广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终5920号上诉人（原审原告）：刘卫，男，1961年3月30日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：刘小桂，广东合拓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢贵明，男，1967年2月19日出生，汉族，住江西省赣州市龙南县。委托诉讼代理人：赖胜奇，广东广信君达律师事务所律师。原审第三人：广州市明颜生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：谢贵明，该公司总经理。委托诉讼代理人：赖胜奇，广东广信君达律师事务所律师。上诉人刘卫、谢贵明因与原审第三人广州市明颜生物科技有限公司（以下简称明颜公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初2947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘卫上诉请求：1.同意一审认定部分的金额，对未支持的部分请求二审法院在查明事实的基础上对一审判决予以改判，支持641817.96元及利息；2.一、二审诉讼费用全部由谢贵明承担。事实与理由：（一）截止至刘卫离开明颜公司后（2015年12月18日），对外应收款项应为1712171元，而非经过调查后认定的782816元。一审过程中，刘卫提供了多方面的证据材料拟证实光厦门海尼生物科技有限公司（以下简称厦门海尼公司）的货款就达到1674018.7元，但一审法院只是保守地凭着厦门海尼公司做出的调查认定应收货款为782816元，由于厦门海尼公司拒绝向法院提供其向明颜公司支付款项的转账记录，因此，谢贵明有选择性地应付法院仅提供到2015年11月12日期间的订货情况，11月12日之后至12月18日长达一个多月的订单却没有任何记录，从与厦门海尼公司的交易可以看出，厦门海尼公司先是从试探性地与明颜公司发生订货，慢慢订货量逐渐增加，到刘卫离开明颜公司，就是基于谢贵明认为厦门海尼公司这一个客户就可让其有利可图，方才设计将刘卫从公司踢走。厦门海尼公司从11月12日至12月18日仍产生大量的订单，且该期间的货款全部被谢贵明及其女儿收取。由于所有的证据材料刘卫也向一审法院提供了，一审法院不应该仅凭着谢贵明的不予认可就不予采纳，如此，显然损害了刘卫的合法权益，应予以改判。（二）在刘卫与谢贵明经营后，谢贵明所投款项仅仅是一审法院认定的62900元，除此以外的所有款项，均为刘卫投资方能正常运转。从谢贵明向法庭提供的《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》（谢贵明认可其流水的真实性，仅对合理性表示怀疑）可以看出，刘卫向明颜公司的投资除了偿还该公司之前的欠款之外，总账之中的负数（-565161.05元）均为刘卫垫资，这才有了上述对外应收货款，也就是只有投资才有货供应。但一审法院未考虑这一因素，不顾刘卫的垫付款未予扣除的情况下，就将应收货款做了一个简单的比例划分，如此计算，也同样损害了刘卫的合法权益。即使按照一审法院查明的金额，那么也应该是判决将刘卫投入的565161.05元返还刘卫后，节余款项方能按照双方所约定的比例予以分配，也就是该565161.05元由谢贵明向刘卫返还后，217654.95元再由双方按照4：6的比例划分。但一审法院未对这一情节予以考量，这才导致刘卫的合法权益仍然没有得到有效的保护。谢贵明辩称，不同意刘卫的上诉请求。理由如下：1.刘卫的逻辑明显不通。既然刘卫认为这个数额是1712171元，是一审证据四加证据五这两项得出来的，那么为什么不加上证据七岂不是更多？因为证据七也是一个应收款，是不是所有的应收款由证据四、证据五、证据七都应该加起来，按照刘卫这样逻辑的话。2.本案当中要分配不是应收款，其实大家分配的是利润，这所谓的171万余元是应收款，不等于利润。所以谢贵明认为刘卫不理解双方签订合约的意思表示。双方以60%和40%的比例分配的前提是利润，不是应收款。刘卫上诉缺乏相关的事实依据，特别是跟合同的约定不相符，是其自行理解的，一审判决也错误认定。明颜公司述称，同意谢贵明的上诉意见。谢贵明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘卫全部诉讼请求；2.判决本案一、二审诉讼费、财产保全费由刘卫承担。