河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3071号上诉人（原审原告）：苏保堂，男，1955年4月10日出生，汉族，住延津县。被上诉人（原审被告）：苏永美（苏国然），男，1963年8月19日出生，汉族，住延津县。被上诉人（原审被告）：苏社国，男，1973年3月23日出生，汉族，住延津县。上诉人苏保堂因与被上诉人苏永美、苏社国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2019）豫0726民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。苏保堂，苏永美，苏社国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏保堂上诉请求：撤销(2019)豫0726民初1086号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，没有依。1、用插架的提议人及实施人均为苏永美，并不是上诉人。一审认定“因苏保堂与一同干活的尹光周使用别架，墙被别塌，架子落地，致使上面工作的苏保堂与尹光周受伤。在苏保堂使用别架时苏社国以不安全为由予以了劝阻，但苏保堂仍然使用了别架粉墙。苏永美说如杲用别架不安全就用立架，然后自己就去粉墙了”的事实完全仅凭苏永美的一面之词，导致事实认定错误。事实上，苏永美是干活的工头，工作也是苏永美分配的，当时准备粉墙了，苏永美让用插架，是苏永美本人将钢管插入墙中，苏永美又抓住钢管往下拽了拽说应该没事，就让上诉人及尹光周去粉墙，上诉人与尹光周上去粉墙一小会儿，墙体就塌了，导致上诉人及尹光周均受伤。2、苏永美仅向上诉人垫付了500元医疗费并非1000元。当时受伤的有上诉人及尹光周，两人同时被送往医院，当时拿出的1000元是向两人垫付的医疗费，一人垫付500元，一审法院不查清事实，不顾上诉人的陈述，而采信苏永美的单方陈述。3、一审法院开庭后未进行合理审查，草率出具判决书本案是2019年6月4日开庭，一审法院在2019年6月6日就出具了判决书，针对庭审中双方对事实部分陈述的不一致，法庭并没有进一步调查，就草草了之出具违背真实情况的判决。二、一审法院法律关系认定错误，本案中应是雇佣关系，不是承揽关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定“承揽合同是承榄人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。本案中，首先上诉人与被上诉人并没有承揽关系的合意，一审法院认为苏社国是定作人，上诉人是承揽人，但是上诉人与苏社国之间从来没有承揽的合意；其次从工作方式的体现并不符合承揽的内容，即不是加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，本案是对苏社国家的牛圈进行建造，不属于上述承揽内容的范围；再次从费用支付方式上，上诉人的费用是按天计算，并不是按照完成应交付工作成果的一定工作而约定费用，不符合承揽的基本情形；最后，上诉人仅仅是提供了劳务，施工的工料、施工设备等均不是上诉人提供的，显然没有完成一定工作的自主决定性，有悖于承揽的意义。综上，上诉人的行为并不是承揽，本案中不是承揽关系。苏永美经常包工，上诉人也多次跟随苏永美干活，在本案中，也是苏永美让上诉人去干活，并且是苏永美直接向上诉人发放工资，按照一天80元，故上诉人与苏永美之间明显是雇佣关系。一审的案由为提供劳务者受害责任纠纷一案，并未认定为承揽合同纠纷，在庭审中也未将该法律关系作为争议焦点进行辩论，却在判决中直接认定为承揽关系。三、一审法院法律适用错误一审法院出具的判决中“根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十条、第十七条之规定”。上述引用的法律条文矛盾。一审法院所引用的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是关于个人劳务关系中受害责任承担的法律规定，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十条是关于承揽法律关系的责任承担的法律规定，两处法律条文不是同一法律关系。本案中应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”综上，本案中苏永美作为雇主，应当承担对上诉人受损害的赔偿责任，苏社国作为发包方，应当承担连带赔偿责任。苏永美辩称，其不是雇主，架子是上诉人自己搭的，只是之前商量一下搭架，后面就不知道了。苏永美与其他工友都一样一天80元，房主给苏永美工钱，苏永美再给工友发钱。苏社国辩称，一审判决正确。苏保堂向一审法院起诉请求：判令苏永美、苏社国赔偿苏保堂医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、鉴定费共计80939．88元。一审法院认定事实：2018年9月，苏社国需建牛圈，找到苏永美让找人为其建墙，不分大小工每人每天80元工钱。苏永美找到苏保堂说了苏社国建牛圈的事。2018年9月9日下午，苏保堂在苏社国处粉牛圈外墙过程中，因苏保堂与一同干活的尹光周使用别架，墙被别塌，架子落地，致使在上面工作的苏保堂与尹光周受伤。在苏保堂使用别架时苏社国以不安全为由予以了劝阻，但苏保堂仍然使用了别架粉墙。苏永美说如果用别架不安全就用立架，然后自己就去粉墙了。苏保堂受伤后被送至滑县黄塔寺骨伤医院住院治疗。经滑县黄塔寺骨伤医院诊断，苏保堂伤情为右股骨骨折、左腓骨远端骨折，住院至2018年9月23日，共计14天，花费住院医疗费16820．78元，外购药33元，在滑县人民医院花费门诊费2757元，新乡市中医院花门诊费210元。