江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏民申4484号再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：张二建，男，1954年1月21日出生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：刘洋，江苏三法律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：无锡二泉特种钢管有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区南泉镇南湖中路19号。破产管理人：无锡东华会计师事务所有限责任公司。诉讼代表人：冯凯燕，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：黄燕，江苏漫修律师事务所律师。委托诉讼代理人：周瑶，江苏漫修律师事务所律师。二审上诉人（一审第三人）：沈红强，男，1958年3月15日出生，汉族，住江苏省无锡市南长区。原审被告：无锡二泉太阳能科技有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区南泉镇南泉工业安置点。法定代表人：张二建，该公司总经理。原审第三人：张仁昌，男，1931年2月9日出生，汉族，住江苏省无锡市。原审第三人：张丽玉，女，1957年6月29日出生，汉族，住江苏省无锡市惠山区。原审第三人：张凌，女，1982年8月12日出生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。再审申请人张二建因与被申请人无锡二泉特种钢管有限公司（以下简称二泉特钢）、二审上诉人沈红强、原审被告无锡二泉太阳能科技有限公司（以下简称二泉太阳能）、原审第三人张仁昌、张丽玉、张凌股东资格确认纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02民终34号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张二建申请再审称，一、二审法院认定事实不清，适用法律错误，且损害善意取得股权的第三人合法权益，请求依法再审，撤销一、二审判决，改判驳回二泉特钢的诉讼请求。事实和理由：一、二泉特钢支出案涉3000万元的意思表示系为对外借款，而非对外投资。后期有目的非法制作的公安笔录及相应审计报告不应作为认定二泉特钢此前具有投资意思表示的证据。1、二泉太阳能验资报告、审计报告、年检报告、二泉特钢年检报告、支票存根联、记账凭证等证据证明二泉特钢最初真实意思表示为出借款项，对外享有债权，不存在投资的意思表示。借款合同并非认定借款关系必要要件，二审法院以缺少借款合同为由否定借款关系成立，属于适用法律错误。无锡梁溪会计师事务所有限公司（以下简称梁溪会计师事务所）出具的《专项审核报告》无注册会计师签字，形式不合法，且其仅依据账册记录审理不全面，不符合客观事实，故应以江苏方正会计师事务所有限公司（以下简称方正会计师事务所）出具的审计报告为准。本案中与3000万元资金有关的证据就是二泉特钢第0146号记账凭证（以下简称146号凭证）及所附支票存根，该两组证据能证明该款项为借款。三张支票存根联上收款人一栏在涂改前原先是“张仁昌、张丽玉”，后二泉特钢涂改写成“二泉太阳能”，梁溪会计师事务所的《专项审核报告》中也提及，支票存根上单位处有涂改痕迹。2、二审中所引用的申请人在刑事案件中的供述及公安机关在刑事案件中委托会计师事务所所作的《专项审核报告》应当作为非法证据予以排除。案涉公安笔录与客观证据相冲突，不应作为认定案件事实的根据。3、方正会计师事务所的审计报告对调账进行了恢复处理，将违法更改的调账而成的投资关系恢复为正常的借贷关系。二、二审法院在无代持协议或代持合意，且存在明确出借款项意思情形下，仅以支出款项为由认定代持关系成立，系法律适用错误。股权代持关系需要明确的合意作为前提，否则不应认定为股权代持关系。本案中，不存在任何代持股协议，且二泉特钢未曾表示过投资的意思，一直为对外借款的意思，二审法院仅依据二泉特钢支出3000万元认定成立代持股关系，系适用法律错误。从张仁昌、张丽玉出资资金流出情况看，可以表明张仁昌、张丽玉实际上是向二泉特钢借款，在二泉太阳能工商登记注册完成后立即将其中的500万元归还给二泉特钢，其他剩余款项应当由二泉特钢与张仁昌、张丽玉进行结算，与二泉太阳能无关。