湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8246号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场2-7栋二层213号、214房及2栋24、25、26。负责人：吴刘沪，总经理。委托诉讼代理人：陈翔，女，1987年4月6日出生，住湖南省浏阳市,系公司法务。被上诉人（原审原告）：张庭恺，男，1963年4月16日出生，汉族，户籍地湖南省长沙县。委托诉讼代理人:谭惠，湖南肃天律师事务所律师。委托诉讼代理人:高维，湖南肃天律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑昶，男，1978年11月10日出生，汉族，户籍地湖南省长沙县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张庭恺、郑昶机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(以下简称原审法院）作出的（2019）湘0121民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，并依法改判；2、请求判令被上诉人承担本案的上诉费。事实和理由：一、张庭恺提交的司法鉴定意见不合理且严重违法，保险公司认为不能作为本案的定案依据，请求二审法院依法查明事实，予以改判。保险公司作为最终赔偿方，未参与整个鉴定过程，显失公平，难以确保该份鉴定客观性，且不符合《民事诉讼法》以及相关司法解释的规定。保险公司在原审举证期限内提交了重新鉴定申请书，并充分阐述了重新鉴定的理由，但是原审法院未予支持，保险公司认为原审法院未充分保障保险公司的诉讼权利，致使保险公司在整个诉讼中处于不利地位。二、张庭恺在本次事故中所受伤情为：右锁骨中断粉碎性骨折，以右侧腋神经部分受损，但司法鉴定意见中无法看出其右肩关节活动部分受限的程度。被上诉人张庭恺辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，保险公司的上诉请求无法律依据，请求二审法院予以驳回。事实和理由如下：一、张庭恺提交的司法鉴定意见书，委托方式、鉴定机构资质、鉴定人员、鉴定范围均合法，鉴定所依据的材料为长沙县中医院出具的盖章的医疗记录资料，包括病历资料和CT片、DR片等，客观真实，意见书对鉴定依据、鉴定过程、鉴定分析有详细说明，并依照程序要求及专业技术标准，得出司法鉴定意见。二、张庭恺在原审已提交了湘雅二医院肌电图（一审判决书第三页第八行中已写明)，该检查报告单已写明：右侧腋神经部分受损，根性，轻度一中度，故鉴定机构依据上述资料根据评残规定，认定等级为十级有理有据。三、法律并未明文规定被侵权人在遭受侵权后不能单方委托鉴定，这不利于权利的主张，且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定。被上诉人郑昶未予答辩。张庭恺在一审起诉请求：1、郑昶赔偿张庭恺144975.47元（不含郑昶垫付的费用）；2、保险公司在保险范围内承担赔偿责任；3、郑昶承担本案诉讼费。一审法院审理查明：一、双方当事人无争议的事实。1、2018年1月12日，郑昶驾驶其所有的湘Ａ×××××小型客车，给张庭恺驾驶无牌（车架号：11822）摩托车造成险情，致摩托车摔倒，造成张庭恺受伤、车辆受损。交警队认定郑昶、张庭恺分别承担本次事故的主要、次要责任。2、张庭恺因伤住院11天，用去医疗费18346.89元（含定残日后发生的2053.43元）。郑昶垫付了张庭恺16000元。3、湘Ａ×××××小型客车在保险公司投保了交强险、商业三者险（限额50万元）以及不计免赔特约险，事发在上述保险期限内。4、经鉴定，张庭恺需1人护理2个月，营养期为2个月。5、张庭恺妻子文红，1970年6月1日出生，为肢体四级残疾人。张庭恺有两个子女且均已成年。6、郑昶、保险公司协商一致：由郑昶承担876元非医保用药费用。二、双方当事人有争议的事实。张庭恺损失的认定。张庭恺认为其主张的各项损失合理合法，应予支持;郑昶、保险公司认为张庭恺主张的损失过高，应予核减。有争议的鉴定意见为：张庭恺伤情构成十级伤残，误工期4个月，后续（期）治疗费10000元。保险公司对以上鉴定意见不服，认为单方委托且未见肌电图报告，故申请重新鉴定。原审法院认为，张庭恺提交的湘雅二医院肌电图检查报告单记载：右侧腋神经部分受损，根性，轻度-中度。鉴定意见中分析说明部分记载：目前肌电图提示右侧腋神经部分受损，现右肩关节活动部分受限，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11条规定，评定为十级伤残。根据长沙目前医疗服务收费情况和物价上涨因素，所预估的后续治疗费10000元并非畸高。保险公司未提供充分的证据佐证其重新鉴定的抗辩，不能视为“具有明确依据且提供证据反驳原鉴定结论”。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，保险公司未提供证据证明原鉴定机构或者人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等，故保险公司所提重新鉴定申请依据不足，理由不能成立，原审法院对该申请不予准许。原审法院对上述鉴定意见“张庭恺伤情构成十级伤残，后续（期）治疗费10000元”予以采纳，对误工期另依法认定。张庭恺的损失应作如下认定：1、医疗费，张庭恺提交了18346.89元医疗费票据，郑昶、保险公司对其中发生在定残日后的2053.43元不予认可。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。张庭恺鉴定意见中后续治疗费部分仅包含取出内固定一项费用，未包含定残后的复查费用，故张庭恺将定残后实际发生的复查费用2053.43元按照医疗费计算于法有据，原审法院认定医疗费为18346.89元；2、后续治疗费（取内固定费用）10000元；3、住院伙食补助费660元（11＊60）；4、营养费，张庭恺主张3600元，根据张庭恺伤情、住院时间和审判惯例等情况，原审法院酌情认定500元；5、残疾赔偿金，张庭恺为农业家庭户口，张庭恺提供的与长沙湘采包装印务有限公司签订的劳动合同书（载明：本合同自2015年5月10日至2018年5月9日止，印刷部门承担裁切工作）、加盖该公司公章的营业执照复印件（该公司住所地为长沙县、该公司出具的居住证明（载明：自2015年5月10日起至2018年1月12日一直居住在位于长沙县、该公司出具的证明［载明：（张庭恺）从2015年5月10日至今一直从事开料裁切工作，固定工资为6500元一月。