福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2183号 上诉人（原审被告）：厦门博睿创想网络科技有限公司，住所地厦门市思明区。 法定代表人：陈德彬，执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：张其良、涂立强，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门市旷盛文化传播有限公司，住所地厦门市思明区思明南路410号之二1101室F-10区。 法定代表人：叶延春，董事长。 委托诉讼代理人：余晓萍、赵友冬，福建宏沃律师事务所律师。 原审被告：陈德彬，男，1986年1月10日出生，汉族，住厦门市思明区。 上诉人厦门博睿创想网络科技有限公司（以下简称博睿公司）因与被上诉人厦门市旷盛文化传播有限公司（以下简称旷盛公司）、原审被告陈德彬侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初17424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2019年7月18日对各方当事人进行了询问。上诉人博睿公司委托诉讼代理人张其良，被上诉人旷盛公司委托诉讼代理人余晓萍到庭参加询问，原审被告陈德彬经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人博睿公司上诉请求：撤销厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初17424号民事判决第一项、第二项判决，并依法改判驳回旷盛公司对博睿公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决博睿公司应立即停止在网站（ｗｗｗ.ｗｕｙｏｕｈｕｉ.ｎｅｔ）上使用被上诉人享有著作权的《无理上司我邻居》，认定事实错误，适用法律错误。自2018年9月26日起，讼争网站的ＩＣＰ备案主办单位即为尹跃武，而非博睿公司。博睿公司并非讼争网站运营主体，也无法对讼争网站进行任何操作，博睿公司根本不用履行也不可能履行所谓停止在讼争网站上使用旷盛公司享有著作权的作品。二、一审法院判决博睿公司赔偿旷盛公司损失及合理费用，认定事实错误，适用法律错误。（一）一审法院在没有查明实际侵权人的情况下，径直依据旷盛公司提交的未经公证的所谓ＩＣＰ备案查询认定讼争网站曾备案在博睿公司名下，从而认定博睿公司是侵权人，与事实不符，于法律无据。首先，旷盛公司一审中提供的证据11《域名备案信息》，仅是旷盛公司自行打印的图片，该图片没有体现旷盛公司查询域名备案信息的网址、时间等信息，该图片也没有经过公证证明其真实性，该图片体现的域名备案信息与现今在工业和信息化部“ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统”查询的域名备案信息不符。因此，不能以旷盛公司提供的证据11认定讼争域名的历史备案情况。其次，博睿公司一审中提供的证据三所示，2018年2月1日，讼争域名通过ＩＣＰ备案时，讼争域名ｗｕｙｏｕｈｕｉ.ｎｅｔ的域名注册人为“ｘｉｅｊｉｎｙａｎ”，注册邮箱为347×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，讼争域名ｗｕｙｏｕｈｕｉ.ｎｅｔ网站上记载的网站联系ＱＱ亦为347×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，而博睿公司自始至终均没有任何股东、高管、法定代表人、员工等的姓名叫“ｘｉｅｊｉｎｙａｎ”。就博睿公司主张被冒用名义备案登记的问题，代理人曾与福建省通信管理局沟通，但福建省通信管理局不接受当事人、律师的调取ＩＣＰ备案材料的申请，只接受法院向其出具协助调查函才能配合调取ＩＣＰ备案材料。因此，博睿公司只能向一审法院申请调查取证，但一审法院不同意博睿公司的调查取证申请。最后，博睿公司无法调取ＩＣＰ备案材料，也就无法查明实际侵权人，更无法向实际侵权人追究法律责任，博睿公司的合法权益将得不到合法的维护。（二）一审判决博睿公司赔偿旷盛公司损失及合理费用没有事实和法律依据。首先，博睿公司没有运营过讼争域名，没有实施过所谓的侵权行为，而且2017年至今，博睿公司仅有一名员工，没有任何营业收入，长期处于亏损状态，无任何侵权违法所得。其次，旷盛公司与其他公司之间签订的许可使用合同，授权漫画作品与讼争漫画无关；且旷盛公司未提供证据证明合同项下产生了运营收入，旷盛公司以此来主张其在本案中的所谓损失极其不合理。然后，讼争网站仍可登录，经登录查看，讼争网站上的漫画作品并不需要付费有偿查阅，因此，讼争网站的实际运营者并没有因其网站上的漫画而取得相关的收入。即使旷盛公司以运营收入分成模式将讼争漫画等著作权，授权给讼争网站的实际运营者运营，因讼争网站的知名度、网络流量等均非常小，讼争网站极有可能无法产生任何运营收入。