湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘11刑终411号原公诉机关：湖南省道县人民检察院。上诉人（原审被告人）：谢某玲，曾用名：谢某，杨某岚，女，1975年11月10日出生，瑶族，湖南省蓝山县人，硕士研究生，公务员，原道县月岩—周敦颐故里管理处副主任。因涉嫌犯诈骗罪，2017年3月14日被道县公安局刑事拘留，同年4月7日经道县人民检察院批准逮捕，次日由道县公安局执行逮捕，现羁押于永州市看守所。辩护人：李智文，湖南金凯律师事务所律师。湖南省道县人民法院审理道县人民检察院指控原审被告人谢某玲犯诈骗罪一案，于2019年4月10日作出（2018）湘1124刑初597号刑事判决:一、被告人谢某玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元;二、责令被告人谢某玲退赔被害人汪某梅、周某凤5万元；汪某梅、周某凤、郭某花、黄某珠60万元；蒋某林11.4万元；朱某梅13.8万元；阳某红19万元；刘某、田某桃19万元；唐某华12.84万元；唐某晖36.8万元；盘某18万元；周某2.5万元；周某园25.2万元；彭某荣59.4万元；唐某龙6.7万元，合计289.64万元。宣判后，原审被告人谢某玲不服，于2019年4月25日向本院提起上诉。湖南省道县人民法院于2019年5月10日移送案卷，本院于同日立案受理。永州市人民检察院于同年6月17日至7月15日借阅了案卷。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）谢某玲，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省道县人民法院认定：一、2015年4月15日，被告人谢某玲让王某福冒充自己丈夫何某铭虚构夫妻身份，谎称在广东经营酒店为由，骗取被害人汪某梅、周某凤30万元，出具借款借据，后被告人谢某玲退还被害人25万元。二、2015年5月25日，被告人谢某玲伪造何某铭身份信息，撕下房产证照片，让王某福冒充何某铭虚构夫妻身份，谎称在广东经营的酒店发生火灾，骗取被害人汪某梅、周某凤、郭某花、黄某珠共计60万元。被告人谢某玲骗取上述90万元后，未投资经营酒店，而是用于偿还之前债务。三、被告人谢某玲以多次伪造假房产证、购房合同的方式，骗取他人信任，诈骗他人财物234.04万元，具体事实如下：1、2015年12月份，谢某玲用一本假房产证（位于国际大厦）作抵押，骗取被害人蒋某林12万元，签订借条，支付了两个月利息共6000元，诈骗蒋某林11.4万元。谢某玲将10万元用于偿还何继承，2万元用于支付李某珍、周某园利息。2、2016年2月5日，谢某玲用一本假房产证（房权证号是道江镇字第0000XXXX号）作抵押，骗取被害人朱某梅20万元（付款时扣除第一个月利息），出具借条约定利息三分，后还本息6.2万元，共诈骗朱某梅13.8万元。谢某玲将12万元用于偿还陈某艳，8万元用于支付李某珍、何某平等人利息。3、2016年1月28日，谢某玲用一本假房产证（房权证号是道江镇字第0000XXXX号）作抵押，骗取被害人刘某香12万元，出具借条约定利息五分，后还款本金2万元，支付0.6万元利息，共诈骗刘某香9.4万元（案发后被告人谢某玲已退还给被害人刘某香）。谢某玲将4.2万元用于偿还朱某飞本金，2万用于支付胡某玲、唐某华等人的利息。4、2014年11月26日，谢某玲用一本假房产证（房权证号是道江镇字第0000XXXX号）作抵押，骗取被害人阳某红10万元（付款时扣除一年利息3万元），出具借条约定利息二分五，本金一直未还。2014年11月29日谢某玲骗取阳某红10万元（付款时扣除一年利息3万元）。2015年8月25日，谢某玲骗取阳某红5万元，共诈骗阳某红19万元。谢某玲将其中16.8万元用于偿还龙某波，5万元用于支付某茗、李某珍、何甲利息。5、2016年8月7日，谢某玲用一本假房产证（国际大厦15-7号房产证第71300XXXX号）作抵押，以广东酒店需要资金装修为由，骗取被害人刘某和田某桃20万元，出具借条，约定月息五千元，已支付利息1万元，共诈骗刘某和田某桃19万元。谢某玲将20万元用于偿还周某凤、吴某玉、欧某林的本金及利息。