宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2019）宁04民终460号上诉人（原审原告）：宁夏广德建筑工程有限公司。住所地：宁夏同心县。法定代表人：丁奋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军，宁夏方和圆律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：宁夏凯峰基业房地产开发有限公司。住所地：宁夏西吉县。法定代表人：苏文才，该公司经理。上诉人宁夏广德建筑工程有限公司（以下简称广德公司）因与上诉人宁夏凯峰基业房地产开发有限公司（以下简称凯峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由宁夏回族自治区西吉县人民法院于2017年3月24日立案后，于同年9月4日作出（2017）宁0422民初1110号民事判决。宣判后，凯峰公司不服向本院提出上诉，本院于2017年12月12日作出（2017）宁04民终743号民事判决，予以改判。后广德公司不服申请再审，宁夏回族自治区高级人民法院于2018年6月19日作出（2018）宁民申361号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2018年11月5日作出（2018）宁04民再18号民事裁定，撤销本院（2017）宁04民终743号民事判决及西吉县人民法院(2017)宁0422民初1110号民事判决，发回西吉县人民法院重审本案。2019年4月22日，西吉县人民法院作出（2018）宁0422民初4201号民事判决，宣判后，广德公司和凯峰公司均不服，向本院提出上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广德公司上诉请求：1.依法撤销西吉县人民法院（2018）宁0422民初4201号民事判决，改判支持广德公司有关商砼款20万元的请求、马振林钢材款51万元不应列入扣除项的请求，或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由凯峰公司负担。事实与理由：1.一审法院未对20万元商砼款的诉讼请求进行审理，该请求应当得到支持。广德公司虽然未对一审法院第一次作出的判决提出上诉，但该判决已被撤销，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，广德公司依法享有原告增加或变更诉讼请求的权利，而一审法院对广德公司提出增加商砼款的请求未进行审理。依据上述解释第三百二十六条规定，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。依据广德公司所提供的证据协议书记载：“商砼由甲方提供”，但为了实施该工程，海正安与宁夏盛通建设工程有限公司签订了《预拌混凝土买卖合同》。2016年6月20日，广德公司直接将20万元打入宁夏盛通建设工程有限公司，该事实有合同、打款凭证、凯峰公司法定代表人苏文才的庭审笔录为据。而协议书签订时间为2016年6月28日，对该笔20万元没有提及。因协议书明确“商砼由甲方（即凯峰公司）提供”，而该笔款项却由广德工程公司支付，故凯峰公司应当承担该笔费用。2.马振林的钢材款没有查清，不应当进行扣减。一审判决认为对于马振林钢材款51万元“原被告双方均无异议”，并据此将该51万元从200万元中扣除有误。该51万元是广德公司申请再审的主要事实和理由，固原市中级人民法院（2018）宁04民再18号民事裁定本院认为钢材款扣减的事实没有查清，一审对此未能进行审理。协议书形成在转让债务协议之前，从时间上协议书能够预知以后的债务转让问题不合常理。根据协议书，马振林钢材款的票据已经由凯峰公司保管，凯峰公司应承担举证责任，查明钢材款金额。51万元钢材款涉及高利贷的问题，一审法院未查清该笔费用。广德公司在原一审、再审期间的诉讼请求均为200万元，且该51万元包含在200万元的范围内，在本案一、二审判决均被撤销的情况下，该主张并不因为广德公司原审期间没有提出上诉而影响。综上，望二审法院依法支持广德公司的诉请。凯峰公司辩称：1.一审查明事实不清，认定错误，应当从工程款中扣减支付给周玉忠的41万元和支付金彪的11.1万元，凯峰公司同意发回重审。2.