陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终742号 上诉人（一审原告）：西安市临潼区西泉街办文海纸品厂。负责人：周秋爱。委托诉讼代理人：胡敏，陕西泽诚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：西咸新区沣西新城文海印刷厂。经营者:马京海，该厂厂长。被上诉人（一审被告）：董晓苗。上诉人西安市临潼区西泉街办文海纸品厂（以下简称临潼文海）因与被上诉人西咸新区沣西新城文海印刷厂（以下简称西咸文海）、董晓苗侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人临潼文海的委托诉讼代理人胡敏、被上诉人西咸文海经营者马京海到庭参加诉讼,被上诉人董晓苗经合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。临潼文海上诉请求：依法撤销（2019）陕01民初96号民事判决，并改判为西咸文海和董晓苗停止侵权、赔偿临潼文海损失人民币10万元；一、二审诉讼费由西咸文海和董晓苗承担。事实与理由：（一）一审法院认定涉案被控侵权标识与临潼文海注册商标不构成近似严重错误。1.被控侵权标识与涉案注册商标的核心部分均以打开书型为背景文字图案，二者突出使用的“文海”和“汶海”文字读音十分相近且“文”与“汶”字形近似，虽然两标识下部分拼音字母不同，但该部分非显著部分。从整体构图和布局、文字和拼音字母的艺术表现方式、文字字形、读音及整体着色比对，两者构成近似。但一审法院仅从形式、外观进行涉案标识的物理状态（属性）比对，并未按其标识所呈现的读音、含义进行比对，其在认定商标近似上未全面依照法律规定进行认定，在适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款时作了限制性解释。2.临潼文海合法独占使用注册商标，西咸文海仍于2019年2月13日向国家商标局申请注册该标识，行为主观恶意明显。（二）临潼文海从国家商标局档案查询到的“商标注册申请书及商标评审案件申请材料目录”证明被控侵权标识中的核心部分与涉案注册商标构成近似。（三）临潼文海请求保护的是注册商标，被控侵权标识是，并非标识，一审法院以论证标识的在先使用成立，进而证明标识在先使用的论证错误。（四）中国不是判例法国家，判决书不能作为证据使用，其不属于严格意义上的证据。西咸文海辩称，（一）临潼文海的第6476182号商标与西咸文海使用的标识进行比对不同点如下：1.临潼文海商标与西咸文海标识文字不相同；2.图形不相同；3.无拼音比对；4.临潼文海商标和西咸文海标识进行整体比对时无可比性、关联性，文字和图型均不构成近似；故西咸文海未侵害临潼文海第6476182号商标专用权；（二）西咸文海商标、、拼音图型在西安中院（2018）陕01民初1620和1721号民事判决书中均认定有一定影响的在先使用商标，其中组合商标的核心是文海及图形；西咸文海和及和拼音图型的著作权在西安中院（2018）陕01民初1620号和1721号《民事判决书》中得到确权认可。（三）商标审查意义上的近似和商标使用的近似是两个概念，两商标之间没有可比性，汶海商标与文海、万海商标差异很大，不构成侵权。临潼文海向一审法院起诉请求：1.依法判令西咸文海立即停止侵犯临潼文海“”商标专用权；2.判令董晓苗立即停止销售侵犯临潼文海商标权的产品；3.依法判令西咸文海和董晓苗向临潼文海赔偿损失20万元（含因制止侵权行为所产生的合理费用）；4.本案诉讼费由西咸文海和董晓苗承担。一审法院认定事实：（一）“”商标注册人崇州市济协乡正兴印刷厂于2010年3月28日核准注册成功，注册号为第6476182号，核定使用商品（第16类）：印刷品；复写本（文具）；印刷图表；笔记本；分类账本；练习本；稿纸；表格（印制好的）（截止）。有效期至2020年3月27日。2016年7月1日，崇州市济协乡正兴印刷厂与西安市临潼区西泉街办文豪印刷厂及临潼文海签订《商标使用授权书》一份，授权临潼文海使用第6476182号注册商标“”，授权形式为独占许可使用，授权许可期限自2016年7月1日至2020年3月27日。同时，临潼文海有权对侵犯本商标专用权的违法行为自行提起诉讼。（二）2018年9月18日，周秋爱申请西安市新城区公证处进行证据保全。