浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0212民初13201号 原告（反诉被告）：钱芝海，男，1972年1月4日出生汉族，住江苏省姜堰市。法律文书送达地址：广东省广州市越秀区东风中路318号1103室。 委托诉讼代理人：左少善，广东锐锋律师事务所律师。 被告（反诉原告）：南京同方达环境艺术有限公司（统一社会信用代码为91320104728342855B）。住所地：江苏省南京市秦淮区莫愁路329号28幢第一层132-8单元。法律文书送达地址：江苏省南京市鼓楼区虎踞北路181号金源大厦21层。 法定代表人：姚岸斌，该公司总经理。 被告：姚岸斌，男，1968年3月11日出生汉族，南京同方达环境艺术有限公司法定代表人，住江苏省南京市白下区。法律文书送达地址同上。 以上两被告的共同委托诉讼代理人：陈爱东，江苏联勤律师事务所律师。 原告（反诉被告）钱芝海与被告（反诉原告）南京同方达环境艺术有限公司（以下简称同方达公司）、被告姚岸斌建设工程合同纠纷一案，本院于2018年9月19日立案后，依法适用简易程序。原告在审理期间申请对两被告实施财产保全，本院依法予以准许。被告同方达公司对原告提起反诉，本院经审查决定与本诉合并审理。因案情复杂，本案于2018年12月11日转为普通程序，并分别于2019年2月28日、7月3日公开开庭进行审理。原告钱芝海及其委托诉讼代理人左少善、被告同方达公司、姚岸斌及两被告的共同委托诉讼代理人陈爱东均到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限六个月，现已审理终结。 原告钱芝海向本院提出本诉诉讼请求：1.被告同方达公司向原告支付工程款人民币5757846.58元及逾期付款利息(自2016年1月15日起按年利率15%计至工程款付清之日止)；2.被告姚岸斌负连带清偿责任。事实和理由：被告同方达公司挂靠苏州天园景观艺术工程有限公司（以下简称天园公司）参与建设单位宁波维科城东置业有限公司在宁波东部新城核心区B1花园住区项目景观绿化工程的招投标,被告挂靠的天园公司中标。被告中标之后将该项目一标段工程分包给原告施工,2015年5月20日，原告（乙方）与被告同方达公司（甲方）签订了一份《施工合同》,合同第一条约定,承包范围是宁波维科东院景观工程,工程单价按照建设方与施工方最后对应的决算价格（与业主下浮不考虑）的（税前）80%结算，签证的独立费部分按照85%计算；工程量按实结算；第九条约定,乙方每月底(28-31日)向甲方上报当月完成的工程量,按业主最后审核的工程量为依据支付乙方当月进度款；工程进度款按同比例支付,每月支付合格工作量的60%,做完验收合格后付至80%；决算后付至98%，2%作为质保金，质保期贰年。施工合同签订后，原告即时组织人员并购置施工材料进场施工，2015年12月15日第一期工程完工，2016年1月15日第一标段通过验收。建设单位与天园公司于2017年10月23日出具了一份《工程造价咨询报告书》,被告直到2018年8月才出示给原告。原告认为，该报告书第7页“东部新城核心区B1花园住区项目景观绿化工程（标段）结算审核情况汇总表”中的“送审金额”一栏中第1、3、4、7、8项为原告承包,“送审金额”一栏中第3项“雨污水工程”缺项17项,合计金额1086703元;“雨污水工程量”缺失54项,合计金额568776.31元；“送审金额”一栏中第4项“景观排水工程”缺项28项,合计金额350702.06元;“景观排水工程量”缺失21项,合计金额320045.75元。原告所做的工程量应当是:1+3+4+7+8+雨污水缺项、缺失+景观排水缺项、缺失,价款为5407876元+1940792元+323786元+519096元+206177元+108670.03元+568776.31元+ 350702.06元+320045.75元＝9745921.15元。除签证部分519096元按85%结算外其余均按80%结算，即原告应得工程款为7822691.72元（9226825.15元×80%+519096元×85%）。被告已付原告工程款2064845.14元,尚应付原告工程款5757846.58元。