山西省高级人民法院民事判决书（2019）晋民再196号抗诉机关：山西省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人、再审申请人）：阳泉市新晋商房地产开发有限公司，住所地山西省阳泉市平定县冠山镇外环路。法定代表人：刘长羽，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张轩毓，山西新晋界律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娜，山西新晋界律师事务所律师。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人、再审被申请人）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。法定代表人：林铁生，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑绳顺，该公司员工。委托诉讼代理人：胡乃卿，山西硕明律师事务所律师。申诉人阳泉市新晋商房地产开发有限公司（以下简称新晋商公司）因与被申诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2017）晋03民再14号民事判决，向检察机关申诉。山西省人民检察院作出晋检民（行）监[2018]14000000123号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）晋民抗1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员陈洪涛、范玮娜出庭。申诉人新晋商公司的委托诉讼代理人张轩毓、李娜和被申诉人四冶公司的委托诉讼代理人郑绳顺、胡乃卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西省人民检察院抗诉认为，阳泉市中级人民法院（2017）晋03民再14号民事判决适用法律错误。理由如下：本案系建设工程施工合同纠纷，四冶公司作为工程承建方要求发包方新晋商公司支付剩余工程款并支付相应利息。新晋商公司在一审诉讼中提出反诉，认为工程质量存在严重问题，四冶公司构成违约，要求其承担违约责任的同时，对工程进行补救、整改、重做。根据双方签订的《建设工程施工合同》，《工程质量保修书》系新晋商公司与四冶公司签订《建设工程施工合同》的附件，是对涉案工程竣工验收后工程保修范围和维修权利、义务的专门性约定，是该合同的组成部分。新晋商公司就属涉案工程质量保修范围内的保修内容提出反诉，要求四冶公司修补、重做，履行合同约定的保修义务，属双方合同约定的权利、义务内容，应当受法律保护。诉讼期间，根据新晋商公司的申请，一审法院委托山西家豪司法鉴定中心对案涉工程平定晋东商贸物流园一期4号楼、5号楼楼顶及4号楼承重工程质量及维修费用作出《司法鉴定意见书》，该意见书明确说明平定晋东商贸物流园一期4号楼、5号楼工程均存在质量缺陷，4号楼、5号楼楼顶维修费用1173858.7元。可见，通过鉴定和质证确定工程确实存在保修范围的质量问题。四冶公司要求按照约定支付工程款和新晋商公司要求按照合同约定履行合同保修义务虽属两个不同的诉讼请求，但都是建设工程合同涉及的权利义务，都是基于施工合同这一法律关系。合同双方当事人互负权利、义务，不能因一方负有义务剥夺其享有的权利。新晋商公司要求四冶公司履行合同约定维修义务的反诉请求，符合法律规定的反诉条件，法院应当依法进行审理和判决。再审法院以新晋商公司未通知四冶公司维修，四冶公司未拒绝维修为由，认为支付工程欠款和履行保修义务是两个不同的法律关系，发包人新晋商公司不能以承包人四冶公司未履行维修义务为由不支付工程款，显属适用法律错误，有失公平。新晋商公司称，（一）原再审人民法院关于被申诉人不承担返修责任的认定存在事实认定错误及适用法律错误的情形。原再审人民法院已认可涉案工程确实存在质量问题，但因申诉人未履行通知义务而直接判决被申诉人不履行返修、重做义务，明显违背合同法第二百六十二条的规定。本案自2015年一审诉讼至今已经长达四年之久，再判决被申诉人履行重做、返修义务已无实际意义，而判决被申诉人根据《鉴定报告》的结论支付维修费用更为合理。通知返修的规定，意在保护施工方，使其可以在查清原因、费用合理的情况下承担相应责任。在本案中，第三方的鉴定报告不存在侵犯被申诉人权益的可能，判令被申诉人承担返修费用系公平的判定，因此，应判令被申诉人承担全部返修费用1173858.7元。（二）原再审人民法院关于不予支持工程质量产生的损害赔偿的认定存在适用法律错误的情形。本案中，申诉人为证明因涉案工程质量问题导致的损失，向法院提交了合作方阳泉冠亚商贸有限公司要求的损失赔偿及商铺租户的证人证言等证据，被申诉人先后以申诉人与该公司为母子公司关系及申诉人的法定代表人与该公司的法定代表人之间为亲属关系为理由进行反驳，但均未提供证据证明。