浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终193号上诉人（原审被告）：浙江优森软件股份有限公司，住所地浙江省绍兴市嵊州市经济开发区兴盛街2303号文化创意产业园6号楼401-2号。法定代表人：张国栋，董事长。委托诉讼代理人：张文江，浙江盛久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州微融互联科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三路90号三层北301房间。法定代表人：梁洪镚，执行董事。委托诉讼代理人：王永皓，北京德恒（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宦文祥，北京德恒（杭州）律师事务所律师。上诉人浙江优森软件股份有限公司（以下简称优森公司）因与被上诉人杭州微融互联科技有限公司（以下简称微融公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人优森公司的法定代表人张国栋及其委托诉讼代理人张文江与被上诉人微融公司的委托诉讼代理人王永皓、宦文祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。优森公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回微融公司一审全部诉讼请求。事实和理由：（一）涉案第DK-1606号及第DK-1608号两份合同书非双方当事人真实意思表示，且均没有填写签订日期，亦没有得到实际履行。签订该两份合同书的原因在于微融公司实际控制人金海峰拟向优森公司借款500万元，但因系个人借款而不能开具发票，故金海峰提议将借款以软件开发款的名义支付至微融公司帐户，并由微融公司开具发票，并附上涉案两份合同作为记账凭证。（二）2015年12月16日优森公司向微融公司支付90万元非软件开发款，而系金海峰向优森公司所借的款项。微融公司一审提交的律师函中明确写明：截止律师函签发之日即2016年11月10日，优森公司尚未支付任何费用，如认定上述90万元为软件开发款与律师函中的表述自相矛盾。（三）退一步讲，即使涉案合同系双方当事人真实意思表示，按照合同约定，项目有调研、确认、二次开发、安装、培训、模拟运行、试运行、正式运行等阶段性的工作成果交付。微融公司并未举证证明其已向优森公司交付阶段性工作成果。金海峰既是微融公司实际控制人，又系涉案软件的实际开发者，故其在《同城易购平台模块确认表》上的签字不能代表优森公司已对软件开发成果进行验收。（四）金海峰又系案外人杭州迪科信息技术有限公司（以下简称迪科公司）实际控制人，本案微融公司提交证据中包括涉案两份合同的编号、电子邮件往来中的企业邮箱名、软件源代码等均指向迪科公司，一审法院忽略了金海峰与迪科公司、微融公司之间的关系而没有认定优森公司提供证据的效力，导致本案基本事实认定错误。微融公司辩称，（一）涉案两份合同系双方当事人真实意思表示，优森公司支付的90万元亦为履行涉案合同而支付的软件开发款。微融公司提出的上诉理由自相矛盾，系虚假陈述。（二）微融公司提交的证据已充分证明涉案合同已经按约履行的事实，且相关的调试、验收工作已经优森公司的员工签字确认。浙江省嵊州市人民法院（2018）浙0683民初3543号民事判决书已经确认金海峰于2015年8月进入优森公司工作，但未签订劳动合同，优森公司于2015年9月至2017年1月支付金海峰工资。因此金海峰的签字亦能代表优森公司。请求驳回上诉，维持原判。微融公司向一审法院提起诉讼，请求判令优森公司：（一）支付软件开发费410万元及资金占用损失350347.81元（按照中国人民银行同期贷款利率4.35%的1.5倍计算，资金占用损失从2016年2月9日暂计算至2017年11月22日止，此后资金占用损失仍按照此标准计算至实际履行之日止），前述两项费用合计为4450347.81元；（二）承担本案诉讼费用、保全费用及公告费用。一审庭审中，微融公司主张诉讼请求（一）中“2016年2月9日”系笔误，明确诉讼请求（一）为“支付软件开发费410万元及资金占用损失350347.81元（按照中国人民银行同期贷款利率4.35%的1.5倍计算，资金占用损失从2016年8月1日暂计算至2017年11月22日止，此后资金占用损失仍按照此标准计算至实际履行之日止），前述两项费用合计为4450347.81元。”