湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终726号上诉人（一审原告）：湖北金垦建筑工程有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖走马岭国际风情园6号楼（B）。法定代表人：程元松，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦前坤，湖北尚卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：余名柱，湖北尚卓律师事务所律师。上诉人（一审被告）：武汉中博置业有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区雄楚大道428号桂子花园9-3-402，502。法定代表人：周昌良，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘梦迪，北京盈科(武汉)律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿志宏，北京盈科(武汉)律师事务所律师。上诉人湖北金垦建筑工程有限公司（以下简称金垦公司）与上诉人武汉中博置业有限公司（以下简称中博公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由彭晓辉、梅启勇、郭登友组成合议庭，于2019年6月13日公开开庭进行了审理了本案。上诉人金垦公司的委托诉讼代理人秦前坤、余名柱，上诉人中博公司的委托诉讼代理人刘梦迪、耿志宏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金垦公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持金垦公司对中博公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人中博公司承担。事实和理由：一、一审法院混淆了涉案工程的完工日期和竣工日期，对工程的两个关键节点的认定均存在明显错误。“完工”是指工程已经施工完毕，“竣工”是指工程完工且通过国家有关单位根据国家验收标准对施工结束的建筑进行的具有法律效果的验收，并且出具有关法律文书。一审判决事实部分关于本案涉诉工程“完工”与“竣工”有如下表述：第八页第四行：“1、2号楼已完工，但至今均未办理竣工验收，金垦公司与中博公司也未确认实际竣工时间。”第十三页最后一行：“中博公司与金垦公司至今都没有确定涉案工程的完工时间。”第十四页第七行：“涉案工程至今未办理竣工验收，金垦公司未举证证明提交竣工验收报告的时间。2018年2月6日，东湖新技术开发区建筑工程质量监督站初步检查金垦公司报送的工程质量验收申报材料基本齐全，本院以该时间作为案涉工程实际竣工日期。”从以上表述来看，一审法院未对南湖康城的完工时间进行确认，就将自行判断的竣工日期作为完工日期用来计算工程进度款的支付节点。编号为005的《工程进度款支付申请报表》和2015年9月23日的工程联系函，足以证明金垦公司承建的涉案2号楼在2015年6月8日就已整体完工，并且经过金垦公司和中博公司在内的建设单位、监理单位、施工单位的项目代表签字确认，可以确认2号楼完工日期最迟为2015年6月8日，一审法院认为涉诉双方未确认涉案工程的完工时间不实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，尽管涉案工程因中博公司违规改建架空层以及消防、人防、水电、门窗、环保等直接分包项目未完成，导致至今不能通过行政主管部门的竣工验收，但中博公司作为建设单位，在2015年6月11日已进驻2号楼，并擅自将1层空间装修为营销中心投入使用。金垦公司已在一审开庭前将相关证据提交一审法院，该证据足以证明2号楼的竣工日期为2015年6月11日。因此，一审法院关于金垦公司不能提交证据证明中博公司实际使用2号楼的认定与事实不符。2016年1月28日《工程联系函》和2016年9月1日金垦公司向中博公司发出的《关于再次请求武汉中博置业公司就分包情况及竣工验收工作回复的函》，有监理单位代表签字确认。上述证据足以证明金垦公司承建的1号楼最迟已于2016年1月28日整体完工，也表明一审法院尚未查明涉案工程的完工时间。根据金垦公司在一审前提交的照片证据可以看出，中博公司自2016年1月即开始对1号楼5层进行装修，同时安装空调，最终于2017年1月25日完成挂牌并入驻办公。该证据足以证明1号楼的竣工日期为2016年1月，一审关于金垦公司不能提交证据证明中博公司已实际使用1号楼的认定与事实不符。二、一审在计算支付工程款及逾期利息时，没有分开计算1号、2号楼各个付款节点（结构正负零、结构封顶、完工、验收、结算完毕）中博公司应向金垦公司支付的工程进度款和保证金，导致中博公司在各节点因延误付款而应承担的工程款逾期利息和保证金逾期利息被漏算，对金垦公司的权益造成巨大损失。在金垦公司与中博公司实际履行的《工程施工合同补充条款》中关于工程进度款支付的约定为：“1.结构正负零处工完毕并验收合格后支付至合同总价的15%；2.结构封顶后并验收合格后支付至合同总价的45%；3.工程完工后支付至合同总价的75%；4.工程通过验收，并取得质量监督部门的报告书后支付至合同总价的85%；5.工程结算完毕后，支付至结算价的95%；6.支付上述各阶段工程款时，其中承兑汇票为25%，现金支票75%，直接进入乙方账户……保留金结算价款的5%系履约保证金性质，不计利息。”金垦公司与中博公司于2015年3月20日签订的《补充协议书（二）》第五条约定：“甲方因合同所约定的条款未按时付款，按应付资金额度，由甲方承担1.5%月息，给予乙方补偿计息至付清为止。”金垦公司认可中博公司向金垦公司支付款项的时间和累计已支付34245970.88元款项的事实。但是中博公司在实际履行合同中，经常延迟向金垦公司支付工程款，按照合同约定，每个付款节点均有相应的逾期利息，其中包括中博公司未按进度支付工程款和保证金产生的逾期利息。一审法院将1号、2号楼的结构正负零全部完工作为一个付款节点计算进度工程款，明显违反行业结算规则，并且在计算结构封顶和工程完工的付款节点时存在同样错误。此外，一审法院将涉案工程完工日期与竣工日期混淆，给金垦公司造成进一步的损失。根据湖北路港工程咨询有限公司出具的路港咨（2018）第242号鉴定意见书的附表《施工节点合同付款金额计算表》和《实际付款情况与合同约定付款情况对比表》，可以明显看出：1.2014年7月24日，在2号楼结构正负零验收时，中博公司累计应付款为5341931.46元，其中包括2号楼应付进度款4460788元和保证金881143元。