山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁01刑再1号原公诉机关山东省平阴县人民检察院。上诉人（原审被告人）王敬臣，男，1962年3月12日出生于山东省平阴县，汉族，大学文化，原任平阴县第二中学校长，住平阴县。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪于2014年3月7日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。因犯受贿罪、挪用公款罪于2015年4月24日被平阴县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2015年5月6日刑满释放。辩护人吴兴华，山东崇宪律师事务所律师。山东省平阴县人民法院审理山东省平阴县人民检察院指控原审被告人王敬臣犯受贿罪、挪用公款罪一案，于二○一五年四月二十四日作出（2014）平刑初字第105号刑事判决，该判决生效后，山东省平阴县人民法院认为该判决确有错误，于二○一八年七月三十一日作出（2018）鲁0124刑监1号再审决定书，决定再审本案。二○一八年十月二十六日，山东省平阴县人民法院作出（2018）鲁0124刑再1号刑事判决。原审被告人王敬臣不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月17日公开开庭审理了本案。济南市人民检察院指派检察员曹淑萍出庭履行职务，上诉人王敬臣及其辩护人吴兴华到庭参加诉讼。现已审理终结。山东省平阴县人民法院一审判决认定：2005年8月至2010年8月，被告人王敬臣担任平阴县第三中学（以下简称平阴三中）校长，负责学校的全面工作。在此期间，王敬臣为从事建筑安装工程工作的陶善忠（另案处理）承包平阴三中的健身小广场工程、修建车库、艺术楼装饰、顺街楼建设等造价共计100万余元的工程承包中提供便利。2011年8月至2014年3月期间，王敬臣担任平阴县第二中学（以下简称平阴二中）校长，负责学校的全面工作。在此期间，王敬臣利用职务上的便利，为从事建筑安装工程工作的陶善忠在承包平阴二中篮球场、排球场建设及学校办公楼暖气安装工程结算过程中，谋取利益。陶善忠为答谢王敬臣在包揽平阴三中及平阴二中的工程及工程结算过程中给予的帮助和照顾，先后给予王敬臣净水器、空调、购物卡等财务，共计折合人民币10078元。被告人王敬臣在担任平阴三中和平阴二中校长期间，具体负责本校的全面工作。根据学校财务工作规定，经校长签字后，财务人员方能支取现金。在此期间，王敬臣利用职务便利将本校公款挪用于个人营利或个人使用且超过三个月未还，挪用款项总计146000元。山东省平阴县人民法院一审判决认为，被告人王敬臣身为国家工作人员，利用职务便利，接受陶善忠的请托，为其在包揽工程、工程款结算等事务中谋取利益，直接收受陶善忠给予的财物，其行为构成受贿罪；被告人王敬臣身为国家工作人员，利用职务便利，将国家公款挪作他用，用于营利或个人使用超过三个月未还，数额较大，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控成立。被告人王敬臣挪用的公款，在案发前能全部归还，犯罪情节较轻，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三百八十四条第一款、第六十一条、第三十七条、第六十四条、第六十九条第一款之规定，以被告人王敬臣犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月；犯挪用公款罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑一年二个月。对被告人王敬臣受贿财物折合人民币10078元继续追缴，并上缴国库。宣判后，公诉机关未抗诉，王敬臣未上诉。判决生效后，山东省平阴县人民法院认为该判决确有错误，决定再审本案。山东省平阴县人民法院再审判决认定：一、受贿事实2005年8月至2010年8月，原审被告人王敬臣担任平阴县第三中学校长，负责学校的全面工作。其间，王敬臣为从事建筑安装工程工作的陶善忠（已判刑）承包平阴县第三中学的健身小广场、修建车库、艺术楼装饰、顺街楼建设等工程承包中提供便利。2011年8月至2014年3月，王敬臣担任平阴县第二中学校长，负责学校的全面工作。其间，其利用职务上的便利，为陶善忠在承包平阴县第二中学篮球场、排球场建设等工程结算过程中，谋取利益。