河北省高级人民法院执 行 裁 定 书（2019）冀执复379号复议申请人（异议人）：唐山市泽源房地产开发有限公司，住所地：唐山市路**卫国路东侧裕华道西侧。法定代表人：王兴国，该公司董事长。委托代理人：苏晶晶，河北福航律师事务所律师。申请执行人：吴根庄，男，1965年10月2日出生，蒙古族，住唐山市路**。被执行人：蔡鑫，男，1961年11月4日出生，汉族，住江苏省金坛市。复议申请人唐山市泽源房地产开发有限公司（以下简称泽源公司）不服唐山市中级人民法院（以下简称唐山中院）作出的（2019）冀02执异503号异议裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。唐山中院查明，吴根庄与蔡鑫、北京中海北方工程建设有限公司（以下简称北京中海北方公司）民间借贷纠纷一案，2015年7月31日，该院作出（2014）唐民初字第172号民事调解书，双方当事人达成如下协议：一、被告蔡鑫于2016年1月31日前清偿欠付吴根庄的借款本金、利息、违约金共计人民币987.5万元；逾期偿还的，应按中国人民银行同期同类贷款利率4倍支付利息。二、吴根庄放弃要求北京中海北方公司对该案所诉借款利息、违约金承担还款责任的要求。2018年9月18日，执行机构作出（2017）冀02执17359号通知书，通知泽源公司十日内向申请执行人吴根庄履行对被执行人蔡鑫到期债务1000万元为限，不得向被执行人清偿……唐山中院另查明，原告赵开云以泽源公司为被告、蔡鑫为第三人提起债权人代位权诉讼。2018年2月7日，唐山市路北区人民法院（以下简称路北法院）作出（2018）冀0203民初104号民事判决，判令泽源公司于判决生效之日起十五日内在欠付蔡鑫工程款范围内代位蔡鑫向赵开云支付工程款1342984.38元。该判决认定如下事实：1、泽源公司将金港国际静园小区一标段土建及安装工程发包给北京中海北方公司，蔡鑫认可其是该工程的实际总承包人，该工程完工后经第三方竣工结算审定，工程总造价为92078219.75元；2、截止2014年11月11日，泽源公司已支付蔡鑫工程款、垫付维修费等费用共计87363918.19元。泽源公司不服，上诉至唐山中院。2018年7月3日，该院作出（2018）冀02民终4700号民事判决，依法驳回上诉，维持原判。根据上述生效判决的内容，2018年9月28日，执行机构作出（2017）冀02执17359-2号执行裁定，裁定强制执行被执行人蔡鑫对第三人泽源公司的到期债权3371317.18元。异议人对该执行裁定不服，向该院提出执行异议，该院于2018年11月1日作出（2018）冀02执异877号执行裁定，驳回了异议人的异议请求。异议人不服，复议至河北省高级人民法院，河北省高级人民法院作出（2018）冀执复592号执行裁定，维持（2018）冀02执异877号执行裁定。2019年4月3日，执行机构作出（2019）冀02执恢365号执行裁定，评估、拍卖案外人泽源公司金港国际怡园108楼（Gb栋）3门卫国路329-3号、金港国际怡园108楼（Gb栋）4门卫国路329-1号房产。异议人不服该裁定，向唐山中院提出执行异议。唐山中院再查明，2018年11月12日，泽源公司与赵开云签订《和解协议》，该协议主要内容：甲方（泽源公司）共支付乙方（赵开云）人民币壹佰肆拾伍万贰仟柒佰伍拾伍元，乙方放弃路北法院（2018）冀0203民初104号民事判决项下其他权利，不再向甲方主张任何权利。另，根据异议人泽源公司在异议审查期间提供的“借款协议”内容，载明：今有北京中海北方公司金港国际静园项目经理蔡鑫经王兴国介绍向赵忠国借款人民币100万元，于一个月内还清（2012年2月19日以前）。付款方式为现金50万元，转账50万元。如逾期未归还，按月利率10%收借款利息，最多不能超过三个月。借款人签字“蔡鑫”。落款时间为2012年1月20日。2012年1月20日，自王兴国账户向蔡鑫账户转款50万元。2019年4月25日，泽源公司起诉蔡鑫、北京中海北方公司，要求向其支付工程延误违约金24138453.44元。路北法院目前受理了该案，但尚未作出裁判。在异议审查期间，异议人向唐山中院提供了一份由唐山东正房地产评估有限公司作出的唐东正【2019】（估）字第267号房地产估价报告，该评估报告对坐落于路北区卫国北路329-1号商业房屋的估价结果为340.22万元（含土地价值）；对路北区卫国北路329-3号商业房屋的估价结果为273.33万元（含土地价值）。上述事实，有异议人提交的评估报告、和解协议等证据予以证实。异议人泽源公司称，请求：1、依法终止执行（2019）冀02执恢365号执行裁定书；2、停止对异议人金港国际怡园108楼（Gb栋）3门卫国路329-3号房产和金港国际怡园108楼（Gb栋）4门卫国路329-1号房产的评估、拍卖。