辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终841号上诉人（原审被告）：盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行，住所地辽宁省沈阳市皇姑区昆山中路100号。负责人：袁为民，该支行行长。委托诉讼代理人：刘海波，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晖，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李善宝，男，1962年12月12日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。原审第三人：沈阳凯城房屋开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区洞庭湖街青海西路大卜巷。法定代表人：王威，该公司董事长。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：赵春艳，女，1963年11月21日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：汤振英，男，1957年6月10日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行（以下简称盛京银行亚明支行）因与被上诉人李善宝，原审第三人沈阳凯城房屋开发有限公司（以下简称凯城公司）、赵春艳、汤振英案外人执行异议之诉纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。盛京银行亚明支行委托诉讼代理人高晖，李善宝，凯城公司、赵春艳、汤振英共同委托诉讼代理人张硕文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛京银行亚明支行上诉请求：请求撤销一审法院（2018）辽01民初1542号民事判决，发回一审法院重审，或者查清事实后改判。事实与理由：一、李善宝购买案涉房屋具有主观过错。李善宝购买该案涉房屋因用途为商用，不是住宅，为一种投资行为，不是消费行为。2013年李善宝与第三人凯城公司签订《商品房买卖合同》时，案涉房屋已是现房，作为一种投资，李善宝应能了解、知悉案涉房屋买卖合同因处于抵押状态不能办理网签和备案登记的风险，李善宝应对此投资行为的风险具有清晰的认识。抵押登记在李善宝签订买卖合同时已经持续存在，李善宝在此情况下仍然选择进行投资，并未采取保障措施，其主观上具有过错。二、李善宝的物权期待权不能优于盛京银行亚明支行的抵押权。盛京银行亚明支行对案涉房屋的抵押权设立时间为2008年，此后抵押权一直持续存在，没有间断过。李善宝因《商品房买卖合同》没有办理网签和备案登记，与凯城公司仅为债权债务关系，仅具有物权期待权，不具有物权。盛京银行亚明支行的抵押权为物权分类他物权里的担保物权，而李善宝为债权，物权具有优先效力，在同一物上有数种权利并存时，物权优先于债权。三、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条是为保护无过错不动产买受人的一般消费者，本案李善宝为购买的商用房屋，故不适用该条款，而应该适用该规定的第二十九条，驳回李善宝的诉讼请求。综上所述，李善宝不享有排除强制执行的民事权益，一审判决认定事实不清、适用法律错误。为维护自身合法权益，请求支持盛京银行亚明支行的上诉请求。李善宝辩称：一、一审判决认定事实清楚。1、李善宝与凯城公司签订《“吉利街”预定书》《商品房买卖合同》的时间分别为2007年10月29日和2013年5月27日。而盛京银行亚明支行于2015年9月6日向沈阳市皇姑区公证处提出强制执行公证申请，是依据（2014）沈皇证银经字第1号《公证书》，即盛京银行亚明支行与凯城公司、赵春艳、汤振英于2014年6月25日签订的《固定资产借款合同》《借款抵押合同》《保证合同》，此时案涉房屋早已建成并实际出售给李善宝，并交付使用。据此执行的（2015）沈皇证银经字第4号执行证书并未认定盛京银行亚明支行对案涉房屋享有优先受偿权。李善宝与凯城公司房屋交易时间为2007年10月29日，案涉房屋于2009年11月4日设立在建工程抵押，2015年11月3日案涉房屋被人民法院查封。2、李善宝交付全部购房款。2007年10月29日，李善宝与凯城公司签订案涉房屋预定书当日，通过自己名下的招商银行账户向凯城公司一次性转款交付全部购房款。2013年5月27日李善宝入住案涉房屋至今。3、案涉房屋未办理房产权属登记并非李善宝原因。因案涉房屋存在在建工程抵押不能办理房屋权属登记，李善宝不存在过错。二、一审判决适用法律正确。依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，李善宝购买并实际占有和使用案涉房屋，完全符合前述法律规定的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回盛京银行亚明支行的诉讼请求。凯城公司、赵春艳、汤振英述称：第一，在人民法院查封之前凯城公司已经将涉案房产实际出售给李善宝，并且全额收取了李善宝所支付的购房款，涉案房产也已经实际交付给李善宝，李善宝已经实际占有使用。