江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终2780号上诉人（原审原告）：陈亮，男，1987年4月3日出生，汉族，住赣州市宁都县。上诉人（原审原告）：邓强，男，1987年7月6日出生，汉族，住赣州市宁都县。共同委托诉讼代理人：陈聪玲，江西红土地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李备生，男，1969年12月21日出生，汉族，住赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）：邱帆，男，1988年5月12日出生，汉族，住赣州市宁都县。上诉人陈亮、邓强因与被上诉人李备生、邱帆民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初4290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈亮、邓强上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决严重违反法定程序。1.在一审时，举证期限已过，甚至一审庭审已结束，被上诉人邱帆仍未提交其将借款转出的凭证，根据相关法律规定，本案理应视为被上诉人邱帆未提交证据证明其并非共同借款人，应承担举证不能的责任，且上诉人也当庭表明对被上诉人邱帆庭后提交的证据不予以质证，而原审法院却在庭审结束后仍对被上诉人邱帆在已过举证期限提交的证据组织质证，原审判决属于严重违反法定程序。2.本案一审从立案到作出判决，历时9个月，但根据相关法律规定，适用普通程序审理的第一审民事案件，期限为6个月。本案一审审理期限已严重超出一审普通程序审理期限。且本案一审实际经过两次开庭，原审法院确定的第一次开庭时间为2018年10月，因被上诉人李备生系公告送达，未到庭参加诉讼，被上诉人邱帆也未到庭参加诉讼，上诉人陈亮、邓强提供的证人均到庭参加诉讼。第一次庭审结束后一个月，原审法院电话告知上诉人，法院在送达时，未送达到被上诉人邱帆，要重新送达，被上诉人李备生也要重新公告送达，又重新确定了第二次开庭时间，因第二次开庭时上诉人提供的证人无法按时出庭作证，法院对上诉人提交的证人证言并未予以采信。原审判决属于严重违法法定程序。二、原审法院认定事实不清，判决错误。1.本案借款本金，上诉人系分几次交付给被上诉人邱帆，其中银行转账39万元及现金支付1万元（现金支付虽未有收条，但有证人证言予以证明），合计40万元的本金，而李备生签订的借款合同也注明本金为40万元。原审法院仅凭只有39万元转账凭证就认定上诉人只支付了39万元本金，无视证人证言这一证据，实属认定事实错误。2.关于本案利息。上诉人与被上诉人并非未约定利息，双方当时口头约定利息为月利率3%(庭审笔录中已记载）。而原审法院在未查明事实的情况下，称“关于利息，因借款合同及借条均未约明，原告亦未提供证据证实双方口头约定了利息”，实属认定事实错误。且原审判决中已认可被上诉人李备生已支付的75000元的利息，也证明了上诉人与被上诉人双方有约定利息（按月利率3%计息）。因本案在借款时双方有口头约定利息，因此本案利息应自2014年7月10日开始计算。而原审判决“本案逾期利息自逾期之日（2015年1月11日）”属认定事实及判决结果错误。根据相关规定，借款时上诉人与被上诉人口头约定月利息3%，现上诉人诉求自借款之日起至还款之日止按月利率2%计算利息符合法律规定。但原审法院因此错误的认定而判决被上诉人应支付的利息按年利率6%计算，显然过低。3.关于本案被上诉人邱帆收取的被上诉人李备生支付7万元利息的事实，原审法院未对此部分作出处理。上诉人在一审时提供了证据证明被上诉人邱帆收取了被上诉人李备生支付的7万元利息，原审法院也对被上诉人李备生支付给被上诉人邱帆的7万元利息予以认可，但原审判决结果仅判决被上诉人被上诉人邱帆返还给上诉人3000元，对被上诉人邱帆私自收取原本属于上诉人的7万元却未作处理。4.本案关于被上诉人邱帆的连带责任。因上诉人与被上诉人李备生此前并不相识，上诉人之所以会借款给被上诉人李备生是基于李备生系邱帆舅舅，上诉人出于对被上诉人邱帆的信任及其的口头担保，并承诺对此笔债务承担担保责任，为让上诉人放心，被上诉人邱帆要求上诉人将款项直接转入被上诉人邱帆个人账户。