甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终456号上诉人（原审被告）：裴某，住天水市。被上诉人（原审原告）：高某，住天水市。原审被告：张某，住天水市。上诉人裴某因与被上诉人高某及原审被告张某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2018）甘0502民初2803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人裴某、被上诉人高某及原审被告张某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。裴某上诉请求：撤销秦州区人民法院（2018）甘0502民初2803号民事判决书。庭审中变更为：1.依法撤销秦州区人民法院（2018）甘0502民初2803号民事判决书;2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，依法公正判决；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审庭审中，上诉人曾反复强调，上诉人在被上诉人双方己经签字生效的《个人借款合同》（见证据1)“担保人”下签字是有“物保”作为先决条件的。即借、贷人双方都事先告诉上诉人有借款人价值20多万元的房屋使用权担保（物保），而且还劝说上诉人的所谓“担保人”身份只是起个证明作用。贷款人高某还给上诉人出示了借款人张某抵押给他的房屋使用权手续，一份房屋转让《协议》（见证据1)、一张《现金缴款单》（见证据2）和国投公司给的的《入住通知书》，误导促成担保人顺利签字。假如原审判决书认定的“物保”不成立，那么只能理解为主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；保证人是在违背真实意思的情况下提供保证的。按照法律规定保证人不承担民事责任。2.被上诉人签订的《个人借款合同》从内容到形式、从订立到履行就是一个无效合同：（1）原审认定事实为借贷利息为月息20%，年利息24O%。这样离谱的借贷为国家法律所禁止；（2）该合同为事先预制文本，第六条规定“本合同一式两份，双方各执一份”，没有“担保人”的份，该合同只签了1份由放贷人持有，放贷人拒绝给借款人和“担保人”交付合同文本。如此缔约形式合法合规吗？（3）贷款人采用给借款人“家里送花圈”、武力讨债致借款人伤残（后贷款人被刑事立案有罪判决）（见证据之13、14)，夜间带人多次到借款人家里闹事等“履约”手段，说明连贷款人对合同的真实性有效性并不认可，缺乏基本自信。二、原审判决以“张某没有办理房屋抵押的任何手续”为由忽略“物权抵押”事实的存在是错误。1.房屋使用权也是物权的一种形态，物权抵押不仅仅体现为“持证产权”，无权证登记的如家具、古玩字画、珠宝金银首饰等无证件物品是民间最常见的抵押物态，只要双方自愿认可，抵押成立。借款人张某的房屋未办理登记，但未办理物权登记的不影响合同效力，只是抵押物权尚未设立。2.现实民事关系中，办理房屋抵押的手续一般为银行借贷所必须，民间借贷尚无办理房屋抵押过户手续的惯例；3.多个证据证明，借款人的房屋使用权是《个人借款合同》生成的前提，也是双方最器重的还款保证。贷款人非常看好并认可张某的房屋作抵押：2018年4月14日签订借贷合同，同年7月1日，张某给贷款人打了《借条》（合同补充），重申“用山水新城南区X号楼X楼X室抵债”；9月1日，张某写给高某的《还款保证书》再次重申“如果按期还不清这笔款，愿意搬出山水新城南区X号楼X楼X号房”（证据8)；该笔借款的实际使用人，张某的生意伙伴李某先生分别于2018年9月2日、9月25日两次给张某的《承诺书》中都提到“使用小产权房子作为抵押”。可见房屋使用权是合同双方充分认可的质押物权，对该物权的抵押贯穿在合同订立、履行的全部过程。原审法庭却对此视而不见做出了错误的判断。4.2018年5月15日，债务人张某在没有按期限偿还债权的情况下，债权人高某与债务人张某签订了《房屋转让协议书》（见证据之5)，双方认定该房屋转让费20万元，明确了物权价值。该事实进一步证明了该借贷合同有物权抵押是真实的。5.物权抵押是合同债权人高某自动放弃的。借款人押给贷款人的房屋手续，从借贷合同缔约到原审法庭开庭之日一直置押在债权人手里。