安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖18刑终161号 原公诉机关安徽省郎溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱选宏，男，1976年5月14日出生，汉族，小学文化，务工，住安徽省郎溪县。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年8月28日被郎溪县公安局刑事拘留，同年9月11日经郎溪县人民检察院批准逮捕，当日由郎溪县公安局执行逮捕。同年10月18日被郎溪县公安局取保候审。2019年4月10日经原审法院决定逮捕，同年4月11日由郎溪县公安局执行逮捕，现羁押于郎溪县看守所。 辩护人黄辰，安徽擎义律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙早红，女，1975年9月14日出生，汉族，小学文化，无业，住安徽省郎溪县。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年12月5日被郎溪县公安局取保候审。2019年4月10日经原审法院决定逮捕，同年4月11日由郎溪县公安局执行逮捕，现羁押于宣城市看守所。 上诉人（原审被告人）钱志亮，男，1973年10月8日出生，汉族，不识字，务工，户籍地安徽省滁州市明光市,住安徽省滁州市明光市。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年12月7日被郎溪县公安局取保候审。2019年4月10日经原审法院决定逮捕，同年4月11日由郎溪县公安局执行逮捕，现羁押于郎溪县看守所。 辩护人刘伟，安徽吉和律师事务所律师。 辩护人荆海涛，安徽银佳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张国兵，男，1968年7月1日出生，汉族，不识字，务工，住安徽省郎溪县。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年12月11日被郎溪县公安局取保候审。2019年4月10日经原审法院决定逮捕，同年4月11日由郎溪县公安局执行逮捕，现羁押于郎溪县看守所。 辩护人岑家龙，安徽明和律师事务所律师。 辩护人岑宽，安徽明和律师事务所律师。 安徽省郎溪县人民法院审理安徽省郎溪县人民检察院指控原审被告人朱选宏、孙早红、钱志亮、张国兵犯非法采矿罪一案，于2019年6月5日作出（2019）皖1821刑初62号刑事判决。宣判后，原审被告人朱选宏、孙早红、钱志亮、张国兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2018年7月22日至2018年8月26日期间，被告人朱选宏、孙早红（二人系夫妻关系）在未取得河道采砂许可证的情况下，雇佣被告人钱志亮、张国兵等人为其提供劳务，在郎溪县的郎川河河道内非法采砂，朱选宏等人非法开采建筑用砂5670吨，经郎溪县价格认定局认定，建筑用砂价格为100元／吨，朱选宏等人非法开采的建筑用砂价格共计567000元。在非法采砂过程中，朱选宏负责日常经营管理、人员工资、销售等主要工作；孙早红负责登记核实每日采砂量，向百车口村民组开具单据、为工人烧饭等工作；钱志亮负责操作采砂船上的采砂泵从河道内吸砂，并与朱选宏约定自开始采砂至2018年底共6万元的工资；张国兵负责操作吸砂泵将运输船上的砂洗净后抽到岸边堆放点，并与朱选宏约定日工资400元（前几日为300元）。在朱选宏等人非法采砂期间，郎溪县水务局多次巡查并责令停止开采，但朱选宏不听劝阻、继续开采。 2018年8月28日，郎溪县公安局工作人员夏来宝、秦光耀到郎溪县传唤朱选宏，车辆行驶至新发镇庄××路口，路遇驾车的朱选宏，遂将其传唤至郎溪县公安局新发派出所。同日，郎溪县公安局工作人员夏来宝、秦光耀到郎溪县孙早红家中，将孙早红传唤至郎溪县公安局新发派出所。2018年11月7日，郎溪县公安局工作人员徐晓珊、尹俊赶赴安徽省明光市苏巷镇，将钱志亮传唤至明光市苏巷派出所。2018年9月1日，张国兵以证人身份被通知至郎溪县公安局新发派出所询问。2018年11月14日，郎溪县公安局工作人员夏来宝、秦光耀电话通知张国兵，张国兵于当日到达新发派出所接受讯问。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、户籍证明，证明被告人朱选宏、孙早红、钱志亮、张国兵的自然人身份情况。 