云南省大姚县人民法院民 事 判 决 书(2019)云2326民初33号原告：张正平，男，1965年11月10日生，汉族，小学文化，居民，住大姚县。委托诉讼代理人：陈实、杨小平，云南荣楚律师事务所律师。代理权限均为特别授权代理。被告：赵虎，男，1951年10月9日生，汉族，小学文化，农村居民，住大姚县。委托诉讼代理人：张树标，大禹法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。原告张正平与被告赵虎建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用简易程序，于2019年2月12日、2019年7月18日公开开庭进行了审理。本案当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张正平向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告立即支付原告工程款2726136元、利息41586.64元（利息按年利率4.90%计算，自2018年9月1日计算至2019年1月7日），本息合计2767722.64元，并继续按年利率4.90%支付自2019年1月8日起至所有款项付清之日止的利息；2、请求人民法院依法判令本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费）由被告承担。诉讼过程中，原告张正平增加诉讼请求：要求依法判决对被告所有的房屋折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。事实和理由：2017年6月23日，原、被告经协商签订了《建筑施工承包协议书》，约定：由原告承建被告位于大姚县天河锦园旁边的中兴裕园建设工程，工程价款按建筑面积每平方米440元计算。合同签订后，原告自2017年12月开始动工，至2018年8月底完成建设并向被告交付房屋，被告接收房屋并使用至今。经结算，工程款共计4226136元，被告支付了1500000元，剩余2726136元至今没有支付。综上，为维护自身的合法权益，原告依法起诉，请求人民法院给予公正的判决。被告赵虎辩称：1、答辩人与张正平于2017年6月23日签订建筑施工承包协议后，答辩人将中兴裕园的房屋建设工程以440元/㎡工价发包给张正平施工，协议约定了双方的权利和义务，但因张正平无建筑施工资质，双方签订的协议违反《建筑法》强制性规定，依法释(2004)14号司法解释第一条之规定，双方签订的建设施工合同无效，建设工程验收合格，答辩人才能参照协议约定支付工程价款，张正平自2017年12月进场施工作业，至今未将竣工的房屋交付答辩人验收。2、答辩人与张正平约定按建筑面积计算工程款，张正平施工作业的建筑面积经第三方楚雄金格房地产测绘评估有限公司大姚分公司测绘评定，建筑施工面积仅为8440.91㎡，按440元/㎡计价，总工程价款仅为3714000.40元，同时答辩人按约定履行义务，支付了部分工程款，但因双方未对竣工的房屋验收和结算，答辩人付款条件尚未具备。3、由于张正平无建筑施工资质，加之协议又是张正平提供的格式条款，导致张正平在施工作业中存在违约行为：（1）未按约定工期交付竣工房屋给答辩人验收，至今延期八个月，按协议约定应当给付答辩人违约金400000元；（2）未按图纸施工，擅自将一、二层层高增加30公分，造成359.64㎡的建筑材料损失款为215784元；（3）未按约定交付竣工房屋，导致答辩人与第三人之间的商品房买卖合同违约，造成答辩人不能按期收取房款，每月支付银行利息40833.33元(以10000000元本金，按年利率4.9%计算），八个月的利息为446666.67元，加之应承担的违约金65753.43元（以10000000元本金，按日利率1%计算），两项合计512420.10元；（4）张正平在施工作业中减少的墙体和楼梯，视为其减少的工程量，减少的墙体工价款为17600元，减少的楼梯工价款为31680元，该两项款项应从工程款中扣减；（5）按协议约定，440元/㎡的工程款，含施工作业的水电安装、外墙粉刷和建设工程周边水沟建设施工等费用，但张正平末支付水电安装等费用、未进行外墙粉刷、未建设水沟，发生的费用都是答辩人支付，现答辩人支付水电安装及改造费用100000元，给付墙体粉刷款114820元，支付水沟建设款30000元，上述款项应从工程款中扣减。4、答辩人己按协议履行了约定义务，通过银行预付工程款1500000元，按照张正平施工建筑面积计算，扣减已支付的工程款和应承担的违约责任，答辩人仅欠张正平工程款791696.30元，答辩人愿意支付。