广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1235号上诉人（原审被告）：上海朵思玩具有限公司，住所地：上海市嘉定区南翔镇惠申路420号3幢2013室。法定代表人：翟学，该公司执行董事。委托诉讼代理人：龚富贵，上海仲悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李益明，该公司员工。被上诉人（原审原告）：区广铨，男，1961年7月2日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：潘文建，襄阳嘉琛知识产权事务所专利代理人。被上诉人（原审原告）：中山宝宝好儿童用品有限公司，住所地：广东省中山市横栏镇新茂村长安北路45号。法定代表人：区广铨，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘文建，襄阳嘉琛知识产权事务所专利代理人。原审被告：东莞市吉朗进出口贸易有限公司，住所地：广东省东莞市东城区主山高田坊联动大厦六楼620A号。法定代表人：太志刚。上诉人上海朵思玩具有限公司（以下简称朵思公司）因与被上诉人区广铨、中山宝宝好儿童用品有限公司（以下简称宝宝好公司）、原审被告东莞市吉朗进出口贸易有限公司（以下简称吉朗公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朵思公司提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决，改判驳回区广铨、宝宝好公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由区广铨、宝宝好公司承担。事实和理由如下：1.朵思公司并非本案被诉侵权产品生产者，一审判决认定事实不清。被诉侵权产品是案外人河北创力车业有限公司（以下简称河北创力车业有限公司）生产制造，朵思公司提交的证据CCC认证证书可以证实该事实。2.被诉侵权产品来源于朵思公司，吉朗公司不应承担侵权赔偿责任。3.被诉侵权产品实施的是现有设计，不构成侵权。一审判决认定现有设计与被诉侵权设计在座椅下方的伸缩把手及靠背部件本身的区别导致二者不构成近似，是由于未考虑到前述区别属于功能性设计及惯常设计而作出的错误认定。4.被诉侵权产品有合法来源。5.一审法院判决的赔偿数额过高。区广铨、宝宝好公司共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回朵思公司的上诉请求。吉朗公司未答辩。区广铨、宝宝好公司向一审法院起诉，请求判令：1.吉朗公司立即停止销售、许诺销售侵害区广铨ＺＬ20163032××××.Ｘ外观专利权的产品，删除、屏蔽其经营的涉案网店展示、宣传被诉侵权产品的链接、图片及相关介绍，销毁库存侵权产品。2.朵思公司立即停止制造、销售和许诺销售侵害区广铨ＺＬ20163032××××.Ｘ外观专利权的产品，删除、屏蔽其经营的涉案网店展示、宣传被诉侵权产品的链接、图片及相关介绍，销毁库存侵权产品及专用模具。3.吉朗公司、朵思公司共同赔偿区广铨、宝宝好公司经济损失及维权费用共10万元。4.本案诉讼费用由吉朗公司、朵思公司共同承担。一审法院经审理查明：区广铨于2016年7月14日向国家知识产权局申请名称为“婴儿手推车车架（Z1）”的外观设计专利。该专利于2016年11月23日获得授权，专利号为ＺＬ20163032××××.Ｘ。该专利最新一次专利交费日期为2017年8月1日。该专利简要说明显示该专利的设计要点在于产品的整体设计，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。该专利授权公告图片见附件一。2017年1月16日，区广铨与宝宝好公司签订《专利实施许可合同》，约定区广铨将涉案专利以排他许可的方式授权宝宝好公司在中国境内制造、销售及使用，许可期限为2017年1月16日至2023年1月16日。2018年7月27日，国家知识产权局就原告涉案专利作出全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷的专利评价报告。2018年6月25日，区广铨的委托代理人张水华来到广东省东莞市东莞公证处申请办理互联网相关网页内容的证据保全公证。