湖北省随州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂13刑终88号原公诉机关湖北省随县人民检察院。上诉人（原审被告人）邱道勋，男，1966年11月22日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，高中文化，系随州市三鑫金属表面处理有限公司股东，住随州市曾都区。因涉嫌犯行贿罪，于2017年9月15日被随县人民检察院决定取保候审，2018年9月3日被随县人民法院决定取保候审。辩护人陈猛，湖北季梁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张忠雄，男，1972年1月23日出生于湖北省随县，汉族，初中文化，系随州市三鑫金属表面处理有限公司股东，住随州市曾都区。因涉嫌犯行贿罪，于2017年9月15日被随县人民检察院决定取保候审，2018年9月3日被随县人民法院决定取保候审。辩护人戴武超，湖北季梁律师事务所律师。原审被告人吴晓波，男，1973年1月13日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，初中文化，系随州市三鑫金属表面处理有限公司法定代表人，住随州市曾都区。因涉嫌犯行贿罪，于2017年8月10日被刑事拘留，同月25日被逮捕，同年9月15日被随县人民检察院决定取保候审，2018年9月3日被随县人民法院决定取保候审。指定辩护人袁太友，湖北神农律师事务所律师。湖北省随县人民法院审理湖北省随县人民检察院指控的原审被告人吴晓波、邱道勋、张忠雄犯行贿罪一案，于2019年5月10日作出（2018）鄂1321刑初82号刑事判决。原审被告人邱道勋、张忠雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审认定：2010年3月，随州市三鑫金属表面处理有限公司（以下简称三鑫公司）承建了中铁十一局集团有限公司盘锦疏港铁路工程项目经理部一分部（以下简称中铁盘锦一分部）桥梁预埋件项目工程，在工程实施过程中，三鑫公司法定代表人即被告人吴晓波与时任中铁盘锦项目部经理张某1相识并熟悉。期间，吴晓波得知中铁盘锦一分部还有一个桥面系工程，便与三鑫公司股东即被告人邱道勋、张忠雄商定承接该工程。后吴晓波找张某1洽谈，张某1对吴晓波讲其姐夫卢某2在工地上没事做，吴晓波便向张某1承诺，若其承接了桥面系工程，就带着卢某2一起干，赚钱了算卢某2一份。吴晓波并将对张某1的承诺转告了邱道勋、张忠雄，二人均表示同意。为了回避三鑫公司连续在盘锦一分部承接工程的情形，吴晓波、邱道勋、张忠雄遂商定以邱道勋实际掌控的随州市三联重工机械制造有限公司（以下简称三联公司）的名义承接桥面系工程，又因三鑫公司、三联公司均无做桥面系工程的施工资质，吴晓波、邱道勋、张忠雄又商量决定借用湖北省京山县路桥建设有限公司（以下简称京山路桥公司）的施工资质，之后由邱道勋代表三联公司和京山路桥公司与张某1代表的盘锦疏港一分部分别签订了《钢材购销合同》、《桥面系劳务分包合同》、《工程安全生产管理协议书》，承接了桥面系工程。邱道勋遂联系包工头陶某1带人进场施工，三鑫公司的车间主任刘某1在现场负责管理，卢某2予以协助。在施工过程中，因桥面系工程中的步行板预制安装工程需同步进行，而该安装工程的施工周期短、人工成某、工期紧，陶某1便向刘某1提出不想做步行板预制安装工程，卢某2得知后，便向刘某1提出欲承接该安装工程，刘某1向吴晓波等人请示后同意由卢某2承接。之后，卢某2便让其侄子卢某1联系工人对步行板预制安装工程进行了施工，期间，刘某1从工程项目部预支部分款项支付了部分步行板预制安装工程款，具体金额不清。2011年底，桥面系项目工程全部完工，卢某2和卢某1到三鑫公司结算工程款，三鑫公司于2012年1月6日将步行板预制安装工程款16.4万元通过银行转账支付至卢某1账户，次日，卢某1又将其中的10.5万元转至卢某2账户。