云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终506号上诉人（原审被告）：张绍平，男，汉族，1986年4月13日生，身份证住址：云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。委托诉讼代理人：李春燕，云南融祥律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南领创企业管理咨询有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区东风东路48号金泰大厦8层02-B号。法定代表人：陈兴丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：李春燕，云南融祥律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南鼎宏商标代理有限公司。住所地：云南省昆明市五华区青年路华一广场16层1603室。法定代表人：段娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王橙，云南弘瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李洪芳，云南弘瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：龚梦蝶，女，汉族，1989年7月31日生，身份证住址：云南省昆明市晋宁县。原审被告：杨敬涛，男，汉族，1989年6月28日生，身份证住址：云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。原审被告：吴勇平，男，汉族，1992年10月28日生，身份证住址：甘肃省靖远县。原审被告：李佳玲，女，白族，1989年3月16日生，身份证住址：云南省丽江市古城区。上诉人张绍平、云南领创企业管理咨询有限公司（以下简称领创公司）因与被上诉人云南鼎宏商标代理有限公司（以下简称鼎宏公司）及原审被告龚梦蝶、杨敬涛、吴勇平、李佳玲侵害商业秘密纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭,于2019年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人张绍平，上诉人张绍平及领创公司的共同委托诉讼代理人李春燕，被上诉人鼎宏公司的委托诉讼代理人王橙、李洪芳到庭参加了诉讼。原审被告龚梦蝶、杨敬涛、吴勇平、李佳玲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。张绍平、领创公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回鼎宏公司的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由鼎宏公司负担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人提供的客户名单符合商业秘密的构成要件，在事实认定及法律适用上有严重错误。1.客户名单记载的仅是单位名称，无地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等详细内容，而客户的名称、地址、联系方式、商标申请等信息均可通过商标查询软件“白兔”系统、中国商标网、“企查查”等APP软件进行查询，从公开信息中，上诉人足以获得客户信息资料，挖掘潜在客户，最终筛选出所需的客户名单，而且被上诉人也无证据证明上诉人在经营过程中，客户不是基于对上诉人的信赖，自愿与上诉人进行交易，也无证据证明上诉人采取了不正当竞争手段，因此涉案客户名单不符合商业秘密的构成要件。2.涉案客户名单包含了云南知识产权代理服务市场中绝大部分的客户，所有客户均有自由选择服务机构的权利，不能因被上诉人曾与其有过交易而变为其垄断资源。3.“鼎宏知识产权管控管理信息系统”系被上诉人员工签单录入系统，保密条款、承诺书、客户名单中并未提及该系统的内容，一审判决以该系统中记载了客户名册中未记载的详细内容为由，推定被上诉人对客户名单采取了保密措施，于法无据。4.上诉人不持有涉案客户名单，更未使用过，张绍平离职后也不可能登录“鼎宏知识产权管控管理信息系统”，不存在侵权。二、张绍平个人电脑中保存的被上诉人小部分客户名单，在其离职时被上诉人并未要求张绍平上交或删除，主要过错责任在被上诉人，上诉人未使用、披露或允许他人使用该资料。上诉人通过公开渠道掌握客户需求，反复与客户沟通，客户基于信赖与上诉人签订合同，上诉人的行为并未侵犯被上诉人商业秘密，更不可能给被上诉人造成任何经济损失。