内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内知民终38号上诉人（一审被告、反诉原告）：内蒙古大唐国际克什克腾旗煤制天然气有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市克什克腾旗。法定代表人：吴秀章，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊怀连，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓琳，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：上海泽玛克敏达机械设备有限公司，住所地上海市自由贸易试验区浦东大道138-22-AB室。法定代表人：傅敏燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄辉，该公司员工。上诉人内蒙古大唐国际克什克腾旗煤制天然气有限责任公司（以下简称内蒙古大唐公司）因与被上诉人上海泽玛克敏达机械设备有限公司（以下简称上海泽玛克敏达公司）技术服务合同纠纷一案,不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2018）内04民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，根据上海泽玛克敏达公司的申请，不公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人熊怀连、孙晓琳，被上诉人委托诉讼代理人黄辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古大唐公司上诉请求：撤销（2018）内04民初165号民事判决，改判内蒙古大唐公司向上海泽玛克敏达公司支付合同价款148500元，约定的滞纳金自2018年8月2日起计算至2018年11月2日止为40986元（495000×30%×3‰×92）；上海泽玛克敏达公司向内蒙古大唐公司支付迟延交付违约金271755元。一审与二审诉讼费用由上海泽玛克敏达公司承担。事实和理由：（一）一审判决内蒙古大唐公司支付滞纳金164389.50元，计算方式为495000×30%×3‰×369，属认定事实不清，证据不足。双方当事人签订的《内蒙古大唐国际克什克腾煤制天然气有限责任公司气化用褐煤添加粘结剂的成型性测试实验合同》（以下简称实验合同）约定第三笔合同款项支付条件为上海泽玛克敏达公司提供初版测试报告，且提供30%的正式商业增值税专用发票后，内蒙古大唐公司在一个月内支付30%的合同款。上海泽玛克敏达公司主张其于2017年9月28日向内蒙古大唐公司邮寄了第三笔应付款项的发票，因此，滞纳金的起算时间为2017年10月28日。但一审庭审过程中，上海泽玛克敏达公司就其主张仅提供了一张EMS快递单（寄件人存）作为证据，该快递单未载明寄件内容，也未提供该快递单的签收情况，不能证明其已向内蒙古大唐公司邮寄了第三笔应付款项的增值税专用发票，亦不能证明滞纳金的起算时间为2017年10月28日。一审法院认定上海泽玛克敏达公司将第三、四期合同款正式商业增值税专用发票在2017年9月26日邮寄给内蒙古大唐公司，继而认定支付滞纳金的起算时间为2017年10月28日错误。（二）一审判决酌定上海泽玛克敏达公司应向内蒙古大唐公司支付迟延交付违约金13万元显失公平。一审判决认定实验合同违约金数额约定明显过分高于实际损失，根据合同标的额、上海泽玛克敏达公司违约可能造成的损失状况及其违约情节等本案实际情况，酌定将其应支付的违约金调整为13万元错误。实验合同约定的滞纳金及违约金的计算方式均为合同双方的真实意思表示，且合同双方对逾期违约行为应承担的违约责任公平对等，不存在明显过高的情形。此外，上海泽玛克敏达公司迟延交付、拒绝交付合同标的，反复强调“技术履行不能”，完全不顾合同缔约时对己方技术能力的信誓旦旦。后续在无法继续履行时，不顾内蒙古大唐公司多次、反复催要，拖延时间、拒绝履行合同，严重违背契约精神。上海泽玛克敏达公司辩称，（一）一审判决认定事实基本清楚，证据充足。结合二审所提交并质证的新证据，充分证明一审判决认定的内蒙古大唐公司支付滞纳金的起算时间正确。（二）一审判决酌定上海泽玛克敏达公司支付迟延交付违约金130000元公平。