江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终5599号上诉人（原审被告）：郑州茉莉亚整形美容服务有限公司，住所地河南省郑州市金水区金水路305号G区裙房2层201号。法定代表人：韩静。委托诉讼代理人：张俊华，河南钧挚岚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟倩，女，1984年9月9日生，汉族，户籍地山东省菏泽市牡丹区，暂住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：朱勇、沈倩，江苏百年英豪律师事务所律师。原审被告：北京新氧科技有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街1号院5号楼1单元320309室03-R55。法定代表人：金星，总经理。上诉人郑州茉莉亚整形美容服务有限公司（以下简称茉莉亚公司）因与被上诉人孟倩、原审被告北京新氧科技有限公司（以下简称新氧公司）肖像权、名誉权纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院（2018）苏0505民初6235号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人茉莉亚公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回孟倩的该部分诉讼请求。事实和理由：上诉人使用被上诉人的照片做广告，一共接到四单，总金额为11532元。上诉人的毛利润是5766元，交给新氧公司2306元，纯利润是3460元。本案诉讼中，上诉人已经向被上诉人支付5000元赔偿金，足以赔偿其损失，对被上诉人的损失金额应当在上诉人所得利益的范围内确定，一审判决酌定上诉人赔偿被上诉人35000元不当。被上诉人孟倩答辩称：被上诉人作为艺人，其社会关注度比较高，影响面广，自身的言行举止关系到其形象和代言品牌的价值，进而影响到商业利益。上诉人未经被上诉人许可擅自使用被上诉人肖像作为其手术项目的主宣传图之一，侵犯了被上诉人的肖像权，被上诉人向上诉人所主张的赔偿数额远低于被上诉人的代言价值。原审被告新氧公司未作陈述。原审原告孟倩向一审法院起诉请求：1.茉莉亚公司、新氧公司立即删除使用在http://y.soyoung.com/cp38792中的孟倩照片以停止侵害;2.茉莉亚公司、新氧公司在全国公开发行的报纸及其网站××的网站中均连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向孟倩公开道歉，致歉内容包含本案裁判文书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉面积不小于6.0cm*9.0cm(名片大小);3.茉莉亚公司、新氧公司赔偿孟倩经济损失7万元、精神损害抚慰金1万元、律师费1万元，以上合计9万元；4.本案诉讼费用由茉莉亚公司、新氧公司承担。一审法院认定事实如下：http://y.soyoung.com/cp系新氧公司主办的网站。茉莉亚公司在新氧公司主办的上述网站中发表了使用孟倩照片的商业宣传广告，在广告中使用了孟倩的照片。经查，孟倩与新氧公司以及茉莉亚公司之间无形象代言合同关系，茉莉亚公司在使用孟倩的照片从事商业宣传之前亦未取得孟倩同意。另查，孟倩艺名孟茜，系青年演员，出演过多部影视作品，具有一定的社会知名度。孟倩提交其与霸州市城区中原商厦的《品牌形象代言广告》、经北京市方正公证处公证的其与霍尔果斯佰泰创业投资有限公司的《形象代言合同》，证明其肖像权具有一定的商业价值。诉讼中，茉莉亚公司于2018年12月29日向孟倩支付5000元，孟倩与茉莉亚公司均同意在本案中一并处理。庭审中，孟倩与被告茉莉亚公司均确认上述照片已经删除。以上事实，由孟倩提交的公证书、百度照片、品牌形象代言合同、委托代理合同，新氧公司提交的营业执照、医疗机构执业许可证、医疗广告审查证明，茉莉亚公司提交的收费情况明细、银行转账凭证以及一审法院庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。公民肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中茉莉亚公司在未征得孟倩同意或与孟倩签订形象代言合同的情况下，在新氧公司主办的网站页面中使用孟倩的肖像作为商业宣传的配图，茉莉亚公司的该行为已构成侵犯孟倩肖像权的行为，故对孟倩要求茉莉亚公司赔礼道歉的诉讼请求，一审法院予以支持。因涉案网站使用孟倩照片并未在全国范围内造成恶劣影响，故孟倩请求茉莉亚公司在全国公开发行的报纸连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向孟倩公开道歉不合理，一审法院依法判令被告茉莉亚公司应在网站××上刊登对孟倩的致歉信。关于孟倩要求茉莉亚公司赔偿经济损失，因孟倩作为演艺演员具有一定知名度，其肖像有一定的商业价值，考虑到茉莉亚公司的过错程度、使用照片的数量、位置和作用、传播范围及孟倩的知名度，由一审法院根据茉莉亚公司侵权行为的情节酌定35000元，故茉莉亚公司应赔偿孟倩经济损失35000元。因茉莉亚公司已经支付了孟倩5000元，扣减后，茉莉亚公司仍需支付孟倩3万元。关于赔偿精神损害抚慰金，因没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于律师费，因双方未约定律师费的负担情况，且孟倩未提供律师费发票及实际交付凭证，故对孟倩要求茉莉亚公司支付律师费1万元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于新氧公司的责任，一审法院认为，新氧公司作为网络服务提供者，孟倩未提交其在起诉前要求新氧公司履行删除义务的证据，且该照片目前已经被删除，故对孟倩要求新氧公司公开道歉并赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百零一条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、郑州茉莉亚整形美容服务有限公司于判决生效之日起十日内在××网络页面首页上发表就未经孟倩同意使用其照片行为赔礼道歉的声明（道歉内容须经一审法院审定，声明保留期限不少于三十日，如郑州茉莉亚整形美容服务有限公司拒绝履行该义务，则由一审法院择一全国发行报刊，刊登本判决书主要内容，刊登费用由郑州茉莉亚整形美容服务有限公司承担）。二、郑州茉莉亚整形美容服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿孟倩经济损失3万元。三、驳回孟倩的其他诉讼请求。案件受理费700元，由孟倩负担467元，由郑州茉莉亚整形美容服务有限公司负担233元。二审中，茉莉亚公司向本院提交公证时间为2019年7月11日的河南省郑州市中州公证处公证书一份，以证明在茉莉亚公司使用孟倩照片期间一共接到了四单，共计收费为11532元，其中返还给新氧公司2306元，实际纯利润为3460元。孟倩对该证据发表质证意见为，对真实性无异议，对证明目的有异议，公证书上显示的是2015年3月1日到2016年8月25日，茉莉亚公司成立的时间是2013年，该期间的时间是不予匹配的。对于茉莉亚公司与新氧公司之间的利润分配，孟倩不予认可其真实性。以上事实，由茉莉亚公司提供的公证书及当事人陈述在卷佐证。二审查明的其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，孟倩作为国内知名艺人，具有一定知名度，茉莉亚公司未经其许可，在新氧公司网站发布孟倩照片用于宣传盈利，其行为侵犯了孟倩的肖像权，应当向孟倩赔礼道歉。一审判决茉莉亚公司赔偿孟倩经济损失，系根据其侵权行为的具体情节、过错程度、传播范围及孟倩的知名度等综合判断确定35000元应属合理范围，并无不当。综上，茉莉亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费233元，由上诉人郑州茉莉亚整形美容服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾雪蓉审判员  沈维佳审判员  沈军芳二〇一九年八月十三日书记员  黄 婷法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。