但截止2014年7月23日，中博公司累计支付930101元，比应付金额少4411830.34元；截止2014年11月27日，中博公司累计支付5430000元，期间付款延迟天数为127天，因此针对迟延支付部分应按实际付款情况阶梯计算相应逾期利息。2.2014年12月15日，在2号楼结构封顶时，被上诉人累计应付款金额为17958862.91元，其中包括1号楼结构正负零应付的工程款1614212和保证金318857元，和2号楼结构封顶应付的工程款13382364元和保证金2643430元。但截止2014年12月19日，中博公司仅实际支付7150000元，故亦应按实际付款情况计算相应逾期利息。根据以上附表还可以看出，中博公司应在2016年2月14日（1号楼完工的最后付款期限）前累计支付进度款34375000元，包括应付工程进度款30375000元和应返还保证金4000000元。但截止2018年11月5日一审法院作出判决时，中博公司累计支付34245970.88元，较1号楼完工时应付的34375000元还少付129029.12元。总之，一审错误理解中博公司支付工程进度款的结算节点以及应付金额，导致金垦公司的利益遭受重大损失，特别是财务成本损失即利息10838521元未被支持。三、一审判决没有认定是中博公司原因导致涉案工程一直不能完成竣工验收，金垦公司不应为中博公司的行为买单，中博公司应向金垦公司支付项目工程100%工程款及直至实际付清之日止产生的逾期利息。一审中，金垦公司提交的证据，特别是双方签字确认的《联系函》和协议书以及东湖新技术开发区建筑工程质量监督站出具的多份《整改通知单》，均显示项目不能验收的原因在于中博公司直接分包的项目未完工以及违规改建加层导致规划手续不合法，而金垦公司已履行施工单位义务，向质监站提交验收资料，并获得质监站的认可。中博公司在因自身原因导致不能验收的情况下，主张拒付剩余工程款没有任何事实和法律依据。中博公司将项目的门窗、栏杆、外墙涂料、水电、防水、消防均分包给第三方施工，上述工程与金垦公司留存在中博公司5%质保金无关，而项目工程主体又是终身质保。因此，中博公司应向金垦公司支付100%工程款，由此产生的逾期付款责任，中博公司应一并承担逾期利息至付清之日止。四、一审遗漏相关事实，选择性认定金垦公司与中博公司签订的《谅解备忘录》。《谅解备忘录》第2条约定：“…甲方向乙方支付8945970.88元款时，乙方同步补齐属其应办理的全部竣工验收资料，会同甲方完成竣工验收。期间，甲方需组织完成由其直接分包单位与乙方签订分包协议，并和乙方签订分包补充协议明确分包责任，此分包补充协议仅作为工程竣工验收资料使用，其分包权利、责任和义务由甲方负责，与乙方无关。”《谅解备忘录》第5条约定：“同时乙方在此次竣工验收中出具的任何书面文件，甲方保证不将此类文件作为与乙方现在正在进行或将来可能发生的诉讼中的证据使用。”一审忽略《谅解备忘录》的完整性，遗漏案涉工程至今不能验收的原因在于中博公司直接分包的项目不能通过验收，以及破坏成品保护违规对两栋楼加层改造的事实，主动将《谅解备忘录》作证据采用，并有意选择摘取其中部分条款。此举既违反约定，又有违反审判机关应当在原被告之间处于中立地位之嫌。五、中博公司伪造《备忘录》（二）并作为证据使用，应对其虚假诉讼行为予以制裁。2018年2月6日，金垦公司向东湖新技术开发区建筑工程质量监督站申报了案涉工程的验收资料，并取得该监督站出具的“申报资料基本齐全”核查单，核查单下方有金垦公司管理人员“马明高”的签字以及积极配合办理工程竣工验收的意思表示。但从一审判决来看，金垦公司从未与中博公司签订过日期为2018年2月6日的《备忘录》（二），其中：1.金垦公司的签单系伪造，金垦公司从未见过此文件并在其上面加盖公章；2.东湖××新区信访局作为见证方，但在上面没有任何签章；3.上诉人的管理人员“马明高”三个字与上述核查单“马明高”字体完全不一样，明显系伪造；4.其内容表述为中博公司已履行了约定的付款义务，但是从中博公司提交的打款凭证来看，中博公司是在2018年2月8日向金垦公司付款。综上所述，《备忘录》（二）明显系中博公司伪造，金垦公司已向行政主管部门东湖新技术开发区建筑工程质量监督站提交了相关竣工验收资料并获得认可，不存在所谓后续无条件配合一说，2018年2月8日中博公司向金垦公司支付工程款894万余元也能证实金垦公司已尽配合验收的义务。六、一审不予认定金垦公司在本案中增加的工程量没有依据，包括二次转运费34666.19元，现拌砂浆改商品干混砂浆591429.56元。关于二次转运费，2015年3月24日《现场签证单》中双方已确认存在二次转运的事实，应予认定。现拌砂浆改商品干混砂浆是招标文件之外增加的工程量，根据双方所签订的《补充协议》（二）第二条的约定，此项增加的工程量理应予以认定，一审不予认定没有根据。七、金垦公司对中博公司案涉工程的商品房享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工验收之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”金垦公司在承建中博公司开发的南湖康城项目工程中，项目主体工程1号、2号楼已于2016年1月28日前整体完工，并且中博公司分别于2015年6月1日和2016年1月擅自将两栋楼相继投入使用。根据建设工程司法解释应将中博公司擅自使用之日作为竣工日期，中博公司一直逾期拒付工程款致本案成诉。金垦公司于2016年3月30日分别以桩基工程和主体工程未付工程款为由向武汉市东湖新技术开发区人民法院起诉，后因级别管辖规定移送至武汉市中级人民法院审理。根据上述《批复》规定，金垦公司在六个月内对中博公司行使了诉权，理应享有对中博公司案涉商品房的优先受偿权，一审对此不予支持没有事实和法律依据。综上，一审判决未支持金垦公司要求中博公司支付剩余工程款10278555元及逾期利息10838521元的诉请，未认定二次转运费及现拌砂浆改商品房干混砂浆导致金垦公司工程量增加的事实，也未认定涉案工程至今不能验收备案是由中博公司造成，同时还存在适用法律错误，导致金垦公司的合法权益无法得到保障，特此提起上诉。中博公司辩称：一、案涉工程至今尚未竣工验收，金垦公司请求支付工程款的前提不存在。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人才能请求参照合同约定支付工程价款，而至今案涉工程尚未竣工验收，金垦公司根本不满足要求支付工程款的前提。