河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)豫01刑终760号原公诉机关河南省郑州市上街区人民检察院。上诉人（原审被告人）苌斌，男，1975年8月4日出生，汉族，初中文化，系河南驰港汽车服务有限公司实际控制人，户籍所在地河南省荥阳市，现住郑州市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年10月22日到案，同年10月23日被郑州市上街区公安局刑事拘留，同年11月30日被该局逮捕。辩护人陈楠，河南郑大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苏海磊，曾用名王海磊，男，1982年08月4日出生，汉族，初中文化，系河南驰港汽车服务有限公司经理，户籍所在地郑州市，现租住。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年10月22日被抓获，同年10月23日被郑州市上街区公安局刑事拘留，同年11月30日被该局逮捕。辩护人时华钦，河南聚尚律师事务所律师。河南省郑州市上街区人民法院审理郑州市上街区人民检察院指控原审被告人苌斌、苏海磊犯合同诈骗罪一案，于二○一九年五月十六日作出（2018）豫0106刑初89号刑事判决。宣判后，原审被告人苌斌、苏海磊均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：河南驰港汽车服务有限公司（以下简称驰港公司）于2016年4月29日成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人是张某（2017年9月27日变更为王某2），被告人苌斌、苏海磊是驰港公司的实际股东，苌斌是驰港公司的实际控制人。福州龙翔阁贸易有限公司（以下简称龙翔阁公司）于2015年11月13日成立，系有限责任公司，法定代表人是王某4，股东是王某4和章某，住所是福建省福州市台江区后洲街道江滨中大道86号福泰华庭（原福泰广场）1#楼2层01店面。河北惠购贸易有限公司（以下简称惠购公司）于2015年9月14日成立，法定代表人是程某，住所是河北省邯郸市丛台区人民东路266号鸿基大厦写字楼14层1407号，股东是陈某1、程某和杜某。河北惠熠众电子商务有限公司（以下简称惠熠众公司）于2016年10月26日成立，法定代表人是郝某，股东是某（2017年5月8日程某、陈某1、王某某、孟某、陈某将股权转让给郝某），住所是河北省邯郸市经济开发区中船路20号401室。2016年底，被告人苏海磊经陈某1、陈某介绍，认识了被害单位龙翔阁公司法定代表人王某4。2017年6月中旬，苌斌、苏海磊在没有半价K3车源的情况下，对陈某、王某4谎称能从东风悦达起亚公司弄到一批半价的东风悦达起亚K3汽车，价格55000元一辆，王某4有意购买。双方经商谈，于2017年7月1日在河南驰港汽车服务有限公司（以下简称驰港公司），王某4代表龙翔阁公司（甲方）、苌斌代表驰港公司（乙方）签订了《购车合作协议》，约定：驰港公司为龙翔阁公司提供K3-1.6GL车型，符合国家“国五”排放标准可以全国上牌，生产日期为近3个月左右的车辆，市场指导价106800元，驰港公司按每台53800元的价格给龙翔阁公司提供车源，并保证所受车辆品质。双方约定了车型配置。龙翔阁公司保证在驰港公司处购买汽车数量一年内不得少于1500辆，并应当在协议签订之日起日内（注：没有填写数字），一次性向驰港公司缴纳500辆车订金500万元整。驰港公司在收到龙翔阁公司订车款，第15日内12辆汽车送到龙翔阁公司指定地点，第30日内24辆汽车送到龙翔阁公司指定地点。次月每周保证60台汽车的供应量。交车地点是福建省福州市仓山区仓山万达C3区28、29号天天惠购商铺。购车合作协议还约定了付款方式、违约责任等内容。合同签订后，龙翔阁公司未能凑够500万元定金，其法定代表人王某4向被告人苏海磊表示其公司目前只有238万元，被告人苏海磊、苌斌表示驰港公司愿意先垫付262万元，凑足500万元打给东风悦达起亚公司，以保证按合同约定发车。