河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终1627号上诉人（原审被告）：杰通建设集团有限公司，住所地河南省长垣县山海大道国贸中心A座906号。法定代表人：姫红杰，任董事长。委托诉讼代理人：马忠良，河南君志合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：襄城县恒基商砼有限公司，住所地襄城县库庄镇西沈村。法定代表人：孔李龙，任执行董事。委托诉讼代理人：刘俊卿，河南金豫律师事务所律师。上诉人杰通建设集团有限公司(以下简称杰通公司)因与被上诉人襄城县恒基商砼有限公司(以下简称恒基公司)合同纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2018）豫1025民初3460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杰通公司的委托诉讼代理人马忠良，被上诉人恒基公司的委托诉讼代理人刘俊卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杰通公司上诉请求:撤销原判，依法改判或者发回重审。一、二诉讼费由恒基公司承担。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。所谓结算单上面“西一标最终结算单据，刘怡磊”的字样系恒基公司自行添加，该证据形式不合法，并非是双方价款的最终核算单据。李某并不能代表杰通公司对外进行工程价款的核算和确定。数量、价格与恒基公司提供的出库单记录不相符。该证据不能作为定案依据。2、原审诉讼程序不当。李某、赵培阳并非杰通公司的职工，二人的签字出现多张字迹不同，至少有一部分是不真实的，在证据真实性存在重大争议情况下，一审对鉴定申请不予准许，属程序错误。3、一审违约金计算无事实依据。杰通公司对欠款321890元不予认可，按19%计算违约金明显过高。恒基公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。恒基公司向一审法院起诉请求：判令杰通公司向恒基公司支付加工费322890元及自2018年2月17日起到清偿完毕之日止四倍银行利息的违约金。一审法院认定事实：杰通公司系省道S238常付线襄城县高庄至仝庄西段大修工程1标项目中标单位，刘怡磊系该标段项目经理，双方系雇佣关系。2017年8月18日，杰通公司与恒基公司达成《废弃混凝土块加工合同》，合同约定“……结算价格1、废弃混凝土块加工再生水泥稳定碎石加工结算价格由以下项目组成：1.废弃混凝土破碎加工25元/T；2.再生水泥稳定碎石加工12元/T注：此价格为基准价格，不包含水费。以需方签字的磅单为准，据实结算（如遇价格调整，结算时以发货单上注明的价格为准）……第四条：付款方式1.双方约定按（A.C）项付款方式：A.预付货款：甲方于乙方供货前三日内预付货款200000.00元，乙方开始供货，据实结算，多退少补……C.约定付款方式：道路单幅摊铺（？）石2公里再支付300000.00元，剩余加工款完工10日内支付完，下半幅以此类推进行支付…第五条：双方权利义务（一）.需方权利义务……2.需方应按照合同规定按时向供方支付所欠货款的违约金，违约金计算方式：从应该付款之日延后60日起，按同期银行贷款利率的4倍计算至实际付款之日…第十条：本合同一式贰份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效。”甲方由刘怡磊签名并加盖“河南杰通建设集团有限公司省道S238常付线襄城县高庄至仝庄西段大修工程1标项目经理部”印章，乙方孔李龙签名并加盖“襄城县恒基商砼有限公司”印章。合同签订后，杰通公司按约预付货款20万元，并交纳保证金30万元，恒基公司按约向杰通公司提供废弃混凝土块破碎加工及再生水泥稳定碎石加工。后因杰通公司无法提供足够原材料，2017年8月21日，双方达成《补充协议》一份，载明：“补充协议1、由于需方暂时不能提废弃起混凝土块，暂由供方提供，需方须交30万元保证金，单幅结束后据实结算。双方结算后，需方可以提供废弃混凝土块冲抵，如提供不了废弃混凝土块，需方按30元／T向供方进行结账，需方所交30万元保证金中抵货款，多退少补。2、需方所提供的废弃混凝土块，加工时有损耗，经双方协商损耗暂定5％（百分之五）。即100T废弃混凝土块出95T成品。损耗的一切费用及损失由需方承担。与供方无关。”甲方（需方）签名为“刘怡磊”并加盖“河南杰通建设集团有限公司省道S238常付线襄城县高庄至仝庄西段大修工程1标项目经理部”印章，乙方签名为“孔李龙”并加盖“襄城县恒基商砼有限公司”印章。后该标段工程于2018年年初（2017农历年底）完工，该标段工地人员李某出具“结算单”一份。后因双方协商无果，恒基公司诉至法院。另查明，中国人民银行2015年10月24日公布的金融机构人民币贷款基准利率，一至五年（含五年）利率为4.75%。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于李某出具的结算单的效力问题，杰通公司称李某与其公司无关，系项目经理找的工长，无权进行核算，其称无法向本庭提供李某的准确身份信息以待本庭核实。