陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终886号 上诉人（一审原告、反诉被告）：西安家博士装饰工程有限公司，住所地：西安市。 法定代表人：王民权，任公司经理。 委托诉讼代理人：孙伟，陕西丰瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭军利，陕西丰瑞律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：麟游县爱尚餐饮有限公司，住所地：陕西省麟游县。 法定代表人：罗红军，任公司总经理。 委托诉讼代理人：王小刚，陕西秦川律师事务所律师。 上诉人西安家博士装饰工程有限公司（以下简称家博士装饰公司）因与被上诉人麟游县爱尚餐饮有限公司（以下简称爱尚餐饮公司）装饰装修合同纠纷一案，不服麟游县人民法院（2017）陕0329民初85号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 家博士装饰公司上诉称，一、一审判决未全部支持上诉人的诉讼请求是错误的；二、一审判决否定姚立史的具有增加工程量及确认的权限是错误的；三、一审法院未通知证人汪某某出庭是错误的；四、一审法院错误的支持了被告的部分反诉请求。综上，一审判决未查明基本事实，认定的部分事实错误，适用法律错误，判决错误。请求依法改判或者发回重审，被上诉人承担本案的诉讼费用。 爱尚餐饮公司答辩认为，原判认定事实清楚，一、一审法院对上诉人的工程量认定是有依据的，上诉人在原有基础上进行装修；二、双方对工程量是经双方共同在现场测量和确定的，不存在漏项问题；三、整改费用的鉴定是由上诉人现场确认才确定的整改范围。请求依法驳回上诉，维持原判。 家博士装饰公司向一审法院起诉称：原、被告于2014年2月18日签订麟游县爱尚天域酒店装修工程合同后，原告按约定履行了全部合同义务，并完成了被告增加项目工程，现酒店已交付且被告已租赁给发电厂使用，但被告仅支付了部分工程款。要求被告支付剩余工程款共计2381472.96元，并承担本案诉讼费。 爱尚餐饮公司答辩并反诉称：原、被告签订酒店装修工程合同后，由反诉被告对酒店进行装修，约定施工工期为63天（2014年2月22日-2014年4月25日），价款260万元。合同履行期间，我公司全面履行了付款义务，并超付30万元工程款，但反诉被告没有按照合同约定履行义务，且存在重大违约行为，目前由于工程质量存在严重问题，导致酒店不能正常使用，给我公司造成巨大经济损失。现反诉要求反诉被告支付装修工程维修和整改费用200万元；赔偿我公司经济损失171416元；支付违约金30万元；交付全部施工资料和图纸；承担本诉及反诉费用。 一审法院查明事实:原、被告于2014年2月18日签订了《装修工程承包合同》，约定由原告对被告位于麟游县XX镇的爱尚餐饮酒店进行装修，承包方式为包工包料，工期为63个工作日，开工日期为2014年2月22日，竣工日期为2014年4月25日，合同价款260万元，保修期为自工程验收合格双方签字之日起18个月，预留质保金60万元。但签订合同时双方未就工程量、单价进行约定，原告方便开始施工。后双方因工程量、工程款的支付及工程质量等问题发生争议，原告方停工撤出了工地。2015年7月28日，双方签订补充协议，约定协议签订后3日内原告继续施工，25个工作日完成剩余工程；同时，双方还就工程款的支付等事项进行了约定。施工完成后，原告申请进行竣工验收，被告要求原告提供验收所需资料，原告未提供，故，至今双方未对酒店装修工程进行竣工验收，但涉案宾馆楼、餐饮楼被告已分别于2014年、2015年开始营业投入使用。原告在实际施工过程中除基本完成合同约定工程外，并完成了部分增项工程。经鉴定，涉案酒店装修工程造价为2451489.20元，其中合同内工程造价为2129645.54元，增项部分工程造价为321843.67元。另，因在鉴定过程中，原、被告双方对部分工程存在争议，在鉴定造价中未计入此费用。其中合同内鉴定造价中未计入的有：酒店楼中排风管道费用15752.01元，高空作业及脚手架租赁费、垃圾清理费、材料运输费上楼费、远程施工费、成品保护费、产品安装费、机械费共计58025.52元。合同外增项工程鉴定造价中未计入的有：地下暖气主管道改造和冷热水及暖气主管道维修两个工程确认单的施工为隐蔽工程，工程量无法计算；增项部分双方存在争议和无甲方签字的工程确认单费用368224.87元。