陶善忠为答谢王敬臣在包揽平阴县第三中学及平阴县第二中学的工程及工程结算过程中给予的帮助和照顾，先后给予王敬臣净水器、空调、购物卡等财物，共计折合人民币10018元，具体事实如下：1.2013年，陶善忠在王敬臣的办公室告知其家中安装了一台净水器，并告知王敬臣欲给王敬臣安装一台，王敬臣答应后，陶善忠安排工作人员孙德民给王敬臣家中安装了一台净水器。经平阴县物价局价格鉴定中心鉴定，该净水器价值为2120元。2.2013年，王敬臣在长清区常青藤小区买下一套房屋，欲装修后出租。陶善忠得知王敬臣的房子欲装修遂联系王敬臣的妻子于化芬并告知了王敬臣，后陶善忠安排孙德民购买地板砖，并安排施工人员为王敬臣在常青藤小区的房子装修好地板砖，共花费人民币800元。3.2013年12月份的一天，陶善忠得知王敬臣在长清区常青藤小区的房子欲对外出租但尚未安装空调，便告知王敬臣欲为其房子安装两台空调易于出租。王敬臣同意后，陶善忠在长清区三联家电商场花费6098元购买两台空调，均安装在王敬臣在长清区常青藤小区的房屋内。4.2010年春节前的某天，陶善忠为答谢王敬臣在承包平阴县第三中学工程中给予的关照，在王敬臣的办公室将500元购物卡给予王敬臣，王敬臣收下。5.2013年春节前的某天，陶善忠为答谢王敬臣在承包平阴县第二中学工程及工程结算过程中给予的关照，在王敬臣的办公室将500元购物卡给予王敬臣，王敬臣收下。再审判决认定上述事实的证据有：1.书证王敬臣干部履历表、平阴县人民政府平政任（2000）5号任免通知、平政任（2005）2号任免通知、平政任字（2012）4号任免通知证明：原审被告人王敬臣经平阴县人民政府任命自2000年始历任平阴县第三中学副校长、平阴县第三中学校长、平阴县第二中学校长。2.证人陶善忠的证言证明：2010年和2013年春节，其在王敬臣的办公室给予王敬臣百龙超市购物卡，其送给王敬臣购物卡的原因是因其在王敬臣任职的学校里有工程，工程均是王敬臣安排给其的，其送卡的目的是为了以后继续在平阴县第三中学、平阴县第二中学承揽工程。2013年中秋节前后，为了给王敬臣要工程，其安排人员为王敬臣购买的长清区常青藤小区的房子内购买并安装地板砖，共花费800元。2013年12月底，其在长清三联家电商场给王敬臣在常春藤的房子里买了两台格力空调，花了六千余元，当时其拉着王敬臣的妻子于化芬去的，其进去选的空调，于化芬在外面和他人说话，事后王敬臣和于化芬均未将空调款给其，买空调是为了讨好王敬臣以便好要工程款；2013年左右，其安排孙德民给王敬臣家中安装了一台净水器，价格不清楚。3.证人孙德民的证言证明：其跟着陶善忠干工程。2013年，其在陶善忠的安排下为王敬臣家中安装一台净水器，价值2400元。2013年中秋节前后，其在陶善忠的安排下给王敬臣在长清区常青藤的家中送过瓷砖、水泥和沙料。其还证实，知道陶善忠在长清三联家电商场买了两台空调。4.书证提取于陶善忠家中的三联集团长清家电商场商务签购单一张证明：2013年12月30日，经尾号为5251的信用卡刷卡消费6098元。5.书证拍摄于原审被告人王敬臣家中的净水机照片两张：经原审被告人王敬臣辨认，系其收受陶善忠所给予的净水机。6.平阴县物价局价格认证中心济平阴价鉴字（2014）115号价格鉴定（认证）结论书证明：经鉴定，陶善忠送给王敬臣的净水器价值为2120元。7.书证山东舜天信诚会计师事务所有限公司平阴分所鲁舜诚基审字（2007）第645号审计报告证明：经审计，平阴县第三中学的工程内容及工程量结算的情况。8.书证平阴县第二中学绿化施工合同、建筑工程承包合同证明：陶善忠在平阴县第二中学承包有该校工程。9.原审被告人王敬臣的供述：2013年11月份左右，其为了长清区常春藤小区的房子便于出租，准备进行装修。陶善忠得知后，便准备给其房屋铺上地板砖，其同意后，陶善忠派人购买地板砖材料并铺好，其没有和陶善忠说过结算款项的事情。房子找他人装修后，陶善忠告知其最好安上空调，更有利于出租，其同意，后陶善忠将购买的两台空调安装在长清区常青藤小区的房间内，空调款也没有给陶善忠。2013年，陶善忠到其办公室称有台净水器很好用，欲给其家中也安装一台，其同意。后陶善忠的司机孙德民给其送过去一台净水器并安装好。具体价格未给其说，其也没有给陶善忠钱。其在2010年春节及2013年春节在办公室内收受了陶善忠给予的购物卡两张，每张均为500元。二、挪用公款的事实。原审被告人王敬臣在担任平阴县第三中学和平阴县第二中学校长期间，具体负责本校的全面工作。根据学校财务工作规定，经校长签字后，财务人员方能支取现金。其间，王敬臣利用职务便利将本校公款挪用于个人营利或个人使用且超过三个月未还，挪用款项总计146000元，具体事实如下：1.2007年1月12日，原审被告人王敬臣及其妻于化芬（已判刑）为了低价购买济南市市中区袁柳东居小区的房屋用于营利，遂向平阴县第三中学财务室借钱。