江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终1772号上诉人（原审被告）：刘勇，男，1984年5月1日出生，汉族，住赣州市宁都县。委托诉讼代理人：刘承余，江西客家人律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：郑梦芝，江西客家人律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：江西富利建筑装饰有限责任公司，住所地：江西省瑞金市象湖镇向阳北路68号（经济技术开发区）。统一社会信用码：91360781739199329L。法定代表人：朱晓钰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王毅，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：肖桃香，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟火庆，男，1989年8月7日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：廖美兴，江西创兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永慧，江西创兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊忠南，男，1988年9月10日出生，汉族，住赣州市宁都县。被上诉人（原审被告）：温春明，男，1974年5月14日出生，汉族，住赣州市宁都县。被上诉人（原审被告）：谢帆，男，1982年1月15日出生，汉族，住赣州市宁都县。被上诉人（原审被告）：温强，男，1979年1月16日出生，汉族，住赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）：廖中忠，男，1982年9月4日出生，汉族，住赣州市宁都县。原审第三人：赣州荣德有色新材料有限公司。住所：江西省赣州市章贡区水西镇冶金大道东段（水西基地内）。统一社会信用代码：91360702690971161U。法定代表人：刘毅，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：石安，江西明理律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玮，江西明理律师事务所律师。上诉人刘勇、江西富利建筑装饰有限责任公司（以下简称富利公司）因与被上诉人钟火庆、熊忠南、温春明、谢帆、温强、廖中忠、原审第三人赣州荣德有色新材料有限公司（以下简称荣德公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭，以询问调解开庭方式进行了审理。上诉人刘勇及其委托诉讼代理人刘承余，上诉人江西富利建筑装饰有限责任公司的委托诉讼代理人王毅，被上诉人钟火庆的委托诉讼代理人李永慧，原审第三人赣州荣德有色新材料有限公司的委托诉讼代理人石安到庭参与诉讼。被上诉人温强经传票传唤未到庭参与诉讼，被上诉人熊忠南、被上诉人温春明、被上诉人谢帆、被上诉人廖中忠经公告送达传票，未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。刘勇的上诉请求：1.依法撤销赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初3196号民事判决第一项，赔偿金总额应依法核减案外人郭世华应当承担的赔偿份额计人民币116999.67元，并撤销200000元违约金的判项；2.依法撤销赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初3196号民事判决第二项，改判由熊忠南、刘勇、温春明、谢帆、温强、廖中忠等人支付给钟火庆医疗费48300元（已核减案外人郭世华应承担的9700元）；3.本案的一审和二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审判决遗漏当事人郭世华，违反法定程序，应当发回重审或直接核减郭世华应承担的赔偿金116999.67元。