首先，按照上海泽玛克敏达公司已如期完成的工作（占合同总金额的50%），一审判决酌减后的违约金对应起算基数大约是合同总金额的50%，是公平的；其次，内蒙古大唐公司并未请求减少自己一方的滞纳金；再次，上海泽玛克敏达公司提交报告逾期，确实不应归责于其，其一直努力工作、尽心尽力，不计成本地为履约花费了至少78万多元，已远超合同金额，让其承担过重违约金于情于理不适当。一审适用法律正确，请求二审维持原判。上海泽玛克敏达公司向一审法院起诉请求：（一）判令内蒙古大唐公司支付合同剩余款项24.75万元；（二）依照合同支付延迟给付违约金273982.5元（495000×50%×3‰×369）；（三）承担本案的诉讼费用。内蒙古大唐公司向一审法院反诉请求：（一）判令上海泽玛克敏达公司支付迟延交付实验报告违约金271755元（以49.5万元为基数，自2017年3月29日起计算至2017年9月27日，按日3‰计算）；（二）承担本诉及反诉的诉讼费。一审法院认定事实：上海泽玛克敏达公司（乙方）、内蒙古大唐公司（甲方）于2016年12月5日签订实验合同，委托乙方对甲方提供的褐煤样品进行干燥提质和成型实验技术测试。实验合同对合同的内容、形式和要求、甲方的协作事项、对乙方完成的测试报告的具体要求、技术情报和资料的保密、乙方完成技术报告的时间期限、报酬及其支付方式、支付时间、违约责任等内容等进行了约定。其中实验合同第五条约定，乙方完成实验报告的时间期限：第一阶段：实验室成型试验，主要开展样品采集及煤质分析、粘结剂技术开发及筛选、成型工艺技术开发优化试验、型煤指标检测及性能评价、成型经济性分析等工作。乙方从甲方取走样品开始计算，5个月内将实验报告提供给甲方，同时乙方负责返回型煤成品500kg给甲方，型煤抵达甲方指定地点的时间受运输时间限制，不受上述时间约束；乙方每周反馈一次实验进展给甲方，以便甲方掌握测试进度；第二阶段：小型固定床加压气化炉试烧可行性研究，在乙方将实验报告提供给甲方之日起，乙方计划用时1个月，将可行性分析报告提供给甲方。实验合同第六条约定，1.合同总费用为49.5万元。2.支付方式及时间：2.1乙方将样品从甲方现场取走，且提供10％的正式商业增值税专用发票后，甲方在一个月内支付乙方10％的合同款。2.2样品运到德国实验室，且提供40％的正式商业增值税专用发票后，甲方在一个月内支付乙方40％的合同款。2.3乙方提供初版测试报告，且提供30％的正式商业增值税专用发票后，甲方在一个月内支付乙方30％的合同款。2.4测试完成后，甲方在接到乙方提交的正式实验报告、可行性分析报告及型煤时，且提供20％的正式商业增值税专用发票后，支付剩余合同价款。实验合同第七条约定,违约责任：“甲方违反本合同第六条约定，应当逾期支付经费一天，按逾期金额的3‰支付滞纳金。乙方违反约定，提交报告每逾期一天，按合同总金额的3‰支付违约金，不可抗力造成的违约除外。”同时，上海泽玛克敏达公司（乙方）、内蒙古大唐公司（甲方）于2016年11月16日签订《内蒙古大唐国际克什克腾煤制天然气有限责任公司气化用褐煤添加粘结剂的成型性测试实验合同技术协议》（以下简称技术协议)，就气化用褐煤添加粘结剂的成型性测试实验达成一致协议。技术协议对技术协议的内容、工作进度安排、双方的权利和义务、验收、履行的期限、地点进行了明确约定，其中技术协议第一条约定，技术协议的内容包括，1.实验室成型测试内容、2.小型固定床加压气化炉试烧可行性研究、3.样品运输工作。其中技术协议第1条约定乙方型煤成型性测试实验及测试报告中应至少包括以下内容，1.1煤质分析、1.2粘结剂技术开发及筛选、1.3成型工艺技术开发优化试验、1.4型煤指标检测及性能评价、1.5成型经济型分析、1.6对乙方完成的测试报告的具体要求。技术协议第2条约定，乙方实验室成型实验工作完成并提供型煤成型测试报告后，在开展小型固定床加压气化炉试烧及碎煤加压气化炉试烧前，需开展相应的可行性研究分析工作并提供相应的分析报告给甲方，乙方提供的可行性分析报告应至少包括以下内容：小型固定床加压气化炉及4.OMPa碎煤加压气化炉试烧可行性分析及结论，对型煤样品在气化炉内的反应行为和指标特性进行模拟，给出相应的汽氧比、气化强度、煤气组成、床层温度、产品产率、灰渣含碳量等基础数据模拟结果。2016年10月29日，按照上海泽玛克敏达公司的要求，内蒙古大唐公司现场将粉煤及焦油、含尘焦油样品进行包装并交付上海泽玛克敏达公司；2017年1月，内蒙古大唐公司按照实验合同的约定向上海泽玛克敏达公司支付了第一笔、第二笔合同价款共计24.75万元。