陕西省西安市中级人民法院      民事判决书     （2019）陕01民终5997号   上诉人（原审被告）：陕西建工第三建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。   法定代表人：李家卫，该公司董事长。   委托诉讼代理人：董春红，泰和泰（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：武敏，泰和泰（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陕西铭博建设工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。   法定代表人：梁明星，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：雍秦权，陕西众致律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张恒，陕西众致律师事务所实习律师。   上诉人陕西建工第三建设集团有限公司（以下简称建工公司）与被上诉人陕西铭博建设工程有限公司（以下简称铭博公司）建设工程分包合同纠纷一案，因不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院审理过程中，双方以庭外和解为由申请延期审理三个月。本案现已审理终结。   建工公司上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17005号民事判决第一项，改判驳回铭博公司的诉讼请求或将案件发回重审；2、一、二审诉讼费由铭博公司承担。事实和理由：1、根据双方合同约定：工程竣工结算条件满足后，乙方在10日内提交结算报告及完整结算资料，甲方在15日内进行审核，并签署确认工程竣工结算单。铭博公司至今未办理正式的竣工结算单，没有进行结算。双方签订的《对账单》仅为进度款的付款挂账单，不能作为结算依据；双方应当按照建工公司与陕西师范大学审计的工程价认定。2、涉案工程应当通过司法鉴定明确工程造价，一审径行判决程序违法。3、双方合同约定发生争议由建工公司住所地西安市碑林区法院管辖，故一审法院对该案没有管辖权，一审法院违反管辖权的规定程序违法。综上，请求法庭依法判决。   铭博公司辩称：1、《对账单》系双方真实的意思表示，且双方并未约定由第三方的审计结果作为工程价款的付款依据，故双方应当按照该《对账单》确定的价款支付。该价款经过双方认可，故一审法院认定无误。建工公司一审既未提出鉴定申请，也没有权利申请鉴定，一审法院程序合法。2、本案案由为建设工程分包合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖法院，故该案纠纷在西安市雁塔区，应由一审法院管辖。同时，建工公司未在答辩期内提出管辖权异议并应诉答辩，视为一审法院具有管辖权。一审程序合法。综上，请求法院维持原判。   铭博公司向一审法院诉请：1、判令建工公司向铭博公司支付工程款146090元及利息18310元（按应付工程款的97%即100907元为基数按中国人民银行同期贷款利息从2015年1月9日，暂计算至2018年8月31日），并且支付至实际付清之日利息；2、建工公司承担本案诉讼费用。   一审法院认定的事实：2014年9月5日，铭博公司与建工公司签订《室外贴砖、真某某施工分包合同》，由铭博公司对陕师大雁塔校区项目内的室外贴砖、真某某进行施工，工程总包方为建工公司。《室外贴砖、真某某施工分包合同》第十二条约定：质量保修期为两年，自甲方（建工公司）向建设单位交付工程之日起算；质量保修金为结算价款的3%；质保期满后10天内，甲方将剩余保修金无息返还乙方。付款时间约定：无预付款，待安装材料全部供货安装完毕，并经甲方和监理验收合格后，15日内支付总工程款的80%，余款待整体工程竣工验收合格工程决算经陕西师范大学审计处审计后，扣除3%质保金后支付总工程款的97%，整体工程两年质保期后，若无质量问题，15日内一次性无息付清质保金。   2015年1月，双方进行第二次工程结算，划定第一次工程结算款为566300元，第二次工程结算款为929789.41元，合计1506089.41元。2017年7月11日，铭博公司与建工公司签署《对账单》达成合意：经双方核对，截止2017年7月11日，我公司（建工公司）已累计支付铭博公司陕西师范大学雁塔校区XX段XX层XX楼项目材料款1360000元，尚欠材料款146090.4元未支付，本次委托陕西师范大学代付70785.00。剩余款项75305元为质保金，待保修期满后我公司支付。   庭审中，双方确认建工公司向铭博公司支付工程款共计1380000元。又查，该工程陕西师范大学于2017年1月7日审计结束。   一审法院据此认为，合法的建设工程分包关系受法律保护。双方签订合同后，铭博公司依照工期进场施工，并且完成相关的施工任务，建工公司应当依照工程结算量向铭博公司支付工程款。庭审中查明建工公司已向铭博公司支付工程款1380000元，剩余126090.4元未付。依照合同约定，质保金为总价款的3%即45182.71元，质保期间为建工公司向发包方交付之日起两年。截止起诉之日建工公司应当向铭博公司支付工程款80907.69元，质保金到期后铭博公司可另行起诉。故对铭博公司要求建工公司支付工程款的诉讼请求，予以部分支持。   至于利息一节，该工程于2015年完工，该工程陕西师范大学于2017年1月7日审计结束，故剩余款项的利息应当自2017年1月8日起计算，铭博公司的该诉请予以部分支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告陕西建工第三建设集团有限公司自本判决生效后十日内向原告陕西铭博建设工程有限公司支付工程款80907.69元及相应利息（以80907.69元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年1月8日起计算至实际清偿之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告陕西铭博建设工程有限公司其余诉讼请求。案件受理费3588元，由原告陕西铭博建设工程有限公司承担1588元，剩余2000元由被告陕西建工第三建设集团有限公司承担，因原告陕西铭博建设工程有限公司已预交，被告陕西建工第三建设集团有限公司在支付上述款项时一并支付给原告陕西铭博建设工程有限公司。   本院二审期间，各当事人未提交新的证据材料。经本院审理查明，原审判决查明的事实无误，综上，本院对原审判决查明的事实予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：   一、一审审理程序是否合法。   《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定：建设工程施工合同纠纷等按照不动产纠纷确定管辖。综上，本案属于法定的专属管辖，应当由建设工程所在地管辖。建工公司无视最基本的法律规定，且在一审应诉后并未提出过管辖权异议，二审提出的管辖权异议无论程序和实质内容均违反法律规定，本院不予采纳。同时，建工公司在一、二审均未向法庭提出鉴定申请，故其主张的一审法院不经鉴定判决程序违法的上诉理由无任何法律依据，本院不予采纳。   二、建工公司应否支付铭博公司工程款80907.69元及相应利息。   本案中，陕西师范大学的审计于2017年1月7日结束，而建工公司与铭博公司在2017年7月11日的对账单中已明确了双方已付款和欠付款，即为双方的结算，故双方应受该《对账单》的约定履行自己的义务。至于付款金额和利息及起算时间，原审判决已进行了详细论述，本院不再赘述。故建工公司主张的双方为进行结算的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。   综上所述，建工公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2011元，由上诉人陕西建工第三建设集团有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  田勤耕   审判员  孙    敏   审判员  岳新文                            二○一九年八月十六日           书 记 员  张蒙蒙          1