湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终2717号上诉人（原审被告）：桂阳县气象局，住所地湖南省桂阳县龙潭街道五云观路13号。法定代表人：李建东,该局局长。委托诉讼代理人：李杰，男，该局副局长。委托诉讼代理人：刘鸿，湖南指点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘武松，男，1953年*月*日出生，汉族，住湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：宁顺祯，男，1954年*月*日出生，汉族，住湖南省郴州市。上诉人桂阳县气象局因与被上诉人刘武松劳动争议一案，湖南省桂阳县人民法院作出（2018）湘1021民初955号民事判决，刘武松不服，向本院提起上诉。本院作出（2018）湘10民终2858号民事裁定，将本案发回重审。湖南省桂阳县人民法院作出（2019）湘1021民初277号民事判决，刘武松不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。桂阳县气象局上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回刘武松的诉讼请求；二、案件受理费由刘武松负担。事实与理由：一审认定1977年至2012年期间，刘武松听从桂阳县气象局调遣，先后在桂阳县气象局各个炮点作业，从而认定刘武松在桂阳县气象局工作从1977年至2017年，认定事实不清，证据不足。桂阳县气象局原局长钟生亮已年满七十岁，钟生亮在一审中当庭陈述具体不记得刘武生是什么时候来桂阳县气象局工作的了，单凭钟生亮的证明，无法证实刘武松从1977年就在桂阳县气象局工作。一审认定该事实与桂阳县气象局提交的2006年签订的协议及刘武松自己陈述1977年是桂阳县武装部招聘均有矛盾。刘松武从2012年至2017年3-7月在桂阳县气象局做临时工。二、一审判令桂阳县气象局赔偿刘武松购买养老保险的损失35892元，认定事实不清，适用法律错误。一是从1997年开始计算，计算年限错误；二是即使从1995年就在桂阳县气象局工作，按当时的工资水平不应超过150元/月，计算标准错误；三是桂阳县气象局在2013年为刘武松最后一次交纳养老保险，2013年至今已过五年，刘武松现在主张权利，超过仲裁时效与诉讼时效。刘武松辩称，1977年至2017年期间，刘武松在桂阳县气象局工作，原桂阳县气象局局长钟生亮对案件事实了解，且身心无缺陷，钟生亮在一审中已经证实刘武松在桂阳县气象局工作的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘武松向一审法院起诉请求：1、请判决解除刘武松与桂阳县气象局之间的劳动关系；2、判决桂阳县气象局支付刘武松经济补偿金120000元；3、判决桂阳县气象局支付刘武松赔偿金240000元；4、判决桂阳县气象局支付刘武松双倍工资36000元；5、判决桂阳县气象局从解除劳动关系之日起按每月退休金3000元支付刘武松直至身故；6、诉讼费用由桂阳县气象局承担。一审对双方有争议的事实：一、刘武松与桂阳县气象局之间是劳动关系还是劳务关系。桂阳县气象局是以天气预报、气候预测、人工影响天气、干旱监测与预报、雷电防御、农业气象等服务项目为主要工作的政府部门。本案中，桂阳县气象局因需要实施人工影响天气，雇佣刘武松在其下设的炮点作业，2006年前主要实施的是人工降雨,2006年之后主要是防雹工作。在刘武松为桂阳县气象局的工作过程中，桂阳县要按照双方的约定为刘武松发放工资，刘武松除了为桂阳县气象局提供劳动外，还要接受桂阳县气象局的管理，服从桂阳县气象局安排，遵守桂阳县气象局的规章制度。刘武松提供的劳动即人工降雨、防雹等人工影响天气的行为属于桂阳县气象局整体行为的一部分，双方之间形成的是劳动关系。根据最高人民法院民一庭2015年9月30日关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复[2015]民一他字第6号：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，刘武松于2013年满60岁的退休年龄，至2017年仍在桂阳县气象局工作，但是其未享受养老保险或领取退休金，因此刘武松与桂阳县气象局在刘武松年满60周岁后仍属于劳动关系。综上，刘武松与桂阳县气象局之间是劳动合同关系。二、若为劳动关系，劳动合同关系是什么种类。根据双方当事人的庭审叙述及双方提供的证据，为了防止冰雹对桂阳县种植烤烟的危害，桂阳县政府要求桂阳县气象局每年的3-7月安排人员从事人工影响天气作业，刘武松在与桂阳县气象局成立事实劳动合同关系的4个月的时间里，根据桂阳县气象局的安排在桂阳县下属的炮点打炮，服从桂阳县气象局的制度管理。在人工影响天气的作业完成后，刘武松回家从事农业生产或者在其他地方务工，属于灵活就业人员。结合《劳动合同法》第十五条的规定，刘武松与桂阳县气象局之间形成了以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系。三、双方之间的用工状态是否是连续状态。刘武松主张从1977年退伍后每年都在桂阳县气象局的下设炮点打炮，提供了桂阳县前任局长钟生亮的证明。桂阳县气象局辩称刘武松没有证据证明其工作时间具有连续性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中因计算劳动者工作年限而发生了劳动争议，桂阳县气象局应承担举证责任，桂阳县气象局在本案中未提交证据证明刘武松未连续工作，因此对于刘武松主张其在桂阳县气象局从1977年工作至2017年的事实，应予以认可。一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方劳动合同是否已经解除。根据《劳动合同法实施条例》第二十二条：以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止。参照事实二，双方之间形成的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系，且每一年的劳动关系均为独立的劳动合同关系。每年3-7月的人工影响天气工作任务完成时，双方的事实劳动关系即终止。双方事实劳动关系因每年的工作任务完成已终止而不存在解除的问题，所以对于刘武松请求解除双方劳动关系，应不予支持。二、桂阳县气象局是否应当支付刘武松经济补偿金，赔偿金，双倍工资。1、桂阳县气象局是否应当支付刘武松经济补偿金。