文书内容江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民初503号原告：南昌市第一建筑工程公司，住所地：江西省南昌市西湖区桃花路400号，统一社会信用代码：9136010015377633U。法定代表人：刘扬国,系该公司董事长。委托诉讼代理人：江建国，江西方盈律师事务所律师。被告：叶茂林，男，1966年4月4日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。委托诉讼代理人：俞飞、周鸿程，江西宏正律师事务所律师。被告：上饶市茂林房地产开发有限公司，住所地：江西省上饶市上饶县旭日北大道1号（茂林雅轩内），统一社会信用代码：91361121746090591T。法定代表人：叶茂林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：俞飞、周鸿程，江西宏正律师事务所律师。被告：江西茂林生态旅游开发集团有限公司，住所地：江西省上饶市上饶县旭日北大道1号（茂林雅轩内），统一社会信用代码：91361121751108047M。法定代表人：叶茂林。委托诉讼代理人：俞飞、周鸿程，江西宏正律师事务所律师。第三人：许鹏，男，1964年6月10日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。原告南昌市第一建筑工程公司（以下简称一建公司）与被告叶茂林、上饶市茂林房地产开发有限公司（以下简称茂林房地产）、江西茂林生态旅游开发集团有限公司（以下简称茂林集团）；第三人许鹏民间借贷纠纷一案，本院于2018年12月17日立案后依法组成合议庭适用普通程序，于2019年7月9日公开开庭进行了审理。原告一建公司委托诉讼代理人江建国；被告茂林房地产委托诉讼代理人俞飞、周鸿程；第三人许鹏到庭参加诉讼。被告叶茂林、茂林房集团经本院合法传唤，未到庭参加本案诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告一建公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告叶茂林、茂林房地产共同偿还借款2880万元，承担资金占用费31538875.53元（截止2018年11月22日），并承担自2018年11月23日起至实际清偿之日的全部资金占用费（按月2%计算）；2、债权实现费（律师代理费、保全费等）由被告承担；3、请求判令被告茂林集团对上述借款本金及利息承担无限连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：因被告叶茂林、茂林房地产开发房地产（茂林首府二期工程建设施工）需资金周转，向原告借款。2012年8月23日原告委托第三人许鹏（原告的项目经理）与被告叶茂林、茂林房地产、茂林集团签订《上饶茂林首府二期借款协议书》，约定借款金额为5000万元，资金占用费为每月百分之二。叶茂林、茂林房地产、茂林集团同意以各自的全部财产为上述借款、资金占用费等各项款项的偿付承担无限连带责任。被告叶茂林2013年4月26日出具借条，借款金额为530万元，被告叶茂林2013年8月26日出具借条，借款金额为2350万元。借条均载明收款账户为程建政账户。原告的财务及委托南昌一建资产经营管理有限公司将2880万元借款分不同时间段通过许鹏账号汇入至程建政账户。因被告借款本息未还，第三人许鹏多次向被告叶茂林、茂林房地产催讨，要求先偿还该笔借款本息，但前述被告均以需与程建政确认是否收到上述2880万元借款为由，程建政称收到的款项是向原告承包的劳务分包工程款，待与一建公司结算工程款后再作确认，所以造成上述2880万元借款本金及利息至今未归还。案涉2880万元经江西省高级人民法院和最高人民法院判决确认程建政已经收到2880万元属于借款，现被告叶茂林、茂林房地产、茂林集团至今没有全额清偿借款本息，构成违约，应当承担违约责任。故原告提起诉讼，诉请如前。本案庭审中，原告一建公司申请暂时放弃第2项诉讼请求。本院认为，原告一建公司的该项申请符合法律规定，予以准许。被告茂林房地产辩称：一、一建公司不是本案借款合同的主体，不具备诉讼主体资格。首先，一建公司诉称茂林房地产向其借款，与事实不符。本案《上饶茂林首府二期借款协议书》是由许鹏、叶茂林、茂林房地产以及茂林集团签订，签订借款协议的合同方并无一建公司，即一建公司并非借款合同主体，同时，案涉借条亦是由叶茂林出具给许鹏个人，与一建公司并无关系。根据合同相对性原则，一建公司与茂林房地产之间没有合同关系，一建公司也没有突破合同相对性的事实和法律依据，一建公司无权向茂林房地产主张还款责任，其根本不具备原告诉讼主体资格，自然茂林房地产在本案中也无需承担相应的法律责任。其次，一建公司诉称案涉借款是由其转入许鹏账户，许鹏再转入程建政账户，因此其是出借方，于法无据。案涉借款的资金流出方虽是一建公司，但资金流出方并不是借款的出借人，货币是种类物，不载有所有权人，谁持有就有所有权，本案中借款系由许鹏实际交付给程建政，许鹏是案涉借款的出借人。而且，如前所述，茂林房地产与一建公司之间并无借款的合意，从未签订任何借款协议或借条，一建公司在他案中亦主张该2880万元借款与其无关，是许鹏和叶茂林、程建政之间的民间借贷。因此一建公司并非出借人，与该案借款没有直接的利害关系，不具有原告诉讼主体资格。