湖北省黄石市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂02民终1045号 上诉人（一审被告暨反诉原告）：大冶市保安文化分馆，住所地大冶市保安镇樊湖大道。 法定代表人：朱建军，该馆馆长。 委托诉讼代理人：杜博，湖北元初律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：大冶市保安镇人民政府，住所地大冶市保安镇三元路1号。 法定代表人：梅艳峰，该镇镇长。 委托诉讼代理人：徐新胜，湖北元初律师事务所律师。 被上诉人（一审原告暨反诉被告）：大冶市保安镇建筑工程有限责任公司，住所地大冶市保安镇保安大道55号。 法定代表人：王益，该公司总经理。 委托诉讼代理人：饶政露，湖北鸣伸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄龙武，该公司员工。 上诉人大冶市保安文化分馆（以下简称保安文化馆）、大冶市保安镇人民政府（以下简称保安镇政府）因与被上诉人大冶市保安镇建筑工程有限责任公司（以下简称保安建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2018）鄂0281民初4551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保安文化馆、保安镇政府上诉请求：撤销一审判决，将本案依法改判。事实和理由：一、一审认定工程开工竣工时间错误，保安建筑公司未提供开工通知、经验收的完工报告，所提供的竣工验收报告及一审庭审中自认的开工竣工时间均与一审判决认定的不符。二、工程停工原因实为保安建筑公司认为合同约定的115万元包干价过低，以停工方式要求加价，系违约行为，一审认定停工原因不实。三、保安建筑公司未提供预算书、结算书等直接证据证明委托编制预算、结算等事实，华浩公司出具的结算报告系受保安文化馆而非审计机关委托，且镇政府并未签字，一审以保安建筑公司提供的不被其认可的会议纪要、情况说明复印件作为认定案件事实的依据，违反民事诉讼法第七十条规定，认定相关预算、结算事实错误。四、一审判决对保安建筑公司未提交工程备案资料、剩余增值税发票的事实未予认定。五、一审认定保安文化馆违约迟延支付工程款的事实不清。首先，因保安建筑公司不接受包干价停工违约，双方至2018年2月12日方对变更合同价款协商一致，在此之前工程总价未定，不存在拖欠工程款问题。第二，因承包人保安建筑公司自身原因延误工期且未提交进度、完工报告，其作为发包人在付款时有权行使先履行抗辩权，退一步说，合同包干价115万约定于2013年12月31日付清，至2014年1月27日其对包干价已付至120万元，并未违约。第三，合同约定竣工验收后保安建筑公司应提供工程备案资料，而保安建筑公司未提供，保安文化馆有权行使同时履行抗辩权而迟延付款，并不违约。第四，一审认定双方在完工后共同编制了结算报告，保安文化馆应比照结算报告支付工程款，因其在2012年前仅支付工程款70万元故属违约，表述模糊且违反常理。工程款分为预付款、进度款、结算款、保修金，不同类型的工程款支付时间节点前提均不相同，不能混同而论。保修期未届满前，保修金不存在给付。根据《建设工程质量管理条例》、《建设工程质量保证金管理暂行办法》相关规定，建设工程实行强制保修制度，保修期分段计算，最长（如屋面防水）为五年，政府投资项目保修金为5%。本案工程于2013年8月18日验收，故保修期至2018年8月18日止，保修金应为2,439,226.57元×5%=121,961.32元。六、即便认定迟延付款违约，亦须依据合同约定、时间节点确定阶段性应付工程款，结合实际付款情形计算每一阶段拖欠额并依年利率6%分段计算，但一审判决保安文化馆、保安镇政府赔偿因违约给保安建筑公司造成的损失390,421.36元计算依据不清，截止时间不明，且适用法律错误。保安建筑公司未依建设工程司法解释第十七条主张欠付工程款利息，而是依据合同法第一百一十三条主张第三人借款利息，且经法官释明仍不改变诉请。一审判决虽不支持第三人借款利息，但又适用建设工程司法解释第十七条判令保安文化馆和保安镇政府给付“拖欠工程款利息”，显然判非所请。七、一审中保安建筑公司未提供任何证据证明已向保安文化馆提供竣工备案资料，竣工验收时承包人应提供施工资料核查，但不等于移交，增值税发票不能等同于税务收据或其他领款收据，一审判决以“办理验收手续时，被告应存有工程备案资料”和“原告已向被告提供收款收据”为由，驳回保安文化馆两项反诉请求明显错误，违反常识和法律，严重损害保安文化馆固有利益，鼓励承包人逃税损害国家利益。八、合同第八条是双方当事人之间对工程款给付方式而非给付责任的约定，保安镇政府是以“监督方”身份而非发包人或担保人在涉案合同中盖章，不应成为本案合同之债的被诉主体，一审判决保安镇政府对工程款之债承担责任违反合同法第六十五条和合同法司法解释（二）第十六条的规定，显属错误。九、一审判决未按胜诉比例分担案件受理费错误。 