贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终4773号上诉人（原审被告）：贵州东康祥建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区沙河街22号1单元1层23号。法定代表人：李祥永，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷桃，北京大成（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201810016310。委托诉讼代理人：任闯，北京大成（贵阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贵州聚杰物流有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区贵州贵阳国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B684室。法定代表人：徐勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：史超美，贵州巨子律师事务所律师，执业证号：15201199410271754。委托诉讼代理人：周冉，贵州巨子律师事务所律师，执业证号：15201201811062197。原审被告：三亚新大兴园林生态有限公司，住所地海南省三亚市海棠区龙海风情小镇起步区L9-2商业A。法定代表人：吴悦良，该公司董事长。原审被告：三亚新大兴园林生态有限公司思南分公司，住所地贵州省铜仁市思南县思唐办事处城北江村安置房新4栋1单元102室。负责人：岑建明，该公司总经理。上列二原审被告共同委托诉讼代理人：刘伯裕，贵州君跃律师事务所律师，执业证号：15201201610941967。上列二原审被告共同委托诉讼代理人：陈珊，贵州君跃律师事务所律师，执业证号：15201201811022478。原审第三人：王超，男，1978年10月24日出生，汉族，住山东省东平县。上诉人贵州东康祥建筑劳务有限公司（以下简称东康祥公司）因与被上诉人贵州聚杰物流有限公司（以下简称聚杰公司）、原审被告三亚新大兴园林生态有限公司（以下简称新大兴公司）、三亚新大兴园林生态有限公司思南分公司（以下简称新大兴思南分公司）、原审第三人王超买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115民初3579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人东康祥公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用均由二被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实错误，王超应当对本案判决支付的货款承担连带责任。2、一审法院无视被上诉人所提供的送货单与供货单存在无法解释的矛盾，且未作出合理说明，曲解了上诉人对于该份证据所发表的举证质证意见。上诉人提交的过磅单具有真实性，而过磅单时间晚于签收时间，足以证明发货单不真实。3、一审法院仅依照被上诉人提交的有矛盾的发货单和结算单认定被上诉人主张的数量，无视上诉人提交的证据。王超负责现场管理及对账，上诉人不清楚实际用钢，结算单系施光辉签字，且盖的是非公司公章，即使当时上诉人认可该数量，也在后期政府委托的审计机构审计结论出具后，才认为被上诉人存在虚假供货行为，发现实际供货数量与被上诉人主张的不相符。4、被上诉人提交的钢筋价格违反约定，一审法院却认为施光辉在送货单上签字，就代表上诉人与被上诉人就合同单价变更达成一致。而对于该价格，庭审中被上诉人也没能作出解释。上诉人并非恶意欠款，系因对真实性存疑，才暂时不愿意支付。5、双方在合同中并未约定由违约方承担律师费用等内容，一审法院判决上诉人支付律师费于法无据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或者发回重审。被上诉人聚杰公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，第三人王超不是《钢材合同》相对方，无需对上诉人欠付的钢材款承担连带责任。2、一审法院对于供货钢材的数量及价款认定合情合理合法，理应予以维持。3、被上诉人作为守约方，因上诉人的违约行为遭受了经济损失，故上诉人不仅需要承担付款责任及支付相应的资金占用费，还应当支付被上诉人为了实现债权而花费的律师费。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告新大兴公司、新大兴思南分公司述称：1、程序上三亚及分公司没有涉及两公司的权利义务，东康祥公司在上述中也没有把三亚及分公司两公司列为被上诉人。同时聚杰物流公司、三亚及三亚分公司不属于应当列为必要共同被上诉人，实体上钢材采购的合同当事人是聚杰物流公司和东康祥公司，双方合同价款公司与三亚及三亚分公司无关。