广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终990号上诉人（原审被告）：广州鼎兆投资管理有限公司，住所地：广东省广州市白云区广州大道北1421号826房。法定代表人：雷世权。委托诉讼代理人：张馨元，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘珊，广东法制盛邦律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：雷世权，男，汉族，1963年10月3日出生，身份证住址：湖北省监利县。委托诉讼代理人：张馨元，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘珊，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳美西西餐饮管理有限公司，住所地：广东省深圳市南山区粤海街道海德三道以北与后海滨路以东交汇处航天科技广场B座6楼602C。法定代表人：聂云宸，董事长。委托诉讼代理人：黎孟龙，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫琦，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人广州鼎兆投资管理有限公司（以下简称鼎兆公司）、雷世权因与被上诉人深圳美西西餐饮管理有限公司（以下简称美西西公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎兆公司、雷世权上诉请求：撤销一审判决，改判驳回美西西公司全部诉讼请求并判令本案一、二审诉讼费用由美西西公司负担。主要事实和理由：（一）美西西公司涉案注册商标是“喜茶”，鼎兆公司的品牌标识是“喜茶风范”，被诉标识与涉案注册商标存在明显差异，普通消费者施以一般注意力不会对商品的来源产生误认和混淆，鼎兆公司不存在商标侵权行为。被诉标识不构成商标侵权，鼎兆公司对其品牌进行网络宣传并授权他人使用并不违反诚实信用原则和商业道德，也未不正当抢占美西西公司的市场份额，故鼎兆公司也不存在不正当竞争行为。（二）被诉行为不构成侵权，鼎兆公司无需承担任何赔偿责任。即使构成侵权，鼎兆公司的涉案项目运营时间较短，且在运营期间仅有深圳市龙华区喜茶风范奶茶店一家成功签约，现也停止运营，同时鼎兆公司已将公司网站、微博、微信公众号中的涉案项目内容进行了删除或下线。一审判赔金额远超过鼎兆公司实际取得的收益，有失公平。（三）雷世权虽是鼎兆公司唯一自然人股东，但其并未实际参与公司的经营管理，因此不需承担任何责任。被上诉人美西西公司辩称，鼎兆公司在商业活动中除直接使用相同的“喜茶”标识外，还使用“喜茶风范”“尊喜茶”标识，均与涉案“喜茶”文字商标构成近似，容易使相关消费者产生混淆，构成商标侵权。鼎兆公司在微信公众号文章中虚假宣称“喜茶”为其旗下品牌并发展“喜茶”加盟商，使用“FIRST”“成就行业第一品牌”等字样进行夸大性虚假宣传，构成虚假宣传的不正当竞争。鼎兆公司侵权情节恶劣，一审判赔金额合理。雷世权作为鼎兆公司唯一的自然人股东，不能提交证据证明其个人财产独立于公司财产，应对鼎兆公司的债务承担无限连带责任。美西西公司向一审法院起诉，请求判令：1.鼎兆公司停止侵犯美西西公司“喜茶”注册商标专用权的行为；2.鼎兆公司停止实施虚假宣传的不正当竞争行为；3.鼎兆公司在《法制日报》《羊城晚报》《深圳特区报》及其官方网站（××/）、微信公众号显著位置刊登声明向美西西公司赔礼道歉，消除影响；4.鼎兆公司赔偿美西西公司因其侵犯注册商标专用权及实施不正当竞争行为而给美西西公司造成的经济损失人民币500万元；5.鼎兆公司赔偿美西西公司为制止侵权行为而支付的调查费、公证费、律师费等合理开支人民币5万元；6.雷世权对鼎兆公司因侵权行为产生的金钱给付债务承担连带责任。一审法院认定事实如下：一、美西西公司在本案主张商标权的法律状况第12498753号《商标注册证》及《商标转让证明》证明“喜茶”文字商标于2014年11月7日在第35类商品上获得注册，核定使用商品服务项目为“广告；特许经营的商业管理；替他人推销；市场营销（截止）”等；2016年12月6日转让给美西西公司。