广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终3608号上诉人（原审被告）：严俊超，男，1984年10月26日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。上诉人（原审被告）：黎盛礼，男，1984年11月6日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人（原审被告）：梁瑞波，男，1981年2月16日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人严俊超、黎盛礼、梁瑞波的共同委托诉讼代理人：苏艳坚，广东众淼律师事务所律师。上诉人严俊超、黎盛礼、梁瑞波的共同委托诉讼代理人：何晓旸，广东众淼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏成坤，男，1986年6月19日出生，汉族，住广东省高要市。委托诉讼代理人：余丹霞，广东顺庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭锦海，男，1973年9月29日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审被告）：何耀权，男，1992年9月19日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审被告）：曾令军，男，1969年4月1日出生，汉族，住广东省梅县。原审第三人:佛山市创汇海投资有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：曾令军。上诉人严俊超、黎盛礼、梁瑞波因与被上诉人苏成坤、郭锦海、何耀权、曾令军、原审第三人佛山市创汇海投资有限公司（以下简称创汇海公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初3217号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。严俊超、黎盛礼、梁瑞波上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判严俊超、黎盛礼、梁瑞波无须对苏成坤的经济损失承担连带清偿责任或将本案发回重审；2.由苏成坤承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：1.本案系因单位犯罪造成苏成坤财产损失的案件，其在起诉时已将创汇海公司列为共同被告承担连带清偿责任。可见，本案的诉讼标的是共同、一致的，属于必要共同诉讼。因此，创汇海公司是否对苏成坤承担赔偿责任、承担赔偿责任的比例时直接关系到其他责任主体的责任分配问题。参考《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，除非苏成坤明确放弃对创汇海公司主张权利，否则，在必要共同诉讼中，一审法院不应准予苏成坤撤回对创汇海公司的起诉，把创汇海公司列为本案的第三人，遗漏了本案中最重要的责任主体，导致一审判决并未公平分配赔偿责任。创汇海公司已被查明构成单位犯罪，亦是获利的主体，应作为本案的主要责任人，对苏成坤的财产损失承担最大的赔偿责任。其他的责任主体，应在创汇海公司无可供执行的财产的情况下才承担赔偿责任，即使其中一个责任主体承担了责任，还需要向其他责任主体追偿。若将创汇海公司列为第三人，将使其逃避应负担的法律责任，损害其他责任主体的权益。2.根据（2017）粤0604刑初352号刑事判决书查明的事实，创汇海公司在整个非法经营罪的犯罪活动中属于下层、末端的实施者。中色金银贸易中心有限公司（以下简称中色金银公司）系“中色金”交易平台的搭建者和操控者，是整个犯罪活动的源头和组织者，苏成坤所投资的款项最终亦是流入该公司名下的银行账户，其投资余款35万元仍在该公司的银行账户内，故中色金银公司才是对苏成坤负有退还和赔偿义务的第一责任主体。