天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终6849号上诉人（原审被告）：天津海泰投资担保有限责任公司，住所地天津市华苑产业区海泰西路18号软件与服务外包产业基地中北楼503号。法定代表人：牟福江。委托诉讼代理人：涂五洋，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：晏红波，天津同汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市金算盘小额贷款有限公司，住所地天津市和平区大沽北路2号环球金融中心津塔写字楼4614室。法定代表人：于冬笑，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘春芳，北京市浩天信和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智，北京市浩天信和律师事务所律师。原审被告：天津创鸿国际贸易有限公司，住所地天津空港经济区环河北路与中心大道交口空港商务园西区19-1，2-101-B。法定代表人：卢毅。上诉人天津海泰投资担保有限责任公司（以下简称海泰公司）因与被上诉人天津市金算盘小额贷款有限公司（以下简称金算盘公司）、原审被告天津创鸿国际贸易有限公司（以下简称创鸿贸易公司）企业借贷纠纷一案，不服天津市和平区人民法院(2015)和民三重字第0013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因等待另案判决于2018年4月25日中止审理。上诉人海泰公司的委托诉讼代理人涂五洋、晏红波，被上诉人金算盘公司的委托诉讼代理人刘春芳到庭参加诉讼。原审被告创鸿贸易公司经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人海泰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回金算盘公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由金算盘公司承担。事实与理由：第一，借款合同和保证合同均无效。1.刑事案件被告人赵赓是涉案借款的实际借款人，14个名义借款人实际上是赵赓用于实施诈骗的工具，是赵赓安排案外人吴涛拿着14家公司的公章、营业执照直接到金算盘公司签订的借款合同，14家借款人自身根本没有任何的自由意志，在借款合同上盖章并不是其真实意思表示，完全受到赵赓的控制，故此，涉案借款的借款主体实际上是赵赓，而不是14家公司。2.借款合同、保证合同系合法形式掩盖非法目的，构成通谋虚伪表示，根据《合同法》第五十二条第三项、《民法总则》第一百四十六条的规定，涉案借款合同无效。因借款合同无效，保证合同亦无效。第二，金算盘公司提供的证据不能证明涉案借款已经实际发放，以及具体数额。1.金算盘公司提供的银行承兑汇票来源不明，未依据票据法的规定依次背书转让。2.金算盘公司提供的10家公司确认收到银行承兑汇票的情况说明，系再审期间提交，格式统一，且10家公司缺席案件审理，海泰公司有合理的理由认为该证据是在诉讼中临时制作，不是借款当时真实的证据。3.一审判决以原审虚假诉讼中的调解中确认的情况作为认定本案事实的依据，违反法律规定。4.赵赓、翟家华在刑事案件中对涉案借款是否实际发放、发放数额、发放方式的认定，与金算盘公司的主张构成直接的冲突和差异，涉案款项金额无法确定。最多能够认定8070万元。5.在金算盘公司涉嫌合同诈骗案中，赵赓和于冬笑均承认预先扣除利息1350万元，应当在借款中扣除。6.本案一审前，赵赓、翟家华已经实际偿还8570万元，一审认定的8520万元有误。该还款，扣除偿还翟家华控制公司的3000万元借款外，应当作为本案还款予以扣除。第三，一审判决未能认定金算盘公司在借款合同签署、贷款发放过程中的过错，加重了海泰公司的保证责任。1.金算盘公司对14家公司的经营资质、经营现状、财务资料、资产状况、信用等级、借款用途等没有任何了解、审查，不符合借款合同的约定，更不符合其作为专业贷款机构的工作流程。2.金算盘公司没有依法审查借款合同签署经办人的授权文件：14份借款合同签署的真实情况是案外人吴涛独自拿着14家公司的公章，在没有任何合法授权文件的情况下，到金算盘公司签署合同、盖章。3.金算盘公司发放借款的流程严重违规、违法：非法购买、转让银行承兑汇票，默认甚至纵容借款资金被赵赓、翟家华挪用。4.金算盘公司与赵赓、翟家华共同隐瞒已归还的部分借款的事实：根据现有证据，在原一审之前，赵赓、翟家华通过自己或第三人向金算盘公司偿还8570万元，但金算盘公司并未扣除，继续主张全部1.7亿元借款。该事实属于性质严重的虚假诉讼，涉嫌刑事犯罪。金算盘公司以明知或应当知道对赵赓、翟家华合谋诈骗的事实，根据我国担保法司法解释第七条、八条、四十条的规定，金算盘公司应当承担相应的过错责任，减轻或免除海泰公司的保证责任。但一审判决对金算盘公司的前述过错未做任何认定，严重损害了海泰公司的合法权益。