湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘12刑终295号原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院上诉人（原审被告人）包鹏程。男，1987年3月22日出生于祁阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省永州市祁阳县，现住湖南省怀化市鹤城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月14日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于怀化市看守所。辩护人刘子龙，湖南鹤州律师事务所律师，执业证号14312199910138040。上诉人（原审被告人）刘芳强，男，1986年7月21日出生于湖南省临武县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省临武县，现住怀化市鹤城区。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年6月14日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于怀化市看守所。辩护人向昌职，湖南鹤州律师事务所律师，执业证号14312201210448449。湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控的原审被告人包鹏程、刘芳强开设赌场罪一案，湖南省怀化市鹤城区人民法院于2019年6月13日作出(2018)湘1202刑初628号刑事判决。原审被告人包鹏程、刘芳强均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问二上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：2018年3月至6月份，被告人包鹏程、刘芳强经预谋后共同出资购进电子游戏机放置于怀化市鹤城区河西经开区、舞水路、城北等地小超市、杂货店、餐馆内供他人赌博。参赌人员用一元现金换一枚游戏币，一枚游戏币在赌博机中充当十个积分，按不同的赔率投注，投中即可获得相应赔率的积分，且总积分可以折换现金的方式进行赌博。二被告人与店主约定一台电子游戏机每月200元、300元、500元的月租费并许诺从赚取的钱中按照5%-10%给店主提成。二被告人设置的赌博机共计十二台，违法所得共计人民币58500元，违法所得在扣除开支后由二被告人平均分配。2018年6月13日，被告人包鹏程被民警抓获，在民警的要求下，被告人包鹏程以要交罚款为由打电话给被告人刘芳强，要其前往怀化市公安局鹤城分局，后被告人刘芳强在该局院内被民警抓获。认定上述事实的证据，有户籍资料、到案经过、扣押决定书、扣押物品和文件清单、行政处罚决定书、情况说明等书证；有电子游戏机设施设备认定书；有现场指认、辨认、提取笔录及照片；有俞某、许某等11人的证言；有包鹏程、刘芳强的供述和辩解。湖南省怀化市鹤城区人民法院认为：被告人包鹏程、刘芳强以营利为目的，开设赌场，违法所得58500元，情节严重，二被告人的行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人包鹏程、刘芳强开设赌场罪罪名成立。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，系主犯。被告人包鹏程协助公安机关抓捕同案犯，系立功表现，依法可以从轻或减轻处罚，辩护人据此提出从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；被告人刘芳强及辩护人提出有自首情节的辩解和理由，经查，被告人刘芳强主动投案的证据不足，被告人刘芳强及辩护人的上述辩解及理由，本院不予采纳；关于二被告人及辩护人提出其违法所得数额应当扣减返利、租金等支出，经查，二被告人为开设赌场而开支的费用属于犯罪成本，本院依法不予折抵，二被告人及辩护人的上述辩解与理由，本院不予采纳。包鹏程上诉称一审法院认定违法所得的金额58500元没有减去其偿还给刘芳强7000元的借款和应当退还给赌博人员的金额，认定事实错误，量刑过重，要求从轻判处。此外其辩护人还认为认定本案情节严重证据不足，且包鹏程认罪态度好，主观恶性不深，人身危险性不大，再犯罪可能性小，要求对包鹏程减轻处罚，在三年以下处刑。