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，茂林房地产与一建公司之间并无借款合意，也无合同关系，一建公司并非涉案款项的出借人，其不是本案的适格原告，依法应驳回其起诉。二、案涉2880万元款项实质是案外人程建政的借支垫付工程款，所涉款项利息应由案外人程建政承担，而且其在款项出借期内就已实际归还5854267元。首先，根据程建政在最高人民法院（2018）最高法民终322号案中的陈述、程建政与茂林房地产的《建设工程合同补充协议》以及许鹏转款至其账户的银行流水等证据可以证实，本案事实为茂林房地产作为房地产开发公司，在上饶进行项目开发，要求施工方全垫资施工，但程建政作为案涉实际施工人缺乏资金，其向许鹏融资借款，茂林房地产仅是帮助其融资进行垫资而出具形式上的借款手续。实际上，程建政是实际用款人，借款利息应由其承担。其次，根据茂林房地产向法院申请调取的许鹏和程建政银行账户流水亦明确显示，事实上程建政多次向许鹏账户偿还借款，其归还借款的实际行为充分印证了其是案涉借款的实际用款人，并且是案涉借款利息的实际承担者。而且，根据银行账户流水记录，程建政除了案涉借款外，与许鹏存在大量资金往来。其中，在案涉借款2880万元出借期间内，程建政就已实际向许鹏归还5854267元。据上，案涉2880万元款项实质上是程建政的借支垫付工程款，所涉款项利息不应由茂林房地产承担，而应由程建政承担，而且程建政确已实际承担并支付了相应利息。三、案涉款项早已超过诉讼时效，出借人依法已经丧失了胜诉权。根据本案《借条》、《借款协议》、上饶县公安局调取的许鹏和程建政银行流水等证据，案涉2880万元款项出借情况具体如下：（1）根据2013年4月26日的《借条》显示，借款金额为530万元，借款期限为陆个月，2013年8月26日的《借条》显示，借款金额为2350万元，借款期限为陆个月，即本案所诉借款，均明确约定了借款期限为六个月；（2）《借款协议》中明确约定，借期为从每一笔借款实际借用之日算起；（3）上饶县公安局调取的银行流水明细显示，许鹏转款至程建政的2880万元是分多笔转账，转账时间自2013年4月28日至2014年4月30日。结合法律关于民事案件诉讼时效的规定，2017年10月1日前适用二年普通诉讼时效期间，之后适用三年普通诉讼时效期间。本案全部借款于2014年4月30日就已实际转账，按照约定应于2014年10月30日归还，逾期未归还的，出借人应在2016年10月30日前起诉主张权利。然而，本案起诉时间是2018年11月26日，即便是出借人许鹏提出还款主张，也早已超过诉讼时效。至于一建公司所主张的许鹏出借款项时间，截止2014年11月28日，转账2380万元，2015年11月4日转账500万元，明显与事实不符，且与日常逻辑相悖，明显是一建公司明知涉案款项均已超过诉讼时效的情况下，为了拖延诉讼时效而故意截取的转账流水。原因如下：（1）本案借条出具的时间是2013年4月28日和8月26日，许鹏自2013年4月28日向程建政转款，截止2014年4月30日转款总额就已超过2880万元，后续的转款与茂林房地产无关，应是许鹏与程建政之间的其他法律关系。（2）涉案工程于2015年8月就已竣工验收，工程已不需要再投入，显然也不需要再融资借款，因此2015年11月4日的转账显然与茂林房地产无关。综上所述，一建公司并非出借人，不具备原告主体资格，案涉借款实际用款人及利息承担者亦并非茂林房地产，且案涉款项早已超过诉讼时效，一建公司的起诉与事实不符，于法无据，请求依法驳回一建公司的诉讼请求。第三人许鹏述称：2012年8月23日与茂林房地产等被告签订的借款协议，是一建公司与茂林房地产协商借款达成合意，许鹏是一建公司员工，按照公司的授意签订借款协议，该笔借款依常理可知，许鹏并无巨额资金来源。茂林房地产向许鹏借款均由一建公司先转给许鹏账户，再由一建公司财务管理的许鹏账户转入茂林房地产指定的程建政账户。借条及借款协议是一建公司以许鹏的名义签订，一建公司是实际借款人，许鹏与茂林房地产不存在借款的意思表示，许鹏不是借贷关系中的出借人。在借款到期后，许鹏也多次向叶茂林、茂林房地产催讨，叶茂林以需与程建政确认是否收到借款为由不予偿还。涉案借款相对人是一建公司与茂林房地产等其他被告，许鹏不具备本案所涉借款纠纷的原告主体资格。被告叶茂林、茂林集团未到庭答辩。原告一建公司向本院提交如下证据支持其诉讼请求：证据一：法人证明统一社会代码。证明：原告的诉讼主体资格。证据二：江西省高级人民法院民事判决书、最高人民法院民事判决书。证明：1、陈建政已收到许鹏转账2880万元借款，确认被告已经借款2880万元的事实。2、证明原告已经履行了2013年4月26日、2013年8月26日借条中2880万元的出借义务。证据三：转账流水、《证明》。证明：1、一建资产经营管理有限公司转账给许鹏、许鹏转账给程建政2880万元的事实；2、证明一建资产经营管理有限公司系受原告委托转账给许鹏的事实。证据四：许鹏转账给程建政明细表。证明：许鹏分时间段转账2880万元给程建政，双方签字结算确认的事实。证据五：利息表。证明：诉请利息计算的依据。证据六：上饶茂林首府二期借款协议书。证明被告叶茂林、茂林房地产向原告借款与及茂林集团对借款承担无限连带责任。并约定了资金占用费。证据七、公安笔录。证明许鹏借款给被告的款项原告委托借款的事实。