江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣10刑终206号原公诉机关抚州市临川区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈庆留，男，1984年11月17日出生于浙江省泰顺县，汉族，小学文化，无业，住浙江省温州市泰顺县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年5月31日被抚州市公安局高新分局刑事拘留，2018年7月5日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，次日由抚州市公安局高新分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人饶龙高，江西利群律师事务所律师。辩护人肖文军，江西法报律师事务所律师。上诉人（原审被告人）翁细尹，男，1965年8月17日出生于浙江省泰顺县，汉族，中共党员，初中文化，无业，住浙江省温州市泰顺县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年5月31日被抚州市公安局高新分局刑事拘留，2018年7月5日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，次日由抚州市公安局高新分局执行逮捕。2019年7月12日经本院决定取保候审。辩护人黄中俊，江西利群律师事务所律师。辩护人孙瑛，江西利群律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）汤良白，男，1967年9月21日出生于浙江省泰顺县，汉族，高中文化，无业，住浙江省温州市泰顺县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年7月30日被公安机关抓获，于2018年8月1日被抚州市公安局高新分局刑事拘留，2018年8月22日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，同日由抚州市公安局高新分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人黄志耀，江西利群律师事务所律师。辩护人梁成意，江西法报律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈细齐，男，1967年12月21日出生于浙江省泰顺县，汉族，文盲，无业，住浙江省温州市泰顺县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年6月8日被公安机关抓获，于2018年6月8日被抚州市公安局高新分局刑事拘留，2018年7月5日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，次日由抚州市公安局高新分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人李建飞，江西利群律师事务所律师。辩护人朱小勇，江西法报律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈以泉，男，1976年3月16日出生于浙江省泰顺县，汉族，小学文化，无业，住浙江省温州市泰顺县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年6月4日被公安机关抓获，于2018年6月7日被抚州市公安局高新分局刑事拘留，2018年7月5日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，次日由抚州市公安局高新分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人李珊玲，江西利群律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈志顺，男，1963年10月8日出生于浙江省泰顺县，汉族，初中文化，无业，住浙江省温州市泰顺县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年6月4日被公安机关抓获，于2018年6月7日被抚州市公安局高新分局刑事拘留，2018年7月5日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，次日由抚州市公安局高新分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人张燕飞，江西利群律师事务所律师。抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院以临检刑诉〔2018〕746号起诉书指控原审被告人陈庆留、翁细尹、汤良白、陈细齐、陈以泉、陈志顺犯非法经营罪一案，于2019年5月27日作出（2019）赣1002刑初4号刑事判决。宣判后，原审被告人陈庆留、翁细尹、汤良白、陈细齐、陈以泉、陈志顺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年被告人陈庆留听说生产、销售钢坯能赚钱，经多方打探找到位于抚州市高新区的江西金品铜业科技有限公司（以下简称“金品铜科”），与金品铜科采购部副经理丁某协商租赁厂房开厂事宜，并于2017年9月18日与金品铜科签订了厂房租赁合同，双方约定陈庆留以每月63万元的价格租赁金品铜科1号厂房用以开厂。因资金不足，陈庆留又与被告人翁细尹、汤良白共三人一起合伙投资生产钢坯。三名合伙人的具体分工如下：陈庆留在工厂开工的前期负责采购一些生产设备，正式开工后负责前往广东省购买用于生产“地条钢”的废钢铁等原材料以及联系运输车辆等；翁细尹负责工厂的全面工作，包括人事、财务、生产以及和金品铜科公司的员工裘某、丁某协调沟通；汤良白负责一些采购废旧钢铁的工作以及联系买家来厂购买钢坯。工厂设立后招聘了几十人为工厂工作，其中有四名主要的管理人员：陈曾玲（在逃）负责管理工厂的账目，按照老板的要求结算销售款、原材料费、货车运费、厂房租金、水电费、工人工资等；被告人陈细齐负责生产钢坯时的技术指导；被告人陈以泉负责废旧钢铁和钢坯的收发货、称重过磅等工作；被告人陈志顺负责维修工厂的生产设备。该厂生产钢坯的工艺是：先用3吨中频炉将废钢铁熔化成钢水，然后根据客户需要加入适量的锰元素和降碳石，再将钢水倒入铁泵(俗称“大包”）中，再将铁泵中的钢水倒入模具中，在倒入过程中，用水喷促使钢水快速冷却成型，最后可以得到约六米长的钢坯。工厂在生产钢坯的过程中，没有采取有效手段对钢水进行成分和质量控制，采用这种生产工艺生产出的钢坯实际上就是国家已明令禁止生产的“地条钢”。经江西省钢结构网架质量检验中心鉴定，该厂生产的钢坯碳元素含量超标，系不合格产品。2017年9月至11月，属于该厂的筹备期，未投入生产。2017年12月上旬该厂正式开始生产钢坯，直至2018年5月29日案发为止共生产经营5个月（2018年2月因过春节停产一个月），总共生产的钢坯数量在3.4万吨左右，每吨卖3200元左右，销售金额约1亿元，先后销往广东揭阳、广东清远、广西玉林、湖南益阳等地。该厂在生产期间未向政府相关职能部门申请办理任何许可其经营及证明其具备生产钢制品资质的合法文件。2018年5月29日抚州市高新区市场和质量监督管理局在高新区江西省金品铜业科技有限公司1号仓库执法检查时，发现有人涉嫌生产不合格产品，因该案涉案金额巨大，涉嫌犯罪，故于2018年5月30日将该案移送高新公安分局处理，同时将涉案人员陈庆留、翁细尹移交公安机关处理。经初查，公安机关认为应当立案，遂于当日立案侦查。2018年6月3日，公安机关依法从广东省揭阳市正中钢材厂仓库扣押被告人生产的钢坯95根。6月4日，陈以泉、陈志顺被抓获归案；6月8日，陈细齐被抓获归案；7月30日，汤良白被抓获归案。原判认定上述事实的证据有：1.