广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终7346号上诉人（原审原告）：深圳粤源建设有限责任公司,住所地广东省深圳市南山区商业文化中心环西路万商大厦4楼，统一社会信用代码91440300618820510P。法定代表人：刘汝权，该公司董事长。委托诉讼代理人:崔易蓬，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人:罗琳，广东品政律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市美捷时包装制品有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区健康路21号，统一社会信用代码91442000762916306X。法定代表人：梁配辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢大文，广东万里海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炳星，广东万里海天律师事务所律师。上诉人深圳粤源建设有限责任公司（以下简称粤源公司）因与上诉人中山市美捷时包装制品有限公司（以下简称美捷时公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初24115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。粤源公司上诉请求：撤销一审判决第一项中关于逾期付款违约金起算时间部分，改判美捷时公司应支付粤源公司逾期付款违约金（计算方式：自2012年9月6日起按照每日3000元的标准计算至实际付清之日止）。事实和理由：美捷时公司至2012年9月6日起即存在逾期付款行为，自前述日期起即应依约向凯兴达公司支付逾期付款违约金，一审判决所认定的违约金起算时间有误。针对粤源公司的上诉，美捷时公司辩称，粤源公司的上诉主张依法不成立，其不应该给粤源公司支付违约金，且不欠粤源公司工程款。涉案建筑工程主体资格及消防验收合格，该时间并非粤源公司承包工程的竣工。粤源公司严重延误工期，在开发区质监局的主持下，中山市凯兴达幕墙装饰工程有限公司（以下简称凯兴达公司）、美捷时公司、粤源公司、监理公司共同参加会议，该会议主要是针对凯兴达公司、粤源公司严重延误工期及存在偷工减料等问题。会议上在场的所有当事人均强烈指出目前首要任务是施工单位组织各种有效措施、尽快完成宿舍的幕墙工程，后又根据会议内容在2012年10月8日达成协议，粤源公司承诺从协议签订之日起20个工作日内完成幕墙工程，即证明粤源公司的上诉主张不成立。粤源公司偷工减料、擅自变更施工工艺、不按照图纸施工，也不进行整改修复，从未向美捷时公司提交竣工验收报告，美捷时公司享有先履行抗辩权，不欠粤源公司的工程款。退一步讲，即使美捷时公司欠粤源公司工程款，由于粤源公司违约在前，不履行修复的义务，美捷时公司也不存在违约的情况。美捷时公司上诉请求：判令按粤源公司实际施工工程量结算，驳回粤源公司的工程款及违约金等其他诉讼主张。事实和理由：一、一审判决不顾粤源公司严重偷工减料及质量问题，错误认定美捷时公司“擅自使用”视为合格，导致实体判决错误。1.粤源公司在整个施工过程中反复出现偷工减料。在厂房幕墙施工中，不按图纸施工，偷工减料，施工工艺不合标准，直接降低幕墙的强度和使用寿命。经检测，涉案幕墙的拉拔实验检测不合格。2.涉案厂房幕墙工程以粤源公司的名义中标，实际施工的却是凯兴达公司，违反行政法规。3.美捷时公司为避免损失扩大，使用宿舍主体工程，不等于擅自使用幕墙工程。涉案主体工程由汕头市潮阳建筑工程总公司承包施工，于2012年9月5日前验收合格，且消防也已验收合格。美捷时公司为了避免损失扩大，将宿舍主体工程投入使用有法律依据。二、涉案工程的宿舍主体工程于2012年9月5日竣工，但粤源公司的幕墙工程严重拖延工期。根据2012年10月8日形成的协议书约定粤源公司应于20天内完成宿舍幕墙工程，与美捷时公司主张的幕墙工程于2012年11月基本完成相吻合。三、一审判决以不符合结算条件的结算明细表作依据，导致实体判决错误。涉案工程未验收合格，不具备结算的条件。监理公司审查了粤源公司于2013年6月3日提供的工程结算明细表，认为结算资料不齐全，已于2013年10月10日将该工程结算明细表等材料退回粤源公司。粤源公司签收文件后没有提出异议。粤源公司至今未再向美捷时公司交齐结算和竣工资料，不符合结算条件。四、粤源公司不按合同约定项目内容施工，应以实际完成工程量结算。美捷时公司委托有资质的深圳市建星项目管理顾问有限公司对厂区幕墙工程进行审核结算，审定金额15997594.64元，实际欠款2157594.6元。粤源公司没有提供反驳证据，也没有提出重新评估鉴定，该审核报告应作为认定事实的意见。五、美捷时公司享有先履行抗辩权，暂不支付工程款不属于违约。粤源公司施工的幕墙工程不符合合同约定，工期延误且存在严重质量问题，属严重违约，美捷时公司有权暂缓支付工程款。一审判决判令美捷时公司支付逾期违约金165000元失当。针对美捷时公司的上诉，凯兴达公司辩称：一、关于工程质量问题。