湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂06刑终250号原公诉机关湖北省宜城市人民检察院。上诉人（原审被告人）龚林海，男，1978年2月9日出生湖北省随州市，汉族，初中文化，无业，公民身份号码429001197802091296。住湖北省随州市曾都区北郊办事处新春村八组41号。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年2月24日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于宜城市看守所。辩护人陈令，湖北常泰律师事务所律师。湖北省宜城市人民法院审理湖北省宜城市人民检察院指控被告人龚林海犯盗窃罪一案，于2019年5月17日作出（2019）鄂0684刑初88号刑事判决。宣判后，被告人龚林海不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年1月初的一天，龚小巍（已判刑）到宜城市刘猴镇接其前妻刘巧林时，进入刘巧林同事徐芳芳的房间，将徐芳芳没有激活的农商银行信用卡（卡号为6258898990893821）盗走，并记下了徐芳芳的身份证号码。后龚小巍得知徐芳芳在宜城市人民医院照顾其丈夫，于2017年1月21日23时伙同被告人龚林海等人驾车来到宜城市人民医院，龚小巍进入徐芳芳丈夫的病房，盗走徐芳芳的手机，将徐芳芳的手机卡安装在龚林海的手机上拨打农商银行的信用卡客服电话，将徐芳芳的农商银行信用卡激活。次日凌晨5时许，被告人龚林海、龚小巍等人来到随州市“正寄发”典当行，在POS机上以刷卡套现的方式套取现金50000元，被告人龚林海分得现金30000元。另查明，同案人龚小巍于2018年8月28日因犯盗窃罪被宜城市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。2019年2月23日，被告人龚林海被随州市公安局曾都区分局西城派出所抓获归案。原审判决认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1.书证（1）受案登记及立案通知书。（2）到案经过和户籍证明。（3）徐芳芳信用卡开户信息及交易明细。（4）宜城市人民法院（2018）鄂0684刑初141号刑事判决书，证实同案人龚小巍于2018年8月28日因犯盗窃罪被宜城市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。2.被害人徐芳芳的陈述，其老公因出车祸在宜城市人民医院住院，其在医院照顾他。2017年1月21日下午5、6点钟，其同事刘巧林的老公龚小巍来病房找其，说刘巧林在和他闹矛盾要离婚，让其劝劝刘巧林。期间，龚小巍借其手机打电话。次日7点，其发现手机不见了，通过查看医院的监控录像，发现在1月21日晚上11点53分时，龚小巍溜进病房，没过多久就急匆匆出来了，于是其就打电话报警。前几天，其农商银行信用卡在学校寝室不见了，手机被盗后，其怕信用卡被人盗刷，即打电话给信用卡客服，结果客服说其信用卡已经激活，并在1月22日凌晨5点钟有一笔刷卡消费50000元。3.证人证言（1）证人刘巧林的证言，证明其以前在刘猴镇邓冲村小学教书，龚小巍是其前夫，徐芳芳是其同事，其和徐芳芳关系很好，平时为了方便就把自己的钥匙放在对方的寝室里，2016年底，龚小巍开车去过邓冲村小学，到后说在路上看到一起车祸，第二天才知道是徐芳芳的老公出了车祸。龚小巍偷徐芳芳的信用卡后盗刷，其是听徐芳芳说的，龚小巍承认是他搞的，具体怎么搞的他没说。（2）证人张伍军的证言，证明其在随州市解放路开了一家“正寄发”典当行，办有POS机，POS机的商户名叫武汉大好河山旅游发展有限公司。因龚小巍以前在其这办过业务比较熟悉，有天早上，他和一个其不认识的人来说要刷信用卡，数额比较大，至少在三万元以上，刷后其把钱就给了他们。过了一段时间，办POS机的业务员叫其提供刷这笔钱的人的信息，其将龚小巍的身份证号、手机号给了业务员，业务员把那台POS机拿走了。（3）证人王健的证言，证明其在农商银行宜城市支行工作。2017年1月，徐芳芳找到银行，说她的信用卡被别人盗走后激活刷了五万元钱。2018年7月，犯罪嫌疑人龚小巍的代理律师找到其说龚小巍家里很穷，只能拿出五万元赔偿。其把对方拿来的五万元还到徐芳芳的信用卡里，后又跟银行电子部沟通，把信用卡因逾期未还产生的滞纳金和利息全部核减，由银行写了一份刑事谅解书。4.同案人龚小巍的供述，证明其前妻叫刘巧林，以前在刘猴镇邓冲村小学教书。前年年底的一天晚上，其开车过去接刘巧林，正遇到刘巧林的同事徐芳芳的丈夫出车祸，在宜城市人民医院住院。其在刘巧林寝室里找到徐芳芳寝室钥匙，打开徐芳芳的寝室，准备到她寝室上网，发现抽屉里面有张徐芳芳的信用卡，其又在旁边抽屉里找到徐芳芳的驾驶证，其就把这张信用卡偷走想激活把卡里面的钱透支。回到随州后，其把信用卡的事和龚林海说了，龚林海叫其想办法把那个女的手机卡弄过来把卡激活了，把里面的钱透出来。过了五六天，其和龚林海、高尚海开着龚林海的越野车来到宜城市人民医院门口，其在病房找到徐芳芳，以叫她劝劝刘巧林和她说了几句话。