广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1786号上诉人（原审原告）：陈康桃，男，1986年10月28日出生，汉族，住广东省湛江市。委托诉讼代理人：莫奕钦，广东法博律师事务所律师。委托诉讼代理人：周莉莉，广东法博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湛江市鸿天房地产开发有限公司。住所地：广东省湛江市坡头镇皇都北一路2号、4号。法定代表人：庞真尧，该公司董事长。委托诉讼代理人：冼观昌，男，1994年9月10日出生，汉族，住广东省吴川市。上诉人陈康桃与上诉人湛江市鸿天房地产开发有限公司（以下简称为“鸿天房地产公司”）因商品房预售合同纠纷一案，均不服广东省湛江市坡头区人民法院（2018）粤0804民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈康桃的委托诉讼代理人周莉莉，上诉人鸿天房地产公司的法定代表人庞真尧及委托诉讼代理人冼观昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈康桃上诉请求：一、撤销一审判决，改判鸿天房地产公司支付逾期交房违约金57584元；二、一、二审案件诉讼费由鸿天房地产公司负担。事实与理由：一审法院不支持陈康桃2018年8月1日之后的逾期交房违约金是错误的。本案中，陈康桃在起诉状中明确要求鸿天房地产公司支付自2018年8月1日起至鸿天房地产公司将验收合格的商品房交付给陈康桃之日止的逾期交房违约金。在本案诉讼过程中，鸿天房地产公司于2018年10月28日取得《竣工验收备案表》，商品房符合合同约定的交付条件，因此，本案逾期交房违约金应当计算至2018年10月28日止。上诉人鸿天房地产公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回陈康桃的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由陈康桃负担。事实与理由：一、鸿天房地产公司没有直接违反双方签订的《商品房买卖合同》第九、十一、十二条的约定，涉案房屋工程项目未能按《商品房买卖合同》条款完工，这是政府消防职能部门审核不当所造成的，而不是鸿天房地产公司的行为造成的。鸿天房地产公司不应承担2018年3月5日之后的违约责任。鸿天房地产公司已在《商品房买卖合同》第十一条约定的交房时间之前，将全部消防工程竣工申报资料提交到湛江市消防局业务窗口。涉案房屋建筑工程已竣工并通过有关单位办理竣工验收手续，可交付业主使用，业主也已查验房屋并予以确认。在申报消防工程验收资料时，湛江市消防局业务窗口额外要求鸿天房地产公司提供防火玻璃供货证明、检验报告、认证证书以及合格证，并要求鸿天房地产公司将材料上传到消防网。但此前涉案楼盘项目报建时消防设计审核意见中并没有要求安装防火玻璃窗。由于此前湛江市消防局在审核设计图纸时并未对涉及防火玻璃相关的资料提出要求，故鸿天房地产公司无法提供。因上述材料无法提供，影响了鸿天房地产公司申领工程竣工验收备案证明。工程验收备案证明只会影响房产证的办理，不影响业主购买房屋的使用，业主并无任何损失。消防公司负责人和鸿天房地产公司负责人多次找到湛江市消防局论理，消防局才承认是其审核设计图纸不当才导致问题的出现，后该局将鸿天房地产公司及其他公司的消防验收问题向广州消防总局请示，并要求放开消防系统网允许各公司交件。因此，鸿天房地产公司延迟申领工程验收备案证明是因湛江市消防局不按照建设工程消防审核意见书办理验收而要求鸿天房地产公司额外提供资料所导致的，鸿天房地产公司迟延交房的过错在于消防职能部门审核不当。法院应综合案件的具体情况，妥善予以处理，鸿天房地产公司已和部分业主商谈和解处理，鸿天房地产公司本着诚信原则处理纠纷，如果不考虑以平衡的方式处理，将有损民营企业的合法权益，造成不稳定的因素。二、一审法院判决计算违约金的天数超过了陈康桃的诉讼请求，且在判决违约金的同时又判决加倍支付迟延履行期间的利息不当。三、涉案合同约定的逾期交房、办证违约金过高，请求法院予以下调。根据相关司法解释的规定，违约金超出实际损失百分之三十即属于过高，可以请求人民法院下调。鸿天房地产公司虽然逾期交房，但是没有给业主造成任何损失，在业主没有损失的情况下，每日按购房款万分之五支付违约金没有事实依据，即使业主存在损失，合同约定的违约金过高，人民法院应予以调整。四、陈康桃已经在2018年9月29日签收了涉案房屋的钥匙，鸿天房地产公司已经将涉案房屋交付给陈康桃使用了。针对鸿天房地产公司的上诉请求，陈康桃答辩称：一、涉案合同已经对违约金有了明确的约定，违约金应当按照合同的约定处理，并且鸿天房地产公司在一审时没有向法院主张违约金过高而请求法院下调。二、鸿天房地产公司主张的免责事由不能成立，其不能以此免除其逾期交房的违约责任。针对陈康桃的上诉请求，鸿天房地产公司答辩称：以鸿天房地产公司的上诉理由为准。陈康桃向一审法院起诉请求：1、鸿天房地产公司向陈康桃支付2017年12月31日起至2018年7月31日止的逾期交房违约金40558元；2018年8月1日起至鸿天房地产公司按合同约定将验收合格的商品房交付给陈康桃之日止的逾期交房违约金，每日按购房款382618元的万分之五计付给陈康桃；2、案件诉讼费由鸿天房地产公司负担。一审法院查明事实：2017年5月16日，陈康桃（买受人）与鸿天房地产公司（出卖人）签订湛房商Y2017011559《商品房买卖合同》（预售）。合同约定，陈康桃购买的商品房为预售商品房，位于湛江市坡头区坡头镇xx路xx号xx公寓xx号楼xx房，建筑面积124.55平方米（其中套内建筑面积99.51平方米，分摊共有建筑面积25.04平方米），按套内建筑面积每平方米3845.02元计算，总房款为382618元。