山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7184号上诉人（原审被告）：莱芜市建民畜牧业有限公司，住所地济南市。法定代表人：亓民亭，经理。委托诉讼代理人：亓建廷，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：田法迎，济南莱芜鹏泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张俊亮，男，1970年7月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李敏，山东统河律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐源浩，山东统河律师事务所实习律师。上诉人莱芜市建民畜牧业有限公司（以下简称建民公司）因与被上诉人张俊亮建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建民公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，驳回张俊亮的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由张俊亮承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决结果错误，请求二审法院依法予以纠正。一、一审张俊亮起诉的依据是其预算付款的结算清单。建民公司依据此清单付清款后，将结算清单收回，而张俊亮以此清单的复印件提起诉讼，所以张俊亮在诉讼中，拿不出原始件，应负举证不能的责任。法院应依法予以驳回张俊亮的诉讼请求。二、判决书第7页中法院认定2012年7月1日与2012年7月2日两笔款项为同一笔付款是错误的。2012年7月1日付款10000元与2012年7月2日的另一笔付款10000元这两笔款项都是张俊亮亲笔所写。2012年7月1日建民公司付款10000元改成2012年7月2日的另10000元，实际情况是2012年7月1日建民公司付款10000元，2012年7月2日建民公司又付款10000元，而张俊亮在7月2日付款10000元写收条时写成7月1日，因建民公司7月1日付过10000元怕混帐，要求张俊亮由7月1日改成7月2日，所以就形成了7月2日的10000万元有改动，当年结帐时已证实。三、一审判决书第8页“法院对2013年3月18日付款10000元的事实不予认定”是错误的。3月18日的10000元与3月28日的10000元都是建民公司付款后，张俊亮亲笔所写，3月18日的收款10000元日期改为3月28日是张俊亮自已的行为，建民公司并不知情，此笔款项在审理中张俊亮作为认可证据予以提供。而建民公司也对此款予以认可，所以双方都认可的事实而法院不予认定是错误的。四、一审判决书第9页对“建民公司于2015年5月15亲笔所写的收据20000元”，一审法院不予认可是错误的。2015年5月15日付20000元，张俊亮本人亲笔所写内容为“亓毛卜鸡厂2014年余23000元，付20000元，余3000元。”此收据写的非常清楚而法院不予认可，这与事实不符，认定错误。综上所述，一审法院认定事实不清，判决结果错误，请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决，驳回张俊亮的诉讼请求。张俊亮辩称，建民公司的上诉请求无事实与法律依据，一审法院认定事实清楚、正确，请求依法驳回建民公司上诉请求，维持原判。一、建民公司上诉请求第一项只能说明结算清单原件在建民公司手中，至于是否结清欠款的，建民公司提供的证据不足以证明其已经结清。因此张俊亮在一审中依据结算清单复印件提起诉讼符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《证据规则》第十条之规定。反而是建民公司持有证据原件，不提供，根据《证据规则》第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。由此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、建民公司无证据证明其分别于2012年7月1日与2012年7月2日分别向张俊亮付款1万元。而且建民公司仅在2012年7月1日向张俊亮付款1万元，该事实在一审中已经查明。依据《证据规则》第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。建民公司应当承担举证不利的责任。三、建民公司提供的证据不能够证明其2013年3月18日向张俊亮付款1万元。根据张俊亮因记账本留空不足，所以将原先页的部分内容誊写到新的页面上，但是记录的内容是一致的。而且张俊亮对此已经作出合理解释，可以形成完整证据链，建民公司据此起诉，无事实及法律依据。四、双方在一审中均认可张俊亮给亓建亭修缮房屋费用包括人工费、材料费，且张俊亮已经提供了修缮房屋总费用共计23560元，建民公司付款2万元后，剩余3000元没付清。