广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0305民初1950号 原告：蒋平柏，男，1968年7月6日生，汉族，广西全州县人，住桂林市七星区。 委托代理人：王丽萍，秦冬凤，广西明辨律师事务所律师。 被告：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地桂林市象山区瓦窑路46号，统一社会信用代码：91450300198854457U(18-2)。 法定代表人：杨俊。 委托代理人：黎娜，广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第十一分公司员工。 委托代理人：蓝应龙，广西建工集团第四建筑工程有限责任公司员工。 被告：王美刚，男，1968年2月7日生，汉族，湖南省衡阳市人，住桂林市叠彩区。 原告蒋平柏诉被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月23日立案受理后，依法由审判员廖诺独任审判，于2019年6月6日公开开庭进行了审理。原告蒋平柏及其委托代理人王丽萍、秦冬凤，被告四建公司的委托代理人黎娜到庭参加诉讼。后本院依职权追加王美刚作为第三人参加本案诉讼。案件审理过程中，原告申请将王美刚变更为本案被告，本院予以准许。本案于2019年8月1日公开开庭进行了审理。原告蒋平柏的委托代理人王丽萍、秦冬凤，被告四建公司的委托代理人蓝应龙、被告王美刚到庭参加诉讼。本院现已审理终结。 原告蒋平柏的诉讼请求：1、判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等共计173264.83元，扣除被告王美刚赔偿的2万元，被告还应赔偿153264.83元。2、本案诉讼费全部用被告承担。事实与理由：被告四建公司是桂林市环城南一路“信昌.棠棣之华”小区建设项目承建人。2018年9月26日，被告雇佣原告到该工程处负责对23栋楼、25栋楼的空鼓进行修补等工作，约定原告每天工资为260元。2018年10月19日，原告在作业的时候突然从施工梯上摔下来，受伤当天到桂林市中西医结合医院住院治疗21天，入院诊断为右跟骨粉碎性骨折。原告住院期间，王美刚交付赔偿款2万元给原告。原告出院后，被告告知原告为其在平安保险公司购买了建工险，于是被告拿走了原告的医疗发票、出院记录等原件去平安保险公司理赔，保险公司将理赔金额支付给了被告四建公司，但其并未将该理赔款项支付给原告。原告受伤经桂林市正诚司法鉴定中心司法鉴定:(一)蒋平柏因人身损害受伤致残程度属十级伤残;(二)蒋平柏因人身损害受伤后误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日;(三)蒋平柏因人身损害受伤后行固定物取出术费用约为9000元。原告受雇于被告在作业过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》等有关法律规定，被告依法应赔偿原告损失共计173264.83元，其中:1、医疗费:5892.83元(5675.43元+108.7元+108.7元)；2、误工费:62400元(240天x260元/天)；3、护理费:14400元(90天x160元/天)；4、营养费:7200元(90天x80元/天)；5、住院伙食补助费:2100元(21天x100元/天)；6、交通费:400元；7、残疾赔偿金:64872元(32436元/年x20年x10%)；8、精神损害抚慰金:5000元；9、后续治疗费:9000元；10、鉴定费用:2000元。本案中，王美刚已承认系其雇佣原告从事涉案劳务，但四建公司涉及违法分包建筑项目给王美刚，依法应与王美刚承担连带赔偿责任。原告曾多次与被告协商赔偿事宜，被告均拒绝赔付。为此，为维护自身合法权益，原告依法诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司辩称：一、四建公司与原告之间不存在用工关系，不应承担损害赔偿责任，四建公司请求人民法院驳回原告的诉讼请求。原告不是由四建公司招用，在提供劳务过程中其既不受四建公司的管理和规章制度约束，也不是在四建公司的授权或指示下从事劳务活动并接受四建公司的指挥、控制、支配、监督，且原告的劳务报酬也不是由四建公司发放。四建公司就“棠棣之华商住小区二期23#、25#、26#号楼工程项目"向中国平安财产保险股份有限公司购买了“建筑工程团体意外伤害保险"。在事故发生后，为了保障原告能够及时获得医疗救济，四建公司向保险公司申请了理赔。按照保险公司的要求，四建公司以投保人的名义出具了一份《事故证明》(保险理赔必须提交的材料之一)，该证明仅用于保险理赔目的，并不能以此推定双方成立用工关系。双方从未达成过用工的合意，也没有具体的用工事实，四建公司与原告之间并不存在用工关系。原告是由本案被告王美刚招用，从事建筑空鼓修补工作，受王美刚管理和约束，并由其支付劳务报酬，原告与王美刚之间是雇佣关系。空鼓修补工作属于劳务分包作业中的抹灰作业，抹灰作业并无要求分包人具有等级资质，因此，四建公司并不存在违法分包的情形，对原告的损害赔偿不应承担连带责任。二、原告在事故中存在明显过错，是导致事故发生的主要原因，依照法律规定应当对事故之发生承担主要责任。2018年10月19日，在进场工作前，劳务班组管理人员已经向原告进行了安全交底工作，也与原告确认了具体的工作楼层及方位，且再三叮嘱原告务必注意安全。但原告并未按照班组管理人员的要求到达指定的工作位置，而是自行前往非工作楼层，并且在正常进行空鼓修补时，由于自己疏忽大意，原告连人带桶摔下梯子。