内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院民 事 判 决 书（2019）内0702民初509号原告：杨金成，男，1954年10月25日出生，汉族，住河北省张家口市蔚县。被告：海拉尔区第二砖厂，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区建设镇北山。法定代表人：徐庆华，厂长。委托诉讼代理人：孔志伟，内蒙古博园律师事务所律师。第三人：冯志成，男，1968年9月20日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。原告杨金成诉被告海拉尔区第二砖厂（简称第二砖厂）、第三人冯志成提供劳务者受害责任纠纷一案，2018年11月27日呼伦贝尔市中级人民法院以（2018）内07民终1659号民事裁定书裁定发回重审，本院于2019年2月14日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨金成、被告第二砖厂委托诉讼代理人孔志伟、第三人冯志成到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告杨金成向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费63345.60元、住院伙食补助费3500元、残疾赔偿金72766.80元、误工费47801.60元、护理费18468.80元、营养费12000元、精神损害抚慰金5000元、交通费341元、鉴定检查费及复印费8913元，合计232136.80元；按照70%向被告主张162495.76元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2017年4月15日，原告朋友刘某告诉原告第二砖厂在招工，问原告去不去干活，原告同意后与刘某到被告处干活，但是没有签订劳动合同。2017年4月23日，原告在垒墙过程中，墙倒塌将原告和另外一个工友一起砸伤，后砖厂相关人员将原告送至呼伦贝尔市人民医院接受治疗，住院28天后因被告不给付医疗费，无奈之下转至张家口医院接受治疗。事故发生后，原告多次找被告协商解决此事，一直没有结果，无奈之下原告于2017年9月9日向海拉尔区劳动人事争议仲裁委提交确认劳动关系的申请书，海拉尔区劳动人事争议仲裁委员会以"申请人的仲裁请求不属于人事争议处理范围"为由，于2017年9月19日出具海劳人仲不字[2017]14号不予受理通知书。原告认为不论有没有签订劳动合同，自原告在被告处上班开始即存在事实劳动关系，且原告受伤是在工作时间、工作地点，所以被告理应承担责任。据此原告要求被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金的等各项损失。被告第二砖厂辩称，一、原告要求被告第二砖厂承担赔偿责任无事实依据和法律依据。被告第二砖厂与原告从不相识，原告在何时受伤、在何地受伤、在从事何工种时受伤、在受谁雇佣时受伤，均无真实客观的证据予以作证。在此情况下，原告针对第二砖厂的起诉显然缺少事实依据。原告与被告第二砖厂之间从未形成过雇佣合同关系，因此原告以提供劳务者受害赔偿纠纷为案由对答辩人提起诉讼，无法律依据；二、即使原告在答辩人第二砖厂处受伤，答辩人第二砖厂同样不应承担赔偿责任。根据答辩人即将提交的证据，能证明答辩人无需对原告的损害承担任何赔偿责任。因为发包人承担责任的前提是知道或应当知道接受发包或分包的雇主没有资质或安全生产条件，而本案答辩人第二砖厂作为案涉工程的发包人，并不存在着将工程发包给了没有资质的第三方。涉工程发包给了冯志成代表的具有资质的江苏省博冠建设工程有限公司蒙东分公司，因此，假使原告在受冯志成雇佣期间受伤，作为发包人的第二砖厂同样对原告的损害无需承担任何赔偿责任。综上所述，请求法院查清事实的基础上依法驳回原告对第二砖厂的起诉。第三人冯志成述称，被告第二砖厂所说的江苏博冠在海拉尔的项目部根本不存在。第二砖厂的法人徐庆华在原告受伤后和我签了一个合同，原告受伤后花费的治疗费是我一个人拿的，第二砖厂根本没有拿过钱。原告是在第二砖厂老院墙下加高盖房子时老院墙倒塌将原告砸伤的。原告是我的工友刘某找的，不是我找去干活的。我和第二砖厂之间是雇佣关系，我给第二砖厂干劳务，挣取劳务费。所以我认为原告受伤的钱应该由第二砖厂拿，和我没有关系，我不应该承担任何责任。当事人围绕诉讼请求分别依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为杨金成向本院提交如下证据：1.证人刘某、王某证言，证明原告在被告院墙处从事劳务过程中，被院墙砸伤的事实。经质证，被告第二砖厂认为两位证人在本次开庭时没有出庭参加质证，而本案又为发回重审案件且增加了案件的参与当事人，所以在这种情况下证人不出庭作证实际上是违背了证据规则的相关规定，所以对其真实性不认可。