广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终7996号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东天科建设工程有限公司，住所地广东省中山市石岐区悦来南路南兴花园7幢2层之一，统一社会信用代码9144200068644959XB。法定代表人：游永模，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建军，广东诺钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆佩珊，广东诺钧律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市建华房地产发展有限公司，住所地广东省中山市小榄镇北区祥龙路118号菊城建华花园中和庭，统一社会信用代码91442000748000254X。法定代表人：刘显进，该公司总经理。委托诉讼代理人：林倩雅，广东正鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李密枝，广东正鸿律师事务所律师。上诉人广东天科建设工程有限公司（以下简称天科公司）因与被上诉人中山市建华房地产发展有限公司（以下简称建华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初13401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。天科公司上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项，判决建华公司向天科公司支付逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年12月1日起计算至付清全部款项之日止）并驳回建华公司要求天科公司支付解除合同违约金1740000元的反诉请求。事实和理由：一、一审以天科公司未按合同约定或指示完成工程为由认定天科公司违约，并判决天科公司支付解除合同违约金，认定事实错误。《施工合同》第六条约定，若工程进度因发包方不能按时交出施工场地、发包方提出修改承包范围、内容、标准等发包方的责任而迟延导致无法在规定期限内完工的，可以顺延工期。1.一审对建华公司变更设计、增加工程等非天科公司原因导致的工期延长事由完全予以忽略。天科公司提交的证据证明，建华公司不仅于合同签订后的2014年9月、11月、12月分别变更工程设计，甚至于合同约定的工期届满后的2015年2月、6月仍然通知天科公司变更设计并增加了工程量。2.一审未提及因增加工程量双方无法就增加的工程款达成一致而影响工期的责任。3.一审对因土建施工迟延而导致水电施工迟延的重要情况选择性省略，未予认定。第一，天科公司提交的证据证明：在合同约定的竣工期限届满时的2015年1月，案涉工程各栋或者未完成混凝土浇筑，或者未完成内外墙抹灰；到2015年5月，案涉工程各栋或未完成内、外墙抹灰，或未完成外墙贴砖，或未完成屋面防水施工；到2015年9月、10月，作为水电施工前应完成的土建外墙腻子刮涂、外墙涂料施工尚未完成。第二，天科公司及建华公司分别提交的多份《工程监理周例会纪要》证据均证明，在水电工程工期届满后至建华公司解除合同前，“纪要”中均有土建工程尚在施工的记录及“施工进度达不到计划要求，不能满足业主进度节点及总进度计划要求”的表述，前述内容对工期延误的原因具有重要证明，但一审对此无视。第三，由于土建施工的迟延，天科公司组织的施工人员常处于停工等待状态，一旦土建工程稍有进展，建华公司则立即“指示”天科公司加紧赶工，尽管天科公司想根据建华公司“指示完成工程”，但在该情况下不具备完工条件。4.尽管天科公司无法证明其依约提出顺延工期的申请，但据此否认天科公司工期顺延的合理主张无法律依据。二、根据《施工合同》第二十条违约解除合同条款中第1.3项和第3项约定，一审以工程存在质量问题为由认定天科公司违约，并判决天科公司支付总造价20%的解除合同违约金，与建华公司主张的因工期拖延而行使合同解除权的事由及合同约定的解约条件不符。三、建华公司通知解除合同无法律及合同依据，其通知解除合同违法，不能产生合同解除的法律效果。