文书内容江苏省无锡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏02刑初40号公诉机关江苏省无锡市人民检察院。被告人唐先军，男，1972年6月20日出生于四川省广安市，汉族，大专文化，广州大虎网络科技有限公司、广东大贵投资有限公司、广东咪糖互联网科技有限公司、广东名浩网络有限公司实际控制人，住广东省广州市越秀区。2017年7月14日被传唤，同月15日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。辩护人邹朝军，远闻（上海）律师事务所律师。辩护人虞涛，北京市汇京律师事务所律师。被告人余锋，男，1987年3月31日出生于湖南省益阳市，汉族，大学文化，广东名浩网络有限公司副总经理，租住广东省广州市海珠区，户籍在益阳市南县。2017年7月14日被传唤，同月15日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。辩护人王志，广东四端律师事务所律师。江苏省无锡市人民检察院以锡检诉刑诉〔2018〕51号起诉书指控被告人唐先军、余锋犯诈骗罪，于2018年7月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2019年4月19日公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员王永祥出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人唐先军于2016年7月至2017年7月间，先后以广州大虎网络科技有限公司（以下简称大虎公司）等的名义，分别与青岛华益金安商品交易中心有限公司（以下简称华益金安公司）等公司签订合作协议，成为上述公司下属中心或平台的综合会员单位或者经纪商，由大虎公司等负责招揽投资者到上述交易平台投资所谓的“现货黄金”等，并约定投资者交易产生的手续费由大虎公司等与华益金安公司等按照一定比例分成等。期间，被告人唐先军陆续以大虎公司等的名义招募、任命被告人余锋为副总经理，全面负责业务工作；周洋、吴海华、何志鹏等人分别担任业务区总监、各部经理、业务员。在具体实施犯罪过程中，由唐先军、余锋等人召开各类会议进行业务督导，对新招募的业务员进行所谓的现货交易基本知识、“话术”等培训，并以上述公司名义向业务员提供大量以虚假身份注册的微信账号，将微信账号包装成“金融分析师”等金融专业人员的微信账号并通过信息网络向社会公众推广，诱骗投资者添加上述虚构的“金融分析师”为微信好友。尔后，由经理、业务员以“金融分析师”等名义，隐瞒骗取投资者亏损等的真相，以虚假盈利图等为诱饵，使用“话术”取得投资者信任后将投资者诱骗至上述交易平台进行投资，利用投资者信赖“金融分析师”等能预测行情的心理，故意诱导投资者反向交易等方式骗取投资者的亏损和手续费等，再将平台返还的亏损、手续费等按比例或者固定数额分配给上述公司相关人员。2016年7月至2017年7月间，被告人唐先军、余锋等人采用上述方式，骗得李宏亨、张金沙、曹远君等2300余名被害人共计人民币1.4亿余元。被告人唐先军、余锋归案后，均如实供述了自己的犯罪事实。为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人唐先军、余锋伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取公私财物，数额特别巨大，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，唐先军、余锋系主犯。唐先军、余锋归案以后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人唐先军、余锋对起诉书指控的事实、证据等均无异议，但提出其不构成诈骗罪。唐先军还提出其有检举揭发他人犯罪的立功表现。被告人唐先军的辩护人提出的主要辩护意见是：1.唐先军所控公司及人员与涉案交易中心所签订的协议真实有效，唐先军不存在虚构事实、隐瞒真相的行为，通过业务员虚构金融分析师形象，夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易，建议客户频繁操作等行为不属于诈骗罪中的虚构事实，故唐先军的行为不构成诈骗罪。