湖南省道县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1124民初1153号 原告：宋斌喜，男，1949年10月3日出生，汉族，湖南省道县人，退休干部，住湖南省道县。 原告：袁庆和，男，1966年10月6日出生，汉族，湖南省祁阳县人，居民，户籍地：湖南省祁阳县，住湖南省道县。 原告：何端跃，男，1967年5月10日出生，汉族，湖南省道县人，农民，住湖南省道县。 三原告的委托诉讼代理人董建林，湖南湘源律师事务所律师。 被告：道县交通运输局，住所地：湖南省道县。 法定代表人李斌，该局局长。 委托诉讼代理人张波，湖南濂溪律师事务所律师。 被告：道县通达路桥有限公司，住所地：湖南省道县。 法定代表人唐太甫，该公司经理。 被告道县交通运输局、道县通达路桥有限公司的委托诉讼代理人唐新华，道县金剑法律服务所法律工作者。 被告：杜德华，男，1963年12月25日出生,汉族，江西省景德镇市人，工人，住江西省景德镇市。 被告：高文初，男，1969年2月28日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，居民，住湖南省永州市零陵区。 被告杜德华、高文初的委托诉讼代理人蒋子雄，男，汉族，1964年7月26日出生，湖南省永州市冷水滩区人，干部，住湖南省永州市零陵区。 第三人：贺亚波，男，1968年9月30日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，居民，住湖南省永州市零陵区。 原告宋斌喜、袁庆和、何端跃与被告道县交通运输局、道县通达路桥有限公司、杜德华、高文初、第三人贺亚波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋斌喜及三原告的委托诉讼代理人董建林、被告道县交通运输局的委托诉讼代理人张波、被告道县交通运输局和道县通达路桥有限公司的委托诉讼代理人唐新华、被告杜德华和高文初的委托诉讼代理人蒋子雄、第三人贺亚波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告宋斌喜、袁庆和、何端跃向本院提出诉讼请求：1.判令被告道县通达路桥有限公司、杜德华、高文初连带给付工程款931101.06元及逾期利息；2.判决被告道县交通运输局在未支付工程款限额内直接承担给付义务；3.案件受理费由被告承担。事实及理由：2005年4月19日，被告道县交通运输局以建设业主身份，将XX公路(道县XXXX至宁远XXX)A标段的工程发包被告道县通达路桥有限公司；同年5月10日，被告道县通达路桥有限公司将该工程转包被告杜德华、高文初；2005年6月5日，被告杜德华、高文初再次将工程A段二、三工区转包原告施工。工程施工因故停工后，被告道县交通运输局与被告高文初、杜德华进行中间结算。复工后，被告高文初以项目部名义与原告签订《XX公路后期工程施工协议书》，将A标一、二、三工区内的全部剩余工程重新发包原告施工。原告进场施工一段时间后，接被告道县通达路桥有限公司通知停工。停工后因原告未能领取工程款，于2010年5月对四被告提起民事诉讼，请求判令四被告连带承担给付工程义务。永州市中级人民法院作出的(2017)湘11民终497号《民事判决书》已发生法律效力，该判决认定A标段一、二、三工区共完成工程款造价4450404元，减去2007年9月中间结算所付工程款2889973.14元和“变更工程款”62939.8后，尚有931101.06元工程款未付。同时认为尚欠的工程款“属原告和第三人贺亚波共同完成”，但一、二审判决又以“因该部分工程款相关当事人在其中各占多少，《司法签定意见书》未明确”为由，对尚欠的931101.06元工程款对四被告未作出判决给付义务。为此，对四被告提起诉讼，请求判令被告道县通达路桥有限公司、杜德华、高文初依法连带承担给付义务；判令被告道县交通运输局在未付工程的限额内直接承担给付义务。因本案涉及第三人贺亚波利益，请求人民法院通知第三人贺亚波参加诉讼。 被告道县交通运输局、道县通达路桥有限公司辩称：一、本案系重复立案，根据一事不再理的原则，应当驳回原告的起诉；二、本案已超过诉讼时效；三、三原告所称的931101.06元工程款不能确认为三原告所完成；四、根据《协议书》三和十三、2的条款约定，原告所做工程无计量依据，没有施工记录，没有复工记录，也没有现场记录。原告中途退场，应视为原告违约，答辩人有权拒付工程款；五、湖南大学司法鉴定中心2012年10月19日《司法鉴定意见书》鉴定意见6，是按原告计算的A标段工作量计算，扣除已结算的工程量而得出的，是简单的计算，计算出的931101.06元工程款没有科学依据和参考价值。综上，由于原告起诉无事实依据和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的起诉。 被告杜德华、高文初辩称：一、《司法鉴定》补正报告所确定的931101.06元，属贺亚皮与宋斌喜共同完成的；这931101.06元业主道县交通运输局没有支付给答辩人。