湖南省湘潭县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0321民初994号原告：刘惠，女，1968年7月1日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市岳塘区，原系小龙王食品有限公司职工。委托诉讼代理人：杨军，湖南众擎律师事务所律师。被告：小龙王食品有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇云龙东路、海棠路（湘潭天易示范区内）。法定代表人：张定强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：罗露，女，1990年3月27日出生，汉族，株洲市人，该公司员工，住株洲市天元区。委托诉讼代理人：漆菲，湖南人和人律师事务所律师。原告刘惠与被告小龙王食品有限公司（以下简称小龙王公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年11月29日作出（2018）湘0321民初1593号民事判决书，被告小龙王公司不服，向湘潭市中级人民法院提起上诉，湘潭市中级人民法院于2019年3月28日作出（2019）湘03民终372号民事裁定，1、撤销湖南省湘潭县人民法院（2018）湘0321民初1593号民事判决书；2、本案发回湖南省湘潭县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年6月3日公开开庭进行了审理。原告刘惠及其委托诉讼代理人杨军，被告小龙王公司的委托诉讼代理人漆菲、罗露到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘惠向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金及赔偿金49400元；2、请求判令被告向原告赔偿基本养老保险损失25607.6元、基本医疗生育保险损失62921.88元、失业保险损失8058元；3、请求判令被告向原告支付带薪年休假工资48413.8元；4、请求判令被告向原告支付未提前一个月通知解除劳动合同额外工资2600元。事实与理由：2008年12月至2018年1月12日，原告在被告处从事采购工作，《劳动合同书》约定原告的工作时间采用不定时工作制，并采用轮休和弹性工作时间的工作和休息方式，原告根据被告的《排班表》进行工作。2018年1月4日-6日，被告未对原告进行排班及安排工作，原告系正常轮休，但被告却以原告连续旷工三天为由解除劳动合同。原告认为被告解除劳动合同的理由不成立，系违法解除劳动合同，且未通知工会，应承担相应的赔偿责任；同时，被告未依法为原告缴纳社会保险，造成原告养老、医疗生育保险和失业保险等各项损失，为维护原告的合法权益，特诉至本院。被告小龙王公司辩称：1、本案劳动关系是因原告违反劳动管理制度而解除，不符合支付经济补偿金及经济赔偿金的法定情形；2、原告系湘纺下岗工人，与被告建立劳动关系后，被告已将应缴纳的社会保险费以现金方式发放给原告，由其以灵活就业人员身份自行缴纳养老保险金，不存在无法享受养老保险待遇，原告主张养老保险赔偿没有法律依据；3、原告以未为其购买医疗险、生育保险为由主张赔偿损失，但其未就医疗、生育发生的损失予以证明，不符合法律规定的条件；4、原告主张的失业保险损失8058元，被告认可应支付4568元，其余部分不符合法律规定；5、原告关于带薪年休假工资的主张有部分已过时效，不应予以支持，关于额外支付一个月工资的诉求亦不应支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告刘惠为支持其诉讼主张，向本院举证如下：证据1、原、被告身份信息、企业注册登记资料，拟证明原、被告主体资格；2、《劳动合同书》、《签订无固定合同通知书》复印件、荣誉证书，拟证明原、被告存在无固定期劳动合同关系以及合同约定原告采用不定时工作制；3、中国建行个人账户工资明细，拟证明原告每月工资为2600元；4、解除劳动合同通知函，拟证明被告于2018年1月11日解除与原告的劳动合同；5、职工个人账户查询单，拟证明原告自费缴纳保险费合计42679.4元，其中单位应缴25607.6元；6、年终奖发放册复印件、被告财务徐向敏发给原告的2008年12月到2010年9月工资表、工资表截图，拟证明，原告于2008年12月1日在被告处一直工作至2018年1月11日；7、（2018）潭劳仲字第39号《仲裁决定书》，拟证明劳动争议已经在湘潭县劳动仲裁委裁决；8、《一次性安置证明书》，拟证明原告在湘纺的工作时间为17年8个月；9、采购部考勤月度汇总表，拟证明根据2017年12月份的考勤表及休息记载情况，原告在2018年1月连续休息了3天，是属于被告安排的轮休，而非原告故意旷工；10、《工会委员会会议纪要》复印件，拟证明被告工会就解除与原告的劳动争议出现了两份公章不同，与参会人员不相同的《会议纪要》。