广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）桂03行赔终17号 上诉人（一审原告）莫旺弟（曾用名莫玉珍），女，1936年5月30日，汉族，农民，住桂林市七星区。 委托代理人于森，北京市中盾律师事务所律师。 委托代理人史明杰，北京市中盾律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桂林市七星区人民政府城市管理局，住所地：桂林市七星区骖鸾路26号普天大楼2楼，统一社会信用代码：11450305327450346R。 法定代表人卓志炳，局长。 委托代理人李超林，桂林市七星区人民政府城市管理局工作人员。 委托代理人刘训迪，广西中心律师事务所律师。 上诉人莫旺弟因诉被上诉人桂林市七星区人民政府城市管理局行政赔偿一案，不服桂林市七星区人民法院2018年11月29日作出的（2018）桂0305行赔初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人莫旺弟的委托代理人于森，被上诉人桂林市七星区人民政府城市管理局的委托代理人李超林、刘训迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定：原告因涉嫌在桂林市七星区七星村委上关村57号违法建设房屋，2016年7月22日，桂林市规划局作出《广西建设行政处罚决定书》(市规行决字[2016]七星第394号)，认定原告未经城乡规划主管部门批准，擅自超建砖混房面积108.63平方米、建设砖瓦房37.7平方米，建设钢架房104.30平方米的行为违法，责令原告于2016年7月29日前自行拆除该违法建筑。桂林市人民政府于2016年8月13日作出了《关于依法拆除黄春年等9户建设的违法建筑的决定》(市政拆决字[2016]9号)，责成被告按照桂林市规划局行政处罚决定书的决定事项，依法拆除原告的违法建筑。被告于2016年9月13日对原告作出《行政强制执行决定书》（星城管执字[2016]第035号），决定对原告的违法建筑于3日后进行强制拆除。2016年9月19日，被告拆除桂林市规划局处罚的原告砖瓦房37.7平方米、钢架房104.3平方米。2017年1月18日，被告拆除经桂林市规划局处罚的原告砖混房108.63平方米，案外人桂林市兴进实业有限责任公司负责组织实施拆除原告370.69平方米经登记房屋，13.76平方米无证建筑。当日，桂林市公证处对拆除房屋内物品情况予以登记，交由被告暂管。由于原告未将上述物品领回，本院于2018年10月29日通知原告在十个工作日内领回上述登记的物品（未包括5只鸡），但原告至今未领取。 另查明，桂林市七星区人民政府制发的《桂林市七星区福隆园棚户区改造项目房屋拆迁与补偿方案》中，对于具有合法不动产权利的房屋，其拆迁补偿中货币补偿标准为5000元∕平方米。中，对于无证的砖混房，其拆迁补偿中货币补偿标准为500元∕平方米。 一审判决认为，被告拆除原告房屋的行政行为已经被本院依法确认违法（另案判决）。因此，被告应对其违法行政行为侵犯原告合法权益造成的损害进行赔偿。对此，本院作如下分析：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条，国家赔偿的前提条件是，公民、法人或者其他组织的合法权益受到国家公权力的侵害。没有合法权益受到损害，或者损害并非国家公权力行为造成，均不符合国家赔偿的法定条件。本案中，虽然被告的强拆行为因违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定被确认违法。但是，原告建设的砖混房108.63平方米、砖瓦房37.7平方米、钢架房104.30平方米已经被发生法律效力的行政处罚决定确认为违法建筑，故原告请求被告赔偿上述建筑的损失，没有合法权益可保护，本院不予支持。对于案外人桂林市兴进实业有限责任公司拆除的部分，不属于国家赔偿的范畴，本案不作处理，原告可另行提起告诉。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，被告在2016年9月19日的强制拆除过程中，应当对原告所建违法建筑物中的合法财产进行清点,登记造册,妥善保管。但被告未能提供任何相关证据，未尽到举证责任。由于被告的违法拆除，原告仅能提供相关现场照片及财产损失清单，业已穷尽举证手段以证明动产损失的存在，故对涉案动产损失及赔偿数额，应适用上述法律规定的举证责任倒置，即由被告承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。因原告屋内物品的损失已无法查清，本院根据案件实际情况,结合当地的生活水平，对原告损失酌情予以支持，按10000元计算。