物证及侦查机关的扣押清单证实，公安机关于2018年10月25日扣押了三台中频炉，被告人陈志顺、陈以泉、陈细齐指认该三台中频炉为日常用来炼钢的中频炉。公安机关于2018年6月2日在广东揭阳正中金属材料有限公司扣押了95根条形钢坯，合计净重86.335吨。2.书证（1）人口信息表，证实被告人陈庆留出生于1984年11月17日；被告人翁细尹出生于1965年8月17日；被告人汤良白出生于1967年9月21日；被告人陈以泉出生于1976年3月16日；被告人陈细齐出生于1967年12月21日；被告人陈志顺出生于1963年10月8日。六名被告人作案时均已成年，具有完全刑事责任能力。（2）受案登记表，证实2018年5月29日抚州市高新区市场和质量监督管理局在高新区江西省金品铜业科技有限公司1号仓库执法检查时，发现有人涉嫌生产不合格产品，因该案涉案金额巨大，涉嫌犯罪，故于2018年5月30日将该案移送高新公安分局处理，同时将涉案人员陈庆留、翁细尹移交公安机关处理。经初查，公安机关认为应当立案，遂于当日立案侦查。（3）归案说明，证实被告人陈庆留、翁细尹系由抚州市高新区市场和质量监督管理局与案件线索随案移送至抚州市公安局高新分局；被告人陈志顺、陈以泉、陈细齐系在浙江省泰顺县被抓获归案；被告人汤良白系在杭州市江干区被抓获归案。（4）抓获经过，证实2018年6月4日16时许，浙江省泰顺县公安局罗阳派出所民警在巡逻时，对一名男子进行身份核查，发现该男子名为陈志顺，系网上追逃人员，随即将陈志顺抓获；2018年6月4日，泰顺县公安局交警大队民警根据线索，在泰顺县公安局泗溪派出所附近民房内抓获网上通缉人员陈以泉；2018年6月8日，泰顺县公安局泗溪派出所民警接到重点人预警，在泗溪镇邮政储蓄银行抓获正在办理银行业务的在逃人员陈细齐；2018年7月30日，杭州市公安局江干区分局九堡派出所接到人脸布控预警，名叫汤良白的在逃人员出现在杭州市江干区杭乔路与旺杨接交叉口东北角，民警立即赶往现场，将汤良白带回派出所接受调查。（5）扣押决定书及扣押清单及相片、地磅单，证实在被告人陈以泉、翁细尹、汤良白等人的见证下，抚州市公安局高新分局扣押1套三吨中频炉、5台铁泵（俗称“大包”）；在陈某的见证下，抚州市公安局高新分局扣押95根条形钢锭。三张由广东省揭阳市正中金属材料有限公司提供的地榜单证实2018年6月2日过称物件净重分别为32.14吨、32.185吨、22.01吨，合计86.335吨。（6）关于对查获95根涉案钢锭的侦破过程情况说明，证实2018年5月30日，抚州市公安局高新分局受理高新区质管局移交陈庆留等人生产、销售伪劣产品案件线索后，公安机关通过调取金品铜科公司大门监控视频，发现5月28日，从陈庆留等人的黑窝点生产的最后一批钢坯由三辆货车运输出厂。通过调取三辆货车的车主信息并与之联系，获知这三辆货车均于5月28日从金品铜科公司厂房内装运钢坯，5月29日运至广东揭阳正中钢材厂仓库。6月1日，办案民警前往揭阳正中钢材厂仓库将该批钢坯扣押运回。（7）关于对中频炉及铁泵的扣押情况说明，证实公安机关扣押的一套中频炉（2台中频炉）和5台铁泵是高新区质管局随案移送的物证，存放于王安石大道的明恒纺织厂内，但已经被高新管委会查扣后立即损毁。（8）对于鉴定样本的提取及送检过程的说明及取样照片，证实侦查人员从扣押的95跟钢坯中随即抽取四根钢坯，然后由焊割工人黄如利用氧割机从四根钢坯中切割四份钢块作为样品。因根据江西省钢结构网架质量检验中心要求，送检样本必须满足检测标准和检测仪器要求，采用氧割方法切割的样品，加工时要远离切断面部分作为样品，因此需要对样品再加工。黄如对四块样品进行再加工（为防止送检样品遗失、毁损或被污染，剩下三块作为备用样品），选择其中一块样品送往江西省钢结构网架质量中心鉴定。（9）江西省钢结构网架质量检验中心出具的送检钢块需要加工的情况说明，证实省钢结构网架质量检验中心要求抚州市公安局高新分局对切下来的样品进行再加工，一是样品太大不利于检测，所以需要从钢块上切割一块样品，采用氧割方法从钢块上切割一块样品再加工，加工时舍弃钢块的切断面处，取远离切断面的钢块作为检测样品，二是切割下来的样品需满足检测标准和检测仪器要求，需对切割下来的样品进行进一步加工。（10）关于对95根涉案钢锭的扣押及运回情况说明，证实经侦查，2018年5月28日从金品铜科厂房内运出三批钢坯至揭阳正中钢材厂公司仓库，侦查人员于6月2日前往正中钢材厂，在该公司经理陈某的指认下，民警在公司仓库找到了涉案的95根钢坯，随即进行扣押，并联系三辆货车赣Ｃ×××××、赣Ｋ×××××、赣Ｋ×××××将该批钢坯运回抚州。6月3日，三车钢坯运至抚州高新区王安石大道的明恒纺织厂存放。（11）陈曾玲和购买地条钢人员资金往来表，证实陈曾玲收到陈濂隐3190.8898万元，收到蔡明玉296.6145万元，收到陈冰萍141.4248万元，收到林素莲1011.114万元，收到刘庭初1682.8302万元，收到阮秀莲173.9923万元，收到徐跃波1022.252万元，收到许宝丹561.2691万元，收到许汉坚56.4324万元，收到郑大目119.4121万元，收到陈浩丹3034.5858万元。共计收取地条钢款1.1290817亿元。（12）厂房租赁合同，证实2017年9月18日出租方江西金品铜业科技有限公司（甲方）与承租方陈庆留（乙方）签订厂房租赁合同，双方约定甲方出租乙方厂房及厂房内3吨中频炉设备一套，租期自2017年10月1日至2022年10月1日，租赁期5年，租金为每月63万元。（13）抚州市公安局交警大队出具的车辆轨迹协查回复函证实，桂Ｋ×××××货车的行车轨迹印证2018年5月27日从广州出发至抚州，并于当日原路返回（从黄埔绿盈废旧金属回收有限公司拉了一车废铁到金品铜科公司）；赣Ｅ×××××货车的行车轨迹印证2018年5月27日从抚州出发至广东揭阳（从金品铜科公司拉了一车钢锭到广东省揭阳市正中钢材）；赣Ｅ×××××、桂Ｋ×××××两辆货车的行车轨迹印证了2018年5月28日从抚州出发至广东揭阳（从金品铜科厂内的炼钢厂车间拉了两车钢锭到广东揭阳市正中钢铁的厂房仓库内）；赣Ｃ×××××、赣Ｋ×××××、赣Ｋ×××××货车的行车轨迹印证2018年6月3日公安机关将三车钢坯运回抚州高新区。（14）抚州市高新区市场和质量监督管理局开具的证明，证实被告人陈庆留、翁细尹、汤良白三人未在抚州高新技术产业开发区市场和质量监督管理局办理营业执照。3.证人证言及辨认笔录（1）张贤的证言证实，其是金品铜科公司的行政总监，金品铜科公司的1号仓库被租给了几个温州人，其中一个叫陈庆留、一个叫翁细尹，温州人都是关门在仓库里生产，其不知道具体生产什么，如果要从仓库拉货，也是由货车司机在公司门外电话联系温州老板后，保安再让货车进去。租赁1号仓库的具体事宜是由公司老总丁某与温州老板谈的。（2）唐俊烈的证言证实，其是金品铜科公司的董事长，裘某和丁某是其公司员工，被告人陈庆留、翁细尹是承包其公司车间的人。在车间对外承包之前，丁某向其汇报过说认识的朋友想承包1号车间生产砝镧盘（打桩机上的配件），其告诉丁某承包出去可以，但不能做违法的事情，丁某向其保证不会。后来陈庆留给其打电话，其问了陈庆留生产砝镧盘是不是合法，有没有办理执照，陈庆留说原来在江苏生产的时候有执照，生产钢材配件肯定是合法的，还说承包车间以后会去办理营业执照。其告诉陈庆留后续的事情找丁某谈就可以，丁某可以做主。其不知道陈庆留与丁某拟定合同的具体情况，事后丁某拿合同找其签字，其看也没看就签了字，直至案发以后，其拿出合同看，也没发现合同存在违法的地方。陈庆留等人承包公司车间是按每月支付租金，走的是裘某账号，裘某是其舅舅，也是公司总采购经理，为方便工作很多资金都是走他账号，然后再到公司公账。（3）马介青的证言证实，其是精百世公司的经理，裘某于2018年5月29日中午联系他，说有一车货他那里不好放，放在马路上又不安全，请求帮忙暂时放在精百世。因为都是浙江老乡，所以其就答应了。当日下午这车货就停放在其公司，其感觉这车货是四五个炉子，后其配合高新管委会工作人员将车子开走。（4）胡永春的证言证实，5月29日下午2点左右，我接到金品铜科公司采购部经理袭正华的电话，他打电话给我说“你开车过来帮我拉一车货”，我说我现在没有时间，他说不要多久就是半个小时的样子，我就说好，我就从我公司开了一辆赣Ｆ×××××的车来到金品铜科靠最北边的1号车间门口。