甘肃省金昌市某区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）甘0302刑初349号 公诉机关金昌市某区人民检察院。 被告人李某甲，男，1973年8月7日出生，汉族，大学文化，甘肃省天祝县人，住金昌市某区，2014年9月7日因涉嫌犯为亲友非法牟利罪被金昌市公安局龙首分局刑事拘留，同年9月30日被金昌市公安局龙首分局监视居住。2017年10月27日变更为涉嫌犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪被金昌市公安局龙首分局取保候审。 辩护人赵小革，甘肃正天和律师事务所律师。 金昌市某区人民检察院以金区检公诉刑诉（2017）350号起诉书指控被告人李某甲犯国有公司人员滥用职权罪，于2017年12月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。某区人民检察院指派检察员韦兴顺出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人赵小革到庭参加了诉讼。期间公诉机关分别于2018年3月14日、2018年7月10日建议延期审理，又分别于2018年4月11日、2018年8月9日恢复审理；经甘肃省金昌市中级人民法院批准延长审限三个月,后经最高人民法院两次批准分别延长审限三个月。案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 公诉机关指控：2009年4月21日，李某甲被某集团股份有限公司（以下简称某公司）委派为甘肃金某物资有限公司（以下简称金某）董事，并推荐任命为董事长兼总经理，2013年2月7日，经某集团营销公司党政联席会议研究推荐李某甲为金某总经理。2014年1月至6月期间，被告人李某甲违反《某集团有限公司某分公司驻外子公司业务管理规定》、《某集团有限公司子公司期货业务某管理规定》、《关于某集团股份公司期货套期保值业务管理制度》、《某集团有限公司大经贸业务管理制度的规定》等规章制度，口头委托上海某金属材料有限公司（以下简称上海某）法定代表人刘某甲，以金某发往上海的电镍作担保，借用某在无锡期货市场的会员资格，在无锡不锈钢电子交易中心为金某进行期货交易，形成期货亏损10018837元。 2014年5月9日，上海某国际贸易有限公司（以下简称上海某）给金某打款3000万元购买电镍。因金某的电镍已投入期货市场，经被告人李某甲与上海某法人代表王某甲协商，借用上海某的部分货款用于周转后，通过电镍购销合同由上海某归还货款。 期间，为弥补期货亏损，2014年5月22日，被告人李某甲指令金某聘用负责电镍销售的业务员雷某甲制作了金某和上海某200吨电镍销售合同（编号：2014Ni-033)，将合同签订时间提前至每吨电镍价格为11万元的2014年4月9日。5月22日某公司执行的电镍价格为每吨138500元（上海提货价）。6月17日，上海某通过贸易合同，以每吨11.005万的价格，将200吨电镍货款汇至上海某。2014年6月19日，被告人李某甲又让雷某甲制作了金某和上海某30.6435吨的电镍销售合同（编号：2014Ni-028-1)，将该合同签订时间提前至每吨电镍价格为12.07万元的2014年4月21日。6月19日某公司执行的电镍价格为每吨126500元（上海提货价）。6月23日，上海某通过贸易合同，以每吨9.946万元的价格，将30.6435吨电镍货款汇至上海某。 2014年6月13日某公司电镍价格升至12.78万元（上海提货价），被告人李某甲为填补经营期货所造成的亏损，指示雷某甲按照其确定的时间、数量、单价制作了金某与兰州某能源装备公司电镍销售合同。其中将编号2014Ni-022的合同签订时间提前至2014年4月4日，单价为每吨10.6万元，数量为170吨。将编号为2014Ni-025的合同签订时间提前至2014年4月29日，单价为12.5万元，数量为200吨。后又通过甘肃某商贸公司等以合同流转的方式，将370吨的电镍以11.83万元的价格销售给上海某。 经某会计事务所司法鉴定，金某编号为2014-Ni-033、2014Ni-028-1、2014Ni-022、2014Ni-025的合同涉及的600.6435吨电镍销售，造成金某损失9647254.31元。 公诉机关出示了被告人李某甲的供述与辩解、证人证言、审计报告、结算说明、仓储发票、仓储费发票、月报表、购销合同、甘肃银行网上业务凭证等证据予以证实。 公诉机关认为被告人李某甲身为国有公司中从事管理工作的人员，滥用职权，违规从事经营活动，造成损失9647254.31元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十八条之规定，应当以国有公司人员滥用职权罪追究其刑事责任。 被告人李某甲辩称其行为不构成国有公司人员滥用职权罪，认为公诉机关指控其犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪主体不适格，某公司及金某均不是国有独资公司，自己不属于刑法第168条调整的对象。某公司规章制度也不适用于金某，认为其作为金某总经理，依据董事会及其相关规章制度开展经营活动并实现金某的资产保值增值、实现销售利益、规避市场某。金某和某公司属于两个法人单位，某公司和金某是买卖合同关系，不能将某公司的制度强加给金某，某公司的相关规定对金某并不具有法律上的约束力。关于金某是否可以开展期货业务，其认为金某开展期货保值业务是得到授权的。