新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）新4022民初646号原告（反诉被告）：马峰，男，1970年7月20日出生，回族，系宁夏回族自治区中宁县喊叫水乡下庄子村村民，现住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县。原告（反诉被告）：贺治虎，男，1966年3月15日出生，回族，系宁夏回族自治区中宁县喊叫水乡贺家口子北社村民，现住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县。原告（反诉被告）：周建文，男，1975年2月12日出生，回族，系宁夏回族自治区中宁县喊叫水乡高岭村村民，现住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县。以上原告共同委托诉讼代理人：薛章海，新疆西迁律师事务所律师。被告（反诉原告）：伊犁远程机动车驾驶员培训有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县城镇固尔扎路原海川乳业院内。法定代表人：马合木提巴克拉洪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：艾尔肯买买提尼亚孜，男，系该公司副校长。委托诉讼代理人：潘龙，新疆众合律师事务所律师。原告（反诉被告）马峰、贺治虎、周建文与被告（反诉原告）伊犁远程机动车驾驶员培训有限公司（以下简称远程驾校）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）马峰、原告（反诉被告）贺治虎、原告（反诉被告）周建文的共同委托诉讼代理人薛章海，被告（反诉原告）远程驾校的委托诉讼代理人艾尔肯买买提尼亚孜、潘龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）马峰、贺治虎、周建文向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款357885元；2.诉讼费用和鉴定费用由被告负担。事实与理由：2017年5月25日原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了一份旧楼翻新维修承包协议。约定把位于察布查尔锡伯自治县远程机动车驾驶员培训有限公司新校址（原海川乳业）旧楼房进行翻新，包工包料工程总造价为400000元。工程款由原告（反诉被告）垫资，完工后工程款由被告（反诉原告）一次性付清。另外，在施工过程中被告（反诉原告）又增加工程量经双方结算折价有258136元，为被告（反诉原告）在科目二考场硬化工程结算75000元，100亩训练场地岗楼结算24840元，100亩训练场地施工55209元。该工程原告（反诉被告）按时完工并已交付被告（反诉原告）使用。被告（反诉原告）已付工程款354700元，现仍拖欠工程款357885元未支付。现撤回对被告（反诉原告）的违约主张。原告（反诉被告）为此多次找被告（反诉原告）索要该款，而被告（反诉原告）以各种理由推诿不予支付，无奈，原告（反诉被告）只有向法院提起诉讼，请法院依法判决支持原告（反诉被告）的诉讼请求。被告（反诉原告）远程驾校答辩并反诉称：原告（反诉被告）所述不属实，请求驳回原告（反诉被告）诉讼请求。原告（反诉被告）工程为合同约定的400000元，工程目前未交工未验收，虽然交付了，但是质量不合格，还有部分工程未完工，超过的工程我们已经用了三份结算单结算过了，应该依照结算单计算。我们对原告（反诉被告）做的伊泽价估字（2018）164号价格评估报告不认可，因为当时我们的法定代表人因为客观原因不能参加鉴定，当时签字的艾尔肯不是学校的主要负责人，不清楚工程的情况，且艾尔肯不认识汉字，懂少量汉语，鉴定时没有翻译人员在场，故艾尔肯的签字我们不认可，对鉴定报告不认可。我们已经支付了464700元，合同400000元是原告先垫资，工程还没有完工，我们已经支付了358000元，超出工程量我们有结算清单，以双方签字认可的数额为准。