湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终715号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北洪利高速公路有限公司。住所地：湖北省荆州市荆州区荆南路12号。法定代表人：梁志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：张国强，湖北卓创德赛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东翔飞公路工程监理有限公司。住所地：广东省广州市天河区粤垦路607号201至212房。法定代表人：田可耕，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁景辉，广东丰信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李新平，湖北昭阳律师事务所律师。上诉人湖北洪利高速公路有限公司（以下简称洪利高速公司）因与被上诉人广东翔飞公路工程监理有限公司（以下简称翔飞监理公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2018）鄂10民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洪利高速公司的委托诉讼代理人张国强，被上诉人翔飞监理公司的委托诉讼代理人梁景辉、李新平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪利高速公司上诉请求：1、撤销湖北省荆州市中级人民法院（2018）鄂10民初12号民事判决第一项、第二项、第四项，依法作出正确的判决或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由翔飞监理公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定2015年7月20日停工以后，双方没有终止和解除合同关系，自2015年8月至2016年6月，翔飞监理公司又陆续为洪利高速公司提供监理服务，洪利高速公司需支付翔飞监理公司监理费并承担逾期支付利息、返还翔飞监理公司保留金认定事实错误。2017年7月25日，荆州市人民政府授权荆州市交通运输局终止与洪利高速公司的《湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利特许权协议》，双方当事人之间的监理服务合同客观上已无法履行，双方合同解除。一审中洪利高速公司提供的相关通知及函件足以证明案涉工程在2015年7月25日之后已经全部停工，翔飞监理公司自己提供的第9期监理月报及其自己制作以后几期月报中也认可项目基本全面停工并在其提供的月报也证明该项目停工状态一直持续。翔飞监理公司也没有提供充分证据证明其监理人员在停工之后仍然驻守工地并提供合同约定的全部监理服务，洪利高速公司另有证据证明翔飞监理公司己经撤离监理现场，从2015年8月起翔飞监理公司没有提供监理服务，根据权利义务对等原则，翔飞监理公司主张2015年7月以后的监理服务费和延期监理费缺乏事实依据。翔飞监理公司提供的监理月报表为其单方面制作，但洪利高速公司对该证据签字项目有关人员的身份、签字真伪及签字时间及其行为均不认可。报表内容涉及的事项如预付款抵扣等明显超出监理签证的范围，并且监理费按照投标时的暂估概算价计算，完全不符合现场停工状态，对未开工的第四合同段等未进行核减。案涉项目工程共划分为四个合同标段。一审法院在计算翔飞监理公司的监理费时未将并未实际施工的第四合同标段的概算予以扣减。事实上，即使前三个合同标段也仅完成了部分工程产值。按照荆州市交通运输局委托的第三方中介机构上海中世建设咨询有限公司编制的《武汉至监利高速公路洪湖至监利己完工程建安产值核算咨询报告》（以下简称“咨询报告”），2018年9月6日，深圳市欣广拓工程造价咨询有限公司（以下简称“欣广拓”）根据《咨询报告》及洪利高速公司与翔飞监理公司之间的《监理委托合同》，编制的《武汉至监利高速公路洪湖至监利工程监理费用计算表》（以下简称“计算表”）数据显示：一标段己完成产值占施工合同价的比例为41.35%，应付的监理费为19770809.29元；二标段己完成产值占施工合同价的比例为36.42%，应付的监理费为16469070.37元；三标段己完成产值占施工合同价的比例为43.75%，应付的监理费为10738915.10元；四标段己完成产值占施工合同价的比例及监理服务费均为0。按照己完成产值占项目概算的比例及翔飞监理公司提供监理服务的时间及工作，洪利高速公司不仅不应支付翔飞监理公司监理费用，而且己经预付的监理费翔飞监理公司应返还给洪利高速公司。鉴于洪利高速公司己经超付翔飞监理公司监理服务费，不存在逾期付款的违约行为，洪利高速公司不应当支付逾期付款利息。（二）一审法院未查明监理人在合同项下的监理义务是否全面履行，并驳回洪利高速公司请求翔飞监理公司按监理服务费总额30%赔偿损失的诉讼请求，适用法律错误。监理人未按照合同及《投标书附录》的承诺向洪利高速公司提供履约保证金和履约保函，先严重违反合同约定，翔飞监理公司依法享有先履行抗辩权。从一审监理单位提供的证据综合分析，不难看出翔飞监理公司除与实际施工人合谋越权签署工程量月报表外，还未全面履行监理职责和义务。即使是翔飞监理公司履行的部分监理义务，也存在工作严重失职、违反合同约定的行为。第一合同段施工单位北京市政路桥股份有限公司（以下简称“北京路桥”）、第二合同段施工单位山东省公路建设（集团）有限公司（以下简称“山东公路”）己向湖北省高级人民法院起诉洪利高速公司、第三合同段施工单位中国葛洲坝集团股份有限公司向荆州市中级人民法院起诉洪利高速公司主张己完工程计量款、逾期付款利息、赶工措施费及停窝工损失等各项索赔[案号分别为（2017）鄂民初14号、（2017）鄂民初29号、（2017）鄂民初11号、（2017）鄂民初28号]，上述案件原告提交的主要证据为由翔飞监理公司签字确认的索赔文件，所有的索赔文件中，申请的索赔金额便是翔飞监理公司最终确认的索赔金额，即翔飞监理公司在没有审核索赔是否真实、是否合理的情况下，便全部予以确认。同时，根据索赔文件上翔飞监理公司签认的时间来看，翔飞监理公司最多在三日内便完成了“审核、评估、处理索赔事件”的工作，全额确认了巨额的索赔，明显不符合常理。正是由于翔飞监理公司的严重失职行为，未经审核即确认施工单位申请的工程计量款及各项索赔，才致使第一合同段、第二合同段及第三合同段的施工单位己向法院起诉洪利高速公司，翔飞监理公司工作严重失职、并违反合同约定。因翔飞监理公司工作严重失职违约，己经给洪利高速公司造成了至少约4亿元人民币的实际损失。根据《投标书附录》关于“赔偿的限额”约定，翔飞监理公司应当以监理服务费的30%为限，赔偿洪利高速公司的实际损失人民币38094394.20元。在履行监理义务时，翔飞监理公司还存在随意更换、减少监理人员和人数，擅自提前撤离机构、人员和设备，主要监理人员未实际到场履行质量检查和现场监督职责及兼职等情形，按照《公路工程施工监理规范》的相关规定，均属于违约和严重失职行为，依法应承担赔偿责任。