沈阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0192民初271号原告刘春颖，女，1979年10月16日出生，汉族，艾国艾人养生堂个体工商户，住址沈阳市东陵区。被告沈阳鸿盛知识产权代理有限公司，住所地沈阳市和平区胜利大街南五马路中驰大厦1503。法定代表人：郑和福，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陆艳群，男，1991年1月25日，汉族，系该公司总经理，住址河北省唐山市乐亭县。委托诉讼代理人：陆艳彬，男，1982年8月19日，汉族，系该公司总经理，住址河北省唐山市乐亭县。原告刘春颖与被告沈阳鸿盛知识产权代理有限公司商标代理合同纠纷一案，本院于2019年2月26日立案后，依法使用普通程序，于2019年6月21日公开开庭进行了审理。原告刘春颖和被告沈阳鸿盛知识产权代理有限公司的委托代理人陆艳群、陆艳彬到庭参加诉讼。本案经合议庭合议，现已审理终结。原告刘春颖向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告赔偿原告的经济损失人民币2,000元；二、判令被告承担本案全部诉讼费。事实与理由：原告刘春颖是“艾国艾人”艾灸馆的负责人，2018年随着生意知名度的扩大，打算将“艾国艾人”注册为文字商标和图形商标，遂于2018年5月15日与被告的业务员赵媛媛签订了《商标申请的委托代理协议》，代理费人民币2,000元人民币。嗣后，原告如约履行了合同,但由被告代理的商标申请却被国家商标局以“存在在先注册的近似商标”为由驳回申请。在原告和被告就后续事宜协商的过程中,原告发现被告作为代理商标申请的专业组织，在缔约过程中避重就轻，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，未告知原告一旦初审不能通过，复审将需要人民币6,500余元的申请费用，否则视为放弃申请，如果“艾国艾人”这个商标不能再次提交申请，即意味着原告在先使用多年的商标将不能受到商标专利的有效保护。另外，在此过程中被告提供虚假情况—承诺“经过被告检索的商标，被告认为没问题的都能通过初审”，且误导原告：“每年只有0.10%的概率不能通过（注：言外之意是商标局工作人员主观因素造成的，与其无关）”。原告认为《商标申请的委托代理协议》第九条免责条款的规定，被告没有尽到特别提示注意义务；被告作为专业人士，签合同时没有履行全面、充分和必要的信息提供义务，未向原告告知其不能注册下来的法律后果；被告违反了《中华人民共和国合同法》第四十二条第(二)项之规定，原告主张缔约过失的损害赔偿责任,请求法院判令被告赔偿原告的经济损失人民币2,000元。原告围绕其诉讼请求依法提交了如下证据，结合原告举证,对本案证据，本院认定如下：证据(一)原告与被告商标代理经办人赵媛媛的谈话录音光盘一张;旨在证明原告与被告商标代理经办人赵媛媛于2018年5月15日双方缔约的事实;被告辩称即使该录音是真实的，也只是业务员赵媛媛个人对客户作出的承诺，系个人行为,不代表公司。合议庭认为,该组证据具有真实性，业务员赵媛媛的行为应视为职务代理行为,经庭审质证,予以采信;证据(二)原告与赵媛媛的通话录音及被告公司李经理的通话录音光盘一张，证明被告公司在缔约时没有告知原告申请商标注册初审不能通过的法律后果及复审程序。该份证据被告沈阳鸿盛知识产权代理有限公司无异议，但辩称原告申请商标注册初审不能通过的法律后果及复审程序委托合同中已经有明确约定,无须再向原告提示;经庭审质证合议庭认为,被告作为格式条款的提供方,对案涉《商标代理委托条款》第9条免责条款的约定没有尽到特别提示注意义务,且被告在签合同时没有履行充分必要的信息提供义务,未向原告告知申请商标注册初审不能注册下来的法律后果。合议庭对该证据的真实性合法性及关联性予以采信;证据(三)原告刘春颖与被告沈阳鸿盛知识产权代理有限公司签订的商标代理委托合同《商标代理委托条款》一份，证明被告未对该合同第九条免责条款做特别提示，未尽到特别提示义务，被告对合同的真实性予以认可，但辩称合同附加条款标注有限制性,但并不具备现实可能性,原告的商标未经过评审系因为有“存在在先注册的近似商标”的客观原因导致的。