安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民初664号 原告：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区。 法定代表人：王均豪，董事长。 委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。 被告：合肥瑶海区好旺旺饮料批发部，住所地安徽省合肥市长江批发市场。 经营者：李帮钢,男，汉族，1981年9月18日生，住安徽省舒城县。 被告：枣庄市华兴伟业饮料有限公司，住所地山东省枣庄市台儿庄区。 法定代表人：张贵华，执行董事。 原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）诉被告合肥瑶海区好旺旺饮料批发部（以下简称好旺旺批发部）、枣庄市华兴伟业饮料有限公司（以下简称枣庄华兴公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年3月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告均瑶公司的委托诉讼代理人陈名涛、被告好旺旺批发部经营者李帮钢到庭参加了诉讼。被告枣庄华兴公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 均瑶公司向本院提出诉讼请求：1、枣庄华兴公司立即停止生产侵害均瑶公司第9562548号“    ”商标专用权的产品；2、判令好旺旺批发部立即停止销售侵害均瑶公司第9562548号“    ”商标专用权的产品；3、枣庄华兴公司赔偿均瑶公司经济损失人民币55万元（含维权合理开支等），好旺旺批发部在10万元范围内承担连带赔偿责任。4、枣庄华兴公司、好旺旺批发部承担本案诉讼费用。事实和理由：均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本3.6亿元，现已成为国内乳制品行业的龙头企业之一、最大的民企液态奶生产商，是国内首家开发和生产塑料畅销灭菌奶的企业，同时也是中国乳制品工业协会副理事长单位、中国学生饮用奶指定企业，与上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司系关联公司关系。均瑶公司于2012年8月21日经申请取得9562548号“    ”商标专用权的注册商标专用权，核定使用的商品为第29类，包括牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主的）豆奶（牛奶替代品）；可可牛奶（以奶为主）；奶茶（以奶为主）；奶昔；凝乳；牛奶；乳清；酸奶，注册有效期至2022年8月20日。2011年6月，均瑶公司“味动力”品牌含乳饮料上市。2014年开始，均瑶公司在CCTV-6、湖南卫视等多家卫视等电视频道陆续投放“味动力”产品广告。2014年5月，“味动力”乳酸菌饮品成为2014乒超联赛上海乒乓球俱乐部指定品牌产品。2014年6月，“味动力”品牌在第二届中国财经峰会暨“光荣与梦想”影响力品牌发布盛典上荣获“2014年度最佳品牌形象奖”。2015年“味动力”品牌荣获“影响中国2015年度最具消费者信赖品牌”。2016年，“味动力”品牌荣获“湖北名牌产品”称号。2017年，味动力乳酸菌产品全面升级换代为“味动力”双发酵乳酸菌。现均瑶公司已经在全国布局了8个生产基地，销售网络遍布全国各地并远销北美。2018年1月11日，均瑶公司代理人在公证人员的监督下，来到招牌显示为“好旺旺饮料”的好旺旺批发部铺面，以普通消费者身份现场购买了瓶身突出显示为冠泽园“胃动力”乳酸菌饮料一件。公证事实显示，枣庄华兴公司为生产商。其公司认为，枣庄华兴公司、好旺旺批发部在其生产、销售的牛奶制品相同产品上使用了与均瑶公司“    ”商标相近似的“胃动力”商标，容易导致消费者混淆，严重侵害了其公司的商标专用权，侵害了均瑶公司市场份额，故具状法院，望判如所请。 好旺旺批发部辩称：该产品系业务员送到其店的。其店并不清楚产品系侵权产品，均瑶公司索赔10万元过高。请求法院依法判决。 枣庄华兴公司未到庭答辩。 枣庄华兴公司无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。均瑶公司、好旺旺批发部围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对均瑶公司提供的第9562548商标注册证、“味动力”品牌知名度的证据、（2018）沪徐证经字第3582号公证书好旺旺批发部对真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。 对双方有争议的证据，本院认定如下： 1、对均瑶公司提供的“味动力”品牌知名度的证据，好旺旺批发部认为其店不清楚。本院认为，以上证据反映了均瑶公司为“味动力”品牌的打造付出了努力，支付了大量的费用，有关“味动力”的广告在众多省级卫视播出，可以反映“味动力”的市场影响力，对于上述证据本院予以认可。 对于均瑶公司提供的公证保全的证据，好旺旺批发部认可公证事实，但表示公证人员没有表明身份，对公证书的合法性有异议。本院认为，公证人员在进行证据保全公证时，无需向涉嫌侵权的当事人表明身份，本院依法确认公证书的合法性。 3、对于好旺旺批发部提供的通话录音，证明被控侵权产品从第三人处购买。均瑶公司质证认为，对通话录音的真实性不予认可。本院认为，录音中的相对人未到庭作证，无法核实真实性，对该通话录音本院不予认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本3.6亿元，经营范围包括乳制品生产等。2012年8月21日，均瑶公司获准注册了第9562548号商标，核定使用的商品为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）；牛奶；牛奶饮料（以牛奶为主的）；乳清；牛奶制品；凝乳；奶茶（以奶为主）；可可牛奶（以奶为主）；酸奶；奶昔。注册有效期至2022年8月20日。2011年6月，原告“味动力”品牌含乳饮料上市。2014年开始，均瑶公司在CCTV-6、湖南卫视等多家卫视等电视频道陆续投放“味动力”产品广告。2016年，“味动力”牌味动力含乳饮料系列产品被湖北省质量强省工作委员会办公室和湖北省质量协会授予“湖北名牌产品”称号，有效期为2017年1月至2019年12月。经均瑶公司的持续使用和宣传推广，涉案权利商标在市场上具有较高的知名度。 2018年1月11日，均瑶公司代理人在公证人员的监督下，来到位于安徽省合肥市招牌显示为“好旺旺饮料”的铺面，以普通消费者身份现场购买了“激活胃动力”乳酸菌饮料一件。