四川省资阳市雁江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川2002刑初183号 公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。 被告人谭鑫，男，1988年7月20日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省资阳市雁江区，住资阳市雁江区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年8月17日被资阳市公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪于2017年9月22日被逮捕。现羁押于四川省资阳市看守所。 辩护人文利，四川豁达律师事务所律师。 辩护人周莉，四川豁达律师事务所律师。 被告人谭良军（曾用名：谭良全、谭良泉），男，1961年6月18日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，高中文化，务工人员，户籍所在地四川省资阳市雁江区，住资阳市雁江区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年8月17日被资阳市公安局刑事拘留,同月29日被取保候审。经本院决定，于2018年3月7日被取保候审。 指定辩护人汪泯酿，四川法助律师事务所律师。 四川省资阳市雁江区人民检察院以雁检公诉刑诉（2018）100号起诉书指控被告人谭鑫、谭良军犯非法经营罪，于2018年3月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。资阳市雁江区人民检察院指派检察员吴文渊、书记员高子奡出庭支持公诉。被告人谭鑫及其辩护人文利、周莉、被告人谭良军到庭参加诉讼。审理期间，经资阳市雁江区人民检察院建议，本院于2018年6月4日、9月30日决定对本案延期审理二次。本院2019年12月18日作出（2018）川2002刑初98号刑事判决书，以被告人谭鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元；被告人谭良军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；扣押在案的假冒伪劣品牌卷烟、川Ｍ×××××号奥迪牌轿车、川Ｍ×××××号东风小康牌面包车、手机等予以没收。被告人谭鑫不服，提起上诉。四川省资阳市中级人民法院于2019年5月10日作出（2019）川20刑终9号刑事裁定书，以事实不清裁定撤销本院（2018）川2002刑初98号刑事判决，发回本院重新审判。本院另行组成合议庭，于2019年6月18日召开庭前会议，7月27日公开开庭进行了审理。资阳市雁江区人民检察院指派检察员吴文渊、书记员高子奡出庭支持公诉。被告人谭鑫及其委托辩护人文利、周莉、被告人谭良军及其指定辩护人汪泯酿均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议后，本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。 公诉机关指控：自2016年9月起，被告人谭鑫为非法牟利，通过微信联系、快递寄运的方式向“老王烟行”、“竭诚商贸”、“豪哥集团”（均为微信名）购进玉溪、中华、荷花、云烟、芙蓉王等十余个品牌的假冒伪劣卷烟，并在四川省资阳市进行销售。自2017年5月起，被告人谭良军在明知谭鑫是在非法经营假冒伪劣卷烟的情况下，仍积极帮助谭鑫运输、储存和销售假冒伪劣卷烟。2017年8月16日，谭鑫、谭良军被民警抓获。同日，民警从谭鑫、谭良军的住宅、门面和车辆中查获尚未售出的假冒伪劣卷烟共计776.3条（155260支）。