湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终660号上诉人（原审原告）：金磐集团有限公司，住所地浙江省金华市金磐开发区永康街999号。法定代表人：李爱芳，董事长。委托诉讼代理人：金涛，湖南惟明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南华川商贸股份有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区潭邵路388号。法定代表人：冯宪金，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：易和仔，湖南公畅律师事务所律师。上诉人金磐集团有限公司(以下简称“金磐公司”)与上诉人湖南华川商贸股份有限公司(以下简称“华川公司”)、建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2018）湘03民初202号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金磐公司上诉请求，撤销原审判决第二项，依法改判华川公司支付室外道路工程款1260855元及利息（利息计算方式不变）。事实与理由：一审判决认定案外人李锡军系室外道路工程施工班组的负责人，华川公司以李锡军应付的购房款960855元以及华川公司向李锡军交付的10万元承兑汇票合计1060855元，用以抵扣华川公司应当支付给金磐公司的工程款错误，判决结果部分显失公平公正。华川公司辩称：金磐公司对道路室外工程已经直接与承包人李锡军结算，并开具了54320元收据。一审开庭时，李锡军作为室外道路施工的实际承包人已经出庭作证，证明他已经与金磐公司对该工程全部结算完毕，包括90多万元的购房款，开庭过程中，双方对道路室外工程已经结算完毕的事实都予以认可。华川公司上诉请求，1、撤销原审判决第一项，改判在应付工程款中抵扣482076元审计费及华川公司直接付给金磐公司项目经理、实际施工人的工程款，且不承担违约责任；2、撤销原审判决第二项。事实与理由：1、室外道路工程是金磐公司转包给李锡军承包的，李锡军在工程竣工后直接与金磐公司进行了结算，不存在华川公司再向其支付工程款问题；2、根据双方约定以及华川公司向法院提交的证据，华川公司为金磐公司代付了本应由金磐公司支付的审计费，金磐公司事实上对该代付行为一直认可，审计费482076元应当冲抵工程款。一审法院对华川公司直接付给金磐公司项目经理、实际施工人的工程款均不认可错误，该费用应抵扣工程款；3、华川公司不欠金磐公司工程款，反而多付了，不存在承担违约责任问题。金磐公司辩称：1、20万元的承兑汇票由马守平签收，马守平是负责涉案工程室外管线施工的，与室外道路工程款无关，与李锡军无关，不存在抵扣室外道路工程款情形；2、双方签订的《建设工程施工合同》约定由华川公司负责送审，但未约定哪一方负责审计费的支付，华川公司也未提供审计委托合同和已经付款的有效票据，一审法院不支持抵扣符合法律规定；3、华川公司向金磐公司的项目经理卢留红等人直接付款、支付承兑汇票的行为违反了《建设工程施工合同》的约定，事先未告知也未征得金磐公司的同意、华川公司所支付的这部分款项是否真实、与本案有关，没有完整的证据支持，且华川公司对于该部分请求已经另案起诉，一审未支持正确；4、华川公司欠付工程款，应承担违约责任。金磐公司向一审法院起诉请求：1、判令华川公司立即支付尚欠金磐公司的工程款22786123元（以司法鉴定的金额为准）；2、判令华川公司立即支付金磐公司违约金（以未付工程款为基数，按照月利率1%的标准，自2015年1月1日计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2012年10月29日，华川公司向金磐公司出具《中标通知书》，确定金磐公司为华川公司一标段B1－B15号楼工程的中标人，项目负责人为卢留红，中标价格为工程总价让利8%，总工期210天，质量要求合格。2013年1月5日，华川公司（发包人）与金磐公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定:一、工程名称：华川公司B1－B15号楼一标段；二、工程内容：B1－B15号楼施工图范围内的土建、水电安装、消防工程；三、开工日期以开工报告载明的日期为准，合同工期210天（不含春节假期30天）；四、工程质量标准：合格；五、合同价款：暂定80000000元；合同还约定该合同在承包人提交足额的履约保证金、双方签字、盖章后生效。合同专用条款第六条“合同价款及调整”26“工程进度款支付”约定：分三个单体群（B1－B3）、（B4、B5、B8-B11）、（B12-15、B6、B7）支付。分别在完成基础工程至±0.00时付完成工程量的70%工程款；每完成主体工程二层时付完成工程量的70%工程款；主体工程结顶时付完成工程量的70%工程款；完成装饰总工程量50%时付完成工程量的70%工程款；竣工验收合格后二十五日内付至总工程款的80%；工程结算审计（审计在3个月内完成）后二十五日内付至结算价的97%，其余3%留作保修金，其中防水工程为1%，保修金在竣工验收合格到期后28日内扣除违约金后无息退还。本工程承包人不接受承兑汇票。