河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终5567号上诉人（原审被告）：唐山唐曹高速公路有限公司，住所地唐山市丰南区唐曹高速丰南工业区唐山唐曹高速公路有限公司。法定代表人：裴涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏奇志，该公司员工。委托诉讼代理人：刘印存，河北唯实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖州园林绿化有限公司，住所地浙江省湖州市吉山二路99号园林大厦。法定代表人：陈悦法，该公司董事长。委托诉讼代理人：许国强，河北实同律师事务所律师。上诉人唐山唐曹高速公路有限公司因与被上诉人湖州园林绿化有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初239号民事判决，向本院上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人唐山唐曹高速公路有限公司委托诉讼代理人苏奇志、刘印存，被上诉人湖州园林绿化有限公司委托诉讼代理人许国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐山唐曹高速公路有限公司上诉请求：1、撤销唐山市曹妃甸区人民法院冀0209民初239号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求：2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决上诉人给付被上诉人工程款2321439.4元，并自2011年7月16日起支付利息加手续费，违背本案事实及证据，适用法律错误。一、虽然双方在《施工协议书》中没有明确工程结算以政府审计结论为准，但双方已经确认北京富邦永晔工程造价有限公司（以下简称北京富邦）出具的结算审核报告是初审结论。二、双方签订的《和解协议》再次确认结算依据是政府的审计结论。三、一审判决错误适用民事诉讼法解释第一百零七条的规定。四、北京富邦的初审违反工程审计的基本原则，弄虚作假，审计结论根本不能作为确定工程价款的依据。五、政府审计报告依法出具，程序合法，内容客观真实，其结论应作为确定工程造价的依据。综上，一审判决认定事实与适用法律均存在严重错误，判决结果严重不公，如不予纠正将会造成国有资产的巨大损失，请二审法院依法严格审理本案，公正判决。湖州园林绿化有限公司辩称：双方在施工结束时没约定最终结算依据。和解协议的签订是在被上诉人向唐山市中院起诉后，上诉方提出和解被上诉人迫于支付人工等费用与上诉人达成和解协议，该协议中被上诉人同意按政府审计作为最终结算依据，是为了达成和解协议而认可的事实，依据民诉法解释107条规定，因此一审法院适用法律正确。唐曹绿化工程第4标段报告是由上诉人委托第三方审计机构出具的报告，该报告已经予以确认，按双方施工协议书约定，该审核结果应作为双方最终结算依据。一审上诉人提交的审计报告未经被上诉人确认，出具的目的不是确定双方的工程结算数额，是为了将该唐曹高速转化为经营所出具的报告，审计材料有上诉人单方提供，未经被上诉人核对。因此该报告不能作为结算依据。湖州园林绿化有限公司向一审法院起诉请求：要求被告支付工程款2321439.4元及逾期付款利息。一审法院认定事实：2008年4月8日，湖州园林绿化有限公司（承包人）与唐山唐曹高速公路有限公司（业主）签订《河北省唐山市唐山至曹妃甸高速公路绿化工程施工合同协议书》一份，合同约定：唐曹高速公路绿化工程第LH-4合同段（K53＋900-K74＋596.274，长约20.696千米）由湖州园林绿化有限公司施工，合同价款为6409949元，工期为2008年8月1日至2009年5月31日。工程结算分段进行，其中铺设表土部分，在验收合格后，支付全部工程款；撒播草种和铺植草皮部分，在监理工程师初验有苗率达到100%后，按照工程量支付工程款的25%，当现场苗木成活率达到国家验收标准，经监理工程师验收合格支付工程款的25%，各种苗木养护质量达到现行国家验收标准，并经监理工程师验收合格后，支付合同价的30%，留合同价的20%作为管护期的质量保证金，待质保期满后支付完毕，其余款项待缺陷责任期终止并颁发缺陷责任期终止证书后予以支付；种植乔木、灌木和攀缘植物部分，在监理工程师初验有苗率达到100%后，按照工程量支付工程款的25%，当现场苗木成活率达到国家验收标准，经监理工程师验收合格支付工程款的25%，各种苗木养护质量达到现行国家验收标准，并经监理工程师验收合格后，支付合同价的30%，留合同价的20%作为管护期的质量保证金，待质保期满后支付完毕，其余款项待缺陷责任期终止并颁发缺陷责任期终止证书后予以支付；声屏障部分，全部材料到厂后，支付合同价的60%，待全部工程完成后，并经监理验收合格后支付合同价的35%，余下合同价的5%作为质保金待质保期满后支付完毕。对工程的养护及保修约定：“缺陷责任期为两年，保修期为5年”。合同签订后，湖州园林绿化有限公司于2008年4月开始施工，于2009年7月完成施工。唐山唐曹高速公路有限公司已经给付湖州园林绿化有限公司工程款16278653.99元。2013年3月9日，唐山唐曹高速公路有限公司委托北京富邦永晔工程造价咨询有限公司对湖州园林绿化有限公司所做工程进行了结算审核，审核价格为18600093.39元。唐山唐曹高速公路有限公司已支付湖州园林绿化有限公司工程款16278653.99元，剩余2321439.4元未支付，湖州园林绿化有限公司曾向唐山市中级人民法院提起诉讼，要求唐山唐曹高速公路有限公司支付案涉工程款，于2013年12月2日向唐山市中级人民法院申请撤诉。