湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂06刑终262号原公诉机关湖北省南漳县人民检察院。上诉人（原审被告人）邱泽星，男，汉族，1990年9月19日出生于湖北省南漳县，大学文化，南漳县水镜供水有限责任公司员工，住南漳县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年11月9日被刑事拘留，同月22日被逮捕，2018年7月20日被取保候审。辩护人邱焕章，男，汉族，1957年11月9日出生，初中文化，住南漳县。系上诉人邱泽星的父亲。湖北省南漳县人民法院审理湖北省南漳县人民检察院指控被告人邱泽星犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人张某1提起附带民事诉讼一案，于2018年7月3日作出（2018）鄂0624刑初103号刑事附带民事裁定，准许附带民事诉讼原告人张某1撤回起诉，本案的附带民事部分裁判结果已经发生法律效力。该院又于2018年8月29日作出（2018）鄂0624刑初103号刑事判决，以被告人邱泽星犯故意伤害罪,判处有期徒刑九个月，缓刑一年。宣判后，被告人邱泽星对本案的刑事判决不服，提出上诉。本院经审理，于2018年11月13日作出（2018）鄂06刑终272号刑事裁定，以原审判决认定部分事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回湖北省南漳县人民法院重新审判。湖北省南漳县人民法院依法另行组成合议庭审理了本案。2019年7月1日，湖北省南漳县人民法院作出（2019）鄂0624刑初24号刑事判决，以被告人邱泽星犯故意伤害罪,判处有期徒刑九个月，缓刑一年。宣判后，被告人邱泽星不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年6月10日8时许，邱焕章及被告人邱泽星父子二人与邻居张某1（男，67岁）因邻里关系发生争执，邱焕章打张某1耳光，张某1欲用锄头打邱焕章时，被邱泽星抱住并将张某1推倒在地，骑在张某1的身上，用拳头朝张某1的面部、胸部进行击打，将张某1致伤。经湖北省襄阳市公安司法鉴定中心鉴定，张某1鼻部损伤程度属轻伤二级，右胸部损伤程度属轻伤二级。另查明，2018年7月2日被告人邱泽星及其父亲邱某某与被害人张某1达成和解协议，一次性赔偿张某1医疗费等各项经济损失35000元（已于同日支付）；张某1出具谅解书，对邱泽星的行为表示谅解，请求办案机关免予追究邱泽星的刑事责任。原审判决认定上述事实，有业经庭审举证、质证的下列证据证实：1.南漳县公安局接处警工作登记表、受案登记表、发案经过、抓获经过。证明发案后张某1向公安机关报警、公安机关出警处置以及邱泽星于2017年11月9日被抓获的情况。2.被害人张某1的陈述。证实我和邱泽星是邻居。今天（2017年6月10日）上午8点多钟，我在楼上听到有人砸东西的声音，就到楼下看。我看见邱泽星和他的父亲邱某某在砸公用巷子里的墙，就说你莫把我排的下水管子砸坏了。邱某某说，你昨天答应砸这堵墙，你今天怎么又反悔了。我说，我没反悔，你砸可以，但不要把我的下水管子砸坏了。邱不高兴，就骂了我。我也和他们父子俩骂了起来。骂了一会儿，邱泽星上来箍住我，邱某某跑过来打我耳光。之后邱泽星掐着我的脖子，我朝他挥了一拳，将他的眼镜弄掉了。邱泽星就把我推倒在地，骑在我身上，用拳头打我的胸口和面部。我妻子何某某见我被打得狠，就对他们说，你们要把他打死啊。这时邱泽星父子俩就没再打了。邱泽星从我身上站起，我坐在地上电话报警了。我的右胸口疼的很，可能有内伤；鼻子、嘴唇被打破了，流了不少血。3.证人邱某某的证言。证实我和张某1是邻居，两家房子中间有一条约20公分的小巷子。