安徽省滁州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖11刑终238号原公诉机关安徽省天长市人民检察院。上诉人（原审被告人）薛相村，男，汉族，1988年3月20日出生于安徽省枞阳县，初中文化，务工人员，住安徽省枞阳县。曾因犯非法经营罪、伪造事业单位印章罪、伪造、买卖身份证件罪于2018年5月9日被山东省武城县人民法院判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币一万三千元，同年10月4日刑满释放。因涉嫌犯非法买卖弹药罪于2018年10月4日被抓获，临时羁押于德州市看守所，同年10月10日被天长市公安局刑事拘留，同年11月16日被取保候审,2019年5月14日经天长市人民法院决定被天长市公安局执行逮捕。现羁押于天长市看守所。原审被告人薛高，男，汉族，1978年1月2日出生于安徽省枞阳县，初中文化，务工人员，住安徽省枞阳县。因涉嫌犯非法买卖弹药罪于2018年11月2日被天长市公安局取保候审。原审被告人朱华钧，男，汉族，1977年3月1日出生于江苏省丹阳市，初中文化，务工，户籍地江苏省丹阳市，住江苏省丹阳市。因涉嫌犯非法买卖弹药罪于2018年3月7日被天长市公安局刑事拘留，同年3月14日被该局取保候审。安徽省天长市人民法院审理天长市人民检察院指控原审被告人薛相村、薛高、朱华钧犯非法买卖弹药罪一案，于2019年6月13日作出（2019）皖1181刑初95号刑事判决。宣判后，原审被告人薛相村不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：一、2016年，王某（另案处理）从网上购买并组装一把气枪。为更换枪管并继续使用该气枪，2017年4月的一天，王某微信联系薛相村购买气枪枪套、枪管和铅弹500发，付款1740元。薛相村微信联系李某购买并邮寄给王某气枪枪套、枪管和铅弹500发。二、朱华钧为捕鸟网购气枪。2017年4月的一天，朱华钧微信联系薛高购买铅弹1000发，付款450元。薛高联系其弟弟薛相村购买，付款300元。薛相村微信联李某彬（已判刑）购买并邮寄给朱华钧铅弹1000发。后因未看到适合的气枪，朱华钧一直未购买。2018年3月间，公安机关在朱华钧处查获剩余铅弹998发、王某健处查获剩余铅弹311发和气枪一支。经鉴定，上述铅弹为非制式气枪弹。综上，薛相村参与作案2起，买卖弹药1500发；薛高参与作案1起，买卖弹药1000发；朱华钧参与作案1起，买卖弹药1000发。案发后，薛相村、薛高、朱华钧先后被公安机关抓获，薛相村退出赃款2190元，薛高退出赃款450元。原判依据被告人薛相村、薛高、朱华钧的供述，证王某健李某彬等人的证言，搜查笔录及扣押清单、物证照片，微信记录，辨认笔录及照片，鉴定意见，及刑事判决书等书证认定上述事实，并认为：被告人薛相村、薛高、朱华钧违反国家弹药管理规定，非法买卖铅弹500发以上，其行为均构成非法买卖弹药罪。在第二起犯罪事实中，被告人薛相村、薛高、朱华钧系共同犯罪，且不宜区分主从犯。三被告人如实供述其犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚。被告人薛相村、薛高积极退赃，酌情从轻处罚。根据被告人薛高、朱华钧的犯罪情节、悔罪表现、再犯危险及社区评估意见，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。被告人薛相村前罪刑罚已执行完毕，本案非法买卖弹药罪不属于漏罪；根据被告人薛相村的犯罪情节，不宜适用缓刑。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款，以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项的规定，判决：被告人薛相村犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年二个月。被告人薛高犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。被告人朱华钧犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。本案扣押在公安机关的枪支、弹药依法予以没收；对被告人薛相村、薛高退出的赃款予以追缴。薛相村上诉提出：1、其没有卖气枪枪套给王某。2、原判量刑过重。其自愿认罪、主动退赃，在共同犯罪中起辅助作用。3、其本次犯罪属于漏罪，对其量刑应适用数罪并罚原则。因其前罪与此次犯罪行为是同一时间所犯，同案犯朱华钧在其前罪服刑期间被抓获。请求二审法院改判。经审理查明：原判认定薛相村、薛高、朱华钧犯非法买卖弹药罪的事实，有经一审庭审举证、质证的合法有效证据予以证实，薛相村、薛高、朱华钧犯非法买卖弹药罪在二审期间均没有提供新证据，故本院对原判认定的事实、证据予以确认。关于上诉人薛相村提出其没有卖枪套的上诉理由，经查，证人王某、李某证言与微信记录等证据证实，2017年4月，王某分别于2019年4月16日、4月19日向薛相村转账1500元、240元购买气枪配件及铅弹，并把收货地址发送给薛相村，薛相村联系李某购买，李某通过上家于2017年4月19日邮寄给王某气枪套筒、钢管、铅弹。薛相村在侦查期间、一审期间对此均供认不讳。故上诉人薛相村提出的此节上诉理由与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人薛相村提出其在共同犯罪中起辅助作用的上诉理由，经查，证人王某、李某证言，微信记录及薛相村、薛高、朱华钧供述相互印证证实：薛相村明知铅弹等系违禁品，为牟取非法利益，在网络上转发销售广告，寻找买家，联系卖家，其是犯罪行为的积极实施者。故薛相村提出的此节上诉理由与事实、法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人薛相村提出对其量刑应适用数罪并罚原则的上诉理由，经查，山东省武城县人民法院（2018）鲁1428刑初17号刑事判决书、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、拘留证、抓获经过及朱华钧供述、王某等证人证言证实：薛相村自2016年6月起实施非法出售香烟，伪造身份证、驾驶证、学历证等证件等犯罪行为，2017年6月5日被抓获后交代了上述犯罪行为，但未交代其卖铅弹等违禁品的犯罪事实，2018年5月9日被判处刑罚，2018年10月4日被刑满释放。薛相村2017年4月实施非法买卖弹药等行为，天长市公安局于2018年5月14日经指定对本案进行管辖，于2018年3月6日将朱华钧抓获，朱华钧及证人王某等人到案后的供述只涉及上诉人的微信号，并未能明确陈述上诉人的身份情况。天长市公安局于2018年8月20日决定对薛相村拘留，于2018年10月4日在薛相村因前罪服刑地将其抓获，于2018年11月1日在江苏省常州市金坛区公安局配合下抓获薛高。本案2019年2月13日侦查终结。薛相村因本案被羁押时，其前罪的刑罚已执行完毕，此种情形与法律规定的数罪并罚情形不符，故本院对上诉人薛相村此节上诉理由亦不予采纳。本院认为：原审被告人薛相村、薛高、朱华钧犯非法买卖弹药罪的事实清楚，证据确实充分。原判根据各原审被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人薛相村提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋珺梅审判员  许 汪审判员  隋鸿达二〇一九年八月二十日书记员  王 丽《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。