内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）内民申2204号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：呼伦贝尔蒙星房地产开发有限责任公司。法定代表人：于杰，经理。委托诉讼代理人:石光,法律顾问。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：姚某，男，1977年1月8日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区。内蒙古自治区人民检察院戛昌目民事抗诉书犭内孑检才亍民(行)监〔2019〕150XXXXXXXX真号刘桂英因与陈凤贵离婚纠纷一案,不服兴安盟中级人民法院(2018)内22民终641号民事判决,向兴安盟检察分院申请监督。该院审查后提请我院抗诉,本案现已审查终结。陈凤贵因与刘桂英离婚纠纷,起诉至乌兰浩特市人民法院,乌兰浩特市人民法院于2017年5月2日受理该案,于2018年2月1日作出(2017)内2201民初2275号民事判决。该院一审经审理认定事实如下:陈凤贵、刘桂英于1998年夏季自由恋爱,于2002年5月20日登记结婚,婚后无子女,婚初感情尚可,后因家庭琐事产生矛盾,导致夫妻感情逐渐破裂,陈凤贵坚持离婚,刘桂英亦同意离婚。陈凤贵、刘桂英对以下财产达成共识:位于乌兰浩特市××区及地下室房屋一处(面积:63.70m,产权人刘再审申请人呼伦贝尔蒙星房地产开发有限责任公司（以下简称蒙星公司）因与被申请人姚某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2017）内07民终1571号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。蒙星公司申请再审称,（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案的基本事实是，2011年5月，额尔古纳市兴大建筑安装有限公司（以下简称兴大公司）经招投标活动成为中标人。发包人蒙星公司与承包人兴大公司订立《建设工程施工合同》：工程名称，金鞍小区综合楼4号、5号；地址，新巴尔虎右旗阿拉坦额莫勒镇；合同价款釆用中标价方式确定。蒙星公司按内蒙古自治区住建厅规定交纳建设工程社会保障费（也称劳调费）290400元，此费应抵支付工程价款。2012年7月，兴大公司将5号楼让给没有资质的戚树成承包施工，戚树成与蒙星公司就同一建设工程另行订立施工《合同协议书》，戚树成完成5号楼地基基础工程。2013年5月5日，戚树成解除订立的《合同协议书》而撤场，由蒙星公司支付挖运基础土方及回填土费用17300元，支付戚树成完成5号楼地基基础工程价款531562元。2013年5月8日，将地面三层主体结构工程让给没有资质的姚某承包施工，同时租赁给姚某2台塔吊使用（未归还）。2013年11月11日，姚某用兴大公司名义盖章提交《5号楼建设工程竣工报告》；2014年6月24日，用兴大公司名义盖章签署5号楼《工程质量保修书》及全部合法工程施工备案文件完成工程备案手续。2016年4月26日，新巴尔虎右旗地税局依照法律规定让蒙星公司代扣代缴兴大公司应缴5号楼建筑工程相关税金47.843251万元。兴大公司未得分文工程价款，实际是戚树成、姚某施工取得工程价款。依据《中华人民共和国建筑法》规定及日常生活经验法则，5号楼建筑面积按施工图应当包括地基基础工程、三层主体结构工程、屋面防水工程及电气管线、上下水管线安装工程、供热工程等项目，要整体计算面积结算工程价款。戚树成完成地基基础工程，姚某完成正负零以上三层主体结构工程，5号楼整体计算面积为5575.03平方米。不能简单地用平米单价乘以地上三层主体面积5575.03平方米计算工程价款给付姚某。因为建设工程的工程价款每平方米是平均分配的，包含地基基础工程费用、主体结构工程费用、税金、劳调费等费用，需专业工程造价鉴定机构才能核算出来。法官依据审判权简单算出，违反法律规定。《中华人民共和国招投标投法》规定，招投标的标底是投标人左右不了的，是评标委员会评出来的，标底是合理基价根据建筑市场供需关系决定的。相同主体就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，就是面上中标订立合同，下面再订立一个合同，俗称阴阳合同。