湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂06民终2174号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江远鸿生态园林股份有限公司，住所地浙江省金华市婺城区迎宾大道688号浙师大国际交流中心11楼。 委托诉讼代理人：罗晶晶，湖北巨天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王银中，男，1968年8月23日出生，汉族，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：李锋，湖北长久律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：李远明，男，1962年1月25日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：王文盛，浙江泽铭律师事务所律师。 上诉人浙江远鸿生态园林股份有限公司（以下简称浙江远鸿公司）与被上诉人王银中、李远明建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）鄂0691民初1846号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浙江远鸿公司的委托诉讼代理人罗晶晶，被上诉人王银中及其委托诉讼代理人李峰,被上诉人李远明的委托诉讼代理人王文盛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 浙江远鸿公司上诉请求：依法撤销（2017）鄂0691民初1846号民事判决，依法改判李远明按实际工程量向王银中支付工程款；判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院认定李远明与王银中转包工程的行为属于“职务行为”存在错误。李远明与王银中签订景观工程转包合同是以个人名义签订的，后续的结算单以及承诺书均是以个人名义签订的，其中还有“本人”、“身份证号”等表述，整个过程并无远鸿公司的参与，也没有远鸿公司的盖章，工程款也是李远明直接支付给王银中的，两被上诉人均未告知上诉人。王银中一审提供的《李远明出具的承诺书》第一句话表述为“本人李远明承包湖北襄阳红星广场Ｃ区块景观绿化工程，与王银中签订园建部分分包合同。”。因此，王银中作为承包方自然是认为工程的发包方是李远明个人，诉讼中只是因为远鸿公司更有支付实力才赖上远鸿公司的。一审判决第7页陈述“上述合同签订后，李远明向浙江远鸿公司提出将其中的景观工程交由他人施工，远鸿公司未明确表示异议”并非事实，也没有任何依据，属于事实认定错误。远鸿公司与李远明之间只是对业主方红星公司明确过委托管理、收款，但李远明只是这个工程的部分承包商，并非远鸿公司的员工，也无任何职务，对外转包工程并非李远明履行针对红星公司管理的职责范围，也不是远鸿公司授权的范围，更何况远鸿公司与红星公司之间的承包合同明确“本工程不得转包”，对此李远明是知道的，王银中在一审庭审时陈述“是基于远鸿公司与红星公司之间的承包合同才相信李远明有代理权”，但该承包非常清楚的明确该工程不得转包，王银中怎么可能凭一个不得转包的合同认可李远明有权擅自分包给他人呢？（二）一审判决认定“王银中完成的剩余工程款为259.68万元”与事实明显不符。王银中在起诉前已经收到李远明支付的工程款160万元，加上一审判决的259.68万元，合计419.68万元。而远鸿公司承包的绿化和园建整个工程款经造价审计一共只有450.55万元，其中王银中参与的园建工程造价只有243.31万元，一审判决认定的园建工程价款比实际应当结算的工程款翻了一倍。其根本原因是李远明在工程未完工、未验收、未审价时以个人名义出具的“结算单”中确定未完工的工程只有7号楼，但一审主审法官带领双方现场勘查何时的未完工程远远不止7号楼，根据《建筑工程纠纷司法解释一》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”对此，一审判决没有涉及。因此，在有明确证据证明结算单存在错误时，应当以实际完成的工程量为准。（三）一审判决认定“工程款利息从起诉之日起算”存在不妥。远鸿公司已经与李远明结清了工程款，从不知道还存在王银中的欠款，一审诉讼中工程也处于审价期间，对于最终的工程款并未确定，因此，以起诉之日作为起息日存在错误。