对于原告2017年1月18日所列清单上的物品损失，与公证书上的记录不符，原告亦没有提供充分证据予以反驳，故本院不予采信。对于公证书物品清单登记的5只鸡，被告应及时妥善处理,但被告未能提供任何相关证据表明对鲜活物品进行了依法处置,目前已无法查考，故被告应当予以赔偿，参照当地市价，按每只100元计算。对于公证书上记录的其他物品，本院已经依法通知原告领回，但原告无正当理由至今未领取，也未向本院说明，明显缺乏善意，故对原告要求被告赔偿物品损失的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。对于原告主张的租金损失，因原告的不动产建筑不具备合法性，亦缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十二条第一款、第三十六条第（四）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、被告于某判决生效之日起十五日内赔偿违法强制拆除原告房屋造成的物品损失10500元；二、驳回原告其他诉讼请求。 上诉人上诉称：一、一审判决认定证据、事实错误。（一）关于被拆房屋的损失问题。1.强拆房屋面积及应赔偿房屋面积的问题。上诉人自1976年至1992年建设房屋635.1㎡，其中1985年办理建设证批准改建房屋400.02㎡，办理了房产证的房屋面积为370.69㎡，桂林市规划局作出的《广西建设行政处罚决定书》认定上诉人未经规划部门批准，超建砖混房108.63㎡、砖瓦房37.7㎡、钢架房104.3㎡，错误认定原告建房时间，将上诉人的合法建筑认定为违法建筑。依据最高人民法院（2017）最高法行再101号《行政判决书》中“房屋系在1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前建造的历史老屋。对此类未经登记的房屋，应综合考虑建造历史、使用现状、当地土地利用规划以及有关用地政策因素，依法进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿”的认定，上诉人1985年建400.02㎡房屋时并无集体土地上建房需规划部门批准的法律规定，此400.02㎡房屋应认定为合法建筑。处罚决定所涉的250.63㎡房屋中砖混房108.63㎡和砖瓦房37.7㎡因建于1988年，也应认定为合法建筑。桂林市环城水系建设开发有限公司的拆迁调查汇总表认定上诉人有证房屋面积421.01㎡，无证房屋面积214.07㎡。所以，被上诉人强制拆除上诉人635.1㎡的房屋是合法建筑，被上诉人应给予赔偿,且对上诉人房屋实施强制拆除的只有被上诉人，未涉及兴进实业公司，一审判决认定兴进实业公司“负责组织实施拆除原告370.69平方米经登记房屋，13.76平方米无证建筑”，认定事实错误。2.应赔偿的房屋价值问题。上诉人被拆房屋损失，应参照国有土地上房屋征收与补偿的规定，按照上诉人提供的与涉案房屋类似房地产的市场价格为基准确定。上诉人在一审提供了证据9，证明与上诉人房屋相类似的房屋的市场价值，一审判决认定上诉人的房屋系违法建筑而不予赔偿，案外人兴进实业公司拆除上诉人部分房屋不作处理，无事实和法律依据。3.举证责任承担问题。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条和《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，上诉人已提供证据9、10以证明上诉人被拆房屋价值损失和物品损失，已完成举证责任，一审法院不予认定。被上诉人非法强拆上诉人房屋导致房屋灭失、物品毁损，应由被上诉人承担举证责任，一审法官要求上诉人进行评估鉴定，对损失价值承担举证责任，没有法律依据。（二）物品损失问题。上诉人已提供证据10证明上诉人的物品损失，已完成举证责任，一审法院不予认定，违法。被上诉人虽然对被拆房屋内物品作过公证，该公证的目的是为了实施《行政强制执行决定书》，《行政强制执行决定书》违法，《公证书》就没有合法依据，公证时也未通知上诉人在场，未经上诉人签字确认，记录的物品与实际不符，因此，不能以《公证书》中记录的物品认定为上诉人屋内物品，应按上诉人提供的证据10记载的物品计算损失。一审法院庭审后通知上诉人领取《公证书》上记录的物品没有事实和法律依据。首先《公证书》上记录的物品与上诉人实际被毁损的物品即上诉人一审时提供的证据10所列物品不符，无法确定是否为上诉人的物品;再者，该物品在被上诉人处存放了一年多，因被上诉人存放物品的地方不具备保存上诉人物品完好的条件，造成物品丧失使用价值;最后，被上诉人的强拆行为已经造成上诉人物品毁损，一审判决已认定被上诉人应对涉案动产损失及赔偿数额承担举证不能的不利后果，一审法院则应根据上诉人证据10作出判决。