四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终491号 上诉人（原审被告）：巴中市雄政房地产开发有限公司。住所地四川省巴中市巴中经济开发区时新街道办事处向家嘴巷3号。 法定代表人：刘伟樑，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚荣强，男，1976年9月16日出生，汉族，系公司案涉项目负责人，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：曾秉铎，四川宏坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：文荣检，男，1986年11月12日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：王昆，男，1986年11月12日出生，汉族，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：何军，巴中市南江县集州法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川虹森建筑工程有限公司。住所地四川省巴中市巴州镇后坝街丽景天城A区1-8栋。 法定代表人：李阳生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：兰勇，男，1971年4月18日出生，汉族，系该公司员工，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：王福升，四川宏坤律师事务所律师。 上诉人巴中市雄政房地产开发有限公司（以下简称“巴中雄政房产公司”）因与被上诉人文荣检、四川虹森建筑工程有限公司（以下简称“四川虹森建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2017）川1922民初1739号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巴中雄政房产公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回文荣检、四川虹森建筑公司对巴中雄政房产公司的诉讼请求；2.一、二审受理费由文荣检负担。事实和理由：一、一审判决认定案件事实错误。1．四川虹森建筑公司与巴中雄政房产公司均是具有相应资质的公司法人，双方于2012年9月20日就案涉工程签订的《建筑工程总承包补充合同》不违反法律强制性规定，合同有效。而文荣检向四川虹森建筑公司交纳工程管理费，是四川虹森建筑公司自己的行为，巴中雄政房产公司不知情，且施工过程中，巴中雄政房产公司不知晓也并不认可文荣检是借用“虹森公司”的资质施工。巴中雄政房产公司向文荣检支付工程价款受四川虹森建筑公司指定。巴中雄政房产公司向四川虹森建筑公司已经支付了460万元，足以说明巴中雄政房产公司与“虹森公司”之间是有实质上的工程款收付关系。巴中雄政房产公司与文荣检之间没有任何建设工程施工合同关系。2．四川省华建项目管理有限公司（以下简称“四川华建公司”）作出的司法鉴定意见书明确维修费和代工费“建议法院根据原、被告双方举证，包括维修、代工项目及费用是否属实、被告是否通知原告维修、是否属于原告承包范围等情况后酌情判决。维修费及代工费在本次鉴定结论中未扣除”。巴中雄政房产公司将案涉工程的防水工程一并发包给四川虹森建筑公司，而防水工程并非文荣检所完成，代工费以及维修费231697.12元理应由文荣检承担。3.一审判决认定巴中雄政房产公司未提供文荣检、王昆下差何杨、李绪平劳务工程款的证据是偏袒文荣检、四川虹森建筑公司。一审法院作出的已生效的(2018)川1922民初2030号民事判决已确定文荣检应向南江县南江镇泰丰租赁站支付租金362334.76元、未归还的租赁物价款102634.2元，违约金61793.5元。该案庭审中文荣检明确表示案涉项目的劳务其分包给了李绪平，根据一审判决的逻辑文荣检写的承诺书实际上是进行了债权债务转移，巴中雄政房产公司有义务代扣此50万元。二、一审判决对四川虹森建筑公司、文荣检的义务故意忽视，严重损害巴中雄政房产公司的权利。四川虹森建筑公司与巴中雄政房产公司签订的合同中约定巴中雄政房产公司支付工程款四川虹森建筑公司必须提供材料发票和合理的民工工资表，四川虹森建筑公司还应当提供相关竣工资料，四川虹森建筑公司与文荣检之间签订的《项目工程目标管理责任书》同样约定了文荣检提供税票的义务，但至今四川虹森建筑公司、文荣检未向巴中雄政房产公司提供发票、至今未提供竣工资料，导致巴中雄政房产公司无法与业主单位进行结算、更无法与四川虹森建筑公司、文荣检结算和支付尾款。