云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）云23刑终102号 原公诉机关楚雄市人民检察院。 上诉人（原审被告人）宁德伍，绰号“小日本”，男，1966年12月13日生，汉族，初中文化，无业。2019年1月29日因涉嫌贩卖毒品罪被楚雄市公安局刑事拘留，同年3月5日被执行逮捕。现羁押于楚雄市看守所。 辩护人李荣，云南滇中律师事务所律师。 楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院指控原审被告人宁德伍贩卖毒品罪一案，于二〇一九年七月五日作出（2019）云2301刑初184号刑事判决。原审被告人宁德伍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉理由，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2019年1月28日18时许，楚雄市公安局民警在楚雄市开发区楚雄日报社附近将向王某某、张某某贩卖毒品海洛因零包的被告人宁德伍抓获，并当场从宁德伍随身物品中查获毒品嫌疑物10.03克及违法所得现金人民币1000元，从王某某随身物品中查获其向被告人宁德伍购买的毒品嫌疑物零包0.43克，张某某称其向宁德伍购买的毒品海洛因零包在公安民警抓获其时已被其丢弃。经鉴定，从宁德伍、王某某身上查获的毒品嫌疑物均检出海洛因成分。 认定上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2019年1月28日18时许，楚雄市开发区派出所民警在楚雄市开发区日报社附近发现三名形迹可疑人员，经查，三人为宁德伍、王某某、张某某，民警从其中两人身上当场查获疑似毒品嫌疑物。 2、被告人宁德伍的供述及辩解，证实1993年我因吸毒被公安机关决定强制隔离戒毒，后陆续被强制隔离戒毒了五六次，具体时间记不清楚了。2019年1月28日18时许，姓王的男子打电话给我问我有没有东西（就是毒品海洛因），有的话分点给他，我说可以的，我们说好在楚雄市开发区世纪星酒店对面的路口见面，姓张的男子也和我电话联系拿零包。我走到约定地点时看到姓王的男子和姓张的男子在那里等我，我拿了200元钱的一个海洛因零包给姓王的男子，拿了50元钱的一个海洛因零包给姓张的男子，他们是拿现金给我。我向他们贩卖海洛因零包他们两个都在场的，但是我不知道他们互相之间是否看见我卖海洛因给对方，拿了海洛因零包以后他们两个就走了，我继续站在那里，一会警车过来就把我带到开发区派出所了。姓王的男子从2018年12月份开始先后和我购买了四五次海洛因零包，基本每次都是向我购买50元钱的一个零包，只有这次买了200元钱的，我卖给他的是一个零包，应该是被他分开成两个零包了，前后我可能卖了七八百元钱的海洛因给他。姓张的男子也是从2018年12月起和我购买过五六次海洛因零包，一般都是20元或30元钱的海洛因零包，前后我可能卖了一百多元钱的海洛因给他。我卖出去的海洛因零包是用纸折了以后包成一小个一小个的，我自己也吸食海洛因。民警抓获我后从我随 身携带的黑色腰包里查获了两袋毒品海洛因及人民币现金。 3、证人王某某的证言，证实我因吸食毒品多次被公安机关强制隔离戒毒。2019年1月27日中午我在开发区永兴活力空间的十字路口找一个外号叫“小日本”的男子购买过毒品海洛因零包。1月28日17时40分许，我又到楚雄市开发区永兴活力空间楼下找“小日本”购买了2个海洛因零包，每个100元，一共200元。警察将我和“小日本”、还有一个来找“小日本”购买海洛因零包的男子一起带到派出所。经警察当着我的面称量，我和“小日本”购买的2个海洛因零包一共有0.43克。我从2018年8月起一直都和“小日本”购买海洛因零包，平均一天购买一个50元人民币的海洛因零包，总的购买了多少个海洛因零包记不得了，大概购买了 2000余元的海洛因零包。 4、证人张某某的证言，证实2019年1月28日18时许，我到楚雄市开发区活力空间楼下打电话给“小日本”（宁德伍）说我要一个零包，他说让我等他一下，他马上就下来了。