广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终1078号上诉人（原审原告）：广东龙腾机电股份有限公司，住所地广东省中山市东区东苑南路126号综合楼四层。法定代表人：孙玉柱，职务董事长。委托诉讼代理人：王叙杰，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：雍雪林，广东刘志均律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山森田化工有限公司，住所地广东省中山市阜沙镇上南村阜创街。法定代表人：李东阳，职务总经理。委托诉讼代理人：金钢，广东泰力律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢君钰，广东泰力律师事务所实习律师。上诉人广东龙腾机电股份有限公司（以下简称龙腾公司）因与被上诉人中山森田化工有限公司（以下简称森田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初5780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。龙腾公司上诉请求：撤销一审判决，判决森田公司承担工程实际未付款946339.91元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率从2015年7月1日起计算至款项实际支付日）。事实与理由：一、一审对于因设计变更造成的工程量增加事实未予查清。一审中涉案工程因设计改变而增加的工程量已有设计单位广东政和石油化工建筑设计有限公司提交的施工图纸及竣工图纸予以证明，两份图纸对比充分证明涉案工程设计因森田公司要求而做出重大改变，该设计改变造成龙腾公司工程量明显增加，龙腾公司在一审中已向法院提出申请由第三方机构鉴定工程造价，但一审法院未予同意。双方于2013年5月2日签订中山森田化工有限公司阜沙新厂水电安装工程合同书，合同第九条明确约定因设计导致工程量增大，增加部分工程款由双方友好协商确定。涉案工程按森田公司要求个性设计增加了工程量，工程于2015年3月完工，已在2015年6月办理竣工验收及投入使用，如涉案工程设计不是根据森田公司要求而修改，森田公司如何同意办理工程竣工验收及投产使用。龙腾公司在竣工验收后已多次向森田公司提交工程竣工结算表，森田公司从未提出异议。森田公司对设计变更及工程量增加事实是明知的。但一审法院对龙腾公司提出委托第三方机构鉴定工程实际造价的申请未予同意，一审程序不当且未能查明事实。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号文]第十六条规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案属于当事人双方对设计变更导致工程价款协商不一致，按上述法律规定，应采用施工合同时当地定额标准对增加工程量进行结算。本案一审判决中对工程造价鉴定申请不予同意，对因森田公司要求修改设计造成龙腾公司增加的工程价款未能查明，明显存在事实认定不清及适用法律错误。森田公司辩称：一、按照《水电安装工程合同书》第七条约定“本水电工程总承包造价143.8万元。属总价包干，该总价已包括供电部门验收、人工、机械、安装辅材、施工安装、调试及意外伤害保险及材料检测等各项费用。”本工程不存在施工前预算，施工后结算问题。按照上述合同约定，龙腾公司已于2014年9月24日和2015年6月12日分两次按合同价足额开具发票（总额为143.8万元）给森田公司，森田公司已付1150400元，尚余287600元。一审判决认定事实清楚。二、按照涉案合同第九条约定，“增加工程量、增加工程款由双方协商确定”，施工过程中没有发生增加工程量的协商情况。施工过程中没有改动设计方案，没有签单，没有增加工程量。本工程施工总包方和监理公司均证明此事实。三、龙腾公司举证的设计图纸和竣工图纸，没有证明力：1.客观上，没有施工图比对，不知所谓。2.从内容上看均在承包合同的范围内，不知所证。3.单方证据资料，无建设单位森田公司确认，无第三方佐证，不具有真实性。四、关于评估鉴定，本案没有评估鉴定的基础：1.客观上没有增加工程量，无从评估。2.主观上，从总包价143.8万元，增加到2096739.91元，凭空增加658739.91元，龙腾公司在庭上陈述甲类车间增加50多万元，综合楼增加11多万，如此大的增加，等于重建甲类车间和综合楼，这很荒唐。龙腾公司作为一个专业公司，增加工程没有签单，没有森田公司确认，没有第三方证明，在确定不出增加的工程量的前提下，如何评估。综上，关于龙腾公司的除287600元之外的诉讼请求，没有事实依据和证据支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院予以维持。龙腾公司于2017年5月18日向一审法院起诉请求：森田公司向龙腾公司支付拖欠的工程款946339.91元及逾期付款利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算（从2015年7月1日起计算至实际支付之日）。一审法院认定事实：龙腾公司是具备相应的水电设施安装资质的有限责任公司。