云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终4371号上诉人（原审原告、反诉被告）：汪河云，女，回族，1965年5月17日生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：邱云，云南多思律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：俸红，云南金杉律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张晓芸，女，汉族，1955年12月30日生，住昆明市五华区。委托诉讼代理人：周大勇、刘益，北京大成（昆明）师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宋军，男，汉族，1978年6月3日生，住昆明市五华区。委托诉讼代理人：周大勇、刘益，北京大成（昆明）师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：昆明新亚房屋地产经纪有限公司。住所地：昆明市世纪城5段107号。法定代表人：董文杰。委托诉讼代理人：罗俊，男，汉族，1993年7月13日生，汉族，住云南省昭通市巧家县，第三人公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：龙丽君，女，汉族，1977年12月13日生，住云南省昆明市官渡区，第三人公司员工。上诉人汪河云与被上诉人张晓芸、宋军，原审第三人昆明新亚房屋地产经纪有限公司（以下简称经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汪河云上诉请求：一、撤销昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初698号民事判决书第二项；二、改判支持汪河云原审的全部诉讼请求；三、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由:原审认定事实不清，适用法律错误。一、定金罚则和违约金条款均是第三人格式合同条款的规定，上诉人在签订该合同时并未就被上诉人就违约条款和定金罚则适用的情形、条件等进行明确约定，在约定不明的条件下，应允许守约方对二者进行选择，而不能因为合同条款中有定金罚则条款而限制上诉人选择适用违约金条款。二、本案经过原审程序，宋军均未到庭参与诉讼，亦未到庭说明情况。如果宋军明确表示不愿意售卖房屋，则其在与张晓芸的利益冲突下，应当到庭说明情况，而不是在严重利益的冲突下，双方还可以共同委托同一代理人参与诉讼。宋军与张晓芸作为母子关系，上诉人当然有理由相信张晓芸是有代理权的。三、整个案件中宋军均未到庭说明情况，再整个案件中，宋军的态度并不能明确，所以涉案合同不管是从法律上还是从事实上，均能实际履行。四、关于违约金问题。合同条款约定不明，上诉人作为守约方，有选择条款适用的权利，在守约方希望继续履行合同，合同又能够继续履行的情况下，上诉人要求被上诉人承担违约期间的违约金是符合法律规定和事实的。被上诉人张晓芸、宋军答辩称：一、双方在合同条款中已经约定了违约应当适用定金罚则。二、双方签订的买卖合同已经实际不能履行，张晓芸和宋军同时委托共同诉讼代理人并不违反法律规定，本案并非属于当事人必须出庭诉讼的案件，张晓芸和宋军对涉案房屋是按份共有，宋军不同意出售房屋，房屋交付已经无法实际履行。三、原审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。原审中，汪河云向本院提出诉讼请求：1、被告履行双方签订的房屋买卖合同；2、两被告支付原告违约金405000元；3、两被告支付房屋中介费26000元；4、本案诉讼费由被告承担。张晓芸、宋军提出反诉，请求：1、原告汪河云和被告张晓芸2017年4月25日订立的《房产买卖居间合同》无效；2、原告汪河云支付违约金50000元；3、本案诉讼费用由原告承担。原审法院认定事实：2017年4月25日，原告（乙方）、被告张晓芸（甲方）、第三人（丙方）订立《房产买卖居间合同》。约定甲方将广福小区1期西区13栋2单元0701房屋出售给乙方，房屋成交价1920000元。签订乙方交付购房定金50000元，甲乙双方均认可定金罚则的有效性。乙方于2017年5月15日前支付首付款1000000元给甲方；剩余房款920000元由乙方贷款银行支付给甲方。