贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2995号 上诉人（原审原告）：毛朝能，男，1966年11月20日生，彝族，住云南省宣威市。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙金相，男，汉族，1963年4月5日出生，男，住贵州省盘县，系上诉人毛朝能表弟）。 上诉人（原审被告）：贵州织金马家田煤业有限公司，住所地：贵州省毕节市织金县后寨乡马家田村，统一社会信用代码91520000675446908F。 法定代表人：赵会波，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：喻吉敏，男，该公司法务人员。 上诉人毛朝能与上诉人贵州织金马家田煤业有限公司（以下简称马家田煤业公司）劳动争议纠纷一案，贵州省织金县人民法院作出（2018）黔0524民初2633号民事判决，驳回毛朝能的诉讼请求，宣判后，毛朝能不服判，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日依法作出（2018）黔05民终2905号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审。贵州省织金县人民法院重审后作出（2018）黔0524民初4793号民事判决。上诉人毛朝能、马家田煤业公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人毛朝能上诉请求：1、撤销州省织金县人民法院（2018）黔0524民初4793号民事判决第二项；2、改判马家田煤业公司给付其未签订劳动合同双方工资差额95000元；3、由马家田煤业公司支付其违法解除劳动合同的双倍赔偿金45000元；4、一、二审案件受理费由马家田煤业公司承担。事实及理由；1、上诉人受伤者后一直在进行治疗，生活不能自理。且从2014年11月27日产生劳动争议之日起，上诉人于2015年4月17日，2015年5月12日、2015年9月15日，直至2016年4月6日均向人民法院提出诉讼主张权利，因此，上诉人的诉讼请求未超过诉讼时效。2015年9月15日，上诉人以双方达成《调解协议》，对协议中未约定事实进行起诉，故上诉人的行为属于诉讼时效的中断，本案诉讼时效应重新计算。2、对于违法解除劳动合同支付赔偿金，上诉人当庭变更起始时间为2010年10月30日，计算至上诉人签收的时间2015年4月17日计4.5年，应赔偿45000元。请求二审依法处理。 上诉人马家田煤业公司上诉请求：1、撤销州省织金县人民法院（2018）黔0524民初4793号民事判决；2、改判上诉人马家田煤业公司不承担经济赔偿义务；3、由毛朝能承担本案诉讼费用。事实及理由；上诉人马家田煤业公司根据单位规章制度作出的解聘通知书符合规定，上诉人毛朝能的工资至２０１３年月日月，系因毛朝能住院治疗３天出院休息至受伤当月底限正常上班。２、毛朝能的起诉已过诉讼时效，其诉讼请求应予驳回。３、上诉人有新证据证明毛朝能出院人出院后休养至２０１２年６月３０日即正式上班至２０１３年２月２５日。故毛朝能违反工作制度，上诉人将其除名符合规定，不应支付其经济赔偿金。请求二审依法处理。 原审原告毛朝能向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付2010年10月20日至2013年3月1日未签订书面劳动合同的双倍工资差额145000元；2、请求判决被告支付2010年10月20日至2013年3月1日因违法解除劳动合同的赔偿金25000元；3、请求判决被告支付2010年10月20日至2013年3月1日未给原告缴纳社会保险的经济赔偿金29000元。事实和理由：原告从2010年10月20日至2013年3月1日在被告马家田煤业公司工作，月工资5000元，被告未与原告签订书面劳动合同。2012年6月11日，原告在被告煤矿工作受伤后治疗，被告于2013年3月25日以原告未按请假时间到单位上班为由违法解除与原告的劳动合同，加之，被告未给原告办理社会保险和缴纳社会保险费，为此，特向法院提出如前诉讼请求。诉讼中，原告将其主张由被告支付双倍工资计算的起始时间变更为从2010年10月20日起至2012年6月1日止共19个月，金额为95000元，自愿放弃原主张未签订书面劳动合同双倍工资多余部分的诉讼请求；经济赔偿金的计算时间变更为从2010年10月20日起计算至2015年4月17日止，对金额25000元未作变更。 原审被告马家田煤业公司辩称，原告所诉不属实。原告虽系我公司员工，但其连续旷工一个月之久，且未提前请假，违反了我公司的考勤制度，我公司根据考勤规定对原告作出解除劳动关系处理。原告的诉讼请求已超诉讼时效，请求驳回原告的诉讼请求。 一审法院经审理认定事实如下：2010年10月20日，被告马家田煤业公司招聘原告毛朝能为其煤矿井下皮带机工，双方未签订书面劳动合同。2012年6月11日，原告毛朝能在被告煤矿井下劳动过程中受伤，并在织金县三塘医院住院治疗三天后出院。被告仍向原告发给工资至2013年2月。2013年3月25日，被告以原告违反其考勤制度为由解除与原告的劳动关系，并停发了原告的工资。2014年11月27日，原告向织金县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其请求为：“1、依法裁决确认申请人与被申请人之间存在事实劳动关系；2、依法裁决被申请人现金支付申请人未与劳动者订立书面劳动合同，2010年10月20日至2013年3月2日实发工资大约50000元左右：大写伍万元左右的双倍工资；3、请求依法裁决被申请人现金支付申请人11个月工资的经济补偿；4、请求依法裁决被申请人现金支付申请人2012年4月20日至2013年3月2日缴纳社会劳动保险的经济补偿”。