刘芳强上诉称原审认定违法所得58500元是将12张记账单上的数据与微信截图的22470元重复计算相加而得，导致事实认定错误，事实上没有达到情节严重的金额，且其本人系初、偶犯，量刑过重，要求从轻处罚。其辩护人还认为认定本案违法所得没有减去成本，没有经过司法鉴定，更没有相关证据佐证，仅凭二上诉人的供述认定事实，认定本案情节严重证据不足，本案违法所得仅仅2万多元，且同样认为刘芳强主观恶性不深，人身危险性不大，再犯罪可能性小，要求对其减轻处罚，在三年以下处刑。经审理查明：湖南省鹤城区人民法院判决认定上诉人包鹏程、刘芳强开设赌场罪的事实成立，主要事实没有出入，予以确认。上述事实，有一审庭审查证属实的下列证据予以证明：1、接报案登记表、到案情况说明，证明2018年6月13日11时许，公安民警接群众匿名举报后，将包鹏程传唤到案，后来包鹏程配合公安民警打电话给刘芳强，遂将刘芳强传唤到案。2、现场指认笔录、提取笔录及相关照片，证明2018年7月5日15时许办案民警带着包鹏程、刘芳强对摆放赌博机的全部地点和摆放的12台“老虎机”进行了现场指认，拍摄了指认图片42张，对摆放现场、地点、12台“老虎机”均进行了拍照；民警以手机截图的方式提取了包鹏程手机内与刘芳强的微信聊天记录截图12张及每台赌博机内存放的12张记账单据，并由包鹏程在上述证据上签字予以确认。3、常住人口信息，证明包鹏程、刘芳强的基本身份信息，二人作案时已达到刑事责任年龄。4、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明公安机关从持有人包鹏程处扣押10台电游赌博机、12张写有“电房登记表”字样的电游赌博机记账单。5、由怀化市公安局治安支队特种行业管理大队出具的怀公游戏机认字（2018）第0020、0021、0022、0023号电子游戏设施设备认定书，认定12台电子游戏机具有赌博功能。6、怀化市公安局鹤城分局公安行政处罚决定书，证明被处罚人许某、俞某、邱某、杨某2、杨某3、郭某、蒲某、杨某4、朱某因为赌博提供条件分别被怀化市公安局鹤城分局进行行政处罚的情况。7、证人俞某的证言及辨认笔录，证明从2018年3月中旬开始，一名男子（即其辨认出的包鹏程）在其舞水路的便利店内摆放一台老虎机，每月支付300元场地费并给予营业额百分之十的提成，一元钱换一个游戏币，其一共得到两个月共600元钱的场地费，共得到180元提成，俞某共分两次给支付给对方1500元赌博款。2018年6月14日公安民警按照辨认程序组织俞某进行辨认，俞某能辨认出包鹏程。8、证人许某的证言及辨认笔录，证明从2018年3月底开始，一名男子在其宿舍摆放一台老虎机，每月给其300元场地费，并给营业额的百分之十作为提成，一元钱换一个游戏币，一个游戏币兑换10分用于老虎机赌博，许某不同意，该男子强行放了一台，但一直没有人玩，5月份时，工地停工，机子都没有开，她也没有得钱。2018年6月13日机子就被公安机关查获了。辨认笔录，证明许某能辨认出包鹏程。9、证人杨某1的证言，证明其于2018年5月23日通过转让接手一便利店，当时店内就有一台老虎机，杨某1不认识机子的主人，也没有开机，没有人玩，杨某1也不会玩，。10、证人杨某2的证言及辨认笔录，证明从2018年4月，一名男子在其经营的早丰超市内摆放两台老虎机，每台机子每月给300元，两台给600元，一个游戏币相当于一元钱，输赢多少个币就相当于输赢多少钱，来玩的人不多，一个月大概得几百元钱，杨某2还没有得到机子主人承诺的钱。2018年6月13日机子就被公安机关查获。辨认笔录，证明杨某2能分别辨认出包鹏程、刘芳强。11、证人邱某的证言及辨认笔录，证明2017年12月，一名男子在其店内摆放一台老虎机，每月给300元电费和场地费，盈利的情况下给百分之十的提成，一个游戏币相当于一元钱，输赢多少个币就相当于输赢多少钱。每次老虎机游戏币使用完了或者有人赢钱了，邱某就会通知机子的主人，取出游戏币给邱某，把钱给赢钱的人。老虎机摆放至今有三四百元的提成，对方的盈利大概有两三千元。辨认笔录，证明邱某能分别辨认出包鹏程、刘芳强。12、证人杨某3的证言及辨认笔录，证明2018年5月下旬一天，一名男子在其店内摆放一台褐色的老虎机，每月给300元，盈利了就给百分之十的提成，一个游戏币相当于一元钱，输赢多少个币就相当于输赢多少钱。对方盈利大概二三百元。辨认笔录，证明杨某3能辨认出包鹏程。13、证人蒲某的证言及辨认笔录，证明2017年下半年的一天上午，一名男子在其店内摆放两台黑色的老虎机，每台机子每月给300元，两台机子600元，给百分之十的提成，一个游戏币相当于一元钱，输赢多少个币就相当于输赢多少钱。