至此，谭鑫已累计销售假冒伪劣卷烟达74万余元，非法获利15万余元；谭良军已帮助谭鑫销售假冒伪劣卷烟达3万余元。 公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、勘验、搜查、辨认笔录、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人谭鑫、谭良军违反国家规定，非法经营假冒伪劣卷烟，已构成非法经营罪，情节特别严重，诉请本院依法判处。 被告人谭鑫辩称：（1）其在非法经营假冒伪劣品牌卷烟期间，向上家“竭诚商贸”购买过3万元的海鲜（螃蟹）来吃，向上家“老王烟行”购买过5万元的衣服和鞋子用于摆地摊销售。此外，其还因与上家“老王烟行”玩电子游戏进行赌博，输了3万元钱给“老王烟行”。前述款项都是通过微信、支付宝转账的方式支付给“竭诚商贸”和“老王烟行”的，该部分资金并非其向上家购买假冒伪劣品牌卷烟所支付的购烟款，不应认定为其非法经营的犯罪数额。（2）民警从其住房、门面、车辆内查获的假冒伪劣品牌卷烟均尚未售出，不应计入其非法经营的犯罪数额。（3）其向上家“豪哥集团”购进的假冒伪劣品牌卷烟，有4万元的货因存在质量问题未能售出，不应计入其非法经营的犯罪数额。（4）其向上家所购进的有约7万元的假烟是用于了亲友操办的红白喜事，不应计入其非法经营的犯罪数额。 被告人谭鑫的辩护人提出：1.对公诉机关指控被告人谭鑫涉嫌犯非法经营罪不持异议。2.公诉机关指控的非法经营数额认定错误，据以定罪量刑的证据未达到“确实、充分”和“已排除合理怀疑”，应用向下家销售金额和尚未销售的金额来认定非法经营数额。3.川Ｍ×××××奥迪牌轿车系按揭贷款购买，按揭贷款未清偿完毕，且该车为被告人谭良军购买，所有权人为谭良军，并不是违法所得的财物，应予以返还。4.谭鑫具有坦白、初犯、偶犯等从轻处罚的法定或酌定情节，请法院从轻处罚并根据被告人实际情况确定罚金数额。 被告人谭良军对起诉书指控的事实无异议。 被告人谭良军的辩护人提出：1.对指控谭良军的行为构成非法经营罪无异议，但对其犯罪金额3万元有异议。2.本案二被告人系共同犯罪，谭良军处于从属地位，对谭良军应依法从轻处罚。3.谭良军有坦白情节，其如实供述自己的犯罪事实，供述一致且稳定，可从轻处罚。4.谭良军符合缓刑适用条件，请求对其判处较轻刑罚，无犯罪前科，系初犯、偶犯，认罪悔罪态度好，请求依法对其适用缓刑。 经审理查明：自2016年9月起，被告人谭鑫在未取得烟草专卖许可证的情况下，为非法牟利，通过微信商洽购销事宜、快递寄运交付货物，微信支付宝兑付货款的方式，以远低于同类正品香烟的市场零售价的价格，多次向“老王烟行”、“竭诚商贸”、“豪哥集团”（均为微信名）购进玉溪、中华、荷花、云烟、芙蓉王等十余个品牌的假冒伪劣卷烟，在四川省资阳市进行销售。自2017年5月起，被告人谭良军在明知谭鑫是在非法经营假冒伪劣品牌卷烟的情况下，仍积极帮助谭鑫运输、储存和销售假冒伪劣卷烟。经查，谭鑫自己或通过谭良军共计销售伪劣紫云烟、玉溪、红塔山、中华、软云烟、黄鹤楼品牌香烟价值92766元，其中谭良军销售2万余元。2017年8月16日，谭鑫、谭良军被民警抓获。同日，民警从谭鑫、谭良军的住宅、门面和车辆中查获尚未售出的假冒伪劣品牌卷烟共计776.3条，其中紫云烟、玉溪、红塔山、中华、软云烟、黄鹤楼香烟按谭鑫、谭良军销售价格计算金额为69422元，其余无法查清销售价格的品牌香烟，经资阳市物价局价格认证中心认定的市场零售价格为87100元。 另查明，被告人谭鑫、谭良军到案后如实供述了主要犯罪事实。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1．