反诉部分的反诉请求：1、依法判令被反诉人承担经济损失41099.43元；2、判令被反诉人承担未完成的工程承包项目54021.11元；3、判令本诉以及反诉的诉讼费、工程质量鉴定费25000元均有被反诉人承担。事实与理由：2017年5月25日，反诉人与被反诉人签订一份《旧楼翻新施工承包协议》，约定位于察布查尔锡伯自治县远程机动车驾驶员培训有限公司新校址（原海川乳业）旧楼房进行翻新。该协议第五条明确约定，由被反诉人先行垫付工程款400000元，经反诉人验收合格后一次性支付工程款。开工后被反诉人以种种理由索要工程款，反诉人无奈之下预先支付，被反诉人未预先垫付所有工程款。《旧楼翻新施工承包协议》第四条明确约定：工期自2017年5月25日开始，于2017年8月24日完工。但是，截至今日，工程并未完工，反诉人与被反诉人未签订任何竣工协议，验收合格协议等证明工程完工并且质量合格的协议，所以反诉人不应再预先支付被反诉人工程款，被反诉人应按约完成工程项目或折价抵偿工程款。在工程保质期内，工程承包的室内装修、顶层防水等项目出现严重的质量问题，经反诉人多次催告，被反诉人在保质期内未进行修缮，因质量原因部分房间至今无法使用，给反诉人造成严重经济损失，被反诉人应赔偿反诉人损失。伊泽价估字（2018)164号《价格评估报告书》中25小防盗门应该为1扇，报告书中写为2扇，应扣减一扇的价格。32水井房、33压排水管道、34坡道、35地坪、37鱼池，这6项反诉人已与被反诉人另行签订协议，共计75000元，重复工程应扣减。基于上述事实，为了维护反诉人的合法权益，反诉人现根据《民事诉讼法》规定，提出反诉，请法院依法公正判决。原告（反诉被告）马峰、贺治虎、周建文针对被告（反诉原告）远程驾校反诉答辩称：被告（反诉原告）反诉原告（反诉被告）所属不实，应当驳回被告（反诉原告）的诉讼请求。经过多次庭审及鉴定均明确被告（反诉原告）未付工程款的事实，对于扣减重复工程量及未完工工程量、修复费用等无异议。被告（反诉原告）应当给付原告（反诉被告）新增部分26845.14元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：事实认定中均以本诉原告及本诉被告进行表述。一、增加工程量的认定。原告申请依据双方确认的清单对增加的工程量进行鉴定。经本院委托伊犁泽信价格评估有限责任公司进行评估。伊犁泽信价格评估有限责任公司出具伊泽价估计（2018）164号价格评估报告书。结论，伊犁远程机动车驾驶员培训有限公司建设工程增加的工程量评估值为258136元。原告认可，被告对部分工程量认为系双方合同约定范围内，不能计算为新增工程量。本院认为，经庭审质证，对于清单内的考场内以及考场场地鱼池，窗户下方等事项，为合同约定范围内，不在增加项内。其中考场内价格，做考场内水井房2000元；压排水管道和预埋件5000元；坡道起步用工用料32000元；考场场地打地坪66480元；鱼池32000元；窗户下方贴石头人工883.845元。计138363.845元为重复计算量。本院予以确认增加工程量范围内工程款为119772.155元（258136元-138363.845元）。建力基鉴字（2019）第7号鉴定意见中涉及原告的增加工程款为一、1.2层、3层楼新增卫生间11349.96元，2.一楼新增隔墙及楼梯前台阶9108.6元，3.三楼增加天棚吊顶6386.58元，合计26845.14元。原告认可其系新增工程量，被告对新增卫生间认可，对其它工程隔墙及楼梯台阶，三楼增加天棚吊顶认为均在双方合同约定范围内，且提出本鉴定系被告委托，受委托方在同一鉴定书中将原告的工程量也一并计算的行为不予认可。本院认为，双方已明确在合同之外的验工计量表，并经双方确认，该三项均不属于增加工程范围。但经庭审查明，新增卫生间是事实，应予以确认。对其他工程款15495.18元，本院确认不在增加工程量范围内。以上新增工程量工程总款计131122.115元（119772.155元+11349.96元）。二、未完工工程量及维修费用鉴定的确认。建力基鉴字（2019）第7号鉴定意见涉及部分工程的工程质量及未完工工程量。一、未完成工程量：1.二楼隔断位，金额14911.9元，2.一楼东面大房子未施工完为30004.3元，3.办公楼最东面房屋当事人主张吊顶及地面由自己完成9104.91元，合计54021.11元。