山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终5539号上诉人（原审被告）：山东骏翔信息技术有限公司，住所地济南市。法定代表人：马承奎，经理。上诉人（原审被告）：马承奎，男，1986年6月1日出生，汉族，山东骏翔信息技术有限公司经理，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：邱慎广，山东海蔚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南昶铭新型材料技术有限公司，住所地济南市。法定代表人：冯天亭，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张树建，北京市齐致（济南）律师事务所律师。上诉人山东骏翔信息技术有限公司(以下简称山东骏翔公司)、马承奎因与被上诉人济南昶铭新型材料技术有限公司（以下简称济南昶铭公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院作出的（2018）鲁0103民初9100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东骏翔公司、马承奎上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审；2.一、二审诉讼费用由济南昶铭公司承担。事实与理由：山东骏翔公司、马承奎与由冯长明实际控制并运营的济南昶铭公司2017年9月29日签订《项目合作协议》，约定由济南昶铭公司出资2085541.87元，享有山东骏翔公司、马承奎承包的潍坊滨海经济技术开发区未来大厦智能化工程施工项目部分工程中双方协议部分的利润分成，按该协议第五条的约定，利润分成金额依据协议中项目内容部分甲方(发包方)回款支付，协议签订后济南昶铭公司实际交付2026182元(所付款项1307182元为合同款，其余719000元摘要为投资款)。2018年7月17日在山东骏翔公司、马承奎协议部分内容尚未回款的情况下，济南昶铭公司的实际控制人冯长明强烈要求济南昶铭公司与山东骏翔公司、马承奎签订了济南昶铭公司用于起诉本案的协议书。该协议书约定，济南昶铭公司针对涉案项目的投资享受20万元的固定利润分成。山东骏翔公司、马承奎认为，济南昶铭公司所支付的涉案款项应界定为是济南昶铭公司的投资行为，济南昶铭公司在一审庭审时拒绝提交2017年9月29日签订的《项目合作协议》的动机，是意图回避对其投资行为性质的认定，但其在起诉书中已作陈述，法院应查明这个事实。一审法院在未查明的情况下，认定本案为民间借贷纠纷属于认定事实有误。基于以上所述，济南昶铭公司通过投资获取利润的前提应是涉案项目内容获得利润，而在济南昶铭公司起诉本案时，涉案项目尚未完成审计，工程款未能按进度全额支付。而且，基于投资行为的性质,2018年7月17日协议书中，山东骏翔公司、马承奎与济南昶铭公司针对涉案项目的投资享受20万元的固定利润的约定不符合风险共担，利润共享的投资原则，应属于无效约定，不应得到支持。按照风险共担，利润共享的投资原则，在山东骏翔公司、马承奎没有得到该部分工程回款的情况下，不应依照处理民间借贷纠纷的方式计算利息，山东骏翔公司、马承奎与济南昶铭公司在2018年7月17日协议书中所约定的每月2%的利息不应得到支持。另外，山东骏翔公司、马承奎于2018年9月27日向济南昶铭公司转款10万元，此款系山东骏翔公司、马承奎在项目发包方尚未支付工程进度回款的情况下自行垫付的款项，应折抵济南昶铭公司投资款。退一步讲，即使山东骏翔公司、马承奎认可向济南昶铭公司支付利息，按2018年9月27日协议书第三条的约定，山东骏翔公司、马承奎应按照未偿还济南昶铭公司投资本金部分计算利息。如上所述，山东骏翔公司、马承奎已于2018年9月27日向济南昶铭公司转款10万元，此款应从本金中予以减出，可见款项计息基数是随时发生变化的，一审支持济南昶铭公司以2026182元为基数，自2018年9月25日起至实际给付之日止按照月息2%计算利息的主张，并进行判决，未考虑上述出现本金变动的情形，山东骏翔公司、马承奎认为不妥。山东骏翔公司、马承奎认为如果按照一审法院认定本案为民间借贷，在判令山东骏翔公司、马承奎向济南昶铭公司支付本金并承担2%利息，利息承担已经达到法律规定的上限，再判令山东骏翔公司、马承奎向济南昶铭公司支付20万元所谓利润，不符合民间借贷的法律规定，同时也超出法律规定的利息上限，因此本案如果按照民间借贷处理，之前支付的10万元应当在本金中扣除，撤销一审判决书中第二项，该20万元利息支付无法律依据。济南昶铭公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。济南昶铭公司向一审法院起诉请求：1.判决山东骏翔公司向原告支付投资款2026182元、利润20万元及利息（以2026182元为基数，按照月息2%计算，自2018年9月25日起至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月29日，原告与被告山东骏翔公司之间就山东骏翔公司施工的潍坊滨海经济技术开发区未来大厦智能化工程施工项目部分内容签订了《项目合作协议》。同日，原告济南昶铭公司通过中国工商银行向山东骏翔公司转账支付合同款100万元；2017年9月29日，原告济南昶铭公司通过中国工商银行向山东骏翔公司转账支付合同款20万元；2017年10月11日，原告济南昶铭公司通过中国工商银行向山东骏翔公司转账支付投资款潍坊项目设备采购款40万元；2017年10月19日，原告济南昶铭公司通过中国工商银行向山东骏翔公司转账支付投资款30万元；2017年10月23日，原告济南昶铭公司通过中国工商银行向山东骏翔公司转账支付投资潍坊项目款1.9万元；2017年10月23日，原告济南昶铭公司通过中国工商银行向山东骏翔公司转账支付潍坊合同款17.1万元，上述6笔款项共计209万元，原告济南昶铭公司在庭审中自认被告山东骏翔公司向其退还63818元，投资款共计2026182元。2018年7月17日，济南昶铭公司（甲方）、冯长明（甲方担保人）与山东骏翔公司（乙方）、马承奎（乙方担保人）签订协议书一份，约定济南昶铭公司享有利润分成总额为20万元，山东骏翔公司承诺于2018年9月25日24点前分期分批或一次性归还济南昶铭公司投资款2026182元及利润分成20万元（首先归还）。如山东骏翔公司未按上述时间将全部款项转入甲方账户，则山东骏翔公司应按照未偿还的投资本金部分自承诺日期起按每月2%的利息支付济南昶铭公司。