《大冶市发展和改革局关于“大冶大道人防工程地下商业街”建设项目核准的批复（冶发改发【2015】278号）》附件文件，项目核准单位大冶市发展和改革局已经认定案涉项目需公开招标。经审查，双方2016年9月30日签订《建设工程施工合同》之前的招标系邀请招标，且双方在邀请招标之前，分别于2015年12月5日签订的《建设工程施工合同》、2016年6月27日签订的《补充协议（一）》对于工程承包范围、工期、质量标准、合同价款等均有约定，涉及招投标工程的实质性内容，违反了前述法律规定，故2016年9月30日签订的《建设工程施工合同》亦违反招投标法的效力强制性规定，亦属无效合同。中建一局六公司与广森惠公司于2016年6月27日、2016年11月22日、2017年3月1日签订三份《补充协议》、于2017年8月17日签订《资金账户共管的实施细则》以及于2017年9月20日签订《后期收尾、商务结算工作等问题补充说明》均注明是依据2015年12月5日签订的《建设工程施工合同》签订，同时，《补充协议》、《资金账户共管的实施细则》是对原施工合同进行补充约定或变更部分内容，其以存在合法有效的施工合同为前提，属于从合同，依附于原合同而成立，不具有独立性，因《建设工程施工合同》无效，故前述协议亦应认定无效。《后期收尾、商务结算工作等问题补充说明》是对合同履行过程中相关内容的进一步确认，不属于本案所涉工程的结算协议，亦不具有独立性，因《建设工程施工合同》无效，故《后期收尾、商务结算工作等问题补充说明》亦应认定无效。二、关于案涉工程价款结算依据及欠付工程款数额的问题虽然中建一局六公司与广森惠公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《资金账户共管的实施细则》、《后期收尾、商务结算工作等问题补充说明》均认定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。中建一局六公司请求支付工程价款的前提是案涉工程经竣工验收合格，截止至开庭时，涉案工程未进行竣工验收，但案涉工程项目于2017年12月已完成并交付广森惠公司，2018年1月4日已正式开业投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故本院酌定案涉工程竣工日期为2017年12月31日，中建一局六公司有权参照双方签订合同约定向广森惠公司主张工程价款。中建一局六公司与广森惠公司于2018年5月17日签字确认的《最终审核汇总表》载明，双方关于案涉工程中土建工程、安装工程工程价款最终审计金额为85939008.59元。该审核汇总表系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。同时，因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定所确立的是在建设工程施工合同被确定无效的情况下，基于合同双方当事人返还财产即在建设工程无法实现的事实而采取的折价补偿原则，现中建一局六公司与广森惠公司在案涉工程已经正式投入使用的情况下，双方签订的《最终审核汇总表》应视为中建一局六公司与广森惠公司就工程价款折价补偿所达成的结算合意，该《最终审核汇总表》的达成符合上述司法解释规定精神，从减少诉讼、促进经济发展的角度，人民法院应予以保护，据此，《最终审核汇总表》可以作为本案，中建一局六公司就案涉工程土建、安装工程向广森惠公司主张结算款的依据。关于案涉工程中市政道路工程部分，中建一局六公司提交《大冶大道人防工程地下商业街上部道路结算书》（即《市政道路工程结算书》），载明该部分工程结算总价为10117168.39元，但该结算书系中建一局六公司单方制作，广森惠公司和审计单位（湖北志成工程造价咨询有限公司）并未在该结算书上盖章确认，同时，在中建一局六公司和广森惠公司签订的《审核汇总表》、中建一局六公司和广森惠公司以及审计单位（湖北志成工程造价咨询有限公司）签订的《结算审核意见及说明》、《会议纪要》等文件均注明：市政工程结算书已经上报，目前正在审核，这说明中建一局六公司提交的结算书只是向审计单位报送预结算报告，不能作为市政道路工程最终结算依据。审计单位（湖北志成工程造价咨询有限公司）于2018年8月11日出具《大冶大道人防地下商业街建设项目道路工程结算审核报告书》载明道路工程：报送金额10117168.39元、核定金额6003541.63元、核减金额4113626.76元，该报告书上有实际施工单位大冶明洋园林景观工程有限公司、广森惠公司、审计单位相关负责人签字，应可以作为市政道路工程最终结算依据，案涉工程中市政道路工程工程价款应为6003541.63元。故案涉工程总价款为91942550.22元（85939008.59元+6003541.63元）。关于广森惠公司已付工程价款问题。中建一局六公司认可广森惠公司已支付的工程款金额为3301万元，并同意从应付工程款中扣减债权转让款7201200元（包含中建一局六公司对黄石下陆建筑有限责任公司的到期土方工程债务3201200元，中建一局六公司对大冶明洋园林景观工程有限公司到期市政道路工程债务4000000元）。广森惠公司提出其代中建一局六公司垫付的施工水电费382753.21元应从应付工程款中扣减的辩解，并提供了相关施工水电费收据予以佐证，经审查，中建一局六公司和广森惠公司于2015年12月5日签订的《建筑工程施工合同》专用条款2.4.2第（2）项以及《建筑工程施工合同》补充协议（二）第四条第5项载明：发包人在项目用地实现“七通一平”（通给水、通排水、通电……）后交付给承包人，发包人指定分包工程或直接分包的工程发生的水、电费用由指定分包方或直接分包方、分供方承担，乙方即中建一局六公司有权按实际发生费用计取；或将该费用计入当月工程进度款中，由甲方支付给乙方。上述约定明确了施工方在施工过程中发生的水、电费用由施工方承担。同时，《后期收尾、商务结算工作等问题补充说明》第一条亦载明：已支付的工程款…（不包含甲方垫付水电费等资金约300万），可以视为中建一局六公司对广森惠公司垫付水电费的事实予以了确认，故在中建一局六公司未向法院提供证据证明广森惠公司主张其垫付的施工水电费382753.21元金额有误的情形下，广森惠公司主张其垫付的施工水电费382753.21元从应付工程款中扣减有事实依据，本院予以支持。因中建一局六公司起诉时在扣除5%工程价款工程质保金后，只主张要求广森惠公司支付95%的工程价款，故广森惠公司还应支付工程价款46751469.49元（91942550.22元×95%-3301万元-7201200元-382753.21元）。