江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终386号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司。住所地：安徽省铜陵市长江西路2571号，统一社会信用代码913407007998261361（3-5）。法定代表人：查全钢，该公司经理。委托诉讼代理人：陈悦彪，安徽创元律师事务所律师。委托诉讼代理人：李颖梅，北京中银（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：江西自立环保科技有限公司。住所地：江西省抚州市临川区抚北工业园区，统一社会信用代码91361000787294953H。法定代表人：许来平，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄中俊，江西利群律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶龙高，江西利群律师事务所律师。上诉人铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司（下称铜冠公司）与上诉人江西自立环保科技有限公司（下称自立公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省抚州市中级人民法院（2016）赣10民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭于2019年7月18日公开开庭审理了本案。铜冠公司的委托诉讼代理人陈悦彪、李颖梅，自立公司的委托诉讼代理人黄中俊、饶龙高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铜冠公司上诉请求：1.支持铜冠公司一审诉请的变更《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十一大条47.9条为“主体结构、大型设备基础等施工关键部位及关键构件、其他部位采用商品混凝土，并按商品混凝土价款计算”；2.撤销一审判决第二项，改判为“自立公司支付铜冠公司工程款14662349.32元及利息损失（以14662349.32元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年7月26日计算至判决生效之日）”，铜冠公司对案涉工程具有优先受偿权；3.请求撤销一审判决第三项，改判为“自立公司返还铜冠公司保证金20万元、风险抵押金10000元及利息损失（以20万元为基数自2012年11月1日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止；以10000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年4月1日计算至实际清偿之日止）”；4.撤销一审判决第四项，驳回自立公司反诉请求；5.撤销一审判决第五项，改判为“自立公司支付铜冠公司鉴定费493143.95元”；6.本案一审及二审诉讼费用由自立公司承担。事实与理由：1.案涉工程款应当按照江公建鉴字（2017）第05号及05号补工程造价司法技术鉴定书中确定的全部砼构件按商品混凝土价格，计46476798.32元。根据2012年12月10日签订的《建设工程施工合同》的约定，铜冠公司是垫资施工案涉工程。虽然双方在《建设工程施工合同》第三部分47.9条约定“关于商品砼适用的约定，主体结构、大型设备基础等施工关键部位及关键构件，可以采用商品砼，但承包方必须提前向发包方提交联系单，取得发包方同意后方可实施；若承包方为抓质量赶进度实施一项措施，在其他部位采用商品砼时，发包方在竣工结算中按自拌砼进行结算。”但上述约定明显违背在此之前2008年7月1日江西省人大常委会颁布的《江西省促进散装水泥和预拌混凝土发展条例》关于禁止施工现场搅拌混凝土的规定。由此可见，在施工现场搅拌混凝土违背相关政策规定，实际上不具备实施的可能性，如果强行按照约定施行，则会遭致行政处罚等更为不经济的后果。故此，铜冠公司在签订案涉合同时对该约定存在重大误解，并非真实的意思表示。自立公司作为当地企业，应当知晓上述规定并告知铜冠公司不得使用现场自拌混凝土。自立公司存在故意损害铜冠公司权益的嫌疑。在得知上述规定且施工现场无法进行自拌混凝土后，铜冠公司通过联系单的方式得到自立公司确认使用了商品混凝土。2013年6月10日，双方达成《二期工程合同条款变更事项及内容》的意见，其中已对原合同47.9条关于商品砼使用的约定进行了变更，即铜冠公司对主体基础及梁板柱采用泵送商品砼结算，无需再提交联系单给自立公司。但一审法院对该证据未予认定。在实际施工中，铜冠公司采用商品混凝土施工时，自立公司及监理单位在知晓的情况下并没有表示反对，而是采取了默许的态度。因此，也可以认为双方就采用商品混凝土施工达成了共识，参照《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，视为双方变更了47.9条的约定。同时，在铜冠公司提交给自立公司的工程款进度报表中，都是按商品混凝土进行计价，自立公司并未提出异议。荆公咨询公司出具的工程造价司法技术鉴定书也按照全部砼构件按商品混凝土计算总价款为46476798.32元。2.自立公司应当按照合同约定支付工程款14662349.32元及相应的逾期付款利息，铜冠公司对案涉工程具有优先受偿权。在自立公司支付工程款的情况下，铜冠公司方可开具等值的发票。（1）一审法院认为铜冠公司未主张返还质量保修金存在错误。铜冠公司在一审诉请中提出了要求返还质量保修金。根据一审中铜冠公司提出的第一项诉讼请求可知，铜冠公司要求支付工程款的数额是以鉴定得出的工程总价款减去自立公司已经支付的工程款，并未扣除质量保修金。因此，上诉人已经以工程价款的名义提出要求被上诉人返还质量保修金。（2）铜冠公司未履行开票义务并不能阻碍自立公司的付款义务的履行，并且在自立公司先向铜冠公司支付工程款的情况下，铜冠公司方可开具等值的发票。（3）自立公司应当按照合同约定支付剩余工程款14662349.32元及逾期付款的利息。铜冠公司对案涉工程具有优先受偿权。本案第一次鉴定的全部砼构件按商品混凝土总造价为46314394.84元，铜冠公司即依据该数据计算得出自立公司尚欠工程款14499977.8元（46314394.84元-31814449元）。但是在一审最后一次庭审结束后，经鉴定机构补充鉴定，全部总工程款增加了162403.48元，故自立公司尚欠工程款为14662349.32元。但一审法院并未安排另行开庭，导致铜冠公司无法增加诉讼标的数额。故为了维护铜冠公司的合法权益，请求二审予以改判。根据《建设工程施工合同》47.18条的约定，自立公司在收到竣工结算资料后，应在一个月内进行审计，并于四个月内审计完毕。铜冠公司在2014年3月26日提交分部报验申请表，2014年5月12日前已将决算书交付给监理公司，故自立公司应在2014年7月26日完成审计并支付工程款。自立公司在2014年8月就开始使用案涉工程，却一直未按合同约定支付工程款。而铜冠公司垫付了全部工程资金，并承担了垫付资金的利息。因此，自立公司应当承担未支付工程款的利息损失。因铜冠公司在工程款支付之日起的六个月内提起诉讼，对案涉工程具有优先受偿权。3.自立公司应当退还投标保证金20万元、风险抵押金10000元的同时支付逾期利息。4.本案审核费用及鉴定费应当由自立公司承担。审核费用是自立公司在起诉前进行工程审核的费用。一审法院在已经认定案涉工程造价审核费用没有有效证据证明、自立公司对核减追加费没有进行举证的情况下，判定铜冠公司承担部分审核费用没有事实和法律依据，请求予以改判。本案因为自立公司的原因导致案涉工程价款无法及时有效的确定，未按照合同约定支付工程款，导致需要鉴定机构进行鉴定。并且根据鉴定结果可知，铜冠公司的起诉金额并未超出最终鉴定的工程款。此外，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，鉴定费应当属于诉讼费用的范畴，法院应当依据当事人的胜诉比例来判决鉴定费的承担。