2018年9月18日11时7分公证人员与临潼文海的经营者周秋爱共同来到位于西安市新城区长乐西路44号丹尼尔文体城，在门头显示为“恒源办公礼品（地址：丹尼尔文体城1054）”的店内，周秋爱购买商标中文文字为文海的学生作业本10本，并付费人民币12元，该店工作人员出具收款收据一张。购买过程由公证员拍照10张。周秋爱现场将所购物品及收款收据交由公证员保管。随后，西安市新城区公证处于2018年9月26日，就上述证据保全过程出具了（2018）西新证民字第1620号公证书，该公证书所附照片显示，产品类型为“写话作业本”、“笔记本”、“作业本”、“数学作业本”、“英语作业本”等，其中“笔记本”、“写话作业本”的左上角有标识，中央是标识。（三）2018年9月18日，周秋爱申请西安市新城区公证处进行证据保全。2018年9月18日10时42分公证人员与临潼文海的经营者周秋爱共同来到位于西安市樱花路，在门头显示为“得力文具”的店内，周秋爱购买学生作业本14本（作业本背面显示制造商为西安市临潼区西泉街办文海纸品厂），并付费人民币21元，该店工作人员出具收款收据一张。购买过程由公证员拍照8张。周秋爱现场将所购物品及收款收据交由公证员保管。随后，西安市新城区公证处于2018年9月26日，就上述证据保全过程出具了（2018）西新证民字第1619号公证书。（四） 2018年4月25日，临潼文海作为供方与需方咸阳市秦都区欣丽华文体店签订销售合同，对第6476182号注册商标“”系列学生作业本在陕西地区的销售达成协议，需方自合同签订之日起在全年必须销售额完成叁拾叁万元；需方在市场销售价格不能低于工厂规定价格；付款方式以实际发货量为准，货到付款等。临潼文海提供（2018）西新证民字第1619号公证书和上述销售合同是为了证明其在陕西地区的销售额达325200元，但其在庭审中明确具体赔偿额由法院酌定。同时，临潼文海提交公证费的票据原件及律师费发票原件显示：六个案子做了两份公证，公证费合计4000元；六个案子的律师费总共是18000元，西咸文海和董晓苗予以认可。(五)1989年1月5日，李琳作为经营者向咸阳市秦都区工商行政管理局等有关部门申请个体工商户开业登记，字号名称为秦都区文海印刷厂，拟经营印刷服务，后被核准。2003年8月7日，咸阳市秦都区文海印刷厂经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称：国家商标局）核准，取得第3173384号“”注册商标，核定使用商品为第16类：小册子、笔记本或绘图本、笔记本、写字纸、稿纸、便笺（办公室用）、印刷品、图表、表格（印刷好的）（商品截止），注册有效期限自2003年8月7日至2013年8月6日止；2013年10月18日该商标经核准有效期续展至2023年8月6日。2004年8月4日，西安市质量监督检验所向西安市秋菊文化商行出具的产品检验报告显示，生产单位为“咸阳市秦都区文海印刷厂”，商标为“文海”。2005年，中国电信咸阳大黄页刊登了西咸文海发布的广告，其在广告中宣传了“咸阳文海印刷厂”以及“”标识。2009年9月18日，《西安晚报》对西咸文海的“文海”系列作业本进行报道。2013年至2016年期间，西咸文海与甘肃省、河北省、山西省、青海省数家单位签订过文海、万海系列作业本的销售合同。2015年5月27日，国家版权局就马京海创作的美术作品《文海商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00181691的《作品登记证书》，载明1999年1月10日创作完成、1999年6月17日首次发表。2015年5月29日，国家版权局就马京海创作的美术作品《WENHAI商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00198014的《作品登记证书》，载明1999年1月10日创作完成、1999年6月17日首次发表。2015年5月29日，国家版权局就马京海创作的美术作品《万海商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00198011的《作品登记证书》，载明2002年1月28日创作完成、2002年8月15日首次发表。