三、被上诉人、云南首信商标代理有限公司（以下简称首信公司）等七家公司虽为关联公司，但均属独立法人，被上诉人提供的合同中涉及另外六家公司，一审判决参考被上诉人提供的全部合同价值作为确定被上诉人经济损失因素之一，违背了合同相对性原则，所作的判决内容有误。鼎宏公司辩称，1.涉案客户名单属于商业秘密。从公共渠道获得的客户信息只包含基本情况，要获得深度信息，必须通过一定时间的交流和交易。被上诉人投入大量的人力、物力，获取了包括客户名称、联系方式、录入时间、相应的合同文件、客户回访记录、证书等深度信息，并与客户保持长期稳定的交易关系，所以涉案客户名单符合商业秘密的构成要件。2.上诉人实施了侵害被上诉人商业秘密的行为。张绍平离职前签订了承诺书，知晓客户名单系公司的商业秘密，但其离职后罔顾承诺，不仅私自保留载有客户信息的数百份业务合同，还利用其任职被上诉人期间掌握的客户信息，为领创公司及其本人开拓业务，张绍平及领创公司共同侵害了被上诉人的商业秘密。3.行政处罚决定书中比对的合同相对方重合的合同金额是23.28万元，但在行政处罚后，上诉人一直侵权，损失难以确定，一审法院综合考量了被上诉人客户信息的商业价值及侵权人的主观过错，确定的赔偿金额在合理范围之内。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判正当，依法应予维持。原审被告龚梦蝶、杨敬涛、吴勇平、李佳玲未到庭，也未提交书面意见。鼎宏公司向一审法院起诉，请求判令张绍平、领创公司、龚梦蝶、杨敬涛、吴勇平、李佳玲：1.停止侵犯商业秘密的侵权行为；2.赔偿鼎宏公司经济损失100万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：鼎宏公司于2010年11月10日成立，经营范围包括商标代理；经济信息咨询、企业管理咨询；图文设计；设计、制作、代理、发布国内各类广告，知识产权信息咨询，著作权代理等，企业形象设计，企业营销策划，网址注册代理，网页设计，计算机软件硬件的开发、技术转让、技术咨询。鼎宏公司与首信公司、云南鼎言科技有限公司、北京鼎宏知识产权代理有限公司、北京鼎宏知识产权代理有限公司云南一分公司、北京鼎宏元正知识产权代理事务所（普通合伙）、云南赢时信息技术服务有限公司，以上七家公司为关联公司。2013年8月1日，鼎宏公司与张绍平签订云南省劳动合同书，合同中关于张绍平的个人简历中记载有：2009年5月-2013年8月，张绍平工作单位为鼎宏公司，劳动合同期限自2013年8月1日至2016年7月31日止，工作岗位为项目总监，工作地点为昆明，此外就劳动保护、劳动条件和职业危害防护、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保护保险和福利待遇、劳动合同的解除、终止和续订等事项进行了约定。该合同经双方签字盖章，已经生效。2016年7月31日，鼎宏公司与张绍平签订《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》，载明：因劳动合同到期，双方于2013年8月1日签订2013年8月1日至2016年7月31日止的劳动合同于2016年7月31日解除（终止）。如上所述，由于鼎宏公司和首信公司为关联公司，张绍平于2012年1月1日、2015年11月1日与首信公司签订劳动合同，2012年1月1日签订的合同中就保密义务进行了约定。之后，首信公司与张绍平签订《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》，载明：因乙方（张绍平）提出辞职，双方于2013年8月1日签订2013年8月1日至2016年7月31日止的劳动合同于2016年7月30日解除（终止）。该证明书加盖公章为鼎宏公司印章。2016年10月26日，张绍平与首信公司签订劳动合同，期限自2016年10月26日起至2019年10月25日止，工作岗位为商务总监。之后，首信公司与张绍平签订《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》，载明：因乙方（张绍平）提出离职，双方于2016年10月26日签订2016年10月26日至2019年10月25日止的劳动合同于2017年2月28日解除（终止）。2017年2月15日，张绍平签署《承诺书》，承诺书中列明包含鼎宏公司在内的七家关联公司，称：“本人在以上7个关联公司工作，先后任职商务顾问、商务经理、项目总监、商务总监职务期间，知悉了包括该公司及其关联公司（以下称：各公司）的客户名单/联系人/联系方式等客户信息（详见附表），该信息系各公司的商业秘密。本人承诺离职后不以包括但并不限于电话联系/发送宣传资料/签订合同等方式自己使用，或透露，或提供给第三方使用各公司客户信息；如有违反，即侵害了各公司商业秘密，本人愿意承担相应法律责任。