辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1020号上诉人（原审原告）：建银国际资本管理（天津）有限公司，住所地天津市天津开发区广场东路20号滨海金融街E3-AB-303。法定代表人：赵论语，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈路，北京市凯誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白耘嘉，女，1987年7月30日出生，满族，住辽宁省抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：李绅隆，辽宁邦德信律师事务所律师。原审第三人：大连中天房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市金州区中长街道中长村（丘号38-77-5）。法定代表人：王庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于潇，该公司工作人员。上诉人建银国际资本管理（天津）有限公司(以下简称建银公司)与被上诉人白耘嘉、原审第三人大连中天房地产开发有限公司（以下简称中天公司）申请执行人执行异议之诉一案，上诉人建银公司不服辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。建银公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持建银公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、律师费由白耘嘉承担。事实与理由：1.白耘嘉就大连金州新区房屋（以下简称案涉房屋）所享有的债权无法排除建银公司对案涉房屋抵押权的执行。一审判决援引了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条作为法律适用依据，并称该条“是对无过错买受人物权期待权的保护条件”，之所以赋予其“执行程序中予以优先保护的地位”一是因为“不动产处于普通民众的基本生活资料地位”，二是因为《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《建工价款优先权批复》）对“具有消费者身份的房屋买受人予以优先于金钱债权人的特殊保护。建银公司认同第二十八条规定的“无过错买受人物权期待权”，但不认同该条是对“消费者生存权”保护（后者自应由二十九条解决），并认为该权利仅能对抗“金钱债权的执行”，不能对抗抵押权这一“担保物权的执行”。（1）“无过错买受人物权期待权”究其本质仍是一种债权（非善意取得制度，善意取得制度下，善意第三人取得的是物权），如认为债权可以对抗物权，将有违物权优于债权的一般法理，且适用二十八条的前提条件即是“对金钱债权的执行”，如认为这种特殊债权可以对抗物权，那我们的立法者又为何要强调“金钱债权执行”呢？如“金钱债权”等同于“财产权利”，既包括物权又包括债权，这样规定岂不是多此一举？（2）第二十八条的立法本意还可从其与第二十九条的对比中获悉，既然上述两条文均是对物权期待权的保护，为何不合并为一个条文？可见，仅是“物权期待权”并不能排除执行，要排除执行必须另有其他优先保护的法益，这便是为第二十八条规定的“合法占有”和第二十九条规定的“名下无其他用于居住的房屋”。第二十八条的“合法占有”使该种“物权期待权”具有“准物权”占有的事实，故应赋予其对抗其他不具有占有事实的债权，这是对物权优于债权原则的坚持；第二十九条的“名下无其他用于居住的房屋”是该种“物权期待权”关切消费者生存权益的体现，这是对特殊债权优于普通债权原则的坚持。但无论如何，“准物权”并不等同于“物权”，“特殊债权”再“特殊”仍是“债权”，如不限缩其适用范围，不强调其仅适用于“金钱债权的执行”,就会造成法律体系解释的混乱。（3）从文义解释的角度，所谓“金钱债权”是指以给付一定金钱为内容的请求权，而抵押权不是请求权，是具备物权效力的担保物权，故将“金钱债权”扩大解释为可以对抗抵押权，实际是将抵押权降格为普通金钱债权，再适用特殊债权优先于普通债权的原则。这是在混淆主债权和担保物权的权利属性，不仅使法律设立抵押权的目的落空，也违反了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十九条规定。（4）关于《建工价款优先权批复》，一审判决认为这是二十八条规定的原始依据，由该批复确定了权利保护顺位——既然建设工程价款优先受偿权优于抵押权，那么其无法对抗的买受人，也应在交付购买商品房全部或大部分款项后取得对抵押权的优先顺位。