河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终1838号上诉人(原审原告)：王建中，男，1958年9月23日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。被上诉人（原审被告）：河南安信建设集团有限公司，住所地：郑州市惠济区常青路6号。法定代表人：张贵亮，任总经理。委托诉讼代理人：王术军、李戈，河南国基律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南安信建设集团有限公司许昌分公司，住所地：许昌市东大办事处文峰路2500号。法定代表人：路占航，任总经理。委托诉讼代理人：张书惠、李鹏，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。原审被告：李建和，男，1968年4月19日出生，汉族，住许昌县。上诉人王建中因与被上诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）、河南安信建设集团有限公司许昌分公司（以下简称安信许昌分公司）、原审被告李建和建设工程合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2017）豫0725民初2958号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。王建中，安信公司委托诉讼代理人李戈、安信许昌分公司委托诉讼代理人张书惠、李鹏到庭参加诉讼，李建和经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。王建中上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人分担。事实和理由：一、上诉人王建中与被上诉人安信许昌分公司双方存在合法的建设工程分包合同关系。被上诉人安信许昌分公司与上诉人王建中于2013年4月19日签订了“工程内部承包合同”，王建中作为实际施工人，以安信许昌分公司名义承建原阳金祥家具产业园首期二批项目单体企业厂房，ABCD四栋钢构厂房，自2013年4月9日正式签订合同后，开始施工至2013年6月28日，安信许昌分公司分别于2013年4月18日第一次向上诉人转付完成的工程款85.965万元，2013年6月19日第二次向上诉人转付完成工程款40万元；2013年6月28日第三次向上诉人转付完成工程款103.9475万元;三次共计229.9125万元（己扣除管理费及税金）。按双方工程内部合同约定，安信许昌分公司扣除1%的管理费和3.39%的营业税后，并将下余已完成的工程款转给了王建中。二、王建中自四栋钢构厂房基础工程以上至主体结顶又完成的工程量及工程总价值。2013年6月28日后，王建中仍继续组织施工，2013年6月28日一9月10日，将ABCD四幢钢结构厂房主体及结顶工程的施工任务完成。安信许昌分公司于2013年9月10日到工地考察验收后，向河南明雅红木家具有限公司（即发包方、开发商）和监理公司，以签证的书面形式正式汇报了完成工程进度的实际情况和总价值已达60%的确认手续，并安排了交工（完工）前工程施工工期实施方案。而且还向发包方（开发商）申请预借100万元工程款。2013年9月10日在这份书面签证文件中，安信许昌分公司确认工程完成总价值已达60%。2013年9月30日，王建中从开发商（红木家具公司）要账转回50万元工程款，安信许昌分公司至今未交付这50万元的工程款。安信许昌分公司于2013年10月14日单方解除了王建中项目总负责人的权利。造成王建中还有3190836.25元工程款未得到。三、一审认定事实错误。安信许昌分公司人擅自解除王建中项目总负责人的权利，依法应当承担结算和清帐责任。1、安信许昌分公司并未提交证据证明新负责人是从工程的“什么部位”开始施工、工程承包价款等。原审判决认定安信集团许昌分公司共计向王建中支付工程款2399125元。这2399125元是2013年4月9日至2013年6月28日之间王建中基础工程的工程款。遗漏至2013年10月14日期间已完成工程价值达300多万的情况。2、原审判决书认定“在工程施工期间，原告王建中退出该工程”与事实不符，安信许昌分公司单方解聘王建中，并不是王建中私自退出该工程。3、王建中向一审法庭提交四栋钢构厂房的全套图纸，递交司法鉴定申请，几个月后，一审通知王建中撤回该鉴定申请。四、一审判决引用《司法解释》第十九条法律规定，出现重大误解错误。《司法解释》第十九条中还规定：“承包人能够证明发包人同意其施工”，“但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。王建中提起本案诉讼的法律依据，就是王建中与安信许昌分公司签订的“工程内部承包合同”及有安信许昌分公司签证的：2013年8月22日“工程拨款申请”，2013年9月10日原阳21号地A—DT房工期计划，2013年9月29日“委托书”这三份书面文件（确认书）证据，足以证明王建中在2013年6月28日后至2013年10月14日期间，王建中实际完成工程总价值已达60%。五、综上所述，一审判决结果错误。王建中与李建和签的“协议”，是其二人之间的法律关系，与安信许昌分公司毫无法律关系。王建中完成工程总量达60%，价值5757900元，但安信许昌分公司仅支付工程款2399125元，还差3358775元，再从中扣除5%管理费及税费167938.75元后，尚欠3190836.25元工程款。