河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终3296号上诉人（原审原告）：王红，男，回族，1968年10月10日出生，居民，住太康县。委托诉讼代理人：邓建军，河南阳夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张雷，男，汉族，1979年7月16日出生，居民，住太康县。委托诉讼代理人：刘文杰，河南众望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南泰吉通工程建设有限公司，住所地：郑州市郑东新区金水东路49号1幢东1单元18层06号。统一社会信用代码：91410100684602618Y。法定代表人：周银领，经理。委托诉讼代理人：王京涛，河南鑫苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省广银置业有限公司，住所地：郑州市金水区鑫苑名家鑫河园19号楼东1单元19号。统一社会信用代码：9141010066595073XR。法定代表人：万方灵，董事长。委托诉讼代理人：李先行，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：张来春，男，汉族，1984年12月16日出生，居民，住太康县。委托诉讼代理人：王胜，河南弘基律师事务所律师。上诉人王红与被上诉人张雷、河南泰吉通工程建设有限公司（以下简称泰吉通公司）、河南省广银置业有限公司（以下简称广银置业）、张来春不当得利纠纷一案，前由河南省太康县人民法院于2017年2月24日作出（2016）豫1627民初4466号民事判决，判后张雷不服提起上诉。本院于2017年5月18日作出（2017）豫16民终1832号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，张雷不服向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院审理后认为原审判决泰吉通公司承担连带清偿责任证据不足，于2018年10月16日作出（2018）豫民申877号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后认为原一、二审认定事实不清，适用法律错误，于2018年12月10日作出（2018）豫民再70号民事裁定书，撤销原一、二审民事判决，将本案发回河南省太康县人民法院重审。河南省太康县人民法院于2019年5月27日作出（2019）豫1627民初60号民事判决。王红不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王红的委托诉讼代理人邓建军、被上诉人张雷及其委托诉讼代理人刘文杰、被上诉人泰吉通公司的委托诉讼代理人王京涛、被上诉人广银置业的委托诉讼代理人李先行、被上诉人张来春的委托诉讼代理人王胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王红上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人张雷、泰吉通公司、广银置业、张来春返还王红不当得利款1,401,806元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定王红与张雷、张来春系合伙关系错误。王红只知道张雷以泰吉通公司名义与广银置业签订了睢县曹庄镇蒋河南岸商业街项目建设工程施工合同，王红见到张雷所签合同，王红与张雷之前关系较好，在张雷的要求下，王红让女儿王慧看了施工合同后，王慧将自己所有的钱投入了项目建设，但王红与女儿并没有与张雷协商具体合伙事宜，更不知道还有合伙人张来春。在项目施工结束后，王红找张雷要账时，张雷不承认，更不认账。王红保存有付款的凭据，所付款项由收款人向王红出具了收据，王红诉至法院要求法院公正处理。一审开庭时所有被上诉人均否认合伙关系。张雷陈述王红没有投入一分钱，只是让王红在工地上帮忙。有违法律规定的诚实信用原则。一审判决后张雷提出上诉，张雷等人又全面否认一审时的陈述，改口称张雷与王红系合伙关系，但对每个人出资多少又都说不清楚。本案重审期间，张雷等人又陈述说是合伙关系，张来春出庭作证说自己也是合伙人，但每个人出资多少、怎么经营也都没有说清楚。显然王红与张雷、张来春之间没有书面合伙协议，也没有两个以上无利害关系人证明有口头协议，凡是证明是合伙关系的人都是与本案有利害关系的人。二、王红的诉请应予支持。王红虽然在起诉时陈述有张雷提出让王红投资入伙的事，但因该事实无证据支持是不能认定的。各被上诉人的抗辩及陈述也证明不了合伙关系的存在。因各被上诉人在二审及再审时全部改变了陈述，一审法院即认定为合伙关系，驳回王红的诉请，王红不能接受。重审时法院已经查明，王红实际出资为1,001,956元。比王红实际出资少了40来万元，但张雷、张来春却没有任何证据证明其出资多少，法院应就此数额作出裁判，支持王红的诉讼请求。