广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1263号上诉人（原审被告、反诉原告）：肇庆市卡丁车体育运动有限公司，住所地：广东省肇庆市高要区南岸科德社区新元路（肇庆市高要区地产物业发展有限公司第2号厂房）。法定代表人：黄燕芳，该公司总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：卢进祥，男，1958年10月18日出生，汉族，身份证住址：广东省肇庆市高要区。上诉人（原审被告、反诉原告）：林达雄，男，1965年6月14日出生，汉族，身份证住址：广东省肇庆市高要区。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：吴达良，广东七星律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：鹤山市同宇沥青混凝土搅拌站，住所地：广东省鹤山市桃源镇中心村委会龙蟠岭。法定代表人：黄啟联，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢沛雄，广西富章律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟坚，该搅拌站工作人员。上诉人肇庆市卡丁车体育运动有限公司（以下简称卡丁车公司）、卢进祥、林达雄因与被上诉人鹤山市同宇沥青混凝土搅拌站（以下简称同宇沥青搅拌站）建设工程施工合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2018）粤1204民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卡丁车公司、卢进祥、林达雄的共同委托诉讼代理人吴达良、被上诉人同宇沥青搅拌站的委托诉讼代理人卢沛雄、张伟坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卡丁车公司、卢进祥、林达雄上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项；2.判令同宇沥青搅拌站按照合同约定返工维修场地，经各方验收合格后方可收取工程余款341400元；3.同宇沥青搅拌站赔偿卡丁车公司营业损失92736元（从2018年2月1日暂计至2月28日，每日3312元；之后的营业损失待进一步核实后确定）；4.同宇沥青搅拌站承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对重要事实认定不清。1.对已完成铺设沥青工程量认定不清。（1）一审判决认定：“2017年9月25日，卡丁车公司的股东莫永原、同宇沥青搅拌站的员工李增占对已完成的铺设沥青工程核对确认为9100平方米。”（2）一审判决认定：“双方的工作人员对同宇沥青搅拌站所做的工程量进行了核对确认。”（3）一审法院采信的证据是同宇沥青搅拌站提供的书证，内容是“南岸卡丁车场面沥青方数；总平方：9100平方；经手人：莫永原、李增占；2017.9.25”。该书证的证明力是薄弱的。首先，根据《肇庆市卡丁车场沥青路面工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定，莫永原的职责是监督检查工程质量和施工进度，李增占的职责是负责施工期间的施工质量、安全等工作，两人都不具备对完工工程进行验收的权利，也没有获得授权资格。其次，书证的内容没有计算依据和过程，不具备验收确认书的构成要件。最后，卡丁车公司没有事后追认莫永原的签名效力。2.对“总平方：9100平方”是施工前的工程量还是施工后的工程量有异议。（1）一审判决认定：“主张该合同工程总工程款为491400元，同宇沥青搅拌站该主张与《施工合同》上约定的具体施工内容一致，且铺设沥青路面面积已经双方确认，故对同宇沥青搅拌站主张的总工程款为491400元，本院予以确认。”事实上，《施工合同》签订时只有单价的约定，没有工程量和总工程款的约定。同宇沥青搅拌站递交的证据《施工合同》记载的“工程量6500平方米”以及“总工程款35.1万元”均是同宇沥青搅拌站单方手写上去的。一审判决查明“同宇沥青搅拌站该主张与《施工合同》上约定的具体施工内容一致”，却认定工程量为9100平方米，以及总工程款为491400元，是自相矛盾的。