山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终1642号 上诉人（原审原告）：刘太兵，男，1970年4月5日出生，汉族，无业，现住山东省高青县。 被上诉人（原审被告）：山东海力化工股份有限公司，住所地山东省桓台县马桥镇大成工业区。统一社会信用代码：91370000755449105W。 法定代表人：杨新光，经理。 委托诉讼代理人：巩学成，男，1984年8月2日出生，汉族，山东海力化工股份有限公司职工，现住山东省桓台县。 上诉人刘太兵因与被上诉人山东海力化工股份有限公司劳动争议一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘太兵，被上诉人山东海力化工股份有限公司的委托诉讼代理人巩学成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘太兵上诉请求：一、撤销一审判决第三项、第四项、第五项，依法改判,1、被上诉人向上诉人补加二倍工资差额即45207元+357.41元×11个月，计49138.5元；2、被上诉人向上诉人退回5719元；3、被上诉人支付上诉人国家法定节假日加班费5379元，延长工作时间的加班费2482元；4、被上诉人支付上诉人自2011年5月15日至2018年11月17日工作年限合并的经济补偿金36030元×2倍，计72060元。以上总计134778.5元；二、本案诉讼、送达、邮寄费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人未将上诉人的社会保险转入，不应挂着利用给上诉人缴纳社会保险费的名义克扣劳动报酬计5719元谋取利益，使上诉人遭受直接经济损失。被上诉人与山东博汇纸业股份有限公司不是同一主体，均系独立注册、独立承担责任的法人。劳动法第七条，社会保险法第四条、第五十七条、第五十八条、第六十条明确规定用人单位主体之间对劳动者的法定义务，被上诉人的违法行为不符合法律的规定，据此应当退回5719元；在维权过程中，上诉人完成了初步的举证责任，提供了考勤卡号S10×××18、考勤号5006、所有员工工资发放表相片、银行流水信息等证据，足以证明被上诉人持有相关证据，被上诉人心知肚明，该组证据不利于自己，不提交证据证实异议，应当承担不利后果。原审计算二倍工资差额45207元，依据事实不清，银行流水账中的数额是被上诉人违法克扣劳动报酬后的余额，不应以此为准，理应补加被上诉人违法克扣的部分。基于以上事实(卡号考勤记录)，劳动法第四十条、四十四条，劳动合同法第三十一条规定了用人单位的义务，据此被上诉人应当依法支付国家法定节假日的加班费及延长工作时间的加班费，被上诉人的行为符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条的有关规定。对于工作年限合并而言，因无法另行诉求劳动关系工作年限和非本人原因的因素，依据所有员工工资发放表已表明被上诉人认可的情况下，另劳动仲裁委也已出具证明,且符合相关法律的规定。劳动仲裁委不应拒绝刘太兵追加第三人承担责任。综上所述，一审判决事实认定不清,请求发回重审或查清事实后,依法判决。 山东海力化工股份有限公司辩称，我方认可一审判决，请法庭依法驳回上诉人的上诉请求。 刘太兵向一审法院起诉请求：1、判令山东海力化工股份有限公司向刘太兵支付2018年10月份所欠工资1032元；2、判令山东海力化工股份有限公司向刘太兵支付自2017年10月至2018年10月份加班费5379元、2482元，共计7861元；3、判令山东海力化工股份有限公司向刘太兵退回5719元；4、判令山东海力化工股份有限公司向刘太兵支付二倍工资中的一倍即65404元；5、判令山东海力化工股份有限公司向刘太兵支付经济补偿金7206元；6、本案诉讼费、送达、邮寄费由被告承担。诉讼过程中，刘太兵变更第四项诉讼请求为判令山东海力化工股份有限公司向刘太兵支付二倍工资中的一倍即46675元。 一审法院认定事实：刘太兵原系山东博汇纸业股份有限公司职工，2013年9月起山东博汇纸业股份有限公司开始为刘太兵缴纳社会保险。