吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终813号上诉人（原审原告、反诉被告）：张洪雨，男，1986年8月9日生，住吉林省辉南县。上诉人（原审原告、反诉被告）：孔祥波，女，1986年3月19日生，住吉林省辉南县。二上诉人共同委托诉讼代理人：于秋娟，辉南县法律援助中心律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：丁戈，女，1988年3月23日生，住吉林省辉南县。上诉人（原审被告、反诉原告）：薛华，女，1965年12月21日出生，住吉林省辉南县。上诉人（原审被告）：丁少华，男，1965年12月19日生，住吉林省辉南县。三上诉人共同委托诉讼代理人：周丽娟，吉林昱诚律师事务所律师。上诉人张洪雨、孔祥波、丁戈、薛华、丁少华因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辉南县人民法院（2019）吉0523民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张洪雨、孔祥波及共同委托诉讼代理人于秋娟，上诉人丁戈、薛华、丁少华及共同委托诉讼代理人周丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张洪雨、孔祥波上诉请求：1.请求依法撤销辉南县人民法院（2019)吉0523民初207号民事判决书,依法改判。2.请求依法判令三被上诉人给付上诉人医疗费（张洪雨1845.57元+孔祥波3642.94元）x70%=3841.95元。3.诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由:上诉人同意2019年6月26日辉南县人民法院（2019）吉0523民初207号民事判决书中对二上诉人的一部分医疗费（张洪雨2113.17元+孔祥波4247.68元）x70%，住院伙食补助费、护理费、误工工资、交通费各项损失的判决结果，但不同意判决中对二上诉人部分医疗费（张洪雨（1845.57元+孔祥波3642.94元）x70%=3841.95元不予支持的判决结果，具体理由如下:上诉人对本案的证据吉林长春司法鉴定中心【2019】临鉴字第314号、315号司法鉴定意见书有异议，该证据不具有真实性、科学性、客观性，不应作为有效证据使用。原因是该鉴定书没有尊重事实和科学的原则，导致鉴定结论缺乏真实性、科学性、客观性，在庭审中司法鉴定人出庭作证时的证言对于所鉴定的药品的药理和适应症所述与鉴定意见书中所阐述的内容具有矛盾性。被鉴定人张洪雨、孔祥波的主治医生出庭作证时明确阐述了使用脑苷肌肽(中枢系统的创伤修复)、鹿瓜多肽（用于软组织挫伤的修复)、长春西汀（改善脑部微循环、促进头晕头疼症状的恢复)、丹参是针对患者当时的症状张洪雨头部外伤，伤后有一过性意识丧失，头部软组织挫伤;孔祥波头部软组织挫伤，腹部软组织挫伤，胸部软组织挫伤，孔祥波伤后有一过性意识丧失，对二患者的用药治疗与伤情存在因果关系，属于在临床医学范畴之内，不属于过度治疗用药。如果吉林长春司法鉴定中心【2019】临鉴字第314号、315号司法鉴定意见书被作为有效证据被采纳，则被上诉人丁戈、薛华与二上诉人的伤情类似,并且治疗所用药品一致,那么是否类推丁戈、薛华在治疗中使用的脑苷肌肽、鹿瓜多肽、长春西汀等药品也应视为不合理用药,其费用也被排除。根据以上事实和理由，上诉人对于医疗费（张洪雨1845.57元+孔祥波3642.94元）x70%=3841.95元的主张证据充分，符合法律规定，应予支持。