双方于2017年5月15日16:00前办理房屋产权证过户手续。乙方同意于2017年5月15日前向丙方支付中介服务费26000元。甲方保证有权决定出售事宜，承诺并保证在交易各环节均能提供符合相关部门规定的相关材料、文书等；保证该房产交易时没有权利瑕疵，配合乙方完成房屋产权证过户、房屋交付等手续。乙方保证有合法购买房屋资格；承诺并保证在交易各环节均能提供符合相关部门规定的相关材料、文书等；若乙方申请银行按揭贷款，保证在银行信用良好。4、配合甲方完成房屋产权证过户、房屋交付等手续。除不可抗力因素外，甲乙双方不可毀约，如任何一方违约,则违约方必须赔偿守约方该房价的10%20%作为违约。（合同守约方可选择适用定金罚则或本条违约责任）。补充条款为：1、任何一方未按约卖出或买入房屋的，由毀约方支付合同约定的中介费，双方协商解除合同的，共同承担中介费。2、甲方承诺产构人及共有人均同意此交易，并负责提供《委托书》，由此引发的法律责任由代理人全部承担。3、略。4、甲方在出售此房产时，乙方已清楚甲方有继承税费。甲方承担继承份额个税，乙方承担没有继承份额个税。5、略。6、中介费过户当日支付丙方。7、略。8、甲乙双方合同签订后不得恶意违约，如有违约双方选用定金法则。总价包含地面使用权车位一个，车位号13-46号。9、交房时间款清交房。广福小区1期西区13栋2单元0701房屋此时是两被告共同共有。被告张晓芸在《房产买卖居间合同》的共有人处代被告宋军签字，并以被告宋军委托代理人身份签字，但被告张晓芸并未出具被告宋军的授权委托书。合同订立当天，原告将50000元购房定金交给被告张晓芸。原告为筹措首付款于2017年5月12日将其原有住房出售。截止2017年5月15日，原告建设银行、兴业银行、富滇银行三个银行账户内资金总计约82万余元。原告2017年5月和案外人人订立《房屋租赁合同》，已支付2017年5月至2018年5月的房租36000元。原告2017年5月22日和案外人订立《住宅装饰装修工程预定合同》，待装修的范围即为广福小区1期西区13栋2单元701号，原告支付了装修设计费48000元。被告张晓芸没有在2017年5月15日交付房屋，将房屋由共同共有登记为按份共有，于2017年9月18日颁发不动产权证书，两被告各自享有50%的份额。2017年10月23日，原告、被告张晓芸、第三人工作人员就房屋交易事宜进行商谈。被告张晓芸表示因办理不动产权证拖了三个多月，房产继承的税不应由其承担，也无法提供相关资料。原告和被告张晓芸协商未果，第三人向被告张晓芸邮寄送达了一份《告知函》。另，《房产买卖居间合同》上述补充条款由原告和被告张晓芸协商后确定，《房产买卖居间合同》其余条款系第三人提供的格式条款。另，被告宋军表示并未授权被告张晓芸将共有房屋出售给原告，也不追认被告张晓芸的售房行为。原审法院认为，归纳本案原被告各自的主张，本案存在下列争议：一、《房产买卖居间合同》的合同效力及履行问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。原告和被告张晓芸订立房屋买卖合同时，涉案房屋由两被告共同共有。被告张晓芸以被告宋军的委托代理人身份在合同中签字，但没有取得被告宋军授权。被告宋军在本案中明确表示不予追认；原告和第三人也没有证据证明被告宋军同意被告张晓芸的售房行为，因此被告张晓芸没有取得房屋完整的处分权。但是，房屋买卖合同是买卖双方特定给付义务的约定，合同是否有效不以出卖人享有所有权或处分权为前提条件。两被告以被告张晓芸出售共有房屋未经共有人被告宋军同意为由，主张房屋买卖合同无效缺乏法律依据，这一反诉请求不能成立。《中华人共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。原告请求继续履行房屋买卖合同，核心内容包括被告交付房屋、办理不动产变更登记，属于履行非金钱债务。本案房屋订约时是两被告共同共有，现为按份共有，两被告各自享50%的份额。本案房屋是整套商品住宅，属于不可分物。被告张晓芸向原告出售房屋，被告宋军作为共有人明确表示反对的情况下，无论是房屋交付还是不动产权变更登记均无法实际履行。本案房屋买卖合同事实和法律上均无法履行，原告要求继续履行合同的诉讼请求原审法院不予支持。二、违约责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第一百五十条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。