直到原审庭审结束时，庭审法官从高某手里要回房屋手续原件当庭交给张某（可调取庭审录像为证），高某表示自主放弃该房屋抵押。根据担保法第二十八条的规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”据此，上诉人应由此免除担保责任。三、在借贷合同上诉人毫不知情的情况下，合同签约双方私下采用字据、协议等形式多次对主体合同进行变更、补充，多次增加“借款人”即合同当事人，随意变更借款数额，两次变更担保人。上诉人担保身份应自然灭失：1.2018年4月15日，张某给高某打了借条，借款变成了14.5万元，借款人多了一个张某2（见证据7);6月30日张某写了《收条》，20万元借款人多了一个张某1（见证据6)，担保人也变成了张某2；7月31日，张某给高某打了《借条》，担保人变成了张某1（见证据）；9月1日同时出现了两份《还款保证书》，承诺人又多了个张某1（见证据8、9)。2.2018年5月15日被上诉人张某与高某签订了《房屋转让协议》（见证据5)，此房屋正是原主体借贷合同的抵押房屋，双方议定转让价值20万元（抵押价值），并签字生效。房屋出让方还打了20万元价款《收条》。该合同约定签字生效，说明原主体借贷合同由此履行完毕。原合同应当同时自然废止，上诉人担保身份应同时灭失。《担保法》第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。双方当事人对原合同进行变更，实质上是一项新的缔约行为，未经保证人同意不再承担责任。高某辩称，1.张某向被上诉人高某借款时，张某应高某的要求，找到其朋友裴某作为保证人。后被上诉人高某与张某签订了借款合同，裴某、张某和张某的媳妇同时担保。2.借款合同上裴某的签名和指纹都是裴某自己的，被上诉人看完合同后，加了一句“保人保钱”。合同签完后的当天下午，上诉人张某分两次将钱付给了张某。3.上诉人裴某所称变更合同后跟他就没有关系了，但8月26日裴某又签过一次字。4.裴某主张《借款合同》的利息过高，不合法，但裴某自己也曾自愿接受高利息向被上诉人借钱，被上诉人没有借给他。5.张某后来一直拖着不还钱，2018年6月30日张某的儿子回来后，张某、张某妻子、张某的儿子对这笔钱进行过借贷和担保。6.被上诉人高某去裴某家要钱是因为别人逼被上诉人还钱，被上诉人将自己的车进行了抵押才还了钱。张某述称，高某的答辩与事实不符。1.张某之前与高某并不认识，是在电缆厂8号楼通过朋友介绍说高某做网贷，张某跟其妻子找过去借了8000元，高某出现并让张某打了1200元的手续费，自此才认识的。2.张某向高某借钱，高某称其借款利息为月息4毛，10000元一月利息为2000元，当时高某说是“空放”，即不需要任何抵押。后因张某急需要钱，第三天高某提出，借款月息两毛，张某将房子作为抵押，将证明房子的合法手续交给高某，并找一个在天水有房产的人进行担保。后张某跟高某借款时，找到裴某作为担保人。3.张某找裴某担保时，曾向裴某说明，钱借出来以后若还不上，张某和其妻子搬出房子，将房子卖掉，也不会让裴某承担责任。4.借款合同上利息是1%还2%写的比较模糊，高某称他们干这一行，都是这么写的。张某向高某索要合同原件，高某未给，只给了一份复印件。5.贷款还不上，张某请求高某宽限一段时间，并又打了一次欠条，借款100000元还145000元；之后高某又让张某打了一个借款200000万的欠条；之后写了一份房屋转让协议，同时张某又给高某打了一个200000元的收条，说房子是卖给高某的；一个月后，张某又出具借条一份，由张某妻子担保，当时的情形是高某一席人坐在张某家不走，张某与妻子不签字没有办法；之后张某的儿子回来后，高某让张某的儿子也作为担保人，张某儿子签字不是自愿的，是被逼迫的；再之后高某将张某的肋骨打断。6.高某要钱时四五个人在张某家，将花圈摆放在张某家中，并且张贴了“大字报”，这种方式属于暴力行为。7.廉租房的转让合同已经签了，已经用房子抵债了，跟上诉人裴某再无关系。高某向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告归还原告借款本金100000元及利息12000元。一审法院认定事实：原、被告经人介绍认识，在2018年4月14日，被告张某以生意周转为由向原告借款100000元，双方签署借款合同，约定借期一个月，借款结束后归还120000元，裴某在担保人处签名。原告于2018年4月15日给张某打款80000元、4月16日打款20000元。