……本人保证已经将涉及上述各公司的包括不限于客户合同、证书、发票等所有客户资料和空白合同、空白授权委托书、客户名单、公司员工名单、公司印章等所有公司资料交还给了公司，本人承诺没有任何各公司前述资料的留底复印件及原件，因留存前述资料给各公司造成直接或间接损失的，本人愿意承担相应赔偿责任。”附表名称为“服务客户明细”，共138页5199个名单，在附件末尾，写有“本人入职时就经公司培训就知悉客户信息为公司商业秘密，公司对该商业秘密采取了严格保密措施。本人确认不得侵犯公司商业秘密，不得自己使用或交第三方使用上述客户信息等。”张绍平签字进行了确认，签字日期为2017年2月22日。2017年2月23日，领创公司成立，法定代表人为张绍平，经营范围为：企业管理咨询、经济信息咨询、产品体系认证咨询；知识产权代理、商标事务代理；企业形象设计及营销策划；计算机图文设计；网页设计；国内各类广告的设计、制作、代理及发布；计算机软硬件的开发、应用及技术转让、技术咨询；网站建设。该公司股东为两人，张绍平持股份额为98%，吴勇平持股份额为2%。2017年5月24日，鼎宏公司和首信公司向云南省昆明市盘龙区市场监督管理局（以下简称盘龙区市场监管理）递交了《投诉举报书》，被投诉举报人为张绍平、吴勇平及领创公司。具体诉求包括：1.请求依据《中华人民共和国商标法》等法律、法规、规章依法查处被投诉举报人侵害举报人注册商标专用权的违法行为；2.请求依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）等法律、法规、规章依法查处被投诉举报人侵害举报人注册商标专用权及其关联公司商业秘密的违法行为；3.请求对被投诉举报人张绍平、吴勇平作为自然人为进行违法行为而设立的领创公司的违法行为，按其个人行为予以查处；4.请求联合公安机关前往被投诉举报人的经营场所、个人住所依法查处违法行为；5.查处过程中，发现被投诉举报人涉嫌构成犯罪的，请求依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》移送司法机关处理。2017年5月26日，为了核实投诉内容，盘龙区市场监管局到昆明市盘龙区东风东路36号17层1706号领创公司进行现场检查，张绍平在现场陪同。经查，工作电脑中有“鼎宏”字样的文件，文档内有鼎宏的注册商标等。检查过程中，财务电脑及笔记本电脑均处于工作状态。盘龙区市场监管局对上述电脑扣押，对上述带有“鼎宏”的文件进行了复制拷贝。2017年7月27日，盘龙区市场监管局对张绍平进行了询问，并制作了询问笔录。根据询问笔录，张绍平在回答问题时称其为鼎宏公司的商务总监，在问及是否知道鼎宏公司对于商业秘密有规定和相关的制度时，其回答是了解的，在入职时会签订《劳动合同》，其中有保密条款，离职的时候也要签订《离职承诺书》，承诺离职后，不得使用原公司的客户信息。2017年8月7日，盘龙区市场监管局对案外人昆明雪兰牛奶有限责任公司（以下简称雪兰牛奶公司）项目经理杨洋进行了询问，并制作了询问笔录，笔录中记载有以下内容：“我是从2012年开始就和张绍平联系我公司的知识产权代理业务，这么多年一直是他在为我们公司服务，在2017年年初的时候他告诉我已经离职了，自己会成立新的公司，并且主动跟我联系希望我们公司和他的新公司进行合作。……这个合同里（与领创公司所签合同）签订的10个专利申请项目是2016年年中的时候就在谈30多个专利的申请事项，其中包括这10个合同上签订的项目，在2017年年初的时候张绍平告诉我他已经离职，因为原来一直是和他联系，所有的情况他比较熟悉，相关的资料也在他手上，所以我只有跟他签订了这个合同……”2017年8月23日，盘龙区市场监管局作出盘市监罚[2017]086号行政处罚决定书。当事人为张绍平，处罚书中称：“经查，张绍平原为鼎宏公司商务总监，其在鼎宏公司期间因工作之便，能收集到公司客户名录、公司报价、客户经营信息等鼎宏公司的商业秘密。张绍平在2017年2月15日办理离职手续时，未能按鼎宏《劳动合同》《保密协议》《承诺书》的规定交出自己手中掌握的鼎宏公司相关商业秘密，其后张绍平2017年2月23日通过登记领取营业执照成立了领创公司，并把以上涉及的鼎宏公司相关信息用到新公司的经营活动中，给鼎宏公司造成了经济损失。”并给予了张绍平罚款人民币40000元的处罚。该行政处罚已经生效。经查，根据盘龙区市场监管局至领创公司现场检查时所拷贝的电脑资料中，领创公司对外签订的知识产权服务代理委托合同中，其中有21份合同的相对方名称被列入在张绍平签订的《承诺书》附件“服务客户明细单”中。一、关于本案涉案客户名单是否属于商业秘密的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”上述客户名单欲构成反不正当竞争法所保护的客体，必须具备反不正当竞争法第九条第三款的规定不为公众所知悉、具有商业价值，经权利人采取相应保密措施三大要件。