第四，14个案件为一个整体，应当一并审理，整体审查判断。一审分别审理属于案件审理程序错误。被上诉人金算盘公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实与理由：第一，借款合同、保证合同系当事人真实意思表示，不违反法律规定，均为合法有效合同。1.14家借款公司与赵赓均系独立的民事主体，14家公司与赵赓的关系不在本案的审理范围。本案中，《借款合同》和借据以及《发放贷款情况说明》上加盖了借款人的公章、法定代表人名章，证明签订、履行《借款合同》是借款人的真实意思表示，同时证明借款人已接受了金算盘公司的放款。赵赓个人并非《借款合同》的相对方，赵赓与借款人之间的关系，是《借款合同》以外的其他法律关系。2.刑事案件终审判决确定赵赓签订涉案合同时，不存在刑事犯罪行为。3.金算盘公司涉嫌合同诈骗案已经被撤销，无证据证明金算盘公司存在欺诈的事实，海泰公司亦未主张过变更或者撤销保证合同。4.本案借款合同和保证合同不存在以合法形式掩盖非法目的或者恶意串通的情形。5.因在原一审审理期间，各方当事人尚未对账，金算盘公司起诉数额超过欠款数额并不属于虚假诉讼。第二，金算盘公司已经实际给付出借款项。1.金算盘公司提供了购入银行承兑汇票的付款证据。2.10个借款公司均出具了发放贷款情况说明，确认各自收到1000万元银行承兑汇票。借款公司如何承兑与金算盘公司无关，不影响借款公司实际收取1.4亿元的事实。海泰公司提交的证据25，也可以证实金算盘公司给付借款人的银行承兑汇票真实存在，并且已经承兑。3.赵赓案刑事一审判决确认借款公司实际收到1.4亿元借款。8070万元系该判决罗列证据的一部分，不代表金算盘公司支付的全部款项。4.提前扣除利息1350万元仅有赵赓单方供述，于冬笑刑事笔录所述提前扣除利息的陈述系于冬笑处于公安机关询问的紧张状态等情况造成的记忆错误，不能作为定案证据。5.公安机关撤销了金算盘公司涉嫌合同诈骗案，亦足以说明金算盘公司实际支付了涉案款项。6.翟家华和赵赓实际还款8570万元，金算盘公司在经过海泰公司同意和一审法院准许的情况下，撤回对翟家华控制公司的起诉和涉案14份合同中各300万元本金及相应利息的起诉，符合法律规定。海泰公司反悔有违诚信原则。第三，金算盘公司在《借款合同》签订和履行过程中无过错。海泰公司列举的一系列金算盘公司涉及审查、授权等的过错，本质上是将海泰公司反担保失察无法追偿遭受损失的责任，转嫁给金算盘公司。另外，金算盘公司诉讼请求主张借款金额高低是金算盘公司自己的诉讼权利，在借款人还款账目混乱，无法确定的情况下，金算盘公司主张金额具备事实与法律依据，绝非虚假诉讼，更遑论刑事犯罪。原审被告创鸿贸易公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。金算盘公司向一审法院起诉请求：1.判令创鸿贸易公司偿还金算盘公司借款本金7000000元；2.判令创鸿贸易公司按照中国人民银行的规定的同期贷款利率（年利率5.6%）的四倍计算支付利息，自借款合同签订之日起至判决确定给付之日止；3.判令创鸿贸易公司以贷款本金为基数，按照日千分之二的标准支付违约金，自合同约定的还款日起至判决确定给付之日止；4.判令创鸿贸易公司承担本案律师费608000元；5.判令海泰公司对上述付款义务承担连带责任。对于金算盘公司的第4项诉讼请求，金算盘公司并未按照一审法院规定的时间补缴诉讼费用，故对于该项诉讼请求，按金算盘公司自行放弃处理。一审法院经审理查明：一、借款合同及担保合同的签订情况2012年10月25日，金算盘公司与创鸿贸易公司签订借款合同约定：金算盘公司为贷款人，创鸿贸易公司为借款人；借款人为进行生产经营活动，向贷款人申请借款，借款金额为10000000元；自2012年10月25日起至2013年1月24日止；借款利率为月4.5%，如遇国家调整贷款利率的，本合同执行利率不作任何形式或实质上的调整；借款人未按合同约定日期偿还的贷款本金，借款人应对未归还的贷款本金每天按千分之二支付给贷款人违约金；还款方式为按月还息，到期一次性还本；本合同项下借款自实际放款日起依据实际借款天数按日计息，按月结息，结息日为每月20日，借款到期，利随本清；贷款人指定的利息及本金还款账户，还款户名：天津市金算盘小额贷款有限公司，还款账号：03×××35，开户行：中国工商银行天津十一经路支行；借款人通过保证担保方式为贷款人债权本息、违约金及相关费用提供担保。同日，金算盘公司与海泰公司签订保证合同约定：金算盘公司为债权人（乙方），海泰公司为保证人（甲方）；债权人与债务人创鸿贸易公司于2012年10月25日签订的借款合同（主合同），甲方经认真阅读并表示充分理解，为确保该合同的履行，甲方愿意向乙方提供不可撤销的连带责任保证；甲方保证担保的主债权金额为10000000元；保证担保期限为自借款发放之日起至主合同项下债务全部清偿完毕后止；保证担保的范围为主债权、利息、违约金、赔偿金以及实现债权和担保权利的费用、包括但不限于公证、评估、鉴定、拍卖、诉讼或仲裁、送达、执行、律师代理、差旅费等费用。