甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终532号上诉人(原审原告、反诉被告)：兰州新区玉海房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区洮河街以北、环湖东路以东。法定代表人：尚巍，该公司经理。委托诉讼代理人：徐源泽，甘肃熙和律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：甘肃建工工程承包有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区建工中街17号。法定代表人：蔡红宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马存真，甘肃翰学律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴彩红，甘肃翰学律师事务所律师。原审第三人：马什斯，男，1984年5月10日出生，东乡族，住甘肃省玉门市。委托诉讼代理人：马存真，甘肃翰学律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴彩红，甘肃翰学律师事务所律师。上诉人兰州新区玉海房地产开发有限公司（以下简称玉海公司）因与被上诉人甘肃建工工程承包有限公司（以下简称建工公司）、原审第三人马什斯建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人玉海公司的委托诉讼代理人徐源泽、被上诉人建工公司、第三人马什斯的委托诉讼代理人马存真、吴彩红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉海公司上诉请求：1.依法确认建工公司在履行《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》过程中违法向马什斯转包的事实；改判支持因违法转包行为建工公司应向玉海公司支付违约金人民币500万元的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由玉海公司承担。事实与理由：一、建工公司为掩盖违法转包的事实，提供虚假的劳务合同，在本案中涉嫌虚假诉讼。一审庭审中，玉海公司向法庭提交了建工公司与马什斯于2016年8月10日签订的《项目承包合同书》1份，证明建工公司违反合同约定，将涉案工程全部转包给马什斯的事实。与此同时，建工公司提供了2015年3月10日签订的《劳动合同书》及记载有马什斯工资的“玉海大厦项目部人员工资表”一份，证明马什斯系建工公司员工的事实。玉海公司对此提出司法鉴定申请，但因技术原因无法进行鉴定。后经其他证据确认，第三人马什斯并非建工公司员工，其系甘肃伊鑫建筑工程劳务有限公司法定代表人、独资股东，且于2018年4月11日投资注册甘肃斯悦商贸有限责任公司，持股55％，第三人马什斯与建工公司无任何劳动关系、身份关系，只有非法转包的关系。本案诉讼期间，建工公司及第三人为了掩盖其非法转包的事实，提供伪造的虚假证据，明显涉嫌虚假诉讼。二、本案建工公司将工程违法分包给第三人马什斯，马什斯将分包的全部工程再次肢解，分包给第三方，该行为严重扰乱了建筑市场秩序，明显违法，人民法院应当依法收缴其违法所得。2015年8月3日，玉海公司与建工公司签订《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》，合同第三部分“专用条款”6．1明确约定：“本项目不允许转让，如发生转让应向发包人支付违约金500万元／次”。但事实上，建工公司将玉海大厦施工工程违法转包给马什斯个人，建工公司就工程款项按比例向马什斯抽取管理费用，并签订了《项目承包合同》。马什斯将承包的全部工程再次肢解给张小霞(水暖安装预埋施工合同)、苟雄福(钢筋制作安装施工合同)、周泽俊(模板制作安装施工合同)、马小海(混凝土浇筑合同)、胡继高(电气安装预埋合同)、李小飞(脚手架安装拆除合同)，对此，玉海公司在一审提供了肢解工程的证据，充分证实二者的行为严重的扰乱了建筑市场秩序，明显违法。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，法院应当收缴其违法所得。三、建工公司应当依据合同支付违约金500万元。玉海公司基于对建工公司建筑实力及企业信誉的信任，才将玉海大厦的施工工程发包给对方，但建工公司严重违反诚实信用的原则和合同的约定，将工程全部转让，严重违约，建工公司应当依据合同向玉海公司支付违约金500万元。综上，请求二审法院支持上诉请求。建工公司辩称，1.一审法院认定涉案工程不存在违法转包的情形正确。