其次，福建省创鸿贵金属经营有限公司（以下简称创鸿公司）是中色金银公司发展会员及平台的一级代理商，创汇海公司亦是通过创鸿公司获得居间代理商的授权。在刑事案件的处理上，创鸿公司的负责人和直接责任人员亦一直被佛山市公安局南海分局网上追逃。可见，中色金银公司和创鸿公司均属于创汇海公司的上层公司，是非法经营、收取投资者投资款赚取非法利益的主体和实际操控者，均对苏成坤负有退还和赔偿义务，是本案不可或缺的被告，理应在本案中一并追加为被告。此外，（2017）粤0604刑初352号刑事判决书还判处曾文浩、余毅、吴博宇、刘冠华、高永康、梁汉昌、温鸿基负相应的刑事责任，按一审判决的判定依据，这七人亦须追加为本案被告，承担相应的赔偿责任。因此，一审法院除遗漏了创汇海公司，还遗漏了中色金银公司、创鸿公司等多位责任主体，故应将本案发回重审，以明确各方责任，维护严俊超、黎盛礼、梁瑞波的合法权益。3.苏成坤自身选择中色金平台进行交易亦存在过错，理应自行承担一定比例的损失。4.严俊超、黎盛礼、梁瑞波虽是创汇海公司的员工，但并非拥有独立代理权的代理人，其与创汇海公司、苏成坤之间均不构成代理关系，其承担的法律责任应以职务行为的相关法律规定进行认定。根据（2017）粤0604刑初352号刑事判决书所查明的事实，严俊超、黎盛礼、梁瑞波作为创汇海公司的员工，因创汇海公司的经营行为构成单位犯罪，才作为创汇海公司的直接负责的主管人员和其他直接责任人员被定罪判刑。因此，严俊超、黎盛礼、梁瑞波仅为公司员工，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条以及《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十八条的规定，本案的赔偿主体应为创汇海公司。其次，与苏成坤存在交易的主体为创汇海公司，严俊超、黎盛礼、梁瑞波从未在脱离创汇海公司和郭锦海安排下，以创汇海公司的名义与苏成坤进行交易，其三人的工作安排均是在创汇海公司及郭锦海的指示下完成。因此，郭锦海才是与创汇海公司存在代理与被代理关系的唯一主体，严俊超、黎盛礼、梁瑞波没有取得创汇海公司特别授权，均非代理人。且即使适用《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，该法适用的前提为代理人知道被委托代理的事项违法，但依据刑事案件中各被告人的供述，创汇海公司包括郭锦海在内的员工均受中色金银公司的误导，认为中色金平台是合法的，故严俊超、黎盛礼、梁瑞波并不明知中色金平台违法，不符合前法的适用条件。再者，该法要求代理人和被代理人承担连带责任，但一审判决将创汇海公司列为第三人，未在判决中对其作出处理，不符合事实也违反了法律规定。5.本案系财产损害赔偿纠纷，即使严俊超、黎盛礼、梁瑞波对本案的财产损失负有法律责任，在确定应负法律责任时，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。本案中，严俊超、黎盛礼、梁瑞波以及郭锦海、何耀权在创汇海公司中的岗位、所负职责以及对苏成坤投资事宜的参与程度均不相同，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，其各自所负的民事责任应有所不同，且在刑事判决中，亦根据各被告人的具体案情作出不同程度的量刑，故不应采取“一刀切”的方式认定严俊超、黎盛礼、梁瑞波以及郭锦海、何耀权所应负的民事侵权责任，否则将加重严俊超、黎盛礼、梁瑞波的赔偿责任。6.虽然严俊超、黎盛礼、梁瑞波均被追究刑事责任，但处于上游的中色金银公司、创鸿公司均未受到任何刑事处分，导致作为下游公司的犯罪行为存在不确定因素。该案收取被害人资金的账户已被公安机关冻结，在核对数额后会进行退还，故请求法院对此予以核实。苏成坤辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回严俊超、黎盛礼、梁瑞波的上诉请求。2.在（2017）粤0604刑初352号刑事判决书中已完全体现案情，本案为严俊超、黎盛礼、梁瑞波等人一同诈骗苏成坤。苏成坤没有起诉刑事判决书里的其他人，是因为其他人与苏成坤没有接触。