陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民  事  判  决  书(2019)陕01民终4354号上诉人（原审原告）：荣某某，女，2008年3月21日出生，汉族，学生，住西安市雁塔区。法定代理人：胡静波，女，1980年5月1日出生，汉族，个体经营户，住址同上，系荣某某之母。委托诉讼代理人：高菁，陕西森淼律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈方圆，陕西森淼律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安臻羊品牌运营有限公司，住所地：陕西省西安市阎良区。法定代表人：赵南燕，该公司经理。委托诉讼代理人：朱琳，陕西法智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西超凡明星文化传媒有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：李胜哲，该公司经理。委托诉讼代理人：朱琳，陕西法智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李胜哲，男，1975年7月5日出生，汉族，陕西超凡明星文化传媒有限公司经理，住西安市长安区。委托诉讼代理人：朱琳，陕西法智律师事务所律师。原审第三人：中央电视台，住所地：北京市海淀区。法定代表人：慎海雄，台长。委托诉讼代理人：吴志强，北京观韬中茂律师事务所律师。上诉人荣某某与被上诉人西安臻羊品牌运营有限公司（以下简称“臻羊公司”）、陕西超凡明星文化传媒有限公司（以下简称“超凡公司”）、李胜哲、原审第三人中央电视台肖像权纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院作出的（2018）陕0103民初13244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荣某某的委托诉讼代理人高菁、陈方圆，被上诉人西安臻羊品牌运营有限公司、陕西超凡明星文化传媒有限公司、李胜哲的共同委托诉讼代理人朱琳、原审第三人中央电视台委托诉讼代理人吴志强出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人荣某某上诉请求：1、依法撤销西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初13244号民事判决第一、二项，发回重审或依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、本案一、二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清：1、首先，根据上诉人在一审庭审中提交的证据可以证明，上诉人的母亲因与三被上诉人在《肖像权使用合同》的内容上一直未达成一致意见，所以从未同意过三上诉人使用其广告片，需要强调的是：一审法院认为《肖像权使用合同》的版本应当由上诉人荣某某及其母亲来提供，因为上诉人未提供制式版本导致合同未能签订，实在令人匪夷所思；2、其次，被上诉人从未正式通知上诉人广告在央视播出的具体时间和范围，上诉人的法定代理人在被臻羊公司赵南燕从朋友圈屏蔽后，从其他朋友圈才得知广告播出的具体时间，此时已经是2018年6月15日了，上诉人停止侵权声明仅早于播出2天发送给被上诉人，也是因为被上诉人未告知导致，该责任应当由被上诉人承担；3、第三，一审庭审时，被上诉人及央视都未向法庭递交《广告发布合同》，自始至终都不知道臻羊公司发布广告向央视的付费情况；4、臻羊公司伪造上诉人荣某某母亲的签字，向央视提交了授权委托书，该行为一审已经调查清楚，并清除的记载于庭审笔录，而一审判决书却对该事实只字未提。二、一审法院适用法律错误：1、根据我国《广告法》第三十条“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中依法应当签订书面合同”、第三十三条“广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。”一审判决，在认定事实及适用法律时，均置法律规定于不顾；2、《最高人民法院关于执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第一百三十九条“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”一审法院将侵权事实认定为不侵权，适用法律与判决结果截然不同、自相矛盾。三、一审法院程序违法：上诉人在一审的诉讼请求为“对侵权行为进行赔偿及停止侵权”，并未主张拍摄过程的劳务费，一审法院认定案由也为“肖像权侵权”之诉，该劳务费并非上诉人的诉求范围，判非所诉，程序明显违法。综上所述，请求人民法院撤销原判，改判或发回重审，以保护未成年上诉人的合法权益。