后来张在巷子里用砖砌了50多公分高的小墙，张楼顶排水管出水口正对着这堵小墙，平时和一到下雨时，排水管的水就流到小墙上，时间一长就将我家临巷子的外(内)墙涂料泡得变黑发霉。昨天（2017年6月9日）张答应让我把小墙拆掉。今天早上快9点的时候，我和儿子邱泽星就去拆这堵小墙，当时姓张的老婆也在场，还问我们要不要钢钎，说她家有可以借给我们用，我说我们有，不要。刚拆了一会，姓张的邻居就拿了一把小挖锄不知道准备干什么去。看见我们在拆墙，就走过来骂骂咧咧的。我就回骂。我和姓张的邻居就相互推搡。张拿着锄头想砸我，邱泽星就上来夺张手里的锄头，夺下来后交给我，我又交给张的老婆。不知为什么张就倒在地上，他抓住邱泽星的衣服，将邱泽星一起带倒在地上。邱泽星发现张的鼻子、嘴在流血，要拉张起来，张也不起来，就坐在地上。姓张的邻居先报警了。姓张的鼻子和嘴上的伤我不清楚是怎么伤的，估计是碰的。4.证人何某的证言。证实这时我老伴张某1拿了一个挖锄准备到菜园去，他出来后说我来看哈，后因言语发生争执。邱焕章就上来打张某1嘴巴，张想还手，邱泽星把张某1抱住，邱焕章上前继续打张某1嘴巴。张某1被邱泽星抱住，他不断反抗想挣脱，邱泽星就掐张某1的脖子，将张推倒在我家大门右手靠墙的地上，然后面对面骑在他身上，用拳头对他的面部、胸部进行了殴打，张某1还手，把邱泽星的眼镜打掉了，当时张某1的面部出了很多血，把衣服都染红了。我说，你们下手太狠了，想把他打死啊。邱泽星才没打了，站起来的时候还踢了张某1一脚。张某1躺在地上报警了。5.被告人邱泽星的供述。供认我和张某1是邻居，两家房子中间有一条约20公分的小巷子。后来张在巷子里用砖砌了50多公分高的小墙，张楼顶排水管出水口正对着这堵小墙，平时和一到下雨时，排水管的水就流到小墙上，时间一长就将我家临巷子的外墙涂料泡得变黑发霉。昨天（2017年6月9日）张答应让我们把小墙拆掉。今天早上快9点的时候，我和我爸邱某某就去拆这堵小墙，当时姓张的老婆也在场，还问我们要不要钢钎，说她家有可以借给我们用，我爸说我们有，不用。刚拆了一会，姓张的邻居就拿了一把小挖锄不知道准备干嘛去。看见我们在拆墙，就走过来骂骂咧咧的。我爸听张在骂人就回骂。我爸问他说，你昨天明明答应今天可以拆这个墙，今天为什么又反悔了。他们越说越恼火，我爸和姓张的就开始在相互推搡，我看到姓张的把手里的挖锄举起想砸我爸，就赶紧将姓张的抱住，我爸也上来夺姓张手里的挖锄，我们三个人就纠缠在一起推搡。我爸将挖锄夺下后，姓张的打了我一耳光。2018年7月10日在法庭上邱泽星供述，我当时就发火了，用手把张某1推倒在地，骑在他身上用拳头打击张的面部和胸部，我看见张的鼻子在流血，就拉他起来，他不起来并打电话报警了。6.襄阳市公安司法鉴定中心鉴定书。证明张某1鼻部损伤程度为轻伤二级；张某1右胸部损伤程度为轻伤二级。7.户籍证明。证明邱泽星、张某1的出生日期。8.赔偿协议书、谅解书、赔偿款收条。证明邱泽星与受害人张某1就民事赔偿达成协议并取得张某1谅解的事实。原审法院根据上述事实和证据，判决：被告人邱泽星犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。人邱泽星上诉及其辩护人邱焕章辩护称：根据《最高人民法院技术咨询、技术审核管理规定》第二条第二款的规定，“技术审核是指司法辅助工作部门应审判、执行部门的要求，对送审案件中的鉴定文书、检验报告、勘验检查笔录、医疗资料、会计资料等技术性证据材料进行审查，提出审核意见的活动。”第十九条“技术审核一般采用书面审核的方式进行。”第二十三条“审核意见书仅供法官、合议庭或审判委员会参考，不作为定案的依据，不对外公开。”襄阳市公安司法鉴定中心（襄）公（司）鉴（伤）字［2019］17号鉴定书是技术审核意见书，不能作为定案的依据。而且，在两次对张某张某1伤情进行鉴定过程中，办案人员送检提供的电子档CT是伪造的，不能作为定案的依据。请求对上诉人邱泽星作出证据不足、存疑无罪的判决。