第三人冯志成对该证人证言没有意见，证人所述是属实的。本院对该证据予以采信。2.病历，证明原告受伤治疗情况。经质证，被告第二砖厂对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据与第二砖厂是否应当承担赔偿责任没有关联性。第三人冯志成对该证据无异议。本院对该证据予以采信。3.医疗费票据，证明原告花费的医疗费，同时证实住院总共37天，住院伙食补助费3700元。经质证，被告第二砖厂对该份证据的真实性没有异议，但认为原告进行转院治疗的应该有医疗机构出院的转院证明，没有医疗机构出具的转院证，原告擅自就医所产生的费用应自行承担。第三人冯志成认为原告在呼伦贝尔市人民医院私自出院，在张家口第二人民医院发生的费用不同意赔偿。本院对该证据予以采信。4.鉴定意见书及居住证明，证明原告因此次事故造成伤残程度，误工期限，护理期限，营养期限，二次手术期间的相关费用及原告经常居住地××区。经质证，被告第二砖厂对原告提交的司法鉴定意见书的真实性没有异议，但是由于本案的原告与第二砖厂之间没有直接雇佣关系，且第二砖厂将工程已发包给了具有资质的江苏博冠蒙东分公司，所以该鉴定意见书所反映的伤残赔偿金问题，第二砖厂没有赔偿责任。其次，对原告提交的居住证明的真实性不认可，因为居住证明按照法律规定应该由当地的户籍派出所管理机构来进行出具，居委会无权出具该属性性的证明。第三人冯志成认为鉴定结论和居住证明与第三人无关。本院对该证据予以采信。5.交通费票据，证明原告因住院、转院以及进行鉴定发生交通费。经质证，被告第二砖厂认为交通费不应该承担，对于交通费的具体数额由法院根据票据出具时间以及原告的具体治疗事实，按照必要合理的原则进行认定。第三人冯志成对该证据不清楚不发表意见。本院对原告发生合理的交通费予以采信。6.鉴定费、检查费、复印费票据，证明原告为鉴定支出检查、鉴定及复印病历发生费用。经质证，被告第二砖厂对该组证据的真实性没有异议。第三人冯志成认为除了海拉尔区发生的费用外其他的费用不同意赔偿。本院对该证据予以采信。被告第二砖厂提交证据：1、建房工程承包合同书，2017年4月21日被告第二砖厂与冯志成代表的江苏博冠工程有限公司蒙东分公司签订的，证明被告第二砖厂将该工程发包给江苏博冠建设工程有限责任公司蒙东分公司，该公司具有相应的施工资质。经质证原告杨金成对上述证据不知情，不发表质证意见，但认为授权委托书中说由冯志成承担一切责任不认可，第二砖厂也应当承担赔偿责任。第三人冯志成认为建房工程承包合同是在原告受伤以后签订的，合同上是我签的字，但日期等都不是我写的，是徐庆华他们后填写的。当时第二砖厂盖的房子是违建，就是为了拆迁。本院对该证据予以采信。2、江苏省博冠建设工程有限责任公司简介、江苏省博冠建设工程有限责任公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证以及由冯志成提供给被告第二砖厂的授权委托书一份，证明案涉工程是由被告第二砖厂依法发包给具有施工资质的冯志成代表的江苏博冠建设工程有限责任公司蒙东分公司，被告第二砖厂对本案原告的全部经济损失没有赔偿义务。经质证原告杨金成对上述证据不知情，不发表质证意见，但认为授权委托书中说由冯志成承担一切责任不认可，第二砖厂也应当承担赔偿责任。第三人冯志成认为授权委托书是假的、江苏省博冠建设工程有限公司蒙东分公司是假的，根本不存在的。江苏省博冠建设工程有限公司的营业执照等其他手续都不是我提交给第二砖厂的，跟我挂靠的公司没有关系。本院经审查后因授权委托书上加盖的公章与江苏省博冠建设工程有限公司名称不符，不能证明江苏省博冠建设工程有限公司与冯志成有委托关系，故本院对该组证据不予采信。3、呼伦贝尔市中级人民法院对冯志成的询问笔录。经质证，原告杨金成对该证据没有异议。第三人冯志成认为该笔录所述内容部分虚假。本院对该证据予以采信。第三人冯志成提交证据：1、证人李某证言，证明冯志成找我干瓦匠活，给第二砖厂盖房子，是以旧院墙为基础加高加厚盖房子，底下是24墙，旧墙上面接成50厚墙，还增高，旧墙承受不了，所以倒塌了把原告砸伤了。经质证，原告杨金成对该证人证言无异议。被告第二砖厂认为证人所述不符合逻辑常理，因为根据第二砖厂与冯志成签订的承包合同来看，双方最终的结算是以建成后的平方米单价进行结算，所以说用老墙继续砌新墙打地基对第二砖厂而言，并没有利益上的差别。第二砖厂是不是把案涉工程发包给了有资质的人，来进行施工。如果承包的人没有资质，第二砖厂依照法律规定需要承担连带责任。如果承包的人有资质，第二砖厂就不用承担责任，这是在司法解释当中有明确规定的。所以从法律依据上来看，本案原告是如何受伤和本案没有关联性。第三人冯志成对该证人证言无异议。本院对该证据予以采信。2、证人赵某证言，证明我们一起干活的时候，就是在老院墙24墙又新加了一个24墙，加高后垒的50墙，墙倒了把原告砸伤了。经质证，原告杨金成、第三人冯志成对该证人证言无异议。被告第二砖厂的质证意见同证人李某的意见一致。本院对该证据予以采信。