虽然天科公司未依法定程序在规定期限内对建华公司违法解除合同提出异议，但由于建华公司不具有合同解除权，即便天科公司丧失提出异议的权利，建华公司解除权并不因此而自动成立。四、即便建华公司解除合同理由成立，但根据《施工合同》第二十条约定，其通知解除合同时解除权因期限届满而消灭。此外，因为建华公司既一方面多次向天科公司主张工期拖延及存在质量问题，又一方面继续接受天科公司的履行行为，其解除权消灭。五、即便建华公司主张因天科公司违约而解除合同的事实成立，其主张按合同总金额的20%判令天科公司支付违约金也过高，应按建华公司的实际损失金额确定违约金。因建华公司未举证证明其实际损失，且建华公司解除合同时土建工程尚未完工，如因延误工期而导致经济损失也非天科公司的责任。建华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天科公司在施工过程中存在工期滞后，工程质量达不到标准，建华公司已提要求整改，天科公司无视，其并未进行相关整改。建华公司也聘了其他单位进行相关整改。在天科公司无法在有效的工期内完成工程情况下，建华公司才发出解除合同通知书，有事实和法律依据。根据施工合同第4.4条的约定，承包方是已视察了安装的现场，熟悉现场情况，急需完成现场资料，承包方日后无权以此向发包方提出增加费用或延长工作的期限。对于其工期的问题，根据合同，有明确的工期延长约定。在一审庭审中，对方没有向建华公司提出延期的通知，如果确如天科公司而言建华公司土建工程存在相关情况，天科公司可向建华公司发出书面通知，但天科公司未向建华公司发出书面通知。天科公司于2017年11月6日向一审法院起诉请求：建华公司立即向天科公司支付工程款2171217.88元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年12月1日起计算至建华公司付清全部款项之日止）。建华公司向一审法院反诉请求：1.天科公司向建华公司支付工程修复费用255545.01元（7500元+5800元+242245.01元）；2.天科公司向建华公司支付违约金1852218元（10000元+7500×20%+7500×20%+5800元×20%+5800×20%+242245.01×20%+242245.01×20%+870000元×20%）。一审法院认定事实：2014年9月20日，建华公司作为发包方与天科公司作为承包方签订菊城建华花园东海湾三期水电安装工程施工合同，约定天科公司以工程量大包干的方式（即包人工、包材料、包机械、包利润、包税金、包工期、包质量、包风险、包安全、包协调其他施工单位等，按图纸设计要求并比照承包范围内的内容及附件二的项目承包范围施工）承包菊城建华花园东海湾三期水电安装工程，工程造价暂定为870万元，结算总造价按实际完成并经发包方确认的竣工工程量。工期为160天，开工时间为2014年9月5日，完工日期为2015年1月11日，实际开工日期按发包方工程管理部门所签发的开工令注明的日期起计算。合同第六条工期延长第一条约定：若承包方认为工程进度因发包方的责任而延迟且已无法在合同规定的日期内完工，承包方可向发包方申请延长工期，发包方在收到承包方延长工期的申请，确定工程受阻是基于下述因素且该等因素位于施工进度控制关键线路上时，发包方估算所拖延时间的长短后，尽快以书面通知承包方其对工程的工期所作出之公平和合理的延长。1.发包方不能按约定期限交出施工场地、疏通进场道路；2.发包方不能按约定期限提供施工用水用电接驳点；3.因发包方单方提出修改承包范围、内容及标准，影响工程进度或大量增加工程量；4.因遇到不可抗力的自然灾害造成的停工者。第八条工程质量标准约定：1.工程质量标准按国家现行施工验收规范进行验收，质量等级为合格工程等级。2.工程质量不符合设计及合同要求，质量检验达不到上述工程标准，发包方有权要求承包方停工或返工，因此而造成的一切损失由承包方承担，工期不予顺延。并按承包方工程总价的20%向发包方支付违约金，违约金可从工程款中扣除。3.经过返工的工程质量仍达不到设计及合同要求的，发包方有权另行聘请他人代为完成及直至终止合同，因此而造成的一切损失由承包方承担。4.在工程施工期间，任何单项工程或工种质量不符合设计及合同要求，质量检验达不到本合同约定标准，发包方有权要求承包方停工或返工，因此而造成的一切损失由承包方承担，工期不予顺延。承包方并应按单项工程或工种之工程总价的20%向发包方支付违约金，违约金可从工程款中扣除。