安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖01刑终682号原公诉机关安徽省肥东县人民检察院。上诉人（原审被告人）姚本雨，男，1964年10月30日出生于安徽省合肥市，汉族，高中文化，原任安徽嬴天光电科技有限公司副总经理，户籍地安徽省合肥市瑶海区，住安徽省合肥市包河区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2018年5月29日被肥东县公安局刑事拘留，2018年6月12日被该局取保候审，2018年6月19日经肥东县人民检察院批准逮捕，2018年6月21日由肥东县公安局执行逮捕。现羁押于肥东县看守所。辩护人楼观海，北京京师（合肥）律师事务所律师。辩护人张兴牛，北京京师（合肥）律师事务所律师。安徽省肥东县人民法院审理安徽省肥东县人民检察院指控原审被告人姚本雨犯非国家工作人员受贿罪一案，于2019年5月30日作出（2019）皖0122刑初53号刑事判决。原审被告人姚本雨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2013年11月，被告人姚本雨被聘任为安徽嬴天光电科技有限公司（以下简称“嬴天公司”）副总经理，主要负责公司工程招投标管理、现场施工管理等工作。一、2014年12月15日，姚本雨代表嬴天公司与李光美签订《工程承包协议》、《工程承包补充协议》，约定将该公司绿化工程发包给李光美。为此,李光美向嬴天公司交付保证金人民币10万元；在协议签订前两日，姚本雨收取李光美好处费人民币10万元。二、2014年12月29日，姚本雨代表嬴天公司陶某林签订《工程承包协议》、《工程承包补充协议》，约定将该公司一期道排工程发包陶某林。当日陶某林向嬴天公司交付履约金人民币10万元；安徽省亚昌劳务有限公司（以下简称为“亚昌公司”）徐大柒两次收陶某林人民币15万元，言明劳务费人民币5万元，为姚本雨收取好处费人民币10万元。当日,亚昌公司将劳务费人民币5万元转交给姚本雨。三、2014年12月31日，姚本雨代表嬴天公司胡某余签订《工程承包协议》、《工程承包补充协议》，约定将该公司景观绿化工程发包胡某余。为此胡某余向嬴天公司交付履约金人民币10万元。此前的2014年12月29日亚昌公张某胜胡某余为承包景观绿化工程而给姚本雨的劳务费人民币10万元转交给姚本雨。四、2015年1月7日，姚本雨代表嬴天公司陶某林签订《工程承包协议》、《工程承包补充协议》，约定将该公司两栋宿舍装修工程发包陶某林。当日，亚昌公司法定代表张某胜立据收陶某林支付姚本雨装修项目劳务费人民币15万元张某胜遂将其中的10万元转交给姚本雨。为履行合同陶某林向嬴天公司交付保证金人民币5万元。五、2015年1月20日，姚本雨代表嬴天公司胡某余签订《工程承包协议》、《工程承包补充协议》，约定将该公司一期屋面防水工程发包胡某余。为此，姚本雨于同年1月26日收胡某余好处费人民币15万元。原判认定上述事实的证据有：一、书证（一）受案登记表、立案决定书，证明2017年8月31日葛某洋报案称嬴天公司副总经理姚本雨葛某洋、李光美陶某林胡某余等人签订合同时收受好处费。（二）户籍信息，证明案发时姚本雨已达负完全刑事责任年龄。（三）前科查询证明，证明姚本雨无前科、网上追逃、吸毒人员记录。（四）到案经过，证明被告人姚本雨被抓获到案。（五）客户回单，证明2014年11月28日葛某洋合肥科技农村商业银行账户取款49900元。（六）工程承包协议，证明2014年12月2日，嬴天公司葛某洋挂靠的河南省银基建设有限公司签订《工程承包协议》。（七）工程承包协议、收条、身份证复印件、银行卡业务回单、收据、授权委托书，证明李光美王某1友是合伙承包关系，李光美委王某1友与嬴天公司订立合同。