第13595312号《商标注册证》及《商标转让证明》，证明“喜茶”文字商标已于2015年2月14日在第43类商品上获得注册，核定使用商品服务项目为“咖啡馆；茶馆”等；2016年12月6日转让给美西西公司。二、鼎兆公司、雷世权涉嫌侵犯美西西公司商标权的事实美西西公司提交了广东省深圳市盐田公证处出具的（2017）深盐证字第4428号公证书，记载美西西公司代理人于2017年6月9日使用公证处电脑，对新浪微博信息进行浏览公证，以及对鼎兆公司开设的新浪微博号、招商网页以及微信公众号进行保全公证，证明鼎兆公司实施了被控侵权行为；其中公证书附件中显示新浪微博×××为“XY621188”的用户于2017年6月8日发布微博信息，表示其发生混淆误认交了50多万的区域代理费加盟了鼎兆公司的“喜茶风范”奶茶店，以及用户微博×××为“金木木三告”6月6日发布的维权信息。经微博实名认证的鼎兆公司的新浪微博，在微博简介中标明其官网为www.xxxxxxxxxxxxx，进入该网站，显示“9418加盟网”，网页的餐饮小吃类出现“HEYTEA喜茶”字样以及男孩饮茶小人头的图形，在品牌简介一栏自称“喜茶饮品市场的潜力无穷，投资饮品需要选择好的项目…，喜茶加盟优势…”。公证书附件还显示鼎兆公司注册运营的微信公众号“鼎兆餐饮”，在其微信公众号的项目介绍一栏，有“芭贝淇、泰芒、喜茶、香巴士、麻辣公寓”五个加盟项目，该公众号多处使用“喜茶”“HEYTEAFF喜茶风范”字样，文章配图使用了带有男孩饮茶小人头图形的茶杯；并有“喜茶，全面开放加盟政策，加盟须知…”“若想加盟喜茶，欢迎留言咨询”等广告词；公证书附件还记载另一微信公众号“喜茶HITEAstyle”，也是鼎兆公司运营，该微信的名称记录显示：2017年4月19日注册“喜茶HEYTEA”，2017年4月21日认证为“喜茶HEYTEAstyle”，2017年4月26日侵权删除“喜茶HEYTEAstyle”，2017年5月3日认证为“喜茶HITEAstyle”，该微信头像就是男孩饮茶小人头图形，以及“HEYTEAFF喜茶风范”；该微信多处使用了男孩饮茶小人头图形，文章配图使用了带有男孩饮茶小人头图形的茶杯，“投资政策”页面展示了“豪华店”合作费用88800元，“灵感店”合作费用188800元；“代理政策”显示核心城市收费120万元，一线城市80万元，三线城市40万元人民币；其在微信中还滚动展示区域代理的名单。美西西公司提交了广东省深圳市罗湖公证处出具的（2017）深罗证字第32441号公证书及封存的证物，公证书记载2017年8月24日，美西西公司到深圳市××xxxxxxxx的“喜茶风范龙华店”商铺（即原审被告深圳市龙华区喜茶风范奶茶店），以普通消费者的身份进行消费，并当场取得小票一张，代理人当场用手机扫描打包袋上印制的二维码，即跳转至鼎兆公司的微信公众号“喜茶风范HEYTEAFF”。当庭打开公证封存包装箱，内有四个透明杯及包装袋一个，纸袋上有“喜茶风范”及“HEYTEAFF”字样，并有男孩饮茶小人头图形。纸巾上也印有与纸袋相同的“喜茶风范”及“HEYTEAFF”字样，并有男孩饮茶小人头图形。四个透明杯的名称分别为满杯红柚（2杯）、四季春、布蕾奶茶，该透明杯上印有“喜茶风范”及“HEYTEAFF”字样，并有男孩饮茶小人头图形。深圳市龙华区喜茶风范奶茶店称上述透明杯、纸袋、塑料袋、纸巾等物料均是其加盟的鼎兆公司提供的，并提交了材料订购单予以佐证。美西西公司还提交了广东省深圳市盐田公证处出具的（2017）深盐证字第6871号公证书，记载美西西公司代理人于2017年10月10日使用公证处电脑对鼎兆公司运营的“鼎兆餐饮”以及“喜茶风范HEYTEAFF”微信公众号以及官网的公证取证，证明内容与（2017）深盐证字第4428号公证书相同，但“喜茶”项目均改名为“尊喜茶”项目。另外还记载鼎兆公司于2017年7月15日另注册了“尊喜茶HONORTEA”公众号，发布被控侵权的信息内容，与其他公众号一致。美西西公司另提交了照片和宣传册、合作协议书等，并称上述证据系美西西公司代理人前往鼎兆公司公开招募加盟商的场所取得的，照片系对鼎兆公司内部的展示店铺拍摄，合作协议亦与深圳市龙华区喜茶风范奶茶店向法院提交的合作协议书内容一致的，深圳市龙华区喜茶风范奶茶店亦当庭确认在其前往鼎兆公司的招商现场时，见过照片中的展示店铺及宣传手册。合作协议书上突出使用男孩饮茶小人头图形及“HEYTEAFF喜茶风范”，协议书上记载：“喜茶风范”服务体系是甲方建设并管理的餐饮销售和服务机构，乙方可以获得甲方在市场营销和广告策划上的支持，获得甲方提供的“喜茶风范”专业生产设备及配件。