四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终710号 上诉人（原审原告，反诉被告）：宁夏工化石油经销有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：张明广，董事长。 委托诉讼代理人：张明兴，男，公司员工。 委托诉讼代理人：蒋海山，宁夏言成律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：德阳南方石化销售有限公司，住所地四川省德阳市。 法定代表人：任民，执行董事。 委托诉讼代理人：兰顺武，四川公达信律师事务所律师。 上诉人宁夏工化石油经销有限公司（以下简称宁夏工化公司）与上诉人德阳南方石化销售有限公司（以下简称南方石化公司）仓储合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2018）川0603民初4575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审原告、反诉被告宁夏工化公司上诉请求：1.请求撤销原判第一项；2.改判南方石化公司支付违约金21万元，律师费81200，返还仓储费122万元；2.撤销原判第二项，改判驳回南方石化公司的诉请；3.本案上诉费由南方石化公司承担。理由：一、一审将仓储费用结算期限计算至2016年12月30日认定错误将仓储费用结算至2016年10月11日才是符合客观实际情况的同时也是彰显法律正确实施和行政机关作出的惩罚的严肃性；二、一审法院认定南方石化公司在合同签订后提供了3个油罐供上诉人使用是错误的事实认定。上诉人的柴油被临时安排在南方石化公司的卧罐中储存，立罐只交付了两个储存97号和93号汽油；三、上诉人没有按照协议约定时间支付租金不属于违约。南方石化公司属于先履行义务方，其没有按照约定交付油罐，属于违约行为，上诉人作为后履行义务一方，有权拒绝其履行租金的要求。双方在签订协议前，南方石化公司还欠上诉人406万元货款未付，双方约定互抵，在签订合同三天内将货款支付给上诉人，上诉人再立即转付给南方石化公司，但南方石化公司没有转付货款，因此是南方石化公司的行为造成的。 一审被告、反诉原告南方石化公司上诉请求：1、撤销原判第一项、第四项；2、改判支持南方石化公司的诉讼请求，即宁夏工化公司给予上诉人仓储费270万元及利息，操作费58271.27元，违约金21万元，律师费20万元（上诉金额398205.63元）。理由：一、原判决程序违法。原审对双方开庭后所提交的证据没有开庭审理，剥夺了上诉人的辩论权，宁夏工化公司没有诉请解除合同原判决认定双方协议终止判非所请，原审没有概括争议焦点，在判决中概括争议焦点并据此判决属裁判突袭；二、原判决对判决结果有实质性影响的相关事实，或没有认定或作了偏袒的截取，或对上诉人所举全部证据没有依法认证，致基本事实认定有误。三、原判决适用法律错误。在宁夏工化公司没有改变诉请的情况下，原判决依油罐数量计费缺乏事实和法律依据，原判决认定合同履行中双方没有解除合同，故依3个油罐使用5.5个月期限收费，明显违背合同的约定，没有事实和法律依据。上诉人不存在违约的事实，不应承担违约责任，宁夏工化公司尚欠仓储费达270万元，严重违约。 原告南方石化公司向一审法院起诉请求：1.判令被告南方石化公司返还原告仓储费1220000元，并支付违约金210000元及律师费81200元，合计1511200元；2.本案诉讼费由被告南方石化公司负担。 被告南方石化公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令反诉被告宁夏工化公司支付拖欠的租金2700000元及利息（从2017年7月18日起计算至本金付清之日止，按银行同期贷款利率计算；诉讼过程中，南方石化公司放弃利息请求）及操作费58271.27元；2.判令反诉被告宁夏工化公司支付违约金210000元及律师费200000元。 