内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书{文书名称}（2019）内民终383号上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳市天誉环保工程有限公司。法定代表人：李安安，该公司董事长。委托诉讼代理人：李维维，内蒙古蒙石律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：国电赤峰化工有限公司。法定代表人：李维松，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵旭东，该公司副总经理。委托诉讼代理人：胡小杰，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。上诉人洛阳市天誉环保工程有限公司（以下简称天誉公司）因与被上诉人国电赤峰化工有限公司（以下简称国电赤峰公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2018）内04民初60号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人国电赤峰公司的委托诉讼代理人赵旭东、胡小杰，被上诉人天誉公司的委托诉讼代理人李维维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天誉公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回国电赤峰公司的诉讼请求，支持天誉公司的反诉请求。2.本案全部诉讼费由国电赤峰公司承担。事实与理由：（一）天誉公司完成合同义务，已将竣工验收的涉案工程移交国电赤峰公司进行保管和使用。2009年12月15日，双方签订《国电赤峰化工有限公司30-52尿素工程动力车间锅炉烟气脱硫装置成套设备合同》，天誉公司按照招投标及相关技术规范要求，对脱硫设备进行设计，并经总承包方、国电赤峰公司、天誉公司三方确认。天誉公司按照图纸组织施工，施工过程中国电赤峰公司委托第三方监理公司对该工程进行全过程监理，且监理公司认为工程全部符合设计要求。监理方2011年8月25日将工程及设备移交国电赤峰公司。移交后，该设备经国电赤峰公司168小时测试合格后于2013年经试生产正式运行，运行正常。（二）一审法院认定事实及适用法律错误。1.国电赤峰公司在使用脱硫设备过程中不按照技术合同约定要求使用，造成设备不能正常使用。第一，烟尘含尘量过高是设备不能正常使用及损坏的重要原因。按照国电赤峰公司总工程师的文章推算每天进入脱硫设备的烟尘近百吨，严重超出控制指标。因此国电赤峰公司斥巨资近千万元将刚刚投入两年的除尘布袋全部更换；第二，国电赤峰公司使用的煤炭含硫量超出设计标准25.6%-57.5%；第三，使用不合格氨水。国电赤峰公司违规使用设备造成严重后果后仍强行违规使用。以上事实均有证据可以证实。2.国电赤峰公司以天誉公司未取得验收证书及多次维修推定除硫设备不合格。天誉公司认为，国电赤峰公司违规使用造成除硫设备严重损坏，导致设备无法正常验收，遂内蒙古自治区高级人民法院作出（2017）内民终222号民事裁定书将本案发回重审。3.本案在重审期间一审法院未按照上述裁定要求组织鉴定，造成认定事实不清，适用法律错误。天誉公司定向一审法院申请鉴定，一审法院未告知天誉公司单方指定“内蒙古自治区产品质量检验研究院”作为鉴定机构，在开庭时法官才向天誉公司出示该鉴定机构认定不能鉴定的意见，因没有将文书送达至天誉公司，天誉公司不知道该鉴定机构是否有鉴定资质。天誉公司认为，鉴定是厘清双方责任的关键，一审法院指定的鉴定机构不能鉴定，可以委托其他鉴定机构鉴定，不能以此为由而不予鉴定。