二、即使中博公司需参照合同约定向金垦公司支付工程款，中博公司实际支付金额也已高于应付金额。按照合同约定工程包干总价为4050万元。关于工程量增加的部分：根据《补充条款》第5.1项约定工程量的增减需有严格的签字确认，变更签证除中博公司代表及监理共同签字外，还应由中博公司总经理签字并加盖公章方能有效。庭审中金垦公司提交的《签证单》为原告单方制作，无中博公司任何签章，且鉴定意见中无论是鉴定依据、计算方法，还是事实认定部分，均存在问题。因此，关于工程量增加1161635.94元的认定无任何事实及法律依据。对于工程量减少3943315元的部分，一审法院按照鉴定机构给出的鉴定结论仅认可其中防水涂料扣减外包的1743032.88元，未考虑土方、2号楼实际建设27层较原计划减少一层、电梯前室地面砖、钢材调差、水泥调减以及处罚等事项产生的费用变化等，是错误的。中博公司认为案涉工程总价应为4050万-3943315=36556685元。关于付款事项，根据合同约定，截止一审判决作出之日，中博公司共向金垦公司支付了34245970.88元，中博公司支付的金额也达到了合同约定总价的84%，早已超过75%。按照合同约定，工程完工后中博公司支付合同约定总价的75%，而工程至今未完工，未达到继续付款的条件。根据金垦公司提交的1号、2号楼质量验收记录，即2号楼地下室分部（子工程）、主体结构（子分部）的验收记录，1号楼地下室分部（子工程）、主体结构（子分部）的验收记录，上述记录仅是分项工程验记录，仅代表金垦公司已完成分项工程验收，但工程总体只完成框架结构部分，内外装饰尚未完成，还未组织最后的竣工验收。中博公司仅需支付至合同总价的45%，即1822.5万元。实际上，中博公司已向金垦公司支付工程款2530万元，远远超过合同约定的付款金额。三、关于履约保证金的问题。中博公司向金垦公司退还400万元履约保证金，并不属于工程结算事项，履约保证金与工程款属于不同的法律性质。履约保证金是在工程合同签订后，工程尚未正式开始前，由承包方向业主方提供，该费用是承包方向业主方作出的保证，保证其按合同约定内容完成此项工程。因此，履约保证金与工程款分属两各不同款项，不能从工程款内扣除。按照不告不理原则，金垦公司未提出返还保证金的诉讼请求，人民法院不能直接在工程款中进行扣减。一审在扣减保证金后，再认定中博公司逾期支付工程款也是错误的。四、中博公司于2019年5月21日再次向金垦公司支付100万元，足以覆盖一审判令中博公司所应支付的款项。根据上述新的事实，中博公司已不拖欠金垦公司任何款项，请求依法驳回金垦公司的上诉请求。中博公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金垦公司的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由金垦公司承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人才能请求参照合同约定支付工程价款。至今，工程尚未竣工验收，一审认定工程未竣工的事实，在金垦公司并不满足支付工程款条件的情况下，径自判决中博公司支付工程款错误。二、一审认定事实错误。一审仅凭鉴定意见认定工程量增加是错误的。即使一审认定《工程施工合同补充条款》无效，但工程款的结算支付仍参照了该合同。而《工程施工合同补充条款》明确约定了工程量增加认定的方式。《工程施工合同补充条款》第5.1项约定变更签证除甲方（中博公司）代表及监理共同签字外，还应由甲方总经理签字并加盖公章方能有效。庭审中金垦公司提交的《签证单》为其单方制作，无中博公司任何签章，且鉴定意见中无论是鉴定依据、计算方法、还是事实认定部分均存在问题，未考虑防水、涂料、土方、2号楼较原计划少建一层实际仅27层、电梯前室地面砖、钢材调差、水泥调减以及处罚等事项产生的费用变化，中博公司对鉴定结论不予认可。且金垦公司未向中博公司提交正式的报告以及工程量增加的明细清单，故一审认定工程量增加的费用不当。一审仅凭支付工程款的记录认定中博公司逾期支付工程款是错误的。《工程施工合同补充条款》第5.2条工程进度款支付的约定中明确了支付的节点、比例。中博公司的付款是根据被金垦公司工程进度支付，从未有过拖延，一审并未对各个节点的验收时间进行核实，仅依据中垦公司的单方陈述及中博公司的付款时间，认定逾期付款，显然是片面的，且所有工程款支付的前提条件是已使用的保留金、预付款额、料款、违约金、欠交水电费、甲方（中博公司）代乙方（金垦公司）交的罚款及乙方应当返还甲方的所有款项已经扣除。事实上金垦公司连支付的条件都未满足，中博公司为了能够推进工程尽快进行，多次提前支付工程款。一审单方认定中博公司向金垦公司支付利息是错误的。第一，金垦公司诉讼请求中并未要求中博公司支付利息，一审违背了不告不理原则。第二，利息和违约金属于两个不同的法律性质，本案的《工程施工合同补充条款》明确约定了违约金的概念，而利息是发生在借贷关系中的概念，本案并非借贷纠纷，根本不存在上诉人支付利息的基础。第三，即使上诉人需按照1.5%的月息标准支付利息，按照一审的计算基础，以129029.12元为基数，按月1.5%自2018年2月23日开始计算仅为16322.1元，与一审计算所得的713150元相差甚远，一审计算错误。此外，一审判项存在错误，重复要求中博公司支付利息。金垦公司的第一项诉讼请求为支付工程款，第二项诉讼请求为支付违约金。而一审法院的第一项判决不仅判令上诉人支付工程款，又判令中博公司支付利息。第二项诉讼请求又无任何依据错误地判令中博公司支付巨额利息。一审判决后中博公司另向金垦公司支付100万元，足以覆盖原判决判令中博公司支付款项金额。综上所述，请求依法支持中博公司上诉请求。金垦公司辩称：一、中博公司关于案涉南湖康城工程未办理竣工验收的主张与事实不符。中博公司于2015年6月擅自使用2号楼开设售楼营销中心，并于2016年1月将1号楼5层作为办公场所，应将其擅自使用工程的时间作为竣工日期。《工程施工合同补充条款》作为双方承建南湖康城项目履行的合同，尽管其因违反招标法而无效，但可以参照其内容结算工程款。同时，《补充协议书》（二）系双方真实意思表示，可依据其中条款计算未足额付款的逾期利息。南湖康城至今未办理竣工验收手续，中博公司和金垦公司都知晓其中原因。在武汉市信访局协调下，自2017年11月24日双方达成《谅解备忘录》以来，金垦公司一直配合中博公司提交作为施工单位应提交的材料，但中博公司仍不能按期办理竣工验收，原因是中博公司在金垦公司施工过程中，擅自对1号、2号楼1层架空乘增设楼板。对1号楼5层商用性质擅自改造成公寓，在东湖新技术开发区建管站前后多次发出《整改通知书》才对2号楼进行整改，但由于1号楼至今规划、建设、消防均存在问题，导致不符合主管部门的要求，无法完成整体验收。