广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终1614号上诉人（原审原告）：林倩芬，女，1968年6月20日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：林少杰，广东翔宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑家麟，广东翔宇律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：中山市卡伦西商务咨询有限公司，住所地广东省中山市石岐区龙井南路3号置贤创业创意科技大厦920房（之一），统一社会信用代码91442000MA4UWAETXE。法定代表人：谭万成。被上诉人（原审被告）：赵红锋，男，1962年12月2日出生，壮族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：黄惠桃，广东品信律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃德灿，广东品信律师事务所实习律师。原审被告：谭万成，男，1986年10月2日出生，汉族，住广西灵山县。上诉人林倩芬因与被上诉人中山市卡伦西商务咨询有限公司（以下简称卡伦西公司）、赵红锋及原审被告谭万成民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初16217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。林倩芬上诉请求：撤销一审判决第二项，改判卡伦西公司、赵红锋对本案债务承担连带清偿责任。事实和理由：一、关于借款合同的借款责任主体问题。1.林倩芬与谭万成签订的《个人借款合同书》上的落款、签名、盖章，经过林倩芬的要求，谭万成在借款人的位置上加盖了卡伦西公司的公章，则卡伦西公司应当视为是共同借款人、共同责任人;2.2018年1月1日林倩芬与卡伦西公司法人代表谭万成签订的《个人借款合同书》，内容是将2016年10月的划走资金作为借款，由谭万成个人负责归还，最后经过林倩芬的要求，谭万成又加盖了卡伦西公司公章。从借款发生及追讨的事实来看，是卡伦西公司经营期间发生的债务，且加盖了卡伦西公司公章，卡伦西公司应当视为共同借款人共同责任人。二、关于债务履行期届满之日的起算问题。1.2018年2月1日，卡伦西公司法人代表谭万成向林倩芬出具《归还借款保证书》,谭万成作为借款人签名和卡伦西公司作为担保人盖章，卡伦西公司在《归还借款保证书》作为担保人盖章，并不排除卡伦西公司作为共同借款人共同承担责任；2.2018年2月1日签订的《归还借款保证书》，规定了“至少每月归还本金或者支付利息人民币500元”给林倩芬的起止日期。因林倩芬口误，在一审时称2018年2月1日是债务履行期届满之日的起算日期。因2018年2月1日签订《归还借款保证书》，不可能当天签字、盖章，当天违约，当天承担保证责任，当天起算保证期间。这样不符合“至少每月归还本金或者支付利息人民币500元”的规定，故本案的保证期间应从2018年3月1日起计算，林倩芬起诉未超过卡伦西公司的保证期间，卡伦西公司作为保证人，应当承担连带清偿责任。三、关于赵红锋应否承担本案连带清偿责任的问题。林倩芬对赵红锋作为执业医师信赖相信其开办的卡伦西公司，将资金交予卡伦西公司处置、支配，用于生产经营。而且，卡伦西公司在《个人借款合同书》借款人位置盖章，应当视为共同借款人、共同责任人，赵红锋与谭万成开办卡伦西公司，认缴注册资金100万元，事实上分文未出资，根本没有承担民事责任的能力。赵红锋滥用股东权利，损害债权人利益，依照《中华人民共和国公司法》第二十条以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条的规定，赵红锋应当对本案借款承担连带清偿责任。