内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1076号上诉人（一审被告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地：辽宁省沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，职务：董事长。委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盛赞律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：通辽市大兴混凝土有限责任公司，住所地：内蒙古自治区通辽市304道（五家子收费站北路西）。法定代表人：李白，职务：总经理。委托诉讼代理人：温雪虹，内蒙古华粹律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：通辽市鹿通房地产开发有限公司，住所地：内蒙古自治区通辽市科尔沁区清真办事处一委十组建国路36号。法定代表人：刘英，职务：总经理。委托诉讼代理人：封世伟，通辽市鹿通房地产开发有限公司职工。被上诉人（一审第三人）：侯成祥，男，1962年5月23日出生，汉族，现住辽宁省沈阳市皇姑区，公民身份号码：×××。上诉人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）因与被上诉人通辽市大兴混凝土有限责任公司（以下简称大兴公司）、通辽市鹿通房地产开发有限公司（以下简称鹿通公司）、侯成祥买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初8104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈阳北方建设股份有限公司上诉请求：1、撤销通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初8104号民事判决，发回重审或依法改判；2、在查明本案事实的基础上认定买卖合同发生的货款及已付款数额，从而确定原告的诉讼请求是否全部成立；3、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、关于本案买卖合同相对方的问题。依据一审法院查明的事实,候成祥承揽了香堤水郡二期A标段工程，因其无施工资质,借用了北方公司资质进行施工，在施工过程中,候成祥成立了北方公司巴音孟克香堤水郡项目部与大兴公司签订了《商品混凝土购销合同》,加盖了北方公司巴音孟克香堤水郡项目部印章,从以上事实中可以看出,候成祥与大兴公司之间形成了买卖关系,而一审法院在判决时,却未判令候成祥对本案承担民事责任，显然不当；二、关于买卖合同结算单的效力问题。依据上诉人提供的证据及一审法院审理其它案件所认定的事实,涉案项目系由候成祥分别挂靠上诉人及江苏中阳公司进行了施工,其中上诉人与发包方签订的合同和范围为:“换热站、水泵房主体、9-13号楼地下人防车库、9号楼地下室、13号楼基础筏板”，而本案中大兴公司与项目部签订合同供应的部位为13号楼;依据上诉人向法庭提交的证据显示,科健公司向涉案上诉人施工的部分亦供应了混凝土,同时在结算单中有候成祥本人签名,可以认定该供货事实存在,至于刘克力的身份,其是否为候成祥雇佣的人员因候成祥未到庭无法得到印证，且即便是由候成祥雇佣，他是否有权在结算单上签字确认供货量亦有待于候成祥认可,因为与科健公司的结算单上是由候成祥本人签字确认的,而一审法院仅认为刘克力在科健公司的结算单上签字,即推定由其个人签字的与大兴公司的结算单代表北方公司或候成祥与大兴公司结算显然不能成立。同时上诉人在庭审时已向法庭说明我公司施工工程的总价款为900余万元，仅是13号楼基础不可能发生近500万元的混凝土数量，而13号楼基础所需混凝土量，完全可能通过图纸计算出来，刘克力自己签字的结算不能作为本案定案的依据。由于侯成祥没有到庭，导致已付给大兴公司的货款等事实也无法查清，在货款总额，欠款数额没有查清的情况下，一审法院仅凭大兴公司提供的材料作为判决的依据，且仅判令上诉人承担给付义务有失公平。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，导致判决结果有失公平，请二审法院查明本案事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。通辽市大兴混凝土有限责任公司辩称，表示服从一审判决。通辽市鹿通房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实无异议，上诉人的上诉请求与我公司无关。侯成祥未进行答辩。通辽市大兴混凝土有限责任公司向一审法院起诉请求：1、由二被告立即偿还货款2161845.00元，支付违约金488036.51元，支付诉讼律师代理费50000.00元，合计2699881.51元；2、由二被告互相承担连带清偿责任；3、由二被告承担全部诉讼费用。