二、《司法鉴定》补正报告表1的总数减去道县交通运输局的《汇总表》总数再减去变更工程量为931101.06元，细化到每个工区的每个项目的具体工程款是：1、涵洞、护坡、挡土墙=272414元；2.一工区土、石方=228096.43元；3.二、三工区土、石方=430590.63元。《司法鉴定》补正报告表9:“A标段施工人贺亚波2007年3月-10月签证应结算劳务价”,说明了以下事实：1、确定了涵洞、护坡工程虽未计量，但是由第三人贺亚波完成，工程款经计算应为272414元，这个价是业主的发包价，项目部应按协议价计给第三人贺亚波；2、贺亚波挖机施工876小时，挖了大量的土、石方，因此，三个工区的土、石方工程款658687.06元属第三人贺亚波完成的。因项目部支付了挖机工时款给贺亚波，故土、石方工程款58687.06元属项目部所有。三、原告宋斌喜等人诉求931101.06元工程款，无任何证据证明他们实际施了工。虽然《司法鉴定》补正报告确认：“属贺亚波与宋斌喜共同完成的。”但也同时鉴定到：“原告自2008年7月27日至2008年10月底在施工现场的施工内容无现场记录和监理、项目部的签证。”既然施工三个月为什么连基本的签证都没有。到目前为止，原告无任何的证据证明对此931101.06元工程完成了实际施工的事实。综上所述，请求法院查明事实依法驳回原告的诉讼请求。 原告宋斌喜、袁庆和、何端跃举证如下：一、道县法院（2014）道民重初第4号民事判决书、永州市中级人民法院(2017)湘民终497号民事判决书、湖南高级法院（2017）湘民申3978号民事裁定书，拟证明一、二审及高院认定931101.06元工程款还没有给付；二、质监局的《强制措施决定书》、复工《通知书》及《XX公路后期施工协议书》，拟证明A标一、二、三工区自2007年1月19日被勒令停工。2008年3月3日允许复工后，高文初、宋斌喜于2008年7月27日签订《后期施工协议》的18个月期间是停工期，证明贺亚波《协议书》是伪证；三、2007年4月28日的《已完成工程数量汇总》及2007年9月28日的《中间计量支付汇总表》，拟证明两汇总表中均无贺亚波的施工计量，证明贺亚波的《协议书》和“施工记录”是伪证；四、《第三人陈述意见书》（道县交通运输局）、《第三人陈述意见》（道县通达路桥有限公司）、道县交通运输局和道县通达路桥有限公司的《民事上诉状》、人民法院《询问笔录》，拟证明否认贺亚波参与施工，证明贺亚波的《协议书》和“施工记录”是伪证；五、贺亚波历次《诉讼状》、《申诉书》、《答辩状》、《上诉状》，拟证明主张的工程款，自相矛盾，证明贺亚波的《协议书》和“施工记录”是伪证；六、贺亚波的工程量结算，拟证明此件系被告项目部提交于一、二审法院因证据二到证据五充分证明贺亚波没有施工，此件是伪证，致使根据该伪证所称的挖机施工876小时所计算出的工程量造价也只有227760元，也并非被告杜德华、高文初答辩的6586870元；七、2008年7月27日《XX公路后期施工协议书》，拟证明：1.该协议的第四条证明复工通知后，是原告宋斌喜对被告道县交通运输局与被告高文初、杜德华中间结算后的剩余工程基础上另行承包复工。证明贺亚波的《协议书》和《施工记录》是伪证，即没有参与剩余工程款；2.证明《司法鉴定意见书》中间结算后的931101.06元工程款全部是宋斌喜复工完成的工程量；八、《领款单》，拟证明原告宋斌喜依据《后期协议》领取的进场工程款，证明剩余工程是宋斌喜独立施工；九、2009年7月19日《XX公路K0+000至K1+000挡土墙工程量》，拟证明原告宋斌喜依据复工后完成的部分工程量已经被告道县交通运输局和道县通达路桥有限公司验收；十、《通知书》右下角、《电话通知》，拟证明该通知右下角的内容，证明2009年7月19日部分工程经验收，原告宋斌喜继续施工至2010年11月20日，被告道县通达路桥有限公司以“安全”为由通知停工，实质是无钱拨款。宋斌喜2009年7月19日至2010年11月20日所完成工程量尚未验收结算。该工程量在《司法鉴定意见》中已明确为931101.06元(含已验收的挡土墙工程款）；十一、协议书，拟证明三原告与贺亚波就起诉标的款达成调解协议。 被告道县交通运输局、道县通达路桥有限公司质证如下：原告的证据中对我方当事人主张权利的都有异议，我方当事人与三原告没有权利义务关系，我方当事人不承担责任。对原告的证据一的真实性没有异议，但不认可，也证实超过诉讼时效，原告的证据一与本案无关，湖南高级法院《民事裁定书》湘民申3978号裁定书是错误的；证据十一的协议违背客观事实，双方均不清楚自己所完成的工程量，以前的裁判文书并没有确认工程量，该协议有非法侵占国家资产的嫌疑，存在原告、第三人互相串通，损害国家利益。 被告杜德华、高文初质证如下：对原告的证据一没有异议。对质监局《强制措施决定书》与93万多没有关联。对复工《通知书》的内容说明不能分包给三原告对该工程进行施工，不允许三原告施工，不能代表三原告施工及施工量。对《XX公路后期施工协议书》，不能证明三原告施工，签了协议不代表施工；对2007年4月28日《已完成工程数量汇总》及2007年9月28日《中间计量支付汇总表》并不代表与93万多有关系，不能说明93万多是原告施工。