同日，在该公证处，由公证人员操作计算机，对操作的计算机进行清洁性及网络连通性检查后，在淘宝网上搜索进入“好爸爸品牌总店”，购得名称为“婴儿推车高景观可坐可躺轻便折叠避震伞车夏季bb车拉杆式儿童车”产品1件，付款549元，订单编号1831488335912436527。该网店网页展示了该产品的图片、价格、品牌、型号信息，累计评论37，交易成功59，库存55件，品牌ARS艾睿思，型号C1等。据此，广东省东莞市东莞公证处出具了（2018）粤莞东莞第020499号《公证书》。同年6月29日，区广铨的委托代理人张水华来到广东省东莞市东莞公证处，申请对其收取网购商品的行为进行保全证据公证。在该公证处公证人员的现场监督下，收取了运单号为“3887740052466”的韵达快递包裹。公证人员对上述过程和收取的包裹内物品进行拍照封存，并将封存物交由张水华保管。据此广东省东莞市东莞公证处出具（2018）粤莞东莞第021230号《公证书》。区广铨、宝宝好公司另提交购买涉案产品在淘宝网上的交易快照、物流信息、订单详情和涉案产品的网上实物图片。淘宝网上的图片显示有“ARS婴儿推车轻便折叠可坐可躺可上飞机便携式迷你口袋夏季伞车”的图片；订单详情显示买家向卖家（昵称“喜宝婴童”，真实姓名：东莞市吉朗进出口贸易有限公司）网上购买“ARS婴儿推车轻便折叠可坐可躺可上飞机便携式迷你口袋夏季伞车”一台。朵思公司、吉朗公司对上述证据的真实性均无异议。当庭拆封广东省东莞市东莞公证处（2018）粤莞东莞第021230号《公证书》公证封存的包裹，被诉侵权产品外包装有被告朵思公司的名称和地址以及“ARS艾睿思”标识，快递单显示发货人为朵思公司的前法定代表人“瞿思访”。产品包装箱里有手推车产品一个，产品上有吊牌，吊牌显示“ARS艾睿思”标识；另有一份产品说明书，产品说明书上显示朵思公司的名称、地址以及“ARS艾睿思”标识。在庭审中，将被诉侵权产品与区广铨涉案专利进行比对。区广铨、宝宝好公司发表对比意见认为：1.涉案专利外观为童车车架，主要由座架，支撑架，前、后脚管，U形手推杆，车轮组件，U形棚架及拉杆组成。2.座架两侧对称设置“人”字型支撑架，“人”字型支撑架由“T”形管的各端与呈扁形管状的前支撑架、前脚管及后脚管的一端对接形成，后脚管的上连接端套有“口”字形外凸状。3.两侧的前、后脚管的另一端均分别连接有车轮组件，各车轮组件上均设有双轮。4.座架由薄板套设在U形底框中与U形靠背组成。5.前支撑架顶端通过“圆筒”状与U形棚架两端及U形手推杆两端部连接；两后支撑架均呈底部后弯的细条状管设置，一端连接与后脚管中上部，另一端与U形手推杆两端连接。6.座架底部设置有T形拉杆。因此，被诉侵权产品与区广铨专利构成相同。朵思公司、吉朗公司发表比对意见认为：涉案专利背靠是单独显示，被诉侵权产品是将背靠设计在背靠的篷布之中，没有单独显示。在庭审中，区广铨、宝宝好公司主张吉朗公司销售和许诺销售了被诉侵权产品，朵思公司制造和销售了被诉侵权产品。朵思公司、吉朗公司确认其销售了被诉侵权产品。吉朗公司主张其销售的被诉侵权产品是从朵思公司购买，即主张被诉侵权产品具有合法来源，但在庭审中对此没有提交证据。朵思公司主张其销售的被诉侵权产品来源于案外人河北创力车业有限公司，其证据为涉案被诉侵权产品的3C认证委托人为河北创力车业有限公司。朵思公司为证明被诉侵权产品属于现有设计，提交了专利号为ＺＬ20152069××××.4的实用新型专利证书说明书附图图1-3作为现有设计的比对材料。ＺＬ20152069××××.4实用新型专利名称为“儿童推车”，由案外人好孩子儿童用品有限公司于2015年9月10日申请，2016年2月10日获得授权。将该现有设计比对材料与被诉侵权产品进行比对，朵思公司发表意见认为：现有设计与被诉侵权设计具有基本相同的组成部件且各部件之形状、组配连接方式、连接位置基本相同：1.二者均为儿童推车，可折叠展开，便于携带。2.整体外观造型相同，主要包括前轮、后轮及车架。3.车架包括底支架，底支架包括前轮支架和后轮支架，前轮安装在前轮支架底部，后轮安装在后轮支架底部，前轮支架的上部与后轮支架的上部转动连接。4.踏杆组件包括踏脚杆和连杆，踏脚杆的前部与前轮支架转动连接，连杆的下部与后轮支架转动连接。5.后轮支架包括下端部安装有后轮的后轮支架杆，设置在后轮支架杆上端部的横杆，横杆与后轮支架呈人字形相交，横杆的下部与前轮支架转动连接，横杆的上部与上连杆的下部转动连接。6.上连杆的下部可前后转动地装设在后轮支架的上部，上连杆的上部与推杆转动连接。7.座杆组件分别与上连杆和连杆转动连接。7.