江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终8614号上诉人（原审被告）:吴培康，男，1956年6月7日出生，汉族，住苏州市虎丘区。委托诉讼代理人:郭倩、龚娇娇，江苏通达瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈寿康，男，1963年7月6日出生，汉族，住苏州市虎丘区。委托诉讼代理人:徐娇，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。上诉人吴培康因与被上诉人陈寿康合伙协议纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2017）苏0505民初5311号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吴培康上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判；由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、陈寿康曾就本案相同事实、相同请求向一审法院起诉吴培康，一审法院判决驳回其诉讼请求，现陈寿康基于同一事实、相同诉请起诉吴培康，违反一事不再理原则。2、案外人钱福明的承包款给付义务由陈寿康向其单独出具欠条，也经一审法院判决确定了陈寿康的给付义务，本案中不应根据采石场承包经营的情况再作认定。且陈寿康未实际履行该判决，即使吴培康有承担钱福明承包款的义务，陈寿康对吴培康行使追偿权的条件并未成就。3、采石场经萧县安监局通知停产整顿，之后未恢复生产，停产超2个月是事实。被上诉人陈寿康答辩称：1、前案陈寿康是向吴培康主张其擅自解除承包协议的违约损失，本案是主张合伙中应得的费用，两案法律关系、诉讼请求、事实和理由均不一致，本案不属于重复起诉。2、一审法院在厘清采石场的实际经营情况后，依据事实及双方之间的约定对该部分费用加以明确，依据充分，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。原审原告陈寿康向一审法院起诉请求：1、吴培康偿还陈寿康合伙款项174712元；2、吴培康支付陈寿康退伙费31万元；3、吴培康归还陈寿康石料款15万元；4、本案诉讼费用由吴培康承担。一审法院认定以下事实:萧县庄里乡兴全采石厂（以下简称采石厂）系注册在安徽省萧县庄里乡东高村的个人独资企业，投资人姓名为胡兴全，经营范围及方式为建筑石料用灰岩、露天开采（有效期至2013年11月17日）、加工、销售。2011年9月3日，胡兴全与陈寿康、吴培康及案外人钱福明签订《转让协议》一份，约定将上述采石厂转让给陈寿康、吴培康及钱福明，转让金为210万元。《转让协议》签订后，陈寿康、吴培康及钱福明按约接手采石厂，钱福明一直未参与采石厂的实际经营。2012年1月30日，陈寿康、吴培康及钱福明签订《承包协议》（《辅件协议》），约定将兴全采石厂承包给陈寿康经营管理，承包期间自亏自利，承担风险。从2012年春节至2013年春节承包款为94万元，分二期付款，分别为2012年5月1日和10月1日。期间分配按股份支付各位股东，不得延期。承包期内承包人有责任管理所有财产，不允许转包。上交款全额上交，如有政府行为停产必须通知股东同意，超出二个月上交一半。2012年6月1日，吴培康与案外人武召雪签订《承包协议书》，约定将采石厂的开采生产经营权承包给武召雪，承包期限为2012年6月1日至2013年1月30日，承包费为每月5万元，50装载机，每月使用费15000元。协议签订后，武召雪即开始经营采石厂，由吴培康向武召雪收取承包费。2012年9月5日，萧县安全生产监督管理局下达《关于对萧县庄里乡兴全采石厂等3家采石企业停产整顿的通知》，认为兴全采石厂存在重大安全隐患，且擅自将生产经营项目承包给不具备资质的单位和个人，已不具备小型露天采石厂安全管理所要求的安全条件和标准，决定对兴全采石厂停产整顿，并通知县公安局停止对企业的火工品供应，县供电公司停止对企业的电力供应。2012年10月15日，萧县庄里乡人民政府发出《通告》，其上明确，采石厂已处于停产状态。2012年12月10日，武召雪签署《终止承包合同协议书》，同意终止承包。2013年1月6日，陈寿康、吴培康及钱福明举行了会议并制作了《会议纪要》，其中吴培康明确表示“2012年6月1日我与武召雪签订《承包协议书》，后来8个月算我的，由我解决，还有陈寿康的30万元石子款。能否少算时间，因为武终止承包是2012年12月10日，不然我亏多了。前4个月名义上是陈承包，实际上是我和陈合伙干的”。