原审法院应根据客观存在的损失事实认定申诉人的损失大小，原审法院对申诉人的证据不予采纳错误，原审认定忽略了涉案工程漏水必然引起商铺无法出租、退租的损失事实及本案中申诉人的损失只能通过阳泉冠亚商贸有限公司加以证明的两项重要事实。（三）原再审人民法院认定被申诉人不支付工程质量问题违约金违反法律规定。原再审人民法院根据《建设工程施工合同》专用条款第35条35.2项约定，认定只要工程验收合格，申诉人即不能请求支付工程质量缺陷违约金是错误的。涉案工程在验收时受条件所限未能发现涉案工程存在质量问题，但经过天气的检验并经专业鉴定机构鉴定确定涉案工程的屋面确实不符合验收规范的，应当以现有证据证明的结果为准，被申诉人应当根据《建设工程施工合同》通用条款第15条15.1项及第35条35.2项第（2）目承担违约责任。（四）原再审法院关于工期延误违约金的认定无事实及法律依据。根据私法自治要求，在双方有明确意思自治的情况下，当事人必须严格按照合同的约定，确定工期是否可以顺延。原再审人民法院在本院认为部分认定的涉案工程存在很多需要顺延的情形，比如设计变更、迟延支付工程进度款、天气原因、停电、停水、冬休期，根据《建设工程施工合同》的约定及现有证据，以上原因都不能作为工期顺延的事由。再者，根据举证责任分配的原则，被申诉人并没有提供工期顺延非其自身原因造成及违约金索赔已在工程结算中解决的证据，其应当承担举证不能的不利后果。申诉人认为，涉案工程的实际开工日期为2011年11月20日，按照合同约定的工期240天计算，应在2012年7月17日竣工。根据《监理日志》记载，2011年12月12日至2012年2月15日为冬休期，共65天，竣工日期顺延至2012年9月20日。最多再计算因申诉人变更设计、拖延工程款支付而引起的停工天数共计4.2天，竣工日期最多顺延至2012年9月25日。但实际竣工日期为2013年6月10日，延误258天，根据《建设工程施工合同》中约定每延误一日罚款5000元，被申诉人应承担129万元的违约责任。根据《建设工程施工合同》专用条款第10条35款35.2项第（1）目中约定，上述违约金申诉人有权在给被申诉人的结算款中直接抵扣，故申诉人应付被申诉人的工程款为1606万元。（五）原再审人民法院认定的工程款利息存在事实认定错误。1.本案工程总结算价款为1735万元，但应支付工程价款为1606万元。按照合同专用条款第35.2条第（1）项“总工期每延误一天罚款5000元人民币，由发包人直接从承包人的工程结算款中抵扣”的约定，应直接从结算的1735万元工程价款中扣减延期违约金129万元，本案申诉人应支付被申诉人的总工程价款应为1606万元，而在本案中双方均认可已支付工程款1285万元。2.本案再审判决确认的利息金额违反双方合同约定，具体的起算时间应当如下：①按照合同专用条款第26.2条：“工程竣工验收合格后28天内付至合同总价款的85%”的约定，2013年6月10日为工程实际竣工日期，向后推算28天，2013年7月8日申诉人需支付工程款至1606×0.85＝1365.1万元。此时，申诉人欠付的工程款为80.1万元，应起算80.1万元的利息。②按照合同专用条款第33条第（4）项“发包人根据确认的竣工结算报告后14天内，承包人向发包人提交相应工程价款的有效税务发票，发包人向承包人付至工程竣工结算总价款的95%”的约定，工程结算价款审查确认并被申诉人向申诉人开具全额发票之后，申诉人才有义务付款。而本案结算价款直至2014年7月29日才进行了审查确认，因此，本案付至95％的160.6万元工程款应从2014年8月12日开始起算利息（2014年7月29日向后推算14天）。根据《工程质量保修书》第五条：“保修金的具体返还时间：工程竣工验收合格报告满一年后，28天内发包方向承包方支付工程质量保证（保修）金的70%；工程竣工验收合格报告满二年后，28天内发包方向承包方支付工程质量保证（保修）金的20%；工程竣工验收合格报告满五年后，28天内发包方向承包方支付工程质量保证（保修）金的10%”的约定，剩余80.3万元质保金：其中56.21万元应从2014年7月8日起算利息（2014年6月10日向后推算28天）；16.06万元应从2015年的7月8日起算利息（2015年6月10日向后推算28天）；8.03万元应从2018年7月8日起算利息（2018年6月10日向后推算28天）。再审请求：1.撤销（2017）晋03民再14号民事判决书；2.改判被申诉人向申诉人赔偿返修费用1173858.7元；3.改判被申诉人向申诉人赔偿因施工质量问题造成的损失2679383.84元（其中一审请求951383.84元，本次请求172.8万元）；4.改判被申诉人向申诉人支付因施工质量不符合约定而产生的违约金34.7万元及因工期延误而产生的违约金129万元；5.改判被申诉人承担本案全部审理阶段的诉讼费用（包括鉴定费）。四冶公司辩称，（一）本案经各级法院审理，基本事实已经查明，我们认为法院的判决正确。1.基本事实清楚。山西省检抗诉书第12页第17行处写明，本院查明的事实与二审即阳泉中级法院查明的事实相一致。2.阳泉中院二审和再审的判决，符合法律要求。3.拖延诉讼不利于支付工程款。