山东省淄博市淄川区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0302民初2178号原告：淄博市淄川刘氏耐火材料厂，住所地淄博市淄川区昆仑镇东笠山村。组织机构代码：76099861-9。负责人：刘京彬，厂长。委托诉讼代理人：张晓军，淄博博山亚泰法律服务所法律工作者。被告：山东万乔集团有限公司，住所地淄博市博山区博山镇谢家店村。统一社会信用代码：9137030426711543XE。法定代表人：李慎菊，总经理。委托诉讼代理人：张荣伟，山东万乔集团有限公司工作人员。委托诉讼代理人：董汉孝，山东秀坤律师事务所律师。原告淄博市淄川刘氏耐火材料厂与被告山东万乔集团有限公司定作合同纠纷一案，本院于2019年5月30日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月5日公开开庭进行了审理。原告淄博市淄川刘氏耐火材料厂的委托诉讼代理人张晓军、被告山东万乔集团有限公司的委托诉讼代理人张荣伟、董汉孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告淄博市淄川刘氏耐火材料厂向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告货款3308796.18元，按同期银行贷款利率的1.5倍支付自2017年12月起至货款付清之日止的资金占用期间的利息,判令被告退还原告风险金100000元。事实和理由：2011年3月25日，被告与菏泽聚隆能源有限公司签订焦炉硅砖、粘土砖采购合同，为按时完成采购合同的硅砖、粘土砖供货，被告于2011年4月11日与原告签订协议书一份，双方约定采购合同的硅砖由被告生产、粘土砖由原告生产，双方价格结算执行被告与菏泽聚隆能源有限公司所签的采购合同。为此被告收取了图纸费、中标费等费用，之后原告按照被告提供的图纸定制了模具，完成了全部粘土砖的生产加工，但被告仅通知原告向菏泽聚隆能源有限公司发运了部分粘土砖，剩余粘土砖一直未通知原告向菏泽聚隆能源有限公司发运。原告要求被告提货付款时，被告称菏泽聚隆能源有限公司焦炉项目已停建，正在通过法律途径解决与菏泽聚隆能源有限公司的纠纷，待胜诉后支付全部粘土砖款。但被告胜诉后却未按承诺支付原告粘土砖款，虽经催要，至今无果。被告山东万乔集团有限公司辩称，原告诉讼主体不适格，应依法驳回其起诉。理由是：1、原告主张的债权已经转让给苏作永，依据法律规定自转让之日起，原告即对被告不再享有任何债权及其他相应的权利。在原告转让债权以后，受让人苏作永依据转让协议于2018年10月份向淄川区人民法院提起诉讼主张权利，本案原告作为第三人参与诉讼，对苏作永的主张予以认可，虽苏作永在相关案件诉讼过程中撤诉，但其并未放弃权利；2、现原告所提起的诉讼与苏作永提起的诉讼虽然数额略有不同，但所依据的是同一事实，被告认为原告向被告提起的诉讼没有法律依据，依法应驳回其起诉；3、原告向被告追索货款3308796.18元及风险金100000元没有事实根据，实际情况是被告在履行与菏泽聚隆能源有限公司之间的采购合同时仅购买原告粘土砖732.0695吨，合计货款687786.2元，在此期间被告向原告预付货款88万元，两项相抵被告实际多支付原告货款192213.8元，因此被告并不存在拖欠原告货款的问题。其次风险金100000元，虽双方在2011年4月11日的协议书中约定了，但因当时原告经济困难，该100000元的风险金原告并没有实际支付，因此原告要求退回100000元的风险金也没有事实根据。综上所述，被告认为在本案中原告诉讼主体不适格，追索货款和风险金没有事实根据，请求依法驳回原告的起诉。经审理本院认定事实如下：2010年10月25日，原告淄博市淄川刘氏耐火材料厂作为乙方，被告山东万乔集团有限公司作为甲方，双方签订合作协议书一份，约定：甲方签订的粘土砖订货合同，在甲方生产能力不足的情况下，优先由乙方生产；双方的结算价格、结算付款方式，参照甲方所签订的合同价格，双方协商定价。如执行甲方的原合同价格，乙方必须分摊签订该合同应承担的费用；乙方必须按甲方所签订合同的交货期交货，不能以任何理由拖延交货期。合作协议还对其他事项进行了约定。2011年3月25日，被告与案外人菏泽聚隆能源有限公司签订年产10万吨甲醇项目炼焦系统焦炉硅砖粘土砖采购合同一份，约定：合同标的额20380409元；其中硅砖异形砖10210.9吨，硅砖通用型砖22.5吨，单价均为1380元/吨；粘土异形砖1732.2吨，845元/吨；粘土通用型砖391.4吨，730元/吨；粘土格子砖2066.2吨，920元/吨；粘土砖烟道衬砖939.7吨，650元/吨；各型砖运费均为130元/吨。付款方式为合同签订后，买方付给卖方合同总价的20%，全部货物到施工现场经双方清点验收并经检测合格后，买方付给卖方合同总价的30%，焦炉砌筑完成后买方付合同总价的20%，竣工验收合格付20%，剩余10%作为质保金竣工验收合格之日起一年内付清。