2017年7月17日至7月25日，龙翔阁公司将238万元车辆订金打到驰港公司账户上。苌斌安排苏海磊寻找K3车源，苏海磊通过许某找到醴陵市陈记汽车贸易有限公司的法定代表人陈某2，通过陈某2以79800元/辆的价格从湖南腾飞美达汽车销售有限公司购进24辆K3汽车，再以53800元/辆卖给龙翔阁公司。苌斌、苏海磊谎称厂家来不及发车，先从别处调配24台车，让龙翔阁公司仍按合作协议约定支付每台车43800元的尾款。王某4按照苏海磊指示将1051200元（43800元/辆×24辆）汇给陈某2。苌斌支付24辆K3车的余款（36000元/辆×24辆=86400元）和运费等支出共计91万元。后苌斌和苏海磊催促王杭继续支付车辆订金，以继续履行合同给龙翔阁公司发车。2017年8月7日至8月15日，龙翔阁公司将208万元订车款打到苌斌、苏海磊指定的王某1工商银行账户，要求苌斌、苏海磊继续发车。2017年8月19日，苌斌指使苏海磊将一份《补充协议》发给陈某，要求龙翔阁公司作为二级代理商推销驰港公司提供的POS机，每位需要交现金53800元购买成本价100元的POS机，二级代理商成功推荐两名二级代理商，可获奖励K3汽车一辆（全国指导价106800元）。王某4认为该补充协议涉嫌传销，拒绝签订补充协议。后苌斌、苏海磊以龙翔阁公司违约为由，终止履行购车合作协议，并拒绝退龙翔阁公司支付的订车款。苌斌收到446万订金后，除91万用于购买24辆起亚K3汽车外，剩余的355万元用于驰港公司的其他业务、偿还驰港公司和苌斌、苏海磊的欠款。现赃款未追回。原判另认定，2017年10月22日，被告人苌斌接公安机关电话通知后，到上街区公安局接受讯问。2018年12月24日，苌斌的姐姐苌丽受驰港公司委托代表驰港公司与龙翔阁公司签订《和解协议》，确认2017年7月1日签订的《合作协议》于2018年12月20日解除，驰港公司应退还龙翔阁公司420万元，并约定付款时间和方式等内容。2018年12月24日，苌丽付给王某445万元，王某4出具谅解书，加盖龙翔阁公司公章。原判认定上述事实的证据，有驰港公司与龙翔阁公司签署的购车合作协议，东风悦达起亚汽车有限公司出具的证明，王某4兴业银行交易明细、龙翔阁公司财务人员潘某兴业银行和中信银行交易明细，龙翔阁公司财务人员潘某打给驰港公司相关款项的明细、醴陵市陈记汽车贸易有限公司法定代表人陈某2的证言、陈某某的借记卡明细、王某4平安银行交易明细、陈某某工商银行明细、驰港公司财务人员殷某的证言、殷某的工商银行明细，被告人苌斌、苏海磊的供述，被害单位法定代表人王谋4的陈述，证人陈某、陈某1、许某、张某、谈某、蔡某、赵某、程某、胡某、王某1、王某2、殷某、聂某、佟某、韩某、郭某、潘某、陈某2等人的证言，聊天记录、借据、民事调解书及相关转款情况，户籍证明、无犯罪记录证明、受案登记表、立案决定书、到案经过、补充协议，福建龙翔阁贸易有限公司营业执照复印件、驰港公司营业执照、河北惠购贸易有限公司工商登记信息等，银行交易明细，机动车销售统一发票复印件，授权委托书、协议书、收条、谅解书，（郑）公（刑）鉴（电）字[2017]147号检验报告，在逃人员登记表，扣押物品、文件清单，破案报告等证据。据上述事实和证据，原判以合同诈骗罪，判处被告人苌斌有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；判处被告人苏海磊有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；涉案未追缴赃款依法追缴后返还被害单位；作案工具手机两部，予以没收。