一审法院认定事实：约于2015年12月份，宁夏工化公司就在南方石化公司经营的油库中存储油品。2016年7月15日，宁夏工化公司（乙方）与南方石化公司（甲方）签订了《代储、中转协议》及其补充协议各一份。《代储、中转协议》协议载明：“一、甲方将自有德阳油库的5个油罐（容量分别为3600立方米*2个，1200立方米*3个）租赁给乙方储存油品，专罐专用。乙方产品到达甲方库区或专用线后，甲方应及时组织作业并负责防火安全工作，在甲乙双方共同计量或委托商检部门计量并确认后，卸入甲方油库的以上油罐，甲方负责油品的安全收货、保存、发放等管理工作，乙方在以上油罐所储存油品的正常盈亏损耗由乙方负责，发货时由乙方人员开封，协助甲方发放乙方仓储油品。二、……乙方进入甲方油库的槽车各种运杂费等由乙方自理。乙方通过铁路发运的相关运输费由乙方承担。三、乙方向甲方支付油罐租赁仓储等费用，租赁租金420万元/年（不含杂运费），租金按年支付。乙方每年仓储油品不足80000吨/年时，按年收取仓储费用。超过80000吨/年时，超出部分另收仓储费50元/吨。操作费用按进出货量收取，从每罐中进出货均收取操作费用2元/吨；甲方为乙方提供进出货操作作业，乙方提供技术指导并协作完成作业。水电费按实际发生额收取。四、付款方式为：第一年租金于协议生效后3个工作日内一次性付给甲方。每月支付操作工、水电等费用一次，每月10日前付款，甲方于每月5日前将上一个月操作工、水电等费用结算以传真形式传给乙方。六、乙方的责任及义务……（3）乙方在库区的一切行为必须遵守油库的各项管理制度，及时足额向甲方支付租金；（4）……每批收货、发货时的数量乙方委派的住库人员必须签字。七、仓储中转时间2016年7月15日至2017年7月14日，协议到期双方无异议再续签。八、违约责任本合同签订后甲、乙双方都要严格履行各自的责任，如因某方建（违）约而给另一方造成损失，则违约方要赔偿给守约方造成的全部损失及违约金，并支付守约方为主张合同权益所支付的律师费。违约金为合同总价款的5%。九、补充说明德阳南方石化销售有限公司与二重万路公司签订的《二重油库合作项目协议书》作为协议附件”。附件《二重油库合作项目协议书》签订于2006年7月25日，主要内容载明：由南方石化公司租赁二重万路公司现有油库，并投资进行改造，租赁期限为8年，项目手续及证照范围写明证照以二重万路公司的名义申报，由南方石化公司负责办理，在南方石化公司租赁油库期限内，二重万路公司有权监管油库资产，南方石化公司投入610-650万元建库后，二重万路公司同意扩建后的油库由南方石化公司租赁使用8年（从验收合格之日起计算）。《的补充协议》载明：“一、因甲方（南方石化公司）原因，乙方（宁夏工化公司）油品不能正常储运、出入库的，乙方可单方解除合同，甲方收取的仓储费按实际仓储月计收（每月费用为年仓储费除以12个月），其余费用应在合同解除当日返回乙方。二、补充协议双方盖章后生效，补充协议与主协议具有同等法律效力”。双方约定的5个油罐包括《代储、中转协议》及其补充协议签订时宁夏工化公司仍正在使用的油罐，但双方对正在使用的数量有分歧。 2016年11月7日、2016年11月9日、2016年11月15日，宁夏工化公司向南方石化公司各转账支付500000元，共计1500000元，宁夏工化公司的银行转账电子回单上注明“仓储费”。 2016年10月11日，德阳市安全生产监督管理局（以下简称德阳安监局）对二重万路公司进行检查，并形成《安全生产行政执法文书现场检查记录》一份，主要内容为：二重万路公司的《危险化学品经营许可证》有效期至2016年10月11日，将逾期失效；截止检查当日，油库分别存储97#汽油280吨、93#汽油710吨、0#柴油40吨；责令二重万路公司从《危险化学品经营许可证》有效期届满之日起，从所属万路总油库作业区撤出生产经营作业人员，油库作业区暂时停产停业和停止使用相关设施、设备，按规定采取相应措施，确保库存油料及库区安全，待取得有效证照后方可恢复生产经营。 