被上诉人张雷答辩称，一审法院认定王红、张雷、张来春系合伙关系有事实根据和法律依据，判决驳回王红的诉讼请求，适用法律正确，王红的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉请求，维持原判。一、王红在提起诉讼时，在诉状事实理由部分已经对入伙投资的事实进行了自认，即“在建设过程中，被告张雷缺少资金，让原告入伙投资，因原告和张雷关系较好，未签订任何协议，原告便按被告张雷要求多次为其支付建筑材料款、工人工资”，表明王红对张雷邀请其入伙投资是明知的。王红已经以自己的行为作出了愿意加入合伙的意思表示，而且进行了多次出资支付建筑材料款、工人工资，王红对其投资的款项用途也是明知的。结合一审证据能够认定张雷与王红、张来春系合伙关系，王红又未举出不是合伙关系的证据。二、王红主张不当得利没有事实根据和法律依据。王红投资是基于合伙关系，并不是张雷没有事实根据及法律依据取得王红财产。本案不符合不当得利法律特征。三、本案一、二审诉讼费用均应当由王红承担。被上诉人泰吉通公司答辩称，1、本案是伪造泰吉通公司印章，冒用名义与广银置业签订合同，依法不对泰吉通公司产生法律效力，对此睢县公安局已刑事立案，2、根据原审来看本案系三人合作承揽工程，但因手续不全未签订书面合伙协议，工程结束后算账不清而引发的纠纷，且无论如何泰吉通公司均未参与工程，与本案无关，王红以不当得利要求泰吉通公司承担连带责任无事实和法律依据，应维持原判。被上诉人广银置业答辩称，太康县人民法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人上诉请求，依法维持原判。被上诉人张来春答辩称，一、一审认定王红、张雷、张来春系合伙关系正确。1、王红在原审诉状事实与理由部分认可其与张雷系合伙关系。2、一审庭审笔录中，王红称代替张雷垫付建筑款是因为在一块做生意，王红出的多。3、一审中五位证人出庭作证证实王红、张雷、张来春系合伙关系，几位证人与本案没有利害关系。根据法律规定，当事人之间没有书面合伙协议，也未经工商登记的，但有两名以上无利害关系人能够证明的，人民法院可以认定存在合伙关系。本案完全符合法律规定。4、一审中法庭问王红、张雷、张来春之间是否算过账，王红称一开始算成了，后因种种原因产生矛盾。二、王红诉请要求返还不当得利款没有事实和法律根据。本案基础事实是王红、张雷、张来春三人合伙承接了蒋河南岸商业街工程，约定赚了平分，赔了平担，属于个人合伙经营，且三方均实际出资并将款项实际投入合伙经营。因三方在形成合伙关系时未达成书面合伙协议，对合伙经营期间的盈余分配、债务承担、合伙终止等事项没有进行约定，在本案审理中亦未能就合伙经营清算达成一致。在合伙合伙经营期间的盈亏不明，没有经过清算的前提下，王红的主张缺乏事实和法律根据，请求二审维持原判。王红向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还原告现金1,401,806元，被告泰吉通公司、广银置业承担连带清偿责任；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月20日张雷以泰吉通公司的名义与广银置业签订建设工程施工合同，承包广银置业开发建设的睢县潮庄镇蒋河南岸商业街第一标段、第二标段工程。此建设工程施工合同加盖有河南省广银置业有限公司合同专用章（2）和河南泰吉通工程建设有限公司章（尾号309，此印章已于2013年11月26日缴销，河南泰吉通工程建设公司于2018年9月19日就伪造印章一案向睢县公安局报案，该局已于2018年10月3日立案受理）。此工程建筑面积约10000平方米，每平方米价格为820元。张雷是涉案工程合同的实际签订人，与张来春系合伙关系。因缺少资金，又因与王红关系较好，张雷让王红投资入伙涉案工程。在未签订任何协议的情况下，王红在涉案工程即建设睢县潮庄镇蒋河南岸商业街第一标段、第二标段中，支付了部分建筑材料款、工程保证金、工人工资等，其中包括：2014年8月24日民合商砼的商砼款25,300元；2014年9月10日民合商砼的商砼款124,920元；2014年10月15日民合商砼的商砼款50,000元；2014年11月26日民合商砼的商砼款50,000元；2014年10月16日刘吉勤泵送费21,200元；2014年10月28日赵铁柱工人工资82,000元；2015年5月25日刘刚领大沙、细沙款27,200元；2014年9月11日李会杰水电材料款11,900元；2015年5月25日祝高杰水管配件款8,300元；2015年6月14日王刘军水电管件款6,236元；2014年9月21日卢运昌钢筋款100,000元；2014年10月26日卢运昌钢筋款100,000元；2014年9月29日卢运昌钢筋款50,000元；2014年9月24日卢运昌钢筋款100,000元；2014年9月15日卢运昌钢筋款50,000元；2014年10月28日张海港泵送费7,300元；2014年12月5日顾乐经徐显龙收商砼款30,000元、泵送费7,600元；2014年9月12日通过女儿王慧的工商银行转账顾乐工程保证金150,000元；以上共计1,001,956元。