辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民初52号原告：沈阳地铁集团有限公司，住所地：辽宁省沈阳市沈河区东滨河路28-3号。法定代表人：卢春峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鸿国，辽宁弘立律师事务所律师。委托诉讼代理人：张弢，辽宁弘立律师事务所律师。被告：大象广告有限责任公司，住所地：浙江省宁波市北仑区梅山保税港区成海路2号1幢商贸楼第五层515-2房。法定代表人：陈德宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：俞荩，国浩律师(上海)事务所律师。被告：辽宁大象广告有限公司，住所地：辽宁省沈阳市和平区十一纬路29号7层。法定代表人：陈德宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：俞荩，国浩律师(上海)事务所律师。原告沈阳地铁集团有限公司（以下简称沈阳地铁）诉被告大象广告有限责任公司（以下简称大象广告）、辽宁大象广告有限公司（以下简称辽宁大象）合同纠纷一案，本院于2019年3月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。沈阳地铁的委托诉讼代理人王鸿国、张弢，大象广告、辽宁大象共同委托的诉讼代理人俞荩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。沈阳地铁向本院提出诉讼请求：1.请求法院确认沈阳地铁与大象广告签署的《沈阳地铁一、二号线车站广告经营权转让项目合同》于2019年2月15日解除。2.请求法院判令大象广告和辽宁大象共同向沈阳地铁支付2018年6月1日至2018年11月30日的广告经营权转让金人民币33,103,000元。3.请求法院判令大象广告和辽宁大象共同向沈阳地铁支付2018年12月1日至合同解除之日（2019年2月15日）的广告经营权转让金人民币14,575,300元。4.请求法院判令大象广告和辽宁大象共同向沈阳地铁支付自逾期广告经营权转让金之日起至实际给付之日止的滞纳金（暂计算至2019年2月15日金额为人民币5,806,000元，计算方式详见附表）。5.请求法院判令大象广告和辽宁大象共同向沈阳地铁支付合同8.15条中约定的违约金人民币70,000,000元。6.请求法院判令大象广告和辽宁大象共同向沈阳地铁支付自合同解除之日起至实际退场之日止的场地占用费。7.请求法院判令大象广告和辽宁大象承担本案诉讼费。事实与理由：沈阳地铁与大象广告于2017年5月签订了《沈阳地铁一、二号线车站广告经营权转让项目合同》（以下简称合同），约定合同期限10年，广告经营权转让金总额762,570,000元，大象广告应于合同签订后45日内向沈阳地铁提交银行履约保函，并于合同签订后30日内支付第一笔转让款，之后每6个月支付当年度转让费的50%。合同签订后，大象广告未按合同约定向沈阳地铁提交履约保函，并自2018年6月1日开始逾期支付合同价款。根据合同第8.1条、8.15条的规定大象广告不仅应向沈阳地铁支付合同价款，还应支付滞纳金，并根据合同2.2条的规定扣除大象广告缴纳的履约保证金200万元，同时沈阳地铁有权解除合同。2019年2月15日，沈阳地铁通过电话、邮件、邮寄等方式向大象广告发出了《合同解除通知书》，辽宁大象于2019年2月19日派人到沈阳地铁处予以签收。另外，辽宁大象系大象广告在沈阳设立的全资子公司，大象广告基于合同取得的在沈阳地铁沿线的广告经营业务均由辽宁大象实际执行，其中对外广告合同均以辽宁大象名义与广告主签订，广告款均支付给辽宁大象。大象广告与辽宁大象名义上是两个主体，但实际上大象广告与辽宁大象的法定代表人均为陈德宏，大象广告与辽宁大象之间存在大量人员混同和财产混同的问题，公司经营均受陈德宏及后续的大股东实际控制，因此大象广告与辽宁大象存在滥用公司法人独立地位，逃避债务的行为，严重损害了沈阳地铁的合法利益，应当对沈阳地铁的损失承担连带赔偿责任。