宣传册上突出使用“HEYTEA喜茶”及男孩饮茶小人头图形。鼎兆公司主张其官网www.xxxxxxxxx已经下线涉案项目，“鼎兆餐饮”公众号仍然存在，涉案项目也已经下线并将相关内容删除，其他的三个公众号均已经下线。美西西公司确认鼎兆公司经营的官网www.xxxxxxxx.com网站上被控侵权内容确已下线，鼎兆公司运营的“鼎兆餐饮”微信公众号中被控侵权信息确已删除，微信公众号“喜茶HITEAstyle”“喜茶风范HEYTEAFF”确实已经下线。但鼎兆公司的微信公众号“尊喜茶HONORTEA”仍在运营。三、关于鼎兆公司涉嫌虚假宣传的不正当竞争行为的相关事实美西西公司还指控鼎兆公司在其官网和微信公众号中虚假宣传称“喜茶”为其旗下品牌，使相关公众误以为鼎兆公司及其提供的加盟服务系来源于美西西公司或与美西西公司存在某种关联，足以产生市场混淆，并确实也产生了包括原审被告深圳市龙华区喜茶风范奶茶店在内的加盟店，构成虚假宣传的不正当竞争行为。美西西公司提交的（2017）深盐证字第4428号公证书，显示鼎兆公司在其官网宣称“喜茶加盟…”，在其公众号自称“广州鼎兆投资管理有限公司旗下品牌喜茶”“喜茶每年销售达3000多万杯”“2012年，喜茶HEYTEA起源于广东江门，原名皇茶royaltea，…”等内容。美西西公司提交的（2017）深盐证字第6871号公证书，显示在2017年10月10日做公证时，鼎兆公司在其官网和微信公众号中的“喜茶”项目均改名为“尊喜茶”项目。美西西公司主张本案适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年版），依据该法第九条，请求人民法院保护其合法权利。四、本案的其他事实。鼎兆公司系自然人独资的有限责任公司，认缴注册资本人民币100万元，雷世权系其唯一股东。另查明，鼎兆公司曾于2017年4月18日在第43类、第35类申请“喜茶风范”文字商标，目前仍在商标异议中。再查明，美西西公司为本案及（2017）粤03民初2454号案件维权支付律师费人民币7万元，公证费人民币1.8万元，上述合理维权开支共计人民币8.8万元，美西西公司请求鼎兆公司每案赔偿合理开支人民币5万元。关于赔偿费用计算，美西西公司主张鼎兆公司的侵权获利来源于通过招商加盟所获取的加盟费和向加盟店销售使用注册商标物料的销售所得，故其计算侵权获利以鼎兆公司在其微信公众号中宣传其有598家加盟商，按照加盟费用人民币88,800元计算，总额53,102,400元，远远超出美西西公司两案的诉讼请求。鼎兆公司主张其在微信公众号所涉及的数据及内容是基于其运营的所有项目而发布的，不仅仅只有涉案的项目，且涉案项目在2017年12月底已经被终止了。一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。美西西公司是第12498753号“喜茶”文字商标、第13595312号“喜茶”文字商标的商标权人，且上述商标均在注册有效期限内，其商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”行为以及“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”行为，均属侵犯注册商标专用权行为。关于被诉侵权商品或服务类别与涉案商标核定使用商品或服务类别是否相同的问题。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，本案中，鼎兆公司系帮助他人建设和管理餐饮系统，在市场营销和广告策划上提供帮助，以及在其自身招商行为中的使用均属于第12498753号文字商标核准使用的商品范围，与第12498753号注册商标所核定使用的商品服务类别相同。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，判定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并在隔离状态下分别进行，同时应当考虑请求保护商标的显著性和知名度。首先“喜茶”系臆造词，经美西西公司注册使用后，建立了与美西西公司的联系，具有识别产品或服务来源的作用，并在消费者中具有一定的知名度和显著性。