广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终3798号上诉人（原审原告）：成辉，男，汉族，1984年8月19日出生，住连州市。委托诉讼代理人：李军锋，广东金海圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳佳，广东金海圣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：连州市永得利矿产有限公司。住所地：连州市龙坪镇垦区村丘泉后岗尾。法定代表人：黄小丹，执行董事。被上诉人（原审被告）：龚祥明，男，汉族，1963年4月3日出生，住连州市。被上诉人（原审被告）：龚勇君，男，汉族，1992年9月9日出生，住连州市。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：唐贵团，广东北湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：易福强，男，汉族，1968年9月3日出生，住连州市。上诉人成辉因与被上诉人连州市永得利矿产有限公司、龚祥明、龚勇君、易福强合同纠纷一案，不服连州市人民法院（2018）粤1882民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人成辉上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.改判支持成辉要求连州市永得利矿产有限公司立即付清货款及运费人民币531790元，及暂计至2018年6月22日的未付违约金104450.60元（每日按应付款金额531790元的1%支付至后续违约金清偿之日止），连州市永得利矿产有限公司支付成辉律师费68000元，以及案件诉讼费由连州市永得利矿产有限公司负担的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对被上诉人偿还上诉人的货款及运费的认定错误，被上诉人从未向上诉人支付过货款及运费，所支付的款项都是用于偿还欠付的违约金。肖进保向成辉支付了340000元，这340000元是包括货款和93600元运费在内的。其次，被上诉人已经向上诉人支付的违约金一审法院不应当予以调整。根据合同法第一百一十四条的规定，人民法院对“约定的违约金”进行调整的前提是“还未支付的违约金”，对于被上诉人已经支付了的违约金人民法院应当考虑到违约金本就带有对违约方违约行为的一种惩罚性，并且对违约金的约定也应当遵循合同意思自治的原则，对已经实际履行的违约金不应当再进行调整。被上诉人向上诉人转账支付的31000元，是与本案无关的。二、被上诉人应当向上诉人支付为解决纠纷而支付的律师费。本案中的担保条款作为主合同的条款之一，也应当适用当事人意思自治的原则，由当事人自由约定。被上诉人的违约行为是纠纷产生的根本原因，上诉人一方并不存在任何过错，双方又约定了律师费由违约方承担，那么被上诉人就应当根据双方间的约定，向上诉人支付因解决纠纷而支付的律师费。一审法院认为合同中对律师费的约定属于从条款是错误的，双方对律师费的约定不仅属于合同的主条款，还应当适用担保法第四十六条的规定，由双方自由约定，应属有效。被上诉人连州市永得利矿产有限公司、龚祥明、龚勇君答辩认为，上诉人要求答辩人支付其货款及运费521790元、违约金154450.6元及律师服务费68000元没有事实和法律依据。事实与理由：一、对于上诉人声称答辩人永得利公司欠其货款及运费合计521790元与事实不符，答辩人永得利公司已经通过以货抵债及现金付款的方式超额支付上诉人货款、运费及其他费用。二、关于上诉人主张拖欠货物及运费所产生违约金154450.6元的问题。答辩人认为也是没有事实和法律依据，其一、如上所述答辩人已经通过以货抵债及现金的形式付清上诉人的货款及运费，就不可能再产生违约金;其二，上诉人计算违约金的起止时间明显不符合事实，合同约定:每月一号结算六十日内结算并支付完毕结算期内的货款，本案中结算日期是2017年7月1日，同年7月1日至8月31日是属于60日支付期，只有超过60天还不支付货款才产生违约金，即使计算违约金其开始时间也是2017年9月1日，并且只能过算到同年9月23日（该日上诉人已强行从答辩人处拉货物抵扣欠款）;其三，上诉人计算违约金过高，根据法律规定，违约金约定过高的，应适当减少。三、上诉人要求答辩人支付律师费68000元同样没有事实及法律依据。