证据八、律师函（2018.9.26）、回复律师函（2018.10.12）。证明：原告实现债权超过8000万元的事实及原告向被告催要还款的事实。证据九、一建公司与茂林房地产建设工程纠纷一案最高人民法院庭审笔录。证明：原告的诉讼时效未过。证据十、2016年8月10日一建公司与茂林房地产建设工程纠纷一案的民事起诉状；缴纳诉讼费缴款单。证明建设工程纠纷案件的起诉时间。被告茂林房地产对原告提交的上述证据发表质证意见认为：1、对证据一真实性、合法性没有异议，关联性和证明目的有异议。法人证明仅能证明一建公司的身份，并不能证明其具备原告诉讼主体资格，本案事实是一建公司与茂林房地产并无借贷关系，其根本不具备原告主体资格。2、对证据二真实性、合法性、关联性没有异议，证明目的有异议。该两份判决书仅说明，茂林房地产与一建公司存在工程款纠纷，并不能证明一建公司是出借方以及履行了出借义务。而且，茂林房地产在该工程款纠纷的一、二审均明确说明涉案2880万元是许鹏与茂林房地产、程建政的借款纠纷，与一建公司无关。3、对证据三中两张转账明细表的真实性、合法性和关联性皆有异议。两张转账明细表均是一建公司单方制作，并无茂林房地产的签字确认，最多仅能说明其与许鹏之间的流水往来，其与许鹏之间存在其他法律关系，与茂林房地产无关，与本案无关。对于证据三中转账流水的真实性没有异议，关联性以及证明目的有异议。转账流水仅能说明许鹏出借资金的事实，并不能说明是受一建公司委托出借资金。而且该转账流水仅是部分流水，并不全面。对证据三中《证明》的真实性、合法性和关联性皆有异议。该证明系一建公司下属单位单方制作，并无茂林房地产的确认，是南昌经营公司与许鹏以及一建公司的其他法律关系，与本案无关。4、对证据四真实性、合法性和关联性均有异议。明细表是由许鹏和程建政确认，该两人均非本案当事人，是否是该两人真实的签字确认不可知，该明细表也并未与叶茂林或者茂林房地产核对。该张明细表与在上饶县公安局调取的许鹏与程建政往来的完整流水不一致，原告截取了其中部分数据，拼凑出涉案款项，且故意从往来流水中截取最后一笔时间为2015年11月4日的转款，目的就是为了延长诉讼时效。本案借条出具的时间是2013年4月28日和8月26日，许鹏自2013年4月28日向程建政转款，截止2014年4月30日转款总额就已超过2880万元，后续的转款与茂林公司无关，应是许鹏与程建政之间的其他法律关系。而且，涉案工程于2015年8月就已竣工验收，工程已不需要再投入，显然也不需要再融资借款，因此2015年11月4日的转账明显是原告为了拖延诉讼时效而故意截取的。该份证据也证明，本案借款事实中实际出借人系许鹏、实际借款人系程建政，系其二人之间的借款关系，与茂林房地产无关，一建公司更是无权作为原告主张权利。5、对证据五的真实性、合法性和关联性皆有异议。利息表由一建公司单方制作，不能作为证据使用。而且，根据许鹏与程建政的转账流水显示，案涉2880万元早已超过诉讼时效，且在该款项出借期内，程建政就已经实际归还款项5844267元。6、对证据六的真实性、合法性和关联性皆有异议。该份证据是虚假证据，原始借款协议书并无见证人盖章，一建公司自行在见证人处加盖公章的行为，说明了一建公司明知自己不是借款合同主体，不具备原告主体资格。7、对证据七的真实性、合法性和关联性皆有异议。从证据形式上看，公安询问笔录不符合《民事诉讼法》第63条明文规定的民事诉讼证据形式，不能单独作为民事证据使用。如要作为证人证言使用，必须需要许鹏作为证人到庭并接受质证。从笔录内容上看，仅是许鹏的单方陈述，说明了其出借资金的来源，并未否认借款协议中其签字的真实性，也未否认协议约定的出借方是许鹏。8、对证据八真实性、合法性没有异议，关联性和证明目的有异议。回复律师函是在他案中针对法院保全财产解冻事宜所做，与本案无关，而且该回复函是2018年10月12日作出，且是一建公司单方所做，并非出借人许鹏所发出，达不到催告还款的法律效果。另外，根据从上饶县公安局调取的完整转账往来显示，案涉2880万元，早在2014年4月30日，许鹏就已陆续出借完毕，早已超过诉讼时效。9、对证据九的真实性、合法性无异议、关联性有异议。1、该庭审笔录中一建公司、程建政代理律师发表意见与事实不符，且与本案庭审意见不一致。我国并非判例法国家，他案的认定与事实存在差异时，应遵循客观事实。2、程建政代理律师在该庭审笔录中一方面否认收到2880万元，一方面又认可从流水中可以看到程建政还钱给许鹏。而在本案中，程建政又并非本案当事人，本案存在错列、漏列当事人，错误地将一建公司列为原告，未将实际借款人程建政列为当事人，存在严重的程序违法，无法查明事实，应当驳回一建公司的诉请。3、茂林房地产自始至终主张的借款主体均为许鹏，程建政为实际施工人，其负有垫资施工的义务，程建政是实际借款人，借款利息应由其承担。4、本案诉讼时效已经超过，许鹏应在2016年10月30日前主张权利，但许鹏从未主张过权利，诉讼时效已过。10、对证据十真实性、合法性以法院核实为准。对证明目的有异议，我方认为诉讼时效的起算点应该是按照法律事实的发生时间及权利的产生时间，与最高院的判决无关，本案的借款事实及借条约定是在2014年5月份，诉讼时效至2016年10月30日前，但是本案的起诉时间是2018年11月26日原告起诉超过了诉讼时效。第三人许鹏对原告提交的上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。