福建省莆田市城厢区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0302刑初64号 公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 被告人吴文海，男，1976年9月1日出生于福建省莆田市荔城区，汉族，专科文化，农民，住福建省莆田市荔城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年4月26日投案，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人林宏建，福建携泰律师事务所律师。 被告人陈俊芳，女，1981年9月27日出生于福建省莆田市荔城区，汉族，专科文化，农民，住福建省莆田市荔城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年4月26日投案，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人陈晶，福建典冠律师事务所律师。 莆田市城厢区人民检察院以莆城检未检诉[2019]4号起诉书指控被告人吴文海、陈俊芳犯集资诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2019年1月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派检察员蔡茂金出庭支持公诉，被告人吴文海及其辩护人林宏建，被告人陈俊芳及其辩护人陈晶到庭参加诉讼。现已审理终结。 莆田市城厢区人民检察院指控：被告人吴文海、陈俊芳夫妇从2010年起在莆田市城厢区开店经营日常用品，2011年9月6日设立长财（莆田）营销策划有限公司经营五金建材、电子产品、家用电器，2013年年初搬至城厢区万隆古玩城4楼。在该店铺及公司经营期间，被告人吴文海、陈俊芳夫妇以经营需要资金为名，以月利率2%-5%的高息，虚构购买珠宝、字画、“长财免费购物消费协议”、“来运免费购物内部股价合作协议”等十多个根本没有开展经营的项目向他人介绍推销投资或放贷，收取黄某和、林某、罗丽卿等44人资金共计人民币8143793元（以下币种均为人民币）。2015年6月被告人吴文海、陈俊芳不再支付黄某和、林某等人的本金和利息后逃匿。至案发止，除用于归还部分本金、支付利息及积分兑换财物价值等共计528258元外，仍有7615535元未归还，无法追缴。2018年6月26日长财（莆田）营销策划有限公司被吊销营业执照。 被告人吴文海、陈俊芳从2006年开始，在中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行、中信银行等银行办理信用卡，后被告人吴文海、陈俊芳在明知公司经营不善存在亏损和经济状况不良的情况下，多次消费透支上述银行的信用卡，并在2015年6月份潜逃后，未偿还上述多家银行信用卡欠款。上述银行卡逾期欠款后，银行多次电话、信函等方式对其进行催收，被告人吴文海、陈俊芳超过三个月仍不还款。至案发止，被告人吴文海持有使用的中国农业银行信用卡欠款本金39551.04元，利息及滞纳金等14740.24元；持有使用的四张中国工商银行信用卡欠款金额合计本金43659.9元，利息及滞纳金等109868.79元；持有使用的中国建设银行信用卡钱款金额合计本金39729.54元，利息及滞纳金等31663.87元；持有使用的中信银行信用卡欠款金额本金32775.35元，利息及滞纳金等17963.93元。被告人陈俊芳持有使用的中国农业银行信用卡欠款金额本金49437.88元，利息及滞纳金等19029.98元；持有使用的四张中国工商银行信用卡欠款金额合计本金57670.8元，利息及滞纳金等85299.26元；持有使用的两张中国建设银行信用卡欠款金额合计本金11670.97元，利息及滞纳金等8861.79元；持有使用的中信银行信用卡欠款金额本金39734.91元，利息及滞纳金等19968.29元。 2018年4月26日，被告人吴文海、陈俊芳向公安机关投案。指控以证人证言、被害人陈述、相关书证及被告人吴文海、陈俊芳的供述和辩解等为证，认为被告人吴文海、陈俊芳的行为均分别触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十六条第一款、第二款、第二十五条、第六十九条的规定，应以集资诈骗罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任，实行数罪并罚。 被告人吴文海对本案事实没有异议，对指控其犯集资诈骗罪有异议，辩解其与被害人之间系借贷关系，不是诈骗；同时，公安民警在案件侦办过程中对其进行刑讯逼供，未收集对其有利的证据。对指控信用卡诈骗一节没有异议，且认罪，请求从轻处罚。 