广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1334号上诉人（原审原告）：李少连，女，1964年1月15日出生，汉族，身份证住址：广东省怀集县。委托诉讼代理人：梁孟杰，广东山丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：植丰，广东山丰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：梁玲，女，1984年10月15日出生，汉族，身份证住址：广东省怀集县。被上诉人（原审被告）：梁如新，男，1964年12月28日出生，汉族，身份证住址：广东省怀集县。上诉人李少连因与被上诉人梁玲、梁如新赠与合同纠纷一案，不服怀集县人民法院（2019）粤1224民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李少连的委托诉讼代理人梁孟杰、被上诉人梁玲到庭参加诉讼，被上诉人梁如新经本院依法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李少连上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持李少连于一审提出的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由梁玲、梁如新承担。事实与理由：一、一审法院“鉴于期间梁如新是怀集县坤源矿业有限公司的法定代表人及执行董事，梁玲主张账户62×××10由梁如新支配，用于其经营怀集县坤源矿业有限公司的资金周转合法有据，本院予以采纳”属于确定性质不当。1.根据《银行卡业务管理办法》第二十八条规定：“个人申领银行卡（储值卡除外），应当向发卡银行提供公安部门规定的本人有效身份证件，经发卡银行审查合格后，为其开立记名账户；凡在中国境内金融机构开立基本存款账户的单位，应当凭中国人民银行核发的开户许可证申领单位卡；银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”，本案中，账户62×××10的户名属于梁玲，持卡人亦是梁玲，故账户62×××10的实际支配人是梁玲。2.根据梁玲于一审提供的证据12即账户62×××10的交易流水，该账户流水显示2012年至2015年之间的流水情况，共近260笔收支来往账，但该账户摘要备注“矿款”仅11笔且均属于收款项，仅仅说明梁玲代梁如新收取货款的事实，但并没有证据证实该账户剩余约250笔款项的收支由梁如新支配。根据“谁主张、谁举证”的举证原则，梁玲应承担不利的法律后果。3.一审法院认定“从梁玲账户62×××10汇入梁如新账户有2笔，共8800元”，佐证了梁玲实际支配账户62×××10的事实。二、一审法院违背不告不理原则。一审判决认定“除上述款款外，梁如新汇入梁玲其他账户款项共94579.7元……梁如新汇给梁玲的88579.7元未超出梁如新应付抚养费范围”，而梁玲并未反诉梁如新主张抚养费，一审法院却认定李少连与梁如新夫妻共同财产属于抚养费。三、一审法院认定“梁玲汇入梁如新账户共3笔，共款14800元，分别为2013年9月6日6000元……”，根据梁玲提供账户62×××10的交易流水，该账户于2013年9月6日6000元支出明细，证实梁玲汇入梁如新账户的事实，一审法院该认定属于认定事实不清、证据不足。四、一审法院违反证据采信规则。李少连于一审庭审中提供了《装饰工程合约》《家居装饰工程结算表》《营业执照》等证据，证实梁玲名下的凯旋豪庭B1幢1103号房装饰工程款由梁如新支付了8万元,一审法院对上述证据既无质证亦无作出认定。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十九条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”，因此，在李少连与梁如新婚姻关系存续期间，梁如新未经李少连同意，将夫妻共同财产用于支付梁玲名下的凯旋豪庭B1幢1103号房装饰工程款，事后又未经李少连追认，梁如新的该赠与行为应属无效，相关款项应返还给李少连。