四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川13民终2255号 上诉人（原审被告）：重庆建工第一市政工程有限责任公司，住所地重庆市渝中区人和街17号。 法定代表人：程世龙，董事长。 委托诉讼代理人：陈恺迪，重庆索通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川四维道路工程有限责任公司，住所地四川省南充市嘉陵区同乐巷24号嘉裕小区3幢1-3号。 法定代表人:冯平，执行董事。 委托诉讼代理人：唐邦竣，四川百柯律师事务所律师。 原审被告：陆光明，男，1964年3月10日出生，汉族，住四川省南充市南部县。 原审被告：冯全贵，男，1973年9月16日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：赵小龙，四川明炬（南充）律师事务所律师。 原审被告：杨涛，男，1975年10月17日出生，汉族，住四川省南充市南部县。 委托诉讼代理人：赵小龙，四川明炬（南充）律师事务所律师。 上诉人重庆建工第一市政工程有限责任公司（以下简称建工第一市政公司）因与被上诉人四川四维道路工程有限责任公司（以下简称四维公司）、原审被告陆光明、冯全贵、杨涛建设工程施工合同纠纷一案，不服南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建工第一市政公司委托诉讼代理人陈恺迪，被上诉人四维公司委托诉讼代理人唐邦竣，原审被告冯全贵、杨涛委托诉讼代理人赵小龙到庭参加诉讼，陆光明经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。 建工第一市政公司上诉请求：一、请求法院撤销原判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人不差欠被上诉人工程款，原审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款明显错误。结算单不构成上诉人的意思表示，上诉人与被上诉人之间未就案涉工程办理结算，没有证据证明上诉人欠被上诉人工程款。原审法院对于冯全贵签字及技术资料专用章的效力认定前后矛盾，案涉施工合同不成立，结算单也不应当具有法律效力。2.上诉人收取履约保证金合法有效，且履约保证金未达到退还条件，原审法院判决上诉人向被上诉人退还履约保证金明显错误。3.原审法院关于工程款及保证金利息的裁判亦存在明显错误。 四维公司辩称，一、双方的合同已经实际履行完毕，被上诉人承建的工程已被上诉人投入使用，签订的《路面施工合同》在形式上虽有效力缺陷，但双方已经实际履行该合同内容。《结算单》所加盖的上诉人项目部“技术资料专用章”系真实印章，并且经过实际施工人当庭认可，在结算确认后，上诉人也向被上诉人支付过部分工程款，因此，《结算单》应当作为双方工程结算的依据。二、履约保证金早已达到退还条件，应予及时退还并按照年利率6%支付逾期占用期间的利息，因上诉人拖欠逾期工程款并拒不退还巨额保证金属于严重的违约行为，对被上诉人造成的资金利息损失应当承担赔偿责任。因中国人民银行从2015年6月起没再发布同期贷款基准利率，一审法院类推适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认定按照年利率6%来确定中国人民银行发布的同期同类贷款利率，法律适用并无不当，应予维持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 冯全贵、杨涛述称，一、上诉人没有将冯全贵、杨涛列为被上诉人，没有要求二人承担责任。二、被上诉人放弃对冯全贵、杨涛诉讼请求，系对权利的自由处分。一审判决正确，应当驳回上诉，维持原判。 陆光明未到庭，亦未进行陈述。 四维公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告建工第一市政公司支付工程款176,191元及利息（从2017年10月22日起至本息付清之日止按年利率24%计算利息）；2.判令被告建工第一市政公司退还原告缴纳的履约保证金1,500,000元及利息（从2017年9月27日按银行同期贷款利率支付利息）；3.本案诉讼费用及其他费用由被告建工第一市政公司承担。 一审法院认定事实：2017年3月3日，应建工第一市政公司要求，四维公司向建工第一市政公司账户转入1,500,000元的保证金。 2017年3月3日后，四维公司（乙方）与建工第一市政公司（甲方）签订《路面施工合同》，约定四维公司承建建工第一市政公司总承包的厂区道路工程，合同总价款1,540,000元，工程完工后3日内办理结算，3日内全部付清。若甲方逾期未按时支付工程款，则按未付工程款的月息2%支付利息；签订合同后，乙方将履约保证金1,500,000元打入甲方账户。合同生效，工程完工后，甲方在三日内将履约保证金1,500,000元退还乙方账户。该合同建工第一市政公司加盖的项目技术资料专用章，并注明经济合同无效。合同无签订时间，四维公司无法定代表人或委托代理人签字。 