湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂03刑终222号原公诉机关湖北省郧西县人民检察院。上诉人（原审被告人）付锜（曾用名付晓龙），男，1984年6月7日出生于湖北省郧西县，汉族，高中文化，原系郧西县城管局监察大队合同制员工，户籍所在地湖北省郧西县，住湖北省郧西县城关镇盛世佳苑3号楼1405号。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月10日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，2018年10月16日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，次日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所。辩护人李忠华，湖北郧华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）惠少军，男，1965年3月12日出生于湖北省郧西县，汉族，初中文化，原任郧西县夹河镇兵马铺村党支部书记兼村主任，住湖北省郧西县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月12日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，2018年10月16日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，次日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所。辩护人周胜峰，湖南唯楚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈显伟，男，1983年4月20日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地湖北省随州市曾都区，住湖北省丹江口市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月10日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，2018年10月16日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，次日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。原审被告人王少江，男，1970年2月15日出生于湖北省郧西县，汉族，初中文化，无业，住湖北省郧西县。因犯抢劫罪，于1993年3月8日被陕西省韩城市人民法院判处有期徒刑六年；因犯开设赌场罪，于2011年12月8日被湖北省竹山县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元；因犯赌博罪，于2012年4月1日被湖北省十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元；因犯赌博罪，于2016年3月21日被陕西省山阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月19日被湖北省郧西县公安局决定刑事拘留，因患有严重疾病不宜关押，同日由湖北省郧西县公安局监视居住,2019年4月24日由湖北省郧西县人民法院决定监视居住。原审被告人吴雪培（曾用名吴浩东），男，1985年5月10日出生于湖北省十堰市郧阳区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省十堰市郧阳区，住湖北省十堰市张湾区。因犯抢劫罪，于2005年4月15日被湖北省十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1000元。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月10日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，2018年10月16日经湖北省郧西县人民检察院批准逮捕，次日由湖北省郧西县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。湖北省郧西县人民法院审理湖北省郧西县人民检察院指控原审被告人付锜、王少江、惠少军、吴雪培、陈显伟犯开设赌场罪一案，于2019年4月24日作出（2019）鄂0322刑初24号刑事判决，原审被告人付锜、惠少军、陈显伟不服，向本院提出上诉。本院于2019年6月17日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审核证据，讯问上诉人（原审被告人）付锜、惠少军、陈显伟，听取辩护人的意见，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖北省郧西县人民法院一审认定，被告人王少江曾经多次因开设赌场、赌博等犯罪等行为被判处刑罚，其中，2011年7月，被告人王少江伙同刑满释放人员赵某（另案处理）及他人组织社会人员实施赌博犯罪行为，后被告人王少江和赵平均被湖北省十堰市张湾区人民法院以赌博罪判处刑罚。2015年，被告人王少江在陕西省山阳县组织社会人员实施赌博犯罪行为期间，与社会无业人员王某（另案处理）纠集在一起，因被告人王少江身体残疾行动不便，由王某为被告人王少江开车，接送被告人王少江到赌场处理相关事务，后被告人王少江被陕西省山阳县人民法院以赌博罪判处刑罚。2018年8月上旬，被告人付锜经被告人王某引荐，认识了被告人王少江，并经被告人王少江介绍，结识了赵某，被告人付锜、王少江及赵某、王某四人一起商定共同开设“百家乐”网络赌场，约定了各自的分工职责和利润分配方式，其中被告人付锜负责赌场资金投入及赌场安全，赵某负责在菲律宾赌场上投入相应的资金并负责每日与菲律宾赌场联系出码，被告人王少江负责提供赌博场地、工具以及邀约参赌人员，王某不参与赌场利润分成，负责照看赌场并在赌场上向参赌人员提供赌资获取利益，被告人付锜以及赵某和被告人王少江按4：4：2的比例进行利润分成。2018年8月底，该网络赌场在被告人王少江租住的湖北省郧西县城关镇天河佳苑小区1103室开设，接受社会人员投注赌博。期间，被告人付锜将伙同他人开设赌场一事告知其岳父被告人惠少军，并从被告人惠少军处借款5万元用于该赌场投资。而后赌场还雇请被告人吴雪培负责每场次与菲律宾赌场进行电话联系报线、记账、赔注，并将每场次抽头渔利情况与王某进行核对后将赌资交给王某，赌场支付被告人吴雪培每日300元的报酬。被告人陈显伟明知赵某及被告人付锜、王少江等人开设网络赌场，应赵某的邀约，被告人陈显伟为该赌场提供资金支持，由其本人或者通过王某向参赌人员提供资金数万元，并收取高额利息。2018年8月31日，被告人付锜知晓被告人惠少军在郧西县公安局有熟人，遂电话联系被告人惠少军，告知被告人惠少军其赌场已经开设，请求被告人惠少军找郧西县公安局熟人帮忙关照。