安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终686号上诉人（原审被告，反诉原告）：阜阳市同济路桥建筑有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区中市办慧湖路中央豪景小区****楼**，统一社会信用代码91341200731687686P(1-4)。法定代表人：王仿驰，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨先善，安徽景涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李东风，安徽重信众合律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：王志强，男，1973年3月2日出生，汉族，建筑业从业者，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：王宏，湖南高天律师事务所律师。委托诉讼代理人：粟延芝，江苏谢满林律师事务所律师。上诉人阜阳市同济路桥建筑有限公司（以下简称同济公司）因与被上诉人王志强建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院(2017)皖18民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年6月19日公开开庭审理了本案。同济公司的委托诉讼代理人杨先善、李东风，王志强的委托诉讼代理人王宏、粟延芝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。同济公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者改判驳回王志强的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由王志强承担。事实与理由：1、王志强以同济公司名义承包工程，双方系挂靠关系，一审法院认定双方系工程分包关系，属认定事实和适用法律错误。同时，王志强主张其于2011年7月30日通过杨国兴支付33#楼保证金50万元，于当年8月26日又通过杨国兴支付保证金50万元，但杨国兴并没有认可其代王志强交付保证金100万元，该100万元保证金的权利归杨国兴所有，王志强无权要求退还，一审法院认定该100万元保证金系王志强支付并判决同济公司返还，损害了杨国兴的合法权益，故一审法院认定事实错误。2、王志强在施工过程中拖欠他人材料款、租赁费应由王志强承担，人民法院判决、调解确认同济公司给付王志强拖欠他人材料款、租赁费、违约金、案件受理费，应从王志强工程款中扣除，但一审判决仅扣除该款项中的部分款项，尚有6931873元未予扣除，应予以纠正。(1)王志强拖欠宣城市恒康建材有限公司混凝土货款未支付，宣州市中级人民法院作出（2014)宣中民二初字第00002号民事判决，判令同济公司给付混凝土货款3386295.25元、违约金10万元及逾期付款违约金（以3386295.25元为基数，自2014年1月2日起按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍的标准计算至判决确定的给付之日止）、案件受理费44617元及加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院仅扣除该案件款项3486295.25元（货款3386295.25元、违约金10万元），未扣除案件受理费44617元及自2014年1月2日起的违约金、迟延履行债务期间的利息。截止2018年12月20曰一审法院作出判决之日止，违约金为3995828元[3386295.25元X(6%X4+12)X59个月=3995828元]。一审法院少扣除4040445元(44617元+3995828元=4040445元）。（2）王志强拖欠徐志明（宣城市恒亿钢管租赁站业主）租赁费787584.09元，宣州市中级人民法院作出（2014)宣中民二初字第00008号民事判决，同济公司给付徐志明787584.09元及逾期付款违约金（以787584.09元为基数，自2013年10月31日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍的标准计算），并承担案件受理费13800元及加倍支付迟延履行期间的债务利息。