重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4558号上诉人(原审被告)：谭兴荣，男，汉族，1971年11月12日出生，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：刘大勇，重庆市永川区双石法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告）：重庆大学城市科技学院，住所地重庆市永川区光彩大道368号，统一社会信用代码52500000784242154Q。法定代表人：刘学民，董事长。委托诉讼代理人：刘昱瑶，女，系原告职工。委托诉讼代理人：邓玉建，重庆石松律师事务所律师。上诉人谭兴荣因与被上诉人重庆大学城市科技学院（以下简称重大城科院）劳动合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2018)渝0118民初8992号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谭兴荣上诉请求：撤销原审判决第一项、第三项、第四项；请求判决重大城科院支付谭兴荣法定节假日加班工资11379元、休息日加班工资71724元、延时加班工资56917元，合计121048元。事实和理由：一、一审法院对节假日加班工资的事实认定不清。根据《劳动法》相关规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬，而一审法院在计算2018年1月1日和2月15日节假日加班工资的时候按照200%计算的。二、一审法院对周六周日加班工资的认定不清。根据重大城科院提供的岗位班次表和谭兴荣提供的值班登记表以及证人证言，谭兴荣上班时间实行的是三班倒，有固定的上下班时间，并非按照不定时工作制来工作的；且实行不定时工作制需要依法进行审批，重大城科院未经过审批，所以一审法院对谭兴荣周六周日加班工资的请求不予支持是错误的。三、一审法院对延时加班工资未作处理错误。延时加班工资虽然未经过仲裁前置程序，但谭兴荣认为，该项请求与节假日加班工资和周六周日加班工资具有不可分性，一审法院应当合并审理。四、一审法院在计算谭兴荣平均工资时未将重大城科院每月扣除的绩效工资进行计算，导致计算赔偿金金额有误。重大城科院二审辩称：一、2017年6月30日，重大城科院向谭兴荣发放续签劳动合同意向书，谭兴荣自行选择了一年的固定期限，故2018年7月15日双方签订的劳动合同期满终止，重大城科院不应向谭兴荣支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、谭兴荣工作期间，并无节假日和周六周日加班的情况，即使有加班，重大城科院也让谭兴荣进行了调休。重大城科院一审诉称：要求判决重大城科院不支付谭兴荣经济补偿赔偿金35000元、加班工资10276元、节假日加班工资460元。事实和理由：谭兴荣从2011年6月13日起在原告处从事保安工作。2017年6月29日续签劳动合同时，谭兴荣在续签劳动合同意向通知书中明确表示续签1年固定期限劳动合同。后双方续签劳动合同，该合同期限为2017年7月15日至2018年7月15日，该合同是有效的。重大城科院在2018年7月5日向谭兴荣发出告知书，告知谭兴荣双方签订的劳动合同于2018年7月15日到期终止。重大城科院的行为没有违反劳动合同法的规定，不存在违法解除劳动关系的行为，不应支付违法解除劳动关系的经济补偿赔偿金。谭兴荣从事的保卫工作，上班后也补休了，重大城科院也向谭兴荣发放了加班工资，不存在支付加班工资及节假日加班工资。谭兴荣一审辩称，谭兴荣于2011年6月13日经重大城科院招聘到重大城科院从事保安工作，月平均工资为2500元。2011年6月13日至今，双方签订三次劳动合同。谭兴荣在重大城科院工作期间没有双休日及节假日，经常上夜班，工作时间远远超过国家法定工作天数，且工作期间没有享受年休假。重大城科院未支付任何加班费和补贴。2018年7月15日，重大城科院要求解除与谭兴荣的劳动关系。2018年7月16日，重大城科院拒绝安排谭兴荣继续在原岗位工作，也拒绝安排谭兴荣到其他岗位工作，违法解除了双方劳动关系。仲裁认定的事实和适用法律正确，但认定谭兴荣的工作时间不正确，现谭兴荣要求重大城科院支付2015年7月15日至2018年7月15日期间延长工作时间的加班工资56917元[（240小时/月-166.64小时/月）×（2500元/月÷21.75天/月÷8小时/天）×36个月×150%]、法定节假日加班工资11379元（2500元/月÷21.75天/月×300%×11天/年×3年）、周六周日加班工资71724元（2500元/月÷21.75天/月×200%×104天/年×3年），由谭兴荣支付违法解除劳动合同的赔偿金37500元（2500元/月×7.5个月×2倍）、2011年6月13日至2018年7月15日期间未休年休假工资4023元（2500元/月÷21.75天/月×5天/年×7年）、经济补偿金18750元（2500元/月×7.5年）。