贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3669号上诉人（原审原告）：江平，男，1991年4月2日出生，仡佬族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：何智，重庆星空律师事务所律师。上诉人（原审被告）：道真自治县兴农种养殖专业合作社。住所地:道真自治县洛龙镇五一村牟家岭组。法定代表人：周涛，该合作社理事长。上诉人（原审被告）：周涛，男，1977年5月15日出生，汉族，住湖北省随县。上诉人（原审被告）：宋胜涛，男，1966年2月2日出生，汉族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。上诉人（原审被告）：李金，男，1987年5月4日出生，苗族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。上诉人（原审被告）：牟辉亮，男，1976年1月29日出生，仡佬族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。上诉人（原审被告）：宋胜虎，男，1972年12月23日出生，汉族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。六上诉人共同委托代理人：秦彩云，贵州名城（播州）律师事务律师。上诉人江平、道真自治县兴农种养殖专业合作社（以下简称兴农合作社）、周涛、宋胜涛、李金、牟辉亮、宋胜虎合同纠纷一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0325民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。江平上诉请求：1、请求判决在一审判决基础上，另外再增加支付保证收益174000元；2、由兴农合作社、周涛、宋胜涛、李金、牟辉亮、宋胜虎承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定兴农合作社未足额交付菌棒5万棒（实际只交31500棒），不构成违约，反而认为江平在继续种植的事实下构成对合同约定菌棒数量的变更，其认定既无意思变更的证据支持，也与江平在一审中一直主张的兴农合作社因菌棒生产不合格，未能按约定提供足额合格菌棒构成违约是前后矛盾的。一审判决认定江平存在违约错误，在于未能正确适用民事证据的举证规则。兴农合作社、周涛、宋胜涛、李金、牟辉亮、宋胜虎上诉请求：1、撤销原判决，发回重审或改判；2、判令江平支付大棚租金3600元，电费1500元，以及上诉人的利益损失18900元，合计金额24000元；3、一、二审诉讼费用由江平承担。事实和理由：江平提出菌棒质量问题和技术指导不到位，没有任何依据。由于江平未按照我方的技术指导进行注水出菇管理，从而导致香菇总产量不足，江平负有完全责任。江平向一审法院起诉请求：1.判令兴农合作社支付江平保证收益35万元；2.判令周涛、宋胜涛、李金、牟辉亮、宋胜虎在出资范围内与兴农合作社承担连带责任。一审法院认定事实：2016年10月20日，周涛、宋胜涛、李金、牟辉亮、宋胜虎共同出资成立兴农合作社。2017年10月1日，江平与兴农合作社签订《香菇生产技术及产销合同》，合同约定：双方合作时间为一个栽培周期，自2017年10月1日至2018年9月30日。合作方式为技术密集生产环节由兴农合作社包干，技术粗放生产环节由江平管理，按4斤每棒无偿向兴农合作社提供菌棒生产所需木材。江平生产数量为5万棒。签订合同时江平支付菌材所需预付款2.5元每棒，江平收到合格菌棒后补足3元每棒。兴农合作社保证菌棒质量，不得将香菇私自外售。兴农合作社保证江平每个菌棒产值达到7元。合同签订后，江平支付了菌棒预付款100000元，交付木材100余吨。兴农合作社生产菌棒后，交付了31500个菌棒给江平，江平租用合作社的大棚进行香菇生产。后向兴农合作社交售香菇5600余斤。现以兴农合作社提供的菌棒质量有问题，技术指导不到位，导致香菇产量不足为由，向原审法院提起诉讼，请求判令兴农合作社支付保证收益，并要求兴农合作社出资人在出资范围内承担连带责任。一审庭审中，江平将诉讼请求变更为要求按每棒6元进行支付。一审另查明：周涛在合作社记载的出资额为73.6万元，宋胜涛在合作社记载的出资额为68.2万元，李金在合作社记载的出资额为48.2万元，牟辉亮在合作社记载的出资额为4万元，宋胜虎在合作社记载的出资额为6万元。