一审法院认定事实：微融公司与优森公司签订第DK-1606号合同书，约定合同标的为由微融公司自主开发的农村电子商务交易平台，包括电商网站、卖家管理中心、买家管理中心、平台后台管理、佣金结算管理等子系统。软件系统开发费以及服务总计300万元，支付方式为：合同签订后三天内支付标的的30%，即90万元；标的系统安装培训结束之日起三天内支付65%，即195万元；标的系统正式运营之日起三天内支付5%，即15万元。合同履行过程中，双方应本着双赢的原则遵守协议中规定的权利和义务，如某一方擅自不履行义务或在没有得到另一方认可的情况下更改约定，则视为违约，由双方根据具体情况另行协商相应责任。合同自双方签字盖章之日起生效。2015年12月16日，优森公司向微融公司支付90万元。微融公司与优森公司签订第DK-1608号合同书，约定合同标的为由微融公司自主开发的农村电商仓储物流系统、村镇实体店管理系统、呼叫中心系统以及移动电商系统。软件系统开发费以及服务总计200万元，支付方式为：合同签订后三天内支付标的的40%，即80万元；标的系统安装培训结束之日起三天内支付55%，即110万元；标的系统安装培训结束之日起三天内支付5%，即10万元。合同履行过程中，双方应本着双赢的原则遵守协议中规定的权利和义务，如某一方擅自不履行义务或在没有得到另一方认可的情况下更改约定，则视为违约，由双方根据具体情况另行协商相应责任。合同自双方签字盖章之日起生效。2016年11月10日，微融公司委托诉讼代理人向优森公司寄送律师函，内容为：第DK-1606号以及第DK-1608号合同签署后，微融公司如约履行合同，积极研发两份合同的标的系统，研发完成后于2016年3月在优森公司处进行了系统安装培训及运行，于2016年7月正式运行。优森公司应该全额付清所有款项，但截止本函签发之日，优森公司尚未支付任何费用。恳请优森公司珍惜商誉，立即与微融公司联系并在2016年11月30日之前向微融公司账户汇入500万元。2017年9月29日，微融公司的代理人宦文祥向浙江省杭州市国立公证处申请保全证据公证，宦文祥在公证人员的监督下，使用公证处电脑，打开“exmail.qq.com”网页，登陆“腾讯企业邮箱”，点击主题为“需要优森美工提供的设计图”，时间为“2015/9/6”的邮件，显示“小屠你好，为了更好的完善平台，我们九月份开始开发一些新的需求任务，需要你们协助提供一些新的设计页面，设计页面如下：1.店铺首页需要新增选择模板，需要提供模板设计，2.批发网站首页设计模板需要提供，麻烦你们在期望的日期提供设计图，如果不能尽快提供设计图可能我们本月的开发计划要拖延，谢谢”的内容；点击主题为“10月份发布计划”，时间为“2015/10/13”的邮件，显示“各位，10月份的发版计划，各位请按照计划执行，这个月我们的主要任务：1.新功能开发：华夏支付、批发网站，2.前期讨论的问题及需求……”的内容；点击主题为“店铺装修修改”，时间为“2015/10/26”的邮件，显示“网站需要改进的地方，主要改进：1.商家店铺首页轮播图尺寸修改，2.左下角商品分类应该是商家自定义可编辑分类，跟顶部导航栏的自定义分类导航有所区分，3.后台要有个默认的店招设置，4.商品价格要固定在第三行，5.商品的原价和促销价要明显能够区分,6.后台商家店铺轮播图和店招尺寸显示修改”的内容；点击主题为“回复：店铺装修修改”，时间为“2015/10/26”的邮件，显示“各位，第二个问题已经确认，采用店铺中的自定义分类……其余5个改进没有歧义，这批需求在本周发布，其中第四、第五两个问题由张郭欣完成，其他的问题由陶朝阳完成……”的内容；点击主题为“转发：转发：核心企业数字证书申请说明”，时间为“2015/11/2”的邮件，显示“金总，现在华夏银行正式平台使用需要申请证书，相关文件已经附件给你了，你安排下优森的同事办理一下”的内容。浙江省杭州市国立公证处就此出具（2017）浙杭证民字第9883号公证书。同日，微融公司的代理人宦文祥向浙江省杭州市国立公证处申请保全证据公证，宦文祥在公证人员的监督下，使用公证处电脑，输入“www.gooooo.cn”，显示“同城易购全国县域农村020电商平台”网页，单击鼠标右键，在弹出的快捷菜单中点击“查看源代码”，弹出新的窗口页面显示“技术开发：杭州微融互联科技有限公司”字样，登陆后，依次点击“嘉佳乐五星五钻红枣”—“立即购买”—“支付选择”—“银行汇款”—“提交订单”—“确认支付”按钮，页面显示“感谢您，订单提交成功！