一审法院判决洪利高速公司退还扣留的保留金63449066元，适用法律错误。首先，保留金的性质属于监理服务费的一部分，在翔飞监理公司未按合同及《投标书附录》的承诺向洪利高速公司提供履约保证金和履约保函及在监理服务合同提前解除的情况下，保留金应当与监理服务费进行统一结算。其次，洪利高速公司己经超付翔飞监理公司监理服务费人民币20241061.23元，己经抵扣了扣留的保留金人民币63449066元，因此，洪利高速公司也无需返还翔飞监理公司保留金。最后，翔飞监理公司的越权签证行为及伪证行为均在相关诉讼中才发现并一直持续，故洪利高速公司行使保留金扣留的权利并未超过索赔期限。（三）一审法院程序违法。一审法院在审理案件中还存在将翔飞监理公司举证责任倒置洪利高速公司、一审对反诉、中止审理不予处理，程序违法。一审中，洪利高速公司于2018年10月15日向一审法院提出鉴定申请，请求对翔飞监理公司向法庭提交《监理费服务费支付证书》、《施工阶段延期监理服务费用计算表》的具体形成时间及是否为同一时间形成及是否不可能在落款标称的时间差内形成进行鉴定，然而一审法院不予处理，违反了民事诉讼法规定。翔飞监理公司辩称：洪利高速公司于2016年7月向翔飞监理公司支付监理费，如果洪利高速公司的上诉理由成立，则其不可能在该时段再向翔飞监理公司支付监理费用。建设施工的现场施工、停工与监理服务不是一一对等关系，以现场停工为标准判断监理服务终止缺乏法律依据。洪利高速公司要求翔飞监理公司承担实际赔偿损失没有事实和法律依据。洪利高速公司未发生任何实际损失，如果施工单位索赔案件洪利高速公司是胜诉的，则不会产生任何赔偿问题。如果是败诉的，则证明停窝工现象确实存在，翔飞监理公司也没有过错。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。翔飞监理公司向一审法院起诉请求：1.判决解除翔飞监理公司、洪利高速公司于2012年8月8日签订的《监理委托合同》。2.判决洪利高速公司向翔飞监理公司支付拖欠的监理服务费82441288元。3.判决洪利高速公司向翔飞监理公司返还保留金6349066元。4.判决洪利高速公司向翔飞监理公司支付逾期付款的利息。以每期未付监理服务费为本金，从当期到期应付之日起，按照中国人民银行同期贷款利率分别计算至洪利高速公司全部付清为止。暂计算至2017年10月31日，暂计8512922元。并从2017年11月1日起按上述方法继续计算。以上三项暂计97303276元。5.本案诉讼费由洪利高速公司承担。洪利高速公司提起反诉请求：1.依法判令翔飞监理公司赔偿洪利高速公司实际损失38094394.2元（以合同约定的监理服务费126981314元为基数，按照赔偿限额比例30%计算）；2.依法判令翔飞监理公司向洪利高速公司返还已超额支付的监理服务费20241061.23元；3.依法判令翔飞监理公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2012年6月，洪利高速公司就湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利项目工程施工监理进行招标。2012年8月8日，洪利高速公司（发包人）与翔飞监理公司（监理人）经过招投标后签订了《监理委托合同》，其中监理合同协议书约定工程名称为武汉至监利高速公路洪湖至监利；工程内容为全线路基、路面、桥涵、交叉工程、公路设施及预埋管线、绿化、环境保护配套设施、机电（包括收费和监控系统）及房屋建筑等工程监理服务；监理服务期为68个月（其中：施工准备阶段2个月，施工阶段监理42个月，交工验收与缺陷责任期阶段监理24个月）；监理服务费总价为126981314元，其中施工阶段监理服务费124732914元，交工验收与缺陷责任期阶段监理服务费2248400元；中标通知书、投标书和投标书附录、合同专用条款、合同通用条款等系监理合同的组成。合同通用条款约定了以下内容：“……4.1监理人的违约及赔偿责任。4.1.1监理人的违约。4.1.1.1监理人违反监理合同的约定，将监理服务的任何部分转让或分包。4.1.1.2监理人未能按照投标文件的承诺配备满足监理服务需求的人员或设备。4.1.1.3监理人不履行监理职责，造成工程质量、安全事故或向承包人索贿、谋取私利，或与承包人串通损害发包人利益，给发包人造成损失。4.1.1.4监理人未按《公路工程施工监理规范》（JTGG10-2006）的规定对主要工程或关键工序进行旁站、巡视或抽检。4.1.1.5违反合同专用条款约定的其他情形。发包人应视其违约情节分别采取以下处理方法：监理人违反上述约定应承担违约责任，发包人有权向监理人发出书面通知要求其限期改正。当发包人在向监理人发出书面通知的14日内未见纠正后，可以向监理人课以专用条款中约定的违约金，并可在21日内发出第二次通知终止合同。在4.1.1.1目或4.1.1.3目情形时，发包人可直接发出书面通知立即终止合同。4.1.2监理人的违约赔偿责任。监理人违反监理合同的约定并造成发包人的经济损失，应向发包人赔偿，除非专用条款另有约定，赔偿金应按下式计算：赔偿金=发包人直接经济损失所对应的监理费*监理人应承担责任的比例。监理人对由于第三方责任造成的任何经济损失，不承担责任。如果监理人与发包人或第三方对有关经济损失共负责任时，应按责任比例计算赔偿。监理人的上述责任赔偿，均应按照本合同条款第4.4款的约定办理。4.1.3监理人对发包人未授权的监理服务范围不承担监理责任。……4.2.2发包人的赔偿责任。发包人违反监理合同的约定并造成监理人的经济损失，应向监理人赔偿，除非专用条款另有约定，发包人应据实赔偿监理人的直接经济损失。4.3赔偿责任的期限。发包人或监理人任何一方向另一方要求的赔偿，都应在赔偿事件发生后的28日之内以书面形式提出索赔。如果该事件具有持续性，则应在事件首次发生后7日之内提出索赔意向，并每隔7日提供一次该事件仍在持续发展的证明材料，直至该事件结束后28日之内提出正式的索赔文件。无论是发包人还是监理人，逾期未提出书面索赔意见书，则失去索赔权利。4.4赔偿的限额。鉴于双方在专用条款中，约定了任何一方向另一方依据本合同条款第4.4款和第4.2款支付赔偿的最高限额，除非专用条款另行约定，双方在此一致同意放弃超过该限额的剩余赔偿要求。但本合同条款其他条款约定的补偿和由于任何一方故意违约而引起的索赔，不受该限额的限制。监理人的累计索赔限额为监理服务费总额的30%，当达到此限额时，发包人有权单方面终止监理合同，没收监理人的履约担保。发包人赔偿监理人的直接经济损失的累计限额为监理服务费总额。5.监理合同的生效、终止、变更、暂停与解除。5.1监理合同协议书的生效。监理合同协议书生效的时间，以双方签署的协议书上约定的时间为准。5.2监理服务的时间和期限。监理人必须按照监理合同约定的时间和有关期限履行和完成监理服务。如果非监理人的原因，致使监理服务时间需要延长，可由双方通过协商，另行签订补充协议。5.3监理合同的终止。监理合同的终止和失效的时间，按双方签署的协议书上注明的方式确定。合同协议的终止并不影响双方应有的权利和应承担的责任。