后宣城市中级人民法院在该案执行过程中扣划同济公司1124417.05元。该民事判决已认定王志强在租赁费结算单、租赁合同上签字，一审法院还以待权利义务明确后依法另行解决为由未予以扣除，认定事实错误。--审法院少扣除1124417.05元。（3）①王志强拖欠颜骏设备租金110.3万元、设备回购款51万元及违约金等未支付，李锡明在《协议书》中签名，并于2014年1月21日在《款项确认书》中签名确认。宣州区法院在审理过程中主持调解并达成调解协议，制作了（2017)皖1802民初6223号民事调解书，由同济公司给付颜骏设备回购款51万元:②王志强拖欠宣城市良工阀门管件总汇（经营者刘丁颜）货款78588元未支付，王志强在《销售合同》、《合同清单》上签名确认。宣州区法院在审理过程中主持调解并达成调解协议，制作了（2017)皖1802民初37号民事调解书，由同济公司给付宣城市良工阀门管件总汇货款78588元：③王志强拖欠宣城佳乐新型建材有限公司货款139206元、违约金39217元，计178423元未支付，王志强在《销售合同》中签名确认。宣州区法院在审理过程中主持调解并达成调解协议，制作了（2018)皖1802民初671号民事调解书，由同济公司给付宣城佳乐新型建材有限公司货款2307206元、违约金69217.8元（其中王志强欠货款139206元、分摊违约金39217元，合计178423元)。该三案件的民事调解书具有强制执行力，且债权人已保全或者申请执行同济公司在安徽新纽置业集团有限公司（以下简称新纽公司）破产债权，一审法院以未届履行期为由未予以扣除民事调解书确认款项，属认定事实和适用法律错误。一审法院少扣除767011元(510000元+78588元+178423元=767011元）。(4)王志强拖欠刘经堂钢材款100万元未支付，李锡明在2013年10月26日出具《欠条》确认欠货款100万元。虽然人民法院尚未作出生效裁判，但李锡明未能举证证明欠条出具后其已付清欠款的任何证据，债务客观存在，债权人己向同济公司主张权利，该100万元债务应予以扣除。以上案件款项合计6931873元（4040445元+1124417.05元+767011元+1000000元=6931873元）应从王志强工程款中扣除。3、新纽公司破产管理人于2014年1月融资支付王志强所拖欠款项819835元及利息560389元，该款项和利息应由王志强承担。王志强在施工期间拖欠民工工资未支付，新纽公司破产管理人于2013年8月融资支付王志强民工工资132079元、2014年1月融资支付王志强民工工资819835元（本案双方当事人对二次付款均已确认）。后管理人在分配债权时按年利率6.4%，期限分别按51个月和46个月扣除融资付款利息。经计算，2013年8月融资付款利息为359256元[1320794元X(6.4%+12)X51个月=359256元]，2014年1月融资付款利息为201133元[819835元X(6.4%+12)X46个月=201133元]，利息合计560389元。一审法院未扣除2014年1月融资支付王志强欠款819835元，及管理人融资付款利息560389元，少扣除1380224元(819835元+560389元=1380224元）。4、一审法院认定同济公司在新纽公司破产前付款数额少计了3020251.78元，应予以纠正。（1）王志强于2012年8月3日出具100万元收条，当日，同济公司通过银行转账方式支付王志强70万元，同时向其出具管理费30万元的收据一份。同济公司在主张支付王志强工程款时仅按实付款70万元计算，已扣除30万元管理费。一审法院在计算已付款时又扣除30万元管理费，属错误扣除。（2）2012年8月30日，同济公司通过会计汤丽娟转给南京闽翔林建材中心27万元，代付王志强（李锡明）所欠材料款。一审法院对该27万元未认定，已付款少计27万元。（3）同济公司代为王志强（李锡明）支付凌德水钢筋款38万元(2012年8月30日付20万元、2013年1月30日付10万元、2013年4月19日付3万元、2013年6月10日付5万元），支付凌云钢材款5.5万元，记账凭证均记载茶府38#、39#楼。一审法院对该43.5万元未予以认定，已付款少计43.5万元。（4）2012年9月29日，李锡明出具200万元收条，备注其中100万元中付何爱红10万元，同日，同济公司按该付款指示支付何爱红10万元，应计入已付款。一审法院对该10万元未认定，已付款少计10万元。