无锡不锈钢电子交易所是国内唯一一家从事镍期货交易的平台，其作为经营者，委托第三方公司开展套期保值业务，可实现金某利益，又规避了市场某，是其职责所在。关于损失的鉴定，其认为套期保值业务中，现货和期货是紧密相连不可分割的，但鉴定报告所作的结论不够准确，没有对期货价差部分亏损对冲现货部分就不可能实现销售，更不可能出现货价差的盈利。而且在公安机关委托的第三方审计机构所出具的报告中显示，其经营结果是没有亏损，没有形成呆、坏账、无往来欠账。 被告人李某甲的辩护人认为李某甲的行为不构成国有公司人员滥用职权罪。理由如下： 起诉书认定的李某甲违反某公司及其部门的规章制度不能成立。某公司作为金某股东之一，双方为买卖合同关系，金某在支付对价取得某公司的货物后具有独立的处置权。金某遵守的是本公司的规章制度而非某公司的规章制度，而且章程也没有要求一切经营行为必须要征得某公司同意。李某甲从事期货交易业务是得到某公司授权的，金某董事会也是认可的。作为企业的法定代表人和总经理，其和某的口头协议是具有法律效力的，金某委托具有交易席位的某开展业务是合理合法的。某的交易行为没有脱离金某监管，现货在公共交易仓库存放，其交易完全是按照金某指令执行，货权、资金始终可控。期货套期保值是现货与期货相结合业务，而不能分割开来看，形成期货亏损10018837元，必然会形成现货盈利10018837元，两者对冲之后，就是当初保值的结果，而起诉书只针对期货亏损而未提及现货盈利。 起诉书指控被告人李某甲弥补期货亏损不属实。因为甘肃金某从事的是套期保值业务（这在起诉书提到违反某公司期货套期保值业务管理制度，实际上就是认可了金某从事的业务属于套期保值），因而整个业务亏损或是盈利要把现货和期货综合来计算。对于套期保值的两种结果，无论期货盈利现货亏损还是期货亏损现货盈利，在对冲计算后才是最终结果。所以没有弥补或者填补期货亏损这个说法和事实。金某和某是正常的市场交易行为，金某利用某的钱进行周转，后来用某做完期货保值的款还了某的钱，这是正常交易。和某、兰州某商贸等公司的合同是为了增加对方公司的贸易流转，合同是实际履行的，这些镍合同与整个期货保值业务都没有关系。2014ni-033、2014ni-028-1、2014ni-022、2014ni-025镍合同的形成时间、数量、价格等不是为了弥补或填补亏损。金某镍的套期保值业务是在4月份做的5月、6月期的套期保值，在完成保值交易的时刻，这些镍的实际卖出价格就已经确定，在期货平仓或交仓后整个交易方显完成，扣除交易的相关费用后，最终价格才能确定下来。由于交易的时间、数量、价格是4月份保值时确定的，在5、6月完成交易回款时，就要按照4月份的时间、数量和价格签订合同，不能拿5、6月份回款时的市场现货价格或者某公司的指导价签订合同。这是套期保值的交易规则形成的，并不是李某甲个人的意志所决定的，指示业务人员按照交易时的时间、数量、价格来制定合同是合理正确的。 某会计师事务所司法鉴定意见书的鉴定结论不准确。该意见书首先没有就金某从事期货是否属于套期保值做出结论。其在“基本案情”简要叙述了需要鉴定的案情内容，其针对的是2014Ni-033、2014Ni-028-1、2014Ni-022、2014Ni-025所涉及的600.6435吨电镍的现货销售合同，而没有涉及到期货交易，对期货套期保值也没有叙述。既然在起诉书中提到了期货交易，本案又涉及到期货套期保值问题，而套期保值最基础的交易行为就是“对冲”，这在“意见书”中都没有得到反映，更没有给予准确、正确的鉴定结论。鉴定书在“金某上述合同销售损失的去向”中却又叙述了期货交易的过程，这是将“套期保值”中现货交易和期货交易人为的割裂开来，如果按照该意见书的说法，现货损失900多万元，期货损失1000多万元，那就不是它在结论意见中所说的损失10467081.55元，而是1900多万元，这是矛盾的。 起诉书提出的“滥用职权，违规从事经营活动”指控不明确。李某甲2014年给金某董事会的报告中明确汇报了开展期货保值的策略，在李某甲离开金某后召开的董事会上，股东和董事们对其在职期间工作和经营活动给予充分肯定。所以不存在越权行为，其主观上也不存在滥用职权的故意。因此，认定其滥用职权从行为上讲就不能成立。 同时，辩护人认为金某为某公司控股公司，金某与某公司均非国有独资公司，公诉机关指控被告人李某甲犯本罪主体不适格。 经审理查明：金某股东是由某公司、某某实业有限公司、成都市某物资有限公司构成，注册资本为1000万元，其中某公司出资650万元，占出资总额的65%，成都市某物资有限公司出资200万元，占出资总额的20%，某某实业有限公司出资150万元，占出资总额的15%。2009年4月21日被告人李某甲被某集团有限公司委派为金某董事，并推荐任命为董事长兼总经理，2013年2月7日经某集团营销公司党政联席会议研究推荐李某甲为金某总经理，2013年4月16日，某公司推荐李某甲任金某总经理、法定代表人。 2014年4月期间，被告人李某甲口头委托上海某法定代表人刘某甲将金某库存电镍在无锡不锈钢交易中心做期货交易，形成期货亏损10018837元。 2014年5月9日，上海某给金某打款3000万元购买电镍。因金某的电镍已投入期货市场保值，没有现货镍，经李某甲与上海某法定代表人王某甲协商，借用上海某的货款用于金某资金周转，之后通过电镍购销合同由上海某归还货款，上海某同意。 2014年5月22日，被告人李某甲让负责电镍销售的业务员雷某甲制作了金某与上海某、上海某与上海某之间200吨电镍销售合同，合同编号为2014Ni-033，合同签订时间为2014年4月9日，合同价格均为每吨电镍11万元。