贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4270号上诉人（原审被告）：中康建设管理股份有限公司贵州分公司。住所地:贵州省遵义市汇川区南京路信合大厦城上城八楼，组织机构代码91520303577111717T。负责人：刘斌，该公司经理。委托诉讼代理人：陈万里，该公司员工。上诉人（原审被告）：中康建设管理股份有限公司。住所地:江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区18号中康总部大楼，统一社会信用代码913600007633986788。法定代表人：敖翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：李滕，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义恒聚和商品混凝土有限公司。统一社会信用代码91520390670728738R。住所地:贵州省遵义市新蒲新区礼仪社区管理服务中心礼仪村。法定代表人：王少波，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐珊珊，该公司员工。委托诉讼代理人：王子奡，该公司员工。原审被告：王崇华，男，汉族，1986年10月18日生，贵州省遵义市人，住遵义市播州区。委托诉讼代理人：李开学，男，1988年10月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区，系王崇华同事。上诉人中康建设管理股份有限公司贵州分公司（以下简称中康贵州分公司）、中康建设管理股份有限公司（以下简称中康建司）因与被上诉人遵义恒聚和商品混凝土有限公司（以下简称遵义恒聚和商混公司）及原审被告王崇华买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中康贵州分公司上诉请求：1、依法撤销遵义市红花岗区人民法院（2019)黔0302民初639号民事判决，改判为驳回被上诉人要求上诉人支付103471.18元的违约金。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、针对一审判决上诉人支付给被上诉人货款3347030元没有异议，但判决上诉人支付103471.18元及从2019年1月起按照每月1.5%计算至付清之日止的违约金有意见。1、根据双方签订的《商品混凝土供货合同》第十一条第5项约定，“如超出一月，按货款金额每月3%计算违约金付给乙方（被上诉人）”。而上诉人给付被上诉人的货款至2018年7月，按照该约定，计算违约金则应从2018年9月开始计算，一审判决的起止时间错误。2、一审判决的违约金仍然过高。虽然双方在合同中有约定，但上诉人无法付款给被上诉人是不可抗力原因导致，即汇川区生态移民局未按期拨付工程款，导致上诉人无法向被上诉人付款。每月按1.5%计算支付违约金过高。上诉人认为按照同期同类银行贷款利率的2倍计算比较适宜。二、上诉人未按时付款存在先履行抗辩权。根据《商品混凝土供货合同》第四条第6项约定，“此价为月结含税价，开3%增值税发票”。被上诉人未开具发票，被上诉人已构成违约。中康建司上诉请求：1.撤销（2018)黔0302民初639号民事判决，将本案发回重审或直接改判上诉人中康建司不承担民事责任；2.全部诉讼费用由被上诉人遵义恒聚和商混公司承担。事实和理由：一、案涉工程是刘斌用假印章盗用中康建司名义承建的，中康建司对该工程项目不知情，案涉买卖合同不是中康建司签订的，中康建司与遵义恒聚和商混公司之间也不存在事实上的买卖法律关系，一审认定中康建司与遵义恒聚和商混公司买卖合同关系成立，明显不符合客观事实。1、2017年6月，中康建司与遵义市汇川区水库和生态移民局签订的《建设工程施工合同》，中康建司不知情，该合同印章系伪造的假印章。2、遵义恒聚和商混公司在一审提交的《商品混凝土供货合同》、《补充协议》上均未加盖中康建司的公章，仅仅盖有“中康公司洪江家园移民集中安置点建设工程资料专用章”。在该项目中，中康建司没有刻制项目部章，更没有刻制所谓资料专用章。3、《商品混凝土供货合同》的附件双方联系人员名单表，其中甲方所列人员均不是中康建司或者中康贵州分公司的员工。4、中康建司并未实际履行《商品混凝土供货合同》，既没有向遵义恒聚和商混公司支付过货款，也没有收到过遵义恒聚和商混公司的任何函件和销售发票，对于该供货合同毫不知情。二、与遵义恒聚和商混公司具有事实买卖合同关系的是刘斌，应由刘斌承担相应法律责任。涉案洪江家园移民集中安置点建设项目是刘斌用假印章盗用中康建司名义承建的，与遵义恒聚和商混公司实际履行《商品混凝土供货合同》的正是刘斌。遵义恒聚和商混公司向一审法院起诉请求：1.