创汇海公司是为了实施犯罪行为而注册成立的空头公司，不具有法人资格，法定代表人是曾令军，实际控制人为郭锦海。前述刑事判决书第57页中，梁瑞波曾供述：“客户亏损，可以用亏损来提成。”严俊超、黎盛礼、梁瑞波等人经营的目的就是让客户亏损，客户亏损了才能使他们获得利益。何耀权辩称，没有。郭锦海、曾令军、创汇海公司均未发表答辩意见。苏成坤向一审法院起诉请求：1.判令严俊超、黎盛礼、梁瑞波、郭锦海、何耀权、曾令军连带赔偿苏成坤财产损失520000元；2.严俊超、黎盛礼、梁瑞波、郭锦海、何耀权、曾令军承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，创汇海公司工商登记的法定代表人是曾令军，郭锦海是该公司的负责人，严俊超是总经理、黎盛礼是总监、梁瑞波是分析师，何耀权是该公司劲浪组的经理。2017年4月19日，佛山市禅城区人民检察院向一审法院提起公诉，以佛禅检刑诉[2017]330号起诉书指控被告人郭锦海、严俊超、黎盛礼、梁瑞波、何耀权等犯非法经营罪。一审法院经审理于2017年9月13日作出（2017）粤0604刑初352号刑事判决。诉讼中，苏成坤、郭锦海、严俊超、黎盛礼、梁瑞波、何耀权均确认判决已发生法律效力。（2017）粤0604刑初352号刑事判决查明：“2013年7月，北京中色金银贸易有限公司（以下简称中色金银公司）成立，其在未经国家有关部门批准、许可的情况下，非法搭建黄金电子交易网络平台，发展会员及代理商，采用集中交易方式，组织投资人进行中色金标准化合约交易。2013年10月9日，被告人郭锦海出资在佛山市禅城区弼塘东二街25号厂内六幢第二层2A21室成立佛山市创汇海投资有限公司（以下简称创汇海公司），该公司被核准的经营范围是：对工业、商业、房地产进行投资；商品信息咨询，企业管理咨询，信息技术咨询，社会经济咨询（不含期货及证券投资咨询），贵金属经营（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2014年9月11日，创汇海公司成为中色金银公司会员单位福建省创鸿贵金属经营有限公司（以下简称创鸿公司）的居间代理商，正式引进北京中色金银贸易中心交易平台。其中，被告人郭锦海任创汇海公司负责人、被告人严俊超任总经理、被告人黎盛礼任总监、被告人梁瑞波任分析师、被告人曾文浩任龙腾组经理、被告人何耀权任劲浪组经理、被告人余毅任巨浪组经理、被告人吴博宇任暴风组经理、被告人刘冠华曾经任点金组经理、被告人高永康任汇金组经理、被告人梁汉昌任奔驰组经理、被告人温鸿基任培训师。上述人员吸引客户在“中色金”黄金电子交易平台上进行变相黄金、白银等贵金属期货交易。经司法鉴定，苏成坤、叶奇坚等27名投资客户共转出2388375.00元至该交易平台。该交易平台采用T+2方式交易（大概意思为：第一次交易完成后，2分钟内不得进行再次交易）。苏成坤、叶奇坚等27名投资客户在该交易平台反复交易。至2015年6月，苏成坤、叶奇坚等27名投资客户在该交易平台累计买入2248289145.00元期货，卖出2242631180.00元期货。2014年2月17日至2015年7月14日，创汇海公司中行674361722646账号收到创鸿公司建行35001610007052552856账号转入的人民币677530.00元。2016年7月11日，民警在创汇海公司抓获被告人严俊超、黎盛礼、梁瑞波、曾文浩、何耀权、余毅、吴博宇、刘冠华、高永康、梁汉昌、温鸿基，并查获《安向阳、王向阳等犯非法经营罪一审刑事判决书》一份、《创鸿财富中心》及《中色金银贸易中心》宣传资料一份、创汇海公司《营业执照》、《公司章程》一份、《房屋租赁合同》一份、《居间合作协议书》等证据材料；同日，民警在佛山市南海区桂城街道北约第四住宅区26号抓获被告人郭锦海。同年7月29日，民警在创汇海公司财务莫月清的住处佛山市南海区桂城街道桂苑小区42座703房查获蓝色U盘一个。经中国人民银行营业管理部认定：中色金银贸易中心有限公司非上海黄金交易所或上海期货交易所会员，也非中国证监会或北京证监局批准设立和负责监管的期货经营机构，不具备经营期货业务资格。中色金银公司及其会员和代理商所从事的黄金交易行为属于非法组织黄金期货交易活动”。