推杆的下部与连杆的上部转动连接，上连杆与推杆转动连接处位于连杆再推杆上连接处的上方。8.前扶手组件包括前扶手本体和前扶手连接件，前扶手本体与上连杆固定转动连接，前扶手连接件与连杆转动连接，前扶手本体与前扶手连接件相互滑动连接。区别设计特征：1.被诉侵权设计在座架杆之间安装有座架；2.被诉侵权设计在座架下方安装有伸缩拉杆。因此，区别设计特征1属于本领域技术人员根据实际布置需要而做出的常规设置，为惯常设计。区别设计特征2亦属于本领域技术人员为了便于搬运或拉动折叠后的手推车而做出的常规设置，为由技术功能决定的功能性设计，亦为公知常识，拖拉箱必备之组件。被诉侵权产品在半折叠和全折叠状态的形状与说明书附图几乎完全相同。因此，区别设计特征为惯常设计、功能性设计，且在整体视觉效果中所占比例较小，被诉侵权设计与现有设计在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品实施的设计属于现有设计，不构成专利侵权。区广铨、宝宝好公司发表比对意见认为：1.朵思公司提交的现有设计只公开了一个面，没公开侧视图、俯视图、仰视图和左视图，因此没有全部公开产品的其他面。2.两者存在以下区别：（1）被诉侵权产品有座架和拉杆，而现有设计没有座架和拉杆。（2）前后脚管连接关节的形状不同。（3）后支撑架形状以及连接关系不同。（4）车轮的形状、前面护栏、后面扶手形状也不同。这些差异足以引起消费者的注意且不构成混淆，因此，涉案产品不属于使用现有设计。宝宝好公司使用在第12类婴儿车商品上的“宝宝好”和第3278522号图形商标于2010年10月8日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。“宝宝好”曾于2008年12月获得“广东省著名商标”等荣誉。第21611977号“艾睿思”商标申请日期为2016年10月19日，国际分类为12，商品/服务为婴儿车、平卧式婴儿车等，申请人为朵思公司。朵思公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2013年12月24日；前法定代表人为瞿思访，2018年8月31日变更法定代表人为瞿学；经营范围为销售玩具、针纺织品及原料、服装服饰、鞋帽、日用品、文具用品、体育用品、家用电器、建材、金属材料、五金交电、电子产品、包装材料、工艺品(象牙及其制品除外)。区广铨、宝宝好公司以吉朗公司与朵思公司在同一产品上侵犯其实用新型专利和外观设计专利等四个专利向一审法院起诉。一审法院以（2018）粤73民初1961、1962、1963、1964号案予以受理。在该四案中，二原告提交的公证书及被诉侵权产品实物等证据一致。上述事实，有区广铨、宝宝好公司提交的专利证书及缴费记录、许可合同、公证书及公证购买产品实物、商标查询信息、网页打印资料等以及双方当事人的法庭陈述等证据证实。一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，区广铨是名称为“婴儿手推车车架（Z1）”外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，且区广铨以排他许可方式许可宝宝好公司实施上述专利，二原告可以提起本案诉讼。结合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1.被诉侵权外观设计是否落入区广铨、宝宝好公司专利权的保护范围；2.朵思公司、吉朗公司的被诉侵权行为是否成立；3.朵思公司的现有设计抗辩是否成立；4.本案侵权责任如何认定。一、被诉侵权外观设计是否落入区广铨、宝宝好公司专利权的保护范围本案中，被诉产品与涉案外观设计专利产品均为童车车架，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。本案中，被诉侵权设计产品与原告涉案外观设计专利产品专利均为童车车架。一审法院经比对认为：涉案产品与原告专利外观均由座架，支撑架，前、后脚管、U形手推杆、车轮组件以及U形棚架及拉杆组成。座架两侧对称设置“人”字型支撑架，“人”字型支撑架由“T”形管的各端与呈扁形管状的前支撑架、前脚管及后脚管的一端对接形成，后脚管的上连接端套有“口”字形外凸状。座驾两侧的前、后脚管的另一端均分别连接有车轮组件，各车轮组件上均设有双轮。座架由薄板套设在U形底框中与U形靠背组成。