这是对批复的错误理解，仅就该批复的文义解释来看，其强调的是“消费者”在“交付购买房屋全部或者大部分款项后”可以对抗承包人，和二十八条所讲的“合法占有”“已支付全部价款，或者按照合同约定支付部分价款且将剩余款项按照人民法院的要求交付执行”不在同一频道。还有，建设工程价款的优先受偿权是法律对承包人债权的特殊保护，该特殊保护的债权以建设工程承包人应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用为限，以其所建设的建设工程为限，以自建设工程竣工之日或者建设工程承包合同约定的竣工之日起6个月的起诉期限为限。质言之，其对抵押权的对抗效力是具有身份性、指向性和时间性的，并不能据此便认定其具有了某种物权的“对世”效力，并使其所关联的消费者物权期待权也可无条件、不受限的对抗抵押权。在最高人民法院审理的（2017）最高法民终959号中国华融资产管理股份有限公司贵州省分公司、贵州睿力房地产开发有限公司金融不良债权转让合同纠纷案民事判决书中，最高人民法院持此观点，“《建工价款优先权批复》第一条规定建筑工程承包价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，第二条规定承包人就商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗已支付大部分或全部房款的购房消费者。两条文中‘优于’与‘不得对抗’的含义不同，不能从上述两条文推导出购房消费者权利处于‘最优’地位的结论”。2.本案自始就不应以《执行异议和复议规定》第二十八条为审查依据。建银公司坚持认为，白耘嘉作为消费者，其物权期待权的保护只能基于《执行异议和复议规定》第二十九条。对此，起诉状中建银公司虽已提及，但一审判决并未评议，在关联案件审理的过程中，绝大多数被告认为，自己对抗抵押权执行的依据既可以是《执行异议和复议规定》第二十九条，也可以是第二十八条，主要理由有二：一是二十八条、二十九条为并列关系，二者可以选择适用；二是二十八条注重交易秩序的安全，是对物权期待权的保护，二十九条注重购房消费的安全，是对购房人生存权益的保护，二者侧重点不同。建银公司也注意到，在执行异议审查阶段，一审法院就是认为购房人可以选择适用第二十八条和二十九条提出异议，部分购房人在申请时援引第二十九条，但因为无法提交无房证明，以第二十八条获支持；部分购房人在申请时援引第二十八条，但因未交付全款或不同意支付剩余价款，以第二十九条获支持。后至执行异议之诉环节，一审法院也仍持此意见，一审判决虽未写明，但实际是认可了白耘嘉的上述观点。建银公司的异议如下：（1）从条文内容来看，第二十九条针对消费者购买一手房，相较二十八条是特别条款，根据《中华人民共和国立法法》规定，特别法优于一般法，故对于一手房买卖理应适用第二十九条；（2）从立法本意来看，消费者购买一手房也根本不应具有适用二十八条的条件，试想，消费者购买的一手房，绝大多数均非现房，而是未经竣工验收、消防验收、建委备案、不动产初始登记的期房（在建工程），按照《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国消防法》等法律的规定，根本不具有入住条件，我们立法者怎么能不考虑这一点，强求购房人“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”呢？（3）对于期房销售来讲，在签订商品房买卖合同后的较长时间里，购房者无法办理过户登记手续乃是常态（这与二手房交易显著不同），我们的立法者怎么能不考虑这一点，强求购房者应尽力办理过户登记并须对未办理过户登记无过错呢？（4）必须注意到，本案之所以出现第二十八条和第二十九条的竞合，根源在于白耘嘉对案涉房屋有实际占有的事实，而导致该事实发生，在正常的商品房预售中是绝不会发生的，如不是政府迫于信访压力，违规为案涉房屋办理水电气三通，违规允许案涉房屋的居民用户在此之前使用临时水电，违规默许房地产开发商将尚未竣工验收的房屋交付白耘嘉使用，且不论占有的合法性，仅占有一项，白耘嘉就无法达成。建银公司认为，《执行异议和复议规定》第二十八条所要保护的“物权期待权”，究其实质仍是一种债权，一种基于购房合同的给付请求权，如果不具有某种类似于物权的公示效力和对抗效力，我们的立法者怎么能罔顾物权优于债权的基本法理，赋予其较高的受偿顺位呢？