赵红锋辩称,一、案涉借款合同的债务为投资行为转化成谭万成的个人债务，该款并未用于卡伦西公司生产经营，应由谭万成个人承担，林倩芬认为卡伦西公司及赵红锋应作为共同借款人、共同责任人既无事实又无法律依据的；二、谭万成作为卡西伦公司的股东及法定代表人，未经公司股东会决议擅自在《归还借款保证书》担保人处盖章，为其个人借款提供担保，其担保行为无效，林倩芬要求卡伦西公司承担担保责任无事实和法律依据，而赵红锋仅作为公司的股东，更无须对本案谭万成的个人债务承担连带清偿责任；三、案涉的保证期限已过，卡伦西公司的保证责任已免除；四、林倩芬在上诉状中陈述，依照2014年3月1日起施行的公司法第20条，以及最高人民法院关于公司法的解释（三）第13条，依法提起诉讼是属于适用法律错误，卡伦西公司与赵红锋并不存在股东滥用公司法人独立地位和股东优先责任逃避债务，损害公司债权人利益的情形，且即使赵红锋未实缴出资，目前卡伦西公司没有破产、清算等需要加速出资责任期限的情形，赵红锋也无须承担连带责任；五、本案中，林倩芬要求卡伦西公司对谭万成的借款既承担作为共同借款人的共同责任又承担作为担保人的保证责任，是明显矛盾的。卡伦西公司未发表答辩意见。林倩芬向一审法院起诉请求：1.谭万成向林倩芬归还借款68000元及利息（从2018年1月1日起按月利率2％计至本金利息归还完毕为止，暂计至2018年8月30日利息为10800元）；2.卡伦西公司、赵红锋对上述第一项债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：林倩芬称，其在向赵红锋就诊时，赵红锋告诉林倩芬自己投资经营了卡伦西公司买卖外汇收益很可观，如果发生亏损，由个人来负责，赵红锋每月有20000元，有钱赔偿亏损。后林倩芬拿着银行存折到卡伦西公司，由谭万成于2016年10月25日从林倩芬存折上转走67886元买卖外汇，林倩芬自认谭万成在2016年11月至2017年1月期间向自己支付了1000-3000元的利息。2018年1月1日，林倩芬（甲方、出借人）与谭万成（乙方、借款人）签订个人借款合同书一份，约定：乙方因从事个体经营，急需一笔资金周转；乙方向甲方借款68000元，以到期还款年付息方式还款；借款期限自2018年1月1日至2019年12月31日；本借款以到期还款年付息方式还款，本借款可提前还款，年利率按银行同期年存款利率为银行同期利率；借款方如果不按期还款，逾期部分加收利率0.5%；合同还约定了其他事项。谭万成在乙方落款处签名，卡伦西公司在乙方落款处盖章。2018年2月1日，谭万成以借款人身份，卡伦西公司以担保人身份向林倩芬出具归还借款保证书一份，主要内容为：本人谭万成在2016年11月在卡伦西公司工作期间，使用了林倩芬的银行账号操作资金买卖外汇造成亏损，亏损金额共10000美元。根据当时口头承诺，亏损金额作为外汇买卖操盘人谭万成向林倩芬的借款，折算成人民币为68000元。本人谭万成保证按照2018年1月1日签订的个人借款合同书规定，按期归还借款68000元给林倩芬，并且同意至少每月归还本金或者支付利息500元给林倩芬。否则，按照借款全部到期处理，利息计算从2018年1月1日起按每月2%；卡伦西公司承担连带担保责任。谭万成在借款人处签名捺印。卡伦西公司在担保人签名盖章处盖章。另查：卡伦西公司成立于2016年10月10日，核准日期为2017年9月27日；经营范围为：企业投资咨询；社会经济咨询；商品流通信息咨询；企业管理咨询；法定代表人为谭万成。谭万成、赵红锋是卡伦西公司的股东，谭万成认缴出资为750000元，赵红锋认缴出资250000元，2017年年度报告显示谭万成、赵红锋实缴金额为0元。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系，应受法律保护。林倩芬曾到卡伦西公司处，经与谭万成协商同意由谭万成从林倩芬银行账户上转取67886元用作投资买卖外汇。后谭万成与林倩芬、卡伦西公司签订个人借款合同书、归还借款保证书，约定将投资买卖外汇亏损的68000元结算为谭万成向林倩芬的借款，该约定符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，予以确认，但林倩芬实际转交的款项为67886元，故其最大的亏损也应为67886元，应返还的借款也应是67886元。谭万成在出具借款保证书后，未向林倩芬还款付息，应按约承担相应的违约责任，林倩芬要求谭万成归还借款68000元并自2018年1月1日起按月利率2%支付利息的诉求，符合《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定和归还借款保证书的内容，予以支持，但归还借款金额应调整为67886元。