广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终6906号上诉人（原审被告）：甘莉，女，汉族，1973年5月2日出生，身份证住址重庆市南岸区。被上诉人（原审原告）：李冬其，男，汉族，1969年11月17日出生，身份证住址四川省达县。委托诉讼代理人：包义富，男，汉族，1970年4月23日出生，身份证住址广东省深圳市龙岗区，深圳市尚鼎帝科技有限公司推荐。原审被告：深圳市雅昌科技股份有限公司，住所深圳市龙华新区清祥路一号宝能科技园宝汇大厦B座15楼。法定代表人：史援朝，公司董事长。原审被告：中国水利水电第七工程局有限公司，住所成都市郫县郫筒镇北大街成灌东路349号。法定代表人：李东林，公司董事长。委托诉讼代理人：罗军，男，系该公司员工。原审被告：赵本保，男，汉族，1973年3月13日出生，身份证住址四川省达县。原审被告：姚文，男，汉族，1975年12月27日出生，身份证住址四川省岳池县。委托诉讼代理人：甘莉，女，汉族，1973年5月2日出生，身份证住址重庆市南岸区，系姚文配偶。原审被告：深圳市吉安丰建筑劳务有限公司，住所深圳市福田区上步北路笔架山依岚花园1栋单元13A。法定代表人：林争凯，公司总经理。委托诉讼代理人：杨立群，男，系该公司员工。上诉人甘莉因与被上诉人李冬其、原审被告深圳市雅昌科技股份有限公司（以下简称深圳雅昌公司）、中国水利水电第七工程局有限公司（以下简称水电七局）、赵本保、姚文、深圳市吉安丰建筑劳务有限公司（以下简称深圳吉安丰公司）健康权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人甘莉上诉请求：撤销原判，发回重审。主要事实及理由：一、在一审判决总金额163766.1元中，应再扣除阳光保险公司的十级伤残赔偿金30000元整。扣除后金额为133766.1元，再进行90%的责任赔偿分配。二、姚文与深圳市雅昌公司签订的施工安装协议上第一项明确约定：该工程项目所有的施工内容及质量、安全、人员、文明施工等要求均按照《深圳市优质饮用水入户改造工程薄壁不锈钢管安装施工合同》（合同编号：SZLH-劳务-2015010)(以下简称罗湖水务合同）执行。罗湖水务合同是作为附件存在，而罗湖水务合同第二条(二）中约定的固定综合单价只包括人工、质量、工期、文明施工、施工工具，不包含安全。并且在罗湖水务合同第七条中也只是对打架斗殴提出责任赔偿。由上述理由，作为罗湖水务合同的甲方，深圳市吉安丰公司应承担主要赔偿责任。对罗湖水务合同在签约前姚文就对安全问题提出了不承担主要责任要求，只对工人间的打架斗殴承担责任，因为高空作业占主要工作，作为劳务的我们无法承担高危风险，罗湖水务合同甲方也认同此观点并在合同中将此项取消。三、甘莉与赵本保签订的合同第4.3中约定：工资单价包括施工准备至工程达到约定质量、安全、保险、措施、进度、文明施工等全部的用工费用，合同价款均含工资津贴、劳保福利、保险、安全、人员调遣及遣散费。甘莉与赵本保签订的合同中已经包含安全，所以赵本保对本案负有赔偿责任。四、另外，甘莉与姚文是属于一家人，且姚文没有参与╳╳公寓的管理，不应把姚文与甘莉拆散来进行分开赔偿。五、李冬其是实际施工人，本次事故应该由其负责。被上诉人李冬其二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。原审被告水电七局、深圳吉安丰公司二审辩称，其认可一审判决。原审被告姚文二审辩称，其同意上诉人甘莉的意见。李冬其向一审法院起诉请求：一、判令被告共同赔偿原告损害赔偿金353121.14元；二、判令被告承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：一、原告2017年4月2日在深圳市优质饮用水入户工程位于深圳市╳╳公寓的工地上，从1.8米高的脚手架摔下受伤。二、被告水电七局是罗湖区优质饮用水入户改造工程的总承包方。被告水电七局（雇佣方、甲方）与深圳吉安丰公司（劳务方、乙方）于2015年3月7日签订了《深圳市优质饮用水入户工程劳务合同》（合同编号：SZSZ-LWYZS-2015001)，约定因甲方施工需要，需雇佣乙方所属的劳务人员进行深圳市优质饮用水入户改造工程的劳务作业承包。