二、借款合同发放借款的履行情况创鸿贸易公司出具发放贷款情况说明载明：借款合同约定的10000000元贷款已于2012年10月25日以银行承兑汇票的形式发放给我公司，该银行承兑汇票为中国农业银行天津分行于2012年9月24日开出，票号为23065742，面值10000000元，期限为2012年9月24日至2013年3月24日，特此说明，该说明与借款合同及借款收据具有同等法律效力。根据金算盘公司出具的天津市金算盘小额贷款有限公司借款借据载明：借款人为创鸿贸易公司，借款金额为10000000元，起息日为2012年10月25日，到期日为2013年1月24日，已借到上列贷款，创鸿贸易公司在借款人处加盖公章。根据海泰公司提交的涉及案外人赵赓的起诉意见书及起诉书显示，2012年10月间，案外人赵赓以其控制的创鸿贸易公司等14家公司名义，向金算盘公司借款140000000元；根据海泰公司提交的案外人赵赓、吴涛的讯问笔录显示，问：你从天津市金算盘小额贷款有限公司贷款140000000元是以谁的名义进行的？答：是以和我有关的十四家公司名义进行的贷款。十四家公司是创鸿贸易公司、天津国津九智医药销售有限公司、天津立超国际贸易有限公司、天津津顺医药有限公司、天津九智能源投资有限公司、天津兆庚煤炭销售有限公司、天津国电华津投资有限公司、天津国电华泰投资有限公司、天津国电九泰国际贸易有限公司、天津国京煤炭有限公司、天津信辉国际贸易有限公司、天津重星科技投资有限公司、天津创茂仪器设备有限公司、天津高汇商贸有限公司；问：为什么金算盘公司多汇给你2100000元？答：因为金算盘给我们的是银承汇票。根据海泰公司提交的银行承兑汇票查询结果显示，创鸿贸易公司出具发放贷款情况说明中载明的汇票，票号为23065742，出票人为天津市超卓贸易有限公司，收款人为天津市聚龙贸易有限公司，付款行为农行北辰支行营业部，金额为10000000元，出票日期为2012年9月24日，到期日为2013年3月24日。汇票已承兑。庭审中，金算盘公司为证实其银行承兑汇票的取得情况，向一审法院提交了四张转账凭证，用以证明其收购了出票人为天津市永大商贸有限公司4张面值分别为10000000元的银行承兑汇票，票号分别为22138037、22138039、22138040、22138041，并分别于2011年10月11日、12日，向天津市永大商贸有限公司转账30000000元，向天津市龙海丰硕钢铁有限公司转账9635000元，用于支付对价；收购了收款人为天津市聚龙贸易有限公司6张面值分别为10000000元的银行承兑汇票，票号分别为23065736、23065737、23065738、23065739、23065741、23065742，并于2012年9月26日向天津市聚龙贸易有限公司转账58041900.04元，用于支付对价。金算盘公司对于本案所涉借款合同项下借款，分两次向一审法院提起诉讼，其中本案所涉本金数额为7000000元，在（2015）和民三重字第0021号案件诉讼中涉及本金数额3000000元。在两案原审诉讼过程中，创鸿贸易公司的委托代理人铁金妮，海泰公司时任法定代表人牟福江均到庭参加诉讼，对于欠款事实及担保事实均无异议。三、借款合同偿还借款情况在一审法院重审审理过程中，根据海泰公司向一审法院出具还款情况的有关证据，金算盘公司经对账后，对于案外人翟家华，案外人天津高汇商贸有限公司、案外人天津信辉投资有限公司、案外人鲁晓松分别于2012年11月22日、2012年12月21日、2013年1月6日、2013年3月1日、2013年3月5日、2013年3月7日、2013年5月10日、2013年5月15日、2013年5月17日、2013年6月3日共计偿还的85200000元，自认抵偿包括本案所涉借款合同项下3000000元借款本金及对应的全部利息在内的款项，并撤回（2015）和民三重字第0021号案件的起诉。现本案所涉借款合同项下借款本金，创鸿贸易公司尚欠本案金算盘公司起诉的7000000元尚未偿还。另查，天津市公安局于2015年2月15日出具天津市公安局撤销案件决定书，该局办理的天津市金算盘小额贷款有限公司涉嫌合同诈骗案，因没有证据表明金算盘公司具有合同诈骗嫌疑，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，对该案予以撤销。一审法院认为，本案争议焦点为：一.借款合同、保证合同是否合法有效；二.借款合同项下借款是否已实际发放；三.海泰公司是否应承担保证责任。关于焦点一，一审法院认为，第一，天津市公安局对于金算盘公司涉嫌合同诈骗案已依法撤销，案外人赵赓、翟家华亦非本案借款合同当事人，两份合同并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款规定的合同一方当事人以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，致使合同无效的情形。第二，海泰公司对于金算盘公司与创鸿贸易公司签订的借款合同及其与金算盘公司签订的保证合同存在合同当事人之间恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，损害国家、集体或者第三人利益的情形并未提交证据予以证实。