第十条“违约、索赔和争议”35.1关于“发包人违约的具体责任”约定，本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：在应支付工程款三十天内未支付工程款的，发包人向承包人支付应付未付工程款额月利率1.5%的违约金，违约金与工程进度款同时支付，工期相应顺延，并承担违约责任。同时承包人有权在30天后停工，所引起的停工损失由发包人承担。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人未按时支付工程竣工结算款的，发包人向承包人支付应付未付工程款额月利率1%支付违约金，并同意按通用条款33.4款执行。35.2关于“承包人违约的具体责任”约定：以中标单位的中标工期为考核标准，按时或提前不奖不罚。按自报工期，每延迟一天，处以人民币5000元的违约金。违约金最高不超过总造价的1.5%；如发现违法转包或偷工减料、以次充好的行为，发包人有权单方终止合同，并对承包人处以合同总价款10%的罚款，同时由承包人承担全部直接和间接经济损失。第十一条“其他”10款约定，发包人支付所有工程款，必须直接汇入承包人账户，不得支付给项目经理个人及其他人员，除汇入指定的银行账户外均视为未支付工程款处理，并承担违约责任及经济损失。合同附件《工程质量保修书》第五条“质量保修金的返还”约定，工程质量保修金在工程实际竣工之日满二年后七天内扣除违约金退还65%，实际竣工之日满四年后七天内扣除违约金退还15%，实际竣工之日满五年后七天内扣除违约金退还15%。合同双方还对其他事项进行了约定，华川公司、金磐公司均在合同上盖章，法定代表人在合同上签字。2014年6月17日，华川公司（发包人）与金磐公司（承包人）签订《工程协议书》，协议第一条“工程概况”约定：1.1工程名称，湘潭义乌小商品城一期一标段室外道路施工工程；1.3工程内容，义乌小商品城一期一标段室外道路工程（含植草砖、广场砖和花岗岩施工铺贴）；1.4合同工期，2014年6月30日至2014年9月10日；1.5质量标准，合格；1.6承包方式，包工包料，合同金额约4000000元。第六条“合同价款与支付”6.2.2约定：工程完成50%时，付已完成工程款的75%，所有工程完工时付总工程款的75%。工程竣工验收合格并提供完整的竣工资料结算完成后付至结算总额的95%，余5%质保金，保修期满后无息退还承包人。第八条“竣工验收与结算”8.3.1约定：根据承包人的承诺，本工程的质量保修期为2年，自通过竣工之日起算。8.3.3约定，保修费5%。保修期满付清。第九条“违约、索赔和争议”9.1.1约定：发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。承包人的经济损失另行协商，延期付款超过付款期限一个月以上的，由发包人支付同期银行贷款利息。9.1.2约定：承包人不能在约定的时间内完工，则每天按10000元支付违约金。华川公司与金磐公司分别在合同上盖章，华川公司法定代表人冯宪金、金磐公司委托代理人韦俊潭在合同上分别签字。2014年6月20日，华川公司（发包人）与金磐公司（承包人）签订《工程协议书》，协议第一条“工程概况”约定：1.1工程名称，湘潭义乌小商品城一期一标段室外管线施工工程；1.3工程内容，义乌小商品城一期一标段室外强弱电、消防管道安装工程；1.4合同工期，2014年6月30日至2014年9月25日；1.5质量标准，合格；1.6承包方式，包工包料，合同金额约4200000元。第六条“合同价款与支付”6.2.2约定：工程完成4、5、8、9、10栋、6、12、13、14、15栋、1、2、3、7、11栋时，各付已完成工程款的75%，所有工程完工时付总工程款的75%。工程竣工验收合格并提供完整的竣工资料结算完成后付至结算总额的95%，余5%质保金，保修期满后无息退还承包人。第九条“违约、索赔和争议”9.1.1约定：发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。承包人的经济损失另行协商，延期付款超过付款期限一个月以上的，由发包人支付同期银行贷款利息。9.1.2约定：承包人不能在约定的时间内完工，则每天按10000元支付违约金。华川公司与金磐公司分别在合同上盖章，华川公司法定代表人冯宪金、金磐公司委托代理人马守平在合同上分别签字。上述合同签订后，2013年3月23日，湘潭义乌商贸城B1－B15号楼的土建工程开工建设。2014年12月31日，华川公司、金磐公司、湘潭市勘测设计院、湘潭市建筑设计院、杭州市建筑设计研究院有限公司、湘潭市创新建设项目管理有限责任公司六单位分别在竣工验收备案表上签署“同意验收”的意见，湘潭市住房和城乡建设局于2015年10月23日对备案文件签署“收讫”的意见。2016年1月5日，浙江九天工程咨询有限公司出具“关于湘潭义乌商贸城一期B区1－15号楼土建工程结算审核的报告”，确认湘潭义乌商贸城一期B区1－15号楼土建工程造价审定金额64028579元，配合费105000元，扣工期延误违约金550000元，实际审定金额63583579元。华川公司、金磐公司、浙江九天工程咨询有限公司分别在“工程造价审定单”上盖章，施工单位经办人卢留红、浙江九天工程咨询有限公司经办人叶柏清签字。