浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2181号上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司。营业场所：上海市吴淞路400号。统一社会信用代码：913100007362379322。负责人：张渝，总经理。委托诉讼代理人：黄敏芝，上海和联律师事务所律师。委托诉讼代理人：李湾，上海和联律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：操时昆，男，1995年8月4日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：金婷婷，浙江正菲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈海燕，女，1980年12月5日出生，汉族，住江苏省昆山市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称太保上海公司）为与被上诉人操时昆、陈海燕机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太保上海公司上诉请求：一、撤销一审判决，对操时昆的伤残等级重新予以鉴定，并根据重新鉴定的结果确定其残疾赔偿金和精神损害抚慰金；二、本案诉讼费用由操时昆、陈海燕负担。事实和理由：操时昆寰枢关节半脱位，经保守治疗，枢椎齿状未见骨折，杭州明皓司法鉴定所出具的鉴定意见与损伤基础不符合，因此，操时昆被评定为十级伤残不合理。操时昆答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。陈海燕未作答辩。操时昆向一审法院提起诉讼，请求判令陈海燕、太保上海公司赔偿操时昆各项损失共计152125.20元，其中精神损害抚慰金首先在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）范围内赔偿。审理过程中，操时昆要求将误工费和护理费的计算标准调整为144元/天。一审法院认定事实：2018年9月4日6时53分许，在嘉兴市秀洲区嘉兴花园门口处，陈海燕驾驶苏Ｅ×××××小型轿车沿中山西路由东往西行驶至嘉兴花园门口处实施左转弯借道通行时，与沿中山西路由西往东行驶的操时昆驾驶的电动自行车发生碰撞，造成车辆损坏及操时昆受伤的交通事故。该事故经嘉兴市公安局秀洲区分局交通警察大队认定，陈海燕负事故全部责任，操时昆无责任。根据太保上海公司的申请，一审法院依法委托杭州明皓司法鉴定所对操时昆的伤残等级进行重新鉴定，鉴定结论为构成十级伤残，与操时昆自行委托上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所作出的鉴定一致。一审法院认定操时昆的各项损失如下：1.医疗费：8304.35元。操时昆提供门诊病历、医疗费票据3份（金额为6457.20元，其中伙食费6.5元、陪客躺椅费16元），陈海燕提供医疗费票据3份（金额为1869.65元），上述证据形式合法、内容真实，并与本案具有关联性，故一审法院对之予以确认。但伙食费不属于医疗费、陪客躺椅费属于护理费，上述费用中应扣除伙食费、陪客躺椅费。综上，一审法院认定操时昆的医疗费用为8304.35元。2.住院伙食补助费：210元。3.营养费：1800元。4.误工费：17280元。操时昆并未提供证据证明其固定收入或最近三年的平均收入，故其误工费应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，可按照2018年度浙江省私营单位就业人员年平均工资标准52564元进行计算。经核算，操时昆主张误工费17280元，未超过该标准，应予准许。5.护理费：8848元。太保上海公司对护理期限60天无异议。其中，陈海燕提供的护理费票据中，载明操时昆在住院期间8天的护理费为1360元，一审法院予以确认，其余52天因双方均未提供证据证明护理人员的收入情况，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条和第二十一条的规定进行计算，经核算应为7488元（144元/天×52天）。综上，护理费共计8848元。6.残疾赔偿金：111148元。根据杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见，操时昆的伤残等级为十级，故伤残系数应按10%计算。经核算，应为111148元（55574元/年×20年×10%）。太保上海公司对上述重新鉴定意见仍有异议，但并未提供相反证据推翻，故一审法院对该抗辩意见不予采纳。7.精神损害抚慰金：5000元。本起交通事故已造成操时昆十级伤残，使其遭受了巨大的精神痛苦，应予抚慰及补偿。根据侵权人的过错程度、经济能力及受诉法院所在地平均生活水平，酌定由太保上海公司赔偿操时昆精神损害抚慰金5000元。8.修理费：700元。9.交通费：300元。10.鉴定费，操时昆自行委托鉴定花费的鉴定费2550元，由陈海燕承担；重新鉴定费1560元由太保上海公司自行承担。另查明，苏Ｅ×××××小型轿车在太保上海公司投保了交强险和机动车商业第三者保险（以下简称商业三者险），其中商业三者险的保险金额为50万元，且投保了不计免赔率。该事故发生在上述保险期间内。陈海燕已支付7403.65元（其中8天的陪护费1360元），太保上海公司支付3000元。一审法院认为：陈海燕驾驶机动车违反交通法规行驶，是导致该事故发生并致操时昆受伤的直接原因，应对操时昆的损失承担赔偿责任。一审法院予以确认操时昆的损失项目为医疗费8304.35元、住院伙食补助费210元、营养费1800元、误工费17280元、护理费8848元、伤残赔偿金111148元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、修理费700元、鉴定费2550元，共计156140.35元。因该事故中陈海燕驾驶的苏Ｅ×××××小型轿车在太保上海公司投保了交强险和商业三者险，故该保险公司应首先在保险范围内赔偿操时昆153590.35元；剩余鉴定费2550元由陈海燕承担。扣除陈海燕已支付的7403.65元、太保上海公司已支付的3000元，操时昆尚有损失145736.70元未获赔偿，该损失金额未超过太保上海公司应承担的上述理赔责任，综上，本案中，太保上海公司尚应赔偿操时昆损失145736.70元。陈海燕在保险范围内已支付的费用即4853.65元可自行至太保上海公司处理赔。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决:一、太保上海公司在交强险和商业三者险范围内赔偿操时昆各项损失145736.70元，于判决生效之日起十日内给付；二、驳回操时昆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取580元，由操时昆负担24元，陈海燕负担556元，于判决生效后七日内交纳至本院。重新鉴定费用1560元，由太保上海公司自行承担。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为,根据诉辩双方意见，本案争议焦点在于一审法院以杭州明皓司法鉴定所出具的司法鉴定意见书作为确定操时昆的伤残等级和精神损害抚慰金的依据是否正确。杭州明皓司法鉴定所出具的司法鉴定意见书系经一审法院嘉兴市秀洲区人民法院委托后作出的，因此，太保上海公司对该鉴定结论有异议的，需提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。现太保上海公司认为，操时昆枢椎齿状未见骨折，故鉴定结论所依据的损伤基础不存在,即存在上述第二十七条第一款第（三）项“鉴定结论明显依据不足的”情形。本院认为，操时昆提供的2018年9月4日、10月5日的颈部X片和出院诊断中，都显示其有寰枢关节半脱位的情况，在鉴定中经测算，操时昆的颈部活动存在部分障碍。现《人体损伤致残程度》对寰枢关节没有具体的条文规定，杭州明皓司法鉴定所根据《人体损伤致残程度》第6.1条之规定，结合操时昆的上述实际情况，比照最相似等级的条款即《人体损伤致残程度》第5.10.6.1条“枢椎齿状突骨折，影响功能”，作出了其构成十级伤残的鉴定结论，该鉴定结论有相应的事实和法律依据。太保上海公司并未提供充分证据证明上述结论存在明显依据不足的情况，故其要求重新鉴定依据不足，一审法院以该重新鉴定意见书作为确定操时昆的伤残等级和精神损害抚慰金的依据，并无不当。综上所述，太保上海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费980元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  王黎明审判员  杨 剑审判员  舒珊珉二〇一九年八月二十八日书记员  郑伟健