第三，两份合同当事人均为企业法人，均具有民事权利能力和民事行为能力，独立享有民事权利和承担民事义务，应当对于其法定代表人、其他工作人员或委托代理人的经营活动承担民事责任。综上，即使案外人赵赓存在虚构事实骗取借款的非法目的，但其个人的行为、意志并不能代表创鸿贸易公司、海泰公司的意志。创鸿贸易公司、海泰公司分别在借款合同、保证合同上加盖公章的行为，应视为其对借款及担保行为的认可。故金算盘公司与创鸿贸易公司签订的借款合同，金算盘公司与海泰公司签订的保证合同，均为合同双方当事人的真实意思表示，合同的约定亦未违反法律、行政法规规定，应确认合法有效。关于焦点二，一审法院认为，庭审中，金算盘公司为证实本案借款已实际发放，提交了银行承兑汇票的复印件、付款凭证、创鸿贸易公司出具的发放贷款情况说明以及借款借据，对用于发放借款的银行承兑汇票的来源及相关发放事实，已完成举证责任。因此，根据有关法律规定，海泰公司应对金算盘公司发放借款没有实际履行的事实，负有举证责任。对此，海泰公司向一审法院提交调查取证申请，要求包括创鸿贸易公司在内的借款人的法定代表人出庭接受调查。如前所述，创鸿贸易公司已在发放贷款情况说明及借款借据上加盖公章，对于借款事实予以确认，在本案原审诉讼过程中，创鸿贸易公司的委托代理人铁金妮亦到庭参加诉讼，对于欠款事实并无异议，在海泰公司提交的案外人赵赓的起诉意见书及起诉书中，海泰公司的抗辩仅认为本案借款系案外人赵赓非法取得，并未否认创鸿贸易公司等借款人取得金算盘公司借款的情形，在海泰公司提交的案外人赵赓的讯问笔录中，虽然案外人赵赓并非本案当事人，但其在公安机关的供述中，亦提到金算盘公司向包括本案创鸿贸易公司在内的借款人交付银行承兑汇票的事实。因此即使创鸿贸易公司的法定代表人出庭作证，亦不能证明创鸿贸易公司并未取得借款。故根据有关法律规定，对于海泰公司的调查取证申请，一审法院不予准许。海泰公司并未提交其他金算盘公司对于本案所涉借款合同项下借款未予履行的证据，故一审法院确认金算盘公司于2012年10月25日，以票号为23065742，出票人为天津市超卓贸易有限公司，收款人为天津市聚龙贸易有限公司，付款行为农行北辰支行营业部，金额为10000000元，出票日期为2012年9月24日，到期日为2013年3月24日的银行承兑汇票，向创鸿贸易公司履行了发放借款的义务。关于焦点三，一审法院认为，案外人赵赓、翟家华并非本案借款合同、保证合同当事人，海泰公司辩称其提供担保系由于案外人赵赓、翟家华虚构事实，欺骗所致，影响的是海泰公司在承担保证责任后，对于其追偿权能否实现的问题，因此上述情形应属于案外人赵赓、翟家华与海泰公司的反担保关系，与本案审理的借款及保证并非同一民事法律关系。本案所涉借款合同合法有效，不存在借款合同无效而免除保证责任的情形。根据保证合同的约定，海泰公司为创鸿贸易公司借款合同项下的借款提供的担保为连带责任保证，担保的范围为主债权、利息、违约金及实现债权和担保权利的费用等，保证期间为自借款发放之日起至主合同项下债务全部清偿完毕后止，亦不存在超过保证期间，免除保证责任的情形。故海泰公司在创鸿贸易公司未依约偿还欠款的情形下，应在保证担保的范围内，对于创鸿贸易公司的欠款承担连带保证责任。根据借款合同的约定，创鸿贸易公司未按照还款时间依约履行还款义务，海泰公司除金算盘公司已在另案自认并撤诉的本案所涉借款合同项下3000000元本金及相应利息的证据外，并未提交其他有关创鸿贸易公司还款的证据，故对于金算盘公司要求创鸿贸易公司偿还借款本金7000000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于金算盘公司按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍主张借款期限内利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于借款期限外，金算盘公司按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍主张利息并按照日千分之二的标准主张违约金的诉讼请求。海泰公司认为违约金约定过高。按照借款合同的约定，借款人未按合同约定日期偿还的贷款本金，借款人应对未归还的贷款本金每天按千分之二支付给贷款人违约金，该约定虽然名为违约金，但应属对于借款人未按期偿还借款的逾期利息的约定，而金算盘公司主张借款期限外的利息，亦属于逾期利息，两项诉讼请求重复，且金算盘公司按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍主张的逾期利息部分已能够补偿因创鸿贸易公司未按期还款所产生的实际损失。故对于金算盘公司要求创鸿贸易公司按照日千分之二的标准给付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。