6月17日，上海某通过贸易合同，以每吨11.005万的价格，将200吨电镍货款汇至上海某。2014年5月22日某公司执行的电镍价格为每吨138500元（上海提货价）。 2014年6月19日，被告人李某甲又让雷某甲制作了金某与上海某、上海某与上海某之间30.6435吨电镍销售合同，合同编号分别为2014Ni-028-1，合同签订时间为2014年4月21日，合同价格均为每吨电镍12.07万元。6月23日，上海某通过贸易合同，将30.6435吨电镍货款汇至上海某。2014年6月19日某公司执行的电镍价格为每吨126500元（上海提货价）。至此，金某完成了对上海某的部分欠款归还。 2014年6月13日，被告人李某甲指示雷某甲制作了金某与兰州某能源装备公司两份电镍销售合同，其中编号为2014Ni-022的合同签订时间为2014年4月4日，单价为每吨10.6万元，数量为170吨，合同金额为1802万元。编号2014Ni-025的合同签订时间为2014年4月29日，数量为200吨，单价为12.5万元，合同金额为2500万元。同日又让雷某甲制作了兰州某能源装备公司(以下简称某公司)与甘肃某源商贸公司(以下简称甘肃某源公司)、甘肃某源公司与兰州某大贸贸易有限责任公司（以下简称兰州某公司）、兰州某与甘肃某某贸易有限公司（以下简称某某公司）、某某与上海某370吨电镍贸易合同，以合同流转的方式将370吨的电镍最后以11.83万元的价格销售给上海某。370吨电镍回款时，上海某通过某某等公司将370吨的电镍货款打回到金某。2014年6月13日某公司执行的电镍价格为每吨127800元（上海提货价）。 2014年12月5日，金昌市公安局龙首分局委托甘肃某会计师事务所对金某上述合同在销售过程中是否造成损失及损失去向进行鉴定。审计结果为：关于610.4940吨镍(含成都某物资有限公司销售的9.8505吨镍)形成的损失及损失去向，经对金某审计，此610.4940吨电镍的销售，账面反映未形成亏损。经审计，金某账面无电镍期货业务记录。 2017年6月23日，金昌市公安局龙首分局委托某会计事务所对金某上述合同在销售过程中是否造成损失及损失去向进行鉴定。某会计事务所司法鉴定意见书在分析说明中通过对2014Ni-033、2014Ni-028-1、2014Ni-022、2014Ni-025交易分析，金某合计卖给某600.6435吨电镍，截止2014年7月21日，该600.6435吨电镍经某销售给上海某经贸有限公司等11家客户共544.496吨，剩余56.1475吨未销售。假设金某不通过某、某等公司周转，直接将该544.496吨电镍销售给上海某经贸有限公司等11家客户，将增加金某的销售利润。金某通过某、某等公司周转销售，导致造成金某销售收入少计9647254.31元，即造成损失9647254.31元。某会计事务所司法鉴定意见书对金某上述合同销售损失的去向说明为：据某提供的2014年10月27日由李某甲签字的情况说明复印件，2014年4月至6月，李某甲委托某在无锡市不锈钢电子交易中心有限公司进行镍保值期货交易，共发生亏损10520435.5元，对于期货亏损李某甲要在所卖现货中冲减。某会计事务所对某2014年4月至6月期间李某甲委托的电镍期货交易损益的查验结果为：将空头开仓与多头平仓按照先进先出的方法计算平仓盈亏，得出李某甲2014年4月至同年6月期间委托某操作的电镍期货，在某账面形成亏损额为10018837.00元。 另查明，依据《某集团有限公司某分公司驻外子公司业务管理规定》：产品销售过程中，驻外子公司要严格执行集团公司营销策略和销售政策以及各项管理制度。依据《某集团有限公司子公司期货业务某管理规定》：对期货业务操作实行授权管理，要求层级分明、授权到人、权责明确和相互制衡。被授权人只有在取得书面授权后方可进行授权范围内操作，期货业务应按集团公司资金集中统一管理的规定开设专户，并严格限定其用途。《关于某集团股份公司期货套期保值业务管理制度》规定：集团公司所属全资及其控股子公司参与期货保值业务须经过集团公司授权后方可交易，并且须通过集团公司交易平台进行操作。经授权开展期货套期保值业务的子公司须依据本制度制定详尽的业务操作规程和内部某控制制度，并建立其业务报告制度，定期进行业务报告。依据《某集团有限公司大经贸业务管理制度的规定》：进行大经贸的全资或控股子公司进行现货采购和销售时，确定合作意向后需签订购销合同，确因情况特殊不能及时签订的，事后必须补齐。进行大经贸运作的全资或控股子公司必须坚持“严格套期保值、禁止单边投机”的操作原则，期货操作前须拟定套期保值操作申请报告，内容包括期货操作涉及品种、数量及对应保值的现货品种、数量，并提供相应的现货合同作为依据，将申请报告报送至集团公司某管理部签署意见后上报集团公司主管领导审批。进行大经贸运作的全资或控股子公司须在申请报告获得批准后进行期货操作，集团公司某管理部负责对进行大经贸全资或控股子公司的期货操作实施监控。同时查明：2014年1月1日金某授权李某甲为本公司的期货交易及资金调拨人，并向某公司书面进行了通知。 认定上述事实的证据如下： （一）相关管理制度方面的证据 1、组织机构调整和人员职务任免的通知，证实从2013年1月1日起某公司撤销国际贸易分公司，设立营销公司的事实。 2、驻外子公司业务管理规定，证实产品销售过程中，驻外子公司要严格执行集团公司营销策略和销售政策以及各项管理制度。作为集团公司营销网络环节，驻外子公司要服从整体利益，接受某本部市场过程管理，确保公司营销政策、价格策略的实施，某分公司对驻外子公司各项业务进行全面管理及监督，该项规定适用于金某的事实。 