辩护人主要辩护意见：对指控信用卡诈骗一节没有异议，对集资诈骗一节指控有异议，被告人的行为至多构成非法吸收公众存款罪，本案系民间借贷关系，被害人与被告人签订的协议都是约定固定回报，并非合作经营项目；被告人吴文海的父亲吴某2所记录的流水账是客观形成于2011年至2015年间，此流水账可证实被告人吴文海确因经营生意需要借款，但由于借贷利息过高，导致拖欠的数额越来越大而无法偿还借款本息，建议依法判决。 被告人陈俊芳对本案事实没有异议，认为其有融资行为但没有诈骗，其只是无力偿还而非不想偿还。对指控其信用卡诈骗一节没有异议，且认罪，请求从轻处罚。 辩护人主要辩护意见：1、被告人吴文海、陈俊芳主观上没有非法占有的故意，其为维系资金运转而向他人借款，且在案发前被告人都是按时支付利息，并未携款潜逃。2、公诉机关指控的集资诈骗金额有异议，不能单凭被害人的陈述认定。3、被告人陈俊芳在本案中仅起帮助作用，系从犯。4、被告人吴文海、陈俊芳均系主动联系公安机关投案，归案后如实供述，系自首，建议从轻处罚。 经审理查明， 一、被告人吴文海、陈俊芳夫妇自2010年起在莆田市城厢区经营日常用品店，2011年9月6日设立长财（莆田）营销策划有限公司经营五金建材、电子产品、家用电器，2013年初搬至城厢区万隆古玩城4楼。在该上述店铺及公司经营期间，被告人吴文海、陈俊芳夫妇以经营需要资金为由，虚构购买珠宝、字画、“长财免费购物消费协议”、“来运免费购物内部股价合作协议”、“来运免费购物消费协议”、“来运免费购物网内部股份合作协议”、“百万收入精英业务培养计划”保证金协议、《龙合长财》群虾图权益分红合作协议、“长财鞋”股份合作协议、“长财农业天使投资股份协议”、“长财土鸡天使投资股份协议”、“云端商务平台莆田市代理合作协议”、“易蓝博威福建省代理合作协议”等多个经营项目向他人介绍推销投资或放贷，以月利息2%-5%收取黄某和、林某、罗丽卿等人资金共计3520030元，偿还本金、利息共计427960元，被害人使用积分兑换产品金额共计94728元。同时，2010年11月至2012年1月间，被告人吴文海、陈俊芳共同另行向被害人黄某和出具借条16张，均按月利率5%计息，借款金额共计427000元；2011年12月至2015年5月间，被告人陈俊芳单独向被害人黄某和出具借条126张，按月利率3%或5%计息，借款金额共计4196763元；被害人黄某和持有的142张借条中的借款金额既有本金，也有利息结算后再次出具借条，现本金、利息各自数额无法区分。2015年6月，被告人吴文海、陈俊芳不再支付黄某和、林某等人的本金和利息并逃匿。2015年9月至2016年8月间，莆田市荔城区人民法院作出的8份民事判决书认定被告人吴文海、陈俊芳共同向谢梅兰、陈清华、陈金彪、郑福洋、蔡永林等5人借款本金共计344000元，被告人陈俊芳单独作为借款人向曾丽香、龚桂林、吴玉莺等3人借款本金共计250000元。2018年6月26日长财（莆田）营销策划有限公司被吊销营业执照，上述店铺及公司经营期间，被告人吴文海、陈俊芳未制作相关账册。 二、被告人吴文海、陈俊芳从2006年开始，在中国工商银行股份有限公司莆田分行、中国农业银行股份有限公司莆田荔城支行、中国建设银行股份有限公司莆田分行、中信银行股份有限公司莆田分行等银行办理信用卡，后被告人吴文海、陈俊芳在明知公司经营不善存在亏损和经济状况不良的情况下，多次消费透支上述银行的信用卡，并在2015年6月份潜逃后未偿还上述多家银行信用卡欠款。上述信用卡欠款逾期后，经银行多次电话、信函等方式催收，被告人吴文海、陈俊芳超过三个月仍不还款。至案发止，被告人吴文海持有使用的中国农业银行信用卡欠款本金39551.04元，利息及滞纳金等14740.24元；持有使用的四张中国工商银行信用卡欠款金额合计本金43659.9元，利息及滞纳金等109868.79元；持有使用的中国建设银行信用卡钱款金额合计本金39729.54元，利息及滞纳金等31663.87元；持有使用的中信银行信用卡欠款金额本金32775.35元，利息及滞纳金等17963.93元。 被告人陈俊芳持有使用的中国农业银行信用卡欠款金额本金49437.88元，利息及滞纳金等19029.98元；持有使用的四张中国工商银行信用卡欠款金额合计本金57670.8元，利息及滞纳金等85299.26元；持有使用的两张中国建设银行信用卡欠款金额合计本金11670.97元，利息及滞纳金等8861.79元；持有使用的中信银行信用卡欠款金额本金39734.91元，利息及滞纳金等19968.29元。 2018年4月26日，被告人吴文海、陈俊芳向公安机关投案。 上述事实，被告人吴文海、陈俊芳在开庭审理过程中亦无异议，且有证人吴世恩、陈俊成等人的证言，被害人黄某和、林某、吴某1和等40人的陈述，银行相关报案材料，股份协议、合作协议、补贴协议、消费协议、保证金协议、借条，展位租赁合同，统计单、银行流水明细和账单、民事判决书，情况说明，辨认笔录，户籍证明，到案经过及破案报告书，强制措施以及被告人吴文海、陈俊芳的供述和辩解等证据证实，足以认定。