浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终150号上诉人（原审原告）：赵启松，男，1966年5月10日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：朱圣传，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张剑雄，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈书奶，男，1954年1月9日出生，汉族，住浙江省乐清市。被上诉人（原审被告）：朱阿通，男，1957年5月5日出生，汉族，住浙江省乐清市。被上诉人（原审被告）：侯式华，男，1946年8月20日出生，汉族，住浙江省乐清市。被上诉人（原审被告）：林峰，男，1971年5月26日出生，汉族，住浙江省乐清市。上述四被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨秀玉，浙江震瓯律师事务所律师。上述四被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑州，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：武汉金正茂商务有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区汉正街中心商城2层D337室。法定代表人：陈乐铸，该公司董事长。上诉人赵启松因与被上诉人陈书奶、朱阿通、侯式华、林峰、武汉金正茂商务有限公司（以下简称金正茂公司）案外人执行异议之诉一案，不服温州市中级人民法院（2018）浙03民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵启松及其委托诉讼代理人朱圣传，被上诉人陈书奶、朱阿通、侯式华、林峰的共同委托诉讼代理人杨秀玉到庭参加诉讼。被上诉人金正茂公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵启松上诉请求：撤销原判，依法改判裁定立即解除对湖北省武汉市汉正街金正茂?中国服装商贸城地上3层3C-032号商铺（原铺号3C-6032，权证号硚140036519）的查封；陈书奶、朱阿通、侯式华、林峰、金正茂公司赔偿差旅费10000元，并承担一、二审诉讼费。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、赵启松与金正茂公司签订了合法有效的商品房买卖合同。2010年10月6日《金正茂?中国服装商贸城商铺确认书》（以下简称《商铺确认书》）签订后，赵启松于2010年10月8日分两次支付315140元。该确认书约定商铺于2011年6月18日前交付使用。同时，赵启松与金正茂公司口头约定从2011年6月19日起由金正茂公司统一经营、统一管理，代收物业商铺租金，按照购房总价款的8%向赵启松支付租金。案涉商铺于2011年6月19日后投入使用，并从该日起每年向赵启松支付租金，赵启松将所得租金支付房款。金正茂公司向赵启松开具加盖公司公章的《商铺代收租金确认单》，确认收到赵启松租金及以租金交付房款的事实。《商铺代收租金确认单》作为租金缴纳房款的凭证，是《商铺确认书》的后续补充。《商铺确认书》系双方真实意思表示，赵启松亦履行了相应义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条和《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十五条的规定，本案应认定赵启松与金正茂公司之间签订的《商铺确认书》系合法有效的商品房买卖合同。二、根据赵启松与金正茂公司签订的《自营确认书》，本案应确认赵启松所收取的租金已用于向金正茂公司缴纳房款。《自营确认书》系附条件合同，约定商铺由金正茂公司统一管理、统一运营，金正茂公司也依约向赵启松支付租金，并向赵启松出具《商铺代收租金确认单》确认以租金缴纳房款，故所附条件已经成就。《商铺代收租金确认单》写明年租金金额、缴款后剩余房款金额，此种一收一付方式持续三年。原判认为租金抵扣尾款没有合同依据，《商铺代收租金确认单》没有抵扣的意思与金额，与事实不符。三、赵启松已实际占有使用案涉商铺。原判认为《商铺确认书》确定在赵启松名下的商铺非物权登记，缩小了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）的适用范畴。金正茂大厦体量巨大，商铺竣工后不久就投入了使用至今7年多，合法性不应受到怀疑。案涉商铺2011年6月29日就已投入使用，金正茂公司此后的返租行为也是对赵启松占有使用商铺事实的承认。故赵启松从该日起就合法占有案涉商铺。