云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云04刑终84号抗诉机关云南省易门县人民检察院。原审被告人黄天水，男，1968年2月4日生，汉族，小学文化，户籍所在地福建省泉州市南安市，住南安市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月11日被易门县公安局刑事拘留，2019年1月10日被依法逮捕。2019年4月17日易门县人民法院对其取保候审。原审被告人黄连追，男，1963年12月27日生，汉族，小学文化，户籍所在地福建省泉州市南安市，现住易门县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月11日被易门县公安局刑事拘留，2019年1月10日被依法逮捕。2019年4月17日易门县人民法院对其取保候审。原审被告人王光亮，男，1984年11月28日生，汉族，初中文化，户籍所在地云南省保山市隆阳区，现住易门县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月11日被易门县公安局决定取保候审，2019年1月30日被易门县人民检察院取保候审，2019年2月27日易门县人民法院继续对其取保候审。云南省易门县人民法院审理云南省易门县人民检察院指控原审被告人黄天水、黄连追、王光亮犯非法经营罪一案，于2019年4月3日作出（2019）云0425刑初18号刑事判决。宣判后，云南省易门县人民检察院认为一审未认定黄天水具有自首情节，适用法律错误，量刑偏重，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月20日公开开庭审理了本案，玉溪市人民检察院指派检察员李翠屏、书记员马丽萍出庭支持抗诉，原审被告人黄天水、黄连追、王光亮到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、2017年至2018年3月16日间，黄天水在未取得任何相关销售行政许可的情况下，自行购买云Ａ×××××号和云Ｄ×××××号两辆货车后将其改装成流动加油车，并租下易门县大椿树工业园区万通物流城，后从不知名的人处购进柴油，采用在停车场固定销售、沿路流动销售、送货上门等方式销售柴油，具体为：销售给王某施工队柴油19350.23升，金额104411.53元；销售给高某车队柴油10007.07升，金额53976元；销售给刘某车队12435.56升，金额62836.55元。合计销售柴油41792.86升，金额221224.08元。二、2018年2月黄天水邀约其同村人黄连追到易门县大椿树工业园区万通物流城，口头约定由黄天水提供已经租好的场地和建设好的设施、加油车辆，黄连追负责出人力进行管理经营，收益归二人所有。后黄连追聘请王光亮作为加油工人，在万通物流城停车场内销售柴油。2018年3月16日至2018年9月3日间，共向王某及多名货车司机销售柴油224258.31升，金额1288751.85元。2018年9月4日易门县公安局民警将正在销售柴油的黄连追、王光亮查获，现场查获了云Ｄ×××××号和云Ａ×××××号两辆改装加油车及云Ｄ×××××号车内柴油和大量单据，后二人被公安机关传唤到案接受调查。经称量，云Ｄ×××××号车油罐内有柴油1330千克（合计1546.85升，以当日销售价格计算，金额为9126.41元），云Ａ×××××号车油罐内已无柴油。经鉴定，两辆车厢油罐内的柴油样品均为不合格产品。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：物证（附照片）、到案（查获）经过、检查笔录（附照片）、加油明细记账、通话记录、收据等、证人王某等人的证言、鉴定意见、检验报告、被告人黄天水、黄连追、王光亮的供述与辩解、辨认笔录（附照片）、户籍证明等证据在案证明，足以认定，予以确认。原判认为，被告人黄天水、黄连追、王光亮违反国家规定，未经许可，经营法律、行政法规规定限制买卖的物品，扰乱市场秩序、情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。三人共同故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，系共同犯罪。被告人黄天水、黄连追在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定，系主犯。被告人王光亮在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，予以从轻处罚。被告人黄连追、王光亮如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，予以从轻处罚。被告人黄天水当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。鉴于三被告人认罪、认罪，悔罪态度较好，具有前述法定、酌情从轻处罚情节，且系初犯，可对其判处有期徒刑后宣告缓刑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，经审判委员会决定，判决：一、被告人黄天水犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元；二、被告人黄连追犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人王光亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元；四、作案工具：云Ａ×××××轻型箱式货车一辆、云Ｄ×××××轻型箱式货车一辆，依法没收。抗诉机关认为，原判对公诉机关在庭审过程中依法提出并当庭发表的被告人黄天水具有自首情节的重要公诉意见未作表述，未进行评判，违反了法定程序；黄天水在民警电话通知后从福建赶到公安机关接受调查，后如实供述部分犯罪事实，在庭审过程中对起诉书指控的全案犯罪事实予以认可，并当庭认罪，黄天水的行为符合投案后如实供述犯罪事实。原判未予认定黄天水具有自首情节，属法律适用错误；原判未认定黄天水具有自首情节，导致对其量刑过重。玉溪市人民检察院及出庭检察员认为，1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，黄连追、黄天水、王光亮的行为构成非法经营罪；2、结合在案证据，原审被告人黄天水自2017年至2018年3月16日间共销售柴油41792.85升，金额221211.08元；原审被告人黄天水、黄连追、王光亮三人自2018年3月16日至2018年9月3日销售柴油221035.67升，金额1256575.26元；3、一审判决不认定原审被告人黄天水有自首情节，系事实认定错误；4、一审判决没有引用刑法第七十二条第三款，系适用法律错误。原审被告人黄天水、黄连追、王光亮对一审判决无异议。经二审审理查明的案件事实及证据与一审基本一致，本院予以确认。二审另查明，原审被告人黄天水自2017年至2018年3月16日间共销售柴油41792.85升，金额221211.08元；原审被告人黄天水、黄连追、王光亮三人自2018年3月16日至2018年9月3日销售柴油221035.67升，金额1256575.26元。本院认为，原审被告人黄天水、黄连追、王光亮违反国家规定，未经许可，经营法律、行政法规规定限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。本案系共同犯罪，原审被告人黄天水、黄连追在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人王光亮在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。原审被告人黄连追、王光亮如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。原审被告人黄天水当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。本案中，原审被告人黄天水系主犯，在案证据能够证实黄天水在一审庭审前仅供述了其个人非法销售柴油的犯罪事实，其已交代的犯罪数额明显少于未交代的犯罪数额，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的相关规定，不应认定黄天水如实供述自己的主要犯罪事实，不符合自首的成立条件。一审判决漏引刑法第七十二条第三款的规定，二审予以纠正。玉溪市人民检察院及出庭检察员意见有理部分，予以支持。综上，原判审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 萍审判员 崔智鹏审判员 年乔建二〇一九年八月二十一日书记员 郭 冉