2015年12月15日，浙江九天工程咨询有限公司出具“关于湘潭义乌商贸城一期B区室外道路工程结算审核的报告”，确认湘潭义乌商贸城一期B区室外道路工程造价审定金额为4402342元。华川公司、金磐公司、浙江九天工程咨询有限公司分别在“工程造价审定单”上盖章，施工单位经办人卢留红及李锡军、浙江九天工程咨询有限公司经办人叶柏清签字。2018年3月31日，华川公司向金磐公司发函称：贵公司2013－2015年度在我公司承包湘潭义乌小商品城品牌村项目工程，到目前为止，我公司已如期支付给贵公司工程款，但是贵公司仅给我公司开具建安发票金额为53461411.43元，少开具发票款金额为24312167.57元，请贵公司配合我公司按上述款项数额将发票开具给我公司。其中，该函还注明华川公司向马守平已付16238000元，马守平向华川公司借款2540000元；向卢留红已付51237946.49元，卢留红向华川公司借款11755505元。2018年6月5日，华川公司、金磐公司对湘潭义乌商贸城一期B区室内安装工程及室外安装工程的造价进行审定，双方确认：B1－15号楼室内安装工程造价审定金额为10684260元，代扣审计费423305元；B区室外消防、弱电安装工程造价审定金额为708877元，B区室外强电安装工程造价2219938元，代扣审计费256390元；上述项目实际审定金额合计为12933380元。华川公司、金磐公司分别在“工程造价审定单”上盖章，施工单位法定代表人李爱芳签字。综上，湘潭义乌商贸城一期B1－B15号楼土建工程造价审定金额63583579元（已扣除土建工程延期竣工违约金550000元），水电安装及消防工程造价审定金额10684260元，代扣审计费423305元后，实际审定金额10260955元，两项合计73844534元；室外道路工程造价审定金额为4402342元；室外管线工程造价审定金额为2928815元，扣除审计费256390元后，实际审定金额为2672425元。上述三个工程项目的工程款合计80919301元。金磐公司在庭审中对华川公司直接支付给金磐公司账户的工程款合计66111273元无异议，其中包括：土建工程款46731786元，水电安装工程款及消防工程款13565575元，室外管线工程款2672425元，室外道路工程款3141487元。金磐公司认为华川公司室外管线工程款已全部付清，尚欠土建、水电及消防工程款13547173元，欠室外道路工程款1260855元，合计欠付工程款14808028元。华川公司在庭审中认为已实际支付给金磐公司工程款合计85685869.49元，其中包括土建工程62505527元（尚欠1078052元），水电安装及室外管线工程18778000元，室外道路工程4402342元，三个合同所涉工程项目实际已多支付工程款合计4766568元，但该公司未在案件中提起反诉并请求返还多支付的工程款。金磐公司对华川公司不予认可的付款合计19574596元，其中包括华川公司已付给卢留红或应扣土建项目的相关款项合计15773741元[13225505元（付卢留红、韦俊潭的款项及两人的借款）+482076元（应扣土建工程造价审定的审计费用）+10000元（应扣资料费）+78160元（应扣维修费）+1978000元（付马守平的款项，详见付马守平的第1、2、5项），其中含华川公司认为已超付的工程款4766568元]，已付给马守平的合计2540000元（付马守平的3、4项），已付给李锡军的合计1260855元。具体如下：一、华川公司直接向卢留红、韦俊潭支付或为其向案外人借款提供担保的款项：1、2013年12月17日，韦俊潭向华川公司借款500000元并出具借条，借条内容为“今向湖南华川商贸股份有限公司借款伍拾万元正，借款人：韦俊潭，2013.12.17”，借条上注明付款方式为“银行汇款”，华川公司法定代表人冯宪金在借条上签字同意。华川公司在与金磐公司对账的明细账中注明“借款抵工程款”。此笔款项华川公司未提交银行汇款凭证。2、2013年12月17日，韦俊潭向华川公司借款500000元并出具借条，借条内容为“今向湖南华川商贸股份有限公司借款伍拾万元正（从工程款里扣除），借款人：金磐集团韦俊潭，2013.12.17”，华川公司法定代表人冯宪金在借条上签字同意，华川公司在单方出具的与金磐公司对账明细表中记载的时间为“2014年2月27日”，摘要为“借款抵工程款”。华川公司以银行承兑汇票的方式向韦俊潭支付了上述款项。3、2014年11月27日，华川公司以银行承兑汇票的方式向卢留红支付500000元，卢留红向华川公司出具“金磐集团有限公司湘潭义乌商贸城项目部借款承诺书”。4、2014年12月11日，华川公司向陈平安、卢留红支付人民币300000元。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“支付品牌村工程款”。5、2014年12月11日，卢留红向华川公司借款700000元并出具借条，内容为“今向湖南华川商贸股份有限公司借款柒拾万元整，借款人：金磐集团卢留红，2014.12.11，马守平作为担保人签字”。华川公司法定代表人冯宪金在借条上签字同意。卢留红在华川公司提交的三张银行承兑汇票复印件上签收的日期为“2014年12月1日”。6、2014年12月15日，湘潭执邦混凝土有限公司陈平安向华川公司出具借条，内容为“今借湖南华川商贸股份有限公司借款壹佰万元整，湘潭执邦混凝土有限公司陈平安，2014年12月15日。