（5）2012年10月23日，在支付同济公司工程款时扣除李锡明33#施工四项经费1000145元、施工电费245972.42元、施工水费22809.15元，合计扣除1268926.78元，该款应由王志强承担，一审法院未予以认定，已付款少计1268926.78元。（6）2012年8月30日，同济公司支付王刚工程款20万元；2012年9-29日，同济公司支付王刚工程款226325元、22万元，合计64.6325万元，应计入同济路桥支付王志强的工程款。以上“1”至“6”项合计3020251.78元。5、一审法院未追加李锡明、新纽公司参与本案诉讼活动，程序违法。李锡明在施工期间直接从新纽公司领取工程款，冒用同济公司名义签订材料买卖合同、设备租赁合同并进行结算，足以说明李锡明参与施工。王志强在一审庭审中认可李锡明与其是合伙关系。正因为李锡明未参与本案诉讼活动，致使一审法院对债权人起诉同济公司的案件款项未予以认定，未从工程款中扣除，导致判决错误，故李锡明依法应参与本案诉讼活动。新纽公司作为工程发包人，且直接向李锡明支付工程款，依法应参与本案诉讼。同济公司已书面申请追加新纽公司参与诉讼，口头申请追加李锡明参与本案诉讼，一审法院未予准许和依法追加，程序违法。王志强辩称：1.挂靠关系形成于集体所有制经济下的中国市场经济初期的一个概念，体现于我国《民法通则》的内容，而我们现在使用的《民法总则》又归结于现在的建筑施工法律类，现在的建筑施工法律虽有“挂靠”的俗称，但没有“挂靠”的法律认定和适用。像王志强没有施工资质而又完成了建设工程施工的，根据现有建筑法律的规定，应当认定为违法分包或转包。2.双方签订的内部协议属于无效合同，同济公司依据内部承包协议认为王自强不是分包，缺乏法律依据。3、因双方签订的承包协议无效，不应被作为划分责任的依据和理由，故同济公司依据承包协议主张从王志强工程款中扣除693万元，缺乏依据。关于同济公司上诉理由第二大点中的第一点。一审判决第19页明确载明逾期付款的违约金是该案判决以后产生的逾期付款的违约金，与同济公司怠于履行债务有关，所以同济主张由王志强全部承担缺乏依据。宣城市中级人民法院的判决是判决同济路桥共同承担责任。关于同济公司上诉理由第二大点中的第二点。2014宣中民二初字0008号民事判决未明确王志强的给付义务。关于同济公司上诉理由中第二大点中第三、四点在一审判决中均有陈述。关于同济公司上诉理由第三大点，关于未扣除相关利息。因为新纽公司已经破产，且已经与同济公司进行了清算，迟延支付行为也是同济公司自身的过错所致，同济公司要求王志强承担相应责任，缺乏依据。关于同济公司上诉理由第四大点，同济公司未提交新证据，没有证据证明少付款项。关于同济公司上诉理由第五大点，同济公司口头追加李锡明和新纽公司为本案当事人没有法律效力。新纽公司在一审中已经破产清算完毕，且已经与同济公司结算完毕，不存在追加。王志强是案涉工程的实际施工人，李锡明只是王志强建设项目中的一个普通管理人员，不是实际施工人，所以同济公司把一个实际施工人聘请的普通管理人员追加进来，缺乏依据。王志强向一审法院起诉请求：1.判令同济公司支付欠付工程款25469831.44元（后变更为25426007.06元）；2.返还工程履约保证金100万元；3.赔偿经济损失3919425元；4.支付上述三项资金占用利息【以上述三项之和30389256.44元为本金，从2013年7月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准（即年利率4.75%）计算至付清之日止，截至2016年7月30日止的利息为4330469元】;5.本案诉讼费用由同济公司承担。一审法院查明事实：2011年9月5日，同济公司与新纽公司签订《建设工程施工合同》，约定新纽公司将位于安徽省宣城市双桥物流园内中国·茶府项目Ⅲ标段的土建、水电安装工程发包给同济公司施工，工程承包范围为：图纸（变更）范围的土建、水电安装工程施工总承包，建筑面积为115151.60平方米，合同暂定价为13800万元，以施工设计图纸、图纸会审纪要、工程设计变更、现场签证为结算依据，按实结算。双方还就工程承包范围、工程量确认、工程款支付等事项进行了约定。同济公司（合同甲方）与王志强（合同乙方）签订《内部承包协议》，由王志强交纳100万元工程履约保证金，将《建设工程施工合同》中承包的中国茶府项目Ⅲ标段中33、34、36、37号楼的土建、水电安装工程交由王志强组织施工。工程履约保证金为260万元整。合同约定：甲方授权乙方为该工程的项目负责人，对外代表公司进行施工现场管理和领导，负责工程施工质量安全和工期，经济独立核算，乙方自负盈亏。