安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终717号上诉人（一审被告）：合肥市包河区裕仁烟酒商行，经营场所合肥市包河区繁华大道6699号九龙湾花园8区C1、C2、C3幢一楼北门面房。经营者：陈显标，男，1974年8月4日出生，汉族，住河南省夏邑县。被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区古井镇。法定代表人：梁金辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小丽，安徽格意律师事务所律师。上诉人合肥市包河区裕仁烟酒商行（以下简称裕仁商行）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人裕仁商行的经营者陈显标，被上诉人古井公司的委托诉讼代理人王小丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裕仁商行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2.古井公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院程序错误。一审法院向上诉人发送传票写明让上诉人于2018年12月6日前来开庭，上诉人按照传票上载明的时间和地点前来开庭，但途中遇到了不可抗力即道路大堵车，眼看就要到开庭时间了，上诉人便向被上诉人代理人打电话，希望法庭能够延迟一下开庭时间，但被上诉人代理人通过欺骗的方式告知上诉人“法庭今天不是开庭而是调解案件,不用来了，回头可以找你再调解”，上诉人听信了被上诉人的话，就没有来开庭，且一审法院也没有采取其他方式通知上诉人开庭，一审法院违反法律规定，剥夺当事人辩论的权利。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人侵犯被上诉人商标权的证据仅仅为被上诉人提交的书面证明，该证据系被上诉人单方提供，并没有得到上诉人的认可，且是否侵犯商标权需要拥有资质的第三方鉴定机构进行鉴定，而非被上诉人单方出具的证明可以认定的。而且被上诉人提供的产品也无法证明是否来自于上诉人处，被上诉人的委托人应属于职业打假人，并非以使用为目的的一般消费者，而是通过打假以盈利为目的，所以无法避免造假的怀疑，该公证程序也不是公开透明的所以难免造假，一审法院一次证据认定的事实难免错误。古井公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。因此，应驳回裕仁商行的上诉请求，维持一审判决。古井公司向一审法院起诉请求：一、立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；二、赔偿原告经济损失30000元；三、支付原告为本案支出的合理费用5000元（律师费、公证费、取证费）。一审法院认定事实：第7196668号“古井贡酒原浆5年”商标由原告于2010年7月21日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、米酒、黄酒，注册有效期至2020年7月20日。第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标由原告于2013年4月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒、烧酒、酒精饮料原汁、米酒、蒸馏饮料等，注册有效期至2023年4月6日。古井贡酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。安徽省亳州市亳州公证处2018年8月17日出具的（2018）皖亳公证字第7472号公证书记载，2018年7月8日，该公证处公证人员和某1公司的工作人员薛腾飞、杨国威来到位于安徽省合肥市包河区繁华大道与包河大道交口向南200米、门头标有“裕仁烟酒商行”字样的商店。公证人员检查了杨国威的自用手机，确认手机中没有与本次保全相关的照片。杨国威用自用手机对该商店外外观进行拍照，并使用手机定位功能对当前位置进行定位并截屏；薛腾飞以消费者的身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5版（外包装盒上标有酒精度：40.6%vol，净含量：425ml×4盒等字样，箱体打码为：寿县10257龙腾流通20170228），薛腾飞使用自用手机上的微信支付功能支付了人民币490元。薛腾飞对上述微信支付页面进行了截图。当晚在新晟商务酒店的一间客房里，杨国威使用其自用手机对购买的上述物品外观进行拍照后，原告的工作人员郑坤对上述物品从外观进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20180708）第0002844号的安徽古井酒股份有限公司鉴定报告书一份。随后公证人员对上述物品进行加封并由公证人员和某2的工作人员薛腾飞、杨国威、郑坤在封条骑缝处签字，杨国威再次使用自用手机对加封后的物品外观进行拍照。杨国威、薛腾飞将上述拍摄及截图所得图片全部以微信原图的方式发送至公证人员的手机上，公证人员将接收的照片从手机导入随身携带的笔记本电脑中。以上过程公证人员在场监督。2018年8月17日，安徽省亳州市亳州公证处出具（2018）皖亳公证字第7472号公证书，公证书附有照片打印件、手机截屏图打印件各两张以及上述鉴定报告书复印件。