涉案工程于2011、2012年已经完成了大部分工程量，至今已经将近7年，中间经过台风的考验也未发生质量问题，经投入使用后，美捷时公司除了对厂房的化学螺栓、抗拉拔值提出异议外，从未提出过质量问题。原设计用8号槽钢，因为已经完成了内装，使用8号槽钢会破坏内装，个别使用6号槽钢，还有一些拐角位，做了适当调整，监理公司在最后是验收合格的。该工程是完整的工程，按照法规与合同约定，美捷时公司已经将工程投入使用视为对工程质量无异议。关于化学螺栓问题，美捷时公司在第三次检测时已经明确注明以最后结论为准，检测是三方到场共同选定的检测对象。故抗拉拔值也是合格的。二、关于工程量问题，美捷时公司单方作出审核报告，粤源公司不予认可。因双方合同明确约定包干价，只有工程量增减的情况下需要对增减部分进行结算，应按照总的工程量进行结算。工程完工后美捷时公司投入使用，又进行面积平衡不符合约定，应按照总价进行计算。合同约定美捷时公司收到施工方结算报告后15日内没有提出异议的视为认同，根据法律规定，发包方在约定时间内未提出异议，应以施工方意见为准。故一审认定的工程量有事实与法律依据。三、关于工期问题。美捷时公司在施工过程中到诉讼时一直没有提出过工期索赔，已经超过诉讼时效。合同约定美捷时公司不支付工程款工期是顺延的，由于存在增加工程量、监理公司审核不及时、施工许可证没有办下来、天气等原因，美捷时公司提出的工期抗辩无事实依据。四、关于违约金诉求的问题。按照合同约定，美捷时公司应在投入使用时支付97%，到现在为止工程总款未支付到80%已经是违约了，应从违约之日起计算。美捷时公司提出的上诉没有充分事实依据，请法院查明事实驳回美捷时公司的上诉。粤源公司向一审法院起诉请求：美捷时公司立即向粤源公司支付工程款4783651.59元及逾期付款违约金（违约金从2012年11月1日计至付清为止，按每天3000元计算，暂计至起诉之日为4410000元）。一审诉讼期间，粤源公司将诉讼请求变更为：1.美捷时公司立即向粤源公司支付工程款4783651.59元及逾期付款违约金（违约金从2012年5月21日计至付清为止，按每天3000元计算，暂计至起诉之日为4830000元）；2.美捷时公司支付签订合同后至2012年1月9日期间按照每天3000元计付未按合同约定付款的违约金744000元【具体计算明细：1）自2011年5月10日计算至2011年7月12日，合计62天，违约金为186000元；2）自2011年8月4日计算至2011年9月2日，合计28天，违约金为84000元；3）自2011年8月4日至2012年1月9日，合计158天，违约金474000元】；3.美捷时公司支付粤源公司审图费41520元。一审法院认定事实：1.美捷时公司是美捷时公司工业厂房及幕墙工程，附属设施（宿舍）及幕墙工程的建设单位，其中厂房工程的施工单位是汕头市潮阳建筑工程总公司中山分公司，厂房幕墙工程的施工单位、设计单位是粤源公司，宿舍工程的施工单位是广东省阳江市建安集团有限公司，宿舍幕墙工程的施工单位、设计单位是凯兴达公司。幕墙工程的监理单位是中外建天利（北京）工程监理咨询有限公司。宿舍工程于2012年9月5日投入使用。一审诉讼中，粤源公司确认凯兴达公司曾代其与美捷时公司、监理单位沟通厂房幕墙工程的相关事宜。2.2011年5月10日，粤源公司作为乙方与作为甲方的美捷时公司签订中山市美捷时新厂幕墙工程施工合同书，约定：施工内容包括干挂石材幕墙、二区出货平台首层干挂石材幕墙、门套干挂平面石材、门套干挂变截面石材、门套干挂石材线条、全隐框玻璃幕墙、钢骨架隐框玻璃幕墙、明框及半隐框玻璃幕墙、观光电梯玻璃幕墙、点式玻璃幕墙、铝单板幕墙、铝单板包圆柱、夹胶玻璃采光棚、1.5mm不锈钢水槽、1.2mm不锈钢门套、12mm钢化清玻璃、门口门架钢结构、采光棚钢结构、屋顶架钢结构；工程实行总价包干，合同总价1730万元，本报价根据甲方提供的方案图报价，包含报价所列材料及人工费、报建费、材料检测费、幕墙四性试验费、深化图纸设计费及税金，总包配合费，不包含中介审核施工图的审图费；若甲方要求更改或增加配件和用材，甲方应给乙方有合理的备料及施工期，并签证认可合同造价的增加；若甲方要求减少工程量或施工项目，甲方需在乙方未订料或未加工前通知乙方，否则乙方因此已订购的材料及半成品费用由甲方承担，甲方应签证认可合同造价的增加。合同还约定了其他内容，其中工期：工程工期150天，以现场具备施工条件且甲乙双方确认的正式开工日起算；在施工过程中如停电、临检、遇雨天或其他不可抗力因素影响，工期免签证顺延；因其他配合单位原因使乙方可施工的工作无法施工的或关键的进度节点无法按正常进度进行的，则工期顺延且乙方免责；甲方不能按合同约定的时间付款，工期免签证顺延；因甲方变更修改图纸，工期相应顺延；因甲方提供材料未能按乙方要求供应的，工期相应顺延。工程款付款方式：合同签订生效后7日内，甲方付给乙方合同总价的30%；铝型材进场及钢骨架正式安装之日起7天内，甲方付给乙方合同总价的30%；面板进场并正式开始安装之日起7天内，甲方付给乙方合同总价的20%；面板安装完毕未开始注胶之日起7天内，甲方付给乙方合同总价的10%；工程交工后7天内，双方办理结算手续，于工程单项验收合格后未提交验收资料之前付至工程总价的97%，留余工程款的3%作为工程保修金，于1年保修期期满后7天内付清；如工程增项超过5000元的，则合并在同期进度款中支付，于完工后付至97%；以上付款界面为绝对界面，甲乙双方均不可附加任何其他条件和要求，要求提前或延后支付工程款，否则视为违约。