浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终201号 原公诉机关浙江省嘉兴市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张兴雨，男，彝族，1976年1月29日生，户籍所在地云南省昭通市永善县。2005年7月29日因犯故意杀人罪被判处有期徒刑四年。2017年12月1日因本案被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现羁押于浙江省海宁市看守所。 辩护人许宝石，浙江远行律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘达坤，女，汉族，1968年2月10日生，户籍所在地重庆市万州区。2012年12月20日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金3000元，2014年1月23日刑满释放。2017年12月1日因本案被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现羁押于浙江省海宁市看守所。 辩护人彭剑正，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王培书，女，汉族，1963年7月3日生，户籍所在地云南省昭通市永善县。2017年12月1日因本案被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现羁押于浙江省海宁市看守所。 上诉人（原审被告人）李仕雄，男，汉族，1989年9月10日生，户籍所在地云南省昭通市永善县。因犯盗窃罪，先后于2006年4月10日被判处有期徒刑十一个月，并处罚金6500元；于2006年10月被判处有期徒刑二年一个月，并处罚金16500元；于2009年4月被判处有期徒刑二年四个月，并处罚金18000元；于2012年3月12日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元；于2013年4月24日被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元，2015年5月4日刑满释放。2017年12月1日因本案被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现羁押于浙江省海宁市看守所。 浙江省嘉兴市中级人民法院审理嘉兴市人民检察院指控被告人张兴雨犯贩卖、运输毒品罪，被告人刘达坤、王培书、李仕雄犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月27日作出（2018）浙04刑初38号刑事判决。张兴雨、刘达坤、王培书、李仕雄均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，并通知浙江省法律援助中心为一审判死缓刑的张兴雨、刘达坤指派了二审辩护人。合议庭经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见。现已审理终结。 原判认定： （一）2017年11月28日，被告人张兴雨在云南省昆明市官渡区中通快递东聚一部，使用他人的身份信息，以快递包裹的形式，寄送给被告人刘达坤1006.66克海洛因。同年12月1日，刘达坤在浙江省桐乡市中通快递网点门前签收该包裹时，被当场抓获。同日，张兴雨在云南省昭通市永善县佳兴大酒店门口被抓获。 （二）2017年12月1日19时许，公安人员在被告人刘达坤位于浙江省嘉兴市秀洲区西南侧租房内，查获甲基苯丙胺575克、海洛因716.02克。 （三）2017年10月以来，被告人王培书在被告人刘达坤指使下，先后两次将甲基苯丙胺共计约12克送至桐乡市濮院镇建设到濮院转弯的公路岗亭对面的电线杆处、桐乡市二环路处，贩卖给吸毒人员茅某。 （四）2017年11月14日晚，被告人李仕雄在嘉兴桐乡市胺贩卖给吸毒人员魏某，从中获利500元。同月29日晚，李仕雄在嘉兴桐乡市（濮院）东方学校门口垃圾桶旁将10克甲基苯丙胺贩卖给魏某，从中获利2000元。 