湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1374号上诉人（一审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭昕瑞、汪浩，均系该公司员工。被上诉人（一审被告）：吴风贵，男，1967年11月22日出生，汉族，住所地阳新县，委托诉讼代理人：曹鹏程，湖北睿范律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：阳新鸿运汽车运输有限公司，住所地湖北省黄石市阳新县经济开发区塘堍村379号2楼。法定代表人：王柱，该公司总经理。上诉人垫富宝投资有限公司(以下简称：垫富宝公司)因与被上诉人吴风贵、阳新鸿运汽车运输有限公司(以下简称：鸿运汽运公司)合同纠纷一案，不服阳新县人民法院(2018)鄂0222民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定证据错误。其提交的交易记录截图系网站后台截图，该证据无法篡改，具有真实性，可以作为证据使用。2.一审法院认定事实错误。一审法院认为其应当举证证明吴风贵消费，属于举证责任分配错误。双方签订的格式条款约定：吴风贵将账号密码告诉他人的行为，属于过错行为，该约定并未加重吴风贵责任，该条款有效。吴风贵辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审法院应予维持。鸿运汽运公司未予答辩。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令吴风贵偿还垫付款29309.72元；2.判令吴风贵支付截止2017年11月13日的违约金2930.97元，此后违约金以欠款为基数、按日千分之一计算至实际清偿之日止；3.判令鸿运汽运公司对上述债务在最高额担保额度内承担担保责任；4.判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用（包括保全费、财产保全保险费等）、鉴定费等诉讼费用及为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由吴风贵、鸿运汽运公司承担。一审法院认定事实：2015年8月26日，垫富宝公司（甲方）与吴风贵（乙方）签订一份《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定：乙方自愿在甲方指定网络平台垫付宝（网址××）注册成会员，授权垫付宝按照乙方在网上的指令进行操作，甲方为乙方开通垫付宝账户（又称垫付卡账户）,乙方作为甲方的用户会员可使用垫付宝信用额度在甲方的商户会员处购买商品或服务消费，甲方替乙方在其信用额度范围内将消费款垫付给商户会员，乙方按约定将垫付款定期偿还甲方，并遵守垫付宝网站发布的还款规则；如乙方违约逾期还款，甲方每扣留一次乙方提供的抵押物，乙方向甲方支付违约金1000元，乙方未按时足额偿还垫付款及其他款项，向甲方支付欠款总额10%当月违约金，每逾期一日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金，同时赔偿甲方一切损失及实现债权发生的费用；乙方应按垫付宝网站公布的交易规则，使用垫付宝账户到甲方商户会员进行真实消费，如交易虚假或未按规定使用垫付宝账户，甲方有权终止乙方账户功能并拒绝交易提现，因此造成的损失由乙方承担；乙方自愿承担在垫付宝网站上完成交易后的还款责任，垫付宝账户仅限乙方使用，不得转借、转让或出租，因乙方保管不善、转借他人、密码泄露或其他不慎、不良行为发生的冒用或信息盗用等损失，全部由乙方承担，乙方不得以与垫付宝商户发生纠纷和对交易有疑问为由拒绝支付所欠甲方款项；甲方有权就乙方支付宝账户进行交易的情况进行电话沟通并录音，乙方同意电话确认的内容为自己的真实意思表示；等等。案外人胡逸兵以见证人身份、案外人向送林以负责人身份在该合同中签名。同日,吴风贵出具《授权书》，主要内容为，其办理的尾号为7234的银联借记卡用于其与包括垫富宝公司在内的多家公司之间的合同还款事宜，并同意中国邮政储蓄银行石家庄市分行及所有第三方支付机构根据垫富宝公司在内的多家公司发送的扣款指令从其该账户中扣划款项；该借记卡作为吴风贵与包括垫富宝公司在内的多家公司合同款项的付款卡或接受上述公司付款的收款卡。同日，鸿运汽运公司向垫富宝公司出具《承诺函》，其自愿为该《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下的债务提供最高额3万元的担保责任。2015年8月23日，吴风贵经注册成为垫付宝会员。2015年8月28日，案外人费自国注册成为会员。2017年9月7日，垫富宝公司提供其网站生成的交易记录显示：收款方费自国，付款方吴风贵，金额30000元，垫富宝公司将其垫付信息向尾号为2706手机号进行了发送。因垫富宝公司向吴风贵、鸿运汽运公司催讨垫付款未果，遂成讼。诉讼中，吴风贵申请追加向送林为一审共同被告，经释明，垫富宝公司不同意追加，且吴风贵并未提交向送林的具体身份信息材料，亦无证据证明向送林系本案必要共同当事人，故一审法院未予追加。