5.因承包方原因造成的工程质量问题以发包方或监理公司发出的指示为准，因工程质量问题造成的工程返工及造成的损失也以发包方或监理公司确定为准，因此而造成的损失包括但不限于返工费用及赔偿费用等，无论是经济上还是时间上均由承包方负全责。第九条工程保修及保修期：1.工程保修按建设部文件结合中山市建委的有关文件规定执行。保修期自竣工验收签字至翌日起计算，工程保修期为贰年，工程质量保修责任按建筑工程质量管理条例、房屋建筑工程质量保修办法实行。2.于本工程质量保修期内，承包方必须储备足够的维修材料，保证在接获发包方维修工作通知后二十四小时内提供足够的维修材料及维修施工人员等按时完成维修工作（如遇紧急情况需于接到维修通知后尽快到现场，且须于二十四小时内完成维修工作）。若在约定的时间内，承包方未完成保修工作，发包方有权另行聘请他人代为完成，所涉费用、所造成的一切损失连同发包方20%管理费由承包方承担。3.在工程质量保修期内，对有防水防渗漏要求的工程项目仅接受一次维修，若在同一地点经第一次维修后仍出现第二次渗水或漏水问题，承包方必须将整个位置的防渗工程及其覆盖面上的部分全部拆除并重新施工，经发包方验收合格后方被视为修复，因此所造成的一切费用及损失（含发包方或其他使用者因此而造成的损失）全由承包方负责。4.保修期届满时，发包方应组织有关单位联合检查，在确认承包方已完成全部保修工作后，应发出“保修完成证书”证明保修期终止。第十四条双方的责任第一款发包方的责任第6项：按合同约定支付工程款，逾期按应付未付款每天万分之二点一支付违约金，但违约金总额不能超过合同总价之10%。第二款承包方的责任第28项：应做好成品保护工作，避免发生损坏：若由于承包方自身原因造成材料及已完工的工程被损坏或污染，由承包方负责返工、修复或重新施工，因此而发生的一切损失由承包方承担，工期不予顺延，同时承包方须向发包方支付材料总价及返工工程总价的20%向发包方支付违约金，违约金可从工程款中扣除。若承包方在发包方期限内不履行上述责任，发包方有权聘用其他施工单位代为完成，所涉返工费用连同上述20%违约金及发包方20%工程管理费由承办方承担。第30项:对竣工验收后保修期内发现的施工质量问题负责免费返修，承办方应在接到发包方书面通知后二天内派人修理，否则发包方可委托其他单位或人员修理，其费用在保修费内扣除，不足部分由承办方另行支付。第二十条违约解除合同1.2未能有规律和连续地施工1.4令工程进度被拖延2天或以上时。2.4承包方须依下述的方式补偿发包方因解除合同所致的一切损失。在本合同工程竣工验收结算前（包括聘用第三方完成），发包方不再支付任何款项给承包方，待工程竣工验收结算后（包括聘用第三方的结算），发包方若有应付承包方工程款，该款扣除因承包方违约导致发包方的损失后有剩余款项时方支付给承包方；若该款不足抵偿发包方损失时，发包方有权向承包方追索。3.若本合同因上述情况被解除，除本合同有相关规定外，承包方还须另外向发包方支付合同总造价之20%的违约金。合同附件三中列明了工程款支付方式为：1.当承包方完成的累计工程量达合同总工程量的30%时，承包方向发包方递交付款申请，发包方收到并核实后十五天内支付当期完成工程总值80%的工程款；2.当承包方完成的累计工程量达合同总工程量的60%时，承包方向发包方递交付款申请，发包方收到后十五天内支付当期完成工程总值80%的工程进度款；3.当承包方完成的累计工程量达合同总工程量的90%时，承包方向发包方递交付款申请，发包方收到后十五天内支付当期完成工程总值80%的工程进度款；4.工程竣工验收合格并通电投运无故障一个月后，办好工程竣工资料交接手续及完成工程结算后，承包方向发包方递交付款申请，发包方收到后十五天内向承包方支付至工程结算总造价的95%；5.工程结算总造价的5%工程款为保修金，保修金待保修期满后（保修期贰年）承包方完成所有保修工作后，承包方向发包方递交付款申请，发包方收到并核实后15天内无息支付。2014年9月至2015年6月，建华公司多次出具设计变更通知书，要求变更图纸设计。2015年5月8日、6月5日、6月26日的会议记录记载“水电安装单位卫生间管道仍未进行闭水试验”“各幢卫生间结构试水过程中均出现部分渗漏现象”。6月5日及6月26日的会议记录还载明：“各幢部分强弱电箱平整度较差、且四周收口不完整”。