事实和理由：2014年10月22日，因被告北方公司承建被告鹿通公司开发的香堤水郡二期13号楼工程使用原告的混凝土，北方公司巴音孟克香堤水郡项目部、被告鹿通公司与原告签订了《商品混凝土购销合同》，合同约定了原告供应商品混凝土的价格、质量、数量、付款方式、违约责任等内容，三方在合同上签字盖章。合同签订后应被告要求，原告按质按量向被告供应了混凝土，自2014年10月24日开始至11月19日，原告共供应价款为2161845.00元的混凝土4237立方米。当年11月12日、24日，北方公司巴音孟克香堤水郡项目部与原告签署了二份《结算单》，对原告所供混凝土的数量、品种、价格进行了确认。按照三方所签合同第3.2条关于“乙方向甲方垫付混凝土至±0.000时，甲方向乙方支付所供混凝土价款的100%，主体工程每月进行结算所供混凝土价款的100%”的约定，被告本应在原告供应混凝土达到合同约定后，给付混凝土货款，但被告未按约定付款。期间，原告无数次打电话索要，被告却迟迟不予给付。被告的行为已构成了违约，按照三方合同约定，被告必须承担违约责任。因北方公司巴音孟克香堤水郡项目部是被告北方公司的分支机构，不能独立承担责任，所以要由被告北方公司承担偿还责任。被告鹿通公司是混凝土使用单位，并参与签订购销合同，也应与被告北方公司共同承担连带清偿责任。被告欠混凝土货款不还，故诉至法院。一审法院认定事实：侯成祥借用北方公司资质承建鹿通公司发包的香堤水郡二期A标段工程（换热站、水泵房主体、9-13号楼地下人防车库、9号楼地下室、13号楼基础筏板）。2014年10月22日，北方公司、大兴公司、鹿通公司签订《商品混凝土购销合同》，由北方公司向大兴公司购买混凝土用于香堤水郡二期工程13#楼，双方在合同中约定了混凝土的强度等级、单价、供货方式、双方责任义务、质量验收。双方约定，大兴公司向北方公司垫付混凝土至±0.000时，北方公司向大兴公司支付所供混凝土价款的100%，主体工程每月进行结算所供混凝土价款的100%，如北方公司资金紧缺，可以向大兴公司支付全部混凝土价款的75%，其余25%大兴公司同意购买北方公司所施工的商业房产。当北方公司未按上述条款及时向大兴公司支付预拌混凝土货款，大兴公司将停止向北方公司供应预拌混凝土，并且在此期间北方公司不得以任何渠道购买或自行搅拌混凝土，造成所有损失由北方公司负责。在合同履行期间，若北方公司未能按合同约定及时向大兴公司支付混凝土货款的，每延误一天，按应支付的混凝土货款的5‰支付违约金。合同第7.4条约定，本合同中约定的混凝土价格及混凝土体积计算方式计量的混凝土量不能作为北方公司与大兴公司工程结算依据。合同签订处加盖有北方公司巴音孟克香堤水郡项目部（通辽）的印章。合同签订后，大兴公司自2014年10月24日至2014年11月19日期间履行了供货义务，在供货时都有工地相关工作人员在供货单上签字，供货单记载有供货日期、等级、浇筑部位、数量、累计、浇筑方式等详细供货信息。2014年11月12日、2014年11月24日，刘力克代表北方公司与大兴公司签订了两份结算单。经结算，混凝土款分别为2138425.00元、23420.00元，总计2161845.00元。上述供货单上记载的浇筑部位与北方公司庭审陈述其承包鹿通公司的工程施工项目一致。另查明，为提起本案诉讼，大兴公司与内蒙古华粹律师事务所签订《委托代理合同》。合同约定，本案实行风险代理，即通过内蒙古华粹律师事务所律师代理，大兴公司胜诉并收回债权（包括现金和财产）后5日内，大兴公司一次性支付律师代理费50000.00元，如不能收回债权，内蒙古华粹律师事务所不收取律师代理费。再查明，科健混凝土有限公司也向香堤水郡工地供应混凝土，侯成祥、刘力克均在与科健公司的对账结算表中签字确认。同时，该结算表中记载的工程名称为香堤水郡一、二期。一审法院认为，北方公司庭审陈述，侯成祥承揽香堤水郡二期A标段工程（换热站、水泵房主体、9-13号楼地下人防车库、9号楼地下室、13号楼基础筏板），因其无施工资质，借用了北方公司资质进行了施工，遂北方公司与鹿通公司签订了施工合同；在施工过程中，侯成祥成立了北方公司巴音孟克香堤水郡项目部。根据该庭审陈述，侯成祥系借用北方公司资质承揽工程。在工程施工过程中，北方公司巴音孟克香堤水郡项目部代表北方公司与大兴公司签订《商品混凝土购销合同》，加盖北方公司巴音孟克香堤水郡项目部（通辽）印章。大兴公司有理由相信北方公司巴音孟克香堤水郡项目部是北方公司所成立，北方公司巴音孟克香堤水郡项目部有权代表北方公司签订购销合同。故北方公司巴音孟克香堤水郡项目部与大兴公司签订购销合同的法律后果应由北方公司承担。北方公司出示的证据能够证实刘力克为香堤水郡施工现场人员，其与大兴公司签订结算单的法律后果应由北方公司承担。根据结算单、商品砼供货单记载的工程名称、浇筑部位能够证实大兴公司所供混凝土用于了北方公司承包的香堤水郡二期A标段工程（换热站、水泵房主体、9-13号楼地下人防车库、9号楼地下室、13号楼基础筏板）。