另查明，2012年1月30日，陈寿康向钱福明出具《欠条》一份，其上载明“今欠钱福明人民币贰拾捌万贰仟元正，付款方式2012年5月1日付款壹拾肆万壹仟元正，2012年10月1日付款壹拾肆万壹仟元正，过期付利息百分之二十”，因陈寿康未按约支付款项，钱福明向一审法院提起承包经营合同纠纷之诉，一审法院依法受理后，陈寿康与钱福明在该案庭审中一致确认，欠条上282000元是按照94万元承包款中钱福明所占股份30%计算得出。2016年6月30日，一审法院作出（2015）虎民初字第01020号民事判决书，判令“陈寿康于本判决生效之日起十日内给付钱福明承包款282000元及逾期付款利息56400元”。因陈寿康未履行上述判决书确定的给付义务，钱福明向一审法院申请执行，一审法院受理后，陈寿康及钱福明在执行过程中达成执行和解，和解协议载明：一、被执行人陈寿康于2017年10月1日之前付申请人5万元，余款于2018年3月15日之前支付申请人。二、申请执行费5067元由被执行人陈寿康承担，并于2017年10月1日之前交纳至法院。三、本案再无其他纠葛。2017年8月29日，一审法院作出(2017)苏0505执663号之一执行裁定书，终结（2015）苏0505民初1020号民事判决书的该次执行程序。庭审中，陈寿康、吴培康一致确认，《承包协议》约定的承包期间“2012年春节至2013年春节”为2012年2月1日起至2013年1月31日止；双方又确认，《承包协议》签订后，实际由陈寿康和吴培康共同经营至2012年5月31日，2012年6月1日起，由吴培康承包给武召雪经营，2012年12月10日，武召雪终止承包；双方另确认，采石厂的投资比例为陈寿康30%、吴培康40%、钱福明30%，《承包协议》中约定的承包款也按照上述比例分配。本案审理过程中，吴培康提供了一份陈寿康于2012年5月30日出具的《兴全石料厂2012.2-5月对外应付欠款单》，其中载明采石厂有对外应付款360200元，并且陈寿康要求后继承包人先代付。陈寿康对上述欠款单中其签名的真实性提出异议并申请法院鉴定，一审法院依据陈寿康申请，依法委托上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所对上述签名是否为陈寿康本人所签进行鉴定。2018年5月18日，上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所出具防伪司法鉴定所[2018]文鉴字第1096号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：署期2012.5.30的《兴全石料厂2012.2-5月对外应付欠款单》上“以上欠款请后继承包人先代付”处的“陈寿康”的签名字迹是陈寿康本人所写。以上事实，有《转让协议》、《承包协议》（《辅件协议》）、《承包协议书》、《终止承包协议书》、《欠条》、《通告》、《会议纪要》、《兴全石料厂2012.2-5月对外应付欠款单》、《司法鉴定意见书》、(2013)虎民初字第1104号民事判决书、（2015）苏0505民初1020号民事判决书、(2017)苏0505执663号之一执行裁定书及庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，陈寿康、吴培康及案外人钱福明在合伙经营采石厂期间通过签订《承包协议》的方式，约定由合伙人之一的陈寿康承包经营采石厂并由陈寿康支付承包费，不违反法律规定，应为合法有效。但陈寿康、吴培康均确认，在《承包协议》的实际履行过程中，2012年2月1日至2012年5月31日期间为陈寿康、吴培康双方共同经营，2012年6月1日至2012年12月10日，由吴培康将采石厂承包给武召雪经营并由吴培康向武召雪收取承包费，故应根据采石厂承包经营的实际情况确定陈寿康、吴培康对钱福明承担的给付承包款义务及吴培康应对陈寿康承担的给付承包款义务。关于应支付钱福明的承包款，应当分两个阶段计算。2012年2月1日至2012年5月31日期间，采石厂由陈寿康、吴培康共同经营，故该期间的总承包款313333元（计算方式：940000元÷12个月×4个月）应由陈寿康、吴培康各半负担156666.5元，同时《承包协议》约定承包款按股份分配，陈寿康、吴培康及钱福明可根据各自的投资比例在总承包款项下分得相应的承包款收益：陈寿康93999.9元（计算方式：313333元×30%）、吴培康125333.2元（计算方式：313333元×40%）、钱福明93999.9元（计算方式：313333元×30%），陈寿康、吴培康的支出与收益折抵后，陈寿康、吴培康应对钱福明的承包款承担相应的给付义务，陈寿康应付62666.6元，吴培康应付31333.3元。