三、广森惠公司应否支付违约金及利息问题中建一局六公司主张按2015年12月5日签订的《建设工程施工合同》第十二条、2017年9月20日签订的《后期收尾、商务结算工作等问题补充说明》第二条的规定要求广森惠公司支付逾期支付工程款的违约金及利息。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，因《建设工程施工合同》、《后期收尾、商务结算工作等问题补充说明》均认定为无效合同，故其关于逾期支付工程进度款利息计算条款和违约责任条款亦属无效，对双方均无约束力。同时，如果在合同无效的情况下，要求非法发包者对其违约行为承担合同约定的利息及违约责任，则承包者有可能从无效合同中获得与合同有效情形下同等的利益，不利于规范建设工程施工市场，因此，中建一局六公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，请求参照合同约定支付工程价款，该工程价款应限定在承包者因建设施工所发生工程价款的范围，不宜再做扩大解释，对中建一局六公司按照《建设工程施工合同》和《后期收尾、商务结算工作等问题补充说明》约定主张利息和违约金的，不应支持。但是，中建一局六公司经本院释明后，已向本院变更请求为：如果合同无效，广森惠公司应赔偿其全部损失。损失的利息依据仍应按照合同约定计算，或按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准上浮30%计算。本院认为，中建一局六公司虽没有向本院提交其损失的任何证据，但鉴于在本案中，中建一局六公司系以承包方式，包工包料垫资进行工程建设施工，并于2017年12月已完成施工。广森惠公司逾期给付工程款实际给中建一局六公司造成了垫付工程款的利息损失，这是客观存在的事实。对此广森惠公司应该承担赔偿责任。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。故广森惠公司欠付中建一局六公司工程价款的利息损失，可酌定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，即以欠付工程进度款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（4.75%）为标准，从应付工程进度款时间起算至实际付清之日止的分段利息之和，其中截止2018年5月31日利息为1669686元元。四、中建一局六公司是否享有工程价款优先受偿权问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，中建一局六公司与广森惠公司于2018年5月17日才进行土建、安装工程的结算，中建一局六公司于2018年6月26日起诉主张建筑工程价款优先受偿权，未超过前述司法解释关于建设工程承包人行使优先权期限的规定，广森惠公司辩称中建一局六公司优先受偿权的主张超过优先受偿权期限的规定无事实依据，本院不予支持，故中建一局六公司对欠付的44956050.37元工程价款就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。五、广森惠公司主张要求中建一局六公司赔偿其工程质量损失应否支持问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，案涉工程虽未经竣工验收，但广森惠公司已于2018年1月4日使用涉案工程至今，现在广森惠公司在审理过程中又以使用部分质量不符合约定，申请对案涉工程质量问题及维修费用进行司法鉴定，故本院对广森惠公司的司法鉴定申请不予支持。广森惠公司提出案涉工程在使用过程中，地下商业街出现渗水问题、空调安装以及水电的安装材料不合格等质量问题，但并没有提供充足的证据证明其主张，且中建一局六公司本次起诉欠付工程价款中已经扣除了5%工程价款的工程质保金，故对广森惠公司主张要求中建一局六公司赔偿工程质量损失的反诉请求不予支持。六、中建一局六公司应否以及如何承担延迟提供竣工资料的违约责任问题2018年4月21日双方签订的《工程结算审核意见及说明》第六条载明：本审核意见及说明各方签字、盖章确认后20天内，总包单位施工完成承包范围内未完成的施工工作，同时配合建设单位办理竣工验收结算资料盖章等各项工作，同时，《建设工程施工合同》第3.1条承包人的一般义务约定承包人提交从竣工资料的内容为：全套完整的施工资料，三套。案涉工程虽未组织相关机构和人员进行竣工验收，但广森惠公司已经擅自使用案涉工程，中建一局六公司确实又未交付完整的施工资料给广森惠公司，而施工资料系办理竣工验收手续所必需，故中建一局六公司作为案涉工程的承包人，应向广森惠公司提供三套全套完整的施工资料。同时，因广森惠公司未提供证据证明延迟提交施工资料已实际造成损失及具体损失数额，故对广森惠公司主张要求中建一局六公司承担延迟提交施工资料违约责任的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十三条、第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下：一、广森惠公司于本判决生效后三十日内支付中建一局六公司工程款46751469.49元及截止2018年5月31日利息1669686元（之后的利息以46751469.49元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%为标准，从2018年6月1日起算至实际付清之日止）；二、中建一局六公司对欠付的46751469.49元工程价款就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、中建一局六公司于本判决生效后三十日内向广森惠公司交付三套完整的施工资料。四、驳回中建一局六公司的其他诉讼请求；五、驳回广森惠公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费418641元，保全费5000元，由中建一局六公司负担144681元，由广森惠公司负担273960元；案件反诉受理费8200元，由广森惠公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：农行湖北省分行东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，帐号：05×××69-1，清算行号：879078。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理）。审判长  王建明审判员  柴 卓审判员  黄显珠二〇一九年八月三日书记员  田 梦