金算盘公司按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍主张逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。海泰公司对于上述给付义务承担连带保证责任后，有权向创鸿贸易公司追偿。创鸿贸易公司经一审法院合法传唤，未出庭应诉，视为放弃诉讼中的相应权利，应自行承担法律责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决：一、被告天津创鸿国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告天津市金算盘小额贷款有限公司借款7000000元；二、被告天津创鸿国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津市金算盘小额贷款有限公司自2012年10月25日起至本判决确定给付之日止的借款利息及逾期利息（以7000000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；三、被告天津海泰投资担保有限责任公司对被告天津创鸿国际贸易有限公司的上述债务承担连带保证责任，被告天津海泰投资担保有限责任公司承担保证责任后，有权向被告天津创鸿国际贸易有限公司追偿；四、驳回原告天津市金算盘小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60800元，公告费300元，诉讼保全费5000元，由被告天津创鸿国际贸易有限公司、被告天津海泰投资担保有限责任公司连带负担（于本判决生效之日起十日内直接给付原告天津市金算盘小额贷款有限公司）。本院经审理查明，除金算盘公司实际支付借款情况、实际还款数额外，一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院另查明如下事实：一、关于合同签订的过程和基本情况金算盘公司法定代表人于冬笑2014年8月27日陈述：（1）签订借款合同和保证合同时，其既不认识翟家华、赵赓，也不认识牟福江；2013年民事案件起诉之后才认识翟家华、赵赓和牟福江；（2）2012年10月份左右，经中间人马洪伟介绍，案外人吴涛代表赵赓借款1.4亿元；（3）因为金融办有规定，每笔借款不能超过1千万元，所以金算盘公司要求赵赓提供14家公司作为借款主体；（4）吴涛携带14家公司的公章和法定代表人名章签订了借款合同。赵赓2014年8月27日陈述：（1）因为案外人翟家华欠赵赓公司款项无力偿还，遂提出通过以赵赓公司名义向金算盘公司借款的方式偿还，新借款项由翟家华负责偿还；（2）其不认识于冬笑和牟福江，2013年民事案件起诉之后才认识于冬笑和牟福江；（3）具体手续系马洪伟和吴涛办理。牟福江2014年12月24日陈述：（1）其不认识于冬笑和赵赓；（2）赵赓14家公司的担保是翟家华联系做的。翟家华2014年12月25日陈述：（1）在签订合同时，牟福江不认识于冬笑和赵赓，赵赓也不认识牟福江和于冬笑；（2）借款的具体情况系通过翟家华、翟家华公司员工、金算盘公司员工、赵赓公司员工吴涛协商的。2012年10月25日，金算盘公司与创鸿贸易公司等10公司签订借款合同，每份合同的借款金额均为1000万元，借款期限三个月，利率为月息4.5%，并与海泰公司分别签订了保证合同。2012年11月2日，金算盘公司与天津创茂仪器设备有限公司等4公司签订借款合同，每份合同的借款金额均为1000万元，借款期限三个月，利率为月息4%；同时海泰公司和金算盘公司签订了相应的保证合同。另，2012年10月10日，翟家华控制的天津摩迪斯国际贸易有限公司向金算盘公司借款3000万元。因到期无法偿还，遂以翟家华控制的天津市艾娜科技开发有限公司、天津市华业新能源科技有限公司、天津市福泰新津商贸有限公司与金算盘公司补签3份借款合同，借款期限为2012年10月22日至2012年12月22日，每笔1000万元；借款利率为月息3%；同时海泰公司和金算盘公司签订了相应的保证合同。二、关于款项支付情况金算盘公司陈述已经向创鸿贸易公司等14公司实际支付了1.4亿元，其中汇款4210万元，利用汇票支付1亿元。赵赓及创鸿贸易公司等14公司在本案及相关刑事案件中，多次陈述均不完全相同：在本案原一审阶段认可收取了1.4亿元；在刑事案件中陈述收取了1.265亿元；在民事案件执行异议程序中陈述金算盘公司扣除了4000万元中的480万元的利息，扣除了1亿元中的1350万元；有时陈述实际收取了8070万元。海泰公司主张创鸿贸易公司等14公司实际收到借款8070万元。本院认为，金算盘公司实际支付借款情况应当结合实际款项流转的证据认定，具体分析如下：关于收款人：赵赓2013年7月15日陈述，天津富恒投资有限公司和天津信辉投资有限公司均是其实际控制的公司。赵赓2014年8月27日陈述，其不清楚是否欠天津市万达轮胎集团公司的钱款，如果欠应该是天津市万达轮胎集团公司借款给马洪伟，然后马洪伟再借款给赵赓公司。关于金算盘公司以出票人为天津市永大商贸有限公司的4张汇票支付借款问题：首先，银行转账凭证显示，2012年10月25日，王兆俊汇入天津富恒投资有限公司860万元，天津市新宇彩板有限公司汇入天津富恒投资有限公司3000万元。