贵州省遵义市汇川区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0303民初3782号原告：何本伦，男，汉族，1971年8月17日出生，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：易兴波，贵州文熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：林炼，贵州文熙律师事务所律师。被告：东方建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道环城东路**，统一社会信用代码：91330681146214036M（1/16）。法定代表人：斯友锋，职务：总经理。被告：顾均明，男，汉族，1962年10月24日出生，住杭州市江干区。二被告委托诉讼代理人：田军，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。第三人：曾刚，男，汉族，1969年7月28日出生，住贵州省遵义市汇川区。原告何本伦与被告东方建设集团有限公司（下称东方公司）、顾均明、第三人曾刚建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法追加曾刚作为第三人到庭参加诉讼，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告何本伦及委托诉讼代理人易兴波、林炼、被告东方公司、顾均明之委托诉讼代理人田军、第三人曾刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告何本伦向本院提出诉讼请求：1、判令被告东方公司、顾均明立即向原告支付工程款218241.5元，并从2019年2月11日起按中国人民银行同期贷款利率4.35%支付利息；2、本案诉讼费、保全费等诉讼费用由二被告共同承担。事实与理由：原告与被告东方公司于2016年5月6日签订《沥青混凝土路面施工分包合同》，由原告承包东方公司分包的贵州××医院路面工程，承包范围：路面拉毛、透层油泼洒及普通格栅、沥青混凝土铺设碾压形，合同价格为：130元/㎡，结算方式为：按实际施工摊铺量结算等。2016年12月5日，经被告东方公司及监理单位验收确认，原告完成的施工总量为4909.55㎡。后因被告未按期支付工程款，2018年12月24日，被告顾均明向原告出具欠条，由其本人承诺于2019年春节前将原告工程款支付完毕。经原告计算，涉案项目总计工程款应为638241.50元，原告已收取工程款420000元，被告仍差欠原告工程款218241.50元，现涉案工程早已验收完毕并投入使用，被告承诺的付款期限也早已届满，二被告却未支付剩余工程款。为此，原告特向法院起诉。被告东方公司辩称：1、原告主体资格不适格，曾刚应作为共同原告。答辩人与原告、曾刚签订的《沥青混凝土路面施工分包合同》，在合同履行过程中，答辩人也向曾刚支付了工程款，也向原告支付了工程款，本合同是原告、曾刚与答辩人共同的意思表示。现原告作为合同一方的当事人之一，不能代表合同相对方曾刚和原告的共同意思。故本案应当被裁定驳回。2、本案尚未结算。本案合同所涉的工程，答辩人尚未与曾刚、原告进行结算，答辩人已经超额支付了本案合同的款项，一直寻找曾刚进行结算，但曾刚一直不给予配合。被告顾均明辩称：我的意见和东方公司的意见一样，另顾均明在本案中是一般保证，只有在东方公司不能履行工程款的支付义务后，顾均明才承担相应责任，请求人民法院解除对顾均明银行账户的冻结。第三人曾刚陈述：原告的陈述是事实，尾款应当向原告支付，我认可原告的主张。在该合同中，原告负责施工，我只是负责引荐，实际承包人为原告何本伦。工程确实未结算，只支付了预付款。本院经审理查明以下事实：2013年，被告东方公司与贵州航天医院签订《贵州××医院外科综合大楼建设工程施工合同》，约定由东方公司承建相关工程项目。2016年5月6日，被告顾均明代表东方公司（甲方）与原告（乙方）签订了《沥青混凝土路面施工分包合同》，约定甲方将承建的贵州××医院路面工程发包给乙方施工，施工范围包括：路面拉毛、透层油泼洒及普通格栅、沥青混凝土铺设碾压形，合同价格为130.00元/㎡，乙方进场拉毛完工后，甲方向乙方支付工程预付款伍万元，并约定该沥青混凝土工程完工后，甲方在5日内应支付乙方总工程款的80%，尾款在工程完工后1个月内甲方验收合格后付清；同时合同还就工程工期、承包施工方式及价格、工程质量、施工安全等事项进行了约定。合同落款甲方处加盖了“东方建设集团有限公司贵州××医院外科综合大楼项目部”的印章，顾均明在此处签名。