四川省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)川刑终329号 原公诉机关四川省凉山彝族自治州人民检察院。 上诉人（原审被告人）尔古日牛，女，1973年8月7日出生，彝族，四川省昭觉县人，文盲，农民，住昭觉县。因犯贩卖毒品罪于2012年4月18日被判处有期徒刑七个月,2012年8月9日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2015年7月15日被判处有期徒刑一年零六个月，2016年9月18日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪于2018年2月6日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于昭觉县看守所。 辩护人李燕杰，四川攀西律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曲比伍尼，男，1980年1月20日出生，彝族，四川省昭觉县人，初中文化，农民，户籍所在地四川省昭觉县，住昭觉县。因涉嫌犯运输毒品罪于2018年2月5日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于昭觉县看守所。 指定辩护人李诗颖，四川攀西律师事务所律师。 彝语翻译阿尔石古，四川省昭觉县人民法院工作人员。 四川省凉山彝族自治州中级人民法院审理四川省凉山彝族自治州人民检察院指控原审被告人尔古日牛、曲比伍尼犯贩卖、运输毒品罪一案，于2018年10月25日作出（2018）川34刑初208号刑事判决。宣判后，原审被告人尔古日牛、曲比伍尼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人尔古日牛、曲比伍尼的上诉状及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了尔古日牛、曲比伍尼，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，被告人尔古日牛、曲比伍尼共谋购买毒品后贩卖牟利。2018年2月5日上午，被告人尔古日牛乘坐被告人曲比伍尼驾驶的川Ｗ×××××长安牌汽车从昭觉县城前往昭觉县树坪乡与四开乡交界处附近的一砂石厂，从被告人尔古日牛事先联系好的一名男子手中购得一袋毒品。后二人携带毒品驾车返回昭觉县城。当车行至县城环城路分路口时，二被告人被事先掌握线索的公安民警查获。当场从二人驾乘车辆的副驾驶储物箱内查获用黑色塑料袋包裹的白色毒品可疑物一袋，经当面称量，净重441.43克。经鉴定，从三份白色固体可疑物检材中均检出海洛因，含量分别为58.76%、49.37%、42.88%。 原判认为，被告人尔古日牛、曲比伍尼违反国家毒品管理法规，共同贩卖、运输海洛因441.43克，并在运输途中被查获，二被告人的行为均已构成贩卖、运输毒品罪。在共同贩卖、运输毒品过程中，二被告人的地位和作用相当，可不区分主、从犯。被告人尔古日牛曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕之后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人尔古日牛曾犯贩卖毒品罪被判处过刑罚，现又犯贩卖、运输毒品罪，是毒品犯罪的再犯，应从重处罚。被告人曲比伍尼归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，且系初犯、偶犯，可对其从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第二十五条第一款，第四十七条，第六十一条，第六十二条，第六十七条第三款，第五十七条第一款，第五十九条，第六十四条之规定，认定被告人尔古日牛犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人曲比伍尼犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元；本案查获的海洛因441.43克和被告人曲比伍尼所有的车牌号为川Ｗ×××××长安牌小型汽车予以没收。 宣判后，原审被告人尔古日牛上诉提出：1.曲比伍尼关于尔古日牛邀约曲比伍尼贩卖毒品的供述无其他证据印证，不能作为定案证据；2.本案毒品买家“曲比各果”系曲比伍尼联系，证明曲比伍尼的作用大于尔古日牛，曲比伍尼的量刑应重于尔古日牛。请求对尔古日牛从轻改判。 尔古日牛的辩护人提出：1.