3、呼伦贝尔市人民医院医疗费票据5张、门诊病人费用清单一张、出院诊断证明书一份，证明冯志成给原告办理住院并结清了住院期间的所有费用。经质证，原告对医疗费、门诊费用清单等都没有异议，是冯志成出的钱。被告第二砖厂对第三人提交的医疗费、门诊费、清单及诊断证明书的真实性均无异议，对第三人的证明目的也认可。本院对该证据予以采信。4、收条，证明原告住院期间冯志成雇佣了一个护理人员，花费护理费7500元。经质证，原告认可住院期间的护理人员是冯志成雇佣的。被告第二砖厂对护理费没有异议。本院对该证据予以采信。5、保证书，证明与杨金成一同砸伤的于国和出具的保证书，保证冯志成一次性支付给他人工费、医疗费、误工费后出现后果自负。经质证，原告对该份证据不知情，不发表意见。被告第二砖厂对第三人提交的保证书，因和本案不具有关联性，所以不发表质证意见。本院认为该证据与本案无关，故不予采信。6、现场施工工人联合签名的证明，证明原告杨金成是在被告第二砖厂因旧墙倒塌发生的意外。经质证，原告杨金成对现场施工工人联合出具的签名证明真实性无异议，认可。被告第二砖厂对第三人提交的若干工人联合出具的证明不认可。本院对该证据予以采信。本院经审理认定事实如下：2017年，第二砖厂将盖职工宿舍工程的劳务发包给冯志成。杨金成经刘某介绍给冯志成承包的工程从事力工工作，冯志成按天给杨金成发放工资。2017年4月23日，杨金成在第二砖厂院内盖房屋的过程中，按照冯志成指示在旧院墙基础上加高加厚，导致旧院墙地基不稳，倒塌将杨金成砸伤的事故发生。杨金成受伤后被送往呼伦贝尔市人民医院治疗，住院28天后出院，到张家口市第二医院继续接受治疗，住院7天，被诊断为多发骨折等。2018年5月27日，杨金成的伤情经北京中正司法鉴定所评定为伤残等级为三处十级，误工期限可考虑自受伤之日起至定残前一日止，护理期限可考虑120日至180日，护理人数可考虑1人，营养期限可考虑90日至120日，二次手术费用以具体实际发生为准，二次手术误工期限建议30-60日，二次手术护理期限建议15-30日，二次手术护理人数可考虑1人，二次手术营养期限建议15-30日。另查明，冯志成支付了杨金成在呼伦贝尔市人民医院住院期间的医疗费和护理费。杨金成诉讼请求中不包括呼伦贝尔市人民医院住院期间的医疗费。杨金成认可（2018）内0702民初2号判决书中判决的合理合法损失项目、数额及责任划分比例，即损失有：医疗费63345.60元、住院伙食补助费3500元、残疾赔偿金72766.80元、误工费47801.60元、护理费18468.80元、营养费12000元、精神损害抚慰金5000元、交通费341元、鉴定检查费及复印费8913元，合计232136.80元，按照70%责任比例向第二砖厂和冯志成主张赔偿162495.76元。本院认为，首先要确定赔偿义务主体，原告在受第三人冯志成雇佣期间从事雇佣工作过程中受伤，且雇主冯志成在工作中错误的指示是造成原告受伤的直接原因，故雇主冯志成应承担赔偿责任。被告第二砖厂将盖房工程发包给不具资质的个人，应当与雇主承担连带赔偿责任。其次，关于原告合理合法赔偿项目、数额及责任比例问题，本院认为原告杨金成认可（2018）内0702民初2号判决书中判决的合理合法损失项目、数额及责任划分比例，是其对自己权利的处分，且经本庭审查（2018）内0702民初2号判决书中判项、数额及责任比例均在法律规定范围内，应予支持。但护理费18468.80元中包括原告在呼伦贝尔市人民医院住院期间的护理费，经本庭查明第三人冯志成雇佣了护理人员护理原告杨金成花费了护理费7500元，应在护理费中扣除。关于被告第二砖厂抗辩称将工程发包给有资质江苏省博冠建设工程有限公司，冯志成与该公司有授权委托关系的意见，本院认为因授权委托书上加盖的公章（江苏省搏冠建设工程有限公司蒙东分公司）与江苏省博冠建设工程有限公司名称中"博"字不符，不能证明江苏省博冠建设工程有限公司与冯志成有委托关系，故本院对被告第二砖厂的抗辩主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第五十六条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下:一、第三人冯志成赔偿原告杨金成医疗费63345.60元、住院伙食补助费3500元、残疾赔偿金72766.80元、误工费47801.60元、护理费10968.80元（已扣除7500元）、营养费12000元、精神损害抚慰金5000元、交通费341元、鉴定检查费及复印费8913元，合计224636.80元的70%即157245.76元，此款于本判决生效之日起十五日内付清；二、被告海拉尔区第二砖厂承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3725.35元，由第三人冯志成负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  张 明人民陪审员  宋建荣人民陪审员  李佳欢二〇一九年八月九日书 记 员  郭美君