40元，我们会尽快处理订单！”的内容。返回登陆页面，点击“商家管理中心”项下“采购”，进入“采购交易管理”页面，显示“已买到的货品、便民服务订单、购物车、我的优惠券”等内容；返回登陆页面，点击“商家管理中心”项下“商铺”，显示“我的商铺、商铺设置……”页面。浙江省杭州市国立公证处就此出具（2017）浙杭证民字第9884号公证书。同日，微融公司的代理人宦文祥向浙江省杭州市国立公证处申请保全证据公证，宦文祥在公证人员的监督下，使用公证处电脑，输入“us.gooooo.cn”，进入“全国县域农村020电子商务平台”网站网页，登陆后进入“控制台首页”，点击页面右侧“设置”，显示“站点设置、支付方式设置”等内容；点击页面右侧“商品”，显示“商品类目、品牌管理、商品管理”等内容；点击页面右侧“客户”，显示“会员管理”等内容。返回网站首页，单击鼠标右键，在弹出的快捷菜单中点击“查看源代码”，弹出新的窗口页面显示“技术开发：杭州微融互联科技有限公司”字样。浙江省杭州市国立公证处就此出具（2017）浙杭证民字第9885号公证书。同日，微融公司的代理人宦文祥向浙江省杭州市国立公证处申请保全证据公证，宦文祥在公证人员的监督下，使用公证处电脑，输入“www.gooooo.cn”，显示“同城易购全国县域农村020电商平台”网页，登陆后，依次点击“批发商城”—“全部商品分类”—“休闲食品”—“华纳香话梅”—“立即订购”—“货到付款”—“提交订单”按钮，页面显示“感谢您，订单提交成功！33.2元，我们会尽快处理订单！”的内容。浙江省杭州市国立公证处就此出具（2017）浙杭证民字第9886号公证书。同日，微融公司的代理人宦文祥向浙江省杭州市国立公证处申请保全证据公证，宦文祥在公证人员的监督下，使用公证处手机，打开微信，登陆后，点击“微信团队”，在下方输入框中输入“Phone.gooooo.cn”，点击“发送”，点击上述网址，显示“同城易购”网页，依次点击“隔热垫（橄榄粒）”—“立即订购”—“结算”—“提交订单”按钮，页面显示“支付成功，您的包裹正整装待发”的内容。浙江省杭州市国立公证处就此出具（2017）浙杭证民字第9887号公证书。同日，微融公司的代理人宦文祥向浙江省杭州市国立公证处申请保全证据公证，宦文祥在公证人员的监督下，使用其笔记本电脑，双击已安装的“同城易购”图标，显示“同城易购gooooo.cn技术支持：微融互联”页面，登陆后页面左侧显示“资料中心（正式库）、采购中心、客户关系、营销中心、物流中心、财务中心、行政中心、系统维护、查询报表”图标，依次点击上述图标，显示相关页面内容。浙江省杭州市国立公证处就此出具（2017）浙杭证民字第9888号公证书。同年10月23日，微融公司的代理人宦文祥向浙江省杭州市国立公证处申请保全证据公证，宦文祥向公证人员提交了名为“同城易购村镇实体店管理系统”压缩文件一个，公证员将该压缩文件刻录至光盘，封存保存。浙江省杭州市国立公证处就此出具（2017）浙杭证民字第9889号公证书。一审庭审中，优森公司确认金海峰自2015年12月至2017年1月期间，在优森公司公司负责电商网站技术管理工作一审法院认为，微融公司与优森公司签订的第DK-1606号、第DK-1608号合同书，经双方当事人签字盖章，协议内容未违反国家法律法规强制性规定，应认定系双方当事人真实意思表示，具有法律效力，双方应依约履行。本案中，微融公司提交的（2017）浙杭证民字第9883、9884、9885、9886、9887、9888、9889号公证书记载的内容，可以相互印证、形成完整的证据链，证明微融公司就涉案项目的开发，包括页面设计、商品分类编辑、批发网站、支付功能等内容，与优森公司进行过多次邮件沟通，且最终开发完成的“同城易购”电子商务交易平台，包含了涉案两份合同书约定的电商网站、卖家管理中心、买家管理中心、平台后台管理、佣金结算管理、农村电商仓储物流系统、村镇实体店管理系统、呼叫中心系统以及移动电商系统。并且，（2017）浙杭证民字第9884、9885号公证书记载的网站“查看源代码”页面显示“技术开发：杭州微融互联科技有限公司”字样，亦可佐证微融公司根据涉案两份合同书约定完成项目开发工作。综上，该院认为，微融公司作为受托人已经根据涉案两份合同书约定完成涉案项目的开发、交付工作；优森公司作为委托人亦应当按照约定支付剩余软件系统开发费用共计410万元，微融公司据此提出的诉讼请求具有合同依据，该院予以支持。