同日，织金县劳动仲裁委员会作出织劳（不）仲案字（2014）95号不予受理通知书，原告收到该通知书后于同年11月28日向一审法院起诉，请求为：“1、请求法院判决被告补偿原告未签劳动合同的双倍补偿11个月×4658元（原告在职平均工资）×2倍÷2=51238元；2、无故解除合同双倍经济补偿1个月×2倍÷2=4658元；3、四年零6个月的经济补偿5个月×4658元=21290元；4、护理费17天×（37448元）（贵州省城镇单位从业人员平均工资）÷365天=1720元；5、住院伙食补助费17天×30元=510元；6、误工费（停工留薪期）3个月×4658元=13974元；7、营养费30天×50元=1500元；8、交通食宿费4714元，医药费2620元（见缴费票据），九项共计104214元”。经一审法院组织原、被告双方进行调解，原、被告双方自愿达成协议后，一审法院于2015年4月17日作出（2015）黔织民初字第79号民事调解书，调解书的主文为：“一、原告毛朝能与被告贵州织金马家田煤业有限公司存在事实劳动关系；二、受理件受费10元，减半收取5元，原告毛朝能自愿负担”。被告对该民事调解书关于原告毛朝能诉称月工资5000元的事实无异议，同日，被告将解聘通知书送达给原告毛朝能。2015年6月9日，原告毛朝能向织金县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同日以原告毛朝能的申请不符合《工伤保险条例》第十七条第二款规定的受理条件为由作出不予受理决定书。2015年9月15日，原告毛朝能以健康权纠纷为由向一审法院起诉，除起诉请求与本案诉讼请求相同外，还请求被告进行工伤赔偿。诉讼中，原、被告双方达成调解协议，由被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计6290元。原告毛朝能向一审法院申请撤回起诉，一审法院依法准许原告毛朝能撤回起诉。2016年4月6日，原告毛朝能向织金县劳动仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与本案诉讼请求一致。该仲裁委员会以原告的申请不符合受理条件为由于同日作出织劳（不）仲案字（2016）8号不予受理通知书，原告收到该通知书后，在法定期限内向一审法院起诉，起诉请求与仲裁请求一致。此外，原、被告成立劳动关系期间，被告未给原告办理社会保险，原告亦未办理社会保险和缴纳社会保险费。 一审法院认为，原、被告之间的纠纷属劳动争议纠纷，依法应适用《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定进行调整。就原告主张由被告支付2010年10月20日至2012年6月1日因未签订书面劳动合同的双倍工资差额95000元的诉讼请求而言，自原告于2010年10月20日入职被告马家田煤业公司工作超过一个月起，因被告未与其签订书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，原告从入职被告马家田煤业公司之日起满一个月的次日，就应当知道被告未与其签订书面劳动合同，应当给付其双倍工资。原告在被告马家田煤业公司未与其签订书面劳动合同和给付其双倍工资时，应当从入职满一年的次日起一年内向织金县劳动仲裁委员会申请仲裁，原告于2014年11月27日才向织金县劳动仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会不予受理后，原告向法院起诉，原告的该项诉讼请求已超仲裁时效，且无中止、中断情形。依法不予支持。就原告主张由被告支付2010年10月20日至2015年4月17日因违法解除劳动合同的赔偿金25000元的诉讼请求而言，原告于2012年6月11日在为被告提供劳动过程中受伤后，就未在被告单位上班，虽然原告只住院治疗3天，但被告向原告发放工资至2013年2月，主观上已默认了原告受伤治疗的事实。被告在无证据证明原告受伤程度、未与原告进行协商、也未提前30日通知原告的情况下，以原告违反其考勤制度为由单方解除与原告之间的劳动关系的行为违法，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付二倍赔偿金。”和《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，原告自2010年10月20日入职被告马家田煤业公司工作至解除劳动合同时的时间为二年零五个月时间，依法应获二个半月的经济补偿，被告解除原告的劳动关系后，于2015年4月17日才将解除劳动关系的通知书送达给原告，此后原告一直向有关部门主张权利，其主张由被告马家田煤业公司支付赔偿金的诉讼请求未超过仲裁时效，依法应予支持。该项赔偿金的金额为5000元×2.5个月×2=25000元，原告主张该项赔偿金的计算时间从2010年10月20日起计算至2015年4月17日止的理由不能成立，依法不予支持。就原告主张由被告支付2010年10月20日至2013年3月1日未给原告缴纳社会保险的经济补偿金29000元的诉讼请求而言，原告在被告单位工作期间，被告未给其办理社会保险手续，原告也未自行办理和缴纳社会保险费，依照《贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅关于印发〈关于劳动争议案件若干问题的会议纪要〉的通知》（黔高法[2012]136号）第32条“用人单位未给劳动者缴纳社会保险，劳动者自己补缴后，如果劳动者支付了应由用人单位支付的保险费，可以要求用人单位赔偿该部分保险费”之规定，原告的该项诉讼请求不能成立，依法不予支持。