广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂03行终170号 上诉人（一审原告）莫旺弟（曾用名莫玉珍），女，1936年5月30日，汉族，农民，住桂林市七星区。 委托代理人于森，北京市中盾律师事务所律师。 委托代理人史明杰，北京市中盾律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桂林市七星区人民政府城市管理局，住所地：桂林市七星区骖鸾路26号普天大楼2楼，统一社会信用代码：11450305327450346R。 法定代表人卓志炳，局长。 委托代理人李超林，桂林市七星区人民政府城市管理局工作人员。 委托代理人刘训迪，广西中心律师事务所律师。 上诉人莫旺弟因诉被上诉人桂林市七星区人民政府城市管理局房屋强制拆除行政行为一案，不服桂林市七星区人民法院2018年11月29日作出的（2018）桂0305行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人莫旺弟的委托代理人于森，被上诉人桂林市七星区人民政府城市管理局的委托代理人李超林、刘训迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定：原告因涉嫌在桂林市××星区××村委××号违法建设房屋，2016年7月22日，桂林市规划局作出《广西建设行政处罚决定书》(市规行决字[2016]七星第394号)，认定原告在未经城乡规划主管部门批准，擅自在七星村委上关村57号超建砖混房108.63平方米、建设砖瓦房37.7平方米，建设钢架房104.30平方米的行为违法，责令原告于2016年7月29日前自行拆除违法建筑。桂林市人民政府于2016年8月13日作出《关于依法拆除黄春年等9户建设的违法建筑的决定》(市政拆决字[2016]9号)，责成被告按照桂林市规划局行政处罚决定书的决定事项，依法拆除原告的违法建筑。被告于2016年9月13日对原告作出《行政强制执行决定书》（星城管执字[2016]第035号），决定对原告的违法建筑，于3日后进行强制拆除。2016年9月19日，被告拆除前文所述桂林市规划局行政处罚的原告砖瓦房37.7平方米、钢架房104.3平方米。2017年1月18日，被告拆除前文所述经桂林市规划局行政处罚的原告砖混房108.63平方米，案外人桂林市兴进实业有限责任公司负责组织实施拆除原告370.69平方米经登记的房屋，13.76平方米无证建筑。当日，桂林市公证处对拆除房屋内部物品情况予以登记。 另查明，原告不服桂林市规划局作出的《广西建设行政处罚决定书》，向广西壮族自治区住房和城乡建设厅申请复议。广西壮族自治区住房和城乡建设厅于2016年9月14日作出《行政复议决定》（桂建复决[2016]33号），维持桂林市规划局作出的《广西建设行政处罚决定书》。原告不服起诉至本院，要求撤销《广西建设行政处罚决定书》及《复议决定书》。本院于2016年12月30日作出（2016）桂0305行初15号行政判决，驳回了原告的诉讼请求。原告不服上诉于桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院于2017年7月31日作出（2017）桂03行终155号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。 一审判决认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，被告依据桂林市人民政府作出的《关于依法拆除黄春年等9户建设的违法建筑的决定》，具有对桂林市规划局市规行决字[2016]七星第394号行政处罚决定书认定的涉案违法建筑进行强制拆除的职权。对违法的建筑物、构筑物及设施的强制拆除，行政机关应当依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条设定的特别程序，即“由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，桂林市规划局2016年7月22日作出行政处罚决定后，被告在原告对桂林市规划局作出的行政处罚决定起诉期间，于2016年9月19日、2017年1月18日启动强制执行程序对前述违法建筑进行强制拆除，违反前述法律中的规定，属于程序违法。对于原告陈述称桂林市七星区人民政府组织由七星区城管局、公安、消防等部门组成的人员约1000余人采用破门进屋、用手铐强行带走原告儿子、儿媳，并将原告强行控制带走送至桂林市第五人民医院的办法，非法强制拆除了原告的房屋的情况，此系被告在强制执行过程中采取的执行措施，其违法性前文已经说明，不再赘述。对于2016年9月19日拆除原告砖瓦房、钢架棚时，被告未对原告所建违法建筑中的合法财产进行清点、登记造册，妥善处理，违反法定程序。2017年1月18日，原告称被告拆除原告370.69平方米经登记的房屋，13.76平方米无证建筑的情形，与本院查明的事实不符，本院不予采信。至于当日原告房屋内物品全部毁损、丢失的情况，原告未提供充分证据予以证明，本院查明的事实则与此完全不符，故不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：被告于2016年9月19日、2017年1月18日拆除原告坐落于桂林市××星区××村委××号建筑的行为违法。 上诉人上诉称：一、一审判决对证据认定错误，认定被拆房屋面积错误。上诉人自1976年至1992年建设房屋635.1㎡，其中1985年办理建设证批准改建房屋400.02㎡，办理房产证房屋面积370.69㎡，桂林市规划局作出的《广西建设行政处罚决定书》认定上诉人未经规划部门批准，超建砖混房108.63㎡、砖瓦房37.7㎡、钢架房104.3㎡，错误认定建房时间，将上诉人的合法建筑认定为违法建筑。