抚顺市望花区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0404民初1234号原告（反诉被告）：抚顺恒德学校（望花校区），住所地抚顺市望花区望花大街21号。法定代表人：田秀丽，系该学校校长。委托诉讼代理人：依军，系该校后勤主任。委托诉讼代理人：唐佳玉，系辽宁凯业律师事务所律师。被告（反诉原告）：吉林市绿茵体育科技有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区新华二区4号楼2单元7楼41号。法定代表人：牛长安，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张枢政，系该公司副总经理。原告（反诉被告）抚顺恒德学校（望花校区）（以下简称“恒德学校”）诉被告（反诉原告）吉林市绿茵体育科技有限公司（以下简称“绿茵公司”）承揽合同纠纷一案，抚顺市望花区人民法院于2018年12月3日作出（2017）辽0404民初2596号民事判决，吉林市绿茵体育科技有限公司不服该判决，提起上诉，抚顺市中级人民法院于2019年3月26日作出（2019）辽04民终729号民事裁定，发回我院重新审理。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人唐佳玉、依军，被告的法定代表人牛长安及其委托诉讼代理人张枢政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)恒德学校诉称：原告与被告签订《场地施工合同书》(以下简称合同)约定由被告承建原告望花校区塑胶跑道。合同签订后，原告依约付款，但被告却至今未能将合格的塑胶跑道交付使用，跑道周围出现胶粒起层的现象，中间部分胶粒经风吹过似尘土飞起，根本无法使用，给原告造成了严重的影响，原告曾多次联系被告，但被告无故不接听原告电话，逃避施工的态度实在让原告难以接受，几经与被告沟通无果，故诉至法院，请求法院依法判令被告支付原告拆除及重建跑道的费用326800元；诉讼费由被告承担。被告（反诉原告）绿茵公司辩称：不同意原告的诉讼请求，我公司认为鉴定意见书不能作为认定本案事实的证据，理由如下：一、检验材料未经法庭质证，该工程是否合格，涉及施工方使用的原材料是否合格，该工程使用的原材料包括灰色颗粒，红色颗粒，底层黏合剂，面层面胶这四种，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律若干问题的解释二》第15条的规定，人民法院应当组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。事实是在整个庭审中，合议庭并未就上述四种施工原料组织原、被告双方当事人进行质证。依据该司法解释第16条的规定，鉴定人将未经质证的材料作为鉴定依据的根据该材料做出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。二、实际鉴定取样与原材料无关联，大工司法鉴定中心采用挖割办法对恒德塑胶场地取样，系对施工成品取样，该成品样品是经上述四种原料发生理化变化后的产物，且该产物是交付使用后，9个多月的状况，因此该样品反映出的理化指标与该工程施工时使用的原材料是否合格已经失去了关联性。三、鉴定意见与交付合格时的涉案工程状态无关联性，大工（2017）GC鉴字TD213号司法鉴定书备注第二项载明“本次鉴定仅对涉案工程目前现有状态进行鉴定”，即仅对2018年5月8日至2018年6月5日的工程状态进行的鉴定。该鉴定与2017年8月8日工程竣工验收报告时的场地状态无关联性。四、鉴定意见书对该工程破损原因未予鉴定，大工鉴字（2018）第514号函就异议九回复载明“本次鉴定是根据委托方提出的鉴定事项进行的鉴定，对形成原因鉴定不在本次鉴定范围内。”