优森公司关于微融公司并未实际履行涉案合同、亦未实施软件设计、安装、调试行为的抗辩，依据不足，该院不予采信。关于微融公司主张的资金占用损失，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，优森公司至今未能支付剩余软件系统开发费，在合同履行过程中存在违约行为，应当承担赔偿资金占用损失的民事责任。关于起算时间，该院认为，《同城易购平台模块确认表》于2016年7月26日经金海峰签字确认，且优森公司并未提交证据证明微融公司开发的系统软件存在瑕疵，结合微融公司提交的（2017）浙杭证民字第9883、9884、9885、9886、9887、9888、9889号公证书记载的事实，该院确认涉案系统已由优森公司于2016年7月26日验收通过。现微融公司主张自2016年8月1日起计算资金占用损失，该院予以支持，根据本案事实，该院确定计算标准按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，微融公司主张按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算的依据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2018年12月13日判决：一、优森公司于判决生效之日起十日内支付微融公司件开发费4100000元及其资金占用损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年8月1日起计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回微融公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42403元，财产保全申请费5000元，共计47403元，由优森公司负担。二审中，微融公司没有提交新的证据。优森公司提交五组证据。第一组：丁明明、金海峰与张国栋于2016年11月20日的会面谈话录音与文字记录、微信聊天记录录像、照片；嵊州大诚联合会计师事务所嵊诚会验字（2015）第008号验资报告；优森公司工商变更情况，拟证明金海峰系微融公司实际控制人，其曾向优森公司借款，涉案合同尚未验收亦无实际履行。第二组：孙东立与微融公司法定代表人梁红镚的对话录音，拟证明梁红镚非微融公司实际控制人。第三组：李黎明与微融公司员工练英雷的对话录音，拟证明金海峰系微融公司实际控制人。第四组：2016年11月10日张国栋向丁明明追讨90万元借款的手机短信，拟证明优森公司支付的90万元系借款而非涉案合同项下的软件开发款。第五组：（2019）浙嵊证民字第722号、723号公证书，中国银行股份有限公司存款交易明细对账单，华夏银行股份有限公司绍兴分行合作备忘录，拟证明涉案软件未经验收及存在重大缺陷。经优森公司申请，本院同意上述第二组、第三组证据中的孙东立和李黎明出庭作证，两位证人陈述了对话发生时的实际情况。微融公司对优森公司提交的证据经质证认为，对五组证据的真实性、合法性均不予以确认，且均与本案没有关联，证据之间也互相矛盾，如果优森公司认为涉案合同没有履行，则不会有其第五组证据中与华夏银行股份有限公司的合作。本院经审查认为，对优森公司提交的第一组证据中的电话录音因不能明确谈话各方的真实身份及谈话时间，故真实性不能确认，谈话各方关于涉案合同签订原因及实际履行情况的陈述亦没有其他证据相印证；验资报告和工商变更情况的真实性可以确认，但与本案没有关联，故对该组证据的效力不予认定。第二组、第三组证据的真实性结合孙东立和李黎明出庭作证的情况可以确认，但梁红镚是否系微融公司实际控制人与涉案合同是否履行没有关联，仅凭李黎明与练英雷的对话并不能确认金海峰系微融公司的实际控制人，故对该两组证据的效力不予认定。第四组证据因二审庭审中优森公司已放弃其已支付的90万元实为借款的主张，且该证据亦与第一组证据相矛盾，故对该组证据效力不予认定。第五组证据的真实性可以确认，但该些证据不能证明涉案软件存在重大缺陷，故对该组证据的效力不予认定。本院二审庭审中，优森公司放弃上诉理由中关于已支付的90万元实为借款的主张，变更为优森公司与微融公司口头达成了向微融公司定向增发100万股优森公司股票的协议，价款为500万元，故以签订涉案两份合同的形式达成定向增发的目的。优森公司支付的90万元则系金海峰向优森公司暂借的增发款，如微融公司完成涉案软件的开发即无需再支付500万元增发款，优森公司亦无需再支付软件开发费用。