对第三人陈述意见书（道县交通运输局）的内容表明道县交通运输局与项目部才有权利义务关系。对人民法院《询问笔录》，证明三原告退出后，有第三人施工，第三人施工与项目部发生关系，二审应该采纳了这个证据。对贺亚波历次《诉讼状》、《申诉书》、《答辩状》、《上诉状》没有意见；对七，签了协议不代表施工，是否施工，请法院核实；对八，是支付2007年元月之前的工程款，不是后期产生的工程款；对九，没有道县交通运输局及道县通达路桥有限公司的盖章认可；对十，前面已质证，对十一，对原告举证的协议书没有意见。 第三人贺亚波质证如下：对原告的证据一没有异议。对原告举证的协议书没有意见。 原告宋斌喜、袁庆和、何端跃反质证如下：根据当事人意思自治，当事人对自己的权利可以协商，也是在法院生效文书认可的93万多的范围内进行的协商，93万多不是双方自行协商的数额，不能推翻协议的合法有效性。道县人民法院(2014)道法民重初字第4号《民事判决书》，永州市中级人民法院(2017)湘11民终497号《民事判决书》(第21页倒数第六行)都有体现工程量。道县交通运输局说后面没有施工，原告有汇款及道县通达路桥有限公司的停工通知说明有施工。 被告道县交通运输局及道县通达路桥有限公司举证如下：一、《承诺书》、《协议书》，拟证明已过诉讼时效，及本案我方当事人不承担责任；二、《司法鉴定》，拟证明该鉴定书不能作为参考；三、湖南大学司法鉴定中心的回复函，拟证明93万多不是宋斌喜与贺亚波共同完成的，是对以前判决的否定，以前的判决也没有说明宋斌喜与贺亚波各自做了多少。 原告宋斌喜、袁庆和、何端跃质证如下：对《承诺书》、《协议书》的真实性、关联系没有异议，但不同意超过诉讼时效，这案子打了10年了，诉讼时效中断，不存在超过诉讼时效。对《司法鉴定》的三性没有异议，再审法院也都已认定了《司法鉴定》。对湖南大学司法鉴定中心的回复函，一是不具合法性：1、根据我国《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。被告道县交通运输局对湖南大学司法鉴定中心的鉴定意见有异议，鉴定机构不应以《回复函》方式随意应付；2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条规定单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。湖南大学司法鉴定中心于2019年6月3日出具的《回复函》并无单位负责人及鉴定人的签名或盖章，故该证据不具有合法性。二是鉴定机构采信原告提供的资料作出的结论，客观真实且合法有效。涉案工程在2007年9月28日中间结算前2007年元月17日已停工，直到2008年7月27日，原告与项目部经理高文初签订《XX公路》后期《工程施工协议》才复工。且复工前，是被告道县交通运输局直接向原告预拨复工的前期费用后，原告才进场施工的，复工至同年10月份，同样是被告道县交通运输局通知停工，但对原告复工的工程被告则有意识地不进行验收结算。为此，原告雇请专业技术人员进行测量，固定所完成的复工工程量。进入鉴定程序后，原告是通过委托人即法院提供完成的测量数据资料给鉴定机构后，其他各方当事人均持不作为态度，既未提出异议，也没有提交相应的资料抗辩。因此，鉴定机构采信原告提交的数据资料作出的鉴定结论是合法的。必须指出的是涉案(2011)道法民重初字796号案件重审时，被告道县交通运输局已申请鉴定人出庭接受质证,经质证后既未提供相应的资料供鉴定机构参考，也未申请重新鉴定，是对鉴定机构的鉴定意见的认可。此后，被告道县交通运输局又就同一事实提起上诉，申请再审，纯系恶意诉讼。三是本案历经原审，二次再审，二次上诉审及湖南省高级人民法院再审，均就鉴定结论给出了相应的判决认定。1、道县人民法院(2014)道法民重初字第4号《民事判决书》(第19页第四行)对湖大司法鉴定中心的两次鉴定意见书所确认的工程量应结合其他证据给予认定，并认定2007年7月27日至2008年10月底,对A标段停工后扫尾工程的工程款，应按投标价计算出的费用为4450404.00元，减去2007年9月28日的计算工程量造价3519302.94元后为931101.06元;2、永州市中级人民法院(2017)湘11民终497号《民事判决书》(第21页倒数第六行)认定：“《司法鉴定意见书》鉴定意见6认定了931101.06元，属施工人贺亚波与宋斌喜共同完成”，故对931101.06元工程款的施工事实予以确认。因此，道县交通运输局上诉称931101.06元工程款不存在，全部工程款已经支付结清与事实不符，本院不予支持”；3、湖南省高级人民法院(2017)湘民申3978号《民事裁定书》(第9页倒数第7行)认定“针对各方就工程计量所产生的争议，鉴定机构采用参照双方鉴证及现场测量的方法确定工程量是比较客观的，在鉴定机构所作鉴定意见确认了鉴证工程量造价及水毁修复费用、施工便道费用、弃土方费用后，原审根据鉴定机构的鉴定意见并结合其他证据，确认杜德华、高文初所欠宋斌喜、袁庆和、何端跃及贺亚波的工程欠款并据此进行判处，并无不当。