江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏05民终5815号 上诉人（原审原告）：赵绵福，男，1982年1月6日出生，汉族，住苏州市虎丘区。 委托诉讼代理人：施明，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晨瑜，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钱玉军，男，1963年7月10日出生，汉族，住苏州市吴中区。 委托诉讼代理人：杨静，上海市浩信（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王艳鸣，上海市浩信（苏州）律师事务所实习律师。 上诉人赵绵福因与被上诉人钱玉军案外人执行异议之诉一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2019)苏0508民初1818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵绵福上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院查明事实不清，程序违法，适用法律错误。赵绵福提交的领款单是从2011年3月12日开始至2012年12月28日，该领款单主要支付的苏州合力易阳装饰工程有限公司（以下简称合力易阳公司）成立之后经营期间的农民工工资、工程款、材料款、员工工资等费用，同时在领款单上有另一股东殷海峰及领款人的签名，以及该领款单的顺序是连续的，符合当时记载的客观凭证。在一审中赵绵福提交了相关证人证言，该证人就是领款单上签名的人员，其书面证人证言足以真实领款单是客观事实。但一审法院未予理睬。一审判决书并未涉及该证人证言内容显然违反法律程序，应当予以查明的证据而未予以质证。一审法院认定赵绵福提交的证据不足以证明领款单的真实性，显然已经违反了谁主张谁举证的基本原则。合力易阳公司转账99.95万元给赵绵福，且转账备注为借款。赵绵福领取99.95万元实际用于公司经营，是另一股东殷海峰认可且共同决定的。一审法院认为赵绵福的行为损害了公司，但合力易阳公司到目前为止一直在经营，该公司从未向赵绵福主张过。因此，一审法院的认定不成立。综上，赵绵福请求苏州中院查明事实后，依法予以改判。 被上诉人钱玉军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。 原审原告赵绵福向一审法院起诉请求：判令对一审法院（2018）苏0508执异28号裁定书中“追加赵绵福为被执行人，在抽逃出资99.95万元范围内向钱玉军承担清偿责任”的条款停止执行。 一审法院认定事实：申请人钱玉军与被申请人合力易阳公司国内非涉外仲裁裁决纠纷一案，苏州仲裁委员会于2016年6月1日作出（2016）苏仲裁字第038号裁决：（一）被申请人于本裁决书送达之日起10日内向申请人支付工程款65927.7元，返还风险抵押金9000元，合计74927.7元；（二）被申请人于本裁决书送达之日起10日内以年贷款利率6%为计算标准，向申请人支付逾期支付工程款利息（以14719.5元为基数自2015年1月14日起算至实际付清之日止、以4280元为基数自2014年7月6日起算至实际付清之日止、以4088元为基数自2014年6月17日起算至实际付清之日止、以26364元为基数自2014年6月11日起算至实际付清之日止、以6190.2元为基数自2014年9月18日起算至实际付清之日止、以10286元为基数自2014年12月1日起算至实际付清之日止）；（三）驳回申请人的其他仲裁请求；（四）本案仲裁费5130元，由被申请人承担，由被申请人于裁决书送达之日起10日内支付给申请人。该裁决发生法律效力后，一审法院依据苏州中院（2016）苏05执505号执行裁定书立案执行钱玉军与苏州合力易阳装饰工程有限公司国内非涉外仲裁裁决纠纷一案。 申请执行人钱玉军向一审法院提出申请，请求追加赵绵福为本案被执行人。一审法院于2018年6月25日作出（2018）苏0508执异28号执行裁定，认为被执行人合力易阳公司原股东赵绵福向公司缴存出资款后即以借款名义将占公司注册资本99.95%的资金转归其个人，应认定为抽逃出资，其行为损害了公司及债权人利益。