保安建筑公司答辩称：一审判决认定事实正确，2012年4月工程完工是事实，保安文化馆欠付工程款也是事实。但一审判决认定工程总价款错误，其公司从未同意后来审减的金额，应按2,670,567元认定工程总价款。一审判决按6%的利率标准计算违约金错误，应按其公司实际损失确定违约赔偿。其对保安文化馆的反诉请求不予认同。 保安建筑公司向一审法院起诉请求：判令保安文化馆立即给付差欠工程款250,547元；保安镇政府承担连带责任；二者共同承担迟延付款违约损失1,600,000元。 保安文化馆反诉请求：判令保安建筑公司向其提供符合备案要求的全部工程档案资料及开具面额为1,539,226.57元的建筑业增值税发票。 一审判决认定：保安建筑公司与保安文化馆、保安镇政府签订工程承包合同一份，该合同约定：由保安建筑公司承建保安文化馆建设工程项目；承包方式：包工包料；工程内容：文化馆工程包括土石工程、建筑工程、配套装修装饰工程及后期维修工程；工程造价：包干价115万元（不含石雕工程、吊顶、外墙保温、中空玻璃）；工程付款方式：整个工程款由保安镇政府支付，2011年付整个工程总造价50%，进场按工程总造价付30%，完成整个工程量一半后付20%，剩下工程总造价50%于2012年12月份付40%，2013年付10%。施工日期120工作日；双方还约定违约责任：合同签订后，任何一方违反本合同的约定，应赔付对方总造价10%的经济损失；合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，保安建筑公司于2011年4月22日如约进行了施工，中途双方因工程总价款问题发生争议，工程一度停工，保安建筑公司及保安文化馆经协商，将该工程委托大冶定额站编制预算金额为278.71万元，保安建筑公司于同年9月3日复工，2012年4月整个工程施工完毕。保安建筑公司随即向保安文化馆催讨工程款，后双方将该工程委托有关造价咨询公司进行结算，湖北瑞兴工程造价咨询有限公司编制的结算金额为236.23万元。2013年8月18日，该工程通过竣工验收。2016年11月22日，保安镇政府委托审计机关对该工程进行审计，审计机关委托有关工程造价咨询有限公司审核认定该工程造价为2,439,226.57元，2018年2月12日，保安建筑公司、保安文化馆、保安镇政府均在竣工审核表上签字盖章认可。在此期间，保安镇政府及保安文化馆分别于2011年5月24日支付保安建筑公司10万元、同年10月14日付10万元、同年12月6日付10万元、2012年1月6日付10万元、同年1月20日付10万元、同年5月22日付10万元、同年10月25日付10万元、2013年2月6日付10万元、同年6月9日付5万元、2014年1月27日付35万元、2015年2月16日付30万元、2016年2月4日付20万元、同年2月5日付10万元、2017年1月25日付22万元、2018年2月12日付40万元，以上共计付款242万元。以上款项，保安建筑公司均出具了收款收条。 一审法院认为：保安建筑公司与保安镇政府、保安文化馆于2011年4月21日签订的工程承包合同，并不违反法律的有关规定，应合法有效，双方应当遵照履行。双方当事人约定了支付工程款的期限，并在该工程施工过程中，共同编制了预算，工程完工后又编制了结算报告，保安镇政府、保安文化馆应比照结算报告支付工程款，但其在2012年前仅支付了工程款70万元，并未按约支付工程款，属违约行为，应承担相应的违约责任。合同中虽约定了违约金，但保安建筑公司要求保安文化馆赔偿因违约造成大于违约金的损失，故保安文化馆应按年利率6%从2013年1月开始计算迟延付款期间的利息损失390,421.36元；双方在2018年2月12日的结算审核报告上盖章认可，该工程的总造价为2,439,226.57元，应作为双方对工程进行结算的依据，保安文化馆已支付工程总价款242万元，只欠付19,226.57元工程款，应予支付。保安建筑公司要求保安文化馆赔偿其垫资借款期间的利息，因当事人对垫资没有约定利息，故对该项请求不予支持；保安文化馆辩称，双方签订的工程承包合同违反了招投标法，属无效合同，因涉案工程估价为115万元，低于招投标法有关工程应招投标的规定限额，其辩称理由无法律依据，不予采纳。保安镇政府辩称，其不是合格的当事人，且不应承担付款责任。因保安镇政府在合同约定，由其支付工程款，明确确定了保安镇政府应承担的义务，但其未履行合同义务，故保安镇政府的辩解意见与理由与事实相悖，不予采纳。保安文化馆反诉要求保安建筑公司提供有关工程备案资料及提交增值税发票，因保安建筑公司已向保安文化馆提交收据，且双方对工程已办理验收手续，办理验收手续时，保安文化馆应存有工程备案资料，故对该反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，判决：一、保安文化馆、保安镇政府应在判决生效之日起十日内支付保安建筑公司工程款19,226.57元，赔偿因违约给保安建筑公司造成的损失390,421.36元，以上共计409,647.93元；二、驳回保安建筑公司的其余诉讼请求；三、驳回保安文化馆的反诉请求。