山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申781号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：霍州煤电集团有限责任公司，住所地山西省霍州市鼓楼东街188号。   法定代表人：戎某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李某1，山西咸悦律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某，山西咸悦律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南锦源建设有限公司，住所地河南省郑州市郑州矿区七里岗街35号。   法定代表人：邓某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：尤某，河南鑫苑律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司，住所地山西省临汾市乡宁县管头镇下善村委阳坡村。   法定代表人：章某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李某2，男，汉族，1972年1月10日出生，霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司职工。   再审申请人霍州煤电集团有限责任公司因与被申请人河南锦源建设有限公司、霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10民终1983号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   霍州煤电集团有限责任公司的再审请求：l、撤销临汾市中级人民法院（2018）晋10民终1938号《民事判决书》；2、依法改判霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司向河南锦源建设有限公司支付工程款5776636.63元及利息；3、判令本案一审、二审、再审的诉讼费用由河南锦源建设有限公司承担。事实与理由：原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的规定，请求再审本案。1、有新的证据，足以推翻原判决。二审判决生效后，霍州煤电集团有限责任公司发现河南锦源建设有限公司与案外人曾某签订了工程转包合同，并附有集中回风巷现场交接表，该合同及交接表显示了河南锦源建设有限公司将其承包的霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司集中回风巷工程转包给曾某，并约定以结算额为基础非法收取曾某28％管理费的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，本案讼争的建设工程施工合同（集中回风巷工程）应被认定无效，同时，法院应依法收缴被申请人河南锦源的违法所得。而一审、二审以及发回重审均认定本案讼争两份建设工程施工合同为有效合同，属于认定基本事实错误。2、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）、二审法院在二审裁定中已认定两份建设工程施工合同均是以霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司的名义签订，即霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司为两份合同的合同主体，而又在发回重审二审判决中认定霍州煤电集团有限责任公司为两份合同的合同主体，前后矛盾，基本事实认定错误。霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司在签订本案讼争的两份建设工程施工合同时，尚处于公司设立当中，便由霍州煤电集团有限责任公司代为盖章，一份盖有霍州煤电集团有限责任公司公章，一份盖有霍州煤电集团有限责任公司内设机构公章。本案二审（2017）晋01民终2340号民事裁定中认定“霍州煤电公司以霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司名义与郑州煤炭工业（集团）工程有限公司签订了名称为‘霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司回风斜井’的工程施工合同；霍州煤电集团乡宁资源整合工作组以霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司名义与郑州煤炭工业（集团）工程有限公司签订了名称为‘霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司集中回风巷’的工程施工合同”。可见，二审法院在二审裁定中已认定两份合同均是霍州煤电集团有限责任公司以霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司名义签订的，即已认定两份合同的合同主体为霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司。但在发回重审后的二审判决中，却认定“结合合同的内容、签订过程等外观要素，应认定上诉人霍州煤电公司为案涉合同的合同主体”，否认霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司为合同主体这一事实，而认定霍州煤电集团有限责任公司为合同主体。显然两份裁判属于前后认定矛盾，基本事实认定错误，应当以二审裁定认定的事实为判决依据。（2）、二审法院对合同付款义务的履行主体认定错误。二审法院在判决中认定霍州煤电集团有限责任公司及其内设机构、分支机构向河南锦源建设有限公司支付了工程款，实际履行了合同的付款义务，事实认定错误。实际上，霍州煤电集团有限责任公司及其分支机构的付款均在霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司尚未成立，没有银行账户的情形下的履行，付款附言“昶元煤业工程款”，霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司成立后，合同就由霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司履行，霍州煤电集团有限责任公司再未履行过合同义务，应认定霍州煤电集团有限责任公司的履行均是为昶元煤业工程付款。霍州煤电集团有限责任公司的付款行为并不影响合同主体的认定及其成立后合同责任的承担。3、原判决适用法律确有错误。由于两份建设工程合同均是霍州煤电集团有限责任公司以霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司的名义，为霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司的利益所签订的，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”之规定，合同责任应由成立后的公司即霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司承担。二审法院却根据《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”认定霍州煤电集团有限责任公司为合同主体。而《合同法》第三十二条规定的是合同成立问题，并非合同主体认定的问题，故二审法院适用《合同法》第三十二条认定霍州煤电集团有限责任公司为合同主体，属于适用法律错误。   被申请人河南锦源建设有限公司答辩称：1、再审申请人所谓新证据并不影响一二审判决所认定的基本案件事实，更不影响我方向申请人诉请要求支付工程款的合同义务，其所谓新证据与本案基本事实没有关联性，且只有复印件没有原件，对新证据的真实性不予认可；2、其申请书的其他事实理由部分，基本雷同于原审答辩和上诉意见，付款主体和工期延误的问题，一二审已经基本查清本案事实，并且予以司法认定。申请人作为盖章的合同主体以及施工过程中通过其内设机构及其他煤矿，多次多笔支付工程款的行为，视为实际履行合同的行为。昶元公司仅为其内设机构，不应该作为付款和合同义务的主体。我方认为，在执行完毕的情况下，申请人提出再审申请纯属无理缠诉，请求予以驳回。   被申请人霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司答辩称：我方同意再审申请人的再审请求及事实与理由，因为这两个工程就是我们的工程。   本院经审查认为，1、关于新证据，再审申请人提交河南锦源建设有限公司与案外人曾某签订的工程转包合同及集中回风巷现场交接表，意在证明河南锦源建设有限公司将其承包的霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司集中回风巷工程非法转包给曾某，该非法转包行为应导致本案讼争两份建设工程施工合同无效。被申请人认为分包转包合同以及交接表由于没有原件，对真实性有异议且与本案无关，不应当予以采信。本院认为再审申请人提供的新证据没有提供原件，本院询问过程中无法核实其真实性，被申请人也不予认可，故不能作为新的证据采信。2、关于合同主体的认定，（2017）晋01民终2340号民事裁定中认定霍州煤电集团有限责任公司以霍州煤电集团乡宁昶元煤业有限公司名义与郑州煤炭工业（集团）工程有限公司签订了案涉两份工程施工合同，并非对合同主体的认定，与本案二审判决依据《中华人民共和国合同法》第三十二条结合查明的工程招投标及合同实际履行情况认定霍州煤电集团有限责任公司作为合同主体并不存在矛盾。本案中也没有支持案涉合同签订中霍州煤电集团有限责任公司盖章行为是代章行为的证据内容，再审申请人认为原审基本事实认定错误没有事实依据，本院不予支持。3、关于法律适用问题，在本案认定霍州煤电集团有限责任公司为案涉合同主体的前提下，原审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的规定进行裁判并无不当，再审申请人主张适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条与查明事实不符，且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条、第三条并非解决认定合同主体的规则。故再审申请人主张原审适用法律错误不能成立，本院不予支持。   综上，再审申请人霍州煤电集团有限责任公司的再审申请不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回霍州煤电集团有限责任公司的再审申请。   审判长 王荣平   审判员 姬 芳   审判员 孙成宇     二○一九年八月三十日   书记员 胡 静