可见，原告对事故的发生存在明显过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，在本案中，原告在事故中存在明显过错，依照法律规定应当对事故发生承担主要责任。三、原告所诉的各项赔偿请求部分不符合事实和法律规定，对不符合规定的应不予支持。1、医疗费：原告支付的医疗费用为5892．83元，王美刚垫付了20000元，故原告应退还王美刚14107.17元(20000-5892.83)。2、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原告系王美刚临时招用，无固定收入，对其误工费的计算方式应以原告最近三年的平均收入作为依据；误工时间应计至定残日前一天，也就是算至20l9年4月11日止，即误工时间应为175日。3、护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，原告住院21天，产生的护理费共计427元，即20.33元／日，出院后同等级别的护理费应为20.33元／日。鉴定机构给出的护理期90日，因此，护理费应为1829．7元(20．33元／日×90日)。4、营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。从原告就医的医疗机构出具的出院记录和疾病证明书来看，并无有关加强营养的医嘱，因此，本项费用应不予支持。5、交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费应当以正式票据为凭。原告并未提交产生交通费用的票据，不能证实其产生该笔费用，故应予以驳回。6、残疾赔偿金：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。原告的户口属性是农村户口，根据2006年4月最高人民法院民事审判第一庭给云南省高级人民法院的函《经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神，如果受害人是农村户口，要按城镇标准主张赔偿的，需要同时满足两个条件：一是“经常居住地为城镇”，二是“收入来源地为城市”。原告提供公安机关签发的居住证明，仅能证明其经常居住地，但其并不能提供证据证明收入来源地一直为城市。因此，原告的残疾赔偿金应当按照农村人均可支配收入标准计算。7、精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”及第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金”的规定，该损害事实并未给原告造成严重后果，且精神损害抚慰金系体现在残疾赔偿金中，因此不应再得到支持。8、后续治疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，本案中因该费用尚未发生，因此对本项费用应不予支持。9、鉴定费用：双方并未共同委托鉴定机构，伤残鉴定是原告自行委托办理。因此对本项费用应不予支持。综上所述，四建公司与原告之间不存在用工关系，不应承担损害赔偿责任，四建公司请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 被告王美刚辩称，1、原告于2018年9月26日应王小军安排到棠棣之华项目25#楼进行室内维修工作。被告相关项目现场施工条件符合安全标准，施工人员施工前亦按要求进行安全教育课程培训，但原告在实际操作中并未严格遵守安全施工规定，也未按照工作安排前往13层，而是私自前往17层以上的阁楼，自己不小心摔伤了脚。2、蒋平柏起诉主张的赔偿数额过高。蒋平柏起诉之前曾索要赔偿款5万元，但双方未能达成协议。蒋平柏起诉后，系因其代理人原因拒绝与被告沟通和解。综上，蒋平柏受伤系因其个人原因，不应将四建公司、王美刚列为被告，请求驳回其起诉。 综合全案证据，本院确认以下法律事实：原告蒋平柏户籍地为广西全州县；其于2013年5月30日经桂林市公安局七星分局登记居住于桂林市七星区穿山街道办事处染房里二十五组143号，后其居住该处至今。2018年9月26日，被告王美刚雇佣原告为信昌棠棣之华小区建设项目23栋、25栋楼的空鼓进行修补等工作，每日工资260元。王美刚系与该项目实际施工人四建公司于2016年9月10日签订《劳务合同》，而承包了包括涉案修补空鼓在内的多项劳务工作并被四建指定为该项目现场负责人。2018年10月19日，原告在前述25栋楼7层以上的阁楼工作时，从施工梯上摔下受伤。原告受伤后前往桂林市中西医结合医院住院治疗，入院西医诊断为：1、右根骨粉碎性骨折；2、肺部感染。原告共住院治疗21天（2018年10月19日至11月9日），经出院医嘱：注意休息、术后两个月患肢避免负重，每周骨科门诊复诊复查，每月复查X线片，术后1年半后复查后拆除钢板内固定；等等。原告受伤当日发生医疗费108.7元。原告住院期间花费医疗费18765.64元（含护理费427元），由医保统筹支付13090.21元，个人支付5675.43元。2018年11月23日，原告又发生医疗费108.7元。2018年10月至2019年2月期间，被告王美刚多次向原告银行账户转账款项，共支付住院押金20000元及24日劳务工资6240元。2018年12月23日，被告四建公司出具《事故证明》一份，上载：“被保险人蒋平柏为我单位职工，从事建筑工作，已在中国平安财产保险股份有限公司投保建工险，保单号：11403091900290043334。2018年10月19日，于桂林棠棣之华商住小区建筑工地因意外摔伤，造成右足根部肿胀的意外工程事故，于当日前往桂林市中西医结合医院治疗。”