贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔03民终4718号上诉人(原审被告)：贵州川江建设工程有限公司湄潭分公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江街道办事处遵义红路湄江豪苑大底盘（裙楼）2单元。统一社会信用代码：91520328MA6E1C1N30。负责人：洪建财，该分公司经理。委托诉讼代理人：代贵华，该分公司副经理。委托诉讼代理人：张兴成，贵州佳信律师事务所律师。上诉人(原审被告)：洪朝阳，男，1972年1月6日出生，汉族，福建省南安市人，住福建省南安市。委托诉讼代理人：张兴成，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨昌华，男，1971年4月9日出生，汉族，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：郑继才，贵州省湄潭县中心法律服务所法律服务工作者。上诉人贵州川江建设工程有限公司湄潭分公司（以下简称湄潭川江公司）、洪朝阳因与被上诉人杨昌华民间借贷纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院(2019)黔0328民初1694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人湄潭川江公司的委托诉讼代理人代贵华、上诉人洪朝阳及二上诉人的共同委托诉讼代理人张兴成，被上诉人杨昌华的委托诉讼代理人郑继才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湄潭川江公司、洪朝阳上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨昌华的诉讼请求，或将本案发回重审，并由杨昌华承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一审判决将合伙承建工程的法律关系认定为民间借贷的法律关系，属于认定事实错误，2018年8月27日的凭证，是《收条》而不是借条，且内容是余庆县果蔬厂房的材料费用等，显然不是借款的内容。2018年9月10日的《借条》内容上注明是用于余庆县果蔬厂房建设。杨昌华提供的由其自己制作的手机银行打款存根内容与当庭提交的存根内容不一致，有造假嫌疑，其不能对此作出合理解释。在杨昌华自己制作的打款存根上一张明确载明是“项目拨款”，但是对应的凭据写成的是《借条》，另一张打款存根上注明的是“借款”，但对应的凭据却是《收条》，可见银行存根与债权凭证之间存在巨大矛盾，同时，杨昌华主张其系为湄潭川江公司、洪朝阳提供劳务而非合伙，但并没有提供证据加以证明，而湄潭川江公司、洪朝阳提供的证据能证明杨昌华参与工程施工管理的事实，因此，不能简单判断涉案款项是借款而非项目投资款。同时，本案遗漏当事人或错列当事人，湄潭川江公司不是独立的企业法人，分公司的行为应由总公司承担民事责任，故不能将湄潭川江公司列为当事人，或应当追加总公司参与诉讼。杨昌华二审答辩称：涉案款项是借款而非合伙投资款，双方不存在合伙关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。杨昌华向一审法院起诉请求：1、湄潭川江公司和洪朝阳连带偿还借款借款本金1300000元，并按照约定的月利率2%从借款之日起到清偿之日止支付利息（计算到起诉时为188000元）；2、诉讼费由湄潭川江公司和洪朝阳承担。一审法院认定事实：湄潭川江公司是依法登记设立的有限责任公司分公司（自然人投资或控股），其经营范围包括房屋建设工程。洪朝阳借用（挂靠）湄潭川江公司资质承揽了江苏路泰建设集团有限公司余庆分公司转包的余庆果蔬标准厂房基础设施建设项目（实际仍以江苏路泰建设集团有限公司余庆分公司名义施工）。2018年8月27日，湄潭川江公司和洪朝阳共同向杨昌华出具《收条》一张，收到杨昌华现金300000元，用于江苏路泰建设集团有限公司余庆分公司余庆果蔬标准厂房基础设施建设项目前期材料费，次日，杨昌华通过手机银行向湄潭川江公司交付了300000元，手机银行交易记录备注显示，该款为余庆项目借款。2018年9月10日，湄潭川江公司和洪朝阳共同向杨昌华出具《借条》一张，借到杨昌华现金1000000元，用于江苏路泰建设集团有限公司余庆分公司余庆果蔬标准厂房基础设施建设项目，未约定还款期限和利息，当日，杨昌华通过手机银行向湄潭川江公司交付了1000000元，在诉讼过程中，杨昌华提供了两份手机银行交易记录，一份备注显示为拨款，一份备注显示为借款。湄潭川江公司收到上述款项后，将该款通过银行转账支付给了江苏路泰建设集团有限公司余庆分公司，银行转账记录“用途”栏显示，其中300000元为现场材料款，其中1000000元为借款。湄潭川江公司和洪朝阳未返还杨昌华上述款项。同时查明，杨昌华在洪朝阳提供的《机械挖孔桩现场验收单》上“施工单位代表签字”处签名，但杨昌华称其签名行为是为洪朝阳提供劳务。另外查明，洪朝阳承揽施工的余庆果蔬标准厂房基础设施建设项目现未竣工结算。在本案诉讼过程中，根据杨昌华的申请和提供的担保，一审法院对湄潭川江公司的财产采取了保全措施。一审法院认为，当事人应当诚实守信，依约履行义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担败诉的不利后果。