3、物流仓储管理规定，证实储运部分仓配送中心对各驻外子公司的合作仓库产品库存通过各驻外子公司协助核对数据，形成三方一致的盘点数据，保管员要严格执行销售指令，杜绝货款未到先发货、配送数量高于销售指令的行为发生。产品发出后，驻外仓库、创口、分销的结算根据统计员与结算部反馈的信息及时开具出库单，并在24小时内将产品出库单送达统计人员和相关事业部的事实。 4、期货某管理暂行规定，证实某公司对期货业务操作实行授权管理，要求层级分明、授权到人、权责明确和相互制衡。被授权人只有在取得书面授权后方可进行授权范围内操作，期货业务应按集团公司资金集中统一管理的规定开设专户，并严格限定其用途，按照资金调拨授权进行调拨的事实。 5、期货套期保值业务管理制度，证实集团公司所属全资及其控股子公司参与期货保值业务须经过集团公司授权后方可交易，并且须通过集团公司交易平台进行操作。经授权开展期货套期保值业务的子公司须依据本制度制定详尽的业务操作规程和内部某控制制度，并建立其业务报告制度，定期进行业务报告，包括现货运作状况和期货交易状况的事实。 6、子公司期货业务某管理规定，证实各子公司需严格执行公司期货操作有关规定，定期将交易情况报集团公司期货部，保证信息真实性。子公司所选择的期货经纪公司必须某管理良好、信誉可靠、市场研发能力强、服务好，并经某分公司和某管理部审核后报集团公司期货业务主管领导批准。子公司与期货经纪公司签订代理合同，需经集团公司法律事务部、某管理部和财务部审核的事实。 7、大经贸业务管理制度，证实进行大经贸的全资或控股子公司进行现货采购和销售时，确定合作意向后需签订购销合同，确因情况特殊不能及时签订的，事后必须补齐。进行大经贸运作的全资或控股子公司必须坚持“严格套期保值、禁止单边投机”的操作原则，期货操作前须拟定套期保值操作申请报告，内容包括期货操作涉及品种、数量及对应保值的现货品种、数量，并提供相应的现货合同作为依据，将申请报告报送至集团公司某管理部签署意见后上报集团公司主管领导审批。进行大经贸运作的全资或控股子公司须在申请报告获得批准后进行期货操作，集团公司某管理部负责对进行大经贸全资或控股子公司的期货操作实施监控的事实。 8、证明，证实金某系某公司控股子公司，某公司持有股份65%的股权，成都市某物资有限公司持有20%股权，某实业公司（现某某实业有限公司）持有其15%股权的事实。 9、金某章程，证实金某为独立的企业法人，坚持某共担、利益共享的原则，实行自主经营、独立核算、自负盈亏、自我约束，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。公司经营范围：批发零售、代购代销；金属材料、化工产品、建筑材料、机电产品（不含汽车）、五金交电、普通劳保用品、化学试剂、石油产品、化工仪表等，股东及出资额为：某集团有限公司以货币出资650万元；成都市某物资有限公司以货币出资200万元；某实业公司以货币出资150万元的事实。 10、某集团营销公司关于内设机构负责人职务聘任的通知及某公司关于向金某委派董事、监事和推荐高管的函，证实2013年2月7日，某公司营销公司推荐李某甲为金某总经理，2013年4月16日，某公司推荐李某甲任金某总经理（法定代表人）的事实。 11、某集团营销公司关于驻外机构调整及负责人职务任免的通知，证实2014年7月22日免去李某甲沈阳金瀚物资有限公司总经理职务，并调离营销系统的事实。 12、营销公司总经理办公会会议纪要，证实各子公司在业务过程中要遵循“先款后货”原则，确因业务需要延迟付款或先货后款的，须按程序经营销公司领导、主管副总、董事长逐级审批通过方可实施的事实。 13、电镍定价说明，证实定价及结算方式为：区域经贸子公司与集团公司结算价格为合同量内当日出厂价下浮500元/吨，区域经贸子公司与集团公司结算方式为发货后一个月内结算。区域经贸子公司销售价格：区域经贸子公司以销售及服务为主要职能，自主进行区域内市场开拓及销售、客户服务及维修。公司原则要求其对下游销售价格主要参考公司出厂价及市场价确定。 14、无锡市不锈钢电子交易中心有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、无锡市政府验收通知、情况说明、江苏省政府办公厅关于交易场所验收情况的通知，证实无锡不锈钢电子交易中心是参照《大宗商品电子交易规范》设立的大宗商品中远期交易平台，经营范围包含电解镍的电子交易，但该中心不是依照《期货条例》设立的期货交易平台。 （二）金某与其他公司交易方面的证据 1、2014年1月至6月金某电镍采购和销售报表，证实经调取金某电镍采购和销售报表，显示2014年1至6月金某电镍采购数量、期末结存、发往何地及销售数量及价格和回款情况的事实。 2、调取证据通知书、供应商明细表、购销情况表、购销发票、费用发票，证实调取2011年至2014年上海某金属物料有限公司向甘肃金某购进电镍的全部发票明细；调取2011年至2014年上海某金属物料有限公司的电镍购买商、销售商以及购销数量及款项收付清单报表，并提供销货发票的事实。 3、金某与某、某交易方面的证据。 （1）提货单、出库单、发票、银行回执，证实2014年6月19日，某向某以每吨85008.547009元价格出售电镍30.6435吨；2014年6月13日以每吨94059.82906元价格出售电镍200吨。2014年6月13日，甘肃某某以每吨101188.03419元价格向某出售电镍370吨，同日某将货款43804300元货款转账至甘肃某某的事实。 （2）购销合同、发票、记账回执、出库单、到款通知书，证实2014年4月9日、4月21日，金某与某签订购销合同，由金某以单价110000元和120700元分别向某出售电镍200吨和30.6435吨，合同总金额为25698670.45元。金某于2014年6月20日、6月22日分别以单价103162.39316元、94017.094017元向某出售电镍30.6435吨和200吨，销售金额为21964675.598198元。2014年5月9日，金某收到某采购款3000万元。2014年4月9日、4月21日，某分别以单价110050元和99460元向某出售电镍200吨和30.6435吨，合同金额为25057802.51元。2014年6月24日、6月26日，某分别以单价85008.547009元、94059.82906元向某出售电镍30.6435吨和200吨，销售金额为21426925.2222702915元。2014年6月17日，某通过交通银行向某转账7000000元整；2014年6月20日，某通过交通银行向某转账14000000元；2014年6月23日，某通过交通银行向某转账3047802.51元；2014年7月1日，某通过交通银行向某转1010000元，共计25057802.51元的事实。 （3）收货证明，证实2014年5月13日，某收到金某送来的电镍200吨，某收到某送来的电镍230吨的事实。 （4）购销合同、收货证明、出库单、到款通知单、交通银行记账回执、银行凭证、销售入库单、委托书、付款申请单，证实2014年4月4日、4月29日，金某与某签订购销合同，由金某分别以单价106000元、125000元向某出售电镍170吨和200吨。2014年6月13日，金某收到某货款43020000元。2014年6月18日，某收到金某送来的370吨电镍，并委托其将货物发送至某上海大场库的事实。 （5）购销合同、记账凭证、银行凭证，证实2014年6月13日，某与某源公司签订购销合同，某以单价116340元向某源公司出售370吨电镍，总金额为43045800元，某源公司委托某将货物发送至某上海大场库，某于2014年6月14日按合同约定将货物出库的事实。 （6）购销合同、银行凭证、记账凭证、结算业务委托书、付款单，证实2014年6月13日，甘肃某源公司与某签订购销合同，某以单价117340元向某源公司购买电镍370吨，总金额为43415800元，并于当日通过招商银行将货款转至某源公司的事实。 （7）购销合同、记账凭证、收款回单、付款回单，证实2014年6月13日，兰州某与甘肃某签订购销合同，甘肃某以单价117390元向某购买电镍370吨，总金额为43434300元，甘肃某于当日通过中国银行将货款转至某的事实。 （8）购销合同、收款回单、营业执照，证实2014年6月13日，甘肃某与某签订购销合同，某以单价118390元向某购买电镍370吨，总金额43804300元，某于当日通过交通银行将货款转至甘肃某的事实。 （9）会员交收月报表、会员月结算报表、交易明细，证实上海某转让盈余（平仓盈余与交收盈余之和），2014年4月转让亏损1418679.5元，5月转让亏损14529726元，6月转让盈余4321511元。 （10）情况说明、期货交易清单、电镍购销表、电镍交收表、记账凭证、证明、提货单、增值税专用发票、结算说明、仓储发票、仓储费发票、月报表，证实2014年4月至6月10日，金某委托某在无锡交易所共保值电镍销售600.6435吨的事实。 （11）资产负债表、存货明细表、报表说明，证实2014年5月，金某销售电镍267.696吨，销售收入为2537.49万元，其中上海某购买电解镍200吨，合同价11万元，6月，金某销售电镍505.18吨，销售收入为5067.30万元，其中6月17日销售给某170吨，价格10.6万元的事实。 （12）检查笔录及照片，证实金某的2014Ni-022、2014Ni-025、2014Ni-028-1、2014Ni-033合同的创建时间。 （13）企业资质及营业执照，证实上海某金属材料有限公司企业资质及营业执照，上海某、甘肃某源公司、某营业执照及税务登记证的事实。 （14）金某发货明细、电镍报价明细、电镍价格说明，证实2014年1月至6月，金某从某公司购买共计1120吨，总金额为123624200元的事实。 （15）某公司营销公司出具的三份情况说明及授权书，证实金某物资有限公司系某公司的控股子公司的事实。 （16）甘肃金某企业法人营业执照、金某2013年工作汇报及2014年工作计划、财务预决算报告、某公司财务部文件—关于2014年财务预算的函，证实金某营销策略为以“长单为主，现货为辅”，镍产品加强行情研判，择机、适量做好策略库存和保值，做到低价进高价出。金某法定代表人为李某甲，经营范围：金属材料、化工产品（国家限制经营的除外）、建筑材料、机械设备（不含小轿车）、五金交电、服装、鞋帽、日用品、石油制品（不含成品油及国家限制经营的品种）、电子产品、仪器仪表、矿产品、炉料的批发零售的事实。 （三）证人证言及被告人的陈述与辩解 1、证人雷某甲的证言、自述材料，证实按照李某甲的指示完成起诉书指控的四份合同的制定。其补充的证言证实其提供的2014年电镍采购和销售报表是属实的，都是根据实际采购时间、销售时间、价格做的，其中涉及这个案子的600多吨电镍因为合同是4月份的，所以销售情况就列在4月份的报表里了。从某公司发往各地的电镍，运往各地库房后给金某运输发票，金某付运费，销售时的价格里已经把运费加进去了，而销售报表中的利润是按照实际出库的电镍采购价和销售价核算出来的的事实。 2、证人曹某甲证言，证实其系金某财务总监，其发现金某电镍销售价格低于市场价，雷某甲书面说明公司在三四月份从集团公司买入了400吨镍，价格低，现在以这个价格销售没有给公司造成损失的事实。 