第二，未能及时为李善宝办理产权过户登记的原因是由于涉案房产存在在建工程抵押。盛京银行亚明支行向一审法院起诉请求：请求依法撤销一审法院（2018）辽01执异1135号执行裁定书，并依法解除对（2015）沈中执字第609号执行案件中位于沈阳市于洪区9门房屋的查封。一审法院认定事实：凯城公司向盛京银行亚明支行借款，以包括涉案房屋在内的多套房屋设立在建工程抵押担保偿还借款。经一审法院到沈阳市房产局查询，涉案房屋在建工程抵押最早设立登记日期为2009年，此后进行过60余次变更登记。盛京银行亚明支行与凯城公司、赵春艳、汤振英于2014年6月25日签订《固定资产借款合同》《借款抵押合同》《保证合同（个人承担连带责任保证）》，沈阳市皇姑区公证处于2014年8月8日依法出具（2014）沈皇证银经字第1号《公证书》。结合执行异议卷宗内抵押权证记载，凯城公司以包括涉案房屋在内的789套住宅、315套网点和25套车库设立在建工程抵押，抵押面积共计105,589.06平方米，抵押债权数额121,850,000元，抵押权登记日期2014年12月17日。上述合同签订后，凯城公司未按合同约定履行还款义务，截止2015年9月6日拖欠累计欠款本金及罚息合计117,422,838.40元。盛京银行亚明支行于2015年9月6日向沈阳市皇姑区公证处提出强制执行公证申请，申请强制执行债务人、抵押人凯城公司、担保人赵春艳、汤振英向其偿还上述欠款，并承担由于欠款引发的其他费用等。沈阳市皇姑区公证处于2015年9月22日作出（2015）沈皇证银经字第4号执行证书，认为上述合同内容清楚，权利义务关系明确。根据《中华人民共和国公证法》的规定，经过公证证明具有强制执行效力的债权文书，债务人应当履行，否则债权人持该执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。盛京银行亚明支行据此向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年11月3日作出（2015）沈中执字第609号执行裁定书，预查封包括涉案房屋在内凯城公司名下多套房屋。后，李善宝作为案外人向一审法院提出执行异议，要求解除对位于沈阳市于洪区9门房屋的查封。2018年10月24日，一审法院作出（2018）辽01执异1135号执行裁定书，裁定驳回案外人李善宝的异议请求。李善宝不服该裁定，遂提起本案诉讼。另查明，2013年5月27日，李善宝与凯城公司签订《商品房买卖合同》一份，约定，李善宝购买凯城公司开发建设的位于沈阳市于洪区9门门市房。建筑面积为46.92平方米，房屋单价为每平方米7,082.16元，总价款为人民币332,295元。该合同第八条约定，出卖人应当在2010年12月31日前将经验收合格的房屋交付买受人使用。2013年5月27日，凯城公司为李善宝出具商品房准住通知一份，准予李善宝入住案涉房屋。2015年6月29日，凯城公司为李善宝出具销售不动产统一发票一张，该发票载明，不动产名称为中油吉利街，销售不动产的楼牌号为于洪区吉力湖街60-1号A6-9门，金额为人民币332,295元，款项性质为购房款。庭审中，李善宝向法庭提供《“吉利街”预定书》和专用收款收据、转款凭证各一份，用于证明其在2007年10月29日就与凯城公司签订了购买案涉房屋的预定书，并于当日通过自己名下的招商银行账户46×××66向凯城公司转款人民币50万元。凯城公司为其出具数额为50万元的专用收款收据的事实。同时，李善宝亦向法庭提供其于2013年10月16日、2014年10月18日、2015年10月28日，分别向沈阳兴鼎热力供暖有限公司交纳2013年度-2015年度期间的采暖费收据等证据材料，用以证明其已对案涉房屋实际占有使用的事实。而庭审中，盛京银行亚明支行亦向法庭提交土地使用权抵押和在建工程抵押手续，主张2007年12月12日将案涉地块土地使用权抵押登记，因地上已有建筑物，2008年6月17日重新办理了土地使用权登记，2008年6月办理在建工程抵押登记。应行政机关要求，2009年11月重新登记土地使用权和在建工程抵押登记。再查明：凯城公司于2009年2月3日取得案涉房屋所在楼宇的预售许可证。上述事实，有当事人陈述及其提供的（2015）沈中执字第609号执行裁定书、(2018)辽01执异1135号执行裁定书、土地使用权抵押和在建工程抵押手续、《商品房买卖合同》、收款收据、销售不动产统一发票、银行汇款回单、商品房准住通知、供暖费发票、电费收支明细等证据材料，经庭审质证及一审法院审查，予以确认，在卷佐证。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。《执行异议和复议规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案系案外人执行异议之诉纠纷，故应围绕案外人李善宝就位于沈阳市于洪区9门的案涉争议房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查。首先，从双方各自行为的发生时间来看，李善宝与凯城公司签订《“吉利街”预定书》《商品房买卖合同》的时间分别为2007年10月29日和2013年5月27日。