被告小龙王公司向本院举证如下：1、2015年签订的无固定期限劳动合同，拟证明原、被告之间的劳动关系以及被告是适用不定时工作制，被告将员工手册、员工奖惩制度、劳动用工管理制度告知原告，原告应当遵守；2、钉钉打卡记录、《员工手册》、《考勤管理制度》、工会会议纪要、《解除劳动合同通知函》复印件，拟证明原告刘惠连续3天无故旷工的事实，违反《员工手册》、《考勤管理制度》，属于严重违反公司规章制度的行为，经工会同意，批准解除劳动关系后将《解除劳动合同通知函》送达给原告；3、公告接受列表，拟证明被告将《考勤管理制度》在钉钉系统中发布，原告已阅读；4、2010年10月-2018年1月原告向湘潭县劳动仲裁部门提交的社保补助金一览表及工资明细复印件，拟证明原告养老保险一直连续缴纳，达到退休条件后可以领取养老保险金，被告已将单位部分通过现金方式支付给原告，由原告自行向社会保险经办机构缴纳，与原告提交的工资明细单相互印证；5、春节放假通知，拟证明原告在2018年春节休假10天，超过法定休假3天应冲抵2017年的带薪年休假；6、职工个人账户查询单以及明细，拟证明被告已交原告应缴养老保险总金额为23276.24元。上述原告的证据1-8具有真实性，被告也无异议，本院予以认定；证据9记载了原告在2017年12月份的考勤情况，该记载与2018年1月的考勤没有关联性，该证据不能证明原告在2018年1月4.5.6日未上班属于轮休的事实；证据10与被告提供《工会会议纪要》的内容一致，两份会议纪要因被告内部管理疏漏而加盖不同时期的印章，但不并因此说明被告解除与原告劳动合同未通知其工会组织。故该证据不能证明被告单方解除劳动合同违反程序规定。被告的证据1.2.3.4.6具有真实性，本院予以认定；证据5虽具有真实性，但不能达到以2018年的休假冲抵2017年年休假的证明目的。本院根据认定的证据及当事人陈述，确认本案法律事实如下：原告刘惠原系湘潭纺织印染厂固定职工，1988年12月1日参加工作，因企业破产，2006年7月14日原告与原湘潭纺织印染厂解除劳动合同。2008年12月至2018年1月12日，原告在被告小龙王公司从事采购工作，期间无间断，原告所从事的采购岗位经湘潭县人力资源和社会保障局许可实行不定时工作制。2015年12月2日原告与被告签订了无固定期限的劳动合同，劳动关系存续期间，被告没有为原告缴纳社会保险费，但按月支付了原告单位部分社会保险补贴361元，其中养老保险费216元、失业保险费25元、医疗保险费120元。2008年12月至2017年12月，被告共支付原告养老保险补贴23544元、失业保险补贴2725元。劳动关系存续期间，原告以灵活就业人员身份向湘潭市社会养老保险管理服务局缴纳了基本养老保险费，2010年、2012年原告享受了灵活就业人员养老保险补贴，2008年12月至2018年1月，单位应缴基本养老保险费23276.24元、个人应缴基本养老保险费19403.16元。劳动关系存续期间，被告没有安排原告休带薪年休假，也没有支付原告带薪年休假工资。原告与被告签订的《劳动合同书》（两份）第二十六条第3项约定，乙方（原告）严重违反甲方（被告）的劳动纪律、员工手册或规章制度，甲方（被告）可解除劳动合同，辞退乙方（原告）。第三十八条约定：“甲方（被告）的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议保密协议、安全准则等）均属合同的主要附件，其效力与合同条款同等”。第四十三条约定：“以下专项协议和规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。1、员工手册；2、员工奖惩制度；3、劳动用工管理制度”。《员工手册》第五章5.7.1.2规定，连续旷工3日（含）以上者，属于严重违反公司规章制度，予以解除劳动合同关系。《2017年考勤制度》7.3.2规定，员工连续旷工、旷课（缺勤带薪培训）3天以上者，视为自离，公司有权作开除处理等。原告2018年1月2日至6日出勤如下：1月2日旷工、1月3日出勤、1月4日至6日，连续旷工3天。2018年1月7日，被告工会委员会召开了关于与刘惠同志解除劳动关系的专题会议，会议核查原告经常请假经常旷工1－2天，多次教育无效，并又于2018年1月4日至1月6日连续旷工3天，该行为严重违反了公司《员工手册》规定以及公司考勤制度规定，工会决议同意与原告解除劳动合同。2018年1月12日，原告收到由被告发出的《解除劳动合同通知函》。另查明：1、原告2017年度剔除社会保险补贴后月平均工资为2147.58元，日工资为98.74元（2147.58元÷21.75天）。2017年湘潭县最低工资标准为1430元/月，2018年湘潭县失业保险金标准为1215.5元/月。2、原告在劳动争议仲裁时未就医疗、生育保险损失及提前解决合同额外支付工资2600元提出申请，起诉时增加上述诉讼请求。本院认为，1、原告关于医疗、生育保险及提前解除合同额外支付一个月工资的诉讼请求未经仲裁，其增加上述请求与本案解除劳动合同争议具有不可分性，本院予以合并审理并裁判。2、关于养老保险补偿金和失业保险损失。劳动关系建立后，用人单位应为劳动者缴纳社会保险费，并应代扣代缴。本案原告刘惠入职被告公司后，被告未为原告代扣代缴社会保险费，而是将单位应缴纳的社会保险费发给原告，由原告自行向社会保险经办机构缴纳社会保险费。