而在本案中，铜冠公司的诉讼请求具有事实和法律依据，应判决自立公司承担本案鉴定费用。自立公司辩称：1.铜冠公司请求变更合同条款缺乏依据，违反法律规定，且超出法定除斥期间。铜冠公司作为专业且有资质的建设工程承包方，对建设工程施工的相关法律法规显然应当知晓，在此情形下，《建设工程施工合同》中关于自拌砼与商品砼的约定应当视为铜冠公司的真实意思表示，不构成重大误解。退一步说，按铜冠公司诉称在2013年6月10日前才得知了《江西省促进散装水泥和预拌混凝土发展条例》的规定，但铜冠公司直至2018年1月9日才在《诉讼请求变更申请书》中向一审法院提出变更合同47.9条约定的申请，既不符合《中华人民共和国民法总则》第147条“基于重大误解，行为人只享有撤销权不再享有变更权”的规定，也远远超出三个月的除斥期间。至于铜冠公司诉称“得知施工现场无法进行自拌混凝土后，2013年6月10日双方达成《二期工程合同条款变更事项及内容》，对合同47.9条关于商品砼使用的约定进行了变更”。对此，自立公司认为：首先，该《二期工程合同条款变更事项及内容》为复印件，没有原件，不具有真实性与合法性；其次，从该证据内容看，这是一份自立公司下级部门向上级部门请示工作的内部文件。一审法院对该证据不予认定合法有据。《建设工程施工合同》约定承包方采用商品砼必须提前向发包方提交联系单取得发包方同意。否则承包方即使采用商品砼，发包方在竣工结算时也按自拌砼进行结算。因此，铜冠公司的诉称与《建设工程施工合同》的约定相悖，试图以主观臆断来推翻书证。铜冠公司还诉称“在被答辩人提交给答辩人的工程进度报表中，都是按照商品混凝土价款进行计价，答辩人未提出异议”。对此，自立公司认为，工程进度报表并非结算依据。工程进度报表中也明确载明“工程进度款仅为中间支付依据，工程总款以竣工结算为准”，其中的计价方法仅为铜冠公司单方意思表示。2.铜冠公司诉请“答辩人支付被答辩人工程款14662349.32元及利息损失，被答辩人对案涉工程具有优先受偿权。”自立公司认为:（1）“是否返还质量保修金”不属于本案审理范围。（2）铜冠公司未依约提交竣工图纸和竣工工资料，未依约履行开票义务，构成违约，自立公司当然有权拒绝继续支付工程款，不应支付逾期利息。（3）《建设工程施工合同》第26条第1项约定了每月工程进度款的支付，第3项约定：“承包人在收取每期工程款时应开具相应额度的正式发票”。自立公司已经依约支付工程进度款3000余万元，但铜冠公司仅开具1000万元发票，自立公司有权行使同时履行抗辩权，拒绝继续支付工程款。（4）《建设工程施工合同》第26条第4项约定“发包人在接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起1月内开始进行竣工结算审核，在竣工结算审核完成后1个月内，累计支付到工程结算价的95%”。铜冠公司虽然在2014年5月12日将决算书交给监理公司，但自立公司在2014年6月9日才收到该决算书。之后，铜冠公司又在2015年1月6日、2015年7月17日不断补送了大量结算资料，严重影响了审计进度。故，因铜冠公司的原因导致未完成竣工结算，工程总价款不确定，所以自立公司不构成逾期支付工程款，无需支付利息。3.自立公司仅应再支付2689240.9元工程款。特别需要说明的是铜冠公司诉称“在最后一次庭审结束后，经鉴定机构补充鉴定，全部总工程款增加了162403.48元，但原审法院并未安排另行开庭，导致上诉人无法增加诉讼标的数额”。该说法无中生有。事实上，鉴定机构2018年7月11日补充鉴定后，一审法院于2018年8月7日组织了双方质证，铜冠公司当庭提出变更诉请，一审法院采信补充鉴定增加造价156733.91元（按签证商品混凝土），最终按照鉴定总造价45139439.69元（按签证商品混凝土）与补充鉴定增加造价156733.91元（按照签证商品混凝土）之和即45296173.6元。4.铜冠公司对案涉工程的工程价款不享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，建设工程价款优先受偿权的行使期限为自发包人应当给付建设工程价款之日起6个月。而铜冠公司在上诉状中诉称自立公司应在2014年7月26日完成审计，支付工程款，据此，按铜冠公司的说法，其于2016年2月5日提出优先受偿权的诉请时已经远远超出6个月。5.关于投标保证金和风险保证金的问题。一审法院认定20万投标保证金已经转为履约保证金，因铜冠公司未能举证其在本案诉讼前向主张返还，且合同约定履约保证金不计利息，故不予支持利息。自立公司同意返还安全风险抵押金，是铜冠公司未申请退回，故对铜冠公司支付利息的诉请不予支持。6.本案审核费用应由铜冠公司承担。《建设工程施工合同》第47.18条约定：“承包方在项目竣工验收后一个月内将完整的竣工结算资料提交发包方，发包方收到资料后一个月内委托有资质的审计单位进行审计，并于四个月内完成审计。本工程结算审核产生的费用，按江西省物价局[2009]84号文件计取，承包人应遵循实事求是、严禁高估冒算的原则编制工程结算书，核减追加费按核减额超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计算，费用由承包人承担，由发包人从应付结算款中扣除；核增部分由承包人支付审核费用，发包人直接从承包人工程结算款中扣除。”基于此约定，2012年12月29日自立公司与江西方泰工程项目咨询管理有限公司（下称方泰咨询公司）签订《建设工程造价咨询合同》，对本案工程进行审计。2015年2月12日，自立公司、铜冠公司与审核单位三方还就审核结果形成备忘录，铜冠公司应当依约承担相关审核费用。鉴定费铜冠公司应承担62%，自立公司承担38%，具体依据见自立公司的《民事上诉状》。铜冠公司送审金额高达5800余万元，经审核认定3700余万元，因此导致双方就结算工程价款发生争议。因此，应当以此为基数计算鉴定费承担比例。自立公司上诉请求：1.改判自立公司向铜冠公司支付工程款2689240.9元，该款于判决生效后且自立公司收到工程款税务发票之日起十五日内付清；2.改判铜冠公司向自立公司支付3450632.2元（该款系由下述四项折抵后得出：自立公司暂向铜冠公司支付的鉴定费182929.8元、铜冠公司向自立公司支付审核费903562元、铜冠公司支付逾期提供竣工资料的违约金73万元、铜冠公司逾期竣工违约金200万元。）自立公司二审期间不再主张铜冠公司逾期提供竣工资料违约金73万元。3.判令铜冠公司提供案涉工程的工程款税务发票，发票开票金额为自立公司已支付及尚应支付的工程款金额；4.判令自立公司按合同约定提交符合合同约定及国家规范的竣工验收报告、竣工图纸等竣工资料。事实与理由：一、一审判决书第25页第6行：“关于案涉工程造价应为多少，本院采信荆公咨询公司按签证商品混凝土出具的鉴定意见，认定案涉工程的工程总价为45296173.6元，其中包含总包服务费用1250938.45元、锌萃取车间地面砼厚度80mm工程费用103929.68元”系认定事实错误、适用法律不当，进而导致多认定工程价款897.65万元之多（详见《附件表格》（共7页））。自立公司仅须支付2689240.9元[（45296173.6-8976500）X95%-31814449]。二、铜冠公司应当支付逾期竣工违约金200万元。1.一审法院认为“因自立公司存在多家设计单位提供图纸、变更图纸、提交图纸不及时以及多次停电、增加工程量的情况导致工期延误具有合理性”，但却未查明具体提交图纸时间、停电时间。事实上，自立公司已经依约提交图纸，在铜冠公司长达五百天的施工期间仅停过七次电，最短一次仅5个小时，共计11天，根本不足以导致延误长达200天工期。2.一审法院认为“自立公司不能举证证明工期延误与铜冠公司的施工行为具有关联性以及铜冠公司对工期延误具有过错”，显然是错误分配举证责任。《建设工程施工合同》明确约定合同工期为300个日历天，即应在2013年8月14日前竣工。案涉工程于2014年3月26日才施工完毕，工期逾期长达220余天，工期延误与铜冠公司施工行为有无关联性以及铜冠公司对工期延误是否有过错的举证责任显然应由铜冠公司承担。3.合同协议书专用条款第47.9条的约定：“合同工期为300个日历天，总工期的开工时间为最先开工的子项开工时间，竣工时间为最后竣工的子项竣工时间，总工期每延误一天罚款20000元。”