2015年5月29日，国家版权局就马京海创作的美术作品《WANHAI商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00198012的《作品登记证书》，载明2002年1月28日创作完成、2002年8月15日首次发表。2015年6月6日，马京海与代东兴签订合作协议，约定代东兴申请的文海拼音商标马京海可以无偿使用，双方共同将侯宝宝赶出“文海”作业本市场，因此产生的一切费用由代东兴承担30%，马京海承担70%。2016年8月15日，咸阳市公安局西兰路派出所出具证明称李琳与马京海系母子关系。2016年12月28日，陕西省工商行政管理局陕工商发〔2016〕232号文件认定“万海及图”为陕西省著名商标。2016年11月21日，国家商标局核准注册第18067712号商标，权利人为咸阳市秦都区文海印刷厂，有效期至2026年11月20日；2018年3月1日，国家商标局核准第18067712号商标注册人变更为西咸文海。（六）西咸文海承认董晓苗销售的涉案商品系其供货，董晓苗承认临潼文海公证中购买的本子系其销售。（七）西咸文海还提交了其与临潼文海、赵红琴侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，即（2017）陕民终1112民事二审判决书，该判决主要内容：西咸文海向西安市中级人民法院提出诉讼请求：1.判令临潼文海立即停止使用“”商标及不正当竞争行为；2.判令赵红琴立即停止销售侵权产品；3.判令临潼文海、赵红琴向西咸文海赔偿损失10万元（含因制止侵权行为产生的合理费用）；4.判令临潼文海、赵红琴承担本案诉讼费。西安市中级人民法院作出(2017)陕01民初204号民事判决：一、判决生效后被告临潼文海立即停止使用“”商标标识、被告赵红琴立即停止销售侵权产品；二、判决生效后十日内临潼文海赔偿原告西咸文海损失（含合理费用）8万元；三、驳回原告西咸文海其余诉讼请求。临潼文海不服西安市中级人民法院(2017)陕01民初204号民事判决，向陕西省高级人民法院提起上诉，2017年陕西省高级人民法院作出（2017）陕民终1112号民事判决书，判决：维持西安市中级人民法院(2017)陕01民初204号民事判决第一项，即：一、本判决生效后被告临潼文海立即停止使用“”标识、赵红琴立即停止销售侵权产品；二、撤销(2017)陕01民初204号民事判决第三项，即：三、驳回西咸文海其余诉讼请求；三、变更西安市中级人民法院(2017)陕01民初204民事判决第二项“本判决生效后十日内被告西安市临潼区西泉街办文海纸品厂赔偿原告西咸新区沣西新城文海印刷厂损失（含合理费用）8万元”为“本判决生效后十日内西安市临潼区西泉街办文海纸品厂赔偿西咸新区沣西新城文海印刷厂损失（含合理费用）50000元。”四、驳回西咸新区沣西新城文海印刷厂的其他诉讼请求。同时，西咸文海还提交了其与武功县鑫特文化印刷厂、李剑彪侵害商标专用权一案，即（2017）陕民终1130民事二审判决书，该判决主要内容：西咸文海向西安市中级人民法院提出诉讼请求：1.判令武功县鑫特文化印刷厂立即停止使用“”标识；2.判令李剑彪立即停止销售侵权产品；3.判令武功县鑫特文化印刷厂、李剑彪向西咸文海赔偿损失10万元（含因制止侵权行为产生的合理费用）；4.判令武功县鑫特文化印刷厂、李剑彪承担本案诉讼费。西安市中级人民法院作出(2017)陕01民初203号民事判决：一、本判决生效后武功县鑫特文化印刷厂立即停止使用“”标识、李剑彪立即停止销售侵权产品；二、本判决生效后十日内被告武功县鑫特文化印刷厂赔偿原告西咸新区沣西新城文海印刷厂损失（含合理费用）8万元；三、驳回原告西咸文海其余诉讼请求。武功县鑫特文化印刷厂不服西安市中级人民法院(2017)陕01民初203号民事判决，向陕西省高级人民法院提起上诉，2017年陕西省高级人民法院作出（2017）陕民终1130号民事判决书，判决：维持西安市中级人民法院(2017)陕01民初203号民事判决第一项，即：一、武功县鑫特文化印刷厂立即停止使用“”标识、李剑彪立即停止销售侵权产品；二、撤销(2017)陕01民初203号民事判决第三项，即：三、驳回原告西咸文海的其余诉讼请求；三、变更西安市中级人民法院(2017)陕01民初203民事判决第二项“本判决生效后十日内被告武功县鑫特文化印刷厂赔偿原告西咸文海损失（含合理费用）8万元”为“本判决生效后十日内上诉人武功县鑫特文化印刷厂赔偿被上诉人西咸文海损失（含合理费用）50000元。”