安徽省宣城市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1802民初2217号 原告：马永新，男，1970年7月6日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。 委托诉讼代理人：张建良，浙江圣文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许敏俊，浙江圣文律师事务所律师。 被告:苏州鼎富建筑装潢有限公司，住所地江苏省苏州市吴江盛泽镇市场路。 法定代表人：王占好，该公司经理。 被告:中元建设集团股份有限公司第三分公司，住所地浙江省。 主要负责人：沈良飞，该公司经理。 被告:中元建设集团股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市。 法定代表人：章锡根，该公司经理。 委托诉讼代理人：王虎成，安徽皖宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李奕璇，安徽慈安事务所律师。 原告马永新与被告苏州鼎富建筑装潢有限公司（以下简称苏州鼎富公司）、中元建设集团股份有限公司第三分公司（以下简称中元建设集团第三分公司）、中元建设集团股份有限公司（以下简称中元建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马永新及其委托诉讼代理人许敏俊，被告中元建设集团的委托诉讼代理人王虎成、李奕璇到庭参加了诉讼。被告苏州鼎富公司、被告中元建设集团第三分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 马永新向本院提出诉讼请求：1、判令三被告支付工程款474677元，并支付延迟付款的违约金288840.954元（违约金0.5‰/日，自2014年12月5日暂计算至2018年4月4日，请求计算至款项付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年9月1日，被告中元公司与原告商谈将宣城碧桂园二标段27#楼铝合金门窗分包给原告。2014年9月1日，原告以被告鼎富公司名义与被告中元公司签订《施工承包协议》一份，约定由鼎富公司承包宣城碧桂园二标段27#楼铝合金门窗等。合同签订后，原告马永新与案外人李军共同进场施工，该项目现已施工完成并投入使用。后，原告马永新与案外人李军达成协议，由马永新支付李军本金加利润，此后工程款与李军无关，由原告作为实际施工人与被告鼎富公司、被告中元公司进行结算。根据宣城碧桂园二标段27#楼铝合金门窗分项工程进行结算，工程造价计1969853.85元，结算总价下浮16%，为1654677元。被告中元公司实际付款1180000元，尚结欠工程款474677元未付。被告鼎富公司应在收到被告中元公司工程款范围内承担支付原告工程款的义务。现原告为维护自身的合法权益，依据相关法律及司法解释，特向法院起诉，要求三被告按合同约定支付工程价款，望判如所请。 中元建设集团辩称，1.本案原告主体不适格，无权向中元公司主张工程款。2.原告以借用资质、借名签订合同为由主张实际施工人的身份没有事实依据，也不符合法律规定。3.被告中元公司已经就实际施工款和付款方式与鼎富公司进行结算，并达成一致，原告无权再向被告主张。 苏州鼎富公司、中元建设集团第三分公司未到庭参加诉讼，未向本院提交答辩意见及证据材料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于原告诉讼主体资格，马永新提交的浙江省嘉兴市中级人民法院作出的（2018）浙04民终73号生效民事判决中认定“2014年9月5日，李军与马永新合作通过苏州鼎富建筑装潢有限公司共同承包宣城碧桂园27号楼门窗工程。2017年1月24日，李军与马永新签署《协议书》，载明经协商一致，马永新包底，应付给李军本金加利润360000元，以后工程款与李军无关”。本院认为，在中元建设集团未提供证据足以反驳上述事实的情况下，马永新系案涉工程实际施工人，系本案适格原告；2.关于案涉工程造价。审理过程中，马永新申请对宣城碧桂园二标段27#楼铝合金门窗的实际工程量进行评估，本院依法委托宣城凯胜建设工程咨询有限公司进行了鉴定，鉴定意见为，宣城碧桂园二标段27#楼铝合金门窗下浮16%后的实际工程量为1548269.86元。中元建设集团对该鉴定意见书的三性有异议，认为马永新申请鉴定所提交的证据均为复印件做出的报告不真实。本院认为，中元建设集团在第一次庭审中对铝合金门窗确认函三性予以认可，本院据此委托鉴定并无不当，对该鉴定报告书三性予以认可。 本院审理查明的事实与原告陈述基本一致。 本院认为：马永新与案外人李军系以实际施工人身份借用苏州鼎富公司的名义与中元建设集团之间建立发承包关系，故案涉《施工承包协议》合同无效。案涉项目施工完成并投入使用后，马永新与案外人李军达成协议，由马永新支付李军本金加利润，此后工程款与李军无关，上述事实亦已经浙江省嘉兴市中级人民法院作出的生效判决予以确认。因此，中元建设集团还应给付马永新工程价款368269.86元（1548269.86元-1180000元）。因案涉合同无效，合同中规定的违约条款亦无效，中元建设集团应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付马永新自主张权利之日起至款项付清之日止的资金占用期间利息。中元建设集团系案涉工程承包人，其将部分工程分包给苏州鼎富公司，中元建设集团与苏州鼎富公司应当对实际施工人即原告马永新的工程款承担给付义务。马永新向中元建设集团第三分公司主张权利无事实与法律依据。被告苏州鼎富公司、被告中元建设集团第三分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告中元建设集团股份有限公司、苏州鼎富建筑装潢有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告马永新工程款368269.86元及其利息（马永新主张的延迟付款违约金应自其主张权利之日起至款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 二、驳回原告马永新其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11435元，由原告马永新负担5515元，由被告中元建设集团股份有限公司、苏州鼎富建筑装潢有限公司负担5920元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  沈 兵 人民陪审员  钟祥珠 人民陪审员  张娟丽 二〇一九年八月九日 法官助理宋文杰 书 记 员  冯 佳 附：法律法规 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》 第十一条当事人就同一建设工程订立数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。