一审判决认定“因原告屋内物品的损失已无法查清……原告要求被告赔偿物品损失的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持”，认定事实错误，主观臆断，判决结果错误。（三）上诉人主张的租金损失。因上诉人房屋（包括有证房屋370.69㎡，建筑证批准建设400.02㎡）被非法强制拆除，上诉人租凭房屋支付的租金损失系直接损失，依法应由被上诉人赔偿。一审判决认定“对于原告主张的租金损失，因原告的不动产建筑物不具备合法性，亦缺乏事实依据，本院不予支持”，显然错误。二、一审判决适用法律错误，判决结果错误。特上诉请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。 上诉人在二审期间向本院提交了《上关村10组、11组、12组拆迁调查汇总表》，原告称该表系桂林市拆迁办在2018年12月4日提交。以此证明上诉人房屋总面积是635.1㎡，与上诉人在一审提交的《房屋面积登记报告》中房屋总面积记载一致。 经庭审质证，被上诉人不认可该证据，认为该证据系复印件，且房屋面积不应以汇总表确定，应以规划部门勘测面积为准。 被上诉人辩称：1.被上诉人只拆除了上诉人违法建筑砖混房108.63㎡，砖瓦房37.7㎡、钢架棚104.3㎡，有证据证实，一审判决认定被上诉人拆除的房屋面积正确。2.上诉人的上述建筑已被生效的行政处罚决定确认为违法建筑，一审法院不支持上诉人的房屋赔偿诉讼请求，正确。3.被上诉人在拆除上诉人违法建筑前，已依法对上诉人违法建筑内的物品进行了公证保全，物品种类和数量应以公证书为准，即使有少量损失存在，一审法院已酌情支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院对上诉人在二审期间提交证据的确认：上诉人提交的《上关村10组、11组、12组拆迁调查汇总表》系复印件，表中未有来源及与原件是否一致的记载，表中记载的上诉人有证和无证房屋总面积并不是上诉人主张的635.1㎡，该表证明不了上诉人的主张，也无法证明上诉人全部房屋都是被上诉人拆除，因此，其不是本案的定案依据。 经审查，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案的依据。据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，上诉人的砖混房108.63㎡，砖瓦房37.7㎡、钢架棚104.3㎡已被生效的《广西建设行政处罚决定书》认定为违法建筑，被上诉人只拆除了上诉人上述违法建筑，未拆上诉人的有证房屋370.69㎡及另外的无证建筑13.76㎡，这一事实，已在上诉人上诉被上诉人强制拆房行为违法案的判决中确定。被上诉人强制拆除上诉人的违法建筑行为被判决确认程序违法。根据我国《国家赔偿法》第二条规定，违法的行政行为造成上诉人合法权益损失的，才予赔偿，上诉人的违法建筑被强拆的损失以及上诉人要求因其房屋被拆而租房居住的租金损失不属我国《国家赔偿法》第二条、第四条规定的赔偿范围。被上诉人没有拆上诉人的有证房屋和另外的无证建筑13.76㎡，上诉人要求被上诉人赔偿有证房屋和另外的无证建筑13.76㎡的损失，没有事实根据和法律依据，一审判决没有支持上诉人要求赔偿全部房屋损失及租金损失的诉讼请求，合法。 被上诉人拆除上诉人的违法建筑先后分二次进行，2016年9月19日拆除了上诉人砖瓦房37.7㎡和钢架房104.3㎡。这次拆除前被上诉人没有对被拆建筑物内的物品进行公证，也没有进行清点登记造册并妥善保管，以致上诉人被拆建筑屋内物品种类及数量已无法查清，根据我国《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，一审法院认定应由被告承担举证不能的不利后果，并根据案件实际情况,结合上诉人所在地村民的生活水平，对上诉人的物品损失酌情判决被上诉人赔偿10000元，合理。被上诉人于2017年1月18日拆除上诉人的砖混房108.63㎡，拆房前被上诉人对被拆房屋内上诉人的生活用品进行了公证后将其转移至另处安放（除5只鸡外），并通知上诉人领取，上诉人拒不领取。上诉人的砖混房108.63㎡被拆,除5只鸡外没有其它屋内生活用品的损失，一审法院判决被上诉人只赔偿上诉人5只鸡的损失，亦合法。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法合理，依法应予维持。上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本行政赔偿案件依法不收案件受理费。 本判决为终审判决。 审 判 长  安 涛 审 判 员  庾安明 审 判 员  陶 明 二〇一九年八月二十日 法官助理  王 静 书 记 员  邓逸飞 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；