四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终978号 上诉人（原审原告）：四川广元资博实业集团有限公司，住所地：广元市利州区南环路349号，统一社会信用代码：91510802MA625338XC。 法定代表人：何江朝，董事长。 委托诉讼代理人：王伟，公司支部书记。 委托诉讼代理人：郑智勇，四川新伦律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：李军，男，生于1979年3月13日，汉族，住广元市朝天区。 被上诉人（原审被告）：加玉国，男，生于1974年9月28日，汉族，住剑阁县。 上列二被上诉人委托诉讼代理人：蔡平，四川临龙律师事务所律师。 上诉人四川广元资博实业集团有限公司（以下简称资博公司）因与被上诉人李军、加玉国合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2018）川0802民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人资博公司委托诉讼代理人王伟、郑智勇、被上诉人委托诉讼代理人蔡平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 资博公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人向上诉人赔偿490万元损失及违约金5万元。事实和理由：一审法院认定双方之间系股权转让错误，应当是增资入股行为。广元比克信息技术有限公司（以下简称比克公司）应向广元广农信息技术有限公司（以下简称广农公司）出资490万元，但至今仍拖欠360万元。同时双方约定转让后的债务由比克公司负责清偿，因此双方合作经营期间的债务应由比克公司赔偿。双方还约定比克公司保证资博公司每年分红不少于25%，上诉人认为无论广农公司是否盈利都应当给上诉人分红，因此被上诉人应承担违约责任。在二审庭审中，上诉人又称490万元损失是在双方全作经营期间广农公司约有400余万元的经营亏损。 李军、加玉国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。比克公司受让广农公司的股权是股权转让协议，双方的框架协议约定是比克公司的出资包括了无形资产，分红也是附条件的分红。 四川广元资博实业集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告赔偿损失490万元及违约金5万元；2、由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告资博公司系国有控股的有限责任公司。2014年8月14日，原告投资设立了国有独资的“广农公司”，是专门从事电子商务的公司，注册资本金壹千万元人民币，经营期限至二零三四年八月，注册有以“逢集网”为平台的电商平台。比克公司于2014年8月21日成立，是开发软件的技术公司，注册资本金500万元，属民营企业，公司股东为被告加玉国、李军。 2015年4月9日，原告资博公司（甲方）与比克公司（乙方）签订《合作框架协议》，主要约定：一、合作原则：以资产为纽带，按公司法规定实行法人治理结构，自主经营，自负盈亏；二、合作内容：双方同意就广农公司电子商务进行合作，以广农公司的“逢集网”为基础平台，整合乙方的资源优势，开展电子商务业务；三、合作方式：甲方以向广农公司的出资以转让股权的方式与乙方开展合作，具体方式：1、甲方将广农公司的股份转让49%给乙方，转让后，甲方占公司的股份为51%；2、甲方在广农公司的现有资产（有形无形资产）经双方确认的评估机构评估审计后，经双方确认后作为对广农公司的出资额，如有不足由甲方用现金补足；3、乙方现有的比克注册商标、开发软件、经营模式、经营管理、厂家资源等资产经双方认可的评估机构评估其价值后按评估报告确定的事项入股广农公司，其余股份用现金向甲方支付；4、双方在本协议签订并生效后，三十天内完成评估审计确认、报批工作，完成法定程序后签订股权转让协议，修改公司章程，完成审批工作并在三十天内完成变更登记工作；四、公司治理结构：公司董事会由甲方委派两名董事（其中一名担任董事长），乙方委派两名董事，推选一名职工董事组成董事会。公司监事会由甲方委派一名监事，乙方委派一名监事，推选一名职工监事组成。乙方委派的监事担任监事会主席。公司经理由乙方提名，董事会聘任。公司会计负责人由甲方委派，出纳由乙方委派。其余人员由公司聘任；五、乙方不再开展，今后也不得申请开展电子商务业务，避免恶性竞争；六、鉴于乙方的无形资产评估值可能产生的经济效益无法预测，又抵扣了转让股份的实际。为保证国有资产不流失，在乙方委派的人担任公司法定代表人、总经理的第一个三年任期内（根据公司成立时间可延长至整年计算），乙方保证甲方51%的股份的年均分红不少于25%，否则乙方不得分取利润，甲方三年累计分红达不到75%，其差额部分用乙方的股份抵扣。总经理必须每季度向董事会书面汇报经营计划和目标；七、本协议经双方签订，甲方报市国资委批复同意后生效。本协议生效后，一方不履行的，应承担缔约过失责任，为人民币5万元，以弥补守约方因签订本协议造成的损失。