故双方修缮房屋的事实双方予以认可，该记录是张俊亮自己的记录，并不是双方就建民公司工程款达成的付款合意，且张俊亮能够合理解释记录事实是给亓建亭个人修缮房屋所支付费用。能够形成完整证据链，而建民公司没有证据证明其2015年5月15日支付给张俊亮2万元。一审对此事实已经认定清楚。且建民公司承认2015年工程款未结算，经鲁瑞华询字（2019）第L-001号鉴定意见书，2015年建民公司欠工程费21634.35元。该事实双方均认可。建民公司针对已经无异议的事实提起上诉，于法无据。综上，建民公司上诉请求及理由无事实及法律依据，请求法院依法驳回建民公司上诉请求，维持原判。张俊亮向一审法院起诉请求：1.依法判令建民公司支付劳务费176923.27元及利息；2.本案诉讼费、保全费等由建民公司承担。诉讼过程中，张俊亮变更第一项诉讼请求为：依法判令建民公司支付劳务费157610.34元及利息、鉴定费。一审法院认定事实：2011年，张俊亮与建民公司达成口头协议，由其承建建民公司在济南市的养鸡场，承包方式为包清工。双方核算、支付劳务费的过程大体为：张俊亮在施工过程中记录劳务费情况，当劳务费累积到一定程度后，建民公司以现金方式支付张俊亮一定数额的劳务费，张俊亮收到现金后向建民公司出具收条。每年年底，张俊亮持记录的劳务费计算情况与建民公司进行工程量核算。核算后，建民公司支付张俊亮劳务费，张俊亮再将记录的劳务费计算明细交给建民公司。张俊亮在建民公司的原始记录本上记载收款情况的同时，收回其前期向建民公司出具的收款收条。建民公司亦记录部分付款、用料情况。双方自2011年起合作至2015年。2015年5月，张俊亮在施工办公楼部分工程后，双方因故发生争议停工。一、关于历年劳务费数额及支付情况分析如下：2011年至2015年历年劳务费数额情况。张俊亮与建民公司对2011年度劳务费总额130831.57元、2012年度劳务费总额92392元均无异议。本案审理过程中，张俊亮申请对2013年至2015年度劳务费进行司法鉴定。2019年1月21日，山东瑞华工程造价咨询有限公司出具《莱芜市建民畜牧业公司鸡舍零星工程（2013-2015年度）劳务费鉴定意见书》，认定2013年南鸡舍工程劳务费审定值为102820元，2013年北鸡舍工程劳务费审定值为57945.4元；2014年路面及零星工程劳务费审定值为25210.59元；2015年办公楼工程劳务费为21634.35元；以上共计207610.34元。张俊亮支付鉴定费25000元。二、2011年至2015年历年劳务费支付情况。经双方核减后，对建民公司已全部支付2011年至2012年度劳务费218000元无异议。但是对张俊亮是否将建民公司支付的2013年度劳务费挪计为2012年度劳务费双方存在争议；对张俊亮是否少计算了建民公司支付的2013年度劳务费存在争议。张俊亮陈述的历年劳务费付款情况为：（一）张俊亮陈述的2011年劳务费付款情况：2011年10月5日付款8000元、2011年10月20日付款20000元、2011年11月8日付款30000元、2012年1月4日付款20000元、2012年1月21日付款10000元、2012年4月19日付款20000元、2012年4月26日付款20000元、2012年7月1日付款10000元。（二）张俊亮陈述的2012年劳务费付款情况：2012年11月2日付款20000元、2013年2月6日付款20000元、2013年3月28日付款10000元，2013年4月5日付款6000元、2013年4月27日付款24000元。（三）张俊亮陈述的2013年劳务费付款情况：2013年6月12日付款20000元、2013年的11月20日付款20000元、2013年9月19日付款10000元。（四）张俊亮陈述的2014年劳务费付款情况：未付。（五）张俊亮陈述的2015年劳务费付款情况：未付。建民公司陈述的历年劳务费付款情况为：（一）建民公司陈述的2011-2012年劳务费付款情况。1、双方均有记录的付款情况：2011年10月5日付款8000元（属2011年预付款）、2011年10月20日付款20000元、2012年1月21日付款10000元（属2012年预付款）、2012年4月26日付款20000元。2、张俊亮有记录的付款情况（建民公司无记录）：2011年11月8日付款30000元、2012年1月4日付款20000元、2012年4月19日付款20000元、2012年7月1日付款10000元、2012年11月2日付款20000元。3、建民公司有记录的付款情况（张俊亮无记录）：2012年1月4日50000元、2012年4月20日20000元、2012年7月2日10000元。（二）建民公司陈述的2013年劳务费付款情况。1、双方均有记录的付款情况：2013年3月28日付款10000元、2013年4月5日6000元、2013年6月12日20000元、2013年9月19日10000元。2、张俊亮有记录的付款情况（建民公司无记录）：2013年2月6日付款20000元、2013年4月27日24000元、2013年11月20日20000元。3、建民公司有记录的付款情况（张俊亮无记录）：2013年3月18日10000元。4、在张俊亮记录本上无日期的20000元。5、2012年11月2日支付的2013年预付款20000元。（三）建民公司陈述的2014年度劳务费支付情况。