本院二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致。原审判决所列证据，均经一审庭审质证和二审审查核实，其来源合法，与案件事实具有关联性，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人邱泽星故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人邱泽星因民间矛盾纠纷致伤他人且被害人有过错，可酌情从轻处罚；其伤害对象为年满六十周岁以上的老年人，可酌情从重处罚；其与被害人达成和解协议并取得被害人的谅解，可以从轻处罚。关于上诉人邱泽星上诉及其辩护人邱焕章所提襄阳市公安司法鉴定中心（襄）公（司）鉴（伤）字［2019］17号鉴定书是技术审核意见书，不能作为定案的依据。而且，在两次对张某1伤情进行鉴定过程中，办案人员送检提供的电子档CT是伪造的，不能作为定案的依据，应对上诉人邱泽星作出证据不足、存疑无罪的判决的上诉和辩护意见。经查认为，上诉人邱泽星及其辩护人邱焕章所提该鉴定意见是技术审核意见书所引用的《最高人民法院技术咨询、技术审核管理规定》明确规定“技术审核是指司法辅助工作部门应审判、执行部门的要求，对送审案件中的鉴定文书、检验报告、勘验检查笔录、医疗资料、会计资料等技术性证据材料进行审查，提出审核意见的活动”，该规定是针对法院审判、执行部门在审理案件时，需要通过咨询、审核解决专业性问题时，如何向司法辅助工作部门的司法技术人员提出的管理规定，不是本案进行重新鉴定的法律依据。其还提出在两次对张某1伤情进行鉴定过程中，办案人员送检提供的电子档CT是伪造的，不能作为定案的依据。经查认为，南漳县中医院出具的证明证实，张某1检查电子档资料显示出生年月日是系统自动生成的，六次影像学检查确定是张某1住院期间本人检查以及出院后本人复查，且结合在案其他证据，张某1受伤的事实及部位清楚、明确，与电子档资料和影像片能相互印证，可以作为本案鉴定时的检材和样本使用。根据襄阳市公安司法鉴定中心（襄）公（司）鉴（伤）字［2019］17号鉴定书所载，南漳县公安局城关派出所于2019年3月25日委托襄阳市公安司法鉴定中心对张某1的损伤程度进行重新鉴定，同时提交了张某1在南漳县中医院、南漳县公安局卫生所治疗时的病历，张某1的影像片电子档及报告单一套，办案民警提取的南漳县公安司法鉴定中心拍摄的张某1的影像照片一套，湖北省南漳县公安司法鉴定中心法医学人体损伤鉴定书（南）公（刑）鉴（活）字（2017）第288号鉴定书复印件一份，刑事侦查卷宗一本，南漳县中医院证明一份，襄阳市公安司法鉴定中心接受委托后，于2019年3月25日开始鉴定，通过资料摘要、阅片检验后，进行论证，依据所提供的现有材料提出重新鉴定的意见，认定张某1鼻部损伤程度为轻伤二级；张某1右胸部损伤程度为轻伤二级；因本鉴定系文证审查，张某1面部创口、牙齿损伤及体表软组织损伤无法做出鉴定结论，不予鉴定。因做出该鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员具有法定资质、鉴定意见的形式要件完备、鉴定程序合法、鉴定意见明确，符合法律规定，该鉴定意见依法可以作为本案证据予以采信并作为定案的依据。故其上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。一审法院综合全案事实及情节，鉴于邱泽星犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，对其宣告缓刑，符合法律规定。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 胡 永 涛审判员 王 正 道审判员 李  涛二〇一九年八月二十八日书记员 许文致君书记员 周  源