5.4监理合同的变更。5.4.1任何一方提出申请并经双方书面同意后，可对本监理合同进行变更。5.4.2发包人可书面要求，改变本合同条款第2.1款和监理合同约定的监理服务的形式、范围与内容，但必须在双方协商一致的基础上，按照本监理合同的约定进行变更。上述变更导致增加或减少的监理服务工作量，其有关的监理费用和服务时间亦做相应的调整。5.4.3因发包人或第三方的责任，阻碍或延误了监理人履行监理服务，监理人应及时将该情况与其可能产生的影响书面通知发包人，如有必要，在双方协商一致的基础上对监理合同进行相应的变更。上述情况导致增加的监理服务工作量或工作时间，其费用按合同条款约定进行调整，监理人完成相应服务的时间亦应予以延长。5.4.4在签订本监理合同后，因物价变动等因素而引起监理服务费用的变化，发包人应按合同条款约定进行调整，专用条款另有约定的除外。5.4.5在签订本监理合同后，因国家或地方政府的法律、法规变动而引起监理服务费用的增加或服务时间的延长，发包人应按合同条款约定进行调整。5.5监理合同的暂停与解除。5.5.1出现根据本监理合同的约定不应由监理人负责的情况，且该情况已使监理人不能继续履行全部或部分监理服务时，监理人应立即书面通知发包人。并且：5.5.1.1不得不暂停或减缓某些监理服务时，则上述服务的完成期限应予以延长，因此而增加的监理服务工作量或延长的服务时间，发包人应按合同条款约定进行调整。5.5.1.2全部监理服务已无法继续履行时，监理人在书面通知发包人28日之后，有权单方面解除本监理合同，因此增加的监理服务工作量所涉及费用，发包人应按合同条款约定进行调整，同时应及时向监理人返还全部或剩余部分的履约担保。5.5.1.3因不可抗力致使本监理合同不能履行或只能部分履行时，一方应立即书面通知另一方，暂停或解除监理合同。双方应对由此而产生的任何损失、损害或延误各负其责。不可抗力是指监理人和发包人在订立合同时不可预见，在工程实施过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形。5.5.2发包人要求监理人全部或部分暂停监理服务或解除本监理合同时，必须在56日之前发出书面通知。监理人在接到通知后，应立即安排停止全部或该部分监理服务并将相关费用开支减至最小。因此增加的监理服务工作量所涉及的费用，发包人应按合同条款约定进行调整，同时及时向监理人返还全部或剩余部分的履约担保。5.5.3监理人无正当的理由，未根据监理合同的约定履行全部或部分监理服务，发包人可书面要求监理人予以解释。若监理人在28日内未能根据本监理合同给予合理的答复，发包人可在进一步发出书面通知14日后，单方面解除本监理合同，并视情况没收监理人的全部或部分履约担保。5.5.4发包人拖延支付监理服务费用，并已超过合同条款约定支付期限后28日，或根据本合同条款第5.5.1.1目或第5.5.2项的约定，暂停监理服务已超过6个月，监理人可书面要求发包人予以解释。若发包人在28日内未能根据本监理合同给予合理的答复，监理人可在进一步发出书面通知14日后，单方面解除本监理合同或自行暂停全部或部分监理服务。因此增加的监理服务工作量所涉及的费用，发包人应按合同条款约定进行调整，同时应及时向监理人返还全部或剩余部分的履约担保。5.5.5监理合同的解除，不得损害或影响双方根据本监理合同应有的义务、责任、权利和利益。6.监理服务的费用与支付。6.1监理服务费用内容。监理人服务费用应包括如下内容：6.1.1派驻监理人员费用：6.1.1.1基本工资；6.1.1.2工资性津贴；6.1.1.3职工福利费；6.1.1.4劳动保护费；6.1.1.5其他。6.1.2现场费用：6.1.2.1临时设施费；6.1.2.2办公费；6.1.2.3会议费；6.1.2.4差旅交通费；6.1.2.5固定资产使用费（包括办公室及生活房屋折旧、维修或租赁费、车辆折旧、维修、使用或租赁费）；6.1.2.6通讯设备购置、使用费；6.1.2.7测量、试验、检测设备仪器折旧、维修或租赁费，其他设备折旧、维修或租赁费等；6.1.2.8零星固定资产购置费；6.1.2.9其他。6.1.3企业管理费：6.1.3.1工会经费；6.1.3.2职工教育经费；6.1.3.3业务招待费；6.1.3.4财务费用；6.1.3.5社会保险费用（基本养老、基本医疗、失业、工伤保险）；6.1.3.6住房公积金；6.1.3.7其他。6.1.4利润和税金。6.2监理服务费计费方法。监理服务费用由正常监理服务、附加监理服务和额外服务三个方面的监理费用组成。6.2.1正常监理服务的费用。正常监理服务费用为施工准备阶段、施工阶段、交工验收与缺陷责任期阶段的监理服务全部费用。正常监理服务费用中施工阶段监理服务费用应依照监理工程的建筑安装工程费，按照《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（发改价格[2007]670号）计算；除专用条款另有约定外，交工验收与缺陷责任期阶段监理服务费应依照《建设工程监理与相关人员人工日费用标准》（发改价格[2007]670号）规定的收费标准计算，服务时间应按实际发生的工日数计算。6.2.2附加监理服务的费用。附加监理服务费用应按下列方法之一计算，具体方法的选用在专用条款中约定：6.2.2.1附加工程工作量×中标时施工阶段监理服务费与计费额比值的折算系数。6.2.2.2附加服务工作日数×中标时施工阶段监理服务人月平均费用与法规规定每月工作日数的比值。6.2.2.3提供的服务目标变化：服务目标变化部分所对应的监理服务费×大于1的调整系数。……6.3.5支付方式与支付内容。6.3.5.1发包人采用总价平均、分期支付的方式按月向监理人支付监理服务费。监理人于每月7日前将上月监理服务费支付申请上报发包人，发包人应在收到监理支付申请后7日内予以审批，在批复后14日内向监理人支付监理服务费。（1）除非专用条款另有约定，施工阶段监理服务费在合同约定的正常施工阶段期限内按月平均支付；（2）附加监理服务、额外服务费用经双方协商确认后，在附加监理服务或额外服务所对应工作期限内按月平均支付或按双方所签订补充协议约定的支付方式进行支付；（3）基于工程概算变化而导致的监理服务费调整后费用，其增加或减少的费用经双方协商确认后于当月至施工阶段结束期限内按月平均支付或按双方签订补充协议约定的支付方式进行支付；（4）依据合同条款第4.1款约定对监理人的违约金和赔偿金扣额，发包人应从当期对监理人的支付费用中一次性扣回；（5）依据合同条款第4.2款约定发包人对监理人的赔偿金，应于协商确定后在对监理人当期支付费用中一次性支付；（6）依据合同条款7.3款约定对监理人的奖励，发包人应于对监理人的当期支付费用中一次性支付。6.3.5.2监理人应于每月7日前将上月加班费上报发包人审批，发包人应于收到后7日内批复并与监理服务费一同支付。6.3.5.3交工验收与缺陷责任期阶段内，监理人依据合同条款第6.2.1项的约定，于每月7日前将上月交工验收与缺陷责任期阶段监理服务费支付申请上报发包人，发包人在收到监理支付申请后7日内予以审批，在批复后14日内向监理人支付监理服务费。6.3.8监理服务费用的支付期限。