广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终518号上诉人（一审原告）：汕头市金平区南香渔港酒楼有限公司大南山分公司，住所地汕头市龙湖区大南山路16号101号房之一。法定代表人：肖丽娟，经理。委托诉讼代理人：肖亮奇，广东腾翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑思杰，广东腾翔律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：杜宗强，男，汉族，1969年7月16日出生，委托诉讼代理人：金敏、林逵，广东盈信律师事务所律师。上诉人汕头市金平区南香渔港酒楼有限公司大南山分公司与被上诉人杜宗强劳动争议纠纷一案，因不服汕头市龙湖区人民法院（2018）粤0507民初1782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人汕头市金平区南香渔港酒楼有限公司大南山分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人没有克扣被上诉人工资，下调被上诉人工资是双方一致协商的结果。被上诉人于2015年12月1日到上诉人处工作，职务为“头鼎”（即厨房主厨），双方口头约定每月工资为人民币8000元。被上诉人于2015年12月1日至2017年9月10日被外派至上诉人承包的汕头龙湖边检站任食堂工作，2017年9月10日起调回大南山店工作。2018年初，被上诉人向上诉人表示需要抽出时间照料家庭，无法担任厨房主厨一职，希望上诉人予以准许。经双方口头协调同意，上诉人将被上诉人的职位从厨房主厨调整为普通厨师；按照职位级别来计算工资，被上诉人工资下调为每月6800元，被上诉人对此并无异议。二、双方至今仍存在劳动关系，被上诉人无故旷工，上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。2018年7月6日，上诉人拟安排被上诉人到上诉人东厦店工作，被上诉人同意调整工作地点。被上诉人因资金紧张，希望结清在大南山店工作期间的工资，上诉人便先行结清2018年6月、7月的工资共计6409元支付给被上诉人。被上诉人收到工资后，便不到东厦店工作，无故旷工。被上诉人至今仍未主张与上诉人解除劳动关系，故双方至今仍存在劳动关系。被上诉人杜宗强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉没有提出新证据、新理由，请求法院：驳回上诉，维持原判。原告汕头市金平区南香渔港酒楼有限公司大南山分公司于2018年9月6日向一审法院起诉请求：1.判决确认原、被告自2015年12月1日起至今仍存在劳动关系；2.判决原告不应向被告支付经济补偿金24000元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告于2015年12月1日开始到原告处工作，职务为“头鼎”，即主厨，当时双方没有签订书面劳动合同，口头约定每日工作9小时，每月休息3天，每月工资即为8000元。2015年12月1日至2017年9月10日，被告外派到原告承包的汕头市龙湖区边检站食堂工作，2017年9月10日起调整到大南山店工作。2018年6月，原告将被告的工资调整为每月6800元，2018年7月初，原告拟安排被告到东厦店工作，被告不同意降低工资和变更工作地点。2018年7月7日，原告将被告的考勤信息删除，被告到公司无法上班打卡。2018年7月8日，原告将被告6月份出勤23天的工资5203元和7月份出勤5.5天的工资1206元结算给被告，被告没有再到原告处工作。之后，被告以原告擅自降低其工资、欠发加班工资，以及解除劳动关系应支付经济补偿金为由向汕头市龙湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告向被告支付工资差额、加班工资及解除劳动关系经济补偿金24000元。2018年8月21日，汕头市龙湖区劳动人事争议仲裁委员会作出案号为汕龙劳人仲案终字〔2018〕83号的《仲裁裁决书》，认定原告擅自降低被告的工资，应补足工资差额1191元，驳回被告要求原告支付加班工资的仲裁请求；同时作出案号为汕龙劳人仲案非终字〔2018〕83号的《仲裁裁决书》，裁决原告应支付被告解除劳动关系经济补偿金24000元。仲裁裁决后，原告不服汕龙劳人仲案非终字〔2018〕83号的仲裁裁决，于2018年9月6日向一审法院提起民事诉讼。原告同时向汕头市中级人民法院申请撤销汕龙劳人仲案终字〔2018〕83号的仲裁裁决，2019年3月6日，汕头市中级人民法院作出（2018）粤05民特17号民事裁定书，裁定驳回原告撤销汕头市龙湖区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决的申请。一审法院认为，被告于2015年12月1日开始到原告处工作，双方存在劳动关系，应当受劳动法律法规调整。本案争议焦点：一是原、被告双方劳动关系是否解除的问题；二是原、被告劳动关系解除的原因及是否要支付经济补偿金的问题。关于原、被告双方劳动关系是否解除的问题。