广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民再196号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州鼎联五金有限公司。住所地：广东省广州市花都区炭步镇鸭湖村。法定代表人：杜冠健。委托诉讼代理人：徐晓欣，女，该公司员工。委托诉讼代理人：叶盛，男，该公司员工。被申请人（一审原告、二审上诉人）：谢少仪，女，1961年5月26日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：熊卫平，广东都汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张保光，广东都汇律师事务所律师。再审申请人广州鼎联五金有限公司（以下简称鼎联公司）因与被申请人谢少仪劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终6197号民事判决(以下简称二审判决)，向本院申请再审。本院于2018年9月17日作出（2018）粤民申6517号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。鼎联公司的委托诉讼代理人叶盛，谢少仪的委托诉讼代理人张保光、熊卫平到庭参加诉讼。本案现已审查终结。鼎联公司申请再审称，二审判决审查判断证据、认定事实中明显有违常情常理。谢少仪于2011年5月26日已达法定退休年龄，仲裁及一审均驳回了谢少仪的全部仲裁请求和诉讼请求。谢少仪请求解除劳动关系经济补偿金的问题、未休年休假的工资问题、高温津贴的问题属于劳动法律法规的调整范围，只有在谢少仪与鼎联公司存在劳动关系期间发生的上述争议问题，才属于劳动法律法规适用范畴。二审判决认定谢少仪2011年5月26日已达法定退休年龄后仍与鼎联公司存在劳动关系，明显有违常识常理常情。二审判决适用法律错误、违反法定程序，请求依法再审。谢少仪答辩称，（一）谢少仪与鼎联公司的劳动关系并未因谢少仪达到法定退休年龄而必然解除。谢少仪自2000年12月1日入职鼎联公司至2017年10月10日谢少仪向鼎联公司发出《解除劳动关系通知书》止，谢少仪与鼎联公司的劳动关系一直存续。法律法规均无规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同自然终止，也即劳动者达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止；（二）《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》粤高法[2012]284号第十一条“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”不能适用本案。该规定适用的前提是用人单位招用已达法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者,而不像本案鼎联公司招用谢少仪工作多年后达到退休年龄。该规定中已达到法定退休年龄的劳动者，尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的原因不在于该规定中的用人单位，而本案是鼎联公司没有为谢少仪购买社会保险。该规定如适用本案必然损害谢少仪的合法劳动权益，助长鼎联公司不为其员工购买社会保险的不正之风；（三）相关司法解释从另一侧面支持本案可依法按劳动关系处理，我国法律并没有规定劳动关系中的劳动者的年龄不得超过法定退休年龄。劳动者达到法定退休年龄，用人单位应明确提出终止劳动关系，并与劳动者签订劳务合同。否则视为用人单位继续履行劳动合同，应当按照劳动关系处理。综上，谢少仪与鼎联公司的劳动关系一直持续至2017年10月10日，本案应按劳动关系处理。谢少仪向广州市花都区人民法院(以下简称一审法院)起诉请求：1、鼎联公司向谢少仪支付经济补偿金64175元（17个月×3775元/月）；2、鼎联公司向谢少仪支付2017年9、10月份工资5510元；3、鼎联公司向谢少仪支付未补订无固定期限书面劳动合同的双倍工资差额41525元（11个月×3775元/月）；4、鼎联公司向谢少仪支付2000至2017年未安排年休假的工资报酬差额29505元（3775元÷21.75天×17年×5天/年×200%）。5、鼎联公司向谢少仪支付高温津贴1500元（750元/年×2）；6、鼎联公司向谢少仪一次性支付因未购买社保而产生的养老保险待遇损失200000元：7、确认谢少仪与鼎联公司自2000年12月1日至2017年10月10日存在劳动关系。以上金额暂合计342215元。一审法院认定事实：谢少仪因劳动争议一案，于2017年10月12日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日出具不予受理通知书，以谢少仪主体不符为由决定不予受理。谢少仪遂向一审法院起诉。鼎联公司成立时间是2005年7月12日。谢少仪主张与鼎联公司于2000年12月1日至2017年10月10日期间存在劳动关系。谢少仪为此提供的证据有：工作证、2016年7月至2017年9月银行流水。鼎联公司确认谢少仪在鼎联公司处工作至2017年10月10日，辩称谢少仪达到法定退休年龄后，双方是劳务关系，且谢少仪全部诉讼请求均已超过仲裁时效。谢少仪于2011年5月26日达到50周岁，于2016年5月26日达到55周岁。谢少仪确认鼎联公司已发放2017年9、10月份工资。一审法院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”本案中，谢少仪于2011年5月26日达到法定退休年龄，之后继续在鼎联公司处工作，双方应视为劳务关系。谢少仪就退休前的事宜与鼎联公司发生劳动争议，仲裁时效应从谢少仪达到退休年龄之日起计算。故谢少仪所主张劳动争议已超仲裁时效，一审法院不予支持。谢少仪主张2011年5月26日之后与鼎联公司的争议，由于不属于劳动争议，谢少仪所主张项目均属于劳动争议的内容，一审法院不予支持。为此,一审法院作出（2017）粤0114民初8386号民事判决：驳回谢少仪的全部诉讼请求。