四、驳回西咸文海的其他诉讼请求。该判决还认定了2005年，中国电信咸阳大黄页刊登了西咸文海发布的广告，其在广告中宣传了“咸阳文海印刷厂”以及“”标识。2009年9月18日，《西安晚报》对西咸文海的“文海”系列作业本进行报道。2013年至2016年期间，西咸文海与甘肃省、河北省、山西省、青海省数家单位签订过文海、万海系列作业本的销售合同。西咸文海生产的标识为“”、“”作业本在成都、重庆等城市均有销售。一审法院认为，一、临潼文海的诉讼主体是否适格。“”商标注册人崇州市济协乡正兴印刷厂于2010年3月28日核准注册成功，注册号为第6476182号，核定使用商品（第16类）：印刷品；复写本（文具）；印刷图表；笔记本；分类账本；练习本；稿纸；表格（印制好的）（截止）。有效期至2020年3月27日。2016年7月1日，崇州市济协乡正兴印刷厂与西安市临潼区西泉街办文豪印刷厂及临潼文海签订《商标使用授权书》一份，授权临潼文海使用第6476182号注册商标“”，授权形式为独占许可使用，授权许可期限自2016年7月1日至2020年3月27日。同时，临潼文海有权对侵犯本商标专用权的违法行为自行提起诉讼。上述证据证明临潼文海系涉案商标的独占许可使用权人，其诉讼主体资格适格。二、西咸文海、董晓苗的行为是否侵犯临潼文海的商标权；如果侵权，本案民事责任应如何承担。涉案被控侵权产品系西咸文海生产、董晓苗销售，各方不持异议。临潼文海在本案中主张被控侵权产品上使用的标识侵犯了其第6476182号“”注册商标专用权，临潼文海主张西咸文海将与临潼文海“”商标近似的标识使用在学生作文本上生产并进行销售。临潼文海第6476182号注册商标“”注册商标标识系由文字、字母、图形构成的组合标识，其各部分组成元素的排列顺序和布局、背景图案、文字和拼音字母的字体均有所选择，各个拼音字母的书写以及相互之间的连接方式经过了艺术加工和变形设计，并非常规书写方式，该商标作为一个商业标识，具有识别性，而对于一个注册商标的标识的保护范围应以被核准的商标标识整体为依据。本案中，被控侵权产品的标识与临潼文海的注册商标进行比对，涉案被控侵权作业本封面上使用的标识文字为文海，本案两个标识虽都有书本造型，但临潼文海商标的主要部分为文字“汶海”，与西咸文海文字“文海”并不相同、书本造型也不相同；在整体书本造型下面西咸文海是拼音，临潼文海是美术造型，二者也明显不同，其主要部分及整体构图和布局、文字和拼音字母，施以普通消费者的一般注意力，在视觉上差别较大，因此被被控侵权标识与临潼文海注册商标不能构成近似。况且，西咸文海拥有以及商标专用权，对此，陕西省高级人民法院（2017）陕民终1130号生效民事判决也已经认定未经授权生产和销售带有标识作业本的行为系侵犯西咸文海第3173384号注册商标专有权的行为，陕西省高级人民法院（2017）陕民终1112号生效民事判决也已经认定生产和销售带有标识作业本的行为系侵犯西咸文海第3173384号注册商标专有权的行为。同时西咸文海在庭审中主张其对标识享有在先使用权，不侵犯临潼文海的注册商标专用权。2005年，西咸文海就在中国电信咸阳大黄页刊登了西咸文海发布的广告，其在广告中宣传了“咸阳文海印刷厂”以及“”标识。2004年8月4日，西安市质量监督检验所向西安市秋菊文化商行出具的产品检验报告显示，生产单位为“咸阳市秦都区文海印刷厂”（西咸文海的前身），商标为“文海”。2005年，中国电信咸阳大黄页刊登了西咸文海发布的广告，其在广告中宣传了“咸阳文海印刷厂”以及“”标识。2009年9月18日，《西安晚报》对西咸文海的“文海”系列作业本进行报道。陕西省高级人民法院（2017）陕民终1130号生效民事判决也认定“2013年至2016年期间，西咸文海与甘肃省、河北省、山西省、青海省数家单位签订过文海、万海系列作业本的销售合同。西咸文海生产的标识为‘’、‘’作业本在成都、重庆等城市均有销售。”《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”而构成在先使用的条件是使用时间先于涉案注册商标申请日并具有一定影响。根据一审查明的事实，秦都区文海印刷厂自1989年成立，经营者李琳，系西咸文海经营者马京海之母，该厂在成立时即开始使用“文海”二字作为字号。2002年5月13日，西咸文海向商标局申请了第3173384号“”商标，2003年8月7日核准注册。