云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终736号上诉人（原审原告、反诉被告）：范丽红，女，1981年7月15日出生，汉族，云南省大理市人，住大理市。委托诉讼代理人：陈雪平（范丽红丈夫），男，住云南省大理市，一般授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：大理云佳装饰有限公司，住所云南省大理经济开发区宾川路第三时空1707室，统一社会信用代码91532900MA6KDGRY07。法定代表人：张贤明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：苏能，云南善律律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：左文辉，云南善律律师事务所律师，特别授权代理。上诉人范丽红与上诉人大理云佳装饰有限公司（以下简称“大理云佳公司”）因装饰装修合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2018)云2901民初3193号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人范丽红上诉请求：一、撤销一审判决，改判由被上诉人支付因工程质量问题导致的经济损失，并退还工程质量管理费28221.52元；二、本案案件受理费、鉴定费有被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未采纳大理州建筑工程司法鉴定中心出具的[2018]38号鉴定意见书，且被上诉人对本案新增工程量无法提供按按合同约定提供变更签证，被上诉人应承担举证不能的不利后果，一审法院酌定上诉人按工程总价261900元的10%支付新增工程价款26790元，无事实及法律依据。二、一审判决已认定被上诉人存在工程质量问题，但未支付上诉人退还工程质量管理费28221.52元的诉讼请求。三、大理州建筑司法鉴定中出具的[2018]39号鉴定意见书，是因被上诉人的工程质量问题引起的；[2018]38号鉴定意见书，鉴定程序违法，一审法院不予采纳。上诉人不应承担任何鉴定费用，本案鉴定费的分担不合理。上诉人大理云佳公司答辩称，上诉人范丽红的上诉请求于法无据，应当予以驳回。一、两份鉴定意见书是同一家鉴定机构同时勘察，同时作出的，不存在违法，均应得到采纳。二、本案实际新增工程量已在鉴定意见书中载明为65283.81元。三、两份鉴定意见书均不违法，鉴定费双方应各自承担，不应按比例承担。上诉人大理云佳公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人支付给上诉人装修款89451.6元；三、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；四、本案一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人支付的鉴定费为13000元，一审法院错误认定为3000元。二、上诉人和被上诉人签订的《室内装饰工程施工合同》和《工程报价预算单》不是包干价合同。《室内装饰工程施工合同》载明预算总造价为261900元，工程结算按照工程量以最终实做量为准，单价按预算单价不变，因此本案合同的约定不是包干价。三、一审法院认为38号鉴定意见书违反法律规定不予采信，但并未明确违法条文。上诉人认为，两份鉴定意见书是同一家鉴定机构，同时作出的，均未违反法律规定，均应采信。正因双方存在争议才需鉴定，一审法院不采信无事实和法律依据。四、新增工程价款应为鉴定意见书认定的65283.81元，新增工程应由被上诉人据实结算支付。经鉴定新增工程项目结算明细65283.81元是客观存在的，一审法院依据预算总造价的10%认定新增工程违背客观事实。在预算施工范围内无论是否是包干价，超出施工范围的被上诉人均应据实结算，即新增工程价款65283.81元被上诉人应当支付。五、两份鉴定意见书均是为了查明案件事实，亦属于举证支付的必要性费用，鉴于本案双方均申请司法鉴定，则各自的鉴定费用由各自承担。上诉人范丽红答辩称，上诉人大理云佳公司的上诉请求不成立，请求予以驳回。一、本案合同是总包干价合同，大理云佳公司的上诉请求不成立。二、38号鉴定意见书如何出具的，范丽红一方不清楚。大理云佳公司说两份鉴定意见同时作出没有事实依据。鉴定过程就是对工程质量进行的鉴定，范丽红一方不清楚新增工程量的鉴定是怎么做的，鉴定程序违法，范丽红不应支付任何新增工程的价款。