事实和理由：（一）一审判决明显未按照会计准则来认定明颜公司的利润情况。1.一审判决刘卫可分得313126.4元，即认为2015年8月1日至2015年12月30日期间明颜公司的利润总额为782816元。该数字的计算依据为：明颜公司对厦门海尼公司销售额2040467.6元-流水总账确认已收到的1257651.6元=明颜公司私自收取的782816元。因此刘卫应分得利润为：782816元*40%=313126.4元。2.一审认定错误在于：（1）明颜公司应收的782816元性质上属于应收款，而应收款≠利润。（2）该应收的782816元属于明颜公司所有，无论刘卫还是谢贵明均无权私分；双方有权分配的仅仅是利润。（3）如需统计明颜公司的利润，则一审除了统计双方不再合作后的应收款之外，还应统计不再合作后的应付款。但一审对其中的应付款完全未统计，比如：刘卫自认的包材款683289.93元、原材料41842元、锦盛应付38426.5元等应付款。（4）在这种未统计应付款的情况下，既然两次委托审计机构对明颜公司的利润情况进行审计，但均回复无法审计，现在新增加厦门海尼公司一家客户的交易数据，就可以得出明颜公司利润782816元的结论？谢贵明认为，在无法审计的情况下得出明颜公司利润782816元的结论是错误的。3.依据1992年11月30日财政部所发布的“企业会计准则”，利润=收入-费用。但因统计时点不同，目前存在“现金基础”和“应计基础”的两种统计利润的方法。现金基础的方法下，“收入”是当营业活动收到现金时承认收入，而“费用”是当营业活动支付现金时承认费用。应计基础的方法下，“收入”是当营业活动造成所有者权益增加时承认收入，而“费用”是当营业活动造成所有者权益减少时承认费用。两种统计利润的方法都是符合会计准则的。本案中，谢贵明认为依据现金基础：依据《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》的统计情况（暂不讨论证据真实性），则明颜公司的利润为-565161.05元。利润为负，无利润可分配。依据应计基础：明颜公司的利润=（-565161.05元）+海尼公司782816元应收款+其它应收款-应付款（如包材款683289.93元、原材料41842元、锦盛应付38426.5元、其它费用等等）。利润无法查清，自然无法分配。因此，无论采取现金基础的方式，还是采取应计基础的方式，均无法得出明颜公司有782816元可分配利润的结论。4.一审判决应认定无法审计的法律后果归于刘卫，而非在无法审计的情况下代刘卫计算明颜公司的利润。恰恰因为谢贵明不认可刘卫自行统计的《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》，且刘卫在经营期间会计账目混乱，才导致本案的发生。且本案经过一审、上诉、发回重审以及本次的再次上诉，法庭多次要求其主张，但刘卫均无法证明其要求谢贵明支付1033421.12元的主张，因此刘卫才申请要求审计机构进行审计，但结果审计机构也无法审计。在此情况下，谢贵明认为无法审计的法律后果归于刘卫。（二）一审判决要求分割明颜公司账号余额5300.16元的40%给刘卫（2120.06元）错误。一审判决对该5300.26元的定性错误。1.一审判决对此项款项的认定，没有任何法律依据。该5300.16元属于何种性质的款项，一审判决未对此予以认定。2.该5300.16元属于双方不再合作后，明颜公司的资产，形式上属于“货币资金”，性质上与“存货”“应收款”“预付款”“固定资产”等没有本质的区别，都属于资产负债表上的“资产”。（三）一审判决认定谢贵明应向刘卫返还代垫投资款76356.7元，也是属于错误认定。1.一审错误认定刘卫投入明颜公司的金额是169194.5元。一审系依据《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》来认定刘卫对明颜公司的投入金额为169194.5元、谢贵明投入62900元，但刘卫提交的证据1附件《应付固定资产供应商账款明细表》中清楚写明刘卫投入127560元，谢贵明62900元，合计190460元。退一步说，即使按照《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》来认定刘卫总投入169194.5元，那么169194.5元-127560元=41634.5元也应该理解为“运营费用”。而按照《股份制协议书》第3点的约定，运营费用应全部由刘卫承担。2.一审认定“余欠外债”=双方的投入款，这是错误认定。