道县交通运输局、道县通达路桥有限公司级宋斌喜、袁庆和、何端跃就此提出的再审申请理由不能成立”，鉴于上述事实，足以证明被告道县交通运输局在历次诉讼中均屡次提出“4450404.00元的工程量造价是原告三人自行计算，没有签证依据，且未经业主方与道县通达路桥有限公司认可的单方计价，不能作为双方结算的依据”的理由均被各级法院的判决、裁定所驳回，此次诉讼中，仍节外生枝，纯属无理取闹。补充：该回复函不是通过本案的合议庭委托湖南大学弄出的，不合法。 被告杜德华、高文初质证如下：对证据一、二真实性认可。对证据三湖南大学司法鉴定中心的回复函，回复函没有法律效力，回复函没有两位鉴定人签名或盖章，没有达到法律的实质要求。该回复函是针对原来的第六条，但原来的第六条已被一审、二审、再审的判决认可，永州市中级人民法院(2017)湘11民终497号民事判决书、湖南省高级人民法院(2017)湘民申3978号民事裁定书对第六条予以采信。退一万步讲，根据民诉法的证据规则第九条第四款，已被发生法律效力的裁判文书确定的事实，不需要再举证，要推翻要有新的证据，这回复函不具备证据要求，目前也没有其他证据能推翻以前的事实。 第三人贺亚波质证如下：对被告道县交通运输局及道县通达路桥有限公司的证据一、二真实性认可；对证据三我与原告及杜德华、高文初的意见一致。 被告杜德华、高文初举证如下：1.湖南省高级法院(2017)湘民申3978号民事裁定书、湖南省永州市中级法院(2017)湘民终497号民事判决书、湖南省道县法院民事判决书(2014)民重初字第4号民事判决书，拟证明贺亚波的施工事实，93万多客观存在，并且没有支付；2.再审申请书，93万多客观存在，并且没有支付；3.司法鉴定补正报告，拟证明贺亚波的施工事实及对原告施工进行了质疑；4.协议书及挖机工作量，证明贺亚波施工。 原告宋斌喜、袁庆和、何端跃质证如下：对杜与高的证据1、2、3的真实性无异议；对4的三性有异议。 被告道县交通运输局、道县通达路桥有限公司质证如下：我方当事人不承担责任。 第三人贺亚波举证如下：1.湖南省高级法院裁定书(2017)湘民申3978号民事裁定书、湖南省永州市中级法院(2017)湘民终497民事判决书号、湖南省道县法院民(2014)民重初字第4号民事判决书，拟证明我施工没有结算，没有结算的工程款应计算利息，现在利息大概有60多万。2.便签，拟证明对利息做了约定。 道县交通运输局、道县通达路桥有限公司质证如下：我方当事人不承担责任。 原告宋斌喜、袁庆和、何端跃质证如下：对1真实性没有异议。对2有异议。 本院认证如下：1.被告及第三人对原告的证据一的真实性无异议，本院予以确认；被告杜德华、高文初对原告的证据二、三、四、五、六、七、八、九、十的真实性无异议、对证明目的有异议，被告道县交通运输局、道县通达路桥有限公司以与三原告没有权利义务关系，不承担责任为由，提出异议，本院不予采信，本院对原告的证据二、三、四、五、六、七、八、九、十的真实性予以确认；被告杜德华、高文初及第三人对原告的证据十一无异议，被告道县交通运输局虽提出异议，但未能提供证据推翻该协议，本院予以确认。 原告及被告杜德华、高文初、第三人贺亚波对被告道县交通运输局、道县通达路桥有限公司的证据一、二的真实性无异议，本院予以确认；原告及被告杜德华、高文初、第三个贺亚波对被告道县交通运输局、道县通达路桥有限公司的证据三均有异议，且该复函没有鉴定人的签字盖章，本院不予认可。 3.原告对被告杜德华、高文初的证据1、2、3无异议，本院予以确认； 4.原告对贺亚波的证据1的真实性无异议，本院予以确认。 根据原、被告及第三人的诉辩主张、举证、质证情况和开庭笔录，本院确认以下事实：2003年6月18日，道县交通运输局下文决定成立道县通达路桥有限公司，其董事会成员为道县交通运输局时任局领导成员，人员由该局公路站全体干部职工和局直单位具有技术职称的相关人员组成。同年7月10日，道县财政局批复同意将道县交通运输局的候车室3088.54m2房产所有权和XXX路10419.7m2土地使用权划拨给道县通达路桥有限公司管理使用。2003年7月24日，道县通达路桥有限公司在工商部门登记注册成立，其注册资金为400万元，其中货币出资为2万元，实物（即前述候车室3088.54m2房产及10419.7m2的土地使用权）作价398万元，但实物产权一直未办理过户手续至道县通达路桥有限公司名下，仍为道县交通运输局产权，该公司的性质为国有独资。2004年4月28日，湖南省建设厅给道县通达路桥有限公司颁发了建筑业企业资质证书，核准的资质等级为“县乡公路改造工程施工承包专项资质”。 2005年，道县交通运输局准备修建道县XXXX至宁远县XXX的公路，该公路列入湖南省交通厅2005年交通扶贫公路计划，建设性质为新建。2005年3月17日，道县通达路桥有限公司聘任杜德华为公司副经理。同年4月19日，以道县交通运输局为业主与以道县通达路桥有限公司为承包人签订了《道县XXXX至XXX公路施工协议书》，道县交通运输局将道县XXXX至宁远XXX公路的A标段工程发包道县通达路桥有限公司修建。