山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1102民初8365号原告（反诉被告）：日照市诚居物业管理有限公司，住所地山东省日照市东港区法定代表人：孙真先，总经理。委托诉讼代理人：王路平，男，该公司职工。委托诉讼代理人：唐永岗，山东天蓝律师事务所律师。被告（反诉原告）：张守军，男，1973年8月14日出生，汉族，居民，住日照市。委托诉讼代理人：张传信，山东文科律师事务所律师。委托诉讼代理人：董兰兰，山东文科律师事务所律师。原告（反诉被告）日照市诚居物业管理有限公司与被告（反诉原告）张守军物业服务合同纠纷一案，本院于2018年10月11日立案受理后，被告张守军提出反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭对本诉和反诉进行了合并审理。原告（反诉被告）日照市诚居物业管理有限公司的委托诉讼代理人唐永岗、王路平，被告（反诉原告）张守军及其委托诉讼代理人张传信、董兰兰到庭参加了第一次庭审；原告（反诉被告）日照市诚居物业管理有限公司的委托诉讼代理人唐永岗、被告（反诉原告）张守军及其委托诉讼代理人张传信到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告日照市诚居物业管理有限公司向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告立即支付2012年4月9日-2018年9月19日物业管理费73660元及滞纳金50000元；2、依法判令由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：被告系骄点公寓（原宏德创富中心）业主，自有商业门面房一套，双方于2010年10月9日签订了书面的宏德创富中心物业服务管理协议。根据该协议原告一直积极履行相关权利义务，依法依约对被告物业实施了物业管理，为被告提供了相应的物业管理服务。被告自2012年4月9日起一直未缴纳物业费，但一直享受原告提供的物业服务，原告方曾多次以多种形式向被告催交物业管理费但其未予理睬。被告的行为给原告造成了严重的损失，现根据双方签订的物业服务管理协议及相关规定特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决支持原告的诉讼请求。被告张守军辩称：1、原告作为该小区物业管理主体不适格。首先，由于建设方的违约，被告至今没有取得房屋产权证；其次，原告取得该小区物业管理权违法，并没有经过投标也没有经过三分之二以上业主的同意，更没有经过业主选聘，物权法第76条第4款，业主决定选聘或解聘物业服务企业……。2、被告与原告从形式上不具有合同，被告不记得曾经签订过该方面合同，至今未收到该方面的合同。3、原告不但没有履行合同义务，反而借管理服务之名侵害了被告的合法权益。4、被告交纳费用一年后发现原告多收取电费、物业费，并发现房屋渗水等情形，口头和书面多次请求返还多收入的费用，对房屋进行维修未果，依据山东省住宅物业管理服务收费管理办法第24条，物业服务企业违反规定以及合同，擅自扩大收费范围提高收费标准，重复收费，业主或物业使用人有权拒绝交纳。5、被告交纳物业费后发现原告多收取费用，口头书面送达了解除通知。6、物业公司是企业并非行政机关，无权收取滞纳金，且所谓的滞纳金几乎超过本金，违反法律规定。7、该案已过诉讼时效。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。反诉原告张守军向本院提出如下反诉请求：1、判决被反诉人返还多收取的物业费4125元及其利息（自2011年9月9日计算至实际付清之日止）；2、判决该案诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：反诉人于2009年10月23日购买了日照市宏德房地产开发有限公司开发的位于海滨五路东侧的房屋，经建设方指定被反诉人日照市诚居物业有限公司管理案涉物业，被反诉人接受委托服务管理后，不当得利多收取反诉人电费、物业费，对公共场所不及时维修，致使反诉人垫付资金对路面、下水道修缮。