自立公司主张按10000元每天，逾期200天计算200万元违约金符合合同约定，依法应当得到支持。三、铜冠公司应支付工程造价审计费903562元。1.一审法院已经认定自立公司委托第三方审计机构是与铜冠公司在《建设工程施工合同》中约定的，取得了铜冠公司的认可，因此，自立公司委托第三方审计并与之签订的《建设工程造价咨询合同》对铜冠公司具有约束力。一审法院认定不能拘束铜冠公司属适用法律错误。2.核减追加费的费率《建设工程造价咨询合同》第五条明确约定为5%。该约定属于行规，合理合法。一审法院无视合同约定，将费率自由裁量为3‰属认定事实错误，显失公平。且一审法院认定本案荆公造价咨询的鉴定费为493143.95元，费率约为1%，远高于3‰，显然属于双重标准，有失公正。3.铜冠公司的送审金额为57539915元，2015年7月17日补报送审529620.61元，合计58069535元，第三方审定金额为37094801元，核减金额为20974734元。因此铜冠公司应承担审核费用为903562元[（20974734-58069535×5%）×5%]，退一步而言，就按一审法院所认定的工程造价45296173.6元，费率按1%计算，铜冠公司也应承担98698.84元[(58069535-45296173.6)-58069535×5%]×1%。4.一审法院判定各自负担鉴定费用的一半没有法律依据。首先，对是否使用商品砼分别鉴定导致增加的11749.55元，未经质证直接认定，属程序违法；其次，对剩余鉴定费481394.4元，自立公司与铜冠公司诉前对案涉工程造价各自主张的金额分别为3700余万元与5800余万元，与鉴定意见认定金额4500余万元分别相差800万元与1300万元。按比例自立公司只承担鉴定费的38%（800÷2100），也即182929.8元，铜冠公司承担62%（1300÷2100），也即298464.6元。铜冠公司辩称，1.应当按照江公建鉴字（2017）第05号及05号补工程造价司法技术鉴定书中确定的全部砼构件按商品混凝土价格确定铜冠公司的工程款为46476798.32元。根据2012年12月10日签订的《建筑工程施工合同》的约定，铜冠公司是为自立公司垫资施工。在施工之前，铜冠公司提交了《施工方案》，该施工方案取得了监理的认可，且在铜冠公司施工过程中，自立公司也未提出异议。故该施工方案是双方事实认可的方案，当然涉及到合同价款的计算。虽然双方在《建设工程施工合同》第三部分47.9约定“关于商品砼使用的约定，主体结构、大型设备基础等施工关键部位及关键构建，可以采用商品砼，但承包方必须提前向发包方提交联系单，取得发包方同意后方可实施；若承包方为抓质量赶进度实施一项措施，在其他部位采用商品砼时，发包方在竣工结算中按自拌砼进行结算。”但上述约定明显违背2008年7月1日江西省人大常委会颁布的《江西省促进散装水泥和预拌混凝土发展条例》关于禁止施工现场搅拌混凝土的规定。由此可见，在施工现场搅拌混凝土不具备实施的可能性，如果强行按照约定施行，则会遭致行政处罚等更为不经济的后果。故此，铜冠公司与自立公司在签订案涉合同时对该约定存在重大误解，并非真实的意思表示。再者，自立公司作为当地企业，应当知晓并告知铜冠公司不得使用现场自拌混凝土的规定。自立公司存在故意损害铜冠建安公司权益的嫌疑。在得知江西省人大常委会存在上述规定且施工现场无法进行自拌混凝土后，铜冠公司通过联系单的方式得到自立公司确认使用了商品混凝土。2013年6月10日，铜冠公司与自立公司达成《二期工程合同条款变更事项及内容》的意见，其中已对原合同47.9关于商品砼使用的约定进行了变更，即铜冠公司对主体基础及梁板柱采用泵送商品砼结算，无需再提交联系单给自立公司同意。之后，铜冠公司再未通过联系单的方式要求自立公司对使用的商品混凝土一事进行确认。在实际施工中，铜冠公司采用商品混凝土施工时，自立公司及监理单位在知晓的情况下并没有表示反对，而是采取了默许的态度。因此，也可以认为铜冠公司与自立公司就采用商品混凝土施工达成了共识，依据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，视为双方变更了47.9条的约定。同时，在铜冠公司提交给自立公司的工程款进度报表中，都是按商品混凝土价款进行计价，自立公司并未提出异议。自立公司也都是按进度款的比例支付工程款。方泰审计公司是自立公司单方面委托，且内容明显损害铜冠公司的合法权益。现已经过司法审计，方泰公司的审计当然不能作为结算的参考依据。荆公咨询公司根据一审法院委托出具了江公建鉴字（2017）第05号及05号补工程造价司法技术鉴定书，确定铜冠建安公司施工的总价款为46476798.32元。综上，铜冠公司施工的工程量应当以全部砼构件按商品混凝土鉴定总造价进行结算。2.自立公司主张的逾期竣工的违约金，没有事实依据。自立公司施工时提供的设计图纸数量不符合合同约定，施工过程中因自立公司与设计单位之间存在矛盾，导致设计单位不再提供相应的图纸，施工图纸改由其他单位和自立公司部门出具设计图，严重影响铜冠公司的工程施工。在工程开工时，自立公司委托的设计单位是昆明建筑设计院，而在施工过程中，因自立公司与设计单位之间存在各种矛盾，导致在施工中出现设计变更时没有提供相应的设计变更图纸，而改由自立公司及浙江新时代建筑设计有限公司出具变更图纸，导致设计图纸不具有统一性及连续性，也给施工带来了实际困难，增加了施工难度及施工时间、成本等额外支出，严重影响施工进度。最后提交变更联系单时间为2014年3月7日。更何况在施工过程中，存在停电的客观情况。这些都导致工期的延期。3.铜冠公司已交付竣工图纸。铜冠公司已将竣工验收报告、竣工验收表、竣工资料提交给自立公司以及监理单位。自立公司已在2015年办理了案涉工程的房产证。4.诉前审计费应由自立公司承担。审计单位的选择权在自立公司，且自立公司与审计单位签订协议时并未征求铜冠公司的意见。协议内容也未与铜冠公司进行协商。按自立公司提供的委托合同，审计费的计算为15万元咨询费，费率为3‰，结算审核效益费按送审核减金额5%收取，工程抽筋计算按8元／吨，交通费3000元。现自立公司实际支付的审计费用是多少不清楚，且因审计机构与自立公司签订的协议中收费的约定是按核减金额确定，而核减额越多，审计单位的获得的审计费就越高，这也就导致审计机构不能客观、公正进行审计。且自立公司与铜冠公司之间并未约定审计费用的比例及收费比例，只是约定超出送审金额的审计费由铜冠公司承担。因此，自立公司要求铜冠公司承担971143元的鉴定费，没有事实和法律依据。5.本案的鉴定费应由自立公司全部承担。本案中因自立公司的原因导致案涉工程价款无法及时有效的确定，因而案涉工程造价需要鉴定机构进行鉴定。铜冠公司的起诉金额并未超出最终鉴定的自立公司欠付铜冠公司的工程款。此外，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，鉴定费应当属于诉讼费用的范畴，法院应当依据胜诉比例来判决鉴定费的承担。铜冠公司的诉讼请求具有事实和法律依据，应判决自立公司承担本案鉴定费用。铜冠公司向一审法院起诉：1.判令自立公司支付工程款14499977.8元（含总包服务费用、商品混凝土未计算调价价格及其他）及逾期付款的利息损失（自2014年7月26日起至判决生效之日止，以14499977.8元为本金，按银行同期同类贷款利率计算）；2.判令《建筑工程施工合同》第三部分专用条款第六大条23.1⑥条内容无效；3.变更《建筑工程施工合同》第三部分专用条款第十一大条47.9条为“主体结构、大型设备基础等施工关键部位及关键构建、其他部位采用商品混凝土，并按商品混凝土价款计算”；4.判令铜冠公司对自立公司二期（Ⅱ标）工程的浸出车间、电解扩建车间、铜萃取车间（浸出车间、浸液车间）、锌萃取车间、锌电解车间具有建设工程价款的优先受偿权；5.判令自立公司返还铜冠公司20万元投标保证金及逾期还款的利息（从2012年11月1日计算至实际给付之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；6.判令自立公司退还铜冠公司安全风险抵押金10000元及逾期还款的利息（2014年4月1日计算至实际给付之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；7.