实际上，物权期待权背后真正能够对抗其他债权的，是占有权，占有权不仅是所有权的一种权能，也是独立的物权形态，只是其合法权利来源需要基于债权行为或法律规定进行推定；（5）最高人民法院倘有可以选择适用二十八条和二十九条的判例，也不能推而广之，对该问题，建银公司也能提供相反的判例，在（2017）最高法民终278号民事判决书中，最高人民法院认为，“现华融资产云南分公司和史雪莹针对本案应当适用该规定的第二十八条还是第二十九条之规定产生争议。本院认为，第二十八条与第二十九条相同之处为申请执行的债权都是金钱债权，均要求在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。不同之处在于，第二十八条是买受人对登记在被执行人名下的不动产提出的异议，而第二十九条则针对的是买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出的异议。应当说，第二十九条的规定是第二十八条规定的特殊情形，即专指房地产开发企业商品房出售的情形。而根据本案查明的事实，案涉房屋系房地产经营者明丰公司所开发的商品房，史雪莹系向房地产开发企业明丰公司认购商品房，讼争的被执行的房屋即是登记于房地产开发企业名下的商品房，故本案依据史雪莹诉讼主张的权利基础，应适用第二十九条之规定。华融资产云南分公司认为一审法院适用法律错误，本案应当适用第二十八条的上诉请求，于法无据，本院不予支持”。3.不是具备了二十八条规定的四要件，案外人物权期待权异议就应获支持。建银公司一直强调，并非案外人购房具备了二十八条规定的四要件、二十九条规定的三要件，其物权期待权的异议就应获支持。无论是《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条，在列举相关要件事实前，都要求“权利能够排除执行”。此为执行异议案件审理中的实体性权利优先性的判断标准，应理解为案外人对执行标的所享有的权利相较申请执行人对执行标的所享有的权利应为法律所优先保护。如物权排斥债权、用益物权排斥所有权、特殊债权排斥普通债权之通例，又如取得“准物权”的合法占有权人、预告登记权人排斥申请执行人基于生效法律文书取得的普通债权等。但无论如何，“权利可以排除执行”是适用第二十八条、第二十九条的前提，而非只要满足了上述条文所列的四要件、三要件，“权利可以排除执行”就自动证成。人民法院在执行异议审查时，应当先行排列实体性权利的优先顺位，不能也不应机械套用四要件、三要件而忽视对上述适用条件的事实认定和法律适用。本案应当如何审查“权利可以排除执行”？因二十八条规定的“物权期待权”具有“占有”外观，是一种“准物权”的债权，故认为“担保物权”优于“准物权”，理由似不充分。那么假定“准物权”也是物权，当两种物权出现优先顺位排列时，就需要根据物权的公示效力予以甄别，通常，登记的物权大于未登记的物权，更具有公示外观效力的物权大于欠缺公示外观效力的物权。这也是在一审庭审中，建银公司反复强调自己的抵押权为登记抵押权，优于未登记“占有”的原因。建银公司在一审庭审中提交（2017）最高法民申2274号新疆聚鼎典当有限责任公司、丁维生申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书，对购房人能否基于物权期待权、生存权益对抗登记抵押权的裁判要旨即是考察登记抵押权的物权公示效力。其事实理由部分阐明了最高人民法院对该问题的看法——物权期待权、生存权益并非决然能够对抗登记抵押权，是否能够排除执行，不是简单对《执行异议和复议规定》第二十八、二十九条所规定的四要件、三要件进行事实认定就可以作出结论，而是要重点看登记抵押权是否产生了实际的公示效力。在该民事裁定书中，最高人民法院还认为，不动产登记簿作为确认物权公示效力的公文书证具有较高的证据效力，这与《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法司法解释（一）》）的精神实质是相同的，而该公文书证是否能够产生公示效力，要重点考察其是否符合《物权法》第六条规定的公示要求，即是否具体、特定、明确，并强调具体、特定、明确的判断标准应以社会上通常的第三人如何理解不动产登记簿上的记载内容为标准。那么白耘嘉如认为自己的物权期待权、生存权益大于抵押权并应予优先保护，理应对自己的主张承担举证责任，至少应当提供自己在购房时曾查阅不动产登记簿的证据，但关联案件中的部分被告代理律师有意混淆法庭视听，抛开不动产登记簿不谈，大谈特谈建银公司证据中的他项权证对抵押物描述是否具体、特定、明确；抛开自己的举证责任不谈，对《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要理解与适用》一书寻章摘句（其引述的观点既非《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》的意见，也非最高人民法院意见，只是个别最高人民法院法官的倾向性观点，且其作为学术观点，建银公司也实难认同），试图用预售权许可证代替不动产登记簿，将对不动产登记簿的合理注意义务转化为对预售权许可证的合理信赖利益；抛开白耘嘉在购房时的合理注意义务不谈，反复强调自己作为专业律师在执行异议审查阶段如何调查取证未果，且其也未提供任何查档、协执的法律文书，全凭口述。