判决认为，“……创汇海公司为了该公司的利益，以单位名义与创鸿公司签订居间合作协议，承揽业务；随后，创汇海公司又在公司内将业务分解到各业务组，并由创汇海公司中高层负责监督执行；最后，业务产生的利益也由创汇海公司按照公司内部规定进行分配；本院认为，创汇海公司的行为符合单位犯罪的规定。……被告人郭锦海、严俊超、黎盛礼、梁瑞波、曾文浩、何耀权、余毅、吴博宇、刘冠华、高永康、梁汉昌、温鸿基作为佛山市创汇海投资有限公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，他们的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的基本事实成立。……”，（2017）粤0604刑初352号刑事判决：“一、被告人郭锦海犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10万元。……二、被告人严俊超犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币8万元……三、被告人黎盛礼犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币8万元。……四、被告人梁瑞波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5万元。……六、被告人何耀权犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5万元……”。另查明，2015年3月16日，苏成坤填写了《创鸿（创意分部）申请表》，申请入职第三人佛山市创汇海投资有限公司的劲浪组。申请表在苏成坤填写的内容之后为“居间人服务协议书”，该部分为打印文字，内容：“本人愿意遵守下列条款：1、严格遵守公司规章制度、服从公司调派、严守职务机密、否则按国家和公司有关规定处罚。2、本人声明在公司或兼职期间一切有代客户操作账户或与客户约定分红协议等，均不代表公司立场并因此而产生的一切后果与公司无关，所产生的一切连带责任自行承担。3、所有人员必须进入为期2个月的培训期，期内按公司制度执行，期满考试合格后经审批正式作任用……以上内容本人已阅读并完全理解，签名确认”，之后的“申请人签名”处有苏成坤本人的签名和书写日期。2015年3月20日、4月1日，苏成坤从其个人的银行账户分别向“105110073991677中色金银贸易中心”的银行账户转款50000元、468780元，合计518780元（50000元+468780元）。2015年4月1日，苏成坤（甲方）与创汇海公司（乙方）签订《投资咨询服务授权协议书》，约定：“……第一条甲方为使资金有效运作，获取较佳投资收益，同时基于对乙方的特别信赖，现自愿委托乙方为理财咨询顾问提供信息理财咨询服务。第二条甲方所开设账户的公司为创鸿贵金属，……起始资金为500000元伍拾万元整，甲方承诺除本协议终止外，不再另行委托他人为本账户理财顾问。第三条乙方有义务对账户提供买卖品种、数量和方向指导，甲方对交易结果均予以承认……第七条……本协议有效期为3个月，自签订之日起生效。备注：若亏损超过30%（三成）的本金，则甲、乙两方共同承担亏损，双方各占50%，即三十五万以下，共同承担亏损，各五成”。协议签订之后，苏成坤也收到款项和财物。郭锦海提供的支出证明单反映，其中“摘要”项记录了款项的用途，在“经手用款人”处均有苏成坤的签名确认。支出证明单记录向苏成坤付款的时间、金额、摘要情况为：2015年4月30日1960元（3月中色49×40=1960）、5月29日31420元（4月中色30×30+763×40=31420）、6月26日35760元（5月894×40=35760）、7月31日20000元（6月份佣金提成的一部分）、9月25日10000元（6月工资一部分）。2015年10月19日支出证明单的摘要为“6月份工资尾款结算”、在“未能取得单据原因”的空白处注明“领取苹果6S手机壹台”，郭锦海还提供了购买手机发票的原件，发票记载金额为6500元。