判令自立公司承担鉴定费463143.95元，以及本案的诉讼费。自立公司反诉请求：1.判令铜冠公司按合同约定向自立公司提交符合合同约定及国家规范的竣工验收报告、竣工图纸等竣工资料；2.判令铜冠公司向自立公司支付本案起诉前逾期提供竣工资料的违约金730000元，起算日为2014年2月1日至立案日；立案后铜冠公司仍逾期提供的，违约金应以每天1000元为标准继续支付；3.判令铜冠公司向自立公司赔偿因拒不提供建筑工程款税务发票而导致的损失586539元；4.判令铜冠公司按规定向自立公司补开符合国家规范的发票；5.判令铜冠公司承担工程造价审计费971143元；6.判令铜冠公司立即向自立公司支付逾期竣工违约金200万元；7.铜冠公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，2012年自立公司与铜冠公司签订《建设工程施工合同》，约定自立公司将该公司二期工程（Ⅱ标）发包给铜冠公司。自立公司于2012年9月28日在合同上盖章，铜冠公司于2012年10月15日在合同上盖章。工程内容为Ⅱ标的炼铜车间、电解锌、铜等项目。开工日期暂定2012年9月15日，竣工日期暂定2013年7月12日，工期总日历天数300天，合同总工期不因合同外变更洽商的工程量变化而调整。工程质量标准为合格。合同价款估算3500万元。组成合同的文件包括，1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.合同图纸；8.本工程招标文件（除协议书、专用条款、通用条款外）；9.发包人认定本工程量清单；10.工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。双方在《建设工程施工合同》专用条款中还作了以下约定：第23.1条第⑥项“按①-⑤编制结算价后，结算总价下浮13.8%。”第26条“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.每月工程款（进度款）的支付：每月25日前承包人上报本月实际完成工程量，完成工程量经监理工程师和发包人签证确认该月工程款后，在次月10日前按确认的该月合格工程的工程款的70%支付给承包人。工程进度款的支付均不包括设计变更及联系单增加的工程量的工程价款，设计变更及联系单增减的工程量造价单项净增、减达10万元（含经过审计单位审核确认）时，双方另行协商，净增、减部分的支付方法，不得优于原支付方式。当月工程量不满20万元时则当月进度款不付，合并到下月去支付。2.符合本专用条款32.1规定的竣工验收条件之后，支付至合同价（此处合同价指的是承包人的预算并经业主和第三方审计机构初步审计后的工程价）的80%。3.承包人在收取每期工程款时应开具相应额度的正式发票。4.发包人在接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起1月内开始进行竣工结算审核，在竣工结算审核完成1个月内，累计支付到工程结算价的95%，余5%作为工程质量保修金。在发包人支付上述款项前，承包人必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付。5.工程质量保修金在工程竣工验收合格2年后扣除相应的扣款（由于承包人维修不及时而发包人自行维修的费用）后返还3%（无息），5年保修期满后扣除相应的扣款（由于承包人维修不及时而发包人自行维修的费用）后支付余款（无息）。以上款项支付均在到期后10个工作日内支付，不计息。”第35.2条第一款“本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：除扣除全部履约保证金外，如因承包人自身原因造成工程严重滞后，又无明显改进措施的，发包人有权要求承包人无条件退场，并承担由此产生的一切损失，同时，发包人也有权安排其他施工队伍进场施工，费用经审价机构审核后从承包人合同价款中扣除。”第35.2条第四款“承包人若不服从发包人在质量、进度、安全、文明、工程验收过程等工作方面的管理，发包人有权要求其进行限期整改，拖延整改的每拖延一天扣罚500-1000元，直至其整改符合相关施工规范、标准要求。如承包人在整改后仍不能达到相关施工规范、标准要求的，发包人将对承包人处以5000-10000元/次的罚款，直至整改到位为止。”第38.2条“本工程由发包人指定分包时，由发包人与分包单位签订合同，总包单位收取一定的管理费，纳入总包经营。分包方的工程款扣除管理费后，业主直接支付给分包单位。分包管理费取费的规定：正负零以上防腐工程为该项工程款总额的5%，门窗工程等为该项目工程款总额2%，包含分包单位使用总包单位资源的费用。”第41.1条第（2）项“承包人向发包人提供履约担保（电汇、现金、银行保函等），须在合同签订后7个自然日内递合同价10%的履约保证金。其中工期担保为履约保证金的30%，质量担保为履约保证金的30%，人员及设备到位率担保未履约保证金的20%，文明施工、环境保护、安全生产担保为履约保证金的20%，履约保证金在工期竣工、资料齐全、验收合格的要求后，如无违约行为，则7天内全数退还，不计利息，履约保证金中扣除超过部分则在工程结算款中予以扣除。”第47.6条“施工现场对于大型机械的使用约定，根据二期不同单项工程内容及结构形式及单项工程的分散布置，从利用率及节约工程造价考虑，不同意施工单位采用塔吊。如果施工单位为加快进度，必须采用塔吊，费用由施工单位自行负责，不纳入工程结算费用中。为加快工程进度，减少劳动力成本，施工单位采取大吨位吊机等超出额定中所列吊机吨位的，发包方对另行产生的费用不予认可，均按定额进行计算。特殊情况下必须使用大吨位吊车的，施工单位应做专项施工方案，报业主书面批复后，大型机械方可进场使用，否则业主不予增加费用。”第47.9条“关于商品砼使用的约定，主体结构、大型设备基础等施工关键部位及关键构件，可以采用商品砼，但承包方必须提前向发包方提交联系单，取得发包方同意后方可实施；若承包方为抓质量赶进度实施一项措施，在其它部位采用商品砼时，发包方在竣工结算中仍按自拌砼进行结算。”第47.17条“关于图纸提交时间的约定，每个单项工程开工前7天，提供图纸。施工单位在接到图纸20-30天内将工程预算报送业主，经业主和第三方审计机构审计后，作为工程进度款支付依据。”第47.18条“承包方在项目竣工验收后一个月内将完整的竣工结算资料提交发包方，发包方收到资料后一个月内委托有资质的审计单位进行审计，并于四个月内完成审计。本工程结算审核产生的费用，按江西省物价局[2019]84号文件计取，承包人应遵循实事求是、严格高估冒算的原则编辑工程结算书，核减追加费按核减额超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计算，费用由承包人承担，由发包人从应付结算款中扣除；核增部分由承包人支付审核费用，发包人直接从承包人工程结算款中扣除。”双方在《建设工程施工合同》附件1《房屋建筑工程质量保修书》中约定了质量保修期，“双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该项工程合理使用年限；2.屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”合同签订后，铜冠公司开始施工。自立公司就案涉工程向铜冠公司提供了多家设计单位出具的施工图纸，存在施工图纸设计变更的情形。施工过程中，也发生过停电情形。2014年3月案涉工程完工，双方开始进行工程结算。铜冠公司于2014年5月12日向监理单位提交了工程决算书，于2014年6月9日向自立公司提交了工程决算书，于2015年4月7日向自立公司提交了竣工验收申请书、竣工验收报告等资料。铜冠公司主张自立公司2014年8月就已经开始实际使用案涉工程进行生产，自立公司则主张其是2015年开始使用。自立公司根据双方《建设工程施工合同》约定，于2012年12月29日与方泰咨询公司签订了《建设工程造价咨询合同》，委托方泰咨询公司就案涉工程提供施工期14个月咨询服务及工程决算审计。该咨询合同第五条约定，“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付咨询人的正常服务酬金：1.