湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终6128号上诉人（原审原告）：湖南省泰禹实业有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区白冶路168号泰禹家园4楼。法定代表人：刘晓武，董事长。委托诉讼代理人：陈力虹，湖南普特律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣霞，湖南普特律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：董磊，男，1988年6月30日出生，汉族，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：董启忠，男，1960年3月4日出生，汉族，住湖南省常宁市，系董磊父亲。上诉人湖南省泰禹实业有限公司（以下简称泰禹实业公司）因与被上诉人董磊劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0111民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。泰禹实业公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持泰禹实业公司一审全部诉讼请求或发回重审；二、判令董磊承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定泰禹实业公司与董磊存在劳动关系，该认定明显事实错误,证据不足。本案中泰禹实业公司与董磊之间并未建立劳动关系。一审判决认定“被告提交的证据来自于原告的0A系统,且该0A系统由原告控制管理,因此,根据被告提交的烟草项目紧急事务审批流程以及《员工辞/离职审批表》,被告的入职、相关待遇的确定以及离职等均由原告掌握,足以认定原、被告之间存在劳动关系”系事实认定错误,证据不足。1、一审判决认定董磊提交的证据原件存在于泰禹实业公司的0A系统,且该0A系统由泰禹实业公司控制管理，该认定系事实认定错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据不利于证据持有人可以推定该主张成立。”之内容可知,在本案中,董磊于一审阶段主张其因证据原件由泰禹实业公司持有且泰禹实业公司拒不提供等客观原因而无法提供证据原件予以核对,但董磊并未提供任何有效证据证明其提供的证据原件确存在于泰禹实业公司的0A系统中,更未能提供证据证明董磊故意隐瞒该证据。一审判决即根据董磊单方主张认定董磊提交的证据原件存在于泰禹实业公司的0A系统中,该认定系事实认定明显错误,证据明显不足。董磊在诉前完全可以通过公证机构办理保全互联网上实时数据证据的公证,必要时其至可对保全过程进行录像,但其并未采取任何的证据保全行为。综上,董磊对其提出的主张既未提供证据证明也不存在任何法定理由可推定其主张成立,其应承担举证不能的不利后果。另,董磊一审阶段曾向一审法院提交《关于请求对关键证据材料进行查证与调查的申请书》请求法院对泰禹实业公司所管控的泰禹集团0A办公系统以及内部进行工作联系、协调的微信群进行证据查证及相关情况调查;但一审法院并未依照法定程序调取相关证据即认定董磊提交的证据确存在于泰禹实业公司0A系统中,该认定明显事实认定错误,证据明显不足。2、董磊在一审阶段提交的烟草项目紧急事务审批流程及《员工辞/离职审批表》均不符合证据三性的要求,该组证据不能证明泰禹实业公司与董磊建立了劳动关系,一审法院对于董磊所提交的该组证据予以采信明显违反法律规定，系证据采信错误，事实认定错误。依据《民事诉讼法》第七十条:“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证,必须附有中文译本。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条:“当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”第四十九条:“对书证、物证、视听资料进行质证时,当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外:(一)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的;(二)原件或者原物已不存在,但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的”按照上述规定,当事人提交的证据应提交原件予以核对。在本案一审庭审质证阶段,董磊并未提交烟草项目紧急事务审批流程以及《员工辞/离职审批表》的原件予以核对,泰禹实业公司于一审庭审质证阶段一再指出烟草项目紧急事务审批流程无泰禹实业公司公章,该审批流程的来源及其内容的真实性无法查证。另,从《员工辞/离职审批表》内容来看,其并无任何体现泰禹名称的内容,该表中没有任何审批人员的签字,更未有泰禹公司的盖章。该组证据仅仅是董磊意图达到其诉讼目的自行临时制作的文件,不具有真实性、合法性。一审判决却在董磊并未提交原件予以核对的前提下仍单方认定董磊提交证据的符合证据三性要求,明显违反法律规定,属证据采信错误。一审判决仅以该组证据推定泰禹实业公司与董磊之间建立劳动关系,明显系事实认定错误，证据不足。3、董磊于仲裁及一审阶段已自认其劳动关系相对方为巴基斯坦濠镜烟草公司,一审判决对董磊已经自认的事实不予以确认,系明显的事实认定错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定:“诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定:“一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实,不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的,人民法院不予确认。”