贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终999号上诉人（原审被告）：贵州化工建设有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市乌当区洛湾，统一社会信用代码：91520000214400296G。法定代表人：陈丽琪，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：黄彬，系北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201200921696199。一般授权委托诉讼代理人：孙秋瑾，系北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师，证号：2301180521265。上诉人（原审被告）：贵州化工建设公司六盘水分公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区钟山中路48号，统一社会信用代码：915202007952823387。负责人：邹武，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：黄彬，系北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201200921696199。特别授权委托诉讼代理人：肖远龙，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201510760600。被上诉人（原审原告）：六盘水为强混凝土有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区双戛乡马戛村二组，统一社会信用代码：91520200590775761G。法定代表人：钟志强，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：王洪历，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202200810749211。特别授权委托诉讼代理人：陈怒虓，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201510926583。原审被告：六盘水顺意翔房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区三台巷4号。统一社会信用代码：91520200666957685P。法定代表人：马忠义。上诉人贵州化工建设有限责任公司、贵州化工建设公司六盘水分公司因与被上诉人六盘水为强混凝土有限责任公司及原审被告六盘水顺意翔房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案,不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人贵州化工建设有限责任公司的委托诉讼代理人黄彬、孙秋瑾，上诉人贵州化工建设公司六盘水分公司的委托诉讼代理人黄彬、肖远龙，被上诉人六盘水为强混凝土有限责任公司的委托诉讼代理人陈怒虓到庭参加了诉讼。原审被告六盘水顺意翔房地产开发有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人贵州化工建设有限责任公司、贵州化工建设公司六盘水分公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担给付义务；二、一审案件受理费、申请费及二审案件受理费均由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，导致判决错误。一、本案定性为买卖合同纠纷，一审法院并未对存在买卖合同关系的相对方、合同履行情况作出实质认定。根据原审庭审中原审被告六盘水顺意翔房地产开发有限公司提供的证据《预拌混凝土销售合同》、《补充协议》可知，其一，根据合同相对性，买卖双方系案外人李定贵和被上诉人六盘水为强混凝土有限责任公司，落款“甲方”处并未加盖上诉人公章，关于李定贵签字问题，一审法院认定李定贵系履行职务，但被上诉人六盘水为强混凝土有限责任公司在一审中并未提供证据证明李定贵是履行职务行为，同时也未提出证据证明李定贵得到上诉人授权，根据“谁主张谁举证”规则，被上诉人应当承担不利后果。其二，两份证据均是复印件，被上诉人六盘水为强混凝土有限责任公司在庭审中对主合同《预搅拌混凝土销售合同》三性均存在异议，不予认可，《补充协议》作为从合同也不能独立存在。六盘水为强混凝土有限责任公司在一审仅提供《承诺》不足以证明合同关系的成立，其还应该提供证据证明合同履行情况及货款526500元的构成。二、本案已超过诉讼时效，应驳回一审请求。根据《补充协议》第一条、第三条的规定，2014年7月7日前所垫资款项于2014年前付清，2014年7月7日后实行现金支付，每次混凝土浇筑头一天支付60%，浇筑完第二天支付完毕。第一，被上诉人在原审中并未提供证据证明所欠货款526500元是在2014年7月7日前供货产生还是之后产生。根据第三条约定，若2014年7月7日前产生，约定于2014年付清，从2015年1月1日起至起诉时已经超过3年的时效；若在2014年7月7日后产生，该款项已经支付完毕，即使未支付完毕，从2014年7月9日起计算至起诉时止，也已经超过3年时效。