原告认为,双方于2015年5月20日签订的施工合同是双方在自愿的基础上签订的协议，协议的内容没有违反国家法律、法规关于合同的效力性规定，协议合法有效，应当受国家法律的保护。原告已按照合同的约定完成工程项目，项目已验收合格并交业主使用，被告应当按照约定支付工程款。被告未按约定支付工程款已构成违约，除应当支付工程款外，还应当自工程验收之日起按年利率15%支付逾期付款利息至工程款付清之日。被告姚岸斌是被告同方达公司的法定代表人，且涉案项目业务往来中均以个人名义出现,并以个人名义向原告支付工程款，同方达公司的业务与法定代表人个人的财产混同，根据公司法的规定，被告姚岸斌应对被告同方达公司的债务承担连带责任。 被告同方达公司辩称，原告的诉称与事实不符，要求同方达公司支付工程余款没有事实依据。原告的应得工程款被告已经全部支付完毕，并且原告还超领了工程款，超领部分被告同方达公司已经提起反诉，要求原告返还。被告同方达公司挂靠天园公司承接了宁波维科城东置业公司的东部新城核心区B1花园住区项目景观绿化一标段工程，将部分内容交给原告施工，具体施工包括景观工程、室外排水工程及雨污水工程中的人工及部分施工辅材（水泥、黄沙、砖块、石子等辅材，甲供材除外）。该工程分别在2015年12月15日和2016年1月15日通过竣工验收。被告同方达公司要求原告将其施工部分相关决算材料报送至被告同方达公司，由被告同方达公司根据原告报送的材料向业主进行结算。工程施工期间，原告不断向被告同方达公司索要工程款，原告还向同方达公司借款并签订了补充协议，该工程施工期间，原告陆续领取了工程款，后在决算未完成情况下原告又向被告同方达公司要钱，被告同方达公司只能以借款形式支付给原告款项，被告同方达公司总计支付给原告的款项超过其实际应得工程款。2017年1月25日，原告向被告同方达公司出具确认书一份，写明2015年已支付工程款3553842.36元，借给钱芝海935527元。后被告同方达公司依据业主于2017年10月23日出具的审计报告与原告进行结算，因审计报告中原告施工部分价值仅3540000余元，故而原告不愿与被告同方达公司结算。被告同方达公司数次要求原告结算无果情况下向江苏省南京市秦淮区人民法院起诉，该院于2018年6月22日作出一审判决，要求钱芝海偿还同方达公司借款本金995077元及利息。后钱芝海上诉至江苏省南京市中级人民法院，该院于2018年12月6日作出（2018）苏01民终7063号终审判决，维持原判，若钱芝海认为工程款未结，可另行处理。综上，原告既超领工程款，又向被告同方达公司借款，借款事宜有生效民事判决为证，原告的诉讼请求不能成立。另，对于原告非善意诉讼进行财产保全造成被告的损害，被告同方达公司保留诉讼的权利。 被告姚岸斌辩称，被告姚岸斌是同方达公司的法定代表人，工程施工期间，因钱芝海是个人，不能开具相应发票，导致同方达公司不能向其支付工程进度款，所以姚岸斌只能通过个人银行卡向钱芝海支付工程进度款，姚岸斌的付款行为是代理行为，也是职务行为，不属于公司法规定的要求股东承担连带责任的情形。关于原告的诉讼主体资格问题，原告称其与案外人刘晓飞共同施工，借款承诺书也有刘晓飞签字，在南京法院进行的诉讼中列刘晓飞为共同被告，现钱芝海个人作为原告提起诉讼可能侵害案外人刘晓飞的权利。 被告同方达公司同时提出反诉诉讼请求：原告向被告同方达公司归还工程款计人民币185035.48元，并按同期银行贷款利率支付自2017年1月25日起计至实际返还之日止的利息。事实和理由：2015年5月20日,原、被告签订施工合同一份,被告将宁波东部新城核心区B1花园住区项目景观绿化一标段工程中的景观工程、室外排水工程及雨污水工程的人工、及部分施工辅材(水泥、黄沙、砖块、石子等辅材,甲供材除外)交给原告施工。该工程于2015年12月15日竣工验收。在工程施工期间,为了保证工程顺利如期竣工,反诉原告按照反诉被告要求,不断向反诉被告支付工程款并及时借款给反诉被告。2017年1月25日,在原告向被告同方达公司报送施工结算资料的基础上,双方确认如下:“合同价暂定为4505694元(依据原告提供的结算资料的施工价),已付工程款:3553842.36元,借款给钱芝海2016年:935527元。”