发包人在收到监理人提交的书面支付申请后，应按上述条款约定的支付期限内支付监理服务费用。发包人在约定的期限内，未向监理人支付到期应付的款项，应承担违约责任，并支付逾期付款违约金，逾期付款的违约金以到期应付而未付的款项，按照银行同期贷款利率计算相应的利息，时间自未付款项的应付之日起算。该逾期付款违约金的支付不影响本合同条款第5.5.4项约定的监理人的权利。”合同专用条款约定：“……2.1.2.1监理服务的范围：是指在合同约定的工程范围内及约定的正常监理服务期限内，对项目进行工程质量监理、进度监理、费用监理、施工安全监理、施工环境保护监理、文明施工监理及合同管理、信息管理、协调工作等；若超出合同服务范围的，由合同双方另行协商签订补充协议；……6.3.7.1在施工阶段监理服务工作结束后7日内，监理人应将至交工证书申请之日前实际发生的监理服务费用，扣减动员预付款和监理人赔偿金、违约金后余额的支付申请上报至发包人，发包人应在收到该支付申请后7日内予以审批，在批复后14日内向监理人支付费用。监理人在提交支付申请的同时应按发包人要求的格式、以履约担保额的50%为额度向发包人提交缺陷责任期保函，发包人在收到监理人提交的缺陷责任期保函后7日内向监理人返还履约担保。”2013年3月1日，翔飞监理公司向洪利高速公司发函请示将武汉至监利高速公路洪湖至监利总监办总监理工程师办公室总监理工程师由张涛同志变更为林宜豪同志。2013年3月31日，洪利高速公司批复同意。2013年5月7日，洪利高速公司向翔飞监理公司湖北洪利高速公路总监办发出鄂洪利司（2013）17号回复，内容为：一、监理服务费的计量支付方式。按照项目监理招标合同文件规定执行。项目监理招标合同专用条款6.2.4及《公路工程施工监理招标文件范本》6.3.5.1规定：发包人采用总价平均、分期支付的方式按月向监理人员支付监理服务费。二、前期监理服务费的计量。按照监理人员、设备已进场，监理服务设施已完善，监理中心试验室资质通过省质监局验收，已正常开展现场施工监理工作开始进行第一期监理服务费计量的原则，确定2013年1月份为监理服务费正常计量时间。2013年4月28日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第01期监理服务费支付月报，载明本期支付10691392元。2013年5月26日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第02期监理服务费支付月报，载明本期支付2672848元。2013年6月26日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第03期监理服务费支付月报，载明本期支付2672848元。2013年7月28日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第04期监理服务费支付月报，载明本期支付2672848元。2013年8月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第05期监理服务费支付月报，载明本期支付2672848元。2013年9月30日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第06期监理服务费支付月报，载明本期支付2672848元。2013年10月26日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第07期监理服务费支付月报，载明本期支付2672848元。2013年11月26日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第08期监理服务费支付月报，载明本期支付2672848元。2013年12月26日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第09期监理服务费支付月报，载明本期支付2672848元。2014年1月26日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第10期监理服务费支付月报，载明本期支付2672848元。2014年2月26日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第11期监理服务费支付月报，载明本期支付2672848元。2014年3月26日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第12期监理服务费支付月报，载明本期支付2672848元。2013年4月26日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第13期监理服务费支付月报，载明本期支付2672848元。2014年5月26日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第14期监理服务费支付月报，载明本期支付2672848元。2014年6月26日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第15期监理服务费支付月报，载明本期支付2672848元。2014年7月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第16期监理服务费支付月报，载明本期支付2822848元。2014年8月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第17期监理服务费支付月报，载明本期支付2672848元。2014年9月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第18期监理服务费支付月报，载明本期支付2672848元。2014年10月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第19期监理服务费支付月报，载明本期支付2857410元。2014年11月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第20期监理服务费支付月报，载明本期支付2969831元。2014年12月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第21期监理服务费支付月报，载明本期支付2969831元。2015年1月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第22期监理服务费支付月报，载明本期支付2969831元。2015年2月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第23期监理服务费支付月报，载明本期支付3131433元。2015年3月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第24期监理服务费支付月报，载明本期支付2969831元。