卢留红在借条上签字”。7、2015年2月9日，华川公司向韦俊潭付款200000元，韦俊潭在银行承兑汇票复印件上签字。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“支付品牌村工程款”。8、2015年2月10日，华川公司向韦俊潭付款200000元，韦俊潭在银行承兑汇票复印件上签字。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“支付品牌村工程款”。9、2015年2月13日，卢留红向案外人赵有兴借款5300000元，内容为“今向赵有兴借款伍佰参拾万元，借期参个月，到时归还，具借人卢留红，2015.2.13”，冯潮兴在借条上签署“同意担保”的意见。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“先借款后冲抵工程款”。10、2015年2月14日，卢留红向华川公司借款人民币1795505元并出具借条。华川公司法定代表人冯宪金在借条上签字，华川公司在提交的与金磐公司明细账中注明“先借款后冲抵工程款”。华川公司陈述，系其总公司浙江华川实业集团有限公司代其以承兑汇票的方式支付了上述款项。11、2015年2月15日，卢留红向赵有兴借款1060000元，内容为“今向赵有兴借款壹佰零陆万元，借期贰个月，具借人卢留红，2015.2.15”，冯潮兴在借条上签署“同意担保”的意见。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“先借款后冲抵工程款”。12、2015年4月20日，内容为“今借华川公司现金伍拾万元整，章某某，2015.4.20”，并盖有湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司财务专用章。华川公司提交的银行业务转账回执显示，付款人：湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司，收款人：湘潭执邦混凝土有限公司。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“城建投支付混凝土值班费”。华川公司陈述系湘潭执邦混凝土有限公司总是找华川公司索要混凝土款项，为避免该公司总是找华川公司麻烦，先支付500000元给湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司，再通过湘潭市雨湖区城市建设开发投资有限公司支付给湘潭执邦混凝土有限公司。13、2015年11月19日，华川公司通过银行转账向卢留红支付120000元，华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“先借款后冲抵工程款”。14、2015年12月16日，华川公司以银行承兑汇票的方式向卢留红支付550000元，卢留红在华川公司的银行承兑汇票复印件上签字。华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“支付品牌村工程款”。以上合计13225505元。华川公司认为还应扣金磐公司土建工程的审计费482076元、资料费10000元及维修费用78160元。二、华川公司直接向马守平支付的款项：1、2014年12月11日，华川公司以银行承兑汇票的方式向马守平支付1618000元，马守平在华川公司的银行承兑汇票复印件上签字，华川公司在出具的与金磐公司明细账中注明“支付品牌村水电工程款”。2、2014年12月19日，华川公司以银行承兑汇票的方式向马守军支付160000元，马守平在华川公司的付款凭证收款人栏签字，并在银行承兑汇票复印件上签字。3、2015年5月21日，马守平向华川公司出具借据，向该公司借款1000000元，借款用途说明：因审计报告未出，暂领工程款支付材料款。华川公司法定代表人冯宪金在该借条上签名。华川公司以承兑汇票方式支付，并提交了马守平于2014年6月17日签字的承兑汇票复印件。4、2015年7月28日，马守平向华川公司出具借条，向该公司借款1540000元，内容为“今向湖南华川商贸股份有限公司借款人民币金额壹佰伍拾肆万元整，该借款等工程款审计好后从工程款中抵扣，借款人马守平，2015.7.28”。华川公司通过中国银行向马守平支付了上述款项。5、2015年8月17日，华川公司在与金磐公司的明细账中记载已向马守平支付了200000元，但未提交任何付款凭证。以上合计4518000元（其中包含华川公司列入已付卢留红的工程款1978000元）。三、华川公司直接向李锡军支付或以房款抵付的款项：1、2015年6月18日，华川公司向李锡军支付室外道路工程款960855元，李锡军在华川公司的付款凭证上签字。华川公司陈述系李锡军以工程款抵扣了购房款，并提交了买受人为李紫豪的《商品房买卖合同》一份，其合同总金额为1050855元，李紫豪支付90000元现款的收据一份，证明李锡军与李紫豪为父子关系的户口本复印件一份。2、2015年12月25日，华川公司在与金磐公司的明细账中记载已向李锡军支付200000元，华川公司提交了2015年5月14日马守平签字的银行承兑汇票复印件两份，证明上述200000元款项已付。