安徽省滁州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖11刑终174号原公诉机关滁州市琅琊区人民检察院。上诉人（原审被告人）操纲，男，汉族，1981年12月19日出生于重庆市奉节县，大专文化，系上海六盈金属有限公司董事长，户籍地重庆市奉节县。经常居住地重庆市渝北区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年11月9日被滁州市公安局琅琊分局取保候审。2018年9月10日被滁州市琅琊区人民法院取保候审，2019年4月8日，经该院决定逮捕，次日由滁州市公安局琅琊分局执行逮捕，现羁押于滁州市看守所。辩护人李家顺，安徽苏滁律师事务所律师。原审被告人操平，男，汉族，1979年1月26日出生于重庆市奉节县，初中文化，系上海六盈金属有限公司财务负责人，住重庆市奉节县。曾因犯非法拘禁罪，于2006年11月21日被浙江省湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年2月2日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，2018年3月9日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，同日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。2018年10月10日被滁州市琅琊区人民法院取保候审。安徽省滁州市琅琊区人民法院审理滁州市琅琊区人民检察院指控被告人操纲、操平犯非法经营罪，于2019年3月22日作出（2018）皖1102刑初182号刑事判决。宣判后，操纲不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月14日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派检察员朱全胜出庭履行职务，操纲及其辩护人李家顺到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。经原审法院审理查明：2016年4月，被告人操纲在上海市虹口区注册成立上海六盈金属有限公司（以下简称六盈公司），同月，操纲代表六盈公司与上海长江联合金属交易中心有限公司（以下简称长江联合）签订经纪类会员协议，成为长江联合215会员单位。根据该协议约定，六盈公司发展客户（交易商）在长江联合平台开设账户，并对该平台上的长江油、长江银、长江铜等产品进行交易，长江联合根据具体交易的产品收取不同的管理费，对于长江银，双方约定长江联合收取手续费的30%，长江油和长江铜，长江联合收取手续费的1/3，剩余手续费均由六盈公司收取。六盈公司还向长江联合缴纳保证金，如客户盈利则从该保证金中支付。被告人操纲聘任邝智菊（已判决）为六盈公司总经理，聘任公司监事朱春荣（已判决）为六盈公司研发部总监，操纲还安排被告人操平管理公司财务，操平对邝智菊汇总后提交的员工业绩表等报表进行核对，核对无误，方由其发放人员工资、业绩提成、经营支出等费用，以维持公司正常运营。邝智菊等人为提高公司业绩，自2016年4月至2017年2月期间，安排市场部业务员在发展客户过程中夸大六盈公司的实力，并将朱春荣等人包装成资深分析师推荐给客户，以诱使客户在长江联合平台开户、入金，并诱使客户频繁交易原油（自2016年11月14日后，六盈公司禁止全体员工使用原油一词，统一改称长江油）等产品以此赚取高额手续费。2016年12月21日，家住滁州市琅琊区建设路811地质家园28幢3单元204室的刘红梅，经六盈公司业务员朱俊推销、介绍，在长江联合平台开户并入金5万元，后由陈洲对其交易进行指导，截至2017年6月8日，刘红梅账户中仅剩余8603.04元，后刘红梅出金并报警。2017年7月4日，中国证券监督管理委员会上海监管局答复，上海长江联合金属交易中心有限公司、上海六盈金属有限公司均不属于经国务院期货监督管理机构批准设立的期货交易所或期货公司，依法不得组织期货交易或经营期货业务。2018年2月7日，中国证券监督管理委员会安徽监管局认定，上海六盈金属有限公司相关经营活动应认定为涉嫌擅自从事期货业务。经审计，自2016年4月至2017年4月，上海六盈金属有限公司非法经营数额为21937425.96元，违法所得2843653.09元。被告人操纲、操平主动投案并如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人操纲向侦查机关退缴406.52万元。原审法院根据证人证言、被告人供述以及相关书证等证据确认上述事实后认为：被告人操纲伙同被告人操平违反国家规定，未经国家有关主管部门批准,非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名均成立。关于被告人操纲辩护人提出上海六盈金属有限公司系上海长江联合交易中心的代理商，起居间作用，长江联合未被认定违法从事期货交易，六盈公司和操纲则不构成非法经营罪的意见。