二、一审判决认定事实错误，被上诉人自行垫付5.8万元应认定为第三方需要共同代付的款项，且应当核减案外人郭世华应当承担的医疗费9700元；三、一审判决认定上诉人刘勇等人违约缺乏事实和法律依据，上诉人刘勇及其他原审被告依法不应支付违约金20万元；四、一审判决适用法律错误，不能同时适用合同和侵权法律法规。综上，恳请二审法院支持我方上诉请求。富利公司的上诉请求：一、请求撤销赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初3196号民事判决第三项，改判上诉人富利公司在刘勇应支付给钟火庆的赔偿款701998元和医疗费58000元的范围内承担连带赔偿责任；二、本案一审、二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人富利公司对刘勇应支付钟火庆违约金20万元承担连带赔偿责任，属适用法律错误，应予撤销。违约金是基于钟火庆与刘勇、熊忠南、温春明、谢帆、温强、廖中忠于2016年12月23日签订的《协议书》，该违约金条款对富利公司没有法律约束力；二、一审认定的违约金数额约定明显高于被上诉人钟火庆的损失，其损失应按中国人民银行公布的同期同类存款利息计算。二审询问调解期间，富利公司补充上诉理由：因被上诉人钟火庆在一审中放弃了对郭世华追究本案的责任，故本案中钟火庆的赔偿金额应当同比例的核减。针对富利公司的上诉，刘勇答辩称，其对于富利公司提出的第一项上诉请求中不承担20万元违约金的连带责任，我方不持有异议；对于核减钟火庆放弃郭世华的116999.67元的份额，应当予以核减。针对刘勇的上诉，富利公司答辩称，其对刘勇的上诉请求和事实理由不持异议，但是郭世华这部分应当核减的数额应当是142857元（100万元除以7）。针对刘勇、富利公司的上诉，被上诉人钟火庆答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回两位上诉人的上诉请求，依法维持原判。理由如下：1、2016年签订的协议书中郭世华的签名是温春明代签，并非是郭世华的真实意思表示，根据侵权责任法第13条、江西省高院关于人身损害赔偿司法解释的指导意见第二条，关于主体资格的认定明确规定，钟火庆作为权利人有权利放弃向部分权利人赔偿请求，由其他人承担责任之后进行内部追偿，根据一审当时庭审情况来说，本案被上诉人钟火庆及一审法院多方查找无法查清郭世华的身份信息及下落，也无法联系他本人，两位上诉人并未提交要求郭世华作为本案当事人的申请书，也未提交他的联系方式，属于江西省高院关于人身损害赔偿司法解释的指导意见关于主体资格的认定第二条规定之情形，当事人身份不明，下落不明难以通知的，人民法院可以不予追加，因此本案并未遗漏当事人；2.本案不存在侵权责任与违约责任竞合的问题，钟火庆在与部分侵权人达成赔偿协议之后并未放弃对富利建筑公司主张权利，同时富利建筑公司也认可在刘勇承担赔偿责任及医疗费的赔偿范围内承担连带责任，根据《合同法》第122条及《民法准则》第186条之规定可知本案不属于上述法条规定的责任竞合的情形，要求侵权人承担相应的赔偿责任属于被上诉人钟火庆的实体权利，不存在择一选择的问题，同时一审判决不存在重复判决要求上诉人承担责任或加重上诉人承担责任的情形，因此，本案不存在责任竞合的问题；3.本案认定上诉人承担违约责任事实清楚，适用法律正确，刘勇在2016年签订协议书时向钟火庆出具富利建筑公司的授权委托书，其是代表富利建筑公司与钟火庆签订相关的赔偿协议，因协议所产生的相关法律后果包括违约金在内应当由富利建筑公司承担。针对刘勇、富利公司的上诉，荣德公司答辩称，其对两位上诉人的上诉请求没有异议。被上诉人熊忠南、温春明、谢帆、温强、廖中忠均未作答辩。钟火庆向一审法院起诉请求：1.请求判令被告刘勇、富利公司连带赔偿原告钟火庆800000元及承担违约金300000元；2.判令本案的案件受理费由被告承担。一审案件审理过程中，因追加了温春明、谢帆、温强、廖中忠、熊忠南五人为本案的被告，原告钟火庆增加诉讼请求为：要求温春明、谢帆、温强、廖中忠、熊忠南五被告连带赔偿原告80万元及承担违约金30万元；并共同承担本案的案件受理费。另要求刘勇另行支付原告医疗费58000元。一审法院认定事实：2014年，富利公司承接了第三人荣德公司新建厂房工程，双方签订《建设工程施工合同》，其中专用条款第38条约定不允许工程分包。2014年5月9日，富利公司与刘勇签订《工程内部承包施工合同》，约定富利公司将荣德公司新建厂房工程【废钨一车间、中试车间、原料仓库】（钢结构除外），工程价款约贰仟万元整（以实际结算金额为准），富利公司收取刘勇工程总造价2.8%的管理费，对刘勇施工的工程质量、安全生产、文明施工等方面进行监督检查。