2013年5月2日,龙腾公司、森田公司双方签订《中山森田化工有限公司阜沙新厂水电安装工程合同书》（以下简称《合同》）一份，约定森田公司将其位于中山市××村新厂的水电安装工程发包给龙腾公司负责施工，承包范围包括综合楼、甲类车间、甲类仓库、丙类仓库、门卫、罐区及厂区内、水电安装工程。上述合同另约定工程承包方式为包材料、包安装、包质量、包安全文明施工、包竣工调试验收；总承包造价为1438000元（含税），属于总价包干（该总价已包含供电部门验收、人工、机械、安装辅材、施工安装、调试及意外伤害保险及材料检测等各项费用）。上述《合同》另约定龙腾公司完成总量的30%之时，森田公司支付龙腾公司总承包费的30%，即431400元；工程完成总量的60%，森田公司再支付龙腾公司总承包费的30%，即431400元；当工程全部安装完成，森田公司再支付龙腾公司总承包费的20%，即287600元；工程通电竣工验收并经森田公司代表、监理确认后，森田公司再支付龙腾公司总承包费的15%，即215700元；剩余5%的总承包费71900元作为质量保证金，在总体工程竣工验收后一年，且质保期满无质量问题，而建设单位和使用单位亦无异议后的15天内，由森田公司支付给龙腾公司。上述《合同》第九条另约定，因施工变更导致工程量增大，增加部分工程款由龙腾公司、森田公司双方友好协商确定，延误的工期根据主合同相应顺延。此外，上述《合同》并未就具体的施工项目及工程量明细作出明确的约定。上述《合同》签订后，龙腾公司依法对案涉水电安装工程进行施工，并于2015年3月30日施工完毕。森田公司在答辩意见中确认工程于2015年6月通过竣工验收，并辩称其已向龙腾公司支付工程款1150400元。龙腾公司在一审庭审中确认已收到森田公司支付的工程款1150400元。一审另查明，龙腾公司诉称其在上述工程的实际施工过程中，因按森田公司的实际需要而对案涉工程增加了工程量，故工程总竣工造价应为2096739.91元，森田公司还应支付剩余工程款946339.91元。一审庭审中，龙腾公司向一审法院提交《工程施工进度表》、《工程款支付申请表》、《工程结算汇总表》、《单位工程结算价汇总表》、《分部分项工程结算表》、《分部分项工程量清单综合单价计价表》、《主要材料设备价格表》等证据以证明其主张增加工程款658739.91元（2096739.91元-1438000元）。经查，《工程施工进度表》已经龙腾公司、森田公司双方盖章确认，载明案涉工程已于2015年3月30日完工。《工程款支付申请表》由龙腾公司盖章确认，载明2014年8月6日龙腾公司因案涉工程已完成90%以上的进度而向森田公司请求支付工程款300000元，并载明如下内容：“?合同造价为1438000元，增加工程未计算；?已收工程款为：781400元；?工程全部完成应收工程款为：431400+431400+287600=1150400元。”建设单位工程部分一栏有相应人员签名，并载明按实情支付工程款；建设单位领导一栏有相应人员签名，并载明同意支付工程款200000元。此外，《工程结算汇总表》、《单位工程结算价汇总表》、《分部分项工程结算表》、《分部分项工程量清单综合单价计价表》、《主要材料设备价格表》等证据均由龙腾公司单方制作并盖章确认，森田公司并未在上述证据上盖章或委托相应人员签名确认。龙腾公司另于庭审中向一审法院提交并无双方盖章确认的《设计图纸》及只有龙腾公司单方盖章确认的《竣工图纸》以证明案涉工程实际增加了工程量的事实。森田公司在一审庭审中对于上述由龙腾公司单方出具且并未经其确认的《工程结算汇总表》、《单位工程结算价汇总表》、《分部分项工程结算表》、《分部分项工程量清单综合单价计价表》、《主要材料设备价格表》、《竣工图纸》等证据均不予确认。森田公司另辩称《合同》已明确约定如工程需要增加工程量，则须龙腾公司、森田公司双方进行协商，故森田公司以龙腾公司并未就双方已进行协商的事实进行举证，且龙腾公司所提交的未能证明案涉工程存在增加工程量的事实为由，对于龙腾公司主张增加的工程量及工程款不予确认。森田公司另于一审庭审中向一审法院提交案涉水电安装工程所属厂房建设工程合同总承包方中山市明浩建筑工程有限公司，监理方广东鸿厦工程管理咨询有限公司出具的《证明》两份，用以证明案涉水电安装工程不存在增加工程量的事实。经查，中山市明浩建筑工程有限公司出具的《证明》载明该公司是案涉水电安装工程所属厂房建设工程合同的总承包方，其确认分包部分的水电安装工程没有改变施工图纸、增加工程量的情况。广东鸿厦工程管理咨询有限公司出具的《证明》载明该公司是案涉水电安装工程所属厂房建设工程合同的监理方，其确认在施工监理过程中，未签署过水电安装工程施工图纸变更及工程增减项目的文件。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷，一审庭审中，龙腾公司、森田公司双方对于案涉工程已于2015年3月30日施工完毕，此后于2015年6月30日竣工验收，以及合同包干价为1438000元，森田公司已付款1150400元等事实并无异议，一审法院予以认可。一审法院另将双方争议的焦点归纳为案涉工程是否存在增加的工程量。一审法院认为，龙腾公司须就案涉工程存在增加工程量承担相应的举证责任。一审庭审中，龙腾公司并未举证证明其曾按《合同》第九条的约定就增加工程量的事实与森田公司进行协商，故一审法院对于其陈述称已经森田公司同意的情况下增加工程量的事实不予采信。