2、委托付款证明是由聚杰物流公司单方出具，三亚分公司并没有任何承诺的意思表示，不应当代上诉人向聚杰物流公司履行。3、无论项目上有无实际使用案涉钢材，三亚分公司没有任何合同和侵权的义务，钢材的使用是基于三亚公司与聚杰公司的劳务合同。原审第三人王超未向本院陈述意见。聚杰公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告立即支付原告货款1,850,061.26元；2、判令三被告按照《钢材购销合同》第五条超期违约责任的约定，向原告支付资金占用费。从提货之日起向原告支付资金占用费，支付至货款及资金占用费还清之日止（暂计至2018年7月20日该笔资金占用费为368,209.616元）；3、本案的诉讼费、保全费、律师费由被告承担。一审法院认定事实，2017年8月22日，原告（供方、甲方）与被告东康祥公司（需方、乙方）签订《钢材购销合同》一份，主要约定1、单价、结算方式供货达600吨时付总货款的80%，如两个月不满600吨则按实际供货数量结总货款的80%。剩余20%付下批货款一期结算，滚动式付款。单价按提货当日“我的钢铁网”贵阳市场行情网价水钢相应规格每吨加150元结算。结算单价=基准价+上浮单价+运杂费（到岸价）。运杂费运费单价暂定为150元/吨（不含税）；乙方应提前1个工作日向甲方提出进货计划；2、付款方式乙方从提货之日起所提货数量在600吨以内付总货款的80%。乙方提货到600吨或者是时间满了两个月乙方未付清总货款的80%的，则甲方有权停止供货，待乙方付清所有欠款（包括货款、资金占用费等）时再发货；3、超期违约责任若乙方不能按期付款时，则乙方须支付甲方资金占用费。资金占用费从提货之日起开始计算，超期每天支付货款的按超期天数每天每顿3元计算，算法为（1）资金占用费=超期天数*3/吨/天*提货量，直到乙方付清甲方所有货款为止；（2）最后一次货款的20%在工程完工一个月之内付清。如乙方不能按时支付，则另收取资金占用费，具体算法为资金占用费=超期天数*5元/吨/天*提货数量，直到乙方付清甲方所有货款为止；4、供方供货都要开具供货单，需方指定验收人员签字验收，签字验收后的供货单作为双方结算的凭证，验收人员如下施光辉，徐勇。合同结尾落款甲方处由原告加盖公司印章及“徐勇”印章、经办人处有“徐勇”的签名，乙方处由被告东康祥公司加盖公司印章及“陈建华印”。合同签订后，原告向被告东康祥公司发货并制作送货单、产品销货清单共6张（以下统称送货单），其中于2017年8月22日向东康祥公司发送钢材60.871吨（凭证号码2013178，金额297,500,51元），于2017年8月28日发送钢材59.678吨（凭证号码2013184，金额288,937.2元），于2017年8月29日（凭证号码2363880）、9月4日（凭证号码2013182，金额340,464.64元）、20日（凭证号码0314522、0314524）再向被告东康祥公司发送钢材，其中2013182未写明合计发送量，在凭证号码2363880、0314522、0314524三张送货单的合计数量、运费处，原计算数据均被涂划且在“金额”处填入新的数据，其中2363880金额共计278,502.206元，0314522金额共计336,991.292元，0314524金额共计328,688.63元。送货单上均加盖原告印章，有“施光辉”签名，6张送货单金额共计1,871,084.478元。2017年10月23日，经原告与被告东康祥公司结算，原告共向被告东康祥公司发送368.884吨钢材，货款金额共计1,871,084.460元（不含税），并于结算单上备注“8月28号送φ18钢筋因不抗震退货4.4吨，金额为21,023.20元，故现在总数量为384,487吨，金额1,850,061.26元，大写壹佰捌拾伍万零陆拾壹块贰角陆分。”原告加盖公司印章、被告加盖东康祥公司郝家湾项目部专用章进行确认并有“施光辉”签名。2017年10月29日，被告东康祥公司向被告新大兴思南分公司出具《委托付款证明》，载明…因思南县郝家湾旅游扶贫基础建设项目房建项目工人工资及材料款一事，钢筋材料款金额为1,850,061.26元现委托三亚新大兴园林生态有限公司思南分公司代贵州东康祥建筑劳务有限公司支付上述金额的材料款…落款处注明“情况属实，李祥永”，加盖东康祥公司法定代表人“陈建华印”。原告向一审法院提交《承建工程施工协议》一份，该协议由被告新大兴思南分公司（联合体主办人、甲方）与被告东康祥公司（联合体成员、乙方）于2017年5月27日签订，主要约定1、由乙方承建甲方“思南县郝家湾古寨旅游扶贫基础设施建设项目”，承包方式为“包工包料（甲供材除外）”；2、合同价款包含材料费及税金等本工程所需的全部费用；3、乙方指派王超为现场负责人，负责管理施工班组进行施工、工程签证并听从甲方负责人的协调和管理；4、结算方式工程竣工交付后，甲方与业主单位结算完成……甲方在收到业主方结算款项后，按最终结算金额扣除相应管理费后支付乙方结算款。原告向一审法院提交《工程造价咨询报告书》一份，拟证明涉案工程项目的实际存在，并已经实际投入施工，且通过报告书内容体现原告提供的钢材确已实际用在涉案工程项目的建设中。