《施工合同》第1条第3项“具体施工内容及承包单价”中的备注栏已明确约定：“包工包料，工程数量完工后按实测计量。”第3条第1项又约定：“并且甲、乙双方签名盖章确认工程量，作为双方工程量结算依据。”上述书证不能证明完工的工程量是9100平方米。3.对承揽人完工的工程是否存在质量问题认定不清。卡丁车公司提交的照片证据证实以及2019年1月23日一审法院召集各方勘查的现场显示：一片卡丁车场地出现大小长短不一的裂缝，很多沥青路面表面松散、砂石脱落，场地内可见大面积积水。然而（1）一审判决认定：“经勘查，现场确实存在多处大小长度不一的裂缝和部分浇注沥青油修补的痕迹”，只字不提“很多沥青路面表面松散、砂石脱落，场地内可见到大面积积水”的质量问题。（2）一审判决认定：“卡丁车公司虽举证了同宇沥青搅拌站铺设的案涉路面场地中确实存在大小长度不一的裂缝，但没有证据证明裂缝是同宇沥青搅拌站施工不当或材料质量造成的施工质量问题。”根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。”本案中，一方面同宇沥青搅拌站作为承揽人没有向卡丁车公司提交任何资料来证明工程合格，另一方面定作人卡丁车公司证明了承揽人的工作成果存在严重质量问题，举证责任已完成。一审法院却要求卡丁车公司进一步证明场地的质量问题是由于施工不当或材料质量造成的，是举证责任的错误倒置。4.对定作人是否对铺设沥青后的场地要求过验收认定不清。一审判决认定：“但卡丁车公司未举证证实其在使用案涉场地前曾要求同宇沥青搅拌站进行场地验收的证据。”根据合同法第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”承揽人没有将工作成果交付给定作人，更没有履行提交必要的技术资料和有关质量证明的义务。经多次沟通无果，为不耽误公司正常运转，定作人只好一边使用场地，一边观察质量问题，一边继续要求承揽人完善资料以便完成验收。5.对案涉工程是否超过了保修期认定不清。一审判决认定：“自2017年9月底同宇沥青搅拌站完成铺设工程后至卡丁车公司提出反诉时已超出了一年的保修期间。”（1）根据《建设工程质量管理条例》第40条第1、2项规定，地面沥青工程属于基础设施类，保修期限不可能只有一年，且保修期限不可能从工程完工之日始算。案涉工程没有经过验收，按理尚没有保修期限的始算日。即便非要确定保修期限的始算日，也应从卡丁车运动场地于2017年12月24日投入使用之日始算。（2）案涉场地未投入使用前已出现大面积积水，投入使用后第一个月，便陆续出现砂石脱离、表面爆裂等严重质量问题。定作人于2018年3月26日向承揽人发出《告知书》告知出现质量问题，要求承揽人到现场处理。由于承揽人不回应，莫永原于2018年4月26日通过微信将上述告知书内容告知承揽人，承揽人已知悉但仍不回应。2018年10月23日，定作人再次向承揽人发出《告知书》，详述场地继续出现严重质量问题并已存在安全隐患，要求承揽人快速对场地进行维修。即使在合同约定的限期内，卡丁车公司也已及时向承揽人提出了质量异议并多次要求同宇沥青搅拌站履行保修义务。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定作出民事判决，没有考虑到案涉工程不是建设施工工程，而是一般的加工承揽工程，本案应适用合同法分则关于承揽合同的条款来审理。《中华人民共和国合同法》是上位法，其效力大于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，应优先适用。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请二审法院纠正。同宇沥青搅拌站书面答辩称，一、卡丁车公司、卢进祥、林达雄提交的民事上诉状落款时间为2019年4月10日，即本案存在已超过法定有效的15日上诉期间的问题，故二审法院应当不予受理或驳回卡丁车公司、卢进祥、林达雄的上诉请求。二、一审判决适用法律正确。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”、第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”和第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”本案纠纷应定性为建设工程施工合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《建设工程质量管理条例》等建设工程相关规定，并遵循“特别法优于普通法”的法律适用原则。