3、证人赵某甲证言，证实其为金某的会计，发现有隔月打款却执行合同最初价格的情况的事实。 4、证人王某甲证言，证实2014年6月，金某与某签订了两份电解镍购销合同，2014Ni-025号合同签订日期为4月29日，数量200吨，2014Ni-022号合同签订日期为4月4日，数量170吨，上述两份合同都是6月份结算的，由金某指定某与甘肃某源公司签订购销合同，将370吨转给甘肃某源公司。上述某用于购销业务的资金都是按李某甲要求下游公司先打过来，再与金某签订合同，当天将款打入金某账户。 5、证人马某甲证言，证实甘肃金某经理李某甲在负责该公司业务期间，于2014年4月至6月电镍价格快速上涨期间，将公司电镍产品以低于市场价格销售给某、某和上海某，造成公司损失770万元的事实。 6、证人曹某乙、徐某甲证言，证实2014年6月，为提高公司贸易额，李某甲让甘肃某源公司分别与某、兰州某各签订一份370吨电镍合同的事实。 7、证人郭某甲的证言，证实兰州某与金某的业务往来都是为了提高公司贸易额，在其中只是过个手，价差很低，基本上不挣钱。2014年6月13日，有笔370吨电镍业务，合同双方是李某甲商量好的，一家是甘肃某源公司，另一家是甘肃某某贸易有限公司，其公司业务人员就是在传过来的合同上盖章回传，等对方钱到账后，再将款汇入另一家账户，价差为每吨50元，合同和价格都是李某甲定好的事实。 8、证人刘某甲的证言，证实2014年4月份李某甲委托其在无锡期货市场做保值，之后就一直委托其进行期货交易的平仓、交仓、和开仓。其大致算了一下，金某期货交易这一块共亏损914万元，在现货交仓和销售后，补齐了914万元亏损，还补给我4万多元的交易费。在整个交易过程中，其没有将款打入个人账户，也从未通过其他方式或现金形式将利润转给李某甲。金某的镍一直存放在某某账户，没有金某出库单和出库通知，其不能私自销售库存电镍。2014年5月期货市场交仓306吨后，李某甲陆续让其将库房的镍卖掉，6月中旬，其和李某甲将亏盈情况进行结算，最后根据结算结果和卖出镍的数量算出平均价后签订购销合同，通过某某、上海某等转给金某。李某甲说370吨镍的货款从某某走，230吨的货款从上海某走。其和某、甘肃某共600多吨电镍购销合同，因为已于4月份卖期货了，所以不能按6月份价格签订合同，都是销售后补签的。其补充的证言证实某与甘肃金某是从2011年李某甲任金某总经理后开始有业务往来的，2011年1月至2014年12月，某共购进电镍2570.304吨，销售2524.57吨，截止2014年底，还有45.734吨库存，这些电某是通过某的库房销售的，最早某在国家物资储备局上海七处库房开过户，现在叫上海某甲仓储有限公司，当时公司在这个库房存放的电镍不多，后来为了方便业务，就把库房换到了现在的某发展股份有限公司上海大场分公司。某的电镍购买和销售都有发票，总量和某库房提供的出入库记录总量相同，但发票时间都是滞后的。2011年以来，金某到底发到某库房多少电镍没有保存，金某应该有记载。某电镍购销情况都有统计，其中有金某的还有其他公司的，但是统计表中的电镍只是金某给某开具了发票的数量，实际入库的数量要比这个大，只是金某自己销售从上海公司提货的量没有统计在内，当时只有业务员记录，对账后没有保存。还有一部分库存不是某直接和金某签订的，是金某通知某和它指定的公司签订销售合同，由这些公司给其某开具发票，所以统计的时候就显示购买方不是金某，但是具体是哪一笔其记不清了，李某甲每次指令其做完电镍期货交易后都进行电话确认，然后其就在电脑上记录具体交易量和价格，每一笔都和他确认过。关于亏损情况，600.6435吨电镍有一个情况说明，是2014年10月27日出具的，共发生费用9228004元。2014年10月28日出具了一个情况说明，亏损是1162.62万元，其中有136.4万元的差额是因为出了那600.6435吨电镍，2014年4月李某甲让其卖出了525吨电镍，4月份平仓了175吨，剩余的350吨转结到了4月份，平仓造成136.4万的亏损。其认为李某甲代表金某，因为李某甲让其帮金某在上海销售电镍，李某甲告诉价格其卖了电镍后就把钱汇到金某，所以李某甲让其做电镍期货，其认为他是帮金某做保值交易，后来李某甲调走了，所以为了急于回款，交了306吨后就把剩余的平仓的事实。 9、证人王某甲的证言，证实2014年上海某与金某发生了电镍业务，其中有一笔是230吨镍，合同是后补的，合同签订日期是4月份。 10、证人吕某甲的证言，证实上海某与金某发生过230.6435吨镍的业务。 11、证人李某甲证言，证实其在甘肃某负责正常业务，2014年6月13日与兰州某、某签订的370吨电镍合同。 12、证明材料一份，证实上海某金属物料有限公司会计胥某甲出具证明材料，2014年5月的一天收到无锡不锈钢交易所邮寄给其公司2014年4月的报表，其看到账面有亏损，当时问刘某甲，他说这是甘肃金某做镍保值造成的，2014年6月的一天收到5月份的账单后其看到又有较大的亏损，又问刘某甲，他还是说这是甘肃金某做镍保值造成的，他说期货亏损会有现货价差弥补，所以本人对此知晓。 13、证人王某乙的补充证言，证实2014年其任成都市某物资有限公司的总经理，现在是法人代表，2014年李某甲任金某总经理时召开的董事会其参加过，但具体时间记不清了，会议有资料，也都是按照董事会议程进行的，至于李某甲有没有在董事会上提过要在无锡做期货进行套期保值的事情其记不清了，也不知道这个事，所有的事项都是按照董事会的报告进行的，因为金某的管理人员都是某公司派的，财物也是某公司监管，日常管理经营也都是按照某公司的相关制度进行的，其公司从未参与过金某的经营。 