湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终814、817号上诉人（原审原告、原审被告）：陆美华，女，汉族，1983年11月27日出生，湖南省永州市人。委托诉讼代理人:郑时军，湖南金垣律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：湘西雅思实验学校。法定代表人：刘汉勇。委托诉讼代理人：张毅、田聪，湖南民生律师事务所律师。上诉人陆美华与上诉人湘西雅思实验学校（以下简称“雅思学校”）劳动合同纠纷一案，陆美华与雅思学校作为原审互为原被告，均不服湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初484、531号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过询问双方当事人、阅卷等方式进行了审理，本案现已审理终结。陆美华的上诉请求：一、请求撤销一审判决第四项，变更该判决第一、二、三项，改判被上诉人支付上诉人经济赔偿金14950元、未签书面劳动合同的双倍工资44850元、拖欠的工资29900元；改判支持上诉人要求被上诉人赔偿医疗费1775.15元的诉讼请求；改判支持上诉人要求被上诉人支付押金利息的请求。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人待岗非因上诉人的原因，是被上诉人安排所致，因此，上述经济赔偿金及双倍工资的计算标准应按照上诉人应发工资2990元计算，而不应按最低工资标准计算，且计算时限应至劳动合同解除之日止。针对上诉人陆美华的上诉，被上诉人雅思学校答辩称：己方的上诉观点即为答辩要点。雅思学校的上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项及第三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人合法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金及待岗工资。1、陆美华参与竞聘上岗后未能竞聘上原岗位，上诉人有权对其调岗。本次竞争上岗为客观状况发生改变，2017年下学期溶江中学开学，上诉人学校招生受到严重影响，生源由原1400多人减为700多人，导致其教辅岗位超编。且在本次竞争上岗事前，已通知陆美华，对落聘人员会进行岗位调整，保证其有工作安排。陆美华对落聘的处理是明知的，其参与竞争上岗，视为双方协商一致变更劳动合同，应受合同的约束。并非如一审判决认定“雅思学校在作出调整陆美华工作岗位前，没有与陆美华协商并取得一致意见”。后因陆美华未能竞聘上教辅岗位，上诉人将其调往后勤中心工作，且后勤中心的工资水平与在原岗位基本相当。后勤中心工作对陆美华不具有侮辱性或惩罚性，且其完全能胜任该工作。陆美华落聘后，拒不到新岗位上班，以此对抗上诉人学校的调岗安排，存在严重过错，上诉人学校因此停发工资。二、一审判决适用法律错误，上诉人无需承担未签订书面劳动合同的双倍工资。1、本案双方当事人已视为签订无固定期限劳动合同，不应对上诉人学校进行重复惩罚。2、即使应向劳动者支付双倍工资，但未签订书面劳动合同的双倍工资诉讼时效已过。3、即使上诉人学校应支付双倍工资，但陆美华未上岗期间的双倍工资应不予支持。三、一审判决认定事实错误，陆美华交纳的3000元系向湖南省湘西从文教育基金会的捐赠，并非押金。湖南省湘西从文教育基金会系以从事公益事业为目的的非营利性法人，所捐赠收入均用于公益性事业支出，上诉人收取的3000元行为并非以其他名义向劳动者收取财物。针对上诉人雅思学校的上诉，被上诉人陆美华答辩称：一、雅思学校认为其是合法解除劳动合同，从而不用支付经济赔偿及待岗工资的观点是错误的。其该上诉观点的事实依据即竞聘上岗、生源减少、通知调岗等均无证据证明，其事实基础不存在，其观点更不能成立。答辩人认为雅思学校严重违法解除劳动合同，理由如下：从雅思学校出具的工作证明来看，其认可答辩人自2016年9月1日至2018年10月15日在其初中部办公室工作，这和原签订的劳动合同的工作地点一致，该工作证明了答辩人的岗位一直没有发生变动，故不存在竞争上岗、调岗等事实。至少双方未就变更岗位这一变更合同主要内容达成过一致。故雅思学校认为答辩人拒不到岗的理由无事实依据。从工作证明来看，双方正常的劳动关系至少持续至2018年10月15日，在此期间因满一年未签订书面劳动合同，已视为双方形成了无固定期限劳动合同关系，雅思学校要解除该劳动关系，需满足一定的条件和程序，否则就是违法解除劳动合同。本案并无证据证明答辩人有任何过错，雅思学校在欠缴社保、拖欠工资并不给解决、不给经济补偿等情况下，又未提前三十日书面通知劳动者或额外补偿一个月的工资要求解除劳动合同，已严重违反《劳动合同法》第四十条等相关规定。二、关于未签劳动合同的双倍工资的问题。