贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3855号上诉人（原审原告）：贵州尧上民族民居投资开发有限公司。住所地:贵州省铜仁市石阡县坪山乡佛顶山村尧上组新区一排第五栋，统一社会信用代码915206230954769673。法定代表人：李国发，该公司总经理。委托诉讼代理人：李军，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，贵州本芳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州远博建设工程有限公司。住所地:贵州省贵阳市南明区水口寺中天世纪新城三组团B4栋1单元1层，统一社会信用代码915200005907781454。法定代表人：林雁，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗安静，贵州天筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗小峰，贵州天筑律师事务所律师。上诉人贵州尧上民族民居投资开发有限公司（以下简称尧上公司）因与被上诉人贵州远博建设工程有限公司（以下简称远博公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。尧上公司上诉请求:1、撤销遵义市汇川区人民法院（2019)黔0303民初1316号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费以及保全费等由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人尧上公司始终不具备建筑工程施工资质，被上诉人远博公司与上诉人尧上公司签订涉案《建设工程分包协议》，被上诉人将其承包的49号至69号楼(67号除外）主体结构工程全部分包给上诉人，该分包行为违反了《建筑法》第13条、第29条之强制性规定，涉案分包协议应归于无效。一审法院认为尧上公司主张的工程价款不能确定，不具备协议约定结算条件，属认定事实不清、适用法律错误。尧上公司不具备分包工程的资质，远博公司也不得将其承建的主体工程进行分包，故涉案分包协议无效。分包协议无效，双方在分包协议中约定的付款条件也应无效，涉案工程已竣工验收，尧上公司要求支付工程款应得到支持。二、被上诉人现场负责人覃毅和项目经理徐光金作为被上诉人的工作人员，一直对上诉人就涉案分包工程进行监督和管理，该二人就涉案分包工程量及工程款结算分别签字确认，并形成书面结算清单及汇总表，按照《民法通则》第43条之规定，该二人基于职务行为所签字确认的结算清单及汇总表依法应当对被上诉人产生法律效力，被上诉人依法应承担民事责任，一审判决牵强认定“涉案工程结算单及汇总表中仅有被上诉人两名工作人员签署意见，不能作为双方结算的依据”实属认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销。远博公司辩称：一、涉案分包协议系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。二、根据协议约定，被上诉人向上诉人结算和支付款项的条件尚未成就。1、覃毅、徐光金并未获得在相关结算文件上签署意见的授权，二人签署意见并不能代表被上诉人。2、从《结算单》及《汇总表》签署的内容来看，均明确相关工程量及价款尚需审计及公司领导审核批准。3、协议约定支付款项的前提条件是工程竣工后，被上诉人按项目业主给被上诉人结算金额的70%对上诉人在承包范围内进行结算，而业主与被上诉人尚未结算，故付款条件未成就。三、不论协议是否有效，均应按照或参照协议约定确认工程量和支付款项。尧上公司向一审法院起诉请求：1.判决远博公司支付尧上公司未付工程款3760123.33元及逾期付款利息损失（以3760123.33元为基数，按年利率4.7%计算，从2017年10月12日开始计算至远博公司实际支付之日止，暂算至起诉之日为220029.02元）；2.本案诉讼费、财产保险费等费用由远博公司承担。一审法院认定事实：2016年12月13日，远博公司与尧上公司签订《建筑工程施工分包协议》，约定：远博公司将其承包的遵义海龙屯下寨传奇土司小镇北区项目工程施工承包范围内所需木材、制作及安装工程（基础、石砌墙除外）发包给尧上公司，承包方式：包工包料、包运输、包机械设备等，工期期限：2017年1月20日前完成木结构的制作及安装，2017年3月18日前完成任务所有收尾工作。协议价款：本协议工程承包造价约1200万元。……第十条：工程款拨付及发票开具：2017年1月20日前，远博公司按尧上公司所完成任务工程量的70%进行支付，并扣回150万元预付款，工程竣工验收后支付至尧上公司所完成任务工程量的95%，剩余5%为质量保修金，贰年保修期结束后15日内付清剩余全部工程款；支付工程款时，尧上公司必须开具真实合法的增值税专用发票给远博公司财务部，否则远博公司不予拨款。第十一条工程竣工结算及税款缴纳：在工程竣工后，远博公司按照本项目业主给予远博公司结算金额的70%对尧上公司在承包范围内进行结算；尧上公司按总造价负责缴纳3%税款（小规模纳税）。合同签订后，尧上公司进行了施工，诉讼中，双方确认尧上公司施工的工程已交付。远博公司已支付尧上公司6270000元。2018年8月，尧上公司制作（木结构）结算单，载明金额为9960123.33元，并附工程量清单。