经庭审查阅商标代理委托合同《商标代理委托条款》原件,合同第九条免责条款加重了原告的合同义务,但被告对该免责条款却未做特别提示,原告主张成立,故对该份证据本院予以采信。（四）交款收据一张，证明被告收取原告的代理费人民币2,000元的事实，被告对此证据没有异议，故对原告的此份证据本院予以采信。被告沈阳鸿盛知识产权代理有限公司向本院提出答辩请求：因原告申请注册的商标“存在在先注册的近似商标”,所以原告的商标申请未获核准;但这并不能表明被告未履行商标代理合同约定的义务,恰恰相反,被告均依合同办事,并无原告所称的缔约过失责任。被告沈阳鸿盛知识产权代理有限公司围绕其答辩意见依法提交了如下证据，结合被告举证,对本案证据，本院认定如下：证据(一)商标代理合同一份；证明原被告签订代理合同的事实，被告履行义务均是依合同办事，至于原告诉称的商标申请不能需另行提交复审申请及缴纳复审费人民币6,500元的事项，因当时缔约时“这个是属于商标申请的正常流程，这个步骤是既定事实，只是在当时双方合作的时候，没有谈到此处，故，并不存在故意隐瞒”的事实的问题。经庭审质证，原告认为被告公司没有对免责条款进行特别标注，违反了合同法第三十九条、第四十条的规定。该份证据本院认为商标代理合同第九条加重了原告方的义务,系格式条款,被告作为格式合同的提供方,作为缔约的优势方,未尽到必要的注意提示义务,且被告未全面、充分、毫无隐瞒地告知原告相关信息，即未告知原告初审不过的法律后果；在此情形下,结合上述格式条款无效的法律规定以及被告未尽到充分必要的提示义务的事实，被告赔偿经济损失系应有之义；对原告的质证意见,本院予以采信。证据(二)商标注册申请受理通知书及商标局网上查询记录。证明被告已经履行了合同义务，原告对该证据的质证意见为:此证据与本案起诉无关;本院认为,案涉合同被告确已实际履行，但被告的合同履行行为并不能免除被告的缔约过失责任。证据（三）商标驳回通知书一份，证明被告已经履行了合同义务；原告认为被告此份证据与起诉无关；本院认为案涉商标被驳回固然不是被告的原因，本案争议的焦点并非合同履行阶段的权利义务关系问题,而是缔约阶段原告主张的被告缔约过失责任以及充分而必要的信息提供义务是否成立的问题,被告固然已履行合同义务，但被告的合同履行行为并不能免除其在缔约阶段因未履行充分而必要的信息提供义务而产生的缔约过失责任。根据原、被告诉辩和原被告举证及质证情况,根据经审查确认的证据，本院认定事实如下:2018年5月15日原告与被告公司员工赵媛媛（赵媛媛现已离职）签订商标申请代理委托协议，即《商标代理委托条款》一份（该合同系由被告提供的，可以重复使用的合同根据协议）,原告将“艾国艾人”商标交给被告公司代为向国家工商行政管理总局商标局申请注册，并于2018年5月5日向被告缴纳代理费人民币2,000元;此外,该《商标代理委托条款》第九条约定,“如因乙方工作失误而不能完成甲方的委托事务，并造成甲方的权益受损（不包含因商标注册申请查询时，具有4至6个月左右的空白期不能查询，同时因国家评审人员理解的不同，导致商标被“部分驳回”或“驳回”等，不包括委托事务进入诸如“商标异议”等其他程序），乙方应退还给甲方相关委托事务的代理费用”。对于上述条款,被告作为制作合同的提供方,并未在合同上对上述合同条款履行必要的特别提示注意义务，如对上述案涉合同条款的字体进行加粗加黑标注或让原告手写重抄等以特别提示注意。被告于2018年6月5日提交商标申请受理通知书，2018年12月11日“艾国艾人”商标被国家工商行政管理总局商标局驳回，驳回理由系，原告申请的“艾国艾人”商标图形部分与案外人郑州开金农业科技有限公司在类似服务项上已注册的第21020160号“开金农业”商标近似；该商标的图形部分与案外人江西健源生物科技有限公司在类似服务项上已注册的第7756903号“SAWADEE”商标近似；该商标图形部分与案外人遵义大手印保健足疗有限责任公司在类似服务项上已注册的第12266242号“大手印”商标近似，依据《商标法》第十条第一款第八项、第三十条的规定，国家商标局驳回了原告的商标申请。原告在与被告就商标驳回后续事宜进行协商时，发现被告在缔约过程中避重就轻，缔约时被告未向其告知“一旦初审不通过，复审需要人民币6,500余元的申请费用，否则视为放弃申请”这一重要信息。本院认为,一、本案原告诉请被告承担的缔约过失责任的主张是否成立问题。