河北省张家口市桥西区人民法院民 事 判 决 书(2019)冀0703民初713号原告：韩启，男，1970年4月20日出生，汉族，住张家口市万全区。委托诉讼代理人：薛爱兰（系原告妻子），女，1970年12月17日出生，汉族，现住址同上。委托诉讼代理人：梁军，河北崇昊律师事务所律师。被告：杜继军，男，1966年4月20日出生，汉族，住张家口市桥西区。委托诉讼代理人：孙兆伟，张家口市桥西区方正法律服务所法律工作者。原告韩启与被告杜继军合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。于2018年11月30日作出（2018）冀0703民初642号民事判决，后被告不服上诉，张家口市中级人民法院于2019年3月29日作出（2019）冀07民终274号民事裁定，裁定发回本院重审。本院于2019年5月24日由本院审判员王东兴、人民陪审员李娟娟、仝巍巍组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告韩启及其委托诉讼代理人梁军、薛爱兰、被告杜继军及其委托诉讼代理人孙兆伟均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告韩启向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告给付原告合伙款329704.7元及利息；2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年6月16日，原、被告与宋会签订了一份《施工协议书》，原、被告从宋会处承揽了凤凰城二期高层住宅5-8号楼内墙粉刷工程，工程价款1441291.2元。承揽工程后，原、被告按协议完工后，宋会已向被告杜继军给付大部分工程款，除了给付人工费、材料费等费用后，被告未向原告支付分文合伙款，为维护原告的合法权益特诉至法院，请依法支持原告之诉请。被告杜继军辩称：第一，原告所说的合伙款329704.7元不知怎么计算的，我不予认可。第二，2015年6月16日才开始干活，2015年7月3日宋会支付了第一笔施工款200000元，双方扣除了各自的投资款20000元，剩余款项支付了材料费和人工费。在2015年7月24日原告就离开了，之后的工程是由我独立完成的，所以在原告离开后就工程的利润问题原告不应当享有分配的权利。本院经审理认定事实如下：2015年6月16日，原、被告二人与工程承包者宋会签订了《施工协议书》，约定其二人共同承包张家口凤凰城二期高层5-8号住宅楼的内墙刮腻子工程，以实际接触面积按每平方米12元计算。合伙施工期间，原告投资32170元，被告投资32920元。双方在收到宋会支付的第一笔工程款后分别提取了各自的投资款20000元，现原告垫资12170元，被告垫资12920元。合伙工程完工后经决算工程总价款为1441291.2元，截止诉前，宋会累计支付被告工程款1360000元，诉讼期间，宋会又支付被告工程款60000元，共计支付工程款1420000元，现尚欠原、被告合伙工程款21291.2元未支付。原告韩启为证实自己的主张，举证如下：1、2015年6月16日原、被告二人与宋会签订的《施工协议书》一份，证明原、被告合伙共同承揽了位于凤凰城二期高层住宅5、6、7、8号楼内墙粉刷工程，约定以实际接触面积每平方米12元计算工程款，同时证明被告在答辩时所述双方不属于合伙与事实不符。2、2018年4月11日宋会的会计靳在明提供的结算单一份，证明原、被告做完承揽的粉刷工程后，宋会结算的工程款共计为1441291.2元，宋会已向被告给付了1420000元，结算单上是1360000元，诉讼期间又支付给被告60000元。3、14张收条及14张收据，主张合伙期间共支出人工工资609495元（收条合计款为619495元），支出材料费190210元（其中包含支付李某68000元、支付韩某89000元、支付腻子粉款1440元+19600元，自己未收回投资款12170元）、支付苏旭英租赁活动架子及赔偿费合计6500元，共计支出806205元（证据数额实际为816205元）。被告质证称：对签订的《施工协议书》没有异议。对宋会的会计靳在明提供的结算单没有异议，现在共支付工程款1420000元，但这只是一个给付工程款的说明，不能说明就是原、被告合伙的工程款，不能达到原告证明目的。对14张收据认可，是原告支付的。对14张收条中向李某、苏旭英以及韩某支付的款额不予认可。被告主张支付了李某材料款85000元，支付苏旭英活动架租赁费10920元，支付韩某材料款125000元，并提交了李某出具的两张材料款收据，合计款85000元，苏旭英出具的两张活动架租赁费收据，合计款10920元（票据金额为11010元），韩某出具的六张材料款收据，合计款125000元。针对此本院向证人韩某、李某进行了调查，李某称杜继军实际支付其材料款共计68000元，为被告出具了85000元收据系被告让其开具的。