广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终1496号 上诉人（一审被告）：谢承运，男，1978年8月6日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：李开勇，广西鸿州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈青昕，广西鸿州律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：赖登运，男，1978年5月20日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：张亨佳，广西玉北律师事务所律师。 一审第三人:林梅,女,1980年10月30日出生,汉族,住广西北流市。 上诉人谢承运因追偿权纠纷一案，不服北流市人民法院（2018）桂0981民初3754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人谢承运的委托诉讼代理人李开勇、陈青昕，被上诉人赖登运及其委托诉讼代理人张亨佳到庭参加诉讼，一审第三人林梅经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人谢承运提起上诉，请求判令：撤销一审判决，改判驳回上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、本案是虚假诉讼，一审判决认定谢承运与林梅存在民间借贷关系是错误的，实际上上诉人与与林梅从不认识，也没有见过面，与林梅也从没有达成有关借款的合意或协议，也没有约定过借款利息，也没有从林梅手中得过任何款项，林梅对此事实也是认可的，被上诉人所提供的《还款抵销协议》并不是林梅本人所签，且该协议内容也不是林梅与上诉人协商并达成借款的合意；2、被上诉人提供的《北流市扶新镇环圩路新区工发建设项目股东合作协议书》显示，该协议书没有约定出资金额和出资时间，也没有明确说明该合作协议已在2012年已开始合作及该协议是补签的事实，因此根据该协议的签约时间可以确定，上诉人与被上诉人及第三人廖瑞宙于2015年8月1日开始共同合伙投资北流市扶新镇环圩路新区开发建设项目，本案没有任何证据证明上诉人于2012年底与被上诉人及第三人廖瑞宙共同合伙投资北流市扶新镇环圩路新区开发建设项目，一审判决对此事实认定是错误的；3、被上诉人主张涉案借款是作为上诉人对北流市扶新镇环圩路新区开发建设项目的出资，实际上，上诉人没有得过林梅一分钱，林梅也没有通过被上诉人支付过235万元给上诉人，上诉人从没有签字确认过其在2015年以前对北流市扶新镇环圩路新区开发建设项目有出资，而被上诉人提供的证据也证实，被上诉人于2013年1月23日与北流市扶新镇环圩路新区人民政府签订协议，由被上诉人一人投资开发该项目，因此，林梅放在被上诉人处的钱是用于投资北流市扶新镇环圩路新区开发建设项目上，实际上是被上诉人本人借用林梅的钱用于投资该项目，因此一审认定被上诉人个人将林梅存入在被上诉人手中保管的合伙承包锅炉的收益2344780元用于投资该项目视为上诉人投资项目出资235万元是错误的；4、一审认定上诉人分三次向林梅借款235万元与《还款抵销协议》所指的235万元是完全不相同的，《还款抵销协议》的235万元是在2013年11月20日前所借，与三次借款时间不符，从借款利息来看，上诉人也从未与林梅约定借款利息为月息3分，而《还款抵销协议》的235万元的利息是每月按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，没有达到月息3分，一审判决认定月利率为3%是错误的；5、被上诉人不享有合法的追偿权，上诉人与林梅之间的借贷关系是否合法有效地存在是追偿权合法有效并成立的前提，由于上诉人与林梅之间不存在合法的债权债务，被上诉人所代为偿还的债务亦未经法院生效判决合法有效，也没有经上诉人签名确认，被上诉人无理由代还债务，故被上诉人私自代为偿还的债务的行为对上诉人本人不具有法律上的效力，上诉人不予认可，本案是上诉人与第三人故意串通损害上诉人合法权益的违法行为，被上诉人自始至终不享有合法的追偿权；5、一审判决认定赖登运享有追偿权600万元款项是自相矛盾，一审判决认定谢承运返还林梅123万利息，谢承运银行账户给林梅支付的，相关凭证没有反映，没法确认是谁还钱给林梅，一审没有认定和查明该事实。