按照上述规定可知,对于当事人一方自认对己方不利的事实,另一方当事人无需提交任何证据证明,本案一审阶段,董磊提交的证据中,有董磊与易企秀审核人员的邮件往来,邮件名称为“申请恢复场景使用”,该邮件内容“尊敬的易企秀审核人员,您好!我是巴基斯坦濠镜烟草有限公司的销售人员,我在贵司网站上做了一个H5网页用来展示我们的产品……”该邮件落款为巴基斯坦濠镜烟草公司董磊。及董磊提交的证据《食宿费收款证明》,该证据内容“现有巴基斯坦濠镜烟草(私人)有限责任公司员工董磊入住巴基斯坦卡拉奇信德旅馆……”。结合董磊在一审阶段提交的这两组证据内容来看,充分说明董磊自己认为其系巴基斯坦濠镜烟草公司的员工。因此,一审判决对于董磊自认其系巴基斯坦濠镜烟草公司的员工的事实不予以确认,明显违反上述规定,错误判决。结合前述可知,泰禹实业公司与董磊之间未建立劳动关系。一审判决认定事实错误，证据采信错误,其错误采信董磊提交的不符合证据三性要求的证据并以此推定泰禹实业公司与董磊双方存在劳动关系,明显系罔顾事实,该判决明显系错误判决。二、一审判决认定董磊入职泰禹实业公司时间为2018年7月1日,离职时间为2018年10月31日,董磊在职期间的试用期工资为6000元/月,转正后工资为7000元/月,该认定明显错误,证据不足。一审判决依据上述错误认定判决“原告应向被告支付工资27000元;二倍工资差额21000元;经济补偿金3375元;回程费用4784元;食宿费19460元。”该几项判决无事实依据和无法律依据。本案中,泰禹实业公司未与董磊建立劳动关系,根据合同的相对性原则,董磊只能向合同相对方主张权利,泰禹实业公司依法不应承担用人单位责任，泰禹实业公司对董磊无需承担任何给付责任,一审判决认定的上述事实错误,明显证据不足。三、一审法院适用中华人民共和国法律作出驳回泰禹实业公司原一审诉讼请求的判决,系适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第一条第一款规定:“民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系:(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;”及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定:“劳动合同,适用劳动者工作地法律。”因此,即使董磊与巴基斯坦濠镜烟草公司之间确存在劳动合同关系。董磊也应依据其工作地巴基斯坦的相关法律法规向巴基斯坦濠镜烟草公司主张权利。一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定驳回泰禹实业公司的原一审诉讼请求,系适用法律错误。董磊辩称：所有证据材料能够证明双方存在劳动关系。泰禹实业公司向一审法院起诉请求：1、确认泰禹实业公司与董磊之间不存在劳动关系；2、泰禹实业公司无须向董磊支付工资37862.07元；3、泰禹实业公司无须向董磊支付二倍工资差额31862.07元；4、泰禹实业公司无须向董磊支付经济补偿金3432.02元；5、泰禹实业公司无须向董磊支付回程费用4784元；6、泰禹实业公司无须向董磊支付驻外补助费（食宿费）23800元；7、董磊承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定：2018年7月1日，董磊经泰禹实业公司派驻巴基斯坦烟草销售部工作人员雷斌招聘入职。2018年7月26日，雷斌通过泰禹实业公司OA系统，将招聘董磊的信息以“巴基斯坦濠镜烟草人员招聘”为标题，层报泰禹实业公司高管及法定代表人刘晓武等人审批同意，确定董磊在巴基斯坦烟草销售部从事行政内勤、库管和销售岗位，月工资试用期6000元（试用期一个月）含食宿，转正后工资7000元/月（加销售提成），每年报销往返国内机票一次。董磊在职期间，泰禹实业公司未与其签订书面劳动合同，且未向董磊发放过工资。2018年10月31日，董磊以泰禹实业公司未与其签订劳动合同，无故拖欠工资为由，向泰禹实业公司提出辞职申请。泰禹实业公司的工作人员肖智华亦通过泰禹实业公司OA系统，将辞退董磊的情况，层报泰禹实业公司高管及法定代表人刘晓武等人审批同意，并确认董磊的工资及食宿费结算至2018年10月30日。董磊遂于2018年11月10日回国，购买机票花费4784元。董磊（申请人）向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求泰禹实业公司（被申请人）支付2018年5月14日至今的工资及25%的经济补偿金共计51250元、赔偿金7000元、未签订书面劳动合同的二倍工资41000元、回国行程费用5098元以及驻外补助费41640元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月25日作出长劳人仲案字（2018）第1167号裁决书，裁决被申请人支付申请人工资37862.07元、二倍工资差额31862.07元、经济补偿金3432.02元、回程费用4784元、驻外补助费（食宿费）23800元。泰禹实业公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院要求处理。一审法院另查明，董磊垫付2018年7月14日至2018年10月30日的食宿费共计19460元。一审法院认为：董磊提交的证据来自于泰禹实业公司的OA系统，且该OA系统由泰禹实业公司控制管理，因此，根据董磊提交的烟草项目紧急事务审批流程以及《员工辞/离职审批表》，董磊的入职、相关待遇的确定以及离职等均由泰禹实业公司掌控，足以认定泰禹实业公司、董磊之间存在劳动关系，董磊系基于泰禹实业公司的安排与指派，在巴基斯坦从事烟草销售等工作。