湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘11刑终463号原公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）：伍某军，绰号“大黑婆”，男，1968年3月15日出生，汉族，湖南省东安县人，小学文化，农民，曾因犯开设赌场罪，于2015年12月15日被东安县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；因犯开设赌场罪，于2018年9月5日被东安县人民法院判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元，此次又因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月7日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，同月17日被该局指定居所监视居住，因涉嫌犯诈骗罪，于同年10月30日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，同年11月10日经永州市零陵区人民检察院决定逮捕，同日由永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。湖南省永州市零陵区人民法院审理湖南省永州市零陵区人民检察院指控原审被告人伍某军犯诈骗罪、开设赌场罪一案，于二○一九年五月三十一日作出（2019）湘1102刑初66号刑事判决。原审被告人伍某军不服，于2019年6月3日提起上诉。湖南省永州市零陵区人民法院于同年7月1日移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月7日在本院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院检察员杨正海出庭履行职务，上诉人（原审被告人）伍某军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、诈骗2016年5月，宋某军等人在东安县竹木町开设赌场时，被告知赌场股东被东安县公安机关摄像，得知被告人伍某军与公安机关有关系，可以摆平此事，便托人找伍某军帮忙。伍某军提出要20万元钱跑关系，但宋某军只愿意出10万元钱，经协商，宋某军将10万元钱通过蒋某豪交给伍某军用于跑关系。伍某军在得知公安机关没有摄像后，未将事实真相告诉宋某军，并将宋某军的10万元钱据为己有，供自己挥霍。证明案件事实的证据有：书证；证人证言；被告人伍某军的供述和辩解；辨认笔录；讯问光盘等。二、开设赌场2016年6月，被告人伍某军出资3万元入股参与宋某军、胡某亮、蒋某斌(另案处理)等人在东安县端桥铺镇竹木町的下里山村、坪山塘村等地开设的赌场，占股10%，共入股20余天，股金亏损完后退股。证明案件事实的证据有：书证；证人证言；辨认笔录；被告人的供述和辩解等。原判认为，被告人伍某军以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；伍某军以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为又构成开设赌场罪。在共同开设赌场犯罪中，伍某军起次要作用，系从犯。伍某军归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。伍某军有犯罪前科，酌情从重处罚。伍某军在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第七十七条，第六十四条之规定，判决：一、被告人伍某军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元，撤销湖南省东安县人民法院（2018）湘1122刑初160号判决有期徒刑二年二个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元的缓刑部分，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元；二、追缴被告人伍某军的违法所得人民币十万元，上缴国库。一审宣判后，伍某军不服，上诉提出“1、原判对诈骗罪的量刑畸重；2、认定我犯开设赌场罪的证据不足”的理由。经二审审理查明：一、诈骗2016年初，宋某军等人在东安县竹木町开设赌场，有几名赌客在赌场被东安县公安民警抓获。后宋某军等人听说赌场股东也被民警摄像，公安民警将抓捕赌场股东，便想找人跑关系摆平此事。