依据业主委托的审计机构于2017年10月23日对该工程出具的审计报告,被告同方达公司对原告的施工项目进行决算审定,工程结算审定额共计3543028元。另，甲方扣除被告同方达公司水电费60000元，其中原告应承担32500元，原告应得工程款3543028元还应扣除4%的代开发票的税金计为141721.12元，该工程实际结算金额为3368806.88元,原告多领部分应予返还。 原告对被告同方达公司的反诉辩称，1.关于工程施工甲方供材问题，钱芝海施工的范围是宁波东部新城核心区B1花园住区项目景观绿化一标段工程,具体项目包括景观工程、雨污水工程、景观排水工程、签证部分、新增组价部分，即2017年10月23日《工程造价咨询报告书》中工程结算审定表序号1+3+4+7+8项(包括缺项、缺失部分)；工程单价按照建设方与施工方最后对应的决算价格80%结算,签证的独立费部分按照85%计算，甲供材除外。被告同方达公司称原告施工的只是项目的人工及部分施工辅材(水泥、黄沙、砖块、石子等)，与合同约定不符,不是事实。原告是涉案项目工地的现场负责人,被告同方达公司如果有建筑材料运进工地交给原告,需由原告在领料单上签名确认,而且领料单上的内容一定会注明单价、数量及金额。被告同方达公司如能提供原告签名的领料单,则原告认可并同意在工程结算价款中抵扣相应款项,如果无领料单及原告在领料单上的签名,则一律不予认可。在施工过程中被告同方达公司并无供材,施工所需的供材均由原告购买,原告在施工过程中向被告同方达公司借支(预借)的工程款已经通过诉讼厘清，故被告同方达公司不能再次提出施工中的材料为其所供。2.2017年1月25日有原告签名的《钱芝海宁波维科城东苑景观工程一标段》单据属于误签,虽然江苏省南京市中级人民法院以钱芝海证据不足不认定为误签,但该单据只能证明钱芝海借同方达公司的款项为995077元,并没有认定单据中合同价暂定为4055124.6元及已付工程款3553842.36元；况且该单据明确写明“合同价暂定”,并非最终审定价，故被告同方达公司提供的证据不能证明双方已认可合同审定价为 4055124.6元,也不能认定已付工程款3553842.36元,该单据不能作为双方结算的依据。且该单据是2017年1月25日形成,而《工程造价咨询报告书》是在2017年10月23日才编制出来,《工程造价咨询报告书》还存在缺项、漏项,就时间顺序而言,1月25日的单据在前,《工程造价咨询报告书》在后,故有钱芝海签名的2017年1月25日单据是不准确的,是同方达公司初次大概结算的结果。3.关于《工程造价咨询报告书》的证明力问题，《工程造价咨询报告书》是建设单位委托审计的,审定价并未得到原告认可,《工程造价咨询报告书》没有附上施工单位签名的送审施工材料,审核的工程项目缺失,核减的原因、项目没有详细说明,也无附表在后,比如《工程结算审定表》序号3“雨污水工程”送审数为1940792元，审定数为998012元,相差942780元;序号4景观排水工程送审数为323786元,审定数为158782元,相差165004元,审定数为送审数的一半。故钱芝海只认可送审数,不认可审定数。此外,审核工程造价单位无造价咨询资格证书,专业咨询人员与报告所列人员不符。4.关于施工过程中产生的水电费及工程款税金负担问题，被告同方达公司反诉提及的水电费32500元及税金141721.12元既无水电费缴纳发票也无完税证明,是无事实依据的，原告与被告同方达公司签订的施工合同并未约定原告承担施工期间产生的水电费及支付工程款应付税金。施工合同第二条约定,工程单价是按照业主与天园公司最后决算价下浮20%,签证部分下浮15%结算；该合同第九条第(2)项工程进度款支付比例约定,每月支付工程量的60%,做完验收合格后付到80%,决算后付到98%,2%作为质保金,质保期贰年；并未约定原告要承担水电费及税金，即双方约定的工程价不含税,亦无需承担因施工而产生的水电费。5.工程项目付款申请表(月进度款申请表)是原告每月完成工程量的依据(钱芝海提交),该付款申请表有钱芝海、天园公司、业主聘请的监理公司、业主四方相关人员签名或盖章认可,应当作为业主与被告同方达公司审定工程造价的主要材料,其中业主方共付了6次进度款,最后一次进度款业主方于2016年1月27日认可,累计总工程款为1150623元，也是原告与被告同方达公司结算工程款的依据。