广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终6334号上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市东略实业有限公司。住所地：广东省东莞市茶山镇增埗村卢屋东诚慧美科技园A栋4楼。统一社会信用代码为91441900345478165Q。法定代表人：胡志军，总经理。上诉人（原审被告）：胡志军，男，汉族，1977年11月23日出生，住湖北省武穴市，两上诉人共同委托诉讼代理人：陈立中，广东莞恒律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘勇慧，广东莞恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市兆友五金制品有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇连平村上高田路高田工业区28号。统一社会信用代码为91441900MA4W56912A。法定代表人：司刚，总经理。委托诉讼代理人：陈开达，广东君谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁惠仪，广东君谋律师事务所律师。上诉人东莞市东略实业有限公司（以下简称东略公司）、胡志军因与被上诉人东莞市兆友五金制品有限公司（以下简称兆友公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初20652号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。兆友公司向一审法院提起诉讼，请求：1.东略公司向兆友公司支付货款422000元及逾期付款违约金126600元，胡志军对此承担连带清偿责任；2.东略公司、胡志军共同承担兆友公司支付的律师代理费22000元；3.东略公司、胡志军共同承担兆友公司支付的诉讼财产保全责任保险费2954元；4.本案诉讼费由东略公司、胡志军共同承担。东略公司向一审法院提起反诉，请求：1.兆友公司向东略公司支付违约金275000元；2.兆友公司承担东略公司因本案诉讼支付的律师代理费25000元；3.本案诉讼费由兆友公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条《,最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条及《中华人民共和国民事讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、东略公司于一审判决发生法律效力之日起五日内向兆友公司支付货款332000元及违约金126600元；二、兆友公司于一审判决发生法律效力之日起五日内向东略公司支付违约金114680元；三、胡志军对东略公司欠兆友公司的货款332000元及违约金126600元承担连带清偿责任；四、驳回兆友公司的其他本诉请求；五、驳回东略公司的其他反诉请求。一审本诉受理费4767.77元、财产保全费2630元，共计7397.77元，由兆友公司负担1482.77元，东略公司、胡志军连带负担5915元；反诉受理费2900元，由东略公司负担1791元，兆友公司负担1109元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初20652号民事判决。东略公司、胡志军不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定东略公司向兆友公司支付违约金126600元是错误的。根据一审查明事实，兆友公司在三份合同履行中均存在迟延交货的违约行为。作为双向履行合同，兆友公司违约在先，东略公司当然具有履约抗辩权，并且双方合同中明确约定东略公司“可以从货款扣除违约金”。在违约金没有确定的情况下，扣除多少无法确定，当然应付货款的实际数额也无法最终确定，在不具备付款条件的情况下，不予付款，不存在违约。双方签订的《购销合同》均约定了付款条件：“所有货款的支付，需方须收到供方同额发票后付款”。一审中，兆友公司并未向法院提交相应的证据证明已具备该条件。（二）一审判决对兆友公司应当承担的违约金数额计算错误。关于第三份合同，双方对交货时间是明确的，即约定在2017年10月12日交付货物，应当按照该日期计算违约金。关于第二份合同，合同约定“以合同金额按每天5%计算违约金（不低于5000元/天）”，5000元/天就是一个限额，显然约定并不偏高，应当予以支持。（三）关于律师费用。双方合同约定，因供方（兆友公司）的违约行为，造成需方（东略公司）损失的，由供方赔偿一切损失，包括但不限于诉讼及律师费用。一审判决对此不予支持，显然不当。综上，上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判东略公司向兆友公司支付货款332000元，无须支付违约金；2.撤销一审判决第二项，改判兆友公司向东略公司支付违约金275000元；3.改判支持东略公司要求兆友公司支付律师代理费25000元；4.本案一、二审诉讼费用由兆友公司承担。兆友公司答辩称：（一）对于东略公司、胡志军提出的无须向兆友公司支付违约金的主张，兆友公司认为，兆友公司一审所提供的证据二《付款承诺函》以及证据三《付款保证函》已对相关购销合同约定的货款支付条件以及方式进行了变更。基于后合同优先于先合同的原则，东略公司、胡志军未按《付款承诺函》、《付款保证函》的约定支付货款的行为已构成违约，理应承担违约责任。（二）对于东略公司、胡志军要求兆友公司支付违约金的主张。兆友公司不存在逾期送货的违约行为，故无须向东略公司支付违约金。即便兆友公司存在逾期送货的违约情形，按照东略公司、胡志军所提出的不低于5000元/日的方式计算违约金显然过高，一审法院行使调整违约金过高情形的自由裁量权并无不妥。（三）东略公司、胡志军所交25000元律师费中，因本诉支付的5000元律师费要求兆友公司承担没有依据。东略公司、胡志军之所以需要支出5000元律师费，皆因东略公司、胡志军逾期支付货款引起一审诉讼。购销合同第五条仅约定了供方即兆友公司提供的产品存在质量问题导致东略公司被索偿或处罚的情况下，才须承担东略公司因应对第三方诉讼而支出的律师费。（四）违约金的性质应以补偿损失为主，就算是兆友公司存在逾期送货的情形，但东略公司、胡志军并未能提供有效证据证明兆友公司逾期送货的行为造成其实际损失，在此情形下要求兆友公司承担相当于合同总价款的30%-35%的违约金，显然有失公平。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人东略公司、胡志军上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:一、东略公司、胡志军应否向兆友公司支付违约金；二、兆友公司向东略公司支付的违约金金额应当如何认定；三、兆友公司应否向东略公司、胡志军支付律师代理费。针对焦点一。东略公司、胡志军主张案涉第三份合同兆友公司迟延交货，违约在先，东略公司、胡志军享有履行抗辩权，无须支付违约金。就该份合同，东略公司、胡志军主张合同成立时间为2017年10月7日，但其并未提供证据予以证明，而兆友公司提供的案涉合同签订时间，与东略公司、胡志军提供的由兆友公司出具的增值税发票落款时间，均为2017年10月14日，东略公司、胡志军对此未能作出合理解释，因此对其主张本院不予采纳。案涉第三份合同兆友公司并未违约，东略公司则存在逾期付款的行为，构成违约。一审认定东略公司应支付126600元违约金并无不当，本院予以维持。针对焦点二。承上所述，第三份合同兆友公司未违约，无须支付违约金。就第二份合同的违约金计算标准，因双方当事人均提出对方主张的违约金过高，一审法院鉴于双方均未能提供有力证据佐证对方违约所造成的损失，结合案情，酌定的违约金计算标准并无不妥，本院予以维持。针对焦点三。东略公司主张兆友公司应向其支付律师代理费。本院认为，根据案涉三份合同第六条的约定，支付律师代理费仅限于货物存在质量问题或者因供方原因导致需方被处罚、被索赔的情形，对于逾期交货的情形并未约定律师代理费。因此，对东略公司的上述主张，本院不予采纳。综上，上诉人东略公司、胡志军的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5978元，由东莞市东略实业有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年八月十九日书记员  王垚丹郭惠球附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。