韩某称其为杜继军出具的收据总额中包括为韩启出具收条的款额89000元，用料不是同一批次，后期被告又用料给付了现金，给付数额忘记了，收据是被告的工人让其按125000元出具的。原告对上述调查笔录无异议。被告对韩某、李某的笔录真实性不认可，称应以票据为准。结合证据情况及证人陈述，被告提交证据不能证明其主张，故本院认定原、被告合伙工程向李某支付68000元，向韩某支付89000元。对被告主张的支付苏旭英活动架租赁费10920元（票据金额11010元），庭审后原告表示认可。被告还主张其另外支付了材料款和工具款12950.5元、向张琴支付砂纸打磨款66000元、除原告主张支付的工人工资外，另行支付2016年5月份至2016年11月份的工人工资277320元，为此被告提交工人考勤表一份、工资单一份，原告对被告主张其支付的材料和工具款12950.5元表示认可，对被告主张的砂纸打磨款及工人工资不予认可，认为原、被告支付的609495元（证据实际数额为619495元）包含了所有人工费，而且被告举证没有领款人的签字。原一审庭审后，原告提交了张玉亮、李树青、张培红、陈军分别出具的四份证明，证明涉案工程干完后具体向工人支付的工程人工费，同时证明这些工程完工后不需要重新施工。被告质证称四份证明内容一致、用纸相同，陈述的事实不真实，因为合同约定需要打柔性腻子，四份证明均称应按实际施工面积付工费，可见四份证明未能公正客观陈述事实，存在串通的可能。被告提交了工程项目负责人崔健及财务负责人靳在明二人共同出具的工程扣款单一份、崔健、靳在明书写的证明一份，证明被告油工劳务队在施工凤凰城二期5-8号楼室内墙面腻子过程中，违反合同约定，没有对墙面基层进行柔性腻子处理，对该项工程扣款240000元且已经在2018年从被告承揽的其他项目中扣了涉案凤凰城项目的工程扣款240215元。原告质证称对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，崔健注明验收不合格，应提交验收不合格的相关证据，假设质量确实存在问题，扣款多少应当由具有资质的相关部门鉴定质量存在问题，需要修复费用多少。蔚县工程款到底多少，不能仅仅依据个人出具的机打确认单予以确认，应提供蔚县项目的施工合同等相关资料。原告找靳在明的时候，靳在明第一时间亲口告知蔚县的工程款已经全部结完，只剩下10000多的质保金，该证明也不能证明扣款的去向。原审中本院对靳在明、韩启、张玉亮、李树青、张培红、陈军、张琴、靳在明及崔健分别作了调查笔录，原告质证认为：对靳在明所称工程未结算不认可，已经结算了，原、被告均认可还差2万余元未支付，其他内容无异议；对张玉亮、李树青、张培红、陈军的笔录没有异议；对张琴、靳在明及崔健两份笔录有异议，依据法庭对张玉亮、李树青、张培红、陈军四个班组长进行的调查以及证明可以证明涉案工程干完之后就不需要再找他人重新施工，且如果质量不合格也是由这些人再行修补，不会找其他人。张琴称给杜继军对工程进行了砂纸打磨，与上述四个班组长所称矛盾，张琴在调查笔录中对施工的楼号不清楚、时间不明白，仅说好像在凤凰城干过，故可见张琴所言不具真实性。且经实际考量，原、被告承揽的工程全部经砂纸打磨也用不了66000元，原、被告与宋会的协议中刮腻子没有打磨砂纸这道工序，故张琴所言不实。关于靳在明及崔健笔录，工程如不合格应当由具有资质的相关部门出示验收不合格的报告，涉案工程在原告起诉法院时已经支付了1360000的工程款，诉讼中又支付60000元，如果工程不合格就不应当支付工程款，更不应支付一部分后再继续支付，不符合常理。同时此案在审理中原、被告对总工程款的造价均认可，无异议，而在该笔录中靳在明称支付的1420000元还有其他工程款，以此也能证明靳在明所言不实。涉案工程已经交付，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，工程已经交付再提出质量问题法院不予支持。靳在明与崔健只是说扣工程款，并无相关扣除手续，对所扣除240000元的依据也没有，如果质量确实有问题，应有依据，综上对上述笔录提出异议。被告质证认为靳在明笔录内容不真实，剩的钱没那么多，保证金是百分之五；张玉亮、李树青、张培红、陈军四人笔录不真实，不认可，其施工工程不合格经杜继军指示修缮并未及时修理，杜继军另找人维修；对张琴笔录认可，客观陈述了修理过程；对靳在明及崔健的笔录认可，240000元的扣款说明了在其他工程中扣款的情况，已经实际扣款，另外韩启笔录不真实，实际8号楼分四个组干的，不是张培红一个组完工的，原一审中称张培红一个组完工不属实，实际8号楼支付人工费176099元。结合原、被告举证质证，以及法庭调查情况，可以认定2015年4月13日，龚志斌领取原、被告二人支付的样板间人工费3900元。2015年6月，张玉亮组与陈军组共同承包了原、被告承包的凤凰城二期工程的6、7号楼的内墙刮腻子工程，张玉亮组共领取原、被告二人支付的人工工资160000元，陈军组共领取原、被告二人支付的人工工资161500元。李树青组承包了上述工程的5号楼的内墙刮腻子工程，共领取原、被告二人支付的人工工资121000元。