综上，沈阳地铁为维护自身合法权益，请求支持沈阳地铁上述诉讼请求。大象广告答辩称：1.本案大象广告执行董事陈德宏因合同诈骗、挪用资金、违规担保等经济犯罪嫌疑，已被公安机关立案侦查、被检察机关批准逮捕，公安机关正在侦查相关犯罪事实，本案所涉经营权合同的签署、经营权费的支付等行为，也存在陈德宏及其关联人所实施的违法犯罪行为的嫌疑，应裁定驳回起诉或中止审理，并将有关材料移送公安机关、检察机关。2.大象广告不同意解除本案所涉经营权转让合同。3.即便依据大象广告目前掌握的材料和数据，沈阳地铁要求大象广告承担的款项也与实际情况存在严重不符。4.合同约定的违约金过高，即便要求大象广告承担违约金，也应以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则由答辩人承担相应违约金。5.沈阳地铁主张的场地占用费没有合同约定和法律规定的依据。辽宁大象答辩称：一、本案辽宁大象执行董事陈德宏因合同诈骗、挪用资金、违规担保等经济犯罪嫌疑，已被公安机关立案侦查、被检察机关批准逮捕，公安机关正在侦查相关犯罪事实，本案所涉经营权合同的签署、经营权费的支付等行为，也存在陈德宏及其关联人所实施的违法犯罪行为的嫌疑，法院应裁定驳回起诉或中止审理，并将有关材料移送公安机关、检察机关。2018年年底，辽宁大象执行董事陈德宏及部分管理人员被检查发现存在为谋取个人非法利益，以大象广告的名义在外借款、挪用资金及违规对外担保等行为，涉嫌在重组、经营过程中实施合同诈骗、挪用大象广告巨额资金、违规担保等犯罪行为，陈德宏已于12月22日被昌吉回族自治州公安局立案侦查，于2019年2月15日被昌吉回族自治州人民检察院批准逮捕，大象广告部分管理人员也被公安机关采取了强制措施。本案所涉经营权转让合同的签署、经营权费的支付等行为，陈德宏等犯罪嫌疑人挪用大象广告用于支付经营权费的资金等行为，目前都是公安机关正在侦查的相关犯罪事实，目前辽宁大象的合同、账册、财务凭证等材料也被公安机关侦查取证所调取，还有部分材料处于丢失状态。根据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案所涉经营权转让合同的签署及经营权费的支付等行为存在属于陈德宏所实施的经济犯罪行为范围的嫌疑，应裁定驳回沈阳地铁的起诉，并将有关材料移送公安机关或检察机关。即便不予裁定驳回起诉，也应考虑本案所涉经营权转让合同的签署、经营权费的支付等基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，辽宁大象持有的与本案所涉事实相关的法律文件、财务数据、财务凭证等材料也已被公安机关调取等情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。二、辽宁大象并非本案所涉经营权转让合同的签署方，辽宁大象与大象广告不适用人格否认制度，沈阳地铁提供的证据也无法证明辽宁大象与大象广告存在人格混同的情形，应驳回沈阳地铁对辽宁大象的全部诉求。1.辽宁大象并非本案所涉经营权转让合同的签署方，根据合同相对性原则，本案所涉经营权转让合同对辽宁大象不产生效力。2.辽宁大象与大象广告不适用公司法人人格否认制度，沈阳地铁以“人格混同”起诉辽宁大象，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，我国现行立法对公司法人人格否认制度仅限于“因股东滥用公司独立人格逃避债务，进而由股东为公司之债负连带责任”的情形。然而在本案中，辽宁大象是大象广告的子公司而并非股东，不存在适用公司法人人格否认制度的前提，沈阳地铁要求辽宁大象对大象广告之债务承担连带赔偿责任，属于适用法律错误、错列被告。3.即便适用人格否认制度，沈阳地铁提供的证据无法证明辽宁大象与大象广告存在人格混同的情形。根据最高人民法院第15号指导案例：徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案，关于公司人格混同的认定要素主要包括人员混同、业务混同、财产混同，并因此严重损害了债权人利益。