北方公司应按结算单记载的结算金额履行给付货款义务，故大兴公司主张北方公司履行给付义务的诉讼请求成立，一审法院予以支持。大兴公司于2014年11月19日最后一次供货，根据购销合同第4.1.14条约定，工程连续停工或停止供货30天以上，北方公司应在15天内付清全部混凝土货款，逾期付款的按现行银行贷款利率的2倍支付违约金。根据该约定，北方公司应于2015年1月2日前付清全部混凝土货款，但至今北方公司未履行给付义务，导致大兴公司利息损失，北方公司已构成违约，应承担违约责任。现大兴公司主张依据合同第6.2.1条“在合同履行期间，若甲方未能按合同约定及时向乙方支付混凝土货款的，每延误一天，按应支付的混凝土货款的5‰支付违约金”的约定并将违约金计算方式下调至按日万分之2.1计算违约金，首先大兴公司主张的日万分之2.1未超过民间融资的合法利率限度，其次也未超过购销合同第4.1.14条约定的违约金限度。故一审法院对此主张予以支持，对北方公司调整违约金的主张不予支持。自2015年1月3日起至大兴公司主张的违约金计算截止日2017年11月10日共计1043天，违约金为473508.91元（计算方式：2161845.00元×日万分之2.1×1043天＝473508.91元）。因内蒙古华粹律师事务所与大兴公司签订的《委托代理合同》约定的代理方式为风险代理，在大兴公司胜诉并收回债权（现金和财产）后，大兴公司才向内蒙古华粹律师事务所支付律师代理费50000.00元，如大兴公司不能收回债权，内蒙古华粹律师事务所不收取律师代理费。该约定所附条件现未成就，大兴公司是否能够收回债权未知。大兴公司现未实际支付律师代理费，其现主张律师代理费无事实依据，一审法院不予支持。虽鹿通公司在《商品混凝土购销合同》的建设单位处加盖印章，但该合同未约定鹿通公司的任何权利、义务，故大兴公司主张鹿通公司与北方公司承担连带清偿责任无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告沈阳北方建设股份有限公司给付原告通辽市大兴混凝土有限责任公司混凝土货款2161845.00元，违约金473508.91元，合计2635353.91元。于本判决发生法律效力后立即履行；二、驳回原告通辽市大兴混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费28400.00元，由原告通辽市大兴混凝土有限责任公司负担679.00元，被告沈阳北方建设股份有限公司负担27721.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人提交鹿通公司与北方公司建设工程施工协议，对此，双方当事人无异议，故本院予以确认。上诉人提交的13#楼基础及地下砼工程量表，上诉人单方证据，对此，被上诉人不予认可，故本院不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及对证据的采信情况与一审一致，本院予以确认。本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，北方公司巴音孟克香堤水郡项目部与大兴公司签订《商品混凝土购销合同》，系依法成立的合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方应按照购销合同的约定履行各自的义务。被上诉人大兴公司所提供的商品砼供货单与结算单足以证明大兴公司履行了合同约定的权利义务，对此，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条之规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”之规定，北方公司巴音孟克香堤水郡项目部是北方公司所成立，北方公司巴音孟克香堤水郡项目部有权代表北方公司签订购销合同。故北方公司巴音孟克香堤水郡项目部与大兴公司签订购销合同的法律后果应由北方公司承担。北方公司应按结算单记载的结算金额履行给付货款义务并无不当，本院予以确认。根据合同约定，北方公司应于2015年1月2日前付清全部混凝土货款，但至今北方公司未履行给付义务，导致大兴公司利息损失，北方公司已构成违约，应承担违约责任。上诉人北方公司提出的《商品混凝土购销合同》是候成祥与大兴公司之间形成了买卖关系，与上诉人北方公司无关，上诉人北方公司不承担给付货款的义务的上诉理由没有有效、充分的证据予以佐证，本院不予支持。综上所述，沈阳北方建设股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28400.00元，由上诉人沈阳北方建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 巴  雅  尔审判员 李  雁  北审判员 张     雷二〇一九年八月二十二日书记员 包额尔敦必力格