湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再84号再审申请人(一审原告，反诉被告，二审上诉人)：永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司，住所地湖南省永顺县灵溪镇。法定代表人：滕昭明，该公司经理。委托诉讼代理人：向顺勇，该公司员工。委托诉讼代理人：王小芳，湖南民生律师事务所律师。被申请人(一审被告，反诉原告，二审被上诉人)：湖南红石林旅游开发有限公司，住所地湖南省古丈县红石林镇花兰村。法定代表人：钟飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘春光，湖南湘州律师事务所律师。再审申请人永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏达公司）与被申请人湖南红石林旅游开发有限公司（以下简称红石林公司）建设工程施工合同纠纷一案，古丈县人民法院于2015年12月17日作出（2013）古民初字第134号民事判决书，双方均不服，上诉至湘西土家族苗族自治州中级人民法院，经湘西土家族苗族自治州中级人民法院审判委员会讨论决定，于2016年4月24日作出（2016）湘31民终73号民事裁定书，裁定发回重审。古丈县人民法院重审后于2017年7月7日作出（2016）湘3126民初251号民事判决，宏达公司不服，又向湘西土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2017年11月16日作出（2017）湘31民终732号民事判决，已发生法律效力。宏达公司对生效判决不服，向本院申请再审，本院于2018年11月16日作出（2018）湘民申713号民事裁定提审本案，并于2019年4月30日公开开庭进行了审理。再审申请人宏达公司委托诉讼代理人王小芳、向顺勇，被申请人红石林公司委托诉讼代理人潘春光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宏达公司申请再审称，（一）原审中的两次司法鉴定均能证明被申请人应当支付申请人数十万元的工程款，但原审却将《工程结算审核表》作为本案的焦点对待，有失公正；（二）被申请人提交给法院的审核表属于其单方伪造的证据；（三）审判组织的组成不合法，二审主审法官李华华依法应当回避，但没有回避；（四）一审法院重审对申请人的诉讼不予一一处理，故意刁难申请人。请求撤销本案一、二审判决并再审改判。红石林公司答辩称，本案双方已经按照《建筑工程施工合同》和补充协议的约定，对宏达公司施工完成的工程项目进行了结算并支付完毕，红石林公司在本案中并没有违约责任，宏达公司已领取了全部工程款后恶意诉讼，请求驳回申请人的再审请求。宏达公司一审诉讼请求：一、要求被告红石林公司支付工程款（按照鉴定结论）829696.17元；二、赔偿因停工、窝工造成的损失478498元；一审法院认定事实：花兰红石林景区游客服务中心及花兰寨新建工程由红石林公司投资修建。受红石林公司委托，湖南方圆建筑工程设计事务所设计了“游客服务中心施工图”和“花兰寨施工图”。2009年11月2日双方通过议标的方式，达成协议，起草合同，工程由宏达公司承建。2010年1月30日，宏达公司在双方拟定的《湖南省建设工程施工合同》上签字，红石林公司于2010年7月5日在合同上签字。发包人为红石林公司，承包人为宏达公司。合同约定开工日期为2010年1月25日，竣工日期为2010年5月16日，合同工期总日历天数110天，合同价款为2024532.80元。监理人为长沙市建华工程监理有限责任公司，合同订立时间为2010年7月5日。该合同经古丈县建设局2010年10月18日初审，因该工程没有经过招投标，受到行政主管部门干涉，经过招标，宏达公司于2011年1月24日中标，红石林公司当天给宏达公司发放中标文件，工程中标价为228万元，双方没有重新签订合同。2011年6月30日，该工程取得43312620100630101号《建设工程施工许可证》，确定开工日期为2011年6月23日，竣工日期为2011年12月31日。