按照《施工协议书》约定，第A标合同段由K+000至K8+580，长约8.602KM，合同总价为7366070.8元，其中路基方面单价约定为挖土方2.5元/m3、挖石方13.8元/m3、利用土石混填8.4元/m3、浆砌片石护坡115元/m3、干砌片石护坡50元/m3、勾缝2元/m2、抹面4.5元/m2、浆砌片石挡土墙118元/m3、浆砌片石路肩墙106元/m3；涵洞方面单价约定为盖板涵：1.0×1.0m为425元/m，1.0×1.5m为485元/m，1.0×2.0m为545元/m。同日，道县通达路桥有限公司委任杜德华为道县XXXX至九嶷公路A标的项目经理。2005年4月22日，道县通达路桥有限公司成立A标项目部，由该项目部负责XX公路A标合同段承建工程的一切事务。2005年6月1日，A标项目部聘任蒋子雄为该项目部财务主管。 2005年5月10日，以道县通达路桥有限公司为甲方与以杜德华、高文初为乙方签订了《道县通达路桥有限公司内部承包合同》，该合同约定：“一、甲方同意将道县XX至XXXA段工程任务承包给乙方施工，该工程的有关详情见甲方2005年5月6日与业主道县交通运输局签订的施工承包合同书。…….五、承包的基本原则和管理模式：双方商定，本工程乙方按甲方与业主签订的施工合同组织施工。由杜德华同志担任本工程的项目负责人，全权负责在施工过程中的一切生产经营事务；承担经济、民事等一切法律责任，确保甲方与业主所签订的施工合同的全面履行。……九、严禁乙方将工程转包，未经业主和甲方同意不得将工程进行分包。……。”2005年5月27日，以XX公路A标项目部为甲方与以何清善、何清元为乙方就施工便道签订了《协议书》，约定工期为8天，何清善、何清元施工后从A标项目部领取工程款21000元。2005年6月5日，以A标项目部为甲方与以袁庆和、宋斌喜为乙方签订了一份《协议书》，该《协议书》约定将XX公路A标段二工区（即K3+000-K6+000）的土建工程部分承包给乙方，并约定了单价、付款方式及违约责任等条款。2005年7月12日，以A标项目部为甲方与以袁庆和为乙方又签订了一份《补充协议书》，约定将XX公路A标段三工区土建工程及二、三工区所有涵洞、护坡、挡土墙承包给乙方。至此，A标项目部已将XX公路A标段二、三工区（即K3+000-K8+600）的土方、石方、土石回填及所有涵洞、护坡、挡土墙分包给了宋斌喜、袁庆和。此前，A标段K0+000-K3+000的一工区已于2005年5月13日由A标项目部发包给了李进新。甲乙双方约定的单价在业主即道县交通运输局发包的单价基础上降低了，具体为：土方1.9元/m3、石方9.7元/m3、土石填方6元/m3、浆砌片石护坡82元/m3、干砌片石护坡38元/m3、勾缝1元/m2、墙面3元/m2、浆砌片石挡土墙84元/m3、浆砌片石路肩76元/m3、盖板涵1.0×1.0m为306元/m、1.0×1.5m为350元/m、1.0×2m为392元/m。 协议签订后，袁庆和交了5万元合同履约金给A标项目部。宋斌喜、袁庆和又邀何端跃合伙，三原告共同组织施工队于2005年6月进场施工，并委托何端跃负责工程的施工管理。在施工过程中，施工方将原定的盖板涵改为了圆管涵施工。2006年古历正月16日、2007年1月27日发生了两次伤亡事故，2007年1月29日，道县安全生产监督管理局下达强制措施决定书，要求原告停止施工整改，原告所承包的A标项目二、三工区全面停工。另外一工区李进新所承包的工程也因各种原因而停工。贺亚波在原告停止施工期间，经与XX公路A标项目部负责人杜德华、高文初协商，双方于2007年3月19日签订了《协议书》，约定由贺亚波就XX公路A标段后期的涵洞、护坡等工程进行施工。并约定挖掘机按每小时260元计费，运土每车按11元计费，涵洞、护坡以业主的计费为依据进行结算。《协议书》签订后，贺亚波即租用道县李勇的两台挖机和车辆进场施工，依据挖机和运土的施工记录，挖机工作了876小时，运土3068车，总计费用261508元，被告项目部支付了贺亚波192000元，尚欠69508元。此后贺亚波又将承包的护坡、涵洞、挡土墙交由道县的郑定文组织人员施工。 2007年4月，A标项目部对三原告所施工部分进行了工程计量，认为原告所施工部分除涵洞、护坡外，所有工程总量为土方37000m3、石方92500m3、填方11800m3。原告认为A标项目部的计量有误而不予认可，并且提出两次水毁及施工便道均是原告所做，而项目部认为工程计量有何端跃签字认可且延误了工期，应支付违约金而致纠纷，双方一直未予结算。 2007年9月28日，A标项目部与业主即道县交通运输局对XX公路A标段所施工部分进行了工程结算，结算总工程款为3519302.9元，其中一工区为968668.75元，二、三工区为1921304.28元，增加施工便道费用34887元，一工区（即K0+000-K2+000）弃土方运输费用378176.4元，2006年7月20日水毁路基土方修复费用105151.2元，2007年6月8日水毁路基土方修复费用111115.2元，合计为3519302.9元。