浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙09民终296号上诉人（原审原告）：舟山东方大港置业有限公司，住所地浙江省舟山市普陀东港开发区滨港地块。法定代表人：王赛聪，董事长。委托诉讼代理人：徐盛军，浙江震舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华升建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区崧厦镇。法定代表人：司焕明，董事长。委托诉讼代理人：贺浩忠，浙江易腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴萍萍，浙江易腾律师事务所律师。上诉人舟山东方大港置业有限公司（以下简称大港公司）因与被上诉人华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903民初3697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大港公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由华升公司负担。事实与理由：1.华升公司所承包的工程按总承包合同约定及规范要求需单体验收，并应由普陀区质监站出具竣工验收报告，而案涉工程的部分公共事业、装修工程、消防工程都属于单项验收，与华升公司施工部分的竣工验收系不同概念。且一审认定华升公司已于2014年4月28日前完成清场属已竣工，缺乏事实依据，根据2011年3月1日双方所签订的《舟山大港国际广场（莲洋大观）施工总承包合同》，竣工时间应以工程竣工经质监部门验收合格、备案证明签发日期为准，2013年11月12日双方签订的《备忘录》中写明的2014年3月28日前完成主要剩余工程项目并清场，是指完工后通过竣工验收。因此，2014年4月28日至2014年11月27日华升公司存在工期迟延的违约行为，其中2014年9月10日至11月27日期间，即使大港公司的指定分包工程未完成，华升公司作为总承包方，应承担未履行管理和协助义务的违约责任。2.一审认定华升公司符合总承包合同所约定的一次性竣工验收合格情形，因在双方的总承包合同中并无竣工初验收的约定，且2014年11月5日、11月27日二次验收均存在问题，该认定属事实错误。华升公司辩称，1.大港公司将纳入总承包范围的门窗、幕墙等工程指定分包，且存在总承包范围之外的工程。根据《工程节点完成确认单》记载，华升公司所承包的工程已于2014年4月28日前完成；《单位工程竣工验收联系表》、《单位工程竣工验收意见》记载，大港公司于2014年11月27日组织竣工验收，工程评定为合格工程；《舟山大港国际广场竣工验收会议纪要》记载工程于2014年11月27日通过一次性竣工验收合格，未进行二次验收。另依据（2016）浙0903民初3257号民事判决，华升公司确存在应2014年1月5日前完成的工程延迟至2014年1月22日前完成的违约行为，但该判决已对华升公司的该项违约行为作出处理。2.2011年3月1日双方所签订的《舟山大港国际广场（莲洋大观）施工总承包合同》第六条第二项约定的“一次性验收合同”是指竣工验收，并不是单体工程验收。且2014年11月27日《舟山大港国际广场竣工验收会议纪要》所记载的除第4、8项目属于华升公司所施工项目，其中第8项目为设计问题，华升公司对于该两项已在当日整改完毕，其余均为大港公司直接分包项目。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。大港公司向一审法院起诉请求：判令华升公司支付工期延迟所产生的违约金3937.60万元、未一次性达到验收标准所产生的违约金320万元。后大港公司将诉讼请求变更为：要求华升公司赔偿工期延误造成的损失3937.60万元、未一次性达到验收标准所造成是损失320万元。