山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终5551号上诉人（原审被告）：石岩，女，1964年12月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人:罗异，山东舜泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗强，山东舜泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘军，女，1968年10月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张金军，山东齐州律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟，山东齐州律师事务所律师。上诉人石岩因与被上诉人刘军民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初10264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。石岩上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初字第10264号，依法改判驳回刘军的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘军承担。事实与理由：一、一审判决认定石岩收取刘军25万元涉案款项系个人行为的事实认定错误。1.本案所涉25万元已全部由山东银建投资管理有限公司（以下简称银建公司）使用。石岩在一审庭审中提交了其齐鲁银行尾号1959帐户流水、工商银行尾号6404账户流水、银建公司与王燕、晋争鸣分别签订的委托理财协议，足以证明石岩在2014年7月31日通过齐鲁银行尾号1959帐户收取25万元后，按公司要求于收款当日将115800元转至工商银行尾号6404账户，并随即通过6404账户向王燕、晋争鸣等人支付公司理财收益115800元，剩余的134200元通过1959账户转给了公司时任法定代表人孟庆东，所以，石岩代收的25万元不仅与其两银行账户出款总额完全吻合，而且全部款项已由公司使用。2.银建公司通过使用石岩齐鲁银行尾号1959帐户对外收取理财款（含本案所涉25万元）并支付理财收益。其一、如前所述，石岩齐鲁银行尾号1959账户收取的本案所涉25万元已全部由公司使用，结合石岩作为银建公司财务人员的特定身份，那么石岩的收取行为就应当是代银建公司收取的职务行为，故该账户已实际由银建公司使用。其二、除石岩通过齐鲁银行尾号1959帐户将收取的刘军的几笔款项，随即转给了与银建公司有理财关系的委托人或时任法定代表人孟庆东之外，石岩还通过该账户收取了其他人的理财款，并对外支付理财收益，这充分说明石岩齐鲁银行尾号1959帐户是银建公司与委托人理财结算的常态化帐户，一直由银建公司使用。其三、石岩与刘军之间的几笔款项往来涉及石岩齐鲁银行尾号1959帐户和与之相对应的工商银行尾号6404帐户，故石岩齐鲁银行尾号1959帐户是否由银建公司使用，应当结合工商银行尾号6404帐户判断。既然一审判决认定石岩工商银行尾号6404帐户由银建公司使用，那么可说明刘军与石岩之间的第一笔资金往来是银建公司使用石岩工商银行尾号6404账户收取的，进而说明刘军对银建公司使用该账户是知情的，那么在此前提下，基于双方短时间内频繁的大额资金往来等事实及石岩作为银建公司员工的身份，可说明石岩2014年6月4日还款及2014年5月30日收款所涉尾号为6404的工商银行账户只能是银建公司使用，而与上述两笔款项相对应的收、还款账户即本案所涉齐鲁银行尾号1959号账户也必然是银建公司使用。3.一审判决认定案涉借款系石岩个人行为的证据不足。第一，石岩与刘军之间规律且稳定的资金往来等银行交易流水缺乏载明借款金额、借款利息、借款期限等借款合同、借条等证据的印证，仅是孤证，不能推导出石岩与刘军间存在反复出借、还款行为，也推导不出双方存在借贷合意。