贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔27民终1437号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州亨诚建设工程发展有限公司，住址贵州省贵阳国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房**，统一社会信用代码91520000053315524Q。 法定代表人：窦廷冲，该公司经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陆光忠，男，1972年10月23日生，布依族，贵州省平塘县人，住平，住平塘县div> 委托诉讼代理人：陆静，贵州扬道律师事务所律师。 上诉人贵州亨诚建设工程发展有限公司因与被上诉人陆光忠合同纠纷一案，不服平塘县人民法院（2018）黔2727民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亨诚公司上诉请求：1、改判支持上诉人一审的反诉请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、原判关于被上诉人施工工程量的认定事实不清，证据不足。一审将部分未施工的水渠和支渠作为被上诉人施工工程进行计算错误，对于被上诉人施工工程量的认定缺乏事实依据，将未施工部分的工程量计算为被上诉人的施工量；二、原判对上诉人返工部分的损失认定事实不清。案涉工程由两个部分组成，分别是水渠及道路。水渠部分按合同约定，上诉人全部发包给被上诉人施工。上诉人在一审庭审中提供证据可以证明返工损失源于水渠返工所造成，不存在不可区分的情况；三、根据合同约定，上诉人发包给被上诉人的工程为整个水渠项目，被上诉人的工程质量必须达到一次性验收合格的标准，否则无条件返工至合格为止。被上诉人两次出具给上诉人的承诺书可证明，被上诉人未完成施工中途退场，工程部分质量严重不合格被返工，应当承担上诉人返工的一切损失。 被上诉人陆光忠二审答辩称:一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 原告（反诉被告）陆光忠一审诉讼请求：1、判令被告支付原告（反诉被告）劳务费355237元；2、判令被告承担本案诉讼费。 反诉原告（原诉被告）贵州亨诚建设工程发展有限公司一审反诉请求：1、判令反诉被告陆光忠赔偿反诉原告贵州亨诚建设工程发展有限公司水渠整改等产生的各项损失共计734956元；2、本案的本诉及反诉费由原告（反诉被告）陆光忠承担。 一审审理查明：2015年3月，被告通过招投标取得“平塘县2014年农业综合开发高标准农田建设项目”，并于3月19日与平塘县财政局签订《施工合同书》。2015年10月9日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《平塘县2014年农业综合开发高标准农田建设项目（水渠）施工责任书》。责任书约定，将部分水渠承包给原告（反诉被告）施工，并约定了施工的规格和价格，计划工期60天，原告（反诉被告）安排人员于2015年10月13日进场施工。因原告（反诉被告）施工的水渠存在质量问题，2015年11月19日，平塘县2014高标准农田建设项目部向原告（反诉被告）发出《引水渠整改通知书》，要求对施工的引水渠进行整改。2016年1月12日原告（反诉被告）陆光忠作出承诺，保证在2016年1月31日保质、保量完成水渠施工。2016年3月6日，黔南州黔源工程项目管理有限公司平塘县农发监理部发出整改通知，要求贵州亨诚建设工程发展有限公司进行整改，2016年3月8日被告贵州亨诚建设工程发展有限公司又向原告（反诉被告）发出通知，要求水渠施工班组李忠福和陆光忠于2016年3月20日前完成所有整改工程并达到验收标准，所有新建工程于2016年3月30日前全部完工并达到验收条件。2016年3月25日，黔南州黔源工程项目管理有限公司平塘县农发监理部向被告贵州亨诚建设工程发展有限公司发出警告通知，对在履行合同时发生的违约行为进行警告。2016年3月25日，原告（反诉被告）陆光忠作出《关于自愿放弃 本案争议的主要焦点为：1、原告（反诉被告）所施工的工程量及金额；2、被告（反诉原告）因原告（反诉被告）施工的工程质量不合格所导致的损失及金额。 