3、2016年1月22日，华川公司以银行承兑汇票的方式向李锡军付款100000元，李锡军在华川公司的付款凭证上签字。以上合计1260855元。四、华川公司直接支付房屋维修费用的情况：1、2015年12月16日，华川公司向杨志光支付30000元，付款事由：李红祥房屋修补款30000元（扣金磐款）。同日，卢留红代表金磐公司与王三云、李红祥签订了房屋维修协议，湘潭市创新建设项目管理有限公司义乌项目部作为鉴证方盖章。李红祥于同年12月17日出具收到湘潭义乌小商品城B15栋1单元0101005号、0101012号房屋修补费的收条。2、2016年3月29日，华川公司向邢高亮、陈升岳支付房屋维修费6000元。华川公司法定代表人冯宪金在付款凭证上签署“扣金磐工程款”。3、2016年5月24日，华川公司向邢高亮、陈升岳支付房屋维修费6000元。华川公司法定代表人冯宪金在付款凭证上签署“扣金磐工程款”。4、2016年6月14日，华川公司向邢高亮、陈升岳支付房屋维修费1500元。华川公司法定代表人冯宪金在付款凭证上签署“扣金磐工程款”。5、2016年6月23日，华川公司向邢高亮、陈升岳支付房屋维修费6000元。华川公司法定代表人冯宪金在付款凭证上签署“扣金磐工程款”。6、2016年7月15日，华川公司向湘潭市雨湖区乐美家建材店支付房屋维修费260元。华川公司法定代表人冯宪金在付款凭证上签署“扣金磐工程款”。7、2016年7月30日，华川公司向邢高亮、陈升岳支付房屋维修费6000元。华川公司法定代表人冯宪金在付款凭证上签署“扣金磐工程款”。8、2016年10月28日，华川公司向邢高亮、陈升岳支付房屋维修费1800元。华川公司法定代表人冯宪金在付款凭证上签署“扣金磐工程款”。9、2017年8月10日，华川公司向邢高亮、陈升岳支付房屋维修费20600元。华川公司法定代表人冯宪金在付款凭证上签署“扣金磐工程款”。以上合计78160元。另查明，华川公司起诉金磐公司、卢留红建设工程施工合同纠纷一案，湖南省湘潭市雨湖区人民法院已于2018年9月13日立案受理，华川公司的诉讼请求为：1、请求法院判令因两被告非法转包，应依约承担合同总价款10%的罚款6358357.90元；2、判令两被告承担因延期向原告交付竣工验收合格房屋的违约金1081248元；3、判令两被告承担原告代为支付的维修费用78160元；4、请求确认华川公司直接支付到该工程实际施工人卢留红的工程款合法有效；5、请求确认华川公司以借款形式向该工程实际施工人卢留红预付的款项抵销工程款；6、判令两被告承担本案的诉讼费用。2018年11月14日，原审法院作出（2018）湘03民辖7号民事裁定，将该案提级由原审法院审理，原审法院已于2019年1月18日立案受理。2019年3月12日，华川公司向原审法院申请追加韦俊潭为被告参加诉讼。一审法院认为，案件争议的焦点是：1、华川公司与金磐公司于2013年1月5日签订《建设工程施工合同》、2014年6月17日及6月20日分别签订的两份《工程协议书》是否合法、有效；2、华川公司是否按合同约定全部支付了工程款给金磐公司，华川公司是否应承担未按合同约定支付工程款的违约责任。一、关于华川公司与金磐公司于2013年1月5日签订《建设工程施工合同》以及于2014年6月17日、6月20日签订的两份《工程协议书》是否有效的问题。2013年1月5日，华川公司与金磐公司签订《建设工程施工合同》，约定将华川公司B1-15号楼施工图范围内的土建、水电安装、消防工程发包给金磐公司建设，华川公司与金磐公司及双方的法定代表人分别在合同上盖章、签名。该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，且与2012年10月29日华川公司向金磐公司出具《中标通知书》的主要内容一致，合法有效。2014年6月17日，华川公司与金磐公司签订《工程协议书》，将湘潭义乌小商品城一期一阶段室外道路施工工程发包给金磐公司，华川公司及法定代表人冯宪金、金磐公司及委托代理人韦俊潭分别在合同上盖章、签名。2014年6月20日，华川公司与金磐公司签订《工程协议书》，将湘潭义乌小商品城一期一阶段室外管线施工工程发包给金磐公司，华川公司及法定代表人冯宪金、金磐公司及委托代理人马守平分别在合同上盖章、签名。上述两份《工程协议书》均系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、法规强制性规定，亦合法有效。二、关于华川公司是否按合同约定全部支付了工程款给金磐公司及华川公司是否应承担未按合同约定支付工程款的违约责任的问题。1、华川公司是否按合同约定全部支付了工程款给金磐公司。案件所涉及的湘潭义乌小商品城一期一标段B1-15号楼土建、水电安装、消防工程及室外道路、室外管线施工工程等三个工程项目均已于2014年12月31日竣工验收并交付使用，双方对涉案工程已全部结算完毕。其中，土建工程造价审定金额为63583579元，室外道路工程造价审定金额为4402342元，室内安装工程及室外安装工程实际审定金额为12933380元（其中含水电安装及消防工程造价10260955元，室外管线工程造价2672425元）。上述工程造价合计80919301元（已扣除室内安装工程审计费423305元，室外管线工程审计费256390元，土建工程延期完工违约金550000元）。