泰禹实业公司主张董磊系巴基斯坦濠镜烟草公司员工，与泰禹实业公司不存在劳动关系的意见，一审法院不予采信。董磊主张其自2018年5月14日入职泰禹实业公司，但是根据董磊签字确认的《员工辞/离职审批表》显示，董磊入职泰禹实业公司时间为2018年7月1日，因此，一审法院确认泰禹实业公司应支付董磊2018年7月1日至2018年10月31日的工资27000元（6000元+7000元/月×3个月）。泰禹实业公司未与董磊订立书面劳动合同，应向董磊支付自用工之日起满一个月的次日至2018年10月31日期间的二倍工资差额21000元（7000元/月×3个月）。董磊以泰禹实业公司拖欠工资等为由解除劳动关系，无需泰禹实业公司的批准，董磊的解除通知到达泰禹实业公司即发生法律效力。故泰禹实业公司应支付董磊半个月工资的经济补偿3375元（27000元÷4个月×0.5个月）。根据泰禹实业公司OA系统的记载，其确认董磊的食宿费结算至2018年10月30日，同时，董磊实际垫付了2018年7月14日至2018年10月30日的食宿费共计19460元，因此，泰禹实业公司还应当支付董磊食宿费19460元。泰禹实业公司另承诺董磊的待遇包含每年报销往返国内机票一次，因此，董磊自行垫付回国的机票费4784元，泰禹实业公司亦应予支付。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十八条第第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款之规定，判决：一、驳回泰禹实业公司的诉讼请求；二、泰禹实业公司应于判决生效之日起15日内支付董磊工资27000元；三、泰禹实业公司应于判决生效之日起15日内支付董磊二倍工资差额21000元；四、泰禹实业公司应于判决生效之日起15日内支付董磊经济补偿3375元；五、泰禹实业公司应于判决生效之日起15日内支付董磊食宿费19460元；六、泰禹实业公司应于判决生效之日起15日内支付董磊回国机票费4784元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由泰禹实业公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本案二审审理查明：本案二审期间，泰禹实业公司述称：湖南泰禹集团系湖南省大型企业集团，跨行业经营房地产开发、汽车销售、旅游等业务，不具有独立法人地位。泰禹实业公司与巴基斯坦濠镜烟草有限公司同属于湖南泰禹集团旗下，董磊系与巴基斯坦濠镜烟草有限公司成立劳动关系。泰禹实业公司向一审法院提交了巴基斯坦濠镜烟草有限公司营业执照复印件，以证明该公司具有独立法人资格，但泰禹实业公司仅向一审法院提交外文版本，未附中文译本，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第二款“提交外文书证，必须附有中文译本”之规定。本案二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、董磊与泰禹实业公司之间是否存在劳动关系；二、泰禹实业公司是否应支付董磊工资27000元、未签订书面劳动合同二倍工资差额21000元、经济补偿3375元、食宿费19460元及机票费4784元。关于焦点一。经审查，泰禹实业公司主张董磊与其不存在劳动关系，而是与巴基斯坦濠镜烟草有限公司之间存在劳动关系。董磊主张其系通过招聘进入泰禹实业公司，并由泰禹实业公司派遣至巴基斯坦濠镜烟草有限公司工作，董磊与泰禹实业公司之间存在劳动关系。本院认为，董磊向一审法院提交了入职审批流程、辞退审批流程、往来邮件、微信聊天记录、雷斌出具的证明书等证据证明双方存在劳动关系，上述入职审批流程、辞退审批流程有泰禹实业公司法定代表人刘晓武的审批意见，能够证明泰禹实业公司对董磊的入职和辞退进行了人事管理。泰禹实业公司虽向一审法院提交了董磊与易企秀网站审核人员的邮件往来、《食宿费收款证明》以证明董磊系与巴基斯坦濠镜烟草有限公司之间存在劳动关系，但该证据不足以达到其证明目的。结合泰禹实业公司对董磊进行的人事管理，以及泰禹实业公司与巴基斯坦濠镜烟草有限公司之间存在关联关系，本院对泰禹实业公司的主张不予采信，一审法院认定董磊与泰禹实业公司之间存在劳动关系并无不当。关于焦点二。经审查，1、从2018年7月1日董磊入职泰禹实业公司直至2018年10月31日双方解除劳动关系，泰禹实业公司未支付董磊工资，泰禹实业公司应按入职审判流程约定支付董磊工资27000元，一审法院该项判决正确，本院予以确认。2、泰禹实业公司未与董磊签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，泰禹实业公司应当支付董磊未签订书面劳动合同二倍工资差额21000元，一审法院该项判决正确，本院予以确认。3、董磊以泰禹实业公司欠付工资为由解除双方劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，泰禹实业公司应支付董磊半个月工资的经济补偿3375元，一审法院该项判决正确，本院予以确认。4、泰禹实业公司确认董磊的食宿费结算至2018年10月30日，一审法院判决泰禹实业公司支付董磊实际垫付的2018年7月14日至2018年10月30日食宿费19460元正确，本院予以确认。5、泰禹实业公司承诺董磊的待遇中包含每年报销往返国内机票一次，一审法院判决泰禹实业公司支付董磊垫付回国机票费4784元正确，本院予以确认。综上所述，上诉人泰禹实业公司的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由湖南省泰禹实业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  黎 藜审 判 员  孟宝慧审 判 员  刘文涛二〇一九年八月十二日法官助理曾锦代理书记员  熊茂领附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。