第二，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任“之规定均说明刘军负有借贷合意的举证责任。虽然《最高人民法院＜关于审理民间借款案件适用法律若干问题的规定＞》第十七条赋予石岩一定的举证责任，但不意味着举证责任发生倒置，刘军仍负有举证证明存在借贷合意的责任。第三，结合石岩的职工身份及石岩任职期间内其名下6404帐户、1959帐户为银建公司长期使用事实，石岩以个人帐户代银建公司收取理财款并支付理财收益系职务行为更具有可信性；相反地，刘军除了银行交易流水这份孤证外，庭审中还自认其不知道石岩向其短期内多笔大额借款的原因及用途，进一步印证了双方存在借款关系不具有可信性。因此刘军对双方之间是否存在借款关系的举证证明责任尚未完成，故一审法院做出案涉借款系石岩个人行为的认定显然证据不足。二、一审法院适用法律错误。如前所述，石岩以齐鲁银行尾号1959帐户收取刘军案涉25万元款项并非个人行为，而是职务行为，因此，一审法院适用民间借贷的法律规定错误。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，为此，石岩特依据我国民事诉讼法的相关规定，向二审法院提起上诉。刘军辩称，一、石岩没有证据证实2014年7月31日以齐鲁银行尾号1959号银行卡收取刘军25万元的行为系单位行为，从本案的所有证据所体现的情况来看，刘军与石岩之间的四笔银行往来行为均系以个人名义所为，没有证据指向刘军是与某单位所为的迹象。石岩收取刘军款项后，其随后的使用款项行为与刘军无关，如果令刘军承担石岩使用款项的行为的法律后果的话，那么第一没有法律根据，第二对刘军也是不公平的。二、双方之间的利息约定已被四次的借款、还款行为所证实，特别是第四次借款，虽然第四次借款的25万元本金石岩没有归还刘军，但是从2014年8月1日开始计息算起至2015年3月20日石岩打给刘军最后一笔利息截止共计是232天，按每天的利息125元计算，正好是2.9万元的利息，而石岩在这期间打给刘军的利息也正好是2.9万元，这一方面能证明双方是存在利息的实际（实践）约定的，另一方面能证明石岩完全是以个人的名义向刘军支付利息，本笔借款应当视为个人之间的借款。三、石岩在一审以及上诉期间，一直在提工商银行卡6404号是由其公司使用，但是刘军强调一点，石岩的银行卡归银建公司使用，但并未向刘军告知，刘军并不知道。所以石岩与案外其他人以及单位之间的法律关系与刘军无关。请求二审法院驳回石岩的上诉请求，维持原判。刘军向一审法院起诉请求：1.判令石岩偿还刘军借款本金25万元；2.判令石岩支付刘军借款利息（以25万元为基数，自2015年3月21日起至实际给付之日止，按日利率万分之五计算）；3.本案诉讼费由石岩承担。事实和理由:2014年5月27日，石岩以资金周转需要，向刘军借款10万元，2014年6月4日偿还本息10.04万元，双方确定的借款日利率为0.05%,双方对借款交付及本息归还均通过银行转账的方式办理。此后，石岩均以相同方式分别于，2014年5月30日，向刘军借款25万元，同年6月13日，石岩偿还本息25.175万元；2014年6月25日，石岩向刘军借款45万元，同年7月11日，石岩偿还本金，7月14日付息3600元。以上三笔借款本息均已结清。2014年7月31日，石岩向刘军借款25万元，同年9月30日，石岩向刘军付息7500元（8月、9月的利息），12月1日付息7500元（10月、11月的利息）。之后，石岩分三次向刘军转账14000元，剩余利息及借款本金，石岩至今未偿还刘军。刘军为维护自身合法权益，特诉请法院依法裁判。一审法院认定事实：石岩自2008年7月至2014年12月系银建公司职工，从事财务工作。刘军和石岩自2014年起通过银行转账形式进行资金往来（详细情况见下页附表）。2014年3月3日，刘军与银建公司签订委托理财协议一份，约定刘军投资金额为20万元，投资期限为2014年3月3日至2015年3月2日，固定收益率为每年12%。同日，刘军向石岩尾号为6404号的工商银行账户内汇款20万元。