一审判决认定梁如新汇给梁玲721402.35元不是无偿赠与，该认定不当，请二审法院撤销原判，并依法改判，支持李少连的上诉请求。梁玲答辩称，一、李少连上诉提交的证据清单中的证据1和证据3，超出了一审起诉的26笔转账及其审理范围。1.李少连在一审中起诉要求返还732202元，并提交了2012年至2015年期间从梁如新账户汇入梁玲账户的26笔转账凭证，认为该26笔转账属于无偿赠与并要求返还，最后经一审法院查明，该26笔转账不属于无偿赠与。现李少连上诉，应当针对在起诉及一审时认为是赠与的该26笔转账提出意见。2.李少连补充提交的银行流水，证实的是一审期间所称26笔借款之外的款项，并不在其主张的732202元范围内。既然李少连起诉认为该26笔转账为无偿赠与，那么其举证应当围绕该26笔转账进行，超过部分，不属于上诉审理的范围。3.李少连提出在26笔转账之外的银行转账要求认定为无偿赠与，属于新的诉讼请求，不属于上诉审理的范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”二审若直接对新的证据和李少连增加主张金额部分进行判决，将严重损害梁玲的诉讼利益，导致梁玲丧失上诉的权利。4.凯旋豪庭B幢1103号商品房系梁玲单独购买，梁如新没有支付购房款，该事实已经被生效判决确认，具有既判力。二、根据本案证据，足以证明所有的款项是用于梁如新与梁玲共同生活、共同支出的，不能直接推定为赠与。1.根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”本案中，李少连没有证据证明梁如新在转账给梁玲当时的意思表示为无偿赠与，梁如新也没有确认其转账时是将财产无偿赠与给梁玲，梁玲也没有接受赠与的意思表示。2.梁如新转账给梁玲的款项并非赠与给梁玲独立支配使用，而是基于双方同居并生育两名子女的前提下，用于共同生活和共同支出，不能仅以银行转账直接推定梁如新与梁玲之间有赠与的意思表示。3.现有证据足以表明，梁如新与梁玲确实存在共同居住、生活，需要共同支出的情形，梁如新与梁玲有长期稳定的共同生活，双方抚养两名子女、家庭日常开支、梁如新购买汽车经营生意，对外的借款也属于共同债权。梁如新对梁玲隐瞒婚姻情况，骗取梁玲信任，2008年同居后，在梁如新的父母、弟弟、婚生儿子面前均公开以夫妻名义生活，甚至在梁玲与梁如新的儿子梁江权出生后公开摆酒宴请宾客。三、针对二审庭审中部分款项的用途，梁玲作出如下说明：1.梁如新账号：80×××78于2014年2月23日分四笔转入梁玲账号：80×××01，每笔转账49999元，共199996元；上述款项系梁如新以梁玲名义购买车辆并用于梁如新经营的公司生意使用，购车日期为2014年2月28日，购车总价276400元，支付首期购车款116400元，月供5246元。直至2016年1月梁如新因涉嫌犯罪被刑事拘留，2016年2月左右梁玲将该车辆以13万元的价格卖出，其中71971.99元以及5300元（归还贷款前到期的月供）用于归还车辆的贷款，3万元用于支付梁如新聘请律师等费用，交梁如新驾驶车辆期间的交通违章19条共9500元，余款用于梁如新在用车期间在“爱车坊”欠下的洗车费、维修费以及子女的生活费等。以上有购车资料、刷卡记录、提前还贷申请、银行转账记录、梁如新被羁押期间梁玲的书信等可证实。2.即使梁如新与梁玲之间还有其他转账也不能认定为赠与。因梁如新与梁玲共同生活期间，存在很多银行流水往来以及共同开支，包括：（1）共同对外借款，以梁玲名义对外借款给梁顺、蓝连香的126500元，在相关法律文书中被确认。（2）梁如新涉嫌犯罪被羁押期间（2016年1月20日至2018年1月19日），梁玲不定期向梁如新存入现金供梁如新使用。（3）梁如新被羁押期间由梁玲单独抚养两名子女等等所支出的费用。（4）梁如新于2018年1月15日开始租用梁玲的房屋，每月向梁玲支付租金2000元，但一直欠交租金至今。