我开车到1号车间门口的时候，刚好有一辆车在拉废铁，袭正华正在隔壁的2号车间门口，他说叫我帮1号车间的铁厂装下东西，我把车停好后，铁厂的人就用吊车往我车上吊装了5个炉子，我不知道那叫什么炉子，铁厂的人本来说叫我装到物流车间去，我就说那你要赶紧卸下来，我明天要用车，他们就说那你帮我装到金品铜科公司对面的江西精百世公司院子里去，我就说好,然后就把车子停在了江西精百世公司院子里,事情经过就是这样的。5月31日晚上9点半左右，袭正华打电话给我说叫我去把那辆装了炉子的车开走，我就说我正在装货没有时间，袭正华就说叫我安排一个司机，我就说安排不了，他就带了一个开了一辆印有综合执法字样车的男子来我公司找到我，说他们自己有司机，把车钥匙给他就可以，我就把赣Ｆ×××××的车钥匙给了袭正华，他们就走了，后来的事情我就不清楚了。我不知道那是做什么用的，外面看起来就是大号的锅炉。我就是有时走1号车间门口过，那车间也是关着门的，也不知道他们是生产什么的，有时看见他们拉货物出来，都是他们自己请的车，不是我公司的车。我没有和裘某谈运费的事情，我物流公司是金品铜科的子公司，我们也要听他的，我公司的这辆赣Ｆ×××××货车，也是去年才过户到物流公司来的。（5）洪忠的证言证实，其是金品铜科公司的财务主管，案发前公司每个月从裘某个人账户转几百万不等的钱到公司账户，公司一直以借款名义来收这笔钱，案发后其才知道这每个月几百万的账目就是地条钢工厂所交的电费。包括租金63万元，也是地条钢公司转到裘某个人账户，但是裘某的这张个人卡也一直是由公司保管。（6）陈某的证言证实，其是揭阳市正中金属材料有限公司仓库的负责人，2018年5月29日从江西抚州运来三挂车钢锭到其厂内仓库，估算有100吨左右，这批钢锭是陈晓旭存放在这里，并按每吨五块钱支付存放租金。（看办案人员出示的在本仓库拍摄的照片）其指出仓库一共有两堆钢锭，这两堆钢锭中有部分是其他人存放的，其中一堆较少的是陈晓旭存放的，而那堆较少的上面三组颜色新的就是2018年5月29日从抚州运来的钢锭。证人陈某通过物证相片，指认照片里的钢坯堆最上面三层就是今年5月底运到公司仓库存放，并于6月初被公安机关扣押运走的钢坯。（7）黄冯宣的证言证实，其是广东省揭阳市正中金属材料有限公司的法人代表，2018年6月2日公安机关在其公司扣押的95根钢锭（经过称重86吨左右）是陈晓旭存放的，除此之外的钢锭是其他老板存放在其公司，因听说公安机关扣押了95根钢锭，害怕惹事其他老板就把存放在其公司的钢锭全部拉走了，其中一个人叫“阿海”。（8）徐晓峰的证言证实，其是货车司机，其有一辆半挂车，车头车牌是桂Ｋ×××××，挂车车牌是桂Ｋ×××××。近几个月其是聘请了苏伟松和陈武成两个司机开车，2018年5月27日苏伟松和陈武在江西抚州崇仁卸货结束以后，其在陆川家中负责给货车找货源。其在“货车帮”的货源搜索里输入抚州到广东省，其看中一条信息内容是“抚州到揭阳，钢材一车，32吨，运费价格是每吨130元”，同时还留有货车帮信息部的联系电话，当时其联系了该号码，谈的价格合适，其加了该人微信，支付了200元信息费给他，随后该人通过微信发了一个抚州市高新六路的位置，说是在金品铜科厂里，其将地址发给苏伟松，苏伟松就把货车开到抚州市金品铜科厂里的炼钢车间装了这批钢材，装完货后，苏伟松将这批货的目的地发给其，地址是在广东省揭阳市职业技术学院附近，联系卸货人是姓陈的，电话号码是139××××2809。其问了苏伟松这是什么货，苏伟松告知这是长条形钢材，每根一吨左右，不超高，不超宽，对车厢没有损伤，可以运。这批长条形钢材是2018年5月29日中午之前抵达广东揭阳的，大概三十二三吨。运费大概是4290元，截止目前还没有结算运费，姓陈的卸货人一直不接听电话。（9）陈武成的证言及辨认笔录证实，2018年5月28日其和苏伟松从抚州市金品铜科厂内拉了一趟货到广东揭阳。当时开车的是苏伟松，一个四五十岁的男子叫苏伟松把货车倒进车间，车一倒进车间，其从副驾驶出来，当时车间内有四五个工人，四五十岁的男子指挥工人用横梁吊臂将货物装上车厢，装的货都是条形钢铁，每根四五米长，宽约十五公分左右，每根约一吨，共三十根左右，装完货后该男子叫苏伟松开出去过磅，重量大概是三十吨左右，其挂车只能装三十多，多了就是超载。该批货物5月28日下午三四点从抚州出发，经过G35高速，后下高速到广东省梅州县，再运抵广东揭阳职业技术学院附近的一家名为正中钢铁厂里的仓库，应该是5月29日上午到的。当时其看到正中钢铁厂里的仓库内已经有一小堆与其从抚州运来的条形钢铁一样的货物堆在地上，当苏伟松将车停好，该厂的工人就用磁起重器将运来的货从车厢内吊起来放在已经堆好的那堆条形钢上面。（10）周康的证言及辨认笔录证实，其是货车司机，其驾驶的重型半挂车，车头车牌是赣Ｅ×××××，半挂车车牌是赣Ｅ×××××。2018年5月28日中午一点钟左右，其从抚州市金品铜科厂内的炼钢厂车间拉了一车长条方形钢铁，大概三十二三根，每根长度五六米，宽约10共分，每根约1吨重。这批货物是运到了广东揭阳市职业技术学院附近一家名为正中钢铁的厂房仓库内，其把车子开到厂房内，卸货过磅以后，跟陈姓老板结算运费，一共拿了4200元运费。其是在“货车帮”里找到的货源，当时是与姓陈的联系的，待其到了抚州以后，陈总在微信群里发了金品铜科的位置，并且叫其到这个位置拉货，在金品铜科炼钢厂车间是这个陈总指挥工人装货的。同时陈总还发了广东那边的卸货地址及卸货联系人给其，广东的卸货人也是姓陈。（11）颜德林的证言及辨认笔录证实，其是一名挂车司机，其是帮我老板张春法开车，车子型号是乘龙H5，车牌号是赣Ｅ×××××，挂车车牌号是赣Ｅ×××××。2018年5月26日中午，其从广东省揭阳市西关路附近的一家无名废铁厂拉了一车30吨的废铁到江西省抚州市高新区金品铜科里面的炼制地条钢的车间，5月27日卸货，5月28日从金品铜科里的地条钢炼制车间拉了一车地条钢到广东省揭阳市职业技术学校旁边的“正中钢材”铁皮仓库。其拉的废铁原料是一块一块的方块，拉到抚州市金品铜科，其联系的是一名男子，电话号码是188××××9791，当时是这名男子指挥工人过磅和卸货，同样其从金品铜科炼钢车间装运地条钢成品去揭阳，也是这名男子指挥过磅和卸货。5月28日其从抚州拉到揭阳的货，是一根一根长条方型的钢锭，每根大概有五六米长宽十几公分的样子，1根大概1吨重，其拉了30根，一共30吨。拉这趟货，其联系的是陈总，电话号码是139××××2809，陈总请其拉货去广东省揭阳市职业技术学校旁边的一个叫“正中钢材”的铁皮仓库里。其没有见过陈总，车子开到揭阳“正中钢材”的时候是个女的给其过磅以及结算运费。（12）张春法的证言证实，5月28日司机颜德林又从金品铜科公司拉了一车钢锭到广东省揭阳市正中钢材；2018年5月27日，其司机徐润宾驾驶桂Ｋ×××××(挂车号桂Ｋ×××××)从广州黄埔绿盈废旧金属回收有限公司拉了一车废铁到金品铜科公司；2018年5月27日，其司机陈达奇驾驶赣Ｅ×××××(挂车号赣Ｅ×××××),从金品铜科公司拉了一车钢锭到广东揭阳市“正中钢材”。废铁原料从广州到抚州一车30吨的运费是4400元左右，揭阳到抚州运费是3600元左右；成品条形钢锭从抚州运到揭阳一车30吨的运费是4000元左右。其清楚的记得5月28日其是和一个叫陈总的联系过，他是要从抚州市金品铜科公司那里拉一车成品钢锭到广东揭阳，他电话是139××××2809，但是后来司机颜德林得知拉成品钢锭的地点还是在抚州市金品铜科炼钢车间之后，他联系的是一个188××××9791的电话，在那个188××××9791号码男子的指引下，把成品钢锭装车、过磅，开好过磅单出厂开往广东揭阳。（13）郭六生的证言及辨认情况证实，其是正中金属材料公司的装卸工，其公司有个仓库专门存放全国各地的中转货物，主要是钢材，其负责开吊车把车上的货物卸下来或者装上货车。其看了公安机关出示的6月2日在正中材料公司仓库拍摄的照片，证实照片上的涉案钢坯是当天其负责开吊车装上货车，后由公安机关运走的。