四、赵启松基于《商铺确认书》，因支付购房款的履约行为已实际享有商铺的实体权益，而陈书奶、朱阿通、侯式华、林峰因与金正茂公司签订《债权债务结转处置和资产监管协议》而产生的债权，系普通债权，不能优先于赵启松已购买商铺并收取租金的实体权益。五、赵启松享有不安抗辩权，合法权益应受保护。原审依照《执行异议复议规定》第二十八条规定，以赵启松未占有使用案涉房屋且未支付全部价款为由，未支持赵启松的诉讼请求。但赵启松不支付剩余价款系因《商铺确认书》确定的支付节点是尾款于签署《商品房买卖合同》后7天内付清或办理按揭手续，且金正茂公司不持有财务公章，无法为收取剩余房款开具正式发票，更不能办理不动产权属备案登记手续。本案中金正茂公司符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的四种情形，赵启松不敢将剩余购房款交付法院或金正茂公司。即使将款项交付法院，也仅能使案涉房屋解封，而诸如签订正式《商品房买卖合同》、开具不动产销售统一发票、协助办理网签备案直至办理权属登记、返还租金等合法权益得不到任何保障。因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十六、第六十七条规定，赵启松享有不安抗辩权。陈书奶、侯式华、林峰、朱阿通辩称，1.赵启松与金正茂公司之间不存在合法有效的书面买卖合同。《商铺确认书》载明运营管理方和登记方，非买卖双方。收款收据上载明的事由是经营保证金，非购房款。且赵启松未依照金正茂公司在报纸上发布的公告要求前往金正茂公司签约，应视为自愿放弃了认购意向和购买资格。故赵启松与金正茂公司不存在买卖的意思表示，《商铺确认书》不等同于正式的商品房买卖合同。2.查封之前赵启松未合法占有案涉商铺。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，未经验收或者验收不合格的建筑工程，不得交付使用。案涉商铺未经验收，不具备交付使用的条件，即使赵启松占有也是非法占有。3.赵启松未提供充足的证据证明已全额支付购房款，且在执行法院向其送达剩余价款交付执行的通知后，亦未将剩余价款按照执行法院的要求交付执行。4.《商铺确认书》中的房号与温州中院查封房号不一致，无法确认其诉讼标的物的准确性。5.赵启松请求在购房款中扣除租金于法无据。赵启松既无证据证明租赁事实存在，案涉房产未经验收又不能出租给他人使用，且租金与购房款性质不同，不能简单抵扣。6.赵启松主张差旅费和住宿费问题，未提供证据证明，该主张于法无据。综上，赵启松主张排除执行的民事权益不符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的四个条件，不享有不安抗辩权。请求驳回赵启松的上诉请求。赵启松向一审法院起诉请求：1.中止对坐落于湖北省武汉市汉正街金正茂?中国服装商贸城地上3层3C-032号商铺（原铺号3C-6032，权证号硚140036519）的执行；2.本案诉讼费和3500元差旅费均由陈书奶、朱阿通、侯式华、林峰、金正茂公司承担。一审法院认定事实，2010年10月16日，赵启松与金正茂公司签订了《商铺确认书》，约定购买由金正茂公司开发建设的坐落于湖北省武汉市汉口汉正街金正茂?中国服装商贸城地上三层C6032号商铺，商铺单价每平方34788元，总价625140元，定金25万元，首期楼款65140元，尾期楼款31万元。同年10月，金正茂公司出具收据，确认通过POS机收到赵启松支付的65140元，通过刷卡方式收到赵启松支付的25万元。陈书奶、朱阿通、侯式华、林峰为与金正茂公司、普提金集团有限公司、陈乐龙债权转让合同纠纷四案，向该院提起诉讼。该院于2016年6月30日作出（2015）浙温商初字第72、73、74号民事判决，于2016年7月7日作出（2015）浙温商初字第75号民事判决，分别判令金正茂公司偿还陈书奶借款本金92673333.33元及利息、偿还朱阿通借款本金37146900元及利息、偿还侯式华借款本金90349833元及利息、偿还林峰借款本金88257900元及利息。该四案判决生效后，陈书奶、朱阿通、侯式华、林峰向该院申请执行。该院于2016年12月6日依据（2016）浙03执616-619号执行裁定，查封了硚口区汉正街777号/栋C单元3层32室。赵启松不服，向该院提出执行异议。该院于2018年1月30日作出（2018）浙03执异12号执行裁定，以赵启松未能提供证明其已支付全部价款及在查封之前已合法占有该不动产的证据为由，驳回赵启松的执行异议。赵启松不服，提起本诉。2011年9月27日，金正茂公司取得武汉市人民政府颁发的武国用（2011）第433号土地使用权证，对坐落于硚口区汉正街与宝庆街交汇处土地享有土地使用权。2015年8月31日金正茂公司取得武汉市住房保障和房屋管理局颁发的《武汉市商品房预售许可证》。一审法院认为，《执行异议复议规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产，（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，赵启松购买确认的商铺为“地上三层C6032号”，而其请求排除执行的被查封的商铺为“C单元3层32室”，二者并不一致。