贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终4212号上诉人（原审被告）:申勇，男，1978年3月20日出生，仡佬族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人:包义晋，贵州中创联律师事务所律师，执业证号:15201201210741443。委托诉讼代理人:李彦霖，贵州中创联律师事务所律师，执业证号：15201201910078714。被上诉人（原审原告）:王银，男，1972年10月15日出生，苗族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人:潘子义，贵州国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201710239652。委托诉讼代理人:李兵，贵州国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201710584056。原审被告:王文，男，1965年9月4日出生，汉族，住贵州省修文县。原审第三人:贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路67号。法定代表人:周遵富，该公司董事长。委托诉讼代理人:林骏，男，1992年3月31日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，该公司职工。上诉人申勇因与被上诉人王银、原审被告王文、原审第三人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称建工三公司）合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人申勇上诉请求：1、在查清事实的基础上撤销贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初1313号民事判决，并依法判决驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：《合作期间比例分配》属无效协议。若被上诉人王银欲成为上诉人申勇与原审被告王文共同承建的项目的合伙人，需经全体合伙人（即上诉人申勇及原审被告王文）的同意。王文当庭陈述其与王银没有合作关系，知道王银存在后立即要求申勇处理好与王银关系，其决不与被上诉人王银合作。王文的当庭陈述可以证明原审被告王文对被上诉人王银入伙不知情，事后不同意。其次，被上诉人王银实际投入的资金不足上诉人申勇投资额的一半，但却享有与被上诉人一样的利润分配权，可见《合伙协议》对上诉人申勇显失公平，现涉案工程并未进行全面结算，被上诉人不享有相应的利润分配请求权。即使双方签字确定的协议真实、有效，双方也应当按照实际出资比例进行利润分配。最后，《王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认》系上诉人在被上诉人的胁迫下所签字，并非上诉人真实的意思表示，不能作为本案的定案依据。被上诉人王银二审辩称，本案中上诉人与原审被告王文并不存在合伙关系、也未成立合伙企业。上诉人与被上诉人之间系合作关系，不以原审被告王文同意为条件。《合作期间比例分配》、《王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认》均系当事人的真实意思表示，合法、有效。其次，上诉人为完全民事责任主体，应对在《合作期间比例分配》、《王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认》上签字承担法律责任。最后，上诉人并未提交证据证明其在签署《合作期间比例分配》、《王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认》时受到胁迫，应当承担举证不能的法律后果。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司二审答辩称，本案与第三人无关，第三人不是本案的适格主体。王银向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付合作项目利润1122918元。2、判令被告立即返还原告工程成本37774元。3、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实，2016年12月16日，王银与申勇共同聘用人员杨小勇在《清镇市城北新区三号路南段道路工程K1+780.147∽K4+240路基数量计算表》和《土石方工程数量完成统计表》上签字。2016年12月18日，王银、申勇在《合作期间完成的工程量》上共同签字认可合作期间完成方量为372001.38立方米（其中建筑渣为33451立方米）。同日，王银、申勇在《合作期间完成开挖量路基摊销费》上共同签字认可路基成型完成量对路基摊销费主要工序有推平、碾压、夯实、调平、验收等及边坡修整。产生摊销费用应为每完成开挖方量每方扣除4元用于路基摊销费，即4元/立方米×372001.38立方米计1488005元。2016年11月22日，王银、申勇在《清镇项目对账情况说明表》上共同签字确认投资人王银投资金额为837774元、投资人申勇投资金额为1689783元。2016年12月24日，王银、申勇签字确认的《王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认》载明经双方协商达成如下确认一、合作项目清镇市城北三号路道路路基工程。二、合作时间2016年6月1日至2016年11月5日。三、合作期间工程收入总工程方量372001.38立方米、单价30元/立方米、总工程收入11160041.4元。四、总成本支出工程成本4704062元（包括追加王银外部借出款50000元，城管迁坟41800元）；税收成本476302元；路基摊销费1488005元。五、利润4491672.4元。附王银承诺王银按以上计算的利润分配所享有的利润为1122918元（分配比例为百分之二十五），王银退出该项目，退出以后王银不得参与工地的任何经营管理，王银退出后该项目的债权债务与王银无关，同时王银退出该项目后不能做有损于项目利益的一切行为，否则一经查实扣除应付利润作为补偿并追究其相关责任。承诺人签字确认为王银签字捺印。双方确认为申勇、王银签字捺印。见证人张某、邹某签字。空白处有王文签字。2016年12月24日，王银出具《合作期间实际投资成本确认》载明经王银开支总成本金额887774元（含借支50000元）应减去砂石收入80880元，实际总投资成本为806894元。落款为王银签字捺印、本人承诺如有假愿意假一罚十，见证人张某、邹某签字。2016年12月26日、27日、2017年1月25日，王文分三次返还王银投资款共计800000元。王银提出保全申请，一审法院作出（2019）黔0181财保11号《民事裁定书》，对王文的银行账户予以冻结（冻结期限至2020年1月30日止）；对申勇的银行账户和车辆予以冻结查封（冻结查封期限分别至2020年1月30日、31日、2月2日、2021年1月30日、2月1日止）。