被上诉人西安臻羊品牌运营有限公司、陕西超凡明星文化传媒有限公司、李胜哲的委托诉讼代理人朱琳答辩称，根据一审庭审中双方提交的证据足以证明上诉人在广告播放前是予以准许臻羊公司使用的，所以一审判决正确，上诉人自己还发了朋友圈发广告，内心是充满对被上诉人的感激，双方《肖像权使用合同》实际已经履行完毕，不能任意撤销；劳务报酬部分一审提交的证据中也明确证明上诉人的法定代理人对于劳务费用是不主张的，双方合同一直没有签订，也是因为上诉人的法定代理人不予配合所导致，没有签合同的原因也是在于上诉人，上诉人以此认为不签合同即合同不成立的观点是错误的，双方已经完成事实合同；上诉状中称臻羊公司代荣某某母亲签字，在广告公司拍摄前期，双方就所要签署的文件达成一致，拍摄当时也因为双方忘记而没有签字，而荣某某和法定代理人同时参与了拍摄，是对肖像拍摄的追认，不存在臻羊公司伪造的事实，而实际上是公司通过荣某某母亲同意才代签的，一审法院判令臻羊公司支付劳务费也是酌情考虑全案，臻羊公司才同意给其支付劳务费，所以一审法院在程序上并未违法，一审法院判决正确，证据充分，应当对上诉人的上诉请求予以驳回。超凡明星公司和李胜哲均不是委托拍摄的委托人，也没有使用上诉人的照片，与本案没有关系，不应该承担任何责任。原审第三人中央电视台的委托诉讼代理人吴志强答辩称，不同意上诉人的上诉请求，认为一审认定事实清楚，适用法律正确，中央电视台作为广告发布者对涉案广告已经进行了审查，不存在违法违规的行为，不存在过错也没有侵权行为，不是本案适格侵权人，上诉人要求中央电视台承担责任没有事实和法律依据；上诉人提出中央电视台与臻羊公司广告签订事宜与本案并无关系；一审判决适用法律正确，上诉人指出将侵权行为认定为不侵权行为是上诉人自己认为的，一审判决判令支付劳务费与原告认定的侵权赔偿属于同一性质，同时在一审中被告也同意给予补偿。原审原告荣某某向一审法院提出的诉讼请求为:1、请求判令停止肖像权侵权行为；2、请求判令三被告及第三人赔偿原告损失共计300000元；3、请求判令三被告及第三人承担本案诉讼费。一审法院认定，2018年5月，臻羊公司委托超凡公司为其筹备拍摄有关羊奶粉广告，超凡公司法定代表人李胜哲欲请原审原告参加拍摄，遂于2018年5月13日与原审原告母亲胡静波联系，向其告知欲请荣某某拍摄广告，胡静波表示同意，并于当天将其与荣某某的户口本、胡静波的身份证通过微信发送给李胜哲。随后，5月17日荣某某在胡静波的陪伴下进行了拍摄。5月19日，胡静波提出签订合同事宜，李胜哲答应随后补签。2018年6月14日，胡静波再次提出合同事宜，李胜哲遂向胡静波通过微信发送监护人同意书，胡静波提出质疑不是合同并询问播放时间，李胜哲又向胡静波以微信发送了肖像权授权书、广告代言承诺书、人物免责并要求胡静波签字，胡静波提出要求臻羊公司制定详细的协议，包括肖像使用限制、不能转授权、保密条款、费用支付等。同日，胡静波也与臻羊公司法定代表人赵南燕联系，要求就肖像权使用签订合同。6月15日，胡静波得知广告将于6月18日在中央电视台播放，就通过微信向李胜哲发送了给李老师的声明，提出如果不签订合同，不可以播放广告，同日胡静波也向赵南燕发送了给赵总的声明。期间，胡静波与臻羊公司负责广告的人员就合同条款进行微信沟通，直至6月17日双方未签订书面合同。6月18日至7月20日该广告在中央电视台播放。一审法院认为，公民享有肖像权，受法律保护。以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应认定为侵犯公民肖像权的行为。本案中，根据庭审查明，荣某某法定代理人知道并同意原审被告臻羊公司使用荣某某的照片进行广告拍摄，对广告用途、播放范围等亦知晓，虽然双方未签订肖像权使用的书面合同，但实际已经按照口头约定履行了相关权利义务，臻羊公司按约在其承诺的使用范围使用了荣某某照片，亦未将荣某某照片用于他用，臻羊公司不构成对荣某某肖像权的侵害。荣某某法定代理人在广告播放前两天告知臻羊公司法定代表人和李胜哲，不允许播放广告，臻羊公司已经为该广告支付了相应的广告费用，电视台也作出了播放安排，荣某某仅前两天告知，臻羊公司无法停止广告的播放。原审被告超凡公司受臻羊公司委托拍摄广告，并非该广告的所有人，没有使用荣某某的照片进行营利活动或未经荣某某许可，李胜哲是超凡公司的法定代表人，其联系荣某某法定代理人、并就拍摄与之进行沟通，均代表超凡公司，系职务行为，不构成对荣某某肖像权的侵害。第三人中央电视台是广告的发布者，其播放广告是基于臻羊公司委托的广告代理商与中央电视台之间的合同关系，在播放前，中央电视台已经进行了相关审查，不构成荣某某对荣某某肖像权的侵害，综上，三原审被告及第三人没有对原告肖像权造成侵害，不应承担赔偿责任。荣某某法定代理人与臻羊公司对肖像权使用报酬并未约定，根据荣某某法定代理人与臻羊公司负责广告的工作人员的微信记录显示，荣某某法定代理人愿意让臻羊公司无偿使用，考虑到荣某某确实参加了广告的拍摄，提供了相应的劳务，庭审中臻羊公司亦表示愿意对荣某某的支出给予适当的补偿，从荣某某的年龄、拍摄时间、拍摄繁简程度等各方面综合考量，本院酌定臻羊公司支付荣某某劳务费8000元。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第一百三十九条之规定，判决如下：驳回原告荣某某的诉讼请求；被告西安臻羊品牌运营有限公司于本判决生效后三日内给付原告荣某某劳务费8000元。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元由原告荣某某承担（已交纳）。