2012年1月20日，卢某2应邀到随州张忠雄及刘某1结算桥面系工程利润，吴晓波、邱道勋、张忠雄商量后，确定给卢某266.5万元，并由邱道勋执笔书写了《盘锦决算协议》。当日，三鑫公司将66.5万元存入卢某2妻子的账户，吴晓波将给卢某2钱的事告诉了张某1，后卢某2亦告知张某1收到桥面系工程利润一事。同年3月19日，张某1代表中铁盘锦一分部与邱道勋签订了《劳务作业承包竣工结（决）算协议书》，最终结（决）算价款总额2828755元，已支付1526867元，（扣除质保金141438元、材料超耗费用23261元、水电费31365元），还应支付1105824元。另查明，2017年3月9日，被告人邱道勋、张忠雄向湖北省随州市人民检察院举报被告人吴晓波行贿，随县人民检察院在对吴晓波涉嫌行贿犯罪侦查过程中，发现邱道勋、张忠雄涉嫌与吴晓波共同行贿犯罪。同年8月8日，被告人吴晓波被带至随县人民检察院接受询问，吴晓波如实供述了其行贿的犯罪事实。9月15日，被告人邱道勋、张忠雄主动到随县人民检察院投案，均如实供述以上犯罪事实。还查明，2017年9月14日，被告人吴晓波的家属主动向随县人民检察院代为退缴20万元；2017年9月15日，被告人邱道勋主动向随县人民检察院退缴20万元，被告人张忠雄的亲属主动向随县人民检察院代为退缴10万元。上述事实，有书证、证人证言及被告人的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人吴晓波、邱道勋、张忠雄为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，侵犯了国家机关工作人员职务行为的廉洁性，其行为均构成行贿罪。本案三被告人均系三鑫公司股东，经商议一致同意给予张某1“好处费”并以三联重工和京山路桥公司的名义承接桥面系工程，工程完工后又经三人商议由三鑫公司支付给张某1姐夫卢某2工程款66.5万元，三鑫公司应当构成单位行贿罪。因公诉机关仅以自然人犯罪起诉，故以三被告人系单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法追究刑事责任。三被告人虽供述给予卢某2的66.5万元即为感谢张某1帮助其承接桥面系工程给予的贿赂，但卢某2从桥面系工程开始至完工，在工地上的时间近10个月，客观上也付出了一定的劳务，应当获取一定的劳动报酬，同时，其承建了桥面系工程中的步行板预制安装工程，应当获得相应工程款，三被告人对给予卢某2的66.5万元是否包含卢某2的劳动报酬均无法讲清，而公诉机关也不能提供充分的证据证实卢某2承建的步行板预制安装工程工程款已经全部结清，故公诉机关指控三鑫公司转账给卢某2的66.5万元全部为三被告人的行贿款缺乏确实、充分的证据证实。鉴于被告人吴晓波具有投案自首情节，三被告人犯罪情节均较轻，遂判决被告人吴晓波、邱道勋、张忠雄犯行贿罪，均免予刑事处罚；依法追缴被告人吴晓波、邱道勋、张忠雄各10万元，由随县人民检察院上缴国库。上诉人邱道勋提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见为：一审判决明确本案属于单位犯罪，即便存在非法所得，非法利益归三鑫公司所得，在案证据不能证实邱道勋分得利润，一审判决追缴其10万元没有任何事实和法律根据。上诉人张忠雄提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见为：三鑫公司没有向张忠雄分配桥面系工程利润，一审判决追缴其10万元缺乏事实依据，请求撤销一审判决第二项。原审被告人吴晓波对一审判决没有提出异议。