国电赤峰公司辩称，一审判决认定事实和适用法律均正确，请求驳回天誉公司的上诉请求。（一）天誉公司合同义务尚未履行完毕，合同目的已经落空。1.国电赤峰公司招标的是国电赤峰公司30-52尿素工程动力车间锅炉烟气脱硫装置成套设施的设计、界区内建筑物、构筑物的设计、施工，脱硫系统全部设备和材料的购置、施工、安装和调试、试运行，包括备品备件、专用工具、技术资料和技术服务以及脱硫系统产生的废水处理，烟气、界区内水、粉尘和噪声的环保监测及验收、取证，界区内的场平、道路等在内的EPC工程。作为EPC工程，是交钥匙工程，天誉公司向国电赤峰公司给付一套经过设计、安装、调试、试运行并通过环保验收的锅炉烟气脱硫装置。2011年8月25日的《工程移交签证书》只是天誉公司完成了EPC工程中的设计、土建和安装，但还没有完成合同约定的系统调试、168考核及环保验收合同义务。2.天誉公司提供的2012年12月29日的“168小时试运行确认单”不是合同约定的168小时试运行。该确认单不能证明已通过168小时的试运行，更不能作为通过“初步验收”的证据。涉案脱硫装置一直在调试过程中，一审判决对此事实的认定正确。3.天誉公司没有按照2016年2月18日双方签订的《关于脱硫工程合同履行补充协议》第一条、第二条、第三条和第六条约定履行义务，脱硫装置仍不能正常运行，无法实现二氧化硫环保达标排放，无法通过环保验收这一事实。虽然天誉公司提出整改方案，但一直没有整改达标，甚至还需要国电赤峰公司再支付3259万元整改费，超过了原合同的2680万元，国电赤峰公司不接受亦是情理之中。（二）一审法院鉴定程序合法，现有证据亦能充分证明天誉公司的设计缺陷是脱硫装置不能连续正常运行的原因。1.天誉公司原一审时明确表示不申请鉴定，且记录在庭审笔录中，原二审开庭时也没有提出鉴定申请，庭后又提出鉴定申请，二审法院本着负责任的态度，发回重审。发回重审后，一审法院启动了鉴定程序，依法选定了有鉴定资质的鉴定机构，但因脱硫装置无法实现环保达标，多次被环保处罚，已经停产，若进行鉴定，就要重新开机，仅开机运转达到鉴定条件就需要人民币7026.04万元，且因为环保不达标，当地环保部门不允许开机鉴定，若置环保于不顾而开机，国电赤峰公司要承担行政乃至刑事责任。事实上，国电赤峰公司因为该脱硫装置无法通过环保验收已被迫停产两年半，2018年资产负债率已经达到290%，国家能源投资集团有意向对国电赤峰公司进行破产清算。2.除鉴定结论外，天誉公司亦自认设计存在缺陷。一审判决认定了作为EPC工程，天誉公司并没有完成设备的调试、168试运行和环保验收，加之天誉公司自认设计存在问题，由此一审法院认定造成脱硫设备不能运行的原因于天誉公司，其结论正确。（三）天誉公司无权要求国电赤峰公司支付工程款及其利息。国电赤峰公司认为，剩余工程款的支付条件尚未成就，2016年2月18日双方签订的《关于脱硫工程合同履行补充协议》的约定，天誉公司至今没有完成改造消缺任务，没有实现脱硫装置正常运行、无法通过环保验收，天誉公司无权主张支付，而国电赤峰公司不存在违约，无须支付利息。国电赤峰公司向一审法院起诉请求：1.解除国电赤峰公司与天誉公司签订的《国电赤峰化工有限公司30-52尿素工程动力车间锅炉烟气脱硫装置成套设施合同》、《国电赤峰化工有限公司30-52尿素工程动力车间锅炉烟气脱硫装置合同技术协议》、《关于脱硫工程合同履行补充协议》等关联协议；2.