湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1020号上诉人（原审原告）：江凤，女，1967年7月25日出生，汉族，住松滋市。委托诉讼代理人：庞炜，湖北楚韵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：华太建设集团有限公司，住所地浙江省温岭市滨海镇滨海大道2号。法定代表人：王良财，该公司总经理。委托诉讼代理人：方昭书，男，1973年9月17日出生，住湖北省罗田县，系该公司法务。原审第三人：罗柏平，男，1966年1月12日出生，汉族，住荆州市沙市区。上诉人江凤因与上诉人华太建设集团有限公司（以下简称华太公司）、原审第三人罗柏平建设工程施工合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江凤及其委托诉讼代理人庞炜、上诉人华太公司的委托诉讼代理人方昭书到庭参加诉讼，原审第三人罗柏平经本院传票传唤未予到庭。本案现已审理终结。江凤上诉请求：1.撤销荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初1941号民事判决书第二项，改判被上诉人向上诉人支付利息66739元（以100万元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算自2016年3月16日算至2017年9月29日），后续利息以尚欠本金为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率支付至本息支付完毕之日止。2.本案二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应当承担因其过错导致合同无效对上诉人造成的全部利息损失。被上诉人华太公司是正规的具有相应建筑资质的公司，在发包工程中对承包人是否具有建筑资质、承包人的主体是否适格都应当有明确的认知，在合同签订及履行过程中也处于主导地位，那么作为一个长期从事施工建筑的企业，在明知上诉人江凤是个人，不可能具备建筑资质的情况下，还依然选择与江凤缔约合同，说明被上诉人没有尽到严格审查承包人主体资格的义务，从而导致合同无效，从过错程度上来看，被上诉人华太公司应当承担其因自身过错对上诉人造成的全部损失。二、即使上诉人不具有建筑资质存在一定过错，但其也仅仅应当承担次要的过错责任。因建设施工市场长期以来就存在个人承包工程的现象，上诉人作为个人，不能过分地严格要求其是否知晓承包工程需要建筑资质。被上诉人明知上诉人的主体瑕疵而放任了无效合同的形成，被上诉人应当承担主要责任。三、关于上诉人与被上诉人损失的认定。在本案中，上诉人将100万元保证金支付至被上诉人，被上诉人占用该笔资金长达两年多，被上诉人并没有任何实际损失，反而占用资金获取利益，而上诉人因被上诉人的资金占用行为遭受各项直接或间接损失，本案上诉人秉承诚信原则，仅按照中国人民银行同期贷款利率主张占用资金利息，合情合理。华太公司辩称，江凤要求我公司支付利息没有事实和法律依据，请求二审驳回其上诉请求并判令承担诉讼费用。华太公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，予以改判或发回重审。一、一审程序违法，枉法裁判。第一、一审无故不予采纳上诉人关于印章的鉴定申请。内部承包协议上所使用的项目部印章系伪造，而一审却不顾这一客观事实，违法的不予采纳上诉人的合理诉求，显然程序违法。第二、一审不遵守先刑后民的原则。一审中，华太公司提出该协议印章系伪造要求进行鉴定，浙江省温岭市公安局以罗柏平涉嫌伪造印章罪予以立案侦查，上诉人已提供相应的证据，且温岭市公安局已书面告知了一审法院，但一审不顾这些事实，不遵守先刑后民的原则对本案中止审理。二、一审认定保证金100万元无事实及法律依据。上诉人与被上诉人之间根本不存在合同关系。罗柏平收取保证金纯属个人行为，与上诉人无关。无论罗柏平与上诉人之间是挂靠还是内部承包关系，其收取保证金的行为均不在公司授权范围内，并非职务行为。罗柏平收取的保证金是否用于了该工程项目，上诉人均不知情，一审片面地将其个人行为强行认定为职务行为属认定事实错误。江凤辩称，一审程序合法，上诉人提出的先刑后民的主张不能得到法院支持。上诉人所出具的印章至今未被公安机关认定为假印章，100万元保证金应当予以返还。请二审驳回华太公司的上诉请求。原审第三人罗柏平未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状。江凤向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还工程履约保证金100万元；2.判令被告向原告支付利息66739元（以100万元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算自2016年3月16日算至2017年9月29日），后续利息以尚欠本金为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率支付至本息支付完毕之日止；3.判令本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2012年1月10日，案外人荆州沙北新区投资开发有限公司（回购主体）、案外人荆州市政府投资工程建设管理中心（建设管理主体）作为发包人，与承包人即被告华太公司签订了《工程建设-移交（BT）合同》，约定工程名称为“荆州市沙北新区主干道路基础设施建设-移交”。