2、郎溪县水务局行政执法相关材料，证明2018年7月27日、8月15日、8月16日、8月21日、8月23日，郎溪县水务局依法对朱选宏非法采砂进行巡查，并责令其停止开采，但朱选宏仍然继续开采。且郎溪县水务局于2018年8月将案件线索移交郎溪县公安局。 3、练习本1册、软面抄1册、收款收据2册、接受证据清单、搜查笔录及照片、搜查证、扣押决定书及清单等，证明练习本1册、软面抄1册系赵某1于2018年8月27日提供给郎溪县公安局，账本反映：朱选宏等人分别于2018年7月20日至30日、8月1日至9日、8月11日至20日、8月21曰至26日非法采砂2520吨、1500吨、1560吨、510吨。收款收据2册系郎溪县公安局于2018年8月28日持搜查证依法对朱选宏位于百车口组117号的住宅进行搜查时发现，收款收据反映朱选宏等人以船数记载每天采砂量，收款收据上的数据与练习本、软面抄上记载的数据除了开始时间以及未记录2018年7月20日、21日数据外，其余数据相一致。结合2组证据，2018年7月22日至2018年8月26日，朱选宏等人非法采砂为5670吨。 4、郎溪县水务局出具的关于朱选宏未办理河道采砂许可证的说明，证明朱选宏未依法办理河道采砂许可证。 5、河道采砂许可证等，证明涉案采砂地段的采砂权郎溪县水务局依法拍卖给了郎溪隆盛源建材贸易有限公司，并给其五艘采砂船分别颁发了河道采砂许可证，时间为2018年7月27日至2019年7月26日。 6、现场勘验笔录，证明2018年8月28日，郎溪县公安局治安管理大队依法对涉案采砂地点、黄砂堆放处等进行现场勘查，并绘制现场图、拍摄照片。 7、辨认笔录及照片、扣押笔录，证明：2018年9月1日，郎溪县公安局组织孙早红对涉案黄砂堆放点进行辨认，经孙早红辨认其堆放点为新发镇北山村上刘组北山村委会旁、新发镇庄沿村新村郎川河埂下。新发镇庄沿村新村郎川河埂下堆放的黄砂为朱选宏等人非法开采的黄砂，2018年9月2日，郎溪县公安局依法对该处黄砂予以扣押。 8、郎溪县公安局查封决定书、查封笔录、查封清单等，证明2018年9月26日，郎溪县公安局持查封决定书依法对涉案的朱选宏一艘采砂船、一艘60吨运载量的运输船予以查封，另2艘运输船查封时不知去向。 9、马鞍山测绘技术院郎溪分院涉案砂子体积测量成果技术报告书、鉴定聘请书等，证明涉案的庄沿村堆放点堆放的砂子体积为728.5立方米，北山村堆放的砂子体积为2710.3立方米。 10、郎溪县价格认定局价格认定意见书、鉴定聘请书，证明朱选宏等人非法开采的建筑用砂（122b类）价值人民币567000元。 11、证人钱某、周某1、朱某的证言，证明以上三位证人系朱选宏请来帮忙采砂的工人，其中钱某负责操作吸砂泵从河底吸砂，在此之前由其父亲钱志亮负责，钱某的工资为160元／天；周某1负责开运砂船小船，朱选宏的父亲负责开运砂船大船，将装满砂的船开到存放点，没有谈工钱，朱选宏承诺等采砂结束后一起给工钱；朱某系朱选宏的父亲，负责开运砂船大船，因为是父子关系，朱某不拿工资。朱选宏等人非法采砂时间是2018年7月20日至8月26日，采砂量约为3000吨左右。 12、证人李某1的证言，证明2018年8月初，朱选宏让其帮忙将庄沿村新村码头的砂运到北山村村委会的砂场，当天运了七八趟，一共运送了大概120吨，运费100元／车，当天跟李某1一起的还有四辆农用车在运。 13、证人贺某、张某、赵某1的证言，证明贺某系百车口组二组村民组长、张某系一组村民组长、赵某1系二组会计。2018年7月21日，沈勤玉的砂场中标后开始在百车口组萝卜××河段采砂。2018年7月21日，朱选宏也开始采砂。因为萝卜滩属于百车口村民组的土地，所以当时村里就和朱选宏等人约定，每采一吨砂交给村民组10元钱，村里安排了6个代表，分三组值班监督朱选宏采砂的数量情况。晚上，监督小组的人到朱选宏家中，与孙早红核对后，由孙早红开具一张三联单，然后监督小组再到会计赵某1、王某那里报账，账目本由赵某1保管。朱选宏每十天跟村里结一次账，目前已结账5580吨，未结账510吨，钱由全村600多人平均分。 14、证人孟某、周某2、龙某、李某2、周某3、王某的证言，证明孟某、周某2、龙某、李某2、周某3系村里监督采砂的人员，其中周某2、陈江湖一组、龙某、周某3一组、孟某、李某2一组，一组一天，负责监督记录朱选宏采砂量，晚上和孙早红核对后，由孙早红开具两联单，将单据交到赵某1处。村里给负责监督的人每人每天40元钱，但后者尚未收到钱。