授权时间自工程开工至竣工验收办理好决算时止。乙方无权代表甲方与业主进行项目结算及工程相关款项支付事宜，乙方不得代表甲方与材料商以本工程项目部或甲方名义签订采购协议、对外出具欠款借条，以本工程项目部或甲方名义进行其他规避乙方责任的民事活动，所造成的责任和后果一概由乙方负责。工程价款结算方式为：1.乙方按2000年安徽省建筑安装工程费用定额二类取费标准（不含劳保统筹费，由发包人缴纳）费率下浮百分数。工程结算价计算=按照二类取费标准计算（不含劳保统筹费）工程总价×（1-11%），工程配套费用甲方不收取管理费给予施工，施工人员保险发生的费用、工程开工相关手续办理费等规定费用全部由乙方承担。2.业主支付的工程款必须直接汇入甲方账户，业主工程款到位后，甲方按业主付款时间向乙方拨付工程款（参见新纽公司与同济公司的合同内容）。【注：新纽公司与同济公司于2011年9月5日签订的《建设工程施工合同》第17．5款约定，工程结算审计确认后十五天内付至结算总价的97％，余3％作为工程质量保修金。第22.1款第二项约定发包人应承担的违约责任：经审批后实际应付工程款的1％／月支付违约金，若发包人延期支付超过一个月，发包人应向承包人支付实际应付工程款5%／月的违约金，承包人提交给发包人的催款通知和违约金的联系单，发包人应及时签证并同时支付工程款项，否则承包人有权停止施工，造成的损失和责任由发包人承担。】工程施工期间，需抵垫工程款全部由乙方负责。后，同济公司（合同甲方）又与王志强（合同乙方）签订《38#、39#楼施工协议》，将《建设工程施工合同》中承包的中国·茶府Ⅲ标段38、39#楼的土建、装饰、水电卫安装、钢构屋面制作安装工程交由王志强施工。约定：乙方为本分项目的岗位负责人，在分项工程开工至竣工验收办理好决算止，对外代表公司进行施工现场管理和领导，负责工程施工质量安全和工期。乙方无权代表甲方与业主进行项目结算及工程相关款项支付事宜，乙方不得代表甲方与材料商以本工程项目部或甲方名义签订采购协议、对外出具欠款借条，以本工程项目部或甲方名义进行其他规避乙方责任的民事活动，所造成的责任和后果一概由乙方负责。工程价款结算方式为：本分项目工程进度款中含工人工资，建筑材料款，现场管理费用，工程结算价计算=按照二类取费标准计算（不含劳保统筹费）的工程总价×（1-8%）[注：8%中含甲方管理费、总合同中甲方同新纽公司下浮4%]，工程配套甲方不收取管理费用。甲方对乙方完成的工作量进行考核后按照业主实际付款到甲方账户的时间支付乙方的工程进度考核款。工程竣工结算审核后，乙方必须配合甲方催收工程决算款，工程决算款全部到齐后，甲方应在七天内与乙方按照本协议有关条款进行结算，找补余额。合同签订后，杨国兴分别于2011年7月30日、2011年8月26日向同济公司分两次支付了茶府三标段33#楼施工履约保证金50万元，共计100万元。后王志强组织进行了施工与管理，聘请李锡明为施工管理人。施工期间，新纽公司直接向王志强及李锡明支付了部分工程款。2013年7月22日，一审法院作出（2013）宣中民二破（预）字第00001-1号民事裁定，受理宁国亚夏小额贷款有限责任公司对新纽公司破产重整申请。同日，该院作出（2013）宣中民二破字第00001-1号决定，指定安徽同盛会计师事务所担任新纽公司的管理人。2015年12月4日，该院作出(2013)宣中民二破字第00001-3号，中止新纽公司重整程序，宣告新纽公司破产。同日，该院作出(2013)宣中民二破字第00001-4号裁定，确认同济公司对新纽公司31#-40#楼享有债权额为66883116.37元，其中优先权金额为40085898.81元。后王志强停止施工，经新纽公司管理人审核王志强施工的案争工程款造价为56721597.06元。经该院审核确认，同济公司向王志强支付工程款共计为43600415元（含新纽公司和管理人直接支付的款项）。2017年1月4日，王志强向该院提起诉讼，请求判如所请。另查明：截至2015年9月20日评估基准日，案涉33#楼主体框架施工至十八层楼面混凝土浇筑完成，十八层以下外墙体砌筑完成。34、36、37#楼主体结构封顶，墙体砌筑完成，楼地面、外墙保温及粉刷已完成，铝合金门窗外框已安装，外饰面干挂接近完工，门窗门扇未装。38#楼主体结构封顶，墙体砌筑完成，楼地面、外墙保温及粉刷已完成，铝合金门窗外框已安装，一层外饰面干挂接近完工，二层以上干挂龙骨已铺设，门窗门扇未装。39#楼主体结构封顶，墙体砌筑完成，楼地面、外墙保温及粉刷已完成，铝合金门窗外框已安装，涂料以及外饰面干挂未做，门窗门扇未装。