广东省东莞市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）粤19刑终659号 原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张德志，男，1974年1月30日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为广东省东莞市南城区三元里村272号。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月6日被羁押并被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。 辩护人陈汝鹏，广东南天星律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄景尧，男，1977年10月13日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为广东省东莞市万江区新村下滘一仁兴里61号。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。 辩护人黄连禧，广东森诺律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。 上诉人（原审被告人）李平安，男，1981年3月27日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为广东省东莞市南城区胜和塘贝村前6号。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。 辩护人王乐乐，广东盈隆（东莞）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张力能，男，1974年11月3日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为广东省东莞市南城区新基元塘坊42号。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。 辩护人何小红、林景梅，广东星旭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）傅红宇，女，1970年9月25日出生，汉族，户籍所在地为广东省东莞市东城区东泰花园阳光假日21座101号。因涉嫌犯赌博罪于2018年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。 辩护人吕静峰，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。 原审被告人陈航（曾用名：陈静生），男，1975年3月1日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为广西平南县思旺镇木极村社三屯161号。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。 原审被告人郭积芳，男，1969年6月1日出生，汉族，文化程度高中，户籍所在地为湖南省桂东县贝溪乡贝溪村班桥组。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。 原审被告人李振辉，男，1995年3月8日出生，瑶族，文化程度初中，户籍所在地为广西平南县国安乡甘雅村中村李屋屯30号。因涉嫌犯赌博罪于2018年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。 原审被告人熊笑锋，男，1977年11月20日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为广东省东莞市石碣镇刘屋胡屋东一巷2号。因涉嫌犯赌博罪于2018年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。 原审被告人陈志华，男，1975年6月10日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为广西博白县东平镇石角村龙和队040号。因涉嫌犯赌博罪于2018年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。 原审被告人沈景珍，女，1972年9月22日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为湖北省潜江市渔洋镇金城村3组40户。因涉嫌犯赌博罪于2018年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。2019年6月4日被东莞市第二人民法院取保候审。 原审被告人王三阳，男，1964年12月30日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为湖南省祁阳县羊角塘镇白鹭塘村8组144号。因涉嫌犯赌博罪于2018年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。2019年6月4日被东莞市第二人民法院取保候审。 原审被告人方杰，男，1990年8月22日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为湖南省桂东县普乐镇小江村碓屋脑组256号。因涉嫌犯赌博罪于2018年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。2019年6月4日被东莞市第二人民法院取保候审。 原审被告人曹检成（曾用名：曹俭成），男，1971年8月29日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为湖南省衡东县杨林镇新扶村8组11-05号。