请求二审撤销原判，查明事实后改判。安信公司辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。王建中没有提供工程量清单，也没有提供建设方和监理方审核同意并签字认可的己完工程量验收的相关证据，仅依据施工组织和计划、工期计划、工程拨款申请等就认为工程量已达到60%，于法无据。安信许昌分公司与河南明雅红木家具有限公司签订的《建设工程施工合同》第14.1约定，依据施工进度，承包人每月15日和30日向发包方工程师提交工程量清单、验收认证，第15条约定工程款(进度款)的支付。施工组织和计划、工期计划、工程拨款申请表这些仅仅是施工方所做的一个计划而已，是单方提出的，尚未得到监理方的审核及签发工程款支付证书，也未由建设方工程部审核确认后再按己完工程量按比例支付工程进度款。在一审法院审理中，王建中并未提供建设方、监理方、施工方三方签字认可的工程量清单。同时，证人宋某也明确表示不知道2013年9月10日之前的工作量达到了总工程量的比例。王建中主张完成60%的工程量并无事实及法律依据，依法应予驳回。二、王建中与李建和系合伙关系，安信公司已经支付了全部工程款，无需再支付工程款。在2013年9月17日王建中和李建和签订了一份退伙协议，约定由李建和退出该项目管理，王建中补偿李建和70万元。后双方在2013年10月18日又签订了一份退伙协议,并且由原阳金样家居产业园总经理沈仕伟作为该退伙协议的见证人,双方决定由王建中退出,李建和补给王建中90万元投资款,协议第三条约定,王建中退出后在原有工程运作过程中未履行完事项由李建和继续履行,一切债权债务与王建中无关。该协议签订后,后续的工程均由李建和单独负责。安信公司依据其二人签订的退伙协议同李建和进行工程核算,并向李建和支付工程款，并不存在拖欠上诉人工程款的情况。至于王建中和李建和在合伙期间的债权债务分配问题属于其二人之间的纠纷,与安信公司无关。安信许昌分公司辩称，王建中的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决事实认定事实清楚，证据确实充分，请求依法驳回王建中的上诉请求，维持原判。一、安信许昌分公司和王建中之间的签订的《内部承包合同》属于无效合同，不具有法律效力。王建中并非安信许昌分公司的员工，该协议条款的约定名为内部承包实为挂靠，且王建中作为个人不具备施工资质。依据相关法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，建设施工合同无效。因此王建中和安信公司之间签订的内部协议因违反了我国法律的禁止性规定应认定为无效合同。依据《合同法》第56条之规定无效的合同自始没有法律约束力。王建中依据无效的合同来主张权利没有任何法律依据。二、该涉案工程是由王建中和李建和二人共同承包，共同承建的。王建中和李建和二人属于合伙关系，安信分公司已经向其二人支付了全部的工程款，不存在拖欠问题。王建中上诉理由主张是安信许昌分公司单方解聘其项目负责人职务与事实不符。该工程开始施工时均是王建中和李建和二人共同承建，二人是合伙关系。在2013年9月17日王建中和李建和签订了一份退伙协议，约定由李建和退出该项目管理，王建中补偿李建和70万元。后因王建中没付钱，双方在2013年10月18日又签订了一份退伙协议，并且由原阳金祥家居产业园总经理沈仕伟作为该退伙协议的见证人，双方决定由王建中退出，李建和补给王建中90万元投资款，协议第三条约定，王建中退出后在原有工程运作过程中未履行完事项由李建和继续履行，一切债权债务与王建中无关。该协议签订后，后续的工程均由李建和单独负责，2013年10月18日签订的退伙协议书是由王建中提交到法庭的，王建中对此协议书是认可的。在庭审笔录中王建中也承认二人是工程合作关系，王建中和李建和承建该工程的全部开支需双方签字才对外支付。安信许昌分公司依据其二人签订的退伙协议与李建和进行工程核算，并向李建和支付工程款，王建中和李建和二人在2013年10月18日签完退伙协议之后，王建中已将该工程的全部债权债务转移给了李建和，该工程和王建中已经没有任何关系，安信许昌分公司已向王建中和李建和支付了全部应付工程款，不存在拖欠王建中工程款的情况。三、王建中仅依据施工组织和计划、工期计划、工程拨款申请，等就认为工程量已达到60％，仅仅是其自己的单方臆想，没有提供工程量清单也没有建设方和监理方审核同意并签字认可的已完工程量验收的相关证据。施工组织和计划、工期计划、工程拨款申请表这些仅仅是施工方所做的一个计划而已，是单方提出并没有得到监理方的审核并签发工程款支付证书，并由建设方工程部审核确认后再按已完工程量所对应的工程款款支付一定比例工程进度款。关于上诉人主张的50万元，该笔款项实际是预借的材料款，明雅公司出具的2013年10月14日关于加快工程施工的函可以证明，且在2013年10月18日王建中、李建和二人签订退伙协议后王建中退出了涉案施工，我方已经将款支付给李建和，李建和也支付了材料款，因此50万元不是王建中主张的工程款。李建和未到庭未答辩，亦未提交书面意见。王建中向一审法院起诉请求：一、依法判令安信公司、安信分公司支付工程款暂计500000元（待工程量鉴定意见作出后另行变更）；二、诉讼费及鉴定费等费用由二公司负担。原审庭审中，王建中变更诉讼请求：一、第一项变更为“依法判令安信许昌分公司、河南安信建设集团有限公司支付工程款叁佰壹拾玖万零捌佰叁拾陆元贰角伍分（3190836.25元）。此款已扣除应交税款和管理费167938.75元[3358775X(1+4)%]”。