广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤17刑终168号原公诉机关阳江市江城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黎禹贤，绰号黎鱼子，男，1982年1月10日生，湖南省新化县人，汉族，小学文化，户籍地湖南省新化县桑梓镇。因犯故意伤害罪于2013年12月26日被湖南省安化县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案于2017年6月20日被抓获，次日被刑事拘留，2017年7月27日被逮捕。现押于阳江市看守所。辩护人叶世强，广东迅恒律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）曹冬辉，男，1986年9月8日生，湖南省新化县人，汉族，小学文化，户籍地湖南省新化县桑梓镇。因犯故意伤害罪被湖南省新化县人民法院判处有期徒刑三年二个月，于2012年9月20日被刑满释放。因本案于2017年6月20日被抓获，次日被刑事拘留，2017年7月27日被逮捕。2019年6月19日被取保候审。辩护人古智文，广东迅恒律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控被告人黎禹贤、曹冬辉犯诈骗罪一案，于2018年10月20日作出（2018）粤1702刑初151号刑事判决，宣判后，被告人黎禹贤、曹冬辉不服，在法定期限内向本院提出上诉。本院经审理后，作出（2018）粤17刑终338号刑事裁定，撤销阳江市江城区人民法院（2018）粤1702刑初151号刑事判决，发回阳江市江城区人民法院重审。阳江市江城区人民法院重新组成合议庭，依法公开开庭进行了审理本案，于2019年6月10日作出（2019）粤1702刑初72号刑事判决，宣判后，原审被告人黎禹贤、曹冬辉不服，又提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，书面听取辩护人的辩护意见，认定事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，被告人黎禹贤为牟取钱财，使用千兆理财平台进行诈骗犯罪活动。2017年4月初，被告人黎禹贤向他人购得千兆理财平台的使用权二个月，又向他人购得以谢某昆、孙某辉、刘某升、曾某伟等人身份信息登记或注册的支付宝账户、银行卡、手机号码卡等作案工具，在微信软件上建立名为千兆理财群的微信群，之后随机将不特定被害人的微信号拉入群，在群里发布信息称千兆理财有六个不同的投资项目，有1%-3%不等的日化收益回报，为使被害人相信，还以不同的微信号在微信群“做托”诱骗被害人投资。在取得被害人的信任后，待被害人向该平台转账投资后，再关闭该平台。2017年4月至5月期间，被告人黎禹贤等人通过以上手段骗被害人曾某滩、许某仔、许某、曾某侵、关某霞等人向该平台投资，其中被害人曾某滩投资了58432元，收益12254元，被诈骗了46178元；被害人许某仔投资了10000元，收益1929.6元，被诈骗了8070.4元；被害人许某投资了10000元，收益4376.4元，被诈骗了5623.6元，被害人曾某侵投资了3000元，收益278元，被诈骗了2722元；被害人关某霞投资了62000元，收益188.1元，被诈骗了61811.9元。截止2017年5月19日，该平台无法登录。上述被害人共被诈骗了124405.9元。期间，被告人曹冬辉明知黎禹贤从事诈骗行为，仍为黎禹贤提供手机、手机号码、银行卡等工具并一起提取诈骗款项。2017年5月19日晚，被告人黎禹贤伙同被告人曹冬辉一起去银行柜员机提取诈骗所得款项时，被湖南省涟源市公安局民警抓获，当场缴获作案手机3台、摩托帽1顶、赃款47624元及作案银行卡2张。后两被告人被涟源市公安局释放。2017年6月20日，湖南省新化县民警配合广东省阳江市公安局江城分局民警在新化县梅苑路聚贤阁茶室抓获曹冬辉、黎禹贤，现场缴获曹冬辉随身携带的银行卡7张、手机1台，缴获黎禹贤银行卡3张，手机1台，现金190元。另查明，被告人黎禹贤因犯故意伤害罪于2013年7月6日被抓获，湖南省安化县人民法院于2013年12月26日作出（2013）安法刑初字第364号刑事判决：被告人黎禹贤被判处有期徒刑三年，缓刑五年。上述判决生效后，被告人黎禹贤于2013年12月26日从安化县看守所释放。原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、被告人黎禹贤等人的供述、被害人的陈述、扣押物品清单、照片、银行监控视频及视频截图辨认、通话清单、银行财产清单、抓获经过、身份证明等证据。