6.谢承运对235万认可，是认可欠赖登运而不是林梅的，是开发项目的股份，才立写抵消债务协议书。增加债权人，该行为虚假诉讼行为。2013-2015年谢承运通过自己银行账户转账给赖登运和其妻子，叫廖瑞宙代还利息114万，共还1000多万，赖登运不承认这是还款，而是认为是还款给林梅的本金和利息。赖登运起诉谢承运妻子的民间借贷纠纷，还款15万元。我方认为是赖登运私吞财产，请求法院转交给公安机关。 被上诉人赖登运答辩称，1、上诉人以其与一审第三人林梅不认识为由否认其向林梅借款的事实属上诉人狡辩，由于被上诉人为上诉人向林梅借款提供了担保，所以林梅愿意将款项出借给上诉人是出于对被上诉人的信任，而不是对上诉人的了解或信任，在上诉人支付利息的过程中也有7笔利息合计231500元是上诉人直接转账给林梅的，也证实上诉人对该235万元借款的出借人是林梅这一事实是明知的；2、在一审庭审中，上诉人对被上诉人提交的用于证明上诉人在2013年11月20日向林梅借款235万元的证据4还款抵销协议的真实性无异议，证实上诉人最迟在向林梅出具抵销还款协议前就已知悉出借人为林梅而非赖登运，上诉人承认借款金额、借款时间及还款时间等全部内容均为上诉人书写，故上诉人对其向林梅借款235万元的事实是非常清楚的，至于协议中的借款理由与实际用于投资合伙项目不同并不影响其与第三人借款关系的成立；3、上诉人不愿意承担偿还借款及支付利息却实际拥有北流市扶新镇环圩路新区开项目的30%合伙份额是缺乏诚信的表现，在一审庭审中，上诉人对其与被上诉人、案外人廖瑞宙合伙签订北流市扶新镇环圩路新区开发项目协议的真实性无异议，上诉人在取得合同份额后却以其未收到借款为由否认借款事实的存在，与其签署的还款抵销协议收到款项相矛盾；4、虽然还款抵销协议约定借款利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，但上诉人支付的利息均是以月息3分计算的，上诉人与出借人以实际履行对借款合同关于借款利息进行了实质变更；5、在上诉人违约的情况下，被上诉人基于诚信及契约精神履行了担保人的义务，自然取得追偿权；上诉人没有否认借款235万元的事实，只是辩称其向被上诉人借款，而不是向林梅借款，其辩称与事实是相矛盾的，上诉人向林梅出具205万元借条及向林梅支付借款利息均证实上诉人是向林梅借款的，上诉人的目的是不愿对被上诉人已按月息3分支付给林梅的利息及违约金承担偿还责任。一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。 赖登运向一审法院提起诉讼，请求判令：1、被告归还原告代其向第三人林梅偿还的借款本金、利息及违约金合计人民币5842450元并支付相应利息（利息计算办法：以5842450元为基数，从2017年11月9日起至实际清偿之日止，按年利率24％计算，暂计至2018年7月31日利息约为60万元）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实，原告赖登运与被告谢承运是朋友关系，原告赖登运与第三人林梅是亲叔侄媳关系。2012年年底，被告因与原告及廖瑞宙共同合伙投资北流市扶新镇环圩路新区开发建设项目需要资金，通过原告向林梅分三次借款共计人民币235万元，分别是2013年1月29日借款75万元、2013年5月30日借款130万元、2014年1月3日借款30万元。该三笔出借资金来源于由原告保管、属林梅所有与原告原合伙承包广州市永隆染有限公司锅炉所取得的收益2344780元。借款时被告与出借人林梅约定借款利息为月息3分，未约定还款期限，原告为借款担保人。上述借款作为被告对北流市扶新镇环圩路新区开发建设项目的出资，后用于支付该项目的征地款。由于被告不能按时足额支付借款利息，林梅遂要求被告一次性还清借款本金及利息，但被告表示无力还款。2015年2月6日，经被告许可，原告代林梅与被告签订一份《还款抵销协议》，协议约定被告在2015年12月20日前还清借款本金及利息，借款利息按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算（实际默认为月息3分），如被告不按时还款，应按照欠款总额的20％支付违约金；同时被告承诺，如果届时被告无能力还款，则自愿以被告所有位于深圳市办步埇社区围后帝的房产（编号为503-2601-07033-A）抵偿债务。