2018年8月1日，刘军以孟庆东、李玉华、石岩、银建公司为被告，向济南市历下区人民法院提起诉讼，案由为民间借贷纠纷，刘军主张上述20万元款项名为理财款实为借款，孟庆东、李玉华、石岩、银建公司应就该笔借款承担共同还款责任，该院经审理于2018年12月13日作出（2018）鲁0103民初5621号民事判决，判决银建公司向刘军清偿本金及利息。该案现处于二审审理阶段。刘军和石岩对以下问题存在争议：一、石岩于2014年7月31日以其在齐鲁银行开立的尾号为1959号的个人账户收取刘军出借的25万元涉案款项，该行为是否系职务行为。刘军主张，石岩名下齐鲁银行尾号为1959号的账户系其个人使用，其收到涉案款项的行为系个人行为，与银建公司无关。理由为：1.刘军于2014年3月在银建公司投资理财，清楚石岩系银建公司的财务人员，双方通过银建公司法定代表人孟庆东相识，但刘军并不知晓前述石岩尾号为6404号的工商银行账户由银建公司使用；2.刘军和石岩相识后石岩提出其本人需借用资金，并可按每日万分之五的标准支付利息，为此刘军出借三笔款项，即附表中的第3、4、5笔，且刘军已收到石岩清偿的本金及按每日万分之五计算的利息。石岩对刘军的主张不予认可，其表示涉案款项应系刘军与银建公司之间的资金往来，石岩系银建公司的财务人员，石岩以个人账户收取涉案款项系职务行为，为此提交：1.（2018）鲁0103民初5621号民事判决，石岩称该判决载明刘军在“事实及理由”部分陈述按照银建公司的要求将该案涉及的20万元款项汇入石岩尾号为6404的工商银行账户内，由此说明刘军对于银建公司使用石岩的上述账户是明知的；2.银建公司分别于2014年5月27日、7月10日与案外人王燕（使用工商银行的账户）、晋争鸣（使用工商银行的账户）签订的委托理财协议，均约定每年收益为12%，同时提交石岩尾号为6404的工商银行账户交易明细，显示石岩于2014年7月31日分别向王燕、晋争鸣转款1000元、2000元，石岩欲证实其尾号为6404的工商银行由银建公司使用，刘军主张的涉案款项往来亦发生于银建公司使用石岩上述个人账户与案外人投资理财资金往来期间；3.石岩尾号为1959号的齐鲁银行账户交易明细，显示石岩于2014年7月31日向其本人尾号为6404的工商银行账户转款115800元；于当日向银建公司法定代表人孟庆东个人账户转款10万元；另结合尾号为6404的工商银行账户交易明细来看，石岩收到上述115800元前的账户余额为54703.81元，并于2014年7月31日汇出21笔款项共计115800元（含前述向王燕、晋争鸣汇出的款项），该账户于当日收取款项5万元、21104元。石岩称前述115800元及10万元均出自刘军汇出的涉案25万元款项，连同除此之外25万元中的剩余款项全部用于支付银建公司与案外人之间委托理财产生的利息，因此该25万元系由银建公司使用，石岩系履行职务行为。石岩同时表示银建公司针对期限较短的委托理财项目均按照日万分之五计算收益，但未与委托人签订书面协议；关于其主张的银建公司使用石岩尾号为1959号的齐鲁银行账户的事实无相应证据提交。一审法院认为，石岩提交的（2018）鲁0103民初5621号民事判决能够体现石岩尾号为6404的工商银行账户由银建公司使用的事实，但就本案诉争的25万元而言，一是刘军汇至石岩尾号为1959的齐鲁银行账户内，石岩虽主张该25万元均用于向孟庆东及案外人支付利息，但从该账户的出款情况以及尾号为6404的工商银行账户收到115800元后的资金流向来看，出款总额不能与25万元相吻合，不能体现涉案25万元系刘军与银建公司的资金往来，也就不能证实尾号为1959的齐鲁银行账户为银建公司借用石岩的个人账户；二是石岩虽主张银建公司同时使用石岩尾号为1959号的齐鲁银行账户，但对此未提交相应证据予以证实；三是石岩使用尾号为6404的工商银行账户作为银建公司收取委托人理财款项的账户，但并不能因此认定石岩使用该账户收取的每一笔款项均由银建公司实际使用，更不能由此得出石岩尾号为1959的齐鲁银行账户亦由银建公司使用的结论。因此石岩提交的上述证据与本案争议事实之间缺乏关联性，一审法院依法不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院对该争议事实认定如下：石岩于2014年7月31日以其在齐鲁银行开立的尾号为1959号的个人账户收取刘军出借的25万元涉案款项，该行为系个人行为。