湖北省孝感市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2019）鄂09刑申16号姚富文：你因合同诈骗一案，不服本院（2019）鄂09刑终28号刑事裁定和湖北省汉川市人民法院（2018）鄂0984刑初299号刑事判决，以范天元系本案犯罪嫌疑人而非本案证人，你与罗远社并不构成共同犯罪，一审出庭支持公诉的检察人员应当回避而未回避为由，向本院提出申诉。本院依法组成合议庭对本案进行了阅卷审查，本案现已审查终结。本院审查查明，2013年4月，范天元等人使用伪造的虚假材料，采取欺骗手段登记设立了“中阔西北建设工程有限公司武汉分公司”（以下简称中阔武汉分公司），范天元为公司负责人，原审被告人罗远社为财务负责人。2014年1月15日，湖北九洲农牧发展有限公司（以下简称九牧公司）在中阔武汉分公司的请求下，未经法定的招投标程序与中阔武汉分公司签订了一份建筑工程施工承包协议；工程名称为九牧公司育肥二厂（以下简称育肥二厂工程），工程地点：湖北省安陆市南城万庙村；工程内容：所有厂房及构筑物（含土建工程、钢结构工程、装饰工程及图纸中的相应内容），协议同时约定承建方须向建设方支付保证金200万元。2013年12月，廖广胜经你介绍，并经与你、罗远社、范天元等人协商，中阔武汉分公司与廖广胜签订了一份落款时间为2014年1月3日的建筑工程施工承包协议。工程名称和工程内容与上述协议相同，而工程地点是云梦县观音湖书库旁，协议同时约定廖广胜须向中阔武汉公司支付保证金200万元。协议签订的前后，廖广胜分别于2013年12月19日至2014年1月21日分多次向中阔武汉分公司支付保证金200万元并要求开工，但因无实际的项目工程，致廖广胜无工程可做，收取的保证金200万元也未退还。2014年2月，赵晶经他人介绍，并与原审被告人罗远社协商，中阔武汉分公司与赵晶也签订了一份落款时间为2014年2月27日的建筑工程承包协议，工程名称、地点、内容和中阔武汉分公司与廖广胜签订的协议相同，协议签订的次日赵晶向中阔武汉分公司支付保证金100万元，后因同样原因，赵晶无工程可做，保证金也未退还。2014年7月，王友清经他人介绍也与原审被告人罗远社签订了上述内容的工程承包合同，并收取王友清工程保证金100万元，因无工程可做，同年9月15日，原审罗远社通过你向他人借款100万元退还给了王友清。2014年11月，你在明知中阔武汉分公司与他人签订有九牧公司的项目施工合同，收取了他人的保证金，且因九牧公司资金链断裂，项目不能落实，工程不能施工，保证金不能退还的情况下，仍诱骗许新鹏、邓四红承接该项目工程，并于同年11月28日，与许新鹏、邓四红、邓四林、马建想等人到中阔武汉分公司，在你要求邓四林、马建想回避的情况下，许新鹏、邓四红与原审被告人罗远社签订了一份建筑工程施工承包协议，并加盖了中阔武汉分公司印章，工程名称、工程内容和上述协议一致，而工程地点改变为云梦县倒店乡种鸭场肥牛一场，并要求许新鹏、邓四红支付保证金200万元。2014年12月4日，许新鹏、邓四红将200万保证金通过银行转账的方式汇入你个人的银行卡上。你收到该款后，将其中的100万元支付给了因退还王友清保证金而向他人的借款，80万元汇给了原审被告人罗远社个人账户，10万元转入张羽个人账户，另10万元留存入个人账户。原审被告人罗远社将其中的60万元以保证金的名义支付给了九牧公司。事后，因协议约定的工程不实，在许新鹏、邓四红的请求下，原审被告人罗远社、你和九牧公司为应付许新鹏、邓四红，经商议，让许新鹏、邓四红的施工队临时进行其他工程的作业，后因群众阻扰，且没有合法的手续致该工程也无法进行。此后，许新鹏、邓四红在觉察到该项目不实，工程不能进行的情况下，要求二原审被告人退还保证金，但二原审被告人一直借故推诿。2016年2月，许新鹏、邓四红找到你后，你安排陈利荣向二人支付现金30万元并由被害人出具了借条。此后，二原审被告人藏匿再无法联系。另查明，武汉市江汉区工商行政管理局于2016年8月以中阔武汉分公司设立登记时提供虚假材料为由，撤销了该公司的设立登记。2013年9月24日,原审被告人罗远社与范天元、叶有才签订了合伙投资协议，约定由三人共同经营江汉区江汉经济开发区工业园A栋10楼所属各公司。云梦县国土局2012年11月15日云土资函（2012）35号文内容显示，九牧公司的建设用地选址为云梦县倒店乡的小罗村、方岗村、陆洼村，用地面积为11.3997公顷（113996.5m2）。2013年12月24日，中阔武汉分公司账户以退保证金的名义向你支付50万元，2014年1月6日以劳务费的名义向姚富文支付50万元。2014年6月9日至10日以劳务费的名义支付严资刚80万元。