为维护反诉人的合法权益，基于上述事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，提起反诉，请法院公正判决，以维护反诉人的合法权益。反诉被告日照市诚居物业管理有限公司辩称，反诉人交纳的物业费是依据双方签订的物业服务管理协议而收取，是双方真实意思的表示，不违反法律规定，不存在多收取的情况，不同意返还物业费。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了如下证据：证据一、物业管理协议，证明原被告双方的主体资格，同时证明原告根据该协议为被告提供的物业服务，被告应依约缴纳物业费。证据二、物业收费凭证，证明原被告双方履行了物业服务协议，被告依约缴纳物业费至2012年4月8日。证据三、水电费缴纳证据，证明原告一直为被告提供物业服务至今。证据四、催收通知，证明因被告拒不缴纳物业费，原告在起诉前曾通过邮寄的方式进行书面催缴，被告拒收退回。证据五、催缴物业费照片，证明原告将书面催收通知张贴在了被告门外。证据六、物业费及滞纳金计算明细，证明原告的诉讼请求数额。证据七、前期物业委托合同，证明原告与宏德房产签订过前期合同。经被告张守军进行质证，证据一是原告提供的格式合同，当时提供给被告的是空白内容，即使有打印的内容，后来也应当是原告私自添加，被告受到了欺骗，合同内容不真实，从合同条款中可以看出存在着不平等、不公平，如违约责任并没有说明原告不按照合同义务履行承担的责任，另该合同漏缺主要条款，如服务管理期限、服务管理标准。另外，假如合同是真实的，按照合同第五条第二款乙方向甲方催要物业费应当通过书面或电话，并不是通过合约之外的送达方式向被告或其他人主张权利。合同第三页处签名是被告张守军本人所签，该合同第一页圆珠笔添加的内容明显与第三页签名与签订的时间不是一支圆珠笔所为。对证据二真实性无异议。对证据三真实性无异议，但对证明内容有异议，按照法律规定及合同约定，原告应当履行物业方面的管理、维修、卫生、治安等义务，仅凭一份交纳水电费的单据不能证明。对于证据四，被告没收到，但对催收内容有异议。对证据五是原告单方行为，并不能证明被告欠付物业费。证据六系原告单方制作，并不能证明被告欠付原告物业费的情况，反而进一步证明了原告多收取被告物业费的事实。对于证据七，该复印件的内容因是建设方与物业管理方也就是本案的原告所签订，被告并不知情，该合同是以上双方的意思表示，与被告无关。原告申请证人梁某出庭作证，用以证实作为物业服务企业已经履行了物业管理义务，被告应当支付物业费。证人陈述：其是原告公司的员工，2009年5月份到原告公司上班工作至今，和被告张守军是业主和物业的关系。其是水电工，负责找人为业主通下水道、收水电费的工作。2018年7月2日前，我负责收电费,被告交过一次物业费，后期没有缴纳。其去找过被告张守军催收物业费，具体时间记不清了，一年有两次，催收时，其将小纸条每家每户的送去，每一个门面房都送，包括被告的商铺。其收取期间，门面房是1.2元，物业费根据平方计算。还陈述对于被告张守军的楼上渗水问题，其找了一个姓赵的去修过一次，当时给修好了，之后被告应该没有跟其反映过楼上漏水的问题。被告质证称：原告申请的证人与原告具有利害关系，也就是财产人身关系，证人发表的证言部分具有可信性，部分不属实。证人发表的证言不能证明原告履行了合同义务，也不能证明原告按照法律规定将服务标准、服务收费、业主规则、催收通知等内容予以公示，更不能证明原告向被告催要物业费，反而通过原告提供的证人证言证明了原告堵通道、电梯、占物业用房、厕所导致被告房屋渗水给被告造成了损失，被告的楼房至今还存在着渗水、渗尿、堵消防通道等侵害被告合法权益的行为，原告提供的证人也承认涉案房屋是由物业公司交付给被告的，被告的房屋至今没有办理产权证，还存在着房屋质量问题。证人说门面房也就是商铺每平方是每月1.2元，从而也证明了被告针对合同提出的答辩意见。后原告补充提交视频，证明原告一直履行物业服务合同，给被告提供物业服务，在提起诉讼之后，仍然继续为其提供物业服务。