内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终215号上诉人（一审原告）：刘启杰，男，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人：于洪旭，北京市君永律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：呼伦贝尔市永昌房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。法定代表人：郎永昌，董事长。委托诉讼代理人：王宏，呼伦贝尔市海拉尔区司法局正阳街道法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：郎永昌，男，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人：蒋敬伟，内蒙古乌恩律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：呼伦贝尔市海拉尔区住房和城乡建设局，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。法定代表人：刘炳林，局长。上诉人刘启杰与被上诉人呼伦贝尔市永昌房地产开发有限责任公司（以下简称永昌公司）、郎永昌、呼伦贝尔市海拉尔区住房和城乡建设局（以下简称海拉尔住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2018）内07民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。刘启杰的委托诉讼代理人于洪旭，永昌公司的委托诉讼代理人王宏，郎永昌的委托诉讼代理人蒋敬伟到庭参加诉讼。海拉尔住建局经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。刘启杰上诉请求：1.撤销一审判决，将此案发回重审或依法改判；2.支持刘启杰的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，剥夺当事人程序权利。（一）刘启杰申请一审法院对双方工程款兑付情况进行财务审计，用以解决永昌公司“多下账、下黑账、重复下账、逃避税款、少付款”问题，一审法院仅仅以郎永昌不同意为由未予准许，从程序上剥夺了当事人诉讼权利，该案依法应当发回重审。（二）为了证明我方的增量，加高等问题，刘启杰请求一审法院调取“设计施工图纸”和“监理记录”，以证明工程存在增量和增高问题，一审法院没有去调取，致使工程增量无法确认。二、工程造价咨询报告书在后附说明中表述有未结算和未计入报告部分，因此一审法院采信该报告属于以偏概全，一审判决漏算人工费867059元，未予支持增工工程造价1190450元、增量工程造价202231元、后期垫付验收费、气象检测费等199900元错误。所谓的对账只是永昌公司单方提供的数据，一审法院以此为依据计算欠付工程款数额不当。关于保证金200万元，永昌公司应退还刘启杰并支付利息。郎永昌是永昌公司的法定代表人，二者之间财产混同，业务混同，人员混同，二者应承担连带责任。永昌公司辩称，一审判决程序正确，适用法律正确，应予维持。郎永昌辩称，涉案纠纷与其无关。海拉尔住建局辩称，刘启杰与永昌公司之间的建设工程施工合同纠纷系双方的债权债务关系，与其无关。海拉尔住建局是在永昌公司未能及时交付回迁房的背景下介入的，目的是为了化解社会矛盾。在海拉尔住建局的调解下，刘启杰与永昌公司签订了《关于永昌家园12#楼B段移交协议》，海拉尔住建局作为见证方在协议中签字盖章，并不是担保行为或承担法律责任的表示，因此不承担此案的任何连带责任。刘启杰一审诉讼请求：1.永昌公司给付工程款总计10913024元【计算方式：应付工程款8453384元（鉴定报告总造价63518543元-11号楼已付款27543303元-12号楼已付款27521855元）+漏算人工费867059元+11号楼增工工程造价1190450元+12号楼增工工程造价202231元+工程后期垫付费用199900元】；2.永昌公司给付以10913024元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率（一至三年期）给付自2015年1月30日起至实际给付之日止的利息；3.永昌公司给付合同保证金1560000元为基数的同期贷款利息，自2011年10月至2014年12月末计39个月的利息为132050元；4.永昌公司给付违约金6351854元（按工程款10%计算）；5.郎永昌、海拉尔住建局对此案承担连带责任；6.该案诉讼费由永昌公司、郎永昌、海拉尔住建局承担。一审法院查明，2011年6月6日，刘启杰与永昌公司签订《工程合同书》，永昌公司将永昌家园11号楼以每平方米1650元的价格发包给刘启杰，工期为2011年6月至2012年7月30日，每延期一天扣款20000元。约定刘启杰交纳2000000元保证金，正负零完成后返回。单方违约将赔偿对方工程总造价的10%为经济赔偿。2013年6月8日，刘启杰与永昌公司签订《永昌家园12#楼建筑工程承包合同》，永昌公司将永昌家园12号楼，12层带地下室按建筑面积每平方米1850元价格发包给刘启杰。其中，高层二层变三层，按多层框架价格执行，多层框架部分1500元每平方米，砖混部分1300元每平方米。工期为2013年6月15日至2014年8月15日，每延期一天罚款50000元。约定单方违约将赔偿对方工程总额10%为经济赔偿。2014年11月14日，永昌公司与刘启杰达成《关于永昌家园12#楼B段移交协议》，约定永昌公司于2014年12月30日前将永昌家园11、12号楼B段决算书中所欠全部工程款（包括合同履约金等）一次付给刘启杰。