陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1461号 上诉人（原审被告）：陕西省宝鸡市渭滨区马营镇明星村村民委员会，住所地宝鸡市渭滨区，统一社会信用代码54610302C831125813。 法定代表人：刘小强，任主任。 委托诉讼代理人：胡佳园，陕西宝吉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付平录，男，汉族，1957年1月7日出生，住宝鸡市渭滨区，现住宝鸡市，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：杨建平，陕西华维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宝鸡市茵香河机械工程有限公司，住所地宝鸡市，统一社会信用代码91610301MA6X97ER65。 法定代表人：屈江，任执行董事。 委托诉讼代理人：田少平，系该公司员工。 上诉人陕西省宝鸡市渭滨区马营镇明星村村民委员会（以下简称明星村委会）因与被上诉人付平录、宝鸡市茵香河机械工程有限公司（以下简称茵香河公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人明星村委会的委托诉讼代理人胡佳园，被上诉人付平录的委托诉讼代理人杨建平、茵香河公司的委托诉讼代理人田少平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 明星村委会上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人付平录对上诉人的诉讼请求或发回重审。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，上诉人与被上诉人付平录之间不存在雇佣（或劳务）关系，上诉人不承担雇主责任。被上诉人付平录证明其与上诉人存在雇佣关系的证据只有刘某甲、刘某乙、付某某的证言，但刘某乙、付某某无正当理由而未出庭接受质证，无法确认证言的真实性,刘某甲与本案存在重大利害关系，其所做的证言存在推卸自身责任的可能，不应被采纳。村委会管理公共事务，并不是法定的用工主体，与被上诉人之间这种组织与成员的关系决定了双方不属于雇员与雇主的关系。拆迁现场由被上诉人茵香河公司负责，上诉人不负责拆除水表且对村民家中的水表无支配权，不可能指派被上诉人付平录拆水表。2、被上诉人付平录损失部分不合理。提供的收入证明由个人出具，在其未能提供有效误工证明及收入证明的情况下，误工损失不应得到支持。被上诉人付平录作为农村居民，在未能提供其经常居住地或工作地在城镇的情况下，其残疾赔偿金应适用农村居民标准。3、本案应直接由被上诉人茵香河公司承担赔偿责任。 二被上诉人共同辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。 付平录向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费等损失共计103852.1元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告系渭滨区XX镇XX村XX组村民，原告曾断续跟随被告水工刘某甲干些村上零活，被告按照每天50元发放报酬。2017年11月20日，被告与宝鸡市高铁新城片区拆迁安置建设指挥部及第三人茵香河公司签订了一份村民房屋拆迁拆除工程协议书，约定XX组XX村村民房屋拆迁拆除工作。2018年10月24日，被告因拆迁需要，安排刘某甲带着原告为村民家停水。原告和刘某甲在进入拆迁区域时，第三人正在现场实施拆迁工作，原告不听现场工作人员劝阻坚持进入拆迁现场附近刘存虎家。原告趴在刘存虎家院门前地上拆水表时，被第三人的挖掘机撞飞的砖头砸伤头部，随即被他人送往高新人民医院进行救治，诊断为创伤性开放性颅脑损伤、颅骨骨折、硬膜外血肿、颅内积气、头皮裂伤、软组织损伤等，住院22天。原告伤情后经陕西宝鸡中园法医司法鉴定所鉴定为十级伤残，误工期限评定为180天、护理期限评定为90天、营养期限评定为90天。 一审法院认为，公民的人身权依法受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告虽否认与原告之间存在雇佣或劳务关系，但其水工刘某甲到庭与其他证人证言相互印证，能够证实原告为村民家停水系被告安排，故在事发时原被告双方存在雇佣关系。原告在从事雇佣活动中受伤，被告明星村委会作为雇主应承担赔偿责任。原告明知拆迁现场具有一定危险性仍不听劝告进入，其自身对损害的发生也有一定的过错，因此可以减轻被告方的赔偿责任。结合本案的实际情况，确定原告、被告按40%：60%的份额承担各自的责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案原告被第三人茵香河公司拆迁时致伤，本可要求第三人承担侵权责任，但原告坚持要求被告承担雇主赔偿责任，故被告明星村委会在承担责任后可以向第三人茵香河公司追偿。对原告付平录主张的各项费用逐一认定如下：1、医疗费。原告受伤期间支出医疗费22395.34元，有相应的医疗费票据及住院病案等佐证，其中第三人茵香河公司垫付22169.34元，双方均无异议，予以确认。2、住院伙食补助费、营养费。原告住院22天，其主张住院伙食补助费1320元（60元／天×22天）符合法律规定，予以支持。