河南省邓州市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1381民初4813号原告（反诉被告）：毕天忠，男，生于1970年6月9日，汉族，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：董志三，河南雷鸣律师事务所律师。被告（反诉原告）：邓州市建国农副产品有限公司。法定代表人：张建国，该公司经理。委托诉讼代理人：姚云生，河南花洲律师事务所律师。原告（反诉被告）毕天忠与被告（反诉原告）邓州市建国农副产品有限公司（以下简称建国公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）毕天忠及其委托诉讼代理人董志三，被告（反诉原告）建国公司的法定代表人张建国及其委托诉讼代理人姚云生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告毕天忠向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告立即支付原告施工款392900元，并从起诉之日按国家银行规定的同期同类贷款利率计付利息至款付清之日止；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求数额为358817元，并从起诉之日按国家银行规定的同期同类贷款利率计付利息至款付清之日止，另要求被告向原告支付违约金20000元。事实与理由：2016年12月7日，被告因建造鱼塘及莲菜池，与原告签订了《挖掘鱼塘及莲菜池施工合同》，合同约定了工程量、工期、付款方式等。合同签订后，原告即组织人力、机械进行施工，并在约定期限内施工完毕。根据施工后测量，总工程价值为1194400元，截止到2018年1月29日，被告给原告支付了811500元工程款，剩余款项未付，故有前请。被告建国公司辩称：1、原告所诉施工面积和工程款数额不属实，双方并没有进行竣工验收，也没有进行实地丈量，根本无法确定施工面积。实际施工面积应为275亩，工程款应为1050880元，已付811500元，尚欠239380元；2、原告所诉在约定期限内施工完毕不属实，工期严重拖延；3、原告施工的工程存在严重的质量问题，并且给我公司造成了巨大的损失。原告应该承担继续履行质量维修义务，赔偿我公司损失和支付违约金。被告建国公司提出反诉请求：1、依法判令反诉被告赔偿反诉原告工程修复费用1544282元，工程延期和工程质量问题导致的损失3947542元，共计5491824元。扣减应付给毕天忠的239380元，应由对方赔偿5252444元及鉴定费用55000元。2、诉讼费及其他费用由反诉被告承担。反诉被告毕天忠辩称：1、建国公司诉称施工面积不实，应扣除生产路、退水渠、房屋地基、排水沟后按照施工面积计算施工款的理由不能成立。2、关于建国公司称毕天忠延误工期120天问题，是凭空捏造；3、建国公司所称关于鱼塘排水管道被施工压坏给其造成损失以及藕池池底高低水平误差超过10公分以上不能成立。反诉原告的反诉缺乏事实根据，其理由虚假，应依法驳回其反诉请求。原告（反诉被告）毕天忠为证明其诉称主张，向本院提交以下证据：1、原告的身份证复印件一份，以证明原告的主体资格；2、挖掘鱼塘及莲池施工合同一份，以证明：⑴原告与被告因签订书面的合同而存在加工承揽合同关系；⑵根据合同第一条约定，被告将400亩土地交原告施工，其中200亩用来建鱼塘，200亩用来种植莲藕（以实际丈量亩数为准）；加工承揽费鱼塘每亩5300元，藕池每亩2600元（不含额外增加的工程量）；⑶付款方式：按工程进度付款，工程完工，被告累计付90%，剩余10%工程款作为保证金，蓄水后被告验收合格3日内付清全部工程款。⑷合同双方应自觉履行，否则违约方赔偿对方损失外，另加违约金20000元。根据被告提供的实际土地面积，原告为被告建造鱼塘20个，总面积为140亩；建莲藕池47个，总面积174亩。总价值为1194400元；3、原告收款流水账单及银行流水各一份，以证明：从2016年12月16日起至2018年元月29日止，被告分19笔，总计给原告支付801500元；其中含开税票费用7500元。该801500元，只占总工程款的67.71%，根据合同约定和实际工程量，被告仍欠392900元未付。根据该实际付款数额，被告已构成事实上的违约；4、现场照片17张，以证明：⑴第一至第8张照片证实自2017年春天，被告即开始使用原告建设的工程，养鱼、种植莲菜。另外被告通过该项工程，已领取了国家专项农业养殖财政补贴。根据被告领取国家财政补贴的事实，也间接证明原告的施工工程是合格的。⑵第9-14张照片，证实施工期间因下雨，藕池、鱼塘底部存水及排水的情况，证明工期延期符合合同约定的事实；⑶第15-16张照片，证明原告在将鱼塘、藕池建成后，被告在上面修下水管道和开挖排水渠的情况，证明排水不畅及排水渠管道损坏与原告无关；⑷第17-18张照片，证明原告应被告要求将鱼塘底部的虚土（已变成泥土）挖出堆放在坝岸的事实，该行为加深了鱼塘的深度。鱼塘深度与被告的这个行为有直接关系，则与原告无关；5、证明一份，以证明：张建国之子张宇2017年12月12日与原告共同签订原告施工面积确认书一份，证明鱼塘施工面积为135.09亩，藕池面积为170.9亩。按合同施工费约定，鱼塘施工费135.09×5300=715977元；藕池170.9×2600=444340元，总施工费为1160317元；6、气象证明一份，以证明：原告施工期间，自2016年12月20日至2017年2月8日，期间邓州市辖区内共降水13次，最大的一次降水量为16.2毫米。证明工期顺延符合施工合同第四条第2项“因不可抗力等因素导致无法施工的（如雨天、土含水大不能压实）、甲方不及时拨付工程款时，工期顺延”的约定；7、录音三段文字整理一份，以证明：工程经建国公司认可质量符合要求，且建国公司未按工程进度付款已构成违约；8、鉴定人员照片一张，以证明鉴定人员一人在莲池内测量，现场没有第二个人能证实他测量的数字（据）是客观、真实、准确的，选取的高度也没有水平线证实。