时任财务室会计的张恩平经王敬臣同意后，从姓名为冯承利（平阴县第三中学出纳）的对公账户上取公款5万元，并以存单的形式存于张恩平名下2万元及冯承利名下3万元。张恩平将此两张存单给予于化芬，后于化芬、王敬臣一同去济南交房款，于化芬将上述两张存单连同个人的10万元存单一同交付给卖房人谢玉涛，用于支付购房款15万元。后于化芬将所借5万元归还平阴县第三中学财务室。2009年12月17日，王敬臣、于化芬将该处房屋以31万元的价格卖给孙建国。2.2009年4月，王敬臣的妻子于化芬为了购买车库筹集钱款，经王敬臣许可后，从平阴县第三中学财务室借款共计44000元，并分别出具日期为2009年4月6日、4月7日的借条，并由于化芬、王敬军分别签名，王敬臣签字后对此予以确认。2009年4月5日，王敬臣以外出学习需要经费为名从本校财务室借款12000元，并出具借条，后因故未能去成。王敬臣将上述56000元用于个人购买车库。2010年7月31日，于化芬将56000元归还财务室。3.2012年9月份的一天，王敬臣以需要用钱为由，向平阴县第二中学财务室借款40000元。财务室会计姚明旺因账款未有结算，遂于2012年9月26日在平阴县教体局结算中心报账，教体局给其开具转账支票后，在平阴县榆山路农行储蓄所将支票的钱取出存到其名下银行卡内。姚明旺又从银行卡上通过ATM转账的方式将40000元转至王敬臣妻子于化芬的账户上，并告知王敬臣。王敬臣以还贷款及在北京购买房产为由，将上述款项挪用，并分别于2013年7月3日、2014年1月22日将上述款项归还平阴县第二中学财务室。再审判决认定上述事实的证据有：1.证人平阴县第三中学会计张恩平的证言证明：其经手的两张银行存单：银行凭证，中国农业银行存单账号1447011********，户名张恩平，金额两万，存入日期2006年12月29日，支取日期2007年1月12日；中国农业银行存单账号1447011********，户名冯承利，金额三万，存入日期2006年12月29日，支取日期2007年1月12日。因校长王敬臣打过招呼，其将该两万和三万的存单给了于化芬。2009年4月7日，王敬臣安排其给于化芬送两张面值为28000元的存单，于化芬将56000元用于购买环秀小区的车库。2010年七八月份，于化芬归还学校56000元。2.证人平阴县第三中学出纳冯承利书写的情况说明证明：2006年12月29日张恩平的二万元和冯承利的三万元存单是平阴县第三中学的备用金。其记得校长王敬臣用了没有多久后就把钱还给学校了。3.证人谢玉涛的证言证明：王敬臣、于化芬购买其开发的小区8号楼1单元303号的房子，2007年1月12日，王敬臣和于华芬交给其房款，其中有张恩平的两万元存单和冯承利的三万元存单以及于化芬的十万元存单,共十五万元。4.存款凭条、取款凭证证明：2006年12月29日，中国农业银行存单账号1447011********，户名张恩平，金额两万元的存单，存入日期为2006年12月29日，支取日期2007年1月12日；中国农业银行存单账号1447011********，户名冯承利，金额三万元，存入日期2006年12月29日，支取日期为2007年1月12日。上述二张存单均由谢玉涛取款。5.购房协议书证明：2009年12月17日，孙建国花费31万元购买了王敬臣及于化芬位于济南市市中区袁柳东居小区8号楼1单元303号的房子。6.证人平阴县第三中学财务室工作人员徐艳艳的证言证明：张恩平主任告诉其王敬臣校长急需用钱，王敬臣妻子于化芬过来拿。张恩平安排让王敬军、于化芬分别出具借条，王敬军和于化芬分别出具20000元和24000元的借条，王敬臣出具的12000元的借条是张恩平交给其的，一共是56000元钱，其按张恩平的安排，以其个人名义存了两张各28000元的存单。2009年4月7日其在办公室里将上述两张存单交于化芬。该款项是平阴县第三中学的公款。2010年7月29日王敬军归还19000元，2010年8月21日王敬军归还1000元、于化芬归还41000元，此61000元中包括56000元的借款。7．证人李承泉的证言证明：其把车库以56000元的价格卖给王敬臣，合同是同王敬臣妻子于化芬签的，于化芬和学校会计一起给了其两张面值28000元的存单。其于次日将56000元取出。8.书证付款凭证、借条证明：于化芬于2009年4月6号出具借现金24000元的借条；王敬军于2009年4月7号出具借20000元的借条；王敬臣于2009年4月5号出具借现金12000元的借条。9.平阴县第三中学收取暂付款明细、凭证、结算收据证明：2010年7月29日收回王敬军暂借款19000元，2010年8月21日收回王敬军暂付款1000元、于化芬暂付款41000元。