广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终9022号上诉人（原审原告）：东莞市格纳家具有限公司，住所地：广东省东莞市厚街镇旭日路11号101室。法定代表人：陈应权，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘国锋，广东广健律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢筱艳，广东广健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张元华，男，1962年11月21日出生，汉族，住湖南省衡南县，委托诉讼代理人：郭先志，广东品杰律师事务所律师。上诉人东莞市格纳家具有限公司（以下简称格纳公司）因与被上诉人张元华劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初4795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、确认格纳公司与张元华自2018年8月8日开始存在劳动关系。二、驳回格纳公司的诉讼请求。本案一审受理费5元，由格纳公司负担（已预交）。格纳公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、请求依法改判或发回重审。二、请求依法对一审判决第一项进行改判，改判为格纳公司与张元华之间不存在劳动关系。三、本案二审诉讼费由张元华承担。主要事实与理由：一审法院审理案件时程序违法，证据不足，认定事实错误，应当改判或发回重审，理由如下：一、张元华不是格纳公司处的员工，双方之间不是从属关系，不存在劳动关系。张元华不是格纳公司处的员工，格纳公司没有与其签过劳动合同，其也未曾在公司办理入职登记手续、没有公司厂牌及未参加社保，格纳公司处并没有张元华的任何资料。张元华也不接受格纳公司的管理，双方之间不存在从属的人身关系；格纳公司也从未给过张元华任何工资报酬，双方间不存在任何财产关系。以上事实有格纳公司所提供的《2018年8月人员名册》及证人证言予以证实，因此格纳公司与张元华之间不存在劳动关系，一审法院认定事实错误。二、冯某是承包了格纳公司的样品打样，张元华是其员工，与格纳公司无关。格纳公司从2018年7月开始因订单较多，公司忙不过来，为在交货期如期交货，于是将样品打样工作承包给冯某，由其负责完成打样，完工后格纳公司再根据验收合格情况结算费用。在事发前，双方间合作过多次，格纳公司也按照冯某要求，将承包结算费汇至其指定的配偶吕改兰邮政储蓄的银行账户。以上事实有格纳公司所提交的《转账给吕改兰的记录》可以证实。且在一审庭审时，张元华也承认其入职前是与冯某协商工资待過，工作是由冯某安排，工资是由冯某发放的。因此张元华实际是接受冯某的管理，与冯某具有人身及财产关系，与格纳公司无任何关系。故一审法院在审理时，事实认定错误，根据《民事诉讼法》第153条第3项规定，一审判决应当撤销，依法改判或发回重审。三、张元华与冯某均不是上诉人处的员工，格纳公司没有与之相关的任何资料。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条关于“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”、“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。该法条适用的前提条件是用人单位与劳动者间存在事实上的劳动关系。但本案中双方之间并不存在事实上的劳动关系。张元华及冯某均不是格纳公司的员工，不接受格纳公司的管理，格纳公司根本没有与其相关的任何材料，无法提交给法院，也无法举证。但一审法院却以格纳公司未提交证据予以反驳，应当承担不利后果，从而判决双方间存在劳动关系，这显然是适用法律错误，违反法律不强人所难的原则，故一审判决错误，应当被撤销。四、冯某作为承包人，曾向格纳公司承诺，要求格纳公司先行为张元华垫付医疗费，所垫付的医疗费在之后的承包费中予以扣减。格纳公司因业务繁忙，疲于赶货交付，才将样品打样的工作承包给冯某。在张云华事发前，格纳公司与冯某之间存在多次合作，且双方合作融洽。冯某作为承包人，在张元华受伤后，曾与格纳公司沟通说愿意赔偿张元华，但希望格纳公司能为其先行垫付医疗费，所垫付费用在日后双方合作的承包费中予以扣减，所以格纳公司才先为张元华垫付了医疗费。