《股份制协议书》第2点约定双方按比例承担“余欠外债”，刘卫投入的169194.5元、谢贵明投入62900元属于“余欠外债”？“余欠外债”是指《股份制协议书》第1点约定的91.8596万元的外债，双方在合作期间各按比例每月偿还5万元后，还剩余的外债。从证据1附件《应付固定资产供应商账款明细表》统计看，双方合计支付了190460元，则还剩余外债=91.8596万元-190460元=728136元。3.一审错误认定谢贵明应按照向刘卫返还代垫款76356.7元。《股份制协议书》并未约定协议解除后的针对原来双方投入的款项的处理方式，但一审却径行认定谢贵明应按照向刘卫返还代垫款76356.7元，一审认定缺乏法律和事实依据。本案性质上属于“合伙纠纷”，系谢贵明和刘卫在明颜公司的载体上从事的合伙行为。双方自2015年12月18日解除合伙关系后，双方应针对解除合伙事宜的账目进行清算，清算的是合伙期间共同产生的资产负债等。在本案经过两次审计均无法受理的情形下，一审判决谢贵明向刘卫返还所谓代垫款76356.7元缺乏事实和法律依据。（四）本案能够证明刘卫主张的主要证据均存在问题，刘卫实际上并未完成举证责任。刘卫证据三性无问题的证据只有《股份制协议书》《委托加工合同》《交接手续》，以及法庭调查的银行流水单、与厦门海尼公司的交易数据，其它的证据均因真实性存在问题。刘卫给到谢贵明的《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》，却因双方对其中的内容不认可而导致本案的争议。因此，在证据规则层面上，刘卫实际上并未完成举证责任来证明其主张。（五）其它需要说明的事项。1.一审查明各方当事人一致确认2015年8月1日到2015年11月30日期间明颜公司的收支情况与谢贵明提交的《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》一致错误，事实上谢贵明对该流水总账的内容一直不认可，很多数据失真。2.判决书遗漏查明：谢贵明和刘卫解除合作后的明颜公司应付款的情况。3.判决书遗漏认定：无法对明颜公司的收支情况进行审计的责任归属。4.即使按照一审判决的金额391603.16元金额，经谢贵明计算，谢贵明也仅需要承担7300元的诉讼费和财产保全费，一审判决谢贵明承担12174.05元明显不合理。综上所述，一审判决未经全面、实质分析案情，存在错误查明事实的情况，更存在大量错误认定的情形，从而作出了错误的判决。而本案经过一审、二审、发回重审，时间已经经过三个年头，且刘卫申请财产保全的行为给明颜公司的生产经营造成极大的影响。刘卫辩称，不同意谢贵明的上诉请求。首先，从原一审、二审以及后面又发回的一审，谢贵明是在回避。本案刘卫应分配的资金，当然谢贵明也是不断在混淆这些概念以及从上诉内容里面可以很清晰地显示，应收款不等于利润这些概念，多次用到这些概念。其实双方在这期间也就是三四个月的时间没有进行过整体的利润核算，但是所有的投入均是由刘卫垫付的。这就是刘卫所说的要求五十六万都要从应收款里面进行扣除以后才能再分配的基础。总体上来说，一审法院部分的事实查明清楚，但是一审法院将所有的举证责任全部判归由刘卫来承担。当然其实刘卫已经承担了其尽可能提供的材料，也就是说尽到了自己的举证义务，但是在谢贵明没有任何其他的相反证据，只是一句不认可，就达到了否定刘卫全部证据的目的，恳请二审法官能够在综合刘卫一审的证据材料及刘卫的说明，认可刘卫提供的所有的财务账册，进而认定刘卫一审的所有诉讼请求。因为钱全部是由刘卫出的，谢贵明终止以后，把所有对外的应收款全部拿走，账目全部都不认，显然就不符合商业惯例。明颜公司述称，同意谢贵明的上诉意见。刘卫向一审法院起诉请求判令：1.谢贵明与明颜公司按照《股份制协议书》的约定共同向刘卫支付1033421.12元及自2015年12月18日起至实际支付之日止的利息；2.本案受理费由谢贵明承担。一审法院查明事实：2015年8月1日，刘卫（乙方）与谢贵明（甲方）签订《股份制协议书》约定：甲方将现有投资的明颜公司与乙方合作运营；甲方持有公司60%股份，承担余欠外债的60%，乙方持有公司40%股份，承担余欠外债的40%；明颜公司现欠外债91.8596万元，是原甲方购买的设备与装修未付余款，甲方与债权人约定每月还款约5万元，分24个月归还；双方从2015年8月1日正式合作，合作期间明颜公司一切运营费用由乙方承担，第一、二年每月在工厂利润中按股份比例先支付明颜公司外欠设备款90万元（每月5万元左右），剩余利润再按股份比例进行分红，如当月利润不足归还原甲方所欠的设备欠款5万元左右时，则双方按股份比例予以补足；2015年8月1日起，明颜公司所有管理经营与销售均由乙方负责，运营期间所有资金从公司账户或股东指定的个人账户进出，账户由乙方管理，并受甲方监管，谢贵明为明颜公司的总负责人；双方基本每月结账，三月一次小清帐，一年一个大清帐；明颜公司的盈亏共同按照比例分担责任，合作期间甲方占60%利润分红，乙方占40%利润分红，如出现运作亏本，将由乙方承担运营费用，并承担余欠外债的40%等等。