陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）陕04民初194号 原告（反诉被告）：西安中惠建筑工程有限公司，住所地:西安市高陵区（以下简称中惠公司），统一社会信用代码：91610117221122597N。 法定代表人:袁骁谦，该公司董事长。 委托代理人:任自力、李曼，均系陕西方强律师事务所律师。 被告（反诉原告）：咸阳华商房地产开发有限公司（以下简称华商地产），住所地咸阳市秦都区。注册号:XXXXXXXXXXX6109。 法定代表人：冯建国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐周，陕西松意律师事务所律师。 第三人（反诉被告）：刘淑芳，女，汉族，1951年12月7日出生，住西安市高陵县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 第三人（反诉被告）：杨荣，女，汉族，1973年10月7日出生，住西安市高陵县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 第三人（反诉被告）：杨某甲，男，汉族，2001年11月6日出生，住西安市新城区，身份证号码：XXXXXXXXXXXXX0312。 法定代理人张明，女，汉族，住陕西省西安市新城区，身份证号码：。 共同委托诉讼代理人：陈明，陕西博纳新律师事务所律师。 原告中惠公司诉被告华商地产建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月8日立案受理。2016年10月8日，第三人刘淑芳、杨荣、杨某甲申请以具有独立请求权的第三人参与诉讼，本院审查后予以准许。2016年11月17日，被告华商地产针对原告以及第三人提起反诉，本院审查后予以准许。对以上三方当事人的诉请一并予以审理。原、被告及第三人的委托诉讼代理人均到庭参加审理，本案现已审理终结。 原告诉请如下：1、被告支付原告剩余工程进度款人民币850万元及利息823510.27元。2、被告立即支付到期工程总造价4%的质保金人民币1860626.08元及利息96339元。3、被告承担本案的诉讼费用。 事实及理由如下：2008年原、被告签订了《咸阳广电文化苑1＃、2＃楼工程施工承包协议书》，该协议书约定了工程名称为：咸阳广电文化苑1＃、2＃住宅楼；施工地点为咸阳市XX路北侧；工程实行单价包干，每平方米为1170元。合同暂定价为4071.5766万元，具体总价1＃、2＃总建筑面积以双方结算认可面积为准。工程正式验收合格资料报备完善后被告7日内付至工程总造价的90%，双方决算后被告付至工程总造价的95%，预留5%作为质保金。合同签订后，原告积极履行合同，按期将所有工程实施完毕，各分项工程也经各方验收合格并签字盖章。经审计，该工程审定造价为人民币4651.5652万元。截至目前，被告尚欠工程进度款850万元及工程总造价4%的到期质保金1860626.08元经多次索要至今未付。故起诉请求支持原告诉请。 被告华商地产答辩意见如下：原告的诉请不应支持，所诉的850万元进度款不明确，被告已经支付原告工程款4039.0995万元，按照合同约定被告只能支付原告60%的工程款，目前已经超付。原告并未按期施工，且长期拖延工期；原告负责的各分项工程均没有通过验收，该工程至今没有审计，该工程造价无法确定，因为施工方没有移交工程资料，没有实际测量面积。原告所诉欠付4%的质保金金额不正确。 第三人针对原告的起诉答辩认为工程款应该支付给第三人而不是原告，证据中有书面合同显示我方是实际施工人。 被告华商地产的反诉诉请为：1、判令反诉被告支付反诉原告迟延交工违约金。2、判令反诉被告赔偿反诉原告损失3333273元。3、由反诉被告承担本案诉讼费用。 事实及理由如下：反诉原告与反诉被告中惠公司签订的《咸阳广电文化苑1＃、2＃楼工程施工承包协议书》约定工期每栋楼分别为18个月，即550天，工期为日历天，工期一次包干不做调整。另约定中惠公司不能按合同约定工期竣工交付使用，推迟30天以上竣工交付使用，每天罚结算价款3%。但中惠公司推迟竣工交付使用，且工程交付后原告发现该工程存在多处质量问题，且在隐蔽处使用垃圾进行填充，经多次通知中惠公司返工、修复及重建，反诉被告中惠公司均不予解决。