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，2011年4月1日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订协议书一份，约定：双方严格按甲方与菏泽聚隆能源有限公司所签订的订货合同条款执行，严格执行该合同的价格和质量标准；乙方付给甲方标书费300元、中标服务费58208元、图纸费40000元、风险金100000元；乙方必须按合同交货期交货，不能以任何理由延误交货。协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，原告即按合同约定组织生产，自2013年2月22日至2013年3月5日通过被告山东万乔集团有限公司向菏泽聚隆能源有限公司交付粘土异形砖572.251吨、粘土通用型砖160.781吨，共计货款（含运费）696216.39元。被告已先后向原告付款880000元，超付183783.61元。2018年3月13日至2018年4月15日，被告山东万乔集团有限公司从原告淄博市淄川刘氏耐火材料厂提取粘土异形砖92.127吨、粘土格子砖179.484吨，该部分货款被告已向原告结清。2018年10月26日，原告与苏作永签订债权转让协议，约定：淄博市淄川刘氏耐火材料厂将其对山东万乔集团有限公司享有的债权全部转让给苏作永。2019年5月28日淄博市淄川刘氏耐火材料厂与苏作永又签订协议，双方一致同意解除双方2018年10月26日订立的债权转让协议。另查明，山东万乔集团有限公司因菏泽聚隆能源有限公司在焦炉硅砖粘土砖采购合同的履行过程中违约而起诉至山东省菏泽经济开发区人民法院，该院于2017年11月10日作出（2017）鲁1791民初1495号民事判决书，该判决第二项为：限菏泽聚隆能源有限公司于判决生效后三十日内到山东万乔集团有限公司提取粘土异形砖1142.115吨、粘土格子砖2066.2吨、粘土烟道衬砖939.7吨，并支付货款3476796.18元；逾期则由山东万乔集团有限公司自行处理，菏泽聚隆能源有限公司仍应在前述期间内支付货款3476796.18元。目前，该民事判决书已生效。上述事实，有原告提供的合作协议书一份、菏泽聚隆能源有限公司年产10万吨甲醇项目炼焦系统焦炉硅砖粘土砖采购合同一份、协议书一份、焦炉砖型图一宗、发货通知单、发货记录单、工商服务业统一收款收据、个人业务转账回单一份、（2017）鲁1791民初1495号民事判决书一份、原告与苏作永2019年5月28日签订的协议及当事人的陈述记录在卷佐证，足以认定。本院认为，淄博市淄川刘氏耐火材料厂与苏作永订立债权转让协议：淄博市淄川刘氏耐火材料厂将其对山东万乔集团有限公司享有的债权全部转让给苏作永，后淄博市淄川刘氏耐火材料厂与苏作永于2019年5月28日经协商，一致同意解除双方订立的债权转让协议，淄博市淄川刘氏耐火材料厂提起本案诉讼，其原告诉讼主体适格。被告山东万乔集团有限公司承揽了菏泽聚隆能源有限公司的粘土砖生产工作后，山东万乔集团有限公司根据此前其与原告淄博市淄川刘氏耐火材料厂的合作协议将该粘土砖生产工作交由原告完成，并签订了协议书，虽然协议书对原告需要完成的粘土砖数量未约定，但双方在该协议中明确约定“双方严格按甲方与菏泽聚隆能源有限公司所签订的订货合同条款执行”，且从被告与菏泽聚隆能源有限公司之间硅砖粘土砖采购合同的履行情况来看，被告已经向菏泽聚隆能源有限公司交付的粘土砖全部为原告生产，根据上述事实，可以认定被告将其承揽自菏泽聚隆能源有限公司的粘土砖生产工作全部交由原告完成。原告根据被告提供的图纸、技术协议为被告加工制作粘土砖，双方之间形成定作合同关系。原、被告达成的定作合同系双方当事人真实意思表示，且未违反我国有关法律法规规定，应认定有效。原告应被告要求为被告加工制作的粘土异形砖、粘土格子砖、粘土烟道衬砖系为被告特制，无法适用于其他企业。原告制作完成后，被告因案外人菏泽聚隆能源有限公司的原因未接受，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，被告的行为属违约，被告应承担继续履行合同的民事责任。因此，原、被告双方应当继续履行双方2011年4月1日的协议。因原、被告双方之间的定作合同尚在履行过程中，原告请求判令被告支付资金占用期间的利息，没有事实根据，本院不予支持。关于风险金，因原告实际未向被告交纳100000元风险金，原告请求被告退还风险金100000元，没有事实根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、山东万乔集团有限公司自行到淄博市吨，并支付淄博市淄川刘氏耐火材料厂粘土砖款3065109.7元（3248893.31－183783.61），以上于本判决生效后三十日内履行完毕。二、驳回淄博市淄川刘氏耐火材料厂的其他诉讼请求。案件受理费34070元，减半收取计17035元，由淄博市淄川刘氏耐火材料厂负担1718元，山东万乔集团有限公司负担15317元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 员  姬荣德二〇一九年八月十五日代理书记员  穆文喆