河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终4027号上诉人(原审被告)：宋宝山，男，1984年11月18日出生，汉族，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：胡磊，淅川县荆紫关镇社会治安综合治理委员会推荐。被上诉人（原审原告）：王建会，男，1974年7月11日出生，汉族，住淅川县。委托诉讼代理人：杨柳滨，河南青剑律师事务所律师。原审被告：宋立军，男，1969年6月25日出生，汉族，住河南省淅川县。上诉人宋宝山因与被上诉人王建会、原审被告宋立军为民间借贷纠纷一案，不服河南省淅川县人民法院（2019）豫1326民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋宝山上诉请求：1.请求二审法院依法撤销淅川县人民法院(2019)豫1326号民初744号民事判决书,发回重审或改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。二、一审法院认定事实错误。1、2016年5月8日上诉人宋宝山向被上诉人出具的收条,此收条只能作为笔迹鉴定的参考而不能作为定案的依据；2、被上诉人并未有证据证明已经交付12万元的事实；3、证人皮某的证言不应采信；4、一审法院不允许申请二次鉴定,无形中就剥夺了上诉人的重新申请鉴定权利,而鉴定结论是指纹无法判断是否为同一人,笔迹为同一人。上诉人认为此鉴定与事实不符,特向二审法院申请重新鉴定。5、为查明案情，宋立军及张攀均应参加本案诉讼。综上,一审判决违反法定程序,认定事实错误,严重侵犯了上诉人的合法权益。请求二审主持正义,查明事实真相,还上诉人一个公道,维护上诉人合法权益。王建会辩称：一、一审法院程序合法，不存在上诉人所称的任何程序违法情形。答辩人作为一审的原告，申请撤诉是原告的诉讼权利，也是答辩人真实意思的表示，一审法院准许答辩人的撤诉请求，完全符合法律规定。二、一审法院认定事实正确。1、上诉人称在2016年5月8日借条已当场撕毁是不真实的。2、答辩人一审中提交的证据己经形成了一个完整的证据链条，证实了答辩人交付给上诉人的款项是150000元的事实。3、一审法院认定皮某的证言是正确的，符合法律规定。4、鉴定是双方在一审法院的主持下，关于鉴定事项、费用的预交等均是双方真实意思表示。该鉴定在在法院的主持下双方共同选定的鉴定机构做出的，应当作为定案的依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条的规定，上诉人并没有提出符合上述规定的客观理由及相应的证据，一审法院不准许重新鉴定是正确的，符合法律规定的。5、上诉人称借条是答辩人与张攀伪造的说法是不真实的。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，一审判决完全正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，对一审判决予以维持。王建会向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令宋宝山从速偿还所借现金150000元及利息（按每年利息30000元计算，自2017年1月22日至借款还清之日止）。2.诉讼费用由宋宝山承担。一审法院认定事实：2016年1月20日，王建会与宋宝山签订《协议书》一份，甲方为宋宝山，乙方为王建会，约定“双方共同出资成立电子厂，乙方出资150000元；甲方每年在经营过程中无论盈利或亏损，甲方自愿在每年的2月20日支付乙方60000元（陆万元）分红；甲方若停止电子厂的运营，甲方一次性偿还乙方本金150000元（壹拾伍万元）”。2016年1月26日，王建会通过中国农业银行向宋宝山账号存款30000元。剩余120000元，王建会声称系用于购买原料和工人发工资使用。2016年5月8日，宋宝山给王建会出具收条一份，内容为“收到王建会现金人民币（拾伍元整）150000元整。收款人淅川县荆紫关狮子沟村（宋宝山）411323198411182115，2016.5.8日”。2017年1月22日，双方签定借条一份，内容：“借条今借到王建会现金十五万元整．（150000）。利息约定为月息1分五，所有欠款利息本金于2019年元月22日还清。如到期不还本金利息，本人自愿位于淅川县××关镇狮子沟村××房屋××座抵押。（三间二层），借款人：宋宝山411323198411182115张攀411330198710031548，2017年1月22日”；注2016年的利息叁万元（30000）于2017年5月1日以前结清，2017年利息和2018年利息于每年过年前结清见证人宋立军皮某；止2017年1月22日以前所有协议与借条全部无效一切纠纷以此借条为主（若有纠纷）2017年1月22日”。