安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖01刑终739号原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）卫冬，男，1988年12月14日出生于安徽省庐江县，汉族，高中文化，安徽道兴商贸有限公司股东，住安徽省合肥市蜀山区，户籍地安徽省巢湖市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月26日被合肥市公安局高新技术开发区分局刑事拘留，同年11月2日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人李学艮，安徽天德律师事务所律师。辩护人齐志强，安徽天德律师事务所实习律师。合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人卫冬犯诈骗罪一案，于2019年6月19日作出（2019）皖0191刑初277号刑事判决。原审被告人卫冬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2016年9月份，被告人卫冬和秦东旭、张某、黄国庆（均另案处理）共同出资成立安徽道兴商贸有限公司（以下简称安徽道兴公司），秦东旭、卫冬、黄国庆、张某四股东的股份比例为47%、38%、10%、5%，公司登记法人代表系颜云飞。卫冬在安徽道兴公司具体负责和相关平台对接，和平台商定具体的合作模式。2016年9月，卫冬和广州卓美玉联系，经卓美玉介绍，卫冬和秦东旭和广州融钻资产管理有限公司总经理李豪辉商谈代理平台事宜。9月9日，安徽道兴公司以安徽崇兴资产投资有限公司的名义与广州融钻公司签订合作协议，安徽道兴公司成为海西商品交易所的会员单位，利用“海西亚太云”交易系统（后更名为大拇指掌上娱乐），进行“聚丙烯”和“亚太银”微信平台交易。双方约定，在海西商品交易所平台内产生的手续费的86%归安徽道兴公司所有，头寸归安徽道兴公司所有。2016年11月，安徽道兴公司以安徽崇兴资产投资有限公司的名义成为福建中证公司的会员单位，利用“西部微娱乐”交易系统进行“生物油”和“银饰品”微信平台交易，双方口头约定了交易手续费和头寸的分配比例。在“西部微娱乐”交易平台内产生的手续费的85%归安徽道兴公司所有，头寸归安徽道兴公司所有。海西亚太云平台和西部微娱乐平台定期与安徽道兴公司结算，将头寸和返还的手续费转入秦东旭个人在中国银行开户的62×××84账户内。卫冬明知“海西亚太云”和“西部微娱乐”交易系统是封闭独立的交易系统，平台内交易数据并没有和国际大盘相连接，平台内没有真实的现货交易，客户在平台内交易的资金全部进入资金池，仍然代理上述平台进行交易。2016年9月至12月期间，安徽道兴公司招募工作人员、制定规章制度，搭建起较为完整的公司组织架构。安徽道兴公司在业务经营方面，从总经理、副总经理、业务主管，逐级负责下辖员工的日常培训、指导和管理。业务部主管及业务员隐瞒真实身份，一般由男性业务员冒充女性，包装成女性“白富美”身份，采用模拟器定位方式添加微信好友，添加微信好友成功后，展示高档奢华的生活方式，先在微信聊天进行情感交流，适时发送虚假的平台交易盈利图片，向微信好友推荐“海西亚太云”和“西部微娱乐”交易平台，引诱客户进入平台买涨买跌“聚丙烯”及“亚太银”等并不真实存在的品种进行交易操作。在客户操作过程中，引诱客户进一步投入资金，频繁交易，赚取客户手续费用。在此过程中，卫冬明知平台内进行交易的品种均为虚构，交易客户与会员单位是对赌的关系，交易平台、会员单位及代理商三方共同瓜分了客户的亏损及交易手续费。2016年6月，安徽久硕公司成为安徽道兴公司的代理商，代理安徽道兴公司经营的“大拇指掌上娱乐”和“西部微娱乐”平台。2016年11月，安徽弘利资产管理有限公司成为安徽道兴公司的代理商，代理安徽道兴公司经营的“大拇指掌上娱乐”和“西部微娱乐”平台。2016年9月至12月，在“海西亚太云”平台内安徽崇兴资产管理有限公司及其代理商平台内共导致客户亏损3666500元。在“西部微娱乐”平台内安徽崇兴资产管理有限公司及其代理商平台内共导致客户亏损293090元。2018年9月25日，被告人卫冬被公安机关抓获归案。原判认定上述事实的证据有：1.海西商品交易所、贵州西部农产品公司、广州融钻公司、安徽道兴公司、安徽久硕公司、安徽弘利公司等工商登记注册资料；中国证监会清理整顿各类交易场所部际联席会议文件、归案经过、户籍证明、情况说明等书证；2.证人李豪辉、杨某、陶某、刘某、王某等人的证言；3.同案犯秦东旭、张某、顾明久、储斌等人的供述与辩解；4.被告人卫冬的供述；5.合肥市公安局网安支队电子物证检验鉴定中心远程勘验工作记录及提取的电子数据光盘。原审法院认为：被告人卫冬以非法占有为目的，在安徽道兴商贸有限公司成立和经营过程中，负责联系对接平台等事宜，明知秦东旭等人以安徽道兴商贸有限公司名义，利用“海西亚太云”、“大拇指掌上娱乐”、“西部微娱乐”微信平台，虚构事实，隐瞒真相，引诱被害人进入平台交易，骗取他人财物，仍积极参与，共骗取平台内被害人3959590元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人卫冬是道兴公司大股东之一，负责联系对接平台等事宜，起主要作用，系主犯，应当按造其组织、指挥的全部罪行处罚；但其所起作用小于秦东旭，属作用相对较小的主犯，可以酌情从轻处罚。被告人卫冬如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。综合考虑被告人卫冬的犯罪事实、情节、在共同犯罪中所起的作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人卫冬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八十万元。二、追缴被告人卫冬违法所得，发还被害人。原审被告人卫冬上诉提出原判认定事实不清，致量刑过重，请求二审法院改判。其主要理由为：1.其在道兴公司不负责任何业务，不是公司管理者，参与程度低、地位轻、作用小，系从犯。2.其未参与“西部微娱乐”平台的任何工作。3.其系初犯、偶犯，主观恶性小，自愿认罪。其辩护人提出基本相同的辩护意见。经审理查明：原判认定上诉人卫冬诈骗的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。关于上诉人卫冬是否系从犯的问题。经查：证人李豪辉、杨某等人的证言、同案犯秦东旭、张某等人的供述、上诉人卫冬的供述能够相互印证，证实卫冬是安徽道兴商贸有限公司大股东之一，在公司成立和经营过程中，负责联系对接平台等事宜。上诉人卫冬在诈骗共同犯罪中行为积极主动，参与程度高，并非起次要作用，原判认定其系作用相对较小的主犯并无不当。本院认为，上诉人卫冬以非法占有为目的，在安徽道兴商贸有限公司成立和经营过程中，负责联系对接平台等事宜，明知秦东旭等人以安徽道兴商贸有限公司名义，利用“海西亚太云”、“大拇指掌上娱乐”、“西部微娱乐”微信平台，虚构事实，隐瞒真相，引诱被害人进入平台交易，骗取他人财物，仍积极参与，共骗取平台内被害人3959590元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判在量刑时，业已结合上诉人卫冬系作用相对较小的主犯、坦白等情节对其从轻处罚，充分体现刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。因此，上诉人卫冬的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  董雪美审判员  高晓云审判员  杨 静二〇一九年八月十四日书记员  刘佳慧附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。