一审法院认为，从垫富宝公司与吴风贵签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》内容看，系吴风贵加入垫付宝会员后在垫付宝商户会员处消费，垫富宝公司替其垫付消费款，吴风贵再向垫富宝公司偿还垫付款等相关约定。因此，垫富宝公司与吴风贵之间所形成的法律关系本质上属民间借贷关系，根据约定，垫富宝公司替代吴风贵向他人支付消费款后享有向吴风贵追偿的权利。本案的争议焦点是垫富宝公司是否为吴风贵的消费而支付垫付款，其要求吴风贵支付垫付款并承担逾期付款违约责任的诉讼请求能否成立（如果此项成立则涉及鸿运汽运公司的担保责任问题）。垫富宝公司提交的证明其主张的证据为，2015年8月26日吴风贵与其签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》、吴风贵出具的《授权书》以及《消费记录及短信记录》。《垫付宝（垫付卡）领用合约》，系采用格式条款订立的合同。合同法第三十九第一款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。本案中，《垫付宝（垫付卡）领用合约》的格式条款系由垫富宝公司提供，合同中对于加重吴风贵一方责任限制甚至免除垫富宝公司一方责任的条款内容（比如虚假交易、账户密码被盗等产生的后果由吴风贵承担，垫富宝公司不承担任何责任等），垫富宝公司并未采取合理方式提醒吴风贵引起注意，相反，合同条款中字体较小，不容易看清具体内容，故对于加重对方责任、免除己方责任的该部分条款应属无效。而且，《垫付宝（垫付卡）领用合约》系加入会员的一般性权利义务之约定，并未涉及垫富宝公司与吴风贵之间关于本案个案消费和垫付款项的约定。该合同并不能证明垫付宝网络平台上的操作系吴风贵本人操作。吴风贵出具的《授权书》，系其对银行开户及金融机构根据垫富宝公司等单位发出的扣款指令从其账户中扣款的认可，而并未涉及其委托他人在APP上替代其操作消费等事项，更未提及本案具体的消费垫付款问题。同时，垫富宝公司提交的《消费记录及短信记录》，系其自身网站生成打印的电子文档材料，亦未载明是何种消费，无法证明此项消费的真实性，并无证据证明垫富宝公司付款的收款人与吴风贵之间存在买卖或服务消费关系，因此无法认定垫富宝公司系替代吴风贵的消费而垫付消费款。如果仅以垫富宝公司自身打印而未经会员确认的交易记录作为认定其垫付款的依据，则其可要求任一会员承担其垫付的任一款项。根据证据举证责任分配原则，结合本案实际情况，垫富宝公司应当对其为吴风贵的消费而支付垫付款承担举证责任，而不应当由吴风贵承担其并未消费的举证责任。吴风贵提交的证人证言所述，涉案消费是垫富宝公司与鸿运汽运公司的负责人向送林之间发生的变相借贷行为虽然未予采信，但并不因此认定吴风贵存在真实的涉案消费，亦不因此免除垫富宝公司的举证责任。作为垫付宝项目的投资人和管理者，垫富宝公司应当对会员之间消费交易的真实性予以审查，并具有将消费情况予以取证的客观条件。实际上，双方签订的合同中已提出其“有权就乙方垫富宝账户进行交易的情况进行电话沟通并录音，乙方同意电话确认的内容为自己的真实意思表示”等。但本案中，垫富宝公司并未提交能确认吴风贵发生真实消费、其替代吴风贵垫付消费款的有效证据。而吴风贵称其并未在垫富宝公司所称的商户会员处进行过消费，其亦未收到垫富宝公司垫付的款项。因此，垫富宝公司现有证据无法证明其为吴风贵的消费支付了涉案垫付款，故其要求吴风贵支付垫付款并承担违约责任的诉讼请求，不予支持。由于吴风贵与垫富宝公司之间的主债务未予支持，故垫富宝公司要求鸿运汽运公司承担保证责任的从债务亦不予支持。垫富宝公司的其他诉讼请求，亦无事实和法律依据，亦不予支持。鸿运汽运公司经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第四十条、第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回垫富宝公司的各项诉讼请求。二审查明事实与一审法院查明基本事实一致。本院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案诉争双方签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》中第3条明确约定：“在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员”，现垫富宝公司提供的证据，仅能证实吴风贵的账户款项是直接转账到卖方会员账上，并不能证明吴风贵与卖方之间进行了真实的商品或服务交易。其次，垫富宝公司提供的证据，并不足以证实其为吴风贵垫付了相应款项。一审法院根据现有证据，认定垫富宝公司并未按照签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》履行约定的义务，对其诉请不予支持并无不当，本院应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费626元，由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建明审判员  柴 卓审判员  黄显珠二〇一九年八月十日法官助理黄钟声书记员田梦