河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3444号上诉人（原审被告、反诉原告）:李敬伟，男，汉族，1959年5月29日生，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：李根成，河南广文律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：万红光，男，汉族，1972年7月27日生，住河南省伊川县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张荣要，男，汉族，1969年4月11日生，住河南省伊川县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：范现彬，河南广奥律师事务所律师。上诉人李敬伟与被上诉人万红光、张荣要建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2016）豫0325民初1930号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李敬伟及其委托诉讼代理人李根成，被上诉人万红光，及其与张荣要共同委托诉讼代理人范现彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李敬伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由万红光、张荣要承担。事实与理由：1.本案双方签订的《建房合同》不包括地基基础工程，该地基工程不是万红光、张荣要建设的，判决李敬伟给万红光、张荣要支付地基基础款是错误的。2.洛阳明鉴工程造价〔2017〉监字第2号工程造价鉴定意见书计算依据是送检图纸和合同单价，并没有考虑第一层材料是李敬伟购置的事实以及万红光、张荣要仅仅完成一至三层和四层部分主体工程，没有完成粉刷、水电三层四层预埋管、上沙、电器安装等工程，且其计算的面积也是错误的，该鉴定意见书得出的鉴定意见和万红光、张荣要实际完成的工程造价严重不符。原审法院没有支持李敬伟除住宅工程瑕疵修复之外的其他损失也是错误的，不公平的。3.万红光、张荣要擅自停工后，李敬伟书面通知其复工，但其没有按要求复工，万红光、张荣要此后又承诺于2015年4月27日和李敬伟对该工程三层以下进行决算，否则丢工舍价，可其没有按承诺时间和李敬伟算账。一审法院认为李敬伟擅自使用了万红光、张荣要施工的工程，认定万红光、张荣要施工的工程竣工日期为李敬伟使用转移占有之日，支持按合同约定支付工程价款。上诉人委托他人继续施工就是采取防止损失扩大的措施,并不是擅自使用万红光、张荣要施工的工程。如果李敬伟不采取此措施，因停工造成的损失将是巨大的，该损失谁来承担。万红光、张荣要答辩称：1.李敬伟只对地基基础工程做了简单的开挖，碾压，其余全部工程包括购买材料由万红光与张荣要完成。万红光与张荣要承包工程后，将李敬伟前期施工的开挖、碾压工程量以129600元的价格买断。2.在工程造价里面己经按照协议的优惠率给计算了，嵩县法院支持的款额是优惠后我们应该所得工程款。万红光、张荣要向一审法院起诉请求1.李敬伟支付工程款2348554.75元和违约金46971.10元，共计2395525.84元；2.诉讼费由李敬伟负担。李敬伟反诉请求：1.万红光、张荣要对其承建的一楼楼梯、二三层部分墙体、抗震柱、现浇板、过梁等不合格工程进行无偿返工，并支付违约金56304元。2.本案鉴定费30000元及反诉费用由万红光、张荣要承担。一审法院认定事实：2014年11月6日，万红光、张荣要和李敬伟签订《建房合同》，合同主要约定：由万红光、张荣要承建李敬伟在嵩县车村镇中北边公园南边的砖混结构，约5900平方米九层的建房工程；承包方式为包工包料；每平方米680元；结算方式为：四楼封顶李敬伟按万红光与张荣要已完工程量结算60%，以后一层结算一次，按已完成工程量结算60%。主体封顶后开始粉刷付10%，粉刷一半付10%，粉刷完毕付10%，后期工程外墙落水安装、外墙粉刷、楼梯扶手和阳台封闭结束一次付清；如单方违约，赔偿对方总工程款的2%作为违约金。合同签订后，万红光、张荣要到李敬伟的工地进行施工，并对施工前李敬伟对地基的前期施工工程量〔地基的开挖和碾压）进行购买，给付李敬伟地基基础款128000元。2015年1月27日，双方又签订了《建房合同》补充条款。该补充条款载明"工程质量为国家标准，工程款结算应以工程验收合格为前提；如果一方违约情形严重，合同第八条约定的2%违约金不足以弥补守约方损失时守约方可以加倍索赔"。2015年1月27日，万红光与张荣要给李敬伟出具保证书，保证因隆冬施工出现质量问题由万红光与张荣要全部承担。万红光与张荣要按工程图纸施工完成了地基的其他部分工程、一至三层的主体工程、四层工程砌建了墙体、砼构造柱9根、钢筋绑扎97根。因施工双方发生矛盾工程停工，后不再承建。2015年3月27日，张荣要与李敬伟签订建房劳务承包合同书，将四层（含四层未建部分）以上的劳务发包给张荣要。