其次，2号楼的完工日期为2015年6月8日，就在完工当月，中博公司未在南湖康城项目外单独设立营销中心，而是对2号楼1层进行装修后入驻并开设售楼部。同样，1号楼于2015年12月8日完工，中博公司在2016年1月对1号楼5层进行装修并开设办公场所。根据司法解释的相关规定，中博公司在项目工程未办理竣工验收时即提前入驻，应将其入驻时间作为工程的竣工日期。此外，据金垦公司了解，南湖康城1号、2号楼的部分购房者已于2016年至2017年间实际搬入，中博公司主张该项目工程未竣工验收前后矛盾，与事实不符，而未能办理竣工验收手续不应由金垦公司承担责任。二、中博公司关于至今未拖欠工程款的主张也与事实不符。中博公司应最迟在2016年1月28日前向金垦公司支付85%的工程款，同时按双方在2015年3月20日签订的《补充协议书（二）》支付逾期利息直至付清之日止。根据《工程施工合同补充条款》中支付工程款的约定，竣工验收后中博公司应付工程款至合同总造价的85%，又根据金垦公司向中博公司发出的多份标有日期为2016年1月28日的《工程进度款支付申请报表》和《工程联系函》可以看出，工程于当天已具备竣工验收条件，但中博公司直接分包的门窗、防水、水电、外墙涂料等施工单位未及时完工，导致工程不能及时办理竣工验收。故中博公司最迟应在2016年1月28日前向金垦公司支付85%的工程款，即3442.5万元。而截止2016年3月30日金垦公司起诉时，中博公司仅支付工程款1630万元和400万元，已付工程款仅占总造价的40.2%，与应付款项相距甚远。因此，中博公司应按照《补充协议书（二）》的约定支付相应逾期利息。截止2019年5月21日，中博公司仅支付100万元工程款，累计支付3524.5970万元，扣除400万元保证金，实际共支付工程款3214.5970万元，仅占合同约定工程款总价的77.15%，与应支付的100%工程款及逾期利息尚有较大差距。三、一审对中博公司已支付工程款中存在400万元保证金的认定，符合双方合同的约定，合法有效。根据《工程施工合同补充条款》第10.7条款的约定，双方约定履约合同保证金为400万元，金垦公司完成正负零时，中博公司返还保证金总额的30%，乙方结构封顶验收合格后返还保证金总额的60%，工程完工后甲方返还保证金总额的10%。同时，双方认可2号楼工程完工时间是2015年6月8日，1号楼工程完工时间是2015年12月8日，1号、2号楼具备竣工验收条件的时间为2016年1月28日，即最迟在2016年1月28日中博公司应返还400万元保证金。尽管中博公司未在支付的款项中未明确哪部分为保证金，但是从中博公司在2016年3月15日发给金垦公司的《关于确认支付工程款的函》中也可以看到，中博公司认可截止当日，已支付的1980万元中包含应退还金垦公司的400万元履约保证金。因此，中博公司上诉所称已支付工程款中不存在400万元履约保证金，与事实不符，与其已认可的支付保证金的行为前后矛盾。金垦公司一审起诉请求：1.判令中博公司支付工程款2360.0955万元（因中博公司在本案起诉后又支付了几笔工程款，已支付的金额在本项诉请中作相应调减）；2.判令中博公司支付延期给付工程款违约金714.79万元（暂计至2017年3月27日）；3.判令中博公司赔偿金垦公司其他损失441.5万元（据实结算）；4.判令金垦公司对本案所涉的商品房拥有优先受偿权；5.本案诉讼费用由中博公司承担。一审法院认定事实：2013年4月19日，中博公司（甲方）与金垦公司（乙方）签订《中博南湖康城桩基施工合同》，约定：本建筑工程为旋挖钻孔灌注桩，项目地点为武汉市洪山区关山村刘家咀的中博南湖康城保障房项目。本合同为固定立方包干价合同，包干总价为275万元。包干单价内容包括形成桩体所需的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金、施工组织措施费、安全文明施工费、风险措施等全部费用。若甲方委托乙方完成本合同承包范围外的工程量，另行按三方签证经一定程序后计算，其计算应具备有效签证手续及合理的程序认定后方可计算。决算以图纸和工程量清单为内容，根据施工原则、要求和所发生的施工量调增调减。上述合同签订后，2013年4月28日，金垦公司对涉案工程2号楼试桩进场施工，2013年5月7日，打桩结束。2013年10月28日，2号楼工程桩开工，2013年12月17日，打桩结束。2013年12月27日，中博公司（甲方）与金垦公司（乙方）签订《工程施工合同补充条款》，约定：工程名称为中博南湖康城，工程地点在东湖××新区关山刘家咀，工程内容是1、2号楼地下室及上部主体工程。开工日期依甲方开工令为准。合同总价款4050万元，乙方在包工包料、包工期、包质量、包安全、包单价、包总价的基础上进行承包。合同执行过程中，如发生甲方认可的施工图变更、现场签证引起的工程量的变化，而需要调整工程造价的，其调整和变更的原则是：①本合同承包清单中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格计算，变更合同价款。②本合同承包清单中已有类似于变更工程的价格，以此作基础参照，确定变更价格、变更合同价款。③本合同承包清单中无适用或类似于变更工程的价格，乙方提出变更项目细节和单价组成的有关说明，由甲方审核确认。上述所有变更签证除甲方代表及监理共同签字外，还应由甲方单位总经理签字并加盖公章方能有效。关于工程进度款的支付：甲方应在有效计量后7天内对已完工工程量清单（包括工程清单、单价、取费标准等）进行审核并批准付款申请，批准付款申请后10天内向乙方支付工程价款。1.结构正负零处工完毕并验收合格后支付合同总价的15%；2.结构封顶后并验收合格后支付至合同总价的45%；3.工程完工后支付至合同总价75%；4.工程通过验收，并取得质量监督部门的报告书后支付至合同85%；5.工程结算完毕后，支付至结算价的95%；6、支付上述各阶段工程款时，其中承兑汇票为25%，现金支票为75%，直接进入乙方账户；但乙方必须提供等额的合格发票。上述款项的支付的前提条件是：已使用的保留金、预付款额、甲供料款、乙方违约金、欠交水、电费、甲方可能代乙方交的罚款、乙方应当返还甲方的所有款项已经扣除。保留金的使用是依据本协议的有关规定，乙方在保修期内未能履行合同，甲方可委托第三方执行，乙方承担所发生的费用或由乙方违约引发的其它费用。保留金结算价款的5%系履约保证金性质，不计利息。质保期满一年返还保留金30%，二年返还保留金的30%但要扣除相关的费用，五年质保期满无质量问题返还剩下40%。