河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民初4739号原告：哈药集团三精制药有限公司。法定代表人:芦传有，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李莹莹，黑龙江大公律师事务所律师。被告：郑州酩悦酒业有限公司。法定代表人：程铭，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩红仓，河南瑾轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴广轩，河南瑾轩律师事务所律师。被告：河南省维淼饮品有限公司。法定代表人：杨继萍。被告：河南鼎尊饮品有限公司。法定代表人：张晓强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩红仓，河南瑾轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴广轩，河南瑾轩律师事务所律师。被告：浙江淘宝网络有限公司。法定代表人：张勇，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：肖强，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐双双，河南国银律师事务所律师。原告哈药集团三精制药有限公司（以下简称三精制药公司）诉被告郑州酩悦酒业有限公司（以下简称酩悦公司），河南省维淼饮品有限公司（以下简称维淼公司）、河南鼎尊饮品有限公司（以下简称鼎尊公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2019年7月29日公开开庭进行了审理。原告三精制药公司委托诉讼代理人李莹莹、被告酩悦公司及鼎尊公司的委托诉讼代理人韩红仓、吴广轩、淘宝公司的委托诉讼代理人徐晓双到庭参加诉讼，被告维淼公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三精制药公司向本院提出诉讼请求：1、判令四被告停止生产、销售侵权产品;2、请求判令四被告共同承担连带赔偿责任，赔偿原告10万元人民币损失；3、本案诉讼费、保全证据费用由四被告承担。事实和理由：“三精”商标是哈尔滨医药股份有限公司制药三厂经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）在2001年2月21日核准注册的商标，2001年6月28日转让给原告。2004年2月15日经商标局批准为驰名商标，现该商标经续展注册有效期自2011年2月21日至2021年2月20日。原告生产销售的“三精葡萄糖酸钙口服溶液”、“三精葡萄糖酸锌口服溶液”等产品外包装使用蓝色作为其区别其他同类产品的标识。该系列产品在中央电视台全国各大卫视及地方电视台均作多年广告，其中一句广告语“蓝瓶的钙、特纯净的钙、特好喝的钙”更是家喻户晓，一举获得了2006年中国广告界的最高奖项—中国艾菲奖铜奖。酩悦公司在淘宝网上公开销售蓝色三精葡萄糖补水液，标注品牌为蓝色三精，误导消费者，侵犯了原告的商标权。根据淘宝网店铺惠方杂货铺的企业登记信息显示，酩悦公司于2017年12月21日在淘宝网开店，月销售超过40笔。产品介绍显示，被委托生产商是被告二维淼公司，委托生产商是被告三鼎尊公司。酩悦公司公开在淘宝公司名下的淘宝网店销售侵权商品，淘宝公司没有尽到审查义务，间接帮助被告酩悦公司侵权，同时鼎尊公司也在自己的网站上公开出售本案侵权商品，故四被告应当对商标侵权承担连带责任。原告认为上述事实有充分证据证实，依据《民法通则》、《商标法》、《反不正当竞争法》相关规定，依法提起诉讼，请依法支持原告诉讼请求。酩悦公司答辩称，酩悦公司系善意的第三人，对鼎尊公司和三精制药公司之间的商标纠纷并不知情。被告鼎尊公司答辩称，1、鼎尊公司所使用的商标是“蓝色三精”，与“三精”商标有明显区别，不会引起混淆，鼎尊公司使用该商标没有攀附三精制药公司及其涉案商标的主观故意。