建银公司认为，且不论不动产登记簿上载明的抵押物是否具体、特定、明确，白耘嘉至少未尽对不动产登记簿的合理审查义务，这对于白耘嘉来讲并非困难。其实，《执行异议和复议规定》第二十八规定的就是二手房买卖，而在全国绝大多数地区的二手房交易中，进行不动产登记簿查询是网签前各方当事人应进行的重要活动之一。而更加令人困惑的是，即便此时其未能从不动产登记簿中获悉，其也应能从金普新区不动产登记中心网站中获悉，其既然能够从该网站下载预售权许可证的登记信息，又如何不能多“点击”一步，获悉案涉房屋的更为具体的限制交易信息？当然，这样的追问可能更多和后文所论述“合法占有”相关，但回到最开始的问题，就权利冲突的审查，就物权公示效力的审查，白耘嘉既然无法提供其查阅不动产登记簿的证据材料，就理应承担举证不能的不利后果。4.白耘嘉与中天公司在案涉房屋被查封前并未签订合法有效的书面买卖合同。合同效力有三种形态，有效、无效、效力待定。其中，“效力待定”和“无效”是合同效力存在瑕疵的两种形态，“有效”和“无效”是合同效力终局认定的两种形态。“效力待定”的合同，根据其效力要件的补救情况，可转化为有效合同也可转化为无效合同，但在最终转化前，其处于“效力待定”的状态而非“有效”，这区别于可变更、可撤销合同，后者应作“有效”推定。白耘嘉与中天公司在案涉房屋被查封前所签订的《商品房买卖合同》属于效力待定的书面买卖合同。（1）根据《城市房地产抵押管理办法》第三十七条规定，已经设定抵押的房地产“经抵押权人同意,抵押房地产可以转让或者出租”，故已经设定抵押的房产是可以转让的,但转让的前提条件是要得到抵押权人的同意，如未经抵押权人同意而转让,则属于无权处分。（2）根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）五十一条规定，“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。无处分权人处分他人财产订立的合同应认定为效力待定的合同。（3）建银公司至今未对中天公司与第三人签订的《商品房买卖合同》进行追认，在未追认也未否定的情况下，该合同目前仍属于“效力待定”的合同。一审判决援引了建银公司、中天公司、盛京银行股份有限公司大连开发区支行（以下简称盛京银行）签订的《委托贷款合同之补充合同》，认为根据该合同相关约定可知，“建银公司是同意中天公司销售案涉房屋的”，但即便如此也并不意味着“建银公司同意中天公司可不经其同意与第三人签订《商品房买卖合同》”，“同意销售”与“授权订立合同、追认处分行为”不能等同，从普通人的一般理解来看，建银公司也不应、不可能放弃自己的抵押权（对抵押物财产权、优先受偿权），放任中天公司与案外人任意签订买卖合同，放任中天公司信用风险的发生。且该合同也明确约定，销售收入应存入监管账户用于清偿建银公司的贷款，配合办理抵押物的解除抵押登记手续的前提是中天公司“按本补充合同约定提供足额担保资金或其他建银公司认可的担保物”，即是有先决条件的，只有该先决条件成立，建银公司才有可能同意中天公司对外销售房屋。但中天公司在销售案涉房产时，既没有将销售收入用于清偿建银公司的贷款，也没有告知建银公司其销售案涉房屋的情况并向建银公司提供足额担保资金或担保物；建银公司对中天公司销售案涉房屋既不知情，也没有出具同意解除抵押的任何书面函件或实际解除了对案涉房屋的抵押登记。如据此就认定建银公司对中天公司处分房产行为进行过事前授权或事后追认，是对合同本意的曲解。5.白耘嘉并非“合法占有”案涉房屋。一审庭审中，建银公司多次提及白耘嘉存在“重大过失”，是就本案不具有适用《执行异议和复议规定》第二十八条第二款所称“合法占有”而言的。建银公司认为，《执行异议和复议规定》第二十八条相较《执行异议和复议规定》实施前指导司法实践多年的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第十七条是有区别的，《查扣冻规定》的“实际占有”表明该不动产的事实状态，并无对该占有合法性进一步审查之意；而《执行异议和复议规定》中的“合法占有”，将审查范围扩大到占有原因。《物权法》第五编对“占有”的规定，并未出现“合法占有”的表述。