道县交通运输局将工程款直接拨付到XX公路A标项目部杜德华帐上。 原告自2005年至2007年2月1日止，从A标项目部领取的工程款和借款为796148元，A标项目部为原告施工中发生两次事故垫付赔偿费122200元，为原告代缴保险费1600元。因此，A标项目部支付给原告的工程款等费用应为919948元。A标项目部、蒋子雄、杜德华、高文初提供的原告领取炸药款7238元，交给道县人民检察院10000元及处理事故垫付款4557元的票据，对此原告未签名及事后确认。 2008年7月27日，以高文初为甲方与宋斌喜为乙方签订了《XX公路后期工程施工协议》，约定将所有后期工程转给乙方经营承建，并约定了付款方式等内容。协议签订当天宋斌喜交了10000元合同保证金给高文初，原告从被告处领取了工程款133258元。 因原告与A标项目部就工程计量意见不一，原告宋斌喜、袁庆和、何端跃于2010年5月31日向本院起诉被告，并申请对所做工程的工程量及造价予以鉴定。本院于2010年7月21日委托湖南大学司法鉴定中心对XX公路A标段二、三工区及一工区扫尾工程造价进行鉴定。湖南大学司法鉴定中心派员到施工现场勘验，并结合双方提供的有关资料，分别于2010年10月18日和2012年10月29日作出“湖大司鉴中心（2010）建鉴字第39号司法鉴定意见书”。该案在重审时湖南大学司法鉴定中心派员参加了庭审，被告对“湖大司鉴中心（2010）建鉴字第39号司法鉴定意见书”中的部分结论提出异议，湖大司法鉴定中心于2012年10月29日作出“湖大司鉴中心（2010）建鉴补字第1号司法鉴定意见书”，该鉴定书的鉴定意见为：一、A标段一工区2007年4月28日签证工程量造价为1079784.04元，扣除水毁的恢复费用111115.20元，实际签证结算968668.84元（表4）；项目部按协议应支付施工人承包价766171.23元（表5），扣除水毁的恢复费用79368.00元，实际应支付施工人686803.23元。二、A标段二、三工区2007年4月28日签证工程量造价为1921304.30元，实际签证结算1921304.30元（表6）；项目部按协议应支付施工人承包价1365057.21元（表7）。三、对A标段在2007年9月28日之前所完成工程的结算工程量造价为3519302.94元（表8），其中包括变更部分：2006年水毁修复费用111115.20元，2007年水毁修复费用105151.20元，施工便道费用34887.00元，弃土方费用378176.40元，合计629329.80元；扣除变更部分费用后的造价为2889973.14元，与2007年4月28日已签证的费用2889973.14元（968668.84+1921304.30）元一致。四、2007年元月29日因工程出现安全事故而被道县安全生产监督管理局责令停工整改后，终止了施工人袁庆和、宋斌喜等对A标段二、三工区的施工，到2008年7月27日A标施工项目部高文初就A标后续施工与宋斌喜签订了施工协议后，施工人宋斌喜进入工地施工并于2008年10月底停工。这表明：A标段在2007年9月28日结算工程量造价中的变更部分费用629329.80元不是原告袁庆和、宋斌喜等施工人完成；2007年4月28日签证工程量造价中，A标段二、三工区签证工程量造价为1921304.30元，项目部按协议应支付施工人袁庆和、宋斌喜等承包价1365057.21元。五、A标段施工人贺亚波2007年3月至10月签证应结算劳务价分为两部分，一部分是项目部已签证的挖机与运土车使用费用173163.00元（表9），另一部分是未计量签证的护坡、挡土墙、沟涵等费用。原告质疑施工人贺亚波是否进行了劳务施工，不是鉴定人判别的范畴。六、按原告计算的A标段实际完成工程量，原告按投标价计算出的费用为4450404元，扣除2007年9月28日的结算工程量造价3519302.94元后为931101.06元，属施工人贺亚波与宋斌喜共同完成。该鉴定机构派人员现场勘验时，一工区原承包人李进新未到场，对李进新所做部分未予确认。因此，对该鉴定意见书只能结合其他证据综合认定。原告在二、三工区承包工程的价款应为1365057.21元。就2008年7月27日至2008年10月底所完成的工程量造价为931101.06元，该部分工程款在第二次《司法鉴定意见书》中的第六条认定属原告与第三人共同完成，但原告与被告以及第三人对该部分工程款（扫尾工程），具体原告与第三人在其中各占多少工程款，在《司法鉴定意见书》中不明确。 湖南省道县人民法院于2016年5月20日作出（2014）民重初字第4号民事判决书，判决如下： 一、由被告杜德华、高文初于本判决生效之日起十五日内付给原告宋斌喜、袁庆和、何端跃工程欠款311851.21元，由被告道县通达路桥有限公司、道县交通运输局承担连带责任； 二、由被告杜德华、高文初于本判决生效之日起十五日内付给原告宋斌喜、袁庆和、何端跃工程欠款311851.21元的利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年10月29日起计算至本案履行完毕止），由被告道县通达路桥有限公司、道县交通运输局承担连带责任； 三、由被告杜德华、高文初于本判决生效之日起十五日内给付第三人贺亚波工程欠款69508元，由被告道县通达路桥有限公司、道县交通运输局承担连带责任； 四、由被告杜德华、高文初于本判决生效之日起十五日内退还原告宋斌喜、袁庆和合同履约金6万元； 五、驳回原告宋斌喜、袁庆和、何端跃的其他诉讼请求； 六、驳回第三人贺亚波的其他诉讼请求。 