山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终833号上诉人（原审原告、反诉被告）：皇城相府集团晋城树德房地产开发有限公司，住所地山西省晋城市城区白水街景泽苑小区一幢1、2单元2、3号房。法定代表人：李某，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘某，山西君宜（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某1，山西君宜（阳城）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：晋城市兴和物业管理有限公司，地址山西省晋城市城区钟家庄中心医院住宅1#-1-401室。法定代表人：王某2，该公司经理。委托诉讼代理人：崔某，山西瀛润律师事务所律师。上诉人皇城相府集团晋城树德房地产开发有限公司（以下简称树德公司）因与被上诉人晋城市兴和物业管理有限公司（以下简称兴和公司）物业服务合同纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人树德公司的委托诉讼代理人刘某、王某1，被上诉人兴和公司的委托诉讼代理人崔某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。树德公司上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判支持其一审所提诉请；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、根据《物业管理条例》规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前是由建设单位选聘的，本案中，润泽苑小区的业主大会尚未举行，业主委员会尚未成立，上诉人作为建设单位有权选聘物业服务企业；2、上诉人与被上诉人签订的《前期物业服务合同》已于2017年10月8日终止，被上诉人未按约定退出润泽苑小区的物业服务区域，向上诉人移交相关设备及资料，其行为已构成违约；3、根据双方签订的《前期物业服务合同》第三十六条的约定，合同期满，双方未达成协议的，上诉人有权选聘新的物业管理企业；4、润泽苑小区的暖气安装系上诉人出资修建安装，被上诉人收取的114户业主的暖气初装费共计410400元构成不当得利，应予返还；5、被上诉人在一审当庭提出反诉，法庭在确定合并审理后未给予上诉人举证期和答辩期，一审程序违法。兴和公司辩称，1、上诉人与被上诉人签订的《前期物业服务合同》于2017年10月8日因期限届满而终止，但被上诉人已与润泽苑小区的全体业主之间形成事实上的物业服务合同关系，依据合同相对性，上诉人无权要求被上诉人退出润泽苑小区物业服务区；2、根据《物业管理条例》，在《前期物业服务合同》终止后，有权选聘和解聘物业服务企业的主体是业主而非建设单位，且在前期物业合同终止时，被上诉人应将相关资料移交业主委员会而非建设单位；3、被上诉人已于2018年10月25日通过转账汇给上诉人5万元暖气初装费，上诉人主张的410400元暖气初装费与事实不符，且暖气初装费在一审未进行审理，二审不应将此作为焦点审查。树德公司向一审法院起诉请求：1、依法判决终止原、被告的《前期物业服务合同》；2、判令被告立即退出晋城市塔东街与紫光路交叉口润泽苑小区的物业服务区域；向原告移交物业服务的全部相关资料；3、判令被告返还原告代收的暖气初装费410400元，并从2016年6月9日起至实际返还款项之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息（截止2018年10月7日止的利息为45397元）。兴和公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告返还反诉原告电费75118.39元；2、判令反诉被告支付反诉原告物业服务费481491.9元、车位服务费365250元，共计846741.9元（暂计算至2017年10月9日至2019年1月8日，应计算至物业服务终止之日）；3、判令反诉被告返还反诉原告物业管理用房装修费36600元；4、判令反诉被告返还反诉原告监控安装费27991元；5、判令反诉被告返还反诉原告绿化管网水阀安装费12510元；6、本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2014年10月8日，原告皇城相府集团晋城树德房地产开发有限公司作为甲方与被告晋城市兴和物业管理有限公司作为乙方签订《前期物业服务合同》一份，合同约定：第一条、物业基本情况：物业名称：润泽苑，坐落位置：塔东街与紫光路交叉路口，建筑面积：110887.86平方米。