山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终1743号上诉人（原审被告）：霍州煤电集团有限责任公司，住所地：霍州市鼓楼东街188号。法定代表人：戎生权，该公司董事长。委托代理人：燕鹏，男，汉族，1961年10月29日出生，山西省霍州市南下庄矿居民区2343，身份证号：×××，系该公司员工。委托代理人：朱银燕，女，汉族，1982年7月3日出生，山西省霍州市曹村矿居民区33145，身份证号：×××，系该公司员工。上诉人（原审被告）：霍州煤电集团丰峪煤业有限公司，住所地：霍州市辛置镇上曹村。法定代表人：李朝阳，该公司董事长委托代理人：李宇芳，山西咸悦律师事务所律师。委托代理人：王琳瑜，山西咸悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕梁市建筑安装总公司，住所地：吕梁市离石区久安路1号。法定代表人：薛国平，该公司总经理。委托代理人：李明宽，山西星硕律师事务所律师。上诉人霍州煤电集团有限责任公司（以下简称霍州煤电公司）、霍州煤电集团丰峪煤业有限公司（以下简称丰峪煤业公司）因与被上诉人吕梁市建筑安装总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省霍州市人民法院（2019）晋1082民初177号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人霍州煤电集团有限责任公司及其委托代理人燕鹏、朱银燕、霍州煤电集团丰峪煤业有限公司及其委托代理人李宇芳、王琳瑜、被上诉人吕梁市建筑安装总公司及其委托代理人李明宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2010年7月25日，原告吕梁市建筑安装总公司中标霍州煤电集团棚户区二期工程兴盛苑住宅楼第四标段34、35号楼，2010年7月25日签订建设工程施工合同时，发包单位是山西焦煤曹村煤矿有限责任公司，合同加盖印章为被告霍州煤电集团有限责任公司合同专用章，合同价款1677.9250元。2013年5月28日工程竣工验收合格。2014年12月23日双方进行了工程竣工结算。建设施工合同第三部分26条工程款支付约定：竣工验收后，审计结果付至结算总价的95%，留经审计结算的5%作为质保金，主体结构、设备运行保期满后，如未发现任何工程缺陷，发包人将退还承包人的质保金，不计利息。合同附件3房屋建筑工程质量保修书中，对该工程各部分的质保期约定为1年、2年、5年不等。2018年11月8日，被告丰峪煤业给原告出具的企业询证函，34、35号楼主体工程余额1530308元。庭审时，原告要求二被告立即支付工程款1530308元，并从2014年12月23日起按银行同期贷款利率计算利息。被告霍州煤电称，建设工程施工合同约定了解决争议的方式是首先到霍州煤电集团法事部调解，原告有意回避双方的约定。另外合同约定了审计条款，在没有审计结果之前，只能付至总价款的95%，剩余5%作为审计保证金。被告丰峪煤业同意被告霍州煤电的意见。原告反驳称，关于审计的约定是被告单位内部规定，不是必经程序，审计是对建设单位的监督，况且审计应在工程竣工后的30日内进行，5%的质保金应在质保期满后支付。另查明，霍州煤电集团曹村煤矿有限责任公司的债权债务由被告丰峪煤业承接。5%的质保金按合同总价款计算为83.90万元。以上为本案事实。原审法院认为，原、被告签订建设工程施工合同后，工程已经验收合格，且进行了工程结算，现仍欠原告工程款1530308元，双方均无异议。对原、被告争执的问题，本院认为，一、建设工程施工合同37条约定的解决争议条款，1-2为并列条款，原告选择2（二）即向霍州市人民法院提起诉讼并无不当，况且霍州煤电法事部不是法定解决纠纷的国家机关，不存在程序前置问题。二、建设工程施工合同26条工程款支付的约定，留经审计结算的5%作为质保金。工程审计是对棚户区改造中国家资金使用情况的监督，是对发包单位的监督，被告霍州煤电提供的山西焦煤内部审计通知书，是要求其下属公司对棚户区建设项目进行审计，而二被告未加以落实，以没有审计结果为由不予支付工程款，理由不能成立，况且本案所涉工程中最长质保期5年已过，故二被告应支付剩余1530308工程款。三、关于原告要求支付利息的计算。建设工程施工合同约定质保金83.90万元不计算利息，是指在质保期限内不计利息，2013年5月28日工程验收合格，按合同约定的最长质保期至2018年5月28日，二被告应支付原告质保金而未支付，故质保金83.90万元应自2018年5月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。其余691308元自原、被告双方结算之日即2014年12月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告霍州煤电集团有限责任公司、霍州煤电集团丰峪煤业有限责任公司在本判决生效后十五日内支付原告吕梁建筑安装总公司工程款691308元，并自2014年12月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，直至二被告实际履行之日止。