四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1672号 上诉人（原审被告）：绵阳市优狐网络科技有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区临园路东段33号（兴达商业中心1栋1-19-6号），统一社会信用代码：91510703595073638W。 法定代表人：李梁，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：马亮，男，汉族，1989年6月7日出生，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：李垚，四川盛豪律师事务所律师。 原审被告：李高，男，汉族，1973年2月3日出生，住四川省绵阳市游仙区。 上诉人绵阳市优狐网络科技有限公司（以下简称“优狐公司”）因与被上诉人马亮、原审被告李高合伙协议纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人优狐公司的法定代表人李梁、被上诉人马亮及其委托诉讼代理人李垚到庭参加诉讼。原审被告李高经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 优狐公司上诉请求：一、撤销原判中第二项、第三项；二、本案案件一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：原判认定事实不清。2018年2月8日，李梁、李高、孙诚慎等人签署协议，组成商会帮帮原始股东。优狐公司与马亮签订合伙协议，马亮出资5万元加入商会帮帮，协议注明优狐公司只是临时公司，成立新公司后，由新公司承继在公司筹建期间所产生的权利义务。2018年3月7日支出5万元用于租赁位于四川省成都市高新区吉泰路666号2栋23层10号的办公室以及办公室办公座椅、办公电脑设备的购买。2018年3月27日前，优狐公司向其他认股股东公布了认购股份的认购款收取情况、费用支出情况以及公司筹建的进展。通过李梁提交的微信聊天记录截图，可以看出，2018年3月27日，其余合伙人一致同意不再由李梁负责新公司筹建，同时将李梁从新公司股东中除名。2018年4月13日李高、曾晓梅、马亮、孙诚慎成立成都商家爱科技有限公司。2018年6月份成都商家爱科技有限公司经营不善而解散。公司解散时李高、曾晓梅、马亮、孙诚慎转租办公室、卖掉桌椅电脑，所获得资金应用于弥补部分亏损。原判在认定事实不清的情况下，要求优狐公司返还全额股份认购款并承担相应资金占用利息不当，请求二审法院依法予以改判。 马亮辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 马亮向一审法院起诉请求：一、解除马亮与优狐公司签订的《商会帮帮项目合伙人投资协议》；二、优狐公司与李高全额退还马亮支付的股份认购费用50000元，并以50000元为基数按照年利率6%支付从立案之日起至付清之日止的资金占用损失；三、本案相关诉讼费用由优狐公司、李高共同承担。 一审法院认定事实：2018年2月8日，马亮与优狐公司签订《商会帮帮项目合伙人投资协议》，约定招募合伙人成立新公司，协议第二条：公司性质为网络科技有限公司，待合伙人招募完毕后，依据项目的特点，另成立新公司运作商会帮帮项目，注册资金为1000万元。在公司筹备之际，使用李梁为法人的优狐公司对外签署一切协议。待关于商会帮帮项目的新公司成立后，本协议的一切权利自动纳入新公司；第四条：甲方即马亮投资5万元认购5万股；第七条：双方的责权利：……乙方：1.乙方在内部系统上按月披露项目进展情况、营运计划、费用收支，以便甲方监督……协议签订当天，马亮向优狐公司支付5万元，优狐公司出具收据注明系“商会帮帮投资”并加盖财务专用章。 2018年3月27曰，李高向马亮出具《欠条》，内容为：“今欠到马亮现金伍万元整（50000元）承诺2018年4月27日前还清。如果到期不能归还欠款伍万元整，本人放弃在成都商会帮帮有限公司的股份抵欠款。欠款人：李高”。 2018年9月11日，本案一审庭审中，优狐公司同意解除《商会帮帮项目合伙人投资协议》。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉协议是否应当解除；二、优狐公司、李高是否应当承担返还马亮股份认购款及资金占用损失的责任。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”之规定，马亮主张解除案涉协议，优狐公司于庭审时予以同意，故案涉协议经双方当事人协商一致解除。