《商品房买卖合同》第九条约定，该商品房交付时应当符合下列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。第十一条约定，出卖人应当在2017年12月30日前，向买受人交付该商品房。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接受，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。第十二条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按下列第1种方式处理：（1）逾期在30日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金。（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照5%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金。《商品房买卖合同》签订后，陈康桃交清购房款382618元。2018年9月28日，鸿天房地产公司将涉案商品房交付陈康桃使用。由于鸿天房地产公司的原因，未能取得该商品房竣工验收合格备案表。一审法院认为：本案是陈康桃以鸿天房地产公司未能按照合同约定条件交付预售的商品房为由，起诉请求鸿天房地产公司承担违约责任而引起的商品房预售合同纠纷。陈康桃、鸿天房地产公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且合同主要条款内容完备，没有违反法律法规，故《商品房买卖合同》属有效合同，合同双方当事人均应依法享有合同的权利和履行合同的义务。关于鸿天房地产公司是否逾期交付陈康桃商品房及现在商品房是否已经验收合格符合交付条件的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程质量管理条例》第四十九条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。”《广东省商品房预售管理条例》第十五条规定：“预售的商品房项目竣工后，主管部门应当按照法律、法规的规定组织竣工验收，验收合格后，方可交付预购人使用。”可见，竣工验收是房屋交付使用的必经环节，建设工程经竣工验收合格后，始具备交付使用的条件。而在现有房地产开发市场中，认定房屋质量合格的标准均以取得政府有关部门的《建设工程竣工验收备案表》为准。本案中，陈康桃与鸿天房地产公司签订的《商品房买卖合同》的第九条、第十一条分别明确约定鸿天房地产公司应于2017年12月30日前将商品房交付陈康桃使用，交付时需出示满足“1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告”的证明文件。鸿天房地产公司提供的工程竣工验收报告不属于在当地建设行政管理部门办理的工程竣工验收备案手续。鸿天房地产公司抗辩，由于政府消防部门在办理建设工程消防验收审核时的收件、审核和网络上传等原因造成了其延迟申领工程竣工验收备案表是不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。一审法院对鸿天房地产公司的抗辩，不予采信。鸿天房地产公司的行为已经构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，结合双方签订的《商品房买卖合同》第十二条的约定，陈康桃主张按已交付房价款每日万分之五来计算违约金属于双方的约定，且没有违反法律规定，一审法院予以支持。陈康桃起诉主张逾期交房违约金从2017年12月31日起至2018年7月31日止，共212日，一审法院予以认可。陈康桃请求按已付购房款382618元的每日万分之五的标准计算违约金，即是382618元×0.0005×212天=40558元，合理合法，一审法院予以支持。至于陈康桃主张从2018年8月1日起至鸿天房地产公司按合同约定将验收合格的商品房交付给陈康桃之日止的违约金，因陈康桃就该期间的请求没有提出明确的天数，也没有提出明确的金额，故从2018年8月1日起产生的违约金，本案不作审查处理。陈康桃可待有明确的违约金数额后再另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，《建设工程质量管理条例》第四十九条，《广东省商品房预售管理条例》第十五条的规定，判决：一、限湛江市鸿天房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付陈康桃2017年12月31日起至2018年7月31日止的逾期交房违约金40558元；二、驳回陈康桃的其他诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费914元，由湛江市鸿天房地产开发有限公司负担。本案二审中，本院依法组织双方当事人进行了举证质证。鸿天房地产公司向本院提供了以下证据：一、《消防产品供货证明（防火门）》《产品出厂合格证（防火门）》《防火门产品销售合同》《消防产品供货证明（灭火器）》《中国国家强制性产品认证证书》及防火门合格证的照片，拟证明鸿天房地产公司已经向消防职能部门提交了消防验收的材料；二、湛江市公安局消防局《补送材料通知书》，该通知书要求补正材料的第5项“缺窗防火玻璃缺供货证明、检验报告、认证证书、合格证、并需上传到消防网”不属于消防验收审核的范围，拟证明鸿天房地产公司迟延交房是政府消防职能部门审核不当造成的；三、湛公消审字[2007]第0079号《建设工程消防设计审核意见书》，拟证明涉案商品房工程报建时没有要求安装防火玻璃窗。