现合力易阳公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人钱玉军申请追加赵绵福为被执行人，符合最高人民法院关于追加、变更当事人的相关规定。据此，裁定追加赵绵福为本案被执行人，在抽逃出资99.95万元范围内向申请人钱玉军承担清偿责任。该裁定书送达后，赵绵福向一审法院提出执行异议之诉。 一审法院另查明：合力易阳公司于2011年3月2日成立，注册资本为人民币100万元，其中赵绵福出资51万元、殷海峰出资49万元，于2011年3月2日分别缴存于合力易阳公司临时存款账户，赵绵福为该公司法定代表人。同年3月8日，合力易阳公司以转账支票方式向赵绵福支付99.95万元，注明的用途为借款。 2013年1月16日，赵绵福分别与殷海峰、孙小燕签订《苏州合力易阳装饰工程有限公司股权转让协议》，约定赵绵福将其持有的公司51万元股权(占注册资本51%)中的46万元以人民币46万元的价格转让给受让方殷海峰，将5万元股权(占公司注册资本的5%)以5万元的价格转让给孙小燕。两份协议均约定转让款由受让方以现金方式一次性直接支付给转让方。一审庭审中，赵绵福陈述其于2013年1月16日当天收到殷海峰支付的包括孙小燕股权转让款在内的现金合计51万元。 后殷海峰又将其全部股权转让给孙磊。现合力易阳公司工商登记的股东为孙磊、孙小燕。 一审审理中，赵绵福主张，其从合力易阳公司领取的借款均用于公司支付农民工工资等用途，多处有殷海峰签字。为此，赵绵福提交了2011年、2012年的领款单，称系公司账目往来，但未能提交公司财务凭证及银行流水等证据。 一审法院认为，公司成立后，股东不得抽逃出资。合力易阳公司注册资本100万元，由赵绵福、殷海峰于2011年3月2日分别出资缴存51万元、49万元，赵绵福作为合力易阳公司的股东，于2011年3月2日缴存注册资本51万元后，于3月8日领取“借款”99.95万元。赵绵福自认其与合力易阳公司之间实际并不存在借款关系，其主张领取上述借款用于公司支付农民工工资，但其提交的证据不足以证明领款单的真实性以及与“借款”用途之间的关联性，无法证明赵绵福领取“借款”用于公司经营。因此，赵绵福在公司成立后不久即以借款名义取回的行为，应认定为未经法定程序将出资抽回的行为，该行为损害了公司及债权人利益。一审法院在执行（2016）苏仲裁字第038号裁决书过程中，被执行人合力易阳公司财产不足以清偿债务，因赵绵福对合力易阳公司存在抽逃出资的情形，申请执行人钱玉军申请追加赵绵福为被执行人，一审法院（2018）苏0508执异28号执行裁定予以准许，并无不当。赵绵福对合力易阳公司的出资数额为51万元，故赵绵福应当在其抽逃出资51万元的范围内向钱玉军承担责任；赵绵福抽回超出其出资数额的部分，不属于追加执行当事人异议之诉审理范畴，本案不予理涉。判决：一、驳回赵绵福的诉讼请求；二、追加赵绵福为本案被执行人，在抽逃出资51万元的范围内对苏州仲裁委员会作出的（2016）苏仲裁字第038号裁决书确定的合力易阳公司的债务中不能清偿的部分向钱玉军承担清偿责任。 二审过程中，赵绵福申请证人张某、郎某、王某、姚某、多勇到庭就部分涉案领款单的情况发表证言。各证人均陈述，相关款项为合力易阳公司结欠的工程款，系到合力易阳公司当面向赵绵福领取的现金，但具体现金的来源并不清楚。 二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，赵绵福对于以借款名义从合力易阳公司支取了99.95万元的事实并无异议，其应当对该款实际用于公司经营或已返还公司承担举证责任。赵绵福主张其从合力易阳公司领取的借款均用于公司支付农民工工资等用途，且是另一股东殷海峰认可并共同决定的。但其提供的涉案领款单及证人证言仅能证明合力易阳公司以现金方式向相关主体支付了款项。赵绵福未能提供足够的证据证明该现金来源于其向合力易阳公司支取的款项，且两者之间的支取时间及金额并不完全吻合，理应由赵绵福承担不利的后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2295元，由上诉人赵绵福负担。 本判决为终审判决。 审判长  王蔚珏 审判员  水天庆 审判员  丁 兵 二〇一九年八月二十八日 书记员  邹 娜