广西壮族自治区玉林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂09行终125号 上诉人（一审原告）曾义，男，1994年1月26日出生，汉族，住北流市。 委托代理人黄德伟，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）陆川县公安局。地址：陆川县温泉镇官田垌开发区。 法定代表人冯国，局长。 出庭应诉机关负责人黎文超，陆川县公安局副局长。 委托代理人吕谋，陆川县公安局法制大队大队长。 委托代理人邱绍富，广西中陆律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）玉林市公安局。地址：玉林市双拥路99号。 法定代表人李庄浩，局长。 委托代理人郑仁仙，玉林市公安局法制支队民警。 委托代理人李锋，玉林市公安局法制支队民警。 上诉人曾义因与被上诉人陆川县公安局、玉林市公安局治安行政处罚纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902行初3号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 一审判决认定本案的案件事实如下，2018年5月17日下午，原告曾义等12人对广西陆川县马坡镇东西村二队庙岭上的王显标等王氏族人坟墓进行破坏，当天16时，陆川县公安局马坡派出所接到报警并受案登记后，出警前往现场查处，在坟墓破坏现场将涉嫌破坏他人坟墓嫌疑人曾义等12人口头传唤到马坡派出所接受调查，曾义等12人对自己参与破坏王姓坟墓的事实供认不讳，出警干警还扣押了用来破坏坟墓的工具（铁铲）九把。陆川县公安局根据查证的事实，依照相关法律、法规的规定，于2018年5月18日作出了陆公行罚决字（2018）01125号行政处罚决定书（以下简称被诉处罚决定），决定对曾义处以行政拘留十日。曾义不服，于2018年6月25日向玉林市公安局申请复议，复议机关受理后，经审理于2018年8月10日作出玉公复决字（2018）00013号行政复议决定书（以下简称被诉复议决定），决定维持陆川县公安局作出的被诉处罚决定，同时对复议申请人提出的赔偿请求决定不予赔偿。 另查明，陆川县公安局对曾义作出行政处罚决定前已告知其有权进行陈述和申辩。曾义明确答复：“我不提出陈述和申辩。” 一审判决认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十五条规定，“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）故意破坏、污损他人坟墓或者毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰的；。”曾义伙同曾姓多人一起破坏他人坟墓，属故意破坏他人坟墓行为。陆川县公安局在履行了受案登记、调查、处罚前告知等法定程序后，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十五条第（一）项的规定，作出被诉处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，无明显不当的情形，具备合法性；玉林市公安局在审理后作出被诉复议决定，符合法定程序，无明显不当的情形，具备合法性。原告的诉讼请求无理，依法不予支持。一审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告曾义的诉讼请求。 上诉人上诉称，原审判决认定的事实与本案事实严重不符。一是根据被上诉人陆川县公安局的现场图所示，王显标等人新建封堆或葬坟侵占曾氏祖坟的坟场地，王显标等王氏族人构成了对上诉人等曾氏族人的侵权。上诉人的行为是维护曾氏祖坟的合法权益，恢复原状；二是马坡镇东西村二队庙岭上的一个王姓坟墓是否是坟墓、是否合法，是否应受法律保护原审法院没有查清，但是原审法院却草率认定王姓修建的是坟墓，这是十分错误的;三是王显标等王姓群众建封堆没有经过有关部门的批准，王显标等王姓群众侵犯了上诉人等曾姓人的祖坟坟场地，属于侵权行为，对王显标等王姓群众堆设封堆(假坟)引起纠纷，应予平毁;如果是建坟墓应责令迁移。四是假如有关部门认定王显标等王姓人所建封堆是坟墓，因是在林地或者宜林山地建坟墓，而在林地或者宜林山地建新封堆或葬坟是国家法律、法规禁止的。五是上诉人在马坡派出所的询问笔录中明确讲明是维护曾氏祖坟的合法权益，是维权行为，这实际上也已提出了自己的陈述和申辩。六是被上诉人陆川县公安局提供的证据是违法证据，对违法证据不得作为认定事实的依据，而原审法院认为与案件有关联就作为认定事实的依据或参考明显违背了法律规定。(二)原审判决认定两个被上诉人的行政处罚决定及复议决定合法与法律规定严重不符。被上诉人陆川县公安局作出的被诉处罚决定程序严重违法。一是行政执法人员唐良（办案人员）没有到过马坡镇东西村庙岭王显标等王氏族人与原告的争议现场，不能产生行政执法的法律行为及相应的后果。现场检查、现场勘查笔录中出现唐良的签名是他人代签的，唐良的签名笔迹明显不同。二是被上诉人陆川县公安局违反了《治安管理处罚法》第八十七条和《行政处罚法》第三十七条中有关“执法人员不得少于二人”的规定。三是被上诉人陆川县公安局执法人员龚勇、唐良既是办案人，又是证人，具有双重身份，根据法律规定应当回避没有依法回避。被上诉人陆川县公安局取证程序严重违法。（1）被上诉人陆川县公安局询问当事人程序违法，表现在被上诉人陆川县公安局在询问如下八名被询问人（曾庆昭、曾春源、曾智毅、曾义、曾显锋、曾显奕、曾勇、曾永富)时仅有一个公安干警在场,没有告知当事人依法享有的权利，询问笔录却违背事实记录两个公安干警在场;而询问曾昭振的是龚勇询问，陈庭彬、田振强根本没有询问过曾昭振。因此被上诉人陆川县公安局在办理本案中严重违反了《行政处罚法》第三十七条第一款规定；（2）被上诉人陆川县公安局的办案人员对上诉人采取威胁、欺骗手段让上诉人等人在《行政处罚告知笔录》上签名，违反了《治安管理处罚法》第七十九条的规定。