2013年11月23日，湖州园林绿化有限公司（乙方）与唐山唐曹高速公路有限公司（甲方）达成和解协议，双方约定：一、甲方就乙方施工的唐山至曹妃甸高炉公路绿化工程（建设期LH-4标段）的决算，双方均同意以曹妃甸新区（或工业区管委会）政府审计的结论为工程款决算依据；二、本协议生下后，甲方立即向乙方支付192万元工程款，乙方自愿撤回在唐山市中级人民法院起诉甲方的建设工程施工合同纠纷的诉讼；三、乙方撤回诉讼后五个工作日内，甲方再向乙方支付工程款200万元；四、在政府审计作出结论的前提下，甲方在2014年1月15日前按政府审计报告确定的工程款金额，全部付清工程款；五、无论乙方是否撤回诉讼，因诉讼发生的所有费用均由乙方承担，本协议履行后，乙方放弃追究甲方违约金、损失赔偿金等违约责任；五、本协议一式陆份，双方各持叁份。本协议双方盖章后生效。2013年10月，唐山利信工程项目管理有限公司受唐山市曹妃甸区审计局工业区分局委托，对唐山至曹妃甸高速公路绿化工程施工LH-4合同段工程结算进行审计，审计价格为14195530元，该审计报告确认交工验收日期为2009年7月16日，湖州园林绿化有限公司亦认可工程完工日期为2009年7月份。一审法院认为，湖州园林绿化有限公司与唐山唐曹高速公路有限公司签订的《河北省唐山市唐山至曹妃甸高速公路绿化工程施工合同协议书》，系双方真实意思表示，应依法予以确认。唐山利信工程项目管理有限公司出具的审核结算报告书确认案涉工程竣工验收日期为2009年7月16日，湖州园林绿化有限公司亦认可工程完工日期为2009年7月份，工程完工日期应当以该报告为准。结合《招标文件》中的付款进度、整体约定及双方的意思表示，且“保修期”在本工程中不适用，故该涉案工程中的“管护期”、“质保期”应为“缺陷责任期”，综上，缺陷责任期应当从2009年7月16日至2011年7月15日，唐山唐曹高速公路有限公司应当自缺陷责任期满后将全部工程款支付给湖州园林绿化有限公司。关于工程结算价款的依据和标准，唐山唐曹高速公路有限公司委托了北京富邦永晔工程造价咨询有限公司对湖州园林绿化有限公司所做工程进行了结算审核，审核价格为18600093.39元，对于该审核报告的真实性，双方当事人均无异议，应当予以确认。唐山唐曹高速公路有限公司主张应当以政府审计部门的审计结论为准，而湖州园林绿化有限公司主张按照唐山唐曹高速公路有限公司委托的北京富邦永晔工程造价咨询有限公司对湖州园林绿化有限公司所做工程进行的结算审核报告为准。一审法院认为，《河北省唐山市唐山至曹妃甸高速公路绿化工程施工合同协议书》中，双方并未约定以政府审计为准，在《和解协议书》中，双方虽均同意以曹妃甸新区（或工业区管委会）政府审计的结论为工程款决算依据，但唐山利息工程项目管理有限公司作出的《唐山至曹妃甸LH4工程审计结算报告书》审计金额与北京富邦永晔工程造价咨询有限公司作出的《唐曹高速公路绿化工程第四标段结算审核报告》审定金额相差4404563.39元，且唐山唐曹高速公路有限公司亦未按照《和解协议》的约定支付剩余工程款，该《和解协议》系湖州园林绿化有限公司为要求唐山唐曹高速公路有限公司尽快支付工程款而做出的让步，不应在本案中作为对湖州园林绿化有限公司不利的证据使用，故对唐山唐曹高速公路有限公司主张应当以政府审计部门的审计结论为准的抗辩意见，不予采纳。按照湖州园林绿化有限公司、唐山唐曹高速公路有限公司的约定，缺陷责任期应到2011年7月15日，唐山唐曹高速公路有限公司应当在2011年7月15日将全部工程款支付给湖州园林绿化有限公司，而唐山唐曹高速公路有限公司至今只支付了工程款16278653.99元，尚欠2321439.4元未支付，根据双方合同约定，唐山唐曹高速公路有限公司应支付湖州园林绿化有限公司欠付的工程款2321439.4元，并自2011年7月16日起至实际履行之日止，按照同期商业银行贷款利率加2%手续费支付逾期付款利息。综上所述，湖州园林绿化有限公司已履行了合同义务，唐山唐曹高速公路有限公司应按照合同的约定支付工程款，并承担延迟履行的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条的规定，判决如下：被告唐山唐曹高速公路有限公司于本判决生效后十日内给付原告湖州园林绿化有限公司工程款2321439.4元，并自2011年7月16日起至实际履行之日止，按照同期商业银行贷款利率加2%手续费支付逾期付款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25372元，减半收取计12686元，由被告唐山唐曹高速公路有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与原审法院一审查明事实一致。本院认为，上诉人提交的五方签章的《唐山至曹妃甸高速公路工程变更项目及单价签认单》中列有最终以国家审计结果为准字样，且结合双方签订的《和解协议》亦有按照政府审计结论作为双方结算依据的相关内容，故原审法院依据北京富邦永晔工程造价咨询有限公司出具的审核意见结算工程款不妥，本院予以纠正，对上诉人主张予以采纳，对被上诉人诉讼请求不予支持。综上，唐山唐曹高速公路有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初239号民事判决；二、驳回湖州园林绿化有限公司诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12686元、二审案件受理费25372元，均由湖州园林绿化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑国勇审判员 李木子审判员 杨鹏章 {文书日期}书记员 张艺馨