10.证人平阴县第二中学财务科工作人员姚明旺的证言证明：2012年9月24日或25日，王敬臣打电话让其到他的办公室，对其称要借4万元钱，次日，其把手中的支出单据到县教体局结算中心报账，教体局给其开具转账支票，其到榆山路农行储蓄所将支票存到其卡上，接着到ATM机上把4万元转到于化芬农行卡上。王敬臣于2013年7月份和2014年分两次将上述款项归还平阴县第二中学财务科。11.账目往来明细、银行记账明细证明：2012年9月26日姚明旺给于化芬转账4万元。姚明旺分别于2013年7月5日和2014年1月24日支取于化芬在齐鲁银行的存单分别为2万元，共计4万元。12.原审被告人王敬臣的供述：2009年，其购买东关的别名“邱二”和一名李姓人的车库，价格为5.6万元，交钱的时候其手中没有这么多钱，其给张恩平说让他在学校里拿的钱。回来之后其在财务室打的借条。在学校整合之前就全部还清了。2012年9月份，其子王磊在北京购买房子，因钱数不够，其便让平阴县第二中学财物科人员姚明旺从平阴县第二中学的备用金里取出4万元钱，让姚明旺打到其妻子于化芬账户上。后来，其将上述款项归还平阴县第二中学财务科。山东省平阴县人民法院再审判决认为，原审被告人王敬臣身为国家工作人员，利用职务便利，接受陶善忠的请托，为其在包揽工程、工程款结算等事务中谋取利益，收受陶善忠给予的财物折合人民币10018元，其行为构成受贿罪；原审被告人王敬臣身为国家工作人员，利用职务便利，将国家公款挪作他用，用于营利或个人使用超过三个月未还，数额较大，其行为构成挪用公款罪。王敬臣挪用的公款，在案发前全部归还，犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。原审定罪正确。原审认定王敬臣受贿10078元犯罪数额认定错误，本院再审予以纠正。原审认定王敬臣挪用公款5万元事实不清，本院再审已经查清，应当根据查清的事实依法裁判。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三百八十四条第一款、第三十七条、第六十四条、第六十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下：一、维持本院(2014)平刑初字第105号刑事判决第一项，即被告人王敬臣犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月；犯挪用公款罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2014年3月7日至2015年5月6日止）；二、撤销本院（2014)平刑初字第105号刑事判决第二项，即对被告人王敬臣受贿财物折合人民币10078元继续追缴，并上缴国库；三、对原审被告人王敬臣受贿财物折合人民币10018元依法追缴，上缴国库。宣判后，公诉机关不抗诉。原审被告人王敬臣提出如下上诉理由：1.再审一审判决对受贿的部分事实认定错误。上诉人已将空调款归还给陶善忠，再审一审判决认定其收受空调的行为构成受贿错误；上诉人两次共收受1000元购物卡的行为系正常的人情往来，不应认定为受贿；2.即便上诉人的行为构成受贿罪，再审一审判决量刑畸重，应免于刑事处罚；3.再审一审判决认定上诉人2007年1月12日挪用公款5万元证据不足，不能成立；4.再审一审判决适用最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》认定上诉人受贿应按1997年修订的《中华人民共和国刑法》定罪量刑属于机械适用法律，有违刑法效力适用从旧兼从轻的原则。王敬臣的辩护人吴兴华提出如下辩护意见：1.再审一审对于于化芬、冯玉华归还空调款的证言不予认定，不符合“证据确实、充分”“已排除合理怀疑”的证据审查原则；2.再审一审对被告人王敬臣2007年1月12日挪用5万元公款的认定违背了犯罪构成主客观要件相一致的原则；3.依据我国刑法和刑事司法解释溯及力的“从旧兼从轻”原则，被告人的受贿行为达不到刑事立案标准；4.再审一审判决对被告人受贿罪存在事实认定错误，在新的刑法及司法解释已经生效实施的情况下不参照适用新的法律规定对被告人定罪量刑，对被告人来说显示公平且违反刑法适用“从旧兼从轻”的基本规定。出庭检察员认为，本案应维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人王敬臣提出的其已将空调款还给陶善忠，故收受空调的行为不应认定为受贿的上诉理由及其辩护人提出的再审一审对于于化芬、冯玉华归还空调款的证言不予认定，不符合“证据确实、充分”“已排除合理怀疑”的证据审查原则的辩护意见。