综上，请二审法院在查清事实的基础上，驳回李少连的上诉请求，维持原判。梁如新书面答辩称，一、梁如新同意李少连的上诉请求和上诉理由，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法撤销，支持李少连的请求。二、一审判决对事实认定部分多次存在错误，与客观事实不符。1.一审判决认定梁玲账号为62×××10的农业银行账户由梁如新支配，完全不是事实。梁如新没有持有或者支配该银行卡，该银行卡一直都是梁玲支配和使用的。梁玲在梁如新经营的公司担任管理人员，负责公司的财务收支，公司曾通过梁玲的该银行账户收取款项和支付矿款。2.一审判决认定梁如新汇入梁玲账号为62×××10的农业银行账户的款项全部用于梁如新公司的资金周转是错误的。根据梁玲提供的该账户银行流水，仅有2013年11月13日、14日的两笔共40万元，用于支付给罗文标的往来款。剩余的326698元，根据其提供的流水显示，一笔3万元是支付给其他人的往来款，其用手写标注是“梁如新”，但梁如新不认可；另一笔289518.74元，从款项用途可以证明，该笔款项是梁玲用于个人消费的。因此，梁如新汇给梁玲账户的款项应属于赠与。3.一审判决认定梁如新汇入梁玲其他银行账户的款项属于支付两个子女的抚养费用，这也不是事实。梁如新与梁玲同居期间，两个子女的抚养费全部都是由梁如新支付的，梁玲根本没有出过一分钱，双方同居期间的生活费，梁如新也是不定期以现金方式支付的。因此，梁如新汇入梁玲其他银行账户的款项完全与抚养费和生活费无关，是梁玲以各种理由向梁如新索要的。三、除了李少连在一审期间提供的银行流水所记载的款项之外，梁如新还通过其他账户汇款给梁玲，这些款项也是梁如新在与梁玲非法同居期间无偿赠与给梁玲的，请求二审法院依法查明。李少连向一审法院起诉请求判令：1.梁如新给付财物梁玲的处分行为无效；2.梁玲返还李少连732202元；3.本案诉讼费用由梁玲承担。一审法院认定事实：李少连与梁如新于1987年11月3日登记结婚，婚姻关系存续至今。梁如新与梁玲在2008年认识后便同居生活，并于2009年9月15日生育女儿梁雅致，2010年8月31日生育儿子梁江权。2009年5月31日，梁玲购买怀集县怀城镇凯旋豪庭B1幢1103号房屋，总房款为291433元，首期款为58433元，按揭款为233000元。2009年6月10日，梁玲与怀集县农村信用合作联社怀城信用社签订《个人购房按揭贷款合同》，约定将怀集县怀城镇凯旋豪庭B1幢1103号房屋作抵押贷款233000元，每月一期分240期付清，每月归还本息1431.41元。梁玲自2010年9月21日起至2013年5月21日每月交付1431.41元至1039.83元不等数额的房屋按揭款，2013年6月3日交付最后一笔为203730.33元。又查明：怀集县坤源矿业贸易有限公司（自然人或控股）于2009年8月12日登记成立，梁如新为法定代表人、执行董事、经理。公司另有两股东和监事。2013年1月至2013年12月，怀集县坤源矿业贸易有限公司以“不列、少列收入，不缴或少缴已扣、已收税款”的方法少缴纳税款319133.01元，后经税务部门下达催告书多次催缴，还没有完税。梁如新因此于2016年1月20日被刑事拘留，同年6月以犯逃税罪被判处有期徒刑二年。服刑期间，儿子梁江权、女儿梁雅致由梁玲抚养。梁如新自2017年12月19日刑满释放后多次找梁玲，梁玲不愿意再与梁如新一起生活，遂于2018年2月22日向一审法院提起诉讼，请求解除两人的非法同居关系，并判令女儿梁雅致和儿子梁江权归梁玲抚养，由梁如新支付抚养费。在该案中，梁如新也提出诉讼请求：1.平均分割同居生活期间所购置的怀集县怀城镇××西路凯旋豪庭B1幢1103号商品房；2.平均分割同居生活期间所得的债权126500元及利息；3.平均分担同居生活期间所欠的债务83.82万元及利息；4.儿子梁江权，女儿梁雅致分别归梁如新、梁玲抚养，其抚养费由抚养方各自负责。