陈康桃质证认为：对鸿天房地产公司提供的上述证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为上述证据不能证明鸿天房地产公司主张的事实，消防职能部门问题不属于不可抗力，即使消防职能部门审核不当，鸿天房地产公司亦不能免责。本院经审查后认证认为，鸿天房地产公司提供上述证据属逾期举证，且对本案基本事实的认定无重要影响，本院对鸿天房地产公司提供的上述证据均不予采纳。二审中，陈康桃未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，2018年9月28日，陈康桃签署了《房屋钥匙签收确认书》，领取涉案商品房的工程维修钥匙2枚和永久性大门钥匙5枚。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据陈康桃上诉请求和鸿天房地产公司的上诉请求的事实理由，本案双方当事人二审争议的焦点问题如下：一、关于鸿天房地产公司是否构成违约及应否承担违约责任的问题。涉案《商品房买卖合同》约定鸿天房地产公司应于2017年12月30日前向陈康桃交付取得建设工程竣工验收备案证明文件的房屋，但鸿天房地产公司于2018年9月28日才将涉案商品房交付给陈康桃使用，故鸿天房地产公司显然存在违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，可见合同的违约责任属严格责任，即不以当事人的过错来区分责任，一方未依约履行合同义务时，只要无约定或法定的免责事由，即应承担违约责任。涉案合同约定不可抗力为违约责任的免责事由，鸿天房地产公司主张因政府消防部门错误审核问题导致违约，该事由并不属于不可抗力的范畴，一审法院对此已进行了详细的论述，本院不再赘述，予以确认。鸿天房地产公司作为房地产开发商，其在约定交房期限时理应已对涉案房屋建设工程进度具体情况进行充分的考虑，对于消防验收可能出现的问题亦应有合理的预见，其负有采取措施防止不利后果发生的义务，对所发生的后果亦应予以承受。故此，本案并不存在鸿天房地产公司免责的事由，鸿天房地产公司应承担逾期交房的违约责任。陈康桃于2018年9月28日领取了涉案商品房的钥匙，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，陈康桃领取了涉案商品房的钥匙后，涉案商品房已转移由陈康桃占有，故应视为鸿天房地产公司已在2018年9月28日将涉案商品房交付陈康桃使用，逾期交房违约金应从2017年12月31日起计至2018年9月27日止，共计271天。因此，鸿天房地产公司应向陈康桃支付逾期交房违约金51844.74元（382618元×0.0005×271天）。陈康桃上诉主张鸿天房地产公司应支付的逾期交房违约金应当从2017年12月31日计算至2018年10月28日止部分有理，有理部分本院予以支持。一审判决仅判决鸿天房地产公司向陈康桃支付2017年12月31日至2018年7月31日止的逾期交房违约金不当，本院予以纠正。二、关于本案违约金应如何确定的问题。如前所述，鸿天房地产公司应承担违约责任，鸿天房地产公司主张违约金应予以调低，本院分析如下：违约金作为对违约行为的救济方式，应充分体现当事人的意思自治，当事人在预先约定违约金标准时，对合同成本、可期待利益、风险防范等方面通常已有充分的考虑，其亦应据此对自己是否实施违约行为作出权衡。民事法律充分尊重合同自由，合同对于违约金有明确约定的，原则上应不予干预，除非是确实出现有悖公平和诚信的情形。违约金具有惩罚和补偿双重性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，只有在违约金过分高于造成的损失的情况下方能适当减少违约金，如果仅是一般高于造成的损失的情形，并无调整的必要。判断按合同约定计算的违约金是否过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚信原则予以衡量。虽然根据本案证据未能确定陈康桃具体的损失数额，但陈康桃确实会因鸿天房地产公司迟延履行交房义务而需要额外负担租房租金以及面临装修人工、材料价格上涨等方面的问题，且鸿天房地产公司在本案中并未举证证明按照合同约定计算的违约金过分高于造成陈康桃的损失，根据涉案房屋的总房价、双方履约情况、违约时长、逾期违约金金额、当地房地产交易市场的行情等事实，不足以认定涉案合同约定的违约金过高。至于鸿天房地产公司提及的一审判决中告知的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定的内容，该规定的目的是促使败诉的当事人及时履行义务，其所指迟延履行期间债务利息的给付原因与诉讼标的所确定的违约金不同，二者并不存在冲突。综上所述，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2018）粤0804民初893号民事判决第二项；二、变更广东省湛江市坡头区人民法院（2018）粤0804民初893号民事判决第一项为：限湛江市鸿天房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈康桃逾期交房违约金51844.74元。三、驳回陈康桃的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费914元，由湛江市鸿天房地产开发有限公司负担；二审案件受理费946.2元，由陈康桃负担50元，由湛江市鸿天房地产开发有限公司负担896.2元。本判决为终审判决。审判长  郑玉莲审判员  陈小红审判员  林 竹二〇一九年八月十四日法官助理邱诗婷书记员张源良附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。