1、关于雅思学校“视为已签订无固定期限合同，不应重复惩罚”的观点，答辩人认为，该观点与劳动合同法第八十二条，《劳动合同法实施条例》第六条相悖，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，不仅要补订书面劳动合同，还要支付未签订劳动合同期间的双倍工资。如按雅思学校该观点，用人单位将不再与劳动者签订书面劳动合同，无利于劳动关系的确定和劳动者利益的保护。2、关于诉讼时效的问题，首先，雅思学校在此引用《劳动争议调解仲裁法》，提出的应是仲裁时效抗辩而非诉讼时效抗辩，那么其就应当在仲裁时提出该项抗辩，但其在仲裁时没有提出该抗辩，应当视为已放弃该抗辩权利；其次、用人单位未签劳动合同的违法行为是一个持续性的状态，是一个整体，诉讼时效应自违法行为结束之日或最有利于权利受害者得保护其权利之日起计算；如苛责劳动者在未签劳动合同前期就提出双倍工资的赔偿，则可能导致劳动者丧失劳动机会，也无利于用人单位补订劳动合同；事实上，答辩人也曾在2017年10月份左右向学校询问什么时候续签劳动合同，但得到的答复是因学校开学工作较忙、缓缓再说；再次，纵观《劳动法》《劳动合同法》及其司法解释，均无关于劳动争议诉讼时效的特别规定，因此，劳动争议只要不超过仲裁时效即可，其诉讼时效适用民法总则关于普通诉讼时效的规定。综上，答辩人在仲裁时效内提请了仲裁，雅思学校没有提出仲裁时效抗辩，现其提出诉讼时效抗辩的理由不能成立。3、关于待岗期间的双倍工资问题。雅思学校在其上诉中也认可未签劳动合同应付双倍工资并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，其要求劳动者提供劳动才能给付双倍工资的理由不能成立。再者，答辩人未提供劳动也是雅思学校不给安排所致，不能让劳动者承担用人单位违法行为的不利后果。雅思学校所举的相关案例在本案中并不适用，我国不是判例法国家，各案件的案情千差万别，并不具有适用的前提，实际上雅思学校所举案例是在用人单位合法解除劳动合同情况下经考虑其他特殊情况所为，对本案并不具有指导意义。三、关于3000元的退还问题。雅思学校出具的工资条显示雅思学校收的是押金，且从劳动合同第5条来看，该款虽以爱心互助基金的名义收取，但也明确该款应在离职后退还本人，故该款实为押金。雅思学校收取押金的行为，违反了《劳动合同法》第九条之规定。上诉人陆美华作为原审原告，向一审法院起诉请求：1、请求雅思学校支付陆美华因违法解除劳动合同的经济赔偿金22425元；2、请求雅思学校支付陆美华因未签订书面劳动合同的双倍工资44850元；3、请求雅思学校支付陆美华拖欠的工资29900元及拖欠劳动报酬的经济补偿金7475元；4、请求雅思学校支付陆美华3000元押金及利息（按民间借贷年利率24%从扣款之日起计算利息至还清之日止）；5、请求雅思学校支付陆美华因其欠缴社保导致陆美华住院不能报销部分的医疗费1775.15元；6、请求雅思学校为陆美华补足未缴纳的社保；7、雅思学校承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月1日，陆美华与雅思学校订立《湘西从文教育集团学校教师、教辅等教职人员聘任合同书》（以下简称“劳动合同”）约定：雅思学校在2016年9月1日至2017年7月31日期间聘任陆美华，陆美华担任学校教辅岗位职务。劳动合同第一条第6点约定，有以下情形之一时，雅思学校可以调整陆美华工作岗位：①根据劳动合同法第四十条第一项规定,因陆美华患病或者非因工负伤,另行安排工作的；②雅思学校根据劳动合同法第四十条第二项规定,因陆美华不能胜任工作,调整工作岗位的；③因陆美华过失行为，雅思学校根据相关规章制度规定的条件和程序，调整其工作岗位的；④女性员工在孕期、产期、哺乳期，雅思学校若不调整工作岗位，将违反国家有关女职工劳动保护规定的；⑤雅思学校根据陆美华的职业生涯规划和雅思学校工作需要,以横向职业路径在同一级别调整其工作岗位的。陆美华享受雅思学校的月工资待遇（寒暑假期间只发基本工资），以及享受所聘岗位与聘任层次相对应的岗位津贴和其他津贴。雅思学校和陆美华之间互相送达、递交各类文书，对方应签收，拒绝签收的，送达方可邀请工会见证并请工会提交书面证明。书面劳动合同约定的期限届满后，陆美华继续在雅思学校工作，但双方没有另行签订书面劳动合同。2018年3月起，陆美华待岗在家，同时，雅思学校停止向陆美华支付薪酬，亦没有让陆美华继续在教辅工作岗位工作，陆美华待岗在家。2018年10月15日，雅思学校通知陆美华办理离职手续，在离职手续办理清单上注明“因学校发展，无岗位，不予续约”。陆美华没有与雅思学校就离职问题达成一致意见，离职手续没有办成。雅思学校向陆美华发放的薪酬情况：2017年10月，2630元；2017年11月，2630元；2017年12月，2990元。另查明，雅思学校分三次从陆美华的工资里扣收了押金3,000元。2017年12月25日，雅思学校曾印发《关于颁布实施的通知》（雅初通字〔2017〕第2号），规定自2017年9月开始调整教辅岗位工作人员工资标准，据此，陆美华在2017年9月以后的工资标准应为2990元/月。