首先，从法律关系上看，双方于2015年8月3日、2017年5月22日、2017年6月16日、2018年1月22日分别签订了《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》、《协议书》（解除协议）、《工地移交涵》、《工程款清算协议》，建工公司均是上述几份合同的合同主体，从涉案项目承建到结算交工，所有合同的权利、义务均由建工公司享有承担。其次，从实际施工看，玉海大厦项目工程的项目负责人、项目核算负责人、技术负责人、质量管理人、安全管理人等均是建工公司的员工，且本案中第三人马什斯也是员工，也就是涉案项目由建工公司一手负责施工，不存在违法转包、肢解分包的情形，故一审法院认定涉案工程不存在违法转包的情形是正确。2.关于违法转包支付违约金500万元的问题。首先，建工公司不存在将涉案工程转包给第三人的事实，故不存在支付违约金的问题。其次，2017年5月22日双方签订的《协议书》已经解除了2015年8月3日签订《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》。当事人已经达成合同解除协议，按照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除的，当事人的权利义务终止。合同属于私法范畴，双方在签订解除《协议书》时，申明“甲乙双方经友好协商，同意对本工程已完成工程量进行结算……”在解除协议中既没有明确合同解除的原因是哪一方导致的，更没有关于违约方向守约方支付违约金、赔偿损失等内容，应当视为合同当事人均放弃了该项权利，对当事人自行放弃民事权利，法律没有干预的正当理由。现玉海公司依据已经解除的《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》第三部分“专用条款”6.1条请求支付违约金500万元的请求权基础已不存在，恳请法院依法予以驳回。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，玉海公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。马什斯述称，同意建工公司意见。玉海公司向一审法院起诉请求：1.确认建工公司在履行《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》过程中违法向马什斯转包的事实；2.判令建工公司就收取的工程款向玉海公司开具增值税普通发票；3.判令建工公司因违法转包行为向玉海公司支付违约金人民币5000000元；4.案件诉讼费用由玉海公司承担。建工公司向一审法院提出反诉请求：1.玉海公司退还扣押的税金1190000元；2.玉海公司协助建工公司办理玉海大厦106室商铺的房屋过户手续；3.玉海公司向建工公司支付玉海大厦105室的房款1280000元，并支付违约金89600元（自2018年2月1日至2018年8月31日每月12800元）；4.本案诉讼费由玉海公司承担。一审法院认定事实：2015年8月3日，玉海公司与建工公司签订《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》，约定由建工公司承包玉海公司兰州新区玉海大厦工程，工程总面积约36987.23平方米，工程总价暂估为6000万元；约定工程开工日期为2015年8月8日，竣工日期为2017年8月8日，工期总天数为720天。合同第三部分“专用条款”第6.1条约定：“本项目不允许转让，如发生转让应向发包人支付违约金500万元/次”；第17.1条第（2）项对工程款的付款进度及付款比例进行了明确约定。合同第四部分“其他约定”第17条约定：“承包人在每次申请付款的同时提供等额国家正规发票”。合同签订后，建工公司进场施工，涉案主体工程于2016年12月封顶。2017年5月22日，玉海公司作为甲方与乙方建工公司签订《协议书》一份，确认：“1.建工公司已完成的工程量结算总价为3500万元（包括但不限于材料、人工/机械设备、管理费、税金等施工合同约定相关费用），以甲乙双方签字确认的结算书为准；一方分别于2015年8月、2016年1月共交给甲方200万元的保证金，合计3700万元；2.甲方已支付工程款约为1500万元；甲方同意于2017年5月22日支付给乙方工程款200万元，5月25日支付200万元。乙方同意于6月7日将工地移交给甲方，乙方撤出所有设备和人员，移交当天支付给乙方工程款100万元。3.甲乙双方在5月23日开始办理工地移交手续，对工地的存在质量通病的问题进行全面核查，分清移交前后的责任，对存在质量通病的问题进行维修，移交工地以后的所有质量责任由甲方承担。4.甲方保证将兰州鼎城商品混凝土有限公司约470万元的商品混凝土给兰州鼎城商品混凝土有限公司全部顶成房子，具体事宜由甲方与兰州鼎城商品混凝土有限公司协商解决，兰州鼎城商品混凝土有限公司供应给乙方的商品混凝土对账结算单由乙方提供。