2015年7月24日会议记录记载“13、15、16幢天沟地漏至今仍未安装”“各幢部分强弱电箱平整度较差、且四周收口不完整”“此次会议上何主管提出，因水电安装单位天科人手、现场管理等原因，经监理、甲方多处催促，13、15、16幢天沟地漏以及冷凝管安装始终达不到进度要求，严重影响外架的拆除以及相应的施工，根据合同条例确定已施工完成部分的工程量，剩余未施工部分由总包单位报价施工，具体价款从天科合同里面扣除”。2015年8月10日，建华公司、天科公司与监理单位召开会议，协调解决工程施工的问题。天科公司提出以下问题：“1.施工单位现场所增加的工程费用未能确定，待费用确定后进行施工；2.由于施工工作面广，成品多处被破坏，施工单位如发现破坏者及时通知建设、监理单位，对肇事者进行从重从严处理；3.施工单位对工作联系函的回复存在异议部分，但未能及时书面提出。”监理单位：“1.前期施工人员不足（每天未足10人），施工单位尽快落实后期工作的人员安排；2.目前外脚手架在逐步拆除，施工单位对现场存在的问题（天面排气管渗水、冷凝水管未上漆）应尽快进行排查整改。”建华公司：“1.天科8月12号前提交切实可行的进度计划盖公章后报监理、建设单位。2.天科关于联系函的异议可提交与该司领导解决。”2015年8月21日会议记录载明：“部分排水管口、透气管渗水”“18幢空调板冷凝水管的安装及各幢屋面排气管及天沟地漏漏水整改”“冷凝水管未按设计图纸施工”。2014年9月24日，建华公司向天科公司发出工程联系函，要求天科公司工程所用的管道支架、桥架线槽支架必须刷好防锈漆后经监理、甲方验收确认后方可再刷2-3遍漆，并形成三次刷漆验收资料。2014年11月25日，建华公司向天科公司发出工程联系函称，建华公司工程师于2014年11月20日检查时发现，天科公司工人在做给水管支架防腐时，没有去锈没刷防锈油漆就直接刷面漆，没有按专函要求做好防腐措施，并申请监理、甲方验收；材料进场没有报验，要求对给水管支架没做好防腐处罚10000元，并要求天科公司在2014年12月5日前书面回复没有刷防锈油漆水管支架的数量及栋号、层数，并称再发现此情况，将加倍罚款。2014年12月12日，天科公司出具联系函，称已按要求对支架进行整改，但因现场管井不断有积水溢出、抹灰砂浆污染，致使已做好防腐的支架出现二次污染，因此不接受建华公司出具的罚款事实，只接受再一次对支架进行防腐处理。监理公司答复意见：天科单位未对进场材料进行报检，未申请监理、甲方对支架防腐结果进行验收，故天科单位应在规定时间内完成对以上问题的整改，并按公司接受相应的处理措施。建设单位意见：施工单位未对我司发函要求作出书面回复，只找了一些所谓的理由，托词来推卸责任。如未做好防腐的支架，包括已经安装在墙上位置及数量或没有安装存放在地面位置及数量，未提供数据或申请监理、甲方复查。2014年12月27日后，监理、甲方再次检查，如仍发现有未安装的或已安装的均未刷防锈油漆的现象，较之前此处以双倍的罚款。希望施工单位提高质量意识，积极配合监理甲方的工作，确保工程质量。2014年12月27日，建华公司向天科公司发出工程联系函，称“贵公司正在施工的东海湾三期给排水管、地漏管安装，请做好防护，及时将安装的排水管用胶纸封口，且牢固不能随意脱落，防止包柱、砌砖、抹灰时产生的水泥砂浆、碎石砖块进入管内，现发现15栋G2样板房由于排水管被水泥砂浆堵塞导致水倒灌至样板房里，由此造成的损失由贵公司承担。并要求即日起两日内完成对已安装的给排水管再次进行检查，特别是对样板房的给排水管，及时排查堵塞隐患，如有因贵公司给排水管未做好而导致的一切损失将由贵公司承担。”天科公司确认收到上述联系函。2015年1月14日，中山市美恒装饰设计工程有限公司（以下简称美恒公司）签写现场增加工程签证单，工程名称为：建华花园东海湾三期15栋G2户型主人房木地板等换工程；工程签证原因：土建单位水泡地板；工程款7500元。2015年5月，美恒公司签写现场增加工程签证单，工程名称为：建华花园东海湾三期15栋2栋2座302样板房维修工程；工程签证原因：因墙纸发霉需要更换；工程款5800元。上述款项建华公司已向美恒公司支付。2015年5月22日，建华公司向天科公司发出工程联系函，称天科公司的水电安装工程工期严重滞后，部分工程尚未完成。13、15-18栋排水管损坏需要整改，要求天科公司在2015年6月3日前将问题整改完毕，否则建华公司将按合同就此部分工程交由其他单位施工，所涉返工费为1.4倍由天科公司承担。