云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0111民初1201号原告云南筑高混凝土有限公司，住所云南省昆明市官渡区六甲乡。法定代表人曾光。委托代理人代理人叶治军，北京市东元（深圳）律师事务所律师，特别授权代理。被告云南中海城投房地产开发有限公司，住所云南省昆明市官渡区民航路400号云南城投大厦A座3-2号。法定代表人郭勇，职务董事长。委托代理人郎攀飞，男，汉族，1990年12月15日出生，身份证住址河南省临颍县，系云南中海城投房地产有限公司员工。一般授权代理。第三人云南银鹏实业集团有限公司，住所云南省昆明市滇池路3公里处。法定代表人纪葵，职务总经理。委托代理人何斌，男，汉族，1975年10月18日出生，身份证住址云南省宣威市，系云南银鹏实业集团有限公司法务主管，特别授权代理。委托代理人毛小舟，男，汉族，1985年1月10日出生，身份证住址云南省昆明市五华区，系云南银鹏实业集团有限公司员工，特别授权代理。原告云南筑高混凝土有限公司诉被告云南中海城投房地产开发有限公司、第三人云南银鹏实业集团有限公司代位权纠纷一案，本院于2019年1月24日立案受理后，依法适用普通程序于2019年7月16日公开开庭进行了审理。原告云南筑高混凝土有限公司的委托代理人叶治军到庭参加诉讼，被告云南中海城投房地产开发有限公司、第三人云南银鹏实业集团有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称：原告与第三人云南银鹏实业集团有限公司买卖合同纠纷一案，经昆明市官渡区人民法院作出（2017）云0111民初1846号《民事判决书》，判决第三人云南银鹏实业集团有限公司应向原告支付货款74455013元，并支付以货款7455013元为基数自2017年2月28日起至款项付清之日止按照年利率6%计算的资金占用利息，以及诉讼财产保全责任保险费50567.35元、案件受理费70795元、保全费5000元。由于判决生效后，第三人云南银鹏实业集团有限公司没有主动履行判决确定的义务，原告申请强制执行。因该案第三人云南银鹏实业集团有限公司无其他可供执行的财产而终结执行。在原告诉讼过程中，原告对第三人云南银鹏实业集团有限公司在被告处的保修金8427892进行了财产保全。根据被告与第三人云南银鹏实业集团有限公司签订的《工程质量保修协议》被告应在保修期的第一年应向第三人云南银鹏实业集团有限公司支付保修金的50%，在保修期的第二年应向第三人云南银鹏实业集团有限公司支付剩余的保修金的50%。但该保修工程已于2018年7月1日到期（防水部分到期日期为2021年7月1曰）。但被告并未按照合同约定期限支付任何保修金，而第三人云南银鹏实业集团有限公司也一直未向被告主张，怠于行使到期的债权，损害了原告的合法权益。现原告为维护其合法权益依法行使代位权。因此原告特向人民法院提起诉讼，请求人民法院：1、请求判令被告向原告支付第三人云南银鹏实业集团有限公司在被告中的到期保修金500万元；2,本案诉讼费、保全费由被告承担。被告云南中海城投房地产开发有限公司、第三人云南银鹏实业集团有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原告为证实其主张向本院举证如下：一、（2017）云0111民初1846号《民事判决书》，证明：原告与云南银鹏实业集团有限公司的债权债务已经生效判决确认。二、（2017）云0111执4021号《民事裁定书》，证明：云南银鹏实业集团有限公司已无可供执行的财产。三、《工程结算协议》及《企业询证函》。四、工程质量保修协议，证明1：云南银鹏实业集团有限公司在被告处有债权额8593261.17,工程保修期至2018年7月1日（防水部分到期日为2021年7月1日）。证明2：2018年7月1日发生的除防水以外的维修事项不属于云南银鹏实业集团有限公司的保修事项。五、回函及付款凭证，证明：2017年4月云南银鹏实业集团有限公司在被告处的保修金8427892元已被法院冻结，云南银鹏实业集团有限公司及被告不能自行处分该保证金。证据原来提交的有分包合同协议书和代工维修价款确认单汇总表，因为撤回对第三人云南恒基建筑工程有限公司的起诉，因此也撤回这两份证据。被告云南中海城投房地产开发有限公司、第三人云南银鹏实业集团有限公司未到庭对原告提交的证据发表质证意见亦未向本院提交证据。本院结合当事人当庭陈述，对原告提交的上述证据综合认证如下：原告提交的上述证据形式真实、来源合法，与本案具有关联性，被告云南中海城投房地产开发有限公司、第三人云南银鹏实业集团有限公司经本院合法传唤拒不到庭发表质证意见，应视为被告云南中海城投房地产开发有限公司、第三人云南银鹏实业集团有限公司放弃质证的权利，本院对上述证据予以采信。