资阳市烟草专卖局案件移送函、情况说明、受案登记表、立案决定书，证实2017年2月23日，资阳市公安局接资阳市烟草专卖局报案称，谭鑫长期在资阳地区销售假冒伪劣品牌卷烟，涉嫌犯罪。同日，资阳市公安局对本案立案侦查。 2．犯罪嫌疑人基本信息，证实被告人谭鑫、谭良军的基本身份情况。 3．抓获经过、刑事拘留文书、逮捕文书、取保候审文书，证实被告人谭鑫、谭良军于2017年8月16日被民警抓获到案。后公安机关依法对谭鑫采取了刑事拘留、逮捕强制措施，对谭良军采取了刑事拘留、取保候审强制措施。 4．现场勘验笔录、现场照片，证实2017年8月16日至17日，民警对资阳市雁江区、资阳市雁江区门面进行了勘验，确定了被告人谭鑫用于储存假冒伪劣品牌香烟的住房、门面的方位、概貌等情况。其中，民警在资阳市雁江区住房发现装有标识“玉溪”、“中华”、“ｙｕｎｙａｎ”等字样香烟的纸箱八个；在资阳市雁江区住房发现装有标识“荷花”、“云烟”等字样香烟的纸箱三个；在资阳市雁江区门面内发现装有标识“芙蓉王”、“牡丹”、“ｙｕｎｙａｎ”等字样香烟的纸箱二十六个，以及表面写有“刘强收”、“刘敏收”等字样的空纸箱若干，另还在门面房内的木桌抽屉内、楼板架下层发现标识有“中华”、“1973”等字样的香烟共四条（其中一条已拆封、缺失部分香烟）。 5．搜查笔录、搜查视听资料、扣押清单，证实2017年8月16日至17日，民警依法对被告人谭鑫用于储存假冒伪劣品牌卷烟的住房、门面资阳市雁江区住房、资阳市雁江区住房、资阳市雁江区门面，以及谭鑫、谭良军用于运输假冒伪劣品牌香烟的车辆川Ｍ×××××号奥迪牌轿车、川Ｍ×××××号东风小康牌面包车进行了搜查。其中，在资阳市雁江区住房内查获黄金叶（天叶）17条、大重九5条、南京（九五）3条、娇子（传奇天子）1条、黄鹤楼（1916）15条、南京（雨花石）2条、十二生肖（港澳免税）1条、中华（黑）1条、红塔山（经典100）0.4条、云烟（软珍品）8条、中华（硬）5.6条、中华（软）9条、玉溪（硬）19.8条、天子传奇1条；在资阳市雁江区门面内查获玉溪（硬）253.2条、玉溪（软）3条、云烟（软）117条、中华（硬）50.8条、中华（软）86条、中华（细）4条、牡丹（软）31条、黄鹤楼（软蓝）15条、芙蓉王（硬）10条、芙蓉王（港澳专卖）3条、利群（阳光）8.6条、南京（炫赫门）8条、十二生肖（港澳免税）3条；在资阳市雁江区（蓝爆珠）14条、中华（细）8.9条、中华（黑）1条、苏烟（软）5条、云烟（软珍品）3.5条、利群（红）3条、宽窄巷子3条、利群（阳光）3条、云烟（硬大重九）1条、南京（雨花石）2条、钻石（荷花）6条、鸭绿江2条、天子传奇1条、云南省农村信用社联合社银行卡1张（尾号为68671）、中国邮政储蓄银行卡2张（尾号分别为77566、56630）、谭良军的黑色联想手机1部、谭鑫的ｉｐｈｏｎｅ手机1部；在谭鑫驾驶的川Ｍ×××××号奥迪牌轿车内查获玉溪（硬）4条、中华（软）3.5条、中华（硬）1.2条、玉溪（软）0.6条、云烟（软珍品）2.7条、黄鹤楼（1916）0.3条、芙蓉王（硬）1条、利群（硬）1条、黄鹤楼（雅香金）1条、浦发银行卡2张（尾号分别为02584、88180）、中国邮政储蓄银行卡1张（尾号为61321）、中国农业银行卡2张（尾号分别为14974、20163）、中国工商银行卡4张（尾号分别为03791、74878、25127、90272）；在谭良军驾驶的川Ｍ×××××号东风小康牌面包车内查获玉溪（硬）25条、中华（硬）1条、钻石（荷花）0.7条、云烟（软珍品）0.5条、力展物流提货单1张（运单号6038171）、荣邦物流提货单1张（运单号0167377）。以上物品以及川Ｍ×××××号奥迪牌轿车、川Ｍ×××××号东风小康牌面包车均已被公安机关依法予以了扣押。 6．抽样送检视听资料、检验报告，证实经四川省烟草质量监督检测站鉴别检验，公安机关扣押在案的上述品牌卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。 