乙方未能按本协议条款的规定，及时按本合同约定的工期竣工或施工质量达不到本合同约定条件以及发生不履行本合同规定的其它义务，甲方代表可通知乙方，按本协议条款支付违约金，并赔偿因其违约给甲方造成的损失。工期的违约按本合同的约定执行，如果工期的延迟超过30天及其他违约行为的违约金按本合同工程款总额的10%由违约方向对方支付，如果违约金不足以弥补给对方造成的损失，违约方还应赔偿对方的所有损失。双方约定履约合同保证金400万元，乙方完成正负零时，甲方返还保证金的总额30%，乙方结构封顶验收合格后甲方返还保证金总额的60%，工程完工后甲方返还保证金总额的10%。2014年3月3日，金垦公司通过招投标中标成为中博公司的关山村刘家咀限价安置商品房项目（中博?南湖康城）工程的承包人，中标价为5774.112884万元。2014年3月4日，双方就上述招投标项目签订了《建设工程施工合同》，约定中博公司作为发包人，金垦公司作为承包人。工程承包范围为工程量清单范围内全部内容（桩、土建、给排水、消防、强弱电），合同价款为57741128元。其中安全防护、文明施工措施费为1337302元，桩基、土建、工程费共计43250000元，其他工程费用共计14491128元。该合同已备案。2014年3月8日，案涉工程2号楼开工。2014年9月12日，案涉工程1号楼开工。2014年7月7日，2号楼结构正负零通过验收。2014年11月26日，1号楼结构正负零通过验收。2014年11月28日2号楼结构封顶通过验收。2015年7月9日，1号楼结构封顶通过验收。1、2号楼已完工，但至今均未办理竣工验收，金垦公司与中博公司也未确认实际竣工时间。金垦公司现已退场。2014年4月1日，金垦公司向中博公司发出《联系函》，内容为：我公司同意将签订1、2号防水工程和外墙涂料分项工程拿出，由甲方与承包方直接签订协议。中博公司已将1、2号楼的防水工程和外墙涂料对外分包。2015年3月20日，中博公司（甲方）与金垦公司（乙方）签订《补充协议书（二）》，约定：在施工过程中，本着以合同图纸、报价清单和商务标为基础严格执行，若在施工中出现清单报价外的工作量，应视同工程量增加，甲方应向乙方据实结算。因甲方资金不到位和因甲方现场设计变更引起的工程延期，甲方不应追究乙方延期的责任。甲方因合同所约定的条款未按时付款，按应付资金额度，由甲方承担1.5%月息，给予乙方补偿计息直至付清为止。本补充协议签订后，乙方承诺立即复工。2017年11月24日，中博公司（甲方）与金垦公司（乙方）在武汉市信访局、东湖××新区信访办两级信访局的见证协调下，就“南湖康城项目”项目验收、商品房解封及支付工程款达成《谅解备忘录》，内容如下：1.甲方在本备忘录签订后，最迟在2017年12月20日之前，向乙方支付8945970.88元。2.乙方在备忘录生效后即刻派员会同甲方办理竣工资料和验收手续，在建管部门确认无误后，甲方向乙方支付8945970.88元款时，乙方同步补齐属其应办理的全部竣工验收资料，会同甲方完成竣工验收。2018年2月6日，中博公司（甲方）与金垦公司（乙方）在东湖××新区信访局的见证下达成《备忘录（二）》，内容为：甲方根据2017年11月24日签订的备忘录和2017年11月24日市信访中心的第七期会议纪要以及20131227号《工程施工合同补充条款》的要求，甲方已履行了约定的付款义务，乙方已提交了部分资料。后续在项目验收过程中需乙方履行的相关责任，乙方务必无条件配合，直至达到项目备案的要求。另查明，中博公司支付案涉南湖康城主体工程款的时间与金额如下：2014年7月2日支付50万元，2014年7月23日支付430101.12元，2014年7月25日支付69898.88元，2014年7月31日支付30万元，2014年8月15日支付100万元，2014年8月29日支付100万元，2014年9月5日支付100万元，2014年10月17日支付30万元，2014年11月12日支付5万元，2014年11月20日支付50万元，2014年11月27日支付50万元，2014年12月5日支付50万元，2014年12月12日支付50万元，2014年12月19日支付50万元，2014年12月31日支付30万元，2015年1月16日支付50万元，2015年2月6日支付50万元，2015年2月12日支付50万元，2015年2月13日支付150万元，2015年2月15日支付100万元，2015年4月3日支付50万元，2015年4月16日支付50万元，2015年5月5日支付100万元，2015年6月29日支付20万元，2015年7月3日支付30万元，2015年7月17日支付30万元，2015年7月30日支付20万元，2015年9月2日支付100万元，2015年10月19日支付50万元，2015年11月3日支付50万元，2015年11月6日支付50万元，2015年12月25日支付50万元，2015年12月31日支付50万元，2016年1月19日支付100万元，2016年2月4日支付50万元，2016年2月6日支付5万元，2016年3月15日支付30万元，2016年3月30日支付50万元，2016年6月17日支付500万元，2018年2月8日支付8945970.88元。就涉案工程，中博公司实际已向金垦公司支付34245970.88元工程款。庭审中，中博公司与金垦公司均认可双方之间就南湖康城主体工程实际履行的是《工程施工合同补充条款》。还查明：2018年2月6日，东湖新技术开发区建筑工程质量监督站出具证明：经初步核查，施工单位金垦公司向我站报送的中博南湖康城项目工程质量验收申报资料基本齐全。一审程序中，经金垦公司申请对增加工程量及增加工程量造价鉴定，一审法院委托湖北路港工程咨询有限公司作出（2017）第333号鉴定意见书，鉴定结论为：1.可确定的鉴定意见为1161635.94元；2.不可确定的鉴定意见为（1）1号楼施工材料二次转运费估算为34666.19元；（2）现拌砂浆改商品干混砂浆增加工程造价为571429.56元。该鉴定意见书作出时间为2017年9月8日。经中博公司申请对原合同清单报价内减少工程量及减少工程量造价鉴定，一审法院委托湖北路港工程咨询有限公司作出（2018）第141号鉴定意见书，鉴定结论为：1.可确定的鉴定意见为非金垦公司施工的防水、涂料工程工程造价为1743203.88元；2.供选择性的鉴定意见为因不能确定2号楼图纸“28层变为27层”是否应从合同中扣减工程造价，该部分实际完成建筑面积少于投标建筑面积318平方米，按投标价测算为317993元。该鉴定意见书作出时间为2018年4月27日。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见及证据，本案的争议焦点为：一、涉案建设工程施工合同的效力；二、涉案工程总价款的计算依据及金额；三、中博公司支付工程款是否逾期。