安徽省桐城市人民法院 民 事 判 决 书 (2019）皖0881民初2552号 原告：桐城市华盛置业有限公司，住所地桐城经济开发区龙池路，统一社会信用代码91340881083675782Y。 法定代表人：吴乐平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。 被告：何孔胜，男，汉族，1964年10月30日出生，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：查显进，安徽律信律师事务所律师。 原告桐城市华盛置业有限公司与被告何孔胜商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年5月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告桐城市华盛置业有限公司的委托诉讼代理人耿仁飞和被告何孔胜的委托诉讼代理人查显进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桐城市华盛置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令确认双方签订的《认筹协议》无效并返还被告预交的认筹金1万元；2、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年2月13日，被告与原告签订了一份《认筹协议》，约定：1.被告支付人民币1万元的认筹金认购原告拟开发的位于桐城市开发区的“龙腾中央城二期”的楼盘；2.原告开盘后双方签订正式的《商品房买卖合同》，该款项转为购房款。协议签订后，主管部门桐城市住建局发出《责令改正通知书》，确认原被告签订的《认筹协议》中原告收取认筹金属于违规，并责令立即改正。故原告特依据《民事诉讼法》和《合同法》规定，向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求，确认协议无效并退还认筹金。 何孔胜未作答辩。庭审中，被告的委托诉讼代理人辩称：1.《认筹协议》是附成就条件、附期限的合同，不是商品房买卖合同，是为缔结商品房买卖合同而签订的预约合同；本案原告的诉求，并不是房屋买卖合同纠纷，而应该是确认合同效力纠纷；2.行政机关的《责令改正通知书》是行政机关的行政监管行为，并不能证明或者认定《认筹协议》无效；原告没有办理销售许可证与本案没有关联性，并不能达到《认筹协议》无效的目的；请求法庭依法驳回原告的诉讼请求，确认《认筹协议》的法律效力。 原告为证明自己的主张，向本院提交下列证据：1.原告《营业执照》复印件及法定代表人身份证明书各一份，证明原告主体身份情况；2.龙腾中央城二期《认筹协议》、《责令改正通知书》复印件各一份，证明：（1）2017年2月13日双方签订案涉《认筹协议》并约定了相关内容；（2）从《责令改正通知书》内容能确认原、被告在签订《认筹协议》时至本案起诉，原告就《认筹协议》中约定的标的（7号楼2004户）尚未取得预售许可证，故根据最高人民法院司法解释第二条规定以及《商品房预售办法》及《合同法》第五十二条规定，双方签订的《认筹协议》应属无效。 被告对证据2的证据“三性”无异议，对证明目的有异议，认为从协议内容看通篇没有说明自己没有办理商品房预售许可的相关文字，作为被告也不知原告未办理预售许可，被告也没必要研究这个问题，因为广告是对外的，而且没有提到未办理预售许可的情况，作为开发商明知要办理预售许可证却未办理，合同撤销权在被告不在原告，对于原告要求行使撤销权，请法庭驳回；（2）对于《责令改正通知书》，是行政机关就龙腾中央城二期《认筹协议》中当事人为主张权利，向原告、政府行使主张权利的时候，行政机关桐城市住房和城乡建设局和开发区委员会分别对开发商、原告进行行政监管行为，《责令改正通知书》仅仅是行政机关对原告行使的行政监管行为，对其真实性无异议，但对证明目的有异议，不能达到被告的证明目的，在整个行政监管过程中，任何组织、机关、个人均不能否认、撤销原被告于2017年2月13日签订的《认筹协议》的法律效力。 被告向本院提交下列证据：1.被告身份证复印件一份，证明被告身份情况和诉讼主体适格;2.龙腾中央城二期《认筹协议》、收据（1万元）复印件各一份，证明原、被告之间具有认筹、购房约定的事实；3.桐城市住房和城乡建设局依法履职情况答复书复印件一份、桐城经开区管理委员会意见复印件一份，证明：（1）政府职能机构依法履职，督促原告“加快和开发区等部门对接，加快拆迁进度，及时申请规划许可和施工许可，尽早开工建设，依法取得预售许可后进行销售”的事实；（2）桐城经开区管理委员会给予原告不诚信记录；（3）不仅是今天开庭的被告而且是一系列被告都与原告发生矛盾，一系列被告均要求按照《认筹协议》履行；4、光盘一份、原告拟制的协议书复印件一份、原告与另外签订《认筹协议》的客户李蕾签订的《协议书》复印件一份，证明被告向原告主张权益过程中，原告承诺继续履行原、被告双方签订的龙腾中央城二期《认筹协议》条款的事实，证明原告诉求龙腾中央城二期《认筹协议》无效，其目的是加价销售的事实；原告拟制《协议书》第三条可见原告一方面继续承诺履行《认筹协议》相关条款，另一方面又没有商量余地要求被告增加12万元的房价款，从该组证据可见，原告一方面要求认定《认筹协议》无效，另一方面原告要求被告履行协议是为了加价，无商量，原告是坐地要价，原告行为违反了民法诚实信用原则。 原告对被告证据2的证据“三性”无异议，对证明目的有异议，认为：《认筹协议》第2、6、7条均可反映出，原被告在签订协议时，原被告均知认购标的没有取得预售许可，约定内容有在开盘后7日内等相关内容，之所以说开盘，因为开盘是取得预售许可之时的法律名词，故我方认为被告知道我方没有取得预售许可，且该协议不是附条件、附期限合同，根据法律规定，附成就期限和成就条件时合同生效，且被告认为是预约合同，两者相互矛盾；该份《认筹协议》如果符合销售管理办法第10条规定就是商品房预售合同，如果不符合该法规定，就是一个《认筹协议》或者是订购协议，不存在附条件和附期限的说法。