一审法院经审理认定事实如下：2011年6月13日，重大城科院、谭兴荣签订《劳动合同书》，合同期限自2011年6月13日起至2014年6月12日止，谭兴荣在重大城科院保卫处保安工作岗位工作。2014年5月12日，重大城科院向谭兴荣发放（续签）劳动合同意向通知书，载明：“谭兴荣同志，您于本学院签订的劳动合同将于2014年6月12日届满，学院拟与你续签劳动合同（续订3年）。请将下面的回执于年月日前将你的意见返回。”续签劳动合同意向通知书回执载明：“本人于2014年5月13日收到《续签劳动合同意向通知书》。本人意见：(同意续签3年(同意续签无固定期限劳动合同(不同意续签”。回执上员工签字处有谭兴荣签字。2014年6月12日，重大城科院、谭兴荣签订《劳动合同书》，合同期限自2014年6月12日起至2017年7月15日止，谭兴荣在重大城科院保卫处保卫工作岗位工作，重大城科院安排谭兴荣实行不定时工作制，重大城科院按规定给予谭兴荣享受法定节假日、婚假、丧假等有薪假。2017年6月15日，重大城科院向谭兴荣发放（续签）劳动合同意向通知书，载明：“谭兴荣同志，您于本学院签订的劳动合同将于2017年7月15日届满，学院拟与你续签劳动合同，现征求您的意见，请将意见填写在下联回执单，并将回执单于7月15日前将你的意见返回。”回执上载明“本人于2017年6月29日收到《续签劳动合同意向通知书》，本人申请：(续签1年(签订无固定期限(不续签”。员工签字处有被告谭兴荣签字。2017年7月15日，重大城科院、谭兴荣签订《劳动合同书》，合同期限自2017年7月15日起至2018年7月15日止，谭兴荣在重大城科院工勤岗位工作，重大城科院安排谭兴荣实行不定时工作制，重大城科院按规定给予谭兴荣享受法定节假日、婚假、丧假等有薪假。2018年7月5日，重大城科院向谭兴荣发出通知，载明“谭兴荣：学校与你签订的劳动合同将于2018年7月15日到期终止，请你于2018年7月15日前到人事处办理离职相关手续。特此通知。”谭兴荣已收到该通知。重大城科院、谭兴荣均确认双方之间的劳动关系于2018年7月15日解除。另重大城科院、谭兴荣均确认谭兴荣在重大城科院工作期间实行不定时工作制。2018年7月24日，谭兴荣向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求重大城科院支付违法解除劳动合同的经济补偿赔偿金35000元、法定假日加班工资11882元、休息日加班工资74892元、带薪年休假工资5431.5元、经济补偿17500元。该委于2018年9月6日作出渝永劳人仲案字[2018]第606号仲裁裁决书，裁决由重大城科院支付谭兴荣违法终止劳动合同经济补偿赔偿金35000元、2018年1月1日至2018年7月15日延长工作时间加班工资10276元、2018年元旦、春节加班工资460元，驳回谭兴荣的其他仲裁请求。重大城科院及谭兴荣均不服该仲裁裁决分别起诉来院。因重大城科院起诉在前，根据法律规定，谭兴荣在他案的诉讼请求并入本案审理。一审庭审中，重大城科院举示了2018年1月至3月班次表，拟证明其学院在每年1月、2月安排谭兴荣调休（即年休假）的情况，且该期间其学院向谭兴荣发放了相应待遇。该班次表载明谭兴荣2018年1月1日上夜班，2月15日上夜班。谭兴荣对班次表真实性无异议，但其认为1月、2月只是内部调休，而不是安排的年休假，同时可以证明其存在加班的事实。另谭兴荣陈述其2017年至2018年每月工资为2500元，重大城科院陈述谭兴荣的工资为2200元/月，2018年1月起每月工资为2500元（每月包含300元加班工资）。谭兴荣举示了2017年7月至11月、2018年2月、4月、6月工资表打印件及其银行打卡记录证明其平均工资为2500元/月。重大城科院对工资表因系复印件对其真实性不予认可，对银行打卡记录真实性无异议。一审法院认为，谭兴荣要求重大城科院支付延时加班工资的请求并未经过仲裁前置程序，该院不作处理。根据重大城科院举示的班次表，谭兴荣在2018年1月1日及2018年2月15日均在上班，而该两日是法定节假日，重大城科院应当按照法律规定向谭兴荣支付不低于工资的300%的工资报酬，故对谭兴荣要求重大城科院支付该两日法定节假日加班工资的请求，该院予以支持。对于谭兴荣的工资情况，谭兴荣举示了工资表及银行打卡记录予以证明，而重大城科院在仲裁时对谭兴荣举示的2018年2月、4月、6月工资表真实性并无异议，且谭兴荣举示的工资表与其银行打卡记录的金额能够相互印证，而重大城科院作为工资表持有人未举示工资表予以说明，故该院对谭兴荣举示的工资表真实性予以采信。谭兴荣陈述其2018年平均工资为2500元/月；重大城科院陈述谭兴荣2018年平均工资为2500元/月，但其中每月包含了300元加班工资，对此重大城科院并未举证证明，故该院对谭兴荣2018年的平均工资认定为2500元/月。原告重大城科院应向谭兴荣支付2018年1月1日元旦及2018年2月15日春节加班工资共计为460元（2500元÷21.75天×200%×2天）。