2.江阴大桥会计师事务所出具的《客户亏损的专项审核报告》不能作为认定唐先军等人诈骗金额的依据。3.唐先军系初犯、偶犯，愿意退赔被害人的经济损失、自愿缴纳罚金，另唐先军还有检举揭发他人犯罪的立功表现，请求对唐先军予以从轻或减轻处罚。被告人余锋的辩护人提出的主要辩护意见是：1.余锋没有非法占有客户资金的犯罪意图，没有虚构事实或隐瞒真相，不构成诈骗罪，即使构成犯罪，应以非法经营罪追究其刑事责任。2.江阴大桥会计师事务所出具的《客户亏损的专项审核报告》不能作为认定唐先军等人诈骗金额的依据。3.余锋在共同犯罪中不起主要作用，应认定从犯，且系初犯、偶犯，归案后悔罪态度较好，请求对余锋从轻、减轻处罚。经审理查明：大虎公司、广东大贵投资有限公司（以下简称大贵公司）、广东名浩网络有限公司（以下简称名浩公司）、广东咪糖互联网科技有限公司（以下简称咪糖公司）先后于2014年3月、2015年10月、2016年9月、2017年3月成立，经营范围包括投资咨询服务、贵金属检测服务、网络技术研究等。被告人唐先军作为上述四家公司的实际控制人于2016年7月至2017年7月间，先后以大虎公司、大贵公司、咪糖公司及“唐先兰”、“唐小兰”的名义，分别与华益金安公司、大连贵金属交易中心有限公司（以下简称大连贵金属公司）、青岛国际有色金属交易市场有限公司（以下简称青岛国际公司）、甲阳国际有限公司（以下简称甲阳公司）、鼎展国际有限公司（以下简称鼎展公司）签订合作协议，成为上述公司下属中心或平台的综合会员单位或者经纪商，由大虎公司、大贵公司、咪糖公司等负责招揽投资者到上述交易平台投资所谓的“现货黄金”、“现货白银”、“现货沥青”等，并约定投资者交易产生的手续费由大虎公司、大贵公司、咪糖公司等与华益金安公司、大连贵金属公司、青岛国际公司、甲阳公司、鼎展公司按照一定比例分成，投资者在华益金安公司、大连贵金属公司、青岛国际公司、甲阳公司下属平台上产生的亏损等归大虎公司、大贵公司、咪糖公司等所有。期间，被告人唐先军陆续以大虎公司、大贵公司、咪糖公司及其实际控制的名浩公司的名义招募、任命被告人余锋为副总经理，全面负责业务工作；周洋、吴厚栋、殷文艳（均另案处理）等人分别担任业务区总监，负责管理、运营各区业务；吴海华、夏友杰、岳滨燕（均另案处理）等人分别担任业务区下属各部经理，负责监督、管理各部业务员；何志鹏、柯琼就、李秀如（均另案处理）等人担任业务员。在具体实施犯罪过程中，唐先军、余锋等人召开各类会议进行业务督导，余锋、各区总监、经理等对新招募的业务员进行所谓的现货交易基本知识、“话术”等培训，并以上述公司名义向业务员提供大量以虚假身份注册的微信账号，指使上述经理、业务员将微信账号包装成“金融分析师”等金融专业人员的微信账号并通过信息网络向社会公众推广，诱骗投资者添加上述虚构的“金融分析师”为微信好友。尔后，由经理、业务员以“金融分析师”、“分析师助理”名义，隐瞒骗取投资者亏损、手续费等的真相，以高额回报、虚假盈利图等为诱饵，使用“话术”取得投资者信任后将投资者诱骗至上述交易平台进行投资，利用投资者信赖“金融分析师”等能预测行情的心理，故意诱导投资者反向交易、对冲交易、重仓交易、频繁交易以获取投资者的亏损和手续费等，再将平台返还的亏损、手续费等按比例或者固定数额分配给上述公司相关人员。2016年7月至2017年7月间，2300多名客户通过大虎、大贵等公司在华益金安公司、大连贵金属公司、青岛国际公司入金总金额为人民币22900万余元，在甲阳公司、鼎展公司入金金额为美元1420万余元。2017年7月14日，被告人唐先军、余锋先后在广东省广州市被公安机关抓获。归案后唐先军、余锋均如实供述了自己的犯罪事实。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、江阴市公安局出具的刑事案件侦破经过，证明公安机关接到任秀报警后，通过侦查，发现唐先军成立咪糖公司等公司，对无锡等地的人员实施网络诈骗。2017年7月14日上午，公安机关在广州市百汇广场7楼名浩公司抓获余锋等人，在广州市海珠中路杏花巷17幢楼下抓获唐先军。经审查，唐先军、余锋等人均交代了在网上诱骗客户在其公司代理的相关平台上开户入金，后通过让客户反向操作、重仓操作、高频交易等方式获取客户钱财的经过。