在之前的执行中，新晋商公司更换了董事长，所盖建筑进行了贷款抵押，即使我方胜诉，也没有财产可供执行，因此我公司希望法庭主持公道，依法判决。（二）省检的抗诉理由没有法律依据。省检在抗诉书中除了阐述阳泉中院再审判决适用法律错误外，主要阐述的理由是，请求支付工程款和维修义务，都是基于施工合同这一法律关系，双方有互负权利、义务，因此可以反诉。我们认为，这个抗诉理由没有法律依据。1.抗诉书的观点没有说出法律条文的出处，属于任意解释。2.违反法律规定和双方约定。合同法第279条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。双方所签《建设工程施工合同》，其中通用条款第33.2、33.3、（专用条款35.1适用通用33.3）规定，本工程竣工结算报告在规定的审查期限后，在报告14天后，工程款应付至结算总价的95%。（说明：2014年7月29日“工程结算书”造价为1735万元，2014年8月15日应付17264415.29元，留有85584.71元为保证金，实际支付11164415.29元，诉前又付160万元，欠付450万元。）还规定，发包人无正当理由不按工程款进度款付款约定的期限进行支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。3.以保修争议抗辩工程款，也违反法律规定。工程款的支付与工程的保修义务，有先后履行顺序。对于有先后顺序的抗辩，合同法68条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的。但在本案中，工程验收交付，工程款早就应该支付，而保修协议是工程使用后发生问题的保修约定，以保修争议抗辩工程款显然违反了68条的规定。4.相关法律不允许反诉。北京高院规定，承包人要求支付工程款，发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的，应按以下情形分别处理：建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外；发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按建设工程保修的相关规定处理。最高院也有相似案例的判决（请参阅最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第1019号）。其观点是，工程验收后，发生漏水应该是保修的问题。一审原告提起的是要求被告给付欠付工程款，涉案工程已验收合格交付使用两年，原告享有支付请求权，而被告反诉的是工程使用中发生漏水问题，要求履行返修义务及赔偿。这两个案子没有法律上的因果关系，也没有相同事实。（三）工期延误问题。我方肯定认为没有延期。1.我们的第一个理由是监理日志记载有问题，对方以监理日志记载为依据，开工日为2011年11月20日，实际情况是2012年4月2日我们中标，第二天进行公证。招标书明确规定开工日为施工许可证下发之日，2013年2月23日才下发施工许可证。所以我们认为合理的开工日应当为中标之后，即中标通知后合同签订日2012年5月1日。2012年5月至2013年6月10日，如果将冬季休工及工程变更、下雨停电等剔除，工期也就是200天左右。2.即便存在延期问题也属正常，在施工合同的履行过程中，新晋商公司多次多处违约，特别是一直延付进度款，导致工人停工上访。拖欠进度款，只好允许延长工期，根据通用条款13.1、26.4、35.1（3）的约定，在此情况下，四冶公司可以停止施工，顺延工期，也可以解除合同，撤出工地。其实，四冶公司很想撤出工地，但是施工队伍已入场，又租用机械设备，如果撤出，要承担巨大的损失。所以迫于无奈，只好一直垫资，直至完工。一审、二审法院支持四冶公司的观点，是符合客观事实的，体现了法律的公正公平原则。新晋商公司经常拖欠工程款，我们修建的是4号、5号楼，其他公司修建的有1、2、3、6、7、8号楼，都拖欠工程款。3.结算时，所涉及的问题都得到解决。双方最终达成和解，进行了工程验收、决算，双方无争议。（四）关于漏水问题。我方的观点是，发生漏水责任在于新晋商公司。1.新晋商公司提出漏水问题，时间有蹊跷。验收后从未提出质量问题，只是我们起诉后才提出。我们认为意图就是不付款，或拖延抵消工程款。通知义务有规定，7天，新晋商公司是两年后即诉讼中提出的。2.漏水责任该谁承担。第一、屋顶排气筒折断，住着人，垃圾成堆，请看鉴定意见资料里的照片，我们有理由怀疑是对方故意破坏，以拖延诉讼，拖延付款。第二、在诉讼中破坏现场。所谓翻修了，现在看不到现场了，更无法鉴定，当然也无法维修了。对方说诉讼后法庭要求维修，当时我们不去，因为责任不清，原因不清，现场破坏。所以说，不能去，不敢去。3.家豪的鉴定意见，不能采信。第一、法律允许法院不采信。第二、鉴定本身存在问题，不符合法律的要求，导致这个证据无法采用。鉴定工程使用二年后漏水原因和责任，家豪采用的标准分别是《混凝土结构工程施工质量验收规范》国标2010版、《屋面工程施工质量验收规范》国标50207－2012。