双方责任：在施工工程中，甲方负责协助解决其他单位的配合问题，如因配合不到位而阻碍施工，影响进度则工期顺延；在施工过程中，如乙方申请隐蔽部位或中间过程验收签证，甲方应在接到签证表的两天内进行验收，经验收后乙方才可进行下道工序的工作；乙方负责施工中用水和用电的搭设，有关水电费用由甲方负责；工程竣工验收时，乙方需向甲方提供主要材料（甲方供给材料除外）出厂合格证，分项检查评定等。工程验收与结算：工程完工5天内需完成单项工程的移交手续，并在完工15天内需完成单项工程的验收；外墙工程完工后乙方需向甲方提交竣工验收申请报告，甲方需在收到竣工验收申请报告后15天内组织建设单位、施工单位、监理单位的代表对本分项工程进行单项验收；如甲方在收到乙方提交的竣工验收申请报告后15天内不组织验收或验收后不提出修改意见以及未经验收而擅自使用，则视为乙方提交的竣工验收申请报告已被认可，并视为该工程已竣工验收合格；工程完工后5天内，乙方向甲方递交工程结算表，甲方审核时间为10天，甲方在收到乙方递交的工程结算表后的10天内未提出核实意见的，视为甲方对乙方递交的工程结算表已确认无误。违约责任：甲方必须按时支付进度款及工程的结算款，超期不支付应付工程款将按应支付部分工程款每天加收3000元计取违约金并承担违约责任；如果乙方未能按照合同约定的时间完成合同工程，则必须向甲方支付3000元/天拖期损失赔偿金。保修期：工程保修期为1年，自工程完工移交给甲方或使用之日起计算；1年内出现的工程质量问题由乙方承担并负责维修，乙方不得向甲方另收费用；保修期内如因第三方或其他非乙方责任因素引起工程毁坏，乙方负责维修，并酌情收取有关费用。2011年7月7日，粤源公司进场开工。2011年12月27日，美捷时公司取得工业厂房幕墙工程的建设工程施工许可证，其中设计单位、施工单位是粤源公司，监理单位是中外建天利（北京）工程监理咨询有限公司。3.2011年8月16日，美捷时公司与粤源公司签订合同变更协议书，约定：6（镀膜）+12A+6mm中空双钢化玻璃变更为6（Low-e）+12A+6mm中空双钢化玻璃，单价由220元/平方米变更为228元/平方米；10（镀膜）+12A+12mm中空双钢化玻璃变更为10（Low-e）+12A+12mm中空双钢化玻璃，单价由327元/平方米变更为335元/平方米。4.2011年10月至2012年12月期间，粤源公司与美捷时公司先后签署14份增项工程报价表，共同确认粤源公司应美捷时公司的要求增减工程情况如下：1）2.5mm铝单板改2.0mm铝单板减少工程含税造价183875.77元；2）变更报价（合同有单价项目）减少工程含税造价110.916.11元；3）变更报价（合同无单价项目）增加工程含税造价271042.75元；4）一区主入口增加异型钢结构点式玻璃雨蓬增加工程含税造价705883.67元；5）天面采光棚增项增加工程含税造价269519.73元；6）二区1-3轴钢支撑增项增加工程含税造价25321.11元；7）二区铝合金百叶增项增加工程含税造价212497.02元；8）LOGO增项增加工程含税造价59620.49元；9）观光梯机房增加铝塑板收口43.49平方米，单价498.51元，合价21680.19元，税金1252.10元，增加工程含税总价22932.29元；10）一区南面增加石材幕墙增加工程含税造价4291元；11）主入口大门处玻璃门扇改黑镜长夹及黑镜拉手增加工程含税造价2665.54元；12）一区二层增加石材包柱增加工程含税造价32669.87元；13）受油漆污染石材更换报价增加工程含税总价3000元；14）石材损坏更换报价增加工程含税造价7000元。美捷时公司在第12报价表上另行备注“具体增加数量，有待甲方、乙方、监理单位三方现场度量，方可计算石材包柱最终造价”。此外，美捷时公司于2012年12月11日审核同意增加粤源公司搭设脚手架费用2000元。增减工程合计增加工程含税造价1323651.59元。5.2012年10月8日，凯兴达公司与美捷时公司签订协议书，约定：中山市住房和城乡建设局开发区分局联同开发区质监站组织召开了关于美捷时幕墙工程质量、进度问题的协调会，建设单位与施工单位、监理单位等参加了会议；会议所有单位代表都强烈表示，目前首要任务是由施工单位组织采取各种有效措施尽快完成宿舍幕墙工程并交给建设单位使用；施工单位承诺于本协议签署之日起20个日历天内完成包括宿舍幕墙在内的所有工程，建设单位同意在石材进场并实施施工之日起7个工作日内支付施工单位宿舍幕墙工程进度款70万元；施工单位针对厂区幕墙工程出现抗拉拔试验未达到设计要求值15KN的质量问题提交具体处理方案报建设单位、监理单位审核并呈送区质监站批准和备案；施工单位按经审批同意的方案组织复检、补强等施工，建设单位将在化学锚栓复检合格并收到复检合格报告后7个工作日内把工程进度款支付至厂区幕墙合同总价的90%；厂房幕墙工程增项及变更工程之立项已经建设单位审核确认，施工单位已施工完毕，现报监理单位复核并完善手续；本协议签订后，监理单位须在10个工作日内办理完复核手续，建设单位承诺于监理单位复核完毕后7个工作日内支付经确认的增项工程款；如建设单位未按上述确认时间支付工程款，导致工程延误的责任由美捷时负责；如施工单位未能在20个日历天内完成全部工程，施工单位承担违约责任。