2、投资参与人李宏亨等305人的证言笔录及部分投资参与人提供的银行卡交易明细、截图照片、微信截图、平台截图、QQ信息截图，分别证明上述305名投资参与人涉及到全国29个省级行政区域，被网上的一些所谓成功的带领很多人赚了钱的“分析师”、“老师”等身份的人引导至华益金安、青岛国际等交易平台进行买涨买跌的现货交易，承诺跟着操作交易会赚钱，“分析师”等称会拿盈利部分的一定比例作为佣金，不知道这些人赚取他们的手续费和亏损，及在相关交易平台亏损的情况。3、涉案人员肖丽洁（名浩公司会计）、罗飞云、关寿铸、周洋、吴海华、吴厚栋、刘誉、吴以康、缪聪辉、何孝基、刘丽芳、陈嘉玲、江家恩等人的证言笔录，分别证明他们作为大虎公司、大贵公司、名浩公司、咪糖公司的总监、经理、业务员期间，上述四家公司的实际控制人为唐先军及公司人员分工，公司将包装成“金融分析师”等金融专业人员的微信账号通过信息网络向社会公众推广，诱骗投资人添加上述虚构的“金融分析师”为微信好友。尔后，由经理、业务员以“金融分析师”、“分析师助理”名义，隐瞒骗取投资者亏损、手续费等的真相，以高额回报、虚假盈利图等为诱饵，使用“话术”取得投资人信任后将投资人诱骗至上述交易平台进行投资，利用投资人信赖“金融分析师”等能预测行情的心理，故意诱导投资人反向交易、对冲交易、重仓交易、频繁交易以获取投资者的亏损和手续费等，再将平台返还的亏损、手续费等按比例或者固定数额分配给他们。肖丽洁还证明公司经营中使用唐先兰尾号8479的农行卡向投诉的投资参与人返还资金。4、证人李某甲的证言笔录，证明其是青岛国际公司副总裁。2017年1月咪糖公司与青岛国际公司签订了有色金属交易市场柜台租赁类会员合作协议，青岛国际公司收取咪糖公司客户交易过程中所交纳手续费的单边交易的万分之二，咪糖公司收取客户的客户亏损、过夜费、余下手续费等。青岛国际公司开设的有色金属平台是封闭盘。5、证人李某乙的证言笔录，证明其是华益金安公司副总裁。2016年7月，大虎公司与华益金安公司签订了华益金安商品交易中心综合运营商合作协议，华益金安公司收取大虎公司客户手续费的30%，余下的手续费、过夜费、客户亏损归大虎公司。华益金安公司的华益金安平台是封闭盘。6、证人王某的证言笔录，证明其是大连贵金属交易中心有限公司法务部经理。大虎公司、大贵公司是一个老板，2016年8月、10月，上述二家公司与大连贵金属公司签订了综合会员协议书，大连贵金属公司收取二家公司客户手续费的三分之一，余下的手续费、过夜费、客户亏损归大虎公司。大连贵金属公司没有提供现货。7、江阴市公安局制作、出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，分别证明公安机关对名浩公司进行搜查，从名浩公司扣押资料3箱、印章26枚、密钥42个、银行卡18张、电脑主机6台。无主物品全部扣押在会计肖丽洁名下；从余锋处扣押华为手机1部、台式电脑1台。8、江阴市公安局制作的现场笔录、扣押决定书、扣押清单，证明从唐先军处查获白色苹果手机、白色三星手机各1部，并予以扣押。9、江阴市公安局制作的电子证物检查工作笔录、相关截屏照片，电子证据检查工作记录、相关电脑硬盘照片，分别证明对被告人余锋的台式电脑进行了电子勘查，从中提取了平台报表、公司资料、QQ信息、大连贵金属公司的平台后台数据、鼎展公司的平台数据、华益金安公司的平台数据、青岛国际公司的平台数据、甲阳公司的平台数据等。从涉案人员刘涛、钱梦岚、黄荣滋等24人使用的电脑硬盘中恢复、提取QQ聊天信息、“操作话术”等相关信息的事实。10、无锡市公安局新吴分局制作的远程勘验工作记录、光盘1张，证明公安机关对大连贵金属公司、鼎展、甲阳、华益金安、青岛国际5个平台进行远程勘验，检查和提取涉案电子证据的情况。从名浩公司会计肖丽洁电脑中提取的员工银行卡号名单汇总、工资汇总表、考勤统计表、年终奖统计表等电子数据。11、江阴市公安局出具的情况说明、光盘1张，证明经统计、筛选大连贵金属交易平台等5个平台，不重复计算的入金人员共计2379人。12、大虎公司、大贵公司、咪糖公司的营业执照，名浩公司的工商资料，分别证明四家公司成立时间、经营范围为研究和试验发展等，均不包含现货、期货交易。13、华益金安公司的营业执照、青岛保税区市场发展中心《关于同意开办华益金安（青岛）国际贵金属交易中心的批复》，华益金安公司与大虎公司签订的《运营商合作协议》、《解约协议书》，华益金安公司出具的情况说明，分别证明华益金安公司成立时间，经营范围包括黄金、白银的销售、有色金属、燃料油的国际贸易、转口贸易、区内企业之间贸易等。