天誉公司返还国电赤峰公司已向其支付的8笔合同价款合计24162358.48元及相应利息（利息计算方式为每笔合同价款支付之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至天誉公司还清为止，截止2018年6月25日，利息合计为10306052.1元，2018年6月26日以后的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至天誉公司还清为止）；3、天誉公司赔偿国电赤峰公司损失共计1587471元，其中清浆液费用347471元、环保局罚款1240000元；4.天誉公司返还国电赤峰公司为其垫付的款项2719488元，其中，为天誉公司施工斯间垫付的材料款和取暖费633806元为天誉公司在调试过程中垫付的设备对料费2085682元；5.国电赤峰公司因本案支出的律师费80万元由天誉公司承担；6.本案的诉讼费、保全费由天誉公司承担。天誉公司向一审法院提起反诉请求：1.要求国电赤峰公司支付工程款2694286.20元，并自2014年11月4日起按照6%的利率支付该工程款的利息至法院判决指定的付款之日止，之后的按照法律规定支付迟延履行利息；2.本案本诉、反诉的诉讼费用、鉴定费用由反诉国电赤峰公司全部承担。一审法院认定事实：国电赤峰公司的动力车间烟气脱硫装置工程，经招投标程序后，天誉公司中标，取得了承揽建设权。2009年11月7日，国电赤峰公司与天誉公司双方签订了《国电赤峰化工有限公司30-52尿素工程动力车间锅炉烟气脱硫装置合同技术协议》，约定：本技术协议的适用范围仅限于国电赤峰化工有限公司5×16t/h锅炉，烟气脱硫EPC总承包工程。包括脱硫岛完整范围内的设计(初步设计、施工图、竣工图）、设备制造（含现场制作设备)、设备及材料的购置与供货、运输、建筑工程（包括地基处理）、道路、安装工程、指导监督、技术服务、人员培训、调试、试验及整套系统的性能保证和售后服务等全部工作；本脱硫工程采用天誉公司拥有自主知识产权的“低能耗高品质硫酸铵产品回收湿式氨法脱硫工艺技术”；在锅炉烟气脱硫装置的设计、材料、制造、检验、试验、安装、调试等过程中，天誉公司完全满足本技术协议所提出的要求，任何偏差都应取得国电赤峰书面确认。该协议还约定了具体的技术指标。2009年12月15日，国电赤峰公司与天誉公司又签订了《国电赤峰化工有限公司30-52尿素工程动力车间锅炉烟气脱硫装置成套设施合同》，约定:天誉公司所供装置设备应是全新制造的、技术先进、成熟的、安全的、经济的和完整的，装置设备名称、规格（型号）、数量、技术规范和性能应符合技术规定和性能保证值；合同总价为人民币2680万元；合同生效6个月后开始交货，合同生效12个月内竣工：“竣工”是指装置初步验收，签发初步验收证书的日期：“初步验收”是指当装置性能验收的结果表明已达到了合同技术部分规定的保证值后国电赤峰公司装置的验收；如果第一次性能验收试验达不到本合同技术部分所规定的一项或多项性能保证值，则双方应共同分析原因，澄清责任，由责任一方采取措施，并在第一次验收试验结束后2个月内进行第二次验收试验；如属国电赤峰公司方责任，天誉公司方应协助国电赤峰公司安排第二次性能验收试验，因此产生的所有费用由国电赤峰公司方承担；如属天誉公司方责任，天誉公司需自费采取有效措施消除合同设备中存在的缺陷，包括进行必要的设备修理、更换或改进以使第二次性能验收试验能达到技术性能和/或保证指标，天誉公司方负担所有直接的费用；在第二次性能验收试验后，如仍有一项或多项指标未能达到本合同技术部分所规定性能保证值，双方应共同研究，分析原因，澄清责任：如属天誉公司方原因，则应按合同中“保证与索赔”的约定执行，如属国电赤峰公司方原因，本合同设备应被认为初步验收通过，此后10天内由国电赤峰公司代表签署由天誉公司代表会签的本合同设备初步验收证书，此时天誉公司方仍有义务向国电赤峰公司提供技术帮助，与国电赤峰公司方一起采取各种措施，使合同设备达到本合同规定的技术性能和保证指标，由此产生的一切费用包括额外的技术服务费由国电赤峰公司承担；凡技术性能达不到规定的性能保证门槛值，国电赤峰公司有权退货；国电赤峰公司将退还合同设备和收回合同规定被拒设备相同货币的金额，并且天誉公司应承担国电赤峰公司的损失和所发生的费用，包括但不限于利息、银行费、运杂费、保险金、检验费、贮存、建设费、拆卸费和其它用于被拒设备保管和保护的费用。