当晚，其和龚林海再次开车来到宜城市人民医院，其一个人到徐芳芳住的病房，将她的手机偷走。在回随州的路上其将徐芳芳的手机卡装到龚林海的手机上，用徐芳芳的手机卡拨打农商银行信用卡中心的电话把徐芳芳的信用卡激活。早上四五点，其和龚林海、高尚海开车来到随州城区正寄发典当行，用该信用卡刷卡套现五万元，典当行收手续费六百元。因其以前差龚林海九千多元，套现后其给龚林海拿三万元（其中一万元是还他的账）。5.被告人龚林海的供述，证明2016年10月，龚小巍向其借了几千元钱。2017年1月，龚小巍对其说他搞了一张信用卡，偷的卡是他老婆同事的卡，他想把那张信用卡激活了把卡里面的钱透出来。当时其想让他赶紧还钱，就让他想办法把那个人的手机卡弄过来，激活后把里面的钱透出来还其的钱。过了几天，龚小巍说想借其的车去宜城，把信用卡主人的手机卡搞到手，其同意后就开车和龚小巍来到宜城市人民医院，龚小巍一人上楼去找那个人，过了一会他出来了，说没有搞到手，半夜再去。半夜时，龚小巍喊其又开车去了医院，过了大半个小时，龚小巍把那个人的手机搞到手了。其和龚小巍就开车回随州，在路上龚小巍把偷来的那个手机里的电话卡装在其手机里，然后拨打银行信用卡客服中心把那张信用卡激活了。其和龚小巍开车来到随州城区一个典当行，用典当行POS机一笔刷50000元套现，典当行老板收取600元费用。龚小巍当时给其20000元，另外典当行老板那还有10000元，叫其下午直接去找老板拿，当还其的钱。原审法院认为，被告人龚林海以非法占有为目的，伙同他人使用盗窃的信用卡，套取现金50000元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。依照相关法律规定判决：被告人龚林海犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。上诉人龚林海上诉认为量刑畸重，理由如下：1.原审判决认定事实错误，其没有实施盗窃行为；2.原审判决适用法律错误，其不构成盗窃罪；3.即使构成盗窃罪，其亦应认定为从犯；4.其属初犯、偶犯，且其退还1万元赃款，受害人农商银行得到了全额赔付，未造成任何损失，应予从轻处罚；5.本案涉案金额应按49400元认定。上诉人龚林海的辩护人提出了与上诉意见相同的辩护意见。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，原审判决所列证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观真实，本院予以确认。针对上诉人及其辩护人提出的辩解辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.关于上诉人及其辩护人提出上诉人龚林海没有实施盗窃行为，不构成盗窃罪的辩解辩护意见。经查，上诉人龚林海及同案人龚小巍的供述，均证实龚小巍在盗得徐芳芳信用卡后，龚林海与龚小巍共同商量窃取徐芳芳的手机用于激活信用卡套现，而后龚林海与龚小巍共同实施了窃取徐芳芳的手机、激活信用卡套现并分赃等行为，且该供述与被害人徐芳芳的陈述、证人张伍军的证言等证据相印证。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”的规定，上诉人龚林海的行为构成盗窃罪。故上诉人龚林海及其辩护人的辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人及其辩护人提出的上诉人龚林海应认定为从犯，本案涉案金额应按49400元认定，上诉人龚林海属初犯、偶犯，且其退还1万元赃款，受害人农商银行得到了全额赔付，未造成任何损失，应予从轻处罚及原审判决量刑畸重的辩解辩护意见。经查，上诉人龚林海与龚小巍共谋并共同实施盗窃犯罪行为，属共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人龚林海与龚小巍地位和作用相当，不宜区分主、从犯。案发后，龚林海曾供述其退给龚小巍10000元，对此节事实仅有龚林海的供述，无其它证据证实，且无论其是否将钱款退给同案人龚小巍，均不能认定上诉人龚林海有退赃行为。根据本案的具体情况，初犯、偶犯不属法定的从轻处罚情节，原审法院未予考量，并无不当；同案人赔偿了受害人农商银行的全部损失，不能认定上诉人有悔罪表现，上诉人及其辩护人要求对其从轻处罚，于法无据。本案上诉人龚林海和龚小巍刷卡套现的金额为50000元，原审判决以其实际套现金额认定为涉案金额，并据此认定为盗窃数额巨大，符合相关法律规定。原审法院根据查明的事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度等，在法律规定的量刑幅度内量刑，并无不当。上诉人及其辩护人的上述辩解辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人龚林海以非法占有为目的，伙同他人使用盗窃的信用卡，套取现金50000元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡永涛审判员  王正道审判员  李 涛二〇一九年八月九日书记员  杨伟超