2017年9月28日，内蒙古大唐公司收到上海泽玛克敏达公司提供的《褐煤可成型性测试分析最终测试报告》--英文版；2017年11月16日，收到《褐煤可成型性测试分析最终测试报告》--中英版。上海泽玛克敏达公司将第三、四期合同款正式商业增值税专用发票在2017年9月26日邮寄给内蒙古大唐公司。2017年12月11日，上海泽玛克敏达公司、内蒙古大唐公司召开褐煤可成型测试分析报告交流会并形成备忘录，12月13日内蒙古大唐公司向上海泽玛克敏达公司发函，要求上海泽玛克敏达公司按照实验合同及备忘录内容要求补充完善《褐煤可成型性测试分析报告》，12月18日上海泽玛克敏达公司复函，表示对该分析报告不再补充。2018年2月5日，内蒙古大唐公司收到上海泽玛克敏达公司提交的《大唐克旗型煤气化项目泽玛克熔渣气化性能总结》。2018年6月2日，上海泽玛克敏达公司将500kg型煤样品发运给内蒙古大唐公司。后内蒙古大唐公司以上海泽玛克敏达公司迟延向内蒙古大唐公司交付实验报告，已构成违约，内蒙古大唐公司有权从剩余的应付合同价款中扣除违约金，上海泽玛克敏达公司至今未向内蒙古大唐公司提供《小型固定床加压气化炉试烧可行性研究报告》，不符合实验合同约定的尾款支付条件为由拒绝支付第三笔、第四笔合同价款。一审法院认为，上海泽玛克敏达公司与内蒙古大唐公司签订实验合同和技术协议，双方真实意思表示一致，合同内容不违反法律的禁止性规定，合法、有效。双方应充分履行合同。技术协议与实验合同同为双方技术服务合同的组成部分，其内容对合同当事人具有拘束力。对于本诉请求，根据实验合同第六条2.3约定，上海泽玛克敏达公司提供初版测试报告，且提供30％的正式商业增值税专用发票后，内蒙古大唐公司在一个月内支付上海泽玛克敏达公司30％的合同款。上海泽玛克敏达公司已提交《测试报告》，完成合同义务，内蒙古大唐公司应支付该部分合同价款148500元。内蒙古大唐公司迟延支付，应按照实验合同第七条约定支付滞纳金164389.50元（495000×30%×3‰×369）。对于上海泽玛克敏达公司该部分诉讼请求应予以支持。内蒙古大唐公司抗辩的上海泽玛克敏达公司迟延交付构成违约，交付的《测试报告》缺少关键数据，第三期合同价款应用以抵顶违约金，不应支付合同价款及延迟支付违约金的抗辩，因实验合同第六条2.3约定的第三期价款付款条件未对《测试报告》完成要求及实验成果验收标准进行相关约定，该主张缺乏相应依据，不能成立。根据实验合同第六条2.4约定，测试完成后，内蒙古大唐公司在接到上海泽玛克敏达公司提交的正式实验报告、可行性分析报告及型煤时，且提供20％的正式商业增值税专用发票后，支付剩余合同价款。而上海泽玛克敏达公司在合同履行期间未向内蒙古大唐公司提交《小型固定床加压气化炉试烧可行性研究报告》，不符合实验合同约定的尾款支付条件。上海泽玛克敏达公司称向内蒙古大唐公司交付的《大唐克旗型煤气化项目泽玛克熔渣气化性能总结》即是“可行性研究报告”，但该“气化性能总结”使用的是泽玛克加压熔渣气化炉非技术协议约定的小型固定床加压气化炉及4.OMPa碎煤加压气化炉。上海泽玛克敏达公司以其交付的“泽玛克加压熔渣气化炉可行性分析”可以代替“小型固定床加压气化炉及4.OMPa碎煤加压气化炉可行性分析”，其已经充分履行合同义务的主张，不符合实验合同第六条2.4及技术协议中一、技术协议的内容1、2条约定的相关内容，上海泽玛克敏达公司要求内蒙古大唐公司支付第四期合同款99000元及相应滞纳金的诉讼请求不予支持。对于反诉请求，按照实验合同约定，上海泽玛克敏达公司应于2017年3月29日前向内蒙古大唐公司提交实验报告，而内蒙古大唐公司实际收到《褐煤可成型性测试分析最终测试报告》--英文版的时间为2017年9月28日，上海泽玛克敏达公司迟延交付180天，已构成迟延履行。应按照实验合同第七条的约定支付违约金，对于内蒙古大唐公司请求上海泽玛克敏达公司支付违约金的请求予以支持。对于违约金数额，实验合同约定，“乙方违反合同约定，提交报告每逾期一天，按合同总金额的3‰支付违约金，不可抗力造成的违约除外。”该违约金数额约定明显过分高于实际损失，上海泽玛克敏达公司在诉讼中请求该院调整违约金数额，根据合同标的额、上海泽玛克敏达公司违约可能造成的损失状况、上海泽玛克敏达公司违约情节等本案实际情况，该院酌情将上海泽玛克敏达公司应支付的违约金调整为130000元。