打完电话我就到楚雄日报社对面等他，等宁德伍的时候我看到王某某从旁边的超市过来，我问他是不是来拿东西，他说是的，我说我也是来拿零包。等宁德伍到了之后，我拿了100元给他，他补了我50元并拿了一个零包给我，王某某拿了多少我没看。之后我和王某某就走了，我们刚走到楚雄日报社门口派出所的人就追着过来，我随手把我刚刚买的零包弹到路边去了，接着我们两个就被一起抓到派出所了。我之前和宁德伍买过三四次海洛因零包，今天和他买的也是海洛因零包，有多少重量我不知道。 5、称量记录及照片、辨认照片，证实：（1）公安机关对从被告人宁德伍身上查获的两袋毒品嫌疑物进行称量，两袋毒品嫌疑物净重10.03克。从被告人宁德伍身上查获的两袋毒品嫌疑物经过其辨认，且称量过程被告人宁德伍在场，并在称量记录上签名确认。（2）公安机关对从吸毒人员王某某身上查获的两个毒品嫌疑物零包进行称量，两个毒品嫌疑物零包净重0.43克。从吸毒人员王某某身上查获的两个毒品嫌疑物零包经被告人宁德伍及吸毒人员王某某辨认，称量过程被告人宁德伍及吸毒人员王某某在场，王某某在称量记录上签名确认。 6、扣押决定书及扣押清单，证实公安机关对从被告人宁德伍身上查获的用白色塑料袋包装的毒品嫌疑物两袋及人民币1000元依法予以扣押，对从吸毒人员王某某身上查获的用纸包裹的两个毒品嫌疑物零包依法予以扣押。 7、辨认笔录及照片，证实：（1）被告人宁德伍对向吸毒人员王某某、张某某贩卖毒品零包的地点楚雄市开发区永安路与鹿城北路交叉路口以南、工商银行外的人行道路牌旁进行辨认的过程及照片；（2）张某某对其购买海洛因零包的地点楚雄市开发区鹿城北路与永安路交叉口西南侧的垃圾桶旁，及丢弃海洛因零包的地点楚雄市开发区永安路楚雄日报社大门通道东侧人行道进行辨认的过程及照片；（3）王某某辨认出宁德伍就是2019年1月28日向其出售海洛因零包的男子；（4）张某某辨认出宁德伍就是2019年1月28日向其出售海洛因零包的男子。 8、现场勘验笔录及照片，证实公安机关对抓获被告人宁德伍及吸毒人员王某某、张某某的现场楚雄市开发区永兴活力空间十字路口进行勘察的过程及照片。 9、提取毒品记录、楚雄彝族自治州公安司法鉴定中心（楚）公（司）鉴（理化）字[2019]22号鉴定意见书及鉴定意见通知书，证实经鉴定，从宁德伍、王某某身上查获的毒品嫌疑物均检出海洛因成分，鉴定意见已告知被告人宁德伍。 10、楚雄市公安局收缴违禁物品收据，证实公安机关对被告人宁德伍持有的10.03克海洛因依法予以收缴。 11、强制隔离戒毒决定书，证实2018年12月11日宁德伍因吸毒成瘾被公安机关决定强制隔离戒毒二年。2019年1月29日王某某因吸毒成瘾被公安机关决定强制隔离戒毒二年的事实。 12、户口证明及前科证明，证实被告人宁德伍已达刑事责任年龄，无前科。 上述证据能够相互印证，客观真实的证实一审审理查明的事实，予以采信。 原判认为，被告人宁德伍以营利为目的，明知是毒品海洛因而向他人贩卖的行为，已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控本案的罪名和定性理由成立，予以确认。被告人宁德伍提出其只是帮王某某、张某某带毒品，没有贩卖毒品，其身上查获的毒品是自己吸食，故其行为只能认定为非法持有毒品罪，其不构成贩卖毒品罪的辩解，一审认为，被告人宁德伍的供述及王某某、张某某的证言、称量记录、辨认照片均能证实被告人宁德伍向吸毒人员王某某、张某某贩卖毒品的事实，经称量被告人宁德伍向吸毒人员王某某贩卖的毒品数量为0.43克。在被告人宁德伍身上查获的毒品10.03克虽尚未处于交易状态，但被告人宁德伍明知是毒品，并实施了毒品交易行为，其对于贩卖毒品的行为具有主观上的故意，被告人宁德伍虽然吸毒，但其身上查获的毒品数量10.03克明显超过个人吸食所需数量，故其非法持有毒品的行为应视为是为贩卖毒品做准备，是贩卖毒品行为的组成部分，应以贩卖毒品罪定罪，在其身上查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，被告人宁德伍贩卖毒品海洛因数量为10.46克，对其主张非法持有的辩解不予采纳。