广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终12152号上诉人（原审原告）：曹常娥，女，1969年11月27日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：谭国华，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州市金科置业有限责任公司，住所地山东省滕州市京福高速公路北出入口处。法定代表人：武伯平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：钟杰，山东滕国律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玉侠，山东滕国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市中星基金管理有限公司，住所地广东省深圳市福田区国际文化大厦807室。法定代表人：曹秋林。被上诉人（原审被告）：深圳市中星华夏股权投资企业（有限合伙），住所地广东省深圳市福田区深南大道与彩田路交界西南星河世纪大厦A栋1602、1603、1605、1606(入驻深圳市中星基金管理有限公司）。执行事务合伙人：深圳市中星基金管理有限公司。上诉人曹常娥因与被上诉人滕州市金科置业有限责任公司（以下简称“金科置业公司”）、深圳市中星基金管理有限公司（以下简称“中星基金公司”）、深圳市中星华夏股权投资企业（有限合伙）（以下简称“中星投资企业”）合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2017)粤0303民初22045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹常娥上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决违反法定程序，影响案件正确判决。(一）上诉人在一审提起诉讼时即以债权债务概括转移合同纠纷为案由申请立案，并获立案庭核准通过，之后法院均以该案由向涉案各方（公告）送达开庭传票等法律文书。上诉人在起诉状及所附证据材料、庭审陈述及庭后提交的代理词中均明确表示（表明）上诉人主张的法律关系性质为债权债务概括转移法律关系，一审法院也在判决中确认了上诉人的法律关系主张。但是，一审法院在诉讼过程中自始至终未向当事人释明其将变更案件的法律关系性质，更没有告知上诉人可以变更诉讼请求，并重新指定举证期限，径行以上诉人未予主张并认可的“退伙纠纷”法律关系作出判决，这既是代替当事人行使起诉权利，又剥夺了对方当事人的抗辩权利，构成程序违法。(二）在（2004)民一终字第107号一案中，最高院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定作出民事裁定书，裁定驳回起诉，而非驳回诉讼请求。理由是：“一审诉讼中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；当事人坚持不变更诉讼请求的，法院应当驳回其起诉，而不应作出实体判决；法院径行对当事人未予主张的法律关系作出裁判，既是代替当事人行使起诉权利，又剥夺了对方当事人的抗辩权利，构成程序违法。”二、一审判决认定事实错误，适用法律错误。(一）1.根据本案基本事实、协议内容及合同法第八十八条的规定可知，中星基金公司、中星投资企业经上诉人同意，将其债权债务一并转让给金科置业公司，上诉人系债权人，中星基金公司、中星投资企业系债务人，金科置业公司系债权债务受让人，故本案应属债权债务概括转移合同纠纷。本案《合伙协议》和《回购协议》系同时签订的，并作为同一份文件装订成册，表明该两份协议内容为各方所知悉并同意，即各方知悉并同意债权债务概括转移行为。需要说明的是，中星基金公司、中星投资企业虽然将权利和义务转移给了金科置业公司，但根据两份协议的约定，上诉人仍然有权向中星基金公司、中星投资企业主张还本付息，中星基金公司、中星投资企业仍有向金科置业公司的催款义务。2.上诉人名义上是有限合伙人实质上是以债权投资人身份进行的投资，其虽有合伙人之名，却无合伙人之实。