5.甲乙双方同意将兰州新区玉海大厦一楼105号（115.61平方米）、106号（133.91平方米）合计面积约249.52平方米的铺面，以300万元的总价用于抵扣工程款给乙方，具体以《以房抵款协议》为准，以房抵款协议在6月初签订。另由甲方负责联系银行将此两间铺面做抵押贷款给乙方（注：在本协议履约完成以后，本协议自动失效之前完成贷款手续的办理）。6.本工程建筑税费由乙方承担，甲方在支付工程款时暂扣119万元，乙方完成税金缴纳，将税票递交于甲方当日，甲方无条件全部退还暂扣119万元税金。”同时，双方还对剩余工程款支付、债务、工程资料移交等内容进行了约定。2017年6月22日，玉海公司与建工公司对涉案工程进行了对账，内容为：“按2017年5月22日，兰州新区玉海房地产开发有限公司与甘肃建工工程承包有限公司签订的《协议书》中就已支付1500万元工程款进行对账。2017年6月22日经双方对账，确认已支付的工程款金额为1455万元。已支付的工程款中尚欠45万元”。双方均在《工程款对账单》中签字盖章。2017年6月16日，建工公司玉海大厦项目部向玉海公司发出《工地移交函》一份，声明自该日起工地移交给玉海公司，工地里发生的一切安全事故及此后出现的工程质量问题均与建工公司无关，并宣布项目部解散。玉海公司在该份《工地移交函》“收函单位”处加盖公章。2018年1月22日，玉海公司再次作为甲方与乙方建工公司签订《工程款清算协议》一份，约定：“1.截止2018年1月1日，甲乙双方就兰州新区玉海大厦主体工程,《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》工程款结算共计3500万元，实际已完成支付3315万元，并退还承接本工程保证金200万元；2.甲方扣除工程款中119万元做为暂扣税金，乙方向甲方开具3200万元税票时甲方一次性退还暂扣金额；3.剩余工程款66万元，甲方违约金及利息24万元，合计90万元，本协议签订之日甲方支付给乙方人民币玖拾万元整；4.甲方向乙方支付剩余工程款的同时，乙方向甲方移交玉海大厦项目主体施工资料并提供已支付完成工程款1322万元的收据（加盖财务章），资料交接后缺失或不完整处由甲方负责补充，经补充后的资料乙方要配合签字、审批、盖章。乙方要配合甲方完成本工程项目的基础验收，主体验收，竣工验收等事宜；5.甲方向乙方支付剩余工程款的同时，乙方配合甲方办理玉海大厦商铺105室、106室以房抵款协议、合同相关事宜。经甲乙双方协商，甲方配合乙方将105室通过销售渠道以代为出售，总价138万元，于本协议签订之日甲方支付10万元代售房款给乙方；6.乙方要积极配合甲方完成玉海大厦主体验收事宜，完成主体验收后无论甲方将105室是否代售完成将保证于2018年7月15日前将剩余128万工程款支付给乙方。如甲方逾期支付将于2018年2月1日起每月按1％利息（每月12800元）承担违约责任。”另查明，玉海公司向法庭提交建工公司与马什斯于2016年8月10日签订的《项目承包合同书》一份，欲证明建工公司违反合同约定，将涉案工程全部转包给马什斯的事实，但玉海公司无法出示该《项目承包合同书》的原件，建工公司对该协议书的真实性亦不予认可。再查明，建工公司的《内资公司变更通知书》的投资人信息变更前有雒世苞，2016年3月24日变更后无雒世苞。建工公司向法庭提交其与马什斯在2015年3月10日签订的《劳动合同书》及记载有马什斯工资的“玉海大厦项目部人员工资表”一份，欲证明马什斯系建工公司员工的事实。玉海公司对上述证据的真实性存有异议，遂于2018年10月11日向本院提出司法鉴定申请，申请对《劳动合同书》封面手写笔迹“甘肃建工工程承包有限公司”、手写笔迹“马什斯”、《劳动合同书》第十页右下方手写笔迹“马什斯”、《劳动合同书》第十页下方两处手写笔迹“2015年3月10日”的笔迹形成时间进行鉴定，以明确上述五处手写笔迹的形成时间是否为六个月以内或其他时间。本院接受申请后，将该鉴定申请提交本院技术部门，技术部门在委托咨询第三方鉴定机构后，被告知玉海公司的申请事项无法进行司法鉴定。一审法院认为，案涉《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》、《协议书》、《工程款清算协议》均系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定合法有效，双方均应按约定享有各自权利，履行各自的义务。结合各方当事人的诉辩主张，一审法院对本诉请求及反诉请求逐一进行论述：一、关于建工公司是否将涉案工程违法转包给马什斯的问题当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。