案件受理费10元，由谢少仪负担。谢少仪不服一审判决，上诉请求：一、鼎联公司与谢少仪的劳动关系并未因谢少仪达到退休年龄而必然解除，双方的劳动关系一直存续至谢少仪2017年10月10日发出单方解除劳动关系通知书之日止；二、谢少仪于2011年5月26日达到法定退休年龄，之后继续在鼎联公司工作，工作内容和劳动报酬等劳动权利与义务没有任何变化，鼎联公司也没有对双方劳动关系行使终止权，或者与谢少仪另行签订劳务合同，故不能简单机械的以谢少仪达到法定退休年龄而认定双方形成劳务关系。故上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。另查明，谢少仪在向仲裁机构申请仲裁时，主张鼎联公司拖欠工资、不购买社保、不签订书面合同，并请求支付解除劳动关系的经济补偿金。二审法院认为，关于双方劳动关系存续期间的问题。第一，入职时间。谢少仪主张其是2000年12月1日入职鼎联公司，但并未提供充分的证据予以证实，其提供的工作证不能证实其系该时间入职。鼎联公司系2005年7月12日成立，该公司确认谢少仪的入职可自公司成立时间开始，二审法院予以确认，谢少仪自2005年7月12日入职鼎联公司；第二，谢少仪2011年5月26日年满50周岁，在无其他证据予以反证的情况下，二审法院认定其于该日达到法定退休年龄。对其自入职至该时间期间双方存在劳动关系，谢少仪与鼎联公司均无异议，二审法院予以确认；第三，自2011年5月27日至谢少仪实际离职期间，双方是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第一项规定，劳动者在退休的情形下，依法享受社会保险待遇。以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同自然终止，也即劳动者达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止。本案中，谢少仪虽于2011年5月26日已经年满五十岁，达到了法定退休年龄，但鼎联公司并未举证证实其为谢少仪购买了社会保险，本案也无其他证据证实谢少仪依法享受基本养老保险待遇，故其与鼎联公司的劳动关系并不因已达退休年龄而自然终止。双方自2011年5月27日至谢少仪离职仍存在劳动关系；第四，关于双方劳动关系的解除日期。谢少仪提供了一份《解除劳动关系通知书》（复印件）及其邮单，显示其于2017年10月11日以拖欠工资、不购买社保、不签订合同为由向鼎联公司主张解除劳动关系。鼎联公司未对该份证据提出明确的质证意见，但确认谢少仪工作至2017年10月10日，又称其于2017年10月16日以旷工为由向谢少仪发出了自行离职的通知书，谢少仪确认收到。二审法院经分析认为，谢少仪是否向鼎联公司发出解除劳动关系的通知书未得到鼎联公司的确认，但谢少仪于2017年10月12日向仲裁机构申请仲裁时，明确提出解除双方劳动关系，且解除理由包含了拖欠工资、不购买社保、不签订合同。而该日期亦早于鼎联公司发出自行离职通知书的日期，故本案在谢少仪申请仲裁时，双方劳动关系已经解除。故此，再结合谢少仪在一审中具体的诉讼请求，二审法院确认谢少仪与鼎联公司于2005年7月12日至2017年10月10日期间存在劳动关系。一审法院对此认定有误，二审法院予以纠正。至于鼎联公司主张谢少仪曾于2014年5月离职并重新入职的问题，该公司并未举证予以证实，二审法院不予采信。关于仲裁时效问题。本案中，双方劳动关系系2017年10月12日解除，谢少仪该日申请劳动仲裁，其本案的诉讼请求未超过法定的仲裁时效。但关于未休年休假工资和高温津贴诉讼请求的仲裁时效问题，详见下述分析。关于2017年9月、10月份工资的问题。谢少仪在一审中确认，离职后鼎联公司已将上述工资予以发放，故对其该请求，二审法院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。第一，本案中，谢少仪解除双方劳动关系的理由中，鼎联公司未依法为其购买社会保险符合本案实际情况。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。据此，鼎联公司应向谢少仪支付解除劳动合同的经济补偿。但鉴于在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，相关法律法规未规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费之情形下需向劳动者支付经济补偿，故谢少仪的经济补偿支付年限应从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日，即2008年1月1日起开始计算；第二，谢少仪一审中提供了借记卡账户历史明细清单，用以证实其工资发放情况，鼎联公司未予以否认，亦未提供相反证据予以反驳，故二审法院予以采信。根据该明细清单，鼎联公司自2016年7月至2017年8月向谢少仪发放工资如下：3852元、3962元、3678元、3614元、3736元、3546元、3831元、1675元、2826元、3989元、3687元、3983元、3742元、3953元。其中2017年1月发放工资为1675元，低于最低工资标准1895元，在计算月均工资时应按照1895元予以计算。双方未能举证证实2017年9月份的工资发放情况，而谢少仪2017年10月11日便离职，故可计算谢少仪离职前12个月平均工资为3540元［（3678元+3614元+3736元+3546元+3831元+1895元+2826元+3989元+3687元+3983元+3742元+3953元）÷12］。综上，鼎联公司共应向谢少仪支付2008年1月1日至2017年10月10日期间解除劳动关系的经济补偿金35400元（3540元×10个月）。关于未休年休假的工资问题。鼎联公司未能举证证实谢少仪已休年休假，其所主张的春节期间由公司安排的较长的假期，依法不能被认定为年休假。鼎联公司应向谢少仪支付未休年休假工资。根据谢少仪的入职时间，谢少仪每年可享受年休假10天。但谢少仪系2017年10月12日申请仲裁，故其有关2016年之前的未休年休假工资的诉讼请求已超过法定的仲裁时效，二审法院不予支持。