一审法院认定事实：2011年3月1日，大港公司与华升公司签订《舟山大港国际广场（莲洋广场）施工总承包合同》，约定大港公司将舟山大港国际广场（莲洋广场）施工工程由华升公司总承包，工程内容：土建和安装工程（总建筑面积约184000平方米）；工程总工期为720日历天，竣工时间以工程竣工经质监部门验收合格、备案证明签发日期为准（如因大港公司原因无法验收或备案的除外）。如遇华升公司原因逾期竣工的，按合同约定的总工期每延期一天，大港公司按华升公司承包工程总面积的1元/平方米/公历天的标准计收违约金；工程质量：一次性验收合格。如因华升公司原因工程达不到一次性验收合格，则扣罚该单体造价的1%作为违约金；工程承包范围：本工程承包范围为土建、电梯、水电安装、暖通、消防及市政绿化工程（除浙江舜杰建筑集团股份有限公司已完工程外）。大港公司有权指定分包的项目有：门窗、幕墙、钢结构、人防、消防、市政绿化、电梯安装及空调通风工程，纳入总包管理范围。总包范围以外的工程：智能化、安防、室内装修、家庭中央空调工程等由华升公司予以配合，大港公司支付配合费，管理配合费的内容为：华升公司在施工期间应向分包单位提供临时水电、垂直运输、脚手架、现场工程管理及协调、工程资料归档等。2013年11月12日，因大港公司未能及时支付工程进度款及华升公司未按约定时间完成工程原因导致工程停工，双方签订《备忘录》并在其中第3条明确，大港公司在2013年12月30日前支付4000万元工程欠款的前提下，华升公司保证2014年3月28日前完成主要剩余工程项目并清场。具体分段完成时间节点约定如下（大港公司指定分包单位在不影响华升公司的总体进度情况下，华升公司必须配合大港公司指定分包单位的施工）：a、在2013年12月5日前完成施工现场的临时设施拆除。b、在2014年1月5日前完成A楼南面外墙半地下室处落水管装饰柱。c、在2014年1月25日完成外墙脚手架拆除、钢管脚手板安全网的清场、ABCD楼外墙腰线、A楼和酒店的塔吊和施工电梯及井字架拆除、楼房屋面工程、楼层的施工洞口封堵、半地下室东面洞口、半地下室70%屋面工程。d、在2014年2月28日前施工完成半地下室非机动车道施工、增加的半地下室疏散楼梯。e、在2014年3月28日前施工完成C楼塔吊拆除和屋顶檐口修补、半地下室剩余屋面工程。其他分部工程如水电安装、地下室防霉涂料、楼梯间扶手及内墙饰面等工程华升公司应合理安排，以不拖延大港公司工程验收为准则；该《备忘录》第4条、第7条还明确：大港公司同意在2014年3月30日前再支付工程款2000万元，如华升公司未能依约履行本备忘录第3条的约定，大港公司有权相应顺延支付工程款；案涉工程造价暂定为3.2亿元。2014年11月5日，大港公司作为建设单位邀请了监理、施工、设计、勘察等相关单位参加了舟山大港国际广场竣工初验收，质监站监督了本次验收过程，各责任主体一致认为本工程施工质量还是可以的，但还存在一些小问题：1.外墙酚醛板个别破损，需更换。2.外墙酚醛板局部勾缝不到位。3.B型砂浆保温系统型式检验报告无。同年11月11日，针对上述初验存在的问题，各相关单位出具整改回复单明确：1.外墙酚醛板个别破损已更换。2.外墙酚醛板局部勾缝不到位现已勾到位。3.B型砂浆保温系统型式检验报告已提供。同年11月27日，案涉舟山大港国际广场通过竣工验收，但该次验收过程中也发现工程存在一些小问题如:风管防护罩未做，消防保温管阀门没做保温，消防保温管保温层开裂、破损，风管未接地等，后相关单位对于竣工验收中发现的问题进行了整改并回复了建设单位即大港公司。2016年11月，华升公司以大港公司未支付工程款等为由向本院提起诉讼，本院经审理后于2018年1月8日作出（2016）浙0903民初3257号民事判决，该判决其中对于大港公司主张的华升公司在施工过程中延误工期问题认为：根据2013年11月12日的《备忘录》第3条具体分段完成时间节点的约定，华升公司除第3条b外其余均在各个工程节点完成剩余工程并清场，大港公司和监理单位当时已确认，不存在违约行为。关于《备忘录》第3条b“在2014年1月5日前完成A楼南面外墙半地下室处落水管装饰柱”，华升公司也承认该部分工程拖延了几天，但认为根据该《备忘录》第4条的约定，已让大港公司相应顺延支付工程款，不存在违约责任的承担问题。