2014年12月13日，姚本雨出具收条，收到李光美10万元，姚本雨中国农业银行账户现金存款85000元。同年12月15日，嬴天公司与李光美签订《工程承包协议》、《工程承包补充协议》，姚本雨在嬴天公司法人代表（或委托代理人）处签字。姚本雨承诺与李光美签订的绿化道排工程若不存在或改变性质，由姚本雨承担不实损失。嬴天公司收王某1友10万元工程保证金，出具加盖嬴天公司财务专用章的收据。（八）工程承包协议、工程承包补充协议、收据，证明2014年12月29日、2015年1月7日，嬴天公司作为甲方陶某林签订《工程承包协议》、《工程承包补充协议》，姚本雨在甲方处签字。2014年12月29日，徐大柒出具收条，收陶某林道排工程劳务费伍万元整，收陶某林现金壹拾万元整（此款是为姚本雨好处费代收款）。2015年1月7日张某胜代陶某林给姚本雨装修项目劳务费15万元。（九）工程承包协议、工程承包补充协议、收条、收据，证明2014年12月31日、2015年1月20日，嬴天公司作为甲方胡某余签订《工程承包协议》、《工程承包补充协议》，姚本雨在甲方处签字。2015年1月4日，徐大柒出具收据两张，代姚本雨收胡某余现金15万元，另收胡某余现金人民币10万元（此款为劳务费）。嬴天公司收胡某余陶某林30万元工程保证金，出具加盖嬴天公司财务专用章的收据。2015年1月26日，姚本雨出具收据，收胡某余人民币15万元。（十）收据，证明2014年12月29日，姚本雨出具收据两张，收张某胜5万元,陶某林承接“安徽嬴天光电产业园”道排工程劳务费，系张某胜转交，承诺在该工程进场开建后，劳务费作为姚本雨的收入；如果该工程不能进场开建，姚本雨一次性无息退还本金张某胜。姚本雨出具另一张收据,收张某胜10万元,胡某余承接“安徽嬴天光电产业园”绿化劳务费，系张某胜转交的，承诺在该工程进场开建后，劳务费作为姚本雨的收入；如果该工程不能进场开建，姚本雨一次性无息退还本金张某胜。2015年1月7日,姚本雨出具收据,收张某胜10万元,胡某余承接“安徽嬴天光电产业园”宿舍楼装修工程劳务费，系张某胜转交的，承诺在该工程进场开建后，劳务费作为姚本雨的收入；如果该工程不能进场开建，姚本雨一次性无息退还本金张某胜。（十一）验资报告、银行询证函、中国工商银行汇款单、公司变更登记申请书、股东会决议、股权内部转让协议、章程修正案等,证明嬴天公司出资情况及经营变更情况。（十二）记账凭证、借支单，证明2013年7月1日，嬴天公司以借款方式向姚本雨支付工资10万元；2014年12月，嬴天公司以借款方式向姚本雨支付工资2万元。（十三）情况说明，证明肥东县公安局经济犯罪侦查大队在本案侦查中未曾有诱供、逼供，对被告人姚本雨的侦查及讯问符合法律等规定，并留存音视频。二、证人证言（一）证葛某洋的证言，证葛某洋是河南省银基建设有限公司的挂靠人，在2014年5月份，嬴天公司项目工程负责人姚本雨找葛某洋协商嬴天公司的工程。2014年12月2日，姚本雨代表嬴天公司与葛道洋签订一份总承包协议，合同签订地在嬴天公司的厂房项目部。葛道洋通过转账方式交给嬴天公司80万元保证金，但没能进场施工。签合同之前，11月28日左右葛某洋把其银行卡密码告诉姚本雨，让姚本雨取款5万元，当做姚本雨的好处费，姚本雨取了49999元王某2霖、姚本雨和其签订合同时，讲嬴天公司的法人黄凯已经退股，该公司王某2霖在负责，姚本雨是该公司的工程负责人、总经理，还葛某洋看了委托书，他是代表嬴天公司签订合同的。签订协议时，姚本雨是嬴天公司的员工，洽谈前，姚本雨给葛道洋看了嬴天公司向其颁发的聘书，嬴天公司聘请姚本雨为该公司基建项目负责人，代表公司洽谈、签订施工承包合同等事项。