杭州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0191民初1783号 原告：杭州瑞欣建筑劳务有限公司，住所地浙江省杭州市下城区中大银泰城****，统一社会信用代码91330102583230050K。 法定代表人：刘远生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：游海明，浙江永大联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔海涛，浙江永大联合律师事务所律师。 被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所，住所地北京市丰台区西四环南路**社会信用代码91110000101107173B。 法定代表人：罗世威，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张科，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈军利，男，该公司工作人员。 原告杭州瑞欣建筑劳务有限公司（以下简称瑞欣劳务公司）与被告中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月12日受理后。被告中建一局公司在答辩期内向本院提出管辖权异议，后又申请撤回该异议。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告瑞欣劳务公司的委托诉讼代理人游海明，被告中建一局公司的委托诉讼代理人张科、陈军利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告于2016年7月12日签订的《机电安装工程（暖通）分包合同》；2.判令被告返还原告履约保证金300万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告于2016年7月12日签订《机电安装工程（暖通）分包合同》（以下简称分包合同），被告将杭州经济技术开发区盈都五角广场机电安装工程分包给原告，分包合同就案涉工程的承包范围、承包方式、施工内容、合同价款、工程款支付及其他权利义务作出约定。其中第三条第3款约定：“为保障工程顺利建设施工，乙方（原告）需向甲方（被告）交付500万元履约保证金，于本协议签订后汇入甲方指定账户。”分包合同签订后，被告的江西分公司于2016年7月28日向原告出具《付款委托书》一份，明确指示原告将500万元履约保证金付至王水军的杭州银行账户。原告依据分包合同的约定及《付款委托书》的指示，于2016年8月4日和2016年8月11日分两笔向被告交付了500万元履约保证金。2016年9月9日，被告与案涉工程的建设单位—杭州盈坤置业有限公司（以下简称盈坤置业公司）签订《解除合同协议书》，协议解除了案涉工程的总包合同。至此，原被告之间的分包合同已经丧失履行的基础，被告依据分包合同向原告收取的履约保证金应全部退还。原告获悉前述情形后，向被告及王水军反复要求退还履约保证金。但截至目前，被告仍拖欠原告300万元履约保证金未退。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。 被告辩称：1.被告与原告无任何经济关系，不是本案适格被告，王水军向原告收取履约保证金的行为不应及于被告。原告要求被告退还履约保证金300万元的诉请，缺乏依据，应当驳回。（1）钟伟及王水军均不是被告的员工，被告未向钟伟及王水军出具任何授权委托书，钟伟以被告江西分公司名义对外签署合同、《付款委托书》等不构成表见代理。（2）原告提交的分包合同、《付款委托书》等均不是被告江西分公司签署的，上面加盖的公章均为伪造。（3）被告及被告江西分公司均未收到原告支付的履约保证金，且被告与盈坤置业公司签订的备案合同中没有约定过交纳履约保证金，被告也未向盈坤置业公司交纳任何履约保证金，更未要求原告代替被告向盈坤置业公司交纳任何履约保证金。（4）原告明知履约保证金应该向建设方盈坤置业公司交纳而非个人，王水军个人不可能具有施工或者开发资质，其向王水军个人支付500万元的性质完全与履约保证金性质不同，且不符合商业惯例，原告也不属于善意相对人。（5）原告向王水军个人支付了履约保证金，那么，原告应向王水军个人主张退还履约保证金，而非被告。原告支出大额款项时，理应尽到谨慎、注意审查收款人身份的义务，其未经核实即轻信王水军能够代表被告收取履约保证金，难谓存在合理信赖。（6）（2017）浙0191民初459号案件中，对案涉项目加盖的被告江西分公司公章委托浙江大学司法鉴定中心进行了鉴定。浙江大学司法鉴定中心（2017）文鉴字第196号司法鉴定意见书载明：印章检材中的“集团”两字是与小括号相连接的，而印章样本中的“集团”两字是与小括号分开的。本案中，原告提供的《分包合同》《付款委托书》中的印章“中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司”的“集团”两字是与小括号相连接的。（2019）浙0191民初39号民事判决书已确认：“根据现有证据，本案无须对中建一局公司及江西分公司的印章进行司法鉴定。”2.本案合同相对人是钟伟或王水军个人而非被告，钟伟、王水军的行为不构成表见代理。在公安机关的讯问笔录中，钟伟只字未提本案原告交纳履约保证金的事实及金额，原告提起的诉讼事实存疑。（1）关于表见代理的相关规定及构成要件。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《中华人民共和国民法总则》第一百二十七条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为。