合同还约定了双方的其他权利义务及违约责任。上述协议及合同签订后，双方开始履行合同。2011年8月25日，天誉公司完成了脱硫装置的土建及安装工程，双方当事人签署的“工程竣工验收移交签证书”中载明：“（三）验收未完工程项目与处理意见如下：系统调试及168考核仍由施工单位负责。”随后进入设备的调试和试运行阶段。2012年12月29日，天誉公司向国电赤峰公司提交了“国电赤峰化工动力分场锅炉烟气脱硫装置系统168小时试运行确认单”，该确认单中载明：“1.运行中的缺陷业主已列出，天誉公司负责将缺陷全部消除（有些缺陷待系统停机后消除）；2.待国电赤峰公司回收系统具备开车条件时，天誉公司负责回收系统的性能考核”，国电赤峰公司在该确认单上签署“情况属实”并加盖了国电赤峰公司动力分场的公章。对案涉脱硫装置出现的问题，双方一直通过传真、会议的方式进行协商，寻求解决的办法，天誉公司也不断地提出改造或优化方案，同时在改造或优化方案中，天誉公司还提出了费用问题，其中天誉公司在2015年7月15日提出的“国电赤峰化工有限公司锅炉烟气脱硫系统改造初步方案”中，预计的改造总投资费用高达3259万元。天誉公司对所需的费用要求由国电赤峰公司负担，国电赤峰公司不同意，导致相关方案没有落实。2016年2月18日双方又签订《关于脱硫工程合同履行补充协议书》，约定20天完成设备整改，但该协议亦未能履行。双方当事人均承认，到目前为止，案涉脱硫装置仍不能连续正常运行，更不能实现达标排放。上述事实有双方的传真、会议纪要、改造或优化方案、协议书及当事人的陈述予以证实。2015年4月24日，赤峰市环境保护局元宝山分局以“烟气脱硫设施未正常化运行，二氧化硫存在超标排放现象”为由，决定对国电赤峰公司罚款30000.00元。2015年9月3日至2016年12月1日，赤峰市环境保护局元宝山分局又分别以“在正常生产情况下擅自停运锅炉烟气脱硫设施”、“锅炉烟气脱硫设施未正常运行，部分烟气通过旁路排放”、“锅炉烟气脱硫设施处于停运状态，烟气通过旁路排放”、“需要配套的环境保护设施未经验收，主体工程即投入生产”等为由，多次决定对国电赤峰公司进行罚款。国电赤峰公司诉请的环保局罚款数额为124万元。该事实有环保部门罚款决定书及罚款票据予以证实，天誉公司对其真实性无异议。重审期间，双方当事人均认可截止到起诉前，国电赤峰公司向洛阳天誉公司已支付的工程款为24162358.48元，国电赤峰公司尚欠天誉公司未支付的工程款2637641.5元。国电赤峰公司诉请天誉公司给付材料款2706596元、取暖费12892元、清浆液等费用347471元，天誉公司对材料款是2706596元、清浆液等费用是347471元这一金额无异议，但称不清楚是什么材料、不清楚是不是用于涉案工程了，没有通过天誉公司，天誉公司不认可，对清浆液费用也不认可。对国电赤峰公司诉请的取暖费12892元，天誉公司对金额天誉公司承担均不予认可。上述事实有双方当事人庭审中的陈述在卷佐证。另查明，关于双方争议的国电赤峰化工有限公司30-52尿素工程动力车间锅炉烟气脱硫装置成套设施无法正常使用的原因，一审时，天誉公司明确表示不申请鉴定。重审时，天誉公司又申请就该原因进行鉴定，一审法院委托内蒙古自治区产品质量检验研究院进行鉴定，该院以本次鉴定不具备双方认可的设备工况及设备运行条件为由，退回鉴定委托。此事实有内蒙古自治区产品质量检验研究院出具的内质院函[2018]20号“关于退回质量鉴定委托函”在卷佐证。