卡丁车公司、卢进祥、林达雄在民事上诉状事实与理由中引用了《建设工程质量管理条例》相关规定，这也间接说明了其也认为双方之间成立建设工程合同关系。所以，一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷，并在判决中适用了相关法律法规。三、一审法院关于铺设沥青工程量的认定，完全符合行业惯例和实际情况。1.关于该工程项目代表的权利资格问题。在建设工程施工过程中，发包方与承包方为及时按质完成施工，保证施工质量与安全，通常都会各自派出代表作为该项目的负责人，管理工程项目的相关事务。本案中，莫永原是卡丁车公司的股东，且作为卡丁车公司的现场管理代表，李增占作为同宇沥青搅拌站的现场施工管理代表。莫永原的行为对同宇沥青搅拌站而言完全可以构成表见代理，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”，即便按卡丁车公司、卢进祥、林达雄的说法认为工程验收及工程量认定不在莫永原的职责范围之内，那么也属于卡丁车公司授权不明过错导致，即莫永原就已完成工程量的认定行为，对卡丁车公司仍具有法律约束力。2.2017年9月25日的工程结算单作为书证的证据效力。（l）《施工合同》是2017年9月8日签订的而在前，工程结算单是双方项目代表在2017年9月25日进行签名确认的而在后；卡丁车公司、卢进祥、林达雄对“总平方米：9100平方”到底是施工前的工程量还是施工后的工程量的质疑是多余的。（2）合同单价为每平方米54元，合同总预算价暂按6500平方米计算共35.1万元，而总工程款共计491400元，是按最终完成的工程量9100平方米，其计算单价仍按合同约定的每平方米54元，预算总价与结算总价不存在任何矛盾。四、关于工程施工质量问题以及现状情况。双方签订的《施工合同》已明确约定：同宇沥青搅拌站负责路面沥青混凝土铺设工程施工，由于基层的弯沉、标高、基础松散等问题造成地面层或沥青面层出现质量问题的，与同宇沥青搅拌站无关。卡丁车公司的跑道为一般私建工程，与市政公路建设的正常标准相比，其施工不够规范严格且地基层本身不够牢固；再者，卡丁车公司经营跑道，路面使用频繁而消耗过多过快，极易造成路面沥青混凝土层开裂、脱落等问题。从卡丁车公司、卢进祥、林达雄提供的现场照片并结合现场情况来看，只是正常的路面损耗，一般修缮即无大碍。本案路面的现状情况并不能等同于工程施工质量问题，而且已超过了合同约定的保修期，故同宇沥青搅拌站对此不应再承担任何质量责任。五、卡丁车公司、卢进祥、林达雄主张赔偿经济损失的请求没有事实与法律依据。根据事实情况以及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。卡丁车公司、卢进祥、林达雄无法证明自己的经济损失、同宇沥青搅拌站存在过错以及两者之间存在法律上的因果关系等问题，所以卡丁车公司、卢进祥、林达雄请求赔偿经济损失没有事实和法律依据。根据谁主张谁举证规则，应当由卡丁车公司、卢进祥、林达雄承担举证不利的法律后果。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请二审法院驳回卡丁车公司、卢进祥、林达雄的上诉请求，维持一审判决。同宇沥青搅拌站向一审法院起诉请求判令：1.卡丁车公司、卢进祥、林达雄共同向同宇沥青搅拌站支付拖欠的工程款391400元；2.卡丁车公司、卢进祥、林达雄应共同向同宇沥青搅拌站支付自2018年1月1日起暂计至2018年10月10日止的逾期付款违约金332298.6元（391400元×0.3％×283天＝332298.6元），以后继续以所欠工程款为基数并按每日千分之三的标准计付逾期付款违约金，直至清偿全部欠款之日为止；3.本案的全部诉讼费用均由卡丁车公司、卢进祥、林达雄共同承担。卡丁车公司、卢进祥、林达雄向一审法院反诉请求判令：1.驳回同宇沥青搅拌站的诉讼请求，同宇沥青搅拌站继续履行与卡丁车公司于2017年9月8日签订的《合同书》，尽快返工维修场地，自各方验收合格之日起保修一年，至少保用五年；2.同宇沥青搅拌站向卡丁车公司赔偿营业损失92736元（从2018年2月1日暂计至2月28日，每天3312元；其余营业损失待双方进一步核实后，由双方协商解决或由卡丁车公司另案主张）；3.