7．价格认定意见书，证实经资阳市物价局价格认证中心依法认定，公安机关在资阳市雁江区住房查获的假冒注册商标卷烟于2017年9月7日的市场零售价格为26446元；在资阳市雁江区门面查获的假冒注册商标卷烟于2017年9月7日的市场零售价格为191786元；在资阳市雁江区住房查获的假冒注册商标卷烟于2017年9月7日的市场零售价格为59223元；在谭鑫驾驶的川Ｍ×××××号奥迪牌轿车内查获的假冒注册商标卷烟于2017年9月7日的市场零售价格为5335元；在谭良军驾驶的川Ｍ×××××号东风小康牌面包车内查获的假冒注册商标卷烟于2017年9月7日的市场零售价格为6715元。 8．资阳市烟草专卖局出具的说明，证实经资阳市烟草专卖局查询四川烟草专卖管理信息系统，发现谭鑫、谭良军在资阳市范围内未持有烟草专卖零售许可证，亦无申办烟草专卖零售许可证的记录。 9.谭鑫未销售假烟价值统计表，证实查获的谭鑫未销售假烟按其销售价格计算，价值为95034元。 10．谭鑫购进假冒伪劣品牌卷烟的相关证据 （1）四川省资阳市雁江区人民法院（2018）川2002刑初244号刑事判决书，证实2018年7月5日，资阳市雁江区人民法院对资阳市雁江区人民检察院指控张某1犯非法经营罪一案作出（2018）川2002刑初244号判决。判决书中认定：2017年5月至7月，张某1向谭鑫销售假烟共计71900元。 （2）证人张某1的证言，证实他为了非法牟利，自2017年5月或6月起，从广东汕头购进假烟来销售。自2017年6月左右，他通过微信联系，以“豪哥集团”（微信号：×××）的微信名向四川资阳的一个微信名为“三金商贸”（微信号：×××）的人销售假烟达7万元左右。每次“三金商贸”向他订购假烟后，他就通过快递将假烟从福建漳州或广州汕头发往资阳。货到资阳后，快递员会通过他预留的电话联系他取货，他再通知“三金商贸”去取货。“三金商贸”每次都是通过微信转账的方式向他支付购烟款。除了买卖假烟以外，他和“三金商贸”没有其他经济往来关系。民警收集在案的23张从广东汕头寄往四川资阳的快递单所运货物，都是他让广东汕头的上家直接帮他寄给“三金商贸”的假烟。快递单上预留的收件人电话173＊××××9，就是他自己使用的电话号码。 （3）微信转账记录，证实自2017年5月30日至2017年7月3日，账号为×××的微信用户共向账号为×××的微信用户转账71900元。 （4）证人纪某的证言，证实她是谭鑫的嫂子。2016年6月，谭鑫从成都回到资阳，由于当时谭鑫没有工作和收入，她就出钱从阿里巴巴的批发网站上购进了一些衣服和鞋子，让谭鑫在摩根时代、江南半岛附近摆地摊销售。到2016年10月的时候，由于生意不好，谭鑫就没再摆地摊了，而是开始做假烟生意。最开始的时候，谭鑫的上家是“老王”。谭鑫向“老王”购进假烟后，就存放在资阳市雁江区或资阳市雁江区门面。她曾用自己微信帮谭鑫转过9900元的购烟款给“老王”（微信名称：×××），并用自己的支付宝（账号：13×××43）帮谭鑫转过16000余元的购烟款给“老王”（支付宝账号：ｔ99×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，注册名：赵青青）。2017年2月，由于谭鑫与“老王”发生了矛盾，“老王”断绝了跟她和谭鑫的联系，谭鑫便找了其他上家购进假烟。 （5）微信转账记录、支付宝交易记录明细，证实纪某通过其微信给“老王”转账情况及纪某通过其支付宝给“赵青青”转账情况。 （6）微信转账记录，证实自2017年1月11日至2017年7月19日，账号为×××的微信用户共向账号为×××的微信用户转账378245元;自2016年9月9日至2017年2月11日，账号为×××的微信用户共向账号为×××的微信用户转账132364元。