原判认为，被告人黎禹贤、曹冬辉无视国家法律，以非法占有为目的，结伙虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，两被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人黎禹贤在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人曹冬辉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人曹冬辉被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人黎禹贤在缓刑考验期内再犯新罪，应撤销其前罪缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十七条第一款的规定，作出如下判决：一、撤销湖南省安化县人民法院（2013）安法刑初字第364号刑事判决中对被告人黎禹贤宣告的缓刑。二、被告人黎禹贤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金5000元，与前犯故意伤害罪判处的有期徒刑三年，合处有期徒刑六年四个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金5000元。三、被告人曹冬辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。四、责令被告人黎禹贤、曹冬辉退赔被害人曾某滩46178元、许某仔8070.4元、许某5623.6元、曾某侵2722元、关某霞61811.9元。（已扣押被告人赃款47814元从中扣减）五、缴获作案工具手机、银行卡等予以没收。上诉人黎禹贤上诉提出：1、其购买千兆理财平台进行诈骗属实，但金额没有那么多，请二审按照受害者提供的银行流水证据。2、同案人曹冬辉是无辜的，他是在不知情的情况下被牵涉进来的，他根本不知道其用千兆理财平台进行诈骗。3、一审法院违规违法审理我们案子，没有按照刑事诉讼法第206条规定开庭审判程序进行审理。请求二审依法予以改判。上诉人黎禹贤的辩护人提出：1、原审判决认定黎禹贤实施诈骗数额为124405.9元不准确，缺乏确凿充分的证据支持。2、黎禹贤具有以下法定从轻以及酌定从轻处罚的情节。（1）黎禹贤归案后如实供述犯罪事实，积极配合侦查机关办案，自愿认罪，悔罪态度非常好，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。（2）黎禹贤没有其他严重和恶劣的犯罪情节，社会危害性不大，即使按照原审法院认定的诈骗数额为124405.9元，黎禹贤诈骗的数额也不是特别巨大，而且本案案发后，公安机关及时从被告人处扣押了47000元赃款，在一定程度上减少了被害人的实际损失，减少被告人诈骗行为的社会危害性，酌情可以从轻处罚。（3）被告人黎禹贤家庭情况特殊，早年父母双亡，现家里还有没人照管的八岁儿子及五岁女儿，前妻离婚后也失去联系，请求酌情从轻处罚。上诉人曹冬辉上诉提出：其没有参与诈骗，其是在不知情的情况下开车帮黎禹贤去银行取款的，请求撤销一审判决，依法改判其无罪。上诉人曹冬辉的辩护人提出：1、原审判决认定本案事实错误，曹冬辉根本没有实施任何诈骗行为，也没有犯罪的主观故意，应判决无罪。2、从法律证据方面来讲，本案严重缺乏证明曹冬辉具有犯罪故意与犯罪行为的确凿、充分证据。经审理查明，上诉人黎禹贤为牟取钱财，使用千兆理财平台进行诈骗犯罪活动。2017年4月初，上诉人黎禹贤向他人购得千兆理财平台的使用权二个月，又向他人购得以谢某昆、孙某辉、刘某升、曾某伟等人身份信息登记或注册的支付宝账户、银行卡、手机号码卡等作案工具，在微信软件上建立名为千兆理财群的微信群，之后随机将不特定被害人的微信号拉入群，在群里发布信息称千兆理财有六个不同的投资项目，有1%-3%不等的日化收益回报，为使被害人相信，还以不同的微信号在微信群“做托”诱骗被害人投资。在取得被害人的信任后，待被害人向该平台转账投资后，再关闭该平台。2017年4月至5月期间，上诉人黎禹贤等人通过以上手段骗被害人曾某滩、许某仔、许某、曾某侵、关某霞等人向该平台投资，其中被害人曾某滩投资了58432元，收益12254元，被诈骗了46178元；被害人许某仔投资了10000元，收益1929.6元，被诈骗了8070.4元；被害人许某投资了10000元，收益4376.4元，被诈骗了5623.6元，被害人曾某侵投资了3000元，收益278元，被诈骗了2722元；被害人关某霞投资了62000元，收益188.1元，被诈骗了61811.9元。截止2017年5月19日，该平台无法登录。上述被害人共被诈骗了124405.9元。期间，上诉人曹冬辉明知黎禹贤从事诈骗行为，仍为黎禹贤提供手机、手机号码、银行卡等工具并一起提取诈骗款项。