沈阳地铁提供的现有证据无法证明辽宁大象与大象广告在人员、业务、财产方面存在混同情况。具体如下：（一）沈阳地铁称辽宁大象与大象广告之间存在“大量人员混同的问题”，没有事实基础和法律依据。辽宁大象与大象广告是根据中国法律依法设立的两家独立的法人主体，除法定代表人相同外，辽宁大象其余董事、高级管理人员和普通职员都不存在交叉任职的情况，辽宁大象公司人员的招聘、劳动关系建立、管理、考核，公司人员工资、社保等的支付，均由辽宁大象独立自主进行。陈德宏同时担任辽宁大象与大象广告的法定代表人，并不为我国公司法及相关法律法规所禁止，且母子公司法定代表人相同的情况极为普遍，不应以此为由便认定两公司的人格混同，否则势必造成众多母子公司在人格关系上的混乱。因此，沈阳地铁凭辽宁大象与大象广告的法定代表人相同便称存在“大量人员混同的问题”，没有事实基础和法律依据。（二）沈阳地铁称辽宁大象与大象广告“存在业务上的混同”，没有事实基础和法律依据。辽宁大象是大象广告全资设立的子公司，并非沈阳地铁所称“分公司”，大象广告在单个文件中的书写错误并不影响辽宁大象是独立法人主体的事实。辽宁大象经营沈阳地铁沿线广告业务，是基于与大象广告之间开展合法的、有对价的商业合作而进行的，并向沈阳地铁提供了《证明》予以说明，沈阳地铁对此也知情并认同。辽宁大象基于商业合作取得合法授权后，根据业务开展需要对外签订广告合同，也会与沈阳地铁对接与联络广告发布工作事宜，所以辽宁大象向沈阳地铁出具了《辽宁大象广告有限公司关于登挂创城公益广告的函》沟通公益广告事宜，沈阳地铁出具给大象广告的《律师函》、《合同解除通知书》也由辽宁大象员工代为签收。辽宁大象始终是以自己的名义独立经营沈阳地铁沿线广告业务的，不存在沈阳地铁所称辽宁大象是“大象广告分公司”、“代表大象集团执行合同”。沈阳地铁与大象广告之间沟通函件所反映的事实，与沈阳地铁于起诉状中所称情况，存在自相矛盾。若沈阳地铁认为辽宁大象“代表”大象公司执行合同，其理应与辽宁大象沟通经营权事项，向辽宁大象催收款项；然而，在本案起诉前，沈阳地铁只和大象广告沟通经营权事项，只向大象广告催款，且在其与大象广告的往来函件中从未提及辽宁大象。这印证了沈阳地铁知晓辽宁大象并非“代表”大象广告，也印证了就沈阳地铁沿线广告业务，沈阳地铁并不认为辽宁大象与大象广告存在混同。因此，辽宁大象与大象广告不存在业务混同的情形，沈阳地铁将辽宁大象与大象广告之间正常的商业合作关系称为“业务混同”，没有事实基础和法律依据。（三）沈阳地铁称辽宁大象和大象广告“存在大量财产混同的问题”，没有事实基础和法律依据。（1）辽宁大象与大象广告的住所地、营业场所不同，辽宁大象的住所地为辽宁省沈阳市和平区十一纬路29号7层，大象广告的住所地为浙江省宁波市北仑区梅山保税港区成海路2号1幢商贸楼第五层515-2房，两家公司住所地和经营场所相互独立，更不存在共用办公设施的行为；（2）辽宁大象与大象广告具有独立的财产制度，设立独立的财会账目、财会凭证，进行独立的财务管理，人员的工资、社保发放等公司运营产生的各项费用支出均由辽宁大象独立支付；（3）仅就本案所涉经营权费的支付，自始至终由大象广告向沈阳地铁履行，辽宁大象从未代大象广告支付过，沈阳地铁也从未要求辽宁大象支付过。因此，辽宁大象与大象广告之间不存在财产混同。本案与辽宁省高级人民法院受理的（2016）辽民终979号案件情况相同，沈阳地铁没有证据证明辽宁大象与大象广告之间在财务管理及财产状况方面存在混同，沈阳地铁所称“存在大量财产混同的问题”，没有事实基础和法律依据。三、根据谁主张谁举证的原则，沈阳地铁提供的现有证据无法证明辽宁大象与大象广告存在人格混同的情形，应当承担举证不利的后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，沈阳地铁对其提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，然而沈阳地铁提供的证据根本不足以证明辽宁大象与大象广告存在人格混同的情形，沈阳地铁应就此承担举证不利的后果。