济南昶铭公司在甲方签名处加盖公章，山东骏翔公司在乙方签名处加盖公章，冯长明在甲方担保人处签名，马承奎在乙方担保人处签名。被告山东骏翔公司、马承奎均未向原告清偿债务。一审法院认为，虽然原告与被告签订的协议书载明原告与被告山东骏翔公司之间就山东骏翔公司施工的潍坊滨海经济技术开发区未来大厦智能化工程施工项目部分内容签订了《项目合作协议》，但原告在本案中不予提交，其提交的协议书中仅载明利润金额及投资款、利润的归还方式及违约责任，未约定投资的具体事项，反映出原告追求资产在一定期限内获得固定本息回报的合同预期，此种“项目合作”与一般借贷并无二致，故原告与被告之间实为民间借贷关系，合同约定的投资款实为借款本金，利润实为利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条的规定，原告与被告山东骏翔公司、冯长明、马承奎签订的协议书意思表示真实，内容未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。山东骏翔公司未依约偿还款项，应履行偿还义务并承担违约责任。原告依照合同约定主张利息，系合同双方对违约金计算方式的约定，该约定并未超出法律规定的范围，故对原告主张以2026182元为基数，自2018年9月25日起至实际给付之日止，按照月息2%计算的利息，一审法院予以支持。因马承奎仅在乙方担保人处以个人名义签名，视为连带责任保证，故对于原告要求被告山东骏翔公司、马承奎共同承担诉讼费的诉讼请求，予以支持。判决：一、被告山东骏翔信息技术有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告济南昶铭新型材料技术有限公司款项2026182元;二、被告山东骏翔信息技术有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告济南昶铭新型材料技术有限公司款项200000元;三、被告山东骏翔信息技术有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告济南昶铭新型材料技术有限公司利息，以2026182元为基数，自2018年9月25日起至实际给付之日止，按月息2%计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24610元，减半收取计12305元，由被告山东骏翔信息技术有限公司、马承奎负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东骏翔公司、马承奎向本院提交工商银行业务回单一份，证明山东骏翔信息公司于2018年9月27日向济南昶铭公司支付款项10万元，该款项应当扣除。济南昶铭公司质证称，对该证据真实性无异议，山东骏翔公司、马承奎没有告诉代理人收到该款，双方协议中载明很明确，10万元不应当在本金中扣除，约定的先给利息，后给本金，10万元如果真打给济南昶铭公司，应当抵扣利润分成。本院查明，山东骏翔公司于2018年9月27日向济南昶铭公司还款10万元。上述事实由山东骏翔公司、马承奎提交的工商银行业务回单、调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、济南昶铭公司与山东骏翔公司之间系投资关系还是借贷关系；二、尚欠款项数额如何确定。关于争议焦点问题一，济南昶铭公司分六笔向山东骏翔公司转款共计209万元，之后山东骏翔公司退还济南昶铭公司63818元，尚余2026182元。2018年7月17日，济南昶铭公司与山东骏翔公司签订协议一份，约定济南昶铭公司享有利润分成20万元，山东骏翔公司于2018年9月25日24点前分期分批或一次性归还济南昶铭公司投资款2026182元及利润分成20万元，如山东骏翔公司未按上述时间还款，则应按照未偿还的投资本金部分自承诺日期起按每月2%的利息支付济南昶铭公司。由此可见，上述款项虽然名为投资款，但实际上完全符合借贷关系的法律特征，一审认定双方之间系民间借贷关系，并无不当。山东骏翔公司、马承奎上诉主张双方之间系投资关系，与事实不符，本院不予采信。关于争议焦点问题二，双方在协议中约定济南昶铭公司享有利润分成20万元，并约定山东骏翔公司于2018年9月25日24点前分期分批或一次性归还济南昶铭公司投资款2026182元及利润分成20万元，如山东骏翔公司未按上述时间还款，则应按照未偿还的投资本金部分自承诺日期起按每月2%的利息支付济南昶铭公司，上述约定系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当依约履行。现山东骏翔公司未能按时还款，理应承担向济南昶铭公司偿还相应款项的法律责任。但根据二审查明事实，山东骏翔公司于2018年9月27日向济南昶铭公司还款10万元，按照协议约定，该款项应当首先抵扣利润20万元。故山东骏翔公司应向济南昶铭公司偿还款项2026182元及利润分成10万元。同时，山东骏翔公司还应当以2026182元为基数，自2018年9月25日起至实际给付之日止，按月息2分标准，向济南昶铭公司支付利息。综上所述，山东骏翔公司、马承奎的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初9100号民事判决第一、三项；二、撤销济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初9100号民事判决第二项及案件受理费的负担；三、上诉人山东骏翔信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人济南昶铭新型材料技术有限公司款项10万元；四、驳回被上诉人济南昶铭新型材料技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24610元，减半收取12305元，由被上诉人济南昶铭新型材料技术有限公司负担579元，上诉人山东骏翔信息技术有限公司、马承奎负担11726元；二审案件受理费24610元，由被上诉人济南昶铭新型材料技术有限公司负担1158元，上诉人山东骏翔信息技术有限公司、马承奎负担23452元。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年八月二十九日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利