本院二审查明的事实与一审认定的一致。根据优森公司的上诉理由和请求及微融公司的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、涉案两份合同是否系双方当事人真实意思表示；二、如合同有效，双方当事人是否存在违约行为。关于争议焦点一，优森公司二审庭审中提出，涉案两合同系其为了向微融公司定向增发股票而签订的，软件开发非双方当事人真实意思表示。对此，本院认为，第一，优森公司二审中的关于其签订涉案两份合同的真实目的为定向增发股票的主张没有证据支持。优森公司二审中提交的录音虽涉及到关于定向增发股票的内容，但仅凭该证据并不足以证明其与微融公司达成了通过签订软件开发合同的形式定向增发股票的合意。优森公司作为新三板挂牌公司，其如需向特定对象增发股票，需符合相应的增发程序，故以签订软件开发合同的形式掩盖其定向增发的目的本身既不符合相关新三板企业定向增发股票的法律法规，亦不符合常理。第二，微融公司提交的证据能够证明其已按照涉案合同约定的要求进行了履行。优森公司在一审中主张其支付的90万元为金海峰个人借款，二审中又主张该款项为定向增发款，两者相矛盾且均没有相应证据支持。而从优森公司提交的2015年12月15日的资金申请单中，该90万元款项明确为软件款，微融公司也出具了相应发票，应当认为优森公司已部分履行了其付款义务。第三，优森公司上诉认为涉案合同因没有签署时间而不能实际履行，本院认为，合同的签订时间并非合同成立或生效的必要条件，本案中，双方当事人的后续行为均可以证明双方当事人事实上按照涉案合同进行了履行，故涉案两合同没有签字或盖章时间并不影响合同效力。因此，本院认为，涉案第DK-1606、1608号两份合同书明确约定了合同的标的为开发农村电子商务交易平台及配套系统，并约定了包括开发费用、支付方式、双方职责等条款，该些条款符合软件开发合同的要件，内容亦并未违反国家法律法规强制性规定，且合同已经双方当事人盖章确认，因此涉案两合同系双方当事人真实意思表示，具有法律效力，双方均应依约履行。关于争议焦点二，根据涉案两合同约定，微融公司需完成合同项下软件的开发及交付工作，优森公司需依约履行支付软件开发款项的义务。本案中，本院认为，第一，微融公司提交的公证书等证据证明其就涉案合同标的的开发，包括页面设计、商品分类编辑、批发网站、支付功能等内容与优森公司进行了多次沟通，并最终开发完成了“同城易购”电子商务交易平台，包括了涉案两份合同约定的电商网站、卖家管理中心、平台后台管理、佣金结算管理、农村电商仓储物流系统、村镇实体店管理系统、呼叫中心系统以及移动电商系统。第二，优森公司上诉认为《同城易购平台模块确认表》仅系优森公司提出的软件需求的确认，且金海峰系微融公司和迪科公司实际控制人，故其签字的行为不能视为优森公司已对涉案合同项下的软件开发进行了验收。对此，本院认为，《同城易购平台模块确认表》的签字日期为2016年7月26日，远晚于微融公司与优森公司对涉案软件的开发需求进行沟通所互相往来的电子邮件的日期，故优森公司提出的该确认表系对涉案软件开发需求进行确认的主张不能成立。优森公司亦未提交充分证据证明金海峰系微融公司实际控制人及其与微融公司存在相互串通损害优森公司利益的行为，该确认表中有袁丁炜及金海峰的签字，优森公司二审庭审中对袁丁炜系其公司员工并无异议，结合金海峰于2015年12月至2017年1月期间在优森公司负责电商网站技术管理工作的事实，可以认定该确认表系优森公司对微融公司的软件开发任务进行了确认及验收。第三，优森公司并未提交充分证据证明微融公司开发的“同城易购”电子商务交易平台存在重大缺陷，导致涉案两合同的根本目的不能实现的情形。因此，结合争议焦点一所述，本案中微融公司依约履行了其全部义务，优森公司仅支付了90万元软件开发款，构成违约，应承担相应违约责任。一审法院在此基础上认定优森公司应支付剩余款项并应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付微融公司资金占用损失并无不当，本院予以支持。综上，优森公司的上诉理由和请求不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39600元，由浙江优森软件股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王亦非审判员  陈 为审判员  李 臻二〇一九年八月二十二日书记员  王莉莉