重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终4781号上诉人（原审被告）：重庆国澳医药有限公司，住所地重庆市南岸区花园村街道金山支路10号1楼-3，统一社会信用代码915001080532398912。法定代表人：赵祖国，经理。委托诉讼代理人：翟茂斌，重庆憬谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄红旗，男，汉族，1968年7月11日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：刘盈，重庆竞凯越律师事务所律师。上诉人重庆国澳医药有限公司（以下简称国澳公司）因与被上诉人黄红旗劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初6330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国澳公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或者改判上诉人与被上诉人自2013年2月20日起再无劳动关系，上诉人依法不承担被上诉人主张的经济补偿金、带薪年休假工资及2018年1月工资；2、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对本案的审理，在程序上严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，应当发回重审；2、一审法院事实查明不清，适用法律不当，应改判：（1）被上诉人向一审法院提交的银行账户清单，不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；（2）被上诉人没有证据证明其系上诉人的销售人员；（3）上诉人自2016年1月1日起已停止经营活动，没有销售过任何药品；（4）被上诉人在一审时提交的上诉人对公账户往来清单，该证据不属于新证据，且该证据上有关医院的汇款均系上诉人停业前的债权落实款项，不能证明上诉人被吊销药品许可证后还在继续经营；（5）一审法院以被上诉人第一次开庭时并不认可的《劳动用工合同书》作为认定双方存在劳动关系的定案依据，破坏了证据规则；（6）上诉人为黄红旗购买的社会保险，钱系黄红旗出的，不能证明双方存在劳动关系。综上，一审判决事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院依法改判。黄红旗辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。黄红旗向一审法院起诉请求：判令国澳公司向黄红旗支付：1、经济补偿金22000元；2、拖欠的2018年1月工资4000元及提成工资80000元；3、未休年休假工资9195元；4、休息日加班工资19126元；5、诉讼费由国澳公司承担。一审法院认定事实：2013年1月20日黄红旗与国澳公司签订《劳动用工合同书》，合同期为2013年1月20日至2018年1月19日，工作岗位为搬运工；2013年1月20日黄红旗向国澳公司出具《不购买社会保险申请书》，并载明本人因自行购买五险，无力承担自己应当承担部分的社会保险费，故特向贵单位申请不为本人购买社会保险。2018年1月12日，黄红旗向国澳公司发出《被迫解除劳动合同通知书》，以国澳公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费等为由提出与国澳公司解除劳动关系。国澳公司于2018年1月15日收到黄红旗发出的《被迫解除劳动合同通知书》。2015年11月19日，重庆市食品药品监督管理局作出行政处罚，吊销国澳公司公司的药品经营许可证。国澳公司于2017年2月开始为黄红旗缴纳社保。一审庭审中，国澳公司举示《劳动用工合同书》及《辞职申请》，认为黄红旗只在国澳公司处工作一月后辞职，黄红旗对国澳公司举示的《劳动用工合同书》及《辞职申请》的真实性不予认可，并申请对签名予以鉴定，后黄红旗陈述对《劳动用工合同书》上的签名真实性予以认可，只对《辞职申请》上的签名要求鉴定。一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对上述事项进行了司法鉴定，该中心作出西政司法鉴定中心[2018]鉴字第5644号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：依据现有样本条件，倾向认定落款时间为“2013年2月20日”的《辞职申请》原件上申请人处“黄红旗”署名字迹与黄红旗书写样本字迹不是同一人书写。国澳公司认为该份鉴定意见表明是因提供检材不足，且只是倾向性意见，而不是鉴定书。但国澳公司并不要求补充鉴定且无相应证据予以佐证，对此，一审法院对国澳公司该辩称意见不予采信。2018年1月15日，黄红旗向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出仲裁裁决。后黄红旗不服起诉至一审法院，提出如前所述之诉讼请求。另查明，2017年重庆市社会平均工资标准6106元/月。2015年至2017年期间，国澳公司公司监事钟敏多次向黄红旗转账，黄红旗当庭陈述转款原因，其中小额的款项是报销的钱，几百的是工资。2016年至2017年期间，多个卫生院向国澳公司转账多笔药品款。一审庭审中，黄红旗未举示提成工资及加班工资的相关证据。一审法院认为:本案双方的争议焦点为原国澳公司双方是否存在劳动关系。黄红旗举示国澳公司为黄红旗缴纳社保的参保证明以及国澳公司公司监事钟敏多次向黄红旗转账，国澳公司举示《劳动用工合同书》，上述证据已基本形成形成证据锁链，足以证明黄红旗与国澳公司之间存在劳动关系。对国澳公司认为黄红旗已于2013年2月20日向国澳公司提出辞职的辩解，由于黄红旗不认可其真实性，且依据西政司法鉴定中心[2018]鉴字第5644号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，一审法院对国澳公司的辩称不予采信。