上海泽玛克敏达公司关于迟延交付系德国海关对样品中的焦油加强了进口管制，导致样品中的焦油延迟送达德国，是政府行为导致的延迟，属于不可抗力，不应支付违约金的辩解无相应依据，不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：（一）内蒙古大唐公司向上海泽玛克敏达公司支付合同价款148500元，约定的滞纳金164389.50元（495000×30%×3‰×369）以上合款312889.50元；（二）上海泽玛克敏达公司向内蒙古大唐公司支付迟延交付违约金130000元；以上两项折抵后内蒙古大唐公司向上海泽玛克敏达公司支付款项182889.50元,该款于判决生效后十日内给付；（三）驳回上海泽玛克敏达公司其他诉讼请求和内蒙古大唐公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9015元,内蒙古大唐公司负担5993.34元，上海泽玛克敏达公司负担3021.66元，反诉费2688元,上海泽玛克敏达公司负担1450元，内蒙古大唐公司负担1238元。本院二审期间，上海泽玛克敏达公司围绕答辩意见于庭审时出示了以下新的证据：1.EMS单据复印件，单号1061951819530，来源于上海邮政部门，拟证明2018年9月19日上海泽玛克敏达公司向一审法院邮寄了补充证据。2.邮寄查询结果打印件，来源于中国邮政官网，拟证明2018年9月21日一审法院签收了原告的补充证据。3.单号为1007384282926、1051218685324、1051218351724、1018414452529的EMS快递底单原件、上海增值税专用发票原件，来源于上海泽玛克敏达公司，拟证明上海泽玛克敏达公司于2017年9月19日开具了第三笔费用的发票148500元（NO.25694500），2017年9月26日开具了第四笔费用的发票99000元（NO.32072801），同日寄给内蒙古大唐公司要求付款，内蒙古大唐公司给寄回。后发票面临过期，不得不在2018年6月5日开具红字增值税发票NO.32072868、32072869冲掉发票NO.25694500、32072801，并重新开具了发票NO.32072870、32072871并于2018年6月28日邮寄给内蒙古大唐公司，又被退回。4.邮政全程跟踪查询单，单号1051218351724，来源于中国邮政部门，拟证明2017年9月26日上海泽玛克敏达公司向内蒙古大唐公司邮寄了第三、四笔款费用的发票，2017年9月30日内蒙古大唐公司收到（该公司员工袁勇本人签收）。5.邮件《3239-00-B-KQ-161024大唐克旗型煤添加剂测试合同》打印件，来源于上海泽玛克敏达公司，拟证明袁勇是内蒙古大唐公司与上海泽玛克敏达公司负责联系的人之一。6.传真件《关于气化用褐煤添加粘结剂的成型性测试实验合同的付款》，来源于上海泽玛克敏达公司，拟证明上海泽玛克敏达公司于2017年12月04日发给内蒙古大唐公司的传真指出“我司已于2107年9月26日将上述发票寄至贵司，EMS单号1051218351724”。7.内蒙古大唐公司关于实验合同执行情况的函，来源于内蒙古大唐公司，拟证明内蒙古大唐公司2018年8月向上海泽玛克敏达公司发函，第一次主张其违约，并主张剩余合同价款作为违约金进行扣除。8.传真件《关于大唐克旗型煤测试事宜的通知》，来源于上海泽玛克敏达公司，拟证明其于2017年12月6日通知内蒙古大唐公司提供500公斤型煤样品在北京的交货地点，2018年6月内蒙古大唐公司才领受样品。内蒙古大唐公司发表质证意见称，对证据1、2真实性无异议，不认可关联性，上海泽玛克敏达公司是否向法院邮寄补充证据与本案无关。对证据3中发票真实性、合法性认可，关联性不认可，该组证据仅能证明上海泽玛克敏达公司开具过发票，不能证明其已经将该发票提供给内蒙古大唐公司。对证据4真实性不认可，经查阅上海泽玛克敏达公司提供的以及一审法院卷宗中的该证据都是复印件，对关联性也不认可，该证据未载明邮寄内容，不能证明邮寄的是发票，同时，其在一审庭审中出示的单号为1051218351724的快递单的单号与跟踪查询单一致，但该快递单也没有载明邮寄物品名称，仅显示为文件资料，双方合作当中存在诸多文件往来，不能证明就是发票，经登陆邮政官网、致电邮政公司对该订单进行查询，未查询到相关邮递记录，邮政称快递保留时限为一年，上海泽玛克敏达公司查询时间已经超过一年时限。