即便考虑到债权人处于信息劣势而举证困难等因素，受诉法院可能会根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定合理分配举证责任，在债权人用以证明股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的证据令人产生合理怀疑的情形下，将没有滥用的举证责任分配给被诉股东。但上述举证责任调整的前提，应该是作为原告方的沈阳地铁已举出盖然性的证据证明股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为以及由此产生了损害的结果，而不是当然的举证责任倒置。沈阳地铁提出的证明内容均不能证明本案存在滥用法人独立人格和股东有限责任的情况，未达到对法人人格混同可能性的合理怀疑程度，本案不具备对人格否认主张适用举证责任倒置原则的前提。这在最高人民法院（2015）民二终字第85号民事判决中最高人民法院也有相同的认定。综上所述，本案所涉经营权合同的签署、经营权费的支付等行为，存在陈德宏及其关联人所实施的违法犯罪行为的嫌疑，本案应裁定驳回起诉或中止审理；即便继续审理，辽宁大象并非本案所涉经营权转让合同的签署方，经营权转让合同对辽宁大象不产生效力；辽宁大象与大象广告在人员、业务、财产方面均不存在混同的情况，沈阳地铁主张的人格混同不适用于本案，且沈阳地铁提供的证据无法证明辽宁大象与大象广告存在人格混同的情形，沈阳地铁应当承担举证不利的后果，本案应依法驳回沈阳地铁对辽宁大象的全部诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年5月5日，沈阳地铁与大象广告签订了《沈阳地铁一、二号线车站广告经营权转让项目合同》，合同约定，沈阳地铁授予大象广告在本合同期限内、本合同约定范围内的权利，负责沈阳地铁一号线、二号线车站广告资源的经营，包括按照适用法律和本合同约定进行媒体形式的规划、媒体的推广及营销、运营、管理、维护、发布广告，获取收入。合同期限为10年，自2017年6月1日至2027年5月31日。经营期限及经营权转让金自合同内约定之日开始起算。第一年度7000万元，第二年度7000万元，第三年度7000万元，第四年度7210万，第五年度7427万元，第六年度7650万元等，广告经营权转让金总额为762,570,000元。广告经营权转让金支付方式为：每经营年度经营转让金分两次支付，每6个月支付一次，每次为当年度经营权转让金的50%，汇入沈阳地铁指定账户。并于合同签订后30日内，大象广告应当支付首个经营年度经营转让金的50%，在合同签订日后6个月内大象广告应当支付首个经营年度经营权转让金的另外50%。从第二个经营年度开始，大象广告应当在每经营年度开始（6月1日）前支付当年经营权转让金的50%，在每经营年度过半（每年12月1日）前支付当年度经营权转让金另外50%。大象广告应于合同签订后45日内向沈阳地铁交付履约担保，履约担保采取履约保证金加银行履约保函共同出具形式。履约保证金为200万元。在合同终止时，如大象广告不存在违约行为，履约保证金无息返还。合同2.2条约定，如发生适用法律和本合同项下的任何归责于大象广告的违约或侵权事项，沈阳地铁有权扣除履约保证金或（和）提取履约保函项下的部分或全部款项，并无须向大象广告作出任何形式的通知。合同8.1条约定，大象广告未按本合同约定的时间支付广告经营权转让金等相关费用，沈阳地铁有权每日按当期应收取费用的千分之零点五（0.5‰）的标准，按日向大象广告收取该逾期款项的滞纳金。合同8.15条约定，在本合同期限内，大象广告出现下列情况之一的，沈阳地铁已收取的所有广告经营权转让金等费用均不退还大象广告；此外，大象广告还应当向沈阳地铁支付其违约时所处经营年度的下一个经营年度的全部广告经营权转让金作为违约金（如当时所处本合同最后一个经营年度，则大象广告支付剩余合同期限内的广告经营权转让金作为违约金）。