前支撑架顶端通过“圆筒”状与U形棚架两端及U形手推杆两端部连接；两后支撑架均呈底部后弯的细条状管设置，一端连接与后脚管中上部，另一端与U形手推杆两端连接。座架底部设置有T形拉杆。两者具有如下区别：1.被诉侵权产品的U形手推杆左侧设有收车钩，涉案专利没有上述结构；2.被诉侵权产品的背靠设置在篷布中，而该篷布是可以拆卸的，涉案专利的背靠没有篷布。二者其余构件均能一一对应，且形状一致。被诉侵权产品具备涉案专利在整体形状上的主要设计特征，前述两点区别对于整体视觉效果比对而言不产生重大影响，因此，两者在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。二、吉朗公司、朵思公司的被诉侵权行为是否成立在庭审中，区广铨、宝宝好公司主张吉朗公司销售和许诺销售了被诉侵权产品，朵思公司制造和销售了被诉侵权产品。区广铨、宝宝好公司提交的涉案公证书及购买产品交易快照、物流信息及订单等证据可以证明区广铨、宝宝好公司向被告吉朗公司购买被诉侵权产品；吉朗公司、朵思公司在庭审中亦确认其是被诉侵权产品的销售者。涉案网店网页展示了被诉侵权产品的图文信息、价格等内容。因此，区广铨、宝宝好公司主张吉朗公司实施了销售和许诺销售被诉侵权产品的行为，证据充分，一审法院予以采纳。吉朗公司主张其销售的被诉侵权产品来源朵思公司，但在庭审中没有提交任何书面证据，因此，一审法院对其被诉侵权产品有合法来源的抗辩意见不予采纳。区广铨、宝宝好公司公证收取涉案被诉侵权产品的快递单上显示发货人为朵思公司的前法定代表人“瞿思访”；朵思公司在庭审中亦确认其是被诉侵权产品的销售者。因此，朵思公司销售了被诉侵权产品。经公证购买的被诉侵权产品的外包装箱与产品说明书上均印有朵思公司的企业名称、工商注册地址及其“艾睿思”商标；被诉侵权产品上的吊牌显示有“艾睿思”商标。因此，上述证据足以证实朵思公司实施了我国专利法规定的制造行为。朵思公司主张该产品3C认证委托人是案外人河北创力车业有限公司而否定其是被诉侵权产品制造者的抗辩意见，依据不充分，一审法院不予采纳。区广铨、宝宝好公司起诉主张朵思公司亦实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，依据不足，一审法院不予采纳。三、朵思公司提出的现有设计抗辩是否成立《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案朵思公司提出的现有设计抗辩，其提出的现有设计抗辩比对材料为ＺＬ20152069××××.4实用新型专利。该实用新型专利于2015年9月10日申请，2016年2月10日获得授权，早于涉案专利2016年7月14日的申请日，因此，可以作为现有设计的比对材料。经比对，一审法院认为，ＺＬ20152069××××.4实用新型专利其附图用于说明专利的产品结构，不足以从附图了解该专利的完整外观。即使用于比对，该专利所能体现的设计特征与被诉侵权产品相比，该实用新型专利并未公开被诉侵权产品座椅下的伸缩拉手以及靠背部件本身、推杆与后轮支架之间的弧形连接杆形状、异形脚踏杆形状等设计特征。而这些特征恰恰是原告涉案外观设计相比在先专利而言的主要区别所在，对于相关公众而言是易于观察到的区别，对于整体视觉效果比对具有显著影响。因此，一审法院对朵思公司提出的现有设计抗辩不予采纳。四、本案侵权责任如何认定未经区广铨、宝宝好公司许可，吉朗公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，朵思公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，因此，区广铨、宝宝好公司依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。吉朗公司存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，理应有库存产品，因此，区广铨、宝宝好公司要求其销毁库存侵权产品的诉讼请求，一审法院予以支持。朵思公司存在制造、销售被诉侵权产品的行为，理应有库存侵权产品及制造被诉侵权产品的专用模具，因此，区广铨、宝宝好公司要求其销毁库存侵权产品及专用模具的诉讼请求，一审法院亦予以支持。另，区广铨、宝宝好公司提交的公证书等证据足以证实吉朗公司经营的网店有被诉侵权产品的产品链接、图片及相关产品介绍，因此，区广铨、宝宝好公司要求吉朗公司删除、屏蔽其经营的涉案网店展示、宣传被诉侵权产品的链接、图片及相关介绍的诉讼请求，一审法院亦予以支持。