上诉人苌斌上诉及其辩护人辩护称，侦查机关存在疲劳审讯、骗供诱供、违规办案，其2017年10月23日的供述系非法证据，应予以排除；证人胡某的证言能证明龙翔阁公司是惠购公司的分部，王某4系惠购公司福州分部的工作人员，在替总部履行业务；其是和惠购公司合作，龙翔阁公司只是惠购公司在福建运营的“马甲”，合同的最终受益人是惠购公司，惠购公司欠驰港公司钱；先向龙翔阁公司发送24辆车不是基于合同的约定，而是应龙翔阁公司的要求，苌斌没有以先履行一部分合同的行为骗取财物的犯罪故意，在案证据不能证明苌斌有诈骗的行为手段，合同没有继续履行是因为惠购公司（龙翔阁公司）先对其所负巨额债务、K3汽车合同违约责任没有清算，未退款是为维护自身的合法利益，收取合同约定的款项后，苌斌用于实际经营活动，该案系民事纠纷，苌斌有实际履约能力，没有隐瞒、虚构事实，没有非法占有的目的，该案事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑，苌斌不构成犯罪，应无罪。上诉人苏海磊上诉及其辩护人辩称，苏海磊没有与苌斌共同预谋、没有参与签订购车合作协议，不知道合同内容。苏海磊是按照苌斌的指示完成工作内容，不能以此推定为诈骗。程某、陈某1、陈某、王某4是一个利益共同体，是一伙的，证言含有大量的欺瞒成分，其在侦查机关的供述是在神志不清醒的状态所致的讯问，该供述系非法证据，苏海磊没有诈骗的主观故意，没有非法占有的目的，其不构成犯罪。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于非法证据排除的上诉理由及辩护意见，经查，启动了非法证据排除程序，侦查人员针对讯问情况出具情况说明，到庭说明讯问时的具体情况，能够证明侦查人员没有对二上诉人使用刑讯逼供、骗供诱供、疲劳审讯等违法方式讯问，二审期间，所提出的刑讯逼供的线索模糊，不具体，指向不明确，故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于苌斌、苏海磊无罪的上诉理由及辩护意见，经查，驰港公司与龙翔阁公司签署的购车合作协议，东风悦达起亚汽车有限公司出具的证明等证据证明苌斌在没有半价K3汽车车源的情况下，通过苏海磊向陈某、王某4等人表示有半价K3车源，使王某4代表龙翔阁公司与苌斌实际控制的驰港公司签署购车协议，约定驰港公司以53800元的价格为龙翔阁公司提供K3汽车，并约定了付款方式，但没有约定POS机和车辆保险的销售模式。在龙翔阁公司无法凑齐订金的情况下，苌斌、苏海磊表示愿意垫付资金，凑齐500万元订金，按照合同约定从东风悦达起亚厂家发车。驰港公司收到龙翔阁公司支付的238万元订金后，苌斌指使苏海磊通过许某从长沙的4S店按79800元/辆的价格调车，按照53800元/辆的价格向龙翔阁公司提供24辆K3汽车。后苌斌催促龙翔阁公司继续支付订金。龙翔阁公司又支付驰港公司订车款208万元后，苌斌通过苏海磊向龙翔阁公司提出签订POS机和车辆保险的销售模式的补充协议，因王某4认为，该补充协议涉嫌传销，龙翔阁公司不同意签署补充协议，苌斌、苏海磊就以龙翔阁公司违约为由，拒绝继续发车，以龙翔阁公司即是惠购公司的实际运行公司，惠购公司欠驰港公司款需要清算为由拒不退还订车款，而用于偿还驰港公司的债务和苌斌、苏海磊的欠款等。龙翔阁公司与驰港公司有经济纠纷仅有苌斌的供述，在案证据不能证明苌斌所称龙翔阁公司是惠购公司福州分部，陈某、王某4是惠购公司的工作人员，龙翔阁公司实质系惠购公司的事实，故苌斌、苏海磊的行为符合合同诈骗罪的构成要件，已构成合同诈骗罪，应受到刑事处罚，不是民事纠纷。苏海磊明知没有半价K3汽车的车源，为牟取非法利益，伙同苌斌实施合同诈骗，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故其上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）苌斌、苏海磊以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以部分履行合同的方法，诱骗他人继续履行合同，骗取财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人苌斌、苏海磊的上诉理由及其辩护人辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 哲审判员 高慧敏审判员 钱基伟二〇一九年八月十二日书记员 朱海超李宇翔