这两个规范在总则中明确规定，本规范适用于质量验收。本案中，工程已经验收交付使用了两年，不在适用范围内。费用也存在问题，维修价高于造价，后来维修也没有让我们到场监督，实际发生的费用也没有票据。漏水维修应该按保修协议履行义务，通知我们，找出原因，分清责任，监理在场。（五）关于阳泉冠亚商贸有限公司的证据问题。1.开发商和物业管理商有关联关系，是亲属关系。2.另外一个证据是租赁合同。新晋商公司和阳泉冠亚商贸有限公司当初招商的广告是三年免租，本案曾经进入执行程序，经查询，新晋商公司无租金收入，可见租赁合同真伪不明。3.租金标准，应该进行评估，周边地区没有这么高。（六）关于该不该支付工程款和违约金。我方认为按照法律规定和合同约定应该支付。四冶公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款450万元及利息（2013年6月10日至2015年4月20日期间的利息为518418.75元及2015年4月20日至判决生效之日期间的利息）；2.判令被告支付2013年7月16日至2014年5月31日迟延支付160万元工程款的利息6万元并承担本案诉讼费用。新晋商公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告依合同约定对工程进行补救、整改、重做；2.判令反诉被告承担违约责任342338.84元以及赔偿相应损失并承担本案诉讼费用。诉讼中，反诉原告将诉请的违约金变更为34.7万元，赔偿的损失为951283.84元。一审法院认定事实：2011年12月8日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了一份建设工程施工合同，合同内容为：发包人为被告（反诉原告）新晋商公司，承包人为原告（反诉被告）四冶公司；一、工程项目名称：平定晋东商贸物流园区一期4#、5#楼商铺工程，工程地点：阳泉市平定县义平路红卫村段；二、工程承包范围：包括土建、水暖电、消防等，具体以招标人提供图纸和工程量清单编制说明的范围为准；承包形式：包工包料；三、合同工期：开工日期：以建设工程监理单位发出的开工令为准，竣工日期：原告（反诉被告）必须按照协议书约定的竣工日期或者工程同意顺延的工期竣工，合同工期总日历天数240天（扣除冬季休工期）；四、工程质量标准应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因原告（反诉被告）方原因工程质量达不到约定的质量标准，原告（反诉被告）方承担违约责任；五、合同价款：人民币17116942元（4#楼商铺人民币8158471元、5#楼商铺人民币8158471元、市场人工单价调整补贴人民币800000元）；八、原告（反诉被告）向被告（反诉原告）承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；九、被告（反诉原告）向原告（反诉被告）承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。关于通用条款的说明中29.1、工程变更问题，原告（反诉被告）方按照工程师发出的变更通知及有关要求可更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；增减合同中约定的工程量；改变有关工程的施工时间和顺序；其他有关工程变更需要的附加工作，因变更导致合同价款的增减及造成的原告（反诉被告）损失，由被告（反诉原告）承担，延误的工期相应顺延。30、其他变更。合同履行中被告（反诉原告）要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。33.2、被告（反诉原告）收到原告（反诉被告）递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，被告（反诉原告）确认竣工结算报告后须按工程进度款的付款约定条款的期限内付款。33.3、被告（反诉原告）无正当理由不按工程进度款的付款约定条款的期限进行支付工程结算价款，从第29天起按原告（反诉被告）同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2013年6月10日，原告（反诉被告）承揽被告（反诉原告）的平定晋东商贸物流园区一期4#、5#楼商铺工程通过验收。后双方因工程款给付问题形成诉讼。诉讼中，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）所述的工程款450万元无异议，但就质量问题和其他提出异议，申请对原告（反诉被告）所承建的平定晋东商贸物流园区一期4号、5号楼楼顶及4号楼承重柱工程质量及维修费用进行鉴定，并提交了书面申请书，该院委托阳泉市中级人民法院证据技术中心指定山西家豪司法鉴定中心对此作出了鉴定，结论为：1、平定晋东商贸物流园区一期4号楼、5号楼工程质量：4号楼二层、三层顶板局部有裂缝，并有渗水现象，部分屋面渗漏，5号楼二层顶板局部有裂缝，并有渗水现象，部分屋面渗漏，均存有质量缺陷，是多种原因所致。