第二条、在物业管理区域内，乙方提供的前期物业管理服务包括：1、物业共用部位的维修、养护和管理；2、物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；3、物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；4、公共绿化的养护和管理；5、车辆停放管理；6、公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；7、装饰装修管理服务；8、物业档案资料管理。……第六条、物业服务费主要用于以下开支：（1）管理服务人员的工资、社会保险和按规定提取的福利费等；（2）物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用；（3）物业管理区域清洁卫生费用；（4）物业管理区域绿化养护费用；（5）物业管理区域秩序维护费用；（6）办公费用；（7）物业管理企业固定资产折旧；（8）物业共用部位、共用设施设备及公众责任保险费用；（9）法定税费；（10）物业管理企业的利润；（11）社区文化活动费用。第七条、业主应于领取房屋钥匙之日起交纳物业服务费用。纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因甲方原因未能按时交给物业买受人的物业，其物业服务费用不予收取，待甲方售出后按规定收取。……第十二条、乙方承接物业时，甲方应配合乙方对以下物业共用部位、共用设施设备进行查验：1、电梯、水泵、消防、供暖、供配电、给排水、道路、绿地、照明；2、道闸及门房、监控、车库管理系统、物业用房。第十三条、甲乙双方确认查验过的物业共用部位、共用设施设备存在以下问题：1、小区监控设备未安装；甲方负责在小区内部安装监控设备，要求全方位覆盖小区。……第三十五条、本合同期限自2014年10月8日起至2017年10月8日止；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。第三十六条、本合同期满前月，业主大会尚未成立的，甲乙双方应就延长本合同期限达成协议；双方未能达成协议的，甲方应在本合同期满前选聘新的物业管理企业。第三十七条、本合同终止时，乙方应将物业管理用房、物业管理相关资料等属于全体业主所有的财务及时完整地移交给业主委员会；业主委员会尚未成立的，移交给甲方代管。原、被告双方分别在甲乙签章处加盖单位公章并由法定代表人签字确认。合同签订后，双方即开始履行合同，合同到期后，双方均未就延长前期物业服务合同达成协议，另润泽苑小区也未成立业主大会，未选举业主委员会。合同到期后被告兴和公司继续为该小区提供物业服务至今，后原告要求与被告终止《前期物业服务合同》并退出润泽苑小区物业服务区域从而引发本诉。另因被告向原告主张电费、监控安装费、物业服务费、车位服务费等引发了本案的反诉。另查明，被告兴和公司在2017年为润泽苑小区安装监控共花费27991元；2018年10月25日，被告兴和公司通过银行转账向原告树德公司支付暖气初装费50000元。一审法院认为，原被告双方签订《前期物业服务合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照约定履行各自的义务。关于本诉原告树德公司要求与被告终止《前期物业服务合同》，并要求被告退出润泽苑小区的物业服务区域，向原告移交物业服务的全部相关资料的问题。《前期物业服务合同》是在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位与其选聘的物业服务企业签订的合同。物业买受人虽未参与《前期物业服务合同》的签订，但也会受该合同的约束。因此《前期物业服务合同》是现有的有名合同中较为特殊的一个合同类型，现有法律法规中并没有关于建设单位可以在何种情形下单方解除《前期物业服务合同》的明确规定。本案中，原、被告双方所签合同至2017年10月8日已经到期，鉴于原、被告之间的物业服务合同关系早已终止，所谓的事实物业服务关系仅是被告继续为小区提供物业服务的一种事实状态，故此种事实状态将伴随被告退出小区而当然终止，原告要求被告退出小区的诉讼请求已经当然包含了终止双方之间事实物业服务关系的内涵。但因双方在合同到期后均未及时行使各自的权利，导致合同到期后双方未就延长服务期限另行达成协议；且原告所建润泽苑小区亦未成立业主大会，选举产生业主委员会，全体业主对被告退场后的后续物业管理事宜尚未作出安排，而小区若存在管理真空期，将不利于全体业主安居乐业，有损全体业主利益，故对原告的该项请求本院本次诉讼不予支持。