一审法院认为，江平与兴农合作社签订的《香菇生产技术及产销合同》系双方真实意思表示，应当合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。双方签订合同后，江平按2元每棒支付菌棒预付款100000给兴农合作社，交付木材100余吨，兴农合作社交付31500个菌棒给江平，兴农合作社未对江平支付的预付款数额和木材数量提出异议，江平也未对兴农合作社交付的菌棒数量提出异议，双方仍在继续履行合同，应当视为对合同内容的变更。本案的关键问题是香菇产量不足，达不到双方合同目的的原因。该问题涉及菌棒的质量是否合格、兴农合作社的技术指导是否到位、江平的生产管理是否到位，以及气候条件等因素。本案中，双方提供的证据均不能客观全面地反映案件的事实。兴农合作社在技术指导及跟踪服务上，江平在生产管理上均存在问题，导致香菇产量不足，双方均构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，双方均应对损失承担相应责任，综合全案实际，考虑公平原则，一审法院酌情认定由兴农合作社按照每棒4元支付江平保证收益。江平实际生产数量为31500棒，故兴农合作社应当支付江平保证收益31500棒×4元/棒=126000元。根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第六条“农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任”之规定，周涛应在其出资额73.6万元，宋胜涛应在其出资额68.2万元，李金应在其出资额48.2万元，牟辉亮应在其出资额4万元，宋胜虎应在其出资额6万元范围内承担连带责任。李金、牟辉亮、宋胜虎答辩认为其已退出兴农合作社，因其退出不符合法定程序，对该答辩理由一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国农民专业合作社法》第六条之规定，判决：道真自治县兴农种养殖专业合作社于本判决生效后十日内支付江平保证收益126000元。周涛在其出资额73.6万元，宋胜涛在其出资额68.2万元，李金在其出资额48.2万元，牟辉亮在其出资额4万元，宋胜虎在其出资额6万元范围内承担连带责任。案件受理费6550元，减半收取3275元，由江平负担2065元，由道真自治县兴农种养殖专业合作社、周涛、宋胜涛、李金、牟辉亮、宋胜虎负担1210元。本院二审期间，上诉人江平提交以下证据：一、电话录音及照片，证明案外人杨兴兵催周涛来收菌，周涛并不在家，合作社并没有积极收菇，导致香菇交不出去，只能自己存放。照片的内容是7月份兴农合作社交付给江平的菌棒出现问题，兴农合作社示范基地的菌棒也出现问题的照片，证明兴农合作社提供的菌棒有质量问题。二、道真县洛龙镇五一村村民委员会出具的一份《证明》，证明因为菌棒质量问题，五一村委会召集双方当事人进行调解。三、江平记录的采购木材的流水帐记录7张和证明6份，证明江平为履行合同积极采购木材原料，买了120吨木材，花了4万多元。四、民工工资2页，证明江平在管理菌棒生产过程中请的民工工资花了4万多元。五、证人牟某证言，证明牟某在江平菌场参与管理和劳动，被上诉人向江平交付的菌棒质量不合格。兴农合作社、周涛、宋胜涛、李金、牟辉亮、宋胜虎的质证意见为，一、对录音的真实性与合法性无意见，能够证明我方进行了技术指导，证明菌棒有出菇，不存在质量问题。不能证明我方与对方协商赔偿损失问题，实际是双方协商由我方回购菌棒的价格问题，因协商未果对方拖延注水致使香菇产量不佳。对照片的真实性无异议，但是关联性有异议，无法核实是否在周涛示范基地照的，并且示范基地周涛的菌棒质量如何与与江平的大棚菌棒质量没有关联。二、对村委会出具的证明，三性均不认可，出具时间是在一审判决后，一审后双方并未进行过协商和调解，并且只是对方单方在村委会的陈述，不能证明客观事实，不能证明我方提供菌棒质量有问题。三、对江平的木材流水记录、木材证明、工资表三份证据的三性均不认可，江平的木材流水记录系单方提供，并且木材成本属于其自身的生产成本。工资表上没有时间，人工成本属于自己的生产成本，并非我方应当承担的款项。四、对证人证言的三性均不认可，证人是江平的员工，证明效力存在问题，并且对方也不能证明我方提供的菌棒存在问题。