一审法院认为，根据鼎宏公司提交的证据，其客户信息储存于“鼎宏知识产权管控管理信息系统”，存储于鼎宏公司上述系统之中的客户信息，不仅只包含名称、联系方式和联系地址，还包括录入时间、相应的合同文件、客户回访记录、业务文件、证书文件等深度信息，尤其是客户回访记录等能够反映客户的独特需求。上述客户名单系鼎宏公司从大量普通民事主体信息中，通过沟通、回访，挑选出来的已经签约成功，确认其具有知识产权代理事务方面相关需求，且未来具有潜在交易可能性的交易对象，花费了大量时间、精力和资金，内含存在某种交易机会的可能性，具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。因此，张绍平、领创公司等主张上述名单可以通过公开渠道获取，但仅只是民事主体的名称、地址、联系方式等信息可以从公开渠道获取并不等同于上述客户名单已为公众知悉。此外，鼎宏公司上述名单记载于“鼎宏知识产权管控管理信息系统”，根据员工任职级别的高低可以查询到该系统中不同的内容，限定了涉密信息的知悉范围，并非对外公开或普通公众可见，同时与能够接触到上述名单的员工在劳动合同中均签有保密条款和承诺书，属于采取了一定的保密措施。因此，一审法院认为涉案客户名单符合反不正当竞争法第九条第三条所规定的构成要件，属于商业秘密。二、关于张绍平、领创公司、龚梦蝶、杨敬涛、吴勇平及李佳玲是否实施了侵害鼎宏公司商业秘密的行为，如是，应如何承担相应的法律责任的问题。根据反不正当竞争法第一条第一款第三项的规定：经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。从本案确认事实可以看出，张绍平此前先后任鼎宏公司及其关联公司项目总监、商务总监等职位，根据其权限可以顺利进入鼎宏公司的“鼎宏知识产权管控管理信息系统”，获取上述客户名单轻而易举。张绍平在入职签订《劳动合同》时知晓相关商业秘密的约定，签订了竞业限制条款，并于终止《劳动合同》时签署了《承诺书》及其附件，承诺离职后不以电话联系、发送宣传资料、签订合同等方式自己使用，或透露，或提供给第三方使用各公司客户信息，还保证已经将涉及鼎宏公司的包括不限于客户合同、客户资料等所有公司资料交还给公司。根据上述约定，张绍平应当保守其所知晓的鼎宏公司的商业秘密，不使用和不透露其知晓的客户名单。但张绍平在盘龙区市场监管局的询问笔录中，认可其私人电脑中存储了大量鼎宏公司的客户资料、公司流程、合同、价格、客户名单等内容，且并未删除，同时认可在领创公司成立后，其经营过程中使用到了上述名单中的一小部分。盘龙区市场监管局在进行现场检查时，复制拷贝了张绍平和领创公司使用电脑上的相关资料，其中包括领创公司于2017年度签订的合同，经比对，上述合同中确有多家在张绍平签订《承诺书》附件的客户名单范围中。张绍平等抗辩称领创公司与鼎宏公司经营范围不同，领创公司所拥有的客户是从公开渠道获得，上述合同的签订是客户自主选择和其进行合作，是客户行使自身选择权和决定权的结果。经查询两公司的经营范围，鼎宏公司和领创公司的业务范围均包括知识产权业务的办理和服务工作，领创公司与上述多家客户签订的合同也均属于知识产权类别的服务合同。张绍平和领创公司辩称上述名单来源于“白兔”系统、中国商标网、“企查查”APP软件等途径，但无法证明其进行了相应资金、劳动等多方面的投入，分析上述公开渠道中大量名单中的潜在交易需求，并最终筛选出涉案客户名单。反而根据盘龙区市场监管局与案外人雪兰牛奶公司项目经理杨洋的询问笔录可以获知，张绍平利用其在鼎宏公司工作获取的信息、情况和相关资料，主动与案外人进行沟通，并获取交易机会。领创公司不正当获取、使用了张绍平提供的上述商业秘密，视为侵犯商业秘密，构成共同侵权。对于龚梦蝶、杨敬涛、吴勇平、李佳玲，鼎宏公司提供的证据不足以证实其实施了违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，故对于鼎宏公司主张上述龚梦蝶、杨敬涛、吴勇平、李佳玲构成共同侵权的诉请不予支持。至于承担责任的方式，鼎宏公司要求张绍平、领创公司立即停止侵犯商业秘密的侵权行为，属于制止侵权行为的合理要求，一审法院予以支持，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十六条之规定，人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。本案中，张绍平签订《承诺书》附件中所附客户名单数目为5199个，虽然云南全省市场主体超过200万户，但是有知识产权代理和服务需求的企业占比仍然有限，在规制不正当竞争行为的同时，仍然需要鼓励和保护公平竞争，平衡权利人商业秘密的竞争优势和社会公众的利益，故对本案中鼎宏公司客户名单的保护应当予以期限限制。