2016年12月6日，二重万路公司发出《关于总油库停业整改的通知》，要求如下：“接集团公司通知，经万路公司研究决定。即日起，万路公司总油库停止营业，进行安全整改。整改期间停止收、发油业务，油罐车不准进入。由此给客户造成的不便，敬请谅解”。 《代储、中转协议》签订后，宁夏工化公司向南方石化公司运输93#、97#汽油及0#柴油，其中：宁夏工化公司最后一次向南方石化公司运输油品的发货时间为2016年11月5日，入库南方石化公司的确认时间为2016年11月13日，最后一次从南方石化公司的出货时间为2016年12月30日。 2017年10月10日，宁夏工化公司就其与南方石化公司的本案纠纷与宁夏言成律师事务所签订《民事委托代理合同》并于当日支付委托代理费81200元，代理期限为本案一审法律程序。 2017年11月13日，南方石化公司就其与宁夏工化公司的本案纠纷与四川公达信律师事务所签订《委托代理合同》并支付委托代理费200000元，代理期限为该案终结。 另查明：宁夏工化公司驻派德阳油库负责人张玉明与南方石化公司德阳油库油品进出负责人凡元帅于2016年12月6日进行了通话，张玉明在通话中提到了南方石化公司未按约定交付5个储油罐给宁夏工化公司使用及油库不能正常使用的情况。 宁夏工化公司法定代表人张明广、总经理张政吉分别与南方石化公司法定代表人任民有短信往来，部分内容节选如下：2016年11月18日周五的短信内容：“任民”方（发送方）：“董事长：您好！因为这个星期我一星期都在德阳为《危险品经营许可证》的事情忙碌，没有办好……关于油库的事情我们俩可以像以前一样好好商量，租不租都由你来决定……”。2017年3月3日周五的短信内容：“任民”方（发送方）：“董事长：您好！关于二重油库续租的事情，通过这段时间多方努力已经同万路公司谈妥，现在就等上报走程序了。如果能顺利全部油库续租，贵州国储欠你们的钱以及你们支付给德阳南方公司的钱就转移给二重作为你们的租金；如果中途又发生意外，没有续租成二重油库。请您放心，国储欠你们的钱和德阳南方已收到你们的钱，我们会如数退还给你们的……”。对该短信回复方的内容为“谢谢任总的理解和努力”。 本案的焦点为：一、本案法律关系的性质；二、双方合同的实际履行期限；三、南方石化公司实际交付油罐的数量；四、合同费用如何结算；五、当事人是否存在违约行为；六、违约金的金额；七、南方石化公司主张的操作杂费是否应予支持。现分别分析评定如下： 一、本案法律关系的性质。宁夏工化公司认为本案应为租赁法律关系，南方石化公司认为本案应为仓储法律关系。本院认为，程序上，宁夏工化公司于2017年向本院提起诉讼的案由为仓储合同纠纷，本院作出（2017）川0603民初4167号民事判决后，宁夏工化公司不服此判决向四川省德阳市中级人民法院提起上诉的案由依然为仓储合同纠纷，说明宁夏公司对本案为仓储合同纠纷无异议。权利义务上，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十二条、第二百三十五条分别规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。”这说明，租赁合同法律关系下，保管并返还租赁物的义务人为承租人。《中华人民共和国合同法》第三百八十一条、第三百九十四条又分别规定“仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。”“储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。”由此可见，仓储合同法律关系下，保管仓储物品的义务为保管人而非存货人。另外，根据现行法律法规及部门规章的要求，保管油品需要危险化学品经营许可证，而宁夏工化公司并不具备经营、保管危险化学品的资质。同时，双方签订的《代储、中转协议》约定，南方石化公司负责油品的安全收货、保存、发放等管理工作，由此可见，双方的权利义务符合仓储合同的特征，双方系仓储法律关系，南方石化公司系保管人，宁夏工化公司系存货人。 