2017年7月，刘太兵被调整到山东海力化工股份有限公司工作，山东海力化工股份有限公司未与刘太兵签订劳动合同。2018年11月17日，刘太兵向山东海力化工股份有限公司提出解除劳动合同。2018年11月21日，刘太兵向桓台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除刘太兵与山东海力化工股份有限公司之间的劳动关系、山东海力化工股份有限公司支付刘太兵2018年10月所欠工资1032元、山东海力化工股份有限公司支付刘太兵2018年11月工资1800元、山东海力化工股份有限公司支付刘太兵国家法定节假日加班费5379元、延长工作时间加班费2482元、山东海力化工股份有限公司支付经济补偿金7206元、山东海力化工股份有限公司支付2017年8月至2018年10月未签订书面劳动合同的双倍工资65404元、山东海力化工股份有限公司退还不当得利5719元、山东海力化工股份有限公司支付刘太兵咨询律师费、打印费1200元、追加山东博汇纸业股份有限公司为被申请人。2019年1月11日，桓台县劳动人事争议仲裁委员会作出桓劳人仲案字（2018）第455-1号仲裁裁决书，裁决山东海力化工股份有限公司支付刘太兵工资1800元；同日作出桓劳人仲案字（2018）第455-2号仲裁裁决书，裁决刘太兵与山东海力化工股份有限公司的劳动关系于2018年11月17日解除、驳回刘太兵的其他仲裁请求。刘太兵对桓台县劳动人事争议仲裁委员会作出的桓劳人仲案字（2018）第455-2号裁决不服，向一审法院提起诉讼。庭审中，刘太兵主张其担任主操岗位，工资为4700余元，2018年10月份工作31天，发放工资3775元，少发放1032元。山东海力化工股份有限公司应当支付克扣的工资1032元。山东海力化工股份有限公司对刘太兵的主张不予认可，认为刘太兵的工资为基本工资和绩效工资，少发的1032元是因为当月绩效原因造成，并没有拖欠工资。为查明案件事实，一审法院要求山东海力化工股份有限公司提供2018年10月、11月工资入账凭证并说明工资的组成、绩效工资的考核等情况，但山东海力化工股份有限公司未按要求提交相关证据。刘太兵主张在山东海力化工股份有限公司工作期间，2017年10月至2018年10月期间因设备检修加班17天、法定假期13天，山东海力化工股份有限公司应支付加班费7861元，并提交银行流水、工资表照片予以证明。山东海力化工股份有限公司对刘太兵的主张不予认可，认为工资表照片无原件对照，工资表上也没有相关人员签字及公司印章，不能证明刘太兵的工资标准，刘太兵的工资应以银行流水发放的数额计算，刘太兵也未提交证据证明存在加班。因此刘太兵要求支付加班费没有事实和法律依据。刘太兵主张自2017年8月至2018年11月，山东海力化工股份有限公司每月扣社会保险费357.41元，共计扣款5719元，山东海力化工股份有限公司没有为刘太兵缴纳社会保险，该款项应当予以返还。山东海力化工股份有限公司对刘太兵的主张不予认可，认为刘太兵之前入职的山东博汇纸业股份有限公司与山东海力化工股份有限公司系关联企业，同属一个实际控制人，社会保险一直由山东博汇纸业股份有限公司缴纳，刘太兵的工作调整到山东海力化工股份有限公司后社会保险费的缴纳单位未调整，一直由山东博汇纸业股份有限公司缴纳，每月扣留的357.41元系刘太兵个人应当承担的部分，不应当予以退还。刘太兵主张山东海力化工股份有限公司未与其签订劳动合同应当支付二倍工资，自2017年8月1日至2018年6月31日共计11个月，根据每月的考核工资数额相加为46675元，其中2017年8月工资为3091元、2017年9月工资为3050元、2017年10月工资为4186元、2017年11月工资为4088元、2017年12月工资为4305元、2018年1月工资为4775元、2018年2月工资为4304元、2018年3月工资为4779元、2018年4月工资为4626元、2018年5月工资为4854元、2018年6月工资为4701元。山东海力化工股份有限公司对刘太兵的主张不予认可，认为已与刘太兵签订劳动合同，刘太兵入职到山东博汇纸业股份有限公司时也签订了劳动合同，刘太兵的岗位调整是内部调配，不应当支付刘太兵二倍工资。