合同内工程及增项以外工程中，施工现场实际确实发生，但双方对此部分内容是否包含在原合同预算内存在异议的费用为68773.38元。以上在鉴定造价中未计入的费用，鉴定机构建议法庭审理时裁定。同时，经司法鉴定，涉案酒店装修工程中排风系统、水、电、暖等15项工程质量不符合验收规范要求，整改和维修费用估价为人民币1173542元。另查明，爱尚餐饮公司成立时的法定代表人为汪某某，2015年7月9日法定代表人变更为罗红军。到目前为止，被告共支付原告工程款239万元。 一审法院认为，原、被告在平等、自愿、公平协商的基础上签订的《装修工程承包合同》及补充协议，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法、有效，对双方均具有约束力，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。当事人未采用书面形式订立合同，但一方当事人履行了主要义务，另一方当事人接受的，视为合同成立。本案原告依合同和补充协议约定在完成酒店装修工程后，要求被告给付剩余装修款之主张，有事实根据和法律依据，应依法予以支持。双方在签订装修合同时虽约定工程价款为260万元，但因原告在具体施工过程中部分工程未按约定保质保量完成，故本案工程基础价款应按照司法鉴定部门鉴定的工程造价确定，即2451489.20元，其中合同内工程价款2129645.54元，增项部分工程价款321843.67元。对鉴定机构未计入鉴定造价，建议法庭审理时裁定的有争议项目，酒店楼中排风管道费用15752.01元，虽原、被告对排风管道的施工质量存在较大争议，但该部分工程原告实际已完成，且被告一直使用至今，故对该费用应予以支持；对增项部分双方存在争议和无甲方签字的工程确认单费用368224.87元，因此部分工程原告已施工完成，费用为实际支出，故对该费用应予以支持；对合同内工程及增项以外工程中未计入鉴定造价的费用68773.38元，虽原、被告双方对是否包含在原合同预算内存在异议，但原合同预算中未计入，且该部分费用施工现场实际确实发生，故予以支持。对合同内工程中包间内的石膏线、玻璃隔断底座及顶座不锈钢饰面、亮处石膏板封平、吧台背后背景墙线条、酒店门头洗墙灯及亚克力字体，因原告在施工中未作，故对该部分工程款不予支持；对酒店楼中高空作业及脚手架租赁费、垃圾清理费、材料运输上楼费、远程施工费、成品保护费、产品安装费、机械费共58025.52元，因该部分费用为装修施工必然产生的费用，无不可预见性，且双方没有另行约定，应视为已包含在合同价款当中，不应重复计算，故不予支持。对合同外增项工程，地下暖气主管道改造和冷热水及暖气主管道维修，因这两个工程施工为隐蔽工程，工程量及造价无法计算，故该部分工程费用暂不支持，待工程量及工程造价确定后，原告可另行主张。对原告的其他主张，按照谁主张、谁举证的原则，原告应对此承担举证责任，本案中，原告未提供充分的证据印证其主张，故应承担举证不能的法律后果。综上，被告爱尚餐饮公司应当支付原告家博士装饰公司工程款项共计2904239.46元，被告已支付工程款2390000元，下欠514239.46元。 合同一方履行合同义务不符合约定或质量不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。本案中，反诉被告家博士装饰公司在酒店装修工程施工中，不能正确的履行合同装修义务，经司法鉴定部门鉴定，共15项工程项目不符合质量要求。对其中涉及吊顶石膏板脱落，房间卫生间等渗、漏水，墙面壁纸起皮、脱落，过道地砖砖缝不平直、观感差，饰面墙砖局部空鼓、脱落等问题，虽工程完工后双方未组织进行竣工验收，但反诉原告已将酒店投入使用四年之久，应视为对装修工程的认可，且这些工程质量问题不能排除系使用时间较久所出现的问题，故对反诉原告要求反诉被告承担此部分维修费用的反诉请求不予支持。对其中涉及酒店排风及水电暖系统质量问题，系反诉被告在施工过程中未按质量要求规范施工所造成，会严重影响酒店的正常经营，故对反诉原告要求反诉被告承担此部分维修费用的反诉请求应依法予以支持，反诉被告应承担酒店餐厅楼四楼水电暖，酒店、餐饮楼排风系统，全部（强）电路改造，XX室XX路改造等维修费用，共计475069.50元。工程完工后，施工方将施工资料移交发包方系施工方法定的义务，也是工程竣工验收的前题，故，反诉原告要求反诉被告交付全部施工资料和图纸之反诉主张，于法有据，应依法予以支持。