2016年3月5日，甲方即被告华太公司设立的华太建设集团有限公司荆州沙北新区基础设施项目部（以下简称华太公司沙北项目部）与乙方即原告签订了《内部承包协议》，约定乙方拟承包甲方在《沙北新区主干道路基础设施建设-移交（BT）》合同内的张沟路（红门路-红星路）部分道路施工，承包内容为“甲方承包范围内东段约500M的清表、清淤、土方、水稳层、沥青面层、排水、强弱电、绿化及其附属工程”；承包方式为“包工包料，采取综合单价包干”；履约保证金约定“本协议签订时，乙方向甲方交付壹佰万元人民币作为本工程履约保证金，开工时再交伍拾万元，该费用于开工后一个月给予返还伍拾万元，二个月返还壹佰万元”等。第三人罗柏平因此收取了原告保证金100万元，但标的工程一直未开工，原告主张返还保证金成讼。另认定，2011年10月26日，被告华太公司与第三人罗柏平、案外人陈永怀签订了《内部承包经营合同书》，约定第三人罗柏平、案外人陈永怀为其分支机构，该合同是被告公司内部承包经营合同，承包期限自该合同签订之日起至2015年12月31日止。2013年10月26日，被告与第三人签订了《内部承包经营合同书补充协议》，约定就2011年10月26日签订的《内部承包经营合同书（荆州市沙北新区主干道路基础设施（BT）项目）》主体变为第三人罗柏平一人。一审法院认为,2016年3月5日签订的《内部承包协议》，系原告与被告设立的沙北新区项目部双方的真实意思表示，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，因原告系个人无建筑施工资质，该合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故原告主张返还100万元保证金的诉讼请求应予支持。关于给付主体的问题，被告华太公司认为，该协议上“华太建设集团有限公司荆州沙北新区基础设施项目部”印章系第三人罗柏平伪造，并已由公安机关立案侦查，该印章的真伪应予以确认，且《内部承包协议》签订于2016年3月5日，超过了被告与第三人签订《内部承包经营合同书》约定的承包期限，故其并非责任主体。一审认为，《内部承包协议》的签订双方为原告与华太公司沙北项目部，现被告对项目部印章真伪存疑，但被告华太公司与第三人罗柏平之间系内部承包经营关系此点双方均不持异议，该枚印章确在沙北项目中持续使用，在诉争发生之前被告公司对该枚印章的使用均不持异议，故认定该枚印章的效力及于被告华太公司，原告提交证据3的证明效力一审予以采信。而项目部并非独立的对外承担责任的主体，因此返还保证金的责任主体应为被告华太公司。被告还认为，第三人收受原告100万元保证金系个人行为，且工程并未施工，被告不应承担返还保证金的责任。一审认为，第三人罗柏平出具的收条上有“工程押金”的款项性质界定，被告公司虽对款项打入第三人个人账户持异议，但未能进一步说明正常账户的另行存在以及该账户不妥的其他证明，结合第三人系被告认可的内部承包人的事实，故对被告的上述抗辩不予采信。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了有过错方应承担相应的赔偿责任，该过错责任是指造成合同无效的过错责任，而《内部承包协议》无效是因为原告无相应建筑资质，签订双方均存在过错，故对原告资金占用的利息主张不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告华太建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内向原告江凤返还保证金100万元。二、驳回原告江凤其他诉讼请求。被告华太建设集团有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14401元，保全费5000元，由被告华太建设集团有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。本院认为，2012年1月10日，荆州沙北新区投资开发有限公司、荆州市政府投资工程建设管理中心将沙北新区主干道路基础设施建设项目发包给华太公司承建。华太公司承包该工程后设立了项目部，第三人罗柏平系其项目部负责人。2016年3月5日，华太建设集团有限公司荆州沙北新区基础设施项目部与江凤签订了一份《内部承包协议》。协议约定将部分工程分包给江凤施工，要求江凤交纳100万元作为履约保证金。协议签订后，江凤交纳了100万元履约保证金，其在一审中提交了75万元的银行转账凭证及罗柏平认可收到了江凤25万元现金，且罗柏平出具的华太建设集团荆州沙北新区基础设施工程建设指挥部借款单上明确载明系工程押金100万元。罗柏平收取履约保证金后并未将工程分包给江凤施工，也未将100万元履约保证金退还。第三人罗柏平作为华太公司内部承包经营的主体以华太公司的名义收取的保证金，江凤有权请求华太公司予以退还。一审判决华太公司向江凤返还100万元履约保证金并无不当。关于华太公司上诉称罗柏平伪造其公司项目部印章分包工程及收取保证金、华太公司不应承担责任、罗柏平涉嫌伪造印章罪应先刑后民的问题。湖北省高级人民法院（2018）鄂民申45号民事裁定及本院已生效的裁判文书对此已作详细阐述，本案不再赘述。关于江凤主张按照中国人民银行同期贷款年利率计算保证金利息的问题。一审鉴于双方在承包协议中并未约定保证金的利息，同时考虑到江凤存在以下过错情形：其无建筑施工企业资质承包工程；将保证金汇入到罗柏平个人账户，未要求罗柏平在收条上加盖华太公司或项目部印章；汇款及出具收条过程中的财务手续不规范等。一审综合本案实际情况，考虑到双方均存在过错，应当各自承担相应的责任，对其利息主张不予支持符合法律规定。江凤上诉称系华太公司的过错导致承包协议无效、要求其承担全部利息损失的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人江凤、上诉人华太建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17202元，由上诉人江凤负担2801元，由上诉人华太建设集团有限公司负担14401元。本判决为终审判决。审判长  杨权审判员  杨燕审判员  王茜二〇一九年八月二十二日书记员  马星