如不能如期向刘启杰支付以上工程款，所欠全部工程款自2014年12月30日起按3%的利息计取给刘启杰，时间不超过三个月，如违约永昌公司将承担总工程款10%的违约金。海拉尔住建局作为公证人盖章签字。涉案工程于2011年6月开工，于2015年1月30日完工，并已经交付使用。涉案工程至今未完成竣工验收。截至2011年11月中旬完成工程正负零，永昌公司已经支付刘启杰400余万元。2016年5月14日,永昌公司与河南城建建设集团有限公司达成《结算协议书》，约定双方同意共同委托证明人选定有造价资质的鉴定部门就海拉尔区永昌家园11号楼、12号楼B段工程进行总决算。双方依据决算结论进行结算，决算费用由双方各承担50%。双方对决算结论均认可。刘启杰在乙方处签名捺印。内蒙古华晨工程项目管理咨询有限责任公司接受委托并出具《永昌家园11#楼、12#楼及室外工程工程造价咨询报告书》（上册、下册、补充），工程总造价为63518543.75元。经该院组织对账，截至刘启杰起诉时，永昌公司已付刘启杰工程款数额为61315787.03元，其中包含永昌公司代扣管理费600000元，退还刘启杰保证金2000000元。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张及查明的事实，本案的争议焦点为：第一，永昌公司是否欠付刘启杰工程款，如果欠付，数额为多少，是否应当支付利息；第二，永昌公司是否应当支付刘启杰保证金利息及违约金；第三，郎永昌、海拉尔住建局是否承担连带责任。关于第一个争议焦点问题，刘启杰作为自然人不具备建筑施工企业相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，刘启杰与永昌公司签订的合同无效。结合庭审调查，涉案工程已经由刘启杰施工完毕并实际交付使用四年，永昌公司亦未对涉案工程质量提出异议，永昌公司因刘启杰的施工行为而受益，获得工程款的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，永昌公司应当向刘启杰支付其已完工程的工程款。刘启杰与永昌公司于2016年5月14日签订《结算协议书》，约定共同委托海拉尔住建局选定第三方对刘启杰施工的永昌家园11、12号楼工程进行造价鉴定，鉴定结论为：永昌家园11、12号楼工程总造价为63518543.75元，《结算协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，该鉴定系双方当事人合意决定，因此，该鉴定结论应当作为双方结算工程价款的依据。永昌公司已付款项61315787.03元中600000元系永昌公司代扣管理费，永昌公司并未提交证据证实双方约定收取600000元管理费，现刘启杰认可500000元应当由其承担，系其处分自身权利，该院予以支持，关于2000000元保证金系永昌公司退还给刘启杰的款项，不应计入永昌公司的已付工程款数额中，因此，永昌公司已付刘启杰工程款数额为59215787.03元【61315787.03元-（600000元-500000元）-2000000元】。涉案工程已经实际交付使用四年，不应扣除质保金，综上，永昌公司尚欠刘启杰工程款4302756.72元（63518543.75元-59215787.03元）。关于工程款利息问题，2015年1月30日刘启杰完工，并将涉案工程交付永昌公司实际使用，涉案工程至今未完成竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，2015年1月30日应视为涉案工程的竣工日，永昌公司应当在2015年1月30日前支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，永昌公司应当自2015年1月30日起至工程款实际给付之日止，以4302756.72元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付刘启杰工程款利息。关于第二个争议焦点问题。2011年6月6日的《工程合同书》中约定质保金2000000元在刘启杰完成正负零后退回，结合庭审调查及双方对账情况，刘启杰主张完成涉案工程正负零时间为2011年10月30日前，永昌公司不认可，认为是2011年11月中旬，刘启杰未能提交证据证实其完成正负零的时间，应当以永昌公司认可的2011年11月中旬为准。截至2011年11月中旬，永昌公司已经支付刘启杰400余万元，该款应首先视为退还保证金，永昌公司已经将保证金200万元退回完毕，因此，该院对刘启杰第三项诉讼请求不予支持。关于违约金，涉案工程完工时间为2015年1月30日，超出合同约定的竣工日期，刘启杰存在违约行为，永昌公司未能在竣工后及时支付刘启杰工程款亦存在违约情形，该院酌定双方均各自承担违约责任，相互抵销，一审法院对刘启杰的第四项诉讼请求不予支持。关于第三个争议焦点问题。郎永昌作为永昌公司的法定代表人，其行为代表永昌公司，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，郎永昌不应当对涉案工程款及利息的给付承担连带给付责任。