刘卫、谢贵明均在《股份制协议书》上签名捺印。之后，刘卫投入资金，与谢贵明共同经营明颜公司。2015年12月18日，刘卫、谢贵明终止对明颜公司的合作经营，当日，刘卫与谢贵明办理了明颜公司银行账户资料交接手续，交接明细包括：开户许可证1份、财务专用章圆章1枚、方章1枚、谢贵明私章1枚、兴业银行白云支行预留印章卡B卡1张、支付密码器1个、汇款委托书1本、结算账户服务申请（变更）表1份、变更银行结算账户申请书1份、企业KEY、农商行太平支行企业KEY。2016年4月13日，刘卫向谢贵明发出律师函表示：双方终止合作后，除了对2015年8月-11月合作期间财务开支账册做了对账确认外，2015年12月之后至今的财务收支情况一直未核算，要求谢贵明与其结算合作运营期间的开支以及利润情况，结算利润、分担债务。2016年4月21日，谢贵明复函表示：2015年8月-11月的财务开支账册虽进行了初步核对，但仍需继续理清，刘卫应配合最终核对；同意对2015年12月及之后的财务收支情况进行核算，刘卫需如实提供相应会计账簿和会计原始凭证；刘卫尽快确认对账核算时间，就股份制合作后续事宜的处理确认解决方案。双方对合作期间明颜公司的收支情况发生争议，一审法院委托中准会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所对2015年8月1日至2015年12月18日期间明颜公司的收支情况进行审计。中准会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所复函一审法院：根据委托内容及双方当事人的询问笔录，综合分析当事人所能提供的相关资料，无法按《中国注册会计师职业准则》要求出具审计意见。之后一审法院又委托天津中审联有限责任会计师事务所广东分所进行审计，天津中审联有限责任会计师事务所广东分所回复一审法院无法审计。庭审中，各方当事人一致确认2015年8月1日至2015年11月30日期间明颜公司的收支情况与谢贵明提交的《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》一致。《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》载明截至2015年11月30日明颜公司余额为-565161.05元。根据刘卫申请，一审法院对2015年8月1日至2016年12月31日期间明颜公司的兴业银行账户39×××15、广州农村商业银行账户03×××08及谢贵明农业银行账户62×××71（原账号62×××72）明细情况进行调查。明颜公司兴业银行账户在2015年12月18日的余额为4320.37元。明颜公司广州农村商业银行账户在2015年12月18日的余额为969.06元。谢贵明农业银行账户在2015年12月18日的余额为10.73元。上述三个账号在2015年12月1日至2015年12月18日期间没有钱款进账。刘卫主张其向明颜公司投入169194.5元，经核实《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》中刘卫对明颜公司投入情况为：刘卫于2015年8月11日投入15430元；刘卫于2015年8月13日投入5000元；刘卫于2015年8月14日投入700元；刘卫于2015年8月27日投入40000元；刘卫于2015年8月28日投入29350元；刘卫于2015年9月1日投入5000元；刘卫于2015年9月8日投入5262.5元；刘卫于2015年9月10日投入2100元；刘卫于2015年9月18日投入20787元；刘卫于2015年9月21日投入1620元；刘卫于2015年9月22日投入40230元；刘卫于2015年9月24日投入3715元；上述刘卫投入共计169194.5元。