2012年6月1日至2012年12月10日期间，因吴培康将采石厂转包给武召雪，且吴培康在之后的会议中亦明确“后来8个月算我的，由我解决”，故该阶段钱福明的承包款应由吴培康负担，金额为148833元（计算方式：940000元×30%÷12个月×6.33个月）。上述两个阶段，吴培康合计应向钱福明支付承包款180166.3元，鉴于陈寿康已经法院判决承担了对钱福明给付承包款的义务，故有权向吴培康追偿，现陈寿康仅主张174712元，一审法院在其诉请范围内予以支持。关于陈寿康主张的吴培康应向其支付的后八个月的承包款，如前所述，2012年6月1日起，吴培康将采石厂承包给武召雪，至2012年12月10日武召雪终止承包，该阶段吴培康应向陈寿康支付的承包款金额为148833元（计算方式：940000元×30%÷12个月×6.33个月），至于陈寿康超出该金额范围的诉请，于法无据，一审法院不予支持。关于陈寿康主张的15万元石子款，其在庭审中陈述，该款项系基于吴培康在《会议纪要》中曾承诺“还有陈寿康的30万元石子款”，系指吴培康答应给陈寿康30万元让陈寿康离开采石厂。一审法院认为，结合陈寿康、吴培康庭审中的陈述以及陈寿康的诉讼请求，该石子款应为陈寿康、吴培康2012年2月至2012年5月合伙经营期间的合伙财产，本案审理过程中，吴培康向法庭提供了陈寿康出具的《兴全石料厂2012.2-5月对外应付欠款单》，其中载明采石厂有对外应付款360200元，并且陈寿康要求后继承包人先代付，故上述石子款项在优先支付陈寿康、吴培康合伙经营期间的对外债务360200元后已没有结余，陈寿康提供的《会议纪要》中吴培康的陈述不足以证明吴培康承诺应支付陈寿康30万元石子款，故对陈寿康的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，吴培康合计应向陈寿康支付承包款合计323545元。关于吴培康辩称的其已在合伙期间垫付了相应的款项，不欠钱福明承包款的意见，首先，陈寿康并未承认吴培康所述的款项为垫付款，此外，吴培康也未提供证据证明其向钱福明支付过承包款，吴培康如果在与陈寿康合伙经营期间确有垫付款，可以与陈寿康另行进行结算，故对吴培康的该项意见，一审法院不予采纳。关于吴培康辩称的采石厂只生产经营了7个月的意见，一审法院认为，因吴培康将采石厂承包给案外人武召雪后，直至2012年12月10日武召雪方终止承包，故一审法院对其该项意见不予采纳。关于吴培康辩称的《承包协议》约定若停产超过2个月承包款上交一半的意见，一审法院认为，2012年9月5日萧县安全生产监督管理局的通知仅是决定对采石厂停产整顿，即便2012年10月15日萧县庄里乡人民政府的《通告》上明确采石厂已处于停产状态，但至2012年12月10日武召雪终止承包时尚未满2个月，即现有证据不足以证明武召雪终止承包前采石厂已停产超过2个月，故对吴培康的该项意见，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、吴培康应在判决生效之日起十日内向陈寿康支付承包款323545元。二、驳回陈寿康的其他诉讼请求。案件受理费10148元，鉴定费4100元，共计14248元，由陈寿康负担8095元，吴培康负担6153元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，陈寿康之前在一审法院起诉吴培康主张吴培康擅自解除承包协议并转包他人经营的违约责任，本案陈寿康起诉吴培康主张合伙期间应得的费用,两案的当事人虽相同,但诉讼标的及诉讼请求均不同,且本案的诉讼请求并非实质否定前诉裁判结果,故本案不构成法律规定的重复起诉,吴培康关于本案应“一事不再理”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于陈寿康、吴培康应付的钱福明承包款金额，一审法院依据陈寿康、吴培康对采石厂的实际共同经营情况及其后吴培康将采石厂转包给武召雪经营、并明确其后8个月的钱福明承包款由其负担的情况，计算出陈寿康、吴培康各自应承担的钱福明承包款金额，进而支持陈寿康的追偿主张，符合本案基本事实，并无不当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吴培康未提供充分证据证明武召雪终止承包前采石厂已停产超过2个月，故对其关于按《承包协议》约定停产超过2个月承包款上交一半的上诉理由，本院不予采纳。综上，吴培康的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10148元，由上诉人吴培康负担。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 曾雪蓉审判员 叶 刚二〇一九年八月八日书记员 黄 婷法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。