福建省龙海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0681刑初375号 公诉机关龙海市人民检察院。 被告人林继明，男，1978年12月25日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民，住龙海市。因本案于2019年2月15日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人许建生，福建法速律师事务所律师。 辩护人郑明伟，福建法速律师事务所实习律师。 龙海市人民检察院以龙检公刑诉（2019）297号起诉书指控被告人林继明犯非法经营罪，于2019年6月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙海市人民检察院指派检察员刘慧瑛、代理检察员林文森出庭支持公诉，被告人林继明及其辩护人许建生到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年9月至2018年7月间，被告人林继明以营利为目的，未经国家批准，在龙海市其家中擅自销售“六合彩”，接受林某（已判决）的投注并转报给他人，投注金额达1805027元，从中牟利。 针对以上指控，公诉机关提供的证据有扣押物证、书证、证人证言、现场勘验笔录及照片、被告人的供述和辩解等。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项的规定，以非法经营罪追究被告人林继明的刑事责任。 被告人林继明辩解其接受林某的“六合彩”投注46万元，只有1%的获利。 辩护人提出：1、被告人林继明在侦查阶段供述接受林某“六合彩”投注180多万元，系受到诱供，被告人林继明在审查起诉阶段和庭审中均供述到接受投注的金额不是180多万元，而是46万元。公诉机关指控被告人林继明非法经营数额180多万元，只有林某的单一证言和记录，缺乏其他证据佐证，应以被告人自认的46万元予以就低认定；2、本案被告人林继明利用“六合彩”的中奖号码进行竞猜，并不与“六合彩”经营机构之间存在关联，没有干扰到正常的彩票市场，符合赌博罪的构成要件，公诉机关指控非法经营罪不能成立；3、被告人非法获利较小，社会危害性较小，且系初犯、偶犯。综上，建议对被告人林继明判处较轻的刑罚。 经审理查明，2017年9月至2018年7月间，被告人林继明以营利为目的，未经国家批准，在龙海市其家中擅自销售“六合彩”，接受林某（已判决）的投注并转报给他人，投注金额达1805027元，从中牟利。 以上事实，有公诉机关提供的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、证人林某，证实其从2017年第95期卖“六合彩”开始，就一直上报给林继明。经查黑色记账本，有记账的是1805027元，没记账的具体多少金额想不起来了，记账从2017年107期开始，投注到2018年79期。林继明是以单码42倍，另外按其上报总额的14%（回水费）赔付给其。通过照片辨认出8号照片就是被告人林继明。 2、抓获经过、发破案报告，证实龙海市公安局在侦办林某非法经营案中发现，被告人林继明涉嫌非法经营，于2018年8月7日立案侦查。2019年2月15日，被告人林继明被抓获归案。 3、户籍证明，证实被告人林继明的基本身份情况。 4、检查笔录及证据保全清单，证实公安机关现场向林某扣押到报码登记单4张，计算器1个，白色封皮笔记本2本、黑色笔记本1本，ｉｐａｄ1部。 5、记账单及统计表，证实下线林某报给林继明“六合彩”投注金额共计1805027元，回水费共计249420元。 6、本院（2018）闽0681刑初730号刑事判决书，证实被告人林继明下线林某擅自销售“六合彩”，接收投注金额2355636元，被本院以非法经营罪判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元。 7、现场勘验检查笔录及照片，证实龙海市白水镇大下村下厝262号林继明厝。 8、被告人林继明的供述。（1）2019年2月15日15时10分至16时40分于侦查阶段供称，2017年9月中旬的时候，林某就开始收六合彩的单给其，直到2018年7月17日那天林某被抓。林某每期报给其的六合彩单，金额高的时候有3万多元，低的时候大约有5000多元。林某总的向其购买约120期的六合彩，总金额大约180多万元。林某押中特码的话，其给她的赔率是42倍，另外其会按她报给其的六合彩每期总金额的14%返水费给她，大约是25万元。其也有记账，听到林某被抓后，其就把六合彩记账本烧掉了。其接受林某的六合彩单后，通过电脑盘转报给一个广东韶关叫陈素贝的妇女，其从中获取1%的回水费。经照片辨认出5号照片就是林某。（2）2019年3月6日10时30分至11时31分于侦查阶段供称，其收林某六合彩投注总额大约180万元，总的返还大约25万元的水费给林某。有通过现金、也有微信转账形式。都结算清楚了，其已把转账记录和微信全部删除了。其按照陈素贝提供给其的网址，在家电脑上输入网址，打开后将其需要购买数字和金额填写好就可以了。陈素贝给其押中特码的赔率是42倍，另外会按其报给她的六合彩金额的15%回水费给其，180万元的六合彩金额从中获利大约18000元。（3）被告人林继明在审查起诉阶段的供述，从2018年1月到2018年6月底，其收了林某投注六合彩74期左右，总数额40多万元。 对被告人林继明的辩解及其辩护人提出的辩护意见，本院予以评析认定如下： 1、关于辩护人提出被告人林继明接收“六合彩”投注应认定为赌博罪的意见。经查，被告人林继明与下线约定赔率42倍，另按总投注金额的14%返还“水费”，进行接收“六合彩”投注，也是一种销售彩票的表现形式。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，未经国家有关部门批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。因此，公诉机关指控被告人林继明构成非法经营罪，本院予以支持。辩护人的该辩护意见，本院不予支持。 2、关于被告人林继明辩解及其辩护人提出应以46万元作为被告人林继明犯罪数额。经查，被告人林继明在侦查阶段多次供称其接收下线林某“六合彩”投注180多万元，该供述能够与林某证言、记账单等证据相印证，且没有证据证明被告人林继明在侦查阶段的供述是受诱供所作的，对被告人林继明在侦查阶段的供述，本院予以采纳。关于被告人林继明在审查起诉阶段和庭审中供述其只接收46万元“六合彩”投注，缺乏依据，本院不予采信。 本院认为，被告人林继明以营利为目的，未经国家批准，擅自销售“六合彩”，收注金额1805027元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，辩护人提出被告人林继明的行为系构成赌博罪的意见，于法无据，本院不予采纳。关于被告人林继明辩解及其辩护人提出公诉机关指控犯罪金额1805027元，依据不足，依法不能成立，应就低认定460000元的意见。经查，公诉机关指控犯罪金额1805027元，有被告人林继明曾经的供述、证人林某证言、记账本等证据证实，且证据之间能够相互印证，足以认定。被告人及其辩护人的该意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十一条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下： 一、被告人林继明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年2月15日起至2024年4月14日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、继续追缴被告人林继明的违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴德源 人民陪审员  蔡伟苹 人民陪审员  林秀端 二〇一九年八月三十日 书 记 员  康月燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 -6- -5-