海拉尔住建局作为双方签订《关于永昌家园12#楼B段移交协议》的公证人，并未明确约定其对涉案工程款及利息承担连带给付责任，刘启杰亦未提交其他有效证据予以佐证，因此，海拉尔住建局对上述款项亦不承担连带给付责任，一审法院对刘启杰的第五项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、呼伦贝尔市永昌房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内向刘启杰支付工程款4302756.72元，并自2015年1月30日起至工程款实际给付之日止，以4302756.72元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；二、驳回刘启杰其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费196876.09元，退回刘启杰70694.52元，剩余126181.57元，由呼伦贝尔市永昌房地产开发有限责任公司负担41222.05元，刘启杰负担84959.52元。二审查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.涉案工程价款及利息问题。2.刘启杰主张保证金的利息以及违约金的依据问题。3.刘启杰主张郎永昌和海拉尔住建局承担连带责任的问题。关于涉案工程价款及利息问题。刘启杰主张其挂靠河南城建建设集团有限公司承揽涉案工程，但其以个人名义与永昌公司签订承包合同，刘启杰施工完毕后，其以个人名义与永昌公司进行结算，永昌公司直接给其支付工程款，涉案工程已经交付使用，故刘启杰有权向永昌公司主张工程款。关于工程造价问题，一审法院委托鉴定机构对涉案工程造价作出鉴定，结论为永昌家园11号楼、12号楼工程总造价为63518543.75元。刘启杰主张漏算人工费867059元，其认为人工费应按每天每工时150元计算，鉴定机构按96元计算不妥。11#、12#楼应按增加一层计算，鉴定机构按每层增加40厘米计算不妥。刘启杰虽然提出异议，但未提交充分证据推翻，且双方结算协议约定由鉴定部门就涉案工程进行决算，双方对决算结论均以认可，故一审依据鉴定结论认定涉案工程造价并无不当。关于已付工程款数额问题，刘启杰主张其申请财务审计，但一审未予准许程序违法。一审法院组织双方对账，并在双方提供证据基础之上认定已付工程价款程序并未违法。一审查明的已付工程款数额为61315787.03元，其中包含代扣的管理费600000元，退还保证金2000000元。二审组织双方对账时刘启杰主张已付工程款数额还应核减19张收据数额、核减12号楼工程质保金1698500元、核减重复计算的以车抵顶130万元、核减保证金200万元。关于19张收据，刘启杰主张2013年12月25日1万元、2014年1月3日6万元、2014年1月3日25000元、2014年3月17日11000元、2014年11月13日18000元、2014年11月26日5000元(NO.0004875)、2014年11月26日5000元(NO.0004876)收据其未收到，剩余12张收据其收到了一部分，扣除了利息。刘启杰对收据真实性认可，其出具收据应视为已经收到相应款项，且其主张12张收据扣除了利息也无充分证据证明，因此其该项主张不能成立，本院不予支持。关于12号楼工程质保金1698500元，该款包含在12号楼付款明细中，一审法院未予核减。双方工程承包合同未约定质保期，《建设工程质量管理条例》第四十条规定的建设工程最低保修期限2-5年不等，涉案工程未经竣工验收，于2015年1月30日完工并已交付使用至今未逾5年，刘启杰主张返还12号楼质保金的理由不能成立，本院不予支持。关于以车抵顶130万元是否存在重复计算，刘启杰主张11号楼付款明细第59条付曹贵友130万元和12号楼付款明细第48条拨曹贵友工程款130万元属于重复计算，应扣除重复计算部分。2013年7月29日130万元收据载明拨11#楼工程款（转车），上面记载了以车抵顶事宜。2014年8月22日130万元收据载明拨12#楼工程款，现金100万元、利息30万元，曹贵友水电借款，上面没有关于以车抵顶事宜。刘启杰提交的一份公证书及三份协议书只能证明存在将车辆转让曹贵友的事实，不能认定两笔130万元之间存在重复计算的问题，刘启杰该项主张没有充分证据证明，本院不予支持。关于保证金200万元，刘启杰主张没有退回，应予退回。一审判决认定截至2011年11月中旬永昌公司已付款项应首先视为退还保证金，已经返还完毕。且200万元系刘启杰交纳，故永昌公司返还的款项不应计入已付工程款中，并在已付工程款中予以了核减。一审判决认定并无不当，刘启杰该项主张不能成立。综上，一审判决关于永昌公司尚欠工程款项及利息的认定正确。关于刘启杰主张保证金的利息以及违约金的依据问题。双方合同约定200万元保证金在工程正负零完成后返回，刘启杰主张其于2011年10月30日前完成正负零但未提交证据证明，应以永昌公司认可的2011年11月中旬为准。依据永昌公司付款明细，永昌公司已于2011年11月中旬之前返还保证金，不应支付保证金的利息。双方《关于永昌家园12#楼B段移交协议》第4条约定，甲方于2014年12月30日前将永昌家园11#楼、12#楼B段决算书中所欠全部工程款一次付给乙方，……如违约甲方将承担总工程款10%的违约金。因双方未在约定时间内完成决算，后进入诉讼后由法院委托鉴定机构出具工程造价的鉴定结论，因此不能认定永昌公司存在违约，刘启杰该项主张不能成立，本院不予支持。关于刘启杰主张郎永昌和海拉尔住建局承担连带责任的问题。郎永昌作为永昌公司的法定代表人，其行为代表永昌公司，法律后果由永昌公司负担，刘启杰主张郎永昌承担连带责任没有事实和法律依据，一审未予支持并无不当。海拉尔住建局作为公证人在移交协议上签字，其不是合同相对方，也没有承担保证责任的意思表示，刘启杰主张海拉尔住建局承担连带责任于法无据，其该项上诉主张不能成立。综上，刘启杰上诉主张不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费186885.12元，由刘启杰负担。本判决为终审判决。审判长  汪海波审判员  刘 杨审判员  常 青二〇一九年八月十九日书记员  胡 琨