14、被告人李某甲的供述与辩解，证实金某是某公司的控股子公司（其中某公司占65%股份，成都某物资有限公司占20%股份，某某实业有限公司占15%股份），其于2009年担任该公司总经理，由某公司提名，经金某董事会确认的。该公司由某公司管理、指导经营，以某公司管理制度为基础，根据营销公司指导和金某实际情况制定其自己的管理制度，开展业务必须根据某公司、营销公司、金某的规章制度执行，其他股东通过董事会提交审计报告实现监督，具体业务是总经理负责制。销售方面，金某根据某公司的报价，参考市场价格每天对外公布产品销售报价，对方联系金某后，由业务员负责与对方单位联系供货量等具体事宜，双方协商好后由业务员制定合同范本，其审核后签字盖章，再由对方盖章后传回金某。合同签订有两种处理流程，一种是在合同签订当天对方支付全部货款10%作为保证金打入金某账户，直到对方付清全部货款我们才予以供货，保证金的目的在于将产品价格固定在合同签订当天，之后不会再改变；另一种是签订合同之日付全款，当天提货。 2014年5月，由于电镍价格不稳定，为了规避市场某，同时某公司给金某下了利润指标，完不成指标会被考核，于是其做主让上海某金属有限公司帮金某做期货。某公司允许子公司进行电镍期货保值交易，首先子公司制定期货保值方案报公司期货部审批，同意后子公司按方案进行期货操作，具体操作规程子公司必须按文件规定执行，而此次交易是其个人决定的，金某董事会和财务总监对此并不知情。因为金某的电镍库在某的库房内，当时金某大约700吨电镍陆续做了期货，并做了700吨的保价，期货一直未交割，货款也没有回来。当时金某要给某公司还贷款和交货款，在没有资金的情况下，其与某商议，该公司为金某提供3000万元资金，于2014年5月9日汇入金某账户，跟他们做两份购销合同，然后他们将电镍卖给某，合同价格按做期货的价格定。因为当时电镍期货是4月份价格，所以其让雷某甲查了4月份公司定价，与某以4月9日的价格（单价：110000元）签订了一份200吨的购销合同，6月19日以4月21日的价格（单价：120700元）签订了一份30.6435吨的购销合同，以上230.6435吨电镍就是2014年5月份上海某交仓和卖出的量。2014年5月22日某将200多吨期货交割后，金某将货款还给了某。两份合同都是其让雷某甲做的，合同文本与价格是其和某总经理王某甲商定好的，其签字盖章后传给他们，他们盖章执行。整个过程雷某甲并不知情，她一直认为3000万元是某的货款。 2014年6月，其知道公司要对其进行调整，为了顺利交接工作，其让某将期货全部平仓，现货全部卖出。在和某清帐过程中，其让雷某甲制了两份和某的购销合同，一份是以2014年4月4日106000元为单价签订的170吨的合同，一份是以2014年4月29日125000元为单价签订的200吨的合同。之后为了增加贸易额，某和甘肃某源商贸公司签订了370吨的购销合同，某源公司和兰州某商贸贸易有限公司签订了同等数量的购销合同，而某商贸有限公司又与上海某签订了同等数量的购销合同，其只是帮个忙，让他们过一下手续增大贸易额，并没有实际意义，直接结果就是上海某将期货平仓和卖现货的钱款通过这两份合同汇入金某账户，而且这三家公司的合同都是其让雷某甲做的，其将时间、公司名称、单价、数量提供雷某甲，合同做好后其再传给对方，走贸易量的事情常有的，合同传真完后都扔了，雷某甲也没有保存，通过这四份合同，其让上海某做的期货全部出完了，双方之间的账也算清了。 整个期货交易过程都由其个人委托，对电镍的卖出、平仓等操作是通过电话通知的，其在本子上做了记录，但对完账后没有保存，其做这些事主要目的是给金某牟利，并没有从中为自己或他人牟利。金某有公司章程，也制定了其他的管理制度，但是没有经过董事会的批准，就没有发布实施。在其上任或者离任的时候各召开了一次董事会，在其任职的期间内，由于董事长频繁更换，再没有召开过董事会，所以没有批准。金某平时主要参照某公司、某实业有限公司和金某没有发布的制度来开展生产经营活动。按照某公司的相关规定，允许做期货，某公司在伦敦交易所进行镍期货交易，国内镍期货是2015年某公司在上海期货交易所进行镍期货，在此之前国内除无锡不锈钢电子交易平台外，没有镍期货交易所。金某做镍期货业务因不在某公司的交易平台进行，所以就未按规定向某公司营销公司报期货保值方案。金某做的是套期保值业务。违规做期货是因为某公司与金某都没有在无锡交易平台开户，等于没有资质，所以就委托上海某做的，主要也是从金某的利益出发，一是为了实现与某公司签订的销售任务量，二是为了实现保值获利，三是为规避市场某。经营期货的过程没有在金某的账上反映，因为其是委托上海某做的期货，金某的账面只反映最终的结果，过程反映在某的账面上。其是口头或者通过电话委托的，某在期货业务结束回款时，再对某补签销售合同，补签销售合同是因为在期货交仓、平仓时，价格可能会有浮动，只能在交易结束后获得真实价格，所以在合同上价格就成了平均倒推出来的价格，这样金某开具的增值税发票的价格也就是这些合同上的价格。套期保值业务有期货和现货两套账目，审计报告只对期货亏损的账目进行了审计，没有对现货盈利的账目审计，无法实现对冲，结论有问题。其当时开展套期保值业务，实现了盈利，不存在亏损的问题，可以从当日期货价格与现货价格进行对比确认，开仓业务卖出价格高于现货的价格。 其在补查时的供述：2014年，其任金某物资有限公司总经理期间，在无锡不锈钢电子交易中心进行过电解镍期货操作。从平台说明及交易规则来看，这是一家正规的期货交易场所，而且当时国内仅有这一家交易中心可进行电解镍的期货交易。