一、关于涉案建设工程施工合同的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目…。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：…（五）商品住宅，包括经济适用住房。”本案所涉南湖康城工程系商品住宅，属必须进行招标的工程。然而在涉案工程招标投标前，中博公司已与金垦公司签订《中博南湖康城桩基施工合同》和《工程施工合同补充条款》，金垦公司已进场施工。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”因此，本案中作为投标人的金垦公司在讼争工程正式招标之前和招标人中博公司就已签订标前合同并开工建设，双方当事人上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》相关规定，导致金垦公司中标无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”综上，案涉南湖康城工程属于必须进行招标的工程建设项目，因金垦公司、中博公司双方违反国家法律、行政法规的强制性规定，导致案涉《建设工程施工合同》、《中博南湖康城桩基施工合同》、《工程施工合同补充条款》均为无效合同。二、涉案工程总价款的计算依据及金额问题。案涉《建设工程施工合同》与《工程施工合同补充条款》均无效，中博公司与金垦公司均认可双方之间就南湖康城主体工程实际履行的是《工程施工合同补充条款》，涉案工程可以参照中博公司与金垦公司实际履行的合同结算工程价款。案涉《工程施工合同补充条款》中虽然约定的是包干价，但其中的1、2号防水工程和外墙涂料分项工程金垦公司已同意中博公司对外分包，该部分工程造价经过鉴定，可以确定的金额是1743203.88元，这部分金额需从包干价中予以扣减。中博公司与金垦公司签订的《补充协议书（二）》中约定了“若在施工中出现清单报价外的工作量，应视同工程量增加，甲方应向乙方据实结算。”就增加工程量部分的工程造价经鉴定，可确定的金额为1161635.94元，对这部分金额一审法院予以确认，应在包干价的基础上予以调增。上述两项增减后，案涉南湖康城主体工程造价为39918432.06元（4050万元＋1161635.94元－1743203.88元）。三、中博公司支付工程款是否逾期的问题。《工程施工合同补充条款》中约定了工程进度款的支付节点即：1.结构正负零处工完毕并验收合格后支付合同总价的15%；2.结构封顶后并验收合格后支付至合同总价的45%；3.工程完工后支付至合同总价75%；4.工程通过验收，并取得质量监督部门的报告书后支付至合同85%；5.工程结算完毕后，支付至结算价的95%。还约定履约合同保证金400万元，完成正负零时，返还保证金的总额30%，结构封顶验收合格后返还保证金总额的60%，工程完工后返还保证金总额的10%。就达到付款节点后的付款时间也作了约定：中博公司应在有效计量后7天内对已完工工程量清单（包括工程清单、单价、取费标准等）进行审核并批准付款申请，批准付款申请后10天内向金垦公司支付工程价款。另外，按照《补充协议书》（二）约定，中博公司如未按时付款，按应付资金额度以1.5%月息给予金垦公司补偿。对于第一个付款节点，至2014年11月26日案涉工程1、2号楼正负零已全部通过验收，以该付款节点再按照合同约定的付款时间，中博公司应于2014年12月13日前支付607.5万元工程款（4050万元×15%）及返还第一阶段履约保证金120万元。中博公司至2014年12月12日总共支付了665万元，扣除该节点应返还的履约保证金，该节点逾期付款62.5万元，直至2014年12月31日中博公司才付清款项，中博公司应按照约定向金垦公司支付62.5万元在2014年12月13日至2014年12月31日期间的利息，经计算为5625元。对于第二个支付节点，至2015年7月9日，案涉工程1、2号楼结构封顶已全部通过验收，中博公司应于2015年7月26日前支付1822.5万元工程款（4050万元×45%）及返还第二阶段履约保证金240万元。中博公司至2015年7月17日总共支付了1425万元，扣除该节点应返还的履约保证金，该节点逾期付款757.5万元，中博公司至2016年6月17日才付清款项，中博公司应按约定向金垦公司支付757.5万元在2015年7月17日至2016年1月19日期间的利息，经计算为707525元。对于第三个付款节点，工程完工后支付至合同总价75%即3037.5万元（4050万元×75%）。中博公司与金垦公司至今都没有确定涉案工程的完工时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”案涉工程至今未办理竣工验收，金垦公司未举证证明提交竣工验收报告的时间。2018年2月6日,东湖新技术开发区建筑工程质量监督站初步核查金垦公司报送的工程质量验收申报资料基本齐全，一审法院以该时间作为案涉工程实际竣工日期。中博公司应于2018年2月23日前支付3037.5万元工程款及返还第三阶段履约保证金40万元，直至2018年2月6日，中博公司已向金垦公司累计支付34245970.88元，扣掉应返还的履约保证金，中博公司逾期付款129029.12元，中博公司应按约定向金垦公司支付129029.12元工程款及自2018年2月23日起计算至实际付清之日止的利息。金垦公司认为中博公司擅自使用案涉工程故应以使用日期为竣工日期，但其提供的证据未能有效证明中博公司已擅自将案涉工程投入使用，一审法院对金垦公司的该项理由不予支持。中博公司认为金垦公司按照月息1.5%计算违约金过高，请求调减。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”之规定，中博公司与金垦公司对于涉案工程款欠付计息有约定，金垦公司诉请虽写的是违约金，但其提交的利息计算清单写明的是按月1.5%计算利息，金垦公司实际请求的是欠付工程款的利息，该请求不违反法律规定，一审法院不作调减。综上，案涉《建设工程施工合同》与《工程施工合同补充条款》因违反法律强制性规定为无效合同，本案参照金垦公司与中博公司实际履行的《工程施工合同补充条款》结算工程价款。案涉南湖康城主体工程造价经增减工程量后为39918432.06元。根据《工程施工合同补充条款》的约定，中博公司还应向金垦公司支付工程款129029.12元及逾期支付工程款的利息。