贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3355号 上诉人（原审被告）：贵州七众置业有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区瑞丰新城10号楼2单元307号房，统一社会信用代码：9152050205908259X2。 法定代表人：韩义，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：李娇，女，1993年5月3日出生，汉族，住贵州省赫章县。系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：林文祥，男，1973年12月24日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 被上诉人（原审原告）：陈玉群，女，1974年10月11日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：张競，贵州圣谋律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权代理）：吴敏，贵州圣谋律师事务所律师。 上诉人贵州七众置业有限公司因与被上诉人林文祥、陈玉群商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人贵州七众置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回林文祥、陈玉群的诉讼请求。事实和理由：1、双方签订的《商品房买卖合同》第八章第二十二条，对出卖人逾期转移房产登记手续的处理方式进行了明确约定，即买受人有权主张违约金的前提是行使退房权利，如果买受人不选择退房就无权主张相应的违约金，双方继续履行合同，出卖人当然免除违约责任，该约定系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的规定，一审法院以双方对逾期办证的处理办法没有约定，直接引用法律规定进行判决错误。2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》适用的前提是商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法，在本案有合同明确约定的情况下，应当以双方合同约定进行判决，不应无视合同而直接适用该司法解释的规定，一审判决适用法律错误。3、即使七众置业逾期办证应当承担一定的违约责任，一审判决的违约金也明显过高，违约金的首要性质是对守约方所受损失的补偿，应当考虑违约方的违约行为是否给守约方造成损失，客观上，被上诉人已经装修并使用案涉房屋，七众置业的违约行为没有给被上诉人造成过大的实际损失，且被上诉人应当就其主张的损失金额承担举证证明责任，若其不能举证，应当承担举证不力的后果。 被上诉人林文祥、陈玉群二审未提交书面答辩意见。 原审原告林文祥、陈玉群向一审法院起诉请求：1、判决被告立即为原告办理并交付毕节圆梦国际项目第5号楼1单元28层A1号商品房转移登记有关文书及产权证；2、判决被告以原告已付购房款328,964元为基数按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付原告自2017年5月2日至实际交付办理商品房转移登记的有关文书及产权证之日止的违约金（暂定34,004.28元）；本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年11月17日，原告林文祥、陈玉群作为买受人，被告作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》，约定：买受人购买出卖人修建的位于毕节××城市南部新区圆梦国际第5号楼1单元28层A1号房，该商品房总价款为328,964元；出卖人承诺于2017年5月1日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，并交付买受人。（二）出卖人不能在前款约定的期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的，双方同意按下列第1项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。附件十二补充协议第3.1条约定：若出卖人代办《房屋所有权证》，则买受人在出卖人通知之日起7日内将与办理《房屋所有权证》所需的相关费用及文件资料交给出卖人；若为买受人自行办理的则由买受人自行到房地产行政主管部门缴纳以上费用及办理相关手续。3.2条约定：如因买受人原因，未付清合同约定的全部应付款（含面积补差款）、未及时付清政府规定的税费、专项维修资金、办证手续费、登记费以及应当由买受人缴纳的其他费用、未及时前来办理交房手续、提供办证所需的全部手续、资料等，出卖人均有权拒绝为买受人办理产权转移相关手续，由此产生的一切后果均由买受人承担，则出卖人办理权属登记的时间顺延且不承担任何违约责任，买受人确因不可抗力因素造成的除外。合同签订后，原告依约支付了购房款328,964元。被告未办理涉案房屋转移登记手续。原告以前述请求诉至一审法院。另查明，涉案房屋已于2016年9月2日竣工验收，2017年2月21日消防验收完毕，但还未办理商品房备案证明书及初始登记。 一审法院认为，本案争议的焦点为：能否判令被告为原告办理转移登记手续？被告是否应支付原告逾期办证违约金，支付标准和时间如何确定?原、被告订立的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定全面履行各自的义务。现涉案房屋虽然已经办理竣工及消防验收等手续，但还未办理初始登记，故办理转移登记的条件尚未成就，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定，原告要求被告办理并交付涉案房屋所有权转移登记有关文书及产权证的诉讼请求，因法律或事实上还不能履行，不予支持。 