但“合法占有”作为法律对占有状态的肯定性评价，应是“有权占有”和“善意占有”的结合。其中，“有权占有”参见《物权法》第二百四十一条规定，“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”。该条可认为是“有权占有”的审查标准，即占有须具有合同依据或法律依据才为有效。至于“善意占有”，则应参见《物权法司法解释（一）》第十六条、十八条的规定。第十六条规定了“不动产物权以登记方式公示时，应围绕登记判断善意”（参阅《最高人民法院物权法司法解释（一）理解适用与案例指导》一书第51页），第十八条规定了善意认定的时点，“我们最终确定‘依法完成不动产物权转移登记之时’作为判断不动产善意取得中的善意时间点，也就是说，作为受让人想要取得善意取得制度的保护，实现从无处分权人处取得不动产物权，获得法律的认可，需要在完成不动产物权转移登记之前，始终保持善意，即不知道且不应当知道转让人无处分权的事实”。建银公司认为：第一，因建银公司要求执行的抵押权已经登记，故基于其物权公示效力和《物权法司法解释（一）》第十六条规定，应推定白耘嘉存在重大过失；第二，因案涉房屋未经建委备案、消防验收，至今仍为未进行初始登记的“在建工程”，且在政府相关部门迫于信访压力为其办理水、电、气三通后，案涉房屋也长期使用临时水电，对于以上异常，即便白耘嘉在签订协议时无法发现，在房屋交付或实际入住后也应是知道或应当知道（且建银公司也宣称其曾就案涉房屋的产权办理向政府进行过信访，笔录应记录在案），故根据《物权法司法解释（一）》第十八条，应认定其在完成不动产物权转移登记之前并未始终保持善意。建银公司坚持认为，判断是否合法占有，应根据《物权法》和《物权法司法解释（一）》的具体规定，在有具体规定的情况下，并无必要适用诚实信用原则；判断是否合法占有，更不是像白耘嘉庭审所称，只要中天公司在销售房屋时能提供“预售权许可证”即可。判断是否善意，也不是像白耘嘉庭审所称，须“根据交易的对象、场所、时间、交易习惯”综合判断。且不论白耘嘉在一审中并没有提供任何现场查阅“预售权许可证”的证据，就该理解本身，一是违反了《物权法司法解释（一）》第十六条规定，用“预售权许可证”替代“不动产登记簿”，二是违反了《物权法司法解释（一）》第十八条规定，用“签订合同前”替代“不动产物权转移登记之前”作为善意的判断时点。且不论白耘嘉所述的综合判断依据具体为何（其在一审中并未提供任何与此有关的证据），就该理解本身已混淆了《物权法司法解释（一）》第十六条、第十七条的规定，因所谓“根据交易的对象、场所、时间、交易习惯”判断善意与否只是十七条针对动产取得的规定，且之所以这样规定就是因为动产的物权变动无须登记生效，无法坚持物权登记的公示效力。6.仅据销售不动产统一发票不能推定白耘嘉的付款情况。一审判决认为“白耘嘉提交的银行转账凭证及中天公司出具的销售不动产统一发票证明其已向中天公司交付了644,300元，故可以认定白耘嘉已支付全部房款”。建银公司认为，上述事实认定或者更准确讲是“事实推定”也并不妥当。（1）销售不动产统一发票并非收款收据，其具体是在收款前开具还是在收款后开具，并无证据证明。况且《商品房买卖合同》也未约定购房者应先付款才能要求开票，或先提供收款收据才能申请换票。故其并非证明白耘嘉付款情况的直接证据，甚至与付款情况的证明没有关联性。从未有任何一条法律法规规定“持有购房发票一般应认定为已缴纳购房全款”，司法实践中，无论是开票未付款或付款未开票的情况均常有发生，如再考虑到中天公司财务管理混乱的现实情况，无论如何，也不应从发票推定出白耘嘉已支付全部房款的结论。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第九十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条均规定只有“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”才能免除当事人的证明责任。而如前所述，开票事实即便存在，也不符合进行法律推定或事实推定的条件。（2）关于银行转账凭证，首先，其上未显示收款人是中天公司，未显示缴纳的是购房款，仅其所反映的信息，与本案并无关联性；其次，该银行转账凭证显示的付款方式、付款时间与合同约定并不相同，在没有任何证据证明双方有过付款方式、时间变更的情况下，要么白耘嘉违约，要么上述款项与购房无关；还有，从上述款项的总额来看，付款金额亦不能与合同价款相对应，特别是尾数不同，如为同一笔款项不合常理常情。综上，建银公司无法认同一审判决对本案付款事实的认定，认为该事实在二审阶段仍应是重点审理、查明的对象。7.