被告茂林房地产向本院提交如下证据支持其抗辩意见：第一组证据：1、《上饶茂林首府二期借款协议书》；2、2013年4月26日《借条》；3、2013年8月26日《借条》。证明事实：本案《上饶茂林首府二期借款协议书》是由许鹏、叶茂林、茂林房地产以及茂林集团签订，签订借款协议的合同方并无一建公司，即一建公司并非借款合同主体，同时，案涉借条亦是由叶茂林出具给许鹏个人，与一建公司并无关系。一建公司与茂林房地产之间并无借贷关系，其根本不具备原告主体诉讼资格。第二组证据：4、最高人民法院（2018）最高法民终322号判决书；5、《建设工程合同补充协议》；6、依法院调查令在上饶县公安局调取的许鹏、程建政银行账户流水、明细表。证明事实：1.程建政在最高人民法院的陈述以及其与茂林房地产签订的合同均证实，程建政作为茂林房地产茂林首府项目的实际施工人，因工程需要垫资，其向许鹏融资借款的事实，程建政是实际用款人，系实际借款人，所以融资借款利息也由其承担。茂林房地产仅仅是作为项目的开发方，工程结算后程建政有工程款权利，以茂林房地产作为借款主体的真实目的在于茂林房地产可在工程款金额范围内提供还款保障。2.茂林房地产依法院调查令向上饶县公安局调取的许鹏与程建政银行往来流水，程建政已向许鹏实际还款，说明程建政作为实际施工人，已实际承担利息的事实。3.根据银行账户流水记录显示，程建政除了案涉借款外，与许鹏存在大量资金往来，案涉借款2880万元出借期间内，程建政就已实际向许鹏归还5854267元。4.2014年4月30日许鹏就已向程建政分笔陆续实际转账案涉2880万元，按照约定最迟也应于2014年10月30日归还，逾期未归还的，出借人应在2016年10月30日前起诉主张权利。然而，出借人许鹏并未提出过还款主张，本案起诉时间是2018年11月26日，即便是出借人许鹏提出还款主张，也早已超过诉讼时效。更何况，一建公司并非出借人，无权提出还款主张。原告一建公司对被告茂林房地产提交的上述证据发表质证意见认为：1、对第一组证据真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议。证明事实与本案客观事实不符。2、对第二组证据中的证据4无异议，证据5的真实性、合法性和关联性有异议，江西省高级人民法院和最高人民法院民事判决书在案作证，该证据不具备真实性。证据6真实性、合法性没有异议，部分无关联，以原告与案外人程建政结算的收到的2880万元的款项以及日期为准。对第1、2点证明目的有异议，程建政作为工程的部分实际施工人，并无义务承担利息。案外人程建政向茂林房地产出具的借条没有约定利息，退一步说资金流水转账的说明用途只是原告做账的表示。记载的用途，扣交资金占用费并未涉及本案向许鹏的借款，程建政并不是实际借款人。3、对第3点证明目的有异议。因为程建政与原告存在多项的承包工程的劳务费及附属工程的施工存在大额往来资金，并不能证明程建政向许鹏归还了借款。4、本案诉讼时效未超过，原告委托许鹏向被告茂林房地产催讨过所借的款项，如此大额的借款从常理分析原告作为南昌国资委下属单位不可能超过诉讼时效，本案借款程建政与原告在2018年9月25日才进行结算，收到向叶茂林出具借条的款项2880万元。最高人民法院判决书确认2880万元是程建政收到。在2016年原告向江西省高级人民法院提起诉被告工程款施工合同纠纷一案之前原告委托许鹏向被告叶茂林房地产催讨该笔借款，叶茂林以未和程建政核对是否收到2880万元借款，程建政向叶茂林称许鹏汇给程建政的款项是一建公司支付涉案工程的轻工的工程款及其它项目的工程款为由，叶茂林、茂林房地产未偿还诉争的借款，据此的诉讼时效未超过。第三人许鹏对被告茂林房地产提交的证据均有异议，质证意见与原告一建公司一致。被告叶茂林、茂林集团未对原告及被告茂林房地产提交的上述证据发表质证意见；被告叶茂林、茂林集团、第三人许鹏未向本院提交证据。本院认为原告一建公司、被告茂林房地产提交的上述证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式均符合法律规定，本院均予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月23日，第三人许鹏（甲方）与被告叶茂林（乙方）、被告茂林房地产（丙方）、被告茂林集团（丁方）签订《上饶茂林首府二期借款协议书》，协议约定“一、借款总额：乙方和丙方共同向甲方借款总额伍仟万元（人民币），其中现款不得高于50%，银行承兑汇票不少于50%。二、借款计划：2012年10月份至2013年2月份借款总额不超过壹仟伍佰万元（银行承兑汇票不少于50%），单月借款总额不超过伍佰万元（银行承兑汇票不少于50%），2013年2月以后的15月内总额不超过叁仟万元（银行承兑汇票不少于50%）。三、借款期限：甲方、乙方、丙方三方同意上述伍仟万元借款借期为：从每一笔借款实际借用之日算起，全部借款的借用期限不超过二十四个月（每次借期六个月，最多续借三次），否则，乙方和丙方按逾期归还借款额的每日百分之零点壹（0.1%/日）向甲方加付逾期资金占用费和损失补偿金及违约金，并承担违约责任。四、资金占用费：甲方、乙方、丙方三方同意上述伍仟万元借款的资金占用费按每月百分之贰（2%/月）计算，资金占用费每叁个月结算一次，乙方和丙方每三个月将已结算的资金占用费用以现金支付给甲方，乙方和丙方支付给甲方的资金占用费为税后资金占用费，与资金占用费相关的税费由乙方和丙方自行缴纳并承担，乙方和丙方必须确保及时足额支付资金占用费，否则，乙方和丙方按逾期支付资金占用费的每日百分之零点壹（0.1%/日）向甲方加付逾期资金占用费和损失补偿金及违约金，并承担违约责任。