本院委托新疆建力工程项目管理有限公司进行鉴定。2019年3月28日，新疆建力工程项目管理有限公司出具马峰、贺治虎，周建文与伊犁远程机动车培训有限公司建设工程施工合同纠纷案，工程质量鉴定意见书，建力质检字（2019）第05号。存在相关质量问题，后经新疆建力工程项目管理有限公司出具工程质量维修费用鉴定意见书。建力基鉴字（2019）第11号，鉴定：修复部分的修复费用总价为41099.43元。原告对未完工工程量及维修费用的鉴定均认可，被告对未完工工程量认为有部分未计算在内，并提出鉴定异议，经新疆建力工程项目管理有限公司出具答复意见，内载明，当事人伊犁远程机动车培训有限公司在现场勘验时并未对补充鉴定申请书中主体厂房地板砖未铺及东面5间房为施工进行主张，依据现场勘验中当事人双方所指认的施工范围，1.2.3楼地板砖均已铺贴，故我机构无法确认上述两项要求，补充鉴定所主张内容范围。本院认为，经本院庭审查明，双方认可地砖的铺贴只进行了部分修复，未整体铺装。双方除异议部分外均予以认可。且对于地砖的铺装未明确约定整体铺装，原告已对地砖进行了修复。故本院对未完工工程量价款及维修费用均予以确认。对被告提出的地砖未铺装问题，本院不予确认。三、工程款的结算。原被告双方确定工程量为2017年5月25日双方签订的本县旧楼翻新工程400000元；2017年12月30日结算的察县新科目二考场硬化工程和新场地内喷泉工程计75000元；2018年3月11日结算的100亩训练场地51924元；2018年3月13日结算岗楼施工、围墙合计24840元；以上合计工程款为551764元。原告认可已收取工程款为378300元。被告称已给付464700元。经庭审核实，双方无异议的款项为378300元。双方有争议的付款项为一、2017年7月15日被告公司开支审批表一份，事由为察县工程，金额10000元，原告贺治虎为经办人。由被告法人注明可付。二、对2018年3月15日支付20000元不认可。以上被告出具的结算凭证，原告不认可。认为其中微信转账的两笔金额19000元与100亩训练场地51924元中2018年3月15日的支付的总校水泥地坪工程款20000元系同一笔。本院认为，一、二项内均为原告自行办理，且多笔经双方确认均是在出具审批表的情况下予以支付。且原告虽辩称未付款，但未提供证据证明，本院对上述二项已付款30000元的事实予以确认。故原告应收工程款为408300元。为此原告收到工程款计408300元（378300元+30000元）。总工程款内含新增工程量为682886.115元（551764元+131122.115元）。扣减已付工程款、未完工工程款及修复费用计179465.58元（682886.115元-408300元-54021.11元-41099.43元）。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月25日，原、被告签订旧楼翻新施工承包协议，甲方伊犁远程机动车驾驶员培训有限公司乙方，贺治虎。双方约定工程地点，察布查尔锡伯自治县远程机动车驾驶员培训有限公司新校址，工程内承包范围，旧楼翻新，包括外墙，楼面地面，更换门窗，墙体粉刷，室内装修等承包方式，双包包工包料，工程工期，自2017年5月25日至2017年8月24日止工程造价及付款方式按上述承包范围和方式经甲乙双方确认，本协议工程总造价为400000元。乙方工作，一施工中严格执行施工规范和质量标准，保质按期完成工程施工，所有施工材料应是符合设计和施工要求的材料，门窗材料必须要求质量合格，门料必须按甲方的要求和价格去安装。窗户材料必须使用一线品牌，地面地板砖必须使用达到国家标准的全瓷砖，要求无辐射不渗水。2层和三层的工质量大小必须使用350或以上的国际钢梁，2层隔5间房间，3层作为大厅，地面墙壁必须新到位，楼顶防水翻新做的质量合格，所有外墙翻新到位，如施工中使用的材料出现假冒伪劣，甲方要求变更，对工程造成损失的乙方无条件整修并承担其费用。违约责任，合同期内双方如一方违约则违约方必须承担一切法律责任，并向守约方支付合同总造价的10%违约金，同时赔偿，因此给守约方带来的一切经济损失。甲方由被告加盖印章，乙方由贺治虎，马峰签字确认。随后原告组织施工，于2018年3月7日，经双方确认，出具察县远程驾校合同外验工计量表一份。