上述事实，有经一审庭审质证、二审核实的下列证据证实：原审被告人罗远社及你的供述，被害人许新鹏、邓四红陈述，二被害人2016年6月6日报案材料及情况说明，证人范天元、韩杰、廖广胜、赵晶、王友清、邓鹏、严资刚、陆申波、万玉平、程峰、张绍伟、潘兵红、邓四林、张早明等人证言，安陆市南城街道万庙村民委员会证明，2013年9月24日范天元、罗远社、叶有才三人的合伙投资协议，廖广胜与中阔武汉分公司2014年1月3日签订的工程承包协议，2014年7月1日、9月1日的补充协议，汇款凭证，中阔武汉分公司收到廖广胜200万保证金收据（2份），中阔武汉分公司与赵晶于2014年2月27日签订的工程承包协议，2015年9月28日的补充协议，中阔武汉分公司收取赵晶100万保证金收条，汇款凭证，许新鹏、邓四红与中阔武汉分公司签订的工程承包协议，中阔武汉分公司14年12月7日收条，中阔武汉分公司与邓鹏于2014年6月签订的装饰工程合同，收取邓鹏200万保证金收条，九牧公司与陈进平于2012年12月14日签订的建筑工程施工合同，2013年1月4日签订的土地平整合同，九牧公司与中阔武汉分公司2014年1月15日签订的工程施工承包协议，九牧公司营业执照，2014年6月30日云梦县城乡规划局地字第2014（044）号建设用地规划许可证，2015年2月3日建字第2015（010）号建设工程规划许可证，2013年8月6日建设工程施工许可证，云梦县国土局关于九牧公司用地的说明，云环文（2012）68号文件，云土资函（2012）35号关于九牧公司建设用地选址的意见，中阔西北建设工程有限公司营业执照，对汉川市公安局的回复函，中阔武汉分公司企业登记信息表，指定代表或者共同委托人代理人的证明，分公司设立登记申请表，分公司负责人任职书，2016年5月24日武汉市江汉区工商行政管理局现场笔录，江汉区工商行政管理局江工商撤字（2016）002号撤销登记决定书，检材文样，你与许新鹏、邓四红的微信聊天截图，2016年3月21日罗远社和你向许新鹏、邓四红的退款承诺书，2016年2月6日罗远社的承诺书，2016年6月14日汉川市公安局协助查询财产通知书，中阔武汉分公司银行账户（账户42×××16）交易记录，你的建行账户（43×××24）交易明细，罗远社银行账户（62×××75）交易记录，程峰向罗远社转款记录，九牧公司开工通知，青贮池大样图，九牧公司对汉川市公安局侦查大队的情况说明，九牧公司工程结算书，你的情况说明，罗远社向你出具的借款借条，程峰2016年12月19日情况说明，房屋租赁合同，会计记账凭证，银行电子回单，2014年12月5日罗远社向九牧公司支付保证金60万凭证，签有“姚富文”名字，领取中阔武汉分公司业务费20万元的收条（2份），被告人罗远社的抓获经过，汉川市公安局侦查大队关于你到案经过的说明，原审被告人罗远社和你的身份信息。针对你的申诉请求及理由，本院结合审查查明的案件事实，综合评述如下：一、你申诉提出范天元系本案犯罪嫌疑人而非本案证人，一审认定事实错误、程序违法。本院审查认为，公诉机关未对范天元进行指控，属公诉机关职权范围内的事情，不属本案一、二审审理范围，故也不属本案申诉审查范围。二、你申诉称你与罗远社不构成共同犯罪。本院审查认为，首先，罗远社与你在签订合同时虚构事实、隐瞒真相。本案中，罗远社和你在明知廖广胜承包的育肥二厂工程无工可做，保证金也未退还，九牧公司资金链断裂的情况下，而将相同项目工程重复转包给许新鹏、邓四红，并向其二人隐瞒所转包的合同根本无法履行的真相，罗远社和你具有实施合同诈骗的故意。即使是许新鹏、邓四红有工程可做，也避免不了因九牧公司资金链断裂，而导致二人全额垫资进行施工后而无法结算工程款。你申诉称在介绍许新鹏、邓四红签订合同之前，并不知道九牧公司资金链已经断裂的申诉理由，与本院审查查明的事实不符，在卷的证人范天元、韩杰、廖广胜、邓鹏等证人证言均可证实罗远社和你在许新鹏、邓四红签订合同之前早已明知九牧公司资金链已经断裂的事实。其次，罗远社和你主观上具有非法占有的故意。本案中，许新鹏、邓四红交纳的200万保证金并未汇入中阔武汉分公司的账户，而是汇入你个人的账户，并迅速被罗远社和你二人用于他处。在许新鹏、邓四红多次要求退还保证金时，罗远社和你隐匿不见，致使受害人无法联系你二人，罗远社和你主观上具有占有保证金的故意。综上，罗远社和你客观上存在在签订合同时虚构事实、隐瞒真相，骗取了许新鹏、邓四红200万保证金的行为，主观上具有非法占有该200万保证金的故意，且数额特别巨大，罗远社和你的行为均构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。原审以罗远社在共同犯罪中起主要作用，认定其为主犯，你在共同犯罪为罪责较轻的主犯，已对你予以了从轻处罚。你申诉称与罗远社不构成共同犯罪的申诉理由不能成立。三、你申诉称原公诉机关出庭支持公诉的检察人员张铁军与被害人许新鹏有亲属关系，张铁军内弟的女儿系被害人许新鹏侄媳，故其应自行回避而未回避，属于程序违法。本院审查认为，你申诉所称的原公诉机关出庭支持公诉的检察人员张铁军与被害人许新鹏的上述亲属关系不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十九条规定的检察人员应当回避的情形，你的申诉理由不能成立。综上，原判决、裁定认定你犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。你提出的申诉理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的应当重新审判的情形，依法予以驳回。特此通知。二〇一九年八月十三日