2015年4月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第25期监理服务费支付月报，载明本期支付2969831元。2015年5月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第26期监理服务费支付月报，载明本期支付2969831元。2015年6月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第27期监理服务费支付月报，载明本期支付2969831元。2015年7月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第28期监理服务费支付月报，载明本期支付3049275元。2015年8月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第29期监理服务费支付月报，载明本期支付2969831元。2015年9月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第30期监理服务费支付月报，载明本期支付2969831元。2015年10月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第31期监理服务费支付月报，载明本期支付2969831元。2015年11月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第32期监理服务费支付月报，载明本期支付2969831元。2015年12月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第33期监理服务费支付月报，载明本期支付2969831元。2016年1月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第34期监理服务费支付月报，载明本期支付2969831元。2016年2月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第35期监理服务费支付月报，载明本期支付2969831元。2016年3月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第36期监理服务费支付月报，载明本期支付2969831元。2016年4月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第37期监理服务费支付月报，载明本期支付2969831元。2016年5月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第38期监理服务费支付月报，载明本期支付2969831元。2016年6月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第39期监理服务费支付月报，载明本期支付2969843元。至此，翔飞监理公司认为《监理委托合同》约定的施工阶段监理期期满。2016年7月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第40期监理服务费支付月报，载明本期支付2573854元。2016年8月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第41期监理服务费支付月报，载明本期支付2573854元。2016年9月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第42期监理服务费支付月报，载明本期支付2573854元。2016年10月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第43期监理服务费支付月报，载明本期支付2573854元。2016年11月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第44期监理服务费支付月报，载明本期支付2573854元。2016年12月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第45期监理服务费支付月报，载明本期支付2573854元。2017年1月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第46期监理服务费支付月报，载明本期支付2573854元。2017年2月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第47期监理服务费支付月报，载明本期支付2573854元。2017年3月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第48期监理服务费支付月报，载明本期支付2573854元。2017年4月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第49期监理服务费支付月报，载明本期支付2573854元。2017年5月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第50期监理服务费支付月报，载明本期支付2573854元。2017年6月25日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交湖北武汉至监利高速公路洪湖至监利项目第51期监理服务费支付月报，载明本期支付2573854元。2015年9月16日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交《关于申请支付监理服务费逾期付款违约金的报告》。2015年9月21日，洪利高速公司的文员施文韬签收。2016年12月1日，翔飞监理公司向洪利高速公司提交《关于再次申请支付施工阶段拖欠的监理服务费及逾期付款违约金的请示》。2016年12月2日，洪利高速公司的文员王欣签收。2017年9月12日，荆州市交通运输局向翔飞监理公司发出告知书，告知其已于2017年7月25日通知保利达国际有限公司、洪利高速公司终止（解除）《湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利特许权协议》，洪利高速公司不再是该项目的特许经营主体。翔飞监理公司与洪利高速公司于2012年8月8日签署的《监利委托合同》将不再具备继续履行条件。另认定，翔飞监理公司提交的2015年第9期（2015.8.26-2015.9.25）监理月报中载明如下问题：第一合同段近期资金严重不足，全线各个施工点的钢筋原材料及砼基本上处于断供状态，造成各个施工队伍大量人员及设备窝工；第二合同段近期因资金不到位，材料供应不及时，导致多处施工点施工进展缓慢甚至处于停工状态。2015年第10期、第11期、第12期监理月报均记载有上述问题。