原告依据双方的确定的工程量清单向本院申请价格评估。经本院委托伊犁泽信价格评估有限责任公司进行评估。伊犁泽信价格评估有限责任公司出具价格评估报告书，伊泽价估计（2018）164号价格评估结论，伊犁远程机动车驾驶员培训有限公司建设工程增加的工程量评估值为258136元。经法庭双方质证，不在增加项内的有考场内价格，做考场内水井房2000元；压排水管道和预埋件5000元；坡道起步用工用料32000元；考场场地打地坪66480元；鱼池32000元；窗户下方贴石头人工883.845元。合计138363.845元，增加工程量计119772.155元。原告为此支付鉴定费用7700元。被告对鉴定内容其中涉及的3楼5间房，未隔断部分以及鉴定的楼内东面4间房，提出补充鉴定申请书。经新疆建力工程项目管理有限公司出具答复意见，内载明，当事人伊犁远程机动车培训有限公司在现场勘验时并未对补充鉴定申请书中主体厂房地板砖未铺及东面5间房为施工进行主张，依据现场勘验中当事人双方所指认的施工范围，1.2.3楼地板砖均已铺贴，故我机构无法确认上述两项要求，补充鉴定所主张内容范围。经本院庭审查明，双方认可地砖的铺贴只进行了部分修复，未整体铺装。对于地砖的铺装双方均未明确约定整体铺装，原告已对地砖进行了修复。被告提出反诉并申请对部分工程的工程质量及未完工的工程量进行鉴定。本院委托新疆建力工程项目管理有限公司进行鉴定。2019年3月28日，新疆建力工程项目管理有限公司出具马峰、贺治虎、周建文与伊犁远程机动车培训有限公司建设工程施工合同纠纷案，工程质量鉴定意见书，建力质检字（2019）第05号。鉴定分析及意见：1.依据《屋面工程施工质量验收规范》（GB50207-2002)中第4.3.13规定：天沟、檐沟、檐口、泛水和立面卷材收头的端部应裁齐，塞入预留凹槽内，用金属压条钉压固定，最大钉距不应大于900mm，并用密封材料嵌填封严，由于涉案建筑物做在屋面卷材防水时，檐口、泛水等均未能严格按照规范的有关规定进行施工，造成正面檐口有部分防水卷材已经脱落并被风刮走；屋面卷材防水未能严格按规范的有关规定施工，造成屋面漏水，使屋面卷材防水与屋面混凝土找平层之间出现大面积空鼓，已失去屋面防水功能。建设部2000年6月30日发布实施的《房屋建设工程质量保修办法》（建设部第80号令）中第七条规定：在正常使用下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修期为5年，本涉案工程施工于2017年5月，在保修期限内。我机构意见：由于工程施工时未能严格按规范规定进行施工，存在工程质量缺陷，已失去屋面防水功能，且屋面防水工程在保修期内，应由原施工单位对屋面防水工程进行维修处理。2.依据《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001)第8条、《外墙饰面砖工程施工及验收规程》JGJ126-2000中第5条面砖粘贴的有关规定：面砖粘贴前应按规范规定对墙面基层及抹找平层进行严格施工后，方可进行面砖的粘贴施工，以保证面砖的粘结强度。现场勘验本涉案工程文化石（面砖）在粘贴前，未对原抹灰面层进行任何形式处理，文化石直接铺贴于原光面抹灰面层上，从而造成文化石（面砖）大面积脱落，未脱落部分也与粘贴面不粘连，处于分离状态。我机构意见：由于文化石（面砖）大面积脱落，未脱落部分也与粘贴面不粘连，工程质量缺陷是由于未严格按照有关规范要求施工造成，应对基层进行处理后，进行重新粘贴处理。3.现场勘验时，当事人所指证吊顶天棚损坏房屋中，其中一间檐口与墙体之间所留空隙未做封堵，有风时可直接吹入室内，另一间屋顶面有一直径3m左右的圆形孔洞，孔洞贯穿二、三层楼楼板，以上两间房屋情况现状，在刮风或气压变化时都会形成风压，造成吊顶天棚因承受向上风压，产生向上的位移，形成弯顶，造成吊顶天棚面层破坏。我机构意见：为保证屋面天棚吊顶不再损坏，业主应先对檐口与墙体之间所留空隙及屋顶面直径3m左右的圆形孔洞进行封堵处理后，再对屋面天棚吊顶进行恢复施工，以保证天棚吊顶的正常使用功能。4.我机构在现场勘验时，未见防水做法，双方当事人均确认园内水池存在漏水情况，当事人双方也未能提供池壁是否做了防水工程施工的有关资料。