2011年7月12日，宏达公司收到古丈县建设工程质量监督站签署的开工令，监理人为湘西州正园建设工程有限责任公司。2010年1月30日，宏达公司就已进场实施“三通一平”及其它工程建设。在施工过程中，红石林公司多次变更工程设计，工程用地与花兰村民发生纠纷村民阻工，以及施工场地出现乱石、溶洞等情况需重新确定施工方案，雨雪天气等因素导致工期延误。由于工程进展缓慢，红石林公司与宏达公司于2011年7月4日签订《花兰红石林景区游客服务中心及花兰寨新建工程》补充协议，协议约定宏达公司应从2011年7月4日开始，4周内完成景区客服中心主体砼浇筑工程，在任一施工阶段中，至多允许出现一次延误，且延误时间不得超过二天，如超过二天，则宏达公司无条件先行退场，同时，双方有关工程各项约定，包括但不限于各项合同、协议全部终止。2011年9月9日双方就后续工程建设再次签订《花兰红石林景区游客服务中心及花兰寨新建工程》补充决议（二），协议约定宏达公司在施工节点上允许出现一次延误，且延误时间不得超过5天，如超过5天，则须无条件退场，同时，双方有关工程各项约定，包括但不限于各项合同、协议全部终止。宏达公司在施工中没有实现预期的工期，红石林公司于2011年11月16日致函宏达公司，以“实际施工现场进度严重滞后，严重影响我方整体施工进度安排及开园时间要求”为由，要求宏达公司红石林景区项目部三天内无条件退场，否则按法律程序提出诉讼。2012年1月16日，接近年关，由于农民工没有得到工资而集体到县政府和县劳动局劳动监察大队反映，古丈县人民政府发函《古丈县人民政府关于兑现农民工工资的函》至红石林公司，要求红石林公司先行支付农民工工资。2012年1月17日，红石林公司内部派出审计小组对宏达公司已做工程进行审计，并出具审计报告，审计的工程为红石林花兰寨及游客服务中心已完土建工程，审计结果：该工程施工方报送金额为2753940.24元，其中审计审定金额为1526610.85元，审计核减1227329.39元，核减率44.57%。2012年1月18日，宏达公司委托代理人向顺祥、向顺勇在审核定案表上签字，但注明抗渗砼按依据据实结算。2012年2月29日，红石林公司将工程重新招标并发包给古丈县建安公司。2012年3月19日宏达公司领取了除质保金、税金以外的全部工程款项（部分民工工资由古丈县劳动监察大队代领代付）1526610.85元。2012年5月26日，宏达公司以红石林公司侵犯了自己的合法权益为由，向古丈县住房和城乡建设局、自治州住房和城乡建设局申请维权，未果。宏达公司于2013年5月13日向古丈县法院提起诉讼，要求红石林公司支付按照湘西州吉顺司法鉴定所鉴定的工程造价2356307.02元减去已领取的1526610.85元的工程款829696.17元，并承担不能正常施工的各项损失478498.00元。在诉讼期间，宏达公司被永顺县良友水利工程队起诉，要求宏达公司支付租赁的钢管等材料租金56089元，滞纳金243911元，经永顺县人民法院调解，宏达公司应支付租金、滞纳金共90000元，承担诉讼费5800元。本案受理后，宏达公司于2013年10月19日申请对红石林景区游客服务中心及花兰寨新建工程项目已完工程造价进行评估鉴定，古丈县法院依法委托湘西州吉顺司法鉴定所进行了鉴定，结论为：1.依据《红石林景区游客服务中心及花兰寨建安工程建设施工合同》，人工工资按湘建价（2007）402号文件执行（该文件发布的人工工资于2008年1月1日起执行），该工程鉴定的工程造价为：2155064.60元；2.湘建价（2009）396号文件发布新的人工工资于2010年1月1日起执行，本工程合同签订于2010年7月5日，依据提供的资料施工期为2010年12月-2011年12月，该部分涉及人工工资上涨的金额为89069.45元；3、施工期间材料上涨金额为：87532.26元；4.本工程设计图纸涉及抗渗混泥土与混泥土膨胀剂，该部分金额为24640.71元。一审中，红石林公司以鉴定是在其没有参与的情况下进行的，证据材料没有经过质证，系原告单方面向鉴定机构提交，鉴定程序违法，鉴定依据不客观真实，且本案是建筑施工合同纠纷，鉴定也必须按照合同中约定的结算条款进行鉴定，当时该鉴定结论没有依据合同中约定的结算条款进行鉴定，鉴定依据不合法为由，于2016年12月30日向古丈县法院提出重新鉴定的申请，也征得了原告（反诉被告）宏达公司的同意。