被告马家田煤业公司辩称，原告的诉讼请求已超时效的理由部分成立，部分不成立，对成立的部分依法予以采纳，对不成立的部分依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，判决：一、由被告贵州织金马家田煤业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告毛朝能因违法解除劳动合同的经济赔偿金25000元；二、驳回原告毛朝能的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州织金马家田煤业有限公司负担。 二审诉讼过程中，上诉人毛朝能向本院提供了：1、医疗收据发票三张。拟证明毛朝能在医院住院期间没有上班的事实。2、毛朝能的工资流水。证明目的：用人单位认为2012年8月5日就上班与毛朝能领取整月工资的事实不符。3、毛朝能的复婚证。拟证明毛朝能与其妻子是2014年4月28日复婚的，在此之前毛朝能的妻子无法替他主张权利。4、织金县后寨乡派出所何巧云的接待报警案件三联单一份，拟证明毛朝能病情严重，何巧云到煤矿要钱给毛朝能治病着到殴打后报警，后寨派出所出具的接待报警案件三联单。上诉人马家田煤业公司向本院提供了毛朝能2012年6月份至2013年2月份考勤表一份。证明目的：2012年6月11日毛朝能在工作中受伤住院3天，出院后修养至同年8月4日，此后即正常上班。同时，也证明贵州织金马家天煤业有限公司对毛朝能做除名处理，解除与其之间的劳动关系合法的事实。对于双方当事人在二审中提供的证据，经审查，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：(二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”之规定，不属二审中的新证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”之规定，本院不予予定双方当事人在二审中提供的证据，经本XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX采纳。其余事实、证据认定原判查明的事实、证据。 二审双方当事人争议的焦点为：一、上诉人毛朝能对于未签订劳动合同双倍工资的起诉是否超过仲裁申请时效？二、原判认定上诉人毛朝能违法解除劳动合同的赔偿金是否正确？三、马家田煤业公司是否构成违法解除劳动合同？ 本院认为：关于焦点一，经查，上诉人毛朝能的入职时间为2010年10月20日，而其第一次主张未签订劳动合同双倍工资的时间为2014年11月27日，相隔四年多，而计算该请求的仲裁申请时效起算时间为2010年11月20日，上诉人毛朝能在本案一、二审均未提供其在法定期限内向上诉人马家田煤业公司主张权利的证据，该主张无仲裁申请时效中止、中断情形。因此，原判认定上诉人毛朝能的该项诉讼请求已过仲裁申请时效正确，本院予以确认。 上诉人毛朝能提出从2010年10月20日至2013年3月1日在马家田煤业公司工作，月工资5000元，马家田煤业公司未与其签订书面劳动合同。2012年6月11日，毛朝能在煤矿工作受伤后治疗，马家田煤业公司于2013年3月25日以原告未按请假时间到单位上班为由违法解除与毛朝能原告的劳动合同，加之，马家田煤业公司未给其办理社会保险和缴纳社会保险费不当，其受伤后一直在医院治疗，故不能主张权利的上诉主张，经查，仲裁申请时效的中断、中止、延长由法律规定，而上诉人因治病而不能主张权利不是仲裁申请时效中断、中止、延长的法定事由，因此，上诉人主张其未超过诉讼时效即未超过仲裁申请时效的上诉主张，无事实与法律上的依据，本院不予支持。 关于焦点二，经查，上诉人毛朝能于2010年10月20日在马家田煤业公司工作，2012年6月11日在为马家田煤业公司提供劳动过程中受伤后，就未在马家田煤业公司单位上班，马家田煤业公司向毛朝能发放工资至2013年2月，对于违法解除劳动合同赔偿金的计算是以实际工作年限为标准，原判认定为二年半正确，上诉人毛朝能请求按四年半计算该赔偿金，无事实与法律上的依据，本院不予采纳。 关于焦点三、经查，毛朝能于2012年6月11日在为马家田煤业公司提供劳动过程中受伤后，就未在马家田煤业公司单位上班，马家田煤业公司向毛朝能发放工资至2013年2月，说明马家田煤业公司主观上已默认了毛朝能受伤治疗的事实。而马家田煤业公司却以毛朝能违反其考勤制度为由单方解除与原告之间的劳动关系，显然违反了其让毛朝能治疗休养的初衷，且解除劳动关系的事由不成立，故原判认定该行为违法，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定作出处理未违反法律规定，本院予以确认。上诉人马家田煤业公司提出其未违法解除双方劳动关系，不应承担经济赔偿金的上诉主张，与本案的客观事实不符，本院不予支持。 上诉人马家田煤业公司提出上诉人毛朝能的所有诉讼请求均已超诉讼时效的上诉理由，无事实与法律上的依据，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。毛朝能与上诉人马家田煤业公司提出来的上诉主张不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州织金马家田煤业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周莺 审 判 员 殷勇 审 判 员 吉雪 二〇一九年八月十六日 法官助理 王江 书 记 员 谭湘