法院对此认为，华升公司本应在2014年1月5日前完成的工程在2014年1月22日前才完成，构成违约，但根据该《备忘录》第4条的约定，大港公司本应在2014年3月20日前支付的工程款2000万元，于2014年4月28日后才支付，故可以认为大港公司已顺延支付工程款，大港公司的该违约行为华升公司为此已经承担了责任。华升公司向一审法院提供舟山市普陀区住房与城乡建设局公用事业专项验收申请表、舟山市普陀区技术监督测试所检验报告、舟山市公安消防支队舟公消验字（2014）第0037号建设工程消防验收意见书各一份，拟证明案涉工程因于2014年9月12日通过了公共事业专项验收、于2014年10月20日公寓式酒店A楼装修完成并经室内环境检验合格、于2014年11月27日通过消防验收合格，所以导致案涉工程于2017年11月27日才通过竣工验收，而华升公司的施工项目已于2014年4月28日前完成，华升公司施工行为并未造成工期延误。大港公司对于华升公司提供的上述证据的真实性没有异议，但对于关联性提出了异议。一审法院认为，案件争议焦点主要有三个：一、案涉工程于2014年11月27日通过竣工验收，华升公司在此期间是否存在工期延误事实；二、案涉工程是否一次性通过验收合格；三、诉讼时效。关于争议焦点一即华升公司在此期间是否存在工期延误事实问题。根据双方签订的《舟山大港国际广场（莲洋广场）施工总承包合同》，华升公司总承包工程内容为土建和安装工程，门窗、幕墙、钢结构、人防、消防、市政绿化、电梯安装及空调通风工程则系大港公司指定分包的项目，而根据华升公司提供的舟山市普陀区住房与城乡建设局公用事业专项验收申请表、舟山市普陀区技术监督测试所检验报告、舟山市公安消防支队舟公消验字（2014）第0037号建设工程消防验收意见书等证据显示，案涉工程的部分公共事业、装修工程、消防工程系于2014年9月12日至2014年11月27日期间才通过验收合格，而消防工程等正是属于大港公司指定分包范围。另根据双方于2013年11月12日签订的《备忘录》以及双方陈述来看，华升公司应完成的施工行为已经于2014年4月28日前完成并清场，因此，案涉工程于2014年11月27日完成竣工验收，责任并不在华升公司，大港公司据此要求华升公司赔偿损失，缺乏事实依据，不予支持。关于争议焦点二即案涉工程是否一次性通过验收合格问题。2014年11月5日，大港公司作为建设单位邀请了监理、施工、设计、勘察等相关单位参加了舟山大港国际广场竣工初验收，质监站监督了本次验收过程，同年11月27日，案涉舟山大港国际广场通过竣工验收，期间均发现工程存在一些小问题，相关单位也均进行了整改，但上述竣工初验收及竣工验收属于案涉工程整体竣工验收的有机组成部分，工程初验收并非严格意义上的工程竣工验收，故案涉工程于2014年11月27日完成竣工验收，符合一次性竣工验收的合同约定情形，大港公司据此主张华升公司赔偿未一次性达到验收标准所造成的损失，也缺乏事实依据，不予支持。关于争议焦点三即华升公司在庭审后提出的诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。首先，华升公司就诉讼时效的抗辩意见系在法庭辩论终结后提出，致使大港公司无法在庭审中行使回应的权利。其次，华升公司与大港公司曾因对于案涉工程的工程款支付、违约责任等事项引发多起诉讼，大港公司在相关案件中也就华升公司的工期逾期及其他违约事项提出了意见，可以视为向华升公司提出了权利请求即存在诉讼时效中断的情形，故对于华升公司就诉讼时效提出的抗辩意见不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条以及《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决：驳回大港公司的诉讼请求。案件受理费254680元，由大港公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉、辩双方的主张，本案争议焦点为：一、工期延误的责任承担及损失赔偿问题。