古丈县法院依法委托湖南大学司法鉴定中心进行了鉴定，结论为：（1）旅游服务中心工程已完工部分的工程价格为1893128.21元；（2）花兰寨工程已完工部分的工程价格为366249.80元，两项工程金额合计2259378.01元。在湖南大学司法鉴定中心发出征求意见稿，双方的书面异议反馈后，红石林公司又提出撤回鉴定的申请。一审法院认为，红石林花兰寨及游客服务中心已完土建工程结算的审计报告和花兰寨及游客服务中心工程结算审核定案表可以证明，原告宏达公司（反诉被告）与被告红石林公司已对涉案工程花兰寨及游客服务中心工程进行了结算，结算金额为1526610.85元，双方均已签字认可，且已按照结算履行完毕。原告宏达公司认为是在迫于政府压力下与被告红石林公司签订的工程结算单，故在花兰寨及游客服务中心工程结算审核定案表上的签字盖章并不是其真实意思表示，而是主张以工程造价鉴定来确定工程价款，该主张否定双方签订的工程结算审核定案表的效力。该院认为原告宏达公司要求确定审核定案表的效力不在本案审查之列，应当以主张撤销权另案起诉。故，在工程结算审核定案表未予撤销的情况下，对原告主张依据工程鉴定结论支付工程款的诉讼请求，不予支持。反诉原告红石林公司在反诉中提出，“如被反诉人违约造成工期延误，按每日10000元的标准向反诉人支付违约金，如反诉人解除合同，被反诉人应立即无条件退场，如被反诉人拒不退场或拖延退场，每拖延一日，按每日20000元的标准向反诉人支付违约金”，“两项共计417万元”。在本案审理中，反诉原告没有提交足以证明反诉被告给其造成损失的证据来证实其主张成立，无法依据《合同法》第29条、第114条等相关规定计算违约金，故对反诉原告提出的反诉请求，不予支持。宏达公司提出的损失478498.00元，其中永顺县良友水利工程队起诉要求宏达公司支付租赁的钢管等材料租金，经永顺县人民法院调解，宏达公司应支付租金、滞纳金90000元，承担诉讼费5800元，有永顺县法院的（2013）永民初字第498号调解书可以证实，但是宏达公司与永顺县良友水利工程队签订的租赁合同是在其给被告红石林公司施工期间发生的，故租赁费应自行承担，原告其它各项损失没有合理的计算标准，不予支持。综上所述，原告和反诉原告的诉讼请求，均不予支持，应予驳回。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定。判决：一、驳回原告永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告湖南红石林旅游开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费10305元，由原告永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司负担（已交纳2300元，应交纳8005元），限于本判决生效后七日内交纳，鉴定费22000元，由原告永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司负担（已交纳）；反诉案件受理费13800元，由反诉原告湖南红石林旅游开发有限公司负担（已交纳），鉴定费30000元，由反诉原告湖南红石林旅游开发有限公司负担（已交纳）。宏达公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决遗漏了案件事实，将上诉人被迫在结算单签字的事实不予认定明显不公。被上诉人没有按时按量支付工程款，进入年关百余民工到古丈县政府上访，古丈县政府要求红石林公司支付农民工工资。红石林公司用一天的时间将几百万工程款单方委托没有资质的个人李格花进行审计，核减了上诉人工程款1227329.39元，核减率达44.57%。强行要求上诉方签字。在百余农民工围攻，政府强行要求下，被迫签字，结算单应是无效。因设计图纸变更，本案应当按照建设行政主管部门发布的计价标准结算。2.一审判决程序违法。本案中上诉人请求支付审减的工程款，原审双方进行协商同意进行司法鉴定，故双方就工程款结算达成了新的协议，应该按照鉴定结论来支付工程款。