鉴于上述理由，上诉人同意判决书中其他各项的判决结果，上诉人部分医疗费（张洪雨1845.57元+孔祥波3642.94元)x70%=3841.95元）的请求符合临床医疗用药，也应受到法律保护，恳请二审法院依法维护公民的合法权益,支持上诉人的诉讼请求，依法撤销辉南县人民法院(2019）吉0523民初207号民事判决书，依法改判。请求依法判令三被上诉人给付上诉人医疗费（张洪雨1845.57元+孔祥波3642.94元）x70%=3841.95元。丁戈、薛华、丁少华辩称，不同意上诉人主张，一审是通过被上诉人申请，对于用药合理性进行鉴定，上诉人的伤情是双方打架过程中产生的外伤，上诉人在住院医疗过程中，额外检查了其他的项目，比如说梅毒等疾病，并不是外伤导致，因此被上诉人在一审中对上诉人用药合理性，进行司法鉴定，经过吉林常春司法鉴定中心的鉴定意见，对与上诉人此次病情无关的相关药费金额予以扣除，并且在一审中，主治医师刘建东，及司法鉴定人已出庭接受质询，一审法院在经过双方举证质证及询问证人的过程中，最终认定上诉人主张的部分医疗费与本案没有因果关系，不予支持，认定事实正确，应当依法予以维持。而上诉人主张上诉几种药物也用于被上诉人治疗过程中，因伤情不同，患者病症不同，不能类推用药，且上诉人也非专业人员，其说法是无稽之谈。综上，对上诉人的主张不应予以保护。丁戈、薛华、丁少华上诉请求：依法撤销辉南县人民法院(2019)吉0523民初207号民事判决书，改判被上诉人承担主要责任或发回重审。事实和理由:一、原审认定事实错误:原审认定，薛华与孔祥波发生争吵后与丁戈多次来到孔祥波的柜台前动手打孔祥波，最终导致薛华、丁戈、丁少华与一直在柜台内的张洪雨、孔祥波之间发生激烈的打斗，从而判定上诉人承担70%的责任，属于认定事实错误。根据辉南县公安局的询问笔录及现场视频资料显示，是薛华与孔祥波因孔祥波之前侵犯了飞科家电经营权加上丁戈旁边摊位业主杨秀丽（杨秀丽是张洪雨的表姐）帮丁戈进货,孔祥波生气迁怒于丁戈和薛华而发生争吵后，丁戈多次在两家柜台之间只是用手指了一下孔祥波制止继续辱骂，以免影响商场秩序及卖货，但孔祥波非但不听劝阻反而先用其柜台摆放的水壶抛打到丁戈肩部，从而挑起了打斗，而张洪雨非但没有进行劝阻反而对薛华及丁戈进行拳打脚踢。丁少华为制止其继续行凶，用水壶击打了张洪雨头部一下,没打孔祥波。后在他人劝阻下,双方停止继续打斗，各自到医院治疗,这就是本案发生纠纷的整个事实经过。故此，一审认定事实不清，判决错误。二、一审没有保护薛华的误工费判决错误:薛华早在2010年就和女儿丁戈共同经营飞科小家电商铺，有证人顾雪娇出庭作证，并有证人田秋硕、徐成丽的证言，证词及证言具有合法性、客观真实性及相关性，且能够形成完整的证据链条。一审认为证人顾雪娇有糖尿病住院治疗，一年多只是间隔十天半月才去一次商铺，所以对其证言不予采信。而一审没有注意这样个事实，就是证人在法庭上陈述，她是2015年就在丁戈、薛华临摊经营，即使是近一年来不常去，也不能推断证人证言具有不真实性而不予采纳，一审判决不支持薛华的误工费损失，对薛华来讲非常不公平、不合理，其误工费应当予以保护。三、一审对张洪雨的误工费判决较高,张洪雨并不经常在店里参与经营。其平常就是在家务农，一审仅仅凭其陈述就判决其误工费应当适用居民服务、修理和其他服务业标准计算，明显缺乏事实和法律依据。对比薛华的误工费判决，明显有失公正。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律不当。一审没有查清本案的基本事实，一审判决有失公平、公正。