2017年10月11日，经冯全贵与四维公司结算，四维公司施工工程款总额为876,191元，结算单上加盖建工第一市政公司案涉项目技术资料专用章。 同时查明，建工第一市政公司共计向四维公司支付工程款700,000元，分别为2017年9月前，支付工程款50,000元；2017年9月4日，支付工程款300,000元；2017年9月25日，支付工程款150,000元；2018年2月13日，支付工程款200,000元。 另查明，一审法院其他涉及建工第一市政公司案件已查明，2016年，陆光明、冯全贵、杨涛合伙以市政公司名义中标吉利南充新能源商用车研发生产项目（一期）生产区及配套生活区市政工程施工总承包资格后，三人组织人员及机械进场施工。 2017年春节后，陆光明（投资人，乙方）与建工第一市政公司（融资人，甲方）签订《投资协议书》，约定“……二、乙方投资内容为案涉项目的全部建设资金，包含工程前期需投入的资金及施工过程中建设单位支付进度款不足的部分等。项目所需资金由乙方全额投资，暂定投资额度为28,300,000元。双方确认投资关系成立后，则甲方不得和第三方就本项目签订协议，或使用自有资金进行投资。三、投资效益分配：本投资项目为风险投资，乙方必须承担项目亏损风险（但不限于项目亏损风险等所有投资风险）。项目投资期间乙方的投资额不计利息。在工程项目竣工验收并缺陷责任期满后，根据最终审定的本工程结算，扣除本工程项目所有直接成本和间接成本，以及甲方按工程结算金额的2%计提该工程收益后，若出现盈利，则除开乙方按国家规定缴纳的个人所得税（或企业所得税）后剩余部分作为乙方投资效益。若项目亏损，亏损额由乙方全额承担。乙方向业主缴纳的履约保证金、农民工工资保证金等也同时作为对甲方的履约保证金，项目亏损及项目经济纠纷等情况甲方可以但不限于乙方的履约保证金作为补偿。……”。 一审法院认为，建工第一市政公司与陆光明签订的《投资协议书》中,一是建工第一市政公司未参与整个案涉工程的施工;二是建工第一市政公司在整个案涉工程中未投入资金；三是其收取陆光明与业主方之间工程结算金额2%的费用，对整个工程盈利与亏损均不承担责任或享有权利；四是陆光明并非建工第一市政公司的员工。故《投资协议书》约定内容名为建工第一市政公司向陆光明进行融资，实为陆光明挂靠建工第一市政公司就案涉工程进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建工第一市政公司与陆光明签订的《投资协议书》无效，陆光明与建工第一市政公司应当对四维公司主张款项承担连带责任。 本案争议焦点：《路面施工合同》问题。四维公司与建工第一市政公司签订的《路面施工合同》，一是建工第一市政公司加盖的系案涉项目技术资料专用章，并特别注明经济合同无效；二是该合同无签订时间；三是四维公司在尾部没有具体经办人签字。该合同缺少必要条款，合同未成立，四维公司要求建工第一市政公司按照该合同约定支付未付款利息，没有事实依据，不予支持。因四维公司参与案涉工程路面施工，建工第一市政公司亦接受四维公司的施工成果，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，四维公司与建工第一市政公司形成事实上的建设工程施工合同关系。 四维公司工程款及保证金问题。2017年10月11日，四维公司完成施工任务后，经冯全贵与四维公司结算，施工工程款总额为876,191元，建工第一市政公司在结算单上加盖该项目部技术专用章，加盖该印章并非签订合同，而是起证明作用，建工第一市政公司应当向四维道路工程公司支付工程款876,191元，建工第一市政公司辩称双方未结算，与事实不符，不予采纳。扣除建工第一市政公司已支付的700,000元，四维公司要求建工第一市政公司支付余下工程款176,191元，予以支持；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，建工第一市政公司应从2017年10月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付余下工程款的利息。 建工第一市政公司与四维公司签订《路面施工合同》约定工程量为1,540,000元，且最终工程量为876,191元。2017年3月3日，在违背正常市场交易秩序情况下,收取四维公司履约保证金1,500,000元，明显不当，特别是在四维公司施工完成后应及时退还履约保证金1,500,000元，至今未退，存在违约行为，四维道路施工公司要求建工第一市政公司退还保证金1,500,000元从2017年9月27日起按照银行同期贷款利率支付利息的诉请，予以支持。因从2015年6月起，中国人民银行没再发布同期贷款基准利率，一审法院按照民间借贷司法解释的规定，将按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息认定为按年利率6%支付。 各被告承担责任问题。