山东省平邑县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1326民初1138号原告：周广进，男，1967年6月26日生，汉族，住山东省平邑县。原告：陈凡华，男，1961年8月26日生，汉族，住山东省平邑县。二原告委托诉讼代理人：蒋兴锋，平邑县仲村法律服务所法律工作者。被告：相龙清，男，1971年6月14日生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：王玉朋，山东东蒙律师事务所律师。原告周广进、陈凡华与被告相龙清建设工程合同纠纷一案，本院于2019年2月26日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月28日公开开庭进行了审理。原告陈凡华及二原告委托诉讼代理人蒋兴锋、被告相龙清的委托诉讼代理人王玉朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周广进、陈凡华向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告支付原告工程款123234元及利息。事实和理由：2017年3月26日原、被告签订楼房建筑施工承包合同，并约定了建筑面积，价格760元/m2，合同总价款为42万元。付款方式：1、打完地基到正负零后由被告支付给原告5万元。2、一层封顶后被告支付原告10万元。3、二层封顶后被告支付原告10万元。4、剩余款项待完工后原被告协商给付，待验收合格后全部结清。签订合同后原告按照合同约定进行施工，在施工过程中，因为被告每次结算都不及时，且被告单方把工程款化整为零，严重影响了工程进度。后在二楼封顶后原告要求协商支付剩余工程款项时，被告以忙为由拒不协商，故意拖延时间，在此期间，原告多次找被告协商未果，原告被迫暂停施工，停工后的第二天被告又将该工程转包给平邑县仲村镇回龙庙村的赵吉行进行施工。以上被告违约在先，其违反公平、诚实守信原则，以各种理由拒不支付工程款，因此给原告造成了一定的损失。涉及本案原告所施工的工程量及价款，原告委托山东天诺价格评估有限公司进行了评估，评估金额为393234元。被告已支付工程款27万元，剩余123234元未支付。综上，被告所欠工程款事实清楚，请求依法支持原告诉求。相龙清辩称：请求依法驳回原告的诉讼请求，原告的事实与理由与实际情况有出入，原、被告于2017年3月26日签订《楼房建筑施工承包合同》，双方经过多次协商达成协议，该合同是原、被告双方的真实意思表示，双方约定760元/每平米，该承包单价包括土建、水电、室内外装饰、门窗、楼顶防水、消防等项目，该合同第一条对原告的承包范围、质量要求、建筑装饰材料均进行了详细明确的约定。涉案工程建筑面积530平方米，根据双方约定的承包单价乘以面积，楼房的价款实际应当为402800元，因为双方还约定由原告建造化粪池，因此合同价款是教学楼和室外的配套设施总共为42万元，工期为90天。事实上原告于2017年正月十六开工，被告按照合同约定支付给原告270000元，但原告在约定的工期内并没有竣工，而且剩余的工程一直拒绝施工，因为涉案工程为幼儿园教学楼，被告为了不影响正常开学，在催告原告无果的情况下，被迫找第三方将剩余工程施工完毕，事实上原告仅仅施工了教学楼的土建、主体和外墙水泥抹面，剩余水电、门窗、地面砖、室内外装饰、防水、消防和室外化粪池等合同约定的工程项目均没有施工。因此原告有两个违约行为，第一违反工期约定，第二拒绝将全部工程施工，所以原告没有理由再向被告主张权利，要求支付其没有施工的工程价款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。周广进、陈凡华提交证据：证据1.原、被告签订的《楼房建筑施工承包合同》复印件1份，证明原、被告之间存在建筑工程的事实。证据2.鲁天评字[2018]第PY075号价格评估报告书1份，证实被告所欠原告的实际款项。证据3.原告的营业执照复印件1份，证实原告的合法性。证据4.村镇建筑施工资质1份，证实原告的建筑施工的合法性。相龙清质证认为，对证据1.原告应当向法庭提交该施工合同的原件，根据该合同第一条、第二条约定，可以反证原告存在违约行为，原告没有按照合同施工，应当承担违约责任。根据该合同的第三条约定，双方是包工、包料、包干价760元/平方米，原告所施工的工程和未施工的工程总和每平方米不能超过760元。根据该合同的第四条，被告在原告施工至二层封顶后总计支付25万元便视为履行了付款义务,事实上被告总计支付了27万元，因此被告不存在违约行为。根据该合同第六条约定工期为90天，但原告施工工期远远超过了90天，存在实质性的违约行为，应当向被告承担违约责任。对证据2有异议，该评估报告违背了客观公正的原则，根据该评估报告的明细表第一项楼房主体干价750元，这与原、被告约定的承包单价760元每平方米仅仅差距10元，该10元如何包括其它项目。另外涉案工程施工日期是2017年，该评估报告没有尊重现实和原、被告双方对合同价款的约定，是错误的，并且该评估公司的经营范围没有对建筑、装饰、水电、消防等项目进行评估的资格，该评估公司超出经营范围做出的评估报告没有法律效力，且涉案工程原、被告已经对合同价款进行了约定，没有必要进行评估。对证据3.4的真实性无异议。相龙清向本院提交证据：证据1.