……乙方、丙方、丁方三方同意以各自的全部财产为上述借款、资金占用费、损失补偿金、违约金及履行债权所产生的费用等各项款项的偿付承担无限连带责任”。2013年4月26日，叶茂林以借款人名义出具借条一份，载明：“上饶市茂林房地产开发有限公司叶茂林今借到南昌市第一建筑工程公司许鹏现款伍佰叁拾万元人民币，借款期限为陆个月，借款人承诺按2012年8月23日签订的《上饶茂林首府二期借款协议书》的约定执行。上述借款转入以下账户：户名：程建政账号：62×××61开户银行：建行南昌射步亭支行”。同日，程建政以借款人名义出具借条一份，载明“今借到叶茂林工程款伍佰叁拾万元整，用于茂林天润二期工地”。2013年8月26日，叶茂林以借款人名义出具借条一份，载明：“上饶市茂林房地产开发有限公司叶茂林今借到南昌市第第一建筑工程公司许鹏现款贰仟叁佰伍拾万元人民币，借款期限为陆个月，借款人承诺按2012年8月23日签订的《上饶茂林首府二期借款协议书》的约定执行。上述借款转入以下账户：户名：程建政账号：62×××61开户银行：建行南昌射步亭支行户名：程建政账号：62×××98开户银行：建行南昌昌北支行”。同日，程建政以借款人名义出具借条一份，载明“今借到叶茂林工程款贰仟叁佰伍拾万元整，用于茂林天润二期工地”。2013年4月27日原告通过其建设银行尾号3330账户向许鹏建设银行尾号2687账户分别转款100万元；2013年5月9日、2013年7月5日、2013年7月9日、2013年11月28日原告通过其建设银行尾号5554账户向许鹏建设银行尾号2687账户分别转款330万元、50万元、50万元、100万元；2013年12月5日、2014年1月8日、2014年1月17日、2014年1月23日、2014年2月24日原告通过其建设银行尾号5554账户向许鹏建设银行尾号5997账户分别转款100万元、100万元、200万元、100万元、100万元；2014年1月14日原告通过其建设银行尾号3330账户向许鹏建设银行尾号5997账户转款100万元；2015年11月3日原告通过其建设银行尾号5554账户向许鹏建设银行尾号3349账户转款499.9850万元，上述转款合计1829.9850万元。2014年3月14日、2014年3月19日南昌一建资产经营有限公司通过其建设银行尾号3812账户向许鹏建设银行尾号5997账户分别转款100万元、100万元；2014年5月30日、2014年7月16日、2014年7月18日、2014年7月23日、2014年8月4日、2014年10月10日、2014年11月28日南昌一建资产经营有限公司通过其建设银行尾号3812账户向许鹏建设银行尾号3349账户分别转款218万元、12万元、100万元、200万元、106.9425万元、50万元、174.6747万元，上述转款合计1061.6172万元。2018年11月22日，南昌一建资产经营管理有限公司出具《证明》一份，载明“南昌一建资产经营管理有限公司是南昌市第一建筑工程公司全资子公司，南昌一建资产经营管理有限公司受南昌市第一建筑工程有限公司委托转入10616172元借款给许鹏账号。该笔款项来源权属于南昌市第一建筑工程公司”。2018年9月25日，程建政与许鹏共同签署《叶茂林和上饶市茂林房地产开发公司向南昌市第一建筑工程公司借款2880万元程建政建行账号（62×××61）已收到款项明细核对表》，核对表载明2013年4月28日至2015年11月4日期间共计22笔自许鹏账户的转款合计金额2891.6172万元，结算核对收款确认金额为2880万元。本院再查明，2013年4月28日至2017年2月28日期间，许鹏建设银行尾号3349账户与程建政账户存在大量的资金往来。本院另查明，一建公司与茂林房地产、程建政建设工程施工合同纠纷一案，一建公司于2016年8月23日向江西省高级人民法院缴纳案件受理费。一建公司不服江西省高级人民法院（2016）赣民初55号之一、之二号民事判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2018年8月26日作出（2018）最高法民终332号民事判决，判决载明：“程建政向本院提交了银行交易明细表一份，拟证明其收到许鹏汇款的金额为2100万元。南昌一建发表质证意见称，对该证据真实性无异议，但许鹏已实际支付给程建政2880万元。茂林公司发表质证意见称，对程建政的证明目的不认可，程建政的计算存在漏算。……茂林公司（即茂林房地产）答辩称，其已实际支付案涉2880万元工程款。案涉2880万元是茂林公司法定代表人叶茂林向案外人许鹏借款，再委托许鹏直接支付到程建政的账户中。程建政向茂林公司出具了借条，借条中载明该款项性质为工程款。故一审法院认定案涉2880万元工程款已实际支付，事实认定清楚。”本院认为，（一）关于一建公司原告主体资格的问题。茂林房地产认为，一建公司并非《上饶茂林首府二期借款协议书》的合同主体，本案所涉2880万元借款的出借方为许鹏、实际借款人为程建政，故一建公司不具备原告主体资格。本院经审查认为，案涉《上饶茂林首府二期借款协议书》载明第三人许鹏系本案所涉借贷关系的出借方，但第三人许鹏明确表示其并非真实的出借方，其与叶茂林、茂林房地产、茂林集团签订上述协议系基于一建公司的委托，并明确表示其涉案账户中的款项系一建公司所有。