事实和理由：吴根庄与蔡鑫民间借款合同纠纷一案，吴根庄向唐山中院申请强制执行，该院依法立案后，于2019年4月3日作出（2019）冀02执恢365号执行裁定书，内容载明“被执行人蔡鑫提交书面证据证明对泽源公司享有到期债权8418000元及利息”，并裁定评估、拍卖异议人金港国际怡园108楼（Gb栋）3门卫国路329-3号、金港国际怡园108楼（Gb栋）4门卫国路329-1号房产。异议人对此提出如下异议：一、根据被执行人蔡鑫提交的书面证据即认定其对异议人享有到期债权8418000元及利息，明显是存在“以执代审”情形。根据《民事诉讼法》第二百二十四条、《民事诉讼法司法解释》第四百六十二条的规定，执行法院仅是依据生效的法律文书进行执行，而非自行审判认定被执行人欠付执行人的款项或被执行人的债务人对被执行人的欠付款项，执行法官并无审判的权利。执行法官的这一行为，也与《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号）第61条第二款规定的相悖。在执行法官根本无权认定第三人是否欠付被执行人款项的情况下，本案执行法官仅依据被执行人蔡鑫的书面证明即认定异议人欠付被执行人蔡鑫工程款，且认定的数额与唐山中院作出的生效判决书相矛盾，该认定严重违法了法律规定，更是剥夺了我公司的诉权。因此，在执行法官无权行使审判权认定异议人欠付蔡鑫工程款及利息的情况下，应当终止执行（2019）冀02执恢365号执行裁定书，并停止对异议人名下财产的评估、拍卖程序。二、即使认定被执行人蔡鑫对异议人存在到期债权，该认定数额也与事实不符，然后依据错误的认定数额对异议人的财产进行查封并评估、拍卖也是错误的。第一，唐山中院2018年7月3日作出的（2018）冀02民终4700号民事判决书，认定：蔡鑫以北京中海北方公司名义承建的异议人开发金港国际静园小区一标段土建及安装工程，在工程完工后经第三方竣工结算审定，工程总造价为92078219.75元，双方均予以签字确认；而异议人已经给付蔡鑫工程款、垫付维修费等其他费用共计87363918.19元。因此按照该生效判决书，异议人即使欠付蔡鑫工程款，在该判决出具时欠付的总数额也应为4714301.56元（92078219.75-87363918.19），而非裁定书中所载明的8418000元及利息。第二，赵开云起诉异议人及蔡鑫代位权纠纷一案中，该院2018年7月3日作出的（2018）冀02民终4700号民事判决书，判令异议人在欠付被执行人蔡鑫的工程款范围内代为向赵开云支付工程款1342984.38元。异议人也已经在2018年11月12日与赵开云达成《和解协议》，将蔡鑫欠付赵开云的全部工程款及利息1452755元给付赵开云，因此按照上述判决书的内容，异议人在代为偿付蔡鑫欠付赵开云的工程款后，蔡鑫对异议人享有的到期债权数额为3261546.56元（4714301.56-1452755）；第三，蔡鑫在2012年1月20日曾向异议人借款100万元，并约定一个月之内还清，如逾期为归还，按照月利率10%收借款利息。而在之后蔡鑫并未向异议人还本付息，至今尚欠付异议人借款本金100万元，借款利息1687430元（按照年息24%计算至2019年5月12日）。根据《合同法》第九十九条之规定，蔡鑫欠付异议人借款及利息，异议人欠付蔡鑫工程款项，上述均为已经到期的金钱给付义务，属于可以法定抵销情形。因此，在抵销后，蔡鑫对异议人享有的到期债权数额为574116.56元（3261546.56-2687430）；第四，第三人蔡鑫以北京中海北方公司名义承建了异议人开发金港国际静园小区一标段土建及安装工程，并未按照合同约定期限竣工，按照合同约定，应当向异议人承担延期竣工验收的违约责任。异议人据此已向路北法院起诉【案号为（2019）冀0203民初2466号】，诉请北京中海北方公司及蔡鑫向异议人支付工期延误违约金24138453.44元。故，异议人无需向被执行人蔡鑫支付工程款，而应是蔡鑫给付异议人工期延误违约金。综上，执行法院认定蔡鑫对异议人享有到期债权8418000元及利息，不仅违反法律规定，更是违背事实。三、该案明显存在超标的查封、评估拍卖的情况。如上所述，在暂不计算蔡鑫因违约应当向异议人支付的工期延误违约金的情况下，蔡鑫对异议人享有的到期债权数额也仅为574116.56元。而执行法官仅依据蔡鑫提交的书面证据，即认定蔡鑫对异议人享有到期债权8418000元及利息，并依此查封了异议人名下的总价值在1500万元左右两套房产，这明显系超标的查封。四、执行法院作出裁定的程序违法，执行法院于2018年9月18日向异议人送达了（2017）冀02执17359号通知书，该通知书载明“如有异议，应当自收到本通知书后的十五日内向本院提出”，而根据《民事诉讼法》第八十二条之规定，异议人提出异议期限尚未届满，并不存在裁定书中所载明的“第三人在指定期间未对到期债务提出异议”的情况存在。