二、涉案25万元的借款行为，刘军和石岩之间是否约定利率。刘军主张，石岩向其借款时承诺利息标准为万分之五，且双方交易过程中，石岩以银行转账方式向刘军支付利息，刘军表示对照石岩付款行为（见前述附表）可以看出，石岩于2014年6月4日向刘军汇款100400元，该款项包括本金10万元及2014年5月28日至2014年6月4日的利息400元（按日息万分之五即50元计算，共8日）；于2014年6月13日向刘军汇款251750元，该款项包括本金25万元及2014年5月31日至2014年6月13日的利息1750元（按日息万分之五即125元计算，共14日）；于2014年7月11日向刘军转账9笔共45万元（本金），于2014年7月14日转账2014年6月26日至2014年7月11日的利息3600元（按日息万分之五即225元计算，共16天），说明石岩均是按照日万分之五支付利息。针对本案借款，1.石岩于2014年9月30日转账7500元，是按照月息1.5%（合日息万分之五）即3750元的标准支付当年8月至9月的利息；2.于2014年12月1日转账7500元，是支付当年10月至11月的利息；3.于2015年1月4日转账2000元、于2015年2月2日转账2000元、于2015年3月20日转账10000元共计1.4万元，至此，石岩已按日万分之五即每日125元利息向刘军支付自2014年8月1至2015年3月20日共232天的利息，共计2.9万元。双方对利息的约定是明确的。石岩对刘军的主张不予认可，其表示银建公司与委托人签订的书面委托理财协议约定年收益为12%，针对短期理财均按照日息万分之五计算；即使刘军和石岩之间成立借款关系，因双方对涉案借款未约定利率，故石岩已支付的上述2.9万元系清偿本金。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院对该争议事实认定如下：刘军和石岩之间对借款利率未以书面合同约定，通过刘军名下银行账户交易流水能够较为清晰的反映石岩支付利息的情况，其针对刘军支出的本金以规律的每日万分之五的标准支付利息，说明双方通过反复出借、还款行为确定了稳定的利息标准。通过本案涉及的刘军及案外人王燕、晋争鸣分别与银建公司签订的委托理财协议来看，约定的年收益标准为12%，石岩对其提出的银建公司与委托人针对短期理财约定日息万分之五的抗辩意见未提交证据予以证实，且该三笔借款与本案借款并无关联性，故对石岩的上述意见一审法院不予采信。由此，一审法院认定刘军和石岩之间借款利息标准为日万分之五。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。刘军提交银行交易流水明细证明借贷关系的存在，石岩抗辩其与刘军之间的资金往来系职务行为，但石岩提交的证据并不能证明其抗辩的事实，其应承担举证不能的法律后果。刘军主张石岩应偿还借款本金25万元，于法有据，予以支持。关于刘军主张的利息，通过前述认定事实，刘军和石岩之间的借款利息为日万分之五，石岩以该标准清偿利息至2015年3月20日，故刘军主张石岩支付后续利息，以借款本金25万元为基数，自2015年3月21日起至石岩实际给付之日止，按日万分之五计算，符合法律规定，一审法院予以支持。关于石岩对本案诉讼时效提出的抗辩意见，一审法院认为，对于涉案借款，双方未以书面形式对借款期限进行约定，刘军可以随时主张权利，故本案诉讼并未超过诉讼时效。判决：一、石岩于判决生效之日起十日内偿还刘军借款本金25万元；二、石岩于判决生效之日起十日内支付刘军逾期付款利息（以25万元为基数，自2015年3月21日起至实际给付之日止，按照日万分之五计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，减半收取计2525元，由石岩负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。