2015年8月1日，建华公司向天科公司发出工程联系函，称天科公司工程严重滞后且部分质量不符合规范要求，要求天科公司加快进度，加强质量管理，如未能满足进度及质量要求所导致的施工难度增加或返工等一切费用由天科公司负责，如不能按照批准后的进度计划施工，发包方有权自行雇佣额外人手施工，所产生的一切费用，建华公司可在天科公司的工程款内扣除。天科公司称并未收到上述工程联系函。2015年8月17日，建华公司向天科公司发出工程联系函，天科公司合同规定的多项工程未完成，造成建华公司损失。要求天科公司在2015年8月25日前通知监理及建华公司验收采购材料，逾期视为没有采购，并委托第三方完成，费用再加20%管理费从天科公司工程款中扣除。要求天科公司在9月2日前完工，如超出期限，建华公司可委托第三方完成，产生的一切费用可向天科公司追讨或在天科公司工程款中扣除。另建华公司提交的其他工程联系函均要求天科公司加大工程进度，注意工程质量等问题。2014年10月17日至2015年8月12日，天科公司就建华公司发出的工程联系函进行回复并发出联系函。天科公司在联系函中称已完成的工程遭到破坏，监理公司及建华公司则认为天科公司应履行保管好成品的责任。天科公司就土建工程预留空间不够导致无法安装强弱电箱等情况，监理公司称因天科公司前期人员不足导致施工缓慢，排水管因施工不符合规范要求，要求天科公司进行整改，并通知监理公司继续试水复检，强弱电箱已多次明确现场处理方案，请施工单位尽快施工。针对天科公司提出增加工程量，建华公司答复因天科公司对现场不熟悉及与总包单位协议沟通不够导致拆除，建华公司对此费用不承担。2015年9月30日，建华公司向天科公司发出解除合同通知书，称“由贵司承建的菊城建华花园东海湾三期室内水电安装工程，由于贵司施工安排混乱、无理停工窝工、工程进度严重拖延、严重延误工期及工程质量问题频发且拒不改正，我司依据菊城建华花园东海湾三期水电安装工程施工合同第二十条约定，决定实行合同解除权。我司现通知贵司，收到本通知时：1.菊城建华花园东海湾三期水电安装工程施工合同解除；2.立即停止该工程的所有施工，并离开施工现场。擅自继续施工的，我司不承认擅自施工的工程量且不承担任何进度款或结算责任；构成损害的，我司将追究损害赔偿法律责任。3.贵司应于2015年10月10日上午9时，于工地现场会同我司及监理，完成对已现有工程量的计量及确认工作。逾期不到的，我司将联同监理勘察并记录现场已完成工程量。请贵司收到本通知后内，按菊城建华花园东海湾三期水电安装工程施工合同第二十条第2点的约定，处理合同解除后相关后续问题。我司保留依据菊城建华花园东海湾水电安装工程施工合同相关条款，追究贵司违约责任的一切权利。”2017年3月至2017年8月，建华公司仍多次向天科公司发出工程联系函，称天科公司承接工程存在漏水情况，要求天科公司在规定时间内进行整改维修，否则将交由其他施工单位施工，工程费用在天科公司的工程款内扣除。上述联系函均通过邮寄方式送达给天科公司。建华公司称就上述工程联系函的内容，已由昊昇公司进行了整改，并支付了242245.01元【2016年4月6日，中山市昊昇机电工程有限公司（以下简称昊昇公司）向建华公司发出排水部分整改工程结算书，结算价为242245.01元】。2018年4月10日，昊昇公司向建华公司开具金额为242245.01元的发票。2017年6月24日，建华公司向天科公司发出结算确认联系函，结算汇总表上注明：已完成工程含税合计为3810388.3元，下浮后含税合计3530831.55元；扣减项目包括东海湾三期已建工程排水孔洞强弱电井工程（签证1300501）77365元；东海湾三期给水管道支架没做好防腐处罚扣减10000元（详见联系函，编号：JH-GC-SJ-2014112501）；东海湾三期15栋G2户型主人房木地板更换（由于卫生间排水管漏水）扣减9000元（美恒公司处理的，有签证单）；东海湾三期15栋2座302样板房维修（由于地漏反水漏水）扣减6960元（美恒公司处理，有签证单）；扣东海湾三期排水管整改及维修（由昊昇机电维修）扣减260000元；合同第20条第3点，违约金按总价的20%扣减1740000元；扣东海湾三期已完成项目的维修（发函不来处理的）扣减160000元；以上合计扣减2108595元。相互抵扣后实际结算金额为1422236.55元。2017年6月30日，天科公司向建华公司发出工程联系函，不接受建华公司提出的结算方式，理由1.