请求二审法院查清本案事实，撤销一审判决，纠正一审错误认定及判决，依法重新作出公正判决。张洪雨、孔祥波辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持，但关于未支持原告（张洪雨、孔祥波）的部分医疗费，我们请求二审法院依法查明事实，予以支持。2.双方过错责任划分，我们认为一审法院责任划分正确，应予支持，因为在一审庭审中，对证人证言进行了质证及对视频资料进行质证，明确证实在这起事件中，是由丁戈、薛华首先动手殴打张洪雨、孔祥波导致本案结果发生，因此应当由丁戈、薛华、丁少华承担本案主要责任。3.关于薛华误工费，我们不同意给付，薛华是退休工人，领取退休金一年多，该新天地摊位是由其女儿丁戈独资经营，因此不存在在经营中再次给付误工工资，并且丁戈与薛华并未提出其共同经营的相关书面证据予以证明。4.张洪雨误工费部分，原审判决合理，张与孔祥波是夫妻关系，该摊位由二人共同经营管理，因此其误工费应以商品零售业为准给付。关于梅毒检测费用，我认为在我们诉讼过程中没有单独对这一项进行合理性鉴定，在医院进行治疗，检查什么是医生说了算，我们不认可对方的主张。张洪雨、孔祥波向一审法院起诉请求：1．判令三被告赔偿张洪雨医疗费3858.74元，伙食补助费900.00元，护理费1261.08元，误工费2934.40元，交通费30.00元。2．判令三被告赔偿孔祥波医疗费7890.62元，伙食补助费900.00元，护理费1261.08元，误工费2934.40元，交通费30.00元。3．判令被告赔偿物品损失费3000元。4．判令三被告承担连带赔偿责任。丁戈、薛华反诉请求：1．判令二反诉被告赔偿丁戈医疗费954.74元，误工费2200.80元，护理费700.60元，住院伙食补助费500.00元，交通费30.00元。2．判令二反诉被告赔偿薛华医疗费2468.77元，误工费4218.20元，护理费1120.96元，住院伙食补助费800.00元，交通费30.00元。以上合计12924.07元。一审法院认定事实：张洪雨与孔祥波系夫妻关系，孔祥波在辉南县朝阳镇新天地购物广场一楼经营小家电商铺。丁戈是丁少华、薛华夫妇的女儿，丁戈在辉南县朝阳镇新天地购物广场一楼经营小家电商铺（位于孔祥波的小家电商铺的对面）。丁少华是新天地购物广场的保安。2018年12月29日12时38分，薛华与孔祥波在各自的柜台内隔着过道发生争吵。丁戈在过道中间与孔祥波争吵。薛华、丁戈多次来到孔祥波的柜台前动手打孔祥波，孔祥波进行还击，多次被他人拉开，张洪雨与孔祥波一直在其柜台内。12点50分，丁戈、薛华、丁少华在孔祥波的柜台前与柜台内的孔祥波、张洪雨双方发生激烈的打斗，后薛华倒在孔祥波的柜台内，后被他人拉开，期间双方一直没有停止争吵。12点57分警察赶到现场，纷争结束。孔祥波、张洪雨、薛华、丁戈均受伤到辉南县人民医院住院治疗。一审法院认为，根据辉南县公安机关的询问笔录及现场视频资料，可以认定，薛华与孔祥波发生争吵后，薛华、丁戈被他人劝阻后仍就多次主动到孔祥波的柜台前打孔祥波，最终导致薛华、丁戈、丁少华与一直在柜台内的孔祥波、张洪雨之间发生激烈的打斗，导致孔祥波、张洪雨、薛华、丁戈均受伤住院治疗，孔祥波商铺内的部分商品损坏。薛华、丁戈、丁少华应负主要责任，本院酌定薛华、丁戈、丁少华对张洪雨、孔祥波的损失承担70％的赔偿责任，并负连带责任。张洪雨、孔祥波对薛华、丁戈的损失承担30％的赔偿责任。依据吉林省高级人民法院《关于2018年度人身损害赔偿执行标准的通知》，原、被告双方的损失情况作如下评判：一、张洪雨的合理损失。1．张洪雨受伤后在辉南县人民医院住院治疗9天，其住院医疗费3740.74元，门诊医疗费218.00元。