谭兴荣并未举证证明其在其他法定节假日期间工作的事实，故对谭兴荣要求重大城科院支付其余法定节假日加班工资的请求，该院不予支持。重大城科院、谭兴荣均陈述谭兴荣工作期间实行不定时工作制，而该种工时制度下并不区分工作日及公休日，故对谭兴荣主张的周六周日加班工资的请求，该院不予支持。重大城科院陈述其学院在每年的1月、2月均为谭兴荣安排了年休假并发放了相应待遇，但重大城科院举示的证据并不能证明，故对谭兴荣主张的年休假工资，该院予以支持。根据谭兴荣的工作年限，其从2012年6月13日起每年可享受5天年休假，其2018年经折算可以享受2天（196天÷365天×5天）年休假，谭兴荣的平均工资为2445元/月（2390元+2280元+2580元+2410元+2180元+2500元×7个月），故谭兴荣要求重大城科院支付年休假工资4023元并无不当，该院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条第二款第（三）项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。而根据《重庆市职工权益保障条例》第十一条规定，符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的情形的，用人单位应当告知职工有订立无固定期限劳动合同的权利。该案中，重大城科院、谭兴荣先后于2011年6月13日、2014年6月12日两次订立固定期限劳动合同，且重大城科院亦未举证证明被告谭兴荣存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故重大城科院在双方第二次签订的劳动合同于2017年7月到期时，除谭兴荣提出订立固定期限劳动合同外，应当与谭兴荣订立无固定期限劳动合同，且应当告知谭兴荣有订立无固定期限劳动合同的权利。而重大城科院举示的2017年《续签劳动合同意向通知书》上虽然有谭兴荣的签字，但其并未勾选是签订1年期固定期限劳动合同，且重大城科院亦未举证证明其学院在谭兴荣签订劳动合同前向其明确告知其有签订无固定期限劳动合同的权利，故重大城科院于2017年7月15日与谭兴荣签订的劳动合同中的合同期限因违反《劳动合同法》规定而无效，故重大城科院在2018年7月15日以劳动合同期满为由终止与谭兴荣的劳动合同不符合《劳动合同法》规定，谭兴荣要求重大城科院支付违法解除劳动合同的赔偿金符合《劳动合同法》第八十七条之规定，该院予以支持，故重大城科院应当向谭兴荣支付违法解除劳动合同的赔偿金36675元（2445元/月×7.5个月×2倍）。根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿，故对谭兴荣要求重大城科院支付经济补偿的请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第二十六条第一款第（三）项、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由重庆大学城市科技学院于本判决生效后三日内支付谭兴荣2018年1月1日及2018年2月15日法定节假日加班工资460元；二、由重庆大学城市科技学院于本判决生效后三日内支付谭兴荣年休假工资4023元；三、由重庆大学城市科技学院于本判决生效后三日内支付谭兴荣违法解除劳动合同的赔偿金36675元；四、重庆大学城市科技学院不予支付谭兴荣其他费用。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆大学城市科技学院负担。二审庭审中，谭兴荣陈述没有证据证明其在周六周日进行加班，二审其余查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于谭兴荣周六周日加班工资的问题。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，谭兴荣没有证据证明其在周六周日加班的事实，故本院对谭兴荣要求重大城科院支付其周六周日加班工资的上诉请求不予支持。关于谭兴荣工资标准的问题。谭兴荣在一审中陈述其2018年平均工资为2500元/月，二审中，谭兴荣主张应将延迟发放的220元/月的绩效工资纳入其平均工资进行计算，但谭兴荣并未对其延迟发放的220元/月的绩效工资予以举证，且谭兴荣在劳动仲裁和一审起诉时均是以2500元/月的工资标准计算自己的加班工资和违法解除劳动合同赔偿金，故本院对谭兴荣要求将延迟发放的220元/月的绩效计入平均工资的上诉意见不予采纳。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院对谭兴荣的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谭兴荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 申 威审 判 员 刘恋砚二〇一九年八月二十日法官助理 徐一佳书 记 员 周 伟