其一，答辩人永得利公司与上诉人签订《工矿产品购销合同》中第七条违约责任中并没有约定律师服务费需要违约一方支付，而律师服务费在合同中没有明确约定的情况下，不能要求答辩人承担；其二，答辩人已经还付了上诉人货款及运费，上诉人仍然提起诉讼属于恶意诉讼，从其一审起诉中故意隐瞒重要案件事实来看，也是恶意诉讼；其三，答辩人与上诉人签订的合同第六条中，虽约定抵押担保的范围包括律师费，但该条款属于从合同条款，主合同条款没有约定的内容，从合同担保是无效的条款，所谓皮之不存，毛将焉附。四、对于一审判决中，上诉人（原告）用答辩人连州市永得利有限公司的硅灰石抵债的矿石按每吨220元计算不认可的认定，答辩人是不认可的，因为当时220元基本上是最低市场价格。然答辩人基于确没有证据证实该矿石的价值及息诉的考虑，并没有提起上诉，同时答辩人对于一审判决中对于违约金的调整也没有异议，因此答辩人对于一审判决没有异议。被上诉人易福强口头答辩认为，易福强与本案无关系，合同上的担保及签名是被逼的。上诉人成辉向一审法院起诉请求：1.连州市永得利矿产有限公司立即向成辉付清货款及运费人民币531790元，及暂计至2018年6月22日的违约金154450.6元，并按《工矿产品购销合同》的约定，继续支付违约金，直至付清货款和运费日止；2.连州市永得利矿业有限公司向成辉支付为解决纠纷所应支付的律师费68000元（两项合计：754240.6元）；3.龚祥明、龚勇君、易福强对上述债务承担连带清偿责任。一审庭审中，成辉变更诉讼请求第一项为：判令连州市永得利矿产有限公司立即向成辉付清货款及运费人民币531790元，及暂计至2018年6月22日的未付违约金104450.60元（每日按应付款金额531790元的1%支付至后续违约金清偿之日止）。一审法院认定事实：龚祥明为连州市永得利矿产有限公司的管理人。2017年6月25日，连州市永得利矿产有限公司作为甲方（买受人）与成辉乙方（出卖人）、龚祥明、龚勇君丙方（担保方）签订《工矿产品购销合同》，约定：“第一条产品的名称和质量。1、产品的名称：硅灰石矿石（以下简称为“产品”）；2、产品的质量标准：无，矿石应当产自连州，甲方认可。第二条甲方月需求量1000吨左右，具体根据乙方提供者的开采量决定，每月一千吨内，甲方应予接受；产品由第三方过磅，甲方指派人员对乙方提供的矿石重量进行确认，甲方指定收货人员包括但不限于下列人员。第三条交货地点及运费承担：甲方指定乙方将产品运至下列区域永得利公司，运输费用由甲乙方承担。乙方供应矿石的车辆包括以下号牌：湘Ｄ×××××、湘Ｄ×××××，新增车辆的，乙方另行通知甲方。若甲方要求乙方运至本合同约定其他接受地的，甲方向乙方支付运费，数额另行协商。第四条产品的单价及付款方式：双方协商一致同意，本合同产品销售为鸿运矿业有限公司产品单价每吨220元，其他公司产品另行议价，甲方每月的一号对单结算六十日内结算并支付完毕结算期内的货款。第五条供应期限：自本合同签订之日起一年。第六条担保：由于甲方两月支付一次货款，甲方向乙方提供自有的设备为本合同抵押担保，抵押设备清单见本合同附件。抵押担保的范围包括本合同所涉的货款、违约金、追诉的合同诉讼费和律师费。第七条违约责任：甲方有月供应量范围内拒不接受乙方的产品，视为违约，乙方通知甲方后倾倒甲方指定场所或近，甲方仍需支付货款，并且还应承担拒收货款金额30%的违约金，无法倾倒的，甲方除支付货款、违约金外，还应承担返程运费；甲方迟延付款的，每日按应付款金额的1%支付违约金直至所欠货款全部付清；甲方无故解除与乙方的合同，甲方赔偿乙方人民币50万元。第八条情势变更与不可抗力。产品的市场指导价与签订本合同时发生了超过30%的变化属情势变更，一方可因此提出变更本合同的供应单价人，双方就单价另行协商，协商不成，双方可解除合同，解除合同前，应当按合同约定结清所欠货款；下列情况属不可抗力：（1）恶劣天气导致矿口无法出产品，或导致无法运输；（2）政府政策要求停出矿口或关停甲方企业；（3）政府政策停止乙方货物运输。当事人双方的任何一方由于不可抗力的原因不能履行或不能完全履行的理由，并应在三天内提供证明，允许延期履行、部分履行或者不履行合同，并根据情况可部分或全部免予承担违约责任。第九条合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生争议，由于双方当事人协商解决，协商或调解不成的，依法向人民法院起诉。第十条丙方为甲方付款义务及本合同的责任人向乙方提供无限连带保证责任。”2017年6月28日，龚祥明在合同落款处上方书写“备注：甲方的土地使用权作为本合同的货款抵押担保。（附件租用合同原件壹份）。龚祥明，2017.6.28.”并加盖连州市兴明硅灰石厂公章。