同宇沥青搅拌站承担卡丁车公司因提起反诉所产生的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月8日，卡丁车公司为发包方（甲方），同宇沥青搅拌站为承包方（乙方），双方签订《肇庆市卡丁车场沥青路面工程施工合同》，该合同约定，乙方承包甲方位于肇庆市高要区南岸科德社区的卡丁车场沥青路面工程，具体施工内容及承包单价为：1.铺4cm厚改性AC-13C沥青混凝土，数量6500㎡，承包单价47元/㎡；2.铺土工格栅，数量6500㎡，承包单价4元/㎡；3.洒布沥青粘层油，数量6500㎡，承包单价3元/㎡。上述施工内容包工包料，工程数量完工后按实测计量。承包方式为：以上综合单价含包工、包料、包质量、包机械、包安全、包文明施工，不包送检试验检测费用。工程总造价为35.1万元，完工后按实际完成的工程量支付工程款。付款方式为：在双方合同签订后，在工程完成后，双方即进行验收，验收合格后，甲方在开工一个星期内支付工程总金额的40%给乙方，甲方在工程开工后三个月内支付到工程总金额的100%给乙方，甲方逾期付款，按逾期货款总额每天支付千分之三违约金给乙方。合同第四条工期约定为：按合同签订后乙方收到甲方开工通知起总工作日为3天内完成沥青摊铺工作（工作日是指能正常施工天数，雨天除外）。第五条质量要求约定为：本工程施工质量要求必须达到甲方要求的标准。第六条工程保修期约定为：保修期为1年，工程保修不包括正常损耗、人为破坏和不可抗拒因素。第七条双方责任约定为：（一）甲方责任1、委派莫工作为现场管理代表，监督检查工程质量和施工进度。……3、保修期内，因基层下沉松散，原基础质量原因，造成面层出现质量问题，或因使用不当引起沥青面层质量问题，可由乙方返修，但返修费用由甲方支付。（二）乙方责任……2、委托李增占为现场施工管理代表，负责施工期间的施工质量、安全等工作。3、在施工过程中或保修期内如有出现施工不当或材料质量问题造成施工质量问题，乙方无条件返工，费用由乙方支付。卢进祥、林达雄作为卡丁车公司的代表在合同上签名。签订合同后，同宇沥青搅拌站于2017年9月18日左右进场施工，施工日期为三天时间。2017年9月25日，卡丁车公司的股东莫永原、同宇沥青搅拌站的员工李增占对已完成的铺设沥青工程核对确认为9100平方米。同宇沥青搅拌站认为双方对施工场地进行了验收，验收后对工程量进行了确认，且卡丁车公司已在验收后使用了该场地。卡丁车公司则认为双方一直未进行验收，卡丁车公司一直要求同宇沥青搅拌站对施工场地进行竣工验收，但同宇沥青搅拌站没有应其要求履行验收手续，实际使用了场地的原因是由于确定了开张时间无法更改，在一边使用时已一边与同宇沥青搅拌站沟通，发现问题也要求同宇沥青搅拌站现场处理，但同宇沥青搅拌站没有回应。同宇沥青搅拌站主张铺设沥青的总工程量为491400元的依据为：铺4cm厚改性AC-13C沥青混凝土（47元/㎡）、铺土工格栅（4元/㎡）、洒布沥青粘层油（3元/㎡）等三项工作均在同一工作面上先后进行的统一工程，程序上分三个步骤但总体具有不可分割性，所以工程承包单价计54元/㎡，按已完成工程量9100㎡计算为491400元。诉讼过程中，卡丁车公司主张已支付工程款15万元，同宇沥青搅拌站确认于2017年11月14日、2018年7月12日、2018年10月12日收到卡丁车公司支付的三笔款项共15万元。2018年3月底4月初，卡丁车公司用微信、邮寄告知书等方式，向同宇沥青搅拌站提出卡丁车场地部分地方出现大小长度不一的裂缝、部分沥青出现松散、砂石脱落、大面积积水较多的问题，要求同宇沥青搅拌站到现场观察和作出相关处理。在本案审理过程中，同宇沥青搅拌站提出已根据卡丁车公司的要求，派人到场进行了热沥青涂刷、乳化沥青喷淋等修缮维护工作。但卡丁车公司认为同宇沥青搅拌站没有进行修理、维护工作。本案在审理过程中，卡丁车公司于2019年1月11日向一审法院提出申请，要求组织承揽人（即同宇沥青搅拌站）对案涉的卡丁车运动场地现场查看。2019年1月23日，一审法院召集同宇沥青搅拌站、卡丁车公司对案涉卡丁车场地进行了现场勘查，经勘查，现场确实存在多处大小长度不一的裂缝和部分浇注沥青油修补的痕迹。一审法院认为，同宇沥青搅拌站与卡丁车公司签订的《肇庆市卡丁车场沥青路面工程施工合同》未违反法律规定，合法有效，应受法律保护，双方应依照合同的约定行使权利，履行义务。