截止至金磐公司起诉时止，华川公司已实际直接支付至金磐公司账户的工程款金额为66111273元，其中包括：土建工程款46731786元，水电、消防及室外管线工程款16238000元（含水电及消防安装工程款13565575元，室外管线工程款2672425元），室外道路工程款3141487元。尚有工程款14808028元未按合同约定支付至金磐公司账户，其中包括土建、水电安装及消防工程项目13547173元，室外道路工程项目1260855元，室外管线工程款已全部付清。华川公司在答辩中称，该公司直接支付给卢留红、韦俊潭及马守平的款项应当抵扣应付金磐公司的工程款。经审查，首先，华川公司与金磐公司签订的《建设工程施工合同》合同专用条款第六条“合同价款及调整”26.“工程进度款支付”约定：……本工程承包人不接受承兑汇票；第十一条“其他”补充条款10项已明确约定，发包人支付所有工程款，必须直接汇入承包人账户，不得支付给项目经理个人及其他人员，除汇入指定的银行账户外均视为未支付工程款处理，并承担违约责任及经济损失。根据上述约定，华川公司在未征得金磐公司同意的前提下直接支付工程款给卢留红、韦俊潭及马守平等人，不符合该合同约定的工程款支付方式；其次，华川公司所称直接支付给卢留红、韦俊潭及马守平款项中包含该公司及浙江华川实业集团有限公司交付的银行承兑汇票、向案外人借款所提供的担保金额及案外人支付的款项等多种情形，其中银行承兑汇票均无背书，收取承兑汇票的签名均为复印件，除马守平、李锡军外，卢留红、韦俊潭均未出庭作证证明实际已收到上述款项及证明上述所收承兑汇票的去向、用途，浙江华川实业集团有限公司未出具证明证实华川公司曾委托其代为支付工程款；再次，华川公司未提交证据证明该公司与卢留红、韦俊潭及马守平之间不存在其他经济往来，上述付款均系支付本案所涉工程的工程款；最后，因原审法院已立案受理华川公司诉金磐公司、卢留红、韦俊潭建设工程施工合同纠纷一案[（2019）湘03民初19号]，华川公司在该案中提出了多项诉讼请求，其中，华川公司支付给卢留红、韦俊潭的款项是否应当抵扣工程款亦系该案的诉讼请求之一，故原审法院对华川公司辩称该公司直接支付给卢留红、韦俊潭及马守平的款项应当抵扣应付金磐公司工程款的答辩意见不予采纳。华川公司还辩称，该公司直接以购房款抵扣李锡军的工程款960855元、2015年5月14日马守平签收金额为200000元的银行承兑汇票以及李锡军签收的100000元承兑汇票（三项合计1260855元）应当抵扣应付金磐公司的工程款。经查，2014年6月17日，华川公司与金磐公司签订室外道路工程《工程协议书》时金磐公司委托代理人为韦俊潭，李锡军系室外道路工程施工班组的负责人，除金磐公司不予认可的1260855元之外的其他室外道路工程款，华川公司均是直接支付给金磐公司，虽然金磐公司未出具授权委托书委托李锡军向华川公司收取工程款，但因双方签订的室外道路工程《工程协议书》中对工程款的支付方式、汇入账户、是否禁止支付给项目经理和其他人员等均没有进行明确约定，且李锡军出庭作证对上述已收款项予以认可，故华川公司以李锡军应付的购房款960855元抵扣部分工程款以及向李锡军交付100000元的承兑汇票并没有违反双方合同的约定，对华川公司答辩认为李锡军应付的购房款960855元、向李锡军交付100000元的承兑汇票应当抵扣室外道路工程款的意见本院予以采纳；另外，对于马守平签收的200000元承兑汇票，经查，马守平既非2014年6月17日华川公司与金磐公司签订室外道路工程《工程协议书》的委托代理人，又没有得到金磐公司收取工程款的授权，马守平收取室外道路工程款200000元没有任何合同约定或法律依据。故对华川公司答辩认为向马守平交付的200000元承兑汇票应当抵扣室外道路工程款的意见本院不予采纳。至于华川公司已支付的水电安装及消防工程款3304620元，因土建工程、水电安装及消防工程系同一合同约定的施工内容，且金磐公司对已付的该款项已予认可，故对华川公司认为已支付的水电安装及消防工程款3304620元应当纳入华川公司应付的工程款的意见予以采纳。综上，原审法院确认华川公司尚欠金磐公司的工程款金额为13747173元。2、华川公司是否构成违约、是否应承担违约责任。华川公司与金磐公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条“合同价款及调整”26.“工程进度款支付”约定：……竣工验收合格后二十五日内付至总工程款的80%；工程结算审计（审计在3个月内完成）后二十五日内付至结算价的97%，其余3%留作保修金，其中防水工程为1%，保修金在竣工验收合格到期后28日内扣除违约金后无息退还。本工程承包人不接受承（存）兑汇票。涉案土建工程于2014年12月31日竣工验收并交付，根椐合同约定，竣工验收合格后25日（即2015年1月25日）内应当支付至工程款总额的80%，工程结算审计（审计在3个月内完成）后二十五日（即2015年4月25日）内付至结算价的97%。本案涉及土建、水电及消防工程结算造价合计74267839元（其中土建63583579元，水电安装及消防10684260元），华川公司按合同约定应支付72039803.83元（74267839元×97%），实际已支付土建、水电及消防工程工程款合计60720666元[土建工程款46731786元+水电及消防工程款13988880元(水电安装及消防10684260元+抵扣土建部分工程款3304620元)]，尚有工程款11319137.83元未按合同约定支付，已构成违约。