2、鼎尊公司“蓝色三精”商标使用的产品为500毫升包装饮料，主要宣传补充葡萄糖水分的理念，由漯河市食品药品监督管理局许可生产，在一般超市和网络上均可销售；原告“三精”商标使用的产品为10毫升包装葡萄糖酸钙口服溶液，系药品，主要宣传补钙的理念，由国家食品药品监督管理局审批许可生产，只能在医院或者药店才能购买到；葡萄糖酸锌口服溶液系10毫升包装保健食品，宣传理念是补锌，由黑龙江食品药品监督管理局审批，只能在医院或者药店才能购买到。消费者很容易从产品性质、宣传理念、包装外观、生产许可、产品流通等方面将二者产品区分开来。3、鼎尊公司法定代表人张晓强已经向商标局申请注册蓝色三精商标并受到商标申请受理通知书。4、三精制药公司主张赔偿数额过高。被告淘宝公司答辩称，1、淘宝公司作为网络服务提供者，为卖家提供信息技术服务，不参与买卖交易的任意环节。商铺销售和信息发布环节中所有事宜均由卖家完成，淘宝公司未实施侵权行为，依法不应承担侵权责任。经工信部审核的增值电信业务经营许可证载明，淘宝公司的经营业务种类互联网信息服务业务。2、淘宝公司对卖家可能存在的侵权行为不存在明知或应知的法定情形。淘宝公司与被告签订的淘宝平台服务协议中约定，鉴于淘宝平台具备存在海量信息即信息网络环境下信息与实物相分离的特点，淘宝仅提供平台服务，无法逐一审查交易所涉及的商品及或服务的质量安全以及合法性真实性准确性，对此你应谨慎判断。淘宝公司作为网络交易平台，为买卖双方交易提供网络技术服务，并未参与商品信息的制作编辑发布，也未参与交易过程，并且由于淘宝网存在海量的经营者与商品服务信息，数量巨大、种类繁多、情况复杂，且这些经营者及相关信息处于实时变化状态，淘宝公司没有能力对每个经营者的营业活动及上架商品信息进行事前审查。目前法律行政法规也未要求网络服务企业对每条商品服务信息进行逐条审查，淘宝公司也不对商户行为的合法性、有效性及商品的真实性、合法性和有效性作任何明示或暗示的担保。淘宝公司对卖家可能的侵权行为不具有可预见性和可避免性，淘宝公司不具有明知或者应知的情形。3、淘宝公司事前已尽到注意义务不存在承担责任的法定情形。淘宝公司在其服务协议和淘宝规则中均明确要求网络卖家不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布侵犯他人知识产权的信息。淘宝公司尽到了对信息发布者身份和资质的审核义务，要求所有淘宝网卖家必须经过实名认证，对网络卖家的身份进行验证。本案涉案店铺首页公示了卖家的工商信息和食品经营许可证。平台制定了相关投诉处理规则，保护平台会员合法权益。当权利人发现平台上侵权行为，可以通过淘宝知识产权保护平台提出书面通知。平台提供了专门投诉团队承接各类投诉举报，可以通过电子邮件寄送律师函公函的形式进行投诉。平台收到权利人的有效通知后，会及时通知卖家，如果卖家提出反通知将根据普通人的注意义务介入判断，认定疑似侵权的即采取措施，删除涉嫌侵权的商品，对商户扣分处理。淘宝公司在收到法院诉讼材料前，并不知晓侵权信息是否存在，事先已尽到注意义务。涉案侵权信息已被删除。淘宝公司主观上不存在过错客观上采取了必要措施，不应当承担责任。原告针对其诉请提供了以下证据，1、国家工商行政管理局商标局关于认定“三精”商标为驰名商标的批复；2、第1524469号三精商标注册证、核准转让注册商标证明及续展注册证明，证明哈尔滨医药股份有限公司制药三厂三精商标于2001年2月21日经商标局核准注册，核定使用商品为第5类人用药、医用化学制剂、中药成药、药物饮料、生化药品、蜂王精、医用食物营养制剂、药酒、医药用洗液、维生素制剂；3、第5825148号商标注册证，证明三精制药公司“三精”注册商标2009年10月28日经商标局核准注册，核定使用商品第32类啤酒、矿泉水、植物饮料、饮料制剂、乌梅浓汁（不含酒精），可乐、豆奶、葡萄汁、奶茶（非奶为主）、泡沫饮料用粉（截止）。经续展注册商标有效期至2029年10月27日；4、公证书两份，淘宝网惠方杂货铺网页显示该网店出售三精葡萄糖补水液，该商品由鼎尊公司委托维淼公司生产；在百度网站上搜索鼎尊公司，可以看到鼎尊公司在网上公开宣传其产品三精葡萄糖补水液，广告中商品品牌为“蓝色三精”；5、购买蓝色三精葡萄糖补水液交易记录照片7张；6、民事委托代理合同及发票，证明原告支付律师费7.5万元；7、品牌使用协议及股权转让协议。鼎尊公司质证意见为：对证据1的真实性、证明目的没有异议，但该驰名商标核定使用商品为第5类人用药品，不包含饮料食品；对证据2证据3、证据4、证据5没有异议；对证据6委托代理合同的真实性无异议，发票的真实性也无异议，相关律师费数额没有付款凭证，不能证明代理费实际发生；对证据7的真实性无异议，证明目的有异议，鼎尊公司未使用“三精”商标，该证据与本案没有关联性。