诉讼中，粤源公司追认该协议书涉及厂房幕墙工程部分的效力，美捷时公司主张厂房幕墙工程于2012年11月基本完工。6.美捷时公司分别于2011年6月24日、2011年7月15日、2011年9月2日、2012年1月5日、2012年1月9日向粤源公司支付工程款390.3万元、128.7万元、519万元、176461.5元、3283538.5万元，合计1384万元。2011年9月23日至2014年1月2日期间，粤源公司先后向美捷时公司发送10份工作联系函催告工程款，主要指向为：合同签订生效后7天内需付的519万元本应于2011年5月10日前支付，实际于2011年7月12日付清，逾期65天；铝型材进场及钢骨架正式安装之日起7天内须付的519万元本应于2011年8月4日前支付，实际于2011年9月2日支付，逾期30天；面板进行并正式开始安装之日起7天内需付的346万元本应于2011年8月4日前支付，实际于2012年1月18日付清，逾期164天；面板安装完毕未开始注胶之日起7天内需负的173万元本应于2012年5月21日前支付，厂房幕墙工程增项项目需付工程款116.1142万元应于2012年5月21日前支付，厂房幕墙工程审图费4.152万元应于2011年8月4日前支付，却一直未予支付。7.粤源公司提供的中山市建设工程施工图审查合格书（复印件）记载：中山市鼎盛建设工程技术咨询有限公司于2011年7月28日表示由粤源公司设计的美捷时公司工业厂房幕墙工程（一区、二区部分）的幕墙专业施工图，经该公司按建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》的规定，审查合格。粤源公司提供的现金存款凭证记载：鼎盛公司的工商银行账户于2011年8月4日被存入审图费41520元，交款人为“美捷时”。一审庭审中，美捷时公司不确认中山市建设工程施工图审查合格书，确认现金存款凭证。8.案涉厂房已投入使用。对于使用的时间，美捷时公司主张在2012年11月之前，粤源公司认为2012年9月5日。2012年1月11日，监理单位向粤源公司发送监理工程师通知单，表示经巡视检查发现厂房幕墙工程出现质量问题，要求粤源公司进行自查，对不符合图纸做法的部位及情况书面报送美捷时公司、监理单位，质量问题具体如下：1）一区厂标部位1/C——1/D轴H型钢生锈未处理，H型钢底部角钢切割截面较大未处理；2）一区厂标部位1/C——1/D轴处同一部位安装的槽钢出现不同规格进行拼焊；3）检查的部位节点做法与图纸不符，主要表现角钢与槽钢和钢矩通应用螺栓连接方式的做法均改为焊接，角钢与钢矩通安装的点位现场与图纸不符（图纸一端用角码在钢矩通居中部位焊接在用螺栓与角钢连接，现场是角钢放置钢矩通外侧进行焊接），角钢45°拼缝没有，均为直拼，钢芯套处部位应打“硅酮耐候密封胶”没有做等。同年3月25日，粤源公司作出监理工程师回复单，对第1项质量问题回复：此属工艺问题，本身H型钢已经做富锌底漆，安装铝板时有做清理，角钢是构造用，H型钢才是真正的受力构件，角钢切割不是很好，但不会影响结构的安全。对第2项质量问题回复：这个图纸本身就有这个节点，在楼层出现不同高度时用的立柱大小有不一样。对第3项质量问题回复：槽钢和钢炬通应用螺栓连接方式的做法均改为焊接位置现场作整改，依照图纸节点做，角钢与钢矩通安装的点位采用图纸的安装方式整改，此位置可以在几根横梁上采用一个活接以释放变形位移，角钢均为直拼是工艺问题，不影响角钢的受力，作图纸变更，钢芯套部位应打“硅酮耐候密封胶”没有做，此属工艺问题，可以不打胶。对安装横向氟碳喷涂钢通切口未处理的问题回复：此横梁的切口在安装时是没有再特别处理，但安装后是整体都有再做富锌底漆和氟碳喷涂的。2012年3月26题，监理单位审核认为：1）未申报整改措施及施工方案；2）现场施工部位变更的，经甲方及审图中心审核认可，符合要求，按书面程序实施审报；3）现场未按图纸施工整改不到位未满足此回复要求必须落实整改。9.案涉厂房幕墙工程化学螺栓的设计要求是：锚栓承载力设计值不应大于其极限承载力的50%；M12×160化学螺栓抗拉的承载力设计值为15.0KN；应以锚栓所承受的最大拉力设计值的两倍来进行现场拉拔试验。2011年11月4日，中山市建设工程质量检测中心经粤源公司的委托出具检测报告，认为在千斤顶拉拔力达到12.5KN作用下抽检M12化学锚栓抗拔力值保持稳定，评定该锚栓抗拔试验合格。2012年10月9日，监理单位向粤源公司发送监理工程师通知单，主张化学螺栓测试报告值12.5KN未能达到设计要求值。2013年1月28日，广东省建设工程质量安全监督检测总站经粤源公司的委托出具检测报告，认为抽检的化学螺栓在最大荷载22.5KN作用下，根部完好，荷载稳定，所试验的化学螺栓抗拔性能满足最大试验荷载的要求。2013年6月19日，粤源公司报送化学螺栓复检方案报审表，申报化学螺栓的抗拉拔承载力的设计值变更为7.6KN，现场按两倍15.2KN做抗拔试验。监理单位审核意见为“其复检方案除按此变更值执行外，其他相关的检测数量、抽检位置和检测项目，均严格按相关技术规程执行。”美捷时公司审核意见为“同意监理单位意见。对设计施工方自行调低化学螺栓承载力设计值多达50%，表示十分的不解和担忧，要求施工方认真复核各检测项目之数据，以确保该检测是严格按相关技术规程的要求而进行。”