还款期届满后，被告仅在2015年12月21日通过将其清湾镇南部工业区项目的股权转让给廖瑞宙，再由廖瑞宙通过原告向林梅支付了借款利息100万元、以及被告在2015年4月至9月期间通过原告指定还款账户，支付部分借款利息共7笔（分别是：2015年4月30日转账70500元、2015年6月5日转账40000元、2015年6月20日转账30500元、2015年6月30日转账30500元、2015年7月15日转账20000元、2015年7月21日转账20000元、2015年9月21日转账20000元）合计231500元给林梅，其余借款利息及违约金均为原告代被告支付。被告既无力还款，也不愿意将上述房产过户至林梅名下，林梅遂要求原告承担保证责任，要求原告偿还借款本金、支付利息及违约金。为此，至2017年11月8日止，原告已陆续代被告偿还其所欠林梅的全部借款本金、利息及违约金，合计5842450元，第三人林梅出具收据四份给原告收执予以确认。之后，原告多次向被告追讨未果，遂诉至该院请求追偿。 另查明，原告赖登运与被告谢承运及廖瑞宙于2013年合伙经营扶新镇环圩路新农村开发项目，至今仍在经营。被告承认《还款抵销协议》载明的“谢承运”是其本人亲笔签名。 本案在审理过程中，因被告在举证期限内提交证据确有困难，经被告书面申请，该院准许被告延期举证至2018年12月17日。 以上查明的部分事实有本院（2018）桂0981民初3865号和（2018）桂0981民初2526号民事判决书加以认定。 一审法院认为，本案争议焦点：1、被告谢承运与第三人林梅之间是否存在合法的借贷关系？实际借款金额多少的问题？被告通过原告向第三人林梅分别于2013年1月29日借款75万元、2013年5月30日借款130万元、2014年1月3日借款30万元，合计人民币235万元，被告事后在《还款抵销协议》中予以追认，事实清楚，证据确凿。《还款抵销协议》中甲方（即第三人林梅）的签名虽然是事后由原告代其补签，但却是在被告当场见证下默许补签的，被告亲笔签名认可向第三人借款共235万元的事实。被告作为具有完全民事行为能力的成年人，完全知悉签订该协议应承担的法律责任，在没有任何胁迫、欺诈且被告完全知情和自愿的情况下，应视为被告真实意思表示。该借款被告用于投资北流市扶新镇环圩路新区开发建设项目，对此该院予以确认。因此，被告谢承运与第三人林梅之间存在合法有效的民间借贷关系。2、原告是否在保证范围内向债权人即本案第三人林梅承担了全部还款责任的问题？《还款抵销协议》中对担保期限的约定虽有瑕疵，但不影响原告作为保证人在其保证范围内向债权人林梅承担还款责任的义务。双方借贷关系成立，债务人无力且拒不还款的，担保人在其保证范围内主动履行保证责任，无需取得债务人委托才能代其偿还。《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，因此，本案原告赖登运（担保人）无须经过被告谢承运（债务人）授权才能行使追偿权。至2017年11月8日止，原告已陆续代被告偿还其所欠林梅的全部借款本金和利息，有第三人林梅出具的收据为凭，对此该院予以采纳和确认。3、原告向被告行使追偿权被告应归还的实际金额应为多少的问题？原告作为保证人已经在其保证范围内向债权人林梅承担了还款责任，有权向被告谢承运追偿。因此，原告请求被告归还借款本金235万元及支付相应利息，事实清楚，理由成立，证据充分，该院依法应予支持。被告在2015年4月至9月期间向林梅支付借款利息共7笔合计231500元，以及在2015年12月21日通过将其清湾镇南部工业区项目的股权转让给廖瑞宙，再由廖瑞宙通过原告向林梅支付借款利息100万元，期间双方是按照月利率3％计息的约定履行，故截至2015年12月21日止，应从其约定进行计算利息。经分段计算，利息分别为：、以75万元为基数，按月利率3％从2013年1月29日起计至2013年5月29日止（共四个月）的利息为90000元；、以205万元为基数，按月利率3％从2013年5月30日起计至2014年1月2日止（共218天）的利息为446900元；、以235万元为基数，按月利率3％从2014年1月3日起计至2015年12月21日止（共718天）的利息为1687300元，三项合计2224200元。因此，截至2015年12月21日止，被告合计支付的利息1231500元不足以扣除利息，不存在抵充本金的情形，其已支付的1231500元应作为偿还利息，按年利率36％计算，被告已偿还利息至2014年10月26日。本案中，原告请求的总金额中，既按月利率3％计算了借款利息，又按月利率2％计算了违约金，超过了一并主张总计为年利率24％的标准，不符合法律规定，该院依法不予支持。