（3）在现场检查、现场勘查中程序违法。在现场检查、现场勘查中仅有龚勇一人是人民警察有执法人员的主体资格，实际上是龚勇一人进行现场检查、现场勘查，唐良根本不在现场。（4）检查笔录见证人王某是被上诉人陆川县公安局的辅警，不符合见证人的主体资格;现场勘查笔录不符合法定的格式，勘查人员、记录人员、见证人没有在现场勘查笔录的右下方签名或盖印，署写日期，且现场勘查笔录中的见证人身份情况不详。（5）被上诉人陆川县公安局提取了林忠提供的短信、提取王显庆提供的相片时没有制作提取笔录，而且是龚勇一人提取，没有二个人民警察在场提取，没有提取时间、地点、见证人。（6）被上诉人陆川县公安局在本案中对被扣押物品实行混合扣押，按规定对被扣押物品应当分别扣押，分别编号，分别由物品所有人或持有人签名。（7）被上诉人陆川县公安局传唤上诉人的程序违法，口头传唤上诉人并制作询问笔录之后，不让上诉人离开，将上诉人留置在马坡派出所，次日转至新州派出所，办好拘留手续后送上诉人至陆川县拘留所执行行政拘留。（8）被上诉人陆川县公安局非法剥夺了上诉人的陈述、申辩等权利。首先没有告知当事人依法享有的权利，其次是没有依法保障上诉人享有的陈述权和申辩权。三是《行政处罚告知笔录》中记载“我不提出陈述和申辩”，另又记载有“对你提出的陈述和申辩，公安机关将进行复核。”互相矛盾。四是没有告知上诉人行使陈述和申辩的时间、方式、方法、途径等。明显违反法定程序，依法应判决确认行政处罚不能成立或者行政处罚决定违法。（9）被上诉人陆川县公安局辩解称因设备升级而没有2018年5月17日马坡派出所办案区的同步录音录像视频资料的理由不成立，本案也没有设备升级的技术人员到案作证，而且陆川县公安局作为本案的一审被告因与案件有重大利害关系，有故意隐瞒证据之嫌。根据司法解释规定，持有证据一方拒不提供证据，另一方主张的该证据内容明显对持有方不利的，应推定该证据成立。综上，被诉处罚决定不具备合法性，被上诉人玉林市公安局作出被诉复议决定维持被诉处罚决定也是错误的。被诉处罚决定和被诉复议决定均应撤销或确认违法，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。上诉人请求本院判决：1、撤销一审判决；2、判决确认被诉处罚决定违法；3、判决确认被诉复议决定违法；4、判决确认被上诉人陆川县公安局、玉林市公安局对上诉人行政赔偿2847.4元；5、判决被上诉人陆川县公安局、玉林市公安局对上诉人赔礼道歉；6、判决被上诉人陆川县公安局、玉林市公安局赔偿上诉人精神损害赔偿金100元。 被上诉人陆川县公安局答辩称，陆川县公安局作出的被诉处罚决定对上诉人曾义等12人实施行政拘留认定事实清楚、证据确凿充分、程序合法、适用法律正确、处罚适当；玉林市公安局作出的被诉复议决定符合法律规定，复议程序合法；上诉人主张被上诉人陆川县公安局对其违法拘留及请求行政赔偿2847.4元、精神抚慰金100元，并赔礼道歉，没有事实和法律依据。一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确。被上诉人陆川县公安局请求本院判决驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 被上诉人玉林市公安局答辩称，被诉处罚决定并无不当，被诉复议决定复议程序合法，一审判决正确。被上诉人玉林市公安局请求本院判决驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 经本院审理查明，一审判决认定本案的案件事实清楚，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。本案被上诉人陆川县公安局作为其行政区域内负责治安管理工作的部门，具备对违反治安管理行为人实施行政处罚的职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十五条规定，“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）故意破坏、污损他人坟墓或者毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰的；。”本条第（一）项所举故意破坏、污损他人坟墓，是指将他人坟墓挖掘、铲除……等行为。本案中，上诉人主观上出于故意，客观上实施了铲平王显标等王氏族人坟墓的违反治安管理行为，且无不予处罚或免除处罚的法定情形，被上诉人陆川县公安局作出被诉处罚决定符合前述法律规定。被上诉人陆川县公安局在该治安案件中，对案发现场已出警处理，对案件的相关事实进行了必要的调查核实，对相关人员进行了讯问或询问，在作出行政处罚前履行了告知了被处罚人享有的陈述、申辩等权利，程序合法，故被诉处罚决定认定事实清楚，主要证据确凿，处罚幅度符合上述法律规定，符合法定程序，具备合法性，不应予撤销。玉林市公安局作出维持被诉处罚决定的被诉复议决定，结果并无不当，且复议过程符合法定程序，具备合法性，亦不应予撤销。关于上诉人等曾氏族人与王显标等王氏族人之间的坟墓纠纷，可通过民事诉讼、仲裁、调解或协商等合法途径解决。即使王氏坟墓侵权行为在先的事实存在，亦应通过合法途径解决，上诉人自行实施铲平王氏坟墓的行为违反了治安管理法规定，属违法行为，应受相应处罚。上诉人如认为王氏坟墓属擅自埋坟且违反相关规定，可向有权机关反映解决，而不应擅自采取违法行为予以对抗。上诉人主张被上诉人陆川县公安局在行政处理程序中违反了有关调查取证、现场检查、勘查、回避等程序性规定，经查与本案事实不符，对其主张本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 本案二审案件受理费50元，由上诉人曾义负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  庞 忠 审 判 员  蔡 文 审 判 员  梁文全 二〇一九年七月三十日 法官助理  吕 博 书 记 员  陈兰芳 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。