再查明，2014年3月15日，安徽中恒建设工程咨询有限公司对案涉“中国茶府”建设项目一期三标段已完工程进行鉴定，作出安徽新钮置业集团有限公司“中国茶府”建设项目一期三标段已完工程鉴定（决）算书，其中33#楼建筑工程造价为35915018.28元（扣除合同优惠率4%数额为34478417.55元），市级标化工地奖励344784.18元，安装工程造价为767913.66元（扣除合同优惠率4%数额为737197.11元）。34#楼建筑工程造价为4117720.39元（扣除合同优惠率4%数额为3953011.57元），省级文明标化奖励39530.12元，安装工程造价为223911.83元（已扣除合同约定的4%优惠率）。36#楼建筑工程造价为4767602.2元（扣除合同优惠率4%数额为4576898.11元），省级文明标化奖励45768.98元，安装工程造价为242745.35元（已扣除合同约定的4%优惠率）。37#楼建筑工程造价为4826013.72元（扣除合同优惠率4%数额为4632973.17元），省级文明标化奖励46329.73元，安装工程造价为242745.35元（已扣除合同约定的4%优惠率）。38#楼建筑工程造价为3465366.01元（已扣除合同约定的4%优惠率），安装工程造价为171190.80元（已扣除合同约定的4%优惠率）。39#楼建筑工程造价为3349536.40元（已扣除合同约定的4%优惠率），安装工程造价为171190.80元（已扣除合同约定的4%优惠率）。一审诉讼中，王志强向该院申请对同济公司在案外人新纽公司享有的工程款债权34719725.44元予以保全，该院作出（2017）皖18民初2号之一裁定，冻结同济公司在新纽公司处享有的工程款债权34719725.44元。该院多次组织双方调解，王志强认为同济公司至少尚欠工程款及保证金共计15941015.76元，并要求同济公司于2018年9月24日前支付优先债权860万元（不含保证金100万元），同济公司则认为王志强主张的优先债权860万元过高，双方分歧过大，未能达成调解。一审法院认为：本案一审争议的焦点为：1.王志强与同济公司有无形成建设工程分包合同关系；2.若双方形成建设工程分包合同关系，王志强主张给付工程款25469831.44元有无事实及法律依据；3.同济公司应否返还履约保证金100万元；4.王志强主张同济公司赔偿损失39179425元能否成立；5.王志强主张资金占用利息损失能否支持。关于焦点1。同济公司与王志强签订《内部承包协议》、《38#、39#楼施工协议》将其与新纽公司承包的项目工程分包给王志强施工，因王志强系不具有从事建筑活动主体资格的个人，同济公司系将建设工程主体结构的施工分包给无相应资质的个人完成，违反法律法规强制性规定，签订的两份协议均属无效合同，同济公司与王志强系违法分包关系。关于焦点2。合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。王志强请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程经造价审核双方均无异议，予以确认。参照《内部承包协议》的结算条款约定，工程结算价计算=按照二类取费标准计算（不含劳保统筹费）工程总价×（1-11%），故33#楼工程总造价为37027716.12元（35915018.28元+344784.18元+767913.66元）。34#楼工程总造价为4390492元【4117720.39元+39530.12元+223911.83元/（1-4%）】。36#楼工程总造价为5066230.92元【4767602.2元+45768.98元+242745.35元/（1-4%）】。37号楼的工程总造价为5125203.19元【4826013.72元+46329.73元+242745.35元/（1-4%）】。综上，33、34、36、37#楼结算造价为45932581.58元【（37027716.12元+4390492元+5066230.92元+5125203.19元）×（1-11%）】。参照《38#、39#楼施工协议》的结算条款约定，工程结算价计算=按照二类取费标准计算（不含劳保统筹费）的工程总价×（1-8%）,故38#楼工程造价为3788080.01元【3465366.01元/（1-4%）+171190.80元/（1-4%）】。39#楼工程造价为3667424.17元【3349536.40元/（1-4%）+171190.80元/（1-4%）】。