浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙行申502号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）八达机电有限公司，住所地浙江省瑞安市经济开发区毓蒙路8号。 法定代表人何国胜，董事长。 委托代理人陈学智、金欢，北京德恒（温州）律师事务所律师。 再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）温州市市场监督管理局，住所地浙江省温州市市府路496号。 法定代表人邱华萍，局长。 再审被申请人（一审第三人、二审被上诉人）乐清市八达光电科技股份有限公司，住所地浙江省乐清市柳市镇苏吕工业区。 法定代表人刘滨峰，董事长。 委托代理人陈永旭，浙江六和（温州）律师事务所律师。 再审申请人八达机电有限公司因诉温州市市场监督管理局工商行政登记一案，不服温州市中级人民法院（2016）浙03行终422号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 再审申请人八达机电有限公司申请再审称：1.一审、二审判决错误认定被申请人八达光电承继使用“八达”商号。二审法院依据《浙江省企业商号管理和保护规定》第二十条，却得出“可以认定为合理的继续使用‘八达’商号，不属于《浙江省企业商号管理和保护规定》第二十条的禁止情形”的错误结论。再审申请人认为，《规定》第二十条表述非常清楚，明确界定了可以继续使用“在先使用商号”的主体仅限于在先使用企业，且不得许可其他企业使用，也不得利用广告或者其他方法作引人误认、误解的虚假宣传。二审法院的上述说理和结论缺乏事实和法律依据，逻辑上也不自洽。⑴牵强附会认定被申请人八达光电与案外人八达电气有限公司之间存在承继使用“八达”商号的法律关系。法律上“承继”和“继承”是通用语。公司（企业）发生合并、分立时才会产生债权债务的承继问题。案外人八达电气有限公司投资新设被申请人八达光电不会产生债权债务的承继关系。同时，“商号”系经工商部门核准登记后，依附于企业的存续而存在，不存在两家存续的公司（企业）之间发生同时使用并承继使用商号的法律逻辑。当案外人八达电气有限公司投资新设被申请人八达光电时，当且仅当只能发生许可使用“八达”商号这一法律关系。⑵二审判决为了论证该“承继使用”具有合理性，在没有证据和论证过程的情况下，便认定被申请人八达光电使用“八达”商号不违背诚实信用原则，没有攀附再审申请人商号的故意，而且符合商业惯例和市场规律。如按照二审判决说理逻辑，案外人八达电气有限公司以“投资”名义设立十家、百家以“八达”为商号的公司（企业）也是符合商业惯例和市场规律的，都属于合理使用的范畴。2.二审判决认定被诉行政行为具有合法性是错误的。⑴被诉行政行为不是对原工商登记行为的变更，而是一项新的行政许可行为。《公司登记管理条例》第三十三条有关公司变更类型的规定，尽管规定在“第五章变更登记”里，但查其内容是要求“按照拟变更的公司类型的设立条件”进行申请。公司类型变更实质上是一项新的设立登记，与其他涉及公司名称、住所、经营范围、法定代表人等变更事项属于变更登记有根本性不同。本案中，原乐清市八达光电科技有限公司并非是向原工商登记机关乐清市工商局而是向被申请人温州市市场监督管理局提出申请，不符合上述行政许可变更的规定，也说明本案被诉行政行为是属于一项新的行政许可行为。两个行政机关作出的两个行政许可决定，具有各自的法律效力。⑵被申请人温州市市场监督管理局未尽到审查职责，程序违法。《行政许可法》第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见”。第四十七条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”本案中，被申请人温州市市场监督管理局在进行名称预先审核时，应告知再审申请人，并听取再审申请人的意见，必要时可组织听证后再做出审核意见。被申请人温州市市场监督管理局违反《行政许可法》的上述规定同时，还违反了《企业名称登记管理规定》第五条之规定，怠于履行作为上级登记主管部门纠正已登记注册的不适宜的企业名称职责。请求撤销二审判决，改判撤销被诉行政行为，本案一、二审及再审诉讼费用均由再审被申请人承担。 再审被申请人温州市市场监督管理局答辩称：1.乐清市八达光电科技有限公司对“八达”商号的使用，不属于《浙江省企业商号管理和保护规定》第二十条的禁止情形。案外人八达电气有限公司于1993注册成立，在先使用“八达”商号，由其注册的含有“八达”文字的注册商标于2008年获评浙江省著名商标。乐清市八达光电科技有限责任公司系八达电气有限公司于2012年投资设立。