恒基公司提供双方“砼发货单”、“收料单”显示，李某多次作为收货方代表签字，恒基公司提供的证人也证明李某是施工标段的具体负责人，恒基公司提供的孔李龙与刘怡磊通话录音中，刘怡磊称“让小杰（李某）给你算清楚，肯定不会让你吃亏……我现在给小杰（李某）打个电话，让他赶紧把这账给你核核……”，故对杰通公司的辩称，该院不予支持，对李某所出具结算单的效力，该院予以认定。杰通公司于2019年4月10日申请对“李某”、“赵培阳”签字的真实性进行鉴定，但未在确定的时间内向本庭提供李某、赵培阳的身份信息，该院对其鉴定申请，不予准许。关于合同结算金额，李某与孔李龙在结算单据中确定双方未结金额为235000元（各项材料共计726285元，按725000元计算，加上之前所欠9000元，及杰通公司给恒基公司造成的物损费1000元，扣除已经支付的20万元及保证金30万元，共计235000元），另有单独结算的废弃混凝土土块1598吨，每吨55元（材料费30元/T+加工费25元/T），计87890元，以上共计322890元。关于违约金的计算，双方约定支付日期为“完工10日内支付完”，庭审中杰通公司自认完工时间为2018年年初，与出具结算单的日期“2018.2.7”印证，即应当在2018年2月17日前支付下余款项，双方合同中约定“从应该付款之日延后60日起，按同期银行贷款利率的4倍计算至实际付款之日”，故起算日期为2018年4月18日，违约金为年利率19%（4×4.75%），上述约定不违反法律禁止性规定，该院予以认可，综上，违约金计算方法为：以321890元为基准（322890元，扣除物损费1000元），按年利率为19%（4×4.75%），自2019年4月18日起计算至实际还款之日止。判决如下：一、杰通建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付襄城县恒基商砼有限公司加工费322890元及违约金，违约金计算办法：以321890元为基准，按年利率19%，自2018年4月18日起计算至实际还款之日止；二、驳回襄城县恒基商砼有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6143元，由杰通建设集团有限公司负担。二审中杰通公司提供以下新证据：1、收料单16份，证明目的：一审判决认定的1598吨已经由李某返还给恒基公司459.44吨。2、申请证人李某出庭作证，证明目的：对账单是演算出来的。一个朋友用了一些，还给恒基公司460吨左右。恒基公司质证认为，16分收料单不是新证据，也无法核实。李某证人证言证实了李某是杰通公司的工地负责人，在结算单上签字是真实的，对数据也是认可的。本院审查认为，收料单客观属实，本院予以采信，证人李某部分证言客观属实，本院对属实的证言予以采信。恒基公司二审中均没有提供新证据。本院经审理查明，李某是刘怡磊雇佣负责现场施工的负责人。结算单之后，杰通公司返还给恒基公司未加工碎料460吨，价值13800元（460吨×30元）。其他事实与原审一致。本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1、杰通公司是否承担本案责任，一审判决数额是否正确，违约金是否过高。2、一审未鉴定是否正确。杰通公司、刘怡磊和恒基公司签订《废弃混凝土块加工合同》，李某认可其是刘怡磊聘请的负责协调组织现场施工。一审对刘怡磊的询问笔录中，刘怡磊明确表示李某是其雇佣的工长。李某在结算单上签字，显然是履行杰通公司的职务行为。故杰通公司上诉称李某不能代表杰通公司对外进行工程价款的核算和确定的理由不能成立，本院不予支持。李某认可结算单是其签字，故没有字迹鉴定的必要。李某签字的结算单可以作为定案依据。杰通公司持有价值13800元的收料单，故废弃混凝土土块应扣除材料费13800元，即本案加工费共计309090元。《废弃混凝土块加工合同》明确约定违约责任“从应该付款之日延后60日起，按同期银行贷款利率的4倍计算至实际付款之日”，该标准并非明显过高，一审据此按年利率19%认定违约金，于法有据。综上，杰通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；因二审出现新证据，价值138000元返还材料费，本院应予扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省襄城县人民法院（2018）豫1025民初3460号民事判决第二项及诉讼费承担部分，即“驳回襄城县恒基商砼有限公司的其他诉讼请求”和“案件受理费6143元，由杰通建设集团有限公司负担”；二、变更河南省襄城县人民法院（2018）豫1025民初3460号民事判决第一项为：杰通建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付襄城县恒基商砼有限公司加工费309090元及违约金，违约金计算办法：以309090元为基准，按年利率19%，自2018年4月18日起计算至实际还款之日止。二审案件受理费6143元，由上诉人杰通建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  徐小燕审判员  李 杰审判员  张 靖二〇一九年八月二十三日法官助理彭志勇书记员张加煜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口