上诉人1985年建400.02㎡房屋时并无集体土地上建房需规划部门批准的法律规定，此400.02㎡房屋应认定为合法建筑。处罚决定所涉的250.63㎡房屋中砖混房108.63㎡和砖瓦房37.7㎡因建于1988年，应认定为合法建筑。桂林市环城水系建设开发有限公司的拆迁调查汇总表认定上诉人有证房屋面积421.01㎡，无证房屋面积214.07㎡。所以，被上诉人强制拆除上诉人635.1㎡的房屋是合法建筑。对上诉人房屋实施强制拆除的只有被上诉人，未涉及兴进实业公司，一审判决认定兴进实业公司“负责组织实施拆除原告370.69平方米经登记房屋，13.76平方米无证建筑”，认定事实错误。二、一审判决适用法律有遗漏。我国《城乡规划法》第六十八条和《行政强制法》第四十四条对违法建筑的拆除职权获得和合法程序作出了规定，在未有生效的强制执行决定前，被上诉人并未获得拆除违法建筑的职权，一审判决依据《城乡规划法》第六十八条的规定认定被上诉人获得对违法建筑物进行强制拆除的职权，错误。根据比例原则和《行政强制法》的规定，被上诉人没有强制拆除上诉人合法建筑370.69（400.02）㎡的职权，强拆行为违反了《行政强制法》第十三条的规定，一审判决仅认定被上诉人的强拆行为程序违法，对被上诉人强拆上诉人合法建筑370.69（400.02）㎡是否有职权，违反什么法律，没有作出处理和认定，遗漏了重要的法律关系认定，法律适用有重大遗漏。综上，诉请二审法院予以纠正，重新作出判决。 上诉人在二审期间向本院提交了《上关村10组、11组、12组拆迁调查汇总表》，原告称该表系桂林市拆迁办在2018年12月4日提交。以此表证明上诉人房屋总面积是635.1㎡，与上诉人在一审提交的《房屋面积登记报告》中房屋总面积记载一致。 经庭审质证，被上诉人不认可该证据，认为该证据系复印件，且房屋面积不应以汇总表确定，应以规划部门勘测面积为准。 被上诉人答辩称，被上诉人只拆除了上诉人违法建筑砖混房108.63㎡，砖瓦房37.7㎡、钢架棚104.3㎡，有证据证实。上诉人有证房屋370.69㎡和13.76㎡的无证建筑并非被上诉人拆除，一审查明系案外人兴进实业公司拆除。因此，一审判决认定事实和适用法律均正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院对上诉人在二审期间提交证据的确认：上诉人提交的《上关村10组、11组、12组拆迁调查汇总表》系复印件，表中未有来源及与原件是否一致的记载，表中记载的上诉人有证和无证房屋总面积并不是上诉人主张的635.1㎡，该表证明不了原告的主张，也无法证明上诉人全部房屋都是被上诉人拆除。因此，其不是本案的定案依据。 经审查，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案的依据。据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，一审判决已确认被上诉人强制拆除上诉人的砖瓦房37.7㎡、钢架棚104.3㎡、砖混房108.63㎡，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，程序违法。被上诉人未上诉，本院对被上诉人拆房行为违法的理由不再赘述。 上诉人不服一审判决主要在以下三方面，一是上诉人认为其砖瓦房37.7㎡、砖混房108.63㎡为合法建筑而非违法建筑;二是上诉人认为其房屋共635.1㎡全部系被上诉人拆除，一审判决认定被上诉人只拆除了砖瓦房37.7㎡、钢架棚104.3㎡、砖混房108.63㎡，其余房屋即有证房屋370.69㎡和无证建筑13.76㎡系兴进实业公司拆除，认定事实错误;三是认为一审判决没有认定被上诉人强拆上诉人合法建筑370.69（400.02）㎡是否有法定职权、违反了什么法律，因而遗漏了重要的法律关系的认定，法律适用有重大遗漏。 关于上诉人砖瓦房37.7㎡、砖混房108.63㎡是否为违法建筑的问题，已有生效的《广西建设行政处罚决定书》予以认定，违法建筑的事实成立。 关于上诉人所有建筑物即砖瓦房37.7㎡、钢架棚104.3㎡、砖混房108.63㎡、有证房屋370.69㎡、另外的无证建筑13.76㎡，共计635.08㎡，是否全部系被上诉人拆除的问题。本院认为，《广西建设行政处罚决定书》只处罚了违法建筑即砖瓦房37.7㎡、钢架棚104.3㎡、砖混房108.63㎡，桂林市人民政府也只责成被上诉人按照行政处罚决定依法拆除上诉人的违法建筑，被上诉人提交的上诉人三个女儿王润秀、王润凤、王润弟与兴进实业公司签订的补偿安置协议，证实了上诉人三个女儿已就上诉人有证房屋中每人分占的61.78㎡与兴进实业公司达成了安置补偿协议，被上诉人又表明上诉人的有证房屋370.69㎡加无证建筑13.76㎡系兴进实业公司拆除，上诉人并没有充分的证据证实其全部房屋都是被上诉人拆除。因此，一审判决认定被上诉人只拆除了上诉人的砖瓦房37.7㎡、钢架棚104.3㎡、砖混房108.63㎡，正确。 关于一审判决没有认定被上诉人是否具有拆除上诉人有证房屋370.69㎡的职权问题，因被上诉人没有拆除上诉人有证房屋370.69㎡，一审判决当然无必要认定被上诉人是否有权拆除上诉人有证房屋370.69㎡的职权，也就不存在上诉人所称的“法律适用有重大遗漏”之情形。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  安 涛 审 判 员  庾安明 审 判 员  陶 明 二〇一九年八月二十日 法官助理  王 静 书 记 员  邓逸飞 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;