商砼款20万元应由谁支付暂且不论，但广德公司一审未增加变更该诉讼请求，一审法院依照广德公司提供的诉状请求审查案件并无不当，符合法律规定。3.马振林钢材款51万元应当扣减，因双方达成债务转移协议，且经过西吉县人民法院判决，该案件已经在西吉县人民法院执行。马振林当初找广德公司要不来钢材款，之后苏文才在广德公司给马振林出具的钢材款欠条上作为保证人签过字，后来三方签订了一份债务转移协议书，确定了钢材款支付的责任。综上，应撤销原判，改判支持凯峰公司的上诉请求。凯峰公司上诉请求：1.依法撤销西吉县人民法院（2018）宁0422民初4201号民事判决，并依法改判凯峰公司支付给周玉忠的41万元及支付金彪11.1万元工资从广德公司的工程款中予以扣减；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院查明事实不清，认定错误，适用法律不当。1.苏文才给周玉忠借款1万元和通过信访支付的40万元应当由广德公司承担，并从广德公司的工程款中扣减。周玉忠实质为从广德公司处分包水电暖工程的分包方，且支付款项由项目负责人海正安指派支付签收。凯峰公司支付后海正安出具了收条，周玉忠的工程款与凯峰公司没有任何关系，水电暖包括在大合同范围内，凯峰公司代广德公司支付给周玉忠的41万元应当从工程款中扣减。2.广德公司支付给金彪的11.1万元与162950元工资没有任何关系。证据表明苏文才向金彪转账的4万元，现金7.1万元，总计11.1万元；苏文才又向金彪通过银行转账3万元，现金7.1万元，其实际收到10.1万元。即先后拿走了21.2万元，本案所争议的11.1万元其实质是金彪为广德公司垫付的资金，且宁夏凯峰公司在向金彪付款时，得到海正安的指派和确认。故该11.1万元应当从广德公司工程款中扣减。3.分包合同的相对性问题。本案中凯峰公司与广德公司之间存在总承包工程公司关系，其他分包合同是广德公司与案外人之间签订的，工人工资与工程款支付应当由广德公司支付。因广德公司资金短缺逾期支付工人工资导致停工、上访等，凯峰公司代付工人工资、部分工程款符合法律法规的规定。综上，望二审法院依法支持凯峰公司的诉请。广德公司的答辩意见与其一审答辩意见一致。广德公司在2017年3月24日第一次向一审法院起诉请求：依法判令凯峰公司支付工程款200万元及利息8.7万元。原一审法院判决由凯峰公司清偿广德公司工程款1216850元及利息，凯峰公司不服提出上诉，原二审法院判决撤销原判，改判由凯峰公司支付广德公司工程款695850元及利息。后广德公司提出申请再审，本院根据宁夏回族自治区高级人民法院指令再审裁定，经再审后裁定撤销原一、二审民事判决，发回西吉县人民法院重审本案。重审中，广德公司向一审法院提出诉讼请求：本案系广德公司申请再审的案件，申请再审的主要原因，一是对原二审法院改判周玉忠欠苏文才1万元工程款及苏文才于2016年9月2日支付周玉忠40万元工程款从凯峰公司应付广德公司工程款中扣除不服；二是对原二审法院改判金彪工资11.1万元从凯峰公司应付广德公司工程款中扣除不服。一审法院认定的事实：2015年9月5日，广德公司与凯峰公司签订建设工程施工合同一份，该合同约定：凯峰公司将宁夏西吉县综合农资城工程项目发包给广德公司承建。工程资金来源自筹、政府配套，承包范围隆都商城、商网1号、2号楼土建装饰、水、暖、电、系统（电梯除外）。工期2015年9月10日至2016年10月1日，合同价款（暂定）8000万元，发包人按合同约定的期限和方式向承包人支付合同价款及其它应付款项。同年9月10日双方又签订了补充协议，该协议对支付利息、纠纷解决办法进行了约定。另外合同签订时被告凯峰公司已经完成1号商网基础土方工程。广德公司进入工地后在此基础上完成了基础垫层、回填土方层夯实及从基础至三层混凝土浇筑封顶等工程量。2016年6月28日，广德公司项目负责人海正安与凯峰公司法定代表人苏文才达成终止合同《协议书》。协议约定：“按照合同条款，乙方承包的工程量合计48209.31㎡，1号商网主体封顶8000㎡，基础土方工程由甲方完成；所需砂料、商砼由甲方提供；部分临工甲方已支付，大包劳务由甲方支付；项目部临设由甲方提供；2015年年终付100万元，2016年6月份付120万元；2015-2016施工季乙方仅提供钢材一项、安装变压器一台；乙方工程2016年6月底封顶后，由于资金短缺，海正安向甲方口头申请中止施工。