赵启松并没有提供证据证明案涉被查封的商铺就是其购买的商铺，其主张排除执行的民事权益依据不足。即使按照（2018）浙03执异12号执行裁定，赵启松可以提起案外人执行异议之诉。鉴于案涉商铺未进行物权登记，不符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的“登记在被执行人名下的不动产”条件，其主张其民事权益能适用《执行异议复议规定》第二十八条排除执行，适用法律不准确。即使参照适用《执行异议复议规定》第二十八条，赵启松就案涉商铺主张的民事权益仍不符合该条规定的排除执行的条件，理由如下：（一）其未支付全部价款，又不愿将剩余价款交付执行法院。商铺确认书约定商铺总价625140元，赵启松已交315140元，尾款31万元未交付。其主张租金抵扣购买商铺尾款没有合同依据，况且商铺代收租金返还确认单本身并没有明确抵扣的意思和金额，不足以支持其主张。（二）其未合法占有案涉商铺。双方当事人均确认包含案涉商铺在内的商业建筑未经竣工验收。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定可知，未经竣工验收的建筑工程不得交付使用。即使赵启松占有案涉商铺，亦不属《执行异议复议规定》第二十八条规定的合法占有，况且商铺代收租金返还确认单仅是孤证，没有其他证据印证，不足以证明案涉商铺已经出租使用的事实。金正茂公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席审判。赵启松主张的民事权益不足以排除执行，不予支持。该院参照《执行异议复议规定》第二十八条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回赵启松的诉讼请求。案件受理费6691元，由赵启松负担。本院二审期间，赵启松提交了以下证据材料：一、2019年3月25日金正茂项目监督委员会发布的《关于启动部分商铺销售款及返租金结算工作的通告》、武汉市硚口区人民政府汉正街办事处《关于李芳祥信访事项的处理意见书》及李芳祥身份证复印件，拟证明案涉房屋租金可以冲抵房款；二、照片一组，拟证明案涉商铺现编号与原来编号相互对应，处于正常经营状态。陈书奶、侯式华、林峰、朱阿通质证后，对证据材料一的真实性有异议，该通告由金正茂项目监督委员会发布，与本案无关，信访处理意见书未明确如何结算；对证据材料二涉及的事实无法确认，是否运营与合法运营属于不同概念。本院认为，经核实，证据材料一的真实性可以确认；证据材料二的照片反映了金正茂服装商贸城现状，故对上述证据材料予以确认。对一审查明的事实，二审予以确认。另查明，2010年10月16日，赵启松与金正茂公司签订的《商铺确认书》第10条约定，双方同意在未签署《商品房买卖合同》之前，此商铺确认书作为约束双方之有效合约，双方对商铺确认书之条款均无异议。在双方签署商品房买卖合同后，此商铺确认书则为商品房买卖合同所代替。武汉市硚口区人民政府汉正街办事处于2018年10月26日作出《关于李芳祥信访事项的处理意见书》，载明：2011年7月15日金正茂公司签订《国有建设用地使用权出让合同》取得项目开发用地，并于2015年9月取得《武汉市商品房预售许可证》。金正茂服装商贸城项目从立项到开发，涉及历史遗留问题较多，造成开发周期过长，目前项目还未能完成竣工验收。关于所有铺位购房户应得的租金收益，金正茂公司按相关返租政策予以认可，并对当年收取租金即收即返，工作专班将加大督促力度，力争8月中旬基本返租到位，历史欠付的返租金，购房户办理全款结算时可在其应缴未缴的房款中抵扣，亦可在办理全款结算后，现金返还。2013年3月25日金正茂公司出具《三楼房款确认单》，载明案涉房屋本次返租8%，54360元；已付款315140元，原按揭款310000元，现按揭款255640元，折后总价570780元；并备注“一次性付款，半年返租一次，公司承诺：在三十个工作日内不计息返还到指定账户；贷款方式付款，直接从原按揭款中抵扣”。金正茂公司加盖公章。2014年1月24日武汉金正茂商业管理有限公司出具《商铺代收租金返还确认单（投资户）》，载明案涉房屋应返还租金20385元，原按揭款255640元，现按揭款235255元，返租期间2013年8月18日至2014年8月17日止，并备注“一次性付款，公司承诺：在五十个工作日内不计息返还到指定户；按揭付款，同样在五十个工作日内不计息返还到指定账户”。武汉金正茂商业管理有限公司加盖公章。2015年8月18日金正茂公司出具《商铺代收租金返还确认单（客户联）》，载明案涉房屋本次返租金额24583元，原按揭款235255元，现按揭款210672元，返租期间2014年8月18日至2015年8月17日止。赵启松签名捺印，金正茂公司加盖公章。经各方当事人确认，案涉商铺尚未办理房屋权属初始登记。