落款乙方处注明了原告何本伦的身份证号，下方有何本伦的签字。合同签订后，被告顾均明向原告支付工程进度款10万元，而原告则按约进行沥青路面施工。2016年8月17日，被告顾均明向第三人曾刚转款20万元。2016年12月14日案外人红阳建工集团有限公司贵州××医院外科综合大楼装修工程项目部向第三人曾刚转款12万元。涉案工程完工后，发包人开始使用了涉案路面。2018年12月24日原告何本伦出具确认书一份，载明：“本人确认在贵州××医院路面工程中收到总包单位已支付工程款为肆拾贰万元正。”同日，被告顾均明向原告出具《欠条》一张，载明：“由何本伦负责施工的贵州××医院路面工程，乙方已收取进度款肆拾贰万整，在与东方公司（总包）的分包合同内若结算尾款公司不予支付，本人担保由我本人顾均明给予承付。2019年春节前处理完毕。”后原告要求二被告支付工程款未果，遂提起本案诉讼。庭审中，原告出示了与被告东方公司于2016年12月5日的收方结算图纸和原告书写的计算表，该图纸载明了原告施工范围内各个区域的具体面积数据，总面积计算所得为4549.95㎡。计算表中，原告计算所得数额为4909.55㎡，其中359.60㎡的一个项目，原告重复计算了两次。被告东方公司不认可该收方结算图纸的真实性。庭后，原、被告双方自行重新对涉案工程的面积进行了丈量，所得数额为5983.40㎡。对此，二被告认可原告在庭审中提供的收方结算图纸真实性，并承认已凭该图纸标注的范围向发包方进行了结算，但称双方自行丈量时出现失误，该数据包含了其他工程的面积，原告仅仅施工了3200㎡左右，请求委托第三方进行测量。原告则坚持按照收方结算图纸和原告书写的计算表主张权利。庭审中，被告东方公司提供了《沥青混凝土路面施工分包合同》一份，内容与原告提供的一致，但落款乙方身份证号码下方的“开户账号”处多了第三人曾刚的签名，被告认为曾刚亦是合同相对人，也应当作为诉讼主体参加诉讼。第三人曾刚自述其在贵州××医院路面工程中系介绍人，而非实际承包人，且共收到被告方支付的420000元工程款，由于原告与其之间有协议，故扣除应赚取的差价后，将其中的335000元支付给了原告，原告予以认可。被告东方公司另提供了《施工协议》一份和转款凭证一份，该协议落款时间为2017年4月18日，主要内容是贵州××医院将新外科大楼室外道路沥青硬化工程发包给曾刚施工，工程总价约定为419563.80元，转款凭证载明贵州××医院于2017年5月2日转款419563.80元劳务费给曾刚。被告东方公司欲证明贵州××医院将部分沥青混凝土工程直接发包给了曾刚，这一部分工程实际上是包含在前述《沥青混凝土路面施工分包合同》中的，贵州××医院向曾刚单独支付了419563.80元，因此，该款也应计入原告和曾刚收到的工程款。原告对《施工协议》的真实性无异议，但关联性不予认可，其称施工协议所涉施工项目与本案不一致，且该协议于2017年4月18日才签订，此时本案的施工项目已经施工完毕，不能达到被告的证明目的，对于转款凭证，原告称不清楚，与本案无关。上述事实，有庭审笔录及原、被告提交的《沥青混凝土路面施工分包合同》、《欠条》、《现场收方结算单》、《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》、《中国建设银行个人活期账户交易明细》、《确认书》及庭后双方所丈量的图纸等在卷佐证。本院认为：关于被告东方公司提出第三人曾刚应作为共同原告提起诉讼的问题。原、被告双方各自提供的《沥青混凝土路面施工分包合同》内容一致，只是被告提供的合同文本中在乙方落款处的“开户账号”一栏多了第三人曾刚的签名。从曾刚签名的具体位置来看，曾刚是原告与被告双方约定相应的收款人的事实，具有高度盖然性。本案查明的已付工程款42万元实际上也均支付至曾刚的银行账户中，再由曾刚转付给原告，曾刚自己也否认其是涉案《沥青混凝土路面施工分包合同》中的相对人，因此，被告的此项抗辩不能成立。退一步讲，即便曾刚与原告为涉案合同的共同权利人，根据曾刚的陈述，其已明确表示同意原告个人提出的全部主张，从这一角度出发，无需再追加曾刚为共同原告，本案不存在遗漏共同原告的问题。关于原告何本伦的付款请求权应否支持的问题。原告与被告东方公司签订《沥青混凝土路面施工分包合同》，将东方公司承包的部分工程分包给不具有相应建筑施工资质的原告个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”以及第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，该合同应属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”涉案工程已经交付使用，视为验收合格，原告请求参照涉案《沥青混凝土路面施工分包合同》的约定主张被告东方公司工程款，于法有据，本院予以支持。