而本案的争议焦点恰恰是鉴定时场地部分破损原因是否与在14天养生期内校方擅自使用有关，该鉴定意见并不包括对该争议焦点的结论性意见。五、鉴定依据的标准违背事实和法律，应认定无效。双方当事人在该施工合同第6项第6条中已经明确约定，工程质量依据的标准是GB/T14883-2011国标。而鉴定机构超越权限，违背法律规定，擅自决定使用已处于准废止状态的GB/T19851.11-2005标准，故依据该标准做出的司法鉴定无效。综上，大工做出的司法鉴定书不能作为本案认定事实的证据。恒德学校与案外人富辉工贸有限公司定立的塑胶跑道拆除合同、材料购销及安装合同，系虚假合同。原审恒德学校称已支付富辉公司价款人民币326800元，但至今该公司未履行该两份虚假合同的义务，综上恒德学校与富辉公司涉嫌合同诈骗，应移送有管辖权的公安机关立案查处。被告（反诉原告）绿茵公司诉称：被告与原告签订合同编号为LY17-07-21的《场地施工合同书》，约定由被告负责原告单位操场人造草坪和塑胶跑道工程的施工工作，双方约定合同总价款为420326元，被告根据原告分阶段付款情况开展施工工作。被告依据该合同约定，保质保量如期完成工程的施工工作，2017年8月8日原告确认并签署工程竣工验收报告后，并未依合同约定支付剩余工程款42326元，根据该合同第四条第三款的约定:“甲方按合同规定的付款方式按时结算工程款，每逾期1天，由甲方按工程总价款5‰作为违约金赔付给乙方。”综上，请求判令原告支付被告剩余工程款42326元及违约金，违约金从2017年8月8日起至实际给付至日止，每延期一天按照工程总价款千分之五计算;诉讼费由原告承担。原告（反诉被告）恒德学校辩称：一、本案合同标的就是塑胶跑道，已经经过鉴定存在厚度、拉伸度及面层无机填料限量值等不满足规范要求等问题。这个结论说明的是本案被告在施工时偷工减料是导致塑胶跑道不合格的主要原因。原告是一个学校，修建塑胶跑道是为学生和校方有效的能够进行使用，由于塑胶跑道交付后不足三个月就出现破洞损坏等问题，因此本案原告不能及时给付尾款，我们大部分的款已经支付了，只有最后总价款的10%没有支付，不能给付工程款的主要原因是本案被告违约造成，因此违约责任应该由被告自行负责，同时被告应对原告的损失予以赔偿。从鉴定报告看，由于双方确定鉴定的范围，因此鉴定材料是经过双方认可的，而不是没有经过双方质证和认可的。二、关于取样，鉴定时塑胶跑道已经形成，由于我们鉴定的是塑胶跑道的厚度、伸长度、拉伸强度等内容，因此鉴定机关从塑胶跑道挖坑取样，成品取样，正是对被告施工的塑胶跑道能够达到相关要求的一个正确的取样。三、被告提到鉴定时和交付时的塑胶跑道状态不一样，被告是在偷换概念，我们校方委托被告施工塑胶跑道最起码要达到一个合理的期限的使用要求，是鉴定的时候与交付的时候不能完全一样，他有一个折旧和使用率的问题，但是我们鉴定时塑胶跑道离施工结束不足一年，任何一个塑胶跑道他的使用寿命没有说是不足月或者是不足一年，因此被告从施工开始就没有想做一个合格的产品。四、对破损原因，被告在向大工鉴定中心提出异议的时候提到原告没有注意养生期，是导致质量问题的原因，但双方在交付竣工验收报告时，被告没有在竣工验收报告中提到，塑胶跑道需要14天的养生期，验收报告上也没有写明在验收之前原告已经使用可能会导致质量问题，验收报告表明工程可以交付可以使用，如果说塑胶跑道应该有养生期被告应该明示，并且在养生期内不应该进行交付或者不能要求验收。五、鉴定标准问题，本案原、被告签订塑胶跑道施工合同时，被告清楚的知道跑道是用于学校教学使用的，鉴定中所选用的规范，是当时施工时现行的规范，是针对于中小学生体育运动场地制订的规范，该规范指导如何施工，因此鉴定所选用的规范是符合规定的，没有违反法律规定。我们提供的照片也显示被告在施工塑胶跑道时使用了过期产品。