翁牛特旗人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）内0426刑初95号 公诉机关内蒙古自治区翁牛特旗人民检察院。 被告人徐某，曾用名徐某某（起诉书），男，，汉族，高中文化，个体，户籍所在地内蒙古自治区赤峰市，住内蒙古自治区赤峰市。因涉嫌诈骗罪，经内蒙古赤峰市翁牛特旗公安局决定，于2019年3月6日被翁牛特旗公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，经翁牛特旗人民检察院批准逮捕，于2019年3月20日被翁牛特旗公安局执行逮捕。现羁押于翁牛特旗看守所。2008年7月11日，因犯故意伤害罪，被赤峰市红山区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。 辩护人杨中华，内蒙古松川律师事务所律师。 翁牛特旗人民检察院以翁检公诉刑诉〔2019〕97号起诉书指控被告人徐某犯诈骗罪，于2019年4月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。翁牛特旗人民检察院指派检察员张英利、乌日罕出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人杨中华到庭参加了诉讼，被害人陶某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翁牛特旗人民检察院指控，2015年7月初，被告人徐某对陶某谎称自己将要承包松山区供销合作社的工程，每个工程需要交纳五万元押金作为进场费用，让陶某和自己一起承揽这处工程，预谋诈骗陶某钱财。陶某同意和徐某共同承揽这处工程后，之后徐某又虚构了已经将工程承包下来，需要交纳工程入场押金，于2015年7月16日诈骗陶某人民币五万元。对以上指控的事实，公诉机关提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、辨认笔录等证据予以证实，公诉机关认为，被告人徐某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人有期徒刑四年至五年，并处罚金。 被告人辩称，他和陶某是工程合作的关系，现在这个工程还在承包中，没有承包出去。这个工程他还得垫付十五万元，五万元就是跑工程的费用，涉案的五万元已经返还给陶某。这是民事纠纷，不是刑事犯罪。 辩护人杨中华的辩护意见是，案涉的工程是存在的，并不存在被告人对被害人谎称的行为，被告人称已经将被害人五万元钱退还，因为被告人与被害人是表兄弟关系没有留下证据，二人属于近亲属，请求从宽处理。 经审理查明，被告人徐某与被害人陶某系表兄弟关系，2015年7月初，被告人徐某得知赤峰市松山区有建设四个供销合作社的工程，在明知自己没有承包资质且未与发包方签订合同的情况下，对陶某谎称自己将要承包相应工程，承诺将其中一个工程交给被害人陶某施工，预谋诈骗陶某钱财。陶某同意和徐某共同承揽这处工程后，徐某虚构已经将工程承包，以每个工程需要交纳进场押金为借口，于2015年7月16日诈骗陶某人民币五万元。 以上事实，有公诉机关庭审举证、经被告人及辩护人质证、由合议庭认证的下列证据予以证实： 1、书证 （1）常住人口信息表，证实被告人的基本信息情况。 （2）抓获经过，证实被告人被公安机关抓获的经过。 （3）受案登记表、立案决定书，证实受案、立案情况。 （4）刑事判决书，证实被告人2008年7月因犯故意伤害罪被赤峰市红山区人民法院判处有期徒刑两年，缓刑三年。 （5）接受证据材料清单、汇款凭证一张，证实2015年6月11日陶某曾往徐某的银行卡汇款一万五千元人民币。 （6）调取证据清单、银行卡明细清单，证实2015年6月11日陶某用陶丽银行卡往户名为徐某的银行卡汇款一万五千元人民币。2015年7月11日徐某向自己的银行卡存了人民币四万五千元。 2、证人证言 （1）证人胡某证言，证实赤峰市五甲万京置业有限公司的会计胡某不认识苏秀和徐某。 （2）证人安某的证言，证实安某曾经帮助徐某打听过赤峰市松山区供销合作社工程的事，至于徐某是否承包并不知道；被告人徐某前前后后从安某手中借了五万八千元钱，至今未还；安某与陶某、徐某一起吃饭时听徐某说过松山区供销合作社工程的事情等事实。 （3）证人张某的证言，证实2015年中旬的一天他拉着陶某到达赤峰市松山区金达金店，陶某将五万元现金交给徐某等事实。 （4）证人车某的证言，证实他通过陶某认识徐某，陶某跟他说徐某帮陶某承包了松山区供销合作社四个工程中的一个工程，等到手后把水暖活承包给他，他请徐某吃饭时听徐某说有四个供销合作社的工程，就差进场等事实。 （5）证人董某的证言，证实松山区要盖四个新型基层供销社，这个项目由他分管，四个项目分别是哈拉道口、太平地、上官地、安庆镇，项目还没开始承包，没有任何承包合同，没有承包给徐某，没有与徐某签过任何合同。 （6）证人赵某的证言，证实他去过松山区上官地供销社两次，第一次他跟徐某、苏秀三个人看了供销社的院子就回来，第二次受徐某委托他拉着苏秀去丈量上官地的土地面积，画了一张草图，草图交给苏秀的事实。 3、被害人陶某陈述，证实2015年春天被告人徐某谎称在赤峰市松山区承包了4个供销合作社的工程，承诺把其中一个承包给陶某，以承包工程需要前期运作费为由，骗取陶某一万五千元人民币，又以承包合同需要进场费为由骗取陶某五万元人民币，后返还给陶某五千元人民币的事实。 4、被告人徐某的供述与辩解，证实被告人徐某以承包合同需要打车加油费为由向陶某借一万五千元人民币，后通过银行转账还给陶某五千元人民币；被告人徐某以需要保证金为由向陶某要五万元人民币；事后徐某在克旗土城子把五万元钱还给陶某等事实。 5、辨认笔录，证实证人徐某从照片中辨认出苏秀。 本院认为，被告人徐某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名准确，应予支持。对被告人及辩护人辩称被告人已经将人民币五万元退还被害人，因为被告人与被害人是表兄弟关系没有留下证据的辩护意见，因被害人对该事实不予认可，被告人没有证据证明已返还非法所得，且被告人对返还非法所得的钱款来源及还款过程的供述与公诉机关提交证据所证明的事实不一致，对该辩护意见本院不予采纳；对被告人辩称他和陶某是合作关系，涉案五万元应属民事纠纷的辩护意见，因被告人不具有承包工程的资质且自始未承包工程，以虚构事实骗取被害人钱财的事实成立，对被告人的辩护意见本院不予采纳；对辩护人提出的案涉工程存在，被告人不存在对被害人谎称行为的辩护意见，案涉工程虽然存在，但工程与被告人并无关联，被告人以与自己毫无关联的工程骗取被害人钱财，对辩护人的辩护意见本院不予采纳；对辩护人提出的因被告人与被害人属于近亲属，请求从宽处理的辩护意见，本院酌予采纳。公诉机关建议判处被告人四年至五年有期徒刑、并处罚金的量刑建议，因被告人诈骗所得金额为人民币五万元，与《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款规定的3万元至10万元以上认定为数额巨大的量刑标准接近，且被告人与被害人系亲属关系，本院对公诉机关的量刑建议予以调整。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月6日起至2022年3月5日止，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人徐某将违法所得人民币五万元退赔被害人陶某。 （违法所得限于本判决生效之日起十日内退赔。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区赤峰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长 萨初荣贵 审 判 员 张 立 鹏 人民陪审员 高 吉 忠 二〇一九年八月七日 书 记 员 王 佳 美 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。