其交易的目的是为了规避价格某，实现现货销售，为金某谋利。 （四）专项审计报告 1、鉴定聘请书、司法鉴定意见书、鉴定资质材料，证实经甘肃某会计师事务所对金某电镍销售合同所涉及的650.6405吨电镍在销售过程中是否给甘肃金某造成损失及损失去向进行鉴定，审计结果为：关于售出的610.4940吨电镍销售形成的损失及损失款去向，经对金某审计，此610.4940吨电镍的销售，账面反映未形成亏损。经审计，金某账面无电镍期货业务记录。 该鉴定意见已向李某甲告知，其表示无异议。 2、某会计师事务所的司法鉴定意见书，证实金某编号2014Ni-033、2014Ni-028-1、2014Ni-022、2014Ni-025所涉及的600.6435吨电镍销售，造成金某损失9,647,254.31元。 2019年3月15日,经本院通知,某会计事务所指派鉴定人何某出庭就鉴定意见书所涉及的相关问题进行说明,鉴定人认为：（一）鉴定结论的损失是指金某不通过某等上游几家公司周转，直接将镍销售给上海某经贸有限公司等11家客户（某下游几家公司），将增加金某的销售利润9,647,254.31元，即金某损失9,647,254.31元；（二）金昌市公安局龙首分局公（经）鉴（2017）48号鉴定聘委托事项委托我所对金某电镍销售合同（编号2014Ni-033、2014Ni-028-1、2014Ni-022、2014Ni-025、2014Ni-022）所涉及的电镍在销售过程中是否给金某造成损失，以及损失去向进行鉴定，我所是按照委托人的委托事项进行鉴定；（三）金某的销售利润9,647,254.31元留在某，弥补某期货亏损1000多万元，套期保值业务需要公司计划和相关资料，金某及某无套期保值业务的计划和相关资料,所做业务不是套期保值。 （五）其它证据 1、报案材料、受案登记表、立案决定书，证实本案由某公司营销公司于2014年9月7日向金昌市公安局龙首分局报案，龙首分局受理后于当日立案侦查，侦查程序合法。 2、补充情况说明，证实无锡不锈钢电子交易中心是参照《大宗商品电子交易规范》设立的大宗商品中远期交易平台，经营范围包含电解镍的电子交易，但该中心不是依照《期货条例》设立的期货交易平台，李某甲对此情况并不知情，也未进行过考察，选择在此交易只因为该中心是全国唯一一家可进行电解镍期货交易的场所；某公司营销公司书面确定李某甲为该公司期货交易及资金调拨人，但必须要通过某公司交易平台进行操作，同时金某作为子公司未向某公司上报2014年度、月度期货套期保值计划方案；无证据证明李某甲在进行期货保值业务期间向他人转移或输送利益的事实。 3、调取证据通知书、李某甲干部档案、任职文件，证 实经调取李某甲干部档案，李某甲于2001年11月6日被任命为某公司团委五彩城青少年活动中心副主任；2003年3月20日被任命为在机关党委工作部任副主任兼公司党委办公室文秘科副科级秘书；2009年4月21日被委派至金某任董事。 4、抓获经过，证实2014年9月7日20时许，金昌市公安局龙首分局民警在金昌市某某小区某栋某单元某号李某甲家中将其抓获的事实。 5、被告人李某甲的户籍信息,证实被告人李某甲生于1973年8月7日,具备完全刑事责任能力。 本院认为,被告人李某甲身为国有公司中从事管理的工作人员，滥用职权，违反公司管理规定从事经营活动给国有公司造成损失9647254.31元，致使国家利益遭受重大损失,其行为已构成国有公司人员滥用职权罪,依法应予惩处。公诉机关指控被告人李某甲犯国有公司人员滥用职权罪的事实清楚，证据确实充分，应予支持。关于被告人李某甲及其辩护人提出李某甲的身份不符合国有公司人员滥用职权罪的主体，某公司的规章制度对金某没有法律上的约束力的辩护意见，经查，某公司系国家出资设立的国有公司,后改制为国有控股公司，金某系某公司的控股公司，某公司和金某是隶属和控制关系,李某甲被某公司委派并任命为金某的法定代表人，其身份符合国有公司工作人员的主体;金某作为某公司的控股公司，其经营活动应当受某公司规章制度和本公司的章程约束，被告人李某甲违反某公司的相关经营管理规定，未经某公司同意进行期货业务，未将销售的电镍现货价款实际入账,而用于弥补期货损失,造成金某损失9647254.31元无法追回，应当对被告人李某甲以国有公司人员滥用职权罪追究刑事责任。关于被告人李某甲及其辩护人提出李某甲委托某开展的是套期保值业务，现货和期货的亏损和盈利在对冲计算后不存在亏损的观点，与在案证据所证实的事实不符，且不能以此否定其违反某公司的相关经营管理规定滥用职权的行为性质，因此本院对被告人李某甲及其辩护人的上述各项观点均不予采信。被告人李某甲虽对某会计师事务所的司法鉴定意见持有异议，但该鉴定意见明确了金某的损失，且鉴定人员出庭对鉴定意见进行说明认为，某开展的业务不符合套期保值业务的相关规定要求，因此本院对某会计师事务所的司法鉴定意见予以认定。考虑被告人李某甲在案发后如实供述犯罪事实，其虽对犯罪的性质产生辩解，但不影响对其认罪态度较好的认定，可对其依法从轻处罚并适用缓刑。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下： 被告人李某甲犯国有公司人员滥用职权罪,判处有期徒刑三年，缓刑四年。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省金昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  樊新兰 审判员  孙志珍 审判员  孙正华 二〇一九年八月二日 书记员  魏 鑫