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是赵启松对案涉房屋是否享有足以阻却执行的民事权益。《执行异议复议规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产，（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。据此，赵启松主张其符合上述规定，可以阻却法院的强制执行。根据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，金正茂公司作为金正茂服装商贸城项目的开发商，即使未办理案涉房屋的初始权属登记，仍应认定其基于原始建造行为对案涉商铺享有所有权。虽然赵启松主张其购买的“地上三层C6032号”商铺与被查封的案涉“C单元3层32室”商铺属于同一商铺，编号不同系因金正茂公司变更标号方案所致，但并未提交有效证据证明两者属于同一商铺。退一步讲，即使认定案涉被查封的案涉“C单元3层32室”商铺就是赵启松购买的“地上三层C6032号”商铺，综合全案事实，赵启松提交的证据也尚不足以证明其符合上述规定的全部构成要件，其对案涉商铺享有的民事权益不足以阻却法院的强制执行。首先，赵启松与金正茂公司在法院查封前未签订合法有效的书面买卖合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。案涉《商铺确认书》第10条约定，双方同意在未签署《商品房买卖合同》之前，《商铺确认书》作为约束双方之有效合约；在双方签署《商品房买卖合同》后，此《商铺确认书》则为商品房买卖合同所代替。因此，《商铺确认书》目的在于有事实或法律上的障碍、暂无法订立主合同时，约定将来订立作为主合同的《商品房买卖合同》，属于预约合同。而赵启松一审起诉时也要求法院必须监督金正茂公司补签正式的《商品房买卖合同》；上诉时也主张因金正茂公司符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的情形，导致其无法保障后续签订正式《商品房买卖合同》、办理权属登记等合法权益，故在未签订《商品房买卖合同》前不支付剩余尾款。换言之，赵启松一、二审均自认案涉《商铺确认书》并非正式的《商品房买卖合同》。故在金正茂公司系专业房地产开发商且现有证据无法证明实际交付的商铺即为《商铺确认书》约定的商铺的情况下，案涉《商铺确认书》难以认定属于《执行异议复议规定》第二十八条规定的“合法有效的书面买卖合同”。其次，赵启松未合法占有案涉商铺。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。鉴于双方当事人均确认包含案涉商铺在内的金正茂服装商贸城未经竣工验收。因此，即使包括案涉商铺在内的金正茂服装商贸城已实际投入使用，赵启松对案涉商铺的使用并不符合法律规定，不属于《执行异议复议规定》第二十八条规定的“合法占有”。最后，赵启松并未支付全部价款且不同意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。根据查明的事实，赵启松在法院查封案涉商铺前支付了315140元，尚余尾款310000元未支付。虽然金正茂公司分别于2013年、2014年和2015年出具《三楼房款确认单》、《商铺代收租金返还确认单（投资户）》、《商铺代收租金返还确认单（客户联）》，同意以案涉商铺租金抵扣未付的房款。但是《商铺确认书》并未对金正茂公司售后返租经营案涉商铺及租金抵扣房款作出约定。因此，即使按照赵启松的主张，认定《商铺确认书》属于正式的商品房买卖合同，那么以租金抵扣房款，也属于商品房买卖合同签订后，赵启松与金正茂公司就案涉商铺出租、租金收取及以赵启松支付房款债务与金正茂公司返还代收租金债务相互抵销达成的新的合意，与商品房买卖合同关系属于两种不同的法律关系。上述以租金抵扣房款的约定仅对金正茂公司与赵启松具有拘束力，对作为非协议当事人的金正茂公司债权人陈书奶、侯式华、林峰、朱阿通不具有拘束力。因此赵启松基于其与金正茂公司后续达成的以租金抵扣房款的约定主张在法院查封前其以后续租金支付部分房款，缺乏依据，难以支持。鉴于赵启松庭审中明确表示不同意按照法院要求将未支付的房款310000元交付一审法院，因此其也不符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”。此外，赵启松主张的差旅费赔偿请求不属于本案执行异议之诉审理范围，亦无事实和法律依据，难以支持。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，实体处理恰当，予以维持。赵启松的上诉请求与理由于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6691元，由上诉人赵启松负担。本判决为终审判决。审判长 沈 伟审判员 刘国华审判员 谢静华二〇一九年八月十三日书记员 来益芸