合同约定的签署商品房买卖合同时，甲方（原告）收回，说明不是签订合同时该协议才生效，原告主张合同无效的，收回的意思是履行完毕，即协议约定的权利义务在认筹金转为购房款时履行完毕。原告对被告证据3的证据“三性”无异议，但认为该份答复书进一步证明了原告在签订合同时未取得预售许可，且该组证据和本案的关联性不是很大，原告行为违反了城市房地产开发相关条例，根据《合同法》第52条规定，合同应属无效。原告对被告证据4的质证意见：（1）对于该组证据中原告拟制的《协议书》，与本案无关联，该《协议书》是原告与其他认购人就认购协议无效做出的双方合议的调解方案，同时，原告与其他认购人尚有另一种调解方案，该方案是原告退还认筹金，并赔偿认购人的损失，但达不到被告证明目的；（2）对于光盘真实性无异议，但是达不到被告证明目的，原告与各认购人在退还认筹金时发生争议的谈话事实，不能证明原告承诺继续履行《认筹协议》的事实，我方起诉确认《认筹协议》无效，即以自己行为表明不再且无法履行《认筹协议》的内容。 本院经审查认为，双方当事人提交的证据均符合证据规则的要求，具有证据的证明力，能够证明案件的相关事实，据此，本院对双方当事人提交的证据均予以确认。 本院经审理认定事实如下：对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2017年2月13日，被告与原告签订“龙腾中央城二期”《认筹协议》，该协议载明：认购房号7号楼2004室，类型住宅，认购面积约126㎡，单价4670.00元/㎡，付款方式未注明。约定：1.甲方收到乙方定金人民币10000元，乙方在签订《商品房买卖合同》时享折优惠；2.乙方在开盘后第二天起七日内，携带本认筹协议原件、收款收据等资料到售楼中心交付房款，签订《商品房买卖合同》。逾期乙方所定房号不予保留，所交定金不予退还；3.乙方联系方式如有变动，应及时以书面形式与甲方联系。如因乙方联系方式变动所造成的甲方通知信息未能及时到达乙方，由此所造成的损失由乙方自行承担；4.本认筹协议须与定金收据配套使用。定金收据编号4503299；5.乙方凭此认筹协议及定金收据在与甲方签订《商品房买卖合同》后，该定金同时转为等值购房款；6.认购方凭此认筹协议享受开盘期间规定的相关优惠及政策。被告已交付10000元定金。2018年9月30日，桐城市住房和城乡建设局作出桐住建责改字﹝2018﹞第018号《责令改正通知书》，该通知书载明：“桐城市华盛置业有限公司：经查，你（单位）开发建设的龙腾中央城二期工程在销售过程中违规收取认筹金，违反《商品房销售管理办法》第三十八条、建房﹝2010﹞53号文件第一条第一款等法律法规的规定。现依据《商品房销售管理办法》第三十八条等法律法规的规定，责令你（单位）于本通知发出之日立即改正。如进一步查实不改正的，本机关将依法处罚。”2019年5月23日，原告诉至本院，请求判令双方签订的《认筹协议》无效并返还被告预交的认筹金10000元。 另查，案涉的楼盘到目前仍然没有取得施工许可，也没有取得预售许可。 本院认为，原、被告签订的“龙腾中央城二期”《认筹协议》已经明确了拟购商品房的位置、面积、价款且能够实际履行，该协议可以认定为商品房预售合同。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项“商品房预售，应当符合下列条件……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”原告进行商品房预售，应当办理预售登记，取得预售许可证明。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。原告未取得商品房预售许可证明进行认筹并收取定金，且到目前为止仍未取得商品房预售许可证明，明显违法。因此，原、被告签订的“龙腾中央城二期”《认筹协议》不受国家法律保护，属无效协议。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。原告在本案中有明显过错，应当双倍返还定金。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第一百一十五条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决如下： 一、确认原告桐城市华盛置业有限公司与被告何孔胜于2017年2月13日签订的“龙腾中央城二期”《认筹协议》无效； 二、限原告桐城市华盛置业有限公司于本判决生效后十日内双倍返还被告何孔胜定金计20000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费50元，减半收取计25元，由原告桐城市华盛置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判员  肖春生 二〇一九年八月十三日 书记员  吴燕宭 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 《中华人民共和国城市房地产管理法》 第四十五条商品房预售，应当符合下列条件： （一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书； （二）持有建设工程规划许可证； （三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期； （四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。 商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。