湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0506民初1463号原告:易万寨,男,1958年5月7日出生汉族，住宜昌市夷陵区。委托代理人：王光林、姚玉琼，湖北龙禧律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告:宜昌佳盈物业管理有限公司。住所地宜昌市夷陵区峡州路36号。统一社会信用代码91420506MA4900FJ3B。法定代表人：刘国钧,系公司总经理。委托代理人：周远新，湖北伍师律师事务所律师。代理权限为一般授权。委托代理人：陈颖慧，男，1982年10月10日出生汉族，系该公司职工，住夷陵区。代理权限为特别授权。被告:宜昌中燃城市燃气发展有限公司。住所地湖北宜昌市夷陵路290号。统一社会信用代码91420000747698144Y。法定代表人：邓耀波,系公司董事长。委托代理人：邓芸，女，1982年8月30日出生汉族，系该公司职工，住宜昌市西陵区。代理权限为一般授权。委托代理人：陈凯鑫，男，1979年4月17日出生汉族，系该该公司职工，住武汉市洪山区。代理权限为一般授权。原告易万寨与被告宜昌佳盈物业管理有限公司、宜昌中燃城市燃气发展有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月14日立案受理，依法由审判员岳新平独任审判，于2019年6月24日公开开庭进行了审理。原告易万寨及其委托代理人王光林和被告宜昌佳盈物业管理有限公司的委托代理人周远新、陈颖慧以及被告宜昌中燃城市燃气发展有限公司的委托代理人邓芸、陈凯鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告易万寨向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带赔偿原告经济损失138456.79元（已扣减被告所预付的7000元,其中医疗费：18058.09元、后期治疗费：15000元、住院伙食补助费：17天×50元/天=850元、营养费：90天×50元/天=4500元、残疾赔偿金：34455元/年×20年×10%=68910元、护理费：90天×45253元/年（批发零售业）÷365天=11158.2元、误工费：180天×45253元/年（批发零售业）÷365天=22316.5元、交通费：164元、精神抚慰金：2000元、鉴定费：2200元、材料费：300元，合计145456.79元。）。2、判令二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告系被告宜昌佳盈物业管理有限公司（以下简称佳盈物业公司）的员工，被安排在夷陵区夷兴大道的浏卉新城小区做保安工作。2018年11月28日，原告在与白班同事交接班时发现浏卉新城小区的围墙铁皮们被打开，经询问同事得知系被告宜昌中燃城市燃气发展有限公司（以下简称宜昌中燃公司）上午因挖天然气管道而将小区的围墙铁皮门打开。原告上班后，考虑到小区住户的安全，便想把铁皮围墙复位，在复位过程中，因中燃公司所挖管道的泥土将门挡住，原告在用力的时候摔倒在地，右手摔在被告宜昌中燃公司挖开的沟内钢筋网上受伤。原告受伤后立即前往京都御林中医院检查治疗，医生诊断为右手腕关节损伤，原告采取保守治疗15天后未消除疼痛，在郑华鹏诊所的建议下于12月13日在小溪塔街道社区卫生服务中心拍片检查，检查结果为右桡骨远端骨折、右尺骨茎突撕脱性骨折。2018年12月19日，原告在夷陵医院检查，检查结果为右桡骨远端骨折，医生建议手术治疗。2019年1月11日，原告在夷陵医院住院治疗17天。经宜昌三峡司法鉴定中心司法鉴定右腕关节功能丧失25%以上，伤残等级为十级；右桡骨钢板取出后期治疗费15000元；误工时间180日，护理时间90日，营养时间90日。