即使根据《承诺》约定，其中20万元的诉讼时效期间最短也应该从2016年1月21日起算，至2019年1月23日已经达3年零3天，也超过诉讼时效。被上诉人未提供证据向上诉人主张过权利，不存在诉讼时效中止、中断情形。三、即使认定李定贵系履行职务行为，所签订的《预拌混凝土销售合同》、《补充协议》成立并生效，结合《承诺》，本案债权债务关系发生转移，上诉人不应承担责任。签订《承诺》的背景是因为六盘水顺意翔房地产开发有限公司不能及时支付工程款，被上诉人与李定贵、六盘水顺意翔房地产开发有限公司协商，由六盘水顺意翔房地产开发有限公司支付被上诉人货款，上诉人不再对被上诉人承担支付责任。以上事实是被上诉人在《补充民事起诉状》中自认的且与六盘水顺意翔房地产开发有限公司的《民事答辩状》陈述的事实相印证，被上诉人在起诉状中也不认为上诉人应承担支付义务。案涉的权利义务已转移给了六盘水顺意翔房地产开发有限公司，应当由六盘水顺意翔房地产开发有限公司承担给付义务。四、一审判决资金占用费按照年利率6%计算无法律依据。本案基础法律关系为买卖合同关系，且《承诺》中并未约定违约责任，不应当承担违约责任。二审中上诉人补充：一审判决遗漏当事人李定贵，且与本案相关联的四个基本事实未查清，依法应当发回重审。庭审中二上诉人特别授权委托代理人黄彬明确表示不追加李定贵为本案当事人。被上诉人六盘水为强混凝土有限责任公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回二上诉人的上诉请求。理由如下：一、一审已查明六盘水顺意翔房地产开发有限公司开发的明湖映月是由贵州化工建设六盘水分公司所修建，该公司委托李定贵与被上诉人签订混凝土买卖合同，该混凝土供应的是明湖映月项目即被上诉人与贵州化工建设有限责任公司及贵州化工建设六盘水分公司存在买卖合同关系。双方的欠款金额有承诺书为证，李定贵在该承诺书上已经签字进行了确认；二、关于诉讼时效的问题。在贵州化工建设有限责任公司与被上诉人签订的补充协议上货款的支付时间处没有进行填充是空白，我方认为应当视为双方对时间没有进行约定。2016年12月21日李定贵及六盘水顺意翔房地产开发有限公司作出的承诺书上最后一期付款时间是2017年3月底，按照诉讼时效的司法解释第五条规定诉讼时效起算期限应从最后一期履行期限开始计算。三、六盘水顺意翔房地产开发有限公司出具的承诺书不是债权债务的转移，该承诺书中并未体现贵州化工建设有限责任公司及贵州化工建设公司六盘水分公司不再对本案承担责任，我方认为该承诺书实质是一份债务加入，上诉人提到应追加李定贵为本案当事人参加诉讼，我方认为李定贵履行的是职务行为，从李定贵与六盘水为强混凝土有限责任公司签订的补充协议可以认定。原审被告六盘水顺意翔房地产开发有限公司二审未提交答辩意见。六盘水为强混凝土有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决三被告支付原告货款526500元，承担资金占用费63180元（算至2019年1月20日，按年利率6%计算，直至货款付清为止），暂合计：589680元；2、本案案件受理费、保全费、保全担保费全部由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月8日，六盘水顺意翔房地产开发有限公司与贵州化工建设有限责任公司签订建设工程施工合同，约定六盘水顺意翔房地产开发有限公司为发包方，贵州化工建设有限责任公司为承包方，负责《明湖映月》1#楼的工程的施工；2014年3月20日贵州化工建设有限责任公司与六盘水为强混凝土有限责任公司签订了《预拌混凝土销售合同》，约定需方为贵州化工建设有限责任公司，供方为六盘水为强混凝土有限责任公司，工程名称为：明湖映月商住楼1、2楼；工程地点为：钟山区凉都大道与明湖路交叉路口南侧；合同工期:2014年4月1日供应预拌混凝土，至主体封顶。2014年7月11日贵州化工建设公司六盘水分公司与六盘水为强混凝土有限责任公司签订补充协议，对混凝土的价格和付款方式作了约定。2016年12月21日，六盘水顺意翔房地产开发有限公司向六盘水为强混凝土有限责任公司出具承诺书，内容为：六盘水顺意翔房地产开发有限公司（明湖映月项目）欠六盘水为强混凝土有限责任公司526500元，六盘水顺意翔房地产开发有限公司在2016年元月20日前付六盘水为强混凝土有限责任公司最少20万元，到2017年3月底把款全部付完，如到期款未付清，六盘水顺意翔房地产开发有限公司的明湖映月楼盘以每平方2000元结算给六盘水为强混凝土有限责任公司。承诺单位：六盘水顺意翔房地产开发有限公司，并加盖公章。后因款项至今未付，故原告诉至一审法院。一审法院经审理认为，贵州化工建设有限责任公司六盘水分公司承建六盘水顺意翔房地产开发有限公司的《明湖映月》工程，向原告六盘水为强混凝土有限责任公司购买混凝土，有贵州化工建设有限责任公司六盘水分公司项目负责人李定贵与原告签订的预拌混凝土销售合同、补充协议、承诺书为证，事实清楚，证据充分，故对原告主张被告支付货款526500元的请求予以支持，对原告主张的资金占用费应从2017年4月1日至2019年1月31日，按年息6%计算为57915元（526500×6％×22÷12=57915元），超出部分不予支持。对原告主张被告承担保全担保费，因无法律依据，不予支持。