本案中，湄潭川江公司和洪朝阳承认双方是挂靠关系，并对杨昌华举证提交的《收条》、《借条》的真实性无异议，且认可收到了杨昌华支付的1300000元，对上述事实予以确认。对于湄潭川江公司收到杨昌华支付的300000元，虽然出具的收款凭证为收条，但手机银行交易记录备注显示为余庆项目借款，对于湄潭川江公司收到杨昌华支付的1000000元，债权凭证为借条，虽然杨昌华提供的两份手机银行交易记录存在矛盾，但湄潭川江公司将该款转账支付给江苏路泰建设集团有限公司余庆分公司的银行转账记录“用途”栏明确记载为借款，上述证据能够证明杨昌华向湄潭川江公司支付的1300000元是向湄潭川江公司和洪朝阳交付的借款，认定杨昌华与湄潭川江公司、洪朝阳之间的民间借贷关系成立，湄潭川江公司和洪朝阳应当作为共同借款人向杨昌华连带承担还款责任。湄潭川江公司和洪朝阳主张与杨昌华存在合伙关系，其提供的证据仅为杨昌华在《机械挖孔桩现场验收单》上“施工单位代表签字”处的签名，没有其他证据印证，对湄潭川江公司和洪朝阳主张与杨昌华存在合伙关系的抗辩理由不予采纳。关于杨昌华主张的借款利息，无论是《收条》还是《借条》，都未约定借款利息和还款期限，杨昌华也未举证证明具体的催讨时间，故对杨昌华主张从借款之日起至清偿之日止按照月利率2%支付利息的诉讼请求不予支持，但杨昌华提起诉讼后，应视为还款期限届满，湄潭川江公司和洪朝阳应当从起诉次日起至清偿之日止按照年利率6%计算支付利息。综上，湄潭川江公司和洪朝阳应当连带清偿杨昌华借款本金1300000元，并依法承担相应的债务利息。杨昌华对其其余诉讼请求举证不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限贵州川江建设工程有限公司湄潭分公司和洪朝阳在本判决生效后六十日内一次性连带偿还杨昌华借款本金1300000元，并从2019年4月29日起至清偿完毕之日止按照年利率6%计算支付利息。二、驳回杨昌华的其余诉讼请求。案件受理费9096元，由杨昌华负担2096元，由贵州川江建设工程有限公司湄潭分公司和洪朝阳连带负担7000元，保全申请费5000元，由贵州川江建设工程有限公司湄潭分公司和洪朝阳连带负担。二审期间，湄潭川江公司、洪朝阳向本院提供了下列证据：1、涉案施工现场孔桩现场照片5张，拟证明杨昌华在该工程现场施工，双方是合伙承包关系；2、洪朝阳与涉案施工现场工地保安的视频录像光盘1张，拟证明该保安是杨昌华聘请的，由杨昌华发放工资，双方是合伙承包关系。经质证，杨昌华对前述证据的三性均不予认可，认为保安人员作为证人未到庭接受质询，故不能作为认定本案的依据。本院认为，因保安人员作为证人涉及的内容未出庭作证，且施工现场照片无法反映内部的承包合伙关系，故对其证明目的不予确认。二审查明的事实与一审判决查明认定事实一致，本院对一审判决查明认定事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、一审法院将湄潭川江公司列为本案诉讼当事人是否程序违法；2、湄潭川江公司、洪朝阳与杨昌华之间是否存在民间借贷关系。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。”之规定，湄潭川江公司作为依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，符合民事诉讼当事人的条件，故一审法院根据诉请将其列为本案当事人，并无不当，对上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点二，本案中，双方当事人对湄潭川江公司、洪朝阳共同于2018年8月27日向杨昌华出具金额为30万元的《收条》、于2018年9月10日向杨昌华出具金额为100万元的《借条》及杨昌华分别于2018年8月28日、9月10日向湄潭川江公司账户转款30万元、100万元的事实均无异议，本院予以确认。湄潭川江公司、洪朝阳辩称涉案款项130万元并非借款，系杨昌华的合伙投资款，双方是合伙承包关系，对此主张，湄潭川江公司、洪朝阳应负有相应的举证责任，但其在一审、二审中所提供的《机械挖孔现场验收单》、银行客户专用回单、施工现场照片及光盘等证据，并不足以证明双方是合伙承包关系，虽然杨昌华提供的转账100万元的两份手机银行交易记录的备注内容不一致，但与该100万元相对应的《借条》能够印证该笔款项的性质。对于涉案转款30万元，虽出具的相应收款凭证为《收条》，但在该银行交易记录的备注栏显示是借款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，湄潭川江公司、洪朝阳应承担举证不利的法律后果。因此，一审综合本案证据，认定双方存在民间借贷关系，并无不当，本院予以确认。由于本案无证据证明约定有利息及还款期限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项关于“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，一审判决自2019年4月29日起至借款还清之日止按年利率6%计付利息，符合法律规定，本院予以确认。综上，湄潭川江公司、洪朝阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28000元，由上诉人贵州川江建设工程有限公司湄潭分公司、洪朝阳承担。本判决为终审判决。审判长  文小琼审判员  陈文玉审判员  任建毅二〇一九年八月二十日法官助理毛丹书记员余飞