三、原审法院适用法律错误。巴中雄政房产公司自始至终并不知晓、也并不认可文荣检实际施工人的身份，也不知道他在借用四川虹森建筑公司的资质在施工，巴中雄政房产公司与文荣检之间没有建立建设工程施工合同关系，一审法院认定四川虹森建筑公司与巴中雄政房产公司签订的合同属无效合同系适用法律错误。 文荣检辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 四川虹森建筑公司辩称，同意巴中雄政房产公司上诉理由的第一条第1小点，四川虹森建筑公司与文荣检之间不是挂靠关系，而是转包关系。四川虹森建筑公司与文荣检签订的项目承诺责任书约定文荣检应当向四川虹森建筑公司提供发票符合法律规定。巴中雄政房产公司其他上诉理由与四川虹森建筑公司无关。 文荣检向一审法院起诉请求：1.判令巴中雄政房产公司、四川虹森建筑公司向文荣检支付工程款2398046.6元及下欠期内同期银行利息；2.诉讼费由巴中雄政房产公司、四川虹森建筑公司承担。 一审法院认定事实：四川虹森建筑公司与巴中雄政房产公司于2012年9月20日签订《建筑工程总承包补充合同》，承包了巴中雄政房产公司发包的南江县教师进修学校办公楼、教辅楼以及以下商业用房建设工程。文荣检以项目第一责任人的身份于2013年10月25日与四川虹森建筑公司签订《项目工程目标管理责任书》，全权负责该建设项目的质量、安全、进度、资金管理及使用等管理工作，实行独立核算，自负盈亏并承担由此发生的一切法律责任；四川虹森建筑公司向项目部包干收取11万元工程管理费。文荣检于2012年10月至2013年7月17日分五次向四川虹森建筑公司交清了工程管理费。涉案工程于2012年10月开工，2014年底完工，2015年1月投入使用，2016年8月22日文荣检将竣工决算书交与巴中雄政房产公司，2017年7月南江县审计局完成工程造价审核，审定工程造价16948890元。但双方对工程款的给付主体和给付金额发生争议，文荣检于2017年8月向一审法院提起诉讼。在诉讼过程中，经一审法院依法委托四川华建公司对涉案工程应付劳务工程款金额进行鉴定，该公司以川建（2018）字第742号《司法鉴定意见书》认定：南江县教师进修学校办公楼、教辅楼以及以下商业用房工程造价为10920472.78元。文荣检垫付鉴定费140000元。诉讼过程中，经一审法院组织文荣检、巴中雄政房产公司、四川虹森建筑公司三方对已付工程款进行对账结算，截止2018年12月10日，巴中雄政房产公司向四川虹森建筑公司支付工程款4600000元，向文荣检直接支付工程款5262523元；虹森公司向文荣检支付工程款4620000元；文荣检共计收取工程款9882523元，还下差1037949.78元。 一审法院认为：四川虹森建筑公司作为具有建设工程施工资质的企业，与没有产权联系、没有劳动关系、没有施工资质的文荣检，以签订《项目工程目标管理责任书》，收取工程管理费的方式允许其以该企业的名义承揽工程的行为，属于出借公司资质的行为。该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定。故四川虹森建筑公司与文荣检签订的《项目工程目标管理责任书》无效。因文荣检与四川虹森建筑公司属于挂靠关系，故四川虹森建筑公司与巴中雄政房产公司签订的《建筑工程总承包补充合同》实际是文荣检借用四川虹森建筑公司的名义与巴中雄政房产公司签订的合同。该合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，亦属于无效合同，不受法律保护。根据本案的相关证据和合同履行过程中的实际操作综合分析，巴中雄政房产公司是案涉工程的发包人，文荣检是案涉工程的实际承包人和实际施工人，巴中雄政房产公司是知晓并认可文荣检借用四川虹森建筑公司资质施工，能够认定巴中雄政房产公司与文荣检之间建立了建设工程施工合同关系，故巴中雄政房产公司对下欠工程款具有支付义务。四川虹森建筑公司从巴中雄政房产公司领取的工程款已全额支付给了文荣检，不存在截留和挪用，故不应再承担工程款给付责任。因此，文荣检诉请巴中雄政房产公司承担工程款支付责任的诉讼请求符合法律规定，一审予以支持；诉请四川虹森建筑公司承担工程款支付责任的诉讼请求不符合法律规定，一审不予支持。 对于巴中雄政房产公司在诉讼过程中提到的“赵光松维修费”、“王三勇代工费”问题。根据川建（2018）字第742号《司法鉴定意见书》的鉴定结论、鉴定结果说明以及所附《竣工结算书》，文荣检签约工程中未施工部分：散水、外墙砖、金属扶手、栏杆、栏板、天棚抹灰、墙面腻子、水电预埋的工程款已从工程造价总额中进行了扣减，故实施相关工程项目的工程款即代工费应由巴中雄政房产公司另行支付，相关工程施工质量不合格的维修责任亦不应由文荣检承担。