综上，本院确认本案法律事实如下：2017年2月28日原告以第三人云南银鹏实业集团有限公司为被告起诉至本院，经本院做出（2017）云0111民初1846号民事判决书判令云南银鹏实业集团有限公司支付原告货款7455013元及违约金745500元并支付以货款7455013元为基数自2017年2月28日起至款项付清之日止按年利率6%计算的资金占用利息，并支付50567.35元的保全保险费，及承担案件受理费70795元、保全费5000元；该案法律文书生效后，原告向本院申请强制执行，执行卷号为（2017）云0111执4021号，经本院执行局执行，现第三人云南银鹏实业集团有限公司尚欠原告款项670余万元未执行到位。另查明，被告云南中海城投房地产开发有限公司与第三人云南银鹏实业集团有限公司曾于2014年12月8日签订《工程质量保修协议》一份，该协议约定第三人为其承包被告的工程承担保修义务，保修范围为基础设施工程为终身负责制；房屋建筑工程地基和主体结构工程（二年）；房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间、墙面、地下室的防水及防渗漏、管道、水景防渗漏（五年）；电气管线（二年）；排水管道（二年）；排水设施道路等配套工程（二年）；供热及制冷（二年）；电梯（二年）；其他项目（二年），第三人云南银鹏实业集团有限公司在完成第一年保修期责任后应向被告申请支付保修金的50%，完成第二年保修责任后申请支付剩余的保修金数额的50%。经被告云南中海城投房地产开发有限公司与第三人云南银鹏实业集团有限公司于2016年11月2日共同出具的《工程结算协议书》载明：应扣留的保修金为8093837.68元，于2018年7月1日保修期满（防水部分到期日期为2021年7月1日）。经被告于2018年1月向第三人发出的《企业质询函》载明截止2017年12月31日被告欠第三人应付账款8093837.68元。第三人于2017年向本院申请财产保全，经本院做出（2017）云0111执保89号民事裁定书对被告账下8427892元保修金予以冻结。2019年6月3日经原告申请，本院做出（2019）云0111民初1201号民事裁定书对（2017）云0111执4021号案件被告执行案款5000000元予以冻结。2019年7月15日，原告申请撤回对第三人云南恒际建筑工程有限公司的起诉。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，原告对第三人云南银鹏实业集团有限公司享有合法、确定的债权的事实已由本院生效法律文书所确认，且已进入强制执行程序，另，第三人云南银鹏实业集团有限公司与被告云南中海城投房地产开发有限公司签订的《工程结算协议》、《企业征询函》能够证明第三人对被告享有到期债权，虽就防水部分约定的保修期到期日期为2021年7月1日。就原告诉请金额与第三人云南银鹏实业集团有限公司对被告云南中海城投房地产开发有限公司的到期债权，在扣除防水工程部分后的金额，因被告云南中海城投房地产开发有限公司及第三人云南银鹏实业集团有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼的情况下，应视为被告放弃了对原告所提供的证据质证、对事实抗辩的权利，不利后果依法由其承担，故本院认为，第三人云南银鹏实业集团有限公司对被告云南中海城投房地产开发有限公司的到期债权能够覆盖原告诉请的金额，且原告对第三人云南银鹏实业集团有限公司生效法律文书扣除执行到账部分仍尚欠670余万元，因第三人云南银鹏实业集团有限公司怠于行使其对被告云南中海城投房地产开发有限公司的到期债权致使原告对第三人云南银鹏实业集团有限公司的债权不能实现，故原告请求行使代位权成立，应当由被告云南中海城投房地产开发有限公司向原告支付5000000元。对原告主张的保全费5000元有事实及法律依据，本院予以支持，对保全担保费原告并未向本院主张，故本院在本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：由被告云南中海城投房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告云南筑高混凝土有限公司支付款项5000000元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元、保全费5000元，由被告云南中海城投房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。审 判 长  彭 毅人民陪审员  周庆德人民陪审员  秦招弟二〇一九年八月十三日书 记 员  胡彩燕