其次，从天津农商银行北辰中心支行调取的涉案出票人为天津市永大商贸有限公司的4张银行承兑汇票显示，天津市新宇彩板有限公司曾经是4张银行承兑汇票的持票人。最后，赵赓的陈述亦与上述事实一致。本院对上述事实予以认可。因金算盘公司在本案中主张的利息为同期中国人民银行贷款基准利率的4倍，已经达到了当时司法解释允许的借款利率的上限；其不应当再享有汇票票面金额与现金价值的差额利益；另，金算盘公司未提供购买汇票的合同，其主张的购汇金额，本院不予认可。综上，应当认定金算盘公司此笔实际发放借款金额为3860万元，实际借款日期为2012年10月25日。关于金算盘公司以收款人为天津市聚龙贸易有限公司的6张汇票支付借款问题：首先，于冬笑2014年8月27日的陈述相关汇票经由天津赫图集团有限公司等4家公司贴现，进入金算盘公司会计个人账户后，根据吴涛的指令汇入相关公司和人员。其次，从中国农业银行北辰支行调取的涉案6张银行承兑汇票显示，天津赫图集团有限公司等4家公司曾经是6张银行承兑汇票的持票人。再次，经市公安局查询，其中4600万元进入天津市万达轮胎集团公司账户，442.5万元进入马洪伟账户，772万元进入于冬笑账户。最后，根据赵赓陈述，马洪伟系其公司债权人，天津市万达轮胎集团公司可能系其公司债权人。综上，可以认定进入天津市万达轮胎集团公司和马洪伟账户的5042.5万元为金算盘公司实际支付的借款数额。金算盘公司关于实际支付借款6000万元的主张，与款项流转实际不符，本院不予认可。赵赓关于1亿元款项中预先扣除1350万元利息的陈述，与上述证据不符，本院亦不采信。关于此笔款项的支付时间问题，赵赓在刑事案件中陈述为2012年10月26日；因无其他相反证据，本院对此予以确认。关于金算盘公司通过汇款方式实际支付借款问题，相关银行汇款凭证显示，2012年11月5日，金算盘公司的关联公司北京东正国际酒店管理有限公司向天津高汇商贸有限公司汇入1300万元，向天津重星科技投资有限公司汇入1000万元。2012年11月6日，金算盘公司向天津创茂仪器设备有限公司汇入955万元，向天津信辉投资有限公司汇入955万元。以上共计4210万元。以上事实与于冬笑、赵赓的陈述一致，本院予以确认。赵赓另陈述，上述4210万元借款，赵赓公司将多付的210万元及利息480万元，共计690万元，支付给了金算盘公司。本院认为，因金算盘公司和海泰公司在本案中均将上述690万元计入实际还款数额，本院予以准许；此笔借款数额认定为4210万元。三、关于还款情况关于翟家华、赵赓实际还款的问题，海泰公司主张翟家华、赵赓及其控制公司实际还款8570万元；金算盘公司亦予以认可，本院予以确认。一审认定的数额8520万元有误，本院予以纠正。以上款项的具体还款时间如下：第一部分，金算盘公司主张用于偿还翟家华公司借款3000万元本金及相应利息的3480万元，分别为2012年11月22日还款90万元，2012年12月21日还款90万元，2013年1月6日还款1000万元，2013年3月1日还款300万元，2013年5月10日还款1000万元，2013年5月15日还款500万元，2013年5月17日还款500万元，以上款项除45万元由翟家华汇入北京东正国际酒店管理有限公司账户外，其余均由翟家华汇入金算盘公司、于冬笑账户。第二部分，金算盘公司主张用于偿还涉及赵赓公司14个案件的300万元本金及利息的5090万元，分别为2012年11月6日，还款690万元，分别由天津信辉投资有限公司汇入金算盘公司6058433元和北京东正国际酒店管理有限公司841567元；2013年3月5日还款300万元，2013年3月7日还款100万元，均由天津高汇商贸有限公司汇入金算盘公司账户；2013年6月3日还款4000万元，由案外人鲁晓松汇入金算盘公司账户。四、诉讼和执行的情况2013年2月21日、2013年5月28日，金算盘公司起诉创鸿贸易公司等14公司，其中2013年2月21日起诉14案的诉讼标的为700万元本金及相应本金项下合同期后的利息；2013年5月28日起诉14案的诉讼标的为其余300万元本金及相应本金项下合同期后的利息。此外，2013年2月21日，金算盘公司还起诉翟家华公司3个案件。该31件案件均以调解结案：名义借款公司偿还借款本金、按照中国人民银行4倍基准利率计算的利息，以及律师费1491.66万元，海泰公司承担连带还款责任，赵赓、翟家华、牟福江及部分公司亦对上述款项承担连带保证责任。2013年5月7日、2013年6月28日，上述案件进入执行程序。在上述案件审理过程中，一审法院冻结了海泰公司存款1.38亿余元，并在执行过程中划拨至法院账户。同时一审法院扣划了天津津顺医药有限公司等公司100余万元。2013年7月，海泰公司向本院申请对上述31件案件进行再审，本院于2013年7月5日受理。2014年6月13日，经审判委员会讨论决定，本院裁定对上述31件案件进行再审。2014年11月5日，本院裁定撤销上述31件案件的调解书，发回天津市和平区人民法院重审。