原告认为，原告在履行工作职责中遭受人身损害，被告佳盈物业管理公司作为雇主，依法应承担赔偿责任。被告宜昌中燃公司在施工过程中未设置安全防护措施，并将打开的围墙铁皮门置之不顾，被告中燃公司的过错行为是导致本次事故的根本原因。在与上述二被告协商未果的前提下，原告特依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，诉至贵院，望贵院判如所请。被告宜昌佳盈物业管理有限公司辩称：1、被告不是原告人身伤害损失赔偿的责任主体；2、没有合法有效证据证明，原告骨折就是2018年11月28日下午产生的事实；3、原告在本次事故存在重大过错，依法应承担主要责任；4、按照双方劳务合同约定，原告的损失由原告自己承担；5、本案依法由第二被告对原告承担侵权责任；6、原告的有关诉请不符合法律规定，二次手术费15000元未实际发生，待发生后另行起诉；住院伙食、营养费过高，支持40元/天、20元/天；原告出院后一直在上班不需要护理，不应主张护理费，即使应该主张，护理费应按居民服务业38897元/年计算；误工费期限应计算至定残前一日，计算142天。原告收入为退休金收入和在被告处保安收入，误工费应按照实际减少的收入计算，误工减少收入为1140元，误工费只能计算为1140元；交通费164元票据连号，且只有136元；精神抚慰金2000元过高，支持1000元。被告宜昌中燃城市燃气发展有限公司辩称：1、原告诉讼主体错误，第二被告并非施工单位；2、原告没有合法证据证明，原告于2018年11月28日下午骨折，医院诊断证明是软组织挫伤而非骨折，事发过了15天之后，原告去检查时候突然变成了骨折，在此期间造成骨折的原因和2018年11月28日下午受伤没有必然联系；3、原告没有证据证明其受伤和施工单位之间存在关联性，根据原告提供的诉讼材料，可以显示，原告受伤系原告单方造成的，和被告无关；4、原告和第一被告之间系雇佣关系，原告在工作中发生的人身损害应该由第一被告承担。本院经审理认定事实如下：原告易万寨受聘于被告宜昌佳盈物业管理有限公司，被安排在秩序维护部门，从事秩序维护工作，双方签订有《劳务合同》。2018年11月28日，同在浏卉新城小区上白班的同事阮世清因家中有事需提前离岗，请假得到准许后，遂商请晚班秩序维护员即本案原告易万寨提前到岗接替其上班，当天下午16时30分许，原告易万寨如约到岗，阮世清便离岗下班。原告易万寨上班后，看到小区的铁皮围栏因开挖煤气管道给小区输送天然气而被施工单位挪开，为了小区的安全，便想将被挪开的铁皮围栏搬回原位，16时45分左右，原告易万寨在复位铁皮围栏时不慎摔倒受伤，伤后立即将受伤情况告知了公司张经理及望副经理，并请路过此地的同事吴传俊帮忙值一会儿班，原告易万寨就近到宜昌市××区京都御林中医医院检查治疗，临床诊断为右手腕关节损伤，建议拍片对症治疗。原告易万寨未采纳医生拍片的建议，仅要求医生开了点止疼药和消炎药，支付医药费209元，随后就回去继续上班去了。2018年12月13日，原告易万寨到宜昌市××区小溪××街道社区卫生服务中心就诊，主诉“右腕关节外伤半月”，经拍片检查，诊断为右桡骨远端骨折与右尺骨茎突撕脱性骨折。支付医药费209.97元，未住院治疗。2018年12月19日，原告易万寨到宜昌市夷陵医院就诊，被诊断为右桡骨远端骨折，建议手术治疗，支付医疗费119.4元。当日原告易万寨又到宜昌市一医院复查咨询，支付挂号费9元。2019年1月11日，原告易万寨到宜昌市夷陵医院住院治疗，入院诊断为右桡骨下段陈旧性骨折，住院治疗17天，支付医疗费15665.22元。出院诊断为1、右桡骨下段陈旧性骨折；2、右尺骨茎突陈旧性骨折。出院医嘱为：1、全休三月，加强营养，1人护理；2、患肢悬吊固定一月后复查X线片；3、骨折愈合后取出内固定；指导功能锻炼；4、3月内每4-6周复查一次；5、不适随诊。另外，原告易万寨受伤后在药店买药支出医疗费1845.5元，以上合计共支出医疗费用18058.09元。