因此，华川公司应当按照合同约定支付应付的工程款11319137.83元（72039803.83元－60720666元），并自2015年4月26日起以未付工程款11319137.83元为基数按月利率1%的标准计算违约金支付给金磐公司。合同附件《工程质量保修书》第五条“质量保修金的返还”约定，工程质量保修金在工程实际竣工之日满二年后七天内扣除违约金退还65%，实际竣工之日满四年后七天内扣除违约金退还15%，实际竣工之日满五年后七天内扣除违约金全额退还。本案涉及土建、水电、消防工程结算造价合计74267839元，工程质量保修金金额为2228035.17元（74267839元×3%），涉案土建工程于2014年12月31日竣工验收并交付，按照合同约定，2017年1月7日华川公司应退工程质量保修金1448222.86元（2228035.17元×65%），扣除房屋维修款57560元，实际应退1390662.86元。2019年1月7日华川公司应退工程质量保修金334205.28元（2228035.17元×15%），扣除房屋维修款20600元，实际应退313605.28元。因华川公司未按合同约定退还金磐公司上述工程质量保修金，除应当退还工程质量保修金外，还应以未退还的工程质量保修金金额为基数自应退还之日起按月利率1%的标准计算违约金支付给金磐公司。2020年1月7日华川公司应退工程质量保修金445607.03元，因该工程质量保修金未到合同约定的届满期限，本案不宜一并审理，金磐公司可在履行期限届满后另行主张权利。华川公司与金磐公司于2014年6月17日签订的“湘潭义乌小商品城一期一标段室外道路施工工程”《工程协议书》第六条“合同价款与支付”6.2.2约定：工程竣工验收合格并提供完整的竣工资料结算完成后付至结算总额的95%，余5%质保金，保修期满后无息退还承包人。第九条“违约、索赔和争议”9.1.1约定：发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。承包人的经济损失另行协商，延期付款超过付款期限一个月以上的，由发包人支付同期银行贷款利息。案涉室外道路工程造价结算的审定时间为2015年12月15日，结算造价金额为4402342元，按照合同约定，华川公司在工程结算完成后应付至工程款总额的95%，即4182224.90元，华川公司按合同约定实际已支付3960855元，尚有221369.90元未按合同约定的时间支付，故华川公司已构成违约。合同同时约定，延期付款超过付款期限一个月以上的，由发包人支付同期银行贷款利息，因此，华川公司应当在2015年12月15日结算完成后支付金磐公司室外道路工程的工程款221369.90元，但华川公司至2016年1月15日仍未支付，故应自延期付款期限届满一个月即2016年1月16日起以未付工程款221369.90元为基数按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率支付利息至2016年1月21日止。2016年1月22日，华川公司支付工程款100000元，2017年4月13日华川公司支付工程款141487元，故华川公司应自2016年1月22日起以未付工程款121369.90元为基数按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率支付利息至2017年4月13日止。同时，根据《工程协议书》第八条“竣工验收与结算”8.3.1约定：根据承包人的承诺，本工程的质量保修期为2年，自通过竣工之日起算；8.3.3约定：保修费5%，保修期满付清。因华川公司至保修期届满尚欠质量保修金200000元，故华川公司应当自2017年12月16日支付室外道路施工工程质量保修金余额200000元，并应自延期付款期限届满一个月即2018年1月17日起以未付金额200000元为基数按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算利息并支付给金磐公司。三、关于金磐公司起诉请求由华川公司负担因申请保全提供担保而支出保险费用52000元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款的规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保。申请人提供担保有申请人以自己或第三人的财产、金融机构的保函、保险人提供担保书等多种方式，以保险人提供担保书而支出的保险费用并非必然支出的费用，故对金磐公司请求由华川公司负担保全担保费用的请求不支持。另外，华川公司答辩提出，涉案土建工程造价审计费用482076元应当抵扣其应付的工程款，因华川公司未提交其与审计机构签订的《审计委托合同》及已实际支付该审计费用的付款凭证等有关证据，故原审法院对该答辩意见不予采纳。