2018年11月26日至2018年12月3日期间，陆美华曾在医院接受医疗服务，产生医疗费用2958.59元。一审法院认为：陆美华与雅思学校在履行劳动合同过程中发生争议，双方均不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向该院提起诉讼，该院应当并案审理，双方互为原告和被告，案由确定为劳动合同纠纷。案件的争议焦点有：一、雅思学校解除与陆美华的劳动合同是否合法，应否支付拖欠的工资及赔偿金；二、雅思学校应否向陆美华支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资；三、雅思学校是否向陆美华收取了押金，应否退还押金并给付利息；四、雅思学校应否向陆美华赔偿住院医药费损失。该院评判如下：一、雅思学校系违法解除与陆美华的劳动合同，应当支付拖欠的工资及赔偿金。第一，陆美华与雅思学校的书面劳动合同于2017年7月31日期满后，双方没有续订书面劳动合同，但陆美华继续在雅思学校工作，直至案涉劳动争议发生之日；第二，雅思学校没有举证证明陆美华在工作过程中存在过错，应当调整陆美华工作岗位或者解除与陆美华的劳动合同；第三，雅思学校在作出调整陆美华工作岗位前，没有与陆美华协商并取得一致；第四，在陆美华明确表示不接受后勤中心工作岗位的情况下，雅思学校没有按劳动合同约定安排陆美华工作岗位，并停发了陆美华的工资。综上，雅思学校的行为违反了劳动合同第一条第6点的5种情形，解除与陆美华的劳动合同没有合同及法律依据，系违法解除劳动合同。雅思学校没有提交证据证明陆美华收到解除或者终止劳动关系书面通知的时间来证明劳动争议发生之日，陆美华于2018年12月7日申请劳动仲裁，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项“（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，应当认定案涉劳动争议发生之日为2018年12月7日。据此计算，陆美华在雅思学校的工作年限为2年3个月。雅思学校自2018年3月起，违反合同约定及法律规定，不安排陆美华上岗工作，致使陆美华一直在家待岗9个月，根据《工资支付暂行规定》(1994年12月6日劳部发〔1994〕489号)第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”的规定，参照湘西自治州人力资源和社会保障局《关于调整2017年最低工资标准的通知》（2017年7月21日州人社发〔2017〕41号）的标准（案涉期间湘西自治州的月最低工资标准为1280元/月），雅思学校应向陆美华支付待岗期间的最低工资1280元/月×9月=11520元。据此计算2017年12月至2018年12月期间陆美华的月平均工资为1707.5元。陆美华主张按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》有关规定，要求雅思学校加付拖欠工资25%的经济补偿金的诉讼请求，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已经失效，该院不予支持。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，雅思学校应向陆美华支付赔偿金数额为1707.5元/月（平均工资）×2.5月（工作年限）×2=8537.5元。陆美华主张按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》有关规定，要求雅思学校加付50%赔偿金的诉讼请求，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已经失效，该院不予支持。二、雅思学校应向陆美华支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，雅思学校与陆美华订立的书面劳动合同在2017年7月31日期满后，陆美华继续在雅思学校工作至2018年12月7日，但雅思学校一直没有与陆美华订立书面劳动合同，且雅思学校也没有举证证明系陆美华拒绝订立书面劳动合同。故此，雅思学校应当自2017年9月1日起至2018年7月31日期间，向陆美华每月支付两倍的工资。此期间里，陆美华有上岗和待岗两个阶段，故计算双倍工资时应分段计算，并扣除2017年9月1日至2018年2月28日期间已经支付的工资17940元，即：2017年9月1日至2018年2月28日上岗期间，2990元/月×6月=17940元；2018年3月1日至2018年7月31日待岗期间，1280元/月×5月×2=12800元，两项合计为30740元。2018年8月1日至2018年12月7日期间，雅思学校应向陆美华支付最低工资1280元/月×5月=6400元,以上合计37140元。三、雅思学校应当向陆美华退还押金并给付利息。