刘勇向富利工程出具承诺书，承诺工程施工过程中发生安全事故及经济损失及相关责任均由其本人承担。2014年12月10日，刘勇与熊忠南签订《承包合同书》，约定其将荣德公司新建厂房内外墙涂料项目（中试车间、废钨一车间、原料仓库）以包工包料的方式交由熊忠南施工。熊忠南承接工程后，雇请钟火庆为其从事内外墙涂料工作。2015年5月30日，钟火庆在该工地施工过程中受伤，经赣南医学院第一附属医院治疗终结。后经赣州司法鉴定中心鉴定认为，钟火庆因本次事故造成三级伤残，日常生活需大部分护理依赖。2016年12月23日，钟火庆（甲方）、熊忠南（乙方）、被告刘勇、熊忠南、温春明、郭世华、谢帆、温强、廖中忠（第三方）协商达成《赔偿协议》。协议第一条约定，熊忠南同意一次性支付钟火庆后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、精神抚慰金、残疾器具费等其他各项费用共计1000000元，签订协议之前熊忠南及第三方所支付的费用除医疗费外包括在1000000元内。协议第三条对付款方式及期限约定为赔偿款由第三方代付，分三次付款，第一次35%，第二次35%，第三次30%，以荣德公司付款时间为准，不得以任何理由少付。协议下方还注明如荣德公司付款给了第三方，而第三方未支付给原告，则承担30万元违约金。富利公司为荣德公司新建厂房的承包人，刘勇与富利工程系内部承包关系，但刘勇并无相关的施工资质。2014年7月15日，富利公司出具委托书，载明：“兹有我公司承建的荣德公司新建厂房工程（废钨一车间、原料仓库、配电房、中试车间），此工程中厂房项目的承建由刘勇一人负责一切施工等相关事宜”。原告钟火庆受伤住院治疗期间，刘勇支付了医疗费452000元，钟火庆自行支付了医疗费55000元。2016年12月27日，刘勇承诺2016年12月5日由富利公司股东赖泽斌支付给钟火庆的3000元，如果是赖泽斌个人借给钟火庆的，此3000元由刘勇补给钟火庆。除医疗费外，富利公司还陆续支付钟火庆100000元，刘勇陆续支付钟火庆180000元，被告荣德公司支付现金18002元，共计298002元，剩余701998元尚未付。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案争议的焦点为赔偿责任的主体及赔偿金额的确定。关于本案赔偿责任的主体。本案中，原告钟火庆与被告熊忠南、刘勇、温春明、谢帆、温强、廖中忠之间达成的赔偿协议具有民事合同性质，双方之间的侵权之债转化为合同之债，现双方对协议的真实性无异议，且被告已部分履行赔偿义务，该债的设立系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，对双方当事人均具有约束力。被告刘勇、温春明、谢帆、温强、廖中忠在协议书中承诺代付赔偿款，一审法院认为符合债务加入的情形。所谓债务加入是第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，刘勇、温春明、谢帆、温强、廖中忠向原告钟火庆承诺由其履行债务人即加害人熊忠南的赔偿款，但原告钟火庆并无免除被告熊忠南赔偿义务的意思表示，故该承诺在性质上应为债务加入而非债务承担，则其与熊忠南成为共同债务人。现原告钟火庆要求熊忠南、刘勇、温春明、谢帆、温强、廖中忠承担赔偿责任符合法律规定，应予支持。关于被告富利公司应否承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案刘勇与富利公司之间形成法律上的分包关系，富利公司明知刘勇无从事建筑工程的法定资质，但将涉案工程分包予刘勇施工，而刘勇又将承接的部分工程分包给将给没有相应资质和安全生产条件的熊忠南，故富利公司作为工程发包方未履行资格审查之义务，依法应当对钟火庆的损害后果承担连带赔偿责任。被告富利公司辩称其将荣德公司新建厂房工程（钢结构除外）内部承包给刘勇建设，刘勇亦承诺工程施工过程中发生安全事故及经济损失及相关责任均由本人承担，故其不应承担赔偿责任。对此，一审法院认为，因该内部承包合同及授权委托书系富利公司与刘勇之间的内部约定，被告富利公司可在承担赔偿责任后再依据承包合同追究承包人责任，故被告富利公司的辩称意见，一审法院不予采纳。关于赔偿金额的问题。