山东省潍坊市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁07行终251号 上诉人（原审原告）郭光修，男，1962年7月5日生，汉族，住山东省寿光市。 委托代理人林丽丽，北京冠领律师事务所律师。 委托代理人曹焱，北京冠领律师事务所实习律师。 被告寿光市水利局，住所地：寿光市商务小区5号楼B座。 法定代表人燕黎明，局长。 委托代理人张君、张铭，山东联邦律师事务所律师。 上诉人郭光修因与被上诉人寿光市水利局行政强制一案，不服山东省寿光市人民法院作出的（2019）鲁0873行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：2019年1月15日，被告寿光市水利局向原告郭光修作出寿水拆字[2019]26号责令限期拆除通知书，以原告在弥河河道内建设了妨碍行洪的建筑物、构筑物等，违反了《中华人民共和国水法》第三十七条以及《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》等法律法规的规定为由，根据《中华人民共和国水法》第六十五条的规定，责令原告限期3日内拆除，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由原告负担，并处罚款。同年1月18日，被告向原告作出第2019011号行政强制执行催告书，催告原告于2019年1月21日前履行寿水拆字[2019]26号责令限期拆除通知书的决定，拆除妨碍行洪的建筑物、构筑物、设施等，恢复河道原貌。逾期不履行寿水拆字[2019]26号责令限期拆除通知书且无正当理由的，将依法强制执行（代履行）。同时告知原告如有异议，有权进行陈述和申辩。因原告仍未自动履行，被告于2019年3月7日向原告作出第2019011号寿光市水利局行政强制执行决定书，内容为：你（单位）逾期未履行我单位寿水拆字[2019]26号责令限期拆除通知书的义务。经我单位第2019011号行政强制执行催告后，仍未履行且无正当理由。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，我单位将于当事人收到本决定书五日后开始强制执行：拆除妨碍行洪的建筑物、构筑物、设施等。同时告知原告，如不服本决定，可以提起行政复议和行政诉讼的权利与期限。被告于2019年3月7日发出行政强制执行公告，限期原告在2019年3月15日前自行拆除其位于弥河河道内的妨碍行洪的建筑物、构筑物、设施等，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，被告将依法拆除，由此产生的费用及造成的经济损失，由当事人承担。2019年3月17日，被告向原告作出寿水代履决字[2019]02号代履行决定书。原告郭光修不服被告寿光市水利局向其作出的第2019011号寿光市水利局行政强制执行决定书，在法定期限内向本院提起行政诉讼。 另查明，原告郭光修不服被告寿光市水利局向其作出的案涉寿水拆字[2019]26号责令限期拆除通知书，于2019年2月19日向本院提起诉讼。本院经审理后，于2019年4月24日作出（2019）鲁0783行初13号行政判决书，查明认定原告郭光修的案涉楼房等建筑物、构筑物，坐落于弥河寿光市古城街道南孙云子段两岸堤防之间的滩地之上，属于被告寿光市水利局管理的范围，原告建设时未依法取得被告的许可，亦未取得规划、国土等行政部门的许可。被告履行法定职责向原告作出责令限期拆除通知书，认定事实清楚，适用法律法规正确。但被告在作出责令限期拆除通知书行为中没有依法告知原告陈述、申辩等权利，且文书材料内部呈批手续存在瑕疵，违反了程序正当原则，其行政行为程序违法。但鉴于清除妨碍行洪违法建筑物、构筑物，推进弥河防洪治理民生工程，直接关系广大人民群众的生命财产安全，如撤销被告作出的案涉行政行为，会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故依法不予撤销。一审判决确认被告寿光市水利局于2019年1月15日对原告郭光修作出寿水拆字[2019]26号责令限期拆除通知书的行政行为程序违法。 一审法院认为，《中华人民共和国水法》第十二条规定，县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。该法第五十九条规定，县级人民政府水行政主管部门和流域管理机构应当对违反本法的行为加强监督检查并依法进行查处。同时，根据《中华人民共和国防洪法》第二十一条、《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条等规定，被告寿光市水利局作为县级水行政主管部门和河道主管机关，依法具有对本行政辖区河道管理范围内的水事违法行为进行管理查处的法定职责。《中华人民共和国防洪法》第二十一条规定，除国家确定的重要江河、湖泊的主要河段，跨省、自治区、直辖市的重要河段、湖泊，省、自治区、直辖市之间的省界河道、湖泊以及国（边）界河道、湖泊处，其他河道、湖泊，由县级以上地方人民政府水行政主管部门按照国务院水行政主管部门或者国务院水行政主管部门授权的机构的划定依法实施管理。有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；无堤防的河道、湖泊，其管理范围为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的水域、沙洲、滩地和行洪区。本案中，被告提交的证据能够充分证实原告郭光修的案涉楼房等建筑物、构筑物，坐落于弥河寿光市古城街道南孙云子段两岸堤防之间的滩地之上，属于被告寿光市水利局管理的范围，原告建设时未依法取得被告的许可，亦未取得规划、国土等行政部门的许可。对于原告关于案涉建筑物、构筑物等不在弥河河道之内、不属被告管理范围之内、无须向被告申请办理相关许可的主张，因与查明事实和法律规定不符，本院不予采信。《中华人民共和国水法》第六十五条规定，在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需要费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。