但区广铨、宝宝好公司未举证证实该网店由朵思公司经营，因此，其要求朵思公司删除、屏蔽其经营的涉案网店展示、宣传被诉侵权产品的链接、图片及相关介绍的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。关于赔偿损失的具体数额。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，并根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除等因素合理确定赔偿数额之规定，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。在本案中，区广铨、宝宝好公司没有举证证实其损失和侵权人的获利情况，并要求法院对其经济损失和为制止侵权行为的合理支出予以酌情确定；朵思公司、吉朗公司亦没有举证证实其因侵权的获利情况。涉案专利为外观设计专利，申请时间为2016年7月14日；宝宝好公司相同种类产品的市场知名度较高；区广铨、宝宝好公司就同一婴儿手推车产品提出多起诉讼；包含被诉侵权产品的涉案婴儿手推车产品终端销售价格较高；区广铨、宝宝好公司为本案诉讼确有聘请专业代理人参加诉讼并公证取证、购买被诉侵权产品支出合理费用，但该合理费用应当在四案中分摊。因此，一审法院根据法律规定和本案上述事实酌情确定朵思公司应当赔偿区广铨、宝宝好公司经济损失及为制止侵权行为的合理支出共计60000元，吉朗公司应当赔偿区广铨、宝宝好公司经济损失及为制止侵权行为的合理支出共计20000元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条、第六十二条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十四条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条判决：一、吉朗公司于一审判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害区广铨、宝宝好公司名称为“婴儿手推车车架（Z1）”、专利号为ＺＬ20163032××××.Ｘ外观设计专利的产品，并销毁库存侵权产品，删除、屏蔽其经营的涉案网店展示、宣传被诉侵权产品的链接、图片及相关介绍。二、朵思公司于一审判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害区广铨、宝宝好公司名称为“婴儿手推车车架（Z1）”、专利号为ＺＬ20163032××××.Ｘ外观设计专利的产品，并销毁库存侵权产品以及制造被诉侵权产品的专门模具。三、吉朗公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿区广铨、宝宝好公司经济损失及为制止侵权行为的合理支出共计20000元。四、朵思公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿区广铨、宝宝好公司的经济损失及为制止侵权行为的合理支出共计60000元。五、驳回区广铨、宝宝好公司的其它诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2300元，由区广铨、宝宝好公司共同负担230元，吉朗公司负担517.5元，朵思公司负担1552.5元。二审中，朵思公司提交以下证据：证据1.艾睿思出货明细两份，证明被诉侵权产品由朵思公司提供给吉朗公司。证据2.外观设计专利证书，专利号为2018300797380，拟证明朵思公司在销售被诉侵权产品之前，本案被诉侵权产品的生产者河北创力车业有限公司明确告知被诉侵权产品是其专利产品，证明朵思公司在销售被诉侵权产品对于产品是否侵权是不知情的，且是在明确被告知有专利的情况下才进行销售。证据3.宝宝好公司与另外一家销售商的和解协议，四个案件的和解金额是人民币4万元，请法庭参考该金额。区广铨、宝宝好公司发表以下质证意见：我方认为这些证据不属于新证据。证据1是事后为本案诉讼而补充，没有付款凭证及其它可以证明履行的证据，与本案不具有关联性。出货明细中，备注“张小姐”与一个地址，这个地址明显不是吉朗公司的地址，而是被上诉人委托代理人购买被诉侵权产品留下的地址。因此，该证据是为了本案诉讼而制作的。