这些钢坯在运过来的时候，从货车上吊下来运到仓库东北边，放在以前一批老钢坯上面，这些钢坯放好后一直没动过，没有其他人拿走过、替换过或者将其他批次的钢坯混入这批钢坯存放，毕竟这些钢坯从运进来到运走总共也就存放了四五天时间，时间很短，这期间也没有新钢坯运进来。运走的这批钢坯好像有百来根左右，重量没超过100吨，因为其记得当时装了三车货，当时公安机关扣押的时候过磅称重是八十多吨。（14）朱锡涛的证言及辨认笔录证实，从2018年3月份至5月份，被告人陈庆留一共在其公司购买了十一、二车废铁，每车约32吨，共300多吨废铁，每吨废铁的价格不一，要根据市场行情，1600—1800元不等。废铁都是铁块，规格是50×50×100左右。每次都是在装车过磅以后，陈庆留叫其公司财务人员将钱款打到其农业银行账户，陈庆留一共购买了五六十万元的废铁。（15）刘文标的证言及辨认笔录证实，被告人陈庆留在其公司购买过废铁，大概是2018年4月份陈庆留找到其公司，和其商谈购买工业压块废铁，当时谈的价格大概是2000元每吨。陈庆留一共在其公司购买了四五车废铁，每车基本都是32吨左右，总数在150来吨，时间集中在4月和5月，5月之后就没买过。（16）薛丽春的证言证实，2018年5月26日，被告人陈庆留电话联系其购买废铁，5月27日，陈庆留安排了一辆货车从其公司装运废铁32吨左右，每吨价格是1900元左右，货款是由陈庆留公司的财物打到其老公刘启泉的农行账户。（17）刘启泉的证言证实，其和妻子薛丽春共同经营黄浦绿盈废旧金属回收公司。陈庆留到其公司买过废铁，陈庆留第一次来收购废铁是薛丽春接待的，之后再买废铁就是直接电话联系，陈庆留会派车来公司拉走废铁，拉到陈庆留的厂里以后再转账，都是经过陈曾玲的账户转入，总共转了二三十笔货款，时间是从2017年12月30日至2018年5月27日期间。（18）张楚芳的证言及辨认笔录证实，2018年年初开始被告人陈庆留在其处购买废铁，一共在其经营的废品收购站购买了20来次废铁，货款都是陈庆留叫公司给其转过来的，每次都是从陈曾玲账户转来。第一次公安机关问话是其只说陈庆留购买了一次废铁是不实陈述，因为当时不想给自己惹麻烦。同时证实2018年5月27日中午12时左右，有个外地人到其废品店里购买了30吨左右的压缩废铁，每吨1900元，共计57000元，其是通过农业银行网上银行转账结算的。（19）黄中华的证言及辨认笔录证实，其在2018年5月份认识翁细尹，当时是翁细尹主动联系他，在他这里买了中频炉配件。5月底，大概是5月28或者29号，翁细尹说要卖几台中频炉给他，因其本身就是做二手中频炉买卖生意的，其就同意了，但是后来联系不上翁细尹。另一名自称是翁细尹老板这边的男子主动电话联系他，说用货车送几台炉子存放在其仓库。当天晚上12点钟，一辆大货车将三台中频炉存放在其仓库，押车的是一名50岁左右男子。因没有联系上翁细尹，其没有付款给翁细尹。（20）黄如的证言证实，2018年6月28日其接到高新分局民警电话，要其去王安石大道的明恒纺织厂氧割钢坯取样。当天中午11点多钟两名民警带其到厂里一处草地，其看见草地上堆了一堆钢条，大概有八九十根左右，一层层的码成一堆，每根钢条大概六米左右。民警随便指了四根钢条要其分别切四块下来，接着其和民警一起把切割下来的钢块带到厂里，因为还需要再加工。一是因为割下来的钢块太大，不方便仪器检验，二是用氧割机切下来的钢块表面已经被氧化了，此外钢条放在露天也会受到风吹雨淋日晒，表面的材质会被破坏掉，为了保障检验效果的准确性，要把样品表面一层磨掉，取样品中间核心的那块送检，其用专门的设备对四块钢块加工成符合江西省钢结构网架质量检验中心要求的样本，最后将样本交给警察。其不是江西省钢结构网架质量检验中心的工作人员，但其有自己的加工厂，并且和江西省钢结构网架质检中心有长期的合作关系，经常帮质检中心氧割钢材，其知道质检中心对送检样品有什么要求。（21）证人丁某的证言，其是金品铜科公司采购部副经理，是其与陈庆留商谈租赁金品铜科公司1号厂房事宜，谈妥后其向老板唐俊烈汇报，后由陈庆留与唐俊烈签订1号厂房及厂房内一台冶炼中频炉的租赁合同。陈庆留租用1号厂房进行生产，持续了5个月时间，其只是经手了租赁合同，后其陈庆留、翁细尹都是与裘某对接，其不知道陈庆留等人生产的是地条钢。丁某辨认出与其洽谈并签订厂房租赁合同的陈庆留、与其同是金品铜科的工作人员裘某。（22）证人裘某的证言，其是金品铜科公司采购部经理，其公司的1号车间是由采购部副总丁某介绍租给陈庆留、翁细尹的，合同的商谈签订其全程没有参与，厂房租金是63万元，租金和水电费是其每个月去催收，其没有再做其他的事情，其不知道金品铜科1号车间在违法生产。2018年5月28日政府派人来检查公司是否生产地条钢，但是因为其手上没有钥匙，政府工作人员就走了，临走前要求其把厂房门打开，明天会再来检查。当天下午其遇见翁细尹就对翁说：“老翁，你要完蛋了，你生产这个东西是非法的，今天有人来查了，明天政府还会来，你把厂房钥匙给我”，翁细尹将钥匙交给他。到了5月29日中午，翁细尹打其电话要其帮忙找辆挂车，其说找不到，翁细尹指着其公司停放在路边的半挂车，说那不就是挂车，请帮忙联系一下司机。于是其联系了物流司机小胡，让他帮忙开一下挂车。接着翁细尹问他附近是否有存放地点，因其和对面精百世老板有点联系，于是就打了精百世马总电话，告知马总翁细尹有点东西要存放，帮一下忙。马总询问是什么东西，其说不知道，待会可以亲自问翁细尹。随后其看到翁细尹在车间用吊车把铁泵装上半挂车，装了5个铁泵。接着小胡就把半挂车开到对面精百世。到了下午，政府派人来检查，其将厂房门打开。4.鉴定聘请书、检验报告、鉴定资质材料及鉴定意见通知书证实，2018年6月28日，抚州市公安局高新分局聘请江西省钢结构网架质量检验中心对江西省金品铜业科技有限公司一号厂房内黑窝点生产的地条钢成分进行鉴定。鉴定人王某、龙某。根据GB/T4336-2016《碳素钢和中低合金钢多元素含量的测定火花放电原子发射光谱法》、GB/T1591-2008《低合金高强度结构钢》、GB/T700-2006《碳素结构钢》的检验依据或综合判定原则，经过对一块钢条样品进行检验，得出所检项目中C含量不符合GB/T1591-2008《低合金高强度结构钢》、GB/T700-2006《碳素结构钢》规定的技术要求。C含量允许的最大值为GB/T700-2006《碳素结构钢》中的Q275A牌号的钢材，Q275A牌号的钢材中C含量化学成分值不大于0.24%，而检验样品中C含量化学成分值为0.25942%。5.勘验笔录证实，案发现场位于抚州市高新区江西省金品铜业科技有限公司1号仓库，现场东面靠抚城线，南面靠高新六路，西面靠纵六路，北面靠高新五路。该现场为变动现场，仓库为东西朝向，在技术人员到达现场前，仓库设备已被拆卸运走，现场遗留一些废弃钢材，其他地方经勘验未见异常。现场勘验制图1张，照相6张。6.被告人的供述与辩解及辨认、指认笔录（1）被告人陈庆留的供认，2017年6、7月份其听说“地条钢”生意赚钱，开始留意怎么做这个生意，其先后在温州、福建、江苏等地找过有生产地条钢设备的厂家，但是这些地方对地条钢生产管制非常严，所以没有租到厂房。后其听说江西省抓的没那么严，就跑到江西来找。2017年8月份来到抚州找了一个多月，找到了金品铜科公司有合适的场地用于炼制“地条钢”，9月初其与金品铜科的管理人员丁某商谈租赁厂房、设备事宜，9月18日其与金品铜科签订租赁合同，对方签字的是公司的老板兼法人代表唐俊烈，另外，金品铜科给了他们一间办公室用于办公。签好租赁协议以后，由于其个人租金不足，也不太懂这个行业，于是找了同村的翁细尹入伙，翁细尹又找来汤良白入伙补充资金，最后三人确定，其与翁细尹、汤良白分别出资80万、60万、100万元合伙在金品铜科1号厂房内生产地条钢。其明知自己开设的工厂是私下搞的黑窝点，地条钢是国家明令禁止生产的，为了赚钱故意将工厂设在园区的重点企业以得到企业庇护。前期其主要负责和金品铜科的丁某对接，采购部分生产设备，正式开工生产以后，其大部分时间在外地，负责采购废旧钢铁原材料，联系运输车辆等；翁细尹负责全面管理工作，包括人员招聘，人员管理,产品的生产、销售，资金账目往来，缴纳租金、缴纳水电费，后期基本都是翁细尹和金品铜科的丁某、裘某沟通对接；汤良白在前期采购了部分生产设备，后期主要是联系销售渠道。