如果违约金不足以弥补沈阳地铁的实际经济损失（包括直接损失和间接损失），则沈阳地铁有权要求大象广告另行支付不足部分的赔偿金；同时沈阳地铁有权解除本合同：（1）不按本合同约定提供履约保证金或履约保函的，包括但不限于未在本合同签订后的45个日历日内足额提供履约保证金或（和）履约保函的、未在每期履约保函有效期截止60日前向沈阳地铁提交下一期的履约保函或（和）补足履约保证金的、提供的履约保函或（和）保证金的金额不符合本合同约定等的；（4）未按时足额支付任何一期广告经营权转让金且延迟时间达到30个日历日的；（8）未经沈阳地铁事先书面同意，对部分或全部的广告经营权以转让、出租、赠与、抵押或质押等任何形式处置给第三人的。另查明：大象广告在投标时向招标代理机构沈阳地铁工程咨询有限公司缴纳了200万的投标保证金，签约后招标代理机构收取了15万元的服务费，余款退还给了大象广告，大象广告出具了收款收据。大象广告在签约后于2017年6月1日向沈阳地铁支付35,000,000元，2018年1月4日向沈阳地铁支付6,000,000元，2018年1月19日向沈阳地铁支付6,000,000元，2018年12月7日向沈阳地铁支付24,897,000元，四次共向沈阳地铁支付经营权转让金71,897,000元。大象广告拖欠沈阳地铁从合同签订后至合同解除时（2019年2月15日）的广告经营权转让金为117,678,300元，现已支付了71,897,000元，尚欠沈阳地铁合同款47,678,300元。大象广告于2017年8月28日、11月3日分别给付沈阳地铁各100,000元，共计200,000元。在银行业务凭证上记载标的外媒体使用费。另外，大象广告在合同签订后，于2017年7月14日向沈阳地铁交纳了履约保证金2,000,000元。再查明：大象广告法定代表人陈德宏，系该公司执行董事兼总经理。该公司经营范围为：设计、制作、发布、代理国内外各类广告；电视广告策划，影视策划，形象策划；广播电视节目制作；文化艺术交流活动的组织策划服务；标识、标牌设计、制作；广告装饰服务；室内外装饰服务；数据库服务；数据库管理；计算机软硬件研发、技术维护与技术服务；互联网信息服务。2018年，新疆天山畜牧生物工程股份有限公司（以下简称天山生物）通过发行股份及支付现金的方式购买大象广告96.21%股权，成为大象广告控股股东。辽宁大象法定代表人陈德宏，系该公司执行董事兼经理。该公司经营范围为：设计、制作、发布、代理国内外各类广告；企业形象策划；标识、标牌设计；室内外装饰工程设计、施工；展览展示服务；文化艺术交流活动策划；体育赛事活动策划。辽宁大象是大象广告100%控股的全资子公司。大象广告的控股股东天山生物于2019年5月28日向深圳证券交易所公开发布的《关于对深圳证券交易所（关于对新疆天山畜牧生物工程股份有限公司的年报问询函）的复函》第11页记载“（4）祖荣昌，陈德宏的外甥，系辽宁大象媒介负责人，主管领导为王树峰”;“（6）王树峰为区域负责人，主管领导为陈德宏。王树峰为辽宁大象的负责人，辽宁大象负责沈阳地铁1、2号线经营权对应的广告营销和发布工作；（7）陈博雅等财务人员，负责大象广告及控制下公司财务核算、财务管理等工作，主管领导为陈德宏、陈万科”辽宁大象提供的《房屋租赁合同》记载，辽宁大象租用了沈阳市和平区十一纬路29号北方文化新谷7层，作为办公地点。大象广告在2017年5月27日向沈阳地铁发送了《证明》，文中记载，大象广告与沈阳地铁签署的《沈阳地铁一、二号线车站广告经营权转让项目合同》，授权分公司辽宁大象执行。2017年8月10日，辽宁大象使用带有辽宁大象LOGO和地址、电话的信纸，向沈阳地铁发送《辽宁大象广告有限公司关于灯挂创城公益广告的函》，其中记载“为积极响应政府公益宣传号召，营造地铁浓郁公益宣传气氛。现针对登挂创城公益广告问题，作出如下承诺”。2018年4月23日，辽宁大象使用带有大象广告LOGO的信纸向沈阳地铁发送《关于在沈阳地铁一、二号线进行梯顶灯箱试点改造涉及的梯顶灯箱产权所属权说明函》，其中记载“我司计划拟定于2018年4月23-4月30日期间，对沈阳地铁一号线青年大街站进行梯顶灯箱试点改造工作”“改造涉及的灯箱我司均按照双方签订的《沈阳地铁一、二号线车站广告经营权转让项目合同》中16.2条款约定，所有我司负责建设的广告媒体设施产权均贵甲方所有”。