①根据《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位需要向劳动者支付经济补偿金的情形主要有劳动者单方解除劳动合同、协商解除劳动合同、用人单位无过失性辞退、用人单位破产重整而经济型裁员等。本案中，双方因任务完成致事实劳动合同关系终止，不属于《劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形；②根据《劳动合同法》实施条例第二十二条：以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。2016年及之前年度的工作任务完成后，桂阳县气象局应向刘武松支付经济补偿，但因刘武松未积极主张权利，导致其请求超过诉讼时效，法院不予支持。2017年3-7月，桂阳县气象局应在刘武松的工作任务完成后按照《劳动合同法》第四十七条的规定支付刘武松半个月工资的经济补偿。根据桂阳县气象局提交的2019年9月19日桂阳县气象局工资代发清单，刘武松2017年工作4个月的工资合计9970元，平均工资2492.5元/月，半个月的经济补偿金为1246.25元。2、桂阳县气象局是否应当支付刘武松赔偿金。根据《劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，双方的每年的劳动关系因人工影响天气工作完成而终止，不属于用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的情形，因此对于刘武松要求桂阳县气象局支付赔偿金，应不予支持。3、桂阳县气象局是否应当支付刘武松双倍工资。根据《劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。桂阳县气象局2017年与刘武松签订了书面合同，2016年及之前年度未与刘武松签订书面合同，但是2016年及之前年度的诉讼请求已经经过诉讼时效，因此对于刘武松要求支付双倍工资，不予支持。综上，桂阳县气象局应支付刘武松经济补偿金1246.25元。三、桂阳县气象局是否应支付刘武松3000元/月退休金直至身故。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。刘武松自1977年起为桂阳县气象局从事人工影响天气工作近40年，《劳动法》1995年颁布后，桂阳县气象局应按照劳动法的规定给刘武松购买养老保险，却一直没有购买。为员工购买养老保险是用人单位的法定义务，桂阳县气象局未履行应当为刘武松补缴养老保险的义务，鉴于刘武松已经年满60岁，实际上补缴养老保险无法操作。因此，桂阳县气象局自1995年劳动法颁布至2013年（共计18年）刘武松年满60岁，按照其应当根据刘武松职工工资缴纳养老保险的单位缴存比例20%计算刘武松的损失。结合刘武松每年工作4个月，月平均工资2492.5元/月，桂阳县气象局因未给刘武松购买养老保险应赔偿刘武松的损失为35892元（2492.5元×20%×4个月×18年）。一审判决如下：“一、被告桂阳县气象局支付原告刘武松经济补偿金1246.25元，赔偿原告刘武松损失35892元，共计37138.25元，限判决生效后十五日内履行；二、驳回原告刘武松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告桂阳县气象局承担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人刘武松提交了一份庭审笔录，拟证明刘武松的月平均工资为2992.5元。被上诉人桂阳县气象局对该证据的真实性予以认可。本院对该证据予以采信。本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院另查明，2017年，刘武松在桂阳县气象局工作四个月，桂阳县气象局共计支付刘武松11970元，刘武松2017年月平均工资为2992.5元。本院认为，本案争议焦点为：一、刘武松在桂阳县气象局的工作年限；二、刘武松的养老保险损失应如何计算；三、本案是否超过仲裁时效及诉讼时效。关于焦点一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释一》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，刘武松为证明自己是从1977年开始在桂阳县气象局从事人工降雨工作提供了《刘武松同志在桂阳县各个燃点工作情况纪要证明》、证人证言等证据。桂阳县气象局对刘松武主张的工作年限有异议，应按照上述司法解释的规定，承担举证责任。现桂阳县气象局提交的其与刘松武2017年签订的《桂阳县人工影响天气用工合同》不足以否认刘武松从1977年开始就在桂阳县气象局工作的事实，桂阳县气象局应承担举证不能的不利后果。故桂阳县气象局关于一审认定刘武松工作年限错误的上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于焦点二。1995年《中华人民共和国劳动法》规定，“用人和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费”。本案中，刘武松在桂阳县气象局工作期间，桂阳县气象局一直未为刘武松交纳社会养老保险，造成刘武松的损失。一审法院按月平均工资2492.5元的标准，从1995年劳动法颁布至刘武松与桂阳县气象局劳动合同履行完毕，每年工作时长计算刘武松的养老保险损失，符合公平原则。桂阳县气象局关于养老保险不应超过150元/月的上诉理由与事实不符、于法无据，本院不予采纳。刘武松关于按2017年月平均工资2992.5元标准计算，因其未提起上诉，对该抗辩理由，本院不予采纳。关于焦点三。桂阳县气象局未为刘武松交纳养老保险的状态，一直持续至2017年7月20日，双方签订的《桂阳县人工影响天气用工合同》履行完毕。刘松武提起劳动仲裁，桂阳县劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月21日作出不予受理案件通知书，刘松武提起仲裁未过仲裁时效。刘松武收到桂阳县劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书后十五日内提起本案诉讼，未超过仲裁时效及诉讼请求。桂阳县气象局关于本案超过仲裁时效及诉讼时效的上诉理由，不能成立，本院不予支持。综上所述，桂阳县气象局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  刘 军审 判 员  杨利平审 判 员  林海波二〇一九年八月二十日法官助理  韩淑静书 记 员  梁俊雯附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。