（四）一审起诉时间是2017年8月25日，一直到2019年4月1日才收到判决书，判决书落款的时间竟然是2019年3月4日，在这长达一年半多的时间里，远鸿公司的银行账户内270万的存款被冻结，严重影响了远鸿公司的正常运营。被上 被上诉人王银中答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人李远明答辩称：同意远鸿公司的上诉请求，同时要求按照一审法官确认的工程量进行结算。 王银中向一审法院提出诉讼请求：1.浙江远鸿公司立即支付工程款259.68万元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息至实际给付完毕之日止。2.李远明与浙江远鸿公司承担连带给付工程款的责任。3.本案的诉讼费用由浙江远鸿公司、李远明承担。 浙江远鸿公司向一审法院提出反讼请求：1.如果法院认定浙江远鸿公司承担付款责任，请求判令王银中赔偿延误工期损失暂计13万元（最终按结算的工程款的5%计算）；2.本案的诉讼费用由王银中承担。 李远明向一审法院提出反诉请求：1.请求判令王银中赔偿延误工期损失暂计13万元；2.请求撤销结算单和承诺书关于工程款项的约定，以工程实际造价为结算的标准；3.本案诉讼费由王银中承担。 一审法院认定事实：2015年8月5日，浙江远鸿公司作为承包人、乙方与发包人、甲方湖北红星公司签订《C区景观绿化工程施工合同》约定，由浙江远鸿公司承包襄阳红星广场C区景观工程（铺装、园林建筑、水系、标志、雕塑、小品、架空层、绿化种植、围墙等工程），承包人派驻工地代表李远明。计划2015年8月15日开工，以甲方提供完整作业面为准；计划2015年11月30日竣工，必须达到整体绿化景观效果，合同工期总日历天数105日。合同价款为总价包干性质，在图纸和清单报价范围内，甲方指定的作业面上，合同价款总金额1300万元。工程无预付款，按形象进度付款。工程竣工验收合格、乙方提供完整结算竣工资料、双方结算手续办理完毕后，乙方应用工程结算价款中的638万元工程款，抵付乙方指定人员杜祥君购买甲方开发的写字楼。甲方开具的不动产发票视为向乙方支付了638万元工程款，甲方预留5%保修金于30日内向乙方支付工程款至结算价款的95%，园建部分质保期12个月。浙江远鸿公司指定的接收票据人员或收款人员为李远明。承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包有名义分别转包给他人，发包人有权解除合同并不予支付工程款。浙江远鸿公司还分别于2015年8月8日、9日就以房抵工程款、工程质量、工程工期向湖北红星公司作出书面承诺。李远明作为浙江远鸿公司的委托代理人在合同尾部签名。上述合同签订后，李远明向浙江远鸿公司提出将其中的景观工程交由他人施工，浙江远鸿公司未明确表示异议。2015年8月18日，李远明与王银中就襄阳红星广场C区一标景观工程铺装工程签订《C区1标景观劳务工程施工合同》约定，工程承包范围具体以后附C区一标段清单为准，工期三个月，合同总价为包干价400万元。甲方保证施工现场达到具备施工条件的具体要求和完成的时间，将施工所需的水、电、电讯等管网线路接至施工场地，负责施工场地与公共道路的开通，现开发商的协调工作，提供水准点和坐标控制点，协调处理施工现场周围地下管线和构筑物的保护工作，提供乙方的办公和生活房屋及设施。乙方承担维护施工安全保卫工作和围栏设施，负责已竣工但未交付之前的成品保护，服从甲方施工现场的统一管理，严格遵守施工现场管理制度。因甲方原因停工，相应顺延工期，产生的相应费用由甲方承担，因乙方原因停工，工期不顺延，相应费用自理。甲方保证按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他支付的款项，范围是图纸和清单报价范围内，甲方指定的工作面上。每月25日报工程量给甲方确认，甲方于次月5日前支付乙方上报工程量工程额的60%，工程完工一个月内支付到总工程款90%，工程款支付到承包方制定的账号。如甲方对乙方上报的工程量有异议，双方协商解决，以双方同意确认的工程量为准。本合同约定的工程竣工验收合格后，双方共同办理结算手续，一个月内余款付清。施工中甲方对原设计产生的变更及工程量的增减，由甲方提供书面文件，乙方确认签字。报价清单漏服时乙方应及时上报甲方确认，以现场签证为准，产生的费用由双方确认签字，以工程进度款支付方式支付。