2018年4月28日，辽宁大象向沈阳地铁发送《关于沈阳汽博会客户在沈阳地铁开展商业活动的申请函》，其中记载“我司申请客户相关工作人员进站开展沈阳汽博会宣传活动，所涉及的标的外媒体，我司会依据《沈阳地铁一、二号线车站广告经营权转让项目合同》合同规定支付相关费用”,“活动站点：一号线青年大街站、一号线铁西广场站”。沈阳建国医院与辽宁大象签署《地铁广告发布合同》，合同金额40万元，合同期限2019年2月15日至2020年2月13日，双方约定在沈阳地铁1、2号线发布灯箱广告。深圳爱迪尔珠宝股份有限公司与辽宁大象签署《地铁广告发布合同》，合同金额981,095元，合同期限2018年10月4日至2019年4月7日，双方约定在沈阳地铁1、2号线发布灯箱广告。苏宁易购（沈阳）销售有限公司与辽宁大象签署了《户外画面类合同》，合同期限2018年4月1日至2019年3月31日，双方约定在沈阳地铁1、2号线内发布广告。2019年1月16日，沈阳市和平区人民法院作出（2018）辽0102民初15743号民事判决书，辽宁大象起诉沈阳大商新玛特购物休闲广场有限公司广告合同纠纷一案，判决沈阳大商新玛特购物休闲广场有限公司向辽宁大象赔付地铁广告费242,500元及利息。2018年10月12日，沈阳市和平区人民法院作出（2018）辽0102民初8395号民事判决书，辽宁大象起诉沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司广告合同纠纷一案，判决沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司向辽宁大象赔付地铁广告费310,000元及利息。2019年3月14日，辽宁大象向沈阳地铁支付了400,580元。该笔费用是由于辽宁大象与广告发布单位预先签署了沈阳地铁广告发布合同，收取了广告发布费，但由于大象广告与沈阳地铁间的合同解除，沈阳地铁要求大象广告和辽宁大象下画，广告发布单位为了继续在地铁刊登广告，经各方协商一致，辽宁大象将广告发布单位预先支付的广告费转给沈阳地铁，广告发布单位继续在地铁1、2号线内刊登广告。大象广告在2017年8月28日支付给沈阳地铁合同外媒体费10万元，2017年11月3日支付给沈阳地铁合同外媒体费10万元。上述费用均由大象广告账户支付给沈阳地铁。前两期合同外媒体结算申请中，确认的双方是沈阳地铁和大象广告，在第三期至第六期中确认的双方是沈阳地铁和辽宁大象，其中记载的内容为：第三期“我司近期有客户刊发沈阳地铁车站站台海报广告。此次费用结算后，我司在贵司剩余款项为9.0452万元”，第四期“我司近期有客户刊发沈阳地铁车站站台海报广告。此次费用结算后，我司在贵司剩余款项为6.7379万元”，第五期“我司近期有客户刊发沈阳地铁车站站台海报广告。此次费用结算后，我司在贵司剩余款项为4.8339万元”，第六期“我司近期有客户刊发沈阳地铁车站站台海报广告。此次费用结算后，我司在贵司剩余款项为44,829元”。在大象广告与沈阳地铁签署的《第一期合同外媒体结算申请》所用的大象广告提供的印刷用纸，抬头中记载的名称是“大象广告股份有限公司”，该名称系大象广告原名称，文末留存的电话和地址是“024-85908283”“沈阳市和平区十一纬路29号北方文化新谷7楼”是辽宁大象的联系电话和办公地点。又查明：2018年12月25日，沈阳地铁向大象广告发出《律师函》，要求大象广告按照合同约定格式提交履约保函、支付到期应付款、滞纳金、违约金，辽宁大象运营经理张宇飞代表大象广告签署了回执。2019年2月15日，沈阳地铁向大象广告发出了《解除合同通知书》，解除与大象广告的广告经营权转让合同、立即停止上画、并于2019年3月1日前将现有广告全部下画，向沈阳地铁返还经营权。辽宁大象王树峰代表大象广告于2019年2月18日予以签收。2019年2月28日，辽宁大象张宇飞、衣洪权等与沈阳地铁工作人员汤贺翔进行了设备交接。