湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0192民初3435号原告（反诉被告）:万志涛，男，1963年4月9日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托代理人：汪兆国，湖北国涵律师事务所律师。委托代理人：尹开冲，湖北国涵律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：陈国柱，男，1965年2月10日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。委托代理人：金新咏，湖北东坡律师事务所律师。被告：湖北中进建设工程有限公司，住所地：湖北省黄梅县人民大道143号。法定代表人：张明强，该公司董事长。委托代理人：祝伟，该公司员工。委托代理人：王文娟，湖北诚明律师事务所律师。万志涛与陈国柱、湖北中进建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院依法立案受理后由审判员黄桂武依法适用简易程序独任审理。本案本诉被告陈国柱提起反诉，本案本诉与反诉合并审理。因本案万志涛在起诉时所列被告张三明死亡，需等待确定相关权利义务继承人参与诉讼，故本案中止诉讼。万志涛于2019年5月10日撤回对张三明的起诉，本案恢复审理。审理过程中当事人申请庭外和解未果，本案现已审理终结。万志涛的本诉诉讼请求为：1、判令两位被告共同向原告支付工程款108861元；2、两位被告共同支付逾期付款的利息（以108861元为基数，从2012年12月10日起，按照中国人民银行五年期以上贷款基准利率6.4%计算至工程款清偿之日止）；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2010年3月20日，万志涛与陈国柱签订了关于完成武汉市洪山区钢铁群英居住商业区建设工程的《协议书》，工程总价818341元，后因本诉被告方原材料提供不到位等原因，工程日期产生顺延，最终万志涛率其民工团队于2010年10月中旬完工。另，陈国柱向万志涛结清了725936元的工程款，尚有92405元的工程款未支付。在结清的725936元款项中，有96456元是陈国柱直接从万志涛的款项中扣除，支付给案外人杨玉波的人工费。后经陈国柱的答辩及举证显示，杨玉波实际只从陈国柱手中拿到80000元，故陈国柱非法牟利16456元，该款应返给万志涛，故诉求判如所请。陈国柱就万志涛的本诉请求答辩如下：1、万志涛所诉与客观事实不符；2、万志涛因延误工期，应承担违约责任。陈国柱认为万志涛个人所列的工程项目款项明细未经陈国柱签字认可，不能作为讨要工程款的依据，万志涛采取虚构，重报工程量的方式冒领的工程款应予退回。因延误工期造成陈国柱的经济损失的违约损失，陈国柱将提起反诉。湖北中进建设工程有限公司就万志涛的本诉请求答辩如下：1、湖北中进建设工程有限公司作为本案工程的总承包方已经向工程分包方武汉市黄陂区金雄建筑劳务有限公司付清了全部工程款；2、2009年12月湖北中进建设工程有限公司将承接总工程的一部分即本案工程分包给武汉市黄陂区金雄建筑劳务有限公司，该公司是否将本案工程再次分包，湖北中进建设工程有限公司不知情，湖北中进建设工程有限公司认为其不应承担工程款本息；３、万志涛的起诉已经超过法定的诉讼时效期间，胜诉权不应得到法律保护；4、湖北中进建设工程有限公司不应承担本案诉讼费。请求驳回万志涛的全部诉讼请求。陈国柱的反诉诉讼请求为：1、判令反诉被告万志涛向反诉原告支付因延误工期违约金72593.60元整；2、反诉被告万志涛向反诉原告赔偿因延误工期致反诉人所遭受损失80000元整；3、本案反诉费由反诉被告承担。事实与理由如下：2010年3月20日，万志涛与陈国柱签订了协议书一份，将位于武汉光谷钢铁群英居住区商业配套建设工程，以包工不包料的方式承包给万志涛建做。《协议书》就工程范围、工期、付款方式、安全责任都作了明确约定。协议签订后，万志涛进场施工，因其组织管理不到位，无力组织施工人员进场施工，无法按协议约定如期完工，而陈国柱与业主方约定的工期紧，陈国柱经万志涛同意组织杨玉波进场完成万志涛承包工程范围内的部分工程，并为万志涛支付杨玉波人工费、生活费共计80000元。工程被万志涛拖延至2011年12月20日完工，延误工期达一年，致陈国柱遭受巨大损失，故诉求判如所请。万志涛就反诉请求答辩如下：一、工期延误是由于反诉原告的原因造成的，我方属于合法顺延工期（施工内容增加、施工内容进行调整、材料进场等），不存在延误工期的情况。