酩悦公司的质证意见为：对证据1的真实性、证明目的没有异议，但该驰名商标核定使用商品为第5类人用药品，不包含饮料食品；对证据2证据3、证据4、证据5没有异议；对证据6委托代理合同的真实性无异议，发票的真实性也无异议，相关律师费数额没有付款凭证，不能证明代理费实际发生；对证据7的真实性无异议，证明目的有异议，鼎尊公司未使用“三精”商标，该证据与本案没有关联性。品牌使用协议、股权转让协议，仅仅说明存在协议和股权转让协议，不能证明实际支付费用为50-100万元，并没有实际的转账流水等支付凭证证明该协议已经履行完毕。淘宝公司质证意见为：对证据1、证据2、证据3的真实性没有异议，关联性有异议，上述证据不能证明淘宝作为网络服务平台存在过错；对证据4的真实性没有异议，但该证据能证明淘宝公司已经尽到了法定义务，不构成共同侵权；对证据5真实性有异议，该证据系打印件；对证据6中代理合同复印件真实性有异议，发票的真实性没有异议，但不能证明系为本案支出；证据7与本案不具有关联性。酩悦公司提供为支持其答辩意见提供一下证据：1、商标注册申请受理通知书一份，2、作品登记证书一份。三精制药公司质证意见为：对证据1的真实性没有异议，对关联性有异议，该证据并不能证明所申请商标已获批准，酩悦公司、鼎尊公司目前不享有“蓝色三精”注册商标权；对证据2无异议。鼎尊公司、淘宝公司对上述证据无异议。鼎尊公司向法庭出示以下证据：1、商标注册申请受理通知书一份，证明鼎尊公司法定代表人张晓强向商标局申请注册“蓝色三精”商标的事实；2、鼎尊公司食品生产许可证一份、食品生产许可品种明细表一份；3、三精葡萄糖酸钙口服溶液产品介绍及三精葡萄糖酸锌口服溶液产品介绍打印件各一份，证明二者属药品或保健品类别。三精制药公司质证意见为：对证据1的真实性没有异议，该证据仅能证明申请人进行商标申请，但并不能证明鼎尊公司享有蓝色三精商标的合法使用权；对证据2的真实性无异议，只能证明被告享有合法生产某类产品的资质，不能代表其可以使用“三精”商标；对证据3的证明目的不予认可，根据商标法第57条第2款之规定在类似商品上使用侵权商标，亦属于侵犯注册商标专用权的行为，且原告享有核定使用在32类饮料制剂等商品上的“三精”商标，被告在饮品及饮料制剂等商品上使用近似商标均能与原告产品来源形成混淆。酩悦公司、淘宝公司对证据无异议。淘宝公司提供以下证据：1、（2018）浙杭钱证内字第16564号公证书，证明淘宝公司是信息发布平台服务提供商，依法提供增值电信业务，不参与商品信息的制作、编辑、发布，也不参与商品交易的过程；2、（2017）浙杭钱证内字第4244号公证书、工商信息、食品经营许可证，证明淘宝公司对网络卖家的身份资质进行了审查，并在淘宝平台服务协议中明确要求不得发布侵犯他人知识产权的信息，并提供了知识产权保护的投诉规则，已经尽到了事前提醒的注意义务；3、商品筛查信息截图，网页截图，证明涉案侵权信息已被删除。三精制药公司质证意见为：对淘宝公司提供的上述证据的真实性均无异议，对证明目的有异议。公证书及删除侵权信息并非免除责任的充分条件，网络服务提供者删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者应进一步采取必要措施制止侵权持续的发生。哪些属于必要措施，应当根据网络服务的类型、技术可行性成本、侵权情节等因素确定，具体可以对网络用户公开警告、降低信用评级、限制发布商品信息、关闭网络用户账户等。淘宝公司若能严格根据其制定的规则对违规行为进行处理，应可有效达到减少侵权的目的，但淘宝公司提供的证据不能证明其已采取有效的删除链接的措施制止侵权行为的发生，且目前淘宝网站上仍有多家商铺在销售侵权的三精葡萄糖补水口服液。经审理查明：哈尔滨医药股份有限公司制药三厂申请注册的第1524469号“三精”文字商标核定使用商品为第5类的人用药、医用化学制剂、中药成药、药物饮料、生化药品、蜂王精、医用食物营养制剂、药酒，医药用洗液，维生素制剂，有效期自2001年2月21日至2011年2月20日，经续展有效期自2011年2月21日至2021年2月20日。2001年6月28日经商标局核准，该商标转让给本案原告三精制药公司。