无奈之下委托他人进行返工、修复及重建，现依法提出反诉，请法院予以支持。 原告中惠公司答辩意见如下：被告的反诉请求不能成立，工程未按期完工是被告华商地产的原因造成的，建设工程手续不全，被有关部门停工。原告完工后多次要求被告组织竣工验收，被告不验收。要求我方承担违约金缺乏依据。分项验收的结论是合格不存在质量问题，关于维修没有通知我方，不应该由原告来承担。被告的反诉请求应予驳回。 第三人针对被告华商地产的反诉，答辩意见如下：一、被答辩人华商地产在反诉状中提出“工期每栋楼分别为十八个月，即550天，工期为日历天，工期一次包干不作调整。”，明显违反客观事实及双方签订的合同约定。被答辩人所讲工程工期不做调整是不符合客观事实及合同约定的。二、虽然交房时间存在延后变化，但答辩人不存在延迟竣工交房问题：第一、在答辩人施工期间，由于被答辩人工程施工手续不齐全被咸阳市城市管理行政综合执法局于2011年6月1-3日开始、6-7日两次口头通知，直至6月10日收到书面责令停工通知书（详见停止建设通知书，咸城执停字：【2011】1376号NO:0001376），工程全面停工50天。此次停工是由于被答辩人的手续不齐所致，此耽误工期属于应当依法延顺情形。第二、在施工期间，由于被答辩人未按照合同约定支付工程进度款，致使工人全面停工，由此造成的工期延误也是由于被答辩人的原因所致，此耽误工期也是要顺延工期的。第三、被答辩人单方违反双方签订的协议书条款，将我方合同内的外墙保温、消防等部分工程私自转包给他人承包，形成工程多方施工乱状，造成工期延误，由此造成的工期延期并非答辩人原因，而是被答辩人的原因所致，故此延误工期时间应当依法顺延。第四、答辩人积极响应政府政策，在中考、高考及春节每年停工30天，雨雪天气停工30天，两年共计120天。第五、2012年9月9日，答辩人向被答辫人提出“关于工程进展情况报告”，明确提出工期延误情况及原因。被答辩人收到此报告后并未依法作出答复。第六、2012年11日21日，向广电文化苑各施工单位下发通知，抄送工程部、监理部、项目部及各有关施工单位，并附广电文化苑1#、2#楼工程至今未完项目清单及完工时间期限。我项目部严格按照完工时间施工，并不存在工期延误问题。第七、2012年12月23日，由甲方（杨总、苏工、张工、冯总、文工、陈工）、监理（罗工、冯杰）、质检站（边工、王总）、设计院、项目部（杨某乙、刘雄、张莉、周江民）多方参见的预验收例会，在此例会上提出应该维修的明细并确定竣工验收时间为2013年3月20日，由甲方组织竣工验收。2013年3月20日被答辩人搁浅竣工验收事宜，项目部分别于2013年3月25日，4月、5月多次向被答辩人提交竣工验收申请均无明确答复及组织竣工验收，是由于被答辩人的原因未进行竣工验收，由此造成的延期竣工损失应由被答辩人自行承担。所以答辩人不存在延误工期问题，是被答辩人华商地产无故拖延而至，并不存在违约行为，不应向其承担任何违约责任及支付任何的违约金。三、答辩人并未收到被答辩人诉状中提到的任何返工、修复及重建材料，至于是否委托第三方进行返工、修复及重建，答辩人无从考察核实。被答辩人的反诉状中提到的损失3333273元无稽之谈，应依法驳回其反诉请求。 第三人诉请为：1、请求确认本诉中原、被告争议的全部工程款及利息为申请人所有；2、本案诉讼费用由本诉被告承担。 事实及理由为：咸阳市华商房地产开发有限公司（以下简称华商地产）建设工程承包合同纠纷一案，由于该工程承包合同实际系杨某乙借用中惠公司资质与华商地产所签订，且该工程即咸阳广电文化苑1#、2#楼均由杨某乙实际施工，已支付进度款亦由华商地产直接支付给实际施工人杨某乙，故杨某乙作为实际施工人有权要求华商地产支付剩余工程款及利息。另，实际施工人杨某乙于2016年2月去世，故作为杨某乙合法继承人的申请人有权要求华商地产支付剩余全部工程款及利息。因此申请人作为本案全部工程款及利息的实际受偿人，对该工程款及利息有独立请求权，故申请以第三人的身份参加诉讼，提出独立诉讼请求，请法院支持。 原告中惠公司对第三人的诉请答辩如下：本案审理的是原告和被告之间的建设工程施工合同一案，和第三人主张的事实是两个法律关系；主张杨某乙是实际施工人与现行的有关规定不符，按照最高人民法院司法解释，实际施工人应该纳入劳务分包的范围；杨某乙和原告之间是有合同的，合同约定了权利和义务，本案所涉的施工合同，后续还有一些事没有完成。