另外公司还有一些管理层，其中管理层的陈志顺主要负责设备维护，管理一些生产车间的事；陈曾玲来做事后负责所有的资金往来，如收发货款、运费，缴纳租金、水电费等；陈细齐负责生产工艺，监督指导工人生产；陈以泉负责接货、发货，称重，与运送货物的司机联系等。管理层人员大概都是在2017年11月底至12月初期间来做事的。其工厂生产地条钢的流程如下：通过简易的炼钢设备，把废旧钢铁、锰、降碳石等原材料炼制成成品钢锭。大致的流程是，先用中频炉把废旧钢铁炼制成铁水，再根据客户需要的品质加入锰、降碳石等材料调配铁水成分，接着将铁水倒入“大包”(承装铁水的设备),最后从“大包”流入到模具内成型。这种简单的生产工艺耗电量非常大,其生产成本很大一部分都花在了电费上。其生产“地条钢”使用的大型设备就是炼化废旧钢铁用的中频炉有4个，承装铁水的“大包”有5个，成型用的模具有几套需要一直更换，装吊废铁或成品用的吊车5架;小型设备就是冷却用的水泵冷却塔，减少黑烟的除尘设备，机器上有损耗需要持续更换的电机、硅管、轴承等配件。材料主要就是炼钢用的废旧钢铁、锰、降碳石这些原材料，以及石英砂等耐火辅助材料。从2017年12月上旬开始生产，边生产边销售，一直销售到案发前的5月18日，除去中途过年的半个来月，一共生产销售了5个月左右。其购入废旧钢铁3.6万吨左右，都是从广东东莞、揭阳、珠海等地的废品收购站购入，根据品质不同，价格也不同，购入价一般是在1900元至2100元每吨。锰和降碳石是翁细尹购入的，锰购入了800吨左右，购入价格是7000元左右每吨，降碳石购入了400吨左右，购入价格是每吨700元左右。废铁在冶炼成成品过程中损耗1000多吨，加上被扣押的600吨废旧钢铁，生产出来的成品是3.4万吨左右，这3.4万吨的地条钢全部销售完毕。地条钢的销售价格大部分在3200元左右，少数含锰高的会贵一两百元每吨。原材料的收发货流程如下：其联系好货车到废品站装车、称重、支付货款，把陈以泉的电话和目的地告诉司机，让司机到了厂里和陈以泉联系，同时其在管理层员工微信群里通知陈以泉做好接货准备、进行过磅后重量要在微信群内汇报，陈以泉指挥工人卸货、存货，其和陈曾玲支付运费。2018年5月28日，翁细尹接到金品铜科的通知，说是马上有主管部门要来检査，随后翁细尹就委托金品铜科帮忙把这些设备运走，其中的5个“大包”在主管部门来检査前已经被金品铜科安排车运走了，运到哪去了其不知道。其它的设备和几百吨左右的废旧钢铁等材料，被随后赶到的政府部门扣押运走了。（2）被告人翁细尹的供认，1995年在广东搞过地条钢生产，正是因为其有经验，再加上陈庆留缺钱，所以陈庆留邀他入伙搞地条钢的生产，其又邀了同镇的汤良白一起入伙，因为汤良白有销售渠道。其本人出资60万元，陈庆留出资80万元，汤良白出资100万元来做地条钢生意，分红也是按照这个比例来。地条钢的黑工厂开设在江西省抚州市高新区文昌大道的江西金品铜科公司1号厂房内，场地是陈庆留与江西金品铜科签订了租赁合同，一个月租金63万元，租期5年。三人的分工分别是，陈庆留负责在初期和金品铜科的丁某对接，正式开工后陈庆留又负责原材料的收购，其本人负责厂子里的生产、销售和账目，汤良白除了出资外，在前期筹备阶段参与了购买设备，后其成品销售阶段提供了销售对象。工厂里总共有三十来人，分为管理类工作人员和普通生产工人，管理人员有4个，分别是陈曾玲负责收发货款、发工资等财务工作，并且每天微信向其汇报收支情况，陈志顺负责负责车间管理工作，包括生产工艺这块，陈细齐专门负责生产工艺，陈以泉负责各种杂事比如收发货等，这四个人和其本人是一个镇上的，其余的是生产工人，大部分是其招聘过来的，少部分是陈细齐招聘来的，还有部分是老乡之间听说这里有事情做自己找上门的。其工厂连最基本的工商营业执照都没有办，其他的制造行政许可就更没有，没有任何生产制造资质，生产出来的钢块是没有经过任何检测的三无产品，是国家明令禁止生产销售的产品。金品铜科公司一直是丁某和其对接，丁某从来没有询问过其是否有生产资质，也没要求提供生产资质给他们看，包括金品铜科的老板唐俊烈也没有提出类似要求。金品铜科方自己是做冶炼这行，看到简陋的设备生产钢制品就能知道他们生产的是不合格钢制品，尤其是开工几个月以来，整个生产流程一眼就能看到，他们绝对知道生产的就是地条钢。并且，2018年5月28日下午，丁某和裘某当面告诉他，有关主管部门来检查，让其把生产设备、原材料以及成品弄走，厂里的工人也全部遣散，其听说后，就让丁某、裘某帮忙联系大车，两天内，全部人员撤走。成品都卖光了，不需要转移，生产设备和原材料都是委托丁某、裘某二人帮忙运走的。平常这边有事也都是找丁某和裘某对接，前期找丁某多一些，后面找裘某更多，水电费、租金一直是专门和裘某对接。生产地条钢最主要的原料是废旧钢铁、锰和降碳石，大概总共购买了废旧钢铁3.6吨万吨左右，锰800吨左右，降碳石400多吨左右。废旧钢铁是陈庆留从广东东莞、揭阳、珠海等地的废品收购站购入，购入价格一般是1900元至2100元每吨，锰和降碳石是其从广西和湖南的一些厂商那里购买的，锰的价格是7000元每吨，降碳石是700元每吨。购买原材料的费用都是通过银行转账汇款形式结算，前期基本是用陈庆留的账号，后期是有陈曾玲使用她自己的账户进行汇款。前后大概总共生产了3.4万吨的地条钢，全部销售出去了，每吨买3200元左右，少数含锰高的会贵个一二百元每吨。购买地条钢的客户部分是汤良白找来的，部分是客户自己主动联系。（3）被告人汤良白的供认，其与被告人陈庆留、翁细尹合伙出资制造、销售地条钢，其和陈庆留负责去广东买废旧钢铁，翁细尹负责全面管理工厂的人事、财务、生产、后勤等事宜，另外工厂还请了几十个人，这些人都是翁细尹和陈庆留找来的。工厂大概生产了五个月时间，时间从2017年12月至2018年5月，过年期间停了1个月。制造好的钢坯对外销售，少的时候每吨卖2600元，多的时候每吨卖3300元。买家直接转款给翁细尹，按照约定其三人是年底分红，所以至今还没有分红。（4）被告人陈细齐的供认，违法生产钢坯的工厂是租赁了江西金品铜科公司的一间厂房，工厂的老板是翁细尹、陈庆留和汤良白。翁细尹负责管理工厂里的工人、指挥工厂生产等事宜，陈庆留负责购买废旧钢铁，汤良白负责联系客户销售钢坯。其是2017年12月份，老乡翁细尹叫来做事的，截止到2018年5月，该厂总共生产了5个月，总共生产出的钢坯大概是3.5万吨左右。其本人在工厂中是炉头，就是负责指挥炉工，决定什么时候给中频炉通电，通电多久，什么时候可以断电，简单说就是控制中频炉的火候，此外，什么时候给铁水里添加镁和降碳石，具体加多少都是由其指挥工人来做，其月工资8000元。除其以外，陈以泉负责指挥货车装货卸货，陈志顺负责设备维修养护，还有一名妇女陈曾玲，她有事情都是和老板直接汇报。工厂里总共有二三十个工人。工厂用于生产地条钢的废旧钢铁都是从广东运来的，生产出来的地条钢销往湖南、广东揭阳等地。其工厂自建了微信群，老板及管理层还有一些工人都在群里，如果客户要求往这批货加入多少锰或者碳，汤良白就会在微信里说，湖南的货要加入多少锰多少碳，广东揭阳的要加入多少锰多少碳，其按照要求在生产过程中添加材料。金品铜科公司经常会派人来工厂看看，这个人听说是金品铜科老总的舅舅，他到厂里转转，督促我们维护好工厂里的卫生环境。（5）被告人陈以泉的供认，证实生产地条钢的黑窝点是翁细尹、陈庆留、汤良白三个人合伙开的，翁细尹负责厂里的全面管理工作，陈庆留负责联系运输车辆、购买废品原材料，汤良白很少在厂里，主要负责联系销售渠道。其是从2017年12月初开始在黑窝点帮助生产地条钢，过年期间停产一个月，总共在里面工作了5个月。其本人的工作内容主要是将运送废品原材料或者成品的车辆带进带出金品铜科的南大门，必须由其跟门卫打招呼，门卫才会放车辆进出；对车辆过磅称重，做好记录以及做点打扫卫生之类的杂事，平时需要接收货的时候，陈庆留或者翁细尹就会在微信群里告诉他，称重后其也会把结果在群里反馈给他们。其每月拿固定工资7000元，上班5个月一共拿了3.5万元。其知道这个黑窝点是生产、销售国家明令禁止的地条钢，但是其认为自己不是老板，只是来做事，不会出事，没有想太多。这个窝点像其这样的管理类人员还有陈曾玲、陈志顺、陈细齐，另外还有二十来个生产工人。