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 关于保安文化馆建设工程开工、完工时间及委托编制预算、结算等问题，本院认定如下：保安镇政府对2014年8月22日召开有关工程结算专题会的事实不持异议，但未在法院指定的期间提交相关《会议纪要》原件，在无其他相反证据反驳的情形下，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条推定保安建筑公司提交的《会议纪要》载明的2012年4月工程完工及大冶定额站、湖北瑞鑫工程造价咨询有限公司先后对工程进行编制预算、结算等事实成立。该《会议纪要》虽记载2011年4月21日合同签订次日工程开工建设，但《建筑工程竣工验收报告》和庭审时保安建筑公司自认的开工日期均为2011年5月20日，后者证明力相对于前者更具优势，故认定开工时间为2011年5月20日。 本院经审理查明：2011年4月21日，保安文化馆作为发包方，保安建筑公司作为承包方签订《工程承包合同书》，保安镇政府和大冶市文体局作为监督方在合同上盖章。2011年5月20日，保安文化馆工程开工建设。2018年2月12日，黄石华浩建设工程造价咨询有限公司大冶分公司根据保安文化馆委托作出华浩建造[2018]冶第239号报告书，审定工程总额为2,439,226.57元，保安文化馆、保安建筑公司在《工程竣工结算审核表》上盖章确认。 另查明：2015年2月16日，保安建筑公司向保安文化馆提供30万元建筑业正式发票；2016年2月5日，保安建筑公司向保安镇政府提供30万元建筑业正式发票；2018年2月13日，保安建筑公司向保安文化馆开具40万元增值税发票。 一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为：一、关于保安文化馆是否违约迟延支付工程款及违约损失的计算问题。当事人应当按照合同约定履行义务。本案中，当事人签订的工程承包合同关于工程付款的约定为：2011年付整个工程总造价50%，进场按工程总造价付30%，完成整个工程量一半后付20%，剩下工程总造价50%于2012年12月份付40%，2013年付10%。虽然在合同签订后，当事人对于工程总价款发生争议，但在双方当事人对工程总价款变更数额达成一致意见以前，依照合同法第七十八条的规定，视为合同未变更，仍应按原合同约定履行。故保安文化馆付清原合同约定的115万元总价至双方对工程总造价进行变更之间不应按变更后的总价款计付违约金，保安文化馆此部分上诉请求成立。但双方对工程总价款协议变更后，以及保安文化馆在付清原合同约定的115万元工程价款之前，如存在违约迟延付款行为的，仍应计付违约金。虽然《建设工程质量管理条例》规定建设工程实行质量保修制度，《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金，但法律并未对建设工程必须预留保修金作强制性规定。保安文化馆与保安建筑公司签订的工程承包合同关于工程款的给付未预留保修金属于当事人意思自治，不违反法律规定。保安文化馆关于保修期于2018年8月18日届满前不存在给付保修金121,961.32元的上诉主张不能成立，不予支持。合同约定工程包干价为115万元，则按照合同约定，保安文化馆应于进场开工时付34.5万元（115万元×30%），因保安建筑公司未提供工程进度资料，无法确定工程量完成一半的时间，故应按合同约定的2011年全年付整个工程总造价50%执行，保安文化馆应于2011年12月31日前付至57.5万元（115万元×50%），于2012年12月31日前付至103.5万元（115万元×90%），2013年付讫115万元。保安文化馆实际付款情况为：2011年5月24日付10万元，欠付24.5万元至2012年1月6日付清；2011年共付40万元（2012年1月6日支付10万元仅比约定时间迟延数个工作日，不构成根本违约，该笔10万元款项仍视为2011年内给付），欠付17.5万元至2012年5月22日付清；至2012年共付70万元，欠付33.5万元，至2013年共付85万元，欠付30万元，均于2014年1月27日付清。综上所述，保安文化馆存在迟延付款情形，因合同并未将保安建筑公司提交相关资料作为付款前置条件，故即便合同相对方保安建筑公司存在延误工期或未提供有关资料等违约情形，亦不能抵销保安文化馆应承担的迟延付款违约责任。保安文化馆关于其有权行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权的上诉主张不能成立，本院不予支持。