6.关于主体问题，姚岸斌是本案的适格被告。挂靠天园公司的是被告姚岸斌,非同方达公司。被告姚岸斌挂靠天园公司投标中标之后以同方达公司之名将工程发包给原告,姚岸斌与同方达公司是共同发包人；且同方达公司的股东只有姚岸斌与其妻子两人，虽为有限责任公司，但家庭财产与公司财产不分，姚岸斌用自己的钱而非公司账户付款，个人行为与公司行为也不分，在招投标文件中签名的只有姚岸斌而无同方达公司盖章，且姚岸斌在验收文件中签名。故被告姚岸斌与同方达公司应当共同承担付款责任。 原告为支持其本诉诉讼主张及反诉抗辩意见，向本院提交如下证据： 1.投标文件、施工合同各一份，拟证明被告姚岸斌挂靠天园公司参与宁波维科城东置业有限公司关于东部新城核心区B1花园住区项目景观绿化工程Ⅰ、Ⅱ标段招标并中标，于2015年3月签订施工合同，被告姚岸斌代表天园公司签字的事实。 2.施工合同一份，拟证明原告与被告同方达公司签订合同，约定了原告的施工范围、工程量结算等事实。 3.工程项目付款申请表、工程款支付证书及附件（分部分项工程量清单与计价表）一组，拟证明原告于2016年1月15日申请通过验收后，申请按合同约定的80%结算，发包方认可的Ⅰ标段实际完成工程量为11650623元的事实。 4.原告钱芝海名下的中国农业银行银行卡交易明细清单复印件一份，拟证明被告姚岸斌在2015年4月8日至2016年5月31日期间向原告预付工程进度款2260000元的事实。 5.浙江科信联合工程项目管理咨询有限公司出具的科信建审字[2017]10707号工程造价咨询报告书一份，拟证明该报告书“工程结算审定表”、“结算审核情况汇总表”中的1、3、4、7、8项是原告承包施工的事实。 6.雨污水工程缺项清单、雨污水工程工程量缺失清单、景观排水工程缺项清单、景观排水工程工程量缺失清单各一份，拟证明工程造价咨询报告书对审计的工程量存在缺项缺量的事实。 7．竣工验收备案表复印件一份，拟证明涉案工程已经于2016年1月15日通过验收并办理竣工验收备案手续的事实。 8.（2018）苏0104民初2532号民事判决书一份，拟证明被告同方达公司以民间借贷纠纷为由起诉原告，法院判决原告应向被告同方达公司归还预支的995077元及利息，判决已生效，施工中的材料不是甲供，而是原告购买材料的事实。 9.决算书一览表及工程量清单综合单价计算表一组，拟证明决算书中第2、5、6、7项系原告施工，工程款总计 6571446.75元，扣除甲供材料856116元及已付款，被告至少尚欠原告工程款2517000元的事实。 原告提交的上述证据经庭审质证，两被告的质证意见及本院认证意见如下：证据1，两被告对投标文件的真实性无异议，但认为与本案无关；姚岸斌在总包合同签字是代表挂靠的同方达公司签字。本院对真实性均予以认定，关于姚岸斌在总包合同上签字的身份问题，该总包合同由建设单位与天园公司签订，天园公司在合同上盖章，应系合同相对施工方，至于姚岸斌的签字行为基于同方达公司自认系挂靠天园公司施工，则施工合同中的施工方不可能由同方达公司盖章，但亦不能因此认定姚岸斌的签字属个人行为。证据2，两被告对合同上印章的真实性有异议，对于合同内容无异议，且认为合同约定施工项目主材由同方达公司供应，与业主的施工合同约定价款是含税价，与原告的施工合同约定价款是税前价，工程量最终要以审计为准。本院认为，被告同方达公司虽然对合同上使用的印章有异议，但对于合同内容认可，也并未要求对印章的真实性申请司法鉴定，故本院对该证据的真实性予以认定。证据3，两被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关，原告以项目负责人身份获取上述资料，但原告施工范围仅为五个分项的人工部分和辅材。本院对上述证据的真实性予以认定，但付款申请表系工程进度款的支付依据，不能作为最终的工程量决算依据，故对原告的证明目的不予采信。证据4，两被告对真实性无异议，但认为原告遗漏了2015年8月10日现金支付的42000元、2015年8月28日现金支付的12730元，被告已付款应为2314730元。