二、案外人杨玉波所产生的费用并不是我方导致的损失，且已经纳入工程账目明细中进行了扣除，我方与反诉原告之间的结算中计算了支付给杨玉波的96456元，但实际上一被与杨玉波结算的是8万元，实际上多扣了我方的钱。三、反诉请求已经超过了诉讼时效。经审理查明：湖北中进建设工程有限公司系武汉市钢铁群英居住区商业配套工程的总包单位，2011年7月钢铁群英居住区商业配套工程通过竣工验收。2010年3月20日，万志涛（协议乙方）与陈国柱（协议甲方）签订《协议书》一份，该协议约定分包形式为：包工、包小型机具（除垂直运输机）；分包范围：①群英村办公楼从地下室一层面的所有内外墙粉刷……一切土建装修项目（即扫地出门）。②工期：柒拾天（70天）即3月20日至5月30日，如延误工期按总价的10%处以罚款；乙方只承包该工程单项的人工费。本工程包工结算按双方商议的包干价格结算，即全部土建装修价58万元整。该工程施工过程中只支付一定的生活费，待主体工程验收合格后付至乙方单项工程总价的85%，余下欠款春节前付清至95%。协议还就工程名称、概况、地点、标准及处罚等进行了约定。2010年5月9日，万志涛（协议乙方）与陈国柱（协议甲方）签订《工期合同（补充协议）》一份。双方约定：“一、一区至五区外墙保温（包括收口）5月30日完工；二、外墙面砖（包括压缝）6月15日完工；三、室内走廊地砖……地坪、室外散水7月15日完工；四、所有维修工程7月18日完成。以上协议乙方务必按合同工期完成，延迟一天罚款2000元人民币，而且甲方有权补充其他队伍进来施工，一切费用在乙方工程款里扣取……”。陈国柱在该合同履行过程中又请杨玉波进场完成合同约定的万志涛的部分施工内容，陈国柱向杨玉波支付了80000元。2010年12月6日，陈国柱（合同甲方）与万志涛（合同乙方）签订了《施工合同书》一份，约定由万志涛按包工包料的方式承接案涉铝扣板吊顶工程。双方就付款方式约定为“乙方进场甲方付乙方工程款4万元整，乙方做完3楼、2楼甲方再付乙方工程款4万元，工程全部完成甲方再付工程款2万整，做完后甲方验收后甲方余款一次性付清，质量按……走廊口样板验收，铝扣板按检测合格的板材施工，工期从12月6日至12月15日完工，一切安全事故乙方自负”，陈国柱在甲方处签名，万志涛与李雄在乙方销售代表处签名。2012年12月10日，陈国柱签字认可《后来增加项目》一份，该文字材料载明“1、办公室内地砖：1927㎡×12元／㎡=23124元……7、塔吊、吊篮拆后水平运输人工费：1万元。合计：60239元”，该文字材料底部注明：“此工作内容属实，单价和工作量给朱伟看了，但是他说他不管”。陈国柱手写钢铁村钢铁群英居住区商业配套工程装修泥工人工费的文字材料一份，该材料载明：“1、合同价：580000元；2、计时工：36个，4320元；3、商业走道铝扣吊顶：1784㎡×70元／㎡=124880元；4、办公区纸面石膏板吊顶：524㎡×38元／㎡=19912元；5、木心板梁167㎡×50元／㎡=8350元；6、厕所铝条扣：258㎡×80元／㎡=20640元；7、后期增加项目共计：60239元。合计：818341元，已付：725936元，余款：818341-725936=92405元”。陈国柱另写了一份工程量、工程款的总结材料一份，该材料的顶部载明装修泥工老万。总结材料的内容同前述文字材料大致相同的，另载明725936元的组成为“借：456780元，付小杨：96456元，付吊顶：110000元”。另查明,已发生法律效力的武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民商终字第00662号民事判决书中已查明“2010年5月20日，李洪相与陈国柱签订《合同》一份，该合同约定：陈国柱向李洪相订购外墙砖、楼顶地砖等货物”，该合同所订购货物系使用于钢铁群英居住区商业配套工程项目。以上事实有《协议书》、《工期合同（补充协议）》、《施工合同书》、《后来增加项目》、《装修泥工人工费》、（2014）鄂武汉中民商终字第00662号民事判决书、借支单、当事人陈述等证据在卷予以佐证。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。万志涛、陈国柱系未取得建筑施工企业资质的个人，故万志涛与陈国柱签订的签订《协议书》应属无效合同。陈国柱称其系武汉市黄陂区金雄建筑劳务有限公司的员工，以武汉市黄陂区金雄建筑劳务有限公司的名义与万志涛签订协议，但本案中各方提交的证据均无武汉市黄陂区金雄建筑劳务有限公司的盖章确认，未提交充分的证据证实，故本院对陈国柱称其系武汉市黄陂区金雄建筑劳务有限公司的员工的意见不予采信，且相应合同均系陈国柱个人签字签订，陈国柱应自行对外承担相应责任。