关于卡伦西公司的责任承担问题。虽然卡伦西公司在个人借款合同书上盖章，但该合同所列明的借款人仅是谭万成，而归还借款保证书上清楚地载明卡伦西公司是担保人，故该公司是涉案借款的担保人。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”归还借款保证书上未注明卡伦西公司的保证期间，故保证期间应为六个月。林倩芬认为涉案借款2018年2月1日到期，但其于2018年8月6日才向一审法院提起诉讼要求卡伦西公司承担保证责任，卡伦西公司的保证责任已免除。另，林倩芬提交的证据不足以证明卡伦西公司是共同借款人，其认为涉案争议款项发生于卡伦西公司故该司应承担还款责任的主张亦无事实和法律依据，均不予采纳。关于赵红锋的责任承担问题。一审法院已认定卡伦西公司不需要承担本案借款的还款义务，故林倩芬要求赵红锋基于卡伦西公司股东身份承担还款责任的主张，不予采纳。林倩芬其他关于要求赵红锋承担责任的依据亦不足，不予采纳。综上，林倩芬诉求理据充分部分，予以支持，理据不足部分，予以驳回。谭万成、卡伦西公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及抗辩的权利，应自行承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决：一、谭万成于一审判决生效之日起七日内向林倩芬偿还借款本金67886元及利息（利息计算方法：以67886元为基数，自2018年1月1日起按月利率2%计至清偿之日止）；二、驳回林倩芬的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1770元，减半收取885元（林倩芬已预交），由林倩芬负担10元，谭万成负担875元（谭万成于一审判决生效之日起七日内迳付林倩芬）。二审期间，林倩芬提交录音资料，拟证明赵红锋是卡伦西公司的直接经营者，其曾向林倩芬作虚假陈述，称卡伦西公司外汇买卖交易没有风险，诱使林倩芬加入卡伦西公司的外汇买卖交易计划。经赵红锋质证，赵红锋不确认该录音资料的三性。第一，视听资料形成于2018年7月11日，不属于新证据；第二，即使法院采纳该证据，该证据并不能反映证明内容，赵红锋未向林倩芬作出任何投资无风险的承诺。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷，争议焦点为：1.卡伦西公司的责任承担问题；2.赵红锋的责任承担问题。关于焦点一。林倩芬主张卡伦西公司作为共同借款人及担保人承担还款及担保责任。对此，本院认为，林倩芬诉求第二点已明确卡伦西公司作为担保人对谭万成的债务承担连带清偿责任，一审法院围绕林倩芬的诉讼请求进行审理并无不当，其二审主张卡伦西公司作为共同借款人已超出其一审诉求的范围，对此本院不予审理。对于卡伦西公司的担保责任问题，林倩芬在一审时已陈述本案归还借款保证书约定，每月归还500元，如果不给全部到期，2018年1月1日签订合同，1月31日不给，故借款担保期限已于2018年2月1日到期，其二审又主张该陈述有误，林倩芬该上诉主张违反了禁止反言的诉讼规则，本院不予采信。一审法院认定卡伦西公司的保证期间已过并无不当，本院予以维持。关于焦点二。林倩芬主张依据《中华人民共和国公司法》第二十条以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条的规定，赵红锋应承担连带清偿责任。本院认为，如前所述，卡伦西公司在本案中仅作为借款的担保人，且因过了保证期间而无需承担担保责任，故林倩芬该上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人林倩芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1770元（上诉人林倩芬已预交），由上诉人林倩芬负担。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  胡怡静审判员  卢俊廷二〇一九年八月九日书记员  刘丽云