而一审在被上诉人知道鉴定意见后，任由被上诉人撤回了鉴定，而不采信鉴定。红石林公司辩称，1.红石林公司与宏达公司签定了合同，在宏达公司没有做完工程的情况下，红石林公司与宏达公司于2012年进行了工程量的结算，结算有上诉人和答辩人的签字，答辩人按该结算履行完毕，不存在违约行为；2.上诉人认为答辩人少付了工程款，要推翻此结算，答辩人认为要推翻此结算结论，必须把该结算撤销后才能确定是否重新结算工程款。但上诉人没有诉请撤销结算；3.上诉人称当时签订结算协议时存在胁迫情况，但没有举出相应的证据来证明是被红石林公司胁迫；4.双方当事人都认可此结算协议及已经履行的情况下，上诉人要求超出此协议的工程价款是没有道理的。工程价款鉴定是在双方分歧较大，没有结算的情况下才做鉴定，所以本案无需将已经结算的工程价款再进行鉴定；5.在上诉人的诉讼请求中，没有对合同、结算效力提出异议，在此前提下，结算是双方认可的，上诉人要求重新结算工程款是没有法律依据的，请求驳回上诉。二审中，上诉人宏达公司将湖南大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书作为新证据提交，二审法院组织双方当事人进行了质证。因红石林公司撤回了鉴定申请，二审法院不予采信。二审经审理查明的案件事实与一审查明的事实相一致，二审法院予以确认。本案争议焦点如下：一、本案工程价款的确定是以2012年1月18日双方签订的结算单为准，还是以工程造价鉴定为准；二、红石林公司是否应当支付抗渗砼的工程款；三、上诉人宏达公司提出的478498.00元损失是否支持。争议焦点一，红石林公司与宏达公司对花兰寨及游客服中心的工程量进行了核对，根据双方确认的工程量，宏达公司向红石林公司报送了工程价款，红石林公司对报送的工程价款进行了内部审对。2012年1月17日，红石林公司制作了花兰寨及游客服中心工程结算审核定案表，宏达公司的代表向顺祥签署“同意按壹佰伍拾贰万陆仟陆佰壹拾元捌角伍分结账，注：抗渗砼按依据据实结算”，并加盖了宏达公司公章。2012年1月18日红石林公司制作了花兰寨及游客服中心工程结算单，工程总价款为1526610.85元，经核减已支付的工程款，应付宏达公司工程余款为382250.37元（除质保金、税金外）。宏达公司代表向顺勇在该结算单上签字并加盖宏达公司印章，红石林公司支付了工程款382250.37元。该结算单是双方真实意思表示，该结算单合法有效。除抗渗砼以外的工程款红石林公司已结算且已付清的情况下，宏达公司起诉要求按鉴定意见支付超出结算单部分的工程款，没有法律依据，一审判决不予支持并无不当。上诉人宏达公司主张该结算单是在受到胁迫、被逼无奈的情况下签字的，但未提交相关的证据证明，也未在一年内请求人民法院或者仲裁机构撤销。争议焦点二，宏达公司的代表向顺祥签署的“同意按壹佰伍拾贰万陆仟陆佰壹拾元捌角伍分结账，注：抗渗砼按依据据实结算”，可以认定抗渗砼工程款不包含在1526610.85元内，故该部分工程款应当另行支付。依据湘西州吉顺司法鉴定所鉴定的抗渗砼工程款为24640.71元，红石林公司虽否定该鉴定意见，但没有提交足够的证据予以推翻，二审法院予以采信。故红石林公司应当另行支付抗渗砼工程款24640.71元。争议焦点三，关于损失部分，上诉人宏达公司仅举证支付永顺县良友水利工程队租金、滞纳金共计90000元，承担诉讼费5800元。该笔债务是宏达公司与永顺县良友水利工程队签订租赁合同，是宏达公司给被上诉人红石林公司承建涉案工程期间发生的，故该租赁费应由上诉人宏达公司自行承担。其它各项损失上诉人均未提交相关证据，没有依据，二审法院不予支持。综上，宏达公司的上诉请求部分成立。经二审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持古丈县人民法院（2016）湘3126民初251号民事判决第二项，即“二、驳回反诉原告湖南红石林旅游开发有限公司的反诉请求。”；二、撤销古丈县人民法院（2016）湘3126民初251号民事判决第一项，即“一、驳回原告永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。”