不相同主体就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容是不一致的，就是中标人承包人订立合同，概括转让受让人，俗称黑白合同。以上都是违反《中华人民共和国建筑法》禁止性规定的，是破坏建筑市场经营秩序，损害其他投标人利益的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，核心是同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质内容不一致的处理原则，出发点是维护《中华人民共和国招标投标法》的尊严权威，不能误解法律规定。工程价款组成问题，根据《建筑安装工程费用组成》规定，建筑安装工程费用项目由直接费、间接费、利润和税金组成。工程平米价款数额是整体楼房竣工后平均分配的单价，不能缺项结算。根据《房屋保修质量保修办法》规定，姚某用兴大公司名义盖章签署5号楼《工程质量保修书》，应由姚某负责质保金回访费用。劳调费是内蒙古自治区住建厅文件规定，由开发商代交后抵支付承包人工程价款是内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区建筑市场惯例。新右旗地方税务局依法让蒙星公司代扣代缴5号楼建筑工程相关税金，承包施工人是法定纳税义务人，应包括在工程价款中。依法中标人是兴大公司，戚树成、姚某是借用兴大公司名义施工，其应当返还给代扣代缴人蒙星公司。关于姚某同蒙星公司订立施工《合同协议书》效力问题，依据《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国合同法》的规定，《合同协议书》无效。无效合同自始没有约束力，不受法律保护，不能用无效合同为根据说事。《中华人民共和国合同法》规定，因无效合同取得财产应当予以返还，不能返还的应折价补偿。同时无效合同不存在支付工程价款利息的法律规定，不能曲解法律、机械理解。因此，原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（二）原判决适用法律确有错误。原判决适用的法律与案件性质不符，确定民事责任明显违背当事人约定和法律规定，违反法律适用规则，违背立法原意。（三）原判决遗漏必须共同诉讼当事人参加诉讼。中标人兴大公司与蒙星公司订立《建设工程施工合同》，符合法律规定是有效合同。戚树成受让是实际施工人，其完成地基基础工程解除合同。5号楼地上三层主体结构工程姚某受让是实际施工人事实上借用兴大公司名义盖章提交《5号楼建设工程竣工报告》，借用兴大公司名义盖章签署5号楼《工程质量保修书》及全部合法工程备案文件完成备案手续。新右旗地方税务局依法确认借名的兴大公司法定纳税人，由蒙星公司代扣代缴建筑工程相关税金，兴大公司形成事实上的5号楼工程施工及概括转让转包人。依据法律规定，兴大公司、戚树成同案件存在法律上的利害关系，依据公平原则，蒙星公司不能因5号楼一个地基基础工程付两次地基基础工程价款。从法律层面看，为查清案件基本事实，确定案件性质、各方具体权利义务和民事责任等，兴大公司、戚树成都应是必须共同参加诉讼当事人。综上，请求内蒙古自治区高级人民法院依法再审，撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院(2017）内07民终1571号民事判决，维护再审申请人的合法权益。姚某提交意见称,（一）2013年5月8日，姚某与蒙星公司签订协议书，约定由姚某承包施工新巴尔虎右旗阿镇金鞍小区5号楼的工程项目,双方约定工程承包方式为包工包料，单价为每平方米1300元，是根据当时工程现状进行约定的。姚某与蒙星公司协商订立建设施工合同时，涉案工程的地基工程已由他人施工了一小部分，当事人双方对这一事实均是明知的。如果当时约定他人施工的部分工程款要由姚某来承担或从工程款中扣除，那么双方的缔约价格必然要高于1300元每平方米。更为重要的是，双方并没有在合同中明确约定需要由姚某来承担该笔费用或从工程款中抵扣。上述事实证明蒙星公司与第三人之间发生的费用无需姚某来承担，蒙星公司现主张从工程款中抵扣该笔费用没有任何依据。案外人所施工的部分工程量价款，应由蒙星公司与案外人自行解决。（二）本案中蒙星公司提供的《建设施工合同》对本案没有约束力。通过蒙星公司的陈述及本案事实可知，即便涉案工程蒙星公司经过招投标活动与兴大公司订立《建设施工合同》，也属于虚假招投标，目的是为应付政府主管部门的检查，用于办理建设手续而不能作为实际施工的合同依据。