本案中有一个劳务纠纷，判决原告支付劳务费，第三人也参与了诉讼。施工过程中的款项和一些劳务费已经向原告来主张，本案第三人直接要工程款不符合法律规定，不符合合同约定，不能成立。 被告华商地产对此的答辩如下：本案中杨某乙是借用原告的资质，导致本案合同无效，本案工程存在重大质量问题，第三人不应该只主张工程款还应该承担连带责任。 合议庭归纳本案的争议焦点如下：1、本案所涉工程款被告应该向谁承担？欠付款的本金及利息数额是否正确？剩余质保金是否应该返还并承担相应的利息？2、被告反诉的迟延交工是否存在？是否应扣减相应的费用？3、原告和杨某乙之间债务及责任是否清楚？能否在本案中一并处理？ 原告在庭审中针对被告提交以下证据： 1、《咸阳广电文化苑1#、2#楼工程施工承包协议书》复印件一份。证明：原告西安中惠公司与被告咸阳华商房地产公司之间签订《建设工程承包协议书》的事实，该《协议》中约定了原告承包被告建设项目的具体范围、合同总价款、工期、垫资及工程进度支付，且在该《协议》第十二条约定了双方的违约责任，上述约定均为双方自愿、真实的意思表示，属合法有效。 2、《企业法人营业执照、资质等报验申请表》复印件1份。证明：原告公司完成了企业法人营业执照、资质等工作，质量等级为合格，具有合法有效的工程承包资质，符合被告对本项目的要求。 3、《广电文化苑1#、2#楼图纸会审纪要》复印件1份。 证明：原告在“广电文化苑项目”进行前期，参加了被告关于1#、2#图纸的审批会议，积极为项目进行做准备工作。 4、“陕西省建筑工程质量技术资料统一用表”复印件。证明：原告在“广电文化苑项目”施工前、施工过程中，均针对各阶段的工程进度及时进行施工质量验收，分项验收质量均为合格，上述验收记录表中均有施工单位、勘察单位、设计单位以及相关负责人的盖章、签字，显示原告在履行协议中施工质量是合格的。 5、《华商地产广电文化苑1#住宅楼主体分部工程质量评估报告》《华商地产广电文化苑2群住宅楼主体分部工程质量评估报告》复印件2份。证明：2012年3月6日，陕西建科建设监理有限责任公司广电文化苑项目部针对原告承包的上述项目1#、2#楼分别进行了工程质量评估，且评估报告显示“综合评估主体结构分部工程质量合格，同意验收”，原告的施工进度已经达到了验收标准，质量合格。 6、《通知》《材料计划》《关于工程施工图纸事宜报告》《工作联系单》等双方在上述协议履行过程中的往来文件复印件5页。证明：原告在项目施工过程中施工图纸出现的问题以及被告对项目的局部变更，均进行及时的书面告知和积极配合。 7、《关于工程款事宜的申请报告》复印件3份，《民工工资支付详单》。证明：原告分别于2012年12月30日、2013年12月6日、2014年3月31日向被告发出工程款支付的申请报告，屡次要求被告支付工程款，说明被告并未按上述协议履行付款义务，已经构成违约。 8、《咸阳广电文化苑1号、2号楼工程申请验收报告》。证明：原告在2013年3月10日向被告提出申请验收报告未得到回复后，又于2013年3月31日提出申请验收的报告，均未得到被告回应，原告已经完成施工，具备验收条件，故并非原告原因导致验收迟延。 9、关于顶目交接的《通知》。证明：原告受到被告上述《通知》后，积极配合被告完成项目的交接，向业主交房，涉案房屋已经交付使用，按照有关法规应当认为是工程经竣工验收、交付。 原告针对杨荣等第三人提交以下证据。 1、《承包合同》复印件1份。证明：原告和第三人之间存在《承包合同》，该合同约定由甲方任命杨某乙为项目法人及项目经理，负责组织施工，管理中惠建筑工程有限公司咸阳广电文化苑小区1#、2#项目经理部，该《承包合同》中明确约定杨炼按实际承包工程造价的1%向原告缴纳管理费；以及第三人在经营过程中存在经济纠纷损害原告利益的，对其按照法院执行金额的3%-10%进行处罚：第三人工程未达到市级文明工地标准的，按照上交管理费的30%处罚等各项违约责任和处罚措施。同时《承包合同》约定了至项目工程完工，办理交接、结算手续，税务、债权债务清理等事项，约定了大量的权利义务，后续还有资料交接、税务缴纳、工程质量责任等事宜，不仅仅是债权债务事项，而且承包合同与施工合同纠纷是两个不同的法律关系，不应该在本案中一并处理，应该另案处理。 