宋某军得知上诉人（原审被告人）伍某军在公安局能找到关系，可以摆平此事，便托人找伍某军帮忙。伍某军提出要20万元钱跑关系，宋某军要伍某军先出去打听一下情况。伍某军得知公安民警没有对赌场的股东摄像后，就想借机以跑关系骗取宋某军的钱财，没有将公安民警未摄像一事告知宋某军。宋某军提出给伍某军10万元钱让其去东安县公安局治安大队找关系，伍某军予以答应，宋某军通过蒋某豪将10万元现金交给了伍某军。伍某军收到钱后用于挥霍。证明案件事实的证据有：1、常住人口基本信息，证明伍某军的个人身份情况。2、证人蒋某斌的证言，证明2015年，在他们赌场赌博的几名赌客被东安县公安局治安大队的人抓走了，他们听说治安大队还摄像了，接下了要抓他和宋某军等几个股东。他和宋某军等几个股东商量花钱找“大黑婆”去东安县治安大队找人摆平此事，钱由宋某军从赌场里拿。他们从赌场里拿了10万元钱通过宋某军交给“大黑婆”。后来他们未被东安县治安大队抓，以为10万元钱已经将事情摆平了。3、证人胡某林的证言，证明2015年5月，东安县治安大队查了宋某军等人的赌场，抓了几名赌客，还准备抓赌场股东，宋某军觉得“大黑婆”（伍某军）关系硬，想通过“大黑婆”找关系送礼，摆平此事。宋某军通过他介绍认识“大黑婆”，并与“大黑婆”谈了送礼的事。4、证人胡某亮的证言，证明2015年5月，宋某军等人在竹木町开设的赌场被东安县治安大队查获，有几名赌客被抓。宋某军等人听说治安大队将要抓赌场的几个股东，于是商量从赌场的股金里拿10万元钱通过蒋某豪拿给一名叫“大黑婆”（伍某军）的男子去找关系摆平此事。5、证人蒋某豪的证言，证明2015年，宋某军、胡某亮等人在竹木町开设的赌场被东安县治安大队查获了，有几名赌客被抓，后听说赌场股东将要被抓。宋某军有点担心，就想找伍某军帮忙摆平此事。宋某军叫他打电话约伍某军一起去冷水滩火车站旁边的竹木町土菜馆吃饭，谈一下宋某军赌场被查获一事，让伍某军帮忙找关系摆平此事。宋某军从赌场的股金里拿了10万元钱要他转交给伍某军。6、证人刘某华的证言，证明2015年5月，东安县治安大队在端桥铺镇车游村查办了一起赌博案件，当时没有进行秘密摄像取证，只是抓了几名赌客。他认识“大黑婆”（伍某军），但“大黑婆”没有向他问过治安大队是否在竹木町的赌场摄像的事。7、辨认笔录，刘某华辨认出叫“大黑婆”的男子是伍某军。8、讯问光盘，证明公安民警讯问伍某军的情况。9、被害人宋某军的陈述，证明2015年5月的一天，有几名在他们开的赌场赌博的人被东安县公安局治安大队的人抓了。过了几天，蒋某豪听“大黑婆”（伍某军）说治安大队要抓他们几个开设赌场的股东。他们想要蒋某豪通过“大黑婆”去治安大队跑关系，蒋某豪说“大黑婆”要20万才能摆平。经过商量，他们几个股东凑了10万元现金通过蒋某豪交给“大黑婆”。过了几天，他问蒋某豪事情办好没有，蒋某豪就问“大黑婆”，“大黑婆”说赌场的事情已经搞好了。后治安大队的人也没有找过他们几个股东。10、被告人伍某军的供述和辩解，证明2016年初左右，“泥巴”介绍宋某军给他认识，说他和公安局的领导很熟悉。宋某军说前段时间在东安县竹木町开赌场被人摄像，所有股东都拍进去了，可能会被东安县公安局立案抓捕，问他能否摆平此事。他觉得可以从中搞点钱，就说先打听一下，事情应该可有摆平，但需要约20万元钱。过了几天，他找到东安县治安大队队长，问最近是否对竹木町的赌场摄像，队长说没有。他觉得赚钱的机会来了，没有摄像就不用送钱跑关系，可以借机从宋某军那里搞点钱。过了一周，宋某军打他电话提出给他10万元钱跑关系，具体怎么搞不管，只要把事情摆平就好。他就骗宋某军说可以拿这些钱去治安大队找领导摆平此事。后宋某军叫蒋某豪拿了10万元钱给他。他拿到钱后没有帮宋某军跑关系，因为也不需要跑关系。10万元钱有3万元入股了宋某军的赌场，其余的钱被他用掉了。二、开设赌场2014年10月至2017年，宋某军、刘某、胡某亮（均另案处理）等人出资在东安县端桥铺镇竹木町、冷水滩区易家桥、黄阳司等地开设流动赌场，期间赌场陆续有人入股或退出。该流动赌场用碎瓷片制作的赌博工具以“瓦渣宝”的方式赌博，每日参赌人员不少于20人。2016年6月，上诉人（原审被告人）伍某军出资3万元入股宋某军、胡某亮、蒋某斌（另案处理）等人在东安县端桥铺镇竹木町的下里山村、坪山塘村等地开设的赌场，占股10%。伍某军共入股20余天，股金亏损完后退股。另查明，二审期间，伍某军退出诈骗所得赃款10万元。证明案件事实的证据有：1、抓获经过，证明伍某军于2018年9月6日被抓获归案。2、刑事判决书，证明伍某军因犯开设赌场罪，于2018年9月5日被东安县人民法院判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。3、证人胡某国的证言，证明2015年10月至2016年10月，他在刘某在东安县竹木町附近开设的赌场做事，赌场股东有宋某军、胡某亮、肖某、纪某、屈某山、余某庆、冯某群、蒋某斌、胡某华、“豪仔”等人。