查获的毒品海洛因由公安机关依法收缴。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，一审予以采纳。为维护国家对毒品的管理制度和人民的生命健康不受侵犯，根据被告人宁德伍犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人宁德伍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；二、随案移送的违法所得人民币1000元，依法予以没收。 上诉人宁德伍上诉提出：一审判决认定部分事实不清，没有将贩卖毒品和非法持有毒品明确区分开来，对毒品的数量认定错误，其本人与张某某、王某某是毒友关系，是张某某、王某某主动要求其帮忙带毒品，案发当天其只帮王某某带了0.43克海洛因，随后从其身上搜出的10.03克海洛因是其准备吸食的，只应认定为非法持有毒品，不能认定为贩卖毒品，一审认定上诉人贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年错误，量刑畸重，罚金一万元过高，请求二审结合实际对上诉人从轻处罚。 辩护人李荣提出:一、本案查获的毒品分两部分，一部分是上诉人已经卖给王某某的0.43克海洛因，该部分定性为贩卖的毒品，另一部分是从上诉人身上查获的10.03克海洛因是上诉人自己吸食所用，应该认定为上诉人非法持有毒品，一审将两部分全部认定为上诉人贩卖的毒品数量，系认定事实不清，罪名定性错误；另外公诉机关出示的楚雄市公安局开发区派出所2019年5月3日出具的《情况说明》提出从宁德伍身上查获的毒品取样送检过程存在瑕疵，所以检验报告不应作为判决依据。二、一审判决认定事实不清、罪名定性错误，导致适用法律错误，量刑畸重，上诉人的行为应认定为非法持有毒品罪，在有期徒刑三年以下量刑。 经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据相同，二审予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）宁德伍以非法营利为目的，明知是毒品海洛因而向他人贩卖的行为，已构成贩卖毒品罪。上诉人宁德伍及其辩护人提出应该将上诉人卖给王某某的0.43克海洛因和从上诉人身上查获的10.03克海洛因分开认定，从上诉人身上查获的10.03克海洛因是上诉人自己吸食所用，只应认定为非法持有毒品，而不能将10.46克毒品海洛因全部认定为是上诉人贩卖的毒品的辩解及辩护意见，经二审审查认为,在案证据能够证实案发当天上诉人宁德伍向吸毒人员王某某、张某某贩卖毒品被公安机关当场抓获，并从王某某和宁德伍身上查获毒品海洛因的事实，经依法称量宁德伍向吸毒人员王某某贩卖的毒品海洛因数量为0.43克,宁德伍身上查获的毒品海洛因数量为10.03克，上诉人宁德伍主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了毒品交易的行为并被当场抓获，从宁德伍身上查获的毒品海洛因10.03克及其贩卖给王某某的毒品海洛因0.43克是其从事贩卖毒品活动的整体组成部分，依法应认定其贩卖毒品的数量为10.46克，上诉人宁德伍及其辩护人提出的上述辩解和意见，于法无据，本院不予采纳。至于其辩护人提出楚雄市公安局开发区派出所2019年5月3日出具的《情况说明》证明从宁德伍身上查获的毒品取样送检存在瑕疵，检验报告不应作为判决依据的意见，经查,虽然本案从宁德伍身上查获的毒品取样送检存在瑕疵，但并不影响本案的定罪量刑，且上诉人宁德伍对贩卖的毒品海洛因及检验认定毒品海洛因的鉴定结论亦无异议，故对辩护人的上述意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  董 波 审 判 员  张 循 审 判 员  陈晓俊 二〇一九年八月二十日 法官助理  李 洋 书 记 员  杨 鹭