未能办理过户登记白耘嘉也有过错。关于“非因买受人自身原因未办理过户登记”这一要件事实，应注重对“办理”和“原因”的审查。就“办理”来讲，白耘嘉虽提交有房屋转移登记申请书，但其并未在落款处签名及填制申请日期，除此以外，本案并没有任何证据显示其曾进行过过户登记申请或委托他人进行过过户登记申请，白耘嘉等关联案件当事人虽均称曾以小区名义向人民政府及信访部门就房屋产权证办理提出过异议，但同样仅是其口头陈述，本次开庭审理的136个关联案件，无一被告能够提供信访记录或政府回复文件，这明显不合常理，且其所述的“人民政府”和“信访部门”均非不动产登记部门，信访内容具体为何，也无法进行事实推定。就“原因”来讲，一审判决认定“系中天公司未以白耘嘉支付的房款清偿案涉房屋担保的债权，房屋未能撤押等原因导致白耘嘉未能办理房屋过户登记”，一个“等”字如展开来讲，还因为案涉房屋没有进行过消防验收、建委备案，没有进行过预售登记（当时没有网签，采合同备案制，但白耘嘉提供的《商品房买卖合同》并无房产部门的备案专用章）。建银公司认为，导致过户登记条件不具备，并非完全是中天公司的原因而买受人并非对此没有任何过失，没有贡献任何“原因力”，其确实无法控制中天公司将购房款优先用于清偿案涉房屋所担保的债权，但对于案涉房屋的限制交易信息，对于案涉房屋已经产生的争议纠纷，对于房屋长期未能水、电、气三通，仅以临时水电缴费的事实，或如其所述合同为中天公司假借办理备案登记而扣押，又怎能没有察觉，怎能推定其“善意”？倘若其在察觉上述事实后不签订协议、不付款、不入住又就不会有今天的诉争纠纷。综上，恳请二审法院支持建银公司的上诉请求，不因对“无恒产者无恒心”的保护而忽视对建银公司“抵押权”的关照。建银公司一旦败诉，将面临抵押权的灭失，不仅长期诉讼努力付之东流，鉴于中天公司的偿付能力还将面临国有资产的流失，这是建银公司及上级主管部门无法接受的，无论如何，建银公司不应为中天公司违规销售房屋的行为买单，也不应为金普新区政府为安抚信访群众，违规为案涉房屋办理水电气三通，进而导致案涉房屋能够为白耘嘉实际入住的行为买单。白耘嘉辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，其上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：首先，对于白耘嘉的付款流水再进行补充说明:白耘嘉的总房款为644,300元，一审中已经提供了4张银行转账凭证，分别为4300元，8850元，101,100元，330,000元，二审中白耘嘉再提供广发银行信用卡对账单2页，以及一份白耘嘉母亲在建设银行的个人活期明细1页。对账单上在2012年11月12日，白耘嘉通过广发银行信用卡向中天房地产公司转款141,000元，此款为签订房屋买卖合同后立即支付的房屋预付款，同日还通过现金方式支付了59,050元。2012年11月12日共支付200,050元预付款。在2012年12月15日，白耘嘉用广发银行信用卡向中天房地产公司转款8850元，与一审中提供的8850元转款凭证相印证，同日，白耘嘉用其母亲崔树的建行卡向中天房地产公司转款101,100元，与一审中提供的101,100元转款凭证向印证。以上所有的交款凭证，以及加上一审提供的2张银行转账凭证、不动产统一发票，足以证明，白耘嘉已经将所有的房款交付完毕。其他答辩意见同一审答辩意见。建银公司向一审法院起诉请求：1.准许继续执行案涉房屋;2.本案诉讼费、律师费由白耘嘉承担。一审法院认定事实：建银公司与中天公司、王庆、李晓丽、辽宁天鸿实业集团有限公司（以下简称天鸿公司）、大连恒宇房地产开发有限公司（以下简称恒宇公司）、盛京银行借款合同纠纷一案，本院于2016年5月18日作出（2015）辽民二初字第00070号民事调解书，对各方当事人自愿达成的如下协议予以确认：一、中天公司尚欠建银公司借款本金225,618,697.35元及自2014年10月9日起至欠款还清之日止的逾期罚息（按罚息利率24%计收），于调解书生效后六个月内付清；二、建银公司对中天公司提供的抵押物在调解第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；三、建银公司对王庆、李晓丽提供的质押物在调解第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；四、王庆、李晓丽对上述款项的给付承担连带清偿责任；五、天鸿公司对上述款项的给付在1000万元范围内承担连带清偿责任；六、恒宇公司对上述款项的给付在5000万元范围内承担连带清偿责任；七、案件受理费1,459,755元、减半收取729,877.50元，诉讼保全费5000元，律师代理费40万元，均由中天公司、王庆、李晓丽、天鸿公司、恒宇公司共同承担。