双方合同虽然解除，但是大象广告继续占用了沈阳地铁的广告资源，参照原合同费用标准收取场地占用费，从2019年2月16日至2019年2月28日共12天，占用广告场地费用2,301,369元（7000万元除以365天*12天）。又查明：大象广告法定代表人陈德宏已于2018年12月22日被昌吉回族自治州公安局立案侦查,于2019年2月15日被昌吉回族自治州人民检察院逮捕。以上事实，有《沈阳地铁一、二号线车站广告经营权转让项目合同》、《付款凭证》、《合同解除通知书》、《律师函》、《投标保证金收款收据》、《证明》、《广告发布合同》、《合同外媒体结算申请》（一至六）、《关于对深圳证券交易所《关于对新疆天山畜牧生物工程股份有限公司的年报问询函》的复函》、《关于在沈阳地铁一、二号线进行梯顶灯箱试点改造涉及的梯顶灯箱产权所属权说明函》、《辽宁大象广告有限公司关于灯挂创城公益广告的函》、《关于沈阳汽博会客户在沈阳地铁开展商业活动的申请函》、《房屋租赁合同》及庭审笔录等证据在卷佐证，相关证据业经质证，足资认定。本院认为，沈阳地铁与大象广告签署的《沈阳地铁一、二号线车站广告经营权转让项目合同》是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政性法规的强制性规定，合同应认定有效。各方当事人应按照合同履行。合同签订后，沈阳地铁按照合同约定向大象广告提供了广告发布场地，大象广告未按照合同约定按时支付合同款，大象广告应向沈阳地铁支付到期的广告经营权转让费并承担逾期付款的违约责任。2019年2月15日沈阳地铁向大象广告发送了《合同解除通知书》，辽宁大象工作人员代表大象广告予以签收并进行了交接，同时大象广告也并未对合同解除提出异议。因大象广告逾期支付广告经营权转让金,沈阳地铁依据双方签订的合同向大象广告发送了《合同解除通知书》，因合同解除权是形成权，此《合同解除通知书》一经发送即具有法律效力。故，沈阳地铁主张双方签订的合同已解除既有合同依据,又有法律依据，本院予以确认。关于本案是否涉及刑事犯罪，需要移送公安机关问题。本案涉及的合同与陈德宏涉及的合同诈骗并非同一合同，两案的主体和法律关系均不同，不应适用先刑后民规则，并且刑事案件的审判结果对本案没有影响，因此对于大象广告主张的驳回起诉或中止审理和移送公安机关的抗辩，本院不予支持。关于大象广告所拖欠的广告经营权转让金的金额问题。根据沈阳地铁与大象广告合同的约定，2017年和2018年的广告经营权转让金每年为7000万元，支付时间为每年的6月1日前和12月1日前。本院认为，付款金额应以双方提供的付款凭证予以确认，沈阳地铁提供的银行凭证记载的付款金额为71,897,000元，虽然大象广告认为沈阳地铁提供的银行凭证不全面，其付款金额高于该数额，但并未提供支持其主张的证据。因此，本院对于大象广告的抗辩不予采纳，对于沈阳地铁的主张予以采信。大象广告拖欠沈阳地铁支付合同签订后至合同解除时（2019年2月15日）的广告经营权转让金为117,678,300元，现已支付了71,897,000元，尚欠沈阳地铁合同款47,678,300元。关于大象广告支付的履约保证金金额问题。大象广告主张支付了两次共400万元履约保证金，沈阳地铁认为大象广告支付了200万元的履约保证金。经审查，沈阳地铁提供了银行付款凭证和补充证据（收款收据、付款凭证、招标服务费发票），能够证明大象广告第一次交纳的200万元为投标保证金，收款单位是招标代理机构，该笔投标保证金已在扣除招标服务费后由招标代理机构退还给大象广告，大象广告也出具了相应收款收据，因此，对于大象广告主张支付了400万元履约保证金的抗辩本院不予采纳。根据银行付款凭证，大象广告支付给沈阳地铁的履约保证金金额为200万元。关于滞纳金和违约金的金额及计算方式问题。大象广告于2017年6月1日给付了3500万元，首个经营年度款未违约。大象广告应于2017年11月6日支付3500万元，于2018年6月1日支付3500万元广告经营转让金，2018年12月1日应支付3500万元广告经营转让金，其未按照合同约定按期支付广告经营转让金。