借款到期后，原告多次催要无果，遂状诉到院要求处理。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定履行还本付息的义务。张某向高某借款，没有违背法律禁止性规定，是合法的借贷关系，依法受法律保护。高某已按约定向张某提供了借款，张某应当履行还款义务，但双方约定利息过高，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，利息按年利率24%计算，故对高某要求张某归还借款本息的诉讼请求，本院予以支持。关于被告裴某辩称，他和张某约定，张某用房屋抵押，自己不承担担保责任，张某没有办理房屋抵押的任何手续，且被告裴某明知没有担保人，原告不给张某打款的情况下，依然在担保人处签名，应承担其相应的责任，故对裴某的辩称不予采信。依据《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，且该保证在保证期间内，故对被告裴某承担担保责任的请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：1.被告张某于本判决生效后10日内一次性归还原告高某借款本金100000元及利息（自2018年4月16日起按年利率24%计算至借款还清时止）；2.被告裴某对上述借款及利息承担连带清偿责任。案件受理费1300元，由被告张某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人裴某提交了14份证据：第一份证据，最原始的《借款合同》复印件，拟证明上诉人裴某并未得到该借款协议；第二份证据，张某得到的《房屋转让协议》，证明抵押房屋来源合法；第三份证据，张某廉租房的缴款单据，拟证明房屋抵押有效；第四份证据，廉租房入住通知书，证明该抵押的房产是真实存在的；第五份证据，高某与张某签订的《廉租房转让协议》，拟证明同签订时间为2018年5月15日，生效条件是签字后生效，且双方都签了字，则合同债务已履行完毕；第六份证据，张某与高某之间产生的借条与收条，拟证明原合同内容一直在变更，担保人也在变更，且上诉人裴某并不知道这些事实；第七份证据，4月15日产生的一张借条，拟证明借款人多了一个张某2，借款合同内容又一次变更；第八份证据，《还款保证书》，拟证明还款额变为200000元，拟证明合同内容再次私下变更；第九份证据，9月1日产生的《还款保证书》，拟证明合同内容又一次变更；第十份证据，7月1日产生的一张借条，拟证明合同内容又一次变更；第十一份证据，李某《承诺书》，拟证明第三方房屋作为还款担保物的事实存在；第十二份证据，承诺书，拟证明第三方证实房屋作为还款保证的事实；第十三份证据，照片复印件，拟证明高某给张某家送花圈的事实，说明高某自己也认为原合同是无效合同，他自己没有信心，才采取这种手段；第十四份证据，张某的伤情鉴定报告，拟证明高某暴力讨债，致使张某断了四根肋骨，对原合同不具有真实性及合法性。高某质证称，对第一、第五、第六、第七份证据予以认可；第二、三、四份证据与本案无关联性；第八、第九、第十号证据没有印象，不予质证；第十一、第十二号证据没有见过，不予质证；第十四号证据予以认可。张某质证称，对第一份证据真实性予以认可，但借款合同上的借款数额是120000元，张某拿到手的是100000元，二者数额不符；对第二份证据的真实性予以认可，是签订借款合同时高某要求提交；第三、第四份证据予以认可；第五份证据真实性予以认可，但该协议不生效，当时高某让张某打了个收条，高某说张某还不上钱，房子才归他；对第六、第七、第八、第九、第十、第十一、第十二、第十三、第十四份证据予以认可。被上诉人高某提交一份证据，裴某签的担保协议，拟证明裴某签了两次担保协议，一次是借款时所签，一次是2018年8月21日。裴某质证称，对其真实性予以认可，但在欠条上面签字是被胁迫的，因为当时高某带了很多人，上诉人裴某妻子的身体不好，怕她受到伤害，是为了让他们快速离开家里才签的字。张某质证称，对其真实性予以认可，且其当时给裴某说钱由张某自己承担，不连累裴某。对上述证据，经本院审查认如下：关于裴某提交的证据，对第二、第三、第四份证据的真实性予以认定，系张某与案外第三人马某产生的廉租房转让协议，但与本案拟查明的案件事实没有关联，不予采信；对第一、第五、第六、第七、第八、第九、第十、第十一、第十二、第十三、第十四份证据的真实性予以认可，且能够证明拟查明的案件事实，本院对以上证据予以采信。