浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5614号 上诉人（原审原告）：林启养，男，1974年10月10日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 被上诉人（原审被告）：杨晓广，男，1968年8月1日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：陈宏杰，北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。 上诉人林启养因与杨晓广劳动争议纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，大鼓餐饮店系个体工商户，个人经营，经营者杨晓广，已于2018年11月22日注销。林启养自2018年6月1日开始至大鼓餐饮店工作，大鼓餐饮店未为林启养缴纳社会保险。林启养在大鼓餐饮店工作至2018年6月18日。2018年7月23日，大鼓餐饮店向林启养转账支付了工资862.50元；2018年7月25日林启养报警，其后大鼓餐饮店于2018年7月28日又向林启养支付了工资200元；大鼓餐饮店共计向林启养支付了工资1062.50元。 林启养以大鼓餐饮店为被申请人申请劳动争议仲裁。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月19日决定对该案终止审理，理由为大鼓餐饮店已办理工商注销手续。林启养于2018年12月19日以杨晓广为被申请人申请劳动争议仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月26日决定不予受理，理由为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围。 原审另查明，林启养曾于2017年7月至9月缴纳失业保险。 现林启养起诉至原审法院，请求：一、判令杨晓广支付工资差额351.50元。二、判令杨晓广支付法定节假日加班工资400元。三、判令杨晓广支付非法解除赔偿金4000元。四、判令杨晓广支付未出具解除证明赔偿金4000元。五、判令杨晓广支付失业金侵权赔偿金4000元。六、判令杨晓广支付逾期未支付工资、加班工资赔偿金751.50元。七、判令杨晓广补缴2018年6月社会保险。 原审法院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人；有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。杨晓广是大鼓餐饮店的经营者，大鼓餐饮店现已注销，因此大鼓餐饮店经营期间的债务应以杨晓广为被告进行诉讼。 林启养主张大鼓餐饮店少付其工资351.50元，要求杨晓广支付。关于林启养的工资标准，林启养主张为4000元/月，杨晓广主张为按最低工资标准2000元左右。原审法院认为，林启养未能就其工资标准予以证明；根据林启养主张的少付工资金额和工作期限、已付工资金额核算，林启养的月工资也远不到4000元，林启养主张其月工资为4000元与事实不符；按最低工资标准和正常工作时间核算，大鼓餐饮店已支付的工资金额基本符合；故对林启养的该项诉讼请求原审法院不予支持。 林启养要求大鼓餐饮店支付法定节假日加班工资400元。原审法院认为，2018年6月18日为端午节，属法定节假日，林启养在大鼓餐饮店工作至该日，大鼓餐饮店未能证明已向林启养支付了加班工资，因此林启养有权要求杨晓广支付该日的加班工资，金额原审法院按最低工资标准计算为277元。 林启养要求杨晓广支付违法解除劳动合同赔偿金4000元。关于劳动合同的解除，林启养主张系店长嫌林启养服装穿的不规范，叫林启养19日不用去上班了；杨晓广主张因林启养工作经常比较懈怠，着装、上班时间都没有遵守大鼓餐饮店的要求，店长批评了林启养，林启养就直接不去上班了。原审法院认为，林启养未能证明系大鼓餐饮店解除了劳动合同，故对林启养的该项诉讼请求原审法院不予支持。 林启养要求杨晓广支付未出具解除劳动合同证明的赔偿金4000元。原审法院认为，林启养未能证明未出具解除劳动合同证明的责任在于大鼓餐饮店，也未证明其因此遭受损害，故对林启养的该项诉讼请求原审法院不予支持。 林启养要求杨晓广支付失业金侵权赔偿金4000元。原审法院认为，领取失业保险金的条件为失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满1年的、非因本人意愿中断就业的、已经进行失业登记并有求职要求的，林启养未能证明系大鼓餐饮店解除了劳动合同，林启养至大鼓餐饮店工作前也仅缴纳过3个月的失业保险，因此林启养并不符合领取失业保险金的条件，故对林启养的该项诉讼请求原审法院不予支持。 林启养要求杨晓广支付逾期未支付工资、加班工资赔偿金751.50元。