对被告贵州化工建设有限责任公司六盘水分公司辩称其不是适格的被告，其未与原告签订合同，因李定国系贵州化工建设有限责任公司六盘水分公司的负责人，其所购买的混凝土也是用于贵州化工建设有限责任公司所承建的工程，李定国的行为系职务行为，其产生的法律后果应由公司承担，故贵州化工建设有限责任公司、贵州化工建设有限责任公司六盘水分公司的该辩称理由不成立。对被告主张系原告先违约，因未提交证据证明，故一审法院不予支持，对被告辩称原告起诉已超过诉讼时效，因未约定付款期限，不存在超过诉讼时效。对被告贵州化工建设有限责任公司、贵州化工建设有限责任公司六盘水分公司辩称，因被告六盘水顺意翔房地产开发有限公司向原告出具承诺，故该债务已移转给六盘水顺意翔房地产开发有限公司的说法，因无事实和法律依据，故一审法院不予采信。被告六盘水顺意翔房地产开发有限公司因向原告出具承诺，故应与贵州化工建设有限责任公司、贵州化工建设有限责任公司六盘水分公司承担连带还款责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决:一、贵州化工建设有限责任公司、被告贵州化工建设有限责任公司六盘水分公司、六盘水顺意翔房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告六盘水为强混凝土有限责任公司的货款526500元及资金占用费57915元（2019年2月1日之后至被告付清欠款的资金占用费仍按年利率6%计算）二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9696元，因适用简易程序减半收取4848元，申请费3468元，共计8316元，原告负担26元，由被告贵州化工建设有限责任公司、被告贵州化工建设有限责任公司六盘水分公司、六盘水顺意翔房地产开发有限公司负担8290元（原告已自愿预交，被告在本判决生效之日起十日内返还给原告）。本案二审中各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议的焦点是：一、二上诉人在本案中是否应承担责任;二、二上诉人主张本案债权债务已经转移给原审被告六盘水顺意翔房地产开发有限公司的上诉理由是否成立？三、本案原审原告的起诉是否超过诉讼时效；四、二上诉人主张一审判付的资金占用费无法律依据是否成立。本院认为，针对争议焦点一。本案从一二审当事人提交的证据及二上诉人特别授权委托诉讼代理人的陈述看，六盘水顺意翔房地产开发有限公司将明湖映月楼工程分包给贵州化工建设有限责任公司，此后上诉人贵州化工建设有限责任公司并未进行管理、施工和垫资，而是将该工程全部交给不具备施工资质的个人李定贵实际施工管理，贵州化工建设公司六盘水分公司在诉讼中也认可李定贵是明湖映月项目的施工负责人，其单位资料员与被上诉人达成协议并在《补充协议》上加盖明湖映月楼项目部资料专用章，被上诉人所提供的混凝土等也全部用于明湖映月工程，故从以上事实可以认定本案虽然二上诉人未与被上诉人签订书面合同，但贵州化工建设有限责任公司在承包了明湖映月工程后违法出借资质给李定贵实际施工，李定贵作为该工程负责人与被上诉人达成混凝土买卖合同关系，此后贵州化工建设公司六盘水分公司资料员与被上诉人协商达成《补充协议》并加盖了贵州化工建设公司六盘水分公司明湖映月楼项目部资料专用章，被上诉人提供的混凝土也全部用于明湖映月楼工程，故被上诉人有理由相信李定贵的行为是代表二上诉人，且贵州化工建设有限责任公司违法出借资质也应对由此引起的后果承担相应责任，故一审判决由二上诉人共同承担责任并无不当，本院对二上诉人主张在本案中不应承担责任的上诉请求不予支持。针对争议焦点二。本案六盘水顺意翔房地产开发有限公司作为明湖映月工程的发包方向被上诉人出具了《承诺》，从《承诺》内容看，仅是同意承担明湖映月项目欠被上诉人的526500元，但并未注明此后承包人不再承担支付义务，李定贵作为负责人也于2016年12月21日在该《承诺》上签名对欠款金额和偿还时间予以确认，二上诉人也未提交被上诉人同意该笔债务转移给六盘水顺意翔房地产开发有限公司的证据，故本案六盘水顺意翔房地产开发有限公司出具《承诺》的行为并不符合债权债务概括转移的条件，二上诉人主张本案债权债务已经转移给了六盘水顺意翔房地产开发有限公司故二上诉人不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对争议焦点三。本案从《补充协议》看，明确约定分期付款，但没有约定具体的付款时间。此后出具的《承诺》中明确2017年3月底前把款全部付完，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，案涉《承诺》中约定的最后一期债务履行期限为2017年3月底，被上诉人于2019年1月提起诉讼，并没有超过诉讼时效。针对争议焦点四。本案被上诉人提交的证据虽不能证明双方约定了违约金或逾期付款利息，但依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，一审法院判付的资金占用费系债务人逾期付款的损失，并未违反法律规定，上诉人提出一审判付的资金占用费无法律依据的上诉请求不能成立，不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9644元，由上诉人贵州化工建设有限责任公司、贵州化工建设公司六盘水分公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 张德权审判员 龙 婷二〇一九年八月六日法官助理尹倩茹书记员刘恋