其中，自2017年5月至2017年7月19日，账号为×××的微信用户共向账号为×××的微信用户转账94980元。 （7）中国农业银行卡交易明细，证实2017年5月，谭鑫多次通过支付宝向账户名为“黄某”、尾号为93174的中国农业银行账号转账。其中，5月22日转账5993元；5月29日转账6390元；5月30日转账1550元。 （8）快递包裹单、快递详情单、物流货运单、物流提货单、物流签收单等，证实案发前，有大量包裹由“李顺”、“林晓杰”、“郑钱顺”等人从广州、汕头、厦门等地寄运给四川资阳的“汪大”、“三金”、“刘敏”、“刘强”、“王用林”等人。“汪大”的联系电话为173＊××××9。部分包裹单、货运单上的托寄货物名称标注为茶叶、农肥等。 （9）证人黄某的证言、疾病诊断书及判决书，证实他没有注册过×××的微信号，也不认识微信名叫“ＡＡＡ三金商贸”的人。2016年7、8月份，其将身份证信息和自己的一张农行卡信息以2000元的价格卖给了一名做假烟的生意人。他因犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）于2016年6月2日被取保候审，2017年5月31日被福建省漳浦县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七十万元，因疾病被暂予监外执行。 （10）情况说明，证实微信名“老王烟行”、微信号×××的注册信息为王某，根据注册相关资料，通过工作，暂无该人活动轨迹，无法查找。微信名“竭诚商贸”、微信号×××的注册信息为黄某，此人是尿毒症患者，身份信息以2000元的价格出售给他人，现无法查找购买其身份信息的人员。 11．谭鑫、谭良军销售假冒伪劣品牌卷烟的相关证据 （1）证人张某2的证言及辨认笔录，证实2017年6月左右，他加了微信名为“军哥”的人为好友，后先后四次在“军哥”处购买卷烟，并通过微信转账方式支付，其中2017年6月1日购买紫云烟10条共550元、6月19日购买硬玉溪3条共300元、7月29日购买紫云烟10条共520元、8月12日硬玉溪10条共980元，总计2350元。8月16日准备购买是被抓获。 经辨认，“军哥”就是本案被告人谭良军。 （2）证人谭某的证言，证实谭良军是她父亲的亲哥哥。2017年上半年，谭鑫开始在微信朋友圈晒各种品牌卷烟。8月，她联系谭鑫购买紫云烟或玉溪，谭鑫让她联系谭良军。她联系谭良军购买了11条，具体什么品牌记不清了，通过微信转账支付给谭良军1210元。 （3）证人邓某的证言，证实他和谭良军1997年就认识了。2017年5月，谭良军到他家给他说自己在云南打工，老板没有给工钱，就用玉溪烟来抵工钱，让他买点来抽。因为他要过生日，就买了20条玉溪，支付给谭良军现金2400元。后来又买了10条紫云、6条红塔山、2条中华，支付给谭良军现金1530元。每次送烟，谭良军都是开的灰色面包车。 （4）证人宋某的证言及微信转账记录，证实她是谭良军的侄儿媳妇。2017年7月，他老公谭小洪在谭良军处两次购买香烟后，叫她通过微信支付给谭良军1830元；在谭鑫处购买一次香烟后，叫她通过微信支付给谭鑫275元。共支付2105元。 （5）证人李某1的证言及辨认笔录，证实他在资阳现代厂对面开了一家餐馆，叫“现代餐馆”。2017年3、4月份，一个自称姓谭的老头开一辆灰色面包车到餐馆来推销卷烟。到2017年5月餐馆停业，他陆续在谭老头那里买了5、6次卷烟，大概支付给谭老头现金7000余元。中间有一次，他觉得烟质量不好，谭老头就打电话让其儿子重新送烟来。 经辨认，被告人谭鑫、谭良军就是多次销售、运送假冒伪劣品牌卷烟给他的人。 （6）证人杨某的证言及微信转账记录，证实2017年5月至8月，他在谭良军处购买4次伪劣卷烟，共计1460元；在谭鑫处购买一次伪劣卷烟，共计270元。谭良军是开一辆灰色面包车送货，谭鑫是开一辆白色奥迪Ａ4送货。 （7）证人未某的证言、辨认笔录及微信转账记录，证实2016年9月他通过一条朋友圈的信息加了谭鑫的微信“AAA三金商贸”。至2017年8月，他先后21次在谭鑫处购买伪劣卷烟，共计通过微信转账的方式支付给谭鑫33180元。有时谭鑫开白色奥迪A4轿车送烟，有时谭鑫的父亲开一辆灰色面包车来送烟。 经辨认，被告人谭鑫就是多次销售、运送假冒伪劣品牌卷烟给他的人。 （8）证人李某2的证言，2017年2月，谭良军到他家给他说自己在做烟生意，以后要买烟就找他。2017年6月，因为儿子结婚，他向谭良军购买了21条硬玉溪、10条红塔山，共计支付给谭良军现金3275元。 （9）证人王某的证言及微信转账记录，证实谭鑫是他一个老表何德平的幺爸。2017年5月至2017年6月，他先后3次在谭鑫处购买伪劣硬中华卷烟14条，谭鑫每次都会多送他一点，每条大概单价380元，共计支付5500元。 （10）证人汪某的证言及微信转账记录，证实他在资阳市雁江区家“百世快递”快递点，自2016年10月起，谭鑫经常找他帮忙发送快递，除了谭鑫平时网购的生活用品退货以外，其他大部分时候发送的都是卷烟。有一次，谭鑫在跟他聊天时，说自己发送到外地的卷烟是免税烟，价格很便宜，他当时便明白了谭鑫是在销售伪劣卷烟。2016年12月，他以130元／条的价格向谭鑫购买了两条玉溪牌卷烟，之后又通过微信在谭鑫处购买了二十多次伪劣卷烟，除了玉溪以外，还有硬中华、紫云烟等。有时是谭鑫把卷烟给他送上门，有时则是谭鑫的父亲谭良军送烟上门。他通过微信共向谭鑫支付了32486元的购烟款。 （11）证人何某的证言，证实她是谭鑫的女朋友，她知道谭鑫在通过微信做卷烟生意。谭鑫在沱东有一个储存卷烟的仓库。自2017年4月起，她每个月都会陪谭鑫驾驶川Ｍ×××××号轿车去该仓库取烟，再陪同谭鑫驾车把卷烟送到资阳市雁江区禾邦广场、九曲河广场等地的买家处。平时主要都是谭鑫自己在运送卷烟。 12．被告人谭鑫、谭良军的供述及相关书证 （1）被告人谭良军供述，2016年上半年，谭鑫从成都回到资阳，由于当时谭鑫没有工作和收入，纪某就出钱批发了些鞋子、衣服回来，让谭鑫在江南半岛、××时代附近摆地摊销售。至2016年9月或10月，谭鑫就没再摆地摊了，而是开始做假烟生意。谭鑫主要通过微信向“老王烟行”、“豪哥集团”等上家购进假烟，上家以快递、物流的方式将假烟从广东、厦门等地发运至资阳，谭鑫收取后就运至资阳市雁江区或资阳市雁江区门面暂存，进而再销售给他人。上家寄运假烟给谭鑫时，会按照谭鑫的要求，在物流单或快递单的收货人一栏填写上罗小平、刘敏、刘军等化名，以避免执法机关查处。有时上家也会在快递单或物流单上留下自己的电话，待假烟运至资阳，上家接到快递公司或物流公司取货的电话通知后，再叫谭鑫去领取。他是从2017年5月起开始帮谭鑫运输、销售假烟的，平时除了做自己的工作外，就驾驶川Ｍ×××××号东风牌面包车到快递公司的快递点或物流公司的物流点帮谭鑫收取购进的假烟，或者偶尔帮谭鑫销售假烟。他在瑞府物流、力展物流、余氏东风、金桥物流、德邦物流、百世汇通等物流公司的物流点或快递公司的快递点帮谭鑫取过二十次左右的假烟，每次一至四箱，每箱20条至25条，总共数量大概就是1000多条，所涉品牌有玉溪、中华、云烟等。民警调取在案的瑞府物流、力展物流、余氏东风、金桥物流、德邦物流等物流公司的那些快递单或货运单，之前大多是他去领取的货物。单据上货物名称一栏备注的是茶叶、农肥，但实际上寄来的就是假烟。杨某在他那里买了4次伪劣卷烟，金额为1000多元、谭某是他侄女，在他那里买了11条玉溪，共计1210元；邓某买了几次伪劣卷烟，总金额是3000多元；宋某是他侄儿媳妇，买了几次伪劣卷烟记不清了，金额大概1000多元；李某1在资阳现代附近开餐馆，买了6、7次伪劣卷烟，金额7000元左右；未林是谭鑫发展的客户，他送过几次烟；李某2是他的一个朋友，其儿子结婚时向他购买了3000多元的伪劣卷烟；“军军”最先是谭鑫联系的，他给“军军”送烟后，“军军”就直接联系他买烟了。