安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终847号 上诉人（原审原告）：程中国，男，1969年9月5日出生，汉族，居民，户籍地安徽省宣城市宣州区，经常居住地安徽省宣城市。 委托诉讼代理人：李淑虎，安徽金皖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛家云，安徽金皖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梦牌新材料（宣城）有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区经济开发区其林村。 法定代表人：管国磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨超，男，该公司维权办主任。 委托诉讼代理人：徐铮，男，该公司行政人事专员。 上诉人程中国因与被上诉人梦牌新材料（宣城）有限公司（以下简称梦牌公司）劳动争议一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。诉讼过程中，当事人请求给予和解期，本院予以准许，和解期限内各方未能达成协议，本院依法继续审理。本案现已审理终结。 程中国上诉请求：1.变更原判决第三项的未休年休假工资数额为96321元；2.撤销原判决第六项，改判梦牌公司支付加班工资515816.4元[2013年度72739.8元（日平均工资527.1元/天×加班天数69天×200%）＋2014年度93053.4元（日平均工资674.3元/天×加班天数69天×200%）＋2015年度105749.4元（日平均工资766.3元/天×加班天数69天×200%）＋2016年度108923.4元（日平均工资789.3元/天×加班天数69天×200%＋2017年度135350.4元（日平均工资980.8元/天×加班天数69天×200%）]。事实和理由：1.原判决对程中国应休未休年休假天数的认定有误。程中国自1991年参加工作，于2012年入职梦牌公司，迄今已连续工作27年，依法其应休年休假天数为15天而非5天，据此其未休年休假工资应认定为96321元。2.原判决认定程中国不存在加班事实，与实际情况不符。其一，案涉劳动仲裁庭审笔录，明确记载梦牌公司认可程中国是“每两个月休五天”及未安排其他休假的事实，此节与该公司规章制度相为一致，可以证明程中国存在加班事实；其二，程中国入职梦牌公司时任主管会计，自2014年1月1日起任职总经理，其工作日志详细记录了每天工作的主要安排，亦可印证加班系属真实；其三，梦牌公司根据工作性质、特点虽支付程中国相对较高工资，但基于程中国加班事实仍应支付加班工资515816.4元。 梦牌公司辩称，1.程中国自认领取的是年薪制工资，其加班工资、未休年休假工资均已包含在年薪之内，其无权再行主张给付。2.程中国的个人工作日志，无其他证据相为印证，其合法性、真实性和原始性均无法确认，不能作为认定加班事实的证据。综上，请求二审法院撤销原判决，裁定发回重审。 程中国向一审法院起诉请求：1.确认双方之间的劳动关系于2018年2月28日解除；2.判令梦牌公司给付拖欠工资195500元、2018年1月份工资21333元、加班工资676200元、带薪年休假工资49000元、经济补偿金117333元及失业保险金损失14175元。 一审法院认定事实：宣城万佳石膏建材有限公司于2014年9月23日更名为宣城万佳建材股份有限公司、2018年1月6日更名为宣城万佳建材有限公司（以下均简称为万佳公司）、2018年9月4日更名为梦牌公司。程中国于2012年12月入职万佳公司任主管会计，2014年1月1日起担任总经理一职，其工资自2014年1月起为5500元/月。万佳公司已向程中国支付2012年12月份工资400元、2013年度工资137567元；另于2014年1月27日、11月26日分别支付各5万元，2015年2月15日支付11万元，2016年2月4日支付134000元，2017年1月23日支付14万元。程中国于2017年为万佳公司争取项目资金144万元，万佳公司承诺给付奖金10万元，该款未实际给付。程中国入职以来，万佳公司未安排其休年休假，亦未为其缴纳基本养老、医疗、失业等社会保险费。2018年2月27日，程中国向宣城市宣州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1.解除双方之间的劳动关系；2.万佳公司给付拖欠的工资195500元（2017年年薪工资206000元＋2017年提成工资5万元－已领取工资60500元）、2018年1月份工资21333元、加班工资676200元、带薪年休假工资49000元、经济补偿金117333元和失业保险金损失14175元；3.万佳公司为其补缴2012年12月至2018年3月期间的基本养老保险费或将不能补缴的应缴费用194757元直接付给程中国。