（1）据调查了解，蒙星公司法定代表人于杰与兴大公司法定代表人祝为领系夫妻关系。兴大公司的股东为祝为领和于杰，而蒙星公司的股东则为兴大公司、祝为领和于杰，兴大公司持股51%，为控股股东。二个公司的住所地同在一处，实际上就是一套人员、二块牌子，二个公司之间所签订的施工合同仅是为了办理相应的建设施工手续。而在实际施工中，蒙星公司将施工工程发包给若干不具备施工资质的单位或个人并订立协议书，根本就不存在蒙星公司所谓的合法招投标活动及“兴大公司无奈的转让施工”；（2）一审庭审中，蒙星公司出示了一份《中标通知书》，目的在于证明涉案工程经过招投标活动及中标单价为1050元/平方米。蒙星公司与兴大公司订立建设施工合同的时间应该是在中标通知书发出后的30日内即最早时间为2011年5月31日，而蒙星公司在补充材料中陈述二公司订立合同的时间为2011年5月16日，也就是说在没有招投标之前，双方已经签订了施工合同，违反了《中华人民共和国招投标法》条的相关规定。蒙星公司在上诉补充材料中主张“合同价款采用中标价方式确定”，中标通知书还未作出,如何根据中标价订立合同，可见蒙星公司的主张明显是不真实的,上述二个时间可证明蒙星公司所主张的招投标是虚假的;（3）《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定：与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。根据上述规定蒙星公司与兴大公司所进行招投标活动是虚假的、无效的，其所主张的中标标价也是无效的;（4）即便蒙星公司与兴大公司的招投标合法有效，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的“黑白合同”，仅指招投标阶段由招标人与中标人订立的“背离合同实质性内容的其他协议”，合同主体为招标人和中标人，黑白合同问题仅存在于招标人和中标人之间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用的前提也为同一主体，即招标人和中标人，针对的是同一建设工程，只不过是合同内容不同。而本案工程在实际施工中，由蒙星公司直接发包给了姚某，姚某不是诉争工程中标人，故蒙星公司无权依据与兴大公司订立的合同主张结算。（三）一审程序合法，原判决并没有遗漏当事人。蒙星公司直接将工程发包给若干不具备施工资质的自然人，包括戚树成、姚某及冯术军等人，并分别与承包人签订了《合同协议书》。在施工过程中，蒙星公司与各承包人也是按照各自的协议履行。兴大公司并未参与任何施工，也并非实际履行当事人，兴大公司与本案不存在法律上的利害关系，蒙星公司的该主张没有任何依据。综上，姚某与蒙星公司经自愿协商后，就涉案工程的施工签订了《合同协议书》，该协议书是当事人双方真实意思表示，且姚某施工的涉案工程经竣工验收合格后已交付使用。虽然双方签订的《合同协议书》无效，但是根据法律规定，姚某有权请求参照合同约定支付工程价款及相应利息。因此，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作出的判决是客观公正的，蒙星公司的再审请求没有事实和法律依据，请求再审法院依法查清事实，驳回再审申请人的再审请求。本院经审查认为，再审申请人蒙星公司项目部与实际施工人姚某签订了施工协议，因姚某没有建设工程施工相应资质，双方协议为无效合同，但姚某施工的工程已竣工验收合格，并交付使用，蒙星公司应参照合同约定依法支付姚某工程款。蒙星公司关于其按照规定缴纳的建设工程社会保障费、回访费、代缴的税金，支付的地基回填费用、地基工程款等费用，应在姚某工程款中扣除的主张，因在双方签订的合同中没有约定，原审法院对蒙星公司相应主张不予支持，按照双方约定价款判令蒙星公司支付姚某工程款并无不当。蒙星公司主张应追加兴大公司和戚树成为本案当事人，因姚某对工程款的主张是针对蒙星公司提出，解决争议的主要依据是双方签订的《合同协议书》，而兴大公司和戚树成没有参与其中，蒙星公司要求追加兴大公司和戚树成为本案当事人的主张没有法律依据。综上，蒙星公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回呼伦贝尔蒙星房地产开发有限责任公司的再审申请。审判长  付建斌审判员  王 昕审判员  范 智二〇一九年八月二十一日书记员  崔月婷