被告质证称上次庭审已经结束，原告提交的证据已经在闭庭后提交，不符合民事诉讼法的规定；其次，该组证据不符合民事证据规则的要求，没有录制时间、地点、人员等形式要件；三、该组证据进一步证明了原告没有履行物业合同义务，也不能证明原告履行了合同职责，被告的房屋漏水、堵塞等，原告没有尽到修理等义务，上几次庭审中，被告也多次强调，原告没有尽到管理、维修等义务，被告也已经向法院提交了反诉请求。反诉原告（被告）向法庭提交了如下证据：证据一、案外人喜知滋缴纳物业费单据，证明反诉被告多收取反诉原告物业费4125元；证据二、反诉原告向反诉被告2011年3月8日至2012年4月8日交付物业费12380元单据。证据三、照片一组，证实原告不但没有为业主张守军等提供服务，反而对物业办公室房屋装修堆沙、堵车等乱作为。证据四、商品房买卖合同复印件，证明房屋面积。证据五，省政府令274号及日照市餐厨废弃物收集协议，证明被告的卫生有固定单位收集处理。证据六、律师催告函、中院裁定书、不动产登记查询证明，证明涉案房屋自2012年以来因开发商没有及时办理房产证，致使东港区人民法院、日照市中级人民法院多次被查封、解除，原告工作人员多次超范围服务，代替有关部门向被告送达有关通知。反诉被告（原告）质证称，对于证据一，原告提交的物业服务协议约定的商铺收费标准是1.5元每平方每月，不是1.2元。对于喜知滋的收费凭证与反诉原告无关，不能证实反诉原告的请求，因为该费用不是向反诉原告收取的。对于证据二，反诉原告提交的收费凭证真实性予以认可，但需要说明的是原告的收费是依据物业服务协议进行收取的，该份收费凭证与约定的收费标准一一对应，没有多收取的款项存在，同时，反诉原告交纳物业费的收据也证明了反诉原告享受到了反诉被告提供的物业服务，否则反诉原告将不会交纳物业费。对于证据三，车辆停放问题，不能证实物业公司未能提供服务，反而能够证明，因为被告是餐饮经营者，门前存在堵车现象，是因为被告自己原因造成，而有些车辆停放非常有秩序；至于花盆破碎的照片，该花盆不是物业公司所有，不是物业公司破坏，不属于物业公司服务内容；至于沙石堆放不能证明是物业公司故意堆放，有可能是市政公司或其他人堆放，因为物业公司没有装修需求；同时该照片不能反映是何时拍摄，与物业公司是否提供服务不具有直接联系。对于证据四，对商品房买卖合同无异议。对于证据五，对日照市餐厨废弃物收集协议与本案无关，不予质证。对于证据六，反诉原告提交的该证据与本案无关，不予质证。反诉原告申请证人王某、宋某出庭作证，以证实反诉被告没有履行合同义务，私自变相收取物业费、电费等有关事实。证人王某陈述：其和被告是同一小区的业主，住在原告服务的公寓。其和被告住在同一幢楼，被告是商业楼的沿街业主，其是住在五楼的居民业主。物业公司主要为4、5、6层签合同的居民提供服务。从其入住到现在，物业公司主要为房地产交房和业主作为代办人，确实为一部分业主作了服务，主要就是4、5、6层打扫卫生，今年打扫卫生停止了。这三层楼有保安保洁。一层是商业业主，有个别部分给物业公司交物业费，但是服务情况看，物业公司在一楼基本没有什么服务。物业和被告七年来一直发生纠纷，闹到派出所等，2012年春天，双方发生过打架纠纷。证人宋某（系张守军饭店的厨师）陈述：2012年4月份，物业的王经理领了两个人到被告处说解除一切物业服务还要原价把房子收回，跟张守军家属发生冲突打架。最近两年，饭店营业期间，物业公司给堵路，不让停车等，也没有配备保安、保洁等公共区域的服务。反诉被告（原告）质证称，对证人王某证言，其与物业公司有纠纷，所做的证人证言主观性很明显，证实发生纠纷是因为退房而且是有房产公司的参与，因此不能单纯的认为是因物业服务引发的纠纷，该证人与物业公司有利害关系，其证人证言效力有限；对于证人宋某证言，因其是被告单位的职工，利害关系更为明确，而且同样证实发生纠纷的原因是因为退房，有房产公司的参与，不是单纯的物业服务纠纷。该两名证人证言都混淆了物业服务、家政服务和单位职工工作职责的区别。原告认为物业服务是针对整个小区所进行的日常管理，维护保养，卫生保洁，公共秩序维持，安全防范等工作，并不是时时刻刻仅针对被告一家业主进行物业服务，否则物业服务就成为了家政服务。对于原被告提交的证据，对双方无异议的部分，本院予以确认，并在卷佐证；对于有异议的部分，将在后续分析中予以分析认证。