协议签订后，双方未对比克公司的注册商标等无形资产通过评估机构评估其价值。 2015年7月6日，原告资博公司与比克公司签订《股权转让协议》约定：资博公司自愿将自己在广农公司的股权1000万元中的490万元，占公司认缴注册资本的49%转让给比克公司，转让前的债权债务由资博公司负责清偿，转让后的债权债务由比克公司负责清偿。 同日，广农公司召开股东会作出决议：一、公司类型由原来的“有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）”变更为“其他有限责任公司”；二、股东由原来的资博公司变更为资博公司和比克公司两个股东；其原股东资博公司将公司1000万元股权中的490万元占公司认缴注册资本的49%转让给比克公司。转让后出资情况为：资博公司认缴出资510万元，占认缴注册资本的51%，比克公司认缴出资490万元，占认缴注册资本的49%；三、同意公司成立董事会，成员5人。其中，资博公司委派杜勇男、张红兵为广农公司董事，比克公司委派加玉国、李军为广农公司董事，由职工代表选举成林为公司职工董事。董事长由董事会选举产生，总经理由董事会聘任或解聘。 当日，广农公司召开董事会并形成决议：选举张红兵为广农公司的董事长，聘任李军为广农公司总经理，任公司法定代表人。 广农公司2016年度《资产负债表》显示：广农公司2016年度利润总额为-2，894，420.14元，上期余额为-1，460，824.41元，未分配利润期末余额为-4，355，244.55元，年初余额为-1，460，824.41元。 2017年2月14日，广农公司召开2017年度第一次董事会，并形成董事会决议：免去李军总经理、法定代表人职务，聘任向昌恒为公司总经理，任法定代表人。 2017年8月22日，比克公司与原告签订《股权转让协议》约定：比克公司将其持有的广农公司的股权490万元，占该公司注册资本总额的49%，转让给原告；股权转让价款及付款方式由双方另行约定；签订协议即视为已完成股权转让的全部法律手续，并已实现股权交割。 同日，广农公司召开股东会并决议：一、公司股东由原来的资博公司和比克公司两个股东变更为资博公司，其中原股东比克公司将公司490万元股权，占公司认缴注册资本的49%转让给资博公司，转让后的出资情况：资博公司认缴出资1000万元，占公司认缴注册资本的100%。二、经营范围在原计算机软件开发、销售及维护；网上销售：农副产品、百货、纺织品、家具、文体用品；电子产品、安防产品销售的基础上，增加货物进出口。三、免去加玉国、杜勇南、张红兵、成林董事职务，免去张红兵董事长职务，公司不再设董事会，设执行董事一名，委派向昌恒为公司执行董事兼经理，任法定代表人。 2017年11月1日，经比克公司申请，广元市利州区食品药品和工商局核准比克公司简易注销登记申请，准予其简易注销登记。 另查明，2016年4月18日，广农公司聘任屈鹏为公司总经理，全面负责公司的管理工作。同年9月屈鹏离职。 2016年10月17日，屈鹏、刘雯雯、黄春荣三个自然人成立了“四川采个够科技有限公司”，屈鹏任执行董事兼总经理职务，担任该公司法定代表人。经营范围：计算机信息技术开发、技术服务；信息技术咨询；信息系统集成；数据处理；网络技术服务；网络工程设计、施工；网上贸易代理；国内贸易代理；销售：办公用品及耗材、通讯器材、日用品、服装、鞋帽、家具用品、文体用品、计算机软硬件及配件、电子产品、安防产品等。 一审法院认为，一、比克公司在与原告合作的过程中是否有违约行为的问题。 1、关于比克公司的出资义务问题。广农公司原系原告资博公司出资一千万元注册设立的公司，比克公司是通过受让资博公司的股权而取得广农公司的股权，比克公司在取得广农公司的股权后，在广农公司未增资扩股的情况下，应当向资博公司支付相应的股权转让价款，而不是向广农公司缴纳出资款。但双方对股权转让款的支付并无约定。相反，双方在股东会决议中约定由比克公司向广农公司认缴出资490万元，在《合作框架协议》中约定“比克公司现有的比克注册商标、开发软件、经营模式、经营管理、厂家资源等资产经双方认可的评估机构评估其价值后按评估报告确定的事项入股广农公司，其余股份用现金方式向原告支付”。但事后，双方对比克公司的这部分无形资产的价值未予确定。故应当视为对比克公司的出资义务约定不明确。 2、关于比克公司是否应向原告分红的问题。分红是企业赚取利润后依法向投资人分配利润的一种方式，其分配主体是企业，投资人之间没有分红的义务。本案中，虽然双方在《合作框架协议》中约定在比克公司委派的人担任公司法定代表人、总经理的第一个三年任期内，比克公司保证资博公司的年均分红不少于25%，否则比克公司不得分取利润，资博公司三年累计分红达不到75%，其差额部分用比克公司的股份抵扣。但从原告提供的审计报告、《资产负债表》等证据来看，广农公司在资博公司和比克公司合作期间，一直处于亏损状态，比克公司也并未从广农公司分取利润。且在比克公司将广农公司的股权回转给原告时，原告也并未提出异议。故对原告认为比克公司应当向其分红的主张，因缺乏事实和法律根据，本院不予支持。 3、关于被告方聘请的总经理屈鹏开展了与广农公司相同业务的问题。