最后，退一步讲，旷盛公司提供的证据11显示的，讼争域名主办单位被登记为博睿公司的时间为2018年2月1日至2018年9月25日，前后仅7个月，时间非常短。综上，旷盛公司没有充分的证据证明其产生的实际损失，而且博睿公司不是讼争网站的运营者且没有取得过任何的收入，因此，旷盛公司主张的所谓赔偿，没有充分的事实和法律依据，应当予以驳回。 被上诉人旷盛公司辩称：一、博睿公司作为讼争网站的主办单位系侵权行为实施主体，对外应当承担相应侵权责任，一审法院对该部分事实认定清楚，适用法律正确。旷盛公司于2018年6月6日向公证处申请证据保全将上诉人侵权行为予以固定，同时通过工业和信息化部官方网页查询讼争网站博睿公司的ICP备案主办单位系博睿公司，网站负责人系博睿公司原股东赵正锐。博睿公司二审陈述讼争网站ICP备案主办单位为尹跃武是2018年9月26日变更以后的信息，并不影响法院对侵权行为发生之时博睿公司作为网站主办方的侵权责任的认定。一审时博睿公司明确承认其有两个域名，讼争域名为其中一个，其在一审庭审时仅仅是答辩称网站可能系其账户信息被冒用，并未对被博睿公司提供的域名备案信息提出异议。且博睿公司一审时陈述其在2018年10月底即接到起诉材料之前，就已知晓讼争域名所谓的账号被冒用，并找原股东赵正锐核实相关情况。同样是在该案一审庭审中，博睿公司在提交证据四：申诉照片里，显示的申请人为王子燕，即博睿公司申诉是通过王子燕提交的申请，一审法庭向其核实王子燕身份，博睿公司明确回复王子燕并非博睿公司员工，同时博睿公司解释说明其域名管理、使用都是外包委托他人办理。即自始至终，博睿公司于一审时并未否认旷盛公司取证时讼争网站ICP备案信息显示的主办单位系博睿公司的事实。博睿公司试图通过提供网站变更后的信息推翻一审陈述，无事实依据。同时博睿公司要求调取ICP备案详细材料旨在查明备案账户信息是否被冒用，但在一审已经可以认定网站主办单位的情况下，并无调取之必要。即便调取了，工信部备案信息也仅能体现申请登记备案主体提交的主体资料信息，该信息必然是与公示信息一致，故博睿公司请求调取并无意义。且一审时博睿公司也并未提供证据证明讼争网站账户信息存在被冒用可能的初步证据，故依据现有证据足以认定博睿公司系讼争网站的主办单位，应当对外承担侵权责任。 二、一审法院判决博睿公司承担的经济赔偿及合理费用有事实和法律依据。博睿公司虽然提供了银行流水拟证明其未获利，但银行流水并不等同于公司经营收入，且旷盛公司主张赔偿并不以博睿公司是否获利及获利多少为主要依据。讼争作品为漫画，漫画不同于普通美术作品仅仅是简单的单幅作品的呈现，其还蕴含作者对故事情节的构思、画面的编排等，凝结了作者的独特创意，具有较高的艺术价值。博睿公司在其经营网站上使用旷盛公司作品多部，且每部作品涉及话数、单幅美术作品众多，侵权情节较重。旷盛公司漫画许可他人使用至少收取费用为3000元/条（话）+连载收入分成，博睿公司讼争作品每部平均涉及二十几话，若参照此标准，法院判赔金额远远不足以弥补旷盛公司之损失。且旷盛公司为主张本案合法权利进行证据保全公证、委托代理律师出庭等费用已实际产生。一审法院在判赔时综合考量多种因素适用法定赔偿并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 被上诉人旷盛公司向一审法院起诉请求：1.判令博睿公司立即停止侵权，删除侵权作品。2.判令博睿公司赔偿旷盛公司经济损失（含合理费用）共计60000元（人民币，下同）；3.判令陈德彬对第2项诉讼请求承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：旷盛公司系动漫运营公司，该公司分别于2016年12月1日、2018年5月、2018年6月1日先后获得“高新技术企业”、“福建省科技小巨人领军企业”、“厦门市科技小巨人领军企业”称号，作品曾多次获得各级动漫比赛奖项。 2018年1月7日，国家版权局出具《作品登记证书》（登记号：国作登字-2018-F-A0001598、A0001605至A0001608、A0001611、A0001612、A0001614至A0001619、A0001864至A0001872），载明旷盛公司系《无理上司我邻居》第1话至第25话的著作权人。2018年4月29日，国家版权局出具《作品登记证书》（登记号：国作登字-2018-F-A0016610、A0016615、A0016578、A0016579），载明旷盛公司系《无理上司我邻居》第26话至第29话的著作权人。旷盛公司同时出示了其存在光盘中的《无理上司我邻居》共29话（电子版）。 2017年11月30日，旷盛公司与成都二次元动漫有限公司（以下简称二次元公司）签订《漫画信息网络传播权许可使用合同》，同时出具《授权书》，非独家许可二次元公司使用包括《无理上司我邻居》在内的多部漫画作品，授权期限自2017年11月30日至2018年11月29日止，授权期内双方按各自50%的的分成比例就授权作品所产生的收益在扣除相应成本后进行分配。 