6、2015年8月份、11月份，谢某玲用伪造纺织厂的购房合同（周某生与谢某玲签订）作抵押，骗取被害人唐某华16万元，出具借条约定利息两分，已支付本息3.16万元，共诈骗唐某华12.84万元。7、2015年8月份、11月份，谢某玲用一本假房产证（位于国际大厦的房产证）作抵押，骗取被害人唐某晖40万元，支付本息3.2万元，诈骗唐某晖36.8万元。已还本金2万元给唐某华，已还3.96万元利息给唐某华、唐某晖。谢某玲将从唐某晖骗5万元被用于偿还李艳菊利息，15万元用于偿还陈某艳。8、2015年8月4日，谢某玲用一本假房产证（月岩中路劳动服务公司商住楼房产证道县房权证道江镇字第000XXXX号）作抵押，骗取被害人盘某20万元，出具借款，约定利息两分，已付利息2万元，共诈骗盘某18万元。谢某玲将20万元用于偿还林某菊、张甲、何甲等人的本金及利息。9、2014年12月份，谢某玲与周某达成借款合同，借款5万元；2016年2月份，谢某玲用一本假房产证（国际大厦15-7号房产证第71300XXXX号）作抵押，骗取被害人周某2万元，出具借款，约定利息三分，共支付本息4.5万元。谢某玲将5万用于偿还黄某成、唐乙等人的利息，2万元用于偿还何某开、吴乙等人。10、2014年1月份，谢某玲用伪造纺织厂的购房合同（周某生与谢某玲签订）作抵押，骗取被害人周某园20万元，约定利息两分，己支付利息4.8万元；2015年4月份，谢某玲用一本假房产证（月岩中路的房子道江镇字第0000XXXX号）作抵押，骗取周某园20万元，出具借款，约定利息三分，已还本金10万元，共诈骗周某园25.2万元。谢某玲将第二次骗取的20万元用于偿还唐某元、唐乙等人本金及利息。11、2013年4月10日，谢某玲用一本假房产证（道县潇水南路与红星东路交汇处国际大厦P15-07号房房产权证第0004XXXX号、所有人为杨某岚，系谢某玲以前的名字）作抵押，骗取被害人彭某荣20万元，出具借条，约定利息三分；2015年4月21日，谢某玲用一本假房产证（谢某玲伪造道房权证道江镇字第0002XXXX号何某铭房产）作抵押，以在广东开宾馆为由，骗取彭某荣30万元，出具借条，月息三分；2015年7月30日，谢某玲用一本假房产证（房权字号为0000XXXX，房屋所有权人为谢玲）作抵押，以广东开的宾馆起火需要资金装修为由，骗取彭某荣20万元，出具借条，月息三分，已还本金10万元，已支付利息0.6万元，共诈骗彭某荣59.4万元。谢某玲将骗取的钱用于偿还以前债主。12、2015年4月30日，谢某玲用伪造（周某生与谢某玲签订）纺织厂的购房合同作抵押，骗取被害人唐某龙10万元（扣除利息0.3万元，只打款9.7万元）约定利息三分，已还本金3万元，共诈骗唐某龙6.7万元。谢某玲将骗取的钱用于偿还以前债主。另查明，2017年3月14日9时许，被告人谢某玲主动向道县公安局刑侦大队投案。上述事实有下列证据证实：1、扣押清单、接受证据材料清单、扣押房产证，证实了从汪某梅处扣押房屋所有权证一本（所有权人为谢某玲丈夫何某铭，该房位于道江镇潇水中路西洲公园对面，产权编号为0002XXXX）；刘某香、蒋某林、唐某晖、周某园、潘虹、彭爱英、朱某梅、周某提供由被告人谢某玲借款抵押的房产证经道县房产局鉴定，均非道县房产局颁发的事实。2、从汪某梅处扣押房屋所有权证，证实了该房产所有权人为何某铭（原系谢某玲丈夫）的事实。3、道县人民法院移送函，附相关证据复印件、民事诉状、道县人民法院民事裁定书、永州市中级人民法院民事裁定书，借款合同、借据，证实了被告人谢某玲、何某铭、王某福涉嫌犯罪，道县人民法院于2016年10月18日将有关材料移送道县公安局立案侦查；谢某玲与汪某梅于2015年4月15日达成借款合同，由借款人谢某玲和王某福冒充何某铭签名借款金额为30万元，2015年5月25日由借款人谢某玲和王某福冒充何某铭签名借款60万元，上述借款借据由王某福冒充何某铭签字并按手印，其中30万元借据上何某铭的名字有修改，将“民”改为“铭”的事实。4、用户名为谢某玲在道县工商银行、邮政储蓄银行、中国银行、中国建设银行、湖南农商行从2014年1月至2017年11月银行交易流水，证实了被告人谢某玲账户交易频繁、存取款、账户余额的事实。5、调解协议、还款协议、借据复印件，证实了谢某玲与蒋某林达成协议约定12万元于2017年5月前还清；谢某玲与刘某香达成协议约定谢某玲于2019年3月偿还7.4万元视为还清9.4万元的事实。