证据2外观专利证书是本案专利申请日及公告日之后才申请的，不属于现有设计，且该专利的图片与被诉侵权产品不相同也不相似。证据3与本案没有关联性，且该案的另一方是销售商，不是生产商。吉朗公司对朵思公司提交的证据未发表质证意见。区广铨、宝宝好公司共同提交两份本案专利的无效决定书，证明本案专利权利稳定，在该无效程序中，对方提交了与侵权诉讼中相同的证据，复审委没有采纳。朵思公司、吉朗公司对该证据的的证据真实性、合法性与关联性无异议。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，朵思公司在二审庭审中陈述被诉侵权产品是朵思公司委托河北创力车业有限公司生产的，因此用的是朵思公司的商标。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。本案二审争议的焦点为：1.朵思公司提出的现有设计抗辩是否成立；2.朵思公司是否实施了制造被诉侵权产品行为；3.朵思公司提出的合法来源抗辩是否成立；4.一审法院判决的赔偿金额是否适当。一、关于朵思公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。本案中，朵思公司提交ＺＬ20152069××××.4实用新型专利附图欲证明在本案专利申请日前，与本案授权外观设计近似的设计有关视图已被公布，被诉侵权产品采用的是现有设计。经比对，被诉产品与前述附图中的设计相比较，存在以下区别：1.前者车架中间为带孔座板，前部伸出一T形把手，后部伸出U形靠背杆，而后者相应部位只有两个伸出的杆；2.前者脚蹬架较窄，后者脚蹬架较宽；3.车轮轮辐形状明显不同。前述差异位于一般消费者正常使用时容易观察到的部位，对整体视觉效果具有显著影响，故二者存在实质性差异，不构成近似。综上，朵思公司提出的现有设计抗辩不能成立，本院不予采纳。二、关于朵思公司是否实施了制造被诉侵权产品行为的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”。本案中，区广铨、宝宝好公司经公证购买的被诉侵权产品外包装箱与产品说明书上均载有朵思公司企业名称、公司注册地址及其商标，被诉侵权产品上的吊牌印有其商标，朵思公司在庭审中承认其委托河北创力车业有限公司生产被诉侵权产品并在产品上标注其商标。综合考虑以上事实及证据情况，本院认为，一审法院认定朵思公司存在制造被诉侵权产品的行为并无不当。朵思公司关于其未制造被诉侵权产品的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于朵思公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。本案中，如前所述，朵思公司是被诉侵权产品的制造者，不符合提出合法来源抗辩的主体资格条件，其亦未对该主张提供任何的证据，故朵思公司提出的合法来源抗辩缺乏事实及法律依据，本院不予支持。四、关于一审法院判决的赔偿金额是否适当的问题朵思公司上诉要求改判吉朗公司不承担侵权赔偿责任，但朵思公司对此不具有上诉利益。而本案中，吉朗公司并未针对一审判决提出上诉，故朵思公司该上诉不符合民事诉讼法规定的程序，且本案现有证据亦不足以证明吉朗公司是通过合法的销售渠道及正常商业方式取得被诉侵权产品，因此朵思公司该上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，没有证据证明区广铨、宝宝好公司因侵权遭受的损失或者朵思公司因侵权获得的利益数额及专利许可使用费数额，一审法院综合考虑本案专利的类型，被诉侵权产品的利润，区广铨、宝宝好公司支出的合理维权费用等因素，酌情确定朵思公司应当赔偿区广铨、宝宝好公司经济损失及为制止侵权行为的合理支出共计60000元，并无不当。朵思公司提出一审判决确定赔偿金额过高的主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，朵思公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1300元，由上海朵思玩具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  肖少杨审判员  喻 洁二〇一九年八月三十日法官助理宋薇薇书记员谢宜桐附件一:专利授权公告图片主视图俯视图后视图仰视图左视图立体图右视图使用状态图附件二：被诉侵权产品图片主视图俯视图后视图仰视图左视图立体图右视图使用状态图