按照以上支出证明单、发票反映，苏成坤收到的款项和手机价款合计105640元（1960元+31420元+35760元+20000元+10000元+6500元）。2015年9月2日，赤峰市巴林左旗公安局官方微博发布的信息：“关于中色金银贸易中心有限公司涉嫌犯罪案件正在紧张侦办中，至于客户关心的不能出金问题，主要原因是中色金银贸易中心有限公司实际控制人帅百华已将交易平台上的部分资金抽逃跑路，即基金虽然显示在交易平台上，实际大部分资金已被中色公司实际控制人帅百华非法转移……”。2016年2月1日，苏成坤曾向一审法院起诉要求佛山市创汇海投资有限公司等返还理财款518780元。一审法院审查后，于2017年4月1日作出（2016）粤0604民初1033号之二民事裁定，认为“本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应移送公安机关”，并裁定驳回苏成坤的起诉。一审法院认为，本案中，按照苏成坤起诉、郭锦海、严俊超、黎盛礼、梁瑞波、何耀权答辩主张，本案的争议焦点是郭锦海、严俊超、黎盛礼、梁瑞波、何耀权、曾令军是否承担赔偿苏成坤理财款损失的责任。苏成坤在诉讼中撤回了对创汇海公司的起诉，是其对诉讼权利的处分。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十五条的规定，一审法院应予准许。但根据（2017）粤0604刑初352号刑事判决查明的事实，以及双方在本案争议的事实，均与创汇海公司存在利害关系，而且严俊超、黎盛礼、梁瑞波、何耀权也提出了佛山市创汇海投资有限公司应当参加诉讼的主张。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百三十二条的规定，一审法院在审理中追加创汇海公司作为当事人参加诉讼合法。（一）关于苏成坤与创汇海公司签订的《投资咨询服务授权协议书》是否有效的争议。按照（2017）粤0604刑初352号刑事判决查明“2014年9月11日，创汇海公司成为中色金银公司会员单位福建省创鸿贵金属经营有限公司（以下简称“创鸿公司”）的居间代理商，正式引进北京中色金银贸易中心交易平台……上述人员吸引客户在“中色金”黄金电子交易平台上进行变相黄金、白银等贵金属期货交易。经司法鉴定，苏成坤、……等27名投资客共转出2388375.00元至该交易平台”。结合《投资咨询服务授权协议书》的约定内容，以及苏成坤提供银行卡客户交易查询/打印反映苏成坤转款的收款人的情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项、第六十四条、第七十三条的规定，对《投资咨询服务授权协议书》是约定将款项“在‘中色金’黄金电子交易平台上进行变相黄金、白银等贵金属期货交易的事实，一审法院予以确认。而且（2017）粤0604刑初352号刑事判决也认定创汇海公司非法经营上述业务，而且其行为符合单位犯罪的规定。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，苏成坤称该协议是非法无效的主张成立。郭锦海、严俊超、黎盛礼、梁瑞波、何耀权称《投资咨询服务授权协议书》合法有效的主张依据不足，一审法院不予支持。（二）关于双方对过错、责任的争议。按照以上查明《投资咨询服务授权协议书》无效的事实，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，苏成坤要求赔偿因此造成的损失有依据。另外《投资咨询服务授权协议书》、银行卡客户交易查询/打印反映，苏成坤是协议和付款的当事人，郭锦海称苏成坤实际是代理他人投资的主张证据不足。其一、关于郭锦海的责任。郭锦海是创汇海公司的设立人、实际的出资者，郭锦海设立该公司从事“吸引客户在‘中色金’黄金电子交易平台上进行变相黄金、白银等贵金属期货交易”的非法经营，是（2017）粤0604刑初352号刑事判决查明的事实。根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，苏成坤要求郭锦海承担赔偿责任合法。郭锦海提出不承担责任的主张依据不足，一审法院不予支持。其二、严俊超、黎盛礼、梁瑞波、何耀权的责任。