因涉嫌犯赌博罪于2018年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。2019年6月4日被东莞市第二人民法院取保候审。 原审被告人何茂新，男，1970年2月2日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为广东省东莞市万江区大汾长门楼坊六巷12号。因涉嫌犯赌博罪于2018年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。2019年6月4日被东莞市第二人民法院取保候审。 广东省东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人张德志、陈航、黄景尧、郭积芳、李平安、张力能犯开设赌场罪，原审被告人李振辉、熊笑锋、傅红宇、陈志华、沈景珍、王三阳、方杰、曹检成、何茂新犯赌博罪一案，于2019年5月30日作出（2019）粤1972刑初711号刑事判决。原审被告人张德志、黄景尧、李平安、张力能、傅红宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，张德志等被告人利用利丰国际、创亿、金利等赌博网站进行网络赌博，在赌博网站中，总公司依次发展分公司、股东、总代理、代理、会员等存在上下关系级别的账号，并提供给他人持有使用，接受社会人员投注，从中占成对赌、抽水等方式盈利。具体犯罪事实如下： 一、被告人张德志通过叶国强（另案处理）取得赌博网站“星辉国际”（即“利丰国际”）的总代理（账号a99、a888），并在东莞市发展被告人李平安(账号3336)、郭积芳（账号2188）、张力能（账号3099）作为网站代理，再由李平安等人各自发展下级会员，向他人非法收受“香港六合彩”投注。自2017年至2018年6月5日止，张德志通过赌博网站收受他人投注约1020万元，期间于2018年5月22日至6月5日收受他人投注1630489元。 二、被告人李平安（账号3336）自2017年3月由被告人张德志发展为赌博网站“星辉国际”的代理，李于同月发展被告人沈景珍（账号98228）以及阿胜（另案处理）为下级会员收受他人投注。至2018年6月5日止，沈景珍向其上家李平安转账他人投注款约182060元；李平安共收受他人投注约411191元，期间于2018年5月22日至6月5日收受他人投注331191元。 三、被告人郭积芳（账号2188）自2016年10月由被告人张德志发展为赌博网站“星辉国际”的代理，郭于2016年、2018年分别发展被告人傅红宇（账号f3388）、方杰（账号1033、f1388）为下级会员收受他人投注。至2018年6月5日止，郭积芳、傅红宇共收受他人投注约1248115元，期间于2018年5月22日至6月5日收受他人投注497435元；方杰至2018年6月5日收受他人投注约52000元。 四、被告人张力能（账号3099）自2017年3月由被告人张德志发展为赌博网站“星辉国际”的代理，后于2018年3月发展被告人王三阳（账号aa96）和彭亦连（账号aa92，另案处理）为下级会员收受他人投注。至2018年6月5日止，张力能收受他人投注约171186元，期间于2018年5月22日至6月5日收受他人投注59586元；王三阳向其上家张力能转账他人投注款约74108元，期间于2018年5月22日至6月5日收受他人投注27784元。 五、被告人张德志通过梁伟荣、叶国强（后二人另案处理）取得赌博网站“创亿”的账号，于2017年8月发展下级代理郭建芳（另案处理，账号V3288），再由郭发展下级会员被告人曹检成（账号608、609）接受他人投注。至2018年6月5日止，曹检成共计收受他人投注约6万元。张德志另将账号密码发给何耀仲（另案处理），由何耀仲发展被告人陈航（账号aa371、aa372）、黄景尧（账号aa828）担任赌博网站的下级代理，并各自发展下级会员向他人非法收受“香港六合彩”投注。自2017年1月到2018年6月5日，何耀仲向张德志的银行账户转账他人投注款项约511200元，郭建芳向张德志的银行账户转账他人投注款项约1361398元。 六、被告人陈航（账号aa371、aa322）自2017年1月由何耀仲发展为赌博网站“创亿”的代理，后于同年先后发展被告人李振辉（账号q888、q009）、陈志华(账号gh013)为下级会员接受他人投注。至2018年6月5日止，陈航共计收受他人投注约2225680元、陈志华共计收受他人投注约381441元、李振辉向其上家转账他人投注款约1301050元，期间于2018年5月22日至6月5日，陈航收受他人投注525396元、李振辉收受他人投注17793元、陈志华收受他人投注88214元。 七、被告人黄景尧（账号aa828）自2017年1月由何耀仲发展为赌博网站“创亿”的代理，并于同年给了被告人熊笑锋一个会员账号（f886）为下级会员接受他人投注。至2018年6月5日止，黄景尧向其何耀仲共计转账他人投注款约1169210元，熊笑锋向其黄景尧共计转账他人投注款约429770元。期间于2018年5月29日至6月2日，黄景尧、熊笑锋共计收受他人投注89100元。 八、被告人何茂新（账号h22）于2017年底开始利用赌博网站“金利”收受他人投注，至2018年6月5日止，何茂新共计收受他人投注约10万，期间于2018年5月29日至6月2日，收受他人投注37260元。 公安人员于2018年6月5日抓获陈航、黄景尧、郭积芳、李平安、张力能、李振辉、熊笑锋、傅红宇、陈志华、沈景珍、王三阳、方杰、曹检成、何茂新，于次日抓获张德志，并在各被告人处缴获电脑、手机等作案工具一批及赌资125817元。 关于本案的事实，被告人及一审辩护人所提的意见，原审判决作如下确认： 一、关于鉴定意见的合法性和真实性 （一）关于电子数据的来源问题 鉴定机构表明不对送检材料的合法性、真实性、公正性负责，是由于电子数据并非是鉴定机构直接提取和固定的，而电子数据来源本身是否合法应当审查其固定和提取的程序。