二、双方合同的实际履行期限。根据上文分析，本院已经认定双方为仓储法律关系。《中华人民共和国合同法》第三百八十一条规定：“仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。”即仓储合同是双务合同，保管人负有保管义务，存货人负有支付仓储费的义务。本案中，双方约定的仓储期限为一年，合同履行过程中，德阳安检局责令二重万路公司从《危险化学品经营许可证》有效期届满的次日即2016年10月12日起，从所属万路总油库作业区撤出生产经营作业人员，油库作业区暂时停产停业和停止使用相关设施、设备。宁夏工化公司对此述称，此时，其进出油品已经受到严重影响，此后的出货情况系清仓行为，其仅仓储2个月。但本院查明的事实是，宁夏工化公司最后一次向南方石化公司运输油品的发货时间为2016年11月5日，双方确认入库南方石化公司的时间为2016年11月13日，最后一次从南方石化公司的出货时间为2016年12月30日，故宁夏工化公司的前述陈述与本院查明的事实不符。安检部门虽责令停产停业，但双方依然在履行合同，故双方合同的实际履行期限至2016年12月30日，期间共计5.5个月。此后，双方的仓储合同虽未解除，但宁夏工化公司未发货，南方石化公司也未履行保管油品的合同义务，其请求宁夏工化公司支付此后的仓储费本院不予支持。 三、南方石化公司实际交付油罐的数量。宁夏工化公司述称，合同履行过程中，南方石化公司仅向其交付了2个油罐，不符合合同约定，其对此提出异议的依据为2016年12月6日其工作人员张玉明与南方石化公司德阳油库油品进出负责人凡元帅的通话记录。南方石化公司认为，已交付了5个油罐，并提供了载有进入油罐编号的入库确认单。本院认为，南方石化公司在（2017）川0603民初4167号案中提供的入库确认单复印件未显示有进入油罐的编号，该案发回重审后，其提供的入库确认单中却载有进入油罐编号，与常理不符，故本院对该证据的真实性不予确认。南方石化公司作为保管人，将合同约定的5个油罐交由宁夏工化公司使用是其合同项下的重要义务，但却不能对此待证事实举证证明，应承担举证不能的法律后果。诉讼过程中，双方一致认可，双方约定的5个油罐包括签订《代储、中转协议》及其补充协议签订时已由宁夏工化公司正在使用的油罐，只是双方对正在使用的数量有分歧。宁夏工化公司亦认可，双方签订《代储、中转协议》及其补充协议后，其向南方石化公司运输93#、97#汽油及0#柴油，根据双方“专罐专用”的约定，可以合理推定，宁夏工化公司至少使用了3个油罐而非2个。对此，宁夏公司述称，柴油使用了卧罐而非合同约定的立罐，但未提供相应证据予以证实，本院对其该项陈述不予支持。另外，从张玉明与凡元帅的通话记录（2016年12月6日），宁夏工化公司负责人与南方石化公司负责人的短信聊天记录（2017年3月3日）情况来看，截至双方通话时，宁夏工化公司仅支付1500000元的仓储费，若南方石化公司已交付了5个油罐，南方石化公司没有理由向宁夏工化公司退还仓储费。南方石化公司的法定代表人任民辩称，同意向宁夏公司退还的仓储费是一年仓储期届满后的续租费用，且聊天内容不完整，但未提供相应证据予以证实，本院对其该项抗辩意见不予采信。综合以上事实，就现有证据而言，本院认定，南方石化公司向宁夏工化公司交付了3个油罐供后者使用。 四、合同费用如何结算。双方约定的年仓储费为4200000元，但未具体区分大小油罐的具体仓储费用，且现有证据也无法核实宁夏工化公司使用油罐的大小情况，为公平起见，本院将年仓储费换算成单罐月费用标准计算相关仓储费用即70000元／罐／月。基于上文分析，宁夏工化公司实际使用油罐3个，实际使用期限为5.5个月，故宁夏工化公司应支付的仓储费用共计1155000元（70000元／罐／月×5.5个月×3个罐）。但其已经支付了1500000元，多支付345000元，多支付部分，南方石化公司应当返还。 