计算方法：①建设工程咨询费暂按送审价5000万元（估值）计算，费率为3‰，总计咨询费暂为15万元。②结算审核效益费按送审核减金额5％收取。③工程抽筋计算按8元/吨。④委托人另外支付咨询人交通费3000元。2.支付方式：自签订合同之日起，委托人暂按每两个月支付咨询人20000元咨询费，每两月付一次，第一次支付时间2013年2月2日，付至2013年12月2日初（如果工程提前竣工，竣工时咨询费付至12万元），待决算审计定案后5天内付至总款（包括效益费）的80%，30天内一次性付清合同中所有余款。3.委托人同意按以下计算方法、支付时间与金额，支付额外服务酬金：工程工期超出14个月，还需咨询人现场服务的，委托人则另按每月10000元支付咨询费。”该咨询合同还就其他事宜进行了约定。案涉工程完工后，方泰咨询公司就案涉工程出具了《二期二标段工程审核二稿》，载明送审金额为57539915.05元，核减21499187.69元，审定36040727.36元。双方因此产生争议，经协商后双方在2015年2月12日形成了《决算审结核定备忘录》。之后，方泰咨询公司出具了《二期二标段工程审核三稿》，载明送审金额为58069535.66元，核减20974734.63元，审定37094801.03元。铜冠公司对该审核三稿不予认可，双方因此就案涉工程的工程造价产生争议，继而引发本案诉讼。铜冠公司申请对案涉工程的工程造价进行司法鉴定，并就是否全部适用商品混凝土价格结算，要求鉴定机构分别出具鉴定意见。一审法院依法委托荆公咨询公司进行司法鉴定。荆公咨询公司出具了江公建鉴字（2017）第05号司法技术鉴定书、江公建鉴字（2017）第05号补工程造价司法鉴定报告书，认定案涉工程的工程总造价为：（一）按签证商品混凝土鉴定总造价45296173.6元。其中包含总包服务费用1250938.45元、锌萃取车间地面砼厚度80mm工程费用103929.68元、电解扩建车间2万吨附跨及土方工程291674.78元。（二）全部砼构件按商品混凝土鉴定总造价46476798.32元。其中包含总包服务费用1250906.8元、锌萃取车间地面砼厚度80mm工程费用103929.68元、电解扩建车间2万吨附跨及土方工程299850.15元。之后，双方均对上述鉴定意见提出书面异议，荆公咨询公司分别作了相应的书面答复，并到庭接受质询。庭审后双方依然对鉴定意见持有异议并提交了书面异议，荆公咨询公司经过核实，向双方分别作了相应的书面答复。自立公司还多次反映荆公咨询公司有鉴定违规行为、缺乏相应的鉴定资质。经核实，荆公咨询公司具有相应的司法鉴定资质，也未有证据证明荆公咨询公司存有相关的鉴定违规行为。一审法院另查明：1.在双方签订合同时，案涉工程未办理建设工程规划许可证，直到2015年5月才办理好；直至本案诉讼前，案涉工程都没有办理施工许可证，铜冠公司也没有办理进赣许可证。2.自立公司从2012年12月31日至2015年2月28日共支付铜冠公司工程款31814449元，其中2012年12月31日至2014年4月8日支付29614449元，2014年10月29日支付20万元，2015年2月13日支付200万元。但是，铜冠公司并未足额出具发票。3.铜冠公司向自立公司支付了20万元投标保证金、10000元安全风险抵押金，自立公司认可尚未归还。4.江西省人大常委会于2008年5月29日颁布《江西省促进散装水泥和预拌混凝土发展条例》，自2008年7月1日起施行。抚州市人民政府于2009年4月29日出台《抚州市关于贯彻落实〈江西省促进散装水泥和预拌混凝土发展条例〉实施细则》，自公布之日起30日后施行。明确市城区内的建设工程，应当使用散装水泥和预拌混凝土，在2009年7月1日禁止使用袋装水泥、禁止施工现场搅拌混凝土。开发区、工业园区内的工程建设项目，应当使用散装水泥。经一审法院组织调解，双方差距过大，未能达成协议。一审法院认为本案的争议焦点为：一、双方《建筑工程施工合同》的法律效力；二、案涉工程的工程造价应为多少，自立公司还应支付铜冠公司的工程款数额，以及应否支付利息；三、自立公司应否退还铜冠公司20万元投标保证金、10000元安全风险抵押金以及支付逾期还款的利息；四、铜冠公司对案涉工程是否具有建设工程价款的优先受偿权；五、铜冠公司应否支付自立公司逾期竣工违约金200万元；六、自立公司要求铜冠公司按合同约定向自立公司提交符合合同约定及国家规范的竣工验收报告、竣工图纸等竣工资料的诉讼请求能否得到支持，以及铜冠公司应否支付自立公司逾期提供竣工资料的违约金73万元，本案立案后是否还应按每天1000元为标准继续支付；七、自立公司要求铜冠公司补开符合国家规范的发票的诉讼请求能否得到支持，以及铜冠公司应否赔偿自立公司因拒不提供建筑工程款税务发票而导致的损失586539元；八、诉前的工程造价审计费如何承担；九、本案鉴定费493143.95元如何承担。一、关于《建筑工程施工合同》的法律效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”自立公司与铜冠公司签订《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，虽然订立合同时没有取得建设工程规划许可证，但是在本案诉讼前已经取得，故该合同应为合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，双方均应当依法全面履行合同的权利和义务，对合同未尽事宜或需要变更的事项进行协商，并最终变更合同约定。自立公司在中标通知书中载明了下浮13.8%的内容，铜冠公司在投标报价单中也作出了下浮13.8%的承诺，且双方最终作为合同条款予以确定，铜冠公司现要求确定合同专用条款第23.1条第⑥项内容无效，没有法律依据，不予支持。铜冠公司要求变更合同专用条款第47.9条为“主体结构、大型设备基础等施工关键部位及关键构建、其他部位采用商品混凝土，并按商品混凝土价款计算”，与双方约定不符，且没有充分证据证明双方就此重新达成合意，对此亦不予支持。如果因政策原因导致施工过程中必须使用商品混凝土，铜冠公司应当向自立公司反映情况并双方协商一致，变更合同约定。虽然合同专用条款第47.9条约定与江西省人大常委会、抚州市人民政府的规定存在冲突，但是并未违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，该约定不属于无效约定。二、关于案涉工程的工程造价应为多少，自立公司还应支付铜冠公司的工程款数额，以及应否支付利息问题。一审法院认为，双方合同专用条款第47.9条对商品混凝土的使用已作约定，必须取得自立公司的同意后方可实施。因此，对没有相应签证或联系单的工程项目应当依据双方约定以自拌混凝土计算工程造价。一审法院采信荆公咨询公司按签证商品混凝土出具的鉴定意见，认定案涉工程的工程总价为45296173.6元，其中包含总包服务费用1250938.45元、锌萃取车间地面砼厚度80mm工程费用103929.68元、电解扩建车间2万吨附跨及土方工程291674.78元。铜冠公司、自立公司虽然对该鉴定意见提出了诸多异议，但并没有提交足以推翻该鉴定意见的反驳证据，且荆公咨询公司已经出庭接受质询，并在庭后多次书面答复，故对铜冠公司、自立公司的异议不予采信，对自立公司要求重新鉴定的申请不予准许。关于自立公司主张门窗、防腐等工程的分包服务费用应当以人工费为基数计算，铜冠公司则主张应以总工程价款为基数计算。根据双方合同专用条款第38.2条,双方约定是以项目工程款作为计算基数的，故自立公司的主张不能成立。关于自立公司主张应当以方泰咨询公司的审核三稿认定案涉工程的工程造价，因双方合同并未约定应以自立公司单方委托的审核咨询意见作为结算依据，故自立公司的该主张亦不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”虽然铜冠公司在方泰咨询公司就案涉工程进行工程造价审核过程中予以配合，但是其并未明确表示接受该咨询意见的约束，反而在审核三稿出来后表示异议并诉讼至一审法院，故自立公司的该主张亦缺乏法律依据。关于自立公司应支付铜冠公司工程款的数额。根据双方合同专用条款第26条、第47.18条约定，自立公司在收到竣工结算资料后一个月内开始进行竣工结算审核，可以委托有资质的审计单位进行审计，并于四个月内完成审计，竣工结算审核完成后1个月内累计支付工程结算价的95%，余5%作为工程质量保修金。