华益金安公司从事贵金属销售及相关配套服务等；两家公司之间签订、解除协议及华益金安公司无法向公安机关提供相应客户数据、结算账户及公司账户等。14、青岛国际公司营业执照，青岛保税区市场发展中心2009年8月10日《关于同意开办青岛国际有色金属市场的批复》，青岛国际公司与郑州郑大信息技术有限公司签订的《OTC交易系统项目实施合同》，青岛国际公司与咪糖公司签订的《合作协议》、承诺函、开户许可证等，青岛国际公司发布的公告，分别证明青岛国际公司成立时间，经营范围为白银、有色金属原料及矿产品等的现货销售及网上销售，燃料油的国际贸易等，为上述商品和石化产品的现货交易提供电子平台交易的经纪服务等；并与咪糖公司合作、解除合作等。15、大连贵金属公司营业执照，大连市金融发展局2012年6月30日《关于对大连黄金交易中心的审核意见》（大金局发〔2012〕211号），大连市中山区人民政府《关于大连贵金属交易中心有限公司开业的批复》，大连贵金属公司与大贵公司、大虎公司签订的《综合会员协议书》、《补充协议》，会员销户申请表，分别证明大连贵金属公司成立时间，经营范围为贵金属交易服务（不含黄金），贵金属制品的销售等。大贵公司、大虎公司成为大连贵金属公司会员，退会情况等。16、甲阳公司的注册证书、金银业贸易场行员营业牌照，《VIP代理正式合同》、《鼎展国际合作协议》、《推广协议》、微信记录，分别证明唐先军以唐先兰等人的名义与甲阳公司、鼎展公司签订相关协议，唐先军与鼎展公司的张益荣、甲阳公司的陈涛明讨论佣金返还比例等的情况。17、中国证监会办公厅盖章并以清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室2017年3月16日《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知》及附件《地方交易场所主要违规交易模式特征、违规问题及整改措施》，青岛市人民政府办公厅《关于公布保留交易场所名单的通知》（青政办字〔2013〕49号），青岛市大宗商品现货交易市场清理整顿“回头看”总结验收工作实施方案及附件、青岛保税港区商务局《关于报送区内各交易场所整改方案的通知》，分别证明针对“微盘”类交易平台、违法违规交易场所进行清理整顿。18、青岛市人民政府办公厅《关于公布保留交易场所名单的通知》（青政办字〔2013〕49号），证明根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）等文件，分别证明青岛市政府同意保留青岛国际和华益金安等现货类交易场所等。19、青岛市大宗商品现货交易市场清理整顿“回头看”总结验收工作实施方案及附件、青岛保税港区商务局《关于报送区内各交易场所整改方案的通知》，分别证明华益金安公司、青岛国际公司应文件规定的不得开展分散式柜台交易和类似证券发行上市的现货发售模式、交易必须全款实货、交易客户限定为行业内企业等要求报送整改方案。20、青岛市大宗商品行业协会出具的《关于青岛华益金安商品交易有限公司青岛国际有色金属交易市场目前经营状况的说明》，证明华益金安公司、青岛国际公司分别于2016年11月8日、2017年6月15日全面停止各项业务。21、大连市清理整顿各类交易场所工作领导小组办公室的《大连市交易场所备案回执》，大连市金融发展局出具的《互联网金融风险专项整治整改通知书》（〔2017〕9号），分别证明大连贵金属公司清理整顿工作已于2012年通过检查验收，2017年发现该公司存在违规情况。22、江阴市公安局出具的情况说明，证明大连贵金属交易平台、青岛国际有色金属交易平台、华益金安交易平台均已停运。23、无锡市公安局新吴分局协助查询财产通知书、中国建设银行出具的青岛华益公司尾号为5564、5571、0547三个银行账户的对公账户交易明细、中国平安银行出具的青岛国际公司尾号为5008、6001两个账户的信息，分别证明青岛华益公司、青岛国际公司的银行账户流水情况。24、江阴大桥会计师事务所有限公司出具的《关于对大贵公司、咪糖公司、大虎公司、名浩公司客户亏损额的专项审核报告》，江阴市公安局出具的入金数据，证明国内平台（大连、青岛国际、华益金安）客户入金金额为人民币22900万余元，实际亏损总额人民币92597236.65元，其中已匹配客户实际亏损人民币92996059.1元，未匹配客户实际亏损人民币28134.23元，剔除盈利客户实际盈利人民币426956.68元。