其一，在本案中，上诉人虽签有《合伙协议》，但中星投资企业的登记事项中并未载明上诉人的姓名和出资数额,中星基金公司作为执行事务合伙人也未去办理变更登记,根据合伙企业法第六十六条和第十三条的规定，上诉人并不具备合伙人身份。其二，本案《合伙协议》中关于利润分配与亏损分担的约定不符合合伙企业法的相关规定。在《合伙协议》中关于利润分配的约定是确定的预期年化收益率13%，而关于亏损分担的约定则按认缴出资比例分担，但实际出资比例在协议中并未明确，另外，根据合伙企业法第三十三条的规定，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人。如按照《合伙协议》约定的13%的年化收益率，就存在合伙企业的全部利润不足以支付上诉人13%年化收益的可能性，如此将有违该条款规定。所以，合伙协议关于收益的约定属于债权债务的利息利率约定，而非合伙协议的利润分配约定，关于亏损分担的约定也是有名无实。其三，在《合伙协议》上盖章的是中星基金公司，而非中星投资企业，而中星基金公司非合伙企业，可见，从合同签约主体层面上来讲，在该份协议上并不能确认上诉人系中星投资企业的有限合伙人身份。实际上，各方对上诉人是否为合伙人身份并不特别在意，上诉人关注的是债权投资收益，金科置业公司关注的是资金到位及使用，中星基金公司、中星投资企业关注的是委托贷款后的介绍费。所以，合伙人只是个壳，名为合伙，实为借贷。3.如上所述，上诉人与金科置业公司签订的《回购协议》，是在各方知悉并同意的情况下签订的，实际上各方就已经建立了债权债务转移的合同约定。虽然上诉人无法获知金科置业公司与中星基金公司、中星投资企业之间是否有签订相关协议，但在《合伙协议》的“风险提示书”中明确了中星投资企业以债权投资方式向金科置业公司提供开发资金，在《回购协议》的鉴于条款中也确认中星投资企业系以委托贷款方式提供给金科置业公司作为项目建设资金。另外，根据上诉人向中星投资企业汇款320万元,中星投资企业于次日向金科置业公司汇款288万元的事实可知，三方已完成了债权投资资金上的转移，虽然中星投资企业扣除了10%即32万元的报酬，但对于上诉人来说投资款仍为320万元。所以，投资款项的转移和两份协议的约定构成了完整的债权债务概括转移法律关系。(二）一审判决关于中星基金公司是否同意上诉人与金科置业公司签订《回购协议》约定回购出资份额的事实认定是错误的。其一，据上所述，上诉人与金科置业公司签订《回购协议》的事实及协议内容为中星基金公司所知悉并同意的；其二，中星基金公司系中星投资企业的唯一普通合伙人及执行事务合伙人，但在企业登记事项中未载明有其他合伙人，故上诉人无从获知是否存在其他合伙人，也无需其他合伙人同意；其三，需要说明的是，本案《回购协议》非转让合伙份额，而是对债权债务转移后权利和义务的约定，因上诉人本身不具有合伙人身份，也不是以合伙人身份签订的协议。(三）因一审判决错误地将本案认定为退伙纠纷，导致其适用法律错误。1.本案应适用债权债务相关法律规定，但判决却错误适用合伙企业法关于退伙的法律规定。更让人费解的是，一审判决认为“在本案中，原告未举证证明存在以上可以退伙的情形，故其要求退伙并要求被告中星投资企业偿还出资额及利息缺乏依据，本院不予支持。”问题是上诉人从未主张要求退伙，何需举证证明；法官也从未向上诉人释明退伙事宜，更未重新指定举证期限，又让上诉人如何举证。2.即便按照退伙纠纷来审理，本案的现有证据也足以证明本案符合《合伙协议》第2.4条、第7.1.2条、第10.1.1条的约定及合伙企业法第四十五条第（一）项和第（三）项的规定的合伙人可以退伙的情形。被上诉人金科置业公司辩称，第一，本案纠纷系退伙纠纷，上诉人未提供证据证明《回购协议》已经满足回购和退伙的条件，一审程序符合法律规定，不存在影响案件判决的情形；第二，上诉人仅依据《合伙协议》和《回购协议》装订成一份文件，就认为回购上诉人出资份额征得了中星基金公司及其他合伙人的一致同意，是主观臆断。并且，上诉人在一审庭审后提交“兴业银行汇款回单”证据超过了举证期限，该证据系复印件，不符合证据的形式要件，该证据不属于关键证据，也不会影响本案判决，一审法院的做法符合法律规定。因此，一审查明事实清楚，适用法律正确。被上诉人中星基金公司未作答辩。被上诉人中星投资企业未作答辩。曹常娥向一审法院起诉请求：1.判令被告金科置业公司向原告支付投资本金人民币320万元；2.