关于国电赤峰化工有限公司锅炉脱硫系统无法正常使用的原因，天誉公司于2015年7月12日出具了“国电赤峰化工有限公司锅炉烟气脱硫系统改造初步方案”，该方案明确写明“硫酸铵产品的回收装置始终存在连续运行的困难，造成整个脱硫系统不能实现连续长周期运行，影响了赤峰化工公司始终未能通过环保验收……天誉公司及赤峰化工公司共同对脱硫系统现存在的问题进行了系统性排查，查明的主要原因是：1.因本项目开始建设初期的2009-2010年度，局限于当时国内氨法脱硫技术的成熟经验不多，同类规模项目的实践经验不足，对技术方案及工程设计考虑不够周全，尤其是采用五炉一塔（脱硫塔直径达到11.8米）设计的合理性没有充分进行论证，直径11.8米脱硫塔底部物料沉积没有考虑完善可靠的防沉积保证物料排出的措施，造成实际运行中结晶的硫酸氨物料不能实现有效外送，大量的物料沉积在脱硫塔底部是造成系统难以维持长周期运行的主要原因之一。2.原工程设计参数选择上与目前实际运行工况参数有较大的差别也是影响系统运行的主要原因之一。……”2017年3月，天誉公司又出具了“国电赤峰化工有限公司“160t/h锅炉烟气氨法脱硫项目超净排放优化方案”，该方案再次写明“因当初招标与技术协议范围所限，加之2009年设计之时全国氨法脱硫工程技术发展水平尚处于较低层次，设计经验不足，该工程2012年投运后，陆续发现一些影响系统稳定运行的遗留问题，致使系统不能长期稳定运行，影响了系统验收。”上述事实，有天誉公司出具的初步方案、优化方案在卷佐证。天誉公司主张脱硫系统不能正常运行的原因是国电赤峰公司的除尘设备不合格，因烟尘导致设备不能正常运行，并在重审时提交了国电赤峰公司的工程师在网上发表的案例分享以证明其主张。国电赤峰公司质证称案例的作者不是国电赤峰公司的工作人员，案例仅是个人分析观点，不属于有资质的鉴定机构所出具的科学结论，与本案不具有关联性。同时国电赤峰公司提交了2013年12月、2014年3月、2015年1月赤峰市环境监测中心站出具的监测报告三份，用以证明天誉公司所称的国电赤峰公司除尘设备不合格的主张不成立。一审院认为，天誉公司提交的案例分享属个人观点，不能证明脱硫系统存在问题的原因是国电赤峰公司的除尘设备不合格，故不予采信。对国电赤峰公司提交的三份监测报告的真实性予以确认，三份监测报告结果均显示除尘效率符合标准，可以证明国电赤峰公司的除尘设备并不是导致案涉脱硫系统不能正常运行的原因。又查明，国电赤峰公司提供了其已支付律师费80万元的转帐凭证，要求天誉公司承担此费用。一审法院认为，关于国电赤峰公司、天誉公司于2009年11月7日签订的《国电赤峰化工有限公司30-52尿素工程动力车间锅炉烟气脱硫装置合同技术协议》、2009年12月15日签订的《国电赤峰化工有限公司30-52尿素工程动力车间锅炉烟气脱硫装置成套设施合同》及2016年2月18日签订的《关于脱硫工程合同履行补充协议》是否应当予以解除的问题，上述协议、合同均系国电赤峰公司、天誉公司基于平等、自愿的真实意思表示而达成的合意，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照协议、合同约定的内容履行各自的义务。依据《国电赤峰化工有限公司30-52尿素工程动力车间锅炉烟气脱硫装置成套设施合同》的约定，合同生效6个月后开始交货，合同生效12个月内竣工；“竣工”是指装置初步验收，签发初步验收证书的日期；“初步验收”是指当装置性能验收的结果表明已达到了合同技术部分规定的保证值后，国电赤峰公司对装置的验收。然而，从协议、合同的签订到本案一审结案时，已长达7年之久，国电赤峰公司、天誉公司双方均承认案涉脱硫装置仍不能连续正常运行，更不能实现达标排放。