同宇沥青搅拌站为卡丁车公司铺设了沥青场地后，双方的工作人员对同宇沥青搅拌站所做的工程量进行了核对确认，双方虽未举证有进行竣工验收的证据，但据卡丁车公司自述其于2017年12月23日开业，案涉的卡丁车运动场地在开业后正式投入使用。对于卡丁车公司在本诉和反诉中认为同宇沥青搅拌站铺设的沥青场地不符合合同约定和国家颁布的合格标准、且一直没有进行验收的问题，卡丁车公司认为同宇沥青搅拌站完成铺设工程后，其多次要求同宇沥青搅拌站到场进行验收未果，但卡丁车公司未举证证实其在使用案涉场地前曾要求同宇沥青搅拌站进行场地验收的证据，同宇沥青搅拌站于2017年9月底完成场地铺设后，至卡丁车公司于2017年12月底开业，时间长达三个月，没有证据证明卡丁车公司在上述工程完工后至其使用案涉场地前向同宇沥青搅拌站主张进行工程验收，故对其该主张，一审法院不予采信。虽没有证据证明案涉沥青铺设工程经过双方验收，卡丁车公司已实际使用了案涉场地，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，卡丁车公司在已经使用案涉场地后，又主张同宇沥青搅拌站所铺设的沥青场地不符合合同约定以及国家颁布的合格标准和存在质量问题，一审法院不予支持。根据上述最高人民法院司法解释的规定，卡丁车公司应依照合同的约定支付工程款给同宇沥青搅拌站。对于同宇沥青搅拌站认为铺4cm厚改性AC-13C沥青混凝土、铺土工格栅、洒布沥青粘层油三项工作系在同一工作面上先后进行的统一工程，主张该合同工程总工程款为491400元，同宇沥青搅拌站该主张与《肇庆市卡丁车场沥青路面工程施工合同》上的约定的具体施工内容一致，且铺设沥青路面面积已经双方确认，故对同宇沥青搅拌站主张的总工程款为491400元，一审法院予以确认。庭审中双方确认卡丁车公司已支付了工程款15万元，尚余工程款341400元，卡丁车公司应付清给同宇沥青搅拌站。关于同宇沥青搅拌站主张卡丁车公司支付逾期付款违约金的诉讼请求。根据合同约定，卡丁车公司应在工程开工后三个月内支付工程款总金额的100%给同宇沥青搅拌站，卡丁车公司、同宇沥青搅拌站在庭审中确认同宇沥青搅拌站铺设的沥青场地已于2017年9月底完工，现同宇沥青搅拌站请求自2018年1月1日起计算违约金，其请求计算违约金的日期不违反合同约定。但同宇沥青搅拌站主张以所欠工程款为基数并按每日千分之三的标准计付逾期付款违约金，其并没有举证因卡丁车公司拖欠其工程款造成损失的证据，且卡丁车公司对同宇沥青搅拌站主张的违约金提出了过高的抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，一审法院酌情认定卡丁车公司自合同约定最后付款日起，按实欠款额，以中国人民银行公布的同期同类利率计算和支付利息给同宇沥青搅拌站。关于卢进祥、林达雄应否承担本案工程款付款责任的问题。《肇庆市卡丁车场沥青路面工程施工合同》上的合同相对方是卡丁车公司和同宇沥青搅拌站，卢进祥、林达雄作为卡丁车公司的代表与同宇沥青搅拌站签订《肇庆市卡丁车场沥青路面工程施工合同》，同宇沥青搅拌站没有证据证明在《肇庆市卡丁车场沥青路面工程施工合同》约定的铺设沥青工程中，卢进祥、林达雄个人应承担支付工程款及违约责任的依据，因此，对同宇沥青搅拌站要求卢进祥、林达雄与卡丁车公司共同承担支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。关于卡丁车公司反诉主张同宇沥青搅拌站返工维修场地，赔偿营业损失的问题。《肇庆市卡丁车场沥青路面工程施工合同》第六条约定的工程保修期为一年，第七条（二）乙方责任中约定了“在施工过程中或保修期内如有出现施工不当或材料质量问题造成施工质量问题，乙方无条件返工，费用由乙方支付。”卡丁车公司虽举证了同宇沥青搅拌站铺设的案涉路面场地中确实存在大小长度不一的裂缝，但没有证据证明裂缝是同宇沥青搅拌站施工不当或材料质量造成的施工质量问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，卡丁车公司的举证不足以证明其反诉主张的事实。况且，合同约定工程保修期为一年，自2017年9月底同宇沥青搅拌站完成铺设工程后至卡丁车公司提出反诉时已超出了一年的保修期间，现卡丁车公司提出保修的请求，不符合合同的约定。