上述事实，有原、被告及第三人陈述，有路基数量计算表，土石方工程数量完成统计表，合作期间完成的工程量，合作期间完成开挖量路基摊销费，清镇项目对账情况说明表，王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认，银行流水，照片，证人证言，合作期间实际投资成本确认等证据在卷佐证。上述证据经庭审质证，一审法院予以认定。一审法院认为，2016年12月24日，王银出具《合作期间实际投资成本确认》及王银、申勇达成的《王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规之禁止性规定，该协议有效。《合作期间实际投资成本确认》中王银明确确认其实际总投资成本为806894元，扣减王文已返还王银投资款800000元，尚欠投资款6894元，应予返还。《王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认》明确约定王银享有的利润为1122918元（分配比例为百分之二十五），申勇依该约定应支付王银该利润款，故一审法院对王银关于申勇支付投资款利润1122918元的请求，予以支持。申勇关于根据合伙企业法第十三条的规定，新入伙的合伙人未通过其他原有的合伙人同意的情况下，与其中一个合伙人签订的合伙协议属无效协议的辩称，案涉当事人未成立合伙企业，其辩称无事实依据，故不予采信。申勇关于结算系王银胁迫所为、结算遗漏部分成本费用、堵工期间产生的损失抵扣成本的辩称，申勇应对其辩称负举证证明责任，因提供的证据不足，应由其承担举证不能的不利后果，对该辩称故不予采纳。王银关于王文返还投资款及支付利润的请求，因王文非王银与申勇协议一方当事人，该请求无法律依据，故不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，判决：一、申勇于本判决发生法律效力之日起15日内返还王银投资款6894元；二、申勇于本判决发生法律效力之日起15日内支付王银合作利润1122918元；三、驳回王银其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15246元，减半收取7623元，由申勇负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为了证明其诉讼主张向本院提交了如下证据：1、《接处警证明》，拟证明上诉人申勇与被上诉人王银发生争议，被上诉人王银带人妨碍正常施工的事实。被上诉人王银对真实性、合法性无异议，不认可其证明目的。《接处警证明》不能证明上诉人受胁迫在《王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认》签字的事实。原审第三人建工三公司以该证据与其无关为由未发表质证意见。2、《土石方工程数量完成统计》、《情况说明》，拟证明《王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认》确认的利润总额4491672.4元与事实不符，应当扣件运输成本100万元后再行分配利润,即应扣减被上诉人王银25万元的利润。被上诉人王银的质证意见如下：对《土石方工程数量完成统计》、《情况说明》的真实性、合法性均不予认可。《土石方工程数量完成统计》签署时间为2017年11月9日，上诉人申勇与被上诉人王银合作工程量已经于2016年12月24日结算。即便《土石方工程数量完成统计》、《情况说明》真实,也与本案无关。原审第三人建工三公司对《土石方工程数量完成统计》、《情况说明》的真实性、合法性均无异议。《土石方工程数量完成统计》、《情况说明》仅证明项目段安峡集团公司完成挖运的50000立方米的工程量的事实，不能实现上诉人的证明目的。3、李毅出具的《证明》，拟证明曾王银投入5万元系个人债务，不能列入投资成本。被上诉人王银的质证意见如下：对李毅出具的《证明》的三性不予认可，《证明》内容系李毅与王银的债权债务关系，与本案无关。原审第三人建工三公司拒绝对李毅出具的《证明》发表质证意见。本院对上诉人申勇二审中提交的证据评议如下：《接处警证明》证明清镇市公安局城东派出所于2016年12月15日曾接到申勇口头报警的事实以及该所的接处警情况。案涉《合作期间比例分配》、《王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认》均于2016年12月24日签订，《接处警证明》不能证明上诉人申勇受胁迫签订《合作期间比例分配》、《王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认》的事实。《土石方工程数量完成统计》、《情况说明》仅证明项目段安峡集团公司完成挖运的50000立方米工程量的事实，不能实现上诉人的证明目的。李毅出具的《证明》属于证人证言的范畴，但是《证明》不符合证人证言法定形式。综上，本院对上诉人申勇二审中提交证据的证明力不予采纳。经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对一审判决查明的事实依法予以确认。本院认为，各方当事人对《合作期间比例分配》、《王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认》签字的真实性均无异议，本院对其真实性依法予以确认。上诉人申勇主张《王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认》系受上诉人申勇受胁迫签订，被上诉人王银对此不予认可，上诉人申勇提交的证据亦不足以证明该事实，本院对上诉人申勇提出的《王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认》系受胁迫签署的上诉理由不予采纳。其次，上诉人申勇主张《合作期间比例分配》、《王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认》显失公平。上诉人申勇系完全民事行为能力人，对其在《合作期间比例分配》、《王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认》签字产生的法律后果及法律责任应当有准确的认识，但是自2014年12月24日在上述协议上签字至被上诉人王银2019年1月14日向法院提起诉讼主张权利之日已经5年有余，上诉人申勇从未以上述协议显失公平为由提起撤销权之诉，上诉人申勇提出的《合作期间比例分配》、《王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认》不能作为本案定案依据主张不能成立。《合作期间比例分配》、《王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认》系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法、有效，各方均应恪守上述协议的约定。原审判决以《王银、申勇合作期间收入、成本、利润及王银退出项目经营合作确认》为据判令上诉人申勇支付合作利润1122918元并无不当，本院予以维持。综上，上诉人申勇的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求依法予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用15246元，由上诉人申勇负担。本判决为终审判决。审判长 王 可审判员 庞 敏审判员 刘 佳二〇一九年八月二十日书记员 余琼敏