严俊超等虽称在当时都是属于创汇海公司的员工，依据公司的要求和安排从事相应的工作。但是，（2017）粤0604刑初352号刑事判决，已查明认定严俊超、黎盛礼、梁瑞波、何耀权的行为均已构成非法经营罪。严俊超、黎盛礼、梁瑞波、何耀权作为创汇海公司的管理人员，虽可称是履行职务的职务代理行为，但严俊超等明知创汇海公司的“变相黄金、白银等贵金属期货交易”违法，但是仍从事相关非法经营业务，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，苏成坤要求严俊超、黎盛礼、梁瑞波、何耀权承担赔偿责任合法。严俊超等否定其责任的主张依据不足。其三、关于曾令军的责任。曾令军虽是创汇海公司登记的法定代表人，但是（2017）粤0604刑初352号刑事判决反映，检察机关提起公诉并没有对曾令军提出指控。刑事判决查明，郭锦海才是创汇海公司的设立人、实际的出资者；而且认为“曾令军农行账号、何洁玲建行账号均是自然人账号、没有证据证明该两账号之间的往来资金与本案的犯罪行为有关，故本院认为公诉机关的该项指控证据不足，本院不予支持”。因此，苏成坤称曾令军也从事创汇海公司的非法犯罪活动，曾令军农行账号的款项属于犯罪所得的主张，证据不足。因苏成坤未能继续举证证明以上主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，苏成坤应承担举证不能的责任。其四、关于苏成坤的过错、责任。（2017）粤0604刑初352号刑事判决查明的事实、以及《投资咨询服务授权协议书》的内容反映，苏成坤是创汇海公司的客户，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十条、第一百七十四条的规定，按照苏成坤签订协议后获取收益的事实认定苏成坤具有过错证据不足，郭锦海、严俊超、黎盛礼、梁瑞波、何耀权应举证证明苏成坤知道或应当知道协议书约定的业务属于非法经营。郭锦海在诉讼中提交的《创鸿（创意分部）申请表》可反映苏成坤于2015年3月16日申请入职创汇海公司处，但至苏成坤转款、签订协议的2015年3月20日、4月1日，按照申请表“居间人服务协议书”的内容，苏成坤仍在培训期之内、并未正式任用为该公司的员工，而且郭锦海、严俊超、黎盛礼、梁瑞波、何耀权也未举证证明培训的内容。因此，以申请表认定苏成坤知道或应当知道协议书约定的业务属于非法经营，证据不足。（三）关于双方对损失的争议。按照苏成坤提供的银行卡客户交易查询/打印反映，苏成坤的账户向“105110073991677中色金银贸易中心”转款518780元。苏成坤2016年2月1日向一审法院起诉要求返还理财款518780元的事实，应认定苏成坤投资的理财款为518780元。苏成坤主张为52万元与事实不符，一审法院不予认定。对于苏成坤在与创汇海公司签订《投资咨询服务授权协议书》后，苏成坤也收到款项和财物，郭锦海在诉讼中提供了发票、有苏成坤签名确认的支出证明单原件核对。苏成坤虽有异议，但未举证证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项的规定，对苏成坤的异议，一审法院不予采信，对上述证据的证明力，一审法院予以确认。因此，对郭锦海关于向苏成坤支付款项和手机价款合计105640元的主张，一审法院予以认定。因《投资咨询服务授权协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，苏成坤要求赔偿的损失应扣减苏成坤根据上述协议取得的款物。一审诉讼中，苏成坤、郭锦海、严俊超、黎盛礼、梁瑞波、何耀权对赤峰市巴林左旗公安局官方微博发布的信息的真实性无异议。按照信息的内容，以及（2017）粤0604刑初352号刑事判决查明的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，苏成坤称造成上述损失的主张成立。郭锦海称苏成坤损失仅为44360元的主张，证据不足。因此，苏成坤的款项虽未转入郭锦海、严俊超、黎盛礼、梁瑞波、何耀权、曾令军或创汇海公司的账户，但根据以上查明郭锦海等被告的过错、责任情况，苏成坤向郭锦海等被告要求赔偿的损失为413140元（518780元-105640元）合法。