经核实《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》中谢贵明对明颜公司投入情况为：谢贵明于2015年8月11日投入12000元；谢贵明于2015年8月15日投入3000元；谢贵明于2015年8月27日投入5000元；谢贵明于2015年8月28日投入22000元；谢贵明于2015年9月27日投入15000元；谢贵明于2015年10月31日投入5900元；上述谢贵明投入共计62900元。刘卫提交的汇总总账、厦门海尼公司对账单、主营业务明细、应付明细、其他应收款明细虽然有明颜公司盖章，但上述证据形成时明颜公司的盖章在刘卫处保管。在未得到谢贵明签字确定的情况下，对上述证据真实性一审法院不予确认。一审法院向厦门海尼公司查询2015年8月1日至2015年12月18日期间，明颜公司与厦门海尼公司购买货物的订单情况如下：1、2015年9月17日厦门海尼公司向明颜公司购买美目双眼皮定型霜，货款金额为129792元。2、2015年9月24日厦门海尼公司向明颜公司购买美目双眼皮定型霜，货款金额为193336元。3、2015年9月29日厦门海尼公司向明颜公司购买黄金肽眼霜，货款金额为68880元。4、2015年10月9日厦门海尼公司向明颜公司购买美目双眼皮定型霜，货款金额为132496元。5、2015年10月13日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液，货款金额为81000元。6、2015年10月15日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液，货款金额为93150元。7、2015年10月16日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液，货款金为48600元。8、2015年10月17日厦门海尼公司向明颜公司购买海藻祛痘洗面奶和海藻去角质暗喱，货款金额各为247.5元和192.5元。9、2015年10月20日厦门海尼公司向明颜公司购买海藻祛痘洗面奶，货款金额为22770元。10、2015年10月23日厦门海尼公司向明颜公司购买海藻去角质啫喱和黄金肽精华修复眼霜，货款金额各为16940元和44800元。11、2015年10月28日厦门海尼公司向明颜公司购买黄金肽精华修复眼霜和美目双眼皮定型霜，货款金额各为28000元和62192元。12、2015年10月29日厦门海尼公司向明颜公司购买美目双眼皮定型霜，货款金额为67600元。13、2015年11月1日厦门海尼公司向明颜公司购买美目双眼皮定型霜、睫毛营养液和樱花嫩红素套盒，货款金额各为28392元、22680元和24元。14、2015年11月3日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液、海藻补水面膜和樱花嫩红素套盒，货款金额各为20250元、15680元和9828元。15、2015年11月4日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液、海藻补水面膜、樱花嫩红素套盒和美目双眼皮定型霜，货款金额各为35640元、33600元、15120元和97344元。16、2015年11月5日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液、海藻补水面膜和樱花嫩红素套盒，货款金额各为2430元、55400元和75600元。17、2015年11月6日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液、海藻补水面膜和樱花嫩红素套盒，货款金额各为20250元、34720元和110376元。18、2015年11月7日厦门海尼公司向明颜公司购买樱花嫩红素套盒和睫毛营养液，货款金额各为15876元和21870元。19、2015年11月8日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液，货款金额为35640元。20、2015年11月9日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液，货款金额为48600元。21、2015年11月10日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液和海藻补水面膜，货款金额各为81810元和84000元。22、2015年11月11日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液和黄金肽眼霜，货款金额各为19440元和24080元。