综合考量鼎宏公司获取客户名单的难易程度、知识产权代理服务项目的特点、鼎宏公司享有该客户名单竞争优势的合理期限等因素，一审法院认为，张绍平、领创公司在5年内不得披露、使用或者允许他人使用鼎宏公司享有的商业秘密。对于鼎宏公司要求张绍平、领创公司赔偿经济损失100万的诉请，根据反不正当竞争法第十七条第四款之规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，鉴于无法确定鼎宏公司实际损失或张绍平、领创公司实际获利，一审法院将综合考量鼎宏公司享有客户信息的商业价值、侵权人的主观过错程度、侵权行为的性质和情节以及鼎宏公司提供的合同价值等因素，酌情判定张绍平、领创公司连带赔偿鼎宏公司经济损失40万元。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条之规定，判决：“一、被告张绍平、被告云南领创企业管理咨询有限公司在本判决生效之日起立即停止侵犯原告云南鼎宏商标代理有限公司享有的商业秘密的行为，在5年内不得披露、使用或者允许他人使用原告云南鼎宏商标代理有限公司享有的商业秘密；二、被告张绍平、被告云南领创企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告云南鼎宏商标代理有限公司经济损失人民币40万元;三、驳回原告云南鼎宏商标代理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由原告云南鼎宏商标代理有限公司负担3800元，由被告张绍平、被告云南领创企业管理咨询有限公司连带负担10000元。”二审中，上诉人张绍平、领创公司提交5份新证据:1.白兔APP下载图复印件，2.企查查APP下载图复印件,以上2份证据欲证明通过上述软件能够查询到客户的详细信息；3.企业公示名单，欲证明企业公开信息有详细的内容；4.离职人员开设公司情况表，欲证明被上诉人的离职人员开设公司并办理大量的商标代理业务；5.同一客户委托不同公司办理业务的情况，欲证明同一客户可同时委托不同的代理公司办理业务，任何代理公司无特定的客户，客户有自由选择的权利。被上诉人鼎宏公司认为，上述证据不是一审结束以后产生的证据，不属于新证据，不予质证。本院经审查，对上诉人提交的第1-3份证据将结合争议焦点综合评判；第4、5份证据与二审争议焦点无关联性，不予采纳。被上诉人鼎宏公司二审未提交新证据。对一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是:张绍平、领创公司是否侵害了鼎宏公司的商业秘密，如侵害，如何承担法律责任。本院认为，第一，关于本案的法律适用问题。鼎宏公司以张绍平等人侵害其商业秘密为由提起本案诉讼，一审法院于2017年11月22日立案。鼎宏公司一审提交的证据指向张绍平、领创公司侵害商业秘密的行为发生于2017年，盘龙区市场监管局对张绍平作出行政处罚的时间是2017年8月23日，鼎宏公司虽主张张绍平及领创公司在被行政处罚后还持续侵权，但无证据证实。反不正当竞争法自1993年12月1日施行后，于2017年11月4日修订，并自2018年1月1日起施行，后又于2019年4月23日修正。一审适用2017年11月4日修订并于2018年1月1日起施行的反不正当竞争法来对本案进行分析评判显然未考虑到本案被控侵害商业秘密的行为发生的时间，属适用法律不当，本院依法予以纠正，确定本案适用修订前的反不正当竞争法。第二，关于鼎宏公司的客户名单是否属于商业秘密的问题。修订前的反不正当竞争法第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”鼎宏公司的客户名单存储于“鼎宏知识产权管控管理信息系统”中，不仅仅只包含客户名称、地址、联系方式等基本信息，还包括合同文件、业务文件、证书文件、客户回访记录等特殊信息。这些特殊信息并非相关从业人员普遍知悉或从互联网上查询即可知，而是鼎宏公司投入人力、物力和财力，通过交易、回访等逐渐累积起来的，具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来经济利益。“鼎宏知识产权管控管理信息系统”属鼎宏公司的内部信息系统，不对外开放，对内部员工也设置查看权限，员工根据任职级别高低可以查看不同的内容，员工签订的劳动合同及离职承诺书将客户名单纳入需要保密的商业秘密之列，这反映出鼎宏公司对客户名单采取了一定的保密措施。因此，涉案客户名单符合商业秘密的构成要件，属于商业秘密。第三，关于张绍平、领创公司是否实施了侵害鼎宏公司商业秘密行为的问题。修订前的反不正当竞争法第十条第一款第三项规定：经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；第二款规定：第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。