根据当事人陈述及经审查认定的证据，本院认定事实如下：2009年7月1日，原告日照市诚居物业管理有限公司（乙方）与日照市宏德房地产开发有限公司签订《前期物业委托合同》，约定由原告受甲方的委托，对宏德创富中心（骄点）进行全面物业管理。管理内容及收费标准：房屋交付使用后，业主需缴纳物业管理费用的收取标准：住宅公寓物业管理费：1.2元/月/㎡；商铺、办公物业管理费：1.5元/月/㎡。2009年10月23日，被告张守军（买受人）与日照市宏德房地产开发有限公司（出卖人）签订商品房买卖合同（合同编号：0034206），购买坐落于宏德创富中心小区104号房。该商品房的用途为商业。该商品房合同约定建筑面积共635平方米。房屋为沿街商铺，被告张守军购买后用于经营饭店。2010年10月9日，原告日照市诚居物业管理有限公司（乙方）和被告张守军（甲方）签订《宏德创富中心物业服务管理协议》，约定：乙方受开发商日照市宏德房产开发有限公司的委托对宏德创富中心进行全面物业管理。甲方使用区域建筑面积635平方米。自2010年3月8日起，免壹年的物业管理费。免费期满后，甲方应按本协议第二（2）规定缴纳物业管理费。物业管理费收费标准为：公寓：RMB1.2元/月/建筑平方米。手写补充内容:“商铺：1.5元/月/平方米”。物业管理服务内容：物业的公共设施、设备日常运行、维修及保养；公共区域保安、清洁卫生服务；公共区域的照明供给情况。甲方按11430元/年（大写：壹万壹仟肆佰叁拾元整）交纳一次物业管理费，即在接到物业管理收费通知后5日内以现金形式向乙方财务部缴纳物业管理费。若甲方未能按期缴纳物业费，乙方有权书面或电话通知甲方立即缴付并承担因此产生的各项费用。逾期未能缴付，乙方每日将加收欠款总额的千分之三的滞纳金并与应缴物业管理费一并结清。原告为涉案房地产提供了物业服务。2012年4月18日，被告张守军缴纳2011年3月8日到2012年4月8日物业费12380元。原告出具收款凭证，载明交款单位为双兴全羊（被告张守军经营的商铺）。被告张守军未缴纳之后的物业费。原告主张期间多次向被告催要物业费，原告工作人员梁某出庭作证其曾向被告催收过物业费。2018年9月19日，原告在被告门口张贴物业费催缴通知，并于同日向被告邮寄该催缴通知，被告未签收。在本案审理过程中，原告自愿同意物业费按照1.2元/月/平方米收取。本院认为，原告为被告提供物业服务，被告应按约向原告缴纳物业费。根据《最高人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件具体应用若干问题的解释》第一条规定的“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同对业主具有约束力，业主以其并非合同当事人抗辩的，人民法院不予支持。”故本案原告日照市诚居物业管理有限公司与日照市宏德房地产开发有限公司签订《前期物业委托合同》，对被告张守军有约束力,本院对被告提出的其主体不适格的抗辩不予支持。对于被告在庭审中主张原告未能提供相应的服务，被告提交的证人证言和照片无法证实其主张。根据《最高人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件具体应用若干问题的解释》第六条之规定，经书面催交，业务无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。故本院对被告的该抗辩不予支持。原告与开发商签订的前期物业合同中及原告与被告签订的物业服务管理协议中均约定商铺的物业管理费按1.5元/月/㎡收取，对原被告双方均有约束力，但原告自愿同意按1.2元/月/㎡收取物业费，系对自身权利的自由处分，本院予以准许。被告在2012年4月8日后的物业服务费一直未交纳，其逾期未交纳物业费用构成违约，原告要求被告支付滞纳金实际系违约金，于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。此规定表明违约金的范围与因违约给对方造成的损失应系相当。原告在庭审中明确将违约金标准调整为年利率24%，系对其民事权利的自由处分，对被告并无不利，按照最高人民法院的有关司法解释，逾期付款违约金可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息的标准计算，参照最高法院对民间借贷最高利息的规定，违约金的所有赔偿不得超过年息24%的上限。