嬴天公司未把该公司所有基建项目工程总承包给姚本雨，否则嬴天公司不会在合同上盖章葛某洋等人也不会把保证金打到嬴天公司，而应该打给姚本雨葛某洋和姚本雨洽谈时,姚本雨称已经在嬴天公司上班两年了,专门负责肥东的厂房项目。（二）证王某1友的证言，证明2014年12月13日王某1友和李光美通过人介绍认识姚本雨，同意承建嬴天公司的绿化工程，当时就给姚本雨现金1.5万元，当天转账给姚本雨的农行账户8.5万元，总共给姚本雨好处费10万元。2014年12月15日王某1友和李光美在肥东工业园嬴天公司厂房会议室和姚本雨签了绿化工程协议。姚本雨是以嬴天公司的副总经理身份与李光美等人签订合同，当时嬴天公司人都喊他姚总。签订合同前，姚本雨从办公室的柜子里拿出一张聘书给李光美等人看了，聘书载明姚本雨为公司的副总经理，负责嬴天公司的工程，盖有嬴天公司的印章。合同签订后，李光美等人就把10万元工程保证金打到嬴天公司账户，姚本雨带着到嬴天公司财务室取加盖嬴天公司财务章的收据。（三）证陶某林的证言，证明姚本雨是嬴天公司的副总经理陶某林经安徽亚昌劳务有限公张某胜介绍认识姚本雨。2014年12月29日陶某林张某胜介绍和姚本雨签订工程承包协议，当天给姚本雨保证金5万元，好处费10万元，是张某胜代收。2014年12月31日胡某余与姚本雨签订工程承包协议，在2015年1月4日胡某余给张某胜20万元，10万元是张某胜的劳务费，剩下的10万元是给姚本雨的好处费，张某胜代收。2015年1月7日陶某林和姚本雨签订工程承包协议，当天给张某胜20万元，其中工程保证金5万元，张某胜带姚本雨收取的好处费15万元。2015年1月20日胡某余和姚本雨签订工程承包协议，支付了10万元保证金，15万元好处费，这个好处费是给姚本雨本人的。林胡某余共计给姚本雨30万元保证金，好处费、劳务费共计65万元，其中15万元是张某胜的劳务费，给姚本雨50万元好处费。保证金支付的时候姚本雨给了收据，上面有嬴天公司的财务专用章。（四）证胡某余的证言，证明2014年12月份胡某余经人介绍认识安徽亚昌劳务有限公张某胜。2014年12月30日陶某林胡某余分别与安徽亚昌劳务有限公司签订协议约定介绍推陶某林胡某余承建嬴天公司绿化工程，同时支付十万元介绍费。第二天陶某林胡某余与姚本雨见面，签订工程承包协议，姚本雨收取了保证金5万元，好处费10万元。2014年12月29日胡某余陶某林也和姚本雨签订工程承包协议，姚本雨收取好处费10万元。2015年1月7日，姚本雨陶某林签订一份工程承包协议，给姚本雨好处费15万元。2015年1月20日胡某余和姚本雨签订一份工程承包协议，姚本雨收到好处费15万元胡某余陶某林一起一共给姚本雨保证金30万元，好处费65万元，亚昌公司代收50万元，姚本雨自己收15万元胡某余陶某林只是和姚本雨一个人接触签订的合同，姚本雨讲他是嬴天公司的总经理，保证金支付的时候姚本雨给的收据上面有嬴天公司财务专用章。（五）证王某2霖的证言，2012年10月份，姚本雨进入嬴天公司试用，主要负责公司的施工工地内外事务，试用期工资是肆仟元。2013年初因姚本雨帮了嬴天公司忙，其代表嬴天公司给姚本雨下一份聘书，任命姚本雨为嬴天公司副总经理，主要负责公司工程洽谈、招投标工作及外部协调工作，聘期为二年时间。工资一个月是5千元，以姚本雨提前从公司借款一万、二万元的形式发放给姚本雨。2015年2、3月份，公司停业，就没有支付姚本雨工资了。姚本雨与葛某、李光美、陶某等人在签订合同时，除了保证金转账到公司账户，姚本雨没有交付其他工程上的钱给公司。公司授权姚本雨代表公司签订合同，事实上姚本雨与他人签订的承包合同都加盖嬴天公司印章，公司认可加盖有公司印章之合同效力。合同的对方根据约定将保证金汇到嬴天公司对公账户，公司也出具加盖嬴天公司财务专用章的收据。嬴天公司没有将二期工程承包给姚本雨、陆中文、尚广财等三人。