被告据此向原告作出寿水拆字[2019]26号责令限期拆除通知书之后，依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第五十条的规定，向原告相继作出第2019011号行政强制执行催告书、第2019011号寿光市水利局行政强制执行决定书并公告、寿水代履决字[2019]02号代履行决定书，该行政强制行为认定事实清楚、证据确实充分，但由于被告向原告作出本案第2019011号寿光市水利局行政强制执行决定书依据的先前作出的寿水拆字[2019]26号责令限期拆除通知书已被本院（2019）鲁0783行初13号行政判决书确认程序违法，且被告在作出本案第2019011号寿光市水利局行政强制执行决定书中，亦未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十八条等规定依法履行送达等程序，故本院认定被告向原告作出第2019011号寿光市水利局行政强制执行决定书的行为程序违法。但鉴于清除妨碍行洪违法建筑物、构筑物，推进弥河防洪治理民生工程，直接关系广大人民群众的生命财产安全，且2019年度弥河汛期日益临近，如撤销被告作出的案涉行政行为，会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故本院依法不予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，判决确认被告寿光市水利局于2019年3月7日对原告郭光修作出第2019011号寿光市水利局行政强制执行决定书的行政行为程序违法。案件受理费50元，由被告负担。 上诉人郭光修向本院提起上诉称，上诉人认为一审判决错误：一、一审判决第9页认定上诉人建筑物、构筑物在被上诉人的管理范围内与事实不符，上诉人建筑物、构筑物实际不属于被上诉人管理范围，被上诉人没有职权依据。依据山东省实施《中华人民共和国河道管理条例》办法第十四条的规定，有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地(包括可耕地)、行洪区、两岸堤防及堤脚外侧5至10米的护堤地；无堤防的河道其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位划定。而根据上诉人提供的视频可以看出上诉人的建筑物、构筑物在堤脚外侧10米之外，而且被上诉人在一审诉讼中也未提交规划图证明原告建筑物属于被告管理范围，故根据《行政诉讼法》第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。第三十七条原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。上诉人的建筑物、构筑物不属于被上诉人的管理范围内，被上诉人没有职权依据。二、被上诉人的行政目的不当。根据证据4寿征公告(2019)1号可以看出，上诉人的建筑物、构筑物所在的南孙云子村在此次征收范围内。上诉人支持弥河防洪治理工程，但在弥河防洪治理过程中如需征收土地，应当依法征收，合理补偿，而不是以拆违代征收，损害老百姓的利益。原告并不否认弥人相信弥河防洪治理工程的国家拨款是充足的，相应的规定也是合法的，但是上诉人没有过高的要求，只要求给予合法合理的补偿。上诉人建造大棚和养殖场前后共投入70多万，但是相关征收部门却一分都不补偿，上诉人认为被上诉人在弥河治理征地过程中没有尽到补偿责任，并没有将相关方案落实到位。请求撤销一审判决发回重审或者依法改判。 被上诉人寿光市水利局答辩称，上诉人的建筑物的位置位于河堤之内是客观的，对公共利益构成威胁，不拆除就会对公共利益造成损害。 双方当事人在一审中提交的证据均已随案卷移送本院，上述证据在一审庭审中已质证，本院同意一审法院对当事人提交证据认定。二审中，各方当事人均填写了二审行政案件诉讼要素表，上诉人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》等法律法规的有关规定，被上诉人寿光市水利局作为县级水行政主管部门和河道主管部门，有权对本行政辖区河道管理范围内的水事违法行为进行管理查处，是适格的行政主体和本案适格的诉讼主体。《中华人民共和国水法》第六十五条规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需要费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款……”。本案中，在属于上诉人寿光市水利局管理的范围内，上诉人郭光修建设时未依法取得上诉人的许可，亦未取得规划、国土等行政部门的许可。被上诉人据此向上诉人作出寿水拆字[2019]26号责令限期拆除通知书之后，依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第五十条的规定，向上诉人相继作出第2019011号行政强制执行催告书、第2019011号寿光市水利局行政强制执行决定书并公告、寿水代履决字[2019]02号代履行决定书，该行政强制行为认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。 在行政程序中，被上诉人向上诉人作出本案第2019011号寿光市水利局行政强制执行决定书未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十八条等规定依法履行送达等程序，故本院认定被告向原告作出第2019011号寿光市水利局行政强制执行决定书的行为程序违法。但鉴于清除妨碍行洪违法建筑物、构筑物，推进弥河防洪治理，关系社会公共利益，本院依法不予撤销。 综上，被上诉人寿光市水利局作出的第2019011号寿光市水利局行政强制执行决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序违法，本院依法不予撤销。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持，上诉人郭光修的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人郭光修负担。 本判决为终审判决。 审判长  周建明 审判员  林少华 审判员  郭明明 二〇一九年八月十九日 书记员  王巧贞