2、《西安中惠建筑工程有限公司法人委托书存根》(2010)中惠建司法委字第211号、(2010)中惠建司法委字第414号及法人委托登记单、《咸阳广电文化苑住宅楼项目部用印申请单》及第三人杨某乙的建筑资格证明。证明：第三人杨某乙具有合法的建筑资格证，受原告委托参与本项目的投标等事项，并接受原告的正常管理，双方之间系合法有效的委托关系。 3、《民事起诉状》、《咸阳市秦都区人民法院应诉通知书》、《授权委托书》、《咸阳市秦都区人民法院民事调解书》、《陕西省咸阳市秦都区人民法院执行通知书》、《陕西省咸阳市秦都区人民法院执行裁定书》、《执行和解协议》。证明：原告与四川省巴中市民盛建筑劳务有限公司的诉讼审理过程，原告因为涉案工程债务问题被起诉，而且法院判决原告承担债务，在此诉讼中，第三人作为原告的委托代理人参加，却并未要求承担原告上述债务，但在原告与咸阳华商地产公司债权纠纷中，却申请作为第三人参加诉讼并要求确认债权归其所有，很显然，第三人参诉目的正当性是存疑的。该项目所产生的债务仍没有处理完毕，所以第三人直接要求将工程款债权确定给他们，是不符合实际情况的，也不符合双方约定，法律上也是不可行的。 4、《借条》、《欠条》《交通银行结算业务申请书》。证明：2013年10月27日第三人向原告借款420000元至今未还，且因为该项目施工拖欠民盛公司债务，法院已经判决执行中惠公司，中惠公司已经支付了30万元，还有50万元待付。故，原告与第三人的上述债权债务关系尚未了结，本案中第三人主张的债权确认依然是双方内部事情，有待双方在本案之外另行解决。 被告华商地产对原告提供的上述证据质证意见如下：对第一组中的证据1、2无异议；对证据3真实性有异议；对证据4的证明目的不予认可；对证据5的合法性不认可；对证据6的真实性认可、材料计划、关于工程施工图纸事宜报告不认可，对发票的真实性认可；对证据7不认可；对证据8不认可系原告单方制作；对证据9无异议。对第二组关于第三人证据均予以认可。 第三人对原告提交的第二组证据质证意见如下：证据1真实性认可，证明目的不认可，双方之间的债权债务明确，和本案的施工合同属于一个法律关系。对证据2的真实性和证明目的认可。对证据3的真实性认可，证明目的不认可。对证据4真实性无异议，证明目的不认可，借条属于借贷关系，和工程不属于一个法律关系，应该另案起诉。 被告华商地产提供以下证据。 一、《咸阳广电文化苑1#、2#楼工程施工承包协议书》。 证明：1．合同约定工程实行单价包干，每平方米为1170元，钢材、水泥、SBS、外墙挤塑板以陕西省1999年概预算定额预算价另计取差价，单价以乙方申报甲方认质认价单为准。其它材料差价均已包括在单平米包干价中。合同总价暂定为40715766元。2．双方当事人就本案工程签订承包协议，约定工期十八个月，即550天，工期一次包干不做调整。如不能按合同约定工期竣工交付使用，推迟30天以上每天罚结算价款千分之三。 二、付款凭证及代付、代扣款凭证51张。证明：1．被告已经向原告支付工程款4039.0995元。2．截至2013年元月份被告共向原告付款3340万元，超过合同约定总价的75%。 三、退还保证金的《申请报告》及《收条》。证明：被告已经向原告退还了300万元保证金。 四、《建设工程委托监理合同》及《关于广电文化苑工程延期监理费的报告》。证明：本案工程从2010年10月10日开始施工，按照合同约定应当在2012年4月10日结束，但实际完工时间是2013年元月21日，推迟完工9个月十一天。所以原告应当按照合同约定承担推迟工期的违约责任。 五、《外墙防水涂料施工承包合同》、《外墙保温施工承包合同》。证明：本案施工合同签订之后，外墙保温和外墙涂料工程原告即被反诉人没有施工，被告委托咸阳恒正新型建材有限公司进行施工，其中外墙保温工程款1233802元，外墙涂料工程款697176元。该部分工程款应当从本案的工程款中扣除。 六、关于修复女儿墙开裂的《施工合同及报价单》及照片1张；关于修复散水、地下室、单元入口、下水口、采光井等工程的《施工合同》及照片时46张；给刘某某的付款凭证。证明：1．原告即被反诉人所施工的本案工程，不符合质量要求，其中女儿墙存在开裂现象，被告多次要求原告修复未果，之后发展到如不修复将会发生倒塌事故，无奈之下被告委托包工人员刘某某进行了修复，支付价款45万元。2．