涉案工程照片9张，内容为原告所施工的现状，证实原告所施工工程存在严重的质量问题，对此被告保留向原告主张质量责任的权利。证据2.原告周广进与被告的妻子温现彩的通话记录（光盘+书面）1份，证实原告拖延工期，存在违约行为。证据3.2017年7月29日案外人赵吉行与被告签订的建房合同书1份，证实原告拖延工期存在违约行为，被告为了不影响学生正常开学，将原告没有按照合同约定施工完毕的剩余工程承包给案外人赵吉行，合同价款为145000元。证据4.涉案工程施工图纸1份，证实原告应当按照合同书第二条严格按照图纸施工。证据5.收到条复印件8份，证实被告支付原告工程款27万元及支付时间。证据6.山元建（鉴）字（2019）第009号鉴定报告及鉴定费单据一张。周广进、陈凡华质证认为，对证据1不予认可，该证据不真实，因涉案楼房已经交付使用半年之久，无从查实该楼房的工程质量问题，即被告已经认可该工程质量的事实。对证据2通话记录不予认可，并且该通话记录不影响本案的欠款事实。对证据3：该合同更证实了被告违约的事实，属于被告违约在先，被告违约后又将该工程承包给第三人赵吉行，失去了诚实信用的原则，被告应当和原告积极协商处理相关事项而没有做到，又将剩余的工程承包给他们，导致原告产生了损失，因此被告应当承担违约过错责任。对证据4无异议。对证据5：收到27万元认可，但该证据也显示被告在施工过程中八次付款，严重影响了工程进度和原告的施工情绪，由此可见被告确实违背了诚实信用的原则。对证据6：鉴定人员不能完全详细解释清楚造价管理系统中与鉴定报告主要材料价格表中的全部材料单价为何不一致，该鉴定报告不能作为有效证据使用，鉴定的比例明显过低。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实：2017年3月26日，原、被告签订《楼房建筑施工承包合同》，由原告承建被告在仲村镇中流庄村的二层楼房，约定建筑面积为530平方米，采用包工包料方式承包，承包价格760元/m2，合同总价款为42万元。付款方式为，打完地基到正负零后由被告支付给原告5万元，一层封顶后被告支付原告10万元，二层封顶后被告支付原告10万元，剩余款项待完工后原被告协商给付，待验收合格后全部结清。签订合同后原告按照合同约定进行施工，但仅施工完成了主体和部分墙面工程，之后双方产生纠纷。2017年7月29日相龙清将剩余工程及其他工程又发包给案外人赵吉行。2017年4月19日至2017年7月20日相龙清分8次支付周广进、陈凡华工程款270000元。2018年11月1日周广进、陈凡华单方委托山东天诺价格评估有限公司对涉案楼房进行了评估，评估建设涉案楼房价值为393234元。相龙清对其单方委托评估的结论不认可，于2019年3月29日申请对原告实际施工工程量及造价与总包工程量及工程总价款的比例进行鉴定评估，本院委托山东元真建设项目管理有限公司进行了评估，山东元真建设项目管理有限公司于2019年6月15日作出山元建（鉴）字（2019）第009号鉴定报告，结论为：本次工程鉴定结果周广进、陈凡华实际施工工程造价为274851.20元，与工程总造价（42万）的比例为274851.20/420000=65.44%。相龙清支付鉴定费6000元。周广进、陈凡华对鉴定结果提出异议，申请鉴定人员出庭接受了质询，鉴定机构对其提出的问题进行了答复，将鉴定结果调整为：周广进、陈凡华实际施工工程造价为277493.81元，与工程总造价（42万）的比例为277493.81/420000=66.07%。本院认为，周广进、陈凡华与相龙清签订的《楼房建筑施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，为有效合同。周广进、陈凡华未按合同约定完成全部工程，其要求相龙清支付工程款应按照其实际施工的工程量及合同约定计算工程款。周广进、陈凡华单方委托所做的鉴定系以市场价进行的评估，未按原被告合同约定的价格进行评估，违反双方合同约定，且相龙清本人不认可，该报告本院不予采信。本院依法委托山东元真建设项目管理有限公司进行的评估，周广进、陈凡华虽有异议，但未提交证据证实评估的程序或采用的依据不合法，对该鉴定本院予以采信。据此评估报告周广进、陈凡华实际施工工程造价为277493.81元，双方认可相龙清已支付工程款270000元，因此相龙清尚欠周广进、陈凡华工程款7493.81元。原被告就工程施工及工程款的支付未及时协商解决，以致发生纠纷，双方都有责任，实际欠款数额所占比例较小，周广进、陈凡华对产生的评估费用6000元，应负担主要部分。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条规定，判决如下：相龙清支付周广进、陈凡华工程款7493.81元；二、评估费6000元，由相龙清负担1000元，由周广进、陈凡华支付相龙清5000元；三、驳回周广进、陈凡华的其他诉讼请求。以上一、二项定于判决书生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2765元，由周广进、陈凡华负担2597元，由相龙清负担168元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判长  刘华清审判员  华志诚审判员  颜景泰二〇一九年八月六日法官助理周曼曼书记员王晶