故对卡丁车公司的反诉请求，予以驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条的规定，判决：一、卡丁车公司自该判决发生法律效力之日起十日内向同宇沥青搅拌站支付工程款341400元；二、卡丁车公司自2018年1月1日起至付清工程款时止，以实欠款额分段（其中2018年1月1日起至2018年7月12日止按441400元计算、2018年7月13日起至2018年10月12日止按391400元计算、2018年10月13日起至判决付清工程款时止按341400元计算）按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算并支付利息给同宇沥青搅拌站。该款自该判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回同宇沥青搅拌站其他诉讼请求；四、驳回卡丁车公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5518元，同宇沥青搅拌站负担1755元，卡丁车公司负担3763元。双方当事人在二审期间没有提交新证据。一审查明的事实基本正确，本院予以确认。本院认为，案涉工程项目为卡丁车场沥青路面，该工程属于一般意义上的建筑业范围内的工程，双方因该工程的建设形成的合同关系应为建设工程施工合同关系，故本案为建设工程施工合同纠纷，一审法院对本案案由定性正确。卡丁车公司上诉认为双方为承揽关系，本案为承揽合同纠纷，而根据《中华人民共和国合同法》关于建设工程合同条款中第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”在建设工程合同法律关系中，只有在建设工程合同条款中没有规定的情况下方适用承揽合同的有关规定，故本案的法律适用应优先适用建设工程合同的相关规定，卡丁车公司上诉认为本案案由定性错误及适用法律错误没有依据，本院不予采信。当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案的争议焦点是：1.同宇沥青搅拌站应否承担返工维修的义务及向卡丁车公司赔偿营业损失；2.案涉工程款的支付条件。对于同宇沥青搅拌站应否承担返工维修的义务及向卡丁车公司赔偿营业损失的问题。本案中，卡丁车公司既无明确工程的具体质量要求，亦无对案涉工程进行设计规范，现卡丁车公司主张根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第一项规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”，案涉工程属于基础设施类工程，其保修期不能低于一年，但卡丁车公司并无证据证实案涉工程属于上述规定的基础设施工程，且亦未提供设计文件证实案涉工程的合理使用年限，故其主张案涉工程保修期不能低于一年理据不足，本院不予支持。案涉《肇庆市卡丁车场沥青路面工程施工合同》对工程保修事项明确约定保修范围不包括正常损耗、人为破坏和不可抗拒因素及保修期内，因基层下沉松散，原基础质量原因，造成面层出现质量问题，或因使用不当引起沥青面层质量问题，可由同宇沥青搅拌站返修，但返修费用由卡丁车公司承担。现卡丁车公司并无充分证据证实案涉工程出现的质量问题的具体原因，因此无法判定该情形是否属于保修范围，故其主张由同宇沥青搅拌站应承担返工维修的理据不足，本院不予支持。同时，卡丁车公司亦无证据证实其营业损失的具体原因，无法认定同宇沥青搅拌站对此应承担赔偿责任，故对卡丁车公司的该主张，本院不予支持。对于案涉工程款的支付条件的问题。根据查明事实可知，卡丁车公司已支付150000元工程款，结合卡丁车公司上诉请求为“经各方验收合格后方可收取工程余款341400元”，应认定双方对于一审确定的案涉总工程款为491400元并无异议。现卡丁车公司提出付款条件为需要对案涉工程验收合格，但卡丁车公司已实际使用案涉工程，其再以案涉工程未经验收，存在质量问题为由，主张工程款支付条件不成就，理由不成立，本院予以驳回。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，卡丁车公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7812元，由肇庆市卡丁车体育运动有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 强审判员 张秀丽审判员 陈卓杰二〇一九年八月九日法官助理梁展晴书记员吴兰芳