国际平台（甲阳、鼎展）客户入金金额为美元1420万余元，实际亏损总额7779571.58美元，其中已匹配客户实际亏损4648178.27美元，未匹配客户实际亏损3193325.2美元，剔除盈利客户实际盈利61931.89美元。25、江阴市公安局自国家外汇管理局官方网站上调取的人民币对相关外汇的汇率清单，证明2017年1月3日至7月14日的汇率情况，其中2017年6月30日人民币对美元的汇率为此期间的最低价，即100美元兑人民币677.44元。26、江阴市公安局协助查询财产通知书、中国招商银行江阴支行出具的周华林尾号为2667招行卡账户流水情况，分别证明被名浩公司使用的该卡与唐先兰、李琳、余锋、瞿桂丰、唐先蓉、李志龙等人账户的资金流转情况。27、江阴市公安局协助查询财产通知书、中国农业银行广州解放北路支行出具的户名为唐先兰尾号为8479、8076、0171、0678账户的银行流水情况，证明上述四张银行卡的资金进出情况。28、江阴市公安局协助查询财产通知书、中国农业银行广州解放北路支行出具的梁慧文（业务员）尾号为6074、8577，李乐儿（业务员）尾号为4873、0078银行卡流水情况，分别证明上述四张银行卡的资金进出情况及与尾号为6074银行卡与唐先兰尾号8479银行卡等之间的资金流转情况。29、江阴市公安局通过公安部电信诈骗案件侦办平台对相关账户资金进行冻结的材料及统计表，分别证明公安机关对大虎公司、大贵公司、咪糖公司、名浩公司的农业银行、兴业银行、光大银行、工商银行、渤海银行、建设银行账户及对唐先军、唐先兰、唐小兰、李琳、唐先蓉、梁孝英、孟换婷、李志龙、周华林等人的农业银行卡、平安银行卡、建设银行卡、中国银行卡、工商银行卡、渤海银行卡、招商银行卡、交通银行卡账户进行冻结，以上相关账户共计冻结人民币4056170.18元（详见附表）。30、江阴市公安局协助查询财产通知书、招商银行江阴支行出具的唐先军尾号为1341银行卡流水清单，分别证明唐先军尾号为1341（升级后尾号为1888）的招商银行卡被冻结，该卡自2017年1月17日至8月1日间，先后有大量大额资金共计人民币976万余元自唐先兰（尾号8479）账户及其他账户汇入，其中人民币840万元购买了理财产品。至2017年8月1日余额为人民币136.52706万元，至11月17日，余额为人民币143.118163万元。31、江阴市公安局协助查询财产通知书、中国工商银行江阴支行出具的林进安尾号为5677、陈伟豪尾号为0770的银行卡流水，分别证明部分被害人在上述两账户的出入金情况。32、江阴市公安局协助查询财产通知书、中国农业银行江阴分行出具的唐先兰尾号为8479银行卡的银行流水清单，证明该卡自2017年1月3日至2017年7月13日的资金进出情况，主要是发放资金给公司业务员的情况。33、江阴市公安局出具的情况说明，证明江阴市公安局对在名浩公司查获扣押的相关14张银行卡、12个公司账户进行了财产冻结，冻结的公司账号与唐先军、唐先兰、唐小兰等人有关；相关涉案的名浩、大虎、大贵、咪糖及大贵金服控股公司（法定代表人唐先兰）、大狮网络科技公司（法定代表人唐小兰）6个单位账户及据会计肖丽洁陈述的用于公司转账的14个个人账户进行冻结；对唐先军、李琳、唐先蓉等人的其他个人银行卡进行了冻结。在名浩公司内扣押的相关协议已入卷，会计肖丽洁电脑内部工资情况已刻盘入卷。34、江阴市公安局出具的情况说明，证明本案投资参与人在交易平台上的出入金情况，发现入金支付到第三方支付平台，出金系由个人卡转账给被害人，涉及到类似中间卡号很多，且中间卡上交易流水频繁，无法明确卡上的资金交易就是唐先军等人的涉案资金流向。35、公安机关从电脑中提取的大虎内部资金费用明细，证明从名浩公司会计肖丽洁电脑中打印出来并经其确认的交纳甲阳、大连贵金属、青岛国际保证金，支出百度、360推广费，购买电话卡等的情况。36、被告人唐先军、余锋的供述笔录，余锋编写的手续费刷单纪要，分别证明大虎、名浩、大贵、咪糖公司采用虚构身份、编造虚假现货交易事实、诱骗被害人进入相关交易平台，隐瞒与被害人对赌的事实，诱使客户频繁操作、反向操作，骗取被害人交易手续费、亏损等的经过。