该仲裁委员会经审理，于2018年4月25日作出（2018）宣劳仲裁字03号仲裁裁决，主要内容为：确认万佳公司与程中国之间的劳动关系于2018年2月27日解除；万佳公司给付程中国拖欠的工资212667元、带薪年休假工资32490元、经济补偿金82484元；万佳公司为程中国办理及补缴2012年12月至2018年2月期间的基本养老保险费（具体缴费金额以社会保险征缴机构核算为准，双方各自承担应缴纳的相应费用）；驳回程中国的其他仲裁请求。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。双方自2012年12月建立劳动关系，程中国于2018年2月27日申请仲裁请求裁令自次日起解除双方的劳动关系，梦牌公司对此无异议，故确认双方的劳动关系已于2018年2月28日解除。案争焦点之一为拖欠工资问题。首先，双方就2014年起应按月支付工资5500元的事实不持异议，予以确认。其次，梦牌公司自2014年1月27日至2017年1月23日期间分五次付给程中国的款项性质问题。经查，程中国系梦牌公司的高级管理人员，其获得较高的劳动报酬具有一定合理性，上述款项基本发生在农历春节前，且每年都有一定的增长幅度，符合劳动报酬发放的特征，应认定为支付工资。梦牌公司辩称上述款项均系程中国的借款，但其既未要求程中国出具借条等债权凭证，亦未向程中国主张返还或抵扣，明显不符合常理，故对此节辩解意见不予采信。再者，梦牌公司作为用人单位，未提举近两年的工资支付记录等证据，应承担举证不能的不利后果。结合程中国提交的转账记录及其自认的工资发放事实，确认程中国2013年至2016年度实际领取的工资收入分别为137567元、176000元、20万元和206000元；程中国主张以2016年度劳动报酬标准计算2017、2018年度的劳动报酬合理合法，予以采纳。第四，梦牌公司对拖欠程中国2017年度融资奖金10万元不持异议，程中国本案中主张按5万元给付，应予支持。综上，梦牌公司应当支付程中国2017年度剩余未付工资195500元（206000元+5万元-已付款60500元）、2018年1月份工资17167元（206000元/年÷12个月×1个月），合计212667元。案争焦点之二为加班工资问题。首先，程中国未提交证据证明其在2013年期间存在加班事实，故对其主张该年度加班工资不予支持。其次，程中国自2014年起任总经理一职，属于公司的高级管理人员，负责公司的管理事务，其工作特点、性质及职责范围难以用标准工时予以衡量，其在接受这一职位时应当预见到工作时间的不确定性，且梦牌公司已根据工作特点、性质支付相对较高的工资，故其另行主张加班费，不应予以支持。案争焦点之三为未休年休假工资问题。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天，对职工应休的未休年休假天数，应当按该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，梦牌公司未举证证明程中国已休年休假，程中国亦未提交入职梦牌公司前有累积工作年限的证据，结合程中国工作起止期间，确认其自2014年至2017年应享受的年休假天数各为5天、2013年和2018年1月均不享受带薪年休假。经核算，程中国2014年至2017年的日工资标准分别为674.3元（176000元÷261天）、766.3元（20万元÷261天）、789.3元（206000元÷261天）、980.8元（256000元÷261天），对应的未休年休假工资分别为6743元（674.3元×5天×200%）、7663元（766.3元×5天×200%）、7893元（789.3元×5天×200%）、9808元（980.8元×5天×200%），合计32107元。因原劳动仲裁裁决认定程中国未休年休假工资为32490元，且梦牌公司未就此提起诉讼，应视为对仲裁裁决予以认可，故依此确认为32490元。案争焦点之四为经济补偿金问题。梦牌公司未为程中国缴纳社会保险费且存在拖欠劳动报酬的事实，程中国据此解除双方的劳动合同，并要求梦牌公司支付经济补偿金，符合法律规定。经查，程中国在解除劳动合同前的12个月平均工资为21333.3元（256000元/年÷12个月），超出宣城市2017年度职工月平均工资即5347元的3倍，故依法应当按照16041元/月（5347元/月×3倍）计算，结合程中国的工作年限，梦牌公司应当向程中国支付经济补偿金88225.5元（16041元/月×5.5个月）。案争焦点之五为失业保险金损失问题。梦牌公司未为程中国缴纳失业保险费，致程中国在离职后无法享有失业保险金，故程中国主张失业保险金损失，应予支持；结合程中国工作年限，认定其可享有按宣城市最低工资标准的60%计算的14个月失业保险金即11340元（1350元×60%×14个月）。案争焦点之六为借款15000元的抵扣问题。程中国向梦牌公司借款15000元系属双方之间的民间借贷关系，与案涉劳动争议非同一法律关系，且程中国明确表示不同意纳入本案一并处理，故对梦牌公司主张抵扣的辩驳意见不予采纳，梦牌公司可另行主张。