综上，38、39#楼结算造价为6859063.84元[(3788080.01元+3667424.17元)×（1-8%）]，故案涉工程结算价款总计为52791645.43元（45932581.58元+6859063.84元），扣除同济公司已付款43600415元，同济公司尚欠王志强工程款为9191230.43元（52791645.43元-43600415元）。关于焦点3。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。同济公司对其收取王志强100万元工程履约保证金的事实不持异议，双方签订的合同无效，故同济公司应将该100万元保证金返还给王志强。关于焦点4。关于王志强主张的损失问题。经查，王志强主张同济公司赔偿其损失的依据系其单方制作的《损失费用汇总书》，同济公司不予认可，王志强未提供该《损失费用汇总书》中数据的来源和计算依据，其亦未举证证明损失存在，故对其该部分诉请予以驳回。关于焦点5。关于资金占用利息。发包人逾期未付应付工程款的，应向承包人承担逾期付款的利息损失，利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方在合同中均未明确约定逾期付款利息的计算标准，故对王志强关于按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息的主张予以采纳。案涉建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息自当事人起诉之日起计付。王志强主张自新纽公司破产宣告之日起计算利息的理由不成立，本案利息损失应自起诉之日即2017年1月4日起计算至付清之日止。综上所述，王志强的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条规定，判决：1、同济公司于判决生效之日起十五日内给付王志强工程款9191230.43元及逾期利息损失（自2017年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际付清之日止）；2、同济公司于判决生效之日起十五日内返还王志强保证金100万元；3、驳回王志强的其他诉讼请求。一审案件受理费215399元，财产保全费5000元，合计220399元，由王志强负担152173元，同济公司负担68226元。二审庭审中，同济公司新提交了两组证据。第一组证据：关于对安徽新纽置业集团有限公司破产案部分优先权进行第一次清偿的报告、安徽新纽置业集团有限公司破产案部分优先权进行第一次清偿表以及安徽省宣城市中级人民法院函，证明新纽公司破产管理人于2018年1月清偿部分优先类债权时，按年利率6.4%、期限分别按51个月（2013年8月融资预付款）、46个月（2014年1月融资预付款）计算融资预付款利息，并已将预付款利息从优先债权清偿款中扣除的事实。一审法院应扣除上述利息及2014年1月份农民工资本金而未扣除，属于计算错误。第二组证据：工程联系单（编号2012-09-15），证明2012年10月22日王志强确认王刚系中国茶府38#楼施工人员，同济路桥公司在2012年8月30日支付王刚工程款20万元、2012年9月29日支付王刚工程款22.6325万元、22万元，合计64.6325万元，应计入同济路桥公司支付王志强的工程款，一审判决未予认定错误。一审法院没认定的原因是同济公司没有证据证明王刚与王志强之间的关系，而该份工程的联系单证明是王刚施工的工程，王志强在该工程联系单签字确认。王志强质证称：第一组证据不具备合法性。法院出具的函未提交原件。法院的函件时间是2018年2月6日，在一审第三次开庭时间2018年6月22日之前，同济公司在一审时没有向一审法院提供，二审中才提供，不属于新证据，对其证明目的也不认可。相反，该证据恰恰证明同济公司从新纽公司管理人处收到了钱，却未支付给王志强。现同济公司要求王志强承担上述款项，缺乏依据。对第二组证据的合法性不予认可。该证据形成的时间是2012-10-22日，同济公司未向一审法院提交，二审中才提供，不属于新证据。该份证据不能达到其证明目的。王刚是经办人，但不是案涉工程结算人。因为人在不同的社会活动中可能具有多重身份，同济公司未举证证明王刚除了是案涉工程管理人员外，就没有别的民事身份。双方所举其他证据及证明目的同一审，相对方的质证意见亦同一审，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：1、对于同济公司在宣城市中级人民法院（2014)宣中民二初字第00008号民事判决中承担所支付给徐志明787584.09元，王志强予以认可，并同意从同济公司应付王志强工程款中扣除。