6、证人黄仁星的证言，证实了主要由谢某玲经营的达美健身房经营期间处于亏损状态的事实。7、借据复印件2份、道江镇月岩中路（劳动服务公司商住楼）房权证、民事起诉状、朱某梅及谢某玲身份证复印件各一份，证实了2016年2月5日，谢某玲以房产证号为道江镇字第0000XXXX号房产作抵押，向朱某梅借款20万元，月息三分的事实。8、房屋买卖合同、借款合同及谢某玲户籍证明复印件一份，证实了2016年1月28日，谢某玲以坐落于道县道江镇月岩中路（劳动服务公司商住楼）403号道县房产权证道江镇字第0000XXXX号作抵押，向刘某香借款12万元，并签订该房的房屋买卖合同，2016年3月30日前谢某玲还清借款，则上述房屋买卖合同无效的事实。9、借据、承诺书复印件，证实了2014年11月26日，谢某玲以月岩中路的房产作抵押（房权证号道江镇字第0000XXXX号），向阳某红借款10万元（付款时扣除一年利息3万元），约定月息二分五，本金一直未还；2015年11月29日谢某玲向阳某红借款10万元（付款时扣除一年利息3万元），月息二分五；2015年8月25日，谢某玲向阳某红借款5万元，月息二分五；谢某玲承诺于2016年5月11日偿还阳某红本金18万元，视为已还清的事实。10、民事判决书九份，证实了道县人民法院依法判决由谢某玲偿还周某园借款40万元和20万元的利息；偿还盘红借款20万元及利息；偿还刘某、田某桃借款20万元及利息，已支付一万元利息；偿还唐某晖借款39.6万元及利息；偿还唐某华借款15.85万元及利息的事实。11、借款、承诺书及账户明细，证实了2016年8月7日，谢某玲以国际大厦15-7号房产证第71300XXXX号作抵押，向刘某和田某桃借款20万元，月息0.5万元的事实。12、商品房买卖合同、收据复印件各一份、借条四份，证实了2015年8月29日，谢某玲以坐落于纺织厂内的商品房购房合同作抵押向唐某华借款10万元，借期8个月；2015年11月25日向唐某华借款6万元的事实。13、承诺书、借条、银行明细，证实了谢某玲向盘某借款20万元的事实。14、借条复印件二份，证实了2014年12月29日，谢某玲向周某借款5万元，借期半年，月息0.15万元；2016年2月15日，谢某玲以房权证书第71300XXXX号作抵押，向周某借款12万元，月息0.36万元，原借条作废的事实。15、商品房买卖合同、借条、收据复印件各一份，证实了2015年4月1日，谢某玲、何某铭以道县房权证道江镇字第0000XXXX号作抵押，月息0.6万元，向周某园借款20万元；2015年1月29日，谢某玲向周某园借款20万元，借期一年的事实。16、借条复印件三份、承诺书复印件一份，证实了2013年4月10日，谢某玲用假房产证（道县潇水南路与红星东路交汇处国际大厦P15-07号房房产权证第0004XXXX号、所有人为杨某岚，系谢某玲以前的名字）作抵押，骗取被害人彭某荣借款20万元，月息三分；2015年4月21日，谢某玲以道房权证道江镇字第0002XXXX号何某铭房产作抵押，向彭某荣借款30万元；2015年7月30日，谢某玲向彭某荣借款20万元，月息三分的事实。17、道县人民法院民事判决书、借据复印件、商品房买卖合同、收据复印件各一份，证实了2015年4月30日，谢某玲以坐落在纺织厂内商品房作抵押，用伪造（周某生与谢某玲签订）的购房合同，向唐某龙借款10万元（扣除利息0.3万元，只打款9.7万元），约定利息三分，已还本金3万元，共诈骗唐某龙6.7万元，2016年6月15日，道县人民法院判决谢某玲偿还唐某龙本金6.7万元及利息的事实。18、辨认笔录，证实了汪某梅辨认出王某福冒充何某铭的事实。19、证人王某福的证言，证实了王某福根据谢某玲的指使，冒充谢某玲丈夫何某铭的身份，在谢某玲向他人借款90万元时以“何某铭”名义在借据上签字的事实。20、证人何某铭的证言，证实了何某铭对谢某玲借款不知情，于2016年3月离婚的事实。21、被害人黄某珠、郭某花的陈述，证实了2015年5月25日，谢某玲以开酒店和健身房装修与经营药材周转为由，撕下何某铭名下西洲公园对面三空门面的房产证照片，伪造何某铭的身份证，指使王某福冒充何某铭虚构夫妻关系，以房产证作抵押，签订借款合同，骗取汪某梅、周某凤、黄某珠、郭某花共计60万元的事实。