以上事实有格纳公司所提供的《视频及语音》内容予以证实。但一审法院仅凭格纳公司垫付医疗费一事就认定双方之间存在劳动关系，显然是依据不足，且不符合逻辑。五、一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，未将冯某列为被告，将其作为证人参与，违法法定程序。从以上事实可知，张元华实际是接受冯某的管理，入职前是与冯某进行协商工资待遇，工作是由冯某安排，工资是由冯某发放，故冯某与本案的审理结果有重大利害关系，应当是本案适格被告，一审法院应当追加，将其列为被告。但一审法院不仅未追加冯某，反而将其列为证人，并采纳其所出具的证言。众所周知，被告和证人是两个不同的主体。被告作为案件的当事人，是与案件审理具有利害关系的人；但证人仅是作证作用，它不是与案件有利害关系的人。因此，一审法院错将适格被告列为证人，证人出庭作证程序存在重大瑕疵，判决所依据的证人证言证据不能采纳。根据《民事诉讼法》第153条第4项规定，一审判决违反法定程序，应当撤销，发回重审。张元华未在法定期限内向本院提交书面答辩状。二审期间，格纳公司提交了新证据。证据一：2018年8月人员名册，拟证明张元华不是格纳公司的员工，双方之间不存在劳动关系。证据二：转账给吕改兰的记录，拟证明：1、一审证人冯某承包了格纳公司的样品打样工作后招聘了张元华，冯某与格纳公司之间是承包合作关系，张元华是冯某的员工，与格纳公司无关；2、一审证人冯某与本案有重大利害关系，是本案的当事人，应当作为被告参与而非证人，一审审理程序违法，应当改判或发回重审。证据三：2018年9月视频光盘及文字，拟证明因冯某与张元华之间存在劳动关系，在张元华受伤后，冯某找格纳公司沟通，愿意赔付张元华因受伤的损失。证据四：支付承包费的银行明细，拟证明冯某承包了格纳公司处的打样工作，格纳公司支付承包结算费用，与格纳公司之间是承包合作关系，张元华是冯某的帮工，工作内容及工资发放均由冯某负责（该内容张元华及冯某均已自认），张元华及冯某均与格纳公司不存在劳动关系。张元华发表质证意见称：对于证据一，真实性确认，但对关联性及对于格纳公司想要证明的内容和目的不确认，该证据不能证明张元华不是格纳公司的员工。张元华是2018年8月8日开始在格纳公司处上班，而格纳公司提交的证据一虽然没有张元华的名字，但并不能证明张元华非格纳公司员工，因为张元华8月份才进厂。对于证据二，三性均不认可。首先，格纳公司并未提交该证据的原件。其次，该证据也并不能证明格纳公司想要证明的内容和目的，对于证据二，张元华认为与本案无关。证据二中的吕改兰，张元华在工作中并未有交集，也不认识。对于证据三，该证据的视频光盘与张元华无关。对于光盘内记载冯某找格纳公司是否沟通张元华的事情不清楚。对于证据四，真实性认可，对关联性及想要证明的对象内容目的均不认可。证据四是格纳公司转账给众多案外人的银行转账记录，对于是何原因转账，张元华不清楚，也无从知悉。格纳公司称案外人冯进行承包了格纳公司的部分工作，但格纳公司并未提交有交承包合同，该份证据也没有任何地方对是否承包能得到体现。该份证据仅为格纳公司的转账记录，张元华认为与本案无关。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对格纳公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕格纳公司的上诉，归纳本案的争议焦点为：双方是否存在劳动关系。首先，格纳公司主张冯某承包其样品打样，但在其没有提供承包合同等证据予以佐证的情况下，单凭转账给吕改兰的记录以及银行明细等证据并不能证明其该主张。其次，格纳公司提供的2018年8月人员名册，该份证据是格纳公司该月为员工购买社保的情况，并不能证明张元华不是其员工。其次，格纳公司主张冯某与张元华存在劳动关系，但提供的2018年9月的视频光盘及文字，冯某并没有承认张元华是其员工。最后，本案双方当事人一审举证期限内均没有申请追加冯某为本案被告，原审没有追加并无不当。综上，原审结合双方的陈述和举证，认定双方存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人格纳公司的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人格纳公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇一九年八月二十八日书记员 吴晓勇