因建银公司已预交，随欠款一并给付。该调解书已发生法律效力。在该案诉讼过程中，建银公司申请财产保全，本院于2015年10月29日、2015年10月30日向大连金州新区房屋登记管理中心送达了两份（2015）辽民二初字第00070号民事裁定书和协助执行通知书，分别查封了中天公司所有的位于大连金州新区中长街道胜利路的在建抵押房屋913套，查封了恒宇公司所有的位于大连金州新区两栋房屋共186套，查封期限均为三年。案涉房屋在上述查封房屋明细范围内。建银公司于2017年1月3日向本院申请强制执行，本院2017年1月23日作出（2017）辽执7号执行裁定书，裁定上述（2015）辽民二初字第00070号民事调解书由一审法院执行。在该院执行过程中，案外人白耘嘉对查封案涉房屋提出书面异议。该院于2018年5月2日作出（2018）辽02执异404号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。建银公司对该裁定不服，向该院提起本案申请执行人执行异议之诉。大连金州新区土地房屋局于2011年10月20日颁发了编号为2011075的天鸿1.7英里住宅小区24-37、39、40、42号楼的预售许可证；于2011年10月31日颁发了编号为2011079的天鸿1.7英里住宅小区20-23、41号楼的预售许可证；于2012年9月25日颁发了编号为2012050的天鸿1.7英里住宅小区11-19号楼的预售许可证。建银公司、中天公司、盛京银行于2013年10月9日签订《委托贷款合同之补充合同》，约定：在中天公司清偿全部委托贷款之前，中天公司应将天鸿1.7英里项目中除政府回购安置住房之外的房产的销售收入在取得后一个工作日内按以下比例存入监管账户……建银公司和中天公司同意，为了配合天鸿1.7英里项目销售，在中天公司按本补充合同约定提供足额担保资金或其他建银公司认可的担保物的情形下，建银公司同意按照本补充合同约定的条件配合办理部分抵押物的解除抵押登记手续。2012年11月12日，白耘嘉与中天公司签订《商品房买卖合同》，约定白耘嘉购买中天公司开发的案涉房屋，建筑面积105.45平方米，总价款为644,300元；付款方式为白耘嘉于2012年11月12日前一次性付清总房款644,300元；中天公司应当在2013年5月8日前向白耘嘉交付房屋。2013年4月16日，中天公司向白耘嘉出具了金额为644,300元的销售不动产统一发票一张，该发票上载明的不动产项目编号、销售的不动产地址、房屋面积、单价、房款总额等信息均与案涉《商品房买卖合同》所载明的信息相符，且该发票盖有中天公司发票专用章。白耘嘉还提交了其向中天公司支付部分购房款444,250元的转款明细。白耘嘉另提交了于2013年5月16日签订的《前期物业服务协议》及后期缴纳采暖费、代收水电费、物业费等的收款收据。一审法院认为,《执行异议和复议规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。由于不动产处于普通民众的基本生活资料地位，尤其是在强调“无恒产者无恒心”的我国，应对不动产买受人在执行程序中予以优先保护。不动产买受人物权期待权具有排除执行等物权效力。我国对物权期待权的保护，首见于《建工价款优先权批复》，该批复第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。按照该批复所确定的权利保护顺位，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，而建设工程价款优先受偿权不能对抗已经交付全部或大部分购房款的消费者。即该批复对具有消费者身份的房屋买受人予以优先于金钱债权人的特殊保护。而《执行异议和复议规定》第二十八条的规定是对无过错买受人物权期待权的保护条件。当然，民事活动首先应遵循诚实信用原则，因此，在购房者权利保护上，也应贯彻民事法律的诚实信用原则。预售许可证的取得意味着开发商已经可以销售该房屋。且从建银公司、中天公司、盛京银行于2013年10月9日签订的《委托贷款合同之补充合同》约定内容“在中天公司清偿全部委托贷款之前，中天公司应将天鸿1.7英里项目中除政府回购安置住房之外的房产的销售收入在取得后一个工作日内按以下比例存入监管账户……建银公司和中天公司同意，为了配合天鸿1.7英里项目销售，在中天公司按本补充合同约定提供足额担保资金或其他建银公司认可的担保物的情形下，建银公司同意按照本补充合同约定的条件配合办理部分抵押物的解除抵押登记手续”可知，建银公司是同意中天公司销售案涉房屋的，而白耘嘉作为购房者无法控制中天公司是否将购房款优先用于清偿案涉房屋所担保的债权。