原审根据以上事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人张兴雨犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人刘达坤犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（三）被告人王培书犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。（四）被告人李仕雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。（五）被告人张兴雨、刘达坤、李仕雄被扣押在案的物品，均予以没收；被告人王培书被扣押在案的物品，由公安机关依法处理。 被告人张兴雨上诉提出：原判认定事实不清，证据不足。其和刘达坤系情人关系，她知道其的微信账号，有可能是她使用了其的微信，其没有来过嘉兴，房东谢某称见到其在嘉兴刘达坤租房不实。其不知道刘达坤有贩毒，刘达坤租房中查获的毒品与其无关。2017年9月19日，刘达坤向其转账15万元，距后来涉寄送毒品已过二个多月，不能说明该转账与购买毒品有关。快递员刘某证明其看到包裹里是米糕，不是毒品。又称其和同案犯均在同一天被抓获，本案存在犯意引诱。望二审改判其无罪。 张兴雨的辩护人则认为，本案存在特情引诱，并称公安机关取证时没有让房东谢某辨认张兴雨身份，没有调取张兴雨、刘达坤的通话记录，鉴定扣押、提取过程也存在问题，要求二审作出公允裁判。 被告人刘达坤上诉提出：毒品不是来源于其，且本案毒品均未销售，社会危害相对较小。其有悔罪表现。原判量刑过重，请求二审从轻改判。 刘达坤的辩护人提出，一审判决对2017年7月1日查获的1006.6克海洛因包裹是刘达坤从真正的快递员手上接过来，还是从公安人员手上接过来的事实未查清，如果是从公安人员手上接过来，说明该包裹已被公安机关提前查获控制，属犯罪未遂。该包裹在申通快递网点扣押后未当场开封，此后一段时间一直不在刘达坤的视线内，不能保证流转环节毒品的同一性。毒品提取、扣押、称量、取样和送检等存在程序违法，应当排除。刘达坤自始坦白，毒品未流入社会，要求二审对刘达坤在有期徒刑范围内量刑。 被告人王培书上诉提出：其不知道刘达坤委托送的货物是毒品，虽然采用的方法比较隐蔽，但当时以为是其他违禁物，并未猜到是毒品。其没有拿到“不少好处”。请求二审查明事实后予以改判。 被告人李仕雄上诉提出：原判认定其贩卖毒品的数量有误，证人证言不实，要求二审改判。 经审理查明，原判认定被告人张兴雨贩卖、运输毒品，被告人刘达坤、王培书、李仕雄贩卖毒品的事实，有刘某、谢某、茅某、魏某证言及茅某、魏某的辨认笔录，现场勘验检查、搜查、扣押、提取、称重笔录及照片，监控视频，银行卡交易明细、微信转账记录，鉴定意见等证据证实。张兴雨、刘达坤、王培书、李仕雄亦分别供述、辩解在案，所供与前述证据的相关部分能相印证。前述证据经一审庭审质证查证属实，并在一审判决书中分项列述，本院予以确认。 本院查明的事实和原判一致。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、辩护意见，经查：（1）从张兴雨身上查获的单号为538416352587快递底单与刘达坤签收的快递包裹上的快递单号完全吻合；张兴雨寄快递包裹时通过微信转账支付的金额、时间、收款人与云南昆明中通快递工作人员刘某证言及刘某手机收款记录也完全吻合，足以认定刘达坤签收的单号为538416352587快递包裹是张兴雨所寄。张兴雨在一审庭审中观看监控视频后则明确否认寄件男子是其本人，在本院提审时虽承认该寄包裹男子是其本人，但又明确否认向刘达坤寄过包裹，前后矛盾，显系狡辩。2017年9月19日，户名为刘达坤尾号为4373的农行卡转账给户名为张兴雨尾号为1210的农行卡15万元。张兴雨在上诉状中称该转款与毒品无关，但在本院提审时则否认刘达坤有向其汇款，称因户名刘达坤尾号为4373的农行卡是刘达坤之前给其用的，其是用该卡收账15万元再转入自己的农行卡。这与侦查人员从刘达坤租房查获尾号为4373农行卡明显不符，也系狡辩。张兴雨对客观证据所反映的事实均明确否认，显在隐瞒事实真相。刘达坤归案后虽否认张兴雨有向其寄毒品，但其供认所购的三次毒品包括被抓这次都是从云南昆明同一个上家购买。而刘达坤被抓这次藏有毒品的快递包裹正是张兴雨所寄。