王某负责保管赵某1记好账后的三联单，村里与朱选宏已经结了三次账，2018年8月1日、8月11日、8月21日，朱选宏分别给了九千多元、一万五千多元、一万五千六百元。 15、证人柳某证言，证明柳某系郎溪隆盛源建筑材料有限公司的法定代表人。2018年6、7月，郎溪县水务局以郎溪县政府的相关文件对老郎川河百车口采区进行了公开拍卖，后其公司获得该采区的采砂权。柳某听说有人在该采区盗采黄砂。 16、证人万某、赵某2、周某4的证言，证明以上三位证人均于2018年7、8月期间在朱选宏处以100元左右每吨的价格购买过黄砂，并向郎溪县公安局提供了与朱选宏之间微信支付的照片。 17、被告人朱选宏的供述与辩解，证明朱选宏未办理采砂许可证即从2018年7月20日左右至2018年8月26日在老郎××段河道里采砂，妻子孙早红负责给工人烧饭、给村民组的人开单子，朱选宏雇佣钱志亮负责吸砂，朱选宏与钱志亮约定，无论开采时间，一年付6万元，吃住免费、路费报销。朱选宏雇佣张国兵负责吸砂，工资为300／天，后又加了100元／天。钱志亮父子、张国兵、周连根、朱某都知道朱选宏没有采砂的合法手续。因朱选宏与村里约定，朱选宏采上来的砂要按10元／吨交给村民组钱，朱选宏家每天采完砂会开具一张两联单给村民组的人，其中一张作为存根，单据上记录了船数，有大、小船，大船是按220吨计算，后按210吨计算，小船按60吨计算。按照两联单记载即可以计算出朱选宏的采砂量。朱选宏所采的砂大部分卖掉了，没卖掉的就堆在新发镇庄沿新村码头。在朱选宏采砂期间，郎溪县水务局来检查过，朱选宏没有停止采砂。采砂的设备都是朱选宏自己的，其中采砂船上的泵是2014年下半年在安徽省明光市刘老板手上花10万元左右买的，采砂船是2014年下半年在江苏省无锡市朱老板手上花8万元左右买的，大一点的运输船是2017年下半年从毕桥镇“三钱”手上花10万元左右购买的，小一点的两条船是2015年上半年从山东人手上花10万元左右购买的。铲车是2017年9、10月份在江苏省南京市高淳区购买的。 18、被告人孙早红的供述与辩解，证明2017年7月，朱选宏、孙早红开始在新发镇庄××段采砂，孙早红负责烧饭给工人吃，每天开票给村民组的人。朱选宏、孙早红雇佣了几个工人，其中吸砂师傅，姓钱，五十多岁，明光市人，已经付了一万元工资；洗砂师傅，叫“国兵”，四十多岁，工资是400元／天。在采砂期间，郎溪县水务局来过两趟，第一趟让停止采砂，第二趟关了吸砂的机器，但朱选宏、孙早红继续采砂。在打砂的时候，村上安排人进行监督，记上采砂的数量，并按10元／吨价格收钱。孙早红每天核对数量，给村民组值班人开收据，采砂量按单子上记载的船数乘以每船的采砂量乘以天数计算。单据上记载的“一船”、“二船”、“小船”是指60吨／船，“大船”指210吨／船。 19、被告人钱志亮的供述与辩解，证明2018年7月，朱选宏打电话让钱志亮让其到郎溪帮忙采砂，采砂地点在朱选宏门前的东南面100多米远的河里。朱选宏与钱志亮口头约定：到年底，给钱志亮6万元，共总打了二十多天砂，朱选宏就出事了，大概打了3300吨左右砂。朱选宏没有采砂许可证等合法手续，在吸砂期间，郎溪县水务局有人制止过。朱选宏一共支付钱志亮14000元，其中这次给了10000元。 20、被告人张国兵的供述与辩解，证明2018年7月份，朱选宏打电话给张国兵让其帮忙在老郎××段朱选宏采砂的地方给朱选宏洗砂，朱选宏总共采砂大概有一个多月的时间，张国兵总共在砂场干活二十多天，开始和朱选宏约定工资为300元／天。4、5天后，张国兵认为工资低了不愿意再干，朱选宏就将工资涨到400元／天。张国兵共收到7400元工资，朱选宏还欠张国兵4、5天的工资。张国兵每天的吸砂量为一大船的量。 21、到案经过，证明朱选宏、孙早红于2018年8月28日被传唤到案；钱志亮于2018年11月7日被传唤到案；张国兵接到电话通知于2018年11月14日被传唤到案。 原审法院认为：被告人朱选宏、孙早红违反矿产资源法的规定，未取得采砂许可证擅自开采河砂，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。钱志亮、张国兵为获取高额固定工资，明知朱选宏、孙早红未取得采砂许可证，仍为朱选宏、孙早红提供劳务，其行为构成非法采矿罪。朱选宏在共同犯罪中起主要作用，系主犯，孙早红、钱志亮、张国兵在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。