因此，自立公司应当在收到竣工结算资料5个月后开始支付工程款，第6个月之内付清。铜冠公司于2014年6月9日向自立公司提交了工程决算书，故自立公司最迟应于2014年12月9日前付清工程款的95%即43031364.9元（45296173.6元×95%）。自立公司已经支付铜冠公司工程款31814449元，还应支付11216915.9元（43031364.9元-31814449元）。铜冠公司在本案中未主张返还质量保修金，一审法院不予处理。关于工程款的利息。根据双方合同专用条款第26.3条、第26.4条约定，铜冠公司在收到自立公司的每期工程款时应开具相应额度的正式发票；在支付工程结算款时，也必须开具同等数额的正规税务发票，否则自立公司有权拒绝支付。自立公司已经支付铜冠公司工程款31814449元，但铜冠公司仅开具了1000万元发票，因此在铜冠公司开具同等数额的正规税务发票前，自立公司可以要求铜冠公司先开具发票再支付工程价款。自立公司在本案审理期间多次提出该抗辩，铜冠公司也未开具相应的发票给自立公司，故对铜冠公司支付工程款利息的诉讼请求不予支持。但是，双方就案涉工程产生争议并非因铜冠公司未开具足额的税务发票，而是双方就工程造价产生了较大争议，且在工程造价确定前，铜冠公司无法对未付工程款数额予以确定，不能就未付工程款开具发票，故对自立公司主张铜冠公司未足额提供发票、其可以拒绝支付工程款的诉讼请求不予支持。在铜冠公司开具了相应工程款发票后，自立公司应当支付剩余工程款。关于自立公司主张其为铜冠公司垫付了水电费228218.15元，铜冠公司对垫付事实予以认可，但对金额不作确认，因自立公司仅提供了其内部的企业记账凭证，不能有效举证垫付金额，故在本案中对相关事实不作确认，双方可以另行解决。三、关于自立公司应否退还铜冠公司20万元投标保证金、10000元安全风险抵押金以及支付逾期还款的利息问题。自立公司主张20万元投标保证金已经转为履约保证金，因铜冠公司未提交完整的竣工资料，其有权拒绝返还，由于自立公司于2014年7月7日已经签收相关竣工资料及结算资料，且其未能举证因铜冠公司未提交相关竣工资料导致案涉工程无法验收，故对该抗辩理由不予支持，其应当返还铜冠公司20万元。但是，铜冠公司未能举证其在本案诉讼前向自立公司主张过返还，且合同约定履约保证金不计利息，故对铜冠公司要求支付利息的诉请不予支持。自立公司同意返还安全风险抵押金，并主张是铜冠公司未向其申请退回，铜冠公司也未主张自立公司拒绝返还，故对铜冠公司要求支付利息的诉请不予支持。四、关于铜冠公司对案涉工程是否具有建设工程价款的优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，案涉工程于2014年3月竣工，而自立公司在本案诉讼前也早已开始使用案涉工程，可见铜冠公司没有在法律规定的六个月期限内主张优先受偿权，故对其主张优先受偿权的诉讼请求不予支持。五、关于铜冠公司应否支付自立公司逾期竣工违约金200万元问题。自立公司在案涉工程的施工过程中，存在多家设计单位提供图纸、变更图纸、提交图纸不及时以及多次停电、增加工程量的情况，铜冠公司主张因此产生工期延误具有合理性，且自立公司在本案中不能举证证明工期延误与铜冠公司的施工行为具有关联以及铜冠公司对工期延误具有过错，故对自立公司主张逾期竣工违约金的诉讼请求不予支持。六、关于自立公司要求铜冠公司按合同约定向自立公司提交符合合同约定及国家规范的竣工验收报告、竣工图纸等竣工资料的诉讼请求能否得到支持，以及铜冠公司应否支付自立公司逾期提供竣工资料的违约金73万元，本案立案后是否还应按每天1000元为标准继续支付问题。铜冠公司已经举证证明其已将竣工验收资料提交给自立公司，如自立公司在工程验收及办理产权登记过程中缺少必需的竣工资料，其可以要求铜冠公司予以提供。但是，自立公司在本案中未明确指出案涉工程缺少何种竣工验收资料，将影响案涉工程的竣工验收或产权登记，且其已实际使用案涉工程多年，故对自立公司要求铜冠公司提供竣工资料并支付违约金的诉讼请求不予支持。此外，双方合同对逾期提交竣工资料也并未约定违约金。七、关于自立公司要求铜冠公司补开符合国家规范的发票的诉讼请求能否得到支持，以及铜冠公司应否赔偿自立公司因拒不提供建筑工程款税务发票而导致的损失586539元问题。铜冠公司收到相应工程款后应当根据合同约定开具发票给自立公司，故对自立公司要求铜冠公司开具发票的诉讼请求予以支持。自立公司主张因未收到相应发票导致其存在垫付企业所得税的利息损失，但是其并未就此有效举证垫付事实、税款征收事实，故对自立公司要求铜冠公司赔偿586539元损失的诉讼请求不予支持。八、关于诉前的工程造价审计费如何承担问题。自立公司主张诉前的工程造价审计费为971143元，但是其提供的票据只能证明其支付的审核费用为70万元。根据自立公司与方泰咨询公司的《建设工程造价咨询合同》第三部分第五条约定，咨询费也未高达70万元，自立公司对此也未予以有效举证。而且，自立公司委托方泰咨询公司进行工程造价审核，是其与方泰咨询公司之间的民事法律行为，双方约定并不能拘束铜冠公司，方泰咨询公司也只依约对自立公司承担合同义务。自立公司与铜冠公司对工程造价审计费的承担，应当依据双方的合同确定。根据双方合同专用条款47.18条约定，铜冠公司也只承担核减追加费或核增部分导致增加的审核费用。考虑到自立公司对核减追加费没有进行举证，铜冠公司确实有送审金额较高的情形，一审法院酌情计算铜冠公司应承担的核减追加费。铜冠公司送审金额为58069535.66元，本案工程造价鉴定为45296173.6元，差额为12773362元（58,069,535.66元-45,296,173.6元≈12,773,362元），参照《建设工程造价咨询合同》第三部分第五条约定，计算铜冠公司应当承担的审核费用为29580元[（12773362元-58069535.66元×5%）×3‰≈（12773362元-2913477元）×3‰≈9859885元×3‰]。九、本案鉴定费493143.95元如何承担问题。铜冠公司要求对是否使用商品砼分别鉴定，本案鉴定费用由此增加，经荆公咨询公司反馈，该费用为11749.55元，根据鉴定结论采信情况，该费用由铜冠公司负担。关于剩余鉴定费481394.4元，考虑到双方诉前对案涉工程造价的意见分歧以及各自主张金额与鉴定意见认定金额均有较大的差距，酌情双方各自负担鉴定费用的一半，即由铜冠公司承担240697.2元，自立公司承担240697.2元。自立公司扣除其支付的30000元，就此还应支付铜冠公司210697.2元。综上所述，铜冠公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第十三条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，判决：一、铜冠公司向自立公司提供案涉工程的工程款税务发票，发票开票金额为33031364.9元（43031364.9元-1000万元）；二、自立公司支付铜冠公司工程款计11216915.9元，该款限于自立公司收到铜冠公司开具的工程款税务发票之日起十五日内付清；三、自立公司返还铜冠公司保证金及安全风险抵押金共计21万元，该款限于判决生效之日起十五日内付清；四、铜冠公司支付自立公司审核费29580元；五、自立公司支付铜冠公司鉴定费210697.2元；上述四、五项折抵后，自立公司应支付铜冠公司181117.2元，该款限于判决生效之日起十五日内付清；六、驳回铜冠公司的其他诉讼请求；七、驳回自立公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费113370元，由铜冠公司负担31831.47元，自立负担81538.53元。反诉案件受理费20550.73元，由铜冠公司负担141.78元，自立公司负担20408.95元。二审期间，铜冠公司、自立公司均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。根据各方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、案涉工程价款如何计算。其中包括：1.案涉工程价款是否应当全部按照商品砼的价格计算；2.