兴农合作社、周涛、宋胜涛、李金、牟辉亮、宋胜虎提交以下证据：一、周涛与江平2018年6、7、8月的微信聊天记录截图，证明周涛通知江平要在什么时候进行注水、保湿等，之后利用天气注水出菇，8月份周涛看到香菇成熟，无人采摘，告知江平无人采菇，江平的管理人员牟某几天都未在现场，江平表示收到并感谢周涛的提醒。证明我方积极告知技术指导并提醒及时采菇，不要消极管理，且成熟后对方并未采摘。二、照片若干张，证明我们交付了菌棒给对方后，对方随意扔弃，没有上架管理，管理责任在于对方，应当上架注水，对方的管理错误。江平的大棚里拍的香菇因无人采摘，导致开散。其余照片是对方采摘香菇没有及时交付给我们，导致香菇变质，对方将香菇倒在地上量晒，没有进行管理。江平的大棚没有按要求进行避光，由阳光折射，会导致不出菇，江平自身存在过错。另一组照片证明我们的技术指导积极，发现问题后教他们置孔。三、录音2段，1、周涛与吴老板的现场录音，证明江平私自将香菇卖给了吴老板；2、周涛与江平的录音，证明江平疏于管理，并且香菇一直放在我方的冷冻库里，我们叫他来处理，他们不处置，也没有卖给我们，导致霉变，至今也还在库里。江平的质证意见为，一、2018年6月的聊天记录不能证明对方进行技术指导，6月25日的聊天记录证明了我们积极按要求来做，并未疏于管理，8月已经产不出菇了，没有菇可采，所以才没有人在。二、照片未显示拍摄时间和地点，不能到达对方的证明目的。三、对录音的真实性、合法性无异议，我认为是合同期内，我把香菇交到对方手里，应该由对方管理，如果合同期外，我没有向对方交菇的义务，如果将菇交给周涛管理，应该妥善保管，导致菇坏也是对方的错误。本院二审查明，江平与兴农合作社在二审中都认为双方并未对兴农合作社向江平交付菌棒的数量变更为31500棒。江平认为双方口头协商将菌棒预付款变更为2元/棒，兴农合作社应向其交付50000棒，兴农合作社对此不予认可，认为菌棒预付款应为合同约定的2.5元/棒，并且兴农合作社已按照合同约定的单价，根据江平交付的菌棒预付款10万元交付了相应价值的菌棒。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，江平与兴农合作社签订的《香菇生产技术及产销合同》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。本案的焦点是香菇产量不足，未达到双方合同约定产值的原因。综合双方提供的证据，都不能免除自身的责任，双方对香菇产量不足都负有一定责任，根据本案实际情况，一审法院酌情认定兴农合作社按照每棒4元支付江平保证收益并无不当。江平认为菌棒预付款的单价变更为2元/棒，但是兴农合作社对此不予认可，江平也未举证证明双方对单价进行了变更，因此，菌棒预付款的单价应为合同约定的2.5元/棒。兴农合作社认为其已经向江平交付了相应价值的菌棒，江平向兴农合作社支付了10万元的菌棒预付款，根据合同约定的单价，兴农合作社应当交付40000棒（100000元÷2.5元/棒=40000棒），才是支付了相应价值的菌棒。本院对于一审法院认定双方将合同内容变更为31500棒的事实予以纠正。兴农合作社应当支付江平保证收益40000棒×4元/棒=160000元。兴农合作社、周涛、宋胜涛、李金、牟辉亮、宋胜虎在二审中主张江平支付大棚租金3600元，电费1500元，及利益损失18900元，合计金额为24000元。由于其在一审中未提出反诉，对于该主张本院不予审理，当事人可以通过另案解决。综上所述，一审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0325民初174号民事判决；二、道真自治县兴农种养殖专业合作社于本判决生效后十日内支付江平保证收益160000元。周涛在其出资额73.6万元，宋胜涛在其出资额68.2万元，李金在其出资额48.2万元，牟辉亮在其出资额4万元，宋胜虎在其出资额6万元范围内承担连带责任。三、驳回江平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3275元，由江平负担1747元，由道真自治县兴农种养殖专业合作社、周涛、宋胜涛、李金、牟辉亮、宋胜虎负担1528元。二审案件受理费13100元，由江平负担5808元，由道真自治县兴农种养殖专业合作社、周涛、宋胜涛、李金、牟辉亮、宋胜虎负担7292元。本判决为终审判决。审判长  徐忠显审判员  蔡一雷审判员  刘娟娟二〇一九年八月五日法官助理窦川书记员吴明英