因“赵光松维修费”系维修屋顶防水即签约工程中的“散水”工程，该“散水”不是文荣检施工，就不应由文荣检维修，故该维修费不应由文荣检支付。“王三勇代工费”仅有一张“金额明细表”，无工程实施和工程款支付依据，不能形成证据锁链，且大部分工程均属于扣减文荣检工程款项目，故巴中雄政房产公司主张该款应由文荣检支付的证据不足，理由不充分，不予支持。 对于“教辅楼二层上部32.51平方米应否调减”问题。鉴定结果说明第7条载明的是“教辅楼二层上部按32.51平方米计算（若巴中雄政房产公司能够提供该部位是采用钢结构施工的证据且被法院认定属实，可调减，否则不应调减）”，巴中雄政房产公司要求调减该32.51平方米的工程款，但并未提供该部分工程是采用钢结构施工的证据，故其主张不予支持。 对于承诺书所涉罗泽英的500000元借款代扣问题。因承诺书承诺代扣此款的前提条件是“待我们双方结算，若虹森公司王昆、文荣检下差劳务施工方何杨、李绪平工程款时，在工程余款范围内，我们双方承诺并同意由雄政公司姚荣强直接支付给罗泽英”，巴中雄政房产公司未提供王昆、文荣检还下差何杨、李绪平劳务工程款的证据，文荣检也否认还下差何杨、李绪平劳务工程款，故巴中雄政房产公司主张在本案中代扣此款不符合承诺书承诺的代扣条件，不予支持。 对于鉴定费负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，司法鉴定费用由败诉方承担。本案文荣检诉请巴中雄政房产公司、四川虹森建筑公司支付工程款2398046.6元，经鉴定后结算，巴中雄政房产公司仅下差文荣检工程款1037949.78元，其诉讼请求仅部分成立。故本案的鉴定费140000元，由文荣检、巴中雄政房产公司各负担70000元。 对于工程款利息计算问题。《建筑工程总承包补充合同》第八条（二）项约定“主体地梁以上一层顶板混凝土浇筑完后10日内支付，按所做工程产值的80%支付工程款，后面按照每月所做工程产值的80%支付工程款，最后20%工程款到主体验收合格后90日内支付给乙方”。但合同未约定未按期支付工程款的违约责任或利息计算标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，该欠付工程款的利息应自2015年4月1日（实际交付使用90日后）起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上所述，文荣检的诉讼请求部分成立，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、巴中雄政房产公司于判决生效后10日内向文荣检支付下欠工程款1037949.78元及利息（利息以1037949.78元为基数，自2015年4月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日为止）。二、巴中雄政房产公司于判决生效后10日内向文荣检支付鉴定费70000元。三、驳回文荣检的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25984元，由巴中雄政房产公司负担14144元，文荣检负担11840元。 二审中，四川虹森建筑公司提交了如下证据：1.2019年5月14日中国工商银行网上银行电子回单一份，证实四川省南江县人民法院（2018）川1922民初2030号民事判决确定的应当由文荣检履行的支付义务，由四川虹森建筑公司向权利人履行了10万元，该10万元应当在未付工程款中予以扣除。2.南江县教师进修学校与四川虹森建筑公司签订的《协议书》、《建设工程施工补充合同》，拟证实南江县教师进修校灾后重建工程有一部分是由南江县教师进修学校直接发包给四川虹森建筑公司，该部分工程不是由文荣检施工完成的。巴中雄政房产公司质证认为四川虹森建筑公司代付的10万元应当扣减未付工程款，《协议书》和《建设工程施工补充合同》可以证实案涉工程的发包人是南江县教师进修学校而不是巴中雄政房产公司。文荣检对上述证据的真实性无异议，但对银行电子回单，认为租赁费是李绪平、何杨在劳务分包过程中欠的租赁费，与巴中雄政房产公司上诉称文荣检的承诺是两回事，对《协议书》和《建设工程施工补充合同》认为不能达到证明目的。本院经审查认为，对于中国工商银行网上银行电子回单，虽各方当事人对该证据的真实性予以认可，但四川虹森建筑公司支付该10万元，是基于文荣检与四川虹森建筑公司之间的挂靠关系对外产生的债权债务关系，且系由法院生效判决确定的四川虹森公司和文荣检应当承担的支付义务，不应在本案中予以扣减。