2015年5月15日付款20000元。（四）建民公司陈述的2015年度劳务费支付情况。双方未对工程量、劳务费进行核算。一审法院认为，本案争议焦点问题为：一是张俊亮因施工涉案工程产生的2013年-2015年度劳务费数额是多少；二是张俊亮在计算建民公司已支付劳务费时是否存在挪计、少计的情况，欠付劳务费数额是多少。一、关于焦点一问题。因为双方对2011-2012年度的劳务费数额无异议且与本案需要查明的相关事实具有关联性，故对2011年劳务费数额130831.57元、2012年度劳务费数额92392元予以确认。山东瑞华工程造价咨询有限公司出具的《莱芜市建民畜牧业公司鸡舍零星工程（2013-2015年度）劳务费鉴定意见书》认定，2013年南鸡舍工程劳务费审定值为102820元，2013年北鸡舍工程劳务费审定值为57945.4元；2014年路面及零星工程劳务费审定值为25210.59元；2015年办公楼工程劳务费为21634.35元。建民公司无证据证实该鉴定意见不符合法律规定，不具有证明力，故一审法院对该鉴定意见认定的劳务费数额予以采信。综上，张俊亮施工涉案工程产生的劳务费为：2011年劳务费数额为130831.57元、2012年度劳务费数额为92392元、2013年劳务费数额为160765.4元、2014年劳务费数额为25210.59元、2015年劳务费数额为21634.35元。二、关于焦点二问题。2011年度劳务费为130831.57元、2012年度劳务费为92392元，根据无争议的记录，2011年建民公司只支付了2011年10月5日的8000元、10月20日的20000元、11月8日的30000元，共计58000元。根据双方陈述的2012年度付款记录可知，2012年1月4日付款20000元、2012年1月21日付款10000元、2012年4月19日付款20000元、2012年4月26日付款20000元、2012年7月1日付款10000元、2012年11月2日付款20000元（2013年预付款），以上为张俊亮记载。2012年1月4日50000元、2012年4月20日20000元、2012年7月2日10000元，以上为建民公司记载。双方有争议的付款为：1.张俊亮认为建民公司记录的2012年1月4日的50000元与张俊亮记录的2011年11月8日的30000元、2012年1月4日的20000元是同一笔付款；2.张俊亮记载的2012年7月1日的10000元与建民公司记载的2012年7月2日10000元是同一笔付款；3.张俊亮记载的2012年4月19日的20000元与建民公司记载的2012年4月20日的20000元是同一笔付款。一审法院认为，2012年1月4日50000元是由张俊亮记载于建民公司的记录本上，张俊亮解释其记录的2011年11月8日的30000元和2012年1月4日的20000元两笔款项，后合并为50000元并记载在了建民公司记录本上，该解释无相关证据予以证实，故对其观点一审法院不予采纳，故一审法院依法认定建民公司记录的2012年1月4日的50000元与张俊亮记录的2011年11月8日的30000元、2012年1月4日的20000元不是同一笔付款。建民公司记录本上有2012年7月2日10000元的记录，而张俊亮记录中并无该日的付款记录，但是建民公司记录本上的日期有改动，且建民公司无证据证实改动的具体事由及该笔款项与2012年7月1日支付的10000元不是一笔款项，故可以认定2012年7月1日支付的10000元与2012年7月2日的10000元是同一笔付款。张俊亮记录本上有2012年4月19日20000元的记录，而建民公司没有该日记录，建民公司记录本上有2012年4月20日20000元的记录，而张俊亮没有该日的记录，张俊亮解释形成的原因系其错记收款日期，该解释不能令人信服，故张俊亮认为2012年4月19日的20000元与2012年4月20日的20000元系同一笔付款，一审法院不予认定。综上，一审法院依法认定双方在2012年度的付款为：2012年1月4日付款20000元、2012年1月21日付款10000元、2012年4月19日付款20000元、2012年4月26日付款20000元、2012年7月1日付款10000元、2012年1月4日50000元、2012年4月20日20000元，共计150000元。建民公司在2011年-2012年度共计付款208000元（58000元+150000元）。剩余劳务费10000元（218000元-208000元）在2013年继续支付。关于2013年度付款情况。双方无争议的付款记录为：2012年11月2日付款20000元、2013年2月6日20000元、2013年3月28日10000元、2013年4月5日6000元、2013年4月27日24000元、2013年6月12日20000元、2013年9月19日10000元、2013年11月20日20000元，以上共计130000元。关于建民公司记录的2013年3月18日10000元是否为张俊亮陈述的2013年3月28日的10000元问题。双方认可2013年3月28日付款10000元，而建民公司不能证实在2013年3月18日还存在支付另一笔10000元的事实，故一审法院对建民公司主张2013年3月18日付款10000元的事实不予认定。