原告易万寨住院期间施工单位的相关人员向其支付医疗费7000元。2019年4月14日，宜昌三峡法医司法鉴定中心接受原告易万寨的鉴定委托，于2019年4月19日作出鄂宜昌三峡鉴〔2019〕临鉴字第98号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人易万寨于2018年11月28日受伤，其右腕关节功能丧失达25%以上的伤残程度评定为十级。右桡骨钢板需择期行手术取出的后续治疗费约需人民币15000元（大写：壹万伍仟元整）。误工时间评定为180日，护理时间评定为90日，营养时间评定为90日。原告易万寨于2018年11月28日受伤后，除了2019年1月11日至1月28日在宜昌市夷陵医院住院治疗期间未上班少领取工资1140元外，出院后的次日便继续到被告宜昌佳盈物业管理有限公司处上班工作至今，被告宜昌佳盈物业管理有限公司均按月足额向其发放工资。另查明，被告宜昌中燃城市燃气发展有限公司根据其于2018年2月28日与宜昌宏佳房地产开发有限公司签订的《居民燃气入户合同（集体）》，将夷陵区浏卉新城燃气入户项目承包给中晨宏远建设工程有限公司设计、施工。本院认为，本案争议的焦点有以下几个方面：一是原告易万寨所受伤害是否是在工作时间、工作地点、因工作原因？原告易万寨与阮世清均是被告宜昌佳盈物业管理有限公司雇请的秩序维护员（俗称保安），受伤当日的白天是因阮世清请假原告易万寨提前到岗为其代班，虽然不是原告易万寨的正班，但其公司并无禁止他人代班的禁止性规定，其受伤时间属于在工作时间内。原告易万寨工作的地方浏卉新城小区当时尚未修建固定围墙，临时安装的铁皮围栏所起的作用与固定围墙相等同。原告易万寨上班后发现铁皮围栏被承包小区燃区入户项目的施工队挪开了，为了小区的公共管理秩序及业主的人身财产安全，在将铁皮围栏复位封闭小区空间的过程中不慎摔倒而致其右腕受伤，其目的是保障小区的公共财产安全，属于履行保安工作职责范围内的行为，属于在工作地点因工作原因而受伤。二是原告易万寨受伤部位的骨折是2018年11月28日造成的还是二次伤害造成的？原告易万寨当日受伤后就近到宜昌市××区京都御林中医医院检查治疗，临床诊断为右手腕关节损伤，因未拍片检查，不能确定该部位的损伤程度。保守治疗一段时间后，原告易万寨于2018年12月13日到宜昌市××区小溪××街道社区卫生服务中心就诊，主诉“右腕关节外伤半月”，与前述受伤时间和受伤部位一致，经拍片检查，诊断为右桡骨远端骨折与右尺骨茎突撕脱性骨折。原告易万寨拒绝住院治疗，仍选择保守治疗。2018年12月19日，原告易万寨到宜昌市夷陵医院检查门诊诊断为右桡骨远端陈旧性骨折，再一次确诊了受伤部位为陈旧性骨折而非新的伤害造成。上述三家治疗机构的诊断结果能够相互印证受伤的时间、受伤的部位和受伤部位的损伤程度，被告宜昌佳盈物业管理有限公司以原告易万寨第一次就诊结果无骨折记载系二次伤害造成的辩解与客观事实不符，且其未提供足够的证据证明原告易万寨的伤情与2018年11月28日复位铁皮门围栏而摔倒无关，应承担举证不能的法律后果，故该辩解理由不能成立，本院不予采信。应由谁承担赔偿责任？三是应由谁承担赔偿责任？原告易万寨与被告宜昌佳盈物业管理有限公司之间签订有《劳务合同》，双方系雇佣关系。虽然《劳务合同》中有“乙方（雇员）在工作时造成甲（雇主）乙双方或第三人人身或财产损失的，由乙方（雇员）承担相应的赔偿责任”的约定，但该约定严重侵犯了雇员的合法权益且违背法律规定，属无效条款，被告宜昌佳盈物业管理有限公司据此主张不承担赔偿责任的辩解不能成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，被告宜昌佳盈物业管理有限公司作为原告易万寨雇主依法应对其在从事雇佣活动中所受的人身伤害承担赔偿责任。故被告宜昌佳盈物业管理有限公司认为原告易万寨要求其赔偿经济损失无事实依据和法律依据的辩解理由不能成立，本院不予支持。