对于该判决认定的逾期付款违约金、案件受理费、加倍支付迟延履行期间的债务利息，认为不应该由王志强承担。2、对于宣城市宣州区人民法院（2017)皖1802民初6223号民事调解书确认同济公司给付颜骏设备回购款51万元，二审中，同济公司所举证据证明其仅实际支付21万元，王志强对该款项认可，对于其余未付款项，不予认可。3、对于宣城市宣州区人民法院（2017)皖1802民初37号民事调解书确认同济公司给付宣城市良工阀门管件总汇货款78588元，同济公司所举证据证明其仅实际支付78000元，王志强对同济公司实际支付的78000元予以认可。4、对于宣城市宣州区人民法院（2018)皖1802民初671号民事调解书确认同济公司给付宣城佳乐新型建材有限公司货款2307206元、违约金69217.8元（其中王志强欠货款139206元、分摊违约金39217元，计178423)，王志强仅认可其中139206元货款，对于违约金等其他款项均不予认可。5、对于新纽公司破产管理人于2014年1月融资支付王志强所拖欠款项819835元及从同济公司工程款中扣除由此产生的利息560389元（含2013年8月融资支付王志强民工工资132079元所产生的利息），王志强仅认可其中支付给王志强农民工工资819835元，对于利息不予认可。6、双方均认可一审法院在计取已付工程款时，所扣除30万元管理费的收据载明的日期为2012年8月3日，与王志强向同济公司出具100万元收据及同济公司向王志强转账支付70万元款项日期相同。本院认为，综合双方的举证质、质证及辩论意见，本案二审的争议焦点为：1、同济公司主张其与王志强之间就案涉工程是挂靠关系而非分包合同关系是否正确；2、同济公司应否返还王志强履约保证金100万元；3、同济公司已付工程款及欠付工程款数额是多少；4、同济公司认为一审法院未追加李锡明、新纽公司参与本案诉讼活动属于程序违法是否正确。（一）关于同济公司主张其与王志强之间就案涉工程是挂靠关系而非分包合同关系是否正确。挂靠一般是指自然人为实际施工人,作为承包人的代理人以承包人名义与发包人签订建设工程施工合同,全程参与从招投标、合同洽谈、签订到施工的全过程，相关手续的办理及费用均由实际施工人承担,在整个工程活动中相对承包人起着主导的作用，但实际施工人并非承包人正式员工，承包人仅提供资质和收取管理费。本案中，同济公司并未举证证明王志强全程参与了从招投标、合同洽谈、签订到施工的全过程，不符合挂靠的法律特征。同济公司在与新纽公司签订《建设工程施工合同》后，仅将其中部分工程通过《内部承包协议》、《38#、39#楼施工协议》，交由不具有从事建筑活动主体资格的王志强施工，符合违法分包的法律特征，一审法院据此认定同济公司与王志强系违法分包关系，并无不当。同济公司此项上诉请求缺乏事实及法律依据，不予采信。（二）关于同济公司应否返还王志强保证金100万元。根据一审法院已经查明的事实，同济公司（合同甲方）与王志强（合同乙方）签订《内部承包协议》，将案涉中国茶府项目Ⅲ标段中33、34、36、37号楼的土建、水电安装工程交由王志强组织施工，由王志强交纳100万元工程履约保证金。同济公司虽上诉认为该100万元系杨国兴向同济公司交纳，而非王志强交纳，但在合同履行中，同济公司未对此提出异议，并同意王志强进场施工，且杨国兴向同济公司支付100万元履约保证金所对应的工程为茶府三标段33#楼，该工程属于同济公司违法分包给王志强所施工工程范围，因此，一审法院综合本案合同实际履行情况，认定该100万元系王志强交纳，并判令同济公司返还，符合本案实际，予以维持。（三）关于同济公司已付工程款及欠付工程款数额是多少。根据本院已经查明的事实，对于双方争议的已付工程款认定如下：1、王志强对于同济公司在宣城市中级人民法院（2014)宣中民二初字第00008号民事判决中承担所支付给徐志明787584.09元予以认可，并同意从应付工程款中扣除，本院予以确认。对于该判决认定的逾期付款违约金、案件受理费、加倍支付迟延履行期间的债务利息，属于同济公司迟延支付所致，其主张应由王志强承担，依据不足，不予采信。2、对于宣城市宣州区人民法院（2017)皖1802民初6223号民事调解书确认同济公司给付颜骏设各回购款51万元，同济公司实际仅支付21万元，王志强对该21万元予以认可，本院予以确认。该部分款项应计入同济公司已付工程款。