本案借款均已转入邱帆账户，被上诉人邱帆系本案借款的实际控制人，而被上诉人邱帆直至一审庭审结束仍未提供证据证明其已将款项转出，理应承担举证不能的责任，因此被上诉人邱帆应对本案承担连带清偿责任。综上，上诉人请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的诉讼请求，依法改判。被上诉人邱帆辩称：一、答辩人与二上诉人从2014年5月份开始共同在赣州经营民间借贷业务，三方约定每笔业务按个人投资比例分配收益、承担损失。合伙期间有三笔借款，第一笔借给陈北海、第二笔借给李备生、第三笔借给温勇锦，本案就是第二笔合伙借款业务。2014年7月初，由上诉人邓强出资26万元、上诉人陈亮出资9万元、答辩人出资3.8万元，合计38.8万元，出借给被上诉人李备生，并于2014年10月以上诉人陈亮的名义与被上诉人李备生签订了借款合同，借款金额40万元整（预扣了一个月的利息1.2万元，实际出借38.8万元），随后被上诉人李备生陆续将利息6.8万元汇入答辩人账户，但答辩人对该笔业务从未在书面或口头上做过担保。2016年春节前，三方对该三笔业务进行了结算并签字捺印。宁都县人民法院（2018）赣0730民初592号案件中，二上诉人已经陈述与答辩人共同合同经营三笔民间借贷业务，答辩人并未对本案借款做担保。二、二上诉人企图侵吞答辩人的投资款，侵犯答辩人的财产，所以才作出不实的陈述。被上诉人李备生未提交答辩。上诉人陈亮、邓强向一审法院起诉请求：1、由两被告连带偿还两原告借款本金40万元，并按月利率2%计算利息（利息计算时间自2014年7月10日起至清偿之日止,暂计算至2018年4月10日为36万元）；2、由两被告支付两原告因实现债权而产生的相关费用（含诉讼费、律师费、差旅费等），截至起诉之日暂计2万元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告邓强与被告邱帆系朋友关系。2014年7月10日，原告陈亮（甲方）与被告李备生（乙方）签订《借款合同》，约定乙方向甲方借款40万元，期限180天，即从2014年7月10日至2015年1月10日；乙方必须在所签订的还款期限内归还借款本息，如乙方不按期归还本息时，甲方有权要求乙方承担甲方实现债权的全部费用（包括但不限于手续费、诉讼费、律师费等）。同日，被告李备生向原告陈亮出具借条一张，记载借到原告40万元，借款期限自2014年7月10日起至2015年1月10日止。原告陈亮于2014年7月1日向被告邱帆的账户转款20万元，原告邓强于2014年7月10日向被告邱帆的账户转款9万元。2014年7月8日，原告陈亮委托案外人饶航向被告邱帆的账户分别转款10万元。被告邱帆共计收到转款39万元。被告邱帆收款后，于2014年7月1日向被告李备生的账户转款20万元，于2014年7月8日向被告李备生妻子的账户转款10万元，于2014年7月10日向被告李备生妻子的账户转款8.7万元。后被告李备生共计支付利息7万元，经原告催收，于2016年支付费用5000元，借款本金分文未付，致诉。另查明，两原告为上述借款的共同出借人，为实现本案债权支付律师代理费2.8万元。上述事实，有两原告、被告邱帆陈述，及两原、被告邱帆提交并经本院庭审举证、质证的《借款合同》、借条、银行交易明细、委托代理人合同、律师费发票等证据证实，足以认定。一审法院认为，依据两原告提交的《借款合同》、借条以及被告邱帆提交的银行交易流水等证据，能够证明两原告与被告李备生之间存在借贷法律关系。因两原告并未提供证据证实两原告与被告邱帆就本案借款同样达成了借贷的合意，而仅凭转款不足以证明两原告与被告邱帆之间存在借贷法律关系，且被告邱帆收取款项后立即将借款转给被告李备生，故对两原告认为被告邱帆为共同借款人的意见，不予采纳。关于借款的数额，因民间借贷为实践性合同，应以出借人提供的借款作为实际借款，本案中，两原告仅提供借款39万元，其余1万元并未提供证据证实已经实际给付，因此，仅认定双方借贷金额为39万元。同时，因被告邱帆并未向被告李备生实际转入39万元，而是38.7万元，故被告李备生实际获取的借款实为38.7万元，对两原告要求被告支付超出该金额的部分不予支持。其余3000元，被告邱帆未转给被告李备生，被告邱帆应予以退还。关于利息。因借款合同及借条均未约明，原告亦未提供证据证实双方口头约定了利息，因此，对原告主张的利息按月利率2%计算不予支持，而被告李备生已经支付的利息、费用，系被告李备生自愿给付，不作调整。