所有工程费用经双方核算确定为195万元，但应当扣除马振林钢筋款约45万元；大劳务误工费、钢管、塔吊延期租赁费5万元；金彪工资及给工地垫付的资金、厨师工资和试验资料费用；付款方式为85万元付给广德公司财务总账，110万元减去上述扣除费用付讫海正安的帐户。施工现场无海正安其它财产。乙方将各种与工程有关的票据移交给甲方备案，后期未完成工程由甲乙双方法定代表人协商解决（主要资料挂靠）。”海正安与苏文才分别在协议书上签名盖指印，金彪、刘成、李玉才在协议上签名盖指印。同年11月17日，双方法定代表人在又签订了一份《合同终止协议》，该协议约定：“乙方完成主体三层混凝土封顶工程，因甲方无力支付工程款，双方协商终止施工合同。甲方欠乙方资金200万元整，于2016年11月17日结清。劳务工资、税金、施工管理费用由甲方支付。合同终止日期2016年6月28日。”在该协议上广德公司法定代表人丁奋签名并加盖公司印章，凯峰公司法定代表人苏文才签名但未盖公司印章。对于凯峰公司主张已支付广德公司783150元的问题。根据双方签订的协议书约定，应当扣除凯峰公司已支付广德公司783150元（其中：赔偿天然气管道测试桩费200元，杨小平借款5000元，姚广平、苏雅工资及试验费用5.5万元，马振林钢材款51万元，工人金彪、李进文、贺炜、虎建圣、金玉梅工资共计163109元（实际支付162950元），大劳务误工费、钢管、塔吊延期租赁费5万元）外，凯峰公司尚欠广德公司工程款1216850元。同时，根据双方签订的协议书约定，对凯峰公司主张已支付广德公司773769元（其中：赔偿工程损失21万元，海正安、刘峰、李玉明、买玉文向苏文才借40万元工程款，支付工人工资163769元）不予认定。上述扣除和不予扣除的事实和理由在原一审法院（2017）宁0422民初1110号民事判决书、原二审法院（2017）宁04民终743号民事判决书中已有详细阐述，双方均无异议，不再赘述。一审法院针对该案双方当事人主要争议的苏文才支付周玉忠工程款40万元和1万元借款应否扣减和金彪工资11.1万元应付扣减的问题分别认定如下：1.关于苏文才支付周玉忠工程款40万元和1万元借款应付扣减的问题。依据该案双方当事人2016年6月28日签订的《协议书》和同年11月17日签订的《合同终止协议》，证人周玉忠的证言，海正安、苏文才的询问笔录，2016年12月9日苏文才与周玉忠签订的《协议》以及2016年9月2日海正安给苏文才出具的收条来看，双方对周玉忠的款项如何支付未明确约定。周玉忠虽与广德公司签订了给排水、电气、消防、暖气、通风分包合同，但在周玉忠具体施工的过程中，《分包合同》约定的权利义务均由凯峰公司的法定代表人苏文才承受，故苏文才通过信访办给周玉忠支付的40万元工人工资应该由苏文才支付。关于周玉忠于2016年7月15日借苏文才1万元工程款，因该借条上只有周玉忠的签名，而没有海正安的签名和广德公司的盖章，事后也未得海正安或广德公司的追认，故该笔借款与海正安和广德公司无关。2.关于支付金彪工资11.1万元应否扣减的问题。凯峰公司在第一次开庭审理时向法庭提交的二份工资表中均显示金彪2015年9月至2016年6月的工资为10.1万元，金玉梅的工资为1万元。2016年12月3日，苏文才通过金彪父亲金玉鹏的账户转款3万元，金彪在业务凭证上签名确认，2016年12月29日，金彪给苏文才出具收据一份，载明：“今收到苏文才支付现金71000元。”另有户名为苏文才、交易类型为取款、日期为2016年12月30日、取款金额为4万元的黄河农村商业银行个人业务交易凭证上有金彪的签名。证人金彪在第一次庭审中证实其总共收到苏文才10.1万元，及通过银行转账收到3万元，在劳动监察大队收到7.1万元。对工资表中李进文、虎建圣、贺炜三人的工资都是苏文才通过银行转账的方式予以支付。苏文才向法庭提交的2016年8月14日海正安出具的欠条载明“今欠到金彪在西吉县兴隆镇综合农资城向宁夏广德建筑有限公司2015年至2016年6月30日工资为101000元，（十万零一千元﹢）”，在该欠条上确有将101000元改为1110000元，将十万零一千元改为十万壹万一千元的明显痕迹，并在几号后面加“大写壹拾壹万壹仟元正”。该欠条的涂改正是为了迎合金彪在2016年12月30日，苏文才在黄河农村商业银行取款40000元取款凭证上的签名。该欠条的涂改从另一方面证实金彪的证言和海正安的询问笔录中陈述是真实的。通过对凯峰公司提交证据的分析，凯峰公司作为发包方重复给金彪支付工资违背常理，故不予认定。一审法院认为，广德公司与凯峰公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。