一审法院认为：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2015年10月9日签订的《平塘县2014年农业综合开发高标准农田建设项目（水渠）施工责任书》系双方当事人的真实意思表示，且该责任书未违反法律、行政法规的强制性规定，具有民事合同的性质，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。原、被告双方因沟渠修建过程中存在部分工程质量问题而返工的问题，但是双方在合同中的责任承担中约定了原告（反诉被告）方在施工过程中必须听从被告（反诉原告）方管理人员的指挥，故对于存在质量的工程部分，原、被告双方各自存在相应的责任。 一、关于原告（反诉被告）所施工的工程量及金额问题。原告（反诉被告）诉称原告（反诉被告）的施工工程量共计价格为699737元+5500元=705237元，被告（反诉原告）以“原告（反诉被告）所施工的工程量及金额与事实不符”为由进行抗辩。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对于原告（反诉被告）所施工的工程量及金额，原告（反诉被告）虽然提供了证据：《施工合同》、《平塘县2014年农业综合开发高标准农田建设项目（水渠）施工责任书》、《承诺书》、《关于自愿放弃〈平塘县2014年农业综合开发高标准农田建设项目（水渠）施工责任书〉承诺书》、施工图片等予以证明。但原告（反诉被告）提供的上述证据只能证明原、被告双方签订了施工合同、原告（反诉被告）进行了施工，但不足以证明原告（反诉被告）已完成其所诉称的工程量及金额，应当承担不利后果，但在庭审中，被告（反诉原告）认可原告（反诉被告）施工工程量为：一、2号支渠渠长652m；3号支渠上下两段渠长共726m；3号田间渠渠长552m；4号支渠渠长145.6m；5号支渠渠长331m；1号田间渠渠长204m；4号田间渠渠长141.5m；规格500mm*500mm1号引水渠渠长1069.8m；规格750mm*500mm1号引水水渠渠长708.67m。对原告诉称的便民设施共6个，从原告（反诉被告）处借用粉沙27立方(每立方130元)、块石7立方(每立方70元)。综合原、被告陈述及原告提供的证据，本院支持原告（反诉被告）的施工工程量及金额为：一、2号支渠(规格300mm×300mm)652米,金额为652米×110元／米=71720元；3号支渠(规格300mm×300mm)上下渠长726米，金额为726米×110元／米=79860元；3号田间渠(规格300mm×300mm)552米，金额为：552米×110元／米=60720元；4号支渠(规格300mm×300mm)145.6米，金额为：145.6米×110元／米=16016元；5号支渠(规格300mm×300mm)331米，金额为：331米×110元／米=36410.00元；1号田间渠(规格300mm×300mm)204米，金额：204米×110元／米=22440元；4号田间渠(规格300mm×300mm)141.5米，金额为：141.5米×110元／米=15565元；规格400mm×400mm沟渠1069.8米，金额为：1069.8米×115元／米=123027.00元，便民设施4个，计价1600.00元，共计124627.00元；规格500mm×500mm沟渠1069.8米，金额为：1069.8米×115元／米=123027元，加上便民设施1个1200.00元，共计124227元；规格750mm×500mm沟渠708.67米，金额为：708.67米×160元／米=113387.20元，加便民设施1个1200元，共计114587.20元。二、被告（反诉原告）从原告（反诉被告）处借用的粉沙27立方，每立方130元，计价3510元，块石7立方，每立方70元，计价490元，共计4000元。以上共计670172.20元。对于原告（反诉被告）诉称的2号田间渠：第一部分渠长44米、第二部分渠长125米，共计169米，计价14240元，被告（反诉原告）不予认可，原告（反诉被告）未提供证据予以证明，故不予认定。 二、关于被告（反诉原告）因原告（反诉被告）施工的工程质量不合格所导致的损失及金额问题。被告（反诉原告）反诉称“因原告（反诉被告）施工工程质量不合格而进行整改，共损失了人工及材料费276716元、审计扣减金额420000元、整体工期延误产生的管理费24000元、未施工的2号田间水渠人民币14240元，损失共计734956元”。原告（反诉被告）以“原告（反诉被告）修建的质量不合格的地方，原告（反诉被告）已整改完成，田间道路问题不是原告（反诉被告）施工，整改责任是被告（反诉原告）而不是原告（反诉被告）”进行抗辩。