河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终2670号上诉人（一审被告）：林东生，男，1977年11月4日出生，汉族，住址河南省舞阳县。委托诉讼代理人：查君舰，河南文赢（杭州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：郑辉，男，1985年8月15日出生，汉族，住址河南省。被上诉人（一审被告）：刘洋，男，1988年5月17日出生，汉族，住址河南省。委托诉讼代理人：张涛，信阳市息县众诚法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：何伟，男，1969年9月13日出生，汉族，住址河南省。被上诉人（一审被告）：段小松，男，1982年4月5日出生，汉族，住址河南省。上诉人林东生因与被上诉人郑辉、刘洋、何伟、段小松提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2019）豫1528民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林东生及其委托诉讼代理人查君舰，被上诉人郑辉，被上诉人刘洋及其委托诉讼代理人张涛，被上诉人何伟、段小松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林东生上诉请求:1、要求依法撤销（2019）豫1528民初2024号民事判决书，发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、郑辉系受雇于段小松，而非上诉人。原审法院认为上诉人和郑辉之间存在雇佣关系是错误的。原审法院认为在郑辉施工的两日内，上诉人并未表示拒绝，因此郑辉在事实上已经与上诉人形成雇佣关系实属错误。事实是2018年9月，被上诉人刘洋需要搭建铁棚，刘洋想找上诉人来负责承建此工程，但是上诉人此时已经承包了别的工地，抽不出时间，于是就介绍了同为包工老板的段小松来承包此项工程。在施工过程中，上诉人自始至终都没有以雇主身份介入其中，除了介绍段小松来干活以外，全程都没有参与。何伟和郑辉都不是上诉人所雇佣的，上诉人也没有跟他们接触过。况且上诉人有自己的施工队，如果上诉人是雇主，上诉人也是带领自己的施工队进行施工，而非另请并不认识的人。上诉人在施工过程中对安全问题一向要求严格，工人在完全没有任何安全设施的情况下进行施工，并不符合其工作习惯。因此上诉人既不是承包方，又不在施工现场进行监工管理，无论是郑辉还是其他施工人都与上诉人无直接关系，如此上诉人何谈拒绝郑辉施工。原审法院据此认为上诉人和郑辉之间存在雇佣关系是毫无道理的。2、上诉人只是单纯的介绍劳务且并未从中获利。刘洋发包此工程的报价是2200元，上诉人将此工程介绍给段小松后，段小松承包此工程的价款同样也是2200元。因此上诉人并未从此工程中获得任何利益，赚取任何差价。原审法院认为上诉人是郑辉的雇主，刘洋工程的承包方，然而上诉人却未能从中获利，显然是不符合常理的。3、事实上段小松才是本案中的雇主。段小松本人也是包工老板，本案中郑辉和何伟都是受雇于段小松，原审法院将其和郑辉、何伟一同视为受雇于上诉人的工人是错误的。二、原审证据不足。刘洋将工程发包给段小松的价格是2200元，这笔钱上诉人没有经手过。原审法院认为段小松、郑辉、何伟三人一起施工，且约定平分上诉人所支付的报酬缺乏相应的证据支撑，且与事实不符。另外在郑辉发生事故后，刘洋为其垫付5000元，段小松垫付5000元，何伟垫付2000元。刘洋作为发包人应当对损害的发生承担连带责任，那么段小松如果仅仅是作为工人的话，为什么要进行大额垫付呢？其用意值得商榷。三、原审适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，上诉人没有相关的承建资质，如果上诉人是雇主，那么刘洋作为发包人应当与上诉人承担连带赔偿责任。原审判决上诉人承担50%的责任，刘洋承担20%的责任是错误的。四、原审适用的赔偿标准过高。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，适用赔偿标准过高，侵害了上诉人的合法权益，要求二审依法发回重审。