浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙行再17号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）诸暨市万花纺织有限公司。住所地诸暨市马剑镇平阳村。 法定代表人祝伟明。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）诸暨市马剑镇人民政府。住所地诸暨市马剑镇马剑村18号。 法定代表人钱占一，镇长。 出庭应诉负责人张迪青，副镇长。 委托代理人孟行，浙江半开律师事务所律师。 诸暨市万花纺织有限公司诉诸暨市马剑镇人民政府行政强制及行政赔偿一案，浙江省新昌县人民法院作出（2017）浙0624行初58号行政判决后，浙江省绍兴市中级人民法院于2017年11月16日作出（2017）浙06行终342号行政判决，已经发生法律效力。诸暨市万花纺织有限公司不服，向本院提出再审申请。本院于2018年11月28日作出（2018）浙行申784号行政裁定，对本案由本院提起再审。本院立案受理后依法组成合议庭，于2019年3月19日公开开庭审理了本案。再审申请人诸暨市万花纺织有限公司（以下简称万花公司）的法定代表人祝伟明，被申请人诸暨市马剑镇人民政府（以下简称马剑镇政府）副镇长张迪青，委托代理人孟行到庭参加诉讼。再审期间，经各方当事人同意本院组织调解后，因双方差距较大未成。本案现已审理终结。 原一审法院查明，2003年12月25日，被告马剑镇政府与诸暨市英鸿纺织有限公司签订《土地租赁协议》，把坐落在诸暨市马剑镇六蓬村重隐寺万花园处面积7.31亩的土地出让给诸暨市英鸿纺织有限公司。2007年9月13日，原告法定代表人祝伟明与诸暨市英鸿纺织有限公司签订了《资产租赁协议》，原告租赁了该公司原有的厂房等建筑物和企业用地，同年9月17日，原告公司登记设立，在租赁期限内，原告陆续建造了厂房等建筑设施。2013年10月14日、2014年7月28日，被告分别作出了《函告书》和《责令违法建筑自行清空、拆除通知书》各一份，责令原告自行清空、拆除违法建筑，逾期将进行强制拆除。原告逾期未拆除，被告对原告厂房等建筑物实施了数次强制拆除，其中2014年10月21日强制拆除原告厂房621.90平方米，现原告起诉要求确认2014年10月21日强制拆除行为违法并由被告赔偿原告经济损失3221309元。 原一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。据此，被告享有对本案原告违法建筑进行处置的职权，且实际实施了厂房的拆除行为，本案被告主体适格。1.关于本案是否已经超出起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。第四十三条规定，由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。本案讼争行政行为作出时间为2014年10月21日，作出行政行为时亦未告知原告诉权或起诉期限，故本案应当适用2年起诉期限规定。原告法定代表人祝伟明已经于2016年5月19日对被告全部拆除行为提起诉讼，因法院释明须选择其中一次并告知其余几次拆除行为可以另行起诉，原告变更诉讼请求为确认2015年4月10日之拆除行为违法并行政赔偿。可见，对于2014年10月21日之强制拆除行为，原告法定代表人首次提起诉讼并未超过法定起诉期限，原告于2017年5月5日提起本次诉讼的原因并非起诉人自身引起，故本案应当视为未超过起诉期限。2.关于被告强制拆除行为的合法性。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，……。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告未遵循强制执行程序中催告、告知陈述申辩和复议诉讼权利、公告等程序，强制拆除行为程序违法。3.关于原告赔偿请求是否成立。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。……(八)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。故合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件之一。本案中原告未能提供证据证明涉案厂房建筑物的合法性，故其要求赔偿厂房建筑物损失193425元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。