被反诉人应当赔偿反诉人该部分损失。诉人不按照技术要求施工，在隐蔽处使用建筑垃圾进行填充。楼体散水、地下室、单元入口、下水口、采光井等出现塌陷、下沉、开裂松动、未连接，被告多次要求原告修复未果，无奈之下反诉人委托包工人员刘某某进行了修复、重做，支付价款2033273元。被反诉人应当赔偿反诉人该部分损失。 七．关于修复、重做防水工程的《防水工程分包施工合同》及照片7张。证明：原告即被反诉人所施工的防水工程，不符合质量要求，造成工程屋顶、主体、地下室、每户室内大面积漏水，被告多次要求原告修复未果，无奈之下反诉人委托咸阳新源防水工程有限公司进行了修复、重做，支付价款85万元。被反诉人应当赔偿反诉人该部分损失。 原告中惠公司对被告提交的证据质证意见如下：第一组证据真实性和内容无异议，但合同价款在实际施工过程中有变更。第二组证据中的收据认可，其余不认可。对第三组证据认可。对第四组证据的真实性认可，证明目的有异议。第五组证据表明的外墙保温和外墙涂料工程是被告外包的，费用双方没有确认。证据六、七的真实性和证明目的均不认可。 第三人对华商地产提交证据的质证意见如下： 证据一、《咸阳广电文化苑1#、2#楼工程施工承包协议书》。对其真实性、关联性认可，证明目的不予认可。1、合同总价暂定为40715766元，但工程实际施工过程中存在变更及工程量的增加。2、虽然合同约定了违约责任及比例，但本案该项目不存在违约行为，所以不适用延误工期交房违约条款之规定。 证据二、付款凭证及代付、代扣款凭证51张。对二十份收款收据的真实性无法核实由于项目部负责人即工程实际施工人杨某乙去世，财务管理混乱，致使该二十份收款收据存根丢失，华商地产有无支付该收款收据款项真实性无法核实，希望华商地产依法提供向杨某乙支付该款项转账银行明细。对2012年12月29日欠条的真实性、关联性予以认可，但华商地产是否向中大空调集团有限公司支付，应当提供支付凭证。如不能提供相关支付凭证，则应向依法将该笔款项支付项目部。对2014年6月30日收条的真实性、关联性认可，证明目的不予认可，华商地产是否支付未能体现。华商地产还应提供支付该笔100万工程款银行转款凭证。对2013年8月16日咸阳广电文化项目金政款6000元的真实性认可，关联性、证明目的不予认可。仅有华商地产签字盖章并未征得项目部同意，无相关负责人签字盖章确认。对华商地产工程款支付审批表、货物签收单的真实性认可，关联性、证明目的不予认可。审批表明确记载：“中惠公司设备由我方代供”，可见该设备是由华商地产采购提供；项目部负责人刘雄签字并标明：“以上无价格，乙方在价格不管”，从这两点可以看出该设备是由华商地产提供与乙方也就是项目部无关，故该笔费用应由华商地产支付而不是项目部。对广电苑小区施工用电度数确认表25张，其中加盖项目部章的部分确认表真实性、关联性、证明目的认可，未签字及未加盖项目部章的部分确认表真实性、关联性、证明目的均不予认可。有两点理由及疑问：第一、2011.3.28-4.28日、2011.4.29-5.29日等九张确认表电费计算均出现两个计价价格，为何以高计价价格扣款，依据是什么？第二、(1)周江民2013.7.1日确认单确认的是2012年度12月、2013年5月及6月三月用电情况：基建2013年用电无签字日期但记载的是2013年1.2.3周用电确认单，由此可见用电确认单存在重大问题。对预算代扣税145.166万元的真实性、关联性、证明目的均不予认可。 证据三、退还保证金《申请报告》及《收条》。对其真实性、关联性认可，但证明目的不予认可，应当提供100万的银行转款凭证。 对证据四的真实性认可，证明目的不认可。 对证据五的真实性认可，证明目的不认可，该笔费用已经在工程款中予以扣除。 对证据六、七的真实性、关联性、证明目的均不予认可。我项目部并未受到华商地产任何要求女儿墙开裂、修复散水、地下室、单元入口、下水口、采光井等工程的修复通知，该修复工程是否存在我方无法核实查证。女儿墙开裂确实存在，依据规定该工程应当进行公开招投标。华商地产将工程承包给刘某某修复，是否进行工程招投标。 第三人提交以下证据： 证据一、咸阳广电文化苑1#、2#楼工程施工承包协议书。证明目的：1、双方签订广电文化苑1#、2#楼工程施工合同，主张华商地产支付工程款及退还保证金依据。2、施工合同同时约定施工工期及工期顺延情况。 证据二、承包合同。