因为涉案的赌博网站的后台服务器不在中国大陆境内，所以侦查机关无法直接对服务器或者其他原始存储介质进行扣押或者封存，但是侦查机关已经按照规定进行远程电子数据勘验，提取了相关的赌博网站数据并制作了备份。最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（2016年）第九条第二款、第三款规定“对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。为进一步查明有关情况，必要时，可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验……”因此，侦查机关提取电子数据的程序符合规定。广东鑫证司法鉴定所接受委托对侦查机关已经提取、固定的电子数据进行鉴定，鉴定的数据来源同样也是合法的。 （二）真实性问题 本案中的鉴定意见中所记载了赌博账户的会员数、投注金额等信息，其中会员数与赌博账户截图一致，但是投注金额和赌博账户截图或起诉书认定的投注金额有所出入，究其原因在于统计的时间有差异，鉴定意见是统计了赌博账户自设立到最后登录时间区间的投注数额，但是赌博账户截图一般只能证实某几期的投注金额情况。起诉书按照被告人所供述的作案时间，结合最后几期赌博账户截图的情况计算投注金额，也会和鉴定意见存在出入。因此，上述证据之间存在矛盾是可以合理解释的，不能简单地否认鉴定意见的真实性。 （三）其他问题 关于鉴定意见中出现角、分等金额的问题，经查部分被告人提到涉案赌博网站投注的最小单位是元，但根据赌博账户的截图等证据可以按照比例结算的赌博盈亏是可能出现角和分的情况，且实际投注中也存在将某次的盈利额作为投注额的情况，因此投注额出现角和分的情况也属正常。 需要说明的是，鉴定意见也只是本案中众多证据的一部分，不是认定本案犯罪事实的唯一证据，需结合其他证据综合认定本案的赌资等待证明的事项。 辩护人关于广东鑫证司法鉴定所出具的《鉴定意见书》不合法或者对电子数据鉴定意见不予确认的意见，不予采纳。 二、关于犯罪数额的认定 （一）赌资的认定及计算方法 1.涉案的赌博账户中的投注额是否需要换算的问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010年颁布）的规定，“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”上述规定适用于并非直接以现金的形式投注，而是用点数投注，而点数和现金并非是一一对应的关系，比如一元可以购买多个点数，因此在认定赌资时应按照上述规定将投注或者盈亏的点数换算为实际代表的金额。但是，在本案中赌博网站账户中的赌资和盈亏的计算单位就是“元”，按照各被告人的供述也可以证实，上述投注额和盈亏额和现金是一一对应的关系，因此不存在需要换算的问题。 2.赌资的认定以及是否扣除相关数额的问题 赌资包括三种形式的款物，即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。 （1）自己投注金额是否扣除的问题。部分被告人提出赌博账户中有部分资金是自己投注的，或者其使用的账户下设的其他账户是其本人使用的情况。从理论上来说，可能存在该情况，但就网络开设赌场犯罪而言，赌资既包括参与开设赌场者直接接受他人的投注，还包括发展的所有下线代理的投注，以及开设赌场者自己参与赌博的自己数额。在现有证据证实被告人为赌博网站担任代理并接受他人投注的情况下，应当推定其赌博账户内的资金均为赌资。 （2）关于投注金额重复计算的问题。根据各被告人的供述，结合赌博账户的截图等证据，可以证实涉案的赌博账户存在多期投注后再一次性结算盈亏的情况，比如部分被告人提到本案中的六合彩赌博账户是一周开赌三次，每周结算一次，因此在结算的区间内存在多次下注或者反复投注，即赌资存在累计计算的情况。和线下的实体赌场相比较，网络赌博具有特殊性，赌资的计算更为复杂，虽然上述提到的积累计算赌资情况可能客观存在，但是投注额仍然是一个比较重要和客观的量刑指标，应作为定罪量刑的依据。但是，可以考虑到具体情况，在量刑时酌情予以区分。 （3）关于赌博资金双向流动的问题。在计算赌博盈亏时，同一会员也存在将输的钱转给上家，同时又从上家收入赢的钱的情况，同样该会员对其下家也存在类似的既收入又转出资金的情况，也就是说存在银行或微信转账记录出现资金双向流动的情况。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。接收和流转的资金包括转入和转出的资金，因此虽然不能将双向流动的金额直接作为赌博的盈利额，但是可以作为认定赌资的依据。 辩护人关于赌资的认定应当扣除被告人自己的投注，或者认为赌资存在重复计算因此认定赌资数额证据不足，或者被告人和上家之间互有转账，应扣除上家返回的金额等辩护意见，均不予采纳。 三、其他问题 关于各被告人之间的银行账户流水是否全部为涉案赌资的问题。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。本案各被告人亦供认系通过银行卡或支付宝、微信、现金等与上下家交收，且相关交易流水转账频繁，符合六合彩交收规律，因此，就被告人、辩护人提出其与上、下家通过银行转账的投注款中包含正常生意往来或借款的辩解、辩护意见，因未提供相关证据予以证明，不予采纳。 关于涉案第一宗被告人张德志通过“星辉国际”网站于2018年5月22日至6月5日收受他人投注的金额及其自2017年至2018年6月5日案发共收受他人投注的金额问题。经查，“星辉国际”网站截图明确显示，被告人张德志（账号a99、a888）和下家李平安(账号3336)、郭积芳（账号2188）、张力能（账号3099）在2018年5月29日至6月2日共三期的投注金额共计为864104元，在2018年5月22日至5月26日共三期的投注金额共计为696270元，账号a99在2018年6月5日当天的投注金额为70115元，上述金额共计1630489元，并有被告人张德志、郭积芳等被告人的指认截图笔录予以确认，公诉机关据此指控被告人张德志于2018年5月22日至6月5日收受他人投注1630489元，证据充分，应予支持。