刘太兵主张山东海力化工股份有限公司的行为侵害了刘太兵的合法权益，逼迫其离职，按照劳动合同法的规定，山东海力化工股份有限公司应当支付刘太兵经济补偿金7206元，按照月工资4804元计算1.5个月。山东海力化工股份有限公司对刘太兵的主张不予认可，认为其不存在违反法律的相关情形，刘太兵系自己提出离职，因此不应支付刘太兵经济补偿金。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，刘太兵主张山东海力化工股份有限公司未支付2018年10月拖欠工资1032元，山东海力化工股份有限公司虽不予认可，但未按要求提交相关证据，应当承担对其不利的后果。故对刘太兵诉求山东海力化工股份有限公司支付2018年10月工资1032元，予以支持；《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同……。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……。本案中，刘太兵于2017年7月26日到山东海力化工股份有限公司工作，双方建立劳动关系，山东海力化工股份有限公司未与刘太兵签订劳动合同，应当自2017年8月26日起支付刘太兵二倍工资。刘太兵主张的工资基数无事实依据，参照刘太兵提交的银行流水载明的工资收入计算其11个月工资的二倍工资差额为45207元；山东海力化工股份有限公司拖欠刘太兵2018年10月份1032元、11月工资1800元未发放，刘太兵主张山东海力化工股份有限公司支付经济补偿金符合法律规定，但刘太兵主张月平均工资4804元缺乏事实依据，按刘太兵提交的银行流水载明的离职前12个月工资收入52210元加上山东海力化工股份有限公司应支付刘太兵2018年10月扣发工资1032元计算其的平均工资为4437元。刘太兵于2017年7月26日到山东海力化工股份有限公司工作至2018年11月17日双方劳动关系解除，故山东海力化工股份有限公司应当支付刘太兵经济补偿金4437元*1.5个月为6655.5元。刘太兵诉求山东海力化工股份有限公司支付加班费7861元，但其未提供证据证实其存在加班的事实，故对其主张的加班费7861元，不予支持；刘太兵诉求山东海力化工股份有限公司退还代扣的社会保险费5719元，因山东博汇纸业股份有限公司与山东海力化工股份有限公司存在关联关系，山东博汇纸业股份有限公司缴纳了刘太兵的社会保险，山东海力化工股份有限公司对刘太兵个人应当承担部分予以扣除并无不当，且山东博汇纸业股份有限公司并未向刘太兵主张返还个人应当承担部分的社会保险费，故对刘太兵诉求山东海力化工股份有限公司退还社会保险费5719元，不予支持；刘太兵与山东海力化工股份有限公司对双方的劳动关系于2018年11月17日解除没有异议，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、刘太兵与山东海力化工股份有限公司的劳动关系于2018年11月17日解除；二、山东海力化工股份有限公司支付刘太兵2018年10月工资差额1032元，于判决生效后十日内付清；三、山东海力化工股份有限公司支付刘太兵未订立书面劳动合同的二倍工资差额45207元，于判决生效后十日内付清；四、山东海力化工股份有限公司支付刘太兵经济补偿金6655.5元，于判决生效后十日内付清；五、驳回刘太兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由山东海力化工股份有限公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘太兵提交：证据一，山东海力化工股份有限公司和山东博汇纸业股份有限公司的工商登记信息，证明两家公司不是同一法人主体，是各自独立的公司；证据二，山东海力化工股份有限公司给员工发放工资的名册照片一宗，是该名册在海力公司门口考勤地点张贴公布后由上诉人于2017年9月14日用手机拍摄，拍摄的分别是2017年8月份、11月份及2018年6月份的工资发放情况；证据三，上诉人的领导在工资发放群里发的微信，上诉人进行截图后打印。