湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书(2019)湘0602民初1443号原告：赵小五，男，1963年2月1日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：易学军，男，1964年2月29日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。被告：岳阳鸿升电磁科技有限公司，住所地：岳阳经济技术开发区旭园路26号。法定代表人：黄烨华，执行董事。委托诉讼代理人：周兴文，湖南金鹗律师事务所律师。原告赵小五与被告岳阳鸿升电磁科技有限公司（以下简称“鸿升公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年5月17日受理后，作出（2017）湘0602民初2799号民事判决。岳阳市中级人民法院作出（2018）湘06民终843号民事裁定书，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵小五及其委托诉讼代理人易学军、鸿升公司的委托诉讼代理人周兴文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵小五向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告支付单方面非法解除原告劳动合同的双倍补偿金35430元（3936.67元×4.5年×2倍）；2、失业金12750元（1062.5元/月×12月）；3、被告支付未签订劳动合同的双倍工资44930.17元；4、被告支付原告少发工资合计15305元；5、医疗费531元；6、代通知金3937元。事实与理由：原告2012年10月进入被告公司，从事《鸿升园地》编辑等工作，口头约定4000元/月。2016年12月23日，被告以经济低迷为由单方面解除劳动关系，不按规定补偿。被告系非法辞退原告，应当承担违法解除劳动关系的法律后果。被告鸿升公司辩称：1、解除与原告的合同，主要原因是被告公司长期低迷，订单减少、原告的岗位被裁撤等原因。被告也履行了解除合同的相关手续，同意依法补偿，不存在非法解除；2、原告不存在可以领取失业金。原告的医疗保险早依法购买了，每月还有按时发放的七千多退役金直至退休，不存在失业的问题；3、与被告未签订书面劳动合同原因在于原告，原告要求双倍工资违背诚信原则，原告不愿意签订劳动合同，是怕影响自己退役金的享受，无权享受未签订劳动合同的双倍赔偿金；4、没有少发原告工资。查明的事实原告赵小五于2012年10月16日入职被告鸿升公司行政人事部，主要从事《鸿升园地》编辑等工作。2016年12月26日，被告以经济效益下滑、《鸿升园地》编辑工作量严重不足为由，向原告赵小五发出解除劳动关系通知书，赵小五签收。原告在被告处工作期间，双方并未签订劳动合同，被告未为原告购买社会保险。原告于2017年2月16日向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委员会于2017年4月21日作出岳市劳人仲裁字（2017）第34号仲裁裁决书，裁决：被告支付原告解除劳动关系经济补偿金17717元、失业金10625元、医疗费531元、代通知金3937元、补发工资650元。另查明，原告在2013年4月至2014年3月的平均工资为3936.6元。其中原告在2013年11月、12月、2014年1月、3月、5月、7月、8月等月工资均超过4000元。2014年4月-2016年12月，实发工资109204.92元，月平均工资为3309.24元。被告于2016年12月30日、2017年1月23日分两次共补发原告工资5484元。判决的结果与理由本院认为，原告赵小五与被告鸿升公司对形成事实劳动关系以及劳动关系解除均无异议，本院予以认定。本案主要争议焦点如下：1、被告是否少发原告工资；2、被告是否违法解除与原告之间的劳动关系；3、原、被告劳动关系解除后原告是否应享受失业保险金；4、被告是否应当支付原告双倍工资和代通知金；5、医疗补助金的认定。关于焦点1，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。被告作为用人单位，具有确定劳动报酬的义务并对劳动者的工资计算标准和依据承担举证责任。而被告未完成上述举证义务。原、被告间未就工资标准进行书面约定，原告试用期后12个月的平均工资为3936.6元/月。自2014年4月-2016年12月计33个月，实发工资为109204.92元，月平均工资为3309.24元。原告提出的要求按照试用期6个月届满后12个月平均工资3936.6元/月作为其工资的计算标准并无不当。被告应当补发原告少发的工资20703元，核减被告2017年7月5日补发给原告的5484元，还应补发原告工资15219元。关于焦点2，被告是否违法解除与原告之间的劳动合同。被告主张基于经济形势和原告工作量的减少，不得已做出解除劳动合同的决定。被告解除与原告的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十一条规定的法定解除条件，为违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条之规定，应当按经济补偿金二倍支付原告赔偿金。根据原告的工作年限，原告的赔偿金为35430元（3936.67元/月×4.5月×2倍）。关于焦点3，根据《关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见》第五条“自主择业的军队置业干部就业后，应当按照《社会保险费征缴暂行条例》（1999国务院令第259号、《失业保险条例》（1999国务院令第258号）等法的规定，依法参加当地基本养老保险与失业保险，缴纳养老、失业保险费、并享受相应养老、失业保险待遇、其社会保险缴费年限从其在当地缴纳社会保险费之日算起”之规定，退役金与失业保险金分属不同性质的保险金。原告在领取退役金时并不妨碍其依法享有获取失业保险金的权利。故被告抗辩原告已经享受退役金不存在失业问题的意见，本院不予采纳。被告鸿升公司未为原告建立社保账户，应当依照《失业保险条例》第十七条、第十八条的规定，支付原告失业保险损失12750元（1062.5元/月×12月）。关于焦点4，原告主张被告未与原告签订劳动合同，应当支付双倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。未签劳动合同二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬范畴。原告在被告未与其签订劳动合同时，也未要求与被告签订合同，其就知相应权利会受到影响。其主张权利应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于一年的仲裁时效的规定，原告提出此项请求，已超出仲裁时效，本院不予支持。关于代通知金即一个月工资的主张，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所适用的情形，原告主张代通知金，本院不予支持。关于焦点5，根据《失业保险条例》第十九条、《湖南省实施办法》第十三条之规定，原告在领取失业保险金期间，每月可以领取个人月失业保险金5%的门诊医疗费，原告主张的医疗费数额未超出法定范围，故对原告提出的要求被告支付医疗补助金531元（1062.5元/月×12月×0.05），本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《失业保险条例》第十七条、第十八条、第十九条、《湖南省实施办法》第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、被告岳阳鸿升电磁科技有限公司支付原告赵小五少发工资15219元；二、被告岳阳鸿升电磁科技有限公司支付原告赵小五赔偿金35430元；三、被告岳阳鸿升电磁科技有限公司支付原告赵小五失业保险损失12750元。四、被告岳阳鸿升电磁科技有限公司支付原告赵小五医疗补助金531元。上述给付义务，限被告岳阳鸿升电磁科技有限公司于本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告赵小五的其他诉讼请求。本案案件受理费免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  陈 静人民陪审员  郭喜兰人民陪审员  王永旺二〇一九年八月二十日书 记 员  杨 偲