鉴定报告中体现的厚度等，不满足规范要求，也证明被告在施工中偷工减料。我们要求被告给我们塑胶跑道拆除重建，能够达到国家现行规范要求、能够满足学生使用，我们尾款全付。经审理查明，2017年7月21日，原、被告签订合同编号为LY17-07-21的《场地施工合同书》，合同约定被告负责原告单位操场人造草坪和塑胶跑道的施工工程。第二条、定价及合同总金额：2、施工总金额420326元；第三条、付款方式：1、双方签订本合同后，原告即付工程款126000元；2、被告将塑胶材料和施工人员进场后，原告即付工程款126000元，被告开始进行塑胶跑道摊铺（透气底层选用环保灰颗粒）；3、被告将人造草坪和施工人员进场后，原告即付工程款126000元，被告开始进行人造草坪铺装；4、被告将人造草坪和塑胶跑道竣工，在跑道划线前，经原告验收合格后，将剩余工程款42326元与被告结清，被告清场竣工；5、被告在全款到账后3日内，向原告提供等额的工程类发票（税费由被告承担）；第四条、原告承诺：3、原告按照合同规定的付款方式按时结算工程款，每逾期一天，由原告按工程总款5‰作为违约金赔付给被告。第五条、被告承诺：4、被告负责所售出产品质量和施工质量，若材料自身存在问题，被告负责调换或无条件退款，并承担因材料、施工原因引起的一切损失（包括但不限于拆除及重建的人工费、材料费、运费等实际损失，还包括因延误工期导致的其他损失）。若施工操作流程失误，造成的问题，被告负责免费维修，并承担因施工原因引起的一切损失。第六条、产品环保承诺：被告提供环保型材料均通过四体系环保（国家体育用品监督检测中心、国家建筑装修材料检测检验中心、SGS国际通标公司19项重金属检测中心、深圳地标）检测报告，并向原告郑重声明：被告保证所售产品在原材料进场时、施工过程中、场地完工后随时抽检均达到环保指标，若出现环保问题（符合GB18583-2008、GB/T14883-2011国标、深圳地方标准），应由被告负责退还原告支付的全部货款，并承担因材料环保不合格引起的一切损失。合同签订后，被告对案涉工程进行了实际施工，双方于2017年8月5日-7日对工程进行验收，原告于2017年8月8日出具验收合格报告，报告验收结论载明：“一、塑胶跑道：1、外观：无裂痕或分层现象；防滑层与底胶粘合牢固、均匀；接缝平直、无明显凹凸现象；表面色泽均匀。2、标志线、标志线应清晰、不反光，无明显虚线，与面层粘合牢固。3、平整度、基本合格。4、厚度：甲乙双方通过对塑胶跑道现场抽取样块取出平均值，对塑胶跑道平均13mm的厚度没有异议，但1、2道南北两侧各有一处较薄区域。已与乙方沟通处理方案。二、人造草坪:1、外观：表面基本平整，无明显凹凸不平；密度均匀，无明显露针现象；无明显色差；草丝表面无明显胶斑，基本涂胶均匀，无破损现象；纵向、横向间距均匀；草坪接缝平坦粘接牢固。但足球场地东侧边缘与塑胶跑道有缝隙，与乙方商议修整。”另查，本诉原告恒德学校申请对本案案涉工程的塑胶跑道产品质量是否合格、施工质量是否合格进行鉴定。经双方摇号抽取大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年6月5日出具《司法鉴定意见书》作出以下鉴定意见：1、案涉塑胶跑道外观和规格不满足规范要求；2、案涉塑胶跑道未见设置标志线，不满足规范要求；3、案涉塑胶跑道四个方向的直道和弯道均在1m测量尺下出现超过4mm的间隙，不满足规范要求；4、案涉塑胶跑道面层厚度不满足规范要求；5、案涉塑胶跑道横向和纵向坡度均小于0.1，不满足规范要求；6、案涉塑胶跑道合成材料面层的拉伸强度、拉断伸长率不满足规范要求；7、案涉塑胶跑道对面层的阻燃性为Ⅰ级阻燃，满足规范要求；8、案涉塑胶跑道面层无机填料限量值不满足规范要求；该鉴定中心又于2018年9月7日出具大工鉴字（2018）第513号更改函，将上述鉴定结论中第5项更改为“案涉塑胶跑道横向和纵向坡度均小于0.1%，满足规范要求”。