原告在被告张晓芸未出具被告宋军同意售房的书面文件或相应授权书的情况下和被告张晓芸订立房屋买卖合同。被告据此认为原告存在过错应当承担违约责任。《房产买卖居间合同》约定，甲方承诺产构人及共有人均同意此交易，并负责提供《委托书》。被告张晓芸明确作出以上保证的情况下，原告知道被告宋军是共有人并不导致被告张晓芸的权利瑕疵担保责任消灭。本案房屋并未交付，办理过户登记，无需考虑原告是否属于善意取得。被告认为原告违约的以上主张缺乏事实依据，不能成立。被告认为，原告没有在2017年5月15日支付100万元首付款，构成违约。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。《房产买卖居间合同》约定乙方于2017年5月15日前支付首付款1000000元给甲方，双方于2017年5月15日16:00前办理房屋产权证过户手续。原告支付100万元首付款，双方办理房屋产权过户的最后期限都是2017年5月15日，且没有明确约定各自义务的履行顺序，可以认定双方最迟在2017年5月15日同时履行付款及转移房屋所有权的合同义务。原告证明其在2017年5月15日已经作好支付首付款100万元的履行准备，但被告张晓芸直到2017年9月还在办理不动产权按份共有登记。显然2017年5月15日时，被告张晓芸无法履行不动产所有权变更登记的义务，原告当然有权拒绝支付100万元首付款。被告认为原告违约的主张没有事实依据，被告要求原告支付50000元违约金的反诉请求，原审法院不予支持。被告张晓芸没有履行权利瑕疵担保义务，出售房屋遭到共有人被告宋军的反对，导致本案合同无法履行。被告张晓芸2017年10月23日和原告、第三人工作人员商谈时，表示不承担转让房产的个人所得税，无法配合原告提供相关资料，违背《房产买卖居间合同》明确约定由其个人负担的义务，拒绝履约。被告张晓芸的上述违约行为导致本案合同无法履行。原告主张，按照《房产买卖居间合同》关于违约金的约定，由被告承担违约金405000元。被告认为，按照《房产买卖居间合同》补充条款第8款的规定，应当适用定金罚则，不应适用违约金，且违约金条款约定不明。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。《房产买卖居间合同》分别约定了违定金罚则和违约金，相关条款文意没有在适用范围上没有明确区分。合同关于违约金的约定属于格式条款，允许守约方选择定金罚则或违约金，与合同法的规定一致。补充条款则是原告和被告张晓芸协商一致的意定条款。所谓“如有违约双方选用定金法则”，文意上明显限制了守约方的选择权，守约方只能主张定金罚则，不能选择违约金。法律没有规定格式条款和意定条款发生冲突时适用意定条款，但是从合同整体来看，这一补充约定针对的就是定金罚则和违约金责任的选择权。如果没有这一前提，也就没有必要加以限制。补充条款上述对违约金责任限制的约定应当优先适用。原审法院向原告释明后，原告不愿意变更诉讼请求，坚持主张违约金。这一请求违反了合同约定，不予支持。原告可以另行主张定金罚则、赔偿损失。《房产买卖居间合同》约定，26000元中介费由原告支付第三人，如任何一方未按约卖出或买入房屋的，由毀约方支付合同约定的中介费。被告张晓芸不负有向原告支付中介费的合同义务。而原告尚未支付该笔费用，也不是原告确定产生的损失。原告要求被告支付中介费26000元的请求没有事实依据，不予支持。被告宋军不是合同当事人，也没有证据证明被告宋军曾经同意出售房屋。原告请求被告宋军提起的请求没有事实和法律依据，不能成立。本案原告的诉讼请求虽然没有得到支持，但被告张晓芸的违约行为是导致本案纠纷生产的原因，被告张晓芸应当分担大部分本诉受理费。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第十五条、第九十四条、第九十五条、第九十七条，《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项、第一百一十六条、第一百二十五条、第一百三十五条、第一百五十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：一、驳回被告张晓芸(反诉原告)、被告宋军(反诉原告)的全部反诉请求。二、原告（反诉被告）汪河云的本诉请求。原审本诉案件受理费3883元（原告已预交），已减半收取，由原告承担1553元，被告张晓芸承担2330元。