我国《合同法》第四十二条规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况……”。根据原告提供的录音证据，可以证明被告在与原告缔约时，未告知其案涉商标如申请不能，可能要进行复审及缴纳复审费的事实。该事实和被告前期代理原告申请案涉注册商标的行为构成商标代理合同不可分割的一个重要组成部分，被告提供的信息的范围应包括案涉商标申请不能的法律后果，否则，被告不会在同一份合同条款中对上述事实进行整体体现，故，该事实应当视为原被告在缔约时的重要事实,属被告应提供的信息范围。而本案被告在缔约时对上述事实进行了隐瞒，由于被告在缔约时未向原告忠实履行上述必要、充分、全面的信息提供义务,致使原告的信赖利益受损;所谓信赖利益，是指一方因信赖另一方会与之订立合同或合同有效而受到的损失。只有缔约过程中的信赖利益才能成为缔约过程中当事人受法律保护的利益。信赖利益受损害，是产生缔约过失责任的前提。故,结合本案案情,原告诉请被告承担的缔约过失责任的主张能够成立。二、关于本案被告抗辩主张的案涉合同背面免责条款的法律效力问题；经庭审查证，本案案涉商标代理合同系由被告提供的、合同条款由被告事先拟定且为了重复使用的合同，故，本案案涉合同系格式合同。根据我国《合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。同时，根据《合同法》第四十条之规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。故,本案中,被告作为提供格式条款的一方,对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时未采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，应当认定被告未尽到“采取合理的方式”履行提示注意义务。本案案涉合同背面第九条免责条款的约定无效。三、本案是否适用以“继续履行”违约责任的承担方式判令被告承担违约责任;首先,本案原告诉讼请求是要求被告承担缔约过失责任,系前合同义务;而继续履行违约责任是按照合同的约定继续履行合同义务。继续履行合同是当事人一方违反合同后，应负的一项重要的民事责任。本案原告未诉请被告承担违约责任,而是缔约过失责任这一前合同义务;故,被告表示案涉合同可以继续履行缺乏事实基础前提。其次,案涉合同系商标代理合同,对于此类合同，通常是基于其继续履行之结合关系，特别强调信赖基础，要求当事人各尽其力实现债之目的;本案经庭审查证,原被告双方当事人之间的信赖基础已经丧失,对于此类非金钱债务，在不适合继续履行时，不应强制其继续履行。故,本案不适用以“继续履行”违约责任的承担方式判令被告承担违约责任。综上，被告沈阳鸿盛知识产权代理有限公司在订立合同过程中存在违背诚实信用原则的行为并给原告刘春颖造成了经济损失,被告沈阳鸿盛知识产权代理有限公司应当承担赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十二条第(二)项,《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条、第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条第一款之规定,判决如下:被告沈阳鸿盛知识产权代理有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告刘春颖经济损失人民币2,000元。如原告与被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币50元,由被告沈阳鸿盛知识产权代理有限公司承担。如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费人民币50元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李卫国人民陪审员  戴及英人民陪审员  张桂芬二〇一九年八月六日法官助理那颖书记员李国萍本判决所依据的法律《中华人民共和国合同法》第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果