2018年8月24日，被告绿茵公司针对上述司法鉴定意见书提出八项异议，并认为基础平整度和坡度不达标导致跑道面层平整度、坡度、厚度不达标，校方未经跑道面层养生期强行使用场地导致塑胶跑道外观和规格、抗拉强度、拉断伸长率、无机填充料限量不达标，校方未按合同约定支付尾款导致跑道没有设置标志线，同时提出要求大连理工大学司法鉴定中心对场地基础平整度、坡度及对未经过养生期就使用的跑道面层物理性能影响程度进行补充检测。2018年9月7日，大连理工大学司法鉴定中心出具《对的回复》，针对被告绿茵公司提出的八项异议进行回复，同时指出本次鉴定是根据委托方即原告恒德学校提出的鉴定事项进行的鉴定，被告要求补充的鉴定事项不在原告恒德学校委托鉴定的范围内。本次庭审中原告恒德学校变更诉讼请求，要求被告对塑胶跑道进行拆除及重建，被告绿茵公司未主张对案涉塑胶跑道场地基础平整度、坡度及对未经过养生期就使用的跑道面层物理性能影响程度进行鉴定。再查，恒德学校支付绿茵公司工程款共计378000元，剩余工程款42326元未付。本院所确认的上述事实，有场地施工合同、银行汇款单、工程竣工验收报告、农业银行单据、鉴定意见书、更改函、回复及原、被告陈述等证据材料在案为凭，经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，本案被告为原告铺设塑胶跑道，原、被告双方实为承揽合同关系。原、被告双方签订的《场地施工合同》系双方的真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。原、被告双方均应按合同约定履行各自的义务。本案争议的焦点为案涉塑胶跑道工程是否存在质量问题、大连理工大学司法鉴定中心对案涉工程作出的司法鉴定意见书是否合法有效、案涉塑胶跑道工程质量问题的成因以及就案涉塑胶跑道工程的质量问题应当如何承担责任。关于案涉塑胶跑道是否存在质量问题及鉴定意见是否合法有效一节，原、被告双方于2017年8月8日签订的验收合格报告中载明：“对塑胶跑道平均13mm的厚度没有异议，但1、2道南北两侧各有一处较薄区域。足球场地东侧边缘与塑胶跑道有缝隙，与乙方商议修整。”可见在原、被告双方对塑胶跑道验收时，被告绿茵公司交付的塑胶跑道存在相应的问题。本案诉讼中，原告恒德学校对被告绿茵公司交付的塑胶跑道质量提出异议，经大连理工大学司法鉴定中心对被告绿茵公司铺设的塑胶跑道产品是否合格及对塑胶跑道施工工程质量是否合格进行鉴定，该次鉴定现场经委托方及当事人确认具体鉴定事项后，并在双方当事人的见证下进行现场勘察工作、记录现场信息、拍摄现场照片、提取检材等，该鉴定程序合法，所依据的技术文件亦是针对鉴定事项而适用的合法有效的现行规范，因此该鉴定意见应确认合法有效。鉴定结论中“塑胶跑道合成材料面层的拉伸强度、拉断伸长率、面层无机填料限量值均不满足规范要求；塑胶跑道外观和规格、未见设置标志线、四个方向的直道和弯道、面层厚度均不满足规范要求”。可见被告施工的塑胶跑道确存在工程质量问题。关于案涉塑胶跑的存在质量问题的成因一节，被告绿茵公司在对鉴定意见书提出的异议中指出基础平整度和坡度不达标导致跑道面层平整度、坡度、厚度不达标，被告绿茵公司作为专业的运动场地施工企业，理应对原告恒德学校提供的场地是否适于铺设塑胶跑道进行必要的检测，如发现场地基础平整度、坡度不适于施工时，应当及时告知原告并要求其改进。故被告绿茵公司现以此否认鉴定结论，没有事实和法律依据，本院无法采信。