通过一审法院查明的事实，除医疗费外，被告富利公司支付了原告钟火庆100000元，被告刘勇支付了180000元，第三人荣德公司支付18002元，共计298002元，协议书约定赔偿款尚余701998元未支付。钟火庆自行支付的医疗费55000元及刘勇承诺补给原告钟火庆的3000元，因双方对此进行了约定，刘勇在庭审质证中亦不持异议，故钟火庆要求刘勇支付医疗费58000元的诉请，一审法院予以支持。关于钟火庆诉请的300000元违约金是否符合法律规定。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。本案中，案涉协议明确注明“如荣德公司付款给了第三方，而第三方未支付给原告，则承担30万元违约金”。从本案的履约情况来看，在协议签订后，荣德公司多次向富利公司及刘勇支付了工程款，但刘勇未按约履行付款义务，有违诚实信用原则。但鉴于原告未提交证据予以证实其实际损失，且被告刘勇、富利公司亦支付了部分赔偿款，故根据公平原则和诚实信用原则，一审法院将违约金调整为200000元。被告温春明、谢帆、温强、廖中忠、熊忠南，经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应当视为其对自身诉讼权利的放弃，一审法院依法可以缺席判决。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘勇、温春明、谢帆、温强、廖中忠、熊忠南于本判决生效之日起十日内支付原告钟火庆赔偿款701998元以及违约金200000元；二、被告刘勇于本判决生效之日起十日内支付原告钟火庆医疗费58000元（含被告刘勇承诺补给原告的3000元）；三、被告江西富利建筑装饰有限责任公司对上述第一、二项判决内容中刘勇应支付的款项承担连带赔偿责任；四、驳回原告钟火庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，财产保全费5000元，合计19700元，由被告刘勇、温春明、谢帆、温强、廖中忠、熊忠南、江西富利建筑装饰有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，富利公司将新建厂房工程【废钨一车间、中试车间、原料仓库】（钢结构除外）分包给无承建资质的刘勇，刘勇将新建厂房内外墙涂料项目（中试车间、废钨一车间、原料仓库）发包给没有相应资质的熊忠南施工，钟火庆接受熊忠南雇请在从事内外墙涂料工作中受伤，故作为雇主的熊忠南应当对钟火庆的伤残损失承担赔偿责任，富利公司及刘勇应当对钟火庆的损失承担连带赔偿责任。2016年12月23日，钟火庆与熊忠南、刘勇、温春明、谢帆、温强、廖中忠签订《协议书》，该赔偿协议系各方自愿达成，合法有效。刘勇主张一审遗漏赔偿协议上第三方当事人郭世华，应在赔偿损失中核减郭世华承担的部分，本院认为，赔偿协议上郭世华的签名系温春明代签，且各方当事人均未提交证据证明温春明有郭世华的授权委托，故对刘勇该项主张，本院不予支持。关于违约金的问题，赔偿协议第三条约定“以荣德公司付款时间为准，不得以任何理由少付。并备注如果荣德公司付款，而第三方未支付给钟火庆，则承担30万元违约金。”本案中，荣德公司多次向富利公司及刘勇支付了工程款，但刘勇等人未按约履行付款义务，有违诚实信用原则，应承担违约责任，一审法院根据公平原则和本案实际情况判决由刘勇等人承担违约金20万元，并无不当。关于钟火庆自付医疗费5.8万元，赔偿协议中未对医疗费进行约定，且刘勇个人于2016年12月27日签名确认该款项，故刘勇应当对5.8万元承担赔偿责任。富利公司将涉案厂房工程分包给无承建资质的刘勇，故富利公司应当对刘勇应支付钟火庆的赔偿款701998元、违约金200000元及医疗费58000元承担连带责任。由于协议书第一条约定，熊忠南同意一次性支付钟火庆后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、精神抚慰金、残疾器具费等其他各项费用共计壹百万元。故刘勇要求熊忠南对一审判决第二项医药费承担责任，没有理由，不能成立。综上所述，上诉人刘勇、江西富利建筑装饰有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11225元，由上诉人刘勇负担6925元，上诉人江西富利建筑装饰有限责任公司负担4300元。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇一九年八月二十三日代理书记员  管燕梅书 记 员  黄 婧