工程项目名称：深圳市优质饮用水入户工程。承包方式：劳务作业承包，甲方负责组织实施本工程项目施工，乙方负责按甲方用工要求为本工程提供劳务用工。参与施工日期：2015年3月15日至2015年12月31日。被告水电七局（雇佣方、甲方）与深圳吉安丰公司（劳务方、乙方）于2016年5月20日签订了《深圳市优质饮用水入户工程劳务合同》（合同编号：SZSZ-LWYZS-2016002)，约定因甲方施工需要，需雇佣乙方所属的劳务人员进行深圳市优质饮用水入户改造工程的劳务作业承包。工程项目名称：深圳市优质饮用水入户工程。承包方式：劳务作业承包，甲方负责组织实施本工程项目施工，乙方负责按甲方用工要求为本工程提供劳务用工。参与施工日期：2016年5月20日至2019年5月20日。三、被告水电七局（甲方）与深圳雅昌公司（乙方）于2015年10月28日签订了《深圳市优质饮用水入户改造工程薄壁不锈钢给水管管材釆购合同》，就甲方向乙方采购薄壁不锈钢给水管管材、管件的相关事宜进行了约定。四、深圳吉安丰公司（甲方）与前海派博公司（乙方）、深圳雅昌公司（丙方）于2015年10月10日签订了《施工合同》，载明甲方是罗湖区优质饮用水入户改造工程劳务总分包单位，丙方是罗湖区优质饮用水入户改造工程薄壁不锈钢管材供应商，乙方属丙方指定的专业安装单位，派驻施工现场完成薄壁不锈钢管安装任务。丙方承担乙方因现场管理不善，可能出现的劳资纠纷、工人滋事等问题。五、深圳雅昌公司（甲方）与姚文（乙方）于2016年10月20日签订《施工安装协议》，载明甲方是罗湖区优质饮用水入户改造工程劳务分包单位，乙方为甲方指定的专业安装队伍，派驻施工现场完成薄壁不锈钢管安装任务。甘莉与姚文是夫妻关系。六、甘莉与赵本保于2016年10月25日签订合同，甘莉将深圳市优质饮用水入户工程罗湖供水片区╳╳公寓的室内外不锈钢管拆除与新装发包给赵本保。合同载明施工代表为李冬其，负责日常施工的管理、协调工作。李冬其和赵本保均确认两人共同承接了甘莉的工程，两人之间不存在雇佣关系。七、原告受伤后，在深圳华侨医院住院治疗16天，医疗费31930.14元。后又于2018年1月9日住院7天进行了右跟骨内固定取出术，医疗费6227.16元。案件审理过程中，原告申请追加深圳吉安丰公司、姚文作为被告参加诉讼，同时放弃向前海派博公司主张权利。起诉前，原告单方委托广东众合司法鉴定所进行工伤伤残鉴定，鉴定结论包括：1、伤残等级九级；2、后续医疗费用建议为5000元；3、误工期120日，营养期90日，护理期90日。案件审理过程中，经被告甘莉申请，一审法院委托广东南天司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，鉴定结论是：李冬其的伤残等级为十级。八、被告水电七局投保了建筑工程团体意外伤害保险，原告受伤后获得的保险赔款为28808元，包括住院津贴1100元，医疗费27708元。九、深圳雅昌公司的曾用名包括深圳雅昌管业有限公司、深圳雅昌管业股份有限公司。一审法院认为，案件为健康权和身体权纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”案件中，水电七局将深圳市优质饮用水入户工程的劳务作业承包给深圳吉安丰公司，深圳吉安丰公司将薄壁不锈钢管安装工程分包给案外人前海派博公司（深圳雅昌公司是责任人），后深圳雅昌公司将该工程分包给不具有施工资质的个人姚文，姚文的妻子甘莉与赵本保签订协议，雇佣李冬其和赵本保进行施工。水电七局和深圳吉安丰公司将工程发包给具有资质的施工单位，对于原告受伤无过错，不应承担民事赔偿责任。深圳雅昌公司将工程转包给姚文，甘莉将工程转包给赵本保和李冬其，均系违法转包。故深圳雅昌公司、姚文、甘莉对于原告受伤，具有过错，应当承担民事赔偿责任。被告雅昌公司辩称其仅向水电七局的涉案工程供应管材，并未承接劳务工程亦未将工程转包给姚文的抗辩，理由不成立，不予釆信。关于责任分担问题。由于原告在施工过程中存在违反操作规范的情况，且在配发安全绳的情况下未系安全绳作业，故原告对于损害的发生存在过错，可以减轻被告的责任。