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十条、第四十四条、第四十五条规定，判决：一、确认原告程中国与被告梦牌新材料（宣城）有限公司之间的劳动合同于2018年2月28日起解除；二、被告梦牌新材料（宣城）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告程中国工资212667元；三、被告梦牌新材料（宣城）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告程中国未休年休假工资32490元；四、被告梦牌新材料（宣城）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告程中国经济补偿金88225.5元；五、被告梦牌新材料（宣城）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告程中国失业保险金损失11340元；六、驳回原告程中国的其他诉讼请求。 本院二审期间，程中国围绕上诉请求提举证据如下：大中专毕业生定级表、职工养老保险手册各1份，拟证明其自1991年起参加工作。梦牌公司围绕上诉请求未提举新的证据。本院依法组织当事人举证、质证。经审查，本院对上述证据认定如下：上述证据符合证据“三性”，予以认定。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。 二审另查明：程中国于1991年参加工作，入职万佳公司前已由原工作单位办理养老保险手续及缴费。2018年2月27日，程中国申请劳动仲裁主张的未休年休假工资49000元，计算方式为“980元/天×2×5×5”，即日平均工资980元×200%×5天/年×5年（2013年至2017年）。 再查明：双方未书面约定程中国的工资标准。程中国申请劳动仲裁时，主张其自2014年起工资待遇为年薪20万元、2017年起为年薪20万元加提成工资5万元。万佳公司后勤管理人员实行每天工作8小时、每两个月休息五天的工作制度。程中国在担任总经理职务期间，主要负责外联和行政后勤管理工作，其不参加日常考勤，其自述“在公司待的时间比较少，很多时间在外面，在外面的时间根据我自己的工作需要安排，没有固定时间”。 本院认为，本案二审争议焦点之一为程中国应休未休年休假的天数问题。经查，程中国申请劳动仲裁及起诉均系按每年5天主张应休未休年休假天数，其又于二审中主张按每年15天计算，业已超出仲裁请求和一审诉讼请求，此节上诉主张于法无据，本院不予支持。争议焦点之二为程中国主张的加班费问题。其一，程中国自2012年12月至2013年12月任职万佳公司主管会计，因本案中无证据反映程中国该期间的工资标准，根据程中国自2014年1月起升任总经理及双方口头约定按5500元/月支付工资的无争议事实，结合日常生活经验法则判断，程中国此间的正常工资应不高于5500元/月（即66000元/年），而经审理查明其当年实际领取的工资收入总计为137567元，故在无相反证据情形下，依法应予认定该总额内包含了加班工资等其他收入。其二，程中国自2014年1月至2018年2月27日期间担任总经理，根据其本人陈述，可以反映其不参与考勤且无需恪守万佳公司制定的普通后勤管理人员“每天工作8小时、每两个月休息五天”的工作制度，其工作时间、工作地点由其掌控具有很大的灵活性和自由度，此节亦与其特定的高级管理职务、职责相符相称，结合程中国申请仲裁时陈述的此间工资实行年薪制的情况以及万佳公司实付其2014年工资176000元、2015年工资20万元、2016年工资206000元等事实，在无相反证据证明前述高工资收入仅为基本薪资的情形下，应认定为体现程中国付出较之普通员工更多辛苦、智慧等劳动价值的总体报酬。因此，程中国主张万佳公司在支付高薪酬之外还应另行支付加班费，但未能举证证明其与万佳公司就此达成了合意，该诉请主张缺乏事实根据，本院不予支持。双方对原判决作出的其他认定均未提起上诉，视为不持异议，二审直接予以确认。 综上所述，程中国的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持；另需指出的是，原劳动仲裁裁令梦牌公司为程中国补缴2012年12月至2018年2月期间的养老保险费，双方对该项裁决均未提起诉讼，应视为无争议，依法一审法院应直接予以认定并作为判决主文的内容，而原判决对此未予理涉存在疏漏，本院予以指正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3078号民事判决； 二、被上诉人梦牌新材料（宣城）有限公司于本判决生效之日起十日内为上诉人程中国办理及补缴2012年12月至2018年2月期间的基本养老保险费（具体缴费金额以社会保险征缴机构核算为准，双方各自承担应缴纳的相应费用）。 二审案件受理费10元，由上诉人程中国负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇一九年八月十六日 法官助理冯忠山 书记员林再松 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……