被告人吴文海的供述内容均有相关讯问笔录为凭，供述内容稳定，且有同步录音录像为证，同时被告人陈俊芳的供述亦能与之相印证，故被告人吴文海的讯问笔录可作为定案依据；被告人吴文海同时辩解侦查机关未收集对其有力的证据，但未提供具体证据线索，且本院亦对辩护人当庭提交的证据予以补充核实，所核实情况已经庭审举证、质证，故被告人吴文海关于公安民警在案件侦办过程中对其进行刑讯逼供，未收集对其有利的证据的辩解，缺乏依据，不予采信。 关于被告人吴文海、陈俊芳收取被害人钱款的性质问题，本院分析、认定如下： 根据在案证据无法证实被告人吴文海、陈俊芳将所募集的资金实际用于生产经营活动或大部分用于生产经营活动，被告人吴文海、陈俊芳亦未能提供将所募集资金用于生产经营活动的具体线索。被告人吴文海、陈俊芳在自身经营状况根本不足弥补亏损和支付高额利息的情况下，隐瞒自身资产情况，以高息为诱饵，以经营需要资金为由，虚构购买珠宝、字画、“长财免费购物消费协议”、“来运免费购物内部股价合作协议”等多个经营项目向被害人介绍推销投资或放贷，且募集的资金实际并不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例的情况下，仍向被害人募集资金，致使集资款不能返还。被告人吴文海、陈俊芳的行为具有以非法占有为目的，使用诈骗方法骗取他人财物的主观故意和客观行为，应当以集资诈骗罪认定。被告人吴文海、陈俊芳关于本案款项系借款、投资款，不是诈骗的辩解及各自辩护人关于二被告人的行为不构成集资诈骗罪的相关辩护意见，均缺乏依据，不予采纳。 关于骗取数额问题，本院分析、认定如下：被告人吴文海、陈俊芳共同骗取黄某和、林某、罗丽卿等人资金共计3520030元，偿还本金、利息共计427960元，被害人使用积分兑换产品金额共计94728元（具体详见附表），故骗取上述被害人钱款共计2997342元（3520030元-427960元-94728元）。同时，被告人吴文海、陈俊芳均辩解另外向被害人黄某和出具的142张借条总金额4623763元中有3450642元系利息结算款，实际本金仅1173121元；被害人黄某和对该142张借条中存有利息转为本金并再次出具借条的事实没有异议，但对本金和利息的各自具体金额无法确定；在现有证据情况下，按有利于被告人原则，应以被告人自认的本金1173121元为骗取数额予以认定。综上，本案骗取数额共计4170463元（2997342元＋1173121元）。 本院认为，被告人吴文海、陈俊芳以非法占有为目的，以需要资金为名，通过虚构项目高息吸收他人存款或投资款共计4693151元，收取的资金与其经营规模明显不成正比，致使4170463元未追回，均数额特别巨大；使用信用卡进行透支，到期三个月后经银行多次催收仍未还款，数额分别为155715.83元、158514.56元，均数额较大；其行为均分别构成集资诈骗罪、信用卡诈骗罪。公诉机关指控罪名均成立，但指控集资诈骗罪数额不当，予以纠正。被告人吴文海、陈俊芳及各自辩护人关于本案不构成集资诈骗的相关辩解及辩护意见，均缺乏依据，不予采纳。被告人陈俊芳与被害人签订相关协议、出具借条，系积极主动参与集资诈骗行为，不应认定为从犯，辩护人关于陈仅起帮助作用，系从犯的辩护意见，缺乏依据，不予采纳。集资诈骗一节，被告人吴文海主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚；被告人陈俊芳主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，且在该节共同犯罪中的作用相对较小，依法减轻处罚。信用卡诈骗一节，被告人吴文海、陈俊芳均主动投案并如实供述犯罪事实，且认罪，均系自首，均依法从轻处罚，被告人及辩护人关于该节可从轻处罚的辩解及辩护意见，均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十六条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四、五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六、七、八、九条的规定，判决如下： 一、被告人吴文海犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月26日起至2028年10月25日止；罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳。） 二、被告人陈俊芳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月26日起至2027年10月25日止。罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳。） 三、责令被告人吴文海、陈俊芳共同退出赃款人民币四百一十七万零四百六十三元归还各被害人（具体详见附表）。 