四川虹森公司支付后，可依照相关法律向文荣检进行追偿。对于《协议书》和《建设工程施工补充合同》，虽该证据可以证实南江县教师进修校将该校灾后重建项目的部分工程发包给了四川虹森建筑公司，但本案中，四川虹森建筑公司、文荣检、巴中雄政房产公司均认可巴中雄政房产公司发包给四川虹森建筑公司的工程内容均是由文荣检施工完成，因此《协议书》和《建设工程施工补充合同》与本案的待证事实不具有关联性。因此，对四川虹森公司提交的上述证据，本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为：本案争议焦点：1.文荣检与四川虹森建筑公司是挂靠关系还是转包关系；2.四川虹森建筑公司支付的10万元是否应当在本案的未付款中予以扣减；3.巴中雄政房产公司主张的代工费和维修费是否应当在未付款中予以扣减；4.是否应当代扣承诺书中所涉及的罗泽英的50万元借款；5.巴中雄政房产公司能否以文荣检、四川虹森建筑公司未提交发票和竣工资料为由不支付工程款。 关于文荣检与四川虹森建筑公司是挂靠关系还是转包关系的问题。二审中巴中雄政房产公司委托诉讼代理人姚荣强认可其拟将案涉工程承包给文荣检，但需要文荣检以有资质的公司名义进行，并向文荣检引荐了四川虹森建筑公司，文荣检予以认可，且四川省南江县人民法院（2018）川1922民初2030号生效民事判决亦认定“文荣检借用虹森建筑公司的资质（挂靠），实施南江县教师进修学校灾后重建项目主体工程……”，可以认定四川虹森建筑公司与文荣检之间系挂靠关系，而非转包关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，文荣检借用四川虹森建筑公司名义与巴中雄政房产公司所签订的建设工程施工合同应属无效合同，对于巴中雄政公司认为其对文荣检借用资质的行为不知情、其与四川虹森建筑公司签订的合同有效的上诉理由，本院不予支持。 关于四川虹森建筑公司支付的10万元是否应当在本案的未付款中予以扣减的问题。四川虹森建筑公司支付该10万元，是基于文荣检与四川虹森建筑公司之间的挂靠关系对外产生的债权债务关系，且系由法院生效判决确定的文荣检和四川虹森公司应当承担的支付义务，与本案无关，且基于文荣检与四川虹森公司的挂靠关系，本案承担支付工程款责任的义务主体亦不是四川虹森公司，该10万元不应在本案中予以扣减。对于四川虹森公司已实际支付的款项，可依照相关法律规定向文荣检主张权利。 关于巴中雄政房产公司主张的代工费和维修费是否应当在未付款中予以扣减的问题。针对代工费和维修费，虽四川华建有限公司称未在造价总金额中予以扣减，但该造价结论是在巴中雄政房产公司、四川虹森公司、文荣检对文荣检的未完工程量进行了三方确认的情况下做出的，在鉴定过程中对量及协商会议后期以及在本案诉讼过程中，虽巴中雄政公司提出存在两笔费用，但未提供充分证据予以证实该两笔费用应当由文荣检承担，且文荣检在鉴定及诉讼过程中均对此予以否认，因此，巴中雄政房产公司主张扣减代工费和维修费的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于是否应当代扣承诺书中所涉及的罗泽英的50万元借款的问题。因承诺书约定“待我们双方结算，若虹森公司王昆、文荣检下差劳务施工方何杨、李绪平工程款时，在工程余款范围内，我们双方承诺并同意由雄政公司姚荣强直接支付给罗泽英”，现文荣检与何杨、李绪平并未结算，同时文荣检否认其还下差何杨、李绪平工程款，且姚荣强并未实际向罗泽英代支款项，因此，巴中雄政房产公司主张代扣该50万元的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于巴中雄政房产公司能否以文荣检、四川虹森建筑公司未提交发票和竣工资料为由不支付工程款的问题。在本案的建设工程施工合同纠纷中，巴中雄政房产公司支付工程款属主给付义务，而文荣检、四川虹森建筑公司提交发票或竣工资料属从给付义务，一方当事人不履行从给付义务，不构成对方当事人不履行主给付义务的抗辩理由，因此，巴中雄政房产公司以文荣检、四川虹森建筑公司未提交发票和竣工资料为由不支付工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，巴中雄政房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25984元，由巴中市雄政房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇一九年八月十九日 法官助理  刘姝含 书 记 员  向 蕾