宋斌喜、袁庆和、何端跃、道县通达路桥有限公司、道县交通运输局、杜德华、高文初、贺亚波不服（2014）民重初字第4号民事判决书，提出上诉。湖南省永州市中级人民法院于2017年5月16日作出（2017）湘11民终497号民事判决书，判决： 一、维持湖南省道县人民法院(2014)道法民重初字第4号民事判决第四、五、六项，即:1.杜德华、高文初退还宋斌喜、袁庆和合同履约金6万元;2、驳回宋斌喜、袁庆和、何端跃的其他诉讼请求;3、驳回贺亚波的其他诉讼请求。 二、撤销湖南省道县人民法院(2014)道法民重初字第4号 民事判决第二项。 三、改判湖南省道县人民法院(2014)道法民重初字第4号民事判决第一、三项，即:1、杜德华、高文初支付宋斌喜、袁庆和、何端跃工程欠款135,218元，由道县通达路桥有限公司承担连带支付责任;2、杜德华、高文初支付贺亚波工程欠款69508元，由道县通达路桥有限公司承担连带支付责任。 宋斌喜、袁庆和、何端跃、道县通达路桥有限公司、道县交通运输局不服（2017）湘11民终497号民事判决书，申请湖南省高级人民法院再审。湖南省高级人民法院于2018年7月9日作出（2017）湘民申3978号民事裁定书，裁定驳回道县交通运输局、道县通达路桥有限公司、宋斌喜、袁庆和、何端跃的再审申请。 2019年6月29日，原告宋斌喜、袁庆和、何端跃与第三人贺亚波签订协议书，内容为：庭审后经高文初经理组织双方达成一致协议：一、宋斌喜、袁庆和、何端跃起诉标的款（按法院判决的案款）宋斌喜等三人占80%的比例；二、宋斌喜、袁庆和、何端跃起诉标的款（按法院判决的案款）贺亚波三人占20%的比例。双方同意上述协议提交法院作为判决的依据。 本院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。双方当事人争执的焦点是:一、涉案所有合同(协议)是否有效;二、关于认定业主方尚欠原告和第三人931,101.06元工程款是否有误;三、涉案利息应否支付;四、本案的责任主体；五、本案是否属重复立案，是否超过诉讼时效问题。 一、合同(协议)是否有效问题： 本院经审查认为:道县通达路桥有限公司是经工商注册登记依法成立的国有独资有限责任公司，取得了《企业法人营业执照》，具有相应的民事权利能力和民事行为能力。道县交通运输局根据湖南省交通厅2005年扶贫公路计划组织建设XX公路，并依法招标。招标文件对施工资质要求:“省内具有公路工程施工总承包三级以上(含三级)、公路路面工程专业承包三级以上(含三级)或湖南省县乡公路改造施工承包企业专项资质”。XX公路是县乡公路，道县通达路桥有限公司具备“湖南省县乡公路改造施工承包企业专项资质”，其有资格参与投标。因此，在中标后道县交通运输局与道县通达路桥有限公司签订的《道县XXXX至XXX公路施工协议书》属有效合同;道县交通运输局根据湖南省交通厅2005年扶贫公路计划将XX公路A标段工程发包给道县通达路桥有限公司修建后，道县通达路桥有限公司作为工程承包人又于2005年5月10日与杜德华、高文初签订《道县通达路桥有限公司内部承包合同》(简称《内部承包合同》)，以内部承包形式将其承包的全部建设工程转包给杜德华、高文初施工，该行为明显违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《中华人民共和国招标投标法》第四十八条所作出的禁止性规定。同理，此后杜德华以XX公路A标项目部名义与袁庆和、宋斌喜签订《协议书》与《补充协议书》，约定将XX公路A标段二、三工区(即K-0008+6000的土建工程及二、三工区所有涵洞、护坡、挡土墙分包给宋斌喜、袁庆和施工，亦违反了法律禁止性规定。因此上述《内部承包合同》、《协议书》、《补充协议书》以及工程因伤亡事故被责令停工整改后再以高文初个人名义与宋斌喜签订的《XX公路后期工程施工协议》、XX公路A标项目部与贺亚波签订的《协议书》均属无效合同。 关于认定业主方尚欠原告和第三人931,101.06元工程款是否有误问题。 《司法鉴定意见书》确认XX公路A标段所有工程为4,450,404元，减去道县交通运输局2007年4月28日《汇总表》的2,889,973.14元、“变更”工程款629,329.80元差额为931,101.06元。道县交通运输局于2007年4月28日计量签证了该工程的土、石、填方，涵洞、护坡。2007年9月28日只对弃方、二次水毁修复、便道工程予以了计量、签证，没有再对2007年4月28日后施工的土、石、填方、涵洞、护坡计量签证，《司法鉴定意见书》表9“A标段施工人贺亚波2007年3月至10月签证应结算劳务价”中的5-10月施工了挖机、涵洞、护坡，证实了2007年4月28日后的施工情况，《司法鉴定意见书》鉴定意见6认定了931,101.06元“属施工人贺亚波与宋斌喜共同完成”，故对931,101.06元工程款的施工事实予以确认。