我机构意见：由于水池漏水，已失去蓄水功能，应对水池漏水部分的池底和池壁部分进行防水施工处理，以恢复水池蓄水使用功能。本院委托新疆建力工程项目管理有限公司对工程质量维修费用鉴定意见书建力基鉴字（2019）第11号。出具鉴定意见，修复部分的修复费用总价为41099.43元。新疆建力工程项目管理有限公司于2019年3月28日出具马峰、贺治虎、周建文与伊犁远程机动车培训有限公司建设工程施工合同纠纷案，未完工工程量鉴定意见书，建力基鉴字（2019）第7号出具鉴定意见，根据察布查尔锡伯自治县人民法院鉴定委托书（2019）新4022委鉴5号委托，对马峰、贺治虎，周建文于伊犁远程机动车培训有限公司建设工程施工合同纠纷案，一部分工程的工程质量及未完工工程量进行鉴定。鉴定工程量计算费用，一、未完成工程量：1、二楼隔断位，金额14911.9元；2、一楼东面大房子未施工完，金额30004.3元；3、办公楼最东面房屋当事人主张吊顶及地面由自己完成，金额9104.91元；合计54021.11元。其中原告新增工程量1、2、3层楼新增卫生间11349.96元。被告为此支付鉴定费用25000元。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款之规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，被告（反诉原告）作为发包人将翻新工程发包给没有建筑资质的原告（反诉被告），双方签订的《旧楼翻新施工承包协议》，违反了法律的强制性规定，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案中，被告（反诉原告）施工中依原告（反诉被告）要求增加部分工程量。且原被告双方未进行结算，诉讼中双方对新增工程造价亦不能达成一致意见，唯有通过司法鉴定予以确认。故而，应进行鉴定。原告（反诉被告）请求鉴定理由正当。被告（反诉原告）因原告（反诉被告）工程存在未完工及质量问题提出的鉴定。经双方确认原告（反诉被告）收到工程款计408300元（378300元+30000元）。总工程款内含新增工程量为682886.115元（551764元+131122.115元）。被告（反诉原告）请求依法判令扣减重复工程的价格，经本院庭审核实，对重复计算的量已确定并予以扣减。被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）给付工程款为扣减被告（反诉原告）已付工程款、未完工工程款及修复费用计179465.58元（682886.115元-408300元-54021.11元-41099.43元）。原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）给付工程款179465.58元，本院予以支持。原被告均放弃主张支付违约金40000元，系原被告处分自身权利的行为，本院予以支持。至于鉴定费用原告（反诉被告）为此支付7700元，被告（反诉原告）为此支付25000元，因双方均存在违约行为，此鉴定费用应各自承担其费用。依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）伊犁远程机动车驾驶员培训有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告（反诉被告）马峰、原告（反诉被告）贺治虎、原告（反诉被告）周建文工程款179465.58元；二、驳回原告（反诉被告）马峰、原告（反诉被告）贺治虎、原告（反诉被告）周建文的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）伊犁远程机动车驾驶员培训有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5892元，减半收取2991元，反诉费1935元，鉴定费32700元，由原告（反诉被告）马峰、原告（反诉被告）贺治虎、原告（反诉被告）周建文负担10691元，被告（反诉原告）伊犁远程机动车驾驶员培训有限公司负担26935元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审判员  伊巍巍二〇一九年八月十日书记员  郭博雅