证明：1、杨某乙与西安中惠建筑工程有限公司之间系挂靠关系。2、广电文化苑1#、2#楼工程施工合同实际是由杨某乙复责施工建造，工程款应由华商地产支付给杨某乙而非中惠公司。 证据三、咸阳广电文化苑1#、2#楼图纸会审纪要、工程签证单、工程变更单。证明目的：项目部均是按照图纸、会审纪要、工程签证单及工程变更单的要求施工，施工过程及规格完全符合建设单位及图纸要求。 证据四：2012年12月23日预验收例会会议记录、2013年3月10日咸阳广电文化苑1#、2#楼工程申请验收报告、2013年3月31日的报告、咸阳广电文化苑1#、2#楼竣工验收报告。证明目的：1、预验收例会已明确土建已经基本完工，部分外包工程未按期完工，尤其是塑窗问题最多，希望年前竣工验收。2、项目部积极响应华商地产预验收例会上决定2013年3月20日竣工验收，于2013年3月10日提交竣工验收报告及验收相关资料、验收表格，华商地产未作明确书面答复是否验收。3、2013年3月31日再次报告华商地产尽快组织竣工验收，华商地产收到后未作任何答复。4、由于华商地产不积极组织验收及手续不全无法组织验收等情形，由此造成的工期顺延不能视为项目部工程延期时间。 证据五：2012年9月9日关于工程进展情况的报告、2013年11月2日关于工程工期情况的报告、2011年6月10日停止建设通知书、报告书三份、2012年11月21日华商地产通知附未完成项目清单。证明目的：1、项目部多次报告华商地产项目工期进展情况，同时指出由于各种原因所致工期延误，并非项目部原因所致。2、咸阳广电文化苑1#、2#楼主体工程、土建均是按照合同约定及工程计划进度完成，由于华商地产外包、分包工程导致项目部分扫尾工作无法按进度施工。3、由于华商地产手续不全被咸阳市城市管理综合行政执法局停工，因中考、高考、春节、雨雪天气停工，塑钢等分包项目停工时间均应依法扣除，顺延施工工期。 证据六：咸阳广电文化苑1#、2#楼主体工程验收单、陕西建科建设监理有限公司咸阳广电文化苑1#、2#楼主体部分工程质量评估报告、中惠公司咸阳广电文化苑1#、2#楼主体工程自评报告。证明目的：咸阳广电文化苑1#、2#楼工程均已竣工验收。 证据七：2013年12月2日华商地产通知。证明：项目部配合华商地产向业主交房，表明工程已竣工验收。 证据八：2013年12月6日工程款申请报告、2013年12月11日工程款申请报告批复、2012年12月30日关于工程款事宜的申请报告、2014年3月31日工程款支付的申请报告。证明：1、项目部提交咸阳广电文化苑1#、2#楼工程决算书及报告，华商地产项目负责人苏商议签字并上报决算。2、项目部多次向华商地产申请支付工程款，并标明尚欠工人工资、材料款、贷款等情况。华商地产不但未按照合同约定付款，项目部多次申请也无果，故依法主张迟延支付利息。 证据九：工程结算书。证明：项目部建设经费、主张支付工程款依据。 原告中惠公司对第三人证据质证意见如下：对九组证据的真实性均认可，除证据二之外的其他证据的证明目的均予以认可。 被告华商地产对第三人证据质证意见如下：第一组的证明目的不认可，保证金已经返还，该组证据不能证明工期顺延；第二组真实性不清楚，如果真实，应该和原告共同承担责任。第三组和对原告的质证意见相同，工程变更单不能证明工程不存在问题。第四组证据不认可，没有被告的签字。对第五组证据的1、2、3不认可，被告没有收到任何单位的停止建设通知；4的报告书真实性不认可；5的真实性不能认定，可以反映出有延误工期的情形。对第六组同被告对原告证据第一组4、5的意见。第七组证据真实性无异议，但不能证明工程已经竣工。第八组证据不认可，被告没有收到过，该证据不能证明第三人的待证事实。第九组证据不认可，该证据系施工方单方制作。 合议庭对原告证据的真实性予以认可，对被告证据中第三人及原告无异议的证据的真实性予以认可；对第三人证据的真实性予以认可。各方证据的证明目的将在本院认为部分进行认定论述。 本院经审理认定以下事实：2008年原告中惠公司（乙方、代理人杨炼）、被告华商地产（甲方）签订了《咸阳广电文化苑1＃、2＃楼工程施工承包协议书》，该协议书约定了工程名称为：咸阳广电文化苑1＃、2＃住宅楼；施工地点为咸阳市XX路北侧；工程实行单价包干，每平方米为1170元。合同暂定价为4071.5766万元，具体总价1＃、2＃总建筑面积以双方结算认可面积为准。