福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽01民终6415号 上诉人（原审原告）:黄淑珍，女，1969年12月11日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：罗晓燕，福建广澜律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）:福建省新中亚食品有限公司,住所地福建省福州市长乐区漳港街道渡桥村胪峰大道10号。 法定代表人：陈坤官，董事长。 委托诉讼代理人：罗瑞芳，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈敏，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。 上诉人黄淑珍因与被上诉人福建省新中亚食品有限公司（下简称新中亚食品公司）劳动争议一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初3490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄淑珍上诉请求：撤销原判，依法改判支持黄淑珍一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。2018年9月至10月，新中亚食品公司因改制需要辞退多名营销员，其中包括黄淑珍。于2018年10月，黄淑珍才知道新中亚食品公司未为自己依法足额足项缴纳社会保险费。在一审中黄淑珍已提供多方证据证明新中亚食品公司未依法为劳动者缴纳社会保险费。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定，劳动者有权单方且主动向用人单位提出解除劳动合同，而不是一定要由用人单位向劳动者提出才得以解除劳动合同。黄淑珍于2018年10月30日将解除劳动合同告知书寄给新中亚食品公司，新中亚食品公司于2018年11月1日收到该告知书，双方劳动合同得以解除。二、一审判决遗漏部分一审诉讼请求。一审判决未对黄淑珍要求新中亚食品公司支付2019年1月份工资590元的诉讼请求作出判决。三、一审判决适用法律错误。本案劳动者因用人单位未依法足额足项缴纳社会保险法而提出解除劳动合同，有权要求用人单位支付经济补偿金，一审判决引用的是《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条关于用人单位违法解除劳动合同的情形，属适用法律错误。 新中亚食品公司辩称，一、一审法院查明事实清楚。黄淑珍未提供证据证明新中亚食品公司通知其解除劳动合同，其提供的《告知书》仅是单方陈述，截止到一审起诉前的2019年1月6日，黄淑珍仍在新中亚食品公司正常上班，双方正常履行劳动合同，发放工资、缴纳医社保，并没有解除劳动关系。在2018年9月至11月间，双方曾针对劳动合同的解除问题进行协商，由于未能达成一致意见，此后新中亚食品公司仍正常履行与黄淑珍的劳动合同，并未违法解除。黄淑珍向福州市长乐区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议，要求新中亚食品公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金未获支持。仲裁期间，黄淑珍多次提交不实病假条不来上班，自领取仲裁《裁决书》后更无心上班，于2019年1月6日电话告知不再到公司上班后旷工至今。二、无论在仲裁阶段还是一审审理过程中，双方均确认新中亚食品公司未向黄淑珍出具书面的解除劳动合同的通知，虽然公司管理人员有与黄淑珍协商解除劳动合同并告知补偿方案，但黄淑珍当场拒绝，未接受方案，双方未达成解除劳动合同的合意。黄淑珍寄出的《告知书》因信件遗失，新中亚食品公司并不知道其要解除合同，亦不知道其解除合同的理由，且此后黄淑珍仍然在公司上班，其实际行为与解除劳动合同的意思是相互矛盾的，其以实际行为撤销了解除劳动合同的意思表示。三、黄淑珍诉请的未休年休假补偿金和2019年1月份工资属于诉讼阶段新提出的请求，没有经过劳动争议仲裁前置程序，一审法院未予审理并无不当。且黄淑珍系公司宁德办事处负责人，公司对其并无管理，其工作时间灵活、自由安排工作，其此前的年休假均已自行安排休完，2005至2017年间的年休假公司已超过诉讼时效。