合同落款处下方成辉书写“备注：现如甲方、丙方已违约已产生违约金80000元，按时完成结账，现承诺于2017年9月22日给予结清货款和违约金，现由易福强作担保人，愿意以连州华景雅苑C栋150房号作为抵押，到期不结清货款和违约金易福强作为担保人受同等责任。2017年9月16日。”该书写内容的右方担保人处由易福强亲笔签名。成辉与连州市永得利矿产有限公司、龚祥明分别于2017年7月1日对6月份货款进行对账，确认连州市永得利矿产有限公司应付成辉货款418560元；于2017年8月1日对7月份货款及运费进行对账，确认连州市永得利矿产有限公司应付成辉货款及运费73997元；于2017年9月1日对8月份货款及运费进行对账，确认连州市永得利矿产有限公司应付成辉货款及运费39233元。上项三项共计531790元。2017年7月7日，龚祥明与易福强进行对账，确认收到易福强硅灰石148.1吨，共计货款29620元，收货人处由龚祥明签名。2017年7月14日，易福强在该对账单下方注明“本单已转成辉代收款，易福强”。2017年9月23日至2017年9月28日期间，成辉将连州市永得利矿产有限公司处的硅灰石运往肖进保经营的萧鑫公司硅灰石有限公司，出售给萧鑫公司硅灰石有限公司。连州市永得利矿产有限公司提供的90份收货单位为“萧鑫公司”的《送货单》，总计运送硅灰石重量为3708.62吨。2017年10月10日，肖进保通过连州市大路边俊鸣硅灰石灰农村信用社账户80×××28向成辉6217281952900494093账户转账340000元。连州市永得利矿产有限公司通过其建设银行账户62×××90向成辉6217281952900494093账户分别于2017年11月4日转账50000元、2017年11月7日转账31000元。成辉提起本案诉讼前于2018年6月3日与广东金海圣律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定本案的代理费共68000元。成辉已于2018年6月13日向广东金海圣律师事务所支付代理费18000元，合同约定余款50000元在成辉收到生效判决起三日内一次性付清。2018年7月30日，龚祥明向连州市公安局报案，称成辉拉走连州市永得利矿产有限公司3708.62吨硅灰石出售给萧鑫公司。连州市公安局分别对龚祥明、成辉、肖进保、易福强、成伟才作了《询问笔录》，并于2018年8月15日作出《不予立案通知书》，载明“经审查认为不构成犯罪事实”。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。成辉与连州市永得利矿产有限公司签订《工矿产品购销合同》，是双方在平等自愿的原则下签订的，且内容也没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行各自的义务。连州市永得利矿产有限公司与成辉进行对账，确认连州市永得利矿产有限公司拖欠成辉货款及运费合计531790元，连州市永得利矿产有限公司未按合同约定“六十内结算并支付完毕”，其行为已构成违约。成辉诉请连州市永得利矿产有限公司支付货款及违约金于法有据。易福强在2017年7月7日的对账单上注明“本单已转成辉代收款，易福强”，且连州市永得利矿产有限公司对该证据无异议，足以证明易福强将其对连州市永得利矿产有限公司的29620元货款债权转让给成辉，成辉称连州市永得利矿产有限公司于2017年11月7日转账的31000元是用于支付上述货款及利息，但成辉、连州市永得利矿产有限公司均无证据证明双方结清了该笔货款及约定了利息，故连州市永得利矿产有限公司应向成辉支付该29620元货款，转账的31000元抵销29620元货款后剩余的1380元可以作为连州市永得利矿产有限公司支付成辉的其他款项。关于成辉诉请的违约金，《工矿产品购销合同》约定“甲方每月的一号对单结算六十日内结算并支付完毕结算期内的货款……甲方迟延付款的，每日按应付款金额的1%支付违约金直至所欠货款全部付清”，成辉、连州市永得利矿产有限公司分别于2017年7月1日、2017年8月1日、2017年9月1日进行对账，故欠款418560元、73997元、39233元的违约金计算起始时间为分别为2017年8月31日、2017年10月1日、2017年11月1日。合同约定的违约金利率为每日1%，连州市永得利矿产有限公司抗辩称该违约金过高应予适当减少。一审法院认为，成辉未举证证明因连州市永得利矿产有限公司违约造成的损失数额，其遭受的只是资金被占用期间的利息损失，成辉诉请按每日1%计付违约金过高,一审法院对成辉诉请的违约金予以调整，因违约金具有弥补守约方损失和惩罚违约方的双重性质，故一审法院调整违约金的计算利率为按每月2%。