铜冠公司施工采用大型机械设备所花费用应否计入工程款；3.一审判决将锌萃取车间地面砼厚度80mm的工程费用103929.68元计入工程款是否适当；4.自立公司垫付的水电费应否从工程款中扣除；5.荆公咨询公司的造价鉴定意见书能否作为认定工程价款的依据；二、自立公司是否应当承担逾期支付工程价款的利息；三、自立公司是否应当返还铜冠公司投标保证金20万元及风险抵押金10000元及相应利息；四、自立公司在一审期间提出的除工程价款外的反诉请求应否得到支持；五、铜冠公司对工程款是否享有优先受偿权；六、本案诉前由自立公司支付的工程价款审核费用应当如何分担。关于第一个争议焦点。一审判决对自立公司和铜冠公司于2012年签订的《建设工程施工合同》的效力作了有效认定，双方当事人均无异议。本院对该《建设工程施工合同》的效力予以确认。铜冠公司按照合同约定所建设的工程经验收合格，有权主张案涉工程的工程款。自立公司根据《建设工程施工合同》约定委托第三方方泰咨询公司对案涉工程造价进行审计，但铜冠公司并不认可方泰咨询公司出具的工程造价咨询意见书，因而申请司法鉴定。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定，依法委托有鉴定资质的荆公咨询公司对案涉工程造价进行鉴定。荆公咨询公司在充分听取双方意见的基础上几易其稿，最终出具的鉴定意见书合法有效，应当作为认定案涉工程造价的主要依据。综观本案双方当事人所提上诉请求及所提具体事项，除自立公司请求赔偿逾期竣工的损失外，主要是围绕荆公咨询公司的造价鉴定意见书所列工程造价进行增减，且在一审法院组织鉴定质证期间即已提出。二审期间自立公司和铜冠公司均没有提供新的证据，本院对荆公咨询公司就其专业范围内所作出的鉴定不再具体予以评判，而主要针对双方上诉所提意见及鉴定意见所涉工程签证的有效性、下浮价包含的材料范围、分包服务费计算基数等影响工程价款的事项和内容进行详细评述。1.关于案涉工程造价是按照签证计算商品砼还是全部砼构件均按商品砼造价进行计算的问题。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47.9条约定，承包方采用商品砼施工范围涵括主体结构、大型设备基础等施工关键部位及关键构件，而且必须提前向发包方提交联系单。因此，当事人约定的按照商品砼价格有效结算的前提是工程签证单。铜冠公司主张全部砼构件按照商品砼结算的理由有两点：一是认为《二期工程合同条款变更事项及内容》变更了商品砼结算条款；二是认为《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47.9条的约定与2008年7月1日江西省人大常委会发布的《江西省促进散装水泥和预拌混凝土发展条例》相冲突，不具有实施可能性，如不按照商品砼结算，对铜冠公司显失公平。本院认为，《二期工程合同条款变更事项及内容》只是复印件，自立公司并不认可其真实性。而且该份文件第1条仍然约定了所有工程的垫层、桥架基础、设备基础不管施工单位是否使用商品砼，均按照自拌混凝土结算。即便按照该份文件的内容，也不是工程全部砼构件都是按照商品砼结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，应当按照施工过程中形成的签证等书面文件确认工程量。至于该约定是否显失公平，应从两个层面分析。一是显失公平的原因。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条的规定，显失公平是因一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力。本案铜冠公司是建筑行业具有总承包一级资质的建筑企业，其承揽案涉工程是通过合法有效的招投标程序，铜冠公司显然不具有上述致使显失公平的原因；二是显失公平不应仅从单个条款约定进行价值衡平，而是应当将该条款置于整个建设工程施工合同中予以评判。本案案涉工程经过招投标，最终自立公司选定铜冠公司为中标人并与之签订《建设工程施工合同》，虽然合同就工程价款没有约定固定价，但是约定了估算的合同价为3500万元。荆公咨询公司经过鉴定案涉工程总价为4500余万元，客观反映了建设工程总造价，对铜冠公司并无不公平之处。因此，一审法院按照签证商品砼计算工程造价是正确的。对铜冠公司的该项上诉理由不予采纳。2.关于铜冠公司施工采用大型机械设备所花费用应否计入工程款的问题。《建设工程施工合同》第三部分专用条款47.6条的约定有两层含义：一是案涉工程不采用塔吊，如果铜冠公司采用塔吊，自立公司也不予结算；二是超出定额所列吊机吨位，按照定额计算。特殊情况下必须使用大吨位吊车，铜冠公司应做专项施工方案，报自立公司书面审批。《建设工程施工合同》对施工采用吊机及大吨位吊车能否进行工程款结算进行了明确的约定。除自立公司进行签证同意外，一概不予计算费用。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第八条第1项约定监理工程师只能确定变更的工程量，能否计入工程变更价款须由发包人确定。该条约定再次明确了影响合同价款的工程量变更应当经自立公司确认。铜冠公司提供的《施工组织设计（方案）报审表》所载的施工设计方案采用了塔吊和大型吊机，属对合同约定内容的实质性变更，应当取得自立公司的书面同意。监理公司盖章只是对工程施工情况的确认，并不具有改变合同的实质性结算条款的效力。一审法院认为自立公司没有表示反对即认可了组织设计方案。本院认为，除法律规定或者当事人约定外，默示不得推定对沉默方不利的法律后果。而且自立公司在《建设工程施工合同》中明确约定了施工过程不同意使用塔吊。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，在自立公司没有在签证单盖章的情况下，铜冠公司应当另行提供能够证明自立公司同意其施工的证据。铜冠公司除了提供自立公司没有盖章的《施工组织设计（方案）报审表》外，没有提供其他证据证明自立公司同意该施工方案，应当承担举证不能的法律后果。对该部分工程费用应当予以扣除。因荆公咨询公司并未将该部分工程发生的费用单列，二审期间，本院要求荆公咨询公司单列该项费用。2019年8月12日荆公咨询公司出具《江西自立资源再生有限公司厂房大型机械吊装费用换算说明》，载明大型吊装机械采用定额计算与大型吊装机械所花费用的差额为512521.63元。自立公司上诉所列该项费用为46.94万元。属当事人对民事权利的处分。本院予以确认。该笔款项应当从工程总价款中扣除。综上，自立公司应当支付给铜冠公司工程款10770985.92元[（45296173.6元-46.94万元）×95%-31814449元]3.关于下浮价所包含的材料范围的问题。《建设工程施工合同》第三部分专用条款23.1约定，暂定价材料不计入总价下浮。自立公司认为商品砼、屋面板不属于暂定价材料范围，应当在结算时进行下浮。本院认为，自立公司在《商品砼购销合同中》作为担保人盖章，确实不能作为商品砼价款结算的依据。但是因本案工程款已按照签证混凝土结算，而铜冠公司所购买的商品砼使用在约定的砼构件的数量是多少也难以查清，再以下浮比例计算商品砼的价格对铜冠公司显然不公平。自立公司所盖章确认的《工作联系单》系对屋面板的价格作了确认，该价格即为签证价格，不应计入下浮范围。因此，对自立公司的该项上诉请求不予支持。4.关于防腐工程等分包服务费计算基数的问题。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第38.2条约定，正负零以上防腐工程分包管理费取费标准为该项工程款总额的5%。自立公司防腐工程分包采取包工不包料的形式施工，对铜冠公司而言，包工包料亦或包料不包料都属于分包，不应有所区别。荆公咨询公司把材料价格计入计算基数并无不当。5.关于锌萃取车间地面砼厚度80mm的工程费用103929.68元是否应计入工程款的问题。锌萃取车间地面砼厚度设计为20cm，铜冠公司实际铺设厚度为12cm，还差8cm厚度未铺设。荆公咨询公司所计103929.68元费用系扣除8cm后铺设12cm厚度所花费用。荆公咨询公司在鉴定报告中将锌萃取车间地面砼厚度表述为80mm不准确，应当表述为锌萃取车间地面砼厚度12cm工程费用。6.关于自立公司所主张的水电费是否应从工程款中予以扣除的问题。