据以上答辩事由，望法庭公正评判，维护答辩人的合法权益。原、被告针对诉辩主张依法向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院对本案的证据认定如下：1、对原告提交的身份证复印件，被告无异议。该证据证明了原告的基本身份信息情况，本院予以采信。2、对原告提交的《建筑施工承包协议书》，被告对真实性、关联性无异议，对合法性不认可，认为原告没有施工资质，工程是其个人承包，该工程应当由有资质的公司进行施工。该证据证明了2017年6月23日，原、被告自愿签订了《建筑施工承包协议书》，协议书对承包方式、施工价款、付款方式、工程期限及违约责任等进行了约定的事实，本院予以采信。3、对原告提交的《中兴裕园工程结算书》，被告不认可，认为该结算书是原告单方整理，且工程未经过结算。因结算书系原告单方结算，且被告对原告结算的工程量及价款不认可，故对该证据及原告主张的证明对象，本院均不予采信。4、对原告提交的楚雄中大司法鉴定中心工程造价司法鉴定意见书及鉴定费发票，被告对鉴定书的真实性、关联性无意见，对合法性不认可，认为该鉴定意见违反了建筑工程中建筑面积计算的规定；对鉴定费发票无意见，但认为鉴定费不应由其承担。该组证据证明了楚雄中大司法鉴定中心对涉案的中兴裕园1栋房屋建筑面积进行鉴定后，经鉴定计算，房屋建筑面积（包括房屋建筑飞边）的工程量为8687.60㎡（其中：房屋建筑面积为8326.47㎡，阳台建筑面积为74.63㎡，房屋飞边面积为286.50㎡），此次鉴定原告支付了鉴定费38000元的事实，本院予以采信。5、对被告提交的身份证复印件，原告无意见。该证据证明了被告的基本身份信息情况，本院予以采信。6、对被告提交的《建筑施工承包协议书》及施工图纸复印件，原告无意见，但对被告主张的证明对象不认可。该证据证明了原、被告在2017年6月23日协商一致后签订了施工承包协议，协议对发包方与承包方的权利义务及违约责任等进行了约定的事实，本院予以采信。7、对被告提交的《不动产权籍调查成果书》，原告不认可，认为调查人没有相应的资质，且调查成果与涉案工程无关。该证据证明了建房工程完工后，被告为办理不动产登记，于2019年1月10日委托楚雄金格房地产测绘评估有限公司大姚分公司对原告承建的中兴裕园1栋房屋的产权面积进行测绘后，出具了《不动产权籍调查成果书》，确认房屋的产权面积合计为8441.50㎡；同时被告提供给测绘公司的房屋信息为：房屋的状况为框架结构，总层数为5层，设计用途为住宅，房屋性质为个人自建房的事实，本院予以确认；但因不动产权籍调查系被告的单方委托行为，且被告委托测绘的内容和测绘公司测绘的成果均是房屋的产权面积，而不是房屋的建筑面积，且被告也认可测绘成果中未将房屋飞边的建筑面积测绘在内，加之原告对测绘成果及被告主张的证明对象也不认可，故对被告主张的原告承建的房屋的建筑房面积为8441.50㎡的证明对象，本院不予采信。8、对被告提交的房屋照片，原告不认可，认为照片上的房屋不是全貌，且房屋已经入住并投入了使用。因该照片只是反映了部分涉案房屋的外观，加之原告对被告主张的证明对象也不认可，故对该证据本院不予采信。9、对被告提交的王之富的《领条》、刘绍海的《情况说明》、廖兵平的《欠条》复印件，原告不认可，认为《领条》上的时间有涂改过的痕迹，《情况说明》所记载的内容与本案的实际内容不相符，《欠条》的欠款对象不是原告本人。因该组证据不符合证人证言的法定形式要件，且原告对被告主张的证明对象也不认可，故对该组证据本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案法律事实如下：2017年6月23日，原、被告经过协商后自愿签订《建筑施工承包协议书》，约定被告将大姚县天河锦园旁的中兴裕园1栋房屋建设的劳务施工发包给原告，由原告按照被告提供的施工图纸自带机械模板和辅材按图纸施工，工价款按建筑面积每平方米440元计算，房屋建筑飞边按面积100%参与计算；原告进入施工场地动工时，被告支付300000元工程款，整体基础完毕后支付300000元工程款，以后每浇灌一层房屋支付300000元工程款，工程完工验收后在30日内办理结算并付清全部工程款；工价款每平方米440元内包含基础土方开挖、回填、主体施工、内外墙粉刷、水电含强弱电的安装、工地外围彩钢瓦的搭设；整体工期为180天，自动工之日被告支付第一次工程款起后推180天止；原告不按时完工视为违约，被告有权终止合同，如果工期提前一个月奖励50000元，如果逾期一个月则罚款50000元。双方同时还对工程质量、施工安全等进行了约定。