五、当事人是否存在违约行为。当事人约定的仓储期限为1年即2016年7月15日——2017年7月14日。合同履行过程中的2016年12月6日，二重万路公司发出《关于总油库停业整改的通知》，要求从即日起，万路公司总油库停止营业，进行安全整改，整改期间停止收、发油业务，油罐车不准进入。因南方石化公司系租赁的二重万路公司的油库并用来保管宁夏工化公司的油品，二重万路公司发出的整改通知势必会给宁夏工化公司的经营造成影响，尽管宁夏工化公司此后仍有短暂的油品进出行为。南方石化公司辩称，德阳安检局出具的整改通知仅因为危险化学品经营许可证即将到期，并不涉及停产停业，也不影响宁夏工化公司的生产经营，但其该抗辩意见与整改通知书的内容不符，基于对行政公文的公示公信效力的信赖，可以认定南方石化公司存在严重违约行为。《代储、中转协议》约定，对于第一年的仓储费，宁夏工化公司应于协议生效后3个工作日内一次性付给南方石化公司，即应于2016年7月20日前支付仓储费，但其直至2016年11月才支付部分仓储费。宁夏工化公司对此述称，南方石化公司法定代表人任民还是贵州国储公司的负责人，双方签订合同时贵州国储公司尚欠宁夏工化公司货款4060000元未支付，同时，双方的负责人的短信聊天记录也显示，南方石化公司同意向宁夏工化公司退还部分租金。本院认为，现有证据不能查明南方石化公司法定代表人任民与贵州国储公司系何关系，即便南方石化公司同意向宁夏工化公司退还部分租金，双方的聊天记录为2017年3月及以后，也不能因此否认宁夏工化公司已经存在延期付款的事实，宁夏工化公司亦存在违约行为。双方应互相承担违约责任。 六、违约金的金额。南方石化公司未举证证明宁夏工化公司违约给其造成了其他损失，故其损失可以认定为利息损失。南方石化公司的违约行为导致宁夏工化公司进出油品受限，宁夏工化公司此后亦未发油并存储，宁夏工化公司亦未举证证明南方石化公司的违约行为给其造成的具体损失。基于此，结合双方的过错程度及合同的实际履行期限等情况，本院酌情认定，南方石化公司向宁夏工化公司承担的违约金为年仓储费的3%即126000元（4200000元×3%），宁夏工化公司向南方石化公司承担的违约金为年仓储费的1%即42000元（4200000元×1%）。本案纠纷成诉并诉至本院，主要由南方石化公司造成，且其反诉请求仅部分被法院支持，故其发生的律师代理费200000元，本院酌情支持10%即20000元并由宁夏工化公司负担，剩余90%即180000元由其自行负担。相应地，宁夏工化公司的诉讼请求本院亦部分支持，违约程度也较轻，其发生的律师费81200元，本院支持60%即48720元并由南方石化公司负担，剩余40%即32480元由其自行负担。 七、南方石化公司主张的操作杂费。南方石化公司请求的金额为58271.27元，为2016年7月——2016年11月发生的费用，项目为牵引费、隔离车费、延时费、二次对位费、操作费和电费。南方石化公司为主张该费用，提供了2016年1——2月份发生的并由宁夏工化公司支付该费用的转账凭证。本院认为，宁夏工化公司已支付的该费用发生在双方签订的《代储、中转协议》及补充协议之前，而双方签订的《代储、中转协议》约定，宁夏工化公司进入南方石化公司油库的槽车各种运杂费等均由宁夏工化公司自理，南方石化公司仅按2元/吨标准收取进出货的操作费用，故南方石化公司请求的操作杂费中，除操作费外，牵引费、隔离车费、延时费及二次对位费无合同依据，本院不予支持。对于操作费，南方石化公司主张了2016年7月——11月份进油的操作费，经核实，进油数量4167.82吨，金额为8335.64元。对于电费，双方约定由宁夏工化公司负担，但南方石化公司未提供相应票据予以证实，且宁夏工化公司不予认可，本院不予支持。 综上所述，一审法院认为，经审查，宁夏工化公司与南方石化公司签订的《代储、中转协议》及补充协议系双方真实意思的表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法、有效，双方应严格履行。