被上诉人郑辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。2018年9月12日，答辩人与被答辩人所雇佣的工人何伟、段小松一起为被答辩人所负责承建的刘洋的地里搭棚子的工作，因被答辩人林东生没有提供安全设施，造成答辩人从搭棚子的工地上摔下受伤。一审庭审查明，被答辩人林东生没有相关承建资质，答辩人摔伤后，该工程的后续工作仍由被答辩人的工人完成，据此答辩人认为被答辩人是此工程的承包者。因此答辩人要求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人刘洋辩称，一、一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，要求二审依法驳回上诉请求，维持一审判决。二、案件事实是2018年9月份，答辩人需要搭扩棚子，答辩人将该扩建棚子口头承包给了被答辩人林东生，之后被答辩人陈述，被答辩人林东生又将答辩人刘洋扩建棚子安排给自己的员工段小松搭建，后郑辉摔伤。从事实看，被答辩人确系本案承包商人。三、法律责任：答辩人系发包方，被答辩人林东生系承建方，段小松、何伟、郑辉系被答辩人受雇工人，该责任应由林东生承担50%赔偿责任，答辩人承担20%赔偿责任符合法律规定。郑辉作为有民事行为能力人，在工作期间应注意安全隐患意识，应当承担赔偿总额30%的责任。要求二审维持一审判决。被上诉人何伟口头答辩称，其只是本案干活的小工，应当维持原判。被上诉人段小松口头答辩称，要求驳回上诉，维持原判。被上诉人郑辉向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告各项损失款131742.74元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月，被告刘洋需要搭建铁棚子，以包工包料的方式将工程承包给被告林东生，被告段小松、何伟受雇于被告林东生，由段小松提供材料，为刘洋搭建棚子，约定工钱为2200元。原告郑辉受被告段小松所邀来到工地，与段小松、何伟一起干活，被告林东生并未提出反对。2018年9月14日，原告郑辉在未戴安全帽、未系安全绳等未采取任何安全防护措施情况下搭棚子时意外摔伤。原告郑辉被送往息县人民医院住院治疗，共花费医疗费38230.84元，购买医疗器械费用2600元，共计41078.84元，实际住院22天。原告郑辉住院期间，被告刘洋垫付5000元，被告段小松垫付5000元，被告何伟垫付2000元。2019年2月22日，原告郑辉的伤情经信阳息州法医临床司法鉴定所鉴定意见为：1.被鉴定人郑辉腰1椎体爆裂性压缩性骨折目前构成十级伤残；2.被鉴定人郑辉伤后误工期为：180日，护理期为：90日，营养期为：90日，原告支付鉴定费1420元。一审另查明，被告林东生并没有相关承建资质，该工程的后续工作由林东生的工人完成。林东生与段小松约定的2200元工钱尚未支付。一审又查明，原告郑辉育有两女，长女郑怡然，2009年9月30日生，次女郑怡珈，2013年7月20日生。原告父亲郑天友1963年5月18日出生，婚后生育有三子。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案争议焦点有三：其一、林东生是否与郑辉形成雇佣关系。郑辉虽然系段小松所请，但其使用林东生提供的材料与林东生的工人段小松、何伟一起施工，并与段小松、何伟约定平分林东生支付的报酬。在郑辉施工的两日内，林东生并未表示拒绝，郑辉在事实上已经与林东生形成雇佣关系。其二、被告刘洋是否应承担责任。本案被告刘洋作为工程的发包人，将工程包给没有资质的被告林东生，存在过错，其应承担相应责任。其三，被告段小松、何伟应否承担责任。由于原告与二被告共同受雇于被告林东生，二被告与原告之间不存在雇佣关系，故不应承担责任。法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员有过错的，减轻雇主的责任。被告林东生作为雇主对其雇员郑辉的受伤应当承担责任；原告郑辉作为雇员在施工过程中，缺乏安全意识，没有做好安全防护措施，存在重大过失，应当减轻雇主（被告林东生）的责任。综合考虑被告林东生作为雇主，没有提供安全帽、安全绳等防护措施之情形，应当承担50%责任，原告郑辉自行承担30%责任，被告刘洋作为房屋建筑工程受益者，应承担20%责任。