被告人张德志归案后供述星辉网站基本每次都下注，一个星期开三期码，每一期的金额都不固定，最多的时候一期有大约20万元，少的时候一期只有4-5万元，自2018年3月至案发期间，总共下注约30000笔，下注总额约10200000元，后在审查起诉阶段翻供称下注金额300万左右。而经上述查证可知，张德志仅在2018年5月22日至6月5日短短几期内就已收受他人投注1630489元，综合上述证据，并结合其自2017年就开始作案，公诉机关据此指控被告人张德志自2017年至2018年6月5日案发共收受投注约1020万元，已有利于被告人，应予支持。 关于涉案第五宗被告人张德志是否发展下级代理郭建芳及其从上家拿账号给何耀仲，并帮忙在上家与何耀仲之间对账是否构成开设赌场的问题。经查，另案处理被告人郭建芳指证其通过“创亿”网开设赌场的上家系被告人张德志，下家是曹检成，是张德志给了其网址和账号，其与张德志进行对账，并有辨认笔录、银行转账流水等证据予以印证，足以证实张德志发展下级代理郭建芳的犯罪事实；同时，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪被告人的事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。张德志归案后多次稳定供述经何耀仲请求，其向上家梁伟荣、叶国强要了创亿网站的账号、密码发给何耀仲，梁伟荣还叫其以后就这个网站六合彩投注的交收直接跟叶国强对接，他就作为中间人帮忙在叶国强与何耀仲之间进行对账和交收，并有银行转账流水等证据，综上，被告人张德志明知其上家系利用赌博网站开设赌场，仍帮忙向上家拿创亿网站的账号、密码给何耀仲，介绍何参与网络赌博，并从中负责投注的对账、交收，已构成开设赌场的共犯，并应对何耀仲转账给其的投注款承担刑事责任，张德志个人是否从中获利并不影响其开设赌场罪的构成。 关于被告人郭积芳、傅红宇自作案起至2018年6月5日案发共收受他人投注的金额问题。经查，被告人傅红宇归案后稳定供述其至今共收受他人投注约138万元；“星辉国际”网站截图明确显示，被告人郭积芳（账号2188）和下家傅红宇（账号f3388）在2018年5月22日至6月5日的投注金额均共计为497435，并有被告人的指认截图笔录予以确认；经统计银行流水，郭积芳在2017年至2018年6月1日期间，共收入傅红宇银行转账698680元；综上，同时考虑到上述最后几期的投注额被告人还没来得及交收，结合上述银行转账及投注额，被告人郭积芳、傅红宇均共计收受他人投注约1196115元。此外，郭积芳与方杰均供认彼此是上下线关系，并有辨认笔录、微信转账记录予以证实，且方杰至案发共计收受他人投注约52000元，故该数额也应计入郭积芳收受投注的数额，因此，被告人郭积芳共计收受他人投注约1248115元，且本案现无证据证实被告人郭积芳关于自己获利的供述存在侦查人员的诱导行为。 关于被告人陈航及陈志华自2017年1月至2018年6月5日案发所涉金额的问题。经查，被告人陈航的下线系被告人李振辉、陈志华，被告人李振辉及证人李冰林均确认李冰林在2018年有通过“创亿”网站帮李振辉收受六合彩投注。陈志华供认其使用妻子王德秀的银行卡与陈航交收。经统计银行流水，至案发日，李振辉向陈航转账投注款1244100元，李冰林向陈航转账投注款56950元，王德秀向陈航转账投注款293227元，即陈航收受下家投注款共计1594277元；此外，“星辉国际”网站截图明确显示并经被告人指认截图确认，自2018年5月22日至6月5日，被告人陈航（账号aa371、aa322）的投注金额共计为525396元，李振辉（账号q888、q009）投注金额共计为17793元、陈志华(账号gh013)的投注金额为88214元。综上，同时考虑到上述最后几期的投注额被告人还没来得及交收，结合上述银行转账及投注额，被告人陈航收受的投注金额已远超30万元；被告人陈志华收受投注的金额共计为381441元。 关于被告人黄景尧是否构成开设赌场罪及“情节严重”的问题。经查，被告人熊笑锋指证其上家是黄景尧，“创亿”赌博网站的网址和账号、密码是黄景尧给其的，并稳定供称其从2017年1月左右开始用该赌博网站赌博，该赌博网站等资料如有更换，也是黄景尧通过微信发给他，赌博金额是他通过银行转账等与黄景尧直接交收，并供认过其转给黄景尧银行账户的429770元是收到的六合彩投注，并有网站截图、微信转账截图、银行转账流水及指认笔录等证据；且即便按照黄景尧的供述即其只是帮忙向上家何耀仲拿账号给熊笑锋并帮忙在何与熊之间交收投注款，从中收取何耀仲支付的好处费，基于前述同样说理，黄景尧也已与何耀仲一同构成开设赌场的共犯，并应对熊笑锋转账给其的投注款承当刑事责任。综上，被告人黄景尧的行为应构成开设赌场罪。同时，黄景尧、熊笑锋在2018年5月29日至6月2日仅最后三期的投注金额即已达89100元，并结合熊笑锋此前转账给黄景尧的投注款429770元，黄景尧转账给何耀仲的投注款1169210元及熊笑锋和黄景尧作案已持续一年多之久，足以证实黄景尧开设赌场的涉案金额远超30万元，属于“情节严重”。 关于被告人王三阳是否构成自首的问题。经查，被告人王三阳是被公安人员在东莞市南城街道新基社区大门前坊73号2号铺内抓获，后被带回审查，系被动归案，依法不构成自首。 关于被告人曹检成是否构成赌博罪的问题。经查，被告人曹检成归案后稳定供认其上家系郭建芳，其共计收受投注款约6万元，从中收取返点约有5000元或6000元；并有接受微信名为“超人”、何瑜、陈文斌、刘正清、武海军、陈锦同等人的投注，还有证人刘正清的证言、微信聊天记录、银行流水、鉴定意见等证据予以印证，且曹检成与郭建芳之间的银行转账数额及鉴定意见书中关于曹检成赌博账号在作案期间的投注数额已超6万元。综上，公诉机关指控被告人曹检成至2018年6月5日案发共计收受他人投注约6万元，已有利于被告人，因此，被告人曹检成以营利为目的，以收受“六合彩”投注并代为在赌博网站下注的方式聚众赌博，赌资数额已达5万元以上，已构成赌博罪。 关于各被告人的主从犯的认定问题。