湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂12刑终140号原公诉机关：湖北省通城县人民检察院。上诉人（原审被告人）：饶迎，女，1979年9月29日出生，汉族，湖北省崇阳县人，大学文化，咸宁市市政工程管理处职工，2006年7月借调到咸宁市城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）从事财务工作、2010年5月任该公司财务部副部长、2013年9月任该公司监察审计部部长，住咸宁市咸宁大道教育局小区5栋602室。因本案于2017年6月27日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于咸宁市咸安区看守所。辩护人：涂晓军，湖北瀛平惟合律师事务所律师。湖北省通城县人民法院审理通城县人民检察院指控原审被告人饶迎犯贪污罪、受贿罪一案，分别于2019年4月11日、8月9日作出（2018）鄂1222刑初229号刑事判决、（2018）鄂1222刑初229号刑事裁定。宣判后，原审被告人饶迎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人饶迎的上诉理由并讯问了饶迎，听取了其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：（一）贪污罪2008年5月，咸宁市城投公司与咸宁市碧云公司签订咸宁市城区淦河流域咸安段生态环境综合治理改造建设工程的虚假施工合同，并以该工程名义向中国农业发展银行咸宁分行贷款8000万元。为实际控制该款，城投公司财务总监佘朝礼安排碧云公司、咸宁市市政公司分别设立银行账户并刻制公司法人、财务印章供城投公司使用。2008年6月至2010年2月，中国农业发展银行咸宁分行陆续将贷款发放至碧云公司设立的银行专户后，佘朝礼安排城投公司出纳即被告人饶迎将贷款转入市政公司设立的银行专户，用于城市项目建设。至2010年3月17日，市政公司银行专户中仅余贷款资金结存利息34.560838万元。佘朝礼以城投公司需要解决费用为由，要求市政公司以公司支出的名义将该利息交给佘朝礼，并安排饶迎具体经办。后市政公司以转账或交付现金的方式分二次交给饶迎31.5万元。饶迎收到该款后按照佘朝礼的要求将该款存入自己的炒股账户供佘朝礼控制使用，佘朝礼炒股亏损后撤回剩余资金21.1万元，并分给饶迎11.1万元。（二）受贿罪2007年至2016年，被告人饶迎利用其监管或经办造价咨询、财务审计等职务便利，为他人在承接咨询项目、资金揽存上提供帮助，先后索取或者非法收受他人财物共计155.06658万元。具体事实如下：1.2009年，湖北银行咸宁温泉支行理财经理谢某通过被告人饶迎找到佘朝礼，请求佘朝礼增加城投公司在湖北银行的存款，承诺将银行给其个人的奖励给予佘朝礼和饶迎，佘朝礼表示同意并安排饶迎具体经办，后城投公司增加了在湖北银行的存款。为兑现承诺，谢某先后多次共送给佘朝礼和饶迎现金10.18万元，佘朝礼、饶迎各分得部分。2.2014年5月，被告人饶迎与其大姑子黎某1商定，由饶迎介绍黎某1到湖北寰宇工程造价有限公司、武汉恒信工程造价咨询有限公司做业务员，并将城投公司的部分工程造价业务通过黎某1指定给上述公司承接，由黎某1出面收取业务提成。后饶迎将黎某1介绍给上述公司驻咸宁办事处的经理但某，经饶迎做工作，但某同意按黎某1所承接业务合同金额的60%-65%支付提成。2014年至2017年，饶迎先后安排黎某1以湖北寰宇工程造价咨询有限公司、武汉恒信工程造价咨询有限公司的名义在城投公司承接了多宗工程造价业务和贷款资料编制业务，城投公司向上述公司共支付业务费156.926万元，但某按约定向黎某1支付提成96.00678万元。黎某1将收到的提成转交给饶迎后，饶迎将其中5.694965万分给黎某1，余款用于个人购买理财产品等。3.2014年，被告人饶迎与其小姑子黎某2商定，由黎某2出面到湖北鼎正工程咨询股份有限公司（以下简称鼎正公司）做业务员，饶迎将城投公司的部分招标代理业务通过黎某2指定给鼎正公司承接，黎某2按合同金额的40%提成。后饶迎将黎某2介绍给鼎正公司招标代理部经理张某2，黎某2向张某2表示能帮鼎正公司拿到城投公司的业务，要求鼎正公司按业务量的40%向其支付提成并承担一定的关系维护费。张某2向公司董事长请示后同意了黎某2的要求。2014年至2017年期间，饶迎安排黎某2以鼎正公司的名义在城投公司承接了咸宁阁景区、档案图书馆、泉都大道改造升级、旅游新城路网投资建设一体化项目等多宗招标代理业务，鼎正公司按约定共向黎某2支付了20.1848万元的提成和关系维护费。黎某2收到提成后，经饶迎同意，除借用其中3.252万元外，余款转入饶迎实际控制的账户。4.2015年，佘朝礼要求被告人饶迎将咸宁泉都大道一期工程设计项目交给其姨外甥张某1承接，饶迎表示同意。后因张某1不符合招投标条件，饶迎向佘朝礼建议由城市研究院与张某1合作承接，佘朝礼表示同意。同年5月，饶迎向城市研究院的负责人周某表示其必须与张某1合作才能中标该项目，周某同意。后饶迎向招标代理公司打招呼使城市研究院中标。在设计过程中，周某考虑到张某1设计能力差，与张某1商定，给张某118万元的好处费，张某1不参与任何设计工作。2016年2月5日，城市研究院向张某1支付了18万元。为感谢饶迎，张某1在当年春节期间到饶迎家中送给饶迎现金8万元。2016年11月，被告人饶迎得知张某1准备出售购买才7个月、裸车价为18.78万元的大众途观汽车后，向张某1表示自己有意购买。张某1报价15万元，饶迎最后出价10万元时向张某1表示以后不会亏待张某1。张某1为图得饶迎继续关照表示同意，以10万元的价格成交。经认定，该车的价值为16.695万元。5.2004年左右，被告人饶迎与徐某在给子女看病时相识。2014年徐某的丈夫与他人合伙成立了瑞丰公司。徐某向饶迎提出，希望饶迎能将城投公司部分工程项目可行性研究报告的业务交由瑞丰公司承接，承诺按项目金额的20%向饶迎支付提成，饶迎表示同意。自2014年12月起，饶迎先后安排了咸宁市城铁南站排水泵站工程、咸宁市委党校综合报告厅改建项目、咸宁城市公共基础设施建设项目等多宗工程项目可行性研究报告的业务交给瑞丰公司承接。为兑现承诺，徐某分多次向饶迎支付了现金14万元。被告人饶迎在接受咸宁市尚未掌握的上述主要犯罪事实。案发后，被告人向咸宁市纪委退回赃款166.5665万元。