在履行合同的过程中，因广德公司资金困难，双方于2016年6月28日签订了解除合同的《协议书》，该协议约定对已完工1号商网主体封顶8000㎡框架封顶工程，凯峰公司应支付广德公司工程款195万元，并对195万元扣除项目、金额、扣除后款项支付事项进行了明确界定。同年11月17日双方又签订了合同终止协议，将凯峰公司最终将应支付广德公司的工程款变更为200万元。该协议书和终止合同协议实质上是解除了双方签订的建设工程施工合同，并对工程款进行了结算，上述协议内容明确具体，意思表示真实，是原合同的重要补充，属有效协议，对双方当事人均具有法律约束力。凯峰公司支付姚广平、苏雅工资及试验费用、支付马振林钢材款、杨小平借款、支付工人工资的事实，双方在协议中明确约定从195万元扣除，且广德公司、凯峰公司与马振林三方在合同终止协议前签订了欠债转债协议书，该债务转让转移协议意思表示真实，内容合法，亦属有效协议，故对凯峰公司主张已支付783150元的辩解予以采信。对凯峰公司主张周玉忠工程款40万元和1万元借款、金彪工资11.1万元应否扣减的问题，根据双方签订的《协议书》、《终止合同协议》及所提交证据分析，凯峰公司的辩解与事实不符，不属于扣减事项；凯峰公司辩解支付工人工资163769元不符合常理，且无证据证实已支付，故不予认定；凯峰公司辩解赔偿工程损失21万元，因其不具有行政执法部门的职能，无权对承包方进行罚款，故不予认定；综上，可以确认被告凯峰公司已实际支付原告广德公司工程款783150元，尚有1216850元工程款未支付。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条第一款、第七十七条第一款、第一百零九条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：由宁夏凯峰基业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性清偿宁夏广德建筑工程有限公司工程款1216850元。案件受理费23496元，由原告宁夏广德建筑工程有限公司负担7744元，由被告宁夏凯峰基业房地产开发有限公司负担15752元。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的案件事实与一审一致，对一审查明的案件事实本院予以确认。本院认为,上诉人广德公司与上诉人凯峰公司因建设案涉工程，所签订的建设工程施工合同、补充协议、协议书、合同终止协议，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方当事人均有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十三条第一款、第九十八条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，合同的权利义务终止。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。故本案广德公司与凯峰公司签订的建设工程施工合同予以解除，合同权利义务终止。一审法院根据双方当事人签订的协议书和终止合同协议的约定，认定案涉工程价款200万元，凯峰公司已支付广德公司273150元[其中赔偿天然气管道测试桩费200元，杨小平借款5000元，姚广平、苏雅工资及试验费用5.5万元,工人金彪、李进文、贺炜、虎建圣、金玉梅工资共计162950元，大劳务误工费、钢管、塔吊延期租赁费5万元]，以及对凯峰公司主张已支付原告广德公司773769元（其中赔偿工程损失21万元，海正安、刘峰、李玉明、买玉文向苏文才借40万元工程款，支付工人工资163769元）的事实清楚，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。根据广德公司和凯峰公司的上诉请求和诉辩意见，本案的争议焦点为：1.广德公司上诉主张的20万元商砼款的诉讼请求是否成立；2.广德公司上诉主张的马振林钢材款数额及是否应在工程款中扣减；3.凯峰公司上诉主张的苏文才支付周玉忠工程款40万元和借款1万元是否应在工程款中扣减；4.凯峰公司上诉主张的金彪工资11.1万元是否应在工程款中扣减。现分述如下：一、关于广德公司上诉主张20万元商砼款的诉讼请求。在本案原一、二审中，广德公司均未明确主张该项诉讼请求。