2013年8月28日，粤源公司向美捷时公司、监理单位提交确认函，确认当天其与美捷时公司、监理单位三方已确认化学螺栓抗拔试验的位置，现经三方单位现场见证完成试验，此次试验已按验收规范及美捷时公司、监理单位的要求进行试验，经现场三方见证确认试验真实、有效，如该项目工程化学螺栓试验合格，其将不再安排该工程的化学螺栓试验，并要求相关单位确认。同日，美捷时公司、监理单位的代表在确认书上签名，确认已完成化学螺栓抗拔试验。2013年8月28日，广东省建设工程质量安全监督检测总站经粤源公司的委托出具检测报告，认为抽检的化学螺栓在最大荷载16.3KN作用下，根部完好，荷载稳定，所试验的化学螺栓抗拔性能满足最大试验荷载的要求。2013年8月30日，美捷时公司作出确认函，确认2013年8月28日下午，粤源公司根据其制定的试验方案，对厂房幕墙工程化学螺栓M12进行了抗拉拔试验，此次M12化学螺栓试验是否有效、合格，以检测单位的综合报告评定为准。10.2013年1月17日，粤源公司向美捷时公司提交工业厂房幕墙工程竣工资料3套。2013年6月5日，粤源公司向美捷时公司提交工程结算明细表，认为：厂房幕墙工程合同造价17300000元；增减项目增加工程造价1323651.59元，具体包括2.5mm铝单板改2.0mm铝单板减少183875.77元、变更报价（合同有单价项目）减少110.916.11元、变更报价（合同无单价项目）增加271042.75元、一区主入口增加异型钢结构点式玻璃雨蓬增加705883.67元、天面采光棚增项增加269519.73元、二区1-3轴钢支撑增项增加25321.11元、二区铝合金百叶增项增加212497.02元、LOGO增项增加59620.49元、观光梯机房增加铝塑板收口增加22932.29元一区南面增加石材幕墙增加4291元、主入口大门处玻璃门扇改黑镜长夹及黑镜拉手增加2665.54元、增加石材包柱增加32669.87元、受污染石材更换报价增加3000元、一区东面增加排栅架增加2000元、厂房石材损坏更换报价增加7000元；结算项目造价18623651.59元（此结算价未包含违约金及相应损失）。2014年5月3日，监理单位向美捷时公司提交厂房幕墙工程结算初审意见，主张现场工程师对施工单位报送的结算书、竣工图、施工合同等结算资料进行审核，其中结算资料部分欠缺：竣工验收资料；施工单位投标文件；单位工程竣工验收证明书；所有结算资料应该加盖施工单位公章；监理工程师通知单未回复完善；抗拉拔整改处理过程无资料；增加工程无联系函及变更图；厂区图号2LM-02（B-R）轴立面（F-H）轴22.9米机房楼梯屋外墙原挂石现场改为条形砖与竣工图不符。结算造价部分：建设单位、施工单位及监理单位的相关人员，根据施工合同要求，结算审核时以三方现场代表签名的“额外工程签证记录”、“减少工程确认”、“竣工图”等为结算依据；图纸变更必须由提出方以书面形式联系单提出经设计单位、建设单位同事确认，方可作为结算依据；本工程竣工时间按建设单位、施工单位签订的补充协议约定处理。其他：施工单位必须按政府有关文件及档案馆资料整理的要求，完成本工程的所有竣工资料的收集整理工作；本结算请结合施工合同内容审核、调整。11.2014年4月28日，凯兴达公司向监理单位提交厂房幕墙工程（一区部分）竣工图、厂房幕墙工程（二区部分）竣工图、（宿舍）幕墙工程竣工图、（宿舍）幕墙工程设计变更图纸各1套。同年9月10日，凯兴达公司向美捷时公司提交幕墙工程验收记录一组，具体包括检验批质量验收记录、分项工程质量验收记录、分部（子分部）工程质量验收记录、分部（子分部）工程质量控制资料核查记录、隐蔽工程质量验收记录表、结构验收记录、工程中间验收交接记录、工种（工序）间交接质量检查记录表、单位（子单位）工程质量竣工验收记录。2015年8月31日，监理单位向粤源公司发送关于中山市美捷时（厂区、宿舍）幕墙工程竣工资料及质量问题初审意见，表示于2015年8月6日收到施工单位报送的工程部分竣工资料，其中过程验收资料未报，初审意见如下：竣工资料未按程序完善幕墙结构计算书、设计图纸会审记录、幕墙工程小结、工程中间验收记录；关于工程质量的监理工程师通知单未回复；未提供化学螺栓抗拉拔检测不合格的原因及整改过程成套资料（原来检测不合格，到后来自主变更合格的前提下），按建设单位要求设计、施工单位必须对变更的质量、安全使用承诺保证予以说明；按图纸要求原8#槽钢变为6#槽钢、槽钢变成角钢使用，原构件连接为螺栓改为焊接连接，角钢45度拼缝焊接改为直拼等问题，相关单位专题会议确定，由施工单位对于变更后的质量问题必须合理书面回复。同年9月15日，凯兴达公司向美捷时公司发送关于中山市美捷时（厂区、宿舍）幕墙工程竣工资料及质量问题初审意见的回复，表示：竣工资料已按程序完善了幕墙结构计算书（附后，原件将装订竣工资料中）、设计图纸会审记录（附后图纸审查合格书与审检意见）、幕墙工程小结（附后，原件将装订竣工资料中）、工程中间验收记录（附后，原件已附在竣工资料中）；关于工程质量的监理工程师通知单已全部回复并移交建设单位。12.美捷时公司提供的厂房幕墙工程结算审核报告书记载：深圳市建星项目管理顾问有限公司经美捷时公司的委托于2016年12月31日出具厂房幕墙工程结算审核报告书，认为案涉幕墙公司按照合同固定总价结算，总工程款为18095147.94元，其中合同价为17300000元，增减工程增加工程价款为819186.19元，因质量不符而需减少的工程款为24038.25元；按照工程量按实结算，总工程款为15997594.64元，其中合同内工程款为15202446.70元，增加工程价款为748690.07元，因质量不符而须减少的工程款为24038.25元。