因此，道县交通运输局称931,101.06元工程款不存在、全部工程款已经支付结清与事实不符，本院不予支持。永州市中级人民法院认定因该部分工程款相关当事人在其中各占多少，《司法鉴定意见书》未能明确，故一审待相关当事人结算清楚以后另行处理的意见并无不当。现原告与第三人贺亚波对该部分工程款各占多少已达成协议，应处理给付原告及第三人。 三、关于利息应否支付的问题。 涉案工程没有竣工验收和交付使用，双方对工程款也没有结算，2007年3月，项目部发函通知施工方宋斌喜等三人到项目部结算，否则不承担利息之责,但施工方直至起诉一直未答复，更未向发包方提交竣工结算文件。同时，宋斌喜、袁庆和、何端跃因两次安全事故被道县安监局责令停工整顿，拖延了工期，这也是工程款未能结算和支付的重要原因。故对宋斌喜、袁庆和、何端跃要求支付工程款利息的诉讼请求依法不予支持。 四、关于本案的责任主体问题。 宋斌喜、袁庆和、何端跃与A标项目部杜德华、高文初签订施工协议，其实质是与杜德华、高文初签订的施工协议。因此，杜德华、高文初应承担给付宋斌喜、袁庆和、何端跃工程款的民事责任，但杜德华、高文初与道县通达路桥有限公司所签订的《内部承包合同》系无效合同，道县通达路桥有限公司对杜德华、高文初所承担的责任应承担连带责任;由于道县通达路桥有限公司具备涉案公路的施工资质，其与道县交通运输局签订的《道县XXXX至XXX公路施工协议书》属有效合同，道县交通运输局对931,101.06元工程款未给付，因此，道县交通运输局应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告宋斌喜、袁庆和、何端跃与第三人贺亚波对该部分工程款各占多少已达成协议，应处理给付原告及第三人。 五、本案是否属重复立案、是否超过诉讼时效问题 被告道县交通运输局、道县通达路桥有限公司辩称：本案系重复立案，本案已超过诉讼时效。《司法鉴定意见书》鉴定意见6认定了931,101.06元“属施工人贺亚波与宋斌喜共同完成”，故道县交通运输局称931,101.06元工程款不存在、全部工程款已经支付结清与事实不符，本院不予支持。原告与第三人贺亚波一直在主张对931,101.06元工程款权利，永州市中级人民法院认为：“因该部分工程款相关当事人在其中各占多少，《司法鉴定意见书》未能明确，故一审待相关当事人结算清楚以后另行处理的意见并无不当”而未作处理，现原告与第三人贺亚波对该部分工程款各占多少已达成协议，应处理给付原告及第三人。因此，本案不属重复立案，没有超过诉讼时效。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条的规定，判决如下： 一、由被告杜德华、高文初于本判决生效之日起十五日内付给原告宋斌喜、袁庆和、何端跃及第三人贺亚波工程欠款931，101.06元（其中应付给原告宋斌喜、袁庆和、何端跃931,101.06×80%=744880.848元，应付给第三人贺亚波931,101.06×20%=186220.212元），由被告道县通达路桥有限公司担连带支付责任； 二、由道县交通运输局对上述工程欠款931，101.06元直接承担给付责任，于本判决生效之日起十五日内付给原告宋斌喜、袁庆和、何端跃工程欠款744880.848元、给付第三人贺亚波工程欠款186220.212元； 三、驳回原告宋斌喜、袁庆和、何端跃的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费13111元，由被告杜德华、高文初负担4000元、道县通达路桥有限公司负担4000元、道县交通运输局负担4000元，由原告宋斌喜、袁庆和、何端跃负担811元，第三人贺亚波负担300元（被告及第三人负担的案件受理费，因原告已预交，被告及第三人在交付本案案款时一并交付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长 张    适 人民陪审员 张  明  清 人民陪审员 魏  玉  莲 二〇一九年八月二十八日 法官 助理 欧  阳  婷 代理书记员 欧阳婷（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第九条下列事实，当事人无需举证证明 (一)众所周知的事实； (二)自然规律及定理； (三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实； (四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； (五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； (六)已为有效公证文书所证明的事实。 前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。