2008年12月至2018年1月，原告以灵活就业人员身份向湘潭市社会养老保险管理服务局缴纳了基本老保险42679.4元，其中单位应缴基本养老保费23276.24元、个人应缴基本养老保险费19403.16元；同期，被告共支付原告养老保险补贴23544元，该金额超过了被告应缴基本养老保险费，故原告请求被告支付养老保险损失25607.6元没有事实和法律依据，本院不予支持。原告非本人意愿中断就业，且有就业愿望，根据《社会保险法》第四十五条之规定，可享受失业保险待遇，因被告未为原告缴纳失业保险费，原告不能从失业保险基金中获得失业保险金，故被告应赔偿原告失业保险损失。原告原系下岗职工，到2018年7月1日年满50周岁，次月可享受基本养老金待遇。《社会保险法》第五十一条（四）项规定，失业人员在领取失业保险金期间享受基本养老保险待遇的，停止领取失业保险金。故被告只需支付原告2018年2月至2018年7月的失业保险金，劳动关系存续期间，被告已支付原告失业保险补贴2725元，应在原告失业保险损失中予以抵减，综上，被告应支付原告失业保险金4568元（1215.5元/月×6个月－2725元），原告请求支付超出上述数额的失业保险金于法无据，本院不予支持。3、关于被告是否应当支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金及未提前一个月书面通知原告解除劳动关系，是否应当额外支付工资2600元的问题。本案中原告因连续旷工3天，被告依据公司的员工手册、考勤制度并经工会组织核查同意后单方解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十九条（二）项之规定，该情形不属于违法解除劳动合同。原告请求支付经济赔偿金49400元，不符合《劳动合同法》第八十七条的规定，本院不予支持。原、被告之间解除劳动合同是因原告违反公司规章制度而解除，该合同解除不属于《劳动合同法》第四十条规定的应提前通知的情形，原告请求额外支付一个月工资2600元，本院不予支持。4、关于带薪年休假工资。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休、职工在同一或者不同用人单位工作期间，应当计为累计工作时间，职工累计工作已满20年的，年休假15天，原告在湘潭纺织印染厂工作17年零8个月，在被告处的工作年限9年零2个月，累计工作年限超过20年，其年休假为15天。劳动关系存续期间，被告未安排原告休年休假，故应支付原告带年薪休假工资，因劳动仲裁时效为一年，原告只能主张2017年1月至2018年1月12日的带薪年休假工资。根据《职工带薪年休条例》第五条第三款规定，被告应当按照原告日工资收入的300％支付年休假工资，原告已领取100％工资，被告还应支付原告2017年度200％的带薪年休假工资2962.2元（98.74元／天×200％×15天），原告2018年在被告处只工作12天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，不能享受带薪年休假待遇。5、关于被告小龙王公司未依法为原告缴纳医疗、生育保险，是否应赔偿医疗、生育损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。在本案审理中，原告并未举证证明社保机构不能补办保险手续，及因无法享受医疗、生育保险待遇而实际产生了医疗、生育损失的事实，其直接将劳动关系存续期间应缴纳的医疗、生育保险金62921.88元作为赔偿请求标的，不符合上述法律规定，本院不予支持。综上，被告应支付原告失业保险金4568元、带薪年休假工资2962.2元，共计7530.2元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）项，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十一条第（四）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥司法解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被小龙王食品有限公司自本判决生效后十日内支付原告刘惠失业保险金4568元；二、由被告小龙王食品有限公司自本判决生效后十日内支付原告刘惠带薪年休假工资2962.2元；三、驳回原告刘惠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告小龙王食品有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  赵继荣人民陪审员  谭 军人民陪审员  周 豆二〇一九年八月九日代理书记员  王 扬附本案适用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。第五十一条失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥司法解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。