同时，被告绿茵公司指出原告恒德学校未经跑道面层养生期强行使用场地导致塑胶跑道外观和规格、抗拉强度、拉断伸长率、无机填充料限量不达标一节，因原、被告双方签订的合同中对养生期并无明确约定，在竣工验收报告中亦未载明塑胶跑道的使用存在养生期的问题，且本次庭审中，被告绿茵公司亦未主张对导致塑胶跑道外观和规格、抗拉强度、拉断伸长率、无机填充料限量不达标的成因进行司法鉴定，庭审中其亦未提供充分证据证明造成塑胶跑道合成材料面层的拉伸强度、拉断伸长率、面层无机填料限量值均不满足要求系原告恒德学校在养生期内擅自使用塑胶跑道造成的，故对被告绿茵公司的案涉塑胶跑道质量问题成因的辩称，本院无法支持。关于案涉塑胶跑道的质量问题，被告是否承担修复责任以及如何进行修复一节，原、被告双方签订的《场地施工合同》中约定：“乙方（绿茵公司）负责所售出产品质量和施工质量，若材料自身存在问题，乙方负责调换或无条件退款，并承担因材料、施工原因引起的一切损失（包括但不限于拆除及重建的人工费、材料费、运费等实际损失，还包括因延误工期导致的其他损失）。若施工操作流程失误，造成的问题，乙方负责免费维修，并承担因施工原因引起的一切损失。”现根据大连理工大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，案涉塑胶跑道工程却存在工程质量问题，《合同法》第262条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。现原告要求被告对案涉塑胶跑道进行拆除及重建，因原告并未提供充分证据证明案涉塑胶跑道存在的质量问题无修复可能，故直接拆除重建可能会加重被告的责任，被告绿茵公司作为专业的施工单位，应当根据塑胶跑道存在的问题秉承诚实信用的原则对案涉塑胶跑道工程进行修理或重作，直至交付合格的塑胶跑道。如被告绿茵公司对案涉塑胶跑道拒绝履行修理或重作的义务，原告恒德学校可自行修复，因此支出的合理费用由被告承担。关于被告绿茵公司诉请原告恒德学校支付剩余工程款42326元一节，合同约定“在跑道画线前，经甲方综合验收合格后，将剩余工程款与乙方结清”。因双方对案涉工程质量存在争议，且诉至法院，经过司法鉴定，被告绿茵公司交付的塑胶跑道确存在工程质量问题，故原告恒德学校支付剩余工程款的条件不成就，庭审中，原告恒德学校亦称待被告绿茵公司修复好塑胶跑道后同意支付剩余工程款。为避免当事人的诉累，如被告绿茵公司积极履行修复义务，则应在被告绿茵公司履行修理或重作义务并经验收合格后，原告恒德学校支付剩余工程款。关于被告绿茵公司要求原告恒德学校支付逾期付款违约金一节，因其交付的塑胶跑道存在质量问题，在其未履行修复义务的前提下，原告恒德学校拒绝履行剩余工程款，符合法律规定，故被告绿茵公司主张剩余工程款的逾期付款违约金，于法无据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)吉林市绿茵体育科技有限公司于本判决生效之日起三十日内对案涉塑胶跑道进行修理或重作，合格后书面报原告验收；如被告(反诉原告)吉林市绿茵体育科技有限公司逾期不履行对案涉塑胶跑道修理或重作的义务，原告（反诉被告）抚顺恒德学校（望花校区）可自行修复，因此支出的合理费用由被告(反诉原告)吉林市绿茵体育科技有限公司承担。二、原告（反诉被告）抚顺恒德学校（望花校区）于被告(反诉原告)吉林市绿茵体育科技有限公司将塑胶跑道修复完毕并经验收合格当日给付被告(反诉原告)吉林市绿茵体育科技有限公司剩余工程款42326元。三、驳回原告（反诉被告）抚顺恒德学校（望花校区）及被告(反诉原告)吉林市绿茵体育科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7309元（恒德学校垫付），反诉费2733元（绿茵公司垫付），鉴定费16000元（恒德学校垫付），均由被告(反诉原告)吉林市绿茵体育科技有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  宋茹萱人民陪审员  解 静人民陪审员  刘良姣二〇一九年八月二十一日书 记 员  姜 雪