同年8月15日，一审法院作出（2018）粤1224民初516号民事判决：一、解除梁玲与梁如新的同居关系；二、女儿梁雅致由梁玲抚养，儿子梁江权由梁如新抚养，抚养费由抚养方各自负担；三、确认梁如新对（2017）粤1224民初663号民事判决书确认的债权126500元及利息享有一半份额；四、驳回梁玲的其他诉讼请求。李少连认为梁如新在2012年至2015年期间以银行转账方式给付梁玲的732202元属夫妻共有财产，梁如新单方擅自处分属无效法律行为，故于2019年1月向一审法院提起诉讼。诉讼中，李少连提供梁如新在中国工商银行股份有限公司怀集支行的流水账，拟证明梁如新将属夫妻共有的732202元无偿赠与给梁玲。经核算，2012年10月至2015年8月期间，梁如新与梁玲账户的往来款共26笔，其中梁如新汇入梁玲多个账户共23笔，共款721402.35元，分别为2012年10月15日2笔各2003元共4006元、2012年10月17日3笔各100.15元共300.45元、2013年11月13日200007.5元、2013年11月14日200007.5元、2014年2月23日50007.5元、2014年4月7日7507.5元、2014年5月7日226707.5元、2014年8月7日5505元、2014年8月8日500.5元、2014年8月17日4笔各2000.6元共8002.4元、2014年10月10日5500元、2014年10月17日1000.5元、2015年2月7日5500元、2015年3月11日550元、4500元共5050元、2015年3月12日500元、2015年8月17日1300元；梁玲汇入梁如新账户共3笔，共款14800元，分别为2013年9月6日6000元、2013年9月14日1500元、2014年5月24日7300元。上述汇款中，梁如新汇入梁玲农业银行账户62×××10的有4笔，共款626822.65元，分别为2012年10月17日100.15元、2013年11月13日200007.5元、2013年11月14日200007.5元和2014年5月7日226707.5元；从梁玲农业银行账户62×××10汇入梁如新账户的有2笔，共款8800元，分别为2013年9月14日1500元和2014年5月24日7300元。梁玲在诉讼中提供其名下农业银行卡62×××10的流水账，拟证明该银行账户的全部款项均是梁如新收付其经营“怀集县坤源矿业贸易有限公司”的矿款。该银行流水账显示，2012年10月6日至2015年3月21日期间该账户收支款总额均高达1000多万元，其中多笔大额汇款载明为矿款，且收付款的交易对象为罗二利、梁爱群、谭小山等从事矿产品买卖的人士。一审法院认为，夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有。根据共同共有的一般原理，在夫妻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，只有在共同共有关系终止时才可对共同财产进行分割，确定各自份额，处分超出生活需要的大额共同财产应经夫妻双方同意，因此夫妻一方未经配偶同意将共同财产赠与他人的赠与行为应为无效。本案中，李少连与梁如新是夫妻关系,梁如新持续将款项转至梁玲账户的事实均无异议，争议焦点在于梁如新通过银行汇款给梁玲的721402.35元是否属于无偿赠与。李少连提供的梁如新工商银行流水账中，汇入梁玲62×××10账户的有4笔，共款626822.65元，而梁玲从该账户汇入梁如新账户的有2笔，共款8800元。该账户2012年10月至2015年3月期间收支款总额均高达1000多万元，其中多笔大额汇款载明为矿款，且收付款的交易对象为从事矿产品买卖的罗二利、梁爱群、谭小山等人。鉴于期间梁如新是怀集县坤源矿业贸易有限公司的法定代表人及执行董事，梁玲主张账户62×××10由梁如新支配，用于其经营怀集县坤源矿业贸易有限公司的资金周转合理有据，一审法院予以采纳。除上述款项外，梁如新汇入梁玲其他银行账户的款项共94579.7元，扣减梁玲从其他银行账户汇入梁如新账户的款项6000元，余下88579.7元。梁玲主张属两个子女自出生至2015年的抚养费用。梁如新与梁玲于2009年9月15日生育女儿梁雅致，2010年8月31日生育儿子梁江权。