陈志顺主要负责设备维护以及管理生产车间的事情，陈曾玲负责所有资金往来，陈细齐负责生产工艺、监督指导工人生产。黑窝点总共购入的原材料大概有三四万吨，炼成地条钢会产生少量损耗，生产出来的地条钢应该也是三四万吨，比原材料会少个几百吨。生产出的地条钢都已经卖掉了。其听翁细尹说，2018年5月28日，他接到丁某和裘某的通知，说主管部门马上来检查，翁细尹就委托金品铜科把生产材料和设备运走。其记得5月28日，其工厂发了三车货出去，货车有带桂字头车牌和赣字头车牌，三车货都是运往广东揭阳，两辆车各装了三十多吨，一辆车装了二十多吨，总共装了80多吨。（6）被告人陈志顺的供认，2017年11月份翁细尹找其进炼钢厂帮忙（因其有机械修理经验），其在厂里待了十来天就回家了。2018年2月份过年前，翁细尹又找其进厂帮忙，待了七八天回家过年，元宵节后其就到厂里工作。其主要负责维修保养中频炉、水泵、吊车等用于生产的机械设备，翁细尹每月支付其6000元工资，由翁细尹亲手支付。厂里有两个老板分别是翁细尹和陈庆留，翁细尹负责工厂的生产、资金和人事，陈庆留负责采购废钢铁。另外工厂里还有十几个炉工和十几个杂工，炉工是负责炼钢，工资5000元左右，杂工负责杂事，比如帮忙装车、堆钢坯之类的，工资3000元左右。其还认识陈细齐，他是炉头，就是管理炉工的人，陈以泉负责收发货，指挥卸货装货，他们两人与其都是同乡。其工作的厂房有3套6台3吨的中频炉，5个水泵，5台吊车，5个“大包”，还有几个模具。生产钢坯的过程就是先把废钢铁倒进中炉频加热熔化，然后把熔化后的钢水倒入“大包”，再把“大包”内的钢水倒入模具，在倒入模具的过程中，用水泵对着钢水喷，让钢水快速冷却，最后可以得到一根六米左右，长方体的钢坯。厂房二楼有个化验机，炉工把钢水舀一点出来，待其冷却用化验机的钻头钻钢铁，将钻出来的粉末拿到化验机去鉴定，决定加入多少镁块。其知道这种方式的炼钢从2017年起国家就不允许了。工厂从2017年12月份开始生产，除去中间过年期间停产一个月，总共生产了约5个月时间，都是晚上六七点开始，做到早上六七点。裘某和丁某来过厂里，但是来的比较少，他们见过厂里在生产钢坯。汤良白负责收购废旧钢铁以及联系商家购买钢坯。工厂里有三套炉子，5月29日被政府扣押了一台，还有两套炉子在5月28日当天晚上被老板卖给了崇仁县一家废品收购站，当时是其押车的，看见废品站收购了这两套炉子。原判认为，被告人陈庆留、翁细尹、汤良白、陈细齐、陈以泉、陈志顺无证经营，生产淘汰产品，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。公诉机关的公诉意见认为，被告人陈庆留、翁细尹、汤良白在共同犯罪中系主犯，被告人陈细齐、陈以泉、陈志顺系从犯。经查，该意见与事实相符，本院予以认可。对被告人陈细齐、陈以泉、陈志顺应当从轻处罚。被告人陈庆留、翁细尹、汤良白、陈细齐、陈以泉、陈志顺归案后均能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，均可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条之规定，认定被告人陈庆留犯非法经营罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元；被告人翁细尹犯非法经营罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元；被告人汤良白犯非法经营罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元；被告人陈细齐犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元；被告人陈以泉犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元；被告人陈志顺犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。上诉人陈庆留及其辩护人提出：请求二审法院依法改判。理由是：一、事实方面。1.原审法院认定陈庆留生产钢坯3.4万吨，仅有陈庆留及其他同案犯的供述，且供述的数量都是估计加统计出来的，并没有相关生产、销售钢坯的记录或凭证予以证明，明显存在认定事实不清，证据不足。2.原审法院认定本案所涉钢坯销售金额约1亿元，仅有陈曾玲使用的银行卡交易流水，而同案犯翁细尹的供述证明，其在生产钢坯时所产生的附属产品如锌粉也销售出去了，仅销售给阮秀庭的锌粉价款就有173.9923万元。此外，是否还有锌粉或者其他附属产品销售给其他客户，原审法院没有查明。因此，原审法院认定本案所涉钢坯的销售金额为1亿元明显事实不清，证据不足。3.原审法院认定上诉人生产钢坯的行为严重扰乱了市场秩序没有充分的证据。退一步讲，即使原审法院认定上诉人生产了3.4万吨钢坯属实，但与2018年全国粗钢年产量9.28亿吨相比较也仅占全国粗钢产量的十万分之三点六六，这种占比是否严重扰乱了市场秩序，应当依据法律或者政策的明文规定才能认定，可原审法院在没有法律或国家政策明确规定的情况下，就认定上诉人的行为严重扰乱市场秩序，显属事实不清、证据不足的臆断。4.上诉人是于2018年5月29日积极主动配合抚州市高新区市场和质量监督管理局执行检查后，自动到公安机关如实交待自己生产、销售钢坯的全部事实，并非被公安机关抓获归案，因此，原审法院认定上诉人不构成自首显属认定事实错误。二、定性方面。首先，上诉人无证生产、销售钢坯的行为，属于无证生产、销售国家明令淘汰的产品行为，明显违反产品质量法第五十一条之规定，应依法予以行政处罚，但要追究其刑事责任并没有法律依据。在2017年我国先后处理600多家生产地条钢企业，没有追究一家企业的刑事责任。其次，刑法第二百二十五条规定的第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是一种典型的“空白罪状”。该条根本没有将生产、销售钢坯的行为规定为犯罪。因此原审法院依据刑法第二百二十五条追究上诉人的刑事责任明显定性错误。三、适用法律方面。刑法第二百二十五条没有明确规定生产、销售国家明令淘汰产品的行为构成非法经营罪。此外，无论是全国人大常委会还是最高法和最高检颁布的现行有效相关解释，都没有将生产、销售国家明令淘汰产品行为明确规定为非法经营犯罪。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法［2011］155号）第三条明确规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”原审法院并没有就追究上诉人非法经营罪刑事责任依法逐级向最高人民法院请示，并得到答复。因此，原判显属适用法律错误。四、量刑方面。现行有效的刑法及相关司法解释并没有明确规定非法生产、销售钢坯量和金额为多少时属于情节严重和情节特别严重。因此，原审法院以上诉人犯非法经营罪且情节特别严重为由，判处上诉人有期徒刑十四年，明显畸重。上诉人自投资80万，至归案总共只拿了5万元工资，没分得分文利润，原审法院却并处上诉人罚金一百万元，显属毫无事实和法律依据的错判。由于上诉人没有任何前科劣迹，其生产、销售钢坯行为只是为了讨生活，既没有社会危险性，也没有人身危害性，且上诉人家中上有六十多岁的父母，下有两个年幼的小孩，大的不到7岁、小的才1岁多都需要抚养，其妻子因在家带小孩又没有工作，除陈庆留能赚钱养家糊口外，其家庭再也没有其他生活来源，家庭生活困难。请求二审对上诉人予以酌情从轻处罚。上诉人翁细尹及其辩护人提出：请求二审法院依法改判。理由是：一、原审法院认定事实不清、证据不足。1.原审法院认定上诉人等人生产了钢坯3.4万吨，售价3200元/吨，销售金额约1亿元的事实仅有当事人模糊估算下的供述，并无充分的生产、销售记录加以证明，且销售金额约1亿元也与现有的财务往来反映并不一致。2.原审法院没有依照法定程序查清上诉人生产地条钢所得的问题，对上诉人定罪量刑都会存在影响。3.原审法院认定上诉人生产钢坯的行为扰乱了市场秩序情节特别严重，明显证据不足。