判决：一、华川公司在判决生效之日起十日内支付金磐公司土建、水电、消防工程款合计13023405.97元及违约金（违约金计算方式：其中11319137.83元自2015年4月26日起按月利率1%计算至付清之日止，1390662.86元自2017年1月7日起按月利率1%计算至付清之日止，313605.28元自2019年1月7日起按月利率1%计算至付清之日止）；二、华川公司在判决生效之日起十日内支付金磐公司室外道路工程款合计200000元及利息（利息计算方式：其中221369.90元自2016年1月16日起按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算至2016年1月21日止，121369.90元自2016年1月22日起按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算至2017年4月13日止，200000元自2018年1月17日起按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、驳回金磐公司的其他诉讼请求。案件受理费155730元，保全申请费5000元，合计160730元，由华川公司负担128580元，金磐公司负担32150元。本院二审期间，华川公司向本院提交了网银电子回单1份、收条2份及工程造价审定单1份，拟证明涉案土建工程造价审计费用482076元应当抵扣华川公司应付的工程款。金磐公司质证认为，对其关联性不予认可，认为建设施工合同约定由华川公司负责送审，并未约定由哪一方负责审计费用支付，双方签订的工程审定单中金磐公司也并未同意承担审计费，华川公司并未提供审计委托合同和正式票据，谁委托审计就应由谁负责费用。本院认证认为，华川公司并未提供审计委托合同和审计费的正式票据，故华川公司以上证据并不能充分证明其已实际缴纳审计费用。本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：1、华川公司是否尚欠金磐公司工程款，金额应如何认定；2、华川公司是否应承担违约责任。关于争议焦点一。涉案工程华川公司与金磐公司已全部结算完毕，对于涉案工程总造价80919301元双方均无异议，对于华川公司直接支付至金磐公司账户的工程款金额66111273元，双方均无异议。双方二审主要争议为华川公司向案外人支付的工程款及审计费是否应抵扣工程款。本院认为：1、对于华川公司称其直接支付给卢留红、韦俊潭及马守平的款项，因《建设工程施工合同》专用条款中关于工程进度款支付已明确约定，即本工程承包人不接受承兑汇票，发包人支付所有工程款，必须直接汇入承包人账户，不得支付给项目经理人及其他人员，除汇入指定银行账户外均视为未支付工程款处理，并承担违约责任及经济损失。虽然华川公司二审上诉主张中称其付款给卢留红等人的行为金磐公司知晓并予以认可，但并未提交证据予以证明，金磐公司否认其认可华川公司的付款行为，故华川公司向案外人支付款项并未征得金磐公司同意，且不符合合同关于付款方式的约定。而原审法院已经受理的（2019）湘03民初19号华川公司诉金磐公司、卢留红、韦俊潭建设工程施工合同纠纷一案中，华川公司提出了多项诉讼请求，包括要求将华川公司支付给卢留红、韦俊潭及马守平的款项应抵扣工程款，本案一审除马守平、李锡军外，卢留红、韦俊潭均未出庭作证证明实际已收到华川公司款项，（2019）湘03民初19号中卢留红、韦俊潭为案件当事人，其证据环境更有利于查明涉案工程款支付事实，故原审法院不予采纳华川公司要求将直接支付给卢留红、韦俊潭及马守平的款项抵扣应付工程款的答辩意见并无不妥。2、对于室外道路工程中华川公司向李锡军交付100000元承兑汇票、向马守平交付的200000元承兑汇票及李锡军应付的购房款960855元是否应当抵扣应付工程款的问题，由于华川公司与金磐公司签订该涉案项目的《工程协议书》时，金磐公司的委托代理人为韦俊潭，李锡军为室外道路工程施工班组的负责人，而合同中对于工程款的支付方式、汇入账户等均未进行明确约定，一审中李锡军出庭作证对款项的收取予以认可，一审法院将李锡军应付华川公司的购房款960855元、华川公司向李锡军交付100000元承兑汇票应金额抵扣应付室外道路工程款并无不妥。因马守平并非《工程协议书》的委托代理人，也未得到金磐公司收取工程款的授权，其收取室外道路工程款200000不应抵扣应付工程款。3、对于涉案工程土建工程造价审计费482076元，华川公司一、二审中均未提交《审计委托合同》及已实际支付该审计费的付款正式票据，故其并无充分证据证明该费用已实际发生，原审法院对于华川公司关于该笔费用应抵扣工程款的主张不予支持正确。综上，对于该争议焦点，华川公司与金磐公司的上诉请求均不能成立，原审法院对于欠付工程款本金认定正确，对于利息计算符合法律规定，应予以维持。关于争议焦点二，华川公司认为其不承担违约责任的理由是华川公司不但不欠金磐公司工程款，反而多付了工程款。基于第一个争议焦点之结论，华川公司尚欠金磐公司工程款。且经查，华川公司亦未按合同约定的进度足额支付工程进度款，故其存在违约行为。综上所述，华川公司、金磐公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费174030元，由金磐集团有限公司负担18300元，湖南华川商贸股份有限公司负担155730元。本判决为终审判决。审判长  孙元清审判员  刘 杨审判员  尹玄海二〇一九年八月二十一日法官助理樊航书记员杨涛