剩余未达到支付条件的工程款应按照合同约定待达到支付条件后再进行结算，对金垦公司要求支付剩余工程款的诉讼请求一审法院不作处理。关于金垦公司请求的其他损失441.5万元既无合同依据也无法律依据，一审法院不予支持。关于金垦公司要求对案涉商品房享有优先受偿权的诉讼请求，涉案《建设工程施工合同》与《工程施工合同补充条款》均无效，涉案工程也未经竣工验收合格，金垦公司作为承包人主张建设工程价款优先受偿权，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、中博公司于本判决生效之日起十日内向金垦公司支付工程款129029.12元及利息（以129029.12元为基数，按月1.5%自2018年2月23日起计算至实际付清之日止）；二、中博公司于本判决生效之日起十日内向金垦公司支付利息713150元；三、驳回金垦公司的其他诉讼请求。本案案件受理费191800元，保全费5000元，由金垦公司负担137760元、中博公司负担59040元。本案鉴定费分别为79000元和20000元，由金垦公司负担69300元、中博公司负担29700元。二审期间，二审中金垦公司未提交新证据，中博公司向本院提交了两组新证据。证据一：付款凭证。拟证明：2019年5月21日，中博公司迫于金垦公司不提交竣工材料的压力，应金垦公司要求在一审后又向金垦公司支付100万元，中博公司已支付款项足以覆盖一审判决中博公司应支付的金额。金垦公司质证认为，对付款事实不持异议，但付款的前提为中博公司付款100万元，金垦公司解封5套房子；对证明目的有异议：一是对证明对象有异议，一审判决未生效，不能认定足以覆盖判决所列工程款及利息。二是对证明内容有异议，《谅解备忘录》可以证明中博公司不是迫于金垦公司的要求，而是业主到政府上访，中博公司迫于政府压力履行对业主的承诺而支付。本院认为，双方就付款事实并无异议，本院对此份证据予以采信。证据二：支付凭证和转账支票。拟证明2019年8月6日、2019年8月12日中博公司向金垦公司分别支付180万元、200万元工程款。金垦公司认可已到2019年8月6日支付的180万元，对于通过支票转账的200万元未到公司账户。经与中博公司沟通，通过支票转账的200万元在2019年8月13日确实未到金垦公司账户。对此，本院采信2019年8月6日的支付凭证，不采信2019年8月12日的转账支票。二审庭审中，对于一审法院认定的部分事实，金垦公司和中博公司均提出了异议，本院经查证认为均不属实。本院对一审认定的事实予以确认。本院另查明，2019年5月21日，中博公司向金垦公司支付工程款100万元。2019年8月6日，中博公司向金垦公司支付工程款180万元。本院认为，结合双方诉辩观点，本案二审的争议焦点为：1.一审对案涉《工程施工合同补充条款》及《补充协议书（二）》的效力认定是否正确。2.一审采信增加和减少工程量的鉴定意见是否恰当。3.涉案工程款支付和履约保证金返还条件是否成就，若成就则如何确定时间节点以及一审判决确定的时间节点是否正确。4.中博公司支付工程款是否逾期，逾期利息如何计算。5.一审未支付金垦公司建设工程价款优先受偿权是否正确。在此分别阐述如下：一、关于一审对案涉《工程施工合同补充条款》及《补充协议书（二）》等合同的效力认定是否正确的问题。案涉南湖康城工程系商品住宅，属于必须进行招标的工程建设项目，但本案讼争工程正式招标之前金垦公司和招标人中博公司就已签订标前合同并开工建设，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条规定致使金垦公司中标无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉《工程施工合同补充条款》、《补充协议书（二）》均为无效合同，一审此节认定并无不当，本院予以确认。二、关于一审采信增加和减少工程量的鉴定意见是否恰当的问题。中博公司与金垦公司就南湖康城主体工程按《工程施工合同补充条款》、《补充协议书》（二）实际履行，应当参照上述合同的约定由中博公司支付工程价款。《工程施工合同补充条款》约定为包干价，但其中1、2号楼防水工程和外墙涂料分项工程金垦公司已同意中博公司对外分包，该部分工程造价经过鉴定，可以确定的金额是1743203.88元，该金额需从包干价中予以扣减。《补充协议书（二）》约定“若在施工中出现清单报价外的工作量，应视同工程量增加，甲方应向乙方据实结算。”对于增加工程量部分的工程造价经鉴定，可确定的金额为1161635.94元，对该金额应在包干价外予以调增。综上，案涉南湖康城主体工程造价为4050万＋1161635.94－1743203.88=39918432.06元。对于两份鉴定中不可确定的鉴定意见和供选择性的鉴定意见部分，一审法院均未进行认定，本院认为属于自由裁量范畴，其认定也无明显不当，对此应予认可。金垦公司和中博公司上诉认为一审采信鉴定意见不当的理由不能成立，本院不予支持。三、关于涉案工程款支付和履约保证金返还条件是否成就，若成就则如何确定时间节点以及一审判决确定的时间节点是否正确的问题。《工程施工合同补充条款》约定：中博公司应在有效计量后7天内对已完工程量清单（包括工程清单、单价、取费标准等）进行审核并批准付款申请，批准后10天内向金垦公司支付工程款：1、结构正负零处工完毕并验收合格后支付合同总价的15%；2、结构封顶后并验收合格后支付至合同总价的45%；3、工程完工后支付至合同总价75%；4、工程通过验收，并取得质量监督部门的报告书后支付至合同85%；5、工程结算完毕后，支付至结算价的95%。约定履约合同保证金400万元，完成正负零时，返还保证金的总额30%，结构封顶验收合格后返还保证金总额的60%，工程完工后返还保证金总额的10%。《补充协议书（二）》约定，中博公司如未按时付款，按应付资金额度以1.5%月息给予金垦公司补偿。参照上述约定，案涉工程1、2号楼正负零全部通过验收的时间为2014年11月26日，此后17天即2014年12月13日为支付合同总价15%及返还保证金30%的最后时点；案涉工程1、2号楼结构封顶全部通过验收的时间为2015年7月9日，此后17天即2015年7月26日为支付合同总价45%及返还保证金60%的最后时点。一审此节认定并无不当，本院予以确认。金垦公司上诉主张1、2号楼正负零通过验收、结构封顶通过验收的时间存在先后，需结合具体时间分别设定相应支付的工程价款和返还的保证金的时点，但由于《工程施工合同补充条款》只对整个工程设定了包干价，以1、2号楼全部通过相应验收的时间确定相应时点并不违反约定，本院对其该主张不予支持。路港咨（2018）第242号鉴定意见书并非因本案委托所作，金垦公司上诉主张适用该意见书进行判决依据不足。