他总共送了4、5次烟给“军军”，收了“军军”6000元左右。购烟款或以微信转账支付，或以现金支付。至案发前，他共售出了3万多元的假烟，除了留下1万多元用于补贴家用，其余的钱全部都交给谭鑫了。 （2）微信转账记录，证实谭良军自2017年5月起，多次通过微信转账给谭鑫。 （3）被告人谭鑫供述，他从2016年9月起开始做假烟生意，以远低于市场价的价格批量购进假冒伪劣品牌卷烟，再加价售出，从中赚取差价。卖烟给他的上家有“老王烟行”、“竭诚商贸”和“豪哥集团”，他平时就通过微信或电话与上家联系，商谈每次要订购的假烟品牌、价格和数量，并主要通过微信转账的方式将购烟款支付给上家。“老王烟行”、“竭诚商贸”和“豪哥集团”都是通过快递或物流的方式，将他订购的假烟伪装成茶叶、农肥等物品寄运到资阳，并会按照他的要求，在物流单或快递单的收货人一栏填写上李敏、刘敏、王强、柯得平、宋中基、周姐伦等化名，以避免执法机关查处。有时上家也会在快递单或物流单上留下自己的电话，待假烟运至资阳，上家接到快递公司或物流公司取货的电话通知后，再叫他去领取。他收到假烟后，就运至资阳市雁江区或资阳市雁江区门面存放以待出售。他日常主要是通过微信来宣传并销售假烟，汪某、杨某、未林、李某1、王某、张某2、宋某、谭某、邓某等人都曾多次向他购买假烟，数额从千余元至数万元不等，购烟款大多以微信转账的方式支付。其中他销售给汪某的伪劣卷烟的金额是3万多元、杨某总共在他和谭良军处购买伪劣卷烟1000多元、未林在他那里买了3万多元的伪劣卷烟、李某1在他和谭良军手上买了7000多元的伪劣卷烟、王某在他责任购买伪劣卷烟的金额是5000多元、谭某买了1210元的伪劣卷烟、宋某大概买了2000多元的伪劣卷烟、邓某是谭良军的朋友，具体买烟是谭良军在经手。谭良军是从2017年5月开始帮他运输、销售假烟的，平时谭良军就驾驶川Ｍ×××××号东风牌面包车帮他到快递公司的快递点或物流公司的物流点收取他购进的假烟，或者将把假烟送到购买者那里去。他用赚得的钱按揭了一辆奥迪牌汽车用来运输假烟，车辆登记在谭良军名下，其余的则用于偿还以前的债务和日常生活开支了。 针对控辩双方争议的焦点，本院评判如下： 1.关于被告人谭鑫被查获的假冒伪劣品牌卷烟均尚未售出，不应计入其非法经营的犯罪数额的辩解意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。据此，对本案查获的烟草专卖品应当按上述规定计算非法经营数额。故对谭鑫的该辩解意见，本院不予采信。 2.关于被告人谭鑫非法经营假冒伪劣品牌卷烟的数额认定问题。公诉机关指控至案发被告人谭鑫已累计销售假冒伪劣卷烟达74万余元，非法获利15万余元；谭良军已帮助谭鑫销售假冒伪劣卷烟达3万余元。辩护人辩称，公诉机关指控的非法经营数额认定错误，据以定罪量刑的证据未达到“确实、充分”和“已排除合理怀疑”，应以向下家销售金额和尚未销售的金额来认定非法经营数额。经查，公诉机关指控的销售数额74万余元，而本案现有在案证据无法证实被告人销售数额为74万元，也不能查实被告人究竟向上家购买了多少伪劣卷烟，有证据能够印证的销售数额为92766元。本案查实被告人销售伪劣卷烟的品牌主要是紫云烟、玉溪、红塔山、中华、黄鹤楼、软云烟，对查获的同品牌卷烟，按被告人销售价格计算非法经营额为69422元；对查获的其他品牌卷烟，无法查清销售价格，按价格认定意见书计算，经统计为87100元。故本案非法经营数额为249288元。 3.关于被告人谭鑫辩称在非法经营假冒伪劣品牌卷烟期间，其向上家“竭诚商贸”购买过3万元的海鲜（螃蟹）、向上家“老王烟行”购买过5万元的衣服和鞋子用于摆地摊销售、与上家“老王烟行”玩电子游戏进行赌博，输了3万元钱给“老王烟行”。