四、责任被告人吴文海退出赃款人民币一十五万五千七百一十五元八角三分返还各被害银行，其中返还中国农业银行股份有限公司莆田荔城支行人民币三万九千五百五十一元零四分、返还中信银行股份有限公司莆田分行人民币三万二千七百七十五元三角五分、返还中国建设银行股份有限公司莆田分行人民币三万九千七百二十九元五角四分、返还中国工商银行股份有限公司莆田分行人民币四万三千六百五十九元九角。 五、责令被告人陈俊芳退出赃款人民币一十五万八千五百一十四元五角六分返还各被害银行，其中返还中国农业银行股份有限公司莆田荔城支行人民币四万九千四百三十七元八角八分、返还中信银行股份有限公司莆田分行三万九千七百三十四元九角一分、返还中国建设银行股份有限公司莆田分行人民币一万一千六百七十元九角七分、返还中国工商银行股份有限公司莆田分行人民币五万七千六百七十元八角。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  柯清廉 人民陪审员  郑剑群 人民陪审员  林文彬 二〇一九年八月十九日 书 记 员  林 兵 附引用法律的条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”： （一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的； （二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的； （三）携带集资款逃匿的； （四）将集资款用于违法犯罪活动的； （五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的； （六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的； （七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的； （八）其他可以认定非法占有目的的情形。 集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。 第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。 单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。 集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。 对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持未按规定还款的事实认定非法占有目的。 具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外： （一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的； （二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的； （三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的； （四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的； （五）使用透支的资金进行犯罪活动的； （六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。 第七条催收同时符合下列条件的，应当认定为本解释第六条规定的“有效催收”： （一）在透支超过规定限额或者规定期限后进行； （二）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外； （三）两次催收至少间隔三十日； （四）符合催收的有关规定或者约定。 对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。 第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 第九条恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。 检察机关在审查起诉、提起公诉时，应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单（透支账单、还款账单）等证据材料，结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料，审查认定恶意透支的数额；恶意透支的数额难以确定的，应当依据司法会计、审计报告，结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中，应当在对上述证据材料查证属实的基础上，对恶意透支的数额作出认定。 发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。