首先，从原告提供的证据来看，没有任何证据能证明屈鹏系被告方聘请；其次，从原告提供的“四川采个够科技有限公司”企业信用信息公示报告来看，该公司系屈鹏、刘雯雯、黄春荣三个自然人所设立，屈鹏担任该公司法定代表人，其经营范围虽与广农公司的经营范围部分相同，但屈鹏是在离开广农公司后设立的该公司，且系个人行为，原告并无证据证明屈鹏的行为是代表比克公司的行为。故即使屈鹏的行为给广农公司造成了损失，也不应由比克公司承担责任。 二、比克公司是否给原告造成损失的问题 比克公司通过受让原告在广农公司的股权成为广农公司的股东，然后由双方派人组成董事会，由董事会选举产生董事长、聘任总经理，公司实行法人治理结构，自主经营，自负盈亏。期间，根据原告提供的审计报告、《资产负债表》显示，2015年、2016年广农公司的企业状况均为经营亏损。对于2017年的经营状况原告未提供证据，仅提供了广农公司支付报销费用的相关凭证及会计记账凭证。对该亏损及企业支出的费用，从原告的证据不能证明是比克公司给企业造成的损失，更不能证明给原告造成了损失。 综上，对原告诉称的比克公司在与原告合作的过程中因违约并给原告造成损失的主张，因缺乏证据支撑，不予支持。对原告要求被告赔偿损失490万元、支付违约金5万元的诉讼请求，因缺乏事实和法律根据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告四川广元资博实业集团有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人向本院提交了《广元广农信息技术有限公司章程》拟证明资博公司应出资510万元，比克公司应出资490万元。被上诉人质证认为，真实性无异议，但比克公司的出资包括无形资产。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：资博公司向比克公司转让股权时并未全额完成对广农公司出资，截止2016年底，资博公司仅出资3213344元（含非货币出资），比克公司现金出资1300000元，比克公司的非货币出资未进行评估。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，双方在2015年4月9日签订的《合作框架协议》是双方真实意思表示，合法有效。虽该协议名为框架协议，但双方均认可按此协议在履行。从协议内容来看，资博公司设立的广农公司注册资本为1000万元，但资博公司并未实际出资到位，即将49%股份转让给比克公司，变更后资博公司认缴出资510万元，比克公司认缴出资490万元，广农公司的注册资本仍是1000万元不变，广农公司并未实现增资，只是股东发生变化，故双方之间实际为股权转让关系。 协议签订时，资博公司由于并没有完成向广农公司1000万元的出资义务，双方实际将应交付的股权转让款，作为了对广农公司的出资，协议签订后比克公司现金出资130万元，但对双方约定的“注册商标、开发软件、经营模式、经营管理、厂家资源”等非货币资产并未进行评估，且在2017年8月22日已将其持有的广农公司的49%股权全部转让给上诉人，故上诉人认为被上诉人未足额出资的理由证据不足，同时，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第二款“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”的规定，即使比克公司未足额出资，其负有义务向广农公司补足出资且向已足额出资股东承担违约责任，但资博公司至今也尚未足额出资，故资博公司要求被上诉人承担赔偿责任的请求本院不予支持。 资博公司在二审庭审又中改称广农公司在经营中有490万元的亏损，该亏损就是上诉人的损失。本院认为，广农公司系独立的企业法人，根据其盈亏应其独立承担，股东只以认缴的出资额为限对公司承担责任，故上诉人认为，广农公司的经营亏损，应由股东向另一股东赔偿的理由缺乏法律依据，本院不予支持。 在《合作框架协议》中约定了比克公司保证资博公司年25%的分红，根据《中华人民共和国公司》第三十四条“股东按照实缴的出资比例分取红利”的规定，向股东分红的义务人是广农公司，双方约定一股东保证另一股东按固定比例分红与公司法规定相悖。广农公司因亏损无法分红，根据资博公司和比克公司的协议“比克公司保证资博公司的年均分红不少于25%，否则比克公司不得分取利润，资博公司三年累计分红达不到75%，其差额部分用比克公司的股份抵扣”的约定，资博公司未得到分红，比克公司的责任是“不得分取利润”和“用比克公司的股份抵扣”，比克公司在经营中并没有分取任何利润，相应股份也已经转让给了资博公司，故比克公司并未违约。 上诉人另请求被上诉人赔偿5万元违约金，双方仅在《框架协议》缔约过失责任中约定了5万元违约金，比克公司并无缔约过失责任，上诉人的该请求，本院亦不予支持。 综上所述，资博公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46400元，由上诉人资博公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 燕 审判员 贺 斌 审判员 李开彦 二〇一九年八月二十三日 书记员 邓 贤