被告人惠少军答应后即电话联系郧西县公安局原城关派出所教导员张友忠（另案处理），将被告人付锜等人在郧西县城关镇开设赌场一事告知张某并请求张某提供帮助，如果公安机关有查禁行动，请求张某提前通风报信。2018年9月3日上午，张友忠得知郧西县公安局计划当晚对郧西县城关镇天河金街网络赌场进行查禁，遂电话联系被告人惠少军，将郧西县公安局查禁活动部署通报给被告人惠少军，被告人惠少军遂将该情况通知被告人付锜，被告人付锜立即通知被告人王少江等合伙人，当天赌场关停。2018年9月7日下午，被告人惠少军受被告人付锜委托，询问张某赌场是否能重开，张某明确表示可以，被告人惠少军立即告知被告人付锜，被告人付锜遂通知被告人王少江以及赵某等人，当晚该赌场又开始实施赌博活动。2018年9月9日23时许，该赌场被湖北省郧西县公安局查获，当场抓获被告人付锜、王少江、吴雪培、陈显伟及参赌人员共计10余人，从被告人吴雪培和陈显伟处扣押赌资共计54700元，并扣押了犯罪使用的工具笔记本电脑1台，手机1部、计算器1个、账本1本。网络赌场开设期间，被告人付锜、王少江以及赵某等人抽头渔利共计4万余元。认定上述事实的证据如下：1.立案决定书、刑事判决书、手机通话记录、扣押决定书、扣押清单、暂扣款物票据、户籍证明等书证；2.证人李某、庹某、高某等人的证言；3.辨认笔录及照片；4.视听资料；5.被告人付锜、王少江、惠少军、吴雪培、陈显伟的供述和辩解。湖北省郧西县人民法院认为，被告人付锜、王少江以营利为目的，伙同他人利用互联网传输赌博视频、数据、组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受他人投注，被告人惠少军、吴雪培、陈显伟明知他人开设赌场而为赌场提供帮助，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，湖北省郧西县人民检察院指控的罪名成立。被告人付锜的辩护人程龙提出的被告人付锜等人开设赌场，不属于开设网络赌场，不适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，其犯罪不属于情节严重，被告人付锜等人从赌场抽头渔利的钱还应当扣减其赌场上买烟、饮料、茶水及电费、房租等支出，不能认定抽头渔利达四万余元的辩护意见，不符合相关法律及司法解释的规定，不予采纳。被告人付锜、王少江在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人惠少军、吴雪培、陈显伟在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人惠少军、吴雪培、陈显伟的辩护人谌甲军、黎道年、刘金平提出被告人惠少军、吴雪培、陈显伟在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人王少江曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人付锜、王少江、惠少军、吴雪培、陈显伟犯罪以后，均如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人付锜的辩护人程龙提出被告人付锜有检举揭发他人犯罪的行为，应当认定为有立功表现的辩护意见，因其检举揭发他人犯罪未被查证属实，不能认定被告人付锜有立功表现，不予采纳。被告人惠少军及其辩护人谌甲军提出被告人惠少军犯罪以后主动投案自首的辩护意见，与查明的事实及相关法律、司法解释规定认定自首的条件不符，不予采纳。本案不具备恶势力犯罪案件的认定条件，不是恶势力犯罪案件。被告人付锜、王少江、惠少军、吴雪培、陈显伟的辩护人程龙、朱海林、谌甲军、黎道年、刘金平提出的本案不是恶势力犯罪案件的辩护意见，予以采纳。湖北省郧西县人民法院依照刑法相关规定，判决：一、被告人王少江犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、被告人付锜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。三、被告人惠少军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人吴雪培犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。五、被告人陈显伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。六、对涉案犯罪工具笔记本电脑1台、手机1部、计算器1个、账本1本及涉案赌资54700元，依法予以没收，由暂扣机关上缴国库。上诉人付锜及其辩护人提出，本案不属于开设赌场罪，而属于赌博罪，抽头渔利的金额无法确认。付锜具有如实供述自己的罪行，认罪悔罪，系初犯、偶犯等多项从轻、减轻处罚的情节。请求二审查清事实，对付锜从轻、减轻处罚。上诉人惠少军及其辩护人提出，惠少军属于从犯，有自首情节，认罪态度好，具有悔罪表现，原判量刑过重，请求二审对惠少军从轻处罚，适用缓刑。上诉人陈显伟提出，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人付锜、原审被告人王少江以非法营利为目的，伙同他人利用互联网传输赌博视频、数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，非法获利4万余元，上诉人惠少军、原审被告人吴雪培、上诉人陈显伟明知他人开设赌场而为赌场提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。关于付锜及其辩护人提出付锜不构成开设赌场罪而构成赌博罪，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经审查，付锜伙同他人为赌博网站担任代理并接受投注，属于开设赌场行为，原判已充分考量付锜的犯罪情节及量刑情节，量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于惠少军及其辩护人提出惠少军有自首情节，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经审查，惠少军的行为不具备自首的构成要件，原判已充分考量惠少军的犯罪情节及量刑情节，量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于陈显伟提出原判量刑过重的上诉理由，经审查，原判已充分考量陈显伟的犯罪情节及量刑情节，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百零三条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王 锐二〇一九年八月十二日书记员  王 亮附：本裁定所适用的法律依据1.《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。