《企业名称登记管理实施办法》第三十一条第一款规定：企业名称有下列情形之一的，不予核准：㈠与同一工商行政管理机关核准或者登记注册的同行业企业名称字号相同，有投资关系的除外；显然，乐清市八达光电科技有限公司属于上述不予核准规定的例外情形。2.被答辩人将工商变更登记错误的理解成公司新设登记，显然属于法律理解错误。本案中被诉行政行为系工商登记行为的变更登记，即乐清市八达光电科技有限公司组织形式的变更，属于变更登记，并非新设登记。“有限责任公司变更为股份有限公司”的行为在《公司法》中被明确界定为“变更”行为而非“设立”行为。如将整体变更理解为股份公司的新设行为，则意味着在股份公司新设前有限公司发生了注销，应按公司注销程序进行清算，再由原股东再以清算后所得的财产出资设立股份公司。但《公司法》第九条第二段规定：“有限责任公司变更为股份公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继”，《公司法》并没有根据清算程序处理公司的债权债务，而是基于“变更”行为直接产生了债权债务的继承关系。由此可见，被诉行政行为系变更登记的行为。3.答辩人准予乐清市八达光电科技有限公司办理企业名称变更登记已尽审查职责。乐清市八达光电科技有限公司在原审第三人设立时已经注册登记，该企业名称及商号被行政行为法律效力确定，原审第三人申请变更的仅为企业名称中的组织形式变更，并未涉及商号变更，答辩人在此变更登记程序中无须对“八达”商号本身进行审查。根据《企业名称登记管理规定》的规定，企业名称已经注册登记的，被行政行为法律效力确定，在没有就企业名称问题启动纠正程序的情况下，受法律保护，不应对原企业名称及商号进行全面审查。4.答辩人具有办理股份有限公司登记的法定职权。《中华人民共和国公司登记管理条例》第八条规定设区的市（地区）工商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内下列公司的登记：㈠本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司；㈡国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司。前款规定的具体登记管辖由省、自治区、直辖市工商行政管理局规定。但是，其中的股份有限公司由设区的市（地区）工商行政管理局负责登记。请求驳回再审申请人的再审申请。 再审被申请人乐清市八达光电科技股份有限公司答辩称：1.被诉工商登记行为合法。依照《公司法》的规定，公司类型等登记事项发生变更，应当依法申请变更登记。虽然《公司登记管理条例》第三十三条规定，“公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件”申请登记，但是该条规定向登记机关申请的是“变更登记”，而不是“设立登记”。故申请人称被诉行政行为属于一项新的行政许可行为，理由不能成立。答辩人组织形式发生变更，企业名称随之发生变更，实质上是公司类型的变更，引起形式上企业名称的变更。登记机关进行企业名称变更核准时，同样受到之前准许设立登记的行政行为确定力的约束。综上，温州市市场监督管理局作出被诉工商登记行为，不存在违反《行政许可法》的情形。2.答辩人的企业名称中使用“八达”商号，符合诚实信用和工业产权保护原则，符合禁止混淆原则和利益平衡原则。请求驳回再审申请人的再审申请。 本院认为：根据原乐清市八达光电科技有限公司向温州市市场监督管理局递交的材料，其要求变更的是公司类型和企业名称，即由“有限责任公司”变更为“股份有限公司”，由“乐清市八达光电科技有限公司”变更为“乐清市八达光电科技股份有限公司”。《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条规定：“申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：㈠公司法定代表人签署的变更登记申请书；㈡依照《公司法》作出的变更决议或者决定；㈢国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。”本案中，原乐清市八达光电科技有限公司已提交了符合上述法律规定的材料，温州市市场监督管理局经审核后，作出被诉变更登记，并无不当。申请人称“公司类型变更实质上是一项新的设立登记”，与法律规定不符。原乐清市八达光电科技有限公司在被诉登记行为作出之前一直使用的“八达”商号在本案企业名称变更登记中并没有发生改变。温州市市场监督管理局准予变更登记企业名称中有关组织形式，对申请人主张的商号权益不产生新的影响。综上，再审申请人八达机电有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回再审申请人八达机电有限公司的再审申请。 （此页无正文） 审判长 黄 寒 审判员 许 勤 审判员 蒋旭东 二〇一九年八月二十二日 书记员 许亚芬