结算汇总表第二项第2点“东海湾三期给水管道支架没做好防腐处罚”10000元，我司还没来得及做防腐，工程就被贵司单方终止合同。理由2.结算汇总表第二项第3、4点，没有通知我司现场确认和实际证据证明。理由3.结算汇总表弟二项第5点，排水管是按图施工，需要整改则由设计出变更或贵司发函，在办理签证确认后方可整改，由于贵司一直不愿意办理整改签证才造成没有及时整改；排水管维修是因为外部因素造成损坏，非我司安装缺陷，在办理签证确认后方可维修，由于贵司一直不愿意办理整改签证才造成没有及时维修。理由4.结算汇总表第二项第6点，我司按图施工，并无存在重大质量问题。理由5.结算汇总表第二项第7点，由于在没办理任何手续的情况下已被贵司单方终止合同，我司无过错，此项费用不应由我司承担。庭审中，双方对总工程量为3608196.55元（3530831.55元+77365元），建华公司已付款为1436978.67元无争议，但对天科公司是否存在延误工期和质量问题，是否应承担修复费用及违约金存在争议。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点在于天科公司是否存在延误工期和质量问题，是否应承担修复费用及违约金，并在其工程款予以扣除。首先，天科公司、建华公司对天科公司已完成的工程量价款为3608196.55元，及建华公司已付工程款1436978.67元并无争议，一审法院依法予以确认。即尚未支付的工程款为2171217.88元（3608196.55元-1436978.67元）。故天科公司要求建华公司支付工程余款2171217.88元，一审法院予以支持。其次，天科公司是否存在延误工期及质量问题，从双方提交的工程联系函及监理会议记录可见，天科公司确实存在未按合同约定或指示完成工程及工程存在质量问题的情况，故天科公司应为此承担违约责任。由于天科公司自身存在延误工期及质量问题，导致建华公司至今未支付工程款，天科公司应承担责任，工程款的利息损失理应由天科公司承担，故现天科公司要求建华公司自2016年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，一审法院不予支持。第一，工程修复费用及相对应修复费20%的违约金、管理费。建华公司认为天科公司承接工程存在质量问题，并且拒不整改，故雇用第三方进行修复，合计支付了255545.01元（7500元+5800元+242245.01元）。（一）美恒公司为建华公司更换地板及更换墙纸所支付的7500元、5800元，因建华公司提交2015年1月14日增加工程签证单上注明工程签证原因：土建单位水泡地板；2015年5月增加工程签证单上注明工程签证原因：因墙纸发霉需要更换。2014年12月27日工程联系函中虽注明了“发现15栋G2样板房由于排水管被水泥砂浆堵塞导致水倒灌至样板房里，由此造成的损失由贵公司承担”，但并未注明水倒灌后造成了需要更换地板以及墙纸，且增加工程签证单上注明的签证原因也没有注明由于排水管的原因导致需要更换地板以及墙纸，故建华公司以此要求天科公司支付更换地板费用7500元，更换墙纸费用5800元，按修复费20%支付违约金，及按修复费20%支付管理费，理据不足，一审法院不予支持。（二）昊昇公司为建华公司排水部分整改工程支付的242245.01元。天科公司于2015年9月退出工程，昊昇公司于2016年4月6日向建华公司发出排水部分整改工程结算书，完成排水部分整改工程，并结算工程价款为242245.01元，但根据天科公司与建华公司合同第十四条约定，若承包方在发包方期限内不履行上述责任，发包方有权聘用其他施工单位代为完成，所涉返工费用连同上述20%违约金及发包方20%工程管理费由承办方承担。在天科公司已离场后，如建华公司对天科公司所做工程存在质量问题需要整改的情况下，理应先通知天科公司进行整改，在天科公司未在规定时间内整改完毕，才聘请其他施工单位进行整改。但根据建华公司向天科公司就上述部分需要整改发出的工程联系函均于2017年3月至8月间邮寄至天科公司，显然在通知天科公司整改时，昊昇公司已完成了工程整改，即建华公司并未给予天科公司整改时间已聘请其他施工单位进行整改。因该工程部分并未经过天科公司确认，建华公司亦未按约定预先通知天科公司，且昊昇公司结算书的工程整改部分与建华公司要求天科公司需要整改的工程部分是否一致，亦未经过天科公司确认。