大象广告仅于2018年1月4日支付600万元、1月19日支付了600万元，共计1200万元，2018年12月7日仅支付了24,897,000元，除首个经营年度第一期3500万元外，大象广告共计给付沈阳地铁36,897,000元，此笔款项中3500万元应视为首个年度第二期款（2017年11月6日），余下1,897,000元应视为大象广告给付2018年6月1日广告经营转让金，尚欠47,678,300元。按照合同8.1条约定“大象广告未按本合同约定的时间支付广告经营权转让金等相关费用，沈阳地铁有权每日按当期应收取费用的千分之零点五（0.5‰）的标准，按日向大象广告收取该逾期款项的滞纳金。”对沈阳地铁主张的滞纳金年千分之零点五即年利率18%予以支持。本案中，沈阳地铁除主张上述滞纳金外，还主张大象广告按照合同第8.15条约定承担下一年度的广告经营转让金7000万元违约金。本案双方在合同中既约定了滞纳金，同时又约定了违约金。大象广告在诉讼中主张违约金过高请求法院予以调整，考虑大象广告违约后，沈阳地铁提出了解除合同并已进行了解除合同后的交接，沈阳地铁亦未提供实际损失高于约定的证据，在此情况下，考虑到违约金既有惩罚性，又有补偿性，综合本案情况将违约金和滞纳金一并调整为年利率24%为宜。从2018年6月1日至2018年12月7日止，应以3500万元为基数计算；从2018年12月8日至2019年2月15日止，以3310.3万为基数；从2019年2月16日至实际给付之日止滞纳金应以尚欠47,678,300元为基数。上述滞纳金及违约金均按照年24%计算。根据沈阳地铁与大象广告合同2.2条的约定，沈阳地铁有权将大象广告缴纳履约保证金200万元扣除，因此，对于沈阳地铁主张在滞纳金中扣除履约保证金额予以支持。关于辽宁大象是否对大象广告承担连带责任问题。沈阳地铁主张辽宁大和大象广告存在“人格混同”。本院认为，构成公司人格混同应同时具备三个条件，即人员混同、业务混同、财务混同。虽然两公司在人员、业务方面有交叉和混同，但两公司是彼此独立的公司。地铁公司没有举证证明大象广告和辽宁大象在财务方面存在混同的证据。沈阳地铁主张辽宁大象代大象广告履行合同并付款导致两公司在经营沈阳地铁广告业务过程中所得的收益无法区分认为系财务混同，证据不充分，理由不成立。对于沈阳地铁主张辽宁大象承担连带责任的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、确认被告大象广告有限责任公司与原告沈阳地铁集团有限公司签订的《沈阳地铁一、二号线车站广告经营权转让项目合同》已于2019年2月15日解除；二、被告大象广告有限责任公司于本判决生效之日10日内给付原告沈阳地铁集团有限公司广告经营转让金47,678,300元；三、被告大象广告有限责任公司于本判决生效之日10日内给付原告沈阳地铁集团有限公司滞纳金及违约金，滞纳金及违约金计算方式为：从2018年6月1日至2018年12月7日止，以3500万元为基数；从2018年12月8日至2019年2月15日止，以3310.3万元为基数；从2019年2月16日起至实际给付之日止，以47,678,300元为基数，上述滞纳金及违约金按照年利率24%计算；被告大象广告有限责任公司给付的200万元履约保证金在上述款项中予以扣除；四、被告大象广告有限责任公司于本判决生效之日10日内给付原告沈阳地铁集团有限公司解除合同后的广告场地占用费2,301,369元；五、驳回原告沈阳地铁集团有限公司其他诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费663,706.50元，保全费5000元，被告大象广告有限责任公司负担案件受理费464,594.55元及保全费5000元，原告沈阳地铁集团有限公司负担案件受理费199,111.95元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长  张秀军审判员  苏本营审判员  蒋 策二〇一九年八月二十三日书记员  张博涵