根据原告提供的证据及法律规定，结合诉辩意见，一审确定具体赔偿项目及数额如下：1、医疗费、器械费41078元；2、误工费20214元（河南省上年度农、林、牧、渔业40990元/年÷365×180天）；3、护理费9745元（河南省上年度居民服务业和其他服务业39522元/年÷365天×90天）；4、营养费1800元（20元/天×90天）；5、住院伙食补助费1100元（22天×50元/天）；6、残疾赔偿金27661元（上年度农村居民人均可支配收入13830.74元/年×20年×10%）；7、被扶养人生活费共计18359元（父亲赡养费：20年×10392.01元/年×10%÷3=6928元；②女儿抚养费：（大女儿9年+二女儿13年）×10392.01元/年×10%÷2=11431元）。8、鉴定费1300+120=1420元；9、精神抚慰金酌定为5000元；10、交通费酌定为600元；以上费用共计126977元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条之规定判决：一、被告林东生于判决生效之日起十日内，赔偿原告郑辉各项损失共计人民币63488.5元（126977元×50%）。二、被告刘洋判决生效之日起十日内，赔偿原告郑辉各项损失共计人民币25395.4元（126977元×20%,被告刘洋垫付的5000元应从中扣除）。如未按照判决书指定的期间，履行金钱给付义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费1456元，由被告刘洋、林东生、何伟、段小松共同承担。二审中，上诉人林东生提供第一组证据根据林东生与刘洋、段小松、何伟的谈话录音整理的文字资料，用于证明被上诉人刘洋将案涉工程包给被上诉人段小松，被上诉人刘洋与被上诉人段小松包括被上诉人何伟直接协商承包价格，上诉人林东生不赚取任何差价；第二组证据上诉人林东生的工人董洁和岳伟出具的证明及其询问笔录，用于证明事故发生时林东生没有时间参加案涉工程。被上诉人郑辉质证称，不认可上诉人林东生提供的两组证据，与案涉其提供的劳务无关。被上诉人刘洋质证称，上诉人林东生私自录音的证据不合法；录音内容显示该劳务是上诉人林东生以2200元包给被上诉人段小松，与本案被上诉人刘洋没有关系；该证据一审时就应当提供而没有提供，不属于证据规则规定的二审新证据；调查笔录及证人出具的证明，因证人系上诉人林东生的工人，与上诉人林东生有利害关系且证人未出庭作证，其证明力被上诉人刘洋不予认可。被上诉人何伟质证称，不认可这两组证据的真实性，我只是干活的小工，不认可这两组证据的证明目的。被上诉人段小松质证称，我不存在包工，不认可上诉人提供的两组证据，要求驳回上诉，维持原判。二审审理查明的案件事实与一审一致。本院认为，依照相关法律规定，当事人就雇佣关系的认定发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。本案一审相关证据充分证明，被上诉人郑辉、何伟、段小松均受雇于上诉人林东生，被上诉人郑辉在向上诉人林东生、被上诉人刘洋提供劳务过程中，因搭建铁棚时未采取任何安全防护措施致意外摔伤。一审结合本案案情，根据提供劳务一方的郑辉和接受劳务一方的林东生、刘洋各自的过错程度划分责任比例，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，并无不当。被上诉人郑辉因此次人身损害产生的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等各项赔偿项目，作为最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的法定赔偿项目，上诉人林东生、被上诉人刘洋应当依法予以赔偿。一审按照法庭辩论终结时的上一统计年度政府统计部门公布的相关统计数据，计算被上诉人郑辉此次人身损害产生的各项人身损害赔偿项目，依法应予支持。综上所述，上诉人林东生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2912元，由上诉人林东生负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  吴 斌审判员  汪 涛二〇一九年八月八日书记员  刘 唱