执行法院据此作出的裁定书，程序严重违法，应当依法终止。唐山中院认为，关于异议人泽源公司提出的在赵开云执行案件中，其实际支付赵开云14527**元的问题，因赵开云代位权诉讼所判令的是“泽源公司于判决生效之日起十五日内在欠付蔡鑫工程款范围内代位蔡鑫向赵开云支付工程款1342984.38元”，异议人实际支付1452755元系异议人泽源公司与赵开元自愿和解所的确定的数额，并不影响异议人尚有3371317.18元未支付给蔡鑫的事实。关于异议人泽源公司主张其与蔡鑫之间存在借贷关系的问题，根据异议人提供的证据，不足以证实出借人系异议人泽源公司，即不足以证实系泽源公司与蔡鑫之间发生借贷关系。故对该主张唐山中院不予采信。执行机构根据赵开云代位权诉讼所查明的事实，作出（2017）冀02执17359-2号执行裁定，强制执行被执行人蔡鑫对第三人泽源公司的到期债权3371317.18元的执行行为，已先后被两级法院予以支持。故蔡鑫对异议人泽源公司享有的到期债权数额系3371317.18元。据此执行机构可以执行异议人泽源公司名下价值3371317.18元财产及财产性权益。根据异议人泽源公司提供的唐山东正房地产评估有限公司作出的唐东正【2019】（估）字第267号房地产估价报告，对案涉房产金港国际怡园二套房产的评估价值分别为273.33万元（含土地价值）、340.22万元（含土地价值）。结合评估报告对案涉不动产的估价结果并考虑拍卖时可能发生因流拍而导致降价的风险，扣除相应的风险价值后，剩余价值并未明显超出蔡鑫对异议人泽源公司享有的到期债权数额。综上，异议人泽源公司所提异议请求不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，驳回唐山市泽源房地产开发有限公司的异议请求。复议申请人泽源公司不服唐山中院作出的（2019）冀02执异503号异议裁定，向本院复议提出，一、执行法院根据被执行人蔡鑫提交的书面证据即认定其对复议申请人享有到期债权8418000元及利息，明显是存在“以执代审”情形。二、原审法院认定复议申请人应当向吴根庄履行的款项数额为3371317.18元，认定数额错误。三、该案明显存在超标的查封、评估拍卖的情况。四、执行法院作出裁定的程序违法，执行法院于2018年9月18日向异议人送达了（2017）冀02执17359号通知书，该通知书载明“如有异议，应当自收到本通知书后的十五日内向本院提出”，而根据《民事诉讼法》第八十二条之规定，异议人提出异议期限尚未届满，并不存在裁定书中所载明的“第三人在指定期间未对到期债务提出异议”的情况存在。执行法院据此作出的裁定书，程序严重违法，应当依法终止。故依法请求法院：1、撤销（2019）冀02执异503号执行裁定书；2、终止执行（2019）冀02执恢365号执行裁定书；3、停止对复议人金港国际怡园108楼（Gb栋）3门卫国路329-3号房产和金港国际怡园108楼（Gb栋）4门卫国路329-1号房产的评估、拍卖。本院对唐山中院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行……对生效法律文书确认的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。”本案系对到期债权的执行。被执行人蔡鑫对复议申请人泽源公司的到期债权，已经生效法律文书在查明事实部分确认。且其对执行机构强制执行到期债权的行为异议、复议均被驳回。法院对其房产处置行为，应该予以支持。其复议提出执行法院根据被执行人蔡鑫提交的书面证据即认定其对复议申请人享有到期债权8418000元及利息，明显是存在“以执代审”情形的问题，经查，执行机构实际执行的款项数额是依据生效法律文书查明确定的数额，并非8418000元；其提出原审法院认定复议申请人应当向吴根庄履行的款项数额为3371317.18元，认定数额错误问题，经查，2018年11月12日，泽源公司与赵开云签订《和解协议》，泽源公司共支付赵开云人民币1452755元，该款项包括原判项的主债务及利息，执行机构在执行复议申请人的财产时，已经支付的利息部分应在蔡鑫享有的到期债权款项中冲减。其他复议理由异议审查阶段均予以释明。唐山中院裁定认定事实清楚，适用法律正确，其裁判结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回复议申请人唐山市泽源房地产开发有限公司的复议申请，维持唐山市中级人民法院作出的（2019）冀02执异503号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王大鹏审判员  商建富审判员  高 亢二〇一九年八月十四日书记员  尹斌斌