对国澳公司认为2015年11月19日，重庆市食品药品监督管理局作出行政处罚，吊销国澳公司公司的药品经营许可证，因此国澳公司未从事经营，黄红旗未向国澳公司提供劳动，黄红旗与国澳公司之间不具有劳动关系的辩称，对此，黄红旗举示了2016年至2017年期间，多个卫生院向国澳公司转账多笔药品款的事实，该证据足以佐证国澳公司上述辩称，并且，该公司也并未注销，还具有劳动关系主体资格。故对国澳公司的辩称，不予采信。关于工资标准问题，黄红旗认为是现金发放，平均工资为4200元，但双方均未就此举示任何证据，一审法院参照2017年重庆市社会平均工资标准6106元/月予以认定，黄红旗主张月工资4200元，系其对权利的自由处分，一审法院认定黄红旗的月工资为4200元。关于黄红旗何时入职的问题，黄红旗陈述其入职时间为2012年9月入职，由于国澳公司已举示2013年1月20日黄红旗与国澳公司签订的《劳动用工合同书》，黄红旗也未进一步举示证据予以佐证，对此应由黄红旗承担举证不能的法律后果，一审法院以国澳公司举示的劳动合同确定的时间即2013年1月20日作为黄红旗入职时间。企业职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。对于黄红旗是否已休年休假的问题，一审法院认为涉及该问题的证据应在国澳公司处保存，而国澳公司未向法庭举示相应的证据，国澳公司对此应承担不利的法律后果，故认定黄红旗未享有年休假，也未得到享有未休年休假的相应报酬。庭审中，黄红旗要求支付2017年未休年休假5天的工资，国澳公司应给付黄红旗年休假补偿金为4200元/月÷21.75天/月×5天×200%=1931元。用人单位应当及时足额支付劳动报酬，若未依法时足额支付劳动报酬，劳动者可据此提出解除劳动合同并可主张经济补偿。国澳公司未按时足额向黄红旗发放带薪年休假工资，黄红旗据此解除劳动关系的理由及主张成立，国澳公司于2018年1月15日收到黄红旗发出的《被迫解除劳动合同通知书》，双方的劳动关系应于2018年1月15日解除；同时，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，国澳公司应向黄红旗支付解除劳动关系的经济补偿。黄红旗共在国澳公司处工作了4年半以上不足5年，国澳公司应支付相当于黄红旗4个月工资的经济补偿，为4200元/月×5月=21000元。对黄红旗要求国澳公司支付拖欠的2018年1月工资4000元的问题，一审法院认为涉及该问题的证据应在国澳公司处保存，而国澳公司在庭审中未向法庭举示已向黄红旗发放2018年1月工资相应的证据，故国澳公司对此应承担不利的法律后果，据此，国澳公司应向黄红旗发放2018年1月1日至2018年1月14日期间的计薪天数为9天的工资4200元/月÷21.75天/月×9天=1738元。对黄红旗要求国澳公司给付提成工资80000元及休息日加班工资的问题，依据谁主张谁举证的原则，黄红旗未举示相关证据，应由其承担不利后果，一审法院对黄红旗的该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、重庆国澳医药有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄红旗经济补偿金21000元；二、重庆国澳医药有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄红旗带薪年休假工资1931元；三、重庆国澳医药有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄红旗2018年1月工资1738元；三、驳回黄红旗其他诉讼请求。二审中，上诉人举示其对公账户收入明细情况表及该表上列出的销售发票、有关债权转让调解书等证据，拟证明其对公账户2016年至2017年所有的收入系2016年以前发生的，上诉人从2016年起与被上诉人之间没有劳动关系。被上诉人黄红旗质证认为：对该明细表中有调解书及债权转让协议原件的交易金额的真实性认可，对其他的交易明细不认可，该证据系一审判决之前就存在的证据，不属于新证据，且上诉人提交该证据不能达到其证明目的，即使存在2016年之前发生的交易，也不能说明其在2016年之后没有销售，更不能以此证明双方在2016年以后不存在劳动关系。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于于上诉人所称一审法院程序违法问题。经审查，本案在一审审理中，对于审限，一审法院经过法定的事由审批程序，并无超审限审理的情形，且将本案由简易程序变为普通程序审理也符合法律规定。对于一审时上诉人提交的《劳动用工合同书》的采信问题，虽然被上诉人最初没有认可该合同书，但之后认可该证据的真实性，一审对该证据采信并未违反证据规则，故一审法院的行为并不违反法定程序，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题，被上诉人在一审时举示的银行转账明细及参保证明可以看出，上诉人的监事钟敏多次向被上诉人转账，且上诉人为被上诉人缴纳社保，以及上诉人举示的《劳动用工合同书》，上述证据可以形成证据锁链，证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。上诉人认为双方自2016年之后不存在劳动关系，其举示的收入明细表只能说明上诉人自2016年之后有多笔交易系2016年之前发生的，但并不能证明上诉人自2016年之后并未营业，同时，上诉人的也并未注销，其具有劳动关系主体资格，可以与被上诉人建立劳动关系。对于上诉人认为其为被上诉人缴纳社保，实际系由被上诉人出资的陈述，因其未能举示相应证据证明，本院对该陈述不予采纳。故，上诉人的该项上诉理由与已查明事实不符，本院不予支持。综上所述，国澳公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆国澳医药有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  于 利审 判 员  吴 杰审 判 员  钱昳心二〇一九年八月二十二日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