虽然在此期间，天誉公司对脱硫装置存在的缺陷提出了整改方案，但要求国电赤峰公司来承担相关费用，而所需费用高达3259万元，超过了合同约定的脱硫装置建设费用2680万元，为此，国电赤峰公司不接受天誉公司的整改方案，亦在情理之中。至此可见，国电赤峰公司通过招投标程序所签订的承揽合同之目的已不能实现，在此情形下，国电赤峰公司要求解除双方签订的《国电赤峰化工有限公司30-52尿素工程动力车间锅炉烟气脱硫装置合同技术协议》、《国电赤峰化工有限公司30-52尿素工程动力车间锅炉烟气脱硫装置成套设施合同》及《关于脱硫工程合同履行补充协议》的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，一审院予以支持。关于国电赤峰公司要求返还已付工程款24162358.48元及天誉公司要求支付尾欠工程款2694286.2元的请求能否予以支持，需首先查明是什么原因导致脱硫装置不能连续正常运行，就该原因，双方当事人各执一词。一审时，天誉公司明确表示不申请鉴定，重审期间，又申请鉴定。但鉴定机构以本次鉴定不具备双方认可的设备工况及设备开机运行条件为由，退回鉴定委托在本案不具备鉴定条件的情形下，该院认为现有证据亦能够证明是天誉公司原因导致脱硫装置不能连续正常运行，理由如下：（一）2011年8月25日，双方当事人签署的“工程竣工验收移交签证书”中（三）的内容，证明经验收未完工程项目的系统调试及168考核仍由天誉公司负责，说明设备还没有调试完毕。（二）2012年12月29日的168小时试运行确认单，是天誉公司方出具，在该确认单中已明确注明了需要消除的缺陷及消除的程序，故该试运行确认单，不能认定已通过了168小时的试运行，更不能作为已通过“初步验收”的证据。(三）双方所签订的合同中对验收的步骤有明确的规定，即，第一次性能验收试验，第二次性能验收试验。而对责任的划分，合同明确“在第二次性能验收试验后，……，如属国电赤峰公司方原因，本合同设备应被认为初步验收通过，此后10天内由国电赤峰公司代表签署由天誉公司代表会签的本合同设备初步验收证书……”。但本案中，天誉公司始终没有取得国电赤峰公司签发的“初步验收”证书。（四）2015年7月12日、2017年3月，天誉公司出具的系统改造初步方案和超净排放优化方案，均证明天誉公司已自认脱硫系统不能实现连续长周期运行的原因，是其实践经验不足，对技术方案及工程设计考虑不够周全，对设计的合理性没有充分进行论证，原工程设计参数选择上与目前实际运行工况参数有较大的差别，2009年设计之时全国氨法脱硫工程技术发展水平尚处于较低层次，设计经验不足。综上证据，可以认定脱硫装置不能连续正常运行的责任在天誉公司方天誉公司主张脱硫装置不能正常运行的原因系国电赤峰公司的除尘设备不达标，就此，国电赤峰公司提交了于2013年、2014年和2015年由赤峰市环境监测中心站出具的监测报告，监测报告中已明确写明监测结果是除尘效率达标，故天誉公司以除尘设备不达标认定国电赤峰公司对设备不能运行应负责任的主张不成立。由于案涉脱硫工程采用EPC总承包方式建造，天誉公司应对设备的设计、制造、安装和调试负责，再基于以上分析，脱硫装置不能连续正常运行，天誉公司自认是其设计方面存在问题，故在合同已解除的情形下，国电赤峰公司要求天誉公司返还其已支付的工程款请求，属于“恢复原状”，符合法律规定，亦符合合同中有关“凡技术性能达不到规定的性能保证门槛值，买方有权退货；买方将退还合同设备和收回合同规定被拒设备相同货币的金额，并且卖方应承担买方的损失和所发生的费用，包括但不限于利息、运杂费、拆卸费……”的约定，故该院予以支持。同时，国电赤峰公司应将脱硫装置返还给天誉公司，因返还设备而产生的费用，亦属损失范畴，依据上述约定，应由天誉公司承担。关于天誉公司返还工程款是否应当支付利息问题，本案符合上述合同约定的退货情形，故天誉公司亦应依合同的约定承担国电赤峰公司的利息损失。