被告（反诉原告）建国公司对原告（反诉被告）毕天忠提交的第1、2组证据无异议；对第3组证据关于付款数额双方核实后也无异议；对第4组证据认为系毕天忠方单方拍摄，与事实不符，不能支持其证明方向；对第5组证据的真实性予以认可，但该面积是流转到建国公司的土地面积，计算毕天忠的实际施工面积应扣除退水渠等面积；认为第6组证据中显示的降水量并不影响施工，如果影响施工应有双方确认的材料；否认第7组证据的效力；第8组证据系毕天忠单方拍摄，鉴定机构测量时还有2人在塘岸工作，且双方当事人均有人员在现场。被告（反诉原告）建国公司向法庭提交如下证据：1、原告的营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件各一份，以证明反诉原告的身份情况；2、挖掘鱼塘及莲池施工合同、土地承包经营权证书及收条18张复印件各一份，以证明反诉原告与反诉被告之间的施工合同关系、施工面积、反诉原告依约支付工程款情况；3、反诉原告的生产经营台账一套、技术鉴定报告、价格评估结论复印件各一份，以证明反诉被告施工质量存在涉案鱼塘池深偏大，不符合合同要求，排水管无法排水或排水不净、涉案藕池池深偏大不符合合同要求的事实，不符合合同约定的工程质量补救措施修复费用为1544282元，对工程延期和工程质量导致的损失为3947542元。反诉被告毕天忠对反诉原告建国公司提交的第1组证据无异议；对第2组证据的真实性无异议，但施工面积应以建国公司流转到的土地面积计算；第3组证据中经营台账与施工合同没有关系，鉴定机构现场采集数据不科学，且存在鉴定超范围等问题，池塘已使用一年多，做鉴定已失去了客观性。对法庭从陶营乡财政所调取的一组证据，毕天忠方认为该组证据能证明本案工程质量合格；建国公司认为，土方工程按常规都是一年以后才确定是否合格，该组证据只能说明当时认为工程合格，实际应在一年以后才能确定是否合格。对上述证据中当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，在评理部分予以评述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月7日，建国公司与毕天忠签订了《挖掘鱼塘及莲池施工合同》，约定毕天忠为建国公司挖掘改造鱼塘及莲池，约定了池塘标准、工期、单价、付款方式以及双方的权利、义务等内容。之后毕天忠即组织施工，建国公司陆续支付工程款811500元。2017年5月建国公司将塘池投入使用。本院认为：建国公司与毕天忠签订了合同，应为建设工程施工合同，双方均应依约履行。就工程计价面积问题，双方合同中约定以实际丈量亩数为准，但没有进一步明确。建国公司主张应扣除退水渠等面积，但没有提供相应的依据，且建国公司总经理（法定代表人张建国的儿子）张宇2017年12月12日向毕天忠确认鱼塘施工面积为135.09亩，莲菜池施工面积为170.9亩。因此，毕天忠的施工面积应以此为准，价款应计为135.09亩×5300元/亩＋170.9亩×2600元/亩=1160317元。建国公司已付811500元，尚欠348817元。关于工程质量问题，建国公司申请对工程质量和建国公司的损失进行鉴定和评估，苏州华碧微科检测技术有限公司出具了技术鉴定报告和价格评估结论书，毕天忠方对鉴定和评估的客观性、公正性提出了质疑，更重要的是该机构所作出的鉴定报告和评估结论书没有提供该机构和鉴定人员的资质证书，故对上述两份文件的结论本院不予采信。且根据从陶营财政所调取的证据来看，建国公司整个项目经验收合格，毕天忠施工的项目包含其中，自然也应视为合格。建国公司辩称的一年以后方能确定工程质量是否合格没能够提供依据，其主张不能成立。因此，建国公司应当足额支付工程价款。关于双方是否违约问题，双方对工程结束日期各执一词，施工期间也确有能够影响施工的降水天气，结合原告的相关证据应当认定存在依约顺延工期的情形，双方对此应顺延到何时无书面材料予以确认，视为双方对顺延工期予以认可。依照合同约定，蓄水后甲方验收合格（路面压实）3日内建国公司向毕天忠付清工程款。因此，建国公司于2017年6月份前应付清工程款，至今未付清存在违约行为，应依合同约定支付毕天忠违约金20000元。同样因建国公司延迟付款，毕天忠要求自起诉之日即2018年9月3日起按银行利率计付利息的请求符合法律规定，应得到支持。关于建国公司的反诉请求，建国公司对自己提出的主张，有责任提供证据，但其提供的现有证据不能认定毕天忠施工存在质量问题，也不能认定由此而给建国公司造成损失，故其反诉请求不能得到支持。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百一十四条、二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告邓州市建国农副产品有限公司于本判决生效后十日内支付原告毕天忠348817元工程款，并自2018年9月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至款付清之日止，另支付原告毕天忠违约金20000元；二、驳回原告毕天忠的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告邓州市建国农副产品有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6144元，反诉费25121元，鉴定评估费55000元，共计86265元，由被告邓州市建国农副产品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长  王明军审判员  杨 霞审判员  曾庆品二〇一九年八月二十四日法官助理赵红阳书记员杨忠义