本院对被告姚岸斌向原告支付涉案工程款的事实予以认定，付款实际金额结合被告的证据在下文认定，姚岸斌的付款行为如何认定在说理部分阐述。证据5，两被告对真实性无异议，但认为上述项目中不仅包括原告承包范围，还包括了第三方施工、同方达公司施工及主材供应等在内。本院对真实性予以认定，该审核报告中的分项如何结算在说理部分一并阐述。证据6，两被告对证明目的有异议，认为原告的依据来源于工程进度申请表，不能作为结算依据。本院认为，原告主张的缺项、缺量清单并未经审计确认，是否能够作为原、被告结算工程款的依据在说理部分结合其他事实及证据阐述。证据7，两被告无异议。本院对该证据予以认定。证据8，两被告对真实性无异议，但认为原告在该案一审时对于2017年1月25日的确认单是认可的，也是该民事判决作出的主要依据。本院认为该民事判决系生效法律文书，对其真实性、合法性予以认定；至于施工中材料供应问题在该民事判决中并未涉及认定，故对原告的证明目的不予采信。证据9，两被告认为决算书系原告自行计算的结果，不予认可。本院认为，该决算书涉及的工程量及依据均未经双方确认一致，故对其证明目的不予采信。 被告同方达公司为支持其本诉抗辩主张及反诉请求、被告姚岸斌为支持其本诉抗辩意见，共同向本院提交如下证据： 1.施工合同复印件一份，拟证明原告与被告同方达公司存在施工合同关系，该合同施工方原告系个人，违反法律规定，应为无效的事实。 2.《东部新城核心区B1花园住区项目景观绿化一标段工程施工合同》复印件一份，拟证明被告同方达公司挂靠天园公司施工，原告不是涉案工程项目经理，而是现场负责人等事实。 3.科信建审字[2017]10707号工程造价咨询报告书一份，拟证明东部新城核心区B1花园住区项目景观绿化一标段工程经业主委托审计后审定工程价款，包括原告施工项目在内的事实。 4.钱芝海工程结算审定表、钱芝海施工工程量结算申报汇总表及附件、确认书复印件各一份，拟证明原告申报的工程量总计4505694元，双方曾经在2017年1月25日商定按合同价打九折价款计4055124.60元，被告同方达公司直接支付给原告和代付款项共计3553842.36元，原告另外借款935527元，之后业主审定?1、3、4、7、8项工程量价款共计7020459元，扣除甲供材料、甲方施工、第三方施工3048981元后，原告施工的工程量价款计3971478元，按合同约定下浮后原告可得工程款为3543029元的事实。 5.分部分项工程量清单与计价表、购销合同及付款凭证若干，拟证明被告同方达公司供应的材料及专业分包涉及石材、井盖、马赛克、人造草坪（专业分包）、外墙涂装、波纹管，付款共计1617889元的事实。 6.工程款支付汇总表及付款凭证、代付款汇总表及付款凭证一组，拟证明被告同方达公司向原告直接支付、代付的工程款共计3553842.36元的事实。 7.情况说明一份，拟证明原告承诺配合业主进行其自行施工内容的审计工作并承担相关后果的事实。 8.合同结算审核意见表一份，拟证明业主扣除了被告同方达公司水电费50000元、垃圾清运费15000元的事实。 9.南京市秦淮区人民法院开庭笔录一份，拟证明原告在该案审理期间认可2017年1月25日的确认书的事实。 被告同方达公司、姚岸斌提交的上述证据经庭审质证，原告的质证意见及本院认证意见如下：证据1，原告对真实性无异议，对于关联性、证明目的有异议，认为合同应为有效，即使无效，在项目竣工验收后也要参照合同约定进行结算，且根据合同约定，原、被告结算独立于业主的审计报告进行，按实际工程量结算，不是按照审定工程量结算。本院对真实性予以认定，对于合法性在说理部分结合其他事实认定。证据2，原告对真实性无异议，且认为合同约定原告是现场负责人，材料送到现场应经现场负责人签字确认，若无相应证据不能证明原告施工中使用了同方达公司的材料。本院对真实性予以认定，原告虽系涉案工程的现场负责人，对其自行施工部分仍应以原、被告之间的合同约定为认定事实及结算依据，其现场负责人的身份具有管理工程的职责及便利，但在没有证据的情况下不能以此为由突破合同约定主张结算。证据3，原告对真实性无异议，对合法性有异议，认为审计机构没有资质证明，签字的审计人员没有资格，有资格的审计人员未签字，审计材料与原告无关。