事实上也没有任何新增工程量。三、38号鉴定意见书违法，鉴定费应由大理云佳公司承担。范丽红方所做鉴定是因大理云佳公司的工程质量问题导致，鉴定费也应由大理云佳公司承担。原审原告范丽红向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告因工程质量问题所造成的直接经济损失206,524.60元，该项费用含修复重做的费用62,045.98元、无法修复的工程项目费用14,741.10元、应退还的工程质量管理费28,221.52元、赔偿原告未能按约定入住造成的经济损失101,516元；二、判令被告赔偿原告已支付工程总价10%的违约金26,190元；三、案件诉讼费、鉴定费由被告承担。原审反诉原告大理云佳公司向一审法院反诉请求：一、依法判令反诉被告支付反诉原告装修款89,451.60元；二、本案诉讼费用、鉴定费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年2月25日，原告范丽红与被告方客户经理胡焱云签订《室内装修工程设计合同》，约定原告将大理市山水间游隼3-1号房屋委托胡焱云进行室内装修设计，设计按照60元每平方米收取，预计设计费用金额为8,000元，合同还约定了付款方式、违约责任、争议解决等其他内容。合同签订后，原告按照约定支付了设计费8,000元。2017年4月8日，原告与被告签订《室内装饰工程施工合同》，该合同约定：原告将山水间游隼3-1号房屋室内装修装饰工程承包给被告进行装修，承包方式为包工包料，工期120天，工程预算总造价261,900元，合同还就工程质量、工期、验收、付款方式、违约责任等内容进行了约定。同日，双方共同在工程报价（预算）单上签字，载明预算工程价款为310,436.71元，最终被告给予优惠后工程总价以261,900元成交，备注栏载明“结算按现场实际项目及工程量计算。”同时，双方还签订《价格约定合同附件》，该附件约定：工程结算工程量以实测为准，单价以《家装工程项目预算清单》中的单价为准，乙方（被告）保证工程结算总价在甲方（原告）不增项、减项、更改施工方案的前提下与《家装工程项目预算清单》总价之间的差价不超过10%，若超出部分甲方在结算时有权拒付。为确保甲方工程质量、工期以及保修服务，合同签订后凡涉及增减变更的，均须双方共同确认并及时办理变更签证，口头承诺或口头协议均视为无效，变更项目单价须经双方共同认可后方能施工。合同签订后，被告开始进入原告的房屋进行装修施工，原告按照合同约定的付款方式支付了第一笔装修费130,950元及第二笔装修费117,855元，两项合计248,805元。装修结束后，由于双方对于装修总价款的结算及装修质量发生争议，原告遂向一审法院起诉。在诉讼过程中，2018年2月7日，原告方向法院申请对工程质量及修复费用进行评估鉴定，被告方亦申请对工程造价进行评估鉴定，经双方选定并经一审法院委托，2018年4月26日，大理白族自治州建筑工程司法鉴定中心出具大建司鉴字[2018]38号、39号司法鉴定意见书，其中38号意见书鉴定意见为“大理市大理镇山水间游隼3-1幢房屋建筑装饰装修工程的鉴定造价为324,531.53元。比优惠价后报价338,256.6元，鉴定审减13,723.07元。其中工程造价鉴定结算单中对于新增工程项目结算明细累计总和65,283.81元。”39号鉴定意见书鉴定意见为“（一）大理市大理镇山水间游隼3-1幢房屋建筑装饰装修工程存在质量缺陷，对于质量不合格需进行修复重做费用为6,471.15元。（二）大理市大理镇山水间游隼3-1幢房屋建筑装饰装修工程施工质量缺陷总装修造价5%的质量缺陷贬值费为324,531.53元×5%=16,226.58元。（三）两项费用合计22,697.73元。”原告支出鉴定费16,000元，被告支出鉴定费3,000元。重审过程中，经一审法院释明被告范丽红申请鉴定人出庭作证，但大理州建筑工程司法鉴定中心以工作繁忙为由未出庭接受质询。一审法院认为，原告与被告签订的《室内装修工程设计合同》、《室内装饰工程施工合同》及《价格约定合同附件》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告按照约定支付了设计费8,000元及装修费248,805元，因双方就工程质量及增加工程项目无法达成一致，致使双方未进行验收并履行剩余合同义务。原、被告双方均应当承担相应的违约责任，本案系被告施工存在的质量问题引起，被告应承担主要违约责任。