财产权损害的赔偿范围为直接损失，原告赔偿请求中2014-2022年9年损失900000元，祝伟明、骆小平精神损失100000元，职工45人每人1000元，共计45000元，搬费5000元等，非拆除行为引起的直接损失，不属于国家赔偿范围。依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，原告在庭审中提交了受损设备清单及拆除时的照片，在庭审中亦明确赔偿清单中部分设备在拆除时已经清空，但原告未能剔除该部分设备，而要求对清单中所有设备按照买受价赔偿，且原告提交的照片等证据不能初步证明被告的拆除行为造成原告财产损失，故对该部分赔偿请求不予支持。综上，被告作出的涉案拆除行为违法应予撤销，但因不具有可撤销内容，应依法确认违法。原告提起的赔偿请求，缺乏事实依据及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告于2014年10月21日拆除原告部分厂房的行政行为违法；二、驳回原告要求被告赔偿经济损失3221309元的诉讼请求。 原二审法院经审理查明的基本事实与原一审一致。 原二审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制行为，应当具有相应的法定职责并遵循相应的法定程序。本案中，被上诉人针对强制拆除涉案建筑物的行为，未能提交作出行政强制执行决定、公告、听取上诉人的陈述和申辩、告知上诉人享有行政复议及行政诉讼权利等证据，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”之规定，被上诉人拆除涉案建筑物的行政行为明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人的该行政行为违法，并无不当，本院予以维持。本案二审的主要争议焦点为上诉人提出的赔偿请求是否于法有据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。故合法权益受到侵害且有证据证明的，是取得国家赔偿的基础。 《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……。”第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。……。”本案中，因涉案建筑物所占用的土地为上诉人从诸暨市英鸿纺织有限公司签订的《资产租赁协议书》所得。上诉人亦明确该建筑物的建造其未经依法审批，故要确认该建筑物为合法建筑，并无事实和法律依据。且该建筑物被强拆后上诉人亦明确残存建筑材料仍在原处，故并不妨害其自行处置。为此，上诉人诉请赔偿涉案建筑被强拆所造成的损失，于法无据，本院不予支持；上诉人诉请赔偿的厂内设备及物品因系其自行制作的清单，且其在一审庭审时亦明确该清单中的部分设备在拆除时已经清空，又未能提交其他证据加以佐证该清单中的物品因本次强拆行为而损毁，故其该项赔偿诉请，亦于法无据，本院不予支持；至于上诉人诉请赔偿的预期损失、精神损失、搬迁费等，因并不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”之规定，对其诉请，本院不予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。 诸暨市万花纺织有限公司再审申请称：原一二审确认被申请人行为违法，即证明申请人的建筑物及建筑物内的机器设备等应受法律保护。因其违法行为造成该财产损害，是申请人的实际损失，应予赔偿。行政诉讼目的是要使合法权益得到有效保护。申请人根据行政诉讼法规定在一审时同时提出赔偿请求，符合法律规定。申请人的厂房及其内机器设备等因被申请人违法行为受到损害，是申请人实际损失。根据行政诉讼法第三十八条第二款，因被告原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。被申请人在强制拆除前未依作出行政处罚，未告知申请人陈述、申辩权利，未对财产进行登记、评估、核实，采取证据保全即强拆，致证据毁损灭失，被申请人应承担无法举证的不利后果。原审驳回申请人赔偿请求，错误。请求撤销一二审判决，被申请人赔偿申请人经济损失3221309元。 被申请人辩称：1.被强制拆除的建筑未经合法用地、规划审批，系违法建筑，请求赔偿缺乏事实和法律依据。根据村庄和集镇规划建设管理条例第19条，城乡规划法第41条等规定，企业建设应办理相应的规划、用地审批手续。本案所涉建筑未办理任何手续属违法建筑事实清楚。