石岩提交证据：证据一、委托理财协议及收据各一份，证明银建公司于2014年7月31日收到刘军支付的本案所涉款项后，双方并没有签订书面的合同，后于2015年2月1日补签书面合同一份，并向刘军补开收据一张。证据二、银建公司出具的证明一份，证明1、石岩自2008年7月至2014年12月在该公司从事财务工作，且在退休后继续从事财务。证明2、石岩个人的银行卡分别为齐鲁银行尾号1959、工商银行尾号6404均由银建公司使用，用于银建公司的收付款业务。证明3、包括本案所涉的25万元及其他多笔款项均是石岩代银建公司收取的刘军理财款项，所有款项的使用均为银建公司使用，上述六笔款项的收款是石岩履行银建公司职务行为。证据三、（2019）鲁01民终2132号民事判决书一份，证明刘军对银建公司使用石岩的个人账户是知情且明知的。同时该证据也印证了第一、二组证据的真实性。经质证刘军认为：证据一不属于新证据，根据证据载明的形成时间，收据是2014年7月31日形成，委托理财协议形成时间是2015年2月1日，在一审举证期限届满前，证据均已存在，一审中石岩也举证了几份委托理财协议，这足以证明石岩是有能力举证而放弃举证权利。刘军认可委托理财协议上是她本人签名，但其他都不是刘军的签名，是怕得罪孟庆东，为了应付孟庆东签的字，实际上没有借给银建公司25万。对于收据，没有刘军的签字，不能证实刘军收到了该收据的原件，委托理财协议与收据的载明日期不一致，委托理财协议是2015年2月1日开始，如果按照石岩所述，委托理财协议是对2014年7月31日的补签的话，委托期限应该是2014年7月31日。委托理财协议上也没有明确是补签。因此证据一与本案借款无关联性，委托理财协议从证据表面上看无法与2014年7月31日的款项联系起来。协议的下方有二行备注，写的是2015年3月已支付1万元、2015年7月已支付1万元整，从这一点看2014年7月31日的款项已经查明的证据，石岩只向刘军支付2.9万元，并没有于2015年3月和7月各支付1万元，从此点看此份委托理财协议也无法与2014年7月31日的款项相关联。对证据二的真实性不予认可，无法确认该证据的真实性，该份证明并未向刘军出示过，相关内容也没有向刘军告知，因此该份证据并不能证明石岩的证明内容，石岩收到款项后，把款项用到什么地方，是石岩的处分，不能以此对抗刘军请求还款的权利。对证据三的真实性无异议，该案只是处理了刘军与银建公司之间的另一笔民间借贷纠纷，与本案纠纷无关联性，因此该份证据并不能证明石岩的主张。本院认为，本案争议焦点为：石岩应否就涉案借款承担还款责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案二审期间，石岩提交的收据系其单方制作，并未有刘军本人的签字，且与委托理财协议形成时间不一致。对此，石岩虽主张委托理财协议系银建公司于2014年7月31日收到刘军支付的本案所涉款项后，于2015年2月1日补签的协议，但亦未提供其他证据予以佐证，刘军对此亦不予认可，本院不予采信。石岩提交银建公司出具的证明，主张石岩系履行的银建公司职务行为，但该证明不能当然的否定石岩与刘军之间借贷关系的成立。石岩提交（2019）鲁01民终2132号民事判决书，主张刘军对银建公司使用石岩的个人账户是知情且明知的，但该判决书中认定的系银建公司使用石岩的尾号为6404的工商银行账户收款，不能当然的否定石岩个人使用尾号为1959的齐鲁银行账户向刘军借款的行为。本院认为，刘军提交银行交易流水明细证明借贷关系的存在，石岩虽主张其与刘军之间的资金往来系职务行为，但未能提供有效证据证实尾号为1959的齐鲁银行账户系银建公司借用石岩的个人账户且刘军知情；从资金流向来看，亦不能证实涉案25万元款项系刘军与银建公司的资金往来。故此，一审认为刘军与石岩之间的民间借贷关系成立，判决并无不当，本院予以维持。石岩之上诉主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，石岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由石岩负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年八月二十六日书记员  朱俞颖