判令被告金科置业公司向原告支付预期收益共计人民币166.4万元（按预期年化收益率13%，暂计自2013年10月10日至2017年10月9日，实际应计至全部款项结清日）；3.判令被告金科置业公司承担本案全部诉讼费用；4.判令被告中星基金公司、被告中星投资企业对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实：2013年10月8日，原告签署《深圳市中星华夏股权投资企业（有限合伙）优先合伙份额认购书》，自愿以有限合伙人身份加入中星投资企业，认购有限合伙出资份额并接受合伙协议所有条款的约束，享有合伙协议约定的权利并承担相应的义务，认购金额为人民币320万元，承诺对本认购书签字视同本人对合伙协议的签署。同日，原告与被告中星基金公司（普通合伙人）签订《深圳市中星华夏股权投资企业（有限合伙）合伙协议》，约定了合伙企业的名称为深圳市中星华夏股权投资企业（有限合伙）；原告本次投资的预期年化收益率为13%，收益分配原则为分两次进行分配，第一次于投资满12个月后进行，支付第一年的收益，第二次于投资满18个月后进行，支付投资本金及剩余未支付部分收益；各合伙人对内按其认缴出资额占合伙企业认缴出资总额的比例分担合伙企业的亏损；新有限合伙人入伙只须经普通合伙人同意即可，新有限合伙人应签订书面入伙协议，普通合伙人应如实告知合伙企业的真实财务运作情况；有限合伙人可以向其他合伙人或合伙企业以外的人转让全部或者部分合伙份额，但应当通知执行事务合伙人并依法办理相关手续；等等。2013年10月9日，原告即向被告中星投资企业支付投资款人民币320万元。2013年10月10日被告中星投资企业向原告出具出资确认书，确认原告成为中星投资企业的合伙人，原告将依据《合伙协议》等协议的约定获取投资收益；原告的投资情况如下：实缴出资金额人民币320万元，投资到账日期2013年10月9日，投资起息日期2013年10月10日；中星基金公司系执行事务合伙人。原告在庭审中确认，被告中星投资企业在原告投资后未向工商部门办理新增有限合伙人登记手续。2013年10月8日，原告还与被告金科置业公司签订《回购协议》，约定如下主要内容：被告中星投资企业实缴出资总额将以委托贷款方式提供给被告金科置业公司，用以满足其维多利亚港湾项目的建设资金需求，原告作为合伙企业的有限合伙人，认缴了人民币320万元的有限合伙出租份额；为保护原告的投资利益，被告金科置业公司自愿以本协议约定条件回购被告对合伙企业实缴出资额对应的有限合伙出资份额；在同时满足以下条件之日起5个工作日内，原告有权要求被告金科置业公司按照本协议的约定进行回购：1、自合伙企业投资款支付到被投资项目指定账户之日起满18个月后的15个工作日内，合伙企业未按照合伙协议的约定向原告分配本金及全部收益；2、自合伙企业投资款支付到被投资项目指定账户之日起满18个月内，原告持有的全部有限合伙出资份额未转让给第三方并办理完变更登记手续的；3、自合伙企业投资款支付到被投资项目指定账户之日起满18个月内，原告未发生依据《中华人民共和国合伙企业法》及合伙企业的《合伙协议》规定的必须当然退伙的情况（如发生此类必须当然退伙的情况，则另行协商处理）；被告金科置业公司的回购价格=原告实际出资额×(1+原告对应预期年化收益率）-原告已分配收益；被告金科置业公司应在原告配合签署本协议项下回购所需的《合伙出资转让协议》并办理见证或公证后1个工作日内向原告支付实际出资额本金部分，并在办理完回购转让的工商登记变更登记后1个工作日内向原告支付实际出资额对应的收益部分；本次募集资金向被告金科置业公司提供借款，××集团及下属山东×××板业有限公司、山东××化工科技有限公司、滕州市××新型保温材料有限公司对本次借款提供不可撤销连带责任保证，用于保障投资者本金及收益安全；××集团实际控制人孙某海先生以及孙某先生对本次借款按期偿付贷款本金和利息提供不可撤销无限连带责任担保；本协议经双方签字盖章并经原告投资金额实缴到位之日生效；等等。被告金科置业对该《回购协议》上的公章的真实性不予确认，并当庭申请鉴定。2015年3月14日，被告中星投资企业出具的项目投资情况说明显示：原告于2013年2月7日出资120万元、于2013年3月19日出资100万元、于2013年10月9日出资320万元投资于被告中星投资企业，并于2013年2月7日签订了《深圳市中星华夏股权投资企业（有限合伙）合伙协议》等相关文件，依据协议享有合伙企业对应的财产份额和相关权益。