判决中康贵州分公司、中康建司、王崇华支付遵义恒聚和商混公司混凝土款3347030元，并由中康贵州分公司、中康建司、王崇华向遵义恒聚和商混公司支付至支付之日止的违约金（现暂计算到2018年12月188138.39元），合计3535168.39元；2.本案诉讼费由中康贵州分公司、王崇华、中康建司承担。一审法院认定事实：2017年6月，中康建司与案外人遵义市汇川区水库和生态移民局签订了《建设工程施工合同》，由中康建司承建位于遵义市××新区新蒲××蒲村××村民组的“洪江家园移民集中安置点建设工程”项目。2018年1月22日，中康贵州分公司与遵义恒聚和商混公司签订了《商品混凝土供货合同》，约定遵义恒聚和商混公司为其供应商品混凝土，工程名称为中康建司（洪江家园移民集中安置点），交货地点为洪江家园移民集中安置点，供货时间从2018年1月22日起，并约定了货物的强度、等级、单价，供货方式由遵义恒聚和商混公司送货到中康贵州分公司施工现场，中康贵州分公司指派的人员负责签收，每月25日双方结算，由双方结算代表在结算表签字确认生效；遵义恒聚和商混公司垫支3000方，在主体工程完工后付清，之后货款按月结80%，剩余20%在工程主体完工后3个月内付清；如超过一月，按货款的3%计算违约金，如中康贵州分公司未履行合同，不按期付款，遵义恒聚和商混公司有权停止供货，依法追究货款，因此产生的律师费、诉讼费由中康贵州分公司承担；如因中康贵州分公司原因中途停工或者停工一月以上，遵义恒聚和商混公司有权收清全部砼款；保证人在中康贵州分公司未按合同履行支付义务，保证人承担连带保证责任。合同附件《双方联系人员名单》载明中康贵州分公司现场签收人为王崇华。遵义恒聚和商混公司加盖了公章，中康贵州分公司加盖了“中康建设管理股份有限公司贵州分公司项目部资料专用章”的印章，王崇华在保证人栏处签名。遵义恒聚和商混公司按约向工地供货，王崇华在每月制作的《混凝土结算表》上签字确认数量及价格，至2018年11月25日，遵义恒聚和商混公司共向中康贵州分公司供应混凝土28458.5立方米，中康贵州分公司应向遵义恒聚和商混公司支付混凝土款8503430元，中康贵州分公司先后共支付混凝土款5156400元，尚欠混凝土款3347030元，遵义恒聚和商混公司未向中康贵州分公司开具发票。另外查明，洪江家园移民集中安置点项目完成部分工程，因资金问题于2018年11月左右停工至今。一审法院认为，中康建司与案外人遵义市汇川区水库和生态移民局签订了《建设工程施工合同》，承建了新蒲新区“洪江家园移民集中安置点建设工程”项目，中康贵州分公司系中康建司的分支机构，二者具有从属关系，故该工程的具体施工由中康建司或者中康贵州分公司进行属于中康贵州分公司、中康建司的内部关系，加盖于双方买卖合同上的项目部资料专用章是中康建司授权刻制还是中康贵州分公司私自刻制，也属于中康贵州分公司、中康建司内部管理问题，该印章的真实性不影响对外承担民事责任，并且遵义恒聚和商混公司所供混凝土用于该项目，遵义恒聚和商混公司及中康贵州分公司均认可支付了部分货款，故双方存在买卖合同关系，中康建司关于双方不存在买卖合同关系的理由不成立，不予采信。《商品混凝土供货合同》系遵义恒聚和商混公司与中康贵州分公司真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，合同约定以签收结算单的方量和单价结算，每月月底双方对清账目，中康贵州分公司、王崇华对遵义恒聚和商混公司提供的《混凝土结算单》载明的数量及价款、所欠货款为3347030元无异议，予以确认。遵义恒聚和商混公司按合同约定履行了供货义务，而中康贵州分公司、中康贵州分公司未按约定支付货款，已违反合同约定，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，因该工程已停工多时，双方合同约定的“停工一月以上，遵义恒聚和商混公司有权收清全部货款”，本案付清全款的条件已成就，故对遵义恒聚和商混公司要求中康贵州分公司、中康建司立即支付尚欠货款3347030元的诉讼请求予以支持。关于违约金的计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，双方合同约定每月按未付款额3%支付违约金过高，酌情调整为每月按未付款1.5%计算，遵义恒聚和商混公司请求计算违约金方法为：从2018年5月中康贵州分公司、中康建司应当按约定支付货款52908.80元为基数计算当月违约金为1587.26元，后根据每月供货及中康贵州分公司、中康建司拖欠的应支付款项分段计算违约金至2018年12月后累计违约金为175092.57元，该计算方法符合双方合同约定的违约金计算方法，予以确认，但每月按未付款1.5%标准计算为103471.18元，从2019年1月起，以未付款3347030元为基数，按每月1.5%计算至付清之日止。