2019年1月12日，中国平安财产保险股份有限公司广西分公司出具《意外险及健康险客户理赔通知书》一份，确认蒋平柏因涉案受伤获赔4184.56元。该4184.56元赔偿款目前由被告四建公司持有。2019年4月11日，蒋平柏向桂林市正诚司法鉴定中心申请对其因人身损害受伤致残程度及误工期、护理期、营养期评定及后续治疗费用评估，该鉴定中心于2019年4月12日作出桂林正诚司鉴中心［2019］临鉴字第357号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）蒋平柏因人身损害受伤致残程度属十级伤残；（二）蒋平柏因人身损害受伤后误工期为240日，护理期为90日，营养期为90天；（三）蒋平柏因人身损害受伤后行固定物取出术费用约为9000元。本案中，原告以其因人身损害遭受损失为由，诉至本院，提出要求被告四建公司赔偿其人身损害损失的请求。案件审理过程中，王美刚自述系其雇佣蒋平柏进行涉案楼房空鼓修补工作；原告遂明确其诉讼请求如前述。 本院认为，本案的争议焦点有三：一、二被告应否对原告之损失承担责任；二、当事人对涉案损失承担何种责任比例；三、原告诉请的赔偿项目及数额是否有充分依据。 关于争议焦点一：被告四建公司与王美刚签订《劳务合同》，约定由王美刚承包包括涉案修补空鼓在内的多项劳务工作并被四建指定为该项目现场负责人；蒋平柏受王美刚雇佣、根据被告四建公司及王美刚的指示对涉案工程23栋、25栋楼出现的墙面空鼓进行修补，对蒋平柏在从事雇佣劳动过程中受到的人身伤害，王美刚必须承担赔偿责任；而被告四建公司在蒋平柏提供劳务过程中提出工作指示、其系原告劳务行为的最终受益者之事实明确，且其对王美刚的选任亦存在过失，其对蒋平柏在没有任何安全防护情形下独自一人登高劳作最终从施工梯上摔下受伤，是可预见而未作任何安全生产条件之改善的，故被告四建公司亦应对蒋平柏的受伤与被告王美刚承担连带赔偿责任。被告四建公司、王美刚辩称原告未依指示前往涉案25栋楼13层工作而擅自前往17层以上的阁楼、其应自负受伤事故责任，此意见无充分事实依据，且原告系在提供劳务过程中受伤无疑，故对二被告之辩称意见，本院不予采纳。 关于争议焦点二：原告系成年人，其对自己的行为有认知能力，其在进行修补墙面空鼓工作时，应尽到安全防范的注意义务，却疏忽大意而从施工梯上摔下，导致本案事故的发生，其主观上并不希望产生该结果，不应承担主要过错责任，本院认为其对其损失应自负10%的责任为宜。即二被告应对原告损失的90%承担连带赔偿责任。故对原告要求被告四建公司、王美刚对其损失承担连带赔偿责任之请求，本院予以部分支持。 关于争议焦点三：本案中，原告主张其因人身损害存在诸多损失，其在城镇生活、工作多年，其损失应以2019年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准中的城镇标准计算，并为此提供了疾病证明书、出院记录、司法鉴定意见书、发票及居住证签注记录等证据予以佐证，对此意见本院予以采纳；对原告主张的损失项目及数额本院分析如下：一、医疗费5892.83元、住院伙食补助费2100元、残疾赔偿金64872元、后续治疗费9000元、鉴定费用2000元：有充分事实、法律依据，本院予以支持。二、误工费：本案中原告主张其误工期240天，此虽有鉴定意见，但与法律规定的期间不符，其自受伤至定残前一天的时间共为174天；另原告按160元/天计算此项费用亦与2019年广西建筑行业年平均工资标准不符；此费用经计算应为：174天×56742元/年÷365天=27049.6元。三、护理费：原告主张其住院期间由其妻子刘辉姣陪护，却未提供医院开具的陪护证明；鉴于其护理期90日的鉴定意见，本院参照其住院就医时的护理标准来计算原告此项费用：（90-21）天×427元÷21天=1403元。四、营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中原告虽有营养期90日的鉴定意见，却无令其加强营养的医院医嘱，故此项费用本院。六、交通费400元：考虑到原告入院、出院、复诊等事实，结合本地交通情形考虑，本院同意原告关于此项费用400元之主张。七、精神损害抚慰金：原告虽受伤致残十级，却未达严重程度，被告亦不同意支付此项费用，故对原告此项费用之主张本院不予支持。综上，原告因人身损害造成的损失共计112717.43元。二被告承担原告该损失的90%，经计算如下：112717.43元×90%=101445.69元。此款扣除王美刚已赔付的2万元，二被告尚需陪护原告81445.69元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、王美刚赔偿原告蒋平柏人身损害损失81445.69元。 本案适用简易程序，减半收取案件受理费1644元（原告已预付本院），由原告负担748元，被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、王美刚负担896元。 上述义务，由义务人于本判决书生效后十五日内履行完毕。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费3288元『收款单位：应解汇款及临时存款（桂林市中级人民法院），账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行』，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员 廖 诺 二〇一九年八月十三日 书记员 黄胤祯