尔古日牛系在曲比伍尼安排下联系了毒品上家，仅获取报酬1千元，尔古日牛未出资购买毒品，曲比伍尼实际支配、控制本案毒品，运输毒品亦由曲比伍尼完成，故在共同犯罪中，曲比伍尼的作用远大于尔古日牛，尔古日牛应认定为从犯；2.本案办理过程中部分证据存在瑕疵；3.二审期间尔古日牛自愿认罪。请求对尔古日牛改判为有期徒刑。 原审被告人曲比伍尼上诉提出：1.其在尔古日牛的安排下、为挣2千元报酬而实施了毒品犯罪行为，应认定为从犯；2.其主动向公安人员交出录有贩卖毒品的行车记录仪，如实供述把毒品交给尔古日牛的男子的外貌特征和其电话联系的毒品买家，应认定为立功。请求对其减轻处罚。 曲比伍尼的辩护人提出：1.曲比伍尼受他人安排实施了犯罪行为，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；2.曲比伍尼认罪态度好。请求对曲比伍尼从轻处罚。 凉山彝族自治州中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对上诉人尔古日牛、曲比伍尼所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 对于原审被告人尔古日牛提出曲比伍尼关于尔古日牛邀约曲比伍尼贩卖毒品的供述无其他证据印证，不能作为定案证据的上诉理由。经查，由于曲比伍尼关于其系尔古日牛邀约贩卖毒品的事实仅有曲比伍尼供述，无其他证据佐证，且原判并未认定尔古日牛邀约曲比伍尼贩卖毒品，故该上诉理由不能成立。 对于尔古日牛及其辩护人提出尔古日牛系在曲比伍尼安排下联系了毒品上家，仅获取报酬1千元，尔古日牛未出资购买毒品，曲比伍尼实际支配、控制本案毒品，运输毒品、联系毒品买家“曲比各果”亦由曲比伍尼完成，证明在共同犯罪中，曲比伍尼的作用远大于尔古日牛，尔古日牛应认定为从犯的上诉理由及辩护意见；以及，原审被告人曲比伍尼及其辩护人提出曲比伍尼在尔古日牛的安排下、为挣2千元报酬而实施了毒品犯罪行为，应认定为从犯的上诉理由及辩护意见。经查，在贩卖、运输毒品共同犯罪中，尔古日牛及曲比伍尼共谋购买毒品贩卖，由尔古日牛联系毒品上家，曲比伍尼驾车、尔古日牛陪同共同前往交易现场取得毒品，再由曲比伍尼联系毒品销售事宜，二上诉人虽均辩称系在对方安排下实施了贩卖、运输毒品行为、获利甚微、毒品所有者另有其人，但并无证据佐证，故二上诉人在共同犯罪中相互配合、积极参与，共同完成贩卖、运输毒品行为，其地位和作用基本相当，本案不宜区分主从犯，原判对此认定正确，二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。 对于尔古日牛的辩护人提出本案办理过程中部分证据存在瑕疵的辩护意见。经查，本案所有证据系侦查人员严格按照法定程序、法定方式取得，且有现场录音录像视频佐证，该辩护意见不能成立。 对于尔古日牛的辩护人提出二审期间尔古日牛自愿认罪、曲比伍尼的辩护人提出曲比伍尼认罪态度好的辩护意见。经查，一审期间尔古日牛在证据确实充分的情况下拒不认罪悔罪，认罪态度不好，二审期间虽表示认罪，但结合其犯罪事实、情节及认罪悔罪态度，不宜对其从轻处罚；曲比伍尼认罪态度好的事实原判已予认定并已酌情对曲比伍尼从轻处罚。故上述辩护意见均不能成立。 对于曲比伍尼提出其主动向公安人员交出录有贩卖毒品的行车记录仪，如实供述把毒品交给尔古日牛的男子的外貌特征和其电话联系的毒品买家，应认定为立功的上诉理由。经查，曲比伍尼到案后虽有上述行为，但其行为属于如实供述的范围，不属于立功，该上诉理由不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）尔古日牛、曲比伍尼违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而共同贩卖、运输海洛因441.43克，二上诉人的行为均已构成贩卖、运输毒品罪。在共同犯罪中，二上诉人共谋贩卖、运输毒品，由尔古日牛联系毒品上家，尔古日牛乘坐曲比伍尼驾驶的汽车前往交易现场取得毒品，并由曲比伍尼联系销售事宜，二上诉人的地位和作用相当，不宜区分主从犯。尔古日牛曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖、运输毒品罪，是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。曲比伍尼到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，且系初犯、偶犯，可对其从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长  徐睿先 审判员  李光辉 审判员  唐光其 二〇一九年八月十二日 书记员  张 晴 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……