即使原审法院认定上诉人生产了3.4万吨钢坯属实，但与2018年全国粗钢年产量9.28亿吨相比较也仅占全国粗钢产量的十万分之三点六六，这种占比是否严重扰乱了市场秩序，在法律或国家政策没有明文规定生产钢坯如何认定属于严重扰乱市场秩序作参考数据的情况下，原审法院自行认定上诉人属于情节特别严重证据不足。4.2018年5月29日案发时，上诉人是积极主动配合抚州市高新区市场和质量监督管理局执行检查后，自动到公安机关如实交待自己生产、销售钢坯的全部事实，并非被公安机关抓获归案，因此，原审法院认定上诉人不构成自首显属认定事实错误。二、关于上诉人等人行为的定性及适用法律方面。1.上诉人生产、销售的钢坯，虽属国家明令淘汰的落后产品，但我们现行有效的刑法并未将违规生产、销售钢坯列为非法经营罪之一，仅有《产品质量法》第五十一条对此可进行行政处罚，所以根据罪刑法定原则，上诉人的行为没有触犯刑法，不应追究刑事责任。2.刑法第二百二十五条第四项属典型的空白罪状，对生产、销售国家明令淘汰产品是否构成非法经营罪，仍有待于法律或司法解释的进一步完善，在目前尚没有明确法律和司法解释规定的情况下，不能当然认定上诉人的行为构成非法经营罪，原判显属适用法律错误。3.根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，原审法院判决书中并没有载明其依法逐级向最高人民法院请示的相关信息，因此，原审法院适用刑法第二百二十五条第四项来适用本案上诉人的行为，明显适用法律错误。三、关于上诉人的量刑问题。原审法院以上诉人犯非法经营罪且情节特别严重为由，判处上诉人有期徒刑十四年量刑畸重。上诉人并未分得利润，原判并处上诉人罚金一百万元显属错判。鉴于上诉人自愿认罪认罚，具有自首情节，其亲属也愿意代为交纳部分罚金，望二审可以充分考虑采纳从轻处罚。上诉人汤良白及其辩护人提出：请求依法改判上诉人无罪。理由是：1.上诉人等人的行为违反行政法规定的禁止性规定，扰乱了市场，应当受到行政处罚，但不构成犯罪。地条钢是国家明令淘汰的产品，但是刑法并没有明确将生产、销售国家明令淘汰的产品行为视为犯罪。根据《产品质量法》第49、50、51、52条规定了产品质量的法律责任，只需承担行政责任，无需承担刑事责任。2.原判认定上诉人构成非法经营罪适用的是刑法第二百二十五条第四项的规定，该项规定属于兜底条款，不能随意滥用，在有关司法解释并未明确生产、销售地条钢的行为为犯罪行为的情况下，原判适用法律明显不当。3.原判量刑过重，认定上诉人的行为“情节特别严重”错误。《刑法》没有明确将数额大小作为判断扰乱市场秩序程序的标准，不能将数额大小作为量刑的依据。地条钢作为国家明令淘汰的产品，不是刑法中的“伪劣商品”，既不存在不正当竞争、垄断的问题，也不存在“伪劣假”的问题，扰乱市场秩序不可能达到“情节特别严重”的程序。4.原审没有执行《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，逐级向最高院请示，径自作出有罪判决，程序不合法，判决错误。上诉人陈细齐及其辩护人提出：请求依法改判或发回重审。理由是：1.原判认定上诉人等人共生产钢坯3.4万吨左右，每吨卖3200元左右，销售金额约1亿元证据不足，不能成立。尽管陈曾玲的银行流水可以反映收到1.1290817亿元，但没有任何证据证明该款全部是钢坯的销售款，更无法证明该销售款所对应的钢坯全部属于不合格产品。2.原判认定上诉人负责生产钢坯时的技术指导明显与事实不符，不能成立。上诉人虽然在陈庆留的地条钢生产现场工作，但其岗位只是现场控温及投放配料，与其他工序只是承前启后关系，并不存在所谓的技术指导。同案犯翁细尹自己陈述正是因为其之前在其他地条钢厂家负责技术，被陈庆留邀为合伙成为股东，不存在上诉人进行技术指导。上诉人的作用与其他未羁押的工作人员没有区别。3.现有证据根本没有查明上诉人的非法所得数额，判处罚金五十万缺乏依据。上诉人作为劳动者，其赚取的是出卖劳力的劳动所得，与其他劳动者获取劳动报酬并无区别，故不应认定为非法所得。4.最高院于2011年4月8日，发出了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法［2011］155号），规范了刑法第225条第四项“其它严重扰乱市场秩序的非法经营的行为”，非法经营罪第四项的其它严重扰乱市场秩序的行为是有标准的，不能任意扩大。除刑法第225本身包含的3种和刑法修正案、司法解释中的12种共15种行为外，其他行为认定非法经营犯罪需报最高法请示。涉案被告人生产销售的地条钢的不在明文规定的15种非法经营犯罪的序列中。5.上诉人在该地条钢生产、销售案件中所起的作用极其轻微。首先没有任何证据证明上诉人属于公司的管理人员，其次上诉人属于出卖劳动力的劳动者，与金品铜科公司的丁某、裘某比较而言，所起的作用显然轻微。6.本案应以行政处罚为妥。如法庭仍认为本案涉嫌犯罪，上诉人愿意认罪认罚，且其作用极其轻微，没有任何前科，建议对其作出免于处罚的判决。上诉人陈以泉及其辩护人提出：请求改判上诉人不构成非法经营罪。理由是：1.原判认定上诉人为管理人员事实不清。从工作职责来看，上诉人只是负责告知厂内的货车司机收发货厂内地点、过磅、打扫卫生，上诉人既不负责联系司机，也不负责确认是否收到货，更不负责厂里的秩序。上诉人既不属于技术人员，更不涉及管理方面。上诉人并无任何人员可供其领导管理，他的工资标准也不符合管理人员的身份特征。上诉人虽然加入了微信群，但这个微信群只是为了便于陈以泉向老板汇报工作的工作群，并不属于所谓的管理群。且六位上诉人在一审庭审均一致认为上诉人不是管理人员，只是一般工作人员。2.原判认定上诉人等人构成非法经营罪，没有法律依据。生产地条钢是否属于非法经营罪，没有明确法律规定。生产淘汰产品不构成刑事犯罪，只能适用行政处罚。生产地条钢此类国家明令淘汰的落后产品的行为，根本都不可能办到生产许可证、营业执照。原判一方面确认各上诉人生产的是淘汰产品，一方面又以没有办理工商营业执照为由而扩大适用非法经营罪的口袋条款。目前，针对生产地条钢此类国家明令淘汰产品行为的处理，只有我国《产品质量法》第51条有关行政处罚的规定，此外，没有法律对生产、销售国家明令淘汰产品的行为作出追究刑事责任的明文规定。3.退一步来说，即便陈庆留、翁细尹、汤良白构成非法经营罪，上诉人也不属于共同犯罪，不构成犯罪。上诉人与三合伙人之间并没有共同犯罪的合意。上诉人也是翁细尹招聘来的抚州打工做事的，只是一般工作人员，并不属于管理人员，除了每月领取劳动报酬外，并没有获取任何非法所得。原判处以上诉人罚金50万，没有事实和法律依据。4.原判认定从广东省揭阳市正中钢材厂仓库扣押的95根钢胚系上诉人生产，证据不足事实不清。5.原判以一根钢胚的检测认定不合格产品数量为3.4吨，事实不清、证据不足。从证据材料来看，厂房有3套6台3吨的中频炉，每次生产钢胚数量最多为54吨，而每次生产钢胚的碳、锰元素都有不同，以一根钢胚的鉴定结果来确认生产的所有钢胚均为不合格产品明显证据不足。6.原判无直接证据证明上诉人生产了3.4万吨钢胚，以估算的的单价3200元，主观臆断推算出1亿元的销售金额，违背了无罪推定原则。即便二审认为上诉人构成犯罪，上诉人也当庭认罪，且其无前科劣迹，且在案件中起次要作用，请二审法院对其免除或者减轻处罚。上诉人陈志顺及其辩护人提出：请求二审法院依法改判。理由是：一、原判认定事实不清、证据不足。1.原判认定本案生产了钢坯3.4万吨，销售金额约一亿元，但并没有相关的生产、销售记录或凭证予以证明，明显证据不足。2.即使原审法院认定上诉人参与生产了3.4万吨钢坯属实，但与2018年全国粗钢年产量9.28亿吨相比较也仅占全国粗钢产量的十万分之三点六六，这种占比是否严重扰乱了市场秩序，在法律或国家政策没有明文规定生产钢坯如何认定属于严重扰乱市场秩序作参考数据的情况下，原审法院自行认定上诉人属于情节特别严重证据不足。3.原判认定上诉人系主要管理人员错误。上诉人仅仅只是一个打工仔，并不是经营者，其是受聘从事机修工作，并非管理人员。且一审庭审中全部被告人均当庭陈述陈细齐、陈以泉、陈志顺不是管理人员。二、原判适用法律错误。1.