一建公司亦向本院提交了2013年至2015年期间其账户及南昌一建资产经营有限公司账户转入许鹏账户的银行转账凭证，该转款凭证与许鹏所述内容能够相互佐证。茂林房地产虽抗辩其对该委托关系不知情，仅认可许鹏的出借人身份，但依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。即便在《上饶茂林首府二期借款协议书》签订时，茂林房地产不知道一建公司与许鹏之间的委托出借关系，一建公司仍有权行使许鹏对叶茂林、茂林房地产、茂林集团的权利，故茂林房地产主张一建公司不具备原告主体资格，本院不予支持。（二）关于程建政是否为涉案借款的实际借款人的问题。依据本案现有证据，茂林房地产在（2018）最高法民终332号民事案件中主张“其已实际支付案涉2880万元工程款。案涉2880万元是茂林公司法定代表人叶茂林向案外人许鹏借款，再委托许鹏直接支付到程建政的账户中。程建政向茂林公司出具了借条，借条中载明该款项性质为工程款。故一审法院认定案涉2880万元工程款已实际支付，事实认定清楚”，最高人民法院采信了茂林房地产该主张。茂林房地产亦主张程建政向叶茂林出具了借条，茂林房地产的上述主张能够证明，许鹏向程建政账户转付款项中的2880万元系茂林房地产、叶茂林借取，许鹏将款项付至程建政的账户系基于茂林房地产、叶茂林的指定。无论程建政向叶茂林、茂林房地产出具借条的真实意思如何、双方借款关系的权利义务是否真实履行、双方各自是否构成违约，属于叶茂林与程建政之间的其他法律关系，不能据此认定程建政为本案所涉借贷关系的借款人。故茂林房地产主张本案所涉借款的实际借款人为程建政，并主张程建政对借款利息承担还款责任，本院不予采信。（三）关于原告的起诉是否超过法定诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。2013年8月26日，叶茂林出具的两份借条均明确载明“借款期限为陆个月，借款人承诺按2012年8月23日签订的《上饶茂林首府二期借款协议书》的约定执行”，《上饶茂林首府二期借款协议书》第三条明确约定“甲方、乙方、丙方三方同意上述伍仟万元借款借期为：从每一笔借款实际借用之日算起，全部借款的借用期限不超过二十四个月（每次借期六个月，最多续借三次）”，本案原被告均主张，案涉2880万元借款系2013年4月28日之后许鹏账户向程建政账户转入的多笔转款的合计，即本案所涉借款系分期履行，其诉讼时效起算点应为最后一期履行期限届满之日起计算。本案现有证据证明，2013年4月28日至2017年2月28日期间，许鹏与程建政银行账户存在大量的资金往来，许鹏账户向程建政账户的转款总额远超2880万元。最高人民法院（2018）最高法民终332号民事案件中，被告茂林房地产自认收到许鹏借款2880万元，且最高人民法院生效判决将该2880万元款项作为被告茂林房地产向一建公司实际支付的工程款中的一部分在欠付工程款中予以扣除，原被告双方就案涉2880万元借款最后一期款项的支付日期虽存在争议，但不影响本院对借款已经实际发生的认定。被告茂林房地产主张，本案所涉借款的最后一笔款项的付款时间为2014年4月30日，最后一期履行期限届满之日为2014年10月30日，诉讼时效届满日为2016年10月30日，一建公司于2018年向本院提起诉讼超过了法定的诉讼时效。本院认为，许鹏与程建政账户存在大量的资金往来，一建公司与茂林房地产、程建政建设工程施工合同纠纷一案中，程建政确系主张并未实际收到案涉借条载明的2880万元借款本金，即程建政确系抗辩案涉借条并未生效，一建公司于2016年8月向江西省高级人民法院起诉茂林房地产欠付工程款，若在该期间，一建公司同时起诉茂林房地产偿还2880万元借款本金，必然导致一建公司就同一笔款项同时起诉建设工程欠款和民间借贷欠款。诚然，一建公司就本案所涉2880万元款项的支付情况存在前后矛盾的陈述，有违诚信原则，但就同一事实重复起诉亦非诉讼时效制度设置之本意，一建公司主张其与茂林房地产、程建政之间的（2016）赣民初55号建设工程合同纠纷一案的起诉导致本案所涉借款的诉讼时效的中断，本院予以支持。一建公司于2016年8月向江西省高级人民法院缴纳（2016）赣民初55号建设工程合同纠纷一案的案件受理费，该事件在2016年10月前，一建公司就本案民间借贷纠纷提起诉讼的诉讼时效应从最高人民法院（2018）最高法民终332号民事判决生效之日起重新起算。据此，一建公司于2018年12月3日向本院提起本案诉讼，未超过法定的诉讼时效。茂林房地产主张一建公司的起诉超过诉讼时效，本院不予支持。（四）关于程建政向许鹏的转款是否系对本案借款的还款的问题。茂林房地产主张，程建政向许鹏账户转入了多笔款项，在案涉借款2880万元出借期间内，程建政就已向许鹏归还5854267元，实际还款金额远超该金额。本院认为，一建公司主张许鹏向程建政的转款系其出借给茂林房地产、叶茂林的借款本金，除提供了《上饶茂林首府二期借款协议书》、一建公司及其受托单位向许鹏的转账凭证、许鹏向程建政的转账凭证予以佐证外，茂林房地产在其他案件中也当庭认可了许鹏向程建政的转款系受其指定。而茂林房地产在本案中，并未提供充分证据证明其委托程建政向许鹏还款，程建政亦不认可茂林房地产的该主张。故对茂林房地产委托程建政已向许鹏归还部分款项的主张，本院不予采信。