三、善意买受人沈红强已依法取得案涉49%股权，且并不存在违反流质条款的情形，二审法院确认二泉特钢享有100%股权，系适用法律错误。二泉特钢的证据无法证明其已依法出资，故不能确认二泉特钢的股东资格。一审和二审法院关于张仁昌、张丽玉、张凌等仅是太阳能公司名义上的股东，二泉特钢是隐名股东的认定事实错误，适用法律错误。本案中不存在抵押、质押担保的设立，无流质条款适用的前提。沈红强信任股权登记公示效力，签订股权转让协议，以合理的价格受让股权，其已合法取得二泉太阳能的股权，是二泉太阳能的股东。二泉特钢提交意见称，一、案涉3000万元系二泉特钢对二泉太阳能的股权投资款。二泉太阳能的注册资本3000万元均来自于二泉特钢，二泉太阳能与二泉特钢之间并不存在借款关系，应当认定二泉特钢为二泉太阳能占股100%的股东。二、张二建、张仁昌、张丽玉等人针对3000万元款项性质的观点及举证相互矛盾，其一方面认为是二泉特钢与二泉太阳能之间的债权债务关系，另一方面又辩称是二泉特钢与张仁昌、张丽玉之间的债权债务关系，但张二建等人对其主张的上述两个债权债务关系均不能提供任何证据证明。三、方正会计师事务所出具的苏方正专审字（2010）第87号专项审计报告仅为有限核查和分析，梁溪会计师事务所出具的专项审核报告是对方正会计师事务所审计报告的补充审计说明，反映的二泉系各关联企业间的资金往来情况更为具体、详尽，应当作为定案依据。四、本案不存在“非法证据”应予排除的情形。在无锡市锡山区人民法院审理张二建非法经营罪一案中，张二建未主张过公安机关向其取得的询问笔录存在非法手段或其他违法情形，张二建也未提供证据证明存在违法情形。五、沈红强与张凌签订的《协议书》的性质为股权让与担保，双方并无转让二泉太阳能49%股权的合意，沈红强无权主张善意取得。六、本案一、二审中举证以及质证意见的发表均依照法定程序进行。七、一、二审判决适用法律正确。综上，二泉特钢为二泉太阳能的实际出资人，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回张二建的再审申请。本院经审查，二泉特钢设立于1999年12月29日，二泉太阳能设立于2006年2月28日。二泉太阳能的注册资本为3000万元。张二建为该两公司实际控制人。2009年3月，法院受理二泉特钢破产重整一案，2010年5月裁定终止重整，并宣告二泉特钢破产。本案双方当事人均确认，二泉太阳能的注册资本3000万元系来源于二泉特钢。现双方主要争议在该3000万元是二泉特钢对二泉太阳能的出借款还是投资款，即二泉太阳能的100%的股权系二泉特钢还是张二建所有。由于二泉特钢与二泉太阳能均为张二建所控制的家族企业，无论是方正会计师事务所的专项审计报告还是梁溪会计师事务所的审计报告均表明二泉特钢与二泉太阳能等关联企业之间存在交易或往来，且往来核算混乱、调账随意。且张二建在公安机关的相关陈述中也承认“二泉特钢是我和女儿所有，是家族企业，用个人名义和用二泉特钢名义投资没有什么区别”。加之二泉特钢已被宣告破产，认定二泉特钢流入二泉太阳能公司的3000万元是股权还是债权，已不仅仅关乎张二建与二泉特钢内部之间的权益，而且涉及二泉特钢外部众多债权人利益的保护，故应根据本案证据情况依法综合认定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二十二条规定“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”因此，虽然工商登记被视为证明股东资格并对抗第三人的表面证据，且在公司股东外部第三人提出争议时，工商登记具有优先确认效力，但由于工商登记非设权程序，只具有证权功能，且本案涉及的是具有特殊关系的主体之间内部股权争议，故应根据司法解释规定的实质性标准进行认定。本案中，原审法院根据资金来源、账册记载、张二建的陈述等认定案涉3000万元为二泉特钢对二泉太阳能的投资款具有事实及法律依据。首先，各方当事人均不否认，二泉太阳能的注册资本3000万元来自于二泉特钢。其次，虽然方正会计师事务所的专项审计报告与梁溪会计师事务所的专项审核报告对于案涉3000万元的性质究竟为二泉特钢对二泉太阳能的长期股权投资还是债权存在分歧，但是两份报告均确认案涉3000万元账面反映系二泉特钢向二泉太阳能的对外投资款。根据二泉特钢会计账面记录所载，2009年2月二泉特钢将其对二泉太阳能的2990万元债权转为对二泉太阳能的投资。方正会计师事务所认为此调账未取得与股权投资相关的依据，故对二泉特钢的会计账册作调整恢复处理。