2018年7月7日，原告将被告的考勤信息删除，被告到公司无法上班打卡，2018年7月8日，原告将被告6月份和7月份的工资全部结算给被告，之后被告没有再到原告处工作，上述事实可以认定双方劳动关系于2018年7月8日解除。关于原、被告劳动关系解除的原因及是否要支付经济补偿金的问题。被告不同意原告降低工资和调整工作地点，原告将被告的考勤信息删除并结清了全部工资，之后被告没有再到原告处工作，原告没有提交被告辞职的证据，该事实可视为原告提出解除劳动关系，被告同意解除的情况。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款的规定，原告应当按每工作满一年支付一个月工资的标准向被告支付经济补偿金，六个月以上不满一年的，按一年计算。本案被告在原告处工作年限为2年7个月，月工资8000元，经济补偿金为24000元（8000元×3）。综上所述，原告请求确认原、被告双方至今仍存在劳动关系与事实不符，一审法院不予支持；原告请求判决不用向被告支付经济补偿金没有依据，一审法院不予支持；被告提出的答辩意见有事实和法律依据，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告汕头市金平区南香渔港酒楼有限公司大南山分公司应于本判决生效之日支付被告杜宗强经济补偿金24000元；二、驳回原告汕头市金平区南香渔港酒楼有限公司大南山分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告汕头市金平区南香渔港酒楼有限公司大南山分公司负担。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是双方当事人劳动关系是否解除以及解除后上诉人是否需要支付经济补偿金的问题。本案中，被上诉人于2015年12月1日开始在上诉人处工作，双方虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，应当受劳动法律法规调整。2018年7月初，上诉人调整被上诉人的工作地点和工资，工作地点从大南山店调整到东厦店工作，工资待遇自2018年6月起从8000元调整到6800元。被上诉人不同意上诉人调整工作地点和工资。2018年7月7日，上诉人将被上诉人的考勤信息删除，被上诉人到公司大南山店无法上班打卡，亦没有到公司东厦店上班打卡。2018年7月8日，上诉人将被上诉人2018年6月份和7月份的工资全部结清，之后被上诉人没有再到上诉人处工作，上述事实应视为被上诉人因未能就调整工作地点和工资问题与上诉人达成一致意见于2018年7月8日与上诉人解除劳动关系。一审判决以上诉人没有提交被上诉人辞职的证据，认定为上诉人提出解除劳动关系，被上诉人同意解除的情况，属于事实不清，依据不足，本院依法予以纠正。至于上诉人是否需要支付经济补偿金的问题，《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕147号）第8点规定，“劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同是否应在离职时明确提出。劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出，劳动者在离职时未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形主张被迫解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”本案中，被上诉人在离职时未明确提出因上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形被迫解除劳动合同，之后再以上诉人擅自降低工资、解除劳动关系为由主张被迫解除劳动合同经济补偿金，依据上述《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第8点的规定，应不予支持。一审判决判令上诉人支付经济补偿金24000元不当，本院予以纠正。上诉人上诉提出上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金，有事实和法律依据，理由成立，本院予以支持。但上诉人上诉称上诉人与被上诉人双方至今仍存在劳动关系，经查与事实不符，理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销汕头市龙湖区人民法院（2018）粤0507民初1782号民事判决。二、上诉人汕头市金平区南香渔港酒楼有限公司大南山分公司无需支付被上诉人杜宗强经济补偿金24000元。三、驳回上诉人汕头市金平区南香渔港酒楼有限公司大南山分公司其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，由被上诉人杜宗强负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  陈舜川审判员  陈楚纯审判员  陈勇蓬二〇一九年八月二十三日法官助理林天送书记员颜东彤