对证据5真实性、合法性、关联性均不认可，未提供该证据的原件，未提供邮件截图，仅提供了一份显示为传真的文件，不能证明该文件是否发送，通过何种形式发送。对证据6真实性、合法性、关联性均不认可，该传真系单方制作的证据，不具备证明效力，且所提交证据材料以及当庭陈述该文件是通过传真发送，但未提供发送报告，该文件未显示传真发送后相关数字编码，可与内蒙古大唐公司在一审法院提交的证据六进行比对，证据六是双方合作期间向上海泽玛克敏达公司发送的传真，该份传真的文件下方显示了发送日期及发送编码。对于证据7、8一起质证，对其真实性、合法性及关联性均不认可，未提交原件且与二审争议焦点无关。本院对上述证据结合案件事实综合予以认定。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：（一）一审判决认定的内蒙古大唐公司向上海泽玛克敏达公司支付滞纳金的起算时间是否正确；（二）一审判决上海泽玛克敏达公司向内蒙古大唐公司支付迟延交付违约金130000元是否适当。（一）关于一审判决认定的内蒙古大唐公司向上海泽玛克敏达公司支付滞纳金的起算时间是否正确的问题上海泽玛克敏达公司于二审庭审时出示了单号为1051218351724、1018414452529的EMS快递单原件，及上海增值税专用发票原件数份，本院对上述证据的真实性予以确认，上述证据能够证明上海泽玛克敏达公司通过EMS快递于2017年9月26日给内蒙古大唐公司邮寄了“文件资料”，于2018年6月28日给内蒙古大唐公司邮寄了第三笔合同款发票的事实，以及上海泽玛克敏达公司于2017年9月19日开具了第三笔合同款148500元的发票（NO.25694500），2017年9月26日开具了第四笔合同款99000元的发票（NO.32072801），后于2018年6月5日开具红字增值税发票NO.32072868、32072869冲掉发票NO.25694500、32072801，并重新开具了第三笔合同款148500元的发票（NO.32072870）、第四笔合同款99000元的发票（NO.32072871）的事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；……”该法第一百零八条第一款还规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”依照上述规定，上海泽玛克敏达公司于2017年9月19日开具了第三笔合同款发票，并于2017年9月26日通过EMS快递给内蒙古大唐公司邮寄了“文件资料”，是上海泽玛克敏达公司根据实验合同第六条2.3“乙方提供初版测试报告，且提供30％的正式商业增值税专用发票后，甲方在一个月内支付乙方30％的合同款”的约定，在提供初版测试报告并开具第三笔合同款发票后及时将发票邮寄给内蒙古大唐公司要求支付第三笔合同款，符合双方约定的交易方式及常理，且内蒙古大唐公司不能提供相反证据证明上海泽玛克敏达公司邮寄的“文件资料”不是发票，故能够推定出上海泽玛克敏达公司将第三笔合同款正式商业增值税专用发票于2017年9月26日邮寄给内蒙古大唐公司的事实。因内蒙古大唐公司于2017年9月28日收到上海泽玛克敏达公司提供的《褐煤可成型性测试分析最终测试报告》--英文版，依约应于一个月内支付30％的合同款，故内蒙古大唐公司向上海泽玛克敏达公司支付滞纳金的起算时间应为2017年10月28日，一审判决认定的内蒙古大唐公司向上海泽玛克敏达公司支付滞纳金的起算时间正确。（二）关于一审判决上海泽玛克敏达公司向内蒙古大唐公司支付迟延交付违约金13万元是否适当的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”内蒙古大唐公司并未提交证据证明其因上海泽玛克敏达公司逾期提供实验合同约定的初版测试报告给其造成的实际损失，且双方当事人所签订的实验合同总金额为495000元，内蒙古大唐公司主张违约金271755元，已超过合同总金额的百分之五十。从现已查明的事实看，上海泽玛克敏达公司已履行大部分合同义务，一审法院根据上海泽玛克敏达公司的请求将违约金酌情减少至13万元并无不当。综上所述，内蒙古大唐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5892.18元，由内蒙古大唐公司负担。本判决为终审裁定。审 判 长  徐 雷审 判 员  白海荣审 判 员  张 雷二〇一九年八月三十日法官助理  杜思远书 记 员  杨 晴