张培红与李小平、温治丽、王珍四个组共同承包了上述工程的8号楼的内墙刮腻子工程，张培红组共领取被告支付的人工工资46700元，李小平组领取53100元，温治丽组领取53000元，王珍组领取20295元，8号楼工程共支付173095元。该四位证人均表示他们干完上述刮腻子工程后，如不合格由他们再行修补，不会有人再重新施工。另外，靳在明在调查笔录中称所支付被告的1420000元工程款包括其他工程款，因原、被告对已支付的1420000元涉诉工程款均无异议，故靳在明称该款中包括其他工程款本院不予认定。本院经向张琴调查查明，2015年张琴一组5人为原、被告承包的上述工程房屋内的窗口、门口及部分墙面在刮腻子工作完成后进行了砂纸打磨，共领取被告支付的人工工资66000元。综上，可认定原、被告支出人工工资685495元，支出材料款190990.5元（其中包含支付李某68000元、支付韩某89000元、支付腻子粉款1440元+19600元、杜继军支付的材料款12950.5元），支出活动架租赁费11010元，合计支出887495.5元。另外，原、被告未取回投资款合计25090元（其中原告垫资12170元，被告垫资12920元）。本院认为，原、被告二人与宋会签订施工协议并共同投资去完成承揽的工程，原、被告之间应属合伙关系。双方对合伙事宜未作约定，根据双方的投资可认定其二人的合伙收益应平均分配。被告主张另行支付工人工资277320元，原告不予认可。根据本院对各班组长进行的调查，其均称所有工程都是他们各组负责完成，并无其他人另行施工，各组已经全部完成了工程任务并领取了相应工资报酬，被告不可能对其本案的工程再行支付工资，且被告提供的证据无法证明该部分人工费与本案合伙工程具有关联性，故本院对被告的上述主张不予支持。对于被告主张原告于2015年7月24日离开工地，之后的工程是由其一人独立完成的，故工程的利润原告不应当享有分配的权利，而原告仅认可其曾短暂离开工地，因被告未能举证证实原告离开期限且后续未履行合伙义务，故本院仅认定原告在履行合伙义务中存在轻微不当行为，应适当减少其合伙收入的分配，本院酌情减少原告应得合伙收入10000元。对于原告要求被告支付利息的主张，因双方在工程完工后对实际支出争议较大，但二人一直未进行合伙清算，对此，原告未能举证证明被告存在过错，故对原告要求被告支付利息的请求本院不予支持。关于被告辩称工程质量不合格导致在其其他工程中扣除本项目工程款240215元的主张，因被告提交证据未能证明工程质量确实存在问题需要扣款，且原、被告与宋会签订的《施工协议书》中未对工程不合格需要扣款及扣款标准进行约定。另本案工程款绝大部分已经支付，事后再行扣款不符合常理，故被告该抗辩本院不予支持。该工程宋会已陆续支付给被告杜继军工程款1420000元，除去支出费用887495.5元及应退还二人未取回的投资款韩启12170元，杜继军12920元，剩余款额应由其二人平均分配。基于原告韩启曾离开工地数日的行为扣除其应得利润10000元，故杜继军还应支付韩启合伙盈余款共计（1420000-887495.5-12170-12920）÷2-10000＝243707.25元。对于宋会尾欠的21291.2元工程款，因该款项尚未支付，本案不作处理，待双方追索后可另行平均分配。本案经调解无效，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告杜继军于本判决生效之日起十日内给付原告韩启合伙投资款12170元、合伙盈余款243707元，合计255877元；二、驳回原告韩启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6244元，由原告韩启与被告杜继军各负担3122元，保全费1670元，由被告杜继军负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审审 判长 王东兴人民陪审员 李娟娟人民陪审员 仝巍巍二〇一九年八月二十六日书 记 员 古亚娜附相关法律规定：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》55、合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。备注：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，现将当事人的有关权利义务告知如下：1、各方当事人均必须履行法律文书所确定的义务；2、如一方当事人不按规定履行义务，另一方当事人可向法院申请执行。申请时应提交以下材料：（1）申请执行书；（2）已生效法律文书或复印件；（3）《法律文书生效证明书》。3、申请执行的期限为二年。（从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算）。超过申请执行期限而提起申请的，法院不予受理。二、《中华人民共和国刑法》第三百一十三条【拒不执行判决、裁定罪】对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或罚金。