关于成辉用连州市永得利矿产有限公司的硅灰石抵债的问题。成辉、连州市永得利矿产有限公司对账后，连州市永得利矿产有限公司逾期未支付货款，成辉出售连州市永得利矿产有限公司的硅灰石抵债，连州市永得利矿产有限公司当时未制止成辉的行为，还让其公司工作人员统计过磅重量，且连州市永得利矿产有限公司向公安机关报案后公安机关也未作刑事案件立案，故成辉出售连州市永得利矿产有限公司的硅灰石抵债的行为属于民事行为，双方争议的焦点为用于抵债的硅灰石的价值。成辉、连州市永得利矿产有限公司提供的证据及一审法院向连州市公安局调取的《询问笔录》，均未显示成辉与肖进保存在恶意串通的行为，成辉将矿石出售给肖进保，肖进保转账支付340000元货款给原告，一审法院对该340000元货款予以确认，该款项可以抵扣连州市永得利矿产有限公司拖欠成辉的货款及违约金。连州市永得利矿产有限公司辩称成辉拉走的矿石应按每吨220元计算，但未提供证据证明该矿石的价值，故一审法院对连州市永得利矿产有限公司该抗辩理由不予采纳。综上所述，连州市永得利矿产有限公司拖欠成辉货款、运费共计531790元，违约金分别以418560元、73997元、39233元为本金从2017年8月31日、2017年10月1日、2017年11月1日按每月2%计算至该笔欠款清偿之日止。连州市永得利矿产有限公司可以用于清偿上述货款及违约金的款项为：2017年10月10日支付340000元、2017年11月4日支付50000元、2017年11月7日支付1380元。因418560元货款最先到期，故连州市永得利矿产有限公司支付的款项应先清偿该笔款项，截至2017年10月10日418560元货款产生违约金11161.6元，340000元足以清偿11161.6元违约金及货款本金328838.4元，剩余89721.6元货款本金；以89721.6元货款为本金从2017年10月11日计至2017年11月4日的违约金为1435.55元，50000元足以清偿1435.55元违约金及货款本金48564.45元，剩余41157.15元货款本金；以41157.15元货款为本金从2017年11月5日计至2017年11月7日的违约金为82.31元，1380元清偿足以清偿82.31元违约金及货款本金1297.69元，剩余39859.46元货款本金。故连州市永得利矿产有限公司支付的三笔款项清偿第一笔货款418560元后剩余39859.46元，该笔货款从2017年11月8日开始计算违约金。截至2017年11月8日，连州市永得利矿产有限公司共拖欠成辉货款153089.46元，违约金分别以39859.46元、73997元、39233元为本金从2017年11月8日、2017年10月1日、2017年11月1日按每月2%计算至该笔欠款清偿之日止。关于成辉诉请律师代理费68000元的主张。《工矿产品购销合同》约定“抵押担保的范围包括本合同所涉的货款、违约金、追诉的合同诉讼费和律师费”，一审法院认为，该合同虽然约定了抵押担保范围包括律师费,但合同主条款未约定成辉追索货款产生的律师费由连州市永得利矿产有限公司承担，担保条款作为主债务的从条款，约定的担保范围不应超出主债务，超出主债务范围的担保部分无效。故成辉、连州市永得利矿产有限公司在合同中未明确约定成辉追索货款产生的律师费由连州市永得利矿产有限公司承担，成辉诉请连州市永得利矿产有限公司负担律师代理费，于法无据，一审法院不予支持。关于成辉诉请龚祥明、龚勇君、易福强承担连带责任。《工矿产品购销合同》约定“第十条丙方为甲方付款义务及本合同的责任人向乙方提供无限连带保证责任”。龚祥明、龚勇君作为丙方（担保方）在合同上签名，故应对合同产生的债务承担连带保证责任。合同下方备注“到期不结清货款和违约金易福强作为担保人受同等责任”，易福强在该备注处签名，备注的内容未约定保证方式，故易福强应对合同约定的货款及违约金承担连带保证责任。易福强辩称是成辉强迫其在合同上签名，但未提供相关证据予以佐证，一审法院对其抗辩理由不予采纳。《工矿产品购销合同》于2017年6月25日签订，合同约定“供应期限自本合同签订之日起一年”，该合同在履行过程中未被解除或撤销，成辉于2018年6月26日提起诉讼未超过保证期间。