河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)冀01民终5809号上诉人（原审原告）：石家庄建设集团有限公司,住所地石家庄市新华区新合街20号。法定代表人：王呈肖，该公司董事长。委托代理人：刘成亮，河北信联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：定州市富浩建筑工程有限公司（原河北涵浩建筑工程有限公司）,住所地定州市清风店镇吴村。法定代表人：王福敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢哲，河北世纪三和律师事务所律师。上诉人石家庄建设集团有限公司因与被上诉人定州市富浩建筑工程有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院(2018)冀0123民初1841号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年4月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人委托诉讼代理人刘成亮、被上诉人法定代表人王福敏及其委托诉讼代理人邢哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石家庄建设集团有限公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判被上诉人承担违约责任并支付上诉人违约金431409元；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定2017年9月10日签订的《协议书》不是被上诉人定州市富浩建筑工程有限公司的真实意思表示，是错误的。1、《协议书》是合法有效的，是被上诉人的真实意思表示。2、一审法院仅以协议对被上诉人不利、约定内容不符合市场交易习惯且被上诉人未在《协议书》中加盖公章为由认定《协议书》不是被上诉人真实意思表示显然是错误的。二、一审法院认为不应按合同约定的标准计算违约金，从而对上诉人违约金的诉讼请求不予支持，显然是错误的。三、一审法院认定上诉人在履约过程中亦存在过错是错误的。综上所述，被上诉人违反协议和相关法律规定将工程肢解、转包给没有任何资质的个人来施工，造成工程延期，质量不达标，应当对上诉人承担违约责任。一审法院认定事实不清、适用法律错误应予撤销，望贵院查明事实判令所请以维护上诉人的合法权益。被上诉人答辩称：一、被答辩人违约在先，答辩人有权行使抗辩权，行使抗辩权的行为不是违约行为。二、答辩人与被答辩人未协商解除合同。三、施工质量合格。发包方与被答辩人解除合同后，重新与其他单位订立了合同并继续施工，原工作成果已经被新的施工所覆盖，且发包方也有监理人员，也未提出原先的施工存在质量问题，因此，被答辩人以原施工质量存在问题为由主张答辩人违约，与事实不符，不应得到支持。综上所述，被答辩人违约在先，不履行自己的合同义务，并且恶意诉讼，以达到其拖延支付工人工资和工程款的目的，因此，答辩人有权行使先履行抗辩权拒绝施工，这是合同法赋予守约方的合法权利，不属违约行为，故请贵院对其上诉予以驳回。石家庄建设集团有限公司向一审法院起诉请求：依法判令定州市富浩建筑工程有限公司承担违约责任并支付违约金431409元。一审法院查明，2016年5月27日，原告与河北顺元房地产开发有限公司签订紫金蓝湾工程施工协议，该工程的南区3号、4号楼、车库及附属工程等由原告承揽。2016年6月21日，原告公司下属的石家庄建设集团有限公司保定分公司与被告签订建筑工程扩大劳务协议书，该协议书约定建设范围为南区3号楼、4号楼建筑面积约28999平方米，地上18层，地下2层，框架结构；车库负一层建筑面积约13000平方米（以图纸所示实际建筑面积为准）。承包方式为，被告为扩大劳务清包，承包性质为垫资工程，原告供应主材料。2016年6月21日，被告公司法定代表人王福敏与罗巡签订《法人授权委托书》，委托书约定，根据委托人与石家庄建设集团保定分公司签订的建筑工程扩大劳务协议书，由被委托人罗巡全面负责本工程，自负盈亏，履行协议书中全部内容，并且约定了3号楼、4号楼和车库的单价，保证金的交付和双方其他权利义务。2016年10月27日，被告公司法定代表人与程厚彬、徐兴明签订紫金蓝湾4号楼及车库工程施工协议书，约定紫金蓝湾4号楼及车库由乙方负责，详细约定了程厚彬、徐兴明施工内容为钉子、铁丝等、木工各种工具以及架子工、二次结构等，同时约定了双方权利义务、价款支付等内容。2016年11月21日，北早现乡政府通知，为防止大气污染，保护和改善生活环境和生态环境，保障人体健康，制药、化工、包装印刷、家具类的行业，挥发性有机物生产工序全部停产；如涉及工业锅炉，未采用清洁能源的燃煤设施一律停用。2017年10月27日，原告、被告、劳务队（程厚彬、徐兴明）在正定县劳动监察大队、河北顺元房地产开发有限公司、正定县信访局的见证下，确认紫金蓝湾4号楼从基础至地上局部八层建筑面积共计为7980平方米（八层东段因未打砼，八层东段只计算了半面积）。此建筑面积为劳务队徐兴明、程厚彬在2017年8月28日之前完成的实际面积（钢筋制作绑扎，商砼浇筑工程除外）。