该工程施工过程中，在潮庄镇蒋河开发项目标段支付汇总表上显示一笔“王红收50,000元”。2015年2月9日张雷、张来春向河南省广银置业有限公司出具收条一份，内容：“收条今收到蒋河南岸商业街第一、二标段工程款壹佰柒拾万圆正（￥1700000.00）张雷张来春保证收到工程款后两个标段的工人不会因工人工资发生上访事件，如果发生上访事件扣除张雷张来春工程款伍拾万圆正张雷张来春2015年2月9号”。张雷于2016年11月20日出具证明一份，内容：“证明我与河南泰吉通工程有限公司原签订委托书及承建睢县潮庄镇蒋河开发工程合同，现工程款项已结清，合同已履行完毕，合同解除。特此证明。2016.11.20日张雷。”王红与张雷、张来春在工程结束后几次在一起算账未果，张雷、张来春在本案审理过程中称，与发包方即广银置业之间形式上已经清算，但实际工程款并未给付完毕，是因为在三人最后一次算账后王红把所有涉案工程合伙账目带走并不肯出示导致与发包方无法核算，三人合伙的账目无法进行结算。王红对此不予认可，张雷、张来春也未提交证据予以证明。另查明，一审法院于2019年3月14日向王红释明并要求其依据合伙纠纷变更诉讼请求、提出主张，王红仍然以张雷构成不当得利，被告泰吉通公司、被告广银置业承担连带清偿责任进行诉讼。上述事实有《建设工程施工合同》、印章缴销证明、立案告知书、收条、欠条、潮庄镇蒋河开发项目标段支付汇总表、证人证言及书面证言、调查笔录、原一审庭审笔录、视听资料、当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。而本案通过开庭审理，大量的证据能够证实，张雷、张来春与王红是合伙关系，与王红在诉状中的事实理由部分所陈述的张雷缺少资金，让王红入伙投资是一致的。因此本案应为个人合伙纠纷。一审法院于2019年3月14日向王红释明并要求其依据合伙纠纷变更诉讼请求、提出主张后，王红仍然以张雷构成不当得利，泰吉通公司、广银置业承担连带清偿责任进行诉讼，但王红对自己的主张，并未提供确切证据证明。故对王红要求张雷返还不当得利款，泰吉通公司、广银置业承担连带清偿责任的诉讼请求应当予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告王红要求被告张雷返还不当得利款，被告河南泰吉通工程建设有限公司、被告河南省广银置业有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费17,416元，由原告王红负担。二审中，王红提交了马雷、卢现宽、王学道的书面证人证言，证明：王红在项目工地工作过，并且付过料款，实际有投资，并且张雷向这些证人说过王红不是合伙人。张雷质证称，1、该三位证人均未出庭接受质询，证人证言不符合证据规则规定。2、该三位证人应在一审出庭，二审中出具的证言不应作为新证据。3、从证言内容看，卢现宽认为王红、张雷是合伙人，只是后来听他人说不是合伙，实质上王红在工地已经履行了合伙人应当尽的义务，投资、在工地收料，这与王红代理人所说的王红在工地实际投资相符，如果不是合伙人，王红只需投资，不需在工地收料，王红所提供的证人证言不能证明三人不是合伙关系。王红不认识马雷，马雷给韩勇敢开车是编造的，原一审中给韩勇敢开车的是王刚领，周口太康人，而马雷是睢县人，证言虚假。泰吉通公司质证称，证明目的实际投资与其主张不当得利自相矛盾。广银置业质证称，从来没有听说过王学道让王红顶房款。如果有交房款，我们卖房都签的有合同，他可以出示合同。张来春质证称，真实性和证明目的均由异议，具体意见同张雷、泰吉通公司意见。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案王红起诉系以不当得利为由，要求判令张雷偿还其现金1,401,806元，泰吉通公司、广银置业承担连带清偿责任。但其在一审诉状中已经对入伙投资的事实进行了自认，即“在建设过程中，被告张雷缺少资金，让原告入伙投资，因原告和张雷关系较好，未签订任何协议，原告便按被告张雷要求多次为其支付建筑材料款、工人工资、偿还其借款等先后支出1,401,806元”，王红并实际在工地参与收料、领取款项等工作，张雷、张来春对与王红系合伙关系认可，一审中宋红良、赵铁柱等与本案没有利害关系的证人出庭作证证实王红、张雷、张来春系合伙关系，一审法院认定王红与张雷、张来春系合伙关系有事实依据。一审中，一审法院向王红释明要求其依据合伙纠纷变更诉讼请求，王红仍然坚持其张雷构成不当得利等诉讼主张。不当得利是指没有合法依据，有损于他人而取得利益。本案中，王红支付建筑材料款等投资，系基于张雷缺少资金，让王红入伙投资。故王红主张张雷构成不当得利证据不足，一审判决驳回王红诉讼请求并无不当。综上所述，王红的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,416元，由上诉人王红负担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇一九年八月九日法官助理王璐书记员肖梦梦