被告宜昌中燃城市燃气发展有限公司与宜昌宏佳房地产开发有限公司签订《居民燃气入户合同（集体）》后，将夷陵区浏卉新城燃气入户项目承包给中晨宏远建设工程有限公司设计、施工，其不是施工单位，其与原告易万寨之间也不存在雇佣关系，在本案中不是适格的承担责任的主体，故被告宜昌佳盈物业管理有限公司认为应由被告宜昌中燃城市燃气发展有限公司承担赔偿责任的辩解理由不能成立，本院不予采信。四是原告易万寨是否应当承担过错责任的问题？原告易万寨作为浏卉新城的小区的保安，发现本应处于封闭状态下的小区铁皮围栏被打开，其为了小区安全前去将铁皮围栏复位并无不当；事发地点宜昌佳盈物业管理有限公司仅安排一名保安值守，并无他人，故原告易万寨独自一人去将铁皮围栏复位并无不当。原告易万寨无过错，不应承担过错责任。被告宜昌佳盈物业管理有限公司抗辩“原告易万寨明知有土挡有钢筋网裸露危险，却不请示领导，也不请人帮助，疏忽大意擅自行为操作不当蛮干，没有尽到足够的安全注意义务，应承担本次事故的主要责任”的理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿范围和数额，本院结合当事人提交的证据和质证意见，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》，依法确认如下：1、医疗费用为18058.09元有医疗费发票为证，本院予以支持，被告宜昌佳盈物业管理有限公司主张核减医保报销费用5000元，无法律依据，本院不予支持；2、后期治疗费15000元有司法鉴定意见，本院予以支持；3、住院伙食补助费510元（17天×30元/天），原告请求的标准偏高，应参照《宜昌市市直行政机关事业单位差旅费管理办法》出差人员的伙食补助标准，结合我市实际情况按照每人每天30元标准计算；4、营养费1800元（90天×20元/天），营养期限90天系鉴定意见，本院予以认可，原告请求标准偏高，以20元/天为宜；5、残疾赔偿金65464.5元（34455元/年×19年×10%），以宜昌三峡法医司法鉴定中心于2019年4月19日作出鄂宜昌三峡鉴〔2019〕临鉴字第98号《司法鉴定意见书》作为计算依据，因原告定残时已年满61周岁，故残疾赔偿金赔偿年限计算为19年；6、护理费1811.64元（17天×38897元/年÷365天），因原告易万寨伤后及出院的次日至今一直在被告宜昌佳盈物业管理有限公司处上班，其用行为放弃了需由他人护理的权利，本院仅认可其住院期间17天的护理期限，参照湖北省2019年度居民服务业标准38897元/年计算；7、因被告宜昌佳盈物业管理有限公司在原告易万寨受伤后仅住院期间少发1140元，受伤后未住院之前以及出院后的次日即回被告宜昌佳盈物业管理有限公司处上班，且足额领取了上班期间的工资，故原告易万寨误工费只能据实支持1140元；8、交通费164元请求合理，予以支持；9、精神抚慰金2000元请求合理，予以支持；10、鉴定费2200元有鉴定费发票，予以支持；11、材料费300元，无法律依据且未证明系合理支出，不予支持。综上，原告易万寨的损失总额本院确认为108148.23元。原告易万寨在提出的诉讼请求中主动扣减了由施工单位的相关人员向其支付的医疗费7000元（而非被告宜昌佳盈物业管理有限公司支付），符合当事人意思自治原则，本院予以尊重。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告宜昌佳盈物业管理有限公司于判决生效后十日内赔偿原告易万寨各项经济损失101148.23元。二、驳回原告易万寨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费596元（减半收取），由被告宜昌佳盈物业管理有限公司负担（该费用原告已预交，被告在履行上述给付义务时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  岳新平二〇一九年八月一日书记员  陈 菁