上述照片显示公证书所涉商店门头标示“裕仁烟酒商行”；手机截屏图显示，2018年7月8日18时10分9秒转账490元，转账单号为1000050301201807082120596028740，支付方式为安徽省农村信用社联合社（3745）。鉴定报告书记载的鉴定内容为：经对此送（取）检样品进行检验，认定：“该购买的肆瓶古井贡年份原浆古5版酒的外箱、内盒、铆钉、合格证等物品非我公司产品，系开版印刷假酒。综上，被鉴定特别属假冒我公司已注册的古井贡牌年份原浆酒（注册商标）。”庭审中古井公司提交了证据原件，一审法院审查无误后退回。古井公司出示其公证保全的上述被控侵权产品，一审法院检查后确认封存无异常后，由古井公司启封，与古井公司生产的正品白酒产品进行比对。因古井公司未提供恰当正品，一审法院要求其提交正品择期另行比对，被控侵权产品交由一审法院保管。2018年12月18日，古井公司代理律师王小丽和余卫，提交了一箱未启封的其自产正品白酒，与被控产品进行了比对。余卫指出了两产品在外包装箱（经销商码打码方式、原告名称字形、合格证印制方式）、产品内盒（材质及盒外标示的原告名称字形、内盒底部的铆钉规整程度）、酒瓶（瓶身划痕有无、瓶颈锁扣划痕有无）存在多处不同。另外，正品的内盒上标示的批号与瓶盖上批号一致，被控产品则不一致。余卫认为，被控产品的酒瓶应是对古井公司产品进行回收以后再利用的。关于余卫身份，王小丽称余卫是古井公司维权监管中心打假办的工作人员，并出示了余卫的工作证件。12月20日古井公司进一步出具书面证明，证明余卫、郑坤是其维权打假人员，有鉴别产品真品和假酒的专业能力，有鉴别权利。被控产品的外包装纸箱、内盒及瓶身上，均标示了第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标，另外还标示了与第7196668号“古井贡酒原浆5年”商标基本一致的标识（仅缺少“年”字）。合肥市包河区裕仁烟酒商行2017年11月14日成立，企业类型个体工商户，经营范围：卷烟零售，酒、预包装食品、日用百货批发兼零售（依法须经批准的项目，经相关部分批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，古井公司是第7196668号“古井贡酒原浆5年”商标、第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标的商标权人，对侵害其商标权的行为，有权起诉维权。（2018）皖亳公证字第7472号公证书能够证明，2018年7月8日，古井公司工作人员在裕仁商行的门店购买了被控侵权产品。该公证处所附鉴定报告，其鉴定结论与本案其他证据展示的事实存在不合之处，不足以成为认定被控产品是假冒产品的依据。不过，古井公司2012年12月20日提交的书面证明显示，余卫作为古井公司的工作人员，受委派从事维权打假，有相应专业能力。余卫指出了被控产品与古井公司产品之间存在的诸多不同之处，尤其是在外包装箱及内盒上标示的原告名称是否具有特殊形态、内盒及瓶身批号是否一致、瓶劲锁扣做工方面，被控产品与原告产品存在明显区别，能够证明被控产品属于未经商标权人许可、在同一种商品上使用相同注册商标的侵权产品。裕仁商行未经古井公司许可，擅自销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为，侵犯了古井公司商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿损失金额，古井公司未能证明其因侵权所致经济损失或裕仁商行因侵权所获利益，本院结合品牌的知名度、维权合理开支以及被告经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿额。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决合肥市包河区裕仁烟酒商行本判决生效之日起，停止销售侵害原告安徽古井贡酒股份有限公司第7196668号、第10497096号商标权的产品；合肥市包河区裕仁烟酒商行于本判决生效之日起十日内，赔偿安徽古井贡酒股份有限公司经济损失14000元；驳回安徽古井贡酒股份有限公司的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费675元，由安徽古井贡酒股份有限公司负担75元，合肥市包河区裕仁烟酒商行负担600元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人裕仁商行在收到法院开庭传票后无正当理由未到参加诉讼，亦未向一审法院申请延期开庭，一审法院缺席审理于法有据，程序合法。本案在卷公证书可以证明被控侵权产品系2018年7月8日古井公司工作人员在裕仁商行的门店购买。经比对，能够证明被控侵权产品属于未经商标权人许可、在同一种商品上使用相同注册商标的侵权产品。裕仁商行未经古井公司许可，擅自销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为，侵犯了古井公司商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。原审法院在古井公司未能证明其因侵权所致经济损失或裕仁商行因侵权所获利益的情况下，结合古井公司品牌的知名度、维权合理开支以及裕仁商行经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿14000元并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人合肥市包河区裕仁烟酒商行负担。审判长 刘 志审判员 郑 霞审判员 马士鹏二〇一九年八月二十八日法官助理吴先雄书记员马梦颖