其中第13条规定：“合同法第十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”（2）结合上述法律规定及司法实践，被告认为表见代理的构成要件主要包括：代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。钟伟、王水军对原告实施的是欺诈行为，不是单纯的没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同。（3）被告及被告江西分公司未参与分包合同的履行。履约保证金由原告汇至王水军个人账户，被告及被告江西分公司未收到原告及王水军任何汇款。原告存在过错且未尽到谨慎审查义务，在没有被告任何授权委托书的情况下，即与钟伟签订分包合同，并将履约保证金直接汇至王水军个人账户。原告诉称被告尚欠原告300万元履约保证金，但实际上已退还的履约保证金200万元并非被告或被告江西分公司退还。（4）公安机关在2017年12月8日的讯问笔录中记载钟伟的供述：“……另外还有一名叫王水军，2015年10月份的时候，王水军找我做暖通安装项目，我叫他交纳保证金500万元，之后王水军交给盈坤置业公司200万元，交到我个人300万元。”虽然钟伟供述王水军交纳履约保证金与原告交纳的金额一致，但时间相差近一年。因此原告提起本案诉讼的事实存疑。（5）公安机关2017年12月8日的讯问笔录中，下沙经侦大队办案民警问保证金是否允许打到个人账户时，钟伟供述：“原则上是不行的，必须打到公司对公账户，地下的，地下的工程承包商要想做工程我的，我让他们打到我个人账户，他就打到我个人账户了，不然工地上的工程这些承包商也拿不到。”这表明包括本案原告在内的向钟伟付款的承包商，主观上不属于善意且无过失。因此，钟伟、王水军的行为不构成表见代理。 本院经审理认定本案事实如下：2016年4月25日，盈坤置业公司与被告签订《建设工程施工合同》。2016年7月12日，原告与钟伟签订《机电安装工程（暖通）分包合同》。合同写明发包单位为“中国建筑一局（集团）有限公司（甲方）”，承包单位为“杭州瑞欣建筑劳务有限公司（乙方）”；合同加盖“中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司”的印章，钟伟在委托代理人处签字。合同对承包范围、承包方式、签约合同价、工程质量及验收标准、工程款支付方式等作出约定。其中第三条第3款约定：“为保障工程顺利建设施工，乙方须向甲方支付500万元履约保证金，于本协议签订后3日内汇入甲方指定账户……”。 合同签订后，原告收到《付款委托书》，委托书落款处加盖“中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司”印章，委托时间为2016年7月28日。委托书载明履约保证金500万元汇至王水军在杭州银行下沙开发区支行的开立的账号为60×××09的账户。 2016年8月4日、8月11日，原告分别向王水军账户汇入260万元及240万元。 2016年9月9日，盈坤置业公司与被告签订《解除合同协议书》，载明双方签订的施工合同并未实际履行，双方同意解除施工合同及与此项目合同相关的其他合同、协议、往来函件等；该项目前期所涉及的所有事宜由盈坤置业公司自行处理，与中建一局公司无关。为此，原告要求被告退还履约保证金，截至起诉前，王水军向原告退还200万元保证金。 另查明，2017年3月2日，杭州国志基础工程有限公司（以下简称国志工程公司）向本院提起诉讼，诉称国志工程公司与中建一局江西分公司于2015年11月15日就盈坤置业公司建设开发的【杭政储65号地块】签订《桩基工程分包合同》《履约保证协议书》，在合同履行过程中，该项目负责人钟伟向国志工程公司收取履约保证金62万元。后因该项目已经取消，《桩基工程分包合同》不能履行，中建一局江西分公司仅归还20万元，故诉请判令中建一局公司及其江西分公司归还保证金42万元并支付利息损失。该案审理过程中，根据当事人的申请，本院依法委托浙江大学司法鉴定中心对《桩基工程分包合同》《履约保证协议书》中印章“中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司”与法院送检的同名印章实验样本是否同一枚印章所盖进行鉴定。2018年2月8日，鉴定机构出具浙大司法鉴定中心〔2017〕文鉴字第196号司法鉴定意见书，载明印章检材中的“集团”两字是与小括号相连接的，而三枚印章样本中的“集团”两字是与小括号分开的。《桩基工程分包合同》《履约保证协议书》中印章“中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司”与法院送检的同名印章实验样本不是同一枚印章所盖。本案中，原告提供的分包合同及《付款委托书》中印章“中国建筑一局（集团）有限公司江西分公司”的“集团”两字是与小括号相连接的。 以上事实，由原告提交的《机电安装工程（暖通）分包合同》《付款委托书》、转账凭证、《解除合同协议书》，被告提交的〔2017〕文鉴字第196号司法鉴定意见书等证据以及双方庭审陈述所证实。 本院认为，本案争议焦点为钟伟与原告签订《机电安装工程（暖通）分包合同》及王水军向原告收取履约保证金的行为是否构成表见代理。首先，钟伟、王水军并非被告公司的工作人员，且分包合同及《付款委托书》上的公章并非被告江西分公司加盖。原告亦未提交其他证据证明钟伟、王水军在客观上具有代理权的表象。其次，原告在支出大额款项时，理应尽到谨慎、注意审查收款人身份的义务，其未经核实即轻信王水军能代表被告收款，难谓存在合理信赖。综上，钟伟与原告签订《机电安装工程（暖通）分包合同》及王水军向原告收取履约保证金的行为效力不应及于被告。原告的诉请，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告杭州瑞欣建筑劳务有限公司的诉讼请求。 案件受理费30800元，减半收取15400元，由原告杭州瑞欣建筑劳务有限公司负担。原告杭州瑞欣建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  吕瑜岚 二〇一九年八月十九日 书记员  汤 斌