由于渗漏面积分散已不适合局部修补，建议整个屋顶重铺卷材防水层及重做防水设施。2、平定晋东商贸物流园区一期4号、5号楼楼顶维修费用1173858.70元。一审法院判决：1.被告（反诉原告）新晋商公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）四冶公司工程款人民币4414415.29元；2.驳回原告（反诉被告）四冶公司的其他诉讼请求；3.原告（反诉被告）四冶公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）新晋商公司平定晋东商贸物流园区一期4号、5号楼楼顶维修费用1173858.70元的百分之五十即586929.35元，此款在预留的保证金85584.71元中先行扣付，不足部分在工程款中予以赔付；4.驳回被告（反诉原告）新晋商公司的其他反诉请求。四冶公司不服一审判决，上诉请求：1.依法改判新晋商公司向其支付工程欠款450万元及逾期利息（2013年6月10日至2015年4月20日期间的利息为518418.75元及2015年4月20日至判决生效之日期间的利息；2013年7月16日至2014年5月31日迟延支付160万元工程款的利息6万元。2.依法驳回新晋商公司原审全部反诉请求，并承担本案全部诉讼费用。新晋商公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，并依法改判支持其原审全部反诉请求或者发回重审。案件受理费用及鉴定费用由四冶公司承担。二审法院认定事实，在《工程质量保修书》（案涉《建设工程施工合同》附件3）中，新晋商公司（发包人）与四冶公司（承包人）约定：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；质量保修期从工程实际竣工之日算起，屋面防水工程为五年；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，修理费用从质量保证金内扣除。在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任；承包人向发包人支付工程质量保修金金额为结算总价款的5%，质保金不计息，在工程竣工满一年后，返还质保金的70%，满二年后，返还质保金的20%，满五年后返还质保金的10%。另查明，2014年7月29日，新晋商公司、四冶公司签订《工程结算审核书》，确认工程造价为1735万元。二审法院认为，（一）关于新晋商公司是否应当支付欠付工程款逾期利息的问题。双方当事人在案涉《建设工程施工合同》专用条款部分约定，发包人根据确认的竣工结算报告后14天内，发包人支付承包人至工程竣工结算总价95%的工程款。依据查明事实，2014年7月29日，双方确认工程造价后，至2014年8月13日，新晋商公司应支付四冶公司工程款16482500元（17350000元×95%），现双方均认可尚欠付450万元（未扣除质保金），故新晋商公司应给付工程欠款并给付欠款自2014年8月14日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息，该利息为欠款的法定孳息，且合同中亦有明确约定，应予以保护。因此，四冶公司要求新晋商公司支付工程款及利息的上诉主张，该院予以支持，但支付工程款应扣除预留质保金86750元、利息起算时间应为2014年8月14日；由于合同约定质保金不计息，计息数额还应分段扣除质保金，故至2015年4月20日欠款利息应为175949.6元，计算公式：（4500000－260250）×0.06÷360×249。对于四冶公司关于延迟支付160万元工程利息6万元的上诉主张，依据不足，该院不予支持。（二）关于四冶公司是否应当承担延误工期违约金、质量违约金、赔偿经济损失以及维修费用负担的问题。首先，案涉工程经验收合格后交付使用，且双方已完成结算审核并确认工程造价，在就工程款结算达成一致后，新晋商公司再以四冶公司原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求减付工程款或赔偿损失，没有法律和事实依据，依法不应予以支持。其次，新晋商公司认为涉案工程实际的施工天数已超过合同约定工期共329天，四冶公司依约应承担每天5000元共计149万元的延误工期违约金。但双方合同已约定施工期限应当扣除冬季休工期；在讼争工程施工过程中还存在设计变更、延迟支付工程进度款的事实，依据合同，四冶公司亦可顺延工期；因双方合同明确约定，只有因承包人（四冶公司）单方原因导致工期延误的情况下，承包人才承担违约责任。故新晋商公司该项主张，依据不足，该院不予支持。（三）案涉《建设工程施工合同》专用条款部分约定，承包人在工程竣工验收时未达到质量要求，要支付合同价款2%的质量违约赔偿金，由发包人直接从工程款中扣抵。因案涉工程已经验收合格交付使用，新晋商公司要求四冶公司承担质量违约金34.7万元的主张，不符合合同约定，该院不予支持。