在此过程中，余锋还编写了手续费刷单纪要，指导公司人员如何让客户多刷单。关于控辩双方的意见，本院综合评判如下：1、被告人唐先军、余锋的行为系组织他人参与期货业务，严重扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪。根据2013年12月31日中国证监会出台的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。（1）就目的要件而言，期货交易主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交割为目的或者不必交割实物。（2）就形式要件而言，期货交易的商品以标准化合约形式出现，交易方式为集中竞价交易，实施保证金交易制度。另根据2013年12月中国证监会出台的《关于做好商品现货市场非法期货交易认定有关工作的通知》第2条第7款规定：商品现货市场组织的交易活动构成非法组织期货交易的，其会员、加盟商和代理商等代理客户进行交易的活动，同时构成《期货管理条例》第74条第2款所称的“擅自从事期货业务”。本案中的交易特征符合期货交易的形式和目的要件：（1）交易对象为标准化商品合约。交易平台通过发展会员单位，会员单位又发展居间商，层层招揽客户参与交易。交易平台将国际原油实时美元价格换算成人民币价格，进行T+0连续交易原油的标准化合约，采取保证金交易、50倍杠杆，客户大都以反向对冲平仓方式了结，基本无实物交割，主要通过价格变动赚取差价。（2）交易方式为集中交易。所有客户均在平台进行交易，会员单位接受客户买卖两个方向的交易下单，通过买卖价差获取利润而形成的交易制度（做市商制度），客户与所属会员单位间实际系对赌关系。被告人唐先军、余锋等人通过设立大虎公司、大贵公司等作为会员单位与平台签订居间协议，在网络通过分析师指导、拉拢客户在交易平台开户进行“现货投资”，实则从事期货交易活动。唐先军等人均明知自己没有从事期货业务从业的资质，且知道客户的交易手续费、交易盈亏与公司利益紧密挂钩，客户开户后，由业务员以金融分析师的名义与客户对接、指导操作，通过引导客户频繁交易等方式造成亏损产生大量手续费、客户亏损，从中获取业绩，应以非法经营罪论处。2.被告人唐先军、余锋的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，主要理由是：（1）被告人唐先军、余锋等人通过向客户发送操作截图、炒作分析师水平、夸大盈利等方式诱导客户在平台开户交易并建议客户加金、频繁操作的行为，不宜认定为诈骗罪中的“虚构事实”。首先，诈骗罪中的欺诈内容是使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着丧失财产，因此诱导他们在平台开户、加金、频繁操作等行为，不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。其次，虽引诱客户有夸大的成分，但客户明知投资的高风险性，且开户时已签署《开户协议书》，明确提示投资可能造成较大亏损，不能保证获利，故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。（2）被告人唐先军、余锋向客户提供“操作建议”的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实”。首先，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在不确定性、对还未发生事实的预测等。在没有证据证实唐先军、余锋等人提供的操作建议是否与真实行情相符的情况下，难以认定操作建议系“虚构的事实”。其次，现有证据无法准确确定每次的操作建议与真实行情相符的概率。根据客户的交易明细显示，大部分客户一天之内交易多次，但无法证实每次交易均是在唐先军、余锋提供的反向操作建议下进行，客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系。最后，客户开户时亲自签署过《开户协议书》《风险提示书》，也应当知道期货存在高风险，所有对行情走势的分析研判都只是预测、建议，而非事实本身。客户所有的投资指令均由本人决定后做出，不存在受到外部强制控制或干预的情形，故不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。