承包范围不包括：土方开挖、CFG桩、塑钢窗、阳台封闭窗、内门、入户防盗门、单元对讲门、防火门、变电系统、发电机组、电梯、消防报警等。每栋楼工期分别为18个月，即550天，以各楼实际开工日期至竣工验收合格交工日期分别计算。以上工期均为日历天，工期一次包干不做调整（由不可抗力造成的停工，工期相应顺延，但不计取任何费用）。税金由施工单位缴纳，向甲方提供完税票据。工程正式验收合格资料报备完善后被告7日内付至工程总造价的90%，验收后应在60日内报工程总决算，甲方在60日内审定完成工程决算，经双方签字盖章后甲方在60日内付至决算造价的95%，留工程结算价款的5%作为保修金。保修金的返还时间：竣工验收合格之日起第一年年末返3%，第二年年末返1%，第五年末返1%，保修金不计息。对于变更部分按合同第六条（工程变更造价确定条款）计取并下浮8%。全部工程资料，包括分包工程统归乙方汇总管理上报（质量保修由各分包单位自负），乙方无条件配合甲方分包工作。乙方竣工资料向甲方提供两套完整资料，其中档案馆一套。两份必须为原始资料。1#楼质量安全工期保证金100万元，2#楼质量安全工期保证金200万元，竣工验收合格后返还保证金。工期推迟1-10天（含10天），每天罚结算价款万分之三；推迟11-20天（含20天）每天罚结算价款万分之五；推迟21-30天（含30天），每天罚结算价款千分之一；推迟30天以上竣工交付使用，每天罚结算价款千分之三。该合同中，杨炼作为中惠公司的委托代理人签名。 中惠公司（甲方）和杨某乙（乙方）的承包合同中有如下约定：工程中标后，甲方以法人身份总承包，乙方作为法人下属的生产经营实体，负责组织施工，按“项目法”进行管理，按市场机制配置生产要素，实行全额承包，独立核算，比例上缴，自负盈亏。乙方被编为西安中惠建筑工程有限公司咸阳广电文化苑小区1#、2#项目经理部，甲方任命杨某乙为项目法人，杨某乙为项目经理，刘雄为项目部技术负责人，项目法人担任该工程的甲方工地代表，负责全面履行甲方与建设单位签订的工程施工合同，并承担相应的民事和法律责任。甲方委派公司工程部牵头会同有关部门对工程施工全过程进行监管。除应交税、费外，工程承包净盈利属乙方所有，乙方履行完合同约定的责任后，结余工程资金由乙方自主支配。乙方承诺独立承担承包风险，生产经营不留“后遗症”，确保“施工合同”及投标时向建设单位作出的各项承诺如约履行，并按时缴足税、费。乙方按实际承包工程造价的1%向甲方缴纳管理费。 签订合同后杨炼缴纳了300万元的保证金。该项目开工时间为2010年10月，2011年4月1日地基与基础通过验收，2012年3月6日分部验收通过，实际竣工时间为2013年1月。该项目实际竣工时由于前期手续不全，未经正式竣工验收就交付业主单位使用。 2013年12月6日，中惠公司咸阳广电文化苑项目部向华商地产提交工程款申请报告，认为工程总造价为46515625元，应付至95%为44189844元，扣减已付的3000万元，还应支付14189844元。2013年12月6日，华商地产的苏商议在申请报告上签署意见，认为经华商地产审核后，合计总造价为4533.42万元，付至95%应为4306.76万元。华商地产不认可苏商议在申请报告上的签字，但未申请鉴定，同时对苏商议在其他资料中的签字并未否认。 被告华商地产目前支付的工程款为3535万元，返还保证金为300万元，以房抵款31.1万元用于支付空调款。 实际施工人杨某乙于2016年2月去世。2012年杨炼之子杨某丙去世，其子为杨某甲。 华商地产代扣款中的电费计算至2013年1月，有施工方签字认可的经汇总后数字为：195455元。 本案中，第三人提出对被告华商地产的修复费用进行鉴定，被告华商地产申请对已完成工程造价以及实际施工人延期的天数进行鉴定。本院法技室委托陕西鸿宇工程咨询有限公司对以上鉴定事项进行鉴定。2019年5月24日，陕西鸿宇工程咨询有限公司出具鉴定意见书：1、咸阳广电文化苑小区1#、2#住宅楼工程造价为41911368.17元；2、实际施工人延期的天数（扣除实际施工人非自身原因导致的延期天数）为120日历天；3、被告自行维修的费用工程造价为600755.42元。 第三人对该鉴定报告提出异议，法庭安排鉴定机构出庭接受质询。鉴定机构对异议当场进行了回复。