上诉人参与生产、销售的钢坯，虽属国家明令淘汰的落后产品，但我国现行有效的刑法并未将违规生产、销售钢坯列为非法经营罪的行为方式之一，仅有《产品质量法》第五十一条对此可进行行政处罚。2.刑法第二百二十五条第四项属典型的空白罪状，对生产、销售国家明令淘汰产品是否构成非法经营罪，仍有待于法律或司法解释的进一步完善，在目前尚没有明确法律和司法解释规定的情况下，不能当然认定上诉人的行为构成非法经营罪，原判显属适用法律错误。3.根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，原审应当依法逐级向最高人民法院请示。三、原判对上诉人的量刑显失公平。原判在法律或国家政策没有明确规定非法经营国家明令淘汰产品行为情节严重、情节特别严重的司法参考数据情况下，以上诉人属于情节特别严重为由，判处上诉人有期徒刑八年，并处罚金五十万元，属错判。即便二审认为上诉人构成犯罪，上诉人也当庭认罪，且其无前科劣迹，且在案件中起次要作用，请二审法院对其免除或者减轻处罚。本院经审理查明的事实与原判认定的事实相同，并有经依法举证、质证的上述证据予以证实，应予以确认。关于上诉人陈庆留等六人及其辩护人均提出本案不构成非法经营罪，应适用行政处罚的意见。首先，钢铁企业生产属于国家生产许可制度管理的产品，须依法取得工业产品生产许可证。根据国务院颁布的《无证无照经营查处办法》第十八条规定，“违反本办法规定，构成犯罪，依法追究刑事责任。”本案上诉人生产、销售“地条钢”没有工商登记，没有办理营业执照，其行为属于“违反国家规定”的行为。其次，“地条钢”是国家明令禁止生产的淘汰产品，其已被列入国家经贸委发布第三批《淘汰落后生产能力、工艺和产品的目录》中，淘汰期限为2002年7月1日。地条钢用材主要是用废旧金属等回炉料轧制的建筑用钢材，质量低劣，以其为原料轧制的建筑用材，给建筑工程质量构成重大的安全隐患。同时，因地条钢的销售价格明显低于钢锭交易市场价格，严重扰乱了正常的钢材市场经营秩序。综合地条钢的实际危害结果和潜在危害因素，应当认定上诉人陈庆留等人非法生产地条钢行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。故对该项上诉意见不予采纳。关于上诉人陈庆留、翁细尹、汤良白、陈细齐、陈志顺及其辩护人提出本案要逐级向最高人民法院请示的意见。近年来，根据打击犯罪的实际需要，最高人民法院通过出台司法解释性文件不断调整非法经营罪的适用范围。从这些解释性文件的规定来看，体现出是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，核心要看其经营行为的违法性以及扰乱市场秩序的严重程序，即要从其社会危害性认定其行为性质。本案中，上诉人非法生产、销售地条钢的行为违反国家规定，严重扰乱市场秩序，属于非法经营行为。虽然现有司法解释没有就“地条钢”问题作出明确规定，但并不能否认上诉人非法经营的行为。另从司法实践情况来看，各地法院也有根据上述文件精神将司法解释未予明确但性质相同的非法经营地条钢行为认定构成非法经营罪的实例。故对该项上诉意见不予采纳。关于上诉人陈庆留、翁细尹、陈细齐、陈以泉、陈志顺及其辩护人提出原判认定地条钢生产量3.4万吨和销售金额1亿系推算证据不足的意见。首先，对地条钢的生产数量和销售金额，有上诉人陈庆留、翁细尹、陈以泉、陈细齐的供述在卷；其次，在账本被销毁的情况下，公安机关调取了财务人员陈曾玲用于地条钢业务收发货款的农业银行、建设银行交易明细，整理出《陈曾玲和购买地条钢人员资金往来表》，该资金往来表的总额与上诉人的供述可以相互印证。原判根据上述证据来认定地条钢的生产数量及销售金额并无不当。至于有辩护人提出该资金往来表并不全是销售金额，但其亦未提供相应的证据予以证实。故对该项上诉意见不予采纳。关于上诉人陈庆留、翁细尹、汤良白、陈志顺及其辩护人提出原判认定本案属于情节特别严重证据不足的意见。根据相关司法解释的规定，目前对非法经营行为是否属于情节特别严重主要依非法经营的数额或数量判断。本案中，上诉人陈庆留等人总共生产的地条钢数量在3.4万吨左右，每吨卖3200元左右，销售金额约1亿元，先后销往广东揭阳、广东清远、广西玉林、湖南益阳等地。虽然司法解释尚未规定非法经营地条钢情节特别严重的数额或数量标准，但无论从本案的非法经营数额，还是所造成的社会危害性分析，上诉人的非法经营行为的后果都已经远远超出了目前司法解释对其他类型非法经营行为规定的“情节特别严重”条件，原判对上诉人的非法经营行为认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”并无不当。故对该项上诉意见不予采纳。关于上诉人陈庆留、翁细尹及其辩护人提出其有自首情节的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，自首须同时满足自动投案与如实供述犯罪事实两个要件。公安机关提供的陈庆留、翁细尹归案情况说明显示，上诉人陈庆留、翁细尹系在抚州市高新区市场和质量监督管理局控制下将其移送公安机关，其不具有自动投案的情节，且二上诉人到案后均未作全面、如实的供述，不符合自首的构成要件。故对该项上诉意见不予采纳。关于上诉人陈以泉、陈细齐、陈志顺及其辩护人提出其不是管理人员系从犯的意见。经查，本案上诉人陈庆留、翁细尹有供述，工厂招聘的人分为管理类工作人员和普通生产工人，管理人员有4个，陈曾玲、陈志顺、陈细齐、陈以泉。陈曾玲负责收发货款，发工资等财务方面的工作。陈志顺负责车间管理，其中就包括了生产工艺这块，陈细齐专门负责生产工艺。陈以泉负责各种杂事如收发货等。且陈庆留等几个老板和管理层员工还组建了一个内部微信群用以指挥收发货等工作事宜。虽然上诉人在一审庭审中均当庭否认陈以泉、陈细齐、陈志顺三人不是工厂管理人员，但根据六上诉人在公安机关的供述和其在工厂所起的实际作用，不能否认该三上诉人为工厂管理人员的事实，且其在生产、销售地条钢的犯罪中起辅助作用，应认定为从犯。故对该项上诉意见不予采纳。关于上诉人陈以泉及其辩护人提出原判认定从广东省揭阳市正中钢材厂仓库扣押的95根钢胚系上诉人生产，证据不足事实不清的意见。经查，对该95根钢胚的认定，有运送钢胚司机、广东省揭阳市正中金属材料有限公司相关人员的证人证言及相关书证均能够证实广东省揭阳市正中钢材厂仓库扣押的钢坯95根地条钢系本案上诉人所生产。故对该项上诉意见不予采纳。关于上诉人陈庆留等六人及其辩护人提出原判量刑过重及罚金过高的意见。经查，上诉人非法生产、销售地条钢数量在3.4万吨左右，销售金额约1亿元，严重扰乱了正常的钢材市场经营秩序，属于情节特别严重。原判在量刑时已根据各上诉人的犯罪事实、犯罪性质、认罪态度，已对其从轻处罚，判处罚金数额亦符合法律规定，故对该项上诉意见不予采纳。本院认为，上诉人陈庆留、翁细尹、汤良白、陈细齐、陈以泉、陈志顺为获取非法经济利益，未经登记亦未取得营业执照，在无照经营下，生产、销售国家明令禁止淘汰产品“地条钢”，严重扰乱市场经济秩序，情节特别严重，侵犯了国家限制经营许可证的市场管理制度，其行为符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪追究其刑事责任。上诉人陈庆留、翁细尹、汤良白合伙出资进行非法经营活动，均系主犯，上诉人陈细齐、陈以泉、陈志顺在生产销售地条钢过程中起辅助作用，均系从犯。对上诉人陈细齐、陈以泉、陈志顺应当从轻处罚。上诉人陈庆留、翁细尹、汤良白、陈细齐、陈以泉、陈志顺归案后均能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，均可以从轻处罚。上诉人陈庆留等六人及其辩护人提出的上诉意见，经查与事实和法律不符，不予采纳。虽然上诉人翁细尹在二审期间向本院提交了认罪认罚书，并且表示愿意交纳部分罚金，但该因素原判在量刑时已予以考量，故二审时不再重复评判。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，判处罚金数额亦符合法律规定，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  徐 丹二〇一九年八月二十日书记员  徐 啸