2017年5月19日夜，上诉人曹冬辉驾驶小车搭载上诉人黎禹贤、欧阳某某一起去湖南省涟源市的银行柜员机提取诈骗所得款项时，由于黎禹贤戴摩托车帽及口罩取款，被湖南省涟源市公安局民警抓获，当场缴获作案手机3台、摩托帽1顶、赃款47624元及作案银行卡2张。后两上诉人被涟源市公安局释放。2017年6月20日，湖南省新化县民警配合广东省阳江市公安局江城分局民警在新化县梅苑路聚贤阁茶室抓获曹冬辉、黎禹贤，现场缴获曹冬辉随身携带的银行卡7张、手机1台，缴获黎禹贤银行卡3张，手机1台，现金190元。另查明，上诉人黎禹贤因犯故意伤害罪于2013年7月6日被抓获，湖南省安化县人民法院于2013年12月26日作出（2013）安法刑初字第364号刑事判决，判处黎禹贤有期徒刑三年，缓刑五年。上述判决生效后，上诉人黎禹贤于2013年12月26日从安化县看守所释放。认定上述事实，有原审判决列举的立案决定书、抓获经过、扣押决定书及清单、辨认笔录及指认照片、深圳千兆理财投资管理有限公司的营业执照、千兆理财平台的相关注册、投资、充值操作的指引照片、千兆理财平台的管理系统页面、刑事判决书、支付宝账户明细及银行流水账、收益情况表、办案说明、证人欧阳某某的证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解等证据。上述证据，由原公诉机关提交，经原审庭审举证、质证，来源合法，内容客观、真实，能证明相关的事实，本院予以确认。对于黎禹贤的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人黎禹贤利用千兆理财平台进行诈骗，原判认定上诉人黎禹贤骗取被害人曾某滩、许某仔、许某、曾某侵、关某霞五人投资千兆理财共143432元，扣除五人的收益19026.1元，上诉人黎禹贤诈骗的数额为124405.9元。认定该事实，有五个被害人的陈述、上诉人黎禹贤的供述与辩解证实，相关的银行流水账单、支付宝账户明细、收益情况表等证据亦予印证，因此，认定上诉人黎禹贤诈骗的数额为124405.9元事实清楚，证据确实、充分。上诉人黎禹贤诈骗他人124405.9元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判对其量刑已是从轻处罚，量刑并无过重。对于上诉人曹冬辉及其辩护人提出曹冬辉不构成犯罪的意见，结合本案的事实及查明的证据，综合评判如下：1、证人欧阳某某证明被抓前上诉人曹冬辉是知道黎禹贤去银行提款，且见到警车后立即逃跑，且曹冬辉之前发过“千兆理财”的链接给黎禹贤，讲“千兆理财”是个投资赚钱的软件。2、黎禹贤到银行提款时是深夜到异地，第一次提款前从车上拿出摩托帽和口罩，下车戴好后去银行提款，回来后在车旁边脱下，然后上副驾驶室坐下，将摩托帽放在脚下，之后叫曹冬辉开车到下一间银行提款。曹冬辉作为车辆驾驶人，辩解不知道黎禹贤戴摩托帽和口罩去银行提款是不符合常理的。3、上诉人曹冬辉借手机、手机卡给黎禹贤使用，曹冬辉的银行卡也绑定黎禹贤的微信，当黎禹贤叫曹冬辉取款时，曹冬辉就去帮取款。而黎禹贤用该手机、手机号码、微信帐户用于诈骗活动。4、黎禹贤供述其从网上购买了刘某升的帐户用于诈骗，曾将部分诈骗款项转入过刘某升帐户。而抓获曹冬辉时，从其身上共缴获7张银行卡，只有2张是曹冬辉名下，其中一张是曹冬辉弟弟曹二辉名下，该卡于2017年3月2日转账100元到刘某升帐户。5、从黎明禹贤的手机中提取到三张用于诈骗的银行卡的照片，而抓获曹冬辉时，从曹冬辉身上缴获出其中一张邮政储蓄银行卡，曹冬辉供述该张卡是黎禹贤放在他那里的。此外，还从曹冬辉身上缴获出刘某升的建设银行卡。综上所述，虽然上诉人黎禹贤、曹冬辉均否认曹冬辉参与实施诈骗，但曹冬辉为黎禹贤的诈骗活动提供手机、银行账户，身上藏有黎禹贤用于诈骗的银行卡，深夜开车搭载黎禹贤到异地银行提取诈骗所得款项，足以认定上诉人曹冬辉明知黎禹贤实施诈骗，仍为黎禹贤提供帮助，其行为已构成诈骗罪的共犯。本院认为，上诉人黎禹贤、曹冬辉无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人黎禹贤起主要作用，是主犯；上诉人曹冬辉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。上诉人黎禹贤在缓刑考验期内再犯新罪，应撤销其前罪缓刑，实行数罪并罚。上诉人曹冬辉被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。两上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  卫小玲审判员  余荣灿审判员  胡铃铃二〇一九年八月三十日书记员  陈小敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。