本院对真实性予以认定，关于合法性，审计机构及报告书咨询人员均有盖章，盖章内容有体现机构资质及咨询人员资质编号，系工程造价专用印章，故对其合法性予以认定。证据4，原告对工程结算审定表、工程量结算申报汇总表及附件均有异议，认为原告当时报送给被告同方达公司沈文正的工程量总价为 7740000余元，不含变更、签证单，2017年1月25日签字的确认书是因同方达公司说审计结果没出来，是暂定价。本院认为，2017年1月25日由原告签字的确认书已为生效的（2018）苏0104民初2532号民事判决认定，故对其真实性应予认定，但其中涉及的合同价系暂定，不能作为原、被告结算的最终依据；关于钱芝海工程结算审定表、钱芝海施工工程量结算申报汇总表及附件无法确认系原告申报以及双方对工程量结算达成一致，故对其证明目的不予采信。证据5，原告对山东石材付款表中2016年4月21日付款1000元、2016年4月28日付款23410元、2016年5月5日付款26280元有异议，认为并非发生在施工期间，与本案无关；对于人造草坪、外墙涂装付款不认可，认为并非原告施工，不应在原告的工程款中扣除；对于波纹管款项仅认可由原告签字的两笔款项38950元，其余不认可；且甲供材料均由原告施工，只能扣除材料费，不能扣除人工费。本院认为，山东石材付款表中的部分款项支付虽然并非发生在施工期间，但合同的履行指向涉案工程，付款指向合同相对方，结算付款晚于工期并不能否定其实际履行的真实性；人造草坪、外墙涂装属于建设单位与天园公司签订的施工合同约定施工范围，列入了一标段工程决算，不属于原告施工范围的应从总价中扣除；波纹管属于甲供材，应以实际履行确认供材情况；本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认定。证据6，原告认可被告已支付的工程款为2302000元，代付工程款如没有原告委托书不认可。本院认为，被告向原告付款均有相应凭证证明，付款金额与2017年1月25日的确认单金额一致，故本院对该组证据予以认定。证据7，原告对真实性、合法性、关联性无异议，且认为原告向被告同方达公司报送的结算书涉及工程量七百余万元。本院对真实性予以认定。证据8，原告认为电费已由原告自行向土建总包方支付，水从河里抽取，水费无需发生，垃圾清运由原告自行完成，故不应承担该费用。本院对真实性予以认定，原告是否应承担在说理部分认定。证据9，原告对签字的真实性无异议，但认为该确认书系原告误签。本院对该证据的真实性予以认定。 综合原、被告诉辩意见、举证、质证及本院认证意见，本院确认本案如下事实： 2015年3月11日，案外人天园公司就建设单位宁波维科城东置业有限公司招标的东部新城核心区B1花园住区项目景观绿化工程投标。天园公司中标后与宁波维科城东置业有限公司签订《施工合同》一份，约定：工程名称为维科东院景观绿化一标段工程，承包范围包括本工程红线范围内的景观铺装及基础、景观小品制作安装、围墙、苗木种植与养护、园林建筑工程及配套水电工程、景观照明系统、雨污水管等及小区施工图范围景观绿化和招标文件中所有的平基土石方、残土外运，种植土的采购、运输、平整、回填及换填、造型、灌木、乔木植物种植，园林建筑建安及景观水电、景观灯具安装等施工图所示全部施工内容，以及景观范围所有工作井（雨污水、煤气、自来水、电力、电信等）的加高和设计要求的装饰井盖，以及施工过程中工程变更约定的最新工作内容，以及与本工程相关的政府部门的报验工作；承包方式，本案工程采用总承包方式，包人工、包材料（部分材料甲方供应、定价）、包机械、包工期、包质量（包括树木、花草的成活）、包安全施工、包文明管理、包检验、包维护、包验收合格、包质保期内维修、养护；工程造价，本合同为固定单价，暂定合同总价款12733585元；本公司现场负责人为钱芝海；合同价款采用固定综合单价，工程量按实结算方式；工程款（进度款）支付，根据发包人核定已完工程量的70%按月支付，竣工验收合格，资料提交完整、齐全符合要求，支付至合同价的80%，工程结算完成后1个月内，支付至实际结算额的95%，实际结算额的5%作为工程养护和保修金，按附件四约定退还；承包人每次领取工程款时需向发包人提供同等金额正式发票，付款至结算款的95%时，承包人需开具结算款的全额发票；本工程严禁转包，承包人不得将其承包的全部或部分工程转包给他人，经发包人书面同意的部分工程可以分包，且承包人需事先在开工后20天内提交分包商的营业执照、税务登记证、施工资质等资料报监理审核，发包人审定后执行；等等。 