结合证人证言、产品检验报告、中国电信大黄页以及陕西省高级人民法院（2017）陕民终1130号、（2017）陕民终1112号生效民事判决等证据，可以认定西咸文海在涉案注册商标申请日2010年3月28日之前已经使用并销售带有“”标识的作业本。另，西咸文海自2013年起就在陕西省、甘肃省等地销售带有“”标识作业本的行为，也能够证明西咸文海在涉案注册商标申请日前的作业本行业中具有一定的影响。同时本案中西咸文海和董晓苗使用的标识“”与“”仅底部第二个字母不同，主要部分相同、整体相近，因此，涉案西咸文海、董晓苗的行为不构成侵犯临潼文海的商标专用权，对临潼文海要求西咸文海、董晓苗停止侵权、赔偿损失等诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款，《作品自愿登记试行办法》第五条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回原告西安市临潼区西泉街办文海纸品厂的全部诉讼请求。案件受理费4300元，由西安市临潼区西泉街办文海纸品厂负担。本院二审期间，临潼文海提交了三组证据：证据一：周秋爱商标注册申请书、商标评审案件申请材料、国家工商总局商评字【2017】第0000069310号驳回复审决定书，用以证明：“汶海”与“文海”文字字形相近、呼叫相同，二者构成近；本案中西咸文海使用的标识与临潼文海的注册商标构成近似，西咸文海侵害临潼文海商标专用权。证据二：中国商标网上关于汶海商标申请情况的截图；用以证明：西咸文海申请注册汶海商标的主观恶意明显，从侧面印证汶海商标与标识构成近似，在同类商品上使用足以使消费者产生混淆和误认。证据三：汶海商标申请记录截图，用以证明临潼文海独占使用的商标于2007年申请注册，西咸文海没有证据证明其在此申请日前已经使用被控侵权标识。西咸文海的质证意见为：证据一的真实性认可，关联性不认可，该标识没有被国家商标局核准，商标申请注册的近似和实际使用的近似是两个概念。证据二的真实性、合法性认可，关联性不认可。证据三的真实性认可，关联性不认可，商标和标识没有相似性。本院经审查，上述三组证据，西咸文海对其真实性不持异议，本院对其真实性予以采信。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。综合上诉人上诉理由、请求及被上诉人答辩，并结合相关证据和事实，本院总结本案的焦点问题是：西咸文海、董晓苗是否侵害了临潼文海第6476182号“”注册商标专用权；如果侵权行为成立，民事责任如何承担。本院认为，商标的保护强度是与商标的显著性和知名度相关的，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护；相反，如果注册商标的显著性不强而又没有建立较高的知名度，其保护强度就相对较弱。本案中，临潼文海主张被控侵权产品上标识与注册商标构成近似，足以使相关公众对产品来源产生混淆和误认，侵害其第6476182号“”注册商标专用权。首先，临潼文海未提供充分证据证明涉案注册商标的知名度，并且该商标也不具有显著性，故其保护强度较弱。其次，将第6476182号“”注册商标与被控侵权商品上标识进行比对，虽然涉案商标与被控侵权标识上部分均以打开的书本作背景，“汶海”与“文海”也都位于书本图形上，但一是涉案商标与被控侵权标识的书本图形并不完全相同；二是“”注册商标的文字为“汶海”，也与被控侵权标识“”上的“文海”文字不相同；三是“”注册商标底下部分为美术造型，标识的底下部分为拼音，两者明显不同，施以普通消费者的一般注意力，涉案商标与被控侵权标识在视觉上差别较大，被控侵权标识与涉案注册商标并未构成近似，临潼文海主张被控侵权商品上使用标识侵害其商标专用权的理由不能成立。由于涉案标识并未侵害周秋爱的商标专用权，临潼文海要求西咸文海、董晓苗停止侵权并赔偿其损失的诉讼请求本院不予支持。综上，西安市临潼区西泉街办文海纸品厂上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由西安市临潼区西泉街办文海纸品厂负担。本判决为终审判决。   审 判 长   同惠会审 判 员   宋小敏审 判 员   涂道勇   二O一九年八月二十六日 法官助理   刘国强书 记 员   刘凯强  1