玉海公司主张建工公司违反合同约定，将涉案工程违法转包给马什斯，并据此主张500万元违约金，则玉海公司应当承担证明上述事实的举证责任。首先，当事人提交的证据要足以证明其主张的事实。本案中，玉海公司提交了建工公司与马什斯签订的《项目承包合同书》一份，该证据属于书证，而书证应当提交原件。在建工公司与马什斯对该证据真实性均不认可的情形下，玉海公司仅提交该证据的复印件，无法有效地证明涉案工程违法转包给马什斯的事实。随后，玉海公司申请对建工公司与马什斯签订的《劳动合同书》中“马什斯”等手写笔迹的形成时间进行鉴定，本院依申请启动了司法鉴定程序，但因技术问题，鉴定公司答复对该鉴定事项无法鉴定。至此，玉海公司的证据均不足以证明建工公司将涉案工程违法转包给马什斯的事实。其次，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合上述，玉海公司对建工公司将涉案工程违法转包给马什斯的事实，应当承担举证不能的不利后果，其要求确认该违法转包事实及要求建工公司向其支付500万元违约金的诉讼请求，不予以支持。二、关于玉海公司主张建工公司就收取的工程款开具增值税普通发票的问题。一审法院认为，收款方向付款方出具相应发票是收款方的合同附随义务，并且根据双方签订的《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》第四部分“其他约定”第17条约定：“承包人在每次申请付款的同时提供等额国家正规发票”。至起诉之日起玉海公司已向建工公司支付工程款3315万元，建工公司应就已付工程款向玉海公司出具国家正式发票，故玉海公司该项诉讼请求本院予以支持。三、关于建工公司主张玉海公司退还扣押的税金1190000元的问题。《工程款清算协议》第2条约定：“甲方扣除工程款中119万元做为暂扣税金，乙方向甲方开具3200万元税票时甲方一次性退还暂扣金额”。该约定明确了建工公司向玉海公司开具3200万元税票是玉海公司返还119万元暂扣税金的前提条件，故建工公司向玉海公司开具3200万元的增值税发票后，玉海公司应退还暂扣的119万元税金。四、关于建工公司主张办理房屋过户手续的问题。《工程款清算协议》第5条约定：“甲方向乙方支付剩余工程款的同时，乙方配合甲方办理玉海大厦商铺105室、106室以房抵款协议、合同相关事宜……”。首先，该约定确定的义务是建工公司配合玉海公司办理玉海大厦商铺105室、106室以房抵款协议、合同相关事宜，并未对房屋过户进行约定；其次，该约定的前提条件是玉海公司向建工公司支付剩余工程款的同时，而该条件尚未成就。故建工公司要求玉海公司协助其办理106室商铺过户手续的反诉请求不能成立，不予支持。五、关于建工公司主张玉海公司支付剩余工程款及违约金的问题。《工程款清算协议》第6条约定：“乙方要积极配合甲方完成玉海大厦主体验收事宜，完成主体验收后无论甲方将105室是否代售完成将保证于2018年7月15日前将剩余128万工程款支付给乙方。如甲方逾期支付将于2018年2月1日起每月按1％利息（每月12800元）承担违约责任”。该约定明确了玉海公司向建工公司支付128万元工程款的前提条件是玉海大厦主体验收完毕，而截止目前，该项目的主体验收尚未完成，玉海公司支付上述128万元工程款的条件尚不成就，玉海公司就该项约定并未构成违约，亦不应承担违约金。建工公司要求玉海公司支付该128万元工程款及89600元违约金的诉讼请求亦不能成立，一审法院不予支持。综上所述，玉海公司及建工公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条第一款、第九十一条第（二）项、第九十三条第一款、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、建工公司向玉海公司提供已付工程款3315万元的增值税发票；二、玉海公司在建工公司提供3315万元的增值税发票后七日内退还扣留税金119万元；三、驳回玉海公司的其他诉讼请求；四、驳回建工公司的其他反诉请求。本诉案件受理费46800元，由玉海公司负担；反诉案件受理费27277元，由建工公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。玉海公司提交两份证据，第一组证据为甘肃伊鑫建筑工程劳务有限公司、甘肃斯悦商贸有限责任公司企业基本信息打印件一份，证明马什斯自2013年7月4日起系甘肃伊鑫建筑工程劳务有限公司的独资股东、法定代表人，2018年4月其出资设立甘肃斯悦商贸有限责任公司，并非建工公司的员工；第二组证据为兰州新区市场监督管理局（兰新市监处字【2019】20号）行政处罚决定书一份，证明兰州新区市场监督管理局已认定马什斯并非建工公司员工，建工公司将“兰州新区玉海大厦项目”承包给马什斯个人，本案存在转包事实，建工公司应当向玉海公司支付违约金500万元。