（四）新晋商公司为证明工程在地基或主体结构存在质量问题，在原审时申请对涉案工程楼顶及4号楼承重柱工程质量及维修费用进行了鉴定。但山西家豪司法鉴定中心作出的鉴定意见并未明确承重柱工程质量存在问题，仅明确“4号楼二层、三层顶板局部有裂缝，并有渗水现象，部分屋面渗漏，均存有质量缺陷，是多种原因所致。由于渗漏面积分散已不适合局部修补，建议整个屋顶重铺卷材防水层及重做防水措施”。故新晋商公司认为案涉工程存在地基基础或主体结构质量问题，缺乏依据，其据此要求赔偿经济损失951283.84元主张，该院不予支持。（五）从鉴定意见及维修措施可见，案涉工程存在的质量问题，均属于《工程质量保修书》约定的屋面防水工程内容，目前该项工程尚未过质保期，质保金亦未结清，新晋商公司有关工程补救、整改、重做的主张应在双方工程质量保修的范围内，依据工程质量保修合同解决。同时，在本案中，没有证据显示新晋商公司发现质量缺陷后已经及时通知四冶公司修正，且四冶公司拒绝承担保修责任，而且维修费用尚未发生，故一审法院对该项事实认定错误，判处不当，该院予以纠正。至于新晋商公司对鉴定费用的上诉请求，因该《司法鉴定意见书》能够证明本案部分事实，且被一审采用，原审未作处理不当，该院予以纠正。综上所述，该院对各上诉人上诉有理部分予以支持，其余上诉请求于法无据，予以驳回。一审判决认定事实和适用法律均有不当之处，该院予以纠正。该院判决：1.撤销山西省平定县人民法院（2015）平民初字第00403号民事判决；2.新晋商公司自本判决生效之日起十五日内，给付四冶公司工程款人民币4413250元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年8月14日起至2015年4月20日止的利息为175949.6元；2015年4月21日至2015年7月10日以人民币4239750元为本金；2015年7月11日判决生效之日止以人民币4413250元为本金）；3.驳回四冶公司的其他诉讼请求；4.驳回新晋商公司的其他反诉请求。二审判决后，新晋商公司不服向本院申请再审，本院作出（2016）晋民申字第1579号民事裁定，指令山西省阳泉市中级人民法院再审本案。原再审法院认定的事实与二审一致。该院认为，双方争议的主要焦点是：（一）关于工期延误的违约金问题；（二）关于工程质量和维修费问题；（三）关于工程质量的违约金问题；（四）关于因工程质量问题产生的损害赔偿问题；（五）关于欠付工程款的利息问题。下面结合双方所举证据和法律依据逐个分析判定。（一）关于工期延误的违约金问题。双方合同虽已约定施工总天数240天，但在讼争工程施工过程中还存在许多可以顺延工期的情况，如冬季休工、设计变更、延迟支付工程进度款等情形，再审申请人仅参照实际开工、竣工时间核减240天计算误工期限是错误的。2013年6月10日双方当事人及监理单位签署了验收合格《竣工报告》，该报告载明计划竣工日期2013年6月10日，实际竣工日期2013年5月30日，该《竣工报告》显示四冶公司不仅未延误工期，反而提前10天完工，故四冶公司辩称的“工期延误及双方相互的索赔已在结算中解决”予以采信，再审申请人关于工期延误的违约金请求不予支持。（二）关于工程质量和维修费问题。从鉴定意见及维修措施可见，案涉工程存在的质量问题，均属于《工程质量保修书》约定的屋面防水工程内容，目前该项工程尚未过质保期，质保金亦未结清，新晋商公司有关工程补救、整改、重做的主张应在双方工程质量保修的范围内，依据工程质量保修合同解决。同时，在本案中，没有证据显示新晋商公司发现质量缺陷后已经及时通知四冶公司修正，且四冶建设公司拒绝承担保修责任。故，再审申请人请求四冶公司支付维修费用的请求不予支持。（三）关于工程质量违约金问题。双方所签《建设工程施工合同》专用条款部分约定，承包人在工程竣工验收时未达到质量要求，要支付合同价款2%的质量违约赔偿金，由发包人直接从工程款中扣抵。因案涉工程已经验收合格交付使用，新晋商公司要求四冶公司承担质量违约金34.7万元的主张，不符合合同约定。工程竣工后，在保修期内发现的质量问题应适用《工程质量保修书》的约定。（四）关于工程质量问题产生的损害赔偿问题。涉案工程系商铺楼，新晋商公司提交了商铺楼经营者阳泉冠亚商贸有限公司提供的漏水损失等证据，且新晋商公司同意赔偿阳泉冠亚商贸有限公司95万余元。由于阳泉冠亚商贸有限公司与新晋商公司系合作关系，阳泉冠亚商贸有限公司提供的租金损失证明不足以采信，该院对新晋商公司主张的经济损失不予支持。（五）关于欠付工程款的利息问题。双方当事人在《建设工程施工合同》专用条款部分约定，发包人根据确认的竣工结算报告后14天内，发包人支付承包人至工程竣工结算总价95%的工程款。依据查明事实，2014年7月29日，双方确认工程造价后，至2014年8月13日，新晋商公司应支付四冶公司工程款16482500元（1735万元×95%），现双方均认可尚欠付450万元（未扣除质保金），故新晋商公司应给付工程欠款并给付欠款自2014年8月14日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息，该利息为欠款的法定孳息，且合同中亦有明确约定，应予以保护。