盈利一个月大概有几百元。辨认笔录，证明蒲某能分别辨认出包鹏程、刘芳强。14、证人郭某的证言及辨认笔录，证明2018年4月初左右的一天，一名男子在其店内摆放一台蓝色的老虎机，每月给200元并有百分之十的提成，一个游戏币相当于一元钱，输赢多少个币就相当于输赢多少钱。摆放至今也记不清得了多少钱。辨认笔录，证明郭某能辨认出包鹏程。15、证人杨某4的证言及辨认笔录，证明2018年3月至6月14日，一名男子在其店内摆放一台绿色的老虎机，每月给300元并有老虎机收益的百分之十提成，但很少有人来玩，没有什么生意。辨认笔录，证明杨某4能辨认出包鹏程。16、证人朱某的证言及辨认笔录，证明2018年4月初左右的一天，一名男子在其店内摆放一台蓝色的老虎机，每月给500元并有百分之十的提成，一元钱一个游戏币，一般按照老虎机的赔率给玩家换钱，顾客赢多了游戏币，朱某就按照一个游戏币10分再退钱。但很少有人来玩，没有什么生意。辨认笔录，证明朱某能辨认出包鹏程。17、证人申某的证言及辨认笔录，证明2018年2、3月份的样子，一个外号叫“胖子”的人在其店内摆放一台蓝色的老虎机，每月给300元并有百分之十的提成，一元钱一个游戏币算10分，退分退钱也是一样的。如果机子坏了或者没有游戏币了，申某就打电话给胖子，他就过来维修。因为生意不怎么好，加上听说不准摆这种机子，申某就把机子扔掉了。辨认笔录，证明申某能辨认出包鹏程。18、被告人包鹏程的供述，证明2018年3月，包鹏程和刘芳强在怀化市鹤城区内摆放老虎机，玩法为1元钱1个游戏币记游戏分10分，设置不同的赔率，玩家按照10分1个币，1个币1元钱由店子老板垫付退钱给玩家。共在11个点摆放了13台机子。由包鹏程和刘芳强一起买来并摆放，包鹏程负责机器的管理、记账、收钱和分钱，刘芳强负责修机器以及联系一些店子的老板放机器，这些赌博机所赚的钱两人一人一半，有时包鹏程微信转钱给刘芳强，有时候给刘芳强现金，主要是用微信转的，共用微信转账了22470元，但其中有4000元是借他的现金还他的，现金给刘芳强大概两三千元。经包鹏程按照单子及微信记录当面计算从2018年4月16日至6月9日期间，所有老虎机的收益总共是58500元。19、被告人刘芳强的供述，证明2018年2月至6月13日期间，其与包鹏程在怀化市鹤城区内11个地点摆放了13台老虎机，盈利一人一半。每月给摆放老虎机的店子老板300元租金以及每台老虎机盈利的百分之十分成，给店子老板的开支一个月有6000多元，除开支外，总共盈利了2万多元，每人分了1万多元。2018年4月16日至6月9日期间，根据摆放赌博机的账单及手机信息，经核实共计盈利42548元，包鹏程给其转账22470元。本院认为，上诉人包鹏程、刘芳强以获取非法利益为目的，利用赌博机开设赌场，违法所得58500元，其行为已构成开设赌场罪且情节严重。二人系共同犯罪，在共同犯罪中二上诉人均起主要作用，系主犯。上诉人包鹏程协助公安机关抓捕同案犯，系立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。关于二上诉人及辩护人提出本案违法所得金额应当扣除退还被赌博人员赢取的利益和场地租金等支出、计算上存在重复、程序上应当经过鉴定、认定情节严重证据不足的意见，经查，认定二上诉人违法所得金额为58500元是根据侦查中获得的包鹏程微信转发给刘芳强每天收入情况计算式结合包鹏程的供述，从2018年4月16日至6月9日按天累加除去返利后二人开设赌场的实际违法所得金额，并且有现场提取的12张账单这一书证在卷佐证，是主客观证据相结合的结果，客观公正可信，不是专业技术问题无需鉴定，不存在重复计算，至于租金等成本系违法开支，具有非法性，且该案违法所得是评价犯罪社会危害程度的重要指标，除去成本这一与主观经营相关的费用则不能正确反映犯罪的社会危害性，违背罪刑相适应的原则，故其上诉和辩护意见，本院不予采纳。综上，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 柱审判员 郑步鸿审判员 田 芳二〇一九年八月二十三日书记员 王柯入附适用的法律条款：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审人民法院判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适应法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适应法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。