2015年5月20日，原告（乙方）与被告同方达公司（甲方）签订《施工合同》一份，约定：甲方同意将宁波维科东院景观部分承包给乙方，工程内容景观部分（甲供材除外），承包范围宁波维科东院景观；工程单价按照建设方与施工方最后对应的决算价格（与业主下浮不考虑）的（税前）80%结算，签证的独立费部分按照85%计算，工程量按实结算；甲方不提供临时设施，乙方进场施工须自行准备必需的临时设施及相关设备；甲方参照业主批准的工程进度计划，审核乙方的进度计划、工程进度报表，督促乙方在保证质量的前提下按期完成；甲方按照业主核准的当月工程量为依据，审核乙方的工程完成情况，并按时间、进度向乙方支付工程进度款；本工程质量以设计文件要求和国家有关规范及验收标准为依据进行验收，包业主验收通过；施工质量不符合设计要求、质量不合格者，由乙方负责返工至合格；乙方必须按设计文件要求施工，不得擅自变更，如在施工中发现问题需变更时，应经甲方报业主批准并出变更通知书后方可进行变更；乙方每月底（28-31日）向甲方上报当月完成的工程量，甲方复核工程量，按业主最后审核的工程量为依据支付乙方当月进度款；工程进度款同比例支付，每月支付合格工程量的60%，做完验收合格后付至80%，决算后付至98%，2%为质保金，质保期贰年；乙方提供给甲方书面结算资料，如有缺项漏项不予更改、重报；甲方审核后的核减数如超过申报额的10%，则视同恶意报高价格，施以核减数10%的处罚；由于乙方原因在施工期间造成的甲供材料超出定额损耗和正常损耗的，由乙方承担，并在其工程款中扣除，节余部分50%奖励；现场必须工完清场；等等。涉案的东部新城核心区B1花园住区项目景观绿化一标段工程于2015年5月20日开工，2015年12月15日竣工，2016年1月15日经建设单位组织勘查、设计、施工、监理单位验收，一次性验收合格。 2017年10月23日，建设单位宁波维科城东置业有限公司委托浙江科信联合工程项目管理咨询有限公司对东部新城核心区B1花园住区项目景观绿化一标段工程进行结算审核，并出具科信建审字[2017]10707号审核报告，该工程送审结算造价为13188409元，审定结算造价为11316668元，净核减1871741元，上述审定结算造价经建设单位和施工单位签证确认。其中与原告施工有关的审定项目包括：1.景观工程，送审数5407876元，审定数5119408元；3.雨污水工程，送审数1940792元，审定数998012元；4.景观排水工程，送审数323786元，审定数158782元；7.签证联系单，送审数519096元，审定数538080元；8.新增组价部分，送审数0元，审定数206177元。建设单位在审计后还与天园公司确认扣除施工期间水电费50000元、垃圾清运费15000元。该审核报告出具前，原告曾向被告同方达公司报送工程结算资料，并于2017年1月25日书面确认：合同暂定价为4055124.60元，按照合同约定，竣工验收后付款至合同价的80%为3244099.68元，已付工程款2015年3553842.36元，借款给钱芝海2016年935527元（利息另计）。上述所涉款项中的2260000元均由被告姚岸斌直接向原告支付。原告还于2017年1月21日出具情况说明，配合审计，否则造成的工程量的少算、漏算由承包人自行承担。2018年3月27日，被告同方达公司就原告借款向江苏省南京市秦淮区人民法院起诉，要求原告归还借款995077元，并支付利息。该院作出（2018）苏0104民初2532号民事判决，判令钱芝海向同方达公司归还借款本金995077元，并支付利息。该民事判决已生效。 本院认为：关于原告与被告同方达公司签订的《施工合同》效力问题，结合建设单位与天园公司签订的《施工合同》约定，涉案工程未经发包人同意禁止分包，不论被告同方达公司或姚岸斌与天园公司就涉案工程施工是否存在挂靠施工关系，被告同方达公司将部分施工内容分包给原告，没有证据证明经过发包人同意，且原告系个人，并不具备相应的施工资质，故原告与被告同方达公司签订的《施工合同》无效。