关于高某提交的证据，因裴某对其真实性认可，故对该证据真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年4月15日，张某、张某2给高某出具借条一份，载明“今借到高某现金14.5万元，大写：壹拾肆万伍仟圆整，还款时间：2018年6月15日。”2018年5月14日张某与高某签订的借款合同约定的借款期限到期后，因张某未能按期归还借款，张某与高某于2018年5月15日签订廉租房转让协议书，将张某从马某转让的廉租房的长期使用权转让给高某，转让费200000元，张某及其妻子张某2、高某在协议上签字。同时，张某、张某2给高某出具收条一份，载明“今收到高某现金200000元”。2018年6月30日，张某、张某2又给高某出具收条一份，载明“今收到高某现金200000元，大写：贰拾万元整。借款人以足额收到出借人交付的借款无异议，特此为据。借款人为张某、张某2，担保人为张某儿子。2018年8月21裴某在该收条上签名并注明“后续担保”。2018年7月31日，张某再次给高某出具借条，载明“今借到高某人民币185000元，大写：壹拾捌万伍仟圆整，于2018年8月15日一次性还清，如有违约，用山水新城南区X号楼X楼X室抵债”借款人为张某，担保人为张某2。2018年9月1日，张某、张某2又给高某出具还款保证书两份，承诺于2018年10月1日归还借款20万元及利息，如按期不能归还，自愿无条件搬出山水新城南区XXX号房。2018年9月2日，北京市科荟建筑工程集团有限公司及其法定代表人李某出具承诺书，内容主要载明为对张某、张某2向高某借款10万元，由该公司及其法定代表人李某偿还。其余事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点是上诉人的保证行为是否合法有效，在本案中是否应当承担相应的保证责任？上诉人的主张为以下几个方面，一是本案借款合同物保与人保并存，应先由原审被告提供的物保对该笔借款承担责任，如被上诉人放弃物的担保，则保证人免除其保证责任，如物的担保不成立，则上诉人是在被误导情况下签名，并不是其真实意思表示。对此，从三方签订的个人借款合同内容反映，并无以物抵押的约定条款，而在合同落款处有担保人签字一栏，对该内容所对应的法律责任，作为有民事行为能力的成年人应是能够正常判断，上诉人在此签名，应认定其为该笔借款做为保证人提供了担保。上诉人主张系被上诉人与原审被告骗其作出不真实意思表示，其无证据证实该主张，且在长达一年多时间内也未提出异议或行使撤销权，故其理由不能成立。二是该笔借款被上诉人与原审被告经过了多次变更，但未经上诉人同意，故上诉人的保证责任应予免除。对此主张，首先，从原审被告给被上诉人先后出具各种条据看，除2018年4月15日的借条外，其余均是在借款到期后因原审被告未能按期归还借款，被上诉人追讨借款的行为，且在2018年8月21日又让上诉人在变更后的收条上补充签名，并无放弃上诉人保证的意思表示。其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款、第三款的规定，现被上诉人是依据最初借款合同主张其权利，并未加重上诉人的保证责任，并且之后变更内容也未实际履行，故上诉人的保证责任并不能免除。三是借款合同是否合法有效问题。从庭审各方陈述反映，该笔借款是各方充分协商的结果，虽然利息标准及发放本金数额与合同约定不一致，但均不属于认定无效的情形，借款本金以实际发放为准，关于利息标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，利息应当按年利率24%计算，而不因此认定无效。综上所述，本案各方当事人签订的个人借款合同合法有效，上诉人作为担保人签名后应承担相应的保证责任，因当事人对保证人的保证责任约定不明，依据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，上诉人应承担连带责任保证责任。故上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由上诉人裴某负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 斌审 判 员  李虓晖审 判 员  包新萍二〇一九年八月二十六日法官助理  独海霞书 记 员  张瓅心