在天津市和平区人民法院重审过程中，金算盘公司撤回了对翟家华3个公司和赵赓14个公司借款合同中各300万元本金及利息的起诉，并变更利息的起算时间为合同签订之日。五、刑事案件情况2014年12月11日，牟福江被本院以受贿罪、滥用职权罪，判处有期徒刑18年。刑事判决认定，“牟福江对海泰担保的所有担保业务具有决定权，特别是给赵赓、翟家华关联公司等企业提供担保，给国家造成了重大损失”。2016年11月2日，翟家华被天津市第二中级人民法院以合同诈骗罪判处无期徒刑；2017年10月10日，天津市高级人民法院裁定准许天津市人民检察院撤回抗诉，同时驳回翟家华的上诉，维持原判。该案件未涉及本案借款事实。2016年11月2日，赵赓被天津市第二中级人民法院以合同诈骗罪、贷款诈骗罪判处无期徒刑；赵赓不服，提出上诉。天津市高级人民法院（2017）津刑终25号判决认定，“现有证据不能证明在赵赓控制的公司向金算盘公司借款并由海泰公司提供担保的过程中，赵赓存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，不能得出赵赓具有非法占有借款目的的结论。一审法院认定赵赓该起事实构成合同诈骗罪事实不清，证据不足。”以上事实有相关银行转账凭证、承兑汇票、刑事卷宗中讯问笔录、刑事判决书等证据及本案相关卷宗材料、庭审笔录为证。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案借款合同、保证合同的效力；2.创鸿贸易公司等14公司欠付本金和利息情况；3.金算盘公司在签订合同、发放借款及诉讼过程中是否存在过错，以及对海泰公司承担保证责任的影响。一、关于借款合同、保证合同的效力的问题本院认为，第一，金算盘公司与创鸿贸易公司等14公司签订的借款合同系各方当事人真实意思表示，创鸿贸易公司等14公司的实际控制人赵赓在其本身涉嫌合同诈骗案、金算盘公司涉嫌合同诈骗案等过程中，均对合同签订过程进行了详细叙述，没有陈述涉案合同存在违反赵赓及其公司真实意思表示的情况。第二，天津市高级人民法院（2017）津刑终25号判决认定，“现有证据不能证明在赵赓控制的公司向金算盘公司借款并由海泰公司提供担保的过程中，赵赓存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，不能得出赵赓具有非法占有借款目的的结论。一审法院认定赵赓该起事实构成合同诈骗罪事实不清，证据不足。”因无证据证明赵赓实施了犯罪行为，海泰公司主张的赵赓诈骗海泰公司的主张不能成立。第三，市公安局对金算盘公司涉嫌合同诈骗案已经撤案，没有证据证明金算盘公司在合同签订和履行过程中存在与赵赓等人合谋诈骗海泰公司的情形。最后，金算盘公司、赵赓以及14家公司在签订合同时，对借款合同的法律关系主体意见一致，金算盘公司实际出借了大部分借款，不存在通谋虚伪表示的情形。综上，海泰公司关于借款合同无效的主张，本院不予采信。涉案借款合同为有效合同，天津市高级人民法院（2017）津刑终25号判决认定无证据证明赵赓实施了犯罪行为，市公安局亦撤销了金算盘公司涉嫌合同诈骗案，海泰公司无证据证明其签订的保证合同存在无效的情形，其关于保证合同无效的主张，本院不予采信。二、创鸿贸易公司等14公司欠付本金和利息的问题金算盘公司实际支付借款数额和时间的具体情况详见本院查明事实部分，金算盘公司实际支付借款13112.5万元，折合每一合同项下为9366071.43元，扣除金算盘公司撤回起诉的300万元，每一合同项下为6366071.43元。一审法院查明事实有误，本院予以纠正。关于计算利息时间，根据金算盘公司实际付款时间确定，其中4笔从2012年10月25日起算，6笔从2012年10月26日起算，2笔从2012年11月5日起算，2笔从2012年11月6日起算。具体本案，因本案涉及的汇票的实际付款时间为2012年10月26日，本案的利息起算时间按照该时间确定。关于翟家华、赵赓实际还款的情况及折抵问题，本院认为，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》第四条规定，小额贷款公司的“贷款利率……不得超过司法部门规定的上限”。因此，金算盘公司与翟家华公司、赵赓公司签订的借款合同约定的利率超过了同期中国人民银行同档贷款基准利率四倍，超过部分，本院不予保护。虽然金算盘公司已经撤回了相关案件的诉讼请求，但其抵扣相关案件本金及利息的主张，未经海泰公司确认，本院予以重新核算。根据本院按照同期中国人民银行同档贷款基准利率年利率5.6%计算，金算盘公司主张用于偿还翟家华公司借款3000万元本金及相应利息的3480万元，经逐笔按日计息，扣除利息、本金后还剩余175.01万元，即2013年5月17日最后一笔还款500万元中的部分款项，应作为对创鸿贸易公司等14公司的还款。根据本院按照同期中国人民银行同档贷款基准利率年利率5.6%计算，金算盘公司主张用于偿还涉及创鸿贸易公司等14公司案件的300万元本金及利息的5090万元，经逐笔按日计息，扣除14件案件各300万元的本金及至2013年6月3日的利息之外，还存在598.08万元的余额。