经查，（1）被告人张德志与下家郭积芳、李平安、张力能共同利用“星辉国际”网站开设赌场，其中，张德志为赌博网站担任代理并接受投注、招募下级代理、介绍他人参与网络赌博及交收赌资，郭积芳、李平安、张力能均为赌博网站担任代理并接受投注，且系各自利用自己的账号独立收受下家的投注，在共同犯罪中均起到主要作用，均系主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。（2）被告人陈航、黄景尧各自利用“创亿”赌博网站开设赌场，其中陈航为赌博网站担任代理并接受投注，被告人黄景尧向上家拿账号给他人，为赌博网站发展下家并接受投注，及负责下家的赌资交收，二被告人均系利用各自的账号独立收受下家的投注及与上家交收赌资，在各自的犯罪过程中均起到主要作用，均系主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。（2）被告人李振辉、熊笑锋、傅红宇、陈志华、沈景珍、王三阳、方杰、曹检成、何茂新在各自的赌博犯罪中均由自己负责收受赌客投注并与上家进行交收，且在犯罪过程中是各自独立的环节，不存在主从犯关系，均不能认定为从犯。 关于本案的量刑问题。根据现行刑法规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。具体到本案，（1）被告人张德志、陈航、黄景尧、郭积芳、李平安、张力能、李振辉、熊笑锋、傅红宇、陈志华、沈景珍、王三阳、方杰、曹检成、何茂新归案后均能如实供述主要犯罪事实，均可从轻处罚。（2）各被告人系利用赌博网站开设赌场或参与网络赌博，且涉案赌博网站的运营时间长、参赌人员多、涉案金额大，社会危害性较大，本院将根据各被告人在赌博网站的具体层级及参与程度在量刑时酌情予以考量。对辩护人提出有关被告人的犯罪情节轻微，社会危害性较小等辩护意见及具体的量刑意见，不予采纳。 关于涉案财物的处理。1.随案移送的125817元（其中106230元系从郭积芳处查扣），系赌资或违法犯罪所得或准备用于违法犯罪的资金，均予以没收，上缴国库；2.随案移送的手机1批、暂扣于东莞市公安局麻涌分局的电脑主机、笔记本电脑、平板电脑一批，均系作案工具，均应予以没收，上缴国库；3.冻结于各被告人名下的或其控制的银行账户中的赌资，予以没收，上缴国库，具体情况详见附件清单。 原审判决认为，被告人张德志、陈航、郭积芳、李平安、张力能、黄景尧利用互联网开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中，被告人张德志、陈航、李平安、郭积芳、黄景尧开设赌场的情节严重，对上述被告人均应依法予以惩处；被告人李振辉、熊笑锋、傅红宇、陈志华、沈景珍、王三阳、方杰、曹检成、何茂新利用六合彩赌博账户聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。被告人张德志、陈航、黄景尧、郭积芳、李平安、张力能、李振辉、熊笑锋、傅红宇、陈志华、沈景珍、王三阳、方杰、曹检成、何茂新归案后均能如实供述主要犯罪事实，均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决： 一、被告人张德志犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100万元。 二、被告人陈航犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金50万元。 三、被告人黄景尧犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金10万元。 四、被告人郭积芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金10万元。 五、被告人李平安犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元。 六、被告人张力能犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元。 七、被告人李振辉犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5万元。 八、被告人熊笑锋犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3万元。 九、被告人傅红宇犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5万元。 十、被告人陈志华犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金4万元。 十一、被告人沈景珍犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3万元。 十二、被告人王三阳犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3万元。 十三、被告人方杰犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。 十四、被告人曹检成犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。 十五、被告人何茂新犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3万元。 十六、随案移送的人民币125817元及手机一批，予以没收，上缴国库；移送的电脑主机、笔记本电脑、平板电脑一批（暂扣在东莞市公安局麻涌分局），予以没收，由暂扣单位直接上缴国库。 十七、冻结于各被告人名下或其控制的银行账户内的赌资，予以没收，上缴国库（详见附件清单）。 宣判后，上诉人张德志及辩护人提出原审量刑及罚金过重，理由是：1、原审认定张德志犯罪数额为1020万元有误，不能仅凭银行流水认定张德志自2017年开始收受他人投注，也不能仅凭张德志的供述推断案涉赌资金额；2、张德志没有发展下级代理郭建芳，不应对何耀仲转账给张德志的投注款承担刑事责任，不构成开设赌场的共犯；3、张德志患有红斑狼疮不宜被羁押，有随时发病的危险性。 