因双方现并不具备终止合同的条件，故对原告本诉要求兴和公司返还暖气初装费410400元并从2016年6月9日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息的请求，及反诉被告要求树德公司返还电费75118.39元，支付物业服务费481491.9元、车位服务费365250元，返还物业管理用房装修费36600元，监控安装费27991元，绿化管网水阀安装费12510元的反诉请求，本次诉讼不再涉及。双方可待解除合同条件成就时，再另行主张。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、《物业管理条例》第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）皇城相府集团晋城树德房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）晋城市兴和物业管理有限公司的诉讼请求。本案二审期间，除树德公司对一审查明安装监控的金额有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。树德公司新提供五份证据：1、2018年10月24日树德公司就润泽苑小区物业服务事宜向兴和公司出具的律师函，内容与一审所提诉请基本一致；2、树德公司关于物业服务企业的说明；3、树德公司关于润泽苑小区的情况说明；4、树德公司关于兴和公司代收暖气初装费的说明；5、树德公司工作人员出具的证明。证据1-2拟证明树德公司向兴和公司积极主张本案的诉请事项；证据3拟证明兴和公司退出润泽苑小区的管理后，不会对业主造成任何损失；证据4拟证明兴和公司尚欠付其公司360400元；证据5拟证明2016年7、8月份，兴和公司的张经理将润泽苑114户业主明细转交给树德公司。兴和公司质证称，证据1真实性无异议不属于新证据，不能达到上诉人的证明目的；证据2-3系单方制作，真实性不予认可；证据4的真实性认可，但一审并未审理暖气初装费问题，本案也不应审理；证据5树德公司的工作员工未出庭作证，该个人证明真实性不认可。本院对上述证据认定如下：兴和公司对证据1和证据4的真实性无异议，本院依法予以确认；证据2、3系树德公司单方制作，证据5树德公司的员工未出庭接受质询，真实性无法查明，本院不予采信。本院认为，《前期物业服务合同》第三十五条约定，本合同期限自2014年10月8日起至2017年10月8日止；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。据此，树德公司与兴和公司签订的《前期物业服务合同》本应于2017年10月8日终止，但截止目前兴和公司仍在进行相应的物业服务。该合同第三十六条还约定，本合同期满前一个月，业主大会尚未成立的，甲、乙双方应就延长本合同期限达成协议；双方未能达成协议的，甲方应在本合同期满前选聘新的物业管理企业。这说明2017年10月8日之后，树德公司与兴和公司双方签订的《前期物业服务合同》仍在事实履行状态，只不过就合同终止期限未作约定。树德公司诉请要求终止仍在事实履行状态的《前期物业服务合同》。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定“有下列情形之一的，合同的权利义务终止:(一)债务已经按照约定履行;(二)合同解除;(三)债务相互抵销;(四)债务人依法将标的物提存;(五)债权人免除债务;(六)债权债务同归于一人;(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形”。本案中，树德公司未提出解除合同，其与兴和公司之间仍有多笔债权债务未履行，且小区的业主委员会亦未成立，不具备选聘新物业服务企业的条件。诚如一审判决认为，若兴和公司退出小区，小区将存在管理真空期，则不利于全体业主安居乐业，故该合同不符合终止的条件。原审据此驳回树德公司的该项诉讼请求成立，本院依法予以维持。如前所述，合同不符合终止的条件，树德公司诉请要求兴和公司移交小区全部物业服务的相关资料于法无据，原审据此未予支持正确，本院予以维持。树德公司本诉要求兴和公司返还暖气初装费410400元及相应利息，兴和公司反诉要求树德公司返还返还电费、支付物业服务费、车位服务费、返还物业管理用房装修费、监控安装费、绿化管网水阀安装费，因《前期物业服务合同》并不符合终止条件，原审未予审理并无不当，本院亦依法予以维持。综上，树德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由上诉人皇城相府集团晋城树德房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马晋审 判 员 祁俊审 判 员 韦薇 二○一九年八月二十二日法官助理 杨帅书 记 员 郭昕