郭锦海等被告以款项未转入郭锦海、严俊超、黎盛礼、梁瑞波、何耀权、曾令军或创汇海公司的账户为由不承担责任的主张依据不足，一审法院不予支持。另外，因苏成坤在诉讼中已撤回了对创汇海公司的起诉，因此一审法院在本案中不应审查该公司的责任。但是，按照以上查明郭锦海等被告的过错、责任的情况，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，苏成坤提出郭锦海等被告承担赔偿损失的责任的要求合法，一审法院予以支持。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民法通则》第六十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决：一、郭锦海、严俊超、黎盛礼、梁瑞波、何耀权应在判决发生法律效力之日起十日内向苏成坤赔偿财产损失413140元。郭锦海、严俊超、黎盛礼、梁瑞波、何耀权对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回苏成坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9000元，由苏成坤负担1503元，郭锦海、严俊超、黎盛礼、梁瑞波、何耀权负担7497元。各方当事人在本案二审期间均未提交新证据。本案审理期间，经严俊超、黎盛礼、梁瑞波申请，本院就与本案相关的情况依法向内蒙古自治区赤峰市巴林左旗公安局、北京市公安局朝阳分局发函询问。内蒙古自治区赤峰市巴林左旗公安局函复：1.苏成坤有无作为被害人向我局报案一事，由于当时来我局说明情况的人较多，我局接待报案人后均告知其回户籍所在地或是会员单位所在地报案。因我局无管辖权，对于河南安向阳会员单位以外客户未列为被害人。2.与案件有关的资金已于2015年6月冻结。2017年10月因案件管辖已将冻结的资金转交北京市公安局朝阳分局经侦支队，具体结果需联系北京市公安局朝阳分局经侦支队。3.冻结资金是否有涉及苏成坤的赃款，是否退还被害人一事。需联系北京市公安局朝阳分局经侦支队，调取中色金银贸易中心有限公司贵金属交易平台获知。北京市公安局朝阳分局经侦支队函复：1.2015年以来，我支队针对中色金银贸易中心有限公司在北京市朝阳区设立的会员立案侦查。经查，你院问询的苏成坤的会员单位是福建省创鸿贵金属经营有限公司，法人代表郭锦津。该公司不是在我区注册成立。我支队未对该公司立案侦查，苏成坤不是我支队受理案件的被害人。2.2015年1月13日，内蒙古自治区赤峰市巴林左旗公安局受理中色金银贸易中心有限公司的会员中通泛亚（北京）投资管理有限公司涉嫌非法经营案。后于2015年3月13日将案件主要犯罪嫌疑人抓获并将该公司的涉案服务器、财务账册、电脑、涉案资金全部查封冻结，目前该案已审批。之后巴林左旗公安局将部分涉案资金移交我分局，现涉案资金已随按移交到朝阳区人民法院。严俊超、黎盛礼、梁瑞波对上述证据发表质证意见称，对上述回函的真实性并无异议。针对内蒙古自治区赤峰市巴林左旗公安局的回函，因其对于案件资金的去向仅提及已移送给北京市公安局朝阳分局，未能明确资金是否已经归还给被害人。针对北京市公安局朝阳分局的回函，朝阳公安已明确涉案资金在北京市朝阳区人民法院，苏成坤可通过与朝阳区人民法院联系并提交刑事生效判决，作为争取资金的依据，有可能从朝阳区法院收取部分的经济损失。因此，不应由严俊超、黎盛礼、梁瑞波为苏成坤的全部损失承担连带清偿责任。苏成坤对上述证据发表质证意见称，上述两份回函与本案没有关联性，且回函上亦已陈述苏成坤并非其被害人，也并未称苏成坤的资金是由出具回函的机关所处理。根据禅城区人民法院作出的刑事判决所查明的事实，创汇海公司财务莫月清供述创汇海公司是客户亏损才会有收入，而且严俊超、黎盛礼、梁瑞波等人的佣金的系数是0.8，可以说明客户亏损的金额正是严俊超等人得到的佣金。此外，他们还另有手续费收入。该款项用于工资的发放以及在郭锦海指定的账户中，根据刑事判决的其他证人的陈述，梁瑞波担任分析师，其供述也与财务莫月清一致。因此，请求二审法院维持一审判决。