二、被告霍州煤电集团有限责任公司、霍州煤电集团丰峪煤业有限责任公司在本判决生效后十五日内支付原告吕梁建筑安装总公司质保金839000元，并自2018年5月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，直至二被告实际履行之日止。案件受理费9286元，由二被告负担。上诉人霍州煤电集团有限责任公司上诉称：请求1、请求撤销（2019）晋1082民初177号民事判决，将本案发回重审或依法改判。2、本案诉讼费及其他一切费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院基本事实认定不清、严重违反法定程序。一、一审法院判决上诉人与丰峪煤业承担连带责任没有任何事实及法律依据。本案诉争的建设工程施工合同发包单位为“山西焦煤曹村煤矿有限责任公司”，尾部盖有上诉人的合同专用章，合同抬头与盖章主体不一致。这种情况下，应参考合同目的、合同实际履行等多方面事实来确定合同主体。该合同尾部委托代理人处签字的陈辛平是山西焦煤集团曹村煤矿有限责任公司的董事，工程建设地点在曹村矿区，是为曹村矿建设住宅小区，均与上诉人无关，故合同主体应是山西焦煤集团曹村煤矿有限责任公司。上诉人在该合同上盖章系因当时山西焦煤集团曹村煤矿有限责任公司处于破产阶段无法盖章，上诉人才为的代章行为。山西焦煤集团曹村煤矿有限责任公司破产后，丰峪煤业作为其债权债务承继主体一直履行该建设工程合同，这点从一审中被上诉人提供的竣工验收证明书、询证函均盖有丰峪煤业的公章，工程款由丰峪煤业支付等均可以看出。对此，一审法院亦予以认可。因此，上诉人不是合同主体，从未履行过该建设工程合同，不应承担合同义务。本案诉争建设工程合同一直由山西焦煤集团曹村煤矿有限责任公司的承继主体即丰峪煤业履行。同时，上诉人也不存在对山西焦煤集团曹村煤矿有限责任公司的债务承担连带责任的情形，故一审法院判决上诉人承担连带责任没有任何事实及法律依据，依法应发回重审或改判工程款支付与上诉人无关，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、本案不属于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件”，一审法院适用简易程序审理，严重违反诉讼程序，依法应发回重审。本案诉争的建设工程施工合同存在合同主体、合同责任应由哪方承担等争议，不属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，不应适用简易程序。一审法院适用简易程序审理本案严重违反诉讼程序，依法应发回重审。综上，请求贵院在查清事实基础上，正确适用法律，依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人吕梁市建筑安装总公司辩称：霍州煤电公司与丰峪煤业公司共同承担连带责任。1、在一审审理期间我们列举的证据承包合同，合同盖章是霍州煤电集团，因此，应当承担连带责任。2、我们认为一审法院程序合法，本案事实清楚，权利义务明确，应该适用简易程序，一审中原被告对诉争款均没有异议，况且丰峪煤业公司还有一个企业询证函，确认了数目，所以我们认为应该适用简易程序。上诉人霍州煤电集团丰峪煤业有限责任公司上诉称：请求：1、请求撤销（2019）晋1082民初177号民事判决，并依法将本案发回重审。2、本案诉讼费及其他一切费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人存在非法转包的情形，上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同因非法转包而应被认定无效，一审法院认定合同合法有效并依据该合同判决上诉人支付被上诉人工程款属于基本事实认定错误。一审中被上诉人提供的竣工验收证明书、工程竣工结算单显示，兴盛苑住宅小区34#35#楼由吕梁市建筑安装总公司第一工程处（下称第一工程处）承建，竣工结算也由第一工程处进行。而第一工程处营业执照显示，其并不具有房屋建筑工程施工总承包资质。根据相关规定，被上诉人将工程转包给不具有相应资质的第一工程处属于非法转包。一审法院认定合同合法有效并依据该合同判决上诉人支付被上诉人工程款属于基本事实认定错误，依法应发回重审。二、上诉人与被上诉人已在合同中明确约定按照审计结果进行结算，工程尚未审计，无法结算并支付工程款，且一审判决对工程款数额认定错误。（一）上诉人与被上诉人在建设工程合同中明确约定按照审计结果进行结算，工程尚未审计完成，无法结算并支付工程款。另外，本案争议工程至今尚未完成审计并非上诉人原因造成，而是由于被上诉人对于工程审计不予配合，恶意拖延审计导致的，本案工程未经审计，无法确定工程款数额，无法支付被上诉人剩余工程款。（二）一审法院工程款数额认定错误。