前述款项都是通过微信、支付宝转账的方式支付给“竭诚商贸”和“老王烟行”的，不应认定为其非法经营的犯罪数额；其向上家“豪哥集团”购进的假冒伪劣品牌卷烟，有4万元的货因存在质量问题未能售出，不应计入其非法经营的犯罪数额；其向上家所购进的有约7万元的假烟是用于了亲友操办的红白喜事，不应计入其非法经营的犯罪数额的辩解意见，与本案认定事实无关，本院不予评判。 4.关于扣押车辆川Ｍ×××××奥迪牌轿车应予退还的辩护意见。经查，被告人谭鑫、谭良军均供述该车系谭鑫用非法经营的违法所得购买，虽登记在谭良军名下，但一直是谭鑫在使用，并用于非法经营活动，属于法律规定的应没收范畴，应予没收。对该辩护意见，不予采纳。 5.关于辩护人提出被告人谭良军的犯罪数额应为1.5万元的辩护意见。经查，公诉机关指控自2017年5月起，被告人谭良军在明知谭鑫是在非法经营假冒伪劣卷烟的情况下，仍积极帮助谭鑫运输、储存和销售，其中帮助谭鑫销售假冒伪劣卷烟达3万余元。本案中谭良军的犯罪行为包括帮助运输、储存、销售等行为。销售只是部分犯罪行为，故谭良军应认定为谭鑫非法经营犯罪的帮助犯，可认定为从犯，不能以其直接参与销售的金额来认定其犯罪数额。故辩护人的相关辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人谭鑫为非法牟利，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品249288元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人谭良军明知谭鑫非法经营烟草专卖品，仍为谭鑫提供运输、仓储、账号等便利条件，帮助谭鑫运输、储存、销售假冒伪劣烟草制品，情节严重，其行为亦构成非法经营罪，且系谭鑫的共犯。公诉机关指控的相关事实和罪名成立，本院予以支持。谭鑫在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与和组织的全部犯罪处罚。谭良军在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。谭鑫、谭良军到案后如实供述了主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。谭鑫、谭良军非法经营烟草专卖品，其违法所得数额未能查实，故对二人应被判处的罚金数额，根据法律规定，结合在案的证据酌情予以考量。辩护人的相关辩护意见，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条、第五条、第六条、第九条第一款之规定，判决如下： 一、被告人谭鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月17日起至2022年2月16日止。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人谭良军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳。） 三、扣押在案的假冒伪劣品牌卷烟、川Ｍ×××××号奥迪牌轿车、川Ｍ×××××号东风小康牌面包车、手机等物品，予以没收。前述物品未随案移送，由扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省资阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  刘崇飞 人民陪审员  魏佩蜀 人民陪审员  付 华 二〇一九年八月十五日 书 记 员  梁新玉 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。