原审被告人吴晓波的辩护人提出的辩护意见为：一审判决将行贿行为认定为吴晓波的个人行为不符合法律规定，判决追缴其10万元亦无法律依据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。另查明，随县人民检察院于2017年9月14日、15日以非法所得分别暂扣吴晓波20万元、邱道勋20万元、张忠雄10万元。认定上述事实的证据有：1.被告人吴晓波、邱道勋、张忠雄的户籍信息，三鑫公司及三联公司的工商登记信息，中铁十一局出具的《证明》，中铁十一局三公司人力济源部出具的张某1《个人简历》，中铁十一局三公司[2009]47号、[2010]157号、[2012]335号文件，中铁十一局三公司《营业执照》。证实：各被告人及张某2的身份情况。2.随县人民检察院出具的被告人吴晓波、邱道勋、张忠雄的《到案经过》，被告人邱道勋、张忠雄书写的举报材料，随州市中级人民法院（2018）鄂13刑辖4号《指定管辖决定书》。证实：本案案发、受案及各被告人到案情况。3.关于“桥面系工程”的相关合同，《协议书》，《承诺书》，《外部劳务队伍准入资格申请表》，《工程劳务分包工序及单价表》，决算协议书，记账凭证、凭据，《工程款拨付申请单》，吴晓波、邱道勋、刘某1、卢某2签字认可的《盘锦决算协议》，卢某2出具的《收条》，三鑫公司账号为42×××99建设银行账户交易明细，王科账号为62×××25建设银行账户交易明细，卢某1账号为62×××61建设银行账户交易明细，张胜娥账号为62×××54建设银行账户交易明细。证实：被告人吴晓波、邱道勋、张忠雄承接桥面系工程的事实，以及卢某2因实施步行板预制安装工程与吴晓波等人结算工程款的情况。4.证人刘某1的证言：2011年，我在盘锦项目桥面系现场负责管理，随州的陶某1（陶某2）带的人员在施工。当年5月份，吴晓波和张忠雄对我讲要卢某2负责步行板的制作安装。卢某2做的工程量写了结算单，我要向吴晓波等人汇报，具体工程款记不清了。工程款是分二部分付给卢某2的，一是施工期间他侄子卢某1陆续从我这预支了一部分，剩余的尾款是工程完工后，卢某2和卢某1到随州结算清了。卢某2做步行板预制安装，是按他的工作量与他结账，有时候我们一些杂活，在人手不够时，卢某2也组织一些人来搞，最后就会按他出的人数及工作量，每人每天120元左右，统一结账，卢某2相当于小包工头。2012年过年前，卢某2来随州结算，我和公司的老板吴晓波、邱道勋、张忠雄一起算账，我提供盘锦现场的开支清单，我们根据开支算出利润，我记得人工费总计282万元左右。算好后，邱道勋拟定了协议，我们在上面签了字。5.证人黄金伟（盘锦铁路工程项目一分部计划部部长）的证言：桥面系工程是整个铁路项目较为靠后的一道工序，当时好像有几个公司想搞这个工程，有个叫刘某1的人找我们计划部说想搞这个工程，张某1就要我按程序上报。最后报三公司分管领导同意后，我们就拟定了合同。6.证人陶某1的证言：2011年初，我在盘锦桥面系工地施工，工地上是刘某1在负责管理，还有一个叫卢某2的人也在工地上帮点忙。当年5月份的时候，因人手、工期等原因，我对刘某1讲步行板预制的工程不想做，后刘某1说他们老板同意我不做，把那块工程分给卢某2的侄子卢某1了。7.证人卢某1的证言：2011年上半年，通过我自家的叔叔卢某2的介绍，我在黄陂找了十几个人到盘锦施工。到现场后，卢某2说我们主要负责桥面系的步行板预制安装工程，施工中了解到桥面系工程是随州的吴晓波老板承包在搞，现场负责管理的叫刘某1，整个桥面系工程是一个叫陶某2的人在组织施工，我承接的步行板是从他们手中分包的小工程。到2011年底，我承接的步行板预制工程全部完工。2012年1月的一天，卢某2叫我跟他一起到随州找吴晓波结工程款，具体数额是卢某2在谈，卢某2找我要了一张银行卡，说总的工程款是16.4万元，钱已经打在我的卡上了。我们从吴晓波那出来后，我和卢某2对了一下账，除去人工工资和其他成本，我们一人分了二万多。8.