张绍平先后担任鼎宏公司及关联公司的项目总监、商务总监等，其权限可以查看并获取“鼎宏知识产权管控管理信息系统”中的客户信息。张绍平签订劳动合同时约定有对客户名单等商业秘密保密的条款，离职时也承诺不以电话联系、发送宣传资料、签订合同等方式自己使用，或透露，或提供给第三方使用公司客户信息，并保证已将公司的客户资料、客户名单等交还给公司。但从盘龙区市场监管局对领创公司现场检查及对张绍平所作的询问笔录可以看出，张绍平私人电脑中存储了大量鼎宏公司的客户资料、公司流程、合同、客户名单等资料。张绍平辩称鼎宏公司没有要求其删除上述资料，过错在鼎宏公司，但其离职时承诺要将所有客户资料交还给公司，故交还或删除客户资料的义务在于张绍平而非鼎宏公司。张绍平认可在领创公司成立后，经营过程中使用了一小部分鼎宏公司客户信息，且盘龙区市场监管局复制拷贝的领创公司工作电脑中存储的该公司2017年度签订的《知识产权服务代理委托合同》中，共有21份合同的相对方在张绍平离职承诺书附件的客户名单中。张绍平、领创公司上诉提出其交易客户信息系从“白兔”系统、中国商标网、“企查查”等APP软件查询得知，客户系自愿与领创公司交易，但该上诉理由与盘龙区市场监管局对张绍平及雪兰牛奶公司项目经理杨洋所作的询问笔录内容明显相悖，本院不予采纳。张绍平未遵守保密约定，反而利用其在鼎宏公司工作时获取的客户信息及相关资料，主动与鼎宏公司原交易客户联系，获取交易机会，已侵犯鼎宏公司的商业秘密；领创公司不正当获取、使用张绍平提供的鼎宏公司的商业秘密，视为侵犯商业秘密，两者构成共同侵权。第四，关于张绍平、领创公司应承担的法律责任的问题。张绍平、领创公司侵犯鼎宏公司的商业秘密，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿损失的金额，一审法院适用修订后的反不正当竞争法第十七条第四款“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”的规定，酌情判定张绍平、领创公司连带赔偿鼎宏公司经济损失40万元。张绍平、领创公司上诉提出一审将领创公司与鼎宏公司关联公司的客户签订的合同价值也作为确定本案赔偿损失的考量因素不当。对此，本院认为，如前所述，一审适用修订后的反不正当竞争法不当，根据修订前的反不正当竞争法第二十条第一款“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行……”，《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，在无法确定权利人的实际损失或侵权人获得利益的情况下，一审酌定张绍平、领创公司连带赔偿鼎宏公司经济损失40万元过高。本院综合考虑张绍平、领创公司侵权的主观恶意、侵权行为的性质和情节、侵权行为持续时间等因素，酌情判定张绍平、领创公司连带赔偿鼎宏公司经济损失20万元。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，判令张绍平、领创公司赔偿鼎宏公司经济损失40万元过高，本院予以调整；张绍平、鼎宏公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2472号民事判决第一项，即“被告张绍平、被告云南领创企业管理咨询有限公司在本判决生效之日起立即停止侵犯原告云南鼎宏商标代理有限公司享有的商业秘密的行为，在5年内不得披露、使用或者允许他人使用原告云南鼎宏商标代理有限公司享有的商业秘密”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2472号民事判决第二、三项，即“二、被告张绍平、被告云南领创企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告云南鼎宏商标代理有限公司经济损失人民币40万元;三、驳回原告云南鼎宏商标代理有限公司的其他诉讼请求”；三、张绍平、云南领创企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿云南鼎宏商标代理有限公司经济损失人民币20万元；四、驳回云南鼎宏商标代理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由云南鼎宏商标代理有限公司负担8800元，由张绍平、云南领创企业管理咨询有限公司连带负担5000元。二审案件受理费7300元，由云南鼎宏商标代理有限公司负担2700元，由张绍平、云南领创企业管理咨询有限公司连带负担4600元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长  贺茭审判员  冉莹审判员  陈姣二〇一九年八月十二日书记员  邹萌