广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3493号上诉人（原审被告）：肖莉娜，女，1989年11月18日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审原告）：牛雅琪，女，1983年9月16日出生，汉族，住新疆维吾尔族自治区昌吉市。委托诉讼代理人：梁雪谦，广东登鼎律师事务所。委托诉讼代理人：梁剑敏，广东登鼎律师事务所。原审第三人：蒋涛，男，1984年2月8日出生，汉族，住陕西省安康市石泉县，系肖莉娜的丈夫。上诉人肖莉娜因与被上诉人牛雅琪以及原审第三人蒋涛合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人肖莉娜上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回牛雅琪的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。2018年10月，肖莉娜在58同城网站发布招募合伙人的广告。肖莉娜与牛雅琪经多次协商，双方签订合伙协议书。牛雅琪在合伙协议书签订前已对双方拟合伙经营的店铺进行考察，了解并熟悉业务及参与实际经营。2018年11月，牛雅琪曾非常积极参与合伙经营事务。但到了2018年12月，牛雅琪突然开始消极应对，抱怨店铺不赚钱以及行业不好做，并向员工兜售股份，对店铺造成不良影响。二、牛雅琪退出合伙的真实原因系其认为经营涉案店铺不容易，赚钱有难度，其亦没有充足的时间守店经营，同时其家属经营其他生意资金周转存在困难，不想承担涉案店铺的周转资金。三、根据客观事实及合伙经营协议书，牛雅琪出资9万元购买涉案店铺的30%股份后，双方再合伙经营，根本不存在剩余投资款。同时，双方合伙经营的涉案店铺自2018年11月1日以来，截止至2019年4月30日，财务收支结余约为-93710元，该部分亏损按照牛雅琪所占30%股份计算，牛雅琪应承担28113元的亏损及利息。四、牛雅琪并未向肖莉娜支付合伙出资款，其出资款项实际支付对象为蒋涛，故肖莉娜无法向牛雅琪退还其主张的合伙款项。五、牛雅琪所支付的9万元合伙出资款项系购买涉案店铺30%的股份。被上诉人牛雅琪辩称，第一，肖莉娜与牛雅琪签订的合伙协议，牛雅琪依约向对方支付了9万元的合伙资金，一审时肖莉娜也已确认该事实。牛雅琪支付的该合伙款虽然系转到蒋涛名下，但应视为肖莉娜已收到该合伙款；第二，没有任何证据证明肖莉娜出资了21万的合伙款。根据合伙协议，牛雅琪提出解除合伙合同有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。牛雅琪于2019年1月2日向一审法院起诉请求：1.解除牛雅琪、肖莉娜的合伙协议；2.肖莉娜向牛雅琪退回出资款81549元。一审法院认定事实：中山市火炬开发区华翎朵儿舞蹈工作室（以下简称华翎舞蹈室）于2017年5月10日注册成立，经营者为蒋涛。蒋涛与肖莉娜系夫妻关系。2018年10月15日，肖莉娜与牛雅琪签订合伙经营协议书，约定合伙企业名称为华翎舞蹈室，经营范围为舞蹈培训，经营场所为中山市火炬开发区颐岭路30号二层2-5卡。肖莉娜出资21万元，占股70%，本出资应在合伙协议签订之日时缴付。牛雅琪出资9万元，占股30%，本出资应在合伙协议签订之日时缴付。本合伙企业为普通合伙企业，由合伙人共同出资、共同经营。合伙财产在普通合伙清算前不得分割。经营现金流提取2万元备用金，余下按投资比例分取红利。企业亏损，按合伙人投资比例承担责任。经全体合伙人一致同意，委托牛雅琪为财务会计，负责财务记账。