二审中，上诉人向法庭提交了在产权处调取的关于产权变更中宋军的本人签字。欲证明宋军的签字以及一审、二审委托的签字不是同一个人的签字，证明被上诉人代理人委托手续存在虚假，被上诉人进行虚假诉讼。经质证，被上诉人对上诉人提交证据的真实性无异议，但是对关联性及证明目的不认可，认为上诉人主张的内容与本案无关，代理人身份查询属于法庭审查范围，被上诉人已经提交了合法的代理手续，对上诉人的观点不予认可。本院认为，对于上诉人提交的证据，被上诉人对其真实性认可，本院对其真实性予以采信。被上诉人与原审第三人未向法庭提交证据。对于原审认定的事实，上诉人认为上诉人对于合同条款中的违约条款有选择权，不是完全的认可定金罚则。另上诉人不认可宋军的授权，全部都是张晓芸自己的签字。被上诉人不认可上诉人筹措首付款的事实。对于其余事实各方均无异议，对于各方无异议的事实，本院予以认定。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、涉案合同效力如何认定？二、责任如何承担？本院认为，对于争议焦点一，依法成立的合同受法律保护。汪河云与张晓芸就涉案房屋签订的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。处分共有的不动产，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。依据审理查明的事实，涉案房屋系张晓芸与宋军的共同财产，所有权登记在张晓芸、宋军名下。张晓芸未经宋军同意，擅自处分共有房屋，构成无权处分。在缔约时对标的物没有所有权或者处分权的，并不影响双方签订的买卖合同效力，故汪河云、张晓芸签订的涉案合同有效。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”之规定，原审法院驳回张晓芸、宋军主张合同无效的反诉请求正确，本院予以维持。然而，依据我国物权法之规定，合同有效不一定能够引起物权发生变动。本案中，汪河云要求张晓芸依据合同约定协助办理涉案房屋的过户手续，因张晓芸欠缺处分权，其需征得共有权人即宋军的同意，方有权处分共有财产。宋军作为共有人明确表示反对的情况下，无论是房屋交付还是不动产权变更登记均无法实际履行，故汪河云要求履行涉案房屋买卖合同的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。原审法院对此认定正确，本院予以维持。对于争议焦点二，本案中，张晓芸没有履行权利瑕疵担保义务，出售房屋遭到共有人宋军的反对，导致本案合同无法履行。张晓芸2017年10月23日和汪河云、经纪公司工作人员商谈时，表示不承担转让房产的个人所得税，无法配合汪河云提供相关资料，违背《房产买卖居间合同》明确约定由其个人负担的义务，拒绝履约，上述行为已经构成违约，由于张晓芸的违约行为导致本案合同无法履行，应当承担违约责任。至于违约责任的承担问题，涉案的《房产买卖居间合同》分别约定了定金罚则和违约金，相关条款文意没有在适用范围上没有明确区分。合同关于违约金的约定属于格式条款，允许守约方选择定金罚则或违约金，与合同法的规定一致。但补充条款是汪河云和张晓芸协商一致的意定条款。载明了“如有违约双方选用定金法则”，补充条款上述对违约金责任限制的约定应当优先适用，原审法院对此向汪河云释明后，汪河云坚持主张违约金，原审法院因该违约责任承担请求违反了合同约定，不予支持汪河云该诉请正确，同时认定汪河云可以另行主张定金罚则、赔偿损失正确。本院予以维持。因汪河云并无义务支付中介费，且也未实际支付中介费，故汪河云主张要求张晓芸、宋军支付中介费无事实及合同依据，原审法院对此认定正确，本院予以维持。本案法庭通知宋军到庭明确其是否售卖房屋以及委托的事宜，宋军已经明确表示不愿意售卖房屋，至于上诉人认为宋军以及其代理人在诉讼过程中存在的侵害上诉人利益的情形，上诉人可以另案主张其权益，本院在本案中不予处理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求因缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7766元，由汪河云负担。本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。审判长  古维贤审判员  杨 茜审判员  姚 丹二〇一九年八月十六日法官助理龙俊秀书记员陈婷婷