证人张某1的证言：2011年的一天，在盘锦铁路工程项目做桥梁钢模板供应商的吴晓波找到我，说他想承接桥面系劳务分包工程，我考虑到桥面系工程主要是钢支架的预制安装，吴晓波本身是做钢构件的，我说可以，同时提出让他带我姐夫卢某2一起搞，吴晓波说可以，到时候赚了钱算卢某2一份。后我把吴晓波引荐给项目计划部部长黄金伟，经过流程评价，项目部集体研究决定，将桥面系工程劳务分包给吴晓波。我让吴晓波带着卢某2参与，是让卢某2在项目上做些力所能及的事情，从吴晓波那里分一份利润。开始的时候，我在工地上看到卢某2在看场，帮忙过磅，干一些杂事。后来我在检查工地时，听到步行板安装工人说话的口音是黄陂口音，我就问卢某2怎么回事，他说步行板是他在安装。2012年春节前，我回随州岳父家过年，卢某2来随州与吴晓波结账，在一起吃的饭，饭后我就回家了，他们在结账。卢某2走的时候，跟我打电话说账已经结了，记得他说是65万元左右。吴晓波分给卢某2的那份利润是兑现最初谈好的承诺，主要是看中我手中的权力，感谢我帮他承接了工程。9.证人卢某2的证言：2011年春节的时候，我小舅子张某1告诉我盘锦有一个桥面系的工程，随州的一个吴总（后知道叫吴晓波）要承接，要我过去看看能不能做点事。三四月的时候，我去了盘锦，与吴晓波见了面，张某1让吴晓波在这个工程上带一带，吴晓波同意了。我到工地时，随州的陶某2带人已经在施工了，我负责步行板预制安装，另外做些记账、过磅、卸车之类的杂活，没有参与到工程的经营管理。步行板预制安装应该也是陶某2干，但他们觉得不划算，不愿意干，我想到自己的事不多，就跟刘某1（工地管理人）说我找人来干，刘某1说可以，他去跟老板说一下。这样，步行板预制安装就交给我了，我就叫我侄子卢某1找人来做。施工过程中，都是刘某1预支人工费，以生活费的名义再预支给卢某1。结账时是刘某1与项目部结算后，刘某1再与卢某1结算。大概是2012年初，我和卢某1一起到随州三鑫公司跟刘某1、吴晓波结算步行板预制安装工程款，他们公司把尾款16万多元支付给了卢某1。我回黄陂不久，吴晓波打电话要我去随州结账，我来到随州同刘某1、吴晓波等人一起吃饭，张某1也参加了。下午，吴晓波安排一个女会计到银行向我提供的银行卡张转了66.5万元，我出具了收据。这66.5万元中，包含有我垫付的2.5万元费用，剩余64万元是我管理步行板预制安装的报酬和吴晓波算给我的那份利润。2012年过年的时候，我对张某1讲过，吴晓波分给我60多万元，我说要感谢他一下，张某1说不要，我就再没提了。10.原审被告人吴晓波的供述与辩解：2010年左右，我任某公司的法定代表人，股东有邱道勋和张忠雄，我们承接了盘锦铁路项目部桥梁预埋件项目，盘锦铁路项目部的经理是张某1，当时由生产经理刘某1和张忠雄负责现场管理。大概2011年初，张忠雄和刘某1得知盘锦铁路项目部有一个桥面系工程，便与我和邱道勋商量，后我们决定承接这个项目。一次我与张某1通电话时，张某1提到他姐夫卢某2在工地上没事做，我说若把桥面系的工程给我们做，我们把卢某2带着一起做，算我们合伙，张某1表示同意。随后，我和邱道勋、张忠雄商量，大家都同意带卢某2一起搞，赚了钱算他一份，也就是给卢某2一份股份。合同签订后，桥面系工程的安装施工是随州的陶某2（陶某1）组织的人在搞，刘某1、张忠雄在现场主持工作，我中途去过几次，听刘某1说卢某2就是在工地上看场，做一些杂活。后来我们安排步行板工程给卢某2和他侄子卢某1搞，并按卢某1搞的工程量，把工程款付给他们了，具体金额是张忠雄通知我们，都有张忠雄签字。这个工程是2011年底完工的，因为有卢某2的关系，材料款、人工费等结的比较顺。2012年初，卢某2来随州，在我们三鑫公司，我和张忠雄、刘某1、邱道勋一起与卢某2结账，根据刘某1提供的材料、人工、价格等，算了一下账，给卢某2的那一份确定为66.5万元，我们都表示同意，我把分给卢某266.5万元电话告诉了张某1，后我就安排我妻子王科把财务手续办了。