关于利息从何时起算问题，因在国电赤峰公司提起本案诉讼之前，双方一直在协商解决设备不能正常运行的问题，至国电赤峰公司于2016年8月15日提起诉讼时，才明确要求解除合同、返还已付合同价款，故应从国电赤峰公司提起诉讼之日起即明确主张返还货款之日起开始计算利息至款项付清之日止。关于天誉公司要求国电赤峰公司支付尚欠工程款与利息的主张，本案系承揽合同，天誉公司作为承揽人应向国电赤峰公司交付符合合同约定标准的工作成果，案涉设备现因天誉公司原因不能正常运行，故国天誉公司主张国电赤峰公司支付尚欠工程款于法无据，该院不予支持。而且，基于该院已保护了国电赤峰公司的本诉诉讼请求，因此，对天誉公司提出的反诉请求，则不应予以支持。关于国电赤峰公司主张应由天誉公司承担其支付（垫付）的材料费、清浆液等费用及取暖费问题。重审庭审时，天誉公司对国电赤峰公司主张的材料费是2706596元及清浆液等费用是347471元这一金额无异议，但天誉公司称其不应承担。就此该院认为，案涉脱硫工程釆用总承包方式建造，按照合同约定天誉公司对工程建设项目的设计、采购、施工、设备制造、设备及材料购置、调试等实行全过程的承包，工程所需材料费用均应包含在总程造价之中，国电赤峰公司所提举且天誉公司认可的“扣款证明”亦证实，国电赤峰公司垫付的材料费用应由天誉公司承担，故对国电赤峰公司的该项请求，该院予以支持。国电赤峰公司所支付的清浆液等费用，是由于天誉公司提供的脱硫装置存在缺陷，在试运行中增加的费用，属天誉公司的原因给国电赤峰公司造成的损失，故国电赤峰公司的该项请求本院亦予支持。取暖费12892元问题，国电赤峰公司提交的施工单位用热面积及费用统计明细表，并不足以证明该笔费用应由天誉公司承担，故该院不予支持。关于环保罚款问题。2015年4月24日，第一次罚款30000.00元，环保部门注明罚款事由为“设施未正常运行,超标排放”，该事由与天誉公司提供的脱硫装置存在缺陷有关，属天誉公司原因所造成，故该部分罚款应由天誉公司承担。但自此之后，国电赤峰公司在已知脱硫装置存在缺陷的情况下，却在擅自停运脱硫装置的情形下生产，或是采用部分烟气通过旁路排放的方式生产。国电赤峰公司的该行为属于明知违法而为之，因此，国电赤峰公司应为其违法行为承担责任，即该部分罚款应由国电赤峰公司自行承担。国电赤峰公司要求天誉公司赔偿其该部分罚款的请求，该院不予支持。关于国电赤峰公司主张的80万元律师费是否应由天誉公司负担问题，因双方当事人对此并无约定，亦无法律规定，故对国电赤峰公司的该主张，该院不予支持。综上所述，国电赤峰公司的诉讼请求部分成立，对成立部分，该院予以支持；对不能成立的部分，该院予以驳回。天誉公司的反诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除国电赤峰公司与天誉公司于2009年11月7日签订的《国电赤峰化工有限公司30-52尿素工程动力车间锅炉烟气脱硫装置合同技术协议》、2009年12月15日签订的《国电赤峰化工有限公司30-52尿素工程动力车间锅炉烟气脱硫装置成套设施合同》和2016年2月18日签订的《关于脱硫工程合同履行补充协议》；二、天誉公司向国电赤峰公司返还已付工程款24162358.48元及利息（自2016年8月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清时止)；三、天誉公司向国电赤峰公司支付材料款2706596元；四、天誉公司赔偿国电赤峰公司清浆液等费用347471元；五、天誉公司赔付国电赤峰公司支出的环保罚款30000元；上述二至五项于本判决生效后十日内付清。