万志涛提出案涉《协议书》约定的工程的实际竣工时间为2010年10月底。陈国柱认为按照万志涛提交的起诉状中所称竣工验收为2011年12月10日，万志涛提出该日期系笔误。本院认为，2011年7月钢铁群英居住区商业配套工程整体通过竣工验收，故万志涛所施工部位也应已通过验收，故其在起诉状中载明的2011年12月10日不符合客观事实。通过陈国柱向本院提交的杨玉波的证言可以显示杨玉波是陈国柱经万志涛同意后请到案涉工地帮助加快完成工程进度的。根据陈国柱签字认可《后来增加项目》可以显示在工程施工过程中万志涛的工作量是较《协议书》约定的工程量有所增加的。根据武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民商终字第00662号民事判决书查明的事实可以认定材料进场时间晚于2010年5月20日，故工期有相应的顺延事由，且万志涛已同意杨玉波进场帮助加快施工进度，故相应工期延误的责任万志涛与陈国柱均有过错，不宜由万志涛单独承担该责任。对于陈国柱与万志涛在2010年12月6日签订的《施工合同书》，根据陈国柱手写的钢铁村钢铁群英居住区商业配套工程装修泥工人工费的文字材料中可以显示铝扣吊顶等工程对于万志涛、陈国柱双方之间来说，应视为包括在钢铁村钢铁群英居住区商业配套工程内。结合陈国柱手写的钢铁村钢铁群英居住区商业配套工程装修泥工人工费的文字材料和工程量、工程款的总结材料，可以认定陈国柱在本案诉争工程中应付的工程款总额为818341元。对于陈国柱所记载的已付款725936元的组成部分中的付小杨：96456元，结合陈国柱的陈述及其相应的付款凭证应认定为付小杨80000元整。陈国柱认为该“小杨”的身份是否是杨玉波没有指明，但是结合该文字材料的内容的顶部的“装修泥工老万”及“合同价58万”等表述，在陈国柱没有证据证明该小杨另有其人的情况下，应认定该“小杨”应指向的是杨玉波。而万志涛与陈国柱已约定“甲方有权补充其他队伍进来施工，一切费用在乙方工程款里扣取”，故综合认定，本案中陈国柱的已付款为709480元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故根据陈国柱出具的相关结算材料及相关的付款情况，本院认定陈国柱欠付万志涛的工程款总额为108861（818341元-709480元=108861元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。结合陈国柱于2012年12月10日出具结算文件的事实，万志涛主张从2012年12月10日起算逾期付款利息本院予以支持，故前述工程款的逾期付款利息应以108861元为基数，从2012年12月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。对于万志涛要求湖北中进建设工程有限公司承担付款义务的诉求，无依据，本院不予支持。因湖北中进建设工程有限公司不在本案中承担付款义务，故对于其提出的相应无责抗辩意见予以支持，但对其他意见不予采信。对于陈国柱提出的反诉请求中的延误工期的违约金，因本院已认定工期延误的责任不应由万志涛单独承担，陈国柱亦有过错，故本院对该项诉求不予支持。对于陈国柱提出的遭受的80000元损失指向的是杨玉波的工程款，因该工程款已算作了陈国柱向万志涛的已付款并予抵扣，故该项诉求无依据，本院不予支持。综上所述，为保护当事人合法权益，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、本诉被告陈国柱于于本判决生效之日起十日内向本诉原告万志涛支付108861元；二、本诉被告陈国柱于于本判决生效之日起十日内向本诉原告万志涛支付逾期付款利息（以108861元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2012年12月10日起计算到实际清偿之日止）；三、驳回本诉原告万志涛的其他本诉诉讼请求；四、驳回反诉原告陈国柱的全部反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件本诉受理费1669元（已减半收取）、反诉受理费1676元（已减半收取）均由陈国柱承担（万志涛已预交本诉受理费1669元，陈国柱于本判决书生效之日起十日内直接向万志涛支付1669元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  黄桂武二〇一九年八月二十日法官助理潘振泽书记员田佳灵季清香于振婷