本案审理过程中，洪利高速公司于2018年10月15日向一审法院提出鉴定申请，请求对翔飞监理公司向法庭提交《监理费服务费支付证书》、《施工阶段延期监理服务费用计算表》的具体形成时间及是否为同一时间形成及是否不可能在落款标称的时间差内形成进行鉴定。2018年11月30日，一审法院司法鉴定处认为无法进行鉴定而退回。2018年1月7日开庭时，洪利高速公司在庭审时口头申请法院委托工程造价咨询公司以上海中世公司出具的《咨询报告》为依据对已完工工程按监理合同约定的监理费用计算标准进行折算从而计算出监理服务费，并于庭后邮寄了书面申请。对洪利高速公司的该申请，一审法院未予准许。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方签订的《监理委托合同》的效力及该合同于何时解除；2.洪利高速公司应支付的监理费用如何认定的问题；3.洪利高速公司请求翔飞监理公司按监理服务费总额30%赔偿损失是否有事实依据；4.洪利高速公司扣留的保留金6349066元，是否应当返还。关于第一个争议焦点，双方签订的《监理委托合同》的效力及该合同于何时解除的问题。一审法院认为，《监理委托合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。翔飞监理公司请求解除合同，洪利高速公司辩称该合同已于2017年7月25日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十条、第九十三条的规定，双方当事人协商一致，可以解除合同；一方当事人主张解除合同，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。在本案起诉之前，双方未协商解除合同，洪利高速公司也没有在2017年7月25日通知翔飞监理公司解除合同，因此双方签订的《监理委托合同》并未于2017年7月25日解除。翔飞监理公司起诉要求解除合同，洪利高速公司对于解除合同并无异议，故确认双方签订的《监理委托合同》于本案诉讼中解除。关于第二个争议焦点，洪利高速公司应支付的监理费用如何认定的问题。翔飞监理公司主张应当按其提交的监理服务费支付月报来确定监理费用。洪利高速公司一方面辩称2015年7月底工程实际停工，只需支付2015年7月25日之前的监理服务费；另一方面辩称施工监理服务费是以建设项目工程概算投资额为基础确定的，要按施工已完成产值占施工合同价的比例重新计算洪利高速公司应支付的监理费用，对未完成工程产值所对应的监理服务费予以扣减。一、洪利高速公司认为2015年7月底大部分工程停工，只留下零星工程在施工，停工之后监理费用未实际支出。翔飞监理公司认为2016年8月工程才全部停工，虽然双方对何时停工及停工范围不能达成一致意见，但从翔飞监理公司提交的监理月报来看，至少可以认定从2015年8月开始，工程施工有较严重的停工现象。《监理委托合同》通用条款第5条约定，出现根据本监理合同约定不应由监理人负责的情况，且该情况已使监理人不能继续履行全部或部分监理服务时，监理人应立即书面通知发包人，并且不得不暂停或减缓某些监理服务时，则上述服务的完成期限应予以延长，因此而增加的监理服务工作量或延长的服务时间，发包人应按合同条款约定进行调整。发包人要求监理人全部或部分暂停监理服务或解除本监理合同时，必须在56日之前发出书面通知，监理人应立即安排停止全部或该部分监理服务并将相关费用开支减至最小。因此增加的监理服务工作量所涉及的费用，发包人应按合同约定条款进行调整，同时及时向监理人返还全部或剩余部分的履约担保。按照以上约定，如停工现象的出现导致翔飞监理公司不能继续履行监理服务时，洪利高速公司要求翔飞监理公司暂停监理服务或解除监理合同，必须在56日之前发出书面通知。本案中，洪利高速公司称停工系因实际施工方提出不合理要求未与之协商成功而导致，因此洪利高速公司对停工之事是明确知晓的，但洪利高速公司并未要求翔飞监理公司全部或部分暂停监理服务或解除监理合同。根据《监理委托合同》通用条款第6条监理服务费用与支付中第6.1条内容可知，监理人服务费内容包括了派驻监理人员费用、现场费用、企业管理费等。在洪利高速公司未通知翔飞监理公司暂停监理服务的情况下，即使工程有停工现象，翔飞监理公司提供监理服务的相关费用仍会实际支出。《监理委托合同》虽然约定施工阶段监理服务费依照监理工程的建筑安装工程费，按照《建设工程监理与相关服务收费管理规定》计算，但合同也约定监理人不得不暂停或减缓某些监理服务时，因此而增加的监理服务工作量或延长的服务时间，发包人应按合同条款约定进行调整。因此，洪利高速公司称在工程停工之后，其就不应再支付监理费用的主张不能成立。洪利高速公司提出的应依已完成工程产值占施工合同价的比例来计算监理费用的主张没有考虑监理费用在停工后仍会实际支出及双方约定了监理费用按月支付的事实，因此对洪利高速公司委托鉴定出的监理服务费数额不予采纳，对其提交的相关证据不予采信，对其提出的鉴定申请不予准许。二、翔飞监理公司向一审法院提交了第1期（2013年4月28日）至51期（2017年6月25日）的监理服务费支付月报来证明洪利高速公司应支付的监理服务费数额。《监理委托合同》约定的施工准备阶段与施工阶段的监理服务期共44个月，双方确定从2013年1月为监理服务费的正常计量时间，按此计算，施工阶段的监理服务期结束时间为2016年9月。因翔飞监理公司诉称《监理委托合同》约定的施工阶段监理期于2016年6月届满，一审法院对翔飞监理公司提供的51期支付月报以翔飞监理公司诉称2016年6月为界进行认定：1.2016年6月（包括6月）之前的支付月报（第1期至第39期）在《监理委托合同》约定的施工阶段监理期限内。支付证书上有洪利高速公司的总经理陈春林、副总经理林理广、计划合同部主管罗高保等工作人员的签字确认。洪利高速公司辩称陈春林离职时间是2015年12月7日，因此从第33期（2015年12月25日）开始陈春林签字确认的支付证书不得作为确认监理服务费的依据。洪利高速公司确认林理广与罗高保等工作人员的离职日期是2016年8月。对此一审法院认为，一方面，洪利高速公司对陈春林的免职没有通知翔飞监理公司，翔飞监理公司有理由相信陈春林仍系代表洪利高速公司履行职责，洪利高速公司不能仅以其公司内部的免职文件来对抗翔飞监理公司。而且除陈春林之外，林理广、罗高保等其他工作人员也在支付证书签字确认。另一方面，对于因停工而增加的监理服务工作量或延长的服务时间，洪利高速公司应按合同条款约定进行调整，而除支付证书外，双方未向一审法院提交其他书面协议。洪利高速公司的总经理、副总经理等工作人员对支付证书的签署视为双方同意以支付证书上载明的应支付金额作为对合同条款的调整。因此，一审法院对第1期至第39期上载明的应支付金额共计118774894元予以确认。2.2016年6月之后的支付月报（第40期至第51期）超过了合同约定的施工阶段监理期。根据《监理委托合同》合同专用条款第2.1.2.1约定，若超出合同服务范围，由合同双方另行协商签订补充协议。合同通用条款第5.2条的约定，如果非监理人的原因，致监理服务时间需要延长，可由双方通过协商，另行签订补充协议。