；三、被上诉人湖南红石林旅游开发有限公司于本判决送达后十日内支付上诉人永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司抗渗砼工程款24640.71元；四、驳回上诉人永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司的其它诉讼请求。一审本诉案件受理费10305元，由永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司负担9000元，湖南红石林旅游开发有限公司承担1305元，鉴定费22000元，由永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司负担；一审反诉案件受理费13800元，由湖南红石林旅游开发有限公司负担，鉴定费30000元，由反诉原告湖南红石林旅游开发有限公司负担。二审案件受理费10305元，由上诉人永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司负担9000元，湖南红石林旅游开发有限公司承担1305元。再审中，本案双方当事人均未提交新的证据，本院对二审认定的基本事实予以确认。另，双方对于涉案工程量没有异议，对工程价款有异议。根据双方当事人的再审申请事由、答辩意见以及庭审情况，再审中双方争议的焦点为双方于2012年1月18日签订的工程结算审核定案表是否能作为本案工程价款结算依据，如不能，是否应参照原审中的两次鉴定意见。本院再审认为，申请人的主要再审事由是主张以原审中的两份鉴定意见作为参照确定本案工程款的最终金额，原审中的两份鉴定意见均与当事人之间签订的花兰寨及游客服中心工程结算审核定案表上结算金额有较大差异，申请人认为案涉工程结算审核定案表系被申请人单方行为，且申请人是在被胁迫的情况下签订的工程结算审核定案表，属于无效协议，不能作为双方工程款最终结算的依据。从工程结算审核定案表的内容来看，该工程结算审核定案表上注明了涉案工程的施工方送报金额、审定金额以及审减金额，在施工单位意见一栏，申请人的公司代表向顺祥签署了“同意按壹佰伍拾贰万陆仟陆佰壹拾元捌角伍分结账，注：抗渗砼按依据据实结算”的字样，并加盖了申请人公司公章。申请人在该工程结算审核定案表上加盖公章并签字的行为，应当视为双方当事人对涉案工程结算达成了一致意见，若申请人在签字盖章时不认可该份工程结算审核定案表，应当在工程结算审核定案表上予以注明，并提出异议，申请人现认为其在该工程结算审核定案表上加盖公章并签字的行为并不是其真实意思表示，这与申请人公司代表向顺祥签署的“同意按壹佰伍拾贰万陆仟陆佰壹拾元捌角伍分结账，注：抗渗砼按依据据实结算”的内容不符。另申请人主张其在在该工程结算审核定案表上加盖公章并签字时受到胁迫，并提交了古丈县劳动监察大队、彭继康等人的证人证言予以证明，从这些证人证言的内容来看，体现了当时双方工程结算以及领取工程款项的背景情况，但无法证明申请人受到胁迫，申请人也未在撤销权一年期限内向人民法院或者仲裁机构申请撤销。本院认为，民事纠纷中应该充分尊重当事人的意思自治，在申请人没有提交充足的证据证实在签订工程结算审核定案表受到胁迫、欺诈等违反自愿原则的情形下，应当以该工程结算审核定案表作为认定双方工程价款结算的依据，故申请人主张双方签字盖章确认的工程结算审核定案表不能作为双方工程款结算依据缺乏事实根据，本院不予支持。综上所述，原二审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：维持湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2017）湘31民终732号民事判决。本判决为终审判决。审判长  孙建立审判员  曾群山审判员  吴若顺二〇一九年八月五日法官助理邓佩夫书记员周润昆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；………第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。