故成辉诉请龚祥明、龚勇君、易福强承担保证责任的主张，于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、一百三十条、一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、连州市永得利矿产有限公司应于判决生效之日起十日内支付成辉货款人民币153089.46元及违约金（违约金分别以73997元、39233元、39859.46元为本金从2017年10月1日、2017年11月1日、2017年11月8日按每月2%的利率计算至该笔欠款清偿之日止）；二、龚祥明、龚勇君、易福强对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回成辉的其他诉讼请求。案件受理费5671.2元，由连州市永得利矿产有限公司、龚祥明、龚勇君、易福强负担1680.89元，由成辉负担3990.31元。保全费4291.2元，由连州市永得利矿产有限公司、龚祥明、龚勇君、易福强负担。本院二审经审查，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、一审法院对连州市永得利矿产有限公司偿还成辉货款及运费的认定是否错误；二、连州市永得利矿产有限公司应否向成辉支付为解决纠纷而支付的律师费68000元。关于一审法院对连州市永得利矿产有限公司偿还成辉货款及运费的认定是否错误的问题。成辉主张，连州市永得利矿产有限公司从未向其支付过货款及运费，所支付的款项都是用于偿还欠付的违约金。买卖合同关系中违约金的性质是惩罚违约方和填补守约方损失，而借款合同中的利息的性质是借出资金产生的利润和报酬，两者有所区别。故虽然连州市永得利矿产有限公司与成辉签订《工矿产品购销合同》并约定了违约金条款，但成辉不能依据此约定主张连州市永得利矿产有限公司向其支付的款项均为违约金，同时其认为一审法院不应当对连州市永得利矿产有限公司已经向其支付的违约金予以调整的理由也不能成立。成辉主张，肖进保向其支付的340000元中包括了93600元运费。经查，该批货是连州市永得利矿产有限公司出售给萧鑫公司硅灰石有限公司的，买卖双方之间并没有约定与运费有关的条款，且连州市永得利矿产有限公司对产生运费予以否认，故成辉认为340000元中包括了93600元运费并无事实依据，本院不予以采信。成辉主张，连州市永得利矿产有限公司向其转账支付的31000元与本案无关，但其并没有提供相关证据予以佐证，其应承担举证不能的法律后果，本院不予以采信。虽然一审法院对双方当事人约定的违约金标准调整后在连州市永得利矿产有限公司支付成辉的款项中先行扣除违约金存在不当，但由于连州市永得利矿产有限公司并没有对此提出上诉，故本院予以维持。关于连州市永得利矿产有限公司应否向成辉支付为解决纠纷而支付的律师费68000元的问题。因连州市永得利矿产有限公司与成辉签订《工矿产品购销合同》第六条担保条款约定：“由于甲方两月支付一次货款，甲方向乙方提供自有的设备为本合同抵押担保，抵押设备清单见本合同附件。抵押担保的范围包括本合同所涉的货款、违约金、追诉的合同诉讼费和律师费”。该约定为有效约定，双方当事人应当依约履行，一审法院认为合同中未明确约定成辉追索货款产生的律师费由连州市永得利矿产有限公司承担不当。但就律师费金额问题，成辉仅提供民事委托代理合同以及金额为18000元的发票予以佐证，其主张的68000元律师费中的50000元尚未实际发生，故本院对已发生的律师费18000元予以认可，另50000元成辉可待费用实际发生后另行主张。一审法院认定成辉诉请连州市永得利矿产有限公司负担律师代理费于法无据不予支持不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人成辉的上诉主张部分理据充分，对该部分本院予以支持。原审判决实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持连州市人民法院（2018）粤1882民初841号民事判决第一、二项；二、撤销连州市人民法院（2018）粤1882民初841号民事判决第三项；三、限连州市永得利矿产有限公司于本判决生效之日起十日内向成辉支付律师费18000元，龚祥明、龚勇君、易福强对该笔债务承担连带清偿责任；四、驳回成辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5671.20元，由连州市永得利矿产有限公司、龚祥明、龚勇君、易福强负担2180元，成辉负担3491.20元，保全费4291.2元，由连州市永得利矿产有限公司、龚祥明、龚勇君、易福强负担；二审案件受理费9311.50元，由连州市永得利矿产有限公司、龚祥明、龚勇君、易福强负担305元，成辉负担9006.50元。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年八月十九日书记员  张丽萍