但按照2011年8月1日张二建在无锡的询问笔录中陈述，“二泉特钢在2009年调账将3000万元对二泉太阳能的其他应收款调账为2990万元二泉特钢对二泉太阳能的长期投资，另外10万元调账为张二建的预付账款，不管如何调账，该3000万元还是二泉特钢对二泉太阳能的长期投资或是股权投资。”据此，二泉特钢于2009年2月进行调账处理时，已得到二泉特钢实际投资人张二建确认。方正会计师事务所在股东资格存在争议的情形下，仅仅根据工商登记否定二泉特钢财务账册中关于股权调账的真实性，依据不足。梁溪会计师事务所的专项审核报告是受公安机关委托所出具，该报告有梁溪会计师事务所的盖章，虽然没有经办注册会计师的签字和盖章，但是该报告系由两名具备注册会计师执业资格的注册会计师作出，具有相应证明效力。梁溪会计师事务所在核对案涉各方往来的发生及余额、查阅三家公司的工商档案资料，以及无锡通过经侦手段到银行核查二泉太阳能设立时资金的来源后，根据银行记录所载明的二泉太阳能设立时的资金来源就是二泉特钢2006年2月146号凭证以银行存款划出的3000万元，认定二泉太阳能实际是由二泉特钢出资，具有事实依据。张二建虽主张其在公安机关的询问笔录应为非法证据，但并未提供证据或线索予以证明，且相关询问笔录已经原审庭审质证，符合民事诉讼法及其司法解释规定的证据要求，故原审法院将其作为证据采用，并无不当。第三、张二建在公安机关的询问笔录中多次确认二泉太阳能的注册资本来源于二泉特钢，系二泉特钢的长期股权投资。二泉太阳能最初股东张仁昌、张丽玉的出资款来源于二泉特钢，张凌、张二建受让股权时也未支付任何对价，张仁昌、张丽玉、张凌、张二建均未实际出资。张仁昌、张丽玉虽主张出资款系向二泉特钢所借，张二建也认为二泉特钢有关3000万元支出的146号凭证所附支票存根联上收款人系由“张仁昌、张丽玉”涂改为二泉太阳能，但上述陈述一方面与张二建在公安机关的陈述相矛盾，另一方面如此大额资金借款，无论是张仁昌、张丽玉还是二泉太阳能均未与作为正规公司的二泉特钢之间签订过借款合同，也无借款利息约定，且自2006年二泉太阳能设立至二泉特钢向一审法院起诉时长达十余年也从未有归还借款的证据。至于张二建以二泉太阳能与二泉特钢之间一笔500万元往来以证明系张仁昌、张丽玉归还借款的问题，因该500万元系以“往来”名义由二泉太阳能转入二泉特钢，且根据审计报告，两公司间常有款项转入转出，张二建以该笔往来证明归还借款不足成立。因此，一、二审法院综合全案证据并根据二泉特钢财务账册记载，认定二泉特钢对二泉太阳能案涉长期投资款项实为股权投资，具有合理性。综上，由于案涉3000万元源自二泉特钢，二泉特钢公司帐册中记载为股权投资，张二建在陈述中也多次提到二泉特钢由其说了算，案涉3000万元是二泉特钢的股权投资，尽管张仁昌、张丽玉、张凌提供二泉太阳能的记账凭证、现金解款单、收据等证明借款关系，由于张二建将其个人、女儿张凌与二泉特钢在名义及资产上并未作严格区分，故对案涉3000万元应从有利于二泉特钢债权人利益角度进行认定，且该认定仅影响张二建、张凌的利益，对二泉太阳能可能的债权人利益并无影响。故原审法院认定案涉3000万元为二泉特钢对二泉太阳能的股权投资并无不当。退一步而言，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条也明确，董事、高级管理人员不得挪用公司资金，违反规定所得的收入应当归公司所有。张二建作为二泉特钢的法定代表人，长期挪用公司资金作为个人投资，即便依据该规定，其收入也应归公司所有。至于沈红强与张凌、张二建及二泉太阳能签订的协议书约定“张凌将持有的二泉太阳能49%股权全部无偿转让给沈红强，以保障沈红强债权的实现”、“沈红强持有二泉太阳能股权期间，未经张凌、张二建同意不得将股权进行抵押或对外转让”、“自协议签订一年内，张二建、二泉太阳能全部偿还约定欠款本息之日起，立即将持有的股权全部无偿转让给张凌”、“协议约定的股权转让完成后，沈红强承诺不干涉二泉太阳能的正常经营活动”，从上述约定可见，沈红强受让股权是为了保证其债权的实现，且沈红强也不参与二泉太阳能的经营管理，实际不享有二泉太阳能的股东权利。故原审法院认定上述协议实质是通过转让股权的方式担保债务的履行，并非真实的股权转让行为，并据此认定沈红强无权取得二泉太阳能49%的股权，亦无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回张二建的再审申请。审判长 顾 韬审判员 马 燕审判员 许俊梅二〇一九年八月二十七日书记员 刘雪莹