2018年6月18日，厦门市思明区公证处出具（2018）厦思证内字第6879号《公证书》，载明：2018年6月5日，旷盛公司的委托代理人向该公证处申请证据保全，并在该公证处人员监督下，使用该处电脑进行如下保全行为：在IE地址浏览器内输入“www.wuyouhui.net”后点击回车，在页面上方的搜索栏内输入“无理上司我邻居”后点击搜索，打开的页面左上角显示“5友绘漫画”字样，页面上部有首页、日韩漫画、最新更新、排行榜等栏目，页面底部显示“本站所有漫画均来源于网络，仅提供低品质漫画在线试看，禁止下载！关于漫画的版权归原漫画作者及发行商所有。如有侵犯到您的版权，请联系我们，确认之后立即删除。”及“闽ICP备14006337号友绘漫画网”字样；页面显示当前位置为友绘漫画网〉热血漫画〉无理上司我邻居，页面中部显示有《无理上司我邻居》漫画作品的名称和宣传图，作者显示为旷盛动漫，状态为连载中，最新话为第29话，更新时间为01-29，同时有“在线阅读”按钮；点击“《无理上司我邻居》标题-展开查看全部章节”，显示《无理上司我邻居》共29话的漫画画面，部分漫画页面右下角带有“腾讯动漫”水印，每个漫画页面底部均载有“来自网友分享和上传，以便漫画爱好者研究漫画技巧和构图方式，禁止任何形式的下载！若喜欢，请支持购买正版！”及“闽ICP备14006337号@2018友绘漫画网”字样。 经工业和信息化部ICP/IP域名信息备案管理系统（以下简称工信部ICP系统）查询：www.wuyouhui.net网站名称“吾友会”，备案/许可证号闽ICP备14006337号，主办单位名称博睿公司，网站负责人赵正锐，审核通过时间2018年2月2日；后该网站备案信息变更为：备案/许可证号粤ICP备18120862号，网站名称“风吹走的记忆”，主办单位和网站负责人均为尹跃武，审核通过时间2018年9月26日。 另查明，博睿公司成立于2014年3月27日；2015年1月19日公司股东由赵正锐30%（30万元）、谢奕波40%（40万元）、刘龙滨30%（30万元）变更为林泽沂100%（100万元），公司类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资），赵正锐于2015年1月19日至2016年9月27日期间担任该公司监事；2016年9月27日，博睿公司的出资成员（股权、成员）变更为股东陈德彬享有100%（100万元）股权。根据中国建设银行出具的明细，2017年1月1日至2018年11月12日期间，博睿公司账号35×××69中并无与陈德彬的资金往来记录。2018年6月27日，厦门市思明区公证处就2018厦思证内字第6879号、6880号、6881号《公证书》开具公证费发票一张（ＮＯ：00770790），金额为3000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”，旷盛公司提供了《作品登记证书》、涉案漫画存稿光盘等证据，可以认定旷盛公司对漫画作品《无理上司我邻居》享有著作权。本案对www.wuyouhui.net“5友绘漫画”网站上展示涉案漫画进行公证保全的时间为2018年6月5日，即截止2018年6月5日网站上仍存在涉案漫画内容，根据工信部ICP系统查询的信息可以确认，2018年2月2日起至2018年9月26日止，讼争网站备案的主办单位是博睿公司，工信部ICP系统的信息具有公示、公信的效力，博睿公司认为该备案是被他人冒用信息，但其提供的变更登录邮箱的申诉为网络打印件，申诉内容中也未体现具体指向的是哪一个网站，无法证明与讼争网站的关联性，且申诉理由中也自称申请更换登录邮箱的原因系“收购遗留问题”而非被冒用，另讼争网站内容与工商登记的经营范围动画、漫画业务也相符，因此，对博睿公司提出的备案信息被冒用、其并未经营网站的抗辩主张，不予采纳。博睿公司在其主办的www.wuyouhui.net“5友绘漫画”网站上向公众提供漫画作品的网站，具有分类、排序、选择、在先阅读等功能，因此，“5友绘漫画”网站在未经著作权人许可、未支付报酬的情况下，擅自在网站上提供《无理上司我邻居》的在线阅读，其行为侵犯了旷盛公司依法享有的作品著作权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，鉴于旷盛公司无法证明其遭受损失的具体数额，亦未能证明侵权方的侵权所得，综合考虑涉案漫画作品的类型、畅销度、知名度、侵权行为的性质、后果以及侵权方的主观过错程度等因素，对旷盛公司请求的赔偿数额及合理费用在法定赔偿额限度内酌情予以确定。