故建华公司以昊昇公司出具的结算书要求天科公司支付该部分工程款242245.01元，按修复费20%支付违约金，及按修复费20%支付管理费，显然理据不足，一审法院不予支持。第二，其他违约金。（一）东海湾三期给水管道支架没做好防腐处理违约金10000元。因双方在合同第八条第四点：“4.在工程施工期间，任何单项工程或工种质量部符合涉及合同要求，质量检验达不到本合同约定标准，发包方有权要求承包方停工或返工，因此而造成的一切损失由承包方承担，工期不予顺延。承包方并应按单项工程或工种之工程总价的20%向发包方支付违约金，违约金可从工程款中扣除。”现建华公司主张扣减违约金10000元，但未提供证据证明该部分工程的工程造价，故建华公司按该条款要求天科公司支付10000元的违约金显然理据不足，一审法院不予支持。（二）按总合同价款8700000元的20%计算违约金。从双方来往的工程联系函、会议记录、监理公司意见可知天科公司确实存在工程拖拉、质量不过关的情况。现导致建华公司要求解除合同的原因应在于天科公司，故建华公司根据合同第二十条要求天科公司按合同总造价的20%支付违约金有理，即天科公司应支付的违约金为1740000元（8700000元×20%）。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、建华公司应于一审判决生效之日七日内向天科公司支付工程款2171217.88元；二、驳回天科公司的其他诉讼请求；三、天科公司应于一审判决生效之日起七日内向建华公司支付违约金1740000元；四、驳回建华公司的其他反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24840元，由建华公司负担（该款已由天科公司预交，建华公司于一审判决生效之日起七日内返还给天科公司，一审法院不另收退）；反诉费23662元，由建华公司负担15561元，天科公司负担8101元（该款已由建华公司预交，天科公司负担部分于一审判决生效之日起七日内返还建华公司，一审法院不另收退）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院另查明：建华公司于2017年6月24日向天科公司发送的结算确认联系函称，“经双方友好协商后，再次现场进行收方，于2016年6月双方签名确认已完成部分工程量。我司于2016年11月7日根据合同相关条款约定及已确认工程量将该工程结算书以邮件方式送达贵司相关人员。”2014年12月至2015年6月，天科公司多次发函称土建等配套工程施工延误，导致天科公司承保的水电安装施工延误，要求加快土建等工程的施工进度。监理单位在前述联系函签注确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本案二审争议焦点为：一、天科公司是否应按合同价款20%的标准向建华公司支付违约金；二、建华公司是否应向天科公司支付逾期付款利息。关于争议焦点一，即天科公司是否应按合同价款20%的标准向建华公司支付违约金的问题。首先，关于工程质量问题，涉案合同约定，天科公司仅在涉案工程经验收，施工质量不符合设计及合同要求，达不到国家现行施工验收规范的情形下，才向建华公司支付工程总价20%的违约金。本案中，根据建华公司、天科公司及监理单位会议记录以及工程联系函的记载，天科公司的施工虽存在质量瑕疵，但上述瑕疵系施工过程中产生的可修复质量瑕疵，不能据此证明天科公司的施工属于合同约定的经验收属不合格工程的情形，建华公司以此为由请求天科公司支付合同价款20%的违约金，理据不足。其次，关于工期延误问题。涉案合同明确约定工期延长应由天科公司向建华公司申请。本案中，天科公司虽认为由于建华公司多次变更施工方案、以及土建工程工期延误，导致其承包的水电安装工程工期延误，但其并未举证证明其在施工期间，按照合同约定向建华公司提交了延长工期的申请。在天科公司并未向建华公司申请延长工期的情形下，其应当严格按照合同约定的施工期限施工。根据合同约定，涉案工程的完工日期为2015年1月11日，天科公司直至2015年9月30日仍未完成施工，构成违约，建华公司有权解除涉案合同并请求天科公司承担相应的违约责任。天科公司虽未能在合同约定的履行期限内完成施工，构成违约。但根据双方来往的工程联系函、监理公司意见，在本案合同履行过程中，建华公司曾多次要求变更图纸设计，且与本案相关联的土建施工亦存在迟延，导致天科公司的施工迟延。