经本院计算，该数额低于各合同项下剩余本金截至2013年6月3日的利息数额，应当作为相应利息数额予以扣除，即每个案件扣除42.72万元的利息；各案件本金数额不受影响。三、关于金算盘公司的过错问题首先，2004年施行的《中华人民共和国商业银行法》第三十九条第一款第三项规定，商业银行“对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十”。《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》第四条规定，“同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。”《天津市小额贷款公司管理暂行办法》第二十五条规定，“小额贷款公司发放贷款应坚持小额分散原则，防止贷款过度集中。”在本案中，从于冬笑的陈述看，其对于上述规定是明知的；且合同签订时，亦是吴涛一人携带涉案14公司的公章、法定代表人印章签订。金算盘公司注册资本1亿元，但向赵赓控制公司发放贷款的合同金额为1.4亿元，违反了上述规定，增加了合同风险。其次，《中华人民共和国合同法》第二百条规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”在本案原一审、重一审和二审期间，金算盘公司隐瞒在借款过程中预先扣除利息情况，以及借款人归还借款的部分事实，尤其是从金算盘公司会计账户将票据贴现款772万元直接汇入于冬笑本人账户的事实，以及天津信辉投资有限公司在收取借款当日将690万元款项直接汇入金算盘公司及其关联公司北京东正国际酒店管理有限公司的事实。金算盘公司上述行为违反了民事诉讼的诚实信用原则。另外，《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》第四条规定，小额贷款公司的“贷款利率……不得超过司法部门规定的上限”。《天津市小额贷款公司管理暂行办法》第二十六条规定，“小额贷款公司贷款发放与本息回收应采取银行转账方式进行。”在本案中，金算盘公司借款合同约定的利率远远高于同期中国人民银行同档贷款基准利率，金算盘公司大部分贷款的发放未采取通过金算盘公司账户转账。综上，金算盘公司在合同签订、履行和诉讼过程中，违反法律和相关规定，存在重大过错。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”参照上述规定，金算盘公司在合同签订、履行及后续的诉讼过程中存在过错，不能要求海泰公司承担由金算盘公司违规行为造成的扩大的损失。本院根据金算盘公司的过错程度和具体情节，确定海泰公司承担保证责任应当以创鸿贸易公司等14公司未付本金数额和期内利息为限，即每案本金6366071.43元，期内利息356500元，共计6722571.43元。综上，上诉人海泰公司的上诉请求，部分具有事实依据，本院予以支持。一审法院查明部分事实有误，本院依法纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销天津市和平区人民法院(2015)和民三重字第0013号民事判决；二、原审被告天津创鸿国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人天津市金算盘小额贷款有限公司借款6366071.43元；三、原审被告天津创鸿国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人天津市金算盘小额贷款有限公司自2012年10月26日起至本判决确定给付之日止的借款利息及逾期利息（以6366071.43元为基数，按照中国人民银行同期同档人民币贷款基准利率的四倍计算，扣除已付利息42.72万元）；四、上诉人天津海泰投资担保有限责任公司在6722571.43元的限额内对原审被告天津创鸿国际贸易有限公司的上述债务承担连带保证责任，上诉人天津海泰投资担保有限责任公司承担保证责任后，有权向原审被告天津创鸿国际贸易有限公司追偿；五、驳回被上诉人天津市金算盘小额贷款有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上诉人天津海泰投资担保有限责任公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60800元，公告费300元，诉讼保全费5000元，由被上诉人天津市金算盘小额贷款有限公司负担4437.5元；由原审被告天津创鸿国际贸易有限公司、上诉人天津海泰投资担保有限责任公司连带负担61662.5元。二审案件受理费60800元，由上诉人天津海泰投资担保有限责任公司56362.5元，由被上诉人天津市金算盘小额贷款有限公司负担4437.5元。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  苗 佳审判员  刘翠翠二〇一九年八月二十六日法官助理李文杰书记员李佳霖附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。