该合同书载明"四层的墙体巳经完工，但未封顶，且有六分之五的夹墙柱未做；只承包劳务，建材全由李敬伟提供；劳务费按每平方米240元计算（含建筑设施租金及小五金），完成每一层工程量经验收合格付该层劳务费总额70%，一层一结，余额到竣工验收后付清"。后张荣要施工至四层封顶又发生停工。施工期间，李敬伟支付给张荣要工程款114600元。2015年8月26日，李敬伟申请对万红光与张荣要施工的工程质量及工程质量瑕疵修复费用进行鉴定，2016年3月2日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司对万红光、张荣要所建工程进行鉴定，出具了豫基研【2016】建质鉴字第1号司法鉴定意见书。该鉴定意见书认定万红光与张荣要所建李敬伟的房屋存在下列质量问题：1、"所检测三层墙体垂直度不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203—2011的相关要求；2、预制板与梁相邻处嵌缝填充材料不符合《预应力混凝土空心板》02YG201的相关要求；3、构造柱存在露筋、疏松、缺棱少角及个别混凝土柱局部夹杂砖块现象，梁外观质量不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204—2015的相关要求；4、现浇顶板存在裂缝不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204—2015的相关要求；5、一层现浇顶板18—（18+2000）K-L顶板厚度不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204—2015的相关要求；6、一层楼梯踏步与梯梁搭接不符合图纸设计要求"。2017年2月17日，万红光与张荣要申请对其施工工程造价进行评估鉴定，对其给李敬伟施工工程存在的瑕疵部分的修复费用进行评估鉴定。2017年10月25日，洛阳明鉴工程造价咨询有限公司出具的洛阳明鉴工程造价(2017)鉴字第2号建筑工程造价鉴定意见书，因双方对工程的地基是否由万红光与张荣要承建发生争执，该鉴定按二种方法进行了鉴定，鉴定意见为：1、第一种计算方法（合同含地基基础）：万红光与张荣要施工的嵩县车村镇中北边公园住宅楼造价为852012.76元。2、第二种计算方法（合同不含地基基础、万红光与张荣要施工的嵩县车村镇中北边公园住宅楼造价为1167780.65元。3、单列0.00以下部分（基础）的工程定额造价1180774.10元，乘以第一种计算方法的优惠系数0.912后的造价为1076865.98元。4、三个楼梯间的第一梯段修复费用按现行2016定额及规定计算的工程造价是4731.54元，其余修复项目无法计算。2018年7月16日，洛阳明鉴工程造价咨询有限公司出具的洛阳明鉴工程造价（2018）鉴字第3号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：万红光与张荣要施工中存在的质量问题的嵩县车村镇中北边住宅楼(六项工程修复方案）共计23227.99元，其中1、三层墙体倾斜修复工程的工程造价为3196.35元；2、预制板与梁相邻处填充材料修复工程的工程造价为583.59元；3、构造柱露筋、梁外观等修复工程的工程造价为5300.60元；4、现浇板裂缝修复工程的工程造价为8383.80元；5、一层现浇板厚度修复工程的工程造价为699.81元；6、一层楼梯修复工程的工程造价为5163.84元。另查明：万红光与张荣要没有提供证据证明其具有承包该工程的相应资质。对万红光与张荣要已完成工程，双方没有验收。李敬伟在万红光、张荣要施工工程的基础上又建设五至九层。一审法院认为，本案中万红光与张荣要与李敬伟于2014年11月6日签订的《建房合同》和2015年1月27日签订的《建房合同补充条款》，以及张荣要和李敬伟2015年3月27日签订《建房劳务承包合同书》，因万红光与张荣要不具有承包该工程的相应资质，均应认定为无效合同。万红光与张荣要基于无效合同而施工的工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，需要经竣工验收合格，方能要求李敬伟参照合同约定支付工程价款。本案万红光、张荣要施工的工程虽未经李敬伟验收，但李敬伟擅自使用了万红光与张荣要施工的工程并建至九层，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，万红光与张荣要施工的工程竣工日期确定为李敬伟擅自使用转移占有之日，李敬伟亦不得再以使用部分工程质量不符合约定再行主张权利。故万红光与张荣要要求李敬伟参照合同的约定支付工程价款的诉讼主张，理由正当，一审法院予以支持。万红光与张荣要施工期间，对施工前李敬伟处理地基所完成的工程量进行了买断，并继续完成工程地基的全部建设，可认定工程的地基基础系万红光、张荣要所建。故李敬伟给万红光与张荣要支付工程款的范围应确定为工程的地基基础、一至三层的主体工程、四层工程砌墙体、砼构造柱9根、钢筋绑扎97根。