关于逾期办证违约金问题。虽然合同未约定办理商品房转移登记的方式，但原告已经将公共维修基金、办证代收费、契税等费用支付给被告，被告亦出具相应收据，视为原、被告双方达成委托代办产权证书的合意，成立事实上的委托代办关系。且合同约定被告应于2017年5月1日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付原告，被告至今未履行该义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。合同对逾期办证的违约金计算方式没有约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，违约金以原告已付购房款328,964元为基数，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息（即贷款基准利率的1.3倍）的标准从2017年5月2日（2017年5月1日的次日）起计算。办证方式是原告委托被告代为办理，故被告只需将办证相关文书交到办证部门并通知原告后，即履行了约定的义务，何时能办理完毕权属证书已不在被告的控制范围内，故违约金的计算时间应截至被告交付完毕办理商品房转移登记的有关文书至不动产登记机关并通知原告之日止。 据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州七众置业有限公司以原告林文祥、陈玉群已付购房款328,964元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的1.3倍，向原告计付逾期办理涉案商品房权属转移登记有关文书的违约金，违约金计算期限为2017年5月2日至被告提交完毕办理商品房转移登记的有关文书至不动产登记机关并通知原告之日，其中2017年5月2日至2019年3月8日的违约金，于本判决生效之日起十日内结算支付，2019年3月9日至被告提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到不动产登记机关并通知原告之日期间的违约金，于被告提交完毕办理商品房转移登记有关文书到不动产登记机关并通知原告之日起十日内结算并支付；二、驳回原告林文祥、陈玉群的其他诉讼请求。案件受理费325元，由被告贵州七众置业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。二审查明无新的案件事实，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉、答辩意见及本案证据、事实，本案二审争议焦点是：1、上诉人是否应当承担违约责任；2、一审法院参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金是否得当。 关于上诉人是否应当承担违约责任的问题。基于不动产物权变动在我国采取登记生效主义，除依约交付房屋外，商品房出卖人还负有协助买受人办理取得房屋权属证书的法定义务。依据《商品房买卖合同》第二十二条，上诉人履行协助办证义务的具体方式是限期取得案涉商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人。根据一审查明的事实，上诉人未能在合同约定期限内完成涉案商品房所有权初始登记、未将办理商品房转移登记的有关文书交付被上诉人。上诉人的行为构成违约，且违约期间超过180日。上诉人上诉称，依据双方约定，逾期交付“有关文书”超过180个工作日，被上诉人仅有权退房而无权主张违约金，被上诉人未行使退房权利即无权主张违约金，本院对此不予采纳。理由如下：其一，《商品房买卖合同》第二十二条：“……2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，按下列第(1)项处理:（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知书之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息”，系双方就约定合同解除情形的约定。在双方约定的解除事由（即上诉人逾期超过180日仍不能交付“有关文书”）成就的情况下，被上诉人未主张退房，视为被上诉人放弃此种情形下的合同解除权，但不能以此排除被上诉人作为守约方的违约责任请求权；其二，根据举轻以明重的原则，逾期未超过180日，被上诉人即依约享有违约金请求权，则对于逾期超过180日这一程度更为严重的违约行为，守约方行使违约责任请求权的的权利理当不被限制。 关于一审法院参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金是否得当的问题。鉴于双方未就上诉人逾期超过180日仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任进行约定，一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”之规定，判令上诉人以被上诉人已付购房款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准承担违约责任，并无不当。上诉人主张一审适用法律错误的上诉意见不能成立，其主张上述违约金标准过高，亦缺乏事实及法律依据，本院不予采信。 综上所述，贵州七众置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费650元，由上诉人贵州七众置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 徐 洪 审 判 员 刘光全 二〇一九年八月二日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