第5825148号“三精”商标由哈药集团三精制药股份有限公司申请注册，核定使用商品为第32类啤酒、矿泉水、植物饮料、饮料制剂、乌梅浓汁（不含酒精）、可乐、豆奶、葡萄汁、奶茶（非奶为主）、泡沫饮料用粉，有效期限2009年10月28日至2019年10月27日止，经续展有效期至2029年10月27日。2015年12月13日经商标局核准转让给本案原告三精制药公司。2018年10月9日，三精制药公司委托代理人李莹莹使用公证处互联网电脑，登陆淘宝网搜索“惠方杂货铺”，点击搜索结果进入网店，点击商品链接“15瓶蓝色三精葡萄糖补水液.整箱健康运动网红饮料.蜜桃青柠原味”，保存打开的网页。网页显示的商品为450毫升塑料瓶装葡萄糖补水液饮料。其中一幅图片瓶贴上部有横排的“三精.葡糖补水液”大字体文字，三精文字左侧有竖排小字体“蓝色”文字。图片配有商品介绍文字“科学添加葡萄糖.葡萄糖补水液.GLUCOSE,产品名称：葡萄糖补水液（原味）、产品规格：450ml、保质期：335天、贮存条件：避免阳光直接照射及高温”；另有一幅图片中陈列有三瓶葡萄糖补水液，配图文字为“可以喝的葡萄糖.随时随地方便饮用”。2018年10月9日，三精制药公司委托代理人李莹莹使用公证处互联网电脑，登陆百度网站搜索“河南鼎尊饮品有限公司”，点击首位搜索结果进入河南鼎尊饮品有限公司-中国食品招商网网页，其中一幅网页显示的三瓶葡萄糖补水液饮料，瓶贴上部有横排“蓝色三精葡糖补水液”文字，下方为“GLUCOSE”文字。图片配有商品介绍文字“葡萄糖补水液.GLUCOSESUPPLUMENT.原味/水蜜桃味/青柠味.品牌:蓝色三精.规格/净含量:500ML/瓶”。另有一幅图片中并排陈列三瓶蓝色三精葡萄糖补水液,配图文字为“GLUCOSE.蓝色三精葡萄糖补水液.葡萄糖风味饮料.运动无极限.补水是关键”。原告当庭出示的被控侵权实物瓶子背面上显示“生产商/委托方为河南鼎尊饮品有限公司、生产商/被委托方为河南省维淼饮品有限公司”。经当庭比对，淘宝网显示的被控侵权产品使用的“三精+蓝色”文字，“蓝色”文字相对三精文字而言明显较小，与第1524469号、第5825148号“三精”商标相比，增加使用了“蓝色”文字。中国食品招商网中河南鼎尊饮品有限公司网页使用的“蓝色三精”商标与第1524469号、第5825148号“三精”商标相比，增加使用了“蓝色”文字。本院认为：根据原告主张的事实及被告答辩意见，本案存在以下焦点问题：一、鼎尊公司的涉案产品与原告商标核定使用商品是否相同或近似商品。三精制药公司是第1524469号、第5825148号“三精”文字商标的商标专用权人，其在核定使用商品上的商标专用权依法应受保护。被控侵权商品为补充葡萄糖的功能性饮料，第1524469号商标核定使用商品为第5类商品，但核定用商品除人用药、生化药品等商品外，还包括药物饮料、医用食物营养制剂、维生素制剂等商品。涉案的葡萄糖补水液与药物饮料、医用食物营养制剂、维生素制剂在功能上、原料商、消费群体等方面具有较强的关联性，与被控侵权商品葡萄糖补水液可以构成类似商品。原告在第32类商品上注册的“三精”商标核定使用商品包括饮料制剂，与被控侵权商品为相同商品。三精公司同时在第5类和第32类商品上注册“三精”商标，表明该公司产品与该二类商品均具有紧密的联系。事实上，一般消费者对具有补充维生素、微量元素及其他营养成分的非处方类药品和功能性保健品本身的分类缺乏较为专业的认知，通常情况下对二类商品不会做严格区分，或会认为其生产企业之间具有紧密联系，对药品企业生产的保健功能饮料的质量及功效亦会产生高度的信赖。此外，“蓝瓶的钙、特纯的钙、好喝的钙”已成为原告流传广泛、深入人心的广告语，普通消费者已将其与原告的产品紧密联系在一起。鼎尊公司将与原告商标相同的三精文字及广告语中最具显著性的要素“蓝色”组合使用，显然具有攀附原告葡萄糖酸钙口服溶液商誉的恶意。在此前提下，鼎尊公司在葡萄糖功能饮料上选择使用“蓝色三精”商标，也能够反映出两种商品在产品功能、消费群体、销售渠道等方面具有较为的紧密联系。因此，被控侵权葡萄糖口服溶液与原告第1524469号商标核定使用的第5类商品属类似商品，与原告第5825148号商标核定使用的32类饮料制剂等商品属相同商品，所使用的“蓝色三精”商标与原告的上述二商标的“三精”文字构成近似，容易造成消费者对产品来源的混淆和误认，侵害了原告第1524469号、第5825148号注册商标的商标专用权。