关于中康贵州分公司主张由于遵义恒聚和商混公司未出具增值税发票，故其行使先履行抗辩权而未支付剩余货款的辩解意见，因增值税专用发票是纳税人的完税凭证及买受人抵扣增值税的依据，是销售方的法定附随义务，如销售方违反规定不开具发票，将承担相应法律责任，但出具发票并非买卖合同中卖方所承担的给付义务，不属于合同约定的债务，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，中康贵州分公司该项辩解理由不成立，不予采信。关于王崇华应否承担责任的问题。王崇华在双方买卖合同担保人栏处签名，承诺在中康贵州分公司未按合同履行支付义务，保证人承担连带保证责任，系其真实意思表示，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，王崇华应当承担担保责任，故对王崇华辩解该行为系公司行为，其不应当承担责任的理由不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：一、由中康建设管理股份有限公司、中康建设管理股份有限公司贵州分公司于本判决生效后十日内支付遵义恒聚和商品混凝土有限公司货款3347030元及违约金（2018年12月31日前违约金为103471.18元，从2019年1月日起，以3347030元为基数，按每月1.5%计算至付清之日止）；二、王崇华对前述债务承担连带清偿责任。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35080元，减半收取计17540元，诉讼保全费5000元，共计22540元，由中康建设管理股份有限公司、中康建设管理股份有限公司贵州分公司负担。本院二审期间，上诉人、被上诉人及原审被告均未提供新的证据，本院二审认定事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点为：一是中康建司在本案中应否承担责任；二是本案违约金如何计算。关于本案争议的第一个焦点。本院认为，中康建司与案外人遵义市汇川区水库和生态移民局签订了《建设工程施工合同》承建了涉案项目工程，中康贵州分公司系中康建司的分支机构，该工程的具体施工由中康建司或者中康贵州分公司进行属于中康贵州分公司、中康建司的内部关系，加盖于双方买卖合同上的项目部资料专用章是中康建司授权刻制还是中康贵州分公司私自刻制，也属于中康贵州分公司、中康建司内部管理问题，该印章是否为中康建司刻制，并不影响其对外承担责任。遵义恒聚和商混公司所供混凝土用于该项目，中康贵州分公司均认可并支付了部分货款，故双方存在买卖合同关系，原审认定正确，本院予以确认。中康建司上诉认为涉案项目并非由其承建，对涉案项目的建设情况均不知晓，经本院审查，中康建司在一审中认可涉案工程系其中标取得，二审中改变之前的陈述而又未提供任何相应证据予以证明，故其应承担举证不能的后果，其上诉认为双方不存在买卖合同关系的理由不成立，不予采信。关于本案争议的第二个焦点。本案双方对所差欠货款总额为3347030元为并无异议，本院予以确认。本案双方在合同中约定逾期付款违约金按月利率3%计算，中康贵州分公司认为约定过高，要求进行调减，一审综合全案酌定按每月1.5%计算适当，本院予以确认。其次，双方还约定遵义恒聚和商混公司垫支3000方，在主体完工后付清。该垫支部分在约定的时间内并未计算利息。故一审结合实际情况对双方约定逾期的部分按月1.5%计算利率恰当，中康贵州分公司上诉认为过高的理由不成立，本院不予支持。关于利率起算时间，一审按每月1.5%的计算标准，按2018年5月至12月每月逾期的款项，计算2018年5月至12月逾期付款违约金为103471.18元，原审计算正确，本院予以确认。中康贵州分公司上诉认为货款已付至2018年7月，按照双方合同约定，计算违约金则应从2018年9月开始计算。本院认为，因中康贵州分公司虽在2018年支付了部分货款，但并未足额支付，而违约金是按逾期未付部分货款计算，故其上诉的该理由不成立，本院不予支持。上述违约金只计算至2018年12月，一审对2019年1月起的违约金，每月按利率1.5%计算至货款付清之日止正确，本院予以确认，综上，中康贵州分公司上诉认为违约金计算过高的理由不成立，本院不予支持。关于王崇华应否承担责任的问题，其在一审判决后，并未提起上诉，应视为其服从一审判决。综上，中康贵州分公司、中康建司上诉的请求不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人中康建设管理股份有限公司贵州分公司缴纳二审案件受理费2369元，由上诉人中康建设管理股份有限公司贵州分公司承担；上诉人中康建设管理股份有限公司缴纳二审案件受理费35080元，由上诉人中康建设管理股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  袁晶晶审判员  梁华勇二〇一九年八月十五日法官助理陆慈毅书记员刘守迪