另，石家庄市中级人民法院（2018）冀01民终5425号民事裁定认为：“石家庄建设集团有限公司保定分公司与定州市富浩建筑工程有限公司（原河北涵浩建筑工程有限公司）于2016年6月21日签订的《建筑工程扩大劳务协议书》系双方的真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，为合法有效。”上述事实有庭审笔录及原告、被告提交的证据在卷佐证，本院予以确认。一审法院认为，本案争议焦点系《建筑工程扩大劳务协议书》的履行情况及效力状态。1、《建筑工程扩大劳务协议书》的履行情况2016年6月21日，原告公司下属的石家庄建设集团有限公司保定分公司与被告富浩公司签订《建筑工程扩大劳务协议书》，该协议书系双方真实意思表示，本院予以认定。（1）是否存在违法分包的问题本案中，《建筑工程扩大劳务协议书》第十一项第2款约定，“严禁乙方将工程进行分包及转包，一经发现则视为乙方违约，乙方自愿解除本协议，已施工部分全部产值的20%无偿给予甲方，乙方自愿无条件放弃并三日内无条件全部撤出施工现场。”原告称被告公司法定代表人王福敏于2016年10月27日与程厚彬、徐兴明签订《紫金蓝湾4号楼及车库工程施工协议书》，另于2016年6月21日与罗巡签订《法人授权委托书》，均证明被告公司存在将工程肢解后非法转包的行为。被告称程厚彬、徐兴明、罗巡只是被告的工作人员，且从事职务行为，属于公司内部分工。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。本案中，2016年6月21日被告公司与罗巡签订《法人授权委托书》，约定由“被委托人（罗巡）全面负责本工程，自负盈亏”，并约定由罗巡履行除工程的单价、管理费、塔吊、泵车外《建筑工程扩大劳务协议书》中的全部内容。此外，2016年10月27日被告公司法定代表人与程厚彬、徐兴明签订的《紫金蓝湾4号楼及车库工程施工协议书》中约定了施工承包工作内容的范围，其中约定“钢筋制作绑扎、商砼浇筑工程”、“水电暖工程、外墙工程”、“塔吊租赁、地泵租赁”乙方（即程厚彬、徐兴明）不予包括，并约定“甲方从乙方工程款中每月扣除24000元工资”。根据《建设工程质量管理条例》七十八条规定，肢解分包是指“建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”。本案中，根据被告公司与罗巡签订的《法人授权委托书》约定的内容来看，被告系将《建筑工程扩大劳务协议书》中大部分建设工程转包给罗巡，并非被告所辩称的“罗巡只是被告的工作人员，且从事职务行为”的情况。王福敏作为被告公司法定代表人，以个人名义与程厚彬、徐兴明签订《紫金蓝湾4号楼及车库工程施工协议书》，并约定甲方工资每月24000元。在被告未提供证据证明上述承包人具备劳务资质的情况下，将所涉工程大部分对外分包，且存在被告公司法定代表人王福敏以个人名义对外订立分包合同的情形，不仅违反了《建筑工程扩大劳务协议书》中的约定，也违反了相关法律法规对于劳务分包的强制性规定，故对于原告所称被告公司存在肢解工程、违法分包的主张，予以认可，被告公司行为已经违约。（2）关于工程进度的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；…”本案中，原告与被告签订的《建筑工程扩大劳务协议书》中并未约定施工工期，因被告提供的签证单、监理通知、承诺书系复印件，不能单独作为认定原告方原因致使工期延误的依据，但庭审中被告提供的张亮、罗巡等证人证言证实2016年10月份因雾霾治理等因素致使工程停工的事实，证人证言另称，2017年7月20日号才开工，到主体7层完工以后，原告停止供应钢筋，造成工程停工，以致造成工人上访。本院结合河北省信访局人民群众信访登记表记载得内容，对原告拖欠被告公司工人工资的事实予以认定。原告对被告提交的2017年10月27日的4#楼工程量确认书予以认可，该确认书中明确工程量7980平方米系“紫金蓝湾4#楼从基础至地上局部八层建筑面积”，“为劳务队徐兴明、程厚彬在2017年8月28日之前完成的实际面积”，由此可知原告对涉案工程的部分工程量是认可的。本院认为，结合原告、被告提交的相关证据，可以认定影响工程进度是多方原因造成的，既有雾霾治理的政策性原因，也有原告拖欠工资、供料不及时以及被告返工的因素，原告在履约过程中亦存在过错。2、《建筑工程扩大劳务协议书》的效力状态（1）关于解除协议的认定原告称，王新立作为被告公司授权的项目负责人，经协商已于2017年9月10日已经与原告解除了《建筑工程扩大劳务协议书》，并在解除协议书中约定了违约责任的承担方式及数额。被告对此不予认可，称2017年9月10日出具《敬告函》，公司已经撤销王新立作为本单位正定紫金蓝湾工程项目负责人，任命罗巡、徐兴明为该项目负责人。本院认为，该协议的真实性应结合解除协议书的形式及内容来判断。一方面，在内容上，该协议中约定的违约原因、责任承担方式以及违约金数额的确定，明显对被告不利，且该协议约定“本协议双方负责人或委托人签字之日起即生效”，该约定内容不符市场交易习惯；另一方面，在形式上，作为《建筑工程扩大劳务协议书》主体的被告公司并未在该解除协议中加盖公章，仅有王新立个人签字。