对反诉原告要求反诉被告赔偿其经济损失并支付违约金之反诉主张，因反诉原告未提供证据印证其实际经济损失，且双方签订的装修合同未约定有关工程质量问题的违约金数额及计算方法，故不予支持。反诉被告家博士装饰公司辩解，该酒店装修工程其严格按照合同及反诉原告的要求进行施工，现酒店已使用多年，却以工程质量有问题并提出反诉，应驳回其反诉请求之意见，经庭审查明，该酒店装修工程中部分工程确有质量问题，故，依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第八条、第十条、第三十六条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告麟游县爱尚餐饮有限公司在本判决生效之日起十日内向原告西安家博士装饰工程有限公司支付工程欠款514239.46元。二、驳回原告西安家博士装饰工程有限公司的其他诉讼请求。三、反诉被告西安家博士装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内向反诉原告麟游县爱尚餐饮有限公司支付装修工程整改维修费475069.50元。四、反诉被告西安家博士装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内向反诉原告麟游县爱尚餐饮有限公司交付爱尚餐饮酒店装修工程所有施工资料及图纸。五、驳回反诉原告麟游县爱尚餐饮有限公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费25851.78元（原告预交23570元），减半收取12925.89元，被告麟游县爱尚餐饮有限公司负担4471.20元，原告西安家博士装饰工程有限公司自负8454.69元；反诉案件受理费26570元（反诉原告预交13285元），减半收取13285元，反诉被告西安家博士装饰工程有限公司负担4213.02元，反诉原告麟游县爱尚餐饮有限公司自负9071.98元。 二审期间，上诉人家博士装饰公司补充提交《商砼购销合同》一份，证明鉴定机构对商砼价格认定过低。本院组织质证，被上诉人爱尚餐饮公司对该证据的真实性和证明目的均不予认可。二审查明其他事实同原一审查明事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点问题，就是上诉人家博士装饰公司提出的上诉理由。对于上诉人提出的原审未支持其全部诉讼请求，鉴定结论中存在漏项的问题，本案《工程造价鉴定意见书》是由有资质的鉴定机构作出，鉴定过程中，经过了双方当事人、人民法院及鉴定机构各方人员现场对工程量进行实际测量和核对，上诉人关于鉴定意见存在漏项的问题原审中已经提出，鉴定机构也相应出具了《麟游县爱尚天域酒店装修工程鉴定解释说明》予以说明，故原判以鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》作为定案依据并无不当，原判依据该鉴定意见书认定本案工程价款并无不当，上诉人此节上诉理由不能成立。对于上诉人提出的原审未通知证人汪某某出庭的问题，原判中已明确对于上诉人提供的汪某某的承诺书，因被上诉人无异议而予以认定，故上诉人此节上诉理由不能成立。对于上诉人提出的原判支持被上诉人部分反诉请求不当的问题，首先，被上诉人原审中反诉提出工程质量及维修费用问题主张，属于被上诉人的诉讼权利；其次，原审庭审中，针对被上诉人关于要求上诉人整改的举证，上诉人质证意见为接到过一次，答复意见为支付了工程款就来处理；再次，对于工程质量及维修问题，原审中经过了鉴定机构的鉴定，鉴定意见中对于工程质量及形成原因逐一进行了分析论述；最后，上诉人系包工包料施工，应对其施工的材料和技术符合要求承担责任。故，原审根据鉴定意见，区分了使用和施工的不同情形，对不符合施工技术和材料要求的整改费用予以支持，并无不当，上诉人此节上诉理由亦不能成立。综上，上诉人家博士装饰公司的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13000元，由上诉人西安家博士装饰工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘勇东 审 判 员 姚 坤 审 判 员 赵荣辉 二〇一九年八月十九日 法官助理 赵晶晶 书 记 员 杨芸嘉 1