甲方不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，乙方可停止施工，停工超过5日，甲方仍不支付的，产生的一切费用由甲方承担。本合同签订日起生效，双方完成相互约定的工作内容后终止。该合同首部甲方、乙方处为空白，尾部甲方处有李远明签名捺印，并记载有身份证号、电话号码，乙方处有王银中签名，载明身份证号。合同签订后，王银中依约组织相关人员进场施工。在履行合同过程中，由于多方原因造成王银中未按照合同要求的施工进度完成合同约定的施工量任务，2016年5月4日，项目监理机构就襄阳红星广场C区园林景观工程向浙江远鸿公司发出“关于进度事宜”的《监理工程师通知单》，主要内容为：目前C区景观工程施工以来，进度一直迟缓，施工人员数量严重不足，建设单位工程交付在即，景观却无完工迹象，按施工合同补充协议，工期违约每天处罚0.5万元，迄今已逾期33日，违约处罚已逾16万元，为此，要求浙江远鸿公司采取措施加快工程进度，争取早日完工并报验收，以将景观工期延误造成的对建设单位不利影响降低至最低程度，同时对己方的违约处罚也尽量降低。同月10日，李远明签署了上述通知。2016年8月15日，王银中与工人到红星广场工地索要工程款时与红星美凯龙保安发生冲突，导致王银中受伤，公安机关接警后至现场进行了处置。2016年11月30日，李远明与王银中结算后出具《浙江远鸿园林襄阳红星国际广场景观工程一标段结算清单》，该结算清单载明：一、1.场地剩余材料9.6万元；2.增加工程量60万元；3.7号楼未完成工程量50万元；4.合同内工程量400万元，小计419.68万元。二、已领工程款110万元。三、一标最终结算价309.68万元（419.68-110），结算款309.68万元。双方结算完毕后，王银中退场。2017年1月12日，王银中与案外人戴维蕾前往浙江远鸿公司索款时与李远明发生争执，李远明报警，金华市公安局婺城分局出警至现场，经民警了解，双方系因讨要工程款发生纠纷。民警在现场未发现双方有过激行为，即要求其自行协商解决。次日，李远明向王银中出具内容为“本人李远明承包湖北襄阳红星广场C区块景观绿化工程，与王银中签订园建部分分包合同，2016年11月30日止计419.68万元，前期已支付110万元，还应支付工程款309.68万元，该笔款项包含前期所有工程款、材料费及民工工资等的本人签出的欠条。因业主方抵工程款的办公室用房，不能及时变现，造成资金周转困难，先将前期应付工程款支付作如下承诺：一、2017年1月13日支付50万元，专用于支付民工工资，由王银中承诺负责安排支付民工工资；二、2017年5月底支付100万元；三、2017年7月底支付50万元；四、2017年10月底付清所有余款。本人承诺积极处置业主所抵工程款办公用房，处置款项首先用于支付前期应付工程款”的承诺书，王银中在该承诺书下方书写“同意按此办理”后，李远明即向王银中支付工程款50万元。剩余259.68万元工程款未付，为此引起本案诉讼。 诉讼过程中，浙江远鸿公司与李远明均陈述双方系转包关系，浙江远鸿公司就红星广场C区景观第一分区园建工程以450万元包干价转包给李远明，工程款已结清；李远明将案涉工程转包给王银中的行为属个人行为。一审法院责令浙江远鸿公司或李远明提交450万元的转包合同，其均以李远明的包被盗，连同该合同一并丢失而未能提供。 2018年3月12日，湖北建韵建设项目管理有限公司接受湖北红星公司的咨询委托，对红星广场C区景观第一分区园建、绿化工程项目建设工程进行结算审核并提供咨询报告。关于红星广场C区景观第一分区园建工程，2016年12月15日收到业主提供的红星广场C区景观第一分区园建工程结算资料一套，包括施工图纸、签证单、合同及合同价投标书。2016年12月26日至2018年1月6日先后3次与甲方工程部人员和施工方代表到现场进行测量，对图纸中未完成的部分进行扣减。2017年2月和2017年5月在红星国际售楼部地下会议室与施工单位和甲方工程部人员进行工程量的核实。2017年6月14日将审定的初稿报送甲方代表。2018年3月12日出具正式报告。最终决算价：绿化2072442.44元、园建2433098.10元。湖北红星公司与浙江远鸿公司之间就《C区景观绿化工程施工合同》的工程款已全部结清。本案在审理过程中，经一审法院主持调解，王银中要求以结算清单为依据结算工程款，浙江远鸿公司、李远明则要求以审定的工程价款作为结算依据，双方各执一词，未能达成一致意见。 