任何一方违约，向对方承担违约责任，双方违约的，应分别向对方承担违约责任。本案合同履行过程中，南方石化公司承租的二重万路公司油库因相关许可证到期被要求停产停业整顿，进而影响到了宁夏工化公司的油品正常进出，此后双方均未履行合同义务，双方应根据实际履行期限5.5个月及南方石化公司实际交付的3个油罐结算仓储费，金额为1155000元。因宁夏工化公司已支付仓储费1500000元，南方石化公司应向其退还仓储费345000元。南方石化公司请求宁夏工化公司支付剩余仓储费2700000元，无事实依据，本院不予支持。由于双方均存在违约，本院根据双方的违约程度，酌情认定宁夏工化公司向南方石化公司支付年仓储费1%的违约金即42000元，南方石化公司向宁夏公司支付年仓储费3%的违约金即126000元。双方纠纷并诉至本院，主要由南方石化公司造成，故其发生的律师代理费200000元，本院酌情支持10%即20000元；宁夏工化公司亦存在违约行为，其发生的律师费81200元，本院酌情支持60%即48720元。故判决：一、本诉被告德阳南方石化销售有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告宁夏工化石油经销有限公司退还仓储费345000元，支付违约金126000元、律师费48720元，共计519720元；二、反诉被告宁夏工化石油经销有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告德阳南方石化销售有限公司支付违约金42000元、律师费20000元、操作费8335.64元，共计70335.64元；第一、二项支付义务品迭后，德阳南方石化销售有限公司还应支付449384.36元，于本判决生效之日起十日内向宁夏工化石油经销有限公司付清；三、驳回本诉原告宁夏工化石油经销有限公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回反诉原告德阳南方石化销售有限公司的其他反诉诉讼请求。 二审中，上诉人南方石化公司提交了双方财务人员的微信消息记录的文本，用以证明宁夏工化公司承认尚欠南方石化公司仓储费420万元，宁夏工化公司质证意见对证据无异议，但不能达到南方石化公司的证明目的，反而证明了贵州国储石油销售公司把欠款打给宁夏工化公司后，再转给南方石化公司支付仓储费。本院认为，该证据不属新证据，亦不能达到南方石化公司的证明目的，一审中已经结合其他证据作出了综合事实的认定。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，宁夏工化公司与南方石化公司签订的《代储、中转协议》及补充协议系双方真实意思的表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，系合法、有效，对各方当事人均有约束力，双方应按照约定严格履行。任何一方违约，向对方承担违约责任，双方违约的，应分别向对方承担违约责任。2017年7月14日，协议履行期限界满，双方当事人对于协议履行情况和是否违约发生纷争，上诉人南方石化公司提出宁夏工化公司没有诉请解除合同原判决认定双方协议终止判非所请的上诉理由不能成立。本案的争议焦点：一、双方合同的实际履行期限；二、实际使用的油罐数量和费用；三、违约行为和违约金数额。分别评析如下： 一、双方合同的实际履行期限。根据双方协议约定的仓储期限为一年，合同履行过程中，德阳安检局责令二重万路公司从《危险化学品经营许可证》有效期届满的次日即2016年10月12日起，从所属万路总油库作业区撤出生产经营作业人员，油库作业区暂时停产停业和停止使用相关设施、设备。安检部门虽责令停产停业，但双方依然在履行合同，宁夏工化公司也未对储存的油品清仓，继续在南方石化公司的油罐储存油品，宁夏工化公司最后一次向南方石化公司运输油品的发货时间为2016年11月5日，双方确认入库南方石化公司的时间为2016年11月13日，最后一次从南方石化公司的出货时间为2016年12月30日，故双方合同的实际履行期限至2016年12月30日，期间共计5.5个月。