此外，龙腾公司用以证明增加工程量的《工程结算汇总表》、《单位工程结算价汇总表》、《分部分项工程结算表》、《分部分项工程量清单综合单价计价表》、《主要材料设备价格表》、《竣工图纸》等证据均由其单方出具，并未经森田公司确认，故上述证据并不能客观证明案涉工程存在增加工程量的事实。《工程款支付申请表》虽载明“增加工程未计算”的内容，但上述内容为龙腾公司单方所书写，建设单位工程部及建设单位领导均未在该表上对增加工程量予以确认，故该证据亦不能证明案涉工程存在增加工程的事实。基于以上事实，一审法院认为龙腾公司对于案涉工程存在增加工程量且已经森田公司协商同意进行施工的事实，并未承担最基本的举证义务，其应承担举证不利的后果，一审法院对于龙腾公司诉称案涉工程存在增加工程量的事实不予采信。龙腾公司诉讼请求森田公司承担增加的工程款658739.91元，并无事实依据，一审法院不予支持。综上，森田公司应支付龙腾公司的剩余工程款金额为287600元（1438000元-1150400元）。对于龙腾公司诉讼请求的逾期付款利息损失。一审法院认为，按照《合同》的约定，上述287600元中的215700元，森田公司应于工程通电竣工验收并经森田公司代表、监理确认后支付；而剩余的71900元作为质量保证金则应在竣工验收后一年，在并无相应质量问题及异议的情况下由森田公司付清。现森田公司已在答辩意见中确认案涉工程已于2015年6月通过竣工验收，且并未对工程质量问题提出异议，故森田公司应自2015年7月1日前向龙腾公司支付215700元，并于2016年7月1日前付清剩余的质量保证金71900元。现森田公司并未就其按期支付上述款项的事实进行举证，其应按相应的逾期付款期间向龙腾公司支付相应的利息损失。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、森田公司于一审判决生效之日起七日内向龙腾公司支付工程余款287600元及利息损失（以215700元为基数，自2015年7月1日起；以71900元为基数自2016年7月1日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回龙腾公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13263元，由龙腾公司负担9232元（龙腾公司已向一审法院缴纳）；由森田公司负担4031元（该款龙腾公司已预交，森田公司于一审判决生效之日向龙腾公司支付，一审法院不另收退)。本院二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：《水电安装工程合同书》第十四条第2款约定“甲、乙双方同意修改或有关监督部门要求修改图纸，而变更施工方案，引起材料、设备和施工费用增减，由双方现场负责人签字认可进入结算并协商价格”。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案二审争议的焦点为：案涉工程是否存在增加的工程量。本院认为，龙腾公司的上诉理由不能成立，理由如下：首先，根据双方签订的《水电安装工程合同书》第九条“因施工变更导致工程量增大，增加部分工程款由甲乙双方友好协商确定，延误的工期根据主合同相应顺延”、第十四条第2款“甲、乙双方同意修改或有关监督部门要求修改图纸，而变更施工方案，引起材料、设备和施工费用增减，由双方现场负责人签字认可进入结算并协商价格”的约定，若双方在施工中需修改图纸、增加工程的，需经过双方协商并由双方现场负责人签字认可，但龙腾公司并未提供相关证据证明存在以上事实。其次，按照双方的陈述，合同价格是双方按照图纸要求内容协商确定总承包价为143.8万元，属总价包干，龙腾公司虽向法院提交了多份施工图纸，拟通过竣工图纸与施工图纸的差异证明存在增加工程，即使龙腾公司申请对竣工图纸的工程量进行鉴定，但龙腾公司未能进一步举证证明双方原洽谈合同时具体依据哪一份图纸来商定工程承包价，应由龙腾公司承担不利法律后果。再次，合同约定承包价为143.8万元，而龙腾公司主张工程竣工造价为2096739.91元，比原合同价多出658739.91元，比原施工工程量增加46%，作为一个专业的水电安装工程公司，在合同已明确约定增加工程需现场负责人签字的情况下，却未能提供增加工程的签证单或者其他书面证据，与日常生活规则不符。最后，涉案工程于2015年6月竣工验收，龙腾公司在2014年9月24日和2015年6月12日分别向森田公司开具了两张工程款发票，发票总额为143.8万元，与施工合同约定的价格吻合，若龙腾公司认为森田公司存在大额工程款未付的情况下，却为何仍依据合同约定的价格向森田公司开具发票，龙腾公司对此未能作合理解释。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”龙腾公司应承担举证不能的不利后果，龙腾公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，上诉人龙腾公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10387元（广东龙腾机电股份有限公司已预交），由上诉人广东龙腾机电股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  吴合波审判员  吴碧英二〇一九年八月十五日书记员  林蔓娜