关于涉案工程的装饰装修价款如何认定问题，本案《室内装饰工程施工合同》中对于装饰装修价款的约定应认定为包干价，原审过程中，被告方就工程造价进行评估鉴定实际上没有必要，而且在本案二审过程中大理州建筑工程司法鉴定中心出具的书面意见中也对此进行了说明，因此，本案工程的装饰装修价款应当按照合同约定的包干价进行确认。至于工程量实际增加的部分如何认定的问题，按照双方签订的《价格约定合同附件》约定：为确保甲方工程质量、工期以及保修服务，合同签订后凡涉及增减变更的，均须双方共同确认并及时办理变更签证，口头承诺或口头协议均视为无效，变更项目单价须经双方共同认可后方能施工。在施工过程中，被告方对于增加的工程量本应按照双方约定由双方共同确认后才能施工，但被告未能举证证明增加的工程量已经原告确认，为此被告应当承担举证不能的不利后果。由于大理州建筑工程司法鉴定中心出具的[2018]38号鉴定意见书对于新增工程项目结算价格65,283.81元是在未经原告对新增工程量确认的情况下作出的结论，该鉴定意见书所依据的事实未经双方确认，该鉴定程序违反法律规定，一审法院不予采纳。大理州建筑工程司法鉴定中心出具的[2018]39号鉴定意见书符合证据三性要求，一审法院予以采纳。但是，本案又确实存在被告方实际完成的新增工程量，在38号鉴定意见不能采纳的情况下，对于新增工程单价应参照双方签订的《价格约定合同附件》中“乙方（被告）保证工程结算总价在甲方（原告）不增项、减项、更改施工方案的前提下与《家装工程项目预算清单》总价之间的差价不超过10%”约定予以计算，由一审法院酌定为26,190元（261,900元×10%）。因此，本案被告按照合同约定完成的装修价款确定为包干价261,900元，新增工程量价款确定为26,190元，两项合计为288,090元。在重审过程中原告对诉讼请求重新进行了变更，对其所主张第一项诉求判令被告支付原告因工程质量问题所造成的直接经济损失206,524.60元，该项费用含修复重做的费用62,045.98元、无法修复的工程项目费用14,741.10元、应退还的工程质量管理费28,221.52元、赔偿原告未能按约定入住造成的经济损失101,516元；其中修复重做费用6,471.15元及质量缺陷贬值费16,226.58元已经39号司法鉴定意见书进行确认，一审法院予以支持；第一项诉讼请求中的其他主张均无事实和法律依据，一审法院不予支持。对原告主张的第二项诉求判令被告赔偿原告已支付工程总价10%的违约金26,190元，由于被告已经承担修复重做费用及质量缺陷贬值费，已对原告房屋装修存在质量问题进行了补偿，被告不应再承担其他违约金，因此，原告提出的违约金主张，一审法院不予支持。原告应当按照约定支付剩余工程欠款，但应当扣除质量不合格部分的修复重做费用及质量缺陷贬值费，经鉴定，本案所涉大理市大理镇山水间游隼3-1幢房屋建筑装饰装修工程修复重做费用6,471.15元及质量缺陷贬值费16,226.58元，扣除原告已经支付的248,805元，原告应再支付被告工程款16,587.27元（288,090元-248,805元-6,471.15元-16,226.58元），该部分尚欠工程款，一审法院予以支持；被告反诉中超过16,587.27元部分的工程款，无事实及法律依据，一审法院不予支持。对于本案鉴定费的分担，由于本案系被告施工存在的质量问题引起，被告应承担主要违约责任，因此本案产生的两笔鉴定费合计19,000元，应由被告承担13,300元（19,000元×70%），原告承担5,700元（19,000元×30%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告(反诉被告)范丽红于本判决生效后十日内支付被告(反诉原告)大理云佳装饰有限公司剩余工程款16,587.27元；二、被告(反诉原告)大理云佳装饰有限公司于本判决生效后十日内支付原告(反诉被告)范丽红鉴定费13,300元；三、驳回原告(反诉被告)范丽红的其他诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)大理云佳装饰有限公司的其他反诉请求。案件受理费5,152元，由原告范丽红承担1,545元，由被告大理云佳装饰有限公司承担3,607元；反诉案件受理费2,036元，减半收取1,018元，由原告范丽红承担305元，由被告大理云佳装饰有限公司承担713元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，大理云佳公司在本案中支出的鉴定费为13000元。其他事实与一审查明的一致。本院认为，关于工程价款的问题。