美捷时公司提交的美捷时幕墙工程质量抽检情况记载：监理单位经抽查发现厂房幕墙有多处质量问题。该抽检情况没有显示抽查时间及出具时间。一审庭审中，粤源公司对厂房幕墙工程结算审核报告书、美捷时幕墙工程质量抽检情况均不予确认。13.2011年8月19日，监理单位向粤源公司发送工程暂停令，认为由于幕墙工程存在未有办理施工许可证擅自施工，施工前使用外脚手架存在安全隐患，工程施工中所使用的材料未有进行送检检测，施工图未经建设单位，设计单位确认情况，要求粤源公司必须于2011年8月19日12时起暂停幕墙工程的施工。中山市气象站晴雨表记载2011年7月7日至2012年9月5日期间本市共出现降雨天气190天。14．一审诉讼期间，依粤源公司的申请，一审法院依法保全了美捷时公司的部分财产。一审法院认为，案涉中山市美捷时新厂幕墙工程施工合同书、合同变更协议书及协议书中涉及厂房幕墙工程的部分，均是粤源公司与美捷时公司的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守履行。关于工程的质量问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依据上述条款，发包人擅自使用未经竣工验收的工程后，无权主张除合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量之外的工程质量的相关权利。就本案而言，虽然粤源公司于2012年3月25日作出的监理工程师回复单可以证实案涉工程存在H型钢底部角钢切割截面较大未处理，槽钢和钢矩通连接方式由螺栓改为焊接，角钢与钢矩通安装的点位现场与图纸不符，角钢45°改为直拼，钢芯套处部位没有做“硅酮耐候密封胶”等问题，但是案涉工程在竣工验收之前已被投入使用，故美捷时公司以前述质量问题所提出的拒付工程款抗辩，于法无据，一审法院不予采信。此外，美捷时公司还主张化学螺栓的抗拔值没有达到合同约定15KN，但是在第三次抗拔检测之前，监理单位审核同意粤源公司报送的抗拔值按照变更后的7.6KN进行复检的方案，美捷时公司亦同意监理单位的审核意见，足见案涉化学螺栓的抗拔值业经各方同意由15KN变更成7.6KN（最大荷载15.2KN）。因此，经监理单位、美捷时公司见证并认可的第三次抗拔检测所作出的化学螺栓在最大荷载16.3KN作用下，根部完好，荷载稳定，所试验的化学螺栓抗拔性能满足最大试验荷载的要求的结论，符合合同的约定。而且，监理单位、美捷时公司此后与粤源公司的沟通往来中亦未再次对化学螺栓抗拔值本身提出不同意见，只是要求粤源公司完善变更抗拔值的相关手续。美捷时公司再行提出抗拔值抗辩，有违诚信，一审法院不予采信。关于工程的竣工日期问题。《解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”就本案而言，案涉工程未经竣工验收，美捷时公司擅自使用，应以工程转移占有之日为竣工日期。转移占用是投入使用的前置条件，因没有证据证实工程转移占有的具体时间，而故竣工之日宜定为实际使用之日。对于实际使用的时间，粤源公司主张是2012年9月5日，美捷时公司认为是2012年11月之前。一审法院认为，粤源公司主张的时间与宿舍投入使用的时间相同，比较符合常理，且没有超出美捷时公司主张的界限，而美捷时公司作为实际使用人能够指出具体的时间而没有指出，应承担相对不利的后果，故一审法院采纳粤源公司的意见，认定竣工时间是2012年9月5日。关于工程的价款问题。《解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”依据上述规定，发包人违反合同约定逾期不结算工程价款的，承包人有权请求按照结算文件结算工程价款。就本案而言，案涉工程施工合同书约定美捷时公司在收到粤源公司递交的工程结算表后的10天内未提出核实意见的，视为美捷时公司对粤源公司递交的工程结算表已确认无误。美捷时公司于2013年6月5日收到粤源公司提交的工程结算明细表后，没有在约定的期限内提出核实意见，粤源公司主张按照其提交的工程结算明细表确定工程价款，符合合同的约定及法律的规定，一审法院予以支持。而且，粤源公司提交的工程结算明细表记载的结算价包括合同内的价款与合同外增减的价款两部分，其中合同内的价款为案涉工程施工合同书记载的固定包干总价，美捷时在诉讼中未能指出合同内的工程有减少，合同外增减的价款有增项工程报价表为据，美捷时公司在庭审中对该报价表亦予以确认，故该结算明细表本身亦符合案涉工程的实际情况。据此，案涉工程应付款总额为18623651.59元，扣除美捷时公司已付款13840000元，实际应付工程款4783651.59元（18623651.59元-13840000元）。粤源公司的该部分请求，理据充分，应予支持。关于工程的付款问题。合同约定美捷时公司逾期付款需按每日3000元的标准向粤源公司计付违约金。粤源公司主张的违约金分为已付款和未付款两部分。对于前者，其中第一款519万元根据合同的约定应当在合同生效后7日内即2011年5月17日前支付，美捷时公司没有如期足额支付应自2011年5月18日起向粤源公司计算违约金至2011年7月15日付清之日止。