（3）客观结果不宜倒推行为性质，不能因为大多数客户亏损就认定被告人唐先军、余锋构成诈骗罪。首先，客户与会员单位在交易时系对赌关系，不能因为大多数客户亏损就认为被告人构成诈骗罪。客户与会员单位在交易时系对赌关系，客户亏损直接转化成会员单位、居间商的盈利。在交易规则及利益最大化的双重驱动下，公司业务员、分析师会建议客户满仓、重仓、频繁操作，客户亏损和交易手续费也随之剧增。3、江阴大桥会计师事务所符合相关法律规定，执行注册会计师法定业务，经营范围包括法律法规规定的审计业务、出具相关审计报告，该所出具的《客户亏损的专项审核报告》系根据公安机关提供的华益金安公司等几家公司的平台及大虎公司等的工资表、考勤记录等电子数据，进行审计而确定的金额，依法应作为证据予以采纳。4、被告人唐先军、余锋非法经营长达一年的时间，在此期间引诱2000多名投资者参与变相期货，涉案金额人民币3亿多元，二被告人不属于初犯、偶犯。同时，唐先军、余锋虽有退赔、自愿缴纳罚金的愿意，但未实际退赔、缴纳。5、被告人余锋参与犯罪期间，先后担任大贵公司、名浩公司等公司的副总经理，协理被告人唐先军管理公司，还积极实施了行情走势的分析，编写手续费刷单纪要等为公司获取非法利润的行为，应依法认定为主犯。6、被告人唐先军检举揭发他人犯罪的线索，尚未能查证属实。本院认为：被告人唐先军、余锋违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人唐先军、余锋均起主要作用，系主犯；二被告人归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人唐先军、余锋的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以采纳。但指控二被告人构成诈骗罪的证据不足，定性不当，应予纠正。辩护人针对该部分提出的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人唐先军犯非法经营罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月14日起至2025年7月13日止），并处罚金人民币八百万元（罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。二、被告人余锋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月14日起至2022年7月13日止），并处罚金人民币一百万元（罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。三、冻结在案违法所得及孳息，由公安机关按比例返还本案投资参与人，不足部分继续追缴；扣押在案被告人唐先军的白色苹果手机1部、白色三星手机1部，被告人余锋的华为手机1部、台式电脑1台,广东名浩网络有限公司的资料3箱、印章26枚、密钥42个、银行卡18张、电脑主机6台由扣押机关予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。审判长  蔡连德审判员  杨温蕊审判员  周 群二〇一九年八月二十七日书记员  耿 园附表：冻结的涉案财物清单            序号              扣押、冻结财物名称              金额                  1              大虎公司农行账户（尾号0072）              1263.6元                  2              大虎兴业银行账户（尾号9678）              5582.98元                  3              大虎光大银行账户（尾号9225）              71397.61元                  4              大贵公司工行账户（尾号3906）              128107.39元                  5              咪糖公司渤海银行账户（尾号0179）              