一建公司主张被告叶茂林、茂林房地产欠付借款本金2880万元，并主张自实际出借日起按月利率2%计收资金占用费，本院予以支持。本案诉讼过程中，茂林房地产主张2880万元借款系以2013年4月28日至2014年4月30日期间银行流水，一建公司主张案涉借款对应的出借时间以备注“叶茂林借款”、“程建政叶茂林借款”的银行流水对应的转账日期为准，一建公司的主张在计算利息时对其不利，且一建公司在诉讼过程中对2880万元出借款项所对应银行流水的陈述前后存在差异，应当承担承担对其不利的后果，故本院酌定以2016年3月15日起往前推算对交易备注有“叶茂林借款”、“叶茂林程建政借款”、“程建政叶茂林借款”的转账金额合计达2880万元的银行流水对应的支付时间计算利息【详见附表】，本院经核算，截至2018年11月22日，被告茂林房地产、叶茂林欠付原告一建公司借款本金2880万元、利息26363190元，原告一建公司主张被告茂林房地产、叶茂林偿还的借款本息超过上述金额的部分，本院不予支持。（五）关于茂林集团的保证责任是否超过保证期间的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。案涉《上饶茂林首府二期借款协议书》虽约定被告茂林集团“同意以各自的全部财产为上述借款、资金占用费、损失赔偿金、违约金及履行债权所产生的费用等各种款项的偿付承担无限连带责任”，但该协议未对被告茂林集团的保证期间作出约定，故依法应当认定被告茂林集团保证责任的保证期间为六个月，原告未提供充分证据证明其在保障期间内向被告茂林集团主张过权利，被告茂林集团依法免除保证责任。故原告主张被告茂林集团对被告叶茂林、茂林房地产的上述借款本息承担连带清偿责任，本院不予支持。（六）关于本案保全费的负担问题。因原告一建公司当庭放弃对本案第2项诉请即“债权实现费（律师代理费、保全费等）由被告承担”，故本院判定本案保全费5000元，由原告一建公司负担。被告叶茂林、茂林集团经本院依法送达出庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院依据查明的事实依法作出裁判。综上所述，《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、第六条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，之规定，判决如下：一、被告叶茂林、上饶市茂林房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告南昌市第一建筑工程公司偿还借款本金2880万元及资金占用费（截至2018年11月22日，资金占用费为26363190元；自2018年11月23日起，资金占用费以欠付的借款本金为基数，按年利率24%计算至应付款项实际付清之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费343495元，保全费5000元，由被告叶茂林、上饶市茂林房地产开发有限公司负担案件受理费33万元；由原告南昌市第一建筑工程有限公司负担案件受理费13495元、保全费5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【户名：江西省高级人民法院；账号：31×××42-3；开户行：农行南昌市环湖支行，诉讼费缴纳时请在用途中注明“诉讼费”】，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长  张宗华审判员  万俊健审判员  曾 琴二〇一九年八月二十六日法官助理曾心泉书记员章霞附表利息计算清单（单位：元）            日期              资金占用天数              出借金额              欠付本金累计              欠付利息              欠付利息累计                  2014/10/8              0              1029801              1029801              0              0                  2014/10/9              1              1530000              2559801              686.534              686.534                  2014/10/11              2              1470000              4029801              3413.068              4099.602                  2014/10/13              2              500000              4529801              5373.068              9472.67                  2014/10/29              16              7840000              