对于被告未支付的借款利息，自2014年10月27日以后应一律按年利率24％为标准进行计算。被告以与第三人林梅不存在合法的民间借贷法律关系、原告无权对被告行使追偿权，以及本案是原告与第三人恶意串通而提起的虚假诉讼的抗辩理由不成立，该院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第三条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告谢承运归还借款本金235万元给原告赖登运；二、被告谢承运支付借款利息给原告赖登运（利息的计算办法：以235万元为基数，按年利率24％从2014年10月27日起计至实际清偿之日止）；三、驳回原告赖登运的其他诉讼请求。案件受理费56898元（原告已预交28449元），由原告赖登运负担16219元，由被告谢承运负担40679元。 在二审诉讼中，上诉人向本院提交谢承运在其他生效文书提交的借款流水明细，欲证明赖登运把谢承运在2013.01-2015.12期间通过银行转账方式，转账到赖登运账户，赖登运自作主张分两部分，一部分返还黄凤超夫妇的本金利息，一部分返还林梅的利息。导致谢承运与黄凤超民间借贷中，均不认可是返还债务。我方认为是还黄凤超的款项，但是另案生效文书没有认定，而本案一审的判决对这部分还款也没有认定。 经组织质证，被上诉人认为上诉人提交的证据不属新证据，对其真实性无异议，是另案黄凤超一案提交的证据，时间早于本案。上诉人企图将归还林梅的款项，认定为归还黄凤超的。而且，上诉人并没有主张该明细是偿还本案林梅的利息。上诉人不承认抵扣，又出具该证据，其主张前后矛盾。且还林梅的款项是先是通过其账户再转给林梅，后来上诉人不还后，林梅向其追款，其叫林梅向上诉人追款，上诉人后直接还了7笔款到林梅账账户，以前上诉人都不承认是还林梅的款项，所以生效文书对该笔款项是没有认定的。 对上述证据材料，本院认为，双方当事人对上诉人提交的证据的真实性虽无异议，但上诉人主张均是归还另案黄凤超的款项，与本案无关联性，依法不作为本案事实认定的依据。 经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，在《还款抵销协议》中第2条约定，利息自本协议签订之日起计算，每月按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算利息。 本院认为，关于上诉人谢承运与一审第三人林梅之间是否存在借贷关系的问题，谢承运对本案借款235万元是认可的，但认为是向被上诉人赖登运所借而非向林梅所借，虽然该款项是通过赖登运转给谢承运，但谢承运在2015年2月6日签名的《还款抵销协议》中确认收到林梅借款235万元，即使谢承运与林梅不认识，且该协议中中出借方林梅的签名亦为赖登运代签，但林梅对此债权债务是认可的，而该协议中亦载明有担保人与见证人，同时约定担保期限，即使如谢承运主张出借人为赖登运，则无法得出协议中亦出现赖登运为担保人的合理解释，虽然在立写该协议时载明自2013年11月20日前借到235万元，但实际还有一笔款项是在2014年1月3日支付的，对此赖登运主张为其与谢承运等人合伙投资北流市扶新镇环圩路新区开发建设项目需支付给政府的款项，应以政府要求交款时间为支付时间，虽然与协议书中约定的时间不符，但结合谢承运与赖登运等人合伙投资项目及该协议是在2015年2月6日补签的实际情况，本院对谢承运主张协议书是虚假的不予采信，另在借款后，谢承运还通过银行账户转款到林梅账户内，虽然谢承运主张是经赖登运授意汇到林梅账户内但没有提供相关证据证实，且所汇的款项有三个月是按照借款本金235万元为基数，按月息3%计算得出70500元的利息来汇款，且谢承运作为具有完全民事行为能力的成年人，如其所言是在空白的协议书上签名，则应该清楚签订协议应承担的法律责任，故本院认为，谢承运与林梅之间存在借贷关系，对谢承运的上诉主张依法不予采信。 