另查明，浙江远鸿公司的经营范围包括：普种种植材料；绿化苗木、花卉生产、批发、零售；园林绿化工程、市政公用工程、土石方工程、园林古建筑工程施工；风景园林工程设计；建筑工程设计；农林行业工程设计。 一审法院认为，一、关于转包合同的效力问题。浙江远鸿公司作为涉案建设工程的承包方，其指定李远明为驻工地代表，除授权其管理工地之外，还可接收票据或收款。李远明将其中的景观工程转包给不具备建设施工主体资质的王银中，其与王银中签订的《C区1标景观劳务工程施工合同》约定，劳务工程内容为道路铺装、浇筑垫层、园林景观、建造游泳池、四方亭等，合同价款按包干价结算。据此，《C区1标景观劳务工程施工合同》名为劳务工程施工合同，实为建设工程施工分包合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”的规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效”的规定，应当认定李远明与王银中于2015年8月18日签订的《C区1标景观劳务工程施工合同》无效。二、关于结算协议的效力问题。在建设工程施工分包合同无效的情形下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，王银中实际完成的工程已经竣工验收并交付使用，其退场后于2016年11月30日与李远明签订《结算协议》独立于建设工程施工分包合同而存在，系对既存债权债务关系的结算与清理，王银中据此主张权利应予支持。双方在签订结算协议之前，李远明已向王银中支付工程价款110万元。2017年1月13日，李远明因工程价款的支付书面向王银中作出承诺的同时，再次支付工程款50万元，均应从结算协议总价中扣除。三、关于李远明的行为是否属职务行为的问题。浙江远鸿公司系涉案工程的承包方，在与湖北红星公司的合同中明确指派李远明作为涉案工程的资金结算和管理人，而李远明按照浙江远鸿公司的委托，负责该工程相关工作，并以浙江远鸿公司代表人身份与甲方湖北红星公司订立合同、管理工地、接收工程款项等。浙江远鸿公司应当知晓李远明将涉案工程转包他人而未明确表示反对，根据李远明与王银中签订《C区1标景观劳务工程施工合同》的内容、李远明的职务及其在工程中的工作情况，李远明与该工程有关的行为均为代表浙江远鸿公司的职务行为。李远明与王银中就工程款结算的行为亦系职务行为，浙江远鸿公司应当承担李远明结算的法律后果，向王银中支付下欠的工程款259.68万元。王银中请求浙江远鸿公司支付自起诉之日起按银行同期贷款利率（年利率4.75%）计算的利息，是对迟延付款的法定孳息损失的主张，符合法律规定，应予支持。故浙江远鸿公司应向王银中支付工程款259.68万元，并自起诉之日起按年利率4.75%支付利息至付清之日止。李远明因履行职务行为产生的相应法律后果已由浙江远鸿公司承担，王银中要求其承担连带付款责任的主张，没有法律依据，不予支持。浙江远鸿公司辩称其与李远明之间就涉案园建工程系转包关系，李远明与王银中订立合同属个人行为的意见，因其未能提供证据证明，不予支持。四、关于浙江远鸿公司的反诉请求。涉案工程施工过程中，因施工人员数量不足、进度迟缓，浙江远鸿公司为此向湖北红星公司支付罚款16万元，其举出2016年5月4日监理工程师发出的罚款通知单及2017年11月湖北红星公司已从工程总价款中扣除罚款的证据能够证明王银中在施工过程中组织不力，造成工期延误的事实，且王银中对监理通知单中载明的“人员数量不足，进度迟缓”致工期延误的内容未提出异议。鉴于工期延误必然给浙江远鸿公司造成实际损失，综合王银中已完成工程金额，浙江远鸿公司的实际损失，从平衡双方利益考虑，酌定王银中向浙江远鸿公司赔偿延误工期损失10万元。五、关于李远明的反诉请求。李远明以其出具的结算协议及承诺系受王银中胁迫为由请求撤销，应提供相关证据加以证明，在其不能提供证据推翻结算协议效力的情况下，应承担举证不能的法律后果。故李远明的该项反诉请求，因证据不足，不予支持。六、关于浙江远鸿公司、李远明对工程价款结算标准的抗辩意见。本案中，李远明与王银中通过合同约定工程价款的确定形式为固定价格，表明双方对于建筑施工的风险是有预知的，并考虑到合同履行中引起工程价格变动的诸种因素。在王银中退场后，双方已就合同履行过程中的工程造价、增量、减量和剩余材料进行了结算，形成书面的结算清单，并支付了部分工程价款。由此可见，双方在诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意，且无证据证明存在欺诈、胁迫等撤销事由。