张德志的辩护人还提出：即便认定郭建芳是张德志的下级代理及应对何耀仲转账给张德志的投注款承担刑事责任，再结合张德志的下级代理李平安、郭积芳、张力能所涉犯罪金额统计得出，张德志的犯罪数额应为370.309万元。 上诉人黄景尧提出原审量刑及罚金过重，其行为不构成开设赌场罪，应构成赌博罪。即便构成开设赌场罪，也不属于情节严重。理由是：1、其不具备开设赌场的条件，没有代理账号（账号aa828仅供自己赌博使用），没有下线，没有开设、注销账号的权利；2、仅凭熊笑锋一人证言不足以证实其是熊笑锋的上家，且熊笑锋的证言反复、不够客观，应不予采信；3、其使用的账号aa828不是账号+886的上级账号，且建立时间是2018年4月24日，原审认定其（账号aa828）自2017年1月由何耀仲发展为赌博网站代理，两者在时间上存在矛盾；4、网站截图、微信转账截图、银行转账流水及指认笔录等均没有其本人签名确认，缺乏真实性与关联性，其涉案金额仅有16万元左右；5、其与何耀仲不是共同犯罪，应是从犯。 黄景尧的辩护人提出：1、涉案金额不应仅凭黄景尧与何耀仲、黄景尧与熊笑锋的银行流水认定，应从有利于被告人的角度对黄景尧酌定从轻处罚；2、黄景尧在共同犯罪中所起作用较小，是从犯；3、黄景尧认罪态度好，当庭认罪，如实供述其本人及同案犯的犯罪事实，是坦白；4、初犯、偶犯，没有犯罪前科。 上诉人李平安提出原审量刑、罚金及没收金额过重。理由是：1、其实际接收投注金额在29万元以下，其中与沈景珍间有借款来往，该部分应在沈景珍在李平安处投注金额中予以扣除；2、其有稳定的工作及有租房收入，年收入达19万元左右，上述收入均存在其名下的银行卡内，且账户中还有家中老人让其保管的养老看病的款项。其名下的东莞农村商业银行、平安银行内的款项是合法收入，不是赌资，应予以返还；3、其实际获利只有五六万元，且其中还包括他人未归还的赌债，且其并未使用过暴力收取赌资。 李平安的辩护人提出：1、李平安银行卡内的金额并非全部是赌资，除了微信和工商银行内的一部分资金，其余均与本案无关；2、李平安认罪态度好、认罪认罚；3、案涉赌博网站并非李平安提供，李平安设立的账号3336是由张德志授权，且李平安属于第三层次的会员级别，发展下线只有沈景珍和阿胜，所起作用较小，是从犯；4、李平安从中获利较少，初犯、偶犯，社会危害性较小。 上诉人张力能及辩护人提出原审量刑过重，理由是：1、张力能开设赌场的开始代理时间是2018年3月，赌资应从2018年3月份开始计算。2017年3月张德志给账号其是用于自己赌博，并非代理，也没有发展下线；2、张力能名下的账户内包括工资、代公司缴纳的税款等约三万元，该部分不属于赌资，应予以扣除并返还。其涉赌的资金约10万元；3、张力能只收取赌注，在本案中起辅助、次要作用，是从犯；4、张力能犯罪情节轻微，社会危害性小，没有开设赌场的主观故意，主观恶性小，且参与时间短，从中获得少。 上诉人张力能还请求本院依法在有期徒刑一年五个月以下量刑，并适用缓刑。 上诉人傅红宇及辩护人提出原审量刑及罚金过重，理由是：1、原审认定郭积芳与其共同接受他人投注的金额有误，其实际投注金额是50万元，获利是1万元。因为不能排除存在郭积芳或由郭积芳授权的其他人通过其账户f3388直接接受他人投注的可能性；原审未将其自己购买的金额及相应2%的返点扣除；不排除刘海燕的投注金额是通过郭积芳借用其账号投注，该部分金额不应计入；2、其有稳定的工作及收入，不以赌博获利为生活来源，在郭积芳的教唆和诱导下才开设账户，但从没有发展下线；3、犯罪情节轻微，社会危害性非常小，主观恶性基本没有，初犯、偶犯；4、自愿认罪，有悔罪表现，如实供述其犯罪行为，是坦白；5、家有年迈的父亲需要照顾。 经本院审理查明：互联网站“星辉国际”（即“利丰国际”）、“创亿”、“金利”均是赌博网站，在上述赌博网站中，从上到下依次设立总代理、代理、会员等存在上下级关系的账号，而各级账号持有人则通过招徕社会人员投注，并通过对投注赌资进行“抽水”（提成）的方式牟利，此外，上级账号持有人还可通过降低下级账号提成比例、对下级账号的投注赌资以收取“返点”的方式获利。各级账号持有人为牟取更大利益，有时还会将收取的赌注不放入账号、直接与赌客进行“对赌”。具体犯罪事实如下： 一、上诉人张德志通过叶国强（另案处理）取得“星辉国际”（即“利丰国际”）的总代理（账号a99、a888），并在东莞市发展上诉人李平安(账号3336)、张力能（账号3099）和原审被告人郭积芳（账号2188）作为网站代理，再由李平安、张力能、郭积芳各自发展下级会员，向社会人员非法收受“香港六合彩”投注。期间，张德志本人持有账号及其下级的李平安、郭积芳、张力能的账号，于2018年5月22日至6月5日共收受投注赌资1630489元。 张德志又通过梁伟荣（另案处理）、叶国强取得赌博网站“创亿”的账号，于2017年8月发展下级代理郭建芳（另案处理，账号V3288），再由郭建芳发展下级会员原审被告人曹检成（账号608、609）收受他人投注。至2018年6月5日止，曹检成共计收受他人投注约6万元。张德志另将账号密码发给何耀仲（另案处理）使用，并由何耀仲发展原审被告人陈航（账号aa371、aa372）、上诉人黄景尧（账号aa828）担任赌博网站的下级代理，陈航、黄景尧再各自发展下级会员向他人非法收受“香港六合彩”投注。自2017年1月到2018年6月5日，郭建芳向张德志的银行账户转账赌资1361398元，何耀仲向张德志的银行账户转账赌资511200元。 二、李平安（账号3336）自2017年3月由张德志发展为赌博网站“星辉国际”的代理，李平安于同月发展原审被告人沈景珍（账号98228）以及阿胜（另案处理）为下级会员收受他人投注。期间，李平安于2018年5月22日至6月5日收受他人投注331191元。至2018年6月5日止，李平安本人共收受他人投注超过411191元。此外，沈景珍向其上家李平安的银行账户转账赌资约182060元。综述，李平安本人账号及下级账号收受投注赌资超过593251元（411191元+182060元），沈景珍收受投注赌资超过182060元。 