铜冠公司对自立公司垫付水电费的事实予以认可，只是对自立公司垫付的具体数额存有异议。本院认为，自立公司垫付了部分水电费是事实。但是自立公司并没有就所付水电费提供充分的证据证明所付的具体金额，仅凭自立公司的内部记账凭证难以确定自立公司实际支付的水电费。对自立公司的该项诉请本院不予支持。关于第二个争议焦点。铜冠公司在建设工程竣工验收合格后即有权主张应付工程款及延期付款利息。自立公司以铜冠公司未开具相应金额发票为由进行抗辩。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26.3及26.4条的约定，自立公司支付每期工程款时，铜冠公司应当开具相应额度的发票，直至工程款结算完毕，否则，自立公司有权拒付工程款。上述条款约定的付款和开具发票并无先后履行顺序，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，自立公司在已经支付了3000余万元工程款而铜冠公司只开具了1000万元的发票时，有权拒绝铜冠公司支付工程款的请求。即自立公司享有同时履行抗辩权。铜冠公司在开具相应数额发票后，如自立公司仍不履行支付剩余工程款的义务，铜冠公司则可以请求支付工程款利息。然而直至本案二审期间，铜冠公司仍未开具与自立公司已支付工程款等额的发票，其主张工程款利息的上诉请求不予支持。关于第三个和第四个争议焦点。自立公司上诉认为，铜冠公司实际竣工时间比合同约定的竣工时间逾期200余天，应当承担逾期损失200万元。本院认为，《建设工程施工合同》第一部分协议书第三项约定，合同工期为2012年9月15日（以最先开工的单项开工时间为准），竣工日期为2013年7月12日，合同工期总日历天数300天。合同总工期不因合同外变更洽商的工程量变化而调整。铜冠公司于2014年3月26日提供竣工验收申请表，工程实际逾期超过200天。自立公司主张以200天计算逾期竣工时间，属当事人对自己民事权利的处分，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定，承包人主张工期顺延，应当提交发包人或者监理人的签证，或者提供工程延期的申请，只要该申请具有合理性，即可认定工程延期。建设工程施工过程中，工期顺延具有专业性、复杂性、动态性，本条司法解释之所以要求承包人提出工期顺延的申请，主要是督促承包人及时主张工期顺延，以避免事后难以对工期顺延的事实进行认定。本案中铜冠公司既没有提供申请工期顺延签证的证据，也没有对为何没有提供签证进行合理说明，仅以工程设计变更、停水停电等事由进行抗辩，该抗辩虽具有一定的合理性，但是并不足以有效证明案涉工程逾期200余天竣工的事实。本院综合考虑到自立公司施工图纸变化影响工程施工进程的具体天数难以确定，为公平保护双方当事人的合法权益，以合同约定的工程总价与实际完成经鉴定机构鉴定总价差额与合同约定工程总价的比值作为系数，再以该系数乘以合同总工期计算工期顺延日为88天[（45296173.6元-3500万元）/3500万元×300]。因自立公司主张以200天计算逾期竣工时间，则工程逾期天数为112天（200-88）。自立公司在一审反诉中请求按照逾期竣工违约责任的一半计算违约费用，亦属对自己民事权利的处分，本院予以确认。铜冠公司应当向自立公司支付因逾期竣工的违约金数额为112万元（112×10000）。二审期间，自立公司再次表达同意返还铜冠公司20万元投标保证金和10000元安全风险抵押金的意思。铜冠公司上诉要求支付上述两笔款项的利息。本院认为，自立公司投标文件规定中标人的投标保证金为20万元，将无息转为履约保证金。铜冠公司中标后交纳了该20万元保证金。双方所签订的建设工程施工合同生效后即转为履约保证金。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第41.1条约定了履约保证金不计利息，在工程竣工、资料齐全、验收合格后，如无违约行为，则7天内全数退回。根据上文分析，铜冠公司有逾期竣工的违约行为，其无权主张履约保证金的利息。一审根据自立公司愿意返还20万元投标保证金，判令无息返还是正确的。铜冠公司交纳的安全风险抵押金10000元应当在工程竣工后计息返还。案涉工程于2014年3月26日竣工，期间没有发生安全问题，应当在该日予以返还。自立公司虽没有拒绝返还，但是不影响利息的计算。一审法院以铜冠公司未申请退还为由不计利息，没有正确理解自立公司的返还义务并非建立在铜冠公司返还请求权上。对此，本院予以纠正。关于第五个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47.18条约定自立公司在收到竣工结算资料后一个月内开始进行竣工结算审核，可以委托有资质的审计单位进行审计，并于四个月内完成审计，竣工结算审核完成后1个月内累计支付工程结算价的95%，余5%作为工程质量保修金。因此，自立公司应当在收到竣工结算资料5个月后开始支付工程款。铜冠公司于2014年6月9日向自立公司提交了工程决算书，自立公司应于2014年11月9日给付铜冠公司工程款。铜冠公司有权在2015年6月9日前主张建设工程优先受偿权。铜冠公司于2016年1月11日才向法院提起诉讼并主张案涉工程优先受偿权，超出了法律规定的优先受偿权期间。一审判决虽没有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定判断优先受偿权期间，但是判决结果正确。关于第五个争议焦点。双方当事人在签订《建设工程施工合同》时已经就工程造价鉴定由第三方审计单位负责进行了约定。为了节约审计费用、客观反映工程造价，双方就超出鉴定价部分的申报价格所需花费即核减追加费的计算基数进行了约定，但并没有约定计算比例。一审法院参照自立公司与方泰咨询公司所签订的《建设工程造价咨询合同》约定的3‰的比例作为铜冠公司应当承担的审核费用并无不当。综上，一审法院认定事实部分有误，应当依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省抚州市中级人民法院（2016）赣10民初8号民事判决第四项、第五项；二、撤销江西省抚州市中级人民法院（2016）赣10民初8号民事判决第一、第二项、第三项、第六项、第七项；三、江西自立环保科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司工程款10770985.92元；四、铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向江西自立环保科技有限公司提供案涉工程的工程款税务发票，发票开票金额为32585434.92元[（45296173.6元-46.94万元）×95%-1000万元]；五、江西自立环保科技有限公司于本判决生效之日起十五日内返还铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司投标保证金20万元；六、江西自立环保科技有限公司于本判决生效之日起十五日内返还铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司安全风险抵押金10000元及利息（以10000元为本金，自2014年3月26日开始计算利息至还清之日止）七、铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向江西自立环保科技有限公司支付逾期竣工违约金112万元；八、驳回铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司其他诉讼请求；九、驳回江西自立环保科技有限公司其他诉讼请求。一审本诉案件受理费113370元，反诉案件受理费20550.73元，二审案件受理费158351.1元，共计292271.83元，由铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司承担127886.63元，自立公司承担164385.2元。审判长  汪少华审判员  吴玉萍审判员  刘伟伟二〇一九年八月十五日法官助理吴狄书记员张英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。