对张荣要在建房工程的第四层提供劳务部分的工程款，因张荣要在本案中不再提起诉讼，该院对此不予审理，可另行提起诉讼。因本案双方对工程的地基基础的价款未进行约定，一审法院认为参照《建房合同》对主体的价格约定进行确定为宜，故地基基础工程造价以洛阳明鉴工程造价（2017）鉴字第2号建筑工程造价鉴定意见书的鉴定意见第3款确定为1076865.98元为准，工程一至三层的主体、四层工程砌墙体、砼构造柱9根、钢筋绑扎97根的工程造价以洛阳明鉴工程造价（2017）鉴字第2号建筑工程造价鉴定意见书的鉴定意见第1款确定为852012.76元为准。万红光、张荣要承建的工程经河南省基本建设科学实验研究院有限公司鉴定存在质量问题，李敬伟请求无偿返工，符合法律规定，但是因李敬伟已经擅自使用万红光与张荣要施工的工程并建至九层，万红光与张荣要无法到工地现场进行返工修复，现万红光与张荣要表示同意赔偿李敬伟因工程质量造成的损失，故万红光与张荣要承担违约责任的方式以赔偿李敬伟因工程质量问题造成的经济损失较妥，具体损失以豫基研【2016】建质鉴字第1号司法鉴定意见书及洛阳明鉴工程造价（2018）鉴字第3号工程造价鉴定意见书确定的损失额27959.53元为准。本案因双方签订的建房合同无效，万红光、张荣要与李敬伟分别对违约金的请求，没有法律依据，一审法院均不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第三条第一款、第十三条、第十四条第三款之规定判决：一、李敬伟于本判决书生效后二十日内给万红光、张荣要支付嵩县车村镇中北边住宅楼地基基础工程款1076865.98元，主体一至三层的主体工程、四层工程砌墙体、砼构造柱9根、钢筋绑扎97根的工程款852012.76元，共计1928878.74元，扣除李敬伟已给付张荣要的工程款114600元外，李敬伟再给付万红光、张荣要工程款1814278.74元；二、万红光、张荣要于本判决书生效后二十日内赔偿李敬伟嵩县车村镇中北边住宅楼工程瑕疵修复损失27959.53元;三、驳回万红光、张荣要的其他诉讼请求；四、驳回李敬伟的其他诉讼请求。如不按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30881元，反诉费4400元，李敬伟支付的鉴定费30000元、万红光、张荣要支付的鉴定费27000元，共计92281元，万红光、张荣要承担34400元，李敬伟承担57881元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明的相关事实基本一致。本院认为，万红光与张荣要与李敬伟于2014年11月6日签订的《建房合同》和2015年1月27日签订的《建房合同补充条款》，以及张荣要和李敬伟2015年3月27日签订《建房劳务承包合同书》，因万红光与张荣要不具有承包该工程的相应资质，均应认定为无效合同。但万红光、张荣要施工工程的相应工程款李敬伟应予以支付。关于地基基础款的问题。李敬伟上诉主张地基基础不是万红光、张荣要完成的，是自己另外委托他人完成的。涉案合同签订后，万红光、张荣要给付李敬伟128000元，对前期李敬伟完成地基基础施工工程量进行了清算，并继续完成工程地基的全部建设，可认定工程的地基基础系万红光、张荣要所建。李敬伟应当支付地基基础工程量相应对价。李敬伟该项上诉主张本院不予支持。关于（2017）监字第2号工程造价鉴定意见书是否可以作为定案依据的问题。李敬伟上诉主张鉴定意见书得出的鉴定意见和完成的工程造价严重不符。参照《建房合同》对主体的价格约定进行确定，地基基础工程造价以造价鉴定意见书的鉴定意见第3款确定为1076865.98元，工程一至三层的主体、四层工程砌墙体、砼构造柱9根、钢筋绑扎97根的工程造价以建筑工程造价鉴定意见书的鉴定意见第1款确定为852012.76元。该鉴定程序合法，主体合格，李敬伟并未提供证据证实该鉴定存在不当之处，对其该项上诉主张不予支持。关于万红光、张荣要施工的工程竣工日期认定的问题。万红光与张荣要已完成工程，双方没有验收，李敬伟在万红光、张荣要施工工程的基础上又建设五至九层。万红光、张荣要施工的工程虽未经李敬伟验收，但李敬伟擅自使用了万红光与张荣要施工的工程并建至九层。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。万红光与张荣要施工的工程竣工日期确定为李敬伟擅自使用转移占有之日。万红光与张荣要可以据此要求李敬伟参照合同的约定支付工程价款。李敬伟上诉主张其委托他人继续施工是为采取防止损失扩大,并不是擅自使用万红光、张荣要施工的工程。本院认为李敬伟事实上已经擅自使用万红光、张荣要施工的工程，其理由也不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，李敬伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22388元，由上诉人李敬伟负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇一九年八月二十六日书记员  张丽梅