根据被告（反诉原告）提供的费用损失统计表、水利工程质量监督检查表、引水渠整改通知书、2016年1月12日承诺书、2016年4月15日承诺书、情况记录、返工现场图片、技术交底等证据，上述证据只能证明原告（反诉被告）所施工的工程量中确实存在了质量问题被要求整改，但不足以证明原告（反诉被告）返工的工程量及金额，也不足以证明被告（反诉原告）因此遭受损失的具体工程量及金额和双方各自完成的返工工程量及金额，故被告（原诉原告）应当承担不利后果，但原告（反诉被告）在诉称中认可被告拆除及补修的工程量为：(一)2号支渠，拆除整改40米，计价40米×110元／米=4400元；补边86米，计价86米×20元／米=1720元。(二)3号支渠，第一部拆除37米，计价37米×110元／米=4070元；第二部分拆除279米，计价279米×110元／米=30690元。(三)3号田间渠，被告（反诉原告）补施工4米，计价4米×110元／米=440元。(四)4号支渠，被告（反诉原告）进行加高78米，计价78米×20元／米=1560.00元。（五）四号田间渠，被告折除31米，计价：31米×110元／米=3410元。(六)2号田间渠，被告拆除58米，计价：58米×110元／米=6380元。(七)规格400mm×400mm沟渠，被告拆除247米，计价：247米×115元／米=28405元；补边251米，计价：251米×20元／米=5020元。(八)规格500mm×500mm沟渠，被告拆除25米，共计价25米×120元／米=3000元。以上共计89095元。 综上所述，一审支持原告劳务工程款为670172.20元，扣除原告已支取的350000元，被告尚欠原告劳务工程款为320172.20元。一审支持被告（反诉原告）因原告（反诉被告）施工工程不合格所遭受的反工损失89095元。原、被告各自应得的数额相互抵消后，被告（反诉原告）应当支付原告（反诉被告）劳务工程款231077.20元。据此，依照《中华人民共和国合同》第八条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）贵州亨诚建设工程发展有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内给付原告（反诉被告）陆光忠劳务工程款231077.20元；二、驳回原告（反诉被告）陆光忠的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）贵州亨诚建设工程发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6228元，反诉费11150元，共计17378元，由原告（反诉被告）陆光忠负担1961元，被告（反诉原告）贵州亨诚建设工程发展有限公司负担15417元。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案的争议焦点为：原判对被上诉人施工工程量以及上诉人返工损失的认定是否错误。 关于原判对被上诉人施工工程量的认定是否错误问题。虽然被上诉人在2016年3月25日出具的《承诺书》中自认有对部分工程其未施工，但在实际情况是被上诉人后又进行了施工，且在一审庭审过程中，上诉人对被上诉人所做工程的工程量也进行了确认，因此，一审对被上诉人施工工程量所作出的认定并无不当。 关于原判对上诉人返工部分的损失认定是否错误问题。上诉人提供证据可以确认对被上诉人所做工程确实存在质量问题需要返工，但其提供的证据不足以证明返工的工程量，即无法计算上诉人因此所遭受的损失，故，一审根据证据规则以被上诉人自认来确定上诉人受到的损失，并在被上诉人应获得的劳务工程款中予以相应扣除符合本案的客观情况。 对于双方签订的《施工责任书》的效力，本案没有证据证明被上诉人具有相应的资质，一审认定双方签订的合同不违反法律、行政法规的强制性规定没有事实和法律依据，二审予以纠正。另外，上诉人应当明知被上诉人没有相应的施工资质，仍与被上诉人签订施工合同，将工程交予被上诉人施工，对于合同的无效应当承担主要责任。 综上所述，贵州亨诚建设工程发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13460元，由上诉人贵州亨诚建设工程发展有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 蔡云飞 审判员 朱代昀 二〇一九年八月二十七日 书记员 何 璇