（六）证人张某的证言，证明2014年11月份，张某经别人介绍认识姚本雨，当时姚本雨是嬴天公司的副总经理，负责该公司的工程的发包，张某所在安徽亚昌劳务有限公司介绍胡某、陶某与姚本雨签订工程承包协议。2014年12月份，徐大柒带着胡某、陶某到安徽亚昌劳务有限公司找到张某，想通过张某认识的黄超与姚本雨取得联系以承建嬴天公司的道排工程。黄超称姚本雨同意了，但是嬴天公司要收取保证金，姚本雨个人要收好处费。2014年12月29日，张某、黄超带着胡某、陶某在嬴天公司与姚本雨见面，当天，姚本雨和陶某签订一份道排工程承包协议，给了姚本雨保证金5万元，好处费10万元，10万元是给姚本雨的，张某代收的。当天，胡某、陶某与姚本雨对嬴天公司的绿化工程也谈好了，给胡某做，姚本雨收取5万元保证金，10万元是好处费，钱是徐大柒代收的。2014年12月31日，胡某、陶某又和姚本雨签订了绿化的承包协议。2015年1月4日，胡某给了安徽亚昌劳务有限公司10万元劳务费，钱是徐大柒经手的，再由徐大柒代收给姚本雨的10万元好处费。2015年1月7日，陶某和姚本雨签订了宿舍装修工程，陶某给了姚本雨好处费15万元，钱是张某代收的。三、被告人供述与辩解被告人姚本雨的供述，证明姚本雨于2013年11月份被嬴天公司聘请为副总经理，主要负责公司工程招投标管理、现场施工管理等工作，公司向其颁发了聘书，当时公司的三个股东黄凯、张本军、王某2都同意聘请姚本雨,聘期从2013年至2015年。2014年，河南省银基建设有限公司、李光美、陶某、胡某等人想承包嬴天公司相关工程，姚本雨作为嬴天公司招投标负责人负责接洽，要求对方提交营业执照、资质文件到嬴天公司法务部审核，嬴天公司法务部根据工程范围拟定工程承包协议，姚本雨再代表嬴天公司与他们签订合同，再依据合同造价确定保证金数额。合同签订后由嬴天公司法务部同意存档备案，并有嬴天公司财务出具保证金收据。2014年12月2日，姚本雨代表嬴天公司与葛某挂靠的河南银基建设有限公司签订工程承包协议，2014年11月28日，姚本雨找葛某借了5万元，姚本雨用葛某卡取了4.99万元，至今没有归还。李光美和王某1经人介绍与姚本雨签订嬴天公司绿化工程承包协议，姚本雨收取李光美、王某1好处费10万元，（当场现金1.5万元，转到姚本雨银行卡8.5万元。）胡某、陶某通过安徽亚昌劳务公司负责人张某、徐大柒介绍认识姚本雨。在姚本雨代表嬴天公司签订协议过程中，胡某和陶某给了亚昌劳务公司劳务费，其中姚本雨拿到了十五万元的劳务费，姚本雨给张某打了一张收条。2014年12月29日,姚本雨出具收据,收到张某5万元,载明系陶某承接“安徽嬴天光电产业园”道排工程劳务费，系由张某转交的，承诺在该工程进场开建后，劳务费作为姚本雨的收入；如果该工程不能进场开建，姚本雨一次性无息退还本金给张某。2014年12月29日,姚本雨出具另一张收据,收到张某10万元,系胡某承接“安徽嬴天光电产业园”绿化劳务费，由张某转交，承诺在该工程进场开建后，本劳务费作为姚本雨的收入；如果该工程不能进场开建，姚本雨一次性无息退还本金给张某。2015年1月7日,姚本雨出具收据,载明收到张某10万元,系胡某承接“安徽嬴天光电产业园”宿舍楼装修工程劳务费，系由张某转交的，承诺在该工程进场开建后，劳务费作为姚本雨的收入；如果不能进场开建，姚本雨一次性无息退还本金给张某。因为姚本雨当时在嬴天公司担任副总经理，负责公司的工程招投标，李光美等人给劳务费也是想通过姚本雨承包嬴天公司的工程，如果不通过姚本雨，想做嬴天公司的工程需要走招投标，很难从公司拿到工程。李光美和王某1的10万元劳务费、胡某的15万元劳务费，共计25万元，至今没有退还，这些钱就是介绍费、好处费。胡某和陶某的25万元是经过张某给的，已经都退还给张某了，但是没有收条。