后该借款经王建会多次催要，宋宝山一直未予偿还，王建会遂诉诸一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点：一、双方之间系个人合伙关系还是民间借贷关系；二、王建会是否履行了全部出借义务；三、是否应当追加张攀为被告。对第一个争议焦点，一审法院认为，双方系民间借贷法律关系。理由：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”从上述规定看，个人合伙具有共同出资、共同经营、共同承担风的特点。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”故，民间借贷具有资金融通，到期享受固定收益即利息的特点。根据本案查明的事实，2016年1月20日，双方签订《协议书》，约定电子厂在经营过程中无论盈利或亏损，王建会均享有每年60000元的固定收益。因此从查明的事实看，双方之间法律关系符合民间借贷法律关系的特点。因此，一审法院认定双方之间为民间借贷法律关系。对第二个争议焦点，一审法院认为，王建会已经履行了全部贷款出资义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，双方对30000元贷款出资无争议，对120000元贷款出资争议较大。王建会为了证明其履行了150000元贷款交付义务，向法庭提交了2016年5月8日书写的收条一份，2017年1月22日书写的借条一份，关于证据认定此处不再赘述。关于“收条”顾名思义，即收到交来的钱或物，写给送交者的作为凭据的条子，收条内容虽然略有瑕疵，但结合生活经验法则，普通人为15万元经济来往而出具收条，显然不符合生活常理。关于“借条”，现有鉴定结论能够认定借款人中“宋宝山”系宋宝山本人签署，而且庭审中，“被告亦表示同意若鉴定结论对其不利，其愿意按借条内容承担相应法律后果”。况且从借贷关系整体上看，协议书形成于2016年1月20日，收条形成于2016年5月8日，借条形成于2017年1月22日，从逻辑推理和日常生活经验法则来看，若王建会贷款出资未全部到位，宋宝山作为完全民事行为能力人，显然能够明白连续书写“收条”、“借条”的含义以及产生的相应法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”结合上述对王建会举证的“收条”和“借条”的认定和阐释，虽然王建会未能出示直接证据证明其120000元贷款出资到位情况，但现有证据可以认定王建会120000元贷款出资的事实具有高度可能性。因此，一审法院认为，王建会已经履行了全部贷款出资义务。对第三个争议焦点，一审法院认为，不予追加张攀为本案的被告。2017年1月22日书写的“借条”中，在借款人一栏书写有“张攀”二字。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条第一款规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加诉讼；．．．．．．”。本案中，即使“张攀”二字系张攀本人书写，也仅仅能认定其为共同借款人之一，显然不属于必须共同参加诉讼的当事人。况且，王建会作为债权人，其对共同借款人选择起诉是其诉权的自由处分。因此，一审法院不予追加张攀为本案的被告。判决：被告宋宝山在本判决生效后十日内偿还原告王建会借款本金150000元，并以150000元为本金按月利率1.5％自2017年1月22日支付利息至本息还清之日止。驳回原告王建会其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，笔迹鉴定费2000元，共计5700元，由被告宋宝山负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”对于民间借贷纠纷，借条、借据或借款合同是证实拖欠款项最为直接、有效的证据。本案中，王建会为证实其主张，向一审法院提交有2016年5月8日书写的收条一份，2017年1月22日书写的借条一份，宋宝山作为完全民事行为能力人，显然能够明白连续书写“收条”、“借条”的含义以及产生的相应法律后果。结合收条、借条、转账凭证、电话录音、证人证言及鉴定意见，一审法院认定双方形成民间借贷关系，上诉人应当承担还款责任并无不当。上诉人主张12万元借款并未实际交付与其出具收条和借条的行为相互矛盾，且没有其他扎实有效的证据予以证实，该上诉理由本院不予采信；上诉人另主张应当重新鉴定的问题，上诉人并没有证据证明本案鉴定结论出现上述法律规定情形，且上诉人在一审中明确表示“若鉴定结论对其不利，其愿意按借条内容承担相应法律后果”，现上诉人认为需要重新鉴定没有事实与法律依据；关于一审程序问题，一审判决对此已经进行详细评述，且上诉人也无证据证实其说法，对该上诉理由本院亦不予采信。综上所述，宋宝山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由宋宝山负担。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  牛永权审判员  孙小刚二〇一九年八月二十一日书记员  宋亚男