因此，《监理委托合同》约定的施工合同阶段监理期满后，若施工阶段的服务时间需要延长，应由双方当事人签订补充协议。双方没有另行签订补充协议，翔飞监理公司仅以支付月报请求支付监理费用，依据不足，不予支持。综上，一审法院对翔飞监理公司提交的第1期至第39期监理服务费支付月报予以采信，洪利高速公司应按支付月报中支付证书确认的金额支付监理服务费118774894元，翔飞监理公司已支付监理服务费67219856元，还欠付51555038元。洪利高速公司未按第1期至第39期支付证书按期支付监理服务费，应当据实赔偿翔飞监理公司的损失。根据《监理委托合同》合同通用条款第4.3条赔偿责任的期限的约定，发包人或监理人任何一方向另一方要求的赔偿，都应在赔偿事件发生后的28日之内以书面形式提出索赔，逾期未提出书面索赔意向书，则失去索赔权利。经查，2015年9月16日，翔飞监理公司才向洪利高速公司发出《关于申请支付监理服务费逾期付款违约金的报告》，洪利高速公司的文员施文韬于2015年9月21日签收。那么，只有第29期应支付的款项2969831元（计量上报业主日期为2015年8月25日，最迟应付款截止日期为2015年9月14日）未失去索赔权利，该2969831元应从2015年9月14日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款的违约金。关于第三个争议焦点，洪利高速公司请求翔飞监理公司按监理服务费总额30%赔偿损失是否有事实依据的问题。洪利高速公司认为翔飞监理公司对施工方主张的工程款及索赔费用未作审核即全部予以确认，造成洪利高速公司超付工程款及其他损失。洪利高速公司称如另案建设工程施工合同纠纷中法院认可了翔飞监理公司签署的文件，那洪利高速公司就接受，如果法院不认可，翔飞监理公司就存在失职行为。洪利高速公司就该项诉讼请求提交的证据系从另案复印而来的，而另案纠纷还在审理中，洪利高速公司以此证据证明翔飞监理公司失职造成了可确定的损失，依据不足，不予支持。关于第四个争议焦点，洪利高速公司扣留的保留金6349066元，是否应当返还的问题。洪利高速公司辩称根据《监理委托合同》合同专用条款第6.3.7.1的约定，翔飞监理公司主张返还保留金的条件尚未成就。一审法院认为，该条款约定的是正常履行合同时施工阶段监理服务工作结束后履约担保的返还程序，并非合同解除后履约担保的返还程序。因《监理委托合同》是在合同履行过程中被解除的，因此应当依照合同通用条款中暂停与解除中的相关约定。从《监理委托合同》合同通用条款第5.5条监理合同的暂停与解除中第5.5.1.2条，第5.5.2条，第5.5.4条的约定可以看出，非监理人的原因而导致解除合同时，发包人应及时向监理人返还履约担保。因此，洪利高速公司的该项辩称理由不能成立。洪利高速公司还辩称，《监理委托合同》合同通用条款第6.3.3.1条约定：“根据监理合同通用条款第4.1款确定的监理人对发包人的违约金与赔偿金，由发包人从对监理人的日常支付中扣回”。因此，在翔飞监理公司违约时，洪利高速公司有权以保留金弥补实际损失，不予返还保留金。一审法院认为，根据合同通用条款第4.1款监理人的违约及赔偿责任的约定，监理人违约时，发包人有权向监理人发出书面通知要求其限期改正，监理人未纠正的，发包人可以向监理人课以专用条款中约定的违约金。根据合同通用条款第4.3赔偿责任的期限的约定，发包人向监理人要求的赔偿，都应在赔偿事件发生后的28日内以书面形式索赔。本案中，洪利高速公司未举证证明其曾向监理人发出限期改正的通知，也从未在日常支付证书中注明要扣除违约金。洪利高速公司主张翔飞监理公司提前签发开工令是严重的违约行为，但从翔飞监理公司提交的证据二即洪利高速公司于2013年5月7日对翔飞监理公司监理服务费计量的回复内容可得知，洪利高速公司对开工时间是知晓并认可的。因此，洪利高速公司的该项辩称理由也不能成立，依照合同约定其应向翔飞监理公司返还履约担保即保留金6349066元。综上所述，翔飞监理公司的部分诉讼请求能够得到支持，洪利高速公司的反诉请求不能成立，根据《中华人民共和国合同法》六十条、第九十一条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、洪利高速公司于判决生效之日起十日支付翔飞监理公司监理服务费51555038元及逾期付款利息（以2969831元为本金从2015年9月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、洪利高速公司于本判决生效之日起十日返还翔飞监理公司保留金6349066元；三、驳回翔飞监理公司的其他本诉请求；四、驳回洪利高速公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费528316元，由翔飞监理公司负担213937元，由洪利高速公司负担314379元；反诉案件受理费197132元，由洪利高速公司负担。二审审理期间，洪利高速公司向本院提交如下证据：第一组，翔飞监理公司2012年8月向洪利高速公司提供的《武汉至监利高速公路洪湖至监利监理合同段监理计划》。拟证明：该计划对监理服务的范围、期限、翔飞监理公司应当向洪利高速公司提供的服务所包括的内容做了明确的阐述。翔飞监理公司的监理包括四个合同段，其中第一、第二、三合同段已开始施工，第四合同段还未开工。翔飞监理公司的交工验收及缺陷责任期阶段监理期限为24个月。翔飞公司应当在质量控制、进度控制、安全控制、投资控制开展监理活动，且负责对合同履约的信息及合同履约计量进行管理，协助业主做好各方面工作，向业主提供其监理期间的监理日志、关于合同变更计量的相应批准文书。在监理计划中明确约定涉及工程的索赔、进度的改变等均需得到业主的审查批准。第二组，湖北省交通运输厅工程质量监督局文件鄂交质监【2016】2号文件。拟证明：涉案高速公路施工期间翔飞监理公司把控不严，履行监理义务存在严重问题。第三组，洪利高速公司委托深圳市欣广拓工程造价咨询有限公司（以下简称欣广拓公司）作出的《关于洪利高速建设过程中监理公司在造价控制方面存在重大失误的报告》及欣广拓公司的甲级资质证书。拟证明：翔飞监理公司在监理服务期间存在超批工程款、重复计算材差、没有任何客观依据签施工单位的停窝工索赔的情况。涉及第一标段的案件已经由湖北省高级人民法院作出判决，判由洪利高速公司对一标段施工产生的费用索赔、停窝工索赔进行赔偿。第二标段、第三标段所涉诉讼尚在进行中。翔飞监理公司质证认为：洪利高速公司提交的证据均不属于新的证据。对《武汉至监利高速公路洪湖至监利监理合同段监理计划》无异议，但监理计划只是翔飞监理公司的内部指导性文件，不是双方签订的监理合同的组成部分，该证据恰恰证明翔飞监理公司依约履行了合同职责。对湖北省交通运输厅工程质量监督局文件的真实性无异议，但该文件内容没有指出翔飞监理公司任何违约情形。第三组证据是洪利高速公司单方委托做出的咨询意见，该意见作出所依据上海中世建设资询有限公司的报告，洪利高速公司是不认可的，故该组证据没有任何证明效力。同时，监理合同是委托合同，与建筑安装工程施工合同是两个不同性质的法律关系，洪利高速公司要求以实际完成工程量来计算监理费用没有任何合同和法律依据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，一审法院向洪利高速公司邮寄送达的起诉状副本等文件，洪利高速公司于2018年2月27日签收。