鉴于借款到期后，被告李备生未还款，其应承担逾期利息，酌定自逾期之日（2015年1月11日）起按年利率6%计算。关于原告诉请的费用，律师费实际产生金额为2.8万元，但本案事实清楚，法律关系明确，仅支持1.5万元。关于原告诉请的手续费、差旅费等，因不具体、明确，且未提供证据证实实际产生，不予支持。被告李备生经本院传票传唤未到庭，依法可以缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六、第二百零七、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，作出判决：一、由被告李备生于本判决生效之日起七日内归还原告邓强、陈亮借款本金38.7万元；二、由被告李备生于本判决生效之日起七日内向原告邓强、陈亮支付逾期利息（自2015年1月11日起至清偿之日止，以38.7万元为基数，按年利率6%计算）；三、由被告李备生于本判决生效之日起七日内支付原告邓强、陈亮委托律师产生的代理费1.5万元；四、由被告邱帆于本判决生效之日起七日内退还原告邓强、陈亮3000元；五、驳回原告邓强、陈亮的其他诉讼请求。案件受理费11600元，由原告邓强、陈亮负担5577元，被告李备生负担5978元，被告邱帆负担45元。二审期间，当事人没有提交新证据。二审期间，被上诉人邱帆陈述其收到被上诉人李备生案涉借款利息金额为6.8万元，上诉人陈亮、邓强亦陈述被上诉人邱帆收到被上诉人李备生案涉借款利息金额系听被上诉人邱帆陈述，具体金额其并不清楚。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系民间借贷纠纷。关于原审是否存在程序违法之处的问题。被上诉人邱帆在一审庭审后提交其的转账凭证系用于证明其在收到案涉款项当日即将款项转入被上诉人李备生指定账户的事实，且上诉人陈亮、邓强针对该证据亦发表质证意见。另外，因被上诉人李备生经原审法院其他方式无法送达，故原审法院依法对被上诉人李备生进行公告送达，并未违反相关法律规定。因此，上诉人陈亮、邓强主张原审违反证据规则和审限规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于借款本金的问题。业经查明，上诉人陈亮、邓强通过其本人账户及委托案外人饶航转账支付39万元，其虽主张支付1万元现金，但并未提交相关证据予以证明，因此，原审根据上述事实认定案涉借款本金为39万元的处理并无不当，上诉人陈亮、邓强主张案涉借款本金为40万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于借款利息的问题。因案涉借款合同、借条中均未约定借款利息，上诉人陈亮、邓强亦未提交证据证明双方口头约定了利息，因此，上诉人陈亮、邓强要求被上诉人按月利率2%支付借款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于被上诉人邱帆陈述其收取被上诉人李备生的利息、费用，系被上诉人李备生自愿给付行为，且被上诉人邱帆陈述其收取被上诉人李备生的利息、费用已经与上诉人陈亮、邓强进行了结算，原审法院对该部分款项不作调整的处理并无不当。上诉人陈亮、邓强要求被上诉人邱帆返还其收取被上诉人李备生的利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人邱帆是否承担连带还款责任的问题。本院认为，虽然上诉人陈亮、邓强提交的银行交易凭证证实案涉借款转入了被上诉人邱帆的账户，但是被上诉人邱帆提交的证据可以证实其在收到上述借款后立即转给被上诉人李备生，且被上诉人邱帆并未在案涉借款合同、借条借款人或担保人处签名，而上诉人陈亮、邓强又未能提交其它证据证明被上诉人邱帆对案涉借款进行了担保或者其为案涉借款的共同借款人，因此，上诉人陈亮、邓强要求被上诉人邱帆承担案涉借款连带清偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人陈亮、邓强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8832元，由上诉人陈亮、邓强负担。本判决为终审判决。审判长  张春明审判员  朱志梅审判员  林欣茹二〇一九年八月二十六日书记员  罗 奕