故本院对原告的该违约金的计算方式予以支持。原被告之间的《宏德创富中心物业服务管理协议》约定“甲方按11430元/年交纳一次物业管理费，即在接到物业管理收费通知后5日内以现金形式向乙方财务部缴纳物业管理费。若甲方未能按期缴纳物业费，乙方有权书面或电话通知甲方立即缴付并承担因此产生的各项费用。逾期未能缴付，乙方每日将加收欠款总额的千分之三的滞纳金并与应缴物业管理费一并结清。”故被告应按年交纳相应的物业管理费，2012年4月8日已交纳2011年3月8日至2012年4月8日的物业费，之后应交纳物业费的时间按年度相应顺延，双方合同约定接到通知后的5日内交纳，由于原告未举证证实除2018年9月19日之外的具体催要的时间，故被告至迟应于2018年9月24日交纳，逾期应交纳违约金，故对于2012年4月9日至2018年4月8日期间的物业费合计54864元（1.2元/月/㎡×635㎡×72个月）应予交纳，对于原告主张的滞纳金即违约金应以54864元为基数自2018年9月25日起计算至实际给付之日止；对于2018年4月9日至2018年9月19日期间的物业费，原告起诉时虽未届交纳期限，但在本案审理过程中已届交纳期限，故被告亦应交纳，由于原告仅主张至2018年9月19日期间的物业费，故本院只处理至该时间的物业费4064元，对于原告主张的该部分物业费的滞纳金因2018年9月19日未届交纳期限，本院不予支持。综上，对于2012年4月9日至2018年9月19日期间的物业管理费合计58928元及上述违约金，被告应予交纳。对于被告提出的该物业费超过诉讼时效问题，物业服务合同属继续性合同，物业服务公司要求业主缴纳物业管理费的诉讼时效期间，应从最后一期物业服务费用的履行期限届满之日起计算，本案中，物业公司至今仍在被告小区实行物业管理服务，故物业公司的诉讼请求并未超过诉讼时效，本院对被告的该抗辩理由不予支持。对于反诉原告（被告）的反诉请求，因原告自愿同意物业费按照1.2元/月/平方米收取，故对于被告已交纳的13个月物业费应返还2476.5元（0.3元/月/㎡×635㎡×13个月），原告主张按照1元/月/平方米收取无事实及法律依据，对原告主张的超出部分本院不予支持。对于反诉原告（被告）主张的利息，因原告系按合同收取，并无不当，不应承担利息损失，故对于其主张的利息本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条,《最高人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件具体应用若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决如下：一、被告张守军于本判决生效之日起十日内给付原告日照市诚居物业管理有限公司自2012年4月9日至2018年9月19日期间的物业费58928元；二、被告张守军于本判决生效之日起十日内给付原告日照市诚居物业管理有限公司逾期交纳物业费的违约金（滞纳金以54864元为基数，自2018年9月25日起计算至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；三、反诉被告日照市诚居物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告张守军物业费2476.5元；四、驳回原告日照市诚居物业管理有限公司本案的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告张守军本案的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2773元，由原告日照市诚居物业管理有限公司负担1500元，由被告张守军负担1273元；反诉案件受理费25元，由反诉被告日照市诚居物业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  厉翠菊人民陪审员  刘 虹人民陪审员  刘泽国二〇一九年八月三十日法官助理李业玲书记员仲玉