下列情形之一，合伙人可以退伙（此项以约定合伙期限为前提；未约定合伙期限，以不妨碍合伙事务为前提，可提前三十日通知其他合伙人决定退伙）：（1）合伙协议约定的退伙事由出现（可约定退伙事由，如约定出现以下25条规定的情形，未取得全体合伙人一致同意，除名提议合伙人有权要求退伙以自我救济，第35条规定，选择退伙）；（2）全体合伙人同意；（3）发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由；（4）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。退伙事由实际发生之日为退伙生效之日。合伙人退伙时，合伙企业进行结算，以货币（或约定以实物）退还退伙人财产。第25条约定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（1）未履行出资义务；（2）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（3）执行合伙企业事务时有不正当行为时；（4）合伙协议约定（其他事由）。本合伙企业经营期限截止本店闭店为止。肖莉娜与牛雅琪在该合伙经营协议书签字确认，同时亦有蒋涛的签字。该协议注明自2018年11月1日起生效。牛雅琪于2018年10月16日将投资款9万元转入蒋涛账户。肖莉娜确认收到合伙资金9万元。2018年12月18日，牛雅琪委托律师向肖莉娜发出律师函，以肖莉娜至今未履行合伙出资义务为由，要求解除合作协议，决定退伙，并对合伙企业进行解散清算。肖莉娜于2018年12月23日收到该函。牛雅琪2019年1月后未再参与合伙企业经营。双方就退伙事宜未能达成一致意见，牛雅琪遂于2019年1月2日诉至一审法院，主张前述实体权利。一审庭审过程中，肖莉娜、蒋涛主张合伙经营协议书实际上为牛雅琪以9万元购买华翎舞蹈室30%股权，而其二人则以该舞蹈室自有的装修资产等作价21万元占有70%股权。牛雅琪对此不予确认，主张本案的合伙经营协议书并非股权转让合同。肖莉娜、蒋涛主张华翎舞蹈室自签订合伙经营协议书以来均处于亏损状态，提供收入、支出、结余统计表显示2018年11月结余为-23983元，12月为-19255元，2019年1月为-8948元，2月为-7491元，3月为-17515元，4月为-7448元，总结余为-82260元。牛雅琪对于2018年11月、12月结余情况予以确认、同意按投资比例分担，并主张2019年1月后（含1月）其已退出合伙未参与经营，故对该期间的结余情况不予确认。肖莉娜一审庭审中陈述2019年2月后有新学员加入，大概收入1万余元，在收入、支出、结余统计表中又显示其2019年1月至4月仅收入7800元学员报名收入，前后存在矛盾之处。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。牛雅琪与肖莉娜约定以资金投入合伙经营华翎舞蹈室，属于个人合伙。由于华翎舞蹈室经营者系蒋涛，故其在合伙经营协议书签名亦属正常，不能当然推定其与肖莉娜均为合伙人。且合伙经营协议书明确约定了牛雅琪、肖莉娜的出资义务，二者合计100%，故一审法院认定合伙经营协议书的合伙人为牛雅琪与肖莉娜。牛雅琪已经履行了其9万元的出资义务，本案中未有肖莉娜出资21万元的相关证据，肖莉娜、蒋涛主张其二人以其固有的华翎舞蹈室装修等资产出资，牛雅琪不予确认，合伙经营协议书对此并未有明确约定，故一审法院对此不予采信。在肖莉娜未履行其出资义务即严重违反合伙经营协议书约定的情况下，根据协议书约定及相关法律规定，牛雅琪有权要求解除该协议书并退出合伙。牛雅琪于2018年12月18日发出要求解除合同及退伙的函件，自肖莉娜收到之日起即2018年12月23日双方即解除了合伙经营协议书。牛雅琪自愿按投资比例承担合伙期间2018年11月、12月的相关债务即亏损，符合法律规定，一审法院予以认可。根据肖莉娜统计，2018年11月、12月的亏损合计43238元（23983元+19255元）。牛雅琪对此无异议，故按投资比例应承担12971.4元（43238元×30%）。现牛雅琪已经依据法律规定及合同约定承担了其合伙期间债务，故肖莉娜应向牛雅琪返还剩余投资款77028.6元（90000元-12971.4元）。