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条：“父母对子女有抚养教育的义务”和第二十五条：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”的规定，梁如新应对其与梁玲非婚生育的子女承担抚养义务。结合梁如新当时的负担能力、子女的实际生活需要结合当地生活水平，梁如新汇给梁玲的88579.7元未超出梁如新应付抚养费范围。综上，李少连提供的证据不足以证明梁如新汇给梁玲的721402.35元属无偿赠与。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李少连应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对李少连诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决驳回李少连的诉讼请求。一审案件受理费11122.02元，减半收取计5561.01元，由李少连负担。二审期间，李少连提交梁如新账号为62×××71、20×××74、80×××78向梁玲的转款明细及梁玲的购房贷款借款借据，拟证实梁如新通过上述账号分别向梁玲转款405710.65元、669195.35元、301994元，其中账号20×××74转款669195.35元中的626824.15元的转款明细与一审期间提交的证据重复，相关款项均为梁如新向梁玲的赠与；本院组织当事人对上述证据进行质证。本院认为，李少连二审提交的证据与其一审提出的诉讼请求并无关联，本院不予采信为本案证据使用。本院另查明，关于梁玲与梁如新同居关系子女抚养纠纷一案，一审法院作出（2018）粤1224民初516号民事判决并未支持梁如新提出平均分割梁玲名下位于怀集县怀城镇××西路凯旋豪庭B栋1103号房屋的诉讼请求，该案已发生法律效力。而李少连并无提供充分证据证实梁如新实际如何支付位于怀集县怀城镇××西路凯旋豪庭B栋1103号房屋装修款8万元及该款项与本案诉讼请求有关。本院再查明，梁如新二审答辩确认，梁玲是怀集县坤源矿业贸易有限公司的财务管理人员，该公司在经营期间曾通过梁玲账户62×××10进行收支公司款项。一审查明的其他事实基本正确，本院予以确认。本院认为，本案是赠与合同纠纷，根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案的争议焦点是：梁如新名下的银行账号向梁玲名下银行账号转款732202元是否属于无偿赠与，梁玲应否予以返还。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”根据查明事实可知，梁玲名下账户收取案涉732202元款项中的626822.65元是通过梁玲62×××10账户进行收取，而梁如新亦自认梁玲为怀集县坤源矿业贸易有限公司财务管理人员，该公司在经营期间曾通过该账户收支款项，且梁玲在一审期间提交关于该账户的明细亦可反映符合该公司业务使用，故一审法院认定该账户发生的上述626822.65元转款属于怀集县坤源矿业贸易有限公司的资金周转，并不属于梁如新对梁玲赠与的认定并无不当，本院予以维持。而对于余款94579.7元，无论是梁玲与梁如新存在款项往来，还是梁玲与梁如新在该转款期间存在非法同居关系及生育子女并由梁玲抚养的事实，该款项的使用均在一般生活所需范围内，故该款项并不属于梁如新无偿赠与给梁玲。综上所述，案涉732202元并不属于梁如新对梁玲的无偿赠与，李少连主张要求梁玲返还732202元并无事实和法律依据，本院对此不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，李少连的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11122.02元，由李少连负担。本判决为终审判决。审判长 唐 强审判员 张秀丽审判员 陈卓杰二〇一九年八月十六日法官助理梁展晴书记员魏珍珍