新乡医学院司法鉴定中心鉴定，苏保堂护理期拟定为180日，误工期拟定为300日，营养期拟定为90日，鉴定费用1800元。事故发生后，苏永美为苏保堂垫付1000元。苏保堂要求苏永美、苏社国赔偿医疗费19820．78元（门诊费用2967元＋住院费16853．78元）、营养费1560元（104天×15元／天）、伙食补助费210元（14天×15元／天）、误工费35262．63元（40990元／年÷365天×314天）、护理费21786．47元（40990元／年÷365天×194天×1人）、交通费500元、鉴定费1800元等费用共计80939．88元。一审法院认为，雇佣关系，是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。而承揽关系，是指当事人双方约定，一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果并给付约定的报酬。雇佣关系是以直接提供劳务为目的，其标的在于劳务本身，承揽关系是以完成工作成果为目的，虽涉及劳务，但目的不在于劳务本身，而在于劳动成果，提供劳务仅为获得其成果的手段。本案中，苏社国因家中建房需要苏永美找几个工人为其建房，工资标准为不论大小工每人每天80元，苏社国与苏保堂及苏永美之间应该是一种加工承揽关系而非雇佣关系。对于苏保堂在工作中受伤遭受的经济损失，苏社国作为定作人一方没有过错，不应该承担赔偿责任。苏永美与苏保堂是该项工作的共同承揽人，工资均等，不属于雇佣关系。但苏永美是该项工作的组织者。本案苏保堂在施工过程中，未尽到安全注意义务，使用别架粉刷墙壁致使墙体倒塌，对该事故的发生苏保堂应自行承担90％的责任，苏永美作为建房组织人员，未采取安全合理的防范措施，对该事故的发生应承担10％的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。苏保堂的合理损失为（数据参考依据为2018年河南省人身损害及交通事故赔偿标准）：1、医疗费共计19820．78元（住院花费16853．78元＋门诊花费2967元）；2、营养费1560元（104天×15元／天）；3、住院伙食补助费，住院14天，苏保堂要求每天按15元计算，为15元／天×14天＝210元；4、误工费，按照2018年河南省农、林、牧、渔年平均工资40990元计算，为35262．63元（40990元／年÷365天×314天）；5、护理费，按照2018年河南省居民服务、修理和其他服务业年平均工资39522元计算，为21006．21元（39522元／年÷365天×194天×1人）；6、交通费，苏保堂虽未提供交通票据，但鉴于其实际交通花费存在，结合苏保堂就诊天数、路途，交通费酌定为500元；7、鉴定费1800元。以上损失共计80159．62元。综上，苏永美应赔偿苏保堂人身损害赔偿款为80159．62元×10％＝8015．96元，鉴于苏永美已向苏保堂垫付1000元，故苏永美应再支付苏保堂7015．96元。案经调解无效，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第十条、第十七条之规定，判决如下：一、苏永美于判决生效后三日内支付苏保堂医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、鉴定费共计7015．96元；二、驳回苏保堂对苏社国的诉讼请求；三、驳回苏保堂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1823元，减半收取911元，由苏保堂负担832元，苏永美负担79元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：苏永美向苏保堂垫付医疗费500元。本案其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于赔偿义务人如何确定及责任承担问题。苏社国需建牛圈，找到苏永美让其找人为其建墙，工钱不分大小工每人每天80元，施工架子等工具由苏永美提供，苏社国称只与苏永美照头，一审认定苏社国与苏保堂等人之间系承揽关系并无不当。苏保堂在粉牛圈外墙过程中，与一同干活的尹光周使用别架，墙被别塌，致使在上面工作的苏保堂、尹光周受伤。苏保堂作为施工人使用别架而非立架在高处粉刷墙体时，未尽到充分的安全注意义务，苏保堂自身对事故的发生有重大过错。房主苏社国应当选择有安全条件的施工人作业，苏社国有选任过失，以10%为宜，一审判决苏社国免责不当，本院予以纠正。苏永美在施工中与受害人苏保堂同工同酬并未营利，现有证据不足以证明苏永美系苏保堂的雇主，上诉人主张苏永美系雇主的理由不足，本院不予支持。但苏永美作为组织、管理人员，未采取安全合理的防范措施，对该事故的发生承担20％的责任为宜。据此，上诉人的损失共计80159.62元，苏社国承担10%的责任即8015.96元。苏永美承担20%的责任即16031.92元，扣除苏永美已支付的500元，苏永美还应支付上诉人15531.92元。综上所述，苏保堂的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省延津县人民法院（2019）豫0726民初1086号民事判决；二、苏永美自本判决生效后十日内赔偿苏保堂15531.92元；三、苏社国自本判决生效后十日内赔偿苏保堂8015.96元；四、驳回苏保堂的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1823元，减半收取911元，由苏保堂负担646元，苏社国负担88元，苏永美负担177元。二审案件受理费1648元，由苏保堂负担1169元，苏永美负担316元，苏社国负担163元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  张颜民审判员  刘 辉二〇一九年八月二十一日书记员  王秀娟