本案双方当事人签订的《室内装饰工程施工合同》虽约定“工程预算总造价261900元”，双方签署的工程报价（预算）单亦备注了“结算按现场实际项目及工程量计算”，但上述合同及报价单均由大理云佳公司单方提供，双方还就工程价格单独签订了《价格约定合同附件》，该附件约定“工程结算工程量以实测为准，单价以《家装工程项目预算清单》（以下称《预算》）中的单价为准。乙方保证工程结算总价在甲方不增项、减项、更改施工方案的前提下与《预算》总价之间差价不超过10%（百分之十），若超出部分，甲方在结算时有权拒付”；“为确保甲方工程质量、工期及保修服务，合同签订后凡涉及增减变更的，均须双方共同确认并及时办理变更签证，口头承诺或口头协议均视为无效；若未经双方共同书面确认，甲方单方要求作业人员更改施工内容的，乙方作业人员有权拒绝施工，由此所造成的工期延误，由甲方自行承担”，上述约定可以看出，双方签订的施工合同为固定单价合同，在工程项目无增减变更时即为固定总价合同，亦即“包干价”合同，因此本案预算内的装修工程价款应按“包干价”261900元计算。至于新增部分的工程价款，大理云佳公司未提交符合上述约定的变更签证，且鉴定部门认定的新增工程亦未经范丽红认可，不符合双方约定，该鉴定意见认定的新增工程价款65283.81元不能作为本案认定新增工程价款的依据，大理云佳公司的该项上诉主张不成立。然而，本案确实存在预算外的新增工程，该部分工程价款范丽红应当支付，在无变更签证的情况下，一审法院参照双方约定以总价款的10%酌情确定新增工程价款为26190元并无不当，本院予以维持。则本案装修工程价款为288090元，扣除范丽红已支付的248805元，还应支付39285元。关于损失赔偿的问题。经鉴定机构鉴定，本案装修工程存在质量缺陷，对质量不合格修复重做的费用为6471.15元，质量缺陷贬值费为总装修造价的5%，但该鉴定意见计算贬值费参照的总装修造价为324531.53元，该价款不能作为本案判决的依据，本案的总装修造价应为288090元，则本案的质量缺陷贬值费应为14404.5元（288090元×5%=14404.5元），一审判决对此认定错误，本院予以纠正。范丽红上诉主张的工程质量管理费28221.52元，双方对此并无约定，其主张无事实依据，本院不予支持。因此，大理云佳公司应赔偿范丽红损失20875.65元（6471.15元+14404.5元=20875.65元）。关于鉴定费承担的问题。本案中，双方签订的合同为固定价款合同，双方对工程价款已约定明确，对预算内的工程价款无需进行鉴定，对新增的工程，大理云佳公司亦不能提交符合双方约定的变更签证，导致工程价款的鉴定意见不能作为本案判决的依据，因此，大理云佳公司应当自行承担其申请的工程造价鉴定的鉴定费。范丽红申请的工程质量问题及修复费用鉴定，证实本案大理云佳公司施工的工程存在质量缺陷，大理云佳公司应承担相应责任，范丽红支出的鉴定费也应由大理云佳公司承担。则大理云佳公司应支付给范丽红鉴定费16000元。综上所述，上诉人范丽红的上诉请求部分成立，予以部分支付；上诉人大理云佳公司的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实错误，判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销大理市人民法院（2018）云2901民初3193号民事判决；二、上诉人大理云佳装饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人范丽红工程质量缺陷损失20875.65元；三、上诉人大理云佳装饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人范丽红鉴定费16000元；四、上诉人范丽红于本判决生效之日起十日内支付给上诉人大理云佳装饰有限公司剩余装修工程款39285元；五、驳回上诉人范丽红的其他诉讼请求；六、驳回上诉人大理云佳装饰有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5152元，由上诉人范丽红负担4690元，上诉人大理云佳装饰有限公司负担462元；一审反诉案件受理费2036元，减半收取1018元，由上诉人范丽红负担447元，上诉人大理云佳装饰有限公司负担571元。二审案件受理费2036元，由上诉人范丽红负担800元，上诉人大理云佳装饰有限公司负担1236元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年八月九日法官助理屈艳祥书记员吴杨旸