23、2015年11月12日厦门海尼公司向明颜公司购买睫毛营养液、黄金肽眼霜、双眼皮美目定型霜和慕斯洁面泡沫卸妆乳，货款金额各为24300元、29400元、37856元和26928元。此外，刘卫、谢贵明一致确认2015年8月27日厦门海尼公司向明颜公司购买货物金额为23337.6元。上述共计2040467.6元。《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》中记载的收取厦门海尼公司货款情况为：2015年8月14日收取19800元。2015年9月7日收取45843.6元。2015年9月8日收取65356.4元。2015年9月26日收取100000元。2015年10月5日收取100000元。2015年10月15日收取126651.6元。2015年10月22日收取200000元。2015年10月30日收取200000元。2015年11月5日收取200000元。2015年11月18日收取200000元。上述共计1257651.6元。明颜公司收取厦门海尼公司货款尚有782816元（2040467.6元-1257651.6元）未统计入《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》中。庭审中，刘卫、谢贵明均表示对明颜公司的固定资产及设备不进行清点。以上事实，有股份制协议书、委托加工合同、汇总总账、对账单、主营业务明细单、应付明细、其他应收款明细、销售订单、《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》、律师函、快递单、回函及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，本案争议焦点一：刘卫为明颜公司投资情况，谢贵明是否应向刘卫返还刘卫代垫投资款。《股份制协议书》约定谢贵明承担余欠外债的60%，刘卫承担余欠外债的40%。刘卫在合伙期间投入明颜公司169194.5元用于明颜公司经营，谢贵明在合伙期间投入明颜公司62900元用于明颜公司经营。双方投入的总金额为232094.5元（169194.5元+62900元）。按照双方约定的承担比例，刘卫应当承担92837.8元（232094.5元×40%），谢贵明应当承担139256.7元（232094.5元×60%），刘卫多投入的部分视为刘卫代谢贵明投入，谢贵明应向刘卫支付76356.7元（169194.5元-92837.8元）垫付款。刘卫主张其为明颜公司支付亏损金额565161.05元，刘卫未能提供为明颜公司支付上述费用的证据，应由刘卫承担举证不能的后果。故对刘卫主张其为明颜公司支付亏损金额565161.05元，缺乏依据一审法院不予采信。本案争议焦点二：2015年8月1日至2015年12月30日期间，明颜公司的利润情况。刘卫主张合伙期间明颜公司的利润为1477495.97元，谢贵明予以否认。从双方确认的《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》中可以看出2015年8月1日至2015年11月30日期间明颜公司的收支情况，截止到2015年11月30日时明颜公司余额为-565161.05元，即该期间收支负债为565161.05元。该负债情况与刘卫、谢贵明双方在2015年8月1日签订《股份制协议书》时明颜公司负债918596元并非同一概念。一审法院委托审计机构对2015年8月1日至2015年12月18日期间明颜公司的收支情况进行审计。中准会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所复函一审法院无法审计。后一审法院又委托天津中审联有限责任会计师事务所广东分所进行审计，天津中审联有限责任会计师事务所广东分所回复一审法院无法审计。一审法院向案外人厦门海尼公司发出协助调查函，调查2015年8月1日至2015年12月18日期间该公司与明颜公司之间订货及付款情况。2015年8月1日至2015年12月18日期间厦门海尼公司向明颜公司购买货物金额为2040467.6元。《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》中记载的收取厦门海尼公司货款情况共计1257651.6元。尚有782816元（2040467.6元-1257651.6元）未统计入《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》中。