朱选宏、孙早红、钱志亮到案后如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚。朱选宏、孙早红、钱志亮均系由侦查人员将其从其所在场所带至派出所接受调查，并非主动投案，不能认定为自首。张国兵自动投案，如实供述自己的罪行的，系自首，可以从轻或者减轻处罚。朱选宏系初犯，孙早红、钱志亮、张国兵系从犯、初犯，张国兵系自首。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破环性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格认证机构出具的报告；（二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。根据现有证据，涉案河砂的销赃数量无法查证，因此对于涉案河砂价值应根据河砂数量和价格认定。由于部分涉案河砂已经灭失，因此对于河砂的数量，通过练习本1册、软面抄1册、收款收据2册等的记载、被告人朱选宏、孙早红的供述与辩解以及证人贺某、张某、赵某1等证人证言足以认定为5670吨。对于河砂的价格，本院认为，郎溪县价格认定局已作出的价格认定结论书认定，河砂的价格为100元／吨，案涉河砂的价格为567000元。该份价格认定书形式要件完备、程序合法，且与待证事实相关联。 钱志亮、张国兵工资均为每天三、四百元，按照本地工资标准应属于高额工资。综上，根据被告人朱选宏、孙早红、钱志亮、张国兵犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破环性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、第十一条、第十二条、第十三条之规定，判决：一、被告人朱选宏犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。二、被告人孙早红犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。三、被告人钱志亮犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。四、被告人张国兵犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金八千元。五、作案工具一艘采砂船、一艘60吨运载量的运输船、扣押在公安机关的728.5立方米的砂予以没收。 朱选宏上诉及辩护人辩护意见称:1、一审法院对非法采砂数额认定存在错误。一审判决认定其非法采砂的数额为5670吨，此砂为还未进行“洗砂”的砂，并不是具有商品属性可对外出售的砂，故5670吨存在较大误差。2、证明案件事实的证据不充分，郎溪县价格认定局郎价认定（2018）38号《关于建筑用砂零售价格的认定》过于简单，缺乏说服力。3、上诉人是在接到公安机关电话后主动到派出所说明情况的，应当认定为自首。一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚，予以改判。 孙早红上诉称:1、其系公安机关传唤主动到案，且能如实供述犯罪事实，应当认定为自首。2、其从未参与非法采砂的生产以及销售，只负责做饭，在犯罪中起辅助作用，犯罪情节轻微。3、自愿认罪悔罪，积极配合公安机关工作。一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚，予以改判。 钱志亮上诉及辩护人辩护意见称:1、其本人并不知道朱选宏采砂行为是违法的，并不具有非法采砂的故意。2、其和朱选宏系劳动雇佣关系，不是合伙人，且工资较低，靠苦力挣钱，并未获取高额工资。3、其接到派出所电话后就及时赶到，如实供述事实经过，认罪悔罪，态度较好，应当认定为自首。一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚，予以改判。 张国兵上诉及辩护人辩护意见称:1、一审判决认定其非法采砂的数额为5670吨，此砂为还未进行“洗砂”的砂，并不是具有商品属性可对外出售的砂，故5670吨存在较大误差。2、其和朱选宏系劳动雇佣关系，不是合伙人，且工资较低，靠苦力挣钱，并未获取高额工资。3、其系从犯，应当认定为自首，主观恶性以及社会危害性较小。一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚，予以改判。