关于被告东方公司欠付工程款具体数额的认定。2016年12月5日，原、被告双方在收方时已对原告所施工的面积进行了确认，经计算所得的总面积4549.95㎡，应当作为计算工程总价款的依据。原告对其重复计算的359.60㎡，没有提供任何证据证明，本院不予采纳。诉讼中，经原、被告双方自行测量，所得数据反而远大于原告主张的数据，在此基础上，东方公司对于原告主张相关数据仍不认可，并申请委托第三方机构对相关数据另行测量，但没有提供任何相反证据足以推翻涉案收方结算图纸，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定，对于东方公司的申请，本院不予准许。据此，工程总价款应计算为4549.95㎡×130.00元/㎡=591,493.50元。关于被告已付工程款数额的认定，对于原告已确认收到的420000元，本院予以确认。对于被告所主张的第三人曾刚于收到贵州××医院支付的419563.80元，该款源自2017年4月18日的《施工协议》，但从收方结算图纸的形成时间来看（2016年12月5日），原告所承建的工程应当于2016年12月5日就已经施工完毕，否则双方不可能进行收方，而该《施工协议》系签订于2017年4月18日，时间跨度达四个多月之久，被告主张两份合同系包含与被包含的关系，明显与常理不符，而且在2018年12月24日顾均明出具的欠条中所陈述的原告所收到的工程款也仅有420000元。因此，在无证据进一步佐证的情况下，应当认定被告主张的419563.80元与本案无关，不能将其认定为被告向原告所支付的工程款。综上，被告东方公司所欠原告的工程款数额应为：591493.50元-420000元=171493.50元。原告主张被告东方公司支付该款，于法有据，本院予以支持。至于原告主张的逾期付款利息，原告主张从2019年2月11日起计算，但考虑双方合同约定的支付尾款的条件，原告并未提供证据证明涉案工程实际交付使用的具体时间，本院酌情支持从原告提起本案诉讼的2019年5月21日起计算逾期付款利息，直至工程款付清之日止。利率标准则支持原告主张的中国人民银行同期贷款一年以内（含一年）贷款基准年利率4.35%。关于被告顾均明是否应当承担付款责任的问题。被告顾均明以自己的名义向原告何本伦出具欠条，从欠条中明确载明：“在与东方公司（总包）的分包合同内若结算尾款公司不予支付，本人担保由我本人顾均明给予承付。2019年春节前处理完毕。”从该表述可以看出顾均明有为东方公司向原告就工程尾款提供保证担保的意思表示，至于保证的类型，顾均明明确表示其承担保证责任的前提是“若结算尾款公司不予支付”，即当付款期限届满后，若东方公司不履行付款义务，则由其个人承担保证责任，并不考虑东方公司是否有履行债务的能力，该约定属于典型的连带保证，其中显然不包含“东方公司的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，顾均明才承担保证责任”的意思表示，因此，顾均明对于前述债务应当承担连带清偿责任。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、四、十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：一、被告东方建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告何本伦支付工程款171,493.50元，并从2019年5月21日起，按年利率4.35%支付逾期付款利息至工程款付清之日止；二、被告顾均明对上述第一判项所明确的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告何本伦的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,290.00元（依法已减半收取），保全费1,620.00元，由被告东方建设集团有限公司及顾均明承担3,072.00元，由原告何本伦承担838.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。本判决发生法律效力后，原告可在判决确定的履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。审判员  周仁伟二〇一九年八月十九日法官助理池雅诗书记员何越