建工公司质证认为，对玉海公司提交证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。第一组证据两份工商登记信息与本案没有关联性，马什斯就算是两个公司的股东不能排除是建工公司的员工，马什斯作为一般公民有权利身兼数职，该证据不能证明不是建工公司的员工；第二组证据写明马什斯是涉案劳务负责人，不是工程的承包人，且玉海公司支付的是人工工资不是工程款，涉案工程从6000万元到3200万元，马什斯只是拿到了人工工资750余万元，劳务工资中玉海公司直接支付到劳动监察大队有600多万元，该证据只能证明马什斯是涉案工程的劳务人，涉案工程不存在转包的事实。本院认为，第一组证据只能证明马什斯是两家公司的法定代表人或股东，不能反证其非建工公司的职工，对玉海公司的证明目的不予认可；第二组证据系行政管理部门作出，在无其他证据予以推翻的情形下，该书证的证明力应大于建工公司提供的《劳务合同》，该处罚决定书能够证明马什斯作为劳务负责人承包了“玉海大厦项目”的施工和劳务，752万元劳务费通过其向工人支付，并因无照经营被行政处罚，对此证据本院予以采纳。二审查明，建工公司承建玉海公司“玉海大厦项目”期间，马什斯作为劳务负责人，承包了该项目的部分施工和劳务。2015年10月12日至2017年10月10日，玉海公司向马什斯支付工人工资7520000元，马什斯实际支付给工人工资7510230元，获得9770元人工费。2019年8月5日，兰州新区市场监督管理局以“当事人没有办理营业执照，以个人名义承接施工和劳务的经营活动”为由向马什斯作出兰新市监处字[2019]20号行政处罚决定书，没收违法所得9770元，罚款5000元。一审法院查明其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：建工公司是否存在违反合同约定的转包行为，应否承担违约责任。根据二审查明事实，马什斯并非建工公司员工，建工公司在承建“玉海大厦项目”过程中，确实存在未经过玉海公司同意由马什斯完成部分施工的情形，该行为违反合同约定，建工公司应当承担违约责任。玉海公司主张依据案涉《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第6.1条约定支付500万元违约金。本院认为，该条款系针对整个“玉海大厦项目工程”约定的违约金条款，现案涉工程未完全施工，依照该条款确定违约金数额明显过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。二审中，建工公司虽未明确提出调整违约金数额，但其在一、二审中主张其不承担违约责任的法律意见，是以涉案工程不存在转包行为事实为基础的，其实质包含对违约金数额的异议，人民法院有权在玉海公司请求违约金数额范围内，根据案件具体情况和双方合同约定酌定建工公司的违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案案涉合同价款暂估为6000万元，约定的500万元违约金数额占比8%，经2017年5月22日双方确认，涉案工程仅完成主体部分，建工公司完成工程量的结算总价为3500万元，已完成主体工程的违约金部分可计算为3500万元×8%=280万元。根据兰新市监处字[2019]20号行政处罚决定书查明的事实，马什斯经手完成的劳务工程款为752万元，故酌定建工公司违约行为的违约金为280万元×21.5%=60万元。对于玉海公司提出建工公司虚假诉讼、非法提取管理费的上诉理由，因其不能提供证据证明本案存在虚假诉讼及违法收入，对该上诉理由不予支持。故玉海公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院以玉海公司提交证据不足以证明建工公司存在违约行为的认定不当，本院予以纠正。综上所述，玉海公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初871号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初871号民事判决第三项；三、甘肃建工工程承包有限公司在本判决生效后15日内向兰州新区玉海房地产开发有限公司支付违约金60万元；四、驳回兰州新区玉海房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费46800元，由玉海公司负担32760元，由甘肃建工工程承包有限公司负担14040元；一审反诉案件受理费27277元，由甘肃建工工程承包有限公司负担；二审案件受理费46800元，由兰州新区玉海房地产开发有限公司负担32760元，由甘肃建工工程承包有限公司负担14040元。本判决为终审判决。审判长 李文轩审判员 李元博审判员 周珺娜 二Ｏ一九年八月二十九日书记员 马 杰