博睿公司提供的公司银行账户明细中并无任何与陈德彬个人的资金往来记录，已经可以初步证明公司与股东陈德彬之间财产并无混同迹象，旷盛公司认为博睿公司与陈德彬财产混同，却并无进一步提供证据予以证明，故对其提出的要求陈德彬承担连带责任的主张，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第二款，第四十八条第一款第一项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、博睿公司应立即停止在网站（www.wuyouhui.net）上使用旷盛公司享有著作权的作品《无理上司我邻居》；二、博睿公司应于判决生效之日起十日内赔偿旷盛公司损失及合理费用共计8000元；三、驳回旷盛公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1300元，减半收取650元，由旷盛公司负担325元，由博睿公司负担325元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据且均对一审判决认定的事实无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。 另查明，二审中博睿公司和旷盛公司当庭搜索，讼争网站www.wuyouhui.net未能查询到旷盛公司享有著作权的作品《无理上司我邻居》。 本院认为，旷盛公司系涉案作品《无理上司我邻居》的著作权人，讼争网站www.wuyouhui.net在未经著作权人许可、未支付报酬的情况下，向公众提供涉案漫画作品《无理上司我邻居》的在线阅读，该行为侵犯了旷盛公司依法享有的作品著作权。对此，博睿公司和旷盛公司并无异议。二审的争议焦点为：1、博睿公司是否应承担侵权责任；2、一审法院判决博睿公司承担侵权责任的方式是否合理。 关于争议焦点一，博睿公司是否应承担侵权责任的问题。本院认为，在案证据显示，博睿公司曾是讼争网站www.wuyouhui.net的主办单位，备案/许可证号为闽ICP14006337号，网站负责人为赵正锐，审核通过时间为2018年2月2日。而后，讼争网站www.wuyouhui.net的主办单位和网站负责人变更为尹跃武，备案/许可证号变更为粤ICP备18120862号，审核通过时间为2018年9月26日。旷盛公司对侵权行为进行公证保全的时间为2018年6月5日，即在侵权行为发生之时，讼争网站www.wuyouhui.net的主办单位尚未发生变更，仍为博睿公司。博睿公司作为讼争网站www.wuyouhui.net的主办单位，应对网站未经许可传播涉案作品的行为承担法律责任。工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统对外公示的信息，系经相关主管部门依照法定程序审核备案，应作为定案依据。一审法院根据查询系统公示信息认定讼争网站主办单位为博睿公司并无不当，无另行调取申请材料的必要。博睿公司主张其备案信息系被冒用，但并未提交证据予以证明，应承担举证不能的后果。博睿公司主张其并非实际侵权人以及一审法院未向福建省通信管理局调取涉案ICP备案材料查明实际侵权人属认定事实不清，适用法律有误的上诉理由不能成立。 关于争议焦点二，一审法院判决博睿公司承担侵权责任的方式是否合理的问题。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因此，一审法院综合考虑涉案漫画作品的类型、畅销度、知名度、侵权行为的性质、后果以及侵权方的主观过错程度以及权利人为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定博睿公司赔偿旷盛公司8000元并无不当。 2018年9月26日，讼争网站www.wuyouhui.net的主办单位已变更为尹跃武，备案登记号也发生变更，即一审判决作出时，博睿公司已非讼争网站的主办单位，对讼争网站不再享有运营的权利和义务，且本案二审庭审时，旷盛公司和博睿公司均确认讼争网站www.wuyouhui.net已删除涉案侵权作品，客观上无判决停止侵权的必要。 综上所述，博睿公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但二审审理期间出现新情况，以致一审部分判决内容无法执行，本院对此予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初17424号民事判决第二项； 二、撤销厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初17424号民事判决第一项、第三项； 三、驳回厦门市旷盛文化传播有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费50元，由厦门博睿创想网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （林常红） 审 判 员 （林 勤） 审 判 员 （谢爱芳） 二〇一九年八月五日 法官助理（薛潇） 代书记员（ 陈 婕 ） 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。