二、案涉工程是否达到总承包合同约定的一次性验收合格标准及损失赔偿问题。本院根据相关法律规定、结合证据和双方当事人的陈述，作以下分析认定：关于争议焦点一。大港公司主张2014年4月28日华升公司所承包工程未通过竣工验收，直至2014年11月27日才竣工验收合格，属工期延迟，应承担相应的责任。华升公司主张其在2014年4月28日之前已完成所承包的工程，因大港公司指定的分包未完工，致使整个工程无法进行验收，故华升公司不该承担责任。在指定分包工程均通过分项验收后，整个工程才得已在2014年11月27日进行综合验收，并获得验收合格。本院认为，双方于2013年11月12日签订《备忘录》已明确互不追究各自损失，并将双方相关的权利义务再次予以明确，还约定如华升公司未能依约在《备忘录》约定的工期内完工，则大港公司有权相应顺延支付工程款。事实上，华升公司在施工过程中，除未按约定时间完成《备忘录》第3条b项工程（延至2014年1月22日前完成）外，其他各项工程均按约完工。大港公司根据《备忘录》的约定，针对该违约行为行使了顺延支付工程款的权利。大港公司在一审时亦确认在2014年4月28日之前，华升公司已将2013年11月12日《备忘录》中第3条列明的工程项目基本完成。因此，可以确认华升公司自身所承包的工程已于2014年4月28日前按约完工。虽然，华升公司未在施工完毕后提交竣工验收报告，但究其原因是因为大港公司所指定的分包公司在2014年9月至2014年11月期间才完成施工并通过分包项目的验收，且大港公司也未提供证据证明华升公司作为总包单位，对分包项目未履行总包单位应尽的管理、协调之职。故一审认定不存在因华升公司缘故所导致的工期延误，并无不当。关于争议焦点二。大港公司主张案涉工程经过2014年11月5日、11月27日二次竣工验收后才合格，违反了总承包合同中关于一次性竣工验收的约定，故华升公司应承担相应的违约责任。华升公司承认总承包合同确载明工程须一次性竣工验收合格，但主张2014年11月5日只是对案涉工程的预验收，并非案涉工程的竣工验收；2014年11月27日才是工程的竣工验收，因此，案涉工程在2014年11月27日通过竣工验收，是符合总承包合同中关于一次性验收合格的约定，并未构成违约。为此，华升公司还提供了以下证据，即1.2014年11月5日《舟山大港国际广场竣工初验收会议纪要》，该纪要载明：“各方责任主体一致认为本工程施工质量还是可以的，但还存在如下一些小问题…”；及2014年11月11日《舟山大港国际广场竣工初验收整改回复单》，该回复单载明11月5日验收存在的问题已整改完毕。2.2014年11月27日《舟山大港国际广场竣工验收会议纪要》，载明“各方责任主体一致认为本工程质量还是可以的，达到了合格要求，但还存在如下一些小问题…”3.浙江省舟山市中级人民法院（2018）浙09民终89号民事判决（已发生法律效力）已认定：2014年9月10日工程竣工，同年11月27日竣工验收合格并交付大港公司使用。本院认为，工程质量的合格包含了一次性的验收合格与修复后二次验收合格。本案根据2014年11月5日会议纪要的记载，该次验收是为确保工程能一次性通过验收所进行的，属对工程的预验收，且该次验收的结论为工程质量是可以的，仅有三项小瑕疵需要整改，并非工程质量存在缺陷而需要修复。后2014年11月27日的验收系对整个工程的竣工综合验收，工程质量为验收合格。故一审法院根据华升公司所提供的证据，认定案涉工程系一次性验收合格，符合总承包合同的约定并无不当。大港公司上诉称案涉工程并非一次验收合格，据此主张相应赔偿损失，理由不足，本院不予支持。综上所述，大港公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费238680元，由上诉人舟山东方大港置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈吉审 判 员 褚炅审 判 员 方燕二〇一九年八月二十六日法官助理牟聪代书记员 毛赟