薛华、丁戈、丁少华对其用药合理性申请鉴定，吉林常春司法鉴定中心作出吉常春司鉴中心（2019）临鉴字第315号司法鉴定意见书，张洪雨此次外伤所致伤情不存在因果关系的药费金额为1845.57元。张洪雨对该鉴定有异议，申请辉南县人民医院医生刘建东及鉴定人出庭作证。结合证人、鉴定人的证言及鉴定意见，该院对该鉴定意见予以采信。张洪雨的医疗费为3958.74元-1845.57元=2113.17元。2．住院伙食补助费900.00元。3．护理费1261.08元（140.12元／天×9天）。4．误工费，因张洪雨在孔祥波生意忙时与孔祥波一起经营小家电店铺，其他时间作别的工作，其误工费标准应按居民服务、修理和其他服务业140.12元／天计算。其误工时长为16天，误工费为140.12元／天×16天=2241.92元。5．交通费，张洪雨与孔祥波一起入院、出院，二人共同的交通费为30.00元。张洪雨的合理损失合计6546.17元。二、孔祥波的合理损失。1．孔祥波受伤后在辉南县人民医院住院治疗9天，其住院医疗费7589.69元，门诊医疗费300.93元。薛华、丁戈、丁少华对其用药合理性申请鉴定，吉林常春司法鉴定中心作出吉常春司鉴中心（2019）临鉴字第314号司法鉴定意见书，孔祥波此次外伤所致伤情不存在因果关系的药费合计为3642.94元。孔祥波对该鉴定有异议，申请辉南县人民医院医生刘建东及鉴定人出庭作证。结合证人、鉴定人的证言及鉴定意见，本院对该鉴定意见予以采信。孔祥波的医疗费为7890.62元-3642.94元=4247.68元。2．住院伙食补助费900.00元。3．护理费1261.08元（140.12元／天×9天）。4．误工费，按照批发和零售业标准183.40元／天计算。其误工时长为16天，误工费为183.40元／天×16天=2934.40元。孔祥波的合理损失合计9343.16元。三、丁戈的合理损失。丁戈受伤后在辉南县人民医院住院治疗5天，1．住院医疗费919.74元，门诊医疗费95.00元，共计1014.74元，2．误工费2200.80元（183.40元／天×12天），3．护理费700.60元（140.12元／天×5天），4．住院伙食补助费500.00元，5．交通费30.00元。丁戈的合理损失合计4446.14元。四、薛华的合理损失。1．薛华受伤后在辉南县人民医院住院治疗8天，薛华住院医疗费2412.77元，门诊医疗费57.00元，共计2469.77元。2．薛华主张存在误工损失，其证人顾雪娇出庭作证，陈述丁戈与其父母薛华、丁少华共同经营小家电；薛华在丁戈商铺工作。经查，薛华现已在社保领取退休金一年多时间，丁戈已结婚多年；顾雪娇有糖尿病住院治疗，一年多的时间只是间隔十天半月才去一次商铺，其商铺由他人帮忙照料。所以对顾雪娇的证言不予采信。田秋硕、徐成丽的书面证言不符合法律规定，不予采信。薛华主张其存在误工损失，因缺乏证据不予支持。3．护理费1120.96元（140.12元／天×8天）。4．住院伙食补助费800.00元，5．交通费30.00元。薛华的合理损失合计4420.73元。五、孔祥波主张其物品损失为3000元，薛华、丁戈、丁少华对孔祥波的主张不予认可。在纠纷中孔祥波的商品存在损坏情况，但损坏的物品并没有保留或者提交相关证据能够证明其损失情况。所以对孔祥波的这一主张因缺乏证据无法支持。综上所述，薛华、丁戈、丁少华赔偿张洪雨医疗费等损失6546.17元的70％，计4582.32元，薛华、丁戈、丁少华负连带赔偿责任。薛华、丁戈、丁少华赔偿孔祥波医疗费等损失9343.16的70％，计6540.21元，薛华、丁戈、丁少华负连带赔偿责任。