目前双方劳动关系存续，2018年的年休假其仍可以跨年度安排。 黄淑珍向一审法院提出诉讼请求：1.判决新中亚食品公司支付黄淑珍解除劳动合同的赔偿金91007.7元（6067.18元/月×15个月＝91007.7元）；2.判决新中亚食品公司支付黄淑珍未休年休假的补偿金44632元（6067.18元/月÷21.75天/月×200％×5天×10年＋067.18元/月÷21.75天/月×200％×10天/年×3年＝44632元）；3.判决新中亚食品公司支付黄淑珍2019年1月份工资590元。（在岗6天，已支付2天工资295元，剩余4天未支付，295元÷2天×4天=590元）。三项诉请合计136229.7元。 一审法院认定事实：黄淑珍于2005年4月1日进入新中亚食品公司从事营销员岗位。2018年，黄淑珍向福州市长乐区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.裁决新中亚食品公司支付黄淑珍违法解除劳动合同的赔偿金150858.4元；2.裁决新中亚食品公司为黄淑珍缴纳自2005年4月1日至2018年10月31日期间未足项足额缴纳的全部社会保险费，并赔偿黄淑珍相关损失。2018年12月24日，福州市长乐区劳动人事争议仲裁委员会作出榕航劳人仲案字［2018］第1288号裁决书，裁决驳回黄淑珍所有仲裁请求事项。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。根据上述法律规定，只有在用人单位违法解除或者终止劳动合同的情况下，劳动者才能获得赔偿金。 黄淑珍确认新中亚食品公司未向其出具书面解除劳动合同的通知，公司领导黄良汉口头通知其解除劳动合同，公司法定代表人陈坤官也口头确认了上述事实。针对上述事实主张，黄淑珍提交了其与黄良汉、陈坤官录音资料、告知书、快递单号信息，新中亚食品公司对上述录音资料真实性提出异议，认为黄淑珍断章取义，且无法核实录音中谈话人员的身份；快递单号信息不能体现寄送物品详情；即便“告知书”属实，其中内容也只能体现双方针对解除劳动合同关系事宜的协商过程，最终的结果是双方未协商一致，继续履行劳动合同。 一审法院认为，新中亚食品公司在一审法院指定的期限内未提交录音资料中黄良汉、陈坤官的声音真实性鉴定，故一审法院对录音资料的真实性予以确认。但录音资料的内容体现的是双方协商劳动合同解除的赔偿事宜，并没有体现新中亚食品公司向黄淑珍提出了解除劳动合同。 录音资料中陈坤官明确告知黄淑珍“你给我快件也收到”，而新中亚食品公司虽对本案中黄淑珍提交的告知书与黄淑珍寄给公司的告知书的内容是否一致提出异议，但新中亚食品公司未就其收到的告知书向一审法院提交，故一审法院对告知书、快递单号信息的真实性予以确认。但告知书里载明“2018年9月，公司分管销售的副总黄良汉提出要与我解除合同”系黄淑珍的单方陈述，未得到新中亚食品公司的确认。黄淑珍请求新中亚食品公司支付解除劳动合同的赔偿金，但其未提交充分的证据证明新中亚食品公司口头通知其解除劳动合同，故一审法院对黄淑珍的上述诉请，依法不予支持。 至于黄淑珍提出的未休年休假的补偿金及工资的诉请，上述请求未经过劳动争议仲裁前置程序，且上述诉请与本案并不具有不可分性，故对上述诉请，本案不予审理。故判决：驳回黄淑珍的诉讼请求。案件受理费10元，由黄淑珍负担。 本院认为，黄淑珍于2018年以新中亚食品公司违法解除劳动合同为由向福州市长乐区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求新中亚食品公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，但在本案中则是以新中亚食品公司未为其足额足项缴纳社会保险费为由主张新中亚食品公司支付经济补偿金，即本案黄淑珍在一审中提出的诉讼请求均未经劳动仲裁前置程序，一审法院就新中亚食品公司是否违法解除劳动合同进行审理并进行判决错误，本院予以纠正。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初3490号民事判决； 二、驳回黄淑珍的起诉。 黄淑珍预交的一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴筱洲 审判员  陈雁兰 审判员  符海燕 二〇一九年八月二十六日 法官助理贲丹丹 书记员程婷