粤源公司主张计算至2011年7月12日（共55天），符合法律的规定，一审法院予以支持，数额经核算为16.5万元（3000元/天×55天）。剩余865万元的应付节点分别是铝型材进场及钢骨架正式安装之日起7天内，面板进场并正式开始安装之日起7天内。粤源公司提供工程请款单、工作联系函报审表，拟证实上述应付款的节点时间，但是该证据是粤源公司在施工期间向美捷时公司、监理单位发送的沟通文件，没有美捷时公司、监理单位的回复确认，对美捷时公司没有法律约束力，不能有效证实实际施工的具体时间，粤源公司未能进一步举证，美捷时公司又不予确认，故一审法院不予采信。由此，该部分逾期付款违约金，理据不足，一审法院予以驳回。对于后者，合同约定工程款于一年保修期满后7天内付清。案涉工程于2012年9月5日视为竣工，按照约定工程款最晚应于2013年9月12日付清。美捷时公司至今尚欠工程款4783651.59元，应自2013年9月13日起按照每日3000元的标准向粤源公司计付逾期付款违约金。至于粤源公司请求审图费，因合同价款并不含审图费，而审图服务于建设工程，在没有约定的情况下理应由建设单位负担，粤源公司代美捷时公司支付的审图费41520元，有现金存款凭证为据，并有中山市建设工程施工图审查合格书佐证，可以采信，应由美捷时公司返还。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、美捷时公司于一审判决生效之日起七日内向粤源公司支付工程款4783651.59元及逾期付款违约金（计算方式：自2013年9月13日期按照每日3000元的标准计算至实际付清之日止）；二、美捷时公司于一审判决生效之日起七日内向粤源公司支付已付款的逾期付款违约金165000元；三、美捷时公司于一审判决生效之日起七日内向粤源公司返还审图费41520元；四、驳回粤源公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84195元，诉讼保全费5000元，合计89195元（粤源公司已预付）,由粤源公司负担16374元，美捷时公司负担72821元（该款美捷时公司于一审判决生效之日起七日内迳付粤源公司）。本院二审期间，美捷时公司提交了证据：照片一张，拟证明涉案工程左侧窗户没有安装，即工程没有竣工。粤源公司不确认该证据的真实性、合法性及关联性。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院另查明：2017年5月18日，深圳粤源建设股份有限公司变更为深圳粤源建设有限责任公司。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。粤源公司与美捷时公司签订的建设工程施工合同及相关协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应依约全面履行合同义务。对双方当事人的上诉请求，本院作如下分析：关于涉案工程的竣工时间。根据凯兴达公司与美捷时公司2012年10月8日签订的协议书约定，涉案幕墙工程在该协议签订之时尚在施工过程中，粤源公司应于20个日历天内完成施工。一审诉讼中，粤源公司追认该协议书涉及厂房幕墙工程部分的效力。故该协议书系双方真实意思表示，内容合法有效，对粤源公司及美捷时公司均产生拘束力。因此，该证据足以证明涉案幕墙工程于2012年9月5日尚未完工。一审判决在已有证据证明涉案幕墙工程尚在施工过程中的情形下认定涉案幕墙工程于2012年9月5日竣工，显然与事实不符，本院予以纠正。美捷时公司自认涉案幕墙工程于2012年11月完成施工，与协议书约定的施工期限相仿。在无相反证据的情形下，本院对美捷时公司自认涉案工程于2012年11月完成施工的事实予以采信。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”该规定之目的系保障建筑工程的质量和安全。涉案幕墙工程系厂房工程的组成部分，在幕墙工程未经竣工验收的情形下即使用涉案厂房工程，存在安全隐患。故建设工程竣工验收合格，应当是指建筑工程的所有重要组成部分均竣工验收合格后，方可交付使用。涉案幕墙工程是厂房工程的组成方式，故该幕墙工程验收合格后，方可使用该宿舍工程。美捷时公司擅自使用该宿舍工程，即以整体使用的形式使用了幕墙工程。经审理查明，美捷时公司违反法律强制性规定，已于2012年9月5日擅自使用涉案厂房工程。在美捷时公司已使用涉案厂房工程的情形下，粤源公司于2012年11月完成并退出涉案厂房幕墙的施工，该幕墙工程即已完成转移占有并由美捷时公司使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”规定，本院认定涉案工程的竣工日期为2012年11月。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程并非地基基础工程和主体结构工程，美捷时公司在擅自使用涉案工程后，又以涉案工程存在质量问题为由，拒绝向凯兴达公司支付工程价款，理据不足。一审判决对其抗辩不予采纳，并无不当，本院予以维持。关于工程款数额。涉案合同约定美捷时公司在收到粤源公司递交的工程结算表后的10日内未提出核实意见的，视为美捷时公司对凯兴达公司递交的工程结算表已确认无误。粤源公司在涉案工程竣工后，于2013年6月5日向美捷时公司送达了工程结算明细表。