被告东康祥公司辩称应由王超承担责任并向一审法院提交其作为甲方、王超作为乙方，于2017年6月11日签订的《施工队劳务承包合同》一份，主要约定将涉案工程交与王超进行实际施工，合同第十条规定“甲方及（三亚新大兴园林生态有限公司）提供给乙方使用的周转材料实行调拨制，根据工程计划需要向乙方提供，提供材料的相关债权债务由乙方承担。”合同第十二条规定“在工程完工完成结算后，甲方在收到三亚新大兴园林生态有限公司思南分公司支付的工程款后，扣除实际结算工程款的0.5%的劳务管理费后，剩余工程款支付给乙方。”合同甲方落款处有“李祥永”签名，乙方落款处有“王超”签名及捺印。被告东康祥公司辩称原告提供的尾号为880、182、524、522的送货单，供货数量与过磅数量不一致，并向一审法院提交与电子称数据单共同复印的送货单6张，其中尾号880的送货单电子称计量为8885kg、4705kg；尾号为182的送货单电子称计量为20.430kg、2325kg、6180kg；尾号为524的送货单电子称计量为9435kg、9485kg；尾号为522的送货单电子称计量为9533kg；尾号为184的送货单电子称计量为8670kg、4625kg；尾号为178的送货单电子称计量为9685kg、5735kg。被告东康祥公司向一审法院提交贵阳市场建材钢材价格行情，辩称原告主张的单价高于合同约定价格；提交其（甲方）与案外人思南县塘头文生建材批发部（乙方）于2017年6月13日签订的《钢材销售合同》、李文生钢筋统计汇总表、销货清单、收据等证据，拟证明由案外人思南县塘头文生建材批发部因涉案工程已向被告东康祥公司供应435吨钢材，且被告东康祥公司已向案外人李文生支付货款；提交工程造价审计报告书一份，拟证明经审计涉案工程共用钢筋628.575吨。另查明，2018年7月2日，原告委托贵州巨子律师事务所律师代理本案诉讼，并支付代理费100,000元。再查明，2018年11月29日，被告东康祥公司将法定代表人由陈建华变更为李祥永。上述事实，有当事人陈述、《钢材购销合同》、送货单、《委托付款证明》、《承建工程施工协议》、《工程造价咨询报告书》、《施工队劳务承包合同》等证据在卷佐证，并经庭审举证、质证及一审法院审查，可以认定。一审法院认为，被告东康祥公司辩称原告主张的货物单价过高与约定不符、送货单与过磅单不符，但原告与被告东康祥公司向一审法院提交的送货单一致，仅被告东康祥公司提交的送货单上附有电子称数据单。首先，原告从2017年8月22日至2017年9月20日期间持续向被告东康祥公司供应钢材，被告东康祥公司均接收并在送货单上签字，期间未对单价提出异议，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，应视为双方对合同单价变更达成一致；其次，被告东康祥公司辩称尾号为880、182、524、522四张送货单数据与过磅单不符，经查，被告东康祥公司未表示异议的两张尾号为184、178的送货单，也附有电子称数据单，过磅数量与送货单上的货物数量亦不一致，故被告仅以此作为发货数量与过磅数量不一致的证据，不足以证明原告供应的货物数量不足，加之有《钢材购销合同》约定的验收人施光辉于送货单上签字，确认了原告的供货数量，故一审法院对被告东康祥公司辩解不予采信；被告东康祥公司辩称涉案工程的审计结果与钢材的实际用量不符且原告供应的钢材为铁路用钢。经一审法院核查，原、被告间未对钢材种类进行明确约定，且原告向被告东康祥公司供应钢材期间，东康祥公司均对钢材进行过磅称量，但未对货物数量及种类提出异议，又在原告发货完成后与原告进行结算，并在结算单上备注“8月28号送φ18钢筋因不抗震退货4.4吨，金额为21,023.20元，故现在总数量为384.487吨，金额1,850,061.26元”，表明被告东康祥公司已对原告供应的钢材在涉案工程中实际使用的事实、钢材的数量及总价款明确知悉，审计结果中载明的钢材用量与被告东康祥公司向原告实际购买的用量不一致并不能直接证明原告向被告东康祥公司少供应钢材，故一审法院对被告东康祥公司的辩解不予采信；被告东康祥公司辩称应由王超承担责任，但东康祥公司与王超签订的《施工队劳务承包合同》仅约束其合同双方，合同中“…提供材料的相关债权债务由乙方（王超）承担”的约定不及于原告，故一审法院对被告东康祥公司的辩解不予采信；被告东康祥公司辩称因涉案工程向案外人李文生购买钢材并已结算、支付，经查，被告东康祥公司因涉案工程与案外人产生的买卖关系，与本案无关，一审法院对东康祥公司的辩解不予采信，对被告东康祥公司提交的相关证据不予认可并不再赘述。综上，原告与被告东康祥公司签订的《钢材购销合同》合法有效，原告已向被告东康祥公司供应钢材，由合同约定的验收人施光辉签字确认，并通过双方结算确认货款总计为1,850,061.26元，有《钢材购销合同》、送货单、结算单等证据组成完整的证据链，一审法院予以认可。原告主张涉案工程由被告东康祥公司与新大兴思南分公司共同承建，故因涉案工程产生的债务应由三被告共同承担。经查，《钢材购销合同》的合同相对方为原告与被告东康祥公司，因该合同产生的债务应由合同相对人即被告东康祥公司承担。