通城县人民法院根据证人证言、书证、被告人供述等证据认定上述事实，认为被告人饶迎身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，侵吞国家财产31.5万元，数额巨大；单独或伙同他人利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物155.06658万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为分别构成贪污罪和受贿罪，应予数罪并罚。饶迎具有索贿情节，应当从重处罚。饶迎在被采取强制措施期间如实供述纪委尚未掌握的共同贪污犯罪问题，是自首，可减轻处罚；在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，可从轻处罚。饶迎如实供述犯受贿罪的主要犯罪事实，可从轻处罚。饶迎到案后揭发他人的犯罪行为，经查证属实，是立功，可减轻处罚。饶迎在庭审中自愿认罪，可从轻处罚；案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第二项，第三款、第三百八十六条、第二十五条、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十八条、第六十七条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条、第十五条、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人饶迎犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金三十万元。二、已退赃款166.16658万元（受贿155.06658万元、贪污11.1万元）依法予以没收，上缴国库。上诉人饶迎对原审判决认定的事实、证据均无异议，但上诉提出：1.其没有索贿情节，其分别收受湖北寰宇工程造价有限公司、武汉恒信工程造价咨询有限公司但某和湖北鼎正工程咨询股份有限公司张某2业务提成款96.00678万元、20.1848万元系违纪行为，即使构成受贿犯罪，也不能认定其索贿；2.其以10万元的价格向张某1购买汽车的行为系市场行为，不是受贿。3.其具有立功表现、坦白认罪、自首、从犯、积极退赃等量刑情节，原审判决量刑过重。其辩护人提出相同辩护意见，并建议改判饶迎三年以下有期徒刑。经二审审理查明，原审判决认定上诉人饶迎犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，原审判决所列举的定案证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。针对上诉人饶迎及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1.关于上诉人饶迎及其辩护人提出饶迎分别收受湖北寰宇工程造价有限公司、武汉恒信工程造价咨询有限公司但某和湖北鼎正工程咨询股份有限公司张某2业务提成款96.00678万元、20.1848万元系违纪行为，即使构成受贿犯罪，也不能认定系索贿的辩解和辩护意见。经查，证人黎某1、黎某2、但某、张某2的证言证实，上诉人饶迎安排黎某1、黎某2分别到但某、张某2所在公司担任业务员并要求给付一定比例业务提成款。但某、张某2并分别证实按饶迎确定的比例支付了提成款。黎某1、黎某2分别证实领到提成款后交给了饶迎。饶迎供认前述事实，并供述利用职务便利为但某、张某2所在公司谋取了利益。前述证据证实，饶迎安排黎某1、黎某2分别到但某、张某2所在公司担任业务员并要求给付一定比例业务提成款，后利用职务便利为但某、张某2所在公司谋取利益，收受了约定比例提成款，其行为构成受贿罪，且系索贿。故上诉人饶迎及其辩护人的辩解和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人饶迎及其辩护人提出饶迎以10万元的价格向张某1购买汽车的行为系市场行为，不是受贿的辩解和辩护意见。经查，上诉人饶迎的供述、证人张某1的证言证实，饶迎接受张某1的请托，利用职务上的便利，为张某1在承接城投公司的工程设计项目过程中给予过关照。张某1并证实为能继续得到饶迎关照，其以明显低于市场的价格向饶迎出售了车辆。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，前述行为应认定为受贿，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。嘉鱼县物价局价格认定结论书认定张某1出售车辆价格16.695万元，饶迎实际支付价格10万元，其受贿数额6.695万元。故上诉人饶迎及其辩护人的辩解和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人饶迎身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，侵吞国家财产31.5万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。饶迎单独或伙同他人利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物155.06658万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为还构成受贿罪。饶迎犯数罪，应当数罪并罚。饶迎在受贿犯罪中具有索贿情节；主动交代与他人共同贪污犯罪事实，是自首；在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯；能如实供述受贿犯罪的主要犯罪事实，认罪态度较好；到案后揭发了他人的犯罪行为，经查证属实，是立功，且案发后积极退赃，具有悔罪表现。饶迎具有前述量刑情节，原审判决均已认定。原审法院根据饶迎犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度判处刑罚并无不当。故饶迎及其辩护人所提原审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定饶迎犯罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  汪波审判员  董伟审判员  陈荣二〇一九年八月十二日书记员  龚慧附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；