交通事故伤后未上班，也没发工资］、长沙县安沙镇毛塘社区居委会出具的证明［载明：（张庭恺）从2015年5月10日至2018年1月12日一直住在单位宿舍，即长沙县安沙镇毛塘工业园大众路2号］、与张庭恺的陈述（2015年5月开始在湘采包装印务有限公司做开料裁切工作，住在毛塘社区单位宿舍，现金发放工资）相互印证，基本一致，形成完整的证据链，证实张庭恺的居住地和主要收入来源地均在城市。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，张庭恺按城镇居民计算残疾赔偿金为宜，张庭恺定残日为2018年4月23日，残疾赔偿金为67896元（33948＊20年＊10%）；6、精神损害抚慰金，张庭恺主张5000元，根据张庭恺伤情和承担事故责任情况，原审法院酌情认定3500元；7、误工费,张庭恺构成伤残并持续误工的，误工时间可自受伤之日计算至定残日前一日，为100天；长沙湘采包装印务有限公司出具的证明载明张庭恺月工资为6500元，但未提供较客观的工资收入银行流水、领取工资的条据等充分的证据予以证明，且郑昶、保险公司不予认可，原审法院对张庭恺主张的月工资6500元不予采信。张庭恺从事开料裁剪工作，其不能举证证明最近三年的平均收入状况，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即2017年湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资35745元计算，故误工费为9793.15元（35745元／365×100）；8、护理费，经鉴定，张庭恺护理期2个月，其由家人护理，可按2017年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资47885元计算，故护理费为7980.83元（47885÷12×2）；9、交通费，张庭恺主张2000元，郑昶、保险公司认可500元，不违反法律规定，原审法院予以确认并认定该项费用为500元；10、财产损失费，张庭恺提交了820元修理发票，根据摩托车确有损害等情况，原审法院确认820元；11、鉴定费1900元。以上损失共计121896.87元。张庭恺另主张妻子的被扶养人生活费，虽《中华人民共和国婚姻法》第二十条规定“夫妻有相互扶养的义务”，但这与人身损害赔偿案件中的“扶养人与被扶养人”的含义并不一致，故不宜据此认定本案侵权纠纷导致的该被扶养人生活费。一审法院认为：本案涉及的交通事故，交警队已作出责任认定，原审法院予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，保险公司系湘Ａ×××××小型客车交强险的保险人，对于张庭恺的损失由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿。因郑昶、张庭恺分别承担本次事故的主要、次要责任，故不足部分由郑昶承担70%的赔偿责任，张庭恺自负30%的损失。张庭恺的残疾赔偿金67896元、护理费7980.83元、误工费9793.15元、交通费500元、精神损害抚慰金3500元，合计89669.98元，由保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向张庭恺赔付；张庭恺的医疗费18346.89元、住院伙食补助费660元、营养费500元、后续治疗费10000元，合计29506.89元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向张庭恺赔付10000元；张庭恺的财产损失费820元由保险公司在交强险财产损失费用赔偿限额内先行向张庭恺赔付。故保险公司在交强险责任限额内共应向张庭恺赔偿100489.98元（89669.98元+10000元+820元）。张庭恺其余损失的70%即14984.82元[(121896.87元-100489.98元)×70%]由郑昶赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定、保险公司不承担鉴定费、郑昶承担876元非医保用药费用的约定，保险公司在商业三者险责任限额内向张庭恺赔偿12778.82元（14984.82元-1900元*70%-876元），郑昶向张庭恺赔偿2206元（1900元*70%+876元）。郑昶已垫付的16000元予以折抵后多赔了13442元（16000元-2206元-应负担的受理费352元）。为便于本案的执行，郑昶多赔的13442元由保险公司从交强险、商业三者险的赔偿款直接支付给郑昶。故保险公司在交强险内最终应向张庭恺赔偿99826.8元（100489.98元+12778.82元-13442元）。张庭恺自负30%的损失即6422.07元[(121896.87元-100489.98元)×30%]。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、限中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司在判决生效后七日内，在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿张庭恺因本次交通事故造成的各项损失99826.8元；二、驳回张庭恺的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的上诉争议焦点在于：原审判决采信的司法鉴定意见是否合理合法。《最高人民法院关于综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持原判，驳回上诉。二审案件受理费1006元，由中国人寿财产保险股份有限公司长沙市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇一九年八月十四日书记员  肖文娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。