六、国电赤峰公司将天誉公司制造安装的案涉设备退还给天誉公司，所需费用由天誉公司承担；七、驳回国电赤峰公司的其他诉讼请求；八、驳回天誉公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费239677元，国电赤峰公司负担11929元，天誉公司负担227748元；反诉案件受理费14178元，由天誉公司负担。保全费5000元，由天誉公司负担。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：国电赤峰公司一审诉讼请求应否支持，天誉公司一审反诉请求应否予以支持。一、本案所涉成套设施合同、补充协议等系列协议应否解除的问题。案涉合同为承揽合同。根据双方当事人签订的《成套设施合同》、《技术协议》及相关协议的约定，案涉脱硫工程采用EPC总承包方式建造，天誉公司应按国电赤峰公司的要求交付工作成果，并对设备的设计、供货、施工、安装、调试、实验、检验、验收、培训及最终交付投产负责。国电赤峰公司的主要义务是给付报酬。根据本案已查明的事实以及环保行政管理部门以“设施未正常运行，超标排放”为由进行罚款、天誉公司对脱硫装置存在的缺陷提出整改方案，但要求国电赤峰公司承担高达3259万元相关费用等事实，可以证明案涉承揽合同签订后，涉案脱硫装置不能连续正常运行，更不能实现达标排放，国电赤峰公司签订案涉承揽合同的目的无法实现，一审法院依照合同法第九十四条的规定，判决解除案涉承揽合同并无不当。二、天誉公司应否向国电赤峰公司返还工程款和利息并赔偿相应损失及国电赤峰公司应否向天誉公司支付剩余工程款及利息的问题。对案涉脱硫设备无法正常运行不能达到环保标准的原因，国电赤峰公司认为是天誉公司设计存在缺陷所致，而天誉公司认为是国电赤峰公司使用不当所致，具体为氨水含酚、粉尘含量高、燃煤的硫含量高、脱硝装置设置影响脱硫设备运行。虽然一审期间经天誉公司申请，一审法院委托内蒙古自治区产品质量检验研究院对脱硫装置成套设施无法正常使用的原因进行鉴定，但该研究院以鉴定不具备双方认可的设备工况及设备开机运行为由，退回鉴定委托。如上所述，案涉脱硫工程采用的是EPC总承包方式，设备的设计、供货、施工、安装、调试、实验、检验、验收、培训及最终交付投产应由天誉公司负责。而根据本案“工程竣工验收移交签证书”、168小时试运行确认单、天誉公司出具的系统改造初步方案和超净排放优化方案等证据及天誉公司始终没有取得国电赤峰公司签发的“初步验收”证书和其自认等事实均证明脱硫装置不能连续正常运行的责任在天誉公司。天誉公司主张其已完成合同义务，已将竣工验收的涉案工程移交国电赤峰公司进行保管和使用，脱硫装置不能正常运行的原因系国电赤峰公司在使用脱硫设备过程中不按照技术合同约定要求使用造成，但其未提供充分有效的证据予以证明，其上诉主张事实依据不足。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因天誉公司未能如约保证案涉脱硫装置正常运行，一审法院判决天誉公司向国电赤峰公司返还已付工程款24162358.48元及利息，并判决驳回天誉公司的反诉请求符合法律规定。同时一审判决天誉公司向国电赤峰公司支付国电赤峰公司垫付的材料款2706596元、清浆液等费用347471元及因脱硫装置缺陷产生的环保罚款30000元，并判决国电赤峰公司应将天誉公司制造安装的案涉设备退还给天誉公司，所需费用由天誉公司承担有事实和法律依据。综上，天誉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费243740.40元，由洛阳市天誉环保工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王彦凯审判员  张 静审判员  牛瞳哲二〇一九年八月十五日书记员  闫 凌