其虽然在申请再审时提出过此项主张，但在一审法院审理本案中并未明确主张该项诉讼请求。故广德公司的该项上诉请求属于其在二审程序中增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，本院对广德公司的该项上诉请求不予审理，其可另行起诉。二、关于马振林的钢材款数额及是否应在工程款中扣减的问题。二审中，广德公司认为马振林钢材款51万元系高利贷累计形成，一审判决认定数额不实，应按照协议书约定“以票为据”，凯峰公司承担提供票据的责任。本案中，海正安系案涉工程的项目负责人，其行为对外代表广德公司，法律后果应由广德公司负担。根据2016年6月28日双方签订的协议书、2016年7月12日海正安向马振林出具的钢材款欠条、2016年11月15日海正安、苏文才、马振林签订的欠债转债协议书，以及马振林的证人证言证实，广德公司因购买马振林钢材而拖欠钢材款，后海正安、苏文才、马振林三方约定，由凯峰公司负责向马振林清偿钢材款，再由凯峰公司从广德公司工程款中扣除。虽然之前双方协议约定“以票为据”，但后来海正安、苏文才、马振林三方在签订的“欠债转债协议”中，将钢材款数额确定为51万元是广德公司与马振林对钢材价款的最终确认，应予认定。广德公司主张按照“以票为据”的约定应由凯峰公司提供票据结算的理由不能成立。广德公司未能提供51万元中含有高额利息的证据，应承担举证不能的法律后果。故广德公司的该项上诉请求不予支持，一审法院认定从凯峰公司应付工程款中扣除并无不当。三、关于苏文才支付周玉忠工程款40万元和借款1万元是否应在工程款中扣减的问题。首先，凯峰公司向法庭提交周玉忠个人2016年7月15日向苏文才出具的1万元工程款借条，要求在广德公司工程款中扣除。广德公司对此不予认可。因凯峰公司未能提供广德公司追认或者认可该款项的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故凯峰公司要求在广德公司工程款中扣除的理由不能成立，上诉请求不予支持。其次，虽然海正安在2016年9月2日向苏文才出具了40万元的现金收据，但根据周玉忠证人证言、海正安和苏文才的陈述、广德公司与凯峰公司签订的协议书、终止合同协议、苏文才与周玉忠2016年12月9日签订的协议等证据证明，凯峰公司主张的40万元工程款系苏文才在信访部门向周玉忠支付的工人工资，海正安并未实际收到该款，协议书和终止合同协议中均没有涉及该40万元的问题，但明确了劳务工资全部由凯峰公司承担支付。虽然广德公司与周玉忠所签的“水电分包协议”，但根据上述证据证实该合同的权利义务均由苏文才承受。故凯峰公司要求在广德公司工程款中扣除40万工程款的理由不能成立，上诉请求不予支持。一审法院认定凯峰公司主张的41万元不应从工程款中扣除并无不当。四、关于凯峰公司主张的金彪11.1万元工资是否扣减问题。本案在凯峰公司向法庭提供的两份工资表中，均载明了金彪、李进文、贺伟、虎建圣、金玉梅五人的工资数额，其中金彪的工资为10.1万元。同时还明确了该五人工资由苏文才垫付，从广德公司应付工程款中扣除，并由海正安签名确认。后苏文才通过金彪父亲金玉鹏的账户支付金彪3万元，又于2016年12月29日分别向上述五人支付了工资，其中支付金彪工资7.1万元，共计支付金彪10.1万元。因此，一审法院认定在应付广德公司工程款中扣除凯峰公司支付人工工资162950元的事实清楚。凯峰公司认为除此之外还支付金彪11.1万元，应当从广德公司工程款中扣除，并向法庭提交海正安于2016年8月14日出具的欠有金彪工资的欠条一张，证明苏文才于2016年12月30日分别两次向金彪支付11.1万元。但因该欠条明显存在将欠款金额10.1万元涂改为11.1万元的痕迹，缺乏真实性，不具有证据证明效力，且凯峰公司的主张与其多次陈述以及提供的证据之间相互矛盾，主张再次支付款项有悖于常理。故凯峰公司的该项上诉理由不予采信，上诉请求不予支持。一审法院认定凯峰公司主张的11.1万元不应从工程款中扣除并无不当。综上所述，上诉人宁夏广德建筑工程有限公司、宁夏凯峰基业房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19910元，由上诉人宁夏广德建筑工程有限公司负担10900元，上诉人宁夏凯峰基业房地产开发有限公司负担9010元。本判决为终审判决。审判长 穆存忠审判员 杨忠清审判员 石 磊 二○一九年八月二十二日书记员 吴海峰