故该782816元货款中刘卫按照约定可以分得313126.4元（782816元×40%）。刘卫主张除上述证据反映的货款之外还有其他货款，举证责任在刘卫处，刘卫无法举证应承担不利后果。一审法院对2015年8月1日至2016年12月31日期间明颜公司的兴业银行账户39×××15、广州农村商业银行账户03×××08及谢贵明农业银行账户62×××71（原账号62×××72）明细情况进行调查。明颜公司兴业银行账户在2015年12月18日的余额为4320.37元。明颜公司广州农村商业银行账户在2015年12月18日的余额为969.06元。谢贵明农业银行账户在2015年12月18日的余额为10.73元。上述三个账号共余额5300.16元，刘卫按照约定可以分得2120.06元（5300.16元×40%）。上述三个账号在2015年12月1日至2015年12月18日期间没有钱款进账。2015年12月18日之后上述三个账号的入账钱款均发生在刘卫终止对明颜公司的合作经营后，刘卫对其终止明颜公司的合作经营后的利润不享有分红的权利。2015年12月18日，刘卫、谢贵明终止合作经营，谢贵明应按照约定向刘卫支付经营期间的款项。谢贵明未能及时支付给刘卫造成利息损失，谢贵明应向刘卫支付逾期付款利息为以391603.16元（313126.4元+76356.7元+2120.06元）为本金从2015年12月18日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。刘卫主张谢贵明开设的晶丽厂使用明颜公司的饭堂，每月需要向明颜公司支付伙食费3349元，谢贵明予以否认。刘卫未提交晶丽厂或谢贵明与刘卫或明颜公司签订使用饭堂支付伙食费的证据，也未能提供晶丽厂使用明颜公司饭堂的证据。故对刘卫主张谢贵明应向刘卫支付该笔费用的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。刘卫主张案外人谢丹转走2万元，刘卫应占40%，故谢贵明应向刘卫返还该8000元。《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》中显示转账给谢丹的钱款是做“备用金”。该款项的转账发生在刘卫接管明颜公司期间，是经刘卫同意向谢丹支付的，刘卫如认为谢丹应当返还该款应向谢丹另案主张。刘卫要求谢贵明返还谢丹收取的2万元中的40%返还刘卫缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年1月28日作出判决：一、谢贵明于判决生效之日起十日内向刘卫支付垫付款76356.7元、银行账户余款2120.06元及货款313126.4元，并支付逾期付款利息（以391603.16元为本金从2015年12月18日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回刘卫其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费14101元，财产保全费5000元，合计19101元，由刘卫负担6926.95元，由谢贵明负担12174.05元。二审中，各方均无向本院提交新证据。另查，关于谢贵明二审提出异议的《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》，据一审法院2018年5月8日上午开庭笔录记载，刘卫、谢贵明及明颜公司均确认2015年8月1日至2015年11月30日期间明颜公司的收支情况与谢贵明提交的《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》一致。刘卫陈述上述流水总账是双方办理交接手续时刘卫向谢贵明提供的，账目客观真实反映了当时经营状态及公司资金出入情况。谢贵明及明颜公司提出上述流水总账存在不合理费用，认为应当按照流水总账来计算明颜公司2015年8-11月的收支情况，但应剔除不合理费用。本院认为，从双方往来律师函可知，双方对明颜公司2015年8-11月的财务开支账册是有进行核对的，只是对2015年12月之后财务收支未核算，对谢贵明提出的流水总账中不合理费用，刘卫作为协议约定的合作期间明颜公司所有管理经营与销售负责一方，在一审庭审中也作了合理解释，故一审采信《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》并无不妥。再查，二审中，刘卫明确其是按照《股份制协议书》的约定要求谢贵明支付款项，并非是清理清算之后对合伙体的财产分配。