故可认定在中天公司已取得预售许可证的情况下，白耘嘉已尽到合理注意义务，并无重大过失。本案中，白耘嘉是在中天公司已取得案涉房屋预售许可证的2012年11月购买案涉房屋，并与中天公司签订商品房买卖合同，故可认定在法院查封之前白耘嘉与中天公司已签订合法有效的书面买卖合同。中天公司于2013年5月16日将案涉房屋交付白耘嘉。白耘嘉接收房屋后向中天公司交付了代收水电费、物业费等。白耘嘉向供热公司交纳了2014年11月至2015年4月的采暖费。故可认定在法院查封之前白耘嘉已合法占有案涉房屋。白耘嘉提交的银行转账凭证及中天公司出具的销售不动产统一发票证明白耘嘉已向中天公司交付了644,300元，故可认定白耘嘉已支付全部房款。中天公司未以白耘嘉支付的房款清偿案涉房屋担保的债权，房屋未能撤押等原因导致白耘嘉未能办理房屋过户登记，故可认定非因白耘嘉自身原因未办理过户登记。据此，白耘嘉购买案涉房屋符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形，且其权利能够排除执行，故建银公司不得执行案涉房屋，建银公司提出准许继续执行案涉房屋的诉请，无充分的事实和法律依据，该院予以驳回。因建银公司为败诉方，无权要求白耘嘉承担本案诉讼费、律师费，故对建银公司此项诉请，该院亦不予支持。综上，依照《执行异议和复议规定》第二十八条，《建工价款优先权批复》第一条、第二条，《民诉法》第一百四十四条、第二百二十七条，《民诉法司法解释》第三百一十三条之规定，判决驳回建银公司的诉讼请求。案件受理费10,243元，由建银公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认.另查明：2012年11月12日,白耘嘉通过广发银行信用卡向中天公司转款141,000元。上述事实有信用卡对账单及质证笔录在卷佐证，业经质证，足资认定。本院认为，《民诉法司法解释》第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”。本案为申请执行人执行异议之诉，故应对案外人白耘嘉就案涉执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查。2012年11月12日，白耘嘉与中天公司签订《商品房买卖合同》，成立合法有效的房屋买卖合同关系。合同约定房屋总价款为644,300元，白耘嘉主张其于该合同签订当日向中天公司支付预付款200,050元,其中转账支付141,000元,现金支付59,050元，后又向中天公司转账支付尾款444,250元。2013年4月16日，中天公司为白耘嘉开具了与合同约定的购房款金额一致的销售不动产统一发票。因白耘嘉先后向中天公司转款共计585,250元,余款59,050元的额度较小,存在现金支付的可能性,且中天公司为白耘嘉开具了全款发票,故本院对白耘嘉支付了案涉房屋全部价款的事实予以认定。《商品房买卖合同》还约定，中天公司于2013年5月８日前交付案涉房屋。白耘嘉于2013年5月16日与大连天鸿物业管理有限公司（以下简称天鸿公司）签订了《前期物业服务协议》，并提供了于2013-2016年交纳案涉房屋物业费、代收水电费、采暖费等费用的收据和发票，能够证明白耘嘉于法院查封前实际占有案涉房屋的事实。另外，建银公司与中天公司对《委托贷款合同之补充合同》的真实性均无异议，故合同中关于建银公司允许中天公司出售其享有抵押权的案涉房屋的约定为建银公司真实意思表示，但对于售房款各方只是约定“按比例存入监管账户”，而未约定具体的监管措施，在合同的履行过程中建银公司对中天公司在未依约提供足额担保资金或其他担保物的情况下出售抵押房屋以及未依约将售房款打入专用账户的行为亦缺乏基本的、必要的约束和监督，对中天公司大量销售建银公司拥有抵押权之房屋而使建银公司的优先权无法实现，建银公司和中天公司均存在过错，房屋买受人也因房屋存在他项权利及后续查封而无法办理过户登记。综上，白耘嘉购买案涉房屋符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定而享有足以排除强制执行的民事权益，建银公司的上诉主张不能成立，一审判决驳回建银公司诉讼请求正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,243元，由建银国际资本管理（天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 策审判员 张秀军审判员 苏本营二〇一九年八月十二日法官助理赵明娇书记员张博涵