新晋商公司以合同未约定付款时间为由不支付工程欠款利息的主张不能成立。另，涉案工程已经验收合格交付使用，承包人对工程款享有支付请求权。承包人请求支付工程款与发包人要求履行返修义务是两个不同的法律关系，发包人不应当以承包人未履行返修义务为由不支付工程款。原再审法院判决：维持该院（2016）晋03民终574号民事判决。对原审认定的事实，双方当事人无异议，本院再审予以确认。本院再审认为，本案争议的焦点是申诉人新晋商公司的再审请求应否得到支持的问题。分述如下：（1四冶公司（承包人）应否赔偿新晋商公司（发包人）返修费用1173858.7元。新晋商公司与四冶公司签订的《工程质量保修书》明确约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，屋面防水工程为五年；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，修理费用从质量保证金内扣除。案涉《鉴定意见》载明：平定晋东商贸物流园区一期4号楼、5号楼顶板局部有裂缝，并有渗水现象，部分屋面渗漏，均存有质量缺陷，是多种原因所致；由于渗漏面积分散已不适合局部修补，建议整个屋顶重铺卷材防水层及重做防水设施，维修费用为1173858.70元。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案诉讼中，案涉屋面防水工程尚在保修期间，根据双方约定，新晋商公司发现屋顶漏水时负有通知义务，四冶公司接到通知后负有在保修期间派人修理的义务。但据本案查明的事实，新晋商公司发现屋顶漏水后未及时履行约定的通知义务，构成违约，该违约行为导致了损失扩大的结果，新晋商公司依法应承担相应的责任。新晋商公司在质量保修期内的诉讼中，反诉请求四冶公司依合同约定进行补救、整改、重做，应当视为其履行了通知义务，但四冶公司认为责任不清至今未履行保修义务，亦构成违约，依法亦应承担相应的责任。结合案涉《鉴定意见》对漏水原因的鉴定结论，原一审法院酌定四冶公司承担维修费用的百分之五十，并无不当，应予维持。（二）四冶公司应否赔偿新晋商公司经济损失951283.84元。新晋商公司再审请求改判四冶公司赔偿其因施工质量问题造成的损失2679383.84元（其中一审请求951383.84元，本次请求172.8万元）。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理”，再审庭审中本院已向新晋商公司予以释明。新晋商公司为支持自己的主张提供了其与阳泉冠亚商贸有限公司签订的合作协议、商铺漏水告知函及复函、阳泉冠亚商贸有限公司与承租户签订的《商铺租赁合同》复印件，四冶公司对上述证据的真实性提出异议，称新晋商公司与阳泉冠亚商贸有限公司是合作关系；证人未出庭作证；新晋商公司和阳泉冠亚商贸有限公司当初招商的广告是三年免租，本案曾经进入执行程序，经查询，新晋商公司无租金收入，可见租赁合同真伪不明，新晋商公司所举证据不能证明实际损失的发生。本院认为，新晋商公司仅提供了阳泉冠亚商贸有限公司与承租户的《商铺租赁合同》复印件及其与阳泉冠亚商贸有限公司的往来函件，其所提供的证据尚不足以证明损失的实际发生，根据谁主张谁举证的原则，新晋商公司应承担举证不能的不利后果，故其该项请求本院不予支持。（三）四冶公司应否支付新晋商公司因施工质量不符合约定而产生的违约金34.7万元。双方所签的《建设工程施工合同》专用条款35.2（2）约定，承包人在工程竣工验收时未达到质量要求，要支付合同价款2%的质量违约赔偿金，由发包人直接从工程款中扣抵。本案中，案涉工程于2013年6月10日已经验收合格交付使用，建设单位、监理单位、施工单位均签字盖章予以确认，应当认定案涉工程在工程竣工验收时达到质量要求。新晋商公司要求四冶公司承担质量违约金34.7万元的主张，不符合合同约定，不予支持。工程竣工后，在保修期内发现的质量问题应适用《工程质量保修书》的约定予以解决。（4四冶公司应否支付新晋商公司因工期延误而产生的违约金129万元。双方签订的《建设工程施工合同》虽然约定了施工总天数240天和以建设工程监理单位发出的开工令为开工日期，未约定竣工日期，也无证据证明监理单位发出开工令，但在建设单位、监理单位、施工单位三方签字盖章确认的《竣工报告》中明确载明：开工日期为2011年11月20日、计划竣工日期为2013年6月10日、实际竣工日期为2013年5月30日，并未显示工期延误。竣工报告经三方签字认可，属于三方对于开工日期、计划竣工日期、实际竣工日期确认的一致意思表示，对各方均具有法律效力。故新晋商公司根据《竣工报告》载明的开工日期、合同约定的工期，扣除冬休日及其认为的变更设计、拖延支付工程款而引起的停工天数4.2天，计算误工期限违背三方对于《竣工报告》中对上述事实的确认，因新晋商公司未能举证其在《竣工报告》上签字时存在违背真实意思的情形，对于其主张四冶公司承担工期延误的违约责任，本院不予支持。