综上，本院认为，王新立与原告公司所签解除协议，并非被告公司真实意思表示，故原告关于《建筑工程扩大劳务协议书》已协议解除的主张，本院不予认可。（2）《建筑工程扩大劳务协议书》的效力《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…”本案中，被告公司存在肢解工程、违法分包的行为，已经违反了《建筑工程扩大劳务协议书》约定，致使该合同目的不能实现，合同事实上已经不具备履行条件，故《建筑工程扩大劳务协议书》可以解除。3、违约责任承担问题《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，《建筑工程扩大劳务协议书》解除后，因合同履行过程中原告与被告均存在过错，故应当依照各自过错程度赔偿各自损失。关于损失数额的确定，因双方未明确约定开工日期，虽然被告提交了2017年10月27日的4#楼工程量确认书，但该工程量系原告与被告履约中的一部分，并非已完工的实际工程量，且已完成的工程量未结算完毕，故不应按合同约定的标准计算违约金，原告无法证明被告给其造成的实际损失。本院认为，原告提交的证据不足以证明自己主张的事实，故对原告的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。判决：驳回原告石家庄建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费7771元，由原告石家庄建设集团有限公司负担。经审理查明，石家庄建设集团有限公司保定分公司（甲方）与定州市富浩建筑工程有限公司（原河北涵浩建筑工程有限公司）（乙方）2016年6月21日签订的《建筑工程扩大劳务协议书》在“五、施工日期”一项中载明：1、开工日期没有填写开工时间，但注明了以甲方开工通知书为准。2、竣工时间，注明以甲方开工通知书为工期相应顺延。3、日历日期：500天。但在两次一审、二审的过程中，建设集团均未提交证据证明具体的开工时间。“十四、合同的解除、或终止2、乙方不服从甲方管理，不能保证安全、质量、进度，无视安全操作规程的甲方有权解除合同另选队伍。按已完成工程量据实扣除相关费用后仅结算80%，其余的20%作为乙方违约金。”“十五、违约责任”一项中约定“本合同签订后甲乙双方不得违约，如有违约，违约方按乙方承包工程款的20%赔偿对方，承担违约责任。”原审认为载明：“本案中，定州市富浩建筑工程有限公司存在肢解工程、违法分包的行为，已经违反了《建筑工程扩大劳务协议书》约定，致使该合同目的不能实现，合同事实上已经不具备履行条件，故《建筑工程扩大劳务协议书》可以解除。”对于上述认为定州市富浩建筑工程有限公司没有提起上诉，应视为对一审判决的认可，也就是认可了自身存在违约行为。本院其他审理查明的事实和原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案当中，上诉人石家庄建设集团有限公司请求由被上诉人支付其违约金431409元，原审也已认定被上诉人存在违约行为，但是对于431409元的计算依据上诉人并没有提供法庭。在原一审2017年11月24日庭审中上诉人陈述为“根据被告提供的工程量确认单所确认的完成的工程量×合同的单价（建筑面积每平方米440）×合同约定的逾期标准。比例按照扩大协议当中最后一页第4条20%作为违约金，即第14条第2款。”那么根据上诉人在原审的陈述，需要知道涉案工程何时开工、逾期的时间是多少，依据是什么？对于这些问题，上诉人均未提供依据证明，由此其主张被上诉人431409元的计算依据不够充分，故对其请求不予支持。另外，对于上诉人主张2017年9月10日其保定分公司负责人张新杰与王新立所签订的《协议书》的效力问题。依据公章管理规定的使用范围，凡属以公司名义对外发文、开具介绍信、报送报表等一律加盖公司公章；凡属部门业务范围内的加盖部门章；凡属合同类的用合同专用章；凡属财务会计业务的用财务专用章。而上述协议只有王新立一人签字，未加盖单位任何印章，尽管之前被上诉人法人王福敏授权其代表被上诉人处理3#、4#楼的相关事宜，但在协议中直接承认本公司违约造成60万元的损失以及免除上诉人退还20万元工程保证金等事实不符合常理，正常处理应当报告公司领导并将协议报公司备案，该协议存在瑕疵，不宜认定其效力较妥。另从上诉人在上诉状中的诉称看：“现上诉人主张按照《协议书》中第二条约定的150元／m2另加16元的其他费用共计166元/㎡为单价，按已完成的3、4号楼的建筑面积约13000平方米计算，工程款为2158000元。因此被上诉人应当支付上诉人违约金431409元。”但《协议书》中并没有其他费用16元的表述，该费用如何而来？即使按工程款2158000元×20%=431600元，与其主张的431409元也不符，故本院不予支持。综上，上诉人现无合法有效的证据证实其主张，其上诉理由依据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1771元由上诉人石家庄建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝东霞审判员  岳桂恒审判员  李 莉二〇一九年八月二十九日书记员  默朋立