关于第三个付款节点，金垦公司《工程进度款支付申请表》（2号楼工程完工）中，现场监理人签署“请甲方按合同付款”，中博公司工程负责人意见“工程只是基本完工，其中地平和细部配还没完。邹汉华2015.6.8”。金垦公司《工程进度款支付申请表》（1号楼工程完工）中现场监理人签署“请甲方按合同付款，请审核”，中博公司工程负责人意见“工程基本完工，局部维修，细部处理（周昆），资料补签字，根据合同拟同意，请领导补签（邹汉华12.16）”。上述两个工程进度款支付申请表表明双方和监理单位对1、2号楼最迟于2015年12月16日基本完工进行了确认，结合中博公司2016年6月17日开始支付75%合同价款这一事实，本院确认案涉“工程完工”时间为2016年6月17日，此时中博公司应支付合同总价75%和工程完工后返还保证金总额10%。一审认为该时间节点以工程竣工为前提与合同约定不符，金垦公司此节上诉理由部分成立，本院予以支持。中博公司认为75%合同价款支付条件未成就的理由不能成立，本院不予支持。关于第四个支付节点，约定的条件为“工程通过验收，并取得质量监督部门的报告书后支付至合同85%”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”案涉工程至今确实未办理竣工验收，但查明2018年2月6日东湖新技术开发区建筑工程质量监督站初步核查金垦公司报送的工程质量验收申报资料基本齐全，以及双方在信访部门主持下达成的多份《谅解备忘录》，可推知案涉工程已由中博公司使用，尽管中博公司使用的日期不甚明确，参照上述司法解释第二项的规定，本院酌定2018年2月6日为金垦公司提交竣工验收报告的时间，此时点即为竣工日期。其后17日即2018年2月23日为第四个支付工程款的节点，中博公司应支付合同价的85%。关于第五个支付节点，约定为“工程结算完毕后，支付至结算价的95%。本案中，案涉工程有两份鉴定意见，《南湖康城项目原合同清单报价外增加工程量及增加工程量造价鉴定意见书》（（2017）第333号）于2017年9月8日作出，《南湖康城项目原合同清单报价内减少工程量及减少工程量3943315元造价鉴定意见书》（路港咨（2018）第141号）于2018年4月27日作出，基于案涉项目系包干价，可知2018年4月27日即为工程结算的时间节点，其后17天即2018年5月14日为中博公司应支付工程款至结算价95%的节点。四、关于中博公司支付工程款是否逾期，未支付的工程款及逾期利息如何计算的问题。如前，2014年12月13日为支付合同总价15%及返还保证金30%的时点，2015年7月26日为支付合同总价45%及返还保证金60%的时点，2016年6月17日为支付75%的工程款及返还保证金10%的时点，2018年2月23日为支付至合同价85%的时点，2018年5月14日为支付工程款至结算价的95%的时点。结合中博公司支付工程款及返还保证金的数额与时点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，参照《补充协议书（二）》中月息1.5%的约定，采取分段计息的方式，经计算可得，截至2019年8月12日，中博公司就案涉工程欠付金垦公司工程款4876539.58元，逾期支付工程款所产生的利息为5254116.64元，其中欠付工程款4876539.58元从2019年8月13日起以月利率1.5%标准计息至实际支付之日止（具体欠付工程款数额及逾期利息计算参见附表）。经查证，金垦公司在一审诉状中只请求支付工程款至结算价的95%，本院对其上诉请求支付至结算价的100%的主张不予支持，对于余下工程款本院不作处理。中博公司上诉认为金垦公司诉请只针对工程款，而不包含保证金返还问题，一审一并处理工程款和保证金存在不当，本院经查证，金垦公司一审诉状确实包含了保证金的处理问题，中博公司的主张缺乏事实依据，一审对保证金返还问题进行处理并无不当。五、关于一审未支持金垦公司建设工程价款优先受偿权是否正确的问题。案涉《建设工程施工合同》、《工程施工合同补充条款》无效，涉案工程未实际通过竣工验收合格，但如前所述该工程应视为通过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应当支持”以及第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，金垦公司可就欠付建设工程价款对案涉项目主张优先受偿权，一审法院对此不予支持属于适用法律不当，本院予以纠正。根据上述司法解释第二十一条的规定，对金垦公司在中博公司欠付工程款4876539.58元范围内对南湖康城项目就其所施工工程享有优先受偿权的请求，本院予以支持。此外需要指出，关于金垦公司请求的其他损失441.5万元，既未提交相应证据证明，也缺乏合同或法律依据，一审法院不予支持并无不当，金垦公司此节的上诉理由不能成立。综上，金垦公司上诉请求部分成立，中博公司上诉请求不能成立，一审判决认定事实存在错误，适用法律部分不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初1170号民事判决；二、武汉中博置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向湖北金垦建筑工程有限公司支付工程款4876539.58元及利息（利息以4876539.58元为基数，按月利率1.5%自2019年8月13日起计算至实际付清之日止）；三、湖北金垦建筑工程有限公司在欠付工程款4876539.58元范围内对南湖康城项目就其所施工工程享有优先受偿权；四、武汉中博置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向湖北金垦建筑工程有限公司支付逾期工程款利息5254116.64元；五、驳回湖北金垦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191800元、保全费5000元，由湖北金垦建筑工程有限公司负担116800元、武汉中博置业有限公司负担80000元。案涉两份鉴定费分别为79000元和20000元，由湖北金垦建筑工程有限公司负担79000元、武汉中博置业有限公司负担20000元。二审案件受理费191800元，由湖北金垦建筑工程有限公司（已预交191800元）负担109578.21元，武汉中博置业有限公司（已预交12221.79元）负担82221.79元。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  郭登友审判员  梅启勇二〇一九年八月十三日法官助理刘晓艳书记员万冬冬