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人朱选宏的辩护人向本院申请收集调取邢立新、张小平、吴二呆的证据，本院经询问该辩护人，认为申请收集调取的证据与本案并无关联性，故本院不予支持。二审期间，各上诉人及辩护人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人朱选宏、孙早红违反矿产资源法的规定，未取得采砂许可证擅自开采河砂，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。上诉人钱志亮、张国兵为获取高额固定工资，明知朱选宏、孙早红未取得采砂许可证，仍为其提供劳务，其行为构成非法采矿罪。 关于上诉人朱选宏、张国兵及辩护人提出非法采砂的数额应当以进行“洗砂”过后的净砂的辩护意见。审理认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。非法采矿罪属于破坏社会管理秩序类犯罪，其犯罪客体是国家对矿产资源和矿业生产的管理制度和国家对矿产资源的所有权。上诉人朱选宏未经许可擅自开采河砂的行为已侵犯国家对矿产资源的管理制度，其开采的河砂数量及价值体现了其行为对国家矿产资源的破坏程度，一审法院以采出的河砂数量认定犯罪数额符合法律规定。本案中，部分涉案河砂虽已灭失，但一审法院依据已查证属实的练习本1册、软面抄1册、收款收据2册等书证的记载、上诉人朱选宏、孙早红的供述以及证人贺某、张某、赵某1等证人证言认定朱选宏非法采砂的数量为5670吨，事实清楚，证据确实充分。上诉人朱选宏及其辩护人、张国兵及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人朱选宏及其辩护人提出郎溪县价格认定局郎价认定（2018）38号《关于建筑用砂零售价格的认定》过于简单，缺乏说服力的辩护意见。审理认为，该价格认定机构资质完备，价格认定小组人员根据国家有关规定和标准，严格遵守价格认定程序和原则，采用市场法对价格认定标的在价格认定基准日的市场价格进行了客观公正的分析测算。该价格认定形式要件完备、程序合法，且与待证事实相关联，应予以采纳。上诉人朱选宏及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人钱志亮及其辩护人提出其本人并不知道朱选宏采砂行为是违法的，并不具有非法采砂的故意的辩护意见。审理认为，该节事实有上诉人钱志亮在公安机关的供述为证，证明其问过朱选宏，知道朱选宏没有采砂许可证等手续，且在一审庭审过程中，上诉人钱志亮及其辩护人对该节事实并未提出异议。钱志亮二审中提出的上述辩解与在案证据相悖，且无正当合理理由，本院不予采纳。 关于上诉人钱志亮及其辩护人、张国兵及其辩护人提出钱志亮、张国兵和朱选宏系劳动雇佣关系，不是合伙人，且工资较低，靠苦力挣钱，并未获取高额工资的辩护意见。审理认为，钱志亮、张国兵明知朱选宏未取得采砂许可证擅自开采河砂，为获取高额报酬仍积极参与，两人的工资均为每天三、四百元，明显高于本地工资标准。上诉人钱志亮及其辩护人、张国兵及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于各上诉人上诉及辩护人辩护均称一审量刑过重，请求二审法院减轻或再予从轻处罚。审理认为，朱选宏在共同犯罪中起主要作用，系主犯，孙早红、钱志亮、张国兵在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。朱选宏、孙早红、钱志亮到案后如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚。朱选宏、孙早红、钱志亮均系由侦查人员将其从其所在场所带至派出所接受调查，并非主动投案，不能认定为自首。张国兵自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。原审判决对各被告人具有的上述量刑情节已予认定并在量刑时予以了考虑，所作量刑适当，各上诉人及辩护人要求再从轻、减轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 燕 审判员 谢 振 审判员 马林海 二〇一九年八月十六日 法官助理严炎 书记员陈飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; ……