22、被害人汪某梅、周某凤的陈述，证实了2015年4月15日，谢某玲以在广东开酒店为由，谢某玲和冒充谢某玲丈夫何某铭的王某福两人与汪某梅签订借款合同30万元，利息三分，利息支付到2015年9月份；2015年5月份的一天，谢某玲撕下潇水中路的门面房产证的照片，并让王某福冒充何某铭，以广东酒店装修为由，骗取60万元借款，约定三分利息的事实。23、被害人蒋某林的陈述，证实了2015年12月份，谢某玲用一本假房产证（位于国际大厦）作抵押，骗取被害人蒋某林12万元，签订借条，支付了两个月利息共6000元的事实。24、被害人朱某梅的陈述，证实了2016年2月5日，谢某玲用一本假房产证（房权证号是道江镇字第0000XXXX号）作抵押，骗取朱某梅20万元，出具借条约定利息三分，后还本金5万元，支付两个月利息的事实。25、被害人刘某香的陈述，证实了2016年1月28日，谢某玲用一本假房产证（房权证号是道江镇字第0000XXXX号）作抵押，骗取刘某香12万元，出具借条约定利息五分，后还款本金2万元，支付0.6万元利息的事实。26、被害人阳某红的陈述，证实了2014年11月27日，谢某玲用一本假房产证（房权证号是道江镇字第0000XXXX号）作抵押，骗取阳某红10万元（付款时扣除一年利息），出具借条约定利息二分五，本金一直未还；2014年11月30日谢某玲向阳某红借款10万元（付款时扣除一年利息）；2015年8月25日，谢某玲向阳某红借款5万元的事实。27、被害人刘某、田某桃的陈述，证实了2016年8月7日，谢某玲用一本假房产证（国际大厦15-7号房产证第71300XXXX号）作抵押，以广东酒店需要资金装修为由，骗取刘某和田某桃20万元，出具借条，约定月息五千元，已支付两个月利息的事实。28、被害人唐某华的陈述，证实了2015年8月份、11月份，谢某玲用伪造纺织厂的购房合同（周某生与谢某玲签订）作抵押，骗取唐某华16万元，出具借条约定利息两分，已支付两个月利息；2015年8月份、11月份，谢某玲用一本假房产证（位于国际大厦的房产证）作抵押，骗取唐某晖（唐某华哥哥）40万元，约定扣除4000元定期损失，出具借款利息两分，已还唐某华本金2万元，已还3.96万元利息给唐某华、唐某晖的事实。29、被害人唐某晖的陈述，证实了2015年8月份、11月份，谢某玲用一本假房产证（位于国际大厦的房产证第71300XXXX号）作抵押，骗取唐某晖40万元，支付本息3.2万元的事实。30、被害人盘某的陈述，证实了2015年8月4日，谢某玲用一本假房产证（月岩中路劳动服务公司商住楼房产证道县房权证道江镇字第000XXXX号）作抵押，骗取盘某20万元，出具借款，约定利息两分，已付利息2万元的事实。31、被害人周某的陈述，证实了2014年12月份，谢某玲与周某达成借款合同，借款5万元；2016年2月份，谢某玲用一本假房产证（国际大厦15-7号房产证第71300XXXX号）作抵押，骗取周某2万元，出具借款，约定利息三分，共支付本息4.5万元的事实。32、被害人周某园的陈述，证实了2014年1月份，谢某玲用伪造纺织厂的购房合同（周某生与谢某玲签订）作抵押，骗取周某园20万元，约定利息两分，己支付利息4.8万元；2015年4月份，谢某玲用一本假房产证（月岩中路的房子道江镇字第0000XXXX号）作抵押，骗取周某园20万元，出具借款，约定利息三分，已还本金10万元，未支付利息的事实。33、被害人彭某荣的陈述，证实了2013年4月10日，谢某玲用一本假房产证（道县潇水南路与红星东路交汇处国际大厦F15-07号房房产权证第0004XXXX号、所有人为杨某岚，系谢某玲以前的名字）作抵押，骗取彭某荣20万元，出具借条，约定利息三分；2015年4月21日，谢某玲用一本假房产证（谢某玲伪造道房权证道江镇字第0002XXXX号何某铭房产）作抵押，以在广东开宾馆为由，骗取彭某荣30万元，出具借条，月息三分；2015年7月30日，谢某玲用一本假房产证（房权字号为0000XXXX，房屋所有权人为谢玲）作抵押，以广东开的宾馆起火需要资金装修为由，骗取被彭某荣20万元，出具借条，月息三分，已还本金10万元，已支付利息0.6万元的事实。34、被害人唐某龙的陈述，证实了2015年4月30日，谢某玲用伪造（周某生与谢某玲签订）纺织厂的购房合同作抵押，骗取唐某龙10万元（扣除利息0.3万元，只打款9.7万元）约定利息三分，已还本金3万元的事实。