行政行为违法并不能改变申请人被拆除建筑物属违法建筑的事实，不能直接证实申请人因此存在合法权益受损失事实。被强制拆除建筑属违法而非合法财产，强制拆除中也未造成机器设备等合法财产损坏，申请人也并非违法建筑的建造人。2.被申请人作为强制拆除主体适当且相应程序合法，在强制拆除前已委托测量，也进行了调查询问，自2013年起多次向涉案企业送达责令自行清空拆除通知书。在涉案企业拒不自行拆除情况下，对已清空建筑予以强制拆除。3.申请人应对行政行为所造成的损失承担举证责任。被申请人已提供现场照片等证实在强制拆除中没有造成申请人机器设备等合法财产损失。实施强制拆除行为不会导致申请人无法举证结果，被申请人在强制拆除前曾多次通知申请人将实施强制，其有充分时间腾空或固定证据。被申请人在实施强制后未清理现场，申请人可对其合法财产评估，且申请人在一审时已明确部分设备已提前清空。即使存在被申请人原因导致申请人无法举证情形，申请人也应对其合法权益受损事实举证。请求驳回再审申请。 经审理，本院对原一、二审法院查明的基本事实予以确认。另，原审行政判决书将涉案2003年12月25日“《土地出让协议》”错误记载为“《土地租赁协议》”，本院予以指正。 本院认为，被申请人违反《中华人民共和国行政强制法》相关规定进行涉案强制拆除行为，已构成明显违法，原一二审法院判决确认被申请人于2014年10月21日拆除万花公司部分厂房的行政行为违法，具有相应的事实与法律依据，依法应予维持。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《浙江省违法建筑处置规定》第十九条规定，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府对违法建筑实施强制拆除的，应当书面告知当事人到场；当事人不到场的，应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。强制拆除违法建筑，应当制作笔录，并拍照和录音、录像。《浙江省违法建筑处置规定》第二十四条规定，城乡规划主管部门、其他有关部门、乡（镇）人民政府的工作人员在违法建筑处置工作中，应当依法、规范、公正、文明行使职权，维护当事人合法权益；对当事人合法权益造成损害的，应当依法予以赔偿。本案中，涉案厂房的建造及对有关土地的占用，具有特殊性，未能最终依法取得土地使用权及建造厂房的合法权证，申请人负有主要责任；但就此并不能完全免除被申请人的相应依法调查、处置、协商及协商不成的赔偿等法律责任。被申请人违反《中华人民共和国行政强制法》《浙江省违法建筑处置规定》等相关法律法规规定，在强制拆除涉案厂房的过程中未依法公证、见证，亦未依法制作笔录或固定相关证据，致再审申请人依法履行被强制拆除厂房内的设备、设施损失举证责任困难，被申请人在原审中亦未能依法举证证明被诉强制拆除行为所致的再审申请人实际损失金额。在此情况下，原审法院驳回再审申请人全部赔偿请求，适用法律不当。被申请人针对再审申请人提出的原审赔偿请求，应当就其违法强制拆除涉案厂房的行为所致的对涉案厂房的损失及再审申请人主张的其内设备、设施的损失，在一定期限内进行调查、认定，并与申请人协商处理方案；协商不成的，依法作出赔偿决定。再审申请人在原审中一并要求被申请人赔偿“2014?—2022年9年损失900000元，祝伟明、骆小平精神损失100000元，职工45人每人1000元计45000元，搬费5000元”等属于精神损害及非直接损失的部分，依法并不属于被申请人应予承担的国家赔偿范围，原审法院未予支持，具有相应的依据。 综上，原一、二审法院判决认定的基本事实清楚，判决确认被诉强制拆除行为违法，正确，本院予以维持；但驳回再审申请人提出的全部赔偿请求，属适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款之规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06行终342行政判决；撤销浙江省新昌县人民法院（2017）浙0624行初58号行政判决第二项。 二、维持浙江省新昌县人民法院（2017）浙0624行初58号行政判决第一项。 三、责令被申请人诸暨市马剑镇人民政府在本判决生效之日起60日内，依照本判决对再审申请人诸暨市万花纺织有限公司依法予以行政赔偿。 原一、二审案件受理费各50元，均由被申请人诸暨市马剑镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 管 征 审判员 马国贤 审判员 刘家库 二〇一九年八月十九日 书记员 刘 芳