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据各方当事人的意见，本案二审争议焦点为：刘卫要求谢贵明按《股份制协议书》的约定向刘卫支付款项的主张是否成立？款项的数额如何认定？关于未统计入《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》的应收款能否分配。经一审法院调查，2015年8月1日至2015年12月18日期间厦门海尼公司向明颜公司购买货物金额为2040467.6元。《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》中记载的收取厦门海尼公司货款情况共计1257651.6元，尚有782816元（2040467.6元-1257651.6元）未统计入《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》中。一审认定该782816元货款中刘卫按照约定可以分得313126.4元（782816元×40%）正确。刘卫主张截止至其离开明颜公司后，对外应收款项应为1712171元，而非经过一审调查后认定的782816元，理由是其认为厦门海尼公司从2015年11月12日至12月18日仍产生大量的订单，且该期间的货款全部被谢贵明及其女儿收取，但其提供的证据并不足以证明，而且订单金额也不能简单地视为应收货款金额，对刘卫的主张，一审不予采纳，并无不当。至于谢贵明提出，一审只统计应收款，未统计应付款，但对应付款，谢贵明在本案中并未提出相应的诉讼主张，如其认为存在应付款，需要刘卫负担相应的亏损，谢贵明可另循法律途径解决。关于三个银行账户余额能否分割。根据协议约定，运营期间所有资金从公司账户或股东指定的个人账户进出，账户由乙方管理，并受甲方监管，故涉案三个账户作为运营资金账户，余额合计5300.16元，刘卫按照约定可以分割2120.06元（5300.16元×40%）。对账户余额的性质，谢贵明认为是明颜公司财产，不应分配，但也不能证实账户余额是双方合作经营之前的明颜公司自有资金，对谢贵明的主张，本院不予支持。关于代垫投资款的返还问题。按照协议中投资情况条款约定的双方持股比例，刘卫在合伙期间投入明颜公司169194.5元用于明颜公司经营，谢贵明在合伙期间投入明颜公司62900元用于明颜公司经营。双方投入的总金额为232094.5元（169194.5元+62900元）。按照双方约定的承担比例，刘卫应当承担92837.8元（232094.5元×40%），谢贵明应当承担139256.7元（232094.5元×60%），刘卫多投入的部分视为刘卫代谢贵明投入，谢贵明应向刘卫支付76356.7元（169194.5元-92837.8元）垫付款，一审法院对此处理正确。谢贵明抗辩称未清算不应返还，但刘卫明确其是依据《股份制协议书》约定提出本案诉求，并非清理清算之后对合伙体的合伙期间的财产分配，且双方也表示不对明颜公司的固定资产及设备进行清点，双方终止合作经营并已办理相关交接手续，在垫付投资款项明确的情况下，是否清算并不影响上述款项的返还。关于刘卫主张的流水总账之中的负数（-565161.05元）均为刘卫垫资，但刘卫对此并无相应的证据证明，而且按照《广州明颜8-11月份银行货款费用流水总账》的记载，该余额-565161.05元为明颜公司2015年8月11日至11月30日各项收支相抵之后的最后余额，在性质上也不可能视为刘卫垫资，刘卫要求谢贵明返还565161.05元，缺乏依据，本院不予支持。关于一审受理费和财产保全费的负担问题，经查，一审受理费14101元，财产保全费5000元，合计诉讼费用19101元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，刘卫应负担11863元，谢贵明应负担7238元。一审判决关于诉讼费用的负担不合理，本院予以纠正。综上所述，刘卫、谢贵明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审受理费14101元，财产保全费5000元，合计19101元，由上诉人刘卫负担11863元，由上诉人谢贵明负担7238元。二审案件受理费17392.23元，由上诉人刘卫负担10218.18元，由上诉人谢贵明负担7174.05元。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  张朝晖二〇一九年八月二十一日书记员  郭炜丹尤志华