经查，王敬臣在侦查阶段的多次供述均证实，2013年底，为答谢其在工程包揽及工程款支付方面对陶善忠给予的照顾，陶善忠出资为其名下房产购买两台空调，购买时其妻子于化芬一同前往，但款项由陶善忠支付,事后空调款亦未还给陶善忠。陶善忠的证言亦证实，为与王敬臣搞好关系以便多拨付工程款，其为王敬臣购买两台空调，购买时王敬臣的妻子于化芬一同前往，事后王敬臣或于化芬均未将空调款退还给其。上述证据证明，王敬臣在接受陶善忠为其购买的空调时明知陶善忠的目的，同时，在其妻子于化芬亦在购买现场的情况下仍任由陶善忠付款而没有予以拒绝或由于化芬直接付款，可以认定王敬臣具有受贿的主观故意，且客观上收受了财物，其行为已符合受贿罪的构成要件，原判决认定其行为构成受贿罪并无不当。虽然在法院一审过程中，王敬臣的妻子于化芬及陶善忠的前妻冯玉华作证称空调款已归还，但上述证言与王敬臣的供述及陶善忠的证言相矛盾，且于化芬称其未将归还空调款一事告知王敬臣、冯玉华称其未将收到还款一事告知陶善忠均与常理不符，故原判决对上述证言不予采信并无不当。王敬臣的该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人王敬臣提出的收受陶善忠赠送的购物卡是正常的人情往来，不应认定为受贿罪的上诉理由。经查，在王敬臣担任平阴三中及平阴二中校长期间，陶善忠曾两次送给王敬臣购物卡共计1000元。赠送购物卡的理由，陶善忠称因为其“在二中、三中干工程，为能及时拨下工程款”。王敬臣作为学校校长，在拨付学校工程款的过程中具有相应职权，其收受身为被管理对象的施工方负责人陶善忠赠送的购物卡、在拨付工程款时为陶善忠提供便利的行为，具有明显的权钱交易的性质，原判决认定该行为构成受贿罪并无不当。王敬臣的该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人王敬臣提出的“再审一审判决认定上诉人2007年1月12日挪用公款5万元证据不足，不能成立”的上诉理由及其辩护人提出的“再审一审对被告人王敬臣2007年1月12日挪用5万元公款的认定违背了犯罪构成主客观要件相一致的原则”的辩护意见。经查，2007年，王敬臣购买谢玉涛位于济南市市中区袁柳东居小区房产一处，其中5万元购房款系用户名为张恩平的2万元存单、户名为冯承利的3万元存单支付，而张恩平、冯承利的证言均证实，上述款项是学校经费。王敬臣为低价购买非自住房产挪用学校公款5万元，该行为符合挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的情形，原判决认定王敬臣的上述行为构成挪用公款罪并无不当。王敬臣的该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于王敬臣及其辩护人提出的本案应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对王敬臣的受贿行为进行定罪量刑的上诉理由及辩护意见。经查，本案一审判决于2015年4月24日作出，该日期在《中华人民共和国刑法修正案（九）》（自2015年11月1日起施行）及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（自2016年4月18日起施行）实施之前，根据《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第四条之规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对本案无溯及力，原判决适用法律并无不当。王敬臣的该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于王敬臣提出的对于受贿罪的量刑过重的上诉理由。经查，原判决根据王敬臣的受贿金额、犯罪事实等作出的量刑并无不当。王敬臣的该项上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为：上诉人王敬臣身为国家工作人员，利用职务便利，接受被管理对象施工方负责人陶善忠的请托，为其在包揽工程、工程款结算等事务中谋取利益，收受陶善忠给予的财物折合人民币10018元，其行为构成受贿罪；原审被告人王敬臣身为国家工作人员，利用职务便利，将国家公款挪作他用，用于营利或个人使用超过三个月未还，数额较大，其行为构成挪用公款罪。原判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王鸿翔审判员  李树周审判员  秦光启二〇一九年八月八日书记员  于 凡