综上所述，牛雅琪的诉讼请求，有充足的事实及法律依据，一审法院基本予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条第四项、第九十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认牛雅琪与肖莉娜2018年10月15日签订的合伙经营协议书于2018年12月23日解除；二、肖莉娜于一审判决发生法律效力之日起三日内向牛雅琪返还合伙投资款77028.6元；三、驳回牛雅琪的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1838元，减半收取计919元（牛雅琪已预交），由牛雅琪负担119元，肖莉娜负担800元。二审中，各方均未提交新的证据。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：一审庭审时，牛雅琪与肖莉娜均确认其二人系涉案合伙的当事人；肖莉娜与蒋涛确认其夫妻二人与牛雅琪合伙经营涉案店铺，肖莉娜与蒋涛以装修好的店铺作价21万元作为出资，占股70%；肖莉娜与蒋涛还确认牛雅琪已履行出资9万元的义务。本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据肖莉娜的上诉请求以及所依据的事实理由，本案二审的争议焦点为：牛雅琪及肖莉娜是否已按合伙协议的约定履行各自的出资义务。对此，本院作如下分析：第一，肖莉娜与牛雅琪均确认其二人合伙经营涉案的华翎舞蹈室，其中肖莉娜一方出资21万元，占70%的股份，牛雅琪出资9万元，占30%的股份。此有肖莉娜与牛雅琪的微信聊天记录及双方与蒋涛签订的合伙经营协议书佐证，本院对此予以确认。第二，虽然根据审理查明的事实可知，牛雅琪的合伙出资款9万元系支付至蒋涛名下的账户，但肖莉娜与蒋涛系夫妻关系，且双方合伙经营的涉案的华翎舞蹈室登记的经营者为蒋涛，蒋涛亦已在合伙协议书上签字，故牛雅琪向蒋涛支付9万元后，应视为其已按约定履行出资义务。肖莉娜虽然在二审中主张牛雅琪未向其履行出资义务，但其与蒋涛已确认牛雅琪已履行出资9万元的义务，且其在合伙经营期间亦未就牛雅琪未履行出资义务的事宜提出过异议，故本院认定牛雅琪已履行出资义务。第三，虽然肖莉娜主张其系以涉案已装修的华翎舞蹈室作价21万元作为合伙出资，其已履行出资义务。但牛雅琪对此不予确认。同时，肖莉娜与牛雅琪签订的涉案合伙经营协议书亦未约定肖莉娜一方系以涉案已装修的华翎舞蹈室作价出资，肖莉娜亦未提供证据证实涉案的已装修的华翎舞蹈室的具体价值。此外，上述合伙经营协议书第四条明确约定了肖莉娜与牛雅琪的各自出资分别为“21万元人民币”以及“9万元人民币”，且上述出资均应在合伙协议签订之日时“缴付”。而牛雅琪实际系以现金的方式出资。所以，从合同关于合伙出资约定的内容以及牛雅琪实际履行出资义务的方式来看，不能得出肖莉娜可以不以现金方式出资而以涉案的华翎舞蹈室折价出资的结论。故一审判决认定肖莉娜未履行其出资义务，其行为构成违约，牛雅琪根据协议书约定及相关法律规定有权要求解除该协议书并退出合伙，理据充分，本院予以维持。第四，因肖莉娜在2018年12月23日即收到了牛雅琪发出的要求解除合同及退伙的函件，从该日起双方的合伙关系即已解除。一审法院根据牛雅琪的主张以及其退出合伙的情况，认定牛雅琪按照其合伙出资比例仅需承担合伙期间即2018年11月、12月的亏损12971.4元，并无不当。肖莉娜主张牛雅琪需承担双方合伙截止至2019年4月30日的亏损28113元及利息，理据不足，本院不予支持。综上所述，肖莉娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1838元（上诉人肖莉娜已预交），由上诉人肖莉娜负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  马燕清审判员  吴碧英二〇一九年八月九日书记员  练慧琳