鼎联公司共应向谢少仪支付2016年、2017年未休年休假工资5647元［（3450元÷21.75）×（10+285÷365×10）天×200%］。关于高温津贴的问题。鼎联公司未能举证证实其将谢少仪工作场所的温度降低到33℃以下，应向谢少仪支付每年6月至10月高温津贴（150元/月），又因谢少仪系2017年10月12日申请仲裁，故其有关2016年10月之前高温津贴的诉讼请求超过了法定的仲裁时效，鼎联公司应向谢少仪支付2016年10月至2017年9月高温津贴共计750元（150元×5个月）。关于养老保险待遇损失问题。本案中，谢少仪未能提供社会保险经办机构已明确答复不能为其补办养老保险手续的相关证明，无法确定其已产生未享受养老保险的损失。故对其该项诉讼请求，二审法院不予支持。关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额问题。谢少仪的该项诉讼请求缺乏法律依据，二审法院不予支持。为此,二审法院作出(2018)粤01民终6197号民事判决:一、撤销一审判决;二、鼎联公司与谢少仪自2005年7月12日至2017年10月10日期间存在劳动关系；三、鼎联公司自判决生效之日起十日内向谢少仪支付解除劳动关系的经济补偿金35400元;四、鼎联公司自判决生效之日起十日内向谢少仪支付未休年休假的工资5647元；五、鼎联公司自判决生效之日起十日内向谢少仪支付高温津贴750元。一、二审案件受理费各10元，均由鼎联公司负担。对一、二审法院查明的事实，本院予以确认。本院再审认为：本案为劳动争议纠纷。根据鼎联公司申请再审及谢少仪的答辩意见，本案的争议焦点为：谢少仪达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，继续在用人单位工作，是否属于劳动关系以及用工单位应否向其支付经济补偿金的问题。在本案中，谢少仪于2011年5月26日达到50岁，达到退休年龄。鼎联公司未依法为谢少仪购买社会保险，谢少仪没有依法享受养老保险待遇，谢少仪在达到退休年龄后，于2011年5月26日至2017年10月10日期间继续向鼎联公司提供劳动，鼎联公司也没有提出解除劳动合同，仍继续向谢少仪支付劳动报酬。谢少仪于2017年10月10日以鼎联公司拖欠工资、不购买社保、不签订合同为由向鼎联公司主张解除劳动关系。谢少仪主张,《中华人民共和国劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》并没有明确“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，劳动者继续在用人单位工作的，其与用工单位之间属于劳务关系”。因此，其与鼎联公司自2011年5月26日至2017年10月10日期间仍存在劳动关系。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。且根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，劳动者与用人单位双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。其次，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。如果仅以是否享受养老保险待遇而作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护,这在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。因此，本院认定对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理。本案中，谢少仪在达到退休年龄后，于2011年5月26日至2017年10月10日期间继续向鼎联公司提供劳动，谢少仪虽然没有依法享受养老保险待遇，但是，双方形成的用工关系按劳务关系处理。谢少仪于2011年5月26日之后继续在鼎联公司处工作，双方应视为劳务关系。谢少仪与鼎联公司劳动关系存续期间应为2005年7月12日至2011年5月25日。二审判决认定谢少仪在达到退休年龄后仍然与鼎联公司存在劳动关系至2017年10月10日不当，本院予以纠正。关于经济补偿金问题，本案劳动关系因谢少仪达法定退休年龄而终止，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿金情形，故谢少仪诉请支付其经济补偿金，本院不予支持。二审判决鼎联公司支付谢少仪经济补偿金35400元不当，本院亦予以纠正。至于谢少仪主张的未休年休假工资、高温津贴等项目均属于劳动法律法规的调整范围，谢少仪与鼎联公司之间的上述劳务争议不应适用劳动法律的规定。因此，谢少仪诉请经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍赔偿金、未休年休假工资、高温津贴等请求缺乏相应法律依据，本院不予支持。综上所述，二审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，案件处理欠妥，本院予以纠正。鼎联公司的再审理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百九十八条第二款、第二百零七条第一款规定，判决如下：一、撤销广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终6197号民事判决；二、撤销广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初8386号民事判决；三、广州鼎联五金有限公司与谢少仪自2005年7月12日至2011年5月25日期间存在劳动关系;四、驳回谢少仪的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，由谢少仪负担。本判决为终审判决。审判长  李学辉审判员  孙桂宏审判员  周小劲二〇一九年八月九日书记员  林冰燕张国智