以上540万元投资，投资期限为一年半，均以债权方式投向山东××集团及下属企业滕州市金科置业有限责任公司，并用于上述公司项目开发建设及企业流动资金，截至2015年3月，山东滕州××集团已经偿还原告投资本金220万元及对应的收益；剩余320万投资本金及预期收益，山东××集团承诺在2015年3月后每个月还款100万元，至还款全部完成，中星投资企业在积极催收中，并承诺一旦收到山东××集团对应的还款，将在一个工作日内支付到原告指定账户。又查，企业登记信息资料显示，被告中星投资企业成立于2012年11月22日，类型为有限合伙企业，执行事务合伙人为被告中星基金公司，合伙期限至2015年11月22日，登记的合伙人为被告中星基金公司和袁某。一审法院认为，本案的基础争议在于原告与被告中星投资企业之间的纠纷系债权债务概括转移合同纠纷还是退伙纠纷。原告认为其通过被告中星基金公司、被告中星投资企业以债权投资方式贷款给被告金科置业公司，原告名义上是以合伙人身份，实际上是以债权人身份，先贷款给被告中星基金公司、被告中星投资企业，后者再以债权投资方式委托贷款给被告金科置业公司，故，三方建立债权债务概括转移法律关系。但是，从原告签署《中星投资企业有限合伙份额认购书》，并与被告中星投资企业的执行事务合伙人签订合伙协议的过程及内容来看，原告自愿成为被告中星投资企业有限合伙人的主观意思明显，且合伙协议同时约定原告享有收益并应按出资额认缴比例承担亏损，被告中星投资企业未办理将其登记有限合伙人的手续不影响原告已成为有限合伙人的事实。因此，原告要求被告中星投资企业偿还投资款及利息引起的纠纷应认定为退伙纠纷。《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条规定，合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。但在本案中，原告未举证证明存在以上可以退伙的情形，故其要求退伙并要求被告中星投资企业偿还出资款人民币320万元及利息缺乏依据，一审法院不予支持。此外，涉案合伙协议约定有限合伙人向合伙企业以外的人转让合伙份额应当通知执行事务合伙人，但原告未举证证明其与被告金科置业公司签订《回购协议》所约定回购原告出资份额相关内容征得了被告中星基金公司及其他合伙人的一致同意，故原告要求被告金科置业公司偿还出资款项及利息理由不成立，一审法院予以驳回。《回购协议》上公章的真实性与本案审理没有必然联系，对被告金科置业公司的鉴定申请，一审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十二条第一款、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回原告曹常娥的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币45712元，公告费人民币550元，由原告负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。上诉人二审提交银行汇款回单，显示2013年10月10日中星投资企业向金科置业公司汇款2880000元，拟证明中星投资企业在扣除10%介绍费后已向金科置业公司支付了上诉人的投资款。二审中，三被上诉人均未到庭应诉。本院认为，上诉人称一审法院未行使《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的释明权，未重新指定举证期限，属于程序违法。对此，本院认为，当事人以一审判决对法律关系的性质或者民事行为的效力认定错误为由提起上诉的，二审法院对法律关系的性质或者民事行为效力的认定进行纠正后，可以直接改判，故本案不属于必须发回重审的情形。本案中，上诉人自愿签署《深圳市中星华夏股权投资企业（有限合伙）优先合伙份额认购书》以及其与中星基金公司签订《深圳市中星华夏股权投资企业（有限合伙）合伙协议》，该等协议中对各合伙人合作期间的经营责任、投资金额、收益分配、亏损分担等均作了明确约定，不存在《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定禁止的合伙协议约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损情形，该协议不违反法律法规强制性规定，系有效合同，能够认定上述协议各方之间基础法律关系为合伙关系，而非借贷法律关系。