每天有二三十人参赌，最低下注50元，最高下注20万元，赌场每天能抽水五至十万元。他认识“豪仔”、“大黑婆”（大黑婆），二人都因为开设赌场被判过刑。他在“豪仔”开的赌场做过事，但没有在“大黑婆”开的赌场做过事。4、同案人宋某军的供述和辩解，证明2014年10月至2017年，他和刘某、胡某亮、纪某、蒋某斌等人在东安县竹木町、冷水滩易家桥和黄阳司等地开设赌场，中途有人退股，也有人入股。2016年在东安县竹木町开赌场的时候，“大黑婆”（伍某军）出钱在赌场占了股，他和“大黑婆”都很少去赌场。5、同案人胡某亮的供述和辩解，证明2014年10月到2017年11月期间，他和宋某军、刘某、冯某群、蒋某斌、纪某、屈某山等人在东安县竹木町、冷水滩区易家桥、黄阳司等地开设赌场，期间股东换了很多人，“大黑婆”（伍某军）、“豪仔”、王国东三人陆陆续续参股进来。“大黑婆”于2016年6月到2016年底在赌场占股，占股15%。“大黑婆”安排了小弟在赌场做荷官。6、辨认笔录，宋某军、胡某亮辨认出伍某军是与他们一起开设赌场的外号叫“大黑婆”的男子，蒋某豪是与他们一起开设赌场的外号叫“豪仔”的男子；胡某国辨认出伍某军就是外号叫“大黑婆”的男子，蒋某豪是与他一起开设赌场的外号叫“豪仔”的男子。7、被告人伍某军的供述和辩解，证明2016年的一天，他出资3万元入股宋某军等人在东安县端桥铺镇竹木町村开设的赌场，占股10%。赌场以“瓦渣”猜单双的方式赌博，股东凑钱当庄，压注的金额是50元到10,000元，赌场按5%的比例抽水。他没有参与赌场的管理。赌场请了人维持秩序，放风。他入股20余天，3万元股金都输完了，就没有继续入股。入股期间，他只去过赌场几次，只是叫蒋某豪帮他在赌场管事。每天的赌局结束后，股东会计算盈利，然后计数，他叫蒋某豪帮忙计数，蒋某豪会及时告诉他赌场的情况。本院认为，上诉人（原审被告人）伍某军以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为又构成开设赌场罪。在共同开设赌场犯罪中，伍某军起次要作用，系从犯。归案后，伍某军能如实供述主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。伍某军有犯罪前科，酌情从重处罚。伍某军在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，数罪并罚。二审期间，伍某军退出诈骗所得赃款10万元，可以酌情从轻处罚。伍某军提出“原判对诈骗罪的量刑畸重”的理由。经查，原判根据伍某军的犯罪情节、性质，对其犯诈骗罪的量刑是适当的。故该理由不能成立，本院不予采纳，但因其在二审期间积极退赃，本院决定对其酌情从轻处罚。伍某军提出“认定我犯开设赌场罪的证据不足”的理由。经查，伍某军出资入股赌场有其本人及其同案人的供述和证人证言予以证实，其伙同他人开设赌场的事实足以认定。故该理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第七十七条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102刑初66号刑事判决第一项中对被告人伍某军犯诈骗罪的定罪部分、附加刑部分，犯开设赌场罪的定罪量刑部分，撤销缓刑部分及第二项；二、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102刑初66号刑事判决第一项中对被告人伍某军犯诈骗罪的主刑部分；三、上诉人（原审被告人）伍某军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；撤销湖南省东安县人民法院（2018）湘1122刑初160号刑事判决对被告人伍某军犯开设赌场罪判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元的缓刑部分；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2018年10月30日至2023年3月4日止；已扣除原生效判决先行羁押的207日，先行羁押的11日，指定居所监视居住折抵刑期的21日。原生效判决罚金人民币二万元已缴纳，本案罚金人民币六万元于判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 伍希永审 判 员 吴玲君审 判 员 彭卫民二〇一九年八月二十七日法官助理 黄源芳书 记 员 陈彦霏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。