法庭询问由于第三人举证的图纸不全的实际情况，结合现场勘查情况对此部分是可以确定没有该部分的施工，还是别的情况？鉴定机构回复现场可以看到存在施工的事实，但由于没有图纸，无法计算出对应的工程量及价款。法庭后要求鉴定单位联系设计单位对此部分问题尽量予以明确。鉴定单位庭后回复该设计单位西北工业大学建筑设计研究所已经注销。 另查明：中惠公司与杨炼之间因工程施工产生的诉讼及债务的经济纠纷目前尚未处理完毕。 本院认为：根据目前查明的事实，杨炼个人借用原告中惠公司名义承建被告华商地产开发的咸阳广电文化苑1＃、2＃住宅楼项目，其与被告华商地产签订的《咸阳广电文化苑1＃、2＃楼工程施工承包协议书》为无效合同。杨炼作为该项目的实际施工人对该工程的工程款有权主张。现杨炼去世，其继承人作为有独立请求权的第三人提起诉讼，其诉权应予支持。原告中惠公司将其资质借用给杨炼个人，约定了挂靠费，由杨炼独立承担经营风险，其在第三人参与诉讼的情形下不具有本案争议标的的实体权利。 本案所涉协议书无效之后，实际施工人已经交付工程，有权要求华商地产支付相应的对价。被告华商地产提出的外墙保温和防水不属于杨炼的施工范围，因此也不会在杨炼的决算申请和己方的审核中包括，该款项与造价无关。被告自行维修的费用工程造价为600755.42元，电费经审定后为195455元。合计应扣减的数字为796210.42元。 由于合同暂定价为4071.5766万元，依据苏商议在申请报告上的签字时间，自2013年3月6日应当付款至95%即38679977.7元，但华商地产的已付款仅为3340万元。说明在此之前的付款华商地产存在付款迟延。华商地产的最后一笔付款为2016年3月1日，截止该日期，质保金中的4%已经满足支付条件，共应付至41911368.17元，但被告华商地产付款为3535万元，代付31.1万元，再扣减796210.42元，截止该日期还应付5454157.75元。 关于双方的违约责任，由于对于合同的无效，双方均有过错。施工人对于工期延误不能明确说明全部排除自身原因，工期存在一定延误；被告华商地产施工手续不完善、在2013年3月之前存在迟延付款。因此对于实际施工人迟延交工以及被告华商地产在2016年3月之前的迟延付款不再判处相应责任。由于本案中被告华商地产拖延付款时间过久，结合本案案情，对于原告请求的欠付工程款的利息仅从2016年3月1日开始按照同期银行贷款利率计息判处。 中惠公司作为具有开票义务的主体单位，应当与第三人协商向华商地产出具税票，第三人要求被告华商地产支付工程款时应当提供税票。中惠公司提出的自身与第三人之间的权益问题，应另行与第三人进行处理。 综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条之规定，判决如下： 一、实际施工人杨炼借用原告（反诉被告）西安中惠建筑工程有限公司名义与被告（反诉原告）咸阳华商房地产开发有限公司签订的《咸阳广电文化苑1＃、2＃楼工程施工承包协议书》为无效协议。 二、被告咸阳华商房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付第三人刘淑芳、杨荣、杨某甲工程款6250368.17元，扣减被告反诉诉请中自行维修费用600755.42元、电费195455元后，最终应支付5454157.75元；被告咸阳华商房地产开发有限公司同时并承担该款项从2016年3月1日开始至实际清偿完毕之日按照同期银行贷款利率计算的利息。 三、驳回原告西安中惠建筑工程有限公司的全部诉请。 四、驳回被告咸阳华商房地产开发有限公司的其它反诉请求。 五、驳回第三人刘淑芳、杨荣、杨某甲的其它诉请。 本案案件受理费原告中惠公司缴纳89483元由原告中惠公司自行承担。被告华商地产缴纳反诉费20733元，第三人刘淑芳等缴纳案件受理费89483元，合计110216元由被告华商地产承担80000元，由第三人刘淑芳等承担30216元。本案中第三人刘淑芳等交纳的鉴定费6700元，被告华商地产交纳的鉴定费用346000元，合计352700元，由第三人刘淑芳等承担152700元，由被告华商地产承担200000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长 李 彬 审判员 陈军伟 审判员 王 磊 二〇一九年八月十九日 书记员 赵茜儒