49656.89元                  6              咪糖公司建行账户（尾号0158）              117191.46元                  7              名浩公司渤海银行账户（尾号0118）              11070.54元                  8              名浩公司建行账户（尾号0284）              1004561.25元                  9              唐小兰平安银行卡（尾号3171）              187.59元                  10              唐小兰建行卡（尾号1511）              8.2元                  11              唐先兰建行卡（尾号0188）              100497.6元                  12              李琳建行卡（尾号8756）              548.66元                  13              梁孝英工行卡（尾号2948）              53967.96元                  14              孟换婷农行卡（尾号4577）              507496.61元                  15              李志龙渤海银行卡（尾号1455）              29401元                  16              周华林招行卡（尾号2667）              160元                  17              唐先军农行卡（尾号9173）              319549.92元                  18              唐先军农行卡（尾号1270）              185928.13元                  19              唐先军招行卡（尾号1888）              1352608.35元                  20              唐先军招行卡（尾号1341），与尾号1888招行卡系子母卡，因冻结日期不同故数额不同              1431181.63元                  21              唐先蓉农行卡（尾号9211）              7667.01元                  22              李琳农行卡（尾号2779）              1302.97元                  23              李琳交通银行卡（尾号2507）              638.68元                  24              广东大贵金服控股有限公司渤海银行账户（尾号0129）              10004.67元                  25              大狮网络科技（广州）有限公司中信银行账户（尾号1045）              9600.02元                  26              大狮网络科技（广州）有限公司建行账户（尾号0246）              5485.2元、                  27              唐先兰农行卡（尾号8479）              3701.6元                  28              唐先兰中行卡（尾号1393）              11.01元                  备注                  本案中，冻结涉案资金共计人民币4056170.18元系唐先军、余锋等人违法所得，按比例发还被害人。      本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。