原审法院认为：被告人姚本雨在担任安徽嬴天光电科技有限公司副总经理期间利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物50万元，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人姚本雨犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年二个月；二、对被告人姚本雨违法所得人民币五十万元予以追缴。原审被告人姚本雨上诉提出其不是嬴天公司的员工，其与嬴天公司是承包关系，原判认定其犯非国家工作人员受贿罪的事实不清。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。关于上诉人姚本雨及其辩护人提出其不是嬴天公司的员工的上诉理由、辩护意见。经查，证人王某2的在卷陈述证实，其是嬴天公司的股东，其与姚本雨是通过他人介绍认识的，当时其公司的总工程师刘伟只懂技术，不懂项目管理，故姚本雨想进入其公司做副总经理时，其让姚本雨先试用二三个月。2013年11月份其给姚本雨下了正式的聘书，任命姚本雨为其公司的副总经理，负责公司工程洽谈、内部招标、内外协调等事项。当时本想聘用姚本雨二年，但因公司另一股东黄凯不同意，后聘用期改为一年一聘用。姚本雨没有在公司买医保和社保，他的工资是5000元每月，是以提前从公司借款的形式支取工资的。公司授权姚本雨代表公司签订合同，事实上姚本雨与他人签订的承包合同都加盖嬴天公司的印章，公司认可上述合同的效力，合同相对方亦根据合同约定将保证金汇至嬴天公司的对公账户，由公司出具加盖财务专用章的收据。证人葛某、王某1的在卷陈述证实，他们与嬴天公司签订合作协议时，姚本雨均是作为嬴天公司的代表在协议上签字的。他们在签协议时，姚本雨还给他们看了嬴天公司出具的聘书，内容大概就是姚本雨为公司的副总经理，负责公司工程，上面有嬴天公司的印章。综上，首先，姚本雨于2013年11月被嬴天公司聘为副总经理，主要负责工程招投标、现场施工管理等工作，公司向其颁发了聘书，其以从公司借款的形式获取工资的事实，有嬴天公司的记账凭证、借支单，证人王某2、葛某、王某1的证言及姚本雨的在卷供述相互印证证实。其次，姚本雨代表嬴天公司与李光美、胡某、陶某签订协议并收取对方好处费的事实，亦有工程承包协议，履约保证金收据，证人王某2、王某1、陶某、胡某的证言及姚本雨的在卷供述相互印证证实。上诉人姚本雨及其辩护人虽提出姚本雨与嬴天公司在案发期间是承包关系的辩解，但并未提供相应的证据材料予以证实，王某2的在卷供述对姚本雨的该辩解意见予以否认，辩护人申请的证人尚某1、尚某2、陆某的证言仅证实，尚某1、陆某、姚本雨曾于2012年10月签订合作协议，欲承建嬴天公司的工程，并自2012年10月至2013年1月先后以安徽华夏建筑公司名义向嬴天公司打了500万元的保证金，后期因嬴天公司自身内部原因，双方并未能继续合作且嬴天公司亦退还了部分保证金。故现有证据不足以认定姚本雨在案发期间与嬴天公司仍具有承包关系，上诉人姚本雨及其辩护人的该节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人姚本雨在担任安徽嬴天光电科技有限公司副总经理期间利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物50万元，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  董雪美审判员  陈秀琴审判员  高晓云二〇一九年八月五日书记员  刘佳慧附：本裁定所引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。