陕西宝鸡中园法医司法鉴定所司法鉴定意见书评定原告营养期90天，结合原告病情，对原告主张的营养费2700元（30元／天×90天），予以支持。3、误工费、护理费。原告主张误工费18000元、护理费13500元。陕西宝鸡中园法医司法鉴定所司法鉴定意见书评定原告误工期180天，护理期90天，结合原告病情及医嘱对原告误工180天及护理90天均予以认可。根据原告自述其工作期间每天收入50元，对原告误工费认定为9000元（50元／天×180天）。原告主张每日护理费150元，其提交证据不足以证明，结合宝鸡地区护理人员收入对原告主张的护理费酌情认定为6300元（70元／天×90天）。原告上述主张超出部分不予支持。4、交通费。原告主张交通费200元，考虑本案的实际情况，予以认可。5、残疾赔偿金、鉴定费。原告主张残疾赔偿金63306.10元及鉴定费1600元。对于原告主张的鉴定费1600元，有鉴定费票据为证，予以支持。对于原告付平录的伤残等级，有陕西宝鸡中园法医司法鉴定所司法鉴定意见书为证，对原告伤残等级予以确认。原告付平录属失地农民，现在城镇居住生活，故其主张残疾赔偿金按照城镇居民标准计算符合法律规定，但其金额应为59974.20元（33319元×18年×10%），对其主张超出部分不予支持。6、精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金3000元。对此，因本次事故造成其身体多处受到伤害，且构成十级伤残，给其造成了一定的精神痛苦，但其主张金额过高，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，酌情认定为2000元。对于原告付平录的上述损失数额：医疗费22395.34元、误工费9000元、护理费6300元、交通费200元、住院伙食补助费1320元、营养费2700元、残疾赔偿金59974.20元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金2000元，共计为105489.54元。被告明星村委会承担60%的赔偿责任，需赔付63293.72元（105489.54×60%），第三人茵香河公司已垫付22169.34元，故被告还需赔偿原告41124.38元，剩余40%的责任由原告付平录自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告陕西省宝鸡市渭滨区马营镇明星村村民委员会于本判决生效之日起十日内赔偿原告付平录损失41124.38元。二、驳回原告付平录的其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2380元，减半收取1190元，原告付平录承担490元，被告陕西省宝鸡市渭滨区马营镇明星村村民委员会承担700元。 二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、明星村委会与付平录之间是否形成雇佣法律关系；2、茵香河公司在本案中应否承担赔偿责任；3、一审核定的具体赔偿数额是否准确。 针对焦点1：一方面，关于法律事实。一审审理过程中，证人刘某甲出庭作证，就事发当日付平录的劳务安排及内容、报酬获取方式及数额等事实均进行陈述，各方当事人进行了充分质证。该证人证言具备客观性、合法性、关联性，且与当事人陈述等证据相互印证，一审证据采信并无不当。一审结合在案证据，并根据生活经验做出判断，所认定的法律事实清楚，本院予以确认。明星村委会主张一审采信证据、认定事实错误的上诉理由不能成立。另一方面，关于法律关系。付平录与刘某甲接受明星村委会的安排一同前往村民家中停水，付平录是受明星村委会的指挥、控制，具有人身依附关系，符合雇佣法律关系的基本特征。一审认定明星村委会与付平录之间存在雇佣关系亦无不当。明星村委会关于其无用工主体资格、与付平录之间为组织与成员关系的上诉理由不能成立。 针对焦点2：雇员在工作中遭受人身伤害，雇主应当直接承担赔偿责任。第三人致雇员伤害的，受害人可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，雇主与第三人之间为不真正连带责任，雇主在承担赔偿责任后，可以向第三人行使代为清偿的追偿权。本案中，因付平录并未选择由明星村委会和茵香河公司承担赔偿责任，而是明确主张由明星村委会承担雇主赔偿责任，一审释明明星村委会承担责任后可向茵香河公司追偿符合法律规定。明星村委会关于本案中茵香河公司应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。 针对焦点3：⑴关于残疾赔偿金。本案付平录遭受的人身损害发生在宝鸡市高铁新城片区拆迁工程施工过程中，付平录作为失地农民在城镇居住生活是不争的事实。明星村委会关于按农村居民标准计算残疾赔偿金的上诉理由不能成立。⑵关于误工费。付平录虽年满60周岁，但其身体健康仍可依靠劳动获取经济收入，且在案证据证实至本案损害事实发生时付平录以提供劳务取得收入，具有获得误工损失赔偿的合法根据。一审根据在案证据及查明事实认定的前述两项赔偿数额并无不当。明星村委会关于付平录无误工损失的上诉理由不能成立。 综上所述，明星村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2380元，由上诉人陕西省宝鸡市渭滨区马营镇明星村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 蔚 审 判 员  李 喆 审 判 员  任小剑 二〇一九年八月二十日 法官助理  罗永超 书 记 员  李佳玺 1