二、诉讼请求增加一项作为第二项，依法判令安信许昌分公司、河南安信建设集团有限公司向上诉人支付因拖欠工程款造成的损失，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年10月18日起计算到安信许昌分公司、河南安信建设集团有限公司还清拖欠工程款3190836.25元之日止。三、原诉讼请求第二项变更为第三项。一审法院认定事实：2013年，安信集团许昌分公司与河南明雅红木家具有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：“发包人：河南明雅红木家具有限公司承包人：河南安信建设实业有限公司许昌分公司一、工程概况工程名称：原阳金祥家具产业园首期二批项目单体企业厂房（二十一）工程地点：原阳金祥家具产业园内（21号地）工程内容：单体企业厂房17448.2平方米。五、合同价款单层厂房每平方米造价：550元/平方米金额玖佰伍拾玖万陆仟伍佰元￥：9596500.00元。”2013年4月9日，安信集团许昌分公司与王建中签订《工程内部承包合同》，合同约定：“一、工程名称：原阳金祥家具产业园首期二批项目单体厂房（二十一A、二十一B);二、工程地点：原阳金祥家具产业园内；三、工程造价：玖佰伍拾玖万陆仟伍佰元整（Y9596500.00元）；。（六、工程款支付的方式和时间随甲方与工程业主方签订合同约定）。”安信许昌分公司共计向王建中支付工程款2399125元。在工程施工期间，王建中退出该工程。王建中于2017年10月30日申请对王建中承建原阳金祥家具产业园首期二批项目单体企业厂房已完成工程的工程量及工程价值进行司法鉴定，后于2018年4月28日撤回该鉴定申请。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。王建中与安信许昌分公司对工程量及工程价值发生争议，王建中应提供签证、工程量清单、结算文件或会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对账签证以及其他往来函件、记录等书面证据证明。本案中，王建中主张安信许昌分公司和河南安信建设集团有限公司支付工程款3190836．25元及利息，虽提供工期计划、工程拨款申请及证人证言证明工程价值及工程量，但王建中在案涉工程未完工时退出该工程，且工期计划、工程拨款申请皆是由安信集团许昌分公司单方出具的，其中载明的已完成工程量及工程总价值，并未得到河南明雅红木家具有限公司的认可，王建中亦未提交证据证明河南明雅红木家具有限公司依据此工期计划或工程拨款申请向安信集团许昌分公司支付工程款，王建中未提交充分的证据证明其已施工的工程量及相应的价值，故一审法院对王建中主张安信许昌分公司支付工程款及利息的诉讼请求不予支持。关于安信集团许昌分公司反诉王建中，安信集团许昌分公司未交纳诉讼费，故一审法院不予受理。据此，依照《最高人民院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：驳回王建中的诉讼请求。本案受理费32327元，由王建中负担。二审中，王建中提交王建中与李建和2013年10月18日签订的“协议书”一份。安信公司、安信许昌分公司对该协议书真实性认可。本院经审理查明，王建中2013年10月14日安信许昌分公司向河南明雅红木家具公司出具《关于解聘项目负责人的通知》，其中载明涉案工程项目总负责人不再由王建中担任。2013年10月18日，王建中与李建和签订“协议书”,约定“甲方：王建中乙方：李建和一、甲方退出，乙方继续履行原有建设合同。河南安信建设实业有限公司许昌分公司另行开给乙方具有法律效应的总工程负责委托书。王建中与安信许昌分公司签订的原合同解除，本协议书生效。二、2013年9月27日双方协议解除。三、甲方退出3日内将以前的账目、工程资料、合同票据等全部手续一次性交给乙方。在原有工程运作过程中未履行完事项由乙方继续履行，一切债权债务与甲方无关。四、甲方退出后，乙方总补给甲方所有投资款项90万元，分3次付清。……”本院经审理查明的其他事实与一审认定相同。本院认为，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，2013年4月9日安信许昌分公司与王建中签订《工程内部承包合同》，王建中对涉案工程开始施工，安信许昌分公司共计向王建中支付工程款2399125元。2013年10月14日，安信许昌分公司解除王建中项目负责人的职务，王建中在工程未完工时退出该工程。王建中称安信许昌分公司拖欠其工程款，其应当提交相应的证据证明其已施工部分的工程量及工程价值。但王建中并未提交工程量清单、结算文件等证据证明其施工的工程量。王建中依据安信许昌分公司出具的工期计划、拨款申请等文件主张其施工部分达到了工程总价值的60%，但安信许昌分公司出具的工期计划、拨款申请等文件是安信许昌分公司单方对工程发包方河南明雅红木家具有限公司出具的，并非安信许昌分公司与王建中之间对工程量的确认，亦并未得到河南明雅红木家具有限公司的认可。因此王建中依据上述文件主张其施工的工程量及工程款，依据不充分。王建中提交的其他证据亦不足以证明其施工的工程量，故王建中的上诉理由不充分，本院不予支持。综上所述，王建中的上诉请求依据不足，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32327元，由上诉人王建中负担。本判决为终审判决。审判长  张妍丽审判员  温双双审判员  张颜民二〇一九年八月三十日书记员  张佳颖