故对于天科公司的施工迟延，建华公司亦存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，损害赔偿与违约行为之间应当具有因果关系。《中华人民共和国合同法》第一百一十四规定，违约金应以填补损失为主要目的，合同约定的违约金过分高于损失的，当事人可以请求法院予以减少。因此，当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错的，因当自行承担因其过错导致的损失。当事人不应当对与其违约行为不存在因果关系的损害后果支付违约金。建华公司在多次变更施工图纸，且土建施工严重迟延，对天科公司的施工迟延亦存在过错的情形下，请求天科公司按照合同总价20%的金额支付违约金，该违约金数额明显过高，显失公平，本院不予支持。天科公司请求法院减少违约金，理据充分，本院予以支持。根据合同双方在合同履行过程中的混合过错比例，本院酌定天科公司应当按照合同总价10%的标准向建华公司支付迟延施工的违约金870000元（8700000元×10%）。关于争议焦点二，即建华公司是否应向天科公司支付逾期付款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”天科公司虽迟延施工构成违约，但其已按合同约定完成了相应的工程量，建华公司亦于2016年6月确认了天科公司已完成的工程量，应当向天科公司支付相应的工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”建华公司于2016年11月17日根据已确认工程量向天科公司发送了结算书。双方虽对天科公司给付逾期完工违约金及建华公司扣减部分工程维修款等事项存在争议，但对天科公司已完成的工程量及工程价款数额并无争议。故建华公司自此日起即应向天科公司给付工程价款。天科公司请求建华公司自2016年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准向其支付逾期付款利息，系对自身权利处分，理据充分，本院予以支持。综上所述，上诉人天科公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十八条第二项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初13401号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初13401号民事判决第二项、第三项、第四项；三、上诉人广东天科建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内向被上诉人中山市建华房地产发展有限公司支付违约金870000元；四、被上诉人中山市建华房地产发展有限公司于本判决生效之日起七日内向上诉人广东天科建设工程有限公司支付工程款利息（以欠付工程款2171217.88元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2016年12月1日起计至工程款全部付清之日止）；五、驳回上诉人广东天科建设工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被上诉人中山市建华房地产发展有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24840元（上诉人广东天科建设工程有限公司已预交），由被上诉人中山市建华房地产发展有限公司负担；反诉案件受理费23662元（被上诉人中山市建华房地产发展有限公司已预交），由上诉人广东天科建设工程有限公司负担4732元，由被上诉人中山市建华房地产发展有限公司负担18930元。二审案件受理费20460元（上诉人广东天科建设工程有限公司已预交），由上诉人广东天科建设工程有限公司负担4092元，由被上诉人中山市建华房地产发展有限公司负担16368元（折抵一、二审诉讼费用，被上诉人中山市建华房地产发展有限公司于本判决生效之日起七日内迳付上诉人广东天科建设工程有限公司36476元）。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  刘 通审判员  马燕清二〇一九年八月八日书记员  练慧琳