有远博公司工作人员覃毅在成控部意见处签署意见：工程量按审计审核的量，单价按投标单价，做旧按60元/平方米计取；徐光金在项目经理审核意见处签署：完成工程量属实，甲供材料及我公司提供的材料已扣出，请领导审核。2018年8月30日，远博公司工作人员覃毅在尧上公司的工程汇总表上签署：工程量按审计审核的量认可，该表中载明金额为12658335.87元。诉讼中，远博公司辩称，覃毅与徐光金不是该项目现场负责人员，汇总表及结算单的工程量及金额未经公司确认。另查，远博公司向传奇文化（贵州）景区投资有限公司承建遵义海龙屯下寨传奇土司小镇北区项目，2018年10月26日，遵义仲裁委员会受理了远博公司与传奇文化（贵州）景区投资有限公司关于建设工程施工合同纠纷一案的仲裁申请，现正在就遵义海龙屯下寨传奇土司小镇北区项目、园林景观及外管网工程造价鉴定程序中。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”尧上公司与远博公司签订的《建筑工程分包协议》中对工程价款的结算约定为“在工程竣工后，远博公司按照本项目业主给予远博公司结算金额的70%对尧上公司在承包范围内进行结算”，根据该条约定，可以认定尧上公司的工程款标准和计价方法为远博公司与其发包方传奇文化（贵州）景区投资有限公司结算工程款后，其中属于尧上公司分包范围内的，由远博公司按结算工程价款的70%与尧上公司结算，付款时间应为远博公司与其发包方传奇文化（贵州）景区投资有限公司结算金额确定后，但在诉讼中，远博公司提供的证据可以认定，远博公司与其发包方正为工程结算通过仲裁程序处理，尚未确定结算金额，因此尧上公司的工程价款亦不能确定，不具备合同约定结算条件。虽然尧上公司提供的结算单及汇总表中尧上公司计算了所做工程量和工程价款，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”合同双方可以对原合同内容协商变更，如果该结算单和汇总表是对原合同计价标准或计价方法的变更或补充，则必须对相关内容如工程量及价款明确约定，但该结算单和汇总表中远博公司两工作人员签署的意见，并未确定其工程价款，且两工作人员关于工程量的意见也不一致，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，判决如下：驳回贵州尧上民族民居投资开发有限公司的诉讼请求。案件受理费38640元，减半收取19320元，财产保全费150元，共计19470元，由贵州尧上民族民居投资开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人尧上公司提交以下证据：1、涉案项目竣工验收《会议纪要》及参加验收人员签到表。证明涉案工程已于2017年8月9日通过各方验收合格并交付业主方使用至今；2、涉案项目的电子施工图、电子文挡。证明：被上诉人远博公司将49号至69号（不包括67号）工程主体结构违法分包上诉人的事实。被上诉人远博公司质证意见：第一组的真实性认可，关联性不认可。第二组证据三性均持异议。经本院组织质证，对第1组证据的三性均予以认定，对第2组证据的真实性不予认定。本院二审认定事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为：一是涉案合同效力如何确定？二是涉案工程价款如何确定，工程价款是否具备支付条件。关于本案争议的第一个焦点。上诉人与被上诉人双方签订《建筑工程施工分包协议》，约定由远博公司将其承包的遵义海龙屯下寨传奇土司小镇北区项目工程施工承包范围内所需木材、制作及安装工程（基础、石砌墙除外）发包给尧上公司修建，根据《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”承建建筑工程需取得相应资质条件，而上诉人尧上公司并未取得相应承建工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，涉案《建筑工程施工分包协议》应为无效。其次，《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”远博公司将主体工程分包尧上公司施工，违反法律的禁止性规定，涉案《建筑工程施工分包协议》应为无效。尧上公司上诉认为该协议无效的理由成立，本院予以支持。关于本案争议的第二个焦点。关于工程价款的结算，涉案工程已竣工交付，双方在合同中关于工程价款结算约定：“在工程竣工后，远博公司按照本项目业主给予远博公司结算金额的70%对尧上公司在承包范围内进行结算”，根据该条约定，应以业主方与远博公司结算的工程价款的70%确定本案工程价款，而业主方与远博公司涉案工程并未完成结算，故涉案工程价款并未确定。虽然涉案合同无效，但双方并未就结算方式达成新的意见，故仍应依照原合同约定的方式进行结算。远博公司工作人员覃毅、徐光金虽在工程结算清单及汇总表上签字，覃毅签字表明“工程量按审计审核的量认可”，本案中双方也未提供相应证据证明涉案工程经过审计，徐光金在项目经理审核意见栏签署意见明确为“请领导审核”，上述二人签署意见表明未对工程价款最终确定。综上，涉案工程价款并未确定，故支付条件并未成就。尧上公司可在条件成就后另案主张。综上，尧上公司上诉的请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38640元，由上诉人贵州尧上民族民居投资开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  袁晶晶审判员  李成波二〇一九年八月十五日法官助理陆慈毅书记员万云龙书记员刘守迪