购买结束后，公证人员某从购买的商品中抽出一瓶饮料进行封存，并对上述购买行为进行了公证并出具了公证书。 庭审时，将证据保全产品当庭拆封比对，内有一瓶“激活胃动力”标识的的乳酸菌饮品，产品正面、背面均印有“胃动力”，“胃动力”上方用小字标有“激活”，胃动力下面标注“乳酸菌饮品”字样，下方有原味标识，在瓶侧标有小标“冠泽园”，产品名称为乳酸菌饮料，生产商为枣庄华兴公司，地址台儿庄区泥沟镇驻地。产品瓶盖、正面、背面商标部分、瓶身主要字体均呈蓝色。 另查明：好旺旺批发部为个体工商户，于2007年8月13日注册成立，经营范围为：预包装食品销售。枣庄华兴公司为自然人投资或控股有限责任公司，成立于2013年1月7日，经营范围为：饮料生产、加工、销售。均瑶公司为本次诉讼支出公证费800元。 本院认为，根据我国商标法第五十七条第二项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权行为。 本案中，均瑶公司的第9562548号商标依法核准注册，且在有效期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。本案主要争议焦点为：一、枣庄华兴公司在涉案商品上使用的“胃动力”标识是否与均瑶公司的“味动力”构成近似，是否容易导致相关公众产生混淆；二、若构成商标侵权，枣庄华兴公司、好旺旺批发部是否应当承担责任及如何承担责任。 关于争议焦点一。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。 本案中，均瑶公司享有的“味动力”商标，其生产的“味动力”饮品，从视觉上来看，绿色边条中“werdery”、椭圆形蓝色底框中“味动力”三字占据了瓶身的主要位置，是属于该商标的主要识别部分；从读写上来看，“味动力”已经成为该饮品的名称，是消费者识别该商品最重要的因素。对于被控侵权商标，从视觉来看，圆形蓝色底框中“胃动力”三字占据了瓶身主要位置，底框中有较大字体重点突出了“胃动力”，而“激活”“胃（图形）”、“乳酸菌饮料”分列圆形蓝色底框上下两排，字体较小。消费者在选择该商品时，首先注意到的是“胃动力”，“胃动力”已经具有区别商标标识的识别性的特征。 对于被控侵权商品上使用的“胃动力”标识与均瑶公司享有的“味动力”商标是否构成商标近似，虽然从视觉上来看整体图案上具有并不完全相同，但两者的主体部分均含有蓝色，主要识别部分的“胃动力”、“味动力”仅有一字之差，且读音完全相同。被控侵权的“胃动力”饮品与均瑶公司的“味动力”饮品系相同商品，普通消费者很难从中区分两者的区别，极易对商品的来源造成混淆，构成近似商标，侵犯了均瑶公司的注册商标专用权。 关于争议焦点二。商标法规定，侵害商标专用权应当停止侵害、赔偿损失等，故均瑶公司主张立即停止侵犯其注册商标专用权的行为并赔偿其损失的主张成立，予以支持。侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 本案中，枣庄华兴公司作为被控侵权产品记载的生产商，其公司无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，依据现有证据，依法认定其公司为被控侵权商标的生产商，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。好旺旺批发部作为专门从事食品批发的个体经营户，更应审慎审查产品的来源及是否构成侵权，其店销售侵权产品的行为，实际助推了枣庄华兴公司的侵权产品向消费市场流通，亦构成商标侵权，也应承担停止侵权的民事责任，并在销售范围内与枣庄华兴公司连带承担相应份额的民事责任。 均瑶公司未提供其公司侵权受损及枣庄华兴公司、好旺旺批发部侵权获利的直接证据，本院将根据枣庄华兴公司侵权的方式与情节、过错程度、经营规模、侵权产品的销售范围、均瑶公司产品的知名程度等因素，酌情确定本案的赔偿数额为枣庄华兴公司赔偿均瑶公司10万元，好旺旺批发部在其中的1万元范围内承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下： 一、被告枣庄市华兴伟业饮料有限公司于本判决生效之日起立即停止生产侵害原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“    ”商标专用权的产品； 二、被告合肥瑶海区好旺旺饮料批发部于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“    ”商标专用权的产品； 三、被告枣庄市华兴伟业饮料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及合理费用共计10万元，被告合肥瑶海区好旺旺饮料批发部在其中的1万元范围内承担连带责任； 四、驳回原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9300元,由原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司负担7600元，被告枣庄市华兴伟业饮料有限公司负担1700元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  黄 浩 人民陪审员  王永清 人民陪审员  汪玮敏 二〇一九年八月二十日 法官助理王成玮 书记员陈秋霞 附法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： (一)停止侵害； (二)排除妨碍； (三)消除危险； (四)返还财产； (五)恢复原状； (六)赔偿损失； (七)赔礼道歉； (八)消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： (一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； (二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； (三)销售侵犯注册商标专用权的商品的； (四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； (五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； (六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； (七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。