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，因优狐公司未举出优势证据证明其已经按照协议成立相关公司，也未对投资款去向进行合理说明和举证，故本案案涉协议解除后，优狐公司应当返还收取马亮的股份认购款50000元。李高自愿出具欠条的行为应属债务加入行为，即原债务人不脱离债的关系，第三人加入与原债务人共同向同一债权人共同承担债务的情形，马亮要求优狐公司、李高共同承担还款义务的主张，应予支持。关于资金占用损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，该院按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率予以确定。一审法院遂作出如下判决：一、马亮与优狐公司签订的《商会帮帮项目合伙人投资协议》于2018年9月11日解除；二、优狐公司与李高于判决生效后十日内退还马亮款项50000元；三、优狐公司与李高于判决生效后十日内支付马亮资金占用利息，以50000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2018年8月1日起计算至付清之日止；四、驳回马亮其他诉讼请求。若未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案征收案件受理费1050元，由优狐公司与李高共同承担。 本院二审期间，上诉人优狐公司向本院提交了委托书一份、房屋租赁合同复印件一份、房租转账记录一份、支付宝转账电子回单一份、以及原审被告李高向上诉人优狐公司的法定代表人李梁出具的三万元欠条复印件、聊天记录截图以及案外人曾晓梅转租由优狐公司租赁的房屋的微信截图。1.上诉人优狐公司举出委托书、房屋租赁合同、房租转账记录、支付宝转账电子回单拟证明在公司设立期间为设立公司进行房屋租赁等的支出，且租赁的房屋在其退出项目后由成都商家爱科技有限公司继续使用。2.举出三万元欠条复印件、聊天记录拟证明优狐公司系被迫退出公司设立，在退出时由全体发起人一致同意给予优狐公司3万元补偿款。3.举出曾晓梅转租微信截图的目的是为了证明，优狐公司退出项目后，租赁的房屋由原发起人继续使用，且在原发起人设立的新公司解散后，转租房屋所获得的收益应当计算在整个收入支出之中。被上诉人马亮质证认为：首先，二审新证据应当是在一审庭审结束后、二审开庭前所获得的，从上诉人提交的证据形成时间来看，其所提交的证据均不属于新证据。同时对委托书、房屋租赁合同、曾晓梅转租截图的真实性均不认可，委托书是上诉人优狐公司单方面形成的无法确认其形成时间，同时也没有受托人签字确认。房屋租赁合同、李高欠条均系复印件，无法与原件核实。同时，李高欠条系李高与李梁、优狐公司之间的纠纷，与本案无关。本案将结合本案其他证据对上述证据予以认证。 本院二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的其他事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点在于：在合伙协议约定成立的新公司设立不能时，发起人之间权利义务分配的问题。本案中，上诉人优狐公司、原审被告李高、被上诉人马亮等人作为发起人以设立新公司为目的结合在一起，签订的《商会帮帮项目合伙人投资协议》。该协议从性质上，应当认定为合伙协议，发起人之间是合伙关系。从《商会帮帮项目合伙人投资协议》的履行情况来看，当新公司设立不能时，设立中的公司消失，对设立公司行为所带来的各项权利义务当然的应当由全体发起人按照合伙协议中的约定或按照其出资认购比例以其各自的财产来共同承担。本案二审过程中，优狐公司法定代表人李梁向本院提交的租赁合同、费用票据等能够证明在新公司设立期间确实存在因公司设立需要而支出费用的事实。但在本案中，由于全体发起人也就是所有合伙人在合伙事务结束以后并未就合伙事务依法进行清算，在所有合伙人所享有的权利、承担的义务任处于一种不确定的情况下，此时合伙人之一的马亮起诉请求返还其全部投资款的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，优狐公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初2254号民事判决书； 二、驳回马亮的全部诉讼请求。 一审案件受理费1050元，由马亮负担；二审案件受理费1050元，由马亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈兴旺 审 判 员 赵 志 审 判 员 田 苑 二〇一九年八月七日 法官助理 杨小艺 书 记 员 刘 凤