综合原告和被告的过错程度，确认对于原告所受损害，被告深圳雅昌公司、姚文、甘莉共同承担90%的责任，原告承担10%的责任。关于原告可获得的人身损害赔偿金额。根据原告提交的医疗费票据以及两份司法鉴定意见书，原告可获得的赔偿为：1、医疗费，31548.14元+382元+6227.16元=38157.3元。2、残疾赔偿金，按照2017年深圳居民人均可支配收入52938元计算，52938元×20年×10%=105876元。3、误工费，由于原告提交的银行流水不足以证明其收入情况，且原告没有固定的工作，参照广东省2017年城镇私营单位就业人员平均工资53347元计算原告的误工费，53347元÷365天×127天=18561.8元。4、营养费，参照原告的伤残等级，结合后续医疗费用5000元的鉴定意见，酌定为5000元×10%=500元。5、护理费，参照2017年居民服务业在岗职工年平均工资66426元，结合护理期90天的鉴定意见，66426元÷365天×90天=16379元。6、住院伙食补助费，原告前后共住院23天，按照每天100元计算，100元×23天=2300元。7、交通费，根据原告伤情及陪护人员情况，酌定为800元。8、精神损害抚慰金，按照原告的十级伤残等级，酌定为10000元。9、鉴定费，由于原告单方面委托的鉴定与一审法院在诉讼中委托鉴定的鉴定结论存在矛盾，该鉴定的主要鉴定结论未被采信，故原告要求被告承担鉴定费用的诉讼请求不予支持。以上共计192574.1元，扣除原告已经获得的保险赔款28808元，为163766.1元，被告深圳雅昌公司、姚文、甘莉应共同承担90%的责任，即147389.49元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决：一、被告甘莉、姚文应当于判决生效之日起十日内赔偿原告李冬其损失147389.49元；二、被告深圳市雅昌科技股份有限公司对被告甘莉、姚文的前述第一项赔偿义务承担连带责任；三、驳回原告李冬其的其他诉讼请求。案件受理费2266元，由原告负担1320元，被告深圳市雅昌科技股份有限公司、甘莉、姚文负担946元，鉴定费3276元由被告深圳市雅昌科技股份有限公司、甘莉、姚文负担。二审中，上诉人甘莉向法院提供以下证据：证据1：《证明》，拟证明甘莉和李冬其是承揽关系并非雇佣关系。证据2：工资明细表，拟证明赵本保是实际施工人，且李冬其和赵本保是合伙关系，李冬其也是实际施工人。经质证，李冬其对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；水电七局、深圳吉安丰公司表示无法确认上述证据的真实性；姚文认可上述证据的真实性、合法性、关联性。二审调查中，甘莉认为根据保险合同的约定，阳光财产保险股份有限公司深圳市分公司应向李冬其给付3万元赔偿款，但其并不清楚李冬其是否到收到该赔偿款项。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于甘莉上诉提出在李冬其的赔偿款中还应扣除阳光财产保险股份有限公司给付的3万元赔偿款的理由，因甘莉并未举证证明李冬其因此次事故受伤后已从阳光财产保险股份有限公司获得了3万元的赔偿款，故其要求扣除3万元赔偿款的理由不能成立。关于甘莉上诉提出深圳市吉安丰公司、赵本保应对本案承担责任的理由，因深圳吉安丰公司系将涉案工程发包给具有资质的施工单位，其对于李冬其受伤并无过错，故不应承担赔偿责任；赵本保对李冬其的人身损害后果亦无过错，亦不应承担赔偿责任。关于甘莉上诉提出其与姚文系一家人，不应分开赔偿的理由，因涉工程系姚文从深圳雅昌公司处承包，甘莉又将该工程转包给赵本保，由此可以认定，涉案工程系姚文、甘莉共同管理、经营，其应共同对本案承担赔偿责任。综上所述，上诉人甘莉的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2266元，由上诉人甘莉负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 吴 志二〇一九年八月二十二日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。