而盛京银行亚明支行于2015年9月6日向沈阳市皇姑区公证处提出强制执行公证申请，是依据（2014）沈皇证银经字第1号《公证书》，即盛京银行亚明支行与凯城公司、赵春艳、汤振英于2014年6月25日签订《固定资产借款合同》《借款抵押合同》《保证合同（个人承担连带责任保证）》，此时房屋早已建成并实际出售给购房人李善宝，并交付使用。据此执行的（2015）沈皇证银经字第4号执行证书并未认定盛京银行亚明支行对案涉房屋享有优先受偿权。盛京银行亚明支行申请法院强制执行，涉案房屋预查封日期为2015年11月3日。即李善宝与凯城公司签订《“吉利街”预定书》和《商品房买卖合同》的时间要远远早于盛京银行亚明支行签订借款合同、抵押合同、保证合同及预查封案涉房屋的时间。其次，从李善宝购买案涉房屋的付款情况来看，李善宝早于合同签订前，就通过自己名下的招商银行账户46×××66向凯城公司转款人民币50万元（此款包括李善宝购买另一套房屋的部分价款）。事后，凯城公司为李善宝出具了专用收款收据，并于2015年6月29日为李善宝出具案涉房屋的销售不动产统一发票。且庭审中，凯城公司对于李善宝的上述合同签订及付款情况均予以认可。此举表明，李善宝已实际支付全部购房款项，履行了付款义务。第三，通过李善宝向法庭提交的商品房准住通知、供暖费发票、电费缴费明细等证据材料，能够证明李善宝实际占有使用案涉房屋的事实。第四，通过李善宝的陈述及凯城公司的自认可知，李善宝未能办理案涉房屋更名过户手续系因该房屋存在在建工程抵押，并非李善宝的自身原因所致。综上，李善宝作为买受人，在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；已合法占有涉案房屋，已支付全部房款；非因李善宝自身原因未办理过户登记。据此，本案能够认定案外人李善宝就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故应判决不得执行案涉房屋。另，因凯城公司在设定抵押和出售房屋过程中明显存在过错，是导致本案纠纷产生的主要责任方，故应当承担本案诉讼费用。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《执行异议和复议规定》第二十八条之规定，判决：一、不得执行位于沈阳市于洪区9门房屋；二、驳回原告李善宝的其他诉讼请求。一审法院（2018）辽01执异1135号执行裁定于一审判决生效时自动失效。案件受理费6284元，由凯城公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为案外人提起执行异议之诉，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人李善宝应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。在一审法院审理期间，李善宝提交了《商品房买卖合同》、收款收据、销售不动产统一发票、银行汇款回单、商品房准住通知、供暖费发票、电费收支明细等证据材料，足以证明其主张符合《执行异议和复议规定》第二十八条之规定情形。对李善宝上述履约事实，盛京银行亚明支行在其上诉状中亦未提出异议，可以予以认定。根据盛京银行亚明支行与李善宝的诉辩主张，双方当事人的争议焦点在于盛京银行亚明支行主张的担保物权优先受偿权能否对抗李善宝提出的排除执行异议请求。依照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第一条、第六条、第十条规定，一审法院依据盛京银行亚明支行提交的沈阳市皇姑区公证处于2015年9月22日作出的（2015）沈皇证银经字第4号执行证书对涉案债权予以执行。该执行证书应属于经公证赋予强制执行效力的债权文书，其并不包含申请实现担保物权范围，即涉案的执行材料中并未体现依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十七条、第三百七十一条、第三百七十二条规定办理申请实现担保物权的相关程序。本案中，关于李善宝对案涉房屋的实体权利能否排除强制执行问题。《执行异议和复议规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。根据上述第二十七条的规定，案涉房屋的申请执行人盛京银行亚明支行，虽然签订《借款抵押合同》并办理抵押权登记，但作为案外人的李善宝，其购房案涉房屋的情形，即李善宝在人民法院对案涉房屋查封之前已签订合法有效的书面买卖合同并合法占有该不动产、已支付全部价款、非因李善宝自身原因未办理过户登记，符合上述第二十八条所规定，属于上述第二十七条中规定的司法解释另有规定的情形。因此，一审判决以《执行异议和复议规定》第二十八条的规定认定李善宝对案涉房屋所享有的实体权利足以排除盛京银行对该房屋的强制执行，并无不妥。盛京银行亚明支行提出的一审判决适用法律错误的上诉主张，本院不予支持。综上所述，盛京银行亚明支行的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6284元，由盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行负担。本判决为终审判决。审判长  张祥楹审判员  郑锦弘审判员  薛 宁二〇一九年八月二十九日书记员  李 婷