本案中，陆美华提交的工资条显示，雅思学校分三次向陆美华收取了押金共计3000元，雅思学校抗辩称，该3000元系陆美华向基金会的捐赠款，但没有提交证据支持，故，该院认定雅思学校收取了陆美华押金3000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，雅思学校应当向陆美华退还押金3000元。陆美华主张对该3000元按年利率24%计收利息的主张，没有证据支持，该院不予支持。四、陆美华要求雅思学校赔偿住院医药费损失1775.15元的主张没有证据支持，该院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，陆美华只提供了医药费票据一张，证明产生了医疗费用2958.59元，但没有提供证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的证据，也没有提供证据证明所遭受损失的数额，故，该院对陆美华要求雅思学校赔偿损失1775.15元的主张不予支持。另，陆美华要求雅思学校补缴社会保险费用的请求，不是人民法院的审理范围，该院不予审理。综上所述，雅思学校的诉讼请求没有事实和法律依据，陆美华的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、湘西雅思实验学校在本判决生效后三日内向陆美华支付经济赔偿金8537.5元；二、湘西雅思实验学校在本判决生效后三日内向陆美华支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资30740元以及拖欠工资6400元，合计37140元；三、湘西雅思实验学校在本判决生效后三日内向陆美华退还押金3000元；四、驳回陆美华的其他诉讼请求；五、驳回湘西雅思实验学校的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由湘西雅思实验学校负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。本院认为，2018年，因上诉人雅思学校生源减少需对部分工作人员进行岗位调整，在陆美华明确表示不接受后勤中心工作岗位的情况下，上诉人雅思学校没有按劳动合同约定安排陆美华工作岗位。上诉人雅思学校在未与陆美华协商一致的情况下，调整其工作岗位，不符合劳动合同的约定，违反了劳动合同法关于变更劳动合同的规定。之后，上诉人陆美华以“无岗位、不予续约”为由与上诉人雅思学校办理交接和离职，系被迫解除劳动合同，应视为上诉人雅思学校违法终止劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。上诉人雅思学校应当向陆美华支付经济赔偿金。且依照国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。一审判决认定陆美华在上诉人雅思学校工作时间为2年3个月，月平均工资为1707.5元，二倍经济补偿金的数额为2.5月（工作年限）×1707.5元/月×2=8537.5元，并无不当。至于未签订书面劳动合同应予支付双倍工资的问题，在双方当事人劳动合同已于2017年7月31日到期的情况下，雅思学校并未与陆美华重新签订书面劳动合同，陆美华一直在学校工作至2018年2月底，从当年3月份开始，陆美华一直待岗在家，直到当年12月7日申请劳动仲裁时止，双方劳动合同关系才依法终止。根据相关法律规定，因该案中陆美华在家待岗原因并非其本人所造成，系雅思学校并未提供合理岗位让其正常上班，故陆美华在家待岗期间应当计入劳动者提供劳动的正常期间，故一审判决分段计算未签订书面劳动合同的双倍工资，符合相关法律规定。关于最低工资的支付问题，因2018年8月1日至12月7日期间，雅思学校未向陆美华发放待岗工资，故一审判决参照当年湘西自治州月最低工资标准1280元，用以计算陆美华所得最低工资标准，并无不当。至于雅思学校收取的押金3000元是否应予退还的问题，根据《劳动合同法》第九条的规定，用人单位不得在招录劳动者时，以其他名义向劳动者收取财物。虽然雅思学校抗辩称，交纳的3000元是用于公益性事业的捐赠款，但由于其是在招录劳动者的过程中，向劳动者收取的，带有明显的强制性，不能以劳动合同中的约定为由，推定陆美华系自愿交纳上述款项，且该项约定违反了相关法律禁止性规定，故一审判决由雅思学校退还陆美华3000元并无不当。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持原判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆美华负担5元，由上诉人湘西雅思实验学校负担5元。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  曾浩恒二〇一九年八月九日书记员  刘 慧附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。