张洪雨、孔祥波赔偿丁戈医疗费等损失4446.14元的30％，计1333.84元。张洪雨、孔祥波赔偿薛华疗费等损失4420.73元的30％，计1326.22元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：一、被告（反诉原告）薛华、丁戈、被告丁少华赔偿原告（反诉被告）张洪雨医疗费等损失4582.32元，薛华、丁戈、丁少华负连带责任；二、被告（反诉原告）薛华、丁戈、被告丁少华赔偿原告（反诉被告）孔祥波医疗费等损失6540.21元，薛华、丁戈、丁少华负连带责任；三、驳回原告（反诉被告）张洪雨、孔祥波的其他诉讼请求；四、原告（反诉被告）张洪雨、孔祥波赔偿被告（反诉原告）丁戈医疗费等损失1333.84元；五、原告（反诉被告）张洪雨、孔祥波赔偿被告（反诉原告）薛华医疗费等损失1326.22元；六、驳回被告（反诉原告）丁戈、薛华的其他诉讼请求。上述款项被告应自本判决生效之日起三日内给付。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费509元，减半收取254.50元，由孔祥波张洪雨负担76.35元，由薛华、丁戈、丁少华负担178.15元，薛华、丁戈、丁少华负连带责任。反诉案件受理费61.50元，由孔祥波、张洪雨负担18.45元，由薛华、丁戈负担43.05元。鉴定费2960.00元，由张洪雨、孔祥波负担888.00元，由薛华、丁戈、丁少华负担2072.00元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.本案一审判决责任划分是否正确？2.本案一审对吉林常春司法鉴定中心作出的吉常春司鉴中心【2019】临鉴字第314、315号司法鉴定意见书予以采信是否正确？3.薛华、张洪雨的误工费应否予以保护？通过商场事发时的视频录像及辉南县公安局询问笔录所载，本院认为丁戈、薛华在双方发生争吵期间先后多次走到张洪雨、孔祥波柜台前近距离争吵、实施打人动作是导致双方矛盾由争吵升级到动手的主要原因，张洪雨、孔祥波对此次事件亦未能冷静处置，应负次要责任。一审法院认定丁戈、薛华、丁少华承担70%责任、张洪雨、孔祥波承担30%责任并无不当。上诉人张洪雨、孔祥波对一审法院采信吉林常春司法鉴定中心【2019】临鉴字第314号、315号司法鉴定意见书有异议，认为该鉴定不具有真实性、科学性、客观性，并对丁戈、薛华治疗用药的合理性提出质疑，但二上诉人未针对上述鉴定结果申请重新鉴定，且在对丁戈、薛华合理用药申请鉴定期间，在吉林常春司法鉴定中心通知其缴纳鉴定费用时，明确表示放弃鉴定，因张洪雨、孔祥波未能提供反驳证据对该主张的成立加以证明，故本院对二上诉人该主张不予支持。薛华、张洪雨的误工费应否予以保护？本院认为，丁戈已经结婚多年，是摊位的实际摊主，其母亲薛华已经退休并领取了养老金，薛华在证明其存在误工损失时，只提交了证人证言，并无其他证据予以佐证，未能提交足够证据证明该主张的成立，故本院对薛华主张误工费的请求，不予支持。张洪雨与孔祥波均无固定工作，小商品摊位应认定为共同经营，是家庭收入主要来源之一，因张洪雨在生意淡季时不在摊位帮忙，故一审法院认定其误工费标准应按居民服务、修理和其他服务业计算，并无不当。综上所述，张洪雨、孔祥波、丁戈、薛华、丁少华的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由张洪雨、孔祥波负担50.00元，由丁戈、薛华、丁少华负担50.00元。本判决为终审判决。审判员  王大勇审判员  盖晓晨审判员  张晓云二〇一九年八月十三日书记员  王 馨