根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、双方签订的监理委托合同是否于2017年7月解除；2、洪利高速公司应向翔飞监理公司支付的监理服务费的数额如何确定；3、翔飞监理公司在本案中是否存在违约行为，应否赔偿洪利高速公司相应的损失；4、洪利高速公司应否向翔飞监理公司返还保留金6349066元。本院认为，双方当事人于2012年8月8日签订的《监理委托合同》意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定其合法有效，有事实及法律依据。洪利高速公司与翔飞监理公司在《监理委托合同》通用条款第五条约定，出现根据本监理合同约定不应由监理人负责的情况，且该情况已使监理人不能继续履行全部或部分监理服务时，监理人应立即书面通知发包人，并且不得不暂停或减缓某些监理服务时，则上述服务的完成期限应予以延长，因此而增加的监理服务工作量或延长的服务时间，发包人应按合同条款约定进行调整。发包人要求监理人全部或部分暂停监理服务或解除本监理合同时，必须在56日之前发出书面通知，监理人应立即安排停止全部或该部分监理服务并将相关费用开支减至最小。因此增加的监理服务工作量所涉及的费用，发包人应按合同条款约定进行调整，同时及时向监理人返还全部或剩余部分的履约担保。上述条款对本案出现所涉停工现象而要求暂停监理服务或解除监理合同的程序作了明确、具体的约定，应作为涉案合同是否具备解除条件的合同依据。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条关于“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，合同的解除不仅在实体上需要符合约定解除的条件或具有法定解除的情形，还需要在程序上提出解除合同的主张，并于解除的通知到达对方时始发生解除的效力。本案直至起诉之前，双方均未协商解除合同，洪利高速公司也没有通知翔飞监理公司解除合同，因此双方签订的《监理委托合同》并未解除。翔飞监理公司起诉时要求解除《监理委托合同》，当承载该意思表示的起诉状2018年2月27日送达洪利高速公司之时，基于洪利高速公司对解除合同并无异议，只是认为双方签订的《监理委托合同》因荆州市交通运输局2017年7月25日通知解除洪利高速公司《湖北省武汉至监利高速公路洪湖至监利特许权协议》之时即告解除，故一审法院关于《监理委托合同》于一审诉讼中解除的认定具有事实及法律依据，但一审法院未在判决主文判处解除《监理委托合同》不当，本院予以纠正。洪利高速公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。根据《监理委托合同》约定的施工准备阶段与施工阶段的监理服务共44个月，以双方确定的2013年1月为监理服务费起算时间，翔飞监理公司的施工阶段监理期于2016年6月届满。在此期间，翔飞监理公司通过向洪利高速公司提交支付月报的形式，确定分期支付监理费的数额，并作为请款依据。洪利高速公司则由总经理陈春林、副总经理林理广、计划合同部主管罗高保等工作人员的签字确认。对于因停工而减少的监理服务工作量或延长的服务时间，洪利高速公司应按合同条款约定进行调整。但洪利高速公司并未作出调整的意思表示。上述经过符合确认监理费用的要约、承诺过程，应视为双方就上述款项的支付达成一致。据此，洪利高速公司关于监理费用的计取应按建设工程施工完成产值占施工合同总价的比例计算的主张，缺乏合同依据，本院不予支持。一审法院将支付月报第1期至第39期累计支付金额118774894元认定为洪利高速公司的应付监理费用符合合同的约定。洪利高速公司上诉认为涉案监理费用应计算至2015年7月建设工程实际停工之日，因既不符合双方当事人的合同约定，缺乏法律依据支持，同时也否定了该公司监理人员的签字确认行为，有违诚实信用原则，故对该主张本院不予支持。洪利高速公司请求翔飞监理公司按监理服务费用总额30%赔偿损失，属于损害赔偿之诉，对此洪利高速公司应举证证明翔飞监理公司存在主观过错，违法行为以及自身存在损害后果，且两者之间存在因果关系。经审查，洪利高速公司提交的证据，无论是已生效的法律文书，还是欣广拓的报告仅证明了洪利高速公司受到了损失，但不能证明该损失的产生原因系由翔飞监理公司的监督管理行为所致。洪利高速公司主张翔飞监理公司在三日内便完成“审核、评估、处理赔偿事件”的工作，即存在工作严重失职，既缺乏事实依据，又不合法律逻辑。故洪利高速公司的反诉赔偿主张因缺乏依据，本院不予支持。洪利高速公司扣留的保留金6349066元，应当依据双方约定予以处理。本案《监理委托合同》已被解除，依据《监理委托合同》通用条款第5.5条监理合同的暂停与解除中第5.5.1.2条、第5.5.2条、第5.5.4条的约定，非监理人的原因而导致解除合同时，发包人应及时向监理人返还履约担保。故一审判决洪利高速公司返还该项费用给翔飞监理公司具有合同依据。本案在审理过程中，洪利高速公司向本院提交《鉴定申请书》两份，请求对项目工程已完工程产值占项目工程概算投资额的比例，以及翔飞监理公司提交的《监理服务费支付证书》、《施工阶段延期监理服务费用计算表》是否为同一时间形成，是否不可能在落款标称时间差内形成的事实进行司法鉴定。对于监理费用的负担与计算，因双方当事人在合同中有明确约定，洪利高速公司要求进行的第一项司法鉴定对认定本案的事实并无任何意义。对于第二项司法鉴定申请，因上述证据均有洪利高速公司的负责人员签名，洪利高速公司该项申请不能否定该证据的真实性，也不具有唯一性进而否定该证据的相关证明内容。故依据《最高人民法院关于适用的解释》一百二十一条的规定，对洪利高速公司的上述申请本院不予支持。综上，洪利高速公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但未判决解除《监理委托合同》不当，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省荆州市中级人民法院（2018）鄂10民初12号民事判决主文第一项、第二项、第四项；二、撤销湖北省荆州市中级人民法院（2018）鄂10民初12号民事判决主文第三项；三、确认湖北洪利高速公路有限公司与广东翔飞公路工程监理有限公司签订的《监理委托合同》于2017年7月25日解除；四、驳回广东翔飞公路工程监理有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费528316元，由广东翔飞公路工程监理有限公司负担213937元，由湖北洪利高速公路有限公司负担314379元；一审反诉案件受理费197132元，由湖北洪利高速公路有限公司负担；二审案件受理费622998元，由湖北洪利高速公路有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵震宇审判员  王潜勇审判员  张之婧二〇一九年八月十四日书记员  张本蕤