经比对，鼎兆公司在前述宣传或商品上突出使用的“喜茶”“喜茶风范”“尊喜茶”与涉案商标均为汉字“喜茶”，仅在字体等细节处有差异，相关公众如施以一般注意力，能够认为两者在整体上近似，容易对商品服务的来源产生误认或者认为鼎兆公司的商品服务来源与美西西公司注册商标的商品服务有特定的联系。关于鼎兆公司抗辩称其申请注册了“喜茶风范”的抗辩理由，一审法院认为，首先“喜茶风范”因商标异议尚未获得注册，其次鼎兆公司也未规范使用，而是经常单独或突出使用“喜茶”文字，且与“HEYTEA（HEYTEAFF）”、男孩饮茶图形共同使用，其主观恶意明显，故鼎兆公司所称美西西公司商标“喜茶”与鼎兆公司标识“喜茶风范”具有明显区别且具有不同含义的主张，一审法院不予采纳。综上，一审法院认定鼎兆公司未经商标权人许可，在同一种商品服务类别使用了与第12498753号注册商标近似的商标，侵害了美西西公司的商标专用权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，故对于美西西公司要求鼎兆公司承担停止侵权、赔偿损失的主张，一审法院予以支持。关于美西西公司在第43类商品上注册的“喜茶”文字商标，现有证据不能证明鼎兆公司直接开办咖啡馆或茶馆，故美西西公司指控鼎兆公司侵犯其第13595312号“喜茶”文字商标，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于不正当竞争的主张，本案的涉案行为发生时《中华人民共和国反不正当竞争法（2017修订）》尚未施行，美西西公司亦没有证据证明涉案不正当竞争行为延续至2018年1月1日之后，故本案依法应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法（1993版）》。鼎兆公司在其官网及公众号宣称“喜茶为其加盟项目”的陈述，缺乏事实依据，属于虚假内容的陈述。鼎兆公司在介绍中大量地使用“喜茶”称呼以及使用与美西西公司近似的饮品包装、装潢图案等宣传方式，其主观上显然具有攀附美西西公司“喜茶”项目良好商誉的意图，客观上会使相关公众误以为鼎兆公司提供的加盟服务系来源于美西西公司或与美西西公司存在某种关联，足以产生市场混淆。如上所述，美西西公司的“喜茶”品牌在饮品市场中的良好商誉系其通过自身的努力，付出汗水的结晶，鼎兆公司在未付出劳动或者对价的前提下，通过虚假内容的宣传导致相关公众按照日常经验错误地将其与美西西公司的“喜茶”饮品项目建立联系，不正当地利用他人已经取得的市场成果，从而获得竞争优势，损害了美西西公司的利益，其行为有违诚实信用原则以及公认的商业道德，构成虚假宣传的不正当竞争行为。但现有证据显示鼎兆公司已经停止该虚假宣传，不再运营“喜茶”加盟项目，故美西西公司要求鼎兆公司停止实施虚假宣传的不正当竞争行为的诉请，一审法院不予支持。美西西公司主张对鼎兆公司不正当竞争的赔偿与商标侵权的赔偿合并请求为500万人民币，一审法院认为，为了避免在对两种行为的损害赔偿责任的认定时出现部分重复赔偿的可能性，一审法院将两种行为的损害赔偿金额合并予以考虑。由于美西西公司的证据不足以证明其因鼎兆公司的商标侵权行为遭受了商誉方面的损害，故对美西西公司要求鼎兆公司在《法制日报》、《羊城晚报》、《深圳特区报》及其官方网站（××/）、微信公众号显著位置刊登声明向美西西公司赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿数额，美西西公司主张以鼎兆公司在其微信公众号中宣传有598家加盟商作为赔偿计算依据。一审法院认为，首先该加盟商的数字不仅仅是针对“喜茶风范”加盟项目，而是包含了众多其他加盟项目，无法全部算入鼎兆公司侵权获利；其次，“喜茶风范”加盟项目自2017年3、4月左右上线，至2017年12月左右下线，时间较短，美西西公司也没有其他证据佐证“喜茶风范”加盟项目有五百多家的加盟商，故一审法院对美西西公司上述计算赔偿金额的方式不予采纳。鉴于美西西公司未提交证据证明鼎兆公司在侵权期间因侵权所获得的利益或美西西公司在此期间因侵权所受到的损失，对于美西西公司所主张因鼎兆公司侵犯注册商标专用权及实施不正当竞争行为的赔偿数额，一审法院综合考虑被侵权商标的取得时间较短但知名度较高、鼎兆公司侵权行为的性质、收取加盟费用较高及其经营规模、侵权期间较短、造成后果较轻等各种因素，酌定为人民币30万元。