上诉人作为合伙企业中星投资企业的有限合伙人，以其投入合伙企业的财产承担合伙企业的经营风险，中星基金公司为了招募更多投资人，自愿签订关于固定预期年化收益率的协议，为上诉人分担部分风险，但同时约定“各合伙人对内按其认缴出资额占合伙企业认缴出资总额的比例分担合伙企业的亏损”，故不能改变上诉人仍然承担合伙企业投资风险的事实。经查上述合伙协议，并未记载明确的合伙期限，上诉人二审也表示“仅约定了还本付息的期限”，那么在经营活动期间，上诉人作为合伙人之一，可以要求对合伙期间的盈余进行分配。其提出由中星投资企业、中星基金公司返还投资款时，各合伙人应对合伙的财产、投资成本、债权债务、盈利亏损等费用进行结算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配。据上诉人二审陈述，其既未向中星投资企业、中星基金公司要求退伙，又没有提出结算，也就是说合伙各方始终未对合伙期间的账目进行结算，也未委托专业机构进行清算，上诉人可以依据协议内容另行提出权利主张。根据上诉人与金科置业公司签订《回购协议》的内容、时间以及装订形式来看，协议目的是为了保证上诉人的投资权益不会落空。金科置业公司不属于合伙企业或合伙人一方，而是合伙企业投资债权的还款义务人，其与合伙人之间的约定不属于合伙协议，应当受合同法的调整而不受合伙企业法的约束，故《回购协议》只要未违反法律、行政法规的强制性约定，应合法有效。关于金科置业公司是否应该返还上诉人的投资本金和预期收益的问题，应综合考虑《回购协议》签订的内容和具体履行情况确定。首先，从《回购协议》约定内容分析，《回购协议》约定的回购标的为上诉人持有的合伙企业人民币320万元的有限合伙出资份额，还约定了上诉人要求金科置业公司进行回购的条件、回购价格、价款支付以及连带责任保证等。上诉人提交了银行汇款回单，可以证明中星投资企业已于2013年10月10日将投资款支付至金科置业公司账户，直至本案诉讼期间，中星投资企业既未向上诉人分配本金及收益，上诉人也未将出资份额转让给第三方，同时，亦没有依照法律规定及协议约定上诉人必须退伙的情况，由此可知，本案具备《回购协议》约定的回购条件。其次，从双方实际履行情况来看，上诉人曾于2013年2月7日出资120万元、于2013年3月19日出资100万元，2015年3月14日中星投资企业出具的项目投资情况说明显示，“截至2015年3月，山东滕州××集团已经偿还上诉人投资本金220万元及对应的收益”，对此上诉人二审予以确认，这从侧面可以说明本案中回购形式确有先例可循。金科置业公司一、二审答辩意见中均明确否认其应承担回购义务，明显与《回购协议》约定不符，金科置业公司应当向上诉人支付投资本金及收益。上诉人主张中星投资企业、中星基金公司就金科置业公司的上述责任承担连带责任，缺乏合同依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、四十六条、五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2017)粤0303民初22045号民事判决；二、被上诉人滕州市金科置业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人曹常娥支付人民币320万元及收益（收益按照年利率13%标准，自2013年10月10日起计算至款项付清之日止）；三、驳回上诉人曹常娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45712元、公告费550元，二审案件受理费45712元，均由被上诉人滕州市金科置业有限责任公司负担（迳付上诉人曹常娥）。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年八月二十八日书记员 赵怡欣附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。第四十六条合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。第五十一条合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。