故在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款。浙江远鸿公司、李远明要求另行通过鉴定结算或者按照发包方审定价格结算的主张，违背了当事人行使权利、履行义务应当遵循的诚实信用原则，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条规定，判决如下：一、浙江远鸿生态园林股份有限公司于本判决生效后七日内向王银中支付工程款259.68万元，并支付自起诉之日（2017年8月25日）起按年利率4.75%计算的利息至付清之日止；二、王银中于本判决生效后七日内赔偿浙江远鸿生态园林股份有限公司延误工期损失10万元；三、驳回王银中其他的诉讼请求；四、驳回浙江远鸿生态园林股份有限公司的其他反诉请求；五、驳回李远明的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27580元、反诉案件受理费2900元、保全申请费5000元，合计35480元，由原告王银中负担1000元、由被告浙江远鸿生态园林股份有限公司负担33030元，由被告李远明负担1450元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：浙江远鸿公司与湖北红星公司签订《C区景观绿化工程施工合同》，约定湖北红星公司将红星广场C区景观绿化工程发包浙江远鸿公司施工，李远明作为浙江远鸿公司的委托代理人在合同尾部签名。合同同时指定李远明为该项目的工地代表、票据接收人或收款人。因此，李远明所实施的与红星广场C区景观绿化工程有关的行为应视为履行职务的行为，行为后果应由浙江远鸿公司承担。浙江远鸿公司上诉主张其与李远明之间系转包关系，既未提供证据证明，也与上述合同约定内容不符，不能成立。李远明将红星广场C区景观工程分包给王银中施工时，所签订的合同上虽未加盖浙江远鸿公司的印章，但基于浙江远鸿公司在与湖北红星公司签订《C区景观绿化工程施工合同》时李远明作为公司代理人签字以及合同中对李远明授权的事实，王银中有理由相信李远明与其签订合同的行为系履行浙江远鸿公司工作人员的职务行为，行为后果依法应由浙江远鸿公司承担。本案工程完工后，李远明以浙江远鸿公司的名义与王银中办理了工程结算，该结算系双方当事人对已完工程造价的确认，在该结算行为未被依法撤销的情况下，王银中要求浙江远鸿公司按照结算单确定的数额支付下余工程款，符合法律规定，本院予以支持。浙江远鸿公司上诉称其与湖北红星公司之间已就红星广场C区景观绿化工程进行了结算，确认景观工程造价为243.31万元，一审法院根据李远明与王银中的结算认定景观工程下余工程款为259.68万元错误。由于浙江远鸿公司与湖北红星公司之间的结算行为仅对双方当事人具有约束力，在李远明代表浙江远鸿公司与王银中签订的合同中未明确约定双方的结算需以与湖北红星公司的结算为依据的情况下，该结算结论不能作为认定王银中已完成工程造价的依据。一审法院依据李远明与王银中的结算以及已付款情况判决浙江远鸿公司向王银中支付下欠工程款259.68万元，适用法律正确。至于李远明在履行职务行为过程中是否存在损害浙江远鸿公司利益的行为，浙江远鸿公司可在对外承担责任后，再依据相关事实及与李远明之间的内部约定依法要求李远明承担责任。李远明代表浙江远鸿公司与王银中在2016年11月30日进行结算后，双方已形成了明确的债权债务关系。李远明承诺在2017年1月13日支付50万元、2017年5月底支付100万元、2017年7月底支付50万元、2017年10月底付清所有余款，但其在作出承诺后仅支付了首笔款50万元，余款至今未付，浙江远鸿公司应向王银中支付逾期付款利息。一审法院未按李远明的承诺分段判决利息，而判决以总欠款为基数自起诉之日（2017年8月25日）计付利息，虽与双方当事人的约定不符，但鉴于分段计息的计算结果高于一审判决的利息数额，王银中对此未提出上诉，应视为对一审判决的认可，本院对一审判决结果予以维持。浙江远鸿公司上诉主张其不知道王银中欠款之事、工程款也未最终确定，一审法院判决其自起诉之日起算利息错误的上诉理由，亦不能成立。 综上所述，浙江远鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27580元，由浙江远鸿生态园林股份有限公司负担。 审判长 魏 俊 审判员 苏 轶 审判员 杜丹丹 二〇一九年八月十二日 书记员 郭明月