1、根据合同约定，未经发包人同意，被上诉人非法转包应扣除工程总价的5%工程款，因被上诉人存在非法转包的行为，故应在审计的工程结算款中扣减相应的工程款。2、一审审理期间，上诉人以承兑汇票的形式向被上诉人支付了20万元，但被上诉人并未向法院予以说明，一审判决中未能扣减该部分款项，一审法院工程款数额认定错误。三、本案不属于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件”，一审法院适用简易程序审理，严重违反诉讼程序，依法应发回重审。综上所述，被上诉人存在非法转包情形，上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同因非法转包而应被认定无效，一审法院认定合同合法有效并依据该合同判决上诉人支付被上诉人工程款属于基本事实认定错误。根据上诉人与被上诉人约定的审计条款，工程尚未审计结束，不应支付工程款。故请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法撤销一审判决，发回原审人民法院重审。被上诉人吕梁市建筑安装总公司辩称：我们认为不存非法转包问题，理由如下：1、一审审理期间，两个被告均没有提出非法转包问题，而在一审审理期间也没有发现有非法转包问题。第一工程处是建设总公司的一个部门，他们是一个单位，不存在非法转包的问题。2、关于审计，我们认为一审法院已经说的很清楚，在一审审理中提出的审计，那是焦煤集团内部审计，就是审计也是对二上诉人的审计，不是对被上诉人的审计，所以我们认为不能因为没有审计不应支付工程款，这是没有法律依据的。程序问题与上诉人1的答辩意见一致。一审期间支付20万的问题，一审时没有说过，在上诉期间收到答辩状才知道支付了20万元，这20万元跟本案没有关系，理由是因为企业询证函中明确说明主体工程是1530308元，地基处理室外配套是861733元，涉案中所提到的20万元是在861733元中的款项。经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。二审另查明，诉讼期间，上诉人丰峪煤业公司于2019年3月14日向被上诉人支付20万元。本院认为：当事人进行民事活动和民事诉讼活动均应遵循诚实信用原则。本案中双方争议的焦点有五项，一是涉案合同是否有效，是否存在非法转包的情形，二是涉案工程款的给付是否应从审计结论为前提条件，三是丰峪煤业公司应支付的工程款数额是多少，四是霍州煤电公司是否应当承担给付工程款责任，五是一审适用简易程序是否违反诉讼程序。从双方诉辩理由和查明的事实看，涉案合同是双方当事人真实意思表示，并未违反效力性、强制性的法律规定，且已实际履行，应为有效合同，虽然履行合同时被上诉人一方是由其内设分支机构具体实施的，但并非是将涉案工程交由与被上诉人没有隶属关系的独立法人或其他组织去履行合同约定的义务，故上诉人关于非法转包的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。从双方合同约定的内容看，合同中并未约定上诉人丰峪煤业公司支付工程款应以审计为前提条件，且涉案工程质保期已过，从山西焦煤集团有限责任公司的内部审计通知书的审计内容看，是对霍州煤电的棚户区建设项目进行审计，与被上诉人无关，故上诉人丰峪煤业公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于应付工程款数额，上诉人丰峪煤业公司向被上诉人出具的企业询证函载明34#35#主体工程余额1530308元，本院应予以确认。关于上诉人霍州煤电公司的责任承担一节，因其在合同上盖章，表明其是合同一方当事人，应当受合同中约定的权利义务的约束，原判由霍州煤电公司与丰峪煤业公司共同承担给付工程款义务并无不当。一审时上诉人对适用简易程序审理本案并未提出异议，且案涉工程款数额清楚明确，属事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，故上诉人关于一审程序违法的上诉理由亦不能成立。上诉人在诉讼中支付的20万元应予扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山西省霍州市人民法院（2019）晋10民初177号民事判决主文第二项；二、变更山西省霍州市人民法院（2019）晋1082民初177号民事判决主文第一项为“被告霍州煤电集团有限责任公司、霍州煤电集团丰峪煤业有限公司在本判决生效后十五日内支付原告吕梁建筑安装总公司工程款491308元。”（2014年12月23日起至2019年3月14日止按本金691303元计算利息，自2019年3月14日至实际履行之日止按本金491308元计算利息，利率同上）。二审案件受理费37146元由上诉人霍州煤电集团有限责任公司和霍州煤电集团丰峪煤业有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 张 涛审判员 张 琼审判员 申 龙二〇一九年八月二十八日书记员 韩民慧