就合同效力，本院已向原告释明，原告确认不予变更诉讼请求，并据此要求与被告按实结算工程款。根据法律规定，合同虽然无效，但因涉案工程已经竣工验收合格，工程款结算仍应参照合同约定进行。关于原告要求被告同方达公司支付工程款5757846.58元的主张是否成立，应结合原告的施工范围、工程结算、付款等内容认定。关于原告的施工范围，合同约定为景观工程，但甲供材除外，原告认为施工中材料均由原告购买，其工程款应包含材料价款；但无论是建设单位与施工方签订的合同，还是原告与被告同方达公司签订的合同，均有约定“甲供材除外”的内容，被告同方达公司已提交证据证明由同方达公司购买了施工所需石材、井盖、马赛克、波纹管等材料，还包括了人造草坪、外墙涂装等专业分包，认为原告仅提供部分施工辅材，而原告就其所述自购材料施工并无证据证明，原告向被告借款也不能证明系用于购买材料或支付材料款，故本院认为原告主张其施工范围包含人工及材料费的意见不能成立，不属于原告施工范围的相应工程量应当扣除。关于原告就其施工范围的工程价款结算，原告认为除了以发包方出具的审核报告为依据，对于施工中的缺项、缺失工程量亦应作为原告与被告同方达公司结算的范围。对此，本院认为，首先，原告与被告同方达公司签订的《施工合同》以及天园公司与发包方签订的《施工合同》对于工程量结算均有“按实结算”的约定，发包方进行工程造价审核前，原告亦通过同方达公司报送了结算书，并承诺配合审计，则最终审核的工程量应当作为各方结算的依据；原告主张的缺项、缺失工程量系以施工中的进度款拨付资料为依据，但工程进度资料系支付进度款依据并非结算工程量的依据，如最终未在审计时确认，则不能证明原告的主张成立。其次，即使以发包方出具的审核报告作为原告与被告同方达公司结算的依据，总包合同约定的结算原则是固定单价，而固定单价包括了人工费、材料费、机械费、管理费、利润等内容，现有证据不能证明施工的全部材料由原告提供，也不能证明全部工程由原告施工，故原告就其施工可得并非是原告主张的将审核报告中的1、3、4、7、8项简单相加再加上缺项和缺失工程量构成，而是应将原告投入的人工、材料等按照固定单价结算原则从相应的审计项目中分离出来，作为原告主张结算的依据，即原告就其分包工程量应当通过审计确认，本院对此已向原告释明，但原告并未申请进行工程量审计，因此产生的不利后果应由原告自行承担。最后，结合原告与被告同方达公司在2017年1月25日对工程结算、付款等内容的确认，在原告没有证据证明其实际应得工程结算款的情况下，就已确认的付款情况，原告要求被告同方达公司支付工程款5757846.58元并无依据。至于被告姚岸斌虽然有向原告支付工程款，基于合同相对方是同方达公司，姚岸斌系同方达公司法定代表人，其行为应系履行职务，原告要求被告姚岸斌共同承担责任没有法律依据。综上，原告的本诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于被告同方达公司的反诉主张是否成立，本院认为被告同方达公司主张的工程结算审定价3543028元未经双方确认，双方就涉案工程结算尚存在争议，并未厘清;再者，被告同方达公司主张返还的款项中包含了代开发票的税金，但根据双方签订的合同约定，工程单价按照建设方与施工方最后对应的决算价格的（税前）80%结算，即双方进行结算的工程单价不含税，被告同方达公司在结算时要求扣除开票税金并无依据；最后，关于被告同方达公司要求扣除施工中水电费，但双方对此并无约定，被告同方达公司的主张没有依据；综上认定，被告同方达公司主张已向原告超付工程款的依据不足，故本院对被告同方达公司的反诉主张亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告钱芝海的本诉诉讼请求； 二、驳回被告南京同方达环境艺术有限公司的反诉诉讼请求。 本案本诉受理费52105元，财产保全费5000元，合计57105元，由原告钱芝海负担；反诉受理费2000元，由被告南京同方达环境艺术有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  薛海蓉 人民陪审员  闻文波 人民陪审员  李艳明 二〇一九年八月十五日 书 记 员  陈栎桦