关于合理维权费用，美西西公司提交证据显示两案共用的合理维权支出共计人民币8.8万元，一审法院判定两案平均分担，由鼎兆公司承担。美西西公司超出的诉讼请求，一审法院不予支持。雷世权系鼎兆公司的唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》（2013年修正）第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，雷世权当庭未提交相应证据证明其个人名下财产与鼎兆公司财产相互独立，故其本人应当对鼎兆公司的侵权赔偿债务承担连带责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年版）第九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判决：一、鼎兆公司立即停止侵犯美西西公司第12498753号“喜茶”文字商标专用权的产品的行为；二、鼎兆公司于判决生效之日起十日内向美西西公司赔偿因其侵犯注册商标专用权及实施不正当竞争行为所造成的经济损失人民币30万元，雷世权对上述债务承担连带赔偿责任；三、鼎兆公司于判决生效之日起十日内向美西西公司赔偿合理支出人民币4.4万元，雷世权对上述债务承担连带赔偿责任；四、驳回美西西公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币49250元，由鼎兆公司、雷世权承担人民币29250元，由美西西公司承担人民币20000元。二审期间，鼎兆公司向本院提交两份证据：证据1为（2017）粤03民初2454号民事判决书，用以证明在美西西公司对鼎兆公司另案提起的商标侵权之诉中，一审判赔金额为20万元，本案判赔30万元，二审应重新进行认定；证据2为（2018）粤法盛民字1653号委托合同书，用以证明（2017）粤03民初2452、2454号两案鼎兆公司的委托诉讼代理人仅收取代理费共计2万元，一审判决支持美西西公司合理维权费用高达7万元，应予降低。经质证，美西西公司认可证据1的真实性、合法性、关联性，对其证明目的不予认可，认为本案鼎兆公司除了实施商标侵权行为外，还实施了不正当竞争行为，两案被诉侵权行为的表现形式不同，另案的判赔金额对本案不具有参考价值；证据2不属于新证据，即便法庭认定属于新证据予以采纳，该合同约定的代理费用与本案无关。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，美西西公司在一审中申请撤回对深圳市龙华区喜茶风范奶茶店的起诉，一审法院于2018年9月5日作出（2017）粤03民初2452、2454号裁定，准许美西西公司在该案中撤回对深圳市龙华区喜茶风范奶茶店的起诉。一审判决将深圳市龙华区喜茶风范奶茶店列为被告有误，本院予以纠正。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。美西西公司依法取得涉案文字商标的专用权，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合鼎兆公司的上诉请求，依据的事实和理由，以及美西西公司的答辩意见，本案争议焦点为：1.鼎兆公司的被诉行为是否构成商标侵权及不正当竞争；2.一审判赔金额是否合理；3.雷世权应否与鼎兆公司承担连带责任。一、关于鼎兆公司的被诉行为是否构成商标侵权及不正当竞争的问题《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属侵犯注册商标专用权。第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。首先，美西西公司第12498753号注册商标核定使用服务为第35类，包括广告、商业管理辅助、特许经营的商业管理、市场营销等。鼎兆公司通过微博和微信公众号开展产品销售相关的招商加盟业务，与美西西公司第12498753号注册商标核定使用的服务类别相同。其次，根据国家工商行政管理局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条的规定，在服务场所、服务招牌、服务工具、带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品、带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书、广告及其他宣传用品，以及为提供服务所使用的其他物品上使用服务商标，视为服务商标的使用。