关于本案的借款本金和利息是多少的问题，双方2015年2月6日签订的《还款抵销协议》约定利息自该协议签订之日起计算，即从2015年2月6日起计算利息，由于谢承运于2015年4月30日转账70500元，2015年6月5日、6月20日转款共70500元，2015年6月30日、7月15日、7月21日转款共70500元给林梅，故虽然双方约定的利息是按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，但实际上谢承运在前三次基本按月支付以本金235万元为基数，按月利率3%来支付利息给林梅，故本案的利息双方实际是按月利率3%计算，具体的利息数额及扣减谢承运的转款后为： 借款本金235万元，按月息3分计算，每月利息为70500元，每日利息为2350元； 1、2015年2月6日至4月30日的利息应为70500元+70500元+24天×2350元＝197400元，谢承运于4月30日支付70500元，还余利息197400元－70500元＝126900元未付； 2、2015年5月1日至6月5日的利息为70500元+4天×2350元＝79900元，再加之前未付的126900元为206800元，谢承运于6月5日支付40000元，还余利息206800元－40000元＝166800元未付； 3、2015年6月5日至6月20日的利息为15天×2350元＝35250元，加之前未付的166800元，还余202050元未付，谢承运于6月20日支付30500元，还余利息202050元－30500元＝171550元未付； 4、2015年6月20日至6月30日的利息为10天×2350元＝23500元，加之前未付的171550元，还余195050元未付，谢承运于6月30日支付30500元，还余利息195050元－30500元＝164550元未付； 5、2015年6月30日至7月15日的利息为15天×2350元＝35250元，加之前未付的164550元，还余199800元未付，谢承运于7月15日支付20000元，还余利息199800元－20000元＝179800元未付； 6、2015年7月15日至7月21日的利息为6天×2350元＝14100元，加之前未付的179800元，还余193900元未付，谢承运于7月21日支付20000元，还余利息193900元－20000元＝173900元未付； 7、2015年7月21日至9月21日的利息为70500元×2个月＝141000元，加之前未付的173900元，还余利息314900元未付，谢承运于9月21日支付20000元，还余利息314900元－20000元＝294900元未付； 8、2015年9月21日至12月21日的利息为70500元×3个月＝211500元，加之前未付的294900元，还余利息506400元支付，谢承运通过转让股权给廖瑞宙，廖瑞宙代支付利息1000000元，抵扣之前的利息1000000元－506400元＝493600元，余下的493600元应抵扣本案借款本金，即2350000元－493600元＝1856400元。 由于在此后谢承运未还款给林梅，故本案的借款本金应为1856400元，双方在《还款抵销协议》中约定的逾期还款可按欠款总额度的20%收取违约金，鉴于被上诉人请求了利息又请求违约金，已超过年利率24%，一并应按年利率24%计付。本案借款利息应自2015年12月22日起，以1856400元为借款本金，按月利率2%计付利息； 关于涉案款项应该否由谢承运偿还给赖登运的问题，赖登运为谢承运向林梅借款的担保人，在林梅向赖登运追款，赖登运履行其担保责任，向林梅归还了谢承运的款项后，赖登运享有向谢承运追偿的权利，虽然赖登运主张其代谢承运归还借款本金、利息及违约金共计5842450元，但其请求已超出法律保护范围，应以实际欠款的本金和利息计付。一审判决认定事实清楚，但在计算借款本金及利息数额上有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下： 变更北流市人民法院（2018）桂0981民初3754号民事判决第一项为：上诉人谢承运归还借款本金1856400元给被上诉人赖登运； 变更北流市人民法院（2018）桂0981民初3754号民事判决第二项为：上诉人谢承运支付借款利息给被上诉人赖登运（利息的计算办法：以1856400元为基数，按年利率24%从2015年12月22日起计至实际清偿之日止）； 三、驳回被上诉人赖登运的其他诉讼请求。 一审案件受理费56898元（被上诉人已预交28449元），二审案件受理费56898（上诉人已预交），合计113796元，由上诉人谢承运负担58311元，被上诉人赖登运负担55485元。 上述判决确定的义务，限义务人于本判决生效后十五日内履行完毕，逾期履行的，则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  吕海欢 审判员  谭泉清 审判员  郑燕冰 二〇一九年八月二十三日 书记员  蒋晓音