关于张俊亮记录本上无日期的20000元是否就是其主张的2013年6月12日的20000元问题。张俊亮无证据证实无日期的20000元与2013年6月12日的20000元为同一笔付款，应承担举证不能的法律后果，故对张俊亮的观点一审法院不予采纳。综上2013年度建民公司共计支付劳务费15万元，扣减应支付2012年的劳务费1万元，建民公司共计支付2013年劳务费14万元。关于2014年-2015年度劳务费付款问题。因为在此期间张俊亮曾为建民公司委托诉讼代理人亓建亭修缮过房屋，但建民公司及代理人亓建亭未提交证据证实修缮房屋款项支付情况，所以对建民公司辩称已基本付清2014年度劳务费的理由，一审法院不予采纳。2015年度劳务费双方未结算均无争议。建民公司主张2015年5月15日付款20000元无证据证实，一审法院不予采纳。综上，建民公司证据不能足以证实其已经付清全部劳务费，故应支付欠付张俊亮的劳务费67610.34元【2013-2015年度劳务费207610.34元-2013年支付劳务费140000元】及利息。因涉案工程已交付使用，但张俊亮未提交证据证明具体交付时间和约定的应付款时间，故其主张的利息可自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。关于鉴定费25000元，67610.34元所产生的鉴定费应当由建民公司负担，故建民公司应负担鉴定费8141元（67610.34元÷207610.34元×25000元），剩余鉴定费16859元由张俊亮自行负担。判决：一、建民公司于判决生效之日起五日内支付张俊亮劳务费67610.34元及利息（以67610.34元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年5月24日起计算至劳务费实际付清之日止）；二、建民公司于判决生效之日起五日内支付给张俊亮鉴定费8141元；三、驳回张俊亮的其他诉讼请求。案件受理费3952元，由张俊亮负担2258元，建民公司负担1694元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，张俊亮于2015年5月15日记录：“亓毛卜鸡厂2014年余23000元，付20000元，余3000元”，张俊亮称收到的20000元，系给案外人亓建廷个人干活收取的劳务费，与本案无关。本院认为，本案争议焦点为：建民公司尚欠张俊亮劳务费数额。双方争议涉及三笔款项，其一，2012年7月1日支付的1万元与7月2日的1万元是否为同一笔款；其二，2013年3月18日建民公司是否向张俊亮付款1万元；其三，2015年5月15日张俊亮收到的2万元款项是否为建民公司支付的涉案款项。关于第一个问题，张俊亮记录本中无该日的付款记录，但其认可2012年7月1日收到1万元，而建民公司记录本上的日期有改动，且建民公司无证据证实该笔款项与2012年7月1日支付的1万元不是同一笔款，应承担举证不能的法律责任，故一审认定2012年7月1日支付的1万元，与2012年7月2日的1万元，是同一笔付款，并无不当。关于第二个问题，建民公司主张2013年3月18日向张俊亮付款1万元，但未能提供有效证据证实，其该主张证据不足，本院不予支持。关于第三个问题，张俊亮对其于2015年5月15日收到的2万元款项的事实予以认可，其辩称该款项并非支付的涉案款项，而是给案外人亓建廷个人干活，亓建廷支付的劳务费，与本案无关，但未能提供有效证据证实。且从张俊亮所记录的内容：“亓毛卜鸡厂2014年余23000元，付20000元，余3000元”来看，该20000元款项应系支付的涉案工程款项，故张俊亮以上辩称，本院不予采信。该20000元款项应认定为建民公司支付的涉案款项，从未付款数额中予以扣除，一审对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，建民公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初2718号民事判决第二项；二、撤销济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初2718号民事判决第一、三项以及案件受理费的负担；三、上诉人莱芜市建民畜牧业有限公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人张俊亮劳务费47610.34元及利息（以47610.34元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年5月24日起计算至劳务费实际付清之日止）；四、驳回被上诉人张俊亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3952元，由上诉人莱芜市建民畜牧业有限公司负担1246元，被上诉人张俊亮负担2706元；二审案件受理费3952元，由上诉人莱芜市建民畜牧业有限公司负担1246元，被上诉人张俊亮负担2706元。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年八月二十七日书记员  朱俞颖