证据二、三证明工资发放情况。证据四，解除劳动合同通知书，证明被上诉人未足额发放上诉人工资。证据一至证据三在一审中上诉人已经提交过。被上诉人山东海力化工股份有限公司对上诉人刘太兵提交的上述证据的质证意见为：对证据一，认可两个公司是独立的单位，但是是同一个控股股东。对证据二的真实性不予认可，因为拍摄的原始载体上看没有加盖单位的印章，拍摄地点也看不出来，同时，也没有上诉人的签字，无法证明上诉人的主张。对证据三的质证意见同证据二的质证意见，不能确认上诉人提供的微信截图的真实性。对证据四在一审中上诉人也提交过，该通知书是上诉人向单位邮寄的，要求解除劳动合同，是告知的一份通知，对该证据的真实性无异议。证明上诉人的离职系个人主动提出辞职。本院综合上述举证、质证意见，对上诉人刘太兵提交的证据一工商登记信息、证据四上诉人自己书写的解除合同通知及邮寄特快专递回执件的真实性予以确认；对于刘太兵提交证据二工资发放名册、证据三微信截图，因均是复制件，上诉人刘太兵亦未提交原始载体，故对该两份证据的真实性不予确认。据此，本院对双方当事人二审中争议的事实认定如下：刘太兵提交工商登记信息，能够证实山东海力化工股份有限公司和山东博汇纸业股份有限公司是各自独立的法人单位，但不能证实山东海力化工股份有限公司扣除刘太兵个人应当承担的缴纳社会保险费数额并有山东海力化工股份有限公司占有和挪作他用的事实。刘太兵提交的解除合同通知书，能够证实是刘太兵本人向山东海力化工股份有限公司提出解除合同的事实。刘太兵提交的工资发放名册及微信截图因其真实性不能确认，亦不能证实山东海力化工股份有限公司违法克扣刘太兵工资的事实。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点为：上诉人刘太兵向被上诉人山东海力化工股份有限公司主张两倍工资差额，节假日加班工资、延长工作时限加班工资，经济补偿金及退还社会保险费5719元是否具有事实及法律依据。关于刘太兵主张两倍差额工资的问题，刘太兵该项主张的依据是被上诉人山东海力化工股份有限公司违法克扣社会保险费，认为一审法院不应减去扣除个人应当缴纳的社会保险费计算两倍工资差额。但用人单位在发放职工工资时扣除职工个人应当承担的缴纳社会保险费数额，不属于违法克扣工资情形，一审法院以刘太兵实际工资收入作为计算二倍工资差额的基数并无不当，故刘太兵的此项上诉主张，证据不足，不予支持。关于刘太兵主张节假日加班工资、延长工作时限加班工资的问题，因刘太兵未提交其存在节假日加班、延长工作时限加班的事实依据及被上诉人山东海力化工股份有限公司拒不支付加班工资的事实依据，故刘太兵此项主张，于法无据，不予支持。关于刘太兵主张解除劳动合同二倍经济补偿金的问题，一审法院依法按照刘太兵在被上诉人山东海力化工股份有限公司的工作年限确定相应经济补偿金的计算月数及计算基数，符合法律规定，刘太兵要求支付二倍经济补偿金，未提供有效证据及相应的法律依据，故对刘太兵的此项主张，亦不予支持。关于刘太兵主张退还扣除的个人应当承担的缴纳社会保险费数额5719元的问题，因被上诉人山东海力化工股份有限公司是刘太兵的实际用工单位，其有法定义务为刘太兵缴纳社会保险，同时，按照有关法规规定，应当由职工个人承担的缴纳社会保险费数额，用人单位应一并在发放工资时予以直接扣除。因此，被上诉人山东海力化工股份有限公司在发放刘太兵工资时直接扣除刘太兵应当个人承当的缴纳社会保险数额，并不违法。且刘太兵个人社会保险账户能够反映出用人单位正常的缴纳社会保险费的情况，同时，也反映不出被上诉人山东海力化工股份有限公司无故克扣刘太兵个人应负担的社会保险费数额而未实际用于缴纳刘太兵社会保险的事实，因此，刘太兵此项主张亦无事实及法律依据，不予支持。综上所述，上诉人刘太兵的上诉请求及理由，于法无据，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘太兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  李灵福 审判员  侯 康 二〇一九年八月六日 书记员  刘 瑜