被告东康祥公司于2017年10月29日委托被告新大兴思南分公司代为向原告支付货款，但新大兴思南分公司对此并未作出承诺，不应承担支付货款的责任，故原告的该主张于法无据，一审法院不予支持。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与被告东康祥公司签订的《钢材购销合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同履行。原告按约向被告东康祥公司供应钢材，被告东康祥公司未按照约定支付货款，构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。”的规定，原告向被告供货的货款为1,850,061.26元，被告未按约支付，至原告提起诉讼之日仍未支付，故一审法院对原告要求被告东康祥公司支付1,850,061.26元货款的诉请予以支持；关于原告诉请的资金占用费，因涉案《钢材购销合同》中约定的资金占用费从提货之日起，按照“资金占用费=超期天数*3/吨/天*提货量”的标准计算，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，被告东康祥公司未按时支付货款，给原告造成损失，应向原告支付资金占用费。但一审法院认为，违约金兼具补偿和惩罚的双重属性，其一方面填补违约方对于守约方造成的实际损失，另一方面对于违约方进行惩罚，以确保合同得到实际履行，结合涉案合同的履行情况及被告的过错程度，综合诚实信用原则及公平原则,一审法院酌情按月利率2%为限支持原告诉请；因原告与被告东康祥公司于2017年10月23日结算，确定货款为1,850,061.26元，故一审法院支持原告诉请的资金占用费的计算方式为：以1,850,061.26元为基数，从2017年10月23日起按照月利率2%的标准计算至被告东康祥公司支付完毕全部货款及资金占用费为止；关于原告主张的律师费10万元，因被告违约致原告提起诉讼并委托贵州巨子律师事务所律师代理本案诉讼，律师费实际产生并已支付，因双方未就律师费于涉案合同中达成约定，故一审法院酌情支持5万元，超出部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、贵州东康祥建筑劳务有限公司于本判决生效之日起30日内向贵州聚杰物流有限公司支付货款1,850,061.26元、律师费50,000元及资金占用费（资金占用费的计算方式为：以1,850,061.26元为基数，从2017年10月23日起按照月利率2%的标准计算至贵州东康祥建筑劳务有限公司支付完毕全部货款及资金占用费为止）；二、驳回贵州聚杰物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,546元，保全费5000元，共计29,546元，由贵州东康祥建筑劳务有限公司负担。二审中，各方均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人均应当按照约定履行自己的义务。本案系买卖合同纠纷，卖方按照约定供应货物后，买方即应当按时履行支付货款的义务。经查，聚杰公司与东康祥公司签订的《钢材购销合同》第六条约定：“供方供货都要开具供货单，需方指定验收人员签字验收，签字验收后的供货单作为双方计算的凭证”。合同签订后，聚杰公司即向东康祥公司供货，记载有货名、数量、单价、金额的送货单、产品销货清单上均有东康祥公司在前述合同中的指定签收人施光辉签字确认，按照合同约定，这些送货单、产品销货单应当作为双方结算凭证。2017年10月23日，双方结算确认了钢材总量、单价及货款总金额，东康祥公司对于钢材总量、单价及货款总金额并无异议，且按照结算确认的货款金额向新大兴思南分公司出具了委托付款证明。因合同并未约定钢材品种，在供货过程中东康祥公司也并未对钢材品种提出异议，均对钢材进行了签收、使用，亦在载有单价、数量的送货单、产品销货单上签字确认，现其对单价、数量提出的异议，均不能对抗其在收货、结算过程中的明确认可，且聚杰公司作为供应货物的卖方，仅需要凭符合合同约定要求的结算依据即可向东康祥公司主张货款，审计结果并不能成为东康祥公司拒绝支付货款的理由，货物过磅的时间也不能当然否定送货单、产品销货单的真实性，且东康祥公司持有过磅单，在结算时也未提出异议，综上所述，本院对东康祥公司的主张不予采纳，一审认定的货款本金及相应的资金占用费计算方式并无不当，本院予以维持。关于王超是否应当承担责任的问题，东康祥公司与王超签订的《施工队劳务承包合同》仅约束合同双方，并不能及于聚杰公司，一审认定并无不当，本院予以维持。关于律师费的问题，虽然合同并无约定，但一审结合本案案情，考虑律师费确实实际产生并已支付，酌情支持5万元，并无不妥，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用24,546元，由上诉人贵州东康祥建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 红审判员 柳 凡审判员 冯文婷二〇一九年八月二十日法官助理王茗萱书记员丁星佑