经查，六盈公司与长江联合交易中心签订经济类会员协议，成为其215会员单位，投资人的盈亏直接与六盈公司相关，投资人亏损，则六盈公司盈利，投资人盈利，则从六盈公司的保证金中支付，长江联合交易中心不参与会员单位的经营管理，只负责监督及收取每笔交易一定比例的手续费。另中国证券监督管理委员会安徽监管局，认定上海六盈金属有限公司涉嫌擅自从事期货业务；中国证券监督管理委员会上海监管局，证实上海长江联合交易中心与上海六盈金属有限公司均不属于经国务院期货监督管理机构批准设立的期货交易所或期货公司，依法不得组织期货交易或经营期货业务。故对上述辩护意见不予采纳。关于被告人操纲辩护人提出是否涉及非法经营期货业务，应由交易公司所在地证监局认定的意见。经查，国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作，该规定未要求由交易公司所在地的派出机构进行认定，因此中国证券监督管理委员会安徽监管局有权对六盈公司的经营活动作出相关认定，故对上述辩护意见不予采纳。关于被告人操纲辩护人提出操纲无从事证券管理的经历，主观无非法经营故意的意见。经查，操纲在六盈公司与长江联合签订会员协议前，该公司已聘任具有证券从业资格的人参与经营，操纲作为公司的法人，应当具有违法性认识。故对上述辩护意见不予采纳。被告人操平具有前科，酌情从重处罚。被告人操纲主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚；被告人操纲积极退缴违法所得，酌情从轻处罚。被告人操平主动投案，如实供述自己的罪行，系自首；在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，犯罪情节较轻，依法免予刑事处罚。采纳各辩护人的相关辩护意见。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人操纲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四百万元。被告人操平犯非法经营罪，免予刑事处罚。对操纲退缴违法所得2843653.09元，予以没收，上缴国库；对扣押的作案工具予以没收。操纲及其辩护人上诉提出：1、本案是长江联合交易中心与客户进行交易，六盈公司只是以代理商的身份发展客户，起居间作用。长江联合交易中心未被认定违法从事期货交易，六盈公司及操纲构成非法经营不能成立。中国证券监督管理委员会安徽监管局无权对六盈公司是否涉及非法经营期货业务作出认定，应由交易市场所在地主管机关认定。指控构成非法经营罪证据不足。2、如果构成非法经营罪，鉴于二审期间，操纲检举他人犯罪构成立功，建议对被告人减轻处罚并适用缓刑。出庭履行职务的检察人员提出：原判认定事实清楚，适用法律正确，鉴于二审期间有立功表现，建议二审法院依法判处。经审理查明，原判认定操纲、操平犯非法经营罪的事实，已列举充足的证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证，操纲及其辩护人在二审庭审中未能提出足以影响原判事实认定的新证据，故本院对原判认定的事实、证据予以确认。另查明，在本案审理期间，操纲举报他人涉嫌犯罪的线索经查证属实，并已移送起诉。上述事实，有南京市公安局玄武分局玄武门派出所出具情况说明、询问笔录、微信截图等经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。本院认为：原判认定操纲、操平犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，依法应予惩处。对于操纲及其辩护人提出不构成犯罪的意见，因与查明的事实不符，不予采纳。鉴于操纲有立功表现，依法可对其从轻处罚。故对操纲及其辩护人提出从轻处罚及检察人员提出依法判处的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持（2018）皖1102刑初182号刑事判决第二、三项，即被告人操平犯非法经营罪，免予刑事处罚。对操纲退缴违法所得2843653.09元，予以没收，上缴国库；对扣押的作案工具予以没收。二、撤销（2018）皖1102刑初182号刑事判决第一项，即被告人操纲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四百万元。三、上诉人原审被告人操纲犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月8日起至2020年1月7日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）本判决为终审判决。审判长 万 杰审判员 许 汪审判员 隋鸿达二〇一九年八月十五日书记员 宋秋月附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。