另，快递员刘某证明其看到张兴雨所寄包裹的上面物品是“米糕”，她并未证明“米糕”下面是什么，与侦查机关后来从该包裹的“香米饵块”下面查获毒品并不矛盾。刘达坤租房查获的毒品，原判就没计入张兴雨的数量。故原判认定张兴雨贩卖、运输毒品的事实清楚，张兴雨对此提出异议不能成立。（2）房东谢某证明2017年9月3日其到刘达坤租房收房租时，刘达坤房里的男子开门与其互加了微信好友，通过微信向其支付了2018元租金。该男子的微信昵称“剑姬”。其听刘达坤讲她老公在云南上班，看微信显示地点也是云南，其认为该男子是刘达坤的老公，并证明该男子系平头、微胖、身高约1.60米的特征。张兴雨供认其的微信昵称就是“剑姬”。核查张兴雨尾号1210农行账户明细，发现2017年9月3日该账户确通过微信转出一笔2018元，与谢某的证言均能印证。证人有对自己知道的作证的权利，且张兴雨是否来过嘉兴，并不影响本案事实的认定。（3）侦查机关根据事先掌握的一定线索对嫌疑目标进行侦查是侦破毒品案件的需要。本案并无证据证明侦查机关进行犯意引诱，也未发现有特情引诱。张兴雨及其辩护人分别称有犯意、特情引诱，均不能成立。（4）查看抓获刘达坤的监控视频，发现确系侦查人员乔装成中通快递员将快递包裹单交刘达坤签收，刘达坤将签收的包裹放上自己的电瓶车踏板上，被当场抓获。经核查，侦查机关经事先侦查，获取张兴雨寄出的毒品包裹快递单号后，与桐乡市濮院镇中通快递分中心负责人取得联系配合，侦查人员穿上快递员服装搭乘该公司快递员驾驶的快递车，由该快递员联系刘达坤派送包裹，后在快递员的视线内，乔装成快递员的侦查员将张兴雨寄给刘达坤的装有毒品的包裹交给刘达坤签收，该行为仍属侦查机关事先掌握的控制下交易。侦查人员的乔装介入并未完全阻断中通快递对该包裹的控制。刘达坤完成了签收并将签收的包裹放入自己电动自行车踏板，已完成了的该包裹的收取。刘达坤的辩护人提出该笔系未遂，不予采信。（5）公安人员抓获刘达坤时有全程录像，装有毒品的快递包裹现场不宜拆封，带回至派出所内在刘达坤在场的情况下拆封、扣押，也有全程录像，并经刘达坤签名捺印确认，并不违法。毒品净重称量、取样、鉴定都是有资质的鉴定人员进行，也未发现有违法之处。张兴雨、刘达坤的辩护人提出程序违法的理由不能成立。（6）王培书供认其帮刘达坤送货多次，所送货物重量轻但价格昂贵，交易地点、交接方式隐蔽，帮忙送货也得到一定好处，其侦查阶段前期曾明确供认所送的货可能是毒品。现上诉称不明知是毒品，猜所送的货物可能是金子，与其之前供述及交易习惯不符，不予采信。（7）李仕雄两次贩卖毒品的事实，有买家证言及手机里的微信、支付宝转账记录与李仕雄手机内的转账记录、通过微信向买家发送具体交货地点照片的印证，应予认定。其在侦查、起诉阶段否认贩毒，在一审庭审中称只贩卖一次5克，得不到其他证据的印证，不予采信。 本院认为，被告人张兴雨、刘达坤、王培书、李仕雄违反国家毒品管理法规，张兴雨贩卖、运输毒品数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；刘达坤贩卖毒品数量大，王培书、李仕雄贩卖毒品数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。刘达坤系毒品再犯、累犯，李仕雄系累犯，依法应从重处罚。张兴雨有犯罪前科，酌情从重处罚。王培书在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。鉴于本案毒品大部分被查扣，酌情可从轻处罚。张兴雨上诉要求改判其无罪，刘达坤、王培书、李仕雄上诉及张兴雨、刘达坤的二审辩护人分别要求从轻改判的理由均不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人张兴雨、刘达坤、王培书、李仕雄的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本裁定即为核准以贩卖、运输毒品罪，判处被告人张兴雨死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；以贩卖毒品罪，判处被告人刘达坤死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。 （此页无正文） 审判长  刘启和 审判员  邱传忠 审判员  钟连福 二〇一九年八月十三日 书记员  潘丽珏