12369801              48317.88              57790.55                  2014/11/6              8              396000              12765801              65972.27              123762.8                  2014/11/14              8              140000              12905801              68084.27              191847.1                  2014/11/18              4              315000              13220801              34415.47              226262.6                  2014/11/19              1              2000000              15220801              8813.867              235076.4                  2014/11/26              7              180000              15400801              71030.4              306106.8                  2014/11/27              1              90000              15490801              10267.2              316374                  2014/11/28              1              1746757              17237558              10327.2              326701.2                  2015/2/4              68              500000              17737558              781436              1108137                  2015/2/16              12              642389              18379947              141900.5              1250038                  2015/5/6              79              924000              19303947              968010.5              2218048                  2015/5/20              14              1400000              20703947              180170.2              2398218                  2015/5/25              5              600000              21303947              69013.16              2467232                  2015/5/29              4              1449052.5              22753000              56810.53              2524042                  2015/7/14              46              800000              23553000              697758.7              3221801                  2015/11/4              113              5000000              28553000              1774326              4996127                  2016/3/15              132              247000              28800000              2512664              7508791                  2018/11/22              982              0              28800000              18854400              26363190      （注2014年10月8日出借金额与实际转款金额不一致，系根据2014年10月8日至2016年3月15日转款总额合计2880元倒推确定）