二、淘宝公司应负的责任《侵权责任法》第三十六条规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。因此，网络服务提供者主观上对被控侵权产品或行为的法律性质的认知是决定其是否承担责任的关键。淘宝公司作为较多涉及知识产权诉争的相关行业经营者并根据其发布的《淘宝网用户行为管理规则》可以看出，淘宝公司对被控侵权商品或行为是否构成侵权有一定的审查能力并可作出初步判断，无需最终的司法判决作为行为依据。若淘宝公司发现疑似侵权而未采取合理措施预防侵权的继续发生或损失的进一步扩大，则构成共同侵权，应承担相应的民事责任。本案中，被告网上店铺并非某一品牌的专营专卖店，淘宝公司在审核经营者营业执照外，一般不可能对特定商标权属进行审查，故不能认为淘宝公司没有要求被告提供商标权属证明违反了事前注意义务。原告提供的证据证明其已向淘宝公司进行投诉并提供了涉案商标注册证书，但并不能证明淘宝公司未有效制止侵权并有重复侵权行为的发生。事实上，淘宝公司提供的证据显示淘宝公司已删除链接，淘宝公司已对被投诉链接进行删除处理，原告没有提供进一步证据证明被告有继续发布侵权商品信息的行为及淘宝公司未采取有效措施加以制止，可以认为尽到了相应的平台管理责任。关于淘宝公司是否严格按照其制定的规则对违规商户进行处罚、是否尽到管理职责的问题，本院认为，本案虽无证据显示淘宝公司对涉案网店进行扣分等处罚措施，可以认为淘宝公司未实施最严格的管理措施制止侵权，但由于被控侵权产品并没有使用与“三精”商标完全相同的商标标识，涉案商品是否侵权需要由司法机关根据相关法律并基于一定的专业知识作出司法判断，淘宝公司根据一般常识无法准确得出被控侵权商品是否侵权的结论，故其未完全按照淘宝平台制定的管理规则采取扣分、冻结账户等惩罚措施亦符合“技术中立”及平等保护各方当事人利益的原则，并无不当。原告主张淘宝公司未采取必要的管理预防措施的理由并不充分，不能认为被告对被控侵权行为采取了放任态度，故淘宝公司不应当承担本案的侵权责任。三、维淼公司、酩悦公司应承担的责任本案证据证明被控侵权产品的生产商/被委托方是维淼公司，该公司在接受他人委托代为加工产品时，应审慎地审查委托人的主体资质及产品商标的合法权利，维淼公司在鼎尊公司没有提供“三精”或“蓝色三精”注册商标证的情况下接受委托，未尽合理的注意义务，侵害了原告的商标权；酩悦公司在淘宝网上销售被控侵权产品的行为侵犯了原告的商标专用权，当庭亦无异议，且其不能证明取得被控侵权产品的合法来源，故二被告均应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。原告未能证明其因侵权行为所受的损失或被告因侵权行为所获利益，本院根据《商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，综合考虑涉诉商标的知名度、影响力及为制止侵权支出的合理开支，确定赔偿数额为80000元。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告郑州酩悦酒业有限公司立即停止销售侵犯原告哈药集团三精制药有限公司第1524469号“三精”文字注册商标、第5824148号“三精”文字注册商标专用权的产品；二、被告河南省维淼饮品有限公司、河南鼎尊饮品有限公司停止生产、销售侵犯原告哈药集团三精制药有限公司第1524469号“三精”文字注册商标、第5824148号“三精”文字注册商标专用权的产品；三、被告郑州酩悦酒业有限公司、被告河南省维淼饮品有限公司、河南鼎尊饮品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告哈药集团三精制药有限公司经济损失人民币80000元；四、驳回原告哈药集团三精制药有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告哈药集团三精制药有限公司负担200元，被告郑州酩悦酒业有限公司、被告河南省维淼饮品有限公司、河南鼎尊饮品有限公司负担2100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  钱红军审判员  张海峰审判员  李 睿二〇一九年八月十六日书记员  衡 恺