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位加付赔偿金的前提是经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿而逾期不支付，林启养未能证明劳动行政部门曾责令大鼓餐饮店限期支付工资、加班工资，故对林启养的该项诉讼请求原审法院不予支持。 林启养要求杨晓广补缴2018年6月社会保险。原审法院认为，用人单位应为劳动者缴纳社会保险，林启养工作期间大鼓餐饮店未为林启养缴纳社会保险，林启养有权要求补缴工作期间的养老、医疗保险。 据此，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、第八十七条、第八十九条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十八条第一款、第六十条第一款之规定，判决：一、杨晓广向林启养支付法定节假日加班工资人民币277元，于判决生效后十日内付清。二、杨晓广于判决生效之日起三十日内为林启养补缴2018年6月1日至2018年6月18日的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回林启养其他诉讼请求。案件受理费人民币5元，由杨晓广负担。杨晓广于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的案件受理费。 宣判后，林启养不服，向本院提起上诉称：一、关于工资标准问题，林启养在一审中所提工资差额存在笔误。根据林启养在一审中所提3天三倍加班工资400元进行计算，林启养一个月的工资金额应为4000元。退一步而言，林启养的月工资标准也应按照浙江省同岗位的工资标准进行确定。按照杨晓广所主张的工资标准2000左右，根本无法达到正常生活所需。二、林启养所主张的加班费还应包括双休日的加班工资。三、双方之间的劳动关系是因杨晓广非法解除而终止，而出具解除劳动关系证明系杨晓广的法定义务，杨晓广未出具该证明，导致林启养的失业损失是明显的，杨晓广应当承担违法解除劳动合同的赔偿金及未出具解除证明的赔偿金。四、林启养已经在海宁、杭州合计缴纳失业保险金一年以上，杨晓广应当承担失业金侵权赔偿金。五、林启养已经向劳动监察部门进行过投诉，申请要求责令杨晓广支付上述费用，但劳动监察部门不作为，没有做出相关的处罚决定，林启养在此过程中没有过错，杨晓广应当承担相应金额的赔偿金。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判：一、判令杨晓广支付工资差额2248元。二、判令杨晓广支付法定节假日加班工资1135元。三、判令杨晓广支付非法解除赔偿金4000元。四、判令杨晓广支付未出具解除证明赔偿金4000元。五、判令杨晓广支付失业金侵权赔偿金4000元。六、判令杨晓广支付逾期未支付工资、加班工资赔偿金3383元。 被上诉人杨晓广在二审期间辩称认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回林启养的上诉理由和请求，维持原判。 二审中，上诉人林启养未提交新的证据。 二审中，被上诉人杨晓广向本院提交银行查询明细一份，欲证明在一审判决之后，杨晓广已经将原审判决的277元加班工资支付给林启养的事实。林启养对此无异议，本院予以确认。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，关于林启养所主张的月工资数额问题，林启养主张其月工资为4000元，但未提交证据加以证明，故其以4000元工资标准为基础计算工资差额及加班费，依据不足。原审法院驳回林启养所主张的工资差额以及认定林启养法定节假日加班工资的金额，并无不当。关于林启养在二审中所主张的双休日加班工资，因其未在一审诉讼过程中提出该项诉讼请求，且亦未证明双方劳动关系存续期间存在双休日加班的情形，故本院不予支持。关于林启养所主张的违法解除劳动合同赔偿金、未出具解除劳动合同证明赔偿金，因林启养无证据证明杨晓广存在非法解除劳动关系的情形，也未证明林启养因此所遭受的损害情况，故原审法院未予支持，并无不当。关于林启养所主张的失业金侵权赔偿金，林启养未举证证明其符合领取失业保险金的条件，原审法院未予支持，并无不当。关于林启养所主张的杨晓广支付逾期支付工资、加班工资的赔偿金问题，因林启养未举证证明其曾向劳动监察部门进行过投诉以及劳动监察部门已经责令杨晓广限期支付上述费用而杨晓广拒不支付的事实，故该赔偿金的主张，缺乏事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人林启养负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年八月二十六日 书记员 万丹丹