该工程承包合同未约定逾期付款违约金，保安建筑公司依照合同法第一百一十三条的规定要求获赔迟延付款违约损失，其虽未能证明保安文化馆违约造成的实际损失，但保安建筑公司未按期收到工程款，必然产生相应损失是事实，如不计算利息，对其明显不公，一审判决保安文化馆赔偿欠付工程款利息并无不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，从应付工程价款之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算合同总价款变更前保安文化馆欠付工程款利息为：1、进场工程款迟延支付利息：24.5万元×6%÷365天×147天（自2011年5月20日始至2011年10月13日止）+14.5万元×6%÷365天×53天（自2011年10月14日始至2011年12月5日止）+4.5万元×6%÷365天×31天（自2011年12月6日始至2012年1月5日止）=7,412.88元；2、2011年工程款迟延支付利息：17.5万元×6%÷365天×20天（自2011年12月31日始至2012年1月19日止）+7.5万元×6%÷365天×123天（自2012年1月20日始至2012年5月21日止）=2,091.78元；3、2012年工程款迟延支付利息：33.5万元×6%÷365天×37天（自2012年12月31日始至2013年2月5日止）+23.5万元×6%÷365天×123天（自2013年2月6日始至2013年6月8日止）+18.5万元×6%÷365天×232天（自2013年6月9日始至2014年1月26日止）=13,844.38元；4、2013年工程款迟延支付利息：30万元×6%÷365天×27天（自2013年12月31日始至2014年1月26日止）=1,331.51元。上述四项合计24,680.55元。同理，自2018年2月12日双方共同确认工程结算总额为2,439,226.57元之日起，保安文化馆欠付工程款19,226.57元亦应按中国人民银行同期同类贷款利率计息至付清之日止。 二、关于保安镇政府应否对保安文化馆工程款之债承担责任的问题。工程承包合同仅约定了发包方和承包方双方的职责义务，保安镇政府是以“监督方”身份在合同上盖章，其并非合同当事人。合同约定由保安镇政府支付工程款，是双方当事人之间对工程款给付方式而非给付责任的约定，且作此约定系因政府财政专项资金管理政策决定。根据合同相对性原则，迟延付款违约责任依照合同法第六十五条规定仍应由保安文化馆承担。保安镇政府关于其不应承担工程款支付及违约赔偿责任的上诉主张成立，应予支持。 三、关于保安文化馆的反诉请求是否成立的问题。根据双方合同约定，保安建筑公司应做好施工记录，技术资料齐全，竣工后向保安文化馆交付合格的档案资料。《建设工程质量管理条例》第四十九条、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》均对工程验收合格后，建设单位须移交工程资料备案作了强制性规定。故向发包方提供符合备案要求的工程施工档案资料既是承包方的合同义务，也是法定义务。保安建筑公司未提交证据证明其已提交全套工程施工档案资料，应承担举证不能的法律后果。保安文化馆关于保安建筑公司应向其提供符合备案要求的全部工程档案资料的反诉请求成立，应予支持。工程总价款2,439,226.57元，保安建筑公司仅开具1,000,000元的建筑业增值税发票，尚余1,439,226.57元增值税发票未提供。依照合同法第一百三十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条和《中华人民共和国发票管理办法》有关规定，保安文化馆关于保安建筑公司应当向其交付足额增值税专用发票的上诉主张成立，应予支持。 综上所述，保安文化馆、保安镇政府的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第七十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销大冶市人民法院（2018）鄂0281民初4551号民事判决； 二、大冶市保安文化分馆自收到本判决之日起十五日内支付大冶市保安镇建筑工程有限责任公司工程款19,226.57元及欠付工程价款利息（以19,226.57元为本金，自2018年2月12日起按6%年利率标准计算至付清之日止）； 三、大冶市保安文化分馆自收到本判决之日起十五日内赔偿大冶市保安镇建筑工程有限责任公司违约损失24,680.55元； 四、大冶市保安镇建筑工程有限责任公司自收到本判决之日起十五日内向大冶市保安文化分馆提供符合备案要求的全部工程施工档案资料及开具面额为1,439,226.57元的建筑业增值税发票； 五、驳回大冶市保安镇建筑工程有限责任公司其他诉讼请求； 六、驳回大冶市保安文化分馆其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10728元，由大冶市保安文化分馆负担265元，大冶市保安镇建筑工程有限责任公司负担10463元；二审案件受理费7444元，由大冶市保安镇建筑工程有限责任公司负担6994元，大冶市保安文化分馆负担450元。 本判决为终审判决。 审判长  汪飞林 审判员  聂 潇 审判员  黄显珠 二〇一九年八月十三日 法官助理余思橙 书记员黄洁