美捷时公司在签收该结算表后没有在约定的期限内提出核实意见，粤源公司主张按照其提交的工程结算明细表确定工程价款，符合合同的约定及法律的规定，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。美捷时公司上诉认为其已于2013年10月10日将该工程结算表退回粤源公司，不应将该工程结算表作为认定工程价款的依据。但其退还该工程结算表的日期明显超过了合同约定的10日期限，其上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。关于工程款利息。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”双方于2012年10月8日形成的协议约定美捷时公司应当在收到复检合格报告后7个工作日内向粤源公司支付合同总价的90%，在监理单位复核工程量完毕后7个工作日内向凯兴达公司支付经确认的增项工程款。即双方于2011年5月10日签订的建设工程施工合同中关于工程款给付时间的条款，已被双方于2012年10月8日形成的协议所变更。一审判决根据已被双方变更的原合同条款，认定美捷时公司应自2011年5月18日起按每日3000元的标准向粤源公司支付逾期付款违约金，理据不足，本院予以纠正。美捷时公司未经竣工验收擅自使用涉案工程，涉案工程于2012年11月视为竣工，根据变更后的协议书约定，美捷时公司应当在涉案工程竣工验收合格后7个工作日内支付合同总价（17300000元）的90%工程价款15570000元，美捷时公司仅支付13840000元。在变更后的协议对逾期付款违约金计算标准未作约定的情形下，本院认定美捷时公司应当于2012年12月8日起以欠付工程款1730000元（15570000元-13840000）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准向粤源公司支付工程款利息。同理，协议书约定美捷时公司应当在监理公司复核工程量后7个工作日内支付经确认的增项工程款。即双方在协议书中对工程质保金未作约定的情形下，美捷时公司应当在结算后7个工作日支付全部工程价款。粤源公司于2013年6月5日向美捷时公司提交结算报告后，美捷时公司未依约于10日内（2013年6月15日之前）提出审核意见，视为对结算报告的确认。故美捷时公司应当于2013年6月22日前向粤源公司支付剩余3053651.59元（4783651.59元-1730000元）工程款，美捷时公司未予支付，故应当自2013年6月23日起，以3053651.59元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准向粤源公司支付工程款利息。在双方未对审图费用负担进行约定的情形下，一审认定该费用应由建设单位负担并判令美捷时公司返还粤源公司审图费41520元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人粤源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人美捷时公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初24115号民事判决第三项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初24115号民事判决第二项、第四项；三、变更广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初24115号民事判决第一项为：中山市美捷时包装制品有限公司于本判决生效之日起七日内向深圳粤源建设有限责任公司支付工程款4783651.59元及逾期付款利息（以1730000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2012年12月8日起计至实际付清之日止；以3053651.59元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2013年6月23日起计至实际付清之日止）；四、驳回广东凯兴达建筑科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费84195元，诉讼保全费5000元，合计89195元（深圳粤源建设有限责任公司已预付）,由深圳粤源建设有限责任公司负担26758元，中山市美捷时包装制品有限公司负担62437元（该款中山市美捷时包装制品有限公司于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳）。二审案件受理费86203元（深圳粤源建设有限责任公司已预交2008元，中山市美捷时包装制品有限公司已预交84195元），由深圳粤源建设有限责任公司负担56610元，由中山市美捷时包装制品有限公司负担18703元（深圳粤源建设有限责任公司于本判决生效之日起七日内迳付中山市美捷时包装制品有限公司14152元）。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  刘 通审判员  马燕清二〇一九年八月二十日书记员  胡银芳