民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠的法律举措，而挂靠人和被挂靠人共同承担责任的方式为连带责任，再结合被告陆光明、冯全贵、杨涛系案涉工程实际施工人，三者系合伙关系，被告陆光明、冯全贵、杨涛均应对四维公司的工程款及利息承担连带责任，因四维公司放弃对陆光明、冯全贵、杨涛的诉请，系其权利自由处分，不违反法律规定，予以准许。一审法院作出判决：一、被告重庆建工第一市政工程有限责任公司于本判决生效后三日内向原告四川四维道路工程有限责任公司支付工程款176,191元并从2017年10月11日起按照年利率6%支付利息至该款付清为止；二、被告重庆建工第一市政工程有限责任公司于本判决生效后三日内向原告四川四维道路工程有限责任公司退还履约保证金1,500,000元并从2017年9月27日起按照年利率6%支付利息至该款退完为止；三、驳回原告四川四维道路工程有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9,943元、保全费5,000元，由被告重庆建工第一市政工程有限责任公司负担。 二审查明：案涉《路面施工合同》发包人加盖“重庆建工第一市政工程有限公司吉利南充新能源商用车研发生产项目（一期）生产区及配套生活区市政工程项目部技术资料专用章”，委托代理人冯全贵签字，承包人加盖四维公司公章。“吉利汽车南充嘉陵区厂区道路工程结算单”甲方建工第一市政公司加盖“重庆建工第一市政工程有限公司吉利南充新能源商用车研发生产项目（一期）生产区及配套生活区市政工程项目部技术资料专用章”，冯全贵签字，乙方四维公司代表李青签字。 二审庭审中，建工第一市政公司陈述，四维公司对工程施工故向其支付工程款。同时，认可与四维公司建立了事实上的建设工程施工合同关系。 本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.四维公司与建工第一市政公司、冯全贵进行的工程结算，对建工第一市政公司是否具有法律效力，以及建工第一市政公司是否应当按照此结算金额支付工程款；2.建工第一市政公司是否应当退还履约保证金并支付利息。 一、关于四维公司与建工第一市政公司、冯全贵进行的工程结算，对建工第一市政公司是否具有法律效力，以及建工第一市政公司是否应当按照此结算金额支付工程款问题。 案涉吉利南充新能源商用车研发生产项目（一期）生产区及配套生活区市政工程系以建工第一市政公司名义中标承建。四维公司与建工第一市政公司、冯全贵签订的《路面施工合同》，以及2017年10月11日，四维公司与建工第一市政公司、冯全贵签订的“吉利汽车南充嘉陵区厂区道路工程结算单”，加盖的是建工第一市政公司项目技术资料专用章，由于技术资料专用章只能用于技术资料的管理或报审施工资料，不能用作缔约或财务结算。因此，《路面施工合同》、“吉利汽车南充嘉陵区厂区道路工程结算单”不是建工第一市政公司的意思表示，应认定系冯全贵个人与四维公司缔结的合同，和对工程进行的结算。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。本案中，四维公司按照《路面施工合同》的约定，向建工第一市政公司支付了履约保证金1,500,000元，建工第一市政公司亦认可收取此保证金；四维公司在工程施工过程中，建工第一市政公司分别三次向四维公司支付工程款500，000元；同时，2017年10月11日进行结算后，于2018年2月13日，向四维公司支付工程款200，000元。建工第一市政公司对其支付工程款的原因，二审庭审中解释，因四维公司对工程施工故而支付工程款；同时，建工第一市政公司亦认可与四维公司建立了事实上的建设工程施工合同关系。上述建工第一市政公司收取保证金和支付工程款的行为，系履行《路面施工合同》中的权利和义务，应当认定冯全贵与四维公司签订的《路面施工合同》，以及对工程进行的结算，已经建工第一市政公司进行追认。故冯全贵与四维公司的结算，对建工第一市政公司产生法律效力，建工第一市政公司应当按照结算金额支付剩余工程款。建工第一市政公司上诉主张结算单不是其意思表示，与被上诉人未就工程办理结算，没有证据证明欠被上诉人工程款的理由不成立，本院不予采信。 二、关于建工第一市政公司是否应当退还履约保证金并支付相应利息问题。 如前所述，建工第一市政公司收取保证金和支付工程款的行为，系对冯全贵与四维公司签订《路面施工合同》进行了追认。根据合同约定，工程完工后，三日内退还履约保证金。现四维公司已完成案涉工程的施工并交付，建工第一市政公司应当向四维公司退还履约保证金。建工第一市政公司上诉主张与四维公司尚未就案涉工程办理结算，履约保证金尚未达到退还条件，不负有向四维公司退还保证金的义务，理由不成立，本院不予支持。建工第一市政公司未及时退还履约保证金，给四维公司造成了资金占用损失，一审判决建工第一市政公司从2017年9月27日起按照年利率6%支付资金利息，并无不当。 综上，重庆建工第一市政工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19886元，由重庆建工第一市政工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 辉 审判员 李卫东 审判员 雷发军 二〇一九年八月六日 书记员 毛 蕊