（5原审判决认定的工程欠款及利息的计算是否正确。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第33条第（4）项约定，新晋商公司根据确认的竣工结算报告（2014年7月29日，双方确认案涉工程总结算价款为1735万元）后14天内，支付四冶公司至工程竣工结算总价95%的工程款；该合同通用条款33.3约定，发包人无正当理由不按工程进度款的付款约定条款的期限进行支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。本案一审中，新晋商公司对四冶公司所诉的工程欠款450万元（未扣除质保金）无异议，故新晋商公司应依约给付四冶公司工程欠款并给付欠款自2014年8月27日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息。《建设工程施工合同》专用条款第33条第（4）项约定，工程质量保证（保修）金为合同价款的5%，而在《工程质量保修书》中双方约定，承包人向发包人支付工程质量保修金金额为结算总价款的5%，质保金利率为0。二审按照结算总价款的5%计算质量保修金，当事人未提出异议，本院予以采纳，即质保金为867500元（1735万元×5%）。按照《建设工程施工合同》专用条款第33条第（4）项约定，发包人给付承包人95%的工程款最迟至2014年8月12日，由于合同约定质保金不计息，故计息本金应分段计算。根据《工程质量保修书》第五条约定：“保修金的具体返还时间：工程竣工验收合格报告满一年后，28天内发包方向承包方支付工程质量保证（保修）金的70%；工程竣工验收合格报告满二年后，28天内发包方向承包方支付工程质量保证（保修）金的20%；工程竣工验收合格报告满五年后（屋面防水工程质量保修期为五年），28天内发包方向承包方支付工程质量保证（保修）金的10%”。因案涉工程屋顶出现质量问题，故10%的质保金86750元（867500元×10%）不予返还。工程竣工验收合格报告为2013年6月10日签署，按照合同约定工程竣工验收合格报告满一年后推算28天为2014年7月8日，即应返还质保金的70%，即607250元（867500元×70%）；工程竣工验收合格报告满两年后推算28天为2015年的7月8日，即应返还质保金的20%，即173500元（867500元×20%）。故2014年8月27日至2015年7月7日，本金按4239750元（450万元－867500元＋607250元）计算利息；2015年的7月8日至本判决确定的支付之日，本金按4413250元（4239750元＋173500元）计算利息。原二审判决计息时间与当事人合同约定不符，应予纠正。综上，申诉人新晋商公司再审请求的合理部分予以支持。抗诉机关的抗诉理由成立予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省阳泉市中级人民法院（2017）晋03民再14号民事判决及（2016）晋03民终574号民事判决。二、维持平定县人民法院（2015）平民初字第00403号民事判决的第二、第四项，即驳回中国第四冶金建设有限责任公司的其他诉讼请求；驳回阳泉市新晋商房地产开发有限公司的其他反诉请求。三、变更平定县人民法院（2015）平民初字第00403号民事判决的第一项为阳泉市新晋商房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内给付中国第四冶金建设有限责任公司工程款人民币4413250元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年8月27日至2015年7月7日止，本金按4239750元计算；2015年7月8日至本判决确定的支付之日，本金按4413250元计算）。四、变更平定县人民法院（2015）平民初字第00403号民事判决的第三项为中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效后十五日内给付阳泉市新晋商房地产开发有限公司平定晋东商贸物流园区一期4号、5号楼楼顶维修费用1173858.70元的百分之五十即586929.35元，扣除预留的保证金86750元，剩余500179.35元从阳泉市新晋商房地产开发有限公司欠付工程款中扣除。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51784元，由阳泉市新晋商房地产开发有限公司负担46949.5元，中国第四冶金建设有限责任公司负担4834.5元；鉴定费用60000元由阳泉市新晋商房地产开发有限公司与中国第四冶金建设有限责任公司各半负担。二审案件受理费38464元由阳泉市新晋商房地产开发有限公司负担29064元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担9400元。本判决为终审判决。审判长 石春英审判员 王 莉审判员 魏世军 二○一九年八月二十六日书记员 张 娟