何耀权对上述证据没有意见发表。其他当事人未对上述证据发表质证意见。经审查，上述证据为相应的公安机关所出具并加盖公章，本院对其真实性予以确认。本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，苏成坤并未被内蒙古自治区赤峰市巴林左旗公安局以及北京市公安局朝阳分局经侦支队列为其所受理的、涉及中色金银公司涉嫌非法经营案的被害人，涉案资金已被冻结并移交北京市朝阳区人民法院。本院认为，针对严俊超、黎盛礼、梁瑞波的上诉意见，本院作如下分析：一、关于严俊超、黎盛礼、梁瑞波的责任问题。依据（2017）粤0604刑初352号刑事判决书所查明的事实，严俊超、黎盛礼、梁瑞波明知创汇海公司“变相黄金、白银等贵金属期货交易”违法，但仍从事相关的非法经营业务，其行为已构成非法经营罪。严俊超、黎盛礼、梁瑞波作为创汇海公司的员工，就其职务代理行为，依据《中华人民共和国》第六十七条：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”的规定，应对苏成坤的财产损失承担连带清偿责任。一审法院对此判定正确，本院予以维持。二、关于原审第三人创汇海公司以及中色金银公司、创鸿公司等案外人应否作为本案被告予以追加并承担赔偿责任的问题。首先，依据严俊超、黎盛礼、梁瑞波的申请以及其在一审诉讼期间提交的赤峰市巴林左旗公安局的微博信息，本院先后发函询问内蒙古自治区赤峰市巴林左旗公安局以及北京市公安局朝阳分局经侦支队关于苏成坤的情况。根据内蒙古自治区赤峰市巴林左旗公安局以及北京市公安局朝阳分局经侦支队的函复，苏成坤并非其所受理案件的被害人，故没有证据显示其所冻结的赃款中有苏成坤的投资款。因此，严俊超、黎盛礼、梁瑞波上诉主张苏成坤的投资款被冻结于中色金银公司的账户里缺乏事实依据，本院不予采信。其次，《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”根据前述法律规定，结合该法第六十七条的规定，严俊超、黎盛礼、梁瑞波就涉案债务对苏成坤负有连带责任，故其作为负有连带义务的债务人，严俊超、黎盛礼、梁瑞波均负有清偿全部债务的义务。苏成坤起诉连带责任人中的一人、多人或全部均属其对自身诉讼权利的处分，如严俊超、黎盛礼、梁瑞波认为尚存在其他连带责任人，可在履行其连带义务后，另案进行主张，本院在本案中不作处理。因此，对严俊超、黎盛礼、梁瑞波要求追加中色金银公司、创鸿公司等案外人作为本案被告并承担赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。再次，在一审诉讼期间，苏成坤撤回其对创汇海公司的诉讼主张，一审法院依据本案的实际案情，认定本案的处理结果对创汇海公司存在法律上的利害关系，故追加其为本案的第三人正确，本院予以维持。严俊超、黎盛礼、梁瑞波上诉认为创汇海公司应作为本案被告参与诉讼并承担赔偿责任，但如前所述，苏成坤撤回对创汇海公司的起诉属于其对自身诉讼权利的处分，具有相应的法律依据。因此，严俊超、黎盛礼、梁瑞波的该项上诉主张缺乏理据，本院不予支持。三、苏成坤自身的责任问题。严俊超、黎盛礼、梁瑞波上诉主张苏成坤自身存在过错，应负相应的法律责任，但本案现有证据并未显示苏成坤作为创汇海公司的客户明知其协议书约定的业务属于非法经营，严俊超、黎盛礼、梁瑞波亦未提交确实、充分的证据证明苏成坤对涉案债务存在过错，故严俊超、黎盛礼、梁瑞波的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判定正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。严俊超、黎盛礼、梁瑞波的上诉缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7497.1元，由严俊超、黎盛礼、梁瑞波负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐立伟审 判 员 陈 文审 判 员 姜欣欣二〇一九年八月五日本件与原本核对无异法官助理 吴奎霖书 记 员 麦换弟