鼎兆公司对外宣称“喜茶”为其旗下品牌，其在网络广告中突出使用的“HEYTEA喜茶”“HEYTEAFF喜茶”“HEYTEAFF喜茶风范”“HEYTEA喜茶”等字样，应视为服务商标的使用。再次，鼎兆公司虽于2017年4月18日在第43类、第35类申请“喜茶风范”文字商标，但该文字商标仍处于异议状态，且鼎兆公司在商业活动中亦未规范使用该文字商标。鼎兆公司在招商广告中使用的“HEYTEA喜茶”“HEYTEAFF喜茶”“HEYTEAFF喜茶风范”“HEYTEA喜茶”等标识最易识别部分为“喜茶”字样，从普通消费者认知习惯，容易将“HEYTEAFF”“HEYTEA”“风范”解读为对“喜茶”的修饰，上述标识与涉案“喜茶”文字商标在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。最后，“喜茶”系臆造词，经美西西公司的宣传和使用，其“喜茶”产品和服务具有较高知名度和显著性，“喜茶”二字具有识别产品或服务来源的作用。相关公众施以一般注意力，容易对服务的来源产生混淆，或误认服务的提供者鼎兆公司与美西西公司之间存在合作等关系。综上，在没有证据表明鼎兆公司已获涉案商标注册人许可的情况下，鼎兆公司在招商广告中使用“HEYTEA喜茶”“HEYTEAFF喜茶”“HEYTEAFF喜茶风范”“HEYTEA喜茶”字样的行为，属于在同一种服务上使用与涉案商标近似的商标的行为，该行为侵犯了美西西公司对涉案商标享有的注册商标专用权。一审法院相关认定正确，本院予以维持。美西西公司另主张鼎兆公司构成虚假宣传的不正当竞争行为。本院认为，美西西公司的“喜茶”产品和服务近年来在茶饮界具有一定知名度和影响力，“喜茶”品牌已建立起一定的商誉。鼎兆公司在其官网及公众号对外宣称“喜茶”为其旗下品牌，在招商广告中大量地使用“喜茶”称呼并使用与美西西公司近似的饮品包装、装潢图案，其发布不实宣传内容足以导致相关客户对服务产生错误认识并藉此获得更多商业机会，具有明显的攀附美西西公司“喜茶”品牌荣誉的意图。鼎兆公司不正当地利用他人已经取得的市场成果，从而获得竞争优势，对美西西公司开展商业活动带来不利影响，其行为有违诚实信用原则以及公认的商业道德，一审法院认定构成虚假宣传的不正当竞争行为，并无不当。鼎兆公司、雷世权相关上诉理由，本院不予支持。二、关于一审判赔金额是否合理的问题鼎兆公司的宣传内容构成商标侵权和虚假宣传，依法应当承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，确定反不正当竞争法第九条规定的不正当竞争行为的赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，鉴于权利人因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑涉案注册商标的取得时间及知名度、鼎兆公司侵权行为的性质、收取的加盟费用及经营规模、侵权时间、侵权后果、美西西公司合理维权支出等因素，酌情确定鼎兆公司就商标侵权及不正当竞争行为一并赔偿美西西公司经济损失30万元及合理维权费用4.4万元，符合法律规定，赔偿金额并无不当。鼎兆公司、雷世权相关上诉理由依据不足，本院不予支持。三、关于雷世权应否与鼎兆公司承担连带责任的问题《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”该规定是针对一人有限责任公司的特殊规定，其目的是为防止一人有限责任公司股东与公司财产混同从而利用公司有限责任损害第三人利益。雷世权作为鼎兆公司的唯一股东，对其与鼎兆公司不存在财产混同问题负有举证义务，但雷世权在诉讼中并未能证明鼎兆公司财产独立于其自己的财产，依据上述规定，雷世权应对鼎兆公司债务承担连带责任。综上所述，鼎兆公司、雷世权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6460元，由上诉人广州鼎兆投资管理有限公司、雷世权负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  林恒春二〇一九年八月二十二日法官助理张绪春书记员严思敏