本院审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人向法庭提交了两组证据：1、李胜哲与胡静波、赵南燕与胡静波的微信记录、李胜哲之妻与胡静波的通话记录，证明荣某某的母亲于胡静波多次向被上诉人要求签订《肖像权使用合同》，但经过多次磋商均未达成一致意见，胡静波明确表示禁止被上诉人播放广告片；2、2019年1月3日、3月28日优酷播放广告片，证明被上诉人在收到上诉人的母亲发送的禁止声明后，到本案涉诉后，一直在网络媒体平台上播放侵犯上诉人肖像权的广告片。被上诉人质证意见为：第一组的微信记录如果是一审已经提交过的证据对真实性认可，证明目的不认可，上诉人及法定代理人对于发放广告是允许的，拍摄完成后上诉人母亲要求签合同我们也予以配合也发了多份意见，但上诉人母亲拒绝，约的签合同的时间，上诉人法定代理人也没有按时到，合同事实某某已经成立，是否签订书面的不影响合同的成立；对于通话记录被上诉人不予认可，上诉人在一审时可以提交而未提交，不属新证据，真实性和证明目的、关联性均不认可，无法核实，且李胜哲之妻也并非本案当事人，与本案无关；第二组证据真实性不认可，庭审现场搜索未搜到，证明目的不认可，即使有也可能是网站没有经过被上诉人的允许进行的录播，并不是广告投放视频。原审第三人中央电视台称，第一组证据都是上诉人和被上诉人亲属的通话记录和聊天记录，第三人毫不知情，也没有办法发表意见，也和第三人无关；第二组不能说明第三人侵权，能看出来是用手机录的，不予认可。本院对上诉人提供的证据经过审查认为，微信聊天记录一审已经提供，不属新证据；通话记录中虽然有胡静波要求订立合同和如不订立合同禁止播放广告片的内容，但是李胜哲之妻并不是本案的当事人，上诉人以该证据证明其明确表示禁止播放广告片，证据不够充分，本院不予采信；对于优酷播放广告片的证据，并不能证明该广告片是由被上诉人投放，该证明目的不能成立，本院亦不予采信。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，被上诉人臻羊公司向中央电视台提供的监护人同意书中监护人签名是由他人代签的，不是胡静波本人签名。   本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像”。本案中被上诉人臻羊公司使用上诉人荣某某的肖像，在中央电视台以广告形式播出，应当经过荣某某法定代理人的同意，虽然在拍摄照片时，荣某某的法定代理人胡静波带着荣某某到拍摄现场配合拍摄，并同意被上诉人使用荣某某的肖像，但是之后因双方对合同条款未达成一致，胡静波明确以书面形式表示不允许被上诉人使用荣某某的肖像，被上诉人在未经过胡静波的同意下，代签监护人同意书中监护人签名，以营利为目的将荣某某的肖像投放于广告，侵犯了荣某某的肖像权。上诉人上诉提出要求被上诉人停止肖像权侵权行为之上诉请求，因被上诉人使用荣某某的肖像投放于广告截止日期为2018年7月底之前，虽然上诉人提出2019年优酷仍在播放该广告片，但是却没有证据证明该广告片是被上诉人所投放，故上诉人称被上诉人的侵权行为一直持续没有证据支持，被上诉人的侵权行为已不存在，故上诉人的该上诉请求，本院不予支持。上诉人上诉提出要求被上诉人及第三人赔偿荣某某损失之上诉请求，根据最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：1、侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；2、侵害的手段、场合、行为、方式等具体情节；3、侵权行为所造成的后果；4、侵权人的获利情况；5、侵权人承担责任的经济能力；6、受诉法院所在地平均生活水平”，本案中荣某某及其法定代理人对于被上诉人使用荣某某肖像起初是同意并积极配合拍摄，从其微信及朋友圈可确定荣某某肖像的广告投放其是乐见其成，对上诉人的影响是积极的，只是因为书面合同未协商一致而未签订，广告的投放未给荣某某造成实际的影响，上诉人也未提供证据证明给上诉人造成不利后果，被上诉人臻羊公司在一审时表示对于荣某某愿意给予适当的补偿8000元，该数额与荣某某的付出及被上诉人的过错程度、本案情节相当，本院酌情判定被上诉人臻羊公司支付荣某某赔偿金8000元。一审法院将该款项认定为劳务费不妥，应予以变更。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，判决结果表述不当，应予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、                           维持西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初13244号民事判决第一项；二、                           变更西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初13244号民事判决第二项：被上诉人西安臻羊品牌运营有限公司于本判决生效后三日内支付上诉人荣某某赔偿金8000元；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，荣某某已预交，由荣某某承担2900元，西安臻羊品牌运营有限公司承担2900元；二审案件受理费5800元，荣某某已预交，由荣某某承担2900元，西安臻羊品牌运营有限公司承担2900元。（与判决款项一并执行）本判决为终审判决。    审 判 长  雷雯审  判  员  刘溪审  判  员  朱筱滢二〇一九年八月二十二日 书 记 员  范姗姗        1