此后，宁夏工化公司未发货，南方石化公司也未履行保管油品的合同义务。虽然双方违反了安检部门的行政命令，继续储存油品，但属于另一层法律关系，不属于本案审理范围，一审法院认定正确，本院予以支持，双方对此的上诉理由不能成立，予以驳回。 二、实际使用的油罐数量和费用。双方在履行合同过程中，对于使用油罐没有交接手续，本案只能根据具体履行情况和举证责任进行综合评判。南方石化公司作为保管人，将合同约定的5个油罐交由宁夏工化公司使用是其合同项下的重要义务，但却不能对此待证事实举证证明，应承担举证不能的法律后果。诉讼过程中，双方一致认可，双方约定的5个油罐包括签订《代储、中转协议》及其补充协议签订时已由宁夏工化公司正在使用的油罐，只是双方对正在使用的数量有分歧。宁夏工化公司亦认可，双方签订《代储、中转协议》及其补充协议后，其向南方石化公司运输93#、97#汽油及0#柴油，根据双方“专罐专用”的约定，虽宁夏公司述称柴油使用了卧罐而非合同约定的立罐，但未提供相应证据予以证实，只能根据实际情况合理推定，宁夏工化公司至少使用了3个油罐。一审法院就现有证据综合认定南方石化公司向宁夏工化公司交付了3个油罐供后者使用，并根据双方约定的年仓储费换算单罐月费用标准计算相关仓储费用正确，本院予以支持，双方对此的上诉理由均不能成立，予以驳回。 三、违约行为和违约金数额。《代储、中转协议》明确约定第一年的仓储费420万元，宁夏工化公司应于协议生效后3个工作日内一次性付给南方石化公司，即应于2016年7月20日前支付仓储费，但其直至2016年11月才支付部分仓储费。虽宁夏工化公司辩称，南方石化公司法定代表人任民还是贵州国储公司的负责人，双方签订合同时贵州国储公司尚欠宁夏工化公司货款406万元未支付，贵州国储公司支付货款才用于支付仓储费用，但这与合同约定不符，也不能因此否认宁夏工化公司已经存在延期付款的事实，宁夏工化公司存在违约行为。2016年10月11日，德阳市安全生产监督管理局形成《安全生产行政执法文书现场检查记录》，因为《危险化学品经营许可证》即将到期，责令二重万路公司从《危险化学品经营许可证》有效期届满之日起，从所属万路总油库作业区撤出生产经营作业人员，油库作业区暂时停产停业和停止使用相关设施、设备，按规定采取相应措施，确保库存油料及库区安全，待取得有效证照后方可恢复生产经营。2016年12月6日，二重万路公司发出《关于总油库停业整改的通知》，要求万路公司总油库停止营业，进行安全整改，整改期间停止收、发油业务，油罐车不准进入。因南方石化公司系租赁的二重万路公司的油库并用来保管宁夏工化公司的油品，德阳市安全生产监督管理局的行政行为和二重万路公司发出的整改通知影响了双方当事人所签协议的履行，南方石化公司存在严重违约行为。双方应互相承担违约责任。南方石化公司和宁夏工化公司均未举证证明违约给其造成的损失，一审法院根据双方的过错程度主要由南方石化公司造成，宁夏工化公司违约程度较轻，结合协议的实际履行期限等情况，酌情认定南方石化公司向宁夏工化公司承担的违约金为126000元，律师代理费200000元，支持10%即20000元并由宁夏工化公司负担，剩余90%即180000元由其自行负担。宁夏工化公司向南方石化公司承担的违约金为42000元，其发生的律师费81200元，支持60%即48720元并由南方石化公司负担，剩余40%即32480元由其自行负担正确，本院予以支持，上诉人对此的上诉理由均不能成立，予以驳回。 综上所述，上诉人南方石化公司、宁夏工化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34474元，由上诉人南方石化公司负担16073元，上诉人宁夏工化公司负担18401元。 审判长 姚 峻 审判员 杨 轩 审判员 张天天 二〇一九年八年二十九日 书记员 张映红