三、郭积芳（账号2188）自2016年10月由张德志发展为赌博网站“星辉国际”的代理，郭积芳于2016年、2018年分别发展上诉人傅红宇（账号f3388）、原审被告人方杰（账号1033、f1388）为下级会员收受他人投注。期间，郭积芳、傅红宇的账号于2018年5月22日至6月5日共收受他人投注497435元。2017年至2018年6月1日，傅红宇共向郭积芳的银行账户转账赌资698680元；至2018年6月5日，方杰共收受他人投注约52000元。综述，郭积芳本人账号及下级账号收受投注赌资约为1248115元（497435元+傅红宇转账赌资698680元+方杰52000元），傅红宇收受投注赌资超过698680元，方杰收受投注赌资约52000元。 四、张力能（账号3099）自2017年3月由张德志发展为赌博网站“星辉国际”的代理，后于2018年3月发展原审被告人王三阳（账号aa96）和彭亦连（账号aa92，另案处理）为下级会员收受他人投注。期间，2018年5月22日至6月5日，张力能的账号收受他人投注59586元，王三阳的账号收受他人投注27784元。至2018年6月5日止，张力能本人账号共收受他人投注约171186元，王三阳还向张力能的银行账户转账赌资74108元。综述，张力能本人账号及下级账号收受投注赌资超过245294元（171186元+74108元），王三阳收受投注赌资超过74108元。 综上，自2017年至2018年6月5日止，张德志本人账号及下级账号收受投注赌资超过3518173元（张德志账号6月5日70115元+李平安593251元+郭积芳1248115元+张力能245294元+郭建芳1361398元），加上帮助何耀仲开设赌场并收取何转账的赌资511200元，合计超过4029373元。 五、陈航（账号aa371、aa322）自2017年1月由何耀仲发展为赌博网站“创亿”的代理，后于同年先后发展原审被告人李振辉（账号q888、q009）、陈志华(账号gh013)为下级会员接受他人投注。期间，2018年5月22日至6月5日，陈航收受他人投注525396元、李振辉收受他人投注17793元、陈志华收受他人投注88214元。至2018年6月5日止，陈航共计收受他人投注约2225680元、陈志华共计收受他人投注约381441元、李振辉向其上家转账赌资约1301050元。综述，陈航本人账号及下级账号收受投注赌资超过3908171元（陈航账号2225680元+李振辉1301050元+陈志华381441元），李振辉收受投注赌资超过1301050元，陈志华收受投注赌资超过381441元。 六、上诉人黄景尧（账号aa828）自2017年1月由何耀仲发展为赌博网站“创亿”的代理，并于同年给了原审被告人熊笑锋一个会员账号（f886）接受他人投注。期间，2018年5月29日至6月2日，黄景尧、熊笑锋共计收受他人投注89100元。至2018年6月5日止，黄景尧向何耀仲共计转账赌资约1169210元，熊笑锋向黄景尧共计转账赌资约429770元。综述，黄景尧本人账号及下级账号收受投注赌资超过1169210元，熊笑锋收受投注赌资超过429770元。 七、原审被告人何茂新（账号h22）于2017年底开始利用赌博网站“金利”收受他人投注。期间，2018年5月29日至6月2日，何茂新收受他人投注37260元。至2018年6月5日止，何茂新共计收受他人投注约10万元。 公安机关于2018年6月5日抓获陈航、黄景尧、郭积芳、李平安、张力能、李振辉、熊笑锋、傅红宇、陈志华、沈景珍、王三阳、方杰、曹检成、何茂新，于次日抓获张德志，并在各嫌疑人处缴获电脑、手机等作案工具一批及赌资125817元。 上述事实，有证人杨桂荣、王鹏、夏格英、刘正清、李冰林、邱夏连、张静文的证言，辨认、指认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，远程电子数据勘查笔录，到案经过，户籍资料，人身检查笔录，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，银行明细，星辉国际网站、创亿网站及金利网站的电脑截图，电脑浏览记录，微信转账截图，检验报告，鉴定意见书，诊断证明书，电子卷宗，微信记录提取光盘等，被告人张德志、陈航、黄景尧、郭积芳、李平安、张力能、李振辉、熊笑锋、傅红宇、陈志华、沈景珍、王三阳、方杰、曹检成、何茂新及另案处理被告人郭建芳的供述及辨认、指认笔录等证据证实，证据确实、充分，足以认定。 针对上诉人、辩护人所提意见，本院析断如下： 1、张德志系郭建芳在赌博网站“创亿”的上线。 经查，张德志归案后虽然未予供认自己系郭建芳在赌博网站“创亿”的上线，但是，张德志未能对郭建芳转账1361398元到其账户的原因作出合理解释，并查，郭建芳虽另案处理，但经公安机关依法搜集的证据，包括郭建芳的供述、辨认笔录，以及转账记录等，均能与郭建芳供述张德志系郭建芳在赌博网站“创亿”的上线和张德志转账收取赌资后再转给上家的情节相吻合、印证，并结合张德志确有将“创亿”账号提供给何耀仲并转账收取赌资后再转给上家的情节，故，应予采纳郭建芳的供证，即，张德志所称不是郭建芳在“创亿”的上线的辩护意见与事实不符，不予支持。 2、张德志转账收取的何耀仲赌资511200元应计入张德志开设赌场的赌资数额。 首先，虽然根据张德志供述，何耀仲并不认识所管理账号的上线、相关赌资交收也需要先转账给张德志再转账给上线，且张德志所称没有在转账过程中获取利益的情节也不符合常理，即，张德志可能与何耀仲共同管理账号并获益，但是，在何耀仲没有到案和没有陈航、黄景尧指证的情况下，确认张德志与何耀仲共同管理账号、获益和获取下线陈航、黄景尧收受投注赌资利益的依据尚不充分，因此，即便何耀仲的下线陈航、黄景尧收受投注赌资数额巨大，在现有证据下情况下，陈航、黄景尧账号收受的投注赌资尚不能确认为张德志的赌资数额。 其次，虽然何耀仲未归案，但何耀仲使用张德志提供的“创亿”账号和发展下线陈航、黄景尧并收受投注赌资的开设赌场犯罪事实，有张德志和陈航、黄景尧的供证及转账记录等证据证实，足以认定。 