35、户籍证明，证实了被告人谢某玲出生于1975年11月10日，已年满18周岁，负完全刑事责任的事实。36、到案经过，证实了被告人谢某玲于2017年3月14日上午9时主动到道县公安局刑侦大队投案的事实。37、被告人谢某玲的供述，证实了被告人谢某玲于2015年4月份的时候，因之前开达美健身房都是借钱亏了很多，当时向外借款有五六百万本金及利息，一共有一千多万元连本带息的民间借贷，为了借新账还旧账，拆东墙补西墙，指使王某福冒充何某铭虚构夫妻关系，获得汪某梅、周某凤的信任，签订借款合同30万元，借期七个月，月息三分，已归还本金25万元。2015年5月25日，谢某玲以在广东开宾馆为由，撕下潇水中路的门面房产证上照片，让王某福冒充何某铭，获得汪某梅、周某凤等四人的信任，借款60万元，约定月息三分。谢某玲利用假房产证及假购房合同向被害人刘某、田某桃、刘某香、盘某、唐某华、唐某晖、周某、唐某龙、周某园、彭某荣等人借款、还款付息的事实。根据上述事实和证据，湖南省道县人民法院作出前述判决。上诉人谢某玲上诉提出：一审判决认定事实不清，证据不足；证据存在瑕疵；对指控的“非法占有目的”和“没有偿还能力”提出异议；有自首情节，请求从轻处罚。二审审理期间，上诉人谢某玲未向法庭提交新证据。本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审查核实，予以确认。本院认为，上诉人谢某玲以非法占有为目的，明知自己严重负债且没有偿还能力，指使他人冒充自己的丈夫，虚构夫妻关系，利用虚假房产证及虚假购房合同等，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人信任，诈骗他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。关于谢某玲上诉提出：刘某香的欠款已全部归还；与蒋某林达成协议，并在公安局留存与蒋某林的协议里已归还3万元，欠款余额为8.4万元；周某园和彭某荣在道县人民法院的民事判决书上认定归还了周某园44.4万元，彭某荣67.8万元；在汪某梅、周某凤等人借款为87.1万元，已归还40余万元，这笔钱在与汪某梅的民事诉讼中已经双方认可并在民事审理中有笔录。经查，归还刘某香的全部欠款一审已经认定，二审不再评价；谢某玲虽然与蒋某林达成还款协议，但在协议中只是承诺还款，已归还3万元无证据证实；在谢某玲与周某园的民事判决书中，只认定归还了周某园31.3万元；在谢某玲与汪某梅、周某凤的民事诉讼的庭审笔录中，汪某梅仅认可归还25万，谢某玲亦无其他证据证实；谢某玲提出归还了彭某荣67.8万无证据证实。故其提出的该上诉理由，本院不予采纳。关于谢某玲上诉提出：一审将未立案的材料直接作为刑事证据进行指控，严重的违反法定程序。汪某梅、周某凤、郭某花、黄某珠的询问笔录是立案之前制作的，不得作为本案定罪根据。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第50条的规定：可以用于证明案件事实的材料，都是证据；证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。证据需具有客观性、关联性、合法性，未立案的材料和立案之前制作的询问笔录不是收集证据程序违法的事由，故其提出的该上诉理由，本院不予采纳。关于谢某玲上诉提出：对指控的“非法占有目的”和“没有偿还能力”有异议。经查，上诉人谢某玲因经营失败，一共有1000多万元连本带息的民间借贷。上诉人谢某玲明知自己负有巨额债务的情况下，拆东墙补西墙，指使他人冒充自己的丈夫虚构夫妻关系，向他人提供伪造的房产证及购房合同，虚构事实，隐瞒真相，客观上导致巨额款项无法退还，可见其有非法占有目的，无偿还能力。故其提出的该上诉理由，本院不予采纳。关于谢某玲上诉提出：有自首情节，请求从轻处罚。经查，因一审法院已经认定了自首，且作为量刑情节予以从轻处罚，二审不再重复评价。故其提出的该上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伍希永审判员  吴玲君审判员  彭卫民二〇一九年八月八日书记员  郑 琴附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。