协议签订后，原告于2017年12月组织人工对被告发包的劳务工程进行施工，在施工期间，被告分三次支付了工程款合计1500000元。在原告承包的建房工程完工后，被告为了办理房屋不动产权登记，于2019年1月10日委托楚雄金格房地产测绘评估有限公司大姚分公司对中兴裕园1栋房屋的产权面积进行测绘，测绘公司根据被告提供的房屋信息进行测绘调查后，出具了《不动产权籍调查成果书》，调查成果为房屋的产权面积合计为8441.50㎡。后被告办理了房屋的不动产登记手续并取得不动产权证。在审理过程中，原、被告双方对房屋建筑面积的工程量产生争议，原告申请对中兴裕园1栋房屋建筑面积（包括房屋建筑飞边）的工程量进行鉴定。2019年5月27日，经楚雄中大司法鉴定中心鉴定，原告承建的中兴裕园1栋房屋建筑面积（包括房屋建筑飞边）的工程量为8687.60㎡，原告为此次鉴定支付了鉴定费38000元。同时查明，原告张正平无建筑施工及劳务承包资质，被告发包给原告施工建房的土地在发包前已取得土地使用权；原告承包劳务的房屋建设状况为框架结构，总层数为五层，设计用途为住宅，房屋性质为个人自建房；该建房工程系被告提供建筑材料后由原告施工。在诉讼过程中，原告于2019年5月5日申请财产保全后，本院作出（2019）云2326民初33号民事裁定书，依法对涉案的部分房屋予以查封，原告交纳了保全费5000元。本院对本案的争议焦点分别评述如下：1、关于对双方签订的《建筑施工承包协议书》的效力如何认定及原告的诉讼请求是否予以支持的问题。本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规的禁止性规定的合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格，承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程款。在本案中，原、被告双方当事人均为自然人，无建筑施工资质和劳务分包资质；签订的《建筑施工承包协议书》虽系双方的真实意思表示，且双方之间也存在事实上的建设工程施工合同的法律关系，但被告发包、原告施工承建的房屋为五层，该合同违反了建筑法等相关法律法规的禁止性规定，故该合同为无效合同；但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持”。在建房工程完工后，被告于2019年1月10日委托测绘公司对房屋的产权面积进行测绘后办理了不动产登记手续并取得了不动产权证，应视为被告发包的房屋已经竣工验收合格，原告承包的施工合同已经履行完毕并将房屋交付给被告使用，因此最迟从2019年1月10日起，双方都有对工程价款进行审核结算的义务，但由于被告对建设工程施工的工程量存在争议而未对工程价款进行结算；后经司法鉴定机构于2019年5月27日鉴定后计算出房屋建筑面积为8687.60㎡，故被告应当支付的工程总价款为3822544元（440元/㎡×8687.60㎡），在扣除被告先行支付的工程款1500000元后，被告还应支付给原告工程款2322544元；同时，因本案系被告在建房施工工程完工后拒绝结算工程价款而引发的诉讼，故原告为鉴定工程量支付的鉴定费38000元应当由被告承担。综上，对原告要求被告支付工程款合计为2360544元（2322544元+38000元）的请求依法予以支持；其余请求于法无据，本院不予支持。被告提出的原告在施工作业中减少和未完成的工程量的价款应当予以扣减及原告应承担给付其违约金的辩解意见，无相应的证据证实，本院依法不予支持。2、关于对原告主张的工程欠款利息是否予以支持的问题。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。在本案中，因原告在起诉时工程量尚未明确，且双方对工程量存在争议而未对工程价款进行结算，直至在诉讼过程经司法鉴定后于2019年5月27日才明确了工程量，并根据鉴定机构鉴定的工程量才计算出了被告应当支付给原告的工程价款，故原告提出的要求被告自2018年9月1日起按年利率4.90%支付工程欠款利息的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条之规定，判决如下：一、由被告赵虎于本判决生效之日起十五日内给付原告张正平工程款2360544元；二、驳回原告张正平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14471元、财产保全费5000元，由被告赵虎负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审判员  邬吉胜二〇一九年八月八日书记员  杨建琴