11.上诉人邱道勋的供述与辩解：我们在参与盘锦工程项目的桥梁预埋件供货时，吴晓波渐渐与该项目部经理张某1熟悉了，后吴晓波得知该项目有一个桥面系制作安装工程，就想承接下来，吴晓波找张某1表明了想法。在他们商谈过程中，吴晓波和我、张忠雄商量着给张某1一些好处，给钱太直接不好，就决定若接到工程就给张某1的姐夫卢某2“算一份”，也就是分他一份利润。我们接到工程后，就安排管生产的厂长刘某1在盘锦工地现场负责生产和技术，张忠雄作为股东负责管全面工作，时间不长，刘某1一人在那边总负责。卢某2基本上没有做什么工作，就是在现场负责监管。我听刘某1说桥面系工程上有点步行板预制安装的活给了张某1的亲戚卢某2的侄子卢某1在做。后来我和张忠雄与吴晓波闹崩了，我们到三鑫公司查账，发现公司在2011年转给卢某1一笔款16.4万元，为此，我专门找刘某1问了，刘某1说这16.4万元就是当时他跟我说的张某1的亲戚搞的一点混凝土结算的工程款。2012年快过年时的一天，吴晓波打电话，要我到三鑫公司和卢某2就桥面系工程进行结算，以兑现当初接工程的承诺。我和吴晓波、张忠雄、刘某1、卢某2一起，根据刘某1提供的单据进行利润核算，在算账过程中，卢某2有点不高兴，还与吴晓波发生过争执。因我有事，我就先离开了。中午12点多，吴晓波打电话说算好了，要我过去。去后吴晓波告诉我分给卢某2的是66.5万元，让我写一份决算协议，我执笔写了一份协议，在场的人签字确认。给卢某2的那份利润是我、吴晓波、张忠雄几人在测算总工程款、成本支出和每个人应得的利润后算出的，是先前就允诺张某1的。12.上诉人张忠雄的供述与辩解：2010年左右，我们承接了盘锦疏港铁路项目的桥梁预埋件工程，当时盘锦项目部的经理是张某1。一天，吴晓波告诉我和邱道勋，盘锦项目上有一个桥面系工程，问我们愿不愿意接，我和邱道勋都说可以搞，吴晓波就去和张某1谈判。一天，我们三人碰头，吴晓波说桥面系工程的事已经谈的差不多了，张某1提出要把他的姐夫卢某2带着一起做，到时候赚了钱算他一份，问我和邱道勋是什么意见，我和邱道勋当时想着工程接下来可以赚钱，就都同意了。现场施工是我和刘某1管理，十几天后，我就回随州了，由刘某1一人负责。施工队是陶某2带的人在做，施工不久，吴晓波打电话说卢某2想和他侄子卢某1做步行板预制安装这一块，我表示同意。2011年底，桥面系工程完工，在过年前的一天，吴晓波的妻子王科拿了一张工程款结算单给我签字，因之前刘某1、吴晓波都给我说过，记得结算的是卢某2所做的步行板预制安装的尾欠款，金额是十几万元。2012年过年前的一天，吴晓波要我去他办公室，说是卢某2过来结账，我和吴晓波、邱道勋在一起商量，吴晓波提出给60万元，我和邱道勋都同意。后来我和吴晓波对账时才知道卢某2分了66.5万元。整个工程，卢某2和张某1没有投资，他的那一份就是干股。以上证据，均经一审开庭出示并质证，二审予以核实，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人邱道勋、张忠雄和原审被告人吴晓波为承接涉案桥面系工程，向负责该工程的张某2承诺让其姐夫卢某2参与工程施工，并给予卢某2明显超出其劳务报酬等费用的“利润”，其行为均构成行贿罪。原审被告人吴晓波在被传唤期间即如实交代行贿事实，上诉人邱道勋、张忠雄亦主动投案，并如实供述犯罪事实，三原审被告人的行为均构成自首，鉴于三人犯罪情节较轻，原审法院对其免除处罚量刑适当，本院予以维持。三原审被告人利用行贿手段获取的利益属于不正当利益，原审法院依法判决追缴，适用法律正确，故上诉人邱道勋、张忠雄及三原审被告人的辩护人提出不应追缴10万元的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 文审判员 王 琼审判员 陈赤锋二〇一九年八月十三日书记员 王 昆