综述，张德志明知是何耀仲开设赌场的赌资，为帮助完成赌资交收而提供转账收取、支付的帮助，其该行为亦已构成开设赌场的共犯，故，张德志收取的该赌资511200元应计入其开设赌场的赌资数额。 3、对于张德志上诉所提患有重病、不适宜监禁的意见，可在判决生效后、交付执行时，根据刑诉法的规定依法办理。 4、黄景尧的行为构成开设赌场，且属情节严重。 虽然黄景尧一直供称帮助熊笑锋从何耀仲处拿账号和帮忙在何、熊之间交收赌资，其并只是从何耀仲处收取好处费，但查，熊笑锋供证其使用的“创亿”账号系黄景尧所给、黄景尧系其上线，且赌资交收系通过与黄景尧转账完成的，而熊笑锋的供证并与银行转账记录、微信转账记录相印证，并根据黄景尧、熊笑锋各有“创亿”账号，以及熊笑锋没有指证何耀仲系其上家，也没有证据反映熊笑锋与何耀仲之间存在银行转账等赌资交收记录的事实，结合黄景尧转账收取熊笑锋赌资再转账支付何耀仲的行为符合赌博网站上下线之间赌资交收的特征，应予采纳熊笑锋的供证，认定黄景尧系熊笑锋的上线。并且，黄景尧仅转账给何耀仲用于交收的赌资就有1169210元，远超30万元，即，黄景尧开设赌场的行为已构成情节严重。 5、李平安开设赌场收受投注赌资超过593251元，并不是从犯。 经查，李平安所称其与沈景珍之间存在借款的意见，仅有本人供述，依据不足，不予支持。又查，李平安于2017年3月被张德志发展为“星辉国际”的代理，李平安并发展沈景珍、阿胜作为下线，收受投注赌资合计超过593251元的事实，有同案人张德志、沈景珍的供证及转账记录等证据证实，李平安在原审庭审时亦予以确认，证据确实、充分，足以认定。在开设赌场犯罪过程中，李平安为牟取非法利益，不仅自己招徕社会人员投注，还发展下线招徕其他社会人员投注，应对认定的赌资593251元承担全部责任，并不属起次要作用的从犯。 此外，李平安提出其名下的东莞农村商业银行、平安银行账户内的款项是合法收入、不是赌资，应予以返还的意见，经查，李平安作案时间是自2017年3月开始至2018年6月、持续时间长，而且，仅2018年5月29日至6月2日期间，李平安就收受投注的赌资331191元，依常理判断，上述银行账户内的资金应属李平安犯罪时供犯罪所用的本人财物范畴，故，原审判决依照《刑法》六十四条规定予以没收并无不当。 6、张力能开设赌场收受投注赌资超过245294元，并不是从犯。 在开设赌场犯罪过程中，张力能为牟取非法利益，不仅自己招徕社会人员投注，还发展下线招徕其他社会人员投注，应对认定的赌资245294元承担全部责任，并不属起次要作用的从犯。 至于张力能所提名下银行账户内包括工资、代公司缴纳的税款等约三万元不属于赌资，应予以扣除并返还的意见，经查，张力能作案时间是自2017年3月开始至2018年6月、持续时间长，而且，仅2018年5月22日至6月5日期间，张力能就收受投注的赌资59586元，依常理判断，上述银行账户内的资金应属张力能犯罪时供犯罪所用的本人财物范畴，故，原审判决依照《刑法》六十四条规定予以没收并无不当。 此外，原审判决根据张力能的犯罪情节和认罪、悔罪表现，在法定量刑幅度内以开设赌场罪判处有期徒刑二年、并处罚金5万元并无不当。 7、傅红宇赌博犯罪的赌资为超过698680元。 经查，该事实有2017年至2018年6月1日，傅红宇向郭积芳的银行账户转账的记录证实，傅红宇、郭积芳并对通过转账交收赌资的情节予以供认，足以认定。 本院认为，上诉人张德志、李平安、张力能、黄景尧和原审被告人陈航、郭积芳无视国法，为牟取非法利益，利用互联网开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中，张德志、陈航、李平安、郭积芳、黄景尧属犯罪情节严重，均应依法予以惩处；上诉人傅红宇和原审被告人李振辉、熊笑锋、陈志华、沈景珍、王三阳、方杰、曹检成、何茂新利用互联网的赌博账户聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，亦均应依法惩处。张德志、陈航、黄景尧、郭积芳、李平安、张力能、李振辉、熊笑锋、傅红宇、陈志华、沈景珍、王三阳、方杰、曹检成、何茂新归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，依法均可从轻处罚。上诉人及辩护人所提意见，理由成立的已予采纳，理由不成立的，前已说明理由，不再赘述。 原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑基本适当，唯认定上诉人张德志开设赌场犯罪的赌资为1020万元的依据不足并导致对其量刑过重，以及对上诉人傅红宇的量刑偏重，均应予纠正。 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款，第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972刑初711号刑事判决的第二项至第八项和第十项至第十六项,并维持第一项、第九项的定罪部分。 二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972刑初711号刑事判决的第十七项,并撤销第一项、第九项的量刑部分。 三、上诉人张德志犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年6月6日起，执行至2022年6月5日止） （罚金在本判决生效后一个月内向广东省东莞市第二人民法院一次性缴纳，上缴国库） 四、上诉人傅红宇犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年6月5日起，执行至2019年10月5日止） （罚金在本判决生效后一个月内向广东省东莞市第二人民法院一次性缴纳，上缴国库） 五、东莞市公安局冻结的各上诉人、原审被告人名下或控制的银行账户内的资金，是赌资或供犯罪所用的本人财物，均依法予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 赵 骞 审判员 何颜宇 审判员 廖 政 二○一九年八月五日 本件与原本核对无异 法官助理黄静斐 书记员卢飚