3、对于宣城市宣州区人民法院（2017)皖1802民初37号民事调解书确认同济公司给付宣城市良工阀门管件总汇货款78588元，同济公司所举证据证明其仅实际支付78000元，王志强对该78000元予以认可，本院予以确认。该部分款项应计入同济公司已付工程款。4、对于宣城市宣州区人民法院（2018)皖1802民初671号民事调解书确认同济公司给付宣城佳乐新型建材有限公司货款2307206元、违约金69217.8元（其中王志强欠货款139206元、分摊违约金39217元，计178423)，王志强认可其中139206元货款，本院予以确认。违约金属于同济公司迟延支付所致，其主张应由王志强承担，依据不足，不予采信。5、对于新纽公司破产管理人于2014年1月融资支付王志强所拖欠款项819835元及从同济公司工程款中扣除由此产生的利息560389元（含2013年8月融资支付王志强民工工资132079元所产生的利息），王志强认可其中支付给王志强农民工工资819835元，本院予以确认。同济公司作为案涉工程总承包人未按期支付农民工工资，新纽公司作为发包人为同济公司融资垫付上述农民工工资，并在应付同济公司工程款中扣除垫资所产生的利息560389元，同济公司主张应由王志强承担上述利息，依据不足，不予采信。6、根据一审法院已经查明的事实，王志强于2012年8月3日向同济公司出具100万借条，同济公司于当天向王志强转账支付70万元，并开具收取王志强30万元管理费的收据一份。一审中，同济公司仅以实际转账支付的70万元主张已付工程款，并未计取2012年8月3日的30万元管理费，一审法院在计算案涉已付工程款时，却扣除了2012年8月3日的30万元管理费，属于扣除不当，本院予以纠正。况且王志强未举证证明同济公司于2012年8月3日向其收取了两笔30万元管理费，并从其工程款中扣除，故王志强辩称应当扣除该30万元管理费，依据不足，不予采信。7、对于宣城市中级人民法院（2014)宣中民二初字第00002号民事判决判令同济公司给付混凝土货款所产生的案涉受理费44617元、自2014年1月2日起的违约金以及迟延履行债务期间的利息，属于同济公司迟延履行所致，同济公司主张应由王志强承担，依据不足，不予采信。对于同济公司上诉所主张的其他款项，因同济公司未提供充分证据证明，且王志强亦不予认可，本院不予支持。综上，上述款项合计2334625.09元（787584.09元+21万元+78000元+139206元+819835元+30万元）应计入同济公司已付工程款，据此，同济公司已付工程款总额为45935040.09元（43600415元+2334625.09元）元。因双方对案涉工程造价总额52791645.43元并无异议，故同济公司欠付工程款数额为6856605.34元（52791645.43元-45935040.09元）。（四）关于同济公司认为一审法院未追加李锡明、新纽公司参与本案诉讼活动属于程序违法是否正确。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”本案中，新纽公司作为本案发包人已进入破产程序，其破产管理人就案涉工程价款已经与同济公司进行结算，且已经确认王志强所施工工程价款。一审法院综合考量本案案情，未追加新纽公司为本案当事人，并无不妥。关于应否追加李锡明为本案当事人，同济公司未提交书面材料证明其在法定期限内申请追加李锡明为本案当事人及李锡明在本案中的诉讼身份，所举证据不足以证明李锡明为上述法律所规定的“必须共同进行诉讼的当事人”，因此，一审法院未予追加，并无不当。综上，一审判决对同济公司已付工程款及欠付工程款数额认定不清，本院予以纠正。同济公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持安徽省宣城市中级人民法院(2017)皖18民初2号民事判决第二项、第三项；二、变更安徽省宣城市中级人民法院(2017)皖18民初2号民事判决第一项为：阜阳市同济路桥建筑有限公司于判决生效之日起十五日内给付王志强工程款6856605.34元及逾期利息损失（以6856605.34元为基数，自2017年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费215399元，由阜阳市同济路桥建筑有限公司负担166055元；由王志强负担49344元。本判决为终审判决。审判长  汪绍平审判员  余乃荣审判员  廖永结二〇一九年八月六日法官助理杨福来书记员江亚芸附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。